广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3111号
上诉人（原审原告）：黄国雄，男，1973年7月20日出生，汉族，住广东省清远市清城区。
委托诉讼代理人：黄又可，广东明思（南沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：缪龙彪，广东明思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市思敏电信网络工程有限公司，住所地广东省广州市天河区龙怡路117号1201自编A房。
法定代表人：曾建平。
委托诉讼代理人：王历，广东经纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何晓芳，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州天马发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市西路168号天马大厦。
法定代表人：赖钦祥。
委托诉讼代理人：裘晖，广东润平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宫爱鹏，广东润平律师事务所律师。
上诉人黄国雄因与被上诉人广州市思敏电信网络工程有限公司（以下简称“思敏公司”）、广州天马发展有限公司（以下简称“天马公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第2689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄国雄向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第2689号民事判决，查清事实后依法改判或者发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由广州市思敏电信网络工程有限公司、广州天马发展有限公司承担。事实与理由：一、一审判决仅凭发票和部分支票即直接认定思敏公司为瓷砖买卖交易主体，无视黄国雄与瓷砖供应商等其他证人所提交的证据及证词，明显属于基本事实认定不清。一审中，黄国雄为了证明其为瓷砖买卖交易主体，系案涉工程实际施工人，特向一审法院提交了瓷砖订购单、瓷砖供应商负责人雷某以及施工现场负责人郑某的证人证言（上述证人在一审开庭时已出庭作证）。首先，从《瓷砖订购单》可以看出，客户：黄总（即黄国雄），送货地址：广州环市路天马服装城一楼（即案涉工程所在地）；收货人：黄国雄或郑某。其次，瓷砖供应商负责人雷某的证言表明：1.案涉工程瓷砖购买方是黄国雄，付款方也是黄国雄；2.案涉工程实际施工人是黄国雄；3.思敏公司提交的证据“瓷砖发票”并不能反映真实的买卖关系。最后，施工现场负责人郑某作为瓷砖买卖的收货人之一，其证言再次证实了黄国雄系瓷砖购买方，是案涉工程的实际施工人。因而，案涉瓷砖买卖的交易主体系黄国雄，而非一审法院认定的思敏公司。二、《广州市环市西路168号天马大厦一楼装修工程造价鉴定报告》存在根本性错误，但一审判决却直接采用其鉴定结论，明显有误。首先，黄国雄在一审中单方面提出工程造价司法鉴定申请，目的在于针对实际施工人完成案涉工程的费用所作的造价评估，而非针对天马公司与思敏公司间建设工程合同造价的评估。鉴定机构在一审中实际上未对工程施工涉及的工作量及费用进行评测估算，而是直接套用合同价，属根本错误。其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，因天马公司与思敏公司的合同约定固定价结算，故对于天马公司与思敏公司之间的造价结算问题根本不适用司法鉴定程序。更何况，合同效力及合同关于价款约定的认定权在于法院，而不在鉴定机构。鉴定机构对合同价格的认定，属于越权行为，严重侵害了法院的司法裁判权。