江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终2271号上诉人（原审被告）：刘日华，男，1978年1月23日生，汉族，江西省于都县人，住于都县，现住赣州市章贡区。上诉人（原审被告）：刘起福，男，1962年4月12日生，汉族，江西省于都县人，住于都县。上诉人（原审被告）：曾六月（又名“曾云飞”），男，1960年6月18日生，汉族，江西省于都县人，住于都县。三上诉人共同的委托诉讼代理人：杨勤德，江西创兴律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审原告）：曾宪明，男，1980年6月6日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县。委托诉讼代理人：陈学财，北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人刘日华、刘起福、曾六月因与被上诉人曾宪明保证合同纠纷一案，均不服信丰县人民法院（2017）赣0722民初481号民事判决，共同向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘日华、刘起福、曾六月上诉请求：撤销原审判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院事实认定错误。被上诉人的出资用于缴纳了承包云南省晋宁县二街镇锁溪渡村富利联营段磷矿的安全保证金，该安全保证金现存于怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司。根据云南省的工商登记信息显示，怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司的现登记状态为存续（在营、开业、在册），即怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司经营正常，暂未出现资不抵债而破产的情形，安全保证金可通过法律途径主张权利予以退还，并未出现风险。根据上诉人刘日华、刘起福、曾六月与被上诉人曾宪明签订的《保证担保书》，明确约定了“保证人对曾宪明的第一期出资(140万元）风险自愿承担不可撤销保证担保”，即上诉人仅对出资风险承担保证责任。现其出资并未出现风险，被上诉人向上诉人主张权利不符合约定条件。其次，根据刘日华、刘起福、曾六月与被上诉人曾宪明签定的《合伙协议》，被上诉人曾宪明的出资属于合伙人共有。现被上诉人曾宪明未退伙，各方亦未对合伙财产进行结算，被上诉人曾宪明并不享有要求返还出资权利。2、一审法院适用法律错误。上诉人刘日华、刘起福、曾六月与被上诉人曾宪明签订的《保证担保书》，明确约定了“保证人对曾宪明的第一期出资(140万元）风险自愿承担不可撤销保证担保”。按照文义理解，双方对保证责任的方式已作出明确约定，上诉人仅在出资发生风险时承担保证责任，该情形符合《担保法》第17条的规定，上诉人仅应承担一般保证责任。综上，上诉人认为，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人曾宪明答辩称：原审判决认定本案事实及适用法律正确，上诉人关于收取安全保证金的债务人怒ＸＸ岗农林业资源开发有限公司登记状态为存续并未出现风险的理由不能成立，恳请依法驳回上诉人之上诉，维持一审判决。一、本案所称“风险”的概念不明确。最高法院关于适用《担保法》司法解释第32条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明”，根据上述精神，“风险”一词的解释内容有多种，属约定不明，既可以理解为不能实现承包开采风险，也可理解为包括能进行开采而发生亏损风险等内容。对债务人是否可通过法律途径主张权利之问题，涉及到本案保证方式，如是一般保证则保证人可行使先诉抗辩，如是连带保证则保证人不能行使先诉抗辩权。上诉人现主张先诉抗辩权，显然是先入为主认为本案为一般保证，而答辩人认为本案因未约定保证方式，依法应按连带责任保证处理。二、上诉人称答辩人与上诉人系合伙关系，答辩人出资属合伙人共有，在合伙未清算情况下不能要求返还出资权利。上诉人此理由也不能成立。本案上诉人与被上诉人虽签订合伙协议，合伙内容是合伙共同承包磷矿开采，而该承包事务没有开始，发包方不能提供矿产开采，不存在磷矿开采之清算问题。三、一审判决认定本案应按连带责任保证处理，依法判次上诉人向答辩人承担共同连带偿还140万元之保证责任，此判决认定事实与适用法律正确，上诉人上诉称一审法院适用法律错误之理由不能成立。答辩人认为，上诉人对答辩人140万元出资己提供书面保证合同，该保证合同合法有效，该保证依法应按连带责任保证处理。上诉人2016年1月1日向答辩人共同出具书面“保证担保书”内容为：“曾宪明签订本合伙协议前对该项目风险不完全了解，而保证人对该项目的风险有充分的了解，保证人为使曾宪明放心参加该项目合作，保证人对曾宪明的第一期出资(140万元）风险自愿承担不可撤销保证担保，保证期限至曾宪明的第一期出资（140万元）收回时止”。同日签订的“合伙协议书”第四条约定：甲方签订本协议前对该项目风险不完全了解，基本上是听乙方的介绍参加本合伙项目，而乙方对该项目的风险有充分的了解，乙方为使甲方放心参与合伙项目，乙方自愿就该项目第一期200万元的出资风险提供担保。