广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终2192号
上诉人（原审原告）：电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社。
法定代表人：蔡日运，社长。
委托诉讼代理人：黄忠健，蔡强，均系广东海法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗道贤，男，汉族，1959年9月29日出生，住广东省茂名市电白区。
委托诉讼代理人：李玉贤、邵宜杰，均系广东泽森律师事务所律师。
原审第三人：范亚兴，男，汉族，1972年2月7日出生，住广东省阳东县。
原审第三人：电白县新圩管理区木辉塘经济合作社。
法定代表人何锦新，社长。
上诉人电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社因与被上诉人罗道贤、原审第三人范亚兴、电白县新圩管理区木辉塘经济合作社合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社上诉请求：1、撤销《广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1559号民事判决书》（以下简称“一审判决”），并依法改判支持上诉人原审的所有请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《承包土地合同书》中第五条约定：“……乙方有转让时，不改变合同的条款，甲方要同意乙方转让……”，该条款违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效条款。首先，该条款侵犯了上诉人集体经济组织成员的“优先承包权”。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”第四十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”好明显，根据上述法条的规定，农村土地承包经营权在流转时，本集体经济组织成员对承包权是有优先权的，只要在同等条件下，本集体经济组织成员就可优先承包。对于该“优先承包权”，无论是被上诉人或者上诉人，都没有权利剥夺集体经济组织成员的该权利。而《承包土地合同书》中第五条约定：“……乙方有转让时，不改变合同的条款，甲方要同意乙方转让……”，该条款明显侵犯了上诉人集体经济组织成员的“优先承包权”。其次，该条款的约定导致土地承包经营权流转程序本未倒置，违反法定程序。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”从上述法条可知，承包经营权的转让程序应该是，先由承包方确认转让给某某人，再由承包方将该转让事宜告知发包方，最后再取得发包方的同意后才可转让（发包方根据实际情况可作出“同意”或者“不同意”的决定）。然而，《承包土地合同书》该条款文字上的意思却是：“在未确定承包方将承包经营权转让给任何人之前，发包方都只能同意，不可以不同意。”好明显，该条款属于“霸王条款”，其约定不但对作为发包方的上诉人极不公平，而且也违反了法定承包经营权流转程序，导致转让程序本未倒置，违反法定程序。综上两点，上诉人与被上诉人签订的《承包土地合同书》中“乙方有转让时，不改变合同的条款，甲方要同意乙方转让”的约定明显违反法律、行政法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，该条款属于无效条款。二、被上诉人将土地转包给第三人范亚兴的行为违反“民主议定”程序，其双方签订的《转让鱼虾塘协议书》应认定为无效。被上诉人与第三人范亚兴签订《转让鱼虾塘协议书》后，被上诉人并未告知上诉人其与转让给第三人。在本案起诉之前，上诉人对此是毫不知情的。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”根据该条款的规定，本集体经济组织以外的单位或者个人承包土地，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。故第三人范亚兴承包土地，依法也应当按照上述的法定程序进行。被上诉人在未告知上诉人，也未经上诉人同意的情况下，擅自与第三人范亚兴签订《转让鱼虾塘协议书》的行为明显违反了上述法律规定的“民主议定”程序，其双方所签订的协议是无效的。被上诉人及第三人范亚兴大面积铺设水泥的违法行为明显改变土地用途、造成农田毁坏，明显构成根本违约，一审判决对此不予认定是错误的。见一审判决第六页，一审判决以“虽然范亚兴在部分承包土地上铺设了水泥路，并修建了用于养殖的房屋，但其铺设水泥是为了方便养殖”为由，认定第三人范亚兴的行为尚未构成违约”。然而事实上却是，第三人范亚兴在未经许可的情况下，擅自在承包地上铺设水泥面积多达6000平方米，并搭起棚架，建成房屋，改变土地的农用性质，长期用于堆放大量钢材，经营钢材业务。后来由于打官司的原因，为了掩人目耳，才悄悄将钢材撤走并养殖一些家禽。对于第三人范亚兴在承包地上大面积铺设水泥的行为，林头国土所发现后，对其发出停建通知。对于该事实，在电白区人民法院审理电白县林头镇新圩管理区木辉塘经济合作社诉罗道贤排除妨害一案的《询问笔录》中，第三人范亚兴是亲口确认的。