广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2250号
上诉人（原审原告）张元容，女。
委托代理人王志强，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人邱建辉，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市恒波商业连锁股份有限公司。
法定代表人刘德逊，该公司总经理。
委托代理人汪挽澜，系该公司法律顾问。
委托代理人邓炜华，广东世纪人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）熊瑞荣，男。
上诉人张元容为与被上诉人深圳市恒波商业连锁股份有限公司（以下简称恒波公司）、熊瑞荣侵权责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告熊瑞荣系被告恒波公司的员工，在宝安区建安一路宝城9区恒波三星体验店内上班。原告系厂家派驻该门店促销的工作人员。2012年8月28日下午15时许，有顾客到店里就产品售后服务问题找原告，原告要客户找被告熊瑞荣。被告熊瑞荣生气，遂质问原告，双方由此发生争吵，被告熊瑞荣打了原告一巴掌，随后意识到不对，就向原告道歉。原告认为被告仅道歉不行，要求打回被告熊瑞荣耳光。被告熊瑞荣同意后，原告回打了被告熊瑞荣一个耳光。之后，二人被门店长刘海敏拉开，被告熊瑞荣坐到一边的饮水机旁喝水，原告则继续骂被告熊瑞荣。经刘某某劝阻后，原告仍不停止辱骂，被告熊瑞荣遂顺手将手中的玻璃茶杯对着原告砸向地面，溅起的玻璃碎片划伤了原告的眼睛，原告随后被被告恒波公司的员工送往医院治疗。原告分别于2012年8月28日至9月7日、11月26日至12月3日住院治疗，医嘱需二期人工晶体植入。原告共花费医疗费14600元，其中被告熊瑞荣支付了6000元。2013年1月4日，原告经广东某某司法鉴定所鉴定为十级伤残。原告花费鉴定费1800元。原告为农村户口，2010年11月起在深圳市办理了社会保险，事发前其每月工资约为4500元。
原告一审诉讼请求为：1、两被告赔偿原告人身损害各项损失合计132650.07元；2、两被告承担本案的诉讼费用；3、两被告连带承担上述侵权赔偿责任。
原审法院认为，本案为人身损害赔偿纠纷，双方争议的焦点一是被告熊瑞荣的涉案行为是否属于职务行为，二是原告应当获得多少赔偿。关于被告熊瑞荣的涉案行为是否属于职务行为的问题，法院认为，原告与被告熊瑞荣最初发生争吵虽然是因接待客户进行售后服务所引起，但在伤人行为发生之前，被告熊瑞荣已经就其打人行为予以道歉并接受了原告的报复性耳光，故双方因工作而产生的打骂行为至此已告终结。原告此后仍然辱骂被告熊瑞荣，在被告恒波公司门店长的劝阻下仍不停止，致使被告熊瑞荣砸杯伤人，双方此时的行为明显超出了履行职务的范围，与各自的职务已经毫无关系，纯属个人恩怨，故由此产生的后果应当由二人自行承担，被告恒波公司无需承担责任。
关于原告应当获赔的数额，法院认为，鉴于在本案伤人事件中原告自身存在明显过错，而被告也非故意为之，故法院酌定原告自身应承担40%的责任，被告熊瑞荣应承担60%的责任，则原告应当获赔的费用为：1、残疾赔偿金，原告虽为农村户口，但其在事发前在深圳居住满一年以上且有固定收入，故其残疾赔偿金应按城镇标准计算为36505.04元／年×20年×10%×60%=43806元；2、医疗费为14600元×60%=8760元；3、精神损害抚慰金，酌定为6000元；4、鉴定费为1800元×60%=1080元；5、住院伙食补助费为15天×50元／天×60%=450元；6、交通费，酌定为400元×60%=240元；7、误工费，原告没有提交误工日期的证明，故本院按其伤情及住院治疗的时间酌定为4500元÷30天×20天×60%=1800元；上述费用共计62136元，扣除被告熊瑞荣已经支付的6000元，被告熊瑞荣还应赔偿原告56136元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告熊瑞荣于判决生效后十日内赔偿原告张元容各项费用共计56136元；二、驳回原告张元容对被告恒波公司的诉讼请求；三、驳回原告张元容的其他诉讼请求。被告如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1472元，由被告熊瑞荣承担623元，原告张元容承担849元。
