湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6330号
上诉人（原审原告):张玉艳，女，1957年4月18日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人（原审原告):熊芳，女，1980年9月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人（原审原告):熊思，男，1985年7月1日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人（原审原告):熊华国，男，1933年11月21日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人（原审原告):黎爱国，女，1932年12月6日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上列五上诉人共同委托诉讼代理人：苏甜，广东国晖（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。
负责人：唐继国，总经理。
委托诉讼代理人：邓春歌，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱武，男，1985年2月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审被告）：罗素兰，女，1964年6月9日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：陶建新，浏阳市公信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗昌义，男，1964年6月12日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审被告）：易武勇，男，1971年5月26日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国因与被上诉人朱武、罗素兰、罗昌义、易武勇、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财保湖南分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(以下简称原审法院）作出的（2015）浏民初字第6606号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国上诉请求：请求二审法院依法判决或发回重审；全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院审理程序不合法，作出的判决事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审法院审理程序不合法。上诉人依据人民调解协议书向原审法院提起诉讼，起诉状中的双方分别为协议书的当事双方及其保证人，诉讼请求也是依据协议书确定的数额，由此可以确定上诉人起诉选择的是合同之诉。在上诉人未选择侵权之诉的情况下原审法院追加平安财保湖南分公司为被告，将合同之诉直接变更为侵权之诉，将案由变更为机动车交通事故责任纠纷，程序不合法。且原审法院未重新确定举证期限，剥夺了上诉人的举证权利。二、原审法院事实查明不清，证据不足。1、原审法院没有查清熊进社是否在城镇生活工作满一年，就依据农村户口按照农村标准确定死亡赔偿金；2、没有查清熊进社的工作收入状况，就按照农林牧渔业标准计算误工费。三、原审法院适用法律错误。首先，原审法院罔顾上诉人的诉求选择权变更了案由，上诉人提起的是合同之诉，请求按照合同法及相关司法解释进行审理，而原审法院主要适用《侵权责任法》及《最高院关于人身损害赔偿的司法解释》。其次，原审法院认为被上诉人朱武因本次交通事故犯交通肇事罪被判处刑罚，故不支持精神损害抚慰金，这是根据最高人民法院《关于刑事诉讼法的司法解释》以及《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。然而，上诉人诉被上诉人提起的是民事诉讼，并非在刑事附带民事诉讼中提起，不应该适用最高院刑事附带民事诉讼的相关规定，而应该适用民事法律、民事诉讼法以及相关司法解释，对于精神损害抚慰金理应支持。更何况，根据《道路交通安全法》第七十六条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照相关规定承担赔偿责任。被上诉人朱武投保了交强险，朱武交通肇事造成了熊进社死亡，首先应该由平安财保湖南分公司在交强险范围内对上诉人的损失予以赔偿，其中就包括了精神损失。即便朱武可以因为受刑事处罚不赔偿精神损害抚慰金，但不能免除被上诉人平安财保湖南分公司的赔偿责任。
被上诉人朱武、罗素兰辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实依据，请求二审法院予以驳回。
被上诉人平安财保湖南分公司辩称，原审判决平安财保湖南分公司所承担的责任已经实际支付到位。原审法院程序合法，事实查明清楚，适用法律正确并无不当，请求二审法院依法维持。
被上诉人易武勇、罗昌义未予答辩。
张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国向一审法院起诉请求：请求法院判令朱武、罗素兰履行编号为淳人调协字【2015】20号人民调解协议书内容：赔偿张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国因家属熊进社发生交通事故抢救无效死亡遭受的医疗费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等损失共计691514.05元（不包含已支付部分）；罗昌义、易武勇对上述应付款项承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由朱武、罗素兰、罗昌义、易武勇承担。