最后，黄国雄已在一审中提出对《广州市环市西路168号天马大厦一楼装修工程造价鉴定报告》的异议，并要求鉴定机构严格按照施工当年国家以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准对案涉工程实际造价进行鉴定。但一审法院却无视黄国雄的请求，直接采用该鉴定报告的结论，损害了黄国雄的利益。三、一审判决因存在严重的程序性问题而导致实体判决不公。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定，黄国雄在一审中已提出对《广州市环市西路168号天马大厦一楼装修工程造价鉴定报告》有异议，并要求鉴定机构重新鉴定；但一审法院却无视黄国雄的上述请求，并未严格按照法律程序予以处理，反而直接作出判决。故，黄国雄完全有理由相信，一审判决存在严重的程序违法，并导致实体判决不公，法律己丧失公信力，希望贵院予以重视。综上，一审法院认定基本事实不清，存在严重的程序性问题，请求二审依法查明事实，维护黄国雄的合法权益。
思敏公司答辩称，1.一审法院查明事实清楚、适用法律正确、程序正当，应予维持；2.黄国雄仅受托作为案涉工程的施工负责人，其确非案涉工程的实际施工人，一审法院认为黄国雄提出证据不足以证明黄国雄与思敏公司存在建设工程承包合同关系是正确的。我方不否认案涉部分物料和人员由黄国雄接洽，其有权接洽施工人员。结合黄国雄在一审中提交的其负责接洽的物料单据混杂有其他施工合同单据，但即使将上述单据进行核算，总额也不超过80万人民币，而思敏公司在与黄国雄的合同关系中付出的款项为95万元，故思敏公司多付出的款项可另外主张；3.黄国雄一审向法院申请的是对案涉工程造价进行鉴定，一审据此开展委托司法鉴定工作，黄国雄在鉴定作出后称其提出的并不是该鉴定请求而对此提出异议，应由其自行承担法律后果，不应归责于一审法院而认为鉴定程序违法；4.无论黄国雄提出何种鉴定申请，思敏公司均认为该司法鉴定不具备可以实施的客观条件和必要性，对一审同意实施司法鉴定多次提出异议，故在不应实施司法鉴定的背景下，探讨司法鉴定程序正当已无意义。
天马公司答辩称，我方认为黄国雄是思敏公司的员工，其双方的关系我方希望法院认定，因我方是与思敏公司对接。
黄国雄向一审法院起诉请求：1.判令思敏公司向黄国雄支付工程款2196720.37元及利息10593.07元（以2196720.37元为本金，自2015年12月1日起，暂计至2016年1月1日，以实际支付之日止），合计2207313.44元；2.判令天马公司在欠付工程款范围内与思敏公司承担连带责任。
一审法院经审理查明：2012年12月26日，天马公司（为甲方）与思敏公司（为乙方）签订《天马大厦室内装修工程承包合同》，约定：施工负责人为黄国雄；乙方承包甲方的天马大厦一楼装修工程，施工内容为：拆除工程、打凿地面工程、主楼装饰工程、超女街装饰工程、大堂装饰工程、空调改造工程、消防工程、强电工程（详见预算报价单）。三、工程承包方式：该工程采用包人工、包材料、包工期、包质量、包施工安全、包单价、包验收合格、包工程发票等形式贷资施工。四、工程总造价：200万元，由乙方贷资完成，该造价已包含所有工程费及税费。五、施工工期：主楼装饰工程开工日期：2012年12月30日，竣工日期：2013年2月6日主体基本完成，大堂施工工期按甲方提供的开工令通知算起。六、保修期：保修期一年，自工程竣工验收合格并交付使用之日起计算。七、付款方式：1.装修工程完成50%于2013年1月20日支付预付金50万元。2.装修工程竣工两个月内（即2013年4月6日前）支付剩余工程款150万元的50%即75万元。3.装修工程竣工五个月内（即2013年7月6日前）支付工程款65万元。4.保留工程总价的5%即10万元作装修质量保证金，在一年保修期内（即2014年2月6日前）经验收检查合格支付。八、如因设计图纸变更根据现场实际发生工程量，作为施工签证单依据增加工程协议书按实结算，工程量增加后工期作相应延长，结算时按上述付款方式支付。九、验收方式：甲方根据乙方发出的验收函组织验收，甲方把场地交下一工序装修或进场使用的，视作甲方默认验收合格。2013年5月14日，天马公司在《施工验收表》上确认验收，该表的施工单位一栏盖有思敏公司公章，黄国雄在“施工负责人”一栏签名。后天马公司向思敏公司支付工程款200万元。
