陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终283号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西大秦建设集团有限责任公司，住所地西安市高新区丈八东路31号。法定代表人：张志军，该公司经理。委托代理人：陈兴，陕西博义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西安诚房地产开发有限公司，住所地西安市东二环与北二环交汇处向北100米路东。法定代表人：安西北，该公司总经理。委托代理人：苑玉领，陕西三井律师事务所律师。委托代理人：唐明荣，男，汉族，该公司预算部经理。上诉人大秦建设集团有限责任公司（以下简称大秦公司）因与被上诉人陕西安诚房地产开发有限公司（以下简称安诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院作出的（2014）西中民四初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大秦公司的委托代理人陈兴，安诚公司的委托代理人苑玉领、唐明荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2010年11月22日，原告安诚公司作为发包方与被告大秦公司作为承包方签订建设工程施工合同约定，位于西安市辛家庙浐灞大道南侧的安城御花苑二期B1号楼施工工程由大秦公司承包，承包方式包工包料，资金来源自筹。工程内容为工程图纸内基础混凝土垫层及以上的土建、给排水、强电、弱电管线预埋及安装。约定合同工期为425天，施工期以开工通知单的日期算起425日历天。合同专用条款第二条5.1条约定，承包方项目经理为陈国彦。合同专用条款第三条第9.1约定：执行通用条款第13款：工期提前一天奖励人民币3000元，因承包方因素工期每推迟一天除合同价款的万分之五罚款外，若影响到发包人使用时，应赔偿由此给发包人造成的损失。质量与验收约定符合国家GB50300-2001各项《建筑工程施工质量统一验收标准》合同。专用条款第六条第12.1约定，合同计价规则按《2004年陕西省建设工程工程量计价规则》计算。消耗量定额选用《2004年陕西省建设工程工程量消耗定额》。价目表选用《2004年陕西省建设工程价目表单价》。以标底模式计算。12.2条约定取费标准：按2004年《陕西省建筑工程、安装工程、市政工程、园林绿化工程参考费率》标准取费，总价下浮5%。12.4安全文明施工费费率标准按西安市市级文明工地费的费率0.8%计算，自工程验收合格后在当期支付。12.5养老统筹：不计取，由建设单位代交代扣。12.6四项保险：由建设单位同施工单位共同确定投保单位，按投保费率计算保险费。合同专用条款26.l约定，合同签订后，承包人应向发包人交纳合同履约保证金400万元整（不计利息）保证金全部到账后，双方合同盖章生效，发包人通知承包人进场，工程施工到主体结构16层退还50%合同履约保证金，整体工程验收合格后退还剩余50%的履约保证金。合同签订后，被告大秦公司开始施工，2011年3月10日被告大秦公司出具工程开工报审表，并申请监理公司陕西建科建设监理有限责任公司核查并签发开工令，2011年3月17日监理公司签字同意。2011年6月5日-2012年10月18日期间，原、被告及监理公司共签订了7份工程形象进度审核表，载明被告完成的形象进度工程量应结算价为468874660.66元。原告安诚公司称，本案工程施工期间，安诚公司已给付被告大秦公司工程款39253604元，原审审理期间，经原、被告核对账务后，被告大秦公司承认称收到工程款32516273元，其中包括400万退还的工程保证金。对于被告大秦公司不认可的已付工程款，原告又提交了21组证据证明，其中：1、安诚公司提交了2011年9月16日陈国彦出具的借条，借条载明大秦公司收到安诚公司借款100万元，原告安诚公司还提交了2011年9月16日银行转账100万元的支票存根；2、安诚公司提交了2011年9月16日被告大秦公司出具的收据，载明收到安诚公司200万保证金，并出具2011年10月9日被告大秦公司陈国彦出具的说明，内容为将工程保证金200万转付给吕新学账户用于还借款100万。