贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终47号
上诉人（原审被告）：龙某祥，男，汉族，1963年9月26日出生，贵州省榕江县人，住榕江县，
被上诉人（原审原告）：榕江县古州镇梨子园社区梨子园二组（以下简称梨子园二组）。
负责人：王云祥，系该组组长。
上诉人龙某祥与被上诉人榕江县古州镇梨子园社区梨子园二组侵害集体经济组织成员权益纠纷一案，因被告龙某祥不服贵州省榕江县人民法院（2017）黔2632民初684号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月9日立案受理后，由审判员陆小平担任审判长，与审判员王山地、审判员王大梅（主审）组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人龙某祥上诉请求：1、依法撤销贵州省榕江县人民法院（2017）黔2632民初684号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审中对王云祥的诉讼主体资格认定错误，依法应予纠正。榕江县古州镇梨子园社区梨子园二组一共有村民151人，在决议由王云祥作为村民代表参加诉讼的村民会议中，参加会议并有表决权的只有92人，根据《村民委员会组织法》第二十六条第二款的规定，参会人数不足总人数的三分之二，因此，该决议无效。（二）一审判决对案件主要事实认定错误，应予纠正。1、一审认定上诉人将所承包土地转让给杨昌金、韦胜清、邓桥桥用于修建房屋和墓地，破坏了土地现状，对承包地造成了永久性损害，违反了法律规定，系认定事实错误。上诉人从承包土地之日起就一直用于种植杨梅，没有将承包地作为非农业用途，未违反《农村土地承包法》第十�条规定的义务。上诉人在承包期内将承包地流转给杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人的行为是符合法律规定的，流转给杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人后，是他们改变土地用途，用于修建房屋和墓地。上诉人始终未改变承包地用途。2、一审判决认定上诉人在被上诉人不知情的情况下，将土地转让给杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人修建房屋、墓地，从中获利25816元，是一种不当得利行为，系认定事实错误。上诉人在土地承包期内流转该土地给杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人，符合《农村土地承包法》的规定，同时，对流转承包经营权所得的转让费也应该由承包人即上诉人享有，不属于不当得利，被上诉人无权要求上诉人返还。3、一审判决认定“被告在承包期内，对土地只有使用权，无权对土地进行处分”错误。一审判决混淆了“土地”、“土地使用权”和“土地所有权”的概�，上诉人流转处分的是承包期内的土地承包经营权。依照《中华人民共和国物权法》、《农村土地承包法》的相关规定，上诉人有权以转包、出租、转让等方式处分自己依法取得的承包土地使用权，任何组织及个人不得干涉。4、一审判决认定杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人支付给上诉人的钱款数额过高，不符合常理，认定该款名为租金实为土地转让款，系认定错误，应予纠正。三人修建房屋、墓地的行为除了损害上诉人的杨梅树外，也损害了上诉人剩余承包期内的土地使用权，基于这两项损害，杨昌金、韦胜清、邓桥桥给予我的赔偿并不算太高。（三）一审适用法律错误，应予纠正。本案的争议焦点是上诉人在承包期限内将自己依法取得的土地承包经营权转让给他人并收取转让费的行为，是否侵犯了被上诉人村民成员的合法权益。一审判决适用的《中华人民共和国�法总则》第一百二十二条是关于不当得利的规定，本案不属于不当得利的情形，适用该法不当。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定的是合同成立和生效，本案是侵权纠纷案件，不是合同引起的侵权，不涉及合同的成立与生效。上诉人在承包经营权期限内并未改变承包土地的用途，是杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人改变了土地的用途，上诉人并未违反《农村土地承包法》第十七条的规定，因此不能适用，同时不能适用以该条为前提的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定。综上，一审被上诉人的诉讼代表人王云祥身份不适格，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人梨子园二组二审答辩称，（一）一审判决认定事实清楚。被答辩人将其承包地转让给杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人，现杨昌金、韦胜清在原农用土地上修建了房屋，邓桥桥则修建了墓地，被答辩人的行为已导致对承包地的永久损害。答辩人发包给被答辩人的是集体山林，被答辩人只能用该地发展种植业，其无权改变土地用途，转让他人用于修房、修墓，更何况杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人不是本组村民，其要取得本组集体土地使用权应当经村民小组会议讨论。被答辩人在答辩人不知情的情况下转让其承包地给本集体组织以外的人，从中获利是不正当的，应予退回。（二）一审适用法律正确，判决被答辩人返还土地转让款25816元给答辩人符合事实和法律规定，被答辩人的上诉理由不能成立。1、答辩人这组共有村民45户，参加会议的有38户，38户参加会议的代表中同意由王云祥作为代表起诉的有34户，推选诉讼代表人的程序符合法律规定。2、被答辩人未�答辩人许可就将其承包的属于答辩人集体的土地流转给本集体组织外的村民，该行为不符合法律程序，是违法行为。综上，一审法院是在查清事实的基础上做出的正确判决，请求二审维持原判，维护答辩人的合法权益。
