河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民三终字第64号
上诉人（原审原告）魏志光。
委托代理人刘新维，河北仙龙律师事务所律师。
委托代理人于秀轻，河北仙龙律师事务所律师。
上诉人（原审原告）昌黎县兴民伟业建筑设备有限公司，住地地：秦皇岛市昌黎县葛条港乡张官庄村南。
法定代表人魏志光，该公司董事长。
委托代理人刘新维，河北仙龙律师事务所律师。
委托代理人于秀轻，河北仙龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邯郸市广华建筑设备有限公司，住所地邯郸市马头镇工业园区电厂路。
法定代表人邢贵平，该公司董事长。
委托代理人张振伟，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河北华鼎建筑安装工程有限公司，住所地石家庄市中华北大街军创国际2号6层。
法定代表人王子强，该公司经理。
委托代理人贾计涛，该公司员工。
上诉人魏志光、昌黎县兴民伟业建筑设备有限公司（以下简称兴民伟业公司）、邯郸市广华建筑设备有限公司（以下简称广华建筑公司）因与被上诉人河北华鼎建筑安装工程有限公司（以下简称华鼎建筑公司）侵害专利权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2011）石民五初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏志光、兴民伟业公司的委托代理人刘新维、于秀轻、上诉人广华建筑公司的委托代理人张振伟、华鼎建筑公司的委托代理人贾计涛到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院经审理查明，专利号为ZL200720101312.7的实用新型专利“可调整长度的模板组合支架横梁”，申请日为2007年5月10日，授权公告日为2008年3月5日，证书号第1029768号，专利权人魏志光。该专利授权公告的权利要求书载明：“1、一种可调整长度的模板组合支架横梁，它包括有槽口向下设置的槽型钢主梁（1），在槽型钢主梁的下面按一定间隔设置有锁母板（2），与锁母板相对应在槽型钢主梁两侧面上分别设置有副梁连接角型插槽板（3），其特征是：在主梁（1）内与主梁插装配合设置有一槽口向下的槽型钢伸缩梁（4），于伸缩梁上套置有由相同规格的主梁短节、锁母板和角型插槽板组成的活动支撑套（5），其置于外侧的活动支撑套固定于伸缩梁的外侧端。”2008年5月3日，魏志光与兴民伟业公司签订了《专利实施许可合同书》，约定：将“可调整长度的模板组合支架横梁”专利权授权兴民伟业公司独占许可使用，并在全国范围内生产销售，到专利有效期满止；转让使用费每年50万元，专利产品投产之日起按年利润的5%支付提成费。该专利的专利年费已缴纳至2013年度。
2011年3月6日，兴民伟业公司申请河北省邯郸市峰峰矿区公证处对邯郸市太行东路金鼎苑3#4#5#6#住宅楼项目工地使用的广华建筑公司生产的“建筑用模板支撑组合结构”、“可调整长度的模板组合支架横梁”、“可调节式顶柱”设备进行证据保全。公证员到现场拍照并制作了《保全证据工作记录》，记载了该住宅楼项目工地楼前堆放相似“建筑用模板支撑组合结构”、“可调整长度的模板组合支架横梁”、“可调节式顶柱”设备，”可调整长度的模板组合支架横梁”上刻印有‘CXBM’，楼内正在使用相似设备，并出具了（2011）峰证民字第124号公证书。同年3月7日，兴民伟业公司又申请该公证处对广华建筑公司网站中的首页、简介、最新资讯、产品展示、联系我们等内容的网页进行保全，公证员操作电脑并出具了（2011）峰证民字第125号公证书。
2012年2月2日，国家知识产权局专利复审委员会作出第18025号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利有效。广华建筑公司对该决定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院判决维持上述决定。广华建筑公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于2013年6月20日以（2013）高行终字第702号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。截至目前，涉案专利权一直合法有效。
一审法院在华鼎建筑公司生产场所提取了实物横梁，当庭进行了比对。兴民伟业公司认为实物完全落入专利保护范围，并提交侵权分析报告。广华建筑公司认可该实物是其生产，并指出产品特征存在以下区别：外形尺寸不一样；外观伸缩梁上的加强筋实物上是三根，涉案专利是两根；插槽板是冲压的，涉案专利是焊接的。对于实物具备涉案专利的必要技术特征，广华建筑公司无异议。
一审法院认为，涉案专利“可调整长度的模板组合支架横梁”是经国家知识产权局授权的实用新型专利，魏志光是该专利的专利权人，兴民伟业公司经魏志光授权，对该专利依法享有独占实施许可的权利，二原告的专利权依法应受保护。
