云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3541号
上诉人（原审被告）：云南华美美莱美容医院有限公司。
法定代表人：刘恒兴，系该公司经理。
住所：昆明市青年路**号。
委托诉讼代理人：李正坤，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：彭浩，云南会凌律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：蒋瑞芬，女，1982年9月5日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。
委托诉讼代理人：陈俐羽，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南华美美莱美容医院有限公司（以下简称：华美美莱医院）因与被上诉人蒋瑞芬因医疗损害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字774号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
华美美莱医院上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人的医疗行为与被上诉人的损害后果之间没有因果关系，一审法院要求上诉人对被上诉人损害后果承担35%的赔偿责任没有合法依据。一审法院认定上诉人应当承担35%责任的主要依据是《司法鉴定意见》，但该鉴定书中，关于上诉人与被上诉人损害间“有间接因果关系，参与度评定为35%的结论是错误的，不应作为定案的依据。2、一审法院对损害赔偿费用计算的基数认定错误，被上诉人处进行丰胸的费用不应当计入赔偿数额。综上，一审法院基本事实认定不清，证据不足，赔偿费用的计算错误，请求二审法院依法撤销一审法院的判决，并驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
蒋瑞芬答辩认为：1、针对上诉人第一条上诉理由，其不予认可，手术知情同意书系上诉人单方制作的。在后续手术中可以看出，上诉人没有告知其及家属，擅自切除异物，没有充分进行告知，没有给其充分选择权，且根据我国相关法律规定，司法鉴定两位专家具备资质，可以在征求其他医务人员的意见，但不是必须按照其意见作出结论。2、针对第二条上诉理由，其认为假体取出系时间问题，根据肿瘤科专家意见，其要先稳定病情，之后才能取出假体。
蒋瑞芬向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失433253.84元（三次手术费用181940元、肿瘤医院治疗费240413.84元、住院期间伙食补助费10900元）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定：一、华美美莱医院住院病例摘录示：（住院号：11021841-1），现病史：患者诉2010年4月生育哺乳，7个月后自觉双乳房逐渐缩小，乳腺组织松弛，未进行过器械、按摩及药物等丰胸方法，今来院要求增大乳房，近来精神、饮食、睡眠可，大小便正常。既往史：平素体健，否认药敏史，管行剖宫产术，亦无特殊月经、生育史、末次月经时间：2011.2.9，孕2次，产2次。体检：36.5°C，脉搏：72次/分，呼吸：18次/分，血压：110/70mmHg，神志清楚。全身情况：一般情况可，营养中等，巩膜及全身皮肤黏膜无黄染。局部情况：胸廓凹陷，呈漏斗胸，外观，双乳基本对称，呈扁平状，乳腺组织松弛，乳头无内陷，皮肤无溃破，凹陷，未触及肿块，无压痛，胸围72cm。医技资料：血、尿KTECGB超、PT/APTT及××四项无异常。入院诊断：双乳乳腺组织萎缩。治疗方案：1、拟行双乳假体丰乳术。2、术后予止血、抗类治疗。二、2011年2月18日16时许，原告蒋瑞芬因哺乳后乳房缩小到被告华美美莱医院处就诊，该院诊断双乳腺组织萎缩，于当日，在静脉十局麻下行“双乳假体丰乳术”，住院3天出院。2011年12月14日，原告自丰胸后自感左侧丰胸部不适去该院就诊，于当日该院为原告行丰胸术后调整术，调整术后原告仍感左侧乳房不适，有包块及疼痛感。2014年9月26日原告再次到该院就诊，又于当日在静脉+局麻下行左乳房更换假体隆乳术，术后取出粉白色组织一块。2014年9月29日，经病理检查报告为：浸润性癌-
