贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1477号上诉人（原审被告）：六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路18号1号楼203室，组织机构代码：68397143-8。法定代表人：刘加奇，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：刘播生，系贵州红连天律师事务所律师，执业证号：15201198610901040。被上诉人（原审原告）：李忠胜，男，1960年4月12日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，一般授权委托诉讼代理人：张永富，系贵州新黔景律师事务所律师，执业证号：15202199810675041。原审被告：成都铁路工程总承包有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区站西路2号附3号。组织机构代码：72340243-3。法定代表人：兰先锋，系该公司总经理。原审被告：成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路铁运巷2号6楼至8楼。组织机构代码：56921579-4。负责人：夏智，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：赖懿，男，1982年12月4日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司职工，原审第三人：贵州新红桥开发投资有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红山新区。统一社会信用代码：91520200556607588F。法定代表人：刘纯，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：马卫东，贵州金鸟律师事务所律师。执业证号：15202201310646340。上诉人六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司（以下简称“佳圣公司”）因与被上诉人李忠胜、原审被告成都铁路工程总承包有限责任公司（以下简称“成都总公司”）、成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司（以下简称“成都分公司”）及原审第三人贵州新红桥开发投资有限公司（以下简称“红桥公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2016)黔0221民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳圣公司的委托诉讼代理人刘播生，被上诉人李忠胜及其委托诉讼代理人张永富，原审被告成都分公司的委托诉讼代理人赖懿到庭参加了诉讼。原审被告成都总公司，原审第三人红桥公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳圣公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，法律关系混乱。2011年9月被上诉人系上诉人内部承包班组，在上诉人管理下进行施工，于2012年8月补签了三个合同。第一、第二两个合同己履行（含结算支付）完毕，双方均无争议。《六盘水市双龙路西段k1+360－k1+436挡土墙施工协议》因工程预算无法进行包干承包预算。该协议规定“工程干价款：暂定人民币（小写）1980000元，（大写）壹佰玖拾捌万元整，由于项目的特殊性，最终结算以六盘水市城市投资公司审计结果为准。”对第三个协议，上诉人已支付暂定包干价198万元，其工程尾款由上诉人和成都分公司结算后，再与上诉人结算，然后以六盘水市城市投资公司审计结果为准。工程完工后，由于成都分公司与业主审计结果未正式完成结算，因此未能完成成都分公司与上诉人的结算，未能支付。钟山区人民法院、水城县人民法院、六盘水中级人民法院一审、二审、发回再审，使本来十分清楚的事实随着法官利害认识的改变变得不清楚了，在本案中更是不顾基本的法律事实和法律关系作出错误的认定和判决，因此一审判决应予撤销。其主要理由有：1、对法律关系认定的紊乱导致一审判决错误，故意将法律关系作了错误认定。首先，业主（第三人）是直接与成都分公司签订结算、计价均与上诉人和被上诉人无关。因此直接将业主与成都分公司对该工程的合同结算套在上诉人与被上诉人身上认定为双方结算和支付根据是荒谬的。其次，成都分公司与上诉人之间的结算可以是认定的参数，也与被上诉人无关。再次，上诉人与被上诉人是同一法人内部承包关系，被上诉人是上诉人管理下的班组，不能将企业内部班组认定为建筑企业，要求上诉人内部班组具有建筑企业资质是荒谬的。一审判决为达到偏袒对方的目的，将十分清楚明白的法律关系搞得紊乱，因此应予撤销。2、证据认定不当，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）作了十分明确的规定，审判法官应严格遵守，但一审判决在证据认定上明知故犯作了错误的认定。