安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）皖民申1450号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：潘盼盼，女，1984年6月1日出生，汉族，个体建筑，住江苏省盱眙县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市。法定代表人：赵宏才，该公司董事长。原审第三人：徐孝圣，男，1962年5月4日出生，汉族，个体建筑，住安徽省六安市金安区。再审申请人潘盼盼因与被申请人江苏兴厦建设工程集团有限公司（简称兴厦公司）、原审第三人徐孝圣债权转让合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2016）皖11民终1843号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。潘盼盼申请再审称：一、兴厦公司与徐孝圣之间的《工程造价咨询报告书》和《单项工程造价汇总表》合法有效，可以表明徐孝圣完成的工程总价款为27776796.52元。《工程造价咨询报告书》和《单项工程造价汇总表》是2014年5月16日兴厦公司根据徐孝圣完工的工程量以及施工过程中的签证所作出的工程造价，徐孝圣对此认可，故其在徐孝圣与兴厦公司之间是合法有效的。但一、二审法院却认为无法确定徐孝圣所完成的工程量和工程价款，显属认定事实不清。二、原判认为应当以兴厦公司与滁州市绿都房地产有限公司（简称绿都公司）之间的(2015)滁民一初字第00037号案件（简称第37号案）的诉讼结果来确定工程造价错误。1、兴厦公司与徐孝圣之间并没有约定双方之间的工程造价最终以绿都公司与兴厦公司结算为依据，也没有在《工程造价咨询报告书》和《单项工程造价汇总表》明确工程造价以绿都公司与兴厦公司结算为准。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（三）》第13条的规定，兴厦公司与绿都公司的工程造价结果不能对徐孝圣产生法律效力。2、兴厦公司诉绿都公司案没有通知实际施工人徐孝圣作为当事人参与诉讼，第37号案的判决对徐孝圣不产生法律效力。第一、徐孝圣没有参加该案诉讼，不了解兴厦公司如何诉讼，兴厦公司在诉讼过程中是否存在该举证未举证、该争取未争取、该主张未主张，以及是否存在丢失该举证的文件资料或不提交有效的文件资料的情形。第二、从兴厦公司提交的判决书可知，其在诉讼过程中的诉讼请求工程欠付款从604万元变更为4178561.3元、经济损失从700万元变更为2306474.93元。这些诉求的设定和变更都没有通知过徐孝圣，更没有征求过徐孝圣意见。对于判决结果为支付工程款4028293.62元、经济损失1282703.9元，兴厦公司也没有上诉。如果按第37号案判决来认定徐孝圣的工程量和工程款，那么将严重侵害了徐孝圣合法权益。三、第37号案的鉴定结论对本案没有证明力，对徐孝圣不能产生法律效力。1、徐孝圣不是鉴定结论所涉合同的当事人，不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定；徐孝圣不是第37号案的当事人，不适用该规定的笫九条第四款，该条文指向的是先前法律裁判中的诉讼当事人，而不是案外人。在潘盼盼诉兴厦公司一案中，兴厦公司与第三人徐孝圣在诉前对相关决算依据进行了确认，兴厦公司据此出具了结算书，此后双方并未提出任何异议和撤销申请，潘盼盼受让债权后依此主张权利并无不当之处。2、鉴定结论所依�的鉴材不是徐孝圣确认的，兴厦公司和徐孝圣在结算时共同认可的资料没有完全进入鉴定，有许多资料是因兴厦公司没有提交原件而被排除在鉴材之外，影响了工程造价、损失赔偿、窝工费等费用的鉴定。同时，由于兴厦公司管理不善、资料不全导致徐孝圣在工程前期投入的费用没有收回，如道路施工设置设备等；对于误工费、窝工费的损失兴厦公司放弃了举证，损害了徐孝圣的权益。3、鉴定结论选取的是最低计价标准，例如人工日工资是57元，显然与现实不符，而结算价则是合理的真实值，但兴厦公司未提交结算书，放弃了自己的权利。一审判决后兴厦公司又没有上诉，放弃了上诉权，更加表明兴厦公司认为判决数额同自己的关系不大，一切后果均由徐孝圣承担，显然损害了徐孝圣的权利。4、在兴厦公司与绿都公司的合同中对结算方式没有任何约定，工程造价�鉴定是兴厦公司在不提交工程结算审计时申请的。5、对徐孝圣与兴厦公司的工程款结算，双方在内部承包合同中没有约定以兴厦公司与绿都公司的结算为准。6、诉讼中，兴厦公司主张自己与徐孝圣是挂靠关系，而不是内部承包。如果是挂靠，兴厦公司在没有得到徐孝圣的确认和授权的情况下，在第37号案中进行一系列的诉讼行为，并且在诉讼中也不讲明挂靠关系和实际施工人是谁，但在本案中主张其与徐孝圣是挂靠关系，将导致兴厦公司诉绿都公司的第37号案因程序错误成为错案。