新�维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1475号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赵海鸥，男，1964年12月20日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：王振宇，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：奇台县新城大厦酒店投资有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
法定代表人：杜斌，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王海燕，新疆新奇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文瑞，系该公司股东。
上诉人赵海鸥因与上诉人奇台县新城大厦酒店投资有限公司（以下简称”新城公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人赵海鸥的委托诉讼代理人王振宇、上诉人新城公司的委托诉讼代理人王海燕、杨文瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵海鸥的上诉请求：1、请求撤销（2016）新2324民初1360号民事判决第二、三、四项,即：”二、被告奇台县新城大厦酒店投资有限公司于本判决生效后十五日内向原告赵海鸥给付赔偿款1005555.89元；三、反诉被告赵海鸥于本判决生效后十�日内向反诉原告奇台县新城大厦酒店投资有限公司给付采暖费60000元（2014年9月1日至2016年8月20日期间的采暖费）；四、驳回原告赵海鸥的其他诉讼请求”，改判支持上诉人原审第2、3、4项诉讼请求，即”2、被告支付2014年8月20日《房屋租赁合同》中约定的违约金100万元；3、被告向原告赔偿损失130万元；4、被告向原告支付2014年8月20日《补充协议》中约定的违约金50万元”；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定130万元属违约金错误。上诉人赵海鸥与上诉人新城公司就解除双方于2014年1月9日签订的《租赁合同》，由上诉人新城公司给上诉人赵海鸥赔偿130万元损失。双方2014年1月9日签订的《租赁合同》与2014年8月12日签订的《补充协议书》均是在合法、平等、自愿的基础上签订。一审法院在违背双方意愿的情况下认定130万元系违约金，与事实不符；二、上诉人赵海鸥不存在违约行为。2014年8月12日双方签订《租赁合同》，2016年6月2日新城公司才取得涉案房屋规划许可证，且截止目前新城公司不能提供涉案房屋竣工验收资料、消防验收合格的手续。赵海鸥一旦投入巨资对承租房屋进行装修，将给赵海鸥造成损失，在新城公司未取得竣工验收资料、消防验收手续的情况下，赵海鸥享有不安抗辩权。三、一审法院认定赵海鸥承担2015年3月1日至2016年8月20日期间共计17个月零20天的房屋租赁费与事实不符。如上所述新城公司不能提供合格的租赁物，此期间的租赁费应由新城公司自行承担；四、赵海鸥未占有、使用租赁物，产生的采暖费不应由赵海鸥负担；五、赵海鸥不存在违约行为，新城公司应向赵海鸥承担50万元至100万元违约金。
新城公司辩�，一、赵海鸥存在违约行为，新城公司不存在违约行为。双方补充协议约定180天的装修期，赵海鸥未装修；二、双方补充协议中约定的130万元补偿款，是以物折抵现金。折抵房屋不具备办理房屋产权证的条件，但双方补充协议第四条未约定办理产权证的期限。赵海鸥将办理产权证的时间改为2014年与事实不符，2014年才动工修建房屋，当年房屋不能交付，更不能办理产权证；三、新城公司向赵海鸥交付了房屋，从新疆方宇房地产开发预售阶段出具的证明来看，已经将房主由杨长江变为赵海鸥。
新城公司的上诉请求：1、请求撤销（2017）新2325民初字474号民事判决中判决新城公司承担责任的判项，改判驳回赵海鸥的一审诉讼请求；2、支持新城公司的一审反诉请求；3、一、二审诉讼费用由赵海鸥负担。事实与理由：一审中新城公司提供�足的证据证实租赁物在2014年8月15日前取得了相关房产手续，而一审法院仅凭几张照片判令新城公司向赵海鸥赔偿100多万元；一审漏判是否退回位于乌鲁木齐米东区康乐民居商住楼20层J型（2-04）号房屋；赵海鸥未按约装修租赁物，导致新城公司无法评定宾馆星级，更无法返还土地出让金。综上，应支持新城公司一审反诉请求。
赵海鸥辩称，双方签订租赁合同，后解除双方签订的租赁合同，签订了补充协议，并由新城公司向赵海鸥赔偿130万元，该130万元不是违约金。
