山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终575号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司聊城市中心支公司，住所地山东省聊城市振兴东路15号，统一社会信用代码913715006980897046。
主要负责人：管瑞岩，总经理。
委托诉讼代理人：李政，山东辰静（日照）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟祥伟，山东辰静（日照）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁元芳，女，1960年12月10日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。
委托诉讼代理人：丁汇武，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王兆申，男，1990年5月13日出生，汉族，居民，住山东省冠县。
被上诉人（原审被告）：冠县路路通物流有限公司，住所地山东省冠县贾镇崔庞庄村，统一社会信用代码913715255871526
946。
主要负责人：丰玉芳，总经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司聊城市中心支公司（以下简称国寿财险聊城公司）因与被上诉人丁元芳、王兆申、冠县路路通物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初5569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
国寿财险聊城公司上诉请求：改判国寿财险聊城公司少承担122986.51元；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、丁元芳已过退休年龄，其不能提供实际误工损失的证据，误工费17750元不应支持。二、按照交通运输行业标准计算护理费错误，丁元芳虽提交营业资格证明，但该证据仅能证明护理人员拥有交通运输从业资格，不能证明其实际收入减少，应当参照护理人员户籍性质进行计算，即按照城镇标准计算一人护理为93.18元×89天=8293.02元。三、根据保险合同约定，国寿财险聊城公司承保车辆的驾驶员在本次事故中承担主要责任，国寿财险聊城公司承担70%的责任，一审突破合同约定判决国寿财险聊城公司承担80%错误。四、丁元芳伤残鉴定存在重叠情况，根据日照方正法医司法鉴定所鉴定意见，其反应迟钝、语言欠流利、记忆力差等，构成十级伤残，而潍坊市精神卫生中心司法鉴定所同样以此鉴定为八级伤残，应当对丁元芳精神方面进行重新鉴定，或者以首次十级伤残计算，如认定精神障碍八级伤残，则应扣除日照方正法医司法鉴定所确认的十级伤残，即残疾赔偿金多计算204072元。
丁元芳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、丁元芳虽然已达到退休年龄，根据自身状况从事相应的工作，该行为法律上没有禁止，客观上取得了一定的经济收入，因受伤导致停工，该损失应予支持。二、护理人李方绪使用自有车辆在第三方处从事运输工作，提供的租赁合同客观真实，发生事故后为陪护丁元芳，有偿雇佣他人开车，支出人工费用，必然导致丁元芳的家庭收入减少。三、一审司法鉴定结论客观公正，鉴定结果互不冲突，应为有效证据。
王兆申、物流公司未进行答辩。
丁元芳向一审法院起诉请求：判令王兆申、物流公司、国寿财险聊城公司赔偿其各项损失共计404979元。
一审法院认定事实：2016年6月3日7时许，常新庄驾驶鲁Ｐ×××××重型半挂牵引车牵引鲁Ｐ×××××挂号牌重型仓栅式半挂车沿204国道由南向北行驶至G204线涛雒镇农业银行北侧路段时，与丁元芳驾驶的电动自行车发生交通事故，致丁元芳受伤，车辆损坏，造成伤人道路交通事故。该事故经日照市公安局交通警察支队东港大队现场勘查，出具日公交认字[2016]第2016T0042号道路交通事故认定书，认定常新庄驾驶机动车未按操作规范安全驾驶、超速驾驶，其行为是造成此次事故的主要原因，承担事故主要责任；丁元芳驾驶非机动车横过道路未下车推行、未确认安全，其行为是造成此次事故的次要原因，承担事故次要责任。
