西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）藏01民终305号上诉人（原审被告）：西藏宏庆建设有限公司，住所地拉萨市圣城牡丹苑9栋3单元308号。统一社会信用代码×××。法定代表人：安孝刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：ＸＸ，西藏子产律师事务所律师。上诉人（原审原告）：韩洪玉，男，1963年12月3日出生，汉族，务工，现住四川省大邑县。委托诉讼代理人：李明波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婧，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人西藏宏庆建设有限公司（以下简称宏庆公司）因与上诉人韩洪玉劳动争议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏庆公司委托诉讼代理人ＸＸ、上诉人韩洪玉委托诉讼代理人李明波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏庆公司上诉请求：1、撤销（2017）藏0102民初138号民事判决第一项、第六项、第八项、第九项：解除双方之间的劳动关系、由上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金117300元、支付伤残津贴583413.6元、支付生活部分依赖护理费218780.1元，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（1）根据《工伤保险条例》第三十五条”职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、按月支付伤残津贴、办理退休后按照国家有关规定享受基本养老保险待遇等”规定，一审人民法院判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系是错误的；（2）根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前的12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。由于被上诉人仅工作不到一个月便工伤，应按照工伤发生时的西藏自治区2012年度社平工资3500元作为其本人工资的计算标准。上诉人理应支付被上诉人一次性伤残补助金80500元（每月3500元×23个月＝80500元），而不是一审法院按照本案终止劳动关系时我区上年度在岗职工月平均工资5929元作为被上诉人的本人工资，核算并判决上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金117300元；（3）根据《工伤保险条例》第三十五条第二项”从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：三级伤残为本人工资的80%。伤残津贴实际金额低于当地最低标准工资标准的，由工伤保险基金补足差额”的规定，上诉人每月向被上诉人支付伤残津贴为2800元（3500元×80%＝2800元），而不是一审法院按照本案终止劳动关系时我区上年度在岗职工月平均工资5929元为标准，计算出伤残津贴583413.6元；（4）根据《工伤保险条例》第三十四条”工伤职工已经评定为伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%”，上诉人每月应向被上诉人支付1050元（3500元×30%＝1050元），而不是一审法院按照职工月平均工资5929元为标准，计算出生活部分依赖护理费218780.10元；（5）一审法院依据西藏自治区人社厅制定的规定来判决显然适用法律错误，因西藏自治区人社厅制定的只是行政部门内部文件，并不符合《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发【2004】18号）文件精神；（6）一审法院依据藏人社厅发【2016】89号文件（西藏自治区人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的处理意见》）中对”本人工资”的界定适用本人工资为5929元显然与《工伤保险条例》第六十四条相悖。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。韩洪玉辩称，上诉人宏庆公司上诉理由不能成立，请求予以驳回。韩洪玉上诉请求：1、撤销（2017）藏0102民初138号民事判决第五项、第十项、第十一项判决：由被上诉人向上诉人支付停工留薪期间工资42000元、支付辅助器具费980元、驳回上诉人的其他诉讼请求，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（1）根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期超过一年需要工伤行政机构的认定，基于本案事实，上诉人停工留薪期早已超过两年，其停工留薪期间应从2012年4月算至2017年4月，故一审法院只认定停工留薪期为12个月工资为42000元有误；（2）辅助器具的使用期有限，需要一定的更换，但一审法院只认定上诉人请求的一部轮椅费用不合理；（3）一审法院未认定被上诉人未为上诉人缴纳保险费用而导致损失错误，请求二审支持并认定被上诉人应当对上诉人该损失承担相应的赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判并支持上诉人的诉讼请求。宏庆公司辩称，上诉人韩洪玉要求改判的上诉请求不应支持,请求依法驳回。韩洪玉向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告一次性支付因工受伤的工伤赔偿费：其中住院伙食费7000元、交通费30000元、住宿费46200元、住院期间及康复期间护理费及康复医疗88000元、医疗费4779.2元、鉴定费2000元、停工留薪期间工资122400元、一次性伤残补助金117300元、伤残津贴979200元、生活部分依赖护理费用367200元、辅助器具费28000元，以上共计1759079.2元；2.