广东省吴川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0883刑初236号
公诉机关广东省吴川市人民检察院。
被告单位吴川市振文镇湖塘村委会下林村民小组。
诉讼代表人林仔，男，1957年4月13日出生，系被告单位吴川市振文镇湖塘村委会下林村民小组副组长。
辩护人陆华平，广东佳业律师事务所律师。
被告人林某某，男，1976年1月4日出生，汉族，初中文化，时任吴川市振文镇湖塘村委会下林村民小组组长，广东省吴川市人，住吴川市。曾因犯寻衅滋事罪于2016年2月4日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；现因涉嫌本案于2015年10月26日被吴川市公安局立案侦查，2016年12月9日主动到吴川市公安局经济犯罪侦查大队投案，同日被吴川市公安局监视居住；2017年1月19日被吴川市人民检察院监视居住。2017年7月18日被本院取保候审。
辩护人杨观强，吴川市公职律师事务所律师。
吴川市人民检察院以吴检诉刑诉〔2017〕214号起诉书指控被告单位吴川市振文镇湖塘村委会下林村民小组（以下简称为下林村小组）、被告人林某某犯非法转让土地使用权罪，于2017年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月3日、12月18日两次公开开庭审理了本案。期间因案件事实和证据存疑退回检察机关补充侦查。吴川市人民检察院指派检察员梁水洲出庭支持公诉，被告单位下林村小组及其辩护人陆华平、被告人林某某及其辩护人杨观强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴川市人民检察院指控，下林村小组于2013年6月至2015年期间，在时任村民小组组长林某某的组织下，以新农村建设等为由，非法转让村中集体土地共14块，非法获利502万元。林某某于2016年12月9日主动到吴川市公安局投案，并如实供述了其行为。
公诉机关为指控的事实提供了相应证据，认为被告单位下林村小组，在被告人林某某的组织下，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，非法获利502万元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第三十一条、第二百三十一条之规定，被告人林某某作为下林村民小组组长，系单位犯罪直接负责主管人员，应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人林某某主动到吴川市公安局投案自首，依法可从轻处罚。根据刑诉法的规定，提请本院依法判处。
被告单位下林村小组对公诉机关起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，表示认罪。
诉讼代表人林仔对公诉机关起诉书指控被告单位转让土地的事实不持异议，至于是否构成犯罪交由法庭依法认定。
辩护人陆华平提出以下辩护意见：对起诉书指控被告单位的行为构成非法转让土地使用权罪书属事实不清、证据不足。1.被告单位下林村小组主观上没有犯罪的故意，转让土地所得款均用作村集体公益事业，不存在以牟利为目的；2.除孙某某不是下林村村民外，其他购买人均是下林村村民或代下林村村民购买的，对于同村村民向被告单位所购买的该部分土地使用权的行为不应认定为非法转让土地；3.被告单位转让给村民的绝大部分土地并没有违反土地用途的管制性规定；4.被告单位将涉案土地公标至今，各买受人在未办理相关规定报建手续的情况下均保持土地现状。
被告人林某某对公诉机关起诉书指控其转让土地的事实不持异议，至于是否构成犯罪交由法庭依法认定。
被告人林某某的辩护人提出以下辩护意见：对起诉书指控被告人林某某的行为构成非法转让土地使用权罪书属事实不清、证据不足，指控不能成立。1.根据《关于吴川市振文镇下林村林某某涉嫌土地非法买卖案件补充说明的报告》证实，林某某涉嫌买卖的14块土地仍然保持原状，即土地未被破坏；2.根据补充侦查二卷23-35页《证明》中，一致证明购买土地使用的村民均符合村民用地“一户一宅”的原则；再根据同卷第11页国土局的《证明》证实林某13等12人的12块上地是居民建设用地；孙某1的一块240平方米土地足耕地和居民建设用地，其中耕地为192平方米；林某7、林某6的1900平方米土地既有农用地也有居民建设用地；3.根据林某10的证言和补充侦查二卷第32页的《证明》，证明下林村民林某10所购的一块220平方米的地皮已退回给村民小组，村民小纽也已归还16万元购地款给林某10。加上以上第1点的原因，该块土地不应算作非法买卖土地范鬧。且案卷材料己证实孙某1名下的240平方米土地已经其儿子孙某2办理了89平方土地证、女儿孙某2已经办理了120平方米土地证；即孙某1购卖的240平方米土地已经国土部门批准同意改变其耕地部分土地途作宅基地，不存在非法买卖土地的情形；4.根据《土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户一宅；尽量使用原有宅基地和村内空闲地；涉及占用农用地的依法报批，经批准后使用。故此，本案中12块土地是居民建设用地，按土地管理法的规定，村民小组将其有偿分配给村民作建房使用，是合情合理合法的，并无不当。因此，该部分土地属于村民小组正常按“有偿分配”原则分配村民宅基地的行为；孙某1名下的240平方米土地虽然有192平方米土地是耕地，但其儿子孙某2已经办理了89平方米土地证，其女儿孙某3也已经办理了120平方米土地证，说明其该240平方米中的192平方米已经政府批准改变土地用途，也是合法分配使用土地，不存在非法买卖土地的情形；至于林某7、林某6等八个人的1900平方米土地，购地价款为65万元，虽有农用地但也有居民建设用地,该地总计约为3亩土地，经侦查后无法分清农用地是多少，价款值多少？