内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1173号
上诉人（原审原告）：初月良，男，1964年12月18日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人：刘丽，内蒙古桐坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市汇雄房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市兴安东街。
法定代表人：叶显美，董事长。
被上诉人（原审被告）：高培信，男，1965年1月9日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人：宋艿佺，内蒙古君海律师事务所律师。
上诉人初月良因与被上诉人呼伦贝尔市汇雄房地产开发有限公司（以下简称汇雄公司）、高培信第三人撤销之诉一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2016）内0782民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭�公开开庭进行了审理。上诉人初月良及其委托诉讼代理人刘丽，被上诉人高培信及其委托诉讼代理人宋艿佺到庭参加了诉讼,被上诉人汇雄公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未出庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
初月良上诉请求：1.依法撤销（2014）牙民初字第738号和（2016）内0782民撤1号民事判决；2.二审诉讼费用由汇雄公司和高培信承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决将仓储间认定为车库，属于认定事实错误。一审判决认定”7号楼南侧有21个车库”，而在牙克石市政府备案的审批图纸上显示库房当初均设计为仓储间并不存在车库，实际上7号楼南侧有22个仓储间而不是21个车库。一审法院在没有调查核实图纸情况下，认定所有库房均为车库，并以此认为7号楼南7号就是现在37号库房由于面积小不能�车库使用，所以在计算高培信库房编号时将南7号库房直接跳过，据此认定高培信7号楼南16号就是现在7号楼27号属于认定事实错误。所有库房均为仓储间，不能因为面积小而计算时将其排除在外，高培信南16号库应为现在的7号楼28号库,建筑物功能性质应以备案卷宗为准,不能因为高培信与汇雄公司将其定义为车库,其性质就为车库。2.一审法院认定库房顺序前后矛盾。（2016）内0782民撤1号民事判决书认定汇雄公司与高培信签订认购协议时库房顺序”均是在南侧从东向西排序”，那么从最东端库向西数到16号库为现在的28号库而非27号库。初月良与汇雄公司签订的返迁协议明确约定将7号楼坐北朝南27号库返迁给初月良，高培信提交的证据均为间接证据，无论从哪个方向数高培信库也不可能与初月良库重合，一审法院不采信初月良证据错误。二、一审法院适�法律错误。1.《汇雄御景华庭房屋认购书》并未生效，一审法院认定买卖合同成立在先适用法律错误。首先，高培信与汇雄公司签订的《汇雄御景华庭房屋认购书》是一个还未生效的认购书，因认购书第12条明确约定生效条件为”本认购书自乙方支付房款，甲方盖章后生效。”认购书已经明确约定了合同生效条件，应从其约定。在合同书中并没有汇雄公司公章，一审法院依据一个没有生效的认购书认定符合商品房买卖合同要件错误。其次，高培信与汇雄公司签订的认购书并未生效，汇雄公司是在2011年与初月良签订的返迁协议，高培信是在2014年9月19日签订正式房屋买卖合同，在初月良签订拆迁安置补偿协议之后，一审认定高培信与汇雄公司签订认购书和交付房款时间早于初月良与汇雄公司签订拆迁协议时间，没有法律依据。2.即使高培信与汇雄公司签订的认购书有效，但该认购书属于预约合同，其性质并不是商品房买卖合同，（2014）牙民初字第738号判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，认定房屋认购书具备商品房买卖合同性质，属于适用法律错误。适用该条的前提应满足两个条件：认购书具有商品房买卖合同主要内容和出卖人已经接受房款。