山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第624号
上诉人（原审被告）明达公司。
法定代表人王守明，董事长。
委托代理人宋志峰。
被上诉人（原审原告）曹某，安丘市泰华城员工。
委托代理人张继军，山东盾安律师事务所律师。
原审被告安丘市市政管理处。
法定代表人张子良，主任。
上诉人明达公司因与被上诉人曹某、原审被告安丘市市政管理处健康权纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2014）安民初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明达公司的委托代理人宋志峰，被上诉人曹某的委托代理人张继军到庭参加诉讼。原审被告安丘市市政管理处经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月始，明达公司承包了安丘市商场路改造工程后开始施工。2013年6月8日下午14时55分，曹某驾驶二轮电动自行车在安丘市商场路蓝月国际门前路面自西向东行走时，电动车前轮掉进下水道井口，致曹某摔出受伤，被送往安丘市人民医院住院治疗4天。由于病情严重，于2013年6月13日转至青岛大学医学院附属医院住院治疗12天，共支出医疗费64383.06元。曹某的伤情经潍坊盛泰司法鉴定所鉴定，结论为：构成五级伤残；误工时间为210日；住院期间需二人护理，出院后需一人护理60日；营养费为人民币400元。2014年1月6日，曹某诉至法院，要求明达公司赔偿医疗费64383.06元、残疾赔偿金309060元、误工费14817.6元、护理费6491.52元、营养费400元、住院伙食补助费480元、鉴定费2200元、交通费1000元、精神抚慰金30000元，共计428832.18元；安丘市市政管理处承担连带责任。
另查明，曹某原系安丘市担山镇前担山村人，其与丈夫张洪光于2003年购买安丘市青云花园16号楼3单元402室楼房一套，并自2003年11月10日在此居住生活至今。
上述事实，有诊断证明书、住院病历、司法鉴定意见书、当事人陈述及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，曹某驾驶电动自行车进入正在施工中的安丘市商场路改造工程现场，电动车前轮掉进明达公司因施工需要打开的下水道井口内摔出受伤，事实清楚，证据充分，依法予以确认。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所，道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”；《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案属地面施工作业致人损害引起的纠纷，适用上述法律规定。因地面施工引起的侵权行为属于一种特殊侵权行为，是地面施工人未设置明显标志和采取安全措施的不作为行为，是施工人违背其应有的注意义务所致。本案中，明达公司作为工程施工人，在施工过程中将下水道井盖打开且未设置明显标志，致骑电动自行车的曹某进入施工路段并最终发生事故，造成了曹某的损害。明达公司虽提供了该路段封闭施工的报纸公告、施工路段现场照片及视频资料，以证明其在施工过程中设置了明显的警示标志，采取了安全措施，并提醒危险之存在，但由于措施不到位，未能完全阻止行人及车辆进入涉案施工路段，由此应认定明达公司的安全保障义务履行未臻完善，与曹某的损害后果存在因果关系，应对曹某的损失承担民事赔偿责任。安丘市市政管理处不是涉案工程的施工人，不构成地面施工损害的侵权主体，对曹某的损失不应承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中，施工单位防护措施虽未臻完善，但曹某作为完全民事行为能力人，应当知道商场路路段封闭施工，但仍不注意自身安全，驾驶电动自行车在施工路段行驶，致损害结果发生，其应对自身损失承担相应的民事责任。综上，本案损害后果的发生是由于曹某及明达公司的混合过错所致，应适用过失相抵原则。综合考虑本案中各方当事人的过错程度，确定由明达公司承担70%的责任，其余责任由曹某自行承担。对曹某的司法鉴定意见书，明达公司质证称该鉴定意见系单方委托，对此不予认可，并申请行重新鉴定。但明达公司未在法院指定的期限内提交鉴定申请，应视为放弃重新鉴定申请，对潍坊盛泰司法鉴定所出具的潍盛司鉴所（2013）临鉴字第1306号司法鉴定意见书依法予以采信。对曹某要求赔偿的医疗费64383.06元，有住院结算单据予以证实，依法予以确认。对曹某要求赔偿的鉴定费2200元，有鉴定费单据予以证实，依法予以确认。曹某主张交通费1000元，未提供相应交通费票据予以证实，明达公司对此提出异议，因交通费系实际发生的费用，酌定认定为800元。曹某主张营养费400元，有潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见予以证明，符合相关规定，依法予以确认。曹某主张护理费6491.52元，其中护理期限的依据是司法鉴定结论，符合相关规定，予以确认；护理费计算标准系按照2013年度城镇居民人均可支配收入计算，不违背相关规定，予以支持。曹某主张按2013年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，明达公司提出异议，认为应按农村居民标准计算，曹某的户籍虽在农村，但根据其提供的证据，能够证明其在安丘市市区居住生活，且已经超过一年，根据相关规定，其要求按2013年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金符合法律规定，数额为309060元（25755元／年×20年×60%）。