浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第969号
上诉人（原审原告、反诉被告）：潘夏生。
委托代理人：叶可森，浙江利群律师事务所律师。
委托代理人：徐汉钢，浙江利群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王文明。
上诉人潘夏生因建设工程施工合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2014）台温松民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人潘夏生及其委托代理人叶可森、徐汉钢、被上诉人王文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2008年4月18日，原告等十位房主与被告签订了一份建筑工程�包合同，合同主要约定：1、由被告王文明建造松门镇南咸田村淋石路南十间五层楼房。2、承包方式为包工包料。3、承包人必须按照工程验收质量标准进行施工，要保证建筑材料、配件设备和商品混泥土的质量。出现质量问题、不合格的建筑构件应当负责重新返修。4、结构施工期限八个月，每间房屋的工程价款为128000元。5、因原告的原因导致工程停建和缓建，应向被告支付15000元违约金。被告不按协议要求进行施工，施工质量达不到设计和规范的施工要求，原告有权单方解除协议合同。被告应向原告支付15000元的违约金，还应赔偿因此给原告造成的经济损失。合同签订后，被告开始施工，原告陆续支付了工程款80000元。后原告与被告就本案讼争房屋发生纠纷，2010年2月12日，原、被告双方在松门镇南咸田村调解员潘永林、潘小根的协调下自愿达成如下协议：潘夏生�房户已交中间人潘永林、潘小根48000元，其中王文明已收到90000元，尚欠38000元；要求王文明在2010年4月底前把潘夏生前后立面及屋顶按合同整体完工做好，要求开工时付20000元，另外房屋整体完工后半个月付15000元，余款3000元为房屋保修金到2010年底付清；施工整体结构按原合同图纸为准，以上协议中间人有权按协议付款，以后双方发生房屋质量纠纷中间人不负任何责任。上述协议签订当日，被告王文明收到潘夏生建房款10000元。诉讼过程中，原告就本案讼争房屋主体结构施工质量是否符合设计要求和国家相关规范申请司法鉴定，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司于2014年5月6日作出司法鉴定报告，其鉴定意见有六项：1、涉案房屋挑梁拖梁、地梁结构构件的尺寸不符合设计要求；2、涉案房屋抽检的混凝土芯样强度不满足设计要求；3、涉案房屋楼板的钢筋配置不符�设计要求；4、涉案房屋楼板、梁构件施工质量不符合国家规范；5、涉案房屋墙体裂缝主要原因为地基基础不均匀沉降所致；6、涉案房屋砖砌体施工不符合国家规范要求。原告为此花费鉴定费40700元（其中700元为取样费）。原告又就本案讼争房屋重建或者返修至合格的设计方案申请司法鉴定，杭州华清设计控股集团有限公司于2015年3月13日作出司法鉴定报告，其鉴定意见为：根据浙江中浩应用工程技术研究院有限公司六点鉴定意见，本案讼争房屋在施工过程中存在较多问题，柱、梁、板等结构主要受力构件砼强度及配筋达不到设计图纸及相关规范要求，地基基础存在不均匀沉降，砌体出现斜向裂缝，整体结构受力体系强度难以达到设计要求，房屋存在进一步沉降的可能，该房屋已难以满足正常使用要求，加固修复的成本远大于新建的工程的建造费用（加固修复费用估算是重建费用的3倍）且施工难度大。因此，鉴定人认为本次鉴定的房屋已属严重危房，且一般加固措施难以满足正常使用的要求，为保护国家、集体及个人的生命财产安全，建议相关单位及个人停止使用该房屋，采取其他措施（如拆除重建等），以利更好的进行经济建设。原告为此花费了鉴定费25000元。根据上述鉴定意见，原告再次就讼争房屋的拆除费用及重建费用申请司法鉴定，中国建设银行股份有限公司台州分行于2015年8月12日作出司法鉴定报告书，其鉴定意见为：房屋拆除费用为65833元，房屋重建造价为161888元，合计227721元。原告为此花费鉴定费2200元。
