浙江省杭州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）浙01行终548号上诉人（原审原告）严忠女，女，1976年11月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。上诉人（原审原告）李全英，女，1962年8月15日出生，汉族，住杭州市余杭区。上诉人（原审原告）沈梅仙，女，1955年10月15日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府五常街道办事处，住所地杭州市余杭区五常街道五常街166号。法定代表人洪建良，该办事处主任。委托代理人高建，该办事处工作人员。委托代理人金涛、方剑锋，浙江金宏律师事务所律师。上诉人严忠女、李全英、沈梅仙（以下简称严忠女等三人）因城建行政答复一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110行初60号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2016年2月14日，五常街道办向严忠女等人作出《答复书》，告知：1.文一农贸市场是非营利性的，当初建造该临时农贸市场是为了解决当地群众买菜难的实际问题满足群众需求。该临时农贸市场已建成并投入使用，若拆除会造成巨大的经济损失，更将对周围居民的生活带来不便，引起当地居民不满。2.现文一社区南部沿文一西路有两个在建项目，即海港城、淘宝城三期。上述两个在建项目均含有综合超市功能，预计海港城项目将于2017年竣工，淘宝城三期项目将于2018年竣工。文一社区北部地铁5号线的常二路站地下空间和五常站周边，均规划有商业超市功能的项目，预计于2019年后建成。五常街道办将在上述便民配套项目竣工后将文一农贸市场予以拆除。严忠女等三人不服，向法院提起诉讼。原审法院经审理查明，2012年3月，五常街道办未经批准擅自占用余杭区五常街道文一社区集体土地新建农贸市场，占地面积2291平方米（合3.437亩），建筑面积2097.40平方米。其中：建筑占地1237.90平方米、硬化地面1053.10平方米。在被占用的土地中：2160.60平方米用于建设符合土地利用总体规划，在其上现有建筑面积2052.40平方米，被占用前为耕地；130.40平方米用于建设不符合土地利用总体规划，在其上现有建筑面积45平方米，被占用前为坑塘水面。2013年8月14日，杭州市国土资源局余杭分局根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第七十六条以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出杭土资余罚字[2013]147号《土地行政处罚决定书》，决定：1、责令退还非法占用的2291平方米土地；2、没收在非法占用的符合土地利用总体规划的2160.60平方米土地上新建的2052.40平方米建筑物及其他设施；并对该部分土地按每平方米15元处以罚款，计罚款32409元；3.限期拆除在非法占用的不符合土地利用总体规划的130.40平方米土地上新建的45平方米建筑物及其他设施；限期恢复该部分土地原状；对该部分土地按每平方米15元处以罚款，计罚款1956元。以上罚款合计34365元。2013年10月29日，杭州市国土资源局余杭分局作出杭土资余[2013]239号《非法财物移交书》，将上述处罚决定书涉及没收的非法财物移交杭州市余杭区财政局处理。2013年12月24日，杭州市余杭区财政局作出余财行[2013]242号《关于土地违法案件立案查处没收建（构）筑物（第十三批）移交的通知》。该通知的附表载明对案涉建筑“限期拆除2097.40平方米”。2015年6月13日，严忠女等三人及李全女向五常街道办递交《申请履行法定职责（拆除违法建筑）申请书》，要求五常街道办“拆除位于文一社区的违法建筑（文一农贸市场）”。2015年8月13日，五常街道办作出《答复书》告知，正在研究处理此事。严忠女等三人及李全女不服，故申请行政复议。2015年10月17日，杭州市余杭区人民政府作出余政复决[2015]119号《行政复议决定书》，撤销五常街道办于2015年8月13日作出的《答复书》，责令五常街道办在法定期限内依法履行职责。2016年2月14日，五常街道办向严忠女等三人及李全女作出《答复书》。严忠女等三人认为，五常街道办作出的上述《答复书》仍然违法且未履行法定职责，故诉至法院。原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”。本案中，针对五常街道办非法占用土地进行建设的行为，杭州市国土资源局余杭分局已于2013年8月14日作出杭土资余罚字[2013]147号《土地行政处罚决定书》，决定没收在非法占用的符合土地利用总体规划的2160.60平方米土地上新建的2052.40平方米建筑物及其他设施，限期拆除在非法占用的不符合土地利用总体规划的130.40平方米土地上新建的45平方米建筑物及其他设施，而非一律限期拆除新建的所有建筑物及其他设施。