河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第213号
上诉人（原审原告）：高碑店市建筑企业（集团）公司。住所地：高碑店市迎宾路广场**号。
法定代表人：魏日华，该公司总经理。
委托代理人：范浩南，河北冀华律师事务所律师。
委托代理人：朱杰，河北三兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北高碑店豆豆（集团）有限公司。住所地：高碑店市112国道*号。
法定代表人：张中华，该公司执行董事。
委托代理人：陈锋，河北国存律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张玺麟。
被上诉人（原审被告）：辛蕊。
被上诉人（原审被告）：张森林。
以上三被上诉人共同委托代理人：刘建民，高碑店市南大街信诚法律服务所法律工作者。
上诉人高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高碑店建筑集团）因与被上诉人河北高碑店豆豆（集团）有限公司（以下简称豆豆集团）、张玺麟、辛蕊、张森林建筑工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院2014年11月30日作出的（2013）保民二初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高碑店建筑集团的委托代理人范浩南、朱杰，被上诉人豆豆集团的委托代理人陈锋，被上诉人张玺麟、辛蕊、张森林的共同委托代理人刘建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告高碑店建筑集团于2002年至2006年5月，承建了被告豆豆集团的办公楼、餐厅、锅炉房、污水处理池及旧锅炉房修理等工程。2006年5月21日，双方签订了06年协议。原告提供的该协议原件中约定：“结算工程款为500万元，其中篮球场项目30m×40m即1200㎡，乙方王献忠总经理无偿支持该项目；本工程款当年付清，如不能付清，免去的847000元不予免除。总欠款按月息百分之贰计算”。张玺麟等三人对上述协议不认可，认为协议中的“本工程款当年付清，如不能付清，免去的847000元不予免除。总欠款按月息百分之贰计算”的内容，是原告后来擅自添加的。06年协议后，原告又接续承建了两栋别墅等附属工程，双方于2011年9月7日又签订了11年协议，约定：“本项目部工程款双方确定决算金额为6980000元，此前甲方已向乙方支付工程款3319000元，尚欠3500000元（另外打欠条161000元）”。双方对该协议内容及公章均无异议并认可至2012年被告又还款46.1万元。原告主张该协议是对2006年5月21日至2011年工程款的结算。被告主张该协议是对2002年至2011年全部工程款的结算，已包含了2006年协议的工程款，应以该协议为最终的结算依据。原、被告认可双方没有施工合同、没有完整的图纸和施工资料，全部实物仍在厂区内。2011年9月，张玺麟等三人与豆豆集团现法定代表人张中华签订股权转让协议，三人将在豆豆集团的全部股权6700万元转让给张中华。原告为拖欠的工程款曾另案向保定市中级人民法院起诉，该院认为双方应以2011年协议为最终结算依据，遂作出保定中院第9号判决书，判决被告张玺麟等三人给付原告工程款320万元及利息，豆豆集团负连带责任。原告不服向本院提起上诉，本院认为应根据原告诉什么审什么的原则只处理06年协议的工程款，关于06年协议之后的工程及11年协议中的数额是否包含2006年5月21日前的工程款，可另案处理，遂作出（2012）冀民一终字第205号民事判决，判决豆豆集团给付原告工程款2033000元及利息，张玺麟等三人承担连带责任。原告对该判决已申请执行。执行中，被告又给付原告工程款及利息497.3万元。
