天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）津01刑终144号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘恩义，男，1975年1月1日出生于天津市南开区，回族，初中肄业，天津市拓吉投资有限公司法定代表人，（户籍地天津市南开区）。1999年7月23日因犯故意伤害罪被判处拘役四个月。2016年8月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人陆伟，天津天正律师事务所律师。
辩护人杨昭，天津天正律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人刘恩义犯集资诈骗罪一案，于2017年12月20日作出（2017）津0104刑初346号刑事判决。原审被告人刘恩义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人和天津市人民检察院第一分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院认定，天津市拓吉投资有限公司（以下简称：拓吉公司）实际办公地点在天津市南开区瀛寰大厦3号楼6层。2015年3月被告人刘恩义开始担任拓吉公司法定代表人，全面负责公司所有事务。期间，刘恩义以转让虚假债权为名义，以年息12%-16%的高息为诱饵，向社会公众散发理财传单，承诺定期返本付息，并与集资参与人签订协议，将投资款通过刷刘恩义名下绑定的POS机转入刘恩义的银行卡账户内，骗取了涉案集资参与人孙某、戴某等23人。截至目前，未返还的涉案集资参与人的投资款：孙某28.4753万元、戴某98.55万元、林婷婷108.2万元、李莉娜120.55万元、边瑞17万元、潘文娟15万元、赵彧97.1万元、李红艳7.784万元、刘卫红5万元、王桂芳20.87248万元、王桂兰5万元、刘卫华23.96万元、杜素娟11万元、王同庆10.5875万元、魏岐140.425万元、魏秋霞5万元、于晓萌19.65万元、任江艳5万元、崔小贵10万元、刘洪春10万元、牛光荣2万元、张虹5万元、杨一平4万元，共计770.15428万元。刘恩义将涉案款用于个人购买房产、车辆和对外放贷、支付公司房租、员工工资等，小部分用于返还集资参与人的本金、利息。后刘恩义逃逸，集资参与人等报警。2016年8月26日，公安警员在天津市南开区户政大厅将刘恩义抓获归案。同年9月12日，公安机关对刘恩义使用涉案款购买的写在吕红顺名下的天津市南开区华苑竹华里32号楼213号、215号两套房屋均予轮候查封。其中，上述址215号房屋已被天津市河北区人民法院予以执行完毕。
上述事实，被告人刘恩义在开庭审理过程中亦无异议，并有经当庭质证、认证的下列证据予以证明。
1.书证物证。
（1）被告人刘恩义户籍身份证明、天津市和平区人民法院（1999）和刑初字第220号刑事判决书。证明刘恩义达到刑事责任年龄、前科情况。
（2）公安机关案件来源、抓获被告人刘恩义的经过、情况说明。
（3）扣押拓吉公司公章、法人章的清单。
（4）公安机关调取证据通知书，查询中国银联股份有限公司天津分公司随行付中刘恩义账户交易明细、随行付支付有限公司提供的刘恩义在该账户内的商户基本情况和交易流水单、刘恩义在天津银行红桥支行账户的交易明细单、刘恩义名下农业银行南开支行账户交易明细单。证明上述账户均无余额。其中有涉案集资参与人的银行账户卡号及款项的流水。
（5）公安机关查询刘恩义妻子郭建在农业银行南开支行账户内的交易明细单。证明余额为18.68元。
（6）公安机关查封刘恩义使用涉案款购买的两套房屋的查封决定书、查询该房屋基本情况的资料、该房屋名义产权人吕某的户籍身份证明、被查封房屋现状的情况说明。证明华苑竹华里32号楼213号房屋轮候查封。215号房屋已被天津市河北区人民法院执行完毕。
（7）崔某提供的天津浩喜投资咨询有限公司的基本信息资料、刘恩义承诺给崔某融资的部分投资人的协议，并让崔某加盖公司章和法人章的“拓吉投资《债权投资咨询与管理服务协议》”。
（8）天津市拓吉投资有限公司基本信息资料、该公司公章和法人刘恩义章的照片。
（9）涉案集资参与人在拓吉公司投资情况，包括投资时间、投资合同种类、投资款及经济损失的一览表。
