浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7171号
上诉人(原审被告)浙江广川建设有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道和泰路26号。
法定代表人许铨，董事长。
委托代理人徐晓娟，浙江春秋联合律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)胡金莲,女,1961年5月4日出生,汉族，户籍所在地浙江省建德市，现住浙江省建德市新安江街道叶家依城苑2幢1单元302浙江省建德市生，汉族，住浙江省建德市莲花镇莲花村郭村刘家65号，系被上诉浙江省建德市以下简称广川建设公司）因与被上诉人胡金莲财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初4893号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终
原审法院对于当事人双方没有争议的事实，予以确认;对当事人双方有争议的内容，作如下分析认定：一、关于广川建设公司的施工行为与胡金莲鱼塘水位下降是否具有因果关系的问题。经胡金莲申请，原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对胡金莲承包的鱼塘水位下降与广川建设公司的施工行为之间有无因果关系进行鉴定，该公司出具鉴定报告，鉴定结论为：由于埋管明挖段地下水位高、富含地表水，同时基础覆盖层位于富水砂砾石，虽然理论上有效的止水帷幕可以减少对帷幕外侧地下水位的影响，但现场检查发现止水帷幕存在一定的渗水现象，并且坑内降水时未在止水帷幕外侧采取相应的回灌措施，会对基坑周边地下水位产生影响。莲花溪埋管深基坑周边铁皮石斛基地、胡金莲鱼塘一线为原莲花溪历史河道，存在地下水渗流通道，且是鱼塘的主要水源，现在的莲花溪水位低于鱼塘水位，无法对鱼塘水位进行自然补给，基坑周边地下水位的变化将对鱼塘水位的变化产生直接影响。综上，建德市莲花镇莲花村刘家白石畈胡金莲承包的鱼塘水位下降与广川建设公司的施工行为之间存在直接的因果关系。二、关于胡金莲的损失项目及数额。关于鱼塘因水位下降造成的损失问题，涉及专业技术，应由具有资质的专业机构出具鉴定意见予以明确，对该问题原审法院将结合鉴定结论综合分析。针对其他问题，原审法院分析如下：证据1涉及鱼塘转包，因鱼塘转包不违反法律规定，对其合法性本院予以确认。按照证据1反映的内容，胡金莲主张每年转让费为10000元的事实可以成立，原审法院予以确认。对证据3，胡金莲虽不认可泥鳅损失的测算结果，并申请评估。但针对田租、停业费用，胡金莲未提供相应证据，该项内容（田租每年6400元，停业补偿每年8000元）可以作为本案的参考依据。对证据4，广川建设公司所提案涉区域属于基本农田保护区范围，该问题与本案所涉纠纷不具有直接关联性，不予认定。6、经胡金莲申请，原审法院委托新东方保险公估有限公司对胡金莲的损失数额及预期可得收益进行评估鉴定。该公司出具鉴定报告，鉴定结论为：按照通常养殖习惯而言，胡金莲鱼塘内泥鳅因为水位下降造成的损失为196762.50元（含成本及利润）。胡金莲对该鉴定报告无异议。广川建设公司对鉴定报告的合法性无异议，但对鉴定结论有异议，认为该鉴定结论仅计算销售金额，没有考虑饲养成本，也未考虑可能存在的逃跑、生病等损失。故与胡金莲主张的实际损失没有关联性，不能作为本案的参考依据。另外，广川建设公司提供的建德市水产技术推广站出具的损失测算，该测算采用的亩产量与鉴定报告基本一致，泥鳅单价比鉴定报告还高，但测算过程中扣除了停产、误工因素等，故更符合胡金莲的实际损失情况。原审法院认为，经胡金莲申请，原审法院依法委托评估机构进行评估鉴定，评估程序合法，广川建设公司虽提出异议，但未提供充分证据予以否定该评估报告的效力。该份评估报告符合证据要件，予以确认。
