四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民初字第181号
原告罗荣华，男，1970年5月18日出生，汉族，住陕西省汉中市汉台区。
委托代理人罗浩，四川思诚律师事务所律师。
委托代理人周二芳，广东生龙律师事务所律师。
被告道隧集团成都工程有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人高杨，经理。
委托代理人李红，北京市京博律师事务所律师。
原告罗荣华与被告道隧集团成都工程有限公司（以下简称道隧成都公司）建设工程分包合同纠纷一案中，本院于2013年12月13日立案受理后，被告道隧成都公司在提交答辩状期间内向本院提出管辖权异议，本院裁定驳回道隧成都公司管辖权异议申请后，道隧成都公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院于2014年8月1日作出（2014）川民终字第550号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭于2014年10月15日公开开庭审理了本案，原告罗荣华的委托代理人罗浩、周二芳和被告道隧成都公司委托代理人李红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗荣华诉称，2011年6月28日，罗荣华与道隧成都公司签订《合作施工协议书》，约定罗荣华组织设备和人员作为道隧成都公司的第二施工队，对道隧成都公司承接的内蒙古准格尔旗尔林兔煤炭有限责任公司煤矿进行土石方剥离工程，工程量为5000万立方米，价款为23.5元／立方米（税后），合作施工时间为6年，开工日期为2011年8月31日，并约定由道隧成都公司原因造成的停工、工期拖延的经济损失责任由道隧成都公司承担（按国家规定的机械台班计算）。2011年9月7日，道隧成都公司通知罗荣华于2011年10月14日进场到内蒙古准格尔旗尔林兔煤炭有限责任公司煤矿，随后临时口头通知推迟进场，2011年11月8日开会，通知13号人员到场，15号所有的机械设备到场，罗荣华的第二施工队于2011年12月14日晚进场，26日全部人员和机械设备到场。罗荣华共出动69台自卸车，13台挖掘机，2台装载机，2台水车。其中，69台自卸车，2台装载机和1台水车是用拖车拖至施工现场，拖车费共计1250000元，1台水车是夜间开去现场，费用10000元，无票据。罗荣华的第二施工队进场后，没有被安排进行施工，要求等通知，2011年12月28日，道隧成都公司通知，根据内蒙古自治区政府下达的文件精神通知，于2012年1月8日地区所有建筑及矿业工程全部停工施工，2012年2月10日后恢复生产及施工，望各相关企业按政府通知执行。但后来准格尔旗煤炭工业管理局出具意见说明没有开工的原因是该矿本身原因所致。罗荣华与道隧成都公司多次交涉，道隧成都公司要求罗荣华的施工队等待。2012年12月14日，道隧成都公司通知罗荣华于2013年1月5日进场，并告知只有部分机型进场，随后罗荣华解散部分人员，撤走部分机械，留下25台机械设备。但罗荣华迟迟不能进场。2013年6月24日，罗荣华发现煤矿业主人去楼空，26日25台设备和人员陆续撤离。罗荣华认为，道隧成都公司不按合同履行义务，造成罗荣华巨大损失，直接损失有机械台班损失37124261.46元，拖车费2520000元，停车费663920元，还有人员的住宿及开支194495元。罗荣华及第二施工队的组成人员将所有的家产都押在上述工程上，下面的员工为了挽回损失，多次将罗荣华扣押，罗荣华急需解决纠纷，追究道隧成都公司的民事赔偿责任，为此，特起诉请求：一、判令道隧成都公司赔偿罗荣华台班费损失37124261.46元、拖车费损失2520000元、停车费损失663920元、住宿费131325元、路桥费63170元，合计40502676.46元；二、判令道隧成都公司返还罗荣华借款1200000元；三、诉讼费由道隧成都公司承担。
