四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）广利州刑初字第220号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告单位广元市众森实业有限公司。住所地：广元市利州区下河街**号。
诉讼代表人李开发,系该公司副经理。
辩护人郑长明、杨玲，四川广府律师事务所律师。
被告人杜某某，男，1965年1月1日生，，汉族，大专文化，系广元市众森实业有限公司董事长。2012年6月17日因犯非法处置查封的财产罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕，2012年9月29日被取保候审。2013年6月28日，因涉嫌犯合同诈骗罪经广元市利州区人民检察院批准逮捕，同日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
辩护人隆宗智、谭永祥，四川恒成律师事务所律师。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉（2014）1号起诉书指控被告单位广元市众森实业有限公司（以下简称“众森公司”）犯合同诈骗罪，被告人杜某某犯诈骗罪、合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿（未遂）罪、非法处置查封的财产罪,于2014年6月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。广元市利州区人民检察院指派代理检察员徐旭出庭支持公诉，被告单位众森公司的诉讼代表人及其辩护人、被告人杜某某及其辩护人均到庭参加了诉讼。期间，因公诉机关需补充侦查建议本院延期审理二次。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控：
一、合同诈骗罪：
2008年众森公司开发“瑾瑞逸城”楼盘项目，先后于2009年8月17日、2010年4月7日，取得“瑾瑞逸城”3幢、4幢和1、2号楼及地下室的商品房预售许可证,并向社会售房。
（一）众森公司由于资金紧张，经股东会决议，于2010年5月10日与成都融华投资担保有限公司签订《在建工程借款抵押协议》，同年5月11日，众森公司与融华公司在广元市建设局办理了在建工程抵押登记手续，同期建设局向社会公告这一事实。
众森公司选择在建的“瑾瑞逸城”1、2号楼的94套房屋作抵押担保时，明知其中包含订购户何某某、张某、赵某某、刘某某、姜某、赵某甲、朱某某、陈某某、李某甲、李某乙等10户已签订《瑾瑞逸城订购协议书》并交纳购房定金之房屋（后部分购房户又按“订购协议”补齐所欠房款）。
同时，众森公司在未主动告知购房人所购房屋已办理抵押担保登记的情况下，又先后与徐某、简某某、秦某某、黄某某、张某某、刘某甲等6户购房户签订《瑾瑞逸城订购协议书》销售已办理抵押登记的房屋并收取部分购房款项。
以上行为导致16户购房户在一个较长的时间段内不能签订正式《商品房买卖合同》并网签备案，众森公司共收取购房资金6373671元。
（二）众森公司从2009年8月-2010年3月，以套内面积2000元/平方米的价格，与公司职工李某乙、袁某、古某、周某某、肖某某、胡某某、吴某某、李某丙、田某某、徐某某、雷某某、韦某某等12户签订《瑾瑞逸城订购协议书》；同时，购房户分次交纳了购房款。
2010年5月10日，众森公司在与成都融华公司签订抵押借款协议时，选择在建的“瑾瑞逸城”1、2号楼中的94套房屋作抵押担保，明知抵押房源中包含该公司12户职工的订购房，仍将12套职工订购房列为抵押物在广元市建设局办理抵押登记。导致12户众森公司职工不能签订正式《商品房买卖合同》并网签备案，众森公司共收取购房资金2664660元。
（三）众森公司开发“瑾瑞逸城”楼盘，由于资金紧张，于2010年5月8日、18日，与成都市金牛区人叶某某签订两份《借款抵押回购协议》。由于个人无法办理抵押登记，众森公司同意以叶某某提供的人员办理正式的《商品房买卖合同》并网签备案作为借款担保（网签即属房屋预登记，具有担保功能）。达成协议后众森公司将已取得预售许可证的“瑾瑞逸城”59套房屋网签到叶某某提供的人员名下。众森公司明知抵押房源中包含郭某某于2010年9月7日与众森公司签订的《瑾瑞逸城订购协议书》购买的2幢2单元6楼1号房屋。这样一来，导致郭某某在一个较长的时间段内不能签订正式《商品房买卖合同》并网签备案，众森公司共收取郭某某购房资金17万元。
综上，众森公司及杜某某的涉案金额共计为：9208331元。
二、诈骗罪：
2010年4月30日众森公司经招标比选，与广元中学签订了《灾后重建联合开发合同》共同开发广元中学1-5号楼灾后重建工程项目（后改名为“汉寿雅居”）。
