江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏05民终11462号上诉人（原审原告）：宏大建设集团有限公司，住所地昆山市玉山镇长江南路50号。法定代表人：韩立保,该公司董事长。委托诉讼代理人：王云，江苏圣辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山建山新型建材有限公司,住所地江苏省昆山市玉山镇娄江工业园。法定代表人：林杰生,该公司董事长。委托诉讼代理人：张敏，江苏百年东吴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山金地混凝土有限公司,住所地昆山市玉山镇大同村六、七组。法定代表人：林杰生,该公司董事长。委托诉讼代理人：张敏，江苏百年东吴律师事务所律师。上诉人宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人昆山建山新型建材有限公司（以下简称建山公司）、昆山金地混凝土有限公司（以下简称金地公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初15553号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏大公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持宏大公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由建山公司、金地公司负担。事实和理由：一、一审法院已经认定建山公司、金地公司存在违约行为，宏大公司也进行了修复和加固，故损失必然发生，一审法院以宏大公司未申请鉴定为由未认定宏大公司损失，显属不当。二、宏大公司提交了监理单位出具的书面材料，一审法院认为系自然人证言，但该书面材料经过了单位盖章，应当具有证明力。宏大公司依据设计公司方案并经监理公司认可，对涉案工程进行了注浆加固，后经相关监理单位验收合格，证明施工方案是合理的、可行的，宏大公司委托的监理机构也对施工方案的费用进行了鉴定，证明案涉工程只需方案不需设计也可以被鉴定。因此，宏大公司为证明损失已经承担了举证责任，建山公司、金地公司提供的混凝土不符合约定，应当承担赔偿责任。建山公司、金地公司辩称，一、关于混凝土提供是否符合约定的问题，在（2013）苏中商终字第0074号民事判决中已作减价处理。二、根据档案馆调取的材料表明涉案工程早已竣工验收并交付使用，宏大公司提交的材料与备案材料冲突，故建山公司、金地公司不予认可。三、宏大公司一审明确不申请鉴定，故其无法证明其所主张的损失与建山公司、金地公司之间的关联性。因此，本案应驳回上诉，维持原判。宏大公司向一审法院起诉请求：1、判令建山公司、金地公司支付挡墙工程注浆加固费用624274.62元；2、判令建山公司、金地公司支付因其原因导致宏大公司额外产生的场地、活动板房租赁费用567000元；3、判令建山公司、金地公司支付因工程延期造成的宏大公司派驻施工现场看守人员工资360838.20元；4、判令建山公司、金地公司赔偿宏大公司因延迟收取工程款造成融资利息损失暂计39137.50元；5、判令案件受理费由建山公司、金地公司承担。一审法院认定事实：2010年4月20日，宏大公司与昆山花桥国际商务城资产经营有限公司签订建设工程施工合同，由宏大公司承包施工城际铁路花桥站市政配套工程。该工程施工合同签订后，宏大公司于2010年5月10日与建山公司、金地公司签订商品混凝土购销合同，由建山公司、金地公司向宏大公司承包的市政配套工程提供混凝土。购销合同签订后，建山公司、金地公司向宏大公司供应混凝土，其中在2010年6月15日向宏大公司提供强度为C40、单价295元/立方米、施工部位为挡墙墙板的混凝土145立方米，价款42775元。2010年7月7日，昆山花桥国际商务城资产经营有限公司委托昆山市建设工程质量检测中心对宏大公司施工的1#桥西侧挡墙墙身的试件进行混凝土立方体抗压强度检测，2010年7月8日该检测中心出具编号为E04810411025580的检测报告，报告载明抗压强度为37.7Mpa和34.5Mpa。之后，因宏大公司结欠混凝土货款未付清，建山公司、金地公司提起诉讼，一审法院于2012年4月1日受理后，宏大公司提起反诉要求建山公司、金地公司支付挡墙返工费用等合计1125700元，并要求对返工及加固费用进行评估，但不要求对混凝土质量问题进行鉴定，后一审法院于2012年11月16日作出判决，对该检测报告不予认可，并对宏大公司所称混凝土存在质量问题的主张不予认定，由此驳回宏大公司的反诉请求，同时判决宏大公司支付货款778339.5元及逾期付款违约金。