山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁05刑终34号
抗诉机关山东省广饶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘霞，女，汉族，1980年3月4日出生于山东省蒙阴县，中专文化，无业，户籍地蒙阴县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月14日被刑事拘留，同日被取保候审。现取保候审于家中。
辩护人张力文，山东洪筹律师事务所律师。
山东省广饶县人民法院审理山东省广饶县人民检察院指控原审被告人刘霞犯诈骗罪一案，于2017年3月13日作出（2016）鲁0523刑初204号刑事判决。宣判后，山东省广饶县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘霞提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东营市人民检察院指派检察员梁栋、李海洋出庭支持抗诉，上诉人刘霞及其辩护人、被害人崔某3到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年1月份，被告人刘霞与崔某3相识。在交往期间，被告人刘霞以与崔某3谈朋友为名，多次相约出去旅游，客住宾馆，高档消费，所需开支均由崔某3支付。同年5月初，被告人刘霞谎称其父亲生病住院急需用钱，取得了崔某3的信任，将崔某3银行卡骗走，后通过多次连续转账、取现的方式，从崔某3银行卡内取走现金人民币30.019万元，据为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述
被害人崔某3述称，2014年阴历一月份，他在网上通过QQ聊天认识了刘霞，两人约好2月13日在淄博火车站见面。见面后，在淄博共青团路一金店内，他刷卡花费2700元给刘霞买了一条金手链，晚上和刘霞在淄博“万鹏大酒店”住了一宿。次日上午他回了广饶，从此俩人一直保持联系。2月19日，刘霞来东营时说要买电脑，他取现3000元给了刘霞。3月4日是刘霞的生日，他借表哥张某3000元给刘霞买的东西。3月12日，他花11705.4元给刘霞买了一条金项链；3月中旬，刘霞说父亲病了，给他要五万，还说如果不能还钱，就作为和他结婚的彩礼，他就取了49999元给了刘霞。当天刘霞又说要交人身保险，他就又取了1万元给刘霞。再后来，刘霞说父亲治病的费用还不够，他又给刘霞提供的账户转款4万元。3月20日，刘霞来广饶说没钱了，他取了1万给刘霞，第二天又取了9000元，给刘霞买了一个1万多的金手镯，剩下的钱是刘霞自己付的。3月24日，刘霞说父亲治病钱不够，他又取了8000元给刘霞。4月6日，刘霞说要还朋友钱，给他要1万，他取了9000元，凑了1万给刘霞。4月11日，刘霞说父亲需要护理费，他给刘霞农行卡转账4000元。4月15日，刘霞说给客户推销柴油生意，要垫付5500元，他在淄博取款5500元给了刘霞。4月26日，刘霞说父亲病重，需要到北京治疗，跟他要4万，他从农行卡取了39000元，又在邮储银行取了1000元，凑了4万给刘霞。四月底，刘霞说父亲治病急需用钱，他就把自己的农行卡给了刘霞，并告诉了她银行卡的密码，当时卡里有40万元。5月3号，他出车祸，第二天刘霞去医院看他时，把银行卡还给了他，银行卡内被取走30万元左右。到了5月中旬，他再给刘霞打电话，刘霞就不接了，有时电话处于关机状态，网上也联系不到刘霞，他才知道被骗了。后来，他到刘霞的娘家找她，刘霞娘家的人说刘霞好几年没有回家了，刘霞的事情他们不管。他刚开始认识刘霞时，刘霞说已经离婚了，在他与刘霞交往期间，他知道刘霞并没有离婚，但刘霞说正在办离婚，等离了婚就和他结婚。
2、证人证言
（1）证人张某（崔某3表哥）证实，2014年正月，崔某3开始与刘霞交往，听崔某3说和刘霞是通过QQ聊天认识的。2014年4月份，他去崔某3的母亲家，正好碰上刘霞，刘霞说已离婚好几年，还说看崔某3很老实，想和崔某3谈对象结婚。5月份，崔某3出车祸在东营市鸿港医院住院，他去看崔某3时，刘霞在陪床，他问刘霞和崔某3的关系怎样了，刘霞说就是和崔某3谈对象。
