江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终8307号上诉人（原审被告）：江苏顾家家居销售有限公司，住所地苏州市相城区元和街道相城大道1539号1905室。法定代表人：葛永理，董事长。委托诉讼代理人：臧道连，江苏绿象律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄佳佳，江苏绿象律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：施娟，女，1975年1月14日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：蔡天宇，江苏水城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙心远，江苏水城律师事务所律师。上诉人江苏顾家家居销售有限公司（以下简称顾家公司）因与被上诉人施娟经济补偿金纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2015）相民初字第01201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顾家公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：顾家公司于2013年11月11日成立，施娟称其于2010年3月25日进入顾家公司工作，明显不符合实际情况。施娟与顾家公司未签订书面劳动合同也无社保关系，施娟提交的商品质量保证单、工资条等证据并无顾家公司公章，也无公司相关负责人签字确认，无法证明施娟在顾家公司工作。一审法院根据林叶青向施娟转账发放款项及林叶青与顾家公司的法定代表人的户籍与暂住地址一致，认定两者有一定的身份关系，进而认为施娟与顾家公司存在劳动关系明显不合法。顾家公司系独立法人，林叶青的行为与顾家公司无关，施娟与顾家公司自始至终不存在劳动道经。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。施娟辩称，请求驳回上诉，维持原判。施娟向一审法院起诉请求：1、判决顾家公司支付施娟双倍工资33000元；2、顾家公司支付施娟经济补偿金15000元；3、顾家公司支付施娟加班工资37792.82元；4、本案诉讼费用由顾家公司承担。一审法院经审理查明，施娟以顾家公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社保及存在拖欠加班费为由，向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求顾家公司支付双倍工资33000元、经济补偿金15000元、加班工资37792.82元。该委于2015年7月13日作出相劳人仲案字[2015]466号仲裁裁决书，以施娟所提供的证据无法证明双方之间存在劳动关系，且根据施娟提交的顾家公司的工商登记信息表显示顾家公司的注册时间为2013年11月11日，而施娟称其于2010年3月25日就进入顾家公司工作，与实际不符，认定无法确认施娟与顾家公司之间存在劳动关系，裁决驳回施娟的仲裁请求。一审法院又查明，顾家公司工商登记信息显示开业时间为2013年11月11日，法定代表人为葛永理，登记住所地为本区元和街道相城大道1539号1905室。一审法院再查明，根据施娟提供的银行流水明细显示，在2012年5月18日至2014年4月16日期间，在每月固定时间段，均有尾号为9785的账号向施娟账户内发放2600元至6800余元不等的款项。另，一审法院根据尾号为9785的账号至中国工商银行苏州元和支行进行调查，经查，该账号开户人姓名为林叶青。一审法院持林叶青身份证号码至公安部门调取其流动人口信息显示，林叶青的户籍地址为浙江省天台县平桥镇前山葛村，暂住地址为本区嘉和丽园6幢306室，与顾家公司法定代表人葛永理在公安部门登记的户籍地址与暂住地址均一致。经质证，对上述证据，施娟均予认可，认为2012年5月至2014年4月期间，均由顾家公司委托林叶青向其账户内发放工资，林叶青为顾家公司法定代表人葛永理的弟媳，也是顾家公司单位的财务。顾家公司则表示不清楚林叶青为何人，也不清楚其与顾家公司法定代表人之间是何关系，但即使其二人间存在关系，也不意味着施娟与顾家公司之间即存在劳动关系，因顾家公司法定代表人曾外包顾家公司的业务，施娟可能是与顾家公司法定代表人所经营的外包业务项目发生的关系。