好明显，第三人范亚兴未经许可国土部门许可，便大面积铺设水泥，使土地性质发生变化这是违法行为。承包地原本属于农田，其在承包地上大面积铺设水泥，势必改变承包地的农用性质，长此以往，其将导致该土地土壤恶性化，造成农田毁坏，无法复耕，给土地造成永久性损害。《农村土地承包法》第十七条规定：“承包方承担下列义务：（一）维护土地的农业用途、不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务”。根据上述法条规定，被上诉人明知第三人范亚兴在承包地上大面积铺设水泥，严重改变土地性质，并对土地造成永久性损害的情况下，依然放纵第三人为所欲为，其作为承包人，其行为明显违反了上述法条规定，明显构成根本违约。四、一审判决对被上诉人未按合同约定期限缴纳租金、连续四年不缴纳租金的行为，不予认定构成根本违约是错误的。上诉人与被上诉人于2006年8月9日签订的《承包土地合同书》对承包金的约定为：“每年缴交一次，每年要在当年8月30日前交清。”然而，自2012年至今，长达四年的时期，被上诉人都没有依合同约定的期限缴纳租金给上诉人，甚至在其与第三人范亚兴于2015年1月1日签订《转让鱼虾塘协议书》将土地转包给第三人范亚兴后，依然没有将租金支付给上诉人。被上诉人负有依约履行支付租金的义务，但其却已远远超过双方合同约定的缴纳租金的时间，长达四年都不支付租金给上诉人，好明显，被上诉以自己的行为表明其不履行支付租金的义务。根据《合同法》第94条第2款的规定“在履行期限届满以前，当事人一方向另一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时另一方可以解除合同”，被上诉人已构成根本违约，上诉人可依法解除合同。一审判决对被上诉人未按合同约定期限缴纳租金、连续四年不缴纳租金的行为，不予认定构成根本违约是明显错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。
被上诉人罗道贤辩称：1、被上诉人与上诉人签订的《承包土地合同书》合法有效，并不存在所谓的霸王条款，该合同中上诉人是发包方，被上诉人作为普通村民，上诉人在合同中处于强势地位，合同签订时约定合同条款是双方协商一致之后才签订的，对方称双方签订的合同是霸王条款不是事实，该合同履行至今没有任何村民提出异议，因此本案不存在其他人主张承包本案涉案土地。2、上诉人与被上诉人所签订的合同约定，在不改变合同条款等主要条款情况下，被上诉人将涉案土地转让第三人，上诉人必须同意。因此被上诉人与范亚兴约定转包的行为是合法合理的。3、第三人在本案涉案土地上铺设水泥是养殖种植及运输饲料需要，在合同中约定有四米宽的道路通行，第三人的行为不构成违约，且该份《承包土地合同书》上，上诉人与木辉塘村将共计27.42亩土地发包给被上诉人，现第三人在涉案土地上铺设的水泥路仅有几百平方米，并不存在大面积铺设水泥的事实。4、被上诉人一直都愿意支付承包金，且在本案诉讼至今都同意支付承包金，事实上是上诉人一直不肯接收。被上诉人提交的相关笔录可以证实，被上诉人至今都愿意交纳承包金，根据双方的交易习惯，支付承包金都是每三、四年支付一次。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的请求，维持原判。
原审第三人范亚兴、电白县新圩管理区木辉塘经济合作社既不到庭也未提供书面意见。
电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社向一审法院请求：1、判令解除原、被告双方于2006年8月9日签订的《承包土地合同书》及向原告支付四年的承包费8000元（2012年至2015年），并自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；2、本案的一切诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：2006年8月9日，原告电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社与被告罗道贤签订一份《承包土地合同书》，原告电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社为甲方，被告罗道贤为乙方，双方约定：“一、承包土地四至及面积：蜘蛛垌尾两条村荒土地和残弱荔枝树；东至五里营荔枝树边为界；南至槟榔村委会田边为界；西至新塘岭荔枝边为界；北至五里营黄皮树和水渠为界。新塘岭村约20亩土地，木辉塘村约7亩4分2厘，两村共27.42亩。二、承包期为25年，从2006年至2031年农历8月30日止，乙方收完当年的物质为止。三、承包款及缴交办法：27.42亩土地按每年每亩100元人民币计算，每年共2742元，每年缴交一次，每年要在当年8月30日前交清。在签订合同当日，乙方要先交最后2年的承包费，共5484元，即是2030年至2031年的承包款……五、承包期间，乙方在承包土地上有开发经营的自主权和转让权，乙方有转让时，不改变合同的条款，甲方要同意乙方转让，甲方要协助乙方办理转让的有关手续，甲方不得用任何借口向乙方勒取钱和物……九、②在承包土地内乙方有权建养殖房屋；……”。
