福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终24号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，曾用名刘向，绰号“小刘”，男，1974年1月7日出生于广西博白县，汉族，初中文化，务工，住广西博白县。因涉嫌犯故意杀人罪于2015年5月25日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人姜绍东，福建升恒律师事务所律师。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯故意伤害罪一案，于2015年12月15日作出（2015）城刑初字第678号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2006年5月21日19时30分许，被害人蔡某丙到莆田市城厢区南门荔枝公园内找卖淫女嫖娼，与在荔枝公园内从事卖淫活动的同案犯许某某（已判刑）谈好价后到树林里发生性关系，后因嫖资纠纷而发生口角。同案犯许某某即用手机联系其男友同案犯姜某甲（已判刑），让姜带人过去殴打被害人蔡某丙。同案犯姜某甲即纠集被告人刘某甲及同案犯毛某某、卓某某、王某某（均已判刑）窜到荔枝公园。经同案犯姜某甲、毛某某提议，同案犯卓某�到公园外绿化带找来一根钢管和一把砍刀，分别拿给同案犯姜某甲、毛某某。在荔枝公园内，经同案犯许某某指认，同案犯姜某甲持钢管、同案犯毛某某持砍刀，伙同被告人刘某甲及同案犯卓某某、王某某一起冲上前，对被害人蔡某丙乱砍乱打。后追打至公园内一大佛像旁，被害人蔡某丙被打倒在地，同案犯毛某某又朝被害人蔡某丙身上乱砍几刀，致其当场死亡后各自逃离现场。经法医学尸体检验，被害人蔡某丙系被锐器砍击造成全身多处开放性损伤致失血性休克死亡。2015年5月25日17时许，被告人刘某甲在福州长乐市金峰镇董朱新村7座7楼一出租屋内被公安机关抓获。
另查明，2015年10月12日，被告人刘某甲的家属代为赔偿被害人蔡某丙的近亲属许某甲、蔡某丁、蔡某庚、蔡某戌物质损失人民币16000元，被害人蔡某丙的亲属对被告人刘某甲的犯罪行为表示谅解。
认定以上事实，有公诉机关向法庭提供的以下证据证明：
1、证人蔡某甲、卜某的证言，证明本案的起因是2006年5月21日19时30分许，被害人蔡某丙在荔枝公园嫖娼，因嫖资与一卖淫女发生纠纷，后被几个男青年追打，倒在荔枝公园内的大佛像后的茅草丛中，满身是血的事实。
2、证人苏某的证言及辨认笔录，证明其当晚看见一卖淫女与一中年男子争执，后该女子就打电话叫人来，后几个男子进了荔枝公园来到该女子身边，该女子指向不远处树下与她争吵的中年男子说“就是他”之后，这批人就持钢管及刀往树林后面的佛像方向追该男子。其有听到该男子的呼救声，等其赶到时看到该男子被砍伤浑身是血倒在地上的事实。
3、证人林某的证言，证明当晚其在荔枝公园快到佛像时，看到五六个男青年持镀锌管、另一个男青年持一把刀从石像边急匆匆往大门口方向走去，其逛到石像边树林里看见一男青年浑身是血倒在地上的事实。
4、证人姜甲的证言，证明2006年5月22日或23日晚上九点半，同案犯姜某甲、许某某打其堂姐姜乙（姜某甲的亲妹妹）的电话后，其和姜乙就下楼接他们，当晚他们就住在其鞋厂宿舍。其间，姜某甲和许某某说他们在莆田出事了，而且事情很严重，如果被公安抓到，也许一辈子就回不了家了，并且交代说要去幼儿园看望他们的孩子。他们一直住到5月24日下午才走的事实。
5、证人蔡某乙的证言，证明其听其弟弟被害人蔡某丙的朋友说蔡某丙被杀了的事实。
6、谅解书，证明2015年10月12日，被告人刘某甲的家属代为赔偿被害人蔡某丙的近亲属物质损失人民币16000元，被害人蔡某丙的亲属对被告人刘某甲的犯罪行为表示谅解的事实。
