贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1716号
上诉人（一审被告）:阳益辉，男，汉族，住湖南省涟源市。
委托诉讼代理人：陆德怀，贵州铁力律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:蔡认明，男，汉族，住雷山县。
委托诉讼代理人：蔡金书（系蔡认明的儿子），男，汉族，住雷山县。
一审被告：贵州省黔东南州交通建设工程公司，住所地：凯里市迎宾大道交通大厦八楼。
法定代表人：王玉贵，董事长。
上诉人阳益辉因与被上诉人蔡认明、一审被告贵州省黔东南州交通建设工程公司健康权纠纷一案，不服贵州省雷山县人民法院(2016)黔2634民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人阳益辉上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院剥夺上诉人的诉讼权利，诉讼程序违法，一审判决应当撤销。一审开庭时，上诉人因工作原因不能到庭参加诉讼，上诉人的单位推荐本单位职工何江代理上诉人参加诉讼，但一审法院以何江没有单位推荐信为由，拒绝让何江参加诉讼。一审法院没有通知上诉人到庭参加诉讼，也没有告知何江通知上诉人到庭参加诉讼，一审的做法违反公平公正原则。二、一审判决事实不清，应当撤销。上诉人只是公司员工，没有理由无故与被上诉人对打，事情发生当天上诉人在现场指挥施工，被上诉人到现场阻碍上诉人工作，上诉人告知其向政府反映，被上诉人不听，继续阻拦施工。上诉人不理被上诉人，继续指挥施工，被上诉人就冲上来殴打上诉人，并将上诉人手机抢去摔烂，上诉人不得不实施正当防卫，本案系被上诉人使用暴力行为导致，上诉仅是正当防卫，不应承担任何责任。三、一审判决适用法律不当，应当撤销。被上诉人请求支付的护理费为2471元，一审判决支持护理费3514.27元，应当撤销。被上诉人住院治疗地为其住所地，同城的差旅费仅为40元/天，一审以异地差旅费计算住院伙食补助费没有法律依据。
被上诉人蔡认明辩称：一、一审判决程序合法。一审开庭审理时，上诉人以工作原因不到庭参加诉讼，委托何江代理其参加诉讼，何江未出具单位推荐函，也未提供书面劳动合同佐证，一审中被上诉人已对何江的代理身份明确提出异议，一审法院拒绝让何江参加诉讼符合法律规定，一审法院立即告知上诉人并要求其参加诉讼，但其仍以工作忙，已委托何江参加诉讼而拒绝出庭，一审缺席判决，符合法律规定。二、上诉人依法应当对被上诉人承担民事赔偿责任。上诉人殴打被上诉人的行为，不属于正当防卫，应当驳回上诉人的上诉请求。三、一审判决计算护理费为3514.27元，符合法律规定。
一审被告贵州省黔东南州交通建设工程公司未答辩。
一审原告蔡认明向一审法院起诉请求：1、判决两被告连带赔偿原告医疗费339.50元、护理费2471元、交通费5元、住院伙食补助费1900元、营养费300元、误工费10231元、精神损害抚慰金200元，共计15446.5元；2、两被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月11日下午15时许，在雷山县××镇××大道治安村路段，原告因被告阳益辉在蚩尤大道施工过程中将废弃土石堆积在原告通往其承包林的公路上，原告就上述事项与被告阳益辉交涉，在交涉过程中，双方发生争吵和拉扯行为继而引发肢体冲突，在冲突中原告被被告阳益辉殴打致伤。原告受伤后于2016年3月11日18时到雷山县人民医院住院治疗，经雷山县人民医院诊断为额部头皮血肿，头面部软组织损伤，右手皮肤挫伤，左下第一切牙牙齿外伤性松动的伤情，于2016年3月30日10时出院，共住院19天。期间，由原告次子蔡金书及蔡金书配偶轮流护理原告，蔡金书系城镇居民户口，与原告共同经营管理原告注册的私立中草药治疗康复机构，蔡金书配偶系雷山县人民医院职工。住院期间被告阳益辉垫付1万元住院治疗押金，原告自行支付“颅脑螺旋扫描+骨三维成像”检查项目费用339.50元。
