辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终1505号
上诉人(原审被告)：辽宁万泓激光科技股份有限公司。
法定代表人：王辉，董事长。
委托诉讼代理人：李瑾，女，汉族，1966年4月20日出生。住所地：鞍山市铁东区五一路*栋*单元*层*号。系该公司员工。
委托诉讼代理人：王彦杰,辽宁宇声律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)：王树某。
委托诉讼代理人：王福东,辽宁广佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某。
委托诉讼代理人：印有毅，辽宁雅度律师事务所律师。
原审被告：胡某。
上诉人辽宁万泓激光科技股份有限公司（以下简称万泓公司）、王树某因与被上诉人王某及原审被告胡某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铁东区人民法院（2016）辽0302民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万泓公司的委托诉讼代理人李瑾、王彦杰，上诉人王树某及其委托诉讼代理人王福东和被上诉人王某的委托诉讼代理人印有毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁万泓激光科技股份有限公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、2004年7月2日生效的中华人民共和国建设部令第127号规定《城市房屋修缮管理规定》和《建筑装饰装修管理规定》已被废止，现装修工程已不要求发包给有资质的单位，故上诉人不应承担连带赔偿责任；2、本案遗漏分包人胡某和胡海旭，应由其承担赔偿责任。
王树某上诉请求：依法改判。事实和理由：1、上诉人并未承接引发事故的电梯口镶砖工程，故未与被上诉人王某形成雇佣关系；2、本案遗漏分包人胡某，应有其承担赔偿责任。
王某向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告医疗费29625.56元、住院伙食补助费4100元、护理费9154.8元、误工费55770元、残疾赔偿金124504元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费28742.66元、鉴定费1800元、交通费1000元，总计264697.02元。
一审法院认定事实：原告王某系力工，2015年7月12日，王某在被告万泓公司所有的位于鞍山市高新区的办公楼厂房内，协助案外人胡海旭进行电梯口镶砖的装修过程中，从该楼二楼平台跌落至一楼摔伤，该平台周围未设置护栏等安全防护设施。事故发生后，王某于2015年7月12日至7月14日入中国医科大学附属第一医院鞍山医院治疗，实际住院3天，护理级别为二级护理。后于2015年7月14日转院至鞍山市第三医院继续治疗，后于8月21日出院，实际住院38天，护理级别为二级护理，发生医疗费29625.56元。第三人王树某为原告垫付了医疗费2000元。原告因伤从出院后至2016年3月31日休工。原告于2016年9月13日经鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定所鉴定为“王某腰部伤情评定九级伤残，护理期评定60-90日为宜”，原告支出鉴定费1800元。
再查，被告万泓公司系将该公司所有的办公楼厂房电梯口镶砖装修工程发包给第三人王树某，双方约定装修款2800元，王树某拟将该工程委托给被告胡某完成，但胡某未承揽该工程，而是通知其侄胡海旭进行施工，胡海旭找到王某协助其施工。后因王某在施工过程中意外受伤，万泓公司未向王树某支付装修款2800元，王树某自行向胡海旭支付了劳务费800元，胡海旭未向王某支付劳务费。此前，王某已与胡某共同在鞍山市区从事装修建筑行业，由胡某联系王某等人进行施工。
上述事实，原告提供的证据有：住院病历两份、医疗费收据四份、费用清单一份、鉴定意见书一份、鉴定费收据两份、户口本一份、租房协议两份、门诊病历一份、休工诊断书七份及部分当庭陈述；被告胡某提供的证据有：部分当庭陈述；被告万泓公司提供的证据有：部分当庭陈述；被告王树某提供的证据有：部分当庭陈述。以上证据，经庭审质证及原审法院审查，所证事实足资认定，予以采信。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告万泓公司将该公司所有的办公楼厂房电梯口镶砖的装修工程发包给没有相应资质的第三人王树某，双方约定装修款2800元，王树某拟将该工程委托给被告胡某完成，但胡某未承揽该工程，而是通知其侄胡海旭进行施工，胡海旭找到王某协助其施工。后因王某在施工过程中意外受伤，万泓公司未向王树某支付装修款2800元，王树某自行向胡海旭支付了劳务费800元,未向王某支付劳务费。综上，王某通过胡某、胡海旭的联系，与王树某形成事实上的劳务关系，王某实际是为王树某提供劳务，王树某从王某提供的劳务中获得了利益，属于王某的雇主，王某因劳务自己受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。