浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙民申字第3096号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司金华经济开发区支行，住所地:金华市八一南路387号信华大楼内。
负责人：徐忠忠，该行行长。
委托代理人：李佳阳，北京君泽君（天津）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：金华市腾飞金属材料有限公司，住所地：金华市长山路1号。
法定代表人：岳崇锡，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：基业建设集团有限公司，住所地：金华市婺城区八一南街333号。
法定代表人：陆基洪，该公司董事长。
委托代理人：程丹，女，1976年1月8日出生，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李炳乾，男，1954年4月3日出生，汉族，住金华市婺城区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆基灯，男，1971年11月24日出生，汉族，住金华市婺城区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江爱斯曼集团有限公司，住所地：金华市婺城区临江工业区龙乾南街928号。
法定代表人：沈荣炉，该公司总经理。
再审申请人中国建设银行股份有限公司金华经济开发区支行（以下简称建行金华开发区支行）因与被申请人金华市腾飞金属材料有限公司（以下简称腾飞公司）、基业建设集团有限公司（以下简称基业公司）、李炳乾、陆基灯、浙江爱斯曼集团有限公司（以下简称爱斯曼公司）金融借款合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2015）浙金商终字第886号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
建行金华开发区支行申请再审称：一、2010年8月31日由建行金华分行、腾飞公司、李炳乾达成的《备忘录》约定无效，其内容不能约束爱斯曼公司。因该《备忘录》突破合同相对性，给第三者设定的义务，对第三者不发生效力，本案一、二审法院依据《备忘录》判决爱斯曼公司首先以抵押物承担第一顺位还款义务并不符合法律规定。二、《备忘录》具有明确、严格的针对性，其所称贷款指的是已经履行完毕的2010年8月31日贷款，而非本案争议的2011年7月27日的《人民币流动资金贷款合同》贷款，故该《备忘录》对本案借款合同没有效力，一、二审法院认定形成于2010年的《备忘录》是对形成于2011年的格式《借款合同》的修正，应适用《备忘录》的约定，与逻辑不符，与常理相悖。三、假设《备忘录》合法有效，且效力及于2011年7月27日的《人民币流动资金贷款合同》，也不存在必须先处置抵押物的情形。一、二审法院认定“腾飞公司要求按《备忘录》精神由建行金华开发区支行先收回爱斯曼公司的抵押物，不足部分再由其承担之观点，符合情理”明显错误。根据约定，“如果腾飞公司发生逾期欠息情况，建设银行可以按照有关法规正常程序分别向贷款单位（腾飞公司）和担保单位（基业公司）追索”。本案中，腾飞公司已经构成逾期欠息，即使遵从《备忘录》约定内容，也理应适用本条规则，建行金华开发区支行有权要求腾飞公司归还本金、利息，且其他担保人承担连带责任。根据我国《物权法》第一百七十六条的规定，结合2011年7月27日的《人民币流动资金贷款合同》及相关《最高额保证合同》，建行金华开发区支行有权直接要求主债务人腾飞公司偿还贷款以及利息，并要求基业公司、李炳乾、陆基灯与爱斯曼公司等承担连带担保责任，而不是在爱斯曼公司抵押物处置实现优先清偿差额补偿。二审法院在已生效的（2015）浙金商终字第920号民事判决中认定腾飞公司仅支付部分利息，到期后也未返还本金的事实，与本案一、二审判决中所认定的腾飞公司未逾期支付利息事实恰好相反。该案判决对基业公司和陆基灯要求首先处置爱斯曼公司抵押物、不足部分再由其承担的诉求不予支持。由此可知，在建行金华开发区支行和腾飞公司签署的编号为XC67675215311079号《人民币流动资金贷款合同》纠纷中，事实相同的两案中，却对归还欠款是否须先处置爱斯曼公司抵押物作出了截然不同的认定和判决，属于“同案不同判”的不当行为。建行金华开发区支行根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定，申请再审。
被申请人腾飞公司答辩称：一、3400万元的实际债务人是爱斯曼公司，先处理此笔贷款的抵押物，没有加重爱斯曼公司的负担，反而符合有关法律精神。二、应尊重《备忘录》的历史背景和它的特性。1、《备忘录》出炉的背景是建行金华市分行为降低爱斯曼公司在建行金华市分行超亿元不良贷款，与借款人和各担保人多次协商而制定，体现了借贷双方的意愿，是双方真实的表示，符合双方利益，应该合法有效。2、《备忘录》是当时建行金华市分行和建行金华开发区支行等五个主要领导人共同签字，它的特性优于一般格式化借款合同，是格式化借款合同的补充。3、《备忘录》的历史背景和它按时转贷的精神不仅包含2010年的借款合同而且还包含了2011年的借款合同（转贷）。三、在正常的借款和转贷期间，腾飞公司按时支付利息和按时转贷，没有发生欠息是一个不争的事实。建行金华开发区支行肆意割断历史背景，断章取义、片面理解，完全违背了《备忘录》的精神。综上所述，一、二审判决认定事实正确，适用法律准确，请求驳回建行金华开发区支行的再审申请，维持原判。