同时查明，雷山县公安局司法鉴定中心对原告作伤情鉴定，其鉴定意见为轻微伤。2016年4月5日，雷山县公安局对被告阳益辉作出了雷公丹行罚决字[2016]158号《行政处罚决定书》，给予被告阳益辉处以罚款500元的治安行政处罚。原告就医疗费、误工费、护理费等费用与被告协商未果，于2016年5月4日向本院提起诉讼。
另查明，医院的住院病历和出院医嘱等均没有建议护理和休息天数及护理人数。
一审法院认为：被告阳益辉系在州交建公司所施工的路段进行施工作业时与施工场所所在地村民即原告因施工倾倒土石废渣挡路一事发生争执而发生肢体冲突导致原告被被告阳益辉殴打致伤，被告阳益辉对原告的殴打行为超出被告的施工作业范畴，原告受伤并不是因被告阳益辉的施工行为所产生的施工事故所导致，故不应认定为用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害，应认定被告阳益辉殴打原告的行为系其个人行为。被告阳益辉对原告实施身体侵害导致原告身体损害，被告阳益辉应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。原告与被告阳益辉在拉扯过程中，被告阳益辉对原告身体进行侵害，被告阳益辉应当承担赔偿责任,各项费用计算如下：
（一）医疗费。被告阳益辉对原告身体进行侵害导致原告受伤住院，所产生的医疗费用由被告阳益辉全部承担。被告已为原告垫付了住院治疗押金，但“颅脑螺旋扫描+骨三维成像”检查项目费用339.50元系原告自行支付，所以原告已自行支付的上述费用即339.50元，被告阳益辉应当予以赔偿。
（二）误工费。原告住院19天，参照贵州省统计局于2016年公布的统计数据，2015年贵州省分行业非私营单位就业人员年平均工资之卫生和社会工作行业的年平均工资为67511元。参照上述数据，原告的误工费计算应为67511元÷365天×19天﹦3514.27元。
（三）护理费。原告述称住院治疗期间由其次子蔡金书以及蔡金书之配偶轮流护理，且已提交护理人员行业收入证明，因医疗机构未出明确护理意见，故应当确定为一人护理，护理费用应参照2015年贵州省分行业非私营单位就业人员年平均工资之卫生和社会工作行业的年平均工资67511元，原告的护理费计算为67511元÷365天×19天﹦3514.27元。
（四）交通费。原告未提交车票票据，但是原告被殴打致伤后，为了及时医治，原告被送往医院确已发生交通费用，所以原告主张的交通费5元应予采纳。
（五）住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告实际住院19天，每天100元计算，即原告的住院伙食补助费为1900元。
（六）营养费。本案中，原告的伤为轻微伤，且无医疗机构关于增加营养的意见，故原告请求赔偿营养费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
原告的上述各项费用损失共计9273.04元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款，第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、由被告阳益辉于本判决生效之日起10日内赔偿原告蔡认明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费和交通费共计9273.04元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告阳益辉负担。
本院二审期间，上诉人阳益辉向本院提交了雷公丹行罚决[2016]157号行政处罚决定书、公安机关对文经龙、杨思军、朱辉、金丽的询问笔录；被上诉人蔡认明未提交新证据。
