广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终337号
上诉人（原审原告）：韦明纪，男，1959年10月14日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。
委托诉讼代理人：韦海校，男，1970年11月15日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
被上诉人（原审被告）：韦明恩，男，1966年10月14日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。
委托诉讼代理人：蓝建旺，广西锐勇律师事务所律师。
上诉人韦明纪因与被上诉人韦明恩土地承包经营权纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2016）桂1228民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韦明纪及其委托诉讼代理人韦海校、被上诉人韦明恩及其委托诉讼代理人蓝建旺到庭参加诉讼。经批准，本案延长审理期限三个月，现已审理终结。
上诉人韦明纪上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人归还上诉人归还上诉人河边承包地0.35亩；被上诉人赔偿上诉人经济损失1000元；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误，一审法院认定“1986年上诉人与被上诉人分户，分户当时约定被上诉人取得本案争议土地的承包经营权。2001年农村第二次土地延包时，生产队未就本案争议土地承包经营权进行重新调整登记，承包人依然是韦明恩户”，与客观事实也不符，亦没有证据佐证。上诉人提供的茶下队土地分配账册记载，1984年茶下队进行联产承包经营改革，茶下队分给家父韦元盛户承包土地共计6.13亩，另外，进行承包经营改革前，韦元盛户还有自留地（也称宅基地）0.7亩。当时生产队是按人口进行分配承包的，分得地的人员包括韦元盛、韦明纪、覃月松、韦俊访、黄彩菊、韦明恩、韦美秋、韦美欢共八人。1986年上诉人与被上诉人分户，父亲韦元盛在未与家庭成员进行协商的情况下，决定将八口人分为韦元盛、韦明纪、覃月松、韦俊访作一户，黄彩菊、韦明恩、韦美秋、韦美欢作一户，土地也进行平分，上诉人户4人分得土地3.4亩。原本上诉人户应分得自留地0.35亩，但父亲为了方便耕种和照顾被上诉人建房方便，决定将自留地（也称宅基地）0.7亩全部分给被上诉人户，将本案争议的土地分给上诉人耕种，上诉人一直耕种至2014年。父亲、母亲过世后，被上诉人认为当时家父和上诉人分地不公平，并于2015年强占本来属于上诉人耕种的该争议土地。2001年农村土地延包，茶下队根据当时增生的人口，又分配了0.46亩土地给上诉人户的二儿子韦俊严，所以上诉人户的承包地总共为3.77亩。这就构成了土地承包经营权证书中的土地承包权。被上诉人强占了上诉人的0.35亩后，上诉人的承包地亩数就不足。一审法院未进行核实，凭空认定分户时约定被上诉人取得争议土地。二、一审法院认定“2001年家庭成员韦美欢结婚另立门户，被告韦明恩将本案争议土地给其耕种，但因其外出无人管理，韦美欢即将此争议地交给韦明纪耕种直至2015年双方发生纠纷”，亦与客观事实不符，且有悖常理。事实是自1986年至2015年前该争议地一直由上诉人耕种，直至被被上诉人强占。一审法院采信被上诉人的陈述和韦美欢的证言，作此认定。韦美欢在本案中应该是利害关系人，其证言不应采信。从被上诉人的陈述和韦美欢的证言中，就足以证实，该争议土地在2015年之前一直是上诉人耕种。三、1986年韦元盛将上诉人与被上诉人分户，土地也进行平分，2001年进行延包时，政府基本也对韦元盛分户时对土地的分割予以确认，并核发了承包证，承包证虽未对地块的四至边界进行确定，但对每户的承包亩数已作了明确的登记，争议的该土地就包含在上诉人的亩数中。所以一审法院判定争议地是分给被上诉人是错误的，并据此认定被上诉人强占上诉人的土地属于合法行为更是于法无据。四、一审判决定性不准确，适用法律错误。本案是因为被上诉人强占上诉人的承包地，侵害了上诉人的承包经营权，因而引起争议，应该认定为侵权纠纷。而一审法院认定本案为承包经营权纠纷是错误的，上诉人与被上诉人所争议的土地，都安县人民政府核发的《土地承包经营权证》已确认承包经营权属于上诉人，上诉人并未要求法院确权。上诉人诉请法院查明被上诉人是否侵占上诉人承包的土地，要求被上诉人停止侵占，将土地交给上诉人耕种，并赔偿上诉人的损失。而一审法院却无中生有地对该土地的承包权进行错误确认，一审法院的判决定性不准确。因为一审法院对案件定性错误，从而适用了《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、第四十条，该两条法律条文是关于农村土地承包经营权流转的规定，用以判决侵权纠纷案件是错误的。
被上诉人韦明恩答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第二次土地延包生产队已经对土地进行了调整，争议土地还是由被上诉人承包经营，双方没有进行土地互换。请求二审驳回上诉，维持原判。
韦明纪向一审法院提出诉讼请求：1、判令确认被告侵占原告河边0.35亩土地由原告承包经营；2、判令被告赔偿两年来占地0.35亩的经济损失人民币1000元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告韦明纪与被告韦明恩系九渡乡九伶村茶下屯村民成员。1986年原、被告分户，原告与其父亲韦元盛、妻子覃月松、大儿子韦俊访一户，被告韦明恩与其母亲黄彩菊、两妹妹韦美秋、韦美欢一户，分户当时约定被告韦明恩取得本案争议土地的承包经营权。原、被告父母分别于2001年、2007年过世。2001年农村第二次土地延包时，生产队未就本案争议土地承包经营权进行重新调整登记，承包人依然是韦明恩户。2001年家庭成员韦美欢结婚另立门户，被告韦明恩将本案争议土地给其耕种，但因其外出无人管理，韦美欢即将此争议地交由原告韦明纪耕种直至2015年双方发生纠纷，原、被告双方发生纠纷后，韦美欢又将本案争议土地归还给被告韦明恩。因双方未能达成协议，经生产队、村委、乡府调解未果，原告提起诉讼。另查明，原、被告双方所提供的《土地经营权证书》上对于承包地块编号、名称、类别、面积、四至边界无登记内容，但双方当事人均认可本案争议土地0.35亩原来属于韦明恩户所承包的事实。又查明，原告韦明纪所提供的《村镇宅基地使用证》上的“人口8个人分旧房，旧房地0.7亩、每户分得0.35分，明恩要明纪旧房地，明恩给河边地0.35亩给明纪作旧房地。爸话”及《土地经营权证书》（第22090418号）上的四至边界内容均为原告韦明纪自行书写，双方对以上事实均予认可。
