山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第1056号
上诉人（原审被告）李某某。
委托代理人边云峰，山西隆诚律师事务所律师。
委托代理人孙鹏，山西隆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孝义市某某贸易有限公司，住所地山西省孝义市铁北街。
法定代表人董俊鹏，总经理。
被上诉人（原审被告）梁某某。
原审原告孝义市某某贸易有限公司（以下简称某某公司）与原审被告梁某某承揽合同纠纷一案，山西省孝义市人民法院审理中，原审被告梁某某申请追加鑫天豪国际会馆为第三人，该院于2010年9月20日作出（2009）孝民初字第907号民事判决书已经发生法律效力。经山西省孝义市人民法院审判委员会讨论决定于2012年1月5日作出（2012）孝民监字第1号民事裁定，再审本案。山西省孝义市人民法院审理中，原审被告梁某某申请追加李某某、桂艮花为本案被告，因无李某某、桂艮花的基本情况该院裁定中止本案的审理。2014年9月原审原告与被告李某某对原审原告承建工程造价发生争议，共同委托山西大正司法鉴定中心鉴定，2015年3月山西大正司法鉴定中心出具鉴定报告。审理中，原审被告梁某某对原审第三人鑫天豪国际会馆、被告桂艮花提出撤诉申请。山西省孝义市人民法院于2015年7月15日作出（2012）孝民再字第1号民事判决，上诉人李某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某某的委托代理人边云峰、孙鹏、被上诉人孝义市某某贸易有限公司的法定代表人董俊鹏、被上诉人梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院原审查明，被告梁某某与鑫天豪国际会馆的负责人李某某是朋友关系。2007年5月初，李某某欲装修离石区的鑫天豪国际会馆，让被告梁某某介绍做此工程的人。梁某某便介绍原告孝义市某某贸易有限公司的法定代表人董俊鹏前去洽谈此事。当时谈好离石区的鑫天豪国际会馆的水暖装修工程承包给被告梁某某，但该工程由原告实际施工。同年5月11日，原告的工人开始给离石区鑫天豪国际会馆装修。工程施工中途，原告因与第三人就给付工程款及材料款发生矛盾而停止施工，后被告梁某某又雇佣原告雇佣过的工人将工程完工。该工程总价款为35万元。施工过程中，鑫天豪休闲会馆经被告梁某某给付原告工程款11万元，给付施工工人宋应斌4万元。
原审法院原审认为，第三人鑫天豪国际会馆的水暖装修工程由原告孝义市某某贸易有限公司实际施工，被告梁开封是第三人与原告之间承揽合同关系建立的中间介绍人。原告法定代表人董俊鹏与被告梁某某于2009年农历8月2日在原告办公室的录音录像资料，原告法定代表人向被告催要工程款及材料款的过程，它所证明的是原告法定代表人与被告就离石区鑫天豪国际会馆装修过程欠款金额、被告给付金额、承揽关系转向材料买卖关系的事实再现，该视听资料虽事先未征得被告梁某某的同意，但该证据在取得方法上未采取胁迫、威胁等非法手段，也未违反我国其他有关禁止性规定；同时原告法定代表人采取该方法的起因是保护其债权的一种自我救济，未对被告梁某某的合法利益造成侵害，在该证据不存在剪辑等非法成分的情形下，是符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的，也与其他证据相互印证，故对该证据的效力应予认定。但欠原告工程款、材料款的相对方应为第三人鑫天豪国际会馆，而非被告梁某某。全面分析、审视本案证据，可确认第三人鑫天豪国际会馆尚欠原告10万元的事实。被告关于该合同直接约束原告与第三人的辩解，予以采信。原告关于逾期付款利息的诉讼请求，双方间并无约定，不予支持。原审判决：一、第三人鑫天豪国际会馆给付原告孝义市某某贸易有限公司工程款、材料款计人民币10万元整，于判决生效后十五日内付清；二、被告梁开封不承担民事责任；三、驳回原告孝义市某某贸易有限公司的其他诉讼请求。
原审法院再审查明，原审所列第三人鑫天豪国际会馆其在吕梁市离市区工商行政管理局注册名称为鑫天豪休闲会馆，负责人为桂艮花，被告李某某与桂艮花为夫妻关系。鑫天豪休闲会馆实际经营人为被告李某某。2011年7月5日工商登记进行变更，变更法定代表人为杨武英的个人独资企业，被告李某某、桂艮花与变更后的鑫天豪国际会馆无任何经济利益关系。
