山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1824号上诉人（原审被告）：徐长生，男，1963年3月19日出生，汉族，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：韩希峰，山东隆山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任杰，男，1972年1月18日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：雷明鑫，四川纪明律师事务所律师。原审被告：日照市恒瑞建设有限公司，住所地山东省日照市枣庄路233号。法定代表人：侯云涛，总经理。委托诉讼代理人：孟凡艳，女，该公司副总经理。原审被告：刘金，男，1973年2月27日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。原审被告：张志强，男，1970年1月20日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。原审被告：赵新海，男，1964年10月31日出生，汉族，住黑龙江�鸡西市梨树区。原审被告：临沂临海城建投资开发有限责任公司，住所地山东省临沂临港经济开发区坪上镇西南沟河村。法定代表人：侯景山，总经理。委托诉讼代理人：宋远，山东海洋律师事务所律师。上诉人徐长生因与被上诉人任杰、原审被告日照市恒瑞建设有限公司（以下简称恒瑞公司）、刘金、张志强、赵新海、临沂临海城建投资开发有限责任公司（以下简称临海城投）建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省日照市中级人民法院（2014）日民一初字第61号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐长生上诉请求:1.撤销一审判决,将案件改判或发回重审;2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程的项目劳务承包方不是任杰个人，任杰作为�审原告起诉主体不适格。通过任杰提交的《扩大劳务承包合同》来看，任杰只是××的委托代理人，不是合同的××，无权要求徐长生支付工程款。二、一审判决认定事实不清。一审判决认定任杰收取14423472元款项数额错误。徐长生实际已经支付任杰工程款17291025元。徐长生在一审期间因未找到任杰出具的收款收据，在无充分证据证明任杰收款数额的情况下，被迫认可任杰提出的付款数额。目前徐长生已经找到收款收据及代付的其他款项单据共计17291025元，其中2013年9月10日支付的727300元，2013年11月10日支付的458000元，2013年12月21日支付的1260000元共计2445300元，因徐长生与任杰达成新的协议，出现楼房差价和楼房阁楼按照工程款的一半结算给施工方，所以，任杰给徐长生出具了2445300元的收据。从而说明，任杰与李红珍于2013年2月16日签订的协议书，任杰不但认可并且已经实际履行。三、一审判决对李红珍与任杰之间协议效力认定有误。2013年2月16日，李红珍与任杰重新签订协议书，约定的楼房面积单价为392元每平方米，楼房阁楼工程款按照一半结算给施工方，为此，任杰书写了2445300的收据，因此2013年2月16日签订的协议书不但有效并且已经实际履行。徐长生的妻子李红珍和任杰签订的协议书落款时间是2013年2月16日，刘金和任杰签订的《扩大劳务承包合同》补签时间是2013年12月。一审法院因为刘金《扩大劳务承包合同》补签在后，没有确认李红珍和任杰协议的真实性。事实是任杰书写的2013年9月10日727300元，2013年11月10日458000元，2013年12月21日1260000元共计2445300元收据，包括因变更合同单价出现的差额和阁楼结算工程款一半的数额，因此事实上双方已经按照单价392元每平方米进行结算，并且徐长生按照阁楼结算工程款一般支付给对方。