河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫04刑终261号上诉人（原审被告人）齐孝臣，男，1976年12月10日出生，汉族，初中肄业，住河南省漯河市召陵区，个体经商。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月17日到漯河市公安局天桥分局投案，次日被郏县公安局刑事拘留，同年11月18日被执行逮捕。辩护人顾凤志，河南湛河律师事务所律师。河南省郏县人民法院审理郏县人民检察院指控原审被告人齐孝臣犯非法经营罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○一七年七月十八日作出（2017）豫0425刑初158号刑事判决，原审被告人齐孝臣不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审认定：（一）非法经营罪：2015年7月至2016年5月，被告人齐孝臣以自己及吕某刚、刘某、杨某方、徐某辉、张某的名义在乐富支付有限公司河南分公司申请开通多部销售终端机具（pos机），在漯河市郾城区交警三队南隔壁开设店面，采用虚构交易的方式为他人信用卡套现、代还信用卡，并按一定比例收取手续费。期间，齐孝臣利用其所办理的pos机，非法套现金额共计15525762.22元。原审认定上述事实的证据有：1.书证（1）户籍证明，证实齐孝臣，男，汉族，身份证号码，住河南省漯河市召陵区人民东路菜市南街24号，无职业。（2）郏县公安局刑警大队情况说明，证实2016年6月19日齐孝臣因诈骗案被上网追逃，2016年10月17日上午齐孝臣到漯河市公安局天桥分局治安大队投案。（3）前科证明，证实经在公安内网查询，暂无发现齐孝臣有违法犯罪前科。（4）通话清单及中国农业银行银行卡交易明细单、牡丹灵通卡账户历史明细清单、个人客户关联合约信息、借记卡产品资料查询、乐富支付有限公司河南分公司提供泰新超市基本信息清单、长城商贸基本信息清单、中国建设银行取款凭条、银行卡客户交易查询/打印，证实齐孝臣账户及通话情况。（5）齐孝臣办理的15台P**机刷卡记录，显示：经计算该15台P**机储蓄卡刷卡资金为21484686.18元，信用卡刷卡资金为15525762.22元。（6）被害人高某2、朱某的转账记录，证实2016年5月9日高某2被骗资金，其中7万元转账至户名夏某杰银行账号（62×××77），后转给阮某（6228270051232774478），在ATM机取出，其中2万元转账至户名夏某杰银行账户（62×××73）；2016年5月9日朱某美被骗资金，先后三次被骗共计17.92万元转账至户名夏某杰银行账户（62×××73）。上述汇入夏某杰银行账户（62×××73）共计19.92万元，在漯河市徐某辉名下的POS机（漯河市源汇区长城商贸）刷卡16.92万元，在漯河市张某名下的POS机（漯河市源汇区泰新超市）刷卡3万元，后该款项转至赛某锋名下银行账户（62×××02）。2016年5月25日被骗资金去向，先后两次被骗共计8.8万元转账至户名周某林银行账户（62×××78）。后该款项在漯河市刘某名下的POS机（漯河市源汇区汇业商行），后该款项转至赛某锋的外甥陈某名下银行账户（66×××41）。2.证人张某证言，证实被告人齐孝臣曾经使用其银行卡和POSS机从事非法经营犯罪活动的事实。3.证人刘某证言，证实被告人齐孝臣曾以其名义办了三台P**机，并且借用其身份在漯河市人民路一个工商银行去办了一张银行卡从事非法经营犯罪活动的事实。并证实齐孝臣亲口说他用POS机刷银行卡，帮助外地赌场洗黑钱。案发后曾经帮助齐孝臣开车到漯河市郾城区董庄桥，将10台左右POS机和10来个U盾扔河里。4.被告人齐孝臣供述，对其从2015年10月份左右开始，以三台电脑和十几台PO**机从事非法经营犯罪活动的事实供认不讳。（二）、掩饰、隐瞒犯罪所得事实2016年5月初，被告人齐孝臣在明知“大个”（具体身份不详)在其店面用pos机套现资金来路不正的情况下，仍将“大个”刷卡套现的钱转账给漯河市召陵区西召陵镇皋西村居民赛某锋（已判刑），由赛某锋将钱取出来返还齐孝臣，再由齐孝臣交给“大个”，每支出10000元齐孝臣获得300元好处费。