2015年8月28日，天马公司（为甲方）与思敏公司（为乙方）签订《天马大厦室内装修工程承包合同增加工程补充协议》，约定：施工负责人为黄国雄；乙方承包甲方的天马大厦一楼装修增加工程，施工内容为：天花吊顶、门头制作、玻璃间墙、墙砖、石材框套、地砖、卷闸门制作安装、强电工程、环市西广告灯箱制作等。三、工程承包方式：该工程采用包人工、包材料、包工期、包质量、包施工安全、包单价、包验收合格、包工程发票等形式实行总包干。四、增加工程总造价：83.5万元，按现场实际发生数量结算。五、施工工期：2013年1月至2013年5月。六、保修期：保修期一年，自工程竣工验收合格并交付使用之日起计算。七、付款方式：合同签订后，甲方在2016年1月31日前付清此增加工程款83.5万元。八、如因设计图纸变更根据现场实际发生工程量，作为施工签证按实结算。
黄国雄为证明其委托造价机构对案涉工程造价结算，提交了广州金瑄工程咨询有限公司于2015年10月20日出具的《结算文件》及《结算文件—签证单》，载明天马大厦1层装饰工程投标报价为2299742.39元，装饰工程签证的投标报价为846977.98元。天马公司和思敏公司认为上述结算文件为黄国雄单方委托，不予确认。
黄国雄为证明其垫付了工程费用，提交了以下证据：1.中国工商银行转账明细表；2.瓷砖订购单、瓷砖供应商雷某的证人证言及授某；3.卷闸门合同书、王登峰身份证、王登峰收款条；4.天马大厦一楼空调改修协议、空调报表；5.石材订货单；6.钢材欠款单、送货单；7.泥水工工头张某收款单、泥水工工头张某证人证言及身份证；8.木工工头刘某借支单、木工工头刘某证人证言及身份证；9.焊工工头欧阳录华借支单、收款单；10.现场郑某证言及身份证；11.夜间材料保管员苏兆勤工资支付记录、苏兆勤证言及身份证；12.夹板送货单、铝通天花材料收款收据；13.玻璃款收据、销售单、订货（提货）单、产品提货单；14.收条、收据、借支单等材料。思敏公司质证称：对证据1的真实性和合法性予以确认，对关联性不予确认；对证据2，经天马公司指示，思敏公司确有向该经营部采购瓷砖，并通过支票等形式付款，在开庭过程中，黄国雄提出案涉工程无相当于票面金额10万元的瓷砖用量，而其目前提交的瓷砖订购单中的瓷砖采购价款为200938元显然与其开庭陈述矛盾，故对该证据不予确认；对证据2中的证人证言和授某不予确认，黄国雄接洽、联系材料商是其作为施工负责人的工作内容，不能据此说明其为实际施工人。对证据3，经黄国雄联系，思敏公司有订购卷闸门，货款已付给黄国雄拟由其付至材料供应商，但对该证据不予确认，因合同书明显缺页，不完整，不能证明买卖合同关系发生，且收款凭证均是“王登峰”个人开具，与合同约定显然不符；对证据4，确认存在空调改修工程，由黄国雄负责联系、接洽施工单位进行改装，由思敏公司支付工程款；对证据5不予确认，订货单上载明“郑生”为订购人，有一张订货单上显示的交货日期与案涉工程时间不符，且不能仅凭黄国雄联系材料供应商即证明其为实际施工人；对证据6，单据上无体现是案涉工程所需的钢材，不予确认；对证据7-14不予确认；综上，黄国雄提交的上述单据不能表明是针对本案案涉工程发生的，且经我司统计，即便全部单据均是与案涉工程有关，总额也不够80万元。天马公司质证称，除了上述证据4以外均不予确认，且无法证明黄国雄为实际施工人。
思敏公司为证明其根据黄国雄指示向材料供应商支付货款，提交了：1.开票日期为2013年9月18日顾客名称为思敏公司、盖章主体为广州市海珠区海幢城展建材经营部的购买瓷砖发票，总金额为10万元；2.出票日期为2013年6月3日、金额为12500元的支票；3.2012年12月28日收款方为广州市海珠区旺隆不锈钢经营部、金额为50000元的交易回单。
思敏公司为证明其共向黄国雄支付了249000元，提交了户名为曾建平的账户明细信息打印件。黄国雄确认该证据的真实性及确认转账的总数。
