温州市鹿城区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0302行初85号原告温州恒富中梁置业有限公司，住所地温州市鹿城区新城大道新城大厦23层2室东边间。法定代表人万红亮，董事长。委托代理人朱捷峰、施园园（特别授权），浙江联英律师事务所律师。被告温州市市场监督管理局，住所地温州市鹿城区市府路496号。法定代表人鲍小瓯，局长。委托代理人朱启盛（特别授权），该局政策法规处副处长，公职律师。委托代理人徐隆（特别授权），该局稽查支队干部。原告温州恒富中梁置业有限公司（以下简称恒富中梁公司）不服被告温州市市场监督管理局（以下简称温州市市监局）工商行政处罚，向本院提起诉讼。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月28日公开开庭审理了本案。原告恒富中梁公司的委托代理人朱捷峰，被告温州市市监局的委托代理人朱启盛、徐隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告温州市市监局于2016年11月17日作出温市监处字[2016]第134号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：被告根据群众举报，于2014年7月1日对原告恒富中梁公司发布有关香江钰景园（外滩首府）（以下简称涉案楼盘）广告行为进行立案查处。查明事实如下：一、原告于2013年4月19日至2013年8月9日期间在《温州都市报》上刊登涉案楼盘广告，将楼盘北面相邻地块标注为“高尔夫休闲公园（规划中）”或“城市高尔夫”，其中在《温州都市报》2013年4月19日A3版、2013年4月23日A5版、2013年4月25日A5版、2013年5月30日A24版、2013年7月5日A2版、A3版的广告中还将楼盘东面（临江面）标明为低层商业综合体（与涉案楼盘对比），在《温州都市报》2013年8月9日A3版中还有“国际品牌教育幼儿园及小学”字样，上述广告费用合计1128400元。二、原告订制了涉案楼盘及周边环境的立体模型沙盘放置于售楼处展示，沙盘中楼盘东面（临江面）标明为低层商业综合体（与涉案楼盘对比），沙盘模型设计服务费用为66000元。三、原告于2013年8月10日委托温州恒成印业有限公司印制《赢·世界》楼书5000本，印制费用29000元，放在售楼处分发，楼书标明涉案楼盘北面相邻地块为“高尔夫休闲公园（规划中）”，东面相邻为“商业综合体（规划中）”，南面相邻的是小学（规划中）和幼儿园（规划中），还有“国际品牌教育幼儿园及小学”字样。四、原告于2013年4月22日开始先后委托温州市南方立邦印刷实业有限公司印制《外滩首府》、《尊爵》（2013.03总第十二期）、《首府世界观》、《鹿城江景大盘》等楼书宣传品用于分发，合计印刷费用77654元。上述宣传品中原告将涉案楼盘北面相邻地块标明为“高尔夫休闲公园（规划中）”，相邻东面地块（临江面）标明为低层商业综合体形象（与涉案楼盘对比），南面相邻地块为“贵族幼儿园及小学”，或“国际知名品牌教育幼儿园及小学”。五、《外滩首府》、《尊爵》（2013.03总第十二期）中标明“世界级生态居住中心”、“世界级资产价值中心”、“世界级大都会商圈中心”、“世界级生态公园中心”等字样，《首府世界观》中标明“温州第一中央商务圈”、“温州第一城市公园集群”、“温州第一鹿城中央住区”等字样，《鹿城江景大盘》中标明“2013鹿城唯一江景大盘”、“中梁20年第一品级”等字样，《赢·世界》中标明“温州第一金融中心”、“温州第一商务中心”、“温州第一商业中心”、“温州第一交通中心”、“温州第一公园中心”等字样。以上广告费用合计1301054元。被告认为：1、原告恒富中梁公司发布涉案楼盘广告时，《温州市滨江商务区城市设计优化暨控制性详细规划修编》（以下简称《滨江商务区控规修编》）显示温州市鹿城区滨江商务区桃花岛片区T04-03、T04-04地块规划用地性质为商业用地+金融保险业用地（其中T04-03地块建筑限高100米、T04-04地块建筑限高120米），但原告在楼书、沙盘、《温州都市报》楼盘广告中将T04-03、T04-04地块所在的位置标示为低层的商业综合体形象，广告中涉案楼盘（规划限高100米）在高度上比该所谓的“商业综合体”高很多，形成了涉案楼盘东面（临江面）为低层商业综合体的广告效果，与当时的T04-03、T04-04地块规划事实不符。