山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1526号
上诉人（原审被告）：威海高技术产业开发区西御康实业总公司，住所地：山东省威海高技术产业开发区西涝台村。
法定代表人：苗其文，总经理。
委托诉讼代理人：陈瑞志，山东东方未来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽伟，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海文平房地产开发有限公司，住所地：山东省威海市环翠区和谐家园35号-2。
法定代表人：张德元，董事长。
委托诉讼代理人：邹丹，山东英良泰业律师事务所。
委托诉讼代理人：邢群，山东英良泰业律师事务所。
原审第三人：威海高技术产业开发区西涝台社区居委会，住所地：山东省威海高技术产业开发区西涝台村。
法定代表人：苗其文，主任。
委托诉讼代理人：张秀军，山东润洲律师事务所律师。
上诉人威海高技术产业开发区西御康实业总公司（以下简称“西御康公司”）因与被上诉人威海文平房地产开发有限公司（以下简称“文平公司”），原审第三人威海高技术产业开发区西涝台社区居委会（以下简称“西涝台居委会”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西御康公司的委托诉讼代理人陈瑞志、王丽伟，被上诉人文平公司的委托诉讼代理人邹丹到庭参加诉讼。原审第三人西涝台居委会经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西御康公司上诉请求：依法撤销威海市中级人民法院（2016）鲁10民初43号民事判决书，驳回文平公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定“西御康公司与文平公司于2005年11月15日签订的《房地产合作开发合同》以及2010年11月2日签订的《房地产合作开发合同补充协议》有效”没有事实和法律依据。涉案《房地产合作开发合同》及补充协议违反《中华人民共和国合同法》相关规定，应依法认定为无效，应依法改判驳回文平公司的诉讼请求。（一）根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，涉案《房地产合作开发合同》及补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该国有土地的使用权方可有偿出让”，第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。《房地产合作开发合同》的“项目方案”处虽约定“详规己经规划批准”，但在该合同及补充协议签订时，该宗土地属西涝台居委会所有，是集体性质的土地，没有办理土地出让手续，亦未经规划局批准进行规划建设，双方约定的开发建设土地于2011年4月才由西御康公司取得国有土地使用权（威高国用2011第30号）。故西御康公司对该宗土地没有使用权，无权对该宗土地进行处分、处置和作出意思表示。（二）根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，涉案《房地产合作开发合同》及补充协议因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而无效。西御康公司是于1994年6月20日成立的集体所有制企业，投资人即股东是西涝台居委会，涉案《房地产合作开发合同》于2005年11月15日签订后一直未能履行，2010年11月2日双方签订补充协议，却约定工程发包给第三方施工，工程由西御康公司委托施工单位带资建设。即在文平公司仅提供535万元的资金，既不参与工程施工建设又不承担任何经营风险的情况下，让西御康公司分配给其9876.73平方米房屋，价值5000万元款项（按当时的市价5000元每平方米折算人民币近5000万元)，明显违背市场交易中的诚实信用原则，显然是文平公司与西御康公司之间恶意串通，损害了西涝台居委会全体居民的集体利益。同时，西御康公司原法定代表人苗某利用其担任董事长的职务便利条件，在两份合同上加盖公章并签字，西御康公司的股东即西涝台居委会以及西涝台村民代表上述合同的签订均不知情，苗某与文平公司恶意串通，损害了西涝台居委会全体居民的集体利益。二、一审判决适用法律错误，即使双方签订的《房地产合作开发合同》及补充协议有效，也应当认定为房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，结合补充协议第二条约定：“双方同意将乙方缴纳的400万元保证金和己向甲方支付的1359815.79元合作款转化为乙方应承担的工程前期费用”、第四条约定：“除上述费用之外，在建设过程中发生的任何费用，乙方均不承担”。文平公司只是在前期缴纳约5359815.79元的费用后不再承担任何风险，故应按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，将涉案合同的性质认定为房屋买卖合同。三、即使涉案《房地产合作开发合同》及补充协议有效，一审判决西御康公司承担预期利益违约金22669108.98元亦明显过高，应依法改判。（一）涉案补充协议虽然约定了违约金，但违约金应当相当于实际损失的数额。