黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绥中法民一民终字第210号
上诉人（原审被告）唐喜宝，男。
委托代理人邢思光，黑龙江忠诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）。
法定代表人赵伟。
委托代理人闫和军，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵守山，男。
委托代理人方德友，安达市新兴法律服务所法律工作者。
上诉人唐喜宝、泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）（以下简称华夏集团）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安达市人民法院（2013）安民一初字第368号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人唐喜宝的委托代理人邢思光、华厦集团公司的委托代理人闫和军、被上诉人赵守山的委托代理人方德友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告唐喜宝于2012年4月份在安达市润达美食广场承包外墙保温工程。安达市润达美食广场发包人为黑龙江润达房地产开发有限公司，承包人为泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司），被告唐喜宝只承包安达市润达美食广场外墙保温工程。原告赵守山系被告唐喜宝雇佣从事外墙保温的建筑工人。在2012年10月17日，原告在施工时受伤，被告唐喜宝将原告送至安达市医院治疗，住院42天，经医生诊断为：右肾挫裂伤被膜下血肿、左肾挫裂伤、右侧髂骨翼骨折、左侧腰椎1、2、3节横突骨折。原告住院期间的医疗费均由被告唐喜宝垫付。
原告赵守山在绥化市人民医院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1、赵守山自受伤之日起对症治疗6个月终结医疗；2、赵守山的伤属9级伤残；3、护理期限为3个月，其中住院期间每日护理需2人，余为1人。4、营养期限为3个月，平均每日需人民币50元。5、损失工作日为300日。原告赵守山无固定工作。原告住院期间由朱某和赵某某护理，二人均无固定工作。
原审法院判决认为，本案争议第一个焦点是误工时限应如何确定，精神损害抚慰金二被告是否应赔偿及原告要求各项赔偿项目是否符合法律标准。关于误工时限，原告要求按照医疗终结时间6个月和损失工作日300日相加计算，被告只同意按医疗终结时间6个月，不同意按损失工作日300日计算误工时限。根据司法鉴定意见，医疗终结时间是原告从受伤之日起对症治疗需要的时间，而不是误工时限。损失工作日300日，指伤者不能工作的时间，因此误工时限应按司法鉴定意见损失工作日300日确定。原告赵守山因在此次事故中受伤，造成伤残，给原告带来身体和精神上的痛苦，因此，二被告应当赔偿原告精神损害抚慰金，因原告要求的精神损害抚慰金10，000.00元过高，以赔偿4，000.00元为宜。原告要求按2013年黑龙江省农村居民人均纯收入8603.80元计算伤残赔偿金34，415.20元（8603.80元×20年×20%）符合法律规定，本院予以支持。医疗费1，161.95元，交通费508.00元，有相应票据在卷证实，本院予以支持。原告要求按日工资91.80元支付误工工资，符合法律规定，即误工工资为27，540.00元。护理人员朱某和赵某某均无固定收入，又不能证明近三年的平均收入，原告要求护理人员工资13，728.00元［（104.00元×2人×42天）＋（104.00元×1人×48天）］的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。伙食补助费2，100.00元（50.00元×42天）。营养费4，500.00元（50.00元×90天）。以上款项合计87，953.15元。
本案争议的第二个焦点是被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）是否承担连带赔偿责任。依原告赵守山申请本院在安达市工程质量监督站调取的《建设工程施工合同》证实，润达美食广场工程的发包人系黑龙江润达房地产开发有限责任公司，承包人为被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）。被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）作为承包人将外墙保温工程项目分包给不具备做外层保温资质的被告唐喜宝，应当与被告唐喜宝共同承担连带赔偿责任。在庭审中，原告提供2013年4月15日安达法院询问笔录，询问人李绍普，被询问人唐喜宝的笔录证实，原告赵守山是被告唐喜宝承包润达工地3号高层外层保温工程所雇的工人，被告唐喜宝不具备相应资质。