甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一终字第244号
上诉人（原审被告）温根善，男，生于1952年6月22日，汉族，农民，住天水市麦积区。
委托代理人宋军胜，甘肃康台律师事务所律师。
委托代理人王宏波，甘肃康台律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温应泉，男，生于1964年10月27日，汉族，农民，住天水市麦积区。
委托代理人王慧芳，女，生于1969年10月5日，汉族，农民，住天水市麦积区。系温应泉妻子。
委托代理人谢翮，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马其林，男，生于1970年4月11日，汉族，天水市麦积区人，无固定职业，住天水市麦积区。
委托代理人王爱东，甘肃昊泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张顺，男，生于1972年8月8日，汉族，农民，住天水市麦积区。
被上诉人（原审被告）张根昌，男，生于1962年8月5日，汉族，农民，住天水市麦积区。
上诉人温根善因与被上诉人温应泉、马其林、张顺、张根昌义务帮工人受害责任纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温根善及其委托代理人宋军胜、王宏波与被上诉人温应泉的委托代理人王慧芳、谢翮，被上诉人马其林及其委托代理人王爱东到庭参加了诉讼。被上诉人张顺、张根昌经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告温应泉与被告温根善系同村村民。被告马其林、温根善、张根昌系亲戚关系。被告张顺与被告张根昌系同村村民，被告张顺拥有甘E190**号卡车一辆，并系该车辆的驾驶员。
2014年，被告马其林委托被告温根善为其所开办的养牛场购进麦草。被告温根善遂从案外人唐向元处购入麦草，但未运输。2014年4月，被告温根善给被告张根昌打电话，要求尽快将麦草运输到养牛场。被告张根昌便向被告马其林告知此事。被告马其林遂委托被告张根昌负责运输麦草，但未安排被告张根昌再邀请他人帮忙。被告张根昌便联系了被告张顺的汽车用于拉运麦草。
2014年5月29日，被告温根善召集同村温小兵、温宝库、温建泰及原告温应泉等同村村民参与帮忙给被告马其林装运麦草。被告温根善将叫人帮忙的事情通过电话告知了被告张根昌，被告张根昌并未拒绝。由于被告张顺的汽车上没有绳子，被告张根昌、张顺遂到被告温根善家，从被告温根善妻子处借了3根绳子。当时，被告温根善的妻子明确告知被告张根昌、张顺二人有一根绳子不牢。但被告张根昌、张顺并未将绳子不牢的情况告知装草的人。
在装草过程中，原告负责将麦草装上车，并用绳子将麦草绑紧。在原告绑第三道绳子时，绳子突然断裂，原告从车顶坠落。原告当场摔伤昏迷，当即被温根善等人送往天水市第二人民医院住院治疗。经诊断原告伤情为：1.胸12椎体爆裂骨折；2．脊髓圆锥损伤；3．外伤性双下肢截瘫；4．双肺挫伤；5．双侧血胸。原告共住院188天，花费医疗费90461.74元。在原告住院期间，被告温根善亲自护理183天。
2015年2月11日，经原告申请，法院委托甘肃忠正司法医学鉴定所对原告伤残等级进行鉴定。2015年3月17日，甘肃忠正司法医学鉴定所作出甘忠正司鉴所（2015）临鉴字第02012号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人温应泉胸12椎体爆裂骨折、脊髓圆锥损伤、双下肢截瘫伤残等级评定为一级伤残；2．被鉴定人温应泉后续治疗费用评定为10000-15000元；3．被鉴定人温应泉护理依赖程度评定为大部分护理依赖；4．被鉴定人温应泉护理期限评定为20年。
因侵权责任，应当计算原告的各项损失项目及数额如下：
1．医疗费：100461.74元。被告马其林垫付86300元＋被告温根善垫付873.74元＋原告自行支付的3288元＋后续治疗费1万元。
2．误工费：从受伤之日2014年5月29日到定残日前一天2015年3月16日。原告诉讼请求的数额，不违反法律规定，故原告误工费应以19300元计算为宜。
3．护理费：
（1）原告住院期间的护理费：按照甘肃省居民服务和其他服务业职工平均工资24804元／年，计算188天。护理费计算为25551.52元=24804元／年÷365天×188天×2人。
（2）原告出院后的护理费：按照甘肃省居民服务和其他服务业职工平均工资24804元／年，计算20年。护理费计算为496080元＝24804元／年×20年。
以上护理费合计521631.52元。
4．交通费：根据原告提供交通费票据，结合就医及护理人员往返区间、人次等实际情况认定为2000元。
5．住院伙食补助费：原告诉讼请求的数额不违反法律规定，故原告住院伙食补助费应按7360元计算。
6．营养费：原告诉讼请求的数额不违反法律规定，故原告营养费应按照3680元计算。
7．残疾赔偿金：按照甘肃省农村居民人均纯收入5108元／年，计算20年。原告诉讼请求的数额不违反法律规定，故原告残疾赔偿金应按102160元计算。
8．被扶养人生活费：