黄国雄为证明其实际进行了案涉工程的施工并要求以此作为本案诉讼过程中的评估凭证，提交了以下证据：1.施工现场签证单复印件、天马大厦装修许可证复印件；2.天马大厦动火证及附件；3.《天马大厦一楼里面木工工程量结算单》，该结算单没有签名或盖章；4.《天马大厦1层装饰工程（结算）单》；5.广州天马国际时装批发中心一层平面布置图；6.《单项工程投标报价汇总表》，该表上没有签名或盖章；7.《建设项目投标报价汇总表》，该表上没有签名或盖章；8.广州安成制冷工程有限公司于2013年3月26日出具的《空调报表》；9.手写的《一楼装修待完工程项目》，右下方签有“徐兆光2013.3.23”；10.《工程新增补交单》，下方签有“现场负责人签名：徐兆光2014.8.25”；11.2012年12月29日乙方盖章主体为广州安成制冷工程有限公司的《天马大厦一楼空调改修协议》；12.《施工现场签证单》，内容载明：签证原因及签证内容：改中间铺位，增开一条主通道，增加24间铺位。现场监理人一栏签有“徐兆光2013年3月22日”、施工单位一栏盖有思敏公司的公章；13.领条（收款人为伍玉长）、收据（借支人为张某、刘任生等人）；14.2013年9月18日顾客名称为思敏公司、盖章主体为广州市海珠区海幢城展建材经营部的瓷砖发票，总金额为10万元。思敏公司质证称：上述证据1没有原件，真实性不予确认，且只确认其中增补工程签证单中的其中一份；对证据2，确认黄国雄已就工程部分事项与思敏公司对接；对证据3、6、7、11、13真实性不予确认，不应作为评估鉴定依据；对证据4真实性予以确认，该材料实为报价单，但不能作为评估鉴定依据；对证据5中的第2、4页认可其真实性，其余页不确认其真实性；对证据8、9、10、12、14真实性予以确认，但认为不可作为评估鉴定依据。天马公司对证据1、2真实性无异议，但认为无法证明黄国雄是实际施工方；对证据3真实性不予确认，认为该材料时黄国雄单方作出，没有计价和结算依据，不应作为评估鉴定依据；对证据4的真实性予以确认，该材料实为案涉合同和补充协议的计价结算单；对证据5中有天马公司人员徐兆光确认的平面图和文字内容的真实性予以确认，其余没有徐兆光签名的材料不予确认；对证据6、7真实性、合法性和关联性均不予确认，该材料仅由黄国雄单方作出，天马公司尚未收到该文件，不应作为评估鉴定依据；对证据8中有天马公司人员徐兆光签字的部分予以确认，其余没有徐兆光签字的材料不予确认；对证据9、10、12真实性予以确认；对证据11不予确认，该协议没有甲方盖章，尚未成立，不应作为评估依据；对证据13、14不予确认，所有材料均不是天马公司开具，且天马公司并未看过该材料，与天马公司无关，且领条收据均为个人手写，真实性存疑，不应作为评估鉴定依据。
黄国雄向一审法院申请对广州市环市西路168号天马大厦一楼装修工程的工程造价进行鉴定。一审法院依法委托广东至衡工程管理有限公司对上述申请事项进行评估鉴定。2017年4月12日，广东至衡工程管理有限公司作出《工程造价鉴定报告》，内容为：经鉴定，本工程总造价为2838830.04元，其中：（一）由于黄国雄、思敏公司、天马公司三方对于2012年12月26日，天马公司与思敏公司签订《天马大厦一楼装饰工程施工承包合同》的真实性予以确认，由于思敏公司和天马公司同时确认工程完工属实，因此我司鉴定该合同实施完成后的工程造价应为200万元。（二）由于黄国雄、思敏公司、天马公司三方对于2015年8月28日，天马公司与思敏公司签订《天马大厦一楼装饰工程施工承包合同-
增加工程补充协议》的真实性予以确认，由于思敏公司和天马公司同时确认工程完工属实，根据合同约定的“按现场实际发生数量结算”，经鉴定该增加工程的工程造价为838830.04元。黄国雄对上述报告的质证意见为：对鉴定报告黄国雄有异议，该鉴定报告的作出是不合法的，理由如下：1.这次司法鉴定是由黄国雄提出的，对实际完成案涉工程的造价进行司法鉴定，但该份鉴定报告中并没有对实际施工人如何完成工程、工程量等进行鉴定，而是直接套用了合同价得出了鉴定的结论，不符合鉴定的目的。2.