浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终233号上诉人（原审原告）:孟水源，男，1967年12月23日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人（特别授权）：范慧慧，浙江朋成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王红良，男，1972年11月30日出生，汉族，住绍兴市越城区。被上诉人（原审被告）：中交水利水电建设有限公司，住所地:绍兴市柯桥区柯桥经济开发区朝阳居委会1幢101室，统一社会信用代码：913306211459665278。法定代表人：徐贺彪。委托诉讼代理人（特别授权）：何高峰、章炯，浙江秦国光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江绍兴三锦石化有限公司，住所地:绍兴市袍江工业区越英路，统一社会信用代码：91330600661741834。法定代表人：钟建明。委托诉讼代理人（特别授权）：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。上诉人孟水源因与被上诉人王红良、中交水利水电建设有限公司（以下简称中交水利公司）、浙江绍兴三锦石化有限公司（以下简称三锦石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初7899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟水源上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决认定截止2015年7月15日，涉案工程款的金额为25.34万元是错误的，应当是30.34万元。2015年2月17日，被上诉人王红良向上诉人出具欠条一份，确认尚欠上诉人工程款30.34万元，到2015年3月30日付清，但到期后被上诉人王红良分文未付。2015年7月15日，被上诉人王红良承诺先支付5万元工程款，剩余25.34万元因暂无资金支付故再出具金额为25.34万元的欠条，但被上诉人王红良在欠条出具后并未支付承诺的5万元款项，虽然在庭审中被上诉人王红良提出其已经通过银行转账的形式将5万元款项交付给上诉人，但未提供相应证据，因此，2015年7月15日的欠条并非是对2015年2月17日欠条的结算和变更，被上诉人王红良并未履行5万元的付款义务，故一审法院以2015年7月15日的欠条为依据认为被上诉人王红良尚欠上诉人工程款20.34万元是错误的。2、一审判决认为被上诉人三锦石化公司无须在欠付工程款范围内承担直接付款责任是错误的。一审判决对被上诉人中交水利公司所施工的工程已经竣工验收合格且已实际投入使用的事实不予认定是错误的。根据一审庭审中被上诉人提供的质检站文件、仲裁资料及涉案工程的实际使用情况已经能够证明涉案的工程在2015年已经完工且经验收合格后已由被上诉人三锦石化公司实际投入使用至今，故该工程已经竣工验收。退一步讲，即使没有经过验收合格，但根据已经实际投入使用的事实，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，既然被上诉人三锦石化公司作为发包人已实际使用该工程，则视为该建设工程质量合格。一审法院对该事实不予认定明显是错误的。一审判决对被上诉人三锦石化公司未按照合同约定的付款时间付款从而存在欠付工程款的事实不予认定是错误的，同时将被上诉人三锦石化公司是否欠被上诉人中交水利公司工程款的举证责任分配给上诉人更是错误的。本案中，被上诉人三锦石化公司是否欠被上诉人中交水利公司工程款的举证责任应当由被上诉人三锦石化公司承担，而非上诉人。同时，根据两被上诉人所签订的建设工程施工合同约定，付款方法为工程按月结算，全部完工且竣工验收合格后码头可运行付至已完工程量的85%，结算后付至结算工程款的85%，验收合格后一年内付至结算款的95%，验收合格后二年内付清余款。退一步讲，即使涉案工程未验收合格，但根据合同约定，在验收合格之前应付到总工程款的85%，但被上诉人三锦石化公司并未向一审法院提供其已经按照合同的约定支付了验收合格之前应当支付的款项的证据，故应当视为被上诉人三锦石化公司未按约全额支付工程款，至今尚欠工程款，结合在2017年10月18日的最后一次庭审结束之后，被上诉人三锦石化公司又支付给被上诉人中交水利公司200万元工程款的事实，进一步证明被上诉人三锦石化公司在本次起诉前确实尚欠被上诉人中交水利公司工程款的事实。被上诉人中交水利公司向仲裁机构提起仲裁之诉的事实也能证明被上诉人三锦石化公司并未按照合同约定付款，至今尚欠工程款的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人三锦石化公司理应在欠付工程价款的范围内承担直接付款责任，一审判决对上诉人的该项诉讼请求不予支持明显错误。3、一审判决认为被上诉人中交水利公司无需承担付款责任是错误的。