辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终7292号
上诉人（原审被告，反诉原告）：大石桥市腾宇耐火材料有限公司。住所地：辽宁省大石桥市永安镇大房身村。
法定代表人：陈文泉，总经理。
委托诉讼代理人：王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李广东，辽宁恒信律师事务所律师。
上诉人（原审原告，反诉被告）：大连仁路洁净能源有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区南关岭镇工业园区*号。
法定代表人：王志，总经理。
委托诉讼代理人：朱恩泉，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：辛敏江，辽宁兴中律师事务所律师。
上诉人大石桥市腾宇耐火材料有限公司（以下简称腾宇公司）、大连仁�洁净能源有限公司（以下简称仁路公司）因承揽合同纠纷一案,不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人腾宇公司委托诉讼代理人王连峰、李广东，上诉人仁路公司委托诉讼代理人朱恩泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回仁路公司的全部诉讼请求，支持腾宇公司的全部反诉请求。事实及理由：1、仁路公司并未如约履行合同义务，腾宇公司有权拒付合同价款。2014年10月6日仁路公司向腾宇公司出具的验收单并非系对设备最终状态的验收，而是根据合同5.4条之约定对设备安装条件的验收。在安装条件验收后腾宇公司提出对设备加煤系统的口径加粗，仁路公司法定代表人王志签字同意并承诺于2014年10月10日现场改造，但仁路公司并未如约履行约定义务。在仁路公司未对设备调试并确定具备点火条件之前，腾宇公司有权拒绝给付剩余价款。2、仁路公司以设备具备点火条件为由主张价款，其应就设备具备点火条件进行举证。在本案发回重审过程中，仁路公司不但拒绝现场对设备进行调试，更拒绝对设备是否具备点火条件进行鉴定。在此情况下，一审法院错误地认定举证责任在腾宇公司，且未进行任何释明，无论在程序上还是实体上均存在严重错误。3、一审判决关于合同的目的认定错误。腾宇公司定作煤气发生炉是为了生产需要，现在实际情况是设备安装在了腾宇公司场区，能否使用无法确认，导致设备一致闲置，给腾宇公司的生产带来诸多不便，给腾宇公司造成很大损失，合同目的不能实现是显而易见的。同时，根据交易习惯，在购买和定作设备时，进行实�的试用检验是必须步骤，腾宇公司在设备未经实际调试的情况下拒付价款也是符合交易习惯的，无任何不当之处。
仁路公司上诉请求：对一审判决中违约金部分进行改判，判令腾宇公司按照合同约定标准给付仁路公司违约金115710元。事实及理由：一审法院依职权主动调整违约金违背了当事人意思自治原则，显属不当。
仁路公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付煤气发生炉设备价款170,700元；2、被告向原告支付违约金115,710元；3、被告向原告支付新增工程量价款为15,480元。
腾宇公司向一审法院反诉请求：1、原告仁路公司立即履行合同及验收时承诺的义务，并按合同总价款30%赔偿被告违约金105,000元;2、原告仁路公司赔偿被告因设备不能点火造成的损失17,000元（以实际评估为准）。
