江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终1790号
上诉人（原审被告）：周华沙，男，1987年11月7日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市区。
委托诉讼代理人：车蔚，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范斌一，男，1977年8月14日出生，汉族，盐城市喜丰电子商务有限公司法定代表人，住江苏省盐城市区。
委托诉讼代理人：王如松，江苏力海律师事务所律师。
原审被告：邵杰，男，1986年10月31日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。
上诉人周华沙因与被上诉人范斌一、原审被告邵杰合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院(2016)苏0902民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周华沙上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.本案诉讼费用全部由范斌一承担。事实和理由：1.问泽来支付的23万元系顶替邵杰入伙的合伙加入款，系邵杰的退股款，不存在将店面转让给问泽来的事实。从问泽来与邵杰签订的合伙协议来看，并没有将店面全权转让给问泽来经营的约定，问泽来只是作为合伙人对店面进行管理，享有经营权。范斌一在一审中主张店面转让给问泽来属于整体转让，但从问泽来与邵杰的合伙协议约定来看仅就9幢201室进行转让，结合后来店面又整体转让给王浩泉的事实，范斌一关于整体转让的主张与事实不符。2.一审法院当庭与问泽来通话所取得的证言不能作为证据使用，问泽来作为证人，其依法应当接受当事人的询问，法院应当追加问泽来为第三人。3.范斌一领取的收益款应为4.8万元，而非4.2万元。
范斌一辩称，其在合伙时投资现金36.3万元，支付房租9万元及5万元装修余款，合计50.3万元。目前才收到4.2万元收益以及王浩泉支付的门店转让款15万元，即范斌一仅收回成本19.2万元，亏损31.1万元。根据合作协议第五条关于转让费优先补范斌一投资款的约定，邵杰所收取的23万元应当归范斌一所有。由于邵杰与周华沙系合作的一方，邵杰的行为代表了周华沙，故邵杰和周华沙应当对23万元的给付承担连带责任。因邵杰和周华沙未能及时履行给付责任，故其应当承担违约责任，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算利息符合法律规定，且没有必要追加问泽来参加诉讼。故请求二审法院驳回周华沙的上诉，维持原判。
邵杰辩称，其确实收到23万元。当初周华沙接手店铺后发现投资一两万元不够，就让邵杰帮他垫付23万元，后邵杰在运营中发现可能收不回垫付款，就想退出。刚好此时问泽来说他有团队可经营，邵杰就和问泽来商量，如果问泽来想做就给邵杰23万元，店铺给问泽来做，后问泽来向邵杰支付了23万元。邵杰对范斌一收到多少收益款不清楚。
范斌一向一审法院起诉请求：判令邵杰与周华沙连带支付投资款23万元，并承担从起诉之日起至实际还款之日止按银行贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2014年12月39日，周华沙、邵杰（甲方）与范斌一（乙方）就共同合作经营盐城市怡景花园9幢101、201室永尚美容美发店一事达成一致意见，并签订《合作协议》一份，约定：1.甲乙双方在平等自愿的原则下，经过充分友好协商，特签订本协议。2.合作期为五年，自2014年12月30日起至2019年12月30日。3.出资额、方式、期限：乙方总出资现金36.3万元，至合同签订付36.3万元，并承担半年房租9万和5万元装修余款，共计投资50.3万元，剩余部分由甲方出。出资以现金方式交付。4.甲乙双方议定：技术、经营、管理主要由甲方负责。5.利润分配方式：自门店正式经营起，乙方每个季度享受固定4.8万元的收益（利益分红超过4.8万元多余的部分归甲方，不足4.8万元甲方负责补齐给乙方,共计享受32个月）。32个月后乙方享受门店百分之二十的利润分红，甲方享有百分之八十的利润分红（分红为实际劳动业绩）。