中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再74号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：哈尔滨市东祥金店有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区工厂街119号。
法定代表人：陈良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵华峰，北京市君合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢亮，北京市君合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：张亚军，该委员会审查员。
委托诉讼代理人：戴艳，该委员会审查员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张薇，女，汉族，1962年7月9日出生，辽宁东祥金店珠宝有限公司董事长，住沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
再审申请人哈尔滨市东祥金店有限责任公司(简称哈尔滨东祥公司)因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、张薇商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（简称二审法院）（2015）高行（知）终字第1368号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年12月7日作出（2015）知行字第204号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，并于2016年6月13日公开开庭审理了本案。哈尔滨东祥公司的委托诉讼代理人赵华峰、卢亮，商标评审委员会的委托诉讼代理人张亚军、戴艳，以及张薇的委托诉讼代理人王华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院（简称一审法院）经审理查明：
争议商标（见附图）为第6914778号“哈东祥HaDongXiang”商标，由哈尔滨东祥公司于2008年8月25日申请注册，核定使用在第40类的金属电镀、镀金、金属处理、金属铸造、打磨等服务上。2011年3月28日获准注册，商标专用期至2021年3月27日。
引证商标一（见附图）为第755043号“東祥”商标，由张薇于1993年10月4日申请，核定使用在第40类金属加工等服务上，1995年7月7日获准注册，商标专用期经续展至2015年7月6日。
引证商标二（见附图）为第4264775号“东祥金店DONGXIANGJEWELLER’S及图”商标，由张薇于2004年9月13日申请，核定使用在第40类的焊接、金属电镀、金属处理、金属锻造、激光切割等服务上。2008年2月7日获准注册，商标专用期至2018年2月6日。
引证商标三（见附图）为第6876983号“東祥DONGXIANG及图”商标，由张薇于2008年8月4日申请，核定使用在第40类的焊接、镀金、金属处理、金属锻造、激光切割等服务上。2011年1月21日获准注册，商标专用期至2021年1月20日。
在商标争议期限内，张薇针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，请求撤销争议商标的注册。
张薇向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.张薇身份证明、辽宁东祥金店珠宝有限公司（简称辽宁东祥公司）情况介绍；2.“东祥”“东祥金店”商标注册情况及相关商标使用许可合同；3.国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2012年4月27日公布的驰名商标名录；4.中国珠宝玉石首饰行业协会《推荐表》；5.辽宁东祥公司获得的荣誉；6.《辽宁省志》《沈河区志》摘页等；7.辽宁东祥公司2007-2010年主要经济指标、销售经营情况、广告发布情况等。
哈尔滨东祥公司答辩的主要理由为：争议商标与引证商标不构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的情形。哈尔滨东祥公司与张薇成立的辽宁东祥公司的前身均为在1949年东北解放初期设立的国营金店。“哈东祥金店”是哈尔滨东祥公司的简称并已广泛使用，“哈东祥”是已有六十多年历史的老字号，已具有较高知名度。请求维持争议商标的注册。
