浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终2465号上诉人（原审原告）：叶胜鑫，男，1983年8月2日出生，汉族，住杭州市下城区。委托诉讼代理人：姜正，浙江合一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张也，浙江合一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周东菊，女，1968年12月24日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审被告）：叶圣楼，男，1981年12月17日出生，汉族，住瑞安市。上诉人叶胜鑫因与被上诉人周东菊、叶圣楼损害股东利益责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。叶胜鑫上诉请求：撤销原判，改判支持叶胜鑫一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院在周东菊既没有书面答辩也没有参加诉讼的情况下，直接将周东菊在多次询问笔录中陈述的内容进行梳理、总结和归纳，并将其作为周东菊的答辩意见与叶胜鑫提出诉讼请求和事实、理由进行抗衡，违反了法定程序。二、一审法院对部分证据的认证和采纳缺乏事实与法律依据。1、一审法院认为“证据6、7、14是原、被告之间关于2008年财务账册去向之争的证据，由于2008年度的财务账册即使系两被告丢失，也因原告并没有主张因此给其造成损失，因而与本案无关，本案中不予采纳”。事实上，叶胜鑫提供上述证据主要是证明除了2010、2011、2012年明细账（内账）外其余账册都在周东菊、叶圣楼处，由于他们拒不提交剩余持有的账册，应对叶胜鑫关于2012年瑞安市华宇货运代理有限公司（以下简称华宇公司）有1234199.12元未分配利润中应分配给叶胜鑫部分（410988.3元）的主张承担举证不能的不利后果。因此，上述证据与本案叶胜鑫的诉讼请求具有直接的关联性，一审法院没有采纳是错误的。2、一审法院关于证据还认为“其余证据均与上述两点具有一定的关联性，本院在一定程度上予以采用”。对此，叶胜鑫认为，首先一审法院关于证据采信的意见含糊其辞。其次，关于证据9即有关海损的证据以及证据10、12、15、16等，其中部分材料是英文件真实性无法确定，部分材料没有原件，部分材料来自香港地区，尚未办理认证手续。一审法院对上述明显不符合证据真实性、合法性、关联性的材料予以采纳显然与事实和法律不符。3、一审法院关于本案主要证据瑞安瑞阳会计师事务所有限公司（以下简称瑞阳所）审计报告的认定不但缺乏法律依据，而且脱离客观事实，又自相矛盾。第一，一审法院一方面认为审计报告程序不合法，审计结果缺乏合法性、公正性，另一方面又采用了审计报告认定的事实，且将审计报告认定的多付员工工资和错误向第三人发放分红等内容与理由作为判决的依据，显然自相矛盾。第二，一审法院认定审计程序不合法没有任何法律依据。首先，公司没有明文规定强制清算必须进行财务审计，但也没有明文规定不能进行财务审计。更何况在公司强制清算过程中，对公司财务进行审计更有利于维护股东和公司债权人利益，并不存在违反法定程序进行财务审计的问题。其次，瑞阳所是法院指定的华宇公司的清算组成员，其不仅具有管理人资格，同时也是一家具有审计专业技能的单位，能够凭借自己的专业知识管理、清理企业财务问题。一审法院关于瑞阳所既是华宇公司清算组，又是审计者的说法与法律背道相驰。一审法院关于审计权源的问题同理于前述理由。第三，一审法院认为瑞阳所角色错误导致审计结果的合法性、公正性均存疑，该说法明显缺乏事实和法律依据。首先，一审法院混淆了管理人的角色。一审法院认为“瑞阳所的角色是审计监督者，而不是华宇公司强制清算的组织者，混淆了财务审计监督者与强制清算的关系”。从法律角度讲，华宇公司强制清算的组织者是法院而不是瑞阳所，瑞阳所仅是受法院指定对公司财务进行清算、管理的实施者。作为该角色的瑞阳所必然有义务对公司财务进行审计与清理。第四，瑞阳所没有通知所谓债务人并不存在过错。因为瑞阳所作为管理人期间经过调查很清楚知晓所谓核销的债务根本就不是真正的公司债务。周东菊、叶圣楼为了所谓的平账作假账根本没有通知的必要性。第五，一审法院认为瑞阳所的审计报告激化股东矛盾显然是错误的。瑞阳所通过专业审计发现周东菊、叶圣楼确实存在损害股东利益的情形，当然要在材料中如实表述。三、一审法院认定部分事实缺乏依据，且与客观事实不符。1、一审法院关于各方当事人股份比例的认定错误。实际上，各方当事人各自的股份比例是三分之一。2、一审法院认定2009年期间由华宇公司作货运代理并报关出口的一批货物在有MOL轮船运输过程中发生共同海损事故，造成华宇公司损失是认定事实错误且证据不足。四、一审法院没有支持叶胜鑫一审主张的部分诉讼请求的理由缺乏事实和法律依据。