2007年5月初，被告李某某欲装修鑫天豪休闲会馆找到原审被告梁某某，被告李某某将鑫天豪休闲会馆的地暖、上下水管道工程包给原审被告梁某某。原审被告梁某某将鑫天豪休闲会馆的上下水及地暖工程转给原审原告承建。原审原告孝义市某某贸易有限公司、原审被告梁某某与被告间均无书面协议。审理中，原审原告孝义市某某贸易有限公司，原审被告梁某某及被告李某某均认可被告李某某支付了部分工程款给原审被告梁某某共计17.8万元。原审被告梁某某陈述将17.8万元其中的款项11万元支付给原审原告孝义市某某贸易有限公司；将4万元直接支付给由原审原告孝义市某某贸易有限公司雇佣的工人工资；因被告李某某未足额支付款项原审原告停止供货，由原审被告梁某某带原孝义市某某贸易有限公司的工人施工至工程结束，期间被告李某某给原审被告梁某某2.8万元给工地购买了所用的材料。再审中，原审原告与被告李某某就原审原告孝义市某某贸易有限公司所做的地暖、上下水管道工程造价发生争议，双方共同委托山西大正司法鉴定中心进行鉴定。2015年3月10日山西大正司法鉴定中心作出鉴定报告，其鉴定意见为：鉴定工程造价金额为142058.02元，另外鉴定特别事项说明：本次鉴定，以勘验记录内容为鉴定范围进行鉴定，不包含已覆盖于地板下采暖管及配套材料的工程造价。山西大正司法鉴定中心收取鉴定费3万元。鑫天豪休闲会馆共楼上7层，楼下1层，其中第七层楼未安装地暖。原审原告孝义市某某贸易有限公司诉当时口头约定地暖价格每平米按33元计，被告李某某陈述当时是按每平米30元价格承包出去的。以每平米31.5元计，鑫天豪休闲会馆每层楼层长39.6m，宽14.6m，经计算每层楼面积为578.16m2，1-6层加之地下一层面积共计4047.12m2其地暖价格为127484.28元。原审原告孝义市某某贸易有限公司承建的原离石区鑫天豪休闲会馆地暖、上下水工程造价共计269542.3元。另，因原审判决书中的第三人鑫天豪国际会馆与吕梁市工商行政管理局离石分局登记的鑫天豪休闲会馆不相符，且企业负责人系桂艮花并非判决书中的李某某，无依据确定吕梁市离石区鑫天豪休闲会馆与鑫天豪国际会馆为同一企业，致无法执行。原审法院院长提交审判委员会讨论认为本案存在事实不清的错误，裁定对本案再审。
原审法院再审认为，被告李某某为鑫天豪休闲会馆的实际经营人，为装修鑫天豪休闲会馆，口头约定由原审被告梁某某承揽该会馆地暖，上下水道工程，双方建立承揽关系。该工程由原审原告孝义市某某贸易有限公司实际施工。原审被告梁某某将被告李某某给付的工程款全部给付原审原告孝义市某某贸易有限公司，原审被告梁某某在施工中并未获得利益，可见承揽合同发生在原审原告与被告李某某之间，拖欠原审原告施工款、材料款的相对方是原鑫天豪休闲会馆的实际经营人即被告李某某而非被告梁某某。原审原告孝义市某某贸易有限公司承建鑫天豪休闲会馆地暖上下水工程造价为269542.3元，被告李某某支付17.8万元，被告李某某欠原审原告91542.3元。原告关于逾期付款利息的诉讼请求，双方间并无约定，不予支持。原审原告孝义市某某贸易有限公司垫付鉴定费3万元，应由被告李某某承担鉴定费27000元，原审原告孝义市某某贸易有限公司承担鉴定费3000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决：一、维持本院（2009）孝民初字第907号民事判决第二、三条；二、撤销本院（2009）孝民初字第907号民事判决第一条；三、被告李某某给付原审原告孝义市某某贸易有限公司工程款、材料款计人民币91542.3元，鉴定费27000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付退延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由被告李某某承担。
判后，原审被告李某某不服上述民事判决，向本院提起上诉，撤销原判，驳回被上诉人孝义市某某贸易有限公司对上诉人的全部诉讼请求；本案全部诉讼请求和鉴定费由被上诉人孝义市某某贸易有限公司承担。事实和理由：一、再审人民法院认定上诉人和被上诉人孝义市某某贸易有限公司之间存在承揽合同法律关系没事实根据和法律依据。首先，上诉人和被上诉人孝义市某某贸易有限公司之间的法律关系正如被上诉人孝义市某某贸易有限公司在再审期间陈述的一样，双方在整个鑫天豪工程的装修过程中根本就不认识，双方亦未在装修过程中形成过任何直接权利和义务内容，即：被上诉人根本不知道鑫天豪工程和上诉人有关，而上诉人亦不知道被上诉人孝义市某某贸易有限公司给鑫天豪工程的供货事实。其次，根据被上诉人孝义市某某贸易有限公司在民事起诉状中所述的内容，与其直接形成关系的法律关系的主体是被上诉人梁某某，而非上诉人。另外，被上诉人孝义市某某贸易有限公司在民事起诉状中亦承认其在鑫天豪的工程项目中仅是供应材料，而被上诉人孝义市某某贸易有限公司在诉讼过程中所提供的证据亦都是材料的托运单据和价格记账凭证，上述陈述内容和证据和再审法院认定的承揽合同关系明显不符。