湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终392号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉金牛经济发展有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区黄金口工业园金福路*号。
法定代表人：陈厚忠，该公司董事长。
委托代理人：赵德银、高伟，该公司职员（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审被告、反诉原审原告）：中太建设集团股份有限公司。住所地：廊坊市广阳道**号。
法定代表人：邓池良，该公司总经理。
委托代理人：刘少华，该公司职员（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人：曾新甫，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人武汉金牛经济发展有限公司（以下简称武汉金牛公司）诉被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2017年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人武汉金牛公司的委托代理人赵德银、高伟、被上诉人中太集团公司的委托代理人刘少华、曾新甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武汉金牛公司诉至原审法院，请求：1、请求法院依法判令被告退还原告支付的相关材料款，共计人民币3287454.66元；2、判令被告依据合同承担违约金4368000元；3、本案诉讼费由被告负担。
中太集团公司反诉至原审法院，请求：判令被武汉金牛公司支付我公司工程款9489297元；承担违约金4368000元。
原审认定：2011年12月18日，武汉金牛公司（合同甲方）与中太集团公司（合同乙方）签订一份《建设工程承包合同》（合同编号：JN20111215-15）。该合同约定如下内容：第一条：工程名称：金牛管业鄂州生产基地一期土建工程；施工内容：按甲方招标及答疑文件及2011年12月10日关于金牛管业鄂州生产基地一期（土建）工程施工内容的调整通知的要求和甲方提供的由中国轻工业武汉设计工程有限公司设计的经甲、乙双方确认的施工图纸及相关技术要求完成本工程建设施工（含食堂网架的设计和施工）及以下工作，并按合同约定的工期竣工、验收。第二条：工程承包方式、合同总价及工程款支付。1、本工程承包方式：包工包料，总价包干。2、合同总价款：按乙方根据甲方提供的施工图纸及相关技术要求投标的预算工程量清单计算的并经甲乙双方最终商定的合同总价款人民币陆仟捌佰捌拾万元（管材车间、食堂、围墙工程总价款大体分解为管材车间伍仟叁佰零伍万元，食堂壹仟肆佰陆拾贰万元，围墙壹佰壹拾叁万元）实行总价包干。如乙方在投标时瞒报、漏项、减项造成工程量增加导致工程费用超出本合同总价款的，一切责任和费用由乙方承担。第三条：总工期至2012年6月30日全部工程完工。第十三条约定保修事宜，其中对工程质保金约定如下：工程质保金为工程决算款的5%，在应付乙方工程款内预留。一年期满，工程无质量问题，甲方在10个工作日内支付工程质保金余额的40%；二年期满，无质量问题，甲方在10个工作日内支付完剩余工程质保金，质保金不足部分由乙方交付。第十四条约定了违约责任：除本合同条款另有规定外，无论甲方、乙方违约，违约金均为合同总价款的3%，由违约方向守约方支付违约金。合同附件中主要材料要求：其中第6项：窗户为彩铝合金窗，采用“凤铝”品牌型材。2011年11月29日，甲乙双方进行了《金牛管业鄂州生产基地投标答疑》，主要涉及车间、食堂及道路方面的施工及报价问题。上述合同签订后，中太公司进入场地开始施工，一期工程完工后武汉金牛公司于2012年8月开始投产使用，于2013年5月24日对一期工程进行了验收，武汉金牛公司根据施工进度及双方对无争议的一期土建、道路、装修工程进行决算后向中太集团公司支付了一期工程款，预留一期工程质保金60万元未付。一期工程决算不含电缆沟及红线外道路项目，但有消防泵启动电源及配电柜两项消防工程内容，该内容图纸中没有，为新增项目，另中太集团公司向武汉金牛公司提交的工程量报价清单中无电缆沟项目，其中虽有防火门窗和钢结构防火涂料分项，但此两项目属于土建工程项目范畴，而非消防工程项目，武汉金牛公司的招标文件明确消防工程单列报价。2013年10月8日，因一期管材车间发生火灾，武汉金牛公司和中太集团公司签订《施工合同》一份，合同价款为2700000元，工程完工，武汉金牛公司尚欠工程款135000元未付，根据《施工合同》约定，此款应于2014年12月1日支付。
