浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）浙06民终364号
上诉人（原审原告):荣森控股集团有限公司。住所地:诸暨市枫桥镇泥桥头。组织机构代码73243251-1。
法定代表人:陈建生，该公司董事长。
委托诉讼代理人:黄亮，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：骆仁良，男，1968年9月23日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人:陈韦羲、周巧玲，浙江墨恒律师事务所律师。
原审第三人：诸暨市颐城置业有限公司。住所地:诸暨市枫桥镇三贤路。
法定代表人:宣桂忠，该公司董事长。
原审第三人:浙江天洋控股集团房地产开发有限公司。住所地:诸暨市枫桥镇天洋路*号。
法定代表人:陈曙光，该公司董事长。
上诉人荣森控股集团有限公司(以下简称荣森公司)为与被上诉人骆仁良、原审第三人诸暨市颐城置业有限公司(以下简称颐城公司)、第三人浙江天洋控股集团房地产开发有限公司(以下简称天洋房产)案外人执行异议之诉纠纷一案，不服诸暨市人民法院于2017年11月30日作出（2017）浙0681民初11320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭并于2018年3月1日对本案进行法庭询问。上诉人荣森公司的委托诉讼代理人黄亮、被上诉人骆仁良及其委托诉讼代理人陈韦羲到庭参加本案诉讼，原审第三人颐城公司、天洋房产没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荣森公司上诉请求：依法撤销浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初11320号民事判决，改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人已实际与天洋公司签订《房屋买卖合同》，且《天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书》亦系不动产物权协议，该两份合同均属合法有效，原判认为上诉人办理涉案92套房屋的预告登记，并非基于法律规定的“当事人签订房屋买卖合同或者其他不动产物权协议”与事实和法律不符。2、上诉人取得物权预告登记的目的是取得房屋的所有权，系受让物权预告登记，而非其他债权。由于上诉人在一期项目的投资合作已终止并以预售房屋直接结算，上诉人无需因预告登记而再实际向天洋公司支付任何房款。该物权预告登记依法可以对抗本案的执行。原审未经预告登记权利人的上诉人同意，擅自对上诉人名下预告登记的房屋进行处分，违反法律规定。
被上诉人骆仁良答辩：上诉人对涉案房屋虽办理形式上的预告登记，但其并不是真正的房屋买受人，只是涉案股东之间进行权益分割，目的是为了对抗其他债权人，故其的权利不应受到法律保护。
原审第三人诸暨市颐城置业有限公司和浙江天洋控股集团房地产开发有限公司未作答辩。
原审判决认定，2015年11月19日，绍兴中院就荣森公司与天洋房产、浙江天洋控股集团有限公司、第三人宣桂忠合资、合作开发房地产合同纠纷一案，作出(2015)浙绍民初字第23号民事判决书，该判决认定了以下事实:自2011年起，荣森公司、天洋房产和宣桂忠开始合作开发房地产项目，天洋房产分别拍得诸暨市楼家村新跃自然村的F地块和A地块，其中F地块建设用地面积34852.3平方米，成交价8500万元，由天洋房产支付，A地块建设用地面积19974.0平方米，成交价9100万元，由荣森公司支付，两地块现均在天洋房产名下。2013年4月19日，上述三方签订《合作开发房地产协议》，约定:三方以天洋房产的名义在枫桥镇的F地块和A地块开发天洋·颐城项目，项目总投资暂定2.3171亿元，总建筑面积154491.9平方米，除A地块中的24055元平方米用于建造天洋酒店项目由天洋房产出资并归其所有外，其他由三方共同投资，其中天洋房产占投资款56.5%，荣森公司占投资款41%，宣桂忠占投资款2.5%,上述投资款已经到位，三方按投资比例共担风险，共享收益。为了将天洋·颐城项目从天洋房产中脱离出来，2014年3月11日，荣森公司、天洋房产和宣桂忠以股东身份设立颐城公司，以便于独立运作天洋·颐城项目。
