福建省漳州市芗城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0602民初7461号
原告：翁和平，男，1954年9月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区，户籍地福建省漳州市芗城区。
被告：黄玉燕，女，1964年7月8日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
原告翁和平与被告黄玉燕同居关系纠纷一案，本院于2017年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翁和平向本院提出诉讼请求：1、双方于2015年12月2日签订的协议书合法有效，即确认位于芗城区亨立苑小区5幢602室产权归属原告所有；2、双方生育的孩子黄某1(曾用名翁**)与原告共同生活；3、退还被告用原告银行（一张建行、一张中行）两个账户分别透支8万元和3万元，合计11万元；4、被告归还价值32860.6元的珠宝。事实与理由：1、关于孩子的抚养问题，被告没有能力照顾小孩，在小孩3岁的时候感冒没有照顾好小孩，导致小孩现在患有支气管炎、哮喘的后遗症，并且有遗弃小孩的先例。被告没有工作，没有能力抚养小孩，也不照顾小孩，所以被告不配抚养小孩；2、2004年11月份被告拿原告的小车行驶证去办理了建行卡号为：43×××93的信用卡，2009年8月5日被告在龙海市陆葱饲料店刷走取出2万元，现在滞纳金6万元；2003年11月被告拿走原告的行驶证在中国银行用被告的名义办理了卡号为：43×××00的银行卡，在2009年8月5日取走1.5万元，滞纳金3万元，两张卡共计欠款11万元。被告私自拿走原告购买的珠宝，其中白金项链2183元，钻石吊坠5104元、翁黄君项链手链共计2500元、金龙赐福饰品9214.80元、马到功成9288.80元、钻石女戒（2个）共4530元，总共计价值32820.6元，原告在2009年有向公安局报案，但是被告跑掉了，没有处理；3、（2017）闽0602民初3792号民事判决书中已判决原告与被告要向案外人张松珠还款24万元，与派出所的是一致的。（2017）闽0602民初6102号协议书中的第二条款还款10万元的诉讼请求已经判驳回。协议书中的第一第三条经两份判决书的判决已经生效，所以另外的三条条款也应该按照协议来判决。
被告黄玉燕辩称，原告陈述没有事实依据。一、非婚生子黄某2由被告抚养，原告不适合抚养。1、小孩子从小到大都是由被告在抚养，与被告一起生活，也是被告去学校接送的，应由被告抚养。首先，黄某1已满10周岁，应征求其意见，且作为重要的标准。黄某1明确表示其想和妈妈生活在一起，故应首先考虑孩子的选择。其次原告长期沉迷于赌博，债台高筑。常言道十赌九输，原告自身债务缠身，又有何能力承担孩子的学费、生活费各项支出？再者，原告长期与自家保姆保持不正当关系，恶习满身，骄奢淫逸，在情感上完全照顾不到孩子，不检点的行为也会让孩子造成巨大的心理阴影。最后，原告有暴力倾向，经相关研究表明，家庭暴力对孩子的性格塑造所产生的不良影响是无法估量的，往往导致孩子有相仿的暴力倾向、抑郁、仇恨社会等心理问题，而原告就是一个有家庭暴力倾向的父亲，多次将被告家暴入院，派出所均有记录在案。2、银行卡是原告叫被告去办理的，当时生活在一起，都是原告在刷卡共同花费，当时的2万是原告自己拿出去花费的，都是被告在还款，后面被告没有能力还款。中国银行的卡差不多在两三年前没有继续还款的，把卡还给原告，被告不知道欠款多少。3、黄金是原、被告当时在一起生活，2005年在北京购买的，但是因为原告赌博，没办法还款，就叫被告把这些金银首饰卖掉，卖给被告表哥共计2.4万元，其中1万多元用于还款，另外的一万多元是用于装修位于新元城市花园的房子，还有一起生活的花费。4、被告认为不应当按照协议书的内容履行。两年前原告家暴导致被告住院，出院后在派出所进行协商，在派出所调解解决，以前原告要按照协议书履行，新元城市3幢608室房屋归被告，但是现在是原告和他的保姆一起生活，原告不肯搬出去。原告现在以该份协议在2016年到芗城区人民法院起诉，被告认为应该以（2016）闽0602民初10370号的判决结果为准，而不是以协议书为准。并且原告还要赔偿被告10万元的医药费。