保证担保书约定的保证内方式是：保证人对曾宪明的第一期出资（140万元）风险自愿承担不可撤销保证担保。合伙协议书中约定的保证内容是乙方自愿就该项目第一期200万元的出资风险提供担保。《担保法》第17条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。显然本案中约定保证内容不是前述第17条规定的“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，而是“对曾宪明的第一期出资（140万元）风险自愿承担不可撤销保证担保”“自愿就该项目第一期200万元的出资风险提供担保”“风险”包括发包方不能提供矿产开采。不可撤销保证担保在《担保法》及司法解释中没有规定为是一种担保方式，所以本案对担保方式没有约定。上诉人称“按照文义理解，双方对保证责任方式已作出明确约定，上诉人仅在出资发生风险时承担保证责任，应承担一般保证责任”是错误的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。曾宪明向一审法院起诉请求：判令被告在保证期范围内共同连带偿还原告本金140万元；本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理查明：原告曾宪明与被告刘日华、刘起福、曾云飞经协商一致决定共同出资承包开采云南省晋宁县二街镇锁溪村富利联营段磷矿。因原告曾宪明对该项目不了解，三被告承诺对原告第一期出资140万元承担不可撤销保证担保。2016年元月1日，三被告向原告共同出具“鉴于保证人与曾宪明（身份证号：）与年月日《合伙协议》，曾宪明签订本合伙协议前对该项目风险不完全了解，而保证人对该项目的风险有充分的了解，保证人为使曾宪明放心参加该项目合作，保证人对曾宪明的第一期出资（140万元）风险自愿承担不可撤销保证担保，保证期限：至曾宪明的第一期出资（140万元）收回为止。保证人：刘日华、刘起福、曾云飞（署名、按印及身份证号）。2016年元月1日。”的书面《保证担保书》，同日，作为甲方的曾宪明与作为乙方的刘日华、刘起福、曾云飞于签订《合伙协议》，约定：第一期出资贰佰万元，甲方认缴出资140万元，占合伙份额70%，乙方认缴出资60万元，占合伙份额30%，第一期乙方认缴60万元出资由甲方垫资，鉴于甲方签订本合伙协议前对该项目风险不完全了解，基本上是听乙方的介绍参加本合伙项目，而乙方对该项目的风险有充分的了解，乙方为使甲方放心参与合伙项目，乙方自愿就该项目第一期200万元的出资风险提供担保（另行签订担保合同）。同时，该协议还约定由郭宾担任合伙负责人。2016年元月9日，作为甲方的怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司与作为乙方的郭宾签订《磷矿开采承包合同》，约定甲方将其所属云南省晋宁县二街镇锁溪渡村富利联营段磷矿发包给乙方开采，本合同签订后当日内乙方向甲方缴纳安全保证金200万元。2016年1月9日和同年1月16日，由合伙负责人郭宾以银行卡卡转账的形式通过中国农业银行昆明和谐支行分别转账给怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司法人曾求沅70万元及100万元。另原告曾宪明将30万元转入被告刘起福账上，被告刘起福于2016年1月9日再通过中国农业银行昆明和谐支行将该30万元转入曾求沅账上【（2016）赣0722民初（480）号】。怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司法人曾求沅于2016年1月16日出具由经手人曾求沅亲笔写的盖有怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司合同专用章的“今收到郭宾交来安全保证金贰佰万元（￥2000000元）”收据。2016年元月9日，原被告的合伙负责人郭宾与怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司签订《磷矿开采承包合同》并签字盖章，合同就开采范围、承包资格和条件、安全管理、权利义务、结算方式、合同解除和违约责任等进行了约定，并在“其他约定事项16”中特别约定“合同签订后甲方（怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司）必须在45天内安排乙方（郭宾）进场开工，若超过约定开工时间，甲方应赔偿乙方造成的损失。乙方必须在甲方通知15日内进场开工，否则乙方应赔偿甲方造成的损失”。合同签订后，因怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司无法提供开采场地，承包合同无法进行而终止，合伙负责人郭宾及原告等人向怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司要求退还安全保证金，怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司及其法人曾求沅一直未予退还。2016年10月1日，发包方怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司作出承诺，在2016年11月30日之前退回合伙负责人郭宾安全保证金贰佰万元。但发包方未信守承诺，安全保证金至今未退还。