所�，在刘金和任杰签订的《扩大劳务承包合同》中没有更改合同单价。四、一审鉴定没有对涉案储藏室层高进行鉴定，而是出具了涉案储藏室楼梯间层高，但是从设计图纸就可以看出，储藏室层高与楼梯间层高并不一致，储藏室要比楼梯间低20厘米，在徐长生在一审中对此提出异议，但一审对此没有采信，该鉴定报告不能作为裁判依据。五、2013年10月31日，任杰的工地负责人张建平作出承诺，在2013年11月25日前全部封顶，否则承担工程总价值10%的罚款。这属于双方在建设过程中的合同内容变更，不违反法律、行政法规的强制性规定。因此，应当按照工程总价值10%（439005元）的罚款。一审对此没有支持错误。六、任杰所施工的工程出现质量问题，而其没有及时维修，徐长生进行了维修，对此应由任杰承担。任杰答辩称：一、任杰的实际施工人身份无须质疑。《扩大劳务承包合同》是任杰签订的，施工队伍是其组织的，恒瑞公司2014年6月19日关于《四川任杰劳务施工队临港三和居社区东区住宅楼工程竣工总结算报告》的回函明确：公司与任杰各为合同一方，劳务工程价款1000多万元也是支付给任杰的，施工联系单也是出具给任杰的。任杰作为实际施工人，有权主张劳务工程价款。二、一审判决认定任杰已收款14423472元正确，没有错误。1.徐长生在庭审中自认，有庭审笔录为据。2.徐长生所称的任杰的收款收据等证据，并非一审结束后获得的新证据，属于失权的证据，不产生证明力。3.合同价款支付合同有约定，“通过银行汇款，由于××将合同价款支付给合同价款收取人以外的人员或存在其他违规、违约支付行为的，造成的后果由支付人员负责”。据此，徐长生主张这些收据的款项已支付，应该同时提供银行转款凭证，否则，其主张既与合同约定不符，也与实际交易相悖。4.任杰及其工人收款，一直都是先给徐长生出具收据，上诉人其后才通过银行转账，上诉人向原审提供的付款明细表足以证明。5.徐长生主张的三笔，在复庭笔录中任杰即要求其提供银行打款记录，分别是2013年9月20日的727300元、2013年11月19日的458000元、2014年1月4日的1260000元和2014年1月27日的143900元，直到最后一次复庭，徐长生也未能提供这四笔银行打款记录，由此说明这四笔没有实际付款。三、《扩大劳务承包合同》签订时间在李红珍签订协议之后，自然以最后签订的协议为准，一审认定客观无误。《扩大劳务承包合同》发包方是恒瑞公司，不是徐长生，徐长生仅是恒瑞公司的委托代理人而已，且授权委托书明确载明“代理人无权转委托”。据此，李红珍不代表徐长生，更不代表恒瑞公司，其先前与任杰所签协议�被日后所签《扩大劳务承包合同》代替，自然丧失对任杰的约束力。再者，协议内容并不是将结算单价降低（变更），而是约定李红珍享有部分合同利益（不支付对价），说白了就是商业索贿。任杰通过后签协议否定先前协议，目的就是拒绝商业索贿。四、关于涉案工程的储藏室层高的鉴定问题。鉴定报告记载有涉案工程的储藏室层高，并非没有，且储藏室设计层高219cm，在220cm以下，合同约定按一层计算，不管是低20cm还是高20cm，对建筑面积的计算均无影响。五、张建平不是任杰的授权代理人，其承诺对任杰没有约束力。案涉工程2013年12月才签订《扩大劳务承包合同》，不可能2013年11月25日前就要封顶。至于罚款，没有合同依据和法律规定，系徐长生等的一厢情愿，对任杰不产生效力。六、关于施工质量问题，系徐长生无事生非，企图扣减任杰部分工程款而已。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，敬请驳回上诉，维持原判。临海城投述称：同意徐长生的上诉事实和理由。恒瑞公司、刘金、张志强、赵新海均未作陈述。任杰向一审法院起诉请求：1.判决被告偿付原告劳务工程款6851252.52元（其中，应付瓦工刘伟涛班组8.4万元未付；应付塔吊廖生元班组20.333万元，仅付5.333元，尚欠15万元未付；应付抹灰李光义班组39万元未付；应付向启芳班组95万元，已付72万元，尚欠23万元未付）及利息；2.