胡金莲一审变更后的诉讼请求为：要求广川建设公司赔偿损失299262.50元，其中2015年至2016年的泥鳅损失196762.50元，2016年至2018年的损失56000元，鉴定费46500元。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。广川建设公司的施工行为，造成胡金莲鱼塘水位下降，鱼塘水位下降导致胡金莲泥鳅损失，对胡金莲造成的损失，广川建设公司具有过错，应承担赔偿责任。但因鱼塘水位下降是一个持续的过程，并非瞬间发生，故泥鳅的损失也并非在短时间内完成。胡金莲在损失发生过程中，本可采取适当措施，如增加灌溉，或提前捕捞，以减轻损失的程度。但胡金莲未采取有效措施，故胡金莲对最终损失的造成也有过错，因此可以减轻广川建设公司的赔偿责任。2015年至2016年胡金莲的损失为196762.50元，该损失原审法院酌情确定由广川建设公司承担60%赔偿责任。因广川建设公司仍在施工，鱼塘水位下降的情况仍在持续，故2016年至2017年鱼塘仍无法养殖，因此造成的损失仍应由广川建设公司承担。胡金莲主张每年耕地租金损失8000元，经营损失10000元，但未提供相应证据。根据广川建设公司提供的建德市水产技术推广站的测算数据，每年塘租为6400元，停业补偿为8000元，该数额具有一定合理性，可以作为确定该两项损失的参考。关于转让费，胡金莲提供的转让合约可以证明10年的转让费为100000元，计每年10000元。故2016年至2017年的上述三项损失为24400元，该款由广川建设公司全额承担。2017年至2018年的损失尚未造成，胡金莲提出赔偿的条件尚未成就，对该请求原审法院不予支持。因果关系鉴定产生的费用28000元，应由广川建设公司承担，损失数额的评估费用18500元由胡金莲、广川建设公司各半负担。广川建设公司提出即使胡金莲有损失，也应当向工程业主单位主张，而不应向施工人主张。原审法院认为，造成胡金莲的损失的直接原因系施工行为而非发包行为，故广川建设公司的该项意见没有法律依据，原审法院不予采纳。广川建设公司提出损失评估仅计算销售金额，没有考虑饲养成本，而成本应予扣除。原审法院认为，从2015年6月胡金莲转让所得鱼塘养殖经营权起，至2016年8月发生纠纷时，胡金莲的泥鳅已经饲养满一年，成本已经投入，其损失为成品价值，故不能再扣除饲养成本，对广川建设公司的该项意见，原审法院也不予采纳。综上所述，对胡金莲合法的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定，判决：一、广川建设公司于判决生效之日起十日内支付胡金莲财产损失179707.50元。二、驳回胡金莲其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2894元，由广川建设公司负担1947元，由胡金莲负担947元。
宣判后，广川建设公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决忽视案涉鱼塘系在基本农田保护区上挖塘养鱼形成的这一违法行为和事实，作出了错误的判决。上诉人向一审法院提交的从建德市土管局调取的用地分类图显示，被上诉人所诉受损失的鱼塘所在地系基本农田保护区。根据《基本农田保护条例》第十七条规定：“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”，《中华人民共和国土地管理法》第三十六条也规定：“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”。被上诉人受让的鱼塘因擅自将基本农田用于挖塘养鱼违反了国家法律强制性规定，因其基础行为违法而产生的收益显然也是不合法的收益。而法律保护的是公民合法的收益，因此被上诉人基于不合法的权益向上诉人主张赔偿，于法无据，依法应当予以驳回。