天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终6174号上诉人（原审被告）：张波，男，1956年3月18日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。委托诉讼代理人：张静，女，住天津市河西区，由天津市和平区五大道街湖南路社区居民委员会推荐。上诉人（原审被告）：张涛，男，1952年11月4日出生，汉族，退休职工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：张长水，天津林盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐国发，男，1955年7月21日出生，汉族，退休职工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：王琳，天津同华律师事务所律师。上诉人张波、上诉人张涛因与被上诉人徐国发合伙协议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和民一初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张波上诉请求：查清事实后依法改判或裁定发回重审。事实及理由：一审判决适用证据、法律有误，认定事实完全与事实不符。一、证人田某所做的证言是含糊不清的，只是说张波主外，徐国发主内，并没有明确证明两者是合伙关系，另一证人于某所做的证言与徐国发的起诉书缴纳投资款的说法完全相反，徐国发说投资款交给了张波，而证人于某说投资款交给了他本人而不是张波。二者所说证言相反，所做的证言应当无效不予认定。而张涛所做的证言虽然作为立案根据，但当了本案的被告后的张涛又在2016年5月5日庭审中，当庭承认所做的证言系伪证，而且张涛的证人身份因成为被告，以前所做的证言均为无效，法庭也不应当予以认定。二、在本案中徐国发的合伙人身份认定的法律依据不足，徐国发并没有实际参与经营活动，其投资仅有2万元为限，而本案中系拆迁款的分配，其指向是租赁二枝花音乐酒吧的业主和实际经营人，而拆迁款是补偿给实际经营人，由天津市和平区房屋拆迁安置中心内部请示情况说明为证。因为张波对租赁房屋有前期投入装修改造和因拆迁该酒吧所造成的经营损失而徐国发对该房屋的装修没有任何投入，只有2万元的实际投资，并且该2万元在2009年6月6日所写的收条中一次性给付其16万元，已超过数倍其投资，并且在该收条上徐国发自认二枝花音乐酒吧拆迁事务与其两清，而且徐国发不是法律上和实际意义上的合伙人，因为徐国发不构成合伙人身份的全部要件。三、天津市和平区房屋拆迁安置中心的拆迁款，因为徐国发不具备合伙人的身份，因而一审法院判决由张波和徐国发均分于法无据。四、一审法院审理程序违法。徐国发起诉的案由与审理的案由不符，一审法院对本案拆迁基本事实与主要事实中根本不存在拆迁补偿安置协议内容的情况下不予审理的案件受理了，又把拆迁补偿合同纠纷改为合伙纠纷，违反了法律规定和法律程序。徐国发起诉状是2015年9月22日，一审法院适用普通程序算特殊情况共计12个月，只到2016年9月24日终止，于某是2016年11月9日出庭，法庭也没有出具再延长审限的法律依据，故2016年11月9日开庭是没有法律依据的，是无效的审理过程。上诉人张涛上诉请求：1.撤销一审判决，驳回徐国发的全部诉讼请求；2.依法查明合伙人各自确切的投资数额，并依法依规按查明、认定的各自投资份额，合理、公正的分享全部拆迁补偿款数额中各自应得的份额；3.