浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙丽刑终字第104号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）浙江宝地进出口有限公司。
诉讼代表人吕红旗，该公司法定代表人。
上诉人（原审被告人）吕江波。因本案于2014年3月5日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人王健、黄捷，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡义中。因本案于2014年3月4日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人房船生，安徽天贵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江某。曾因犯受贿罪于1997年11月10日被福建省政和县人民法院判处有期徒刑二年。又因犯非法经营罪于2011年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审，并在2012年4月20日被福建省政和县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2014年4月3日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人高机焕，福建宽达（政和）律师事务所律师。
原审被告人蒋某。因本案于2014年5月12日被取保候审。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告单位浙江宝地进出口有限公司（以下简称宝地公司）、原审被告人吕江波、胡义中、江某、蒋某犯骗取出口退税罪一案，于2015年4月23日作出（2015）丽莲刑初字第27号刑事判决。原审被告单位宝地公司、原审被告人吕江波、胡义中、江某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取诉讼代表人、辩护人、检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：2009年1月5日，被告人吕江波成立了被告单位宝地公司，并取得国家准许的货物与技术进出口业务。
2010年上半年，时任宝地公司总经理的被告人吕江波要求时任宝地公司副总经理的被告人江某开展代理出口业务，并规定公司不垫付货款和外汇资金，只有单证齐全的情况下公司才能垫付退税款，公司至少收取1美元贸易3分人民币以上代理费。于是，被告人江某在没有实际货物交易的情况下，以支付开票费的方式通过江西省万年县正隆机械有限公司、福建省政和县神达果菜有限公司为宝地公司虚开增值税专用发票，并将伪造的购货合同、外贸合同、海运提单等单证提供给宝地公司用于申报出口退税。时任宝地公司财务经理的被告人蒋某按照被告人江某指示向上述2家公司支付“货款”，由被告人江某通过吴某、吴某平等人的银行账户将资金回流到被告人吕江波的个人账户。后宝地公司做假财务账，将上述虚假代理出口业务处理为自营出口业务，并根据虚构的自营业务账目制作虚假的退税申报表，随同退税单证呈报丽水市国家税务局申报出口退税，共骗取出口退税款人民币70.9687万元。
2010年底，被告人江某辞职后，被告人胡义中接替了被告人江某的工作，开始分管宝地公司外贸业务。被告人吕江波又让被告人胡义中开展代理出口业务，同样规定公司不垫付货款和外汇资金，只有单证齐全的情况下公司才能垫付退税款，公司至少收取1美元贸易3分人民币以上代理费。随后，被告人胡义中通过被告人吕江波联系了刘汉义（另案处理），经过商谈约定：刘汉义负责联系外商，提供出口货源、增值税专用发票和出口货物专用税收缴款书等材料；宝地公司负责帮助刘汉义等人向丽水市国家税务局申请退税及所退税款的划拨。被告人胡义中向被告人吕江波汇报了上述情况，被告人吕江波表示同意，并决定每1美元出口额收取代理费人民币6分。刘汉义指定刘文涛（另案处理）与被告人胡义中对接操作代理出口业务。
为了达到在丽水市骗取出口退税款的目的，刘汉义、刘文涛等人将没有真实交易内容的货款通过境外公司账户汇入宝地公司账户，再由宝地公司汇到刘汉义、刘文涛等人指定的账户。宝地公司在明知上述资金走账的情况下，根据刘汉义、刘文涛等人提供的虚假对外出口贸易凭证制作假财务账，处理为自营出口业务，制作虚构的自营业务账目及退税申请表，随同退税单证呈报丽水市国家税务局申请出口退税。2010年12月至2012年11月期间，宝地公司协助刘汉义、刘文涛等人共向丽水市国家税务局虚假申报出口退税款人民币756.0058万元，其中人民币81.7212万元未遂，实际骗取出口退税款人民币674.2846万元。宝地公司从中扣除与刘汉义等人约定的代理费后，将其余款项汇到刘汉义、刘文涛指定的账户上。
综上，被告单位宝地公司、被告人吕江波单独或者协助他人共虚假申报出口退税款人民币826.9745万元，其中成功骗取出口退税款人民币745.2533万元，另有出口退税款人民币81.7212万元因被丽水市国家税务局发现而未遂。被告人胡义中参与骗取出口退税款人民币756.0058万元，其中人民币674.2846万元既遂，人民币81.7212万元未遂。被告人江某、蒋某参与骗取出口退税款人民币70.9687万元。
