甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘05民终231号上诉人（原审被告）：天水退休医师医院。法定代表人：林某，系该院院长。委托诉讼代理人：杨某，甘肃畅和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某，住甘肃省礼县。被上诉人（原审原告）：张某1，住安徽省定远县。被上诉人（原审原告）：张某2，住甘肃省礼县。被上诉人（原审原告）：张某3，住甘肃省礼县。被上诉人（原审原告）：张某4，住甘肃省礼县。以上五被上诉人共同的委托诉讼代理人：宋某，甘肃德玺律师事务所律师。上诉人天水退休医师医院与被上诉人陈某、张某1、张某2、张某3、张某4医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天水退休医师医院的委托诉讼代理人杨某，被上诉人张某4及陈某、张某1、张某2、张某3、张某4共同的委托诉讼代理人宋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天水退休医师医院上诉请求：依法将本案发回重审。事实与理由：一、一审采用鉴定结论违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。根据以上规定，上诉人对鉴定结论提出异议，人民法院应当通知鉴定人出庭作证，但一审判决明知上诉人对鉴定结论提出异议，而违反法律规定的程序，不通知鉴定人出庭作证接受法庭和当事人的质询，直接采信该证据，属于明显的程序违法行为。二、本案被上诉人提起诉讼程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：其中（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。本案原告张世龙在诉讼过程中死亡，应当先行中止诉讼，等待其继承人表明是否参加诉讼。而本案没有中止诉讼，仅仅让被上诉人更换了诉状参加诉讼，诉讼主体和诉讼请求都发生了变化。一审程序明显违法。三、鉴定人所作的鉴定结论无论是程序上还是实体均属于错误的鉴定结论。1.本案在鉴定过程中，本案被鉴定人死亡，对于死亡原因，被上诉人没有重新申请鉴定，一审法院也没有依职权对死亡原因委托鉴定。在鉴定过程中，鉴定人也知道被鉴定人已死亡。在鉴定程序上明显违反程序规定，因为在鉴定过程中，被鉴定人系原告，被鉴定人死亡后，被上诉人不是以继承人身份继续诉讼，而是重新提出新的诉讼请求，即提出了死亡补偿费，针对新的诉讼请求，被鉴定人的死亡原因属于双方争议的事实，一审法院应当明示或告知被上诉人重新对死亡原因进行鉴定，但被上诉人既没有申请、人民法院也没有依职权委托，在没有鉴定死亡原因，也没有鉴定死亡原因与上诉人的医疗行为是否有因果关系的情况下，直接判决上诉人承担死亡补偿费，显然在程序上是错误的。2.本案的鉴定结论认定上诉人的医疗行为存在过错及医疗行为的参与度均是错误的鉴定结论。一是关于是否尽到告知义务与医疗注意义务问题。患者患有腰疼疾病多年，在上诉人处曾经进行过同样的治疗，对其效果和风险已熟知，加上门诊治疗，告知是没有详细纪录。另一方面骶管注射治疗对腰腿疼患者基本属于安全治疗措施，上诉人对患者使用的麻醉药物2％的盐酸利多卡因仅为2.5ml，麻醉药物量低，在注射前进行脉搏、血压的检查，没有发现骶管封闭治疗腰腿疼的禁忌症，注射后，反复告知患者平卧休息30分钟，患者未予重视。上诉人尽到了注意义务，鉴定认为没有进行心、肺、脑的检查，这一认为没有医疗规范支持，通过血压和脉搏检查基本能够排除骶管治疗的禁忌症，且患者在第一人民医院住院检查时进行了胸部CT和头颅CT检查，未见明显异常，显然患者不存在骶�治疗的禁忌症的问题。二是关于医院是转诊义务问题。鉴定认为患者出现上述症状和体征后，该院不完全具备处置条件和能力，直到2017年5月5日凌晨3时医方才建议将患者转入上级医院。上述认为是错误的。患者出现紧急情况，首诊医院应当履行抢救义务，在病情稳定后决定是否转诊，本案患者出现的紧急情况后，上诉人给予紧急抢救治疗，抢救治疗符合规范，抢救及时、处置正确，根本不存在延误抢救和处置不力的问题，更不存在转诊延误的问题，鉴定认为上诉人没有处置条件和能力显然与本案的事实不相符合。三是关于因果关系认定。首先鉴定结论以时间推断因果关系显然不符合医学常规，任何疾病的治疗均存在风险，而且存在不确定的风险，患者治疗前没有相应症状，治疗后存在相应症状，就从时间上论证有因果关系，显然没有任何科学依据。其次鉴定认为�者出现大汗，心悸心慌、胸闷、气短症状、双下肢肌力II级等症状，这些情况与麻醉药物进入蛛网膜下腔导致麻醉平面过高，导致血流动力学的波动和呼吸抑制，最终导致缺血缺氧性脑病。