安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终443号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中徽博大建设工程有限公司。
法定代表人：张博，该公司董事长。
委托代理人：朱水银，安徽九邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄山置信房地产开发有限公司。
法定代表人：郑冬兰，该公司董事长。
委托代理人：杨立华，该公司总经理助理。
委托代理人：赵洪亮，安徽赵洪亮律师事务所律师。
上诉人中徽博大建设工程有限公司（以下简称中博公司）因与被上诉人黄山置信房地产开发有限公司（以下简称置信公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院2016年6月15日作出的（2015）歙民一初字第01004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人中博公司的委托代理人朱水银，被上诉人置信公司的委托代理人杨立华、赵洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中博公司上诉请求依法改判。事实与理由：一、原审认定事实不清，证据不足。1.徐光亮出具领款凭证的847400元，置信公司并未支付。双方工程款的支付均系通过转账支付，该款以现金支付不符合交易习惯；置信公司没有说明现金的来源，也未提供证据证明徐光亮领取此款需要现金支付的理由；该款是徐光亮与案外人的融资款，与工程款没有关系。置信公司支付给第三方个人的款项不应计入工程款，且3.7万元工程款申请表中汪锡交的签字不是汪锡交本人所签。2.工程是否维修及维修部分是否系安徽博大建筑装饰工程有限公司黄山分公司（以下简称安博公司黄山分公司）施工的事实不清。安博公司黄山分公司施工范围为置信广场装饰（改造）工程，是老楼的土建改造及水电安装工程，置信公司陈述的工程存在质量问题部分不属安博公司黄山分公司的施工范围。置信公司在2013年12月9日关于工程款的回复函中未提及工程需要维修问题；两个工程报修报告中各方签字的日期及维修合同签订的日期之间不合常理；置信公司未提供其与维修方签证的工程量清单。置信公司提交的维修合同不真实，该维修工程并未发生。置信公司反诉要求支付维修工程款是追偿权纠纷，但其未提供已支付维修工程款的证据。二、维修工程造价鉴定程序不合法，该鉴定意见不应采信。鉴定机构非双方当事人选定，维修工程量系根据置信公司单方面制作的工程决算书确定，没有施工单位、监理单位签字确认，中博公司对该工程量不予认可；现场勘察时中博公司未参加，鉴定报告载明鉴定机构对现场无法勘察确认。
置信公司答辩称：一、原审认定事实清楚，证据充分。1.双方未特别约定工程款以转账方式支付，置信公司以现金支付工程款并无不妥。徐光亮作为安博公司黄山分公司的负责人，其有权代表公司领取工程款。徐光亮在中秋节前带领民工到置信公司要求以现金方式支付工程款，用于发放民工工资，故置信公司用售房收入的资金及部分借款支付该工程尾款，中博公司没有证据推翻徐光亮出具的领款凭证的效力。汪锡交是安博公司黄山分公司的总经理，宗泽是项目经理，他们有权代表安博公司黄山分公司领取工程款。2.原审反诉不是工程款追偿纠纷，安博公司黄山分公司施工的工程需要维修，置信公司在多次联系徐光亮未果后委托他人维修并进行审计，该维修事实客观存在，中博公司对该维修费用应当承担责任。给安徽承义律师事务所的回复函仅涉及是否拖欠工程款问题，故未提及质量维修事宜。二、工程造价鉴定依据的维修事实清楚，程序合法，具有法律效力。原审法院就选定鉴定机构、现场勘察等鉴定事项已通知中博公司，但中博公司均未到场，是对权利的放弃。维修的工程范围有置信公司及维修人员签字确认的决算书、审价报告为证，足以证明维修的工程范围及工程量。
中博公司向一审法院起诉请求：一、置信公司支付工程款1147695元（其中包括付给徐光亮847400元，付给汪锡交、宗泽37000元，工程尾款263295元）；二、置信公司承担本案诉讼费用。
置信公司向一审法院提出反诉请求：中博公司支付房屋维修费用270385.28元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：安徽博大建筑装饰工程有限公司（以下简称安博公司）在一审中公司名称变更为中博公司。2011年11月26日，安博公司黄山分公司与置信公司签订建设工程施工合同和房屋建筑工程质量保修书，由安博公司黄山分公司承建置信广场装饰（改造）工程。建设工程施工合同约定承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付款项。房屋建筑工程质量保修书约定质量保修期如下：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。保修书有效期限至保修期满。2012年8月26日，施工单位出具工程竣工验收报告。2013年3月26日，该工程经验收合格。代表施工单位参加验收的是汪锡交（验收组成员名单注明职务是总经理）和宗泽（验收组成员名单注明职务是项目经理）。2013年2月2日，双方签订工程结算审核定案表，汪锡交代表施工单位签字认可，安博公司黄山分公司加盖公章确认。该表审定金额为4794164.80元，另加上其他装饰工程款，最终确定工程总款为5265906元。至2013年9月14日，置信公司共支付安博公司黄山分公司工程款5002600元，余款263295元作为质量保证金。安博公司黄山分公司共开具给置信公司5265900元的发票。置信公司在支付安博公司黄山分公司5002600元工程款中，有37000元是2012年3月和4月支付给安博公司黄山分公司经理汪锡交和项目经理宗泽；有847400元是2013年9月14日支付给安博公司黄山分公司负责人徐光亮。
