河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终1673号
上诉人（原审被告）：遵化市遵化镇人民政府。
法定代表人：延晓峰，该镇镇长。
委托诉讼代理人：刘艳军，该镇副镇长。
委托诉讼代理人：赵春青，河北力公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：遵化市钟馗建筑工程有限公司。
法定代表人：程捍东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任永新，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：张立群，河北昊晟律师事务所律师。
上诉人遵化市遵化镇人民政府因与被上诉人遵化市钟馗建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人遵化市遵化镇人民政府委托诉讼代理人刘艳军、赵春青，被上诉人遵化市钟馗建筑工程有限公司委托诉讼代理人任永新、张立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
遵化市遵化镇人民政府上诉请求：1、请求二审法院将本案发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定遵化市钟馗建筑工程有限公司所诉300万元借款，遵化市遵化镇人民政府用于偿还其购酒款、饭费、车辆修理费，应予偿还，缺乏事实依据。遵化市遵化镇人民政府作为行政法人，购买酒、饭费、车辆修理等开支，应严格按照中央八项规定和行政法规执行。遵化市钟馗建筑工程有限公司的300万元交给了苏广民等人，并且没有在财政所的账目内列支不属于法人行为，应由当事人自己承担。遵化市人民法院以原经手的书记镇长及其经手人的证言为依据，用存放于售酒的付长林手中的票据支持其判项是不符合事实的，同时也违背法律规定。应当明确指出的是，判决中所采用的证人证言均是共同犯贪污受贿罪的当事人，此笔所谓的借款，没有任何证据证明是职务行为，原审如何排除上述行为不是个人行为呢？在原审中，上诉人已经把相关的证据材料提交原审法院，但原审对证据的关联性和相关的交款及支付情节，未按法律法规标准去审查，仅以各收款的参与人、经手人、策划人的口供为据判决诉人偿还。上诉人认为，原审判决无事实和法律依据。上诉人提出上诉，请中级人民法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。诉讼过程中，上诉人另补充上诉理由如下：一、遵化市钟馗建筑工程有限公司的起诉不符合民诉法第119条的规定,没有事实依据,应予驳回。针对本案而言,遵化市钟馗建筑工程有限公司主张债权，在起诉时没有双方之间具有相对应关系的证据,未提供借据、收据、欠条和银行汇、转款清单等债权凭证,确属无民间借贷的事实依据。二、无客观证据证明遵化市钟馗建筑工程有限公司出借300万元,其不具有原告主体资格。一审遵化市钟馗建筑工程有限公司提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》记载”账号户名王秀君于2013年1月11日现支300万元”。在一审判决的”本院经审理认定事实如下:......2013年1月11日下午,任永新由会计王小军从农业银行支取现金300万元拿到被告处,交给遵化镇政府时任财政所所长苏广民和会计李玉红。”这里出现的王秀君账号户名系个人存款与遵化市钟馗建筑工程有限公司之间不存在关联,王小军没有在遵化市钟馗建筑工程有限公司支取款项,说明遵化市钟馗建筑工程有限公司未付出过300万元现金。因此,遵化市钟馗建筑工程有限公司不是债权人,不具有原告主体资格。三、一审判决所采信的证据存在重大瑕疵。1、诸葛少民和苏广民所做的说明作为证人证言,其未出庭接受质证。尤其重要的是其二人与本案有直接的利害关系,即其不证明是职务行为,则必然是其个人行为,在非此即彼的选择中,出于趋利避害的常识说成是政府借款,虽然不符合事实但符合其心理状态。因此,该证据不足采信。2、对民间借贷纠纷的原告而言,其本身负有举证义务,无需人民法院主动调查。而本案一审法院对相关证人的调查不具有合法性。