金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金婺刑初字第226号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人杨某甲。因本案于2013年10月19日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人叶苏玲。
被告人任某甲。因本案于2013年10月19日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人贾立新。
被告人周某甲。因本案于2013年11月13日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕。现在羁押于金华市看守所。
辩护人郑杰。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2014）1117号起诉书指控被告人杨某甲、任某甲、周某甲犯盗窃罪，于2014年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派代理检察员万斌出庭支持公诉。被告人杨某甲、任某甲、周某甲及辩护人叶苏玲、贾立新、郑杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控：被告人杨某甲、任某甲、周某甲和余某（另案处理）等人经事先商量，先从沃尔玛超市购买大量的购物卡（主卡），在复制并制作副卡后，将主卡低价出售给被害人。在被害人不知情的情况下，被告人杨某甲等人利用复制的副卡到超市大肆消费，刷光卡内金额，使得被害人郑某损失人民币23375元、周某乙损失人民币37720余元、王某损失人民币26000元。综上，被告人杨某甲、任某甲、周某甲共盗窃3次，盗窃财物总计人民币87095元。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应证据予以支持。公诉机关认为，被告人杨某甲、任某甲、周某甲的行为均已构成盗窃罪，提请法院依法判处。
被告人杨某甲辩解：对公诉机关的定性有异议，其行为应为诈骗；被害人周某乙损失的3万余元有一部分系被害人自己消费，不应全部算在损失内。
辩护人叶苏玲提出：一、对公诉机关指控被告人杨某甲犯盗窃罪的定性有异议，应该构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中被害人基于被告人的欺诈行为对事实真相产生错觉，犯罪嫌疑人隐瞒了同样的卡不止一张的真相，被害人基于被告人欺诈的行为而受骗，自愿将这些卡以略低于市场价的价格买来。二、被告人杨某甲具有以下从轻处罚情节：（1）系从犯；（2）如实供述自己的罪行；（3）被告人有一部分钱被扣押在公安机关，愿意对受害人赔偿；（4）文化程度低；综上，请求法庭对其从轻处罚。
被告人任某甲辩解：对公诉机关的定性有异议，其行为应为诈骗。
辩护人贾立新提出：一、对公诉机关指控被告人任某甲犯盗窃罪的定性没有异议。二、被告人任某甲具有如下从轻处罚情节：（1）系从犯；（2）如实供述自己的犯罪行为；（3）悔罪态度较好；（4）犯罪情节较轻；（5）主观恶性较小；综上，请求法庭对其适用缓刑。
被告人周某甲辩解：对公诉机关的定性有异议，其行为应为诈骗。其对犯罪事先不知情，也没有事先和其他被告人商量，不知道卖的卡是假卡，也没有参与刷卡消费，对87095元的盗窃金额有异议。
辩护人郑杰提出：一、对公诉机关指控被告人周某甲犯盗窃罪的定性没有异议。但对部分事实有异议，主观方面，结合董某、余某的供述可知，本案被告人周某甲不存在事先与同案犯预谋，与其他另案处理的当事人也不认识，仅实施了将卡销售的行为，也不存在事先预谋充卡消费后再销售的犯罪故意。客观方面，周某甲将购物卡销售后也没有参与复制卡的消费。二、被告人周某甲有如下从轻减轻的情节：（1）犯罪情节轻；（2）社会危害性较小；（3）归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现；综上，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
被告人杨某甲、任某甲、周某甲与董某、余某（均另案处理）经事先商量，先从沃尔玛超市购买大量的面值1000元人民币购物卡（主卡），由余某复制并制作副卡。2013年9月18日至9月19日，被告人杨某甲、任某甲、周某甲及董某等人到金华将主卡以不同折扣出售给被害人周某乙、王某、郑某等人。同年9月20日，在被害人不知情的情况下，被告人杨某甲、任某甲等人利用复制的副卡到杭州的超市消费，刷光卡内金额，使被害人手上的卡成为空卡。被告人杨某甲、任某甲、周某甲及董某用上述方式共窃取被害人郑某卡内金额25000元、周某乙卡内金额41000元、王某卡内金额26000元。
