湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终914号
上诉人(原审原告暨被告)：刘斌，男，1972年12月5日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
上诉人（原审被告暨原告）：湖北森泰建设集团有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州区八一路23号。
法定代表人：陈术，该公司总经理。
委托诉讼代理人：詹翔，系该公司法务主管。
上诉人刘斌因与上诉人湖北森泰建设集团有限公司（以下简称森泰公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初5806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘斌上诉请求：1．请求二审法院撤销一审民事判决书第一、二、三、四、五项，依法作出正确判决。2．请求二审法院判令森泰公司承担二审诉讼费。事实和理由：一审认定刘斌于2016年3月7日入职森泰公司明显与事实不符。根据刘斌提供的《工作日志》，刘斌于2016年3月4日入职。判决书第9页第一段第二句“由于刘斌并未提交证据证明存在绩效工资及具体金额，亦不能证明其存在加班的事实，故对刘斌主张绩效工资154323元和加班费151950元的诉讼请求，本院不予支持。”明显与事实不符。1.判令森泰公司向刘斌出具书面辞退证明。2.判令森泰公司向刘斌提供员工工资表、绩效工资表、考勤表、出差报告单等。3．判令森泰公司向刘斌支付2016年3月至2017年3月期间的绩效工资156000元(12000元／月×13月)。4.判令森泰公司向刘斌支付2017年2月、2017年3月工资29350元。5．判令森泰公司向刘斌支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额264000元(12000×2元／月×11月)。6．判令森泰公司向刘斌支付未休年休假工资33103元。7．判令森泰公司向刘斌支付加班费153379元。8．判令森泰公司向刘斌支付男职工护理假期间工资16552元。9．判令森泰公司向刘斌支付违法解除劳动关系的经济赔偿金53865元。10．判令森泰公司向刘斌支付失业保险损失等8680元。
上诉人森泰公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审民事判决，依法改判。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。理由如下：1、刘斌擅自离职，属于旷工，森泰公司不应向刘斌支付2017年2月1日至当月10日期间的工资3862.00元。刘斌于2017年2月10日向森泰公司递交请假单，请假时间为2017年2月13日至2017年3月14日，但并未得到森泰公司的审批同意，刘斌在森泰公司未批准其请假的情况下，递交了请假单后就再未到森泰公司处上班，属于擅自离岗，是旷工的表现，对上诉人的日常经营管理造成了较大影响，对于刘斌2017年2月1日至2月10日期间的工资，森泰公司有权将该工资予以扣留作为刘斌擅自离岗的处罚以及对森泰公司的赔偿。2、刘斌不按正常流程要求休护理假期，有意隐瞒其妻子产子之事，2017年2月14日至28日期间不应当认定为护理假期间，因此森泰公司不应向刘斌支付护理假工资6069.00元。3、刘斌故意不与森泰公司签订劳动合同，故未签订劳动合同的责任不在森泰公司，森泰公司不应向刘斌支付2016年4月7日至2017年2月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额127310.30元。二、原审判决在计算双倍工资差额时计算错误。刘斌每月应发12000元，扣除个人所得税后实发了11871元，个人所得税是国家依法应当征收的税款，已从工资中扣除，不再属于刘斌得到的工资的范围，因此在计算双倍工资差额时，应当以扣除个人所得税后实际发放的工资为准，故原审判决以应发的12000元计算双倍工资差额错误。
上诉人刘斌一审的诉讼请求：1、森泰公司向刘斌出具书面辞退证明；2、森泰公司向刘斌提供员工工资表、绩效工资表、考勤表、出差报告单等；3、森泰公司向刘斌支付2016年3月至2017年3月期间的绩效工资154323元（11871元/月×13月）；4、森泰公司向刘斌支付2017年2月、2017年3月工资29050元；5、森泰公司向刘斌支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额261162元（11871×2元/月×11月）；6、森泰公司向刘斌支付未休年休假工资32748元；7、森泰公司向刘斌支付加班费151950元；8、森泰公司向刘斌支付男职工护理假期间工资16374元；9、森泰公司向刘斌支付违法解除劳动关系的经济赔偿金53865元；10、森泰公司向刘斌支付失业保险损失8680元；11、森泰公司承担本案诉讼费用。庭审中，刘斌撤回第二项诉讼请求。