一审法院以该问题与本案所涉纠纷不具有直接关联性为由对上诉人提供的证据不予认定，且对被上诉人的不合法损失判令由上诉人承担不当。二、本案被告的主体问题。案涉工程系国家重点民生项目工程，发包方为杭州市千岛湖原水股份有限公司，系国有企业，配水工程路段政策处理由各当地政府进行政策处理，案涉工程路段由杭州市第二水源千岛湖配水工程建设指挥部与建德市人民政府签订了建德段政策处理工作包干协议，案涉地下水影响事宜均在该协议的政策处理范围内，所涉财产损失赔偿，也系包含在政策处理中的不可预见费用内，由专项经费支出。同时，根据上诉人与发包方签订的施工合同约定，广川建设公司的施工均是根据发包单位的要求和发包单位委托出具的地勘报告及经发包方审批的施工方案进行的施工，如因根据地勘报告设计的施工方案施工对水土造成的损害等均由发包方承担和处理，也就是说，所有的施工方案均是根据严格的报批、审核程序确定，作为施工单位的上诉人，是完全没有自主权的。基于上诉人的施工行为是受指使的行为，应由指使人来承担责任，先不追究发包方的责任大小，但发包方承担连带责任的义务是显而易见的。为此，上诉人在一审庭审中申请法院依职权追加被告，虽然一审法院驳回了上诉人的申请，但上诉人仍坚持自己的意见和主张，申请二审法院依职权追加相关单位为本案的被告。三、上诉人对鉴定机构因果关系的鉴定结论持有异议，认为施工行为本身和施工方案并不会造成被上诉人财产的必然损失，没有直接的因果关系。针对浙江省建筑科学设计研究院出具的因果关系的鉴定报告，上诉人曾两次对该鉴定书提出质疑，虽然该鉴定机构做了书面回函，但该书面回函并没有答复质疑，也不具备专业水准。由于鉴定费用高昂，而作为施工企业，工期紧、任务重，没有更多的资金和人员来应对，公司领导经研究讨论决定，为了不影响工程进度等各项因素的考虑，不再向法院提出对鉴定结论申请重新鉴定。但上诉人始终坚持认为，被上诉人的池塘距离施工现场较远，影响较小，且案涉池塘一直都是有水的，并没有出现干枯的情况，从被上诉人周边的水田里种植莲藕，一直都是有水的，也可以印证。退一步讲，假设被上诉人鱼塘当时水位出现了下降，也是受枯水期影响，被上诉人也完全可以通过灌溉使水位上升，但被上诉人故意不实施灌溉，对由此产生的损失应由其自行全部承担。一审法院判令被上诉人承担60%的责任，不符合客观实际，应当由被上诉人自行承担全部的责任，或者至少自行承担90%的责任。四、新东方保险公估有限公司的评估结论不能作为被上诉人的损失依据。该评估报告仅是根据鱼塘面积如养殖泥鳅进行计算的销售金额，没有考虑实际饲养成本，也未考虑存在的饲养风险和技术等，不能作为被上诉人损失的参考依据。根据许仙丰及泥鳅苗供应商的说辞，许仙丰于2015年8月购买泥鳅，进行投放。也就是说，根据泥鳅的养殖周期一年，被上诉人鱼塘泥鳅至2016年8月就达到了成熟期，可抓捕投放市场销售。而水位下降是出现在2016年10月，故被上诉人鱼塘的泥鳅在水位下降前是已经全部销售完毕，不存着在所谓的销售损失和逾期可得利益损失。被上诉人在一审庭审中未提供证据表明其养的是泥鳅还是其他鱼类，原审法院单凭被上诉人陈述养泥鳅和未进行过销售就作出认定：“胡金莲的泥鳅已经饲养满一年，成本已投入，其损失为成品价值，故不能再扣除饲养成本”，而对被上诉人是否投放过泥鳅苗、饲料等成本因素和是否有人为捕捞、垂钓因素等影响均不审查，显然属于事实不清，证据不足。综上，一审法院判决漠视被上诉人基于因违反法律强制性规定而产生的不合法收益这一事实，作出了错误的判决，严重违背了民法合法的基本法律准则。退一步讲，假如案涉的财产损失赔偿合法，也应在该重点民生项目的政策处理中的专项经费中支出。在诉讼过程中，被上诉人发动当地农民和村委会助力，形成了一股不良风气，已严重影响到该引水工程的施工进展。