陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终383号
上诉人（原审原告、反诉被告）山阳县木器厂。住所地：山阳县城关镇卜吉河北垣。
代表人赵书功，系该厂负责人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山阳县西秦建筑安装工程有限责任公司。住所地：山阳县丰阳路西段***号.
法定代表人张长水，系该公司董事长。
委托代理人陕西丰阳律师事务所律师。
原审被告李树民，男，汉族，1968年12月14日生，系西秦建筑安装工程有限公司总经理。
上诉人山阳县木器厂因与被上诉人山阳县西秦建筑安装工程有限责任公司（以下简称西秦建筑公司）、李树民合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山阳县人民法院（2016）陕1024民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年7月2日立案后，依法组成合议庭，由于双方当事人二审期间没有新的证据，本院不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
山阳县木器厂上诉请求：撤销山阳县人民法院（2016）陕1024民初42号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：双方签订的《建房合作协议》是有效的，《解除协议》是无效的，原审判决认定《解除协议》有效是错误的，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，就可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案西秦建筑公司法定代表人并未同意解除，任何人也没有权利代表西秦建筑公司解除协议，原审判决认为李树民在解除协议上签字是表见代理行为，显属错误。其次，《解除协议》约定的条件并没有成就，解除协议就不生效。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当，应当撤销原判，依法改判或发回重审。
西秦建筑公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。李树民在我公司任总经理，与山阳木器厂合作开发一事，公司决定李树民全权负责，其行为是职务行为，非个人行为。且答辩人认可李树民签订《解除协议》，该协议已经实际履行了一部分，因此《解除协议》是有效的。
原审被告李树民答辩意见与西秦建筑公司一致。
山阳木器厂向一审法院起诉请求：1、西秦建筑公司继续履行双方签订的开发建设项目合作协议；2、要求西秦建筑公司赔偿不积极履行开发建设协议造成的经济损失60万元。
一审法院认定事实：山阳县木器厂成立于1955年，座落于山阳县原城郊区卜吉河西路5号，属独立核算的城镇集体所有制企业。1989年11月22日在原山阳县工商行政管理局最后一次登记注册。1992年取得房屋所有权证书，土地使用面积4802平方米。西秦建筑公司是经登记注册的房屋建筑工程施工总承包二级企业，法定代表人张长水，负责人李树民（总经理）。2010年11月23日、12月17日山阳县木器厂（甲方）与西秦建筑公司（乙方）分别签订了《开发建设项目合作协议书》及《合作协议》，甲方山阳县木器厂盖有公章、法人代表郭益强签字确认，乙方西秦建筑公司盖有公章、法人代表张长水盖有私章、李树民在合同上签名确认，山阳县经济贸易局对协议进行了监证。协议书主要内容是：山阳县木器厂以院内宗地（2413.94平方米）及地面附属物作为合作条件，由西秦建筑公司开发“山阳县木器厂安置职工房地产开发项目”西秦建筑公司除留给木器厂17套住房（每套130平方米）用于安置17名职工，再一次性再付给山阳县木器厂60万元用于缴纳在职职工养老金和处理遗留问题，其余开发的所有房屋由西秦建筑公司自行出售，顶抵西秦建筑公司开发的成本及费用和税金，西秦建筑公司办理房屋建设前期的相关审批手续并承担全部费用，西秦建筑公司负责投资修建该工程的一切费用，在建设工期内，如不能按时完成该项目，按自动退出，一切费用自理，与山阳县木器厂无任何关系；山阳县木器厂负责厂内住户的清理退房搬迁工作、负责协调四邻地界纠纷、负责工程质量及施工监督等，双方不得以任何理由反悔，由此造成的经济损失、相关费用等应由反悔方向另一方承担违约责任，双方还约定了其它合同具体内容。协议签订后，2011年5月6日，山阳县经济贸易局以山政经发【2011】35号“关于《山阳县木器厂关于申请处理剩余资产安置职工的请示》的批复”，同意山阳县木器厂使用的剩余土地由工业用地变为住宅综合用地，2011年5月9日，山阳县住房和城乡建设局以山政建发【2011】28号“关于山阳县木器厂位于县城苍路东段土地用途变更的批复”，同意将木器厂位于县城苍路东段2413平方米土地用途由工业用地变为住宅用地，并经山阳县人民政府山政土让字【2011】18号、20号审批土地件批复，同意将该宗土地由工业用地变为住宅用地，李树民交纳土地出让金共771860元。山阳县木器厂派员协助西秦建筑公司办理相关的房屋开发手续，动员职工腾空所住房子，协调解决四邻地界；西秦建筑公司已向山阳县木器厂支付60万元用于缴纳社保费用等，拆除了合同约定的应拆除的厂房，办理有关土地审批，维修了护坡等。直到2015年1月，西秦建筑公司未开工建设木器厂职工安置房。2015年1月22日，山阳县木器厂召开全厂职工大会，决议同意李树民退出合同。2015年1月25日，山阳县木器厂与陕西维福建筑工程有限公司签订《合作开发协议书》，约定由陕西维福建筑工程有限公司开发木器厂院内土地，并先期支付前期投资240万元。同日，山阳县木器厂（甲方）与西秦建筑公司（乙方）签订《解除协议》，协议约定：“一、乙方自愿退出，甲方退给乙方前期投资款220万元整；二、甲方必须在解除协议签订后先给付乙方120万元，乙方收到120万元后，7日内清理木器厂院内河砂及物品，将所有建房资料交见证人（曹昌华），见证人确认双方履行协议后将剩余100万打入乙方账户；三、若甲方不能按约定将款项打入见证人账户，致使该协议不能履行，视同甲方违约。