被告道隧成都公司答辩称，一、罗荣华诉称千万元经济损失纯属虚构，其诉请经济赔偿没有事实根据。道隧成都公司确与罗荣华于2011年6月28日签署了《合作施工协议书》，约定合伙施工、独立核算，共同完成内蒙古盈达贸易有限公司（以下简称盈达贸易公司）发包的准格尔旗尔林兔煤矿的土石方剥离工程。签约后，由于发包方的原因没有按时开工属实，但道隧成都公司及时通知了罗荣华，不存在罗荣华的“施工队于2011年12月14日晚进场，26日全部人员和机械设备到场，出动69台自卸车、13台挖掘机、2台装卸机、2台水车”的所谓事实。道隧成都公司要求法庭责令罗荣华出具近百名人员和86台车辆进入准格尔旗尔林兔煤矿矿区的登记和验证手续以证真伪。二、本工程工期拖延非道隧成都公司的原因，按照《合作施工协议书》的约定，道隧成都公司不承担任何责任。《合作施工协议书》第八条第二款约定“非甲方原因造成的停工、工期拖延造成的经济损失由甲方承担”，换言之，非道隧成都公司原因造成的停工、工期拖延不由道隧成都公司承担责任。本案的工期拖延明显不是道隧成都公司原因造成，即使罗荣华存在损失，依照协议道隧成都公司也不应承担赔偿责任，罗荣华向道隧成都公司索赔没有合同依据。三、罗荣华诉请道隧成都公司返还借款1200000元是不当之请。自始至终，道隧成都公司没有收取过该笔款项。道隧成都公司请求法庭责令罗荣华出具收款人为道隧成都公司的银行汇款凭证或道隧成都公司出据的收款收据等有效证据。四、罗荣华的起诉纯属恶意诉讼。道隧成都公司与罗荣华签署的《合作施工协议书》的性质为项目合作合同，双方的关系是协作型联营合同关系。联营活动中应当遵循的原则就是共负盈亏、共担风险，工程未干成就迁怒于合作伙伴并恶意诉讼索赔，显然是对联营活动原则的悖离。事实上，因为该工程真正有损失的是道隧成都公司一方，道隧成都公司因该工程项目投入了数百万元的先期费用，因此对发包方拖延工期一事也有怨言，并和罗荣华商量全权委托罗荣华以道隧成都公司的名义起诉盈达贸易公司并高额索赔，胜诉之后超出实际损失部分双方按三七分成（道隧成都公司三成、罗荣华七成）。但未料到罗荣华背信弃义，反将道隧成都公司诉至法院，引发本案诉讼。由此可见，本案诉讼是罗荣华出于谋取不当利益的动机，缺乏事实及法律依据的起诉，明显属于恶意诉讼，请求依法予以驳回。
经审理查明，2011年6月28日，道隧成都公司作为甲方，与乙方罗荣华签订《合作施工协议书》一份，《合作施工协议书》的主要内容为：根据《合同法》等有关法律法规，在平等互利、自愿的基础上，经甲方同意乙方作为道隧成都公司的第二施工队就鄂尔多斯准格尔旗土石方工程项目，能够更好的完成谝工程的任务，进一步明确落实双方的责、权、利，达成如下共识：一、工程名称：内蒙古准格尔旗尔林兔煤炭有限责任公司煤矿。工程地点：东胜煤田勃牛川普查区东部及东侧外围。三、工程内容：煤矿土石方剥离工程（装、运、平，回填、爆破、煤炭采挖。运距五公里内，深度平均四十五米深）。四、工程范围与方式：1.工程范围：内蒙古准格尔旗尔林兔煤炭有限责任公司煤矿范围内。2.合作施工，独立核算。工程合作数量及工程价款：5000万立方米，价23.5元（税后），最后一个回填坑另外计算数量，经济由甲方承担。五、合作期限及工期：1.合作施工时间为6年。2.开工日期为2011年8月30日前。3.竣工日期：施工期为6年（以施工日期为准）。六、质量标准：执行内蒙古自治区同行业标准。1.接受该工程后，如乙方能在五年内完成，甲方将奖励乙方每立方米0.20元人民币；如不能按规定的期限完成，每立方米罚款0.30元人民币。付款方式：土石方、煤以立方米为核算单位。2.正式开工时，乙方机械设备到场后，甲方向乙方拨付年进度款的10%，前三个月工程款结算按85%结算。从第四个开始100%结算。3.第一个月工程款剩余的15%作为工程安全质量保证金，不予支付，待工程结束以后，一次性交付给乙方；4.