湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第1148号
上诉人（原审原告）谢来牛。
上诉人（原审被告）湖南新龙矿业有限责任公司。
法定代表人袁圣祥，系该公司董事长。
委托代理人罗琪，系该公司职员。
委托代理人王垠方，湖南楚信律师事务所律师。
上诉人谢来牛因与上诉人湖南新龙矿业有限责任公司（以下简称新龙矿业）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省新邵县人民法院于二○一五年十一月五日作出的（2015）新民初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，自2003年12月起，谢来牛陆续在新龙矿业从事短期（季节）工的工作，职业接触史的情况为：2003年12月至2004年1月，在新龙矿业790工区从事风钻工作，每天接触噪音约3-5小时。2004年8月至2005年4月，在新龙矿业630工区从事风钻工作，每天接触噪音约4-6小时。2007年7月至2007年12月，在新龙矿业砂子坑工区从事风钻工作，每天接触噪音约3-5小时。2008年3月至2009年10月，在新龙矿业790工区从事风钻工作，每天接触噪音约3-5小时。2009年11月至2010年9月，在新龙矿业630工区从事风钻工作，每天接触噪音约4-6小时。2008年12月25日，新龙矿业与谢来牛签订劳动合同书，约定谢来牛同意从事矿山井下岗位工作，时间自2008年12月26日起至2011年12月25日止。
2010年10月23日，谢来牛经沉陵县第二人民医院健康检查，被诊断为“疑似职业性耳聋”。2011年6月8日，谢来牛提出申请，与新龙矿业协议解除劳动合同，约定新龙矿业对谢来牛解除劳动合同关系作一次性补偿（包括一次性经济补偿、医疗费用及医疗补助、病假期工资等）共计30000元整。2011年4月8日，因新龙矿业出具谢来牛连续噪声作业工龄未满3年的职业史证明材料，导致谢来牛同年7月22日被湖南省劳动卫生职业病防治所诊断为“未发现职业性噪声聋”。谢来牛不服，向长沙市职业病诊断鉴定办公室重新申请职业病鉴定。2011年10月10日，长沙市职业病诊断鉴定办公室发文通知新龙矿业，职业病诊断、鉴定实际工作中可能涉及专家差旅和劳务费、场地租用费、办公耗材费、调查取证费、现场医学检查和补充监测费等费用，这些费用依法应由新龙矿业承担。同日，新龙矿业发文回复长沙市职业病诊断鉴定办公室，认为这些事务是政府的行政工作，用人单位支付上述费用没有法律依据，于是拒绝承担，致使谢来牛一直无法进行职业病鉴定。2013年1月25日，长沙市职业病诊断鉴定办公室根据新的证据，即新龙矿业出具的谢来牛职业接触史累计接触噪声时间超过3年，对谢来牛进行职业病诊断，鉴定意见为“职业性噪声聋（轻度）“。2013年5月13日，谢来牛被邵阳市人力资源与社会保障局认定为工伤。2013年8月5日，经湖南省直劳动能力鉴定委员会鉴定，谢来牛构成十级伤残。
2013年10月18日，谢来牛向仲裁委申请劳动争议仲裁。2014年1月7日，仲裁委作出裁决：一、由新龙矿业支付谢来牛一次性伤残补助金24965.5元（3566.5元／月×7个月）；二、由新龙矿业支付谢来牛交通费1087.5元、住宿费128元；三、驳回谢来牛的其他诉讼请求。谢来牛对裁决不服，遂提起本案诉讼。
谢来牛在新龙矿业2010年6月至12月的工资分别是5323元、2912元、3323元、4965元、2278元、238元、2360元，7个月的平均工资为3057元。谢来牛有较长的角膜炎、角膜穿孔和类风湿性关节炎病史。2013年2月5日春节前，谢来牛向新龙矿业法律顾问王垠方借款2000元。新龙矿业从2008年1月至2011年6月为谢来牛缴纳了工伤保险费用。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷，争议的焦点是：一、新龙矿业与谢来牛协议解除劳动合同的行为是否合法、有效；二、解除劳动合同后，谢来牛主张的工伤待遇该如何支付；三、谢来牛能否因职业病工伤，同时获得工伤保险待遇和民事赔偿；四、谢来牛主张的赔偿项目及金额是否应支持。
关于本案赔偿的工资标准，应按谢来牛患职业病前12个月的月平均工资计算，但因2013年8月伤残等级确定时双方已于之前的2011年6月实际解除劳动合同，故计算2010年6月至2011年5月的月平均工资较为适宜，又因谢来牛只提供了2010年6月至12月的工资发放表，而新龙矿业未就此提供相关证据予以反证，故本院按这7个月的平均工资即3057元／月计算谢来牛本人工资。
一、新龙矿业与谢来牛协议解除劳动合同的行为是否合法、有效。
根据《职业病防治法》第五十六条第二款和《劳动合同法》第四十二条（二）项之规定，用人单位在疑似职业病病人诊断或医学观察期内，不得单方解除或者终止与劳动者订立的劳动合同。但法律法规并未禁止此种情形下劳动者提出与用人单位协议解除劳动合同。谢来牛属于十级伤残，也不属于《工伤保险条例》内应予保留劳动关系的伤残等级，此种情形下是允许劳动者提出申请协议解除劳动合同的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
