西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏01民终118号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王大兵，男，汉族，四川省大邑县人，经商，住西藏拉萨市。
委托诉讼代理人：曹永彬，北京大成（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓兵，男，汉族，重庆永川市人，务工，住拉萨市。
委托诉讼代理人：王明，北京博炜律师事务所律师。
上诉人王大兵因与被上诉人邓兵建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院(2017)藏0103民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王大兵的委托诉讼代理人曹永彬，被上诉人邓兵的委托诉讼代理人王明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王大兵上诉请求：一、撤销原判决第一项并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本诉部分，经柳梧乡政府综合办电话核实上诉人提供的已经实际发生工人工资表，上诉人与被上诉人一致确定上诉人施工队的劳务费为500000元，根据和解协议书的约定，被上诉人应按照劳务费500000元的90%即450000元先行拨付工程款给上诉人，在本案中被上诉人仅支付400000元，违约在先，是上诉人不履行和解协议书的原因，上诉人拒绝履行协议的约定，正是基于《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，但对于上诉人施工队在签订本协议之前就已经产生的劳务费，仍然有支付的义务。二、反诉部分，一审法院判决由上诉人承担被上诉人组织他人继续履行余下水电安装产生的费用105640元，缺乏事实、法律依据和合同约定。首先，法院无法判令上诉人应当继续履行和承担被上诉人已经确定违约的协议书约定的内容。其次，被上诉人另行组织他人进行施工前，应当书面通知上诉人解除合同，在合同解除之前，上诉人享有先履行抗辩权，被上诉人不得将水电安装工程另行承包给他人。最后，被上诉人提供的工人身份证、欠条、证人证言、施工日记均系被上诉人单方出具，无真实性，无其他证据相印证，故无法形成证据链条，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称,一、上诉人未完成全部水电安装工程，无任何依据和理由向被上诉人主张剩余劳务承包工程款。二、因上诉人未在规定期限完工，项目部对被上诉人进行了经济处罚，应有上诉人承担。三、被上诉人组织人员对上诉人未完成的水电安装工程进行完工，所产生的人工费，应由上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
王大兵向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款100000元；2、本案诉讼费由被告承担。
邓兵向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告向反诉原告支付未完工劳务费105640元；2、判决反诉被告向反诉原告支付反诉被告未完工、未按照图纸施工给反诉原告造成的损失10000元；3、本案的反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：被告邓兵承包贵州建工集团中标的位于柳梧新区桑达村3017工程士官公寓楼一工区和二工区共21栋楼的所有水电安装项目。被告将项目中的2#、3#、4#、6#、11#的水电安装承包给原告王大兵，双方未签订任何合同或协议。2017年1月20日由于原被告双方在工程结算借款上存在分歧，故拉萨市柳梧区柳梧乡政府综治办对双方进行调解，原被告达成和解，并签订《和解协议书》，协议中约定：工程总造价为480000元，在确定案外人张永良的工作天数为188天属实后，被告在480000元的基础上再另行加20000元工程款。同时，在协议中还约定：被告按总造价的90%先行拨付工程款给乙方，待原告将所有工程全部完工后，在将剩余的10%的尾款支付给原告。约定的完工时间为2017年3月31日。经过核实双方确定案外人张永良的工作天数为188天。在双方达成协议之前，被告给原告支付了200000元，2017年1月25日被告给原告银行转账200000元，原告收到共计400000元工程款。2017年2月5日被告通过短信通知原告完成剩余的工程，原告答复剩余工作不干了。被告故组织案外人姚良春的工人将剩下的工程完工，产生劳务费105640元。一审法院认为，根据原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《和解协议书》，可以证明原被告间存在承揽合同关系，该合同关系未违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效，该院予以确认，对此双方均应自觉履行各自的义务。对该合同的价款的认定。该院认为原被告对合同的总价款是本案的争议焦点，双方签订的《和解协议书》中约定工程总造价为500000元的前提条件是确定案外人张永良的工作天数为188天属实后，被告在480000元的基础上再另行加20000元工程款。经过原被告双方核实，确定案外人张永良的工作天数为188天。协议中约定的条件已经成就，故该院认定本案工程款总价为500000元。对于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付拖欠的工程款100000元的诉求。该院认为原被告双方在协议中约定：被告按总造价的90%先行拨付工程款给乙方，待原告将所有工程全部完工后，在将剩余的10%的尾款支付给原告。故被告应按协议的约定向原告支付总造价的90%工程款给原告，即450000元，被告现已支付400000元，还余500000元未支付，被告应向原告在支付50000元的工程款。另原告给被告明确表示自己不再干余下的工程。根据协议原告只有将工程完工后，才能向被告主张剩余的款项，但工程并没有完工，故对原告诉求中的50000元，该院不予支持。对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付未完工劳务费105640元的诉求。该院认为被告在原告拒绝继续完成余下水电安装的情况下，组织工人完成安装项目，所产生的劳务费105640元，有被告提供的工人的《身份证》、《欠条》、《证人证言》和《施工日记》相互佐证。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故原告应向被告支付劳务费105640元。对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付未完工、未按照图纸施工给被告造成的损失10000元的诉求，该院认为被告虽提供了《处罚通知单》来证明因被告的行为所遭受的经济处罚，但没有提供缴纳罚款的相关证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故对被告要求原告支付10000元损失的诉求不予支持。据此判决：一、被告（反诉原告）邓兵于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）王大兵支付工程款50000元；二、原告（反诉被告）王大兵于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）邓兵支付劳务费105640元；三、驳回原告（反诉被告）王大兵的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）邓兵的其他诉讼请求。本诉诉讼费2300元减半收取1150元（原告已预交）反诉诉讼费2612.8元减半收取1306.4元（被告已预交），由被告承担600元，由原告承担1856.4元。（于本判决生效后七日内交纳）。