7、莆田市公安局对蔡某丙的尸体检验报告及照片，证明被害人蔡某丙系被锐器砍击造成全身多处开放性损伤致创伤失血性休克死亡的事实。
8、现场照片及现场勘验检查笔录，证明2006年5月21日21时许，被告人蔡某丙被人砍死在南门荔枝公园内的大佛像后的茅草丛里的事实。
9、指认现场照片，证明各同案犯及被告人刘某甲指认案发现场的事实。
10、刑事附带民事判决书，证明同案犯毛某某、姜某甲、卓某某、许某某、王某某因为本案于2007年3月29日被莆田市中级人民法院判刑的事实。
11、户籍证明，证明被告人刘某甲的身份情况的事实。
12、抓获经过及破案报告书、证明，证明公安机关抓获各同案犯及被告人刘某甲的事实。
13、强制措施，证明被告人刘某甲被采取强制措施的时间和种类的事实。
14、同�犯姜某甲的供述及辨认笔录，证明其老婆同案犯许某某先后两次打其手机，叫其带人过去教训对方。于是其纠集同案犯毛某某、卓某某、王某某及“小刘”，带砍刀、钢管一起去荔枝公园教训对方。经许某某指认，其叫“给我打”，卓某某抢过其手中的钢管追上去打，他们也都追上去打这个男性，追至石佛像后面的树林里，大家不顾后果的乱打，毛某某持一把砍刀，砍了那个男的好几刀，其他人包括“小刘”都是空手打，直至那个男的浑身是血倒在地上才逃离现场。并辨认出“小刘”即被告人刘某甲的事实。
15、同案犯毛某某的供述及辨认笔录，证明其绰号“吓勇”，其及同案犯姜某甲、卓某某（“吓根”）、福建“小刘”、外省“小刘”和另一男子进到荔枝公园后，冲上去准备殴打姜某甲老婆婷婷指认的三位男青年，其中二位跑掉了，他们就围上去对�跑的男青年拳打脚踢，姜某甲还拿一根镀锌馆砸男青年，其拿刀朝男青年砍了几刀。后该男子跑到佛像附近，被姜某甲、卓某某、两位“小刘”等人再次围住打砸倒地时，其又朝该男子腿部、手部、背部等乱砍几刀。后他们从荔枝公园后门爬出去，其和外省“小刘”合坐一部摩托车回各自租住处。并辨认出“小刘”即被告人刘某甲的事实。
16、同案犯卓某某的供述及辨认笔录，证明其绰号“吓根”，同案犯毛某某（“吓勇”）、姜某甲让其到荔枝公园绿化带找械具，其便找出砍刀、钢管各一把，与姜某甲、毛某某、“小刘”、贵州人一起进到荔枝公园，把砍刀分给毛某某、钢管分给姜某甲。经姜某甲的老婆指认，姜某甲说“大家上去打”后第一个上去用镀锌管砸正在小便的男人，其用拳头打，“小刘”、贵州人则拳打脚踢该男子，毛某某用刀砍该男子手�。后该男子跑到一佛像附近被追上，姜某甲用镀锌管乱砸、“小刘”、贵州人也围上拳打脚踢该男子，该男子被打倒在地，毛某某用刀朝该男子乱砍。后其和姜某甲、毛某某等人爬荔枝公园后门出去。并辨认出“小刘”即被告人刘某甲的事实。
17、同案犯王某某的供述及辨认笔录，证明当晚其和广东人“小刘”在游戏厅玩，“小兵”找到他们并带他们及“吓根”、“吓勇”进到荔枝公园，“吓根”拿了一根镀锌管给“小兵”，一把刀给“吓勇”，经“小兵”老婆婷婷指认，“吓勇”拿刀砍男青年，“小兵”有用脚踢该男子，“吓根”用镀锌管砸该男子，其不清楚其他人是否有参与伤害该男子。后他们从后门翻墙跑走。并辨认出“小刘”即被告人刘某甲的事实。
18、同案犯许某某的供述，证明其先后两次打电话给其老公姜某甲，让他叫些人过来教训那位男顾客。后姜某甲带了“阿勇”、“阿根”等人过来荔枝公园，他们中有人拿着刀。经其指认那男子后，姜某甲及他带来的几个男子先后上前打该男子的事实。
19、被告人刘某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录，证明其绰号“小刘”，2006年5月份的一天傍晚，“小兵”到游戏机厅内找其帮忙一起教训一下抢他老婆手机的人。其跟着“小兵”到荔枝公园门口的时候，“阿勇”及一个陕西男子也在，后“阿根”过来并将手里的刀交给“阿勇”，铁棍给“小兵”，然后他们五个人一起进到公园找到“小兵”老婆，她说抢她手机的人在前面树林里，他们就上前准备打树林里那个穿白色衣裤的男子，该男子就开始跑，“小兵”、“阿根”、“阿勇”、陕西人就去追该男子。并辨认出“小兵”即同案犯姜某甲、陕西人即同案犯王某某、“阿勇”即同案犯毛某某、“�根”即同案犯卓某某、“小兵”的老婆即同案犯许某某的事实。