（1）原告父亲温海彦（79岁）：应计算5年，扶养人为4人，被扶养人生活费计算为：6062.50元＝4850元／年÷4人×100%×5年；
（2）原告母亲文反娃（74岁）：应计算6年，扶养人为4人，被扶养人生活费计算为：7275元＝4850元／年÷4人×100%×6年；
被扶养人生活费合计13337.5元＝6062.50元＋7275元。原告诉讼请求12125元，故被扶养人生活费应按12125元计算为宜。
9．精神损害抚慰金：根据原被告过错程度、损害后果、天水本地平均生活水平等综合因素，酌情认定为2万元。
10．鉴定费4500元，根据鉴定费票据认定为4500元。
以上，十项合计793218.26元。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案原、被告间法律关系及各自应承担的法律责任；二、原告请求的护理费是否合理、合法的问题。
一、关于本案原、被告间法律关系及各自应承担的法律责任的问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”
被告张根昌的责任承担问题。被告张根昌在受被告马其林委托拉运麦草过程中，始终坐在车上，未能尽到委托职责，加之，在借绳子时被告温根善的妻子明确告知被告张根昌有一根绳子不牢，但被告张根昌并未将绳子不牢的情况告知装草人，其行为存在重大过失，被告张根昌应承担侵权责任。
被告温根善的责任承担问题。原告温应泉基于与被告温根善间的信任及同村村民的友好关系为被告马其林帮工，在装麦草过程中，被告温根善安排被告温应泉上车装草，但未尽到安全注意义务，未能采取安全防护措施，致使原告从车上跌落，被告温根善存在过错，亦应承担侵权责任。
被告张顺的责任承担问题。发生事故的绳子由其与被告张根昌共同借取，在借绳子时，被告温根善妻子明确告知两人有一根绳子不牢，但被告张顺未将此情况告知其他人。加之，其作为麦草运输人，未能对装运麦草的过程起到相应监督、管理义务，其存在过错，亦应承担侵权责任。
在侵权人承担责任的方式上来说，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，根据被告张顺、温根善、张根昌的侵权程度、责任大小等综合分析，本院酌情认定由被告张顺、张根昌分别承担35％的责任，由被告温根善承担30％的责任。
被告马其林的责任承担问题。原告温应泉是在给被告马其林帮工过程中受伤，虽然被告马其林不在事发现场，但是被告马其林是帮工的受益人，故应由其在被告张顺、温根善、张根昌没有能力赔偿的情况下承担补充赔偿责任。根据本案实际情况，本院酌情认定由被告马其林对被告张顺、温根善、张根昌不能履行的部分承担补充赔偿责任，但是补充赔偿额最多不超过赔偿总额793218.26元的50%。
二、关于原告护理费的请求是否合理、合法的问题。
本案中，原告伤情严重，根据原告伤情，并结合医院病历、鉴定意见书，原告在住院期间应由两人护理，在出院后应由一人护理。鉴于原告在住院期间一直由被告温根善护理，故在被告温善应承担责任范围内扣除其护理期间的护理费用12435.98元=24804元／年÷365天×183天。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告张顺、温根善、张根昌承担连带责任并应赔偿原告温应泉医药费（含后续治疗费）、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金、鉴定费共计793218.26元。其中：1．由被告张顺赔偿支付原告温应泉35%，即277626.39元；2．由被告温根善赔偿支付原告温应泉30%，即237965.48元，扣除被告温根善己支付的医药费873.74元、护理费用12435.98元外，由被告温根善再支付224655.76元；3．由被告张根昌赔偿支付原告温应泉35%，即277626.39元。二、由被告马其林对被告张顺、温根善、张根昌不能履行的部分承担补充赔偿责任。在被告马其林承担补偿责任时应扣除其已先行支付的86300元医疗费。最多不超过应赔偿总额793218.26元的50%。以上款项，于本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费16371元，由原告温应泉负担6371元，由被告马其林、张顺、温根善、张根昌负担10000元。
温根善不服原审判决，上诉称：一、原审法院关于“上诉人温根善安排被上诉人温应泉上车装草”的认定不能成为上诉人承担责任的事实依据。本案中，被帮工人马其林的直接代理人张根昌是现场的负责人和指挥者，当时张根昌一直在现场，温根善的代理权限只是替张根昌找人帮忙装麦草，既然张根昌一直在，那么温根善也是一名普通的帮工人，协助张根昌装麦草。二、原审法院在查明马其林为真正的被帮工人，温应泉为帮工人，温根善同为帮工人的情况下，仍让帮工人温根善为另一个帮工人温应泉承担赔偿责任是没有任何法律依据的。温根善没有任何的侵权行为，没有任何的过错。三、原审法院没有认定被上诉人温应泉的责任，不让其承担责任是显失公平的。温应泉作为完全民事行为能力人，在车顶拉绳时，应该能预见到这种车顶作业存在一定的风险，应该要处处防范，时时小心，适度用力拉绳，其在起诉状中自述的大力拉绳，没有充分尽到安全注意义务，其存在一定的过错，应该承担责任。