一审中被上诉人蔡认明申请法院调取了雷公丹行罚字（2016）158号行政处罚决定书及其相关笔录材料，二审中上诉人阳益辉亦向本院提交了雷公丹行罚决[2016]157号行政处罚决定书及其相关笔录。由于双方当事人各自提供的公安机关的笔录材料均不完全，为查明本案事实，本院依法向公安机关调取了2016年3月11日蔡认明与阳益辉打架一案的全部询问笔录及其行政处罚文书，其中有：1、雷公丹行罚决字[2016]157号行政处罚决定书；2、雷公丹行罚决字[2016]158号行政处罚决定书；3、（雷）公（司）鉴（活）字[2016]09号法医学人体损伤程度鉴定书；4、公安机关对阳益辉的询问笔录二份；5、公安机关对蔡认明的询问笔录三份；6、公安机关对文经龙的询问笔录一份；7、公安机关对杨思军的询问笔录一份；8、公安机关对朱辉的询问笔录一份；9、公安机关对金丽的询问笔录一份。本院组织当事人进行了质证。上述证据材料，具备真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的根据。
本院对一审查明的事实予以确认；还查明：2016年4月5日，雷山县公安局作出了雷公丹行罚决字[2016]157号行政处罚决定书，给予蔡认明处以罚款300元的行政罚款。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人所在单位推荐的公民可以被委托为诉讼代理人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；……”上诉人阳益辉称其委托其所在单位的职工何江代理其参加诉讼，但其除向一审法院提交一份委托书外，未依法提交其所在单位的推荐材料和其属于该单位的证明材料，一审法院未让何江参加庭审，符合法律规定。一审法院已在开庭三日前向上诉人送达了开庭传票，上诉人无正当理由未到庭参加诉讼；上诉人委托参加诉讼的公民由于未能依法提交诉讼代理人应当提交的相关材料，依法不能代理其参加诉讼，因此，一审法院缺席判决，符合法律规定。上诉人称一审法院剥夺其诉讼权利、诉讼程序违法的上诉理由不能成立。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”被上诉人蔡认明与上诉人阳益辉因施工倾倒土石拦路一事进行交涉，当天政府和公安机关已有人员在场，双方本应通过正当合法的途径解决纠纷，然而双方在交涉过程中发生争吵和拉扯继而引发肢体冲突，在冲突中被上诉人被殴打受伤，上诉人的行为存在过错，侵害了被上诉人的身体健康权，应当承担侵权责任。被上诉人与上诉人发生争吵和拉扯继而引发肢体冲突，其对损害的发生亦存在一定的过错，可以适当减轻侵权人的责任。上诉人主张其是正当防卫，与查明的事实不符，本院不予认定。根据本案的实际情况，本院酌情由上诉人阳益辉承担70%的责任，由被上诉人蔡认明自行承担30%的责任。
根据被上诉人蔡认明的诉讼请求，一审判决认定的医疗费339.50元、误工费3514.27元、交通费5元、住院伙食补助费1900元，符合法律及司法解释的规定，本院予以确认。护理费依据相关标准虽然计算结果为3514.27元，但被上诉人起诉请求赔偿护理费2471元，故应以当事人的请求为准，支持护理费2471元。被上诉人请求赔偿营养费300元，但其未提供证据证明构成伤残，也无医疗机构需要加强营养的意见，一审判决没有支持其营养费没有不当。被上诉人请求赔偿精神损害抚慰金200元，综合侵权行为的发生原因、侵权行为的过错程度及造成的后果，一审判决没有支持精神损害抚慰金并无不妥。综上，被上诉人的损失共计8229.77元，应由上诉人阳益辉承担70%的责任即5760.84元，由被上诉人蔡认明自行承担30%的责任即2468.93元。
综上所述，一审裁判结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省雷山县人民法院（2016）黔2634民初224号民事判决；
二、上诉人阳益辉于本判决生效之日起10日赔偿被上诉人蔡认明5760.84元；
三、驳回被上诉人蔡认明的其余诉讼请求。
一审案件受理费100元，减半收取50元；二审案件受理费100元，共计150元，由上诉人阳益辉负担105元，由被上诉人蔡认明负担45元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李南楠
审 判 员 吴竹春
代理审判员 欧阳樟
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 杨海萍