该项目是旧村改造项目，政府支持项目一边建设一边办理开发手续，以便村民能够及时回迁，故综合验收、取得预售许可证、达到交付使用条件等手续办理时间均较晚。另外，即使A41号楼逾期综合验收，西御康公司承担的违约金和实际损失也达不到12118954.78元之高；即使A44号楼逾期取得预售许可证，西御康公司承担违约金和实际损失也达不到9999485.08元之高；即使A44号逾期达到交付使用条件，西御康公司承担违约金和实际损失也达不到11609880.05元之高。文平公司仅提供了535万元的资金，却要承担22669108.98元的预期利益损失，一审判决在文平公司未能提供其实际损失证据的情况下，认定西御康公司承担上述高达22669108.98元的违约金没有事实依据。（二）参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关约定，即使西御康公司构成违约，也应按照文平公司己付购房款总额5359815.79元为本金计算违约金。四、一审判决认定事实不清，西御康公司不应向文平公司交付涉案相关房产。（一）A41#楼是西御康公司与文平公司签订的《房地产合作开发合同》中约定的24栋楼之一，但文平公司并未进行施工建设，该栋楼是2009年11月11日西御康公司与案外人武强签订房地产合作开发合同联合开发，合同约定双方合作开发建设西涝台居住区A39#（该栋楼并不在涉案《房地产合作开发合同》约定的24栋楼之中）、A41#共两栋楼，西御康公司以土地出资，负责城市基础设施配套费、教育附加费、燃气暖气增容费、负责拆迁及搬迁费；武强负责其他投资，双方的分成比例为50:50。A41#楼的设计建筑面积是4687.52平米，并非补充协议书附件A地块住宅面积指标统计表中写明的5044.31平米。威招审SG200912064中标通知书可以证明威海恒基建筑工程有限公司为中标后的实际建设施工单位。关于A41#楼的建设情况，一般抹灰工程检验批质量验收记录表记录2010年12月8日进行抹灰验收，项目专业质量检查员彭恒建及专业监理工程师温增才的签宁可以证明A41#楼在2010年12月8日已经完工，主体分部（子分部）工程验收记录、基础分部（子分部）工程验收记录可以证明在2010年12月之前A41#楼己经建成，正在进行内部装修。取得预售许可证的时间和单体竣工验收时间虽然在此时间之后，但在签订补充协议时A41#楼主体、抹灰已经施工完毕，只是办理预售许可证和竣工验收的时间较晚。（二）A44#楼不包含在《房地产合作开发合同》中约定的24栋楼之中，是西御康公司与威海海德船舶技术服务有限公司、威海市恒峰建材有限公司合作开发，三方于2009年10月28日签订《房地产合作开发合同》，约定西御康公司以土地出资，负责城市基础设施配套费、教育附加费、燃气暖气增容费、负责拆迁及搬迁费，威海海德船舶技术服务有限公司、威海市恒峰建材有限公司负责其他投资,双方的分成比例为50:50。A44#楼的设计建筑面积为4739.28平米,并非补充协议书附件A地块住宅面积指标统计表中载明的4832.42平米。综上，文平公司并未参与涉案工程的实际建设，故西御康公司没有义务将涉案A41#、A44#的相应房屋、储藏室及车位交付给文平公司。五、文平公司没有垫资建设涉案项目，亦未实际履行涉案《房地产合作开发合同》及补充协议。（一）双方签订的上述合同及协议不是双方的真实意思表示。西涝台居委会对涉案《房地产合作开发合同》并不知情，在此之前并未召开居民大会或居民代表大会进行集体讨论，签订的《房地产合作开发合同》不是西涝台居委会的真实意思表示。且在2005年11月15日签订《房地产合作开发合同》时，西涝台社区根本没有拆迁意向，直到2008年根据市委市政府指示才开始拆迁工作并报建规划，2009年市规划局才批准了详细规划，所以在《房地产合作开发合同》签订时详规并没有规划批准。合同第一条约定的情况并不属实。（二）《房地产合作开发合同》及补充协议书并未实际履行。按照合同第二条约定，文平公司需要按建筑面积100元/平米向西御康公司交纳保证金（应为823万元），文平公司仅支付了400万元和1359815.79元前期投资，未向西御康公司支付全部保证金，也没有继续履行合同进行投资建设。按照合同第五条约定，西御康公司有权没收保证金并废止合同。补充协议签订后，文平公司也没有进行任何投资，按照协议却得到9876.73平米的房屋，严重侵犯了西涝台居委会的集体利益。六、一审判决依据西御康公司原法定代表人苗某及工作人员于某的证人证言认定本案事实错误。苗某、于某的证人证言不能作为有效的证词，其二人与文平公司恶意串通，损害西涝台居委会全体村民利益，其二人陈述完全对自己有利的事实，目的是为了保护自己，不能代表西御康公司和西涝台居委会全体村民的意志。其二人关于3100元/平方米成本价以及区域内进行规划调整增加约50000平方米面积的表述与本案实际不符，二审法院应全面在本案二审开庭中，西御康公司补充了以下事实和理由：一、涉案补充协议在本质上是西御康公司以房屋抵顶文平公司债权本息的以物抵债合同，并不是合作开发房地产合同。《合作开发房地产合同》与补充协议在性质上是完全不同的两类合同，《合作开发房地产合同》是合作开发房地产合同，补充协议是以物抵债的合同。