河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终3216号
上诉人（原审原告）：河南省凯达建筑有限公司。住所地：新乡市新建二路32号。
法定代表人：王志伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王欣民，该公司职工。
委托诉讼代理人：霍东亮，男，1966年12月8日出生，汉族，住河南省汝南县。
上诉人（原审被告）：河南省水利第二工程局。住所地：郑州市经济技术开发区经北五路*号。
法定代表人：张国峰，该局局长。
委托诉讼代理人：赵万军，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。
上诉人河南省凯达建筑有限公司（以下简称凯达公司）因与上诉人河南省水利第二工程局（以下简称水利二局）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2016）豫1727民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯达公司的委托诉讼代理人王欣民、霍东亮及上诉人水利二局的委托诉讼代理人赵万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯达公司上诉请求：依法在一审判决基础上，增加判决水利二局支付28778.25元。事实和理由：一审判决将“三标段与霍东亮房建合同外施工、隐蔽工程及其它”的工程款结算仍按分包合同约定的8.5折结算错误。因该工程并不包含在“分包合同”中，系实际施工人霍东亮为水利二局单独完成的工程，该部分工程价款已经双方达成一致。一审判决将该部分工程款按分包合同约定的8.5折结算损害了凯达公司的合法权益。
水利二局辩称，凯达公司所称的合同外工程，是凯达公司与业主方宿鸭湖水库管理局发生的关系，且至今宿鸭湖水库管理局不认可凯达公司干了这个工程，一审判决认定事实和适用法律错误。
水利二局上诉请求：依法改判驳回凯达公司的诉讼请求，二审诉讼费用由凯达公司承担。事实和理由：1、一审判决在程序上遗漏了重要当事人。一审判决既然已经查明双方之间的结算价格是项目部从业主方结算额的85%，为查明事实应当追加业主方参加庭审，以查明本案的项目结算情况。2、一审判决采信的鉴定结论与汝南县人民法院（2014）汝民初字第00771号一案的另一份鉴定结论存在冲突，采信该鉴定结论错误。3、一审判决以“三标段与霍东亮房建合同外施工、隐蔽工程及其它”上记载的191855元作为计算依据不正确，因为业主方不认可且也没有同项目部进行结算。
凯达公司辩称，水利二局两次鉴定提供的印章印模不一致。
凯达公司向一审法院起诉请求：判令水利二局支付凯达公司工程款300000元及利息（自2012年8月31日起至支付工程款之日止，按银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2010年8月30日，凯达公司与水利二局签订“驻马店宿鸭湖水库除险加固工程二、三标段房屋建筑工程施工承包协议书”，约定：水利二局将其中标的驻马店宿鸭湖水库除险加固工程二、三标段房屋建筑及其相关工程分包给凯达公司施工，承包方式为包工包料，凯达公司需完成土建、水电安装、装饰装修等图纸规定的相关内容，结算价格为项目部从业主方结算额的85%等。合同签订后，凯达公司即进驻工地组织施工。凯达公司除完成上述合同约定的工程外，还完成了其它工程施工。2011年，凯达公司所承包的工程全部竣工，并已实际投入使用。2012年8月31日，河南省水利第二工程局宿鸭湖水库除险加固工程项目部向凯达公司出具“三标段与霍东亮房建合同外施工，隐蔽工程及其他”，其中含有10项合同外工程及工程造价：1、桥梁及桥墩外墙漆10000元；2、桥两端挡墙每端1500元，共3000元；3、桥头堡基础砌砖每端3000元，共6000元；4、桥头堡基础回填土每端2500元（从外运土），共5000元；砖砌排沟510米，每米140元（其中56525元已转入借款），14875元；6、左岸导渗桥涵20000元；7、项目部用霍材料及其它35380元；8、三标段房屋施工临建：①钢筋加工车间20000元；②木材加工车间20000元；③工地值班房10000元；9、三标段房屋前期施工、民工在外租房、租金20000元；10、三标段李国伟经理担保多支付王喜现金27600元。以上10项工程款共计191855元。诉讼中，凯达公司与水利二局分别申请对“三标段与霍东亮房建合同外施工，隐蔽工程及其它”上的印章印文的真实性进行鉴定，双方各支付鉴定费4000元。经鉴定，“三标段与霍东亮房建合同外施工、隐蔽工程及其它”上的印文与水利二局提供的印文系同一枚印章盖印形成。
