台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台椒商初字第2479号
原告：金倩倩。
委托代理人：胡克强，浙江时间律师事务所律师。
委托代理人：李英炜，浙江时间律师事务所律师。
被告：郑炳越（曾用名郑宇）。
委托代理人：陈正军，浙江中英律师事务所律师。
原告金倩倩与被告郑炳越合同纠纷一案，本院于2014年9月12日立案受理。在诉讼过程中，原告于2014年9月15日向本院提出诉讼财产保全的申请，要求查封被告郑炳越所有的浙J×××××号宝马牌小型轿车，本院依法采取了诉讼保全措施。同年9月27日，被告向本院提出管辖权异议，本院于2014年10月10日裁定驳回被告郑炳越对本案管辖权提出的异议。本案依法由审判员黄欢适用简易程序于同年11月7日、同年12月1日、2015年4月3日、2015年4月18日四次公开开庭进行了审理。原告金倩倩于2014年11月7日到庭参加诉讼，原告金倩倩的委托代理人胡克强、被告郑炳越的委托代理人陈正军四次均到庭参加诉讼。庭审中，被告郑炳越对原告金倩倩提供的2014年7月31日送货单中“郑雨”签名的真实性提出异议，原告于2014年12月19日向本院提出申请，要求对该证据中“郑雨”是否系被告本人所签进行鉴定，本院依法启动了笔迹鉴定程序。2014年12月1日，原告金倩倩与被告郑炳越申请庭外和解，本院予以准许。后双方和解不成。本案现已审理终结。
原告金倩倩起诉称：2014年6月7日，原、被告签订《酒吧承包经营协议书》一份，约定：原告将其所有的台州经济开发区艾斯酒吧（以下简称艾斯酒吧）交予被告承包经营，营业面积150平米，承包期限自2014年6月7日至2014年12月7日止，承包金额为35000元，房租13000元，两项合计每月共计48000元。每月10号由被告将承包款和房租支付给原告。在承包期间，被告有下列行为之一，原告有权解除合同，收回酒吧并没收保证金：未按约定缴纳承包金，房租和保证金逾期七天以上。违约责任：被告在本协议约定的承包期内不得解约，没做满承包期的赔偿原告违约金10万元。协议签订后，原告按约将酒吧交付给被告经营。但被告接手酒吧经营后，未按约支付原告承包款和房租。后经原告催讨，被告均以种种理由推脱，拒不支付原告承包款和房租。现请求：一、解除原、被告于2014年6月7日签订的《酒吧承包经营协议书》；二、被告支付原告拖欠承包金144000元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至执行完毕之日止）；三、被告支付原告违约金100000元。
被告郑炳越答辩称：原、被告于2014年6月7日签订酒吧承包经营协议书事实，但原告的酒吧无营业执照，被告无法经营，故该协议实际无法履行。
原告金倩倩为支持其诉讼主张，当庭宣读和出示了以下证据：
一、个体工商户营业执照一份，证明原告金倩倩系艾斯酒吧经营者及原告有权将艾斯酒吧对外出租等事实；
二、酒吧承包经营协议书一份，证明原、被告双方签订酒吧承包经营协议及约定了承包金、违约金等事实；
三、销货清单四份，证明本案合同已实际履行及原告已按合同约定将酒吧交付给被告使用等事实；
四、销货清单一份，证明被告将酒水退还原告，并由被告的员工制作清单并签字确认的事实；
五、合作协议书（含价格表）一份、送货单五份、销货清单一份、情况说明一份，证明被告为履行本案承包经营协议与供应商签订合同订购货物及被告在履行该协议期间使用188××××0660的手机号码联系等事实；
六、个体工商户营业执照一份，证明供应商的工商登记情况；
七、手机短信、中国移动通信集团机打发票各一份、原告手机短信详单二份，证明被告未按约定履行付款义务，原告于2014年8月7日向被告催讨承包金及房租等事实；
八、司法鉴定意见书一份，证明双方签订酒吧承包经营协议书后，原告已经将艾斯酒吧交给被告经营，被告签收货物的行为说明被告已经在经营艾斯酒吧。
经质证，被告对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，提出：该证据反映出营业执照于2014年7月14日签发，而原、被告于2014年6月7日签订承包经营协议书，故在承包经营协议书签订后的一个多月的时间内原告无权对外发包，由于原告未取得合法营业执照导致被告无法正常经营，故本案承包经营协议实际并未履行。被告对证据二的真实性、合法性无异议，对原告的待证事实有异议，提出：该承包经营协议书实际并未履行，亦无法履行。被告对证据三中被告郑炳越签字的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，提出：该证据只能证明原、被告对酒吧设备进行了清点，并不能证明原告将酒吧的设备及酒水移交给被告的事实，且原告当时未取得营业执照，无法移交，即使移交给被告，被告亦无法经营。该证据不能证明双方已实际履行承包经营协议书，亦无法证明被告违约的事实，本案实际系原告违约。