河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终870号
上诉人（原审第三人）:胡加友，男，1964年12月16日生，汉族，户籍所在地：陕西省白河县。
委托诉讼代理人：郑琦，淮阳县“148”法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘礼琴，女，1962年6月6日生，汉族，户籍所在地：陕西省白河县。
上诉人（原审被告）:查谚华，男，1973年6月25日生，汉族，户籍所在地：河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：郭芳，河南陈州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王光瑞，男，1978年5月1日生，汉族，户籍所在地：陕西省白河县。
委托诉讼代理人：夏新来，男，陕西省法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：查智杰，男，1972年10月27日生，汉族，户籍所在地：河南省淮阳县。
被上诉人（原审被告）：淮阳县华生新型墙体材料有限公司。经营场所:淮阳县大连乡代庙村查楼。
法定代表人：查谚华，男，系该公司执行董事。
上诉人胡加友、查谚华因与被上诉人王光瑞、查智杰、淮阳县华生新型墙体材料有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服淮阳县人民法院（2017）豫1626民初2891号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人胡加友及委托诉讼代理人郑琦、刘礼琴；上诉人查谚华及委托诉讼代理人郭芳；被上诉人王光瑞及委托诉讼代理人夏新来到庭参加诉讼。被上诉人查智杰、淮阳县华生新型墙体材料有限公司未到庭。本案现已审理终结。
胡加友上诉请求:1、依法撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：王光瑞经胡加友介绍，在查谚华砖厂干活受伤，查谚华砖厂已被吊销营业执照，查谚华应承担全部责任，胡加友不应承担赔偿责任。
查谚华上诉请求:1、依法撤销原判，改判上诉人不承担连带清偿责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：胡加友雇佣王光瑞在砖厂干活受伤，查谚华与胡加友是承揽关系，胡加友应承担赔偿责任，查谚华不应承担连带清偿责任。
王光瑞辩称，原审认定事实清楚，判决适当，上诉人上诉无理，应予驳回。
王光瑞向一审法院起诉请求诉称：1、判令被告赔偿原告医疗费10000元，护理费9000元、误工费30000元，营养费4500元，住院伙食补助费3720元，残疾辅助器具费203000元，伤残赔偿金381262元，精神损害赔偿金35000元，交通费5018元，住宿费1018元，鉴定费2360元，合计687042元。2、本案诉讼费用由被告方负担。
一审法院认定事实：1、淮阳华生新型墙体材料有限公司成立于2007年10月13日,经营期限起始于2008年4月30日，注册登记股东为查谚华、查智杰，企业类型为有限公司。该公司于2013年7月24日被吊销营业执照。
2、2013年10月15日，查谚华（即：查天华）与查智杰签订了“调解协议”，查智杰退出了淮阳华生新型墙体材料有限公司的经营，淮阳华生新型墙体材料有限公司实际由被告查谚华经营管理。
3、王光瑞以要求确认与淮阳华生新型墙体材料有限公司存在劳动关系为由，向淮阳劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年7月18日作出“淮劳人仲案[2017]003号”仲裁裁决书，淮阳劳动人事争议仲裁委员会认为“……在本案中，被申请人在2013年7月24日被淮阳工商行政管理局吊销公司营业执照后，便不能作为劳动关系的主体继续存在，其用工行为属于非法用工行为。申请人于2017年2月25日入职，因此申请人确认与被申请人存在劳动关系请求不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条的规定，双方的劳动关系不能成立，故应当驳回申请人的仲裁请求。……裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。……。二〇一七年七月十八日。”
4、2017年2月11日，查天华（即：查谚华）与胡加友签订了《合同书》，该《合同书》内容为“甲方：查天华，乙方：胡加友。甲方有窑厂两座，一条生产线由乙方承包负责生产。年产量必须保证在4000万块以上。每超过100万块奖励乙方6000元。每出一块成品砖甲方给乙方0.065元。乙方要保证成品砖质量。乙方要保证生产人员充足，不得影响正常生产。如果因乙方缺少劳动人员造成的甲方损失，由乙方赔偿甲方损失。如因甲方原因造成的停产，停火10天以上甲方付给乙方工人每天生活费20元。结算方式：每月1号结账，5号付工资。工人进场乙方向甲方应交付押金（空）元。安全方面：乙方要规范操作，安全生产，生产中若出现小的工伤事故由乙方自行承担，若出现大的事故甲乙双方协商解决。甲方签字：查天华，乙方签字：胡加友。2017年2月11日。”第三人胡加友向被告查谚华交付21000元押金。
5、2017年3月17日早晨六点半左右，在第三人胡加友所承包的被告查谚华砖厂内，在机器运作过程中，由于砖机中的砂浆多,原告用铁锨伸进对磙中进行清理，运转的对磙将铁锨和原告的右胳膊一起卷进了对磙。原告受伤后，在淮阳县人民医院花费医疗费用2290.08元；2017年3月17日至2017年8月28日在周口协和骨科医院实际住院治疗124天，花费医疗费用87161.6元；被告查谚华为原告王光瑞垫付医疗费70600元。
6、原告王光瑞的伤情经鉴定，陕西安康金州司法鉴定中心于2017年7月24日作出“安康金州司法鉴定中心[2017]临鉴字第1085号”《鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人王光瑞伤残等级属四级。误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。”原告因此支出伤残等级鉴定费815.53元，误工期、护理期及营养期评定费699.03元。