一审法院认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转或者流转的方式。原、被告双方1986年分户后本案争议土地由被告韦明恩承包经营，直至2001年土地延包后，本案争议的土地承包人依然是被告韦明恩。原告主张1986年分户时其与被告约定以本案争议土地作为旧房宅基地及自留地的互换，但直至2001年农村土地延包，原告本人也没有向生产队主张其权利。虽然本案争议土地由原告耕种多年，但原告没有提供充分的证据证实其与被告韦明恩存在土地承包经营权互换的事实，本案被告韦明恩也予以否认，从已有的证据中也无法确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号第2条“当事人对自已提起的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因原告主张其与被告互换承包地的理由不充分，证据不充足，不予支持。至于原告庭审过程中主张的要回旧宅基地，不属本案审理范围，在此不予处理。被告主张本案原告主体资格问题。被告认为原告不是争议土地的承包经营权人，不是适格的原告主体。原、被告双方系因分户而引起的土地承包经营权互换纠纷，不因原告不是实际承包经营权人而丧失原告的起诉权。本案韦明纪具备适格的原告主体资格。本案庭审过程中被告申请对原告韦明纪所提供的《村镇宅基地使用证》上的“遗嘱”内容及《土地经营权证书》（第22090418号）上的四至边界内容笔迹进行鉴定，由于庭审过程中原告本人已承认以上内容均是其本人所书写，已没有进行鉴定的必要。因此，合议庭经与双方当事人说明，并一致认为以上内容不再进行司法鉴定。关于本案是否遗漏当事人问题。因九渡乡九伶村茶下队与原告属不平等的民事主体，如原告不服生产队的发包方案而提起诉讼，不属于人民法院民事案件的受理范围，同时本案是土地承包经营权互换合同纠纷，生产队不是合同当事人，不宜追加为第三人。至于是否应当追加韦美欢作为本案第三人，因韦美欢已作为被告方的证人出庭作证，不适宜再追加为本案第三人。因此，本案不宜追加九渡乡九伶村茶下队及韦美欢作为第三人参与诉讼。综上，依照《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号第2条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百一十九条第一款的规定，判决：驳回原告韦明纪的诉讼请求。案件受理费50元，由原告韦明纪负担。
二审中，上诉人向本院提交证据：九渡乡九伶村2017年农业支持保护补贴面积公示以及资金发放到户花名册复印件，拟证明双方当事人的土地承包情况，争议土地属于上诉人承包。被上诉人向本院提交证据：房产使用证原件，拟证明双方当事人父亲名下的建房面积加上自留地面积约有0.44亩。经质证，双方对对方的证据均不予认可。本院认为，上诉人提交的证据中只有亩数，没有列明地块的位置，不能证实争议土地属于上诉人承包，不作为本案定案依据予以采信；被上诉人的证据与本案亦无关联性，亦不予采信。
上诉人对一审认定的部分事实有异议。经审查，本院认为，一审查明的事实除“2001年农村第二次土地延包时，生产队未就本案争议土地承包经营权进行重新调整登记，承包人依然是韦明恩户”的认定，证据不足，无法认定外，其他事实属实，予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：当事人争议土地的承包经营权属于谁所有，双方之间是否存在互换土地的事实。
本院认为，一方面，从在案证据看，可以明确的是争议的土地原本为双方父亲一户承包经营，在双方当事人分户后对土地进行了分割。上诉人主张讼争土地作为宅基地全部由被上诉人使用的补偿，已经分给了上诉人户，并登记在其2001年取得的《土地经营权证书》中，被上诉人对上诉人的这一主张不予认可。从双方提供的各自的《土地经营权证书》的登记内容看，证书中虽然有每户承包的土地亩数，但均没有具体的地块名称以及四至范围，故无法确定讼争土地登记在哪一户名下。另一方面，如果上诉人主张的被上诉人用0.35亩的讼争土地交换上诉人应分到的0.35亩宅基地的事实成立，那么上诉人的承包地面积应当比被上诉人多出0.7亩，但是从土地经营权证中登记的亩数来看，双方承包土地面积基本相同，故亦无法得出被上诉人已将讼争土地换给上诉人的结论。综上，上诉人未能就双方存在互换土地的事实举证证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人请求被上诉人归还讼争土地的证据不足，本院不予支持，一审判决正确，予以维持。
另，上诉人认为本案为侵权纠纷，一审判决定性错误。本案中，上诉人请求被上诉人归还土地的基础是其主张对讼争土地享有土地承包经营权，所以本案的基础法律关系仍然是土地承包经营权的确定，一审定性正确。
综上所述，上诉人韦明纪上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人韦明纪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 涛
审 判 员 覃 阳
代理审判员 石李春
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 刘清华
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；