贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终216号
上诉人（一审原告）:杨承龙，男，1989年3月6日出生，侗族，无固定职业，住贵州省凯里市。
被上诉人（一审被告）:凯里市宇龙房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里市北京东路11号。
法定代表人：范德仁，执行董事。
一审第三人：冯宗源，男，1960年6月16日出生，布依族，贵州竞亿建筑工程有限公司员工，住贵州省贵阳市南明区。
一审第三人：杨玫，女，1961年4月10日出生，汉族，贵阳市南明实验小学教师，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人杨承龙与被上诉人凯里市宇龙房地产开发有限责任公司（以下简称宇龙公司）、一审第三人冯宗源、杨玫商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2016)黔2601民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨承龙上诉请求：一、请求撤销一审判决，查明事实改判确认原、被告签订的《房屋认购协议书》具有商品房买卖合同的性质。二、改判被上诉人支付上诉人违约金129200元，利息39642.32元，共计168842.32元给上诉人，2016年1月30日后按法院判。事实和理由：一、原判决认定事实错误。原判决本院认为“本案中，被告在与原告签订《房屋认购协议书》及第三人签订《门面房屋买卖协议》后至原告起诉前，作为涉案房屋出卖人的被告均未取得涉案楼盘的商品房预售许可证明，被上诉人在未取得商品房预售许可证明的情况下即将涉案房屋预售给本案原告及第三人，其行为违反了法律的强制性规定，被告与原告签订的《房屋认购协议书》及与第三人签订的《门面买卖协议》均应认定为无效的合同，无效的合同自始没有法律约束力，故原告请求确认原、被告签订的《房屋认购协议》合法有效的诉请，于法无据，理由不成立。”在认定事实上确有错误。被上诉人宇龙公司开发建设的凯里环城北路49号宇龙商住楼，宇龙公司没有资金，从2004年8月16日取得《建设用地批准书》凯里(2004)建字39号，2006年4月10日取得《建设工程施工许可证》。2005年5月8日取得《建设工程规划许可证》（2015)45号。《联合修建商住楼协议》[凯府函（2004)20号]。迄今已经13年时间，在这13年过程中，被上诉人2008年、2009年向社会出卖尚未建成宇龙商住楼用于偿还民间借贷，支付施工单位的工程款或者直接用商品房或门面拆抵工程款。因此，被上诉人开发建设的宇龙商品楼因拖欠工程款，民工工资，收取买受人的房款不能交付房发生争议，引起信访。2013年7月18日，被上诉人宇龙公司法定代表人范德仁以梁勇飞伪造行政印章报案到凯里市公安局，公安局调查取证查明：“印章征得范德仁同意后，梁勇飞从凯里宇龙房地产开发有限公司范德仁办公室抽屉里将该公司印章取出使用的。并且，梁勇飞在预售每一间房屋和门面之前都是电话请求范德仁，经过范德仁同意后出售”。凯里公安局[凯公信仿（2014)25号]《关于宇龙房产业主信访事项的办理情况报告》及市公安局调查的证据，证明宇龙公司向社会销售宇龙商住楼签订的合同，收取购房款是公司行为，是合法有效的。被上诉人宇龙公司没有资金支付工程款，施工单位退出施工现场，宇龙商住楼停建，宇龙商住楼购房户的利益将受到损害，引起社会矛盾，凯里市人民政府为了确保人民群众利益不受损害，2012年4月23日专项成立整顿宇龙商住楼项目工作领导小组，经领导小组协调，2012年6月14日，宇龙公司与宇龙商住楼购房户代表签订《交房协议》，协议约定“宇龙公司必须于2012年9月底全部完工，12月31曰前交房，乙方将购房合同款佘款交到市房产局监管帐户，按照工程进度拔付工程”。