补充协议并非是对《合作开发房地产合同》标的物“合作开发行为”的承继，而是用以物抵债的方式对文平公司支出的535万余元如何补偿作出的约定，目的在于解决535万余元支出的补偿问题，并实质上起到了终止双方合作开发合同关系的作用，以房抵顶的债权应是“文平公司缴纳的400万元保证金及1359815.79元款项”及相关损失。故一审判决认定补充协议是“兼具变更原合同履行方式和损失补偿双重性质的协议”是对其性质及目的认定错误，导致其后的推理及适用法律错误，导致判决结果错误，严重损害了西御康公司的合法权益。二、文平公司主张的交付房屋、资金和支付违约金三项请求，无论以什么名义出现均属于违约金性质，远远超过了文平公司支出的535万余元本金及相关损失的范围，属于违约金明显畸高，对于畸高部分，应当依法调减为零。（一）补充协议所要抵顶文平公司支付的535万余元款项所形成的债权债务，实质上系民间借贷形成的债权债务关系。对文平公司主张的以535万元本金为基数，逾期利息（及或违约金）总额超过年利率24%的部分，应依法不予支持。（二）一审判决关于违约事实的认定错误，真正主动放弃履行原房地产开发合同的是文平公司，违约方是文平公司而不是西御康公司。（三）在文平公司未举证证明其受到的实际损失数额的情况下，文平公司的损失只能是先期支出的资金的占用损失。截至补充协议签订时，5359895.79元支出资金的占用损失仅为4704890.35元（按年利率24%计算）。即使认定西御康公司完全违约，《合作开发房地产合同》项下违约金也应以5359895.79元（已超出占用损失）为限。（四）本案诉讼之前，文平公司已从西御康公司取得销售房屋价款高达17103212.32元，一审法院在判断违约金是否过高时并未予以考虑，违反公平原则。三、根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条关于揭下合同签订中“通谋伪装者”面具规定体现的法律精神及理念，具有虚假意思表示的补充协议约定的文平公司的利益也不应得到保护与支持。四、补充协议中西御康公司与文平公司还约定文平公司协助搞好场地清理，直至具备施工条件，及协助做好规划部门工作，确保规划按上述规模获批。上述约定均基于双方虚构的“工程至今未开工”，双方继续合作开发事项的前提，而事实上，至补充协议签订时，涉案房地产开发项目已经取得了规划审批，工程已基本完工，无需再就规划和具备开工条件进行约定。
文平公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
西涝台居委会未陈述意见。
文平公司向一审法院起诉请求：1.确认西涝台居住区A41#楼（现编号御鑫佳园11号楼，以下简称A41#楼）601、602、604、605、606、607、608室及对应的阁楼、储藏室，A44#楼（现编号御鑫佳园10号楼，以下简称A44#楼），地上车位20个归文平公司所有，并判令西御康公司交付文平公司；2.西御康公司给予办理A41#楼601、602、604、608室及A44#楼203、503室的销售手续；3.西御康公司将已收取的A41#楼605、606、607室及A44#楼202室购房款1618723元，A41#楼602、604室及A44#楼203、503室首付款536516元，合计2155239元支付文平公司；4.西御康公司支付文平公司违约金45338217.98元；5.案件受理费、诉讼保全费由西御康公司承担。
康公司承担。一审法院认定事实：2005年11月15日，西御康公司与文平公司签订《房地产合作开发合同》，约定：双方共同出资合作开发建设西涝台居住区31#、40#-43#、55#-58#、77#-91#共24栋商住楼、网点，9#、10#地下停车库，物业管理房等。一、合作项目概况。1.项目地点：西涝台居住区；2.项目方案：详规已经规划批准；3.项目现状：待迁民宅、村办企业用地、临时建筑等；4.合作项目占地：约58000㎡；5.合作项目内容：总建筑面积约82300㎡，其中住宅建筑面积约63000㎡，网点建筑面积约5600㎡，地下车库约13700㎡。二、该项目的合作方式、合作分成及保证金。1.合作方式：（1）甲方（西御康公司）负责办理好《建设用地规划许可证》，并以该项目所占土地的土地使用权作为投资，负责该项目的上下水工程、电力工程、通讯工程的室外管道费用及碰头增容费用，负责城市基础设施配套费、教育附加费、暖气增容费，负责该项目区域内的民宅、厂房、临建的拆除及搬迁费用；（2）乙方（文平公司）负责除甲方承担费用以外的该项目的其他投资。2.合作分成：（1）以贴签图纸为依据，双方按比例分配房屋建筑面积，住宅按照垂直分割原则50：50，网点按照垂直分割及间隔分割原则60：40，地下车库按停车位分割30：70；（2）甲乙双方各自独立销售其分成部分并各自承担分得房屋的预售、销售、按揭、确权等费用，各自承担该项目除契税外的所有税金；（3）该项目需分段实施，双方遵循按段分配原则；（4）因乙方的努力工作，致使规划调整，增加的面积，甲乙双方按4：6比例分配。3.保证金：双方同意乙方按建筑面积100元/㎡交甲方作为该项目的实施保证金，本合同签字起7日内，乙方缴纳200万元，2006年5月1日，缴纳200万元，甲方拿到《建设工程规划许可证》，乙方再缴纳200万元。保证金在双方第一阶段合作全部单体竣工并验收合格后两个月内，甲方按开工面积比例返还给乙方。三、双方责任。1.