上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终63号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马明明（自报），男，1977年6月4日出生于安徽省寿县，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地安徽省寿县。2007年12月因犯寻衅滋事罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2016年8月26日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。2016年10月1日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人蓝清、曾俊泓，浙江靖霖（上海）律师事务所律师。
附带民事诉讼原告人袁某，男，1971年10月8日出生，汉族，户籍地安徽省寿县。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人马明明犯故意伤害罪、开设赌场罪一案，于2017年11月20日作出（2017）沪0112刑初430号刑事附带民事判决书。原审被告人马明明不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员管建明出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马明明及其辩护人蓝清、曾俊泓到庭参加诉讼。经依法延期审理，现已审理终结。
原审经审理查明：
一、故意伤害
2016年6月间，被告人马明明为报复与其有经济纠纷的被害人袁某，遂求助于项某（已被判刑），后项某唆使姜某（已被判刑）纠集方某、江某（均已被另案处理）等人伺机殴打袁某。同年6月26日18时45分许，经多次踩点后，姜某、方某、江某等人在上海市闵行区XX路XX弄XX号楼的一楼大厅内成功堵截袁某，并持棍棒将袁殴打致伤。经鉴定，袁某右内踝骨折，构成轻伤（一级）。
2016年8月26日，被告人马明明被公安机关抓获，其到案后辩称未实施上述行为。
原审认定上述事实的证据有被害人袁某的报案陈述及辨认笔录、同案犯项某、姜某、方某、江某的证言及辨认笔录、公安机关调取的《短信截图》，公安机关出具的《工作情况》，上海市公安局《验伤通知书》、上海市闵行区中心医院司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，相关《刑事判决书》等。
二、开设赌场
2013年至2016年间，被告人马明明为谋取非法利益，向他人派发“百家乐”赌博网站网址，并提供赌博账号，为他人赌博接受投注，事后与参赌人员结算赌博资金。具体情况如下：
2013年7、8月间，被告人马明明为姚某提供赌博网站网址、账号，并发放赌博资金额度供其参与赌博。姚某先后使用该赌博账号参与“百家乐”赌博，并向被告人马明明支付赌博资金60万元（人民币，下同）。
2016年5月、6月间，被告人马明明为袁某提供赌博网站网址、账号，并发放赌博资金额度供其参与赌博。袁某先后使用该赌博账号参与“百家乐”赌博，输款35万元，后向被告人马明明支付赌博资金现金20万元。
2016年6月，被告人马明明为常某提供赌博网站网址、账号，并发放赌博资金额度供其参与赌博。常某使用该赌博账号参与“百家乐”赌博，并向被告人马明明支付赌博资金现金2.64万元。
2013年及2015年，被告人马明明又分别为李某、施某提供上述赌博网站网址，并控制赌博资金额度，供李某、施某参与赌博。2016年7月，其又为施某提供赌博账户，在闵行区XX路XX弄XX号XX室施某经营的棋牌室供人赌博，并抽头渔利。
原审认定上述事实的证据有证人袁某、姚某、常某、施某、李某等人的证言、公安机关出具的《工作情况》、《搜查笔录》、银行账户往来信息、短信记录及被告人马明明发放赌博网站网址、账户及收取毒资的具体情况等。
原审法院认为，被告人马明明因与他人赌博产生经济纠纷后，指使他人故意伤害被害人身体，致一人轻伤（一级），其行为已构成故意伤害罪，且属共同犯罪；此外，被告人马明明以营利为目的，利用互联网组织多人参与赌博活动，其行为又构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人马明明兼犯二罪，依法应予数罪并罚。因被告人马明明的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人袁某的经济损失，依法应与其他共同致害人共同承担民事赔偿责任。关于附带民事诉讼原告人袁某要求赔偿经济损失的请求，医疗费、住院伙食补助费、鉴定费有发票证实；误工费，按照上海市相关行业的平均工资标准，结合其休息6个月计算，确认其误工费35,371元，营养费及护理费，根据鉴定结论及相关标准分别确定为3,000元和2,250元，住院伙食补贴为140元，交通费结合就医、伤势鉴定等情况酌定1,000元，以上合计70,426.06元。