陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）陕01刑终108号
原公诉机关西安市新城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）某某1，男，1990年出生于新疆维吾尔自治区和田市，维吾尔族，户籍地和田市。系本案被害人。
委托代理人隆龙，陕西方益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）木艾买提日西提·马木提，男，1988年出生于新疆维吾尔自治区和田市，维吾尔族，初中文化，户籍地和田市。2017年4月14日因本案被抓获，同日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
辩护人冯晓敏、孟玫（实习），陕西朱西江律师事务所律师。
翻译人员沙那提·买尔拉提汗，男，1991年7月16日出生于新疆维吾尔自治区呼图壁县，哈萨克族，大学文化，系西安理工大学学生。
西安市新城区人民法院审理新城区人民检察院指控原审被告人木艾买提日西提·马木提犯故意伤害罪一案，于2017年12月15日作出（2017）陕0102刑初607号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人某某1和原审被告人木艾买提日西提·马木提均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问、讯问上诉人，听取委托代理人及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月被告人木艾买提日西提·马木提与被害人某某1因琐事产生矛盾。同月30日19时许，被告人木艾买提日西提·马木提到本市新城区北大街地铁口东北角老百姓大药房处与被害人某某1见面，二人遂发生争执，后某艾买提日西提·马木提使用铁伞杆部及小刀将某某1颈部、胳膊、背部打伤、刺伤，致某某1受伤。经鉴定：被害人某某1左侧臂丛神经上干损伤，目前遗留肌瘫（3级以下），损伤程度属重伤二级，并达四级伤残。另查，被告人木艾买提日西提·马木提的犯罪行为导致附带民事诉讼原告人某某1花费医疗费等共计121957.2元（其中，医疗费46919.73元、误工费26390.47元、护理费12000元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、交通费28838元、住宿费1500元、鉴定费3700元、衣物损失费200元、复印费9元）。
据此，原审法院认为，被告人木艾买提日西提·马木提因琐事故意伤害被害人身体，并致被害人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。庭审中，被告人及其辩护人关于本案刑事部分辩称之理由，经查，根据公诉机关出示的被害人陈述、证人证言、被告人供述证实，案发当日，被告人木艾买提日西提·马木提与被害人见面后即发生争执，后被告人持械将被害人打伤，被告人具有主动斗殴的意图，其行为亦属主动加害行为，而非被动防卫行为，故其行为不属正当防卫，且被害人对本案的发生无明显过错，故被告人及其辩护人关于此节的辩称理由不能成立，不予采纳。另查，被告人能自愿认罪，故可对其酌情从轻处罚，故辩护人关于此节的辩称理由成立，予以采信。但被告人持凶器殴打被害人，故可对其酌情从重处罚。被告人木艾买提日西提·马木提的犯罪行为给附带民事诉讼原告人某某1造成了经济损失，附带民事诉讼原告人某某1依法提起附带民事诉讼，应予准许。庭审中，被告人及其代理人关于本案民事部分辩称之理由，经查，附带民事诉讼原告人某某1所提营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、衣服损失费超额部分之诉讼请求，因缺乏相应证据及法律依据，不予支持，依法予以驳回，被告人及辩护人关于此节的辩称理由成立，予以采信；附带民事诉讼原告人所提鉴定费，因其通过律师事务所委托做伤残等级鉴定，产生相关手续费，该费用确与被告人的伤害行为相关，故应予支持，故辩护人关于此节的辩称理由不能成立，不予采纳。