通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通刑终字第26号
原公诉机关科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
上诉人（原审被告人）马玉清，男，1963年1月29日出生，汉族，初中文化，农民，住通辽市科尔沁区，因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月18日被科左后旗公安局刑事拘留，同年7月19日被科左后旗人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于科左后旗看守所。
辩护人马彦田，辽宁国宸律师事务所律师。
科左后旗人民法院审理科左后旗人民检察院指控的原审被告人马玉清犯合同诈骗罪一案，于2014年1月20日作出（2013）后刑初字第189号刑事判决。马玉清不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2008年5月，被告人马玉清接收科左后旗某砖厂经营管理，8月12日，变更投资人（法定代理人）为马玉清。2010年8月9日，马玉清在未向王某某说明砖厂及其个人已经负债360多万、且砖厂主要资产已经抵押的情况下，与王某某签订了股份制合作经营协议书。协议约定王某某出资50万元购买砖厂51%的股份，另49%的股份归马玉清所有，双方合作经营。自2008年3月19日至2011年7月6日期间，马玉清以经营砖厂为由，先后向王某某等18位当事人借款和赊购货物。18位当事人在合同到期后，多次向马玉清索要借款和货款未果，向科左后旗人民法院提起诉讼，并经法院依法调解和判决。科左后旗人民法院在执行过程中，发现马玉清有诈骗嫌疑，遂移送公安机关立案侦查。在侦查阶段，关于某砖厂的经营情况，马玉清及其家属始终不积极配合侦查工作，拒不如实说明砖厂的生产经营、借款去向、家庭资产，又不提供与砖厂经营有关的财务会计账簿、日记账等相关凭证。综上，马玉清共骗取财物共计3709452.50元。
认定上述事实，原审采纳了证人证言，欠据，民事判决书、民事调解书、马玉清的供述、户籍证明、归案情况等证据，原审认为马玉清的行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决：被告人马玉清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币30万元。
宣判后，马玉清不服，提出上诉。上诉理由及辩护人的意见为：一审法院认定上诉人构成合同诈骗罪没有事实根据与法律依据。上诉人在签订合同时具有履行能力，在签订和履行合同过程中没有欺骗行为，在签订借款合同或入股协议后有履行合同的诚意，没有骗取王某某及其他债权人。借款合同不能全部履行的原因不是上诉人主观造成的。一审适用法律错误，定罪量刑的证据没有达到确实充分的标准，诉讼主体错误。上诉人借款系正常的民事行为，不是合同诈骗行为。
经审理查明，2008年5月，上诉人马玉清接收科左后旗某砖厂经营管理，8月12日，变更投资人为马玉清，经营性质为个人独资企业。2010年8月9日，马玉清在未向王某某说明砖厂及其个人已经负债360多万、且砖厂主要资产已经抵押的情况下，与王某某签订了股份制合作经营协议书。协议约定王某某出资50万元购买砖厂51%的股份，另49%的股份归马玉清所有，双方合作经营。自2008年3月19日至2011年7月6日期间，马玉清以经营砖厂为由，先后向王某某等18位当事人借款和赊购货物共计3709452.50元。其中，自2008年3月19日至2010年8月9日以前，即马玉清独自经营砖厂期间，借款人民币3657452.50元（包括向科尔沁区木里图信用社借款二笔170万元，双方签订抵押合同，用某砖厂设备作价2721690.00元进行抵押。包括韩某借款40万元，已经用砖抵顶，此两笔款示认定诈骗。）。2010年8月9日王某某向砖厂投资50万元，2010年8月9日与王某某合作经营以后借款1652000.00元。具体事实为：
1.2010年8月9日、9月3日和2011年5月27日，马玉清以合伙经营、急需资金还债等理由，骗取王某某人民币三笔，共计1360000.00元。
2.2008年4月14日至2009年12月26日期间，马玉清以缺乏资金为由，从郝某某处借款六笔共计人民币250500.00元，其中已还人民币54500.00元，骗取借款人民币196000.00元。
3.2010年8月31日至10月18日期间，马玉清以还债、生产经营为由，骗取杨某某人民币三笔，共计174000.00元。
4.2009年10月6日至2010年10月11日期间，马玉清以还债、生产需要为由，骗取岳某某人民币七笔，共计276375.00元。
5.2010年6月15日至6月25日期间，马玉清以砖厂烧砖急用钱为由，骗取侯某人民币168477.50元。
6.2008年3月19日和3月21日期间，马玉清从张某某处骗取煤款共计两笔人民币23702.00元。
