河北省张北县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）北刑初字第83号
公诉机关河北省张北县人民检察院。
被告人李某，男，原系张北县住房和城乡建设局党委委员、供水公司经理，；2013年3月22日因涉嫌犯受贿罪被张北县公安局刑事拘留，同年4月3日被依法执行逮捕。现羁押于张北县看守所。
辩护人冯海兵，河北海龙律师事务所律师。
辩护人陈利斌，河北海龙律师事务所律师。
张北县人民检察院以张检刑诉（2013）第72号起诉书，指控被告人李某犯受贿罪，于2013年10月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，张北县人民检察院检察员王九宇、代理检察员梁燕霞出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人冯海兵、陈利斌到庭参加了诉讼。本案经张北县人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
张北县人民检察院指控，被告人李某在担任张北县供水公司经理期间，利用职务之便，非法收受他人贿赂：
1、2012年8月至2012年12月，李某三次收受承揽供水公司工程的包工头高某某人民币120000元；
2、2011年至2012年，李某先后收受张家口市桥西区华信塑胶经销部经理胡现广人民币350000元。
被告人李某在检察机关未掌握的情况下，主动交代其收受以上两人贿赂的犯罪事实。
公诉机关提供了被告人李某供述、证人证言及书证等证据，认为，被告人李某身为国家工作人员，利用职务便利收受他人贿赂，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应以受贿罪追究其刑事责任。被告人李某如实交代办案机关未掌握的犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人李某辩称：1、关于高某某给其12万元银行卡问题，其担任供水公司经理之后，高某某承揽供水公司的每一项工程都是经供水公司领导集体研究作出决定的，其没有独自操控供水公司工程承揽一事，高某某没有理由为承揽工程给其钱。高某某给其存有12万元的银行卡并不是因为其是供水公司经理给的，仅仅是因为其通过同学关系帮忙高某某购买顶管机致使高某某挣了不少钱对其的谢意，且其根本就不要，是高某某硬给，其无奈之下只要高某某1万元用以感谢其同学，其几次与高某某的通话中让高某某把卡拿走，事实上，其仅仅从银行卡上取出1万元，其对高某某说过其余的11万元会始终还给高某某，高某某也答应了，后因事多没有及时把银行卡归还高某某。2、关于起诉书指控其收受胡现广35万元的问题，胡现广根本没有给过其钱，理由：1、其作为法人代表没有表示过另用别处商品，也没有提高或降低胡现广提供的商品的价格，故胡现广没有行贿其的客观原因，其与胡现广只是些礼尚往来，公诉机关指控的35万元是按照胡现广说的，按销售总额的10%确定的，胡现广给其35万元并非事实。
被告人李某的辩护人提出如下主要辩护意见：一、关于起诉书指控被告人“收受高某某款项”中因高某某感谢李某购买顶管机的部分金额不应认定为受贿金额。理由是高某某笔录、范某证言均表示：被告人李某帮高某某从同学处买顶管机省下五六万元（顶管机销售公司出具证明证实优惠数额为5万元）；同时高某某笔录及当庭作证均表示这笔费用为感激李某帮助购买顶管机，以“买机器优惠为借口”给李某送卡5万元。以上证言均证实了被告人笔录中的供述的真实性。上述事实中，客观上被告人李某帮助高某某购买顶管机事项与李某职务无任何关系，更何谈利用职务上便利，李某当时的职务与购买顶管机没有任何关联。主观上被告人李某在高某某以“买机器优惠为借口”前提下收受了感谢的5万元银行卡，被告人不具有受贿的故意。二、本案中，李某受贿既遂金额为1万元，扣除帮助购买顶管机感谢费用后余下金额应认定为未遂。理由是：1、事实部分，首先，（1）从《民法通则》及《物权法》角度来看，银行卡系记名债权凭证并不能代表物权，在李某未实际支取银行卡内款项时，银行卡内资金物权不发生变化即高某某随时可以向银行主张权利。也就是说对于卡中剩余11万元款项（包含顶管机感激事项5万元），由于银行卡的户主是高某某，高把银行卡虽然交给了李某，银行卡中的存款却一直没有脱离属于高某某所有的状态。（2）现实中银行卡及存款凭证未必能真实反映卡内实际金额。高某某可以通过挂失、手机银行、网络银行等服务，在没有银行卡情况下完全可以支配卡内金额。