中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终133号
上诉人（原审原告）：新疆雄鹰房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市解放南路29号。
负责人：木莎·依马木，该公司负责人。
委托诉讼代理人：亚森江·塔来提，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人：俞国兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄星，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：余珍，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人新疆雄鹰房地产开发有限公司（以下简称雄鹰公司）因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一初字第1号民事判决，提起上诉，本院于2017年3月3日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。本院指派艾莱提·塔来提担任本案维语翻译。上诉人雄鹰公司的负责人木莎·依马木，委托诉讼代理人亚森江·塔来提，被上诉人南通四建的委托诉讼代理人黄星、余珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雄鹰公司上诉请求：撤销一审判决、支持雄鹰公司的诉讼请求；二审诉讼费用由南通四建承担。雄鹰公司二审将其第一项诉讼请求明确为：撤销一审判决，同时改判支持其诉讼请求，即南通四建将未完工程继续施工完毕；涉案工程主体验收不合格，请求对主体质量进行鉴定；南通四建赔偿因主体不合格给雄鹰公司造成的房屋空置损失2000万元、主体加固费用500万元。事实及理由：（一）原审法院认定事实错误。南通四建没有在合同约定的期限内交付工程，未完工就退场，主体工程未验收，南通四建明显违约，雄鹰公司要求其继续履行合同进行施工并验收，有事实和法律依据，原审法院不予支持错误。（二）原审程序违法。雄鹰公司申请对主体工程进行质量鉴定，原审法院未进行鉴定违法。（三）原审法院适用法律条款及理解不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条虽然规定发包人擅自使用不能再就工程质量问题主张权利，但同时规定就工程主体问题施工人仍应当承担责任。雄鹰公司即是依据该条就工程主体问题主张权利，原审法院依据该条认定雄鹰公司擅自使用故不能再就质量问题主张权利，理解、适用法律错误。
南通四建辩称，（一）原审法院认定事实正确。雄鹰公司关于涉案工程未完工、工程存在质量问题的诉讼请求已经在（2014）新审二民提字第52号案件中已诉。（2014）新审二民提字第52号判决认定雄鹰公司在《验收意见表》上签字盖章，表明其认可该工程主体已竣工完成，不存在未如期完工的问题。（2009）乌中民四初字第163号判决亦认定雄鹰公司于2006年12月在工程未验收的情况下将部分房屋投入经营使用，南通四建撤出工地是由于雄鹰公司原因被迫清场，其诉称南通四建未完工就撤出工地与事实不符。（二）原审法院程序合法。原审法院以雄鹰公司已经擅自使用涉案工程、相关主体质量问题在另案中已经处理为由对雄鹰公司的鉴定申请不予支持，有事实和法律依据。（三）原审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第三项之规定，雄鹰公司擅自使用该工程，视为工程已经竣工验收，雄鹰公司不能再主张涉案工程主体未经验收所造成的损失。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，并无不当。综上，请求判决驳回上诉，维持原判。
雄鹰公司向一审法院起诉请求:1、南通四建履行合同义务，将雄才大市场工程未完工的主体部分施工完毕。2、南通四建将雄才大市场工程主体经质检站验收合格。3、南通四建按照双方补充合同约定的包工不包料方式将工程结算。4、南通四建赔偿工程未在合同约定期限内交付使用造成的损失2500万元。5、本案诉讼费用由南通四建承担。
