海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第1382号
上诉人（原审原告）：海南针叶樱桃食品有限公司。
法定代表人：吴兴，该公司经理。
委托代理人：王莉莉，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：陈相如。
委托代理人：何晋前，海口市美兰区法律援助中心指派律师。
上诉人海南针叶樱桃食品有限公司（以下简称樱桃食品公司）因与被上诉人陈相如劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成由审判员谭晓梅担任审判长，审判员谢焕怡、代理审判员陈铭参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：樱桃食品公司于2012年1月18日注册成立，2012年10月8日，陈相如入职该公司从事会计工作，月工资2500元，制作工资表按月进行发放。在陈相如任职期间，樱桃食品公司未与其签订书面劳动合同，也没有为陈相如缴纳各项社保。2013年7月31日，樱桃食品公司以口头方式辞退陈相如，双方劳动关系终止，樱桃食品公司没有向陈相如支付2013年5月至7月工资。陈相如遂向海口市美兰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年12月3日作出裁决：确认樱桃食品公司、陈相如自2012年10月8日至2013年7月31日存在劳动关系；樱桃食品公司向陈相如支付2013年5月至7月工资7500元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额22069元、违法解除劳动关系赔偿金5000元。樱桃食品公司对该裁决不服，诉至原审法院，请求：确认樱桃食品公司、陈相如之间不存在劳动关系；判令樱桃食品公司无需向陈相如支付二倍工资差额22500元、赔偿金5000元、2013年6月至7月工资5000元，共计32500元；判令陈相如将财务专用章及2012年11月至2013年5月财务凭证交给樱桃食品公司；诉讼费用由陈相如承担。
原审法院认为：陈相如于2012年10月8日入职樱桃食品公司工作至2013年7月31日，期间樱桃食品公司未与陈相如签订书面劳动合同。根据劳动合同法第七条及八十二条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、“未订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资”的规定，对樱桃食品公司、陈相如双方自2012年10月8日至2013年7月31日存在劳动关系予以确认，樱桃食品公司应当向陈相如支付二倍工资。另外，樱桃食品公司没有提交证据证明辞退陈相如未违反法律规定及已足额支付工资，对此，樱桃食品公司应承担举证不能的不利后果。故樱桃食品公司关于确认双方不存在劳动关系，无需支付二倍工资、违法解除劳动关系赔偿金、2013年6月至7月工资的请求，无事实和法律依据，不予支持。樱桃食品公司关于要求陈相如交出财务专用章及2012年11月至2013年5月财务凭证的请求，不属于同一法律关系，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，原审法院判决：一、确认樱桃食品公司与陈相如自2012年10月8日至2013年7月31日存在劳动关系；二、樱桃食品公司于本判决生效后十日内，向陈相如支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额22069元；三、樱桃食品公司于本判决生效后十日内，向陈相如支付违法解除劳动关系赔偿金5000元；四、樱桃食品公司于本判决生效后十日内，向陈相如支付2013年5月至7月工资7500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由樱桃食品公司负担。
樱桃食品公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。本案事实是：1、陈相如是在2012年11月1日樱桃食品公司与李旺雷签订《股权转让协议书》后，李旺雷派遣到樱桃食品公司当兼职会计的，陈相如只是每周到单位做账或报税制表发工资，每月工作不到24小时。2、陈相如是海南万达包装制造有限公司（以下简称万达公司）从2009年10月至2013年11月为其缴交社会养老保险费的员工，其劳动关系在该公司，樱桃食品公司不能违法再与其签订劳动合同和重复缴纳社会保险费。3、樱桃食品公司只是口头与陈相如订立协议，同意其在樱桃食品公司兼职当会计，每周工作两天，报酬每月2500元，没有约定试用期；4、陈相如是从2013年5月后因陈相如工作严重失职、给单位经营造成严重损失的情况下口头与其停止用工协议的。二、原审判决适用法律错误。