浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4338号上诉人（原审被告、反诉原告）：何宏平，男，1966年12月18日出生，汉族，户籍所在地宁波市鄞州区华泰街**弄**号***室。委托诉讼代理人：唐才宗，浙江立甬律师事务所律师。委托诉讼代理人：林涛，浙江立甬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市江东新天地物业管理有限公司，住所地：宁波市鄞州区中山东路503弄1号楼上。法定代表人：王伟丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：施家荣，该公司员工。委托诉讼代理人：陈守森，浙江之星律师事务所律师。上诉人何宏平因与被上诉人宁波市江东新天地物业管理有限公司（以下简称新天地物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年11月6日作出的（2017）浙0212民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何宏平上诉请求：1.请求撤销（2017）浙0212民初2119号民事判决，发回重审或依法改判上诉人无须支付物业管理综合服务费17735.76元、公共设施维修费1478元，上述款项共计19213.70元；2.判令被上诉人赔偿各项财产损失100000元。事实和理由：1.一审法院对被上诉人的维修方案是否合理并未查清，被上诉人未采纳上诉人的维修建议，只是敷衍了事，长期以来只要有台风天或者大雨就会渗漏。实际上2017年8月2日又在相同位置发现漏水，对此上诉人及时向一审法院做了汇报。2.一审法院认为被上诉人已尽到维修义务缺乏事实依据，也没有证据支持，是否尽到维修义务，应结合维修是否及时、维修方案是否合理、维修结果能否有效避免损失综合判断。被上诉人未提供证据证明其维修方案是合理的，而事实上被上诉人的维修未能避免损失发生。3.一审法院分配举证责任不当，被上诉人未举证其维修方案合理前，应当推定上诉人的损失是被上诉人的维修不当造成的，不应要求上诉人进一步举证。新天地物业公司辩称：上诉人二次报修，被上诉人及时维修，一审中鉴定勘察时，墙面都是干的，检测报告中也写明墙面是干的，从发现漏水及时修缮和实际效果上讲，已经对上诉人的漏水部位尽到了修缮义务。上诉人以被上诉人未尽到维修义务不支付物业费，是不合理的。最近漏水可以向新的物业公司报修。新天地物业公司向一审法院起诉请求：判令原审被告支付2010年8月1日至2015年10月31日期间的物业综合服务费17735.70元、共用设施维修费1478元、滞纳金4397元，共计23610.70元。一审法院认定事实：被告系宁波市鄞州区华严巷50号商铺所有权人，该商铺面积为140.76平方米。自2009年1月1日起至2015年12月31日止，原告为宁波市鄞州区维科星辰小区提供物业服务。原告与宁波市江东华严社区维科星辰住宅小区业主委员会先后签订四份《物业管理（或服务）委托合同》一份，合同中均约定：甲方（业主委员会）将小区范围内的物业委托原告管理；委托管理事项包括房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，包括：楼盖、房顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅；非住宅房屋由原告的管理综合服务费按建筑面积2元/月/平方米向业主或主用人收取，房屋共有部位和共用设施日常维修费为2元/年/平方米；业主和住用人逾期缴纳物业管理服务费的，从逾期之日起按每天应交管理费的万分之三十缴纳滞纳金。被告自2010年8月起未缴纳物业费。审理中，被告于2017年2月16日向原宁波市江东人民法院申请对宁波市鄞州区华严街50号商铺漏水原因进行司法鉴定。2017年6月5日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具了编号为J2017-0054检测鉴定报告，报告中关于房屋渗漏情况现场检测结果为1.二层，39／A-B轴墙体渗漏痕迹，其中距南外墙约0.83cm～2.20cm范围内墙体饰面板腐朽，墙面渗漏痕迹，水平木龙骨腐朽变形，现场检测时墙壁及饰面板均较为干燥。39／B-C轴墙体渗漏痕迹，屋面吊顶局部发霉，距B轴约0.76cm范围内墙体饰面板腐朽变形，近C轴处饰面板发霉开裂，现场检测时饰面板较为干燥。39／C-D轴墙体渗漏痕迹，其中距C轴约1.0m，距室内楼面约0.6m范围内墙体饰面板腐朽、开裂变形，距D轴约3.0m范围内墙体饰面板腐朽、开裂变形，近D轴侧较为严重，该处吊顶板挠曲变形，现场检测时饰面板腐朽区域较为干燥。39／D-E轴近D轴约2.10m范围内屋面吊顶渗漏痕迹，近D轴约2.70m～4.50m范围内吊顶渗漏痕迹，现场检测时该区域较为干燥；2.一层，39／C-D轴距C轴约2.0m范围内酒柜顶部渗漏痕迹，距D轴约1.90m范围内酒柜西侧吊顶部分区域渗漏痕迹，近C轴酒柜西侧第一个吊顶灯周边渗漏痕迹。39／B-C轴近B轴约1.30m处酒柜顶部及墙体饰面板渗漏痕迹，酒柜自上而下第一、二水平隔板挠曲变形。39／A-B轴近墙侧吊顶局部渗漏痕迹；3.屋面，屋面伸缩缝顶部墙体东侧沿房屋横向（38轴方向）通长开槽，墙体西侧开槽距房屋北端约4.0m起延伸至南侧檐沟处。关于房屋渗漏原因分析为根据现场检测情况，宁波市鄞州区华严巷50号商铺部分墙体饰面板、吊顶及酒柜存在渗漏痕迹，墙体饰面板部分区域存在腐朽、挠曲变形的情况，吊顶及酒柜存在挠曲变形的情况，房屋38轴与39轴之间设置变形缝，变形缝东侧（39轴）设有隔墙，变形缝西侧（38轴）未设置隔墙，屋顶变形缝处设有立墙，立墙顶部设有金属盖板。综合上述检测情况，宁波市鄞州区华严巷50号商铺渗漏情况主要是由于屋面雨水自变形缝处渗入引起的。