判决被告一次性向原告支付养老保险费用和医疗保险费用共计247040元；3.判决解除原被告之间的劳动关系；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：本院认可原告提交的工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书(藏劳人仲[2014]46号)、住院病历及鉴定费票据、医疗费票据、轮椅费票据，认定原被告之间存在劳动关系且原告在工作时不慎从高处摔下受伤的事实，认可原告此次受伤性质为工伤和劳动能力鉴定为三级伤残且部分依赖护理的鉴定结论，认定本案被告属于应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位。原告停工留薪期为12个月，2013年4月15日停工留薪期满。原告受伤后入院治疗，共计住院69天，且在治疗过程中除已支付的医疗费外另产生医疗费4779.2元、鉴定费600元、轮椅费980元。原告就本案事宜于2014年8月23日向西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并被受理，该委员会于2017年1月6日作出仲裁裁决书（藏劳人仲案[2014]46号）并送达双方。一审法院认为，根据原被告的诉、辩意见及法庭陈述可以确定双方对劳动关系的成立、工伤的认定、劳动能力三级伤残且部分依赖的鉴定结果均无异议，对工伤保险待遇方面存在争议纠纷。原告停工留薪期间于2013年4月15日届满，双方并未提交证据就停工留薪期满后双方就互相之间的劳动关系的存续或解除进行处理，无证据证明双方之间的劳动关系已经被解除，因此截止目前双方之间的劳动关系视为一直存续，原告在本案中选择一次性享受工伤保险长期待遇，并提出解除劳动关系，本院对此予以支持，双方之间的劳动关系从本判决生效之日起终止。根据审理查明的情况，本案的被告属于应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位，因此依据《工伤保险条例》的相关规定，原告作为被告的职工，发生工伤所产生及需要支付的相关费用，应当由被告按照工伤保险项目和标准足额支付。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定可知本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本案原告工作不到一个月便受伤，无法依据该条例计算出受伤前12个月平均月缴费工资。根据藏人社厅发[2016]89号文件（即西藏自治区人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的处理意见》）中对”本人工资”的界定”依据西藏自治区人力资源和社会保障厅、财政厅《关于贯彻施行西藏自治区实施办法有关问题的通知》第三条第三款的规定：建筑、矿山企业工伤职工在计发工伤待遇时，本人工资按终止劳动关系时全区上年度在岗职工月平均工资计算，商贸、餐饮、住宿、美容美发、洗浴及娱乐等服务企业工伤职工在计发工伤待遇时，本人工资按终止劳动关系时全区上年度在岗职工月平均工资的60%计算”。原告所从事的是建筑行业，本院认定原告的本人工资为2016年上年度全区职工月平均工资5929元（依据为藏人社厅发[2016]103号文件），工伤待遇项目以此为标准计算。关于各项具体费用，本院具体认定如下：1、根据《工伤保险条例》第三十条，参照《西藏自治区实施＜工伤保险条例>办法》第二十九条及藏人社发[2013]7号文件，本院确定本案原告作为工伤职工住院治疗的伙食补助费标准为每人每天50元，原告并未提交其他依据，结合原告住院天数，本院核算后支持住院伙食补助共计3450元。2、原告受伤后，入住西藏军区总医院治疗，无证据证明其有必要到统筹区外治疗且经过了相关社会保险经办机构的批准和同意以及交通住宿与就医相关，所提交的证据也不足以证明其主张，因此原告所主张的住宿费、交通费缺乏依据，本院不予支持。3、原告住院时间为69天，本院依据《工伤保险条例》和《西藏自治区实施＜工伤保险条例>办法》的相关规定，以本案原告工伤发生时我区上年度在岗职工月平均工资3500元为护理费标准计算原告住院期间的护理费为8050元。原告未就康复期需要护理的必要性及时间提出相关依据，且原告主张了生活部分依赖护理费用，因此对于康复期间护理费本院不予支持。原告未提交证据证明职工工伤复发，确认需要治疗，康复医疗费本院不予支持。4、关于医疗费部分，本案原告提交了相关票据，被告无异议，本院核实后支持医疗费4779.2元。5、根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，确有必要延长的，经相关机构确认可以延长。原告无证据证明其停工留薪期经过审批后得到了延长，因此本院认定原告停工留薪期为12个月，以本案工伤发生时的社平工资3500元计，停工留薪期间工资本院核算后支持42000元。6、本院认可原告提交的购买轮椅发票和劳动能力鉴定费票据，对辅助器具费和鉴定费分别支持980元、600元，其余部分无相关证据佐证，本院不予支持。7、根据《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，工伤三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资，本院在本案中支持原告解除劳动关系的诉讼请求，因此以本案终止劳动关系时我区上年度在岗职工月平均工资5929元作为原告的本人工资，按照原告的该项诉讼请求认定为117300元。8、韩洪玉主张伤残津贴979200元，系其选择一次性支付方式的诉请。根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条规定，”对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准”。据此，本院认为，原告在本案中提出一次性享受工伤保险长期待遇并主张解除与被告的劳动关系，该诉请符合前述规定，予以支持。原告受伤时年龄为48岁4个月，其一次性领取的伤残津贴、生活部分依赖护理费用本院以2016年全区上年度在岗职工月平均工资5929元为标准，参照藏人社厅发[2016]89号文件（即西藏自治区人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的处理意见》）核算后分别支持583413.6元、218780.1元。