湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终268号
上诉人（原审原告）宋丽明，农民。
委托代理人韩恒立，湖南正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桃源县漳江镇仙石村菉溪口组（又名录溪口）村民小组，住所地桃源县漳江镇仙石村。
负责人潘志华，该组组长。
被上诉人（原审被告）桃源县漳江镇仙石村游仙观村民小组，住所地桃源县漳江镇仙石村。
负责人胡夕林，该组组长。
被上诉人（原审被告）桃源县漳江镇仙石村白马湾村民小组，住所地桃源县漳江镇仙石村。
负责人杨明付，该组组长。
被上诉人（原审被告）桃源县漳江镇仙石村民委员会，住所地桃源县漳江镇仙石村。
法定代表人何凯，该村民委员会主任。
委托代理人谢金山，桃源县司法局漳江司法所法律工作者。
被上诉人（原审被告）中国水电顾问集团桃源开发有限公司，住所地湖南省常德市桃源县漳江镇洞庭宫社区漳江南路碧水馨城3栋3楼。
法定代表人杨正广，该公司董事长。
委托代理人宋彪，湖南凌风律师事务所律师。
委托代理人傅光正，该公司高级顾问。
上诉人宋丽明因与被上诉人桃源县漳江镇仙石村菉溪口组（以下简称菉溪口组）、桃源县漳江镇仙石村游仙观组（以下简称游仙观组）、桃源县漳江镇仙石村白马湾组（以下简称白马湾组）、桃源县漳江镇仙石村村民委员会（以下简称仙石村委会）、中国水电顾问集团桃源开发有限公司（以下简称水电集团桃源公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服桃源县人民法院（2014）桃民初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋丽明及其委托代理人韩恒立、被上诉人菉溪口组组长潘志华、白马湾组组长杨明付、仙石村委会主任何凯及其委托代理人谢金山、水电集团桃源公司委托代理人宋彪、傅光正到庭参加诉讼。被上诉人游仙观组经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，菉溪口组、白马湾组、游仙观组系桃源县漳江镇游仙观村民委员会（现更名为仙石村委员会）下辖的三个村民小组。2010年6月4日，桃源县漳江镇游仙观村民委员会向桃源县漳江镇人民政府写了一份《关于渔湖村对外招标承包的报告》，拟将菉溪口渔湖（又名游仙湖）对外招标承包，桃源县漳江镇人民政府批示同意在法律、法规允许的条件下开展对外承包。同年9月26日，宋丽明（承租方）与菉溪口组、游仙观组、白马湾组及有关农户户主（出租方）签订了一份《游仙湖租赁经营协议》。协议约定，三村民小组将游仙湖湖面面积约225亩出租给宋丽明经营，出租期限为29年，自2011年1月1日至2039年12月15日止，租金2011年1月1日至2030年12月31日为160000元在签订本协议时一次性支付，2031年1月1日至2039年12月15日为81000元在2028年6月15日前一次性付清，协议自签订之日起生效。宋丽明和菉溪口组、游仙观组、白马湾组的组长、部分村干部和部分农户在协议上签字。桃源县漳江镇游仙观村民委员会作为出租方三村民小组的共同委托代理人在该协议上签字、盖章。
合同签订后，宋丽明于2010年9月29日向桃源县漳江镇游仙观村民委员会支付了鱼湖承包款160000元，其中菉溪口组分得该承包款125430元、游仙观组分得9670元、白马湾组分得6900元、仙石村委会分得18000元。同年10月15日，宋丽明与仙石村时任村支书查勘了游仙湖地形地貌及原有设施情况，双方确认“游仙湖下游（桥以下部分）底涽口，有挡板，木板涽口周围有裂缝，渗水；五、溢洪道（游仙湖下游）拦鱼栅全部破损，报废状态，依合同可重建。该溢洪道口蓄水水位偏高，蓄到满水位将淹没农田；溢洪道堤外及河沟有部分冲毁垮塌；底涽出口，堤外出口高于河沟水位1.5米。”此后，宋丽明在游仙湖进行了改造溢洪道、修建拦鱼栅、修整鱼湖、安装拦鱼网、购买和制造鱼船、投放鱼苗、聘请员工、租赁房屋、养殖和销售商品鱼等建设、生产经营行为。