首先，对钟山区人民法院(2015)黔钟民初字第2123号民事判决书的证据效力认定是错误的；其次，被上诉人提供业主（第三人）与成都分公司的结算材料是复印件，并没有提供原件，按《民事诉讼证据规定》69条第四款是不能作为证据使用的，而且被上诉人也未说明复印件来源的合法性。再次，复印件结算金额是业主（第三人）与成都分公司之间的结算结果与被上诉人无关联性，故判决违反《民事诉讼证据规定》第63条之规定应予撤销。3、认定的金额不当，一审判决认定上诉人与被上诉人应支付的工程款1821469元没有证据支撑，是错误的。首先，判决书认定应支付的1821469元工程款是业主（第三人）与成都分公司之间的结算总金额减去上诉人己付工程款1980000元确定的，但这一工程结算款不是上诉人应得工程款。其次，认定金额是复印件确定的，此金额与被上诉人申报金额不符，业主（第三人）与成铁贵州分公司的结算价还应包含其管理费、材料费、税收等未经结算，应作扣除的金额，但一审判决未作扣除，将其全部判给被上诉人显然是错误的。二、程序不合法。在审理时只有一名法官独任审理，并无人民陪审员参与审理，但在判决书上却有其他人民陪审员署名。李忠胜辩称，上诉人的上诉请求缺乏新的证据支持，依法予以驳回，一审判决事实清楚、证据充分、程序合法，应予维持。原审被告成都分公司述称，目前为止，我公司没有对佳圣公司进行结算。原审被告成都总公司未进行陈述。原审第三人红桥公司未进行陈述。李忠胜向一审法院起诉请求：1、三被告连带支付原告的工程款1821469元及2016年3月22日前的违约金1500000元，合计：3321469元，2016年3月23日起的违约金按违约数额16800000元每日1‰计算至付清日止。2、第三人在未付工程款数额范围内对上述款项承担连带支付责任。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年，六盘水市开发投资有限公司与被告成都分公司签订《委托协议书》，约定六盘水市开发投资有限公司将六盘水市双龙路铁路上跨桥西段新建工程（K1+360∽K1+430公里）交由被告成都分公司进行施工。后，被告成都分公司又将上述工程交由被告佳圣公司进行施工。2012年8月22日，原告李忠胜（作为乙方）与被告佳圣公司（作为甲方）签订《六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路施工协议》，约定：“工程名称：六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路；质量标准：满足国家标准及相关行业验收规范，项目工程质量达到合格标准；施工期限从2012年1月30日至2012年12月30日止，总工期360天，若因气候条件影响，桥面部分工作可适当顺延；工程价款：暂定人民币1980000.00元，由于该项目特殊性、最终结算以六盘水市城市投资公司审计结果为准；工程进度款支付方式：按已完成合格的、单项工程实物工程量的85%支付该单项工程实物量的进度款，余留15%的工程款、待该项目竣工验收合格后、扣除质保金5%及税费后，剩余工程款在15个工作日历天内一次性支付完毕。扣除该项目质量保证金5%，质量保证金扣押期限壹年。如该项目无特殊质量隐患，质保期满后15个工作日内一次性支付完毕；甲方因资金未按协议规定拨付工程款造成一切损失由甲方负责，并每日按工程造价的1‰支付违约金。若因乙方未按合同工期完成合同图示工程量的施工任务，并每日按工程造价的1‰支付违约金。”双方还对各种建安税费扣除方式、工程质量及要求、甲乙双方的职责、安全生产及文明施工等方面进行约定。该工程于2013年4月底竣工。2013年7月11日，原告李忠胜向被告佳圣公司提交工程费为4035676.25元的工程结算书，被告佳圣公司至今尚未答复。2013年12月18日，被告成都分公司递交了工程竣工验收申请报告。2014年1月13日，该工程经验收合格。2015年5月6日，原告就六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路工程向钟山区人民法院提起诉讼，钟山区人民法院于2015年8月4日作出（2015）黔钟民初字第2123号民事判决，判决认为该工程虽已验收合格并投入使用，但双方在合同中对工程价款有“暂定人民币1980000.00元。由于该项目特殊性、最终结算以六盘水市城市投资公司审计结果为准”的约定，因业主方的最终结算尚未作出，故该工程价款暂按1980000.00元计算（不足部分原告可待最终结算作出后另案主张），工程质保金暂时不予退还。2015年11月9日，贵州中大恒义工程咨询设计院有限公司就六盘水市双龙路西段新建道路工程竣工结算（建设内容包括施工图范围内的挡土墙、路基等以实际完成为准，施工项目及所涉及的设施迁改、过渡或新建等工程内容，设计单位：六盘水市规划设计研究院）向第三人红桥公司出具了《六盘水市双龙路西段新建道路工程结算审核报告》，该报告显示：“经审核，工程审定金额为3801469.06元，审减金额为1394640.53元。具体审核明细详见工程结算审核定案表等资料。”2015年11月19日，被告成都分公司与第三人红桥公司均在贵州中大恒义工程咨询设计院有限公司出具的工程结算审核定案表上签字盖章，对工程审定总价金额3801469.06元予以确认。另查明，六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路工程业主方由六盘水市开发投资有限公司变更为钟山经济开发区，现又变更为第三人红桥公司。