根据被告人木艾买提日西提·马木提的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，并结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人木艾买提日西提·马木提犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年又十个月；二、被告人木艾买提日西提·马木提赔偿附带民事诉讼原告人某某1经济损失人民币十二万一千九百五十七元零二角；三、驳回附带民事诉讼原告人某某1其余诉讼请求。
某某1及委托代理人上诉提出：原审判决对诉请的营养费、误工费、护理费、住宿费四项判赔标准过低，应按照下列标准判赔，营养费80元/日，共计4800元，误工费191元/日，经鉴定误工天270日，共计51570元，护理费191元/日，经鉴定护理期限120日，共计22920元，住宿费应按照15400元认定。请求二审法院依法改判。
木艾买提日西提·马木提及辩护人上诉提出：1、本案系被害人先动手打上诉人，上诉人还击系防卫行为，在防卫过程中将被害人划伤系防卫过当，被害人对引发本案有重大过错，应对上诉人减轻或免除处罚。2、上诉人愿意对被害人赔偿。3、上诉人认罪态度好，依法应从轻处罚。综上，认为一审判决量刑过重，请求二审从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人木艾买提日西提·马木提犯故意伤害罪暨民事赔偿的事实是清楚、正确的，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表证明，2016年8月30日19时10分许，某某1报案称其在西五路老百姓大药房门前被木艾买提日西提·马木提打伤，木艾买提日西提·马木提逃离现场。
2.抓获经过证明，2017年4月14日，安徽省肥西县公安局桃花派出所发现，陕西省西安市公安局网上通缉逃犯木艾买提日西提·马木提在合肥市经开区交口新疆玫瑰花烧烤店打工，民警于当日将木艾买提日西提·马木提抓获。
3.现场指认笔录及照片证明，木艾买提日西提·马木提指认西安市五路口老百姓大药房门前系其打伤人的地方。
4.陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司（2017）临鉴字第380号、702号、1563号法医临床司法鉴定意见书证明，被鉴定人某某1的损伤程度属重伤二级，伤残等级属四级，误工期为270日左右，护理期为120日左右，营养期为60日左右。
5.西安仲德骨科医院住院病案首页、第四军医大学西京医院病历记录、被害人某某1受伤照片证明，被害人左颈、肩背部多处刀刺伤。
6.被害人某某1陈述，2016年8月20日左右，他和木艾买提日西提·马木提因为住宿问题发生矛盾。该月30日，他在西安市新东方大厦附近看见木艾买提日西提·马木提拿着一根约1米长的铁棍子向他打来，在他后背打了两下，他把铁棍抢过来打木艾买提日西提·马木提。木艾买提日西提·马木提从口袋里拿出一把刀划在他的后背、左侧脖子、胳膊上。他疼的蹲在地上，木艾买提日西提·马木提看到他流血了拿着刀子跑了。划伤他的刀约20厘米长。铁棍当时留在了现场。
被害人经辨认，确认木艾买提日西提·马木提系打伤他的男子。
7.证人某某2证言证明，2016年8月30日他在北大街老百姓大药房前摆摊时看到某（指某某1）和木艾买提日西提·马木提打架。木艾买提日西提·马木提拿着一根雨伞的杆子朝某背上打了两下，某将雨伞杆夺过来朝木艾买提日西提·马木提身上打了一下，木艾买提日西提·马木提就拿出一把刀在某后背、脖子、胳膊上各划了一刀后跑了。某胳膊和背上都流血了。他将某某1送去医院治疗。
某某2经辨认，确认木艾买提日西提·马木提是打伤某某1的男子。
8.证人张某1证言证明，2016年8月30日下午，他在北大街老百姓大药房新东方学校楼梯处等朋友。旁边有个较胖的新疆人（指某某1）在摆摊卖书。过了一会儿，他看到一个较瘦的新疆小伙（指木艾买提日西提·马木提）拿了一根棍直接打向某某1。某某1被打了两三下后将棍子夺过来了，木艾买提日西提·马木提不知从哪里拿了一把小刀，刀上带钥匙，朝某某1头上划，把左侧脖子划的流血了。两人扭打在一起，木艾买提日西提·马木提还用刀划了几下之后就跑了。