2、原告在楼书、沙盘、《温州都市报》楼盘广告中称楼盘北面相邻地块为“高尔夫休闲公园（规划中）”或“城市高尔夫”，根据《滨江商务区控规修编》和《温州市滨江商务区桃花岛片区T02、T03地块控制性详细规划修改》，楼盘北面相邻是规划中的“七都二桥”，与该桥北面相邻的是温州市滨江商务区桃花岛片区T02、T03地块，该两地块并无“高尔夫休闲公园”或“城市高尔夫”的规划；被告认为，规划应以规划部门的正式文件明确为准，《中共温州市委专题会议纪要》和《温州日报》报道不能单独作为“在规划中”的依据，特别是不能将其作为对公众发布广告的依据；同时所谓“高尔夫休闲公园”或“城市高尔夫”的名称属于原告自己命名，没有依据。3、涉案楼盘南面相邻地块虽规划为中小学幼儿园用地，但尚未建设，更未确定办学主体，但原告却在楼书、沙盘、《温州都市报》楼盘广告中称楼盘南面相邻地块为“国际知名品牌教育幼儿园及小学（规划中）”或“贵族幼儿园及小学”，与事实不符。原告的上述行为已违反《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日发布，1995年2月1日起实施，即修订前的《广告法》，以下简称《广告法》）第四条的规定，构成发布虚假广告行为，依据《广告法》第三十七条的规定，应责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内容公开更正消除影响，并处以广告费用一倍以上五倍以下罚款。4、原告在《外滩首府》、《尊爵》（2013.03总第十二期）、《首府世界观》、《鹿城江景大盘》、《赢·世界》中使用“世界级生态居住中心”、“温州第一中央商务圈”、“温州第一金融中心”等绝对化用语，其行为已违反《广告法》第七条第二款第（三）项的规定，依据《广告法》第三十九条规定，应责令停止发布、公开更正，没收广告费用，并处以广告费用一倍以上五倍以下罚款。鉴于原告发布含有绝对化用语的广告载体上同时存在虚假广告行为，该部分的广告费用已计入虚假广告费用中，因此，不再重复计算。综上，依据《广告法》第四条、第七条第二款第（三）项、第三十七条、第三十九条的规定，决定对原告作出如下处罚：1、责令原告停止违法行为，消除影响；2、处以罚款3900000元。原告恒富中梁公司诉称，一、楼书、沙盘不属于广告法规定的广告。《广告法》第二条第二款规定，“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”而楼书、沙盘仅为原告对相关商品房所做的一个参考说明，并非推销所用，不属于广告法所规范的商业广告范围之内。二、原告所发布的内容，均依据会议纪要等文件、资料，并未故意进行虚假宣传。即使以上楼书、沙盘属于广告，包括报纸广告在内，均有市委会议纪要等文件、资料作为宣传依据，即原告在主观上没有虚假宣传的恶意，在客观上也不会对消费者造成误导。同时，为避免广告宣传中的内容发生变更、失误，原告在发布的报纸，以及楼书、沙盘中，都已经明确说明相关内容“仅供参考”，消费者对此也是清楚的。有关涉嫌虚假的问题，在购房业主向法院提起民事诉讼时也是诉讼的理由之一，经过鹿城法院及温州中院一、二审审理，均认为原告虚假宣传不成立，已经判决驳回诉讼请求。三、绝对化用语并非针对原告自己的楼盘，且符合客观情况。在相关楼书中使用“世界级生态居住中心”、“温州第一中央商务圈”、“温州第一金融中心”系原告对涉案楼盘所在的滨江商务区CBD所做的介绍，并非针对原告自己的楼盘，而且以上用语符合温州市对于滨江商务区CBD的规划定位，因此原告不存在对自己产品采取绝对化用语进行宣传的行为。四、被诉处罚决定不合理。按照《广告法》规定，虚假广告的处罚为广告费用1至5倍，现被告作出的处罚金额为广告费用的3倍。