河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终6776号
上诉人（原审被告）：杜明仁，男，1968年1月1日生，汉族，住河南省封丘县。
委托诉讼代理人：王柯，河南信永律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：郑州市昊运新材料科技有限公司，住所地河南省登封市大冶镇刘碑村。
法定代表人：赵运豪，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋方敏，河南良承律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵运寿，郑州市昊运新材料科技有限公司法务经理。
被上诉人（原审原告）：李帅锋，男，1986年10月5日生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：李振阳，河南省登封市法律服务所法律工作者。
上诉人杜明仁、郑州市昊运新材料科技有限公司（以下简称昊运公司）因与被上诉人李帅锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初1097号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月26日立案后,依法组成合议庭,不开庭进行审理。本案现已审理终结。
杜明仁上诉请求：1.依法改判杜明仁在35%责任范围内赔偿李帅锋各项损失共计2万元整或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由昊运公司、李帅锋承担。事实与理由：一、本案事实认定不清，计算李帅锋各项费用的司法鉴定意见书依据的标准错误，不应作为定案的依据，本案为提供劳务者受害责任纠纷应采用最新的《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，一审适用工伤标准进行鉴定明显错误；二、本案认定杜明仁承担60%责任过重，本案为劳务纠纷，昊运公司作为起重机的所有人和发包人，没有提供相应的安装施工条件，也未对李帅锋的违法作业行为及时有效的制止，应当承担与杜明仁同等的责任(35%责任)；三、本案计算李帅锋的误工费计算标准过高，李帅锋为农业户籍，其误工费计算标准应当按照行业标准计算（农林牧渔业95.73元每天计算）。
昊运公司上诉请求：1.请求依法撤销登封市人民法院（2018）豫0185民初1097号民事判决中第二项，在查清事实的基础上撤销原判决依法改判，判决昊运公司不承担赔偿责任，或将本案发回重审；2.昊运公司不承担本案的任何诉讼费用。事实和理由：一、一审忽视昊运公司提交的《起重机械定作专用合同》这一本案中重要有力证据，《起重机械定作专用合同》约定安全责任义务由承揽人杜明仁承担，李帅锋与杜明仁为雇佣与被雇佣的法律关系，昊运公司无任何安全保障义务、与李帅锋也不存在雇佣关系，且昊运公司已支付全部款项；二、对昊运公司过错责任的评判、划分与本案事实不符，于法无据，请求二审予以纠正，首先，一审判决中未明确昊运公司在安装中应尽安全注意义务的法律依据，也未明确昊运公司对李帅锋损害后果存在过错责任的事实理由；其次，一审判决中认定昊运公司认为李帅锋损失全部应由其雇主即杜明仁承担的抗辩意见缺乏事实依据明显不当，李帅锋与杜明仁为雇佣关系，雇主应承担赔偿责任；再次，李帅锋并未向昊运公司提出任何赔偿诉讼请求，法院仅凭杜明仁的请求，判决昊运公司承担责任，超过了李帅锋的诉讼请求。
李帅锋答辩称：1.××致残等级》标准进行鉴定，并非按照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，且超过鉴定的时效，不同意重新鉴定；2.杜明仁上诉称承担60%的责任过重，杜明仁与李帅锋为雇佣关系，在劳动过程中受伤，杜明仁应承担责任，60%过轻；3.杜明仁上诉称170元/天误工费计算标准过高，李帅锋跟随杜明仁打工不是一次两次，有时结算日工资为200多元，最低为170元/天；4.李帅锋家境贫寒，现又伤残，请昊运公司发挥人道主义精神，按照一审判决给予补偿。
昊运公司答辩称：一、杜明仁称昊运公司是两台起重机安装的发包人的主张不成立，其未提供相应的证据予以证明，且所举证据证明的事实不符。二、杜明仁称其代表河南省矿山起重机有限公司与昊运公司签订的《起重机定做专用合同》没有实际履行，实际上是昊运公司与杜明仁个人间签订的起重机定做、运输安装合同的主张不成立，与事实不符，且昊运公司已向杜明仁分两次支付合同款项，昊运公司与杜明仁之间不存在任何发包承包关系。三、李帅锋在一审及二审中并未提出要求昊运公司承担赔偿责任。
李帅锋向一审法院起诉请求：1.判令杜明仁赔偿李帅锋医疗费、误工费、护理费、生活补助费、营养费、交通费；赔偿伤残鉴定费赔偿费用及二次手术费、精神损失费、被抚养人生活补助费等182576.36元；2.本案诉讼费由杜明仁承担。
一审法院认定事实：昊运公司有两台起重机安装工程，杜明仁有一起重机配件门市，杜明仁雇佣李帅锋等人为昊运公司安装起重机。在安装过程中，在由第四层向第五层攀爬时，没有使用合梯，而是将场地内一根工字钢靠在墙上当梯子使用，当李帅锋顺工字钢向上爬高时，工字钢下边滑动致李帅锋摔伤。住院期间，2017年3月15日，李帅锋、杜明仁签订了一份事故赔偿协议书，约定杜明仁支付李帅锋人民币16000元，以后李帅锋出现的所有经济费用和法律后果及健康方面就均有自己承担，以后与杜明仁无关。杜明仁按约定支付李帅锋16000元。后李帅锋以受胁迫为由提起诉讼，要求撤销该协议。该院（2017）豫0185民初2568号民事判决撤销双方于2017年3月15日签订的工伤事故赔偿协议书，李帅锋再次提起诉讼。李帅锋住院51天。2017年12月18日，郑州嵩山法医临床司法鉴定所作出郑州嵩山法医临床司法鉴定所[2017]临鉴字第114号司法鉴定意见书，认定李帅锋的伤情等级为八级。2017年河南省农、林、牧、渔业职工平均工资为36785元（100.79元/天），居民服务业和其他服务业职工平均工资为36848元（100.95元/天），城镇居民人均可支配收入为29558元。李帅锋受伤后，杜明仁支付李帅锋医药费及其他损失16000元。李帅锋的被抚养人有父亲李合森1958年12月27日生，儿子李思睿2015年12月05日生，女儿李思妍2013年3月11日生。
