广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终7179号
上诉人(原审被告)：谭春华，男，1963年1月15日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：梁善，广东古谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周凤鸣，广东古谷律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）：罗明生，男，1967年9月29日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：龙淑芳，广东裕信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南宏岳建筑安装工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区。
法定代表人：邓汉龙。
委托诉讼代理人：胡文洲，广州市花都区狮岭镇法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告）：刘细良，男，1965年6月29日出生，汉族，住湖南省衡东县。
被上诉人（原审被告）：刘湘民，男，1968年9月28日出生，汉族，住湖南省衡东县。
上诉人谭春华因与被上诉人罗明生、湖南宏岳建筑安装工程有限责任公司（以下简称为宏岳公司）、刘细良、刘湘民提供劳务者致害责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6638号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗明生一审诉讼请求：一、宏岳公司、刘细良、刘湘民、谭春华连带赔偿罗明生的损失131668元；二、本案的诉讼费由宏岳公司、刘细良、刘湘民、谭春华承担。
原审法院经审理查明：广州碧花园房地产开发有限公司与宏岳公司于2016年6月3日签订《南航碧花园E区别墅建筑安装工程施工合同》，将位于花都区狮岭镇的南航碧花园E区二期别墅建筑安装工程发包给宏岳公司施工。宏岳公司与刘湘民于2016年7月10日签订《建筑工程劳务合同》，将涉案工程转包给刘湘民。刘湘民与刘细良于2016年7月21日签订《南航碧花园别墅工程承包劳务施工合作协议》，将涉案工程转包给刘细良。刘细良与谭春华于2016年10月22日签订《南航碧花园混凝土工程承包施工合作协议》，将涉案工程“现场搅拌现浇混凝土施工分项”转包给谭春华。谭春华雇佣了罗明生做工。2016年12月1日下午3时许，罗明生在涉案工程工地施工过程中，被混凝土泵车碰伤。
以上事实，原审法院根据罗明生、宏岳公司、刘细良、刘湘民的陈述及下列证据予以认定：《南航碧花园E区别墅建筑安装工程施工合同》、《建设工程劳务合同》、《南航碧花园别墅工程承包劳务施工合伙协议》、《南航碧花园混凝土工程承包施工合作协议》、（2017）粤0114民初2138号罗明生诉广州市花都区狮岭建筑工程公司、第三人广州碧花园房地产开发有限公司、刘某某、刘细良、刘湘民、谭春华劳动争议纠纷一案庭审笔录。
罗明生受伤后，被送往广州市花都区某医院救治，随后送往广州市中西医结合医院住院治疗34天，住院时间自2016年12月1日至2017年1月4日。出院诊断为：右锁骨远端粉碎性骨折，右眼部挫伤，左侧第2-4肋骨骨折，右侧气胸。出院医嘱提及：休息4个月，住院留陪护一人，加强营养，定期复诊，术后一年再次返院行内固定装置取出，总住院费用约1.8万元。宏岳公司支付了罗明生的医疗费35521.9元、床位费1780元、生活费3000元。
出院后，罗明生委托广东华生司法鉴定中心进行伤残鉴定，该所于2017年5月28日出具鉴定意见书，评定罗明生的伤情构成十级伤残。罗明生支付鉴定费980元。
罗明生为农业户籍，主张其残疾赔偿金按广东省城镇居民标准计算，对此提交了以下证据：1.广州市花都区狮岭镇某经济合作社于2017年1月16日出具的证明，证明罗明生从2009年一直在花都区××村××号出租房居住；2.罗明生、彭某某的结婚证；3.彭某某名下中国邮政储蓄银行账户交易明细，显示2015年7月-2016年5月之间，有多笔由广州市花都区狮岭镇自助银行汇入款项。
罗明生主张其从事建筑散工，工资300元/天，误工费按300元/天计算124天。
宏岳公司辩称本案为交通事故纠纷，但对此没有提交《道路交通事故认定书》予以佐证。罗明生陈述交警部门并未对本案事故作出《道路交通事故认定书》。经原审法院向广东华生司法鉴定中心发函询问，该中心复函说明鉴定意见书记载的“道路交通事故认定书复印件一份”为笔误。
原审法院认为：结合罗明生、宏岳公司、刘细良、刘湘民提交的证据及在庭审中所做的陈述，原审法院认为，罗明生受谭春华的雇请，双方是雇佣关系，宏岳公司、刘湘民、刘细良、谭春华之间是建筑工程的发包、分包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”罗明生在从事雇佣活动过程中遭受人身伤害，谭春华作为雇主，应对罗明生的损失承担赔偿责任；宏岳公司、刘湘民、刘细良明知接受其发包、分包业务的承包方系没有建筑施工相应资质的个人，应与谭春华连带承担赔偿责任。
罗明生诉请的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：