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足偿还时，负责人要及时进行通报和清算，对于资产运作过程中出现的亏本情况甲乙双方按照股份比例（甲方百分之八十，乙方百分之二十）分担合作风险。6.合作因以下事由之一终止：（1）合作期限满（以房屋出租合同期限为准）；（2）全体合伙人同意；（3）合伙事业完成或不能完成。合伙终止后的事项：（1）合伙人共同参与清算；（2）清算后如有盈亏，则按收取债权、清偿债务、按比例分配剩余的顺序；（3）合作五年后甲乙双方不得单方面解除与乙方合作关系。如果甲乙双方同意将店面转让，如乙方未收回成本，转让费优先补乙方的投资款，剩余的部分归甲方。如乙方收回成本，转让费按股份分配（甲方80%，乙方20%）。在该合同中，周华沙代表其个人与邵杰在甲方处签字，范斌一在乙方处签字。后该美容美发店名称变更为“千丝阁美容美发店”。在合作经营期间，范斌一共收取了4.2万元的收益款。
2015年10月9日，周华沙、邵杰（甲方）与范斌一(乙方)就终止该美容美发店的经营达成一致意见，并签订《终止协议》一份，约定：1.合作终止后，甲方有义务配合乙方转让双元东路怡景花园城9幢101室门店。2.合作终止后，经营期间的会员及债权债务甲方负责。3.合作终止后，门店的债权债务与甲方无关，门店转让费归乙方所有，双方合作期间的账目已清算完毕，盈亏以清算账目为依据，双方再无任何瓜葛。在该合同中，周华沙代表其个人与邵杰在甲方处签字，范斌一在乙方处签字。同日，范斌一、邵杰和周华沙协商一致将案涉门店以15万元的价格转让给案外人王浩泉，该笔转让款由范斌一收取。
一审另查明，2015年5月11日，问泽来（甲方）与邵杰（乙方）就9幢201门面合作经营事宜达成一致意见，并签订《合作协议》一份，约定：本协议合作时间等同门店房租合同协议。双方权利和义务：1.甲方全权负责门店的管理和经营工作。2.门店所有财务甲方单独管理。3.至合同期起所产生的支出和债务甲方负责。4.如甲方不再经营，店面转让费归甲方所有，同时需要一次性还清投资者的投资款。5.甲方负责按季度偿还投资者投资的50.3万的前期投资款。6.甲方所办理的所有会员的卡金由甲方负责，如甲方转让给第三方，第三方无能力或者不愿意承担甲方会员的未消费卡金，或者甲方不再经营，甲方一次性支付乙方总会员未消费额的35%，乙方用于发员工工资。7.甲方如把店面转让给第三方，还需要使用“千丝美容美发”的门头需征得乙方同意。8.至合同日期前6个月甲方每月付乙方门店总现金业绩的4%作为管理费，第7个月起每月按门店的劳动业绩的5%支付给乙方作为管理费。9.甲方所有收费和乙方保持一致，乙方配合甲方工作，乙方门店的公共资源甲方无条件享受，如产生费用，甲方按比例承担使用费用。10.乙方的会员卡到甲方店里消费，乙方支付甲方实际发放给员工的提成，甲方办的卡到乙方店内消费，甲方支付乙方付给员工的实际提成。……违约责任：1.甲乙双方不得单方面解除合同，如任何一方单方面解除合同赔偿另一方的经济损失10万元。2.如甲方不能按时支付乙方的管理费，乙方有权利无条件收回门店。同年5月14日，邵杰收取问泽来投资款23万元。
本案在一审庭审过程中，案外人问泽来通过电话的方式接受法庭询问，其陈述：我与邵杰是合作关系，他将整个店面的经营权交给我，但店面控制权还是在他们手里。邵杰当时跟我说他在店面上花了23万元，让我也把这个钱给他，他就把店交给我经营。我是分两次现金给的邵杰，收钱的时候周华沙也在，至于这笔钱事后是如何怎么使用的我不清楚。我经营了大概两个月后，发现店面没有他们说的那么好，我就又把店交还给邵杰经营了。
一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条明确规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，范斌一与邵杰、周华沙之间的《合作合同》系双方真实意思之表示，在协议中对合作目的、各自的出资方式、数额、利润分配、合同终止及解除等事项进行了明确的约定，应依法认定双方形成合伙关系，且该协议不违反法律、法规的强制性规定，应依法认定为有效。双方应当按照协议的约定履行各自的权利和义务。关于双方争议的23万元是否应当归范斌一所有的问题。