上述鉴定纯属主观臆判，没有任何事实依据和医学理论支持。本案没有任何直接或间接的证据能够证明，麻醉药进入蛛网膜下腔导致麻醉平面过高，如果出现麻醉平面过高，出现的并发症为血压下降、呼吸抑制、恶心呕吐，而本案患者血压无论在上诉人医院治疗抢救，还是在天水市第一人民医院抢救治疗期间，不存在血压下降或低血压问题，当时也没有恶心呕吐症状，根本不符合麻醉平面过高引起上述症状的问题。因此鉴定所认定的因果关系均属于无事实根据无医学理论支持的推断，不能作为认定事实的依据，进一步证明其鉴定的医疗过错的参与度是错误的。四是患者经天水市第一人民医院治疗后，生命体质平稳、意识恢复清楚，体克及呼吸衰竭纠正，双上肢肌力恢复，肺部感染得到控制。患者出现肺部感染疾病、肺部占位病变，患者疾病加重直至死亡显然与其严重的肺部疾病有关。但鉴定未给予相应科学鉴定和论证。本案应当重新委托鉴定。陈某、张某1、张某2、张某3、张某4辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、一审中答辩人参与诉讼主体适格且诉讼程序合法。2017年10月9日晚上本案患者张世龙病故，10月10日答辩人作为继承人申请参与了本案一审诉讼。从时间上可以看出本案不存在需要等待继承人决定是否参与诉讼的情形，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（一）项”一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的”诉讼中止的规定，本案一�诉讼无须中止，一审法院程序合法。同时根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条的规定法庭辩论结束前原告是可以变更诉讼请求的，答辩人依法参与一审诉讼后有权在法庭调查中变更诉请并就有关事实予以补充。二、本案一审的司法鉴定程序合法，鉴定结论具有事实依据。本案甘肃中医药大学司法鉴定所系答辩人与被答辩人共同选定的并经一审法院委托的鉴定机构，该机构及司法鉴定人员均具有资质，委托及鉴定程序合法。鉴定过程中鉴定机构也召开了由医学专家、鉴定人员以及答辩人和被答辩人共同参与的论证会，就死者张世龙的有关症状询问了答辩人与被答辩人。答辩人认为医学是非常专业且严谨的学科，各大医院的有关科室专家参与本次鉴定论证会，通过查阅病历资料及询问答辩人与被答辩人，并运用其专业知识为鉴定机构作出鉴定意见提供专家意见，使得本鉴定具有科学性和权威性，鉴定机构作出鉴定意见具有事实依据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院根据司法鉴定结论，结合死者张世龙三次住院的病历得出被答辩人的医疗行为与张世龙的死亡之间存在因果关系具有事实和法律依据。三、一审被答辩人仅就鉴定结论提出没有依据的口头异议且没有积极行使自己的质证权利，一审采用鉴定结论程序合法。一审庭审中被答辩人仅就鉴定结论提出了口头异议，且并没有说明异议的依据，更没有提供相应的证据。鉴定意见送达被答辩人至一审开庭具�一定的时间，被答辩人有足够的时间向法院提出书面异议并申请鉴定人员出庭，但一审中被答辩人并没有申请鉴定人员出庭，也没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定申请专家辅助人出庭就鉴定结论提出意见，更没有申请重新鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条从文义解释上来看并未对人民法院的通知行为作出强制性规定，同时如果仅因被答辩人凭感觉对鉴定结论持没有依据的口头异议，仅此就通知鉴定人出庭作证，不仅给鉴定机构带来工作负担，也对审判活动的顺利进行产生一定影响。一审被答辩人在没有积极行使自己质证权利的前提下鉴定人员未出庭，一审诉讼程序不违法。陈某、张某1、张某2、张某3、张某4向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费273069.03元、住院伙食补助费4840元、营养费3160元、护理费36340元、物品费4859.14元、交通费1580元、住宿费6700元、餐费2200元、死亡赔偿金205544元、丧葬费29774.5元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费10000元，以上共计598066.67的80%即478453元。一审法院认定事实：2017年5月4日，张世龙因腰腿疼痛到被告处就诊。当天16时，在该医院门诊行骶骨注射治疗，注射结束后5分钟，张世龙出现大汗、心悸心慌、胸闷气短、生理反射减弱等症状，于17时20分转入该院住院部留观，经治疗病情未见缓解，于2017年5月5日凌晨3时转入天水市第一人民医院继续治疗，于2017年7月12日出院，出院诊断：1.