（2）证人崔某1（崔某3姐姐）证实，她知道崔某3在网上谈了一个对象，因为崔某3身体有残疾，她觉得能找到对象就很好。刘霞说已经离婚，没有小孩，刚和崔某3接触，家里的人还不太接受崔某3。刘霞还说父亲住院了，不想让他们打扰。刘霞告诉她家庭住址是张店区城中社区4号楼401室，父亲叫“刘兆夫”，还把地址给她写在了一张纸上。后来，在崔某3的病房里又见过刘霞二次，以后再没见过刘霞。后来她才知道刘霞娘家是临沂蒙阴县，结婚嫁到淄博市淄川区，刘霞并没有离婚。她曾偷拍了刘霞2014年5月6日10时至17时的通话记录，她给其中一个未存名的号码（152××××2333）打电话，这个人自称是刘霞的丈夫。
（3）证人王某（崔某3母亲）证实，2014年2月份的一天，崔某3给她打电话说谈了个对象要带回家，让她打扫打扫家里的卫生。当天下午，崔某3领了个女的回家，崔某3叫这个女的刘霞。她问刘霞有没有孩子，刘霞说和对象关系不好，没要孩子，已离婚。因为崔某3是个残疾人，她问刘霞是不是要和崔某3结婚，刘霞说崔某3人很老实，也很好，和崔某3就是谈恋爱，以后会和崔某3结婚。5月份，崔某3出车祸住院，她给崔某3陪床时一天晚上，在洗手间听到崔某3给刘霞打电话要钱，刘霞不给，后来就直接联系不上刘霞了。
（4）证人陈某证实，2014年5月3日，崔某3因车祸到东营市鸿港医院骨外科住院，他是崔某3的主治医师，2014年6月5日出院。崔某3颈椎第4、5根颈椎右侧椎弓骨折伴有精髓损伤，全身多处组织损伤。颈椎需颈托固定，双上肢活动受限，特别是右上肢。住院期间，崔某3不能自由活动，只能躺在床上，需要人照顾，半个月后，才能在颈托的帮助下下床走动。住院期间，崔某3一直在医院，没有外出。
（5）证人崔某2（崔某3同村村民）证实，大约2014年4月的一天中午，崔某3给他打电话，让他骑电动三轮车到本村路口接个人，崔某3以前告诉过他，这个女的叫刘霞，是崔某3的朋友。他到了本村的路口，看到刘霞在路口站着，手里拿着一箱子酒、两条烟。在送刘霞去崔某3家的路上，他问刘霞什么时候和崔某3结婚，刘霞说等她父亲病好了再说。
（6）证人宋某（崔某3朋友）证实，她在从东营至淄博的客车上卖票。2014年夏天的一天上午，走到花官镇王庄路口时，崔某3在路边等车，崔某3给了她一个手机号，让她帮着给淄博一个女的捎了3张面值100元的现金和一个拴着红线的铜钱。
（7）证人李某证实，刘霞是她的女儿，光惹她生气，好几年不联系了，刘霞有没有结婚她不知道。
（8）证人阚某1证实，2014年5、6月份，他用姐姐阚某2的身份证办了一张工商银行卡，一直是他使用。他和刘霞夫妻关系不好，想把钱存到用阚某2名字办的银行卡里，不让刘霞知道。
（9）证人阚某2证实，2014年4、5月份，阚某1说要用她的身份证办张工商银行的银行卡，她同意了。因为阚某1和刘霞感情一直不好，闹着要离婚，为了离婚时不让刘霞知道阚某1有多少钱，就用她的身份证办的银行卡。当时是刘霞和她一起去办的卡，但刘霞不知道她是给阚某1办的。
3、被告人供述
被告人刘霞供称，2014年春天，她到ＸＸ在淄博市张店区经营的一家足疗店玩时，崔某3到足疗店找小姐，让ＸＸ给介绍朋友，ＸＸ就把她介绍给了崔某3。崔某3给她买过一条黄金项链，还说和她处对象。之后，她和崔某3的关系发展很快，崔某3要和她结婚，她告诉崔某3她离不了婚，不可能和他结婚。但崔某3就是喜欢她，说她就是一块石头也能用钱把她捂化了。之后崔某3就陆续给她钱，有时给现金，有时往她的卡里打钱，带着她出去玩，住高档宾馆，吃高档饭，总共花了十二、三万。崔某3说电话联系很贵，要给她买个电脑通过QQ联系，为此崔某3给了她3000元钱。崔某3通过ATM机向她的农行卡转过几次账，少的1000元左右，多的时候上万元。崔某3给她转账，是因为在淄博境内取钱手续费贵，所以转到她的账户，这些钱她们两个人一起花了。2014年3、4月份，崔某3让她帮忙从崔某3的卡里取30万元，就把银行卡给了她。她回淄博后，每天从银行柜台取49900元，从ATM机上取20000元，总共取了30万元，后到广饶县花官镇博爱医院附近把30万元和银行卡一起给了崔某3。2014年快夏天的时候，崔某3出了车祸，崔某3的二姐强制她在医院给崔某3陪床。陪床时，崔某3的二姐看了她的手机后，给她对象打了电话，她对象很生气，她怕她对象来和她打架，就躲到了潍坊。她于2009年1月份和阚某1结婚，她和家里的关系一直不好，平时也不管父母，她和崔某3交往期间，也不知道父母是否生病住过院。