原判据以认定上述事实的证据有：宝地公司工商登记资料；宝地公司记账凭证；被告人吕江波、胡义中、江某、蒋某的供述与辩解；辨认笔录；证人王某、高某、吕某、朱某、周某甲、周某乙、吴某的证言；江西省万年县正隆机械有限公司工商登记资料、福建省政和县神达果菜有限公司营业执照、税务登记证、增值税一般纳税人申请认定表；资金回流明细表、宝地公司记账凭证及相关银行凭证、宝地公司、浙江宝地农业发展有限公司、政和县神达果菜有限公司、万年县正隆机械有限公司的银行交易明细、电汇凭证、转账支票、现金支票等银行凭证及吴某、吴某平、被告人吕江波、胡义中、江某、蒋某等人的银行交易明细；产品购货合同；国税协查回复资料；砀山县汇丰木业有限公司、贵扬木业有限公司、汇金木业有限公司、杭州市桐庐苍松实业公司、霸州市欧晟家具有限公司、华丽达金属制品有限公司、天竺金属制品有限公司等工商登记资料；宝地公司、砀山县汇丰木业有限公司、霸州市欧晟家具有限公司、华丽达金属制品有限公司、天竺金属制品有限公司的银行交易明细、现金支票及赵子权、王辉、赵晓梅、金丽梅、金丽娜、金大程、李婷等人的银行交易明细、霸州市回流账户明细及相关账号银行交易明细；已证实虚开通知单、虚开增值税专用发票清单、立案决定书、收购农产品领（付）款凭证、支票存根等；宝地公司申报出口退税资料及备案单证；国税协查回复资料；出口退税申报情况；宝地公司退税情况表等；证明、已申报出口退税增值税专用发票明细表；宝地公司出口货物毛利率统计表；丽水市国家税务局稽查局移送材料（包括案件检查情况、税务登记表、营业执照、出口货物备案单证核查情况统计表、出口退税申报表、税务稽查签证、出口单证证明材料及附件、真实货主证明材料及附件、相关涉案人员调查笔录等）；证明、情况说明、集装箱货物核对单、拖车业务联系单、海关进/出境载货清单、配载清单及真实报关单和海运提单、宝地公司申报退税相关备案单证核实情况；银行开户信息；搜查笔录、扣押决定书；光盘、电子证物检查工作记录；调取证据通知书、宝地公司中行账户明细。另，刑事判决书证实被告人江某的前科情况；被告人胡义中的父亲及岳父的身份证及病历证明被告人胡义中的家庭情况；归案经过、抓获经过证实各被告人的归案情况；户籍证明证实各被告人的身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、撤销福建省政和县人民法院（2012）政刑初字第33号刑事判决书中以非法经营罪判处被告人江某有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑执行部分；二、被告单位浙江宝地进出口有限公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币5000000元；三、被告人吕江波犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000000元；四、被告人胡义中犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币500000元；五、被告人江某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币350000元，与前罪所判处的有期徒刑一年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币350000元；六、被告人蒋某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币100000元；七、被告单位浙江宝地进出口有限公司及各被告人所骗取的出口退税款，由税务机关予以追缴。
上诉人宝地公司的上诉理由是：1.上诉人主观上并无骗取出口退税的故意，客观上未实施具体的行为，该骗税行为即使存在，也系刘汉义等人利用上诉人实施的犯罪活动，上诉人并不明知，不应承担责任。2.尚无充分证据证实涉案海运提单是虚假的。本案中未取得提单原件，即使提单确非真实，也不能否定货物真实出口的可能性。上诉人与国内供应商的交易是否真实的事实并未查明。认定上诉人明知资金回流无事实依据。上诉人与深圳昌仕达贸易有限公司（以下简称昌仕达公司）代理出口行为并不违反现行法律法规的规定。原判认定上诉人制作假财务账、制作虚假的自营业务账目及退税申请表证据不足。3.原判直接适用《中华人民共和国刑法》第二百零四条属于适用法律不当。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判无罪。
上诉人吕江波的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.上诉人不属于对涉案外贸业务直接负责的主管人员，其主观上并无利用公司骗取出口退税的故意，客观上无指使公司管理人员从事骗税的具体行为。上诉人不存在对公司开展的具体业务知情和决定的事实。原判以宝地公司相关帐户款项支付情况的短信提醒服务与上诉人个人手机号码相互绑定来推断上诉人对具体业务明知及掌控不属实。上诉人不知晓昌仕达公司可能利用宝地公司从事骗税犯罪。涉及上诉人的所谓资金回流现象并不能排除存在其他经济往来的可能。上诉人对业务过程有关审核职责已授权他人行使。上诉人客观上并无利益取得，没有理由产生骗税动机。2.尚无充分证据证实涉案海运提单是虚假的。本案中未取得提单原件，即使提单确非真实，也不能否定货物真实出口的可能性。上诉人与国内供应商的交易是否真实的事实并未查明。认定上诉人明知资金回流无事实依据。上诉人与昌仕达公司代理出口行为并不违反现行法律法规的规定。原判认定上诉人制作假财务账、制作虚假的自营业务账目及退税申请表证据不足。3.原判直接适用《中华人民共和国刑法》第二百零四条属于适用法律不当。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判上诉人吕江波无罪。