如果按照鉴定人现行的方式进行鉴定，该鉴定是不合法的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的不予支持，对照本案中的事实，思敏公司、天马公司之间的合同属于典型的约定按照固定价格结算，如果是对思敏公司、天马公司之间完成工程的造价进行鉴定法院不应当支持，本案当初进入鉴定程序是为了对黄国雄实际完成工程造价进行鉴定，而非对合同约定的固定价款进行确认，依照法律鉴定机构是没有权利对合同价款作司法程序上的确认，本次鉴定机构进行的鉴定存在根本性错误，现在造价鉴定的方式及结论不合法，黄国雄要求鉴定机构施工当时的工程标准对工程的实际造价进行鉴定。思敏公司对上述报告的质证意见为：鉴定工作开始之前我司已经向法院告知案涉现场已无法进行鉴定，且本案没有进行鉴定的必要，故思敏公司是不同意鉴定的，就必要性，黄国雄也提出本案工程是按照固定价格结算的，黄国雄与思敏公司仅建立的是劳务关系，鉴定人是无法做出结论哪一个是黄国雄进行的施工，鉴定人只能作为第三方对案涉工程进行鉴定，而案涉工程就是按照固定价结算的，就鉴定报告本身，我司意见如下：1.关于天马大厦一楼装饰工程的工程造价鉴定单位认为工程造价为包干价人民币200万元，我司予以认可。2.关于天马大厦一楼增加工程补充协议约定的工程造价思敏公司认为该部分工程造价是83.5万元，而非鉴定公司认定的838830.04元，原因在于造价工程在签订补充协议当时已经完成，其工程总造价为852096元，此后，经思敏公司、天马公司协商同意以83.5万元作为包干价，因此鉴定单位应当按照前述原则认定该增加工程造价为合同约定的包干价，而非838830.04元。天马公司对上述报告的质证意见同思敏公司的质证意见一致。广东至衡工程管理有限公司针对上述异议答复称：黄国雄与思敏公司之间的关系属于总包与分包的关系，思敏公司与天马公司之间的关系属于建设单位与总包单位之间的关系。黄国雄与思敏公司之间没有合同，合同是进行工程造价的基础，是必备的条件，本案在鉴定过程中已经书面要求黄国雄提供书面资料，黄国雄答复明确没有其与思敏之间的施工合同，思敏公司、天马公司签订的合同中列明了黄国雄的名字，黄国雄是作为合同项目的施工负责人，由于该施工负责人与思敏公司之间没有签订合同，但由思敏公司任命黄国雄为施工的负责人，故鉴定公司认为天马公司与思敏公司之间的合同造价可以代表思敏公司与施工负责人之间的合同造价，故鉴定报告是根据天马公司和思敏公司之间的施工合同而做出结论的。在鉴定工程中已经到现场查看过，有关项目已经实际拆除无法看到，各方当事人也无法提供其他资料，案涉工程也已经全部完成，故鉴定公司可以认为思敏公司已经按照合同约定的内容完成工程，各方当事人也已经承认了已经完成了工程。黄国雄是代表思敏公司去承担项目施工，思敏公司完成了天马公司的工程代表黄国雄已经完成了工程项目。至于鉴定报告中是否能够明确区分或者显示出黄国雄所进行的施工项目及内容，由于本项目已经存在于天马公司和思敏公司之间的合同中，属于总价包干的合同，完成合同所规定的内容后已无必要对项目完成量进行鉴定。对于鉴定单位，当事人需要提供其完成的资料进行鉴定，黄国雄明确无法提供，故鉴定单位无法对黄国雄对案涉工程中实际进行施工的项目及内容进行鉴定。黄国雄当时提出的诉讼请求造价是220万，故鉴定公司是在黄国雄的诉讼请求的基础上审查相关的证据，最终结合合同最终得出结论的。黄国雄预付了鉴定费用33467.2元。
诉讼过程中，黄国雄申请了证人雷某、张某、刘某、郑某出庭作证。其中证人雷某表示：我是广州市海幢城展建材经营部负责销售的人员，负责供应瓷砖给天马大厦使用，我直接与黄国雄交接的，我供货给他，他给我货款，我不知道黄国雄与思敏公司是否同一家公司，黄国雄给钱我，其让我开发票我就直接开了过去收钱，我与思敏公司没有业务来往，没有与其签过任何合同，是黄国雄自己找我的，黄国雄之前给过我支票，但我不清楚是否由思敏公司给我的；天马公司那边也有领导人在我这边买瓷砖；我大概供应了200000元左右的瓷砖给黄国雄，现在还有点尾数还没结清。