江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终3031号
上诉人（原审原告）：昆山市玉山镇文明大客户移动通信经营部,住所地昆山市玉山镇合兴路765号。
经营者：孙冬平，女，1986年1月9日出生，汉族，住阜宁县。
委托诉讼代理人：周丽，江苏沉浮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏健鹰食品科技有限公司,住所地昆山市张浦镇俱进路8号。
法定代表人：万剑吟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵向东，上海忠恳律师事务所律师。
上诉人昆山市玉山镇文明大客户移动通信经营部（以下简称文明大客户经营部）、江苏健鹰食品科技有限公司（以下简称健鹰公司）电信服务合同纠纷一案，均不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初6645号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
文明大客户经营部上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判健鹰公司归还代缴款13887.7元、支付单方终止违约金23649.48元、支付月最低消费金额的差额37.12元、支付律师费8425元；2、诉讼费由健鹰公司负担。事实和理由：本案中，客观上存在相关证据能够表明健鹰公司结欠文明大客户经营部代缴款及缴费金额，但该证据分别由中国移动江苏有限公司昆山分公司及苏州分公司掌握，故文明大客户经营部未能提供。
针对文明大客户经营部的上诉，健鹰公司辩称，文明大客户经营部始终未提交支持其诉讼请求的证据，故不应予以支持。
健鹰上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回文明大客户经营部的诉讼请求；2、文明大客户经营部承担全部诉讼费用。事实和理由：一、2013年9月4日，文明大客户经营部在没有中国移动授权的情况下，欺骗文明大客户经营部签订了《代缴中国移动通信业务费用结算协议书》，约定由其向健鹰公司代缴代收中国移动通信费用，该协议应认定无效且未实际履行，故一审法院认定健鹰公司应支付违约金65175元违反法律规定。二、文明大客户经营部伪造《代缴明细清单》，手写违约金计算方法，健鹰公司对该《代缴明细清单》上加盖的健鹰公司合同专用章真伪申请鉴定，但一审法院没有确认《司法鉴定申请书》附件上的印章和签名是否作为本次司法鉴定的比对样本，合议庭通知的鉴定范围遗漏了健鹰公司申请的第4项鉴定内容，合议庭没有告知本次鉴定材料的名称及是否原件，因此一审法院在未完成启动司法鉴定程序、确认鉴定事项、依据和范围及确定鉴定材料的情况下，即摇号确定鉴定机构，摇号无效。一审法院鉴定科没有向健鹰公司出示苏州市中级人民法院电子信息平台上相应类别全部鉴定机构名称，而是从该科自选的四个鉴定机构中摇号确定了苏州一家鉴定机构，违反省高院的规定，当属无效。健鹰公司对于《机构选择结果告知函》提出了四项异议，一审法院对异议未作处理印发《鉴定费交款通知》，不符合相关程序。
针对健鹰公司的上诉，文明大客户经营部辩称，文明大客户经营部与健鹰公司签订协议时具有相应的代理权，且已经代健鹰公司缴纳了费用，故而健鹰公司才能不结欠移动公司费用。另外，健鹰公司未在一审法院指定的时间内缴纳鉴定费用导致鉴定未成，应由其承担相应的法律后果。
文明大客户经营部向一审法院起诉请求：l、判令健鹰公司立即归还代缴款13887.7元；2、判令健鹰公司立即支付单方终止协议的违约金23649.48元；3、判令健鹰公司立即支付未达到月最低消费金额的差额37.12元；4、判令健鹰公司立即支付租借手机、固话话机的违约金65175元；5、本案律师费、诉讼费用由健鹰公司承担。
一审法院认定事实：文明大客户经营部系中国移动通信集团江苏有限公司苏州分公司在昆山地区的代理商，文明大客户经营部在昆山范围内推广移动无线商话业务。健鹰公司系文明大客户经营部推广的客户，2013年9月4日，文明大客户经营部、健鹰公司签订一份《代缴中国移动通信业务费用结算协议书》，协议书第1条约定，健鹰公司所有使用的移动号码或相关业务产生的费用后，由文明大客户经营部统一代缴并打印相关发票。第3条约定，健鹰公司或健鹰公司员工未及时归还相关代缴款，除需归还本金外，还要以所欠款总额（自借款日至还款日，转账的以银行进账单日期为准）的每天3‰的利息作为违约金额赔偿文明大客户经营部，文明大客户经营部有权通过相关法律程序追讨健鹰公司欠款，健鹰公司承担文明大客户经营部追讨欠款的费用，包括律师费、诉讼费等实现债权的费用。第5条约定，本协议自双方盖章签定之日起生效，所有号码协议期36个月。本协议的变更或取消须经双方协商一致，并双方签署终止结束该协议的权利义务为准。第6条约定，若未经双方同意，健鹰公司单方面终止协议，属违约，需要赔偿文明大客户经营部违约金额=己代缴费用总额／已代缴月数*（36个协议期-
已代缴月数）。第8条约定，健鹰公司承诺在指定消费期内月最低消费金额不低于500元，如健鹰公司月消费未满其承诺月消费总金额的，则文明大客户经营部有权补收差额部分费用。
鉴于上述合同约定的业务，健鹰公司向文明大客户经营部租借苹果5手机6台、三星919、三星508、中兴U281、中兴U793、天宇C666T各1台，三星858手机2台，固话机10台，上述物品价值共计43450元。2013年10月10日，文明大客户经营部将上述物品租借给健鹰公司，健鹰公司工作人员姜红平予以签收。健鹰公司承诺，如健鹰公司违约，则在当地法院按照原价1.5倍赔付文明大客户经营部。