审理期间，被告张玺麟等三人在举证期限内提交书面申请，申请鉴定如下内容：1、原告提交的《工程结算书》上的豆豆集团的公章是真的还是假的是章压字还是字压章2、原告提交的33份《工程结算书》上的文字形成的时间与原告主张的书面上注明的时间是否一致经协商，原告与被告均同意对原告提交证据2中的2009年8月24日的《豆豆集团别墅造价明细表》上的手写字与豆豆集团的公章进行鉴定。原告主张该明细表上的手写字是当时豆豆集团的负责人王艳菊、秦海斌书写，公章也是豆豆集团所盖，且该公章与原告提交的《工程结算书》上的公章是一样的，如果该明细表上的公章经鉴定是豆豆集团的，证明所有《工程结算书》上的公章都是豆豆集团盖的，证明当时豆豆集团是认可这些《工程结算书》的。被告张玺麟等三人认可该明细表上的手写字是当时豆豆集团的负责人亲笔书写，但豆豆集团没有盖过公章。双方都承认原告提交的《豆豆集团别墅造价明细表》上的公章与双方无异议的11年协议上的公章不是同一枚公章。
被告豆豆集团在举证期限内提交书面申请，申请鉴定如下内容：1、2002年开始至2011年9月7日前，原告为申请人实际施工的工程总量以及按双方当事人约定的结算标准（有约定的按约定，无约定的按03定额或08定额）计算的工程款数额；2、2006年5月21日之后至2011年之前，原告为申请人实际施工的工程总量以及按双方当事人约定的结算标准（有约定的按约定，无约定的按03定额或08定额）计算的工程款数额；3、原告提交的全部（33份）《工程结算书》中，有无重复的项目及重复项目所涉的工程款数额。原告高碑店建筑集团在诉讼中也提出书面申请，申请对豆豆集团厂区内原告施工的所有工程进行工程量及工程造价鉴定。双方一致同意鉴定的目的是确认11年协议与06年协议是包含关系还是并列关系，最后按确认的协议上的数额作判决依据，而不是依鉴定结论的数额作判决依据。
根据当事人的申请，原审法院依法委托鉴定机构进行了有关问题的鉴定。鉴定过程中双方又提交了相关的部分图纸、施工洽商变更资料等，均已进行了质证。河北大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》的鉴定意见是：1、2009年8月24日豆豆集团别墅造价明细表中的印文是伪造形成的。2、2009年8月24日豆豆集团别墅造价明细表中的书写文字先形成，电脑复制的印文后形成。原告对鉴定意见表示异议曾申请重新鉴定，后又撤回申请。被告对该鉴定意见均表示无异议，并主张该公章和所有《工程结算书》上豆豆集团的公章都是原告伪造的，《工程结算书》也是原告单方编造的。保定大雁工程造价咨询服务有限公司（下称大雁公司）接受本院委托，经勘验现场并根据当事人在鉴定中提交的部分施工图纸及施工洽商变更资料和庭审中的证据，作出了《鉴定报告书》，鉴定结论为：1、鉴定范围内的原被告双方现场指认一致的工程造价为5557525.16元。其中综合楼工程项目造价为3144365.33元，别墅工程项目造价为1313895.98元，其余附属工程造价为1099263.85元。2、原告提供的《工程结算书》所载结算金额共计14617165.25元，其中“25份结算”合计金额为7532696.02元，“8份结算”合计金额为7084469.23元。经分析，“8份结算”所列项目与“25份结算”所列项目有所重复。其中①，“8份结算”中第5项结算金额494908元与“25份结算”中第1项内容一致，仅将工程量和金额调整了数倍；②，“8份结算”第3项专家楼土建装饰装修结算金额2484367.40元虽未与“25份结算”重复，但注明的时间为07年5月22日，与综合楼竣工时间2005年5月13日相矛盾。原告对《鉴定报告书》提出异议，认为鉴定结论低于被告认可的工程量和造价，购料低于原告的实际购价；对现场未予指认双方未共同确认的、双方的确认材料未涉及的、有实物而双方对作法、施工范围和工程量未达成一致的，都没有鉴定，是错误的，应当增加。大雁公司到庭接受质询并作出书面答复：原被告双方没有施工合同，计价标准不明确，施工图纸和施工工程文件不全，且施工方不能按照结算书顺序一一对应指认工程项目，也不能说明结算书所涵盖的工程范围、作法以及标准等计价参数，故双方达成共识，造价以现场勘查时共同确认的项目、实物量、工程作法为依据，鉴定结果已包含了变更洽商对工程的影响。对现场勘查时未予指认，图纸和签证资料也未反映的，没有鉴定并不是鉴定机构的错误。鉴定结论与原告提交的结算书没有可比性。如有丢漏项目以及因故未予鉴定的项目，可在补充详实资料的基础上进行补充鉴定。原告没能补充新的资料，大雁公司认为无补充鉴定之必要。被告对《鉴定报告书》均无异议。
双方均认可被告先已支付给原告工程款381.4万元，后又支付497.3万元，至今共支付878.7万元。
