广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终14627号上诉人（原审原告）：吴华，住广州市天河区。委托代理人：马琪，广东国鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市从化珠江房地产开发有限公司，住所地广州市。法定代表人：代迪，职务：总经理。委托代理人：陈捷，该公司职员。原审第三人：中国农业银行股份有限公司广州天河支行，地址广州市天河区。负责人：崔志海，行长。委托代理人：何涛，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部内控合规部员工。委托代理人：谢之默，该公司员工。原审第三人：刘媚，住广州市东山区。委托代理人：马琪，广东国鼎律师事务所律师。上诉人吴华因与被上诉人广州市从化珠江房地产开发有限公司（以下简称珠江公司）、原审第三人中国农业银行股份有限公司广州天河支行（以下简称农行天河支行）、原审第三人刘媚商品房预售合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴华上诉请求：1、判令维持一审判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项判决内容；2、改判一审案件第四项为：珠江公司向吴华返还己偿还农行天河支行的贷款本金和利息(以农行天河支行于判决生效当月出具的还款明细清单为准)；3、撤销一审判决第七项；4、判令珠江公司向吴华支付逾期交房违约金68787.36元；5、一、二审诉讼费由珠江公司承担。事实与理由：一、吴华在《个人购房担保借款合同》(下称“《贷款合同》”)未依法解除之前，每月仍按约向农行天河支行偿还贷款本金及利息，故珠江公司返还吴华己偿还的贷款本金和利息金额，应以判决生效当月农行天河支行出具的还款明细清单为准。1、吴华从未作出将第四项诉请变更为返还截止至2016年2月23日已偿还农行天河支行的贷款金额(包括本金及利息)152147.59元的意思表示。吴华在一审庭审时仅仅确认截至2016年2月23日已偿还农行天河支行贷款本息金额的事实，并非变更诉讼请求。2、在生效判决判令解除《贷款合同》之前，吴华仍每月偿还银行贷款本金及利息。既然法院依法认定珠江公司因其违约行为，负有向吴华返还已偿还银行贷款本息的责任，就应当以吴华实际发生为准。吴华为了减少各方争议，避免因擅自停止偿还银行贷款，造成个人银行征信受损，并出于严格遵循法律规定、尊重各方约定考虑，在法院作出生效判决判令三方签订的《个人购房担保借款合同》解除之前，虽然明知损失不断在扩大，吴华仍每月向银行偿还贷款本息。故珠江公司应返还吴华己偿还贷款本息的金额，仍在不断增加。对于返还的具体金额，就应以吴华实际己偿还的金额为准。3、判令珠江公司向吴华返还已偿还的贷款本息(以农行天河支行中国农业银行股份有限公司广州天河支行于判决生效当月出具的还款明细清单为准)，金额具体且明确，该判项具有可执行性。4、依法改判有利于提高司法效率，减少当事人诉讼成本及司法资源的浪费。贵院改判返还金额以农行天河支行于判决生效当月出具的还款清单为准，有利于提高司法诉讼效率。二、珠江公司应向吴华支付逾期交房违约金68787.36元。依据《合同法》第一百一十三条的规定，违约方应就其违约行为造成守约方的损失，承担赔偿责任。基于补偿损失原则，只要不足以弥补守约方损失的，赔偿部分实际损失后，仍可适用违约金条款。在本案中，吴华的损失，除了首期房款利息、返还己偿还贷款利息，以及各项购房支出外，还有预期利益以及其他实际损失。在吴华充分证明其实际损失远高于一审法院所支持的首期房款利息、返还己偿还贷款利息、购房支出后，珠江公司还应向吴华支付总房价2.4%违约金，用于赔偿吴华的其他损失。1、吴华所主张的房款利息得到支持，是基于双方合法有效的合同约定及法律的明确规定。2、吴华的实际损失，远高于房款利息及实际支出，结合珠江公司的过错程度及违约行为，珠江公司除支付房款利息外，按总房价2.4%支付违约金补偿吴华损失，具有事实和法律依据。仅判令珠江公司赔偿吴华房款利息以及购房实际支出，确不足以弥补吴华的损失。被上诉人珠江公司二审辩称：一、请求改判原审判决第三项。原审判决第三项珠江公司需返还吴华利息(利息以2016140元为基数，自2014年5月1日起至珠江公司实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)事实不清、证据不足。二、请求改判原审判决第五项。该项判决的各项费用在原审吴华起诉时及审理时均审查为：产权综合费250元，预告登记费50元，合同公证费700元，抵押登记费80元，预告登记费80元，贷款印花费43元，律师费1200元，以上共计2403元。因此该项判决的合计金额有误，应为2403元。三、不应支持吴华上诉状的第4项请求。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”对于吴华的实际损失超出《商品房买卖合同》补充协议七约定的“任何一方因违反合同约定而产生的利息、违约金及赔偿损失等的总额不得超过总房价款的5%”予以调整，但对于房价变化、货币贬值、购房政策等对于吴华造成的影响，属于正常的市场变化和商业风险，不应属于吴华的实际损失，因此不应作为超出总房价款5%调整实际损失的依据，请求贵院依据双方合同约定和法律的规定不予支持吴华该项上诉请求。