被上诉人梨子园二组作为原告向一审法院起诉请求：1、判决被告退回原告土地转让金25816元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：“丰产坡（瓦厂）”为榕江县古州镇梨子园大队第二生产队（现更名为古州镇梨子园社区梨子园二组），即原告集体所有。2002年7月1日，原、被告签订《承包山林所有权合同书》，约定被告（乙方）向原告（甲方）承包五里桥坡上{即“丰产坡（瓦厂）”}老山杉，面积约二十五亩（以丈量为准），承包范围：上抵万亩林场承包我村地盘，下抵万亩林场承包，我村地盘左抵一组地盘，右抵三四组地盘。承包山林所有权三十年，即从2002年7月1日起至2032年7月1日止；此合同不因村组干部换届而废止，三十年不变；合同经双方代表人签字盖章后即具有法律效力。甲方代表有唐满元（时任组长兼会计）、石云忠（时任出纳）的签字，乙方代表有被告的签字。2009年12月31日，榕江县林业局颁发了【榕府林证字（2009）第010800064号】林权证，明确：小地名瓦厂，面积25.89亩，森林或林木所有权权利人龙某祥，主要树种杨梅，四至：东至万亩林场经济林界碑，南至万亩林场经济林界碑，西至刘念福林界碑，林常德林以冲为界，北至万亩林场经济林界碑，期限以双方合同为准。2013年9月27日，被告分别与杨昌金、韦胜清签订协议书，约定：杨昌金、韦胜清在被告丰产坡杨梅林带边开挖地基修建房屋，租金各8008元一次性付清。之后杨昌金、韦胜清在上述土地上修建房屋。2016年10月20日，被告将丰产坡上一块土地转让给邓桥桥作为墓地使用，收到邓桥桥支付的青苗费9800元。之后邓桥桥在上述土地上修建墓地。
被告系原告组上的村民。原告组上共有45户，共计151人。2017年1月8日，原告召开群众会议，群众一致要求起诉被告退回土地转让款，并委托组长王云祥办理。
一审法院认为：原告将五里桥坡{即“丰产坡（瓦厂）”}发包给被告承包，双方签订《承包山林所有权合同书》，系双方真实意思表示，为有效合同，受法律保护。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条：“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务”、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持”的规定。被告将自己的部分承包土地转让给杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人修建房屋和墓地，破坏了土地的现状，无法恢复土地原状，对承包地造成了永久性损害。被告的行为违反了上述法律规定，原告请求被告退回土地转让款，符合法律规定，本院予以支持。原告为该片土地的所有权人，被告为使用权人，被告在原告并不知情的情况下，将承包土地转让给杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人修建房屋、墓地，从中获利25816元，是一种不当得利的行为，没有法�依据，原告有权要求被告返还，退回其获利的25816元。被告在承包期内，对土地只有使用权，无权对土地进行处分。现原告要求被告退回25816元的请求，本院予以支持。被告辩称自己并没有倒卖承包地，杨昌金、韦胜清、邓桥桥三人向其支付的款项为损坏杨梅树的赔偿款的答辩意见。因为该三人支付给被告的款项分别是8008元、8008元、9800元，相对于杨梅树的价值数额过高，不符合常理。虽然该三人在收条和协议书上明确为租金或损害杨梅树的款项，但该行为实为转让土地的行为，名为租金或青苗费实为土地转让款，故对该答辩意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释�第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：由被告龙某祥返还土地转让款25816元给原告榕江县古州镇梨子园社区梨子园二组。该款限于本判决生效后10日内一次性付清。案件受理费445元，减半收取222.5元，由被告龙某祥负担。
本院二审期间，上诉人提交的材料，经本院审查不属于新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条：“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务”、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用�非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持”。承包方应合理利用承包的农业用地，非经法定程序，不得改变农业用途，改变农业用途造成土地永久损害的，应赔偿发包方因此造成的损失。本案根据龙某祥与杨昌金、韦胜清签订的协议书，以及邓桥桥的收条可知，龙某祥将本属于林地的农业用地以有偿的方式转给杨昌金、韦胜清挖基脚修建房屋、邓桥桥修建墓地，在给予杨昌金、韦胜清、邓桥桥使用时就已经改变了土地的农业用途，而不是杨昌金、韦胜清、邓桥桥使用后私自改变土地用途。此种行为通过获利形式改变土地农业用途的行为，不仅违反龙某祥与梨子园二组签订的承包合同，也违反了法律强制性规定，作为发包方的村组集体可要求龙某祥赔偿损失而并非是要求返还不当得利。一审将该赔偿损失的诉讼请求，理解为返还不当得利不妥，本院予以纠正。上诉人龙某祥作为承包方当然能以合法的形式流转土地，但以改变土地用途的方式流转土地违反法律规定，不能成为其取得流转利益的理由。因此，龙某祥上诉称是杨昌金、韦胜清、邓桥桥改变土地用途，自己作为合法承包方应是25861元的受益人的理由不能成立，本院不予采纳。赔偿损失包括实际损失以及预期可得利益的损失，具有补偿受损害方损失的功能和惩罚侵害方的功能，龙某祥违反约定和法律规定，将林地用于非农建设，获利25816元，应作为赔偿款赔偿给被上诉人，弥补土地所受到的损害。一审虽然适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。另龙某祥取得承包地的依据是与梨子园二组签订的承包合同，只有在该合同有效成立的前提下，梨子园二组才有提起侵权诉讼请求的基础。龙某祥上诉称一审适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条错误的理由成立，本院予以采纳。一审适用《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定确定合同的效力并无不当，本院予以确认。
关于王云祥参加诉讼主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”王云祥作为梨子园二组推选的组长，列为负责人参加诉讼并无不妥。王云祥个人不具有诉讼主体资格，该案诉讼主体是梨子园二组和龙某祥。龙某祥上诉称王云祥不具有诉讼主体资格的理由成立，但是其可代表梨子园二组参加诉讼。
综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费445元，由上诉人龙某祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 王大梅
审 判 员 王山地
二〇一八年一月三十日
法官助理 张 强
书 记 员 龙 欢