山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终328号
上诉人（原审原告）：沾化瑜凯新材料科技有限公司，住所地：滨州市沾化经济开发区富源五路西侧。
法定代表人：孙淑华，公司董事长
委托诉讼代理人：吴树军，山东民杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王文立，男，1973年7月9日出生，汉族，住滨州市沾化区。
委托诉讼代理人:张保全，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张良，山东众成清泰（滨州）律师事务所实习律师。
上诉人沾化瑜凯新材料科技有限公司(以下简称瑜凯公司)因与上诉人王文立劳动争议一案，不服滨州市沾化区人民法院（2016）鲁1603民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
瑜凯公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间为2015年11月初，原审判决确定“被上诉人的停工留薪期自2015年7月至2015年11月，计5个月”，该认定与事实不符。二、关于被上诉人预支的5400元，因被上诉人伤情不符合《工伤保险条例》确定的生活不能自理之情形，原审判决仅依据被上诉人说法将上述款项5400元认定为被上诉人的院外护理费无事实和法律依据。
王文立辩称，5400元是答辩人家属去瑜凯公司要求的，是出院后的护理费。双方没有解除劳动关系。
王文立的上诉请求：依法判令被上诉人支付停工留薪工资24891.2元（按2014年滨州市职工平均工资48152元的60％即月平均工资2407.6元计算12个月24891.2元，扣除支付的2015年7、8月工资4000元，还应支付24891.2元）；支付上诉人住院伙食补助费300元；一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间没有解除劳动关系，按照《工伤保险条例》第三十三条，上诉人的停工留薪期为12个月，被上诉人也部分支付了两个月的停工留薪工资，2015年11月双方只是协商工伤待遇问题，未能达成一致意见的情况下，上诉人与被上诉人并没有解除劳动关系，应当支付12个月的停工留薪工资。二、参照《山东省省直机关差旅费管理办法》规定，伙食补助标准按每人每天30元的补助标准计算，住院伙食补助费应当是300元，被上诉人派人照顾上诉人，是其应尽的义务，被上诉人支付给护理人员餐食费，但并没有支付给上诉人餐食费，吃饭费用由上诉人自己所出，应当支持上诉人的住院伙食补助费300元。
瑜凯公司辩称，就双方劳动合同解除的时间，仲裁庭和一审法院均进行过调查，王文立均认可在2015年11月初向公司提出解除双方的劳动合同关系，并要求公司支付相应的工伤待遇，停工留薪期工资应计算到2015年10月。仲裁庭和一审审理过程中，王文立也认可其住院期间由公司派人护理并承担伙食费。同时其认可曾由公司预先支取了5400元作为其工伤待遇的先行赔付资金。其主张住院期间伙食补助费用没有事实根据。
瑜凯公司向一审法院起诉请求：判决无须支付王文立一次性伤残补助金25200元、一次性工伤医疗补助金28089元、一次性伤残就业补助金48152元；判决无须支付王文立停工留薪期工资10000元；判决无须支付王文立伙食补助费210元；判决王文立返还已领取的补助金5400元；案件受理费由王文立负担。
一审法院认定事实:王文立于2015年1月开始到瑜凯公司工作，2015年3月15日，双方签订了为期三年的劳动合同(劳动协议书)，期限至2018年3月14日。瑜凯公司一直未给王文立缴纳社会保险。2015年7月1日下午，王文立在工作期间摔伤，当即被送往滨州市沾化区人民医院治疗，并于当日转入中国人民解放军第八十九医院，共住院治疗10天，医院诊断为右股骨颈骨折。住院期间渝凯公司派专人护理王文立，负责王文立的生活起居，并支付了全部医疗费、住宿费、交通费以及2015年7月、8月的工资4000元。2015年11月6日，瑜凯公司向滨州市沾化区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年1月19日作出工伤认定。2016年3月22日滨州市劳动能力鉴定委员会鉴定王文立劳动功能障碍程度为玖级。2016年6月30日山东省劳动能力鉴定委员会鉴定王立文劳动功能障碍程度为玖级。王文立于2016年7月18日向滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2016年9月5日做出仲裁裁决。因对仲裁裁决结果不服，瑜凯公司向一审法院提起诉讼。诉讼双方订立的劳动合同未载明王文立的月工资标准，在案件审理过程中，双方均同意按2014年度滨州市职工平均工资48152元的60%即月平均工资2407.60元作为王文立月工资标准。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、瑜凯公司与王文立之间的劳动合同何时解除；二、停工留薪期间的认定；三、瑜凯公司主张的5400元能否返还；四、王文立主张的住院伙食补助费能否支持。一、关于诉讼双方之间的劳动合同何时解除问题。王立文在庭审中自述，曾于2015年11月向瑜凯公司提出过解除劳动合同，但因工伤赔偿问题未达成协议。王立文主张解除的时间是2015年11月，仲裁庭亦确认双方解除劳动合同的时间为2015年11月。劳动者向用人单位口头提出解除劳动关系，并索要工伤赔偿，用人单位对解除劳动关系无异议，应认定双方协商一致解除劳动关系。