江西省吉安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吉刑初字第290号
公诉机关江西省吉安县人民检察院。
被告人陈某甲，男，1989年11月20日出生于贵州省铜仁市德江县。2014年3月20日因犯盗窃罪被福建省闽侯县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。因本案于2015年9月9日被吉安县公安局刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。
指定辩护人施金辉，吉安县法律援助中心律师。
被告人晏某，男，1990年8月11日出生于贵州省铜仁市德江县。2012年11月12日因犯诈骗罪被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。因本案于2015年9月9日被吉安县公安局刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。
指定辩护人朱和平，吉安县法律援助中心律师。
吉安县人民检察院以吉检公诉刑诉（2015）270号起诉书指控被告人陈某甲、晏某犯盗窃罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。吉安县人民检察院指派检察员蒋雪莉出庭支持公诉。被告人陈某甲、晏某及指定辩护人施金辉、朱和平到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉安县人民检察院指控：
2015年9月1日，被告人陈某甲、晏某从福建泉州坐汽车来到吉安县并入住吉安县敦厚镇和平宾馆，两人商议以“丢钱、捡钱、分钱”的方式，骗取被害人的银行卡或存折密码，再乘机偷走并取走银行卡或存折内钱款，具体事实如下：
1、2015年9月3日中午12时许，被告人陈某甲、晏某分骑两辆自行车在吉安县城君山大道与兴华路口发现独行的被害人郭某，晏某故意骑车经过郭某身边掉下一卷钱（用冥币伪装），陈某甲则恰好迎面骑车过来将钱捡起，并要郭某不要声张，称分给郭某一半钱，且将郭某带到偏僻的公园商量分钱。不久，晏某跟过来问他俩是否捡到钱，两人否认，晏某便以两人捡到钱且存入银行卡或存折为由，要两人交出随身的银行卡或存折并报出密码，好让其查询。陈某甲先将一张银行卡及密码提交给晏某，郭某见状也将一张银行卡及密码提交给晏某，晏某假意电话查询了一下。接着晏某称将郭某及陈某甲的银行卡及郭某的手机一起放在旁边的石头缝里，要郭某照看，其与陈某甲离开一会。陈某甲在放卡过程中秘密将郭某的银行卡和手机藏匿在自己身上。得手后两人迅速离开现场到吉安县美博购物广场的农村信用社ATM机上盗取郭某卡内存款4200元。
经鉴定，郭某被盗的“魅族MX4”手机价值1500元。
2、2015年9月5日14时许，被告人陈某甲、晏某在吉安县国税局附近，采取同样的方法盗取被害人曾某的银行卡及其密码，得手后两人迅速离开现场到吉安县美博购物广场的农村信用社ATM机上盗取曾某卡内存款8500元。
3、2015年9月2日至9月6日期间的一天，被告人陈某甲、晏某在吉安县森林公园附近，采取同样的方法盗取一名年轻女子的银行卡及其密码、一部“苹果5”手机、一个装有三、四百元现金的钱包，得手后两人迅速离开现场到吉安县步步高超市旁的ATM机上盗取该年轻女子卡内存款2600元。
经鉴定，陈某甲、晏某盗取的“苹果5”手机价值1500元。
4、2015年9月7日9时许，被告人陈某甲、晏某在吉安市吉州区步行街附近，采取同样的方法盗取被害人陈某乙的信用卡及其密码，得手后两人迅速离开现场到附近一台A**机上盗取出陈某乙卡内2000元现金，后两人又到步行街“中国黄金”店里刷卡消费5900元用于购买一条黄金项链。
5、2015年9月8日上午，被告人陈某甲、晏某在吉安市青原区鼎鑫花园小区大门前的十字路口处，采取同样的方法盗取被害人龚某一张农商银行存折及其密码、一部联想牌手机，得手后两人迅速离开现场到附近一家农商银行营业厅柜台上盗取被害人龚某存折内存款7000元。
经鉴定，龚某被盗的联想牌手机价值100元。
对指控的事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、视听资料、被告人的供述与辩解等证据予以证实。指控认为，被告人陈某甲、晏某结伙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，构成盗窃罪，应依法判处。
