上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终4560号
上诉人（原审原告）：美味不用等（上海）信息科技股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路887弄88号楼302室。
法定代表人：谢新法，总经理。
委托诉讼代理人：方亮，上海紫本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘雪欢，上海紫本律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李刚，男，1986年12月18日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。
委托诉讼代理人：孔庆，上海市协力律师事务所律师。
上诉人美味不用等（上海）信息科技股份有限公司（以下简称美味不用等公司）因与上诉人李刚劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初34400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美味不用等公司的委托诉讼代理人方亮、上诉人李刚及其委托诉讼代理人孔庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人美味不用等公司请求：撤销原审判决第一、二项，改判其公司不支付上诉人李刚2016年绩效奖金人民币28,101.75元、2016年8月管理绩效工资差额2,500元和2016年10月管理绩效工资差额2,500元。美味不用等公司的主要理由为：（一）原审法院遗漏重要证据。其公司在原审中就已将薪酬管理制度告知李刚的事实提供了名为“薪酬管理制度”的邮件发送证据及发送邮箱详细路径的证据，该证据表明其公司于2016年1月即已告知所有员工关于绩效奖金的评定标准和评定条件，李刚在内的所有员工均已知悉。其公司也明确告知李刚可以转为城市合伙人或转岗到上海总部。李刚完全可以通过转岗参与绩效奖的评定，给自己一个赢取绩效奖的机会，李刚所作选择无疑是对绩效奖的主动放弃。（二）原审法院认定事实错误。李刚在2016年8月至10月中上旬期间并未同时管理北京和原负责区域，而是仅仅负责了贵阳一个城市。贵阳2016年8月的业绩处于最后一位，李刚2016年10月在北京的时间扣除法定节假日后不到一周时间，理当按照贵阳的业绩来算绩效工资。李刚是因在上海工作业绩差、能力不突出、表现不好而被派至贵阳的。考虑到上海是省会城市、贵阳和上海存在差距、绩效考核的依据是城市，所以其公司给了李刚一个区域经理的头衔，这其实是一个虚职。其公司根据2016年8月贵阳一个城市的排名确定李刚的绩效工资是合理的。
上诉人李刚请求：撤销原审判决第三项，改判上诉人美味不用等公司支付其违法解除劳动合同赔偿金71,268元。李刚的主要理由为：（一）原审法院认定美味不用等公司在解除劳动合同前与其进行了协商，属于事实认定错误。美味不用等公司在原审中提供的视频光盘仅是该公司单方陈述，并没有任何协商的意思表示，且视频中大力推广的城市合伙人模式是要先解除劳动合同再签署劳务代理协议，不属于劳动合同法规定的协商范围。视频中提到的转岗到其他城市在裁员具体操作过程中根本没有提及。在整个裁员过程中，双方仅就是否选择城市合伙人模式以及解约赔偿金额进行了“协商”，这与劳动合同法上的协商有根本区别。美味不用等公司在裁员时是与员工进行单个洽淡的，且对每个员工的方案都不同。美味不用等公司提供的证人证言均是该公司员工，有明显的利益关系，相关证人证言无法证明美味不用等公司当时与其进行了协商。（二）原审法院认定美味不用等公司于2016年底对贵阳等T3城市的经营战略调整，由原来的派驻城市经理改为城市合伙人模式，属于客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法继续履行，事实认定、法律适用均存在错误。