判决后，宏大公司即上诉于江苏省苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院经审理，认为监理人在建筑工程中的身份具有独立性、客观性和公正性，建山公司、金地公司未能举证证明监理公司不适当履行监理任务、也未举证证明宏大公司在混凝土试块的制作、养护中存在不当操作，因此宏大公司提供检测报告可以作为认定金地公司、建山公司提供混凝土质量不符合质量约定的依据，并于2013年4月1日作出终审判决认定宏大公司主张建山公司、金地公司未按约定的质量标准供货的理由成立，应当予以支持，但因宏大公司尚未对涉案混凝土浇筑的1#桥西侧挡墙墙身进行返工或加固处理，其反诉主张的返工损失及加固费用损失因未实际发生，故不予支持。2010年6月8日，经涉案工程建设单位、设计单位、监理单位及施工单位四方洽商确认将停车场北侧挡墙墙身混凝土标号由C30增加至C40。2010年6月18日，监理单位理工大学工程兵工程学院南京工程建设监理部昆山市市政工程监理组致函宏大公司城际铁路花桥站市政配套工程项目部：本工程1#桥西侧挡墙墙身砼设计强度为C40，你项目部2010年6月15日浇筑的砼，经昆山市建设工程质量检测中心检测，同条件试块在等效龄期试验检测抗压强度仅为37.7Mpa和34.5Mpa，检测结果不合格，要求你项目部返工处理。2012年12月10日，该监理组出具混凝土试块见证取样送验情况的说明，称对涉案混凝土试块送检程序合法性负责。期间，宏大公司未对涉案挡墙进行返工处理。2013年4月8日，监理组向宏大公司发出监理工程师通知单，要求对1#桥西侧挡墙整改按以下方案处理：对该段挡墙南侧土体做压密注浆处理，以增加土体稳定性，减少土体对挡墙的侧压力，处理范围为挡墙强身（强身112m）向南8范围，深度为自然地面到挡墙地板向下1.5m处，即总深度为3.2m+0.5m+0.5m+0.7m+1m（挡墙顶向上1）=5.9m。宏大公司根据该整改方案于2013年4月10日向建山公司、金地公司发函要求其2日内提出书面意见或到现场验证，逾期视为认可上述处理方案。但建山公司、金地公司收函后，未予理睬。后宏大公司自行按整改方案对涉案挡墙进行注浆加固，但建山公司、金地公司拒绝支付相应的返工费用，为此宏大公司于2013年6月4日诉至一审法院，同时要求对返工损失进行鉴定，但因鉴定材料不充分被退还，后宏大公司表示需收集证据，于2014年9月24日向一审法院申请撤诉。2014年10月22日宏大公司再次起诉，其诉讼请求为要求判令建山公司、金地公司支付工程加固费用暂计10万元，具体以坚定评估价为准；2、判令建山公司、金地公司支付工程延期导致经济损失共计人民币暂计10万元，其中工人误工费用以鉴定评估价为准，板房租金（维护）损失、工程款延期收取损失待评估价出具后一并确认；3、判令建山公司、金地公司承担案件诉讼费用。该案审理过程中，宏大公司申请对案涉挡墙整改加固施工的结算价及2011年6月10日至2013年5月2日期间留守五位工人的工资进行评估，苏州新一造价师价格事务所有限公司接受一审法院委托后，多次要求补充鉴定材料，后以补充材料中未见相关设计公司的设计方案、无相关图纸及工人工资缺少相关资料等为由认定鉴定工作不具备完成条件，故退回鉴定；一审法院于2015年12月11日作出（2014）昆周民初字第0677号民事判决书，该判决书认定：“第一，根据宏大公司提供的相关证据及苏州中院的判决认定，涉案的1#桥西侧挡墙墙身砼设计强度为C40，但编号为E04810411025580的检测报告载明抗压强度仅为37.7Mpa和34.5Mpa，苏州中院经审理后认为该检测报告可以作为认定金地公司、建山公司提供混凝土质量不符合质量约定的依据，并在终审判决中认定宏大公司主张建山公司、金地公司未按约定的质量标准供货的理由成立，而本案建山公司、金地公司虽表示对终审判决提起申诉，但实际并未申诉，故根据终审判决的认定意见，建山公司、金地公司供应给宏大公司用于浇筑1#桥西侧挡墙墙身的145立方米混凝土不符合质量约定。第二，1#桥西侧挡墙有无返工或加固必要？建山公司、金地公司虽主张从昆山市档案馆调取的涉案工程竣工验收资料已证实涉案工程已于2013年1月23日通过整体验收，所有竣工验收材料中均未出现整改内容，但宏大公司提供的检测报告、监理单位返工通知及苏州中院判决等证据可证实涉案挡墙浇筑的混凝土不符合质量约定，而建山公司、金地公司并无证据证实宏大公司存在伪造证据的事实，故涉案挡墙确实存在安全隐患，有返工或加固的必要。第三、宏大公司对挡墙加固及经济损失的认定。