广东省汕尾市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤15行终10号
上诉人（原审原告）深汕特别合作区优源实业有限公司，住所地：广东省深汕特别合作区小漠镇云新村委大汾坡村。
法定代表人陈某，执行董事。
委托代理人周伟清，广东耀新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汕尾市海丰县小漠镇人民�府，住所地:汕尾市海丰县小漠镇旺官圩内。
法定代表人胡某，镇长。
委托代理人陈某1，海丰县小漠镇人民政府党委委员。
委托代理人郭智明，广东愿力律师事务所律师。
上诉人深汕特别合作区优源实业有限公司（以下简称优源公司）因诉上诉人汕尾市海丰县小漠镇人民政府（以下简称小漠镇政府）行政强制拆除纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院（2017）粤1502行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人优源公司的委托代理人周伟清、上诉人小漠镇政府的委托代理人陈某1、郭智明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月7日，陈某2向海丰县小漠镇云新村大云坡第一经济合作社承包位于大汾村隔圳边约15亩的土地，用于植树、鱼塘养殖�多种经营，承包期限15年，双方订立了《土地承包合同》。2016年7月11日，陈某2、陈某成立优源公司，法定代表人陈某，公司注册住所地广东省××合作区小漠镇××经济合作社××村，经营范围：投资兴办实业（具体项目另行申报）；家禽饲养；海水养殖；林木种植。公司注册资金人民币五百万元。2016年9月份左右优源公司在该地点搭建简易棚房用于家禽养殖。小漠镇政府于2016年10月17日向陈某发出《责令停工通知书》，2017年1月7日向陈某2发出《责令拆除通知书》，认为其未经批准，擅自在大汾村对面，违法占地违规建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的规定，责令其立即停止建设，限其在收到通知书后1天内于2017年1月8日前自行拆除，否则将对其依法查处。2017年1月9日，小漠镇政府组织人员对优源公司搭建的构筑物进行强制�除。小漠镇政府的工作人员在拆构筑物之前将构筑物内可以搬离的物品搬出，并将家禽赶到池塘；拆除时优源公司的人员在现场拆除后，养殖场存在小部分家禽死亡的事实。优源公司对小漠镇政府强制拆除行为不服，遂于2017年5月19日向原审法院提起行政诉讼，请求：依法确认小漠镇政府强制拆除行为违法；判令其赔偿优源公司经济损失人民币2440639元。
原审法院认为，优源公司在起诉时递交的工商登记资料以及证据中购买饲料的发票、村委会出具的证明，及小漠镇政府提供证据中视频显示拆除地点上立着“优源养殖场”的招牌等证据，证实小漠镇政府拆除的构筑物属优源公司所有，优源公司具有本案诉讼主体资格。优源公司未办理农用地审批手续和未取得乡村建设许可擅自在海××××村隔圳边的土地上搭建棚房，其行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”和第三款“在乡、村庄规划内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”的规定，其所建的构筑物属于违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定应予拆除。本案被拆除的构筑物属于已经建设完工在使用，小漠镇政府的拆除行为属于行政强制执行行为，应当适用《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制�行的一般程序和第四十四条的规定，即行政强制执行之前被告应当作出一个行政决定，当事人在法定的限期内不申请复议或提起行政诉讼又不履行义务的，进入执行程序。在实施强制拆除之前，行政机关应进行催告（应告知陈述、申辩权利）、作出行政强制执行决定（应告知司法救济途径和期限）、实施强制拆除，同时遵循行政强制法第四十四条“对违法的建筑物、构筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定进行强制拆除公告，且在司法救济法定期限过后才依法予以强制执行，小漠镇政府没有提供作出行政决定、催告、强制执行决定、公告等证据，亦没显示在强制拆除前告知当事人具有陈述、申辩和提起行政复议或提起行政诉讼等相关权利、期限，程序违法；且在《责令拆除通知书》中也未适用具体的法律条款。综上，小漠镇政府的强制拆除行为违法。
