内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1300号
上诉人（原审被告）：张良，男，1969年10月15日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区五原县。
委托诉讼代理人：丁致国，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：菅忠，男，1971年6月14日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：冯婕，内蒙古律源律师事务所律师。
上诉人张良因与被上诉人菅忠合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出的（2014）乌前民初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人张良及其委托诉讼代理人丁志国、被上诉人菅忠及其委托诉讼代理人冯婕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张良的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回菅忠的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费及其他费用由张良承担。事实和理由：一、一审认定事实不清且认定事实错误，违背了协商鉴定双方清算结果的事实要求，没有对双方所认可确认的资料进行审计。其错误主要包括：一是包正所审字（2017）年第4号司法会计鉴定报告（以下简称2017－4号鉴定报告）内容不全，没有涵盖合伙全部。只对2010年、2011年的食葵种子算账的稿底进行了审计，未对葫芦种子、玉米种子及双方在2010年、2011年期间合伙经营的化肥、农药进行审计，未将支出全部列入审计范围；二是2017－4号鉴定报告鉴定依据错误。当事人双方已经对合伙事项进行了清算，即使鉴定，也应依据双方的清算进行综合审计，不应再依据原始经营记录进行审计。二、二审应当对一审没有审计的事项进行重新审计，重新审计应当尊重当事人双方自行清算的结果，在当事人自行清算的基础上进行综合清算。综上，一审判决严重错误，应当在二审中予以纠正。
菅忠辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律正确。张良与菅忠于2010年开始合伙经营葵花籽种，开办了恒兴源农资门市部，合伙至2011年底终止。终止时由于双方对投资、销售、利润的账目未进行清算，库存商品和其他财产也未进行分割，为此，菅忠提起了诉讼。在一审审理中，经过一审法院委托包头正华会计师事务所对双方2010年和2011年合伙期间的全部账目进行司法鉴定，在出具的2017－4号鉴定报告及补充说明中认定：菅忠应退回多得金额1543987元。一审法院据此作出了判决。二、关于张良提出的未对葫芦种子、玉米种子进行审计方面的主张。葫芦种子是张良个人经销的，菅忠只是帮张良卖过种子。而玉米种子是菅忠个人经销的，张良也帮着卖过，所以，葫芦种子和玉米种子双方并不存在合伙，且之前已将账目结清。在一审中，菅忠并未对葫芦种子及玉米种子进行主张，当然一审对这两项未进行审理。三、关于张良提出未对双方认可的资料进行审计的主张。2017－4号鉴定报告及补充说明，明确了对双方2010年、2011年合伙期间的全部账目进行司法鉴定，该鉴定报告依据的账目一直由张良持有，在张良诉菅忠合伙纠纷即（2013）乌前民初字第65号案件一审开庭审理中，由于双方原始的合伙账目由张良持有，并当庭携带而其拒绝提交，后经审判人员责令其交出了合伙账目。本鉴定结论就是依据张良所持有的上述原始合伙账目作出的，是合法有效的。综上所述，张良的上诉理由不能成立。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
菅忠向一审法院的起诉请求：1、要求分割合伙期间共同财产，由张良给付其1543987元；2、由张良承担合伙期间共同债务其中一笔40万元的一半，即20万元本金及利息；3、本案的诉讼费、鉴定费由张良承担。