原审法院认为：原告高碑店建筑集团自2002年至2011年9月，承建了豆豆集团的办公楼、锅炉房、别墅等工程，双方曾就工程款签订了06年协议和11年协议，双方对06年协议确定的工程款500万元和11年协议确定的工程款698万元均无异议，但对两份协议确定的工程款是包含关系还是并列关系，意见不同。原告主张两份协议的工程款是并列关系，06年协议针对的工程有被告豆豆集团盖公章认可的25份《工程结算书》证实，11年协议针对的工程有被告豆豆集团认可的8份《工程结算书》证实。被告主张11年协议针对的工程是自2002年至2011年9月的所有工程，该协议包含了06年协议中的工程款，该协议是总的结算，应以该协议作为支付总工程款的依据。双方争议的焦点是，原告提交的33份《工程结算书》是否由豆豆集团盖章认可，所列工程项目工程量及工程款是否客观真实，是否与现场实物基本相符。经鉴定，原告提交的《豆豆集团别墅造价明细表》上的豆豆集团的公章印文是伪造形成的，原告认可该公章印文与33份《工程结算书》上的公章印文是一致的，证明33份《工程结算书》上的公章印文也是伪造形成的，故33份《工程结算书》不具有证据效力。原告主张《工程结算书》是被告编制的且公章印文也是被告豆豆集团盖上去的，其对此主张没有提交证据证实，应承担举证不能的法律责任。另经鉴定，原告为豆豆集团所建的经双方现场指认一致的全部工程的造价为5557525.16元，据此认定11年协议应是对全部工程款的结算，已包含了06年5月之前的工程款，双方应按11年协议支付工程款。尽管因双方现场指认不全或提交的资料不全，可能导致鉴定结论漏算部分工程款，但漏算的部分不会太多，不可能否定11年协议确认的工程款是总工程款的认定。双方认可被告已支付给原告工程款共计878.7万元，已超出11年协议约定的工程款数额，故原告请求按11年协议判决被告支付2006年5月之后的工程款698万元及利息，没有事实根据和法律依据，依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告高碑店市建筑企业（集团）公司的诉讼请求。案件受理费65161元、鉴定费129000元，共计194161元，由原告高碑店市建筑企业（集团）公司负担。
高碑店建筑集团上诉称：1、鉴定机构出具的鉴定结论失真，不能客观反映本案实际工程量、工程造价。根据原审被告提交的证据，06年5月22日之前的工程，工程造价合计就高达549余万元，而鉴定结论的工程总价才555余万元。2、鉴定机构未认真核对双方证据，粗暴的将现场工程丈量后凭主观臆断确定工程做法、工程量，并直接套用造价信息及工程定额，所作结论无事实依据。在工程做法上仅对建筑物实际尺寸进行丈量，对大部分工程做法、范围等在双方未达成一致的情况下未进行勘测、分析。在工程量计算方法上得出的结论比被告认可的都低。3、鉴定结论未按照鉴定之前原被告商定的材料价格预算（决算）一致的按照一致的价格进行计算，不一致的按当时当期保定市发布的价格信息进行结算。4、鉴定结论没有列明漏算的施工内容，对漏算的多少无事实依据。5、鉴定机构对法院要求再算一算的情况下，仅出具一份内容相差无几的答复，程序上严重违反民诉法相关规定。故请求：1、判令撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由四被上诉人承担。
豆豆集团答辩称：豆豆集团股东是于2011年受让，本案涉及工程我方不了解，但在诉讼中我方了解到，一审判决正确。1.第一次一审中，原告方认可判决认定的事实。第二次起诉，审理过程中通过鉴定结论证实上诉方在第二次一审中所依据的证据是伪造的，而且关于本案所涉及的工程量由评估单位进行评估，上诉人对审计结果有异议，但没有申请重新鉴定。所以本案一审判决认定清楚，判决正确，应该驳回上诉维持原判。
张玺麟、辛蕊、张森林答辩称：1、鉴定机构系原审法院以法定程序委托，该鉴定机构和鉴定人员具备法定的工程造价鉴定资格和能力，鉴定结论在程序上是合法有效的。2、鉴于被答辩人在原审期间未能提供施工合同，计价标准不明确，施工图纸和施工文件不全面，并且在现场勘查过程中被答辩人也不能按照结算书一一对应指认工程项目，也无法说明结算书所涵盖的工程范围、做法及标准等计价参数。同时，鉴定结论中明确指出了被答辩人提交的结算书有重叠内容等问题，可见被答辩人提供的相关文件在真实性和准确性方面均存在瑕疵。因此，鉴定机构以现有的证据材料和在实际勘查过程中双方共同确认的项目、实物量和工程做法为依据出具的鉴定报告，能够真实、客观的反应实际的工程量和造价。