福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2866号
上诉人（原审被告）李友念，男，1984年5月20日出生，汉族，住福州市马尾区。
委托代理人滕乐群，福建合立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈飞雪，男，1963年11月23日出生，汉族，住福建省长乐市。
原审被告陈钟官，男，1980年6月12日出生，汉族，住福建省长乐市。
原审被告王玉凤，女，1984年7月21日出生，汉族，住福建省长乐市。
原审被告李文彩，男，1985年6月5日出生，汉族，住福建省长乐市。
上诉人李友念因与被上诉人陈飞雪、原审被告陈钟官、王玉凤、李文彩合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2014）长民初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2007年10月24日，被告李友念注册成立福州瑞乾金投资咨询有限公司（以下简称福州瑞乾金公司），股东：李友念、原樟（在逃）。2009年6月11日，被告李文彩、陈钟官、王玉凤注册成立长乐瑞乾鑫金属制品投资咨询有限公司（以下简称长乐瑞乾鑫公司），股东：李文彩、陈钟官、王玉凤。嗣后，长乐瑞乾鑫公司以福州瑞乾金公司长乐分部名义对外营业。2009年6月12日，原告陈飞雪与福州瑞乾金公司签订“客户协议”。2013年12月3日，福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓刑再初字第1号刑事判决认定李友念、陈钟官、王玉凤、李文彩构成共同犯罪（非法经营罪），并责令李友念、王玉凤、陈钟官退赔原告陈飞雪经济损失118万元。2014年4月1日，鼓楼区法院函告原审法院原告陈飞雪已领取分配款744370.31元，且无赃款可供执行分配。原告陈飞雪诉至原审法院，要求判决四被告赔偿经济损失435629.69元。
原审法院认为：被告李友念、陈钟官、李文彩、王玉凤成立的福州瑞乾金公司和福州瑞乾金公司长乐分部（对外名称为长乐瑞乾鑫公司）进行非法经营，造成原告陈飞雪经济损失118万元，事实清楚、证据确凿。被告李友念、陈钟官、李文彩、王玉凤虽已受到刑事处罚，但是，四被告应承担的民事赔偿责任不因承担刑事责任而受到影响，并不能因此免除其民事赔偿义务。福州市鼓楼区人民法院依据（2013）鼓刑再初字第1号《刑事判决书》经追缴已发还给原告陈飞雪744370.31元，未追缴部分435629.69元，鼓楼区人民法院函告原审法院李友念等非法经营（刑事）案已无财产可供执行分配，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，原告要求被告李友念、陈钟官、李文彩、王玉凤赔偿其差额损失，于法有据，四被告应负民事赔偿责任，应予支持。在涉讼实施非法经营活动中，被告李友念、陈钟官、李文彩、王玉凤具有共同违法目的及共同违法行为，系共同过错，对外（原告陈飞雪）应当共同承担连带赔偿责任，被告陈钟官、王玉凤辩称其不承担连带责任，于法无据，不予采纳。被告李友念的委托代理人辩称，本案以民事诉讼程序进行审理，应当适用民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，原告没有举出证据证明被告李友念等造成了其损失或可能是公司员工超职权范围造成的。原审法院认为，鼓楼区人民法院（2013）鼓刑再字第1号《刑事判决书》是生效裁判，该判决书认定四被告造成原告陈飞雪的损失118万元具有法律约束力，原审法院予以采纳，原告提供（2013）鼓刑再字第1号《刑事判决书》可以充分证实原告的主张，被告李友念辩解缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款及《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十七条第三款、第一百三十条之规定，判决：被告李友念、陈钟官、李文彩、王玉凤于判决生效后五日内连带赔偿原告陈飞雪经济损失人民币435629.69元。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7834元、保全费5000元，计12834元，由被告李友念、陈钟官、李文彩、王玉凤负担。
一审宣判后，原审被告李友念不服，向本院提起上诉。