广中项目建设初期，项目的业主单位和代表发现众森公司在资金状况、工程管理、履约能力等方面存在有诸多问题，与工程项目招标时承诺的条件有出入。广元中学及业主代表为保证“汉寿雅居”的工程项目顺利进行，遂向众森公司提出要求更换工程项目开发企业，由真正具有实力的开发公司来进行项目开发。后经双方多次协商，广元中学与众森公司于2010年11月22日正式签订了《广元中学教工1-5号楼异址重建工程变更开发企业的协议》。
2010年12月10日，广元顺达房地产开发实业有限公司与广元中学签订正式的《灾后重建联合开发合同》，承担起该项目的开发。2011年9月14日广元市建设局批复确认开发企业变更的这一事实。
2011年1月初，受害人卢某某得知了“汉寿雅居”楼盘项目，通过相识且已在该楼盘订购房屋的刘彦军介绍认识了众森公司的法定代表人杜某某，向杜表示欲在“汉寿雅居”楼盘购买房屋的意向。杜某某遂以3600元/平方米的单价预订给卢某某三套住房。卢某某以自己的名义和代女儿卢某甲、亲戚邓某某与广元众森公司签订了三份《广元中学灾后重建1-5号楼订购协议书》，预购三套“汉寿雅居”住房。1月4日，受害人卢某某按照杜某某提供的个人账号，以每套住房交纳定金20万元，共计60万元，向杜某某农业银行开设的个人帐户转款60万元。后由于众森公司退出广中项目，造成受害人卢某某的购房合同不能顺利履行。
三、对非国家工作人员行贿罪（未遂）
2007年底，众森公司依法通过竞拍获得原广元第一建筑有限责任公司位于广元市利州区南河的一处27亩工业划拨用地，用于商业开发。随后，杜某某为确保以后该宗土地开发中存在的拆迁、场平等工作顺利进行，经姬某某要求，答应给他个人50万元好处费或两套住房。
众森公司取得该宗土地使用权进行“瑾瑞逸城”楼盘开发后，由于杜某某手头资金缺较紧，一直没有给姬某某兑现贿赂。于是姬某某找杜某某商量后，姬某某假借好友高某某名义与广元众森公司签订一份虚假的“瑾瑞逸城”项目3、4栋楼水电安装合同”,合同约定：支付合同保证金75万元，如违约需支付违约金10万元，以不能履行合同愿以“瑾瑞逸城”房产抵扣所交纳的工程保证金、违约金等内容”。这样便将欲给姬某某个人的50万元现金贿赂款转换为高某某名下的“瑾瑞逸城”楼盘中的二处房产，价值88万余元。2009年5月27日高某某与众森公司签订《瑾瑞逸城订购协议》、众森公司出具收到房款的《收款收据》。
2010年6月，由于众森公司开发“瑾瑞逸城”楼盘出现严重的资金困难，杜某某与叶某某协商达成“借款抵押回购协议”，以个人团购方式签订59套住房购买协议，以此抵押借款1400万元。其中就包含向姬某某行贿的二处住房，17日双方以买受人罗某某名义签订《商品房买卖合同》在广元市房管处办理了网签备案等购房手续。至此，杜某某向姬某某的行贿没有实现。
四、非法处置法院查封的财产罪：
2010年3月广元市朝天区人民法院在执行广元市中级人民法院作出的（2010）广执字第1-2号执行裁定书，执行李某丁等数名原告与众森公司民间借贷、合同纠纷等系列案件中，于2010年3月15日对被执行人众森公司在广元城区南河开发的“瑾瑞逸城”，商住小区1号楼26套商品房、2号楼24套商品房予以预查封，同时送达了执行裁定书和与公司当事人谈话，明确了预查封的法律效力和预查封期间不得就所查封的房屋对外进行预售订购等并在广元时报登报公示。
随后，被告人杜某某自2010年9月1日至2011年2月期间，无视人民法院对被执行财产的查封，将其中的10套住房销售给唐某、吴某甲等业主。
公诉机关以书证、证人证言、被害人的陈述、鉴定意见、被告人的供述与辩解等作为控罪证据，提请本院以犯合同诈骗罪追究被告单位众森公司的刑事责任；以犯合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪（未遂）、诈骗罪、非法处置查封的财产罪追究被告人杜某某的刑事责任。
被告单位众森公司、被告人杜某某对起诉指控的基本事实无异议，但认为自己的行为不构成犯罪。辩护人认为公诉机关起诉指控的罪名不成立，应依法宣告被告单位和被告人无罪，其主要理由是：
关于合同诈罪。第一，主观上二被告无非法占有他人财产的故意。众森公司属广元较有实力的房地产开发公司，有众森宾馆、矿业股权及地块等实体和财产权益，不属于通过骗取他人钱财获取非法利益的“皮包公司”。该公司在发展中因摊子铺的太大，管理上也不够严谨，以致产生经营风险，在此情况下，众森公司将先抵押的部份房屋或已予售后被抵押的部份房屋陆续出售，该行为不是为了非法占有购房者的钱财，而是经营出现意外后的不得已，虽不规范但尚属有理性、有根据的商业应对措施，其目的十分明确：接续资金链，最终完成项目，实现购房者的权益。因此众森公司既不存在非法占有的直接故意，也不存在由于缺乏项目实现根据，甘愿任其不良发展、不惜让购房者“血本无归”、权益丧失的间接故意。