哈尔滨东祥公司向商标评审委员会提交了以下主要证据:1.关于争议商标的《商标驳回通知书》《驳回复审决定书》、注册证；2.《黑龙江省志》《哈尔滨市志》摘页、《中国人民银行东北区行》案卷复印件等；3.哈尔滨东祥公司自营店、加盟店情况；4.哈尔滨东祥公司获得的荣誉；5.哈尔滨东祥公司进行广告宣传的证据；6.《商标审查及审理标准》摘页及类似情况商标信息等。
2013年8月5日，商标评审委员会作出商评字[2013]第31556号《关于第6914778号“哈东祥HaDongXiang”商标争议裁定》（简称第31556号裁定）。
一审庭审过程中，各方当事人均认可争议商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。张薇放弃有关商标评审委员会存在漏审的主张。
另查，张薇在评审阶段未主张将第1327924号商标作为适用商标法第十三条第二款的引证商标，亦未明确将第10231424号、第3361625号“东祥”商标作为适用商标法第二十八条的引证商标。
一审诉讼中，张薇向法院补充提交了其未向商标评审委员会提交的25份证据，用于证明引证商标的实际使用情况以及争议商标与引证商标已经构成实际混淆的情况。哈尔滨东祥公司向法院补充提交了其未向商标评审委员会提交的3份证据，用于证明争议商标的实际使用情况。
一审法院认为:
一、关于争议商标是否违反商标法第二十八条的规定
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先商标的商品有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。具体到本案而言，争议商标完整包含引证商标一“东祥”，亦完整包含引证商标二和引证商标三的主要识别部分“东祥”，在文字构成、读音、含义、整体视觉效果等方面与引证商标较为接近，若上述商标共同使用于同一种或类似服务上，容易使消费者对于服务的来源产生混淆误认。
张薇及哈尔滨东祥公司在诉讼中补充提交的证据并非第31556号裁定作出的依据，不应用于评价其合法性，不应予以采纳。虽然，当事人在本案中各自提交了当地志等证据，欲证明其均为解放初期即成立的老字号，各自在当地均具有一定知名度，然而即使考虑双方在商标评审中以及本案诉讼中提交的证据，仍难以证明上述事实，更为重要的是，商标持有人的共存情况并不等同于商标共存的事实。哈尔滨东祥公司提交的使用证据大多无“哈东祥”商标字样，有“哈东祥”字样的又无具体使用时间，故不足以证明其经过长期大量使用和宣传使相关公众能够将“哈东祥”文字与该公司相联系，其关于已形成唯一对应关系的证据明显不足。争议商标与引证商标在实际使用中易造成相关公众混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。因此争议商标的申请注册违反了商标法第二十八条的相关规定，依法应予以撤销。第31556号裁定对此认定错误，应予纠正。
二、争议商标是否违反商标法第十三条第二款的规定
张薇主张引证商标二为驰名商标，但即使考虑其在商标评审以及本案诉讼中补充提交的证据，亦尚不足以认定在争议商标申请注册前引证商标二已构成驰名商标。并且，争议商标与引证商标二核定使用的服务属于同一种或类似服务，故本案不属于商标法第十三条第二款的适用范围。因此，争议商标的注册未违反商标法第十三条第二款的规定。
综上，一审法院作出（2014）一中知行初字第369号行政判决：撤销商标评审委员会第31556号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。案件受理费100元，由商标评审委员会负担。
商标评审委员会、哈尔滨东祥公司均不服一审判决，分别向二审法院提起上诉。请求撤销一审判决，维持商标评审委员会第31556号裁定。
商标评审委员会上诉称:1.争议商标与三个引证商标未构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。2.双方均为解放初期即成立的老字号店，各自在当地均具有一定知名度。哈尔滨东祥公司提交的证据可以证明，经该公司使用，在相关公众中“哈东祥”与哈尔滨东祥公司已形成唯一对应的关系。
