南昌铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）赣71行终157号
上诉人（原审原告）：欧阳永，男，汉族，1988年3月14日生，住福建省长乐市。系“月湖区周大金首饰店”业主，该店住所地鹰潭市。
委托诉讼代理人：王巍，江西融冰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹰潭市市场和质量监督管理局，住所地：江西省鹰潭市龙虎山大道70号。
法定代表人：夏涌波，该局局长。
委托诉讼代理人：桂建军，鹰潭市市场和质量监督管理局法规科科长。
委托诉讼代理人：刘蓉，鹰潭市市场和质量监督管理局综合执法支队商标广告大队大队长。
上诉人欧阳永与被上诉人鹰潭市市场和质量监督管理局（以下简称市场监管局）商标行政处罚纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭审理了本案。欧阳永委托诉讼代理人王巍，市场监管局委托诉讼代理人桂建军、刘蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：市场监管局根据香奈儿（CHANEL）股份有限公司（以下简称香奈儿公司）上海代理公司工作人员的举报，于2016年4月20日上午对欧阳永经营的位于鹰潭市月湖区胜利东路1号1栋北侧第二间“月湖区周大金首饰店”进行检查，从该店展售柜台内查获外形构造与香奈儿公司注册商标“”图形相似的黄金首饰10件，经香奈儿公司工作人员辨认和香奈儿公司鉴定，均为假冒香奈儿公司注册商标的产品。
依据涉案物品的销售标识牌上注明的重量、价格和店内金价牌上的当日金银售价，涉案物品总销售价额为15283.42元。
市场监管局对执法过程及涉案商品等现场情况进行了录像和拍照，对涉案商品进行了清点登记并就地查封，责令店方妥善保管。在清点查封过程中，店方人员强行用剪刀破损涉案商品。2016年6月8日，市场监管局执法人员到涉案店内执行公务时发现上述涉案商品不在指定的保管地点，店方亦拒绝说明涉案商品的去向。
在该案行政处罚程序中，欧阳永除在得到行政处罚事先告知后，提出处罚过重，要求照顾外，既未按市场监管局的要求接受询问，也未主动就涉嫌违法行为要求听证、陈述事实理由、提出申辩。
基于上述事实，市场监管局根据《商标法》第五十七条第一款第（三）项关于“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权行为的规定，和该法第六十条第二款关于认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收侵权商品，没有违法经营额或违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下罚款的规定，对欧阳永作出（鹰）市监（商）罚决〔2016〕3号行政处罚决定。欧阳永不服，提起诉讼。
原审法院认为，市场监管局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，其依据查明的违法事实和情节，在法定处罚幅度内对欧阳永所作的从重处罚，适用法律正确，符合法定程序，应予维持。欧阳永以其所受处罚比他人重和其涉案商品来源合法为由，提出市场监管局对其不公平和依法对其不应没收、罚款的意见，因其不能证明他人违法情形与其完全相同和说明涉案商品的提供者，故其理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回欧阳永的诉讼请求。
欧阳永不服一审判决，上诉称：其并未销售侵犯他人注册商标专用权的商品，一审认定事实不清，证据不足，程序严重违法，适用法律错误。
一、一审认定其侵犯他人注册商标专用权错误。
市场监管局在一审提供的鉴定意见不能作为本案证据。市场监管局在处罚决定中称对涉案黄金首饰拍照取证，但其并未取实物样品进行鉴定，没有经过实物的鉴定亦不能认定涉案商品低劣。
二、一审法院和市场监管局认定10件涉案商品价值15283.42元的证据不充分。
市场监管局依据店内的金价牌认定涉案商品价值15283.42元不正确，因为该金价牌在3月已经出现故障不能及时反映金价，且2016年4月20日，国家规定的4个9黄金市场价为262元/克，而市场监管局的处罚依据306元/克明显高于国家规定的价格。即便不按国家的指导价处罚，也应以店内当日的出售价或记账本上的黄金单价为依据。
三、香奈儿公司的鉴定违反程序，不能作为定案依据。