赵海鸥向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》；2、被告支付2014年8月20日《房屋租赁合同》中约定的违约金100万元；3、被告向原告赔偿损失130万元；4、被告向原告支付2014年8月20日《补充协议》中约定的违约金50万元；4、本案的诉讼费用由被告承担。
新城公司一审反诉请求：1、要求反诉被告继续履行合同，并支付装修费用（以鉴定为准）；2、要求反诉被告支付2014年至2016年期间的采暖费64000元，物业费64000元；3、反诉被告承担违约金100万元；4、本案反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月9日，原、被告签订《租赁合同》，由原告承租被告位于奇台县城南沙区路新城公司酒店整体。租赁期限15年，自2015年1月1日至2029年12月31日，租赁费共计2800万元，2014年3月1日至2014年12月31日为装修期，被告不收取租赁费。《租赁合同》签订后，原告曾向案外人杜东平出租部分房屋。2014年8月12日，原、被告自愿协商解除2014年1月9日的《租赁合同》。并于同日重新签订《房屋租赁合同》，约�由原告承租被告位于奇台县城南沙区路新城公司建筑面积为1500平方米的负一层房屋，用于商业经营，租赁期限为10年，自2015年3月1日至2025年3月1日。《房屋租赁合同》约定的条款还有：”...二、乙方租用甲方房屋用于商业用途（如水疗），甲方承诺该房屋土建的消防由甲方安装及验收（乙方二次装修消防验收由乙方自行负责与甲方无关），具备商业用途使用功能。三、租赁期限内前三年房屋租金为60万元人民币，后七年每年房屋租金为20万元，本合同签订之日乙方一次性支付三年租金60万元（该费用系抵付甲方对乙方的赔款），此后每年租金乙方应于上年度的年末一次性交清。四、...房屋租赁除水电暖费用外其他费用由甲方承担。房屋租赁税由乙方自行承担，该楼正常公摊的费用均由该楼所有的租户按面积分摊...七、甲方保障乙方享有180天的房屋装修期�该期限自甲方交付乙方租赁房屋之日起计算，装修期甲方不计算房租...十三条、违约责任1、甲、乙双方若违反本合同，违约方向守约方支付100万元违约金...甲方（盖章）奇台县新城公司酒店投资有限公司.杜斌...乙方（盖章）赵海鸥...2014年8月12日”。同日，双方签订《补充协议》，约定的主要内容有：”...三、因甲方解除合同给乙方造成的损失，甲方同意一次性赔付乙方130万元。四、上述赔款乙方同意甲方以其顶帐所提的位于××小区××号楼××单元××室（建筑面积××平方）房屋作价70万元及乙方另行租赁甲方新城公司酒店负一层的三年租金60万元予以抵付（详见宾馆负一层租赁合同）。五、上述抵款房屋甲方必须在2014年月日前将房屋产权手续办理至乙方名下，办理产权之前该房屋的所有债权债务均由甲方承担，办理入住该房屋的契税及维修基金、物业费等费用均由乙方承担，若因甲方原因是该房屋为二手房所产生的所有过户费用由甲方承担，与乙方无关。六、上述抵付租金租赁宾馆的负一层甲方必须在2014年9月1日前交由乙方，同时给予乙方六个月装修期，该装修期不计算房租，其他租赁事宜双方另行签订租赁合同。...八、本补充协议约定的第四、五、六条约定的给付，若因甲方原因无法实现或无法履行的，则乙方有权要求甲方按本补充协议第三条约定的款项一次性支付现金...十、本协议签订后，甲乙双方均应严格履行本协议约定，如一方违约，则违约方应向守约方承担50万元违约金...甲方（盖章）奇台县新城公司酒店投资有限公司.杜斌...乙方（盖章）赵海鸥...2014年8月12日”。上述《房屋租赁合同》及《补充协议》签订后，原告一直未装修并使用本案争议标的物。2016年8月20日左右，被�开始对本案争议标的物进行装修，并经营水疗。2017年7月28日新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司出具证明，内容为：”兹有我公司对奇台县新城公司酒店投资有限公司地下室进行测绘，该地下室建筑面积为1778.1平米...”。另查明，2014年5月6日，被告曾向奇台县人民政府及县财政局申请新城大厦酒店奖补资金。2012年8月24日奇台县城乡规划管理局向奇台县住房与城乡建设局出具说明，主要内容为：”现有我县城南新城沙区路新城公司建设项目...2012年8月，该单位在项目实施过程中，发现现有的酒店的功能不能满足申请四星级酒店的要求，向我局提出将原有的配楼3层变更为4层用以满足四星级酒店功能的申请。我局经研究，原则上同意该方案的变更，目前建设单位的图纸正在变更当中，变更手续还不能办理...”。2017年3�29日奇台县旅游局出具证明，内容为：”兹有奇台县新城公司酒店有限责任公司于2015年7月向我局申请奇台县新城金都酒店星级评审，我局于当月指派工作人员到酒店实地审核，因该酒店地下室未装修投入使用，故不符合评审条件，无法达到星级标准。