原审第三人农行天河支行二审辩称：第一，我行与吴华签订的《个人购房担保借款合同》(44020120140032666)合法有效，且我行已依约向吴华发放了85万贷款，截至2016年11月6日，贷款余额为774l07.2元。我行债权合法有效，应受法律保护。第二，我行对涉案标的享有的抵押权合法有效，应当受到法律保护。涉案贷款以涉案房屋作为抵押，并已于2014年6月19日办妥抵押权预告登记。我行是该房产的抵押权人，就诉争房产享有抵押权。第三，我行作为无任何过错的一方，无论判决结果如何，均不应影响我行债权和抵押权。若吴华与珠江公司之间买卖合同被解除的，吴华应提前归还我行剩余全部贷款本金和利息(利息按照合同约定方式计算至实际清偿之日止)。我行同意在贷款本息结清后，协助办理抵押权预告登记涂销手续。原审第三人刘媚二审未答辩。吴华向一审法院起诉请求：1、确认吴华与珠江公司签订《商品房买卖合同（预售）》于2015年9月30日解除；2、解除吴华与刘某甲、珠江公司、农行天河支行于2014年4月25日签订的《个人购房担保借款合同》；3、珠江公司返还吴华已支付房款2016140元及利息191533.3元（自2014年5月1日起计至实际返还之日，暂计至2015年12月31日，按人民银行同期贷款利率6.15%计算）；4、珠江公司返还吴华已偿还农行天河支行的贷款金额（包括本金及利息）124954.9元（自2014年6月5日起计至判决生效之日，暂计至2015年10月5日）；5、珠江公司支付逾期交房违约金68787.36元；6、珠江公司赔偿吴华实际损失2403元（包括：产权综合费250元，预告登记费50元，合同公证费700元，抵押登记费80元，预告登记费80元，贷款印花费43元，律师费1200元）；7、珠江公司向农行天河支行支付吴华尚欠的剩余贷款本金及补偿金；8、本案受理费、诉讼保全费由珠江公司负担。后吴华变更第四项诉讼请求为：判令珠江公司返还吴华截止至2016年2月23日已偿还农行天河支行的贷款金额（包括本金及利息）152147.59元。一审法院认定的事实：2014年4月4日,吴华（乙方）与珠江公司珠江房公司（甲方）订立了一份《广州市商品房买卖合同（预售）》（合同编号201404113888），约定珠江公司珠江公司将从化市东方夏湾拿花园逸墅八街17号（自编Cn066幢）的住房出售给吴华，该建筑物地上3层，地下1层；房屋建筑面积为272.31平方米，成交价为2866140元。合同第十二条“交房条件”约定，该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十三条“房屋交付”约定，甲方应当在2014年12月31日前将房屋交付吴华使用。甲方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书。因不可抗力等原因，房屋需延期交付使用的，甲方应当及时书面告知乙方。第十四条“延期交房的违约责任”约定，甲方如未能按合同规定的期限交房，逾期不超过240日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05%的标准向吴华支付违约金，本合同继续履行；逾期超过240日后,乙方有权单方面解除合同。乙方要求解除合同的，应书面通知甲方，甲方应在收到乙方解除合同通知之日起30日内（不超过30日内）退还乙方已支付房价款并支付利息（利息以乙方付款日起至甲方退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按该商品房总价款的10%向乙方支付违约金，违约金不足以补偿乙方实际损失的，甲方应补偿其差额；乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止,每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金。合同附件七补充协议第11条约定，甲乙双方同意：合同第十四条中的“按该商品房总价款的10%”修改为“按该商品房总房价款2.4%的标准”。第19条约定，甲乙双方同意：任何一方因违反合同约定而产生的利息、违约金及赔偿损失等的总额不得超过总房价款的5%，但本协议及认购书另有约定的除外。第20条约定，乙方依据合同相关条款解除合同的，应在知道或应当知道解除事由之日起30日内将解除合同的通知书面送达甲方，否则即为放弃合同解除权，本协议另有约定除外。合同签订后，吴华于2014年4月30日前支付房款2016140元给珠江公司。2014年4月25日，吴华作为借款人与刘某甲、农行天河支行（贷款人）、珠江公司（保证人）签订《个人购房担保借款合同》，合同编号：44020120140032666，约定贷款金额为85万元，贷款期限336个月，自2014年5月5日起至2042年5月4日止；借款人应将借款用于购置位于从化市东方夏湾拿花园逸墅八街17号（自编Cn066幢）的房产；吴华申请并授权农行天河支行将贷款资金直接划至珠江公司名下账户，以等额本金递减还款；吴华以涉案房屋提供抵押担保，珠江公司就贷款合同项下吴华的全部债务提供阶段性连带保证担保；借贷双方对提前还款做出特别约定，自借款实际放款之日起12至36个月内提前还款的，补偿金为提前还款日当月应付利息的三倍。