1、关于周东菊、叶圣楼无故核销应收款2012431.65元，除了其中瑞安市天伦健身器材有限公司的应收款300640元有证据证明是真实债权外，其余应收款1711791.65元均是虚假的。周东菊、叶圣楼利用核销假账的方式侵占公司资产，显然已经损害叶胜鑫的利益，理应赔偿叶胜鑫因此受到的损失570540.16元。第一、叶胜鑫主张该应收账款是假账，周东菊、叶圣楼辩称是挂账，也说是不真实的。一审法院却认定上述应收款1711791.65元是真实的债权明显错误。第二、关于其中天安甬道律师事务所20000元债权无任何手续，也没有任何材料，一审法院确信该债权存在，还主观认为这笔费用实际是费用支出，属会计做账错误，上述认定毫无事实依据。第三、根据审计报告查明的内容看，截止2014年12月31日即华宇公司歇业时间点，公司账面上所有者权益总额为2018428.75，其中实收资本1680000元，未分配利润338428.75元，扣除无法收回的真实债权即瑞安市天伦健身器材有限公司的应收款300640元，剩余的所有者权益总额应为1717788.75元。按叶胜鑫所占三分之一股份比例计算，叶胜鑫应分得所有权权益应为572023.65元。周东菊、叶圣楼为了侵害叶胜鑫前述利益，以核销虚假债权的方式将公司的所有权权益冲平，造成截止2015年7月31日账面所有者权益仅为2117.71元的假象。2、一审法院关于周东菊、叶圣楼低价转让办公用品损害股东利益问题的认定也是错误的。首先，周东菊、叶圣楼将办公用品转让给关联方叶圣楼的妻子，没有任何交接书，交易的真实性明显存疑。其次，叶胜鑫认为价格差异并不是与原值进行比较，因为审计报告已经明确办公用品的账面净值，也就是物品折旧后的残值为9127.5元，周东菊、叶圣楼以低于残值近10倍的价格转让明显是低价转让，损害股东利益。3、一审法院关于多付工资、租金、物业费给叶胜鑫造成损失部分仅认定3258.93元也与事实和法律规定不符。首先，一审法院在认定事实部分明确华宇公司歇业时间为2014年底，但在计算损失时却又认定华宇公司的歇业时间为2015年6月底，相互矛盾。其次，周东菊、叶圣楼为转移公司资产早已成立瑞安市华港国际物流有限公司，且该公司的办公地点就是华宇公司使用的场所，员工也是原华宇公司的员工。周东菊、叶圣楼的上述违法行为给叶胜鑫造成的损失应为29970元。4、关于周东菊、叶圣楼分别于2011年和2012年以贸易提成私自分配利润734653.6元的问题。一审法院错误将贸易提成认定为是向瑞安市华宇贸易有限公司的利润提成，华宇公司具有进出口贸易权，也在从事国际贸易经营，事实上账册显示贸易提成实际上就是华宇公司从事国际贸易业务产生的利润提成。一审法院看到贸易二字就将该提成理解为向瑞安市华宇贸易有限公司的利润提成完全是错误的。其次，瑞安市华宇贸易有限公司经营地点、员工与华宇公司混同，财务也混同。实际上瑞安市华宇贸易有限公司就是华宇公司出资成立，叶胜鑫、周东菊、叶圣楼各占三分之一股份，只是工商登记为周东菊和叶圣楼而已。第三，从财务角度讲，瑞安市华宇贸易有限公司与华宇公司财务混同。瑞安市华宇贸易有限公司的所有成本、费用支出均列入华宇公司财务中，当然其利润也应当由华宇公司的股东享有。5、关于买车补贴名义私自分配利润10万元的问题，一审法院没有在判决中发表不予采纳的理由，回避了叶胜鑫的这一诉讼请求。车辆原本登记在华宇公司名下，属于华宇公司资产。周东菊、叶圣楼却以所谓的买车补贴的名义私自分配利润10万元，严重侵害了股东权益。6、关于2012年华宇公司仍有1234199.12元未分配利润的问题，一审法院不支持也与事实和法律不符。周东菊、叶圣楼作为公司的实际经营者及控制人有义务向没有实际参与经营的股东说明所有者权益的变化和减少。本案中所有证据均证实周东菊、叶圣楼持有2012年以后公司的内账和外账，但他们拒不向法院提供账册，也没有向叶胜鑫做出所有者权益后续减少的合理说明，法院应对判决他们对后续利润的消失向叶胜鑫承担赔偿责任。周东菊辩称：一、一审判决程序合法。周东菊一审期间虽然没有出庭，但提交了书面答辩状，一审法院将答辩意见罗列在判决书上并没有违反程序。二、一审法院对证据的认定、采纳符合事实和法律规定。1、一审法院对于本案审理无实质性关联的证据不予采用并不违反法律规定。2、周东菊一审提供的有关海损的证据虽然是外文，但已经有资质的翻译机构进行翻译，形式合法。周东菊提供的银行转账证据可以证明周东菊出资购买车辆挂靠公司使用的事实。3、一审法院对审计报告的审查认定程序合法，同时也符合法律规定。4、周东菊一审期间提供了证据10，用以证明公司已无财产可供支付仓储费用，周东菊垫付了仓储费186911元，该款至今未得到清偿，应由股东按比例承担。三、一审法院认定事实正确。1、股东之间的股份比例应按工商登记为准，叶胜鑫主张各占三分之一没有事实依据。2、周东菊提供的证据可以印证相关海损损失的事实。四、一审法院判决驳回叶胜鑫部分诉讼请求并无不当。