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1998年4月25日，张涛与张波签订转让协议，接受坐落在和平区建设路11号的一枝花酒楼，并由张涛支付转让费24万元。2003年7月21日，张涛与天津隆庆盛世兴皮革制品发展有限公司签订租赁协议，承租酒楼所在的和平区建设路11号房屋。2003年年底，张涛将酒楼改为酒吧，之后取得二枝花音乐酒吧的营业执照，企业性质为个体工商户，经营者为张涛，张涛自己出资38万元。之后该企业没有任何增资，张涛提供工商信息以证明以上事实。张涛没有收到过徐国发的投资，该酒吧出资为张涛的出资。2006年该酒吧列入拆迁范围，依照拆迁补偿的相关政策，该补偿款应当补偿给酒吧经营者的，徐国发及张波均没有权利取得该补偿款。因此之后张涛委托张波以张涛的名义领取补偿款，有房管局档案中的委托书为证。张涛认为与徐国发不存在合伙关系，一审法院对案件事实认定不清。二、对证据的认定一审法院有失偏颇。张涛提供的工商登记信息为国家机关出具的证明，上面载明张涛为二枝花音乐酒吧个体工商户经营者，出资38万元。与其他人无关，张涛并没有收到徐国发的任何投资，而且法院调取的房管局拆迁补偿款领取的委托书也是张涛委托张波代领拆迁补偿款，证实拆迁补偿款是给张涛的，是张涛合法取得的财产，其他人无权取得。一审判决违反法律规定对证据审核认定的标准，认定张涛与徐国发、张波存在合伙关系，严重损害了张涛的合法权益。三、一审判决适用法律错误。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条理解适用有误。本案徐国发是否是二枝花音乐酒吧合伙人存在争议，并且酒吧经营者为张涛，也是酒吧出资额最多的投资者。拆迁安置补偿款是张涛合法取得的财产，应当依法受到保护，任何人无权侵犯。本案财产分配并没有按照份额处理，更没有保护张涛的合法财产权。被上诉人徐国发辩称，不同意二上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二上诉人对其陈述的事实均没有证据予以证明，且多次的陈述互相矛盾，缺乏可信度。本案在一审期间多次开庭，二上诉人的陈述每次开庭的时候都不一样，而且二者之间的陈述也是相互矛盾的。如果真是如二上诉人所讲的是由他们二人合伙干的歌厅，那么对于合伙经营的情况及拆迁补偿款的领取和分配等情况应当是很清楚的，不应有太大出入，但二上诉人对这些基本事实的表述相差很大，相互之间有很多矛盾的地方，又没有任何证据能证明。最关键的一点，二上诉人在一审开庭时就对张波提供的一份证据发生争议，张涛当庭将证据撕毁，并亲口承认该证据是为了应付法院所做的伪证，为此一审法院对张涛进行了司法处罚，下达了处罚决定书。由此可见，二上诉人为了应对司法机关是会串通作伪证的，因此他们在法庭上所说的话都是不可信，所以原审法院对二上诉人的很多事实陈述没有采信是正确的。原审判决对事实的基本认定都来自于二上诉人的自认，是有事实依据的。原审判决适用法律正确。原审判决依据《中华人民共和国民法通则》第50条、55条认定徐国发与张波合伙关系成立并应平分拆迁补偿款，是在综合考虑徐国发的证据、二上诉人的自述和自认等多方面基础上作出的，是有事实依据和法律依据的。徐国发向一审法院起诉请求：1.依法判令张波向徐国发支付拆迁补偿款450000元；2.本案诉讼费、保全费由张波、张涛负担。一审法院认定如下事实：徐国发与张波系朋友关系，张波、张涛系兄弟关系。1997年，张波、案外人吴炳存与一枝花酒楼签订联营协议，约定张波、吴炳存承包后酒楼企业性质法人代表、营业执照均不变。承包期间，承包方负责酒楼经营，并按季度交纳承包费（每季度21000元），承包期自1997年11月1日至2000年10月31日止。1997年10月31日，吴炳存向张波出具收条一份，内容为“今收到张波交来一枝花酒楼转让费（壹拾玖万元正），其中不包括电话、保险柜及房屋，自97年11月1日起，张波负责经营此酒楼。”