原告多次向怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司及其法人曾求沅及三被告要求退还，但均无结果，导致本诉。原审法院认为：三被告因与原告合伙开发磷矿需向怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司缴纳200万元安全保证金而向原告个人出资的140万元作出“自愿承担不可撤销保证担保”的书面保证担保书，是三被告对原告的出资风险自愿承担保证担保责任的所作出的承诺，没有违反法律规定，也没有损害第三人及社会公共利益，该保证合同合法有效，原被告双方应当依法履行。原告在发包方无法提供开采场所导致磷矿无法开采并在退还安全保证金承诺期无法兑现承诺的情况下，要求三被告承担保证担保责任符合法律规定，应予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，三被告应对此保证承担保证责任，该保证担保书对保证方式未进行约定，应按照连带责任保证承担保证责任，三被告应对该保证承担连带保证责任。被告提出应先起诉发包方怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司，在发包方无法偿还的情况下，才可以向三被告追诉。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，原告可以向发包方追诉，也可以向保证合同担保人在其保证范围内承担保证责任，故原告向三保证人起诉要求承担保证责任符合法律规定，被告要求先向发包人怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司追诉无果后才可向被告追诉，因该保证担保是共同连带保证责任的保证担保而非是特别约定的一般保证，对被告的辩解，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决如下：被告刘日华、刘起福、曾六月应于本判决生效之日起十日内共同连带偿还原告曾宪明本金140万元。案件受理费17400元，减半后收取8700元，由被告刘日华、刘起福、曾六月负担。二审中，当事人均未递交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为：《合同法》规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，依照三上诉人向被上诉人曾宪明出具的《保证担保书》及双方之间签订的《合伙协议》，可认定以下事实：三上诉人要约被上诉人参与云南省晋宁县二街镇磷矿承包开采项目，且因被上诉人对该项目基本不知情，而上诉人对项目风险有充分了解，为此由三上诉人对被上诉人曾宪明的140万元出资风险提供不可撤销保证担保至被上诉人的该出资收回为止的事实清楚。三上诉人与被上诉人之间的上述约定，是他们的真实意思表示且不违反法律禁止性规定，应当认定为合法有效。虽然双方未进一步对合同约定的“出资风险”作出解释，但依照双方关于“保证期限至曾宪明的第一期出资收回为止”的约定，根据《合同法》规定的合同解释原则，并结合本案的具体情况，应当认定，该“出资风险”至少包含两个方面的意思：一、因三上诉人未能识别合伙项目根本不能开展的可能性，而发包方收取保证金后却拒不退还、无能力退还而使该保证金发生的无法取回的风险；二、合伙项目虽然得到实施，但因经营不善或者其他原因导致合伙亏损，继而保证金被发包方全部或者部分扣除的风险。三上诉人在《合伙协议》及《保证担保书》中对被上诉人的140万出资风险提供了不可撤销的保证担保，意味着其必须对上述两方面的风险提供不可撤销担保。该担保的意思表示真实、合法，应认定为具有法律效力。本案中，合伙体与发包人签订《磷矿开采承包合同》且交纳保证金200万元后，因发包方无法提供开采场地，而导致合同根本未予开始。且以上事实发生后，被上诉人曾宪明曾多次要求发包方退还保证金的事实清楚。该事实，有被上诉人曾宪明所递交的《云南省怒ＸＸ岚农林业开发有限公司承诺书》、合伙事务执行人郭宾的证词予以证实，且上诉人未提交相反证据予以反驳，上诉人曾六月对该事实无异议，足以认定。据此，本案的情况属于因上诉人未尽谨慎审查义务，未能完全识别合伙事项完全无法进行的风险，而导致的发包方拒不返还保证金的情况，符合本案双方当事人签订的《合伙协议》及《保证担保书》约定的“风险”的含义。据此，上诉人有义务按照其与被上诉人曾宪明之间的合同约定返还该保证金。上诉人提出应由被上诉人向发包方主张返还，该保证金未出现风险的上述主张与本案事实不相符，本院不予支持。且被上诉人向发包方提起返还保证金的请求系其权利，而依照双方当事人的保证合同，其要求上诉人返还该保证金亦无不妥。至于向谁主张归还保证金，上诉人享有选择权。况且依照承包合同系上诉人介绍的基本事实，由上诉人向发包方主张保证金返还更为合理。据此，原审法院判决由上诉人先行返还该笔保证金给被上诉人并无不妥，本院予以维持。上诉人向被上诉人返还该保证金后，具有向发包人云南怒ＸＸ岚农林业资源开发有限公司追偿的权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人刘日华、刘起福、曾六月负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  谢茂文审 判 员  彭伟明二〇一七年八月二十日代理书记员  郭素珍代理书记员  雷 娜