广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂14民终372号
上诉人(原审原告):农月秀，女，1967年1月10日出生，壮族，农民，住所地广西天等县。
被上诉人:(原审被告)陈海欧，男，1962年4月25日出生，壮族，农民，住所地广西天等县。
委托诉讼代理人：农志平，广西作一律师事务所律师。
上诉人农月秀因与被上诉人陈海欧排除妨害纠纷一案，不服广西壮族自治区天等县人民法院（2016）桂1425民初662号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
农月秀上诉请求：1、裁定撤销原审裁定，发回原审人民法院重新审理；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审严重违反法官回避制度。《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序审理”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”本案中，天等县人民法院现任民一庭庭长赵慧清法官，原是（2015）天民初字第970号案件独任审理法官，作出该案裁定书后，上诉人不服上诉，崇左市中级人民法院作出（2016）桂14民终27l号民事裁定书，裁定撤销原审裁定，发回原审人民法院重新审理。本案发回重审后，天等县人民法院另行组成合议庭，赵慧清法官依法不能参加合议庭审理，而天等县人民法院视法官回避制度而不见，照样由赵慧清参加本案合议庭并任主审法官进行案件审理，导致法官先入为主，背离公平正义审判理念，再次裁定驳回原告起诉的违法裁判结果发生。二、原审适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”原审既然查明天等县人民政府复议立案在先，法院立案审理在后，而且是在2016年9月12日发回重审另行组成合议庭审理之后，此时离天等县人民政府复议立案的2015年12月18日已有整整10个月，根据《中华人民共和国复议法》规定，复议决定一般在2个月内做出，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定，复议机关逾期不做决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉，就此法院可以依法正常审理而不用中止诉讼，即使需要等待复议决定，原审人民法院依法应裁定中止诉讼，等待复议结果后恢复诉讼，现原审裁定驳回起诉，显然适用法律错误。
被上诉人陈海欧辩称，一、关于本案一审法院是否违反法官回避制度问题。虽然《最高人民法院关于审判员严格执行回避制度的若干规定》第三条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四十五条规定在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但本案中，赵慧清法官所参与的审判是与（2015）天民初字第970号案件同一程序的审理，而不是其他程序的审理，因而不存在违反法官回避制度情形。二、关于本案是否适用法律错误问题。被上诉人认为，本案上诉人以排除妨害为由，直接以民事诉讼性质或途径起诉被上诉人不符合法律规定，原审裁定驳回上诉人的起诉是正确的，不存在适用法律错误问题。（1）上诉人并未依法取得会荣居民小组安排的编号为190号地块的合法使用权，国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》(［1995］国土籍字第26号)第一条明确规定:“确定土地使用权，依法进行登记”。同时，法律明确规定，土地使用权证是合法取得土地使用权的凭证，就本案所涉的编号为19O号的土块而言，国土资源局于2014年5月21日认为上诉人申请登记的土地权属存在争议，对上诉人土地使用权登记申请不予登记。据上事实，可确定上诉人至今并未合法取得本案所涉的编号为19O号地块的使用权，因此，本案不存在被上诉人侵犯被上诉人土地使用权的事实，而是双方存在土地使用权纠纷问题。依照《中华人民共和国土地管理法》等相关法律规定，土地使用权纠纷应由政府相关部门处理，而不能以民事案件向人民法院起诉。因此原审法院驳回上诉人的起诉是正确的。(2）事实上，上诉人在本案起诉之前就与被上诉人对本案所涉的编号为190号地块的土地使用权发生争议，因双方对该地块土地使用权属争议，天等县人民政府正在行政复议审理，在此情况下，上诉人以侵犯其土地使用权为由起诉被上诉人民事侵权，显然不符合法律规定，法院也不应予以受理。(3）上诉人认为即使本案需要等待复议决定，原审法院应依法裁定中止本案诉讼，等待复议决定结果再恢复本案审理，而不应裁定驳回其起诉。被上诉人认为，上诉人的上述理由不成立，事实上本案并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条所规定的中止诉讼情形，故本案不应中止诉讼，而应驳回起诉。
