辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终1214号
上诉人（原审原告）：焦忠茹，女，1965年3月4日出生，汉族，住沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：王亚丽，辽宁乾开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢顺荣，女，1944年9月27日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：曹雷，辽宁青安律师事务所律师。
上诉人焦忠茹因与被上诉人卢顺荣共有纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
焦忠茹上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人及黄禹臣签订的三方协议是实践性合同，该协议未生效是错误的，违反了我国《合同法》的相关规定，判决依据不足。二、上诉人与被上诉人及黄禹臣签订的三方协议不但生效且被上诉人已经履行了主要交付的义务。上诉人一直居住在该房屋内，只是双方没有办理房产证而已，办理房屋产权证是被上诉人必须配合的义务。三、被上诉人隐瞒三方协议私自办理房屋产权证是侵权行为。被上诉人依据侵权所得的房屋产权证起诉上诉人的儿子腾退房屋的诉讼已被沈河区人民法院（2016）辽0103民初229号民事判决书驳回诉讼请求。该判决书明确认定被上诉人丈夫只占涉案房屋30%份额，被上诉人无权继承涉案房屋的全部份额，该判决已生效。
卢顺荣辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。三方协议是附条件的，上诉人没有履行附加条件没有履行给付义务，因此协议不生效。该协议具有赠与性质，我方已经及时行使了撤销权，三方协议基于借款协议产生，我方有足够的理由和事实，借款协议是虚假的。上诉人儿子张东亮在（2016）辽0103民初229号民事判决书第二页答辩部分所述事实，关于借款性质和购房事实与上诉人在本次起诉中及一审庭审笔录中严重矛盾。根据被上诉人及证人证言、黄禹臣反映，两人之间有不正常关系，而且张东亮在房屋居住多年，印证上述事实，违背借款抵押的正常做法，是违反常态的。黄禹臣条件优越不需要借款买房，法院可以调取相关证据，黄禹臣有50万元的拆迁补助。
焦忠茹向一审法院起诉请求：1.请求确认坐落于沈阳市沈河区顺通路59号223号的房屋焦忠茹占70%的份额；2.判令卢顺荣承担诉讼费用。
一审法院认定事实:卢顺荣的丈夫黄禹臣为沈河区顺通路59号223、建筑面积34.3平方米的房屋原所有权人。2007年1月25日，上述房屋抵押给焦忠茹，权利价值人民币12万元，约定期限至2012年1月24日，于2012年2月1日注销该抵押登记。
2009年5月7日，焦忠茹作为甲方，黄禹臣作为乙方，双方签订《借款合同》一份，约定乙方向甲方借款12万元，乙方用上述房屋作为抵押担保，如乙方不按期归还，甲方有权处理该房产。借款期限自2007年1月25日至2012年1月24日。同日，焦忠茹和黄禹臣签署《抵押合同》一份，约定乙方向甲方借款12万元，抵押期限为60个月，自2007年1月25日至2012年1月24日，到期一次性付清。为保证借款按期返款，乙方用上述房屋作抵押，经双方确认此房产的价值为18万元，到期如乙方不能返还甲方的借款，该房产的所有权归甲方，乙方协助甲方办理过户手续，如乙方不配合，甲方有权通过法院强行处置抵押物，乙方到期如数归还借款，房产归乙方所有。
2012年2月28日，卢顺荣及其丈夫黄禹臣，焦忠茹三方签订《协议书》一份，内容为：1.黄雨（禹）臣在沈河区顺通路59-223号有一处面积34.3平方米住房，其中焦忠茹占70%份额产权，黄雨（禹）晨（臣）占30%份额产权。2.当黄雨（禹）晨（臣）急用钱时，焦忠茹必须按30%份额的钱给付黄雨（禹）晨（臣）。3.2012年2月28日焦忠茹先付给黄雨（禹）晨（臣）壹万元整。
2015年2月23日，卢顺荣丈夫黄禹臣因病死亡。
2015年7月8日，卢顺荣经辽宁省沈阳市恒信公证处办理了继承诉争房屋的手续，于同年9月22日取得由卢顺荣单独所有的诉争房屋产权证。
