内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内25民终261号上诉人（原审被告）蒙东能源控股有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市一棵树街60号。法定代表人张志，董事长。委托代理人孙继武，法顾。被上诉人（原审原告）内蒙古世龙股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区幸福路5号街坊。法定代表人胡逢斌，董事长。委托代理人武万金，职员。委托代理人马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）赤峰宏文机电有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄镇北七家村。法定代表人高岩，董事长。委托代理人崔文柱，法顾。上诉人蒙东能源控股有限责任公司（以下简称蒙东公司）因与被上诉人内蒙古世龙股份有限公司（以下简称世龙公司）、被上诉人赤峰宏文机电有限公司（以下简称宏文公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员孙志刚担任审判长，审判员肖有才、代理审判员程鹏皎参加的合议，并于2016年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人蒙东公司委托代理人孙继武，被上诉人世龙公司委托代理人武万金、马建业，被上诉人宏文公司委托代理人崔文柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年，被告蒙东公司将所属西二露天矿装储运系统工程全过程委托被告宏文公司代为管理、建设。2011年5月1日，被告宏文公司与原告世龙公司签订《建设工程施工合同》，被告宏文公司以发包人名义将西二露天矿装储运系统工程发包给原告世龙公司。合同约定，工程内容皮带机及开闭所设备安装，承包范围M201胶带机、M301胶带机、M305胶带机、M306胶带机开闭所及其它系统安装，2号转载站工程。工程开工日期2011年4月30日，竣工日期2011年6月30日止。工程价款采用施工图预算加变更、签证方式确定，定额执行《煤炭建设工程费用定额及造价管理有关规定》、2007年《煤炭建设机电安装工程消耗量定额》、国家及政府与煤炭工程建设相关人工机械相关的调整文件，材料差调整执行锡林郭勒盟《工程造价信息》，工程造价信息未列项目，原告世龙公司使用前向被告宏文公司申报。总造价税前下浮5%，装置材料不参与下浮。工程款支付方式为每月经审定后的工程量按80%支付工程进度款，联动试验合格后付到工程价款的90%，工程竣工、移交生产后付到工程价款的95%，余5%为质保金，质保期满后，返还余额。电气管线、设备安装工程等质保期为一年。2011年7月28日，被告宏文公司与原告世龙公司又签订《补充协议》，就西二露天矿装储运系统新增加工程达成协议，增加工程范围为产品槽仓下配电室电气安装工程及M401、M402胶带机电气安装工程和装车站配电室电气安装工程及M501胶带机电气安装工程、中心控制室电气安装工程的全部工作内容。新增加工程价款按原合同（《建设工程施工合同》）第三部分六条23款（合同价款及调整）执行，合同工期、质量标准及其他部分按原合同执行。2013年5月28日，原告世龙公司与被告宏文公司于赤峰平庄另行签订了《安装合同》，合同约定，原告世龙公司向被告宏文公司提供M321固定带式输送机、M322带式输送机、M521带式输送机、M522带式输送机并提供安装服务，金额共计836212.76元，完工时间2013年7月1日，结算方式及期限约定安装工程完成总量50%时，付总价款40%，安装工程完成验收合格后，提供全额发票，付总价款50%，留质保金10%。质保期为正式安装后一年。解决合同纠纷方式约定双方协商不成时，依法向合同签订地人民法院起诉。上述《建设工程施工合同》、《安装合同》签订后，原告世龙公司组织人员施工，后合同项下机械设备安装、电气安装及调试工程分项逐步完工，并经施工单位原告世龙公司、“建设单位”被告蒙东公司、设计单位中煤西安设计工程有限责任公司、监理单位赤峰蒙域矿山工程建设监理有限责任公司联合组织验收。