农月秀向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告限期拆除在天等县会荣屯住宅新区第190号所下的长13．56米×宽5．56米×高3米地梁，恢复原告宅基地使用原状；2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：原、被告都是会荣居民小组成员。2006年间，天等县人民政府征用会荣居民小组部分承包地作为城镇建设用地。会荣居民小组向天等县人民政府申请将其位于天丽街到环城路之间的45亩土地分配作为居民小组的建房用地，随文有附件1《会荣居民小组宅基地花名册》和附件2《预留宅基地安置平面图》，在花名册中，原告用地编号为190号，被告用地编号为80号。2007年9月27日，天等县人民政府作出了天政函[2007]46号《关于同意安排天等镇丽川社区会荣居民小组建房用地的批复》，同意会荣居民小组的建房用地申请和随文的花名册和平面图。2014年1月，被告认为编号80号地块用作公路后居民小组调整给其使用的138号不是双门面，而编号为190号是其岳父的承包地，所以在该地块上挖地基建房。2014年4月，天等县住建局根据天政函［20o7]46号批复文件，给原告申请的建房用地颁发了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。原告取得两本规划许可证后，要求被告停工而发生纠纷。为此，原告曾向村委会、天等镇人民政府、天等县国土资源局、天等县住建局等部门要求解决纠。2014年5月12日，被告陈海欧等人向天等县国土资源局提出异议。2014年5月2l日，天等县国土资源局认为，因农月秀、李志权申请登记的土地权属存在争议，根据《土地登记办法》第十八条的规定，决定对农月秀土地使用权登记申请不予登记。2015年11月24日天等县国土资源局向被告陈海欧下达《责令停止违法行为通知书》，责令被告在诉争的地块上停止违法建房行为。为此，被告陈海欧于2015年12月l7日向天等人民政府行政复议办公室申请行政复议，2015年12月18日，天等人民政府行政复议办公室受理陈海欧要求撤销原告的《建设用地规划许可证》的行政复议申请，并对该案件进行复议审理。2015年11月25日，原告农月秀以排除妨害为由向一审法院起诉，要求被告停止施工，排除妨害。该院受理后，天等人民政府行政复议办公室以行政复议案件第三人农月秀已就复议案件认定事实相关联的事项向人民法院提起民事诉讼为由，于2016年3月11日中止行政复议案件的审理。诉讼期间，被告已经在争议的编号为190号地块上建起、装修了五层半楼房。
另查明，天等县人民政府同意天等镇丽川社区会荣居民小组建房用地安置方案有两批。第一批为：2007年9月27日，天等县人民政府天政函［2007］46号《关于同意安排天等镇丽川社区会荣居民小组建房用地的批复》，在该批建房用地安置中，原告农月秀取得的地块编号为190号，农月秀丈夫李志权取得的地块编号为226号，陈海欧取得的地块编号为80号，但由于天等镇丽川社区会荣居民小组在向政府申请建房用地时，随文附件1《会荣居民小组宅基地花名册》和附件2《预留宅基地安置平面图》并非实地测绘后制作，导致按政府批复文件实地测量地块时，发现被告陈海欧取得的80号地块已被天等县人民政府规划建设的道路占用。天等镇丽川社区会荣居民小组发现后，重新作出了调整，并制作了《会荣屯居民小组新区宅基地（调整后）花名册》、《安置规划平面图（调整后）》，调整后原告农月秀的编号仍然为190号，被告陈海欧编号为138号，并将调整后的方案重新报请县人民政府批准，但因为调整前后编号不一致，而大部分的农户已经按照调整前的编号取得了建房三证，并且已经建房入住，因此，至今为止，天等县人民政府没有批准会荣居民小组调整后的重新报批的花名册和平面图。第二批为：天政函［2012］76号文件，根据该文件的花名册有60户，在第二批建房用地安置中，陈海欧爱人黄良英取得的用地编号为319号，原告农月秀、李志权在该批建房用地安置中没有取得用地编号。
一审法院认为，当事人的起诉必须是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案原、被告争议焦点有三个，分别分析如下：
一、关于诉争的地块使用权是否已经过政府确权确认的问题。根据国家土地管理局1995年3月11日印发的［1995］国土籍字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条规定：“土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门具体承办。”本案中，原告农月秀根据天等县人民政府的批复文件和天等县住建局颁发的《建设用地规划许可证》，向天等县国土资源局申请办理土地使用权登记。2014年5月21日，天等县国土资源局认为农月秀申请登记的土地权属存在争议，决定对农月秀土地使用权登记申请不予登记。2015年12月17日，被告陈海欧向天等县人民政府提出撤销原告的《建设用地规划许可证》的行政复议申请。2015年12月18日，天等人民政府行政复议办公室受理陈海欧的申请，并对该案件进行审理，至今尚未结案。该院认为，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第一条的规定：“确定土地使用权，依法进行登记。”原告农月秀在会荣居民小组安排的编号为190的地块，并没有完成在国土部门的土地使用权的登记确认，且天等县人民政府对该地块的行政复议尚在审理中。据此，该院认为，原告农月秀拥有编号为190的地块的《建设用地规划许可证》，仅是证明该争议地块符合天等县住建局进行城市布局，规划作为宅基地进行建设，但争议地块的土地使用权归谁使用应由天等县国土资源局依法进行登记确认，原告农月秀没有能够进行登记，天等县人民政府对编号190号所属的地块使用权亦没有作出行政复议决定。该院认为，原告仅凭取得《建设用地规划许可证》，不能认定已经取得了争议地块的所有权和使用权，争议的地块所有权和使用权应当由政府部门进行确权处理。