（10）集资参与人孙某、戴某等人的身份证明、与刘恩义签订的涉案合同、交付涉案款凭单等材料。
（11）为刘恩义的涉案合同担保的天津煜成隆进出口贸易有限公司、天津中尚投资担保有限公司、天津国某建设发展有限公司的工商资料。
3.证人证言。
（1）郭建（刘恩义妻子）证言。其与刘恩义系夫妻。证明刘恩义用拓吉公司吸揽资金的方式方法、吸揽的资金总额700多万元及其去向等事实。其中用200余万元购买了两套房写在其嫂子吕某名下、用于日常公司经营200余万元、返还投资人100余万元。另证实刘某和王某的债权人未找到。
（2）吕某的证言。系刘恩义妻子郭建的嫂子。证明刘恩义买了华苑竹华里32号楼213号、215号两套房屋，只是写在了吕某名下。
（3）许可的证言。证明刘恩义找其借了65万余元至今未还，但其没有通过刘恩义对外借过钱。对公安警员出示的涉及其名下的《债权转让协议》是刘恩义伪造的，与其无关。
（4）李雪辉的证言。证明其在天津君恒律师事务所做律师期间，经他人介绍在2015年5月与另一位律师到拓吉公司为他们推出的《借款居间服务合同》做律师见证。只见证签订合同的过程，后来该公司未依法正常经营是其无法控制的。
（5）崔某的证言。证明其为天津市浩喜投资咨询有限公司法定代表人。2015年其经一客户介绍认识了刘恩义。其二人谈过融资合作，但只是意向和签署过框架协议。后刘恩义拿了几份有投资人信息的合同让崔某加盖其公司的公章和法人章，并承诺等凑够了公司需要的融资数额后再给付。但刘恩义没有募集到约定的资金数额，双方的协议也没有履行。该证人及公司没有收到过刘恩义融资款，也没有给刘恩义提供过债权和抵押物。
（6）郝某的证言。证明其为天津市南开区瀛寰大厦物业部经理。2015年3月刘恩义搬到该大厦3号楼6层，经营天津市拓吉投资有限公司。该公司主要搞理财项目，吸揽投资人的钱。到了11月份该公司员工全走了。因刘恩义拖欠物业费，该证人始终也没找到刘恩义本人。
（7）李莹的证言。证明2015年3月至10月在天津拓吉投资有限公司当会计，负责做账，财务由郭建负责。该公司采用P2P的模式，共有六种投资方式：拓吉日日盈A、B，拓吉半年宝A、B，拓吉年年丰A、B。均是有期限、有最低投资额和预期年化收益在12%-16%。由培训好的业务员通过宣传找到投资人，后在财务部刷POS机收款、在债权部签订借款居间服务合同、债权转让协议、收款确认书。所有的POS机均和刘恩义名下的银行卡绑定，收到的投资款最终归入刘恩义名下银行卡内。后因刘恩义欠付工资，该证人离开公司时，刘恩义已经吸收了资金700万元左右。
（8）迟玉才的证言。证明其为自营的天津煜成隆进出口贸易有限公司股东，天津中尚投资担保有限公司是其与冯建忠合作经营，天津国某建设发展有限公司是其友经营。2015年9月刘恩义找到其让帮忙找几家公司担保，其要对外吸收资金，并答应将吸揽的资金借给其使用，故其用上述三公司给刘恩义对外出具的《借款居间服务合同》盖过十几份印章。后刘恩义也没借钱、人也不知去向。
（9）王余的证言。证明其在天津华盛理律师事务所工作期间，通过朋友认识的刘恩义。在2015年5月其和另一名律师给刘恩义的拓吉公司推出的《借款居间服务合同》做律师见证。“见证的内容是对该公司和投资人签订合同的过程是否为本人签字、公章是否为‘拓吉公司’加盖的合同章进行鉴定。”其一共见证了7份合同。
3.集资参与人孙某、戴某等人的陈述。证明的事实与公诉机关指控的事实一致。另证明各自的投资情况。
4.被告人刘恩义供述和辩解。其供述的事实与公诉机关指控的事实基本一致。
5.证人郝某指认刘恩义的辨认笔录。
一审法院认为，被告人刘恩义以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取集资参与人共计770.15428万元，属数额特别巨大，其行为依法构成集资诈骗罪，应追究刑事责任。公诉机关指控刘恩义的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持，并对量刑建议依法酌情采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条关于“社会公众”的认定问题的规定，被告人刘恩义以吸揽资金为目的，将社会人员吸收为公司员工的同时向员工吸收资金的，应认定为向社会公众公开吸揽资金，犯罪数额亦应计算在内。