为此，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人胡金莲答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，审理程序合法。一、上诉人提出案涉鱼塘系基本农田保护区，一审法院认定和本案无关联性正确。即使被上诉人违反了关于基本农田保护的法律规定，也是违反管理性强化自行规范，涉及由相关行政管理部门依法予以处罚的问题，而并非否认被上诉人的行为在民商法上的效力。二、一审判决所确定的本案承担责任的主体并无不当。被上诉人损失的直接原因是上诉人施工行为而非发包行为所导致，上诉人应承担侵权责任。三、相关鉴定机构做出的因果关系鉴定结论以及本案损失的评估结论正确。相关鉴定结论系第三方鉴定机构依法独立、客观、按程序作出，合法有效，且上诉人并未对鉴定结论提出重新鉴定申请。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人胡金莲向本院提交照片六张（打印件），欲证明被上诉人在案涉鱼塘进行养殖泥鳅系经过政府同意。上诉人广川建设公司认为不属于新证据，在保留该意见的前提下，对真实性、合法性、关联性和证明对象均有异议，认为无论案涉鱼塘是否经过政府同意，都应以合法为前提。本院认为，被上诉人确认照片拍摄于二审诉讼过程中，故仅能反映案涉鱼塘及其周边目前的情况，无法达到证明目的。
上诉人广川建设公司未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：对胡金莲承包的鱼塘水位下降与广川建设公司的施工行为之间有无因果关系，原审法院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司进行鉴定；同时，对胡金莲的损失数额及预期可得收益，原审法院亦委托新东方保险公估有限公司进行鉴定。经审查，上述鉴定机构均具有相应资质，鉴定程序亦符合法律规定，广川建设公司虽对两份鉴定结论均持有异议，但未申请重新鉴定，也未提供有效反驳证据推翻鉴定结论，故原审法院对该两份鉴定结论予以采信并作为认定相关事实的依据并无不当。浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的鉴定意见业已明确广川建设公司的施工行为与胡金莲鱼塘水位下降存在因果关系，故广川建设公司应对胡金莲的损失承担侵权责任。新东方保险公估有限公司做出的鉴定结论显示“按照通常养殖习惯而言，胡金莲鱼塘内泥鳅因为水位下降造成的损失为196762.50元（含成本及利润）”，现原审法院参照该项数值，酌定广川建设公司对胡金莲的该部分损失承担60%的赔偿责任，业已考虑案涉鱼塘的泥鳅已经饲养满一年、胡金莲未采取有效措施防止损失扩大等本案的实际情况，应属合理。此外，仅依据上诉人一审提交的临时用地分类图尚不足以确定案涉鱼塘是否属于基本农田保护区，且即使该区域确系基本农田保护区，案涉鱼塘是否合法也属于行政管理范畴，与本案并无直接关联性，考虑到本案系胡金莲提起的侵权损害赔偿之诉，在胡金莲从他人处转包案涉鱼塘的行为并未违反法律规定的情况下，广川建设公司以案涉区域用于鱼塘养殖不合法为由主张对胡金莲的损失不予赔偿缺乏充分依据，本院不予采信。至于广川建设公司提出应追加工程业主单位为被告，胡金莲的损失系因施工行为而非发包行为直接导致，而广川建设公司与发包方在施工合同中的相关约定亦不能对抗合同外第三人胡金莲，故案涉工程的业主单位并非本案必须共同进行诉讼的当事人，原审法院未予追加并无不当。综上，上诉人浙江广川建设有限公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3894元，由浙江广川建设有限公司负担。浙江广川建设有限公司于本判决生效之日起十日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 石清荣
审判员 韩圣超
二〇一七年十二月二十六日
书记员 朱 江