其与美味不用等公司签署的劳动合同约定履行地点为全国，其曾经在长春、上海、贵阳、昆明履职，双方履行劳动合同不存在任何障碍。T3城市是美味不用等公司自由划定的，该公司对一个城市的定位经常在T1、T2、T3之间变动，美味不用等公司可以随意将一个城市划分到T3，然后以城市合伙人模式实施变相裁员。根据劳动部办公厅《关于若干条文的说明》对“客观情况”的界定，原审法院对什么属于客观情况的法律理解错误。（三）原审法院在审理中存在多次程序违法、肆意剥夺其抗辩权利等行为，属于严重违反法定程序。原审开庭前，美味不用等公司临时增加证人以及视听资料，原审法院未征得其同意便开庭组织质证，在质证过程中也未采取有效措施制止证人之间的互相干扰、引导作证。其在原审中曾提出反驳证言，并向原审法院告知了各个证人的联系方式，写明如需核实可电话联系，若有必要出庭请予告知，但原审法院未加理会，直接否认其反驳证言。原审第一次开庭后，原审法院要求双方在5日内提交补充证据，后案件延期6个月才进行第二次开庭，但直至第二次开庭前两日，原审法院才向其寄交美味不用等公司的补充证据，导致其无法针对性反驳，剥夺了其抗辩权利。其为此申请回避，但最终被驳回。其认为原审法院的行为属于应当回避没有回避的情形，审判组织违法、程序违法。
上诉人美味不用等公司与上诉人李刚均不同意对方的上诉请求。
原审法院认定事实如下：
李刚于2015年3月12日至美味不用等公司工作，双方签订有该日至2018年3月11日的劳动合同。2016年3月起，李刚被调至贵阳任区域经理，负责贵阳、南宁、昆明的销售。2016年8月10日至2016年10月10日期间，李刚被派往北京，负责北京地区的管理，同时仍负责原管理地区。2016年12月20日上午，美味不用等公司安排人员在贵阳告知李刚等人，因公司经营战略调整，可以转为城市合伙人，也可转岗到上海总部，也可协商解除劳动合同；李刚未予同意。当日晚，美味不用等公司发给李刚解除劳动关系通知，载有“由于客观市场环境发生重大变化，为了有效应对市场竞争，公司进行战略调整，将于2016年12月21日解除与您的劳动关系”等。美味不用等公司已支付李刚解除劳动合同经济补偿和代通金。李刚2016年度月均工资约21,165.15元。李刚管理绩效工资基数为5,000元，2016年8月和10月均发2,500元。美味不用等公司未对李刚2016年度作绩效考核。
2017年1月18日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理了李刚要求美味不用等公司支付2016年8月管理绩效工资2,500元、10月管理绩效工资2,500元及12月工资20,000元、违法解除劳动合同赔偿金71,268元、2016年度绩效奖金61,826.43元、2015年3月至11月的奖金61,866元的仲裁申请。经审理，该仲裁委员会裁决美味不用等公司支付李刚违法解除劳动合同赔偿金71,268元、2016年绩效奖金28,101.75元、2016年8月管理绩效工资差额2,500元和2016年10月管理绩效工资差额2,500元，对李刚的其余请求未予支持。美味不用等公司不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判决其公司不支付李刚违法解除劳动合同赔偿金71,268元、2016年绩效奖金28,101.75元、2016年8月管理绩效工资差额2,500元和2016年10月管理绩效工资差额2,500元。