2014年4月8日，颐城公司、天洋房产、荣森公司三方与八汇公司签订《建设工程施工承包合同补充协议》，约定将工程开发建设方由天洋房产变更为颐城公司，天洋房产、荣森公司需对颐城公司依约支付工程款等合同义务提供连带责任，并对工程款的支付、违约责任等进行了约定。后荣森公司、天洋房产、宣桂忠三方又先后订立《合作开发房地产协议之补充协议》、《天洋颐城项目一期相关事项意向书》等协议。2014年9月28日，荣森公司、天洋房产和宣桂忠签订了《天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书》，约定:三方确认项目一期合作关系终止后，项目一期全部在建房屋按投资比例分割为三方所有；协议签订后五日内，天洋房产负责将分割为荣森公司、宣桂忠所有的房屋办理好网签备案及相应预告登记；结欠的工程款、后续事项费用均由各方各自按比例分别承担相应义务；房屋分割网签备案并预告登记后，三方应将各自欠付工程款和后续工程款支付给八汇公司，三方同意以分割各自所有的房屋权益给八汇公司提供反担保；设立方便账户、房屋后续建设方便管理机构等等。该协议书由诸暨市人民政府作为监督方盖章确认。2014年9月30日、10月2日、10月5日、10月21日，枫桥镇人民政府四次召集荣森公司、宣桂忠、天洋公司、八汇公司召开协调会，就天洋·颐城项目的工程款支付等事项形成会议纪要。其中2014年10月2日的《会议纪要》明确《天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书》系明确股东各自在天洋颐城项目中股权、权益的内部事宜；天洋颐城项目的后续事项有方便管理机构统一运作等内容。上述会议纪要后，开发建设方颐城公司、天洋公司始终未能按上述会议纪要约定支付八汇公司工程款，八汇公司被迫停工，并于2014年12月4日，向该院提起诉讼，要求天洋房产、颐城公司、荣森公司支付工程款及停工损失等。
2016年1月20日，该院作出(2014)绍诸民初字第3494号民事判决，内容为:一、颐城公司应支付八汇公司工程款计人民币84028447元，并支付欠付工程进度款的利息1768676元、应付工程款84028447元自2014年12月1日起至判决确定之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决生效之日起十五日内付清；二、颐城公司应赔偿八汇公司至2015年9月30日止的停工损失4161661元，以及自2015年10月1日起至涉案建设工程移交日止按照6965.76元∕日(如还存在地下室抽水的，则另加实际的抽水费用，按494.74∕日计算)计算的停工损失，限于本判决生效之日起十五日内付清；三、天洋房产、荣森公司对上述第一、二项颐城公司所负的债务承担连带清偿责任；四、八汇公司有权对其施工完成的建设工程在折价或者拍卖所得价款中在人民币84028447元范围内优先受偿；五、驳回八汇公司的其余诉讼请求。案件受理费498418元，财产保全费5000元，鉴定费39317元，合计诉讼费542735元，由八汇公司负担42735元，颐城公司负担500000元，天洋房产、荣森公司承担连带责任。上述判决作出后，荣森公司不服判决，向绍兴中院提出上诉。2016年5月26日，绍兴中院作出(2016)浙06民终809号民事判决，确定:一、维持诸暨市人民法院(2014)绍诸民初字第3494号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销诸暨市人民法院(2014)绍诸民初字第3494号民事判决第三项；三、被告天洋房产、荣森公司对(2014)绍诸民初字第3494号民事判决第一、二项中被告颐城公司应负债务不能清偿部分承担1／3赔偿责任。一审案件受理费542735元，由八汇公司负担42735元，颐城公司负担500000元；二审案件受理费498418元，由荣森公司负担400000元，八汇公司负担98418元。上述判决生效后，颐城公司未履行付款义务，八汇公司遂向该院申请执行，该院于2016年6月15日以(2016)浙0681执4410号案件对颐城公司应履行义务立案执行。2016年6月17日，天洋公司向该院提交《报告》1份，承诺其为颐城公司的判决义务提供执行担保，如颐城公司在2016年6月20日前不履行判决义务，其愿意在颐城公司的全部判决范围内直接接受法院的强制执行。