1998年4月25日，张波、张涛签订协议书，约定“今有一枝花酒楼转让与张涛，总共人民币贰拾肆万元，于1998年4月25日起交接，今后买卖好坏张波於无管。”2003年7月21日，张涛（承租方乙方）与天津隆庆盛世兴皮革制品发展有限公司（出租方甲方）签订租赁协议，约定“甲方同意将坐落在和平区建设路11号的房屋，总面积共125.55平方米。由乙方承租作为营业性用房。租期为一年，自2003年8月1日起至2004年7月31日止。房屋租金44000元，按季预交租金，每季度交11000元。”2003年年底，张波与张涛协商改项，将酒楼改为酒吧，并由张波实际经营，张波装修后开始经营二枝花音乐酒吧。张波每月给付被告张涛1200元。此后，徐国发与张波合伙经营二枝花音乐酒吧，并未签订书面合伙协议。徐国发投入100000元。对该投入100000元，徐国发及证人于某表示，徐国发将100000元给了于某。张波表示，徐国发只投入20000元，其余80000元是张波帮助徐国发借的。2004年3月5日，张涛取得二枝花音乐酒吧的营业性演出许可证。2006年7月11日，张涛取得天津市和平区二枝花音乐酒吧个体工商户营业执照。2005年8月1日，张涛再次与天津隆庆盛世兴皮革制品发展有限公司签订租赁协议，约定“甲方同意将坐落在和平区建设路11号的房屋，总面积共125.55平方米。由乙方承租作为营业性用房。租赁时间：租期三年，自2005年8月1日起至2008年7月31日止。年租金42000元，按季预交租金。”再查，张涛租赁的天津市和平区二枝花酒吧房屋，即和平区建设路11号，在2006年被列入拆迁范围。此后，酒吧无法经营，徐国发主要负责看管房屋。后经过拆迁部门反复工作，张波于2009年5月4日向和平区建委拆迁办递交申请拆迁特困补偿报告，主要内容“张波是和平区建设路二枝花音乐酒吧的经营者，于1997年10月份以21万买断当时叫一枝花酒楼，也就是现如今的二枝花酒吧。地点是和平区建设路11号，买断后装修及添加设备，一共有80万元。在苦心经营数年，由于种种原因已无法再经营下去。于2003年决定改项，但苦于没有资金最终把我的两套房子（因2003年我区河东区大王庄海河拆迁房屋补偿费共19万元）及向朋友借的15万元全部投在了现二枝花音乐酒吧新的装修及购置全部新的设备，这是为了生存没有办法的事。当时的拆迁补偿费给的非常低。我现年53年，妻子是湖北农村人，我们俩都没有工作。为了二枝花音乐酒吧，我们一直租房至今，我哥哥也是下岗职工，我妹妹也是下岗职工且又身患残疾。我的孩子现如今也是给别人打工，我的父亲93岁，母亲84岁，都有病在身。所以真诚恳求拆迁办领导鉴于我的特殊困难，鉴于我们兄弟三人的现状。请求给予特困补偿。”2009年5月21日，天津市和平区房屋拆迁安置中心内部请示情况说明，主要内容“坐落在和平区建设路3-19号的公有非住宅房屋，承租人第二皮鞋厂（现天津市隆庆盛世兴皮革发展有限公司），建筑面积161.64平方米，现租赁给天津市和平区二枝花酒吧经营使用（协议附后），该酒吧属于个人经营，法人张涛（现经营人张波），该房屋属唐山道地块道路改造拆迁范围内，目前该地块拆迁已到收尾阶段，经工作人员近两年的做工作及中心领导协调拆迁事宜，现基本与经营人张波达成共识。考虑到经营人张波在租赁房屋后，花费大量资金装修改造为经营购进大量音响设备，为了生存将自己的住房拆迁补偿投入到该酒吧的经营中，拆迁给张波一家人生存和居住带来了一定的困难，从稳定大局出发和张波一家的现实情况及经营状况，我们建议，因拆迁造成该酒吧经营损失及前期投入装修改造等费用一次性给予经济补偿1250000元。”