河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终1853号上诉人（原审被告）：河南大江化工有限公司。住所地：温县城北工业街*号。法定代表人：尚建新，总经理。委托诉讼代理人：陆永鹏，河南豫星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：职麦香，女，1973年5月21日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：张明文，温县第四法律服务所法律工作者。原审被告：温县宜人人力资源服务有限公司。住所地：温县城北工业街*号。法定代表人：白由广，经理。上诉人河南大江化工有限公司（以下简称大江公司）因与被上诉人职麦香、原审被告温县宜人人力资源服务有限公司（以下简称宜人公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省温县人民法院作出的（2017）豫0825民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭于2017年6月15日公开开庭审理了本案，上诉人大江公司的委托诉讼代理人陆永鹏，被上诉人的委托诉讼代理人张明文到庭参加了诉讼。原审被告宜人公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大江公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判撤销原审判决第四项；2、本案一审及二审诉讼费用由职麦香承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。原审判决未认定大江公司与宜人公司于2016年6月28日解除《劳务派遣协议书》错误。二、原审判决适用法律错误。1、大江公司与宜人公司于2016年6月28日解除《劳务派遣协议书》后，两者之间就不存在劳务派遣关系，大江公司就与职麦香个人之间不存在任何关系，大江公司也就不是用工单位了。职麦香个人在此期间即使有损失，也不适用劳动合同法第92条第2款，由上诉人大江公司承担赔偿责任。2、上诉人在与宜人公司签订《劳务派遣协议书》时，已经尽到审慎的审查义务，合同第二条第一款清楚载明要求宜人公司具有完全派遣资格和能力，并且宜人公司营业执照已经在工商和劳动部门备案。作为大江公司没有能力进一步审查宜人公司的其他资质。3、职麦香个人的损失和宜人公司没有派遣资质之间不是必然的因果关系。职麦香个人的损失特别是2016年6月30日至2017年4月1日期间的工资损失，与宜人公司有没有派遣资质没有任何关系。所以，职麦香个人的工资损失不适用劳动合同法第92条第2款。职麦香辩称，大江公司请求二审法院撤销一审判决，改判撤销原判决第四项，没有事实与法律依据，应当维持原审判决，驳回大江公司的上诉请求。一、宜人公司是大江公司的工会主席在本单位设立的，大江公司于2016年6月与宜人公司解除劳动派遣协议，是大江公司为规避法律，损害劳动者合法权益的内部操作。在几次庭审中，宜人公司始终未到庭，不能证明其协议的真实性。换言之，纵然在2016年6月大江公司与宜人公司解除派遣协议成立，也就说明在此协议之前答辩人与大江公司存在用人关系。依照劳动合同法第58条第2款和第62条，被派遣劳动者在无工作期间，用人单位应支付工资、加班费和相关福利待遇。由于职麦香在工作期间大江公司未支付节假日加班劳动报酬、不安排带薪休假、放假期间不发加班工资等，已给职麦香造成损失，因此一审法院根据该法第92条“劳务派遣单位违反本法规定，给派遣的劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任”之规定，判决由大江公司承担连带赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。二、职麦香在一审向法庭提交：宜人公司工商档案、县工会证明、大江公司工资发放明细，这些证据大江公司对真实性、合法性不持异议，能够证明宜人公司是在大江公司办公楼租用86平方楼房作为办公场所，注册资金仅50万元。宜人公司的法人是白由广，是大江公司的工会主席，公司监事尚春霞是大江公司人力资源部负责人，该二人是大江公司的管理人员，并在大江公司领取工资报酬，这些证据证明大江公司由自己的工会主席在内部设立宜人公司，违背了劳动合同法第68条“用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者”的强制性规定。况且被上诉人提交的温县人社局（2013）21号文件，证明宜人公司并未取得劳务派遣行政许可资质，这些情况大江公司是明知的。在2017年4月7日，宜人公司公告宣布解散，决定解除、终止一切派遣工的劳动合同，但至今不给职麦香出具解除、终止劳动合同证明书，不支付解除劳动合同经济补偿金，使职麦香不能领取失业金和再就业，已给职麦香造成损失。大江公司在本单位内部设立宜人公司，将本单位的部分职工以签订劳务派遣合同的形式派遣到本单位，职麦香认为大江公司既是用工单位，又是用人单位。职麦香的损失是大江公司造成的，职麦香的损失与大江公司有直接的因果关系，一审法院判决由大江公司承担连带赔偿责任有事实和法律依据，请求二审法院驳回大江公司的上诉请求。另外需要说明的是：在一审庭审中宜人公司未出庭，大江公司与宜人公司均未提交任何证据，而职麦香提交大江公司3000余名职工基本情况表，载明职麦香参加工作时间，并与职麦香起诉的参加工作时间相符。由于大江公司不认可，一审法院按职麦香与宜人公司签订劳动合同时间计算工龄，显然不妥。请求二审法院在判决时给予确认。职麦香向一审法院起诉请求：1、大江公司、宜人公司支付其2015年至2016年6月30日前节假日工资，除个人已领取部分工资外支付日工资105元的200%为840元；2、支付2015年和2016年带薪年休假工资，扣除已正常领取部分工资外支付日工资105元的200%为2100元；3、从2016年6月30日至2017年4月1日10个月最低工资的生活费，每月1450元，共计14500元；4、大江公司、宜人公司互负连带责任。