江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终171号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌洪运物流有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区沿江南路119号，组织机构代码：76975020-6。
法定代表人：王森祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢朝瑞，江西英华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江厚平，江西英华律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西晶帝商务大酒店有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区高新大道2117号，组织机构代码：66979032-3。
法定代表人：魏毛妹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡燕，女，1976年8月19日生，汉族，该公司员工，住江西省南昌市东湖区。
委托诉讼代理人熊仲品，男，1952年1月4日生，汉族，该公司员工，住江西省九江市永修县。
上诉人南昌洪运物流有限公司（以下简称洪运公司）与上诉人江西晶帝商务大酒店有限公司（以下简称晶帝公司）合同纠纷一案，双方均不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民二初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪运公司的委托诉讼代理人卢朝瑞，上诉人晶帝公司的委托诉讼代理人胡燕、熊仲品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪运公司上诉请求：1、变更（2014）湖民二初字第165号民事判决书第一项判决，依法判决晶帝公司多向洪运公司支付违约赔偿金43万元；2、请求依法撤销（2014）湖民二初字第165号民事判决书第二项判决；3、本案一、二审诉讼费由晶帝公司负担。事实和理由：一、一审判决未判决晶帝公司赔偿洪运公司租金损失错误，合同约定200万元违约金不包括租金损失，该期间因晶帝公司怠于履行合同导致洪运公司租金损失43万元。二、一审判决洪运公司向晶帝公司返还投资款12万元错误，晶帝公司投资的12万元已用于项目前期的考察费用、人工费用等项目支出，已在双方合作过程中亏损，晶帝公司无权要求退还。
晶帝公司答辩称：一、涉案合作合同中约定双方协商不能达成一致，按投资股份划分各自经营，组建新公司不是口头约定，也不是洪运公司所说的需要投资5000万元，在未达成共识的前提下晶帝公司要求分开经营，不存在违约行为。二、关于12万元的投资款，是根据洪运公司和晶帝公司达成的共识缴纳的承包租金，如果不退还12万元，晶帝公司至今仍占有40%的股份，就应按比例参与分配。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。
晶帝公司上诉请求：1、依法改判晶帝公司不承担支付违约金200万元；2、本案诉讼费由洪运公司负担。事实和理由：一、洪运公司于2012年11月12日向晶帝公司发出解除合同催告函，该解除合同告知函明显是洪运公司单方违约。洪运公司与梁万村签订的承包合同约定承包方保证投入资金3000万元左右即可，晶帝公司通过对外招商前三年每年租金788400元，并将60亩土地中的10950平方米土地租赁给江西润业酒店投资有限公司，约定三年后每年涨幅3%，仅这一项每年就带来了138400元的盈利，其建设装饰费用不低于2500万元，承包合同并没有约定具体由谁投入资金，这些均属于承包方投入资金，没有违反承包合同的约定。晶帝公司在与洪运公司共同支付梁万村30万元押金中按40%的股份出资12万元符合合作协议约定。二、合作合同中尽管约定了双方共同组建新公司，但合作合同中同时也约定了如甲乙双方有意见分歧，经过反复协商还不能达成一致，可以按承包的全部土地及设施按实际投资股份划分各自经营，也可以委托一方经营。
洪运公司答辩称：一、一审法院认定晶帝公司承担违约金符合法律规定，晶帝公司不履行投资义务，而将承租人的款项计入其投资款是没有事实依据的，依据合作合同，本案承包合同的投资主体是本案双方当事人。二、双方投资3000万元组建公司，是双方的约定，不存在分歧，应是在组建公司之后，双方存在分歧不能达成一致意见时采取其他措施。三、晶帝公司迟延履行合同规定的出资义务，已经生效的裁判文书已予以了认定。综上，请求驳回晶帝公司的上诉请求。
洪运公司向一审法院起诉请求：1、依法判令晶帝公司立即向洪运公司支付违约赔偿金402.4万元；2、本案诉讼费由晶帝公司负担。