证明原告向被告支付100万元的工程款。原告安诚公司提交2011年10月9日的银行转账支票，收款人为吕新学,证明陈国彦指定将该款项付给陈国彦的合伙人吕新学，该款项虽收据项目是退保证金，但实际是支付的工程款；3、原告安诚公司出具2011年10月11日陈国彦写的借条，内容为被告向原告借现金15万元；4、原告安诚公司出具2011年11月28日陈国彦出具的借条，证明收到安诚公司的商混款95万元。并提交银行转账95万的支票，收款人孙进福是陕西中兴商砼公司的人员；5、原告安诚公司出具2011年11月29日陈国彦出具的借条，内容为收到原告进度款30万元，该款通过银行承兑汇票支付，一张10万元，另一张20万元；6、原告安诚公司出具2011年12月6日陈国彦写的借条，载明收到安诚公司50万元工程进度款，并出具2011年12月6日银行转账支票。收款人西安旭森工贸有限公司，代付工程款；7、原告安诚公司出具2011年12月8日陈国彦写的借条收到安诚公司50万工程款，付给西安旭森工贸有限公司50万元，并出具2011年12月15日银行转账50万元的支票，收款人陈国彦；8、原告于2011年12月22日付大秦安诚项目部30万工程进度款，陈国彦写的借条，借条加盖大秦公司项目部印章，原告并出具2011年12月23日银行30万元转账支票；9、原告安诚公司出具2011年12月30日，陈国彦写借条，内容为原告付给大秦安诚项目部陈国彦35万元。并加盖大秦公司项目部印章，原告并出具2011年12月30日银行35万元转账支票；10、原告安诚公司出具2011年12月30日原告安诚公司付给大秦安诚项目部陈国彦30万元进度款；11、原告安诚公司出具2012年1月8日原告付给被告50万元，陈国彦出具借条（复印件）；12、原告安诚公司出具2012年3月17日陈国彦写的借条，载明借安西北（原告法定代表人）10万元；13、原告安诚公司出具2012年7月19日原告支付被告5万元劳务费的凭据；14、原告安诚公司出具2012年8月3日原告支付被告10万元。被告出具收款收据并加盖被告公司财务印章；15、2012年8月15日，原告支付被告5万元。被告出具收据并加盖被告公司财务印章；16、2012年1月18日陈国彦出具借款200万元的借条；17、2012年1月19日原告支付陈国彦100万元，实际转账支付90万元现金，扣除了10万元利息；18、2012年10月31日陈国彦出具借条借到原告工程款6.4万元；19、2012年10月30日陈国彦出具领条领到原告工程进度款21万元，原告还提交2012年12月17日银行转账21万元的存根，收款人是杜红军；20、2013年2月4日，原告通过银行转账（国内跨行大额汇款）支付被告250万元的支票，收款人是大秦公司，证明原告已退回被告保证金200万元。其中该凭证支付的另外50万元陈国彦已打了收据，但200万元陈国彦没有出具收条是退还被告的保证金；21、2013年8月21日原告安诚公司支付给李煜工资2万元，是安诚公司代替大秦公司支付的工资。2013年7月30日大秦公司陈国彦对此出具情况说明。施工过程中，因原告未按期支付被告工程进度款，拖欠大量的材料款及工程款，2013年7月16日大秦公司书面通知安诚公司解除合同。原、被告就该工程现状予以移交，于2013年11月20日原、被告就被告已施工的工程签订工程量确认单，载明土建工程：1）主体结构：1、阳台栏板及隔墙共计11层未做；2、局部剪力墙体已经剔凿但未修补；2）二次结构已完成工作量：1、砌体：1328.48m³；2、厨卫地梁：2561米；3、窗台压顶453.6米；4、底31层地梁支设完未浇砼：149米；5、植筋：￠6:49000根；￠10:1904根；￠12:1293根；安装工程1）主楼已完成工程量：地下室至三十三层预埋工程已全部完成；2、二次结构已完工程量：二次结构配管一单元二单元五层至十二层已完成；户内箱已购买105台，多媒体箱已购买105台。本案工程没有经过招投标，亦未办理相关规划、土地及施工许可证。被告大秦公司辩称，原告安诚公司未办理工程各类行政许可及施工的批准手续，政府职能部门处罚大秦公司停止施工并罚款，严重影响工程进度。涉案工程于2014年9月交付使用。