第二、客观上二被告没有实施诈骗犯罪行为，众森公司因经营活动遇到意外困难向旺苍人李某丁融资1700.00万元，由于李某丁违反合同约定，在借款约定期限未到向法院起诉，并申请法院采取诉讼保全及执行措施，查封了相应房源，导致一些购房者不能及时办理网筌。由于采取的诉讼措施及广而告知，导致银行不再持续向公司贷款，使项目资金发生更大困难。因众森公司对与李某丁借款纠纷一案提起申诉，现省高院已指定广元市中院再审，同时裁定终止原判决的执行。在资金断链的情况下，众森公司向成都融华投资担保有限公司、及叶某某分别借款并以相应的房屋抵押，同时在广元市建设局办理了在建工程抵押登记手续，同期建设局向社会公告抵押一事。众森公司为了缓解资金压力，不得已将已采取了对抵押的少量房源进行了出售（实为认购），其目的是利用认购到正式出售的时间差进行融资，如公司总经理罗某某证实：将抵押的房源对外订购销售，然后归还相应借款，解除抵押后再办网签，按当时的市价，一套房50万左右，扣除20万归还借款，30万用于在建工程，其操作虽不规范，但在当时情况下是有根据、较理性，且能保障购房者基本利益的做法。这种行为本身不属于“一女二嫁”式的诈骗行为。何况，众森公司所收认购款既未挥霍藏匿，亦未携款潜逃，全部用于工程建设及归还工程建设所借款项！应当承认，众森公司及其售房代理公司在办理相关手续时，一般未主动告知购房者房源抵押与否的情况，未履行相关信息披露义务，损害了购房者的选择权，众森公司有一定过错，但在已由政府公示的情况下，公司披露信息不足的行为有别于诈骗中的欺骗行为。
此外，在政府的协助下，售房遗留问题基本解决，姜某等8户、徐某等11户、郭某某等购房户已经收房入住或已办理了网签手续，内部12户职工虽还未网签入住，但从目前抵押的房源及其价值来看，能够实现入住。不存在合同诈骗罪的危害后果。
关于诈骗罪。辩护人认为被告杜某某的行为不构成诈骗罪。其理由是，首先从客观行为上看，杜某某卖房给卢某某的行为不属诈骗罪，2010年4月30日众森公司经招标比选与广元中学签订了《灾后重建联合开发合同》共同开发广元中学1-5号楼灾后重建工程项目。后经双方多次协商于2010年11月22日双方签订了《广元中学教工1-5号楼异址重建工程变更开发企业的协议》，但该协议明确约定：由乙方向甲方推荐1-2名符合本项目房地产开发资质且信誉良好的、经济实力雄厚的、没有债务纠纷的开发企业，接替乙方承担生建项目的工程建设。甲方只能和乙方推荐的企业签订合同。在新的重建联合开发合同的当日，乙方退出本项目的建设，甲乙双方签订的《灾后重建联合开发合同》自行终止执行。广元中学于2011年6月11日在广元日报刊登公告，要求广元市众森公司于2011年6月17日办理《变更开发企业协议》的相关事宜，逾期不办理，广元中学与众森公司签订的《联合开发协议》视为解除。辩护人认为这一公示行为也意味着广元中学与众森公司的联合开发协议在6月17日前尚未解除。广元市城乡规划建设和住房保障局于2011年9月14日发布广规建住发[2011]基114号文件，批复变更“汉寿雅居”的开发主体由众森公司变更为顺达公司。至此，双方才完成联建项目的开发主体的变更。而广元中学于2010年12月10日与顺达房地产开发公司签订的新的《灾后重建联合开发合同》，杜某某或众森公司对该合同不知此合同的存在，且公司指派的项目经理张培军还一直负责该项目至2011年7月，因此，2010年11月22日众森公司与广元中学签订的变更协议有效的前提下，广元中学单方与他人签订的合同应为无效。杜某某作为公司的法人代表对卢某某的售房行为虽然有信息批露不全和预售房手续未办妥的行为瑕疵或过错，但该行为与原先的收取购房定金和预收款的行为并无本质区别，均系众森公司履行承建方权利义务的行为，其目的是筹措资金完成建设项目，即使受到行政处罚，也不应视为构成诈骗罪；其次，从主观上看，被告人杜某某无诈骗故意。根据2010年11月22日合同，杜某某清楚意识到自己并未在合同签订后就丧失了开发权，认为即使众森公司要退出，必然在广元中学获得非款即房的退出赔偿，完全可以用其作为交付客户的房源或用所退款项在其另行开发的楼盘中安排房屋用于交付，有充分的履约保障。第三，杜某某取得售房款的行为仍属公司行为，不是杜的个人行为，杜向卢某某售房是以众森公司的名义，签订合同、出具收款收条都是众森公司；因杜是公司法定代表人，又是公司的实际唯一老板，商品房开发应是企业法人而非个人，因此，购房款打到其个人账户并不意味杜会将此款非法占有，其行为系代表公司的职务行为。