判决临海城投在欠付恒瑞公司工程款范围内对恒瑞公司承担连带清偿责任；3.全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2013年，临海城投（××）与恒瑞公司（××）签订建设工程施工合同（合同编号：LHCTSG-2013-03），约定恒瑞公司承包临沂临港经济开发区三和居社区东区A22#-A25#等共25栋住宅楼的施工，承包范围为：三和居社区东区A22-A25、B16-B23、B32-B34、B36、A21、A26-A32栋，合计25栋住宅楼项目建筑、安装、装修等工程施工总承包。开工日期：2013年2月25日，竣工日期：第一批A22-A25共4栋单体工程交付日期为2013年9月30日前，与小区配套对接工程2013年10月15日前全部竣工交付；……第三批A20、A21、A26-A32共9栋单体工程交付日期为2014年6月20日前，与小区配套对接工程2014年6月20日前全部竣工并交付。工程质量标准：合格。具体按甲方与临港开发区政府签订的有关合同的规定执行。合同价款8208.3万元，最终以政府部门审定的价格为准。2014年2月21日，恒瑞公司（甲方）与徐长生（乙方）签订协议书一份，约定：“甲方与临海城投签订的三和居社区共23栋住宅楼建设工程施工合同。甲方作为施工人承建三和居社区住宅楼共23栋，砖混结构五层�约合计建筑面积719625.32㎡，合同总价款89439619.68元（最终面积和价款以建委验收、审计为准）。其分包项目由乙方提供有相应资质的劳务公司分包，劳务资质全部由甲方审查备档。乙方分包项目所有质量安全问题均由乙方及劳务公司承担。整个工程的资金全部由乙方投入，因投入不足而造成停工损失全部由乙方承担，甲方只负责监督承建，所有工程款支付必须经甲方财务结算，最终利润分配甲方取得工程总价款1.8%（百分之壹点捌）剩余利润由乙方所有。甲方只抽取管理费，工程实际控制人为乙方徐长生，未经公司允许任何人不准以公司名义出具收据、借条、欠条，不经甲方盖章确认，其出具的收据、借条、欠条等行为，均为出据人个人行为，其责任后果与甲方无关……”2012年底、2013年初，原告入场施工三和居社区东区A20#-A32#住宅楼。2013年12月，恒瑞公司与原告补签了《扩大劳务承包合同》，载明：工程名称：临港三和居社区东区住宅楼。分包合同内容：扩大劳务分包；分包范围：主体结构、周转材料、塔吊机械、辅料、二级电箱以下乙方负责、人工费、二次结构、内外墙抹灰、地面找平。劳务作业内容：主体结构、基础、主体部分砌砖、木工、钢筋、浇灌、架子、信号塔吊机械费、内外墙抹灰、屋面夹层结构主体完毕，地面一次做法，厨卫间打底，主体结构室内抹灰完，年底结算计总价95%，主体结构完毕结算计结构部分的总价80%，屋顶部分按一层面积计算，地下储藏室219CM按一层面积计算，回填甲方负责，乙方配合。工程地点：临沂临港开发区，建筑面积约5万平米。合同价款总额2000万元。工期总日历天数500天。合同专用条款部分约定：××委派的担任驻工地履行本合同的负责人为任杰，职务为项目负�人，委托权限：全权负责该项目质量、工期、文明施工、结算、收取工程款等事宜。××委派的分包合同价款收取负责人为任杰。本合同的合同价款采用下列第银行汇款种方式计算：（1）固定合同价款：按每建筑平方米428元结算；（2）工种工日单价：零工100元每日；（3）综合工日单价；（4）建筑面积综合单价。由于××将合同价款支付给合同价款收取负责人以外的人员、或存在其他违规、违约支付行为的，造成后果由××负责。补充条款：付款方式，单栋主体结构全部封顶，按实际完成量80%，主体结构分项单价为340元/平米，内外墙抹灰为88元/平米。……2013年完成的工程量年底结算，付清完成工程量的95%，2014年完成的工程量，年底付清完95%。余款5%，一年内付清。安全责任施工现场发生5000元以下由乙方负责，5000元以上由甲方负责。