2013年7月13日，武汉金牛公司（合同甲方）与中太公司（合同乙方）签订一份《建设工程承包合同》（合同编号：JN20130713-1）。该合同约定如下内容：工程名称：金牛管业鄂州生产基地二期土建及装修工程；第二条：工程承包方式、合同价款及工程款支付。1、本工程承包方式：包工包料，总价包干。2、合同价款：按乙方根据甲方提供的施工图纸及相关技术要求投标的预算工程量清单计算的并经甲乙双方最终商定的工程价款（以下称合同价款）人民币柒仟陆佰捌拾万元（76800000）实行总价包干。如乙方在投标时瞒报、漏项、减项造成工程量导致工程费用超出本合同价款的，一切责任和费用由乙方承担。上述合同签订后，中太公司开始二期工程施工。2014年6月10日双方签订一份《鄂州生产基地二期土建及装修工程补充协议》，其中第二条约定调整价款：原合同价款7680万元增加注塑车间二次装修新增价款282万元（即：装饰增加309万+照明增加17万+A区雨棚拆除及重做钢结构雨棚7万-展厅装饰36万-优惠部分15万），变更为柒仟玖佰陆拾贰万元（79620000）总价包干（其中：土建工程价款（含原土建工程及注塑车间二次装修以外其他项目的装修工程价款为7362万元，注塑车间二次装修工程价款为600万元）；其中第三条约定调整工程款支付……办理完土建工程决算及竣工资料后，10日内支付至土建工程决算价款的95%，余款作为工程质保金；其中第四条约定了补充工程期间：……本补充协议第一条施工内容内的工期为60天，自2014年6月15日至8月15日。同年9月，二期工程竣工武汉金牛公司开始投产使用。二期工程武汉金牛公司除预留5%的工程质保金及新增工程工程款外，按合同约定支付了工程款。
原审另查明：中太集团公司在承建武汉金牛公司一、二期工程过程中，未按合同约定安装凤铝牌铝合金窗，安装的系华夏牌铝合金窗，型材含量参照2008年装修定额，凤铝牌普通型材合价每吨651332.27元，华夏牌普通型材合价每吨471176.54元，每吨差价为180155.73元，凤铝牌隔热断桥型材每吨合价148254.20元，华夏牌隔热断桥型材每吨108249.10元，每吨差价为4005.10元。一期工程使用铝合金面积为3244.9平方米，二期使用铝合金面积为5804.89平方米，一期两种型材差价金额合计为123046.60元，二期两种型材差价金额合计为220160.84元，合计总差额为343207.44元。武汉金牛公司三期工程系正太集团有限公司施工，2014年9月，武汉金牛公司在施工验收正太集团有限公司安装的凤铝彩铝合金窗时，发现中太集团公司安装的一、二期工程中的彩铝合金窗与正太集团有限公司安装的外观不同，遂与中太集团公司提出解决方案，为此双方发生争议，导致二期工程至今未进行决算。武汉金牛公司遂诉诸本院，请求中太集团公司退还支付的相关材料款人民币3287454.66元，依据一期和二期合同的总价14560万元要求中太集团公司承担违约金436.8万元。中太集团公司依据一期、二期建筑工程承包合同提出反诉，请求武汉金牛公司支付工程款9489297元及承担违约金436.8万元。同时查明：武汉金牛公司应付中太集团公司一期工程质保金600000元、经审计应付一期消防工程款1836900元、一期电缆沟工程款189176元、一期红线外道路工程款211204元、火灾维修质保金135000元，一期工程欠款合计2972281元；鉴于中太集团公司交付二期工程的时间为2014年9月，至今已超过两年质保期，故武汉金牛公司应付中太集团公司二期土建及装饰工程质保金为3988362元、二期审计增项工程款1841817.45元（其中土建1648308.16元、装饰工程150399.63元、签证增项43109.66元）、二期道路工程款991412元（一期路灯电缆及二期道路工程款审计鉴定结果为3088111元，此款扣除武汉金牛公司已付二期道路工程款1097373元和一期已付路灯电缆款996389.71元及中太集团公司应承担的扣款3114元），二期工程欠款合计6821591.45元，总计工程款9793872.45元，中太集团公司支付鉴定费75000元。湖北金牛管业有限公司为武汉金牛公司的子公司，金牛管业一、二期工程项目由该公司使用。
原审认为：本案系建设工程施工合同引起的纠纷，上述当事人之间签订的涉案《建设工程承包合同》依法成立，合法有效，应受法律保护。本案诉争的焦点问题：一、本纠纷中本诉与反诉是否应合并审理；二、武汉金牛公司请求中太集团公司返还相关材料款人民币3287454.66元并承担违约金436.8万元的诉讼请求，应如何进行认定；三、涉案工程的承包方式为包工包料，总价包干，中太集团公司提出的反诉请求中除工程质保金外，诉争的一期工程中消防、电缆沟、红外线道路工程；二期增项涉及的土建、装饰、道路等工程，应如何进行认定；四、中太集团公司要求武汉金牛公司承担违约金436.8万元的诉讼请求，应如何进行认定。
