云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云09民终291号上诉人（原审原告）：石凤华，男，1978年3月24日生，汉族，小学文化，务农，原住云南省临沧市云县，现住中国人民财产保险股份有限公司云县支公司生活区。委托代理人石丽伟，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南盛尔希投资有限公司。住所地：云南省临沧市云县爱华镇云洲新区（瓦窑坝）。法定代表人查林杉，该公司董事长。委托代理人倪志刚，云南任通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：云南振业建工有限公司。住所地：云南省昆明市嵩明县水真路***号。法定代表人孔德燕，该公司执行董事。原审被告：王远焰，男，1973年3月17日生，汉族，初中文化，个体户，原住福建省福清市，现住云南省临沧市云县。上诉人石凤华因与被上诉人云南盛尔希投资有限公司、原审被告云南振业建工有限公司、王远焰建设工程施工合同纠纷一案，不服云县人民法院（2016）云0922民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日立案受理后，依法组成合议庭于2016年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人石凤华及其委托代理人石丽伟，被上诉人云南盛尔希投资有限公司（以下简称盛尔希公司）的委托代理人倪志刚，原审被告王远焰到庭参加诉讼；原审被告云南振业建工有限公司（以下简称云南振业公司）经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审原告石凤华在一审中的诉讼请求：要求被告盛尔希公司支付绿化工程款1176097元，被告云南振业公司及王远焰承担连带给付责任。一审判决认定的法律事实：2013年8月，被告盛尔希公司将位于云县瓦窑坝的云海阳光广场园建和绿化建设项目发包给原告石凤华，由原告组织施工。同年8月5日，原告与被告王远焰签订了《大树移植管养合同》，由原告将位于云县瓦窑坝云海阳光广场的绿化移植、回栽、管养转包给王远焰施工，双方约定按照工程进度拨付工程款。施工过程中，王远焰将原告事先垫付的210000元工程款退还了原告。10月30日，原告以云南振业公司的名义与盛尔希公司补签了《云海阳光广场园建及绿化工程施工合同》，约定了承包范围、承包方式、合同总价、竣工结算、付款方式及违约责任等权利义务，并约定由原告方将结算书及相关资料一式三份交给盛尔希公司进行结算。2014年1月20日，原告以被告云南振业公司的名义制作了《竣工验收报告》，其中土建、给排水、电气等三项工程通过了盛尔希公司的验收。1月24日，原告以云南振业公司名义制作了《工程项目结算书》并送交盛尔希公司。4月10日，王远焰以云县绿海园林绿化工程有限责任公司名义与盛尔希公司签订了《云县云海阳光小区“云海广场”绿化施工合同》，由盛尔希公司将云海广场的绿化施工项目承包给王远焰施工，双方约定了各自的权利义务。4月30日，原告与盛尔希公司签订了工程造价审定表及工程项目总价，盛尔希公司向原告支付了土建、给排水、电气等项目的工程款1740806.53元。原告送审的绿化项目工程款1776097元未通过盛尔希公司的审核认定，双方对该项目的工程款也未进行结算。8月14日，盛尔希公司与绿化项目的实际施工人王远焰进行了结算，并将结算的910000元绿化项目工程款直接支付给了王远焰。之后，原告与盛尔希公司之间因绿化项目工程款结付问题发生纠纷，遂提起诉讼。庭审中，原告及盛尔希公司均明确表示对争议的绿化项目工程价款不申请司法审计和司法鉴定。一审法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告对主张支付绿化项目工程款1176097元的请求负有举证证明责任，现原告与盛尔希公司之间对绿化项目工程款未进行结算，所提交的《工程项目结算书》系单方作出，不是双方结算的依据，且原告对争议的绿化项目工程款不申请司法审计和司法鉴定，按照“谁主张、谁举证”的原则，原告应承担不利后果。因此，原告的诉讼请求不成立，不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告石凤华的诉讼请求。案件受理费15385元，由原告石凤华负担。宣判后，上诉人石凤华不服，向本院提起上诉称：上诉人提交的《工程项目结算书》是依双方合同签证并根据国家规范定额编制，被上诉人盛尔希公司接受上诉人编制的《工程项目结算书》后，对土建、电气、给排水三项工程都予以了审核通过，却对绿化工程未予审核及答复。根据法律规定，被上诉人盛尔希公司在一定期限内未进行审核即应视为认可，故上诉人提交的《工程项目结算书》就是被上诉人盛尔希公司拖欠上诉人工程款的证据。如被上诉人盛尔希公司认为不成立，则应由其申请司法审计或司法鉴定，而一审却以上诉人提交的《工程项目结算书》系单方制作，进而以上诉人举证不能判决驳回上诉人的诉讼请求错误，请求二审法院依法撤销一审判决，判令被上诉人盛尔希公司支付拖欠的工程款。被上诉人盛尔希公司答辩称：本案所涉工程的合同是盛尔希公司与云南振业公司签订，工程包括土建、给排水、电气及绿化四项，前三项工程款被上诉人已全部支付完毕，绿化工程款亦已全部付清给了原审被告王远焰，且王远焰也已将石凤华预付的21万元退还了石凤华。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告云南振业公司未作答辩。原审被告王远焰答辩称：本案所涉绿化工程经过石凤华、盛尔希公司及王远焰三方协商后，由王远焰进行实际施工，石凤华原先支付的21万元亦已退回石凤华。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在二审诉讼过程中，上诉人盛尔希公司申请证人李某出庭作证，欲证明本案所涉绿化工程在石凤华的承包范围内，但王远焰是实际施工人，系因在施工过程中，石凤华拖付工程款致工期影响，盛尔希公司遂与石凤华等人进行协商，将绿化工程从石凤华的承包范围内剔出，直接由王远焰施工及结算。绿化工程完工后，盛尔希公司与石凤华就土建、给排水、电气工程进行了结算并委托第三方审计，现此三项工程款已经付清。经质证，被上诉人石凤华认为证人李某系被上诉人盛尔希公司员工，且一审时全程参与庭审，其证言的证明力由法院进行评判。原审被告王远焰对证人李某的证言无异议。被上诉人石凤华及原审被告王远焰未向法庭提交新的证据。本院认为，证人李某证言中关于“与石凤华等人进行协商，将绿化工程从石凤华的承包范围内剔出，直接由王远焰施工及结算”的陈述，石凤华自始不予认可，无其他证据佐证，故对该事实不予采信；其余所述事实过程与一审查明的事实无异，予以采信。经二审审理查明，一审判决认定的法律事实属实，本院予以确认。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”根据该条规定，只有当事人明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，才会发生如约定条件成就即可按单方报价结算的后果。而如果双方并未就此作出明确约定，单方报价的结算文件并不能作为结算依据。本案中，石凤华作为土建、给排水、电气、绿化四项工程的承包人，以云南振业公司的名义与盛尔希公司签订了《云海阳光广场园建及绿化工程施工合同》，双方在合同中明确约定了各自的权利义务，但在竣工结算条款及其他合同条款内容中双方并未作出“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的约定，故石凤华单方所作的关于绿化工程的结算书不能作为本案的结算依据。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”本案石凤华主张绿化工程结算价款，应由其承担举证责任。对此，一审法院已经在庭审中向石凤华释明，石凤华明确表示对其主张的绿化工程价款不申请司法审计或司法鉴定，故应由石凤华自行承担举证不能的不利后果。综上，上诉人石凤华的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15385元，由上诉人石凤华承担。审判长  段晓玲审判员  李 明审判员  李世兰二〇一六年十一月十五日书记员  黄丕奇