山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1260号
上诉人（原审原告）：青岛豪仁置业有限公司。
法定代表人：丁长峰，董事长。
委托诉讼代理人：朱红娟，山东琴岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚永鑫，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐美叔。
上诉人青岛豪仁置业有限公司（以下简称豪仁公司）因与被上诉人徐美叔商品房预售合同纠纷一案，不服即墨市人民法院（2013）即民初字第6066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人豪仁公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判解除双方签订的《青岛市商品房预售合同》；3、改判徐美叔向豪仁公司支付违约金55821.6元；4、改判徐美叔赔偿豪仁公司各项损失15000元；5、一、二审诉讼费用由徐美叔负担。二审中，豪仁公司放弃其上诉请求第3项、第4项。事实和理由：豪仁公司在起诉状中已经明确表达解除合同的意思表示，一审法院通过公告送达起诉状，可以发生合同解除的法律效果。在豪仁公司已经选择解除合同的情况下，一审法院应当按合同约定判令徐美叔承担总房款10%的违约金，而非按照合同继续履行情况下的相关约定进行判决。合同补充条款约定，在豪仁公司解除合同时，徐美叔应当承担有关公证、法律审查、保险等费用，一审法院以合同对于代理费的赔偿无约定为由不予支持欠妥。徐美叔现已下落不明，豪仁公司多次催促其支付剩余房款，但其未能履行，在此情况下，一审法院仍要求豪仁公司继续履行合同，必然使豪仁公司蒙受重大经济损失。
被上诉人徐美叔未出庭答辩。
豪仁公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2011年8月8日签署的编号为201100087093的《青岛市商品房预售合同》。2、判令徐美叔向豪仁公司支付违约金55821.6元。3、判令徐美叔赔偿豪仁公司各项损失15000元。4、本案诉讼费用由徐美叔负担。
一审法院认定事实：2011年8月8日，豪仁公司（合同甲方）与徐美叔（合同乙方）签订编号为201100087093的《青岛市商品房预售合同》。合同第一条约定：豪仁公司通过土地使用权出让方式取得即墨市8200100120626000地块土地使用权，并依法进行了土地使用权登记取得房地权证，证号为：集国用（2005）第327号，土地面积为：68790.02平方米，土地用途为住宅。第二条约定：徐美叔向豪仁公司购买即墨市鹤山路166号《万科四季花城》48号楼2单元15层1502户，政府批准的规划用途为住宅。豪仁公司暂测该房屋建筑面积为81.10平方米，其中套内建筑面积为64.10平方米，公用分摊建筑面积为17平方米，该房屋建筑层高为2.8米。第三条约定：徐美叔购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价6883.06元，房屋总价款暂定为558216元。合同附件一约定：付款方式和付款期限，徐美叔应当于2011年8月8日前向豪仁公司支付房款，计208216元，贷款金额为350000元整，徐美叔向招商银行贷款，贷款于2011年8月18日前全款到达豪仁公司账户，徐美叔承诺按揭贷款在规定的时间内全额到达出卖人账户，否则按合同第七条约定承担逾期付款的违约责任。合同第七条约定：徐美叔若未按合同约定的时间付款，应当向豪仁公司支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限至第二天起算至实际付款之日止，逾期超过六十天后，豪仁公司有权选择贰种方案追究徐美叔的责任。壹、豪仁公司有权单方面解除本合同，徐美叔应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的10%，豪仁公司有权在徐美叔已支付的房价款中扣除徐美叔应支付的赔偿金额，剩余房款退还给徐美叔。如徐美叔已支付的房价款不足赔偿的，豪仁公司有权追索。豪仁公司如行使解除合同权的，应当书面通知徐美叔。合同第十条约定：该房屋的交付必须符合下列贰种方案所列的条件：贰、交付的房屋已通过单体楼竣工验收，徐美叔按约付清了全部房款及履行了其他约定义务。豪仁公司于2012年12月30日前将该房屋交付给徐美叔，除不可抗力外。合同第十二条约定：豪仁公司未按合同约定将房屋交付给徐美叔，应当向徐美叔支付违约金，违约金按徐美叔已支付的房价款的日万分之三计算，违约金自最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止，逾期超过60天，徐美叔有权选择贰种方案追究豪仁公司的违约责任。贰、徐美叔不退房，豪仁公司向徐美叔支付违约金，违约金按徐美叔已支付的房价款日万分之三计算，违约金自合同约定最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。合同第十四条约定：在豪仁公司取得房地产权属登记证明后90日内，由双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件。