机械设备安装部分：M201、M301、M305、M306皮带输送机设备、电气安装工程于2012年9月26日竣工验收合格；槽仓设备安装工程于2011年11月21日竣工，于2012年4月22日经监理单位质量评估同意投入运行。电气安装、调试部分：二号转载配电控制安装于2011年9月26日竣工，于2012年4月30日经监理单位质量评估同意投入运行；装车配电控制、产品槽仓仓下配电控制安装于2011年11月7日竣工，于2012年4月30日经监理单位质量评估同意投入运行；集中控制系统安装于2011年11月20日竣工，于2012年4月30日经监理单位质量评估同意投入运行；工业场地配电室安装于2011年9月26日竣工，于2012年4月30日经监理单位质量评估同意投入运行；产品槽仓仓上配电控制安装于2011年10月27日竣工，于2012年4月25日经监理单位质量评估同意投入运行。2011年11月，被告委托内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司对《建设工程施工合同》项下设备、电气安装工程造价进行审计核算，后君泰公司出具（2011）君泰造字第47号设备安装工程结算审计报告、（2011）君泰造字第55号皮带机电气工程竣工结算审计报告（未加盖审计单位印章），经审计核算设备、电报安装工程结算价8002029元。2013年1月29日，被告蒙东公司计划部向被告宏文公司出具《工程款确认函》，确认“宏文公司和世龙公司签订的《西二露天煤矿装储运项目》合同结算工程造价为8002029元，加3%税费及管理费用（240061元），最终结算金额为8242090元”。上述审计报告明确工程结算价8002029元中不含人工费、施工机构转移费及材料保管费等。原告世龙公司提出异议，认为该工程结算价8002029元基础上计入人工费、施工机构转移费及材料保管费方为最终结算价格。后双方未能协商一致，未最终结算。另原告世龙公司与被告宏文公司、蒙东公司对《安装合同》范围内工程价款为836212.76元无异议。2013年7月31日，被告宏文公司（作为付款方）在锡林浩特经济开发区地税局代原告世龙公司（作为收款方）开具了建筑业统一发票，发票工程金额为790万元，税率为5.99%，税额为473210元；2014年5月12日，被告宏文公司（作为付款方）在西乌珠穆沁旗地方税务局代原告世龙公司（作为收款方）开具了建筑业统一发票，发票工程金额为938241.76元，税率为5.43%，税额为50946.56元。发票工程金额合计8838241.76元，税额合计524156.56元。2014年8月18日，被告宏文公司出具《内蒙古世龙往来账明细》，明细明确已付款8024156.56元，账面欠款814085.2元（建设工程施工合同及补充协议项下工程价款8002029元+安装合同项下工程价款836212.76元-已支付部分8024156.56元），被告宏文公司代缴税金473210元、50946.56元已计入已付款中。另查明，经被告蒙东公司申请，该院委托，2015年11月9日，内蒙古佳世达项目管理有限公司对双方争议人工调整、施工机械转移、设备材料保管、维护人员工资及相关机械费用做出鉴定，出具《鉴定报告》，上述项目费用共计3373187元。鉴定依据有：内蒙古建设工程造价监督管理总站《关于西二露天矿煤炭建设项目人工工资等有关问题的答复》（内建造总函【2013】49号）、《煤炭工业西安工程造价管理站文件》（煤西价字【2011】172号）及中国煤炭建设协会2008年1月颁布的《煤炭建设工程费用定额及造价管理有关规定》、《煤炭建设工程施工机械台班费用定额》、《煤炭建设工程费费用定额及煤炭建设其他费用规定（修订）》。《鉴定报告》经庭审举证、质证，原告世龙公司认可，被告蒙东公司、宏文公司提出异议：上述鉴定依据“文件或答复”不具有普便约束力，鉴定依据未经审判程序确认效力，且鉴定内容未在合同中进行约定，另鉴定事项内容超过法律规定时间，应在发生调整事项时即时提交。