一审宣判后，上诉人张元容不服原审判决，向本院提起上诉请求：1、依法判决二被上诉人连带赔偿上诉人人身损害赔偿各项损失共计人民币127304.16元（详见赔偿清单，已扣除被上诉人熊瑞荣支付的6000元）；2、依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由为：一、一审判决认定事实错误。第一、被上诉人熊瑞荣在工作时间、工作地点造成上诉人张元容人身损害的行为，与其履行职务存在内在联系，依法应属职务行为，一审判决认定“双方此时的行为明显超出履行职务的范围，与各自职务已经毫无关系，纯属个人恩怨”的事实是错误的。被上诉人熊瑞荣的伤害行为起因于客户售后问题，与上诉人发生争吵未果，继而对上诉人大打出手，被上诉人恒波公司并未及时有效地平息事态，进而导致上诉人以相同方式“回敬”被上诉人，双方仍继续争吵，最终导致上诉人被熊瑞荣摔坏杯子后划伤了眼睛，造成残疾，仍需进一步手术。一审庭审期间，被上诉人熊瑞荣也当庭确认，本案是因“公事”引起，并非个人行为。可见，从因客户售后问题双方争吵直至上诉人最终被伤害期间是一个持续、完整的过程，不能人为进行分割。上诉人受伤与履行职务存在明显的内在联系。何况，此过程系上班时间，也均处于被上诉人恒波公司有效管控范围。因此，一审判决认定“双方此时的行为明显超出履行职务的范围，与各自职务已经毫无关系，纯属个人恩怨”的事实是错误的。第二、在本案中，被上诉人恒波公司内部职责划分不清，工作期间、工作场所内未及时、有效地管控争议、平息事态，未尽管理人义务，导致事态恶化及上诉人受伤，存在明显过错。一审判决未认定被上诉人恒波公司在本案中存在过错，是错误的。理由如下：1、上诉人与被上诉人发生争吵的原因系因接待售后客户相互推诿而发生争吵，被上诉人内部职责分工不清是导致双方在工作中相互推诿的根本原因，此其过错之一；2、上诉人与被上诉人熊瑞荣发生争吵后，被上诉人恒波公司未及时、有效、果断管控分歧，导致被上诉人熊瑞荣对上诉人暴力相向，此其过错之二；3、被上诉人熊瑞荣对上诉人暴力相向后，虽然进行道歉并同意上诉人以相同方式“回敬”，但被上诉人恒波公司作为管理义务人并未对熊瑞荣进行批评教育，更未理性和果断地阻止，反而容忍以暴还暴的道歉方式，导致被上诉人熊瑞荣最终情绪失控，此其过错之三。4、此后，双方虽然继续争吵，被上诉人恒波公司作为管理义务人并未将双方隔离，有效防止事态进一步升级，最终导致上诉人受伤害，此其过错之四。5、被上诉人恒波公司一审提交的店长刘某某的证词等，上诉人对其真实性不予确认，不能作为认定本案事实的证据，上诉人提交的询问笔录中，亦未见被上诉人恒波公司已尽管理人义务的有效证据。由于被上诉人在本案中存在诸多明显过错，应当依法承担相应责任。第三，上诉人在本案中，没有过错依法不应承担任何责任，一审判决认定上诉人承担40％的责任是错误的。第四、一审判决认定上诉人的误工期仅20天，与事实不符，上诉人的误工期近3个月，有上诉人提交的工资流水及伤残鉴定结论予以证实。二、一审判决适用法律错误基于被上诉人熊瑞荣因履行职务伤害上诉人及被上诉人恒波公司未尽管理者义务导致上诉人被伤害的事实，根据《侵权责任法》第6条及34条的规定，被上诉人熊瑞荣及恒波公司应当依法承担赔偿责任。一审判决仅适用第6条的规定来判决本案，适用法律是错误的，应当予以纠正。综上所述，一审判决事实认定错误，导致适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，望二审法院查明事实，公正判决。
被上诉人恒波公司答辩称：一、上诉人与熊瑞荣在被上诉人店内吵架、摔杯子行为属于个人行为，不属于职务行为，我方无过错，无需承担赔偿责任及连带赔偿责任。上诉人与熊瑞荣因三星移动电源售后服务问题发生争吵，熊瑞荣在争吵过程中打了上诉人一个耳光，事后熊瑞荣有向上诉人道歉，上诉人提出仅道歉不够，要打回熊瑞荣一个耳光解决，熊瑞荣同意该方案，上诉人回打了熊瑞荣一个耳光后两人便被门店店长刘某某拉开，后熊瑞荣去饮水机旁边饮水，上诉人则站在不远处（门店门口位置）继续吵骂，店长劝告上诉人不要吵骂，但上诉人不理睬继续吵骂，熊瑞荣生气了，顺手将手里的玻璃杯砸往上诉人处的地面上，随后玻璃碎片溅到上诉人眼睛里，店长马上安排人员送上诉人去医院检查。上诉人与熊瑞荣的冲突并非从事被上诉人授权之内的生产经营活动或者其他劳务活动，且其表现形式也非履行职务或者与履行职务有内在联系，明显属于个人行为。被上诉人门店管理人员已经尽到了必要的劝阻义务。二、上诉人与熊瑞荣的个人冲突行为严重违反我方的制度规定及劳动合同约定，被上诉人已于2012年8月29日解除了与熊瑞荣的劳动合同，并将上诉人退回派驻的厂家，上诉人与熊瑞荣并无异议。综上所述，上诉人所起诉的事实和理由对被上诉人恒波公司均不成立，请二审法院对其针对我方的无理上诉请求予以全部驳回，做出公正判决。