一、武汉金牛公司在本诉中提出的诉讼请求系基于金牛管业鄂州生产基地一期和二期建设工程承包合同，该一期和二期工程中所涉及的土建、装修、道路系一整体，中太集团公司基于上述建设工程承包合同提起反诉请求武汉金牛公司支付工程款，因本诉与反诉的诉讼请求基于相同事实且二者的法律关系相同，根据我国《民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，原审将双方之间的争议合并审理，即符合法律规定，也有利于一并解决双方的纠纷，节约诉讼资源。
二、武汉金牛公司请求中太集团公司返还铝合金窗相关材料款人民币3287454.66元的诉讼请求，原审认为，返还是一方当事人基于不当得利对受损一方承担返还义务。在本案中，中太集团公司未按合同约定安装武汉金牛公司指定的凤铝型材安装铝合金窗的事实成立，但涉案一期工程自施工到验收使用至武汉金牛公司于2015年9月提起诉讼，已逾三年之久，二期工程亦达一年有余，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案武汉金牛公司提供的证据不足以证明中太集团公司安装的华夏铝合金型材存在质量问题，武汉金牛公司以其安装的华夏型材不符合国家强制标准规定为由，请求中太集团公司返还涉案工程中的全部铝合金窗材料款，于法无据，依法不予支持。武汉金牛公司按其与中太集团公司签订的两份建筑施工合同的总价款的3%，请求中太集团公司承担违约金436.8万元的诉讼请求，原审认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，中太集团公司履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿等违约责任。中太集团公司因安装的金牛管业一、二期工程铝合金型材不符合合同约定，构成违约，应承担违约责任，中太集团公司关于武汉金牛公司主张一期工程铝合金窗型材品牌不一致的违约责任超过了诉讼时效的观点，不予支持。武汉金牛公司主张的违约金明显过高，鉴于中太集团公司安装的一、二期华夏牌型材与同期凤铝牌型材的差价为343207.44元，故中太集团公司给武汉金牛公司造成的损失应认定为343207.44元，根据我国《合同法》第一百零七条的规定，中太集团公司应承担武汉金牛公司损失343207.44元的违约责任。
三、武汉金牛公司应否支付中太集团公司一期工程消防、电缆沟、红线外道路工程款以及二期增项涉及的土建、装饰、道路等工程款。武汉金牛公司认为消防、电缆沟及红线外道路工程款均包含在合同包干价范围之内，而且双方已办理一期工程决算，故中太集团公司请求对上述工程款项进行计算，属于重复计算，不应支持。原审认为，其一、涉案工程虽然约定为总价包干，但双方签订的一、二期建设工程承包合同明确约定，工程量报价清单为确认工程量和工程价款的依据之一，一期消防和电缆沟工程项目并未包含在工程量报价清单中；其二、武汉金牛公司的招标文件11.2（4）条明确规定：“消防工程单列报价”；其三、消防、电缆沟、红线外道路项目并未包含在已决算的一期工程范围内，此决算不能视为中太集团公司放弃了主张未办理决算工程的工程款权利；其四、虽然双方签订的“道路及配套工程承包合同”约定由中太集团公司完成本工程道路与鄂州市工业园区相关道路的对接施工，但施工范围不应超出图纸和规划确定的范围，范围外的道路应属新增工程。故武汉金牛公司应予支付消防、电缆沟及红线外道路工程款；关于二期增项涉及的土建、装饰、道路等工程款，原审认为，武汉金牛公司有关二期工程双方未办理决算，故不应支持增项工程款等理由不能成立，增项工程经鉴定部门审计客观存在，武汉金牛公司应予支付相应工程款，根据鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司做出的“鄂州阳光咨询审字（2016）425号”工程造价鉴定书确认，中太集团公司承建的金牛管业鄂州基地一期消防、电缆沟、红外线道路工程造价为2237281.23元；二期土建、装饰新增工程造价为1841817.45元；一期道路路灯（电缆）、二期道路工程造价为：3088111.61元(补充鉴定)。原审认为，上述审计的工程款未包含在合同包干总价之内，武汉金牛公司应承担支付上述工程款义务，即应支付中太集团公司工程款9793872.45元（含一期、二期工程质保金），故中太集团公司反诉请求武汉金牛公司支付工程款的诉讼请求，依法予以支持。
