广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5991号
上诉人（原审被告）：林沛霞，住广州市花都区。
上诉人（原审被告）：广州市花都区炭步伟明五金加工厂，住所地：广州市花都区。
经营者：林沛霞。
两上诉人的共同委托代理人：梁善，广东古谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄丽容，住广州市花都区。
委托代理人：汤国坚，广东金科律师事务所律师。
委托代理人：黄嘉瑜，广东金科律师事务所实习人员。
上诉人林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂因人身损害赔偿纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法炭民初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月起，黄丽容受林沛霞雇佣，在林沛霞经营的广州市花都区炭步伟明五金加工厂工作，岗位为操作钻孔机，每日报酬为75元，每日工作8个半小时。2013年10月21日16时许，被上诉人在工作过程中被钻孔机产生的铁丝勾住右手衣袖导致其右手受伤。事故发生后，上诉人及时将被上诉人送往广州市花都区炭步镇中心卫生院住院治疗，住院7天（2013年10月21日至2013年10月28日），出院诊断为：“右上臂挤压伤，右正中神经、尺神经损伤”，医嘱：上级医院进一步检查、治疗。2013年10月29日前往花都区人民医院门诊治疗，经检查提示为：右正中神经重度损伤，右侧尺神经部分性损伤。2013年11月25日，前往中西医结合医院住院治疗，住院25天（2013年11月1日至2013年11月25日），经诊断为：右臂丛神经损伤，医嘱：出院继续治疗。2013年12月23日，前往佛山市中医院治疗，住院29天（2013月12月23日至2014年1月21日），出院诊断为：右臂丛神经损伤，医嘱：门诊继续治疗，必要时再次住院治疗。2014年2月17日，前往广州市花都区雅瑶镇卫生院治疗，住院73天（2014年2月17日至2014年3月11日；2014年3月21日至2014年4月4日；2014年4月17日至2014年5月7日；2014年7月4日至2014年7月21日），经诊断为：右侧臂丛神经麻痹，医嘱：注意休息，不适随诊。2014年6月11日前往广州市第一人民医院门诊治疗，经检查提示为：右正中神经远端不完全性重度损伤、右尺神经远端不完全性轻度损伤。住院期间的医疗费由被告支付，但被上诉人垫付了医疗费2867.9元。黄丽容与林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂因赔偿事宜发生纠纷，被上诉人遂于2014年9月5日诉至原审法院成讼。
原审诉讼中，黄丽容申请对其伤残进行鉴定，原审法院依法委托广东恒鑫司法鉴定所对被上诉人的伤残进行鉴定，该所于2015年2月2日作出了粤恒（2015）临鉴字第39号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人黄丽容的伤残等级为柒级。黄丽容已交鉴定费用1800元。
原审诉讼中，被上诉人向原审法院申请财产保全，原审法院依法查封了上诉人价值378390.3元的财产。
另查明：广州市花都区炭步伟明五金加工厂是个体工商户，经营者为林沛霞。黄丽容儿子徐某乙，男，1997年11月28日出生。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，黄丽容受林沛霞雇佣，在林沛霞经营的广州市花都区炭步伟明五金加工厂工作，2013年10月21日16时许，黄丽容在工作过程中被钻孔机产生的铁丝勾住袖口衣角，运作中的机器因此将被上诉人的右手缠入，致被上诉人右手受伤。被上诉人的受伤属于雇员在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂应依法承担赔偿责任。被上诉人操作钻孔机，没有尽到安全注意义务，对于事故的发生，自身存在一定的过错，应减轻林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂的赔偿责任。原审法院确定由林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂承担事故80％的责任。
对于被上诉人诉请的赔偿项目，原审法院确定如下：
一、医疗费。被上诉人受伤后分别在广州市花都区炭步镇中心卫生院、中西医结合医院、佛山市中医院、广州市花都区雅瑶镇卫生院、广州市第一人民医院、花都区人民医院住院及门诊治疗产生医疗费用，被上诉人为此垫付了医疗费2867.9元，两上诉人对此也予以认可，故原审法院予以确认。
二、住院伙食补助费。被上诉人在广州市花都区炭步镇中心卫生院住院治疗7天；在中西医结合医院住院治疗25天；在佛山市中医院住院治疗29天；在广州市花都区雅瑶镇卫生院住院治疗住院治疗73天，在治疗期间共计134天，经计住院伙食补助费13400元［100元／天×（7＋25＋29＋73）天=13400元］，两上诉人对此也予以认可，原审法院予以确认。
三、误工费。被上诉人于2013年10月21日受伤，于2013年10月21日起分别在广州市花都区炭步镇中心卫生院、中西医结合医院、佛山市中医院、广州市花都区雅瑶镇卫生院、广州市第一人民医院、花都区人民医院住院治疗及门诊治疗，且被上诉人的手部神经受损，无法正常工作生活，于2015年2月2日评定伤残等级为柒级，故被上诉人主张误工共468天（2013年10月21日至2015年2月1日），按75元／天计算误工费，误工费为35100元（75元×468天=35100元），合理合法，原审法院予以支持。
四、护理费。被上诉人住院共134天，住院期间陪护一人，每名护理人员按70元／天计算。现被上诉人主张护理费9380元（70元／天×134天），合法合理，原审法院予以确认。
五、营养费。被上诉人伤势被评定为七级伤残，被上诉人主张营养费2000元，上诉人认为没有医嘱，不同意支付。因被上诉人是手部神经损伤，确需补充营养，故原审法院对被上诉人该主张予以支持。
六、伤残赔偿金。被上诉人被评为柒级伤残，被上诉人要求按2013年度城镇居民人均可支配收入32598.7元／年计算伤残赔偿金，伤残赔偿金为260789.6元（32598.7元／年×20年×40%=241813.68元），合理合法，原审法院予以支持。
七、伤残鉴定费。被上诉人主张伤残鉴定费1800元，有发票为证，原审法院予以确认。
八、被抚养人生活费。被上诉人黄丽容儿子徐某乙，男，1997年11月28日出生。被上诉人在2013年10月21日受伤，经计被上诉人被抚养人生活费9642.24元（24105.6元／年×2年×40%÷2）。
九、交通费。被上诉人主张来回医院检查、住院、复诊所用交通费共1000元，合情合理，原审法院予以确认。
十、精神损害抚慰金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，被上诉人在从事雇佣活动中受伤，经鉴定为柒级伤残，原审法院酌情认定精神损害抚慰金为15000元。