一审法院认定的事实：2015年7月16日20时34分许，朱武驾驶湘Ａ×××××小型轿车沿开元东路由东往西行驶至浏阳市乌龙社区田心片路段时，恰有行人熊进社由南往北横过道路，由于朱武驾车遇行人横路未主动避让，熊进社横过道路未确保自身安全，致使湘Ａ×××××小型轿车与熊进社相撞，造成熊进社受伤及车辆受损的道路交通事故。熊进社受伤后，即被送往浏阳市中心卫生院抢救，花费医疗费339.4元后于当日转院至浏阳市中医医院住院治疗，花费医疗费98540.13元（含门诊医疗费210元）后于2015年8月2日转院至中南大学湘雅医院住院治疗，花费医疗费57247.38元后于2015年8月13日转院至浏阳市中医医院住院治疗，2015年10月22日，熊进社因救治无效死亡，此次住院花费医疗费264266.67元。2015年10月30日，浏阳市公安局交通警察大队作出浏公交认[2015]080009号道路交通事故认定书，认定朱武承担事故主要责任，熊进社承担事故次要责任。2015年10月26日晚，罗素兰、罗昌义、易武勇与熊进社家属（含张玉艳、熊芳、熊思及熊进社儿媳周琼、熊进社女婿林彬）签订《人民调解协议书》，协议内容如下：1.朱武全部承担熊进社的医药费，备注：在熊进社住院治疗期间已付医药费用112000元，其中保险公司10000元、朱武家属102000元；2.朱武承担熊进社的误工费、护理费、住院伙食补助、交通费和死亡赔偿金、安葬费、被扶养人生活费和精神抚慰金等各项费用共计420000元；3.本调解为一次性结案，经双方当事人签字盖章后立即生效。履行方式和时限如下：1.在签订协议时，由罗素兰代为支付现金50000元给熊进社家属；2.2015年10月27日17时之前，由罗素兰代为支付现金60000元给熊进社家属；3.余下款项①、由保险公司理赔给朱武后再由朱武分文不剩的将该笔款项支付给熊进社家属；②剩余部分由朱武于2016年2月5日之前付所欠款项超过100000元的赔偿款项；③最后100000元由朱武于2016年6月9日前支付给熊进社家属；④除已支付158000元外的剩余部分全部由担保人罗昌义、易武勇共同担保。该协议书另附注：若朱武在约定时间内未按协议履行赔付款，则熊进社家属保留追究朱武刑事责任的权利。朱武在该协议书上列为了当事人，但并未签名。该协议书签订当日，罗素兰支付熊进社家属50000元，因罗素兰未按协议书约定于2015年10月27日付款60000元，张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国遂于2015年12月18日向原审法院提起诉讼。
另查明，1、张玉艳系熊进社妻子，双方共生育2子女，即熊芳和熊思；熊华国、黎爱国系熊进社父母，含熊进社在内，熊华国、黎爱国共生育5子女。熊华国、黎爱国于2016年6月12日经原审法院通知参加诉讼。2、罗素兰系朱武母亲，罗昌义系朱武舅父，易武勇系朱武姑父。3、朱武于2015年10月26日被刑事拘留，于2016年3月28日因犯交通肇事罪被原审法院判处有期徒刑七个月。4、湘Ａ×××××小型轿车的车主系朱武，该车在平安财保湖南分公司处投保了交强险和保险限额为500000元的三责险并购买了不计免赔，本次事故发生在保险期限内。5、熊华国原系江西省一林场职工，并自认其现在每月有1000多元的退休金。6、熊进社系农村户口，熊思称熊进社生前的工作是做床垫，年收入100000元左右，但未提交相关证据予以证实。7、签订人民调解协议书时，朱武已被刑事拘留。8、经核算，朱武已赔付张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国142879.53元（含垫付的医疗费和支付的现金）。9、平安财保湖南分公司已垫付医疗费10000元。诉讼中，朱武及平安财保湖南分公司均同意在医疗费中核减15%作为非医保用药费用。
一审法院认为：朱武驾车遇行人在路上通行时未注意避让，熊进社横过道路未确保自身安全，朱武应承担事故主要责任，熊进社应承担事故次要责任。浏阳市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，客观真实、合法有效，原审法院予以采信。朱武作为侵权人应当对张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国因家属熊进社发生交通事故受伤并经救治无效死亡遭受的损失进行赔偿。平安财保湖南分公司作为肇事车辆的保险人，应当按照法律规定及保险合同的约定在保险限额内承担赔偿责任。因张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国主张按照人民调解协议书的约定履行赔偿义务，故本案的争议焦点在于张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国损失是否应按照人民调解协议书的约定进行赔偿。
针对这一争议焦点，应综合全案情况进行分析。第一，人民调解协议书中明确“经双方当事人签字盖章后立即生效”，但在签订协议书时，当事人之一即朱武未签名，事后朱武亦未对该协议书进行追认，该协议书应认定为无效协议。第二，签订协议书时，浏阳市公安局交通警察大队尚未确定事故责任划分，而朱武已被公安机关刑事拘留，协议书中亦明确“若朱武在约定时间内未按协议履行赔付款，则熊进社家属保留追究朱武刑事责任的权利”，由此可见朱武家属签订协议书的目的是为了使朱武免受刑事追究，但事实上朱武已因此次交通事故受到了刑事追究。在此情形下，仍旧按协议书履行赔付义务亦对朱武显失公平。故对张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国要求按照协议书的约定进行赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持，原审法院将根据道路交通事故认定书认定的责任划分确定朱武应承担的赔偿数额，罗素兰、罗昌义、易武勇并非本案的侵权人，不应承担赔偿责任。
关于张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国因熊进社发生交通事故受伤并经抢救无效死亡遭受的各项损失，张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国虽未提交交通费票据，鉴于交通费属于必然发生的费用，原审法院根据熊进社的就医时间、地点酌情认定交通费损失为2000元；住院伙食补助费按60元/天标准计算99天，且只应计算1人；护理费参照2015年度居民服务业行业平均工资3541.17元/月标准计算99天；虽熊思称熊进社生前年收入100000元左右，但未提交相关证据予以证实，原审法院不予认定，因熊进社系农村户口，原审法院参照我省2015年农林牧渔业平均工资2599.25元/月计算误工费；丧葬费按我省2015年度职工月平均工资标准计算6个月；熊华国虽为熊进社父亲，但其每月有退休金收入1000多元，并非无生活来源，故其不应计算被扶养人生活费；张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国因熊进社发生交通事故死亡，精神上遭受较大痛苦，但朱武已因本次交通事故犯交通肇事罪被判处刑罚，故不应再计算精神损害抚慰金。综上，经审核，张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国因熊进社发生交通事故死亡遭受的各项损失应认定为医疗费420393.58元，误工费8577.52元（2599.25元/月÷30天×99天），护理费11685.86元（3541.17元/月÷30天×99天），住院伙食补助费5940元（60元/天×99天），交通费2000元，死亡赔偿金229551元[基本死亡赔偿金219860元（10993元/年×20年）、被扶养人生活费9691元（9691元/年×5年÷5）]，丧葬费26944.5元，共计705092.46元。