根据双方签订口头协议、不约定试用期，陈相如每周工作不超过24小时这些特征，与樱桃食品公司的关系只是提供其专业的技术服务，并不是出卖劳动力，不存在管理和被管理得关系，没有规章制度制约、没有考勤、没有加班费和岗位津贴，所以应认定争议双方属非全日制用工劳动关系，是一种兼职的特殊劳动关系，从而按照《劳动合同法》第六十八条、六十九条、七十一条规定处理双方的纠纷，认定樱桃食品公司可以订立口头协议，终止用工无需向陈相如支付经济补偿，要缴社会保险只须按劳动部2003年5月发布的《劳动部关于非全日制用工若干问题的意见》第三条规定，为其缴纳工伤保险即可。综上所述，原审按全日制用工劳动关系处理本案是错误的，应予改判。为此，特提出上诉，请求二审法院：撤销原审判决；改判确认樱桃食品公司与陈相如不存在全日制用工劳动关系，无需向陈相如支付二倍工资差额、赔偿金、2013年6月至7月工资共计32500元；一、二审案件受理费由陈相如承担。
被上诉人陈相如答辩称：不论双方之间存在的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系，樱桃食品公司对双方之间存在劳动关系的事实并不否认，在劳动关系的起止时间上，樱桃食品公司提出异议。而考察双方劳动起止时间的关键证据就是工资表、职工花名册等资料，工资表、职工花名册属于用人单位掌握的证据，樱桃食品公司依法负有举证责任，在诉讼过程中樱桃食品公司自始至终没有提交，应当承担举证不能的不利后果。在双方劳动关系性质的问题上，樱桃食品公司主张双方属于非全日制劳动关系，但是对于其该主张没有提交任何证据予以证实，同样要承担举证不能的不利后果。本案诉讼中，樱桃食品公司一会主张双方之间是雇佣关系，一会又主张是非全日制劳动关系；一会主张至今没有解除雇佣关系，一会主张2013年5月后因陈相如工作失职而被解除劳动关系。樱桃食品公司的反反复复，充分暴露了试图逃避非法用工的法律责任。请求二审法院依法驳回樱桃食品公司的上诉，维持原审判决，以维护陈相如的合法权益。
本院二审查明：樱桃食品公司的法定代表人吴兴于2012年11月1日与案外人李旺雷签订《股权转让协议书》，约定：吴兴将其在樱桃食品公司和海南针叶樱桃生物科技有限公司拥有的40%股权转让给李旺雷等等。后李旺雷与吴兴在履行该协议过程中发生纠纷，樱桃食品公司的股权未能转让给李旺雷。双方当事人确认陈相如系李旺雷介绍进入樱桃食品公司任会计，为单位做帐、报税、制表发工资，并责任监督李旺雷所投入资金的使用。二审中，陈相如将其保管的樱桃食品公司的财务专用章返还给了樱桃食品公司。
另查明，自2009年10月始，万达公司为陈相如缴纳社保。原审中，该公司为陈相如出具证明称，其与陈相如不存在劳动关系，陈相如是挂在其名下办理的社保缴纳手续。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于陈相如与樱桃食品公司是全日制用工还是非全日制用工的劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；非全日制用工可以订立口头协议，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。而根据本案查明的事实，陈相如在樱桃食品公司从事会计工作，为单位做帐、报税、制表发工资，并责任监督案外人李旺雷所投入资金的使用，樱桃食品公司按月向其支付工资2500元。樱桃食品公司上诉称陈相如是李旺雷派到公司当兼职会计，陈相如不按劳动法规定的上班时间正常上班，仅每周到公司做账、报税、制表发工资，陈相如与万达公司存在劳动关系；而陈相如则辩称其每天正常到樱桃食品公司上班，与樱桃食品公司存在劳动关系，其是挂在万达公司名下缴纳社保。对此，樱桃食品公司虽提供证据证明万达公司在为陈相如缴纳社保，但陈相如提供万达公司的证明其是挂在万达公司名下购买社保，双方并不存在真实的劳动关系，而樱桃食品公司并无其他证据证实陈相如系兼职及不是全日制上班，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，樱桃食品公司应对所主张的事实承担举证责任，在举证不能的情况下应当承担不利后果。故本院对樱桃食品公司主张其与陈相如系非全日制用工的事实不予确认，陈相如与樱桃食品公司存在事实劳动关系。樱桃食品公司在陈相如孕期解除与其劳动关系，违反法律相关规定，应向陈相如支付违法解除劳动关系赔偿金5000元；樱桃食品公司未向陈相如支付2013年5月至7月的工资7500元，应予支付；樱桃食品公司未与陈相如签订劳动合同，违反法律规定，应予承担二倍工资差额22069元的法律后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。樱桃食品公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由樱桃食品公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭晓梅
审 判 员 谢焕怡
代理审判员 陈 铭
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 杜海燕