浸润性导管癌。三、2015年12月23日，经当事人申请，由昆明市五华区人民法院委托鉴定，云南公正司法鉴定中心2016年6月13日作出云南公正[2016]法临鉴字第087号医疗纠纷司法鉴定意见书，鉴定意见为：华美美莱医院在为被鉴定人蒋瑞芬提供医疗丰胸美容诊疗行为活动中存在过错。其过错与蒋瑞芬左侧乳房患浸润性导管癌无直接因果关系，但有间接因果关系，参与度评定为35%。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告以法律对侵权责任的规定主张权利，故应适用法律对侵权责任的担责规定确定赔偿责任。关于医疗过错的问题，医疗行为与损害后果的因果关系。根据云南公正司法鉴定中心医疗纠纷司法鉴定意见书的分析说明，华美美莱医院在为被鉴定人蒋瑞芬提供医疗美容丰胸服务行为中，病历书写部分不符合基本规范，知情告知，委托授权未到位，违反了侵权责任法的有关规定，该院医师在医疗美容手术过程中超出了诊疗规范，发现其左侧乳房有可疑情况后，主观手术切开提取该部位组织不送检丢弃，没有完全尽到注意义务，医疗美容材料来源不明确等方面存在过错。综合考虑全案案情，根据被告医院的全部诊疗行为，造成损害后果的因果关系程度，一审法院认为被告应承担与其过错程度相适应的民事责任，即对损害后果承担35%的赔偿责任。关于损害赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”规定的赔偿范围和有效证据证明力，以及原告请求的赔偿标准，一审确定以下赔偿费用：①原告在被告华美美莱医院处的手术费共计181340元，根据原告提交的费用结算单及POS机签购单记载的金额计算，第一次手术费76640元，第二次没有收费，第三次104700元。②肿瘤医院医疗费240413.84元，根据原告提交的医疗住院收费票据、医疗门诊收费票据及发票记载的金额计算。③住院伙食补助费为10900元，原告住院109天，按照每天100元计算。以上共计432653.84元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决：“一、被告云南华美美莱美容医院有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告蒋瑞芬各项经济损失人民币432653.84元的35%即人民币151429元。二、驳回原告蒋瑞芬的其他诉讼请求。”
二审审理期间，上诉人华美美莱医院、被上诉人蒋瑞芬均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，华美美莱医院在为被上诉人蒋瑞芬提供医疗美容丰胸服务行为中，病历书写部分不符合基本规范，知情告知、委托授权未到位，违反了侵权责任法的有关规定，该院医师在医疗美容手术过程中超出了诊疗规范，发现其左侧乳房有可疑情况后，主观手术切开提取该部位组织不送检并丢弃，没有完全尽到注意义务，医疗美容材料来源不明确等方面存在过错，本院依法予以维持。
关于上诉人华美美莱医院的上诉观点，本院综合评判如下：
首先，上诉人是否承担赔偿责任的观点。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，根据云南公正司法鉴定中心医疗纠纷司法鉴定意见书的分析说明，上诉人在为被上诉人提供医疗丰胸美容诊疗行为活动中存在过错，其过错与被上诉人蒋瑞芬左侧乳房患浸润导管癌无直接因果关系，但有间接因果关系，参与度评定为35%，且针对上诉人华美美莱医院所提上诉观点，其未向本院提交证据推翻上述事实，故一审法院据此判决由上诉人承担对被上诉人损害后果承担35%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
其次，医疗费如何计算的观点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”本案中，2011年2月18日蒋美芬在华美美莱医院进行双乳整形，同年12月14日其自感左侧胸部不适至上诉人处就诊并进行调整，调整后其左侧乳房仍感不适，2014年9月26日蒋美芬再次到上诉人处就诊并更换假体。被上诉人华美美莱美容医院处的三次手术费共计181340元。被上诉人因第一次手术费76640元属于乳房整形中其自已应付的费用，其余费用应属赔偿的范围。上诉人认为一审法院损害赔偿费用计算的基数认定错误，被上诉人在上诉人处进行丰胸的费用不应当计入赔偿数额的观点部分成立，本院予以支持。综上所述，华美美莱医院的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第774号民事判决书第二项即“二、驳回原告蒋瑞芬的其他诉讼请求”。
二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法西民初字第774号民事判决书第二项即“一、被告云南华美美莱美容医院有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告蒋瑞芬各项经济损失人民币432653.84元的35%即人民币151429元”。
三、上诉人云南华美美莱美容医院有限公司在本判决生效后十日内赔偿被上诉人蒋瑞芬各项经济损失人民币356013.84元的35%即人民币124604.84元”。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7799元、二审案件受理费7799元，合计15598元，由蒋瑞芬负担12790元，由云南华美美莱美容医院有限公司负担2808元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗增龙
审 判 员 吕 强
审 判 员 宋光玉
二〇一七年七月六日
法官助理 黄金成
书 记 员 甘丝琳