7.2010年7月16日至8月5日期间，马玉清以经营砖厂用钱为由，骗取冯某某人民币二笔，共计570000.00元。
8.2010年7月12日至2011年4月12日期间，马玉清从谭某某骗取二笔人民币585000.00元，其中已还人民币141000.00元，尚未归还人民币444000.00元。
9.2010年11月2日，马玉清从关某某骗取一笔人民币110000.00元。
10.2011年1月7日，马玉清从刘某某骗取借款一笔人民币50000.00元。
11.2010年3月29日，马玉清从吴某某骗取借款一笔人民币120000.00元。
12.2011年4月6日至7月6日期间，马玉清以交电费、工人开支为由，从史某某骗取借款二笔人民币180000.00元。
13.2008年12月期间，马玉清从包某某赊购玉米43080.00斤，赊欠款人民币30160.00元，其中归还人民币6160.00元，骗取玉米款人民币24000.00元。
14.2008年12月期间，马玉清从胡某某赊购玉米3万多斤，赊欠款一笔人民币16735.00元，其中归还人民币5000.00元，骗取玉米款人民币11735.00元。
15.2008年11月期间，马玉清从孟某某赊购玉米11300.00斤，赊欠款一笔7882.00元，其中归还2000.00元，未还5882.00元。
16.2008年12月期间，马玉清从韩某某某赊购玉米25000.00斤，赊欠款一笔17521.00元，其中归还6000.00元，未还11521.00元。
17.2008年11月期间，马玉清从孟某某赊购玉米21000.00斤，赊欠款一笔人民币14460.00元，其中归还人民币2000.00元，骗取玉米款人民币12460.00元。
18.2008年11月期间，马玉清从毕某某赊购玉米39000.00斤，赊欠款一笔人民币27300.00元，其中归还11000.00元，未还16300.00元。
上述18位当事人在合同到期后，多次向马玉清索要借款和贷款未果，向科左后旗人民法院提起诉讼，并经法院调解和判决。科左后旗人民法院在执行过程中，发现马玉清有诈骗嫌疑，遂移送公安机关立案侦查。在侦查阶段，关于某砖厂的经营情况，马玉清及其家属始终不积极配合侦查工作，拒不如实说明砖厂的生产经营、借款去向、家庭资产，又不提供与砖厂经营有关的财务会计账簿、日记账等相关凭证。
认定上述事实的证据有：
1.科左后旗人民法院移送函，证实案件来源。
2．归案情况说明及拘留决定书，证实由于马玉清拒不履行债务，科左后旗人民法院执行局依法对其司法拘留，拘留期间涉嫌合同诈骗，转为刑事拘留。
3．郝某某等18人的证言、马玉清所书写欠据、民事判决书、民事调解书，证实马玉清借款的时间、数额、用途及偿还情况。
4．马某的证言，证实其不知道砖厂相关情况。
5．王某某的证言，证实其投资砖厂的事实及其签合同时不知道砖厂欠外债数额及砖厂设备抵押一事。
6．马玉清的供述，其对借款事实供认不讳。
7．抵押合同，证实2009年6月22日，马玉清向科尔沁区木里图信用社借款二笔计170万元，用某砖厂设备作价2721690.00元进行抵押。
8．侦查机关出具的说明，证实案发以来，马玉清及其家属始终不积极配合侦查工作，拒不如实说明砖厂的生产经营、借款去向、家庭资产，又不提供与砖厂经营有关的财务会计账簿、日记账等相关凭证。
9．常住人口登记基本信息，证实马玉清的自然情况。
以上证据均经一审当庭举证、质证。本院认为，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，予以全部采信。
本院认为，原审认定上诉人马玉清的犯罪事实及罪名成立。马玉清以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人钱财合计人民币3709452.50元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。马玉清及其辩护人提出马玉清有履行能力，没有采取欺骗行为、本案属民间借贷纠纷、一审适用法律错误、诉讼主体错误等上诉理由。经查，马玉清经营砖厂三年，借款额达500多万元，借款去向不明，又拒绝提供相关证据，致使砖厂经营期间的投资及收入支出情况无法确认。马玉清在明知没有履行能力的情况下，不顾后果，大肆借贷，借款后又不设法履行合同，反而隐瞒砖厂收入，严重侵犯了债权人的利益，具有明显的非法占有目的和欺骗故意，其行为属诈骗行为。马玉清在已欠外债3657452.50元、已将砖厂设备抵押给信用联社的情况下，隐瞒真实情况，与王某某签订股份制合作经营协议书，属欺骗行为。本案不属民间借贷纠纷，马玉清符合合同诈骗罪的主体。故马玉清的上诉理由及辩护人的意见不成立，不予采纳。马玉清及辩护人要求对某砖厂的价值进行鉴定，称砖厂所占土地的价值足以清偿债务。因马玉清及辩护人不能提供砖厂承包土地的合同，砖厂所占土地的面积和期限不能确实，无法对砖厂进行鉴定。原审审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨月英
审 判 员 杨国辉
代理审判员 白凤兰
二〇一四年四月八日
书 记 员 祝家宝