脊髓损伤，2.肺部感染；出院医嘱：转回当地医院继续康复治疗。当日，张世龙转入甘肃省礼县第一人民医院治疗，于2017年8月23日出院，出院诊断：1.脊髓损伤；2.肺部感染；3.呼吸衰竭；4.气管切开术后；5.双下肢经脉血栓形成；6.低蛋白血症；出院医嘱：�续药物治疗，康复治疗。随后，张世龙又于当日前往天水四〇七医院住院治疗，于2017年9月4日出院，出院诊断为：1.脊髓损伤；2.气管切开术后；3.重症肺炎、呼吸衰竭；4.慢性缺血缺氧性脑病；5.低蛋白血症，出院医嘱：1.继续院外治疗；2.按时翻身、拍背、活动双下肢，预防误吸；3.我科随诊。住院期间，由张世龙的三个子女轮流护理。2017年5月21日，甘肃第三方医疗纠纷人民调解委员会对原、被告双方的纠纷调解未果，该委做出甘医调评字[2017]第330号医学评估意见，认为退休医师医院应负次要责任。对该评估意见张世龙不予认可，于2017年9月7日状诉到法院，要求被告赔偿其医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、物品费、交通费、住宿费等共计215669.52元。当月18日张世龙向本院提交《鉴定申请书》，要求对以下事项进行委托鉴定：1.退休医师医院对张世龙的诊�行为是否存在过错；2.其过错与张世龙的损害结果是否存在因果关系；3.过错参与度的大小。经本院委托，甘肃中医药大学司法鉴定所于2017年12月12日出具甘肃中医药大学司法鉴定所[2017]GZSJ-RF-094-2017鉴字第LC17066号《司法鉴定意见书》：1.天水退休医师医院在对患者张世龙的诊疗过程中存在医疗过错；2.天水退休医师医院的医疗过错与患者张世龙的损害后果之间存在因果关系；3.天水退休医师医院的医疗过错行为在患者张世龙的损害后果中占主要作用，参与度考虑为60%-80%。另查明，张世龙系城镇户口，生前与妻子陈某共生育张某1、张某2、张某3、张某4四个子女，该四子女均系农村户口。一审法院认定原告的损失项目和数额为：1.医疗费：（1）天水市第一人民医院住院及门诊票据共计20张197820.42元，被告无异议，本院予以确认。（2）甘肃礼县第一人民医院住院费票据2张分别为36109.75元、13472.78元，经礼县城镇职工基本医疗保险部分报销后，张世龙本人自行承担了8564.54元，门诊票据8张378.92元，共计8943.46元。（3）天水四〇七医院门诊及住院票据2张，共计22563.2元。上述医疗费合计为：229327.08元。2.住院伙食补助费：参照甘肃省省级党政机关一般工作人员出差伙食补助费省内40元/天的标准计算，住院121天，共计4840元（40元/天×121天）。3.营养费：根据住院天数121天每天酌情支持20元，共计2420元（20元/天×121天）。4.护理费：根据甘肃省上年度农、林、牧、渔业年人均工资41861元/年的标准，按照住院121天计算，共计13877元（41861元/年÷365天×121天×1人）。5.物品费：成人尿垫、卫生纸等物品系合理支出，本院酌情支持3000元。6.住宿费：按原告提交的票据确认6700元；7.死亡赔偿金：张世龙死亡时72周岁，死亡赔偿金�上一年度城镇居民人均可支配收入25693元/年×[20年-（72-60）]计算,共计205544元。8.丧葬费：按照2017年度职工月平均工资59549/年÷12个月的标准，按6个月计算，共计29774.5元（59549/年÷12个月×6个月）。9.精神损害抚慰金：由于被告的过错致张世龙死亡，给原告造成了重大心理创伤和精神痛苦，原告请求被告赔偿精神抚慰金的理由正当，本院酌情支持20000元。10.鉴定费：按原告提交的票据确认10000元。综上，原告的损失为505482.58元及精神损害抚慰金20000元，共计525482.58元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，张世龙因腰腿疼痛到被告处就诊，在该医院门诊行骶骨注射治疗后，张世龙出现大汗、心悸心慌、胸闷气短生理反射减弱等症状，随后转入天水市第一人民医院治疗。经本院委托鉴定认为被告对被鉴定人张世龙的诊疗行为存在过错，其过错与损害后果存在一定的因果关系，诊疗过错的参与度建议为60%-80%。根据本案的实际情况，本院酌情确定被告的过错参与度为70%。对原告的损失505482.58元，本院确定由被告承担70%即353838元及精神损害抚慰金20000元，以上合计373838元。对于被告认为应按农村居民标准对原告进行赔偿的辩解意见，本院认为原告提交的张世龙户口本及户籍注销证明中均表明张世龙为城镇居民，故应按城镇居民的标准进行赔偿，对被告的辩解意见本院不予采纳。