一审法院认为：从查明的事实看，李帅锋受杜明仁安排工作，其劳动报酬由杜明仁支付，故李帅锋与杜明仁之间形成了雇佣关系。杜明仁认为其与李帅锋之间均系昊运公司雇佣的答辩意见，显然与事实不符，该院不予采信。对于李帅锋人身损害损失应由谁承担赔偿责任及如何承担问题，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而李帅锋作为成年人，不按安装安全规定，将场地内一根工字钢靠在墙上当梯子使用，致李帅锋摔伤存在重大过失，可减轻杜明仁的赔偿责任。昊运公司作为起重机实际所有人，在安装过程中未注意安装安全，对李帅锋损害后果也存在一定过错责任。综上，综合事故发生的实际情况及各方过错程度，该院确定李帅锋自行承担30％的责任，杜明仁承担60％的责任，昊运公司承担10％的责任。而昊运公司认为李帅锋损失全部应由其雇主即杜明仁承担的抗辩意见，缺乏依据，该院不予采信。关于李帅锋损失的确定，李帅锋主张的各项损失为医疗费28373.36元、误工费23970元（141天×170）、护理费7290元（30天×90×2）+(21×90)、住院伙食补助1530元（51天×30）、营养费765元（51天×15元）、残疾赔偿金65118元、精神损失抚慰金15000元、交通费1000元、被抚养人生活费父亲李合森14196.6元（7887×20×30％）、儿子李思睿8281.2元（7887×17×30％÷2）、女儿李思妍4732.2元（7887×14×30％÷2）、鉴定费2320元、共计182576.36元。该院对李帅锋的医疗费28373.36元、误工费23970元（141天×170）、住院伙食补助1530元（51天×30）、营养费765元（51天×15元）、残疾赔偿金65118元、被抚养人生活费父亲李合森14196.6元（7887×20×30％），儿子李思睿8281.2元（7887×17×30％÷2），女儿李思妍4732.2元（7887×14×30％÷2）予以认定；对李帅锋主张的护理费应为4730.76元（51天×92.76）、精神损失抚慰金酌定为10000元、交通费酌定为500元、鉴定费票据显示为1300元，故李帅锋的各项损失应为163497.12元。杜明仁辩称的李帅锋、杜明仁不是雇佣关系、李帅锋损失应有昊运公司承担的理由因无提供证据证明，故不予支持；杜明仁辩称的李帅锋存在过错的理由，该院予以支持。昊运公司述称的其不应承担赔偿责任的理由，该院不予支持。李帅锋的二次手术费，待实际发生后另案处理。杜明仁承担60％的责任应为98098.27元，昊运公司承担10％的责任应为16349.71元。判决：一、杜明仁于该判决生效之日起十日内赔偿李帅锋医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金等共计人民币82098.27元（扣除已经支付的16000元）；二、昊运公司于该判决生效之日起十日内赔偿李帅锋医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金等共计人民币16349.71元；三、驳回李帅锋的其它诉讼请求。本案受理费706元，由李帅锋承担200元、杜明仁承担400元、昊运公司承担106元。
本院二审期间，昊运公司围绕上诉请求提交新证据，本院组织双方进行质证，经审理查明：李帅锋在一审诉讼期间即2018年2月1日向一审法院提交增加诉讼请求申请书，请求依法判令杜明仁及昊运公司在原请求62528.36元的基数上增加伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用120048元，共计182576.36元。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。杜明仁上诉称一审司法鉴定意见书应采用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，不能作为定案的依据。本院认为，一审中杜明仁对司法鉴定意见书的真实性并无异议，故杜明仁该项主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本案中，昊运公司是两台起重机的定作人，在安装过程中未注意安装安全，存在一定的过错，对李帅锋的损害后果应当承担一定的责任，因此，一审法院认定昊运公司承担10%责任并无不当，故杜明仁与昊运公司关于昊运公司责任承担的主张均不成立，本院均不予支持。昊运公司上诉称李帅锋并未向其提出任何赔偿诉讼请求，一审判决超过了李帅锋的诉讼请求。本院认为，一审中李帅锋增加诉讼请求中已主张昊运公司承担责任，故昊运公司该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。杜明仁上诉称李帅锋的误工费计算标准过高，应当按照行业标准计算（农林牧渔业95.73元每天计算）。本院认为，杜明仁在上诉状中虽认可李帅锋170元的日工资具有临时性，不具有长期性和稳定性，但未提供充分的证据予以证明，故该上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1412元，由上诉人杜明仁负担706元，上诉人郑州市昊运新材料科技有限公司负担706元。
本判决为终审判决。
审判长 高志强
审判员 邢彦堂
审判员 邓先理
二〇一八年五月三十日
书记员 张玉洁