因被上诉人中交水利公司与被上诉人王红良之间存在无效的工程转发包关系，且被上诉人中交水利公司系在明知被上诉人王红良无资质的情况下转包，故被上诉人中交水利公司存在过错，依法应当承担连带付款责任。4、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。中交水利公司答辩称：一审法院认定事实基本正确，适用法律得当。上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。1、上诉人孟水源和被上诉人王红良在欠条关系确认后有一个5万元的转账凭证，该5万元的转账凭证能够说明王红良已经支付了5万元款项的事实，一审法院应对此予以认定。2、根据合同相对性原则，上诉人孟水源与被上诉人王红良之间存在合同纠纷，孟水源不能突破合同相对性，要求与其没有关系的中交水利公司承担责任。最高院司法解释二十六条突破的是建设方和发包方，没有突破总包方，一审法院对中交水利公司是否应承担连带付款责任的认定是正确的。被上诉人三锦石化公司答辩称：1、三锦石化公司不认识孟水源，也不认识王红良，没有与该两人发生过债权债务关系和合同关系，该两人之间的关系不能要求三锦石化公司承担任何的付款责任或者合同责任。2、本案建设工程合同发生在三锦石化公司与中交水利公司之间，与孟水源并非直接的合同关系，同时孟水源也并非司法解释中规定的实际施工人。一审认定事实基本正确，请求驳回上诉。被上诉人王红良未发表答辩意见。原审原告孟水源一审起诉请求判令：一、判令被告王红良、中交水利公司支付工程款计人民币303400元，并支付自2015年7月16日起至款清日止的利息损失（利率按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；二、判令被告三锦石化公司在欠付工程价款的范围内承担直接付款责任；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月20日，被告三锦石化公司（甲方）与被告中交水利公司（乙方）签订《建设工程施工合同》及《建设工程补充协议》各1份，约定乙方按浙江绍兴三锦石化有限公司自备码头工程施工图纸（包括码头及护岸工程、土方工程、临时工程等，供电照明及排水工程除外）施工，工程承包方式为包工包料，工期为240日历天。工程总价10446818万元。付款方法为工程按月结算，全部完工且竣工验收合格后码头可运行付至已完工程量的85%，审核后的产值不作为结算依据，结算后付至结算工程款的85%，验收合格后一年内付至结算款的95%，验收合格后二年内付清余款。2014年8月12日，被告王红良（甲方）与原告（乙方）签订《松木围护桩承包协议书》1份，约定甲方委托乙方就绍兴三锦石化自备码头松木围护工程承包给乙方，并就工程内容、支付方式、质量安全等进行了约定。2015年2月17日，被告王红良向原告出具欠条1份，载明欠孟水源三锦石化码头围堰工程款30.34万，到2015年3月30日付清。2015年7月15日，被告王红良又向原告出具欠款证明1份，载明：由浙江凌云水利水电建筑有限公司就三锦石化码头工程项目部尚欠孟水源松木围堰工程余欠工程款计人民币25.34万元。2016年3月1日，原告出具收条1份，确认收到三锦石化码头围堰款5万元。另查明，被告中交水利公司与被告三锦石化公司因案涉工程施工合同纠纷，向绍兴仲裁委员申请仲裁，请求被告三锦石化公司支付工程款等，绍兴仲裁委员会已于2017年9月25日予以受理。一审法院认为：一、关于涉案工程款的具体数额。原告与被告王红良之间的签订的《松木围护桩承包协议书》系建设工程分包合同，因原告不具备工程施工资质，被告王红良是否系被告中交水利公司的项目经理无法认定，故双方合同主体不适格，该协议书应当认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已由原告实际施工，被告王红良应按合同约定支付原告工程款。关于具体工程款数额的确定，原告出示被告王红良所写的欠条及欠款证明各1份，该两份欠款凭证都是关于三锦石化码头围堰工程的工程款，2015年7月15日出具的欠款证明在后，该欠款证明实际上是对2015年2月17日的欠条的结算和变更，属当事人真实意思表示，具有法律效力。故该院认为，至2015年7月15日，原告与被告王红良关于三锦石化码头围堰工程的欠款金额，应认定为25.34万元。后原告又于2016年3月1日出具收条1份，确认收到三锦石化码头围堰款5万元。至此，被告王红良尚欠原告工程款20.34万元，这与被告王红良第一次庭审陈述一致。原告主张被告王红良尚欠其工程款303400元缺乏事实依据，该院确认被告王红良尚欠原告工程款20.34万元，对原告要求被告王红良支付工程款303400元的诉请部分予以支持；被告中交水利公司辩称王红良尚欠原告工程款153400元，该院认为王红良提交的5万元转账凭证无收款人账号且被告王红良未到庭说明证明目的，该院不予确认，故对被告中交水利公司的该辩论意见不予采纳。