上诉人李友念上诉称：一、一审审理程序严重违法。1、主审法官随意更换。本案自2014年3月26日立案以后，一审法院先后更换了三个不同的承办人员，并且在每次更换时，原、被告都没有接到通知，也没有得到合理解释。2、开庭审理前不用送达诉状副本和证据材料。由于一审主审法官经常无故变动，且在法院立案时，上诉人李友念仍在监狱内服刑当中，因此，一审法院没有将起诉状副本和证据材料送达给上诉人。3、主审法官应当主动自行回避却不回避。在一审主审法官主持调解期间，上诉人发现不断有一审法院与本案无关的法官参与调解或者一审法院其它法官干预过问案件，影响到本案的公正审理和司法公正。二、一审审理认定事实不清、证据不足。1、一审认定“上诉人与陈钟官、王玉凤、李文彩是共同犯罪”，上诉人与其他三人共同承担责任，是错误的。被上诉人陈飞雪的损失是由李文彩、陈钟官、王玉凤三人共同设立的长乐市瑞乾鑫公司造成的，陈飞雪损失由李文彩非法经营案在长乐法院宣判，而不是与李友念非法经营案同一起案件，因此，认定为共同犯罪没有事实根据。况且，福州瑞乾金公司虽由李友念设立，但是在案发时即2009年10月，李友念已将公司全部股份转让给原樟，该事实部分鼓楼法院已认定，如果陈飞雪追究民事赔偿责任，也应当列原樟为本案被告，与李友念无关。2、一审认定“鼓刑再字第1号《刑事判决书》是生效裁判，对四被告造成原告损失118万元具有法律约束力。”是错误的。（1）、所谓的赔偿诉讼，就是因为在刑事审理中被认定为赃款赃物追缴完，无财产执行后，受害人另行提出民事赔偿之诉。它有别于原来的刑事判决，它适用于民事诉讼规则，即“谁主张，谁举证”。（2）、被上诉人没有提供合法有效证据证明其主张。一审时被上诉人提供的《刑事判决书》只是刑事量刑时的依据，不能直接与被上诉人损失划等号。被上诉人应当因此承担举证不能的后果。三、一审由于认定事实存在错误导致适用法律不当。一审认为是上诉人与其他被告是共同犯罪，因此承担连带的赔偿责任，没有任何法律依据。1、法律没有明确规定，在刑事附带民事无赃款赃物可供执行后，其他被告人赔偿时应当承担连带责任。2、即便承担连带责任，本案还存在重要的当事人原樟在逃，刑事案件仍未处理，如何提起民事赔偿？3、如果提出民事赔偿，也应当区别责任大小，或者追加原樟列为本案当事人。为此请求：1、撤销长乐市人民法院（2014）长民初字第379号《民事判决书》，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈飞雪答辩称：一、一审法院在程序上并无违法之处。法院更换主审人员，并无法律规定需要给予当事人合理解释。上诉人联想得出的所谓影响司法公正的结论，其理由过于牵强。二、一审法院认定事实清楚、证据确实充分。刑事案件的审理与判决是否属一家法院与刑事案件各被告人之间是否系共同犯罪不划等号，正是长乐瑞乾鑫公司的李文彩等人与福州瑞乾金公司的李友念等管理人员彼此合作的结果导致了答辩人的经济损失，上述管理人员均已被判刑，怎么不算共同犯罪？依照民事诉讼法规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实属于在诉讼中无需证明的事实。因此一审法院引用刑事裁判文书认定事实符合法律规定，据此答辩人当然不必再对具体损失举证。综上，一审法院程序合法，所作一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认原审查明的事实基本清楚。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…。本案中，生效的刑事判决书已经认定上诉人和原审被告构成非法经营罪，给各被害人造成经济损失，并责令上诉人和原审被告退赔，其中退赔被害人陈飞雪（即被上诉人）118万元。一审法院根据生效的刑事判决书认定本案事实符合法律规定。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。…经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。本案中，生效的刑事判决书已责令上诉人和原审被告退赔被上诉人经济损失118万元，经福州市鼓楼区人民法院追缴后，已退还被上诉人744370.31元，尚有未追缴部分435629.69元。一审诉讼中，福州市鼓楼区人民法院函告一审法院李友念等非法经营（刑事）案已无赃款可供执行分配。因此，在经过刑事追缴、退赔后仍无法弥补被上诉人的损失的情况下，现被上诉人提起本案民事诉讼要求赔偿差额损失，一审法院对被上诉人的诉请予以支持符合法律规定。现上诉人主张一审认定事实错误、证据不足不能成立，本院不予采纳。另，一审法院认定上诉人和各原审被告在非法经营犯罪行为中具有共同过错，并判令上诉人和原审被告连带赔偿被上诉人经济损失并无不当；且各原审被告亦并未就此提起上诉。现上诉人主张一审法院判决上诉人和原审被告承担连带赔偿责任错误不能成立，本院不予采纳。
关于一审审理程序问题。本案在一审诉讼中，虽然存在更换主审法官的情况，但一审经办人员均有向当事人送达告知审判庭组成人员通知书，且在两次开庭审理本案时，亦当庭告知当事人合议庭组成人员，并询问当事人是否申请回避，各方当事人均未提出回避申请；在一审庭审过程中，上诉人亦针对被上诉人的起诉进行答辩、对被上诉人提供的证据进行质证等。因此，现上诉人主张一审审理程序严重违法不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由缺乏依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行。本案二审案件受理费7834元，由上诉人李友念负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 赵雪莹
二〇一五年九月十六日
书 记 员 刘 奕