成都高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高新行初字第45号
原告成都中国旅行社有限公司。住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人彭忠，董事长。
委托代理人王成，四川元众律师事务所律师。
被告成都市旅游局。住所地：四川省成都市高新区。
法定代表人刘强，局长。
委托代理人刘力，四川明炬律师事务所律师。
委托代理人卢晓帆，四川明炬律师事务所律师。
原告成都中国旅行社有限公司（以下简称成都国旅）诉被告成都市旅游局行政处罚一案，本院于2014年2月27日立案受理后依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书。被告成都市旅游局收到起诉状副本之日起十日内向本院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。本院依法组成合议庭于2014年3月25日公开开庭审理了本案，本案原告成都国旅的法定代表人彭忠及委托代理人王成，被告成都市旅游局的委托代理人刘力、卢晓帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年1月7日被告成都市旅游局作出成旅行决（2014）1号《成都市旅游局行政处罚决定书》，认定原告成都国旅2013年10月23日与旅游者窦力群、张伟等五人签订了2013年10月24日—26日赴九寨沟、黄龙3日游的《四川省国内旅游合同》。成都国旅在未征得旅游者书面同意的情况下，将窦力群、张伟等5人的旅游包价合同的履行义务委托给四川省中国国际旅行社，并由四川雁南飞旅行社有限公司实际操作。被告认为原告的行为违反《中华人民共和国旅游法》第六十三条第二款的规定。依据《中华人民共和国旅游法》第一百条及第一百条第三项和《成都市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第十条及第十条第一款、第二款的规定，给予原告成都国旅罚款12万元，并在收到决定书之日起停业整顿3天的行政处罚。
被告为证明对原告作出旅游行政处罚行为的合法性，向本院提供了以下证据材料：
第一组证据：1、成都中国旅行社有限公司金牛顺风分社《营业执照》复印件。2、成都中国旅行社有限公司旅行社分社《备案登记证明》。3、窦力群与成都国旅签订的《四川省国内旅游合同》、《旅游行程表》、成都国旅金牛顺风分社《补充协议》及《地接交团通知书》4、成都国旅将旅游者委托给他人的传真函件。5、成都市旅游局对金牛顺分分社飞卢娟、靳崇如、靳玉华所作的《调查笔录》。6、成都国旅提供的《情况说明》。以上证据证明旅游合同是成都国旅与窦力群等人签订了旅游合同，原告在未经旅游者书面同意，将旅游包价合同的履行义务委托给其他旅行社的行为。
第二组证据：1、《成都市旅游局行政处罚立案呈批报告》。2、《成都市旅游局行政处罚立案通知书》成旅立告（2013）5号。3、《成都市旅游局行政处罚事先告知书》成旅行告（2013）5号。4、《成都市旅游局行政处罚听证告知书》成旅听告（2013）3号。5、《成都市旅游局行政处罚决定书》成旅行决（2014）1号。6、原告收到听证通知书的收条和相关《送达回证》。以上证据证明被告立案、调查程序合法，被告作出行政处罚进行了事先告知并根据原告的申请依法举行了听证，保障了原告申辩的权利。
第三组证据：1、《中华人民共和国旅游法》。2、《成都市规范行政处罚自由裁量权实施办法》。3、《成都市旅游局行政处罚决定书》成旅行决（2009）5号、《成都市旅游局行政处罚决定书》成旅行决（2012）3号、《成都市旅游局行政处罚决定书》成旅行决（2012）4号行政处罚决定书。证明被告作出的行政处罚决定符合旅游法的规定，被告依据《成都市规范行政处罚自由裁量权实施办法》及原告曾受过行政处罚的事实对其作出处罚合法、合规、合理，不存在显失公正的问题。