特此证明.情况属实.奇台县旅游局（签章）.2017年3月29日.陈××.2017年3月29日”。2014年8月15日，原告向被告出具证明，内容为：”今收到杨长江康乐名居商住楼20层、J型（2-04）130㎡.单价5500元，总房价：715000元.证明人：赵海鸥.2014年8月15日”2014年9月16日原告向被告出具收条，内容为：”今收到杜斌2014年9月15日卡上打款750000元整<750000.00>，此款为退还2014年1月9日租赁楼房房屋租金.收款人：赵海鸥.2014.9.16”。2017年3月29日新疆方�房地产开发有限公司出具证明，内容为：”兹有我公司开发乌鲁木齐米东区康乐名居商住楼20层J型（2-04）号房屋，原房主为杨某某，现实际房主为赵海鸥，变更时间为2014年9月。特此证明.新疆方宇房地产开发有限公司.2017年3月29日.方××.2017年3月29日”。该房屋新疆方宇房地产开发有限公司于2015年取得商品房预售许可证。该房屋至今未竣工验收。
一审法院认为，原、被告在平等、合法、自愿的基础上于2014年1月9日签订《租赁合同》，又于2014年8月12日自愿协商解除《租赁合同》，并于同日在平等、合法、自愿的基础上签订《房屋租赁合同》及《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，系合法有效的合同及协议，应受法律保护。本案争议的第一个焦点问题是：原、被告于2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》是否应当解除。原告主张解除与被告于2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》，被告反诉要求继续履行《房屋租赁合同》，并辩称是因为在原告多次催促下被告迟迟不对本案争议房屋进行装修并投入经营，影响原告整体宾馆评星并获得政府资金补助。并提供《关于申请修建星级酒店奖补资金的报告》、奇台县旅游局出具的证明、奇台县城乡规划局向奇台县住房与城乡建设局出具的说明证实其辩解理由，但即使如此，如果原、被告在无法达成即时装修本案争议房屋并投入使用的情况下，被告也应经过法定程序要求原告履行义务。但被告却在2016年8月20日左右自行将本案争议标的物装修并经营水疗，其行为已表明与原告解除于2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》。故对原告主张要求解除与被告之间于2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》的请求予以支持。合同解除时间为2016年8月20日。对于反诉原告要求反诉被告继续履行合同并支付装修费用的请求本院不予支持。原告主张要求被告给付赔偿损失款1300000元。被告辩称位于乌鲁木齐米东区康乐名居商住楼20层J型（2-04）号房屋被告已向原告完成交付，原告不应向被告退回房屋。本案争议的第二个焦点问题是：原告是否应向被告退回位于乌鲁木齐米东区康乐名居商住楼20层J型（2-04）号房屋。原、被告在2014年8月12日签订的补充协议第五条约定：上述抵款房屋甲方必须在2014年月日前将房屋产权手续办理至乙方名下...。并在《补充协议》第八条约定：本补充协议的第四、五、六条约定的给付，若因甲方原因无法实现或无法履行的，则乙方有权要求甲方按本补充协议第三条约定的款项一次性支付现金。被告辩称该条约定中2014年中的'4'是原告之后自行添加，并提供被告�己持有的《补充协议》证实该协议中并未写有'4'。但被告提供的协议中'4'处有明显的刮擦痕迹。故对被告的该项辩解理由不予采信。原、被告之间虽然于2014年8月15日至2014年9月16日在新疆方宇房地产开发有限公司完成了该房屋的交付。但补充协议中约定由被告于2014年月日前将房屋产权手续办理在被告名下，该房屋至今未竣工验收，也未办理房屋产权证书。且按照原、被告《补充协议》第八条的约定，被告已经将《房屋租赁合同》中本案争议标的物装修并经营水疗，其行为已违反《补充协议》第四、五、六条的约定。故原告有权依据《补充协议》第八条的约定要求被告给付1300000元赔偿款。2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》的解除时间为2016年8月20日，原告应当承担自2015年3月1日至2016年8月20日期间共计17个月零20天�房屋租赁费。房屋租赁费应为200000元÷12个月×17个月+200000元÷12个月÷30天×20天=294444.11元。该房屋租赁费应当从被告向原告支付的1300000元赔偿款中扣除。即被告应向原告给付赔偿款1300000元-294444.11元=1005555.89元。