湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00081号
上诉人（原审被告）：武汉国测科技股份有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区珞瑜路***号。
法定代表人：侯铁信，该公司董事长。
委托代理人：曹世春，湖北晨丰律师事务所律师。
委托代理人：刘勇，湖北晨丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉格林汇丰医疗投资管理有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区江汉二桥街二桥路**号*栋**************室。
法定代表人：王伟，该公司执行董事。
委托代理人：刘彦庭，湖北恒康律师事务所律师。
委托代理人：胡月伟，湖北恒康律师事务所律师。
原审被告：湖北世纪泓源置业发展有限责任公司。住所地：湖北省武汉市江夏经济开发区南湖路锦绣良缘。
法定代表人：钟祖兴，该公司董事长。
委托代理人：鲍子龙，湖北天明律师事务所律师。
委托代理人：唐江涛，湖北天明律师事务所律师。
上诉人武汉国测科技股份有限公司（以下简称国测公司）因与被上诉人武汉格林汇丰医疗投资管理有限公司（以下简称格林公司）、原审被告湖北世纪泓源置业发展有限责任公司（以下简称泓源公司）房地产项目转让合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第00392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
格林公司诉至一审法院称：2009年8月24日，格林公司与国测公司、泓源公司签订《房地产项目转让协议书》约定，格林公司以转让方式取得位于武汉理工大学科技园内“光谷总部空间”项目的土地使用权，国测公司、泓源公司应格林公司要求兴建面积不少于2万平方米的房屋，并负责将编号为武新国用（2004）字第007号《土地使用权证》及《房屋所有权证》办理至格林公司名下。该协议签订后，格林公司依约先后向三方约定的共管账户付款1130万元。依该协议书的约定，格林公司所支付的款项应优先清偿银行贷款以消灭抵押权，并在解除讼争标的抵押权后，由国测公司、泓源公司负责分割大宗土地的使用权证，将转让所涉的土地办理至格林公司名下。然国测公司、泓源公司至今未履行解除土地抵押及办理土地过户的合同义务，其严重违约行为致使该合同目的无法实现。目前，国测公司及泓源公司利用格林公司的投资款已将转让房屋建成，并获利巨大，依约应按协议总金额的日万分之三承担违约金。请求法院判令：1.解除《房地产项目转让协议书》；2.国测公司、世纪泓源公司共同向格林公司返还投资款1130万元；3.由国测公司、世纪泓源公司共同承担违约金2000万元；4.本案诉讼费用由国测公司、世纪鸿源公司承担。庭审中，格林公司明确其第二项诉讼请求中违约金的数额2000万元是依合同约定按合同总价款6300万元为基数，以日万分之三为标准，计算自2010年9月17日起至2014年4月30日后所调整的金额。
一审法院认定：2004年2月18日，国测公司取得位于武汉理工大学科技园，面积为73958.23平方米，编号为武新国用（2004）字第007号《国有土地使用证》。该证记载土地用途为工业用地，使用权类型为出让。从2004年4月19日起至2014年1月6日，该证记事页内频繁记录此地块存在抵押的相关事项，其抵押权利人分别为中国农业银行武汉市江南支行和中国农业银行光谷科技支行。
2008年3月27日，国测公司（甲方）与泓源公司（乙方）签订一份《“武汉国测高新技术产业园”项目联合开发合同书》约定，甲乙双方共同合作开发甲方拥有的位于湖北省武汉市东湖新技术开发区武汉理工大学科技园内，汤逊湖北路、滨湖路、理工园一路、理工园二路围合区域的“武汉国测高新技术产业园”项目。项目地块现为国有工业出让用地，规划总面积约为130亩（以实测面积为准）。本项目双方采取紧密联营方式共同开发，即1、甲方注册成立控股“武汉国测高新技术产业园有限公司”（以下简称新公司）；2、乙方负责以甲方名义申请将该地块用于工业地产开发，待东湖新技术开发区批准后，将该地块过户到新公司名下。