2013年2月16日，原告与李红珍签订协议书一份，约定：“临港三和居社区东区住宅楼工程项目16幢约5万平方米，由施工队任杰负责工程项目施工，经双方达成共识，首层2.19米按一层面积计算。包括1-5层标准房。屋面夹层按一半面积计算。另一半夹层面积结算给李红珍本人，乙方施工单价为建筑面积392元（叁佰玖拾贰元）其余部分给李红珍为管理费”。原告于2014年撤离施工现场（原告主张撤场时间为5月份、恒瑞公司、徐长生主张为7月份），双方未办理交接手续。2014年5月4日，原告出具委托书，委托王昌理全权负责临港城投三和居恒瑞公司项目中我施工队相关质量、工期、文明施工、结算、收取工程款事宜。2014年5月22日，王昌理向被告恒瑞公司出具承诺书，承诺2014年5月22日所有A区施工人员工资已全部结清。如果另有工人工资，等劳务队与项目部结算完后，按合同支付由劳务队自己分配解决，与项目部分公司无关。2014年6月12日，王昌理再次向被告出具承诺书，承诺任杰劳务施工队所有施工人员工人工资全部结清，以后有关于工人工资的一切由任杰委托代理人王昌理负责，并承担所有法律责任。2014年6月13日，原告作出《四川任杰劳务施工队临港三和居社区东区住宅楼工程竣工总结算报告》，要求恒瑞公司支付合同价款5997252.52元。2014年6月19日，恒瑞公司作出《关于的回函》，对原告的结算报告不予认可，主张双方已结算完毕，原告委托代理人王昌理于2014年6月12日已收取全部劳务工资。因双方对原告施工的涉案工程建筑面积无法达成一致意见，且双方均未能提供确实有效的证据�经原告申请，一审法院委托了各方一致同意的测绘机构日照全维度房地产土地评估测绘有限公司对涉案建筑面积进行了测绘。测绘机构认为，按照《建筑工程建筑面积计算规范》规定：储藏室结构层高在2.2米以下的计算1/2面积；阁楼坡屋顶结构净高1.2米以下不计算面积，1.2米之上至2.1米以下计算1/2面积；阳台计算1/2面积。因此，临沂临港经济技术开发区三和居社区东区A20#-A32#住宅楼总建筑面积为39119.47㎡（其中，储藏室按一半面积计算为3334.22㎡，阁楼按一半面积计算为1531.99㎡）。原告为此支出评估费80000元。对日照全维度房地产土地评估测绘有限公司的测绘意见，原告认为：1、该鉴定背离原告的鉴定申请，其计算结果不应作为裁判依据；2、按照合同约定和测绘机构实测，三和居社区A20#-A32#共13栋住宅楼的建筑面积实测面积与被告签字确认的《三和居A区�筑面积》基本吻合，《三和居A区建筑面积》应作为裁判依据。恒瑞公司、徐长生认为，1、楼梯间量测层高并非储藏室层高，且根据楼梯间量测层高可推导出储藏室层高不足2.19米；2、测绘公司出具的报告仅能证明该小区的建筑面积以及该小区的储藏室层高在2.2米以下，计算?的面积，并不能证明该小区的储藏室实际层高为2.19米；3、根据测绘公司的测量数据和设计施工图纸，测量数据不能证明储藏室实际层高为2.19米。临海城投认为，对测绘报告的测量数据没有异议，建筑面积如何计算，请法庭按照当事人真实意思表示认定。截至起诉之日，原告认可已收到被告工程款共计12560142元。徐长生主张已付原告工程款16087083元，并提交付款明细表一份，原告对其中部分款项不予认可，徐长生同意按照2014年5月31日前已付原告工程款12560142元处理。关于涉案�程现状。原告主张，涉案工程于2014年12月竣工验收，且已交付使用，并提交了照片一组用于证明涉案A20#-A32#住宅楼已交付使用。各被告质证认为：照片显示的是清河泉社区现状，并非涉案工程，不能证明涉案工程已交付使用。恒瑞公司主张，涉案工程质量存在问题，维修项目较多，部分楼座已交付使用，部分未交付，其中，25#、31#整栋未入住，其他楼座均有住户入住；23#其中一户大梁断裂，22#、24#、26#、28#储藏室地面全部塌陷。关于原告主体是否适格问题。恒瑞公司、临海城投主张，任杰不是本案适格的原告。