江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3740号上诉人（原审原告）：何宗左，男，1970年9月15日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：常开余，南京市法律援助中心法律工作者。上诉人（原审被告）：南京市雨花台区聚美卫浴销售中心，住所地南京市雨花台区雨花经济开发区龙藏大道**号红太阳工业原料城******号。个体工商户业主：纪静，女，1969年6月19日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区解放南路**号院**号。委托诉讼代理人：张月霞，江苏维世德律师事务所律师。上诉人何宗左与上诉人南京市雨花台区聚美卫浴销售中心（以下简称聚美卫浴）工伤保险待遇纠纷一案，南京市雨花台区人民法院于2017年3月13日作出了（2016）苏0114民初6747号民事判决，何宗左与聚美卫浴均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何宗左上诉请求：请求撤销一审判决中关于“停工留薪期”部分，改判：1.聚美卫浴支付何宗左停工留薪期工资68800.08元（2866.67元/月×24月）；2.追加停工留薪期伙食费，出院后的伙食费20个月12000元（30天×20元/天×20月），住院期间伙食费已付；3.维持一审判决中的其他部分；4.本案上诉费用由聚美卫浴承担。事实和理由：一审判决根据何宗左提供的《南京市工伤康复中心工伤职工康复治疗小结》，将停工留薪期计算至2015年8月12日，没有法律依据。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊、经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但不得超过12个月。何宗左一审中提供了南京市劳动能力鉴定委员会确认的三张《康复半年后鉴定》结论通知书，分别是2014年11月6日的宁劳鉴通字【2014】4175号、2015年6月3日的宁劳鉴通字【2015】1914号、2015年10月12日的宁劳鉴通字【2015】3799号。南京市劳动能力鉴定委员会认为已有三张《康复半年后鉴定》通知书，不需要再开停工留薪期的确认书，并明确答复，停工留薪期时间应以2015年10月12日的《康复半年后鉴定》通知书的半年后时间为准，也就是2016年4月12日。因此，停工留薪期应为24个月。一审中何宗左到劳动部门要求给予停工留薪期期间的鉴定，劳动部门答复停工留薪期期间之前的康复期间就是对停工留薪期期间的确定，不需要再专门做一个鉴定，也不给任何书面答复。一审中书面申请法院去劳动部门调查，一审法院未予调查，这是违反程序法的。关于停工留薪期的伙食费，双方口头约定每月工资3000元，包吃包住，在一审庭审中已确认。职工因工作遭受××需要暂停接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按期支付。包吃包住也是福利的一部分，因此应追加该部分补偿。聚美卫浴辩称：根据法律规定，停工留薪期最多不超过12个月，超过12个月的要经过设区的市劳动能力鉴定委员会鉴定才能确定。何宗左的上诉理由没有依据。停工留薪期间的伙食费在一审中没有提出，不同意在二审中一并审理。聚美卫浴上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：1.南京市劳动能力鉴定委员会两次鉴定结果相差很大，对其真实客观性存疑，参照其他相同同等伤残部位及伤残程度比照，何宗左十级伤残鉴定结果是正确的；2.何宗左2013年7月至12月工资为2400元/月，2014年1月至2月工资为3000元/月，江苏省实施《工伤保险条例》办法第四十条第二款规定，不足12个月的，按实际发生的月平均缴费工资计算，何宗左的月平均工资应为2533元【（2400元×7个月+3000元×2个月）÷9个月】；3.一审法院认定停工留薪期为16个月零16天过长，何宗左也没有提供停工留薪期的相关鉴定等充分证据，参照相关同类受损程度，应认定为6个月。一审法院自2014年3月22日起计算何宗左的停工留薪期，何宗左认可聚美卫浴已支付2014年3月份的工资，其于2014年3月22日发生事故，故有10天的停工留薪期工资已重复计算，应当减除；4.一审法院计算一次性伤残补助金的标准是按照2014年南京市城镇非私营单位职工年平均工资70507为依据，聚美卫浴属于个体工商户，应当按城镇私营单位就业人员平均工资41746元计算，一次性伤残补助金应当是22960.3元（41746元÷12个月×60%×11）；5.一审法院判定护理费100元/天过高，应参照相关标准为70元/天；6.何宗左提供的2014年10月9日鉴定费400元是聚美卫浴支付的，应当从诉讼请求总额中扣减；7.聚美卫浴为何宗左先行支付医疗费4500元，并在何宗左治疗期间给其现金7400元作为护理费、后期医疗费等，应从诉讼请求总额中扣减。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。何宗左辩称：1.关于两次鉴定结论，根据《工伤保险条例》第二十六条，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。