一审法院经审理认定以下事实，菅忠、张良及陈飞签订合伙协议书，合伙经营种子、化肥、农药。协议约定：三人每人投资股份各33.33%，初期投资总额为90万元，每人出资30万元，现金打入新立账户，并有专职会计独立核算，在运作过程中，因三人原投入的资金不能满足需求，需要继续注入资金，三人共同筹备，如有一方或两方能解决资金来源银行贷款或社会贷款，利息由公司承担，风险由公司承担，红利分配，每股各28%，剩余的16%奖予有特殊贡献的人或办理公司其他重大事项。公司不做红利分配，中途如有人退股，16%结余按当时实有评估均分。在营运过程中账户上的资金只能作公司使用，未经三人同意不能作为它用，如中途一方或两方退股，按现有当时的盈利与亏损进行评估均分或均摊，公司现金由张良负责。2010年年底，陈飞退出合伙，张良和菅忠继续合作到2011年12月份合伙终止，但双方未签订新的合伙协议，双方均认可亏损及利润各承担50%。审理中，菅忠申请对合伙账目进行清算，经巴彦淖尔市中级人民法院多次委托，包头正华会计师事务所于2017年1月18日作出2017－4号鉴定报告，鉴定结论为恒兴源农资门市部2010年4月至2011年5月期间经营利润共计395337元，其中：张良在经营期间已实际取得利润2189155.5元，菅忠在经营期间已实际取得利润-1793818.5元。其中菅忠与张良个人往来款项中，菅忠支付张良款项272500元，菅忠收张良款项720000元，核减后菅忠欠张良个人往来款447500元。2017年4月30日，包头正华会计师事务所出具补充说明，内容”2010年4月至2011年5月，自然人张良与菅忠两人合伙期间销售种子利润合计为395337元。按乌拉特前旗人民法院认定每人各50%持股比例进行利润分配，每人应分得利润197668.5元，张良按其实际投入计算得出已取得利润额为2189155.5元，减去应得利润197668.5元，减去菅忠欠张良个人往来款447500元，应退回多得金额1543987元。菅忠按其实际投入计算得出已取得利润额为-1793818.5元，减去应得利润197668.5元，减去管忠欠张良个人往来款447500元，应再分配利润额1543987元。菅忠支出审计费12000元。审理中，经与双方核实合伙共有财产有：江淮牌厢式车一辆，现价值3000元；点钞机一台，现价值200元；保险柜一个，现价值300元；立式农业电脑一台，现价值300元；库存农药160000元，现均由张良保管。审理中经与菅忠核实，菅忠第二项诉讼请求中的40万元已经包含在鉴定报告菅忠的投资款中。
一审法院经审理认为,个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。菅忠、张良及陈飞签订合伙协议书，合伙经营种子、化肥、农药。2010年年底，陈飞退出合伙，菅忠与张良继续合伙经营至2011年12月份，双方未重新签订书面的合伙协议书。现菅忠与张良均同意散伙。审理中，经菅忠申请，包头正华会计师事务所于2017年1月18日作出2017－4号鉴定报告，鉴定结论为恒兴源农资门市部2010年4月至2011年5月期间经营利润共计395337元，其中：张良在经营期间已实际取得利润2189155.5元，菅忠在经营期间已实际取得利润-1793818.5元。其中菅忠与张良个人往来款项中，菅忠支付张良款项272500元，菅忠收张良款项720000元，核减后菅忠欠张良个人往来款447500元。根据双方约定及鉴定报告、补充说明，菅忠与张良每人应获得利润的50%计款197668.5元，再结合双方实际取得利润及个人往来情况，张良应返还菅忠1543987元（2189155.5元-197668.5元-447500元）。对于菅忠支出的鉴定费12000元，该费用系清算双方合伙账目而支出的，应由双方共同承担。对于菅忠要求张良承担合伙期间共同债务40万元的一半，即20万元本金及利息的请求，审理中经与菅忠核实，该款已经包含在双方合伙清算的鉴定报告菅忠8904605.5元投资款中，菅忠无权要求张良承担其投资40万元的一半，故对张良的该项诉讼请求，不予支持。对于双方合伙期间的共同财产，应按双方投资、利润、亏损的分配比例进行分割，经与双方核实合伙共有财产有：江淮牌厢式车一辆，现价值3000元；点钞机一台，现价值200元；保险柜一个，现价值300元；立式农业电脑一台，现价值300元；库存农药160000元，现均由张良保管。