哈尔滨东祥公司上诉称:1.哈尔滨东祥公司的前身东北银行哈尔滨东祥金店与辽宁东祥公司的前身东北银行沈阳东祥金店均系基于当时解放区政府的行政命令，于1949年同时成立，二者共存是基于特殊的历史条件。2.哈尔滨东祥公司在黑龙江省内，辽宁东祥公司在辽宁省内各自形成了独立的商誉，“哈东祥”已经被认定为黑龙江老字号。3.哈尔滨东祥公司主观为善意，从未意图借助他人商誉，而是一直在强调自身品牌，并进行了必要的澄清。4.即使单独考虑商标标识要素和商品或服务类别，争议商标与各引证商标也不构成近似商标。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为，争议商标核定使用的金属电镀等服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务，争议商标完整包含了各引证商标的主要识别部分“东祥”，在文字构成、读音、含义、整体视觉效果等方面较为接近，共同使用于同一种或类似服务上，容易使消费者对于服务的来源产生混淆误认。辽宁东祥公司与哈尔滨东祥公司虽均将“东祥”作为企业字号一直沿用，但字号的共存并不能等同于商标的共存，更不能借字号的共存扰乱和破坏既有的商标秩序，侵害他人的合法权益。哈尔滨东祥公司提交的使用证据大多无“哈东祥”商标字样，有“哈东祥”字样的又无具体使用时间，不足以证明其经过长期大量使用和宣传使相关公众能够将“哈东祥”文字与哈尔滨东祥公司相联系，“哈东祥”与哈尔滨东祥公司形成唯一对应关系的证据明显不足，争议商标与各引证商标在实际使用中易造成相关公众混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。争议商标违反了商标法第二十八条的规定，不应予以注册。
综上,二审法院作出（2015）高行（知）终字第1368号行政判决：驳回上诉，维持一审判决。一审案件受理费100元，由商标评审委员会负担，二审案件受理费100元，由商标评审委员会和哈尔滨东祥公司各负担50元。
哈尔滨东祥公司不服二审判决，向本院申请再审称：一、二审判决认定本案争议商标“哈东祥HaDongXiang”与引证商标一、二构成近似商标,争议商标违反了商标法第二十八条的规定，认定事实和适用法律存在错误。1.争议商标与引证商标一、二未构成相同或近似商标。争议商标为汉字“哈东祥”，引证商标为汉字“东祥”，或者是由较大图形部分与较小的“东祥”及其汉语拼音所构成的图文组合商标。首先，争议商标中的“哈”字为哈尔滨市的简称，与“东祥”二字相结合，不仅指明了诉争商标申请人所在的特定地区，更是该地区内相关公众识别争议商标的特别参考因素，形成特定的、固定化的词语。原审法院将“哈”字与“东祥”割裂开来，再与引证商标进行分别对比，违反了商标整体对比的一般规则。其次，引证商标是图文组合商标，其中的汉字“东祥”在整体图案中仅占据很小的一部分，图形部分才是其显著识别部分，上述商标与争议商标共存，不会造成相关公众的混淆、误认。最后，争议商标经过大量使用，已形成稳定的市场格局，相关公众足以区分。2.争议商标与引证商标指定使用的服务均属于相关公众在购买时对来源关注度较高的服务，决定了两者共存不会导致混淆误认。虽然争议商标与引证商标一、二指定使用的服务属于类似服务，但是双方从事的服务均与珠宝类商品密切相关，相关公众一般会对服务的提供者施以足够的注意力，对厂家商标或商号存在的差别会仔细甄别，因此混淆误认的可能性极小。3.一、二审判决均忽略了哈尔滨东祥公司的商标与引证商标的知名度因素，哈尔滨东祥公司争议商标的历史发展、知名度和影响力已足以使得该商标与哈尔滨东祥公司建立固定的对应关系，相关公众不会发生混淆误认。“哈东祥”是哈尔滨东祥公司使用60多年的企业字号。根据在哈尔滨市当地的呼叫习惯，消费者将“哈尔滨市东祥金店”呼叫为“哈东祥”。哈尔滨东祥公司使用“哈东祥”字号和商标，符合商业惯例及消费者的呼叫习惯。因此，哈尔滨东祥公司的“哈东祥”标志完全可以与辽宁东祥公司区分开来，不会造成消费者的混淆和误认。哈尔滨东祥公司申请注册争议商标是本着尊重历史、与辽宁东祥公司相区分的出发点，并自2004年起至今，哈尔滨东祥公司大量使用争议商标，在各大报刊、电视媒体等进行广泛宣传，“哈东祥”的商誉进一步积累，市场格局进一步稳定，截止目前，已经有4家直营店和70多家加盟商，具有自己的客户源和消费群体，在公众中具有高知名度和影响力。一、二审判决均认定哈尔滨东祥公司提交的证据中不能证明“哈东祥”与自己形成了固定联系，属于认定事实错误。4.原两审判决均未考虑商标行政主管机关对于争议商标与引证商标是否近似的历史判定因素。本案争议商标经过了商标局、商标评审委员会的审查，都认为应该维持注册，充分说明了商标行政主管机关已经对商标是否近似给予了明确的判断。商标行政主管机关的判断，应当获得司法审判机关的充分重视。5.二审判决存在漏审哈尔滨东祥公司部分证据的情况。本案中，哈尔滨东祥公司在二审程序中提交了部分补强证据，用以证明“哈东祥”商标的知名度和影响力。但二审判决中未对上述补强证据作出评述，属于漏审。综上，争议商标的注册应当予以维持。原两审判决事实认定错误、适用法律不当，请求对本案进行再审，撤销原两审判决，维持被诉裁定。
