福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第1540号
上诉人（原审原告）李献来，男，1950年6月29日出生，汉族，农民，住莆田市涵江区.
委托代理人郑希恺、曹海洲，福建厦龙律师事务所律师，
被上诉人（原审被告）仙游县公路“先行工程”建设领导小组办公室，住所地仙游县。
负责人吴国华，副县长。
被上诉人（原审被告）福建省仙游县交通运输局，住所地仙游县.
法定代表人陈浪动，局长。
被上诉人（原审被告）仙游县人民政府，住所地仙游县.
法定代表人郑亚木，县长。
上列三被上诉人的共同委托代理人ＸＸ晃，福建思阳律师事务所律师。
上诉人李献来与被上诉人仙游县公路“先行工程”建设领导小组办公室、福建省仙游县交通运输局、仙游县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，仙游县人民法院于2012年12月26日作出（2012）仙民初字第4619号民事裁定，裁定驳回原告李献来的起诉。李献来不服，向本院提起上诉。本院于2013年2月16日作出（2013）莆民终字第384号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。李献来不服，向本院申请再审。本院于2014年11月11日作出（2014）莆民再终字第11号民事裁定，撤销本院（2013）莆民终字第384号民事裁定及仙游县人民法院（2012）仙民初字第4619号民事裁定；指令仙游县人民法院对本案进行审理。仙游县人民法院于2015年6月19日作出（2015）仙民初字第223号民事判决，李献来不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李献来及其委托代理人郑希恺、曹海洲及被上诉人的委托代理人ＸＸ晃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月3日，原审原告李献来起诉至仙游县人民法院称，1995年11月30日，原告代表案外人福建省莆田县建筑企业公司（现变更为莆田市荔城建筑企业公司）作为乙方与被告先行办签订了《施工合同书》一份，约定被告的三郊路水泥砼路面工程由福建省莆田县建筑企业公司施工完成。合同还就工程的建设时间、结算方式、付款时间等相关的权利义务进行约定。该合同项下工程于1996年5月8日经验收并在1997年4月12日进行最终工程结算，该工程款总额为人民币2968993.34元。原告作为该工程的实际施工人就该工程款向二被告催讨。截止2012年2月5日，二被告共向原告支付工程款人民币2714599元，支付的工程款中扣除被告逾期付款的利息及代垫款利息后，尚欠原告工程价款人民币1161095.4元及相应利息。因为被告“先行办”为被告“交通局”的主管部门，仙游县人民政府是“先行办”的主管部门，故均应对该债务承担连带偿还责任。请求法院判令：一、被告“先行办”、“交通局”、仙游县人民政府连带偿付给原告李献来工程价款人民币1161095.4元及按照银行同期同档贷款利率计算自欠款之日起至实际付清之日止的利息。现以上本息暂计算至2015年2月5日为人民币3002872.7元（2015年2月6日后的利息以所欠工程款1161095.4元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率10.53%计算至实际付清之日止），（计算方法见附件《三郊线工程欠款本息计算表（修正）》）；二、被告“先行办”、“交通局”、仙游县人民政府连带偿付给原告李献来个人所得税人民币48250.80元及按照银行同期同档贷款利率计算自欠款之日起至实际付清之日止的利息，现以上本息暂计算至2015年2月5日为人民币135362元（2015年2月6日后的利息以所欠个人所得税48250.80元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率10.53%计算至实际付清之日止），（计算方法见附件修正后的《三郊线工程欠款本息计算表》）；三、本案的诉讼费用由被告“先行办”、“交通局”、仙游县人民政府承担。