关于向非国家工作人员行贿罪，辩护人认为此罪名不成立。首先，杜某某为了确保公司对已取得的土地开发中存在的拆迁、场平等工作顺利进行，经姬某某要求，答应给其50万元好处费或两套住房，这是在姬的索要下被迫允诺的，刑法第389条第3款规定：因被勒索给予国家要求人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。因此实践中对索贿而被迫承诺的，实际上就不视为行贿承诺，因此不应作为犯罪处理，且杜并未追求不正当利益。第二，杜某某不是因客观原因未实施行贿，而是有意不兑现承诺，说明其故意不实施利益输送行为，无行贿故意，也不构成行贿行为，不属所谓的“未遂”。第三，杜某某作为法定代表人以单位名义实施的行为不是自然人个人行为，因此适用个人行贿罪的法律规定明显不当。
关于非法处置查封的财产罪，辩护人认为，1.本案的证据证明，众森公司解封查封的财产，先有经过法院主持的当事人双方协议为基础，后有查封法院的同意为依据，因此不属非法处置查封的财产，问题出在处置后的部分收入没有交给批准启封法院。这种行为不符合非法处置查封财产罪的构成要件，不应当以此追究杜的刑事责任；2.查封法院超额查封，而且申请人无担保即查封，属于违法查封，对于违法查封，不能启动刑事程序去保护；3.事实认定有问题，杜某某称不清楚谁处理的查封财间，他对未及时交付法院并不清楚，因此不应当负责。而侦查机关也没有及时调查当时负责启封出售查封财产的中介机构责任人员，案卷内也没有其他材料证实谁应对此事负责，如作刑事追究，属于事实不清。4.关于杜某某或众森公司非法处置查封的财产，此事已经由法院作出处罚，对公司罚款30万元，对杜、罗两位公司负责人司法拘留十五天，在没有新事实新证据的情况下，又付诸刑事追究，属一事两罚，违背法律原则和司法正义。
辩护人当庭提交了在广元市中级人民法院主持下达成的执行和解协议、进账单、申请、广元市朝天区人民法院罚款决定书、拘留决定书、四川省高级人民法院民事裁定书等证据，欲证实其辩护观点。
经审理查明，被告人杜某某系众森公司的法定代表人，个人出资占98.59%。
2008年众森公司开发“瑾瑞逸城”楼盘项目，先后于2009年8月17日、2010年4月7日，取得“瑾瑞逸城”3幢、4幢和1、2号楼及地下室的商品房预售许可证,并向社会售房。
一、众森公司由于资金紧张，经股东会决议，于2010年5月10日与成都融华投资担保有限公司签订《在建工程借款抵押协议》，同年5月11日，众森公司与融华公司在广元市建设局办理了在建工程抵押登记手续，同期建设局向社会公告这一事实。
众森公司选择在建的“瑾瑞逸城”1、2号楼的94套房屋作抵押担保时，明知其中包含订购户何某某、张某、赵某某、刘某某、姜某、赵某甲、朱某某、陈某某、李某甲、李某乙等10户已签订《瑾瑞逸城订购协议书》并交纳购房定金之房屋（后部分购房户又按“订购协议”补齐所欠房款）。
同时，众森公司在未主动告知购房人所购房屋已办理抵押担保登记的情况下，又先后与徐某、简某某、秦某某、黄某某、张某某、刘某甲等6户购房户签订《瑾瑞逸城订购协议书》销售已办理抵押登记的房屋并收取部分购房款项。
以上行为导致16户购房户在一个较长的时间段内不能签订正式《商品房买卖合同》并网签备案，众森公司共收取购房资金6373671元。
二、众森公司从2009年8月-2010年3月，以套内面积2000元/平方米的价格，与公司职工李某乙、袁某、古某、周某某、肖某某、胡某某、吴某某、李某丙、田某某、徐某某、雷某某、韦某某等12户签订《瑾瑞逸城订购协议书》；同时，购房户分次交纳了购房款。
2010年5月10日，众森公司在与成都融华公司签订抵押借款协议时，选择在建的“瑾瑞逸城”1、2号楼中的94套房屋作抵押担保，明知抵押房源中包含该公司12户职工的订购房，仍将12套职工订购房列为抵押物在广元市建设局办理抵押登记。导致12户众森公司职工不能签订正式《商品房买卖合同》并网签备案，众森公司共收取购房资金2664660元。
三、众森公司开发“瑾瑞逸城”楼盘，由于资金紧张，于2010年5月8日、18日，与成都市金牛区人叶某某签订两份《借款抵押回购协议》。由于个人无法办理抵押登记，众森公司同意以叶某某提供的人员办理正式的《商品房买卖合同》并网签备案作为借款担保（网签即属房屋预登记，具有担保功能）。达成协议后众森公司将已取得预售许可证的“瑾瑞逸城”59套房屋网签到叶某某提供的人员名下。众森公司明知抵押房源中包含郭某某于2010年9月7日与众森公司签订的《瑾瑞逸城订购协议书》购买的2幢2单元6楼1号房屋。这样一来，导致郭某某在一个较长的时间段内不能签订正式《商品房买卖合同》并网签备案，众森公司共收取郭某某购房资金17万元。
众森公司以上述方式共取得预售房款9208331元。
同时查明，由于众森公司在开发“瑾瑞逸城”项目中资金出现重大问题，2011年7月，市政府成立“瑾瑞逸城项目处置工作组”介入协调处理公司的债务问题。在众森公司的积极配合下，通过变卖公司的资产以及采取其他有效措施筹措资金6100万元，使“瑾瑞逸城”项目于2012年12月竣工。
现本案涉及公司职工以外的17户（何某某、徐某等16户和郭某某），均已取得所购房屋并对公司及杜某某的行为表示谅解；众森公司内部的12户职工的房屋，众森公司正在积极解决，职工对杜某某的行为表示谅解。