但就上述陈述，顾家公司未能提供任何证据佐证。以上事实，由施娟提供的身份证复印件、营业执照及组织机构代码证复印件、相劳人仲案字[2015]466号仲裁裁决书、银行流水明细，一审法院调取的协助查询存款通知书、流动人口信息及当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。一审庭审中，施娟为证明与顾家公司之间存在劳动关系，向一审法院提交了以下几组证据：1、商品质量保证单2份、工资条10张、照片打印件6页（为工作服、工作牌、红段绶带及收据）、工作服（含5件上衣、2条裤子、1条裙子、1条红段绶带，上衣上并有3枚工作牌，工作牌上标明为“金海马顾家家居专卖店”，“顾家工艺家居顾问”及“KUKA”），证明施娟2010年3月25日起就在顾家公司工作；2、解除劳动关系申请书复印件1份、快递回单1份，证明施娟于2015年5月7日，以顾家公司未与施娟签订劳动合同、未为施娟缴纳社保且拖欠加班费为由向顾家公司邮寄寄出解除劳动关系申请书，该邮件收件人为顾家公司法定代表人葛永理，地址为本区相城大道康元路999号长青食品厂内。经质证，顾家公司对施娟所提交的商品质量保证单有异议，认为其上无公司公章及业务负责人签字；工资条不予认可，无法看出是顾家公司出具的，并无顾家公司公章，且从该工资条上可看出已经支付施娟加班费；照片及工作服的真实性均有异议，不能证明施娟在顾家公司工作；对解除劳动关系申请书复印件真实性不予认可，顾家公司与施娟间无劳动关系，即使收件人葛永理收到了该解除通知书原件，也会不明所以，故未回复。一审审理中，施娟将至顾家公司工作的经过陈述为：2010年3月，施娟经顾家公司财务、人事主管包文元招聘至顾家公司工作，实习时在相城区汇海龙商场工作，一周实习期后被派至桐泾北路8号月星家具商城中顾家公司的柜台做销售。后因表现良好、业绩突出，被派至工业园区欧尚旁的金海马商场工作，在此期间一直是店长，直至2015年5月向顾家公司提出离职。工作期间每月上班28、29天，均为早8点至晚5点30分；工资起初为每月2200元加提成，后在金海马商场工作时为底薪2500元/月加提成及其他补贴，月平均工资为3000多元。施娟另陈述，在职期间工资先为现金发放；2012年5月至2014年4月期间为银行转账形式发放；2014年5月后的工资，又均以现金形式发放，每月至此前顾家公司位于金鸡湖路××号的金海马商场内的门店领取，由法定代表人葛永理直接发放，领工资时需员工签字确认。一审法院认为，根据施娟提供的银行流水明细及一审法院至中国工商银行苏州元和支行调查、核实所查明的情况，可认定林叶青在2012年5月至2014年4月期间每月固定时间段向施娟的账户内发放工资。一审法院还对林叶青和顾家公司法定代表人葛永理的暂住信息等进行调查，查明两人户籍地址及××苏州市相城区的暂住地址完全相同，对此顾家公司却不能做出合理解释，由此可认定林叶青与葛永理存在一定的身份关系；在此情况下，施娟称林叶青在葛永理作为法定代表人的顾家公司单位从事财务工作，且林叶青系葛永理弟媳的陈述相对合理。一审审理中，顾家公司始终否认施娟与顾家公司之间存在劳动关系，并认为施娟系与顾家公司法定代表人所从事的外包业务有所关联，但至今未能提供相应证据进行佐证，应负对己不利的法律后果。结合施娟举证的顾家公司单位的工作服、工作牌、质量保证单等证据，可认定施娟与顾家公司之间存在劳动关系。施娟主张于2010年3月25日即进入顾家公司工作，但明确表示对主张的入职时间、离职时间、工资数额等均无法提供证据。而根据工商登记信息显示，顾家公司于2013年11月11日成立，在施娟未能举证顾家公司在工商登记前的筹备阶段或其他经营过程时即与施娟形成劳动关系的情况下，一审法院认定施娟入职顾家公司的时间为2013年11月11日。施娟于2015年5月7日向本区相城大道康元路999号长青食品厂的地址寄送解除劳动关系申请书，虽顾家公司否认该地址系其营业地，并否认收到该解除劳动关系申请书，但鉴于施娟其后亦以劳动仲裁并提起诉讼的方式明确以在职期间，顾家公司未与其签订书面劳动合同、未缴纳社保为由要求解除双方之间的劳动关系，现施娟主张按照2015年5月7日作为解除劳动关系的时间，此系施娟对自身实体权利的处分，可予准许，一审法院认定原、顾家公司解除劳动关系的时间为2015年5月7日。