原告成都国旅诉称，其所属金牛顺风分社于2013年10月23日与旅游者窦力群、张伟等五人签订了2013年10月24日—26日赴九寨沟、黄龙3日游的《四川省国内旅游合同》。在未征得旅游者书面同意的情况下，将旅游包价合同的履行义务委托给四川省中国国际旅行社，四川省中国国际旅行社交由四川雁南飞旅行社有限公司实际操作。金牛顺风分社获利100元，对旅游者的人身、财产没有其他实际损害和损失，被告对原告应当减轻处罚。上述事实发生后，原告对被告拟处罚12万元，并责令停业整顿三天的行政处罚提出异议，提出对原告应当减轻处罚。同时，被告在处罚决定书中未列原告听证的申辩意见，也未对罚款12万元处罚的依据和理由予以说明。最后，原告认为成都市作为市级行政处罚实施机关，未在新颁布的旅游法公布之日30日内确定为违法行为相对应的裁量基准，被告没有与违法行为相对应的裁量基准。故请求法院判决：1、请求变更被告成旅行决（2014）1号成都市旅游局行政处罚决定书的罚款额度至2万元。2、诉讼费由被告承担。
原告向法庭提交被告作出的对四川雁南飞旅行社、成都中国旅行社有限公司、导游张俊及四川雁南飞旅行社经理李晓敏的行政处罚。证明被告在过度的滥用行政权力。
被告成都市旅游局辩称，原告成都国旅未征得旅游者窦力群、张伟等人书面同意的情况下，将旅游包价合同的履行义务委托给四川省中国国际旅行社，并由四川雁南飞旅行社有限公司实际操作的违法事实客观存在。被告作出的行政处罚决定书所述决定，并未违反法定程序，文字表现内容与程序本身无关。行政处罚决定有法可依、执法有据。成都国旅的转团行为，只要未征得当事人的同意就是违反旅游法的规定，就应受到处罚。故请法院驳回原告的诉讼请求。
经庭审举证、质证，原告对被告提供的第一组事实证据无异议；对被告提交的第二组证据中的《行政处罚事先告知书》和《行政处罚决定书》有异议，认为告知书中的适用法律与处罚决定书中适用的法律不一致，认为处罚决定书中没有对是否采纳原告的听证意见予以说明，也没有对处罚依据及处罚理由进行说明；对被告提交的第三组证据中《成都市规范行政处罚自由裁量权实施办法》的关联性有异议，对本组证据相关的处罚决定书的关联性有异议，认为三份处罚决定书的处罚事由并不是本案的处罚事由。被告成都市旅游局对原告成都国旅提供的证据的关联性有异议，认为五份处罚决定书与本案无关联性。
本院根据原、被告举证和质证情况，对原、被告提供的证据材料作如下认定：被告提供的第一组事实证据能够证明原告成都国旅实施了未征得旅游者书面同意，委托其它旅行社履行包价旅游的行为且原告对违法事实没有异议，本院予以认定；被告提供的第二组实施行政处罚的程序性证据，能够证明被告作出处罚决定的程序，本院予以认定；被告提供的第三组证据为被告作出处罚决定的法律依据，可以适用于本案；被告提交被处罚主体为本案原告成都国旅的三份处罚决定书与本案行政处罚是否适当存在关联性，本院予以认定。原告成都国旅提供的被告对其它旅行社和个人处罚的证据与本案无关联性，本院不予认定。
经审理查明：2013年11月1日，成都市旅游局立案调查原告成都国旅未征得旅游者书面同意委托其他旅行社履行合同的违法事实。2013年11月4日被告成都市旅游局依职权向相关人员进行调查。2013年11月19日，成都市旅游局向原告送达《成都市旅游局行政处罚事先告知书》和《成都市旅游局行政处罚听证告知书》，拟对原告成都国旅作出罚款12万，并责令停业整顿3天的行政处罚，告知原告有申请听证的权利。2013年12月12日，被告成都市旅游局召开《旅游行政处罚听证会》。被告成都市旅游局认定，2013年10月23日成都国旅与旅游者窦力群、张伟等五人签订了2013年10月24日—26日赴九寨沟、黄龙3日游的《四川省国内旅游合同》，成都国旅在未征得旅游者书面同意的情况下，将窦力群、张伟等五人的旅游包价合同的履行义务委托给四川省中国国际旅行社。成都国旅违反了《中华人民共和国旅游法》第六十三条第二款的规定：“因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同”的规定，根据《中华人民共和国旅游法》第一百条及第一百条第三项和《成都市规范行政处罚自由裁量权实施办法》第十条及第十条第一款、第二款，并考虑到本案涉及金额不高和当事人在《中华人民共和国旅游法》新法实施以来初次违法的因素，2014年1月7日，被告成都市旅游局作出《成都市旅游局行政处罚决定书》（成旅行决（2014）1号），对原告成都国旅罚款12万元，并自收到行政处罚决定书之日起停业整顿3天的行政处罚。