但是，即使原告发布的广告存在一定的瑕疵，情节也是非常轻微的，不应当采用如此高的标准进行处罚。并且，就广告费用本身而言，也是用于广告的整体的，在被告所称的涉嫌违法的内容之外，还有大量的其他完全合法的内容，因此不能以全部广告费用作为处罚的基数。此外，本案的起因在于当时房地产市场出现波动，故而出现大量房闹现象，涉案楼盘在通知业主办理按揭时，众多业主采取围堵、起诉、投诉等方式向原告施压，向被告进行投诉就是其中之一。之后，原告在房地产市场处于低迷状态，且民事诉讼已经胜诉的情况下，本着和谐至上，以服务客户为宗旨的理念，仍然提供了总额大约3亿元的优惠（约购房价款的7%）反馈给业主，和所有业主均已经达成和解，签订了《补充协议》，涉案楼盘整体房屋交付率已经达到95%以上。因此原告的广告宣传，最终没有损害到购房者的利益。更需要说明的是，原告因涉案楼盘已亏空数千万，现亦面临巨大的经营压力，本案的巨额处罚将影响原告的正常运转，甚至可能影响企业生存和房地产市场的稳定。综上，被诉处罚决定事实认定及适用法律错误，且没有经过集体讨论的明确记录，程序违法，现请求依法判决予以撤销。原告恒富中梁公司向本院提交了以下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证，证明原告的诉讼主体资格。2.行政处罚决定书，证明被告对原告作出行政处罚决定。3.2013年8月7日温州都市报A3版，证明媒体宣传原垃圾山变高尔夫公园。4.交房记录和补充协议，证明原告已经与所有业主均达成和解。被告温州市市监局辩称，一、楼书、沙盘亦属于广告行为，应当受《广告法》规范。《广告法》第二条第二款规定，“广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”故广告的表现形式是多种多样的，不仅仅局限于电视、期刊、报纸、网络等大众传播媒介，任何用于介绍商品、推销服务的的传播途径，包括固定形式的印刷品广告、商品宣传册、产品品鉴展览，甚至于商品包装、商品交易文书等均属于广告的载体。本案中，涉案楼盘的楼书、沙盘均为用于介绍、推销涉案楼盘，当然属于《广告法》调整范畴。本市其他房企类似情况也按照广告定性处理，温州市中级人民法院（2016）浙03行终97号行政判决也认定楼书、沙盘属于广告行为。二、原告所发布的广告内容与事实不符，存在明显的虚假宣传行为。1、关于T04-03、T04-04地块问题。原告在发布涉案楼书、沙盘、《温州都市报》楼盘广告中将该两地块所在的位置标示为低层的商业综合体形象，广告中涉案楼盘（规划限高100米）在高度上比该所谓的“商业综合体”高很多，形成了涉案楼盘东面（临江面）为低层商业综合体的广告效果，影响购房者对楼盘周边环境的了解，并影响着购房者的决策，同时“商业综合体”的称谓实际上也否定了该地还有“金融保险业用地”的用地性质，这些都与当时的T04-03、T04-04地块规划事实不符。其行为已违反《广告法》关于虚假宣传的规定。2、关于“高尔夫休闲公园”或者“城市高尔夫”的问题。被告认为，规划应以规划部门的正式文件明确为准，《中共温州市委专题会议纪要》属于行政决策过程中的信息，不是对外生效的行政行为，不能单独作为“在规划中”的依据，特别是不能将此作为对公众发布广告的依据；同时所谓“高尔夫休闲公园”、“城市高尔夫”的名称属于原告自己命名，没有依据。再者，2006年以来，国土资源部、国家发改委发文三令五申，禁止土地建设高尔夫球场项目。原告的行为已违反《广告法》第四条的规定。原告所发布的广告内容依据不足，其在起诉状中认为依据《中共温州市委专题会议纪要》中有提及“原垃圾填埋场等用地规划建设主题公园（高尔夫练习场）”的内容就不构成虚假广告是错误的，政府会议纪要是属于会议记录，仅仅说明政府的行政意图。而且从该《会议纪要》内容“会议要求，市住建委、市规划局、市电力局、市城投集团、市公用集团要会同技术设计单位，按照以上原则意见和‘一次性规划，分期开发建设’的思路，抓紧做好规划建设方案，提交市委、市政府研究确定”来看，该地块尚无具体的规划。原告的广告客观上对消费者造成了明显的误导，被告对此认定无误。