三被告辩称，一、原告诉讼主体不适格。1、根据1995年11月30日答辩人仙游县公路先行工程建设领导小组办公室与案外人福建省莆田县建筑企业公司签订的“三郊公路水泥砼路面工程施工合同书”，原告并不是该施工合同的当事人，也不是合同权利义务的承受者。2、原告主张自己系本案讼争工程的实际施工人依据不足。3、即使原告是实际施工人，挂靠人也不能以自己名义起诉要求发包人直接给付工程款。二、倘若原告诉讼主体适格，原告诉求也不尽合理合法。三、涉案的工程款不含税，请求付款时应当提供完税的凭证。
仙游县人民法院一审查明，1995年11月30日，案外人福建省莆田县建筑企业公司作为乙方与被告先行办（甲方）签订了《施工合同书》一份，合同主要内容：1、被告的三郊路280K＋050-282K＋050共2KM水泥砼路面工程由福建省莆田县建筑企业公司施工完成；2、自1995年12月10日开工至1996年1月30日完工，合同工期为50天；3、包工包料；4、工程造价约3200000元；5、付款方式：乙方（莆田县建筑企业公司）有工程总造价60%的垫资能力，工程款分三年付清，按“四、三、三”之比例分期支付，即乙方先完成工程60%后，甲方（甲方为先行办）开始分期分批拨付工程进度款，至工程竣工验收时拨付40%工程款，余下60%款项在工程竣工验收之日起按每年30%分二年还清，利息按建行同期贷款利率计息，由甲方支付。该合同项下工程于1996年5月8日经过被告验收完成。2001年9月30日，该工程价款经仙游县审计局审计，总价款为人民币2963469.34元。截止2010年5月28日，被告共向原告支付工程款人民币2711000元，尚欠工程款人民币252469.34元。另外，被告为福建省莆田县建筑企业公司代交所得税人民币48250.80元，该款项被告已于1997年12月19日向原告收取。因被告之后没有支付尚欠工程款，原告于2012年9月3日诉至本院。本院于2012年9月3日立案受理。2012年12月26日本院以原告主体不适格为由作出（2012）仙民初字第4619号民事裁定书，裁定驳回原告李献来的起诉。李献来在法定的期限内提起上诉。莆田市中级人民法院于2013年2月16日以（2013）莆民终字第384号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。2014年中院认定李献来为涉案建设工程的实际施工人、可以作为本案的原告并以莆民再终字第11号民事裁定书裁定：1、撤销莆田市中级人民法院的（2013）莆民终字第384号民事裁定及仙游县人民法院（2012）仙民初字第4619号民事裁定；2、指令仙游县人民法院对本案进行审理。2014年12月25日，本院受理本案。在诉讼中，原告请求法院追加仙游县人民政府作为本案的被告参加诉讼并变更原来诉讼请求。
另查明，原告李献来没有承建涉案工程资质，涉案合同实质上是李献来借用福建省莆田县建筑企业公司名义与被告“先行办”签订合同并承建合同项下工程。“先行办”系由被告仙游县人民政府于1993年3月2日成立。
仙游县人民法院一审认为，“先行办”与案外人签订的《三郊公路水泥砼路面工程施工合同》，系原告李献来借用案外人的名义签订，依据本院上述分析，该合同为无效合同，但因为原告所施工的工程项目经过验收合格，则原告请求被告支付尚欠工程价款人民币252469.34元，于法有据，本院予以支持。被告逾期支付尚欠工程款，给原告造成的利息损失，被告应予适当赔偿。承担本案的责任主体，根据上述认定，为被告仙游县人民政府，原告请求“先行办”、“交通局”承担连带责任没有依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第六条、第十四条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告仙游县人民政府应当在本判决书生效之日起十日内支付给原告工程款人民币二十五万二千四百六十九元三角四分并赔偿利息损失（计算办法：自涉案工程款经审计局审计结束日即2001年9月30日起以尚欠工程款人民币二十五万二千四百六十九元三角四分为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计至付清本款之日止）。