（3）被告人李某一直未查询卡内余额，只提取过1万元急用。以上事实说明，客观上被告人李某在任何一个时间点对卡内金额究竟是1万元还是12万元还是20万元从未印证过，同时被告人并没有完全控制并占有卡内金额。即至案发时，卡内剩余款项所有权未转移。其次，李某收受高某某银行卡时曾表示拒绝，所以接受了银行卡至案发时卡内剩余金额被告人李某并没有实际取得。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。此规定使用的措辞是“-般应全额认定”，显然表明司法实践中并不排除不全额认定卡内存款数额的特殊情况。同时第八条未对属于受贿既遂还是未遂形态作出规定，即该条主旨在于实务应用中应当在不违背主客观一致原则结合案件情况予以适用。据上所述，认为：依据案件客观事实，结合刑法规定及《意见》第八条的理解，遵从主客观相一致的刑法原则，本案中既然客观上被告人李某未取得占有卡内剩余金额（扣除顶管机事项感谢费用），那么该数额就应该认定为受贿的未遂。三、起诉书指控被告人李某收受胡现广现金35万元，证据不足，应不予认定。理由是：案卷证据材料内容：1、关于数额计算依据笔录中差异较大无法印证。胡现广于2013年6月26日陈述：“行贿数额按销售总价的10%”，李某于2013年3月21日供述“交易额的20%”；李某于2013年7月16日供述“不是（按比例），比例没有说过”；李某于2013年7月23日供述“他也没跟我说过是按比例给我的”。2、关于“收受”数额笔录中严重矛盾，无法确认。胡现广陈述：“大约总共35、36万元左右，具体数额我记不清了”，李某于2013年3月21日供述“（水表和管材两家回扣-
其中管材系胡现广公司供应）大约40多万元，我公司的账目记载了交易的明细，可以计算出来回扣的数额”（按当日供述20%计算收胡现广回扣应在70多万元）；李某于2013年7月16日供述“这两年期间收了胡现广大约30、40万元左右”；李某于2013年7月23日供述“大约35、36万元左右”。3、关于款项支付细节同样无法印证。胡现广陈述：“最大一笔是10万元，最小一笔是5万元”，“每次都是装在一个手提袋里”。李某于2013年3月21日供述“管材少则3万多元，最多一次10万元左右”；李某于2013年7月16日及7月23日供述“有时拿手提袋，有时拿旧报纸包着”。4、关于款项去向，只有被告人自己前后矛盾的笔录无其它证据印证。李某于2013年3月21日供述“每次给我的回扣我就拿回家交给我妻子了”“（过了一年多）她（李某爱人）把钱存在建设银行的存折里了”；李某于2013年7月16日供述“我妻子把钱存起来了，存哪了，我也不清楚”；李某于2013年7月23日供述“（去向）我记不清楚了”。关于以上事实，被告人李某在10月11日供述中全部否认，当庭同样否认。从形式上来看，笔录中存在诸多瑕疵，证据合法性存在问题。从内容上看，公诉人提供证明该事实的证据中，直接证据为被告人李某供述与辩解，胡现广的笔录，均系口供。这些言词证据存在诸多矛盾之处，诸多事实无法相互印证，存在诸多疑点。从证据效力来看，本案中行贿人所作的书面证言系侦查机关、公诉机关在今天的法庭以外形成的，证人未出庭（或法律允许的代替方式）作证、未经查实，不得作为定案根据。检察机关提供间接证据为供水公司正常往来账目、扣押被告人家庭的存单，无其它间接证据。1、这些间接证据无法与其它证据相互印证，无法与其它证据形成完整的证明体系。即以下事实无法印证证明：A、胡现广行贿款项来源无法得到印证；B、胡现广行贿数额无法准确确定；C、所指控被告人收受35万元款项去向无法印证。2、无法排除合理性怀疑，即不能得出唯一的结论。比如说胡现广根本就没有行贿（款项来源及去向无足够证据），再比如被告人受贿数额可能是35万元、亦可能是36万元，还可能是36.55万元（按10%计算），还可能是73.1万元（按20%计算）。四、关于被告人收受高某某银行卡事项案卷材料及庭审中充分体现被告人符合自首条件，应认定为自首，案件发生后，被告人李某及家属积极配合侦查机关查封扣押，并依照侦查机关指示缴纳款项，应属于积极退赃，被告人平时表现一贯良好、工作认真负责且无前科。