商标评审委员会答辩称：认定争议商标与引证商标共存是否会引起相关公众的混淆误认，除了应当考虑商标标识本身的近似程度及各自指定使用的商品或服务的类似程度以外，还应当考虑争议商标的使用情况，对于已经建立较高市场声誉和形成相关公众群体的争议商标，应当充分尊重在客观上形成的市场格局。本案双方均为解放初期即成立的老字号，并各自在其所属区域内具有一定知名度，争议商标经过使用，已经与哈尔滨东祥公司形成唯一对应关系。另外，本案还要考虑到商标使用人的主观状态，本案争议商标的注册系处于保护字号的目的，并无摹仿他人的意图。综合上述因素，争议商标与引证商标不构成相同或类似服务上的近似商标，二者共存不会引起相关公众的混淆误认，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
张薇答辩称：1.原两审判决认定争议商标与引证商标构成在相同或者类似服务上的近似商标是正确的。争议商标中文字部分的“哈”字代表地名，不具有显著性，其显著识别文字“东祥”与引证商标构成高度近似，争议商标与引证商标一、二核定使用的服务构成类似，因此，争议商标的申请注册违反商标法第二十八条的规定。2.哈尔滨东祥公司长期以来并未使用争议商标，而是使用“东祥”商标，争议商标不具有知名度，也未形成稳定的市场格局，会造成公众混淆。3.辽宁东祥公司的引证商标是驰名商标，商标评审委员会及哈尔滨东祥公司在一审阶段均已认可引证商标的知名度，对于驰名商标应该给予比一般商标更强的保护，防止淡化其显著性。基于引证商标的知名度，辽宁东祥公司在全国各地均有加盟店的经营模式，争议商标的申请注册会让相关公众误认为其与辽宁东祥公司存在关联关系，不应获准注册。4.哈尔滨东祥公司在明知引证商标专用权存在的情况下，恶意持续使用“东祥”商标的行为，使得辽宁东祥公司的“东祥”注册商标专用权形同虚设。哈尔滨东祥公司2015年发表更名声明，直接表述“老东祥更名为哈东祥”，该表述传达的含义无异于东祥品牌进行了更名，让相关公众误认为“东祥”品牌不复存在，“哈东祥”承接“东祥”的所有商誉，意图用“哈东祥”嫁接驰名商标“东祥”的商誉，其恶意行为不应得到支持。争议商标在“东祥”前加入表示地名的“哈”字来申请注册，如果获准注册将会对引证商标造成淡化。5.哈尔滨东祥公司对“哈东祥”或“东祥”的使用不属于历史遗留问题。即使由于历史原因，致使哈尔滨东祥公司将字号沿用至今，也不能将企业字号共存等同于商标共存。哈尔滨东祥公司以历史渊源为由，称其注册使用争议商标有合理理由，没有事实和法律依据，原两审法院对本案历史因素的考虑和认定正确。6.原审判决程序合法，不存在漏审证据的情形。关于哈尔滨东祥公司提到的二审法院未评述其提交的证据，与二审判决的内容不符。综上，哈尔滨东祥公司申请再审的理由均不能成立，请求驳回哈尔滨东祥公司的再审申请。
本院再审查明：一、二审法院查明的事实基本属实，且有经过庭审质证的证据予以佐证，本院对此予以确认。
本院另查明，引证商标一系由中国工商银行沈阳东祥金店于1993年10月4日申请、1995年7月7日获准注册，于2003年9月23日转让给张薇。
在本院再审审查及审理过程中，哈尔滨东祥公司提交如下证据：1.原东北银行东祥金店生金银经理处工作人员王化民的居民证公证件、东北银行东祥金店开业合影公证件、以及王化民出具的有关东祥金店历史、关于与东祥金店前身生金银经理处的地址与时间的证人证言公证件；2.《哈尔滨城市金融志》部分内容公证件；3.沈阳东祥金店工商档案、关于工商档案内容的说明和沈阳东祥金店最新的工商登记信息查询页面；4.辽宁东祥公司的工商登记信息查询页面。上述证据用以证明：1.哈尔滨东祥公司的前身哈尔滨国营东祥金店系于1949年春基于政府行政命令而成立；2.沈阳东祥金店转让资产和商标后仍然存续，张薇和辽宁东祥公司与沈阳东祥金店不存在主体上的继承关系。
对于上述证据，张薇在再审审查阶段的听证中发表质证意见为：证据1几份公证书的内容均系针对王化民个人身份，虽然其中有一份涉及哈尔滨国营东祥金店的历史，但是关于名称和时间的表述前后不一致。证据2系单方提交，而且内容上也存在多处不一致之处。以上证据与哈尔滨东祥公司提供的其他证据自相矛盾，无法达到证明目的。
对于哈尔滨东祥公司在再审阶段提交的证据，本院认为，上述证据所要证明的事实，哈尔滨东祥公司在商标评审及一、二审阶段均已提交了相应证据，再审阶段提交的证据是对相关事实的补强证据，可结合其之前提交的证据进行认定。对此，本院将在裁判理由部分，结合案件事实予以评述。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）二审法院对哈尔滨东祥公司提交的证据是否存在漏审；（二）争议商标的实际使用是否能与哈尔滨东祥公司形成唯一对应关系，争议商标与引证商标的共存是否会导致相关公众的混淆误认。
（一）二审法院对哈尔滨东祥公司提交的证据是否存在漏审