上诉人森泰公司一审的诉讼请求：1、森泰公司无需向刘斌支付2017年2月1日至当月10日期间的工资3862元；2、森泰公司无需向刘斌支付2017年2月14日至当月28日期间的护理假工资6069元；3、森泰公司无需向刘斌支付2016年4月7日至2017年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额127310.3元；4、本案诉讼费用由刘斌承担。
一审法院经审理认定事实：刘斌于2016年3月7日入职森泰公司，其工作地点在武汉市武昌区解放路239号。双方未签订劳动合同。森泰公司没有为刘斌缴纳社保。森泰公司按照每月12000元的标准核算支付刘斌的工资，森泰公司向刘斌支付工资至2017年1月，从2017年2月开始未再向刘斌支付工资。刘斌在2017年2月上岗工作至当月10日，2017年2月14日，刘斌的小孩出生。刘斌向森泰公司提交了请假时间为2017年2月13日至2017年3月14日的请假单，该请假单上载明的请假理由为“妻子住院，需照顾”，森泰公司未对刘斌的该请假作出是否批准的意见。2017年3月4日，刘斌打印了《解除劳动合同关系的通知书》，并于次日通过EMS形式邮寄给了森泰公司，该《解除劳动合同关系的通知书》上载明的解除理由为森泰公司没有为其缴纳社会保险等。双方解除劳动关系后，森泰公司未向刘斌出具解除劳动合同的证明。刘斌（申请人）于2017年4月21日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、森泰公司（被申请人）向刘斌出具书面辞退证明；2、森泰公司向刘斌提供员工工资表、绩效工资表、考勤表、出差报告单等；3、森泰公司向刘斌支付2016年3月至2017年3月期间的绩效工资154323元（11871元/月×13个月）；4、森泰公司向刘斌支付2016年7月、2016年8月工资47484元；5、森泰公司向刘斌支付2017年2月、2017年3月工资29050元；6、森泰公司向刘斌支付2016年4月至2017年2月未签订书面劳动合同的二倍工资差额261162元；7、森泰公司向刘斌支付2017年度未休年休假工资32748元；8、森泰公司向刘斌支付2016年3月至2017年3月休息日加班费和延时加班费共151950元；9、森泰公司向刘斌支付2017年2月14日至28日期间妻子生育期间护理假工资16374元；10、森泰公司向刘斌支付违法解除劳动关系的经济赔偿金53865元；11、森泰公司向刘斌支付失业保险损失8680元。该委审理过程中，刘斌撤回第四项仲裁请求。该委于2017年6月6日作出裁决：一、被申请人向申请人出具解除劳动关系的证明；二、被申请人支付申请人2017年2月1日至当月10日期间的工资3862元；三、被申请人支付申请人2017年2月14日至当月28日期间的护理假工资6069元；四、被申请人支付申请人2016年4月7日至2017年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额127310.3元；上述各项由当事人在本裁决书生效之日起十五日内履行；五、驳回申请人的其他仲裁请求事项。刘斌、森泰公司均不服该仲裁，诉至法院。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方建立劳动关系的时间，刘斌本人填写的员工入职信息登记表载明的入职日期为2016年3月7日，刘斌主张其入职时间为2016年3月4日，但仅提交了刘斌单方制作的工作日志，该证据不足以推翻员工入职信息登记表的证明力，亦不足以单独证明刘斌的入职时间，故法院认定双方建立劳动关系的时间为2016年3月7日。由于刘斌并未提交证据证明存在绩效工资及具体金额，亦不能证明其存在加班的事实，故对刘斌主张绩效工资154323元和加班费151950元的诉讼请求，法院不予支持。依据《湖北省人口与计划生育条例》第三十三条的规定，对符合法律、法规规定生育的产妇，除享受国家规定的产假外，增加产假30天，并给予其配偶15天护理假；产假和护理假视同出勤，工资、奖金照发。刘斌的小孩于2017年2月14日出生，刘斌符合享受15天护理假的条件，故对刘斌主张的2017年2月14日至当月28日期间护理假工资的诉讼请求，法院予以支持。经计算，该护理假工资为6069元（12000元÷21.75天×11个记薪日）。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。森泰公司未支付刘斌2017年2月1日至当月10日期间的工资，对刘斌主张该期间工资的诉讼请求，法院予以支持。