关于原告主张的逾期付款利息问题，因被告王红良于2015年2月17日出具的欠条承诺付款时间为“2015年3月30日付清”，其于2015年7月15日出具的欠款证明系对欠款金额的变更，付款时间仍应以前一张（即2015年2月17日的）欠条承诺的时间（2015年3月30日付清）为准，原告主张逾期付款的利息起算点为2015年2月17日，符合约定，该院支持原告要求被告王红良支付欠款自2015年2月17日起至款清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息损失的请求。二、关于被告中交水利公司是否承担连带付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告与被告王红良之间《松木围护桩承包协议书》虽均系无效合同，但仍存在合同关系，还须遵守合同相对性原则。原告的合同相对方是王红良，原告理应向王红良主张欠付工程款；而中交水利公司并非该司法解释所称发包人，而是总承包人，且未有证据证明王红良与中交水利公司存在雇佣或劳动关系，原告要求中交水利公司承担连带责任违背了合同相对性原则，亦无法律依据。故对原告要求被告中交水利公司承担连带责任的主张，该院不予支持。三、关于被告三锦石化公司是否在欠付工程款范围内承担直接付款责任。原告主张被告三锦石化公司至今尚未将工程款全额支付给中交水利公司，故应在欠付工程价款的范围内承担直接付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包方与承包方的付款方法约定为，全部完工且竣工验收合格后码头可运行付至已完工程量的85%，审核后的产值不作为结算依据，结算后付至结算工程款的85%，验收合格后一年内付至结算款的95%，验收合格后二年内付清余款。现有证据无法证明案涉工程已竣工结算、工程通过验收或已在实际使用，作为发包方的被告三锦石化公司与作为总承包方的被告中交水利公司关于该工程的工程款纠纷尚在绍兴仲裁委仲裁处理中。原告未能提交证据证明发包人存在欠付工程款的事实，故对原告要求被告三锦石化公司在欠付工程款范围内承担直接付款责任的诉请不予支持。原告可在被告三锦石化公司与中交水利公司关于案涉工程款纠纷仲裁处理完毕后，向被告三锦石化公司再行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告王红良支付给原告孟水源工程款203400元，并支付该款自2015年7月16日起至实际履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告孟水源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5851元，由原告孟水源负担1500元，被告王红良负担4351元，于判决生效之日起七日内结清。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为，一、关于所欠涉案具体工程款的数额，上诉人孟水源上诉称，2015年7月15日，被上诉人王红良承诺先支付5万元工程款，剩余25.34万元出具相应欠条，但在欠条出具之后，王红良并未支付承诺的5万元，故截止2015年7月15日，王红良所欠的涉案工程款的数额应为30.34万元，然本院认为，欠条是为证明一方欠另一方财物而立下的字据，是双方真实意思的表示，具有较高的可信度，上诉人不能提供证据证明被上诉人王红良在欠条记载的数额外尚且承诺先行支付其5万元但又未予支付，上诉人与被上诉人王红良就该5万元亦未能达成欠付的合意，故一审法院根据欠条的记载，认为2015年7月15日的欠条是对2015年2月17日的欠条的结算和变更，至2015年7月15日，被上诉人王红良尚欠上诉人孟水源工程款25.34万元并无不当。二、关于三锦石化公司是否应在欠付工程款范围内承担直接付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，作为发包人的被上诉人三锦石化公司与作为总承包人的被上诉人中交水利公司关于涉案工程的工程款纠纷尚在绍兴仲裁委仲裁处理中，上诉人主张在2017年10月18日最后一次庭审结束后，被上诉人三锦石化公司又支付给被上诉人中交水利公司200万元工程款亦无证据证实，故被上诉人三锦石化公司是否存在欠付工程价款的事实，如果存在，欠付工程价款数额为多少，目前均不明确，在此情况下，上诉人要求被上诉人三锦石化公司在欠付工程款的范围内承担直接付款责任，没有事实依据。三、关于被上诉人中交水利公司是否应承担连带付款责任。被上诉人中交水利公司系涉案工程的总承包人，上诉人主张中交水利公司与被上诉人王红良之间存在工程转包关系，但未能提供充分、有效的证据证明，且中交水利公司与上诉人之间并不存在直接合同关系，上诉人要求被上诉人中交水利公司承担付款责任无事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人孟水源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人孟水源负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  韦 玮审判员  姚 瑶二〇一八年二月二十六日书记员  余建维?*MERGEFORMAT?12??*MERGEFORMAT?11?