重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终2649号上诉人（原审原告）：赵明，女，1987年1月15日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：王宇，赵明之夫。委托诉讼代理人：白树生，重庆典易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆投促人力资源服务有限公司，住所地重庆市万盛经开区万东北路45号，统一社会信用代码9150011055204284X2。法定代表人：李文成，董事长。委托诉讼代理人：熊平，女，重庆投促人力资源服务有限公司员工。委托诉讼代理人：孙思，女，重庆投促人力资源服务有限公司员工。被上诉人（原审被告）:中国工商银行股份有限公司重庆市分行，住所地重庆市南岸区江南大道9号，统一社会信用代码91500000902887456B。负责人：刘亚干，行长。委托诉讼代理人：刘婷，女，中国工商银行股份有限公司重庆市分行员工。委托诉讼代理人：张传晶，男，中国工商银行股份有限公司重庆市分行员工。上诉人赵明因与被上诉人重庆投促人力资源服务有限公司（以下简称投促人力公司），被上诉人中国工商银行股份有限公司重庆市分行（以下简称工商银行重庆分行）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初14215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赵明的委托诉讼代理人王宇、白树生，被上诉人投促人力公司的委托诉讼代理人熊平、孙思，被上诉人工商银行重庆分行的委托诉讼代理人刘婷、张传晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵明上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判被上诉人投促人力公司向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额，被上诉人工商银行重庆分行向上诉人支付同工同酬的劳动报酬差额；2、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审判决认为本案系上诉人于2016年6月30日与投促人力公司解除劳动关系是错误的；2、一审判决认为本案上诉人要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额已经超过仲裁时效，系适用法律错误；3、一审判决认定上诉人与大堂经理不属于同一工种，因此不支持同工同酬请求是错误的。投促人力公司辩称：2016年投促人力公司与工商银行重庆分行协议到期，且后来未中标，随即通知员工开会，如仍愿意到工商银行工作，需先与投促人力公司解除合同后再与工商银行签订合同，不愿意再去工商银行工作的，投促人力公司组织培训后再统一分配工作。员工均同意此安排，且上诉人的相关诉讼请求已经超过诉讼时效，不应得到支持。工商银行重庆分行辩称：大堂经理和助理的工作内容是不同的，上诉人也没有证据证明这两个岗位系同类工作。两个岗位不具有替代性。同工同酬也不是绝对的，工龄、职务、学历、工作技能都会影响工资。国家实行最低工资保障制度，上诉人工资不低于最低工资标准即可。赵明向一审法院起诉请求：1.判决被告投促人力公司向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金2500元×5.5个月×2倍=27500元人民币；2.判决被告投促人力公司向原告支付未签劳动合同的双倍工资差额2500元×15个月=37500元人民币（2015年4月1日至2016年6月30日）；3.判决两被告向原告连带支付同工同酬的劳动报酬差额346500元人民币(2011年4月1日至2016年6月30日，5500元×63个月=346500元)。一审法院认定事实：被告投促人力公司，依法登记成立于2010年4月1日，经营范围：经营劳务派遣业务（按许可证核定期限从事经营）；……劳务外包；……。被告工商银行重庆分行依法登记成立于1991年2月22日，经营范围：办理人民币存款、贷款、结算；办理票据贴现；代理发行金融债券；代理发行、代理兑付、销售政府债券；代理收付款项及代理保险业务……。投促人力公司（乙方）与工商银行重庆分行（甲方）签订了《服务外包合作协议》。该协议约定：本协议所涉及的外包是指：甲方将原本由自身负责处理的某些业务活动委托给乙方进行持续处理的行为；外包服务范围：乙方向甲方下属分支行提供网点大堂服务，服务方式为乙方派出工作人员，根据甲方需求，在甲万指定的网点(网点清单见附件1)提供服务，具体服务范围包括：1.1分流引导：按照工行文明礼貌用语问候、了解客户的办理业务需求；……1.2业务咨询和产品推介……；1.3客户推荐……；1.4厅堂管理：负责维护营业场所形象和秩序；协助大堂经理管理大堂环境、硬件设备和自助服务设备并报修；处理客户投诉意见，接受害户投诉和其他突发事件的处理；……2.4乙方应保持为甲方提供服务的人员的相对稳定性更换服务人员应征得甲方同意；……3.6乙方不得以甲方名义开展活动。2011年4月1日，赵明（乙方）与投促人力公司（甲方）建立劳动关系。双方签订两次书面劳动合同，期限分别是2011年4月1日至2013年3月31日，及2013年4月1日至2015年3月31日。