重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终9082号
上诉人（原审被告）：范波。
委托诉讼代理人：代礼东，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆江洪。
委托诉讼代理人：任浩纲，重庆仁政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱洪彬。
原审被告：重庆市飞达市政建设工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道重庆市江津区白沙镇府办公楼，组织机构代码73396403-4。
法定代表人：叶华，董事长。
委托诉讼代理人：彭超，重庆光界律师事务所律师。
上诉人范波因与被上诉人骆江洪、朱洪彬及原审被告重庆市飞达市政建设工程有限公司(以下简称：飞达市政公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2015)渝北法民初字第19819号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2016年12月26日进行了询问，上诉人范波及其委托诉讼代理人代礼东，被上诉人骆江洪及其委托诉讼代理人任浩纲，被上诉人朱洪彬，原审被告飞达市政公司的委托诉讼代理人彭超参加了询问。现已审理终结。
范波上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人骆江洪对上诉人的全部诉讼请求或发回重审，由骆江洪承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1、本案挖机驾驶员陈某是实际侵权人，一审未通知其参加诉讼，程序违法。2、范波、朱洪彬等车主与飞达公司就租赁费分别结算，一审认定范波、朱洪彬共同雇请骆江洪并对骆江洪的损失承担连带赔偿责任，明显错误。3、骆江洪受伤后，上诉人垫付了医疗费，骆江洪产生的16万余元的医疗费应该计入总的损失费用。
骆江洪答辩：一审判决正确，请求二审予以维持。一审诉请中并未包括医疗费。经贵州两级法院审理确认骆江洪与飞达公司之间无劳动关系。
朱洪彬答辩：同意上诉人的上诉意见。本案是骆江洪自身安全意识淡薄所致。其不应承担赔偿责任。
飞达市政公司答辩：一审判决正确。我方不应担责。对于我方垫付的16万余元的医疗费，坚持一审意见，保留追诉权。
骆江洪向一审法院起诉请求：原审被告飞达市政公司为实施其从贵州菁地房地产有限公司处承建的贵州桐梓黄连四期S3-3地块的建筑安装工程，派其现场机械调度人员李某于2014年8月16日与范波签订了《机械设备租赁合同》，约定由范波组织工地所需车辆及相关人员为工地建设服务。骆江洪自2003年起在外从事机车维修，并于2010年1月取得汽车维修四级职业资格证，范波为实施该合同雇佣骆江洪负责车辆维修。2014年8月31日，骆江洪在为其中一台发生机械故障的车辆进行维修过程中，被挖机料斗上滑落的货箱砸伤，当即被送往遵义市第一人民医院救治，共住院112天于2014年12月22日出院。经伤残等级鉴定，骆江洪的伤为六级伤残。骆江洪作为雇员在工作期间所受人身损害后果依法应由雇主范波承担，原审被告飞达市政公司承担连带责任。但除飞达市政公司承担了部分医疗费外，原审二被告至今未向骆江洪承担赔偿责任。现骆江洪诉至法院，请求判令范波向骆江洪支付伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金及续医费等共计791913元，原审被告飞达市政公司承担连带责任。由范波、飞达市政公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定：2014年3月5日，贵州菁地房地产有限公司作为发包人与承包人原审被告飞达市政公司签订承包协议，发包人将贵州桐梓黄莲四期S3-3地块建筑安装工程发包给承包人施工。工程地点在贵州省遵义市桐梓县黄莲乡。开工时间为2014年3月10日。2014年8月16日，原审被告飞达市政公司工作人员李某作为甲方与乙方范波（代表所有渣车）签订《机械设备租赁合同》，约定：甲方租赁含范波、朱洪彬等人在内的车辆用于运输工地上的泥渣等，租金每台每月22000元，范波等人应加强机械设备的维修保养工作，保证现场施工要求。甲方安排专人负责安全，机械操作人员应无条件服从甲方管理人员的指挥安排等。2014年8月31日，朱洪彬所有的运渣车出现故障，遂联系骆江洪对车辆进行维修。修理时，因协助维修的挖机在起吊运渣车货箱过程中，货箱滑落砸伤骆江洪。骆江洪当即被送往遵义市第一人民医院住院治疗112天，于2014年12月22日出院。共花医疗费164835.27元，出院诊断为：1.急性开放性重型颅脑外伤；1）右侧顶叶脑挫裂伤；2）右侧顶骨凹陷性粉碎性骨折；3）右侧顶部头皮裂伤；2.下颌骨开放性粉碎性骨折；3.下颌部皮肤裂伤；4.人工荨麻疹。出院医嘱为：1.注意休息，院外加强患肢锻炼；2.不适我院门诊二楼外科10诊室随诊。