一审法院认定事实:1、职麦香入职情况。（1）参加工作时间：2013年3月。（2）签订书面劳动合同情况：2013年3月份与宜人公司签订的派遣协议，宜人公司将职麦香派遣至大江公司上班，之前没有在大江公司上班。2、工资报酬情况：工作期间职麦香月工资2300元，日均工资105元。3、节假日加班情况：职麦香无节假日加班。4、带薪年休假：职麦香未休年休假，尚欠职麦香未休年休假工资1050元。5、停产期间工资情况：2016年6月30日至2017年4月1日，大江公司停产。温县最低工资标准为每月1450元。6、双方发生劳动争议的时间：2016年6月30日。7、申请仲裁时间：2016年12月27日。8、仲裁请求：（1）裁决被申请人支付申请人2015年至2016年6月30日之间的节假日工资（除原告已经领取的部分，另支付日工资105元的200%）840元。（2）裁决被申请人支付申请人2015年和2016年年薪工资报酬2100元；（3）裁决被申请人支付申请人从2016年6月30日至2016年12月30日之间的工资8700元；（4）二被申请人负连带责任。9、仲裁结果：（1）裁决生效后十日内被申请人河南大江化工有限公司支付申请人2015年至2016年6月30日法定节假日加班工资0元；（2）裁决生效后十日内被申请人河南大江化工有限公司支付申请人2015年未休年休假工资1050元；（3）裁决生效后十日内温县宜人人力资源服务有限公司支付申请人停产放假期间的工资报酬8700元。一审法院认为，（1）关于职麦香入职时间。对于职麦香所举的照片打印件并非原件，也看不清楚，大江公司也不予认可，根据证据规则相关规定，无法确定该证据的真实性。对于仲裁裁决书上的附表一，不能认定大江公司对该表上所记载的职麦香入职时间的认可，仲裁裁决书所计算的年休假时间也不是依据该表，故对职麦香以此为证据证明其入职时间并不能成立。参照一审法院调取的温县企业养老保险中心关于职麦香养老保险缴纳情况（不限于在大江公司劳动期间所缴纳），以及大江公司认可的情况，确定职麦香的入职时间为2013年3月。（2）关于带薪年休假情况。根据《职工带薪年休假条例》的第二条，“连续工作1年以上的享受带薪年休假”应是既包括在本单位连续工作1年以上，也包括在其他单位连续工作1年以上，2009年4月15日人力资源和社会保障部就上海人力资源和社会保障局《关于若干问题请示》的回函中已有明确答复，故结合对以上职麦香入职时间的认定情况，确定职麦香每年带薪年休假的天数。参考《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款之规定“被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假”，故职麦香依法只应享受2015年期间的带薪年休假，扣除职麦香已领取的正常工资，还应领取相应的未休年休假工资1050元。该年休假报酬依法应当由大江公司承担。（3）停产期间情况。对2016年6月30日大江公司停产后职麦香的劳动报酬部分应由谁承担责任，对于劳动者无工作期间应由用人单位给付工资，但在本案中，宜人公司注册资本不足200万，没有经过劳务派遣的行政许可，属于无资质单位，大江公司在与宜人公司签订劳务派遣协议时并未尽到注意义务，明显存在过错，依法应当承担连带责任。在劳务派遣中存在着两根“纽带”，一是委托关系，宜人公司受大江公司委托，为其提供招工、派遣等服务，二是默示担保关系，即宜人公司因招工或派遣就大江公司履行劳动法义务的能力对职麦香负有担保义务，宜人公司无资质，而大江公司仍然与其签订劳务派遣协议，接受并使用职麦香劳动，在此明显存在过错，所以在职麦香无工作期间的最低工资保障得不到实现时的损失依法应由大江公司对职麦香的损失承担连带赔偿责任。根据职麦香陈述与宜人公司解除劳动合同的时间为2017年4月7日，故职麦香现主张从大江公司停工之日即2016年6月30日至2017年4月1日，根据焦作市温县2016年最低工资标准每月1450元，共计10个月，合计14500元，依法应由宜人公司给付给职麦香，大江公司负连带责任。一审法院判决：一、限河南大江化工有限公司在本判决生效后十日内给付职麦香2015年带薪年休假工资1050元。二、限温县宜人人力资源服务有限公司在本判决生效后十日内给付职麦香2016年6月30日至2017年4月1日期间的工资共14500元。三、河南大江化工有限公司对上述第二项所确定的温县宜人人力资源服务公司所承担的支付义务承担连带责任。四、驳回职麦香其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，宜人公司与大江公司签订劳务派遣协议，将职麦香派遣到大江公司工作。由于宜人公司的注册资本未达到法律规定的最低标准200万元，且宜人公司、大江公司均未提交证据证明宜人公司已取得经营劳务派遣的行政许可，因此应认定宜人公司无劳务派遣资质。大江公司与宜人公司签订劳务派遣协议时，未尽到审查义务，存在明显过错，应与宜人公司对派遣劳动者造成的损失承担连带责任。劳务派遣涉及用人单位、用工单位、劳动者三方当事人，大江公司称其已于2016年6月30日与宜人公司解除了劳务派遣协议，但其未将派遣劳动者退回宜人公司并办理退回手续，也未提交证据证明其已经告知了派遣劳动者。大江公司在停产后，没有妥善安置派遣劳动者，使派遣劳动者处于无工作状态，宜人公司和大江公司也未支付派遣劳动者任何费用，一审法院判决宜人公司支付职麦香2016年6月30日至2017年4月1日期间的工资，大江公司承担连带责任并无不当。综上所述，大江公司的上诉请求不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南大江化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  毛富中审判员  王长坡二〇一七年六月十九日书记员  李彦婷