一审法院审理查明,2014年7月10日，大连仁路煤气发生炉制造有限公司与被告腾宇公司签订《2.4简易两段热煤气发生炉设备供货、安装合同》一份。在该合同中大连仁路煤气发生炉制造有限公司、被告分别为合同的乙方、甲方。合同主要约定，合同标的为一台套2.4m简易两段热煤气发生炉热备设计、供货、运输、安装、调试以及售后服务。设备价款原价为38.57万元，鉴于甲方能够履行合同约定的付款方式，经协商合同价款为35万元。关于交货，双方约定为交货时间为合同生效后30日内，安装时间自设备运至甲方工地现场之日起15日内安装完毕，具备点火条件。交货地点为乙方煤气发生炉加工现场。关于产品质量，双方约定，设备的交接验收执行技术协议的要求及现行相关国家标准和规范。乙方所供材料和设�按如下标准进行设计、制造和检验，主机及其附属设备的设计和制造，应符合现行使用的有关的国家标准及部颁标准，这些标准和规范见技术协议。合同第5.5条约定：“设备安装结束，具备点火条件，甲方向乙方支付合同总价格30%的完工款，即5.5万元”，“剩余合同结算总价的10%即3.5万元为质保金，在设备安装调试合格，同时达到技术协议约定的性能指标并经甲方验收合格之日起一年内设备正常运行后，甲方一次性付清余款”。在违约责任中双方约定，甲方应按照合同第五章的约定支付价款，如果违反了合同第五章的任何一项付款约定，则设备价格按照原价格38.57万元执行，并承担违约责任，违约责任数额为合同总价款的30%。
另查明，合同签订后，大连仁路煤气发生�制造有限公司按照合同约定完成了煤气发生炉的设计和生产工作，并将煤气发生炉交付被告。2014年10月6日，被告给大连仁路煤气发生炉制造有限公司出具《验收单》，该验收单有大连仁路煤气发生炉制造有限公司法定代表人王志签字，载明：经现场验收，大连仁路煤气发生炉制造有限公司为我公司制作的2.4M简易两段煤气发生炉主体下煤系统，目前口径为110公分，不符合本公司煤块大小的要求。甲方要求，把加煤系统缝隙增加为200公分，以利于正常运行。此项经乙方同意不会给发生炉带来任何不利影响下实施。如出现异常由乙方负责。具体更改时间确定在2014年10月10日乙方到现场实施。除上述外其他冷态下运行未见异常。被告已分七次累计给付原告货款21.5万元，尚欠尾款未予给付。
又查明，2014年10月9日，大连仁路煤气发生炉制造有限公司经大连市工商行政管理局变更登记更名为原告。
一审法院认为，原告系大连仁路煤气发生炉制造有限公司合法继受主体，故大连仁路煤气发生炉制造有限公司与被告签订的《2.4m简易两段热煤气发生炉设备供货、安装合同》对原、被告均发生法律效力，双方均应当依照合同约定行使权利、履行义务。本案原告诉请被告支付剩余货款，被告以原告交付的设备加煤缝隙过窄、无法正常使用为抗辩并反诉，双方的争议焦点在于，原告交付被告的煤气发生炉的下煤口口径是否符合合同约定或者国家规定、行业规定的技术标准。对此，双方合同并未作出明确约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，在当事人就合同内容约定不明确的情形下，应当按照国家标准、行业标准履行。现双方当事人均未举证证明关于煤气发生炉下煤口口径存在任何国家标准或行业标准，故应当按照该条规定的通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。从合同目的而言，被告定做煤气发生炉的目的在于利用燃煤制造煤气。双方签订的技术协议亦约定，用煤的粒度在80毫米以下。按照通常经验，普通用煤的粒度能够达到前述要求。被告辩称原告交付的设备只适合单个50毫米左右的煤块进入罐体，导致无法满足被告的生产要求，但其既没有就下煤口口径是否符合规范申请鉴定，也没有举证证明原告交付的煤气发生炉口径问题导致其合同目的不能实现。因此，对于被告前述辩称，均不予采信。被告应当负担支付剩余货款之义务。关于原告要求被告承担违约责任并支付违约金的诉请，虽符合双方合同有约定，但该约定明显高于原告实际损失，且被告已经履行了大部分给付义务，故一审法院依法对该违约金调整至约定违约金的30%，即34，713元。关于原告主张的新增工程量15，480元，缺乏事实依据，不予支持。