甲方应积极配合，并以该地块国有土地使用权作价每亩25万元，与乙方进行合作开发；3、乙方出资不低于2000万元作为项目开发启动资金，不够继续追加，并承担项目整个开发周期内所需资金的筹措及承担运作风险……甲方全权委托乙方组建及管理新公司，对联合项目进行开发及经营管理，公司证照、印鉴等在项目联合开发过程中均由乙方保管，但甲方有权依据本合同约定对项目的经营管理进行监督和检查，乙方应将项目开发过程中的有关情况及时向甲方通报。在乙方受托全权经营管理联合项目过程中，享有公司内部管理架构、人事任免、项目规划设计、项目建设、项目销售、相关材料及物品采购等全部经营管理权。但甲方有权在新公司财务部门和工程部门指派一名会计和一名工程管理人员参与项目经营管理。在本合同签订前，甲方已将该地块抵押给湖北省农行江南支行分三期贷款共2500万元。乙方知晓认可，并同意甲方继续使用贷款到期为止。该地块如再行抵押贷款，其款项用途在不影响项目正常运行的前提下，双方协商确定。若涉及到该地块过户事宜，双方应积极协调各方关系或变通处理等。该合同经签约双方签章确认后，国测公司于同年4月23日向泓源公司出具一份《委托书》称：依照我司与贵司间《“武汉国测高新技术产业园”项目联合开发合同书》的约定，贵司受托全权经营管理联合项目开发，包括项目开发过程中项目管理架构、人事任免、项目建设、项目销售等全部经营管理权。
2009年8月24日，国测公司及泓源公司共同作为协议甲方与作为乙方的格林公司签订一份《房地产项目转让协议书》。该协议的主要内容为，武汉国测高新技术产业园项目暨“光谷总部空间”位于武汉理工大学科技园内，此项目由国测公司拥有项目土地使用权，与泓源公司共同合作开发。该项目已取得的权证包括武新国用（2004）字第007号《国有土地使用权证》及编号为0035号《建设用地规划许可证》，其中《国有土地使用权证》载明土地性质为工业用地，使用年限为50年，自2004年1月至2054年1月止，该宗土地已办理抵押登记，抵押证号为武新他项（2009）第027号《他项权证》，抵押权人为中国农业银行武汉市江南支行，抵押期限自2008年11月13日至2010年11月13日。甲方承诺乙方所支付的项目转让款优先偿还上述银行的贷款或乙方将根据本协议应付给甲方的款项直接支付给银行代为清偿债务消灭抵押权。一、项目转让标的为武新国用（2004）字第007号《国有土地使用权证》项下20亩土地，其中净地面积不少于17亩，甲方在地上按照乙方要求建造建筑面积约2万平方米的房屋，并在房屋周边按照园区整体规划标准建造园林景观、道路、门卫岗亭、停车场等规划附属设施。双方同意按协议附件一附图中红线标识部分向相关土地规划部门报批，具体界址四至范围及位置以最终审批文件为准。甲方负责将转让标的《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》按本协议约定时间办理至乙方名下，乙方予以配合协助。转让标的现状为地面上无任何需拆迁物及其他永久性、非永久性建筑物，无在建工程，甲方向乙方交付本协议标的房屋时，转让的所属大宗土地上周边已完工工程包括三栋总部大楼、中央广场、会所。乙方拟转让标的用于自行或租赁给第三方开办医院，相关审批手续由乙方负责办理，如因乙方未能办妥审批导致转让标的无法开办医院的，则乙方自行决定作其他用途，不影响本协议效力……三、转让标的土地交付。1、规划方案调整：双方签订本协议后，甲方负责按本协议转让标的范围向规划主管部门申报并通过规划方案，该工作由甲方在本协议第四条第3款约定事项完成后六十日内完成，如相关规划主管部门对甲方申报的规划方案要求进行修改、调整的，则上述时间应顺延。如政府规划主管部门批准的规划方案符合本协议第一条项目转让标的要求，本协议继续履行；如政府规划主管部门批准的规划方案不符合本协议第一条项目转让标的要求，则按本协议第五条2.1.1、2.1.2款执行。2、解除土地抵押：甲方为乙方办理《国有土地使用权证》之前，甲方将武新国用（2004）字第007号《国有土地使用权证》所涉土地解除抵押，办理解除抵押手续。3、土地使用权变更登记：本协议签订时，甲方负责告知按照政府要求办理此等手续时乙方需准备的资料（详见本协议附件二），并负责于项目建筑主体结构封顶前将转让标的从所属大宗土地中分割出来，完成将转让标的所涉土地的《国有土地使用权证》（土地面积20亩）办理至乙方名下等。四、转让标的建筑物建设及交付。1、甲方负责完成项目转让标的房屋、园林景观、道路、门卫岗亭、停车场等规划附属设施建设。