在二审期间，上诉人围绕上诉请求依法向本院提交了一份《2016年贵州建工3017工程一标段人工工资表》，欲证明工程款总价为553735元。被上诉人对此不予认可，并提出工程总造价是450000元，《和解协议》中所确定480000加20000元并非被上诉人的真实意思表示，是和解让步的结果。本院认为，此工资表并无公章、无工区长、项目经理、项目负责人、班组长的签字，故对其真实性、合法性本院不予认可，且双方已在第三方的见证下签订的《和解协议》中所确定的工程总价款为500000元，故对其证明目的不予采纳。
本院认定的事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第二条之规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案所涉及的是水电安装项目，属于建设工程的范畴，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，对此本院予以确定。本案的争议焦点为：（一）双方之间形成法律关系及效力；（二）上诉人所主张的100000元能否得到支持；（三）被上诉人的反诉请求是否成立。本院评析如下：
(一)双方之间形成法律关系及效力
本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面合同，但双方已就上诉人完成被上诉人所承包的拉萨市柳梧乡德阳村贵州建工3017工程士官公寓楼的2#、3#、4#、6#、11#楼的所有水电安装项目的工程达成合意，并且上诉人已经进场施工，因此双方之间形成了建设工程分包合同关系，对此本院予以确定。由于上诉人与被上诉人均不具备相应施工资质、用工资质，双方之间形成的分包关系违反了《中华人民共和国建筑法》有关禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方之间的分包关系违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，对此本院予以确认。
（二）上诉人所主张的100000元能否得到支持
上诉人主张被上诉人应按照约定的劳务费500000元的90%即450000元先行拨付工程款给上诉人；上诉人人认为，在本案中被上诉人仅支付400000元，违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，上诉人享有先履行抗辩权。被上诉人辩称，上诉人未完成全部水电安装工程，无任何依据和理由向被上诉人主张剩余劳务承包工程款，且工程总造价为450000元，已按约定向上诉人支付了400000元。本院认为，《和解协议书》约定：工程总造价为480000元，在确定案外人张永良的工作天数为188天属实后，被上诉人在480000元的基础上再另行加
20000元工程款。同时，在协议中还约定：被上诉人按总造价的90%先行拨付工程款给上诉人，待上诉人将所有工程全部完工后，在将剩余的10%的尾款支付给上诉人。约定的完工时间为2017年3月31日。经过核实双方确定案外人张永良的工作天数为188天。由于《和解协议书》中明确双方的权利义务关系，明确工程总价、支付比例，且对被上诉人有关《和解协议书》并非其真实意思表示的抗辩，并无证据予以证明，因此根据双方当事人签订的《和解协议书》内容，本院认定工程总价款为500000元。
根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，先履行抗辩权是指合同中约定了债务履行的先后顺序，在按约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。从上可看出履行抗辩权的使用条件为：须有同一双务合同互负债务；须双方互负的债务有先后顺序，后履行一方的债务已届清债期；须先履行一方未履行或履行不适当。本案中，双方在《和解协议书》中约定：被上诉人现按照总造价的90%先行拨付工程款给上诉人，待上诉人将所有工程全部完工后，再将剩余的10%的尾款交付给上诉人，还约定上诉人的完工时间为2017年3月31日；被上诉人在2017年2月5日以短信方式向上诉人发出工地复工，组织人员把剩余工程干完的要求，但上诉人予以拒绝。上诉人明确表示拒绝履行剩余工程施工的义务的行为致使双方签订的《和解协议书》的约定无法实现，已不符合先履行抗辩的行使条件，故对上诉人有关先履行抗辩权的主张本院不予认可。按照约定上诉人应向被上诉人支付工程款的90%即450000元,已向被上诉人支付400000元，一审法院判决被上诉人向上诉人支付50000元，并无不当，本院予以维持。
（三）被上诉人的反诉请求是否成立
被上诉人向一审法院提交的《身份证》、《欠条》、《证人证言》、《施工日记》能够形成证据链以证明被上诉人另行组织工人完成了上诉人未完成的水电安装工程，产生劳务费
105640元的事实，一审法院审查得当，本院予以认可。本院认为，被上诉人在上诉人拒绝进行剩余工程施工的情况下，被上诉人另行组织施工的行为并无不当，由此产生的劳务费应由上诉人承担；但从双方签订的《和解协议书》中确定的工程总价为500000元来看，10%的工程价款为50000元，根据双方的约定可以认定该笔费用是涉案水电安装工程必然产生的费用，系被上诉人应当产生的支出，应由被上诉人自行承担。被上诉人多支出的劳务费55640元，系上诉人明确拒绝完成余下工程所造成的，理应由上诉人承担，对此一审法院认定有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院(2017)藏0103民初1360号民事判决第一项、第四项。
二、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院(2017)藏0103民初1360号民事判决第三项。
三、变更西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院(2017)藏0103民初1360号民事判决第二项为：王大兵于本判决生效之日起十日内向邓兵支付劳务费55640元。
四、驳回上诉人王大兵的其他上诉请求。
一审案件受理费2300元减半收取1150元（王大兵已预交），反诉诉讼费2612.8元减半收取1306.4元（邓兵已预交），由上诉人王大兵承担1203.6元，被上诉人邓兵承担1252.8元；二审案件受理费2300元（王大兵已预交），由上诉人王大兵承担1150元，被上诉人邓兵承担1150元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳建川
审判员 索朗卓嘎
审判员 拉 姆
二〇一八年三月十九日
书记员 张 莉 婷