甲方责任：（1）负责办理国有土地出让手续，领取土地使用证并缴纳相关费用；（2）负责办理《建设用地规划许可证》并缴纳相关费用；（3）负责合作项目的三通一平工作（包括拆迁、搬迁安置）并承担费用；（4）协助乙方办理应该以甲方名义办理的一切手续，并提供要件；（5）甲方确保本项目于2007年5月1日前开工，但待迁民宅可适当延期。2.乙方责任：（1）负责除甲方承担费用以外的其他所有费用；（2）负责该项目除甲方责任外的所有工作直至项目竣工交付物业管理公司；（3）协助甲方办好搬迁工作，促进该项目迅速实施。四、销售工作。甲乙双方根据合同约定分得的楼宇由各自独立销售，销售产生的费用由甲乙双方各自承担自己分得部分面积的费用；2.甲方应积极配合乙方的销售工作，为乙方销售工作提供有关的必备手续、印章，积极协助乙方为购房者办理产权证书，如因甲方不能履行本合同约定的义务，给乙方的销售工作带来影响致使乙方无法销售，甲方应赔偿给乙方造成的直接和间接的经济损失。五、违约责任。1.甲方违约，应双倍返还保证金；2.乙方违约，甲方有权没收乙方保证金并废除该合同。上述合同签订后，文平公司向西御康公司缴纳400万元保证金及1359815.79元投资款。西御康公司未按合同约定与文平公司继续合作开发涉案房地产项目，而是分别与13名案外人签订合作开发合同，与该13名案外人合作开发建设涉案合同约定的24栋楼中除A42、A86号楼之外的22栋，该22栋楼部分通过主体结构工程质量验收、部分通过地基与基础工程质量验收。2010年11月2日，西御康公司与文平公司签订《房地产合作开发合同补充协议书》，约定：甲乙双方于2005年11月15日签订《房地产合作开发合同》，由于种种原因，工程至今未能开工。一、双方原合同确定的合作区域最新规划的总建筑面积为：住宅79905.71平方米（含草棚、车库），商业1961.2平方米，合计81866.91平方米。按原合同实施完毕乙方（文平公司）应分得面积：住宅39952.86平方米，商业784.48平方米。二、按原合同规定甲方（西御康公司）应承担土地及规划费用、城市基础设施配套费、教育附加费、暖气增容费等费用，乙方应承担除甲方承担费用外的其他所有投资。遵循该约定，双方同意将乙方缴纳的400万元保证金和已向甲方支付的1359815.79元合作款转化为乙方应承担的工程前期费用，由甲方直接支付，具体包含内容如下：1.设计勘察费、2.燃气配套费、3.散装水泥专项资金、4.审图及气象检测费、5.开发管理费、6.监理及招投标费用、7.闭路电视费、8.价格调节基金、9.测绘费等各项费用。上述各项，包干使用，不退不补。另有：1.劳保统筹费276710.56元、2.硬化绿化景观4093345.5元、3.土石方1981890.6元、4.工程建设费35826045元（高层）；12966486元（小高层）；38852473元（多层）；2157320元（商业）。以上合计96154270.66元，双方同意由甲方直接委托施工单位全额带资进行建设。垫资部分从乙方分得房屋中抵顶。由带资方缴纳抵顶房屋的销售税，所有投资可抵顶房屋总面积31017.51平方米（96154270.66元/3100元每平方米）。抵顶后乙方剩余房屋面积为9876.73平方米【39952.86平方米+784.48平方米*1.2（商业按1.2系数折算）-31017.51平方米】。四、除上述费用之外，在建设中在发生其他任何费用，乙方均不承担。五、根据上述各项约定，双方同意并确定乙方项目分成为（含草棚及阁楼，阳台满算）：A41#：5044.31平方米，A44#：4832.42平方米，共计9876.73平方米。经规划批准的地上车位20个（详见附表）。六、甲方承诺乙方分得房屋建设按下列时间完成。（一）A41#楼：1.2010年6月取得房屋预售许可证；2.2010年12月房屋具备交付使用条件；3.2011年12月房屋综合验收完毕，具备办证条件。（二）A44#楼：1.2011年3月取得房屋预售许可证；2.2011年6月房屋具备交付使用条件；3.2011年12月房屋综合验收完毕，具备办证条件。甲方逾期达到上述条件，每逾期一天，向乙方分得房屋总价的万分之五的违约金。七、乙方销售自己分得的房屋面积，并承担销售税金。甲方保证配合乙方出具销售手续。在合同所附住宅明细表中，文平公司与西御康公司共同确认A41#楼48户共计5044.31平方米，地上车位20个；A44#楼48户共计4832.42平方米，地上车位0个。共计96户9876.73平方米，地上车位20个。2011年4月18日，西御康公司取得涉案工程项下土地之国有土地使用权证，证号为威高国用（2011）第30号。2011年1月6日，西御康公司取得A41号楼预售许可证；2014年11月12日，西御康公司取得A44号楼预售许可证。三方当事人均未提交涉案工程已综合验收的证据。诉讼过程中，一审法院对西御康公司及西涝台居委会居委会原法定代表人苗某和西御康公司工程师于某进行了调查。证人苗某证实涉案合同及补充协议系其所签，最初想让文平公司开发，文平公司投资500多万元。2008年房地产市场不景气，西御康公司无能力返还文平公司500多万元，双方多次协议补偿文平公司资金损失，后基建部和技术部相关人员起草补充协议，双方签字盖章，依据房地产开发后的预期利润进行分配，对文平公司投入资金的损失进行补偿。补充协议签订过程中，不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等情形，当时西御康公司和西涝台居委会存在交叉和混同，西御康公司所签合同代表居委会两委的意见，两委对此均知情。