被告人陈某甲、晏某对起诉书指控的犯罪事实不持异议，但辩称自己的行为应构成诈骗罪而不是盗窃罪。
指定辩护人施金辉提出：1、对起诉书指控的犯罪事实不持异议；2、被告人陈某甲的犯罪行为构成诈骗罪而不是盗窃罪；3、被告人陈某甲归案后能如实供述犯罪事实，退还了部分赃款、赃物，可从轻处罚。
指定辩护人朱和平提出：1、对起诉书指控的犯罪事实不持异议；2、被告人晏某的犯罪行为构成诈骗罪而不是盗窃罪；3、被告人晏某归案后能如实供述犯罪事实，退还了部分赃款、赃物，可从轻处罚。
经审理查明：
2015年9月1日，被告人陈某甲、晏某从福建省泉州市坐车来到江西省吉安县并入住吉安县和平宾馆，两人商议以“丢钱、捡钱、分钱”的方式，骗取被害人的银行卡或存折密码，再乘机偷走并取走银行卡或存折内钱款。9月1日至8日，被告人陈某甲、晏某分别在吉安县、吉安市吉州区、吉安市青原区先后五次利用“丢钱、捡钱、分钱”的诈骗方法，盗得他人财物共计33300元。具体如下：
1、2015年9月3日中午12时许，被告人陈某甲、晏某分骑两辆自行车在吉安县城君山大道与兴华路口发现独行的被害人郭某，被告人晏某故意骑车经过郭某身边掉下一卷外面一张是百元真币里面均是冥币的钱，陈某甲则恰好迎面骑车过来将钱捡起，并要郭某不要声张，称分给郭某一半钱，且将郭某带到偏僻的公园商量分钱。不久，晏某跟过来问他俩是否捡到钱，两人否认，晏某便以两人捡到钱且存入银行卡或存折为由，要两人交出随身的银行卡或存折并报出密码，好让其查询。陈某甲先将一张银行卡及密码提交给晏某，郭某见状也将一张银行卡及密码提交给晏某，晏某假意电话查询了一下。接着晏某称将郭某及陈某甲的银行卡及郭某的手机一起放在旁边的石头缝里，要郭某照看，其与陈某甲离开一会。陈某甲在放卡过程中趁被害人郭某不注意，秘密将郭某的银行卡和手机藏匿在自己身上。得手后两人迅速离开现场到吉安县美博购物广场的农村信用社ATM机上盗取郭某卡内存款4200元。
经鉴定，郭某被盗的“魅族MX4”手机价值1500元。
2、2015年9月5日14时许，被告人陈某甲、晏某在吉安县国税局附近，采取同样的方法盗取被害人曾某的银行卡及其密码，得手后两人迅速离开现场到吉安县美博购物广场的农村信用社ATM机上盗取曾某卡内存款8500元。
3、2015年9月2日至9月6日期间的一天，被告人陈某甲、晏某在吉安县森林公园附近，采取同样的方法盗取一名年轻女子的银行卡及其密码、一部“苹果5”手机、一个装有三、四百元现金的钱包，得手后两人迅速离开现场到吉安县步步高超市旁的ATM机上盗取该年轻女子卡内存款2600元。
经鉴定，陈某甲、晏某盗取的“苹果5”手机价值1500元。
4、2015年9月7日9时许，被告人陈某甲、晏某在吉安市吉州区步行街附近，采取同样的方法盗取被害人陈某乙的信用卡及其密码，得手后两人迅速离开现场到附近一台A**机上盗取出陈某乙卡内2000元现金，后两人又到步行街“中国黄金”店里刷卡消费5900元用于购买一条黄金项链（价值8035元）。
5、2015年9月8日上午，被告人陈某甲、晏某在吉安市青原区鼎鑫花园小区大门前的十字路口处，采取同样的方法盗取被害人龚某一张农商银行存折及其密码、一部联想牌手机，得手后两人迅速离开现场到附近一家农商银行营业厅柜台上盗取被害人龚某存折内存款7000元。
经鉴定，龚某被盗的联想牌手机价值100元。
2015年9月9日，被告人陈某甲、晏某在峡江县新城宾馆被公安机关抓获归案。
案发后，被告人陈某甲、晏某共同退赃现金3632元、魅族“MX4”手机一部、苹果5手机一部、金项链一条；被告人晏某单独退赃7000元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人郭某的陈述，证明2015年9月3日中午12时许，其在吉安县新吉星超市附近的一个十字路口处，有一名骑自行车的男子从其身边经过时掉了一卷钱下来，其对面一名骑自行车的男子下车将钱捡起，该男子对郭某说你不要吭声，我分你一半钱。于是两人就到十字路口旁的一公园里面，捡钱的男子将钱放在旁边一块石头缝里告诉郭某说把钱藏好，并要其不要告诉丢钱男子，不久，丢钱男子过来问两人是否捡到钱并怀疑两人把钱存在银行卡里，就要两人拿银行卡出来给他查询一下，郭某和捡钱男子就各拿了一张银行卡给丢钱男子，丢钱男子先问捡钱男子银行卡的密码和卡内金额，郭某见捡钱男子给了密码就也告诉丢钱男子其银行卡的密码。之后丢钱男子打了一个电话去查询两人银行卡里的金额，打完电话后，丢钱男子以和捡钱男子一起离开为由要郭某将二个人的银行卡和郭某的魅族MX4手机一起放在旁边的石头缝里由郭某照看，两名男子离开。郭某发现石头缝里没有银行卡，就到银行去挂失，但卡里的4200元钱被取走了。