9.证人秦某1证言证明，她的老板是某某1。2016年8月30日，她和老板在北大街老百姓大药房南侧新东方台阶下卖书，看到一个瘦的维族男子从北大街过来，拿一根约一米长的棍子朝她老板头上打，打了几下后老板把棍子抢过来了。后发现她老板脖子左侧流血了，打人的维族男子朝北大街跑了。打架过程就一两分钟。
10.原审被告人木艾买提日西提·马木提供述，2016年6月他在西安，住在朋友处，之后回新疆了。8月他来西安后，某某1也住在了他朋友家里。某某1没给他说就将他的摩托车开走了，他因此骂了某某1，某某1就不让他在房子里住。案发前一天，他去房子取东西，某某1不让他拿，两人因此发生争执厮打。第二天他路过北大街时看到某某1，他很生气就折断了路边一个坏的太阳伞的铁质伞杆，拿着伞杆和某某1先发生争吵，后他用铁伞杆在某某1左侧脖子、左手臂、背部打了四五下。某某1抢走了铁伞杆打他，他骑着摩托车跑了。他打人用的铁伞杆是那种较大的遮阳伞的支架，他拔伞时将铁棍弄断了，约一米长，断口很锋利，某某1的伤是他造成的。打完后没几天他就回老家了，后来去安徽合肥打工。
木艾买提日西提·马木提经辨认，确认某某1系被其打伤的男子。
证明某某1遭受物质损失的主要证据有：
1.西安仲德骨科医院医疗费专用发票、第四军医大学西京医院住院收费票据等证明，某某1因伤花费医疗费46919.73元。
2.陕西佰美法医司法鉴定所发票等证明，某某1花费鉴定费3700元。
3.航空运输电子票及车辆通行费票据等证明，某某1花费交通费28838元。
本院认为，上诉人木艾买提日西提·马木提因琐事持械伤人，致人重伤二级，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人某某1及委托代理人所提营养费应按照80元/日判赔之意见，经查，某某1经鉴定营养期60日，原审判决按照每日营养费30元计算判赔1800元适当；上诉所提误工费应按照191元/日，共计51570元判赔之意见，经查，原审判决依照2016年《陕西省私营单位就业人员平均工资》确定误工费26390.47元无误；护理费、住宿费酌情认定1.2万元及1500元并无不当，上诉人某某1及委托代理人所提上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人木艾买提日西提·马木提及辩护人上诉提出本案系被害人先动手打上诉人，上诉人还击系防卫行为，在防卫过程中将被害人划伤系防卫过当，被害人对引发本案有重大过错，应对上诉人减轻或免除处罚之意见，经查，证人张某2证明，他看到木艾买提日西提·马木提拿了一根棍直接打向某某1；证人秦某2证明，她看到木艾买提日西提·马木提从北大街过来，拿一根约一米长的棍子朝某某1头上打；被害人某某1称他在西安市新东方大厦附近卖书时某艾买提日西提·马木提拿着一根约1米长的铁棍子向他打来，在他后背打了两下，证人证言同被害人陈述相互印证，证明案发当日系上诉人木艾买提日西提·马木提持铁杆来到被害人处后，先动手殴打被害人的，系主动伤害行为，上诉人主观上有伤害被害人的故意，客观上持械致被害人重伤二级，其行为构成故意伤害罪，相关上诉理由、辩护意见与事实不符，不予采纳。上诉所提上诉人愿意对被害人赔偿之意见，经查，上诉人虽表示愿意对被害人进行赔偿，但未实际赔偿，不应对其从轻处罚。上诉所提上诉人认罪态度好，依法应从轻处罚之意见，一审判决已考虑其自愿认罪，对其从轻判处，二审不应重复评价，再次对其从轻。上诉人木艾买提日西提·马木提持械致人重伤二级，伤残等级四级，原审判决考虑其能自愿认罪，对其判处五年又十个月有期徒刑量刑适当，民事判赔符合法律规定。原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 骆成兴
审 判 员 刘 淼
代理审判员 袁 兵
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 侯 宁