原审归纳的争议焦点：1、三被告应否连带支付原告的工程款1821469元及2016年3月22日前的违约金1500000元，合计：3321469元，2016年3月23日起的违约金按违约数额16800000元每日1‰计算至付清日止。2、第三人应否在未付工程款数额范围内对上述款项承担连带支付责任。一审法院认为，原告李忠胜与被告佳圣公司签订的《六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路施工协议》虽注明系公司内部承包协议，但从协议所约定的内容上看，被告佳圣公司系将协议所约定的工程交由原告李忠胜承建，故原告李忠胜为承包方。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，因作为承包方的原告李忠胜系自然人，其不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，原、被告所签订的该施工协议属于无效合同。对于原告和被告佳圣公司提出该协议均系合法有效合同的主张，虽然原告提供（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书欲证明该份生效判决书中认为部分已认定该三份协议为合法有效，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项关于“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，原告仅是对（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书审理查明的事实部分无需举证，认定该协议合法有效系（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书的裁判理由部分，而裁判理由无既判力，故对于原、被告提出的该主张，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”之规定，本案中，施工协议约定：“工程价款：暂定人民币1980000.00元。由于该项目特殊性、最终结算以六盘水市城市投资公司审计结果为准。”，现业主方第三人红桥公司与被告成都分公司已就本案争议的工程进行结算，按照协议约定，该结算金额即工程审定总价金额3801469.06元对原告李忠胜与被告佳圣公司之间具有约束力，被告佳圣公司应当按照约定向原告支付剩余工程款，加之该工程的质保金扣押年限已超过约定期限，扣除已支付的1980000元，被告佳圣公司还应支付1821469.06元，原告诉请1821469元，予以支持。至于被告佳圣公司辩称被告成都分公司与被告佳圣公司之间、被告佳圣公司与原告之间未结算，第三人红桥公司与被告成都分公司之间的结算金额3801469.06元不能直接作为原告诉请工程款的依据，一审认为，原告于2013年7月11日向被告佳圣公司提交工程结算书，被告佳圣公司至今一直未予答复，且争议工程早已验收合格并投入使用，视为被告佳圣公司认可该结算文件，现原告依据协议约定要求佳圣公司按照业主方的审计结果支付工程款，具有事实和法律依据，故对被告辩称不予采信。关于原告主张的违约金问题，因本案原告李忠胜与被告佳圣公司之间不构成有效的建设工程施工合同法律关系，对于欠付工程款利息的主张没有有效的基础依据作为支撑；且对于上述工程价款的支付时间并未进行过约定，故对原告所主张的违约金依法不予支持。根据合同的相对性原理，被告成都总公司、成都分公司及第三人红桥公司均不是本案合同的相对人，故在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，作出如下判决：一、被告佳圣公司于判决生效后十日内支付原告李忠胜工程款1821469元；二、驳回原告李忠胜的其他诉讼请求。案件受理费33372元，由原告李忠胜负担12179元，被告佳圣公司负担21193元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案案涉工程价款应为多少；2、一审审理程序是否违法。关于本案案涉工程价款应为多少的问题。上诉人对业主方为红桥公司及涉案工程已支付1980000元的事实无异议。受红桥公司委托，贵州中大恒义工程咨询设计院有限公司于2015年11月9日作出案涉工程结算审核报告，案涉工程结算审定金额为3801469.06元，该审计结果符合上诉人和被上诉人签订协议中以业主方审计结果为准的约定，故案涉工程价款应为3801469.06元，扣除双方认可的已支付的1980000元，余款为1821469.06元，一审判决上诉人支付1821469元并无不当。关于上诉人主张一审另两名合议庭组成人员未参与审理导致程序违法的问题，经查，各方当事人仅有上诉人称该案一审只有审判员一人审理，上诉人并无其他证据予以印证，故上诉人主张一审程序违法的上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33372元，由上诉人六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 光审判员 刘 靖审判员 邓少旭二〇一七年八月三十一日书记员 李炳兰