重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝03民终441号上诉人（原审原告）：向世学，男，1954年2月26日出生，汉族，农民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：朱阳，重庆森吉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川富昇建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市大英县蓬莱镇滨江路（盐场大桥旁）。法定代表人：严辉昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：江小锋，男，1977年1月6日出生，汉族，该公司项目负责人，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：舒中林，重庆森吉律师事务所律师。上诉人向世学、四川富昇建筑工程有限公司（以下简称富昇公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服重庆市丰都县人民法院(2017)渝0230民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。向世学上诉请求：撤销原判，改判支持向世学的一审诉讼请求。理由为：1、一审判决在无法确定向世学月平均工资的情况下，应将社平工资作为向世学的月平均工资，一审判决以日工资标准计算向世学的月平均工资，适用法律不当。向世学的一次性伤残补助金应为62091÷12×7＝36219.75元。2、向世学的一次性医疗补助金应当按2016年度全市城镇非私营单位在岗职工年平均工资67386元/年（5616元/月）标准计算，应为5616×2＝11232元。一审判决按2015年度城镇职工年平均工资62091元/年标准计算错误。3、一审判决以4500元/月确定向世学停工留薪期工资不当，应当以社平工资来计算。4、向世学的住院天数应为86天，一审认定为7天错误。富昇公司针对向世学的上诉答辩及上诉称，一审判决认定向世学的一次性医疗补助金、护理费、治疗期间伙食费等无异议，但对向世学的月平均工资标准有异议，应当按120元/天，每月按21.75天计算，即向世学的月平均工资应为：120×21.75＝2610元/月。一审判决按150元/天×30天/月＝4500元/月错误。向世学的停工留薪期工资应当为2610×3＝7830元；一次性伤残补助金应为2610×7＝18270元，故请求二审法院撤销原判，依法改判。向世学一审起诉请求：判令富昇公司支付2016年6月1日工资235元（62091元/12月/22天）、停工留薪期待遇15522.75元（3个月×62091元/12月）、工伤停工留薪期满至工伤等级鉴定前基本生活工资31045.5元（6个月×62091元/12月×70%，3个月×62091元/12月×60%）、一次性伤残补助金36219.75元（7个月×62091元/12月）、一次性医疗补助金11231元（2个月×67386元/12月）、护理费8600元（86天×100元/天）、住院期间的伙食补助费2580元（86天×30元/天）、交通食宿费2643元、劳动能力鉴定费400元、诉讼保全费1020元、诉讼费5元、再次鉴定务工费705元（62091元/12月÷22天×3天）。一审中，向世学表示另行主张2016年6月1日的工资。一审法院认定事实：2016年6月1日，向世学到富昇公司承建的丰都县代家山水库排险加固工程处务工，当日下午5时左右，在加固内坝搬运六轮块时致左手第4指中节指骨开放性粉碎性骨折。向世学当日在丰都县龙河镇中心卫生院检查后回家，同月2日至9日在丰都县中医院住院治疗。出院医嘱：“1.维持左手伤指夹板固定至伤后4周左右；2.密切观察伤口愈合情况，如出现渗出、红肿等异常，请及时就医诊治；3.出院后定期来院复查（1、2、3周、1、2、3、6、12月），了解骨折愈合及伤肢功能恢复情况，根据复查情况决定解除外固定及指导下一步功能锻炼；4.门诊随访，不适随访。”2016年12月13日，丰都县人力资源和社会保障局作出丰人社伤险认决字（2016）215号决定书，认定向世学受伤为工伤。2017年8月30日，丰都县劳动能力鉴定委员会作出渝丰都劳初鉴字（2017）101号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。富昇公司不服向重庆市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力再次鉴定，后富昇公司于2017年11月27日撤回了再次鉴定申请。一审法院另查明，2017年10月13日，向世学向富昇公司邮寄送达了终止事实劳动关系通知书。富昇公司未给向世学缴纳工伤保险费。向世学停工留薪期满后在家务农至今。重庆市2015年全市城镇非私营单位在岗职工平均工资为62091元。