证人于某证实西涝台居委会于2005年决定改造危房，在经市规划详规批准的情况下，西御康公司和文平公司签订房地产合作开发合同，当时尚未取得土地证。后西御康公司拆迁工作迟迟未完成，导致上述合同无法履行，但文平公司的500多万元投资已到位，该部分款项被西御康公司另作建设厂房使用。2008年拆迁工作正式启动，2009年底拆迁工作完成。同年，文平公司在市立医院搞团购活动，内部价3100多元/平方米，西涝台居委会不同意按照该价格进行改造，因该价格对其他开发商造成冲击，所以没有谈成。考虑到文平公司前期投入500多万元且房价上涨很多，双方多次进行谈判，最终于2010年11月签订补充协议，对文平公司投入可分得预期利益进行合理评估和补偿，最后双方按3100元/平方米的成本价对合作开发的面积进行分配，具体约定的价格系双方技术人员反复核对后确认。关于合同约定的房屋建设时间，主要是由西御康公司委托其他施工单位完成，目的是保证房屋尽早交付文平公司。因拆迁迟迟没有进行，导致文平公司的开发目的无法实现，且2010年房价大幅上涨，房屋利润很大，故经双方研究测算，即使按3100元/平方米的价格给文平公司相应补偿，也不会造成西御康公司及第三方的收益损失，故该分配是双方可预见的合理的分配方案。另，实际开发中，区域内进行了规划调整，增加了约50000平方米的面积，但补充协议未涉及该部分面积，西御康公司亦未就该增加部分给予文平公司相应补偿。关于涉案A41#楼、A44#楼销售情况。文平公司主张A41#楼601室（带阁楼）、608室（带阁楼）及除202室、203室、503室之外的A44#楼45户尚未出售；A41#楼602室、604室、605室、606室、607室及A44#楼202室、203室、503室已经由西御康公司出售，且西御康公司已收取相应房款及配套费3040956元（其中配套费共计56984元），该部分房款并未交付文平公司。但文平公司仅主张3007606元（配套费扣除暖气表和太阳能费用）。为证明其主张，文平公司出具A41#楼602室、604室、605室、606室、607室及A44#楼202室、203室、503室的商品房预售合同及首付款和配套费收款收据，收款收据上均盖有西御康公司的公章。西御康公司认可A41#楼601、608室尚未销售，其余全部销售，但主张602、604、605、606、607室仅收取首付款，并未办理贷款手续；认可A44#楼仅销售202、203、503，其余尚未销售，但主张202、203、503仅收取首付，并未办理贷款手续。为此，本院亦到中国建设银行股份有限公司威海高新支行及威海市住房公积金管理中心调取A41#楼605室、606室、607室及A44#楼202室、203室、503室的贷款记录，证实上述房屋贷款确已办理，贷款数额与文平公司主张的一致。故，可以认定，A41#楼602室、604室、605室、606室、607室及A44#楼202室、203室、503室已经由西御康公司出售并收取相应房款及配套费3040956元。经质证，西御康公司对上述证据无异议，但主张上述贷款已经支付文平公司，未提交证据证实。另，根据文平公司提供的涉案房屋销售统计表，可以证实双方争议的西御康已付房款不包含诉争的上述未销售楼房款项。关于违约金的诉求，文平公司主张，因西御康公司之原因和过错导致原房地产合作开发合同无法履行，西御康公司之行为已构成根本性违约，在此情况下，西御康公司与文平公司又签订兼具变更原合同履行方式和损失补偿双重性质的案涉补充协议。但西御康公司仍未按协议约定的时间节点完成相应的施工内容，构成再次严重违约。导致文平公司先期投入的资金及该资金的占用损失无法收回，可预期合作开发利益长期无法实现，并错失房地产开发的机会利益，再结合文平公司对房地产合作开发合同之外增加部分的面积利益补偿未予主张必然导致损失的进一步扩大，西御康公司应承担相应违约责任。故将违约金计算方式调减为：A41#楼逾期综合验收违约金12118954.78元【1550天（补充协议约定综合验收时间为2011年12月，实际至今未综合验收，计算至起诉之日，逾期1550天）*5044.31平方米*3100元/平方米*0.0005】；A44#楼逾期取得预售许可证违约金9999485.08元【1335天（补充协议约定取得预售许可时间为2011年3月，实际取得时间为2014年11月12日，逾期1335天）*4832.42平方米*3100元/平方米*0.0005】；A44#楼逾期达到交付使用条件违约金11609889.05元【1550天（补充协议约定达到交付使用条件时间为2011年6月，实际取得时间为2015年9月30日，逾期1550天）*4832.42平方米*3100元/平方米*0.0005】；A44#楼逾期综合验收违约金11609889.05元【1550天（补充协议约定综合验收时间为2011年12月，实际至今未综合验收，计算至起诉之日，逾期1550天）*4832.42平方米*3100元/平方米*0.0005】。共计45338217.98元。而西御康公司辩称违约金数额过分高于文平公司损失，但未提供