合同签订后，被告罗道贤分别于2006年8月10日缴交了2030年和2031年共2年的承包费5484元，2006年至2007年的承包费2742元，2009年8月10日缴交了2008年和2009年共两年的承包费5484元，2012年农历12月8日缴交了2010年至2012年共3年的承包费8226元。
2015年1月1日，被告罗道贤与第三人范亚兴签订《转让鱼虾塘协议书》，被告罗道贤为乙方，第三人范亚兴为丙方，双方约定：“一、转让塘四至及面积：蜘蛛垌尾两条村荒土地和残弱荔枝树；东至五里营荔枝树边为界，南至槟榔村委会田边为界，西至新塘岭荔枝边为界，北至五里营黄皮树和水渠为界。新塘岭村约20亩土地，木辉塘村约7亩4分2厘，两村共27.42亩，乙方挖堆成塘。二、转让期限：转让期从2015年1月1日至2031年农历8月30日止，丙方收完当年的物质为止。三、原乙方承包本土地塘的电费，转让前由乙方负责人交清，转让后的电费由丙方负责，与乙方无关。四、原乙方承包甲方土地承包金及缴交办法：27.42亩土地按每年每亩100元人民币计算，每年共2742元，每年缴交一次，每年要在当年8月30日前交清。在签订合同当日，乙方要先交最后2年的承包费共2484元，即是2030年至2031年的承包款（乙方转让给丙方后，土地每年那承包费继续由乙方支付给甲方，与丙方无关）……。十、转让期间：乙方要协助丙方治安管理，丙方在转让土地内有权建养殖房屋，……”。签订协议后，第三人范亚兴于2015年2月在部分承包土地上铺设了水泥路，修建了用于养殖的房屋。为此，原告电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社于2016年1月4日提起本案诉讼。原告主张被告多年未交承包费，被告罗道贤主张曾将2013年至2015年的承包费拿到原告处缴交，但原告不肯接收。
一审法院认为：原告电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社与被告罗道贤签订的《承包土地合同书》是双方真实的意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务。按照《承包土地合同书》第五条约定，承包期间，乙方(被告罗道贤)有转让时，不改变本合同的条款，甲方(原告电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社)要同意乙方转让，故被告罗道贤与第三人范亚兴签订的《转让鱼虾塘协议书》并无违反合同约定，是有效的协议。虽然第三人范亚兴在部分承包土地上铺设了水泥路，并修建了用于养殖的房屋，但其铺设水泥是为了方便养殖，且《承包土地合同书》及《转让鱼虾塘协议书》均约定乙方(被告罗道贤)、丙方(第三人范亚兴)在承包、转让的土地内有权建养殖房屋，故第三人范亚兴的行为尚未构成根本违约。被告罗道贤至今为止最后一次缴交承包费是在2012年农历12月8日，原告主张被告罗道贤未按协议约定期限缴纳租金，但没有提供被告罗道贤经催告后在合理期限内仍未履行的证据，也没有提供被告罗道贤明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务或者其他的违约行为致使合同目的不能实现的证据，故原告主张被告罗道贤的行为已构成根本违约，请求解除原、被告双方于2006年8月9日签订的《承包土地合同书》，证据不足，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同当事人单方解除权的规定，一审法院不予支持，予以驳回。
至于原告主张被告支付四年的承包费8000元（2012年至2015年），根据双方签订的《承包土地合同书》约定，每年的承包费为2742元，被告罗道贤于2012年农历12月8日缴交了2010年至2012年共3年的承包费，2013年起至2015年的承包费尚未缴交，故原告主张被告支付承包费于法有据，一审法院予以支持；被告罗道贤应向原告缴交土地承包费8226元（2742元×3年）。原告只主张8000元，一审法院予以照准。被告罗道贤未缴交承包费，原告主张承包费自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。则承包费8000元应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2016年1月4日起计算至付清款之日止。
第三人范亚兴、电白县新圩管理区木辉塘经济合作社不到庭应诉也不提供书面答辩，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告罗道贤在在本判决发生法律效力之日起十日内向原告电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社支付承包费8000元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年1月4日起计至付清款之日止）；二、驳回原告电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社要求解除与被告罗道贤于2006年8月9日签订的《承包土地合同书》及其他的诉讼请求。如果被告罗道贤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告罗道贤负担。
