贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第446号
上诉人（原审被告）彭卫
委托代理人蔡林，心达律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）兴仁县神斧爆破工程有限责任公司。法定代表人张丽，系该公司经理。
委托代理人秦勇，贵州旺明律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人彭卫与被上诉人兴仁县神斧爆破工程有限责任公司承揽合同纠纷一案，彭卫不服贵州省兴仁县人民法院（2014）仁民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
二审经审理查明：2010年9月1日，彭卫所经营的兴义市枫洞湾石厂作为甲方与作为乙方的黔西南州开洪爆破工程有限公司兴仁分公司签订《兴义市枫洞湾石厂爆破工程承包合同》一份。约定：一、乙方负责甲方的第一车间岩体爆破和第二车间地质灾害治理岩体爆破施工工程；工程量为甲方每个月需要量破戒共计2万立方米，第一车间完成1万立方米以上，第二车间在排除危险后每月需1万立方米以上。二、工程计量以板（紧）方量为准，第一车间按每立方米9元计价（不含税），第二车间为每立方米11元计价（不含税）。三、结算以双方确认数据计算（测量费用双方共同承担），乙方进场施工后，每月的炸材款甲方先垫付，从结算款中扣除，每月月底计量，次月15日前按完成量以现金方式支付给乙方。四、二次爆破尺寸不得大于0.9米，乙方每月完成量不得少于2万立方米，若3个月后仍不能达到规定方量，甲方有权解除合同；若甲方提供的工作面不能满足乙方的施工或由于甲方原因影响乙方施工造成不能完成数量要求时，乙方有权终止本合同。五、若甲方违反合同约定，应支付乙方相关损失共计5万元违约金；若乙方违反合同约定，应赔偿甲方损失共计5万元违约金。六、双方若有争议，应友好协商，协商不成，可以向守约方所在地人民法院提起上诉。合同签订后，黔西南州开洪爆破工程有限公司即组织施工。在施工期间，黔西南州开洪爆破工程有限公司经工商变更登记为黔西南州神斧爆破工程有限公司。2012年5月24日，双方进行结算，工程量总计价为1580610.70元，尚欠553590.7元，兴义市枫洞湾石厂的委托代理人蒋文兵签字确认，并加盖了兴义市枫洞湾石厂的公章，事后仅归还了工程欠款10000元。黔西南州神斧爆破工程有限公司因公司本部情况变化，分立出具备独立法人资格的兴仁县神斧爆破工程有限责任公司，即本案原告，并明确由该公司享有彭卫尚欠的543590.7元爆破工程款及5万元违约金的债权。
2010年7月14日彭卫出具《授权委托书》，委托蒋文兵代理枫洞湾石厂签订合同、回收货款及其他活动事宜，委托时间为一年。
一审原告兴仁县神斧爆破工程有限责任公司诉称：原告兴仁县神斧爆破工程有限责任公司，系黔西南州神斧爆破工程有限公司分立而出的新设公司，具备独立的企业法人资格。黔西南州神斧爆破工程有限公司的前称是黔西南州开洪爆破工程有限公司。2010年9月1日，黔西南州开洪爆破工程有限公司的下属分公司黔西南州开洪爆破工程有限公司兴仁分公司，代表公司与被告彭卫指派的代表蒋文兵，就其负责经营的个体工商经济组织兴义市枫洞湾石厂自愿签订《兴义市枫洞湾石厂爆破工程承包合同》。合同对工程量以及计量、计价、付款等各项权利义务作出明确约定。特别是约定了违约责任和协议管辖的人民法院。即“若甲方违反本合同约定，应支付乙方相关损失伍万元人民币违约金；若乙方违反本合同约定，应赔偿甲方损失伍万元人民币违约金。”“双方若有争议，应友好协商，协商不成，可以向守约方所在地人民法院提起上诉。”合同订立后，黔西南州开洪爆破工程有限公司即按照约定履行合同义务完成爆破工程。经结算，工程总价为1580610.7元，尚欠553590.7元。此间，黔西南州开洪爆破工程有限公司经工商变更登记，已更名为黔西南州神斧爆破工程有限公司。经索要工程欠款，被告仅仅支付了1万元，尚欠543590.7元。此后，经过一年多时间的追款，被告总是以各种借口拖延不付。在农民工追要血汗钱的压力下，黔西南州神斧爆破工程有限公司内部出现分化，分立出新设立的原告，并且明确由原告享有被告尚欠543590.7万元爆破工程款及5万元违约金的债权。为解决农民工工资，缓解资金压力，原告只有通过司法程序，要求被告依法支付工程款及约定的违约金。请求人民法院依法判令被告彭卫支付尚欠原告兴仁县神斧爆破工程有限责任公司的爆破工程款人民币543590.7元，并且承担逾期付款的违约责任，偿付约定违约金人民币5万元，合计593590.7元。