4、书证
（1）广饶县公安局发、破案经过及抓获经过证实，2014年6月被害人崔某3报案称被骗钱财55万余元，经侦查，公安机关于2014年8月14日在淄博市张店区城中小区3号楼4单元楼道外将刘霞抓获，后因病对其采取取保候审措施。
（2）广饶县公安局刑事侦查大队出具的补充新证据说明证实，广饶县人民检察院对刘霞案决定不起诉后，经继续侦查，对相关证据进行了补充完善，取得了两名关键证人证言，能够与前期侦查取得的证据相印证，结合书证及前期侦查工作，属发现新的证据。
（3）结婚登记审查处理表、申请结婚登记声明书、结婚登记告知书证实，刘霞和阚某1于2009年1月5日登记结婚。
（4）广饶县公安局刑事侦查大队提供的刘霞随身物品登记表及银行交易明细一组证实，刘霞随身携带的户名为“刘霞”、“阚某2”、“刘启峰”等多张银行卡的交易记录情况，以及崔某3农业银行62×××64账户的交易情况。
（5）崔某3提交的借条一张，其上载明“今借到崔某3壹拾肆万元整（140000元）”，署名刘霞。
（6）崔某1提供的手写地址复印件一张，其上记载“张店区城中社区4号楼401室刘兆夫”，崔某1述称系刘霞给她写的假的家庭住址。
（7）刑事裁定书及协助扣划存款通知书证实，对公安机关冻结在案的阚某2名下卡号为62×××57账户内的存款88500元，扣划至广饶县人民法院。
5、视听资料
阚某2工行卡（账号62×××57）2014年8月11日的取款录像，显示刘霞使用该卡取款。
原审法院认为，被告人刘霞以非法占有为目的，在与被害人崔某3交往过程中，以谈朋友为名，取得被害人信任，谎称其父亲有病需住院治疗，分多次从被害人的银行卡中转取现金30.019万元，转存于其个人持有的银行卡账户中，其行为构成诈骗罪。被告人刘霞与被害人崔某3交往过程中，其两人出去旅游、住宿、餐饮等开支消费的金额，属于共同消费，且被告人刘霞为此给被害人写下了14万元的借据，不能认定为诈骗数额。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人刘霞有期徒刑六年。扣划至山东省广饶县人民法院的涉案款88500元，返还被害人崔某3，余款211690元继续追缴。
宣判后，广饶县人民检察院以“犯罪数额应认定为50.40954万元”为由提出抗诉，原审被告人刘霞以“不构成诈骗罪”为由提出上诉。
二审庭审中，出庭检察员发表了如下出庭意见：上诉人刘霞通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人财物的行为构成诈骗罪，其犯罪数额应认定为50.40954万元，原判未将2014年2月至4月，崔某3与刘霞交往期间，崔某3给刘霞的钱物，共计20.39054万元计入犯罪数额，属认定事实错误。本案犯罪事实系一个整体的过程，刘霞隐瞒自己已婚的事实，通过谈对象、要和被害人结婚的欺骗手段取得被害人信任，被害人陷入错误认识之后，先后多次陆续满足刘霞要求给其财物，所有财物数额均应计入诈骗数额。14万借条出具时，刘霞的犯罪行为已经实施完毕，且属于被害人发现被骗后的私力救济手段，并不能否定刘霞的犯罪行为。
二审庭审中，上诉人刘霞发表了如下意见：她和崔某3是婚外情关系，没有骗过崔某3，她告诉过崔某3她离不了婚；帮崔某3取的30万元钱，在最后一次取款后已还给了崔某3。
其辩护人提出如下辩护意见：1、刘霞不存在隐瞒真相、虚构事实的行为。一审提交的录音证据显示，崔某3及家人了解刘霞的婚姻状况，刘霞并未对已婚并且不会离婚的事实进行隐瞒。2、崔某2的证言在2016年5月6日广饶县人民检察院做出不起诉决定之前就已经形成，不属于新证据。宋某的证言仅能证明帮崔某3给一个女的捎过东西，并未对刘霞进行辨认，更不能证实刘霞有诈骗行为。上述两份证言均不是能够推翻广饶县人民检察院不起诉决定的新证据，不应对刘霞提起公诉。辩护人提交崔某22016年4月12日询问笔录一份，内容与原审证据中崔某22016年8月9日的询问笔录基本一致。