故张良应按上述财产价值支付菅忠50%的合伙财产折价款81900元。对于张良辩称经结算后菅忠下欠其70万元，但其未提供充分的证据予以佐证，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条《，最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条的规定，判决：一、张良于本判决生效后三十日内支付菅忠1543987元；二、张良于本判决生效后三十日内支付菅忠合伙产财折价款81900元；三、驳回菅忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20496元，由张良负担18750元，超标的诉讼费1746元由菅忠负担。鉴定费12000元，由菅忠、张良各承担6000元。
本院二审期间，张良提供以下证据：1、3135种子库存照片2张，结合2013－001号鉴定报告中2011年919种子账一张（鉴定报告中36页），证明919种子供货商退还数额为70400元，该款张良与菅忠已经结清账，退款及损失与合伙无关。3135种子库存仍在，两种种子均不存在损耗，2017－4号鉴定报告认定损耗是错误的。2、2011年农药账五张，证明菅忠、张良合伙经营农药，双方结算后，菅忠应付张良217406元，张良应付菅忠农药实物81144元，3、张良的工商银行卡流水一份，该卡是张良与王念夫（花葵种子供货商）之间唯一的交易用卡，证明王念夫仅给张良打卡17万，没有打过49999元，2017－4号鉴定报告认定该49999元是王念夫打给张良是错误的。4、赵老生证明一份，王利君、王梅、赵老生账单一份，证明分配在张良名下的王利君、王梅、赵老生等三人的农药债权，但该三人的农药货款被菅忠收取，菅忠应该把该货款付给张良。5、收据两张、证明一份，结合2010年门市种子支出账和菅忠的两张说明及2013－001号审计报告中2011年合伙支出账一张，证明2010年经营支出为144273元，2011年经营支出为250205元，合伙库存货物存放费用15550元，停车费用27000元，合计支出总额为412878元，但鉴定报告认定合伙支出是144273元是错误的。
经庭审质证，菅忠对上述3号证据认为：2017－4号鉴定报告中49999元是王念夫个人银行流水，流水中没有反映出49999元支付给谁。后面手写张良的银行账号不是流水中的，是他们自己写的，如果证实49999元转给张良应该提交相应的证据证明。我方提交的证据2614号账号的流水，该流水账反映出17万元的转账收入没有49999元这一项；对1号证据的真实性和举证意图均不认可，仅凭照片不能证明与本案有关系，2013－001号鉴定报告中2011年919种子账不能证实张良的主张；2号证据已经包含在一审判决书第六页第四行库存农药中，2017－4号鉴定报告中附表七表中第三项所载明的，张良在另案中自认有库存农药大约162288元，详见（2014）巴民一终字第273号判决书第六页第二行中；3号证据包含在2017－4号鉴定报告中（一审卷的115页中49999元中）。张良对鉴定报告如有异议，在一审举证、质证时应该提出重新鉴定。4号证据在鉴定时已经算进去了，不存在菅忠退张良钱款的问题，虽然名为证人书写的证据，但证人没有出庭不能证实该证据的真实性，故对真实性及举证意图均不认可；对5号证据举证意图不认可。因双方合伙开资在2017－4号鉴定报告中已经体现。对以上5组证据均不属于民事诉讼法规定的上诉案件提交的新证据。
张良在二审中对2017－4号鉴定报告提出以下问题：1、鉴定内容不全。双方合伙包括食用葵种子、玉米种子、葫芦种子、农药，但鉴定报告仅对花葵种子进行了鉴定，未对玉米种子、葫芦种子、农药进行鉴定。2、不存在销售种子损耗。鉴定报告将退款认定为去向是错误的，鉴定报告所谓的退款是由张良收取的，但菅忠与张良结算时是按实际收到的货物结算的，已经把退款剔除出去了。库存的3135种子现在仍在，并不是鉴定报告所说的库存已无。3、经营费用数额不对。鉴定报告中的经营费用认定为144273元，该144273元仅是2010年的经营费用，2011年的经营费用为250205元，自行清算后续支出的租赁费15500元和停车费2900元，合伙期间，经营费用累计支出412878元。4、厂家返利数额不对。鉴定报告认定厂家返利数额为814400元，2010年厂家返利146250元、2011年厂家返利数额为921200元，合计返利数额为1067450元。且厂家返利都是打给菅忠的。5、49999元不是张良收取的。