又查明，内蒙古建设工程造价监督管理总站《关于西二露天矿煤炭建设项目人工工资等有关问题的答复》（内建造总函【2013】49号）内容为答复原告世龙公司“锡林浩特市露天煤矿装储运系统工程，合同约定采用2007年煤炭定额及相关调整文件，按该建设项目使用功能及相关职能划分，该建设项目计价依据应当按合同约定执行煤炭行业工程市计价标准，相关调整按煤炭工业西安工程造价管理站《关于2011年度煤炭建设工程施工人工工资单价及社会保障费计取规定的批复》（煤西价字【2011】172号）批复标准执行”。《煤炭工业西安工程造价管理站文件》（煤西价字【2011】172号）内容为批复原告世龙公司“2011年施工中国国电蒙东能源控股有限责任公司西二露天矿装储运系统工程施工工人工资单价及社会保障费率测算核定标准”。原审法院经审理认为，原告世龙公司与被告宏文公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《安装合同》，系双方当事人真实表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。被告蒙东公司将所属西二露天矿装储运系统工程全过程委托被告宏文公司代为管理、建设，被告宏文公司以自已的名义与施工单位原告世龙公司签订项目工程《施工合同》，由原告世龙公司进行具体项目工程施工。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同”，被告蒙东公司与被告宏文公司委托代建关系属委托代理关系，双方虽无书面合同或文件，但本案庭审过程中双方就这一关系予以认可，该院对二被告间的委托代理关系予以确认。原告世龙公司对被告蒙东公司、宏文公司间委托代建关系明知，原告世龙公司与被告宏文公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及《安装合同》直接约束被告蒙东公司与原告世龙公司，因建设工程施工合同产生的义务应由委托人蒙东公司直接承担责任，关于原告世龙公司请求委托人被告蒙东公司与受托人被告宏文公司承担连带责任的主张，于法无据，该院不予支持。关于原告世龙公司增加3%税费及管理费用的请求，该增加3%税费及管理费用为代开发票导致原告世龙公司费用增加产生，费用增加的内容表述在蒙东公司计划部向被告宏文公司出具的《工程价款确认函》中，该函件表述“宏文公司和世龙公司签订的《西二露天煤矿装储运项目》合同，结算工程造价为8002029元，加3%税费及管理费，最终结算金额为8242090元”，函件中委托人被告蒙东公司对该增加3%税费及管理费的表述意思表示明确、无歧义，被告蒙东公司应依承诺支付增加的费用。关于原告世龙公司请求支付人工调整、施工机械转移、设备材料保管、维护人员工资及相关机械费用的主张，《建设工程施工合同》所订工程价款为可调价款，可依“国家及政府与煤炭工程建设相关人工机械相关的调整文件”调整，且双方工程价款未最终结算，现项目工程中人工调整、施工机械转移、设备材料保管、维护人员工资及相关机械费用已实际发生，经鉴定上述项目费用共计3373187元，被告蒙东公司应依上述工程人工等调整费用实际发生数额及合同价款其它调整因素“总造价税前下浮5%”向原告世龙公司支付，即向原告世龙公司支付3204527.65元（实际发生人工等调整费用3373187元下浮5%）。人工等调整费用原告世龙公司自愿请求承担税率为5.43%的纳税额，即人工等调整费用支付数额为3030522元，该数额请求在被告应支付人工等调整费用范围内，该院予以支持。就被告宏文公司、蒙东公司辩称鉴定依据不合法问题，该争议“文件或答复”为内蒙古建设工程造价监督管理总站、煤炭工业西安工程造价管理站就西二露天矿装储运系统工程规费的答复调整文件，具有针对性，且与《建设工程施工合同》合同价款调整条款依据不冲突，具有适用性，对《鉴定报告》该院予以采信。关于原告世龙公司请求支付尚欠工程款814085.2元的主张，就欠付工程款814085.2元为被告宏文公司往来账明细予以确认，该请求该院予以认可。另原告世龙公司就上述款项逾期利息的主张，因被告蒙东公司存在欠付工程款及逾期支付的事实，该请求理由正当，该院予以支持，但就利息起算时间应以合同约定工程价款应付时间为依据，即以工程竣工、交付时间及质保期间综合恒定，涉案工程分项竣工、验收投入运行，2012年9月26日设备、电气安装工程竣工验收，涉案工程质保期1年，被告应于2013年9月26日前结清工程款。