因此认定诉讼双方的劳动关系于2015年11月解除。二、关于停工留薪期的确定问题。《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭××病需要暂停工伤接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。停工留薪期一般不超过12个月。……”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应向用人单位申请停工留薪。但纵观本案的情况，王文立在工作期间受伤，入院就医及支付费用均由瑜凯公司负责，瑜凯公司对王文立的伤情是明知的。王文立未申请停工留薪，瑜凯公司作为用人单位亦未根据王文立的伤情向瑜凯公司明示停工留薪期，不能因此免除其支付停工留薪期工资福利待遇的义务。根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》S72.0款规定，王文立的停工留薪期可为7个月。但因诉讼双方已于2015年11月解除了劳动关系，一审法院确定王立文的停工留薪期自2015年7月至2015年11月，计5个月，对王立文按12个月计算停工留薪期的要求，不予支持。三、瑜凯公司主张的5400元能否返还问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。王文立因股骨颈骨折住院10天后出院回家，瑜凯公司不再派人护理，王文立仍在康复期，确需人员护理，该护理仍属治疗期间的护理，该费用应当由瑜凯公司支付。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.8(b)项规定，王文立的护理时间一般为3～6个月。瑜凯公司支付的5400元，相当于招聘一个月收入1800元的护理人员，护理3个月，符合当地护工从事同等级护理的劳动报酬标准，因此对瑜凯公司的返还主张，法院不予支持。四、王文立主张的住院伙食补助费能否支持。住院伙食补助费，是指受害人住院治疗，其伙食费支出一般来说要超过其原在家中的标准，对于超过的部分予以补助。王文立在住院期间，瑜凯公司派专人护理并照料其生活起居，费用均由瑜凯公司支付，因此王文立再主张伙食补助费，于法相悖，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及该法第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”以及《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条“……工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：……九级7个月……；一次性伤残就业补助金的具体标准为：……九级12个月……。”的规定，王文立工伤后，瑜凯公司还应支付王文立的工伤保险待遇包括：1.一次性伤残补助金2407.60元×9个月＝21668.40元；2.一次性医疗补助金48152元÷12个月×7个月＝28088.67元；3.一次性伤残就业补助金48152元；4.停工留薪期工资待遇2407.60元×5个月-4000元（已支取的7月、8月工资）＝8038元。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条第二款的规定，判决如下：一、沾化瑜凯新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付王文立一次性伤残补助金21668.40元、一次性医疗补助金28088.67元、一次性伤残就业补助金48152元；二、沾化瑜凯新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付王文立停工留薪期工资待遇8038元；三、驳回沾化瑜凯新材料科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沾化瑜凯新材料科技有限公司负担。
二审诉讼中，诉讼双方均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为诉讼双方是否在2015年11月协商一致解除劳动关系，停工留薪期待遇应否按照5个月计算，及瑜凯公司应否向王文立支付住院伙食补助费。王文立认可曾于2015年11月就解除劳动合同与瑜凯公司进行协商，《劳动合同法》第三十七条规定的预告期仅为劳动者单方解除权行使的程序，而非条件，提前通知未满30日仍产生解除的效力。王立文在2015年11月份提出解除劳动合同，同时请求对方支付经济补偿，已经单方解除劳动合同，且瑜凯公司也并未要求对方继续履行劳动合同，诉讼双方只是对于因解除劳动合同后相关的经济补偿数额未达成一致意见。一审法院认定该时间双方解除劳动合同并无不当。停工留薪期自受伤之日计算至劳动合同解除之日亦无不妥，瑜凯公司关于停工留薪期过长，王立文关于停工留薪期过短的主张均不能成立，本院不予支持。在一审诉讼中，王文立认可由瑜凯公司为其买饭，可认定为住院伙食补助已由瑜凯公司实际支付，因此一审法院未予支持该部分工伤保险待遇并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人王文立，上诉人沾化瑜凯新材料科技有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一七年五月十六日
书记员 张 智