上述事实，有经庭审质证的下列证据在卷证明：（一）、书证，包括受理立案登记，证实了该案来源合法；到案经过，证实了被告人杜某某系抓获归案；公司营业执照、税务登记证等，被告人杜某某户籍，证实二被告人主体适格；众森实业有限公司的相关决定、“瑾瑞逸城”工程建设的相关手续、预售房许可证、抵押借款协议、抵押回购协议证实了众森实业有限公司关于“瑾瑞逸城”工程建设、预售的合法性；房屋交接单、谅解书，证实了在政府工作组协调下，部份购房户的问题得以解决，并书面谅解被告人杜某某，请求对其从轻处罚；（二）、证人证言，证人罗某某、袁某、张富文均证实了众森实业有限公司为解决资金紧张的情况，将所预售出的部份房屋抵押在成都融华投资担保有限公司、成都市金牛区人叶某某处借款的事实；证人何某某、张某、赵某甲、李某甲、徐某等证实了自己与被告人签订《瑾瑞逸城订购协议书》时不知道被告人已将所订购房屋抵押给他人的事实；证人李某乙、袁某、郭某某等证实与被告人签订《瑾瑞逸城订购协议书》后交纳了部份房款，后被告人将所订购房屋抵押给他人借款时并未告知证人相关事实。（三）、被告人杜某某的供述，对其公司以“先预售后抵押”或“先抵押后预售”的方式取得被害人购房款9208331.00的事实无异议，但陈述所取得款项均用于该工程。
四、2010年4月30日众森公司经招标比选，与广元中学签订了《灾后重建联合开发合同》共同开发广元中学1-5号楼灾后重建工程项目（后改名为“汉寿雅居”）。
广中项目建设初期，项目的业主单位和代表发现众森公司在资金状况、工程管理、履约能力等方面存在有诸多问题，与工程项目招标时承诺的条件有出入。广元中学及业主代表为保证“汉寿雅居”的工程项目顺利进行，遂向众森公司提出要求更换工程项目开发企业，由真正具有实力的开发公司来进行项目开发。后经双方多次协商，广元中学与众森公司于2010年11月22日正式签订了《广元中学教工1-5号楼异址重建工程变更开发企业的协议》。协议约定：“双方同意，在双方未与其他房产企业就本重建项目订立新的联合开发合同之前，众森公司应继续履行2010年4月30日双方所签订的《灾后重建联合开发合同》，保证不停止本重建项目建设工程进度，否则，产生的一切责任由众森公司承担。在众森公司推荐、广中参与比选后确定的房产企业签订了新的重建联合开发合同当日众森公司退出本项目的建设，双方签订的《灾后重建联合开发合同》自行终止执行。”。后双方在履行该协议的过程中分歧较多，2011年6月11日广元中学业主委员会单方通过“广元日报”刊登公告，解除与众森公司的《灾后重建联合开发合同》。后于2010年12月10日，广元中学又与广元顺达房地产开发实业有限公司签订《灾后重建联合开发合同》，约定由广元顺达房地产开发实业有限公司对该项目开发，2011年9月14日经广元市建设局批复确认开发企业从众森公司变更为广元顺达房地产开发实业有限公司。
2011年1月初，卢某某得知了“汉寿雅居”楼盘项目，经人介绍认识了众森公司的法定代表人杜某某，向杜表示欲在“汉寿雅居”楼盘购买房屋的意向。杜某某遂以3600元/平方米的单价预订给卢某某三套住房。卢某某以自己的名义和代女儿卢某甲、亲戚邓某某与众森公司签订了三份《广元中学灾后重建1-5号楼订购协议书》，预购三套“汉寿雅居”住房。同年1月4日，卢某某按照杜某某提供的个人账号，以每套住房交纳定金20万元，共计60万元，向杜某某农业银行开设的个人帐户转款60万元。后由于众森公司退出广中项目，造成卢某某的购房合同不能履行。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
（一）书证，包括受理立案登记，证实了该案来源合法；众森公司与广元中学签订的《灾后重建联合开发合同》，证实了2010年4月30日，众森公司经招标比选，与广元中学签订了该合同，共同开发广元中学1-5号楼灾后重建工程项目（后更名为“汉寿雅居”）；2010年10月19日，众森公司与广元市杰辉房地产开发有限公司签订的《联合开发协议》，证实了广元中学1-5号楼灾后重建工程项目由两公司联合开发，众森公司占10%的份额，杰辉房地产开发有限公司占90%的份额，该项目由众森公司负责组织实施并以甲方名义报建及交纳各种税费；众森公司与广元市杰辉房地产开发有限公司董事长张冬霞签订的《内部承包合同》，该合同约定张冬霞应向众森公司交纳承包费500万元，此费用在广元中学项目取得预售许可证后，由众森公司直接对外销售广元中学项目的房屋（众森公司有权在低于开盘价5-8%基础上对外销售）直至众森公司取得500万元为止。众森公司与广元中学于2010年11月22日签订的《广元中学教工1-5号楼异址重建工程变更开发企业的协议》，该协议约定：“双方同意，在双方未与其他房产企业就本重建项目订立新的联合开发合同之前，众森公司应继续履行2010年4月30日双方所签订的《灾后重建联合开发合同》，保证不停止本重建项目建设工程进度，否则，产生的一切责任由众森公司承担。