一审法院认定事实:2005年8月27日，雄鹰公司(发包人)与南通四建(承包人)签订《建设工程施工合同》，雄鹰公司将其自筹资金开发的新疆雄才国际大市场工程承包给南通四建施工，施工范围为全套施工图纸所包含的内容，消防、弱电只预埋管线；施工工期为2005年9月1日至2006年9月30日，合同工期总天数365天；合同价款暂定价为3000万元，要求工程质量达到合格。合同还对双方的权利义务等进行了约定。2005年8月29日，双方签订《协议书》（以下简称8.29协议）约定,取费标准：“工程按全民三类标准取费，乙方承包方式为包工包料，付款方式为甲、乙双方签订协议公证后甲方预付30万元作为乙方施工人员、机械进场费用，乙方每施工完一层，甲方按10O元／平方米预付乙方工程进度款。工程分段施工，分段验收。质检站主体中间验收合格后，乙方将验收段的结算报告及有关主体工程验收所有资料报甲方。甲方应在收到乙方的工程主体竣工资料及结算书1个月的时间内，完成工程主体结算审核工作。主体完工验收后甲方确保工程主体款支付主体造价的8O％(如果不足甲方必须在15日内补足80％)。2005年8月31日开工至2O06年8月30日竣工，如迟延至2006年9月30日交工不视为违约。如主合同与本协议有冲突，以本协议为准。任何一方出现违约并造成损失的，承担工程造价的25％违约金和可得利益”。该协议签订后，南通四建进驻工地施工。2005年10月6日，双方签订《补充合同(二)》，约定将《补充合同(一)》（即8.29协议）内容的承包范围包工包料进行修改，所有永久性材料由雄鹰公司供应。甲方供应的所有材料送到施工场地后，乙方负责保管，乙方给甲方报材料计划时，按图纸要求报送。2005年1O月23日，双方签订《补充合同（三）》约定将之前的承包方式变为包工不包料，所有永久性用的水、电费由甲方负责垫付，此费用由甲乙双方总结算时算账。对于工程使用的木料不是永久性的材料，由甲方垫付木材款，最后甲乙双方工程结算时，由甲方扣除木料款。2006年12月14日，双方签订补充合同，约定乙方须完成若干施工计划，甲方支付乙方200万元，如乙方收到200万元后完成不了上述施工计划，视为乙方违约，以后不得找甲方并终止甲乙双方之间的所有经济关系。2006年12月25日，双方又签订补充合同，约定甲方付工资款，乙方不拿劳保统筹费用。2005年9月至2006年12月，南通四建按约定工程内容进行施工。
原审法院又查明，2006年12月，雄鹰公司在工程未验收的情况下将部分房屋投入经营使用。2007年12月5日，南通四建制作了《和田雄才国际大市场决算报告》及决算资料，并以公证方式送达雄鹰公司，该公司未予答复，也未提出异议。根据南通四建的上述决算资料，其工程造价为43001741.45元。在乌鲁木齐市中级人民法院（以下简称乌鲁木齐中院）于南通四建诉雄鹰公司建设工程施工合同纠纷一案（即（2009）乌中民四初字第163号）审理过程中，提出对涉案工程造价进行审计，但雄鹰公司明确予以拒绝。
原审法院另查明，2009年,乌鲁木齐市中院2011年8月10日作出（2009）乌中民四初字第163号民事判决后,雄鹰公司并未上诉，已经生效，该判决如下：(一)雄鹰公司给付南通四建欠款11083945元；(二)雄鹰公司偿付南通四建欠款利息3043928.22元（以11083945元为基数，自2007年1月1日至2011年8月10日，按月息4.875‰计算）；(三)驳回南通四建的其他诉讼请求。后雄鹰公司不服上述判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称新疆高院）申请再审，该院于2014年3月13日作出（2014）新民审字第328号民事裁定，对该案予以提审。2014年12月5日新疆高院作出（2014）新申二民提字第53号民事判决,(一)撤销乌鲁木齐市中院（2009）乌中民四初字第163号民事判决;(二)雄鹰公司给付南通四建欠款10159691元（以工程造价39733957元扣除南通四建认可的雄鹰公司已经支付的工程款9972341元以及雄鹰公司提供的建筑材料价值18547928元和代付的电费129743元、支付的工程劳保统筹费用924254元）；(三)雄鹰公司偿付南通四建欠款利息2790104.98元（以10159691元为基数，自2007年1月1日至2011年8月10日，按月息4.875‰计算）；(四)驳回南通四建的其他诉讼请求。
一审法院法院认为，本案的争议焦点为,（一）涉案工程可否继续施工并进行验收、涉案工程质量是否应予鉴定；（二）涉案已完工程造价应否按照包工不包料再行结算；（三）雄鹰公司提出的2500万元损失能否支持。
（一）关于涉案工程可否继续施工并进行验收、涉案工程质量是否应予鉴定的问题。雄鹰公司向乌鲁木齐市中院起诉称：“我公司按合同内容和规定履行了自己的义务，但南通四建收到工程款后，没有履行合同至今也没有将工程交付我公司使用，更没有经过验收，我公司交给南通四建的材料也没有给我公司清算和退还，造成我公司将雄才大市场与其他经营公司签订的长期承包协议无法履行，导致我公司违约”，南通四建答辩称：“雄鹰公司擅自使用该工程，应视为认可该工程验收合格。我方从未收到过雄鹰公司的任何材料，不存在退还和清算材料的问题。雄鹰公司与商户签订的协议，是否履行与本案无关。”乌鲁木齐市中院（2010）乌中民四初字第20号民事判决，对相关施工和交付使用事实等作出认定和处理。雄鹰公司提出“对我公司没有使用的部分进行验收，并不包含在上述判决中”。根据上述判决“涉案工程于2006年12月由雄鹰公司投入使用”之认定，该判决并未表述是部分使用，故应当认定雄鹰公司全部接受涉案工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，雄鹰公司关于南通四建继续施工未完工部分、就涉案工程进行竣工验收直至合格、并就涉案工程质量进行鉴定的诉讼请求，因雄鹰公司擅自使用的行为（应当视为雄鹰公司认可涉案工程质量）而无法予以支持，其应承担因此导致的不利后果，故驳回雄鹰公司的上述诉讼请求。