2013年4月1日后，宏大公司根据终审判决认定意见及监理单位的整改方案，发函要求建山公司、金地公司就整改事宜进行协商或现场验证，但建山公司、金地公司收函后未予理睬，故在建山公司、金地公司不予配合的前提下，宏大公司按照施工规范单方进行返工所产生的合理费用理应由建山公司、金地公司承担。现宏大公司虽提供相关的施工照片主张实际已进行加固施工，但其在申请评估加固费用期间，未能及时提供评估机构所需的全部资料，评估机构以鉴定工作不具备完成条件为由退回鉴定，故一审法院无法判定宏大公司实际发生的加固费用及相应的损失。至于宏大公司主张工程延期导致的经济损失（工人工资、板房租金维护及工程款延期收取损失），宏大公司确认该经济损失待评估价出具后一并确认，但其中工人工资的评估因缺少相关鉴定资料被评估机构退回，而宏大公司承包的市政配套工程包括河道开挖、驳岸、道路、桥梁、雨污水管网等施工范围，造成工程延期的原因众多，但宏大公司并未提供证据证实工程延期的唯一原因系1#桥西侧挡墙问题所造成，工程款延期收取的原因不明，故现有证据无法支持宏大公司要求建山公司、金地公司支付工程延期造成其经济损失的诉请”，遂判决驳回宏大公司的上述诉讼请求。另在（2014）昆周民初字第0677号案件进行司法鉴定过程中，鉴定机构苏州新一造价师价格事务所有限公司就案件评估事宜于2015年1月4日出具情况说明一份，该说明第一条内容为：“1、在评估鉴定申请书中说明，该项目原设计单位（苏州市慧杰工程设计有限公司）提出整改方案，但在所提供的资料中未见详细的整改方案；2、宏大公司提出的5位工人的工资损失，没有相关资料证明留驻看守工地的工人数量，同时也没有资料说明5位工人的工资是因为加固而发生的；……”；2015年1月19日，进行鉴定资料补充之后，该鉴定机构又出具情况说明一份，其内容有两点：“1、在补充资料中仍未见相关设计公司（具有相应设计资质）的设计方案。通常压密注浆方案应包括如下：工程的注浆范围、采用的注浆方法、施工工艺、注浆施工参数（注浆孔布局、注浆深度和成孔深度、注浆材料及配比参数、注浆压力、注浆量等）、施工顺序及施工要点、施工质量控制措施、安全管理措施，针对本工程的详细布置图纸等。2、另外，在补充材料中，宏大公司提出的5位工人的工资损失，与本案的联系不明确，同时也缺少相关资料，故无法确定具体金额。”。2016年1月28日，中国建设银行股份有限公司苏州分行根据宏大公司委托方江苏圣辉律师事务所的委托，对于案涉挡墙注浆加固工程的造价出具了工程预算报告，该份报告第三条明确预算依据为“1、苏州市慧杰工程技术设计有限公司的图纸”以及其他有关规范性文件，预算结论确定的工程造价为624274.62元，其工程预算书载明的上述造价包含分部分项工程金额、措施项目金额以及安全文明施工费三部分组成。2016年10月18日，宏大公司再次向一审法院提起本案诉讼，在本案审理过程中，宏大公司明确其不申请进行有关损失的评估鉴定，其主张的损失已分别提供有关证据予以证明。一审法院认为：一审法院（2014）昆周民初字第0677号民事判决书已产生法律效力，其对于案涉挡墙的质量问题、返工加固的必要性以及宏大公司是否实际进行加固施工均已作出认定，建山公司、金地公司在本案中并未提出新的证据予以否定上述已认定问题，一审法院对于上述生效法律文书确认的事实予以认定。本案争议焦点应当为：一、本案是否应适用一事不再理原则，驳回宏大公司起诉；二、宏大公司在本案中所主张的损失认定问题。对于争议焦点一，一审法院认为，虽然宏大公司本次诉请与其之前诉请相同，其诉请所依据的事实及理由也并无不同，但经审查，一审法院认为宏大公司在（2014）昆周民初字第0677号案件中，其所主张的损失，依据的证据均为其申请鉴定评估后相应的鉴定结论，而本案中，宏大公司明确其不进行相关损失评估，其所主张的损失金额系由其提供的相关证据得出，故本案中宏大公司系依据新证据主张其诉请损失，并不构成一事不再理情形，对于建山公司、金地公司的该项辩称意见一审法院不予采信。对于争议焦点二，损失的认定问题。本案宏大公司主张损失，包括：1、挡墙注浆加固工程的费用损失；2、因注浆加固工程导致额外产生的场地、活动板房租赁费用；3、整个工程延期造成的宏大公司派驻施工现场看守人员的工资；4、宏大公司延迟收取工程款造成的融资利息损失。