原审中，美味不用等公司提供有如下证据：（1）视频光盘及文字转写材料（载有陆总在视频中介绍，在T3城市推广城市合伙人模式，将小伙伴们转为城市合伙人，是2017年的重要战略转移；同时，也欢迎T3城市的小伙伴到T1城市发展等）等。（2）证人徐某证言（徐当庭作证称，其在美味不用等公司处担任销售主管；因要优化T3城市，其与龚某于2016年12月20日上午在贵阳，给李刚等四人播放陆总的视频，后告知他们优先予以转岗，也可转为合伙人，若都不接受，可协商解除；下午，吴某决定转为合伙人，王某决定协商解除，陈某在孕期，李刚表示均不接受；贵阳城市目前采取的是合伙人制等）、证人龚某证言（龚当庭作证称，其在HRBP岗位工作；其与徐某于2016年12月20日上午在贵阳，给李刚等四人播放视频，后告诉他们可以转岗或转为合伙人，也可协商解除，李刚表示不接受这三个方案；贵阳撤站后，不再设直营办事处，业务由代理商或合伙人进行等）、证人袁某证言（袁当庭作证称，其在美味不用等公司处人事行政岗位工作；因T3城市业绩不好，公司战略调整，决定撤站，其与薛某于2016年12月20日在昆明，就T3城市撤销事宜，与刘某等5个员工面谈，先是一直观看陆总的视频，后薛某告诉他们可以转岗，也可变成合伙人并给N＋1的补偿，都不接受的话可协商解除，给予N＋1补偿等，刘某表示不接受；目前昆明已不再设办事处等）、证人张某证言（张当庭作证称，公司要对T3城市进行优化，总部于2016年12月20日派来袁某和薛某来昆明办事处，观看视频后，进行单独协商；先是让其去上海，其不愿意；其之前是从成都调到昆明，现希望转到成都，公司同意了等）、岗位调动表（显示张某于2016年12月23日由昆明调至成都等）。（3）吴某等六人的城市合伙人协议（载有吴某等六人分别与美味不用等公司签订城市合伙人协议，其中吴某与美味不用等公司约定授权业务区域为贵阳、合作期限为2016年12月22日至2017年12月22日等）。（4）王某、吴某等五人的解除劳动合同协议书、员工离职结算清单等（显示王某与美味不用等公司于2016年12月20日签订解除劳动合同协议书，约定于次日解除劳动合同等；吴某与美味不用等公司于2016年12月21日签订解除劳动合同协议书，约定于当日解除劳动合同等）。（5）薪酬管理制度（第2.4条规定，年度绩效奖金主要是指公司在达成总体绩效目标的基础上，对员工在上一年度个人完成绩效目标的现金奖励及公司对员工在下一年度继续任职的现金激励，发放范围为当年12月15日前入职，且发放日在职的员工等）、2016年7月餐位销售管理人员激励方案（载有排名后20%，则管理绩效系数为0.5至0.8等）、2017年5月26日邮件（多封，均系转发；其中，显示2016年9月11日邮件载有2016年8月贵阳排名第12，南宁排名第4、昆明排名第8等；2016年11月15日邮件载有2016年10月贵阳排第12，南宁排第11，昆明排第7等）。李刚对上述证据（1）中视频的真实性存疑，确认视频与文字转写材料内容基本一致。对证据（2）中关于协商调岗等事实不认可。对证据（3）真实性不清楚，且与本案无关。对证据（4）真实性无法确认。对证据（5）真实性不认可。
原审中，李刚提供有如下证据：（1）关于2016绩效考核规则通告、2016年度绩效考核通知（载有考核结果直接与员工年终奖挂钩，其中，考核结果为S级：考核系数为3.0，年终奖3个月，比例20%；考核结果为A1级：考核系数为2.0，年终奖2个月，比例40%；考核结果为A2级：考核系数为1.0，年终奖1个月，比例30%；考核结果为C级：考核系数为0，没年终奖，比例10%。个人的年终奖金＝个人月均工资X考核系数X服务系数等）。（2）2016年4月6日至12月1日期间的邮件多组等。（3）王某等人四人的书面证言。美味不用等公司对上述证据（1）真实性认可。对证据（2）要求庭后核实。对证据（3）真实性不认可。
原审法院认为，美味不用等公司提供的证据（2）中各位证人的当庭陈述基本一致，与证据（1）中的视频内容相吻合，亦与证据（3）和（4）反映的事实相印证，而李刚提供的证据（3）中各位证人均未出庭接受询问，故原审法院酌情采信美味不用等公司提供的上述证据，认定美味不用等公司于2016年底对贵阳等T3城市的经营战略进行调整，由原来的派驻城市经理模式改为城市合伙人模式，属客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行。上述证据亦显示，美味不用等公司派人就变更劳动合同内容与李刚作了协商，而李刚未予同意。据此，美味不用等公司解除劳动合同符合劳动合同法第四十条第（三）项规定，美味不用等公司要求不支付李刚违法解除劳动合同赔偿金71,268元的请求，原审法院予以支持。