二、原审判决址于芗城区亨立苑小区5幢602室房屋的产权由原告与被告各占50%，程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、芗城区亨立苑小区5幢602室房屋（现为二期2幢6**号）应当按一般共有财产处理。2015年12月2日，原、被告所签订的协议对上述房产约定附条件即以“芗城区亨立苑小区5幢602室出售”为生效条件。然而该房产至今未出售，所以附条件生效的协议书应当认定未生效，并无法对房屋的份额进行认定产生影响。2、上述房屋为原、被告在同居生活期间双方所得的收入和购置的财产，有被告一半的努力，根据公平原则，也应当认定是二人共有。3、芗城区亨立苑小区5幢602室的房产证和土地使用权证均明确标注“翁和平、黄玉燕两人共有”，原告并无法推翻房产证和土地使用权证的真实性，依照相关法律，足以认定房屋的权属。三、关于被告使用原告两张银行卡共计透支消费人民币11万元的问题。原告与被告在同居生活存续期间，由于共同购置芗城区亨立苑小区5幢602室的房屋需要装修，而原告将一切装修事务均推给被告，并且不闻不问。由于被告的收入不足以支付装修费用，多次向原告要求其对二人共有的房屋的装修承担一部分责任，后原告感觉情理上实在说不过去，才勉强将两张银行卡交付被告使用，但也远不足以支付装修费用。被告认为由于要装修的房屋属于二人共有，装修后的增值原告也有受益，原告理应负担起装修的责任和费用，其反而诉被告用其信用卡，于理于法，均无法立足。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于××××年××月以夫妻名义同居生活，至今未办理结婚登记手续；××××年××月××日，生育非婚生子黄某1（也即翁**）。2000年7月被告黄玉燕向漳州市城市综合开发公司购买址于芗城区新元城市花园3幢6*8号房屋，房屋所有权人登记为黄玉燕。2004年10月，原、被告向漳州亨立房地产开发有限公司购买址于芗城区亨立苑二期2幢6*2号房屋，漳房芗他字第0101***6号房产证明确注明“该房屋产权翁和平、黄玉燕两人共有”；漳国用（2008）第84**2号土地使用权证在记事一栏注明“该宗地与黄玉燕共有”。2015年10月31日，黄玉燕在漳州市芗城区因琐事被翁和平殴打致伤，漳州市公安局新桥派出所于2015年12月2日作出《治安调解协议书》。原、被告也于2015年12月2日签订一份《协议书》，双方协议分手，其中对亨立苑小区5幢6*2室的约定如下：将位于芗城区亨立苑小区5幢6*2室出售，出售后的房款扣除欠款（张松珠的欠款）之后所剩的余额，由原告和黄某1各自平分百分之五十（黄玉燕不参与该房款的平分）。《协议书》还约定：位于福建省漳州市芗城区的房产所有权都归黄玉燕所有，翁和平放弃该房产的所有权限并不再干涉该套房产。
另查明，原、被告非婚生子黄某1，现11周岁，且原、被告对其非婚生子黄某1的抚养问题有争议，本院对黄某1进行询问，征求其意见，黄某1称：“我希望和妈妈一起生活，我想和妈妈一起生活。”芗城区人民法院以（2016）闽0602执1641号协助执行通知书查封、冻结翁和平、黄玉燕共同所有的址于芗城区亨立苑二期2幢6*2室房产，不予办理买卖、赠与、抵押、转移过户手续，期限3年，现该房屋已于2017年12月12日在淘宝网公开司法拍卖中成交，购买人徐小勇，成交价格1623000元。
又查明，原告名下的中国建设银行卡号：43×××93的贷记卡于2009年8月5日透支消费20000元，截止2016年3月31日欠款76211元；中国银行卡号43×××00信用卡于2009年8月5日刷卡消费15000元至今尚未偿还。目前，上述两家银行尚未对该欠款诉至法院。
本院认为，原、被告双方未办理结婚登记手续同居生活，其同居关系不受法律保护,涉及孩子和财产问题应依法处理。双方同居生活期间，共同生育非婚生子黄某1。关于非婚生子黄某1由谁抚养的问题，本院认为，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，父母对子女有抚养教育的义务。确定子女由谁抚养，应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发。根据法律规定，被抚养人满10周岁的，原、被告对抚养有争议的，应征求婚生子女的意见，非婚生子黄某1表示愿意和其母亲黄玉燕共同生活，综合分析，原、被告的非婚生子黄某2由被告黄玉燕抚养更有利于其成长。