四、中太集团公司依据一期、二期合同的总价款要求武汉金牛公司承担违约金436.8万元的反诉请求。原审认为，武汉金牛公司未及时与中太集团公司办理工程决算手续并支付工程款，构成违约，应承担违约责任，但中太集团公司主张的违约金过高，违约金应与损失相一致，该损失为利息损失，故中太集团公司依据合同总价款的3%计算违约损失的反诉请求，依法不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条规定，当事人对欠付工程款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，建设工程已实际交付的，交付之日为利息起始之日，因武汉金牛公司实际使用一期工程的时间为2012年8月，使用二期工程的时间为2014年10月，故一期消防、电缆沟及红线外道路工程款利息的计算时间确定为2012年8月1日，一期质保金60万元利息的起算时间为2014年8月1日，二期增项工程款利息的计算时间确定为2014年10月1日。根据武汉金牛公司欠付工程款金额，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，武汉金牛公司应付中太集团公司工程款利息为1195612.77元，利息暂算至2017年1月31日，后期利息算至工程款付清为止。据此，判决如下：一、中太集团公司于本判决书生效之日起十日内支付武汉金牛公司违约金343207.44元。二、驳回武汉金牛公司的其他诉讼请求。三、武汉金牛公司于本判决书生效之日起十日内支付中太集团公司工程款9793872.45元。四、武汉金牛公司于本判决书生效之日起十日内支付中太集团公司欠付工程款利息1195612.77元（按同期银行贷款利率分段计算至2017年1月31日，后期利息计算至工程款付清为止）。五、驳回中太集团公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费65340元，由武汉金牛公司承担54680元，中太集团公司负担10660元；反诉费52472元，由武汉金牛公司负担43868元，中太集团公司负担8604元；审计鉴定费75000元，由武汉金牛公司负担37500元，中太集团公司负担37500元。
上诉人武汉金牛公司上诉称：（一）原审对案件基本事实认定错误。1、对本案彩铝合计门窗的相关事实认定错误。（1）原审仅凭被上诉人提交的询价函、送货单、湖北省产品质量监督解除研究院作出2015092404号鉴定报告就武断的认可被上诉人向上诉人提供的是“华夏”牌的彩铝合金门窗，更认定被上诉人提供的上述产品符合质量标准，属于事实认定错误。招标文件中明确约定被上诉人应提供凤铝牌彩铝合计门窗，但被上诉人偷梁换柱使用不知名的彩铝合金门窗交付给上诉人，已经构成违约；同时，被上诉人提供的彩铝合金门窗出现严重质量问题，不符合国家强制性规定。（2）原审在前述认定事实有误的情况下，通过对比两种品牌的差价确定上诉人的损失，也系事实认定错误。原审在判决书中载明：凤铝牌隔热断桥型材每吨合价148254.20元，华夏牌隔热断桥型材每吨合价108249.10元，每吨差价为4005.10元。因此认定一期型材差价金额合计为123046.60元，二期型材差价金额合计为220160.84元，合计总差额343207.44元。该判决中并没有找到作出上述认定的依据。2、原审违背双方招投标文件及合同的约定，错误的认定一期消防、电缆沟、红线外道路，二期增项涉及的土建、装饰、道路等属于增设工程，属于事实认定错误。（1）原审对一期消防、电缆沟、红线外道路工程认定错误。关于建设工程合同纠纷案件中对工程量的认定，必须依据招投标文件、图纸、合同、工程量报价清单进行，而不能仅仅依据工程量报价清单进行认定。在一期工程招标文件及招标答疑中，上诉人一再强调消防工程属于招投标范围，而被上诉人在第一次投标文件中也将消防工程列入了投标事项，并根据图纸报价96.33万元。在招标过程中，被上诉人第二次的投标文件中列明了消防工程项目，但报价为零元。在一期工程结算中，所有图纸中列明的消防工程项目均按零元报价进行了结算；而一审法院和鉴定单位却枉顾事实，单凭工程量报价清单进行审计，将包含在固定总价合同中的消防工程重复计价。（2）关于电缆沟部分认定的错误。在招投标文件、图纸、合同中均显示工程中有电缆沟，在双方签订固定总价合同的情形下，鉴定机构再次回避招投标文件、图纸、合同约定，将固定总价范围内的电缆沟重复计价。（3）关于红线外道路部分认定的错误。在招投标文件、图纸、合同中，明确约定道路及配套工程承包合同的范围包括“完成本工程道路与鄂州市工业园区相关道路的对接施工”，原审却抛开招投标文件、合同、图纸，仅仅依据工程量报价清单，认定红线外道路超出了图纸和合同确定的范围，属于新增项目。（4）对二期增设的土建、装饰、道路等工程认定错误。上诉人与被上诉人在原审的主持下，对二期土建工程进行一次核对，双方对此核对的结果签字确认，但双方还是对二期土建工程中的填缝工程、褥石垫层、防火板改防火墙、水泥标号提高一个等级这四项是否属于增项产生了争议。上诉人认为以上四个争议不是二期土建工程中的增项，而是被上诉人现场施工管理低下和施工工艺欠缺所造成的。①填缝工程。依据设计图纸，上诉人的厂房墙面与立柱之间是没有缝隙的，但由于被上诉人的施工工艺欠缺，导致厂房墙面与立柱之间出现缝隙，而被上诉人为了弥补这个过错将厂房墙面与立柱之间的缝隙用填充物进行填补，以达到图纸及合同要求的交付条件，上诉人认为此项理应不属于增项；②褥石垫层。施工图纸的说明中明确标注褥石垫层压实系数0.94的施工方法，同时图纸会审记录中上诉人再一次明确答复“褥石垫层为300厚碎石垫层，砂石含量为20%-30%，砂采用中粗砂，石子最大粒径不得大于50，压实系数为0.94”。