吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终209号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司，住所地吉林市船营区解放中路昌茂花园A号楼2号、3号网点。
法定代表人：黄伟明，总经理。
委托诉讼代理人：林红波，吉林齐略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马光，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：王文婷（系马光），住吉林市。
被上诉人（原审被告）：孙立新，住吉林市。
委托诉讼代理人：胡显民（系被告孙立新丈夫），住吉林市。
委托诉讼代理人：于挺，吉林明达伟业律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人马光、孙立新机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初2617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1.撤销原审判决书第一项,改判平安保险公司在机动车交通事故责任险限额内赔偿马光28346.36元;2.诉讼费由马光、孙立新承担。事实和理由：原审法院认定马光肩部九级伤残、左膝部十级伤残事实认定错误。吉林江城司法鉴定所出具的[2017]法临鉴第151号鉴定意见书中对肩部九级伤残、左膝部十级伤残认定结论明显依据不足。一、吉林江城司法鉴定所[2017]法临鉴第151号鉴定意见书中九级伤残虽标注适用《人体损伤致残程度分级》进行认定,但是实际在对马光查体时并未按照《人体损伤致残程度分级》中附录要求进行查体,从而导致计算肩关节活动度的系数完全不同。根据以上规定肩关节功能丧失50%以上,则构成九级伤残,根据鉴定人员在庭审中陈述其没有按照《人体损伤致残程度分级》中要求6个角度进行计算,而是认为6个角度计算不科学,擅自改变《人体损伤致残程度分级》中的内容,按照自己认为科学的8个角度来计算肩关节功能丧失度,从而导致肩关节活动度计算结论完全错误。二、关于左膝部伤残等级十级认定,司法鉴定机关做出的结论同检材中认定的基本事实相违背。左膝关节十级伤残中涉及的左膝关节活动受限,伸0°,屈曲50°认定违背了查体应考虑的基本因素,特别是出院时医院在出院病历中记载的马光的左膝关节已经明显恢复(伸0°,屈曲130°),按照2016年11月28日出院时记载马光左膝关节是不构成伤残等级的。时隔近10个月,马光的左膝关节不仅未恢复,反而比出院时还要严重,对此，鉴定机构在庭审中明确表示自已不考虑病例记载的内容,但实际上在鉴定意见书中第一页第二条(检案摘要)中又依据病历记载的内容进行评判伤残等级情况。根据2016年修正的《司法鉴定通则》规定,鉴定机关应严格按照规定适用,而江城鉴定所的鉴定意见书明显违背规则适用的顺序,未曾严格按照规则要求进行查体计算关节活动度,而关节的活动度又是确定是否构成伤残等级的关键系数，从而导致鉴定意见书实体错误,该鉴定意见书不能作为认定马光伤残等级的结论性意见。
马光答辩称，鉴定机构是法院抽取，鉴定程序合法，鉴定人员在一审已经出庭接受质询，认可鉴定中心的鉴定结论。我认为一审已经作出了对我们不利的判决，但是考虑到老人的情况所以没有上诉。
孙立新答辩称，同意平安保险公司的上诉意见，一审对鉴定意见进行质证时，我们有意见，作为无过错的机动车，只承担10%，所以没有提出意见。现在保险公司提出上诉，我们予以认可。一审判决确有不当，一审判决认定孙立新有过错没有证据及法律依据的支持，一审之前两级交警部门和两处专门的鉴定机构都没有认定孙立新有过错，卷宗中的现场视频，车的位置是马光在第三车道，孙立新根本就看不到左前方，要求看到是办不到的事情，一审认定孙立新没有尽瞭望义务，没有根据，判决承担20%的责任是不公平的，也是不合法的，无过错方只承担不超过10%的责任；判决将孙立新垫付的2.6万扣除是不合理的，垫付是暂时的借用，并不是赠与，就是赠与，也不应在本案中扣除，所以扣除的判决不合情、不合理、不合法。
