吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终300号
上诉人（原审原告）：吴雷，现住长岭县。
委托诉讼代理人：王瑞峰，系瞻榆镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王吉，现住洮南市。
被上诉人（原审被告）：邹殿军，现住洮南市。
被上诉人（原审被告）：邱东，现住洮南市。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司第三营业部，住所地：长春市。
负责人：杨扬，系该营业部经理。
委托诉讼代理人：常升旺，吉林金辉律师事务所律师。
上诉人吴雷因与被上诉人王吉、邹殿军、邱东、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司第三营业部（简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉请求：一、请求二审法院对上诉人的被扶养人生活费49833元予以保护二、因二审产生的费用由被上诉人承担事实和理由：一审法院认定事实不清，在庭审过程中，上诉人提供了户口本，吴家刚是2000年1月1日出生，现住在长岭县二中上学。通过提供吴仁奎和张玉侠的身份信息可以显示二人超过了60周岁，而且张仁侠多年患有糖尿病。以上三人都没有劳动能力、因吴雷的伤残鉴定等级是10级伤残，根据法律规定，对于被抚养人生活费应当予以保护。
王吉、邹殿军、邱东未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
保险公司答辩称，吴雷的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
吴雷向一审法院起诉请求：1.医药费60437.43元、残疾赔偿金53060.84元、精神损害抚慰金5000.00元、住院伙食补助费2000.00元、营养费3000.00元、误工费42795.00元、护理费13068.64元、鉴定费2200.00元、后续治疗费13000.00元、被扶养人生活费49833.00元；2.精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿。事实和理由：2016年11月15日22时许，吴雷驾驶×××牵引未登记（悬挂×××）挂车在省道207公路158km+950m处由西向东驶入道路右转弯时，与沿207公路由南向北行驶邱东驾驶的×××号重型自卸车相撞。致使两车损坏，吴雷受伤，造成道路交通事故。该起事故导致吴雷受伤入院，经交警部门认定，吴雷承担事故主要责任，邱东承担次要责任。另查明，邱东驾驶的车辆实际所有人为邹殿军、邱东系其雇佣的司机，邱东驾驶的车辆在保险公司投保了保险，故三被告应当承担赔偿责任。
一审法院认定事实：1.2016年11月15日22时许，吴雷驾驶×××牵引未登记（悬挂×××）挂车在省道207公路158km+950m处由西向东驶入道路右转弯时，与沿207公路由南向北行驶邱东驾驶的×××号重型自卸车相撞。致使两车损坏，吴雷受伤，造成道路交通事故。经通榆县公安局交通管理大队认定，吴雷承担事故的主要责任，邱东承担事故的次要责任；2.事故发生后吴雷在吉林大学第二医院住院治疗20天，一级护理3天、二级护理17天，花费医药费60437.43元。经司法鉴定，其意见为吴雷的伤残等级为十级伤残，误工期160天、护理期80天、营养期30天、后续治疗费13000.00元，鉴定花费2200.00元。吴雷为城镇居民，其从事交通运输行业；3.邱东驾驶车辆在保险公司投保了交强险和限额1000000.00元的商业三者险（且不计免赔），事故发生在保险期限内。邱东系王吉雇佣的司机，邱东驾驶的车辆系王吉于2016年9月从邹殿军处购买，未变更登记。一审法院认为，本案诉讼争议的焦点问题为：一、吴雷请求赔偿的范围和数额应当如何确定？二、邱东、王吉、邹殿军、保险公司应否承担赔偿责任，如何承担。关于焦点一，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，吴雷请求赔偿的范围应当按照法律规定予以保护，并参照《吉林省高级人民法院关于二〇一七年度人身损害赔偿执行标准的通知》。1.关于医药费的请求，根据吴雷提交的医药费票据，其请求医药费60437.43元，本院予以支持。2.关于住院伙食补助费的请求，吴雷住院治疗20天，故住院伙食补助费为2000.00元；3.关于误工费的请求，本院确定金额为38040.00元（237.75元/天×160天）；4.关于护理费的请求，经司法鉴定意见，吴雷护理期为80日，其中一级护理3天，其护理费为10429.78元（125.66元/日×3日×2人+125.66元/日×77日×1人）；5.关于残疾赔偿金的请求，结合鉴定意见，因此次交通事故造成吴雷伤残等级为十级伤残，吴雷是城镇居民，请求残疾赔偿金53060.84元，本院予以支持；6.