贵州省玉屏侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0622刑初63号
公诉机关玉屏侗族自治县人民检察院。
被告人张发强，男，侗族，高中文化，务农。因犯非法拘禁罪，于2005年9月14日被本院判处有期徒刑一年，于2006年8月4日刑满释放。因犯盗窃罪于2009年7月21日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，于2012年2月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月11日被铜仁市公安局大龙经济开发区分局取保候审，2016年6月7日被玉屏侗族自治县人民检察院取保候审，同年7月7日被本院继续取保候审。经本院决定，于2016年7月11日被铜仁市公安局大龙经济开发区分局逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
指定辩护人邹红梅，贵州鸿丰律师事务所律师。
玉屏侗族自治县人民检察院以玉检公诉刑诉(2016)60号起诉书指控被告人张发强犯贩卖毒品罪，于2016年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年7月26日公开开庭审理了本案。玉屏侗族自治县人民检察院指派检察员李琴出庭支持公诉，被告人张发强及其指定辩护人邹红梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年6月11日11时许，吸毒人员刘某打电话联系被告人张发强购买毒品，并约定在玉屏侗族自治县大龙镇被告人张发强的住所交易。吸毒人员刘某驾车至被告人张发强住处，以人民币200元的价格从张发强手中购得3个海洛因零包，正准备离开时，被布控在此的铜仁市公安局大龙经济开发区分局民警抓获。公安民警当场缴获用于交易的人民币200元，从被告人张发强家中茶几下一白色药瓶内搜出9个海洛因零包疑似物；从吸毒人员刘某处扣押了其购买的3个海洛因零包疑似物。经铜仁市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人张发强住所的白色药瓶中搜出的海洛因零包疑似物9个编号为1-9，从吸毒人员刘某处缴获的毒品零包疑似物3个编号11-13，均检出海洛因成分，从被告人张发强住所沙发夹层中搜出的用白色塑料袋包装的毒品疑似物1包编号10号未检出海洛因成分。经称量，从沙发夹层中搜出的用白色塑料袋包装的毒品疑似物1包（编号10）毛重14.8克，净重14.6克。
公诉机关认为，被告人张发强的行为已构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任，建议对其在一年至二年有期徒刑内判处刑罚，并处罚金。
被告人张发强辩称：我对公诉机关指控的事实有意见。我将毒品拿给刘某是事实，但系送给他吸食的，不是卖给他的。钱虽然在我家的茶几上查获，但不是刘某当面拿给我的，是他自行放在该茶几上，当时我也不知道。这一情况，我在公安机关也是这样供述的，且进行了录音录像，但公安人员却将我的上述供述内容记载为“贩卖毒品”。
辩护人邹红梅的辩护意见为：公安机关存在钓鱼执法的情形，同时不能向法庭提交被告人张发强的第一次、第二次讯问的同步录音录像，根据《公安机关讯问嫌疑人录音录像工作规定》第六条第（二）项关于“犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定，翻供可能性较大的”应当录音录像的规定，被告人张发强在侦查阶段的供述不能作为定案依据。故本案认定被告人张发强犯贩卖毒品罪的证据不足，不能证明其有罪。
经审理查明：2015年6月11日上午，吸毒人员刘某打电话联系被告人张发强欲购买毒品，二人确定在被告人张发强的住所交易。同日11时左右，吸毒人员刘某驾车到达玉屏侗族自治县大龙镇，随后进入被告人张发强家中。在被告人张发强住房的客厅，张发强从该客厅茶几下（中层）标有“吡拉西坦片”字样的白色药瓶内将3个海洛因零包（其中用绿色塑料纸包裹的2个，用红色塑料纸包裹的1个）拿出交给吸毒人员刘某，刘某则随即付给被告人张发强人民币200元（该款由刘某放置在该客厅的茶几上）。随后，当吸毒人员刘某开门准备离开时，布控在此的铜仁市公安局大龙经济开发区分局民警进入室内将被告人张发强和吸毒人员刘某抓获。公安民警当场从被告人张发强住所客厅内的茶几上，缴获上述用于交易的人民币200元，从该茶几下标有“吡拉西坦片”字样的白色药瓶内搜出9个海洛因零包疑似物（其中用红色塑料纸包裹的7个，用绿色塑料纸包裹的2个），从该客厅沙发夹层中搜出用白色塑料袋包装的毒品疑似物1包，从张发强处扣押了“OPPO”牌黑色直板手机1部；从吸毒人员刘某处扣押了前述购买的海洛因零包疑似物3个。同日，经公安民警组织被告人张发强当面称量，从沙发夹层中搜出的用白色塑料袋包装的毒品疑似物1包（编号10）毛重14.8克，净重14.6克；从被告人张发强家中的茶几下标有“吡拉西坦片”字样的白色药瓶内搜出的9个海洛因零包，其中较大的1个毛重2.4克，净重2.3克。