一审被告彭卫辩称，兴义市枫洞湾石厂于2008年9月23日与安美金签订承包合同，生产、爆破全部由安美金承包（至今仍在生产），2010年9月1日安美金把爆破工程转包给李仕清时，由于有关部门要求要有资质的单位签订合同，安美金不具备条件，李仕清也不具备条件，故安美金以兴义市枫洞湾石厂的名义，李仕清挂靠黔西南州开洪爆破工程有限公司兴仁分公司签订合同，实际上是安美金与李仕清的合同关系，彭卫的代理人与黔西南州开洪爆破公司兴仁分公司签订的《兴义市枫洞湾石厂爆破工程承包合同》，是以合法形式掩盖非法目的的合同，依照合同法第五十二条的规定，应为无效合同。2010年至2011年，彭卫已超额支付安美金承包费109396.78元，其中包括炸材费和爆破工程款。李仕清与安美金之间的债权债务关系不在彭卫的掌控范围内，除炸材和部分生活费可以向彭卫的代理人借支外，彭卫从不过问工程结算的一切事宜，且李仕清、李仕康（李仕清的兄长）向彭卫借支款项时都要有安美金的代理人安奎签字方能借支。若原告与彭卫真有合同纠纷，原告不可能在合同期满两年之后才诉至法庭，从诉讼时效上看，原告的起诉已超过诉讼时效。综上，人民法院依法应当驳回原告的各项诉讼请求。
一审认为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”之规定，黔西南州开洪爆破工程有限公司与被告签订合同并依照合同约定为被告施工后，被告应依照双方约定支付工程款，被告未按照双方约定支付工程款，是一种违约行为，应当承担违约责任，黔西南州开洪爆破工程有限公司经变更登记并分立出原告，又将本案债权交由原告承继，被告系兴义市枫洞湾石厂的业主，应对其经营的兴义市枫洞湾石厂所产生的债务承担清偿责任，故原告请求被告支付尚欠工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告支付违约金5万元一节，双方在结算后，虽未明确约定在履行合同过程中被告存在违约行为，也未约定工程欠款应支付利息，原告也未充分举证证明被告违约致其造成经济损失的具体数额，但双方在2012年5月24日工程款结算后，被告应依照约定于2012年6月15日前将所欠工程款支付给黔西南州神斧爆破工程有限公司，被告因未按时支付工程款，占用黔西南州神斧爆破工程有限公司资金，由此给黔西南州神斧爆破工程有限公司造成利息损失，参照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，被告逾期付款至今，原告主张被告逾期付款应支付的违约金5万元尚不足以填补被告因占用该资金所导致原告的利息损失，故对原告的这一诉讼请求本院予以支持。被告提出本案款项应由安美金承担支付责任，其不应承担本案款项支付责任的辩解意见，因安美金与被告系内部承包关系，基于合同的相对性原则，其内部的承包合同关系不能对抗其与黔西南州开洪爆破工程有限公司签订的承揽合同，被告的这一辩解意见本院不予采纳；被告提出李仕清系挂靠原告承揽该工程，双方签订的合同应属无效合同一节，因被告未充分举证证明，对被告的这一辩解意见本院不予采纳；被告提出原告主张权利已超过诉讼时效，应驳回原告诉讼请求的辩解意见，因其主张与本案事实相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第四十四条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：被告彭卫于本判决生效之日起十日内，向原告兴仁县神斧爆破工程有限责任公司支付工程款543590.7元，违约金5万元，合计人民币593590.7元。案件受理费9720.00元，减半收取4860.00元，由被告彭卫承担。