原审审理期间，被告申请对其施工的工程进行造价鉴定，该院委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对被告大秦公司施工的工程造价进行了鉴定，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司的鉴定意见为：安城御花苑二期B1号楼被告大秦公司施工的工程造价鉴定意见为：55737507.83元。2015年9月23日针对原、被告的异议出具第二次异议回复，对本案安全文明施工费鉴定意见为按规定2.6%计取1423513.39元，若按合同约定的0.8%计取费用为438004.12元，差额为985509.27元。关于鉴定意见中税金按规定3.41%计取，此部分费用为1998802.25元，已计入鉴定意见。2015年12月11日，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司的鉴定人员又出庭接受了原、被告的有关鉴定问题的咨询。原告认为对本案安全文明施工费鉴定意见按规定2.6%计取不对，应按照合同第12.4条约定安全文明施工费按照分部分项的0.8%的标准计算，鉴定人员称对该款项的取费有相关国家强制性规定，应按规定2.6%计取。原告称鉴定意见中的工程量偏大，按工程图纸计算后，经对比钢筋多出476吨，混凝土多出761㎡，鉴定人员称鉴定意见计算无误。原告称对工程保险费，按照合同第12.6条的约定，保险费是由双方确定保险单位，按照实际的保险费率支付。鉴定人员称由于被告没有实际购买保险，按照国家定额计算。被告大秦公司称鉴定部门不应以2004《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2004《陕西省建筑工程、安装工程、装饰工程、市政工程、园林绿化工程参考费率》鉴定工程造价，而应以2009《建设工程工程量清单计价规则》、2009《陕两省建筑、装饰、安装工程价目表》以及2009《陕西省建设工程工程量清单计价费率》鉴定本案工程造价，鉴定人员称鉴定按照合同约定取费。安诚公司诉至西安中院，请求判令：1.大秦公司退还原告安诚公司多支付的工程款4434062元；2.大秦公司赔偿安诚公司因延误工期的损失1270万元；3.被告大秦公司按照《建设工程文件规范GB/T50328-2001》向原告安诚公司交付工程验收资料；4.保留被告大秦公司对原告安诚公司造成不可遇见损失的追索权利；5.由被告大秦公司承担本案诉讼费用。大秦公司提起反诉：1.请求确认原、被告双方签订的建设施工合同无效；2.判令安诚公司过错赔偿，承担延期付款利息。3.判令安诚公司支付大秦公司拖欠的工程款59499923.71元（以工程造价部门的实际工程造价金额减去核实后的己付金额为准）；4.反诉费用由安诚公司承担。原审法院认为，《最高人民法院》第一条第（三）项规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案所涉工程应属于商品住宅建设项目，根据上述规定，必须进行招标。但本案安城御花苑二期B1号楼工程并未经过招标，依据规定本案工程属于必须进行招标的工程。双方在签订合同时，原告尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，在案件审理过程中原告亦未向法院提交有关工程施工批准文件等，故原告安诚公司与被告大秦公司签订的建设工程施工合同，违反法律法规的禁止性规定应属无效合同。关于本案被告施工的涉案工程造价的具体数额。依据陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司的鉴定意见：安城御花苑二期B1号楼工程造价为：55737507.83元。原告认为对本案安全文明施工费鉴定意见按规定2.6%计取不对，应按照合同第12.4条约定安全文明施工费按照分部分项的0.8%的标准计算，由于对该款项的取费有相关国家强制性规定，故鉴定意见按规定2.6%计取并无不当，故原告的该项主张，该院不予以采纳。原告称鉴定意见中的工程量偏大，按工程图纸计算后，经对比钢筋多出476吨，混凝土多出761㎡，但原告缺乏证据证明，该院不予支持。原告称对工程保险费，按照合同第12.6条的约定，保险费是由双方确定保险单位，按照实际的保险费率支付。由于被告没有实际购买保险，按照国家定额该费用应按照工程定额计算，鉴定意见对工程保险费计算并无不妥。