自2012年起，菉溪口组以游仙湖堤修复等问题与宋丽明发生矛盾，该组部分村民阻止宋丽明从游仙湖起鱼，后经桃源县漳江镇人民调解委员会和桃源县公安局漳江派出所共同维护，2012年冬季宋丽明基本完成了捕鱼作业。2013年起双方再次发生矛盾，经桃源县漳江镇人民调解委员会调解未果，菉溪口组再次阻止宋丽明捕鱼，不准卖钓，并与其员工发生冲突。2014年4月菉溪口组组织该组各农户出资购买鱼苗，未经允许向游仙湖投放了70000多尾鱼苗。诉讼中，宋丽明主张白马湾组、游仙观组有阻止捕鱼等破坏生产经营行为，但未提交证据证明，白马湾组、游仙观组亦不认可。
2009年6月，湖南省人民政府批准同意在桃源县附近修建沅水桃源水电站，原则同意正常蓄水39.5米。同年10月22日，湖南省人民政府发布了《关于禁止在桃源水电站工程施工区和水库淹没区新增建设项目和迁入人口的通告》，规定“一、自本通告发布之日起，任何单位和个人不得在工程施工区和水库淹没区内新增建设项目和其他实物指标。（一）严禁任何单位和个人在工程施工区和水库淹没区内新增、扩建、改建永久性建设物和农副业等生产设施，正在建设的项目要立即停止。否则，一律视为违章建筑，所造成的损失由建设者自行承担。（二）必须保持工程施工区和水库淹没区内现有的地形、地貌、地类不变，严禁借机开田、抢种抢栽、采砂开挖、葬坟以及其他有碍移民工作的活动。由此增加的实物量一律不予认可和补偿。…四、根据国家土地管理法的有关规定，自本通告发布之日起，凡在工程施工区和水库淹没区私自流转土地的行为均无效。”2010年1月16日，桃源水电站游仙观村水库淹没土地指标进行了登记和公示。2011年10月12日，桃源县移民开发局与桃源县漳江镇人民政府、桃源县漳江镇游仙观村委会签订了《桃源水电站库区征地补偿和移民生产安置协议》，征收了桃源县漳江镇游仙观村包括本案涉及的游仙湖在内的相关淹没影响土地，桃源县移民开发局按约支付了征地补偿款。2014年2月21日，湖南省发展和改革委员会向桃源县发展和改革局下发了《关于桃源水电站工程建设初期蓄水的批复》。同年2月28日，桃源县发展和改革局向被告水电集团桃源公司转发下达了该批复，同年3月10日，桃源县人民政府发布了《关于桃源水电站下闸蓄水的通告》，该通告告知桃源水电站将于2014年3月12日起下闸蓄水，坝前水位达到39.5米高程，蓄水影响范围为：沅水桃源水电站至凌津滩水电站高程以下河段及回水区。桃源县人民政府、漳江镇人民政府和漳江镇仙石村就桃源水电站下闸蓄水进行了宣传，并在本案涉及的游仙湖旁郑军商店墙上张贴了该通告。从2014年3月17日上午8时起，桃源水电站进入蓄水期，除防洪外坝上水位一直控制在正常蓄水位39.5米高程以下。
另查明，游仙湖底储水放水阀门口挡板被损坏的原因无法鉴定；游仙湖现已停止经营。
又查明，宋丽明在签订《游仙湖租赁经营协议》时承诺：拟本人为主申报公司，公司申报注册成功后，游仙湖转公司名义经营，之后宋丽明虽注册成立了湖南省绿蓝紫农业科技有限公司，但其经营范围不包括本案游仙湖，涉及游仙湖经营对外发生的债权债务均以宋丽明名义进行。水电集团桃源公司成立于2009年8月16日，桃源水电站由其经营管理。
原审法院认为，根据宋丽明的主张，本案系财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点为：各被告是否实施了侵权行为，是否应当承担赔偿责任。