（二）关于涉案已完工程造价应否按照包工不包料再行结算的问题。南通四建就涉案工程欠付工程款14351729.45元，向乌鲁木齐市中院提起诉讼。在该案审理中，乌鲁木齐市中院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对涉案的新疆和田雄财大市场综合楼工程造价进行了鉴定，工程造价为39347777元；（2014）新审二民提字第53号民事判决对该鉴定予以了确认，该判决已经发生法律效力。现雄鹰公司又提出重新对涉案工程造价进行鉴定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，雄鹰公司的此项诉讼请求构成重复起诉，应当裁定驳回雄鹰公司的起诉。
（三）关于雄鹰公司提出的损失2500万元能否支持的问题。因（2014）新审二民提字第53号生效民事判决已经认定雄鹰公司拖欠工程款和擅自使用涉案工程的基本事实，雄鹰公司构成违约，而违约方无权向合同相对方追究违约责任；同时，雄鹰公司也无权就自己对第三方的违约责任向南通四建提出相应请求，其该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第五项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，判决:（一）驳回雄鹰公司关于涉案工程继续施工并进行验收、工程质量进行鉴定及赔偿2500万元损失的诉讼请求；（二）驳回雄鹰公司关于对涉案工程按照包工不包料已完工程造价再行结算的起诉。一审案件受理费166800元，由雄鹰公司负担。
二审中,当事人没有提交新证据。本院二审查明，1、2005年8月29日，雄鹰公司（甲方）与南通四建（乙方）签订《协议书》，即8.29协议，该协议第四条“付款方式”第三款约定“本工程分段施工，主体分段验收。质检站主体中间验收合格后，乙方将验收段的结算报告及有关主体工程验收所有资料报甲方，甲方收到乙方的工程主体竣工资料及结算书一个月的时间内，完成结算审核工作并承诺主体完成验收后确保支付主体工程款80%。2、2006年12月14日雄鹰公司与南通四建签订《补充合同》（以下简称12.14补充合同）。该合同约定的主要内容是，南通四建离开施工现场前需完成的施工计划，主要涉及第一段、第二段、第三段部分的零星施工、项目有关部分的竣工交付使用要求；双方对主体和装修安装工程的结算及资料交付安排并约定主体工程认证后雄鹰公司自行将资料交质检站，如因其自身原因主体验收不了自负其责。
本院另查明，1、2009年12月10日，雄鹰公司起诉南通四建支付合同违约金750万元。主要理由是认为南通四建没有履行合同、未将工程交付使用，工程没有竣工验收，没有退还该公司交付的有关材料，导致该公司承建的雄才大市场与有关经营公司的承包合同无法履行，造成违约损失。该案乌鲁木齐市中院以（2010）乌中民四初字第20号民事判决认定南通四建已经将主合同约定的工程施工完毕，虽未进行工程验收，但雄鹰公司已开始部分营业，应予南通四建进行工程决算，但雄鹰公司并未依约履行给付款义务，南通四建并不存在违约事实。据此，驳回雄鹰公司的诉讼请求。上述判决2010年10月19日作出后，雄鹰公司并未上诉，但于2014年7月14日提出再审申请。新疆高院裁定再审后以（2014）新审二民提字第52号民事判决维持了一审生效判决。该判决认为，再审期间，雄鹰公司虽提出有关鉴定报告认为工程存在质量问题，但该报告并未证明工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，其再审申请理由不能成立。2、南通四建诉雄鹰公司支付工程款一案，乌鲁木齐市中院于2011年8月10日以（2009）乌中民四初字第163号作出民事判决。审理中，雄鹰公司虽认为雄才大市场的业主非其自行安置，但并不否认市场已被有关业主回迁使用。该判决认为南通四建已按约将工程施工完毕，在工程未竣工验收的情况下，雄鹰公司已投入使用，南通四建请求判令其支付工程款依法有据，并判决雄鹰公司支付南通四建1108万余元工程款。该判决生效后，雄鹰公司于2014年提起再审，新疆高院作出再审裁定后，于2014年12月5日作出（2014）新审二民提字第53号民事判决，变更判决为雄鹰公司支付南通四建1015万余元工程款。
二审查明的其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：(一)本案是否存在继续施工的问题；(二)工程质量及司法鉴定的问题；(三)南通四建应否赔偿施工质量的相关损失问题。
（一）关于本案是否存在继续施工的问题