经计算，该期间的工资为3862元（12000元÷21.75×7个记薪日）。对于2017年2月11日至当月13日以及2017年3月期间的工资请求，因刘斌提交的证明不能证明其在该期间到岗工作，故对该期间工资的诉讼请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方在2017年3月7日建立劳动关系后，森泰公司并未与刘斌签订书面劳动合同。故对森泰公司应当刘斌支付2016年4月7日至2017年2月期间未签订劳动合同二倍工资差额127310.3元（12000元÷21.75天×17天＋12000元×9个月＋3862元＋6069元）。关于年休假工资，因刘斌在森泰公司工作不满一年，故对刘斌主张未休年休假工资32748元的诉讼请求，法院不予支持。关于解除双方劳动关系的问题。刘斌在2017年3月4日向森泰公司邮寄了《解除劳动关系的通知书》，提出解除双方的劳动关系。刘斌未提交证据证明森泰公司提出过解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位应当支付经济赔偿金的情形，故对刘斌要求森泰公司出具辞退证明以及支付违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。
关于失业保险损失，因刘斌提出解除劳动关系，不符合享受领取失业保险待遇的条件，故法院对刘斌主张森泰公司支付失业保险损失8680元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。因此，森泰公司应当向刘斌出具双方解除劳动关系的证明。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第五十条、第八十二条、第八十七条、《湖北省人口与计划生育条例》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、森泰公司在本判决生效之日起十日内为刘斌出具解除劳动关系的证明；二、森泰公司在本判决生效之日起十日内支付刘斌2017年2月1日至2017年2月10日期间的工资3862元；三、森泰公司在判决生效之日起十日内支付刘斌2017年2月14日至2017年2月28日期间的护理假工资6069元；四、森泰公司在判决生效之日起十日内支付刘斌2016年4月7日至2017年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额127310.3元；四、驳回刘斌的其他诉讼请求；五、驳回森泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，应减半收取5元，由森泰公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实相符，本院予以确认。
本院认为，关于刘斌的入职时间为2016年3月7日及其绩效工资、加班费、失业保险损失不予支持的问题，一审法院已经详述，本院不再赘述。刘斌上诉主张的护理假期间的工资计算有误，原审法院计算无误，对于刘斌上诉请求的数额，本院不予支持。
关于刘斌与森泰公司劳动关系的解除问题，刘斌上诉主张系森泰公司违法解除，而森泰公司则主张刘斌擅自离职，因刘斌在2017年3月4日向森泰公司邮寄了《解除劳动关系的通知书》，提出解除双方的劳动关系，其中陈述理由有森泰公司未及时缴纳社会保险，故刘斌与森泰公司劳动关系的解除系因森泰公司未及时缴纳社会保险，刘斌被迫解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，森泰公司应向刘斌支付经济补偿金12000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初5806号民事判决民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初5806号民事判决民事判决第五、六项；
三、上诉人湖北森泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人刘斌支付经济补偿金12000元；
四、驳回上诉人刘斌的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人湖北森泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元由上诉人湖北森泰建设集团有限公司负担，二审案件受理费10元由上诉人湖北森泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 徐子岑
二〇一八年三月二十九日
书记员 范 欢