1、关于账款核销，周东菊已经提供证据并书面书名，同时对华宇公司的经营模式进行了阐述，相关核销均有据可查。2、所谓低价转让办公用品实际并不存在。这只是为清理公司账目以转让的形式进行来的处置，相关处置款1000元也已经入账。3、一审法院认定周东菊多支付租金是错误的。4、叶胜鑫所谓的私分贸易提成则属于瑞安市华宇贸易有关公司的提成款，与华宇公司股东无关。5、关于购车款，由于车辆是周东菊出资购买挂靠公司使用，华宇公司为此补贴周东菊10万元，并非私分利润。6、关于未分配利润1234199.12元，该数据是2012年度数据，而根据账册记载，华宇公司2014年度也曾进行过分红。叶胜鑫对2012年度的数据主张分配没有事实和法律依据。7、关于所谓向周林菊支付款项一事，一审判决是不正确的。叶圣楼辩称：同意周东菊的上述答辩意见。叶胜鑫向一审法院起诉请求：1、判令周东菊、叶圣楼共同偿付叶胜鑫损失共计1230755.80元；2、判令周东菊、叶圣楼共同偿付叶胜鑫未分配利润410988.30元；3、本案诉讼费用由周东菊、叶圣楼负担。一审法院认定事实：华宇公司于2006年3月设立。叶胜鑫与周东菊、叶圣楼均系股东，股份占比分别为32.5893%、34.8214%和32.5893%。叶胜鑫没有参与经营，周东菊、叶圣楼参与经营，且周东菊为法定代表人。2009年期间，由华宇公司作货运代理并报关出口的一批货物，在由MOL轮船运输过程中发生共同海损事故，造成华宇公司损失。经营过程中，周东菊、叶圣楼以叶胜鑫的一半股份已经转让给周林菊为由，将应分给叶胜鑫的25万元分红分给了案外人周林菊。经营后期，叶胜鑫与周东菊、叶圣楼发生矛盾，导致华宇公司无法经营而于2014年底歇业。2015年初，周东菊自行成立华宇公司清算组进行清算。2015年6月18日，叶胜鑫向该院申请对华宇公司进行强制清算。该院以（2015）温瑞商清（预）字第2号案件立案审查。经审查，该院以（2015）温瑞商清（算）字第1号案件受理叶胜鑫对华宇公司的强制清算申请，并指定瑞阳所为清算组组织清算。瑞阳所在组织清算过程中，作出审计报告，并以华宇公司向清算组提供的财务账册不完整、不规范，经向华宇公司的股东及实际经营者周东菊、叶圣楼释明后，仍不提供完整的财务账册，导致无法清算为由，申请该院终结强制清算程序。（2015）温瑞商清（算）字第1号民事裁定书载明：“本案终结强制清算程序后，股东叶胜鑫可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”。另查明：1、华宇公司根据2015年3月31日股东会决议，在财务上核销应收账款497223.17元，包括：赔偿张自忠的运输货物发生共同海损的赔偿款400088元，MR.ENEO18453.9元；ZHANGCHAOGUANG4754.95元；MR.ZHONGSHI18453.9元；ZHENGTIANGROSSO110.72元；LEWASHIPAUTOSPARTS55361.7元。2、华宇公司于2015年4月30日在财务上核销上海天安甬道律师事务所的应收账款20000元。3、华宇公司根据2015年6月30日股东会决议，于2015年6月30日在财务上核销应收账款1495208.48元，包括：客户HUASHUNMANFACTURINGCOMPANYLTD的应收账款278980.85元、客户LONGCHENAUTOSPAREPAPTS的应收账款466309.30元、客户LINBANGFANG的应收账款449278.33元和瑞安市天伦健身器材有限公司300640元。4、华宇公司歇业后低价转让办公用品（将价值9127.50元的办公桌椅以1000元的价格转让给叶圣楼的妻子黄凤单）。5、清算期间支出员工工资约万元和办公用房租金、物业管理费20000元。6、华宇公司将应分给叶胜鑫的分红25万元分配给非股东周林菊。7、在内账反映周东菊、叶圣楼分别于2011年期间和2012年期间以贸易提成名义提取款项280000元和454653.60元；2012年1月，周东菊以买车补贴的名义提取100000元，共计834653.60元。8、华宇公司2012年度未分配利润为1234199.12元。一审法院认为，本案的焦点问题是：周东菊、叶圣楼是否应对“另查明”项下的第1项至第5项、第7项向叶胜鑫承担责任？第6项是不是分红错误，周东菊、叶圣楼应否就此承担责任？第8项利润是否应当予以分配？由于叶胜鑫要求周东菊、叶圣楼承担责任的主要理由来自于证据2中的审计报告，因此，有必要对审计报告予以剖析。该院认为，审计报告查明的部分事实已经为该院采用，但该审计报告存在的问题有：一、程序不合法。第一、我国公司法的强制清算程序中，没有对被强制清算公司进行财务审计的规定。因此，瑞阳所作为华宇公司清算组对华宇公司进行财务审计没有法律依据。第二、根据该院（2015）温瑞商清（预）字第2号决定书，指定瑞阳所为清算组，指定的职责是：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。