10件涉案商品并非香奈儿公司生产，我店也未使用香奈儿的商标。涉案黄金首饰不管从外观设计还是材质上都与香奈儿公司的商标无关。我店并未销售香奈儿产品，也没摆放有香奈儿图形的商品，市场监管局处罚错误。
四、市场监管局执法过程中程序严重违法，提供的相关证据不能作为认定本案的依据。
1、根据行政诉讼法第六条，法院对行政行为是否合法进行审查。市场监管局应对自己的行为提供合法的证据，但市场监管局并未提供相应的证据，故一审程序严重违法，市场监管局提供的证据不能作为定案依据。
2、香奈儿公司作出的鉴定不能作为定案依据。
如认定侵犯了香奈儿公司的商标权，应委托第三方鉴定并送达，以保障我方异议的权利。而市场监管局未向我店告之和送达，其程序严重违法。
五、市场监管局作出行政处罚前未将处罚理由和依据告知我店，程序违法，行政处罚未成立，应撤销市场监管局的行政行为。
根据《行政处罚法》第三十一条，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人处罚的事实、理由及依据，并告知权利。但我店在行政处罚作出前未收到任何处罚依据。根据《行政处罚法》第四十一条，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。故涉案处罚决定应予撤销。
六、涉案处罚决定明显不当，程序严重违法。
2016年4月20日，市场监管局亦对翁九妹（鹰潭市月湖区金大福珠宝店）检查，但检查方式截然不同。首先，涉案财物清单中计算违法经营额的方式不同，对我店不公。其次，我店与翁九妹店的违法经营额相差不大，而罚款却相差11.5倍。故市场监管局罚款明显不当，应予撤销。
综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，市场监管局作出处罚决定程序严重违法，罚款不合法、不合理。请求撤销一审判决及行政处罚决定；一、二审诉讼费由市场监管局承担。
市场监管局辩称：一、一审认定事实清楚，欧阳永销售侵犯商标专用权的商品，构成商标侵权，事实清楚，证据确凿。
2016年4月20日，市场监管局对涉案首饰店检查，查获整体外形呈“”图形的黄金首饰10件，货值总额15283.42元。“”图形为香奈儿公司注册的商标。经香奈儿公司工作人员辨认和香奈儿公司鉴别，该公司认定其从未授权欧阳永生产、销售、仓储该品牌商品，故涉案商品均为假冒注册商标商品。
执法人员对侵权商品拍照、清点，决定采取行政强制措施时，涉案首饰店主事人强行用剪刀剪损涉案商品。为避免激化矛盾，执法人员就地查封，责令欧阳永保管涉案商品。后续执法中，被查封的涉案商品已不在指定保管场所，下落不明。
二、市场监管局作出行政处罚程序合法。
市场监管局根据举报，对月湖区周大金首饰店涉嫌销售商标侵权商品违法行为立案查处，根据认定的事实，按照《商标法》第五十七条、第六十条之规定，作出处罚程序合法。
2016年6月8日，市场监管局送达了行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，履行了《行政处罚法》规定的行政处罚事先告知、听证权利告知义务。
市场监管局委托香奈儿公司对涉案商品进行辨认、采纳辨认意见符合《商标法实施条例》第八十二条规定。根据《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，市场监管局亦可以采纳鉴定意见用作认定本案事实的证据。
涉案商品照片拍摄于在现场检查中涉案商品未被剪毁前，足以反映涉案商品的整体图形（外观形状）及相关商品标识，不影响鉴定（辨认）的最终结果。而涉案商品侵权之处在于其外形与注册商标高度近似，且与注册商标使用的商品种类（第14类商品／服务）相同。欧阳永以辨认的对象是涉案商品照片为由否认辨认鉴定意见的合法有效没有法律依据。
依据《商标法》第四十八条之规定，图形商标的使用，包括图形商标标识附着于商品或商品包装上，也包括商品形状采用商标图形。欧阳永销售的涉案商品形状与香奈儿公司的注册商标近乎一致，且不能提供商标使用许可的证据。欧阳永的行为构成《商标法》第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为，侵犯了注册商标专用权。
三、市场监管局作出行政处罚适用法律正确，处罚适当。