经审理查明，2010年12月25日，被告人李某担任住房和城乡建设局党委委员、供水公司经理。2011年4月，高某某经其合伙人范某联系李某，经李某介绍向德威土行孙工程机械（北京）有限公司购买了一台水平定向铺管钻机，价格370000元，在同型号同配置的销售价格基础上优惠50000元。2011年5月15日，张北县供水公司与高某某签订高某某承揽张北县供水公司给水管道安装、维修及土方工程的协议，2011年7月8日至2012年12月6日，张北县供水公司支付高某某工程款共计3116452.07元。2012年8月17日，高某某在中国银行以其名义办理了一张卡号为62×××22中国银行卡，卡内存入50000元，高某某将卡的密码记在客户回单的背面，后高某某到李某的办公室将卡和回单放在李某的办公桌上；2012年9月，高某某在中国银行向其送给李某的那张中行卡内存入10000元，并电话告知李某；2012年12月6日，高某某在中国银行向其送给李某的卡内存入60000元，高某某将密码写在存款回单背面，后他将该存款回单给了李某，李某将该银行卡及存款回单拿回家中。2013年1月3日，李某妻子袁某从该卡内支取10000元。
上述事实，被告人李某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经庭审举证质证的下列证据证实，予以认定。
1、中共张北县委组织部组通字（2010）168号任免职通知证明，2010年12月25日，张北县委常委会决定被告人李某任住房和城乡建设局党委委员，提名任供水公司经理。
2、书证给水安装施工协议、公证书证明，张北县供水公司与高某某于2011年5月15日签订高某某承揽张北县供水公司给水管道安装、维修及土方工程的协议，在甲方张北县供水公司，法定代表人处有李某的印章，在乙方处有高某某的签字。
3、书证交易明细清单、侦查人员从李某家提取的中国银行客户回单及卡号为62×××22中国银行卡照片证明，2012年8月17日向户名为高某某，卡号为62×××22中国银行卡内存入50000元；2012年9月24日向该卡内存入10000元；2012年12月6日向该中国银行卡内存入60000元。2013年1月3日从该卡内支取10000元。存款的客户回单背面写有“210918”字样。
4、书证张北县供水公司于2011年7月14日、2011年8月10日、2011年12月11日、2012年1月17日、2012年8月28日、2012年12月18日记账凭证及附件中国银行记账支票存根、进账单、工单、建筑业统一发票证明，2011年7月8日，张北县供水公司支付高某某工程款168224元，2011年8月4日，张北县供水公司支付高某某工程款289596元，2011年12月7日，张北县供水公司支付高某某工程款863106.28元，2012年1月17日，张北县供水公司支付高某某工程款21243.79元，2012年8月17日，张北县供水公司支付高某某工程款543070元，2012年12月6日，张北县供水公司支付高某某工程款1231212元。2011年7月8日至2012年12月6日，张北县供水公司支付高某某工程款共计3116452.07元。
5、张北县人民检察院反贪污贿赂局情况说明证明，张家口市检察院在收到举报李某涉嫌受贿的信件后，要求其配合调查，经查证举报信所列问题不实，李某到案后主动交代了检察机关未掌握的犯罪事实：其收受个体工程队老板高某某的中国银行卡一张，内有金额12万元，应认定为自首。
6、河北省非税收入一般缴款书证明，被告人李某向张北县人民检察院退缴赃款470000元。
7、行贿人高某某于2013年3月22日的陈述证明，他现在做供水公司的挖土方和管道安装。2011年3、4月份，他经人介绍认识李某，2011年6月，他承揽了张北县供水公司工程，主要是在西郊公园干了顶管机活，2012年4月，在城通公司的庙滩新城区干顶管机活。2012年8月，他去中国银行以其名义开了个账户，里面存了50000元钱，存款时有个客户回单，他把卡的密码记在客户回单的背面，他到李某的办公室将卡和回单放在李某的办公桌上，他离开时，李某说今年供水公司的活还让他干。2012年8月份以后，他又做了马场房子过河顶管工程，在城通公司的庙滩新城区做了一些工程。2012年9月，他去中国银行向其送给李某的那张中行卡内存了10000元。2012年12月，他又向其送给李某的那张卡内存了60000元，他分三次共送给李某120000元。2012年9月，他打款10000元是其打电话告诉李某的，2012年12月，他打款60000元，银行给其一张存款回单，他把密码写在了存款回单背面，后他把这个存款回单给了李某，李某收下了。购买顶管机李某没有出钱，因为李某是张北县供水公司经理，供水公司的工程李某说了算，不给李某干股分红，他怕供水公司的活不让他干了。他在供水公司做了100万元左右的安装工程，供水公司的顶管工程和外单位的顶管工程约200万元。他给李某送的中国银行卡的卡号为62×××22。
