广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终1109号上诉人（一审原告）：广西壮族自治区象州县石龙供销合作社。法定代表人：王钰。委托诉讼代理人：覃陶，广西闻名律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广西子木投资管理有限公司。法定代表人：李建荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃必华，广西天际律师事务所律师。上诉人广西壮族自治区象州县石龙供销合作社（以下简称石龙供销社）因与上诉人广西子木投资管理有限公司（以下简称子木公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服象州县人民法院（2017）桂1322民初261号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。石龙供销社上诉请求：维持一审判决中“本判决生效之日起十五日内，广西子木投资管理有限公司给付广西壮族自治区象州县石龙供销合作社自2017年3月1日至2017年2月16日逾期交房违约金235万元”部分，撤销一审判决中“2017年2月17日至本判决确定的给付之日则按每日5000元的标准支付违约金”部分，改判为2017年2月17日以后的逾期交房违约金继续按《回建协议书》履行。事实和理由：1.一审判决对于上诉人一审“2017年2月17日以后的逾期交房违约金继续按《回建协议书》履行”的诉讼请求没有作出任何判决，属于漏判。2.一审判决书对于上诉人一审“2017年2月17日以后的逾期交房违约金继续按《回建协议书》履行”的诉讼请求作出“2017年2月17日至本判决确定的给付之日则按每日5000元的标准支付违约金”于法无据，无形剥夺了上诉人对被上诉人子木公司逾期交房的违约行为继续主张违约金的权利。子木公司答辩称，一审判决正确，理由是上诉人提起的上诉请求的内容没有实际产生，期限也不确定，所以一审判决是正确的。子木公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人石龙供销社的全部诉讼请求，并由被上诉人承担全案诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.超过合同约定建设期没有交房是客观事实，但上诉人逾期交房存在不可抗力、被上诉人自身以及其他第三方因素等原因，建设期应予以顺延，不能简单以合同约定认定上诉人承担718天逾期违约责任。2.回建协议约定的2楼以上3363.72平方米面积已具备交付条件，按照回建协议总面积6820平方米计算，目前逾期违约金只能按未交付部分的比例计算，而不能按每日5000元计算。3.上诉人应被上诉人要求已经提前支付一部分费用144万元，应从违约金中予以扣除。石龙供销社答辩称，子木公司的上诉请求事实和理由都没法律依据，上诉人的上诉理由我方在一审时已提供足够的证据来证实，我方二审提供的证据可以更加充分的证实子木公司应该交付给石龙供销社的回建商铺和房屋至今都没有具备交付条件，请二审法院驳回子木公司的上诉请求。石龙供销社一审起诉请求：判决子木公司先行支付石龙供销社（2015年3月1日至2017年2月16日共计718天）逾期交房违约金235万元，2017年2月17日以后的违约金继续按《回建协议书》履行，由子木公司负担诉讼费。一审法院查明，子木公司于2012年12月28日参加象州县国土资源局举办的国有建设用地使用权出让交易会，以最高应价3200万元竞得X号地块。2013年3月15日子木公司与象州县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定将合同项下的国有建设用地使用权出让给子木公司，并于2013年4月15日前将该宗地交付给子木公司。由于拆迁进度原因，象州县国土资源局无法按约定交付合同项下宗地，2013年6月4日双方再次签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定宗地交付日期为2013年8月15日前。并在该合同第十六条约定：受让人同意本合同项下宗地建设项目在2013年9月15日之前开工，在2015年2月28日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延顺期限不得超过一年。因该地块原由石龙供销社管理使用，经象州县人民政府批准后由象州县国土资源局收回并挂牌出让，根据挂牌文件的规定，子木公司对石龙供销社进行拆迁回建，故双方于2013年6月6日签订《回建协议书》，主要约定为：北面回建一楼商铺建筑面积共1497.98㎡，分别位于5#、6#、11#全部一楼面积，回建二楼以上建筑面积共3363.72㎡，全部位于11#2-7层。