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担”之规定，五常街道办并不具有强制执行上述土地行政处罚决定书中“限期拆除在非法占用的不符合土地利用总体规划的130.40平方米土地上新建的45平方米建筑物及其他设施”的职权。关于五常街道办非法占用土地新建的其余2052.40平方米建筑物及其他设施，杭州市国土资源局余杭分局已经作出没收决定，且按照有关规定移交财政部门予以没收。严忠女等三人对该部分建筑物及其他设施是否实施拆除，并不具有提起行政诉讼的原告主体资格。综上，严忠女等三人要求五常街道办履行拆除案涉违法建筑（文一农贸市场）的法定职责，缺乏依据，依法应驳回其起诉。五常街道办针对严忠女等三人申请作出的被诉《答复书》，对其合法权益明显不产生实际影响，依法亦应驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（八）、（十）项之规定，裁定驳回严忠女等三人的起诉。上诉人严忠女等三人不服原审裁定向本院提起上诉称，一、原审法院错误理解土地管理法第八十三条的规定，被上诉人作为违法建筑的建设单位，承担该条所规定的自行拆除违法建筑的法定职责，二、余杭区财政局在2013年12月24日将没收的违法建筑移交五常街道办，要求其承担限期拆除辖区内违章建筑的职责，可见五常街道办是涉案违法建筑的拆除主体。三、被上诉人未履行拆除职责与上诉人之间存在必然联系。1、上诉人居住在涉案农贸市场附近，该违法建筑底层是农贸市场，二层用于饭店经营，严重违反消防法，被上诉人也因此被消防部门查处，该违反消防法的违法建筑如不拆除，其消防隐患可能殃及上诉人。2、涉案农贸市场是公众聚集场所，不拆除从根本上消除消防隐患，对上诉人及其亲属的生命财产安全有直接利害关系。3、根据物权法的规定，包括上诉人在内的全体业主对涉案违法建筑物均有依法维权的权利。四、涉案《答复书》是被上诉人不履行法定职责的证据，已经严重侵害上诉人的合法权益。综上，请求撤销原审裁定；撤销被上诉人于2016年2月14日作出的《答复书》；责令被上诉人履行拆除位于文一社区的违法建筑（文一农贸市场）的法定职责；本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人的答辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1、被上诉人不具有强制执行《土地行政处罚决定书》中拆除不符合土地利用总体规划建筑物及其他设置的职权，依法应由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。2、杭州市国土资源局余杭分局作出处罚决定，决定没收的2052.40平方米建筑物及设施，针对被没收建筑的处置，与上诉人不具有利害关系。3、《答复书》对上诉人的合法权益没有产生影响，且拆除文一农贸市场是公共利益的重大损失，将会对周边群众造成生活困难，因此，在周边配套便民项目未竣工的情况下，尚不具备拆除的必要性。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，法定职责应当指行政主体依据法律、法规或者规章的规定或者授权，在其职权范围内实施行政管理活动，以实现其具体行政管理职能所应承担的法定义务内容。本案中，上诉人严忠女等三人要求被上诉人五常街道办履行拆除案涉违法建筑（文一农贸市场）法定职责的理由和依据主要有两项，一是《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定的“自行拆除”义务，二是余杭区财政局在《关于土地违法案件立案查处没收建（构）筑物（第十三批）移交的通知》中的“限期拆除”要求。针对上诉人主张的第一项理由，被上诉人五常街道办作为涉案建设的行为人，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定所承担的义务是非法占用土地进行建设的行为人的自行拆除义务，显然并非行政主体的法定职责。针对上诉人主张的第二项理由，财政部门将被没收的违法建筑移交属地街道办事处拆除，相关街道办事处承担的是将责令限期拆除处罚决定付诸于执行的义务，该项义务亦非行政诉讼法意义上的法定职责内容。基于此，被上诉人五常街道办作出的《答复书》并未设定新的权利义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（八）项的规定，原审法院裁定驳回上诉人的起诉，该结论符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 洵审 判 员  王银江代理审判员  唐莹祺二〇一七年七月十四日书 记 员  郑 漩