二、驳回原告李献来对被告仙游县公路“先行工程”建设领导小组办公室、仙游县交通运输局的诉讼请求。三、驳回原告李献来的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人李献来不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人李献来上诉称，一、原审法院对事实认定错误，1、讼争工程已经在1996年2月6日竣工验收，原审法院认为1996年5月8日才验收完成是错误的。2、原审法院认定上诉人没有资质承包涉案工程是错误的。这里的“另查明”是没有证据而随意编造出来的，导致整个判决书都是错误的。二、原审法院适用法律错误。1、被上诉人一、二应当与被上诉人三连带向上诉人偿还工程欠款本息。2、上诉人具备施工资质，因此本案《施工合同书》有效，原审法院认为《施工合同书》无效是错误的。3、无论《施工合同书》是否有效，现工程已经竣工验收合格并实际使用19年之久，上诉人有权依照《施工合同书》的约定主张工程价款，因此工程（含税价）本金均应由不含税的工程直接费、垫资成本、工程相关税费三个部分组成，原审法院仅以工程直接费2963469.34元作为工程款本金是错误的。4、退一步讲，即便《施工合同书》无效，原审法院认为“由于施工合同无效”被上诉人“已支付的工程款项应当认定为支付工程款本金”也是错误的。被上诉人支付的款项应当优先冲抵利息，剩余部分才用于支付工程款本金。5、原审法院所认定的利息金额也是错误的，无论《施工合同书》是否有效，被上诉人均应当依照《施工合同书》约定向上诉人偿还拖欠的工程价款及其自欠款发生之日起至实际还清全部款项之日止的利息。三、按照正常的承包工程付款进度以及《建设工程价款结算暂行办法》执行，被上诉人应当预付工程款，被上诉人当时资金不足，也要向其他地方筹集，也要承担垫资利息。请求撤销仙游县人民法院（2015）仙民初字第223号民事判决，并依法改判支持上诉人原审诉讼请求即：一、被上诉人“先行办”、“交通局”、仙游县人民政府连带偿付给上诉人李献来工程价款人民币1161095.4元及按照银行同期同档贷款利率计算自欠款之日起至实际付清之日止的利息。现以上本息暂计算至2015年2月5日为人民币3002872.7元（2015年2月6日后的利息以所欠工程款1161095.4元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率10.53%计算至实际付清之日止），（计算方法见附件《三郊线工程欠款本息计算表（修正）》）；二、被上诉人“先行办”、“交通局”、仙游县人民政府连带偿付给上诉人李献来个人所得税人民币48250.80元及按照银行同期同档贷款利率计算自欠款之日起至实际付清之日止的利息，现以上本息暂计算至2015年2月5日为人民币135362元（2015年2月6日后的利息以所欠个人所得税48250.80元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率10.53%计算至实际付清之日止），三、本案的诉讼费用由被上诉人“先行办”、“交通局”、仙游县人民政府承担。
被上诉人答辩称，1、关于上诉人认为原审认定的事实有误，我方认为上诉理由不能成立，一审法院认定事实正确，关于工程竣工验收时间是在1996年5月8日，有审计报告证明，上诉人认为是1996年2月6日是竣工验收时间，不符合常理，因为从合同签订时间看，根本不可能在两个月内，工程就竣工验收，不符合常理。2、原审认定上诉人没有资质承包工程是正确，原审认定上诉人没有承包建筑工程资质，与建筑工程资质是两个不同的概念，原审法院指的是建筑工程总承包或分承包的事实，上诉人有建筑施工的资质与承包的资质是不同的概念，上诉人主张其是施工员，只能证明他具有施工的资质，不能证明其具有承包工程的资质，且上诉人主张是施工员是指房屋建筑，根本没有提供路桥的施工资质，故原审法院认定上诉人没有承包建筑工程资格是正确的。