浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2833号上诉人（原审被告）：张永保，男，1967年10月29日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人（特别授权）：章杰，绍兴市君道法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张国梁，男，1986年5月18日出生，汉族，住浙江省诸暨市。被上诉人（原审原告）：张晓伟，女，1986年3月9日出生，汉族，住浙江省诸暨市。原审被告：圣双玉，女，1968年7月16日出生，汉族，住安徽省舒城县。上诉人张永保因与被上诉人张国梁、张晓伟，原审被告圣双玉房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初4875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张永保不服一审判决，向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人张国梁、张晓伟承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，涉案房屋转让合同的标的是期房，没有领取房屋产权证，该房屋转让合同因违反法律强制性规定而无效，被上诉人将3万元定金交付诸暨市晨星房屋置换有限公司，定金并不在上诉人处，上诉人无需返还3万元定金。2、根据涉案房屋转让合同约定，被上诉人应在合同约定时间内付首付款，即2017年4月1日前被上诉人应付上诉人首付款22万元，但至今为止，上诉人没有收到被上诉人的首付款，其行为已构成违约。上诉人无法左右被上诉人的付款方式，合同中也没有明确约定，而且被上诉人完全可以通过诸暨市晨星房屋置换有限公司付款，诸暨市晨星房屋置换有限公司作为中介机构有代收款项的义务，也可以通过其他方式完成支付。被上诉人至今未支付首付款，应承担违约责任。二、涉案房屋转让合同是否有效没有确定，且即便合同有效，应属被上诉人违约的情况下，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第114条等规定错误。被上诉人张国梁、张晓伟答辩称：依法成立的合同受法律保护，双方于2017年3月1日签订的房屋转让合同属于双方的真实意思表示，合法有效。被上诉人按照合同约定地址即上诉人身份证地址寄送的EMS邮件已确认签收，被上诉人要求上诉人提供银行账号，但上诉人未提供银行账号，反而在被上诉人付款之前要求被上诉人增加首付款或者利息，上诉人违约事实成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告圣双玉未发表答辩意见。原审原告张国梁、张晓伟向一审法院提出诉讼请求：一、解除原、被告签订的房屋转让合同，要求返还定金30000元；二、被告支付违约金100000元、律师代理费5000元。一审法院查明事实：2017年3月1日，原告、被告、诸暨市晨星房屋置换有限公司签订房屋转让合同一份，约定由甲方（被告方）将坐落于诸暨市暨阳街道孔雀城12幢4单元701室的房屋出售给乙方（原告方），建筑面积112平方米，总价880000元；付款方式为签订合同时乙方支付给甲方定金30000元，由丙方（诸暨市晨星房屋置换有限公司）暂时保管，在2017年4月1日支付首付220000元，丙方协助乙方联系办理二手房按揭贷款630000元，甲乙双方共同委托贷款银行将本贷款直接划入甲方账户。如果甲、乙一方不履行合同，则支付另一方违约金100000元，如因此引起诉讼，甲方需赔偿乙方误工费20000元及律师费。乙方未按约定时间付款，应按日支付甲方应付款的1‰作为违约金，逾期超过15天，视乙方违约，甲方有权将本房地产另行出售。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案原告张国梁、张晓伟与被告张永保、圣双玉于2017年3月1日签订的房屋转让合同，出于双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效，对双方当事人均具有拘束力。在“甲方有权将本房地产另行出售”前的15天宽限期内，原告于2017年4月6日按合同约定的地址即被告身份证的地址向被告张永保寄送EMS邮件（邮件已经被签收），要求被告提供其银行账号。而且根据录音材料，被告始终未提供银行账号，也始终未提及原告迟延付款的情况，反而因“原告按揭贷款的钱进不了被告的账户”等理由，要求被告增加首付款。庭审中，被告张永保也表示其无意继续履行合同，要求解除合同。综上，该院可以认定被告违约事实成立。原告要求解除双方签订的房屋转让合同，该院予以支持。根据合同约定，被告张永保、圣双玉尚应承担违约金100000元，并赔偿原告误工费20000元及律师费。被告认为其没有违约，不必支付违约金的辩解，该院不予采信。根据合同法相关司法解释，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。考虑到本案合同自签订到解除的时间较短，合同尚未开始实际履行，原告实际损失较小，以及本案其他实际因素，该院依法将违约金调整为40000元。原告要求被告支付律师代理费5000元，符合双方约定，该院予以支持。本案讼争房屋转让合同三方约定原告支付给被告的定金30000元由诸暨市晨星房屋置换有限公司暂时保管，现原告已将定金交付诸暨市晨星房屋置换有限公司，视为原告已向被告交付了定金，因此，原告要求被告返还定金30000元的请求该院亦予以支持。被告提出的讼争合同无效以及原告违约在先等主张，无相应事实和法律依据，该院不予采纳。被告圣双玉经该院合法传唤，逾期未到庭应诉，鉴于案件事实已经基本查清，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告张国梁、张晓伟与被告张永保、圣双玉于2017年3月1日签订的房屋转让合同；二、被告张永保、圣双玉应返还原告张国梁、张晓伟定金人民币30000元，款限判决生效之日起十五日内付清；三、被告张永保、圣双玉应支付原告张国梁、张晓伟违约金、律师代理费合计人民币45000元，款限判决生效之日起十五日内付清；四、驳回原告张国梁、张晓伟其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费3000元，依法减半收取1500元，由原告张国梁、张晓伟负担750元，被告张永保、圣双玉负担750元。各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于涉案房屋转让合同的效力问题，上诉人主张涉案房屋未领取权属证书，不得转让，涉案合同应属无效，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定属于管理性禁止性规定，并非效力性禁止性规定，故上诉人据此主张涉案房屋转让合同无效缺乏法律依据，本院不予采信。关于张永保、圣双玉是否应返还张国梁、张晓伟定金的问题，张国梁、张晓伟提交的录音材料等证据可证实，被上诉人明确表示要向上诉人支付房屋首付款，但上诉人始终未提供银行账号，且要求被上诉人增加首付款或者增加支付利息，可认定上诉人不愿意按照涉案房屋转让合同约定履行，其行为已构成违约，且双方均不愿意继续履行合同，故一审法院判决涉案房屋转让合同解除并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，张国梁、张晓伟按照合同约定向张永保、圣双玉指定的保管方诸暨市晨星房屋置换有限公司支付了定金30000元，应视为张国梁、张晓伟已向张永保、圣双玉履行了支付定金的义务，现涉案合同解除，张永保、圣双玉应向张国梁、张晓伟返还定金30000元。关于违约金的问题，涉案合同约定，如果一方不履行合同，应支付另一方违约金100000元，因违约金以补偿性为主、惩罚性为辅，一审法院以实际损失为基础，综合合同履行情况、当事人过错程度等因素，酌定张永保、圣双玉支付张国梁、张晓伟违约金40000元，符合本案实际，本院予以维持。关于律师代理费的问题，涉案合同约定如因违约引起诉讼，张永保、圣双玉需赔偿张国梁、张晓伟律师费，故一审法院判令张永保、圣双玉支付张国梁、张晓伟律师代理费5000元符合合同约定，本院亦予以维持。综上，上诉人张永保提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人张永保负担。本判决为终审判决。审判长 夏 鸿审判员 赵启龙审判员 梅 云二〇一七年八月三十日书记员 张青炀