二审庭审中，被害人崔某3发表如下意见：同意抗诉意见，应当认定刘霞构成诈骗罪，责令刘霞赔偿其经济损失。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
针对抗诉意见、上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于抗诉机关“2014年2月至4月，崔某3给刘霞的钱物，共计20.39054万元，应计入犯罪数额”的抗诉意见，经查，根据银行账户明细，上述数额大多是现金取款和刷卡消费，崔某3虽述称取现后交给了刘霞和为刘霞购买物品花费，但刘霞对此予以否认，并辩称系前期二人出去旅游等的共同消费，二人供证不一，崔某3所述亦无其他证据印证，且部分刷卡消费无证据证实购买物品种类，亦无证据证实系为刘霞消费，认定崔某3给刘霞20.39054万元的证据尚未达到确实、充分，抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。
2、关于上诉人刘霞及其辩护人所提“不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，审理认为，第一，证人张某、崔某1、王某、崔某2的证言能够相互印证，证实刘霞与崔某3认识时，自称已经离婚，与崔某3系恋爱关系，且将来要与崔某3结婚的事实。被害人崔某3身患残疾，迫切希望找一个伴侣组建家庭，被告人刘霞隐瞒自己已婚的事实，以谈恋爱为名与被害人交往，联系频繁、往来亲密，使崔某3产生其要与之结婚的错误认识。后刘霞以各种名义索要钱物，并以父亲生病急需用钱为名骗取崔某3交付银行卡，分多次从该卡中转取现金30.019万元，转存于其控制的银行账户内，占为己有，并在其后躲避被害人，切断与被害人的联系，其行为构成诈骗罪。第二，在案书证证实2014年5月1日至4日崔某3农业银行卡转支金额共计19.02万元，均转入刘霞农业银行淄博体育场支行账户。其余10.999万元为现金支取，支取地点均在淄博，且其后刘霞持有的相关银行卡中有相应的存款记录。上述证据能够证实刘霞将崔某3农行卡中的30.019万元占为己有的事实。上诉人刘霞所提“是崔某3让她帮忙取钱，她最后一次取钱后的当天或后一天，到广饶县花官镇把钱和卡都还给了崔某3”的辩解没有事实根据，且证人陈某及书证住院病例证实崔某3于2014年5月3日因车祸住院，至6月5日出院前一直在医院接受治疗，刘霞所称归还崔某3钱和卡的地点及时间与事实不符。第三，关于辩护人所提录音证据，经查，该录音系崔某3在鸿港医院住院期间，崔某3的二姐让刘霞打了14万元欠条后，刘霞用手机秘密录制。录音发生在被害人及其家人知道被骗钱财之后，且在长达七分多钟的录音中，均系刘霞主导发言，崔某3的发言多次被打断，故该录音不能作为定案的根据。14万元借条并非刘霞自愿书写，不能认定为其与崔某3之间的民间借贷行为，不能否定其诈骗行为的构成。上诉人刘霞及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
3、关于辩护人所提“原公诉机关提起公诉程序违法”的辩护意见，审理认为，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第405条的规定，人民检察院对于二次补充侦查，仍然认为证据不足，不符合起诉条件，决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。故本案在发现新证据的情况下，检察机关认为符合起诉条件，就可以提起公诉，程序上符合法律规定。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，上诉人刘霞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币30.019万元，其行为构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 桑爱红
审判员 马梅元
审判员 王 芳
二〇一七年七月三日
书记员 杨延岭