关证据证实。一审法院认为，关于涉案《房地产合作开发合同》及补充协议的效力问题。首先，依据《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》规定，乡村集体所有制企业实行自主经营、独立核算、自负盈亏，享有自主订立经济合同、开展经济技术合作的权利。西御康公司作为乡村集体所有制企业，有权以独立的法人资格对外签订合同，其法定代表人苗某对外实施的经营活动，后果应由西御康公司承担。证人苗某和于某证实，涉案合同及补充协议签订及履行过程中，西涝台居委会均同意、知晓并参与。即使未经西涝台居委会讨论决定，亦系西御康公司与西涝台居委会的内部管理行为，未违反效力性强制性法律、行政法规规定，不影响涉案合同及补充协议的效力。故西御康公司、西涝台居委会以苗某对外签订涉案合同及补充协议未经村两委同意为由否认合同效力，于法无据，一审法院不予采纳。其次，西御康公司和西涝台居委会主张，西御康公司与文平公司签订涉案合同时，涉案工程的土地尚属西涝台居委会所有，该土地于2011年4月8日才办理国有土地使用权证，故涉案合同签订时，西御康公司对涉案土地并不享有使用权。但西御康公司在本案诉讼之前，已经依法取得涉案土地使用权，合同效力得以补正，故西御康公司和西涝台居委会的该主张无法律依据，一审法院不予采纳。第三，西御康公司和西涝台居委会主张文平公司并未实际参与涉案工程的开发建设，涉案房地产开发合同并未实际履行。但涉案合同签订后，文平公司确向西御康公司缴纳400万元保证金及1359815.79元的投资款，后文平公司与西御康公司签订补充协议，视为双方认可文平公司以房抵顶其未实际投资部分的方式实际履行其义务。故西御康公司就涉案工程与第三方另行合作开发建设，且于补充协议签订之前已完工、回迁，亦不影响双方基于文平公司的投资对其进行分配房屋的合意的效力。西御康公司和西涝台居委会的主张无事实依据，一审法院不予采纳。第四，西御康公司和西涝台居委会主张文平公司和西御康公司系恶意串通，签订补充协议损害西涝台居委会的利益，但其并未对该主张进行举证，且从一审法院对证人苗某和于某的调查来看，二人均否认存在上述情形，据证人于某之证言，实际开发过程中，增加了约5万平方米面积，补充协议对该部分之利益分配未作出约定。故西御康公司和西涝台居委会的该主张，无事实依据，一审法院不予采纳。综上，涉案房地产合作开发合同及补充协议系西御康公司与文平公司真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于文平公司诉请西御康公司交付房屋、车库、返还购房款和配套费是否有事实和法律依据的问题。如上所述，涉案补充协议合法有效，双方当事人应按该协议履行义务。首先，根据补充协议约定，文平公司应分得A41#楼、A44#楼。现A41#楼601室（带阁楼及储藏室）、608室（带阁楼及储藏室）及除202室、203室、503室之外的A44#楼45户【均带储藏室（其中16个已改为车库），顶楼均带阁楼】尚未出售，具备交付使用条件，文平公司主张西御康应予交付该部分房屋，合法有据，一审法院予以支持；其次，补充协议约定文平公司应分得地上车位20个，且该20个车位属于A41#楼，但经一审法院调查核实，该20个车位中16个位于A44#楼下，4个位于A41#楼下，现文平公司主张西御康公司交付A44#楼下的16个车位及A41#楼南的4个车位，符合合同约定及实际情况，一审法院予以支持；第三，A41#楼602室、604室、605室、606室、607室及A44#楼202室、203室、503室已经由西御康公司出售，且经查证西御康公司已收取相应房款及配套费3040956元（其中配套费共计56984元），文平公司现主张其中的3007606元（配套费扣除暖气表和太阳能费用），系对自己权利的处分，且有事实依据，一审法院予以支持。西御康公司主张购房贷款已交付文平公司，未提交证据证实，一审法院不予采纳。关于文平公司主张的违约金的问题。根据涉案补充协议约定，西御康公司承诺文平公司分得房屋建设按下列时间完成。（一）A41#楼：1.2010年6月取得房屋预售许可证；2.2010年12月房屋具备交付使用条件；3.2011年12月房屋综合验收完毕，具备办证条件。（二）A44#楼：1.2011年3月取得房屋预售许可证；2.2011年6月房屋具备交付使用条件；3.2011年12月房屋综合验收完毕，具备办证条件。西御康公司逾期达到上述条件，每逾期一天，向文平公司分得房屋总价的万分之五的违约金。本案中，西御康公司于2011年1月6日取得A41#楼（现御鑫佳园11号楼）预售许可证，于2014年11月12日取得A44#楼（现御鑫佳园10号楼）预售许可证，A44#楼于2015年9月30日达到交付使用条件，涉案两栋楼至今未经综合验收，上述违约金支付条件成就。因西御康公司之原因和过错导致原房地产合作开发合同无法履行，西御康公司之行为已构成根本性违约，在此情况下，西御康公司与文平公司又签订兼具变更原合同履行方式和损失补偿双重性质的案涉补充协议。但西御康公司仍未按协议约定的时间节点完成相应的施工内容，构成再次严重违约。导致文平公司先期投入的资金及该资金的占用损失无法收回，可预期合作开发利益长期无法实现，并错失房地产开发的机会利益，再结合文平公司对房地产合作开发合同之外增加部分的面积利益补偿未予主张必然导致损失的进一步扩大，故西御康公司应承担相应违约责任。同时，考虑到文平公司的对合同投入资金和履行情况以及本案中已诉请西御康公司返还部分合作开发利益即案涉房屋，一审法院综合案涉合同签订过程、违约情况及实际损失等因素，从公平和诚实信用角度考量，酌定将逾期违约金计算利率调整为合同约定日万分之五的50%较为妥当。