四川省屏山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）屏山刑初字第72号
公诉机关屏山县人民检察院。
被告人胡家彬，男。1989年1月26日因犯流氓罪、盗窃罪被宜宾县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；2000年6月30日因犯故意伤害罪被宜宾县人民法院判处有期徒刑五年；2009年10月15日因犯寻衅滋事罪被宜宾县人民法院判处有期徒刑二年，2011年6月17日刑满释放。2013年2月23日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。
屏山县人民检察院以屏检刑诉（2013）66号起诉书指控被告人胡家彬犯贩卖毒品罪，于2013年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。屏山县人民检察院指派检察员阳敏出庭支持公诉，被告人胡家彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
屏山县人民检察院指控，2013年2月23日下午，被告人胡家彬接到吕某某求购麻古的电话，遂携带麻古101颗到屏山县新发乡街村砖厂（小地名：小真溪）路段交易，被民警当场抓获。从胡家彬处查获麻古红色99颗、绿色2颗，称量净重为10.46克，经鉴定，检出毒品甲基苯丙胺成分。
2013年2月初的一天，被告人胡家彬在屏山县新发乡街村吕某某处以200元的价格贩卖10颗毒品麻古给吕某某吸食。
公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人胡家彬贩卖毒品麻古10余克的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款的规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任。被告人刑满释放五年内再犯本罪，是累犯，应当从重处罚。
被告人对指控的基本犯罪事实无异议，但认为在2013年2月23日下午与吕某某交易毒品时，由于吕某某未带足钱，其便未与吕某某交易，故没有贩卖毒品，其行为应构成非法持有毒品罪，即使其行为构成贩卖毒品罪，因其交易未完成，应属犯罪未遂。
经审理查明：2013年2月初的一天，被告人胡家彬在屏山县新发乡街村吕某某处以200元的价格贩卖10颗毒品麻古给吕某某吸食。
2013年2月23日下午，被告人胡家彬接到吕某某求购麻古的电话，双方在电话中约定由胡家彬以20元每颗的价格卖100颗麻古给吕某某，当日下午在屏山县屏山镇真溪社区砖厂（小地名：小真溪）交易。被告人胡家彬携带麻古101颗到约定交易地点路段准备与吕某某交易时，被民警当场抓获。从胡家彬处查获麻古红色颗粒99颗、绿色颗粒2颗，称量净重为10.46克，经鉴定，检出毒品甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：案件来源于群众匿名举报，公安机关立案侦查。
2.户籍证明，证实：胡家彬的基本身份情况，其已达负完全刑事责任年龄。
3.抓获经过，证实：胡家彬系于2013年2月23日18时30分在屏山县屏山镇寺坪村图书组砖厂路段被民警抓获归案。
4.搜查笔录、扣押、随案移送、返还物品清单、称量笔录、照片、抽样笔录、照片，证实：民警对胡家彬身体进行搜查，搜查出盖装玉溪香烟盒里装有的疑似毒品麻古101颗，一部手机，并扣押了肖某某的一辆奇瑞轿车，后将轿车返还给肖某某，手机随案移送。经称量，疑似毒品麻古共计10.46克，并抽样0.51克送检，以上活动均形成笔录。
5.现场检测报告书、提取笔录，证实：经对吕某某、胡家彬的尿液提取，吕某某尿液样本呈阳性，胡家彬呈阴性。
6.现场勘验检查笔录、图及照片，证实：胡家彬贩卖毒品现场的具体方位及周边环境。
7.宜宾市公安局物证鉴定所鉴定意见，证实：经宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（化）字（2013）056号理化检验意见书鉴定，从胡家彬处查获的疑似毒品麻古抽取的样本0.51克中检出甲基苯丙胺成分。
8.通话清单，证实：胡家彬的15283578819号码在2013年2月1日至2月4日，2月23日的通话情况。
9.证人肖某某的证言，证实：2013年2月23日下午6点过，胡家彬租他的车到真溪砖厂，要到砖厂的时候，他见路边停着一辆面包车，胡家彬就叫他停车，并叫他将车掉头再开过来，他将车掉头后，警察就来了，将他与车带到了公安局。
10.证人吕某某的证言、辨认笔录，证实：在2013年2月初的一天，“老胡”在他位于屏山县屏山镇真溪社区的家中以200元的价格卖了10颗麻古给他。2013年2月23日下午，他打电话给宜宾县蕨溪镇一个叫“老胡”的购买麻古，“老胡”与他谈好以20元每颗的价格卖100颗给他，并约定在屏山县新发乡他家的附近交易。到下午6点过，“老胡”给他说要到新发乡了，他向朋友借了辆面包车到新发乡砖厂附近小地名叫“小真溪”的地方等，在6点30分左右，“老胡”包了辆奇瑞轿车来。他们一起上了面包车，在面包车第二排座位上，“老胡”拿出一个盖装玉溪烟盒子，里面装着麻古。他们正准备清点麻古数量的时候警察就赶来，将他们带到了公安局。吕某某准确辨认出了卖给其毒品麻古的叫“老胡”的本案被告人胡家彬。
11.被告人胡家彬的供述及辨认笔录，证实：在2013年2月初的一天晚上，他在新发乡吕某某的家中，以20元每颗的价格卖了10颗麻古给吕某某。2013年2月23日下午4点过，吕某某打电话来向他买麻古，他和吕某某谈好以20元每颗的价格卖100颗麻古给吕某某，并约好在蕨溪到真溪之间的公路上交易。他租了邻居“肖六”的奇瑞车到真溪，在下午6点过，他们在约定的地点，吕某某在一辆面包车上，他们在面包车中间的位置正在数麻古的数量时就被警察抓住了。经胡家彬辨认，向其购买毒品麻古的人即为吕某某。
12.刑事判决书，证实：胡家彬因犯流氓罪、盗窃罪于1989年1月26日被宜宾县人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；因犯故意伤害罪于2000年6月30日被宜宾县人民法院判处有期徒刑五年；因犯寻衅滋事罪于2009年10月15日被宜宾县人民法院判处有期徒刑二年，2011年6月17日刑满释放。
本院认为，被告人胡家彬贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品麻古10.46克的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，构成了贩卖毒品罪。屏山县人民检察院指控被告人胡家彬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的本罪，是累犯，应当从重处罚。其归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可对其从轻处罚。被告人关于2013年2月23日下午的行为是非法持有毒品罪和犯罪未遂的辩解，本院认为，被告人在事前与购买毒品者吕某某就毒品的种类、数量、价格、交易时间、地点达成了一致性意见，且二人在交易地点准备交易时被民警当场抓获，二人处于毒品交易状态中，属刑法及相关司法解释规定的贩卖毒品罪，被告人在贩卖毒品过程中被民警抓获，不是其他因素造成犯罪未得逞，其行为属既遂，故对被告人的辩解理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人胡家彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月23日起至2021年2月22日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 申伯英
代理审判员 陈 林
人民陪审员 李 刚
二〇一三年六月二十六日
书 记 员 刘 鑫