雄鹰公司一审起诉请求南通四建完成施工，也即请求南通四建继续履行施工合同。《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条规定，当事人需按照约定全面履行自己的义务；对互负债务的当事人，如没有先后履行顺序的，应当同时履行；一方在对方履行之前或对方履行债务不符合约定时，均有权拒绝其相应的履行要求。本案作为建设工程施工合同，属于双务合同，即一方按约予以施工，一方需按约给付工程款，但根据一、二审查明的事实，南通四建所施工的第一段、第二段、第三段工程主体于2006年已施工完毕并通过建设、监理、设计、施工、勘查等五方验收，主体质量合格，2006年12月雄鹰公司即将部分工程投入经营使用，南通四建也于2007年12月向雄鹰公司递交了工程决算报告和决算资料，但雄鹰公司未予审核，也未支付工程款，已施工部分欠付工程款经另案认定达1015万余元，且其并未举证有关工程主体存在质量问题。根据双方订立的8.29协议，雄鹰公司应于工程主体验收后支付该部分工程款的80%，但其并未足额支付，乃至南通四建于2010年即起诉雄鹰公司给付工程欠款，有关民事判决均认定雄鹰公司违约。《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺，不得违背公序良俗。作为没有先后履行顺序的双务合同一方，请求对方继续履行的当然前提是自己也予以履行，在南通四建依约完成相应的施工后，雄鹰公司本应及时支付南通四建工程款，但其不仅不予给付，反而在另案诉讼南通四建违约赔偿被驳回后，本案又起诉南通四建继续履行施工义务，雄鹰公司的该项请求于事无据，于法有悖，于情理不合，违反诚实信用、公序良俗之典型，本院对此不予支持。
（二）关于工程质量及司法鉴定问题
雄鹰公司认为工程存在质量问题要求南通四建验收合格，并认为原审未予司法鉴定存在程序错误。本院认为，雄鹰公司的诉讼请求是要求南通四建进行主体验收合格，该请求在合同正常履行的情况下，属一方履行合同的内容，应依约履行。南通四建在三段工程主体施工完成后先后提出主体验收申请并于2006年底前经验收合格。该主体施工经内部验收后，根据双方12.14补充合同第14条约定，南通四建只需提供计算资料和合格证，主体工程认证后（即内部验收）由雄鹰公司自行将资料交给质检站，且明确“因甲方（雄鹰公司）主体验收不了，由甲方负责”。据此，在各方内部验收合格后，是否交由质检站进行验收，属雄鹰公司自己的义务。现雄鹰公司在内部验收合格十年后再行请求南通四建到质检站进行主体验收，与合同约定不符。诉讼中，雄鹰公司虽提供了部分项目的质量缺陷照片和其自行委托的质量鉴定报告，但上述照片及鉴定报告，雄鹰公司并未提供证据证明其合法性、关联性和客观性，即照片反映的施工部分是否属南通四建施工，是否属基础和主体施工部分，事实均有不清；同时，鉴定报告为单方委托，同样存在是否属南通四建施工、鉴定范围是否属基础和主体工程的问题，且鉴定报告对基础和主体工程部分是否存在质量问题，意见并不明确。据此，雄鹰公司请求南通四建进行主体结构验收，事实和法律依据不足，本院不予支持；同时，雄鹰公司虽可依法申请人民法院对有关专门问题进行鉴定，但人民法院有权决定是否鉴定，一审法院根据有关案件事实决定不予鉴定，程序并无不当，本院予以维持。
（三）关于南通四建应否赔偿施工质量等相关损失的问题
本院认为，雄鹰公司请求南通四建承担有关损失的基础是存在违约事实，但根据本案一、二审查明的事实，雄鹰公司对南通四建的违约事实并未举证证明且其起诉有违民事诉讼程序规则。第一，本案工程实行分段施工、分段验收，8.29协议虽约定本案于2006年9月30日之前交工，但明确约定因雄鹰公司的原因，工期可以顺延。施工中，雄鹰公司边施工边办理有关施工手续其未及时支付南通四建工程款等均对施工工期存在影响，但实际施工部分的完工和认证时间实际均在2006年年底之前，且雄鹰公司也予以了经营使用，多年对此亦未提出异议，故应认定南通四建已按时完成施工。第二，根据雄鹰公司已经将案涉工程投入经营使用及其未举证工程存在质量问题之实际，雄鹰公司主张南通四建的施工质量存在违约，证据不足。最后，也是更为重要的是，雄鹰公司根据工程未竣工验收、未交付使用等有关违约事由已经提起对南通四建的有关赔偿诉讼，上述诉讼与本案以质量不合格不能适用造成相应损失的赔偿诉讼，并无本质差别；且有关诉讼请求已被生效民事判决驳回后，雄鹰公司于本案再行提起违约赔偿之诉，违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，本应依法驳回起诉，原审法院又对其相关请求予以审理，虽有瑕疵，但并不影响实体裁判结果，本院予以维持。
综上所述，雄鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费166800元，由新疆雄鹰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 春
审 判 员 汪国献
审 判 员 杨 卓
二〇一七年十一月三十日
法官助理 赵 敏
书 记 员 李 妍