2、房屋建筑面积约2万平方米，最终以房产局实测面积为准；位置及占地面积约6亩，详见附件三建筑物平面布置图；结构为框架，用途为医院用房，层数为七层，详见经乙方确认的工程设计图纸及相关资料。房屋周边土地上园林景观、道路等规划附属设施建设位置及占地面积约14亩，详见附件三建筑物平面布置图及经乙方确认的工程设计图纸及相关资料。3、乙方在本协议生效之日起二十日内向甲方指定的建筑设计院出具工程设计要求，并完成设计交底，乙方设计交底完成后三十日内，甲方向乙方提供工程方案设计图纸及相关资料，乙方应于十日内对甲方提供的设计方案签字确认……7、在工程竣工并经综合验收合格后九十日内，甲方负责为乙方办理转让标的的《房屋所有权证》，登记建筑面积应不少于2万平方米。本协议签订时，甲方负责告知按照政府要求办理此等手续时乙方需准备的资料，详见附件五等。五、项目转让价款及付款方式。1、本项目转让总价为6300万元，但如乙方需按照自身特殊要求追加除本协议第一条转让标的之外的其他工程，则应在本协议之外另与甲方协商处理，相关费用另行协商。2、付款方式：2.1本协议签订之日起五个工作日内，乙方向甲方支付首付款100万元，该款项由甲乙双方共同在银行设立以甲方名义的共管账户监管，账户设立及监管方式详见附件六。2.1.1如在本协议第四条第3款约定事项完成六十日内政府主管部门尚未批准规划方案，或者在此之前规划主管部门已经书面答复不予批准的，则从次日（政府规划主管部门未答复的）或者自政府规划主管部门答复之日的次日起（主管部门书面答复不予批准）五日内，甲方应配合解除共管账户，全额退还首付款。本协议自动终止。2.1.2如规划主管部门要求部分调整规划方案以致本协议约定的转让条件有差异的，则在政府规划部门审批前，甲方应通知乙方，由双方共同协商，是否继续履行本协议。若乙方不能接受该修改，则可书面通知甲方终止本协议，则自通知送达甲方之日起五日内，甲方应配合解除共管账户，全额退还首付款。本协议自动终止。2.2建筑工程正式开始（以《工程开工令》确定的时间）时间之日起五日内，乙方向甲方支付1000万元，该款项应用于甲方解除抵押或项目建设。2.3在项目建筑主体结构封顶，甲方将《国有土地使用权证》办理至乙方名下后五日内，乙方向甲方支付1000万元。在本协议转让款未支付完毕前，乙方同意不将该土地使用权转让给第三方。2.4在甲方将建筑工程整体项目经综合验收合格，交付乙方使用后五日内，乙方向甲方支付1000万元。2.5乙方所付款项均进入按照上述2.1款约定设立的共管账户，实行双方共管。在用于本项目建设时，乙方应配合甲方将相关款项支付给相关单位，否则由此产生的损失由乙方承担。2.6余款支付方式：2.6.1甲方为乙方办理完转让标的《房屋所有权证》后六十日内，负责以本协议转让标的土地及房产为乙方申请4200万元银行贷款。本协议签订时，甲方负责将办理贷款需要准备的资料告知乙方，详见附件七，乙方收到贷款后五日内，将本协议余款3200万元一次性支付给甲方。2.6.2如甲方按照上述2.6.1款约定实际为乙方申请取得贷款少于4200万元，则在收到贷款后五日内，乙方在保留自用资金1000万元基础上，用剩余贷款将本协议所剩余款支付给甲方，如本协议余款有未支付完部分，乙方于本条上述2.4款履行完毕之日起第四年起每年向甲方支付不少于1000万元，并自《房屋所有权证》办理至乙方名下之日起，按银行同期贷款利率支付利息。2.6.3如甲方未能按上述2.6.1款约定为乙方申请到贷款，乙方于本条上述2.4款之日起第四年起每年向甲方支付不少于1000万元，并自《房屋所有权证》办理至乙方名下之日起，按银行同期贷款利率支付利息等。六、其他约定。1、甲方违反本协议约定，致使乙方无法按交付时间取得转让标的，或未能按时办理《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》的，则每逾期一日应按本协议合同总金额的0.3‰向乙方支付违约金。2、乙方未按约定支付任何一期应付款项的，每逾期一日按逾期金额的0.3‰向甲方支付违约金，直至实际支付之日止。3、任何一方违约导致另一方未能按本协议约定期限履行义务的，则守约方不承担延期所产生的违约责任。4、在乙方取得本协议转让标的《国有土地使用证》、《房屋所有权证》之前，因政府因素造成本协议无法履行（包括无法开工和中途无法继续、政府规划等各种情况），则甲方应于相关情况出现后五日内退还乙方已付全部款项，已建成部分之建筑物所有权归甲方所有……7、国测公司与泓源公司承诺对本协议中甲方的责任相互承担连带责任等。