2、被害人曾某的陈述，证明2015年9月5日下午2点半，其在吉安县国税局旁，有一名骑自行车的男子从其身边经过时掉了一卷钱下来，其对面一名骑自行车的男子下车将钱捡起，该男子对郭某说你不要吭声，我分你一半钱。于是两人就走到附近信用社后面的树林里，捡钱的男子将钱放在旁边一块石头缝里告诉曾某说把钱藏好，并要其不要告诉丢钱男子。不久，丢钱男子过来问两人是否捡到钱并怀疑两人把钱存在银行卡里，就要两人拿银行卡出来给他查询一下。曾某和捡钱男子就各拿了一张银行卡给丢钱男子，丢钱男子先问捡钱男子银行卡的密码及卡里金额，曾某见捡钱男子给了密码就也告诉丢钱男子其密码并说卡里有8500元钱。丢钱男子打了一个电话去查询两人银行卡里的金额。打完电话后，丢钱男子以和捡钱男子一起离开为由要曾某将银行卡一起放在旁边的石头缝里由曾某照看。两名男子离开后，曾某发现石头缝里没有银行卡，就到银行去挂失，但卡里的8500元钱被取走了。
3、被害人陈某乙的陈述，证明2015年9月7日9时许，其在鹭洲府邸附近的商业街看到有一名骑自行车的男子从其身边经过时掉了一卷钱下来，其对面一名骑自行车的男子下车将钱捡起，该男子对陈某乙说你不要吭声，我分你一半钱。不久，丢钱男子过来问两人是否捡到钱并怀疑两人把钱存在银行卡里，就要两人拿银行卡出来给他查询一下，陈某乙和捡钱男子就各拿了一张银行卡给丢钱男子。然后两名男子说要去买瓶水喝，让陈某乙在原地等候。过了15分钟，陈某乙的手机收到信用卡取钱短信通知，通知显示在2015年9月7日陈某乙的邮政储蓄信用卡支取了2000元现金，并在吉安市福源贸易商行刷卡消费了5900元，一共被盗7900元。
4、被害人龚某的陈述，证明2015年9月8日上午10时许，其在青原区鼎鑫花园门口靠近吉安大桥附近，看到有一名骑自行车的男子从其身边经过时掉了一卷钱下来，其对面一名骑自行车的男子下车将钱捡起，该男子对龚某说你不要吭声，我分你一半钱。于是两人就走到青原区财富酒店附近的一个荒地旁，说准备分钱，这里，丢钱男子过来问两人是否捡到钱并怀疑两人把钱存在银行卡里。就要两人拿银行卡出来给他查询一下，捡钱男子就拿了一张银行卡给丢钱男子去查询。龚某拿了一本农商银行存折及存折密码给丢钱男子去查询，然后丢钱男子说要去银行查谒，但怕龚某跑了，就要求捡钱男子和龚某将身上所有的财物交出来放在一个地方，龚某就拿出了她的农商银行存折、手机、身份证，然后捡钱男子就拿着龚某的东西说去放到一个地方去，让龚某在原地等候，之后龚某发现被骗了，就到附近农商银行查询发现存折上的7000元钱被两名男子取走了。联想牌手机也被两名男子偷走了。
5、证人杜某的证言，证明2015年9月1日陈某甲、晏某、杜某三人从福建泉州坐汽车来到吉安县，当晚入住吉安县和平宾馆。被告人陈某甲、晏某将一些冥币放在杜某的行李箱里，杜某从陈某甲、晏某处得知每次陈某甲和晏某从其行李箱拿一捆冥币出去就是去做“丢钱、捡钱、分钱”骗人的事。杜某说9月1日至9月8日这段时间，三人先后入住了吉安县、吉安市、峡江县的三家宾馆，每一次更换宾馆就意味着陈某甲、晏某两人在当地实施了作案，入住吉安县和平宾馆期间，陈某甲、晏某有一次外出回来的时候晏某手里多了一台金色外壳的苹果手机，9月7日入住吉安市的宾馆时，两人早晨拿了一捆冥币出门，直到下午才回来，回来时陈某甲脖子上多了一根崭新的金项链，杜某说这手机和金项链应该是骗来的。
6、银行交易明细、信用卡消费记录、银行个人取款凭证，证明郭某的邮政储蓄银行卡于2015年9月3日在ATM机上取款4200元；被害人曾某的邮政储蓄银行卡于2015年9月5日在ATM机上取款8500元；被害人陈某乙的邮政银行信用卡于2015年9月7日在吉安市福源贸易商行刷卡消费了5900元，在ATM机上取款2000元；被害人龚某的存折于2015年9月8日在农商银行取款7000元。
7、涉案财物价格鉴定结论书，证明经过鉴定，被告人陈某甲、晏某盗窃的苹果5手机价值1500元、魅族MX4手机价值1500元，联想牌手机价值100元，合计3100元。
8、视听资料，系侦查机关于2015年9月7日调取的吉安县农村信用社、2015年9月3日至9月5日吉安县富川路美博购物广场处ATM机监控录像，证明被告人陈某甲、晏某在该ATM机上取钱的情况。