2013年10月7日，置信广场的物业公司黄山市缘恒物业管理有限公司书面向置信公司报修；2013年11月11日，黄山市缘恒物业管理有限公司再次书面报修。由于置信公司无法联系到安博公司黄山分公司负责人徐光亮，置信公司于2013年11月12日与宋仲安施工队签订置信广场项目维修工程合同，对置信广场装饰（改造）工程进行维修。2014年4月4日，该维修工程经双方审核定案并经黄山市建筑设计研究院结算审核确定维修费用为270385.28元。2013年12月6日，置信公司收到安徽承义律师事务所发给置信公司的律师函，要求置信公司按安博公司黄山分公司与置信公司签订的合同约定如期支付工程余款。2013年12月9日，置信公司函复安徽承义律师事务所称已按合同约定支付安博公司黄山分公司工程款5002600元，尚余263295元作为质量保证金处理，如无施工质量问题，则在保修期（两年）结束后支付。
一审法院根据置信公司的申请，委托安徽中信工程咨询有限责任公司对置信公司维修工程进行鉴定。安徽中信工程咨询有限责任公司于2016年4月26日出具皖中信鉴字（2016）024号报告书，认定置信广场维修工程造价总价为209190.62元（其中土建工程163872.50元、装饰工程45318.12元）。
一审法院认为：安博公司设立的分公司与置信公司订立的建设工程施工合同，中博公司与置信公司均予以认可，该合同合法、有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。双方在合同中未就工程款给付进行特别约定，置信公司将部分工程款支付给安博公司黄山分公司负责人徐光亮、经理汪锡交和项目经理宗泽并无不当，且安博公司黄山分公司以出具正式发票的形式对已付工程款进行了确认。置信公司应支付安博公司黄山分公司工程款5265906元，现已支付5002600元，余款263295元为质量保证金。故对中博公司要求置信公司支付工程款884400元的请求，依法不予支持。依据双方房屋建筑工程质量保修书的约定，保修期内的保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。该工程在保修期内出现质量问题，因无法联系安博公司黄山分公司的负责人徐光亮，致使置信公司委托他人维修。该行为不影响安博公司黄山分公司对工程质量缺陷的责任承担。安博公司黄山分公司不具有法人资格，其责任依法应由安博公司承担。因此，该维修产生的费用，依法应由中博公司承担。具体维修费用应以鉴定机构的鉴定报告为准，即209190.62元。置信公司收取的质量保证金263295元，因现已满置信公司认可的两年保修期，在扣除维修费用后，余款54104.38元应支付给中博公司。置信公司在履行通知维修义务时，并未穷尽措施，负有过错，故对维修费用的评估、鉴定所产生的费用应由置信公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决：一、置信公司自判决生效之日起十日内支付安博公司质量保证金54104.38元；二、驳回安博公司的其他诉讼请求；三、驳回置信公司的其他反诉诉讼请求。案件本诉受理费15130元，由安博公司负担14000元，由置信公司负担1130元；案件反诉受理费2680元，由置信公司负担1130元，由安博公司负担1550元。
二审中，中博公司提交徐光亮的说明一份，证明徐光亮于2013年9月14日收取的84万余元是徐光亮的私人借款，不是工程款。置信公司认为该证据的三性均有异议，对说明的内容及徐光亮签名的真实性均不予认可；且该说明加盖有中博公司的公章，不能确定该证据是徐光亮出具还是中博公司出具；该证据可以证明徐光亮已领取84万余元，该款项已实际支付。
庭后，中博公司提交安博公司与徐光亮等签订的设立分公司的协议一份，证明徐光亮是安博公司黄山分公司负责人。置信公司对协议的真实性不确定，但对徐光亮是安博公司黄山分公司负责人的身份没有异议。中博公司在庭后提交的其他证据与原审提交的证据一致，中博公司的举证意见及置信公司的质证意见亦与原审一致。
置信公司庭后提交三份证据：1.汪挺峰出具的置信广场工地工伤事故赔偿医疗费情况说明一份及汪挺峰的身份证、资格证复印件各一份，证明置信公司已支付工程款37000元，用于安博公司黄山分公司员工的医疗费；2.审计报告（四面）复印件，证明安博公司黄山分公司在置信广场项目的施工范围包括土建、装饰、安装等；3.案外人宋仲安关于置信广场维修项目结算说明及汇款凭证复印件，证明置信公司已付清维修工程款。
对置信公司庭后提交的证据，中博公司质证如下：对汪挺峰的身份证、资格证无异议，对情况说明真实性不认可，该付款事由是置信公司单方陈述，中博公司不予确认。对审计报告真实性无异议，但不能详细说明施工明细。对宋仲安关于置信广场维修项目结算说明真实性有异议，认为支付给宋仲安的汇款凭证与本案无关联性，现金支付的16.7万元没有支付凭证，均不能认定维修已实际支出。