为证实自己的主张，恒瑞公司提交了承诺书复印件一份，主张系杨小刚、向启芳于2014年6月3日出具的承诺书，用于证明向启芳系单独的民事权利主体，其单独带领施工人员施工，其所带班组工人工资单独结算，与原告无关。承诺书载明：“本人杨小刚、向启芳所带班组在大山社区6#、7#楼进行抹灰工种施工，现本施工项目已完成，所有本人及本班组工人工资已全部结清，余款在项目部与临海城投结算完毕后支付。注：所有工人工资由我本人从恒瑞公司三和居项目部代领，如有工人没领到工资，与项目部无关，一切责任后果由本人负责，并承担总价10%的处罚且承担法律后果。”原告质证认为，该证据与本案无关；原告有固定的施工队，施工队包括很多班组，开始时徐长生付款给原告，原告再付给班组，2014年1月之后，徐长生要求直接付款给班组，因此部分款项由徐长生直接付给施工班组。同时查明：原告起诉时以恒瑞公司、临海城投为被告，诉讼过程中，原告以徐长生、刘金、张志强、赵新海合伙借用恒瑞公司资质承揽涉案工程为由申请追加该四人为被告，一审法院予以准许。一审法院�为，2013年，临海城投与恒瑞公司签订建设工程施工合同一份，约定恒瑞公司承建临沂临港经济开发区三和居社区东区25栋住宅楼。2012年底、2013年初，原告组织施工班组入场施工涉案13栋住宅楼。2013年12月，刘金作为恒瑞公司的委托代理人与原告补签扩大劳务承包合同。2014年5月份或7月份，原告撤离施工现场，涉案13栋住宅楼现已交付使用。以上事实清楚，一审法院予以确认。各被告主张，任杰不是本案的适格原告。为证实自己的主张，恒瑞公司提交了承诺人为杨小刚、向启芳的承诺书复印件一份，认为：从承诺书的内容来看，系杨小刚、向启芳承诺其所带施工班组的工人工资已全部结清，该证据不足以证实杨小刚、向启芳系本案的实际施工人。综合本案证据来看，原告与恒瑞公司签订《扩大劳务承包合同》，承揽了涉案13栋住宅楼的建设后，组织各施工�组进行施工，各施工班组由原告组织，听从原告安排，各施工班组并非直接从恒瑞公司、徐长生处承揽工程，虽然后期部分款项由徐长生直接支付给施工班组，也系为解决工人工资问题经原告同意对付款方式的变更，不足以否定原告系实际施工人的事实，因此，任杰作为原告起诉请求被告支付工程款并无不当，主体适格。恒瑞公司作为××与原告签订的《扩大劳务承包合同》约定的分包范围为“主体结构、周转材料、塔吊机械、辅料、二级电箱以下乙方负责、人工费、二次结构、内外墙抹灰、地面找平”，实质上系恒瑞公司将工程主体结构分包给不具备建设工程施工资质的原告，违反了《中华人民共和国建筑法》关于建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成、禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位的强制性规定，故该《扩大�务承包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；同时该解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。原告于2014年5月或7月已自涉案工地撤离，双方未办理交接手续，涉案工程现已投入使用，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。原告主张，徐长生、刘金、张志强、赵新海四人合伙承揽涉案工程，借用恒瑞公司名义与临海城投签订施工合同，并分包给原告，因此要求追加徐长生、刘金、张志强、赵新海为共同被告。恒瑞公司先是主张与徐长生之间系内部承包关系，后又主张双方系挂靠关系，而徐长生则主张其与恒瑞公司之间系内部承包关系，其仅对2014年2月21日协议书之后的工程承担责任。但是，根据恒瑞公司与徐长生签订的落款时间为2014年2月21日的协议书，恒瑞公司承建的三和居社区23栋住宅楼建设工程的资金全部由徐长生投入，由徐长生提供有相应资质的劳务公司分包，恒瑞公司只抽取管理费，工程实际控制人为徐长生。可见，徐长生实际控制涉案工程，其与恒瑞公司之间应系借用资质关系。