浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6874号
上诉人（原审被告）杭州市第七人民医院，住所地杭州市西湖区天目山路***号。
法定代表人张永华，院长。
委托代理人吴建国，浙江宏昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢凌霄，男，1985年2月17日出生，汉族，住杭州市下城区。
法定代理人楼某（谢凌霄母亲），住杭州市下城区。
谢凌霄因与杭州市第七人民医院（以下简称第七医院）侵权责任纠纷一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2605号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭进行了审理。上诉人第七医院委托代理人吴建国到庭参加诉讼。谢凌霄（法定代理人楼某）经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院口头裁定按谢凌霄自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年12月8日，谢凌霄因强迫型人格障碍，至第七医院住院治疗。2012年12月10日上午，第七医院护工要求谢凌霄前往医院大厅理发，谢凌霄拒绝后，护工欲强行带谢凌霄前往，致使谢凌霄倒地受伤，经诊断为右肱骨中下交界段粉碎性骨折。同日，谢凌霄转院至浙江大学医学院附属第二医院（以下简称浙医二院）住院治疗，于2012年12月13日行右肱骨骨折切复内固定术，后于2012年12月17日出院，住院7天。谢凌霄在浙医二院住院期间的医疗费用及护理费用均由第七医院支出。2015年10月19日，谢凌霄再次住院行右肱骨骨折内固定取出术，住院8天。
2016年1月26日，谢凌霄向原审法院起诉，要求第七医院赔偿谢凌霄残疾赔偿金、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、医疗费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金、律师费合计292106元。该案诉讼过程中，该院依谢凌霄申请，委托杭州明皓司法鉴定所对谢凌霄的伤残等级、误工、护理、营养时间进行评定。该鉴定所于2016年6月20日作出杭州明皓[2016]临鉴字第469号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谢凌霄，在2012年12月10日右肘摄片所示的右侧肱骨中下交界段粉碎性骨折，经手术治疗，目前骨折愈合良好，经检验其右肩关节、肘关节活动功能尚可，双侧肘关节屈伸及旋转活动功能基本一致，其损伤尚不构成人体损伤伤残等级，其伤后的误工期，在9个月左右较为合理；伤后的护理期，在3个月左右较为合理；伤后的营养期，在3个月左右较为合理。该院于2017年2月13日作出（2016）浙0106民初774号民事裁定，驳回谢凌霄的起诉。
另查明，谢凌霄为该次受伤支出医疗费30323.76元、鉴定费2100元。
谢凌霄本案原审诉讼请求：判令第七医院赔偿谢凌霄残疾赔偿金102362元、误工费72000元、营养费7200元、交通费2108元、住院伙食补助费450元、医疗费33886元、护理费15000元、后续治疗费26000元、精神损害抚慰金75000元、律师费6000元、鉴定费2100元，合计342106元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定,行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案中，第七医院的护工要求谢凌霄理发系执行第七医院的工作任务，在谢凌霄表示拒绝的情况下，欲强行抬起谢凌霄，致使谢凌霄摔倒受伤，其对谢凌霄受伤存在过错，第七医院应当承担侵权责任。第七医院辩称谢凌霄对受伤亦存在过错，缺乏证据证明，该院不予采纳。第七医院应当对谢凌霄的损失承担全部赔偿责任。关于赔偿金额。1.医疗费、仪器费、住宿费，谢凌霄为该次受伤已支付医疗费30323.76元，谢凌霄主张的仪器费、住宿费等其他费用与本次受伤无关，该院不予支持；2.误工费，谢凌霄提交的《劳动合同书》不能证明其因受伤实际减少的收入，谢凌霄亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费可参照2016年浙江省在岗职工年平均工资56385元计算，根据鉴定意见，谢凌霄的误工期为9个月，误工费为42289元（56385元÷12个月×9个月）；3.护理费，根据鉴定意见，谢凌霄的护理期为3个月，第七医院已支付谢凌霄第一次住院期间7天的护理费，尚需赔偿谢凌霄83天的护理费，参照当年浙江省在岗职工年平均工资计算，为10122元（44513元÷365天×83天）；4.交通费，根据谢凌霄的伤情、就医地点、就医次数，酌定为2100元；5.住院伙食补助费。