被告大秦公司称原、被告签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，鉴定部门不应以2004《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2004《陕西省建筑工程、安装工程、装饰工程、市政工程、园林绿化工程参考费率》鉴定工程造价，而应以2009《建设工程工程量清单计价规则》、2009《陕两省建筑、装饰、安装工程价目表》以及2009《陕西省建设工程工程量清单计价费率》鉴定本案工程造价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于原、被告在合同第12.1约定，合同计价规则按《2004年陕西省建设工程工程量计价规则》计算。消耗量定额选用《2004年陕西省建设工程工程量消耗定额》。价目表选用《200年陕西省建设工程价目表单价》。取费标准：按2004年《陕西省建筑工程、安装工程、市政工程、园林绿化工程参考费率》标准取费，总价下浮5%，故鉴定意见中的取费，符合合同约定，并无不当。据此，本案被告施工的涉案工程造价的具体数额，依据陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司的鉴定意见，安城御花苑二期B1号楼工程造价为55737507.83元。原告安诚公司称共计支付被告大秦公司工程款39253604元，被告大秦公司仅认可收到原告安诚公司支付的工程款32516273元。对于被告大秦公司不认可的已付工程款，原告安诚公司提交21份付款凭证，证明原告安诚公司已支付被告大秦公司工程款39253604元。原告安诚公司提交的付款凭证，均为陈国彦签字确认的已付工程款，大秦公司认为该款项公司未出具收据，该款项系陈国彦个人与安诚公司的关系与大秦公司无关。但陈国彦系被告大秦公司的项目经理，代表大秦公司与安诚公司签订施工合同，系合同约定的承包方项目经理，又在施工现场负责具体施工，故陈国彦签字确认的收款行为应认定为大秦公司的职务行为。经该院对原告的证据审查，并结合本案查明的事实，对安诚公司主张已支付大秦公司工程款39253604元的事实予以确认。综上，原告安诚公司欠付被告大秦公司的工程款应为55737507.83元-39253604元=16483903.83元，安诚公司请求被告大秦公司退还多支付的工程款4434062元的请求，与事实不符，依法应予驳回。原告安诚公司请求被告大秦公司赔偿延误工期的损失，由于本案系未完工程，大秦公司于2013年11月26日离场，原告作为建设方未办理涉案工程的相关行政许可手续，且未按期支付工程款，对造成工程施工延期及合同无效原告均存在过错，故对于原告施工延期的损失应自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故原告安诚公司请求被告大秦公司赔偿延误工期的损失的请求依法予以驳回。原告请求被告向原告按照《建设工程文件规范GB/T50328-2001》交付工程验收资料，符合法律规定，应予支持。关于大秦公司反诉请求判令安诚公司支付拖欠的工程款59499923.71元，根据陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对本案被告施工的工程鉴定意见为：安城御花苑二期B1号楼被告施工的工程造价鉴定意见为：55737507.83元，安诚公司已支付的工程款为39253604元，故安诚公司应支付大秦公司工程款为16483903.83元。关于大秦公司反诉请求判令安诚公司支付拖欠的工程款利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于被告大秦公司于2014年3月26日提起诉讼，故本案工程款的利息损失应于2014年3月26日开始计息。综上，遂判决：一、确认陕西安诚房地产开发有限公司与陕西大秦建设集团有限责任公司于2010年11月22日签订的建设工程施工合同无效；二、陕西安诚房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付陕西大秦建设集团有限责任公司欠付的工程款16483903.83元；三、陕西安诚房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付陕西大秦建设集团有限责任公司欠付工程款16483903.83元的利息，自2014年3月26日起至给付之日止；四、陕西大秦建设集团有限责任公司于本判决生效后10日内按照《建设工程文件规范GB/T50328-2001》向陕西安诚房地产开发有限公司提交陕西大秦建设集团有限责任公司施工部分的工程验收资料；五、驳回陕西安诚房地产开发有限公司的其余诉讼请求；六、驳回陕西大秦建设集团有限责任公司的其余反诉请求。