凯里宇龙商住楼项目工作领导小组经过认真梳理，将购买宇龙公司开发的宇龙商住楼的购房户在市房产局登记，公告，若有遗漏或错误的，请与领导小组联系。《凯里宇龙房地产开发有限责任公司销售明细表》序号1,上诉人杨承龙购买的一层7号商铺有登记。《宇龙商住楼楼盘表》1层，上诉人杨承龙有登记。《凯里宇龙房地产开发有限责任公司房屋已售明细表》载明杨承龙门面为7号门面，16万元，有记录。2012年8月28日《公告》杨承龙购买7号门面并向社会公示。第三人冯宗源、杨玫既没有在销售明细表、楼盘表、已售明细表上有登记，也没有在公告上公示。2012年10月22日《市人民政府关于研究宇龙商住楼建设有关事宜的专题会议纪要》，由市房产局负责监督执行2012年6月14日《交房协议》明确，宇龙公司必须于2012年12月31日前交房，相关手续的办理，由市房产局报市人民政府研究解决，宇龙商住楼房产清理工作，由市房产局牵头，市公安局配合完成，如两周内，宇龙商住楼项目建设没有实质性进展，市政府将对宇龙公司启动相关法律程序。宇龙公司法定代表人范德仁，购房代表杨承龙参加会议，会议是宇龙公司和购房户在市人民政府相关部门协调下的真实意思表示，对双方当事人有约束力。凯里市人民政府为了保证购房户的利益不受损害，宇龙商住楼相关手续的办理由市人民政府研究解决。2014年2月28日《市人民政府关于研究宇龙商住楼项目建设有关事宜的专题会议纪要》立即对项目开工建设，确保于2014年6月底前交房，由凯里建设工程总公司承建，宇龙公司商住楼项目相关手续完善和办理工作由房产局牵头，国土局、市规划局、住建局配合，提出处理意见和手续完善方案报市人民政府研究。凯里市人民政府组织相关部门对于宇龙商住楼项目专门成立领导小组，认真调查，组织宇龙公司和购房户双方协商达成《交房协议》，对宇龙商住楼楼盘进行梳理核实，编制的明细表，向社会进行公告，提出处理意见和手续完善方案，报市人民政府研究解决。双方当事人参加市人民政府专题会议[凯府专议（2012)194号]，[凯府专议(2014)53号]规定交房时间，违约责任，督促宇龙公司履行落实。《房屋认购协议书》经市政府相关部门相关完善手续后，具备商品房合同的主要内容，出卖人宇龙公司按照约定收受上诉人购房款16万元，上诉人与被上诉人签订的《房屋认购协议书》合法有效。被上诉人宇龙公司交付房屋给上诉人占有、使用。宇龙公司没有《商品房预售许可证》就认定《房屋认购协议书》无效，那么49号宇龙商住楼整个楼盘100多户已售房屋仍然是无效的，助涨了被上诉人宇龙公司违法的行为，引起社会矛盾，扰乱社会经济秩序。上诉人一审起诉的诉讼请求“1.判决确认原、被告签订的《房屋认购协议书》具有商品房买卖合同的性质”，第三人一审起诉的诉讼请求“依法确认原、被告双方签订的《门面买卖协议》合法有效”。庭审中，经原审法官释明，上诉人变更诉讼请求为：判决确认原、被告签订的《房屋认购协议书》合法有效。《房屋认购协议书》不是《商品房买卖合同》，原判决没有对上诉人提交的《房屋认购协议书》性质作出认定，是错误的。冯宗源、杨玫与宇龙公司2007年2月10日签订的《门面房买卖协议》是手写的，只有一份，被上诉人没有该材料，且该协议没有加盖公章，不具备商品房买卖合同的主要内容，不是商品房买卖合同。第三人主张所有权归原告属于物权，商品房买卖合同纠纷属于债权，第三人把物权和债权相混淆，通过合同纠纷主张所有权，不符合法律规定，应得不到法律支持。2010年5月13日范德仁出具的《收据》，是民间借贷关系的借款合同，2007年2月10日签订《门面房买卖协议》是预定协议，是为民间借贷关系提供的担保。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同目的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，第三人冯宗源、杨玫的诉讼请求得不到法律支持。2016年10月12日冯宗源、杨玫《增加变更诉讼请求申请书》自认“2014年1月17日再续签《门面房买卖协议》重新书面约定交房时间可延缓至2014年10月30日，双方再书面约定交房时间时，宇龙公司向第三人（申请人）收回了原2007年2月10日签订的协议。