对华宇公司进行财务审计，超出了法院决定书指定的职责范围。第三、瑞阳所既是华宇公司的清算组，又是审计者，职责不分。第四、不存在审计的权源。从审计报告（瑞阳）落款加盖的公章看，该审计报告应当是华宇公司清算组和瑞阳所共同作出的，但其开头第一句是“我们接受委托”，这里的“我们”应当是华宇公司清算组和瑞阳所，表明该两者共同接受了他人的委托。问题是：该两者接受谁的委托？法院出具审计委托书了吗？答案是否定的。因而，审计缺乏权源。二、角色错误导致审计结果的合法性、公正性均存疑。在审计报告中，瑞阳所的角色是审计监督者，而不是华宇公司强制清算的组织者，混淆了财务审计监督与强制清算的关系。审计监督偏重于账面数字的正确性，而不论该账面数字可否实现；而强制清算则偏重于账面数字的实现。一般而言，进入困局状态的公司，其对外的债权，特别是应收账款，往往包括陈年烂账、呆账甚至坏账。如果对这些陈年烂账、呆账甚至坏账作减值处理，必将减少所有者权益。审计报告对此并不考虑，也未作调查，而完全以财务监督者自居，违反了《最高人民法院关于审理公司强制清算案件座谈会纪要》规定的坚持利益均衡保护的原则，其公正性必然存疑。三、工作不细，有：1、审计报告涉及到华宇公司核销应收账款497223.17元2015年3月15日股东会决议和核销应收账款1495208.48元的2015年6月15日股东会决议。该两股东会决议，从内容上看，只有股东会会议的内容而无决议的内容。没有决议内容的股东会决议，就不是股东会决议。对此，瑞阳所没有发现。从这个角度讲，上述两笔财务核销，没有股东会决议依据，应当予以调整，并清理。2、清理华宇公司的债权、债务，是瑞阳所作为华宇公司清算组的法定职责。从审计报告看，认为已经核销的债权就是不得清收的债权，该认识是错误的。如果华宇公司该“核销”决定没有通知到债务人，则该“核销”决定只对内产生效力，对外尚未生效。从目前的证据看，在华宇公司被强制清算时，不存在所谓“核销”的股东会决议，也不存在将“核销”决定通知债务人的事实，瑞阳所作为华宇公司清算组应当对该应收款进行清理，但没有进行清理，至少存在过失。四、导致股东间的矛盾扩大。股东间的矛盾是社会矛盾。强制清算的目的是化解社会矛盾，而不是将社会矛盾激化、扩大。瑞阳所在审计报告中已经查明华宇公司截止2014年12月31日尚有应收账款为3486067.13元。该应收账款是公司的债权、财产，对债权进行清理是瑞阳所作为华宇公司清算组的法定职责。瑞阳所在清算过程中应依法进行清理，剔除其中的陈年烂账、呆账甚至坏账，并查明造成陈年烂账、呆账甚至坏账的原因，并根据查明的原因作减值等相应处理。但是，瑞阳所没有对上述应收账款进行清理，而是将该数字照搬到所有者权益中，致使所有者权益的数字看起来非常大，从而影响了叶胜鑫的心态，导致了股东间业已存在的矛盾进一步激化、扩大。总之，证据2中的审计报告的权源、合法性、公正性均存疑。叶胜鑫将审计报告作为证明周东菊、叶圣楼应对其承担赔偿责任的理由，该院不予采纳。在此基础上，该院对上述焦点问题述明如下：一、关于第1项（注：此及以下的第2项、第3项等，均指“另查明”项下的第1项、第2项、第3项等）。该院认为，首先，在剖析审计报告时，已经明确财务核销无效，应予以纠正。其次，叶胜鑫主张该项财务记录为假账；周东菊认为是财务挂账。该院认为，双方的主张均不成立，理由是：1、本案不是华宇公司与对方当事人的争议，而是损害股东利益责任纠纷，审查的着重点在于对应收账款的发生和不能收回，周东菊、叶圣楼是否存在应承担责任的过错或者故意；应区分正常的经营行为所造成的损失和应承担责任的过错或者故意经营行为所造成损失的界限。2、根据周东菊提供的证据9，并结合证据15、证据16，特别是证据16海关报关单，已经明确海关单所涉的货柜是由MOL轮船海运的。该院认为，2009年期间，MOL轮船发生海损事故属实；华宇公司代理货运的货柜在发生海损事故MOL轮船上也属实；华宇公司代理货运的货柜应承担发生于MOL轮船上的共同海损责任也属实。3、叶胜鑫没有提供证据证明证据2中华宇公司与张自忠达成的运输火灾赔偿协议为假，该院即确认该协议为真。在此前提下，周东菊、叶圣楼作为华宇公司的经营者，与客户谈判，并达成协议，则应判定周东菊、叶圣楼的行为是正常经营行为，不存在损害股东利益责任问题，即使造成股东利益损失，也无须承担责任。4、至于MR.ENEO18453.9元；ZHANGCHAOGUANG4754.95元；MR.ZHONGSHI18453.9元；ZHENGTIANGROSSO110.72元；LEWASHIPAUTOSPARTS55361.7元，共计应收账款97135.17元，周东菊、叶圣楼是否应承担责任，在后述明。二、关于第2项。该院认为，这个问题可以上升为保护实际经营股东的经营积极性与维护没有参与经营股东的权益之间的平衡问题。有限公司作为拟制人、社会细胞，承受着社会生活的方方面面。