浙江省玉环县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1021民初4789号原告：龚中秋女，1976年8月15日出生，汉族，住玉环县。委托诉讼代理人：冯锡平，浙江辅成律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍玲敏女，1979年10月7日出生，汉族，住玉环县。被告：上海和中投资咨询有限公司，住所地上海市徐汇区虹桥路1号港汇恒隆大楼一座3504-3507室。法定代表人：黄峥，总经理。委托诉讼代理人：彭建新，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雄伟，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。原告龚中秋与被告上海和中投资咨询有限公司委托合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案后，依法适用简易程序，于同年10月12日公开开庭进行了审理。原告龚中秋的委托诉讼代理人冯锡平、鲍玲敏与被告上海和中投资咨询有限公司的委托诉讼代理人彭建新、张雄伟到庭参加诉讼，庭审前后原、被告均进行了庭外和解。本院据原告申请于2016年7月19日裁定保全被告银行存款3829220元（实际已冻结381975.65元，未冻结3447244.35元，原因账户余额不足）。本案现已审理终结。原告龚中秋向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还代理服务费60000元、项目投资款人民币3343500元、项目管理费及律师费计人民币401220元（按起诉日汇率计算折合人民币），并按中国人民银行同期贷款利率赔偿自起诉之日起至判决确认给付日的利息损失；二、判令被告赔偿公证费、申请费、翻译费等损失24500元。事实与理由：2014年1月8日，原、被告双方签订《美国投资移民代理服务合同》及《美国投资移民变更、补充协议》，约定原告移民美国一事委托被告作为移民申请代理服务商，由原告按照被告的指示或意见提供材料，由被告代理原告申请美国移民。为此，原告向被告支付60000元代理费及按被告要求支付其所设定的投资项目的投资款和项目管理费及律师费。协议约定如果原告资料递交美国移民局之后，2年内未通过i526临时绿卡，则被告将所收的服务费全额退还给原告，同时被告承诺，在原告未通过美国投资移民之后60天内，负责将项目投资款50万美金及项目管理费全额返还原告。如发生争议，由原告所在地人民法院管辖。合同中，双方还对合同终止、通知义务及不可抗力等双方其他权利义务作了约定。合同签订后，原告于2014年5月28日前向被告提供包括龚中秋新老护照在内的相关资料和文件、60000元服务费、申请费及翻译费24500元，并按照被告提供的帐户支付50万元美金的移民项目投资款和6万元美金的项目管理费。2014年6月19日，被告代理原告向美国移民局申请投资移民被受理，但时过2年，原告未能获得临时绿卡。期间原告与被告多次沟通要求被告明确取得绿卡时间表，但均不能得到明确答复。2016年6月27日被告电邮告知原告美国移民被拒，在7月7日收到正式拒签信。综上所述，原告认为，原、被告所签订的《美国投资移民代理服务合同》及《美国投资移民变更、补充协议》合法有效。原告已按约履行义务，而被告却未在合同约定的期限内履行义务，致原告合同目的不能实现。被告已构成违约，应按照合同约定全额退还代理服务费、项目投资款、项目管理费及律师费等，并赔偿损失。被告上海和中投资咨询有限公司辩称，一、关于原告投资款和管理费返还的诉讼请求。1、原告与美国GTA公司建立了股权投资法律关系，投资款退款的责任主体应为美国GTA公司，而非被告。原告为申请美国投资移民，于2014年5月6日与GTA公司签订了《A-2系列优先股私募认购书》。协议签订后，原告直接向GTA公司支付了投资款50万美金，管理费6万美金，并获得了GTA公司的优先股股权。