本案中高培信与汇雄公司签订的房屋认购书并不包含《商品房销售管理办法》第十六条所列内容，该认购书第四条明确规定”在未签署《商品房买卖合同》前，若因甲方原因致使该商品房不能出售时，甲方须在7个工作日内以书面形式通知乙方，并在通知后10个工作日内将所付定金退还乙方”，该认购书属于预约合同，即使初月良与高培信库房位置重合，汇雄公司将本案争议房屋安置给初月良，致使高培信与汇雄公司失去签订商品房买卖合同可能性，所以本案争议的7号楼27号车库应为初月良财产，高培信可另行向汇雄公司主张权利。3.高培信与汇雄公司签订的认购书第6条表明库房排号应以政府审批图为主，初月良于2011年5月与汇雄公司签订安置补偿协议，是严格按照政府审批图将此车库返迁给初月良，7号楼27号车库图纸与实际相符，高培信在图纸上应为28号库。综上，7号楼27号车库不应属于高培信。三、物权与债权发生冲突时，物权具有优先性。返迁安置房前提是对要拆迁房产拥有产权，汇雄公司与初月良签订的拆迁安置协议是以物权换物权，高培信与汇雄公司签署商品房买卖合同属于债权，物权效力高于债权效力。
高培信辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，一审判决第2、3、4、5页对本案事实经过、证据采用以及法律适用清楚详实，一审判决合理合法，初月良的请求应予驳回。初月良认为本案涉案房屋不仅经过(2014)牙民初字738号判决确认，而且（2014）呼民终字00725号判决也明确判决涉案房屋由汇雄公司向高培信交付，并且确认了涉案房屋编号变更事实，以及高培信与汇雄公司签订的涉案房屋相关买卖协议合法有效的事实。依据级别管辖的相关规定，本案初月良所主张的撤销事实经过牙克石市法院以及呼伦贝尔市中院多次判决确认，初月良如想提起撤销之诉改变上述判决认定相关事实，应当向呼伦贝尔市中级人民法院提起撤销之诉，先撤销（2014）呼民终字00725号判决，而不应由牙克石法院审理。故初月良在本案提起撤销之诉程序错误，应予驳回。
初月良向一审法院起诉请求：1.撤销牙克石市人民法院（2014）牙民初字第738号民事判决；2.汇雄公司、高培信将位于牙克石市某小区车库交付给初月良;3.汇雄公司、高培信承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：高培信签订认购书时购买的3个车库分别为7#南21号、20号、16号，王某某为7#南17号，均是自7号楼南侧从东向西排序，房屋重新排序后高培信与汇雄公司签订的房屋买卖合同无争议的另2个车库编号分别为7#-1-22号（7号楼南侧西数第1个）、21号（西数第2个），王某某与汇雄公司签订房屋买卖合同中车库编号为7#-1-26号（西数第5个），由此可以得出结论，高培信购买的原7#南16号车库应为现在7#-1-27号（西数第6个），否则上述车库的排列顺序就不会相一致。综上，可以认定高培信购买的原7#南16号车库就是现在的7号楼27号车库，与汇雄公司返迁给初月良的7号楼27号车库是同一位置的车库。关于初月良与汇雄公司签订拆迁协议以及高培信与汇雄公司签订房屋认购书交付房款的时间。高培信与汇雄公司签订�购书以及汇雄公司出具的收据中，使用的车库编号为7#南16号、7#南20号、7#南21号，时间是2010年9月20日，签订商品房买卖合同时使用的车库编号是7#-1-22号、7#-1-23号；汇雄公司于2010年9月20日给王某某出具的收款收据中使用的车库编号是7#南17号，于2011年12月13日给王某某出具的收据中使用的车库编号是7#-1-26号。初月良与汇雄公司签订的拆迁协议没有具体时间，使用的车库编号表述为7号楼27号车库，而实际上7号楼南侧共有21个车库，所以初月良与汇雄公司签订拆迁协议时使用的车库编号应该是重新排序后的车库编号，时间应在高培信与汇雄公司签订认购书之后。综上，可以认定高培信与汇雄公司签订认购书和交付房款的时间早于初月良与汇雄公司签订拆迁协议的时间。一审法院认为，汇雄公司在将本案争议的牙克石市××区号车库出售给高培信后，又和初月良签订拆迁协议，将该27号车库返迁给初月良的事实成立。高培信与汇雄公司签订的房屋认购书早于汇雄公司将同一车库返迁给初月良的时间，且已交付房款，（2014）牙民初字第738号判决认定高培信与汇雄公司签订的认购书合法有效、汇雄公司履行与高培信签订房屋买卖合同的义务正确，初月良认为该判决错误，但未能提供有证明力的证据证实其主张成立。初月良要求撤销（2014）牙民初字第738号判决，由汇雄公司及高培信将该27号车库交付给初月良没有事实和法律依据，不予支持。综上，判决：驳回初月良的诉讼请求。
