广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤20行终30号
上诉人（原审原告）：缪汉钦，男，1952年6月15日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托代理人：冯明荣，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市城市管理行政执法局，住所地广东省中山市石岐民族东路1号，统一社会信用代码11442000737550744W。
法定代表人：杜俊强，局长。
委托代理人：吴日文，该局石岐区分局工作人员。
委托代理人：黄佳玲，广东中元（中山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区松苑路1号市政府大楼，统一社会信用代码11442000722460762W。
法定代表人：焦兰生，市长。
委托代理人：谢怀斌，中山市法制局工作人员。
委托代理人：何燕东，广东中元（中山）律师事务所律师。
上诉人缪汉钦因与被上诉人中山市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）、中山市人民政府（以下简称市政府）城管行政处罚一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初934号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原中山市郊区员峰建筑队于1989年在中山市××区员峰大口滘建设两处铁棚。1998年5月31日，缪汉钦与中山市员峰实业集团有限公司签订《中山市北区员峰建筑队挂靠脱钩合同书》，取得涉案两处建（构）筑物的所有权。2001年9月7日，缪汉钦与黄某取得位于中山市××区员峰大口滘的国有土地使用证，证号为中府国用[2001]字第236***号。2012年12月29日，中山市“三旧”改造工作领导小组办公室批复该改造地块符合有关“三旧”改造政策的规定，已纳入广东省国土资源厅“三旧”改造地块数据库。2013年，缪汉钦向中山市城乡规划局办理了建设项目规划用地变更手续，同年11月21日，该局作出业务编号为281312013100053、项目号为2013014572的变更批复通知书，同意该用地全部转为二类居住用地，分割为两宗地。开发建设时按照控规与相关规范执行，暂不出具建设用地规划许可证。2014年，缪汉钦在原建（构）筑物的基础上翻新改建成现状，经测量，在中山市××区员峰大口滘搭建的建（构）筑物共有两处，一处为砖墙星铁定结构建（构）筑物层数为2层，第一层面积为1392.21平方米；第二层共两处，面积合共95.78平方米，两层面积合共1487.99平方米。铁棚层数为一层，面积为446.17平方米。2016年12月15日，市城管执法局在中山市××区员峰大口滘进行现场检查，并制作了现场检查（勘验）笔录和拍摄照片。同年12月29日，市城管执法局对缪汉钦进行了询问调查并制作询问调查笔录，缪汉钦在询问中承认在中山市××区员峰大口滘搭建的建（构）筑物未办理规划许可证，系其本人的行为，与黄某无关。2017年1月13日，市城管执法局向中山市城乡规划局发出《关于缪汉钦涉嫌在中山市××区员峰大口滘违法建设的函》，要求该局作出审定意见，该局于同年1月26日作出监督审查意见书，审查意见为中心城区简易结构的临时建（构）筑物，由执法局根据中城执[2007]14号界定。市城管执法局认为缪汉钦的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款第（一）项的规定，于2017年2月21日作出行政处罚告知书，告知缪汉钦，在收到该告知书三日内有权进行陈述和申辩，逾期视为放弃上述权利。缪汉钦于当日签收该告知书，在法定期限内未提出陈述和申辩。同年5月31日市城管执法局作出涉案处罚决定，并于同年6月1日由缪汉钦签收。缪汉钦对涉案处罚决定不服，向市政府提出行政复议，该府于2017年8月17日作出中府行复[2017]545号行政复议决定，维持市城管执法局作出的涉案处罚决定。缪汉钦仍不服，诉至原审法院，请求判令：依法撤销市城管执法局中城执罚字[2017]第2-42号行政处罚决定和市政府中府行复[2017]545号行政复议决定。
原审法院另查明，中府国用（2001）字第236***号国有土地使用证，土地使用者为缪汉钦、黄某，坐落于中山市××区员峰大口滘，用途为工业，使用权类型为出让，使用权面积为14226.7平方米。
原审法院再查明：中山市建设项目规划用地变更批复通知书，业务编号为281312013100053、项目号为2013014572，建设单位为缪汉钦、黄某，建设地点为中山市××区员峰大口滘，性质为商住，用地面积为14226.7平方米。
