广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终348号
上诉人（原审原告）：肖时兴，男，汉族，住湖南省武冈市，公民身份号码：7514。
委托代理人：胡子鹏，广东华法（江门）律师事务所律师。
委托代理人：程卫民，广东华法（江门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乔登卫浴（江门）有限公司，住所地：江门市。
法定代表人：许铮峯，该公司董事长。
委托代理人：蔡宇芳。
委托代理人：王晓艳。
上诉人肖时兴因与被上诉人乔登卫浴（江门）有限公司（下称乔登卫浴公司）劳动争议纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法杜民初字第508-7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
肖时兴的一审诉讼请求是：判令乔登卫浴公司向肖时兴支付违法解除劳动合同赔偿金42321.36元。
原审法院判决：一、确认肖时兴与乔登卫浴（江门）有限公司于2011年3月12日至2015年3月3日期间存在劳动关系；二、乔登卫浴（江门）有限公司应在判决生效之日起十日内支付肖时兴2014年应休未休年休假工资1131.49元；三、乔登卫浴（江门）有限公司应在判决生效之日起十日内支付肖时兴2013年度、2014年度高温津贴1500元；四、驳回肖时兴的其他诉讼请求。本案受理费10元，由乔登卫浴（江门）有限公司负担。
上诉人肖时兴不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第四项判项，改判乔登卫浴公司向肖时兴支付违法解除劳动合同赔偿金42321.36元。事实和理由如下：肖时兴在录像中似正在整理资料、未讲话。乔登卫浴公司未向肖时兴告知《员工手册》的规定。原审判决述称肖时兴诉请的赔偿金为18006.04元有误。
一、原审判决认定肖时兴存在罢工的事实，明显缺乏事实依据。原审判决对认定肖时兴存在罢工的事实的相关表述为“由乔登卫浴公司提交的录像光盘显示，2015年3月3日下午包括肖时兴在内的9名员工在车间与公司的管理人员蔡宇芳协商沟通发放年终奖的事，肖时兴明确表示没有年终奖就不开工。结合此后在现场发生协商未果的事实和《出警情况说明》，并结合劳动仲裁庭审时肖时兴当庭陈述的事实，以上事件可印证肖时兴确实存在罢工的事实。”由此，原审判决认定肖时兴存在罢工事实存在下列问题：（一）概念不清。何谓“罢工”，目前并无一个统一的概念。（二）“罢工”应该存在一个较长的停工时间，乔登卫浴公司提交的录像显示的时间很短，根本就不能作为证明存在罢工的依据。从公司2015年6月25日提交的“乔登卫浴公司补充陈述”来看，即使按照其陈述，几段录像总计时长只有31分29秒。而公司安排了专门的摄像人员录像，如果存在超过录像时间的停工，公司完全有条件提供录音记录，而公司不能提供更长记录，只能说明并不存在超过录像显示的停工时间。（三）将所谓的“罢工”事件中个别人可能存在的行为毫无根据的推定为肖时兴存在的行为。录像光盘中显示的录像确有人出现在其中，但肖时兴确实没有杂其中出现，或者即使肖时兴出现，也反映不出肖时兴存在罢工。虽然上诉人之一的杨春在2015年4月9日的仲裁庭审中讲过一句“当时我说过不发年终奖就不开工”，但并不能因此认定肖时兴罢工，即使肖时兴也讲了这句话，也要根据是否存在罢工的行为来确认是否罢工。（四）原审判决认定“在现场发生协商未果的事实和《出警情况说明》，并结合劳动仲裁庭审时肖时兴当庭陈述的事实，以上事件印证本案肖时兴确实存在罢工的事实”是毫无根据的，因为原审判决未阐明上述情形和罢工之间的联系。
二、乔登卫浴公司解除其与肖时兴之间的劳动合同依据不明确。从公司的证据8《公告》的内容来看，乔登卫浴公司解除劳动合同的依据是“根据《员工手册》的规定：对于违抗命令、情节恶劣的或组织罢工的员工，公司给予解除劳动合同的处分，公司不做任何补助和赔偿”，该《公告》并未指明是《员工手册》哪一条款，虽然公司似乎认为其处罚依据是《员工手册》第8章第5项第5.6、5.24，及《员工奖惩办法》笫18项的第18.5、18.23，但公司并未在解除合同通知中指明这些依据，故公司构成解除其与肖时兴之间的劳动合同依据不明确。