3、涉案楼盘南面相邻地块虽规划为中小学幼儿园用地，但尚未建设，更未确定办学主体，但原告却在楼书、沙盘、《温州都市报》楼盘广告中称楼盘南面相邻地块为“国际知名品牌教育幼儿园及小学(规划中)”或“贵族幼儿园及小学”，其行为已违反《广告法》第四条关于虚假广告的规定。三、原告使用绝对化用语，违反《广告法》规定。原告在《外滩首府》等楼书中使用“世界级生态居住中心”、“温州第一中央商务圈”、“温州第一金融中心”等绝对化用语，其行为已违反《广告法》第七条第二款第（三）项的规定。在广告中使用此类绝对化用语本身违背了事物不断发展变化的客观规律，实际上有抬高自己、贬低他人之嫌。虽然原告认为楼书中所使用的广告用语系对楼盘所在的滨江商务区CBD所作介绍，并非针对自己的楼盘。但无论如何辩解，客观上原告已经在其楼书中使用了绝对化用语，这些绝对化用语已使消费者产生误解，并影响其选择。四、原告与购房者之间的民事争议所针对的系《购房合同》是否存在欺诈，属于民事争议范畴。而本案属于违反《广告法》的行政责任范畴。法院就原告与购房者之间民事争议进行裁判所针对的是购房者与原告所签订的《购房合同》是否存在欺诈。法院认定的合同欺诈不成立，并不代表虚假广告不成立，两者不属于同一法律调整范畴。且法院在判决书说理部分中已明确阐述原告的广告宣传内容是否违反《广告法》等相关规定，属于行政责任的范畴，不属于民事争议范畴。故原告以民事诉讼判决结果主张其未进行虚假宣传，不应采纳。五、被告根据《广告法》第三十七条、三十九条之规定，做出处罚决定，责令停止违法行为，消除影响，并处罚款3900000元，符合罚过相当原则。针对本市房地产违法广告行为，被告根据具体案件情节,按照相同情况相同对待的原则作出行政处罚，在处罚程序中已经考量原告的主张。原告与购房者之间达成的《补充协议》以及提供优惠，系对民事纠纷的补救措施，并非针对违法广告引起的危害后果的消除。原告广告费用合计为1301054元，被告按照广告费用的3倍予以处罚，处罚金额适当。综上，原告发布存在虚假宣传、并且使用绝对化用语的违法广告行为，已经违反《广告法》第四条、第七条第二款第（三）项之规定，对其作出被诉处罚决定事实认定清楚，法律适用正确，处罚金额适当，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告温州市市监局向本院提交了以下证据：1.案卷（正卷），包括行政处罚决定书、立案审批表、询问笔录、调取的证据材料、听证告知书、听证通知书、听证笔录、送达回证、财物清单、原告提交的听证申请书及相关材料、调查终结报告、听证报告、审批表、案审会讨论记录等，证明被诉行政处罚决定认定事实清楚、程序合法。2.案卷（副卷），包括印刷楼书的相关合同及发票、制作沙盘模型费用发票、报纸刊登涉案楼盘广告版面内容、沙盘模型照片、楼书照片及部分页面、业主投诉材料等；3.《外滩首府》、《尊爵》、《鹿城江景大盘》、《首府世界观》等楼书原件。证据2-3证明被诉处罚决定认定事实清楚。4.（2016）浙03行终97号《行政判决书》；5.温市监〔2015〕9号《行政处罚决定书》。证据4-5证明参照类似案件，被诉处罚决定内容合理。6.国办发〔2004〕1号文件，证明停建高尔夫球场的事实。7.国土资〔2006〕296号文件，证明国土部门禁止使用土地建设高尔夫球场。8.发改社会〔2011〕741号文件，证明清理整治高尔夫球场建设的事实。9.2012年国土资源部和发改委联合发文，证明禁止建设高尔夫球场的事实。被告并提供《广告法》第四条、第七条第二款第（三）项、第三十七条、第三十九条及《房地产广告发布暂行规定》第十一条的规定，作为其作出被诉处罚决定的法律依据。经庭审质证，1、原告对被告提供的证据真实性无异议，但认为被告证据中规划局的复函可以证明有关商业综合体的规划已向公众公布，故不存在欺骗误导；城投集团公司和教育局的函件可以证明建设实验小学分校的事实；被告有关集体讨论记录仅有签名，没有具体的讨论过程，故程序违法。2、对原告提供的证据，被告认为交房记录和补充协议与本案无关，报纸内容系对相关人员的采访，且刊登在广告版，故不能证明原告主张；对其他证据无异议。