原审法院认为：本案中，缪汉钦对市城管执法局、市政府作出涉案处罚决定和复议决定的职权以及市政府作出涉案复议决定的程序没有异议。争议焦点在于：1.缪汉钦建设的涉案两处建（构）筑物是否合法；2.市城管执法局作出的涉案处罚决定的程序是否合法。1.关于缪汉钦建设的涉案两处建（构）筑物是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。……”的规定，缪汉钦在中山市××区员峰大口滘建设涉案两处建（构）筑物，显然属于临时建（构）筑，纳入上述法律调整的范围，其未取得《建设工程规划许可证》进行建设，属于违法建设。市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的。”规定，作出涉案处罚决定，证据充分，适用法律法规正确，原审法院予以支持。缪汉钦认为市城管执法局的处罚决定没有法律依据和适用法律错误的诉讼意见，原审法院不予采纳。2.关于市城管执法局作出的涉案处罚决定的程序是否合法的问题。本案中，缪汉钦提出市城管执法局在作出涉案处罚决定前没有组织听证的诉讼意见。因《中华人民共和国城乡规划法》以及《中华人民共和行政处罚法》没有规定作出责令自行拆除处罚决定，应组织听证。因此，市城管执法局未组织听证，没有违反法律规定。市城管执法局作出处罚决定前已向缪汉钦送达了行政处罚告知书，告知了其有陈述和申辩的权利，但其并未提出陈述、申辩，视为自动放弃该权利。市城管执法局作出涉案处罚决定，并在法定期限内送达缪汉钦，程序并无不当。故对缪汉钦提出市城管执法局作出涉案处罚决定程序违法的诉讼意见，原审法院不予采纳。市政府受理缪汉钦的行政复议申请，经核实事实作出的涉案行政复议决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应以维护。综上所述，缪汉钦要求撤销市城管执法局中城执罚字[2017]第2-42号行政处罚决定和市政府中府行复[2017]545号行政复议决定的诉讼请求，理由不能成立，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回缪汉钦的诉讼请求。案件受理费50元，由缪汉钦负担。
上诉人缪汉钦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实和适用法律错误，处理结果不当。一、市城管执法局作出行政处罚决定违反法定程序，首先，市城管执法局在作出行政处罚决定前未告知当事人有听证的权利，亦未组织当事人进行听证，上诉人认为市城管执法局对上诉人作出限期拆除违法建筑的行政处罚，显然是比罚款更为严重的行政处罚，故应当告知当事人有要求听证的权利；其次，被上诉人在调查过程中所作的调查笔录不真实，该笔录是调查人员事先写好，然后要求上诉人签名确认，并非是上诉人作出的真实意思表示；最后，涉案地产的产权人为缪汉钦和黄某，但市城管执法局并未向黄某调查，遗漏了当事人，且缪汉钦在收到涉案行政处罚决定后就向市城管执法局提交了情况说明，但市城管执法局未将该材料提交给法院；二、涉案建筑不属于违法建筑，涉案地块属于三旧改造地块，因政府停止办理转变用地功能的审批，无法办理报建手续，因而无法整体拆除重建，但旧厂房的铁皮已经生锈漏水，危及安全影响市容，上诉人才进行了翻新和微改造，上诉人的此行为未影响城市规划而且依法可以通过补办手续取得解决方式。综上，请求二审法院判令：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初934号行政判决，改判撤销市城管执法局中城执罚字[2017]第2-42号行政处罚决定和市政府中府行复[2017]545号行政复议决定；2.本案案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人市城管执法局、市政府均辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：市城管执法局在2016年9月9日所作的现场检查（勘验）笔录上仅有缪汉钦一人的签名确认。市城管执法局在作出涉案行政处罚决定前未向黄某作询问调查。
本院认为，审查本案中市城管执法局中城执罚字[2017]第2-42号行政处罚决定是否合法，在于审查其认定事实是否清楚、适用法律及处理结果是否正确，程序是否合法。
在认定事实和处理程序方面，本案中，涉案土地的使用权人为缪汉钦和黄某，但市城管执法局在对涉案建筑进行调查时仅对缪汉钦进行了询问调查并制作调查笔录，并直接采纳缪汉钦作出的未办理规划许可证搭建涉案构筑物的行为系其个人行为，与黄某无关的陈述，且未就该陈述的真实性向黄某进行调查求证，市城管执法局据此向缪汉钦作出涉案行政处罚，要求其拆除涉案建筑物，明显未保障黄某的陈述申辩权，属程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，本院对市城管执法局作出的中城执罚字[2017]第2-42号行政处罚决定予以撤销。市政府作出中府行复[2017]545号行政复议决定，维持上述行政处罚决定明显不妥，本院对此一并予以撤销。
综上所述，缪汉钦上诉理由部分成立，本院予以采信。原审判决认定事实不清，适用法律错误导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071行初934号行政判决；
二、撤销中山市城市管理行政执法局于2017年5月31日作出的中城执罚字[2017]第2-42号行政处罚决定；
三、撤销中山市人民政府于2017年8月17日作出中府行复[2017]545号行政复议决定；
四、责令中山市城市管理行政执法局于本判决发生法律效力之日起30日内重新作出行政行为。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人中山市城市管理行政执法局、中山市人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 高 琳
审判员 何海鹏
二〇一八年三月六日
书记员 陈 怡