河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终1246号
上诉人（一审原告）：汪秋玉，女，1963年9月18日生，汉族，住河南省光山县。
上诉人（一审原告）：蔡庆林，男，1989年5月23日生，汉族，住河南省光山县，系原告汪秋玉次子。
上诉人（一审原告）：蔡晓亮，男，1984年8月2日生，汉族，住河南省漯河市源汇区，系汪秋玉长子。
以上三上诉人的共同委托代理人：上官宗合，河南紫弦律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：代军，男，1979年11月21日生，汉族，住河南省光山县。
委托代理人：王信，河南紫弦律师事务所律师。
上诉人汪秋玉、蔡晓亮、蔡庆林因与上诉人代军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服光山县人民法院（2017）豫1522民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人蔡庆林、蔡晓亮及上诉人汪秋玉、蔡庆林的委托诉讼代理人上官宗和，上诉人代军及其委托诉讼代理人王信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪秋玉等上诉请求：改判被上诉人承担上诉人亲属死亡的全部经济损失220687.17元；事实和理由：一、被上诉人应承担上诉人亲属死亡的全部经济损失。上诉人的亲属蔡某是被上诉人代军的雇员，其在雇佣期间造成死亡，作为雇主应承担全部责任。二、上诉人向肇事司机追偿是出入无奈，达成协议是被逼的选择，不是自愿放弃部分索赔。三、上诉人还应当获得220687.17元的经济赔偿。一审计算上诉人亲属死亡应获得的总损失为569687.17元，减去司机赔偿的229000元和保险公司赔偿的120000元，余款220687.17元，应由被上诉人承担。
代军答辩称，上诉人汪秋玉等人的上诉理由不成立。上诉人汪秋玉等人亲属死亡是交通事故造成的，肇事司机已经和汪秋玉等人达成了赔偿协议，根据光山交警队的调解，肇事司机已承担赔偿80%的赔偿责任，死者承担20%的赔偿责任，本案是交通事故，应当按照交通事故认定书进行赔偿，与上诉人代军无关系。死者蔡某虽然受雇于代军，但蔡某的死亡不是在工作期间和工作地点发生的，代军不应承担赔偿责任，上诉方要求承担死者损失全部责任没有任何依据。
代军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；事实和理由：一、一审认定本案交通事故系在从事雇佣劳动中发生的，是完全错误的；从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。很显然，蔡某于下工后的18时许擅自离开工地，到距离工地200米处的312国道上活动的行为，无论从狭义均不是生产经营活动或者其他劳务活动，更不存在是我授权或指示范围内的生产经营活动或劳务活动。即便是在工地上施工过程中遭受第三人侵害，按照司法解释我亦没有赔偿责任，更何况蔡某发生的交通事故既不是在施工过程中，亦不在工地上。一审认定从事雇佣活动完全错误。二、本案属交通事故导致死亡，而不是施工事故，与雇主的责任没有关系，此责任只能由其双方承担，一审将其中一方的责任转嫁给我，不但错误，而且违法。本案蔡某的次责是存在有交通违章行为造成的，违章者的责任只能由违章者承担，不能由与此无关的而且没有过错的案外人承担，一审将有过错蔡某的20%责任转嫁到无过错的我头上，于法无据，于理不通。综上，请求二审依法改判。
汪秋玉等辩称，一、关于蔡某死亡是否属从事雇佣活动问题。蔡某系代军的雇员，吃住都在工地上。事故发生当天，雇主代军为了庆祝一下，请工友们吃饭。受害人当天收工后去在吃饭的途中发生的车祸，其到312国道路上是雇佣活动的延伸，是与雇佣活动密不可分的组成部分，与履行职务存在着密切关联性。因此，受害人在去吃饭途中发生交通事故，属雇佣活动。二、受害人因交通事故死亡，雇主应当承担责任。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故的，应当认定为工伤。劳动关系与雇佣关系的特征均在于其从属性，两者并无本质区别。所以，比照劳动关系处理雇员在下班途中遭受的人身损失问题并不与法律相悖。受害人蔡某发生交通事故，根据交警部门的认定车主承担主要责任，因此，雇主应当承担责任。我国立法对雇主责任采取严格的无过错责任原则，只要存在雇佣合同关系，且雇员是在从事雇佣活动时受到人身损害，雇主就应当承担赔偿责任。