上诉人胡义中的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.上诉人参与的外贸代理业务是合法的代理出口业务。被代理人为昌仕达公司，不是刘汉义、刘文涛个人。2.上诉人主观方面没有骗取出口退税的故意，不知道昌仕达公司通过宝地公司骗取出口退税款。代理出口是为了做大宝地公司的业务量，不是为了骗取出口退税。上诉人根据吕江波指示对相关资料严格仔细审核，并要求昌仕达公司保证单证真实性，没有发现问题。宝地公司只收取代理费，没有从中取得非法利益。毛利润偏低属正常，舍近求远选择在深圳报关是外商决定，移动硬盘中导出的外贸代理收汇记录是上诉人不完整记录，因记不住客户英文名就将委托人记为昌仕达公司和刘文涛，不足以证实上诉人明知昌仕达公司骗取出口退税款。3.上诉人客观方面没有实施骗取出口退税的行为。宝地公司及上诉人没有制作或提供虚假的海运提单。提单系复印件，不能证明备案的提单复印件是虚假的，即使提单复印件是虚假的，也不能证明货物是假报出口。宝地公司与厂家有真实供货关系，所有出口货物报关、收汇核销单均是真实的，现有证据证明出口业务有真实交易内容。原判认定宝地公司制作假财务账、制作虚假的自营业务账目及退税申请表证据不足。4.原判直接适用《中华人民共和国刑法》第二百零四条属于适用法律不当。5.上诉人一切行动听吕江波，原判量刑过重。6.上诉人有重大立功表现。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判上诉人胡义中无罪。
上诉人江某的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.上诉人主动到公安机关投案，在审判前如实供述犯罪事实，应认定自首。2.上诉人具有自首、从犯等情节，请求对上诉人江某从轻处罚并适用缓刑。
丽水市人民检察院的检察意见是：1.在案证据能够证明宝地公司从事的是违规的假自营真代理而非合法的代理业务。假自营真代理为我国有关规定禁止。宝地公司除提供相关单证之外，没有进行任何实质性的代理工作，会计处理上将相关账目处理为自营出口销售。2.在案证据能够证实涉案交易不真实。部分国内供货商的证言证实货物采购业务并不真实。涉案提单已被证实系虚假。海运提单不仅仅是民事的物权凭证，也是出口退税单证备案的必备单证。备案的盖有公章及经办人签字的复印件与原件具有同等效力。相关航代公司及承运人出具的证明能够证实提单系虚假。相应资金回流情形佐证了交易的不真实性。3.各上诉人具有骗取出口退税的主观故意。本案中存在舍已求他代理、舍近求远报关、毛利率极低甚至为负数、提单异常、资金流向异常等情形。宝地公司工作人员对单证的审核，并不能认为已尽到了合理注意义务，对于交易的真实性不管不顾。各上诉人在明知交易异常的情况下，仍然为他人提供假自营真代理的违规操作，可推定其主观上有帮助他人骗取出口退税的故意。4.上诉人吕江波系宝地公司的实际控制人和决策者，应作为主管人员追究其刑事责任。假自营真代理的违规业务由上诉人吕江波决定开展，对舍近求远等异常情形明知，但为做大公司业务量，纵容公司人员实施骗取出口退税行为，于交易的真实性不顾。胡义中、江某负责相关出口退税，系骗取出口退税的直接责任人，应对直接负责的事实承担相应责任。5.原判认为本案与法律规定的“四自三不见”业务并不完全重合，不宜适用最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的理由不成立。6.上诉人江某虽自动投案，但一直没有如实供述犯罪事实，原判未认定具有自首情节正确。7.上诉人胡义中具有立功情节已查实，应当认定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，未适用最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条不当，建议二审驳回上诉人宝地公司、吕江波、江某的上诉，认定上诉人胡义中具有立功情节对其从轻处罚。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
被告人胡义中辩护人二审期间提交公证书1份，待证：朱某发给辩护人的3份电子邮件，其中1份邮件中有刘文涛签字的承诺书，内容是提供的增殖税专用发票均是真实合法的发票，证明胡义中等人进行严格审核，不可能明知昌仕达公司意欲骗取出口退税，其中2份联营出口协议书，证明宝地公司代理出口业务的委托人为昌仕达公司。经过质证，胡义中、宝地公司、吕江波及辩护人没有异议。检察员认为，该证据无原件，即使内容真实，承诺书不能证明胡义中已尽合理义务，也说明其对于交易心存怀疑，不能证明其主观上不知情。联营出口协议书证实本案是“四自三不见”的代理业务，相对方是公司还是个人不影响对被告人定罪。本院认为，承诺书、联营出口协议书的真实性存疑，即使内容真实，承诺书不能证明胡义中主观上不知情，联营出口协议书尚不能确定被代理人主体是个人还是公司。故该证据不能待证辩护人主张的待证事实，不予认定。
关于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
1.在本案中，宝地公司违反国家有关进出口经营的规定，从事违规的代理出口业务，并未进行实质性的代理工作。各被告人的供述、证人高某的证言、申报出口退税资料及出口退税申报情况等证实，宝地公司并未自营出口销售业务，会计处理上将相关账目处理为自营出口销售，并向丽水市国家税务局虚假申报出口退税，骗取出口退税款。被代理人是昌仕达公司还是刘汉义等个人，现有证据尚不能确定，但不影响本案的定性。