鲁Ｐ×××××/鲁Ｐ×××××号牌车辆所有人为王兆申，该车登记挂靠在物流公司名下经营。车辆在国寿财险聊城公司投保交强险一份，主车投保100万元商业三者险一份，挂车投保5万元商业三者险一份，且约定不计免赔特约险。事故发生在保险期间内。
事故发生后，丁元芳因受伤入日照市东港区人民医院住院治疗71天，被诊断为特重度开放性颅脑损伤、脑疝、双侧硬膜外血肿、左侧硬膜下血肿、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、多发性颅骨骨折等伤情。丁元芳支出住院费109746.89元。后丁元芳于2016年10月31日至11月18日至该院住院治疗18天，被诊断为左侧颅骨缺损、颅脑损伤后遗症、外伤性复视、多发肋骨骨折。丁元芳在该院支出住院费29242.70元。王兆申已付丁元芳医疗费85000元，国寿财险聊城公司已支付丁元芳医疗费
10000元。国寿财险聊城公司委托日照方正法医司法鉴定所对丁元芳的伤残等级进行评定，该所于2017年1月5日作出[2017]法医鉴字第3号鉴定意见书，鉴定意见为：丁元芳之损伤已分别构成十级、十级、十级、十级伤残；被鉴定人颅脑损伤现留有智力及精神障碍，可到有资质的鉴定所进行鉴定。丁元芳的精神状态经其申请，一审法院委托潍坊市精神卫生中心司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年5月24日作出潍精鉴所[2017]精鉴字第77号法医精神病鉴定意见书，鉴定意见为：丁元芳患“脑外伤所致精神障碍”，目前构成八级伤残。
事故发生后，丁元芳向一审法院申请保全王兆申的车辆，保全金额300000元。一审法院作出（2016）鲁1102财保369-1号民事裁定书，依法采取了保全措施。
丁元芳的电动车及手机、车载物品损失经日照国际海洋城创宇价格评估有限公司评估，损失共计1820元。
本次事故丁元芳主张的损失如下：1、医疗费141404.02元，提供医疗费票据、住院病历、用药明细、诊断证明；2、残疾赔偿金258491元（34012元/年×20年×38%），提供司法鉴定意见书二份；3、误工费34012元（34012元/年÷365天×365天），提供山东悦一生物科技有限公司企业信息一份、该单位出具的伤残鉴定证明材料一份、日照银行活期存款明细查询一份；4、护理费68900元，（丁元芳丈夫：600元/天×100天；另一护理人按100元/天×89天计算），提供丁元芳丈夫李方绪签订的机械设备租赁合同复印件一份、农业银行卡交易明细清单一份；5、住院伙食补助费2700元（30元/天×90天）；6、交通费1000元；7、鉴定费4580元，提供鉴定费票据；8、电动车损失1820元；9、保全担保费3000元，提交保全裁定书、担保费收据；10、精神损害抚慰金20000元；11、营养费2700元（30元/天×90天），共计535607.02元。
对丁元芳的损失及提供证据，国寿财险聊城公司质证意见如下：医疗费请求根据丁元芳提供的医疗费票据依法核定，但非医保用药不在赔偿范围内；残疾赔偿金计算标准应参照农村标准计算，对日照方正法医司法鉴定所的鉴定意见无异议，对潍坊市精神卫生中心司法鉴定所的鉴定意见有异议，申请重新鉴定；对误工费有异议，丁元芳已超过法定退休年龄，不应赔偿，且丁元芳也未提交存在误工损失的证据，误工天数过长；护理费按70元/天计算实际住院天数；住院伙食补助费应按实际住院天数89天计算，对计算标准30元/天无异议；对交通费无异议；鉴定费、评估费、保全费、担保费不在国寿财险聊城公司的赔偿范围内；精神损害抚慰金过高且不在国寿财险聊城公司赔偿范围内；营养费无相关的鉴定依据，不予认可。
王兆申质证意见如下：电动车损失评估费非正规发票，不予支持；丁元芳主张的残疾赔偿金应以第一次鉴定的时间为准；丁元芳主张二人护理无依据，应按一人护理计算。其他同意国寿财险聊城公司的质证意见。
一审法院认为：常新庄驾驶鲁Ｐ×××××/鲁Ｐ×××××号牌车辆与丁元芳驾驶的电动自行车发生交通事故，致丁元芳受伤，车辆损坏，造成伤人道路交通事故属实，予以确认。该事故经交警认定，丁元芳承担事故次要责任，常新庄承担事故主要责任，对该事故认定书的效力应予采信。《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……(四)非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。故酌定常新庄按80%的比例承担赔偿责任。