王某在协助胡海旭进行电梯口镶砖的装修过程中，从该楼二楼平台跌落至一楼摔伤，而该平台周围未设置护栏等安全防护设施，万泓公司在其所有的办公楼厂房装修过程中存在安全隐患。王树某将该工程通过胡某联系胡海旭及王某具体施工过程中未亲临现场检查安全设施及做好安全防范工作，王树某在王某摔伤事故中具有过错，应当对王某的合理损失承担相应的责任；被告万泓公司将该公司所有的办公楼厂房电梯口镶砖的装修工程发包给没有相应资质的王树某，应当与王树某承担连带赔偿责任；王某当庭陈述“该楼一楼与二楼楼板之间有一个圆形的平台，空处直径大概10多米，该空处占据了楼板总面积将近一半的大小”，“胡海旭让我去买钢丝球，我在往外走的过程中从二楼摔落在一楼摔伤了”，王某作为一名完全民事行为能力人，且在装修行业从事力工多年，在工作中应当尽到基本的注意义务，其已发现施工地点存在安全隐患但未留意脚下安全，对其摔伤所导致的损害后果其本人也具有过错。综合全案，结合原、被告双方的实际情况，应由被告万泓公司及第三人王树某对王某的合理损失连带承担50%的赔偿责任，王某本人承担50%的责任。被告胡某在王某提供劳务的过程中并不从中获取利益，只是为其侄胡海旭联系装修工程，具体劳务费由王树某与胡海旭、王某直接结算，胡某与王某并未形成劳务关系，且胡某对于王某摔伤一事不存在过错，故其不应当承担赔偿责任。
关于被告胡某辩解“原告在手术前发生的医疗费都是我垫付的，但医疗费收据我找不到了，数额大概不到1万元”，因胡某未提供证据证明，应由其承担举证不能的不利后果，该院不予支持。
关于原告主张的医疗费29625.56元一节，结合原告的住院病历、门诊病历、费用清单、医疗费收据等证据，该院认定原告因此次事故住院治疗期间发生医疗费29625.56元，原告的此项主张具有事实和法律依据，该院予以支持。
关于原告主张的住院伙食补助费4100元一节，应按辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，结合原告先后两次住院治疗41天的实际情况，该院支持原告的住院伙食补助费为4100元。
关于原告主张的护理费9154.8元一节，本案原告在住院期间的护理级别为二级护理，原告经鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定所鉴定为“护理期评定60-90日为宜”。因原告未举证证明护理人员的实际收入状况，故可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即按照辽宁省上一年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业标准37127元计算，该院支持原告的护理费为9154.6元（37127/365×90=9154.6）。
关于原告主张的误工费55770元一节，王某于2015年7月12日至7月14日入中国医科大学附属第一医院鞍山医院治疗，后于2015年7月14日转院至鞍山市第三医院继续治疗，于8月21日出院，原告出院后至2016年3月31日休工，该院据此认定原告的误工时间为264天。因原告未提供证据证据证明其工资收入状况，应由其承担举证不能的责任。结合原告在装修行业从事力工的实际情况，该院按照辽宁省上一年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业标准37127计算，支持原告的误工费为26853.5元（37127/365×264=26853.5）。
关于原告主张的残疾赔偿金124504元一节，结合原告在鞍山市装修行业从事力工的实际情况，应按辽宁省上一年度城镇常住居民人均可支配性收入31126元计算其残疾赔偿金，结合原告被评定为九级伤残，且定伤残时其年龄未满60周岁的实际情况，该院支持原告的残疾赔偿金为124504元（31126×20%×20=124504）。
关于原告主张的精神损害抚慰金10000元一节，本案交通事故造成原告所受伤情构成九级伤残，必然给原告带来精神损害，应当支持精神损害抚慰金，但原告主张的数额过高，该院酌定支持原告的精神损害抚慰金为8000元。
关于原告主张的鉴定费1800元一节，因鉴定费系原告评估身体损害程度之必要花销，且有鉴定机构出具的鉴定费收据为凭，该院予以支持。
关于原告主张的交通费1000元一节，虽原告未提供充分证据证明其交通费实际支出数额，但考虑到原告住院期间其家属需要乘车前往医院护理，结合现今交通条件的客观现实，该院酌定支持原告的交通费为300元。
关于原告主张的被抚养人生活费28742.66元一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案中，原告的母亲张淑珍于1960年6月1日出生，原告受伤时张淑珍年龄为55周岁，因原告未提供证据证明被扶养人张淑珍丧失劳动能力又无其他生活来源，应由其承担举证不能的不利后果。原告关于被抚养人生活费的主张，因缺乏事实依据，该院不予支持。
综上，原告的医疗费29625.56元、住院伙食补助费4100元、护理费9154.8元、误工费26853.5元、残疾赔偿金124504元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1800元、交通费300元，合计204337.86元，由被告万泓公司及第三人王树某连带承担50%的赔偿责任，即赔偿原告王某102168.93元。因王树某已为原告垫付了医疗费2000元，为避免原告双倍获偿，故应当在执行时扣除王树某垫付的2000元。综上原审法院依法判决：一、被告辽宁万泓激光科技股份有限公司、第三人王树某自本判决生效之日起十日内连带赔偿原告王某102168.93元（执行时，扣除第三人王树某为王某垫付的2000元）；