3、一审判决所称的本院从唐山市路北区人民检察院调取的有谢德祥签字列支票据与遵化市钟馗建筑工程有限公司所称的300万元借款不具有对应性,更不存在”唐山市路北区人民检察院从付长林处上述票据提取,现已随其他账目交给被告由被告财政所处保管”的事实。而是该院在向财政所移交提取账目时让其将付长林处的票据捎回。而且至今为止,所谓付长林处的票据,未进入财政所的支出账目,不能证明是遵化市钟馗建筑工程有限公司出借的300万元用于在付长林处的支出。4、一审法院调取的27张收据支条中仅有二张合计110106元为付长林处开出的收据,这与300万元相差甚远,仅占300万元的3.67%,显然不具有对应关系。5、调查笔录的内容在本质上不能证明借款的事实,对原镇长谢德祥的调查笔录中这样描述:”钟馗公司项目经理任永新主张在2013年1月11日借给遵化镇政府300万元钱你清楚吗?”谢答:”他有啥手续?”调查人问:”他提交了有诸葛少民、苏广民签字的说明你看一下。”谢答:”具体的我不清楚。”由此可知，作为原任镇长的谢德祥在其接受调查时的2017年11月6日也不清楚借款300万元的事。同日对苏广民的调查笔录中体现,调查人问:”在2013年1月11日钟馗公司项目经理任永新主张借给镇政府300万元钱,你清楚吗?”苏广民回答:”不知道。”调查人员又问:”这300万元及开支你当时都入账了吗?”苏广民答:”没入财政所的账,当时不清楚钱是咋回事,也没法入账。”由此可知，没有借款事实,可到了在《请示》上签字时则成了借款,这种明显的前后矛盾,都未能引起一审法院重视。同日对原镇书记诸葛少民的调查笔录中,调查人员问:”这笔钱入财政账了吗?”回答:”不清楚。”调查人员问:”你对谢德祥说过向任永新借款的事吗?”答:”没说过。”至此,诸葛少民未向谢德祥说过借款,苏广民不知道借款,未入过财政所的账,又怎么能证明借款成立呢?一审判决是建立在没有借款凭证、证人证言存在重大瑕疵和法院主动调查无合法依据且调查结果不能证明借款关系成立的基础上所作出的。四、一审法院对一查便明的重要事实未予调查是造成一审判决结论错误的关键。在遵化市钟馗建筑工程有限公司提交的《请示》中称:”项目经理任永新于2013年1月11日由农行支取现金300万元,当日在镇政府办公楼西房山处由镇政府苏广民、李玉红接收此款,并直接由邮储银行营业员在此转存。”由此可知，当天将300万元存入了邮储银行。那么,法院向该行调取2013年1月11日邮储银行的300万元存款信息便可一目了然。在实行实名制存款的今天,谁是存款人、存了多少元、谁是支款人、转款人、转给了谁、还有无余额，一查便明。可一审法院对此未予理睬。五、一审判决违反民间借贷司法解释第16条第二款的规定强行认定民间借贷关系成立确属错误。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定:”被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明的,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”而本案的如下事实足以说明在双方当事人之间从未发生过借贷关系。第―,在基础上违反常识,如果遵化市钟馗建筑工程有限公司向遵化市遵化镇人民政府出借款项属实,则属两个法人的行为,双方之间必然签订《借款合同》、《担保合同》、借条,而且在遵化市钟馗建筑工程有限公司的会计账目上应体现为应收款,在我方会计账目上应体现为收入。显然,无此事实发生。本案不仅没有前述证据,重要的是遵化市钟馗建筑工程有限公司提交的支款单证明遵化市钟馗建筑工程有限公司未付出过款项,而是由王秀君的账户上支出。王秀君与遵化市钟馗建筑工程有限公司和任永新是何关系未予查明。至今不能证明遵化市钟馗建筑工程有限公司付出过任何款项。第二,交接地点不合常规。遵化市钟馗建筑工程有限公司不在镇政府办公室交接,而是在镇政府西墙外，在毫无交接手续的情况下将巨款交给了苏广民等人,可谓不留痕迹。这与借款关系要明确、要留有足够的证据的常识相去甚远。第三,交易方式不合常识。300万元巨款不转账而用现金支付实属罕见。而作为出借人为公司时在银行转账留下出借记录是其首选,从交易便利到降低成本上也是转账为首选。本案遵化市钟馗建筑工程有限公司反其道而行之,与常识不符。第四,违反交易习惯。作为公司、作为项目经理对出借巨款要有凭证无疑是清楚的,因为他们在施工之中的任何变更都要求甲方或监理方签字确认。