湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂02民终855号上诉人（原审被告）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住所地鄂州市鄂城区南浦路94号。法定代表人：段传发，公司董事长。委托诉讼代理人：廖孟龙，鄂州市西山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：舒成造，男，1967年3月6日出生，汉族，住阳新县。委托诉讼代理人：张志强、韦丽娟，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。原审被告：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司，住所地黄石市沈下路37-30号。法定代表人：张申桂。上诉人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司因与被上诉人舒成造、原审被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司建设工程合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港民二初初字第00299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司上诉请求：1、撤销原判,依法改判其不承担责任；2、由上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，导致判决不公。1、认定湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司与被上诉人签订承包合同错误，因为合同印章系他人伪造的；2、认定金额50万元错误，被上诉人汇入所谓的湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司账户只有15万元，其它40万元，其中是案外人张金友汇入25万元与被上诉人无关，其他10万元无证据支持；3、原审判决认定上诉人应当预见张申桂使用伪造公章，对此应承担责任错误。二、本案应依法裁定驳回舒成造起诉，将案件移交公安机关处理。涉案工程的甲方已于2015年5月6日与上诉人终止合同，而张申桂私刻印章，于2015年7月13日与被上诉人签订承包合同并收取保证金的行为，已构成诈骗。故本案应当已送公安机关处理。舒成造辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依据法律规定，刑事案件和民事案件相互竞合，如果刑事部分审理不影响民事审理，则民事部分应当继续审理。且我方起诉是针对两家公司，不是针对个人。另外保证金中的40万元是进了公司的帐，公司出具的收据。故请求维持原判。原审被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司未答辩。舒成造向原审法院起诉请求：1、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司返还其钱款50万元及违约金（从2015年7月14日起至2015年11月13日止的违约金3万元；从2015年11月14日起至款项清偿之日止，按月利率2%计算）；2、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：舒成造与湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司于2015年7月13日签订《承包合同》一份。该合同主要约定，工程内容为甲方（即湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司）承包的黄石市三江共和城北地块4#楼总承包；乙方（即舒成造）向甲方缴纳本工程承包责任履行保证金贰佰万元整，保证金按甲方与建设单位签订合同约定退还（双方签订合同之日支付壹佰万元整，正式开工进场之日支付壹佰万元整）；本工程暂定为二零一五年八月底开工，若未开工，保证金自交纳之日起，利息按月息2.0%计算给乙方。甲方（签字盖章）处的印章显示为“湖北鄂州鲁班集团黄石公司合同专用章”。合同签订后，舒成造向张申桂在中国建设银行股份有限公司黄石分行的个人账户中转入人民币15万元；舒成造委托张金友向湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司转入人民币25万元；舒成造在庭审过程中陈述其另向湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司支付现金人民币10万元。2015年7月24日，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司向舒成造出具的收据载明：“交款单位舒成造，人民币伍拾万元整，收款事由三江共和城4#楼保证金友丰劳务公司代交”。该收据上加盖的财务专用章为椭圆形印章。同年9月18日，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司的法定代表人张申桂应湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司的要求将“湖北鄂州鲁班集团黄石公司合同专用章”及椭圆形“湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司财务专用章”上交给该公司封存。另认定，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司在庭审过程中陈述其于2015年4月27日与黄石市三江房地产开发有限公司签订工程施工合同一份，约定的工程内容为三江共和城北地块工程，后因双方就工程价款未达成一致意见，该合同已于2015年5月6日终止。湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司未能将约定的工程交由舒成造施工。原审法院认为：企业及公民从事建筑活动应遵守《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，禁止建筑工程总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。而舒成造系自然人，显然不具备建筑工程施工的法定资质，故湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司与其签订的《承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十九条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，认定舒成造与湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司于2015年7月13日签订的《承包合同》为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。虽然湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司辩称湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司并未与舒成造签订合同并收取保证金，且“黄石市分公司”的印章是张申桂个人私刻的。但是，根据已查明事实，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司已在2015年9月要求张申桂将“湖北鄂州鲁班集团黄石公司合同专用章”及椭圆形“湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司财务专用章”上交并封存。由此可知，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司是知晓湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司存在上述公章的事实并应预见到湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司或其法定代表人已用上述公章从事民事活动。故对湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司的该项辩称意见不予采信。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司作为湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司依法设立的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由设立它的公司承担。故湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司应向舒成造返还湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司从舒成造处取得的保证金50万元。舒成造要求湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司黄石分公司承担违约金的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司于本判决生效后五日内返还舒成造保证金人民币50万元；2、驳回舒成造的其他诉讼请求。案件受理费9100元、公告费260元，由被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司承担。本院二审期间，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司围绕上诉请求，提交如下证据：1、报案材料；2、立案受理通知。拟证明该案已经刑事立案，应当移送公安机关处理。经质证，舒成造对上述证据的真实性没有异议，但提出原审法院已经向公安机关进行移送，因公安机关未受理而判决，故本案不应当再向公安机关移送。本院经审查认为，立案受理通知的当事人不是湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，公安机关受理的案件与本案无关，故上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。结合各方当事人的诉辩观点，本案的主要争议焦点为：1、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司应否承担民事责任；2、舒成造实际支付保证金的数额。本院作如下评述：一、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司应否承担民事责任,关键在于湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司的代表人张申桂的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”按照该条规定，表见代理制度不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司的代表人张申桂由湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司任命,且承接了三江共和城北地块工程，舒成造有理由相信张申桂的行为代表湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司，同时将大部分保证金直接进入湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司银行账户，尽到了一定的谨慎责任，舒成造在主观上没有过失。故张申桂的行为构成表见代理。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”依据上述规定，张申桂以湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司名义与舒成造签订的合同,不论印章真假及是否涉嫌犯罪，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司均应承担民事责任。故湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司提出张申桂涉嫌犯罪、本案应移送公安机关处理、其公司不应承担民事责任的理由，与法律规定不符，本院不予支持。二、舒成造实际支付保证金的数额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司出具了收到保证金50万元收据，且有相关的付款凭证证实大部分的保证金通过银行账户汇入了湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司黄石分公司账户。湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司未能提交任何证据否认上述事实，对此应承担举证不能的法律后果。故湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司提出的该项理由，没有事实依据，不予支持。综上所述，湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一七年十二月七日书记员  李彦瑾