二、驳回原告王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5271元，由被告辽宁万泓激光科技股份有限公司、第三人王树某承担2035元，原告王某承担3236元。（案件受理费已由王某预交，执行时，辽宁万泓激光科技股份有限公司、王树某加付王某2035元。）
本院对一审查明的的事实予以确认。二审中，除上诉人万泓公司提交了中华人民共和国建设部令第127号文件作为反驳证据外，其他当事人均没有提交新证据。
本院认为，综合二上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点为：1、上诉人万泓公司应否承担连带责任；2、上诉人王树某是否承包了引发事故的电梯口镶砖工程；3、一审法院是否遗漏了应当承担赔偿责任的分包人胡某和胡海旭为被告。
关于第一个争议焦点。虽然在二审审理过程中上诉人万泓公司提交了中华人民共和国建设部令第127号文件即《建设部关于废止<城市房屋修缮管理规定>等部令的决定》,欲证明建筑装修工程已不要求发包给有资质的单位，故其不应承担连带赔偿责任的主张。但本院经审查认为该文件仅能证明建设部于2004年7月2日将《城市房屋修缮管理规定》等六部令废止，而并不能证明上诉人提出的建筑装修工程已不要求发包给有资质单位的主张。同时按照现行有效的《建设工程质量管理条例》第二条：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”、第七条：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”和《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条：”“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”、第二十三条：“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。”及《辽宁省建筑装饰装修管理办法（试行）》第七条:“凡从事建筑装饰装修设计、施工和监理活动的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑装饰装修活动。”、第十九条：“装饰装修人应当将公共建筑装饰装修工程发包给具有相应资质等级的建筑装饰装修设计、施工、监理企业进行设计、施工和监理。禁止无资质证书或者超越资质等级许可范围从事公共建筑装饰装修活动。”的规定，发包人应将建筑、装修工程发包给有资质的单位。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，更是将发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的并造成雇员受伤引发赔偿后应当与雇主承担连带赔偿责任的法律后果进行了明确。因此作为发包方的万泓公司应当对被上诉人王某的伤害后果应当承担连带赔偿责任，原审法院对此判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。上诉人万泓公司此项主张于法无据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。本院经审查认为，上诉人王树某虽然在上诉状中否认其承包了引发事故的电梯口镶砖工程，但因其在一、二审庭审过程中均认可了承包电梯口镶砖工程的事实，故对上诉人王树某的此项主张本院不予支持。
关于第三个争议焦点。本院经审查认为，二上诉人虽主张王树某在承包引发事故的电梯口镶砖工程后，王树某又将工程转包给胡某和胡海旭，但在一、二审审理过程中二上诉人除了各自陈述外并未提交任何证据对该项主张进行证明，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对二上诉人的此项主张本院不予支持。但一审法院在一审判决中未将雇主责任和发包方连带责任予以区分存在不当之处，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更铁东区人民法院（2016）辽0302民初136号民事判决书第一项为：第三人王树某自本判决生效之日起十日内赔偿原告王某102168.93元（执行时，扣除第三人王树某为王某垫付的2000元）；
二、变更铁东区人民法院（2016）辽0302民初136号民事判决书第二项为：被告辽宁万泓激光科技股份有限公司对第三人王树某赔偿原告王某102168.93元承担连带赔偿责任；
三、驳回原告王某的其他诉讼请求。
二审案件受理费4686元，由上诉人辽宁万泓激光科技股份有限公司负担2343元，由被上诉人王树某负担2343元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨兴棠
审 判 员 王宇明
代理审判员 郭 佳
二〇一七年十一月十五日
书 记 员 张宝哲