根据公诉机关当庭提供的证据，足以证实刘恩义以虚假的债权和高息返利骗取集资参与人钱款，并将钱款归个人使用后无法返还且逃逸，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，故对辩护人的辩护意见不予采纳。刘恩义归案后能如实供述基本犯罪事实，当庭虽对公诉机关指控的罪名有异议，但自愿认罪，可依法酌情从轻处罚；因其犯罪行为给集资参与人等造成的经济损失至今未弥补的情节，可以酌情从重处罚。综合上述量刑情节，对刘恩义依法判处。对公安机关扣押的涉案房屋，应依法执行，变价后所获款项按比例发还涉案集资参与人。为维护国家金融管理制度，打击扰乱金融秩序的犯罪行为，保护公民财产所有权，严厉打击非法集资的刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款和第二款的规定，判决：“一、被告人刘恩义犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二十万元。二、本判决生效后，天津市公安局南开分局查封在案的被告人刘恩义坐落于天津市南开区华苑竹华里32号楼213号（吕红顺名下）房产，经依法变价后将所得价款按比例发还本案的集资参与人等；并责令被告人刘恩义退赔集资参与人孙某、戴某等剩余涉案款。”
宣判后，原审被告人刘恩义不服，提出上诉。其上诉理由为：一审法院认定事实不清，且量刑过重，其债权是真实存在的。其辩护人认为：1.刘恩义的行为不符合集资诈骗罪的犯罪构成，本案中涉及的债权是真实存在的，不存在“转让虚假债权为名义”的问题。2.本案中的部分集资参与人系公司员工，相关的犯罪金额不应计算在刘恩义的犯罪数额中。3.刘恩义能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
天津市人民检察院第一分院认为，一审诉讼程序合法,认定刘恩义犯集资诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与一审一致。
本院认为，上诉人刘恩义以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。
关于上诉人刘恩义及其辩护人提出的刘恩义不构成集资诈骗罪的问题。本案中，首先，刘恩义的集资款并没有进行正常的投资，其向投资人支付的利息均是后来投资人的投资款。其次，刘恩义将多数集资款用于了家庭消费、购买车辆和房屋、支付工资和房租等方面，这些支出均为消费性支出。最后，刘恩义称其将债权转让给集资参与人，但是此债权转让仅有刘恩义和集资人知情，债务人并不知情，且证人崔某证实债权转让仅是签订了框架协议，并未实际收到融资款。综上，可以认定刘恩义吸收集资款具有非法占有的目的，其行为应认定为集资诈骗罪。对于刘恩义及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
关于上诉人刘恩义的辩护人提出的部分集资参与人的集资款不应计算在总的犯罪数额中的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，相关金额应认定为犯罪数额。本案中，部分社会人员被吸纳为刘恩义公司的员工，相关的金额应认定为犯罪数额。对于刘恩义的辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
关于上诉人刘恩义及其辩护人提出的量刑问题。本案中，刘恩义以非法占有为目的，非法集资数额超过了770万，属于数额特别巨大的情形，应当对其判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。刘恩义具有如实供述情节，可以酌情从轻处罚。刘恩义具有前科，可以酌情从重处罚。一审法院综合考虑上述情节，对其判处有期徒刑十三年，并处罚金二十万元，上述量刑并无不当。对于刘恩义及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。刘恩义及其辩护人的意见根据不足，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
代理审判员 李草原
代理审判员 路 诚
二〇一八年三月三十日
法官 助理 刘 克
书 记 员 马 全
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。