江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏民终581号
上诉人（原审被告）：昆山市玉山镇美源抹布劳保贸易商行，经营地江苏省昆山市玉山镇超华商贸城D区16幢9号。
经营者：裴有佳，男，1965年2月5日生，汉族，住湖北省蕲春县。
被上诉人（原审原告）：卓玉荣，男，1965年4月15日生，汉族，住福建省莆田市涵江区。
委托诉讼代理人：熊坤，广东海联泰达律师事务所律师。
原审被告：昆山市玉山镇裴俊君贸易商行，经营地江苏省昆山市玉山镇超华商贸城C区8栋7号。
经营者：裴俊君，男，1989年1月17日生，汉族，住湖北省蕲春县。
原审被告：虞城帝豪日化有限公司，住所地河南省商丘市虞城县开发区（武夷山路西段）。
法定代表人：薛建云，该公司经理。
上诉人昆山市玉山镇美源抹布劳保贸易商行（以下简称美源商行）因与被上诉人卓玉荣、原审被告昆山市玉山镇裴俊君贸易商行（以下简称裴俊君商行）、虞城帝豪日化有限公司（以下简称帝豪公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
美源商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回卓玉荣全部诉讼请求；判令卓玉荣承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.其使用卓玉荣的美术作品是经卓玉荣口头授权，是应卓玉荣要求为保住黑手洗手粉的市场份额。2.即使其构成侵权，一审判决确定的赔偿数额亦过高。
卓玉荣二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。卓玉荣并未以任何方式授意美源商行仿冒自己的产品。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
卓玉荣向一审法院起诉请求：1.认定美源商行、裴俊君商行、帝豪公司侵犯卓玉荣享有的著作权，并判令连带赔偿损失50万元；2.判令美源商行、裴俊君商行、帝豪公司立即停止生产和对外提供涉案包装纸箱，并在当地报刊和电视中发表声明道歉；3.判令美源商行、裴俊君商行、帝豪公司承担卓玉荣为维权而产生的合理费用5万元；4.本案诉讼费用由美源商行、裴俊君商行、帝豪公司承担。
本案一审争议焦点：1.涉案作品是否系美术作品；2.卓玉荣指控美源商行、裴俊君商行、帝豪公司的侵权行为是否成立，如侵权行为成立，美源商行、裴俊君商行、帝豪公司应承担何种民事责任。
一审法院认定事实：
卓玉荣系涉案作品的著作权人，2015年1月6日该作品获得国家版权局作品登记，登记号为国作登字-2015-F-00170775。依据《作品登记证书》，该作品创作完成时间为2003年12月20日，首次发表时间为2006年6月1日。该作品为一个长方体平铺展开面图，具体画面如下：
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c75af1d1-3e0e-4a74-8c57-a90e00ef52ff&imgId=Yzc1YWYxZDEtM2UwZS00YTc0LThjNTctYTkwZTAwZWY1MmZmMC5qcGVn01lydyh01)
2017年4月25日，江苏省昆山市国信公证处公证员宋某、公证人员朱某接受卓玉荣的申请，于当日下午至位于昆山市超华商贸城一店铺（该店铺上方广告牌记载地址为：超华商贸B区8幢21-23号），购买了“黑手洗手粉”两箱，并取得《美源商贸收款收据》一张，该收据上盖有“昆山市玉山镇裴俊君商行发票专用章字样”，公证员就前述证据保全事实出具了（2017）苏昆国信证民内字第1162号公证书。
一审庭审中经现场拆封、查看保全证据，洗手粉外包装纸箱平铺后外观如下：
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=c75af1d1-3e0e-4a74-8c57-a90e00ef52ff&imgId=Yzc1YWYxZDEtM2UwZS00YTc0LThjNTctYTkwZTAwZWY1MmZmMS5qcGVn01lydyh01)
经比对，卓玉荣认为被控侵权产品的包装与涉案作品构成实质性相似。美源商行、裴俊君商行和帝豪公司认为：1.涉案作品不具有美术作品要求的独创性和美感，不构成受到著作权法保护的作品；2.涉案作品中的弧形曲线、分割界面以及文字“黑手师傅专用产品”“洗手粉”“三重功效：去污、消毒、护手，黑手变白手1次OK”以及洗手过程说明图文等内容均是通用的图案设计和文字；3.两作品中被控侵权包装盒图案中心是“易劲牌”文字商标和带安全帽竖大拇指的工人头像，构成被控侵权包装盒的显著特征，涉案作品上没有，存在显著区别。此外，美源商行和裴俊君商行还认为，涉案作品每个正方形图案左上角有二维码图像，被控侵权包装盒上没有。
