江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民初字第00012号
原告淮安市盱眙经济开发有限公司，住所地盱眙县经济开发区迎春大道转盘西北角（盱眙县企业服务大厦14楼）。
法定代表人黄其华，该公司董事长。
委托代理人何烨，江苏东域律师事务所律师。
被告扬州树宏房地产开发有限公司，住所地扬州市邗江区杨庙镇。
法定代表人陈树宏，该公司董事长。
被告盱眙琴曼房地产开发有限公司，住所地盱眙县马坝镇文明西路。
法定代表人高士东，该公司董事长。
委托代理人宗宏根，江苏理华律师事务所律师。
原告淮安市盱眙经济开发有限公司（以下至判决主文前简称盱眙开发公司）与被告扬州树宏房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称树宏公司）、盱眙琴曼房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称琴曼公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月15日公开开庭进行了审理。原告盱眙开发公司的委托代理人何烨，被告琴曼公司的委托代理人宗宏根到庭参加诉讼。被告树宏公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盱眙开发公司诉称，原告与被告树宏公司于2009年11月30日签订《房地产项目合作开发协议书》一份，协议约定：双方共同合作开发建设房地产项目，原告负责提供已挂牌竞得的位于盱眙县金马钢球南侧地块约93.54亩土地，被告树宏公司负责提供该地块上开发建设房地产所需的一切资金，待被告树宏公司对所涉项目投入达到总投资的25%后，原告将该项目全部转让给被告树宏公司，包括项目名下的土地使用权和已投入建设的全部工程。原告将土地项目的全部有效手续给被告树宏公司后，被告树宏公司应受让本项目名下的一切债权债务。93.54亩的土地转让价款为4783.4万元，被告树宏公司应于协议签订后7日内向原告支付956.68万元，于该项目第一幢楼开工后7日内向原告支付1913.36万元，于该项目第一幢商品房开盘后30日内向原告支付1913.39万元。协议签订后，被告树宏公司以原告名义对所涉地块进行房地产开发，投资建设了盱眙县宏润嘉园项目一期工程，原告依约将该项目转让给了被告树宏公司并将合同所涉93.54亩土地的土地使用权变更至被告树宏公司名下，但被告树宏公司仅支付了原告土地转让款合计2860.38万元，尚欠土地转让款1923.02万元一直未予支付。经原告多次催要后，被告琴曼公司作为担保人向原告作出承诺：保证被告树宏公司于2014年10月30日前还清上述土地转让欠款，被告琴曼公司以其公司的所有资产和马坝土地为被告树宏公司的上述土地欠款提供担保。然两被告承诺的还款期限已至，但至今仍分文未还。另由于被告树宏公司资金链断裂，无力支付宏润嘉园项目开发及房产销售所需缴纳的税金，而宏润嘉园项目一期工程系被告树宏公司以原告名义投资开发，原告无奈之下代被告树宏公司垫付了上述税款共计3026484.08元。综上，原告与被告树宏公司签订《房地产项目合作开发协议书》后，原告依约履行了项目及土地使用权转让的合同义务，但被告树宏公司却没有依约按时足额履行支付土地转让价款的合同义务，严重违反了合同约定，根据合同法的有关规定及双方合同约定，被告树宏公司理应尽快将所欠土地转让款支付给原告并承担逾期付款的违约责任，以及尽快归还所欠原告代垫的税款，被告琴曼公司作为担保人应对被告树宏公司的上述土地欠款承担连带清偿责任。为了维护原告的合法权益，请求法院依法判令：1、被告树宏公司给付原告土地转让欠款1923.02万元及逾期付款违约金6091968.28元（暂定），另返还垫付的税金3026484.08元，以上合计28348652.36元；被告琴曼公司对上述1923.02万元土地转让欠款承担连带清偿责任。2、被告树宏公司及琴曼公司共同承担本案的全部诉讼费用。
被告树宏公司未到庭发表答辩意见。
