广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0604刑初438号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人邓小悟，男，汉族，高中文化，住湖南省衡阳市耒阳市，公民身份号码×××5112。2004年8月26日因犯盗窃罪被湖南省冷水江市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元，2006年2月26日刑满释放。2015年11月24日因吸毒被羁押，次日因吸毒被处行政拘留5日。2015年11月29日因本案被刑事拘留，2016年1月5日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2016）409号起诉书指控被告人邓小悟犯合同诈骗罪，于2016年5月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于同年5月24日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派代理检察员李波祥出庭支持公诉，被告人邓小悟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月9日，被告人邓小悟冒充中国民生银行佛山分行信用卡中心风险部主任的身份，虚构“中国工商银行佛山支行信用卡债权催收”项目，并以该虚构项目为诱饵与被害人谭某签订《合作协议》“催收债权”，以交付保证金为由，诱骗谭某将人民币25万元汇入其指定的银行账户中。被害人谭某醒悟后多次催讨要求退款，但邓小悟拒不退款。2014年年底，被告人邓小悟更换手机号码并逃匿。
2015年11月24日17时许，民警在湖南省怀化市鹤城区芷江路汽车西站附近抓获被告人邓小悟。
在开庭审理过程中，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人邓小悟以非法占有为目的，虚构身份并虚构合作项目骗取他人财物，数额较大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处被告人邓小悟二年以下有期徒刑并处罚金。
被告人邓小悟对公诉机关指控的罪名及事实均有异议，辩称其主观上没有诈骗的故意，客观上没有虚构合作协议和身份，其有通过银行转账向被害人返还人民币5万元钱款。
经审理查明，2012年8月1日，被告人邓小悟由中国国际技术智力合作公司派遣至中国民生银行信用卡中心佛山二级营销中心任催收岗客户经理，劳动合同期限为自2012年8月1日至2015年7月31日。2013年9月9日，被告人邓小悟以中国民生银行佛山分行信用卡中心风险室法务主任的身份，虚构“中国工商银行佛山支行信用卡债权催收项目”，并以该虚构项目为诱饵与被害人谭某签订《合作协议》，以交付保证金为由，诱骗被害人谭某支付钱款，被害人谭某通过其本人账户及其朋友冯某账户共计向被告人邓小悟指定的银行账户汇款人民币25万元。后被害人谭某发现被骗多次要求被告人邓小悟退款，被告人邓小悟拒不退款。2014年年底，被告人邓小悟更换手机号码并逃匿。
2015年11月24日17时许，被告人邓小悟因吸食毒品在湖南省怀化市鹤城区芷江路汽车西站附近被湖南省怀化市鹤城分局城中派出所民警抓获，民警将被告人邓小悟身份信息录入公安网系统发现其是网上在逃人员，遂将被告人邓小悟移交佛山市公安局禅城分局处理，被告人邓小悟因本案于2015年11月29日被佛山市公安局禅城分局刑事拘留。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭举证、质证、认证的被害人谭某的陈述及报案材料，证人黎某、冯某、林某、覃某的证言，到案经过及情况说明，户籍资料，扣押决定书、扣押清单、转账汇款电子回单，行政处罚决定书，合作协议，中国农业银行客户付款通知书和招商银行转账汇款电子回单，中国工商银行情况说明，银行卡开户资料及交易流水清单，中国民生银行情况说明，邓小悟名片，刑事判决书及释放证明，公安机关出具的情况说明，被告人邓小悟在侦查阶段的供述和辩解等证据证实，足以认定。