2016年10月12曰，第三人说原件已交被上诉人，被上诉人说已烧毁。现在，申请人鉴于在法庭开庭质证阶段，宇龙公司法定代表人范德仁未向法庭提交该协文本，当庭向法庭陈述其已向申请人收回该原协议的事实，但称找不到了原协议，依法增加变更诉讼请求为：依法确认原、被告双方于2014年1月17日签订的《门面房买卖协议》合法有效”。2017年8月25日庭审，第三人冯宗源、杨玖又出示了2007年2月10日《门面房买卖协议》原件，找不到的原协议，原协议已烧毁，又重新出现在法庭上，充分证明第三人冯宗源、杨玫与范德仁恶意串通，主要证据2007年2月10日《门面房买卖协议》被范德仁已收回，第三人因此提出增加变更诉讼请求。2017年8月25日开庭审理，范德仁已收回原协议，现原协议又重新出现，冯宗源、杨玫与宇龙公司范德仁交换主要证据，双方恶意串通。损害他人的合法权益，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，恶意串通，另行签订的合同是无效的。二、原判决适用法律错误。上诉人（买受人）与出卖人宇龙公司《门面房买卖协议》是双方当事人协商一致达成的协议，并没有违反法律的规定，出卖人宇龙公司经十四年时间尚未取得商品房预售许可，证明是宇龙公司的过错，针对宇龙公司商住楼的实际情况，凯里市人民政府相关部门作出处理，使人民利益免受损失。上诉人7号门面只是宇龙商住楼中的一间门面，整栋楼均没有取得预售许可证。原判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定作出判决，不符合所查明的案件事实，明显地适用法律错误，形成错误的一审判决。原判决把两个购买人购买商品房的行为均认定为无效行为，驳回两个债权人的诉讼请求，让出卖人宇龙公司居中受益，收取两方的款（一方是购房款，一方是借款），原判决还支持宇龙公司这种十多年不办证的行为。原判决的社会效果、审判效果都是与法律相抵触的，与凯里市人民政府及相关部门维护社会稳定，保护人民群众利益不受损害相悖的，原判决明显地适用法律错误。综上所述，2009年，上诉人与宇龙公司签订的《房屋认购协议书》，经过凯里市公安局调查证实：梁勇飞签订房屋认购《协议书》是宇龙公司的职务行为，是合法有效的。2012年6月14日，在市政府成立整顿宇龙商住楼项目工作领导小组协调下，宇龙公司与购房户代表签订《交房协议书》，是宇龙公司与购房户的真实意思表示。2012年10月22曰，市政府[凯府专议（2012)194号]约定，2012年12月31日交房。宇龙公司违约拖至2014年宇龙商住楼尚未完工，不能按约定期限交房，明显违约。2014年2月28日，凯里市政府[凯府专议(2014)53号]规定“2014年6月底交房”，宇龙公司范德仁，购房户代表参加会议，明确规定交房时间、权利义务、违约责任，这些都是双方当事人的真实意思表示。2009年签订《房屋认购协议书》经凯里市政府及相关部门协调，配合完善各项相关手续，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该《房屋认购协议书》应当认定为商品房买卖合同，双方当事人应当遵照执行，上诉人的诉讼请求应当得到法律支持。请求二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项的规定，支持上诉人的诉讼请求，维护社会正常的经济秩序，维护宇龙商住楼广大群众的合法权益，维护社会稳定。
被上诉人宇龙公司、一审第三人冯宗源、杨玫二审未作答辩。
杨承龙一审诉讼请求：1、判决确认原、被告签订的《房屋认购协议书》合法有效，将位于凯里市环城北路××龙商住楼××号商铺办理房产证给原告；2、判令被告支付违约金129200元，利息39642.32元（从2009年12月24日起至2016年1月30日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），共计168842.32元给原告，2016年1月30日后按法院判。