关于赔偿责任的承担，王兆申作为常新庄的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，应对丁元芳的损失承担赔偿责任。物流公司作为肇事车辆的挂靠单位，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，应对王兆申的赔偿义务承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因鲁Ｐ×××××/鲁Ｐ×××××号牌车辆在国寿财险聊城公司投保交强险及商业三者险，国寿财险聊城公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿丁元芳的损失，不足部分，国寿财险聊城公司应在商业三者险保险限额内赔偿；丁元芳的其他损失，由王兆申按80%的比例赔偿。
对于丁元芳的损失，依据有关法律规定，分析确认如下：1、丁元芳提交的证据能证实其医疗费支出为141351.02元（
109746.89元+29242.70元+108.59元+160.92元+113元+5.80元+26.74元+232.38元+603元+508元+603元），国寿财险聊城公司要求剔除非医保用药，因医疗机构针对患者病情制定治疗方案，选择治疗用药，患者无权对医疗机构是否使用非医保用药进行选择，故对该辩解不予采信；2、国寿财险聊城公司、王兆申对方正法医司法鉴定所出具的鉴定意见无异议，予以确认，对丁元芳伤情构成四处十级伤残予以确认；丁元芳提交的精神伤残鉴定意见书鉴定程序合法，结论客观，国寿财险聊城公司虽有异议，但未提出足以推翻上述鉴定意见的证据，亦未举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故对其重新鉴定申请不予准许，对丁元芳精神构成八级伤残予以确认；丁元芳居住地为城市规划区，故其残疾赔偿金应按2016年山东省城镇居民人均可支配收入标准34012元/年计算，残疾赔偿金确认为258491.20元（34012元/年×20年×38%）；3、丁元芳提交的银行工资发放明细、其工作单位出具的伤残鉴定证明材料等证据能证明其事故发生前的务工情况及误工损失数额，对误工费按50元/天（1500元/月÷30天）计算；结合其伤情并参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，误工天数计算至伤残等级高者定残前一日，即2017年5月23日，为355天，误工费确认为17750元；4、丁元芳提交的诊断证明书载明“病情重，住院期间需二人陪护”，结合其伤情，对其主张住院期间二人护理予以支持；丁元芳提供的机械设备租赁合同、其丈夫李方绪的驾驶证、重型自卸货车行驶证等证据能证明护理人李方绪因护理丁元芳产生的误工损失，对李方绪的护理费按2016年山东省交通运输业行业收入标准206.22元/天（75271元/年÷365天）计算；结合丁元芳伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，对其护理期100天予以确认，护理费确认为20622元；丁元芳主张的另一护理人护理费8900元（100元/天×89天）未超出法律规定，予以确认，护理费总额确认为29522元；5、丁元芳主张的住院伙食补助费30元/天未超出日照市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，予以确认，住院伙食补助费确认为2670元（30元/天×89天）；6、结合丁元芳居住地至就医地的实际距离及住院天数，对其主张的交通费1000元予以确认；7、鉴定费4580元有票据为证，予以确认；8、丁元芳提交的证据能证明其车辆及物品损失为1820元，予以确认；9、担保费3000元有票据为证，系丁元芳合理支出，予以确认；10、丁元芳在本次事故中致四处十级伤残，精神八级伤残，确存在严重的精神损害，考虑其在事故中过错较轻，对其主张的精神损害抚慰金酌情支持5000元；11、结合丁元芳伤情并参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，对其主张的营养费按30元/天计算89天，为2670元。上述损失共计467854.22元。