谢来牛申请解除劳动合同时，己被检查出疑似职业性耳聋，对最终被确诊为职业病是有高度预见性的，谢来牛因长期患有角膜炎、类风湿关节炎等疾病，己不具备从事原矿山井下工作能力，在新龙矿业安排其地面清洁工作时，也认为无法胜任，其根据自己身体的客观情况，提出并同意和新龙矿业协议解除劳动合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且谢来牛没有提供证据证明该协议存在欺诈、协迫或者乘人之危的情形，故该协议成立并生效且己履行，对双方当事人具有法律约束力。故对谢来牛要求撤销2011年6月8日解除劳动合同协议书以及要求恢复与新龙矿业的劳动关系，继续上班的诉请均不予支持。
二、解除劳动合同后，谢来牛主张的工伤待遇该如何支付。
根据《职业病范围和职业病患者处理办法》规定，劳动合同制工人、临时工终止或解除劳动合同后，在待业期间新发现的职业病与上一个劳动合同期工作有关时，其职业病待遇由原终止或解除劳动合同的单位负责。谢来牛的职业病根据鉴定，发生在与新龙矿业劳动关系存续期间，在此期间新龙矿业足额给谢来牛缴纳了工伤保险费，故谢来牛因工作原因患职业病且经工伤认定，应享受工伤保险待遇，按《社会保险法》规定，一次性伤残补助金等费用应从工伤保险基金中支付，故对谢来牛要求新龙矿业支付一次性伤残补助金24965.5元（3566.5元／月×7月）及赔偿交通费2175元、住宿费128元的诉请，不予审理。
对于新龙矿业因解除劳动合同应否支付一次性伤残就业补助金的问题，谢来牛要求恢复劳动关系，故对此项没有诉请，现本院确定解除劳动关系合法有效，所以对劳动关系解除后，谢来牛应享受的权益应予以补偿到位，同时，仲裁委的裁决中对该费用己进行了审理仲裁，故新龙矿业应根据湖南省2014实施《工伤保险条例》办法规定，向原告支付十级伤残的一次性伤残就业补助金即六个月本人工资18342元（3057元／月×6个月）。
3、谢来牛能否因职业病工伤，同时获得工伤保险待遇和民事赔偿。
根据现行法律和司法解释，劳动者获得工伤保险待遇的同时，可以依据有关民事法律规定向用人单位获得民事赔偿，但适用时应考虑以下因素：一是用人单位存在明显过错；二是劳动者的损害无法通过工伤保险基金获得足额赔偿；三是两者之间不是并行赔偿而是互补赔偿。具体到本案中，谢来牛构成十级伤残，其损失通过工伤保险待遇基本得到足额弥补，同时其没有提供证据证明新龙矿业对他患职业病存在过错，故对谢来牛要求新龙矿业赔偿100000元的诉请，不予支持。
4、谢来牛主张的赔偿项目及金额是否应支持。
①关于谢来牛要求新龙矿业支付2010年10月至2013年8月疑似职业病诊断期间工资待遇124827.5元（3566.5元／月×35个月）的问题。本院认为，双方已于2011年6月协议解除劳动合同，当时新龙矿业依约给付了谢来牛经济补偿金30000元，但解除劳动合同时，谢来牛的职业病工伤和十级伤残尚未被确定，该协议不可能就对此赔偿问题进行约定，谢来牛因患职业病可接受工伤医疗，且因新龙矿业出具与事实不一致的职业史证明材料，导致谢来牛的职业病诊断被延误，故根据其伤情，本院酌情考虑补偿其治疗工伤停工留薪期间6个月的本人工资，即18342元（3057元／月×6个月）：
②关于谢来牛要求新龙矿业支付2013年8月至2014年4月诉讼期间误工费、生活费28532元（3566.5元／月×8个月）、诉讼期间其他费用20000元和2015年1月至8月诉讼期间的误工费、生活费28532元（3566.5元×8个月）的问题。谢来牛没有提供因伤致残持续误工的证明，且可以依法享受有关的工伤待遇，该项诉请也违反了劳动争议适用“仲裁前置”的法律规定，谢来牛诉请的生活费没有事实和法律依据，故对该项诉请，不予支持；
③关于谢来牛要求新龙矿业补交2011年7月至2014年4月养老保险金的问题，双方已经协议解除劳动合同，新龙矿业没有法律义务再为谢来牛缴纳养老保险金，且该项请求不属于劳动争议纠纷案件的审理范围，故对该项诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款、第五十八条、第五十九条，《工伤保险条例》第一条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若千规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：（一）由被告湖南新龙矿业有限责任公司支付原告谢来牛一次性伤残就业补助金18342元；（二）由被告湖南新龙矿业有限责任公司支付原告谢来牛治疗工伤停工留薪期间的停工工资补偿18342元；（三）驳回原告谢来牛的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告湖南新龙矿业有限责任公司负担。