即被上诉人按照图纸施工，不存在增项；③防火板改防火墙。被上诉人在实际施工过程中，无法提供合同及图纸要求的防火板，在没有得到上诉人和监理方同意的前提下，擅自将防火板改为防火墙，上诉人认为此项费用不是增项，同时依据二期工程合同中第八条第2款中约定“其使用代用材料发生的费用低于原费用的，按实际材料价格扣减差价，超出原费用的，由乙方承担材料差价”，上诉人认为此项也不是增项；④水泥标号提高一个等级的问题。上诉人为满足生产的需要。将局部水泥标号提高一个等级，并不是被上诉人所描述的将全部水泥标号提高一个等级，且上诉人提高部分位置的水泥标号也是为了满足合同约定及招投标文件的规定，不属于增项。3、上诉人从未拖欠工程款，原审判决上诉人承担逾期结算利息，属于事实认定错误。本案中，上诉人在诉讼之前已将一期工程款付至99.5%，仅余60万元质保金，因一期工程路面出现质量问题需返修，尚未支付。二期工程款已付至95%，余款尚未支付是被上诉人未配合上诉人完成工程结算所致，根本不存在违约情形。（二）原审审理程序错误。1、原审将工程质量纠纷与工程款纠纷合并审理，属于程序错误。上诉人一再向法院表明对被上诉人提出的诉讼是工程质量纠纷，而被上诉人提出的是工程款纠纷，两个诉讼不是基于同一法律关系，更不是基于相同的事实引发的诉争，不应将被上诉人提出的诉请纳入到本诉之中一并审理。2、原审将按固定价结算的工程进行造价鉴定，属于程序错误。3、原审在一期工程决算完成一年多以后，对被上诉人就一期工程中消防、电缆沟工程及红线外道路项目的诉请予以支持，属于程序违法。（三）上诉人在原审期间从未就违约金过高发表答辩意见，原审单方调整违约金数额属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01917号民事判决书，将本案发回重审；本案的一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人武汉金牛公司在二审举证期限内未提交新的证据。
被上诉人中太集团公司在二审法定期限内未提交书面答辩状，其庭审时辩称：（一）原审认定事实清楚，上诉人关于“原审对案件基本事实认定错误”的观点不能成立。1、原审对被上诉人提交“湖北省产品质量监督检验研究院出具的检验报告”的证明目的是不予采信，上诉人上诉认为原审依据此证据认定被上诉人安装的彩铝合金门窗符合质量要求系无中生有；“武汉产品质量监督检验所出具的检验报告”是上诉人单方提交，非双方共同取样，原审不予认定无误；上诉人对一期、二期工程未经竣工验收的情况下，擅自使用，其已丧失对被上诉人安装铝合金门窗主张质量不合格的抗辩权；原审依据被上诉人提交的“报价联系函”、“华夏铝业送货单”、分部分项工程量清单计价表等证据认定一、二期两个品牌之间的差价，证据充分。2、原审支持被上诉人一期消防、电缆沟、红线外道路、二期道路工程款以及二期土建、装饰增项工程款与客观事实相符，因为上诉人的招标文件明确“消防工程单列报价”，而被上诉人的投标报价清单中明确消防工程为零，报价为零的意思为不包括此项单列工程；上诉人提供的图纸中并无电缆沟单列工程；红线外道路属于超出图纸和规划之外的道路；二期道路工程款并非上诉人所述的增项工程，而是应据实结算的项目工程款；对于被上诉人主张的二期工程土建、装饰所涉增项工程款，审计部门进行了全面审查。3、原审判决上诉人承担逾期付款利息具有事实和法律依据。（二）原审程序合法，上诉人所述原审出现三个方面的程序错误观点不能成立。原审认定本诉、反诉均为建设工程施工合同纠纷与客观事实相符；原审对相关工程项目的价款进行鉴定程序合法；一期工程中的消防、电缆沟及红线外道路项目属于实体问题，而非上诉人所述的程序问题。（三）原审调整违约金数额符合合同法及其司法解释的相关规定，调整该数额并不以本案上诉人就违约金过高发表了意见或其同意为前提。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
被上诉人中太集团公司为支持其抗辩理由，在二审举证期限内提交了如下证据：
一期工程关于电缆沟的图纸。用以证明图纸中没有标明电缆沟工程。
经庭审质证，上诉人武汉金牛公司对被上诉人中太集团公司提交的证据有异议，认为该图纸的真实性需要核实；仅凭该图纸并不能证明没有补充设计；双方所签合同为总价包干合同，不能说明电缆沟工程在包干价之外。