此后，因颐城公司仍未履行判决义务，该院于2016年6月22日作出裁定，追加天洋公司为该案的被执行人。2016年6月24日，该院又裁定查封了天洋公司名下、坐落于诸暨市枫溪江北侧的国有土地使用权两宗〔土地使用证号:诸暨国用(2011)第91200914、91200915号〕及地上建筑物〔颐城商品房屋以及大酒店；其中商品房预售证号:售许字（枫2014）第001、002、003〕,后对上述涉案工程委托评估，准备拍卖。2017年2月22日，因八汇公司将(2014)绍诸民初字第3494号、(2016)浙06民终809号民事判决确定的全部债权转让给第三人骆仁良，该院裁定变更骆仁良为(2016)执0681执4410号案件的申请执行人。上述案件执行过程中，案外人荣森公司提出执行异议，经该院执行机构审查，以(2017)浙0681执异91号执行裁定书驳回其执行异议，荣森公司遂向提起本案诉讼。
另查明:2014年10月1日，荣森公司就天洋·颐城项目的2幢30套、3幢23套、6幢39套共计92套房屋及相应的地下室、地下储藏室在诸暨市房地产管理处办理了相应的网签及预告登记手续。荣森公司办理上述92套房屋的预告登记时，天洋房产对每套房屋均开具了金额为50000元的销售不动产统一发票，但荣森公司实际未向天洋房产缴纳上述房款，而只缴纳了开具上述发票所需缴纳的税款每套5575元。
原审法院认为:本案的争议焦点为荣森公司主张的其已经办理了天洋·颐城项目中92套房屋的预告登记能否对抗八汇公司对其施工完成的建设工程在折价或者拍卖所得价款中的优先受偿权？预告登记，是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:当事人签订房屋买卖合同或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条也规定:金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。但原告荣森公司对案涉92套房屋办理的预告登记，并不符合上述法律或司法解释规定情形，其不能取得对案涉92套房屋的物权请求权，不能阻却该院对案涉项目的查封、评估、拍卖。理由如下:1、荣森公司办理案涉92套房屋的预告登记，并非基于法律规定的“当事人签订房屋买卖合同或者其他不动产物权的协议”。原告荣森公司在庭审中清楚陈述，其未与天洋公司签订过案涉92套房屋的买卖合同，也未支付任何房款，其只是支付了每套房屋办理预告登记所需开具的面额为50000元的不动产销售发票应缴的税款5575元；同样，荣森公司与天洋公司间也未有其他不动产物权协议；2、原告荣森公司办理案涉房屋的预告登记是基于颐城公司的三股东即荣森公司、天洋房产和宣桂忠签订的《天洋颐城项目一期利益分割并各自建造完成协议书》约定所办，2014年10月2日原告荣森公司、天洋房产、宣桂忠、八汇公司签订的《会议纪要》，已经明确载明该协议是颐城公司的三股东间明确各自在天洋中的股权、权益的内部事宜，该协议同时明确约定结欠的工程款、后续事项费用均由各方各自按比例分别承担相应义务；房屋分割网签备案并预告登记后，三方应将各自欠付工程款和后续工程款支付给八汇公司，三方同意以各自所有的房屋权益给八汇公司提供反担保，但原告荣森公司在内的颐城公司的三股东，除了按上述协议将各自分得的房屋办理了预告登记、享受了股东权益外，并没有承担约定的股东付款义务，也没有按协议约定将各自分割的房屋作为八汇公司付款的反担保。故此协议书只能认定是股东间的内部约定，该协议内容严重侵害颐城公司的债权人的利益，对债权人不具有约束力；3、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定:人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定:消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。从该规定可以看出，只有支付了全部或者大部分房款的消费者，承包人就该商品房享有的工程价款优先权才不得对抗买受人；因原告荣森公司并不是司法解释规定的购买商品房并交付了全部或者大部分款项的消费者，故其权利不能对抗八汇公司的优先清偿权。