一审法院再查明：向世学陈述与富昇公司口头协商的工资为150元/天。向世学与富昇公司就交通住宿费为2100元达成一致。一审法院认为，向世学在富昇公司承建的工程处受伤，经认定为工伤，应享受工伤保险待遇。富昇公司未给向世学缴纳工伤保险费，应当由富昇公司支付工伤保险待遇。向世学享有的各项工伤保险待遇如下：1、停工留薪期工资。向世学陈述其工资为150元/天，结合向世学的在富昇公司所从事的工作性质，一审法院确定其月工资为4500元（150元/天×30天）。富昇公司辩称向世学日工资为120元，但未举示充分的证据予以证明，一审法院不予采信。故向世学停工留薪期工资为13500元（3个月×4500元）；2、一次性伤残补助金。向世学为拾级伤残，一次性伤残补助金为7个月本人工资31500元（7个月×4500元）；3、一次性医疗补助金。向世学停工留薪期满后一直在家务农，未在富昇公司处上班，故一次性医疗补助金应以2015年重庆市职工月平均工资计算，数额为10348.5元（2个月×62091元/12月）。鉴于富昇公司在庭审中自愿支付一次性医疗补助金10350元，不违反法律规定，一审法院予以支持；4、住院期间的护理费。向世学伤后实际住院7天，其住院期间的护理费为700元（7天×100元）；5、住院期间的伙食补助费为56元（7天×8元）。6、交通食宿费，双方均同意按2100元支付。7、劳动能力初次鉴定费400元向世学已支付，应由富昇公司承担。关于停工留薪期满至劳动能力鉴定期间的生活费问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，向世学依照《重庆市工伤保险实施办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发【2014】103号）主张由富昇公司支付停工留薪期至工伤等级鉴定前基本生活工资31045.5元。一审法院认为，向世学在富昇公司处上班时已经超过60岁，且向世学未举示证据证明“因工伤不能从事工作”及停工留薪期满“未能上班”的事实，向世学的该项主张无事实依据，不予支持。关于向世学主张支付劳动能力再次鉴定的误工费705元的问题，一审法院认为向世学未举示证据证明其实际误工损失，故对其误工损失不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由富昇公司于判决生效之日起五日内支付向世学停工留薪期工资13500元、一次性伤残补助金31500元、一次性医疗补助金10350元、护理费700元、住院伙食补助费56元、交通食宿费2100元、劳动能力鉴定费400元，共计58606元；二、驳回向世学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计收5元，诉讼保全费1020元，共计1025元，由富昇公司负担（向世学已垫付，富昇公司在履行判决确定的义务时一并支付向世学）。双方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：1、向世学的月平均工资问题。2、向世学停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金如何计算及具体数额的问题。关于争议焦点1。对于劳动者工资数额，依法应当由用人单位承担举证责任。本案中，因向世学与富昇公司均未举证证明向世学的月平均工资，一审法院根据向世学的陈述，结合向世学具体从事的工作，认定其日工资为150元并无不当。富昇公司认为向世学日工资为120元的理由，没有相应的证据证明，故对其这一主张，本院不予支持。由于向世学在富昇公司承建的工地上做工，工资数额是按出勤天数计算，一审法院按30天/月计算工资并无不当。故向世学的月平均工资为150×30＝4500元/月。向世学上诉认为应当以2015年度重庆市社平工资作为其实际工资的理由，于法不符，本院不予支持。关于争议焦点2。停工留薪期工资问题。一审法院按向世学月平均工资4500元计算正确，向世学应得的停工留薪期工资4500元×3＝13500元。一次性伤残补助金问题。向世学伤残等级为10级，一次性伤残补助金为7个月本人工资31500元（7个月×4500元）。一次性医疗补助金的问题。向世学于2016年6月9日出院，其停工留薪期为3个月，但其于2016年9月9日后就未到富昇公司处上班，此时视为双方自愿解除了劳动关系。向世学的一次性医疗补助金应以上年度即2015年度重庆市职工月平均工资62091元/12月为标准计算。向世学上诉认为应当参照2016年度重庆职工月平均工资计算的理由没有相应的事实依据及法律依据，对其这一上诉请求，本院不予支持。综上，向世学、富昇公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由向世学、四川富昇建筑工程有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  余云中审判员  简元华审判员  张 艳二〇一八年五月二日书记员  刘哲琦