晶帝公司向一审法院反诉请求：1、洪运公司赔偿晶帝公司经济损失274.2万元；2、洪运公司给付违约金200万元；3、洪运公司退还投资款24万元；4、洪运公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年12月16日，洪运公司与南昌市青山湖区京东梁万村民委员会（以下简称梁万村）签订《承包合同》和《承包合同补充条款》，由洪运公司承包梁万村炒货加工区（含60亩土地及地上附属建筑物等），双方对租期、租金等进行了明确的约定，还约定：洪运公司确保梁万村权益不受损失，洪运公司可对外招商合作和承包租赁。同月18日，晶帝公司与洪运公司签订了《合作合同》，双方约定：晶帝公司与洪运公司共同经营梁万村炒货加工区，双方共同组建新公司，洪运公司占股60%，晶帝公司占股40%，如洪运公司、晶帝公司双方有意见分歧，经过反复协商还不能达到一致，可以按所承包的全部土地及设施按投资股份各自经营，也可以委托一方经营，双方共同组建新公司，必须按投资股份承担义务等。晶帝公司于2010年12月10日向洪运公司支付了12万元合作款。双方在共同组建新公司事宜上经反复协商后出现分歧。2012年10月24日洪运公司向晶帝公司发出催告函，要求晶帝公司在一周内履行注册5000万元新公司的出资义务，否则将依法解除双方的合作合同。11月1日晶帝公司向洪运公司复函，称由于双方在投资项目及组建新公司意见分歧较大，双方应按照《合作合同》第4条履行义务，协商按比例划分各自经营区域。11月12日，洪运公司向晶帝公司发出解除合同告知函，称依法解除双方的合作合同。晶帝公司诉至法院，请求确认该解除合作合同的通知无效，要求继续履行合作合同。一审法院判决洪运公司2012年11月12日解除合同的告知函无效。后洪运公司不服上诉至本院，本院经审查后认为：“晶帝公司仅出资12万元，其实际出资与约定出资相差巨大。虽然洪运公司与晶帝公司在《合作合同》中没有约定各自投入资金的期限，但晶帝公司应在合理期限内履行出资义务。洪运公司与梁万村约定的承包期限至2017年12月31日，距今仅剩四年，双方当事人2010年12月18日签订《合作合同》至今已有二年有余，晶帝公司仅投入12万元，拖延投入资金系造成无法共同组建新公司的原因。晶帝公司仅投资12万元，便以《合作合同》中如甲、乙双方有意见分歧，经过反复协商不能达到一致，可以按所承包的全部土地及设施按实际投资股份划分各自经营的约定获得洪运公司与梁万村签订的《承包合同》项下的权利，违背了公平原则。洪运公司因晶帝公司延迟履行合同约定的义务，致使不能实现合同目的，以通知的方式解除与晶帝公司签订《合作合同》，洪运公司与晶帝公司签订的《合作合同》自通知达到晶帝公司时解除。南昌市中级人民法院依法判决：一、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2013）湖扬民初字第65号民事判决；二、驳回江西晶帝商务大酒店有限公司的诉讼请求。”后晶帝公司对该判决不服，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院认为二审判决以晶帝公司仅12万元出资，延迟履行合同约定的义务，致使不能实现合同目的的认为并无不妥。晶帝公司称二审判决适用法律错误没有法律依据，其申请再审的理由难以成立。故裁定驳回江西晶帝商务大酒店有限公司的再审申请。基于此，洪运公司诉至该院，请求依法判令：1、晶帝公司立即向洪运公司支付违约赔偿金402.4万元；2、本案诉讼费由晶帝公司负担。
一审法院认为，晶帝公司迟延履行合同约定义务致使不能实现合同目的这一事实经南昌市中级人民法院民事判决书及江西省高级人民法院民事裁定书均予以了认定，故对此事实该院不持异议。鉴于此，晶帝公司作为根本违约一方应当承担合同违约责任，洪运公司诉请要求违约赔偿金402.4万元，该诉请违约赔偿金包括合同约定的200万元违约责任、23个月租金（2010年12月8日至2012年11月12日）1245800元、估算的人员闲置和资金闲置，根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，本案双方在合同中约定了200万的违约金，故洪运公司要求晶帝公司支付200万违约金的诉请该院予以支持。洪运公司主张的23个月的租金为1245800元，低于合同约定的200万元的违约责任，估算的人员闲置和资金闲置洪运公司并没有提供有效的证据予以证实，故对洪运公司要求晶帝公司支付租金及人员闲置和资金闲置共计202.4万元的诉请该院不予支持。鉴于合同已经解除，晶帝公司已支付投资款120000元，故该投资款洪运公司应当返还给晶帝公司。晶帝公司的其他反诉请求没有事实和法律依据，该院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：一、江西晶帝商务大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内一次性向南昌洪运物流有限公司支付违约金2000000元；二、南昌洪运物流有限公司在本判决生效之日起十日内一次性返还江西晶帝商务大酒店有限公司投资款120000元；三、驳回南昌洪运物流有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江西晶帝商务大酒店有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38992元，反诉受理费23328元，共计62320元，洪运公司负担20174元，晶帝公司负担42146元。