被告人张发强到案后，铜仁市公安局大龙经济开发区分局侦查员于2015年6月11日对被告人张发强进行了两次讯问，且进行了同步录音录像，但该同步录音录像资料因设备问题，未能提交法庭审理质证。被告人张发强在上述讯问过程中，如实供述了自己的犯罪事实。
2015年6月17日，经铜仁市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人张发强住所标有“吡拉西坦片”字样的白色药瓶中搜出的海洛因零包疑似物9个编号为1-9号，从吸毒人员刘某处缴获的毒品疑似物零包3个编号为11-13号，均检出海洛因成分；从被告人张发强住所沙发夹层中搜出的用白色塑料袋包装的毒品疑似物1包编号为10号，未检出海洛因成分。
被告人张发强曾因犯非法拘禁罪，于2005年9月14日被本院判处有期徒刑一年，于2006年8月4日刑满释放；曾因犯盗窃罪，于2009年7月21日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，于2012年2月25日刑满释放。
上述事实，有经庭审调查质证的以下证据证明。
一、书证；
1、玉屏侗族自治县看守所的玉公释字（2006）18号《刑满释放证明书》。
证明：被告人张发强因犯非法拘禁罪，于2005年9月14日被本院判处有期徒刑一年，于2006年8月4日刑满释放。
2、浙江省永嘉县人民法院的（2009）温永刑初字第479号《刑事判决书》，浙江省十里丰监狱（2012）丰第372号《释放证明书》。
证明：被告人张发强因犯盗窃罪，于2009年7月21日被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，于2012年2月25日刑满释放。
3、中国移动通信集团贵州有限公司玉屏分公司出具电话通话清单。
证明：2016年6月11日9时19分至10时22分，被告人张发强与吸毒人员刘某曾用上述电话相互联系。
4、铜仁市公安局大龙经济开发区分局的扣押物品文件清单。
证明：2015年6月11日，该局从被告人张发强处扣押了海洛因疑似物10个（其中海洛因零包疑似物9个、海洛因疑似物1包）、人民币200元（面值100元二张）、“OPPO”牌黑色直板手机1部；从吸毒人员刘某处扣押了海洛因零包疑似物3个（注：被告人张发强供述及指认现场笔录中的图片印证，其中用绿色塑料纸包裹的2个，用红色塑料纸包裹的1个）。
5、铜仁市公安局大龙经济开发区分局的《抓获经过》。
证明：2015年6月11日，公安民警在被告人张发强家中将其抓获归案。
6、铜仁市公安局大龙经济开发区分局的《关于张发强贩卖毒品案件的情况说明》。
证明：该局于2015年6月11日对被告人张发强进行了两次讯问，曾进行同步录音录像，但因执法记录仪损坏，无法提取相关视听资料。
二、证人证言；
1、证人刘某证明，2015年6月11日10时30分许，我电话联系张发强，问他在哪里，手里有东西（即指毒品）没有。张发强说他手里有，叫我到他家里去。然后，我开车到大龙镇疗养院廉租房，我到楼下后，把我的车停放好，就直接到张发强家里。
我将二百元钱放在客厅的茶几上。（注：庭审中作证证明，与被告人张发强的庭审前供述印证。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十八条第二款关于“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言”的规定，本院予以采信。）
张发强给了我三个毒品零包，我接过毒品零包后，开门正要从他家里出来时，被公安人员冲进来抓获了。
在我被公安人员抓获之前，我与公安民警没有接触过。（庭审中当庭证明）
2、证人吴某某、田某某证明，在抓获吸毒人员刘某之前，公安民警没有与刘某接触过。2015年6月11日，侦查人员对被告人张发强进行讯问过程中，曾进行了录音录像，但因设备问题，未能提取该录音录像资料。
三、被告人的供述；