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”本案中，哈尔滨东祥公司在二审阶段提交的证据，二审法院组织了质证，并在判决中进行了概括性评述，不存在漏审的情况。哈尔滨东祥公司关于二审法院对其提交的证据存在漏审的申请再审理由不能成立，不应予以支持。
（二）争议商标的注册是否违反商标法第二十八条、第二十九条的规定
本案中，哈尔滨东祥公司申请注册争议商标“哈东祥HaDongXiang”，核定使用在焊接、金属电镀、镀金、金属处理、金属铸造、打磨等服务上。三个引证商标分别为“東祥”“东祥金店DONGXIANGJEWELLER’S及图”以及“東祥DONGXIANG及图”，分别核定在金属加工、焊接、金属电镀、镀金、金属处理、金属铸造、打磨等服务上。仅从商标标志的对比来看，三个引证商标均包含有汉字“东祥”，争议商标亦包含有“东祥”文字，商标标志确实存在一定的近似性，核定使用服务亦较为接近，按照通常的判断标准，本案争议商标与三个引证商标构成相同或者类似服务上的相同或者近似商标，根据商标法第二十八条、第二十九的规定，不应当予以核准注册。但是，本案争议商标的申请人哈尔滨东祥公司使用“东祥”标志具有特定的历史渊源，在本案中，应作为争议商标是否应当予以注册的考虑因素。
首先，根据一、二审法院查明的事实，早在1949年，中国人民银行东北区行分别在哈尔滨和沈阳设立国营金店，均以“东祥”为字号。文化大革命期间，哈尔滨国营东祥金店和沈阳国营东祥金店均停止经营，后分别在中国人民银行哈尔滨市分行及中国人民银行沈阳市分行沈河区办事处的申请下，中国人民银行黑龙江省分行及中国人民银行辽宁省分行于1984年分别作出批复，同意开设中国人民银行哈尔滨市分行东祥金店及中国人民银行沈阳东祥金店。1998年，中国人民银行哈尔滨市分行东祥金店与中国人民银行哈尔滨市分行脱钩，更名为哈尔滨市东祥金店，2005年哈尔滨市东祥金店改制为哈尔滨市东祥金店有限责任公司，即再审申请人。中国人民银行沈阳东祥金店名称先后变更为中国工商银行沈阳东祥金店、沈阳东祥金店，后由张薇于2002年受让债权，并于2003年投资成立辽宁东祥公司。因此，虽然经历多次历史变更，但是争议商标申请人哈尔滨东祥公司一直沿用“东祥”作为企业字号，为“东祥”字号在珠宝行业的市场信誉及商业价值的建立和提升做出了贡献。
其次，从本案哈尔滨东祥公司提交的使用证据看，哈尔滨东祥公司及其前身一直持续使用“东祥”及“东祥金店”，用以标识其企业、门店及商品，在引证商标注册后，结合当地消费者的呼叫习惯，哈尔滨东祥公司将行政区划的首字“哈”与其字号“东祥”结合使用作为企业名称，尤其自2004年起至争议商标注册以后，大量使用“哈东祥”或者“哈东祥金店”。考虑到首饰珠宝行业普遍存在将企业名称或字号与商标结合在一起使用的行业惯例，提到“哈东祥”及“哈东祥金店”，相关公众均能够将其与哈尔滨东祥公司及其商品形成对应联系。哈尔滨东祥金店与沈阳东祥金店各自使用“东祥”标志的历史渊源是客观存在的，相关公众对二者之间存在一定关联的认识也与该历史渊源有关。
最后，在三个引证商标存在的情况下，哈尔滨东祥公司申请与其在标志上有差异的本案争议商标“哈东祥HaDongXiang”意图区分，主观上具有善意，客观上亦可以通过双方共同的规范使用和宣传说明使相关公众免于混淆。哈尔滨东祥金店与沈阳东祥金店双方分别经过改制、债权转让等程序成为或者设立目前的哈尔滨东祥公司和辽宁东祥公司，应当在尊重历史、分享成果、诚实信用、公平竞争的前提下，使用各自的商标，尽可能彼此区分，共同发展。
综上，商标评审委员会考虑哈尔滨东祥公司和辽宁东祥公司的历史渊源从而维持争议商标的注册是正确的，一、二审法院单纯考虑商标标志和商品的近似以及类似，未全面考虑哈尔滨东祥公司对“东祥”标志拥有的正当权益，片面适用法律，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1368号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第369号行政判决；
三、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第31556号《关于第6914778号“哈东祥HaDongXiang”商标争议裁定》。
本案一、二审案件受理费各100元，均由张薇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏君丽
代理审判员 曹 刚
代理审判员 董晓敏
二〇一六年九月三十日
书 记 员 包 硕
附图:
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