本诉案件受理费124604元，安诚公司已预交，由安诚公司负担。反诉案件受理费169650元，大秦公司已预交，由大秦公司负担115113.21元，安诚公司负担46999.96元。原审鉴定费650000元，大秦公司已预交，由大秦公司负担469950元，由安诚公司负担180050元。案件受理费连同上述应付之款一并给付大秦公司。大秦公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据性质认定错误，被上诉人已支付的工程款中，漏减了上诉人支付的履约保证金400万元。400万元包含在已付款32516273元中，应予以扣减，而原审判决未在已付款中扣减该400万，在判决主文中又没有增判该400万，导致400万元保证金与本案不能同案处理。安诚公司提交的21份陈国彦书写的《借条》合计金额为11944000元，超出安诚公司主张的已付工程款数额。该21份《借条》的其中加盖有上诉人大秦公司项目部公章的12份，上诉人认可，但对于另外9份，系陈国彦个人打的借款白条子，与工程付款毫无关系。二、上诉人施工的工程依法属于应当招标的工程，工程造价必须依照陕西省建设行政主管部门制定的现行有效的计价办法执行。2004年工程计价的各项规则在合同签订时已被废止，因此合同约定按照2004年工程计价的各项规则结算属于无效约定，且按照2004年工程计价的各项规则结算的工程款数额低于上诉人的建造成本价，判决不公，故原审法院按照2004年工程计价的各项规则结算工程款错误。而2009年工程计价的各项规则是现陕西省政府对本省建筑市场的指导价，而本案系应当招标的工程，属于必须执行政府定价或指导价的工程项目，故应该按照2009年工程计价的各项规则结算工程款。故请求发回重审，工程款按2009年工程计价的各项规则重新鉴定，增加工程款800万元（以重新鉴定意见为准）。安诚公司答辩称，一、原审法院认定已付工程款为39253604元基本正确，大秦公司认为此笔费用漏减了其支付的履约保证金400万元是错误的，该已付款中并不包含履约保证金400万，且上诉人在上诉状中对履约保证金的阐述前后矛盾，逻辑不通，不能成立。二、上诉人认为涉案工程应按2009年工程计价的各项规则结算是错误的。双方约定按2004年工程计价的各项规则结算合法有效，该约定是双方自愿、真实的意思表示。根据最高院的司法解释，即使双方的施工合同无效，也应该按照合同约定支付工程款。如果因为施工合同无效，上诉人选择对其有利的计价规则进行造价鉴定，会导致合同无效比合同有效更有利于施工人，这违背了双方的真实意思表示，违反了合同契约精神和社会诚实信用原则。所以，不应该按照2009年工程计价的各项规则重新鉴定。经审理查明，二审审理期间，大秦公司对于收到的款项数额以及是否包含保证金的说法发生变化。在二审对账过程中大秦公司认可其收到涉案工程的款项共计34516273元，其中包括200万元保证金，即收到的工程款为32516273元。另查明，对于双方有争议的已付工程款，原审法院对安诚公司提交的21组证据认定存在部分错误，事实为：安诚公司认为该21组证据中的第1组、第2组证据系保证金，第17组证据的数额未计入其一审主张的已付工程款内，第20组证据中的200万为保证金，50万为重复计算，故应将该4组予以删减，删减后其余17组证据金额合计6444000元，该17组证据分别为：（1）2011年11月11日内容为借到安诚公司现金15万元，落款为陕西大秦公司陈国彦的借条；（2）2011年11月28日内容为借涉案工程预付款95万元，落款为陕西大秦公司陈国彦的借条，及2011年11月29日收款人为中兴商砼孙进福的95万元银行转账支票存根；（3）2011年11月29日内容为借涉案工程进度款30万元，落款为陕西大秦公司陈国彦出具借条，及2011年6月27日金额为10万元的承兑汇票、2011年9月19日金额为20万元的承兑汇票两张；（4）2011年12月6日