关于被告人邓小悟是否存在诈骗故意和行为的认定。被告人邓小悟辩称其主观上没有诈骗的故意，客观上没有虚构合作协议和身份，其有通过银行转账向被害人返还人民币5万元钱款。经查，被害人谭某陈述称，2013年9月9日，被告人邓小悟虚构“中国工商银行佛山支行信用卡债权催收”合作项目，提出与其共同合作该项目，其信以为真，双方约定各自出资人民币20万元，后邓小悟称自己只有15万元，让其帮助垫付5万元，其共计向被告人邓小悟指定银行账户转账人民币25万元。2014年5月其发现被邓小悟诈骗遂要求退还钱款，被告人邓小悟拒不退还。2014年年底，被告人邓小悟更换手机号码并逃匿。《合作协议》证实，2013年9月9日，被害人谭某与被告人邓小悟签订虚假的“承接中国工商银行佛山支行债权转让项目”的合作协议，双方约定各自出资20万元合作该项目，并将各自出资款汇入户名为黎某的银行账号。证人冯某的证言称，2013年9月9日，谭某打电话称和他人合作承接佛山市工商银行信用卡债权转让项目，需要交25万元担保金，向其借17万元，其通过转账方式向户名为黎某的账号（62×××96）汇款人民币17万元。中国农业银行客户收付款通知书以及招商银行转账汇款电子回单证实，2013年9月9日，被害人谭某通过其本人账户及其朋友冯某账户共计向被告人邓小悟指定的户名为黎某的银行账户（62×××96）汇款人民币25万元。证人林某、黎某的证言称，被告人邓小悟因欠林某借款，称要还款15万元要求林某提供银行账户，林某遂提供黎某账户给邓小悟，后该账户收到25万元汇款，邓小悟称多汇了10万元要求林某退回10万元，林某后将该10万元转给被告人邓小悟。
中国工商银行股份有限公司佛山分行出具的情况说明证实，中国工商银行佛山分行没有委托邓小悟办理催收欠款信用卡逾期账户的业务。被告人邓小悟供述，其以与被害人谭某共同承接中国工商银行佛山支行债权转让项目，共计收取谭某汇款人民币25万元，但辩称2013年9月9日其通过其本人账户（账号62×××42）向冯某的账户转账人民币5万元，该5万元是其退还被害人谭某的钱款。经调取被告人邓小悟账号为62×××42个人账户对账单，证实并不存在被告人邓小悟所称上述交易记录。综上，本院认为，上述证据可相互印证，证实被告人邓小悟以非法占有为目的，通过虚构“中国工商银行佛山支行信用卡债权催收项目”，共计骗取被害人谭某人民币25万元，其主观上具有非法占有目的，客观上实施了虚构事实行为。故被告人邓小悟的上述辩解不成立，本院不予采纳。
关于被告人邓小悟构成合同诈骗罪或诈骗罪的认定。公诉机关指控，被告人邓小悟以非法占有为目的，虚构合作项目骗取他人财物，数额较大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据刑法规定，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪，既侵犯公私财产，同时亦扰乱市场秩序。区分合同诈骗罪与诈骗罪，不能以有无合同为标准。本案被告人邓小悟与被害人谭某虽签订“合作协议”，但事实上中国工商银行佛山分行并未委托被告人邓小悟催收信用卡欠款业务，该“合作协议”是被告人邓小悟所虚构的事实，被告人邓小悟与被害人谭某“签订”的“合作协议”在客观上不具有履行条件，就该“合作协议”的签订主体及内容而言，被告人邓小悟并非是在履行合同过程中实施诈骗行为，其犯罪行为所侵犯的客体是被害人谭某的私人所有财产。综上，本院认为，被告人邓小悟所实施的诈骗行为，并非属于在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其行为不应认定为合同诈骗罪，而应认定为诈骗罪。
本院认为，被告人邓小悟以非法占有为目的，虚构合作项目骗取他人财物，共计人民币25万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，但指控被告人邓小悟构成合同诈骗罪定性有误，本院依法予以更正。被告人邓小悟曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后仍不思悔改，继续危害社会，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
被告人邓小悟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月29日起至2020年5月28日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林永春
审 判 员 高春柱
人民陪审员 张 梅
二〇一六年八月五日
书 记 员 黄顺兴
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。