本院二审期间，初月良提交了五份书证，同时申请证人出庭作证，高培信提交了四份证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
初月良提交证据：证据一、商品房预售许可证,证明：该预售许可证颁发时间为2011年10月24日，汇雄公司只有在取得预售许可证才可以对外出售房屋；证据二、牙克石质检站提供的平面图，证明：7号楼整个仓储均是储藏室，而不是车库；证据三、呼伦贝尔市雅泰房产测绘公司提供的7号楼一层平面图,证明：整个一层楼平面图序号与本案客观事实一致，并不存在序号改变问题；证据四、商品房买卖合同,证明：买受人邢某某购买的7号楼28号车库，该合同所附图纸与平面图序号一致，不存在变更序号问题；证据五、2017年9月录制7号楼一层录像视频,证明：整个7号楼一层属于储藏室，证明序号排序顺序，视频中2分6秒处画面确为本案争议7号楼27号车库。初月良申请证人张某出庭作证，张某当庭出示回迁协议，证实其为7号楼41号车库回迁户，返迁时序号与现在序号一致。
高培信质证称：对证据一的真实性认可，对证明目的不认可，汇雄公司何时取得预售许可证不影响房屋买卖合同的效力，按照法律规定交付房屋前取得预售许可证，汇雄公司与高培信之间的房屋买卖协议符合法律规定。对证据二平面图的证明目的不认可，该份证据没有写明是终审图还是申报备案图纸，因该楼至今没有验收，汇雄公司何时向质检站提供平面图没有详细记载，无法证明初月良主张。对证据三的真实性不认可，该测绘公司不是法院委托，该平面图没有写明详细信息。对证据四不认可，商品房合同签订日期为2014年7月21日，2011年5月21日邢某某向汇雄公司最初购买房屋时，房屋编号为7号楼南15号车库，之后因为序号改变才调整为28号车库，说明整栋楼有序号改变问题。对证据五不认可，无法证实一层为储藏室，2分6秒处画面确为本案争议7号楼27号车库。对证人张某的证言不认可,其出示的拆迁协议日期为2010年8月14日,最早拆迁人为张某,后变更为张开勇,拆迁协议中对车库序号有涂改,与证人所说交房序号始终为41号的事实不符。
对初月良提交的以上证据，本院认证意见为：双方对证据一的真实性不持异议，本院对该证据真实性予以确认。汇雄公司主张只有在取得预售许可证才可以对外出售房屋，因与商品房买卖合同司法解释第二条规定不符，本院不予支持。证据二平面图制图日期为2010年11月，该图纸是否为终审图纸现无法确定，本院仅对该证据的真实性予以确认。证据三雅泰房产测绘公司提供的7号楼一层平面图虽为原件，但无法证实雅泰房产测绘公司与出具该证据之间存在关联性，对该证据本院不予采信。证据四邢某某购买7号楼28号车库商品房买卖合同为原件，本院对该证据的真实性予以确认，但无法证实预售车库是否存在序号变更问题。证据五视频录像为初月良原始制作，对该证据真实性予以确认，该证据可以�实视频中2分6秒处画面为本案争议7号楼27号车库，但无法证实整个7号楼一层均为储藏室。证人张某出庭证实返迁时车库序号与现在车库序号排列一致，但经当场核对返迁协议原件，返迁车库序号有过涂改痕迹，且证人张某无法说明涂改原因及过程，故对证人主张序号排序始终一致的证明目的本院不予采信。
高培信提交证据：证据一、（2014）呼民终字第00725号判决,证明：涉案房屋以及争议相关事实已经过中院终审判决，基层法院无法撤销中院认定事实；证据二、邢某某购买汇雄公司车库收据及认购书，证明：交付定金时写明为7号楼15号车库，后变更为7号楼28号车库；证据三、（2014）牙民初字第1861号开庭笔录,证明：汇雄公司曾表述与初月良签订拆迁协议书的时间在2011年5月13日前；证据四、自制最初御景华庭小区车库平面图与现在对比图,证明：序号存在更改的事实。
初月良质证称：对证据一的真实性认可，对证明目的不认可，高培信主张程序违法没有依据。证据二为复印件无法作为证据使用，如为原件也证明不了高培信的主张。对证据三的真实性及证明目的认可。对证据四平面图序号认可，但37号无论是储存间还是车库，也应该计算到整体的序号中，初月良新序号应为27号，高培信应为28号。
对高培信提交的以上证据，本院认证意见为：证据一为本院生效的法律文书，对该证据真实性及证明目的本院予以采信。证据二为邢某某收据及认购协议和商品房买卖合同，初月良认为该证据为复印件无法作为证据使用，但该复印件与初月良提交证据中邢某某房屋买卖合同原件一致，可以证实邢某某购买了7号楼28号车库，且本案一审中7号楼26号车库购买人王某某出示了购买车库收据及房屋买卖合同原件，证实王某某购买的7号楼26号车库认购时原序号为7号楼南17号车库，高培信提交邢某某购房收据及认购合同虽为复印件，但通过其他证明材料佐证，可以证实邢某某购买的7号楼28号车库认购时原序号为7号楼南15号车库。对证据三真实性及证明目的因双方没有异议，本院予以确认。证据四虽为高培信自行制作的平面图，因初月良对平面图序号认可，只是认为无论37号性质为仓储间还是车库，都应计算到整体排序中，初月良新序号应为27号，高培信应为28号。本院对该证据的真实性及存在序号变更的事实予以确认。
