湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终253号
上诉人（原审原告）：宜城市兑斗小额贷款有限责任公司，住所地为湖北省宜城市振兴大道290号。
法定代表人：李红梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：骆修锋，湖北长久律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李清兵，湖北长久律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭向军，男，1972年1月16日出生，汉族，住湖北省宜城市。
被上诉人（原审被告）：孙霞，女，1974年9月1日出生，汉族，住湖北省宜城市。
上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王爱华，宜城市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：杨永红，男，1971年2月14日出生，汉族，住湖北省宜城市。
被上诉人（原审被告）：王莲芝,女，1970年2月11日出生，汉族，住湖北省宜城市。
被上诉人（原审被告）：宜城市锦发农牧有限公司，住所地湖北省宜城市鄢城办事处龙头村八组。
法定代表人：杨永红，该公司总经理。
上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡义龙，宜城市鄢城法律服务所法律工作者。
上诉人宜城市兑斗小额贷款有限责任公司（以下简称兑斗公司）因与被上诉人郭向军、孙霞、杨永红、王莲芝、宜城市锦发农牧有限公司（以下简称锦发农牧公司）借款合同纠纷一案，不服宜城市人民法院（2017）鄂0684民初第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兑斗公司的委托诉讼代理人骆修锋、李清兵，被上诉人郭向军、孙霞的共同委托诉讼代理人王爱华，被上诉人杨永红及其与王莲芝的共同委托诉讼代理人胡义龙，被上诉人锦发农牧公司的法定代表人杨永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兑斗公司上诉请求：l.撤销宜城市人民法院（2017）鄂0684民初第1052号民事判决，改判被上诉人杨永红、王莲芝立即向上诉人偿还借款本金50万元及利息（自2013年10月17日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本息付清之日止），并承担律师代理费2.5万元，郭向军、孙霞、锦发农牧公司对杨永红、王莲芝的上述债务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：(一)原判认定事实及适用法律方面均有错误。1、原判错误认定2012年10月9日借款、2013年10月17日借款月利率为1%。杨永红与兑斗公司签订的借款合同约定期限内月利率为1%、逾期月利率为2%，但杨永红向法院提交的书面说明明确表示，双方另行口头约定借款期限内月利率为5%、逾期月利率为6%。杨永红提交的还款记录也证实，双方也是按另外约定的月利率5%来每月还款5万元(本金为100万元，包含杨永红担保的郭向军借款50万元)。2、原判错误认定杨永红在2012年10月9日后的还款仅为其个人借款50万元的还款，不包含其作为被上诉人郭向军借款50万元的连带责任保证人而承担的担保义务还款。3、原判错误认定本案2013年10月17日签订的50万元借款合同并未实际履行。事实上在本案借款合同签订当天，上诉人即按借款合同约定向杨永红账户转入借款50万元，杨永红、王莲芝也向上诉人出具了借据，上诉人严格按借款合同约定履行了50万元本金出借义务。杨永红于2013年10月17日分二次向兑斗公司账户各转入50万元，系偿还2012年10月9日杨永红、王莲芝自己借款50万元，并作为郭向军、孙霞2012年10月9日借款50万元的连带责任保证人，承担担保义务为郭向军、孙霞还款50万元，并非偿还当日两笔借款(包含郭向军、孙霞借款50万元)。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定，原审判决将杨永红在2012年10月9日后的还款及2013年10月17日的两笔50万元转款全部视为杨永红与上诉人之间还款，没有认定其中50%转款系履行担保还款义务，属于适用法律错误。(二)本案属于发回重审案件，依法应由审判员组成合议庭，而不应由审判员与人民陪审员组成合议庭，原审程序违法。
郭向军、孙霞辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。本案为合同纠纷案件，应以合同上约定利率为准，法院以此为依据认定借款利息是正确的。2、关于借款50万元，从提交证据可以看出，50万元来回转账两次，所以杨永红借款行为明显不存在，更不存在担保行为，担保期限也超过法院担保期限。3、一审审理程序合法。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉人的上诉理由。
杨永红、王莲芝辩称，1、2013年10月17日并未贷款，提供的证据可以表明杨永红自己将钱打入兑斗公司账上，公司之后将50万转回杨永红账上，兑斗公司为了业绩让杨永红这样转款的，不存在借款。2、2012年借款杨永红已还清。
锦发农牧公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
兑斗公司向一审法院起诉请求：1、判令杨永红、王莲芝立即向兑斗公司偿还借款本金50万元及利息（自2013年10月17日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本金付清之日止），并承担律师代理费2.5万元；2、判令郭向军、孙霞、锦发农牧公司对杨永红、王莲芝的上述债务承担连带清偿责任。3、本案全部诉讼费用由杨永红、王莲芝、郭向军、孙霞、锦发农牧公司承担。