本院认为：依据《中华人民共和国旅游法》第七条县级以上地方人民政府应当加强对旅游工作的组织和领导，明确相关部门或者机构，对本行政区域的旅游业发展和监督管理进行统筹协调。第八十八条县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门，在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时，发现违反本法规定行为的，应当依法及时作出处理；被告成都市旅游局作为市级旅游行政主管部门，具有对成都市行政区域的旅游业监督的行政职权。2013年10月23日，成都国旅与旅游者窦力群、张伟等五人签订了2013年10月24日—26日赴九寨沟、黄龙3日游的《四川省国内旅游合同》，原告成都国旅在未征得旅游者书面同意的情况下，将窦力群、张伟等五人的旅游包价合同的履行义务委托给四川省中国国际旅行社。原告成都国旅公司未征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行包价旅游合同的行为予以认可。被告经调查认定原告不符合《中华人民共和国旅游法》第六十三条第二款可以自行委托其他旅行社履行合同的情形，依据《中华人民共和国旅游法》第一百条第三项未征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行包价旅游合同的规定，认为原告成都国旅的违法事实证据确凿。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。和该法第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者知晓、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案被告成都市旅游局在接受移送、交办的案件中发现当事人的行为涉嫌违反旅游法律、法规，后依法立案调查。2013年11月19日，成都市旅游局向原告送达《成都市旅游局行政处罚事先告知书》和《成都市旅游局行政处罚听证告知书》，拟对原告成都国旅作出罚款12万，并责令停业整顿3天的行政处罚，同时告知原告有申请听证的权利。2013年12月12日，被告成都市旅游局召开《旅游行政处罚听证会》。2014年1月7日，被告成都市旅游局作出《成都市旅游局行政处罚决定书》（成旅行决（2014）1号）送达原告。被告成都市旅游局作出行政处罚程序合法。
依据《中华人民共和国旅游法》第一百条旅行社违反本规定，有下列情形之一的，由旅游主管部门责令改正，处三万元以上三十万元以下罚款，并责令停业整顿；造成旅游者滞留等严重后果的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处二千元以上二万元以下罚款，并暂扣或者吊销导游证、领队；（三）未征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行包价旅游合同的。和《成都市规范行政处罚自由裁量权实施办法》（成都市人民政府令第169号）第十条对法律、法规规章设定有一定幅度的罚款处罚，裁量基准应当视情节在幅度范围内划分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚。罚款数额按照以下标准确定：（二）罚款为一定幅度数额的，应当在最高额与最低额之间划分三个以上的阶次，一般处罚按中间阶次处罚，从轻处罚应当低于中间阶次，从重处罚不得低于中间阶次；第十三条有下列情形之一的，应当依法从重处罚：（二）两年内，累计发生两次同类违法行为或者受过行政处罚的。本案原告两年内受过行政处罚，被告考虑涉及金额较小，选择中间阶次较小金额进行处罚，行政处罚不存在显失公正的情形，原告认为被告处罚幅度过大，处罚金额过高的理由不成立。
综上，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告成都中国旅行社有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告成都中国旅行社有限公司承担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 李 燕
人民陪审员 叶碧云
人民陪审员 韦 力
二〇一四年五月二十日
书 记 员 范 聪