被告唐喜宝外层保温工程是从被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）承包的工程，是同学王文某与王某文签的承包合同，被告唐喜宝只是干活，但没有向法庭提供相关证据证实，本院对该辩解理由不予采信。被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）提供2013年3月25日起诉状，原告赵守山起诉被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司），于2013年10月15日申请撤回起诉。该份起诉状的事实及理由部分证实被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）通过付某雇佣的原告赵守山，但该份起诉状只能证实是通过付某雇佣，而不能证实原告赵守山与付某存在雇佣关系。被告唐喜宝在庭审中也承认与原告赵守山系雇佣关系，付某系被告唐喜宝工地的工长。因此，本院对该份证据不予采纳。被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）否认将润达美食广场外层保温工程分包给不具有相应资质的被告唐喜宝，但没有向法庭提供证据证实双方不存在分包关系或将该工程分包给他人的证据，该分包关系的举证责任应在二被告方，因此，应由二被告向法庭提供证明，二被告未提供相应证明，该项工程已由被告唐喜宝实际施工，故应认定二被告系分包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）承担连带赔偿责任的诉讼请求合理，本院予以支持。被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）作为润达美食广场的总承包人将外墙保温工程违法分包给不具备相应资质的被告唐喜宝，因被告唐喜宝不具备相应的资质，对安全意识较弱，在客观上增加了安全事故发生的可能性。故应认定被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）对原告赵守山受伤的安全事故具有过错，应按照过错承担20%的赔偿责任。被告唐喜宝无相应的工程资质，而雇佣他人施工，应承担80%的赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：
被告唐喜宝给付原告赵守山医疗费、交通费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金合计87，953.15元的80%，即70，362.52元。于判决生效后立即履行。
被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）给付原告赵守山医疗费、交通费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金合计87，953.15元的20%，即17，590.63元。于判决生效后立即履行。
被告唐喜宝与被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）对上述款项相互承担连带赔偿责任。
驳回原告赵守山其他诉讼请求。
案件受理费2，645.28元，原告赵守山负担615.00元，被告唐喜宝负担1，624.22元，被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）负担406.06元。鉴定费3，300.00元，被告唐喜宝负担2，650.00元，被告泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）负担660.00元。
判后被告唐喜宝、泰州华厦集团公司不服，向本院提起上诉。
唐喜宝上诉请求：撤销（2013）安民一初字第368号民事判决书第一项，即上诉人赔偿被上诉人87，953.15元，要求改判上诉人承担赔偿费为45，483.70，并由被上诉人承担二审诉讼费用。其理由为：原审判决以损失工作日为误工期限没有法律依据，而且该项赔偿标准过高；判决上诉人赔偿被上诉人伙食费和营养费计算标准过高；原审判决认定交通费票据不真实、不客观；因鉴定中的损失工作日项目没有事实和法律依据，所以上诉人不认可此鉴定文书；原审判决赔偿被上诉人精神损害抚慰金没有事实和法律依据。
泰州华厦集团公司上诉请求：撤销（2013）安民一初字第368号民事判决，并依法改判上诉人不承担给付责任、与唐喜宝不承担互负连带责任。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由为，1、上诉人与唐喜宝非承包合同关系，赵守山没有任何证据证实二者之间存在承包关系。2、上诉人与赵守山也没有任何法律关系，因此不存在任何给付义务。3、被上诉人赵守山曾于2013年3月25日起诉自认与案外人付某形成雇佣关系，故赵守山应向其主张权利。4、一审判决误工费数额错误。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院维持原审判决。