因此，应当认定双方之间的内部承包关系,并依据兴厦公司与徐孝圣之间的内部结算书和内部承包合同判决该案。7、关于工人工资误工费的确认应以实际发放的工资为准，进场施工人员都有工资表，兴厦公司没有提交,造成误工费补偿不足。8、关于施工合同无效的责任、施工合同被终止的�任应由兴厦公司向徐孝圣负责。9、依据安徽省高级人民法院关于审理建设施工合同纠纷的法律适用意见，第37号案的鉴定结论对徐孝圣没有约束力，兴厦公司与徐孝圣之间所做出的结算合法有效，对该结算书的合法性和有效性，兴厦公司并没有提供证据予以否认，因兴厦公司和徐孝圣对结算书所依据的资料均已认可，故2014年兴厦公司与徐孝圣之间形成的结算是判决本案的有效证据，法院应依此支持债权受让人潘盼盼的一审诉请。10、绿都公司提出终止合同，故其应向兴厦公司赔偿合同正常履行时兴厦公司的可得利润。虽然第37号案认定兴厦公司与绿都公司施工合同无效，但责任不在徐孝圣，作为工程的最终获利者，履行合同的可得利润应归徐孝圣所有，况且兴厦公司在诉讼中并未向绿都公司主张这一利润损失是兴厦公司对自己权益的放弃，否则不可能对这部分损失得不到任何补偿，也不能阻止徐孝圣向绿都公司主张可得利益损失。因此，如果依据第37号案判决认定的事实来判决本案，显失公平，于法无据。四、潘盼盼请求兴厦公司支付工程款6252245.95元及相关违约金事实清楚，证据充分。1、《工程造价咨询报告书》和《单项工程造价汇总表》可以证明徐孝圣完成的总工程款为土建26666059.12元和安装1110737.4元，总计27776796.52元；2、扣除徐孝圣应向兴厦公司缴纳的税费和管理费3333215.58元（按总工程款的12%计算）；3、2013年3月20日徐孝圣与兴厦公司对账形成的《滁州君临国际项目付工程款明细表》，可得出徐孝圣确认承担的部分为13563566元（15263114.8-480000-808000-231548.8-180000），之所以扣除18万元是因为上述第二项已计算，不能重复计算；4、2013年3月20日后，兴厦公司代付费用4627769元，故兴厦公司还应支付款项6252245.94元（27776796.52元-3333215.58元-13563566元-4627769元）。五、徐孝圣已将其享有对兴厦公司的债权转让给潘盼盼，潘盼盼的诉求依法应当得到支持。综上，潘盼盼根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，提出再审申请。请求人民法院依法撤销(2016)皖11民终1843号、（2016）皖1103民初1357号民事判决，发回重审或直接改判兴厦公司支付潘盼盼工程款6252245.95元、违约金暂计60万元（从2014年6月15日起按银行同期贷款利率承担逾期付款违约金，至付清之日止）；原一、二审诉讼费用由兴厦公司承担。本院经审查认为，潘盼盼据以申请再审的依据是兴厦公司与徐孝圣之间形成的《工程造价咨询报告书》和《单项工程造价汇总表》，且其受让了徐孝圣对兴厦公司享有的相关债权。根据兴厦公司与徐孝圣签订的《项目内部承包合同》第二条及第十二条的约定，徐孝圣认可建设方（业主）的招标文件、投标文件、中标通知书、图纸会审纪要、现场签证、《建设工程施工合同》及其他补充协议文件，完全履行兴厦公司与建设方（业主）签订的《建设工程施工合同》各项条款；工程预付款和进度款参照兴厦公司与建设方签订的《建设工程施工合同》相应条款执行，施工已完成工程量达到付款节点后，徐孝圣编制已完成工程量预算书，兴厦公司配合其向建设方申请付款。可见，徐孝圣与兴厦公司之间不存在自行结算工程款的约定，徐孝圣取得工程款的数额应以兴厦公司与建设方的结算为准。经查，前述两份证据虽有兴厦公司的印章，但并无建设方的签章，且第37号案已就兴厦公司申报的工程量进行了鉴定，并确认徐孝圣所施工的工程造价为19519685.34元。徐孝圣虽未参与该案诉讼，但亦未就此提起第三人撤销之诉。根据其与兴厦公司的约定，第37号�确认的工程量对徐孝圣具有法律约束力。因潘盼盼认为徐孝圣应取得的工程价款为27776796.52元，扣除徐孝圣应当支付的税金和相关款项后兴厦公司欠徐孝圣6252245.95元，但潘盼盼主张的工程价款与第37号案确认的工程价款存在8257111.8元的差额，因此，(2016)皖11民终1843号及（2016）皖1103民初1357号民事判决均认定徐孝圣与兴厦公司之间是否存在债权尚未明确，潘盼盼向兴厦公司主张债权的条件尚未成就，并无不当。综上，潘盼盼的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回潘盼盼的再审申请。审 判 长  孔 蓉审 判 员  吕巍巍审 判 员  陈小艳二〇一七年十一月三十日法官助理  郭 玮书 记 员  张应杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。