原告主张将养老保险和医疗保险支付给原告本人的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十八条、第四十条、第六十二条第二款、第六十四条，《西藏自治区实施办法》第十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告西藏宏庆建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告韩洪玉支付住院伙食补助费3450元（大写：叁仟肆佰伍拾元整）；三、被告西藏宏庆建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告韩洪玉支付住院期间护理费8050元（大写：捌仟零伍拾元整）；四、被告西藏宏庆建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告韩洪玉支付医疗费4779.2元（大写：肆仟柒佰柒拾玖元贰角）；五、被告西藏宏庆建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告韩洪玉支付停工留薪期间工资42000元（肆万贰仟元整）；六、被告西藏宏庆建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告韩洪玉支付一次性伤残补助金117300元（拾壹万柒仟叁佰元整）；七、被告西藏宏庆建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告韩洪玉支付劳动能力鉴定费600元（陆佰元整）；八、被告西藏宏庆建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告韩洪玉支付伤残津贴583413.6元（伍拾捌万叁仟肆佰壹拾叁元陆角）；九、被告西藏宏庆建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告韩洪玉支付生活部分依赖护理费用218780.1元（贰拾壹万捌仟柒佰捌拾元壹角）；十、被告西藏宏庆建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告韩洪玉支付辅助器具费980元（玖佰捌拾元整）；十一、驳回原告韩洪玉的其他诉讼请求。十二、案件受理费10元，减半收取计5元，由被告西藏宏庆建设有限公司负担2.4元，由原告韩洪玉负担2.6元。本院二审期间，上诉人宏庆公司、上诉人韩洪玉未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中当事人争议的焦点为：1、工伤职工因工遭受事故伤害的”本人工资”应如何界定的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，”本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本案上诉人韩洪玉工作不到一个月便受伤，依据该条例无法计算出其受伤前12个月平均月缴费工资。一审法院根据藏人社厅发[2016]89号文件（即西藏自治区人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的处理意见》）中对”本人工资”的界定”依据西藏自治区人力资源和社会保障厅、财政厅《关于贯彻施行西藏自治区实施办法有关问题的通知》第三条第三款的规定：建筑、矿山企业工伤职工在计发工伤待遇时，本人工资按终止劳动关系时全区上年度在岗职工月平均工资计算，商贸、餐饮、住宿、美容美发、洗浴及娱乐等服务企业工伤职工在计发工伤待遇时，本人工资按终止劳动关系时全区上年度在岗职工月平均工资的60%计算”。上诉人韩洪玉所从事的是建筑行业，一审法院认定上诉人韩洪玉的工资为终止劳动关系的2016年上年度全区职工月平均工资为5929元（依据为藏人社厅发[2016]103号文件），并依据《工伤保险条例》相关规定，以其本人工资为5929元标准核算并认定上诉人韩洪玉工伤待遇项目，并不违反国家法律法规的规定，故一审法院依据上述标准核算上诉人韩洪玉伤残补助金、伤残津贴等费用并无不当。2、工伤期间停工留薪期限认定的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工停工留薪期一般不超过12个月，确有必要延长的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，但延长不得超过12个月。经查，上诉人韩洪玉要求被上诉人宏庆公司支付从2012年4月至2017年4月停工留薪期的工资主张，因一审中未提供停工留薪期经过相关机构审批确认可延长的相关证据，且二审期间未提供新证据，故一审法院依据工伤保险条例规定认定上诉人韩洪玉停工留薪期为12个月，并以本案工伤发生时的社平工资3500元计算其停工留薪期间工资，核算为42000元并无不当。对于二上诉人的其他诉讼请求，因未提供相关证据证明，故本院不予采纳。本院审理查明的事实及依据的证据与原审法院基本一致。本院认为，一、对于上诉人宏庆公司要求改判按照2012年度社平工资3500元作为被上诉人韩洪玉本人工资标准核算其应向被上诉人韩洪玉承担的相关补偿费用请求，一审法院依据西藏自治区人力资源和社会保障厅作出《关于工伤保险若干问题的处理意见》的相关规定核算上诉人韩洪玉工资标准为5929元，本院认为，该处理意见系西藏自治区人力资源和社会保障厅结合西藏实际，在维护工伤职工和用人单位的合法权益基础上有针对性作出的意见，该意见并不违反国家法律法规规定，故对上诉人宏庆公司的上诉请求，本院不予支持。二、上诉人韩洪玉要求改判由被上诉人宏庆公司向其支付2012年4月至2017年4月期间停工留薪工资等上诉请求，因上诉人韩洪玉对其主张在一、二审中均未提供证据证明，故对此上诉请求，本院不予采纳。综上所述，上诉人宏庆公司、上诉人韩洪玉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人宏庆公司已预交），由上诉人西藏宏庆建设有限公司负担；二审案件受理费10元（上诉人韩洪玉已预交）由上诉人韩洪玉负担。本判决为终审判决。审判长 德吉卓嘎审判员 加央曲珍审判员 吉 红 霞二〇一七年六月二十三日书记员 张 晓 芸