徐美叔于2011年8月1日向豪仁公司支付定金30000元，于2011年8月8日向豪仁公司支付购房款178216元，余款350000元，徐美叔既未支付现金亦未办理银行贷款。2011年9月8日，豪仁公司通过EMS以书面的形式向徐美叔发出按揭催告函，要求徐美叔于2011年8月11日将剩余的购房款350000元付清，逾期仍未履行，豪仁公司将依据合同约定追究徐美叔的违约责任，该催告函由他人代收。2011年10月20日，豪仁公司通过EMS以书面的形式向徐美叔发出付款催告函，要求徐美叔于2011年10月23日前支付所欠的购房款，该催告函未妥投。2012年1月11日，豪仁公司通过EMS以书面的形式向徐美叔发出付款催告函，该催告函未妥投。
豪仁公司向一审法院主张要求徐美叔赔偿因诉讼而产生的代理费15000元，豪仁公司向一审法院提交民商事诉讼委托代理合同一份、青岛增值税普通发票一张，证明豪仁公司已经支出代理费15000元。
本案在审理过程中，豪仁公司向一审法院提交徐美叔户籍证明书一份，证明徐美叔的身份信息、住址；提交即墨市环秀街道办事处健民街居民委员会证明一份，证明徐美叔系该社区居民，无法取得联系，下落不明。
一审法院认为，双方签订商品房合预售合同，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，因此该合同有效，双方当事人均应恪守。双方在合同中明确约定：“豪仁公司如行使解除合同权的，应当书面通知徐美叔”。豪仁公司请求解除与徐美叔签订的青岛市商品房预售合同，对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，豪仁公司未能提交证据证明其履行通知义务，应当承担举证不能的不利后果。故，豪仁公司请求解除商品房预售合同的诉讼请求，一审法院依法不予支持。徐美叔未按合同约定给付豪仁公司剩余购房款35万元，事实清楚，证据充分，徐美叔的行为已构成违约。双方合同中明确约定：“徐美叔若未按合同约定的时间付款，应当向豪仁公司支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。因此，豪仁公司请求徐美叔给付违约金，应自2011年8月19日起以35万元为基数按日万分之三计付。豪仁公司主张徐美叔应赔偿其已支付的代理费用15000元，因双方在合同中未有约定，豪仁公司的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐美叔于判决生效后十日内给付青岛豪仁置业有限公司自2011年8月19日起以35万元为基数，按照日万分之三的违约金至款额付清止，以不超过55821.6元违约金为限；二、驳回青岛豪仁置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1571元，公告费600元，由徐美叔承担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，豪仁公司与徐美叔于2011年8月8日签订的《青岛市商品房预售合同》合法有效。徐美叔未按合同约定于2011年8月18日前支付剩余购房款，且至豪仁公司一审起诉时已经逾期超过两年，本人下落不明，导致豪仁公司的合同目的不能实现，因此豪仁公司有权解除合同。豪仁公司通过起诉的形式解除合同，一审法院亦已公告送达起诉状，符合合同约定和法律规定，双方合同应于2014年4月21日公告期满解除。根据双方合同第七条的约定，豪仁公司解除合同后有权要求徐美叔承担总房价款10%的赔偿责任，同时根据该条约定，豪仁公司应当扣除上述赔偿金额后，退还徐美叔剩余部分款项。因二审中豪仁公司已放弃要求徐美叔支付违约金、赔偿损失的上诉请求，故豪仁公司应当退还徐美叔已付购房款208216元。
综上所述，豪仁公司关于解除合同的上诉理由成立，本院予以支持。原审查明事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第6066号民事判决；
二、上诉人青岛豪仁置业有限公司与被上诉人徐美叔于2011年8月8日签订的编号为201100087093号的《青岛市商品房预售合同》于2014年4月21日解除；
三、上诉人青岛豪仁置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还被上诉人徐美叔已付购房款208216元；
四、驳回上诉人青岛豪仁置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1571元、公告费600元，二审案件受理费1571元，共计3742元，由上诉人青岛豪仁置业有限公司负担2742元，被上诉人徐美叔负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕾
代理审判员 马 喆
代理审判员 齐 新
二〇一六年十月十二日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 魏 威