被上诉人熊瑞荣未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
本院二审审理查明，张元容二审提交以下材料：1、2013年5月7日发生的后续治疗的医疗费票据5842.54元；2、2013年6月7日发生的公告费用票据260元；3、工伤延长医疗期确认意见，显示深圳市劳动能力鉴定委员会同意延长张元容3个月的医疗期；4、工伤认定书。张元容以上证据欲证明发生后续治疗费5842.54元及公告费260元，张元容已被认定为工伤及存在误工的期限。恒波公司对以上证据的真实性合法性无异议，但认为与本案无关。二审中，张元容明确其主张恒波公司承担侵权责任的依据是熊瑞荣的行为系职务行为，恒波公司作为用人单位应承担相应赔偿责任。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有二，一为张元容的损失数额计算是否正确；二为张元容与熊瑞荣的责任比例如何确定；三为恒波公司是否应当承担责任及承担何种责任。
对于争议焦点一，本院分述如下：（一）后续治疗费，在本案一审判决后，张元容发生后续治疗费5842.54元，有票据予以支持，张元容新发生的5842.54元治疗费亦未超过其一审诉讼请求，本院予以支持。（二）误工费，根据法律规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。张元容虽然二审提交了工伤延长医疗期确认意见，但该意见系针对工伤所作，且出具机构并非张元容接受治疗的医院，不能作为本案认定误工时间的依据。张元容的医嘱中并未注明需要休养，原审根据张元容的住院时间和伤情酌定误工期为20天，未超过合理期限，本院予以确认。由此，张元容的损失合计109402.62元。
对于争议焦点二，本院认为，在张元容与熊瑞荣发生纠纷时，双方均未能保持克制，在双方互打耳光并经店长拉开双方后，张元容仍上前责骂熊瑞荣，熊瑞荣遂发生扔杯子的动作并导致玻璃碎片击中张元容眼睛，双方对张元容的损害后果均有过错，原审根据双方的过错程度，认定熊瑞荣承担60%的责任，张元容自负40%的责任，比例合理，本院予以确认。由此，熊瑞荣应赔偿张元容的款项为65641.57元（109402.62×60%），扣除熊瑞荣已经支付的6000元，熊瑞荣还应支付张元容59641.57元。
对于争议焦点三中恒波公司要承担何种责任的问题，张元容主张熊瑞荣的行为属职务行为，恒波公司应承担赔偿责任。本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。熊瑞荣与张元容因客户售后问题发生纠纷，虽然双方互打耳光、熊瑞荣摔杯子的行为显然已经超出了雇主的授权范围，但双方发生争执的时间为工作时间，地点为工作地点，争执的起因是为了工作。恒波公司作为雇主，应负有对工作责任清楚划分，在员工因工作责任分摊发生矛盾时及时出面解决的责任。如果在事前恒波公司能对员工的工作职责工作范围清楚界定，在员工因工作发生纠纷时及时出面制止或提出可行的解决方案，本案伤害事故是可能被避免或者减轻的。因此，熊瑞荣的行为虽然超出了雇主的授权范围，但其表现形式仍与履行职务存在内在联系，应认定为职务行为，恒波公司应承担赔偿责任。熊瑞荣虽非故意伤害张元容，但其摔杯子的行为属于重大过失致人损害，应当与雇主恒波公司承担连带赔偿责任。原审认定责任承担有误，本院予以纠正。综上所述，原审认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区（2013）深宝法民一初字第213号民事判决第二、三项；
二、变更深圳市宝安区（2013）深宝法民一初字第213号民事判决第一项：为被上诉人深圳市恒波商业连锁股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张元容各项费用59641.57元；
三、被上诉人熊瑞荣对被上诉人深圳市恒波商业连锁股份有限公司本案应负付款义务承担连带责任；
四、驳回上诉人张元容其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1472元，由被上诉人熊瑞荣与恒波公司连带承担662元，上诉人张元容承担810元；二审案件受理费849元，由被上诉人熊瑞荣与恒波公司连带承担374元，上诉人张元容承担475元，公告费260元，由熊瑞荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 王硕（兼）