证人张某表示：我2013年10月31日到天马大厦进行了4个多月的装修，我负责做泥水工，是黄国雄找我，由我带人去做的，人工是向黄国雄结算的，人工还没有付清，涉讼工程我只看到黄国雄是老板，我知道思敏公司，但没有看到过思敏公司的人员到过现场，后来拿不到工钱，我才与黄国雄一起到思敏公司追讨工钱；思敏公司的办公室也是我做的，天马大厦一楼，只要有工程，黄国雄就会找我做，有10几年了；天马大厦工程黄国雄总共要支付我120000元工程款，现在还欠我80000多；黄国雄说要打官司拿了钱才能支付工钱给我；领取工资的记录本上我的名字是我的亲笔签名。证人刘某表示：我在天马大厦做的木工工程，现在还没有拿到全部的人工。现在黄国雄还欠付我方40000多元工资未结清；我大概带了13、14人去对天马大厦一楼进行施工；我方做木工的材料都是黄国雄供应的，当时我方与黄国雄只是口头约定，没有签订合同；领取工资的记录本上我的名字是我的亲笔签名。证人郑某表示：我是施工的现场负责人，是黄国雄让我到现场进行管理的，包括跟工人和天马公司对接，施工期间的材料都是由黄国雄提供的；发放工资也是黄国雄支付的，思敏公司的人我从未接触过；我一共在那待了90多天，黄国雄共要付我20000多元。思敏公司对上述证人证言质证称：上述4名证人都是主张的都是有工程款没有收齐，都是黄国雄主张的款项。不排除这个是基于该情况才出庭作证。拿雷某来说，思敏与天马对接，雷某所在的海同经营会，是天马指定的供应商，基于这个原因我方向其拿货物。这不符合实际施工人等等的特征。刘某是天马公司介绍给我方的人员，可能是由黄国雄对接的。这些人传统印象里面，谁给钱谁就是老板，其不会深究双方之间是何关系。我方认为这几名证人不足以证明黄国雄就是实际施工人。不能够单凭这些证人的想法、推断来说不能因为推测认定本案事实。张某说其收取报酬有120000元，尚欠80000多元。按照其说法应当收到40000多元，但我看到黄国雄付给其的工钱就有70000多元。证明其的说法不能采信。就像郑某，其说在工地有90多天，大概每天250-260元。其称未收的工资有20000多元，这也是有出入的。天马公司对上述证人证言质证称：本案涉讼合同来说，黄国雄是施工负责人，按常理来说，就赋予材料给工人分配的义务所在。今天的证人只是证实了是黄国雄找来做工程的事实。这个客观事实不足以认定黄国雄是实际施工人。我方只是认为黄国雄是施工负责人所作的义务。
庭审中，思敏公司表示：思敏公司与黄国雄之间的关系为劳务关系，没有书面协议，只是口头约定，由思敏公司聘请黄国雄进行现场协调、与发包单位进行对接、统筹安排等，劳务关系存续的时间即为工程施工期间，劳务的费用的总额为10万元。劳务费10万元思敏公司已经全部支付，黄国雄确实是思敏公司委派到现场的负责人，其负责招聘工人、购买材料，思敏公司会根据黄国雄的指示向工人及供应商支付相应的费用，这些费用有部分是由黄国雄先向思敏公司请款后再转给工人及供应商，思敏公司向黄国雄所支付的95万元中包括应付给黄国雄的劳务费10万元及由黄国雄代付给工人及供应商的费用85万元，该费用中的249000元是转账支付，转账部分有，剩余部分有现金或者支票支付。黄国雄表示：思敏公司与黄国雄之间是整体转包的关系，材料与人工、现场施工、与甲方工程师对接全部是由黄国雄负责完成的，当时由于没有合同是口头约定，思敏公司以天马公司与其合同约定的包干造价及增加工程造价总额的8成作为转包的整体价格，双方曾口头约定思敏公司给我160万元，但没有书面约定；由于思敏公司与黄国雄之前曾有多次合作关系，依据双方的交易惯例是按照工程的进度来支付工程款，从思敏公司提供的银行流水可以显示，思敏公司并非针对某笔人工或者材料进行支付的。故黄国雄认为该95万均是转包工程款的款项。思敏公司提交的购买地砖的发票实际也是黄国雄采购的，只是由于黄国雄是个人，无需开具发票，故才以思敏公司的名义开具了发票。思敏公司实际并没有如其所述的曾提供装修材料。整个工程的人工及材料原不止85万元，两百多万的工程余下部分的工款及材料款均是由黄国雄自行垫付了，思敏公司并没有提供证明思敏公司曾自行采购材料及聘请工人。
庭审中，各方确认进场施工时间为2012年年底，2013年4月完工。天马公司和思敏公司表示：案涉工程现已全部拆除。黄国雄和思敏公司均确认双方之间没有签订承包合同，也没有进行工程结算。