本院对上述证据认证如下：1、被告提供的证据，真实性均可予认定，但结合证据及各方陈述，原告在对涉案楼盘进行宣传时对北面相邻地块表述为“高尔夫休闲公园（规划中）”或者“城市高尔夫”，与高尔夫球场有明显区别，因此被告提供的有关禁止建设高尔夫球场的文件与本案无关；被告提供的其他案件的处罚决定与行政判决，其情况与本案亦明显不同，不能作为本案依据；被告提供的其他证据均与本案争议有关联，本院予以采信。同时，被告提供的案审委员会讨论记录能够证明本案已经被告集体讨论，原告关于该记录的异议本院不予采纳。2、原告提供的证据真实性双方均无异议，主体资格证明、涉案处罚决定书等证据亦与本案涉案楼盘宣传依据及有关纠纷处理等具有关联性，故本院均予以采信。经审理查明，对于被诉处罚决定认定的原告就涉案楼盘通过报纸进行宣传及制作楼书、沙盘模型及其费用等事实，除《温州都市报》2013年4月19日A3版中图片未标示商业综合体外，其余均经双方确认无误，与被诉处罚决定认定的一致。另查明，2014年6月25日，涉案楼盘购房户代表向原温州市工商行政管理局（根据温州市人民政府批准的《温州市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，原温州市工商行政管理局的职责现已划入被告温州市市监局）投诉，称原告就涉案楼盘进行虚假宣传，要求查处。被告于同年7月1日予以立案，并向温州市规划局发函核实涉案楼盘相邻地块规划情况。温州市规划局于同年9月22日复函称涉案楼盘所在地块北侧为绿化用地，西南侧为小学用地，东侧为综合用地。同年9月30日，被告经审批延长办案期限30日。2015年12月17日，被告经案件审理委员会讨论决定，同意该案延期至相关案件作出处理决定时止。2016年9月5日，被告经案件审理委员会讨论决定，恢复该案行政处罚程序。同年9月15日，被告作出行政处罚听证告知书并送达原告。因原告申请听证，被告于2016年10月18日举行了听证。听证后，被告再经案件审理委员会讨论，于同年11月17日作出被诉处罚决定并送达原告。原告不服，于同年12月8日提起本案诉讼。再查明，2013年3月26日，中共温州市委[2013]33号专题会议纪要明确：“…3.杨府山垃圾填埋场、中心片污水处理厂等所在区域约800多亩土地，其中500亩左右用于建设主题公园（高尔夫练习场），其他用于商业开发…”2013年5月16日《温州日报》刊载文章《滨江CBD崛起温州新中心》，其中介绍“杨府山垃圾填埋场、中心片污水处理厂等所在区域约500亩土地用于建设主题公园（高尔夫练习场）”，并称之为“城市高尔夫公园”，配以城市高尔夫示意图。2013年8月7日温州都市报A3版刊登对温州市滨江建设投资有限公司常务副总的采访，其称“现已规划在垃圾山原址建成滨江城市休闲公园”。2014年5月16日，城投集团公司向原告出具情况说明，载明桃花岛片区拟规划的“体育休闲公园”项目处于规划编制中。2014年5月27日，温州市滨江建设投资有限公司发出滨江商务区杨府山体育休闲公园招标公告。2013年8月14日，城投集团公司向市教育局发出《关于建议将滨江商务区桃花岛片区配套学校建设为实验小学分校的函》。温州市滨江建设投资有限公司于2011年12月至2014年9月在滨江商务区T04-3/4地块瓯江路边上设置温商回归工程公示牌，现场照片显示公示牌上示意图中商业综合体有四幢高层建筑。2014年，涉案楼盘大量购房户向本院提起民事诉讼，以原告进行虚假宣传等理由，要求撤销《商品房买卖合同》部分条款并赔偿损失。本院经审理认为，关于涉案楼盘销售广告中是否存在虚假宣传行为，应结合广告内容是否失实及其宣传是否足以使消费者产生误解等方面综合考虑。原告提供的广告宣传等资料虽具有一定的夸张性，但在发布当时均有来源于政府等相关部门的文件依据，且在宣传中亦载明“规划中”或“以实际交付为准”字样，而涉案楼盘尚属在建，周边环境设施的建设也存在不确定性，另购房系重大事项，不能排除购房人对广告宣传及周边环境等负有重大注意义务，故仅凭上述广告及宣传资料不足以认定原告存在欺诈情形。该批案件一审判决驳回诉讼请求后，原告与大部分购房户经协商达成一致，签订《补充协议》，由原告按合同约定的总价款7%对购房户提供优惠，购房户不得以广告宣传等为由提出异议和诉求。