2009年5月22日，和平区房屋拆迁安置中心开具拆迁费付款单，显示“承租人或产权人张波，公建补偿费1250000元。张波加盖名章。”同日，和平区房屋拆迁安置中心通过银行转账方式给付张波1250000元。再查，2009年6月，张波取得拆迁款之后给付张涛220000元。2009年6月6日，徐国发向张波出具收条1份，内容“今收到张波给我人民币现金壹拾陆万元整，二枝花酒吧拆迁事务我与张波两清，特此证明。收款人：徐国发。张波在收条下方注明拆迁费共给叁拾万元整，张波与徐国发平分。徐国发立案时仅起诉了张波，在诉讼过程中，徐国发申请追加张涛为本案被告，一审法院依徐国发申请将张涛追加为本案被告。一审法院认为，张涛系天津市和平区二枝花音乐酒吧的业主，张波、张涛经协商，该酒吧由张波实际经营。根据法律规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”通过本案证人田某、于某的证言以及张波的自认，结合张涛为徐国发出具的书面材料可以证实天津市和平区二枝花音乐酒吧的实际经营人系张波与徐国发，二人为合伙关系。徐国发与张波的合伙因拆迁而终止，拆迁部门考虑拆迁造成酒吧经营损失及前期投入装修改造等费用而给付公建补偿费1250000元应为合伙财产。张波给付张涛的补偿费数额，双方表述不一致，且未提供证据证明，现张涛自认收到张波220000元，一审法院予以确认。证人田某表示徐国发与张波的合伙分工为张波主外，徐国发主内，同时从经营一枝花酒楼到经营二枝花音乐酒吧的过程分析，张波应为合伙事务的负责人。因此张波给付张涛220000元的行为，可以视为张波与张涛之间就酒吧经济问题的协商解决，也视为张波对合伙事务的处理，一审法院不再进行调整。剩余公建补偿费1030000元，应由徐国发与张波共同分割。徐国发与张波未签订书面合伙协议，现双方对是否存在合伙关系以及对合伙出资及合伙事务的约定产生较大争议，因此只能结合本案实际情况以及现有证据加以确认。徐国发自述在本次合伙中投资100000元，证人于某出庭证实其与张波最初一起经营天津市和平区二枝花音乐酒吧，于某撤出后，徐国发给付于某100000元，结合张涛为徐国发出具的书面材料佐证徐国发在与张波合伙过程中投资100000元的事实。张波对此予以否认，认为徐国发仅投资20000元，其余80000是张波帮助徐国发向张涛和案外人孟祥泉所借。一审法院认为，即使借款事实存在，也是其他法律关系，并不能否定徐国发与张波的合伙关系。张波的合伙出资，没有提供证据证明。对于出资比例及盈余分配情况，双方均未提交有效证据证实。因此由合伙人平均分配，结合张波出具的拆迁款由二人平分的声明，双方应平均分割补偿费，各得515000元，扣除张波已给付徐国发的160000元，张波实际再给付徐国发355000元。徐国发提出的张波之前仅给付徐国发150000元的主张，一审法院不予采信。对于张涛提出的徐国发起诉已经超过诉讼时效的主张，因张波并未向徐国发如实告知公建补偿费数额，徐国发是在2015年7月才得知公建补偿费的真实数额，故徐国发起诉并未超过诉讼时效。张涛在徐国发起诉前向徐国发出具的证明材料，考虑张涛系天津市和平区二枝花音乐酒吧的业主，且此前实际经营一枝花酒楼的实际情况，其出具的证明材料具有一定的客观真实性，对于其陈述的酒喝多后签字的抗辩，未提供证据证明，一审法院不予采信。同时张涛提出的作为本案被告以前所做的证言无效的抗辩，一审法院不予采信。但张涛出具的证言可以作为佐证案件证据，不作为定案的主要证据。综上所述，依照，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告张波给付原告徐国发合伙财产355000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由徐国发负担1699元，由张波负担6351元，诉讼保全费2770元，由张波负担（判决生效后十五日内直接给付徐国发）。