而在本案中的300万元巨款不要任何凭证,实在有违交易习惯。第五,交款人主体的特殊性应予重视。遵化市钟馗建筑工程有限公司称是任永新将300万元现金在镇政府西墙外交给了苏广民等人,而任永新是借用遵化市钟馗建筑工程有限公司营业执照施工的实际施工人,不是遵化市钟馗建筑工程有限公司的工人,其双方之间不存在劳动合同关系。在其提交的《请示》中称”向我公司该工程项目部经理任永新借款300万元”,在其提交的授权委托书中的代理权限中表述为代为领取偿还的借款等,代理期限至代为全额领取该笔借款为止。由此可知，出借营业执照的遵化市钟馗建筑工程有限公司不会向应缴纳管理费的实际施工人支付300万元的现金出借给他人。至此,遵化市钟馗建筑工程有限公司的行为没有体现出民间借贷的任何特征,不能证明其向遵化市遵化镇人民政府出借人民币300万元。六、一审法院提取的27张收据不能证明与300万元有关联。第一,时间上无对应性。第二,数额上无对应性。27张支条或收据的总额为3541740元,而不是300万元。第三,不具有合法性,均为收据而非税票。第四,支条所列300万元是否包含于收据的支出中不得而知。第五,2013年3月14日的176400元支出无谢德祥签字。一审判决将所谓300万元借款嫁接到350多万元的支出上,以求得平衡,确属错误。
遵化市钟馗建筑工程有限公司辩称―、上诉人于2013年1月由遵化市钟馗建筑工程有限公司处借款300万元,这是事实。遵化市钟馗建筑工程有限公司于2012年承建上诉人保障性住房一期工程完工后,时任上诉人党委书记诸葛少民于2013年1月11日，以上诉人是政府机构,年底资金紧张、需解决部分开支和修车费为由找到遵化市钟馗建筑工程有限公司项目经理任永新,向遵化市钟馗建筑工程有限公司借款300万元,并承诺保障性住房二期工程启动时返还。2O13年1月11日,任永新让会计王小军从银行支取现金300万元拿到上诉人处,交给了上诉人时任财政所所长苏广民和会计李玉红。这是客观事实,上诉人上诉也没有否认借款300万元的事实。二、上诉人上诉主张遵化市钟馗建筑工程有限公司将300万元交给了苏广民等人,没有在财政所的账目内列支,不属于法人行为,应由当事人自行承担的上诉理据不成立。遵化市钟馗建筑工程有限公司是因当时在任的镇书记诸葛少民、镇长谢德祥代表镇政府出面借款才出借的,借款交给了上诉人时任财政所所长苏广民和会计李玉红,他们都是上诉人处当时主管的领导,代表着上诉人,根本不是个人行为,上诉人称是个人行为,不符合客观事实。通过上诉人借款的用途、去向也证明了借款300万元是上诉人借款而不是个人借款。该笔借款交给了上诉人财政所所长苏广民,上诉人随后用此款偿还了其所欠的车辆修理费等,开支的票据由上诉人时任镇长谢德祥签字列支,如果不是上诉人借款,不有可能由镇长签字列支,财政所所长付款。事后,项目经理任永新一直向上诉人追要此款,上诉人一直承诺以二期工程启动时给付。在诸葛少民、谢德祥、苏广民等人因刑事犯罪被侦查时,唐山市路北区人民检察院将上述票据提取,现已随其他账目返还给上诉人,由上诉人财政所保管。三、该笔借款当时上诉人处经手的主要领导诸葛少民、谢德祥、苏广民等人均证明是职务行为。该笔借款经手人,当时是上诉人处主要领导,书记诸葛少民、镇长谢德祥、财政所所长苏广民等人的证人证言都能证明是上诉人借款。他们同时证明了用该笔借款偿还上诉人所欠的车辆修理费等费用。这些票据的签字等相关证据也证实了该笔借款属于上诉人借款,依法应该由上诉人承担偿还责任。苏广民用此款偿还的上诉人所欠的车辆修理费等票据上,载明”今收到遵化镇人民政府”或”今收到遵化镇政府”字样,若是个人行为,为什么票据载明上诉人名称?为什么有时任镇长谢德祥签字？若是个人行为,为什么将借款给付时任财政所所长苏广民和会计李玉红?诸葛少民、谢德祥、苏广民等人现羁押于河北省冀东监狱,在起诉前,双方为了查明事实真相,遵化市钟馗建筑工程有限公司项目经理任永新和上诉人委派的人大主席张航、纪委书记桂义生一同到河北省冀东监狱向上述人员了解该笔借款经过及借款用途。在法院审理期间,遵化市人民法院办案人员也到河北省冀东监狱调查了解相关清况,诸葛少民、谢德祥、苏广民均证实是上诉人借款300万元,该款用于偿还了上诉人所欠的债务。四、一审判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确。