根据庭审查明的事实，菉溪口组在宋丽明经营游仙湖期间实施了阻挠、破坏其生产经营的行为，应当承担侵权责任，但宋丽明未提交菉溪口组的侵权行为导致的相应经济损失的证据，故对宋丽明要求菉溪口组赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。宋丽明要求白马湾组、游仙观组、仙石村委会承担侵权赔偿责任，因宋丽明未提交证据证明该三被告实施了侵权行为，三被告亦不认可，原告应承担举证不能的法律后果，故对宋丽明的该项诉讼请求，不予支持。
桃源水电站的修建、下闸蓄水行为，水电集团桃源公司依法履行了国家法律、法规规定的程序和法定义务，是正当、合法的行为，且宋丽明未提交其经济损失与水电集团桃源公司行为之间存在因果关系的证据。因此，对于宋丽明要求水电集团桃源公司承担侵权赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
综上，对于宋丽明要求菉溪口组、白马湾组、游仙观组、仙石村委会、水电集团桃源公司连带赔偿各项经济损失3300000元的诉讼请求，不予支持。宋丽明基于合同与合同相对方发生的纠纷，双方可另行解决。游仙观组经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回宋丽明的全部诉讼请求。案件受理费人民币33200元，财产保全申请费3020元，共计36220元由宋丽明负担。
原审判决后，上诉人宋丽明不服，向本院提起上诉。宋丽明上诉称，第一，原审认定了菉溪口组实施了侵权行为，但未提交菉溪口组的侵权行为导致的相应经济损失的相关证据，属于认定事实错误。上诉人在原审中提交了大量证据证明其受到的经济损失是3230679元；原审法院认定菉溪口组分得了宋丽明的承包款125430元，同时又认定了菉溪口组的侵权行为，应当按规定将125430元退还给宋丽明；第二，宋丽明提交证据证明2013年12月6日，宋丽明的工作人员李少红在起鱼时与当地老百姓发生纠纷。当地老百姓当然是菉溪口组、游仙观组、白马湾组的20多名村民。该侵权行为属于共同加害行为，应该由菉溪口组、游仙观组、白马湾组举证证明自己没有实施侵权行为，否则承担举证不能的法律后果。游仙观组分得了承包款9670元、白马湾组分得了承包款6900元，应当退还给宋丽明。仙石村委会明知宋丽明承包的渔湖属于淹没区，还向漳江镇政府打报告请求将渔湖对外承包，同时代理三个村民小组签订承包合同，并分得承包款18000元，应当将承包款退还给宋丽明并承担侵权责任。第三，水电集团桃源公司下闸蓄水，没有将通知送达给宋丽明。蓄水行为导致沅江水位上涨，水压增大，渔湖弧度底殙木质挡水板被压坏，致使湖水与沅江相连，渔湖中的鱼游入沅江。同时因渔湖水位上涨，无法将剩余的鱼打捞上岸，给原告造成了直接的经济损失，应当承担侵权责任。第四，本案属于合同责任与侵权责任的竞合，上诉人已经选择了按照侵权责任进行处理，原审法院认为“基于合同与合同相对方发生的纠纷，双方可以另行解决”，属于适用法律错误。综上，请求依法撤销原判，改判五被上诉人按照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条的规定连带赔偿上诉人宋丽明湘德源（2015）会鉴字第06号司法鉴定意见书上确定的损失2612179元、聘请员工列支的工资损失618500元和二审期间新发生的摄影、购买铁板做底殙挡板的费用1030元，共计3230679元。
在二审举证期限内，上诉人宋丽明向本院提交了以下证据材料：
1、摄影光盘、摄影收据、重新安装底殙挡板人工工资收据，拟证明2016年3月1日、2日，菉溪口渔湖的水已经被放干，渔湖现已经没有鱼，且底殙已经没有挡板。宋丽明花费拍摄及重新安装底殙挡板费用1030元。