部分购房户提起上诉，温州市中级人民法院经审理驳回上诉，维持原判。现原告与涉案楼盘所有购房户均已达成协议。本院认为，一、《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”据此，商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，不论其形式具体如何，都应属广告范畴。本案涉案楼盘系原告开发的商品房，原告作为该商品房的经营者，承担费用，通过媒体宣传、制作沙盘模型展示、印发楼书供查阅等形式，目的即在于直接介绍其所推销的商品房，故涉案楼盘的媒体广告、楼书及沙盘模型等，均属于《广告法》所调整的广告范畴。二、《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”该法第七条第二款第（三）项规定：“广告不等有下列情形：（三）使用国家级、最高级、最佳等用语。”本案被诉处罚决定认定原告关于涉案楼盘广告存在违法之处主要在于以下四点：1、原告在涉案楼盘广告中将东面相邻地块标示为低层的商业综合体，与规划事实不符；2、原告在涉案楼盘广告中称北面相邻地块为“高尔夫休闲公园（规划中）”或“城市高尔夫”，没有依据；3、涉案楼盘南面相邻地块虽规划为中小学幼儿园用地，但尚未建设，更未确定办学主体，但原告在广告中称为“国际知名品牌教育幼儿园及小学（规划中）”或“贵族幼儿园及小学”，与事实不符；4、原告在涉案楼盘广告中使用“世界级生态居住中心”、“温州第一中央商务圈”、“温州第一金融中心”等绝对化用语，违反了上述规定。对于原告制作上述涉案楼盘广告及其内容双方基本无争议，双方主要争议在于上述内容是否属于虚假及使用绝对化用语。对此本院认为，本案所争议的广告宣传内容均系涉案楼盘规划范围之外，购买商品房是普通民众生活中的重大事项，而商品房所在楼盘周边的环境、空间布局等系评判楼盘品质的重要标准，故商品房经营者应尽量如实对楼盘周边的环境、空间布局等进行标识，以便于购房者充分了解商品房的相关情况，使购房者作出符合其真实意愿的决策。但是，商品房宣传广告推销的商品毕竟是楼盘规划红线内的商品房，而且对于在建的预售商品房而言，其周边环境存在不确定性，故楼盘规划红线外的环境、空间布局等情况，有时难以确定一个合理的如实标示标准，如果一律要求商品房经营者在商品房宣传广告中全部做到详细、具体的标示，确属过于苛刻，故在一般情况下，不将楼盘规划红线外的环境、空间布局情况作为判断广告是否虚假的内容，除非存在刻意的隐瞒和误导。结合本案情况，对于上述几点分述如下：1、关于涉案楼盘广告中将东面相邻地块标示为低层的商业综合体，根据本案证据，原告进行涉案楼盘宣传时将该相邻地块标示为商业综合体，与规划并无不符，但是该相邻地块规划建筑物限高120米，而涉案楼盘建筑物限高100米，且相关单位在建设现场设立醒目的公示牌，其中显示的该地块建筑亦为高层建筑。因此，原告在报纸、楼书上以立体图形展示并将该地块标示为低层商业综合体，与涉案楼盘形成强烈对比，确实存在误导购房者的情况，故被告认定为虚假并无不当。但是，鉴于当时该相邻地块仅在规划中，尚未开始建设，实际建成建筑高度并不确定，故原告亦不可能完全如实标示，而且该相邻地块现场已有醒目展示牌，因此原告上述标示行为与刻意隐瞒或用其他形态代替应有所区别。另外，被告现认定的违法广告中包括沙盘模型，而据该沙盘模型照片，原告重在精细展示涉案楼盘情况，对于其规划范围外则使用粗略简易的水晶样块状体展示，此种情况下要求原告详尽标示未免过于苛求，因此被告认定该沙盘模型属于虚假广告错误。2、关于原告在涉案楼盘广告中称北面相邻地块为“高尔夫休闲公园（规划中）”或“城市高尔夫”的问题，对此在2014年大批购房户提起的民事诉讼中已经涉及，并经判决认定该项宣传“虽具有一定的夸张性，但在发布当时均有来源于政府等相关部门的文件依据”。关于该点宣传内容，市规划局复函明确该地块规划为绿化用地，市委会议纪要记载为“主题公园（高尔夫练习场）”，相关媒体宣传亦称为“高尔夫练习场”、“高尔夫公园”、“城市休闲公园”等，可以证明该地块确实规划建设公园，并已向社会公众多方宣传，而建设公园符合关于绿化用地的规划。