本院要求包头正华会计师事务所针对张良对2017－4号鉴定报告提出的问题予以答复。包头正华会计师事务所于2017年11月21日出具了《说明》一份，具体内容为”......一、对于玉米种子、葫芦种子、农药的销售送审资料中无详细原始资料；并且对于农药销售是菅忠、张良、陈飞三个人合伙。本次鉴定是菅忠与张良之间的合伙纠纷，故对三个人合伙内容未做鉴定。二、对于销售种子损耗，在报告特别事项说明中已表述，损耗是用到货的种子成本减去己售种子成本计算得出，送审资料中无证据证明种子最后的去向。三、对于经营费用仅根据送审资料中菅忠的说明认定，对于张良再提供新的证据而影响报告结论，与事务所及鉴定人无关。四、对于厂家返利数是根据菅忠表述认定，对于张良再提供新的证据而影响报告结论，与事务所及鉴定人无关。五、对于报告中49999元，送审资料中提供的是银行对账单，对账单中有手写对方账号，资料提供人应对所提供资料的内容真实性负责。六、对于张良收取韩福亮货款，报告后附资料中有韩福亮证明及恒兴源农资公司销售发票。七、对于张良收取侯军的货款，报告后附资料中有侯军提供证明。八、对于张良与菅忠往来。1、对于提出异议中两人两年合计往来数额，不是本次鉴定结论中内容，不做说明。2、对于2010年4月14日菅忠转给张良5万元存在错误。在报告特别事项说明第6项中已表述，张良与菅忠个人往来情况，最终余额以双方提供的所有证据为准，该事项不影响报告鉴定结论。3、对于己付款未到货种子成本，特别事项中表述是用支付的购货款〔已扣除退款）减去收到的种子价值计算得出，但对差异形成原因无法鉴定，对于张良提出的异议，送审资料中无其与王怀文往来的相关资料”。
经本院组织双方质证，菅忠对上述《说明》的真实性认可，认为第一项中玉米种子是菅忠经销的，张良代卖的，葫芦种子是张良经销的，菅忠代卖一部分。双方之间对此账目已算清，不在两人合伙的鉴定报告范围内。农药是菅忠、张良、陈飞三人合伙的，对此合伙事实，陈飞已经向乌拉特前旗人民法院起诉，法院已经作出一审判决，现在此案正在上诉阶段；第二项关于损耗的事项已经在鉴定报告中作出说明；第三项对于经营费用也在鉴定报告中作出说明；第四项返利的问题，根据我方提供的证据，鉴定报告作出了认定，张良对此没有提供证据；第五项49900元是通过我们的供货商王怀文的儿子王念夫通过银行调取的账务往来明细，能够证明这笔账务，该笔账在鉴定报告中已有反映；第六项内容属实；第七项内容属实；第八项第二条存在错误，应该在鉴定结论数额中将此5万元剔除，剔除后的数额为1493987元，即应在一审判决第一项张良应给付菅忠的1543987元中剔除该5万元。
张良对以上《说明》不认可，认为玉米种子、葫芦种子、农药是其与菅忠两人合伙，和陈飞合伙的账不是一回事。认为第一项在鉴定过程中，菅忠递交的99页鉴定资料中就包含了玉米、葫芦和农药的鉴定资料，但鉴定机构在鉴定时仅对实用葵种子进行鉴定，其他资料未鉴定，这也是我方请求调取鉴定委托函的理由；第二项种子销售损耗也存在鉴定不全的问题，因为鉴定时未将玉米、葫芦、农药鉴定进去，所以这三项损耗也未鉴定，对实用葵的损耗认定也不对，99页鉴定资料中就包含了库存；第三项张良并未在二审中提供实用葵种子新证据，关于实用葵证据在一审中已经提交，在二审中只作了说明，该证据在张良提供的鉴定报告中；第四项同第三项一致；对第五项说法不认可。作为鉴定机构应当认真审核银行对账单，不能仅凭菅忠手写的对账号就认定该事实；对第六项说明也不认可，理由是原始票据已经注明5万元是菅忠收的预付款，还有一部分是张良收的，数额详见单据及相关说明；第七项张良不认识侯军，不能仅凭单方的证据就认定事实；第八项第一条说法不认可，鉴定机构已经对二人的往来作出鉴定，反而说不在鉴定内容中；第八项第二条如果对方同意核减5万元，我方没有异议；第八项第三条表述不清楚，看不懂。
菅忠除坚持其一审中提供的证据及举证意图以及对张良提供证据的质证意见外，在二审中未提供证据。
本院对张良在二审中提供的1－5号证据的真实性不予确认。