关于精神损害抚慰金的请求，本院酌定5000.00元；7.关于鉴定费的请求，金额为2200.00元，本院予以支持；8.关于后续治疗费的请求，金额为13000.00元，本院予以支持；9.关于营养费的请求，经鉴定营养期为30日，本院酌定每日50元，即营养费为1500.00元（50元/日×30日）。10.关于被扶养人生活费的请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”的规定，吴雷并未证明其丧失劳动能力程度，故其请求被扶养人生活费，本院不予支持。一审法院确认吴雷损失包括：医药费60437.43元、住院伙食补助费2000.00元、误工费38040.00元、护理费10429.78元、残疾赔偿金53060.84元、精神损害抚慰金5000.00元、鉴定费2200.00元、后续治疗费13000.00元、营养费1500.00元。关于焦点二，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，结合通榆县交警队的事故认定书，一审法院确定此次交通事故邱东应当按照30%的责任比例承担侵权责任，故王吉按照30%的责任比例承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，先由保险公司在交强险限额内赔偿；不足部分，由保险公司在商业三者险限额内按照30%的责任比例予以赔偿；仍有不足，由王吉按照30%的责任比例予以赔偿。吴雷主张邹殿军应承担赔偿责任，根据庭审调查，一审法院确定邹殿军于2016年9月将邱东驾驶的事故车辆卖给王吉，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由受让人承担赔偿责任。”的规定，本院对吴雷主张邹殿军承担赔偿责任的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司第三营业部自判决生效之日起五日内赔偿吴雷医药费6500.00元、住院伙食补助费2000.00元、误工费38040.00元、护理费10429.78元、残疾赔偿金53060.84元、精神损害抚慰金5000.00元、营养费1500.00元，共计116530.62元；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司第三营业部自判决生效之日起五日内赔偿吴雷医药费16181.23元［（60437.43元-6500.00元）×30%］、后续治疗费3900.00元（13000.00元×30%），共计20081.23元；三、王吉自判决生效之日起五日内赔偿吴雷鉴定费660.00元（2200.00元×30%）；四、邱东对上述赔偿款项不承担给付义务；邹殿军不承担赔偿责任；五、驳回吴雷其他诉讼请求。案件受理费3110.00元，由王吉负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审基本一致。另查明，吴雷之子吴某未满18周岁，其父母吴仁奎、张玉侠均已超过60周岁，且吴雷是独生子。
本院认为，经司法鉴定，吴雷因本起交通事故造成十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，吴雷的被扶养人生活费的请求应当予以支持。吴雷之子吴某未满18周岁，其被扶养人生活费应为1916.64元（19166.38*2*10%/2）；吴雷的父母均已超过60周岁，其母亲张玉侠的被扶养人生活费为28749.57元（19166.38*15*10%）；吴雷父亲吴仁奎的被扶养人生活费为26832.93元（19166.38*14*10%），共计57499.14元。因吴雷承担事故的主要责任，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，应由保险公司负担吴雷的被扶养人生活费的30%，即17249.74元（57499.14元*30%），一审法院适用法律错误，二审应予纠正。
综上所述，吴雷的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初2256号民事判决第二项，维持第一、三、四、五项；
二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司第三营业部自判决生效之日起五日内赔偿吴雷医药费16181.23元［（60437.43元-6500.00元）*30%］、后续治疗费3900.00元（13000.00元*30%），被扶养人生活费17249.74元（57499.14元*30%），共计37330.97元。
一审案件受理费3110.00元二审案件受理费1,046.00元，由王吉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 张天秋
代理审判员 戴红娟
二〇一八年五月七日
书 记 员 张 琨