江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02263号
上诉人（原审原告）吴江东方建筑有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇八坼北新街。
法定代表人杨忠林，董事长。
委托代理人王彬华。
被上诉人（原审被告）吴江市盛泽祥英化纤厂，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇前跃村。
负责人郭志祥，厂长。
委托代理人姚明，江苏剑桥人律师事务所律师。
上诉人吴江东方建筑有限公司（以下简称东方公司）与被上诉人吴江市盛泽祥英化纤厂（以下简称祥英厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江盛民初字第01694号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月22日，发包人祥英厂与承包人东方公司签订建设工程施工合同一份，约定由东方公司承包祥英厂的纺丝车间、宿舍楼建设项目，承包范围：图纸及商务标包含的项目，包工包料、土建工程（含打桩、水电及消防），开工日期：2011年8月1日（实际开工日期以施工许可证时间为准），竣工日期：2012年1月28日（暂定），合同工期总日历天数180天，工程质量标准：合格，合同价款：600万元，商务标工程预算造价（土建、水电及消防）为758.3万元，双方商定总造价600万元，其下浮率为0.208，钢梯、预埋件费用已包含在报价内。本合同采用固定价合同，合同价款中包括的风险范围：（含材料涨跌一次包干）风险费用已包含在报价中。如工程量发生变更，则按如下原则进行调整，商务标中已有的项目，则单价按商务标提供的单价。下浮率按报价时双方协商的下浮率确定费用。商务标中没有的项目，双方另行协商。合同签订后三天内，预付合同总价的10%即60万元，转账至承包方指定账户，双方对之后的付款也作了约定。发包人已完成了以下工作：施工场地具备施工条件、施工场地与公共道路的通道开通。发包人未办理施工所需证件、批件。本工程土地证因政府原因未及时提供，业主通过政府允许开工建设。在施工过程中，如果受到相关部门的查处，应由发包方承担，承包方给予配合。本工程因土地原因，未按建设程序办理施工许可证，乙方应自己做好工程资料，及必要的检测，所有检测费用由发包方支付。双方另签订了房屋建筑工程质量保修书。祥英厂向东方公司支付了工程款60万元，东方公司依约进行了施工。
2011年8月7日，孙雪华与祥英厂因施工发生纠纷，将用于施工的挖机砸坏。2012年5月，原审法院判决孙雪华构成故意毁坏财物罪。
2011年8月13日，祥英厂向东方公司发出联系单，通知停工，并明确：本工程因我甲方原因于2011年8月10日开始停工（打桩机请于2011年8月14日退场），复工时间另行通知。后东方公司停工至今。
2013年9月，东方公司起诉祥英厂，要求支付工程款，在该案件审理过程中，东方公司申请对本案工程造价进行评估。苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司（以下简称万隆咨询公司）受原审法院委托，对本案工程进行评估，并于2014年7月25日出具鉴定意见书，结论：工程价款为371025.01元，尚存争议需法院认定部分：1、东方公司关于挖机在施工现场损坏修理费的申请，双方未达成一致意见，鉴定依据不足，本鉴定暂未计入；2、塔机安装定金违约由法院作出认定，本次鉴定不计入；3、平整场地费用经计算为844.02元，由于双方尚存在争议，建议法院根据实际情况定；4、东方公司关于管理人员管理费的申请，属于索赔，应该以事实为依据，东方公司提供的管理人员工资表从2011年7月至2012年1月，停工联系单上写明“复工时间另行通知”，因此建议双方协商解决，此项内容由法院定。为此，东方公司支付鉴定费11000元。祥英厂对该评估报告没有异议，同意鉴定费在以后的诉讼中进行处理。后东方公司撤回起诉。
以上事实，由东方公司提供的建设工程施工合同及其附件、联系单、鉴定意见书、鉴定费发票，原审法院调取的（2013）吴江民初字第1291号民事裁定书、询问笔录、（2012）吴江刑二初字第0162号刑事判决书、双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。
原审原告东方公司的诉讼请求为：1、判令东方公司支付工程款646838元，扣除预付工程款600000元，尚余款46838元；2、判令祥英厂给付东方公司代付挖机修理费21200元；3、本案诉讼费由东方公司承担。
原审法院认为：本案的争议焦点如下：一、挖机损坏产生的修理费，原审法院认为：孙雪华与祥英厂因施工发生纠纷，将施工的聂四喜的挖掘机砸坏，东方公司要求支付挖机修理费，应向相关主体主张，该法律关系与原祥英厂之间的建设工程施工合同关系属于不同的法律关系，本案不予理涉。二、塔机租赁产生的违约金。原审法院认为：结合涉案工程存在塔基桩的事实以及东方公司提供的证据，可以认定东方公司租用塔机的合理性，故东方公司与桃源公司签订的租赁合同应为真实。合同约定如因东方公司违约工程不安装塔机，造成桃源公司塔机停滞，东方公司50000元订金作为赔偿桃源公司的损失，具有定金罚则的性质。东方公司与桃源公司约定租赁费为320元／天，结合合同工期，东方公司租赁塔机的时间约为150天，故塔机租赁费总额约为48000元。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，定金数额不得超过主合同标的额的百分之二十，东方公司主张的损失明显高于合理的范围，故原审法院酌情认定塔机租赁合同违约金为9600元（48000元＊20%），应由祥英厂承担，超过上述数额部分应当由东方公司自行承担。三、土地平整费。原审法院认为：根据苏州市吴江区人民法院（2012）吴江刑二初字第0162号刑事判决书，聂四喜用挖机挖掉围墙地基和树，对场地进行了平整是事实，因此，东方公司主张场地平整费用有事实依据。祥英厂主张的蒋忠民用建筑垃圾填土，与聂四喜的施工并非同一项目，祥英厂主张已向蒋忠民支付的填土费用128000元与东方公司的平整费用相差巨大亦可印证上述事实。根据鉴定意见书，平整场地的费用是844.02元。四、管理人员费用。东方公司在进场开展施工后，根据祥英厂的通知停工，是否复工及何时复工有不确定性，因此，东方公司在合理的期限内支出相应的管理人员费用符合常理，应予支持。关于管理人员的具体费用，参照2011年江苏省建筑业在岗职工年平均工资，原审法院酌情认定管理人员为4人，期限为1个月，因此管理人员费用为11472.67元（34418元÷12×1个月×4人），应由祥英厂承担。