1.护理费，按本地区医疗机构护工薪酬标准80元/天计算34天共计2720元。该护理费系家属陪护的费用，与宏岳公司垫付的床位费属于不同范畴。2.住院伙食补助费，按80元/天计算住院34天共计2720元。3.营养费，原审法院酌定为500元。4.交通费，原审法院酌定为600元。5.残疾赔偿金，罗明生的伤情构成十级伤残，事故发生前在城镇居住生活，残疾赔偿金计为37684元×20年×10%=75368元。6.鉴定费，原审法院凭据计为980元。7.精神损害抚慰金，罗明生的伤情构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金10000元合理，原审法院予以支持。8.误工费，罗明生主张按300元/天计算证据不足，原审法院酌定按本地区上一年度建筑业在岗职工年平均工资标准60918元/年计算124天，共计20695元。
罗明生的上述损失共计113583元，扣减宏岳公司支付的生活费3000元为110583元，由谭春华负责赔偿；宏岳公司、刘湘民、刘细良承担连带赔偿责任。
刘细良、刘湘民、谭春华经原审法院传票传唤，无正当理由不到庭参加原审法院诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院作出判决如下：一、谭春华向罗明生赔偿110583元，于原审判决发生法律效力之日起10日内付清，刘细良、刘湘民、宏岳公司承担连带赔偿责任。二、驳回罗明生的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费1466.7元，由罗明生负担234.7元，由谭春华、刘细良、刘湘民、宏岳公司负担1232元。
判后，上诉人谭春华不服，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决依法改判：一、宏岳公司承担罗明生的损失赔偿64935元。二、刘细良、刘湘民在超过5000元的赔偿额度外与宏岳公司承担连带清偿责任。三、谭春华在5000元的赔偿额度内与宏岳公司承担连带清偿责任。四、本案诉讼费用由罗明生、宏岳公司、刘细良、刘湘民承担。上诉理由：一、宏岳公司既是发包人又是实际致害人。原审中，宏岳公司声称其与广州锦龙机械设备有限公司(以下简称锦龙公司)签订供销合同，向锦龙公司购买将混凝土。即混凝土工程的施工方应系宏岳公司，其员工造成罗明生的伤害，为实际致害者，应是罗明生损害责任的最终承担者。原审法院没查明此事实，导致错误认定赔偿责任。二、原审法院依据城镇标准计算赔偿数额错误，应按农村标准计算。原审法院仅凭罗明生提交的结婚证、其妻的银行交易明细及一份证明，就认定罗明生可依城镇标准进行理赔实为证据不足。就算罗明生已在城镇居住一年以上,但由于罗明生是自由职业者,在建筑工地的工作不稳定,罗明生提交其妻的银行交易明细与本案并无直接关联，不能证明其有固定收入,按城镇居民的标准计算其损失实属错误，本案的残疾赔偿金应按农村标准计算为：13360元×20年×10%=26720元。三、根据谭春华与刘细良签订的《南航碧花园混凝土工程包劳务施工合作协议》第九条安全要求第3项约定，如乙方在施工程中造成的安全事故，金额在5000元内由乙方负责，与甲方无关，金额超过5000元以上，甲乙双方根据具体事因和情况，协商共同处理。此条实系考虑到谭春华作为一个民工，没有多大的风险承担能力，才约定谭春华只在5000元赔偿额度承担责任，超过额度的部分应是刘细良、刘湘民的责任。结合本案的情况，谭春华对罗明生的伤害并没有过错，理应由更有能力的刘细良、刘湘民来承担赔偿责任。
被上诉人罗明生、宏岳公司服从原审判决，不同意谭春华的上诉请求。
刘细良、刘湘民经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，二审庭询时，谭春华主张若法院无法查明本案的实际侵权人，应认定宏岳公司为实际侵权人。宏岳公司否认其为实际侵权人。罗明生明确其在本案请求的是由谭春华、宏岳公司、刘细良、刘湘民承担雇主责任，不要求在本案中追加实际侵权人。
本院经审理认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，根据已经查明的事实，谭春华雇请罗明生在涉案工地工作，罗明生在涉案工程工地施工过程中，被混凝土泵车碰伤，罗明生既可以请求雇主承担相应的责任，也可以请求实际侵权人承担相应的责任。现罗明生明确要求谭春华作为雇主承担责任，谭春华应该对罗明生承担相应的赔偿责任后，再向实际侵权人追偿。另外，虽然谭春华主张其曾与刘细良、刘湘民约定只在5000元赔偿额度承担责任，但是该约定属于谭春华、刘细良、刘湘民内部关于责任比例的划分，不能对抗协议外部第三人罗明生，故本院对谭春华的该主张不予采纳。关于计算罗明生损失标准问题。谭春华已经提交了居住证明、结婚证、银行交易明细等证据证明其在城镇居住满一年以上，故原审法院按照城镇标准计算罗明生的损失，并无不当，本院予以维持。本院审理期间，谭春华既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对谭春华的上诉请求，不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2512元，由谭春华负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小迪
审判员 肖 凯
审判员 陈瑞晖
二〇一八年六月十三日
书记员 陈嘉慧
王威淞
罗敏婷