徐长生借用恒瑞公司名义与原告签订合同，应系《扩大劳务承包合同》的实际××。因此，徐长生负有向原告支付相应价款的义务。而根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，恒瑞公司出借建筑资质，违反了法律强制性规定，应�对徐长生欠付的工程款承担连带付款责任。原告主张，刘金、赵新海、张志强与徐长生合伙承揽涉案工程，应当共同承担付款义务，但未能提供充分的证据证实其主张，一审法院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，临海城投作为××应当在欠付工程价款范围内承担责任。恒瑞公司主张，恒瑞公司已与原告委托代理人王昌理结算并支付款项，恒瑞公司不欠原告工程款。但从恒瑞公司提交的王昌理的两份承诺书来看，王昌理于2014年5月22日确认总计需付工人工资1534163元，承诺所有A区施工人员工资已全部结清，于2014年6月12日承诺任杰施工队所有施工人员工人工资全部结清，且承诺书中有“等劳务队与项目部结算完后，按合同支付劳务队自己分配解决”的内容，可见，王昌理与恒瑞公司之间并非对工程进行总体结算，而仅对工人工资问题进行了处理。恒瑞公司关于已经与原告结算的抗辩不能成立，不予支持。根据《扩大劳务承包合同》，合同双方约定按每建筑平方米428元结算，屋顶部分按一层面积计算，地下储藏室219CM按一层面积计算；零工100元每日。徐长生主张，原告与徐长生之妻李红珍签订协议变更了上述合同约定，应按每建筑平方米392元结算，且屋顶部分按一半面积计算。但是，原告与李红珍之间的协议书的落款时间为2013年2月16日，而各方均认可《扩大劳务承包合同》系2013年12月补签，即《扩大劳务承包合同》补签时间在原告与李红珍签订协议之后，但《扩大劳务承包合�》并未对原告与李红珍之间的协议内容予以确认；而且，徐长生未进一步提供证据证实李红珍的身份，其以李红珍与原告之间的协议主张合同变更，无事实和法律依据。故原告与徐长生之间的工程结算应参照《扩大劳务承包合同》的相关约定。因双方均未能提供证据证实原告施工工程的建筑面积，一审法院委托各方一致同意的测绘机构对涉案建筑面积进行了测绘，按照《建筑工程建筑面积计算规范》，涉案13栋住宅楼的总建筑面积为39119.47㎡（其中，储藏室按一半面积3334.22㎡计算，阁楼按一半面积1531.99㎡计算）。但是，根据双方合同约定，涉案工程屋顶部分按一层面积计算，地下储藏室219CM按一层面积计算，该约定虽与《建筑工程建筑面积计算规范》的规定不符，但并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。因此，涉案建筑面积应按43985.68㎡计算，对原告的相关意见予以支持。另外，原告还主张经被告签证的工程价款有707175元，并提供了签证资料一宗。根据零工签证单，经被告方现场管理人员签字确认的零工为167.1工日，其他涉及工程量变更等的签证因价款系添加或存在涂改，暂不予确认。综上，涉案合同价款应为18842581.04元（43985.68㎡×428元/㎡+167.1工日×100元/工日）。原告认可截至起诉之日已收到被告工程款共计12560142元；另外，原告认可其在2014年6月13日结算报告第四项中列明的恒瑞公司承诺转移支付的款项2717330元尚有85.4万元未付，即该部分款项被告已付1863330元。综上，被告方尚欠原告工程款数额应为4419109.04元（包括应付瓦工刘伟涛班组8.4万元、应付塔吊廖生元班组15万元、应付李光义班组39万元、应付向启芳班组23万元）。对于未付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应自任杰起诉之日，即2014年10月10日起计算利息。恒瑞公司、徐长生主张，施工过程中因原告方施工质量不合格以及工期延误等原因多次被被告罚款，并提交了罚款单等证据，但因合同中双方并无罚款的明确约定，且原告未在罚款单上签字确认，故对被告主张的罚款，不予确认。