因此结论就是8级；2.关于工资标准，双方的口头约定就是包吃包住，工资3000，试用期2个月，试用期工资2400元，要求聚美卫浴拿出发工资的签字单来验证、比对；3.关于停工留薪期工资，一审法院要求聚美卫浴就何宗左在职期间每月工资的支付情况进行举证，否则要承担不利后果，但是单位没有提供，一审法院据此采信何宗左关于月工资的陈述于法有据；关于停工留薪期期间，何宗左已提供了相关的鉴定报告，另外，何宗左去劳动部门询问过，24个月停工留薪期是有鉴定依据的，一审法院认定的停工留薪期期间少了；4.关于一次性伤残补助金，聚美卫浴主张的标准是私营企业人均工资标准，不符合工伤保险条例第三十三条第二款的规定，按照统筹地区即南京市主城区的2014年职工平均工资应该是70507元，一审法院适用的标准是正确的；5.关于护理费，一审认定每天100元的标准已经偏低了，聚美卫浴认为70元一天但是没有举证证明该标准的合理性；6.关于鉴定费，聚美卫浴认为其垫付了400元，但其从仲裁到二审阶段都没有提供证据证明该事实。一审认定的鉴定费是完全合理的；7.关于聚美卫浴陈述的住院期间支付给何宗左的4500元现金，一审中何宗左已认可收到，该4500元已经作为住院期间的医疗费用支付给医院了。本案中何宗左主张的是鉴定期间的医疗费用，住院期间的治疗费用并没有主张。何宗左向一审法院起诉请求：1.依法判决聚美卫浴支付下列工伤待遇费用：医疗费4817.6元、护理费1500元、停工留薪期工资90000元、劳动能力鉴定费1800元、一次性医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性伤残补助金40484.4元，合计253602元；2.本案诉讼费用由聚美卫浴承担。一审法院认定事实：2013年7月份何宗左入职聚美卫浴处工作，双方未签劳动合同，聚美卫浴未为何宗左交社保。何宗左试用期月工资2400元，试用期后月工资3000元。2014年3月22日何宗左受伤，受伤之后住院，4月5日何宗左出院。2014年6月21日何宗左再次入院治疗，6月29日出院。2015年7月16日何宗左进行康复治疗，2015年8月12日何宗左康复治疗结束，后何宗左没有上班。聚美卫浴一直发放何宗左工资到2014年3月止。南京市人社局认定何宗左为工伤，南京市及江苏省劳动能力鉴定委员会认定何宗左工伤8级。2016年10月19日何宗左提出辞职。2016年10月28日何宗左向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请劳动仲裁，要求聚美卫浴支付工伤保险待遇。雨花仲裁委决定终止审理，何宗左遂诉至一审法院。双方对何宗左入职时间、离职时间、何宗左受到工伤等事项无异议，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.2015年9月8日的医疗票据，聚美卫浴认为该证据与何宗左工伤无关。何宗左声称其在做肌电图检查前要提前检测有××方可作检查，故需相关检测。一审法院认为，何宗左所述合情合理，对其主张予以采纳；2.何宗左工资标准，何宗左声称其学徒2个月期间工资2400元，后工资为3000元每月，聚美卫浴不予认可，声称何宗左学徒月工资为2400元，到2014年3月何宗左月工资上涨至2400元。一审庭审中法院责令聚美卫浴提供工资表，但是聚美卫浴表示无法提供。聚美卫浴作为用人单位应当提供工资表却未提供，应当承担举证不能的后果。故一审法院对聚美卫浴主张不予采纳，对何宗左主张予以采纳。经计算，何宗左受伤前月平均工资为2866.67元。一审法院认为，本案中何宗左与聚美卫浴建立劳动关系，但聚美卫浴未为何宗左缴纳社会保险，故聚美卫浴应当支付何宗左的工伤保险待遇。根据规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，用人单位支付的一次性伤残补助金的标准为11个月本人工资。2014年南京市职工年平均工资为70507元，何宗左工资低于南京市职工年平均工资60%，故聚美卫浴应当支付何宗左一次性伤残补助金38778.85元（70507元÷12×60%×11）；关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，何宗左诉求于法无悖，一审法院予以支持；对于医疗费，对何宗左提供的医疗费票据，一审法院予以认可，聚美卫浴应当支付何宗左医疗费4817.6元。关于鉴定费，聚美卫浴声称其已支付2014年10月9日鉴定费，因聚美卫浴该主张仅有证人证言，无其他证据证明，且何宗左不予认可，故一审法院对聚美卫浴主张不予采纳，聚美卫浴应当支付何宗左鉴定费1800元。停工留薪期工资，何宗左主张其停工留薪期为30个月，因停工留薪期一般为12个月，何宗左对其主张未提供证据，一审法院对其主张不予采纳，认定何宗左停工留薪期为12个月。依据何宗左提供的南京市工伤康复中心工伤职工康复治疗小结，2015年8月12日何宗左康复治疗结束。何宗左在2015年8月12日前无法工作，聚美卫浴应当按照原工资待遇发放工资。