被告琴曼公司答辩称：第一、原告要求琴曼公司对树宏公司所欠的土地转让款承担连带责任，缺乏事实和法律依据。被告琴曼公司对树宏公司及原告之间的合作情况以及欠款数额并不知情，琴曼公司在2014年5月28日出具的承诺函中提供的担保属于物保中的抵押担保，而非人保，且该抵押协议未经公司股东会决议通过，违反了公司法的强制性规定，属于无效担保协议。第二、原告主张树宏公司欠其土地转让款并要求树宏公司承担税款证据不充分。理由为：1、根据树宏公司与原告签订的协议第四条第四款和第七条的约定，树宏公司的付款是附条件的，但是原告没有能够提供证据证明付款的前提条件已经成就。2、琴曼公司不知道树宏公司与原告之间实际的资金往来状况，根据原告举证可以看出树宏公司已经支付了2979.88万元，根据原告的计算方法，现所欠尾款数额为1803.52万元，非本案原告主张的1923.02万元。3、根据树宏公司与原告所签协议第五条第二款约定，在原告将93.54亩土地的全部手续交给树宏公司后，树宏公司才受让合同项下的一切债权债务。本案原告主张的代垫税款，并非合同所说的对外负债，应由原告自行承担，原告要求树宏公司承担代垫税款缺乏事实和法律依据。第三、协议所约定的违约金过高，根据合同法及最高法院的司法解释，该违约金应当予以调减。第四、原告与树宏公司签订的房地产开发协议是无效协议，根据房地产管理法规定，投入达到总投资25%以后才可以转让土地使用权，树宏公司与原告之间签订的合同名为合作开发合同，实为土地使用权转让合同，根据原告诉称，协议签订以后，树宏公司一直是以原告名义在涉案地块上从事房地产开发，原告和树宏公司的行为违反了房地产管理法第39条的强制性规定，亦属于恶意串通，规避国家对土地使用权转让条件的限制。综上，原告的诉讼主张缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的所有诉求。
原告为证明其主张，提供如下证据：1、原告与被告树宏公司签订《房地产项目合作开发协议书》一份，证明原告与被告树宏公司之间存在合作开发房地产合同关系，双方在合同中已就相关权利义务及违约责任作了约定；2、国有土地使用权证一份，证明原告已将合同所涉地块的土地使用权变更至被告树宏公司名下，履行了合同约定的相关义务；3、被告树宏公司支付原告土地转让款明细一份及财务凭证一组。证明被告树宏公司应支付原告土地转让款4783.4万元，实际陆续支付原告土地转让款共计2860.38万元，尚欠1923.02万元未予支付；4、宏润嘉园一期建筑工程施工许可证一份及宏润嘉园商品房预售许可证一份，证明宏润嘉园项目工程取得施工许可证的日期为2011年4月15日，取得预售许可证的日期为2011年8月25日，根据合同约定，被告树宏公司应在第一幢楼开工后第7日内即2011年4月22日支付土地转让款1913.36万元，应在第一幢楼开盘后30日内即2011年9月25日前支付土地转让款1913.36万元，否则应按合同第八条第2款的约定按欠款金额的日万分之二向原告支付违约金；5、2014年5月28日被告琴曼公司出具给原告的承诺书一份，证明被告琴曼公司承诺保证树宏公司于2014年10月30日前还清土地欠款，被告琴曼公司作为担保人以其公司的所有资产和土地为树宏公司的土地欠款提供担保；6、原告代被告树宏公司垫付税款明细及财务凭证一组。证明因被告树宏公司无力支付税金，原告无奈代树宏公司垫付税款3026484.08元的事实；7、开工报告7份及盱眙县住建局房管科出具的证明一份，证明被告树宏公司应于2011年11月4日前支付第三笔土地转让款1913.36万元并按照合同约定向原告支付违约金；8、盱眙县发展和改革委员会盱发改投（2010）360号文《县发展改革委关于宏润嘉园房地产项目批准的核复》及淮安市盱眙经济开发有限公司情况说明各一分，证明宏润嘉园项目的相关情况，总投资为2.1亿，项目地点位于盱眙县××开发区原金马钢球南侧地块；9、盱眙县重点项目督查考核办公室出具的关于宏润嘉园项目投入情况的说明一份，证明原告将宏润嘉园项目所涉土地转让给被告树宏公司时，宏润嘉园项目投资已达25%，符合城市房地产管理办法等法律规定。
被告树宏公司未到庭发表质证意见。