故文平公司诉请西御康公司给付违约金的合理部分即22669108.98元【1550天*5044.31平方米*3100元/平方米*0.00025+1335天*4832.42平方米*3100元/平方米*0.00025+1550天*4832.42平方米*3100元/平方米*0.00025+1550天*4832.42平方米*3100元/平方米*0.00025】有合同和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，文平公司部分诉讼请求证据充分，理由妥当，一审法院予以支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第六条、第二十四条规定，判决：一、西御康公司于本判决生效之日起十日内将西涝台居住区A41#楼（现编号御鑫佳园11号楼）601室（带阁楼）及对应的储藏室、608室（带阁楼）及对应的储藏室交付文平公司；将A44#楼（先编号御鑫佳园10号楼）除202、203、503室之外的45户房屋（顶楼均带阁楼）及对应的储藏室45个（其中储藏室29个，另有16个储藏室现已改为车库）交付文平公司；将车位20个（其中16个位于A44#楼下，4个位于A41#楼南）交付文平公司；二、西御康公司于本判决生效之日起十日内给付文平公司购房款及配套费共计3007606元；三、西御康公司于本判决生效之日起十日内支付文平公司违约金22669108.98元；四、驳回文平公司的其他诉讼请求。案件受理费279267元，保全费5000元，共计284267元，由西御康公司和文平公司各自负担142
33.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：西御康公司共提交了两组证据：第一组，西涝台居委会《会计凭证封面》《付款记账凭证》《付西涝台建筑公司欠工资明细表》各一份。据此主张：文平公司给付的1359815.79元款项为西涝台居委会的借款，用途是发放西涝台建筑公司欠付工人的工资。该款项在2010年文平公司与西御康公司签订补充协议时转为西御康公司负责偿还的债务，进一步证明补充协议为偿债协议，非合作开发房地产性质的协议。文平公司质证：1.对该组证据的真实性无法确认。2.即便是真实的，也无法证实西御康公司的主张。首先，该证据无法证实该笔款项属于西涝台居委会的借款。其次，西御康公司在一审庭审及上诉状中均认可该款项是文平公司支付的合作款，补充协议第二条亦明确该款项属于文平公司支付的合作款，至于西御康公司收到该笔款项后用于何种用途，并不能改变该款项的性质。再次，西御康公司用该组证据证明补充协议为偿债协议，但在上诉状中主张该协议属于房屋买卖合同，自相矛盾，西御康公司对涉案两份合同性质的认定有很大的随意性，且无事实及法律依据。本院认证：从该组证据的形式和内容看，反映的是西涝台居委会于2008年7月份向西涝台建筑公司支付欠付工资款1359895.79元，这与西御康公司主张的该款项系文平公司出借给西涝台居委会的借款之间缺乏关联性，故本院不予采信。第二组，《售房合同签定盖章记录明细表》116份及相关的授权委托书，系威海市威龙建筑安装有限公司等实际合作开发方将基于合作开发项目分配取得的房屋出售给相关案外人，案外人到西御康公司签订房屋买卖合同时在西御康公司提供的明细表上签字。据此主张：西御康公司与案外人签订的合作开发合同均已实际履行，虽签订补充协议但已无合作的基础。文平公司质证：1.对该组证据的真实性及证明内容均不认可。2.该组证据与本案无关，西御康公司与案外人签订合作开发合同，是否分配房屋及对外出售，均与本案无关。3.《销售房屋签订盖章明细表》看不出销售房屋的坐落，其中有西御康公司证明的（详见威海国盛房地产开发有限责任公司），没有西御康公司盖章或者有权人员签字；有的明细表中经办人写的是西御康公司，而不是其主张委托人员的签字（详见威海市汇文房地产开发有限公司）；有的在经办人处签字人员不是其主张的受委托人的签字（详见威海市长信房地产开发有限公司）；有的授权办理的并不是御鑫嘉园楼盘的销售手续（详见威海市威龙建筑安装有限公司）；有的主张的经办人员的签字没有委托书授权。本院认证：该组证据反映了在西御康公司与威海市威龙建筑安装有限公司等合作开发方履行合作开发合同后，分配及出售相关房产的情况，与本案无关，本院不予采信。另外，在本案二审开庭前，西御康向本院提交了《调取证据申请书》，申请本院到威海高技术产业开发区纪委调取纪委对苗某离任审计的《谈话笔录》，主张苗某在《谈话笔录》中的陈述与其在本案一审法院调查其的陈述不符。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定，在一审法院已就本案的相关事实对苗某本人进行调查核实的情况下，西御康公司的该项申请已无调查收集的必要，故本院不予准许。本院对一审法院查明的其他
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审判决对涉案《房地产合作开发合同》及补充协议性质及效力的认定是否正确；二、一审判决西御康公司向文平公司支付涉案违约金的数额是否过高而需调减；三、一审判决西御康公司向文平公司交付相应房产是否正确。