二审中，上诉人张波提交如下证据：证据一、2017年6月20日张涛亲笔给张波写的认可书，证明张涛承诺如果二审败诉了30万元由其承担。证据二、2017年7月31日和平区房屋拆迁安置中心给张波出具的证明，证明酒吧的法人是张涛，是和张波共同经营二枝花音乐酒吧。证据三、2009年5月21日天津市和平区拆迁安置中心内部请示说明，证明张波将自己拆迁补偿款全部投入到二枝花音乐酒吧，张波确实参与合伙出资了。证据四、2015年1月1日天津市环保局环保总局环境评价资格证书，酒吧、歌厅必须经过环保部门的批准。证明法人代表是张涛，联系人张波。在2015年以前张波、张涛就已经在一起共同经营。证据五、2003年徐国发个体户营业执照，证明2003年徐国发在河西区自己做冷热饮料，并没有和张波一起干。证据六、国家卫生部门出具的卫生许可证原件，证明二枝花音乐酒吧负责人是张涛。证据七、郭素兰的证人证言，证明徐国发在2009年就拆迁款的事来家里闹过。张涛认可证据一的内容及签字的真实性，但否认系其真实意思表示，对证据二至证据七均没有异议。被上诉人徐国发对证据二至证据六的真实性没有异议，不认可证明目的；对证据七真实性不认可，证言内容写到2009年7月，但是郭素兰自己陈述记得不是很准确，陈述中也没有说到具体的情况，而且郭素兰是张波的母亲，是有利害关系人，所以不应当作为证人。本院认证如下：上诉人张波所提交的证据一系由张涛一审判决后出具，质证过程中张涛却否认系其真实意思表示，因该证据与本案不存在关联性，故本院对该证据不予采信；对证据二至证据六的真实性本院予以确认；因证据七的证人当庭陈述与其证言表述不一致、且因该证人系张波的母亲，本院对该证人证言不予采信。结合以上认证，上诉人张波所提交的七份证据均未能改变一审法院所认定的事实，本院二审查明的事实与一审一致，在此予以确认不再赘述。本院认为，上诉人张波、张涛均认为被上诉人徐国发不是天津市和平区二枝花音乐酒吧的合伙人，无权分得涉案的拆迁款。首先，一审法院采信了上诉人张涛为被上诉人徐国发出具的证明、结合一审庭审中的证人证言，特别是被上诉人徐国发分得拆迁款后向上诉人张波出具的收条，均能印证被上诉人徐国发的合伙人身份。虽然张涛多次强调其出具的证明系其醉酒后形成，但无法否定该证据的法律效力。其次，鉴于合伙人之间未就利润分配进行约定，考虑上诉人张波在被上诉人徐国发向其出具的收条中有双方平分拆迁款的意思表示，一审法院在扣除相关费用后，判决被上诉人徐国发与上诉人张波对拆迁款平分的处理结果并无不当。被上诉人徐国发在一审中主张应分得拆迁款，是基于其与上诉人张波之间的合伙关系，一审法院由此确定本案案由为合伙协议纠纷，并无不当。上诉人张波的该项上诉理由不能成立。上诉人张涛在二审中主张应对涉案拆迁款享有分配权的问题。上诉人张波接受上诉人张涛的全权委托领取拆迁款后，即分给了上诉人张涛220000元。直至本案成讼前，上诉人张涛在为被上诉人徐国发出具的证明中亦没有表明其在拆迁款中应再享有份额，现在二审中提出该项主张，本院不予支持。另，经本院审查，一审的审理期限业经审批，不存在二上诉人所诉的程序违法之情形。综上，上诉人张波、张涛的上诉请求，理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13250元，由上诉人张波、张涛各自负担其预交部分。本判决为终审判决。审 判 长  郭 捷代理审判员  魏晓川代理审判员  王 欣二〇一七年十月二十七日法官 助理  高彦军书 记 员  李 霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……