新龙矿业上诉称，2011年6月8日，在谢来牛的要求下新龙矿业与其签订了《解除劳动合同协议书》，此后的当月，新龙矿业就依法向湖南省劳动卫生职业病防治所申报了谢来牛离岗职业病鉴定检查，该所于同年7月13日诊断鉴定谢来牛未发现职业病噪声聋，12月谢来牛将解除劳动合同一次性经济补偿款领取后，因对该鉴定不服，单方面申请重新鉴定，原判却认定谢来牛没有被及时鉴定为职业病是因为新龙矿业出具了与事实不一致的职业史证明资料所致是完全错误的。职业病医疗期间停工留薪待遇是指在职期间实际发生职业病住院治疗和鉴定机构确定的休养时间，谢来牛没有实际发生住院治疗和鉴定机构确定的休养时间，且双方在解除劳动关系时，已将停工留薪待遇和一次性伤残就业补助金计算在30000元内支付给了谢来牛。故请求二审法院撤销原判，改判驳回谢来牛的全部诉讼请求。
谢来牛上诉称，《职业病防治法》第56条规定，用人单位在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。由此可见，不管是单方提出还是双方协商解除劳动合同，都违反了法律的强制性规定，应当无效，请求二审法院撤销双方签订的《解除劳动合同协议书》，恢复双方的劳动关系。谢来牛自2010年10月至2013年8月间一直在进行职业病检查与鉴定，原判只判令支付谢来牛6个月本人工资是错误的，应当判令其支付职业病诊断期间35个月的待遇124827.50元。谢来牛在2013年8月就被湖南省直劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残，由于新龙矿业拒绝支付谢来牛的各项经济补偿，致使谢来牛提起诉讼和上访，因此，诉讼期间的误工费、生活费103428.50元，必须由新龙矿业承担，上访造成的车旅费、食宿费、律师费、打印费共计22303元，也必须由新龙矿业承担。由于职业病是一种特殊的工伤，在获得工伤保险赔偿后，还有权获得用人单位的民事赔偿，因此，新龙矿业应当向谢来牛支付赔偿金100000元。另外，从2011年7月至2015年12月期间，谢来牛的养老保险金企业应缴纳的部分，也应当判令新龙矿业为谢来牛缴纳。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判支持谢来牛的上述诉讼请求。
本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，2011年6月8日，虽然谢来牛与新龙矿业之间签订了《解除劳动合同协议书》，也领取了一次性经济补偿金30000元，但此时谢来牛并未被诊断出职业病噪声聋，更没有被鉴定为10级伤残，因此，对于其因职业病应当获得的一次性伤残就业补助金和职业病医疗期间停工留薪待遇，新龙矿业主张已包括在一次性经济补偿金30000元内，缺乏事实依据。谢来牛主张用人单位在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同，但该条规定并没有禁止疑似职业病病人要求解除或者终止劳动合同的情形，本案双方解除劳动合同是谢来牛提出的，故原判对谢来牛要求撤销2011年6月8日解除劳动合同协议书以及要求恢复与新龙矿业的劳动关系，继续上班的诉请均不予支持并无不当。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期一般不超过12个月，原判根据谢来牛患职业病程度，酌情确定其停工留薪期间待遇为本人6个月的工资，即18342元亦是恰当的，谢来牛上诉要求支付其职业病诊断期间35个月的待遇124827.50元，没有法律依据。谢来牛还提出，由于新龙矿业拒绝支付各项经济补偿，致使其提起诉讼和上访，由此造成的误工费、生活费、车旅费、食宿费、律师费、打印费共计125731.50元，应当由新龙矿业承担的主张亦无事实和法律依据。根据《职业病防治法》第五十九条劳动者在依法享受工伤保险外，依照有关民事法律规定尚有获得赔偿权利的，有权向用人单位提出民事赔偿的规定。劳动者在提起民事赔偿时，必须是依照有关民事法律的规定，劳动者的损害无法通过工伤保险基金获得足额赔偿的，才实行互补赔偿。谢来牛构成十级伤残，其损失通过工伤保险待遇已经可以得到足额赔偿，故原判对谢来牛要求新龙矿业赔偿100000元的诉请，不予支持是正确的。2011年6月，谢来牛与新龙矿业解除了劳动合同关系，谢来牛再要求新龙矿业为其支付2011年7月至2015年12月期间的养老保险金企业应缴纳的部分，缺乏任何依据，况且，该项请求不属于人民法院民事案件审理范围。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律和处理正确。新龙矿业和谢来牛的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费20元，由湖南新龙矿业有限责任公司和谢来牛各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 罗 松
审判员 陈平军
审判员 刘喜亮
二〇一六年三月十六日
书记员 柳 奕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……