《A-2系列优先股认购人选择表格》b项约定：“如果美国移民拒绝了认购人的I-526申请，已接纳的投资款（包括根据认购协议确定的优先股股息）将于下述事项发生120天内退还给认购人。（i）公司收到认购人退约事件的书面通知（ii）公司收到形式及内容均满足公司要求的索赔权放弃和解除权”《A-2系列优先股认购人选择表格》为认购书的重要组成部分，该部分对于认购人I-526申请被移民局拒绝情况下退款的责任主体规定的非常明确，即为GTA公司。2、被告未对GTA公司的退款义务承担保证责任。《补充协议》第七条第二款约定：乙方承诺，在甲方未通过美国投资移民之后的60天内，负责项目方将项目投资款50万美金及项目管理费全额返还甲方。根据我国《担保法》及司法解释的规定，构成法律意义上的保证，必需具有明确的代为清偿或者共同清偿的意思表示。从该条款的文义看，被告仅仅是承诺负责项目方将投资款返还，并没有代项目方退还投资款或对项目方退还投资款承担保证责任的意思表示。此类表述仅仅为起安慰保证不得推定的担保法原则，应认定不构成保证。同时，美国移民法要求投资移民必须具有风险，若任何第三方对投资收回提供担保，则不符合美国移民法的相关要求，被告作为资深的投资移民代理服务专业机构，不可能在熟知相关规定的情况下提供担保。3、原告错误选择将投资款存入非托管帐户，理应自行承担相关风险。根据《GTA公司A-2系列优先股私募认购书》的约定，原告主动选择将投资款存入非托管帐户，这才是导致其投资款不能及时收回的根本原因。按照正常程序，原告的投资款是存放在托管帐户中，只有临时绿卡I-526的申请获批后才能放款，若临时绿卡I-526申请没有被批准，存放在托管帐户的资金，可以全额退还给投资人。但原告基于成本的考虑（可节省1000美元的托管费），主动放弃将投资款存入托管帐户，导致I-526申请被拒后投资款不能及时退还。原告参与的美国投资移民项目属于高风险的私募股权投资项目，被告作为负责任的老牌中介服务企业，对该投资项目的风险在合同签订前都已经向原告做了充分的说明和揭示。原告无视被告的风险提示，做出错误的判断，导致投资款无法及时退还，造成的损失，应由其自身承担。4、原告顽固地拒绝启动申请退款流程，应自行承担投资款不能返还的责任。《GTA公司A-2系列优先股私募认购书》1（c)段约定：如认购人的I-526申请被美国公民及移民事务署（下称“移民局”）拒绝（下称“退约事件”），认购人可要求公司（i）按照已承兑的认购金额赎回认购人的优先股股权；并且(ii)令管理公司在下述事件发生后一百二十（120）日内（以较晚发生的日期为准）返还管理费（不计息）：（1）公司收到认购人退约事件的书面通知和认购人赎回优先股的书面申请；以及（2）公司收到形式及内容均满足公司要求的索赔权放弃和解除权，……，在退约事件发生后的十五日（15）日内，认购人可以按此段要求向原告赎回其优先股股权。依照原告与项目方GTA公司的上述约定，I-526被拒签后，认购人可以赎回优先股股权，但认购人应当向项目方提交赎回优先股的书面申请及索赔权放弃和解除书。被告多次发邮件向原告说明退款流程，起草并发送了办理退款需要签署的文件，但原告均置之不理。2016年7月7日及之后，被告再次发邮件询问原告是申请复议还是申请退款，并告知不同选择需要签署的文件，原告又不予理睬。2016年8月，在项目方获得融资及被告客户成功退款的情况下，被告再次要求原告启动申请退款程序，但原告再一次置之不理。原告I-526申请被拒之后，被告已积极履行了协议约定的催促项目方及协助原告退款的义务，但由于原告拒不配合，导致优先股股权赎回程序无法启动，相应的法律责任应由原告自行承担。二、关于原告公证费、申请费、翻译费、律师费返还的诉讼请求：《代理服务合同》第四条第四款约定：移民申请过程中所有第三方费用全部由甲方自行负担，甲方不得向乙方要求退还第三方费用。《补充协议》并未对该约定进行变更。根据《代理服务合同》第三条第二款的约定，公证费、申请费、翻译费等均是由原告本人向第三方支付的费用，因此，原告无权要求返还。原告的第二项诉讼请求并非要求“返还”，而是“赔偿”公证费、申请费、翻译费等损失24500元，在合同履行过程中被告一直积极履行自身合同义务并无任何违约行为发生，原告的该项请求无事实依据。