2016年1月6日，卢顺荣以张东亮（焦忠茹之子）为被告向一审法院提起诉讼，要求腾出并返还上述房屋，一审法院认定“原告（卢顺荣）虽取得诉争房屋产权登记，但原告及其丈夫与被告母亲（焦忠茹）已将诉争房屋的物权份额协议分劈，按其三方协议约定，原告的丈夫只占该物权的30%份额，原告无权继承全部物权的份额，故其无权要求被告返还房屋，本院对原告的诉讼请求，不予以支持。”判决驳回卢顺荣的诉讼请求。该判决已生效。
2016年12月1日，焦忠茹以卢顺荣为被告向一审法院提起诉讼，要求确认坐落于沈阳市沈河区顺通路59号223室，建筑面积34.3平方米的房屋产权归焦忠茹所有，并判令卢顺荣配合办理更名过户；2.判令卢顺荣承担诉讼费用。一审法院认定焦忠茹与卢顺荣之丈夫黄禹臣于2009年5月7日签署的《抵押合同》约定了“到期如乙方不能返还甲方的借款，该房产的所有权归甲方，乙方协助甲方办理过户手续”条款，即使焦忠茹与卢顺荣丈夫存在真实的借款关系，但该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未收清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。焦忠茹举证的焦忠茹、卢顺荣及黄禹臣三方于2012年2月28日签署的《协议书》显示，焦忠茹所享有的份额为70%，并非100%，焦忠茹未提供证据证明其已与卢顺荣、黄禹臣或黄禹臣的继承人就诉争房屋全部权益达成一致。因此焦忠茹应对其主张对诉争房屋享有100%产权份额的主张，承担举证不能的不利后果。判决驳回焦忠茹的诉讼请求。该判决已生效。
一审法院认为，依据《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。焦忠茹在庭审中明确其系以欠款折抵房屋取得房屋的份额，在其与卢顺荣之丈夫黄禹臣于2009年5月7日签署的《抵押合同》约定了“到期如乙方不能返还甲方的借款，该房产的所有权归甲方，乙方协助甲方办理过户手续”条款，该约定违反了担保法上述规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条的规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。关于焦忠茹举证的焦忠茹、卢顺荣及黄禹臣三方于2012年2月28日签署的《协议书》，该协议中约定了“黄雨（禹）臣在沈河区顺通路59-223号有一处面积34.3平方米住房，其中焦忠茹占70%份额产权，黄雨（禹）晨（臣）占30%份额产权”的内容，但该协议书的内容系针对焦忠茹与黄禹臣于2009年5月7日签订的《借款合同》另行签订的以房抵债协议，其本质为代物清偿，而代物清偿为实践性法律行为，不仅需要双方当事人的合意，还需要履行物权转移手续。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，《协议书》签订后，卢顺荣及黄禹臣并未办理物权转移手续，焦忠茹未实际取得房屋所有权证，即未形成法律意义上的“交付”，该协议书尚未生效。焦忠茹要求确认房屋所有权70%的份额，无事实及法律依据，一审法院不予支持。
一审法院判决：驳回原告焦忠茹的诉讼请求。案件受理费2700元，由原告焦忠茹负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2012年2月28日，焦忠茹、卢顺荣及黄禹臣三方签署的《协议书》约定焦忠茹占有涉案房屋70%的份额系基于黄禹臣与焦忠茹在此之前曾签订有《借款合同》，该《借款合同》约定了黄禹臣曾向焦忠茹借款120,000元，并用涉案作为抵押担保。亦即该《协议书》的签订目的系黄禹臣用涉案房屋作为抵偿《借款合同》中约定的欠款，亦即以物抵债的行为，但实际三方在黄禹臣生前并未实际履行该抵债协议，三方并未按《协议书》约定的份额办理不动产权变更登记，现焦忠茹享有的权利仍属于债权范畴，故焦忠茹主张确认其享有涉案房屋70%的份额本院不予支持。
综上所述，上诉人焦忠茹主张不成立，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人焦忠茹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾宏斌
审 判 员 韩彩霞
审 判 员 姜会军
二〇一八年三月十六日
法官助理 史舒畅
书 记 员 赵博文
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项规定原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。