在经营过程中发生这样那样的问题在所难免。要求有限公司，特别是像华宇公司这样的微型有限公司，都依法解决问题势必增加更多的费用。趋利避害是商人本性，以简便的、减省成本的，但游离于合法与非法之间的方式解决问题虽然不值得提倡，但予以否定则不合情理。如果予以否定，有可能产生挫伤实际经营股东的经营积极性的社会后果——俗而言之，就是“站着说话不腰疼”。就本项而言，周东菊陈述是为解决华宇公司经营过程中的问题而支付给律师的费用，但叶胜鑫要求周东菊提供证据，而周东菊对此举证不能。在此情况下，该院确信这笔费用20000元已经支出，更愿意相信周东菊的陈述属实。结论是：该笔应收账款，与其说是应收账款，不如说是费用。因此，将该笔款项作为应收账款入账，实际上是会计错误。周东菊不应对该费用支出向叶胜鑫承担损失赔偿责任。三、关于第3项。该院认为，首先，2015年6月15日股东会决议同上理由无效。其次，叶胜鑫主张该项财务记录为假账；周东菊认为是财务挂账。该院认为，双方的该主张均不成立，理由是：1、同第1项确认叶胜鑫的理由不成立的第1点理由，不赘。2、根据证据17，客户LONGCHENAUTOSPAREPAPTS和客户LINBANGFANG的应收账款，均初始发生于2011年期间，不可能与2009年期间发生的MOL轮船海损事故相关。因此，周东菊将该两客户的应收款都纳入MOL轮船海损事故损失，该院不予采信。3、客户HUASHUNMANFACTURINGCOMPANYLTD的应收账款278980.85元，发生于2009年之前，但从证据9国际理霍海损理算事务所给华宇公司出具的收取共同海损保证金的收据看，由华宇公司作货运代理的货物并没有被烧毁，但是在提取货物时需要缴纳共同海损保证金（货物在海运过程中，发生海损事故，必然导致货物延期到达、火灾边缘影响等损失，进一步说明了周东菊代表华宇公司与张自忠达成的火灾赔偿协议是正常的经营行为）。将客户HUASHUNMANFACTURINGCOMPANYLTD的应收账款278980.85元纳入MOL轮船海损事故损失，该院也不予采信。4、从证据17看，上述三客户的应收款是陆续发生的，有借有贷，说明华宇公司与该三客户的业务关系在持续不断之中，直至最后华宇公司歇业。由此也表明叶胜鑫的“假账”主张和周东菊的“挂账”都是错误的。叶胜鑫的“假账”主张和周东菊的“挂账”主张均不成立，还有一项理由是：从审计报告查明的内容看，截止2014年12月31日，华宇公司账面还有应付账款487357.52元、其他应付款1176400元，共计1663757.52元。不排除应付款与应收账款存在可互相抵扣的情况。5、暂且不论该三笔应收账款与应付款之间的关系，该三笔应收账款是不是陈年烂账、呆账甚至坏账？能否收回？取决于多方面的因素，只有通过个别催收或者诉讼，才能确认，本案无法确认。但是，个案诉讼胜诉后的执行不能，则不应要求周东菊、叶圣楼承担责任，除非有证据证明天猫故意与没有明显履行能力的对方当事人发生业务关系的；或者存在利益输送的。同理，第1项中的共计应收账款97135.17元，周东菊、叶圣楼是否应承担责任，也需同该三客户的应收账款一样处理。四、关于第4项。该院认为，华宇公司歇业后，周东菊牵头成立了清算组，将华宇公司的固定资产进行处理，合情合理。至于处理的价值是否偏低，叶胜鑫只是与原值比较，是不合理的，该院不予支持。鉴于没有证据支持处理时的实际价值，致使该院无法判断叶胜鑫主张的“偏低”是否成立，因此，对叶胜鑫的该主张不予支持。五、关于第5项。根据：1、从叶胜鑫提供的证据4审计报告看，周东菊牵头成立华宇公司清算组的时间是2015年6月底。2、从叶胜鑫申请该院调取的证据8中的（2015）温瑞商清（预）字第2号民事裁定书看，华宇公司的办公场地已经被瑞安市华港国际物流有限公司使用。该院认为，华宇公司的歇业时间应界定为2015年6月底。因此，向工人支付工资约7万元是合理的。但是，华宇公司承担2015年7月及之后的办公用房租金、物业管理费是不合理的，周东菊、叶圣楼对此应向叶胜鑫承担责任。经计算，全年20000元，半年为10000元。华宇公司为此多支付10000元，按股权比例，叶胜鑫享有其中3258.93元。该3258.93元，周东菊、叶圣楼应向叶胜鑫作出赔偿。六、关于第6项。该院认为，尽管周东菊主张家族内“众所周知”，但家族内无人出庭作证支持这种“众所周知”，因此，对该“众所周知”不予采信。向案外人周林菊分红是错误的，应当予以纠正。造成此项错误，周东菊、叶圣楼应向叶胜鑫承担赔偿责任。周东菊、叶圣楼向叶胜鑫承担赔偿责任后，有权向案外人周林菊追偿。七、关于第7项。该院认为，1、该院（2015）温瑞商清（预）字第2号民事裁定书确认“关于申请人（注：指叶胜鑫，本引号内同）认为被申请人（注：指华宇公司，本引号内同）为瑞安市华宇贸易有限公司的实际股东，应将瑞安市华宇贸易有限公司的资产、债权及债务列入申请人的清算范围的主张，以及申请人认为存在其他两位股东将被申请人资产与业务转移至瑞安市华港国际物流有限公司的事实，均应通过清算审理予以确认”，但是，清算案件的审理并未对此作出确认，本案又没有其他证据，只能确认上述事实不存在。