乙方将收到的120万元作为违约金，原建房协议有效。若乙方不能按期清理院内物品，不按期将建房手续交给见证人，视同乙方违约，见证人不给乙方支付剩余的100万，乙方自动放弃一切权利，与木器厂再无任何关系甲方有权处置乙方放在场地的一切物品；五、该协议履行后，原建房协议终止。甲乙双方均应自觉遵守该协议，不得以任何借口违约。协议上甲方山阳县木器厂盖章、法人代表施治信及职工代表签字确认，乙方李树民签名盖章。因陕西维福建筑工程有限公司未履行与木器厂签订的《合作开发协议书》,山阳县木器厂未履行与李树民签订的《解除协议》内容，木器厂提起诉讼。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”，第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”，第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案中，山阳县木器厂与西秦建筑公司签订的《开发建设项目合作协议书》及《合作协议》是双方当事人真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同，当事人应当按合同约定全面履行自己的义务。西秦建筑公司在合同签订后，按合同约定已向木器厂支付60万元用于缴纳社保费用，拆除了山阳县木器厂宗地的所有房屋建筑，履行了缴纳土地出让金等部分合同义务。2015年1月25日，山阳县木器厂（甲方）与西秦建筑公司（乙方）签订《解除协议》，该协议合法有效，故山阳县木器厂起诉要求西秦建筑公司履行合同的诉讼请求无法律依据，不予支持；对木器厂要求被告承担不积极履行协议内容所造成的经济损失60万元，因西秦建筑公司拆除42间厂房属履行合同约定的行为，双方在签订《解除协议》时也未约定西秦建筑公司应当承担的违约责任，故对木器厂的该项诉讼请求亦不予支持。2015年1月25日的《解除协议》合法有效，对当事人双方具有约束力，当事人应按合同履行自己的义务，山阳县木器厂未按解除协议约定退还西秦建筑公司前期投资款，属违约行为，故对西秦建筑公司反诉要求木器厂退还投资款120万元的诉讼请求，予以支持；山阳县木器厂辩称《解除协议》第五条约定该协议履行后，原建房协议终止，该条属《解除合同》所附条件，现该协议没有履行，所以原建房协议不终止，该条件并没有成就，认为该解除协议并未生效的辩驳意见，因木器厂与西秦建筑公司解除合同前召开职工会并形成决议意见，从该《解除合同》的第三条及第五条内容看是为了督促木器厂履行协议内容，保证西秦建筑公司前期投资的给付，且木器厂已与陕西维福建筑工程有限公司签订《合作开发协议书》，所以双方达成《解除协议》是双方真实意思表示，《解除协议》成立且生效，对当事人具有约束力，山阳县木器厂未按协议约定给付西秦建筑公司投资款属未履行合同，合同履行与合同成立、生效属不同概念，不能因为未履行合同而否定合同的成立与生效，且不履行合同是山阳县木器厂未按约定履行合同义务，山阳县木器厂属违约一方；《解除合同》上西秦建筑公司未加盖公章，代表西秦建筑公司签字的是李树民，因李树民是西秦建筑公司的总经理，企业负责人，李树民个人与木器厂未签订其它合同，故李树民在《解除合同》上签字的行为构成表见代理，李树民的行为应由西秦建筑公司承担责任，故木器厂的辩解理由本院不予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决:1、驳回原告山阳县木器厂对被告西秦建筑公司、李树民的诉讼请求；2、由反诉被告山阳县木器厂退还反诉原告西秦建筑公司投资款120万元。
二审中，本案双方当事人没有提交新证据，对一审判决认定的基本事实没有争议。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、由于《解除协议》上没有西秦建筑公司公章和法定代表人的签字，该《解除协议》是否有效。二、如果《解除协议》有效，那么双方约定的“若甲方（山阳县木器厂）不能按约定将款项打入见证人账户，致使该协议不能履行，视同甲方违约。乙方将收到的120万元作为违约金，原建房协议有效。”是否是解除协议的条件，现在山阳县木器厂没有按照协议履行，能不能视为解除协议的条件没有成就，解除协议不生效。
第一、关于《解除协议》是否有效的问题。虽然解除协议上没有西秦建筑公司的公章和法定代表人签字，但事后，西秦建筑公司对李树民的行为予以认可，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”按照该条规定，行为人没有代理权或超越代理权的情况下签订的合同是否有效，取决于被代理人是否追认，西秦建筑公司对李树民以其公司名义订立的解除协议行为认可，所以该解除协议是有效的。
第二、如果《解除协议》有效，那么双方约定的“若甲方（山阳县木器厂）不能按约定将款项打入见证人账户，致使该协议不能履行，视同甲方违约。乙方将收到的120万元作为违约金，原建房协议有效。”是否是解除协议的条件，现在木器厂没有按照协议履行，能不能视为解除协议的条件没有成就，解除协议不生效。从该协议内容可以看出，该条的规定是为了促使山阳县木器厂按照解除协议履行，而给西秦建筑公司单方否决解除协议效力的权利，即反悔的权利，山阳县木器厂不能基于该条的约定认为，合同没有生效，解除协议是否生效，取决于西秦建筑公司的态度，目前西秦建筑公司态度非常明确，要求山阳县木器厂按照解除协议履行，且西秦建筑公司已经就解除协议履行了一部分，故双方解除协议已经生效。
综上，山阳县木器厂的上诉理由均不能成立，其上诉观点依法不予支持。根据《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10000元，由山阳县木器厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 卢洛军
代理审判员 文改云
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 宁 赟