原告世龙公司主张免除开具发票义务的请求，其中工程金额8838241.76元被告宏文公司已代原告世龙公司开具发票，且开具发票费用已计入已付工程款，原告世龙公司该部分请求该院予以支持。被告宏文公司辩称《安装合同》纠纷管辖法院在合同签订地法院管辖的意见，因其未在提交答辩状期间提出管辖异议且在本案庭审过程出庭应诉答辩，故对其辩称该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、三百九十六条、四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，判决如下：一、被告蒙东能源控股有限责任公司于本判决生效后30日内，向原告内蒙古世龙股份有限公司支付工程欠款814085.2元、增加的3%税费及管理费用240061元、人工等调整费用3030522元，合计支付4084668元，并承担逾期支付上述款项的利息（自2013年9月26日至实际给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、免除原告内蒙古世龙股份有限公司在工程价款8838241.76元项下开具发票的合同义务；三、驳回原告内蒙古世龙股份有限公司对被告赤峰宏文机电有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费31116元，由被告蒙东能源控股有限责任公司负担。上诉人蒙东公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审法院认定蒙东公司与被上诉人宏文公司是委托代理关系缺乏法律依据。关于《建设工程施工合同》法律关系，蒙东公司作为建设业主将该工程以总承包的方式发包给了宏文公司，宏文公司再次将全部工程承包给了世龙公司；涉及《安装合同》法律关系，工程业主是平煤公司的子公司白音华公司生产所用，与蒙东公司不存在关系。2、原审法院采用《鉴定报告》错误。首先，鉴定所用的依据是由法院提供，且属“文件或答复”不具有普遍的约束力；其次，鉴定报告中引用的鉴定，皆为被上诉人世龙公司在诉前咨询有关机构等所产生的批复及复函，纯属当事人的陈述。3、原审法院以（2011）君泰造字第55号结算审计报告为依据，确认被上诉人世龙公司的请求合理，无法无据。综上，请求：1、撤销原判，依法对本案发回重审或改判；2、诉讼费用由被上诉人世龙公司承担。被上诉人世龙公司答辩称，1、原审法院认定宏文公司与蒙东公司是委托而非总承发包关系是正确的，因开工到竣工报告上加盖的都是蒙东公司的公章；2、关于《安装合同》，两个合同均是以宏文公司出面，给款与税票都和在一起，就此无法确定两个合同项目情况；3、鉴定是法院依法委托，第一次结论蒙东公司有异议，法院第二次委托并由鉴定机构人员出庭，是没有任何问题的。综上，原审判决事实清楚、适用法律正确，但计算有错误，多扣了鉴定结论的5%，就此世龙公司未提出上诉，请求二审法院裁判。被上诉人宏文公司答辩称，1、2013年5月28日《安装合同》与本案无关，不应在本案中一并审判；2、宏文公司收到世龙公司的起诉状也没有纰漏任何问题，对此没有提出异议；3、鉴定报告所作出的依据不具有普遍约束力，不符合鉴定结论的构成要件。本院经审理查明，世龙公司之前主要诉求是，依据《建设工程施工合同》及相关调整文件，要求蒙东公司再给付调整后的人工费、施工机械转移费、设备材料卸车和代保管费、联合试运转人员及留守人员工资，共计2652151元。之后，世龙公司又将该项诉求变更为，按文件调整并扣减下浮5%及税金后的各项费用、加3%的税和管理费、再加《安装合同》欠款共计为4329630.73元。另，关于《安装合同》建设业主，内蒙古平西白音华煤业有限公司佐证，该合同属其与宏文公司合同范畴内容，与蒙东公司无关，庭后世龙公司对该事实予以了确认；涉及3%的税与管理费，该项费用属蒙东公司支付给宏文公司的款项，亦与世龙公司无关，世龙公司二审对此表示认可；涉及维护费给付问题（联合试运转人员及留守人员工资），属合同约定条款，即在发包方不具备投产使用条件下，需承包方代为看管维护，每日应付20人工资和两辆汽车费用。