关于被告腾宇公司要求原告仁路公司履行合同并给付违约金105，000元的反诉请求，因依现有事实并未证明原告存在任何违约行为，故不予支持。被告反诉请求原告给付违约金、赔偿因设备不能点火造成的损失的诉请，亦无事实及法律依据，不予支持。综上所述．依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）腾宇公司自判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）仁路公司货款170,700元，违约金34,713元，合计205,413元；二、驳回原告（反诉被告）仁路公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）腾宇公司反诉诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,790元、其他诉讼费50元，上述费用合计人民币5,840元（原告已预交），由原告负担190元，被告负担5,650元。反诉案件受理费1,370元（被告已预交），由被告自行负担。被告负担部分应自判决发生法律效力之日起十日内给付原告。
本院二审期间当事人没有提供新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人腾宇公司与上诉人仁路公司前身大连仁路煤气发生炉制造有限公司签订的《2.4m简易两段热煤气发生炉设备供货、安装合同》及所附技术协议合法有效，双方均应按合同约定履行自己的权利义务。诉讼中，腾宇公司主张仁路公司设计、制造的煤气�生炉下煤口径110公分不合格，仁路公司未履行加粗义务，构成违约，因此其有权拒绝给付剩余价款并反诉请求仁路公司赔偿损失；仁路公司则主张其已按合同约定设计、制造、安装了煤气发生炉，下煤口径110公分符合双方合同约定，腾宇公司提出将加煤口径增加为200公分系因其自身使用的煤块超出了通常煤块大小，属新增加的工作量，腾宇公司应按合同约定给付剩余价款。据上述，本案的焦点问题系仁路公司设计、制造、安装的煤气发生炉下煤口径110公分是否符合双方合同的约定，腾宇公司提出的将加煤口径增加为200公分是否属合同之外新增的工作量。
针对煤气发生炉下煤口径大小双方合同及技术协议均未作出明确约定，诉讼中当事人也未就煤气发生炉下煤口径的国家标准或行业标准进行举证，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家或行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，因此，仁路公司设计、制造的煤气发生炉下煤口径应符合通常标准或合同目的标准。腾宇公司定作煤气发生炉的目的系利用燃煤生产煤气。双方签订的技术协议载明煤碳颗粒大小上限80毫米，按通常标准，仁路公司设计、制造的煤气发生炉下煤口径110公分能够满足下煤要求，腾宇公司提出将下煤口径增加为200公分系因其自身使用的煤块超出了技术协议载明的通常煤块大小所致。此外，通过双方合同约定的付款方式可以看出，在整个定作过程中双方系边制作边验收，验收合格后腾宇公司给付相应阶段价款，现腾宇公司已按合同约定给付5.4条之前的货款，这也从另一侧面反映出腾宇公司对仁路�司设计、制造的煤气发生炉主体进行过验收且合格（下煤系统属主体的一部分）。验收单上载明将下煤口径增加为200公分，系仁路公司应腾宇公司请求新增加的工作量。设备安装完毕后，除下煤口径不符合腾宇公司煤块大小要求外其他冷状态下运行未见异常，此时应使用技术协议约定大小的煤碳点火试运行，但腾宇公司没有进行点火试运行，视为其故意阻止条件成就，给付价款的条件已成就。因此，一审判决腾宇公司给付仁路公司剩余货款存在事实及法律依据，并无不当。
另一方面，在本案原二审诉讼中，腾宇公司针对下煤口径的大小是否合格、是否具备点火条件申请司法鉴定，但在发回重审后，腾宇公司没有坚持进行司法鉴定，并抗辩申请鉴定的主体是仁路公司，违背了诉讼诚信原则，须承担不利的法律后果。
关于仁路公司主张的一审法院主动调整违约金的计算标准违背了当事人意思自治原则问题，本院认为，一审法院针对违约金进行个案调整，体现了公平公正原则，不宜视为不妥。
综上，上诉人腾宇公司、仁路公司的上诉请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,775元，由上诉人大石桥市腾宇耐火材料有限公司承担7,160元；由上诉人大连仁路洁净能源有限公司由承担2,615元。
本判决为终审判决。
审判长 高明伟
审判员 吴义军
审判员 卢宏翔
二〇一六年十二月十九日
书记员 葛美玲