居民建设用地是多少，价款值多少？虽因本案案发后未能获得政府批准改变上地用途，但就算按3亩农用地计算，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“情节严重”情形，也不符合“非法转让、倒卖其他土地二十亩以上”的情节；同时，在无法核实计算该部分农用地是多少亩、值多少钱的情况下,也无法认定其数额符合“非法获利五十万以上”的“严重情节”；5.根据侦查卷三卷中的湛泰专审字[2015]第48号《审计报告》确认，2013年3月2日至2015年7月2日,下林村的主要收入为土地出让款和村民赞助款，共计约604万元；村中公益、建设支出约为581万元，结余234525元；即被告人经手的全部卖地款收入均用于村中公益建设事业，没有谋取一分私利；6.根据《刑法》第228条的规；非法转让土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。而在本案中，由于被告人是按公幵招标的形式向村民作“有偿分配宅基地”，所分配的宅基地大部分是居民建设用地，并没有违反土地管理法规的规定，是村集体自主处分集体经济组织财产权的合法行为。虽然其村集体在分配宅基地时，有部分涉及耕地和农用地，但由于该部分农用地有些已经政府部门审批同意使用，属合法行为；有些虽未获得政府部门批准改变土地用途，属非法买卖土地行为，但该行为尚未达到法定的“严重情节”，不应认定为犯罪。综上所述，吴某1诉刑诉[2017]214号《起诉书》指控被告人林某某的行为构成非法转让土地使用权罪，厲于事实不清、证据不足，指控不能成立。
经审理查明：2013年4月，经村民选举，被告人林某某任下林村小组组长。
2013年6月至2015年期间，被告单位吴下林村小组在林某某的组织下，以响应号召、新农村建设等为由，通过召开村民小组会议、村民代表大会以及村民大会，商议决定将村中集体土地招标转让以筹集资金用于村中建设。在未经国土主管部门批准的情况下，下林村小组先后擅自将村中14块集体土地以公标形式非法转让给13人，转让面积共3630㎡，非法所得金额5020000元，非法所得金额均入村民小组财务账。下林村小组非法转让给村民的土地使用权具体的面积与收取的金额为：1.陈月婵，受让土地面积为119.2㎡，实收金额260000元；2.林某5，受让土地面积为102.8㎡，实收金额235000元；3.林某6和林某7，受让土地面积为1635.5㎡，实收金额1390000元；4.林某10，受让土地面积200.5㎡，实收金额160000元；5.孙某1，受让土地面积258.9㎡（分为两块，面积分别为111.6㎡、147.3㎡），实收金额650000元；6.林跃隆，受让土地面积115.5㎡，实收金额200000元；7.林某14，受让土地面积479.3㎡，实收金额610000元；8.林日福，受让土地面积129.3㎡，实收金额600000元；9.林某9，受让土地面积108.4㎡，实收金额230000元；10.林某8，受让土地面积139.6㎡，实收金额210000元；11.林某12，受让土地面积89.4㎡，实收金额105000元；12.林某11，受让土地面积251.6㎡（分为两块，面积分别为143.5㎡、108.1㎡），实收金额370000元。
经吴某2不动产调查规划测绘队测量，若按《2015现状地类统计表》统计，除孙某1的两块土地分别含有水田面积为0.15亩、0.2205亩（二者合计为0.3705亩）和林某6、林某7的一块土地含有坑塘水面1.056亩外，其余的土地地类均为建设用地（共计4.0155亩）；若按规划地类统计，除林某14、林某10两块地全为建设用地外，其余土地均含有农用地（农用地面积共计2.892亩）。上述受让土地的13人中，孙某某是吴川市振文镇长房新村人，林某10原是吴川市振文镇下林村人后嫁出外村，其余11人均是吴川市振文镇下林村人。下林村的这11人中除林某7没有宅基地外，其余10人在村中都有宅基地。
2016年6月11日，被告单位下林村小组与林某10签订了《退还土地协议书》，将林某10买卖地块的款项16万元退还给林某10。
另查明，被告人林某某因犯寻衅滋事罪于2016年2月4日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2016年12月9日，被告人林某某于主动到吴川市公安局经济犯罪侦查大队投案，并如实供述自己的犯罪行为。
再查明，上述下林村小组公标的14块土地至今未作使用，仍保持原状，所筹集的资金全部投入村中公益事业建设，没有挪作他用。
上述事实，被告人林某某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证实，足以认定：1.被告人林某某的供述及辩解；2.证人林某1、林某2、林仔、林某3、林某4、林某5、林某6、林某7、林某8、林某9、林某10、林某11、林某12、肖某的证言；3.接受证据材料清单、土地土地权出让招标公告、建设用地招标公告、土地出让公告、村民会议记录、村民代表会议记录、下林村全村群众大会记录、下林村村民大会现场记录表；4.建设用地使用权出让合同、下林村土地使用权出让示图、土地成交合同书；5.协议书、赠送书、收款收据；6.下林村非法转让土地情况数据统计表；7.土地违法案件调查笔录、国土资源违法案件调查报告、违法案件处理决定呈批表；8.关于对振文镇下林村孙某某、林某11等14户违法用地测绘的说明、关于吴川市振文镇下林村林某某涉嫌土地非法买卖案件补充说明的报告、吴川市财政局作出的《关于振文镇湖塘村委会下林村民小组2013年至2015年财务收支情况的审计意见》（吴财农办﹝2015﹞67号）；9.犯罪嫌疑人归案情况说明、到案经过；10.违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书；11.土地犯罪案件移送书；12.户籍证明。