综上，除精神损害抚慰金15000元由林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂承担外，林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂承担上述赔偿费用的80%，即林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂应赔偿黄丽容医疗费用2294.32元（2867.9元×80%=2294.32元）、住院伙食补助费10720元（13400元×80%）、误工费28080元（35100元×80%）、护理费7504元（9380元×80%）、营养费1600元（2000元×80%）、伤残赔偿金208631.68元（260789.6元×80%）、伤残鉴定费1440元（1800元×80%）、被抚养人生活费7713.79元（9642.24元×80%）、交通费800元（1000×80%）。
为此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，于2015年7月6日作出判决：一、林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂于本判决生效后十五日内赔偿黄丽容医疗费用2294.32元；二、林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂于本判决生效后十五日内赔偿黄丽容住院伙食补助费10720元；三、林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂于本判决生效后十五日内赔偿黄丽容误工费28080元；四、林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂于本判决生效后十五日内赔偿黄丽容护理费7504元；五、林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂于本判决生效后十五日内赔偿黄丽容营养费1600元；六、林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂于本判决生效后十五日内赔偿黄丽容伤残赔偿金208631.68元；七、林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂于本判决生效后十五日内赔偿黄丽容伤残鉴定费1440元；八、林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂本判决生效后十五日内赔偿黄丽容被抚养人生活费7713.79元；九、林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂本判决生效后十五日内赔偿黄丽容交通费800元；十、林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂于本判决生效后十五日内赔偿黄丽容精神损害抚慰金15000元；十一、驳回黄丽容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3487.90元，由黄丽容负担698元，林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂负担2789.9元；诉讼保全费2411.95元由林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂负担。
判后，上诉人林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂不服，共同向本院提起上诉称：一、被上诉人与上诉人为劳动合同关系，本案应该适用工伤保险条例处理，原审认定案由为劳务纠纷是认定事实错误，适用法律错误。二、如果本案为劳务纠纷，也应该适用《侵权责任法》第三十五条之规定，适用过错责任处理，即谁有过错就由谁承担相应责任。原审判决在认定事实上，无视上诉人出庭作证证人的证言：被上诉人系违章操作导致自己受伤，推定被上诉人受伤害系上诉人的过错，适用过错推定的责任归责形式，然后再认定被上诉人对自己过错也有一定的责任，减轻上诉人赔偿责任，这是责任认定的错误。一审中，被上诉人并没有证据证明上诉人在被上诉人受伤中有何过错，原审法院就简单地认定上诉人应该承担伤害结果80％的责任，系事实认定不清，导致错误的判决。另外，上诉人对被上诉人的伤残鉴定存疑，伤残鉴定的结果对于本案的赔偿数额起着关键的作用。被上诉人受伤部位为手部神经，据上诉人观察，现在已基本恢复，不影响工作生活，望二审法院能够对被上诉人重新进行伤残鉴定，并给上诉人一个公正的判决。故请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，认定本案使用工伤保险条例进行处理，并要求被上诉人按工伤认定程序重新评残；2、如适用劳务关系解决本案纠纷，请求判决上诉人承担30%的损失责任；3、由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人黄丽容答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
二审庭审期间，上诉人提交手机视频，内容为被上诉人在市场卖菜的情形，拟证明被上诉人伤情并不严重。被上诉人对此认为其只是卖菜而已，但只能使用一只手。
本院认为，被上诉人于1959年9月14日出生，其于2012年6月起受林沛霞雇佣，在林沛霞经营的广州市花都区炭步伟明五金加工厂工作，入职时已超过50岁，已超过法定退休年龄，故双方之间应为劳务关系。上诉人上诉认为双方为劳动合同关系，本案应适用工伤保险条例处理，缺乏依据，本院不予采纳。上诉人要求按工伤认定程序重新评残，依据不足，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”因此，被上诉人在从事雇佣活动中受伤，林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂作为雇主，对此应承担相应的赔偿责任。原审法院确定由林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。上诉人林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂认为其只承担30%的责任，依据不足，本院不予支持。上诉人林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂在原审中对广东恒鑫司法鉴定所作出的粤恒（2015）临鉴字第39号《司法鉴定意见书》虽不予认可，但并未要求重新鉴定，且没有充分的证据证实上述鉴定意见书存在不当，因此，上诉人要求对被上诉人重新进行伤残鉴定，缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。审查原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3487.9元，由上诉人林沛霞、广州市花都区炭步伟明五金加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
代理审判员 何润楹
代理审判员 徐 满
二〇一五年十月十三日
书 记 员 汤燕弟
郭桂芳