其中，2013年4月1日至2015年3月31日的劳动合同约定：甲方根据与工商银行重庆分行签订的《劳务派遣协议》的约定，派遣乙方到用工单位工作，工作内容是大堂助理，工作地点重庆；……5.1乙方应在自觉遵守中国法律、法规、规章及其他规定的同时，遵守甲方及用工单位安全纪律和各类规章制度；5.2用工单位可与乙方另行签订其他协议，包括但不限于聘用协议、保密协议、服务期协议、竞业限制协议及其他民事协议等，乙方应自觉履行。因上述协议引起的纠纷及相关赔偿责任，由乙方自行承担；……7.2乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本劳动合同：1)在试用期内被甲方或用工单位证明不符合录用条件的；2)严重违反甲方或用工单位劳动纪律或者规章制度的；3)严重失职，营私舞弊，给甲方或用工单位造成重大损害的；……7.3赵明有下列情形之一的，投促人力公司提前三十日以书面形式通知或者额外支付一个月工资后，可以解除本劳动合同，法律另有规定的从其规定：1）乙方患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原告工作，也不能从事由甲方或者用工单位另行安排的工作的；2）乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲方与乙方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；7.4乙方有下列情形之一，甲方不得依据本合同第7.3款解除本合同：……3）在孕期、产期、哺乳期内的……。之后没有证据证明，赵明与投促人力公司还续签订有书面劳动合同。赵明的工作是在工商银行重庆分理处担任大堂助理。另，该分理处工商银行还设有二名大堂经理的岗位。赵明的工作是协助大堂经理。赵明的工作时间与工商银行江北支行龙山路分理处上班下班时间一致。工商银行向赵明发有工作牌及工作服等。工作牌上记载有赵明是大堂助理，并有工商银行的标志及英语字母缩写。庭审中，赵明举示的重庆市保险中介从业人员执业证书载明：姓名赵明，性别女，身份证号码，所属公司中国工商银行股份有限公司重庆分行，有效开始日期2015年7月27日，有效截止日期2018年7月27日。该证上加盖有中国工商银行股份有限公司重庆江北支行公章。一审中，赵明与投促人力公司确认赵明的应发工资是2500元/月。一审查明，投促人力公司与工商银行重庆分行间有关大堂助理的协议于2016年6月30日到期。到期后，双方没有续期。赵明举示的《关于对大堂助理在转签署劳务合同中有关诉求的解释》中载明：“因我行大堂助理外包协议将于今年6月30日到期……，招投标后入围公司为深圳市银雁金融服务公司，取代原公司重庆投促人力资源服务有限公司……，二、关于大堂助理离职补偿金问题。根据投促公司在大堂助理宣讲会上的说明，投促公司不会主动与原有大堂助理解约，若大堂助理不愿主动离职，则该员工7月1日起可到投促公司报到，等待后续安排……。”《关于做好大堂助理平稳移交过渡的重要通知》中载明：“……四、对于同意转移至银雁公司的大堂助理人员，需先在投促公司办理离职再到银雁公司办理入职……。”2016年6月30日的《解除劳动合同证明》载明：姓名赵明，身份证号码，你系我单位派遣到工商银行重庆分行的劳动合同制职工，现工作岗位为大堂助理。现接用工单位通知，决定对该劳动合同从2016年6月30日接以下第1项执行。……1、个人提出辞职解除合同；2、因试用期不合格解除合同；3、严重违反用人单位规章制度解除合同；4、因不能胜任工作解除合同；5、因生产经营发生严重困难业务调整解除合同；6、劳动合同期满终止合同；7、用人单位依法宣告破产终止合同。在该解除证明上，赵明签有姓名。2016年7月1日后，赵明仍继续在工商银行重庆分理处工作至2017年1月。2016年8月26日，赵明进行彩色多普勒超声检查时，其实际孕周为11-13+6周。2017年6月27日，赵明向江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金27500元、未签劳动合同的双倍工资差额37500元、违法解除劳动合同的经济补偿金13750元、同工同酬的劳动报酬差额346500元人民币。对赵明的仲裁申请受理与否，江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定。由此，赵明诉至一审法院，一审法院予以立案受理。一审法院认为，2011年4月1日，赵明进入投促人力公司，被安排至工商银行重庆分理处任大堂助理。由此认定，赵明与投促人力公司的劳动关系始于2011年4月1日。根据证据一审法院认定，赵明、投促人力公司及工商银行重庆分行间系劳务派遣关系。理由如下：其一、劳务派遣关系是涉及三方间的法律关系，即劳动者与用人单位之间的劳动关系，劳动者被派遣至用工单位工作，从而与用工单位形成的用工关系。本案中，赵明与投促人力公司间系劳动关系，根据约定，赵明是被投促人力公司派遣至工商银行重庆分行从事大堂助理工作，赵明与工商银行重庆分行形成了用工关系；其二、劳务外包系承揽合同，只涉及发包方与承包方两方间的法律关系，并不涉及劳动者与用工单位间的用工关系。而本案中，根据劳动合同约定，赵明在工商银行重庆分行工作期间，要遵守工商银行重庆分行的劳动纪律及规则制度，否则就会被解除劳动关系。且工作牌、工作服及重庆市保险中介从业人员执业证书等证据能证明，赵明的工作是以工商银行名义而非投促人力公司名义对外，赵明作为大堂助理是协助大堂经理的工作，赵明亦是按工商银行重庆分行的上下班时间工作。也就是说，赵明是在工商银行重庆分行做大堂助理，其间是受工商银行重庆分行的管理。这表明，本案中涉及赵明与工商银行重庆分行间的用工关系。根据本案证据认定，赵明与投促人力公司的劳动关系已于2016年6月30日解除，系因赵明提出而解除。理由：其一、《解除劳动合同证明》载明，双方劳动关系的解除系因个人提出辞职而解除。