对于原告要求被告承担交通费1580元的诉请，因其未提交相关票据证明，本院不予支持。对于原告要求被告承担餐费2200元的诉请，于法无据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、被告天水退休医师医院在本判决生效后10日内赔偿原告陈某、张某1、张某2、张某3、张某4医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费的70%即353838元及精神抚慰金20000元，共计373838元；二、驳回原告陈某、张某1、张某2、张某3、张某4的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8480元，由陈某、张某1、张某2、张某3、张某4负担2540元，天水退休医�医院负担5940元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审是否存在程序违法之处；2.一审司法鉴定意见书应否予以采信；3.一审判决对死亡赔偿金的判处是否恰当。关于一审是否存在程序违法的问题。上诉人天水退休医师医院认为一审当事人张世龙死亡后，一审法院未中止诉讼，张世龙的五位继承人直接参加诉讼属于程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（一）项规定，”有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；”2017年10月9日，本案原一审原告张世龙死亡，本案五被上诉人于张世龙死亡次日即2017年10月10日作为张世龙的继承人向一审法院申请参加诉讼，从时间点上来看，本案不存在需要等待继承人表明是否参与诉讼的情形，故一审无须中止诉讼，一审程序合法。关于一审司法鉴定意见应否予以采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案的司法鉴定机构甘肃中医药大学司法鉴定所系双方当事人共同选定，并经一审法院委托，该机构及司法鉴定人员均具备相应资质。鉴定过程中，鉴定机构组织召开了由相关专业专家、鉴定人员以及本案双方当事人共同参加的鉴定听证会。针对该鉴定结论，天水退休医师医院没有提出足以反驳的相反证据和理由，一审判决采信该司法鉴定意见符合法律规定。关于一审判决对死亡赔偿金的判处是否恰当的问题。上诉人天水退休医师医院认为一审判决在没有对张世龙的死亡与其医疗行为之间是否存在因果关系进行鉴定的情况下，判决其承担死亡赔偿金在程序上是错误的。本案中，2017年5月4日，张世龙因腰腿疼痛到天水退休医师医院就诊后，出现大汗、心悸心慌、胸闷气短、生理反射减弱等症状。2017年5月5日凌晨3时转入天水市第一人民医院继续治疗，于2017年7月12日出院，出院诊断：1.脊髓损伤，2.肺部感染；出院医嘱：转回当地医院继续康复治疗。当日，张世龙转入甘肃省礼县第一人民医院治疗，于2017年8月23日出院，出院诊断：1.脊髓损伤；2.肺部感染；3.呼吸衰竭；4.气管切开术后；5.双下肢经脉血栓形成；6.低蛋白血症；出院医嘱：继续药物治疗，康复治疗。随后，张世龙又于当日前往天水四〇七医�住院治疗，于2017年9月4日出院，出院诊断为：1.脊髓损伤；2.气管切开术后；3.重症肺炎、呼吸衰竭；4.慢性缺血缺氧性脑病；5.低蛋白血症，出院医嘱：1.继续院外治疗；2.按时翻身、拍背、活动双下肢，预防误吸；3.我科随诊。直至2017年10月9日张世龙死亡。从以上张世龙的整个治疗过程来看，张世龙在天水退休医师医院就诊出现相应损害后果后，接连在多家医院进行救治时均诊断存在脊髓损伤和肺部感染的症状，该症状是持续的且不断加重，后期诊断呼吸衰竭，直至出院回家一月余便死亡。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”因此，对�上诉人提供的张世龙的病历资料和司法鉴定意见书，结合张世龙整个救治过程，可以认定张世龙的死亡是天水退休医师医院医疗过错行为造成的损害持续导致的结果，张世龙的死亡与天水退休医师医院的医疗过错之间存在因果关系，一审判决结合司法鉴定意见，判处天水退休医师医院承担相应的死亡赔偿金并无不当。综上所述，天水退休医师医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8480元，由天水退休医师医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 力审 判 员  田东生审 判 员  王红岩二〇一八年五月十六日法官助理  杨 颖书 记 员  张心若