对上述有争议的证据，本院认为：电缆沟图纸上虽未加盖设计人中国轻工业武汉设计工程有限责任公司的公章，但经庭审之后到设计人处核实，该图纸是真实的，故对被上诉人中太集团公司提交的证据，本院予以确认。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：按照上诉人武汉金牛公司金牛管业鄂州生产基地一期（土建、道路）工程《投标须知前附表》的要求：1、承包方式为“包工包料、总价包干”；2、投标文件的组成中包括报价汇总表（消防工程单列报价）；3、单项工程报价汇总表中工程项目包括土建、安装、钢结构、水电、消防；4、金牛管业鄂州生产基地投标答疑“问：管材车间消防给排水系统、消防弱电系统（室内部分）是否按图报价？（消防控制中心设备、消防泵房设备是否报价）；答：均报价”。被上诉人中太集团公司于2011年12月1日对金牛管业鄂州生产基地一期（土建、道路）工程A标段投标，投标价为7658.08万元，根据单项工程报价汇总表记载，该款由土建5052.12万元、安装（通风空调）114.58万元、钢结构2147.44万元、水电247.62万元、消防96.33万元五部分组成。2011年12月10日，为降低工程造价，对该项目中部分施工内容予以取消或调整，上诉人武汉金牛公司通知被上诉人中太集团公司“根据招标内容调整的要求列出单项工程造价，累计后扣减相应的投标报价（无论原标书中相关内容如何标示，不应以原报价中漏报为由不作相应报价扣减）”。被上诉人中太集团公司于2011年12月12日对金牛管业鄂州生产基地一期（土建、道路）工程A标段投标，投标价为7096.78万元，根据单项工程报价汇总表记载，该款由土建4561.99万元、安装（通风空调）5.96万元、钢结构2147.44万元、水电381.39万元四部分组成，该表同时还注明“消防0万元”。同日，中太集团公司承诺“在此基础上优惠170万元，最终报价为6926.78万元”。2011年12月15日，被上诉人中太集团公司向上诉人武汉金牛公司作出《承诺函》，承诺：针对“金牛管业鄂州生产基地一期（土建、道路）项目A标”，在变更调整后最终投标报价为6880万元。
2013年8月19日，建设单位武汉金牛公司、设计单位中国轻工业武汉设计工程有限责任公司、监理单位鄂州市土木建设监理有限公司、施工单位中太集团公司对金牛管业鄂州生产基地二期工程-
注塑车间（土建）、管材车间（土建）进行图纸会审，并作出记录如下：（一）1、提出图纸问题：建施02中，高耐磨洁净地坪褥垫层设计厚度和配合比做法不详。2、图纸修订意见：褥垫层为300厚碎石垫层，石子含量为30%，砂采用中粗砂，石子最大粒径不得大于50，压实系数为0.94。（二）1、提出图纸问题：楼地面装修混凝土强度等级是否作调整。2、图纸修订意见：将所有楼地面装修混凝土强度按原设计提高一级。（三）1、提出图纸问题：M11133-SJ-0203施工图中，B区13轴上D-1/N轴之间的墙体设计为4小时轻质防火板墙体，具体做法不详。2、图纸修订意见：修改为250厚加气混凝土砌块墙体，构造柱、圈梁均按结构设计说明设置，墙面装修同室内相邻墙体做法。四方均在图纸会审记录上加盖了公章。
被上诉人中太集团公司提交的金牛管业鄂州生产基地二期工程管材车间工程联系函，该函中注明应业主要求对“管材车间框架部分外墙内层板与框架柱、梁及栏板等结合部缝隙（设计无注明）采用泡沫胶填补后用水泥砂浆抹平，表明涂刷胶漆”进行调整，该联系函既没有注明日期，上诉人武汉金牛公司亦没有盖章确认。
二审审理过程中，上诉人武汉金牛公司提交了《中太付款节点及付款明细》，称：（1）一期土建：合同决算金额70189766元，已付款69589291.02元，未付款600474.98元（备注：地面开裂）；（2）一期道路：合同决算金额14312211元，已付款14312211元，未付款0元；（3）二期土建及装饰：合同决算金额79620000元，已付款75630000元，未付款3990000元（备注：合同5%质保金，根据合同决算完成后付款，因对方原因，决算未完成，所以未付款）；（4）二期土建及装饰增加：未付款1800000元；（5）二期道路：已付款1100487元，未付款700000元；（6）火灾维修：合同决算金额2700000元，已付款2565000元，未付款135000元（备注：因维修质量不达标，未付）。合计未付款为7225474.98元。
本院认为：针对上诉人武汉金牛公司的上诉，（一）关于原审对铝合金门窗的认定是否错误。因上诉人、被上诉人双方所签一、二期《建设工程承包合同》均明确约定使用凤铝牌铝合金窗，而在未经双方进行变更的情况下，被上诉人中太集团公司更换为华夏牌铝合金窗，上诉人武汉金牛公司并无充足的证据证明华夏牌铝合金窗存在质量问题，原审根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，并结合上诉人武汉金牛公司起诉前已实际使用的事实，对上诉人主张的质量问题予以驳回并无不当，但因凤铝牌铝合金窗与华夏牌铝合金窗之间的价格存在差异，合同约定的凤铝牌铝合金窗单价高于实际使用的华夏牌铝合金窗单价，而上诉人武汉金牛公司已按照凤铝牌铝合金支付了价款，考虑到被上诉人中太集团公司已实际安装华夏牌铝合金窗，对于两品牌之间的差价343207.44元应由被上诉人中太集团公司退还给上诉人武汉金牛公司，对上诉人武汉金牛公司请求退还其已支付的3287454.66元全部铝合金窗材料款的请求，部分予以驳回。因被上诉人中太集团公司明知合同约定的铝合金窗品牌为凤铝牌，其实际使用了华夏牌铝合金窗，该行为并未得到上诉人武汉金牛公司的书面认可，已构成违约，考虑到一、二期合同总价款为145600000元，而被上诉人中太集团公司目前仅在铝合金窗品牌的选定上存在违约情形，按照合同总价款的3%计算违约金明显过高，本院酌情按照合同总价款的3‰计算违约金为436800元。
