宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬海刑初字第565号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人许可可，员工。1995年12月12日因犯盗窃罪被浙江省宁波市江北区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，2005年5月26日刑满释放；2008年11月17日因吸毒被宁波市公安局海曙分局行政拘留十日，并处罚款人民币一千元。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年1月23日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年2月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人徐虹、周云卿，浙江波宁律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2015）539号起诉书指控被告人许可可犯贩卖毒品罪，于2015年11月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员刘艺妍出庭支持公诉。被告人许可可及其辩护人徐虹、周云卿到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2015年1月15日20时许，被告人许可可在本市鄞州区48克拉2120房间内以人民币8400元的价格将一包约40克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给王某。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人许可可违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，予以惩处。
被告人许可可辩称其虽然在电话中谈过向王某贩卖毒品，但其目的是为了向王某要回借款，在王某汇给其8400元后，其没有向王某交付毒品。辩护人提出指控许可可犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，不能“排除合理怀疑”，理由：1、证人王某的四份证言前后矛盾，与客观事实不符；2、许可可始终否认向王某出售过毒品，并已对收取王某8400元作出合理解释；3、指控许可可出售给王某的毒品来源不明；另提出侦控记录表不能作为定案依据，理由：1、公安机关采取技术侦查程序不合法；2、未当庭出示原始监听录音。
经审理查明，2015年1月15日下午，王某经多次与被告人许可可电话联系，确定以人民币10000元的价格向许可可购买50克冰毒。当日18时50分许，王某通过ATM机向许可可的农业银行账户存入人民币8400元。当晚20时许，许可可在本市鄞州区48克拉公寓2120房间将一包重约40克的甲基苯丙胺（冰毒）交给王某。
另查明，2015年1月23日，公安机关在本市鄞州区48克拉公寓地下停车场将被告人许可可抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人泮莉鸯的证言，证实其在盈科房产工作，负责48克拉部分房间的出租管理工作，许可可从2014年夏天开始承租48克拉的房间，2015年1月1日起入住的是2120房间。
2、证人王某的证言，证实其曾使用号码为138××××8192、151××××3605的手机与许可可的号码为150××××6333的手机有过电话联系，2015年1月15日下午2点左右，其打电话联系许可可，向许可可购买50克冰毒，价格为10000元，许可可让先汇款，并发给其一个中国农业银行账号，其在赶往48克拉公寓的路上，许可可又打电话让其先汇款，当晚7点左右，其在万达广场附近的ATM机汇款8400元给许可可，后打电话通知了许可可，许可可让其到48克拉2120房间等，没多久，许可可又打电话过来说钱不对，其与许可可在电话里起了争执，后来许可可还是勉强同意交易，当晚8点左右，许可可在48克拉2120房间交给其一包冰毒，重约42克到50克。
3、扣押笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关在抓获许可可时，在其身上查获黑色OPPO牌手机一部，号码为150××××6333，农业银行卡一张，卡号为62×××14。
4、短信记录，证实2015年1月15日16时43分，许可可将其农业银行卡信息通过手机短信发送给王某。
5、监控视频，证实王某于2015年1月15日18时50分许，操作ATM机进行汇款。
6、银行账户交易明细，证实2015年1月15日下午6时54分，许可可账号为62×××14的农业银行账户收到8400元存款。
7、手机通话记录、位移记录，证实2015年1月15日12时45分至20时03分期间，许可可与王某有多次手机通话和短信联系，2015年1月15日17时20分、19时21分与郑良成有两次电话联系，且当晚20时左右，许可可与王某均出现在48克拉公寓附近。
8、侦控记录表，证实2015年1月15日，王某通过电话联系，向许可可购买50克冰毒，每克180元，许可可让王某到48克拉公寓等，2015年1月15日16时43分，许可可将其农业银行卡信息发送给王某，2015年1月15日17时20分，许可可打电话给郑良成，称要到郑成良处拿50克冰毒。
9、立案决定书、技侦通报函、采取技术侦查决定书、情况说明，证实公安机关对号码为150××××6333的手机持有人采取技术侦查措施已经过依法审批。
10、宁波市公安局海曙分局南门派出所出具的抓获经过，证实公安机关于2015年1月23日上午8时许，在鄞州区48克拉公寓地下停车场将许可可抓获。
11、浙江省宁波市江北区人民法院（1995）甬北刑初字第142号刑事判决书、浙江省宁波市中级人民法院（1996）甬刑终字第9号刑事判决书、2005离监犯罪信息数据，证实被告人许可可因犯盗窃罪被判刑处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，2005年5月26日刑满释放。
12、宁波市公安局海曙分局甬公海行决字（2008）第3329号公安行政处罚决定书，证实2008年11月17日，许可可因吸毒被行政拘留十日，并处罚款人民币一千元。
13、户籍证明，证实被告人许可可的身份情况。
14、被告人许可可的供述在案。
针对被告人许可可及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人许可可所提其没有贩卖毒品给王某的辩解，及辩护人所提指控许可可贩卖40克冰毒给王某的事实不清，证据不足，不能“排除合理怀疑”的辩护意见。
经查，许可可所提其在电话中答应出售50克冰毒给王某，目的是为要回借款的辩解明显与事实不符，理由如下：1、许可可在公安机关对其进行的十次讯问中，均未提出相关内容，并称对王某汇给其8400元的事情没有印象，与当庭辩解存在重大矛盾；2、假设许可可未打算向王某出售毒品，其没有必要打电话给郑良成，约好到郑良成处拿50克冰毒；3、王某已明确表示汇给许可可的8400元系用于购买毒品，如王某未拿到毒品就立即返回不符合常理；4、许可可当庭供述称2015年1月15日，其与王某见面时，因未给王某毒品，王某很生气，假设王某当天未拿到毒品，却又于2015年1月22日到许可可的住处一起吸食毒品并过夜亦不符合常理。虽然证人王某的前三次证言未讲过于2015年1月15日向被告人许可可购买毒品，但王某的第四次证言对2015年1月15日向许可可购买冰毒的全部过程作了详细陈述，其证言内容与汇款记录、侦控记录表所记录的通话内容、手机位移情况等客观证据能够相互印证，故公诉机关指控许可可贩卖毒品的事实可以认定。综上，被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于辩护人提出侦控记录表不能作为定案依据的辩护意见。
经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十八条第一款的规定，公安机关在立案后，对于重大毒品犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。负责本案侦查的公安机关已对“阿杰”、“阿姐”、“阿兵”涉嫌贩卖毒品案立案侦查，并且在采取技术侦查过程中发现150××××6333号码的手机持有人有贩卖毒品的重大嫌疑，后经过审批，由宁波市公安局决定对150××××6333号码的手机持有人采取技术侦查措施，上述侦查程序符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，并无不当；本案开庭时，公诉人当庭宣读了通过技术侦查措施获取的监听录音所转化的文字记录，并由被告人、辩护人进行质证，被告人许可可对其与王某、郑良成的通话内容表示认可，因此，侦控记录表所记录的内容真实性可以确认。综上，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人许可可违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人许可可曾有犯罪前科，现又犯罪，酌情从重处罚。被告人的违法所得应予以追缴，供犯罪所用的本人财物应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许可可犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2027年1月22日止）。
二、涉案违法所得人民币8400元予以追缴；作案工具手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王彦波
人民陪审员 何凤瑛
人民陪审员 徐夏丹
二〇一五年十二月二十九日
代书 记员 何旦琛
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。