在众森公司推荐、广中参与比选后确定的房产企业签订了新的重建联合开发合同当日众森公司退出本项目的建设，双方签订的《灾后重建联合开发合同》自行终止执行”。2011年9月14日，广元市建委批复，确认广元中学1-5号楼灾后重建工程项目开发企业变更这一事实；2011年1月，卢某某自己及代其女卢某甲、亲戚邓某某与众森公司签订的三份《广元中学灾后重建1-5号楼订购协议》及众森公司出具的收定金收据，证实了卢某某所订购的三套房屋已向众森公司缴纳定金，定金按杜某某的要求转到杜某某个人账户的事实。（二）证人证言，证人邓XXXX系卢某某亲戚，证实了卢某某与杜某某协商定购房屋缴纳定金到杜某某个人账户的事实。卢某某的证言，证实情况与指控的事实一致，同时证实杜某某未告诉自己其公司可能要退出该项目的开发这一事实。
五、2003年3月28日，众森公司为获得广元第一建筑有限责任公司位于广元市利州区南河的一处27亩工业划拨用地，用于商业开发。经双方协商达成《联合投资开发协议》，其协议约定：“由众森公司出资615万元，广元一建公司以该宗土地折价410万元共同开发；该宗土地性质由划拨转换为出让，由一建公司负责；以及按照投资比列分享收益等事项”。后众森公司陆续向一建公司转款200多万元，由于一建公司未积极履约，导致该宗土地办理转换使用性质的相关手续未果。
时至2005年，由于国家土地政策发生变化，必须“招、拍、挂”。众森公司的法定代表人杜某某为尽早获得该宗土地使用权，在一建公司的要求下，将支付给广元一建公司土地净收入增加到500万元。于是，广元一建公司法定代表人姬某某（另案处理）安排公司人员向市国土局递交申请，正式把该宗工业用地申报给政府收购，纳入土地资源储备库。
2007年底，广元市政府在对该宗土地使用权按照“招、拍、挂”政策组织拍卖时，众森公司依法获得该宗土地使用权。
2008年1月8日，一建公司与众森公司签订《拆迁协议书》，约定：“由一建公司负责拆除众森公司所拍土地上的房屋”。随后，杜某某为确保以后该宗土地开发中存在的拆迁、场平等工作顺利进行，经姬某某要求，答应给他个人50万元好处费或两套住房。
众森公司取得该宗土地使用权进行“瑾瑞逸城”楼盘开发后，由于杜某某资金缺较紧，一直没有给姬某某兑现贿赂。于是姬某某找杜某某商量后，姬某某假借好友高某某名义与众森公司签订一份虚假的“瑾瑞逸城”项目3、4栋楼水电安装合同”,合同约定：支付合同保证金75万元，如违约需支付违约金10万元，以不能履行合同愿以“瑾瑞逸城”房产抵扣所交纳的工程保证金、违约金等内容”。这样便将欲给姬某某个人的50万元现金贿赂款转换为高某某名下的“瑾瑞逸城”楼盘中的二处房产，价值88万余元。2009年5月27日高某某与众森公司签订《瑾瑞逸城订购协议》、众森公司出具收到房款的《收款收据》。
2010年6月，由于众森公司开发“瑾瑞逸城”楼盘出现严重的资金困难，杜某某与叶某某协商达成“借款抵押回购协议”，以个人团购方式签订59套住房购买协议，以此抵押借款1400万元。其中就包含向姬某某行贿的二处住房，17日双方以买受人罗某某名义签订《商品房买卖合同》在广元市房管处办理了网签备案等购房手续。至此，杜某某向姬某某的行贿没有实现。
上述事实，有经质证的下列证据证实：
（一）书证，包括受理立案登记，证实了该案来源合法；2003年3月28日，众森公司与广元第一建筑有限责任公司就该公司位于广元市利州区南河27亩工业划拨用地用于商业开发，双方签订了《联合投资开发协议》，协议后众森公司向一建公司转款200万元，一建公司出具了收据；2008年1月8日，众森公司与一建公司签订的。《拆迁协议书》，证明了所拍土地上的房屋由一建公司负责拆除；2009年5月27日众森公司与一建公司负责人姬某某的朋友高某某签订的〈瑾瑞逸城项目3、4栋楼水电安装合同〉、《瑾瑞逸城订购协议》、《收款收据》，证实了杜某某为了公司利益，与姬某某协商以上述方式达到向姬某某行贿的目的。（二）证人证言，证人姬某某的陈述与指控的事实一致，称受贿未遂；证人高某某、张某甲系夫妇，与姬某某系朋友关系，证实了根据姬某某的要求与众森公司签订了虚假的〈瑾瑞逸城项目3、4栋楼水电安装合同〉、《瑾瑞逸城订购协议》、《收款收据》的事实；罗某某、徐某某系众森公司员工，证实了迫于无赖杜某某同意给姬某某好处，与其签订了虚假的合同及收据，徐某某称在出具收据时特意在收据一角注明“以转款到账为准”的事实。（三）、被告人供述，与指控的事实一致。
六、非法处置法院查封的财产罪事实
2010年3月广元市朝天区人民法院依照广元市中级人民法院作出的（2010）广执字第1-2号执行裁定，执行李某丁等数名原告与众森公司民间借贷、合同纠纷等系列案件中，于2010年3月15日对被执行人众森公司在广元城区南河开发的“瑾瑞逸城”，商住小区1号楼26套商品房、2号楼24套商品房予以预查封，同时送达了执行裁定书和与公司当事人谈话，明确了预查封的法律效力和预查封期间不得就所查封的房屋对外进行预售订购等并在广元日报登报公示。
