鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民再字第2号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：冯四九（曾用名冯军），男，汉族，1977年8月28日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。
委托代理人冯国良，男，汉族，1944年6月23日出生，现住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县，农民，系冯四九父亲。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏沪武建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人：张玉柏，该公司总经理。
委托代理人越小梅，女，汉族，1985年4月4日出生，住东胜区，系该公司职工。
再审申请人冯四九因与被申请人江苏沪武建设工程有限公司（以下简称沪武公司）劳动合同纠纷一案，不服本院2014年3月3日作出的（2013）鄂民终字第305号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2014年11月13日作出（2014）内民申字第952号民事裁定，指令本院再审本院。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人冯四九及其委托代理人冯国良，被申请人沪武公司的委托代理人越小梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月15日，一审原告沪武公司向内蒙古自治区准格尔旗人民法院诉称，原告与被告冯四九之间没有形成劳动关系，其不应承担赔偿责任。请求法院依法判决驳回被告向准格尔旗劳动仲裁委员会提出的全部仲裁请求及给付停工留薪期间工资的请求。被告冯四九辩称，根据法律规定，建筑单位不得将工程转包给没有资质的单位和个人，是无效行为，故其与沪武公司之间是劳动合同关系，被告应承担赔偿责任。
一审查明，原告沪武公司将准格尔旗大路新区天润家园的外墙粉刷工程转包给无资质的田红兵，田红兵又将工程转包给王强（又名王志强），王强从2011年8月开始雇佣被告冯四九从事大路天润家园外墙粉刷工作，约定每日工资为250元。2011年9月13日，冯四九在进行粉刷时失足跌落受伤。后进行治疗，并与王强就伤残赔偿事宜达成了协议，王强支付了冯四九3万元赔偿金。2011年12月30日鄂尔多斯市人力资源和社会保障局作出鄂劳社认字（2011）765号工伤认定决定书，认定被告冯四九为工伤。2012年7月12日，鄂尔多斯市劳动鉴定委员会作出冯四九属部分丧失劳动能力，鉴定为十级伤残。2013年3月27日，冯四九向准格尔旗劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、沪武公司支付医疗费2159.5元、交通费1763.5元、住宿费452元、护理费5000元、伙食补助费2400元、误工费97500元；2、沪武公司支付冯四九一次性伤残补助金52500元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金59304元。2013年6月14日，准格尔旗劳动仲裁委员会作出准劳仲字（2013）47号裁决书，裁决：沪武公司支付冯四九一次性伤残补助金38062.5元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金52896元、停工留薪期间工资54375元，共计145333.5元，扣除王强给付的3万元，另需支付115333.5元，同时解除劳动关系。
一审认为，本案的争议焦点是原告与被告之间是否存在劳动合同关系。原告沪武公司将准格尔旗大路新区天润家园的外墙粉刷工程转包给无资质的田红兵，田红兵又将工程转包给王强（又名王志强），王强雇佣被告进行粉刷。虽然外墙粉刷工程可以由个人完成，但是本案中的外墙粉刷工程是作为原告承包工程的必要组成部分存在的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，属于非法转包行为，该行为无效。并且鄂尔多斯市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，工伤认定的前提是存在劳动关系，工伤认定书送达后，双方当事人并没有提出异议。因此，原告与被告之间劳动合同关系成立。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定十级伤残的，享受7个月本人工资的待遇。劳动合同终止，或者解除的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据《内蒙古自治区〈工伤保险条例〉实施办法》第十八条规定，职工因工致残疾被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。具体标准：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残的为12个月。综上，冯四九可以享受一次性伤残补助金38062.5元（计算方式为250元x21.75天x7个月）和一次性工伤医疗补助金52896元（4408元x12个月），以上共计90958.5元，王强已经给付3万元应予扣除，即原告给付被告60958.5元。对于停工留薪期间工资，被告在仲裁申请时没有申请，本院不予支持。对于被告请求的医疗费、交通费、住宿费、护理费、伙食补助费、误工费未提交相应的证据，对于其该项请求不予支持。依照《工伤保险条例》三十七条、《内蒙古自治区〈工伤保险条例〉实施办法》第十八条之规定，判决：一、驳回原告沪武公司的诉讼请求；二、原告沪武公司于本判决生效后立即支付被告冯四九一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金60958.5元。
原、被告均不服一审判决，向本院提出上诉。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审认为，本院根据鄂尔多斯市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，认定冯四九为工伤，因此，双方之间存在劳动关系，并非是劳务关系。虽然冯四九与王强达成赔偿协议，但并不影响冯四九向沪武公司主张的权利，因此，一审判决沪武公司向冯四九赔偿款中核减王强赔付的3万元并无不当。沪武公司提出赔偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是解除劳动关系的上诉理由，本院予以支持，二审予以纠正。本院二审判决：一、维持内蒙古自治区准格尔旗人民法院于（2013）准民初字第754号民事判决；二、解除沪武公司与冯四九劳动关系。
冯四九申请再审称，请求依法撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2013）鄂民终字第305号民事判决，判令被申请人沪武公司支付申请人冯四九一次性伤残补助金38062.5元、一次性工伤医疗补助金52896元、停工留薪期间工资54375元，共计145333.5元。理由：关于停工留薪期间工资问题，原审认为冯四九在仲裁申请时没有申请，因此该项不予支持。但事实上我当时以误工费的方式向仲裁委提出97500元的请求，在仲裁委作过更正，我不董这两个之间的区别，并不是没有申请，法院应予支持其该项请求。
被申请人沪武公司辩称，双方之间没有劳动关系，冯四九与王强之间形成劳务关系，而且与王强已达成赔偿协议，冯四九只能以一种法律关系主张其权利，不能双重赔偿，其不承担赔偿责任。
再审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，被申请人沪武公司将准格尔旗大路新区天润家园的外墙粉刷工程转包给无资质的个人，属非法转包行为，该行为无效，并且鄂尔多斯市人力资源和社会保障局已作出《工伤认定决定书》，因此，再审申请人冯四九与被申请人沪武公司之间劳动关系成立。在一、二审判决中除了停工留薪期间工资未给认定外，其他赔偿款项及计算标准符合法律规定，应予维持。一、二审未予认定停工留薪期间工资的理由是再审申请人在申请仲裁时未提出该项申请。根据法律规定，在劳动合同法律关系中，如果劳动者遭受人身损害，应申请赔偿停工留薪期间的工资，而不是误工费，在于侵权法律关系中遭受人身损害才可以申请赔偿误工费。本案中冯四九与沪武公司之间存在劳动关系，再审时本院向再审申请人进行了释明，再审申请人明确表示其认可工伤认定决定，认为双方之间存在劳动合同关系，只是再审申请人在申请仲裁的申请中，因不懂得区分误工费和停工留薪期间的工资，才误写为误工费，并不是没有申请。因此，申请再审人冯四九的该项请求本院予以支持，沪武公司应向冯四九支付停工留薪期间工资54375元。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）鄂民终字第305号民事判决。
二、被申请人江苏沪武建设工程有限公司于本判决生效后立即支付再审申请人冯四九停工留薪期间工资54375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 图 雅
代理审判员 王学军
代理审判员 刘 敏
二〇一五年四月八日
书 记 员 王 越
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《内蒙古自治区〈工伤保险条例〉实施办法》
第十八条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；
（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准：一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残的为30个月；八级伤残的为24个月；九级伤残的为18个月；十级伤残的为12个月。?