2014年5月5日，农行天河支行发放贷款85万元。2014年6月19日，农行天河支行取得涉案房屋的抵押权人预告登记证明。吴华自2014年6月起逐月向农行天河支行归还贷款本息。因珠江公司未能在合同约定的时间2014年12月31日前将房屋交付吴华使用，吴华于2015年9月25日通过邮寄方式向珠江公司发出律师函，要求解除涉案房屋买卖合同，该编号为109107686366的EMS邮件快递单上书写的收件人、联系电话、收件地址与《商品房买卖合同（预售）》中记载一致，该邮件于2015年9月30日被退回，退件原因显示：收件人拒收。根据农行天河支行2016年2月23日出具的《个贷凭证基础信息》显示，截止至2016年2月23日，吴华偿还贷款本金和利息共计152147.59元，其中本金53124.96元，利息99022.63元。另吴华处理购房事宜，支出产权综合费250元，预告登记费50元，合同公证费700元，抵押登记费80元，预告登记费80元，贷款印花费43元，律师费1200元，共计2462元。一审法院认为：吴华、珠江公司珠江房地产公司双方签订的《商品房买卖合同》及附件七《本合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。根据合同约定，珠江公司应在2014年12月31日前向吴华交付房屋,故吴华应从2015年1月1日起按双方约定“逾期超过240日后，乙方有权单方面解除合同”，即吴华于2015年8月30日起就有权解除合同，同时双方约定“乙方依据合同相关条款解除合同的，应在知道或应当知道解除事由之日起30日内将解除合同的通知书面送达甲方，否则即为放弃合同解除权，本协议另有约定除外”，故吴华应在2015年9月29日前行使合同解除权。吴华于2015年9月25日通过邮寄方式向珠江公司发出律师函要求解除合同，其已在有效期内行使了合同解除权，该邮件于2015年9月30日因珠江公司拒收而被退回，视为已送达。直至法庭辩论终结前，珠江公司并无证据证明已可以完成交付，距约定的交房日期已一年多时间，由于珠江公司的违约行为而导致吴华当初订立《商品房买卖合同》目的未能实现，珠江公司违约情节严重，吴华行使解除权符合法律规定和双方约定，应予支持。故一审法院确认原珠江公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（合同编号201404113888）于2015年9月30日解除。珠江公司答辩称没有收到解除通知，且认为吴华解除权已消灭的意见，一审法院不予采纳。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。据此，吴华要求解除其与珠江公司、李某、农行天河支行签订的《个人购房担保借款合同》，一审法院亦予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案商品房买卖合同解除后，珠江公司应依约将吴华支付的房款和已支付给农行天河支行的购房贷款返还吴华，并赔偿吴华因此造成的损失。对于吴华要求珠江公司返还已付购房款和及已偿还农行天河支行的贷款本金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对于赔偿吴华因此造成的损失问题，珠江公司是否应当赔偿购房款利息及已还贷款利息并依照《商品房买卖合同》第十四条支付违约金，珠江公司主张根据本案中双方签订的《商品房买卖合同》的附件七《本合同补充协议》第16条约定，任何一方因违反合同约定而产生的利息、违约金及赔偿损失等的总额不得超过总房价款的5%。涉案房屋总房价为2866140元，按上述约定吴华在珠江公司违反合同约定情况下可以（包括利息、违约金及赔偿损失）取得143307元。而截止至2016年2月23日，仅吴华偿还农行天河支行的贷款利息就已达99022.63元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原珠江公司签订的《商品房买卖合同》的附件七《本合同补充协议》第16条约定的数额确实低于吴华的损失，首期款的利息、已偿还农行天河支行的贷款利息，及产权综合费、预告登记费、合同公证费、抵押登记费、预告登记费、贷款印花费、律师费等均是吴华的实际损失，吴华要求珠江公司偿付，一审法院予以支持。但数额以一审法院确定的为准，珠江公司应当自2014年4月30日实际交付购房款2016140元之日起至珠江公司将上述购房款退回吴华之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付吴华购房款的利息。吴华还应当返还吴华已偿还农行天河支行的贷款本金和利息152147.59元及产权综合费、预告登记费、合同公证费、抵押登记费、预告登记费、贷款印花费、律师费共计2462元。