谢凌霄主张450元，第七医院无异议，该院予以确认；6.营养费，酌定为3000元；7.后续治疗费，谢凌霄未举证加以证明，且未实际发生，不予支持；8.残疾赔偿金，谢凌霄的损伤不构成人体损伤伤残等级，不予支持；9.精神损害抚慰金，谢凌霄遭受的损害不属于法律法规中规定可获得精神损害抚慰金之情形，不予支持；10.鉴定费2100元，符合法律规定，予以支持；11.律师费，缺乏法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，判决：一、杭州市第七人民医院赔偿谢凌霄医疗费30323.76元、误工费42289元、护理费10122元、交通费2100元、住院伙食补助费450元、营养费3000元、鉴定费2100元，合计90384.76元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回谢凌霄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3216元，由谢凌霄负担2186元，杭州市第七人民医院负担1030元。谢凌霄于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州市第七人民医院于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
第七医院上诉称：上诉人作为治疗精神疾病的专科医院，对杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初774号民事裁定书，驳回谢凌霄起诉的事实认定，即认定谢凌霄是无民事行为能力人，表示认可。但是对该案中法院委托鉴定事项的误工损失鉴定，以及鉴定人按照完全民事行为能力人劳动力标准作出的误工损失鉴定结论，表示异议。本案中，谢凌霄的法定代理人参加诉讼符合法律规定，但是本案的误工损失赔偿判决，仍然依据完全民事行为能力人劳动力标准作出的鉴定结论，这显然是对不存在的误工损失事实，作出了自相矛盾的事实认定。根据法律规定运用逻辑推理和日常生活经验法则，应当认为无民事行为能力人不存在误工损失，限制民事行为人原则上不存在误工损失，但是要根据具体情况确定，结合谢凌霄的具体情况:1、患有强迫型人格障碍，社会功能受损，有冲动性损毁财物的激越行为。2、病史至今16年，因停药3天病情复发，于2012年12月8日第四次到上诉人处住院治疗，入住强制性管理病房。3、大学中途退学，到2012年12月8日一直未正常工作。然而，鉴定报告的鉴定时间节点是，2012年12月10日谢凌霄手臂骨折开始，认定误工损失9个月左右较为合理，这是严重违反日常生活经验法则和因果关系逻辑的。原审法院采信鉴定意见，违反了证据采信和事实认定的法律规定。民诉法司法解释第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”结合本案，鉴定意见作为谢凌霄提供的证据，原审法院对于误工损失这一事实是否存在进行审查时，如果能够结合谢凌霄一直未正常工作的事实，就应当根据上述司法解释第一百零五条规定的运用逻辑推理和日常生活经验法则进行判断。《民诉法司法解释》第一百零五条、第一百零八条的规定，错误的作出了谢凌霄误工损失存在的事实认定。本案中根据事实和法律应当认定，谢凌霄不存在误工损失事实，故请求二审法院撤销原审判决中关于误工费的判决，驳回谢凌霄误工损失赔偿请求。
被上诉人谢凌霄在法定期限内未作书面答辩。
双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于原审法院对误工费的判决是否正确。原审中谢凌霄就其提出的误工费的诉请提供的《劳动合同书》，可证明谢凌霄系深圳市审劳人力资源开发有限公司派遣到深圳发展银行从事分行渠道专员岗位工作，合同期限自2011年7月5日至2013年12月31日止，及谢凌霄因受伤导致误工的事实。原审庭审中，第七医院对该份证据的真实性及误工费的赔偿项目均未持异议，仅认为谢凌霄主张的误工费标准过高。因谢凌霄提交的《劳动合同书》不能证明其因受伤实际减少的收入，亦未举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院参照2016年浙江省在岗职工年平均工资56385元的标准，根据鉴定意见确定的误工期9个月，计算误工费为42289元，并无不当。第七医院二审提出谢凌霄不存在误工费损失的上诉理由，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费857元，由杭州市第七人民医院负担。谢凌霄预交的二审案件受理费6694元，退还谢凌霄，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 周志军
审判员 韩 昱
审判员 余江中
二〇一七年十二月五日
书记员 徐亚萍
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