二审期间，上诉人晶帝公司向本院提交以下新证据：证据一、江西省南昌市人民检察院通知书两份，证明南昌市人民检察院同意受理晶帝公司对南昌市中级人民法院（2013）洪民四终字第281号民事判决书的抗诉；证据二、胡某工商银行流水账单一份，证明晶帝公司代理人胡某直接参与了招商引资；证据三、胡某证人证言。洪运公司质证称：对证据一的真实性没有异议，但南昌市人民检察院没有做出实质性抗诉，南昌市中级人民法院作出的判决仍是生效判决；对证据二的真实性没有异议，但该证据不能证明晶帝公司参与了招商引资；对证据三的真实性不予确认，其系晶帝公司法定代表人的配偶，也是晶帝公司的实际控制人，与本案存在利害关系，故其证言不真实、不客观。上诉人洪运公司向本院提交江西润叶酒店管理投资有限公司出具的《关于我公司向南昌市洪运物流有限公司租赁土地房产开设酒店的情况说明》一份及江西润叶酒店管理投资有限公司法定代表人李强当场签字确认该情况说明的手机录像视频资料一份，证明江西润叶酒店管理投资有限公司系由洪运公司招商引资而来，与晶帝公司无关。晶帝公司质证称：对上述证据的真实性不予确认，江西润叶酒店管理投资有限公司因为利益关系虚假陈述。
本院对双方当事人提供的新证据认证如下：对晶帝公司提供的证据一、二的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，证据一并不能否认（2013）洪民四终字第281号民事判决系已生效裁判文书这一事实，证据二不足以证明晶帝公司的主张；对晶帝公司提供的证据三，因晶帝公司或证人胡某未提供其他证据证实其证言的真实性，且其与本案存在利害关系，故对其证言不予采纳；对洪运公司提供的证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：案涉《合作合同》第一条约定“双方共同组建新公司，洪运公司占股60%，晶帝公司占股40%，投资、费用、亏盈按股份承担或享有”，同时第四条约定“如双方有意见分歧，经过反复协商还不能达成一致，可以按所承包的全部土地及设施按实际投资股份划分各自经营，也可以委托一方经营”，故该合同实际约定了两种合作方式，而结合洪运公司和晶帝公司之间的函件往来，双方当事人对合作方式、投资金额、投资方式等均存在重大分歧，这是导致双方无法再继续合作下去的重要原因。因晶帝公司未提供有效证据证明其在投资12万元之后还支付了其他投资款，洪运公司据此解除双方合作合同并无不当，本院（2013）洪民四终字第281号民事判决也对此进行了确认，但该判决并未认定晶帝公司存在根本违约。如前所述，本案《合作合同》不能履行下去的重要原因是双方在合作理念上存在重大分歧，而双方当事人提供的证据均不足以证明对方存在根本违约，亦未提供证据证明损失的存在，故对双方当事人诉请对方赔偿损失及支付违约金的主张，本院均不予支持，一审判决认定该部分事实有误，本院予以纠正。关于晶帝公司已支付的12万元投资款，对该12万元系投资款双方当事人均不持异议，而双方合作合同已经解除，在合同解除后，洪运公司应当予以返还，一审判决认定该部分事实并无不当，本院予以维持。综上，洪运公司的上诉请求不成立，本院不予支持；晶帝公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民二初字第165号民事判决第二、四项；
二、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2014）湖民二初字第165号民事判决第一、三项；
三、驳回南昌洪运物流有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38992元，由南昌洪运物流有限公司负担，一审反诉受理费23328元，由南昌洪运物流有限公司负担500元，江西晶帝商务大酒店有限公司负担22828元；二审由南昌洪运物流有限公司交纳的案件受理费9300元，由江西晶帝商务大酒店有限公司交纳的案件受理费22800元，共计32100元，由南昌洪运物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 朋
审判员 李 扬
审判员 黄燕萍
二〇一七年八月十六日
书记员 高珊珊