三、关于原告代理服务费返还的诉讼请求。《补充协议》第三条约定：如果甲方的移民项目申请失败，乙方同意在收到正式拒签信后一个月内，从甲方已交纳的代理服务费中扣除陆仟元人民币后，将其余代理服务费退给甲方。根据上述约定，原告被拒签后有权要求被告退还的代理服务费为人民币54000元，而非诉讼请求中的60000元。但是，《补充协议》第七条第一款约定：若甲方全套资料递交美国移民局之后，2年内未获得I-526临时绿卡，则乙方将所收的服务费全额退还给甲方。该条约定的全额返还与第三条约定的扣除6000元后返还的前提条件并无清晰区分，从两者的逻辑关系看，任一条款相对另一条款均不具有适用的优先性。本案中，虽然原告移民申请被拒，但被告已为原告移民申请付出了大量劳动，在履行合同的过程中，被告并无任何过错，也无任何违约行为，因此原告应向被告支付相应的报酬。四、若判决支持原告的诉讼请求，会导致合同双方之间的权利义务极为不平等。在整个投资移民，被告只是起到中介服务的作用，与原告签订的《美国投资移民代理服务合同》及《补充协议》的金额也只有60000元。原告要求被告返还投资款、项目管理费、律师费等费用总计380万余元的要求，有违《合同法》公平原则，依据《合同法》的公平原则，合同当事人的权利义务应当对等。《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。委托合同是由受托人为委托人处理事务，委托人支付报酬的合同。被告为原告提供投资移民代理服务，原告支付人民币60000元的报酬，合同双方的权利义务基本一致，符合公平原则。原告要求被告返还投资款、项目管理费、律师费等会导致双方之间的权利义务极度不平等，严重损害原告的利益。综上所述，被告认为，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年1月8日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订一份《美国投资移民代理服务合同》，约定“鉴于甲方委托乙方作为其移民申请代理服务商，双方本着诚信、守法、互利、友好的原则，就甲方委托乙方办理美国投资移民申请有关事宜，达成本合同”。此合同第一条甲方义务第6款约定“甲方应按时交纳各项费用（包括第三方费用），按时完成美国移民局所要求的投资行为，但甲方不得要求乙方代理实施投资行为”；第三条费用支付第1款约定“甲方同意在签订本合同时向乙方支付移民申请代理服务费柒万元人民币”，第2款约定“甲方自行承担并及时支付申请过程中发生的所有第三方收取的费用。如：境外律师费、申请前往国相关机构要求交纳的费用；办理护照、公证、翻译、专业资格评审、资产评估、审计报告、体检等各项费用；甲方因律师审核递案、面试、投资考察而发生的相关费用”；第四条退费约定第1款约定“如果甲方的移民项目申请失败，乙方同意在收到正式拒签信后一个月内，从甲方已交纳的代理服务费中扣除壹万伍仟元人民币后，将其余代理服务费退给甲方。本款规定不适用本合同所列的不予退费情形”，第2款约定“如果移民申请因甲方的下列原因之一而导致失败，则乙方有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还。这些原因是：不提供移民局要求的材料；有违法犯罪行为；提供假文件被移民局查出；在递交移民申请后甲方重要信息发生变化，但甲方未及时通知乙方而影响申请成功；甲方单方退出或终止本合同”，第3款约定“甲方如果未通过移民体检而导致申请被拒绝，则在收到正式拒签信一个月内乙方扣减贰万伍仟元人民币后将其余代理服务费退还甲方”，第4款约定“移民申请过程中所有第三方费用全部由甲方自行负担，甲方不得向乙方要求退还第三方费用”。第十条风险揭示“甲方签订本合同表示甲方已熟识美国投资移民项目为有风险的项目。甲方了解并熟识当其移民申请被批准并获得条件绿卡后，存在条件绿卡到期时不能顺利解除条件的可能性。甲方熟识并接受其在该移民项目上的投资存在风险，包括但不限于：不能全部回收投资，或分期回收投资，或延期回收投资等可能性。