恒瑞公司、徐长生还主张，原告施工的涉案工程存在质量问题，应扣减维修费用，但被告提供的相关证据不足以证实其该主张，亦未提起反诉，对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、第十七条、第十八条第三项、第二十六条第二款规定，判决：一、被告徐长生�本判决生效后十日内给付原告任杰工程款4419109.04元；二、被告徐长生于本判决生效后十日内给付原告任杰未付工程款的利息（以4419109.04元为基数，自2014年10月10日起计算至本判决确定的履行期限止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、被告日照市恒瑞建设有限公司对上述工程款及利息承担连带付款责任；四、被告临沂临海城建投资开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担付款责任；五、驳回原告任杰对被告刘金的诉讼请求；六、驳回原告任杰对被告张志强的诉讼请求；七、驳回原告任杰对被告赵新海的诉讼请求；八、驳回原告任杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59759元，由被告徐长生负担38545元，由原告任杰负担21214元。评估费80000元，由被告徐长生负担51600元，由原告任杰负担28400元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。徐长生提交：第一组任杰及其分包的人员从徐长生处支款单，共计84份。证明目的：徐长生已经支付给任杰及其授权的收款人16495725元。第二组李红珍与徐长生的结婚证一份。证明目的：证实李红珍系徐长生的合法妻子，从而证实2013年2月16日李红珍与任杰所签订的协议书是真实的，且李红珍有签订该协议的资格。第三组1.承诺书一份；2.临沂信德商砼有限公司出具的证明和该公司的商品砼运送单一份。结合一审提交的日照兰德工程咨询有限公司出具的监理日志，共同证实任杰的项目经理（张建平）代表任杰作出承诺于2013年11月25日全部封顶，否则承诺承担总产值10%的罚款（总罚款为1884258.1元）。2013年12月3日任杰所施工的31号和32号住宅楼正在施工，没有完成施工。任杰质证:对第一组证据1.除了一审没有认定的以外，其他都是真实的。2.收据虽是真的，但是没有实际付款。3.全部都是先打收据后付款的。其他同答辩意见。对第二组证据，结婚证只能证明李红珍和徐长生是夫妻，但并不能说明李红珍有代理权限。第三组证据，监理日志和承诺书一审已经提交，且一审都没有认定。其他意见都同答辩意见。对于当事人争议的证据和事实本院认定如下：1.对于2014年5月31日前的付款。双方对已支付的12560142元无争议，所争议的是任杰签字的三张收据是否应当认定为已付款的问题。对此，徐长生与任杰均认可三张收据并未实际付款。徐长生主张任杰出具收据是因为其与徐长生之妻李红珍签订协议约定：“首层2.19�按一层面积计算，包括1-5层标准屋。屋面夹层按一半面积计算。另一半夹层面积结算给李红珍本人，工方建筑面积392元，其余交给李红珍为管理费。”上述收据证实任杰已经按照协议内容履行，任杰出具的收据数额应认定为已付工程款。任杰对此不予认可，主张后来补签的《扩大劳务承包合同》并没有对上述协议的约定予以确认，且李红珍无权对工程款的变更签订协议，该协议属于索要商业贿赂。本院审查认为，任杰的抗辩理由具有事实和法律依据，即使李红珍确系徐长生之妻，协议是真实的，但是李红珍并没有签订调价协议的权力。在本案当事人之后补签的《扩大劳务承包合同》对相关价款作出明确约定的基础上，一审按照之后签订的合同作为结算依据正确，徐长生主张的2445300元不应认定为已付工程款。