被告琴曼公司对原告举证发表如下质证意见：对证据1、证据2的真实性没有异议，但不能证明原告主张，原告与被告树宏公司签订的《房地产项目合作开发协议书》违反法律强制性规定，属于无效协议。对证据3的真实性没有异议，2013年7月25日树宏公司的转账数额为228万元，不是原告主张的200万元。对证据4的真实性有异议，请求原告提供原件，即使有原件，该证据只能证明树宏公司在一定期限内开工是合法的，不能证明合同约定的第一栋楼正式开工日期，该证据不足以证明付款条件成就的时间。对证据5的真实性没有异议，但是该承诺书中琴曼公司提供的是物的抵押担保，该抵押未办理抵押物登记，原告对琴曼公司的资产不享有他项物权，对承诺书中所载的欠款数额应当按照树宏公司实际欠款数额加以认定。对证据6不发表质证意见，对于代垫税款问题本案原告没有要求琴曼公司承担责任，对于代垫税款的具体金额与琴曼公司无关。对证据7中的开工报告的真实性没有异议，但是该证据不能证明原告的主张，不能证明宏润嘉园项目于2010年11月25日开工，只能证明该项目第一幢楼最早可于2010年11月25日可以合法开工建设。对于该组证据中盱眙县建设局房管科出具的证明的真实性、合法性、关联性均有异议，该证明不符合最高法院民诉法解释第115条规定的单位证明材料的形式要件。对于证据8中的（2010）360号文件的真实性、合法性、关联性均持有异议，对于盱眙开发公司的情况说明的真实性有异议，该说明为原告的单方陈述，不能作为证据使用。对于证据9的真实性、合法性、关联性均持有异议，盱眙县重点项目督查考核办公室为不明正式机构，该证据不符合最高法院证据规则的规定，对于被告树宏公司项目投入是否达到25％，原告应举出实际投入资金的证据证明。
经审理查明，原告与被告树宏公司于2009年11月30日签订《房地产项目合作开发协议书》一份，协议约定：双方共同合作开发建设房地产项目，原告负责提供已挂牌竞得的位于盱眙县金马钢球南侧地块约93.54亩土地，被告树宏公司负责提供该地块上开发建设房地产所需的一切资金，待被告树宏公司对所涉项目投入达到总投资的25%后，原告将该项目全部转让给被告树宏公司，包括项目名下的土地使用权和已投入建设的全部工程。原告将土地项目的全部有效手续给被告树宏公司后，被告树宏公司应受让本项目名下的一切债权债务。93.54亩的土地转让价款为4783.4万元，被告应于协议签订后7日内向原告支付956.68万元，于该项目第一幢楼开工后7日内向原告支付1913.36万元，于该项目第一幢商品房开盘后30日内向原告支付1913.39万元。本案所涉项目于2010年10月25日开工建设。被告树宏公司以原告名义对所涉地块进行房地产开发，投资建设了盱眙县宏润嘉园项目一期工程，原告依约将该项目转让给了被告树宏公司并将合同所涉93.54亩土地的土地使用权于2012年12月19日变更至被告树宏公司名下。2011年8月25日，本案所涉商品房取得商品房预售许可证。被告树宏公司支付了原告土地转让款合计2888.38万元（其中2009年12月1日付款956.68万元、2010年11月29日付款500万元、2011年6月16日付款300万元、2011年6月23日付款300万元、2013年7月16日付款100万元、2013年7月19日付款100万元、2013年7月24日付款280万元、2013年11月13日付款300万元、2014年7月31日付款103.7万元。2013年7月24日树宏公司向原告公司的转账数额为228万元，后被告树宏公司又向原告公司借款28万元），尚欠土地转让款1895.02万元一直未予支付。经原告多次催要后，被告琴曼公司于2014年5月28日作为担保人向原告出具承诺书：“淮安市盱眙经济开发有限公司扬州树宏房地产开发有限公司开发的《盱眙宏润嘉园》项目，目前欠你公司土地款计：壹仟玖佰贰拾叁万零贰佰元整（19230200.00元）。扬州树宏房地产开发有限公司保证在2014年10月30日前还清土地款。现我公司愿意用盱眙琴曼房地产开发有限公司的所有资产和马坝土地作为抵押，到期土地款给不齐有我公司负责，马坝土地和公司资产你公司可以进行处理。特此承诺盱眙琴曼房地产开发有限公司法定代表人：陈树宏2014年5月28日盱眙琴曼房地产开发有限公司落款处盖有琴曼公司印章”。后两被告承诺的还款期限到期后，两被告仍分文未还。
另由于被告树宏公司资金链断裂，无力支付宏润嘉园项目开发及房产销售所需缴纳的税金，而宏润嘉园项目一期工程系被告树宏公司以原告名义投资开发，原告代被告树宏公司垫付了税款共计3026484.08元。
以上事实，有原告和被告琴曼公司的当庭陈述，《房地产项目合作开发协议书》、国有土地使用权证书、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、土地转让款支付明细及财务凭证、承诺书、垫付税款明细及财务凭证等予以证明，并经质证，本院予以认定。