就此，世龙公司未能提供证据佐证，2011年11月13日在设备投产使用后，发生过维护事实的签字确认单及相关证据材料。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，世龙公司与宏文公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，原审法院认定其合法有效，并无不当，应予确认。二审，当事人诉争的主要焦点是，1、三方主体与二份《施工合同》分别为何种法律关系；2、“鉴定意见”能否作为调整结算依据与标准；3、世龙公司的各项诉求能否成立。首先，关于主体与合同的关系问题。蒙东公司主张涉及《建设工程施工合同》，其以承包形式将工程交由宏文公司施工，故与世龙公司无任何关系。就此，蒙东公司未能提供证据予以佐证。事实上，蒙东公司在重组前与宏文公司存在一定的关联性，原审法院以世龙公司主张的事实，认定蒙东公司与宏文公司为间接代理关系，与世龙公司为《施工合同》关系，并无不当，应予确认。就《安装合同》而言，根据二审已查明的事实，宏文公司与世龙公司为转承发包关系，与蒙东公司无任何法律关系。对此，原审法院认定世龙公司与蒙东公司为《施工合同》关系，属认定事实错误，应予纠正。其次，关于“鉴定意见”能否采信问题。蒙东公司主张鉴定部门引用的“文件或答复”不具有普遍约束力，且属法院提供之依据，如依此再行调整费用有悖常理。对此，依查明的事实，内蒙古建设工程造价监督管理站与煤炭工业西安工程造价管理站在双方按国家有关定额标准结算工程时，对文件内容的理解出现分歧所作的解答，虽不具有普遍性，但其属文件的执行管理职能部门作出的指导性意见。原审法院采信该证据作为鉴定部门鉴定事项的依据，并无不当，应予确认。第三，关于世龙公司诉求能否成立问题。涉案《建设工程施工合同》，世龙公司主张的人工费、机械转移费、设备卸车与保管费，均属合同约定的可调整内容，故依据鉴定部门的“鉴定意见”，蒙东公司应当给付世龙公司的上述费用共计为2991833元（即2476144元+128725元+386964元），并承担相应的利息损失。世龙公司主张的《安装合同》欠款、3%的税与管理费、及后期维护产生的费用（联合试运转人员及留守人员工资），因其主张的理由与本院查明的事实不符，且无其他证据予以佐证，对此本院不予支持。原审法院判决蒙东公司支付世龙公司上述费用，属认定事实错误，应予纠正。另，原审判决第二项涉及的免开发票数额，因《安装合同》与蒙东公司无关，故应纠正为8002029元。综上，蒙东公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实、适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第43号民事判决第一项为，上诉人蒙东能源控股有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人内蒙古世龙股份有限公司余欠工程款2991833元，并承担逾期支付上述款项的利息（自2013年9月26日至实际给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第43号民事判决第二项为，免除被上诉人内蒙古世龙股份有限公司在工程价款8002029元项下开具发票的合同义务；三、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第43号民事判决第三项为，驳回被上诉人内蒙古世龙股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31116元，二审案件受理费42481.50元，共计73597.50元，由上诉人蒙东公司负担80%即58878元，被上诉人世龙公司负担20%即14719.50元。本判决为终审判决。审 判 长  孙志刚审 判 员  肖有才代理审判员  程鹏皎二〇一六年五月三十日书 记 员  陈墨颖附：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”；2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。