云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云23民终7号上诉人（原审原告）邢强，男，1979年4月3日生，汉族，高中文化，无业。委托代理人彭月娥，女，1981年4月10日生，汉族，中专文化，无业，代理权限：特别授权代理。（系邢强之妻）被上诉人（原审被告）云南百丝佳化纤制造有限公司。法定代表人蒋军建，系该公司董事长。委托代理人夏迎中、梁远章，云南迎中律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人邢强因与被上诉人云南百丝佳化纤制造有限公司（以下简称百丝佳公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2015）禄民初字第808号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月5日受理后，依法组成合议庭于2016年1月28日公开开庭审理了本案，上诉人邢强的委托代理人彭月娥，被上诉人百丝佳公司的委托代理人夏迎中、梁远章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：2014年2月10日邢强到百丝佳公司从事机修工作。双方签订了一份自2014年2月1日至2015年2月18日止的《劳动合同补充协议》，该协议约定：“邢强同意云南百丝佳化纤制造有限公司以年薪制计算工资，年薪为95000元，其中每月发放5000元，其余年底工作结束，放假时全部结清”。2014年2月至2014年8月百丝佳公司每月发放给邢强工资5000元，2014年9月至11月每月发工资600元。2014年3月19日邢强在工作中受伤，先后分别于2014年3月19日至4月18日、2014年5月26日至8月9日在禄丰县人民医院住院治疗，住院治疗期共计105天。邢强的伤情于2014年6月13日经楚雄州人力资源和社会保障局认定为工伤，同年9月28日经楚雄州劳动能力鉴定委员会［楚劳鉴字（2014）133号］鉴定为伤残十级，护理依赖程度为无护理依赖。邢强不服楚雄州劳动能力鉴定委员会鉴定结论，向云南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2014年12月24日云南省劳动能力鉴定委员会［云劳鉴（2014）1543号］鉴定为伤残玖级，护理依赖程度未达到护理等级。2015年3月2日邢强以百丝佳公司未为其缴纳社会保险、拖欠工资、未进行工伤伤残赔偿等为由提出解除劳动合同申请，百丝佳公司未答复，也未出具解除劳动合同证明书。后邢强向禄丰县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，禄丰县劳动争议仲裁委员会于2015年5月10日作出禄劳人仲案（2015）22-1号终局裁决书，裁决：一、由被申请人于裁决生效30日内支付申请人解除劳动合同经济补偿金7500元；二、由被申请人于2015年6月底前为申请人申报补缴自2014年2月至2015年4月期间的城镇职工基本养老保险，其中个人应缴部份由申请人自己承担，缴费所涉及的单位应缴部份、滞纳金和利息由被申请人承担；三、驳回申请人其他终局裁决部分的仲裁申请请求。禄丰县劳动争议仲裁委员会于同日作出禄劳人仲案（2015）22-2号裁决书，裁决：一、终止申请人与被申请人之间的劳动合同关系，由被申请人出具解除劳动合同证明书给申请人；二、由被申请人在裁决生效后30日内支付申请人玖级伤残各项待遇：其中一次性伤残补助金45000元，一次性工伤医疗补助金10746元，一次性伤残就业补助金46566元。医疗费335元，住院伙食补助费2100元，护理费7980元，交通费222.5元，伤残等级鉴定费800元；三、赔偿申请人失业救济金损失1392元；四�由被申请人在裁决生效后30日内支付申请人待岗生活费2231元；五、驳回申请人其它非终局裁决部份的仲裁请求。邢强不服禄丰县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2015）22-1、（2015）22-2号裁决，向禄丰县人民法院起诉。原审法院认为，案件存在以下三个争议焦点：一、邢强的月工资标准的问题；二、邢强的伤残鉴定结论的问题；三、邢强的各项诉讼请求是否应该获得支持的问题。对争议焦点一，原审法院认为，邢强与百丝佳公司签订的《劳动合同补充协议》合法有效，受法律保护。该《劳动合同补充协议》对邢强的工资计算方式进行了明确，但邢强在百丝佳公司工作37天后受伤住院。