美味不用等公司未举证证明证据（5）中薪酬管理制度已告知过李刚。即使该制度真实且已执行，导致李刚在发放时不在职的责任并非在于李刚，且美味不用等公司亦未实际对李刚2016年度作绩效考核，故美味不用等公司应当支付2016年绩效奖金。结合李刚2016年度的月均工资数额以及李刚提供的证据（1）中2016年度绩效考核通知的内容，涉案仲裁裁决认定上述绩效奖金28,101.75元尚属合理，美味不用等公司要求不予支付依据不足，原审法院不予支持。
李刚每月管理绩效工资基数为5,000元。李刚原本只负责贵阳等三个城市的销售管理，于2016年8月至2016年10月期间，在负责管理原区域的同时，另负责管理北京地区。即使美味不用等公司提供的证据（5）中2017年5月26日多封邮件等证据均真实，仅以贵阳城市的销售排名而扣发李刚2016年8月和10月的管理绩效工资，亦过于苛刻。美味不用等公司要求不支付该两月管理绩效工资差额各2,500元的请求，原审法院亦不予支持。因不影响本案处理结果，双方提供的其他证据，原审法院不再审查。
原审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第（三）项规定，判决：一、美味不用等（上海）信息科技股份有限公司于判决生效之日起五日内支付李刚2016年绩效奖金28,101.75元；二、美味不用等（上海）信息科技股份有限公司于判决生效之日起五日内支付李刚2016年8月管理绩效工资差额2,500元和2016年10月管理绩效工资差额2,500元；三、美味不用等（上海）信息科技股份有限公司不支付李刚违法解除劳动合同赔偿金71,268元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，当事人没有提供新证据。
二审中，上诉人李刚对原审法院认定的2016年12月20日上午上诉人美味不用等公司安排人员在贵阳向其告知的内容提出异议，称当时美味不用等公司系告知其公司要推广城市合伙人这一模式以及N+1的赔偿方案，并没有说公司经营战略调整，也没有告知其可以转岗到上海总部。美味不用等公司对原审认定事实不持异议，称其公司在解除李刚劳动合同之前已经就解除原因以及可供选择的方案进行了明确告知，其中包括可以转岗到上海总部。经查，美味不用等公司于原审中提供有一组其公司员工与李刚于2016年12月21日发生的微信聊天记录，上显示聊天时间在上午11:56至下午12:35之间，公司方人员微信聊天内容包括“你看这两天在贵阳，徐某也跟你聊了那么多，按照公司给协商的方案：1.转岗去上海，2.转做城市合伙人，3.解除劳动关系！我看着你也没有任何的决定，我不知道你到底是怎么想的！我也知道，因为你家在长春不可能留在贵阳，那么是否可以选择第一个方案去上海工作呢……”，李刚微信回复“公司与我一个是美其名曰要原则，而我又被人威胁，又被嘲讽，我也要的是一个尊严一口气”、“我已经做好仲裁打算，无论结果如何，凡事都要做了心中才无遗憾，我李刚一直也不是一个怂人”、“不是为了钱，是为了站直腰板给自己个交待”。李刚对该组微信聊天记录的真实性无异议，确认该聊天记录发生于2016年12月21日，称美味不用等公司仅在此微信中提出转做城市合伙人或转岗去上海，之前从未提出过，其在微信中未对此进行反驳是因当时美味不用等公司已经将其强制解聘了。因美味不用等公司所提供的2016年12月21日微信聊天记录内容与出庭证人陈述的2016年12月20日美味不用等公司向李刚提供的劳动合同协商变更方案之证词可相印证，李刚虽坚称美味不用等公司在该微信聊天之前从未提出过转岗去上海，但其在相关微信回复中对此不作任何反驳，亦有违常理，故对李刚提出的此节事实异议，本院不予采纳。原审认定的相关事实无误，本院予以确认。
经本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。