在八汇公司将(2014)绍诸民初字第3494号、(2016)浙06民终809号民事判决确定的全部债权转让给第三人骆仁良后，骆仁良依法享有上述生效判决确定的对八汇公司施工完成的建设工程在折价或者拍卖所得价款中在人民币84028447元范围内优先受偿权；而根据上述生效判决确定，八汇公司施工完成的是整个天洋颐城项目，这其中当然包括原告荣森公司已经办理了预告登记的92套商品房。被告天洋公司在执行过程中，已经向该院提交《报告》1份，承诺其为颐城公司的判决义务提供执行担保，如颐城公司在2016年6月20日前不履行判决义务，其愿意在颐城公司的全部判决范围内直接接受法院的强制执行，故该院对上述在建工程采取查封、评估、拍卖措施，完全符合法律规定；原告荣森公司主张的要求该院对办理了预告登记的92套房屋停止执行的主张，没有事实及法律依据，不予支持；其提出请求法院确认位于诸暨市枫溪江北侧的国有土地使用权两宗(土地使用权总面积34203.3平方米)及地上建筑物(地上建筑面积93432.86平方米，地下建筑面积26297.09平方米)归第三人颐城公司所有，因原告荣森公司向该院提起的是案外人执行异议之诉，而案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不许对该标的实施执行之诉讼。案外人执行异议之诉的目的是请求人民法院排除对特定标的的执行行为，而当事人所基于的理由是案外人对执行标的是否享有实体利益以及人民法院的执行行为是否妨害了其所有的实体权益。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款规定:对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理:（一）案外人就执行标的享有的足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。该条第二款规定:案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。现原告提出请求法院确认位于诸暨市枫溪江北侧的国有土地使用权两宗及地上建筑物归第三人颐城公司所有，明显不是案外人执行异议之诉的请求范围，依法不予处理，原告可另案主张；原告同时请求法院确认原告系其名下92套预售房屋的预告登记权利人，该房屋归申请人所有，对于该请求，因目前涉案的92套房屋所在的工程尚未完工，还不是法律意义上完整的房屋，也根本不符合物权登记条件，故对原告提出请求确认该房屋归其所有的主张，亦不予支持，应予驳回。第三人颐城公司、天洋房产经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条、第三百一十二条之规定，判决:驳回原告荣森控股集团有限公司的诉讼请求。本案应收案件受理费494094元，由原告荣森控股集团有限公司负担。
本院经审查认为，依我国民事诉讼法的相关规定，执行异议之诉仅分为案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉。(2016)浙06民终809号案件判定，上诉人荣森公司应对(2014)绍诸民初字第3494号民事判决第一、二项中被告颐城公司应负债务不能清偿部分承担1／3赔偿责任。该判决生效后，颐城公司未履行付款义务，八汇公司遂向原审法院申请执行，原审法院以(2016)浙0681执4410号立案执行。据此，上诉人作为涉案的被执行人地位已确定，故上诉人不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人身份，在执行异议之诉中无诉讼利益，无权提起执行异议之诉，即其不符合提起执行异议之诉的主体资格。现原审法院确定上诉人的主体资格并据此作出实体判决，显属不当，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初11320号民事判决；
二、驳回荣森控股集团有限公司的起诉。
一审案件受理费494094元，退还荣森控股集团有限公司；上诉人荣森控股集团有限公司预交的二审案件受理费494094元予以退还。
审判长 章建荣
审判员 孙志萍
审判员 王普庆
二〇一八年三月二十六日
书记员 范艳艳
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