马光向一审法院起诉请求：1.请求法院判令孙立新承担交通事故的全部责任；2.请求法院判令孙立新给付医疗费55000元、误工费78300元、护理费22494元、交通费3000元、住宿费5000元、住院期间伙食补助费12800元、营养费10000元、残疾赔偿金132652.10元、继续治疗费11000元、继续护理费2261.88元；合计332507.98元；3.请求法院判令平安保险公司在交强险范围内直接赔付；4.孙立新承担诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2016年7月22日9时许，孙立新驾驶×××号“东风日产”牌小型轿车沿东昌街由南向北行驶，当行驶至东昌街与青年路路口处，与沿青年路由西向东行驶的马光驾驶的“德玛”牌二轮电动车相撞，二轮电动车倒地，驾驶人马光受伤。马光于受伤当日在北华大学附属医院救治，住院2天，均为二级护理，产生住院费6939.78元。2016年7月25日，马光在沈阳市骨科医院进行治疗，住院7天，均为二级护理，产生住院费60212.80元。2016年8月1日，马光回到北华大学附属医院住院119天，均为二级护理，产生住院费7116.41元。马光之伤经吉林江城司法鉴定所鉴定为：1.左肩部损伤构成九级伤残，左膝部损伤构成十级伤残；2.后续治疗费约需11000元人民币；3.后续治疗期间的护理期限为15天；4.后续治疗期间的护理等级为一级护理3天，二级护理12天。针对本起事故，吉林市公安局交通管理支队昌邑大队委托沈阳佳实司法鉴定所进行如下项目的鉴定：1.二轮车性质，2.两车碰撞前的行驶速度，3.二轮车是否闯红灯，4.事故再现。沈阳佳实司法鉴定所出具沈佳（交通）鉴字第20161046号道路交通事故鉴定意见书，鉴定意见为：1.德玛牌二轮车是电动自行车，属于非机动车类；2.碰撞初瞬时×××号小型轿车行驶速度为24km/h，德玛牌二轮车行驶速度为20km/h；3.德玛牌二轮车未闯红灯；4.事故再现为：2016年7月22日9时许，×××号小型轿车由南向北行驶到东昌街青年路口处等待绿灯信号，德玛片二轮车在人行横道绿灯与红灯之间无闪烁第1.68秒时由西向东行驶的进入交叉路口，当南北方向北向机动车直行信号灯绿灯时×××号小型轿车进入路口，×××号小型轿车行驶到人行横道北侧时前保险杠中左侧与由西向东行驶至此的德玛牌二轮车右侧中后部接触相撞。后沈阳佳实司法鉴定所出具补充说明，针对上述鉴定意见第3款“德玛牌二轮车未闯红灯”补充说明如下：德玛牌二轮车是在东西方向上人行横道绿灯与红灯之间无闪烁第1.68秒时对应的同方向机动车道信号灯是黄灯闪烁1.68由西向东进入交叉路口。吉林市公安局交通管理支队委托北京中机车辆司法鉴定中心对于马光驾驶的无号牌二轮车进入路口时的信号灯状态进行鉴定。北京中机车辆司法鉴定中心出具【2016】鉴字第SJCC1118R号司法鉴定意见书，鉴定意见为：无号牌二轮车进入路口时的信号灯状态无法确定。吉林市公安局交通管理支队昌邑大队于2016年11月8日作出昌公交证字20160722号道路交通事故证明，证明根据现场勘查、当事人陈述、痕迹鉴定、交通事故发生时的视频录像及沈阳佳实司法鉴定所道路交通事故司法鉴定意见书、北京中机车辆司法鉴定中心司法鉴定意见书等所获证据现已查明：无法确认本起事故的事故成因。只制作一份道路交通事故证明，没有进行责任划分。马光对该道路交通事故证明申请复核，吉林市公安局交通管理支队于2017年1月14日作出吉公交复字[2016]第060号道路交通事故认定复核结论，认为：原《道路交通事故证明》认定适用法律正确、调查程序合法，予以维持。另查明，×××号车辆的登记所有人为孙立新，该车辆在平安保险公司投保了交强险，本起事故发生在保险期内。本起事故发生后，孙立新为马光垫付费用合计26000元，未包括在马光的诉讼请求中。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据相关规定并结合本案实际情况，马光所发生费用计算如下：1.医疗费：马光共计住院三次，产生住院费合计74268.99元（6939.78元+60212.80元+7116.41元）、门诊费用92.73元（89.73元+3元），以上合计74361.72元，其中孙立新已为其垫付26000元应予扣除，故其医疗费应为48361.72元，予以支持；2.护理费：根据医疗机构出具的病历证明，马光三次住院共计128天，均为二级护理，故其住院期间的护理费应为16084.48元（125.66元/天×128天）。后续治疗期间的护理费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，马光的后续治疗期间的护理期限为15天，护理等级为一级护理3天，二级护理12天。故其后续治疗期间的护理费应为2261.88元（125.66元/天×3天×2人+125.66元/天×12天×1人）。