上述损失，应由国寿财险聊城公司在交强险责任限额范围内赔偿丁元芳医疗费10000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金105000元、车辆及物品损失1820元，共计121820元。国寿财险聊城公司已付丁元芳10000元，国寿财险聊城公司在交强险限额内尚应赔偿丁元芳111820元。对丁元芳的其他损失，包括医疗费131351.02元、误工费17750元、护理费29522元、交通费1000元、营养费2670元、住院伙食补助费2670元、残疾赔偿金153491.20元，共计338454.22元，由王兆申按80%的比例赔偿270763.38元。对王兆申的该赔偿义务，由国寿财险聊城公司在商业三者险1050000元限额内赔偿。丁元芳的其他损失共计7580元，由王兆申按80%的比例赔偿6064元。王兆申已付丁元芳85000元，与上述赔偿义务及王兆申应承担的诉讼费、保全费折抵后，余款自国寿财险聊城公司的理赔款中支取。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、国寿财险聊城公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿丁元芳精神损害抚慰金
5000元、残疾赔偿金105000元、车辆及物品损失1820元，共计111820元，于判决生效后十日内付清；二、国寿财险聊城公司在商业三者险限额内赔偿丁元芳医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等各项损失共计270763.38元，于判决生效后十日内付清；三、王兆申赔偿丁元芳保全担保费、鉴定费共计6064元；四、物流公司对上述第三项中王兆申的赔偿义务承担连带赔偿责任；五、驳回丁元芳本案的其他诉讼请求。王兆申已付丁元芳85000元，与上述第三项中王兆申的赔偿义务及王兆申应承担的诉讼费、保全费折抵后，余款自国寿财险聊城公司的理赔款中支取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7375元，减半收取3688元，由丁元芳负担197元，由王兆申负担
3491元；保全费2020元，由王兆申负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，常新庄驾驶鲁Ｐ×××××/鲁Ｐ×××××号牌车辆与丁元芳驾驶的电动自行车发生交通事故，致丁元芳受伤，车辆损坏，造成伤人道路交通事故，经交警部门认定，常新庄承担事故主要责任，丁元芳承担事故次要责任，常新庄受雇于王兆申，其驾驶的车辆挂靠于物流公司并在国寿财险聊城公司投保，对于上述事实本院予以确认。
关于丁元芳主张的误工费。丁元芳虽达到退休年龄，但其一审提供山东悦一生物科技有限公司出具的伤残鉴定证明材料、银行活期存款明细等证据能够证明其在该公司工作及收入的事实，其因本案事故产生了误工损失，一审判决国寿财险聊城公司赔偿其误工费并无不当。
关于护理费。根据丁元芳一审提交的诊断证明书中“住院期间需二人陪护”的记载并结合其伤情较重的事实，应对其住院期间二人护理的主张予以支持。丁元芳提供的机械设备租赁合同、其丈夫李方绪的驾驶证、重型自卸货车行驶证等证据能证明李方绪因护理丁元芳产生的误工损失，一审按照2016年山东省交通运输业行业收入标准计算李方绪的护理费用并无不当。根据丁元芳的伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，可以认定护理期为100天。国寿财险聊城公司的相关主张不能成立。
关于国寿财险聊城公司在商业三者险限额内承担赔偿责任的比例。一审法院根据事故发生的客观情况及交警部门出具道路交通事故认定书等证据酌定常新庄对事故承担80%的责任恰当，国寿财险聊城公司主张保险合同约定被保险车辆的驾驶员在事故中承担主要责任的，其只承担70%的保险责任，但其未提交保险条款予以证明，亦未举证证明已就上述免责约定向投保人履行了提示和明确说明义务，国寿财险聊城公司关于仅承担70%赔偿责任的上诉理由不能成立。
关于丁元芳的伤残评定。日照方正法医司法鉴定所出具的鉴定意见确认丁元芳的损伤构成四处十级伤残，同时确认其颅脑损伤留有智力及精神障碍，可到有资质的鉴定所进行鉴定。潍坊市精神卫生中心司法鉴定所出具的鉴定意见系对丁元芳精神状态进行的鉴定，两次鉴定不存在重合之处，一审据此计算丁元芳的残疾赔偿金正确。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2760元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司聊城市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年五月二十九日
书记员 裴凤文