甲方同意自行承担相应的投资风险。乙方对消除绿卡条件和投资款回收的结果不承担责任”。同日，原告作为甲方与被告为乙方又签订了一份《美国投资移民变更、补充协议》，约定“甲、乙双方对2014年1月8日签订的美国投资移民代理服务合同中的相关条文及未尽事宜，经协商一致，作以下变更、补充”。第一条“经双方友好协商，将代理服务费优惠到陆万元人民币”；第二条“甲方应按时交纳各项费用（包括第三方费用），按时完成美国移民局所要求的投资行为，虽然甲方不得要求乙方代理甲方实施投资行为，但乙方有义务对甲方在实施投资行为过程中给予提供必要的帮助”；第三条“如果甲方的移民项目申请失败，乙方同意在收到正式拒签信后一个月内，从甲方已交纳的代理服务费中扣除陆仟元人民币后，将其余代理服务费退给甲方。如果移民申请因甲方的下列原因之一而导致失败，则乙方有权利全额保留已收的代理服务费，不予退还。这些原因是：不提供移民局要求的材料；有违法犯罪行为；提供假文件被移民局查出；在递交移民申请后甲方重要信息发生变化，但甲方未及时通知乙方而影响申请成功；甲方单方退出或终止本合同。甲方如果未通过移民体检而导致申请被拒绝，则在收到正式拒签信一个月内乙方扣减陆仟元人民币后将其余代理服务费退还甲方”；该补充协议第七条其他条款第1款约定“若甲方全套资料递交美国移民局之后，2年内未获得i526临时绿卡，则乙方将所收的服务费全额退还给甲方”，第2款约定“乙方承诺，在甲方未通过美国投资移民之后60天内，负责项目方将项目投资款50万元美金及项目管理费全额返还甲方”；第十条约定“本补充协议与其他代理合同相抵触的条款，以本补充协议为准”；第十一条约定“申请期间若发生争议，双方协商解决不能达成一致，由甲方所在地人民法院行使诉讼管辖权”。2014年1月10日，原告通过银行转账支付被告美国投资移民委托代理服务费60000元，被告出具加盖公司财务章的收据一份。此后原告在被告的指导下准备并向被告提交了移民项目的申请材料，开始申请美国投资移民。同年4月29日，原告通过银行转账支付被告13500元预付翻译费和评估费，被告出具加盖公司财务章的收据一份，注明事由为代收第三方费用。2014年5月6日，原告签署了GTA公司的《A-2系列优先股私募认购书》，认购金额500000美元。在《A-2系列优先股认购人选择表格》中原告选择了非托管账户，非托管账户a项约定“认购人在此选择让公司立刻使用其被接纳的投资款”，b项约定：“如果美国移民拒绝了认购人的I-526申请，已接纳的投资款（包括根据认购协议确定的优先股股息）将于下述事项发生120天内退还给认购人。（i）公司收到认购人退约事件的书面通知（ii）公司收到形式及内容均满足公司要求的索赔权放弃和解除权”。5月28日，原告按照被告的通知要求通过银行向GTA公司支付了投资款500000美元、管理费60000美元。2014年6月9日，原告通过银行转账支付被告11000元用于暂付移民申请费翻译费，被告出具加盖公司财务章的收据一份，注明事由为代收申请费、翻译费。6月18日，GTA汽车公司接受原告A-2期优先股的认购。6月19日，美国移民局受理原告投资移民申请。原、被告双方通过《美国投资移民变更、补充协议》确认的通讯地址和电子邮箱联系、沟通，了解和回复投资移民办理情况。2016年4月份，原告函件询问投资移民项目拿到绿卡的明确期限或退还投资款的具体期限，被告通过邮件予以回复，告知无法给出能够拿到绿卡的明确期限或退还投资款的具体期限，并告知放弃申请要求退款需要签署的文件。2016年6月21日，原告通过特快专递向被告发函，要求被告五天内，以书面形式说明美国移民办理情况及进度等，并提及补充协议第七条其他条款之规定，要求被告根据代理合同及补充协议规定履行其义务。被告收件后复函原告，告知在美国移民局官网查询到原告的申请被拒签的信息，但尚未收到正式拒签通知，并告知服务费的处理，因申请过程人力、物力成本均已经发生，若原告坚持全额退还服务费，还需等待公司领导批示，同时告知被告非500000美元投资款的项目收款方，收回本金涉及第三方，沟通进程会有一定延缓。