美源商行登记经营者为裴有佳，设立登记申请日期为2007年1月5日，经营范围为：五金机电、工具、劳保抹布、办公用品、包装用品、塑料制品销售，工商登记地址为昆山市玉山镇超华商贸城D区16幢9号。一审中裴有佳当庭陈述，（2017）苏昆国信证民内字第1162号公证书中记载的店铺系其使用美源商行的营业执照经营，被控侵权产品亦系其销售。裴俊君商行登记经营者为裴俊君，核准登记日期为2010年5月26日，经营范围为：劳保、办公用品、五金工具销售，工商登记地址为玉山镇超华商贸城C区8幢7号。帝豪公司成立于2009年3月23日，住所地位于河南省商丘市虞城县开发区（武夷山路西段），注册资本20万元，经营范围为：洗涤用品、鞋油分装生产、销售；货物进出口。被控侵权产品包装上印有“帝豪国际香港实业有限公司授权制造中原区：虞城县帝豪日化有限公司地址：河南省虞城开发区武夷山路88号”以及产品保质期、生产日期等信息。
2012年2月17日，案外人东莞市黑手师傅洗涤用品有限公司（甲方，以下简称黑手师傅公司）与裴有佳（乙方）签订《产品代理合同书》，约定甲方授权乙方在江苏省苏州地区内（含昆山）代理黑手师傅公司黑手师傅牌洗手粉，合同有效期自2012年2月10日至2015年2月9日。2014年12月2日，双方再次签订《产品代理合同书》，合同有效期自2015年2月10日至2020年2月9日。黑手师傅公司法定代表人卓志敏，系卓玉荣之女。
诉讼中卓玉荣提交《民事委托代理合同》一份，证明为本案侵权纠纷支出维权费用5万元。
一审法院认为：
关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，涉案作品由四个长方格组成，每个长方格由上、中、下三部分组成，其中中部为正方形，是整体作品的核心部分。四个正方形画面整体布局相似，均系通过自上而下的弧形曲线和绿、白二色，被分割成三个部分，中间部分底色为白色，其上偏左的中心部位均突出印有行楷“黑手”二字，具有直观的视觉冲击力，下方在四个面的其中一面中，标有“黑手变白手1次OK”的文字图案，文字造型活泼、布局合理，作品中文字所用的色彩均与背景色形成鲜明对比，整体色调上绿色与白色呼应协调，简洁明快，具有一定美感和独创性，构成美术作品。至于美源商行和裴俊君商行所称涉案作品中的弧形曲线、分割界面以及相应洗手说明图、文字均是通用的图案设计和文字问题，一审法院认为：首先，涉案作品受保护的表达是其线条、色彩等要素构成的整体造型而非其中部分弧形曲线或界面，美源商行和裴俊君商行未举证表明在涉案作品发表前已经存在相同或相似的美术作品；其次，美术作品本身并不考量其作品中文字的含义而仅保护文字的艺术造型，且仅具有说明功能而不具有美感的文字不构成需要保护的美术作品表达元素，涉案作品中“黑手”“黑手变白手1次OK”等标语性文字采用了字体、颜色和空实心等不同变化，具有美感，属于作品表达的组成部分，而剩余的关于化学指标、产品信息等说明文字、洗手说明图和二维码不构成作品中需要保护的元素，在相应侵权比对时不予考量。综上，涉案作品中前述具有审美意义的线条、色彩和艺术文字的组合构成著作权法规定的美术作品，应当予以保护。
关于争议焦点二，首先就被控侵权产品外包装使用的图案是否与涉案作品构成实质性相似问题，经查，被控侵权作品与涉案作品相比在四个长方形面的主要布局、线条和色彩基本一致，其仅在每个正方形“黑手”文字右侧增加了一头戴安全帽、手竖大拇指的工人头像和“易劲牌”文字，但就两作品而言其整体上均采用了相同的绿、白对比色和相同的色彩分割，仅就绿色色调略有差异，相应艺术文字的造型和位置也完全相同，故两作品从整体视觉效果看无显著差异，构成实质性相似。就具体侵权行为而言，美源商行经营者裴有佳与黑手师傅公司自2012年2月17日起即存在产品代理关系，其应清楚知晓黑手师傅公司相关产品外包装情况，在此情况下其通过打样方式指示帝豪公司据样生产被控侵权产品包装盒并对外销售，帝豪公司依照指示生产被控侵权产品包装盒并提供给美源商行，且在包装盒上以生产厂商名义作出标注，二者共同构成未经著作权人许可复制、发行其作品的侵权行为，应连带承担停止侵害和赔偿损失的民事责任；裴俊君商行在美源商行发行侵权作品过程中帮助提供了票据，但并无证据表明其明知或应知美源商行实施了侵权行为，卓玉荣亦无证据证明其直接实施了侵害涉案作品著作权的其他行为，故对卓玉荣关于裴俊君商行的诉讼请求不予支持。
关于美源商行和帝豪公司应承担的赔偿数额，因卓玉荣未举证证明其因侵权行为所遭受的具体损失，亦未能提供美源商行和帝豪公司因侵权所获的利益，一审法院综合考虑涉案作品类型、美源商行和帝豪公司侵权行为的性质、手段、结果及卓玉荣为本案诉讼所必然支出的合理费用等因素予以酌情确定。同时，鉴于本案美源商行和帝豪公司的侵权行为系侵害作品复制权、发行权等著作财产权，故对卓玉荣请求美源商行和帝豪公司发表声明赔礼道歉的诉讼请求不再支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第十条第五项、第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，一审法院判决：一、昆山市玉山镇美源抹布劳保贸易商行、虞城帝豪日化有限公司立即停止侵害涉案作品复制权和发行权的行为；二、昆山市玉山镇美源抹布劳保贸易商行、虞城帝豪日化有限公司连带赔偿卓玉荣经济损失（含维权合理费用）150000元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回卓玉荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由昆山市玉山镇美源抹布劳保贸易商行、虞城帝豪日化有限公司共同负担。