2014年6月10日，健鹰公司不再与文明大客户经营部进行业务合作，并与中国铁通集团有限公司苏州分公司签订《通信综合业务协议》一份，约定由中国铁通集团有限公司苏州分公司向健鹰公司提供通信综合业务。2016年7月8日，中国移动通信集团有限公司昆山分公司出具一份证明，载明：2014年6月至今无欠费。
一审法院认为，文明大客户经营部、健鹰公司之间形成的电信服务合同关系合法有效，双方均应按约履行各自的义务。关于代缴款13887.7元，文明大客户经营部未提供证据予以证明，一审法院不予支持。关于单方终止协议的违约金，文明大客户经营部、健鹰公司签订的结算协议书的期限自2013年9月4日至2016年9月3日，而健鹰公司在2014年6月10日就与文明大客户经营部终止了合作，并与中国铁通集团有限公司苏州分公司签订了协议，且健鹰公司未提供经文明大客户经营部、健鹰公司双方协商一致终止协议的通知，故健鹰公司的行为构成单方终止协议。关于单方终止协议的违约金，结算协议中有约定，但文明大客户经营部未对其诉请的违约金金额予以证明，故对文明大客户经营部的该项诉请，一审法院不予支持。关于健鹰公司消费未达到月最低消费金额的差额37.12元，文明大客户经营部未提供证据予以证明，故对文明大客户经营部的该项诉请不予支持。关于租借手机、固话话机的违约金，因健鹰公司的行为已构成单方终止协议的违约行为，故健鹰公司应按照承诺，向文明大客户经营部赔偿所租借手机、固话话机费用的1.5倍，为65175元（43450*1.5=65175）。关于律师费，结算协议书第3条约定的律师费是以归还代缴款为基础的，因文明大客户经营部诉请的代缴款不成立，故文明大客户经营部要求健鹰公司承担律师费亦缺乏依据，一审法院不予支持。综上，健鹰公司应向文明大客户经营部支付租借手机、固话话机的违约金65175元。对于文明大客户经营部的其他诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、健鹰公司于判决生效之日起十日内支付文明大客户经营部租借手机、固话话机的违约金65175元；二、驳回文明大客户经营部的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2355元，由文明大客户经营部负担861元，健鹰公司负担1494元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审中，文明大客户经营部针对其要求支付8425元律师费的上诉请求，未缴纳相应的上诉费。
本院认为，关于《代缴中国移动通信业务费用结算协议书》的效力，因该协议系当事人真实意思表示，健鹰公司并无证据证明其符合法律规定的无效情形，其亦未提交证据证明文明大客户经营部因不具有代理权导致该合同无法履行，故一审法院认定协议合法有效，应由双方按约履行，并无不当。
关于《代缴明细清单》及《介绍信》的效力，健鹰公司一审中申请对上述材料上加盖的“江苏健鹰食品科技有限公司合同专用章”进行司法鉴定，一审法院依法受理了其鉴定申请，根据健鹰公司的申请事项委托了鉴定机构，并依法移交了鉴定材料（原件），健鹰公司认为一审法院未启动鉴定程序、未确定鉴定事项和鉴定材料与事实不符。关于比对样本，系由鉴定机构进入鉴定程序后根据其专业判断来选择具有效力的样本，当事人提供的样本系鉴定机构选择样本时的参考，故健鹰公司认为未确认样本构成鉴定程序违法，依据不足。关于是否遗漏鉴定事项，从现有证据看，一审法院按照健鹰公司的申请依法委托鉴定，无论健鹰公司是否增加鉴定事项均不影响其应缴纳鉴定费用。因此，一审法院依法向健鹰公司催缴鉴定费用，其未按时缴纳导致鉴定不能，应据此承担举证不能的法律后果，《代缴明细清单》及《介绍信》应认定具有证明效力。
健鹰公司根据双方存在的结算协议领取了文明大客户经营部价值43450元的手机及固话，印证了上述协议已实际履行。现健鹰公司于2014年6月10日与中国铁通通信集团苏州分公司签订同类型的通信服务协议，故其终止了与文明大客户经营部签订的《代缴中国移动通信业务费用结算协议书》，结合其上诉时提出该协议未实际履行，应认定健鹰公司对于《代缴中国移动通信业务费用结算协议书》不再继续履行的事实不持异议，其行为违反了协议关于36个月履行期限的约定。文明大客户经营部系基于36个月的履行期限及健鹰公司每月最低消费的预期才向健鹰公司无偿租借价值43450元的手机及固话设备，现健鹰公司提前终止协议，其应当承担相应的违约责任。根据《代缴明细清单》的约定，一审法院认定健鹰公司赔偿43450元的1.5倍即65175元，并无不当。
关于文明大客户经营部主张的代缴款13887.7元、违约金23649.48元及最低消费差额37.12元，其均未提供相应的证据及计算依据，故一审法院未予认定，并无不当。关于文明大客户经营部主张的律师费，因其未缴纳相应上诉费用，本院不予理涉。
综上所述，文明大客户经营部、健鹰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2164元，由上诉人江苏健鹰食品科技有限公司负担1430元，由昆山市玉山镇文明大客户移动通信经营部负担734元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
审 判 员 蒋毅颖
审 判 员 李晓琼
二〇一八年六月十一日
法官助理 韩小安
书 记 员 刘 汐