本院经二审查明，在一审第二次即2015年12月4日开庭审理中，张良陈述”我们合伙期间的农药也包括三人合伙的农药，菅忠提供的13页账目中还包括原来的农药......三人合伙期间及我与原告（菅忠）合伙的账目都由我保管着”；菅忠陈述”2010年菅忠、张良及陈飞合伙过农药”。审判人员问”在本院高建峰审理案件即（2013）乌前民初字第65号案件时复制你笔记本中84页及99页账目是否是你和原告（菅忠）合伙期间的全部账目”，菅忠答”就是全部账目，我提供的13页账目包括在这些账目中。84页账是被告（张良）2012年对2010年－2011年二人合伙库存销售后的账，我们不要求审计，因为是被告（张良）对合伙库存388071元在2012年进行的销售，我们要求对库存进行划分。99页账中包含我们提供的13页账，剩余部分都是被告（张良）打的草稿，只需要对这13页账目进行审计”，张良答”我对99页账目认可，是我们合伙期间的账目。84页账和原告（菅忠）无关，是2012年的账，双方合伙审计我同意对99页账目进行审计，得出的结果就是我们合伙的结果。但其中有部分是草稿，除了原告（菅忠）提供的13页账，还应对其中的25页账目进行清算，我们合伙期间的账目共38页”。
本院经二审查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。本案中，菅忠申请对其与张良合伙期间的账务进行审计，一审法院委托鉴定机构包头正华会计师事务所对双方的合伙账目进行了审计，出具了2017－4号鉴定报告及补充说明。在双方未提供足以反驳该鉴定报告的相反证据及理由的情况下，本院对该鉴定报告及补充说明的证明力予以确认。
张良上诉称，该鉴定报告未对双方所认可确认的资料进行审计，内容不全，未对双方合伙的玉米种子、葫芦种子和农药进行鉴定，对种子损耗、经营费用、厂家返利、往来数额等认定错误，要求补充鉴定。经审查，该鉴定报告是依据双方在一审庭审中均认可的二人合伙期间的全部账目所作出的，张良辩称鉴定报告内容不全，要求补充鉴定，但其未提供证据予以佐证，也未提供补充鉴定所需的账目，亦未提供证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足不能作为证据使用等方面的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，故其该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
张良上诉称，该鉴定报告中认定49999元是其收取依据不足，认定2010年4月14日菅忠转给其50000元，无证据佐证。经审查，该鉴定报告依据对账单中手写对方账号，在无其他证据相印证的情况下，认定该49999元是张良收取的，依据不足，对该49999元应从张良给付菅忠的款项中核减；该鉴定报告中关于2010年4月10日菅忠转给张良50000元的问题，在二审对包头正华会计师事务所出具《说明》的质证中，菅忠同意从1543987元中剔除该50000元。故一审判决张良给付菅忠的合伙款项1543987元中应核减49999元和50000元，核减后的余额为1443988元。张良的该项上诉请求于法有据，本院予以支持。
鉴于一审判决张良支付菅忠合伙财产折价款81900元，张良在二审中未提及，故本院对此事实不予审查。
综上，张良的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出的（2014）乌前民初字第774号民事判决第二项即”张良于本判决生效后30日内支付菅忠合伙财产折价款81900元”和第三项即”驳回菅忠的其他诉讼请求”；
二、变更内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出的（2014）乌前民初字第774号民事判决第一项为”张良于本判决生效后30日内支付菅忠合伙款项1443988元”；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计40996元，由张良负担33940元，由菅忠负担7056元；鉴定费12000元，由张良负担6000元，由菅忠负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 霍淑珍
审判员 李建刚
二〇一七年十二月二十五日
书记员 武爱茹