2016年5月9日至当月25日，齐孝臣用其控制的pos机所绑定的刘某（卡号62×××33）、徐某辉（卡号62×××66）、张某（卡号62×××36）、吕某刚（卡号62×××61）四人的银行卡，使用网银频繁向赛某锋（卡号62×××02）及赛某锋外甥陈某（卡号62×××41）银行卡转账共计7187200元。原审认定上述事实的证据有：1.同案人员赛某锋供述，对其在2015年5月份左右，为获取好处费，在明知现资金来路不正的情况下,仍伙同被告人齐孝臣等人多次用pos机，帮他人刷卡套取现金的犯罪事实供认不讳。2.证人刘某、张某证言，均证实被告人齐孝臣等人多次用其pos机帮他人刷卡、套取现金的犯罪事实。3.被害人高某2、朱某陈述，证实其被诈骗的经过。4.证人高某1、赵某、王某证言，证实被害人高某2等人被诈骗的事实经过。5.被告人齐孝臣供述，对其在非法经营pos机业务期间，明知客户在其公司刷卡到pos机上的资金来路不正，仍然用其信用卡套现的犯罪事实供认不讳。原审法院认为，被告人齐孝臣违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，侵犯了市场管理秩序，其行为已构成非法经营罪；齐孝臣明知他人钱财来路不正的情况下，通过使用销售点终端机具（pos机）帮他人刷卡套取现金，情节严重，侵犯了司法机关对刑事犯罪进行追诉的活动，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人齐孝臣犯数罪，应当数罪并罚。案发后，被告人齐孝臣能主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第三百一十二条，第六十九条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第二款、《最高人民法院》第三条第一款,第八条第一款之规定，判决：被告人齐孝臣犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币170000元。原审被告人齐孝臣上诉称：其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判量刑重。齐孝臣辩护人的辩护意见是：原审认定被告人齐孝臣非法经营15525762.22元证据不足。本院二审查明的事实、证据同原审相一致。在二审审理过程中，上诉人（原审被告人）齐孝臣及辩护人均未向本院提交新的证据，原审所采信的证据已在一审开庭时经当庭出示并质证，本院对原审所采信的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）齐孝臣违反国家规定，使用销售点终端机具（pos机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，侵犯了市场管理秩序，其行为已构成非法经营罪；齐孝臣明知他人钱财来路不正的情况下，通过使用销售点终端机具（pos机）帮他人刷卡套取现金，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。齐孝臣犯数罪，应当数罪并罚。对于齐孝臣所提“其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判量刑重”的上诉及辩解理由，经查，齐孝臣在明知他人钱财来路不正的情况下，为谋取利益，仍然通过使用销售点终端机具（pos机）帮他人刷卡套取现金，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审法院根据齐孝臣所犯罪行的性质、社会危害程度以及认罪、悔罪表现等依法对其数罪并罚，所处刑罚并无不当，齐孝臣所提上诉辩解理由不能成立，本院不予采纳。对于齐孝臣辩护人所提“原审认定被告人齐孝臣非法经营15525762.22元证据不足”的辩护意见，经查，齐孝臣以自己及他人的名义申请多部pos机，以虚构交易的方式为信用卡持卡者套取现金达1500万余元，协助转移财产700余万元。上述事实，有其本人在公安侦查阶段的供述，证人刘某等人的证言和乐富支付有限公司出具的齐孝臣等人绑定的银行账户在pos机上交易明细在卷佐证，事实清楚，齐孝臣辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）齐孝臣之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  李 倩审判员  马继勇二〇一七年九月二十六日书记员  周纳纳