南面回建一层商铺面积共1958.3㎡,分别位于12#楼一楼（827.1㎡）、14#-15#楼一层（673.7㎡）、16#楼（457.5㎡）。甲方建设期为24个月（即从2013年3月1月至2015年2月28日止）超出建设期未能将回建商铺和房屋交付给乙方使用的，甲方应支付违约金给乙方，违约金按每天5000元计算，从逾期之日起累计至实际交付房屋时止。回建的商铺和房屋达到交付使用条件后，甲方应当书面通知乙方办理交付手续。双方进行验收交接时，甲方应当出示已经取得依照国家和地方人民政府的有关规定交付使用批准的文件，并提供《商铺质量保证书》《商铺使用说明书》、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，否则，视为没有交付。合同履行过程中，因子木公司未能如期交付商铺及房屋，至2017年2月16日石龙供销社起诉前，子木公司已向石龙供销社支付违约金124万元。2017年2月24日、2017年4月12日子木公司又共向石龙供销社支付违约金20万元。对于双方没有争议的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，石龙供销社与子木公司之间签订的《回建协议书》是双方真实意思的体现，合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效,双方均应按照该协议履行。根据子木公司与象州县国土资源局于2013年6月4日签订的《国有建设用地使用权出让合同》及石龙供销社、子木公司双方协议协定，商铺及房屋交付日期均为2015年2月28日，但子木公司至今未履行交付房屋义务，故应就此承担违约责任。石龙供销社主张子木公司自2015年2月28日的次日即2015年3月1日至2017年2月16日共计718天按每日5000元计付违约金，扣除在此期间子木公司已支付的违约金124万元，尚应支付235万元，一审法院予以支持。子木公司辩称土地交付延期，主张工期延期，但在其与象州县国土资源局于2013年6月4日再次签订的《国有建设用地使用权出让合同》明确地约定了交付宗地日期为2013年8月15日前，开工日期为2013年9月15日之前，竣工日期为2015年2月28日前。故子木公司以此主张延期一审法院不予认可。子木公司亦辩称因建设期内下雨等不可抗力因素及石龙供销社要求变更设计方案、市政排水工程建设、政府临时市场未按时拆除等因素影响工期，遂导致逾期交房，要求顺延工期，因下雨不属于不可抗力因素，双方也并未约定下雨等因素造成停工对工期予以扣减。故一审法院对于子木公司提出此项辩解不予采纳。子木公司还辩称回建协议约定的2楼以上3363.72平方米面积已具备交付条件，按照回建协议总面积6820平方米计算，目前逾期违约金应按未交付部分的比例计算，而不能按每日5000元计算，但子木公司在诉讼过程中并未举示充分的证据予以证明，亦未按双方协议完成交付，故一审法院对于子木公司提出此项辩解亦不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：本判决生效之日起十五日内，广西子木投资管理有限公司给付广西壮族自治区象州县石龙供销合作社自2015年3月1日至2017年2月16日逾期交房违约金235万元，2017年2月17日至本判决确定的给付之日则按每日5000元的标准支付违约金，在此期间已经支付的违约金（含已付的20万元）予以扣减。案件受理费25600元，由广西子木投资管理有限公司负担。二审中，对于一审查明的本案事实部分，上诉人石龙供销社除了上诉状指出的外，认为在一审判决书的第四页顺数第二行“由于拆迁进度原因，象州县国土资源局无法按约定交付合同项下宗地，2013年6月4日双方再次签订《国土建设用地使用权出让合同》，约定……15日前”不是事实，这个合同是假的，国土局没有存档，存档的合同是2013年3月15日的合同，没有2013年6月14日的这个合同；上诉人子木公司除上诉状指出的外，对其他部分没有异议。二审中，上诉人石龙供销社有4份证据提交：1.象国土资报X号，象州县国土资源局关于请求给予补办石龙镇龙和城项目超占部分土地出让手续的请示，证明广西子木投资管理有限公司至今楼房无法验收，由于子木公司建筑面积超出土地规划而造成的；2.象州县住房和城乡建设局关于《要求告知石龙镇龙和城项目超占土地规划情况的函的答复》（2017年6月12日），证明子木公司资金无法将应该回建给石龙供销社的商铺和房屋是由于子木公司违规超建致使无法验收而造成的；3.2017年10月23日，象州县住建局《关于对责令广西子木公司限期拆除15号-16号楼通道北面的砖墙和原这两栋楼层的北面新建的钢筋水泥结构的商铺》的意见，证明子木公司由于不按规划设计图施工并且违章建筑商铺，致使应该回建给石龙供销社的商铺和房屋至今无法验收；4.2017年12月4日象州县公安消防大队《答复函》，证明子木公司由于不按规划设计图施工并且违章建筑商铺，致使消防无法验收，应该回建给石龙供销社的商铺和房屋至今无法验收。