临建费用由乙方做出工程预算，经甲方审核后拨付给乙方；5.每月26日结算，以业主实际测量数据为计算依据。七、双方责任：1.业主与甲方向该项目派出工程管理人员，对该项目进行安全生产、工程质量等事项进行监督管理，乙方应全力予以配合。2.如业主方工程款到甲方账户后，甲方必须按照按月给支付工人工资，甲方未能及时支付工人工资，所造成的损失由甲方承担。3.乙方必须负责履行甲方与业主方所签订的施工合同内容，无条件执行。积极配合甲方工作，组织人员和车辆进行施工，按时完成施工任务，并承担安全生产的全部责任。4.水、电由甲方提供到现场，费用由乙方承担。5.其它合同条款按甲方与业主方签订的合同条款执行。八、其它：1.由乙方原因造成的停工、工期拖延、安全事故等所发生的损失及经济责任由乙方承担；2.由甲方原因造成的仪式、工期拖延造成的经济损失责任由甲方承担（按国家规定的机械台班计算）。3.乙方不得以任何理由埋煤、卖煤，一经发现，每次罚款100000元，并终止合同。4.在施工期间，乙方所有人遇不得在工地上闹事、打架斗殴、无故停车堵道，违者重罚（2-5万元）；6.乙方必须服从甲方管理，听从甲方的合理安排；7.甲乙双方想到理解、相互支持、如发生纠纷自行协商解决。8.尽事宜，双方协商后，补充协议有同等的法律效力；9.本合同一式四份，双方签字盖章后生效，待工程完成后，本合同自行解除。合同尾部“甲方”栏加盖了道隧成都公司印章，周国勇作为甲方代表签字。罗荣华在“乙方”栏签名捺印。
2011年9月7日，盈达贸易公司向道隧成都公司发出《进场通知》，内容为：“根据双方合同协定，关于准格尔旗尔林兔煤炭有限责任公司煤矿的土石方剥离工程，我方现已做好进场筹备工作。现通知贵方于2011年10月14日进场，实际工期以开工日期开始计算。”2011年12月28日，盈达贸易公司发出通知，内容：“根据内蒙古自治区政府下达的文件精神通知，于2012年1月8日地区所有建筑及矿业工程全部停止施工，2012年2月10日后恢复生产及施工，望各相关企业按政府通知执行。”2011年12月29日，道隧成都公司发出通知，内容为：“根据内蒙古自治区政府下达的文件精神和业主的通知内容，《于2012年元月8日各地区建筑及矿业工程全部停止施工，2012年2月10日恢复生产及施工》，我公司决定于2012年2月12日各施工队伍进场施工。”2012年12月14日，盈达贸易公司发文，内容为：“根据公司与矿上的事宜，现定于2013年1月5日进场。如未能进场，食、宿、行由本公司承担。”2012年1月7日，准格尔旗煤炭工业管理局出具向准格尔旗尔林兔煤炭有限责任公司发出检查意见书，内容为：“通过现场检查及根据《中华人民共和国煤炭法》、《中华人民共和国安全生产法》、《煤矿安全规程》、《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》、《特别规定》等规定，对你矿是否开工作业进行例行检查，经检查，你矿露天开采各项批复手续齐全，但存在下列问题：1.该矿迟迟未开工。处理意见：1.该矿迟迟未开工的原因不是因为我局及其它部门所制约，是因为该矿本身原因所致。2.同意你矿露天开采项目建设开工。3.开工前采剥区域用金属围栏围设。4.严禁无特种操作资格证人员上岗作业。5.开工后请你矿到我局办理备案登记手续。”
2011年7月6日，周国勇向罗荣华出具借条一份，借到罗荣华现金500000元，同日，罗荣华通过银行汇款方式向周国勇在中国农业银行鄂尔多斯市分行天赋支行账号内汇款500000元。2011年12月10日、2011年12月14日，周国勇向罗荣华出具借条二份，分别借到罗荣华现金500000元和200000元，但未提供银行转账凭证。2011年5月23日，案外人梁建平通过银行转账方式向盈达贸易公司支付1000000元。