欧阳永销售侵犯注册商标专用权商品的违法经营额合计15283.42元。综合其剪损被清点查封的涉案商品，擅自转移被查封的商品致其下落不明无法没收，拒不签收、确认执法文书，不回答询问、不协助调查和检查，也不行使陈述、申辩权利等情节。市场监管局依据《商标法》第六十条第二款之规定，对欧阳永作出责令立即停止销售侵犯注册商标专用权的商品、罚款17.5万元的行政处罚。该处罚符合法律规定，也执行了《江西省工商和市场监管机关行政处罚自由裁量权适用规则》第九条的标准。
翁九妹行政处罚案与本案无关。翁九妹店虽与欧阳永店在同日被检查，也受到行政处罚，但两者案情不同，两者没有关联，处理结果不一致也属合理合法。
四、欧阳永在原审第二审程序中，向鹰潭市中级人民法院提交涉案商品属于其合法取得的相关资料，该资料不可在本案中用作证明市场监管局对欧阳永的行政处罚违法的证据。
欧阳永提交的供货票据记载的供货人为南昌百泰珠宝服务中心。该中心在国家企业信用信息公示无任何信息，南昌市市场和质量监督管理局也证实其真实性及合法经营资格无法查实。即便该中心存在，相关资料在行政处罚程序中没有提供，依照行政诉讼法司法解释的规定，法院也不能采纳用作证明行政行为违法的证据。
综上，一审对行政行为的认定正确，程序合法，判决公允，请求维持一审判决，驳回欧阳永的上诉请求。
本案二审查明的事实与一审相同。另查明，欧阳永无法提供涉案商品的合法来源证明。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：
（1）行政机关认定事实是否正确？
（一）欧阳永是否侵犯了香奈儿公司的商标专用权？
本院认为，香奈儿公司使用的“”图形商标（以下简称案涉商标），已在国家工商行政管理总局商标局注册，注册号为G1189929，有效期自2013年07月08日至2023年07月08日。故香奈儿公司的注册商标尚在有效保护期内，依法应受法律保护。根据《商标法》第四十八条之规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案被诉侵权产品为首饰饰品，其上的双C反扣标识亦属于商标意义上的使用。香奈儿公司申请注册案涉商标，核定使用在第14类商品包含耳环在内的首饰饰品用品。将涉案商品上的双C反扣标识与案涉商标进行比对，在隔离状态下以相关公众的一般注意力角度看，并未造成显著影响，两者在整体视觉上基本无差异，构成相同。故欧阳永将涉案商品置于店内销售的行为违反了《商标法》第五十七条第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品”的规定，构成侵犯注册商标专用权。因此，欧阳永侵犯了香奈儿公司的商标专用权。
（二）行政机关认定涉案商品货值总金额为15283.42元是否正确？
本院认为，行政机关对于有价标的涉案商品按标注价格计算违法经营额；对于无价标的涉案商品则依据其质量，按店内金价牌显示的当日黄金价格计算违法经营额，符合《商标法》第六十条的规定。另外，欧阳永二审庭审时还提出，由于涉案金饰品尚未售出，故金饰品吊牌上标注的精品费、加工费不能计入违法经营额。本院认为，欧阳永上诉状中称金价牌发生故障并无证据支持；涉案商品上标注的精品费、加工费系涉案商品售价中增加的金额，市场监管局将其列入违法经营额，于法有据。故行政机关认定涉案商品货值总金额为15283.42元正确，欧阳永关于违法经营额不足15283.42元的主张不能成立，不予支持。
（三）行政机关采信香奈儿公司的鉴定意见是否合法？
1、香奈儿公司的鉴定程序是否合法？
《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”本案中，市场监管局委托商标注册人香奈儿公司对涉案商品进行鉴定，符合该批复的规定，应属合法有效。欧阳永提出鉴定无实物，只有照片的问题。涉案商品照片拍摄于在现场检查中涉案商品未被剪毁前，足以反映涉案商品的整体图形（外观形状）及相关商品标识，不影响鉴定（辨认）的最终结果。因此，欧阳永认为市场监管局委托香奈儿公司鉴定程序违法的主张于法无据，不能成立。香奈儿公司的鉴定意见可以作为本案的定案依据。
2、香奈儿公司所作鉴定意见未向欧阳永送达是否违反程序？
本院认为，商标注册人进行的鉴定，不同于行政诉讼法规定的鉴定意见。这种鉴定系商标注册人协助执法机关提供认定事实的相关依据。由于法律对该类鉴定意见是否必须向被处罚人送达并未作出明确规定，所以市场监管局未作送达并不违反法律规定。且市场监管局于2016年5月20日向欧阳永送达的《询问通知书》中，已告知涉案商品经商标注册人进行鉴定的结果，故欧阳永提出鉴定意见未送达即违反程序的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、行政处罚是否违反程序？