2015年4月1日，经骆江洪委托，遵义市第一人民医院法医司法鉴定所作出鉴定意见：骆江洪于2014年8月31日外伤致颅脑损伤遗留肢体障碍，目前情况评定为伤残六级（陆级）。骆江洪花鉴定费735元。应骆江洪申请，经一审法院委托，重庆法正司法鉴定所于2015年12月16日作出鉴定意见：骆江洪的续医费为10000元左右，为终身部分护理依赖。骆江洪为此花鉴定费1400元；应范波申请，经一审法院委托，重庆市正鼎司法鉴定所于2016年3月11日作出鉴定意见：骆江洪的伤属Ⅵ（六）级伤残。
骆江洪为农村居民，自2011年3月1日起至2015年3月1日租住在重庆市巴南区XX路XX号。骆江洪从2004年至受伤时，一直从事汽车修理工作。
骆江洪育有一女骆1，生于2010年8月12日。骆江洪之母刘某生于1952年9月16日，为农村户籍，共生育骆江洪、骆2二子，骆2系智力二级残疾，享受农村最低生活保障。
2014年7月29日，范波通过银行转账，分别向骆江洪的银行卡转账1000元，向骆江洪的母亲刘某的银行卡转账3000元。
一审法院认为，骆江洪在贵州省遵义市桐梓县黄莲乡一审被告飞达市政公司的工地上修理运渣车辆时受伤的事实双方均无异议，予以确认。本案争议焦点为：1、本案民事责任应当如何承担；2、骆江洪主张的费用认定。一审法院分别评述如下：
对本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，骆江洪陈述其受范波雇请，到工地为范波及其车队的车辆进行维修。骆江洪提供了范波向其银行卡及骆江洪母亲的银行卡打款4000元的依据，并陈述此款系范波预付的工资；范波予以否认，但未举证证明此款用途。故一审法院采信骆江洪的陈述，即此款系范波支付给骆江洪的工资。因范波仅代表渣车车主与飞达市政公司签订租赁合同，且范波与朱洪彬等车主的租赁费用分别与飞达市政公司结算。故视为范波、朱洪彬等人共同雇请骆江洪为其车队修车，即范波与朱洪彬应共同对骆江洪的损失承担连带赔偿责任。范波辩称其未雇请骆江洪，骆江洪是自行到工地为工地上所有车辆进行维修的事实无证据证明，不予采信。范波、朱洪彬共同辩称骆江洪与其形成承揽关系，无相关证据证明，不予采信。原审被告飞达市政公司承建贵州桐梓黄莲四期S3-3地块建筑安装工程后，其工作人员李某作为甲方与乙方即范波为代表的渣车车主签订《机械设备租赁合同》，即原审被告飞达市政公司与范波等人形成租赁合同关系，与骆江洪无直接关系，故对骆江洪因提供劳务受害产生的损失不承担赔偿责任。骆江洪在提供劳务过程中，忽视自身安全，未引起应有的注意，对其损害结果的发生具有过错，应当适当减轻被告的民事责任。根据本案实际情况，以减轻30%的民事责任为宜。范波、朱洪彬对骆江洪的损失承担70%的责任，原审二被告负连带赔偿责任。对原审被告飞达市政公司垫付的骆江洪医疗费本案不予处理，可另案主张权利。
骆江洪在此次事故中主张的损失项目如下：
1.司法鉴定费。骆江洪两次鉴定时花去鉴定费共计2135元，有相关票据为凭，予以支持。
2.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，骆江洪为汽车维修工，由于骆江洪无固定收入，骆江洪又未举证证明其最近三年的收入情况，一审法院依照相近行业标准予以计算其误工费。骆江洪主张按其住院天数112天计算在法律规定范围内，予以支持。故骆江洪的误工费为11231元（36601元/年÷365天×112天）。
3.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，根据鉴定意见，骆江洪的伤属六级伤残，为终身部分护理依赖。据此，骆江洪主张其定残前的护理费及以后二十年的护理费共计296960元在法律规定范围内，予以支持。
4.残疾赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中，骆江洪所举示的一系列证据能够互为印证，形成较为完整的证据锁链，足以证明骆江洪在城镇居住满一年以上，且有正当的收入来源，且骆江洪受伤时也正在城镇从事相关工作，故其残疾赔偿金依法应按照城镇居民标准进行计算。经鉴定，骆江洪的伤属六级伤残，骆江洪的残疾赔偿金计算为272390元（27239元/年×20年×50%）。骆江洪的母亲虽生育二子，但因骆2系智力二级残疾，领取农村最低生活保障，无力承担赡养义务，其母亲由骆江洪一人承担赡养义务。又因骆江洪未举证证明其母亲、女儿在城镇居住生活，故被扶养人生活费按农村居民计算。即111725元（8938/年×14年×50%÷2+8938/年×18年×50%）。
5.交通费。交通费应是受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，以正式票据为凭。骆江洪举示了相关交通费票据，根据日常生活经验，结合骆江洪就医情况，酌情支持1000元。