在充分了解案件事实的基础上,对案件事实相关证据进行了充分的核实认定。五、遵化市遵化镇人民政府保障性住房一期工程是遵化市钟馗建筑工程有限公司承揽，任永新系项目负责人是事实。王小军是遵化市钟馗建筑工程有限公司保障房项目的会计。王秀君是遵化市钟馗建筑工程有限公司项目现金保管。300万元借款是事实，诸葛书记等人均证明，会计王小军拿着300万元现金，苏广民要求送到镇政府楼下，他们到院内楼下等着，邮储的会计也在那等着，被上诉人作为出借方将钱交付后，钱具体的流向及开支情况没有权利过问。综上所述,遵化市钟馗建筑工程有限公司将300万元出借给上诉人,借款事实清楚,证据充分,一审法院判决合法有据,上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。
遵化市钟馗建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求遵化市遵化镇人民政府偿还所欠原告借款300万元；2、诉讼费用由遵化市遵化镇人民政府承担。
一审法院认定事实：遵化市钟馗建筑工程有限公司于2012年承建遵化市遵化镇人民政府保障性住房一期工程完工后，遵化市遵化镇人民政府时任党委书记诸葛少民于2013年1月11日上午以年底政府资金紧张、解决部分开支和修车费等为由找到原告项目经理任永新，向遵化市钟馗建筑工程有限公司借款300万元，并称保障性住房工程二期启动时返还。2013年1月11日下午，任永新由会计王小军从农业银行支取现金300万元拿到遵化市遵化镇人民政府处，交给遵化市遵化镇人民政府时任财政所所长苏广民和会计李玉红。苏广民随后用此款偿还遵化市遵化镇人民政府所欠的购酒款、饭费、车辆修理费，开支票据由遵化市遵化镇人民政府时任镇长谢德祥签字列支，苏广民将上述开支的票据存放于曾向遵化市遵化镇人民政府售酒的付长林处。在苏广民、诸葛少民、谢德祥等人因刑事犯罪被侦查时，唐山市路北区人民检察院从付长林处将上述票据提取，现已随其他账目交给遵化市遵化镇人民政府，由遵化市遵化镇人民政府财政所处保管。本院对羁押于河北省冀东监狱的苏广民、诸葛少民、谢德祥三人进行了调查，证实了原告向被告出借300万元，遵化市遵化镇人民政府用于偿还其所欠债务。一审法院认为，债务应当清偿。原告遵化市钟馗建筑工程有限公司主张被告遵化市遵化镇人民政府向其借款300万元用于偿还被告所欠债务，提供了相关证据，可以认定原告向被告提供了300万元借款，被告用于偿还其所欠的购酒款、饭费、车辆修理费，被告应予偿还。被告以该借款在财政所没有记载，也没有该300万元的票据入账，对借款不予认可的抗辩，理据不足，法院不予采信。综上所述，原告起诉要求被告偿还借款300万元理据充足，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，判决如下：限被告遵化市遵化镇人民政府于本判决生效后十日内偿还原告遵化市钟馗建筑工程有限公司借款300万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，减半收取计15400元，由被告遵化市遵化镇人民政府负担。
二审期间，双方当事人均向本院提供了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，债务应当清偿。遵化市遵化镇人民政府时任党委书记诸葛少民以解决遵化市遵化镇人民政府亏空为由向遵化市钟馗建筑工程有限公司保障性住房一期工程项目部项目经理任永新提出借款，涉案300万元现金系王小军按任永新指示，自王秀君账户中支取，交给遵化市遵化镇时任财政所所长苏广民及会计李玉红，王秀君亦出庭证实该300万元系遵化市钟馗建筑工程有限公司所有，故一审法院认定遵化市遵化镇人民政府向遵化市钟馗建筑工程有限公司借款300万元，并无不妥。遵化市钟馗建筑工程有限公司已履行出借义务，遵化市遵化镇人民政府以该借款在财政所没有记载，也没有该300万元的票据入账，对借款不予认可的抗辩，理据不足，本院不予支持。
综上所述，遵化市遵化镇人民政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长王健
审判员孙乾辉
审判员刘蒙蒙
二〇一八年三月二十六日
书记员郑明璐