该协议列明的七份附件中，其附件六的名称为共管账户设立及监管方式，内容中除载明甲乙双方共同在银行设立以甲方名义开立的银行共管账户的单位名称为泓源公司外，对共管账户的银行账号、开户行、甲方预留印鉴及乙方预留印鉴处均未填写。上述协议经签约各方分别签章确认后，格林公司通过其在汉口银行股份有限公司江汉二桥支行所开立的账户25×××63于2009年8月31日、2009年9月23日、2010年8月2日、2010年9月17日分别向泓源公司在中国民生银行武汉徐东支行的账户05×××72上汇款40万元、50万元、440万元和600万元，总计付款1130万元。泓源公司收款后，于2009年9月7日至2010年11月12日间将1130万元分解至泓源公司的其他银行账户内。
2010年1月20日，格林公司向泓源公司发出一份《联络函》称：经我司董事会研讨决定，美亚医院（暂定）将于2011年5月1日正式开张营业。依《房地产项目转让协议书》内容，请贵司尽快向我司出具一份即日至2011年4月30日具体施工方案的进度规划书，以便公司做进一步的工作规划。当月28日，泓源公司向格林公司回函称：贵公司函件已收悉，现对函中内容答复如下：2009年12月4日，贵公司对该项目建筑包括层高、平面方案、立面方案、建筑色彩等事宜予以确认后，我公司于2009年12月8日将该项目规划方案正式报规划局审批，审批中，规划局分别于2009年12月20日、2010年1月25日两次提出修改意见，我公司一一作了回应和修改，并坚持主体结构及布局不变的原则下与规划局各专业对口进行沟通和协调，目前规划局对该规划方案的最终审批按程序安排专家会上确定。我公司将努力争取在2010年春节前完成该项工作。关于该项目建筑的施工图设计，设计院已做好充分准备。若春节前本项目规划方案能通过审批，同时为满足贵公司提出2011年5月1日正式开业的时间要求，现初步拟定工程施工进度为2010年3月8日先开工，并同步办理本项目“开工令”及工程建设需要的相关手续等。同年7月12日，武汉市国土资源和规划局东湖新技术开发区分局向国测公司颁发一份编号为地字第武规（东开）地（2010）058号《建设用地规划许可证》。该证记载用地单位为国测公司，用地项目名称为武汉国测科技总部空间，用地位置在武汉理工大科技园内（汤逊湖北路以西、滨湖路以北），用地性质为工业用地。
2011年3月22日，国测公司、泓源公司共同向格林公司出具一份《解除合同函》载明：2009年8月24日《房地产项目转让协议书》约定，我公司将“光谷总部空间”项目所属宗地中的20亩土地转让给贵公司用于开办医院的建设。该合同签订后，贵公司未依约在20日内完成设计交底，直至2010年2月才确认各项设计要求。2011年3月该项目总平面规划方案得到规划部门批准后，贵公司又拖延至5月20日才最终确认。同年9月13日，我公司完成该项目（科研楼）的施工图核准，并在征得贵公司同意的情况下即开始组织施工，于2010年12月28日完成主体结构封顶。施工中，贵公司在未得到我司书面认可及相关部门批准的情况下更改设计方案，将设备层的层高从2.2米增加至3.3米，超出规划部门原批准的建筑设计方案及核准的规划指标。同时由于国家对土地及项目转让的控制，在我公司征询相关土地及规划部门的意见后，该部门明确告知无法办理土地分割手续，致使双方签订的合同目的无法实现，也无法继续履行，依该合同第六条第四款的约定，该合同可予解除。为此，我公司多次与贵公司协商能否变更合同或改变合作方式继续推进项目建设，但贵公司表示若土地不能分割也无法继续履行合同其他条款。鉴于此，现特通知贵公司解除双方于2009年8月24日签订的《项目转让协议书》，并请贵公司在收到此函件十五个工作日内与我公司协商解决协议解除后的相关善后事宜。2011年4月1日，格林公司向国测公司、泓源公司回函称：一、贵方来函所及我方“设计交底拖延确认”、“更改设计方案”等问题严重不实，望贵方派人查明情况，我方愿意配合。至于贵方在项目开工时间及工程进度节点上延后，我方请贵方采取切实措施，加快速度，推进项目如约完成，并交付我方。二、自2009年8月24日《房地产项目转让协议书》签订以来，该项目的内涵与外延因素尚无变化，无解除之理由，贵我双方应继续合作，切实履行合同。三、贵我双方在执行该协议中如遇问题，应协商解决，我方可在合法权益不受损害的情况下，采取适合方式继续推进项目建设。