（二）关于一期消防工程是否属新增工程；是否在合同包干价之内。（1）上诉人、被上诉人双方于2011年12月18日签订的《建设工程承包合同》是总价6880万元包干的合同，根据该合同中对合同总价款“按乙方（中太集团公司）根据甲方（武汉金牛公司）提供的施工图纸及相关技术要求投标的预算工程量清单计算的并经甲乙双方最终商定的合同总价款6880万元实行总价包干”的约定，并结合双方商定该包干价款的过程看，该价款应该不包含消防工程，因被上诉人中太集团公司2011年12月1日第一次投标价是7658.08万元，包含了消防工程价款96.33万元，而被上诉人中太集团公司第二次提交的单项工程报价汇总表中投标价是7096.78万元，其中消防工程投标报价为0，然后被上诉人中太集团公司在此金额上再次让利，从而确定包干总价为6880万元，说明上诉人、被上诉人双方在充分协商之后所确定的包干价款并不包含消防工程项目。（2）上诉人武汉金牛公司提供的图纸虽含有消防项目，但其招标文件明确规定消防工程单列报价，而被上诉人中太集团公司并没有对消防工程报价。（3）上诉人、被上诉人双方于2011年12月18日签订的《建设工程承包合同》虽约定“2012年5月31日前完成‘食堂完成地上一层墙地面、顶面施工和窗、消防系统的安装’项目，管材车间具备甲方设备安装条件和食堂地上一层具备装修单位进场施工条件”，但该部分消防系统的安装是为主体消防系统安装创造条件；同时，从被上诉人中太集团公司分部分项工程量报价清单内容看，此部分消防系统含管材车间及食堂消防预埋、防火门、防火墙项目，而从分部分项工程量清单计价表（土建）、分部分项工程量清单报价表（水电）看，被上诉人将其归入土建、水电部分分别予以报价，只有这些项目安装后，消防工程主体部分即水灭火系统（消火栓灭火系统、喷水灭火系统）、气体灭火系统、泡沫灭火系统、火灾自动报警系统才能安装。被上诉人中太集团公司所报价并不包含消防工程主体部分。（4）鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司鄂州阳光咨询审字（2016）425号工程造价鉴定书中的消防项目并不包括前述土建范围中对消防项目的报价，不存在重复计算。故一期消防工程属新增工程；不在合同包干价之内，原审根据鉴定报告予以认定并作出判决并无不当。
（三）关于一期电缆沟工程是否属新增工程。武汉金牛公司认为双方于2011年12月18日签订的《建设工程承包合同》是总价包干合同，包干价中包含了一期电缆沟工程，说明被上诉人中太集团公司已完成了一期电缆沟工程，双方只是对包干价中是否涵盖一期电缆沟工程存在分歧。而从上诉人武汉金牛公司提供的“M11133-SJ-0103号”图纸看，该图纸第11条内容为“本图中的电缆沟仅供示意，待相关资料提供后另行补充签订后”，在此情况下，被上诉人中太集团公司不可能根据示意图进行报价，而在《建设工程承包合同》签订后，被上诉人中太集团公司组织人员对电缆沟工程进行了施工，上诉人武汉金牛公司亦使用至今，故一期电缆沟工程属于新增工程。
（四）关于一期红线外道路是否属新增工程。武汉金牛公司认为双方于2011年12月18日签订的《建设工程承包合同》是总价包干合同，包干价中包含了一期红线外道路，说明被上诉人中太集团公司已完成了一期红线外道路，双方只是对包干价中是否涵盖一期红线外道路工程存在分歧。而上诉人武汉金牛公司提供的一期工程道路图纸只涉及红线内的道路，被上诉人中太集团公司无法对一期红线外的道路进行报价，但在《建设工程承包合同》签订后，被上诉人中太集团公司按照上诉人武汉金牛公司的要求对一期红线外道路组织人员进行了施工，故一期红线外道路属于新增工程。
（五）关于二期土建工程中“填缝工程、褥石垫层、防火板改防火墙、水泥标号提高一个等级”是否属于增项。（1）关于填缝工程。被上诉人中太集团公司所提交的《工程联系函》虽无双方相关人员的签字，但因管材车间框架部分的外墙内层板与钢柱、钢梁不是同一属性的材料，其结合部必然存在缝隙，设计对此并无说明，只能采用密封胶填缝的方式进行修补，故应将此增项纳入结算。（2）关于褥石垫层。根据图纸会审记录记载，图纸中存在“建施02中，高耐磨洁净地坪褥垫层设计厚度和配合比做法不详”的问题，说明原设计与施工现场情况不符，经图纸会审后，对褥石垫层施工做法提出了具体的修订意见，故应将此增项纳入结算。（3）关于防火板改防火墙。根据图纸会审记录记载，明确将原设计的防火板改为防火墙，并对防火墙的施工方法、施工工序及材料性质等予以了明确，属于工程图变更，被上诉人中太集团公司原是按照防火板进行报价，现变更为防火墙，其成本必然会增加，故应将此增项纳入结算。（4）关于水泥标号提高一个等级。