一审法院认定事实：2007年2月10日，第三人冯宗源与被告宇龙公司的法定代表人范德仁签订《门面买卖协议》，协议主要约定：宇龙公司法人代表范德仁将凯里环城北路49号在建的本公司第7号门面预售给冯宗源，并由冯宗源预交3万元给范德仁，面积约55平方米，按3800元/平方米，暂计总价21万元，预计2010年交付。若门面延迟交付，双方协商交房时间。同年2月15日，被告法定代表人范德仁出具收到杨玫支付的涉案7号门面订金3万元的收据给第三人。2010年5月13日，被告出具收到购房款21万元收据给第三人冯宗源。2014年1月17日，第三人与被告签订《门面房买卖协议》，协议主要约定：甲方（被告）、乙方（第三人）于2007年2月10日约定，甲方自愿将其座落于凯里环城北路49号建筑面积约为55.26平方米左右的门面房建毕后出售给乙方，总价约为21万元，乙方于2007年2月15日向甲方给付定金3万元在支付余款时充抵房款。乙方按约定于2010年5月13日向甲方已足额支付门面款项共计21万元，乙方同意甲方拟定交房时间延缓至2014年10月30日。2009年12月24日，原告与被告的工作人员在宇龙商住楼售房部签订《房屋认购协议书》，协议书主要约定：乙方（原告）自愿认购甲方（被告）开发建设的位于凯里市环城北路××龙商住楼××号商铺，面积约为55.404平方米。乙方向甲方交纳商铺购房款18万元，该房认购总价款为354572.80元。甲方承诺于2010年8月1日前将商铺交付给乙方，乙方须在2010年2月28日时交清18万元。合同签订当日，原告向被告支付商铺购房款16万元，被告出具盖有财务专用章的收到16万元的收据给原告，剩余款项至今未付。嗣后，因被告未能完善涉案楼盘的相关手续及交付房屋，原告遂诉至本院。另查明，被告宇龙公司至原告起诉前未取得凯里宇龙商住楼商品房预售许可证明，且该楼盘至今未进行竣工验收。涉案门面目前由原告占用。
一审法院认为：本案中，被告在与原告签订《房屋认购协议书》及与第三人签订《门面房买卖协议》后至原告起诉前，作为涉案房屋出卖人的被告均未取得涉案楼盘的商品房预售许可证明，被告在未取得商品房预售许可证明的情况下即将涉案房屋预售给本案原告及第三人，其行为违反了法律法规强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证证明的，可以认定有效。”的规定，被告与原告签订的《房屋认购协议书》及与第三人签订的《门面房买卖协议》均应认定为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，故原告请求确认原、被告签订的《房屋认购协议书》合法有效的诉请，于法无据，理由不成立，一审法院不予支持。对于原告主张被告办理房产证并支付违约金及利息的诉请，因涉案合同为无效合同，无效合同对双方不具有法律约束力，故原告的该项诉请无事实及法律依据，理由不成立，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：驳回原告杨承龙的诉讼请求。案件受理费3680元，由原告杨承龙负担。
二审期间，上诉人提交凯里环城北路49号凯里宇龙商住楼竣工验收备案表1份5页复印件，证明宇龙商住楼于2017年11月29日验收合格的事实。因与认定合同性质无关联性，故对该证据不予组织质证。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：双方签订的《房屋认购协议书》是否具有商品房买卖合同的性质、是否合法有效；一审判决是否适用法律错误。经审查，2009年12月24日，上诉人与被上诉人宇龙公司签订《房屋认购协议书》，协议书主要约定：“1、在对甲方开发建设位于凯里环城北路49号的宇龙商住楼工程进度及该商住楼预售许可证申领情况充分知晓的前提下，乙方（上诉人）自愿认购该商住楼第一层7号商铺，面积约为55.404平方米。