湘Ａ×××××小型轿车在平安财保湖南分公司投保了交强险及三责险，张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国的损失应先由平安财保湖南分公司在交强险限额内赔偿。因朱武承担事故的主要责任且朱武系驾驶机动车与作为行人的熊进社相撞，故超过交强险限额的部分，原审法院确定由朱武赔偿80%，平安财保湖南分公司应在三责险限额内替朱武赔付。交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元。因张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国损失已超过交强险死亡伤残及医疗费用赔偿限额，故张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国损失应当由平安财保湖南分公司在交强险死亡残疾赔偿限额及医疗费用赔偿限额内足额赔付。超出部分585092.46元（705092.46元-120000元），由朱武赔偿80%即468073.97元。朱武与平安财保湖南分公司均同意在医疗费中核减15%作为非医保用药费用，系双方真实意思表示，原审法院予以确认。故平安财保湖南分公司应在三责险限额内替朱武赔付418826.74元[468073.97元-（420393.58元-10000元）×80%×15%]。故平安财保湖南分公司应在交强险及三责险限额内赔偿张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国538826.74元，平安财保湖南分公司已先行支付10000元，应在其应承担的赔偿额内予以扣除。朱武已赔偿张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国142879.53元，超过其应当承担的赔偿额，为避免当事人诉累，超出部分应由平安财保湖南分公司在赔偿给张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国的款项中直接支付给朱武。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款之规定，判决如下：一、张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国因熊进社发生交通事故死亡遭受的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费等损失共计705092.46元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险限额内赔偿538826.74元（已履行10000元）；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司将上述尚应支付赔偿款中的435194.44元支付给张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国，93632.3元支付给朱武；上述给付内容均限本判决生效后五日内履行；三、驳回张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国的其他诉讼请求。
二审中，张玉艳、熊芳、熊思、熊华国、黎爱国提交证据一：东沩社区居委会证明及房产证，拟证明熊进社2013年至2015年一直居住在浏阳市××街道东沩社区山水华庭37栋A座101室女儿熊芳处。证据二：乌龙社区居委会证明，拟证明熊进社交通事故发生前并未在家务农，一直在城镇打工。证据三：湖南盈帆环保材料公司证明及营业执照，拟证明熊进社于2014年6月至2015年6月一直在盈帆公司工作，且事故发生后未发放过工资。证据四：罗运红证明，拟证明熊进社是其同事，事故发生前在盈帆公司工作。证据五：盈帆公司出具的熊进社2015年工资表，拟证明熊进社有固定工作及收入来源。平安财保湖南分公司质证称上述证据均不属于二审新证据，且对证据一、二的真实性、合法性、关联性均有异议。认为无劳动合同、无银行流水、社保证明等佐证工作情况。罗素兰、朱武质证称同平安财保湖南分公司意见一致。另认为熊进社年事已高，且双方发生交通事故后，在交警队调解时，也是依据农村户口标准计算的赔偿数额。
本院对上述证据审查核实后认为：东沩社区居委会出具的证明可以证实熊进社发生交通事故时在城镇居住一年以上，本院对证据一予以采信。证据二、三、四、五未提交劳动合同、收入银行流水等佐证工作情况，故对上述证明本院不予采信。
本院在二审中经审理查明：熊进社于2013年3月开始至2015年6月居住在浏阳市××街道东沩社区山水华庭37栋A座101室女儿熊芳处。本院对一审查明其他事实予以确认。
本院认为，关于法律关系的选择问题，因张玉艳、熊思、熊芳、熊华国、黎爱国在二审中同意予以变更，故本院对原审法院确认本案系机动车交通事故责任纠纷予以认可。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中熊进社发生交通事故时已近60周岁，且系农业户籍，其虽在城镇居住生活一年以上，但提交的证据不足以证明主要收入来源于城镇，故其死亡赔偿金应当依据农村居民人均纯收入计算，本院对原审法院认定的死亡赔偿金予以维持。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。熊进社未提交其最近三年的平均收入情况，故本院对原审判决依据相近行业收入标准认定的误工费亦予以维持。精神损害抚慰金，驾驶员朱武因本次交通事故被刑事处罚，且精神损害抚慰金不属于物质损失范畴，故本院对原审法院未予认定精神损害抚慰金予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3808元，由张玉艳、熊思、熊芳、熊华国、黎爱国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 戴 睿
代理审判员 赵康宁
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。