被告对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议。关于证据五，被告对合作协议书（含价格表）的真实性无异议，对关联性有异议，提出：该协议系被告个人与案外人签订的协议，且该协议签订后并未履行，不能证明被告已经实际承包经营酒吧；对送货单的真实性、合法性、关联性均有异议，提出：送货单中的签名均非被告本人所签；对销货清单中被告签名的真实性无异议，对关联性有异议，提出：被告并未书写销货清单中的电话号码，且艾斯酒吧2014年6月8日实际仍由原告经营，被告实际只是看看酒吧经营的情况，签收行为仅系帮助原告行为；对情况说明的真实性、合法性、关联性均有异议，提出：该证据种类应属于证人证言，应当由证人出庭作证，如该证据内容属实，被告与该商行发生的业务肯定较多，如果结算过，应当有被告签名，现该证据无法证明待证事实。被告对证据六的真实性有异议，提出：该证据系复印件，且2013年该商行未进行年检，故无法确定该商行现是否仍在经营。关于证据七，被告对中国移动通信集团机打发票的真实性无异议，对关联性有异议，提出：188××××0660的机主为罗小利，并非被告本人；对手机短信详单的真实性、合法性、关联性均有异议，提出：该证据上并未盖有移动公司的印鉴；对手机短信的真实性、合法性、关联性均有异议，提出：188××××0660的机主为罗小利，其中的内容不一定是真实的通话往来记录，即使真实，该内容亦与本案无关。被告对证据八的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，提出：被告从未在该送货单上签字，该鉴定意见书依据的检材并不充分，即使该送货单上签字系被告所签亦无法证明被告实际已经在经营艾斯酒吧的事实。
被告郑炳越并未提供证据。
庭审中，本院当庭出示了依职权调取的卢西磊的谈话笔录、个体工商户情况、个体工商户登记情况各一份。经质证，原告对该证据无异议，提出：该证据能够与原告提供的证据相互印证，能够证明被告实际已经承包经营艾斯酒吧的事实。被告对卢西磊的谈话笔录有异议，提出：卢西磊经营的润丰商行与原告之间存在利益关系，故卢西磊陈述的内容不能作为认定案件事实的依据；该笔录的内容亦非事实，该商行提供的单据均非被告本人签收，2014年6月8日的销货清单上所载明的电话号码机主并非被告，亦无证据证明该号码由被告使用。
本院根据上述质证情况，综合分析认证如下：
一、原告提供的证据，被告对证据二的真实性、合法性无异议，故本院对原告提供的证据二的真实性、合法性予以确认。被告对证据三及证据五的销货清单中被告签名的真实性无异议，故本院对原告提供的证据三及证据五的销货清单中被告签名的真实性予以确认。被告对证据五中合作协议书（含价格表）的真实性无异议，故本院对原告提供的证据五中合作协议书（含价格表）的真实性予以确认。原告提供的证据八，被告认为该司法鉴定意见书提供比对的样本不充分，故对鉴定结论有异议，但未提供反驳证据，故本院对原告提供的证据八予以确认。原告提供的证据四仅能够反映案外人东东签收货物的事实，无法反映被告退货给原告的事实，被告对该待证事实亦不予确认，故原告提供的证据四与本案缺乏关联性，本院对原告提供的证据四不予采信。原告提供的证据五中的2014年7月5日、2014年7月6日、2014年7月7日、2014年8月1日送货单均非被告郑炳越签字，被告对收货事实亦不予确认，故本院对原告提供的证据五中上述四份送货单在本案中不予采信。原告提供的证据五中的2014年7月31日送货单，结合原告提供的证据八，本院对原告提供的证据五中2014年7月31日送货单的真实性予以确认。原告提供的证据七，仅能够反映原告与罗小利之间存在短信联络记录，被告对与原告之间存在该短信联络亦予以否认，现并无证据证明罗小利的电话号码实际由被告使用，故原告提供的证据七与本案缺乏关联性，本院对原告提供的证据七在本案中不予采信。
二、根据原告提供的证据二关于“营业场所的面积150多平方，该场所现有装修及设施、设备情况详见合同附件。该附件作为原告按合同约定交付被告使用和被告在承包期满交还给原告时的验收依据”的约定，合同附件系原告将艾斯酒吧交付被告承包经营使用的依据，被告认为该合同附件系有移交人和接受人签字的资产清单，而原告提供的证据三反映出酒吧承包经营协议书签订时艾斯酒吧的设备、设施及酒水情况，且原、被告在载明设施、设备的销货清单上签字确认，故本院认为原告提供的证据三能够证明原告已按约定将艾斯酒吧交付被告承包经营使用，原告已按酒吧承包经营协议书履行了合同义务。原告提供的证据一、证据六结合本院依职权调取的个体工商户情况、个体工商户登记情况，能够证明原告系艾斯酒吧的经营者，艾斯酒吧于2014年7月14日成立，于2015年3月18日注销登记，润丰商行于2012年4月16日成立，卢西磊系润丰商行经营者等事实。根据本院依职权调取的卢西磊的谈话笔录，能够证明原告提供的证据五中合作协议书（含价格表）、送货单、销货清单均系由润丰商行提供。庭审中，被告陈述合作协议书（含价格表）系被告为承包艾斯酒吧而与供货商签订的协议能够证明被告为经营艾斯酒吧与润丰商行存在购货合同关系。原告提供的证据八能够证明被告签收了润丰商行于2014年7月31日发送的货物，而该批货物的单价与合作协议书所附的价格表的单价一致，能够证明被告在艾斯酒吧办理了工商登记后仍为经营艾斯酒吧而向润丰商行购货。综上，本院认为被告实际已按约定承包经营艾斯酒吧。