本案二审争议焦点为：1.美源商行使用卓玉荣的美术作品是否经过卓玉荣口头授权。2.如美源商行行为构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
二审期间，美源商行提交以下新证据：
证据1：黑手师傅公司起诉裴有佳要求解除产品代理合同的民事起诉状、广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初13955号民事判决书（以下简称13955号民事判决书），用以证明裴有佳与黑手师傅公司签订产品代理合同，缴纳了10万元保证金，其与黑手师傅公司有共同利益，黑手师傅公司却起诉至法院要求解除合同，不退保证金，还向裴有佳索要货款及利息。
证据2：黑手师傅公司起诉裴有佳要求解除投资协议的民事起诉状及广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初13948号民事判决书（以下简称13948号民事判决书），用以证明裴有佳向黑手师傅公司投资100万元，其与黑手师傅公司是利益共同体，裴有佳没有理由侵犯卓玉荣的美术作品著作权。
证据3：裴有佳在昆山市场购买到的黑手洗手粉包装箱，用以证明昆山市场有人在销售和卓玉荣外包装一样的产品。
证据4：昆山市市场监督管理局实施行政强制措施决定书及财物清单，反映被查扣的产品数量为141箱，用以证明美源商行在本案中没有获利。
卓玉荣对以上证据发表质证意见认为：对于证据1和证据2的真实性予以认可，对关联性不予认可。该证据系裴有佳与案外人的投资、供销关系或民间借贷，与本案不具有关联性。对于证据3的真实性无法确认，且与本案不具有关联性，第三人是否构成侵权并不能证明美源商行的侵权是合法的。对于证据4的真实性予以认可，但实施行政强制措施决定书记载，美源商行“涉嫌销售执行标准已失效作废的不符合保障人体健康的洗手粉”，被昆山市市场监督管理局实施行政扣押强制措施，故该证据与本案不具有关联性。
本院对以上四证据的认证意见为：对于证据1、2的真实性予以确认，其证明力将在判决理由中予以详述。对于证据3，美源商行仅提供洗手粉包装箱一个，并无相关购买凭证，证据来源不明，真实性无法确定，且即使在昆山市场上存在他人侵害卓玉荣著作权的行为，亦不能证明美源商行被控侵权行为的合法性，故该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。对于证据4的真实性予以确认，但该实施行政强制措施决定书反映美源商行系因“涉嫌销售执行标准已失效作废的不符合保障人体健康的洗手粉”被采取行政强制措施，故该证据与本案中美源商行被控侵害著作权行为不具有关联性，且不能达到其未获利的证明目的，本院不予采信。
一审判决认定的事实均有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为：
1.美源商行未能提供证据证明其使用卓玉荣的美术作品经过卓玉荣口头授权
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。美源商行虽主张其使用卓玉荣的美术作品是经过卓玉荣口头授权，是应卓玉荣要求为保住黑手洗手粉的市场份额，却未能提供直接证据予以证明。其以裴有佳与黑手师傅公司于2012年、2014年签订的两份产品代理合同书，裴有佳与黑手师傅公司洗手粉的对账单以及黑手师傅公司起诉裴有佳要求解除产品代理合同的民事起诉状、13955号民事判决书，投资协议，黑手师傅公司起诉裴有佳要求解除投资协议的民事起诉状及13948号民事判决书等作为证据，但以上证据反映的均是裴有佳与案外人黑手师傅公司之间的产品代理关系、投资关系，以及双方因此产生的相关诉讼等情况，并不能证明美源商行所主张的使用卓玉荣的美术作品是经过卓玉荣口头授权的事实。故美源公司的该项上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
2.美源商行行为构成侵权，一审判决确定的赔偿数额并无不当
本案中，被控侵权产品的包装与涉案作品构成实质性相似，美源商行、帝豪公司未经卓玉荣许可复制、发行其美术作品，应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任，美源商行、帝豪公司共同实施侵权行为，应当承担连带责任。本案中，在没有证据证明卓玉荣因侵权行为所遭受的具体损失，或美源商行、帝豪公司因侵权行为所获得的利益的情况下，考虑到美源商行、帝豪公司将涉案美术作品用作商品包装，投入市场大量使用，属于一种商业性使用行为，同时结合涉案作品类型、美源商行、帝豪公司侵权行为的性质、手段、结果及卓玉荣为本案诉讼所必然支出的合理费用等因素，一审法院酌情确定赔偿数额为15万元，并无不当。美源商行上诉称一审判决赔偿数额过高的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，美源商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由昆山市玉山镇美源抹布劳保贸易商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 滔
审判员 宋 峰
审判员 史 蕾
二〇一八年六月二十二日
书记员 袁雨田