因为既然上诉人没有承包工程的资质，作为自然人，所签订的施工合同是无效的；3、原审法院适用法律正确，上诉人认为“先行办”是属于其它组织，依法应当承担还款责任，根据民诉法第48条规定先行办可以作为民事诉讼的当事人，不是指没有独立法人资格的组织可以独立承担民事责任。且“先行办”已多年没有经营，没有能力独立承担民事责任；上诉人认为交通局作为受益人，其操作工程，应当对拖欠的工程款承担连带责任，是没有事实、法律依据，受益者是包括上诉人在内的人民群众，操作工程是“先行办”的工作人员，与交通局无关。原审法院驳回上诉人对先行办、交通局的民事诉讼请求是正确的。4、上诉人请求工程款金额的问题，上诉人关于工程款付款的金额及承担责任的理由是不能成立，理由：因合同被认定为无效，按照最高院司法解释第二条，只能参照合同约定支付工程价款，“工程价款”指的是将完成的工程或者是竣工的工程，对发包单位办理结算而取得的价款，即上诉人当时要求与被上诉人合作时，申报的材料，审计的结果，结算的款项就是指工程价款，从上诉人提供的证据中已证明当事人双方已对工程价款进行结算，金额是290多万元，除上诉人提供的证据外，上诉人在一审诉状中提到工程经最终结算，结算的金额已确认，双方无争议，视为工程价款；5、关于上诉人在上诉状中主张有垫资款，提出利息的问题，我方认为合同约定上诉人有预付60%工程价款的能力，即60%由上诉人先垫付，另40%是属于工程款，属于欠款，后被上诉人在96年之前已支付100多万元，是支付上诉人60%的预付款，也就是60%预付款已由被上诉人偿还清楚，不存在利息，也可体现2001年之前上诉人要求结算时，对审计结论都没有提出异议，说明所谓的预付款已支付清楚，双方无争议，现被上诉人只欠上诉人工程款25万多元。6、关于税收承担问题，上诉人关于这方面的理由是不能成立的，理由是合同约定被上诉人除了约定的费用，不收取其它费用，实际上被上诉人也未向上诉人收取其它费用，包括税费，因税费是由税务部门收取，与被上诉人无关，按照法律规定，该税费应由建筑单位承担。7、上诉人主张一审判决金额计算有误是不能成立的，理由：一审法院对金额的认定是正确的，上诉人已对审计的金额，包括被上诉人已付款的金额都没有异议，现被上诉人只欠上诉人25万多元工程款，在2001年时，上诉人从未对被上诉人主张要求付本金及利息，上诉人一直要求被上诉人支付工程款的本金，由于仙游县财政较困难，一审法院按照本金25万元，利息从2001年开始计算是正确的。故一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
在本案审理过程中，上诉人李献来向本院提供三份新证据，证据一：上诉人的中级施工员证书（复印件），证明：上诉人具备施工资质，因而，其与原审被告一仙游县公路“先行工程”建设领导小组办公室签署的《施工合同书》有效。证据二：保尾小区7#楼工程竣工验收证明书。证明：上诉人在承接讼争工程前就已经承接过许多重要工程，具备承接讼争工程的经验和能力。证据三：吊销企业基本信息。证明李献来在1996年3月18日至2002年4月29日是福建省莆田县建筑企业公司至的股东之一。
被上诉人经质证认为，因证据一是复印件，没有原件，故对证据一的真实性无法确认，建筑委员会是指房屋建筑方面的施工员，但路桥的施工员应由交通部门颁发的施工员证。对证据二的真实性有异议，公章是假的，与福建省莆田县建筑企业公司的公章与施工合同中的公章是不一样的，也不能证明李献来有承包工程的资质。上诉人提供的证据已超过举证期限；对证据三的真实性无异议，该证据显示1996年变更为，李献来是该公司的股东，但无法体现在1996年之前李献来是否是福建省莆田县建筑企业公司的股东。即使李献来是福建省莆田县建筑企业公司的股东，但是，李献来个人也没有承包工程的资格。
本院经审查认为，对于上诉人提供的证据一、证据二，由于是复印件，被上诉人又对其真实性表示异议，本院不予确认。对于证据三，被上诉人对其真实性没有异议，本院予以确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合上诉人李献来的上诉请求及被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本院针对本案的焦点问题，分析如下：
一、关于本案合同的效力问题。