（一）行政机关作出处罚决定前是否告知欧阳永处罚的事实、理由及依据？
经查，2016年5月20日，市场监管局执法人员向月湖区周大金首饰店送达《询问通知书》（（鹰）市监（商广）询通〔2016〕12号），在询问通知书中，告知了涉案商品商标注册人的辨认鉴定意见（“在你单位查封的带有香奈儿标志的产品经香奈儿有限公司鉴定为假冒产品”），但当事人拒签。该文书由月湖区江边办事处工作人员见证送达。当事人未在通知书规定的期限内接受询问。2016年6月8日，市场监管局向欧阳永送达了（鹰）市监（商）罚告〔2016〕3号《行政处罚告知书》和（鹰）市监（商）听告〔2016〕1号《行政处罚听证告知书》，告知当事人，行政机关对其违法行为拟作出处罚的事实、理由、依据和当事人享有的权利。因当事人拒签，市场监管局执法人员在月湖区公安分局工作人员的见证下进行了送达。欧阳永于2016年6月14日向市场监管局提交书面《申辩状》，提出“处罚过重。亏本经营，无力接受17.5万元的罚款。同一案件两种不同处罚不公平。恳请给予免于处罚或从轻处罚。”2016年6月14日，市场监管局通知当事人到行政机关作《陈述申辩笔录》，但当事人未到场。因此，市场监管局通过送达《询问通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，已告知了行政机关拟处罚的事实、理由、依据。欧阳永提出市场监管局未按程序告知其拟处罚的事实、理由、依据无事实和法律依据，本院不予支持。
（二）行政机关是否有证据证明其行政行为合法？
本院认为，市场监管局在查处程序中，提交了鹰潭市月湖区市场和质量监督管理局案件来源移送单及投诉举报材料、案涉商标详细信息、现场检查笔录、现场拍摄的照片20张、询问通知书2份、实施行政强制措施决定书、清单、延长行政强制措施期限决定书、辨认委托书、香奈儿公司鉴定书等证据，以证实其行政行为合法。市场监管局提交的上述证据足以证明其行政行为的合法性，故欧阳永提出市场监管局的行政行为没有证据证明的主张没有事实依据，不能成立。
三、行政处罚决定是否违反过罚相当原则？
本院认为，《江西省工商行政管理机关行政处罚裁量权参照执行标准（2013）》、《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》作为江西省工商行政管理局制定的规范性文件，合法有效，应作为工商管理机关行政执法的依据。依据《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第九条规定：“当事人有下列情形之一的，可以依法从重处罚：……（九）妨碍执法人员查处其违法行为的；（十）做虚假陈述，隐匿、销毁违法证据的；……”欧阳永在行政处理程序中，拒不配合行政机关执法，销毁违法证据，且对于行政机关查封的涉案商品擅自隐匿，故欧阳永具有可以予以从重处罚的三种行为，市场监管局依此对欧阳永作出罚款17.5万元的行政处罚决定符合上述规范性文件的规定，其处罚结果与被处罚人的违法行为性质相当，并不违反《行政处罚法》第四条规定的过罚相当原则。故欧阳永认为行政机关的处罚过重的主张不能成立，本院不予支持。另外，翁九妹案件的案情与本案性质不同，不具有可比性，欧阳永以翁九妹案件的处理结果进行类比的主张没有事实和法律依据，故欧阳永的该项主张亦不能成立。
综上，欧阳永的上诉理由均没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人已预交），由上诉人欧阳永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
审 判 员 熊爱武
审 判 员 郑红葛
二〇一八年五月十五日
法官助理 吴百花
书 记 员 刘 欢
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国商标法》
第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
……
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……
第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
二、《中华人民共和国行政处罚法》
第四条第二款设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……