三、从肖时兴是否存在违反规章制度的行为来看，肖时兴即使存在“罢工”（即原审判决认定的行为），并不构成严重违反规章制度。从公司提交的《员工手册》第8章第5项及《员工奖惩办法》第18项规定来分析，就“罢工”而言，必须是“带头或组织罢工”、“煽动或籍端聚众罢工”，才能解除劳动合同；就其他行为而言，也必须是达到相应的“严重影响工作和生产”、“情节恶劣”等严重程度才能解除劳动合同。
四、从引起所谓“罢工”的原因来看，即使认定肖时兴“罢工”，肖时兴的行为也不构成严重违反规章制度。双方发生纠纷原因是公司拒发年终奖，显然侵害了肖时兴同工同酬的权利。乔登卫浴公司拒发年终奖所依据的是《2014年年终奖发放方案》，该方案属于规章制度，系由公司方单方制作，未经过民主程序，没有公示，且该方案存在明显不合理的情形。l、该方案的“家具部2014年属负增长，故家具部的年终奖不计发”的规定不合理：其他部门的职工均发放年终奖，公司无证据证明负增长可以作为不发放年终奖的理由，且没有证据证明家具部2014年负增长。2、该方案中的“岗位异动的，按异动后部门／车间方案计发2014年的年终奖”的规定不合理。同样是家具部的员工，如果同意异动到其他部门就可以拿到年终奖，不同意异动就不能拿到年终奖，该项规定也是迫使员工从家具部转换至其他部门。
五、短时间停工的职工并非是在乔登卫浴公司积极履行协商的义务后仍坚持不按公司要求提供劳动，即使认定肖时兴“罢工”，肖时兴的行为也明显不构成严重违反规章制度。该部分短时间停工的职工为了维护自己的同工同酬的权利，要求与乔登卫浴公司协商解决，没有证据证明乔登卫浴公司履行与肖时兴协商、劝导、预先警告的义务。相反公司在未发放解除劳动合同通知的情况下，强行驱赶该部分劳动者出车间，致使该部分职工不得不通过报警的方式维护自己协商解决问题的权利，可以证明乔登卫浴公司未履行积极与职工协商、劝导、预先警告的义务。
六、乔登卫浴公司解除劳动合同未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先将理由通知工会。该法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，这里的“理由”应当是比较明确，便于工会作出相应的反应的理由。公司2015年3月4日《关于辞退家具部罢工员工的征询工会意见》不能证明其解除劳动合同已按劳动合同法第四十三条的规定事先将理由通知工会，因为该意见只是称“……违反公司规章制度（《员工于册》第八章第5项、《员工奖惩办法》第18项）……”，《员工手册》第八章第5项包括5.1至5.33共33种情形，《员工奖惩办法》笫18项共包括18.1至l8.32共32种情形，而公司解除劳动合同的理由只是与《员工手册》第8章第5项第5.6、5.24，及《员工奖惩办法》第18项的第l8.5、18.23相关，明显未能合理地将解除的理由告知工会。
七、乔登卫浴公司解除劳动合同依据的《员工手册》并未向肖时兴告知，属违法解除劳动合同。乔登卫浴公司在解除劳动合同的公告称其解除劳动合同的依据为《员工手册》，但乔登卫浴公司提供的证据，只能证明王明凤、王永容、付金桥有签名确认阅读过《员工手册》，没有证据证明肖时兴阅读过该《员工手册》。
八、乔登卫浴公司解除劳动合同未履行向肖时兴送达解除劳动合同通知的程序，属违法解除劳动合同。公司解除劳动合同应履行书面通知肖时兴的程序，公司仅以公告的形式通知解除劳动合同，属违法解除劳动合同。
九、关于本案事实的认定不应采信的证据。（一）乔登卫浴公司提供的证据赵小龙的证人证言不应采信。因证人是公司的管理人员，且其负有代表公司处理与肖时兴之间纠纷的职责，如果其不能按照公司的意志处理则解除劳动合同的通知将被确认为违法，该证人将承担管理责任，因此该证人明显与乔登卫浴公司之间存在利害关系，其证言不应采信。（二）工会会议记录是公司的利害关系人召集、参加的会议制作的记录，不应作为认定本案事实的依据。（三）《出警情况说明》不应作为认定本案事实的依据。该《出警情况说明》，属于证人证言，而证人未出庭作证，该证明也没有负责人签名。