原告主张被告支付2012年8月12日签订的《房屋租赁合同》中约定的1000000元违约金及《补充协议》中约定的500000元违约金。反诉原告主张反诉被告支付《房屋租赁合同》中约定的1000000元违约金。被告辩称上述违约金是在1300000元赔偿款的基础上约定的违约金不符合法律规定。本案争议的第三个焦点问题是：首先，原告租赁本案争议标的物后，双方在《房屋租赁合同》及《补充协议》中均约定了房屋装修期为6个月，即2015年3月1日之前。而原告截止2016年8月20日一直未装修房屋。且被告提供《关于申请修建星级酒店奖补资金的报告》、奇台县旅游局出具的证明、奇台县城乡规划局向奇台县住房与城乡建设局出具的说明证实因为原告迟迟不予装修本案争议标的物，导致被告酒店评星及奖补资金的发放。其次，原、被告在《房屋租赁合同》中约定的1300000元赔偿款本身属于违约性质，双方再次约定违约金显失公平，亦不符合法律规定。综上，原、被告在履行2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》过程中均存在违约。根据双方违约程度的大小及公平原则，对原告主张要求被告承担1500000元的违约金不予支持。反诉原告以其自己的行为于2016年8月20日对本案争议房屋进行装修并投入使用，构成违约，故对反诉原告要求反诉被告承担1000000元违约金的请求亦不支持。反诉原告要求反诉被告承担2014年至2016年期间的采暖费及物业费。反诉原告提供了暖气费的交费发票，反诉被告应当按照《房屋租赁合同》的约定承担自2014年9月1日起至2016年8月20日止共计两个采暖期的暖气费。反诉原告主张本案争议标的的建筑面积为17781.1平米，并提供新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司出具的证明证实其主张，但该证明并不能证实反诉原告向反诉被告租赁房屋的面积。应以原、被告签订的《房屋租赁合同》中约定的面积为1500平方米计算暖气费的面积。2014年9月1日至2016年8月20日共计两人采暖期的采暖费应为1500平方米×20元/平方米×2年=60000元，对采暖费60000元予以支持。反诉原告主张反诉被告承担物业费，但并未提供其交纳物业费的相关票据，故不予支持。遂判决：一、解除原告赵海鸥与被告奇台县新城公司酒店投资有限公司于2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》；二、被告奇台县新城公司酒店投资有限公司于本判决生效后十五日内向原告赵海鸥给付赔偿款1005555.89元；三、反诉�告赵海鸥于本判决生效后十五日内向反诉原告奇台县新城公司酒店投资有限公司给付采暖费60000元（2014年9月1日至2016年8月20日期间的采暖费）；四、驳回原告赵海鸥的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告奇台县新城公司酒店投资有限公司的其他诉讼请求。
二审中，上诉人赵海鸥未向本院提供新证据。
上诉人新城公司提供收据1份，拟证明：物业费收取标准，新城公司向赵海鸥收取的物业费低于此标准。
经质证，赵海鸥对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
本院对该组证据的真实性不予确认。
二审查明事实一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，一、关于应否解除双方于2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》及是否承担违约金100万元的问题。双方合同约定租赁期限自2015年3月1日至2025年3月1日，上诉人赵海鸥未按合同约定及时接受房屋，并装修新城大厦酒店负一层房屋，上诉人新城公司因负一层未装修导致宾馆无法评定星级标准，遂在2016年8月20日左右自行装修新城大厦酒店负一层房屋并经营水疗，双方行为均已表明无法正常履行2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》，故一审确认双方合同解除时间为2016年8月20日正确。上诉人新城公司一审提供的《关于申请修建星级酒店奖补资金的报告》、奇台县旅游局、奇台县城乡规划局出具的说明等证据能够证实上诉人赵海鸥未及时装修房屋，导致酒店无法评星及奖补资金发放，双方合同约定的交房日期为2014年9月1日，装修期6个月，扣除装修期后，一�认定应当由上诉人赵海鸥承担自2015年3月1日至2016年8月20日期间共计17个月零20天的房屋租赁费294444.11元（200000元÷12个月×17个月+200000元÷12个月÷30天×20天）正确；
