吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第701号
上诉人（原审被告）：李宝仁，住吉林市。
上诉人（原审被告）：戚秀贤。
二上诉人共同委托代理人：王永庆，吉林金风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：一汽物流有限公司，住所地长春市绿园区东风大街7088号。
法定代表人：秦焕明，董事长。
委托代理人：谢小吉。
被上诉人（原审被告）：冷海滨，38岁。
被上诉人（原审第三人）：一汽吉林汽车有限公司，住所地吉林高新技术产业开发区恒山东路18号。
法定代表人：徐建一，董事长。
委托代理人：李旭。
上诉人李宝仁、戚秀贤因劳动争议纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2011）吉高新民一初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一汽物流有限公司在原审时诉称：2010年10月22日，被告李宝仁、戚秀贤之子李森与冷海滨签订雇佣协议，约定冷海滨雇佣李森驾驶佳宝系列车辆及出租车。2010年11月25日，李森驾驶森雅牌小型普通客车，将该车从吉林市运送通榆县，该车送到目的地后，李森又擅自将车开往洮南市，在行驶到207线166KM＋860M处时发生交通事故，李森当场死亡。经通榆县交通警察大队认定李森负该起事故的主要责任。2011年9月7日，被告李宝仁、戚秀贤向吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请确认李森与原告之间存在劳动关系，经审理，吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2011年12月2日裁决李森与原告之间劳动关系成立。原告认为，李森与冷海滨之间已签订雇佣协议，二者之间是雇佣关系，吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定裁决李森与原告之间劳动关系成立实属适用法律错误。现原告请求法院依法判令：1、李森与原告之间不存在劳动关系。2、李森与被告冷海滨之间存在雇佣关系。3、本案诉讼费由三被告承担。
李宝仁、戚秀贤在原审时辩称：冷海滨设立的代驾公司专职是运送商品车，李森认为百合代驾是一汽下属的公司，与其公司签订协议，实际冷海滨设立的公司没有注册也没有经过批准，是违法的机构，当时履行的职务是原告单位的本职工作，原告明知道冷海滨没有此项资格，成批量的交给冷海滨运送商品车的行为会直接对李森的行为负责，在没有资格的情况下李森的行为直接归属原告，为了原告的利益在工作期间发生交通事故，客观上李森也是从吉林到白城运送汽车，从时间看完全符合有关政策规定，能够成立劳动关系，依法确认劳动关系存在和成立是正确的，请求法院判决劳动关系成立。
冷海滨在原审时未提交答辩意见。
一汽公司在原审时述称：经我公司查明2010年11月我公司将本案涉及的肇事车辆交承运人即本案原告发运，该车发动机号为2615225，VIN码为×××，对承运过程的组织及人员的安排均由一汽物流负责。
原判决认定：第三人一汽公司为汽车生产企业，原告一汽物流承运第三人生产的佳宝、森雅等系列商品车，双方于2010年1月4日签订商品车运输合同，合同期限自2010年1月1日至2010年6月30日止，合同期满后，双方继续履行该运输合同。在履行该合同过程中，原告雇佣被告冷海滨为其运送商品车（二者之间无书面协议）。2010年10月22日，被告冷海滨以百合代驾公司的名义与被告李宝仁、戚秀贤之子李森签订雇佣协议，约定冷海滨雇佣李森驾驶佳宝系列车辆及出租车，并由李森运送车辆，劳动报酬为一车一结算。冷海滨的百合代驾公司从未在工商行政管理部门登记注册。2010年11月25日，李森根据冷海滨的指派，驾驶森雅牌小型普通客车，将该车从吉林市运送白城市，在行驶到207线166KM＋860M处时发生交通事故，李森当场死亡。2011年9月7日，被告李宝仁、戚秀贤向吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请确认李森与原告之间存在劳动关系，吉林高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2011年12月2日裁决李森与原告之间劳动关系成立。
原判决认为：劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言，是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或者变更劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但符合确立劳动关系的其他构成要件，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，双方在实际工作中存在劳动合同的状态。劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”本案中，李森不是原告一汽物流的员工，与一汽物流不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系，故李森与原告即不形成劳动关系，又无实际劳动关系；原告一汽物流雇佣被告冷海滨运输车辆，二者显然为雇佣关系；冷海滨又以百合代驾公司的名义与李森签订《雇佣协议》，雇佣李森运输车辆，劳动报酬为一车一结算，亦为雇佣关系，缺乏劳动关系的构成要件。且原告一汽物流属于汽车运输企业，不属于“建筑施工、矿山企业等用人单位”的范畴，其经营活动不受劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的调整。李森与原告之间不具有劳动关系。至于原告请求本院确认李森与被告冷海滨之间存在雇佣关系的诉讼请求，不属于本案的审理范围，本院不予支持。
原判决主文：一、原告一汽物流有限公司与李森之间不存在劳动关系；二、驳回原告一汽物流有限公司的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人李宝仁、戚秀贤不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判确认李森与一汽物流存在劳动关系。其主要上诉理由为：1、原判决认定事实错误。李森驾车行为的用工单位是一汽物流公司，一汽物流公司不可以转移用工的风险和另外委托他人运输，故李森与一汽物流公司存在劳动关系。2、冷海滨受一汽物流的指使或指派，帮助该公司招录或聘用驾驶员，冷海滨与一汽物流并非雇佣关系。3、冷海滨与李森不属于雇佣关系。4、原判决适用法律错误。
被上诉人一汽物流答辩认为：我们认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据，应当维持原判。
被上诉人冷海滨未提交答辩意见。
被上诉人一汽公司答辩认为：上诉人在一、二审当中对我公司均没有诉讼请求，我公司是森雅汽车的生产厂家，本案发生后，我公司立即协助调查，另查明，2010年11月我公司将本案所涉及的肇事车辆，交承运人一汽物流公司发运，该车承运过程的组织以及成员的安排均由一汽物流负责。另查明该车的发动机号为2615225，VIN码为×××。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，一、李森与一汽物流公司并无身份上的从属和依附关系，不受一汽物流公司各项劳动规章制度的制约，也不享有一汽物流公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。一汽物流公司没有与李森签订书面劳动合同或达成口头协议，也未直接招用李森和向其支付过劳动报酬，一汽物流公司否认与李森之间存在劳动关系，二上诉人不能提供证据证明，故本院无法认定双方存在劳动关系。二、劳动社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，一汽物流公司不属于建筑施工、矿山企业，上述规定不能扩大适用于本案。虽然一汽物流公司雇佣冷海滨运输车辆，冷海滨又以百合代驾公司的名义与李森签订《雇佣协议》，但一汽物流公司不能成为李森的用工主体。三、二上诉人主张冷海滨受一汽物流公司的指使或指派聘用李森，一汽物流公司予以否认，二上诉人无充分有力的证据予以证明，故本院无法支持二上诉人的主张。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李宝仁、戚秀贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
代理审判员 张利宏
代理审判员 孙海波
二〇一二年十一月二十三日
书 记 员 赵春燕