汪秋玉等向一审法院起诉请求：被告赔偿原告家人蔡某的医疗费、误工费、死亡赔偿金等各项损失合计30万元。
一审法院认定事实：原告汪秋玉系死者蔡某的妻子，原告蔡晓亮是死者蔡某的长子，原告蔡庆林是死者蔡某的次子。2016年11月6日，被告雇请蔡某到其位于光山县××库（××国道旁）的工地上从事拼装活动板房，平时吃住都在工地。2016年11月11日18时，蔡某下工后行走在公路上时，李长胜驾驶豫Ｓ×××××号小型普通客车沿着312国道由东向西行驶至312国道光山县寨河镇寨河二中东100米路段时，因观察不周，措施不当撞上前方未靠路边行走的行人蔡某，造成豫Ｓ×××××号小型普通客车受损，蔡某受伤的道路交通事故。因蔡某伤情严重，受伤当日即被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊部门抢救治疗，花费门诊医疗费共计54518.74元，抢救9天后直到2016年11月20日才在该医院办理了住院治疗手续，住院至2016年12月12日出院，住院22天，花费住院医疗费134279.03元。出院后，××区继续住院治疗，自2016年12月12日住院至2017年1月25日出院，住院44天，花费住院医疗费46723.01元，另外在药房购药支出了805.6元。蔡某在上述医疗期间共花费医疗费用236326.38元（其中在华中科技大学同济医学院附属协和医院门诊部门抢救的医疗费票据原件两张，计款11922.3元被保险公司以报销交强险医疗费的名义取走）。2017年2月3日，蔡某因事故造成重度颅脑损伤，医治无效，在光山县人民医院死亡。2016年12月16日，经光山县公安交通警察大队出具光公交认字［2016］第1111181001号道路交通事故认识书认定：李长胜负该起事故的主要责任，蔡某负该起事故的次要责任。肇事司机李长胜因涉嫌犯交通肇事罪，被公安机关依法采取强制措施。2017年5月4日，因肇事司机李长胜尚在羁押期间，李长胜的妻子吕述琴作为甲方，与作为乙方的汪秋玉、蔡晓亮、蔡庆林达成了道路交通死亡事故赔偿协议，约定的内容如下：“1、甲方一次性赔偿乙方人民币贰拾贰万玖仟元整（229000.00元），包括死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费、家属处理事故的误工费等所有赔偿。2、甲方驾驶车辆豫Ｓ×××××号所投保的交强险限额的赔偿款由乙方所有，甲方配合完成相关赔偿事宜。3、赔偿款当场结清，双方签字生效。4、本协议壹式叁份，甲乙双方及交警队各执一份”。协议达成后，吕述琴和三原告在该协议上签字画押，在吕述琴向三原告兑现了赔偿款22.9万元后，三原告当日为李长胜出具了《谅解书》，希望司法机关能够减轻对李长胜违法行为的处罚。此后，三原告领取了由保险公司赔偿的交强险12万元，总计得到了34.9万元的赔偿款。由于原告方认为其家庭因蔡某死亡导致的各项损失合计达到634187.24元，仅从肇事司机李长胜和保险公司处获得的赔偿款34.9万元远不足以弥补三原告的损失，且蔡某系为被告代军雇请干活期间发生事故受伤死亡的，故三原告向被告索要余下赔偿，在遭被告拒绝后，三原告遂将被告诉至本院。另查明，被告代军在蔡某发生交通事故后，为蔡某垫付了医疗费等费用1万元，三原告对该事实予以认可。死者蔡某出生于1963年4月28日，死亡时年满53岁，蔡某受伤的时间是在其下工后18时许，受伤的地点是在距离工地逾百米外的312国道上。蔡某在为被告干活期间，吃住在工地，工资由被告结算。原告庭审时称事发当晚是被告请蔡某吃晚饭的路上发生的事故，被告对此予以否认。原告称因肇事司机家庭很困难，拿不出那么多赔偿款，而原告急于用钱，迫于无奈，原告才与李长胜妻子签订了赔偿协议，否则连22.9万元的赔偿款也不能得到，至于在调解协议中将所有赔偿项目全部写在上面，也是应李长胜妻子要求的，否则对方不同意签订该协议并支付款项。