本院认为，第一，关于原告与被告树宏公司签订的《房地产项目合作开发协议书》的效力问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，原告与被告树宏公司虽签订了《房地产项目合作开发协议书》，但在合同中并未就原告的经营风险做出约定，同时，合同约定原告在将土地项目的全部有效手续给被告树宏公司后，被告树宏公司应受让本项目名下的一切债权债务，且被告树宏公司按照合同约定分三次向原告支付93.54亩的土地转让价款为4783.4万元。从上述合同约定可以看出，原告与被告树宏公司虽然签订《房地产项目合作开发协议书》，但作为原告，只提供土地使用权而不承担经营风险，按照上述法律规定，本案原告与被告树宏公司之间签订的合同应为土地使用权转让合同，本案案由为土地使用权转让合同纠纷。
因本案属于土地使用权转让合同纠纷，原告作为土地使用权人，已于2012年12月19日将土地使用权转让给被告树宏公司，已经完成土地使用权转让手续，被告树宏公司已经实际取得土地使用权证书，故原告与被告树宏公司签订的土地使用权转让合同为有效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条是关于合作开发房地产所作的规定，不适用本案。被告琴曼公司以该条规定抗辩合同无效，本院不予采纳。
第二，关于被告琴曼公司的责任承担问题。根据2014年5月28日被告琴曼公司出具给原告的承诺书，该承诺书中明确说明树宏公司土地款给不齐由其公司负责，马坝的土地和公司资产由原告处理。本院认为，该承诺书属于信用保证，而非抵押担保。另外，被告琴曼公司抗辩认为承诺书违反公司法强制规定属无效的理由，本院认为，公司法规定的公司对外担保需通过股东会决议，该条款为公司内部管理性规定，不能成为公司对外担保协议无效的抗辩理由，公司对外担保协议对被担保人和债权人之间仍应认定为有效协议，故对被告琴曼公司该抗辩不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因琴曼公司承担担保责任方式约定不明确，故琴曼公司承担连带偿还责任。
关于被告琴曼公司为被告树宏公司进行担保的土地欠款数额问题。被告琴曼公司认为2013年7月25日树宏公司的转账数额为228万元，之后被告树宏公司又向原告借款28万元，对于28万元借款原告应另行主张。本院认为，树宏公司汇入原告公司账目上的款为228万元，原告于2013年7月24日入账的数额也为228万元，后树宏公司又从原告处借走28万元，该28万元应属于树宏公司的借款，原告可另案向被告树宏公司主张，故认定树宏公司2013年7月24日付款为228万元。本院对琴曼公司抗辩称该笔款项为228万元的理由，予以采纳。被告琴曼公司对被告树宏公司应给付的土地款1895.02万元承担连带偿还责任。
对于琴曼公司要求调整违约金的请求，因原告并未要求琴曼公司承担违约金，故琴曼公司无权要求调整违约金。而被告树宏公司未到庭，视为其放弃诉讼权利。对原告要求被告树宏公司承担违约金的诉求，本院予以支持。
同理，因原告并未要求被告琴曼公司支付代垫付的税款，对被告琴曼公司认为树宏公司不应支付税款的抗辩，本院不予支持。
综上，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告树宏公司于本判决生效后十日内给付原告土地转让款1895.02万元及逾期付款违约金6025015.04元（之后违约金从2014年12月24日计算，以本金1895.02万元为基数，按日万分之二计算至实际给付之日）；
二、被告树宏公司于本判决生效后十日内给付原告垫付的税金3026484.08元；
三、被告琴曼公司对被告树宏公司应给付的土地转让款1895.02万元承担连带偿还责任。
案件受理费183530元，由被告树宏公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式六份，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市山西路支行，账号：10×××75。
审判长 张 勇
审判员 赵骏飞
审判员 钱明芳
二〇一六年三月二十八日
书记员 鲍婷婷