2.海运提单是承运人收到货物后出具的货物收据，也是承运人所签署的运输契约的证明，不仅是物权凭证，也是出口退税单证备案的必备单证，证明货物是否实际交易的凭证。相关航代公司及承运人出具的出口单证证明材料、真实货主证明材料及附件等证据证实本案中涉案出口货物的海运提单系虚假的。证人周某乙、周某甲、吴某的证言、被告人蒋某的供述、银行流水记录等证实部分货物采购不真实、有资金回流情况。海运提单虚假证实涉案货物无真实出口交易，部分货物采购不真实、有资金回流的情况也证实交易不真实。
3.宝地公司违背正常经营程序“四自三不见”从事出口业务、申报出口退税，并已发现存在舍近求远报关、毛利率极低、海运提单异常等不符合真实交易的情况。被告人吕江波、胡义中、江某、蒋某等人供述证实，宝地公司开展的各项业务均向吕江波汇报由其决定。被告人吕江波系宝地公司的实际控制人和决策者。宝地公司相关帐户款项支付情况的短信提醒服务与吕江波的个人手机号码相互绑定，证实吕江波对资金回流情况明知。胡义中分管宝地公司外贸业务，负责相关出口退税，系其他直接责任人。从胡义中移动硬盘中提取的外贸代理收汇记录，证实胡义中对刘文涛等人利用境外公司进行资金回流操作清楚。宝地公司、吕江波、胡义中在明知宝地公司出口业务开展的具体内容及存在上述不符合真实交易的异常情况下，仍然违规操作骗取国家出口退税，均具有犯罪的主观故意和客观行为。
4.本案与法律规定的“四自三不见”出口业务无异，应适用《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款和最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定定罪处罚。
5.检察员提交的情况说明、相关人员的供述、起诉意见书等，尚不够充分证实被告人胡义中具有立功表现。
6.被告人江某虽自动到公安机关，但未如实供述犯罪事实，原判未认定江某具有自首情节正确。
本院认为：被告单位宝地公司单独或协助他人以欺骗手段骗取出口退税款人民币826.9745万元，其中已骗取出口退税款人民币745.2533万元，另有出口退税款人民币81.7212万元因被丽水市国家税务局发现而未遂。被告人吕江波作为单位直接负责的主管人员以欺骗手段骗取出口退税款人民币826.9745万元，其中人民币81.7212万元未遂；被告人胡义中作为单位其他直接责任人员以欺骗手段参与骗取出口退税款人民币756.0058万元，其中674.2846万元既遂，另有81.7212万元未遂，数额特别巨大、情节特别严重。被告人江某、蒋某作为单位其他直接责任人员以欺骗手段参与骗取出口退税款人民币70.9687万元，数额巨大、情节严重。被告单位及各被告人的行为均已构成骗取出口退税罪。在第1节被告单位宝地公司骗取出口退税的共同犯罪中，被告人吕江波起主要作用，是主犯，被告人江某、蒋某起次要、辅助作用，是从犯；在第2节被告单位宝地公司及被告人吕江波、胡义中骗取出口退税的犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。对于从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告单位宝地公司、被告人吕江波、胡义中在实施骗取出口退税的犯罪过程中，有出口退税款人民币81.7212万元因被丽水市国家税务局发现而未得逞，是犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人江某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。被告人蒋某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人江某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对被告单位宝地公司、被告人吕江波、江某、蒋某量刑并无不当。为量刑平衡，对被告人胡义中可以在原判基础上予以从轻处罚。被告单位宝地公司、被告人吕江波、胡义中及辩护人提出无罪的理由和被告人江某及辩护人要求从轻处罚并适用缓刑的理由均不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院的部分检察意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、第二百一十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第七十七条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、驳回被告单位浙江宝地进出口有限公司、被告人吕江波、江某的上诉；
二、维持丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲刑初字第27号刑事判决第一、二、三、五、六、七项；
三、维持丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲刑初字第27号刑事判决第四项中对被告人胡义中的定罪部分，撤销量刑部分；
四、被告人胡义中犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月4日起至2019年3月3日止）。
上述款项限本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
审 判 员 陈 杨
二〇一五年九月六日
代书记员 王姗姗