江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2733号
上诉人（原审被告，反诉原告）：李云，男，1974年4月5日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：邱文，江苏光亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李苏民，江苏光亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：王素琴，女，1951年2月24日生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：刘建华，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李沐遥，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人李云与被上诉人王素琴因侵权责任纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李云上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持我一审中的诉讼请求。事实和理由为：1、一审法院是按照王素琴主张的租赁合同关系进行审理，但却按物权法律关系依据《物权法》的相关规定进行判决，属于适用法律错误。2、一审法院对案涉房屋的实际面积认定错误。首先，根据王素琴提供的《建工房屋开发公司商品房购销协议书》，买卖双方约定“面积最后按实结算”，说明对案涉房屋的具体面积不明确，该《协议书》第二条约定的房屋面积52.29平米不是最终面积。同时，上述《协议书》的买卖双方为王素琴、徐州市建工房屋开发公司，与李云没有任何关系，不应作为本案的判决依据。其次，一审法院否定了本案《房屋租赁合同》中约定的租赁房屋面积，认可实际面积不足106平方米，进一步证明王素琴与李云签订《房屋租赁合同》时没有如实告知房屋真实面积，故王素琴签订合同时存存欺诈行为。再次，李云一审提交了徐州中国淮海食品城投资集团有限公司（以下简称“食品城公司”）出具的证明，食品城公司虽然不是房屋销售方和产权登记机关，但系管理单位，并有建设方移交的房屋图纸，该公司完全有能力证明案涉房屋的具体面积。一审法院仅因王素琴不认可而否认上述证明的效力错误。
王素琴辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李云的上诉理由不成立，请求依法予以驳回。
王素琴向一审法院诉请判令李云：1、迁出占用的涉案房屋；2、支付占有使用费21200元（以每月4240元为基准，自2016年7月1日计算至2016年11月30日，追加计算至实际交付房屋之日）、其他损失1384元（比照租赁合同违约金进行计算，追加计算至实际交房之日）；3、负担本案诉讼费。李云向一审法院反诉请求判令：抵扣欠付租金16732.8元后王素琴返还多交的租金34828.8元。
一审法院查明：2014年7月2日，王素琴（出租方）与李云（承租方）签订《房屋租赁合同》一份，约定，王素琴将位于徐州市三环路食品城中心区西侧仓储一层19、20号106平方的房屋出租给李云使用，租期自2014年7月1日起至2016年7月1日止，租金每月4240元，按三个月交，每三个月的前一月3日，李云向王素琴支付后三个月的租金，如推迟一天，按5%/天支付滞纳金。
2016年5月18日，王素琴因案涉房屋租赁纠纷将李云诉至该院，该院于2016年7月22日作出(2016)苏0303民初2436号民事判决，判决李云给付王素琴“2016年4月1日至7月1日期间的房屋租金12720元（已履行）及2016年3月4日至7月6日的违约金（以12720元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）”。案涉租赁协议到期后，李云仍继续占有使用案涉租赁房屋，但未向王素琴支付租金。
另查明：王素琴的配偶刘桂全分别于2000年6月6日、6月12日与案外人徐州市建工房屋开发公司签订两份《建工房屋开发公司商品房购销协议书》，约定，刘桂全向徐州市建工房屋开发公司购买案涉租赁19、20号房屋，建筑面积均为52.29平方米（暂测）。
一审法院认为：王素琴与李云签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方均应按约履行合同义务。租赁合同约定的租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。本案中，案涉租赁协议于2016年7月1日到期后，双方未就涉案租赁房屋达成新的租赁合意，但李云仍然占有使用王素琴的房屋，且经王素琴多次催要拒不迁出，李云的行为侵犯了王素琴对案涉租赁房屋依法享有的物权，王素琴有权要求李云迁出其占有的案涉租赁房屋，并要求李云赔偿王素琴因此造成的损失。因李云无权占有使用王素琴房屋期间，未曾向王素琴支付任何费用，王素琴主张李云应赔偿因未及时支付占有使用费所造成的损失，其虽然提出比照案涉租赁合同违约金每天5%追加计算损失，但实际是按照年息17.4%计算占有使用费损失，但考虑王素琴的实际损失应为可得利益损失，王素琴主张比照合同约定计算显然过高，且按照17.4%计算该损失亦没有根据，该院调整为依据同期银行贷款利率计算，即以实际交付房屋之日所产生的占有使用费为基数按照银行同期贷款利率从2016年7月1日起计算至实际交付房屋之日。