在该证明上，赵明有签字确认。没有证据显示，赵明的签字行为是被迫所为；其二、2016年7月1日后，赵明继续在工商银行重庆分行工作。这表明，赵明是愿意离开投促人力公司，继续留在工商银行重庆分行工作；其三、没有证据显示，投促人力公司有向赵明提出解除劳动关系。赵明举示的《关于对大堂助理在转签署劳务合同中有关诉求的解释》中载明：根据投促公司在大堂助理宣讲会上的说明，投促公司不会主动与原有大堂助理解约，若大堂助理不愿主动离职，则该员工7月1日起可到投促公司报到，等待后续安排。此亦证明，双方解除劳动关系非投促人力公司提出。由此，赵明诉求的违法解除劳动合同的赔偿金，没有依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。一审查明，2011年4月1日至2013年3月31日，及2013年4月1日至2015年3月31日期间，赵明与投促人力公司已连续二次订立固定期限劳动合同，没有证据证明赵明有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。2015年3月31日后赵明仍与投促人力公司建立有劳动关系，其仍在工商银行重庆分理处任大堂助理，此表明赵明是同意续订劳动合同，证据亦不能证明赵明有放弃订立无固定期限劳动合同的意思表示。因此，从2015年4月1日起，投促人力公司应与赵明签订无固定期限劳动合同。但证据不能证明，从此时起双方签订有书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因至2016年3月31日时止，投促人力公司满一年未与赵明订立书面劳动合同。故据规定，从2016年4月1日起，赵明与投促人力公司已视为订立无固定期限劳动合同。因2015年4月1日至2016年3月31日期间，赵明与投促人力公司未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，投促人力公司应支付赵明未订立无固定期限劳动合同二倍工资的差额。对赵明支付未签订劳动合同二倍工资差额的诉求，被告提出仲裁时效的抗辩。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。未签订书面劳动合同双倍工资差额不属劳动报酬，系法律规定的惩罚性费用，投促人力公司支付赵明未签订书面劳动合同双倍工资差额的仲裁申诉时效，从双倍工资总额差额确定之日(即2016年4月1日)起计算。赵明于2017年6月27日申请仲裁。据此可知，赵明请求支付未签订书面劳动合同双倍工资差额已过一年的仲裁时效，且无证据证明仲裁时效有中断、中止的情形发生，故对赵明此诉求，一审法院不予支持。《劳动部关于若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第四十六条规定：本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。赵明诉求的支付同工同酬劳动报酬差额，一审法院不予支持。理由：其一、赵明不能举证证明，工商银行重庆分行有与赵明从事大堂助理相同工作的人员，而该人员的工资与赵明存在差额；其二、证据显示，赵明的大堂助理是协助大堂经理的工作。由此可知，大堂助理与大堂经理是从事不同的工作。证据不能证实，大堂助理与大堂经理是从事相同的工作，付出的是等量的劳动，取得的是相同的劳绩。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第二十七条之规定，判决：驳回原告赵明的诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告赵明承担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，关于解除劳动合同。因投促人力公司与工商银行重庆分行服务外包合同于2016年6月30日到期，故投促人力公司已经不具备将其员工继续安排在工商银行重庆分行上班的条件。就本案查明事实，上诉人与投促人力公司形成劳动关系，系受投促人力公司派遣至工商银行营业网点从事工作，故上诉人在2016年6月30日后继续在原工作地点上班必然需要与被上诉人投促人力公司先解除劳动合同，与中标的案外人深圳银雁公司建立劳动合同关系，且投促人力公司在解除劳动关系之前已告知上诉人若不愿意解除劳动关系可于2016年7月1日后到投促人力公司报到并等待另行安排工作，可见上诉人主动选择留在原工作的工行营业网点工作是其自由选择的结果，故不存在被上诉人投促人力公司违法强制解除与上诉人的劳动合同，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于双倍工资的主张是否超过诉讼时效。一审判决已载明投促人力公司一审答辩中称“三、未续签劳动合同双倍工资。2011年4月1日原告进入我司并签订劳动合同……合同到期后，原告未在有效期内提出异议并行使权力。2017年6月27日原告再提出相关诉讼请求，已超过仲裁时效”。故并非一审法院主动就双倍工资的主张援引时效规定，上诉人的该项上诉理由不能成立，一审判决适用法律并无不当。关于同工同酬的问题。因上诉人从事的大堂助理工作与银行大堂经理内容不同，不属于同一工种，故其主张与大堂经理同工同酬的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，赵明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇一八年五月十一日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