2013年8月26日，罗荣华以道隧成都公司名义编制《工程预算书》一套，套用定额为《深圳市建筑工程消耗量标准》（2003）及相关费用标准和2012年第6期《深圳市建设工程价格信息》计算的工程造价为37124261.46元。罗荣华向本院提供了2011年11月26日、2012年12月30日、2013年1月6日分别支付拖车费1250000元、停车费355120元、308800元的收条三张。2013年9月5日，道隧成都公司出具《情况说明》一份，内容为：“2011年6月28日，我公司与罗荣华签订《合作施工协议书》，约定罗荣华作为道隧成都公司的第二施工队，由罗荣华组织人力和工程设备对内蒙古准格尔旗尔林兔煤炭有限责任公司煤矿进行土石方剥离施工。2011年9月7日，盈达公司通知道隧成都公司于2011年10月14日进场，随后临时口头通知推迟进场，2011年11月8日开会，通知13号人员到场，15号所有的机械设备到场，罗荣华的第二施工队于2011年12月14日晚进场，26日全部人员和机械设备到场。罗荣华共出动69台自卸车，13台挖掘机，2台装载机，2台水车。其中，69台自卸车，2台装载机和1台水车是用拖车拖至施工现场，拖车费共计1250000元（见收据），一台水车是夜间开去现场，费用一万，无票据。罗荣华的第二施工队进场后，没有被安排进行施工，说等通知，2011年12月28日，盈达贸易公司通知，根据内蒙古自治区政府下达的文件精神通知，于2012年1月8日地区所有建筑及矿业工程全部停工施工，2012年2月10日后恢复生产及施工，望各相关企业按政府通知执行。随后，我公司通知了各施工队。但后来准格尔旗煤炭工业管理局出具意见说明没有开工的原因是该矿本身原因所致。我公司及当时罗荣华的第二施工队经与盈达贸易公司多次交涉，盈达贸易公司都答复要求我公司的工队等待。2012年12月14日，盈达贸易公司通知于2013年1月5日进场，并告知只有部分机型进场，随后，罗荣华解散部分人员，撤走部分机械，留下25台机械设备。但还是迟迟不能进场。2013年6月24日，发现盈达人去楼空，26日25台设备和人员陆续撤离。我公司认为，盈达贸易公司不按合同履行义务，造成我公司巨大损失，就罗荣华的第二施工队，其直接损失有机械台班损失37124261.46元，拖车费2520000元，人员工资损失6395712元，及停车费663920元，还有人员的住宿及开支（见票据，只是部分，还有大部分未收集上来）。”尾部加盖道隧成都公司印章。2014年10月10日，盈达公司出具书面材料，内容为：“因为客观原因，准格尔旗尔林兔煤矿的土石方剥离工程没有按时开工，但我公司已及时通知了道隧成都公司，所以该公司没有施工队人员及车辆、机械设备进入矿区施工现场，我矿区自有停车场两处，能停放四百余辆大型车辆，但2011年5月至今未停放过车辆。”2012年1月5日，罗荣华出具领条一份，载明领到矿部房子一套，家俱一套价值7600元。
上述事实，有罗荣华提供的《合作施工协议书》、盈达公司制作的《进场通知》一份和《通知》三份、《准格尔旗煤炭工业管理局意见书》、罗荣华支付拖车费和停车费《收条》三张、周国勇出具的《借条》三份、《中国农业银行进账单》一份、《工程预算书》和《情况说明》，道隧成都公司提交的《领条》一份和当事人的陈述予以证实。
本院认为，本案争议焦点有三个，一是罗荣华与道隧成都公司之间的关系及效力；二是罗荣华要求道隧成都公司赔偿损失的诉讼请求是否成立；三是罗荣华要求道隧成都公司偿还借款的理由是否成立。
关于第一个争议焦点，道隧成都公司与罗荣华于2011年6月28日签订的《合作施工协议书》约定罗荣华作为道隧成都公司第二施工队，对道隧成都公司承接的内蒙古准格尔旗尔林兔煤炭有限责任公司煤矿土石方工程进行剥离施工，施工方式为合作施工、独立核算，工程款按23.50元／立方米（税后）计算，并由道隧成都公司向罗荣华支付。合作施工最显著的特征是共同施工，共享收益，共担风险，而本案中双方在《合作施工协议》中并未约定有共享收益、共担风险的内容，其实质是道隧成都公司将其承接的施工任务肢解后以合作施工的名义交由罗荣华施工，双方之间名为合作施工，实为工程分包，加之罗荣华不具备相关施工资质，故双方签订的《合作施工协议》因违反法律、行政法规的禁止性规定应为无效。