关于涉案产品是否侵犯涉案专利权的问题。根据最高人民法院有关司法解释，专利权的保护范围，应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准。被控侵权产品是否完全覆盖涉案专利权利要求中的必要技术特征，是判断其是否构成侵犯专利权的依据。在庭审比对过程中，广华建筑公司指出其产品与涉案专利在外形尺寸、加强筋数量以及插槽板制造工艺方面存在区别，但上述内容不属于涉案专利的必要技术特征，不能作为判断是否构成侵权的依据。涉案专利的必要技术特征在广华建筑公司的产品上均有体现，广华建筑公司对此并无异议，因此可以认定该产品落入了涉案专利权的保护范围，构成对该专利权的侵犯。广华建筑公司与华鼎建筑公司应当承担停止侵权的法律责任。广华建筑公司作为生产者应当承担赔偿经济损失的法律责任。华鼎建筑公司作为使用者，在没有证据证明其存在主观过错的情况下，不应承担赔偿责任和诉讼费用。
关于赔偿数额，魏志光、兴民伟业公司共计向广华建筑公司主张经济损失200万元，其中给魏志光150万元，给兴民伟业公司50万元。但除了专利实施许可合同书和收据以外，没有其他更直接的证据加以支持，该院根据涉案专利的市场价值、市场份额、权利人为诉讼支出的合理费用等因素，综合考虑后予以酌定。魏志光已将涉案专利授权兴民伟业公司独占实施，并以许可使用费的方式获取收益。对其要求赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、广华建筑公司停止生产、销售侵犯魏志光第200720101312.7号“可调整长度的模板组合支架横梁”实用新型专利权的产品，自本判决生效之日起履行；二、华鼎建筑公司停止使用侵犯魏志光第200720101312.7号“可调整长度的模板组合支架横梁”实用新型专利权的产品，自本判决生效之日起履行；三、广华建筑公司赔偿兴民伟业公司经济损失人民币十万元，自本判决生效之日起十日内履行；四、驳回魏志光、兴民伟业公司其他诉讼请求。案件受理费22800元，保全费5000元由广华建筑公司承担。
上诉人魏志光、兴民伟业公司不服一审判决，向我院提起上诉称：一、一审关于赔偿数额的认定是错误的。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。上诉人己提交充分证据证明涉案专利的专利许可费数额为人民币50万元／年，得到的提成费平均为65万元／年。退一步讲，即使上诉人因客观原因难以证明权利人的损失或者侵权人获得的利益，按照上述法律规定也应该根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的l至3倍合理确定赔偿数额。广华建筑公司从2009年一直持续侵权至今，己有4年之久，即使按照专利许可使用费的l倍来计算赔偿额，乘以侵权时间4年后，金额也己超过人民币200万元。原判决认定侵权赔偿数额仅为人民币10万元，根本无法弥补上诉人的经济损失。二、原判决认定华鼎建筑公司不应承担赔偿责任和诉讼费用是错误的。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。据此规定，华鼎建筑公司只有在能够证明其使用涉案产品的合法来源时，才能免除赔偿责任。而本案中，其并未提供充分的证据证明合法来源。原判决认定”华鼎建筑作为使用者，在没有证据证明其存在主观过错的情况下，不应承担赔偿责任和诉讼费用”，显然是不符合举证规则，是错误的。综上，请求依法撤销石家庄市中级人民法院（2011）石民五初字第00129号民事判决；依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
广华建筑公司的答辩意见与其上诉理由相同。
华鼎建筑公司辩称，其买的是邢贵平的货物，没有构成侵权，不应承担赔偿责任。
广华建筑公司上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。没有证据证明一审法院在华鼎建筑公司生产场所提取的实物横梁，系我公司生产。虽然一审法院曾将提取的该产品当庭进行了比对，但我们发现，首先该模板产品与专利产品外形尺寸不一样；其次该产品外观伸缩梁上的加强筋实物上是三根，涉案专利是两根，再有该产品模板插槽板是冲压的，涉案专利是焊接的，模板在建筑领域虽然品牌五花八门，但因其使用用途特定，故市场上生产的模板不管是在外形还是内部结构都有很多相通之处。况且，通过对比，该提取的所谓的我方产品不完全符合被上诉人专利权利要求书中的独立权利要求，没有落入被上诉方权利要求的保护范围，故不构成侵权。二、一审判决中判决广华建筑公司承担的诉讼费用与规定不符。《人民法院诉讼收费办法》第二十五条规定“由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担”在本案一审中，魏志光及兴民伟业公司要求我方赔偿其经济损失共计200万元，对于其损失，魏志光及兴民伟业公司没有提供充分真实有效的证据辅证，因而一审法院只认定了其人民币10万元的经济损失。我方认为相应的诉讼费承担至多也不过是2300元，原审法院判决上诉人负担一审全部诉讼费用27800元（案件受理费22800元，保全费5000元），显然缺乏事实根据和法律依据。综上，请求撤销一审判决，在查清事实的基础上，依法改判，由魏志光、兴民伟业公司承担本案全部诉讼费用。
魏志光、兴民伟业公司的答辩意见同上诉意见。
华鼎建筑公司的答辩意见同前。
本院经审理查明，原审查明事实属实，应予认定。