二、关于被告陈海欧在该地块上建房是否对原告构成民事侵权，应予排除妨害的问题。该院认为，原告农月秀取得了《建设用地规划许可证》，但尚未在国土部门获得依法登记，取得《集体土地使用证》或《国有土地使用证》，且天等县人民政府对该地块的使用权争议正在进行政复议中。根据《中华人民共和国物权法》第六条的规定“不动产物权的设立，应当依法登记”和第九条的规定“不动产物权的设立，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。”该院认为，原告起诉至今，原告农月秀持有的《建设用地规划许可证》对应的编号190地块没有依法进行土地使用权登记，尚不具备物权法上的物权权益。该院认为，应当等待天等县人民政府行政复议结果，才能确定被告陈海欧的建房行为是否对原告构成民事侵权，应否排除妨害。根据庭审查明和现有证据，原告要求被告排除妨害，证据不足，不予支持。
三、对于双方诉争的是土地使用权纠纷还是普通民事侵权纠纷，本案是否应当由人民法院受理的问题。该院认为，本案原、被告对会荣居民小组报请天等县人民政府同意的宅基地分配方案有不同的处理意见而发生争议，双方均依法向政府部门要求进行处理。天等县国土资源局和天等县人民政府行政复议办公室亦已分别作出了对争议地块的土地使用权不予登记的行政处理决定和受理争议地块行政复议的行政处理决定。在人民政府尚进行行政复议期间，原告以被告在该地块建房构成侵权为由，按民事侵权向该院起诉。该院认为，该院按《最高人民法院关于人民法院登记立案若干规定》立案受理该案并无不妥。但本案立案受理后，经开庭审理后查明，原、被告就宅基地分配方案中编号190号地块的使用权发生争议，争议地块的使用权属天等县人民政府正在进行行政复议审理，在行政复议尚无结果的情况下，原告农月秀直接向人民法院起诉被告民事侵权。该院认为，当事人就土地使用权发生争议应由政府部门处理，现天等县人民政府正在对双方争议地块的使用权进行行政复议，在复议结果尚未明了之前，原告直接向人民法院起诉并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项的规定，据此，应当根据庭审查明的案件事实，依法驳回原告农月秀的起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条第一款、第四条第二款、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，经该院审判委员会讨论决定，裁定：驳回原告农月秀的起诉
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院另查明，2015年11月23日，农月秀向天等县人民法院提起诉讼，要求陈海欧排除妨害，恢复190号宅基地原状。天等县人民法院于2015年11月25日立案后，经审理作出（2015）天民初字第970号民事裁定书，裁定驳回农月秀的起诉。农月秀不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日作出（2016）桂14民终271号民事裁定书，裁定：一、撤销天等县人民法院（2015）天民初字第970号民事裁定；二、指令等县人民法院继续审理。本案一审审判员赵慧清参加过一审法院（2015）天民初字第970号案件的审理。
本院认为：本案是因政府征用土地引发的纠纷。原安排给被上诉人陈海欧的80号地块被天等县人民政府规划建设的道路占用后，被上诉人的宅基地需要政府调整确定。因土地权属存在争议，天等县国土资源局已明确对上诉人农月秀190号地块的土地使用权登记申请不予登记。目前，上诉人建设地点为天等镇会荣屯住宅新区190号的《建设用地规划许可证》是否撤销尚在天等县人民政府行政复议中。因此，上诉人与被上诉人的纠纷实为土地使用权纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成，由人民政府处理。”的规定，本案应由人民政府处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。故一审法院裁定驳回上诉人的起诉，有事实和法律依据；上诉人主张本案应由一审法院继续审理或因等待行政复议由一审法院中止诉讼，不符合法律规定，本院不予支持。
至于一审法院是否违反法定程序中的回避制度问题。《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序审理”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十五条第一款规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”本案中，一审审判员赵慧清曾参加过（2015）天民初字第970号案件的审理，但是，本院裁定指令一审法院继续审理本案，而不是发回重审，赵慧清继续参与本案一审审理，并不属于以上法律规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”的情形。上诉人认为本院发回一审法院重审本案，是属于对本院裁定的误解，认为赵慧清不得继续参加本案一审审理，属于对法律的误解，本院不予支持。
综上，农月秀的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨德清
审 判 员 韦金彪
审 判 员 韦权美
二〇一七年七月十四日
法官助理 杨凤莲
书 记 员 黄海健