经一审法院释明，黄国雄明确表示若法院经审查认为黄国雄与思敏公司之间存在合同关系且合同无效，其仍坚持本案的诉讼请求。
另，黄国雄向一审法院提出了对思敏公司价值802646元的财产进行保全申请，一审法院依其申请发出了对思敏公司名下价值802646元的财产进行保全的裁定。黄国雄交纳了保全费4533元。
一审法院认为：思敏公司、天马公司签订的《天马大厦室内装修工程承包合同》和《天马大厦室内装修工程承包合同增加工程补充协议》没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的。
黄国雄在本案中以其与思敏公司为整体转包关系为由要求思敏公司、天马公司支付工程款，因此，黄国雄负有举证证明其主张的责任。根据《建设工程质量管理条例》规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。转包后，转让人退出承包关系，由受让人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任，转让人退出原合同关系。本案中，从施工和结算情况来看，思敏公司提供了其向材料供应商支付货款的发票、交易回单和支票等，《施工验收表》中载明施工单位为思敏公司，黄国雄为思敏公司的施工负责人，天马公司亦已将结算工程款200万元直接支付给思敏公司，可见思敏公司并没有退出其天马公司的承包合同关系；从合同约定的内容来看，《天马大厦室内装修工程承包合同》和《天马大厦室内装修工程承包合同增加工程补充协议》均明确约定黄国雄为案涉工程的施工负责人，黄国雄与思敏公司亦没有就黄国雄整体承包工程的内容签订相关合同，无法证实黄国雄与思敏公司之间存在承包合同关系；黄国雄称双方曾达成口头协议，约定由黄国雄承包案涉工程并由思敏公司向其支付工程款160万元，但黄国雄亦并未能提供证据证明该主张。黄国雄虽在本案中提交了购买工程材料的订购单、收款单、送货单及供货商的证人证言等，但上述证据并不足以证明黄国雄与思敏公司存在建设工程承包合同关系，黄国雄应自行承担举证不能的责任。综据前理，黄国雄要求思敏公司支付工程款及利息以及要求天马公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：驳回黄国雄的全部诉讼请求。案件受理费24459元，鉴定费33467.2元，保全费4533元，由黄国雄负担。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，天马公司和思敏公司签订案涉工程的承包合同及补充协议均约定黄国雄是案涉工程的施工负责人，而黄国雄和思敏公司亦确认双方并无就案涉工程签订承包合同。黄国雄向思敏公司主张工程款及利息，但其提供的证据不足以证明其与思敏公司之间实际存在承包合同关系，亦不足以证明其实际完成案涉工程，其对此应承担举证不能的责任。故黄国雄要求思敏公司支付工程款及利息以及要求天马公司在欠付工程款的范围内承担责任依据不足。一审法院对案件事实认定并作出一审判决合法合理，本院依法予以确认。
黄国雄上诉称，鉴定公司未依据其申请的事项进行鉴定存在根本性错误，且鉴定存在严重的程序性问题。本院认为，黄国雄在一审中申请对案涉工程进行造价鉴定，一审法院依法委托广东至衡工程管理有限公司对案涉工程造价进行评估鉴定。本案在鉴定过程中，因黄国雄无法提交鉴定公司要求补充提交的案涉工程造价鉴定相关材料，鉴定公司依据现有的并经各方当事人质证确认的资料进行评估鉴定，并依法得出鉴定意见，程序并无不当，本院予以确认。黄国雄的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人黄国雄的上诉请求不能成立，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费24459元，由上诉人黄国雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢国雄
审判员 丁阳开
审判员 茹艳飞
二〇一八年五月八日
异
书记员 吴煜伦
肖笑权