庭审中，李云对案涉租合同约定的面积提出异议，辩称案涉租赁房屋的面积实际应为65.6平方米，并据此对王素琴提出反诉，要求王素琴抵扣租金16732.8元、返还租金34828.8元。为此，李云举证案外人食品城公司出具的证明一份，拟证实其主张。该院对此认为，食品城公司并非王素琴的房屋销售产权单位，亦非案涉租赁房屋的产权登记机关，且案涉房屋尚未办理产权登记。因此，在王素琴不予认可的情况下，该证明不能对抗王素琴与房屋销售方所签订的《建工房屋开发公司商品房购销协议书》。故案涉租赁房屋的实际建筑面积应以上述购销协议书所载明的面积为准，即案涉两房屋的建筑面积为104.58平方米。因此，李云的该项抗辩，该院不予采纳，李云据此提出的反诉请求，亦不予支持。
根据该院查明的事实，案涉房屋的建筑面积应按照104.58平方米计算，王素琴主张的占有使用费亦应以此面积为基数，参照合同期内约定的租金价格计算，即每月4183.2元，自2016年7月1日起至2016年11月30日，合计为20916元。
综上，该院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李云于判决生效之日起十日内向王素琴交付占有使用的位于徐州市三环路食品城中心区西侧仓储一层19号、20号房屋；二、李云应于判决生效之日起十日内给付王素琴房屋占有使用费20916元，2016年11月30日后的占有使用费，应按照4183.2元每月支付至房屋实际交付之日，并支付相应的利息（以至实际交付房屋之日所产生的占有使用费为基数，按照银行同期贷款利率从2016年7月1日起计算至实际给付之日）；三、驳回王素琴的其他诉讼请求；四、驳回李云的反诉请求。案件本诉受理费365元，减半收取为182.5元，反诉受理费182.5元，均由李云负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人李云提出书面申请，申请对涉案两套房屋的建筑面积和实际面积进行鉴定。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：1、一审法院适用《物权法》是否正确。2、李云关于本案租赁房屋面积的异议能否成立。
本院认为：一、本案房屋租赁合同到期后，双方当事人未进行续签，承租人李云继续占用租赁房屋拒不返还，王素琴作为出租人有权依据《合同法》第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物”的规定请求李云返还租赁房屋，也有权依据《物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定请求李云返还租赁房屋，即存在请求权竞合。在此情况下，王素琴有权依据《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，要求李云承担违约责任或者侵权责任。根据王素琴一审诉称内容，其已选择要求李云承担侵权责任，故一审法院适用《物权法》正确，但其将本案认定为房屋租赁合同纠纷不当，本院变更为侵权责任纠纷。
二、本案房屋租赁合同约定的房屋面积与《建工房屋开发公司商品房购销协议书》约定的面积基本一致，即并无证据证明王素琴与李云签订本案房屋租赁合同时在房屋面积上存在欺诈行为。同时，本案房屋租合同约定的租金系固定价每月4240元，并未约定按照面积计算确认租金。此外，李云自2014年7月已开始占有使用租赁房屋，其上诉所称的房屋面积66.6平方米与本案房屋租赁合同载明的面积106平方米差异非常明显，但无论是在使用过程中，还是王素琴之前起诉索要租金的诉讼中，李云均未对此提出异议。故李云二审期间申请对本案房屋面积进行鉴定，并以房屋面积问题为由变更双方约定的租金数额，本院不予支持。
综上，李云的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体判决结果亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费218元，由上诉人李云负担。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 张 涛
代理审判员 汪佩建
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 牛金铭