2011年4月22日，国测公司及泓源公司再次以《联系函》方式向格林公司载明：因在建工程实际与双方签订的《项目转让协议书》内容严重背离，土地过户无法实现，贵司于2011年3月25日签收我公司发送的《解除合同函》后，一直未前来我公司协商协议解除后的相关善后事宜。现该项目已经停工多时，并已造成我公司经济损失。为防止双方损失进一步扩大，我公司特通知贵司，请于收到本函之日起七日内到我公司协商解决协议解除后的相关善后事宜，否则我公司将依法处置《项目转让协议书》项下房屋及土地使用权，并保留追究你公司因违约造成我公司全部经济损失的权利。同年5月9日，格林公司向国测公司、泓源公司出具一份《联系函》称：一、我公司于2011年3月24日收悉贵方2011年3月22日《解除合同函》后，于当年4月1日以复函方式表明了我公司态度，我公司王伟先生也多次与泓源公司叶勤先生进行过沟通。因该项目系武汉市招商局招商项目，该局局长杨德华曾于2011年4月11日主持我公司与泓源公司进行了协商。二、自《房地产项目转让协议书》签订后，该项目已发生物产内容，贵方无权单方处置。三、关于该协议中土地过户问题，如无法实现，贵方存有商业欺诈，我方保留追究贵方之法律责任的权利。四、我公司重申，执行2009年8月24日《房地产项目转让协议书》中遇到的问题，双方应协商解决等。
2010年9月29日和2012年5月18日，武汉市国土资源和规划局东湖新技术开发区分局与东湖新技术开发区建设管理局分别向国测公司颁发了编号为建字第武规（东开）建（2011）134号《建设工程规划许可证》及编号4201892011092300314BJ4001《建筑工程施工许可证》。审理中，格林公司、国测公司、泓源公司均认可涉案工程的主体结构已于2010年12月28日完成，目前处于停工状态。对于格林公司所支付的转让款是否用于涉案土地抵押权的解除，国测公司表示，因其未实际掌控该笔款项，对抵押权解除事宜并不清楚，而泓源公司则承认其未将该笔转让款用于土地抵押权的解除。
2013年8月13日，国测公司与泓源公司就泓源公司提出的用项目资金支持澳新公司还贷一事形成一份《备忘录》称：一、国测公司与泓源公司在理工园项目上的合作是签有合作协议的。按照合作协议项目合作方仅为双方，澳新公司不是国测公司在项目上的合作方。澳新公司作为泓源公司的财务投资人与项目并不直接发生关系。二、澳新公司与国测公司存在借款与担保关系，系国测公司需与澳新公司单独沟通的事项，与理工园项目无关。三、泓源公司提出用项目部分资金支持澳新公司还续贷工作一事实质上是泓源公司临时从项目抽调资金。目前项目资金极其紧张，并因此影响了正常工作计划的实施。考虑到澳新公司与泓源公司、国测公司在资金上的合作关系及作为合作方对泓源公司的尊重，国测公司同意在不影响项目安危的前提下利用部分资金支持澳新公司还续贷……五、在继续为澳新公司筹款前，泓源公司应就以下问题给国测公司解决方案。1、物业必须解决。2、会所租赁协议必须有一个解决方案。3、制定医院竣工计划，落实医院竣工资金来源并保证按计划推进医院竣工。4、本月必须全部解决国税稽查税款到位。六、国测公司要求本周内架空层销售资金应属国测公司部分中的100万元划转至国测公司账户。七、项目由原来计划的三年完工拖延至超过五年未能完工，给各方带来巨大的成本损失。未能完工的主要原因是泓源公司将原来统一的厂房设计中部分改为医院定制。医院定制单位未即时支付款项，泓源公司在医院定制单位中间接持股，这也导致定制的物业基本完工后近三年时间无法正常销售。因此泓源公司应根据双方在前期沟通达成的一致意见尽快解除医院物业与定制方的合同，并促进该物业的销售等。该《备忘录》经国测公司与泓源公司分别签章确认。
2014年10月21日，一审法院为了解工业出让用地能否整体或部分转让事宜，走访了武汉市国土资源和规划管理局东湖新技术开发区分局。经该局供地科科长夏琰证实，工业出让用地在不改变用地规划的前提下，是可以进行整体或部分转让的，但需满足《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件，以及符合闲置土地管理办法的相关规定。而对于改变用地规划的整体或部分工业用地的转让，则必须经过委托交易或政府收储程序才可进行。
一审法院另认定：格林公司设立于2009年7月10日。2010年8月16日，该公司章程载明并经工商部门核准的股东名称及持股比例分别为武汉惠泽医院开发有限公司持股55%、姚宏持股32%、云廼玲持股5%、刘汉明持股7%、陆萌持股1%。2012年1月31日，该公司经股权变更后，其股东名称及持股比例除陆萌所持的1%股份变更为刘先菊持股1%外，其余股东的名称及持股比例均未发生变化。