综上，被告人杨某甲、任某甲、周某甲共盗窃3次，盗窃财物价值总计人民币92000元。2013年10月19日，杨某甲、任某甲被抓获归案，2013年11月13日，周某甲被抓获归案。公安机关当场扣押被告人杨某甲现金人民币27000元、周某甲现金人民币2300元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人杨某甲、任某甲、周某甲的供述与辩解、证人董某、余某、夏某的证言、被害人周某乙、郑某、戚某、王某陈述、人口信息、接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、暂扣票据、归案经过、情况经过、调取证据清单、辨认笔录等。
上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性有效要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。
针对被告人杨某甲、周某甲对盗窃金额有异议的辩解，经查，根据各被告人的供述，在金华销售完购物卡后，各被告人均回到杭州进行消费，未在金华消费过。而从涉案的购物卡的消费记录上可以看出，所有消费均在杭州进行，结合被害人陈述、视频截图等证据，证实被害人周某乙所购买的购物卡在其不知情的情况下被各被告人在异地消费的事实。关于盗窃数额的认定，盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价票证、有价证券的，应当按票面数额和盗窃时应得的可得收益一并计算盗窃数额。本案中的超市购物卡系不记名、不挂失的有价支付凭证，被害人虽然以折扣价购买到购物卡，但购物卡的票面价值代表财物价值，故认定的盗窃金额应以购物卡实际票面价值为准。故对各被告人的该辩解意见，本院不予采纳。
针对被告人周某甲提出的事先未与其余被告人共谋的辩解，经查，被告人杨某甲曾供述“金某”（即被告人周某甲）是“胖哥”找来的，听说“金某”以前已经做过，他会带着其一起干的，且“金某”在绍兴时曾说之前帮别人做过，让其他被告人先看下其是怎么操作的。被告人杨某甲还供述到其与“胖哥”、“金某”、董某、任某甲等人均有明确的分成比例，也约定过具体分工。证人董某的证言证实“金某”知道骗钱的流程。证人余某的证言证实因为“金某”身上有假身份证，在绍兴可以卖卡。在吃饭过程中，大家在聊天的时候把怎么用购物卡骗钱的流程都说了，具体怎么分成也说了，“金某”是知道怎么骗、怎么分成的。结合被告人周某甲的供述，证实被告人周某甲事先参与共谋的事实。故对被告人周某甲的该辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨某甲、任某甲、周某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。系共同犯罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。针对被告人杨某甲、任某甲、周某甲对本案定性有异议的辩解及辩护人叶苏玲关于被告人杨某甲不构成盗窃罪的辩护意见，经查，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的犯罪行为。所谓秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物的行为。诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的犯罪行为。该罪客观方面表现为使用骗术使财物所有者、管理者信以为真，“主动、自愿地”交出财物的行为。要判断各被告人构成何罪，关键在于被害人的财物是在其不知情的情况下被窃取还是基于错误认识把财物主动交给被告人。在本案中，被告人将购物卡卖给被害人时，卡内有相应的金额，被害人对该金额也享有实际的控制权，各被告人是在被害人不知情的情况下将原本属于被害人实际控制的财物窃取，并通过消费将财物据为己有，不存在被害人基于错误认识，主动、自愿地将财物交付给被告人的行为，故各被告人的行为已符合盗窃罪的构成要件。关于各辩护人提出的被告人杨某甲、任某甲系从犯的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，各被告人从事先共谋到具体实施犯罪行为，虽然分工有所不同，但在犯罪过程中均起到了积极的作用，不宜区分主从犯。综上，对各被告人的相关辩解及各辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。采纳各辩护人提出的要求对各被告人从轻处罚的相关辩护意见。结合被告人杨某甲、任某甲、周某甲的犯罪事实、犯罪情节、认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月19日起至2017年4月18日止）。
二、被告人任某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月19日起至2017年1月18日止）。
三、被告人周某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月13日起至2016年11月12日止）。
四、追缴违法所得予以返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶丽敏
人民陪审员 陈丽雅
人民陪审员 沈小如
二〇一四年六月十三日
代书 记员 金 灿