马光的护理费合计为18346.36元；3、误工费：事发时马光已经退休，其未提供充分证据证明存在误工损失，应承担举证不能的法律后果，该项请求，不予支持；4、交通费以及住宿费：马光主张其交通费3000元、住宿费5000元，但未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其主张的交通费以及住宿费，酌定支持2000元；5、住院伙食补助费12800元，予以支持；6、营养费，因其未能提供充分证据证明营养费的实际发生，应承担举证不能的法律后果，故对其主张的营养费，不予支持；7、残疾赔偿金：本起事故造成马光左肩部损伤构成九级伤残，左膝部损伤构成十级伤残，结合马光定残时的实际年龄，故酌情对马光的伤残赔偿金予以支持105060.46元（26530.42元/年×18年×22%）；8、后续治疗费11000元，予以支持；9、鉴定费2500元，予以支持。以上系马光因本次事故而发生的合理费用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任”。本案中，孙立新驾驶的×××号车辆在平安保险公司投保了交强险，本起事故发生在保险期内，故平安保险公司应在交强险限额内先行赔偿马光的损失。平安保险公司应在交强险医疗费项下赔偿马光10000元（医疗费），在交强险死亡伤残项下赔偿马光110000元（护理费、交通住宿费、残疾赔偿金），以上合计120000元。对于超出保险赔偿的部分，本案中，交警部门经调查取证后仍无法确定事故成因，故没有确定各方的交通事故责任如何。本案在审理过程中，根据双方当事人提供的证据以及交警部门的询问笔录能够证明，马光陈述其在驾驶无号牌二轮车通过路口“骑到一多半的时候，看到右侧停的机动车开始动了”，“我就想骑过去，我瞅那个距离能过去”，交警询问其在进入路口后向东骑车至发生事故期间是否有停顿，其回答“没有，就是正常骑”，说明其自身具有过错。孙立新驾驶机动车上道路行驶，通过有信号灯控制的路口时未尽到瞭望的注意义务，亦具有过错。比较双方的过错程度，马光应承担事故的主要责任，孙立新应承担事故的次要责任，具体比例为80%和20%为宜。马光超出保险公司赔偿范围的部分尚有80068.54元，应由孙立新按照其责任比例进行赔偿，故孙立新应赔偿马光16013.71元（80068.54元×20%）。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第六项、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院作出判决。
一审法院判决：一、平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿马光各项损失合计120000元，于判决生效之日起五日内一次性付清；二、孙立新赔偿马光各项损失合计16013.71元，于判决生效之日起五日内一次性付清；三、驳回马光的其他诉讼请求。案件受理费3144元，由孙立新负担1258元，由马光负担1886元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于平安保险公司主张吉林江城司法鉴定所[2017]法临鉴第151号鉴定意见书不应被采信，需要重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格。关于鉴定结论中认定马光构成九级残的问题，一审中鉴定人出庭时已经陈述清楚，按照《人体损伤致残程度分级》中六个点计算结论是肩关节功能丧失60%，按照临床医学八个点计算的结论为56.62%与新标准并不冲突。故无论按照八个点还是六个点进行查体，鉴定结论均为九级残，上述情况不属于鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足。关于鉴定结论中马光构成十级残的问题，医院病例、出院记录并不能将羁束司法鉴定机构的鉴定意见，仅是鉴定意见的参考，鉴定结论也要依据鉴定时被鉴定人的实际情况作出。现平安保险公司没有提供相关证据证明吉林江城司法鉴定所的鉴定结论中关于马关构成十级残的部分存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的情况。故一审采信吉林江城司法鉴定所[2017]法临鉴第151号鉴定意见书并无不当。
综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2091元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
代理审判员 付婷婷
代理审判员 满 明
二〇一八年二月十一日
书 记 员 彭 悦