2016年6月27日，被告通知原告，其I-526已被美国移民局拒签，现可进入后续的退款申请流程，并告知要求项目方退款，需要原告签署放弃GTA优先股认购权并要求项目方退款的书面文件。同年7月7日，被告通知原告美国律师刚刚收到移民局邮寄的I-526拒签函，后续，原告可选择行政复议或直接要求项目方退款，并敦请原告尽快决定，书面回复。另查明，原、被告签订协议前，被告向原告提供了宣传册，宣传美国投资移民的七大特色，第1点为较短时间内取得美国绿卡。同时该宣传册亦提醒：1、美国EB5移民的本质是“投资创造就业”，不同EB5项目在消除绿卡条件和收回投资方面风险不同，存在不确定性，申请人须谨慎选择、自主决定；2、移民办理周期可能随申请人数的增加或政策变化而变化。以上事实有原告提供的《美国投资移民代理服务合同》、《美国投资移民变更、补充协议》、材料签收单、付款和汇款凭证、收据、汇款通知、汇款申请书、汇款通知单、移民局受理通知单、往来邮件、宣传资料以及被告提供的《GTA公司A-2系列优先股私募认购书》、美国移民局受理函通知、签收证明、公证书及原、被告庭审一致陈述予以证实。本院认为，原、被告签订的《美国投资移民代理服务合同》及《美国投资移民变更、补充协议》形式具备、内容合法，系双方真实的意思表示，应为有效，可以作为本案认定事实的依据。现原告美国投资移民已被拒绝，原告据《美国投资移民变更、补充协议》第七条第2款的约定，要求被告返还美国投资移民投资款500000美元及项目管理费和律师费60000美元。被告抗辩其并未收取此款项，被告是基于《GTA公司A-2系列优先股私募认购书》直接将上述款项支付给美国GTA公司，此款应由美国GTA公司返还，补充协议第七条第2款的约定，系被告负责项目方即美国GTA公司返还投资款和管理费，约定的仍是由美国GTA公司返还，被告在约定中没有返还或担保返还的意思表示，事实上被告也不应承担返还此款的义务，否则显失公平。本院认为，就补充协议第七条第2款约定的内容，不能推定出被告有承担返还移民项目投资款和管理费的意思表示，依文意，应系在原告未通过美国投资移民后的60天内，被告负责项目方将项目投资款及管理费全额返还原告，返还款项的责任人为项目方。不能据此约定判定由被告承担原告未通过美国投资移民的投资款及管理费的返还义务，原告此诉请本院不予支持。对项目方未在原告未通过美国投资移民后的60天内，将项目投资款及管理费全额返还原告，本案被告是否承担责任、如何承担责任，不在本案审理范围，本院不作评判。原告主张被告返还其履行上述两份协议而支付给被告的代理服务费60000元，本院认为原告依据被告的要求提交的所有的资料并递交美国移民局后已逾2年仍未获得i526临时绿卡，现其依据补充协议的约定要求被告返还代理服务费60000元，符合约定，具有事实依据。补充协议第七条约定依合同行文为最后补充，系双方最终意思表示，应以此约定为双方最终真实意思为妥，该条第2款约定的内容相较于补充协议第3条的约定内容，亦可作特别约定理解。故，原告要求被告退还60000元代理服务费，本院予以支持，原、被告并未约定返还日期，故对原告要求被告赔偿60000元代理服务费的的利息损失，本院难于支持。另原告主张被告赔偿公证费、申请费、翻译费24500元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告上海和中投资咨询有限公司于判决生效后七日内返还原告龚仲秋代理服务费60000元；二、驳回原告龚中秋其余诉讼请求。如果被告上海和中投资咨询有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37434元（原告预交），减半收取18717元，诉讼保全费5000元（原告预交），合计23717元，由原告龚中秋负担23000元，被告上海和中投资咨询有限公司承担717元（此款于判决生效后七日向本院缴纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审判员  王胜权二〇一七年四月十日书记员  叶晨燕—?*MERGEFORMAT?16?——?*MERGEFORMAT?15?—