另查明，石家庄市中级人民法院于2011年4月15日，查封了广华建筑公司涉嫌侵权产品72包（每包按吨价格约1万元）。
根据（2011）峰证民字第124号公证书所附的《保全证据工作记录》的记载，公证人员到峰峰矿区太行东路金鼎苑3#4#5#6#住宅楼项目工地，有一自称姓“秦”的男子讲：“我是负责采购的，该设备是从邯郸市广华建筑设备有限责任公司以7900元每吨购买的，大概是2010年11月开始购买并使用”。
2011年9月30日，华鼎建筑公司给石家庄中级人民法院提交的《情况说明》中，记载：“2010年9月8日经双方共同口头协商约定，我单位同意试用邯郸市广华建筑设备有限公司生产的模板支撑产品合计14吨。其中立杆横杆7吨，单价5500元，金额38500元；主副梁7吨，单价5800元，金额：40600元……”
根据当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点如下：1、广华建筑公司是否侵害了魏志光、兴民伟业公司的实用新型专利权？2、如果构成侵权，赔偿数额如何确定？3、华鼎建筑公司是否应当承担赔偿责任？
本院认为，关于是否构成侵权的问题。该焦点问题分为两个小问题，一是涉案产品是否是广华建筑公司生产的产品。广华建筑公司在二审庭审时对一审法院所提取的涉案产品是其生产的事实不予认可。对于该事实，广华建筑公司曾在一审庭审中明确表示该产品是其公司的产品。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。在广华建筑公司没有相反的证据足以推翻以上事实的情况下，应当认定一审人民法院提取的涉案产品是广华建筑公司生产的产品。二是该产品是否落入涉案专利权利要求保护范围。在二审庭审过程中，对涉案产品与涉案专利的必要技术特征进行了比对，广华建筑公司在庭上提出了三处不同的地方：1、模板与专利产品外形尺寸不一样。2、产品外观伸缩梁上的加强筋是3根，涉案专利是2根。3、产品模板插槽板是冲压的，涉案专利是焊接的。以上三处不同之处，均不属于涉案专利权利要求1中的必要技术特征。而且在一审庭审时，广华建筑公司对该产品具备了涉案专利的必要技术特征并无异议。综上，该产品落入了涉案专利的保护范围，构成侵权。广华建筑公司关于该产品不是其生产的，即便是也不够称侵权的上诉理由不成立。
关于赔偿数额的问题。魏志光、兴民伟业公司提交了魏志光与兴民伟业公司的专利实施许可合同，以及兴民伟业公司2011年、2012年、2013年向专利权人魏志光支付两项专利的实施许可费收据三份，在二审庭审时魏志光称以上收费是以现金形式收取。对于以上证据广华建筑公司不予认可。本院考虑到魏志光系兴民伟业公司的董事长，两者之间这种特殊的关系，在无其他证据予以佐证的情况下，对魏志光与兴民伟业公司提交的专利实施许可合同及收据不予认定，不能参照专利实施许可费的标准来确定本案的赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案的专利已经过北京市高级人民法院终审判决，维持涉案专利有效。根据广华建筑公司的生产规模、生产数量及产品的价格、合理维权费用等因素，酌定本案的赔偿数额为30万元为宜，而且由于该专利已由魏志光许可给兴民伟业公司独占实施，故该30万元应当赔偿给兴民伟业公司。一审判决赔偿10万元明显偏低，应予变更。
关于华鼎建筑公司是否应当承担赔偿责任的问题，根据专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，对于侵权产品的使用者是否是主观善意，是否存在“明知”的情况，是需要侵权产品使用者证明其不知道使用的是侵权产品，这是一种消极的事实，应当由权利人来证明侵权者具有“明知”的事实，即本案中应当由魏志光及兴民伟业公司来承担华鼎建筑公司是否具有“知道或应当知道其使用的是侵权产品”这一事实。在没有证据予以证明的情况下，应当由承担举证责任方承担不能举证的后果。魏志光与兴民伟业公司请求华鼎建筑公司共同承担赔偿责任的上诉理由不成立。
综上，魏志光、兴民伟业公司关于增加赔偿数额的上诉请求本院部分支持，广华建筑公司的上诉请求及理由不成立，应予驳依回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持石家庄市中级人民法院（2011）石民五初字第00129号民事判决第一项、第二项、第四项；
三、变更石家庄市中级人民法院（2011）石民五初字第00129号民事判决第三项“邯郸市广华建筑设备有限公司赔偿昌黎县兴民伟业建筑设备有限公司经济损失人民币十万元，自本判决生效之日起十日内履行”为：“邯郸市广华建筑设备有限公司赔偿昌黎县兴民伟业建筑设备有限公司经济损失人民币三十万元，自本判决生效之日起十日内履行”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由广华建筑公司承担17800元，由魏志光、兴民伟业公司共同承担5000元，保全费5000元由广华建筑公司承担。二审案件受理费22800元，由广华建筑公司承担17800元，由魏志光、兴民伟业公司共同承担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
审 判 员 张守军
代理审判员 夏武岐
二〇一四年九月十八日
书 记 员 李 天