8、行贿人高某某于2013年12月24日的陈述证明，2011年初，李某上任张北县供水公司经理，他为了能在供水公司长期把顶管工程做下去，购买顶管机以后承诺在这台机器上给李某入股。2011年至2012年，他在供水公司做了不少活，这台机器挣了些钱，他在2012年8月份以他的名义办了一张卡，给李某存了5万元，他将卡送给李某并告诉其密码，后他又先后给这张卡打了1万元、6万元，并告知李某往卡上打了钱，他共给李某存了12万元，这12万元是为了感谢李某让他在供水公司干活挣钱，并且能长期做下去。高某某还陈述，他买顶管机时他与李某还不太熟悉，他为了能和李某拉近关系才托范某介绍李某帮其买机器，买的顶管机便宜了5、6万元，他正好以买机器优惠为借口给李某送钱，因他在没有理由的情况下为了揽活给李某送礼，他怕李某不收。买上机器后，他在供水公司做了一年多的活，2012年8月，顶管机挣了钱，他以买机器优惠的理由给李某送卡，李某就收下了。
9、证人袁某的证言证明，李某是其丈夫，2012年8月份以后，李某给家里拿回一张卡，还给了一张存款单小票，上面注明着密码和金额，金额是5万元，密码是210918，后李某又拿回一张存款单小票，上面也注明着金额和密码，金额是6万元，李某说是客户给的，姓高，她和李某没往这张卡上存过钱，2013年1月她从这张卡上取了1万元用于消费，并对银行卡及交易明细清单进行了辨认。
10、证人范某的证言证明，张北没有顶管机设备，他觉得可以和高某某合作一起做。他们准备买套顶管机设备，他知道李某和北京卖顶管机的是同学，也是好朋友。他和李某也是同学，2011年3月，经他介绍高某某认识了李某，4月份，他们三个人一起去北京厂家看设备，后以37万元购买了一套顶管机设备，这37万元，他出了12万元，剩下的钱是高某某出的，他和高某某商量给李某一股干股，给李某算一股一方面是因为买设备时，李某找其同学给他们便宜了6万元左右，另一方面是想让李某把供水公司的活都给他们做。
11、被告人李某于2013的3月21日书写自首材料供述，其2011年春季介绍高某某到其同学那里买顶管机，为高某某省了6万元，2012年9月，高某某到其办公室给了其一张银行卡，卡里存了6万元，后在其岳父、妻子住院治疗期间，高某某又分别往卡里打了1万元、5万元，后取了1万元。
12、被告人李某于2013年3月22日供述，其于2011年1月担任张北县供水公司经理。高某某是做挖沟顶管工程的包工头，2011年三、四月份认识高某某。2011年夏天、秋天，其把张北县供水公司的西郊森林公园过河顶管工程和2012年前马场房子过河顶管工程承揽给高某某做，2012年，高某某到其办公室给了其一张中国银行的储蓄卡和一张存款客户回单，对其说：“顶管机里面有你的股份，这张卡里面存了你的分红”。高某某走之后，其看到那张客户回单上记载着存款金额为50000元，回单背后写着卡的密码，其回家后把卡和客户回单交给其妻子保管。2012年9月，高某某给其打电话告知其高某某又往那张中行卡上打了钱，12月，高某某到其办公室给其一张存款客户回单，其推辞了几句就收下了，后其看回单上记载着存款60000元，背面上写有密码，后其将回单交给其妻子。
13、德威土行孙工程机械（北京）有限公司情况说明、产品报价单、产品买卖合同、北京增值税普通发票证明，高某某于2011年4月12日购买德威土行孙工程机械（北京）有限公司一台水平定向铺管钻机，价格370000元，德威土行孙工程机械（北京）有限公司在同型号同配置的销售价格基础上优惠50000元。
14、户籍证明信证明，李某的基本身份情况。
关于被告人李某提出其担任供水公司经理之后，高某某承揽供水公司的每一项供水工程都经供水公司领导集体研究作出决定的，其没有独自操控公司工程承揽一事，高某某没有理由为承揽工程给其钱。高某某给其存有12万元的银行卡并不是因为其是供水公司经理给的，仅仅因为经其通过同学关系帮忙高某某购买顶管机致使高某某挣了不少钱对其的谢意，且其根本就不要，是高某某硬给，其无奈之下只要高某某1万元用以感谢其同学，其几次与高某某的通话中让高某某把卡拿走，事实上，其仅仅从银行卡上取出1万元，其对高某某说过其余的11万元其始终还给高某某，高某某也答应了，后因事多没有及时把银行卡归还高某某的辩解意见及被告人李某的辩护人提出起诉书指控被告人“收受高某某款项”中因高某某感谢李某托同学关系购买顶管机的部分金额不应认定为受贿金额的辩护意见及其理由，经查，高某某与范某合伙购买水平定向铺管钻机，德威土行孙工程机械（北京）有限公司在同型号同配置的销售价格基础上优惠50000元，这是在市场经济条件下一种正常而普遍优惠让利的营销方式。