聚美卫浴应支付何宗左工资47975.53元（2866.67×12+2866.67×4+2866.67÷21.75×16）；护理费，何宗左主张第一次住院期间护理费未支付，何宗左该诉求于法无悖，一审法院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条、第六十四条及其他相关法律之规定，一审法院判决：聚美卫浴支付何宗左一次性伤残补助金38778.85元、医疗费4817.6元、护理费1500元、停工留薪期工资47975.53元、劳动能力鉴定费1800元、一次性医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，以上合计209871.98元，于判决生效之日起十五日内付清。如果聚美卫浴未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用10元予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。何宗左对一审法院认定的事实部分中“2013年7月份何宗左入职聚美卫浴。”有异议，认为应该是2013年6月份，对其他事实没有异议。聚美卫浴对“试用期月工资2400元，试用期后月工资3000元”一节事实有异议，认为只有一个月支付了3000元工资，之前有2400元也有2800元，工资是慢慢上涨的，其他事实没有异议。此外，认为一审庭审笔录中何宗左明确陈述其2013年7月入职的。对双方当事人不持异议的事实部分，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.何宗左的两次伤残鉴定等级应如何认定；2.何宗左的月平均工资标准如何认定；3.一审法院认定的停工留薪期期间、一次性伤残补助金的标准及护理费的标准是否具有事实和法律依据；4.2014年10月19日鉴定费400元及聚美卫浴先行支付的医疗费和现金是否应当从诉讼请求总额中扣除。关于第一个争议焦点。本院认为，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十六条规定，工伤职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，何宗左分别经南京市劳动能力鉴定委员会及江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定，江苏省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论认定何宗左致残程度为捌级，该鉴定结论为最终结论。因此，一审法院确认何宗左的致残程度为八级，并无不当。关于第二个争议焦点，《江苏省实施办法》第四十条规定，发生工伤时本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、××前12个月平均月缴费工资。不足12个月的，按照实际发生的月平均缴费工资计算。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，聚美卫浴未依法提供工资表，因此一审法院采纳何宗左关于工资的主张，并无不当。一审庭审中，何宗左自认其于2013年7月份入职，一审法院据此计算何宗左受伤前月平均工资为2866.67元，具有事实和法律依据。关于第三个争议焦点，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中何宗左于2014年3月22日受伤后，因其康复治疗长期未结束，从而无法工作也无法评定伤残等级，直至2015年8月12日何宗左康复治疗结束。何宗左主张其停工留薪期为24个月，但并未提供证据证明。一审法院判决聚美卫浴支付何宗左2014年3月22日至2015年8月12日期间的工资47975.53元（2866.67×12+2866.67×4+2866.67÷21.75×16），并无不当。《工伤保险条例》第三十七规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金的标准为11个月的本人工资。第六十二条第二款规定，依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《江苏省实施办法》第四十条第二款规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。一审法院采用2014年南京市职工年平均工资70507元的标准并无不当，因何宗左的工资低于该标准的60%，一审法院计算出聚美卫浴应当支付何宗左一次性伤残补助金38778.85元（70507元÷12×60%×11），适用法律正确。关于护理费的标准，聚美卫浴认为一审法院认定的100元/天的标准过高，但并无提供证据证明，因此，本院对其主张不予采纳。关于第四个争议焦点，聚美卫浴要求从诉讼总额中扣除2014年10月19日的鉴定费400元，但聚美卫浴并未提供相应票据，聚美卫浴主张票据是由何宗左保管的，亦无证据证实，本院不予支持。聚美卫浴另主张应从诉讼请求总额中扣除先行支付的后续医疗费4500元，何宗左则主张该4500元主要用于其住院期间的治疗费和伙食费。因双方对该笔费用的性质各持异议，且聚美卫浴无证据证明该笔款项的用途，本院对其请求亦不予支持。综上，上诉人何宗左、上诉人聚美卫浴的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年七月十七日书记员  尹 琪