被告明确表示不需要原告支付抚养费，是被告对其权利进行自由的处分，并无不当，本院予以支持。关于原、被告同居期间购买的芗城区亨立苑小区5幢6*2室（也即芗城区亨立苑二期2幢6*2号房屋）、芗城区新元城市花园3幢6*8号房产的分割问题。原、被告于2015年12月2日的《协议书》系双方的真实意思表示，协议中已对同居期间的两套房产进行协商分割，未违反法律规定，依法应认定合法有效。《协议书》中约定以“亨立苑小区5幢6*2室出售”为生效条件，该房产现已经被司法拍卖且已成交，也即条件成就。故该房产的出售款1623000元扣除所欠案外人张松珠的欠款后的余额归原告翁和平及其儿子黄某1所有，各占50%，被告黄玉燕不参与该房款的分配。《协议书》第4点约定芗城区新元城市花园3幢608号的房产所有权归被告黄玉燕所有，翁和平放弃该房产的所有权限并不再干涉该套房产，符合法律规定，应于认定。关于原告要求被告返还两张银行卡透支的11万元的问题，透支的钱款发生在同居关系存续期间，系原、被告的共同债务，被告应当共同偿还，但具体欠款金额应当待银行起诉由法院判决认定后才能依法确定，故原告该项主张依据不足，本院不予支持。关于原告要求被告返还价值32860.6元的珠宝的问题，被告对于同居期间共同购买的价值32860.6元的珠宝没有异议，辩称珠宝已全部变卖给他人用于偿还欠款及日常生活消费，但未提供相应的证据予以证实，本院不予采信，故被告应返还原告珠宝折价款16430.3元。被告于××××年××月××日补充提供的情况说明中认为非婚生子黄某1多年来均由其抚养，支付费用16万元应由原告共同承担。本院认为，被告向原告主张其支付的抚养费，与本案属于不同的法律关系，应另案处理。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十二条、最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第八条、第九条、第十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、址于漳州市芗城区亨立苑二期2幢602号房屋的出售款1623000元扣除所欠案外人张松珠的欠款后50%属于原告翁和平所有；
二、非婚生子黄某1由被告黄玉燕抚养，抚养费由被告负担；
三、被告黄玉燕应于本判决生效之日起十日内返还原告珠宝折价款16430.3元；
四、址于漳州市芗城区新元城市花园3幢608号的房产归被告黄玉燕所有；
五、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费4243元，由原告负担2121.5元，被告负担2121.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 李海宝
人民陪审员 陈小红
人民陪审员 蔡耀亮
二〇一八年一月十六日
书 记 员 李倩茹
附主要法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》
第十二条无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。
最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》
8．人民法院审理非法同居关系的案件，如涉及非婚生子女抚养和财产分割问题，应一并予以解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。
9．解除非法同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见。一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。
10．解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院〔84〕法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（18）条规定的精神处理。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。