产是否正确。一、关于一审判决对涉案《房地产合作开发合同》及补充协议性质及效力的认定是否正确的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，涉案《房地产合作开发合同》在约定西御康公司主要以该项目所占土地的土地使用权作为投资、文平公司主要负责除西御康公司承担费用以外该项目的其他投资的同时，对双方之间的合作分成、双方责任及后续的房产销售及违约责任等均作出约定，从形式上和内容上符合合作开发房地产合同的法律特征，其性质应认定为合作开发房地产合同。西御康公司关于《房地产合作开发合同》实为房屋买卖合同的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。同时，因涉案《房地产合作开发合同》并未实际履行，但文平公司确向西御康公司支付了涉案保证金及投资款，在此情况下，双方签订的涉案补充协议，约定将文平公司支付的上述款项转化为其应承担的工程前期费用，应视为双方已就文平公司可分得的预期利益达成合意，该补充协议具有变更原合同履行方式和损失补偿双重性质，并未从根本上改变双方当事人合作开发房地产合同的法律属性。在本案二审期间，西御康公司先后主张该补充协议实为房屋买卖合同、以物抵债合同、民间借贷合同，即对该补充协议的性质，其主张本身即不尽一致，未形成明确意见，亦与本案事实不符。上述合同及协议系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的效力性强制规定，一审判决认定合法有效亦并无不当。因西御康公司在本案诉讼前已依法取得涉案土地使用权，故在涉案《房地产合作开发合同》效力得到补正的情况下，本院对于西御康公司关于该合同因违反法律、行政法规而无效的主张不予支持。西御康公司虽以涉案合同及协议未经西御康公司股东即村民会议集体讨论为由，主张合同及协议的签订并非西御康公司的真实意思表示，但西御康公司作为乡村集体所有制企业，有权以独立的法人资格对外签订合同。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明……人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，提高了对恶意串通的证明标准。西御康公司虽以其原法定代表人苗某与文平公司恶意串通，损害西涝台居委会全体居民的集体利益为由主张涉案合同及协议无效，但其提供的相关证据不足以使本院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑，苗某作为西御康公司的原法定代表人，与文平公司签订合同的行为属职务行为，法律后果亦应由西御康公司承担，本院对西御康公司的该项
二、关于一审判决西御康公司向文平公司支付涉案违约金的数额是否过高而需调减的问题。本院认为，根据涉案补充协议第六条约定：“西御康公司承诺文平公司分得房屋建设按下列时间完成……西御康公司逾期达到上述条件，每逾期一天，向文平公司分得房屋总价万分之五的违约金”，因西御康公司未在该协议约定的时间节点完成相应的施工内容，致使具有变更原合同履行方式及损失补偿双重性质的该协议再次无法依约履行，即协议约定的违约金支付条件已经成就，文平公司向西御康公司主张违约责任具有合同依据。同时，一审判决亦以文平公司的实际损失为基础，通过考量合同履行的情况及双方当事人过错，结合合作项目的预期利益等综合因素，酌定将西御康公司支付逾期违约金的计算利率调整为合同约定日万分之五的50%，即业已考虑了双方当事人的利益平衡。因本案并非民间借贷纠纷，故西御康公司以文平公司投入535万余元本金为基数，按照年利率24%计算逾期利息来确认违约金数额，以及违约金数额不能超过535万余元本金的主张，均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
三、关于一审判决西御康公司向文平公司交付相应房产是否正确的问题。本院认为，根据涉案补充协议第五条约定：“双方同意并确定文平公司项目分成为（含草棚及阁楼，阳台满算）：A41#：5044.31平方米，A44#：4832.42平方米，共计9876.73平方米。经规划批准的地上车位20个。”同时，在该协议所附的《住宅明细表》中，双方当事人亦共同确认A41#楼48户共计5044.31平方米，地上车位20个；A44#楼48户共计4832.42平方米，地上车位0个，共计96户9876.73平方米，地上车位20个。一审判决根据上述房屋的实际状况，判决西御康公司对未销售的房屋部分予以交付，对已销售的房屋部分予以返还房款及配套费符合协议约定，亦符合本案实际。西御康公司以涉案41#楼、44#楼并非文平公司开发建设为由，主张文平公司无权分得上述房屋，与涉案补充协议的约定不符。同时，按照补充协议第二条约定，西御康公司亦同意将文平公司支付的保证金及合作款转化为文平公司承担的工程前期费用，西御康公司的该项主张亦与本案事实不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人威海高技术产业开发区西御康实业总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费142133.5元，由威海高技术产业开发区西御康实业总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾建德
审判员 李守军
审判员 陈 浩
二〇一七年十一月二十日
书记员 赵 晶