据此，原告在其广告宣传中对于该地块标示为“高尔夫公园（规划中）”，具有相关部门的文件依据与舆论宣传基础，亦不会产生误导效应，不能称其为虚假。因此，被告认定上述内容为虚假广告依据不足。3、关于涉案楼盘南面相邻地块，虽规划为学校用地，但当时尚未确定办学主体，故原告在广告中称为“国际知名品牌教育幼儿园及小学（规划中）”或“贵族幼儿园及小学”，没有依据，被告对此认定正确。4、关于原告在涉案楼盘广告是否使用绝对化用语，根据本案证据，原告在对涉案楼盘进行广告宣传时，大量使用“世界级”、“温州第一”等用语，与上述《广告法》规定禁止使用的“国家级、最高级、最佳”等语境相似，属于绝对化用语。至于原告是否用于涉案楼盘本身，不影响对其在广告中使用了禁止性用语的认定，且原告在广告中使用上述用语描述涉案楼盘所在区域，目的在于提升涉案楼盘定位，因此被告关于该点的认定正确。三、《广告法》第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该法第三十九条规定：“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”鉴于原告确实存在利用广告作虚假宣传及使用绝对化用语的情形，故被告适用上述规定进行处罚并无不当。但是，被告认定的部分内容不属于虚假广告，因此其计入处罚基数的广告费用亦有误，结合本案证据，《温州都市报》2013年4月19日A3版（费用117600元）、8月1日A24版（费用147000元）、8月6日A24版（费用147000元）中仅有关于“高尔夫休闲公园”的内容，而沙盘模型（费用66000元）亦不属于虚假广告，上述各项广告费用477600元应在被告认定的违法广告费用1301054元中予以扣减，即原告的违法广告费用计823454元。四、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定:“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”该法第七十七条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”据此，对于处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，由行政机关重新处理，也可以根据实际情况判决变更。本案中，原告确有违反广告法的行为，但被诉行政处罚决定认定确有错误，且综合原告违法情节、纠纷后续处理等情况，处罚也有不当，故可以判决撤销。但是，鉴于本案行政处罚自2014年立案，至今已近三年之久，若予以撤销由被告再作处理，将使行政争议久拖不决，耗费更多资源，况且涉案楼盘相关纠纷均已平息，原告的行为并未造成严重社会后果。因此，出于行政便利和经济原则，本院认为，本案宜由法院根据实际情况，作出变更判决。结合上述认定的事实、广告费用及涉案楼盘纠纷总体情况，本院酌情确定将被诉处罚决定中的罚款金额变更为1300000元。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条的规定，判决如下：变更被告温州市市场监督管理局于2016年11月17日作出的温市监处字[2016]第134号《行政处罚决定书》中“处以罚款3900000元”项，改为“处以罚款1300000元”。本案受理费50元，由被告温州市市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  李 元人民陪审员  郑黎萍人民陪审员  朱春兰二〇一七年五月二十五日书 记 员  胡佳丽附：本判决所适用的法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：、法规错误的。（三）反法定程序的。（四）超越职的。（五）滥用职权的（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”?*MERGEFORMAT?1?