福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽民申1315号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑建东，男，1973年10月10日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡凤水，男，1972年8月6日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蔡慧萍，女，1974年2月2日出生，汉族，住所地同上。
两被申请人的共同委托诉讼代理人：姚春兰、陈少东，福建凌龙律师事务所律师。
被申请人（原审第三人）：宏峰集团（福建）有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层。
法定代表人：蔡慧钦，该公司经理。
被申请人（原审第三人）：莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇人民政府院内。
法定代表人：陈黎明。
被申请人（原审第三人）：福建建华建材有限公司（原称福建建华管桩有限公司），住所地福建省福州市闽侯县祥谦镇枕峰工业区。
法定代表人：游建华。
再审申请人郑建东因与被申请人蔡凤水、蔡慧萍、宏峰集团（福建）有限公司（以下简称宏峰公司）、莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司（以下简称宁海公司）、福建建华建材有限公司（以下简称建华公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2016）闽03民终297号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
郑建东申请再审称:（一）原判审理程序违法。蔡凤水、蔡慧萍的委托代理人姚春兰原系莆田市中级人民法院书记员，与本案具有利害关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项规定，审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，属审理程序违法，损害了其合法诉讼权利，应当对本案予以再审。（二）原判认定蔡凤水、蔡慧萍垫资款本金804754元及利息75000元，属认定事实不清，适用法律错误，系错判。1.蔡凤水、蔡慧萍没有为其实际垫付工程履约保证金、风险金，其出具的借条及结算表是与宏峰公司进行结算与确认。其并无指示蔡凤水、蔡慧萍垫付工程履约保证金、风险金、建华公司管桩材料款。上述款项实际由宏峰公司支付给宁海公司、建华公司，以上事实有宏峰公司提供的支付凭证为凭。蔡凤水、蔡慧萍没有实际将上述款项汇入宏峰公司且也无法提供垫资凭证。蔡凤水、蔡慧萍为夫妻关系，且100%控股宏峰公司。蔡凤水、蔡慧萍与宏峰公司之间的自认是恶意串通行为，目的是占有实际应支付给其的工程款，再借给其以赚取利息的行为，同时又规避了法律责任。即使蔡凤水、蔡慧萍有借款给宏峰公司，那也是蔡凤水、蔡慧萍与宏峰公司之间进行结算而不能由其承担。在蔡凤水、蔡慧萍没有实际出借现金的情况下，法院认定蔡凤水、蔡慧萍实际垫付工程履约保证金、风险金、建华公司管桩材料款，系认定事实错误。况且出借的金额804754元数额巨大，也并非整数，在没有汇款凭证的情况下，原判就轻易认定蔡凤水、蔡慧萍已支付给宏峰公司，已代替其履行了垫资，显然不符合客观实际。原判严重损害了其利益。2.本案实际上是其与宏峰公司之间发生的建筑工程施工合同纠纷，蔡凤水、蔡慧萍与本案不具有利害关系，作为原告的诉讼主体不适格。从蔡凤水、蔡慧萍提供的《内部合作协议书》、结算表及借条的证据来看，本案是其与宏峰公司在履行建筑工程合同过程中发生的建筑工程施工合同纠纷，诉讼主体应为申请人与宏峰公司，蔡凤水、蔡慧萍作为宏峰公司的董事长与财务经理，履行的是职务行为。本案所发生的事实、结果与建设工程施工合同最具有关联性。