2、如果存在瑞安市华宇贸易有限公司对华宇公司的不正当竞争的，应由华宇公司清算组向瑞安市华宇贸易有限公司主张权利。然而，华宇公司清算组并没有主张此项权利。3、根据证据17瑞阳所翁承权的谈话笔录和审计报告，该两笔都反映在内账中，应当是周东菊、叶圣楼对瑞安市华宇贸易有限公司所作的“贸易提成”。叶胜鑫不是瑞安市华宇贸易有限公司的股东，无权主张瑞安市华宇贸易有限公司的权利。据上理由，该院认为，在当前条件下，第7项与叶胜鑫无关。叶胜鑫要求周东菊、叶圣楼对此承担责任，不予支持。八、关于第8项。该院认为，华宇公司2012年后仍在持续经营中是不可否认的事实。随着经营的继续进行，所有者权益必然发生变化。因此，在历经多年之后，仍要求将2012年度以所有者权益为基础的“未分配利润”进行分配，没有法律依据，也不合理，不予支持。周东菊、叶圣楼应向叶胜鑫承担股东损害赔偿责任的款项是：第5项其中3258.93元和第6项的250000元，共计253258.93元。综上，该院依照《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第29条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、周东菊、叶圣楼于本判决生效后十日内赔偿叶胜鑫作为华宇公司股东的损失253258.93元。款交该院转付。二、驳回叶胜鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19308元，由叶胜鑫负担16330元，周东菊、叶圣楼共同负担2978元（周东菊、叶圣楼负担的受理费，定于判决书生效之日起十日内向该院缴纳；叶胜鑫应当自判决书生效之日起十五日内来该院退回预交的受理费2978元）。二审期间，双方当事人均没有围绕叶胜鑫的上诉请求向本院补充提供证据材料。经审理本院除对一审法院认定的事实予以确认以外，另认定：叶胜鑫、周东菊和叶圣楼一致确认华宇公司的经营模式是——“华宇公司从事货运代理，国内客户有货物交付华宇公司运输，就把该货物挂在华宇公司名下，然后，由华宇公司与国内客户指定的国外客户订立买卖合同，再将该货物作为华宇公司的货物，由华宇公司代理报关、出口。出口之后，国外客户将货款汇入华宇公司，由华宇公司核账。国外客户的货款汇入华宇公司后，华宇公司再把该款项转交给国内客户。华宇公司从中赚取的就是运输及报关等费用及其差价。”叶胜鑫确认华宇公司的内账中并不存在类似外账中有关将客户的货款计入华宇公司应收账款的做账方式。瑞阳所出具的关于华宇公司强制清算财务情况审计报告认为“内账2011年1月支出2号凭证，2011年1月28日周东菊、叶圣楼以2010年贸易提成名义通过利润分配-未分配利润取得每人140000元，共280000元；内账2012年1月支出2号凭证，2012年1月17日周东菊、叶圣楼以贸易提成名义通过利润分配-未分配利润取得每人227326.80元，共454653.60元。内账尽管存在不准确不完整问题，还能够基本反映企业经营实际情况，具备一定真实可靠性。华宇公司的内账系与瑞安市华宇贸易有限公司合并核算，表明事实上两者在投资、经营管理及收益分配上混同。内账中各股东股份均为全部股份的1/3，与股东反映的情况相符。”瑞阳所的工作人员在接受一审法院询问时认为“华宇公司的内账与外账是两个系统，是联不起来的，内账中华宇公司与瑞安市华宇贸易有限公司的钱是无法区分的。”二审期间，基于叶胜鑫对华宇公司核销瑞安市天伦健身器材有限公司的300640元应收账款的真实性予以认可，故其对无故核销应收账款部分的事实主张及诉讼请求变更为“叶胜鑫认为周东菊、叶圣楼无故核销华宇公司应收账款1711791.64元，造成其所有者权益损失570597.22元。”本院认为：（一）关于一审法院在周东菊未到庭参加诉讼的情况下在判决书中直接罗列周东菊的答辩意见是否违反程序的争议。一审法院在2016年11月22日本案第一次庭审时当庭告知各方当事人因周东菊未到庭但庭前到法院针对叶胜鑫起诉的事实和理由制作谈话笔录且该谈话笔录也已经送达对方当事人，故决定将周东菊在该两份谈话笔录中陈述的意见作为其答辩意见，叶胜鑫对此并无提出异议。2017年3月8日一审法院第三次开庭审理本案时将周东菊通过叶圣楼提交的书面答辩状当庭予以宣读。在此基础上，一审法院综合周东菊在接受调查时陈述的意见以及书面答辩状记载的意见将其作为判决书中周东菊对本案叶胜鑫起诉的答辩意见并没有违反法定程序。（二）关于叶胜鑫提出的各项诉讼请求是否成立的争议。叶胜鑫提出的诉讼请求包括主张周东菊、叶圣楼通过制作假账又无故核销公司账款等方式造成其作为公司股东的所有者权益减损，低价转让办公用品、非正常支出公司经营费用间接损害股东权益，将叶胜鑫的应分配利润私自分配给他人，以买车补贴、贸易提成为名私分公司利润损害股东权益以及要求对公司账面记载的2012年度利润进行分配等。