安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终1375号上诉人(原审被告)：蚌埠市澳珠房地产开发有限公司。住所地安徽省蚌埠市凤阳东路***号。统一社会信用代码91340300667900752X。法定代表人：吴健国，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡宗保，安徽皋陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗东，安徽皋陶律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：凤阳新城建设有限责任公司。住所地安徽省凤阳县府城镇九华山路。统一社会信用代码913411261528682121（1-5）。法定代表人：邓和，该公司董事长。委托诉讼代理人：范承弘，安徽范承弘律师事务所律师。原审被告：尤民斌，男，汉族，1954年10月19日出生，安徽省蚌埠市人，住安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：马天巧，安徽治邦律师事务所律师。原审被告：凤阳县华福投资有限公司。住所地安徽省凤阳县门台工业园区，组织机构代码78859512-5。法定代表人：尤民斌，该公司董事长。原审被告：安徽省东方金河房地产开发有限公司。住所地安徽省六安市解放北路北门塔南侧步行街**号楼106、206、306铺。统一社会信用代码341500000041215。诉讼代表人：安徽寻求律师事务所。委托诉讼代理人：王功、安徽寻求律师事务所律师。原审被告：陆国斌，男，汉族，1971年12月2日出生，安徽省蚌埠市人，住安徽省蚌埠市。上诉人蚌埠市澳珠房地产开发有限公司（以下简称澳珠公司）因与被上诉人凤阳新城建设有限责任公司（以下简称新城公司）、原审被告尤民斌、凤阳县华福投资有限公司（以下简称华福公司）、安徽省东方金河房地产开发有限公司（以下简称东方金河公司）、陆国斌劳动争议一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126民初1686号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。澳珠公司上诉请求：撤销原判，改判其公司对1000万元借款本息不承担连带清偿责任。事实和理由：1、担保书上法定代表人签名是尤民斌，署名人并非其法定代表人，该担保书不是合法出具，不是公司真实意思表示。2、其公司以丁香项目部30%的股权及相应价值的财产为借款提供担保，其公司以股权质押为担保，一没有签到书面合同，二没有到工商部门办理股权出质手续，不能据此认定担保成立及承担连带清偿责任。3、即使保证关系成立，但实际借款属于债权转移形成的转移之债，不是实际借款，不是实际借款，属于以新贷还旧贷，其公司不应承担担保责任。4、澳珠公司承担的担保责任与华福公司不一样。5、尤民斌对债务数额没有认可。新城公司辩称，1、关于担保是否成立和生效的问题。根据担保法解释的相关规定，本案中澳珠公司以其盖有公章确认的担保书，对本案民间借贷提供连带担保，该担保成立并生效。2、本案所涉及的担保是澳珠公司与新城公司及其他第三人合作开发的丁香花园项目的30%股份担保担保，有别于物权法及公司法的担保。3、本案借款基础的法律事实及客观事实是存在的，且该民间借贷成立并生效，上述事实有借款合同，结合其他汇款记录予以印证。4、本案借款的产生是一次完整的借贷行为，2015年1月15日尤民斌在结算后予以确认借款的本金额及相关利息及其他违约责任，同日澳珠公司等对该借款行为提供担保，不存在类似于金融借贷类的以新债还旧债，退一万步而言，如果本案存在以新债还旧债，那么综合双方的2010年至今的合作开发行为，在本案诉讼之前，澳珠公司从未对此提出过任何异议，结合澳珠公司所诉称的中外合资企业对公章管理更加严格性，澳珠公司的公章行为等一系列表现均能够得出上诉人对涉案担保是知道或者应当知道的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。尤民斌辩称，双方之间的借款合同并未按照合同约定实际履行，其金额是以往旧贷累计而成，具体数额需要双方核实。请求依法判决。东方金河公司辩称，一审法院对涉及我方部分认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决。华福公司、陆国斌未答辩。