二审中，上诉人美味不用等公司确认：其公司在原审中除提供薪酬管理制度告知邮件打印件外，未通过其他方式补强证明该邮件的真实性，也无其他证据证明已将该薪酬管理制度告知上诉人李刚；在李刚2016年8月10日被派往北京之前，其绩效工资系根据李刚管理的3个城市的综合排名数据予以确定；其公司系基于李刚在贵阳市的业绩数据发放李刚2016年8月、10月绩效工资各2,500元。
二审中，就其原工作城市还有无上诉人美味不用等公司的员工从事相同或类似的工作，李刚表示：美味不用等公司2016年底裁员时，在贵阳市有一名处于怀孕阶段的女职工因受法律保护而没有被辞退，美味不用等公司大约于2018年1月左右在南宁市招录了十人左右，比原有团队大概扩充了一倍以上。美味不用等公司则称，其公司目前当地业务的开展均是以城市合伙人的形式进行。
上述事实有上诉人美味不用等公司、上诉人李刚的二审陈述予以佐证。
本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人李刚以其与上诉人美味不用等公司劳动合同订立时所依据的客观情况未发生重大变化，双方劳动合同可继续履行，美味不用等公司在解除其劳动合同前也未与其进行协商为由，主张美味不用等公司解除其劳动合同违法。但依据已查明事实，李刚自2016年3月起被调至贵阳任区域经理，负责贵阳、南宁、昆明的销售，期间虽曾短暂被派往北京，但仍同时负责原管理地区。现美味不用等公司提供的证人证言、案外人的城市合伙人协议、解除劳动合同协议书等证据以及李刚自述的原工作城市员工劳动关系保留情况可印证美味不用等公司有关2016年底李刚原所属区域的经营战略调整、由原来的派驻城市经理模式改为城市合伙人模式之主张，在案证据亦显示当时美味不用等公司除与李刚协商转为城市合伙人外，另曾协商转岗到上海，但未能达成一致。在此情况下，原审法院认定本案情形构成客观情况发生重大变化，李刚与美味不用等公司之间的劳动合同无法继续履行，且双方经协商无法达成一致，美味不用等公司系合法解除李刚的劳动合同，并无不当，本院予以认同。李刚要求美味不用等公司支付其违法解除劳动合同赔偿金71,268元，缺乏依据。同时，经审查，亦难以认定原审审理中存在严重违反法定程序需发回重审之情形。故对李刚的上诉请求，本院不予支持。
就系争2016年绩效奖金，因在上诉人李刚持有异议的情况下，仅凭上诉人美味不用等公司提供的薪酬管理制度告知邮件打印件不足以证明该薪酬管理制度已告知过李刚，且美味不用等公司对相关区域经营战略的调整系导致李刚在2016年绩效奖金发放时不能在职的主要原因，美味不用等公司亦未对李刚进行2016年度绩效考核，故而原审法院酌定美味不用等公司支付李刚2016年绩效奖金28,101.75元，尚无不当。故对美味不用等公司要求不予支付李刚系争2016年绩效奖金的上诉请求，本院不予支持。
就系争2016年8月、2016年10月管理绩效工资差额，美味不用等公司确认李刚2016年8月10日被派往北京之前的绩效工资系根据李刚管理的3个城市的综合排名数据予以确定，李刚2016年8月10日至2016年10月10日期间亦同时负责北京地区的管理，现美味不用等公司仅基于李刚在贵阳市的业绩数据而确定李刚2016年8月、10月管理绩效工资金额，确有不妥。原审法院认定美味不用等公司须支付李刚2016年8月、10月管理绩效工资差额各2,500元，并无不当。故对美味不用等公司要求不予支付李刚系争管理绩效工资差额的上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人美味不用等公司与上诉人李刚的上诉请求，均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人美味不用等（上海）信息科技股份有限公司与上诉人李刚各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 王启扬
审判员 孙少君
审判员 顾 颖
二〇一八年五月三十日
书记员 王正叶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……