上述事实和请求均属于《中华人民共和国公司法》第二十条第二款规定所调整和规制的范畴，叶胜鑫作为华宇公司的股东对华宇公司其他股东提起本案诉讼，在形式上符合上述法律规定。1、关于叶胜鑫提出的周东菊、叶圣楼将本不应计入华宇公司财务账目的客户款项1711791.64元通过制作假账的方法计入华宇公司应收账款并予以核销，造成叶胜鑫所有者权益损失5705970.22元的诉讼请求是否成立的问题。首先，华宇公司将国内客户挂在其名下的货物代理报关、出口后，把国外客户需要支付的货款列入公司财务应收账款项目是由华宇公司特定的货运代理运营模式所决定的，在形式上并没有违反财务记账规定。即叶胜鑫、周东菊、叶圣楼一致认可华宇公司的货运代理运营模式是：国内客户将货物作为华宇公司的货物由华宇公司代理报关、出口，国外客户将货款汇入华宇公司，由华宇公司核账，华宇公司再把该款项转交给国内客户。其次，叶胜鑫主张周东菊、叶圣楼列入华宇公司账册的1711791.64元应收账款是假账，其侧重点并非上述交易本身的虚假性，而是记账方式的虚假性。至于上述交易本身是否确实虚假，叶胜鑫也没有提供相应的证据加以证明，而仅是根据周东菊在接受一审法院调查时所做的“上述账目是挂账”的陈述进行主观推断而已。挂账是对账目记账方式的一种表述，并不一定代表相关账目所涉交易本身就是虚假的。最后，从瑞阳所的审计情况看，华宇公司同时设置了内账和外账两套账本进行会计核算，其外账仅以部分开具和取得正规凭据和部分费用的单据进行核算，外账反映的收入、费用以及往来款项不完整、不准确；内账还能基本反映企业经营情况，具备一定真实可靠性。结合叶胜鑫二审所作的华宇公司股东之间有关公司盈亏情况的结算一般应以内账为准的陈述以及周东菊、叶圣楼有关华宇公司货运代理的特殊运营模式和客户货款挂账处理的陈述，可见华宇公司股东内部之间有关股权权益的核算实际应以内账记载的财务数据为准。因此，周东菊、叶圣楼将货运代理客户的款项在华宇公司外账挂账、计入外账应收账款并做核销处理，在外账核算时虽然可能会出现对股东所有者权益产生影响的结果，但叶胜鑫并没有提供证据证明华宇公司外账上述记账方式和财务核销会对内账产生实质性影响。而本案华宇公司同时设置了内、外两套账册进行会计核算且内账基本能够反映企业真实经营状况的情形下，股东股权权益的盈亏应以内账为基础进行核算。故叶胜鑫仅以周东菊、叶圣楼将货运代理客户款项列入华宇公司外账并进行核销产生外账股东所有权者权益相应受损为由要求周东菊、叶圣楼承担赔偿责任缺失事实和法律依据，本院不予支持。基于此，对于叶胜鑫主张的华宇公司外账上记载的应收账款1711791.64元是否应予核销以及周东菊提供的有关核销的证据与本案争议已无实质意义，本院不再予以赘述。2、关于叶胜鑫主张的周东菊、叶圣楼低价转让办公用品，将价值9127.50元的办公桌椅以1000元价格转给叶圣楼的妻子，造成叶胜鑫损失2706.50元的主张是否成立的问题。根据瑞阳所的审计报告看，争议办公桌椅的价值9127.5元仅是账面净值，并不代表转让当时上述办公用品的实际价值。在叶圣楼没有提供证据证明上述办公用品在转让当时的实际价值的情况下，其仅以账面记载的净值与转让价格之间的差额较大即主张转让行为属于低价转让证据不足，一审法院对叶胜鑫该部分诉讼请求不予支持并无不当。3、关于叶胜鑫主张的周东菊、叶圣楼不正常支出（员工工资、办公用房和物业费用），造成其损失29970元的诉讼请求是否成立的问题。根据本案查明的事实看，华宇公司从2015年初开始进行自行清算，2015年8月22日一审法院裁定华宇公司进入强制清算程序。在自行清算期间，华宇公司虽然停止经营活动，但相关清算工作尚需要原有职工配合进行，清算工作也需要依托一定的办公场地开展，因此一审法院认为周东菊、叶圣楼在2015年1月至7月华宇公司自行清算期间每月支付全体6名员工工资1万多元以及支付办公用房租金、物业费10000元是合理的并无不当。叶胜鑫有关上述款项的支出属于周东菊、叶圣楼滥用股东权利损害其股东权益的主张部分成立。但根据瑞阳所审计情况看，华宇公司内账反映各股东所占股份比例均为1/3，与股东反映情况相符，故在华宇公司股东内部之间应据实结算，即按周东菊、叶胜鑫、叶圣楼各占公司1/3股份比例计算。一审法院没有按华宇公司内账记账的各股东的股份比例计算叶胜鑫的股东权益不当，本院予以纠正。周东菊、叶圣楼多支付的半公用房租金以及物业管理费10000元，按实际股份比例计算，造成叶胜鑫实际经济损失3333.33元。至于周东菊二审辩称的一审法院没有全额认定的办公用房租金以及物业管理费属合理支出不当，因周东菊和叶圣楼均未就此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，本院不予审理。