7、原告王光瑞对其残疾辅助器具费用进行了评定，陕西公正司法鉴定中心于2017年8月15日作出“陕公正司鉴[2017]临鉴字第3672号”《鉴定意见书》，鉴定意见为“王光瑞残疾辅助器具费预计为203000.00元人民币。”原告因此支出鉴定费用800元。
8、被告查谚华对原告伤残等级为四级有异议，并向本院申请了重新鉴定，本院经原、被告及第三人协商，对外委托郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2017年11月8日作出“郑华美法医司鉴所[2017]临鉴字第371号”《司法意见书》，鉴定意见为“被鉴定人王光瑞在干活时机器绞伤右上肢毁损伤，右上肢肱骨中段以下缺失评定为五级伤残。被告查谚华为此支出鉴定检查费840元。
一审法院认为，被告淮阳华生新型墙体材料有限公司是自然人投资或控股的企业，从本案证据显示，该公司已于2013年7月24日被吊销营业执照，被告查智杰于2013年10月15日退出该公司，被告淮阳华生新型墙体材料有限公司实际经营者为被告查谚华，查谚华应为发包人，其将本案事发生产线承包给第三人胡加友，并签订有合同书。被告淮阳华生新型墙体材料有限公司已被工商部门吊销营业执照仍进行经营，所以被告查谚华对原告的损害结果应承担责任。被告查智杰已在事发前退出合伙经营，与本案无关联，不应承担本案的赔偿责任。第三人胡加友与原告王光瑞系雇主雇员关系，原告在清除胡加友所承包生产线上的对磙时受伤，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……发包人、分包人知道或者应当知道接收分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”所以被告查谚华及第三人胡加友辩称不是适格责任主体，且与原告王光瑞无任何劳动关系的辩解本院不予支持。结合本案情况，酌定胡加友承担80%的赔偿责任，被告查谚华对上述赔偿承担连带清偿责任。原告王光瑞系完全行为能力人，未尽到安全注意义务，对自己造成的损伤应承担20%的责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告王光瑞赔偿项目及数额为：1、医疗费89451.68元（2290.08元+87161.6元），该费用包括被告查谚华垫付的70600元；2、误工费，原告主张每月收入5000元没有事实及法律依据，本院依据河南农、林、牧、渔业收入34941元/年计算，为17231元（34941元/年÷365天×180天）；3、护理费，依据河南省居民服
务业收入33857元/年计算，为8348.3元（33857元/年÷365天×90天）；4、原告主张的住院伙食补助费3720元（124天×30元/天），无悖于法律规定，本院予以支持；5、营养费，本院依据50元/天计算，为4500元（90天×50元/天）；6、原告主张的残疾器具费203000元，被告及第三人虽提出异议，但既未提出事实及法律依据，亦未申请重新鉴定申请，本院对“陕公正司鉴[2017]临鉴字第3672号”《鉴定意见书》结论予以采信，对原告该项主张予以支持；7、“郑华美法医司鉴所[2017]临鉴字第371号”《司法意见书》，原告虽然提出异议，但未提交证据佐证，故对其异议本院不予支持；原告所主张的伤残赔偿金，因原告属农业家庭户口，对其主张的残疾赔偿金计算标准，本院依据河南省农村居民年人均纯收入11696元计算，为140352元（11696元/年×20年×60%）；8、精神损害抚慰金，结合原告伤残等级，本院酌定为30000元；9、交通费，结合本案案情，本院酌定为4000元，10、住宿费，结合本案案情，本院酌定为1000元；11、鉴定费2339.03元（699.03元+800元+840元），包括查谚华支付的鉴定费840元，原告自行伤残鉴定花费鉴定费815.53元由其自行承担；上述共计款503942元，第三人胡加友负担403153.6元（503942元×0.8），该款包括被告查谚华垫付的医疗费及鉴定费合计71440元（70600元+840元）。判决：一、第三人胡加友赔偿原告王光瑞各项损失共计403153.6元，原告王光瑞得到赔付后，将被告查谚华为其垫付的医疗费及鉴定费71440元返还给被告查谚华；二、被告查谚华对第一项赔偿款项承担连带清偿责任；三、驳回原告王光瑞对被告查智杰、淮阳华生新型墙体材料有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。上列判决确定的权利义务，义务人应在本判决送达生效后十日内自动履行，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3673.5元，原告王光瑞免交，由第三人胡加友及被告查谚华连带负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：王光瑞的损失应由谁承担，怎样承担问题。
第一，查谚华与胡加友之间是承包关系，不是承揽关系。2017年2月11日，查天华（即：查谚华）作为甲方与乙方胡加友签订《合同书》，合同约定：甲方有窑厂两座，一条生产线由乙方承包负责生产，双方之间即建立了承包、发包关系。
第二，胡加友与王光瑞之间是雇佣关系。胡加友承包涉案窑厂的一条生产线后，因胡加友与王光瑞是同乡，胡加友让王光瑞来窑厂干活，工资由其发放。二人形成了事实上的雇佣关系。
原审根据以上事实，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……发包人、分包人知道或者应当知道接收分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”认定胡加友承担本案赔偿责任，查谚华承担本案连带赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人胡加友、查谚华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费14694元，由上诉人胡加友负担7347元；由上诉人查谚华负担7347元。
本判决为终审判决。
审判长 张述涛
审判员 胡体兵
审判员 王红飞
二〇一八年二月二十二日
书记员 申亮亮