被告人张发强在侦查阶段供述，2015年6月11日10点左右，我在家接到一个男子（刘某）的电话。他在电话里说：“我是大龙街上的'小毛弟'，你那里有东西没（指毒品海洛因）？”我在电话里对小毛弟说：“有，你要多少钱的？”小毛弟说：“我要百把块钱的东西。”我说：“你等下自己到我屋里来拿。”过了二十分钟左右，我打电话给小毛弟说：“你来了没有？”，小毛弟说：“我现在装货忙得很，马上到。”又过了十多分钟，小毛弟就到了我住的502室敲门。我儿子打开门，小毛弟走到我家客厅着急地对我说：“快点，我装货忙。”，然后从他裤子口袋取了二张面值100元的人民币放在我家客厅的茶几上。我从客厅茶几下取了一个“吡拉西坦片”白色药瓶，从药瓶内取出三个海洛因零包（其中二个用绿色塑料纸包裹，一个用红色塑料纸包裹）给小毛弟。接着他拿着我卖给他的那三个海洛因零包往外走，在小毛弟打开门时，公安人员冲进来。
四、勘验笔录、辨认笔录、搜查笔录。
1、铜仁市公安局大龙经济开发区分局的《指认现场勘验检查笔录》。
证明：本案的案发地点为玉屏侗族自治县大龙镇大龙堡村被告人张发强的住所。
该笔录中所附的图片同时印证被告人张发强出售给刘某的毒品海洛因零包为2个用绿色塑料纸包裹，1个用红色塑料纸包裹。
2、铜仁市公安局大龙经济开发区分局的辨认笔录。
证明：被告人张发强与吸毒人员刘某系本案所涉毒品交
易的人员。
3、铜仁市公安局大龙经济开发区分局的搜查笔录及照片。
证明：2015年6月11日10时许，该局公安民警在张发强住所客厅茶几中层的“吡拉西坦片”瓶内搜出9个海洛因零包疑似物（其中7个用红色塑料纸包裹，2个用绿色塑料纸包裹）；在该客厅沙发夹层中搜出（用白色塑料袋包装的）海洛因疑似物1包。
4、铜仁市公安局大龙经济开发区分局于2015年6月11日11时20分至同日11时40分制作的《毒品称量笔录》（复印件），于2015年6月11日41分至同日11时50分制作的《毒品称量笔录》（原件）。
证明：2015年6月11日，经该局称量，从被告人张发强家中客厅沙发夹层中搜出海洛因疑似物1包，毛重14.8克，净重14.3克。从该客厅茶几下白色药瓶内搜出的9个海洛因疑似物，其中较大的1个毛重2.4克，净重2.3克。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十一条第三款关于“书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。”的规定，上述毒品称量笔录中的复制件，经庭审质证，控辩双方均无异议，且有称
量过程的图片印证，客观真实，可作定案依据。
五、鉴定意见。
铜仁市司法鉴定中心的（铜市）公（司）鉴（理化）字[2015]211号《理化检验鉴定报告》。
证明：2015年6月17日，经铜仁市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人张发强住所白色药瓶中搜出的海洛因零包疑似物9个编号为1-9号，从吸毒人员刘某处缴获的毒品疑似物零包3个编号为11-13号，均检出海洛因成分；从被告人张发强住所沙发夹层中搜出的用白色塑料袋包装的毒品疑似物1包编号为10号，未检出海洛因成分。
上述证据，经庭审质证，相互印证，客观真实，本院予以采信。
审理过程中，被告人张发强提出其拿给刘某的毒品是送给刘某吸食，钱是刘某自己放在茶几上，其不知情，不属贩卖毒品；公安机关在侦查阶段对上述供述内容进行了录音录像，却错误地将其供述内容记载为“贩卖毒品”的辩解和辩护意见。经查，公安机关于2015年6月11日对被告人张发强进行了两次讯问，被告人张发强均供述了其贩卖毒品给吸毒人员刘某的犯罪事实，并注明“以上笔录我看过，和我说的一样”的字样，并签名捺印，且该供述内容与刘某的证言能相互印证。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条关于“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”的规定，本院决定采信其庭前供述。故对被告人张发强在审理过程中的上述辩解和辩护意见本院不予采信、采纳。
审理过程中，被告人张发强及其辩护人提出公安机关在2015年6月11日对被告人张发强进行的两次讯问，均进行了同步录音录像，但在审理过程中，未能提交上述同步录音录像，故被告人张发强在侦查机关的供述不能作为证据使用，认定被告人张发强犯贩卖毒品罪的证据不足，不能证明其有罪的辩护意见。经查，公安机关于2015年6月11日对被告人张发强进行的两次讯问过程中，曾用执法记录仪进行了同步录音录像，但因设备问题，未能提取该讯问过程的视听资料。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条关于“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”的规定，本案不属可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，非必须依法录音录像。