依据云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于印发﹤云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅�于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要﹥的通知》【云高法（2015）27号】文件规定：“《劳动合同法》第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”本案中，邢强受伤前正常提供劳动的工资仅有1个月，领取工资5000元，邢强受伤后百丝佳公司在2014年3月至8月期间按5000元／月支付给邢强工资，结合百丝佳公司答辩认可邢强平均工资应为5000元的意见，原审法院认为，邢强月工资宜认定为5000元。对争议焦点二，原审法院认为，劳动鉴定行为属于具体行政行为的范畴，依人力和社会资源保障部2010年12月31日发布的《工伤认定办法》第二十三条规定，职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。故，对百丝佳公司提出的“只认可楚雄州劳动能力鉴定委员会十级伤残的鉴定结论，不认可原告单方私下所做的云南省劳动能力鉴定委员会九级伤残的鉴定结论”的主张，不予支持。对争议焦点三，原审法院认为：1、解除劳动合同经济补偿的问题。经济补偿金是用人单位、劳动者在解除劳动合同或者劳动合同终止时，为满足劳动者在离职后一段时期内的生活，依法一次性支付给劳动者的费用。它既不是赔偿金，也不是违约金，而是劳动合同解除或者终止时特有的一种费用，其实质是用人单位依法履行对劳动者给予必要的社会保障的义务。邢强于2015年3月2日以百丝佳公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合�，百丝佳公司有未为邢强缴纳社会保险的事实存在，邢强提出解除劳动合同符合劳动合同法第三十八条劳动者无需提前通知用人单位即可解除劳动合同的规定，按照劳动合同法第四十六条的规定，以及按照《工伤保险条例》第三十七条“职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，百丝佳公司应向邢强支付经济补偿金，且邢强于2015年3月2日向百丝佳公司提交解除劳动合同申请即是双方之间劳动合同的解除时间。邢强与百丝佳公司之间的劳动关系自劳动合同签订的2014年2月2日至2015年3月2日，按照劳动合同法第四十七条的规定，百丝佳公司应向邢强支付7500元的经济�偿金。2、工伤相关待遇的问题。邢强在百丝佳公司工作期间因工受伤，邢强可依据《工伤保险条例》的相关规定，按工伤鉴定结论享有工伤保险待遇，未为职工缴纳工伤保险的，职工依法享有的工伤保险待遇由单位承担。依据《工伤保险条例》第六十二条、第三十七条的规定，百丝佳公司应按九级伤残的待遇向邢强支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，其中，一次性伤残补助金九级伤残按9个月工资计算合计45000元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照《云南省工伤保险条例》第三十九条的规定，由百丝佳公司支付邢强一次性工伤医疗补助金10746元，一次性伤残就业补助金46566元。依据《工伤保险条例》第二十一条、第三十条的规定，百丝佳公司应支付邢强工伤鉴定费800元、治疗工伤的医疗费335元、交通费302元、护理费7980元，伙食补助费按照云南省关于省直管理单位工伤职工住院伙食补助费和统筹地区以外就医交通食宿费20元／天的标准支持2100元；对于邢强主张的住宿费100元，因为住宿费收据无收款人印章，也无邢强身份信息的记载，且收据的时间为2014年10月21日，在无其他证明材料予以证实的情况下，本院不予支持；对于邢强主张的营养费3150元，在《工伤保险条例》没有规定的情况下，计算了伙食补助费后不宜再计算营养费，故，对邢强的该项主张，不予支持。3、失业待遇的问题。用人单位未缴纳失业保险给职工造成损失的应承担损失赔偿责任。依据《失业保险条例》第十四条的规定，百丝佳公司应缴纳失业保险但未缴，应支付邢强失业保险损失1392元。4、拖欠工资的问题。2014年2月至2014年8月百丝佳公司每月发放给邢强工资5000元，2014年9月至11月每月发工资600元。邢强先后分别于2014年3月19日至4月18日、2014年5月26日至8月9日在禄丰县人民医院住院治疗，2014年3月至8月期间工资按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，邢强工伤住院治疗期间，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由百丝佳公司按月支付；邢强工伤于2014年12月24日经云南省劳动鉴定委员会评定伤残等级为九级后，停发原待遇，按照工伤保险待遇的有关规定享受伤残待遇。