新城公司向一审法院起诉请求：1、尤民斌偿还借款本金10000000元，并按年利率24%支付自2015年1月1日至实际还款之日的利息；2、尤民斌赔偿新城公司因本案支付的诉讼保全担保费、律师费150000元；3、东方金河公司、陆国斌、澳珠公司、华福公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：尤民斌因经营需要多次向案外人高允连借款。高允连自2012年5月31日至2013年4月24日，先后向尤民斌账户转账32200000元。2014年4月10日，新城公司代为尤民斌偿还其所欠高允连借款本息12330000元，尤民斌向新城公司法定代表人邓和出具了一份借条，借条载明：今借到邓和人民币壹仟贰佰叄拾叁万元整￥1233万元月息2%此款用于偿还原借高允连款并汇入王玲账户借款期限2014年年底8月份结息尤民斌2014.4.10。2015年1月15日，新城公司与尤民斌就该笔借款进行结算，尤民斌尚欠借款本金10000000元。同日，新城公司（甲方）为出借人与尤民斌（乙方）为借款人签订一份借款合同，合同约定：借款金额10000000元，此款为本合同签约之前乙方所借甲方借款经清算后的续借款款项（展期）；按照2%月利率计息，期限一年，自2015年1月15日起至2016年1月15日，本息结清，借期中半年（2015年7月15日）付清半年利息；乙方应按照约定时间还本付息，否则甲方有权就本合同全部款项（本、息）主张权利（索款），乙方还应承担甲方因主张权利而产生的诉讼、保全、律师、交通等费用。同日，澳珠公司、华福公司、陆国斌为尤民斌的借款分别向新城公司出具担保书。澳珠公司担保书承诺以其在凤阳县新世纪房地产开发有限公司丁香（丁香花园）项目部中30%的股份及相应价值的财产为尤民斌该笔借款提供连带责任保证担保，并承担因索款而产生的诉讼、保全、律师、交通等费用。华福公司担保书承诺向新城公司出具担保书，承诺以公司80%的股权及相应的财产价值为尤民斌该笔借款提供连带责任保证担保，并承担因索款而产生的诉讼、保全、律师、交通等费用。陆国斌担保书承诺以其在东方金河公司的62%股权为尤民斌向新城公司先后所借的24630000元借款（包括涉案的10000000元借款）担保，东方金河公司在该担保书上加盖公章同意陆国斌的担保。2015年2月2日，新城公司与尤民斌进行结算，签署一份《邓和代管账户尤总欠款及利息清算单》，确认：至2015年2月2日，尤民斌就原借款12330000元偿还借款本金2330000元，并支付自2014年7月1日至2015年1月31日的利息1726200元（12330000元×2%月利率×7个月），合计还款4056200元；尚欠款余额10000000元；下次计息为2015年2月1日至2015年6月30日。之后，尤民斌与借款担保人未再向新城公司偿还借款本息。凤阳县新世纪房地产开发有限公司开发的凤阳县府城镇丁香花园项目，投资总额为150000000元，澳珠公司在该项目享有40%的股份，享有其中的60000000元的资产。安徽省六安市金安区人民法院于2016年11月4日裁定受理庞永刚等761购房户主申请东方金河公司破产清算申请，该院指定安徽寻求律师事务所作为东方金河公司管理人，李国圣为管理人负责人。本案在诉讼中，一审法院依新城公司的申请采取诉讼保全措施，依法裁定扣留尤民斌在东方金河公司享有的16000000元到期债权。一审法院认为：新城公司代为尤民斌偿还其所欠高允连借款本息12330000元，尤民斌向新城公司出具12330000元的借据，双方借款关系成立并生效,之后双方于2015年1月15日结算签订10000000元借款合同，重新确定借款关系，双方借款事实清楚。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。双方约定借款月利率2%（折合年利率24%），符合法律的规定，合法有效，新城公司要求债务人按年利率24%支付借款利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。本案，尤民斌已将利息支付至2015年1月31日，新城公司要求债务人自2015年1月15日支付利息的诉讼请求不当，一审法院确认利息自2015年2月1日计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。新城公司未提供证据证明其本案诉讼支付诉讼保全担保费、律师费的事实，故其要求债务人诉讼保全担保费、律师费150000元的诉讼请求，无事实依据，一审法院不支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。新城公司与尤民斌借款关系成立后，奥珠公司于2015年1月15日向新城公司出具担保书，承诺以其在凤阳县新世纪房地产开发有限公司丁香项目部中30%的股份及相应价值的财产为尤民斌该笔借款提供连带责任保证担保，新城公司接受奥珠公司担保，新城公司与尤民斌、奥珠公司间保证合同成立，且不违反法律相关规定，合法有效。