被上诉人经鉴定护理依赖程度为大部分护理依赖，大部分护理依赖程度等级最高为80%，即最高24804元／年×20年×80%=396864元。原审法院认定温应泉的护理期限为20年，判决一次性赔偿温应泉20年护理费极其不公。如果受害人年龄较大，健康状况不是很好，生命体征不够稳定，则可先合理确认5年的护理期限。四、原审法院不让真正的被帮工人马其林承担赔偿责任违反法律规定。按照原审判决，如果上诉人温根善和另外两个被上诉人张根昌、张顺全部承担了赔偿责任后，马其林将不承担任何的赔偿责任。退一步讲，假如其他三人没有赔偿完毕的情况下，马其林也仅仅是赔偿了其他人没有赔偿的部分，不超过总数的50%，远远小于原审法院判决给上诉人的赔偿数额，对上诉人是极大的不公。综上所述，原审法院认定责任不当，适用法律错误，对上诉人做出了错误的判决，请求二审法院撤销原审判决中上诉人承担责任的部分。
被上诉人温应泉答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。温根善由于年龄较大不能进行重体力劳动，所以叫了温应泉帮工，温根善是一个被帮工人，受益人是马其林。温根善在本案中有重大过错，这三根绳子都是温根善家的，绳子的质量好坏，温根善是知道的，但没有给温应泉提醒。温应泉没有过错。请求二审法院维持原审判决。
被上诉人马其林答辩称：我同意温应泉的答辩意见。找温应泉帮工，是温根善自己个人的行为，马其林并没有让温根善去找人，马其林只是本案的受益人，原审法院判决承担补充责任是完全正确的。绳子是温根善的，由于温根善没有提醒，所以温根善承担责任是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张顺未答辩。
被上诉人张根昌未答辩。
经二审审理查明，温应泉出院后的护理费按照甘肃省居民服务和其他服务业职工平均工资24804元／年，计算20年，其护理依赖程度为大部分护理依赖，计算为24804元／年×20年×80%=396864元。护理费合计422415.52元。温应泉的各项损失共计694002.26元。查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，义务帮工是指为了满足被帮工人生产或生活方面的需要，帮工人不以追求报酬为目的，为被帮工人无偿提供劳务的行为。本案中，马其林委托温根善为其经营的养牛场购买麦草，后又委托张根昌负责运输，温根善召集温应泉等同村村民往车上装麦草。温应泉在车顶绑绳子时，因绳子断裂，从车顶坠落，造成人身损害。马其林虽未直接邀请温应泉进行帮工，但其应当知道装运麦草的过程中需他人帮忙，其亲戚温根善召集温应泉等人帮工时，受马其林委托负责运输麦草的张根昌亦未拒绝。马其林作为被帮工人、帮工活动的最终受益人，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”的规定，对温应泉的人身损害承担赔偿责任。温根善作为温应泉等人的召集人，安排温应泉上车装草，未尽到注意义务，对温应泉的人身损害存在过错，应承担相应的赔偿责任，温根善认为其不应当承担赔偿责任的理由不能成立。温应泉对损害的发生没有过错，不应自行承担责任。综合本案案情，应当由马其林承担温应泉各项损失50%的赔偿责任，张顺承担15%的赔偿责任，温根善、张根昌各承担17.5%的赔偿责任为宜。
原审法院依法委托甘肃忠正司法医学鉴定所对温应泉的护理依赖程度等进行鉴定，该鉴定所依据《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）4躯体残疾者护理依赖程度评定之规定，温应泉的护理依赖程度评定为大部分护理依赖。《人身损害护理依赖程度评定》规定大部分护理依赖的护理费用赔付比例为80%，故温应泉出院后的护理费应为24804元／年×20年×80%=396864元。原审法院支持20年的护理费并无不当，上诉人认为应暂时确定5年的上诉理由不能成立。
综上，原审判决对各方当事人的责任划分不当，对温应泉的护理费计算错误，依法应予改判。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第178号民事判决；
二、马其林赔偿温应泉各项损失694002.26元的50%即347001.13元（扣除已支付的医疗费86300元，再支付260701.13元），张顺赔偿温应泉各项损失694002.26元的15%即104100.34元，温根善赔偿温应泉各项损失694002.26元的17.5%即121450.40元（扣除已支付的医疗费873.74元、护理费用12435.98元，再支付108140.68元），张根昌赔偿温应泉各项损失694002.26元的17.5%即121450.40元，以上款项于本判决生效后三十日内履行完毕；
三、驳回温应泉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费16371元，由温应泉负担6371元，由马其林负担5000元，由张顺负担1500元，由温根善负担1750元，由张根昌负担1750元。二审案件受理费16371元，由温根善负担6371元，由马其林负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 张富强
二〇一五年十月十四日
书 记 员 王瑞玉