被申请人李炳乾答辩称：一、完全同意腾飞公司的答辩意见。二、建行金华开发区支行提供的（2015）浙金商终字第920号民事判决是调解腾飞公司与基业公司的另外一个法律关系，与此案没有关联性。一、二审判决认定事实正确，适用法律准确，请求驳回建行金华开发区支行的再审申请，维持原判。
被申请人基业公司答辩称：一、2010年8月31日签订的《备忘录》针对的是原爱斯曼公司向建行金华开发区支行的贷款平移以后的贷款及此后的转贷，其效力及于本案争议的借款合同。2010年贷款到期后，按照《备忘录》的精神，腾飞公司于2011年7月27日进行了转贷，建行金华开发区支行同意并办理了转贷手续，贷款合同的贷款金额、抵押人、抵押物、保证人、保证责任都未发生变化。很显然，先前签订的借款合同、《最高额保证合同》是格式合同，而后签订的《备忘录》是一种非格式合同，其效力高于格式合同。按照《备忘录》的精神，其关于担保实现顺序的约定也适用于转贷后的情形。债权人应当按照约定实现债权，即先向爱斯曼公司主张抵押权。二、《备忘录》签订的背景具有特定性，且并未加重爱斯曼公司的负担，应予以适用。如果腾飞公司、李炳乾、基业公司、陆基灯不配合办理不良贷款平移及此后的转贷手续，建行金华开发区支行可能早向爱斯曼公司催讨贷款了，因此，适用《备忘录》关于债权实现顺序的约定，并没有丝毫损害爱斯曼公司的利益，也没有加重其任何负担。三、腾飞公司仅仅是名义上的借款人，爱斯曼公司才是真正的实际用款人。根据谁受益谁担责原则和《物权法》第一百七十六条，实际用款人爱斯曼公司应优先承担责任，其提供的物的担保应排在第一顺位。同时，对于爱斯曼公司厂房、土地被查封的情况和无法转贷的结果，建行金华开发区支行是明知的。故对于无法转贷，腾飞公司、基业公司、李炳乾、陆基灯都没有责任。四、建行金华开发区支行应分别向腾飞公司或基业公司起诉，要求债务人或担保人承担法律责任。五、（2015）浙金商终字第920号追偿权纠纷一案，与本案是另一个法律关系，并没有关联性。综上，请求驳回建行金华开发区支行的再审申请。
再审审查期间，建行金华开发区支行提供新证据1份，即金华市中级人民法院于2015年7月20日作出的（2015）浙金商终字第920号民事判决。
再审审查查明的事实与二审认定的一致。
本院认为：本案争议焦点在于明确建行金华开发区支行实现债权的顺序。案涉《备忘录》签订的背景是建行金华分行为降低爱斯曼公司在建行金华分行超亿元不良贷款，与借款人和各担保人多次协商而签订的。《备忘录》系各方真实意思表示，内容亦不违反法律规定，有建行金华分行和建行金华开发区支行等五个主要领导人共同签字和建行金华分行、腾飞公司的签章。且该《备忘录》系在2010年《人民币流动资金贷款合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》基础上，对被担保债权实现顺序的进一步明确，即在腾飞公司按时支付利息、按时转贷，不发生逾期欠息的情况下，债权人明确选择优先处置抵押人爱斯曼公司的抵押物以实现债权，此种选择并未加重爱斯曼公司的义务。现建行金华开发区支行以合同相对性为由，主张《备忘录》无效，无事实和法律依据，故一、二审确定《备忘录》合法有效正确。本案讼争的2011年贷款系2010年贷款转贷形成，使用的是相同的《最高额抵押合同》和《最高额保证合同》。《备忘录》作为对被担保债权实现顺序的明确，应对2011年贷款具有约束力，即2011年的《人民币流动资金贷款合同》应当按照《备忘录》的内容执行。本案中，2011年贷款腾飞公司已按月付息至2012年6月21日，该贷款即将于2012年7月26日到期。因爱斯曼公司的抵押物被多家法院查封，无法落实转贷条件，为保障抵押优先受偿权，未办理转贷。也就是说，客观上抵押物被多家法院查封，已不符合建行贷款政策条件，建行出于保障抵押优先受偿权的考虑，未办理转贷，这是腾飞公司所不能控制的，属于在腾飞公司守约的情况下，建行金华开发区支行单方面的停止转贷、收回贷款，故此情形应当适用《备忘录》中“腾飞公司保证按时支付利息，按时转贷，不发生逾期欠息情况下，建行如要收回本次贷款应当优先处置本次贷款的抵押物，抵押物不足部分，建行按照有关法规向贷款单位和担保单位追索”的约定。建行金华开发区支行再审审查期间提交的金华市中级人民法院（2015）浙金商终字第920号民事判决作为新证据，经查，腾飞公司未支付2012年7月的利息是因爱斯曼公司的抵押物被多家法院查封，贷款不符合转贷条件，建行单方面未办理转贷造成。且该民事判决说理部分并未对本案抵押物的清偿顺序作出认定，不存在与本案同案不同判的情形，且该案所涉的追偿权纠纷与本案的金融借款合同纠纷为两个不同的法律关系，故本院对该证据的证明力不予认可。
综上，建行金华开发区支行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回建行金华开发区支行的再审申请。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 伍华红
代理审判员 颜晓杰
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 吕 俊
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