9、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、发还清单，证明公安机关在被告人陈某甲、晏某处扣押了冥币12捆、赃款3632元、工商银行、农业银行、中国银行的银行卡各一张、项链2条、手机2部、自行车2辆；被扣押的魅族MX4型号手机及3632元钱已经发还给被害人郭某，黄金项链已经发还给被害人陈某乙。
10、收条、领条，证明被告人晏某案发后退赃7000元，被害人龚某领取2150元，被害人曾某领取4850元。
11、酒店入住凭证，证明2015年9月1日被告人陈某甲、晏某以杜某的身份证入住吉安县和平宾馆直到9月5日离店的事实。
12、常住人口信息，证明被告人陈某甲、晏某的个人基本信息。
13、归案说明，证明被告人陈某甲、晏某系抓获归案。
14、刑事判决书，证明被告人陈某甲曾因犯盗窃罪于2014年3月20日被福建省闽候县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；被告人晏某曾因犯诈骗罪于2012年11月12日被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。
15、被告人陈某甲的供述与辩解，证明被告人陈某甲对其在2015年9月1日至9月8日期间伙同被告人晏某在吉安县、吉安市吉州区、吉安市青原区先后五次利用“丢钱、捡钱、分钱”的诈骗方法，盗得他人财物共计33300元的犯罪事实供认不讳。
16、被告人晏某的供述与辩解，证明被告人晏某对其在2015年9月1日至9月8日期间伙同被告人陈某甲在吉安县、吉安市吉州区、吉安市青原区先后五次利用“丢钱、捡钱、分钱”的诈骗方法，盗得他人财物共计33300元的犯罪事实供认不讳。
以上证据，均经当庭举证、质证，经审核其来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某甲、晏某结伙以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控罪名成立。二被告人及指定辩护人辩称该犯罪行为构成诈骗罪。依照法律规定，盗窃罪是采取秘密手段，在被害人不知情的情形下，盗取财产的犯罪，而诈骗罪是被害人基于被骗的错误认识，自愿将财物交出。处分行为的有无，是盗窃罪与诈骗罪的明显区别。审理查明本案二被告人系先以欺骗的手段获取被害人银行卡密码，然后趁被害人不注意秘密窃取被害人银行卡等财物，其行为属采取秘密手段窃取他人财物，更符合盗窃罪的构成要件，二被告人及指定辩护人的意见与法律规定不符，不予采纳。在共同犯罪中，被告人陈某甲、晏某无明显的主、从之分，应根据二被告人在共同犯罪过程中所起作用大小予以处罚。被告人陈某甲、晏某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，为累犯，依法应当从重处罚。二指定辩护人提出二被告人归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且退还部分赃款赃物，可从轻处罚的辩护意见与事实及法律规定相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币30000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2018年4月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人晏某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2018年3月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 彭洪基
审 判 员 匡慧英
人民陪审员 王 智
二〇一六年一月十九日
书 记 员 肖 强
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第264条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第25条第1款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第65条第1款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第67条第3款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的可以减轻处罚。