2、桃源水电站建设协调指挥部关于下达桃源水电站下闸蓄水停耕的通知，拟证明2013年10月8日桃源水电站建设协调指挥部下达停耕通知，通知要求村委会要迅速将通知精神传达给群众并在醒目位置张贴。但仙石村委会没有将通知精神告知宋丽明。
3、崔明华的书面证言，证明2012年7月5日向宋丽明供桂花鱼苗25.5万尾。宋丽明当日付款443750元；7月28日付款443750元。2012年8月2日，再次向宋丽明供桂花鱼苗7.5万尾，宋丽明当日付款15万元，8月2日付款15万元。
被上诉人仙石村委会辩称，村委会代理签订承包合同，没有过错，没有实施侵权行为；上诉人的损失不真实客观，且与村委会的代理行为没有因果关系；第三，上诉人要求退还承包款是合同责任所解决的问题，不属于侵权责任。
被上诉人仙石村委会在举证期限内向本院提交了从网络上下载的关于桃源水电站破土动工、成功截流、下闸蓄水的新闻报道及图片，拟证明桃源水电站于2010年破土动工，2014年3月下闸蓄水的情况以及桃源水电站的修建举行了隆重的开工仪式，在当地是一件大事，属于众所周知的事实。
被上诉人菉溪口组、白马湾组答辩意见与仙石村委会一致，没有提交新的证据材料。
被上诉人游仙观组未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及新的证据材料。
被上诉人水电集团桃源公司辩称，第一，桃源水电站的修建、蓄水行为是经过合法程序审批、公告以后修建的，是正当合法的行为；第二，宋丽明的诉请不能成立：（1）侵权时间表述含混，有2014年2月中旬、4月30日、4月3日或4月4日、2014年3月或4月等多种说法；（2）因木质挡板被压坏导致渔湖中的鱼游入沅江，对宋丽明而言应当是一件大事。但没有任何证据表明事件发生后宋丽明在第一时间向有关单位和发包方进行了报告，明显违背常理；（3）没有证据表明蓄水行为与殙眼木质挡板被压坏之间存在因果关系。桃源水电站下闸蓄水的时间是2014年3月17日，沅江水位的上升只会减小渔湖水位与沅江水位之间的落差，减少渔湖水位对木质挡板的压力。（4）桃源水电站的修建是当地的一件大事，众所周知。宋丽明的家庭住址是修建水电站大型设备、施工人员进出的必经之道，且宋丽明在签订承包合同之前多次考察过，封库令、蓄水通知的通告由政府层层张贴和宣传，上诉人认为自己不知情，水电集团桃源公司没有尽到通知义务明显与事实不符。（5）宋丽明提交的损失证据不真实、不合法，不能达到证明自己损失的目的。第三，本案不能构成侵权责任与合同责任的竞合，不能通过侵权责任纠纷解决合同责任的问题。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人水电集团桃源公司在二审举证期限内没有提交新的证据材料。
对于上诉人宋丽明提交的证据，仙石村委会、菉溪口组、白马湾组、水电集团桃源公司认为，证据1，是诉争渔湖2016年3月的现状，与上诉人诉称的2014年发生的侵权事实已经经过了两年，不能证明是当时渔湖的状况。且拍摄安装费用是二审中新产生的费用，上诉人在一审中并没有主张这一损失，属于新增加的诉讼请求，不是二审审理的范围；证据2，对通知的真实性没有异议，但一审中已经举证证明按照要求进行了宣传和张贴；证据3，上诉人在一审中已经提交了证明同一事实的证据。上诉人购买证人的鱼苗，总共耗资100多万，是大额资金，却不能提交一份银行转账凭证，明显不符常理。
对于被上诉人仙石村委会提交的证据，菉溪口组、白马湾组、水电集团桃源公司均无异议。宋丽明认为，证据来源于网络下载，不具有合法性和真实性。
