贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第01015号
上诉人（原审被告）毛文学。
被上诉人（原审原告）刘发连。
被上诉人（原审被告）骆开忠。
原审被告骆现存。
原审被告骆双献。
原审被告骆开尧。
上诉人毛文学因与被上诉人刘发连、骆开忠及原审被告骆现存、骆开尧、骆双献提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2015年5月18日作出的（2015）黔盘民初字第963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，被告骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧四人组织家族中的成员为祖人立碑，后将碑石的运输业务以8?600元承包给被告毛文学，被告毛文学于2014年6月20日组织原告等人运送碑石，在运送碑石过程中，原告刘发连的右手被碑石砸伤，经诊断为右手压砸毁损伤，原告住院治疗32天，支付医疗费96?608.42元。
另查明，贵州省2014年度城镇单位从业人员年平均工资42?815元，贵州省农村居民人均纯收入5?434元，贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准省内30元／天。
一审经审理认为，本案的争议焦点是，原告刘发连的经济损失应当如何计算；原告刘发连受伤产生的经济损失应由谁承担赔偿责任。
关于刘发连的经济损失应当如何计算的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，对原告刘发连关于受伤后住院治疗32天，支付医疗费96?608.42元的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原告的休息期为伤后90日，原告因误工减少的收入应为14763.79元（42815元／年÷12个月÷21.75天×90天﹦14763.79元），对原告主张的误工费14763.60元予以支持，对超过上述金额的部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”、第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，原告的护理期为伤后90日，原告的护理费应为14763.79元（42815元／年÷12个月÷21.75天×90天﹦14763.79元），对原告主张的护理费14763.60元予以支持，对超过上述金额的部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，对原告主张的交通费987.40元，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，原告住院32天，根据贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准省内100元／天计算，原告的住院伙食补助费960元（30元／天×32天﹦960元）予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告的营养期为伤后60日，对原告主张的营养费1?800元予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告属于农村居民户口，贵州省农村居民人均纯收入为5?434元，原告的伤残级别为六（陆）级伤残，对原告的伤残赔偿金54?340元（5?434元／年×20年×50%﹦54?340元）予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”，第二款“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，经鉴定，原告右手安装部分手假肢，价格为人民币6000元／具，该假肢可正常使用叁年，每叁年更换一次，原告现年42岁，参照中国人口平均寿命75岁，原告应换手假肢11次，对原告产生的假肢费用为66000元予以支持，对超过上述金额的部分不予支持。对原告主张的精神损害抚慰金5000元予以支持，对超过上述金额的部分不予支持。原告对原告后续治疗费4000元的诉讼请求，理由成立，予以支持。对原告主张的支付鉴定费3840元的诉讼请求，理由成立，予以支持。综上，原告刘发连的经济损失为医疗费96608.42元、误工费14763.60元、护理费14763.60元、交通费987.40元、住院伙食补助费960元、营养费1800元，残疾赔偿金54340元、残疾辅助器具费66000元、精神抚慰金5000元、后续治疗费4000元、鉴定费3?840元，共计人民币263063.02元。