经审理查明，因二上诉人对一审法院判决认定赵守山受伤事实均未提出异议，故二审法院查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：华厦集团是否应当承担民事责任。原审认定被上诉人赵守山误工费等各项损失是否符合法律规定。
1、关于上诉人华厦集团提出的其公司不应对赵守山的损失承担20%的赔偿责任及不应与唐喜宝相互承担连带赔偿责任的问题。华厦集团认为赵守山没有提供有效证据证明该公司与唐喜宝之间存在分包合同关系，该公司与赵守山也没有任何法律关系，故对赵守山的损伤不应承担任何责任。对此，合议庭评议认为华厦集团是安达市润达美食广场的承建方，唐喜宝是安达市润达美食广场外墙保温分项工程的承包方，对这一事实双方均不否认，华厦集团在二审庭审中拒绝陈述该公司对外墙保温分项工程是自行施工还是分包施工，仅以该工程是否分包“需要核实”，这一陈述不能对抗其将外墙保温分项工程分包给不具备资质的唐喜宝的客观事实。另外墙保温工程承包人唐喜宝在一审庭审前法院对其询问时曾承认是从华厦集团处承包的此项工程，二审上诉中虽称是通过王文某与王某文签订的承包合同，但却没有提供证据。故一审法院判决认为“华厦集团将安达市润达美食广场外墙保温工程项目分包给不具备做外墙保温资质的唐喜宝，应当与唐喜宝承担连带责任”是正确的。但一审判决依据我国《侵权法》第十四条的规定判决华厦集团承担赵守山因伤所受损失的20%、唐喜宝承担赵守山因伤所受损失的80%属适用法律错误。该法第十四条虽规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本条规定的“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”是对于连带责任人内部责任划分的规定，在连带责任人没有提出责任划分请求时，一审判决对连带责任人的内部责任进行划分，违反了不告不理的审判原则，对此应予纠正。
2、关于上诉人唐喜宝提出一审判决其赔偿赵守山误工费、住院伙食费、营养费、交通费、精神损害抚慰金过高的问题。经审理认为，关于赵守山的误工费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费取决于受害人误工时间和收入状况，误工时间应当根据受害人自接受治疗到康复所需的时间确定，本案《司法鉴定意见书》中确定的医疗终结时间为6个月（180天），故一审法院依据《司法鉴定意见书》中的损失工作日300天为标准计算误工费，没有法律依据，应予纠正。关于赵守山的收入状况如何确定的问题，因被上诉人赵守山在工作中受伤，所以一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资（每天91.80元）确定受害人收入正确，上诉人提出应按2013年农民人均收入计算被上诉人赵守山的误工费的上诉理由不能成立。关于上诉人提出受害人赵守山的住院伙食费应按每天15.00元计算的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”虽然上诉人唐喜宝主张“安达市伙食补助机关为每天15.00元”，但未能提供有效证据予以证明，故该项上诉理由不能成立。关于营养费和交通费的问题。双方当事人在二审庭审中达成一致意见，即营养费按42天计算、交通费按104.00元计算，对此，本法院予以支持。关于上诉人唐喜宝称不应承担精神抚慰金的问题。被上诉人赵守山已构成9级伤残，原审依据伤残等级判决其承担精神损害抚慰金4，000.00元符合法律规定，本院应予维持。综上，上诉人泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）的上诉理由不能成立，上诉人唐喜宝的上的理由部分成立。变更被上诉人赵守山的误工费为16，524.00元（180天×91.80元）、营养费为2，100.00元（42天×50.00元）、交通费为104.00元，故赵守山的合理损失为74，133.15元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安达市人民法院（2013）安民一初字第368号民事判决第一、二、三项；
二、上诉人唐喜宝给付被上诉人赵守山医疗费、交通费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金合计74，133.15元；
三、上诉人泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）与上诉人唐喜宝对上述赔偿责任承担连带给付责任；
四、维持安达市人民法院（2013）安民一初字第368号民事判决第四项，即：驳回原告赵守山其他诉讼请求。
二审案件受理费总计2，859.00元由上诉人泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）负担1，998.00元，由上诉人唐喜宝负担811.00元，由被上诉人赵守山负担50.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马继红
代理审判员 杜雪红
代理审判员 付振铎
二〇一四年六月二十日
书 记 员 李美红