被上诉人乔登卫浴公司答辩称：肖时兴存在严重违反规章制度的事实，乔登卫浴公司依法解除其与肖时兴的劳动关系既有充分的事实依据又有合同依据，且程序合法，请求法院驳回肖时兴的全部诉求，本案所有诉讼费用由肖时兴承担。事实和理由如下：
一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。虽然肖时兴声称乔登卫浴公司未向其告知《员工手册》的规定，但肖时兴确认承诺保证书上的承诺人处的签名是其本人亲笔签名，承诺书中明确载明“本人已认真阅读公司《员工手册》、《员工奖惩办法》，并已理解其所有内容，承诺在职期间保证遵守公司各项管理制度要求……”而《员工手册》第八章第5项载明“全体人员有下列情形之一者，予以解除劳动合同处分，公司不做任何补助和赔偿：……5.6对带头或组织罢工、无理取闹、煽动闹事、严重影响工作和生产的；5.24违抗命令或擅离职守，情节恶劣的”以及《员工奖惩办法》第18项载明“全体人员有下列情形之一者，予以解除劳动合同处分，公司不做任何补助和赔偿：18.5煽动或籍端聚众停工、罢工、怠工、造谣生事、破坏正常的工作与生产秩序的；18.23违抗命令或擅离职守，情节恶劣的”。
二、2015年3月3日拍摄记录显示，2015年3月3日下午乔登卫浴公司的管理人员蔡宇芳在车间劝导肖时兴开工时，其明确表示没有年终奖就不开工，虽然肖时兴主张乔登卫浴公司规定在每天的上午10点及下午3点钟均有10分钟的休息时间，而当时正是休息时间，但是从视频录制的时间来看就已经超过10分钟，而且肖时兴在公司的管理人员蔡宇芳劝导后继续在车间走动，并没有工作，可见肖时兴存在罢工的事实。另外，由江门市公安局花园派出所出具的《出警情况说明》显示：2015年3月4日上午10时许白沙工业区乔登卫浴一事主付生报警，经了解，付生称乔登卫浴公司因没有发年度奖金给他们车间的员工，导致其负责的车间部分员工罢工。而在江门市区劳动人事争议仲裁委员会庭审时，申请人之一的肖时兴当庭表示《出警情况说明》中的付生就是他，他也是车间的组长，由此印证肖时兴确实存在罢工的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”。
三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。公司提交的乔登卫浴（江门）有限公司工会委员会的会议记录显示，2015年3月3日发生罢工事件后，工会已召开会议，商讨处理办法，会议决定如果罢工员工不配合，再次违反公司规章制度的，工会同意按照公司规章制度执行，可见乔登卫浴公司工会是知悉罢工事件并表示如果罢工员工继续罢工，工会同意按照规章制度执行。以及根据《关于辞退家具部罢工员工的征询工会意见》、《关于辞退家具部罢工员工的批复意见》显示，乔登卫浴公司作出辞退肖时兴是有通知工会而且工会是同意公司决定的。
四、乔登卫浴公司对解除其与肖时兴劳动合同事项在公司内予以公示。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的主要事实基本确实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案原审期间的争议焦点仍是二审期间的争议焦点。本院对以上问题综合评议如下：
一、关于本案是否存在聚众停工、罢工、怠工事实的争议问题。肖时兴主张其并未聚众停工、罢工、怠工，只是因工资福利问题与乔登卫浴公司进行协商。双方对于是否发生“聚众停工、罢工、怠工”事实存在较大争议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，本案用人单位乔登卫浴公司应对其主张的解除劳动关系的事由和依据进行举证。乔登卫浴公司对其主张提交了《员工手册》、《员工奖惩办法》、承诺保证书、录像光盘、派出所的《出警情况说明》予以证明。肖时兴对上述证据均不予认可，但对其未参与聚众停工、罢工、怠工的事实并无证据予以反驳。经过对双方所提交证据进行审查，《出警情况说明》明确反映了肖时兴等人存在聚众停工、罢工、怠工行为。公安机关作为涉案事件的处理部门处于中立地位，其与本案双方当事人均无利害关系，且该报警行为系肖时兴方面主动实施。因此，本院对公安机关在出警情况中反映的情况的真实性予以确认，可以作为认定事实的依据。乔登卫浴公司所提供的证据，能与公安机关出具的《出警情况说明》反映的事实相互印证，而本案肖时兴的主张均缺乏有效证据，本院难以支持。肖时兴主张公安机关的《出警情况说明》未经负责人签名，且应出庭作证。本院认为，《出警情况说明》并非肖时兴所主张的证人证言，其具有书证的性质，原审判决采信《出警情况说明》并无不当。综合本案证据和事实，可以认定肖时兴等职工存在聚众停工、罢工、怠工行为，故原审法院确认本案肖时兴存在罢工事实及因此引发解除劳动合同，并无不当。