综上，对于徐长生提交的2013年9月10日727300元，2013年11月10�458000元，2013年12月21日1260000元的三张收据以及徐长生与李红珍的结婚证不予采信。本院确认2014年5月31日前支付工程款12560142元。2.对于2014年5月31日后的付款。徐长生二审提交的收据中，涉及2014年5月31日之后的有12张（其中2014年5月23日47000元收据实际付款时间是2014年6月6日付款），总额1538615元，任杰对收据的真实性均予认可，但是主张其中2014年6月6日720000元中的120000元以及2014年9月7日8000元、2014年9月9日4000元均系通过其账户付给了别的劳务队，非本案工程款。对此，本院认为任杰对其主张的不应计入本案工程已付款的部分，没有提交证据予以证实，对其抗辩理由不予采纳，确认2014年5月31日之后支付工程款1538615元。3.关于徐长生提交的关于证实罚款应予扣除的补强证据，本院认为对待证事实证明力不足，故不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、任杰是否是本案适格的原告；二、一审对已付工程款数额的认定是否正确；三、鉴定报告对储藏室层高的认定是否正确；四、罚款应否支付；五、工程维修费是否应由任杰承担。关于第一个焦点问题，现有证据证实，任杰确系本案工程实际施工人，徐长生认为任杰只是××委托代理人的理由不成立。关于第二个焦点问题，基于本院对争议事实的分析认定，2014年5月31日之后的付款应从一审认定欠付工程款总额中予以扣除。因此本院确认欠付工程款数额为2880494.04元（4419109.04元-1538615元）。2014年5月31日之后的付款中，仅2016年2月6日的200000元发生在一审依法确认的利息起算日之后，故本院仅对该200000元的利息起算时间予以调整。另外，证实2014年5月31日之后付款的相关证据一直由徐长生掌握，且所有付款均发生在一审审理期间，徐长生二审期间提交相关收据，属于逾期提交证据，应承担相应的后果。一审根据查明的事实，认定2014年5月31日之前付款数额不属于认定事实错误。关于第三个焦点问题，鉴定报告中关于储藏室部分的鉴定意见符合双方合同约定，应予采信，徐长生关于鉴定报告未对储藏室层高进行鉴定，故不应作为定案依据的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于第四个焦点问题，徐长生主张的工程罚款，并未得到任杰一方的确认，因此徐长生所主张的任杰应承担工程款10%罚款的理由不成立。关于第五个焦点问题，徐长生未就工程质量存在问题并通知任杰进行维修进行举证，对其该条上诉理由本院不予支持。综上所述，徐长生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省日照市中级人民法院（2014）日民一初字第61号民事判决第四、五、六、七项；二、变更山东省日照市中级人民法院（2014）日民一初字第61号民事判决第一项为徐长生于本判决生效后十日内给付任杰工程款2880494.04元；三、变更山东省日照市中级人民法院（2014）日民一初字第61号民事判决第二项为徐长生于本判决生效后十日内给付任杰未付工程款的利息（以2880494.04元为基数，自2014年10月10日起计算至2016年2月6日止，以2680494.04元为基数，自2016年2月7日起计算至本判决确定的履行期限止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、日照市恒瑞建设有限公司对上述工程款及利息承担连带付款责任；五、驳回任杰的其他诉讼请求。如果未按本�决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费59759元，由徐长生负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  马 丽二〇一七年十二月二十七日书记员  马抒祺