内容为借涉案工程进度款50万元，落款为陕西大秦公司陈国彦的借条，及2011年12月6日收款人为西安旭森工贸有限公司的50万元银行转账支票存根；（5）2011年12月8日内容为借涉案工程进度款50万元，落款为陈国彦的借条，及2011年12月15日收款人为陈国彦的50万元银行转账支票存根；（6）2011年12月22日内容为借涉案项目工程进度款30万元，落款为陕西大秦安诚项目部陈国彦并加盖大秦公司安诚项目部印章的借条，及2011年12月23日30万元的银行转账支票存根；（7）2011年12月30日，内容为借涉案项目工程进度款35万元，落款为陕西大秦陈国彦并加盖大秦公司安诚项目部印章的借条，及2011年12月30日35万元的银行转账支票存根；（8）2011年12月30日内容为收到现金30万元，落款为陕西大秦陈国彦并加盖大秦公司安诚项目部印章的借条；（9）2012年1月8日内容为借涉案项目工程进度款50万元，落款为陈国彦并加盖大秦公司安诚项目部印章的借条，及2012年1月8日收款人为陈国彦的20万元银行转账凭条、2012年1月9日收款人为陈国彦的30万元特种转账贷方传票；（10）2012年3月17日内容为借安西北10万元，落款为陈国彦的借条；（11）2012年7月19日加盖大秦公司财务专用章的5万元工程款的收款收据及2012年7月19日收款人为陕西大秦建设，用途为劳务费，金额为5万元的银行转账支票存根；（12）2012年8月3日加盖大秦公司财务专用章的10万元工程款的收款收据及2012年8月3日收款人为大秦建设，用途为工程款，金额为10万元的银行转账支票存根；（13）2012年8月15日加盖大秦公司财务专用章的5万元工程款的收款收据及2012年8月16日收款人为大秦建设，用途为工程款，金额为5万元的银行转账支票存根；（14）2012年1月18日内容为借安诚公司担保借贷现金200万元，借期三个月，月息5%，落款为陈国彦的借条；（15）2012年10月31日内容为借安诚公司工程款6.4万元，落款为大秦公司陈国彦的借条；（16）2012年10月30日内容为领涉案工程进度款21万元，落款为大秦公司陈国彦的领条，及2012年12月17日收款人为杜红军的21万元银行转账支票存根；（17）2013年8月21日内容为借涉案工程项目部公司2万元，落款为李煜的借条及2013年7月30日陈国彦出具的将安诚公司代付的李煜工资从涉案工程款中扣除的情况说明。另外，安诚公司在二审期间提交了水电费、租金、拆除塔吊、水电费等票据，共计193331元，及2012年2月21日内容为借安诚公司工程款10万元，落款为陕西大秦陈国彦的借条一张，安诚公司称该两组数额在一审审理期间已计算至已付工程款内，但由于工作人员失误未将该部分证据提交。以上合计金额6737331元。原审法院其余查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于应按2004年还是2009年的工程计价各项规则计费的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定的出台是为了平衡双方当事人之间的利益，保证工程质量，而把无效合同作为有效处理的一种形式。如果合同无效后可由承包人选择高于合同约定的工程款结算方式，获得比合同有效更大的利益，这与无效合同的处理原则及制定该司法解释的初衷是相悖的。其次，大秦公司作为专业的建设施工单位，在2010年签订合同时应知晓2009年工程计价各项规则已经出台，但其仍在合同中约定按照2004年计价规则计费，现其认为应该按照获得更高结算价款的2009年计价规则计费，不符合诚实信用原则。再次，陕西省住房和城乡建设厅陕建发（2009）199号文件中虽规定2004年的工程计价各项规则废止，但该文件不属于法律和行政法规，违反该规定并不必然导致约定无效。故，大秦公司认为因2004年工程计价各项规则结算的约定无效，应按2009年工程计价各项规则结算工程款的上诉理由不能成立，原审法院认定并无不当。关于已付工程款的数额问题。大秦公司上诉称已付款项32516273元中包含400万元保证金，但经本院组织双方再次对账，大秦公司认可已付工程款为32516273元。安诚公司主张已付工程款39253604元，故双方有争议的已付工程款数额为6737331元。