上述证据经庭审质证，证据客观真实合法，能相互印证，均予以采信。被告人刘某甲参与追赶并殴打被害人蔡某丙的事实，有同案犯姜某甲、毛某某、卓某某、许某某的供述相互印证，并有辨认笔录、指认现场照片等证据佐证，足以认定。故被告人刘某甲关于其没有去追赶或殴打被害人的辩解及辩护人关于被告人刘某甲并没有到第二个现场，也没有殴打被害人的辩护意见均与庭审查明的事实不符，不予采信。
原审认为，被告人刘某甲伙同同案犯故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人刘某甲伙同同案犯持械作案，酌情从重处罚；但其系被纠集参与作案，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；赔偿被害人家属部分经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。辩护人关于被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯且主动赔偿被害人家属经济损失并取得谅解，建议对其减轻处罚的辩护意见，予以采纳；但被告人刘某甲归案后未能如实供述自己的罪行，故辩护人关于被告人刘某甲认罪态度好的辩护意见缺乏事实与法律依据，不予采纳；且根据本案的犯罪情节及社会危害性，对被告人刘某甲不适宜适用缓刑，故辩护人建议对被告人刘某甲适用缓刑的辩护意见缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款及第二十七条之规定，作出判决：被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
上诉人刘某甲及其辩护人的上诉、辩护理由：原判认定上诉人刘某甲伙同同案犯持械作案，归案后未能如实供述自己的罪行，未考虑上诉人的行为给社会造成的危害性�消失这一情节和其家庭的具体情况，均是错误的，致量刑过重。
经审理的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘某甲伙同同案犯共同持械砍、打他人身体致一人死亡后果，其行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪；原判鉴于上诉人刘某甲系被纠集参与殴打被害人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后能赔偿被害人家属部分物质损失并取得谅解，依法予以减轻处罚，量刑适当。因本案系持械作案的共同犯罪，同案犯指证了上诉人刘某甲实施了殴打被害人的犯罪行为，犯罪行为给社会造成的危害性并不因时间的推移而自动消失，犯罪行为人的家庭的具体情况并不是对其犯罪可宽宥的法定事由，故上诉人刘某甲及其辩护人以原判认定上诉人刘某甲伙同同案犯持械作案，归案后未能如实供述自己的罪行，未考虑上诉人的行为给社会造成的危�性已消失这一情节和其家庭的具体情况，均是错误的，致量刑过重的上诉、辩护理由，缺乏事实与法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈寿统
审判员 刘爱兵
审判员 王晋平
二〇一六年二月二十六日
书记员 林毅青
附引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原�；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。