一审法院认定事实：2012年10月9日，兑斗公司作为贷款人，杨永红、王莲芝作为借款人，郭向军、孙霞作为保证人签订了一份借款及担保合同。合同约定，杨永红因资金周转向兑斗公司贷款50万元；贷款期限为2个月，自2012年10月9日起至2012年12月9日止；贷款利率为月利率10‰，借款人未按合同按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收100%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利息按日计收复息；借款人的开户银行是中行紫阳观，户名杨永红，账号621666760XXXXX70547；贷款人贷款回收账户的开户银行是中行宜城支行，户名兑斗公司，账号5729XXXXX814；保证人自愿为借款人在本合同项下的债务承担连责任保证。保证期间自合同签订之日起至合同履行期限届满后另加24个月；保证范围包括借款本息、罚息、复息以及律师费、诉讼费等所有费用；借款人不能按时还款时，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费等所有费用均由借款人全部负担。杨永红、郭向军在合同书上签字捺印，王莲芝、孙霞未到场，系杨永红、郭向军代为签名捺印。当天，兑斗公司按合同约定将50万元转入了杨永红的账户，杨永红又转入李红梅5690XXXXX563账户5万元，同年11月7日转入李红梅丈夫史传涛5599XXXXX010账户5万元，12月7日转入史传涛账户5万元，2013年1月8日转入史传涛账户5万元，2月5日转入李红梅账户6万元，3月8日转入史传涛账户5万元，3月9日转入史传涛账户1万元，3月12日转入李少敏账户10万元，4月8日转入李红梅账户6万元，6月6日转入李红梅账户5万元，6月7日转入李红梅账户1万元，7月9日转入李红梅账户6万元，10月17日转入史传涛账户2万元，10月18日转入史传涛账户5万元，11月18日转入史传涛账户5万元，12月23日转入史传涛账户5万元。2013年10月17日，兑斗公司作为贷款人与借款人杨永红、王莲芝、保证人郭向军、孙霞、锦发农牧公司又签订了一份借款及担保合同。合同约定，杨永红因购材料向兑斗公司借款50万元，借款期限为3个月，自2013年10月17起至2014年1月16日止；借款利率为月利率10‰；借款人未按合同按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收万分之六计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止；对不能按时支付的利息，按罚息利息按日计收复息；借款人不能按时还款时，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费等所有费用均由借款人全部负担；郭向军、锦发农牧公司为杨永红提供连带责任保证担保，保证范围包括借款本息、罚息、复息以及律师费、诉讼费等所有费用；保证期间自合同签订之日起至合同履行期限届满后另加24个月，郭向军、锦发农牧公司为杨永红提供连带责任保证担保。杨永红、郭向军在该合同书上签字捺印，锦发农牧公司加盖了印章，王莲芝、孙霞未到场，系杨永红、郭向军代为签名捺印。当日，杨永红先向兑斗公司转账50万元，兑斗公司再向杨永红转账50万元，杨永红又向兑斗公司转账50万元，兑斗公司再次向杨永红转账50万元。
一审法院认为：杨永红于2012年10月9日向兑斗公司借款50万元，双方签订了借款合同，兑斗公司履行了出借义务，但杨永红从借款的当天至2013年12月已经偿还了本息77万元。2013年10月17日的借款合同签订后，杨永红向兑斗公司转款50万元，兑斗公司又转回给他，杨又转兑斗公司，兑斗公司又转回给杨，可见兑斗公司并未履行出借义务，是用杨永红的50万元在来回循环，故此次借款合同并未实际履行。因此，兑斗公司要求杨永红、王莲芝偿还2013年10月17日借款50万元及利息、要求郭向军、孙霞、锦发农牧公司承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实法律依据，不予支持。综上，判决：驳回宜城市兑斗小额贷款有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9050元，由宜城市兑斗小额贷款有限责任公司负担。
二审中，兑斗公司提交一份《湖北省小额贷款公司试点暂行管理办法》，拟证实小额贷款最多不能超过50万元，再借新贷款时必须把旧贷还清，杨永红2013年10月17日转给兑斗公司两笔50万元系偿还2012年的两笔贷款。经质证，五被上诉人对真实性予以认可，证明力提出异议，本院认为五被上诉人的异议成立。综上，经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，兑斗公司依据诉争2013年10月17日借款担保合同向五被上诉人主张权利，并提交同日兑斗公司与杨永红的交易流水以证实其履行了交付借款义务。从该银行交易流水显示的四笔款项来往记录来看，先是杨永红向兑斗公司转款50万元，然后是兑斗公司向杨永红转款50万元，后杨永红再向兑斗公司转款50万元，随后兑斗公司又向杨永红转款50万元，对此，兑斗公司主张杨永红先向该公司偿还2012年10月9日两笔借款本金（包括郭向军作为借款人的50万元借款）中的一笔50万元，然后新借50万元再偿还2012年10月9日两笔借款本金中的另一笔50万元，随后又借款50万元，至此，兑斗公司于2012年10月9日出借给郭向军、杨永红的两笔借款已经清偿，包括本案诉争借款合同在内的两笔新借款均全部履行出借义务。但杨永红认为其2012年10月9日的借款已经清偿完毕，2013年10月17日其向兑斗公司所转款项并不是偿还郭向军2012年10月9日的借款，其之前也没有代偿郭向军2012年的诉争借款。综合分析在卷证据、各当事人的陈述，因兑斗公司并未充分举证证明杨永红代郭向军偿还2012年的诉争借款，在杨永红2013年10月17日向兑斗公司转款在先的情况下，兑斗公司主张其就诉争2013年10月17日的借款履行了出借义务，依据不足，本院不予支持。但兑斗公司可就郭向军、孙霞在2012年10月9日的借款另行主张权利。杨永红与兑斗公司于2012年10月9日的借款实际执行月利率多少以及借款本息是否还清，双方可以另行结算，兑斗公司以此主张杨永红2013年10月17日两次向兑斗公司转款100万元，系偿还兑斗公司于2012年10月9日出借给杨永红及郭向军的借款，证据不足，本院不予支持。至于一审法院采用审判员与人民陪审员组成合议庭进行审理本案，并未违反法律规定，上诉人称一审审理程序违法，缺乏依据，本院亦不予支持。
综上所述，宜城市兑斗小额贷款有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9050元，由上诉人宜城市兑斗小额贷款有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤玉
审判员 尹波涛
审判员 靳谢兵
二〇一八年四月三日
书记员 王晓丹