小漠镇政府对违法建筑进行拆除，依法不予赔偿。但其未履行法定程序，只给优源公司一天时间拆除，造成优源公司来不及拆卸构筑物内喂鸭器等可以继续使用的物品造成损坏及饲养的家禽因未妥善安置而死亡等损失，应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”及第四条第四项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”和第三十六条第八项“侵犯公民、法人和其�组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定承担赔偿责任。优源公司提供的证据仅能证明其在大汾村承包土地上养殖家禽及构筑物被拆除后部分家禽死亡的事实，对违法建筑物内来不及拆卸物品的损失及家禽死亡损失未能提供合法有效的证据。酌情判令被告赔偿原告经济损失人民币100000元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第三十六条第八项的规定，判决：1.确认被告海丰县小漠镇人民政府2017年1月9日对原告深汕特别合作区优源实业有限公司所有的构筑物的强制拆除行为违法。2.判决被告海丰县小漠镇人民政府赔偿原告深汕特别合作区优源实业有限公司经济损失人民币100000元。本案案件受理费50元，由被告海丰县小漠镇人民政府负担。
优源公司上诉称，其搭建的养鸭棚并非城乡规划法第四十一条规定的乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，也非住宅建设，而是农业生产的必要设施，城乡规划法并没有规定必须取得规划许可；一审法院不认可其提交的搭建鸭棚成本资料证据的理由不成立；小漠镇政府拆除其生产设施时，虽然通知其法定代表人到场，但在清理财物过程中，不让法定代表人参与；其提交的证据能够证实被非法拆除产生的损失。综上，请求二审法院依法撤销广东省汕尾市城区人民法院（2017）粤1502行初6号行政判决第二项；判令上诉人小漠镇政府赔偿其经济损失2440639元。
小漠镇政府上诉称，其作为镇人民政府对乡、村规划区内的违章建设，具有责令停止建设、限期改正，对逾期不改正的予以拆除的行政职权。其拆除优源公司的�章建筑物具有充分的事实和法律根据。一审法院判决其赔偿优源公司经济损失100000元没有事实和法律根据，应予撤销。请求二审法院撤销汕尾市城区人民法院（2017）粤1502行初6号行政判决。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，根据小漠镇政府提供的该镇土地利用总体规划图和卫片检查图等证据，上诉人优源公司搭建棚房从事养殖业占用的土地，在规划用途为基本农田保护区的范围内。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十九条的规定，乡镇企业进行建设，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，占用农用地进行建设，应当办理农用地转用审批手续。上诉人优源公司未经审批及未取得建设许可，在按照土地利用总体规划属基本农田的海丰县小漠镇云新村大汾坡村隔圳边的土地上，搭建棚房从事养殖业，上诉人小漠镇政府认为优源公司进行建设的行为违反城乡规划法第四十一条第一款、第三款的规定，并根据城乡规划法第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定责令其拆除，具有事实和法律依据。优源公司因违法建筑被强制拆除而要求小漠镇政府赔偿，依法不予支持。但小漠镇政府未履行法定程序，只给优源公司一天时间拆除，造成优源公司构筑物内喂鸭器等可以继续使用的物品因来不及拆卸而受到损坏，饲养的家禽未经安置而部分死亡等损失，应根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第三十六条第八项的规定予以赔偿。小漠镇政府上诉提出其强制拆除行为合法，请求本院�销一审法院判令其赔偿优源公司经济损失的判决，不予支持。本案小漠镇政府的强制拆除行为违反法定程序，确实造成优源公司财产损失的事实，原审法院酌情判令小漠镇政府赔偿优源公司经济损失人民币100000元，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人深汕特别合作区优源实业有限公司和上诉人汕尾市海丰县小漠镇人民政府对半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴俊杰
审 判 员 马丹娜
审 判 员 麦莉美
二〇一八年四月八日
法官助理 蔡素芬
书 记 员 叶思思