高某某、范某买机器找李某帮忙，为的是价格优惠，货真价实，高某某将卖家为其优惠的金额再作为感谢费送给李某，这有违其找李某帮忙买机器的目的，不符合常理。高某某于2013年12月24日陈述其找李某帮忙买机器是为了能拉近与李某的关系，高某某只是以买机器优惠为借口给李某送钱，高某某的合伙人范某也证明，给李某算一股有想让李某把供水公司的活都给他们做的目的。高某某于2014年1月3日庭审中陈述其给李某送钱的原因为有感谢李某帮其买顶管机便宜，还有想在供水公司继续长期干活。2012年8月17日，张北县供水公司支付高某某工程款543070元，兑付银行为中国银行张北支行，同日，高某某在此行以其名义办理了一张中国银行卡，卡内存入50000元；2012年12月6日，张北县供水公司支付高某某工程款1231212元，兑付银行为中国银行张北支行，同日，高某某在此行向其给李某的中国银行卡内存入60000元，从以上看出，高某某向给李某的银行卡内存入110000元，均是在收到供水公司的工程款的同日当即办理的，显然，高某某向给李某的银行卡内存入110000元是因为其所承揽工程的供水公司的法人代表是李某。高某某承揽张北县供水公司给水管道安装、维修及土方工程，李某与高某某之间存在着管理与被管理、监督与被监督的关系，并非处于平等地位，有着现实的利益关系，高某某给李某存有一定金额的银行卡，后又往卡内存钱，李某应该明知高某某的动机、目的，仍予以收受，该行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，符合受贿罪的构成要件，故李某的受贿金额为120000元，对以上辩解及辩护意见不予采纳。
关于被告人李某的辩护人提出本案中，李某受贿既遂金额为1万元，扣除帮助购买顶管机感谢费用后余下金额应认定为未遂的辩护意见及其理由，经查，高某某分三次向其给李某的银行卡内存入120000元，其中的110000元有银行出具的银行回单，该回单上注明存款时间及金额，且高某某在该回单上标注“210918”字样，其中10000元，高某某存入款后，电话告知李某，2013年1月，李某取款10000元。综上，在案发前，李某对卡内金额是确知的，且李某取款的时间及金额均由其自由支配，其只要需要，就可以一次性或分次取完120000元，李某在2013年1月从此张银行卡内支取过1万元的情节也能证明这一点，李某对卡内120000元已实际占有、控制。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额”之规定，该意见未规定未取出或者未消费的数额应认定为受贿未遂的具体情形，故，李某的受贿数额为120000元，且为既遂，对以上辩护意见不予采纳。
关于被告人李某及其辩护人提出起诉书指控被告人李某收受胡现广现金35万元，证据不足，不予认定的辩解及辩护意见，予以采纳。
关于被告人李某的辩护人提出的李某收受高某某银行卡符合自首条件，应认定为自首，及李某积极退赃，且平时表现一贯良好、工作认真负责并无前科的辩护意见，予以采纳。
本院认为，被告人李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受高某某所送的财物，为其谋取利益，李某的行为构成受贿罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持；关于公诉机关对被告人李某收受胡现广现金35万元的指控，事实不确实，证据不足，不予支持；关于公诉机关在庭审中提出的被告人李某在检察机关未掌握其受贿犯罪的情况下，如实交代收受高某某12万元的犯罪事实，在庭审中也供认收受高某某12万元的事实，属自首，可以对其从轻或者减轻处罚。案发后，李某积极上缴赃款，可酌情从轻处罚的公诉意见与查明事实相符，予以支持。李某在检察机关向其调查举报信件所列问题时主动交代了司法机关未掌握的其收受高某某的中国银行卡一张，内有金额12万元的事实，系自首，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十三条第一款之规定，判决如下：
被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月22日起至2021年3月21日止，没收财产限判决生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 赵立军
审判员 段永桃
审判员 俞海莉
二〇一四年二月二十日
书记员 巴焕风
附相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。