对于该部分，安诚公司原审提交的17份证据中包含14份陈国彦出具的借条（其中盖有大秦公司安诚项目部印章4份），3份加盖大秦公司财务专用章的收款收据，共计6444000元，二审审理过程中又提交了水电费等的证据193331元，2012年2月21日陈国彦出具的借条10万元。加盖大秦公司安诚项目部印章的借条与加盖大秦公司财务专用章的收款收据可以作为支付工程款的依据，对于其他证据，本院认为：1.对于陈国彦出具的借条能否作为支付工程款的依据问题。陈国彦作为涉案工程的项目部经理，其收取或支配工程款的行为本应为其职务行为。但经查，上述借条中，2012年3月17日的借条内容为：“今借到安西北人民币壹拾万元整，用于支付利息。借款人：陈国彦”，2012年元月18日的借条的内容为：“今借到由安诚公司担保借贷现金人民币贰佰万元整，借期三个月，即二〇一二年元月十八日起至二〇一二年四月十七日，利息为月息5%，付款时先扣除壹个月利息，每月到期付当月利息。借款人：陈国彦”。该两张借条的落款均为陈国彦，其内容也未提及工程款相关事宜，而除该两张借条外的其他条据，要么落款为大秦公司陈国彦，要么明确载明借款内容为借工程款或进度款，加之2012年3月17日的出借人为安诚公司法定代表人安西北而非安诚公司，2012年元月18日的借条明确约定了借款期限及利息，系另一法律关系，因此，该两笔借款应另寻途径解决。原审认定2012年3月17日的借条及2012年元月18日的借条所涉金额为已付工程款欠妥，该两张借条所涉金额210万元应从原审认定的已付工程款中扣除，大秦公司上诉称陈国彦出具的借条与工程款无关的上诉理由部分成立。2.对于水电费等款项共计193331元能否作为已付工程款的问题。对于水费155854元，大秦公司认可根据合同约定水费应由其承担，但认为在安诚公司提交的《施工单位用水汇总表》施工单位负责人签字一栏中签名的李煜并非其公司员工，不予认可。但2013年7月30日由陈国彦签字的《情况说明》载明李煜系项目部生产经理，故对大秦公司的该项理由本院不予采信，水费155854元不应从已付工程款中扣除。除水费以外的房租与电费、拆除塔吊费、钢材卸车费共计37477元，由于未经大秦公司负责人签字或盖章，不能作为已付工程款，应从原审认定的已付工程款中扣除。故，安诚公司已向大秦公司支付的工程款数额为：32516273元+6737331元-2100000元-37477元=37116127元，原审法院认定错误，应予纠正。安诚公司欠付工程款数额为：鉴定的工程总造价55737507.83元-37116127元=18621380.83元。至于大秦公司认为未退还的200万元保证金，由于大秦公司在原审反诉时未予主张，故本案不再处理。综上，原审法院对已付工程款数额认定错误，本院查清事实后予以改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下:一、维持（2014）西中民四初字第00049号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项；二、变更（2014）西中民四初字第00049号民事判决第二项为：陕西安诚房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付陕西大秦建设集团有限责任公司工程款18621380.83元；三、变更（2014）西中民四初字第00049号民事判决第三项为：陕西安诚房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付陕西大秦建设集团有限责任公司工程款18621380.83元的利息，自2014年3月26日起至给付之日止。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费124604元（安诚公司已预交），由安诚公司负担，反诉案件受理费169650元（大秦公司已预交），由大秦公司负担117058元，安诚公司负担52592元，鉴定费650000元（大秦公司已预交），由大秦公司负担448500元，安诚公司负担201500元，二审案件受理费173008元（大秦公司已预交），由大秦公司负担159167元，由安诚公司负担13841元。本判决为终审判决。审 判 长  胡晓晖审 判 员  张润民代理审判员  滕欣燕二〇一六年七月十八日书 记 员  刘 敏