据此，本院认定本案事实如下：艾斯酒吧于2014年7月14日成立，于2015年3月18日注销登记。原告金倩倩系艾斯酒吧的经营者。2014年6月7日，原、被告签订了酒吧承包经营协议书一份，约定：被告承包经营原告的艾斯酒吧，承包期限为2014年6月7日至2014年12月7日止；每月10日被告支付给原告承包金35000元、房租13000元，合计48000元；承包期前酒吧发生的债权、债务由原告负责，一切债权债务与被告无关；在承包期间，被告未按约定缴纳承包金、房租和保证金逾期七天以上的，原告有权解除合同，收回酒吧并没收保证金，同时原告有权每天按逾期款项的千分之五向被告收取滞纳金；被告在本协议约定的承包期内不得解约，没做满承包期的应赔偿原告违约金壹拾万元。上述合同签订后，原告于同日将艾斯酒吧交付被告使用，被告按约定承包经营艾斯酒吧。截至2014年9月12日，被告尚欠原告承包金及房租合计144000元，被告至今未支付上述款项给原告。
本院认为：原、被告之间的酒吧承包经营合同，双方当事人意思表示真实，其内容并不违反法律法规的禁止性规定，依法确认有效。被告辩称根据酒吧承包经营协议书关于“原告收到被告的履约保证金后生效”的内容，该协议书未生效。本院认为根据《中华人民共和国合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，原、被告可以约定合同附生效条件，但经协商一致，也可以对所附生效条件进行变更。本案原、被告虽然约定了承包经营协议书的生效条件，但被告在未向原告支付履约保证金的情形下仍然继续经营艾斯酒吧，且原告亦接受了被告不支付履约保证金的行为能够证明原、被告已变更了合同生效条款。综上，本院认定原、被告签订的酒吧承包经营协议书已成立并生效。原告按合同约定将酒吧交付被告经营使用后，被告未按约定履行支付承包金及房租的合同义务，已构成违约，符合合同约定的原告解除合同并提前收回酒吧的条件，原告有权按约定解除合同并要求被告承担相应的违约责任。原告主张被告拒绝履行支付承包金及租金的合同义务系事实上的解约行为，应承担支付违约金给原告的违约责任。本院认为酒吧承包经营协议书第八条“甲方在本协议约定的承包期内违约收回酒吧的，赔偿乙方违约金壹拾万元，乙方在本协议约定的承包期内不得解约，没做满承包期的应赔偿甲方违约金壹拾万元”系针对原、被告相应行为的违约责任的约定，即针对原告在承包期内违约收回酒吧及被告未做满承包期的违约责任的约定，本案被告虽然拒绝履行支付承包金及房租的合同义务，但原告认为被告在本案起诉前一直承包经营酒吧，并不符合被告未做满承包期的违约情形，故原告要求被告支付违约金缺乏事实及法律依据。原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、解除原告金倩倩与被告郑炳越于2014年6月7日签订的酒吧承包经营协议书；
二、被告郑炳越于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告金倩倩承包金及房租合计144000元，并赔偿该款自2014年9月12日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；
三、驳回原告金倩倩的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2480元（已减半），由原告金倩倩负担890元，由被告郑炳越负担1590元；保全费1740元，由原告金倩倩负担624元，由被告郑炳越负担1116元；鉴定费2400元，由被告郑炳越负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（上诉案件受理费4960元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。账号：19900001040000225089001。开户银行：台州市农行）。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 员 黄 欢
二〇一五年四月二十二日
代书记员 王竞垭
附件：
本案判决所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国合同法》
第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。