邵杰将案涉店面的经营权转让给问泽来，并收取了问泽来的投资款23万元，该笔款项应认定为合伙期间的转让收益，但该笔款项在终止清算时并未列入收益予以分配。根据协议约定，“如果甲乙双方同意将店面转让，如乙方未收回成本，转让费优先补乙方的投资款，剩余的部分归甲方”，范斌一共计投资50.3万元，但合作终止时仅收回成本19.2万元，尚亏损31.1万元，故该笔23万元转让款应归范斌一所有。鉴于邵杰与周华沙系合作的一方，邵杰的行为即代表周华沙，故邵杰和周华沙应对23万元的给付责任承担连带责任。综上，对范斌一要求邵杰、周华沙连带支付23万元投资款的诉请，一审法院依法予以支持。关于利息，邵杰、周华沙未能及时履行给付责任，应承担违约责任，故范斌一要求邵杰、周华沙从起诉之日即2016年6月24日起承担利息的诉请，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院〈关于贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：邵杰、周华沙应于判决生效后十日内向范斌一支付投资款23万元，并承担从2016年6月24日至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。案件受理费4750元，由邵杰、周华沙负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。
1.关于本案当事人是否系合伙关系，以及邵杰收取的23万元是否系转让款的问题。
首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案中，周华沙在一审中自认其和邵杰作为一方与范斌一合伙投资经营美容美发店，其虽在二审中推翻了该自认，但未能作出合理解释，故本院不予支持。邵杰虽然陈述其受周华沙委托进行经营，没有与周华沙、范斌一合伙，但是其未能提供证据加以佐证，且与查明的事实不符。故一审判决认定范斌一与周华沙、邵杰系合伙关系并无不当。
其次，周华沙主张23万元系问泽来顶替邵杰入伙的合伙加入款，并非店面转让款。对此，本院认为，入伙须经其他合伙人的一致同意，而范斌一对于周华沙主张的问泽来系入伙的事实并不认可，且周华沙在一审时认可邵杰与问泽来签订协议系将经营权进行转让，问泽来在接受法院询问时亦表示其只享有经营权，店面控制权还在于邵杰他们，23万元当着周华沙的面支付给了邵杰。再结合邵杰与问泽来的协议、出具的收条等证据，可以确认该23万元系店面经营权的转让款。因此，根据案涉合作合同第五条的约定，该笔未列入合伙收益进行分配的转让款在范斌一未能收回成本的情况下应归范斌一所有。故周华沙主张该23万元系问泽来合伙加入款的依据不足，本院不予支持。
2.关于一审法院电话询问问泽来的证言能否作为证据使用，以及应否追加问泽来作为第三人参加诉讼的问题。
首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。本案中，一审法院为了查明事实在庭审中通过电话方式对问泽来进行了询问，范斌一与周华沙全程听取了问泽来的回答，即问泽来的陈述内容在法庭上已全部出示，周华沙在法庭组织质证时亦未表示异议，故问泽来的证言并未违反上述司法解释的规定，一审法院可予以采信。
其次，当事人在诉讼过程中均未曾申请追加问泽来为第三人，本案亦不符合人民法院应当依职权追加第三人的情形，且问泽来已就相关事实接受了一审法院的当庭询问，故本院对周华沙主张应当追加问泽来为第三人参加诉讼的上诉理由不予支持。
3.关于范斌一已收取的收益款数额是否系4.2万元的问题。
根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，范斌一认为其收取了4.2万元收益款，而周华沙主张范斌一收取的收益款数额为4.8万元，但其并未能够提供证据加以证明，故一审判决认定范斌一收取4.2万元收益款并无不当。
综上所述，周华沙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人周华沙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊丽萍
审 判 员 孙曙光
审 判 员 周 陇
二〇一八年六月二十五日
法官助理 郑娟娟
书 记 员 唐 舒