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，故吴华要求珠江公司向农行天河支行返还吴华尚欠的剩余贷款本金及补偿金的请求，一审法院予以支持，剩余的贷款本金金额从本判决生效之日起计算。编号为44020120140032666的《个人购房担保借款合同》中已明确约定提前还款时补偿金的计算方式，珠江公司以补偿金不明确、没有具体诉讼请求为由的抗辩，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年6月3日作出如下判决：一、确认原告吴华与被告广州市从化珠江房地产开发有限公司签订的编号201404113888《广州市商品房买卖合同（预售）》于2015年9月30日已解除；二、解除原告吴华与被告广州市从化珠江房地产开发有限公司、第三人刘湄、第三人中国农业银行股份有限公司广州天河支行于2014年4月25日签订的编号44020120140032666《个人购房担保借款合同》；三、被告广州市从化珠江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴华返还房款2016140元及利息（利息以2016140元为基数，自2014年5月1日起至被告实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、被告广州市从化珠江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告吴华截止至2016年2月23日已偿还第三人中国农业银行股份有限公司广州天河支行的贷款本金和利息共计152147.59元。五、被告广州市从化珠江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴华支付产权综合费、预告登记费、合同公证费、抵押登记费、预告登记费、贷款印花费、律师费共计2462元。六、被告广州市从化珠江房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向第三人中国农业银行股份有限公司广州天河支行偿还原告吴华自本判决生效之日起就《个人购房担保借款合同》剩余的贷款本金及补偿金。七、驳回原告吴华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26031元，保全费5000元，被告广州市从化珠江房地产开发有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交，且对一审查明事实均无异议，本院予以确认。二审中，吴华、珠江公司、刘某乙表示同意一审判决第四项变更为：珠江公司返还吴华已偿还农行天河支行的贷款本金及利息截止到本案判决生效之日，并且以农行天河支行出具的还款明细清单为准。农行天河支行表示：可以按照判决书生效日期出具吴华已支付我方贷款本金及利息的具体数额。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”因珠江公司未提出上诉，其二审要求改判的意见，本院不予审理。对于一审判决第四项，吴华、珠江公司、刘某乙同意变更珠江公司返还吴华贷款本金、利息截至本案判决生效之日止，并且以农行天河支行出具的还款明细清单为准，农行天河支行也表示可以出具截至当天的还款本金、利息的具体数额，故本院予以准许。关于吴华上诉提出除了首期房款利息、返还已偿还贷款利息以及各项购房支出外，还有预期利益以及其他实际损失，并主张珠江公司应支付逾期交房违约金的问题。经查，一审法院综合本案合同的履行情况，当事人的损失等因素，认为吴华的实际损失已经超过上述合同约定的违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，对违约金数额调整为吴华的实际损失，符合法律的规定，并无不当。吴华上诉认为其损失远高于房款利息及实际支出，但未能提供充分证据予以证明，应承担不利的法律后果。综上，吴华要求珠江公司支付商品房总价款2.4%的违约金，本院不予采纳。综上所述，吴华的上诉理由部分成立，应予以支持，其他的缺乏依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审各方当事人对珠江公司返还吴华的贷款本金、利息的截止时间达成一致意见，不违反法律规定，本院予以准许，故对该判项予以改判，其他应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第521号民事判决第一、二、三、五、六、七项及受理费、保全费的决定；二、变更广州市从化区人民法院（2015）穗从法房初字第521号民事判决第四项为：于本判决发生法律效力之日起十日内，广州市从化珠江房地产开发有限公司返还吴华截至本判决发生法律效力之日止已偿还中国农业银行股份有限公司广州天河支行的贷款本金和利息（以中国农业银行股份有限公司广州天河支行根据本案判决生效时间出具的还款明细单为准）。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2405元，由吴华负担。本判决为终审判决。审判长  岳为群审判员  黄春成审判员  柳玮玮二〇一六年十二月七日书记员  罗 涛