本院认为，上诉人宋丽明提交的证据1，是2016年3月渔湖的现状，不能反映2014年下闸蓄水后渔湖的情况，与本案不具有关联性。宋丽明为此花费的1030元是新产生的费用，在二审中予以主张，与其上诉请求主张的损失范围不一致，是新增加的诉讼请求，不是二审审查范围，故本院不予采信；证据2，只能证明2013年10月8日桃源水电站建设协调指挥部下达停耕通知，要求村委会要迅速将通知精神传达给群众并在醒目位置张贴的事实，不能证明仙石村委会没有宣传张贴的事实。原审中，五被上诉人已经提交证据证明进行了发动宣传并对通知进行了张贴。故本院对该证据不予采信。证据3，宋丽明在原审中已经提交了其他证据证明向崔名华购买鱼苗的事实，不属于新证据。从证据内容来看，宋丽明总共给崔名华付过4次款，分别为443750元、443750元、15万元、15万元。宋丽明陈述上述款项均系用现金支付，现金来源于宋丽明另一公司的营业款。首先，如此大金额的价款用现金支付明显不符合常理；其次，宋丽明也没有提交证据证明从另一公司支取上述大额现金的财务账本、领条、借条等予以佐证。综上，本院对该证据的真实性不予采信。
对于被上诉人仙石村委会提交的证据，宋丽明认为系网络下载，不具有合法性。证据的合法性是指证据的形式、来源合法。仙石村委会提交的网络下载的证据，是关于桃源水电站破土动工、下闸蓄水的新闻报道，属于书证，符合法定的证据形式。证据的来源合法是指证据不是通过非法途径取得。网络下载并非法律禁止的非法途径，属于合法取得。综上，宋丽明关于该证据不具有合法性的质证意见不能成立，本院对仙石村委会提交的证据效力予以认定。
本院查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。
本院认为，本案争议的焦点在于本案是否属于侵权责任与合同责任的竞合；五被上诉人是否应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条的规定承担连带赔偿的侵权责任。
（一）关于责任竞合。
合同责任与侵权责任的竞合，是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合合同责任与侵权责任的构成要件，并以发生同一给付为内容的请求权。本案中，从上诉人主张的侵权事实来看，包括鱼塘承包合同的签订、村民阻止上诉人起鱼、水电集团桃源公司下闸蓄水的事实，并非同一事实；从上述事实的行为人来看，菉溪口组、白马湾组、游仙观组是合同的当事人。仙石村委会为上述三合同当事人的代理人，水电集团桃源公司是下闸蓄水行为的实施人，均非合同当事人。因此本案不属于合同责任与侵权责任竞合。上诉人关于原审法院认为“基于合同与合同相对方发生的纠纷，双方可以另行解决”，属于适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人在庭审中明确要求五被上诉人按照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条承担侵权责任。因此，本案应当以侵权责任作为请求权基础进行审理。
《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。由此可见，侵害财产的损失赔偿范围应当为因侵权行为导致的财产损失。上诉人宋丽明要求菉溪口组、白马湾组、游仙观组、仙石村委会退还承包款，是基于合同行为而产生的费用，而非基于侵权行为造成的损失。换言之，没有侵权行为的发生，只要合同符合解除的条件，宋丽明就可主张退还承包款；反之，即便存在侵权行为，只要合同没有解除，还在继续履行，承包款亦不应当退还。而合同是否应当解除、承包款是否应当退还是合同责任而非侵权责任解决的问题。因此，在以侵权责任作为请求权基础的前提下，上诉人宋丽明要求退还合同承包款的诉讼请求本院不予支持。
（二）关于是否构成侵权。
侵权责任构成的要件为：行为人实施了侵权行为、侵权行为导致了损害后果的发生；侵权行为与损害后果之间存在因果关系；行为人主观上存在过错。行为人只有同时符合上述四个构成要件，才承担侵权责任。