曹某要求鉴定结论计算误工期限为210天，根据相关规定，应计算至定残前一日，误工时间应为2013年6月8日至2013年12月30日，共计206天，误工费为14535.36（70.56元／天×206天）。曹某主张的住院伙食补助费过高，过高部分依法不予支持，应参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，每天3元计算，即48元（3元／天×16天）。曹某主张精神损害抚慰金30000元，明达公司提出异议，因曹某所受伤害与明达公司的过错行为存在因果关系，且必然导致曹某精神上受到伤害，故曹某要求支付精神损害抚慰金理由正当，依法予以支持，结合本案实际情况，综合考虑双方当事人的过错程度，酌情认定为20000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、曹某的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等损失共计398917.94元，由明达公司赔偿70%，计款279242.56元，于判决生效后十日内付清；二、明达公司赔偿曹某精神损害抚慰金20000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回曹某要求安丘市市政管理处承担连带责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3944元，由曹某负担1183元，由明达公司负担2761元。
宣判后，明达公司不服原审判决，上诉称：原审认定上诉人与被上诉人存在混合过错没有事实和法律依据，认定上诉人在施工过程中将下水道井盖打开且未设置明显标志，致被上诉人骑电动车进入施工路段受伤属认定事实不清。众所周知，上诉人所施工的是整个商场路，并非某个下水道，既然原审认定上诉人在该路段是封闭施工，也认定上诉人在施工路段设置了明显的警示标志和安全措施，那么上诉人只需在施工路段两头和周围设置明显的警示标志和安全措施就足够了。况且，上诉人采取的安全措施也很到位，在施工路段周围设置了围挡和拦绳，并配备专职安全员把守施工路段两头，禁止社会车辆和人员通知，所以就无需再对因施工需要而在路段内的下水道多此一举地设置明显警示标志和采取安全措施。上诉人只要设置了明显的警示标志和采取了安全措施，就不应承担过错责任。被上诉人作为完全民事行为能力人，在不顾及自身安全的情况下，强行进入设置明显警示标志和安全措施的封闭施工路段意通知，对所造成的后果应自行承担。综上，原审认定事实不清，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人曹某答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，明达公司对原审认定的曹某的各项损失数额本身没有异议，对其系发生本案事故路段的实际施工人、发生事故的井盖由其工作人员打开、在井盖四周并未设置警示标志并采取安全措施等事实亦没有异议。二审审理查明的其他事实与原审一致。
以上事实，有庭审笔录在案为证，足以认定。
本院认为，施工单位在人员密集或群众日常通行的道路上施工，如采取措施不当，很容易造成不特定的人员伤亡，因此法律对地面施工致人损害案件的归责原则采用了过错推定原则，即施工人负有举证证明其履行了相应法律义务的责任，否则即推定其存在过错并承担相应的民事赔偿责任。根据相关法律规定，施工人应尽的法律责任为设置明显的警示标志并采取安全措施，且设置的警示标志及采取的安全措施能够达到足以预防损害发生的程度。具体而言，设置明显的警示标志即要求施工人在施工标志的设置上必须具有鲜明性和警惕性，并且将施工标志放置在与施工工地有足以能警示车辆和行人安全通行的安全距离之外；采取安全措施即要求施工人必须尽到善良管理人的足够谨慎的注意义务，即加强对施工设施的管理，消除安全隐患等。本案中，明达公司在公共道路上施工，施工路段系安丘市区人流量较大的路段，从现场照片等证据看，明达公司在施工过程中未有效阻止行人或机动车辆进入封闭施工路段，对已进入施工路段的行人或机动车未作全面有效的管理，在由其工作人员打开的导致本案事故发生的井盖四周并未设置任何警示标志并采取安全措施，故本院认定明达公司未采取足以预防事故发生的安全措施，未尽到善良管理人的足够谨慎注意义务，对本案事故的发生存在过错，应对曹某的损失承担相应的赔偿责任。曹某作为完全民事行为能力人，驾驶电动自行车在施工路段行驶，对自身安全亦未尽到完全注意义务，自身亦存在一定过错，应适当减轻明达公司的赔偿责任。原审综合双方当事人的过错程度，认定明达公司对曹某的损失承担70%的赔偿责任有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。明达公司关于其已尽到相应义务且不应承担赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。明达公司对原审认定的曹某的损失数额本身没有异议，本院直接予以认定。原审被告安丘市市政管理处经本院合法传唤未到庭参加诉讼，并不影响本案实体审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3944元，由上诉人潍坊明达建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 贾元胜
二〇一四年六月十六日
书 记 员 张瑞丰