原审法院审理认为，原、被告之间签订的建筑工程承包合同虽系双方真实意思表示，但被告王文明作为自然人，并不具备建筑施工企业资质，故双方签订的合同因违反效力性的强制性规定，应认定无效�同。被告王文明承建的房屋经鉴定有五项不符合国家规范或者设计要求。此外，该房屋墙体裂缝主要原因为地基基础不均匀沉降所致，而地基基础并非被告王文明所建，故致使本案讼争房屋属于严重危房的过错责任比例本院确定原告承担20%，被告王文明承担80%。因本案讼争房屋属于严重危房，且经鉴定一般加固措施难以满足正常使用的要求，应对房屋采取拆除重建措施，而被告王文明作为无施工资质的个人承包者显然不具备相应能力，其也不愿意对讼争房屋进行拆除重建，故原告的第一项诉讼请求即要求被告重新建造房屋或返修至合格实难以支持。本案合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，原告及反诉原告要求对方支付合同约定的违约金15000元均缺乏依据，该院不予支持。此外，因原告的第二项诉请中“要求被告支付给原告造成的经济损失”及第三项诉请中“由被告承担所建房屋质量不合格所发生的一切费用，包括重建等费用”均未明确诉讼标的，经该院多次释明后原告书面予以明确仅要求被告重建房屋，故对其不明确的诉讼请求本院不予处理。对于原告已预缴的鉴定费，根据原、被告双方过错程度按比例分担为妥。本案合同无效后，且被告承建的房屋质量不符合国家标准或合同约定的标准，且依鉴定意见不能对房屋进行修复，故反诉原告要求反诉被告支付剩余工程款的诉请，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条的规定，判决�下：一、驳回原告潘夏生的诉讼请求。二、驳回反诉原告王文明的反诉请求。本诉案件受理费87.5元，鉴定费67900元，合计67987.5元，由原告潘夏生负担13597.5元，由被告王文明负担54390元。反诉案件受理费615元，由反诉原告王文明负担。
宣判后，潘夏生不服，向本院提起上诉称：�、一审确定的案由错误。本案应确定为农村建房施工合同纠纷，本案是农村村民按照村镇总体规划和建设规划区的宅基地后，自行与村镇建筑工匠签订建房施工合同，将房屋交由工匠施工所产生的纠纷。二、本案应当适用《合同法》，而不应当适用《建筑法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。建筑法第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。三、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的承包施工合同无效是错误的，应当确认该合同合法有效。目前我国法律对农村建筑资质没有明确的规定，故本案合同应依法认定为有效。四、被上诉人承包施工的上诉人房屋属严重危房，应依法予以拆除重建。根据合同法第二百八十一条的规定，本案应依法判决被上诉人拆除重建其承包施工的上诉人房屋。一审判决认定被上诉人不具备相应能力是错误的，被上诉人长期从事农村房屋施工作业，本案房屋成为危房，主要不是他的能力，而是因为他的偷工减料。上诉请求：依法撤销温岭市人民法院（2014）台温松民初字第2号民事判决第一项，改判由被上诉人重新建造其承包的上诉人房屋，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
王文明辩称，一审判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于本案案由确定及法律适用问题。本院审查认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。本案合同所涉施工房屋为五层房屋，故应适用建筑法及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题�解释》，原审将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当；二、关于上诉人要求被上诉人对涉案房屋予以拆除重建的诉讼请求能否成立问题。本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的建筑工程承包合同虽系双方真实意思表示，但被上诉人王文明作为自然人，并不具备建筑施工企业资质，故双方签订的合同因违反效力性的强制性规定，应认定无效合同。本案双方合同既属无效，则上诉人依据合同法的规定及双方合同约定要求被上诉人重新建造房屋或返修至合格的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87.5元，由上诉人潘夏生负担。
本�决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 柯星霞
二〇一六年二月一日
书 记 员 马 里