关于原告刘发连受伤产生的经济损失应由谁承担赔偿责任的问题。从本案的证据和当事人的陈述来看，被告毛文学承包运送被告骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧订购的碑石，被告毛文学与被告骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧形成了承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告毛文学承包运送被告骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧订购的碑石后，找原告刘发连来参与运送碑石，被告毛文学与原告刘发连之间形成了劳务雇佣关系。依据原告提供的相关证据，被告骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧对被告毛文学如何运送碑石未作出指示，也不存在选任中的过失，同时也未与原告刘发连发生直接关系，故被告骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧不应承担赔偿责任，原告刘发连主张由被告骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。鉴于原告刘发连在被告毛文学雇佣过程中从事雇佣工作造成自身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告毛文学作为接受劳务一方，应当对原告刘发连的经济损失承担赔偿责任，但原告刘发连在运送碑石过程中不听被告毛文学的劝阻，执意抬碑石，原告刘发连对自身的损害存在过错。原告刘发连对自身的经济损失263063.02元承担30﹪的责任，即78918.91元。由被告毛文学对原告刘发连的经济损失263063.02元承担70﹪的赔偿责任，即184144.11元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、被告毛文学赔偿原告刘发连各项经济损失共计人民币184144.11元。上述款项于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给原告刘发连；二、被告骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧不承担赔偿责任；三、驳回原告刘发连的其他诉讼请求。案件受理费5651.40元，因适用简易程序减半收取2825.70元，由原告刘发连负担825.70元，由被告毛文学负担2000元。
一审宣判后，上诉人毛文学不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、上诉人与被上诉人骆开忠系雇佣关系，一审判决认定上诉人与被上诉人存在承揽关系不符合客观事实。1.根据上诉人与被上诉人骆开忠的工作性质来看，上诉人主要提供的是劳动力，即为被上诉人骆开忠搬运碑石。结合本案证据及证人证言，也都证实了上诉人提供的是劳动力，且在搬运碑石的过程中，是由被上诉人安排碑石的抬放，被上诉人刘发连受伤是因被上诉人骆开忠催促导致。上诉人与被上诉人骆开忠具有服从关系，上诉人及其他劳务人员均应听从骆开忠的安排，因此双方系雇佣关系。2.根据我国关于承揽关系的认定，承揽人所付出的主要是一定的技术成果，其次才是一定的劳动力。本案中，上诉人并不需要提供任何技术，仅是为被上诉人骆开忠搬抬碑石，本案事故发生的地点是被上诉人堆放碑石目的地，在碑石从车上搬下后，上诉人已禁止被上诉人刘发连等人不要搬运碑石，其后被上诉人骆开忠又要求被上诉人刘发连搬运碑石的行为与上诉人无关，加之上诉人与被上诉人骆开忠并非承揽关系，被上诉人刘发连的损失不应由上诉人承担，原审判决认定事实错误。二、一审判决支持被上诉人刘发连的误工费、护理费及精神损害赔偿费用较高。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，受害人不能举证证实近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。本案中，被上诉人刘发连属于农村居民户口，其未提供证据证实近三年的平均收入，应参照农林牧渔业的工资计算，一审判决按照在岗职工平均工资计算被上诉人刘发连的误工费和护理费违背客观事实，计算费用过高。2.一审判决支持精神损害抚慰金5000元过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任问题的解释》的规定，精神损害赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权人的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平来确定，且精神损害抚慰金包括致人伤残产生的残疾赔偿金。本案中，支持了被上诉人刘发连的残疾赔偿金又支持精神损害抚慰金5000元实属过高。综上所述，请求二审法院撤销原判，并依法予以改判。
上诉人毛文学在二审中向本院申请了证人桑秀平、方成柱出庭作证，拟证明事故发生时是骆开忠安排刘发连搬运碑石，被上诉人刘发连是为骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧提供劳务，受他们雇佣。证人桑秀平证实：事发当天路滑，毛文学说只要将碑石从车上搬下来就行了，但骆开忠要喊抬到目的地，结果刘发连就出事了。证人方成柱证实：打碑用的狮子是两个，当天将狮子从车上下下来之后说过改天再搬，但骆开忠说要把狮子搬到坟边去，刘发连在搬第一个狮子的时候就出事了。上诉人毛文学对上述证人证言无异议，证人证言证明了刘发连是骆开忠安排搬运碑石的，毛文学并没有安排，同时也能证明毛文学及刘发连等人都是受骆开忠雇佣并获取报酬；被上诉人刘发连对上述证人证言无异议；被上诉人骆开忠认为上述证人陈述事发时是骆开忠要求搬运碑石并不是事实，小工是毛文学雇佣的。上述证人桑秀平、方成柱陈述事发当天骆开忠在现场指挥搬运碑石的事实与上诉人毛文学、被上诉人刘发连的陈述能够相互印证，本院予以采信。