上诉人李献来认为其是原莆田县建筑企业公司的股东，并具备助理工程师的职称，在承接本案工程前就曾负责过许多大型的施工工程，具有承包涉案工程的资质。
被上诉人认为承包建筑工程资质，与建筑工程资质是两个不同的概念，上诉人主张其是施工员，只能证明他具有施工的资质，不能证明其具有承包工程的资质，且上诉人主张是施工员是指房屋建筑，根本没有提供路桥的施工资质，故原审法院认定上诉人没有承包建筑工程资格是正确的。因为既然上诉人没有承包工程的资质，作为自然人，所签订的施工合同是无效的。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，《施工合同书》的签订主体是原莆田县建筑企业公司，上诉人李献来作为自然人，不具有承包建筑工程的资质。本院（2014）莆民再终字第11号民事裁定书认定李献来是本案建设工程的实际施工人，由此可以认定上诉人李献来是借用有资质的原莆田县建筑企业公司名义承包涉案工程。根据》第：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此本案施工合同依法应认定为无效。
二、本案工程款如何确定的问题。
上诉人认为无论《施工合同书》是否有效，现工程已经竣工验收合格并实际使用19年之久，上诉人有权依照《施工合同书》的约定主张工程价款，工程（含税价）本金均应由不含税的工程直接费、垫资成本、工程相关税费三个部分组成，原审仅以工程直接费2963469.34元作为工程款本金是错误的。此处所称的垫资成本，是指《施工合同书》中约定的“工程款分三年付清……，利息按建行同期贷款利率计息，由甲方支付的“利息”，即代垫资金产生的利息。另被上诉人代扣个人所得税48250.80元，未出具税务机关正式发票，视为未缴纳，应返还给上诉人。
被上诉人认为工程价款是指双方结算后的金额，当时，工程结算时，是上诉人要把完工的工程资料上报给建设单位，核实后申报给审计局，在申报期间，上诉人从未主张利息等费用，审计报告出来后，上诉人接受工程价款290多万元，现在大部分钱已由上诉人领取，现主张要利息，是不能成立的。垫资款60%已在96年、98年已偿还清楚，剩余的款项是属于欠的工程款，不存在利息；关于税费问题。施工合同没有约定税费由谁承担，在这种情况下，只能按照法定处理，由建筑单位即上诉人承担这些税费，我方有代扣义务，已向法庭提供证据证明四万多元的税费已交给税务部门。
本院认为，根据》第规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。尽管本案施工合同无效，但涉案工程已竣工并验收投入使用，上诉人李献来可以实际施工人的身份请求支付工程价款，工程价款应参照合同约定。合同约定工程造价以结算为准。上诉人李献来在一审中提供《决算审核表》及《审计报告》认可，本案工程经决算、审计，工程造价为2963469.34元，并在庭审中确认其确已收到被上诉人拨付的工程款项2711000元。由于《施工合同书》被认定为无效，导致双方约定垫资利息条款的无效，上诉人李献来请求支付的垫资利息的主张不能成立，本院不予支持。关于税费的问题，被上诉人已在一审中提供证据证明其已向税务部门代为缴纳所得税共计48250.80元，上诉人认为被上诉人没有向税务部门缴纳所得税而请求返还税款没有依据。
综上，被上诉人尚欠上诉人工程款为：2963469.34元-2711000元=252469.34元及自2001年9月30日（审计结束日）起至付清之日止，以252469.34元为基数的按中国人民银行规定的同期贷款利率。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币31919.35元，由上诉人李献来负担，一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 寒
代理审判员 郑飞鹏
代理审判员 柯萍萍
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 韩美燕
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。