因百丝佳公司未为邢强办理工伤保险，在2014年12月24日九级伤残评定后，邢强工伤保险待遇由百丝佳公司承担，百丝佳公司承担了邢强应享受的工伤保险待遇后，原待遇停发，但应该按5000元／月的原待遇补发邢强自2014年9月至2014年12月的工资共计20000元。故，对邢强主张的拖欠工资68800元的主张，支持20000元。5、待岗生活费的问题。待岗生活费无事实和法律依据，不予支持。6、补缴养老保险的问题。按照《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”，用人单位不缴纳社保费，违背的是行政管理法规，应由社会保险机构行使行政权力追缴，用人单位与劳动者关于缴纳社会保险的争议，不属于人民法院劳动争议受案范围。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《失业保险条例》第十四条，《云南省工伤保险条例》第三十九条之规定，判决：一、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强解除劳动合同经济补偿金7500元；二、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金10746元、一次性伤残就业补助金46566元；三、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强医疗费335元、住院伙食补助费2100元、护理费7980元、交通费302元、伤残等级鉴定费800元；四、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强失业保险金损失1392元；五、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强工资20000元；六、驳回邢强的其他诉讼请求。案件受理费10元由云南百丝佳化纤制造有限公司承担，因邢强已预交，现由云南百丝佳化纤制造有限公司在履行上述款项时一并支付给邢强。上述判决事项，限本判决生效后十五日内履行。原审判决宣判后，邢强不服，向本院提起上诉，请求：l、判令被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金11874元（7916元／月1.5个月）；2、判令被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金71244元（7916元／月9个月）；3、判令�上诉人向上诉人支付拖欠的工资68657.8元；4、维持一审判决其他内容，并由被上诉人承担上诉费。其主要事实和理由为：原审判决第一、二、五项内容认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销改判。上诉人于2014年2月10到被上诉人处从事机修工作。双方签订一份自2014年2月1日自2015年2月18日止的《劳动合同补充协议》，该协议约定“邢强同意云南百丝佳化纤制造有限公司以年薪计算工资，年薪为95000元，其中每月发放5000元，其余年底工作结束，放假时全部结清。”后上诉人在工作中受伤，依据上诉人与被上诉人签订的《劳动合同补充协议》约定，上诉人的“年薪”工资为95000元，可知每年95000元是上诉人应获得基本工资，其中未包含且也不是被上诉人支付给上诉人的福利或其他形式的奖励，也未涉及按考核支�，该约定清楚、明确、真实，被上诉人应遵守履行。“其中每月发放5000元，其余年底工作结束，放假时全部结清”的约定，只是对上诉人工资支付时间及支付次数的约定，并不能因发生工伤意外而削减上诉人应取得的劳动报酬的标准，本人工资也不超出当地区统筹工资的300%。同时，原审法院依据《关于印发〈云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要〉的通知》（云高法（2015）27号）文件认定上诉人的月工资标准，属适用法律不当。因为云高法（2015）27号文件是法院系统内部的会议纪要文件，而非法律，不能直接引用该纪要作为认定案件重要事实的法律依据。在上诉人与被上诉人签订劳动合同，建立劳动关系后，上诉人已正常、实际开展了工作，因上诉人与被上诉人签订了延迟支付部分工资的《劳动合同补充协议》，所以在被上诉人按5000元／月支付上诉人工资时，上诉人未提出异议。但在上诉人发生工伤意外后，并不能以此为由削减上诉人应获得的劳动报酬，也不能因此变更上诉人与被上诉人事先约定并己实际履行的《劳动合同补充协议》。