二审中，当事人各方均没有提交新证据。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，在原告电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社诉被告蔡耿、梁国柱、梁国枢、第三人罗道贤、范亚兴合同纠纷一案中，业已生效的（2015）茂电法民二初字第348号民事判决书认定，被告及第三人在涉案土地上铺设了水泥，并不构成根本违约，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的单方解除权的情形。
本院认为，2006年8月9日，上诉人电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社作为发包方与被上诉人罗道贤作为承包方签订的《承包土地合同书》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，发包方以承包方在承包土地上铺设水泥，改变土地用途，且连续四年未按合同约定期限缴纳租金为由，提诉要求解除双方签订的《承包土地合同书》并要求被上诉人承担向上诉人支付四年承包费8000元本息的违约责任。一审法院结合本案实际，从公平保护双方的合法权益和维护承包土地合同的稳定出发，判决被上诉人向上诉人支付四年的承包费8000元及利息，驳回上诉人要求解除《承包土地合同书》的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
针对上诉人电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社的上诉请求和事实理由，本院综合评判分析如下：
一、关于《承包土地合同书》第五条约定属于无效条款的问题。本案中，上诉人上诉认为该条款侵犯了上诉人集体经济组织成员的“优先承包权”，且约定承包方转让时发包方必须同意，属于“霸王条款”，是无效的条款。对此，本院认为缺乏依据，不予采信。首先，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：……（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”之规定，上诉人集体组织成员应当在被上诉人开始使用承包地两个月内主张优先承包权，但涉案《承包土地合同书》签订至今已超过十年的时间，在案并没有证据证实上诉人集体组织成员向被上诉人主张优先承包权，上诉人集体组织成员的优先承包权已归于消灭。其次，上诉人作为发包土地的一级基层组织，相对于被上诉人作为承包土地的一名村民，在合同签订时处于强势地位，且被上诉人履行合同至今已超过十年，在案并没有证据证实上诉人对此提出过任何异议，上诉人主张该条款属于“霸王条款”缺乏事实依据。再次，根据《合同法》第五十六条“……合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，合同条款部分无效并不影响其他条款的效力，除了该条款外，在案并未反映上诉人提出涉案《承包土地合同书》其他条款有违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效条款的主张，据此，其他部分仍然有效，双方应当按照约定履行自己的义务。
二、关于被上诉人与原审第三人范亚兴签订的《转让鱼虾塘协议书》无效的问题。依原审起诉状、庭审记录等在卷材料，并未反映上诉人原审诉讼中提出要求确认该协议无效的主张，其在二审期间主张该协议无效，属其在二审程序中新增加的诉求，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，该主张不属二审审理及处理范畴。
三、关于被上诉人及原审第三人在承包土地上铺设水泥，改变土地用途，构成根本违约的问题。发生法律效力的（2015）茂电法民二初字第348号民事判决已作了评价，认定该行为并无构成根本违约。现上诉人以相同的事实和理由再次起诉主张该行为构成根本违约，属于重复主张，本院不予支持。
四、关于被上诉人连续四年未按合同约定缴纳租金，构成根本违约的问题。首先，虽然《承包土地合同书》第三条约定“……每年缴交一次，每年要在当年8月30日前交清。……”，但是纵观被上诉人一审举证质证据以定案的四份承包金《收据》来看，双方并非完全按约定每年结算一次承包金，而是形成了几年结算一次承包金的交易习惯，这可视为双方在合同履行过程中已对该条款约定合意作了变更；其次，被上诉人在承包土地后，前期已作了较大的资金投入且还在种养经营，如认定根本违约而解除合同，对被上诉人损失巨大，不符合公平原则；再次，双方签订的合同也没有就拖欠承包金后的处理方式加以约定，在案亦无证据显示被上诉人存在恶意拖欠之情节，庭审中被上诉人表示只要上诉人愿意接收承包金其将足额支付承包金。据此，被上诉人虽连续四年尚未缴纳租金，但根据合同的履行情况及合同的性质，该行为并不构成根本违约。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人新塘岭经济合作社上诉所提出的理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人电白县林头镇槟榔村新塘岭经济合作社承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹辉球
审判员 阮树本
审判员 潘泽茂
二〇一七年十二月二十日
书记员 林小群