对于宏大公司主张的上述第1项损失，其向一审法院提供的证据主要是其提供的证据10至证据15，其中证据15为宏大公司在本次诉讼前委托中国建设银行股份有限公司苏州分行所进行的案涉挡墙注浆加固费用的工程预算书，在该份预算书中，明确预算项目系昆山市城际铁路花桥站市政配套工程1#桥西段南侧土体注浆加固工程，预算依据中第一项为“苏州市慧杰工程设计有限公司的图纸”，预算金额为624274.62元，该金额包含分部分项工程金额、措施项目金额以及安全文明施工费三部分组成；而宏大公司提供的上述证据10中，注浆加固工程的设计单位苏州市慧杰工程设计有限公司仅出具了相应图纸一份，对于具体压密注浆的施工方案系由宏大公司方自行制作，结合一审法院（2014）昆周民初字第0677号案件鉴定评估过程中鉴定机构出具的情况说明，相应的压密注浆的施工方案应当由设计公司出具，而非宏大公司自行制作形成。本案中，建山公司、金地公司对于上述施工方案并未予以认可，对于依据该施工方案作出的预算报告书也未认可，因此对于宏大公司损失金额的合理认定，一审法院认为无法仅以宏大公司单方委托的中国建设银行股份有限公司苏州分行出具的预算报告书作出确认。对于上述第2、3项损失，虽然宏大公司提供了有关监理单位的证明，说明其因案涉挡墙的注浆加固工程，导致活动板房无法拆除，并且项目部人员五人无法退场，宏大公司另外同时也提供了相关活动板房租赁协议以及支付租赁费用的收据，但一审法院认为监理单位的主要工作职责应当是对案涉工程整个项目进行监督和管理，而上述证明内容涉及活动板房租赁以及宏大公司施工人员留守情况，并非案涉工程建设事宜，该份说明的性质应当作为证人证言，在有关证人未出庭作证的情形下，一审法院对于该份证明的真实性不予认定；宏大公司虽然提供了租赁协议、租赁费收据以及工资支付表，但其与本案的关联性并无证据证明，上述费用支出是否因案涉挡墙注浆加固形成无法就此予以认定，故一审法院对于宏大公司该部分损失金额不予认定。关于上述第4项损失，宏大公司并未提供证据证明其延期收取工程款完全系由建山公司、金地公司供货存在质量问题造成，对其主张的利息损失一审法院不予认定。综上，本案建山公司、金地公司虽然实际存在相应损失，但其损失的金额仅依据宏大公司在本案中提供的证据无法予以合理确定，且在本案审理过程中，宏大公司又明确其不申请进行相关鉴定评估，相应举证不能的后果应当由宏大公司承担。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回宏大公司的诉讼请求。一审案件受理费19122元，公告费300元，合计19422元，由宏大公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：宏大公司于（2014）昆周民初字第0677号民事案件中的诉讼请求为：1、判令建山公司、金地公司支付工程加固费用暂计10万元，具体以鉴定评估价为准；2、判令建山公司、金地公司支付工程延期导致经济损失共计人民币暂计10万元，其中工人误工费用以鉴定评估价为准，板房租金（维护）损失、工程款延期收取损失待评估价出具后一并确认。宏大公司在该起诉状的事实和理由部分明确，工人工资损失：38万元（16005元/月*6人*2年），板房租金（维护）损失：48.6万元[（11250元/月+9000元/月）*2年]；工程款延期收取损失：163万元（2443万/2*2年*6.7%）。本院认为，宏大公司于（2014）昆周民初字第0677号的诉讼请求包括两项，工程加固费损失及工程延期导致的经济损失，其中工程延期的经济损失包括工人误工费、板房租金及工程款延期收取损失。该诉讼请求与其在本案中主张的加固费用、场地及活动板房租赁费、看守人员工资、延期收工程款的融资利息损失实质上属于同样的诉讼请求，一审法院确认本案诉讼请求与（2014）昆周民初字第0677号的诉讼请求一致，并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，宏大公司起诉请求的基础均是其主张建山公司、金地公司提供的混凝土质量不符合合同约定而要求损害赔偿，故本案与（2014）昆周民初字第0677号案件的诉讼标的相同、当事人相同、诉讼请求也相同，且本案宏大公司起诉所依据的加固事实也发生于（2014）昆周民初字第0677号判决之前，故宏大公司构成重复起诉，应驳回起诉。综上所述，一审法院认定宏大公司不属于重复起诉有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，裁定如下：一、撤销昆山市人民法院（2016）苏0583民初15553号民事判决；二、驳回宏大建设集团有限公司的起诉。一审案件受理费19122元，退还宏大建设集团有限公司；上诉人宏大建设集团有限公司预交的二审案件受理费19122元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 俞水娟审 判 员 蒋毅颖审 判 员 李晓琼二〇一八年四月二十三日法官助理 韩小安书 记 员 刘 汐