对双方在二审提交的证据，本院认证如下：徐光亮的说明与徐光亮在2013年9月14日出具的领（付）款凭证相矛盾。中博公司在原审对该领（付）款凭证并未提出异议，仅主张该款项是付给个人的，不能认定为工程款。且该说明仅是徐光亮的单方陈述，没有其他证据佐证。故该说明不能推翻领（付）款凭证的效力，对该说明不予认定。安博公司与徐光亮签订的设立分公司的协议与本案不具有关联性，但中博公司和置信公司对徐光亮系安博公司黄山分公司负责人的身份均无异议，对徐光亮的身份予以认定。对中博公司提交的其他证据的认定与原审一致。中博公司对汪挺峰的身份证、资格证无异议，对审计报告（四面）的真实性无异议，予以认定；工伤事故赔偿医疗费情况说明和置信广场维修项目结算说明是置信公司的单方陈述，宋仲安的三张汇款凭证是复印件，没有证据原件核对，中博公司对该五份证据亦不予认可，对该五份证据不予认定。
本院经审理查明：安博公司与置信公司签订的建设工程施工合同就工程款的结算约定，工程竣工验收合格后付至总价款的80%，审计结束后一个月内付清扣除5%质保金后的总价款，质保金满二年后付清（第一年无发生质量问题投诉的情况下，退回安博公司黄山分公司质保金的50%，第二年无质保问题则退清质保金）。置信公司于2012年3月份和4月份支付的37000元，其中10000元系案外人王有武以现金方式领取，27000元系转账支付至置信公司工程部经理汪挺峰的账户。黄山市缘恒物业管理有限公司于2013年10月和11月向置信公司提交报修报告，称安博公司黄山分公司施工的东副楼楼面有多处裂缝并渗水，办公楼二楼厕所渗水，存在工程质量缺陷。置信公司委托案外人施工的工程包括屋面渗漏、下水道疏通、楼面修整、天棚修整、拆改建、零星修补等，置信公司认可部分工程系应客户要求进行施工。鉴定报告载明确定工程造价的工程量为置信公司提供，现场无法勘察确认。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，徐光亮作为安博公司黄山分公司的负责人，有权代表公司领取涉案工程的工程款并出具领（付）款凭证。中博公司在一审中对徐光亮出具的领（付）款凭证没有异议，仅主张该款项系支付给个人，不能认定为工程款，故应当认定安博公司黄山分公司已领取该款项。领（付）款凭证载明款项用途为装饰工程尾款，中博公司在二审中认可徐光亮领取的该款项是融资款，但未提供充分证据证明该款项是融资款，不足以推翻领（付）款凭证的证明效力，徐光亮收取的该847400元应当认定为工程款。中博公司主张置信公司未支付该工程款及该款项系融资款的理由不能成立，本院不予支持。置信公司支付给王有武、汪挺峰37000元，但汪挺峰是置信公司工作人员，王有武也不是安博公司工作人员，置信公司没有证据证明王有武、汪挺峰有权代表安博公司收取工程款。置信公司认为其支付的该37000元是支付工程款依据不足，其应当向中博公司支付37000元工程款。
安博公司与置信公司签订房屋建筑工程质量保修书，对工程质量保修责任进行了约定，安博公司黄山分公司在质量保修期内应当且仅应当对涉案工程的质量缺陷承担维修责任。置信公司认可其主张的维修工程中除包括因存在质量缺陷需要进行维修的工程外，还包括应客户要求进行维修的部分。鉴定报告载明确定工程造价的工程量为置信公司提供，现场无法勘察确认，且该鉴定报告中部分施工项目不属于安博公司黄山分公司因质量缺陷而导致的应当维修的项目，故该鉴定报告不能作为认定维修工程款的依据。置信公司没有提供充分证据证明需要对工程质量缺陷进行维修的工程量及维修费用，置信公司依据现有证据主张中博公司支付维修工程款依据不足，本院不予支持，其可在取得充分证据后向中博公司另行主张。对维修工程进行评估、鉴定的费用由置信公司承担。安博公司黄山分公司对置信广场装饰改造工程施工完毕并经验收合格，置信公司应当按合同约定支付工程款。现置信公司没有充分的事实依据扣减质量保证金，在合同约定的质保期满后，应当支付中博公司质量保证金263295元。
原审判决主文中博公司名称书写有误，本院予以纠正。综上，中博公司的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省歙县人民法院（2015）歙民一初字第01004号民事判决；
二、黄山置信房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付中徽博大建设工程有限公司工程款300295元；
三、驳回中徽博大建设工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回黄山置信房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费15130元，由中徽博大建设工程有限公司负担11196.20元，由黄山置信房地产开发有限公司负担3933.80元，反诉受理费2680元，由黄山置信房地产开发有限公司负担；二审案件受理费17562.70元，由上诉人中徽博大建设工程有限公司负担10362元，由被上诉人黄山置信房地产开发有限公司负担7200.70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴东辉
代理审判员 刘 晨
代理审判员 方卫娟
二〇一六年十月八日
书 记 员 王 艳
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。