因此，上诉人的工资标准应以年薪95000元计算，即7916元／月，依据《劳动合同法》第四十七条和《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，上诉人应得的各类补偿金、补助金也应按7916元／月工资标准计算，即被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金11874元（7916元／月1.5个月），一次性伤残补助金71244元（7916元／月9个月），截止合同解除之日拖欠的工资68657.8元，和一审判决中确定的被上诉人应支付给上诉人的其他费用及赔偿。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人百丝佳公司答辩称：1、本案属于上诉人自己提出解除劳动合同，按照《劳动合同法》第37条、第47条之规定，用人单位不应支付经济补偿金。2、按照《云南省失业保险条例》第15条规定，本案上诉人自己提出解除劳动合同属于自己意愿中断就业、且自己一直以来并未提出购买失业保险，其本人不具备享受领取失业保险金的条件，不存在失业保险损失的赔偿。3、根据《劳动合同法》第47条之规定，上诉人在百丝佳公司工作仅37天，领取的工资是5000元，其平均工资应为5000元。4、《工伤保险条例》第37条规定，职工伤残补助金以本人月工资为基数。第46条规定，本人工资指职工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。上诉人受伤年度是2014年2月，其领取的工资为5000元，平均缴费工资为5000元。5、上诉人在楚雄州劳动能力鉴定委员会十级伤残鉴定结论出来后，一直恶意拖延不告知答辩人，并擅自到云南省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，让答辩人丧失提出异议的权利和机会。依据《工伤保险条例》第26、27、28条的规定，答辩人作为用工单位，有权利提出异议。现答辩人只认可十级伤残，对上诉人单方私下所做的九级伤残的鉴定不予认可，对其相关鉴定费、计算结论均不予认可，并已在一审中提出重新鉴定请求。6、上诉人受伤直到其提出解除劳动合同，其从未提出到单位上班，所谓拖欠工资没有任何法律依据。《工伤保险条例》第33条第2款规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。上诉人受伤后，答辩人一直按5000元／月支付其工资到2014年8月份，9至11月按600元／月支付工资，且上诉人及其家人一直在答辩人公司吃住到11月份，现在吃住费、水电费尚未交到�司。所以，按工伤保险条例规定，答辩人支付的停工留薪工资只应支付到2014年9月，9月以后由上诉人享有伤残待遇。一审判决支付2014年9至12月的20000元工资明显错误且没有扣减已付的每月600元。请予以纠正并扣回答辩人。7、上诉人与答辩人的协议中明确约定的金额是结算支付的工资，不是必须支付的工资；其次，从公平的角度说，上诉人自己当时违反操作规程正道不走才出了事故，而且上班仅37天，没有为企业创造任何价值不说，企业在其伤后就已支付工资3万多元，还不含医药费用及上诉人一家的吃住开支。综上，一审判决明显存在对答辩人不利的错误，但考虑讼累答辩人未上诉，请二审法院纠正错误的同时驳回上诉方没有法律和事实依据的上诉请求。二审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，双方对原审认定的事实均无�议。对双方当事人均无异议的一审认定的事实本院予以确认。二审中，双方当事人除一审已提交并经过质证的证据外，均无新证据提交。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、上诉人邢强的月工资标准应为多少？2、被上诉人应补发上诉人的工资应到何时截止？3、计算上诉人的补发工资时是否应将上诉人2014年9月至11月已领取的600元／月予以扣除？针对争议焦点1，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同补充协议》第二条明确约定“乙方同意甲方以年薪制计算工资，年薪为95000元。其中每月发放5000元，其余年底工作结束，放假时全部结清”。根据双方的这一约定，邢强的月工资应以年薪95000元计算，并不属于计件工资等情形，百丝佳公司只是先行每月支付5000元，其余的未付款均应在年底工作结束后全部结清，未付的部分属于应付而暂时未付，故并不能据此认定邢强的月工资应只是先行支付的5000元，而应为7916元／月，上诉人认为月工资标准应按7916元／月计算的上诉理由成立，对上诉人要求被上诉人按7916元／月支付其解除劳动合同经济补偿金和一次性伤残补助金上诉请求应予支持，原审对解除劳动合同经济补偿金和一次性伤残补助金的计算期限符合法律规定，但计算标准错误，应予纠正，即解除劳动合同经济补偿金为11874元（7916元1.5月），一次性伤残补助金为71244元（7916元9月）。