一审法院认为，本案凯达公司与水利二局签订的建设工程分包合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，且发包人未对双方签订的工程分包合同提出异议，因此，双方签订的建设工程分包合同为有效合同。双方对于合同外工程施工虽没有签订新的书面合同，但上述合同外工程系基于上述分包合同而产生的，是上述分包合同项下工程量的变更或增加，因此，合同外工程应参照双方签订的建设工程分包合同来处理。凯达公司完成了所承包工程的施工，并且其所完成的工程已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，视为该工程已竣工。即凯达公司已履行了合同义务，水利二局未及时支付工程款，其行为构成违约，应承担违约责任。凯达公司请求水利二局支付下余工程款，并自欠款之日起支付利息，理由正当，予以支持。关于工程款的结算仍应按照双方在分包同中约定的按结算价的85%支付工程款。即凯达公司请求水利二局支付的“三标段与霍东亮房建合同外施工，隐蔽工程及其他”的工程款应为163076.75元（191855元×0.85）。凯达公司请求支付漏算工程量的工程款108145元，证据不足，不予支持。河南省汝南县人民法院作出（2016）豫1727民初1884号民事判决：一、河南省水利第二工程局于判决生效之日起五日内支付河南省凯达建筑有限公司工程款163076.75元及利息（自2012年8月31日起至本判决确定的付款之日止，按银行同期贷款利率计算）。二、驳回河南省凯达建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，河南省凯达建筑有限公司负担2240元，水利二局负担3560元；鉴定费8000元，由水利二局负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，凯达公司与水利二局签订的建设工程分包合同为有效合同，且双方均无异议，该合同对双方均有约束力。本案双方争议的合同外工程施工项目和工程造价明确，水利二局应当支付凯达公司相应的工程款。关于凯达公司上诉提出的该工程系实际施工人霍东亮单独完成、工程价款双方已经达成一致、该工程款不应按照分包合同约定的85%结算的理由。从本案查明的事实看，霍东亮本人并未就本案工程款主张权利而是凯达公司主张权利，凯达公司也未与水利二局就该工程签订书面承包合同，凯达公司提交的工程造价单只能证明水利二局认可该工程造价，凯达公司未提供证据证明该工程款的结算方式。双方对于合同外工程施工并未签订新的书面合同，合同外工程系基于双方签订的分包合同而产生的，是分包合同项下工程量的变更或增加，一审法院将该工程参照双方签订的建设工程分包合同处理，判决该工程款按照双方在分包同中约定的按结算价的85%支付工程款并无不当。凯达公司的上诉理由缺乏证据证明，不能成立。关于水利二局上诉称一审判决采信鉴定结论错误的理由。经查，本案经一审法院委托湖北中真司法鉴定所鉴定，湖北中真司法鉴定所作出了鄂中司鉴（2017）文鉴字第021号、022号文书司法鉴定意见书，鉴定结论为：“三标段与霍东亮房建合同外施工、隐蔽工程及其它”落款单位处盖的“河南省水利第二工程局宿鸭湖水库除险加固工程项目部”印文与“证明，…落款时间2012年5月15日”上的印文及水利二局提供的项目部印文系同一枚印章盖印形成。在汝南县人民法院（2014）汝民初字第00771号一案中,湖北中真司法鉴定所出具的鄂中司鉴（2014）文鉴字第101号鉴定意见书中的《样本》与本案水利二局提供的《样本》并不相同，造成鉴定结论不一致符合客观情况。综上，一审法院采信本案鉴定结论正确，水利二局的该上诉理由不能成立。本案系建设工程分包合同纠纷，水利二局对争议的工程量已盖章认可，工程造价明确，水利二局与业主方结算与否不影响本案的处理，水利二局上诉提出应追加业主方参加庭审、一审判决以工程造价单上记载的191855元作为计算依据不正确的理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，凯达公司与水利二局的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4079元，河南省凯达建筑有限公司负担519元，河南省水利第二工程局负担3560元。
本判决为终审判决。
审判长 华俊锋
审判员 胡 溟
审判员 吕先锾
二〇一七年十月十日
书记员 朱丛歌