因图纸会审时被上诉人中太集团公司提出“楼地面装修混凝土强度等级是否作调整”的问题，经双方会审后将图纸修订“将所有楼地面装修混凝土强度按原设计提高一级”，而被上诉人中太集团公司是按照原设计图报价，现混凝土按原设计提高一级，势必增加被上诉人的成本，故应将此增项纳入结算。同时，上诉人武汉金牛公司在二审提交了《中太付款节点及付款明细》，该明细中注明“二期土建及装饰增加”项目未付款为1800000元，与鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司所作鄂州阳光咨询审字（2016）425号工程造价鉴定书中“金牛管业鄂州基地二期土建、装饰新增工程造价1841817.45元”金额相差不大，从侧面印证了“填缝工程、褥石垫层、防火板改防火墙、水泥标号提高一个等级”是增项工程。
（六）关于原审判决上诉人支付欠付工程款利息有无依据。上诉人武汉金牛公司认为其不差欠工程款，其是基于双方所签合同是按固定价结算的合同，且已按约定支付了大部分的工程款，但其并未考虑新增工程价款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，原审按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息并无不当，上诉人武汉金牛公司上诉认为原审判决其支付欠付工程款利息无据的理由不能成立，本院不予支持。
（七）关于原审程序是否违法。（1）不论是工程质量纠纷，还是工程款纠纷，均属因建设工程施工合同而引发的纠纷，原审将本诉、反诉合并审理，其程序并不违法。（2）上诉人、被上诉人所签合同虽是按固定价结算的合同，但因履行《建设工程承包合同》等合同期间，存在一期消防工程等新增项目，同时，上诉人、被上诉人对一期工程进行的结算，仅是针对双方无异议的部分进行的结算，并不涵盖一期消防工程等新增工程，原审根据被上诉人中太集团公司的申请进行司法鉴定，其程序亦不违反法律规定。故上诉人武汉金牛公司上诉认为原审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
（八）关于原审调整违约金是否适用法律错误。因一期工程存在消防工程、电缆沟工程、红线外道路等新增工程，二期存在褥石垫层、防火板改防火墙、水泥标号提高一个等级等增项工程，加之按照合同固定价结算还要下欠部分款项，而一、二期合同均约定“无论甲方、乙方违约，违约金均为合同总价款的3%”，原审考虑到一、二期合同总价款近1.5亿元，标的额较大，而上诉人武汉金牛公司下欠的款项并不多，按照双方的约定计算违约金，不符合合同法规定的公平原则，遂依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定予以调整，符合立法的原意，且仅按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，故上诉人武汉金牛公司上诉认为原审调整违约金属适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百三十四条第一款第（四）、（八）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01917号民事判决第三、四、五项，即：“武汉金牛公司于本判决书生效之日起十日内支付中太集团公司工程款9793872.45元；武汉金牛公司于本判决书生效之日起十日内支付中太集团公司欠付工程款利息1195612.77元（按同期银行贷款利率分段计算至2017年1月31日，后期利息计算至工程款付清为止）；驳回中太集团公司的其他诉讼请求”；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第01917号民事判决第一、二项，即：“中太集团公司于本判决书生效之日起十日内支付武汉金牛公司违约金343207.44元；驳回武汉金牛公司的其他诉讼请求”；
三、被上诉人中太集团公司于本判决书生效之日起十日内退还上诉人武汉金牛公司材料款343207.44元；
四、被上诉人中太集团公司于本判决书生效之日起十日内支付上诉人武汉金牛公司违约金436800元；
五、驳回上诉人武汉金牛公司的其他诉讼请求。
一审本诉受理费65340元，由上诉人武汉金牛公司承担58806元，被上诉人中太集团公司负担6534元；反诉费52472元，由上诉人武汉金牛公司负担43868元，被上诉人中太集团公司负担8604元；审计鉴定费75000元，由上诉人武汉金牛公司负担37500元，被上诉人中太集团公司负担37500元。二审案件受理费54680元，由上诉人武汉金牛公司负担49212元，被上诉人中太集团公司负担5468元（二审被上诉人应负担的诉讼费用，已由上诉人武汉金牛公司垫付，在执行中一并解决）。
本判决为终审判决。
审判长 齐志刚
审判员 缪冬琴
审判员 张 开
二〇一七年十一月七日
书记员 彭 朗