4、关于叶胜鑫提出的周东菊、叶圣楼私分利润834653.60元（包括周东菊以买车名义私分利润100000元、周东菊、叶圣楼2011年贸易提成280000元、2012年贸易提成454653.60元），造成其损失278217.87元的主张是否成立的问题。从瑞阳所对华宇公司的审计报告看，华宇公司内账反映2012年1月17日周东菊以买车补贴名义通过“利润分配-未分配利润”从公司取得100000元，2011年1月28日周东菊、叶圣楼以2010年贸易提成名义通过“利润分配-未分配利润”每人取得140000元，2012年1月17日，周东菊、叶圣楼以贸易提成名义通过“利润分配-未分配利润”取得每人227326.80元。（1）关于100000元买车补贴款问题。周东菊辩称其2012年1月17日提取的100000元属于华宇公司对其出资买车给公司使用的补贴款，但其提供的证据并不足以证明上述事实，依法应承担举证不能的不利后果。本院认为叶胜鑫有关周东菊以买车补贴名义从华宇公司提取利润100000元的主张成立，但该部分利润款是周东菊个人提取，没有证据证明叶圣楼在周东菊提取上述100000元利润款中存在共同的侵权行为，故叶胜鑫要求叶圣楼对该部分损失承担共同赔偿责任依据不足，本院不予支持。（2）关于周东菊、叶圣楼从华宇公司提取的其他利润款问题。周东菊、叶圣楼2011年1月28日和2012年1月17日从华宇公司以贸易提成名义提取的合计734653.6元，周东菊、叶圣楼虽然辩称上述款项的提取属于瑞安市华宇贸易有限公司的贸易提成，但其并未提供充分的证据加以证明，同时也和周东菊、叶圣楼将上述款项计入华宇公司内账“利润分配-未分配利润”项下的事实不相符。另外，从瑞阳所出具的审计报告看，华宇公司的内账存在与瑞安市华宇贸易有限公司合并核算，两者在投资、经营管理及收益分配上混同的情形，周东菊、叶圣楼作为华宇公司的实际经营人，同时也作为瑞安市华宇贸易有限公司的股东并没有提供证据证明上述款确属瑞安市华宇贸易有限公司应由股东提取的提成的情况下，应作有利于没有参与华宇公司实际经营的股东叶胜鑫的认定，即认定属于华宇公司的利润分配款。周东菊、叶圣楼未经全体股东同意从华宇公司提取利润款并在部分股东之间进行分配，滥用股东权利直接损害了其他股东叶胜鑫的股东权利并造成叶胜鑫直接经济损失，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第二款的规定，依法应承担赔偿责任，即周东菊应赔偿叶胜鑫33333.33元，周东菊、叶圣楼应共同赔偿叶胜鑫244884.53元。一审法院没有支持叶胜鑫该部分诉请属于适用法律不当，本院依法予以纠正。5、关于叶胜鑫提出的华宇公司截止2012年12月31日有应分配利润1234199.12元，其应分得410988.30元的主张是否成立的问题。由于华宇公司在2012年以后仍在继续经营，直至2015年初进行自行清算。后续的经营对公司账目之前某一年份的可分配利润势必会产生相应的影响，即公司经营过程中某一年度的利润明显不能代表公司清算时可供分配的最终利润。叶胜鑫选取华宇公司持续经营过程中的某一年份的账目中的应分配利润并主张在股东之间进行分配明显缺乏事实和法律依据，一审法院对其该部分主张不予支持并无不当。6、关于叶胜鑫主张的周东菊、叶圣楼将华宇公司股东权益25万元分配给案外人周林菊造成其损失，并要求赔偿的诉讼请求一审法院已经依法予以支持，周东菊、叶圣楼也没有就此提出上诉，本院对此予以维持。叶胜鑫、周东菊、叶圣楼对瑞阳所作为华宇公司的清算组成员对华宇公司的财务账册进行审计并出具审计报告以及该审计报告记载的相关内容并无争议或异议，在没有充分相反证据足以推翻该审计报告的情况下，该审计报告依法可以作为本案损害股东利益责任纠纷案件的证据予以采纳。一审法院在判决说理部分针对瑞阳所在强制清算过程中是否有权对华宇公司进行审计以及瑞阳所是否全面履行了清算组成员的法定职责、是否因此导致股东间矛盾激化等问题进行的阐述，属于清算组成员责任纠纷案件应审理的范畴，不属于本案损害股东利益责任纠纷案件的审理范围，一审法院对此进行评判明显不当，应予纠正。综上所述，叶胜鑫的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初3399号民事判决；二、周东菊于本判决生效后十日内赔偿叶胜鑫33333.33元；三、周东菊、叶圣楼于本判决生效后十日内共同赔偿叶胜鑫498217.86元；四、驳回叶胜鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19308元，由叶胜鑫负担13056元，周东菊、叶圣楼负担6252元；二审案件受理费17296元，由叶胜鑫负担13837元，周东菊、叶圣楼负担3459元。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  谢 斌审 判 员  易景寿二〇一七年六月二十七日代书记员  张 璇