同时查明，2010年3月广元市朝天区人民法院在执行李某丁等数名原告与众森公司民间借贷、合同纠纷等系列案件中，于2010年3月15日对被执行人众森公司在广元城区南河开发的“瑾瑞逸城”，商住小区1号楼26套商品房、2号楼24套商品房予以预查封，同时送达了执行裁定书，明确了预查封的法律效力和预查封期间不得就所查封的房屋对外进行预售等，并在广元日报登报公示。2010年10月13日，众森公司向广元市中级人民法院执行局书面申请：“截止当月，只欠李某丁借款1070万元，法院于2010年9月13日公告将众森公司开发的“瑾瑞逸城”未销售的商品房全部查封，公司认为为了使法院的案件得以正常执行，同时又不影响公司的正常销售，申请：1.贵院将公告中的第一、第二、第五项在我公司未销售前继续查封，若公司一旦对外销售给销房者，请求法院给予解封，以保证购房者利益。2.请贵院对公告中的第三、第四项全部解除查封。”。广元市中级人民法院执行局当天回复：“同意众森公司提出的方案，我局先解除公告中第三、第四项的查封，对于公告中第一、第二、第五项的财产，公司可能经法院同意情况下出售，然后按承诺的比例将售房款交至法院，法院即解封办理销售备案”。当天，众森公司还向广元市中级人民法院执行局作出书面承诺：“若我公司对外销售给购房户查封范围内的房屋，我公司将每套房屋总价款的50%存入贵院指定的账户以归还李某丁的借款，同时贵院解除查封”。后法院陆续解除了上列部份被查封的财产。但众森公司违反承诺，自2010年9月1日至2011年2月期间，销售了部份法院尚未解除查封的房产（将其中的10套住房销售给唐某、吴某甲等业主）并将所售房款存入公司财会室职工个人账户内。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
（一）、1.受理立案登记，证实了该案来源合法；2.2010年3月15日广元市朝天区人民法院作出的（2010）广执字第1-2号执行裁定，证明了朝天区人民法院在执行李某丁等数原告与众森公司民间借贷纠纷系列案件中，对被执行人众森公司开发的“瑾瑞逸城”商住小区1号楼26套商品房、2号楼24套商品房予以预查封，明确了预查封的法律效力，同时在广元日报登报公示。3.2010年10月13日众森公司向广元市中级人民法院执行局的书面申请及中院的回复：广元市中级人民法院同意众森公司提出的方案，先解除公告中第三、第四项的查封，对于公告中第一、第二、第五项的财产，公司在经法院同意情况下出售，按承诺的比例将售房款交至法院，法院即解封办理销售备案，众森公司将每套房屋销售的总价款的50%存入法院指定的账户。证实了为缓解众森公司矛盾，广元市中级人民法院有条件同意众森公司对外出售被查封的房屋。4.广元市朝天区人民法院于2012年6月、7月分别作出的（2012）执21-20号、29号拘留决定书，认定公司法人杜某某、公司总经理罗某某擅自变卖被法院查封、扣押的财产，对其拘留15日，对公司处罚款30万元。5.众森公司与唐某、吴某甲等业主的《瑾瑞逸城订购协议》、广元市朝天区人民法院报案材料，证实了众森公司在擅自变卖被法院查封、扣押的财产被处罚后，继续将法院查封的房产中的十套住房擅自销售给唐某、吴某甲等业主的事实。（二）、证人证言，证人罗某某陈述，在与广元市中级人民法院执行局请示及得到回复后，众森公司有将未解封的部份房屋进行了销售的事实，但称当时的房屋销售是承包给了成都市欧克房地产营销策划公司的，自己不是很清楚。证人张洪文系成都欧克公司广元销售部有负责人，证实明知被法院查封了，仍将被查封的部份房屋进行销售的事实。（三）、被告人供述，被告人杜某某供述，对法院查封房屋的事实清楚，但因公司资金紧张，“瑾瑞逸城”项目房屋的销售是承包给了成都市欧克房地产营销策划公司的，故将查封房屋进行销售的行为是成都市欧克房地产营销策划公司。
上列证据来源合法，证据间能够相互印证，且与被证事实关联，足以认定。
本院认为，被告人杜某某多次擅自处置被法院查封的房产，广元市朝天区人民法院对其行为作出相应民事制裁后，被告人杜某某仍违反承诺，继续销售了部分法院尚未解除查封的房产，其行为已触犯刑法第一百九十五条第（二）项的规定，构成非法处置查封的财产罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人杜某某犯非法处置查封的财产罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。因被告人杜又清在非法处置人民法院查封的财产经民事制裁后，仍继续非法处置人民法院查封的财产，其主观恶性较深，人身危险性较大，可酌定从重处罚。