上诉人彭卫不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉请求为：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、《爆破工程承包合同》系无效合同，法律、法规对于爆破工程的合同主体有明确规定，要求必须具有相应的资质才能签订合同，黔西南州开洪爆破工程公司兴仁分公司不是独立法人，不具备签订爆破工程的主体资格。二、在合同无效的情况下，应当由无效合同的当事人享受权利，承担义务。兴义市枫洞湾石厂于2008年9月23日与安美金签订承包合同，生产、爆破全部由安美金承包，由于爆破工程必须要有资质的单位才能承包，李仕清挂靠开洪爆破公司兴仁分公司与安美金签订爆破工程合同，本案实际上是安美金与李仕清的非法合同关系，本案原、被告双方均不是适格的当事人。三、兴仁县人民法院对本案不具有管辖权。上诉人在一审答辩期间即提出管辖权异议，《爆破工程承包合同》第十一条约定：“双方若有争议，协商不成，可以向守约方所在地人民法院提起上诉。”该约定与兴仁县法院无关，兴仁县法院即不是合同签订地、合同履行地、也不是合同约定地人民法院。
被上诉人兴仁县神斧爆破工程有限责任公司在二审审理期间未提出答辩。
本案在二审审理期间，被上诉人兴仁县神斧爆破工程有限责任公司向本院提交了以下证据材料：黔西南州开洪爆破工程有限公司兴仁分公司的工商注册登记资料，证明该分公司经过工商注册登记。
上诉人彭卫的委托代理人蔡林质证意见：对该份证据的真实性无异议，但黔西南州开洪爆破工程有限公司兴仁分公司不具有签订合同的能力，其签订的合同未得到总公司的授权，为无效合同。但是因为合同已经实际履行，本案订立合同的主体应为承包人安美金，应由其承担民事责任。
根据双方当事人上诉理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：1、本案的原告与被告是否是本案适格的当事人，双方所签订的合同是否有效；2、兴仁县法院是否对本案有管辖权。
本院认为，关于本案争议焦点一，依据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，黔西南州开洪爆破有限公司兴仁分公司是黔西南州开洪爆破有限公司依法设立的分公司，并到工商部门办理工商登记，领取营业执照，其可以以自己的名义在营业执照登记的经营范围内从事营业活动，其民事责任由总公司黔西南州开洪爆破有限公司承担。黔西南州开洪爆破有限公司在施工工程中发生变更，变更为黔西南州神斧爆破工程有限公司，后该公司内部分立，分立出具备独立法人资格的兴仁县神斧爆破工程有限责任公司，并明确由该公司享有上诉人彭卫尚欠的543590.7元爆破工程款及5万元违约金的债权，故兴仁县神斧爆破工程有限责任公司的原告主体适格。蒋文兵作为上诉人彭卫的委托代理人，在彭卫的委托代理权限内，与开洪爆破公司兴仁分公司签订的合同，该合同项下的权利义务应由彭卫承担，安美金与上诉人彭卫系内部承包关系，上诉人彭卫不能以内部承包关系对抗其签订的《工程承包合同》的效力，其上诉称本案实际上是安美金与李仕清的非法合同关系的上诉理由不能成立，上诉彭卫是本案适格被告，双方所签订的《爆破工程承包合同》为有效合同。
关于本案争议焦点二，上诉人彭卫与开洪爆破公司兴仁分公司所签订的《爆破工程承包合同》第十一条约定：“双方若有争议，协商不成，可以向守约方所在地人民法院提起上诉。”要判断何方当事人守约，需要经过实体审理方能确定，在确定管辖权的阶段无法判明，故该约定属于约定不明，且违反了级别管辖的规定，该约定无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”的规定，上诉人彭卫在一审审理期间并未提出管辖权异议，且积极应诉答辩，兴仁县人民法院对该案具有管辖权。其上诉称兴仁县法院对该案不具有管辖权的理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9720元由上诉人彭卫承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘启斌
代理审判员 谢 娟
代理审判员 饶 尧
二〇一四年八月十一日
书 记 员 覃永烨