被上诉人刘发连二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人刘发连在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人骆开忠二审答辩称，被上诉人及原审被告骆现存、骆双献、骆开尧打碑，将碑石的搬运以8600元的价格包给毛文学，所有的工具都是毛文学自己准备，双方之间是承揽合同关系。毛文学以每天100元的价格雇佣刘发连等人帮其干活，毛文学与刘发连之间是雇佣关系，骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧与刘发连之间不存在承揽关系及劳务关系，刘发连在雇佣过程中受到损伤应由毛文学及刘发连承担责任，不应当由骆开忠承担。
原审被告骆现存、骆双献、骆开尧二审中的意见与骆开忠一致。
被上诉人骆开忠及原审被告骆现存、骆开尧、骆双献在二审举证期限内均未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人毛文学以8600元的承包价承包骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧搬运碑石的业务，双方形成承揽合同关系。上诉人认为其与被上诉人骆开忠系雇佣关系的主张，本院不予支持。上诉人毛文学雇佣被上诉人刘发连等人为其提供劳务搬运碑石，每天支付劳务报酬100元，毛文学与刘发连之间系劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案被上诉人刘发连在提供劳务的过程中受伤，上诉人毛文学作为接受劳务一方，应当承担一定的赔偿责任。但因被上诉人刘发连未听从毛文学的安排，自身存在一定过错，应承担相应的过错责任，一审判决其承担30%的责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被上诉人骆开忠作为定作人，在现场指挥搬运碑石的过程中存在一定过失，也应承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况来看，被上诉人刘发连是受雇于上诉人毛文学，接受毛文学的指挥和安排，由毛文学支付报酬，与被上诉人骆开忠之间并无直接关系。根据被上诉人骆开忠的过失，其在本案中应承担10%的责任为宜。因此，本案应由被上诉人刘发连承担30%的责任、骆开忠承担10%的责任、上诉人毛文学承担60%的责任。
关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，被上诉人刘发连没有提供证据证明其有固定收入，也未举证证实最近三年的平均收入状况，其误工费应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人刘发连系农村居民，误工费应当参照2014年贵州省农林牧渔业平均工资标准30850元计算，即误工费应为30850元÷365天×90天=7606.85元；关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，被上诉人刘发连并未提供证据证实护理人员的收入状况，故应当参照2014年度贵州省居民服务业及其他服务业的平均工资标准28224元计算，即护理费应为28224元÷365天×90天=6959.34元。一审判决参照贵州省2014年度城镇单位从业人员年平均工资标准计算误工费、护理费没有法律依据，本院予以纠正。关于精神损害抚慰金，被上诉人刘发连本次受伤达到六级伤残，大部分丧失劳动能力，伤情较为严重，一审判决支持精神抚慰金5000元并无不当。
对一审判决认定的其他费用双方当事人均未提出异议，本院予以确认。被上诉人刘发连得到支持的费用为：医疗费96608.42元、误工费7606.85元、护理费6959.34元、交通费987.40元、住院伙食补助费960元、营养费1800元，残疾赔偿金54340元、残疾辅助器具费66000元、精神抚慰金5000元、后续治疗费4000元、鉴定费3?840元，共计248102.01元。上述费用由被上诉人刘发连自身承担30%的责任，由上诉人毛文学承担60%即148861.21元，由被上诉人骆开忠承担10%即24810.20元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第963号民事判决第三项，即“驳回原告刘发连的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第963号民事判决第一、二项，即“被告毛文学赔偿原告刘发连各项经济损失共计人民币184144.11元。上述款项于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给原告刘发连”、“被告骆开忠、骆现存、骆双献、骆开尧不承担赔偿责任”；
三、上诉人毛文学于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿被上诉人刘发连各项经济损失共计人民币148861.21元；
四、被上诉人骆开忠于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿被上诉人刘发连各项经济损失共计人民币24810.20元。
如义务人未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2825.70元、二审案件受理费5651.40元，共计8477.10元，由上诉人毛文学负担5086.10元，被上诉人刘发连负担2543元，被上诉人骆开忠负担848元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若义务人逾期不履行生效判决的，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 尹倩茹
代理审判员 唐丽红
二〇一五年十月十四日
书 记 员 刘冠兰