2、乙方向甲方交纳商铺购房款18万元，该房认购总价款为354572.8元。该房屋面积以正式合同面积为准。……4、本商住楼预售许可证申领好后，甲方电话通知乙方，乙方必须在七日内前来该楼售房部签订正式购房合同……”。从上述协议内容分析，首先，双方签订协议时就已经明知该商住楼没有取得商品房预售许可证，因此约定为“预售许可证申领好后，……签订正式购房合同”，但之后签订正式购房合同的条件一直未能成就，即双方签订的合同只是认购协议，并约定在一定期限内（预售许可证申领好后）签订正式购房合同，即商品房买卖合同。足以认定事后双方没有按照认购协议约定履行合同即签订正式的《商品房买卖合同》，并交付剩余购房款等。故《房屋认购协议书》仅是一个购房者可以防止其他买家抢购自己中意的房屋，又能暂缓付款，筹措资金，开发商可以锁定购房者，有利于按计划售房的预约合同。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”和《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，本案《房屋认购协议书》的约定条款内容并不具备上述第十六条规定的大部分条款内容，且上诉人也仅仅支付了所购房屋小部分购房款。故《房屋认购协议书》不符合认定为商品房买卖合同的规定情形。再次，因双方当事人发生纠纷，在政府主导下，虽对被上诉人宇龙公司的所有债务进行了登记其中也包括了上诉人，但这并不能代替双方已经按照《房屋认购协议书》约定在预售许可证申领后签订正式商品房买卖合同的意思表示，而当然成为商品房买卖合同。综上，《房屋认购协议书》只是一个预约合同，不具有商品房买卖合同的性质。故对上诉人上诉请求确认《房屋认购协议书》具有商品房买卖合同性质的上诉请求，因与本院查明的事实不符，且于法无据，本院不予支持。一审判决将双方签订的《房屋认购协议书》认定为商品房预售合同，并以未取得预售许可证为由，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证证明的，可以认定有效”的规定，认定《房屋认购协议书》为无效合同不当，应予纠正。虽《房屋认购协议书》不具备商品房买卖合同的性质，只是一个预约合同，但也是双方当事人的真实意思表示，具有合同性质，且不违反法律的强制性效力性规定，该合同应为合法有效的合同。但对于《房屋认购协议书》第八条：“甲方承诺在签订本协议之日起在2010年8月1日前交付给乙方，如甲方违约按每月1000元的违约金支付给乙方。”因该约定具有交房性质，而被上诉人宇龙公司又未取得商品房预售许可证，故该条约定违反了法律法规的强制性规定，应当认定为无效约定，故该约定对双方当事人均无约束力。因此，上诉人以该条约定为由，请求被上诉人宇龙公司支付其违约金及利息，本院不予支持。因涉案《房屋认购协议书》仅系房屋认购合同，在双方未签订正式的商品房买卖合同及被上诉人未取得商品房预售许可证的情况下，上诉人请求被上诉人宇龙公司为其办理房产证，于法无据，本院不予支持。
综上所述，杨承龙的上诉请求部分成立，一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律及判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2016）黔2601民初465号民事判决；
二、确认上诉人杨承龙与被上诉人凯里宇龙房地产开发有限责任公司签订的《房屋认购协议书》有效（但该协议书第八条除外）；
三、驳回上诉人杨承龙的其他诉讼请求。
一审案件受理费3680元，由被上诉人凯里宇龙房地产开发有限责任公司负担1840元，上诉人杨承龙负担1840元；二审案件受理费3680元，由上诉人杨承龙负担1840元，被上诉人凯里宇龙房地产开发有限责任公司负担1840元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一八年四月四日
书记员 赵艳萍