综上，原审法院认为，涉案工程不具备土地使用权证、工程规划许可证、报建手续，违反了城乡规划法、土地管理法的强制性规定，故祥英厂签订的建设工程施工合同属于无效合同。祥英厂仍应支付相应的工程款392941.7元（371025.01元＋9600元＋11472.67元＋844.02元），而其已经支付东方公司工程款600000元，因此，东方公司应返还祥英厂多余的工程款。对于东方公司要求祥英厂支付工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定的规定，判决如下：驳回吴江东方建筑有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取650元，由吴江东方建筑有限公司负担，鉴定费11000元，由吴江东方建筑有限公司负担5500元，由吴江市盛泽祥英化纤厂负担5500元，吴江市盛泽祥英化纤厂负担的鉴定费于判决生效之日起十日内直接给付吴江东方建筑有限公司。
上诉人东方公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、挖机损坏导致的修理费21200元，应当由祥英厂赔偿。因为原审判决已经确认孙雪华与祥英厂因施工发生纠纷，孙雪华将聂四喜的挖掘机损坏。东方公司的项目经理陈胜荣按照祥英厂的要求代付修理费21200元，并交付了支付凭证。祥英厂确认了上述事实，其抗辩理由仅为陈胜荣向该厂提供票据即说明该厂已经支付了修理费。上诉人东方公司认为，祥英厂不能举证其已经支付了修理费的证据，就应当判决其支付东方公司代付的修理费。东方公司的代付行为本身是基于建设工程施工合同关系，一审法院对此未予理涉，于法律、于情理皆有不当。2、塔吊租赁违约金5万元应当由祥英厂承担。原审判决认可了东方公司向案外人吴江市桃源建筑机械租赁有限公司（以下简称桃源公司）租赁塔机的合理性和东方公司、祥英厂之间塔吊租赁合同的有效性。东方公司与桃源公司在租赁合同中约定订金5万元，系基于塔吊租赁行业的特殊性，即一旦因为承租方违约而错过租赁的机会，会导致塔吊在一定时期内无法再行出租，这是一种行业习惯。原审判决未予考虑，而是根据担保法关于定金不得超过主合同标的20％的规定判决仅支持9600元，与实际情况不符。据此，请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。
被上诉人祥英厂答辩称：1、挖机损坏的修理费，祥英厂已支付给东方公司。即使该费用是东方公司代为垫付的，性质也是基于侵权行为导致的不当得利纠纷，而本案案由是施工合同纠纷，一审法院判决不予理涉，是正确合理的。2、原审判决认定5万元的定金，且根据担保法判决支持9600元，事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明：案外人桃源公司与东方公司签订的《塔式起重机租赁合同》第五条第2点约定“本合同签订之日起即付每台塔机订金5万元整，如乙方违约到时工程不安装塔机，造成甲方塔机停滞，损失乙方需负责，定金作为赔偿甲方损失。”
二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据苏州市吴江区人民法院（2012）吴江刑二初字第0162号刑事判决查明的事实，孙雪华之所以损坏聂士喜驾驶的挖掘机，是因为其认为祥英厂越界扩建厂房，致使孙家祖坟毁损。双方均认可东方公司曾向支付挖掘机修理费21200元，但双方对祥英厂是否向东方公司返还了上述款项，各执一词。鉴于孙雪华并非祥英厂或东方公司的工作人员，且其损毁挖掘机的原因并非与祥英厂、东方公司在履行双方签订的建设工程施工合同中形成的权利义务关系有直接的关联，原审判决基于笔款项与其它法律关系有关，可以由当事人另案主张，而在本案中未予理涉，并无不当。对上诉人东方公司关于祥英厂应在本案中向其支付上述款项的上诉请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，合同违约损害赔偿范围以合同一方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。本案所涉建设工程施工合同关系的相对人是发包人祥英厂与承包人东方公司双方，而非祥英厂、东方公司和桃源公司三方。《建设工程施工合同》并未将东方公司和桃源公司之间的《塔式起重机租赁合同》作为附件加以并入，也没有约定发包人祥英厂有义务赔偿东方公司因后者与案外人之间的合同关系而对案外人承担违约责任所导致的全部损失。东方公司向案外人桃源公司租用塔机系其作为施工方履行《建设工程施工合同》项下合同义务的履约行为。祥英厂违反《建设工程施工合同》约定导致工程无法按约施工，从而导致东方公司因违反《塔式起重机租赁合同》而向桃源公司承担违约责任，实际支出5万元亦与本案所涉《建设工程施工合同》的履行有关。原审判决综合考虑该损失产生的原因和《塔式起重机租赁合同》第五条第2点的约定，结合2014年4月9日《协议书》、发票等书证，判决祥英厂就上述5万元中的9600元向东方公司承担违约赔偿责任，符合本案的具体情况和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，并无不当。上诉人东方公司要求祥英厂赔偿全部5万元，缺乏合同与法律依据，本院对该项上诉请求，不予支持。
综上，上诉人东方公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人吴江东方建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 陈 斌
代理审判员 姚 望
二〇一五年七月九日
书 记 员 张维雯