泓源公司设立于2001年4月30日。2013年5月17日，该公司原法定代表人叶文斌变更为钟祖兴，其股东名称及持股比例由原股东姚宏持股31%、叶文斌持股69%变更为钟祖兴持股31%、叶文斌持股69%，公司董事会成员为监事姚宏、执行董事钟祖兴。
一审法院认为：一、关于2009年8月24日《房地产项目转让协议书》效力的问题。房地产开发项目的转让系指项目原主体以其拥有的土地使用权为转让核心，就该项权利所带动的与项目其他有关权利的总体转移。故，房地产开发项目转让的实质就是土地使用权的转让。我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十条明确规定，“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”，而《中华人民共和国城市房地产管理法》所规定的该两条内容正是针对以出让方式或划拨方式所获得土地使用权的转让而设定的条件。依《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定，对于转让出让土地使用权的行为，我国法律确立了两个基本条件：一是按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书的，二是按照出让合同约定进行投资，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地的用地条件的。因此，取得土地使用权证书系土地使用权转让必须具备的前提条件，转让方只有取得土地使用权证书才可表明其为该宗出让土地使用权的权利主体，才依法享有处分该宗土地使用权的权利。而关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，则是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让土地上的投资未达标，属于合同标的物的瑕疵，并不影响合同的效力。土地因没有达到法定的投资开发条件，导致无法办理土地使用权权属变更登记属于转让方不能完全履行合同的问题，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，作为民事合同关系不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效。本案中，国测公司于2004年2月18日以出让方式取得涉案工业用地的《国有土地使用证》后，其作为土地使用权的转让方联合该宗开发项目的合作方泓源公司与受让方格林公司于2009年8月24日签订《房地产项目转让协议书》约定，受让方以6300万元的转让价格取得涉案开发项目项下20亩的基地使用权及其该基地上的建筑物，用于受让方自行或租赁给第三方开办医院，相关审批手续由受让方负责办理。如因受让方未能办妥审批导致转让标的无法开办医院的，则受让方可自行决定作其他用途。据此，虽然涉案土地是工业出让用地，但改变土地用途属于该协议履行过程中存在的问题。依据该协议约定，格林公司有权在取得涉案宗地后决定该幅土地的实际用途。且即便是格林公司用获得的该宗土地开办医院，依《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”之规定，其也完全可以在征得相关政府部门的准许后，通过采取缴纳调整后的土地使用权出让金或土地收益的方式变更原土地的规划用途。故，由于协议本身的效力并不受协议履行情况的影响，国测公司以涉案《房地产项目转让协议书》擅自改变土地用途为由，认为该协议无效的答辩观点，一审法院不予支持。据此，涉案《房地产项目转让协议书》系各方当事人的真实意思表示，合同内容未违反我国法律、行政法规禁止性规定，该合同应认定为有效。二、关于各方当事人责任的认定问题，一审法院认为，依2009年8月24日《房地产项目转让协议书》的约定，格林公司所支付的项目转让款应优先偿还中国农业银行武汉市江南支行的贷款，以消灭涉案宗地上的抵押权。然从本案所查证的事实，以及庭审中当事人所陈述的内容可知，国测公司或泓源公司并未将格林公司所支付的1130万元转让款用于解除讼争土地的抵押。