从合同的相对性来讲，适格的诉讼主体应为其与宏峰公司，蔡凤水、蔡慧萍作为公司员工，不具有原告的诉讼主体资格。3.宏峰公司实际占用工程款及返还的履约保证金、风险金1915046元，却不与其进行结算，却通过其员工进行诉讼，请求其返还借款，违背诚信原则，显失公平。4.原判遗漏了20000元违约金由其向宁海公司支付的事实认定。黄石华堤安置房工程因为宏峰公司原来报批的项目经理无法通过审批，最后由其出任该项目经理，其为了承包工程的顺利进行，代交了20000元违约金，这笔款应由宏峰公司承担，应当在结算中给予抵扣。原判遗漏了其诉讼请求，应当予以认定。5.原判认定蔡慧萍替其垫交879754元，本案转为民间借贷关系认定事实错误。其向蔡凤水、蔡慧萍出具的借条金额为879754元，这与其与宏峰公司进行结算确认的金额一一对应。蔡慧萍出具的收据金额为1176288元，其中879754元为工程结算款、从上述证据来看，879754元是工程结算款项，而不是民间借贷金额。其与蔡凤水、蔡慧萍没有个人之间的其他经济往来，本案与建设工程施工合同纠纷案件最具关联性。原判认定蔡慧萍垫交879754元系认定事实错误。原判没有查明履约保证金641189元，风险金535099元是否已经由宁海公司返还宏峰公司。从结算情况看，宏峰公司截止目前尚欠其上述保证金296534元，应当返还其。因此原判认定本案系民间借贷关系错误的。综上，郑建东依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，申请再审本案。
蔡凤水、蔡慧萍提交意见称，其二人在本案中共同委托的诉讼代理人姚春兰律师原系莆田市中级人民法院聘任制书记员，不属于法院的在编工作人员，在本案中无需回避。依据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条、第十三条第二款规定，姚春兰不属于“审判人员以外的在编工作人员”，依法不需要回避，原判审理程序合法。（二）本案是蔡凤水、蔡慧萍与郑建东之间的民间借贷纠纷，债权人是答辩人蔡凤水、蔡慧萍，与本案审理结果有直接利害关系，是适格的主体。《内部合作协议》是郑建东与宏峰公司签订的协议，而蔡凤水、蔡慧萍起诉要求郑建东归还借款并支付利息，这两个是不同的法律关系。虽然蔡凤水、蔡慧萍为郑建东垫付的行为是基于《内部合作协议》而发生的，但是蔡凤水、蔡慧萍之后与郑建东进行了结算，形成结算单，并由郑建东于2010年7月23日出具借条认可蔡凤水、蔡慧萍因替郑建东代垫相关费用而对郑建东享有债权，二者之间形成合法的借贷关系。蔡凤水、蔡慧萍虽然作为宏峰公司的董事长和财务经理，但是根据郑建东在二审中提供的收据，可以证实是蔡凤水、蔡慧萍已经替郑建东垫付款项，宏峰公司也收到该笔款项的事实，但无法证实蔡慧萍履行的是职务行为，因为双方通过结算单和借条已经证实郑建东欠蔡凤水、蔡慧萍款项的事实。因此在代垫的款项由欠款转为借款的同时，蔡凤水、蔡慧萍作为债权人对郑建东享有合法的债权，在本案中不是代表宏峰公司履行职务行为，而是作为适格的主体对郑建东享有债权。（三）蔡凤水为郑建东垫付款项，经双方结算确认郑建东尚欠蔡凤水879754元，并由郑建东出具借条给蔡慧萍，本案的欠款已经转为借款，并约定月息3%，事实清楚，证据确凿，本案的借款有郑建东签字确认的结算单及出具的借条予以证实。蔡凤水、蔡慧萍提供的结算单系蔡凤水与郑建东个人之间的结算行为，并不是宏峰公司与郑建东的结算行为。蔡凤水作为宏峰公司的董事长，为促进宏峰公司与郑建东签订《内部合作协议书》能够顺利履行，应郑建东要求，为其垫付了履约保证金、材料款、工程风险金等费用。结合蔡凤水、蔡慧萍提供的宏峰公司进账单、蔡凤水、蔡慧萍与郑建东之间的结算单、借条以及宏峰公司出具的声明，可以证实蔡凤水、蔡慧萍已经实际履行了垫付的义务，并经郑建东与蔡凤水结算后尚欠879754元，并由郑建东出具借条，将该笔垫付欠款转为借款。郑建东在再审申请中仅仅因为没有垫付凭证就认为蔡凤水、蔡慧萍未实际履行垫付义务完全忽视了上述借条等证据已经可以形成一个完整的证据链证明蔡凤水、蔡慧萍已经垫付了款项并且由欠款转为借款的事实。