道隧成都公司辩称双方系合作施工关系的理由不成立，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，由于业主盈达公司的原因，道隧成都公司一直未被安排进场施工，并最终导致罗荣华也未能进场施工，根据合同相对性原则，罗荣华只能向道隧成都公司请求赔偿损失。关于损失问题，罗荣华提供了拖车费和停车费的《收条》，因为所涉金额均为几十万元和上百万元，罗荣华没有提供支付上述款项的相应证据，也无其他证据证明罗荣华为履行《工程合作协议书》实际产生了拖车费和停车费损失，故本院对此不予支持。罗荣华提供的《情况说明》虽然加盖了道隧成都公司印章，也载明有“罗荣华出动69台自卸车、13台挖掘机、2台装载机、2台水车于2011年12月14日晚进场，但一直未施工，设备和人员于2013年6月24日、25日陆续撤离的内容”，但该《情况说明》系以道隧成都公司名义作出，受文对象应为盈达公司，形式上不是道隧成都公司与罗荣华之间达成的协议，更不是道隧成都公司对罗荣华所主张其组织了机械设备和人员到场事实的自认，而是道隧成都公司以未被盈达公司安排进场施工为由，要求盈达公司赔偿罗荣华的第二施工队相应的台班损失、拖车费损失、人员工资和停车费等损失。制作该《情况说明》的目的是向盈达公司索赔，不能排除制作人存在夸大甚至虚构事实的可能性，该《情况说明》不能作为认定罗荣华存在台班损失、拖车费损失、人员工资和停车费等损失的证据。罗荣华所提供的加盖有道隧成都公司印章的《工程预算书》不是道隧成都公司与罗荣华就台班损失进行结算的文件，而且其套用计费标准不是施工地内蒙古自治区的计费文件，加之《工程预算书》所得出的结论应当建立在罗荣华于2011年12月14日组织了69台自卸车、13台挖掘机、2台装载机、2台水车到内蒙古准格尔旗尔林兔煤矿施工现场，且误工到2013年6月24日的事实基础之上，罗荣华缺乏上述基础事实，故《工程预算书》不能作为认定罗荣华台班损失的证据。罗荣华提供的汽车加油发票、陕西省、河南省、河北省和内蒙古自治区的高速公路收费专用收据和车辆通行费票据所载明的时间绝大部分与罗荣华主张的进场时间2012年11月14日不吻合，有的发生2012年7月，而且许多票据发生在2012年11月14日之后，这些证据均缺乏关联性，不能证明罗荣华组织施工车辆到达施工场地的事实成立，故本院对上述证据不予采信。因罗荣华提供的证明其存在损失的证据不足，故本院对其要求道隧成都公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。
关于第三个争议焦点，罗荣华持有的落款时间为2011年7月6日、2011年12月10日、2011年12月14日的三张借条均是“周国勇”以个人名义出具，虽然在道隧成都公司与罗荣华签订的《合作施工协议书》上，周国勇作为道隧成都公司委托代理人签字，但周国勇不是道隧成都公司法定代表人，本案中也无证据证明道隧成都公司授权周国勇向罗荣华借款，加之罗荣华无证据证明2011年5月23日梁建平向盈达公司转款100万元与周国勇向罗荣华借款之间存在关联，故周国勇向罗荣华的借款与本案所涉建设工程分包合同不存在关联性，本院对此不予处理，罗荣华可另案主张权利。
综上，罗荣华请求道隧成都公司偿还借款120万元的诉讼请求因与本案所涉建设工程分包合同关系不具有关联性，本院对此不予处理。罗荣华请求道隧成都公司赔偿台班费损失、拖车费损失、停车费损失、住宿费、路桥费等缺乏相应损失证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回罗荣华的诉讼请求。
本案受理费250313.38元，由原告罗荣华负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一四年十一月十日
书 记 员 冷 雪