一审法院认为：本案原、被告双方争议的焦点是：在原告方与肇事司机签订了交通事故赔偿协议并获得一定数额的赔偿款后，其是否还能够就未获赔的损失向作为雇主的被告主张余下的赔偿。对此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，三原告在事故发生后本案诉讼发生之前选择了向侵权责任人，即肇事司机李长胜进行索赔，双方之间的理赔关系是按照机动车交通事故责任纠纷进行处理，因蔡某系被李长胜驾驶的机动车撞伤后死亡，经交警部门认定，李长胜负事故主责，蔡某负事故次责，双方未对事故认定书提出异议，故对于李长胜和蔡某对于此次交通事故应当承担的责任份额，应以8:2为宜（机动车和行人发生碰撞），李长胜应对蔡某的死亡造成的各项损失承担80%的责任，由死者蔡某承担20%的责任。对三原告因蔡某死亡造成的相应损失核定如下：1、医疗费236326.4元（含华中科技大学同济医学院附属同济医院门诊收费票据两张，金额合计为11922.3元，票据原件被保险公司取走用于报销1万元的交强险）；2、误工费8041.22元（从开始抢救至死亡共计84天×农、林、牧、渔业标准34941元/年÷365天），蔡某家庭生活在农村，庭审时原告未提交蔡某从事建筑业的相关证明，应按照农、林、牧、渔业标准计算；3、护理费7791.75元（从开始抢救至死亡共计84天×居民服务业标准33857元/年÷365天），原告主张按照2人护理计算，但未提交医疗机构出具的两人护理的意见等相关证据，故依法应按照一人护理计算；4、住院伙食补助费6000元（省外抢救治疗及住院合计75天×80元/天）；5、营养费3750元（省外抢救治疗及住院合计75天×50元/天）；6、死亡赔偿金233934.8元（20年×11696.74元/年）；7、丧葬费22960元（城镇非私营单位就业人员年平均工资45920元÷12个月×6）；8、精神损害抚慰金酌定为50000元；9、交通费883元。综上，三原告因亲属蔡某死亡造成的各项损失合计为569687.17元。对于上述损失，已由李长胜驾驶车辆所投保的保险公司在交强险范围内理赔了12万元（在医疗费范围内理赔了1万元，在死亡赔偿金范围内理赔了11万元），对于余下的损失449687.17元（总损失569687.17元-120000元），依法本应由李长胜承担80%的责任份额，即359749.74元（449687.17元×80%），由死者蔡某承担20%的责任份额，即89937.43元（449687.17元×20%）。三原告本可以依法向肇事司机李长胜主张479749.74元（应由李长胜承担359749.74元+保险公司承担的120000元），但三原告自行与肇事司机家属签订了赔偿协议，获得了349000元（由李长胜赔偿的229000元+保险公司承担的120000元）的赔偿，对于三原告可以得到而未得到的赔偿款130749.74元（三原告本应获得的479749.74元-三原告实际获得的349000元），根据双方自愿达成的协议，应视为三原告自愿放弃该笔金额，三原告首先选择向肇事司机索赔，那么对于三原告自愿放弃的金额，三原告依法不得再向作为雇主的被告追偿，因为三原告放弃该笔130749.74元，也剥脱了作为雇主的被告依法向作为最终责任承担人的肇事司机李长胜进行追偿的权利。本案中，三原告以提供劳务者受害责任纠纷为由向被告主张余下赔偿的权利，对于应由肇事司机李长胜赔偿的份额部分，已理赔到位（含李长胜赔偿的部分和三原告自愿放弃的部分），对于死者蔡某在交通事故中不能获赔的部分（20%的损失份额），依法应由作为雇主的被告承担赔偿责任，理由如下：1、死者蔡某与被告之间系雇佣关系，该雇佣关系在庭审时原、被告双方之间不存在争议。2、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，对于“从事雇佣活动中”，不应做狭义的理解，死者蔡某家住在南向店乡，受雇于被告一起来到寨河镇务工，平时吃住在工地，其受雇期间应视为工程开工时起至完工时止，蔡某在下工后在工地旁的312国道上步行，被车辆撞伤致死，与其受雇到事发地务工存在一定的因果联系，不应割裂开来理解。3、从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主对雇员因此遭受的损失承担无过错赔偿责任，损害后果的产生是雇员故意或者重大过失造成的，可以减轻或者免除雇主的责任，而结合本案案情，蔡某对自身的损害存在较轻微的过失。综上，被告应对蔡某的不能获赔的损失承担赔偿责任。