另外对于变更建造师报告、变更项目经理违约金收款收据，该证据并不能证实变更项目经理违约金是由郑建东支付的，应由宏峰公司返还。相反，结合本案的结算单、进账单以及根据郑建东与宏峰公司签订的《内部合作协议》约定，该笔罚款应由郑建东承担。实际情况是该笔罚款是蔡凤水代垫给宏峰公司，后宏峰公司转账给业主，将收款收据拿给蔡凤水，蔡凤水与郑建东结算后，便将收款收据交给郑建东。因此该笔罚款在双方结算时已经一并核算完毕为879754元，原判对该笔违约金予以了正确的认定。综上，蔡凤水垫款行为经与郑建东结算确认后，将欠款转为借款，有结算单、借条予以证实，蔡凤水、蔡慧萍依法享有本案的债权，原判认定本案系民间借贷纠纷事实清楚，证据充分，请求依法驳回郑建东的再审申请。
本院经审查认为：（一）关于原判审理程序是否违法的认定
郑建东主张蔡凤水、蔡慧萍的二审委托诉讼代理人原系莆田市中级人民法院书记员，在二审过程中应当回避而未回避，二审判决审理程序违法。依据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条第二款规定：“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。”第十三条规定：“本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。”蔡凤水、蔡慧萍的二审委托诉讼代理人在莆田市中级人民法院工作期间，并非审判人员或在编工作人员，在本案中不符合依法应当回避的情形。且本案二审法庭审理中审判长在告知郑建东及其诉讼代理人相关诉讼权利后询问是否申请相关人员回避，郑建东的诉讼代理人明确表示不申请回避。因此，郑建东上述主张不能成立。
（二）关于蔡凤水、蔡慧萍是否为郑建东代垫工程履约保证金、低价风险金等费用的认定
蔡凤水、蔡慧萍起诉主张二人为郑建东垫付了福泉高速公路扩建工程荔城路段黄石华堤安置区1#、2#楼及华堤安置区土方工程项目工程履约保证金、低价风险金等费用，经结算郑建东尚欠二人借款879754.34元。郑建东主张其并非与蔡凤水、蔡慧萍结算，而是与宏峰公司结算，且蔡凤水、蔡慧萍及宏峰公司均未实际向其支付借款。根据双方提交的证据及一二审法庭调查情况。（1）蔡凤水、蔡慧萍提交的《内部合作协议书》能够证实宏峰公司将中标的福泉高速公路扩建工程荔城路段黄石华堤安置区1#、2#楼及华堤安置区土方工程项目承包给郑建东施工。双方在协议书中约定郑建东必须按时足额缴纳工程履约保证金、低价风险金。郑建东在一二审中承认其向宏峰公司承包上述工程及上述工程已经完工。（2）蔡凤水、蔡慧萍提交了结算确认表和《借条》，郑建东对该二份证据的真实性不持异议。结算确认表证实郑建东对工程履约金、管桩材料款、工程风险、支付业主费用等垫交垫付事项签名确认，该结算确认表载明“水垫付”上述费用及“合计余879754欠风水，建东7、23写借条”。《借条》证实郑建东于2010年7月23日向蔡慧萍出具借款879754元的借条。借条出具时间及载明金额与结算确认表内容能够相互印证。（3）宏峰公司在一二审庭审中陈述上述工程相关费用由蔡凤水、蔡慧萍代郑建东支付给宏峰公司。因此，上述证据可以形成证据链证实蔡凤水、蔡慧萍因代垫工程相关款项而与郑建东形成合法借贷关系。原判认定事实并无不当。
（三）关于本案诉讼主体资格的认定
郑建东主张本案是其与宏峰公司之间的建筑工程施工合同纠纷，蔡凤水、蔡慧萍并非适格的诉讼主体。但根据上述查明的事实，蔡凤水、蔡慧萍系郑建东合法债权人，具有本案诉讼主体资格。郑建东所主张的其与宏峰公司之间的建筑工程施工合同关系是与本案不同的法律关系，相关权利义务郑建东可另行主张。
综上，郑建东的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回郑建东的再审申请。
审 判 长 陈建阳
审 判 员 胡伟荣
代理审判员 林峥峥
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 尤惠丽
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。