且在本案合作开发项目于2010年12月28日完成了主体结构封顶后，两公司亦未按2009年8月24日《房地产项目转让协议书》中关于“项目建筑主体结构封顶前，完成大宗土地的分割，并将转让标的所涉的《国有土地使用证》（土地使用权面积20亩）办理至格林公司名下”之约定，变更涉案转让宗地使用权的权属主体。虽然国测公司及泓源公司在其解除函件中载明，因政府部门的原因，不能办理土地权属分割的手续，但经本院走访武汉市国土资源和规划管理局东湖新技术开发区分局后，基于该部门所答复“不改变用地规划，工业出让用地可进行整体或部分转让”的意见，以及在国测公司及泓源公司未能举出反驳证据证实无法办理土地权属证书系政府部门之责的基础上，泓源公司及国测公司的违约行为已导致格林公司无法实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”之规定，格林公司有权主张涉案《房地产项目转让协议书》的解除。故，鉴于本案中，国测公司、泓源公司对格林公司要求解除涉案合同的主张均无异议，以及作为国测公司委托合作项目经营管理的全权代表泓源公司庭审认可，在解除函发送给格林公司后，又就合同继续履行事宜与格林公司进行了多次磋商，并与国测公司以《备忘录》的形式，在嗣后对医院定制项目和合同的解除提出解决方案，从而造成涉案合同实际未予解除的事实，本院对格林公司要求解除2009年8月24日《房地产项目转让协议书》的主张予以支持。据此，该合同解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，基于2009年8月24日《房地产项目转让协议书》中关于“国测公司与泓源公司承诺对本协议中甲方的责任相互承担连带责任”的约定，国测公司及泓源公司除应共同退还格林公司所支付的项目转让款1130万元外，还应以该笔款项为基数，按合同约定日万分之三计算赔偿格林公司自项目主体结构封顶为办理土地权证之日，即2010年12月28日起至2014年4月30日止的损失412.902万元。对于国测公司要求调整违约金的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，因在涉案合同解除后，格林公司的实际损失不仅存在转让款1130万元的资金占用损失，同时还包括涉案合同履行后的可期待利益。故，基于国测公司依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，请求人民法院调整其间所约定违约金计算方式的行为，并无不当，一审法院结合涉案合同的实际履行情况，并在当事人之间对违约责任存在预见性惩罚条款约定有效的基础上，酌定以格林公司的实际付款金额，依其诉请要求，按国测公司和泓源公司违约的实际情况计算格林公司的损失金额。对格林公司超出该部分损失的主张范围，一审法院不予支持。至于国测公司在质证中认为涉案《房地产项目转让协议书》所约定的共管账户，实际由格林公司和泓源公司掌控，其从未收到该笔转让款，且在泓源公司将该笔资金挪作他用后，还款责任应由泓源公司承担的意见，因泓源公司既是国测公司全权委托对涉案项目的建设、销售及经营管理负责的义务主体，亦是合同约定共同对格林公司承担责任的民事主体，在格林公司完成付款行为后，无论是依据委托代理关系的法律规定，又或是民事合同相对性原则，国测公司均不能以款项的实际履行方式来转嫁其对格林公司所应负的民事责任。且其放任自身监管义务行为所导致的法律后果，也不能只由另一责任方来埋单。对于泓源公司是否挪用该笔转让款，则因属于国测公司与泓源公司间在合作开发过程中所形成的法律关系，与格林公司无涉。即便泓源公司挪用项目资金的事实客观存在，其行为也只能由国测公司依据其间法律关系另行向泓源公司主张。故，国测公司的该项意见，一审法院不予支持。关于国测公司认为格林公司虚假转账，恶意串通并诉讼，以及格林公司与泓源公司属关联企业的答辩观点，因与法院所查证的事实不符，且在国测公司未能提供格林公司与泓源公司存在人格混同实质性证据的前提下，其并不能仅凭两公司间存有一名相同的原始股东，而臆断两公司之间会发生法律意义上的关联。故，国测公司的该项答辩观点，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1.解除格林公司与国测公司、泓源公司于2009年8月24日所签订的《房地产项目转让协议书》；2.国测公司、泓源公司共同向格林公司偿还转让款1130万元；3.国测公司、泓源公司共同赔偿格林公司的经济损失412.902万元；上述第二、三条判项于判决生效后十五日内执行。4.驳回格林公司其他诉讼请求。如果国测公司、泓源公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费198300元，由国测公司、泓源公司共同负担。