奥珠公司在凤阳县新世纪房地产开发有限公司丁香项目部中30%的股份及相应价值的财产数额为45000000元（150000000元×30%），奥珠公司依法应当在其保证范围内承担连带清偿责任。同理，华福公司亦依法承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。陆国斌以其在东方金河公司的62%股权为尤民斌借款提供质押担保，虽然东方金河公司在担保书上盖章同意，但由于未办理法定质押登记手续，质押权利不成立，故新城公司要求陆国斌、东方金河公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、尤民斌于本判决生效后二十日内偿还凤阳新城建设有限责任公司借款本金14630000元及利息（其中本金10730000元自2015年2月1日起按年利率24%计算至实际付清之日，另本金3900000元自2015年2月3日起按年利率24%计算至实际付清之日）；二、蚌埠市澳珠房地产开发有限公司、凤阳县华福投资有限公司对上款10730000元借款本息，承担连带清偿责任；三、驳回凤阳新城建设有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费138680元，诉讼保全费5000元，合计143680元，由凤阳新城建设有限责任公司负担3506.87元，由尤民斌、蚌埠市澳珠房地产开发有限公司、凤阳县华福投资有限公司负担140173.13元。二审中澳珠公司提供转款记录一组，证明双方并不存在债权债务关系，尤民斌实际还款已超出借款金额。新城公司质证认为，不属于新证据，且还款在2015年之前，2015年1月15日被上诉人与尤民斌之间经结算确认了所欠的本金额为1000万、1463万。尤民斌、东方金河公司对证据无异议。本院认为，澳珠公司提供的流水往来发生在本案借款结算前，对该证据的证明目的本院不予认可。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为：一审法院确认尤民斌欠新城公司1000万元借款，有借条、借款合同以及相应的汇款记录为证，本院予以确认。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，保证人澳珠公司向新城公司出具担保书，承诺以其在凤阳县新世纪房地产开发有限公司丁香项目部中30%的股份及相应价值的财产为尤民斌1000万元借款提供连带责任保证担保，该担保书不违反法律相关规定，应认定合法有效。故新城公司可以依据担保书的约定要求澳珠公司承担保证责任。关于澳珠公司提出的本案系新贷还旧贷，本案未发生实际借款的上诉理由，本院认为，“新贷偿还旧贷”是指借款人向出借人所借的前一笔借款期限届满未还的情况下，双方达成协议，由借款人再次向出借人申请借款用于偿还之前尚欠的款项。本案中，债权人新城公司和债务人尤民斌没有达成借新还旧合意，没有借新行为，也没有还旧的行为，因此，本案不属于“新贷偿还旧贷”。故对澳珠公司以“借新还旧”不承担担保责任的上诉理由不予采纳。关于澳珠公司上诉称担保书没有法定代表人签字的问题。合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。关于担保书的形式，并无法律规定除公司盖章外另需法定代表人签字，故应当认定担保书的形式合法。对于担保的股权未进行登记，担保无效的问题。本院认为，一是担保书提及的30%的股份不属于公司法意义上的股权范畴，仅仅是合作开发项目的投资比例，无法进行工商登记，本案并不属于股权质押；二是澳珠公司同时承诺以“相应价值的财产为尤民斌借款提供连带责任保证担保”，该约定担保财产的范围不明确，对于责任，体现为“连带责任保证担保”，符合保证担保的责任形式，故澳珠公司应依法向债权人新城公司承担连带保证责任。一审法院判决澳珠公司在凤阳县新世纪房地产开发有限公司丁香项目部中30%的股份及相应价值的财产内对尤民斌的借款本息承担连带责任符合法律规定，二审法院予以维持。综上，澳珠公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人蚌埠市澳珠房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周海燕审判员  谭庆龙审判员  张明勇二〇一七年九月六日书记员  宗 娟附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。