5.建设工程质量竣工验收意见书，包括了5号楼、6号楼、11号楼、14号楼，证明子木公司提供材料仅是房屋交付验收的部分不是房屋交付必备的所有条件，且这些楼房并没有完全包括应该回建给石龙供销社商铺和房屋的楼盘。补充说明：房屋应该交付使用必须要有竣工验收备案表，要经过住建局、环保局、消防大队等部门的验收合格以后才符合交付使用的条件。上诉人子木公司没有新证据提交。经质证，上诉人子木公司对上诉人石龙供销社二审提供的上述证据发表意见认为，证据1，真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，该请示说的是龙和城项目的北区并不能说明子木公司所有的项目都无法验收；证据2，质证意见同证据1；证据3，真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，无法证明回建给石龙供销社的楼房无法验收；证据4，质证意见同证据3，证据5，对三性都无异议，回建给石龙供销社的楼房大部分经过了五单位的验收合格，已经具备了实质交房条件。二审中，经本院询问上诉人石龙供销社对于2017年2月17日以后的逾期交房违约金部分到底是主张一审漏判还是于法无据裁判，上诉人石龙供销社陈述是一审漏判。二审中，经本院询问上诉人子木公司其上诉状称2017年4月12日以后不间断的以每月10万元支付给石龙供销社这一事实主张，上诉人子木公司陈述该事实并不存在，在2017年4月12日之前支付了144万元后并没有继续向石龙供销社支付其他款项。二审中，上诉人石龙供销社向本院申请财产保全并提供担保，本院依法裁定对子木公司名下在柳州银行股份有限公司海关支行开设的XXX账户存款予以保全。二审查明，涉案的房产至今未取得政府批准交付的文件。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于上诉人子木公司的上诉请求是否有事实和法律依据的问题，子木公司上诉称涉案房产的建设期因存在不可抗力、被上诉人自身以及其他第三方因素等原因应予顺延，因下雨等因素并不属于不可抗力，双方也并未约定下雨等因素造成停工对工期予以扣减，又根据已查明的事实石龙供销社是在约定的期限内要求对设计图纸的部分予以变更，并未超出约定期限，故子木公司的该部分上诉理由不能成立。子木公司上诉称回建协议约定的2楼以上3363.72平方米面积已具备交付条件逾期违约金应按未交付部分的比例计算，但在二审中子木公司认可涉案房产并未达到约定的具有政府批准交付文件的条件，按照协议约定应当视为亦未完成交付，故子木公司此项上诉理由亦不能成立。子木公司上诉称其应石龙供销社要求已经提前支付的144万元应从违约金中予以扣除，对于其已经付的144万元，一审已查明在起诉前支付了124万元、在一审诉讼中支付了20万元，对于124万元一审判决时已予以相应扣减，对于诉讼中支付的20万元，一审法院在判项中亦予以明确应当扣减，故子木公司的该部分上诉理由亦不能成立。关于上诉人石龙供销社的上诉请求是否有事实和法律依据的问题，本院认为，上诉人石龙供销社一审起诉请求判令2017年2月17日以后的逾期交房违约金按照双方协议约定继续支付至实际交付之日，一审在判项中明确“2017年2月17日至本判决确定的给付之日则按每日5000元的标准支付违约金”，故对于上诉人石龙供销社的该部分请求一审已经做了处理，并未漏判。但对于一审判决确定的给付之日之后仍可能存在的逾期交房违约金，因逾期交房至今仍在持续，约定的交房条件何时满足并不确定，故不能确定具体终止日期，且对于该部分一审亦并未收取相应的诉讼费用，不妨碍上诉人石龙供销社另行主张该部分权利。上诉人石龙供销社可在本案诉讼终结后，就本案生效判决确定的给付之日之后的逾期交房违约金另行诉讼主张或通过协商等途径解决。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审诉讼费用按照一审判决执行，二审案件受理费25600元（上诉人广西子木投资管理有限公司已预交）、14430元（上诉人广西壮族自治区象州县石龙供销社已预交）、财产保全费5000元（上诉人广西壮族自治区象州县石龙供销社已预交），合计45030元，由上诉人广西子木投资管理有限公司负担45030元。本判决为终审判决。审判长  石晓志审判员  黄月秀审判员  邓 媚二〇一八年一月十八日书记员  朱彩娟附相关法律条文：《中国人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。