因百丝佳公司未为邢强办理工伤保险，邢强应享受的工伤保险待遇应由百丝佳公司承担。针对争议焦点2和争议焦点3，本院认为，邢强于2014年12月24日经云南省劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的规定享受伤残待遇”，则自2014年12月24日伤残等级评定后，邢强在百丝佳公司享有的原待遇即停发，按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，故上诉人邢强要求被上诉人按合同约定支付其工资至2015年3月2日的理由不能成立，但停发原待遇之前未足额支付给邢强的工资应由被上诉人予以补发。上诉人邢强提出百丝佳公司从2014年2月至8月期间实际只支付过邢强6个月的工资，每月5000元，因工资都是次月发放上月工资，故认为百丝佳公司在2014年2月至11月期间本应支付10个月的原待遇，但实际只支付了9个月，且还未足额支付。百丝佳公司虽辩解已支付邢强2014年2月至8月每月5000元的工资，但从百丝佳公司一审提交的证据中并无相应证据能够证实其公司已实际按5000元／月的标准支付了邢强7个月工资的事实存在，且从邢强在一审时提交的工资帐户明细能够证实该帐户于2014年3月14日才开户，自2014年3月至同年8月每月收到百丝佳公司支付的工资5000元（共6个月），自2014年9月至同年11月每月收到百丝佳公司支付的600元（共3个月）。对于被上诉人请求将邢强已领取的款项从应支付的金额中予以扣除的主张，上诉人邢强并无异议，同意扣除，且实际也应予以扣除。故自2014年2月10日上诉人邢强开始到被上诉人百丝佳公司工作时起至2014年12月24日九级伤残评定之日止，被上诉人百丝佳公司共应支付上诉人邢强的工资为83120元（7916元／月10月＋264元／天15天），扣除已支付的31800元，还应支付52820元。一审法院根据《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定判决的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金双方均无异议，应予维持。综上，一审判决认定事实部分不清，判处部分不当，上诉人邢强的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省禄丰县人民法院（2015）禄民初字第808号民事判决第三、四项，即“三、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强医疗费335元、住院伙食补助费2100元、护理费7980元、交通费302元、伤残等级鉴定费800元；四、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强失�保险金损失1392元”；二、撤销云南省禄丰县人民法院（2015）禄民初字第808号民事判决第一、二、五、六项，即“一、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强解除劳动合同经济补偿金7500元；二、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强一次性伤残补助费45000元、一次性工伤医疗补助金10746元、一次性伤残就业补助金46566元；五、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强工资20000元；六、驳回邢强的其他诉讼请求”；三、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强解除劳动合同经济补偿金11874元；四、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强一次性伤残补助费71244元、一次性工伤医疗补助金10746元、一次性伤残就业补助金46566元；五、由云南百丝佳化纤制造有限公司支付邢强工资52820元；六、驳回邢强的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由云南百丝佳化纤制造有限公司承担。上述应由云南百丝佳化纤制造有限公司承担的执行款项，限于本判决送达后十五日内付清，款交禄丰县人民法院。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规�的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  王丽娟二〇一六年二月十四日书记员  粟立海