虽然《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第六条第（二）项规定“犯罪嫌疑人反侦查能力较强或者供述不稳定，翻供可能性较大的”应当对讯问过程录音录像，但是综合本案情况，被告人张发强在2015年6月11日的两次供述中，并无上述情况出现，且于2015年8月20日、2015年12月24日的供述中，也无翻供的情况出现。同时“反侦查能力较强”是基于人对事物的主观判断，这种判断本身并无客观标准，而被告人张发强在侦查阶段的表现，并不能确定被告人张发强反侦查能力的强弱。另《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》仅系公安机关内部规范案件办理、提高案件质量的部门规定，其不能超越和否定《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条关于“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像”的基本性规定及其确定的范围，进一步否定被告人张发强在侦查阶段的供述系认定事实的法定证据。同时被告人张发强贩卖毒品的事实，有证人刘某的证言、扣押物品文件清单、搜查笔录、指认现场笔录等证据印证，故被告人张发强于2015年6月11日作的两次供述，虽然无同步录音录像，但客观真实，仍可作定案依据。综上，对被告人张发强及其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
审理过程中被告人张发强及其辩护人提出公安机关存在“钓鱼执法”现象的辩护意见。经查，本案在公开审理过程中，经当庭核实公安民警吴敬忠、田仁义和吸毒人员刘某，无证据证明公安机关在办理本案过程中存在上述情况。另公安机关的搜查笔录已能证明被告人张发强在案发前就已经持有毒品，且将部分毒品分装成零包，而吸毒人员刘某的证言和被告人张发强在侦查阶段的供述进一步证明，被告人张发强已具有贩卖毒品的犯罪故意，也可据此确认被告人张发强将海洛因毒品分装为零包的目的也系分装待卖。即使公安民警在此情况下采取特情贴靠、接洽而破获案件，也不存在犯罪引诱。故对被告人张发强及其辩护人提出的上述辩解，本院不予采纳。
本院认为，吸毒人员刘某与被告人张发强电话联系后，被告人张发强已具有贩卖毒品犯罪故意。之后，被告人张发强在其家中客厅内将三个毒品海洛因零包交给吸毒人员刘某，而刘某将人民币200元放置在被告人张发强可视范围内的茶几上，可确认被告人张发强应当知晓吸毒人员刘某支付货款的情况，故被告人张发强的行为属贩卖毒品。被告人张发强违反国家毒品监管制度，将少量毒品海洛因出售给吸毒人员刘某，获取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款之规定，构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任，其法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人张发强犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。
被告人张发强虽在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实，但在审理过程中翻供，已影响本案的定罪，不属坦白。被告人张发强在刑法执行完毕，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。公诉机关提出对被告人张发强在一年至二年有期徒刑内判处刑罚，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张发强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日至2018年1月10日止。罚金限判决生效后三十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的从被告人张发强处扣押的违法所得赃款人民币200元，作案工具“OPPO”牌黑色直板手机1部，予以没收，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴代华
人民陪审员 黄仕必
人民陪审员 姚愿福
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 吴小林