被告人归案后如实向公安机关供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。对于辩护人称该行为已受过处罚，再提起刑事指控属一事两罚，该行为违背法律原则及司法正义，从而不应追究其刑事责任的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人杜某某该次非法处置查封财产并未在朝天区人民法院处罚的范围内，因此该辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控的合同诈骗罪，被告单位众森公司于2008年取得“瑾瑞逸城”楼盘项目的开发，先后于2009年8月17日、2010年4月7日，取得“瑾瑞逸城”3幢、4幢和1、2号楼及地下室的商品房预售许可证,并向社会公开售房。此时众森公司享有上列房产的全部权利，因其资金紧张，经股东会议决义，于2010年5月10日与成都融华投资担保有限公司签订《在建工程借款抵押协议》，同年5月11日，众森公司与融华公司在广元市建设局办理了在建工程抵押登记手续，同期建设局向社会公告这一事实。不管是作为何某某、张某等10户购房户及内部职工李某乙等12户是在借款抵押担保合同前签订的《瑾瑞逸城订购协议书》（先卖后抵押），还是徐某、简某某等6户在借款抵押担保合同后签订的《瑾瑞逸城订购协议书》，及在与叶某某签订《借款抵押回购协议》后又与郭某某签订《瑾瑞逸城订购协议书》并收取购房款（先抵押后卖），众森公司与购房户签订的均是订购协议，房屋所有权未发生转移，众森公司有权行使抵押权，后在收取房屋余款时向购房户隐瞒其房屋的抵押情况，如不能按合同约定如期交房，对购房户而言，众森公司的欺骗行为属经济合同交往中的违约行为，应承担的是违约责任，属民法调整的范畴；其次，众森公司所收取的借款或预付房款均投入了该工程，其主观上无非法占有的故意，众森公司及杜某某的行为不符合合同诈骗罪的构成要件。故被告人众森公司及杜某某的行为不构成合同诈骗罪。
关于公诉机关指控诈骗罪，众森公司于2010年4月30日经比选招标，与广元中学签订了《灾后重建联合开发合同》共同开发广元中学1-5号楼灾后重建工程项目。后项目的业主单位和代表发现众森公司在资金状况、工程管理、履约能力等方面存在有诸多问题，与工程项目招标时承诺的条件有出入，后经双方多次协商，广元中学与众森公司于2010年11月22日正式签订了《广元中学教工1-5号楼异址重建工程变更开发企业的协议》。后双方在履行该协议的过程中分歧较多，2011年6月11日广元中学业主委员会单方面通过“广元日报”刊登公告，确定双方签订的《灾后重建联合开发合同》于2011年6月17日解除，此前广元中学将已给众森公司的房屋开发权又给了广元顺达房地产开发实业有限公司，2011年9月14日广元市建设局批复确认开发企业变更的这一事实。自此，众森公司应依法退出该项目的开发。而变更前众森公司仍享有该房屋的开发权，杜某某并没有向卢某某虚构事实，众森公司与卢某某签订了三份《广元中学灾后重建1-5号楼计购协议书》并收取购房定金60万元，该行为尚在《灾后重建联合开发合同》的履行期间内，杜某某作为公司法定代表人，其个人行为结果应由公司承担，如不能按合同约定向卢某某交付房屋，公司或杜某某个人应承担的是相应民事责任。其行为不符合诈骗罪的构成要件，指控的诈骗罪不成立。
关于公诉机关指控对非国家工作人员行贿罪（未遂），本院认为，众森公司经合法程序取得原广元市第一建筑有限责任公司位于利州区南河的27亩工业划拨用地土地开发资格，于2008年1月8日，又与一建公司签订《拆迁协议书》，约定：“由一建公司负责拆除众森公司所拍土地上的房屋”。在一建公司迟迟不配合进行拆迁的情况下，众森公司承诺给法人姬某某一定的好处，但众森公司所要取得的是自己的合法利益而非非法利益，其行为不符合向非国家工作人员行贿罪的构成要件。故指控的该罪名不成立。
综上，根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、被告单位广元市众森实业有限公司无罪；
二、被告人杜某某犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币100000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年6月28日起至2015年6月14日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到本判决后第二日起十日内提出上诉，上诉到四川省广元市中级人民法院，并提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 高 敏
人民陪审员 卢学晖
人民陪审员 张明华
二〇一五年五月十二日
书 记 员 谭巧洪