此外，从公平公正原则角度考虑，三原告为救治蔡某先后花费医疗费近24万元，其现已得到的赔偿仅为349000元，三原告庭审时所称：迫于肇事司机李长胜家人的赔偿能力有限及三原告如果在赔偿协议里不写上“（229000.00元），包括死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、交通费、家属处理事故的误工费等所有赔偿”的内容，那么三原告连该笔229000元的赔偿金也无法获得的说法，符合事实情理，予以采信，三原告对肇事司机李长胜放弃了13万余元的获赔权，即三原告也不应再向被告主张该笔赔偿费用，但对于三原告不能够向肇事司机李长胜索赔的份额，作为雇主的被告，依法依理应给予相应的赔偿。事情发生后，被告为蔡某垫付了1万元的医疗费用，对于该笔费用，应从被告承担的份额中予以扣除。综上，被告还应向三原告赔偿因蔡某死亡而造成的损失79937.43元（未获赔89937.43元-已由被告垫付的10000元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定判决：一、被告代军赔偿原告汪秋玉、蔡晓亮、蔡庆林因亲属蔡某死亡而造成的损失79937.43元（未获赔的89937.43元-已由被告垫付的10000元），该款于本判决生效后20日内付齐；二、驳回原告汪秋玉、蔡晓亮、蔡庆林的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告汪秋玉、蔡晓亮、蔡庆林承担2900元，由被告代军承担2900元。
本院二审期间，汪秋玉等围绕上诉请求，依法向法庭提交如下新证据：1、公安机关对代军的询问笔录，证明死者蔡某与代军是雇佣关系，事故发生后汪秋玉等人找代军要求赔偿，代军一直回避，双方多次发生争执；2、村委会证明，汪秋玉家庭属于贫困户，受害人一方治疗期间花费20多万元，都是向亲邻好友借的，由于还要还别人钱，才与司机达成赔偿协议。
代军没有新证据向法庭提交，对证据1真实性无异议，该证据不能证明其目的，只能证明死者一方与代军发生争执，雇佣关系予以认可，交通事故责任已经认定；证据2是否属于贫困户，医疗费花费多少，与代军没有关系。
经过当事人质证，本院对汪秋玉等人提供的证据认定如下：代军与死者系雇佣关系，双方不持异议，依法应予确认；关于雇员发生交通事故肇事司机赔付后，雇员亲属能否向雇主主张赔偿，应当依照法律规定依法赔付。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：（1）死者蔡某是否在从事雇佣活动中遭受人身损害？（2）如死者蔡某系在雇佣活动中遭受人身损害，死者家属在与肇事司机签订了交通事故赔偿协议并获得一定数额的赔偿款后，其是否还能够就未获赔的损失向作为雇主的上诉人代军主张余下的赔偿。关于第一个焦点，死者蔡某受雇于上诉人代军，与上诉人代军一起在寨河镇务工，平时吃住在工地，其受雇期间应视为工程开工时起至完工时止。本次事故发生于死者蔡某与雇主代军一起来到工地后，一起离开工地前，属于受雇期间，故一审法院认定死者蔡某本次事故与其受雇到事发地务工存在一定的因果联系，属从事雇佣活动中遭受人身损害，并无不当。关于第二个焦点，本次事故的道路交通事故认定书认定肇事司机李长胜负事故主要责任，即在交强险责任范围外由肇事司机李长胜承担80%的责任份额（359749.74元），对该部分赔偿责任死者蔡某家属已与肇事司机达成赔偿协议，明确约定赔偿款229000元已包括肇事司机所应承担的所有赔偿，故上诉人汪秋玉、蔡晓亮、蔡庆林主张其不是自愿放弃该部分索赔金额（359749.74元-229000元），无事实依据，不能成立，本院不予支持。从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主对雇员因此遭受的损失承担无过错赔偿责任，损害后果的产生是雇员故意或者重大过失造成的，可以减轻或者免除雇主的责任，而结合本案案情，蔡某对自身的损害存在较轻微的过失。故一审法院认定对于死者蔡某在交通事故中不能获赔的部分（20%的损失份额），由作为雇主的上诉人代军承担赔偿责任，并无不当。
综上所述，汪秋玉、蔡晓亮、蔡庆林及代军等上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人汪秋玉、蔡晓亮、蔡庆林负担2900元，由上诉人代军负担2900元。
本判决为终审判决。
审判长 刘友成
审判员 李 彬
审判员 李 牧
二〇一八年四月二十五日
书记员 熊霄宇