关于施娟主张的各项赔偿：（一）经济补偿金，因施娟在职期间，顾家公司未为施娟缴纳社保，施娟亦以此为由提出解除双方之间的劳动关系，故顾家公司应按照施娟工作年限，按照每满一年支付一个月工资的标准支付施娟经济补偿金。施娟要求顾家公司按照3000元/月的标准支付5个月工资的经济补偿金，但对入职时间、工资标准均未作举证，鉴于一审法院已认定施娟入职顾家公司的时间为2013年11月11日，双方解除劳动关系的时间为2015年5月7日，故顾家公司应支付施娟1.5个月工资的经济补偿金。虽施娟未就解除劳动关系前十二个月平均工资提供充足的证据，但顾家公司作为用人单位，未就此提供相应证据，应负对己不利的法律后果，结合施娟提交的此前发放工资的银行明细，一审法院按照施娟主张，以3000元/月计算施娟的工资，故经计算，经济补偿金为4500元。（二）二倍工资中的另一倍。施娟主张因顾家公司未与其签订书面劳动合同，故应支付2014年7月至2015年5月期间11个月的双倍工资的另一倍33000元。对此，一审法院认为，对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效应自用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。按照一审法院所认定的施娟入职顾家公司的时间为2013年11月11日，施娟主张二倍工资的申请仲裁的时效应截至2015年11月11日，现施娟在此之前提起劳动仲裁，尚在仲裁时效内，故一审法院对施娟要求顾家公司支付2014年7月至2015年5月期间双倍工资的另一倍予以支持，经计算，为30551.72元（3000元/月×10个月+3000元/月÷21.75天×4天）。（三）加班费，施娟主张在2013年5月7日至2015年5月6日期间，存在每周加班2天以及国假期间均加班的情形，故要求按照3000元/月的标准计算上述期间的加班费。对此，一审法院认为，虽根据施娟从事的行业特点，在周末及节假日均有可能存在加班情况，但因施娟对此未能进行任何举证，且亦无法排除顾家公司已给予了施娟相应调休的情形存在，故一审法院对施娟主张双休日加班费、节假日加班费的主张，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条以及相关法律法规的规定，判决：一、顾家公司于判决生效之日起十日内支付施娟经济补偿金4500元、2014年7月至2015年5月7日期间未签订书面劳动合同的二倍工资中的另一倍工资人民币30551.72元，合计人民币35051.72元；二、驳回施娟的其他诉讼请求。本案案件受理费为人民币10元，由顾家公司负担。二审审理中，顾家公司陈述称，施娟系受雇于顾家公司法定代表人葛永理个人开设的家具店，该家具店最早开在桐泾路上，但现未能调取到工商营业执照；顾家公司是葛永理与其他股东成立的有限公司，从事网络销售家具业务，没有实体店，经营地址在相城大道，施娟未在顾家公司上班也具备上班的条件；林叶青是葛永理的嫂子，在顾家公司从事财务及出纳工作，由于葛永理与其哥哥合伙做门店销售生意，施娟在门店上班，故林叶青向施娟发放工资。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间争议焦点为施娟与顾家公司是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上义务，故劳动者要求确认劳动关系，仅需提供初步证据。本案中，根据查明的事实，林叶青在2012年5月至2014年4月期间每月固定时段向施娟发放工资，且顾家公司在二审认可林叶青系顾家公司法定代表人葛永理的嫂子并在顾家公司从事财务及出纳工作，故施娟主张顾家公司向其支付劳动报酬的事实已达高度盖然性，本院予以采信。因此，结合施娟提供的工作服、工作牌、质量保证单等证据，本院认定施娟已就其与顾家公司存在劳动关系的待证事实完成了初步举证义务。顾家公司上诉主张施娟系受雇于顾家公司法定代表人葛永理个人设立的家具店，但未能提供任何证据予以证实，故应由其承担举证不能的不利后果，本院对其该主张碍难采信。因此，一审法院据此认定施娟与顾家公司之间自2013年11月11日起存在劳动关系，于法有据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏顾家家居销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一七年十一月七日书记员  韩 颖