第一，宋丽明主张菉溪口组、白马湾组、游仙观组实施的侵权行为为违法投放鱼苗和阻止捕鱼。
首先，菉溪口组虽然实施了阻止宋丽明捕鱼和违法向宋丽明承包的渔湖中投放鱼苗的行为，但上述两个行为并不必然造成鱼游入沅江，渔湖水位上涨无法捕捞的损害后果。即菉溪口组的违法行为与损害后果之间并不存在必然的因果关系，因此不符合侵权责任中关于因果关系构成要件，不应当承担侵权责任。
其次，宋丽明提交证据证明2013年12月6日，宋丽明的工作人员李少红在起鱼时与当地老百姓发生纠纷。上诉人认为，当地老百姓当然是菉溪口组、游仙观组、白马湾组的20多名村民。该侵权行为属于共同危险行为，应该由菉溪口组、游仙观组、白马湾组举证证明自己没有实施侵权行为，否则承担举证不能的法律后果。共同危险行为，是指二人以上实施危害他人人身、财产安全的行为，仅其中一人或数人的行为造成他人伤害，但不能确定具体侵权人的行为。就其构成要件而言，应当符合数人没有意思联络、共同实施危险行为、一人和数人的行为已经造成损害、加害人不明等条件。本案中，20多名村民在阻止宋丽明的工作人员起鱼的过程中，即便事先没有意思联络，在共同阻拦的行为中，对其他村民阻止捕鱼意图应当是明确的，属于行为中的意思联络的情形，并非没有意思联络。同时，20多名村民虽然人数较多，但并非不能明确，亦不属于加害人不明的情形。故该行为并不构成共同危险行为，不能适用举证责任倒置的举证责任分配原则。上诉人认为应当由村民小组自己证明没有实施侵权行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，村民阻止捕鱼，首先应当推定是村民个人行为。上诉人要求白马湾组、游仙观组承担责任，没有提交证据证明上述村民阻止捕鱼的行为，得到了白马湾组、游仙观组的授意，属于职务行为事实。综上，上诉人没有完成证明白马湾组、游仙观组实施了侵权行为的举证责任，白马湾组、游仙观组不应当承担侵权责任。
第二，宋丽明主张仙石村委会实施的侵权行为为违法签订合同，没有履行告知义务。
《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托的事项违法仍然从事代理活动的，或者被代理人知道代理人的行为违法不表示反对的，由被代理人与代理人承担连带责任。由此可见，委托代理人承担赔偿责任的前提是明知其代理的事项违法而实施代理行为。本案中，仙石村委会作为菉溪口组、白马湾组、游仙观组与宋丽明签订承包合同时的委托代理人，其代理的事项为签订合同。签订合同本身不属于违法行为；对于诉争渔湖是否可以对外进行发包，仙石村委会事先向政府有关部门进行了请示并得到了肯定的批复。因此，仙石村委会所代理的与宋丽明签订承包合同的事项不具有违法性。对于与合同履行有关的事项的披露，是合同当事人的义务，并非代理人的义务，其责任应当由被代理人承担。不能基于侵权责任而主张赔偿。仙石村委会虽然分得了一定数量的承包款，此系仙石村委会与三个村民小组内部之间的事情，系另一层法律关系，不是侵权责任的构成要件，不能作为承担侵权责任的依据。因此仙石村委会不应当承担侵权责任。
第三，宋丽明主张水电集团桃源公司实施的侵权行为为没有履行告知义务下闸蓄水。
水电集团桃源公司下闸蓄水之前按照程序进行了审批、公告，桃源县人民政府、漳江镇人民政府和漳江镇仙石村就桃源水电站下闸蓄水的事项进行了宣传，张贴了通告，尽到了谨慎的注意义务。桃源水电站的修建是当地一项重大基础建设，从2010年8月破土动工到2014年3月17日下闸蓄水，历时三年多，属于众所周知的事实。宋丽明的家庭住址是修建水电站大型设备、施工人员进出的必经之道。宋丽明作为渔湖的承包经营者，对于可能影响渔湖承包的事宜较当地的普通公民而言，应当具有更高的敏感性和注意力，因此对于这一事实是应当知道的。宋丽明认为水电集团桃源公司没有尽到通知义务，具有过错的主张不能成立，本院不予支持。