精神损失费、残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。后期治疗费可待实际发生后另行主张诉权。被害人已收到其他加害人的先期赔偿款5万元，应在上述赔偿总额中予以扣除。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第三百零三条第二款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告人马明明犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。二、违法所得予以追缴。三、被告人马明明与同案人方某、江某共同赔偿附带民事诉讼原告人袁某各项经济损失共计人民币二万零四百二十六元六分，于本判决生效后一个月内给付。
上诉人马明明及其辩护人辩称，本案现有证据既不足以证明马明明有指使项某伤害袁某的行为，也不足以证明马明明有开设赌场的行为，故马明明不构成故意伤害罪及开设赌场罪。上诉人马明明也不应对被害人袁某承担相应的民事赔偿责任。
上海市人民检察院第一分院的出庭意见为：原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人（原审被告人）马明明犯故意伤害罪、开设赌场罪暨附带民事的证据均经法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于刑事部分。上诉人马明明指使他人，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且属共同犯罪；上诉人马明明又以营利为目的，利用互联网组织多人参与赌博活动，其行为又构成开设赌场罪，依法应予惩处。马明明犯二罪，依法应当数罪并罚。
（一）针对上诉人马明明及其辩护人否认马明明指使他人伤害被害人袁某的辩解及辩护意见，经查：1、涉案人员项某明确指证，其纠集姜某等人将袁某打伤系受本案上诉人马明明指使。2、庭审中，上诉人马明明及其辩护人一再强调马明明与袁某之间的经济纠纷已经由他人代为了结，马明明并不具备伤害袁某的主观动机。但根据马明明在侦查阶段的供述，袁某欠马明明的钱款金额为17万余元，但第三人代为偿还的金额仅为8万余元，马明明及其辩护人所称马明明与袁某之间的经济纠纷已经了结，马明明不具有伤害袁某的主观动机的辩解及辩护意见与事实不符。3、根据上诉人马明明、涉案人员项某的供述及被害人袁某的陈述，项某、袁某二人在案发前并不认识。项某无故纠集人员且长时间蹲点守候伏击其并不认识的袁某，且在案发后将该伤害行为嫁祸于与其关系交好的马明明显与常理相悖。综上，本案现有证据足以证实袁某受伤系马明明指使项某所为。
（二）针对上诉人马明明及其辩护人否认马明明有开设赌场行为的辩解及辩护意见，经查：1、袁某、姚某、常某、李某、施某等多名证人直接指证，上诉人马明明向其等人提供过网络赌博账号、密码且在赌博中是按比例抽取码量反水及马明明有修改赌博账号的权限，袁某等人关于马明明提供赌博的方式、抽取码量反水、修改赌博权限等方面的陈述基本一致。2、结合本案中相关银行账户往来信息及上述证人的证言等证据，可以证实，上诉人马明明利用互联网赌博网站为平台，提供网站账号密码及赌博资金结算服务，组织多人进行赌博活动并从中抽头渔利。3、上诉人马明明在2016年9月30日侦查阶段的笔录中明确供认，其曾将注册好的赌球账号通过手机短信的形式，把账号和密码发到了袁某的手机上，额度为五万元，后其又通过相同的方式将一个十五万额度的账号发给了袁某。马明明的上述组织赌博的行为方式与上述证人证言高度吻合，直接印证了马明明存在开设赌场的行为。综上，本案现有证据足以证实上诉人马明明存在开设赌场的行为。
二、关于附带民事部分。根据法律规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除给予刑事处罚外，并应根据情况判处其赔偿经济损失。原审原告人袁某受伤后至医院住院治疗。原审根据原审原告人袁某提出的赔偿主张及其提供的医疗费单据、鉴定意见等，根据袁某受伤的情况并结合本市司法实践，对袁某主张的医疗费、护理费、住宿费、误工费、营养费、交通费数额等进行了审核，判令上诉人马明明赔偿袁某医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费等各项费用计人民币70,426.06元并无不当。上诉人马明明及其辩护人认为马明明不应赔偿的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审法院认定上诉人马明明构成故意伤害罪及开设赌场罪，并无不当。另原审法院判令上诉人马明明赔偿袁某医疗费等各项损失共计人民币70,426.06元亦无不当。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 星
审 判 员 王晓越
代理审判员 于 鹏
二〇一八年五月三十日
书 记 员 孙 苒
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……