二、关于本案是否构成违法解除劳动合同。肖时兴认为系因年终奖问题引发双方争议，用人单位违法解除双方劳动合同；而乔登卫浴公司认为系因公司未向肖时兴发放年终奖，肖时兴为维护自身权益，通过聚众停工的激进方式进行维权，严重违反公司的规章制度，因此主动解除其与肖时兴的劳动关系。本院认为，年终奖的性质属于一种激励机制，用人单位可根据其经营状况及员工表现，决定是否发放年终奖以及如何发放年终奖，是企业的经营自主权的合理范围，年终奖不同于劳动报酬范畴，并非法定必须发放的事项，属于劳动者与用人单位约定的范畴。乔登卫浴公司方案已告知肖时兴对于相关家具部2014年停发年终奖的情况，并未违反相关法律规定。即使该决定导致劳动者的合法权益受损，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条的规定，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁，提起诉讼。肖时兴等人若认为乔登卫浴公司的行为侵害其合法权益的，应当依法向有关部门提出申请，要求处理，或者依法申请仲裁，但肖时兴等职工却直接采取聚众停工、怠工的手段，导致乔登卫浴公司无法正常生产运营，妨碍了公司的正常生产经营，已属严重违反公司的规章制度，公司单方解除行为并不构成违法解除劳动合同。
三、关于解除劳动合同的依据问题。本案中，肖时兴主张乔登卫浴公司依据《员工手册》解除劳动合同违法，但在仲裁及原审中，肖时兴已确认承诺保证书上的承诺人处的签名是其本人的亲笔签名，承诺书中明确载明“本人已认真阅读公司《管理规章制度》及《员工奖惩办法》”，可见乔登卫浴公司提交的证据足以证明肖时兴已知悉其举证的《员工手册》及《员工奖惩办法》。虽然本案乔登卫浴公司在解除劳动合同的公告中仅列明依据为《员工手册》，但该瑕疵并不导致解除程序违法。原审判决的认定并无不当，本院予以维持。
四、关于解除劳动合同的程序问题。肖时兴主张解除劳动合同未履行向其送达解除劳动合同通知的程序，属违法解除劳动合同。而结合本案争议当时的背景，双方已因聚众停工、怠工发生矛盾和冲突，在该情形下乔登卫浴公司难以向每个劳动者书面送达该解除劳动合同的通知，因此采取公告方式，该公告方式亦发生相应效力，双方对乔登卫浴公司通过公告的方式于2015年3月4日解除与劳动者的劳动合同一节事实亦无异议。至于肖时兴上诉称乔登卫浴公司未按照法律的规定，通知工会的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。乔登卫浴公司工会于2015年3月4日出具的批复意见中显示，在乔登卫浴公司决定解除与肖时兴劳动关系时已经告知及征询工会。虽然其中并未明确详述理由，但在此前2015年3月3日工会会议记录当中，已详细记录了该次事件的发生过程，反映已将详细理由告知工会。因此，乔登卫浴公司以聚众停工、罢工、怠工为由对肖时兴作解除劳动合同处理程序并不构成违法。
原审法院认定肖时兴与乔登卫浴公司于2011年3月12日至2015年3月3日期间存在劳动关系并判决乔登卫浴公司应支付肖时兴2014年应休未休年休假工资1131.49元、2013年度、2014年度高温津贴1500元，本院予以确认。
综上所述，肖时兴的上诉理由不能成立，原审法院判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由肖时兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
审 判 员 唐 砚
代理审判员 赵 沂
二〇一六年五月三日
书 记 员 邓少洪
书 记 员 梁丹婷