本院二审查明，房屋重新排序后高培信向汇雄公司购买的无争议另外2个车库编号分别为7号楼22号车库（7号楼南侧西数第1个）、7号楼23号车库（7号楼南侧西数第2个）。本院二审查明的其他事实及对证据的分析认定与一审一致，本院予以确认。
本院�为，本案争议焦点为：一、初月良与高培信诉争车库是否为同一车库；二、初月良要求撤销（2014）牙民初字第738号民事判决的主张能否得到支持。
关于争议焦点一，本院认为，初月良在二审庭审中认可高培信自行制作的平面图排列序号，但认为无论37号是储藏间还是车库，都应计算到整体排序中，初月良新序号应为7号楼27号，高培信应为7号楼28号。但结合本案一、二审双方提交的证据，可以证实王某某购买的7号楼26号车库认购时原序号为7号楼南17号车库，邢某某购买的7号楼28号车库认购时原序号为7号楼南15号车库，高培信认购协议和交款收据上载明所购车库为7号楼南16号车库，实际与汇雄公司之后和初月良签订补偿安置协议中的车库同为7号楼27号车库。综上，初月良认为本案争议车库不存在排列序号变更的主张与案件事实不符，初月良与高培信诉争车库同为牙克石市御景华庭小区7号楼27号车库。
关于争议焦点二，初月良主张撤销（2014）牙民初字第738号民事判决的主张能否得到支持。
一、关于认购协议是否生效问题。初月良主张高培信与汇雄公司签订认购协议中并没有汇雄公司公章，双方签订的认购协议并未生效。经本院二审核实，高培信在（2014）牙民初字第738号案件提交认购协议原件中盖有汇雄公司公章，初月良以高培信与汇雄公司签订的认购协议缺少生效条件为由认定该协议并未生效与事实不符，本院不予支持。
二、关于签订协议时间先后问题。初月良主张高培信与汇雄公司签订正式房屋买卖合同的时间为2014年9月19日，晚于初月良与汇雄公司签订拆迁安置协议的时间。经本院二审庭审调查，高培信与汇雄公司签订认购协议的时间为2010年9月，初月良自认与汇雄公司签订拆迁补�安置协议的时间为2011年5月。初月良主张一审认定其与高培信签订协议时间先后存在错误，没有事实依据，本院不予支持。
三、关于认购协议性质问题。初月良主张（2014）牙民初字第738号判决认定认购协议具备商品房买卖合同性质适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容且出卖人已经按照约定收受购房款，应当认定为商品房买卖合同。本案中高培信与汇雄公司在认购协议中约定了所售房屋的基本状况、总价款、付款方式等商品房买卖的主要内容，且汇雄公司已经按照约定收到购房款，（2014）牙民初字第738号判决认定认购协议具备商品房买卖合同要素并无不当，关于初月良所述认购协议不能认定为商品房买卖合同的主张，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于物权优先性问题。初月良主张其与汇雄公司签订的返迁协议属于以物权换物权性质，高培信与汇雄公司签订的商品房买卖合同属于债权性质，当两者发生冲突时物权优先于债权性质，本案争议的车库应属初月良所有。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议后，拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的主张应予支持。本案中高培信与汇雄公司签订商品房认购协议在先，初月良与汇雄公司签订拆迁补偿安置协议在后，两个协议在性质上均属设置物权的合同，初月良以回迁房屋物权性优先于债权性的主张，因没有法律依据，本院不予支持。因此，初月良要求撤销（2014）牙民初字第738号民事判决的主张不能得到支持，初月良因未实际取得回迁安置房屋，可另行向汇雄公司主张权利。
综上所述，初月良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，公告费560元，由初月良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 然
审 判 员 傅玺发
代理审判员 蒋忠顺
二〇一八年一月二日
书 记 员 范晨阳