关于被告单位下林村小组、被告人林某某先后擅自将村中14块集体土地（面积共计3630㎡）以公标形式转卖给13人获利5020000元行为的定性问题。本案中，被告单位下林村小组、被告人林某某擅自改变土地用途将村中14块集体土地（面积共计3630㎡）以公标形式转卖给他人，事先并未向吴川市人民政府土地行政主管部门申请登记造册、核发证书、确认建设用地使用权，亦未持相关批准文件向吴川市人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请依法进行变更登记，且违反了“一户一宅”的原则和执行用地面积标准的法律规定，因此根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十一条、第十二条、第四十四条、第六十二条、第六十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条、第六条的相关规定，被告单位下林村小组、被告人林某某的上述行为属于非法转让，违反了刑法第二百二十八条的规定，情节严重，已经构成非法转让土地使用权罪，应予惩处。
关于被告单位下林村小组、被告人林某某是否成立自首的问题。附案证据反映，2016年12月9日，被告人林某某于主动到吴川市公安局经济犯罪侦查大队投案，且其在公安机关侦查阶段、检察机关审查起诉阶段以及本院庭审中的多次供述及辩解，其均能如实供述自己的主要犯罪事实，具有较好的悔罪表现，虽然其在庭审中对自身行为性质进行辩解但这并不影响对其认罪、悔罪表现的认定，根据刑法第六十七条第一款、《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，被告单位下林村小组、被告人林某某均成立自首，本院将依法对被告单位、被告人从轻或减轻处罚。
关于辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：1.如前所述，本案中被告单位下林村小组、被告人林某某违反了“一户一宅”的原则和执行用地面积标准的法律规定，擅自改变土地用途将村中14块集体土地（面积共计3630㎡）以公标形式转卖给他人获利5020000元，且未经吴川市人民政府土地行政主管部门登记造册、核发证书、确认建设用地使用权，亦未持相关批准文件向吴川市人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请依法进行变更登记，因此根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，被告单位下林村小组的上述行为属于非法转让，违反了刑法第二百二十八条的规定，情节严重，已经构成非法转让土地使用权罪，应予惩处；被告人林某某作为时任该村民小组组长，系单位犯罪直接负责的主管人员，应对被告单位非法转让土地使用权的犯罪行为负刑事责任。2.被告单位下林民小组、被告人林某某擅自改变土地用途将村中14块集体土地以公标形式转卖给他人获利5020000元，根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的相关规定，被告单位下林村小组、被告人林某某已属情节严重，应以非法转让土地使用权罪定罪处罚。
本院认为，被告单位下林村小组无视国家法律，违反土地管理法规，擅自将村中集体土地14块（面积共计为3630㎡）转让给他人，非法获利502万元，其行为已构成非法转让土地使用权罪；被告人林某某作为时任该村民小组组长，系单位犯罪直接负责的主管人员，应对被告单位非法转让土地使用权的犯罪行为负刑事责任。公诉机关指控被告单位下林村小组、被告人林某某犯非法转让土地使用权罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人林某某犯罪后主动到公安机关投案并能如实供述被告单位下林村小组和自己的主要犯罪事实，在庭审中亦能当庭自愿认罪，具有较好的悔罪表现，成立自首，决定对被告单位下林村小组从轻处罚、对被告人林某某减轻处罚。被告人林某某因犯寻衅滋事罪于2016年2月4日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，在缓刑考验期限内本院发现该案判决宣告以前还有本罪没有判决，决定撤销缓刑，先对本罪作出判决，再把前罪和本罪所判处的刑罚数罪并罚。鉴于本案中被告人林某某系为村集体的公益事业建设触犯刑法构成犯罪，其主观恶性不大，且在前罪中林某某已与被害人一方达成和解协议，赔偿了被害人的损失，取得被害人的谅解，双方的矛盾已得到化解，同时其两次犯罪后均主动到公安机关投案并能如实供述自己的主要犯罪事实，在庭审中亦能当庭自愿认罪，具有较好的悔罪表现，成立自首，其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。根据被告单位下林村小组、被告人林某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第五条、第十七条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）湛吴法刑初字第498号刑事判决中对被告人林某某宣告缓刑一年六个月的执行部分。
二、被告单位吴川市振文镇湖塘村委会下林村民小组犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币三十五万元。
三、被告人林某某原犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林华景
审 判 员 陈建冲
人民陪审员 蔡木养
二〇一八年二月一日
书 记 员 李诗田
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款和第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。