6.续医费。根据鉴定意见，骆江洪还需续医费10000元，对骆江洪主张的此笔费用，一审法院予以支持。
7.精神损害抚慰金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，此次事故已造成骆江洪伤残，对今后的生活将带来长久的影响，主张精神损害抚慰金于法有据，结合本案实际情况，对骆江洪主张的精神损害抚慰金5000元，一审法院予以支持。
8.残疾辅助器具费。按照普通适用器具的合理费用标准计算。骆江洪举示证据证明其因受伤后产生轮椅租赁费360元，一审法院予以支持。
9.住院伙食补助费，骆江洪住院112天，主张住院伙食补助费4480元符合法律规定，予以支持。
综上，骆江洪在此次事故中的损失有医疗费、鉴定费，误工费，护理费，住院伙食补助费、残疾赔偿金，交通费，续医费及精神损害抚慰金等，共计715281元。精神损害抚慰金不纳入比例范围，由范波、朱洪彬连带承担70%的责任，即497196.7元，加上精神损害抚慰金5000元，共计502196.7元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告范波、朱洪彬于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告骆江洪续医费、鉴定费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计502196.7元；二、驳回原告骆江洪的其他诉讼请求。本案案件受理费4060元，由被告范波、朱洪彬负担2610元，原告骆江洪负担1450元。
本院二审期间，上诉人范波申请证人廖某、娄某、唐某、杨某出庭作证。
证人廖某松证实，骆江洪租赁其房屋，并堆放了一些修理设备。
证人娄某证实，与骆江洪是朋友。其系渣车车主。骆江洪平时为其修车，修理费都是单独议价结算。
证人唐某证实，其系渣车车主。平时修理车辆都是各车主分别联系骆江洪。范波统一领取渣车租赁费后再分给我们。
证人杨某证实，其系渣车车主。我们委托范波签订租赁合同。我们的车都是在骆江洪处修理。
上诉人范波认为，证人证实各渣车车主与骆江洪之间系修理合同关系，而不是雇佣关系。
被上诉人骆江洪质证：均不是新证据。证人与范波有利害关系，对其证言不应采信。
被上诉人朱洪彬、原审被告重庆市飞达市政建设工程有限公司对上列证人证言表示无异议。
本院认证如下：证人廖某、娄某、唐某、杨某证实的内容与当事人的陈述及本案其他证据证实的内容能够相互印证，其证言真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。但上诉人据此认为其与骆江洪不是雇佣关系的证明目的不能达成，理由如下：1、审理查明，范波曾经向骆江洪及其母亲汇款4000元，骆江洪陈述该款系范波预付的工资，范波对此否认，但并未举证证明该款的其他用途，故应认定为范波向骆江洪支付的雇用工资。2、根据范波陈述和证人证言，在渣车需要维修时，各车主自行联系骆江洪进行修理并支付维修费，这一事实应认定为在车辆需要维修时各车主与骆江洪的具体联系和结算的方式，而不能据此认为各车主与骆江洪之间形成承揽关系。3、范波代表渣车车主与飞达公司签订的《机械设备租赁合同》约定，渣车的维修保养由车主自行负责。上诉人在诉讼过程中并未举证证明其以及其他车主与骆江洪之间形成承揽关系，也未证明其与其他车主之间对雇佣骆江洪维修车辆事宜有明确的约定。综上，应认定范波作为上述租赁合同的相对方及其他车主的代表人、朱洪彬作为涉案车辆的车主，共同雇佣骆江洪。
二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人范波、被上诉人朱洪彬共同雇佣被上诉人骆江洪，骆江洪在从事雇佣活动中遭受的损害，范波、朱洪彬作为雇主依法应承担赔偿责任并相互承担连带责任，骆江洪对其自身安全未尽到必要的注意义务，有一定过错，应适当减轻雇主的赔偿责任。一审根据雇佣双方的过错程度确定的责任比例，符合本案客观事实，本院予以确认。关于是否应追加挖机驾驶员陈某为本案当事人问题，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，骆江洪选择本案事由诉讼符合法律规定，而陈江与骆江洪之间并无雇佣关系，故不应追加陈江参加本案诉讼。关于医疗费事项，因骆江洪的诉请并未包含医疗费一项，故涉及医疗费的解决，当事人可另案解决，不在本案中处理。对于当事人二审中无争议的一审判决认定的其他事实，经本院审核，有相应的证据支持，符合法律和相关司法解释的规定，本院予以确认。综上，上诉人范波的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2611元，由范波负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一六年十二月二十八日
书记员 刘泽彪