宋丽明主张其承包的渔湖里的鱼游入沅江的主要原因是渔湖殙眼木质挡板被压坏。从本案查明的事实来看，一方面，宋丽明与菉溪口组、白马湾组、游仙观组在签订合同之初，即与仙石村时任村支书查勘了游仙湖地形地貌及原有设施情况时，双方就已确认木板涽口周围有裂缝，渗水。经营期间，宋丽明虽然聘请没有专业资质的人员进行了维修，更换了木质挡板，但宋丽明明知桃源水电站修建及下闸蓄水后，渔湖殙口存在重大隐患的情况下，未积极予以加固，消除隐患，对自身所受损失具有重大过失。另一方面，对于木质挡板损坏的时间，宋丽明所提交的证据有2014年2月、3月、4月等不同的说法，因此不能证明木质挡板损坏的时间发生在2014年3月18下闸蓄水之后。由于木质挡板损坏的原因无法进行司法鉴定，故该木质挡板的损坏究竟是更换施工不当，下闸蓄水压力增大或是其他原因造成的亦不得而知。
综上，宋丽明不能证明五个被上诉人均同时符合侵权责任构成的四个要件，应当承担举证不能的法律后果。
第四，宋丽明对其损害后果主张赔偿的具体数额为3231709元，由湘德源（2015）会鉴字第06号司法鉴定意见书上确定的2612179元、聘请员工列支的工资损失618500元和二审期间新发生的摄影、购买铁板做底殙挡板的费用1030元组成。
鉴定结论所依据的原始单据和账目，原审法院在移交鉴定机构鉴定之前组织各方当事人进行质证，五被上诉人均提出了强烈的质疑。因此，该鉴定结论不是依据各方当事人均无异议原始凭证和帐目作出，不能作为认定损失的依据，本院不予采信。
对于工资损失，宋丽明提交了2011年3月至2014年4月的工人工资领取表。上述工资领取表上注明了工人每个月的出勤天数，但宋丽明不能提交工人出勤表与之相互印证。且该工资表上记载，2012年2月、2013年2月、2014年2月，陈友方等人的出勤天数均为30天。众所周知，每年2月份只有28天或29天，30天的出勤天数明显违背常理，且连续三年记载2月份出勤30天，亦不可能是笔误。宋丽明对此没有作出合理说明。故该证据的真实性存在合理怀疑，本院不予采信。
对于二审中新产生的费用1030元，属于二审新增加的诉讼请求，被上诉人均不予认可，本院不予审理。
综上，宋丽明不能证明损害后果的具体数额，应当承担举证不能的法律后果。
第五，宋丽明主张五被上诉人按照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定承担连带责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。本案中，单独的合同的签订行为、阻止捕鱼的行为、下闸蓄水的行为均不能导致宋丽明承包的渔湖殙眼木质挡板损坏，鱼游入沅江、渔湖水位上涨无法捕鱼的同一后果，亦不足以造成宋丽明的全部损害。因此上诉人要求按照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条作为权利请求的基础规范也明显不当，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。被上诉人游仙观组经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费32646元，由上诉人宋丽明承担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋晓玲
审判员 刘爱华
审判员 盛 辉
二〇一六年四月二十五日
书记员 张秀静
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。