一审判决宣判后，国测公司不服，向本院提起上诉称：一审法院审理认定，双方当事人于2009年8月24日签订的《房地产项目转让协议书》有效，因双方一致同意解除该协议，法院亦判决解除该协议，但对于协议解除给格林公司造成的实际损失，国测公司在一审程序中明确主张格林公司主张的实际损失过高，并申请一审法院按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定予以相应调整，按照银行同期贷款利率计算资金占用费为215.339万元。但一审法院判决第三项的经济损失为412.902万元，明显高于实际经济损失。因此，一审判决认定的经济损失明显高于实际造成的经济损失，请求二审法院：1.改判以1130万元为基数，按同期银行贷款利率计算经济损失为215.339万元，减轻国测公司的经济赔偿责任；2.二审诉讼费用由格林公司承担。
格林公司二审答辩称：第一，国测公司应当按照双方合同约定的违约条款向格林公司支付违约金。第二，国测公司违约给格林公司造成的可期待利益损失超过5000万元。第三，本案不属于借款合同，经济损失不应按照同期银行贷款利率计算。国测公司应对自己的违约行为负法律责任。综上所述，国测公司在履行合同中违约，给格林公司造成可期待利益损失，按照合同约定的违约金条款，以合同价款总额为基数计算，国测公司应向格林公司支付违约金至少2000余万元，即便以1130万元为基数进行计算，国测公司也应向格林公司赔偿经济损失412.902万元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
泓源公司二审发表意见称，对一审判决没有异议。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
一审判决认定的事实，因各方当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一审判决对国测公司向格林公司赔偿经济损失的数额认定是否正确。
本院认为，讼争工程项目于2010年12月28日完成主体结构封顶后，国测公司、格林公司未按照《房地产项目转让协议书》约定将讼争项目所涉土地的《国有土地使用证》办理至格林公司名下，该违约行为导致格林公司无法实现合同目的，应承担相应的违约责任。关于违约责任认定，双方在《房地产项目转让协议书》中约定：“甲方（国测公司及泓源公司）违反本协议约定，致使乙方（格林公司）无法按交付时间取得转让标的，或未能按时办理《国有土地使用证》、《房屋所有权证》的，则每逾期一日应按本协议合同总金额的0.3‰向乙方支付违约金”，按照上述约定，如国测公司违反协议约定，应按照合同总金额6300万元为基数，按每日0.3‰计算损失赔偿金。对于国测公司要求调整损失赔偿金的主张，一审法院经审理后，基于《房地产项目转让协议书》中违约责任的惩罚条款约定，并结合该协议书的实际履行情况，酌情认定以格林公司实际支付的转让款金额为基数计算损失赔偿金，即以1130万元为基数，按每日0.3‰的标准计算格林公司的损失金额，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，并无不当。国测公司上诉主张，一审判决认定的损失赔偿金额超过了格林公司的实际损失，但并无证据予以佐证，且本案纠纷不属民间借贷纠纷，格林公司的实际损失除已支付的1130万元资金占用损失以外，还包括合同履行后的可得利益损失，国测公司主张格林公司的实际损失仅为已付款项的资金占用损失，缺乏法律依据，本院不予采信。
综上所述，国测公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22580.67元，由武汉国测科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严 浩
代理审判员 徐 艺
代理审判员 张之婧
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 胡锦明