再次，上诉人基于对被上诉人梁某某朋友的信任，将鑫天豪的工程全权交付给其施工，从施工内容和双方的结算上，双方都履行了各自义务，上诉人亦将全部的工程款项与被上诉人梁某某结清，在双方法律关系明确的情况下，上诉人不应对被上诉人梁某某的行为承担任何的法律义务。基于此事实，上诉人根本也就没有和被上诉人孝义市某某贸易有限公司形成过任何金钱给付上的事实。故此，再审法院在事实尚未查清，且没有证据证明的情况下，认定上诉人和被上诉人孝义市某某贸易有限公司之间存在承揽合同关系，明显没有事实根据和法律依据。再审人民法院判令上诉人向被上诉人孝义市某某贸易有限公司支付工程材料款91542.3元没有事实根据和法律依据如上所述，上诉人和被上诉人梁某某就鑫天豪的工程价款是明确为178000元的，根据该价款约定，被上诉人梁某某应当交付上诉人一个圆满的工作成果。上诉人不可能对被上诉人梁某某承揽过程中所产生的商业风险承担责任。基于此，上诉人认为人民法院委托山西大正司法鉴定中心所作的鉴定估价结果对本案根本没有任何的意义。如今，鑫天豪休闲会馆早已异主，并且鉴定机构是在工程完成后的第六年进行评估价格，哪些属于2009年施工时的工程内容，哪些属于以后施工的工程内容，鉴定机构根本不可能客观评价。同时，上诉人对被上诉人所主张的供货事实不予认可，其价值根本不予认可。再审法院通过所谓的评估定价，否定上诉人和被上诉人梁某某之间的承揽约定和事实，其判令上诉人向被上诉人孝义市某某贸易有限公司支付工程材料款91542.3元属于明显没有法律依据。
被上诉人某某公司口头答辩称，被上诉人和李某某之前确实不认识，就是因为这个工程经梁某某介绍认识；关于被上诉人给鑫天豪供货价格、型号是本案当事人和人家发包方一起在办公室商量好的；关于迟迟不结算就是我一直找不到李某某，我还逼着梁某某一起找，没有办法才起诉；上诉人上诉说人民法院委托山西大正司法鉴定是错误的，而是上诉人指定的，当时候法院要求我缴纳鉴定费，谁不缴纳就要承担举证不力的后果，我就交钱了，在判决下来我才知道李某某没有交钱；司法中心是双方执行确认的，现在司法鉴定结论出来的却不认可，且司法鉴定依据的价格就是2008、2009年的价格，而且是一审判决中关于地下室地暖漏算了，二审应予查明改判，并且应该改判上诉人对所有欠款承担利息。
被上诉人梁某某口头答辩称，认可上诉人的上诉意见。
二审查明其余事实同一审，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间为何种法律关系；2、本案所涉工程价款数额。
本院认为，上诉人李某某作为鑫天豪休闲会馆的原实际经营人，将鑫天豪休闲会馆的地暖、下水道工程发包至被上诉人梁某某，被上诉人梁某某又将该工程转包至被上诉人某某公司实际施工。被上诉人某某公司与被上诉人梁某某形成承揽合同关系，被上诉人梁某某与上诉人李某某之间形成承揽合同关系。
关于本案所涉工程价款的问题。上诉人李某某与被上诉人梁某某、被上诉人梁某某与被上诉人某某公司之间就本案工程价款均无书面合同约定，三方就工程价款各执一词，但对已支付的工程款数额均无异议。原审法院在综合双方当事人陈述，通过实地勘验、司法鉴定等方式确定本案所涉工程总价款于法有据，本院予以确认。被上诉人某某公司从被上诉人梁某某处承揽本案工程，且由梁开封实际支付部分工程款，现某某公司作为原审原告提起诉讼，主张被上诉人梁某某主张支付剩余工程及材料款，依法应予以支持。上诉人李某某与被上诉人梁某某对工程价款有异议，认为不应以鉴定价格为依据，但未提供证据证明相关工程价款约定。上诉人李某某与被上诉人梁某某在一审过程中亦同意对工程造价进行鉴定，二审庭审过程中，经本院核实原审查明事实，被上诉人梁某某对原审查明工程价款无异议。上诉人李某某的此项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。被上诉人梁某某向被上诉人某某公司支付剩余工程价款后，可依法向上诉人李某某主张权利。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省孝义市人民法院（2009）孝民初字第907号民事判决及山西省孝义市人民法院（2012）孝民再字第1号民事判决；
二、被上诉人梁某某支付被上诉人孝义市某某贸易有限公司工程款及材料款91542.30元及鉴定费27000元。
三、驳回被上诉人孝义市某某贸易有限公司的其他原审诉讼请求；
四、驳回上诉人李某某的其他上诉请求。
上述执行事项于本判决生效后十五日内履行。
如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费2900元，由被上诉人梁某某负担；二审案件受理费2900元，由被上诉人梁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘海强
审判员 马秀萍
审判员 王晓强
二〇一六年四月六日
书记员 白舒文