本案争议焦点为：一、被告是否应支付物业费。对该争议焦点，第一，业主委员会有权代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。本案中被告商铺所在的宁波市江东华严社区维科星辰住宅小区业主委员会与原告签订的四份《物业管理（或服务）委托合同》均系双方真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，上述四份《物业管理（或服务）委托合同》合法有效。合同签订后，原告已实际提供物业服务，被告也接受了原告物业服务，被告有义务向原告缴纳物业费。第二，被告自2009年1月1日起开始拖欠物业费，按照通常的做法，原告会通过电话、物业费催缴通知单等形式多次进行催讨，被告认可接到过原告催缴电话，并且被告的店员也曾在物业通知接受上签字确认，故被告认为原告起诉主张2010年8月1日至2015年10月31日止的物业费用超过诉讼时效的主张理由不足，一审法院难以采信。二、原告是否履行好维修义务，是否应承担赔偿被告损失的责任。对该争议焦点，一审法院认为，房屋屋顶属于房屋共用部位，原告作为物业公司，对房屋共用部位有维护、养护、管理的职责。原告接到被告房屋漏水报修后，两次使用了保修费对涉案房屋屋顶进行了修缮。现本案被告未提供证据证明损失系原告未及时维修或维修不当造成的，故原告已尽到维修义务，不应承担被告损失赔偿义务。综上，一审法院认为，原告依约履行了物业服务义务，被告作为业主有按时缴纳物业费的义务。但被告自2010年8月起一直未向原告缴纳过物业费，故对于原告起诉要求被告支付2010年8月1日至2015年10月31日期间物业综合服务费、公共设施维修费的诉请，一审法院予以支持。对违约金，因被告商铺毕竟存在漏水的情况，故对原告主张的违约金不予支持。对被告的反诉请求，因被告未提供证据证明漏水损失系原告未及时维修或维修不当造成的，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第四十一条第一款，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告何宏平支付原告宁波市江东新天地物业管理有限公司2010年8月1日至2015年10月31日期间的物业管理综合服务费17735.76元、公共设施维修费1478元，上述款项共计19213.70元，于一审判决生效后十日内付清；二、驳回被告何宏平的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉部分的案件受理费390元，由被告何宏平负担317元，原告宁波市江东新天地物业管理有限公司负担73元；反诉部分的案件收费2300元，由被告何宏平负担；鉴定费29800元，由被告何宏平负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，因宁波市江东华严巷50号商铺渗漏，上诉人何宏平于2011年、2014年两次报修，被上诉人新天地物业公司分别进行了维修。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据被上诉人新天地物业公司与宁波市江东华严社区维科星辰住宅小区业主委员会签订的《物业管理（或服务）委托合同》，被上诉人负有对楼盖、房顶、外墙面等房屋建筑共用部位的维修、养护和管理义务，被上诉人新天地物业公司应当按照《合同法》的规定和合同约定全面履行自己的义务。被上诉人新天地物业公司委托案外人宁波市海曙区永信防水施工服务部进行维修，应对案外人的维修效果负责。根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的检测鉴定报告，上诉人何宏平所有的宁波市江东华严巷50号商铺渗漏情况主要是由于屋面雨水自变形缝处渗入引起。同时，上诉人何宏平因宁波市江东华严巷50号商铺渗漏于2011年、2014年两次报修，新天地物业公司虽委托案外人进行了维修，但参考《建设工程质量管理条例》第四十条第二项规定，第二次渗漏时间与第一次渗漏时间间隔较短。因此，新天地物业公司认为自己尽到维修义务的理由不成立，一审法院认为新天地物业公司尽到维修义务不当，应予纠正。上诉人何宏平因房屋渗漏导致的损失未经评估，损失无法确定，本院难以支持，待损失确定后可另行主张。因上诉人何宏平的损失与新天地物业公司未尽到维修义务存在因果关系，故鉴定费29800元应由新天地物业公司承担。一审法院确定上诉人何宏平向新天地物业公司支付物业管理综合服务费、公共设施维修费共计19213.70元，并对新天地物业公司主张的违约金不予支持，并无不当。对新天地物业公司的其他诉讼请求应予驳回。综上所述，上诉人何宏平的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条，《物业管理条例》第四十一条第一款，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初2119号民事判决第一项、第二项，即原审被告何宏平支付原审原告宁波市江东新天地物业管理有限公司自2010年8月1日至2015年10月31日期间的物业管理综合服务费17735.76元、公共设施维修费1478元，上述款项共计19213.70元；驳回原审被告何宏平的反诉请求；二、驳回宁波市江东新天地物业管理有限公司的其他诉讼请求；一审本诉部分的案件受理费390元，由何宏平负担317元，宁波市江东新天地物业管理有限公司负担73元；一审反诉部分的案件受理费2300元，由何宏平负担；鉴定费29800元，由宁波市江东新天地物业管理有限公司负担。二审案件受理费2685元，由何宏平负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  沈路峰审判员  马金平审判员  俞灵波二〇一八年三月十三日书记员  杨丽丽??8???7?