3、被答辩人对鉴定报告的异议，鉴定机构出具了书面答复，指出结论所依据的证据均由双方当事人依法质证或共同确认，对与被答辩人单方出具的资料或并未有证据证明的事实并未采信。因此，鉴定结论程序合法、内容客观真实，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：关于本案所涉工程的工程量及工程价款。一审法院在高碑店建筑集团和豆豆集团的申请下，对案涉工程进行了鉴定，鉴定出的工程价款为5557525.16元，双方均同意鉴定目的是以鉴定结果为参考，从而确定06协议与11协议是并列还是包含关系。如按上诉人高碑店建筑集团主张的并列关系，鉴定的工程款应接近06协议与11协议所记载的工程款之和，即584.7万元＋698万元=1282.7万元。高碑店建筑集团称鉴定结论不能真实反映争议工程造价的实际情况，部分工程造价甚至低于被上诉方主张的工程价款，并就存有异议的工程项目列举后与鉴定报告进行了比对。但从高碑店建筑集团明确的14项比对结果看，超出鉴定工程款的数额较少，其他数据其提出因技术原因不能核对。对此，高碑店建筑集团提出虽然核对出的数额较少，但比对数据并不是要核算出详细结果，而是用来证明鉴定报告的错误。就双方申请鉴定的目的来看，之所以将鉴定结论仅作参考，而不是以鉴定结论的数额来确定工程价款，是因为双方提出的施工图纸、文件等资料均不完整，鉴定结论不能准确反映客观实际。因此，鉴定报告与实际情况存有不一致之处是不可避免的，应看存在的差距有多大，是否足以影响对06协议与11协议关系的认定。高碑店建筑集团依现有证据对鉴定结论提出的异议，不足以认定06协议与11协议是并列关系。另外，从11协议记载的内容分析，各方均认可11协议记载的已付工程款331.9万元是针对全部工程量的付款，也可对11协议是对全部工程量的结算做一印证，双方应依据11协议认定工程款。因此，上诉人高碑店建筑集团关于06协议与11协议是并列关系的上诉请求本院不予支持。
关于欠付工程款。本院（2012）冀民一终字第205号民事判决已生效，执行中被上诉人给付上诉人工程款及利息497.3万元，已执行的款项应属06协议的欠款本息。一审判决将上述款项全部视为欠付工程款明显不当。因此，被上诉人仍应支付上诉人06协议结算之后所余工程量的工程款，即11协议记载的工程款698万元减去06协议记载的工程款584.7万元，剩余工程欠款113.3万元。关于欠付工程款的利息，上诉人提交的06协议记载为“总欠款按月息百分之贰计算”，本院（2012）冀民一终字第205号民事判决对此已作出认定，认为该约定不违反法律规定，应为有效协议，双方应按此协议执行。从11协议记载的内容看，已付工程款331.9万元是针对全部工程量的付款，应视为06协议的延续。上述欠付的113.3万元工程款，利息计算标准亦应参照06协议，自11协议签订之日即2011年9月7日起计付。
关于上诉人高碑店建筑集团请求张玺麟等三人承担连带清偿责任，本院（2012）冀民一终字第205号民事判决书已作出确认并已生效，故上诉人高碑店建筑集团的该项主张本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销保定市中级人民法院（2013）保民二初字第16号民事判决；
二、河北高碑店豆豆（集团）有限公司于本判决生效后十五日内给付高碑店市建筑企业（集团）公司工程款113.3万元及利息（自2011年9月7日起按月息百分之二计算至实际付清之日止）；张玺麟、辛蕊、张森林对上述付款义务承担连带责任。
三、驳回高碑店市建筑企业（集团）公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费、鉴定费共194161元，由高碑店市建筑企业（集团）公司负担114161元，由河北高碑店豆豆（集团）有限公司负担80000元。二审案件受理费65161元，由高碑店市建筑企业（集团）公司负担54584元，由河北高碑店豆豆（集团）有限公司、张玺麟、辛蕊、张森林共负担10577元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 涛
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴 悦
二〇一五年六月九日
书 记 员 张 萌