二、关于上诉人新城公司如何向上诉人赵海鸥支付130万元赔偿金的问题。双方于2014年8月12日签订的《补充协议》解除了双方于2014年1月9日签订的《房屋租赁合同》，并约定因解除合同给乙方（赵海鸥）造成的损失，甲方同意一次性赔偿乙方130万元，并约定该130万元赔款用房屋作价70万元、赵海鸥另租新城公司新城大厦酒店负一层的三年租金60万元抵付，并约定抵款房屋甲方需在2014年前将房屋产权手续办理至乙方名下。2014年8月15日，赵海鸥出具证明一份，表示”收到杨长江的康乐名居商住楼20层、J2型（2-04）号130m2,单价5500元，总房价70万元”。2017年3月29日，新疆方宇房地产开发有限公司出具证明载明”康乐民居商住楼20层、J2型（2-04）号房屋，原房主为杨长江，现实际房主为赵海鸥，变更时间为2014年9月”。该房屋虽然没有在2014年登记至赵海鸥名下，但赵海鸥出具证明，证实其收到抵款的房屋，且开发商亦认可赵海鸥为该房屋的实际房主。2016年5月25日，杨长江出具了《转让协议》，证实房屋产权归赵海鸥所有，赵海鸥作为房屋所有人在该转让协议上签字。房屋未能办理登记手续并非上诉人新城公司责任。由此可见，双方协商折抵赔偿款的房屋实际房主已为赵海鸥，本院予以确认。
三、关于上诉人新城公司是否应当向上诉人赵海鸥支付《补充协议书》中约定的违约金50万元的问题。上诉人新城公司一审提�的《关于申请修建星级酒店奖补资金的报告》、奇台县旅游局、奇台县城乡规划局出具的说明能够证实上诉人赵海鸥迟迟不予装修房屋，导致酒店无法评星及奖补资金发放，上诉人赵海鸥具有过错。双方在《房屋租赁合同》中已约定1300000元赔偿款本身属于违约性质，对上诉人赵海鸥要求上诉人新城公司负担50万元的违约金的请求，本院不予支持。
四、关于上诉人赵海鸥应否向上诉人新城公司支付采暖费、物业费的问题。关于采暖费，双方签订的合同约定的房屋面积1500平方米，上诉人赵海鸥应承担自2015年3月1日至2016年8月20日1个采暖期的费用30000元（1500平方米×20元/平方米）。关于物业费，上诉人新城公司二审提交的物业费收取标准并不能证明其有权要求赵海鸥支付物业费，上诉人新城公司亦未提交已缴纳物业费的相关票据，故对上诉人新城公司要求赵海鸥支付物业费的上诉请求，本院不予支持。
上述费用折抵后，上诉人新城公司应向上诉人赵海鸥支付赔偿款275555.89元（1300000元-房屋折价款700000元-租金294444.11元-采暖费30000元）。综上所述，因原审法院对租金的起算时间认定错误，致判决结果错误，应予纠正。
综上，上诉人新城公司、上诉人赵海鸥的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二款第（二）项、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初474号民事判决第一项，即”一、解除原告赵海鸥与被告奇台县新城大厦酒店投资有限公司于2014年8月12日签订的《房屋租赁合同》”；
二、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初474号民事判决第二、三、四、五项，即”二、被告奇台县新城大厦酒店投资有限公司于本判决生效后十五日内向原告赵海鸥给付赔偿款1005555.89元；三、反诉被告赵海鸥于本判决生效后十五日内向反诉原告奇台县新城大厦酒店投资有限公司给付采暖费60000元（2014年9月1日至2016年8月20日期间的采暖费）；四、驳回原告赵海鸥的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告奇台县新城大厦酒店投资有限公司的其他诉讼请求”；
三、上诉人奇台县新城大厦酒店投资有限公司于接到本判决之日起十五日内向上诉人赵海鸥支付赔偿款275555.89元；
四、驳回上诉人赵海鸥的原审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人奇台县新城大厦酒店投资有限公司原审其他反诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费29200元，由上诉人奇台县新城大厦酒店投资有限公司负担5256元，由上诉人赵海鸥负担23944元；一审反诉费6900元，上诉人奇台县新城大厦酒店投资有限公司负担6530元，由上诉人赵海鸥负担370元；二审案件受理费28240（其中奇台县新城大厦酒店投资有限公司预交13850元，赵海鸥预交14390），由上诉人奇台县新城大厦酒店投资有限公司负担11850元，由上诉人赵海鸥负担16390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 俊
审 判 员 肖 明
审 判 员 赵丽丽
二〇一八年一月九日
法官助理 黄爱玲
书 记 员 左文玉