河南省西峡县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1323民初2556号
原告：苏文强，男，汉族，生于1968年2月27日，小学文化，住西峡县，农民。
委托诉讼代理人：苏明明（系苏文强儿子），男，汉族，生于1997年9月26日，住西峡县。一般代理。
委托诉讼代理人：袁国敏，西峡县法律援助中心法律工作者，特别授权。
被告：方显国，男，汉族，生于1965年6月17日，初中文化，住西峡县，现住，农民。
委托诉讼代理人：乔仁民，河南框正律师事务所律师，特别授权。
被告：刘西军（又名刘彩娃），男，汉族，生于1970年9月23日，文盲，住西峡县，农民。
原告苏文强与被告方显国、刘西军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月2日立案受理后，依法适用简易程序于2016年10月19日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人袁国敏，被告方显国及其委托诉讼代理人，被告刘西军到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，发现不宜适用简易程序，依法转为普通程序后，于2016年10月28日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人苏明明，被告方显国及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。被告刘西军经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求如下：判令二被告赔偿原告医疗费13443.34元、误工费7482.4元（79.6元/天×94天）、护理费4935.2元（79.6元/天×62天）、营养费620元（10元/天×62天）、住院伙食补助费1860元（30元/天×62天）、残疾赔偿金54059.45元{43412元（10853元/年×20年×20%）+被扶养人生活费10647.45元[女儿8675.7元（7887元/年×11年×20%÷2人）+父亲1971.75元（7887元/年×5年×20%÷4人）]}、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1480元、二次手术费7400元，重新鉴定检查费120元，共计101400.39元。扣除被告方显国已付8000元，为93400.39元。事实与理由：2016年春，原告经查龙介绍一起在方显国承包的刘西军建房工地砌墙，方显国给钱，每天150元。建一层时方显国让施工人员在架板上绑铁丝，二楼没买铁丝，架板也没绑。2016年5月3日，原告在二楼干活人搭的架板上干活时，由于架体不稳导致原告从架上摔下受伤。原告被医院诊断为：左股骨颈骨折，并进行复位内固定术，住院62天。后原告因无钱治疗在家恢复。住院期间方显国支付原告8000元，另支付西坪卫生院检查费146元，转院包车是方显国所找，具体费用不清楚。原告伤情经鉴定为术后遗留左髋关节活动功能部分丧失属九级残。二期拆除内固定费用7400元。原告平时滴酒不沾，出事当天没喝啤酒。原告认为，原告与方显国之间存在劳务关系，方显国依法应对原告承担侵权责任。被告刘西军应承担选任过失责任。
被告方显国辩称，刘西军找方显国说建房包工每平方120元，按楼顶面积计算，砌墙、内粉在内，不包地基、圈梁和现浇。口头说包给方显国，方显国同意后找人建。方显国租赁钢管、铁皮、架子车等工具，按建房一个平方10元抽租金。活干完后根据建房面积与刘西军结算。一、二层建好后，刘西军共给20000元。小工工钱给付后，大工每人给1000元或1500元不等。工具租赁费给了。总体工资是扣除小工工资和租赁费后，大工按天数均分，方显国未从中抽钱。小工工资由方显国按市场价小工男的一天120元，女的一天100元。一起砌墙的有七八个大工。原告干活受伤属实，但原告是合伙人查龙找的。原告对工钱、怎么干活及安全问题应有所了解。原被告是合伙关系。原告承认自己以盖房为生，且从事该行业多年，应具有相关施工技能及安全防范意识，本案事故原告有重大过失。事故发生时，原告脚下踩的木板及所搭钢管架系原告所为，与其他施工工具、设备无关，不是原告诉称的墙体不稳导致架子游荡。原告本不擅饮酒，事发当天中午原告喝房东一瓶啤酒，该行为也是原告受伤原因之一。原告诉请过高，未考虑自身过错。方显国不承担原告损失。原告受伤后方显国在西坪卫生院支付诊断费146元，送原告到西峡支付包车费用330元，又陆续给付原告共计8000元。到原告家看望支付300元。故请法庭查明事实作出公正判决。
被告刘西军辩称，不认识原告，也没介绍原告干活。刘西军建房时找方显国，口头说让他建，包工不包料，一个平方150元。施工人是方显国找的。房子建两层加护梯房。原告受伤的具体情况刘西军不清楚。工钱对准方显国结算。不知道方显国有无建房资质。刘西军要求建房质量，别的什么烟酒茶水等一切都不管。房场有啤酒，是放在房场，施工人想喝了自己去拿，不收钱。刘西军将建房施工包给方显国，一切事故责任应由他承担，与刘西军无关。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的两段谈话录音，系在纠纷发生后双方在村委干部在场情况下与原告亲属与方显国的调解过程，被告方显国对其真实性无异议，本院结合被告方显国陈述，予以采信。2.对被告方显国提供的证人袁某1、方某、袁某2证言及工资分配表、被告刘西军出具的欠建房工资证明，原告质证认为，对证人陈述原告饮酒、平分工资不予认可，对工资分配表及证明不知情。本院认为，对证人证言，符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。其中证人袁某2、方某陈述均看到原告在受伤当日下午干活前饮用啤酒，原告予以否认，但未提供证据予以反驳，本院对该事实予以认定。工资分配表系被告方显国制作，未取得原告认可，又无其他证据予以印证，故本院对其真实性不予认定。被告刘西军出具的欠款证明，根据方显国和刘西军的陈述，能够认定刘西军与方显国结算建房款的事实。
原告提交的南阳峡光法医临床司法鉴定所出具的（2016）临鉴字第1/081001号法医临床鉴定意见书，被告方显国在限定期限内申请重新鉴定。经本院统一委托，南阳丹阳法医临床司法鉴定所于2016年12月8日作出（2016）临鉴字第79号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人苏文强外伤左侧股骨颈骨折钢钉内固定致左下肢活动功能丧失10%以上属于伤残X（十）级。原告对伤残级别提出异议，但未提供足以反驳的证据和理由，本院对该鉴定的证明力予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告刘西军将自有的两层楼房（含护梯房）建造施工承包给被告方显国，方显国找袁某2、袁某1、查龙及原告等人一起施工，并负责提供施工工具及水电设施。建房款由刘西军与方显国结算后，方显国对施工人员计付工资。2016年5月3日下午，原告饮用啤酒后在二楼干活时，因踩的架板未固定从架板上摔下受伤。原告被送往西坪卫生院救治，方显国垫付检查费146元。同日，方显国包车将原告送往西峡县人民医院住院治疗，2016年7月4日出院，被诊断为：左髋部闭合性损伤：股骨颈骨折。花费医疗费13443.34元。2016年8月10日，南阳峡光法医临床司法鉴定所出具（2016）临鉴字第1/081001号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：原告左股骨骨折术后遗留左髋关节活动功能部分丧失属九级残；（2016）临咨字第1/081002号法医临床咨询意见书，咨询意见：原告后期解除骨折内固定的医疗费用约需7400元。原告支付鉴定费、材料费1480元。方显国在限定期限内申请对原告的伤残等级重新鉴定，南阳丹阳法医临床司法鉴定所于2016年12月8日作出（2016）临鉴字第79号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人苏文强外伤左侧股骨颈骨折钢钉内固定致左下肢活动功能丧失10%以上属于伤残X（十）级。原告在鉴定中支付检查费120元，方显国支付鉴定费800元。方显国在原告住院期间及出院后，陆续支付原告8000元。
另查：1.原告父亲苏玉德，生于1942年4月2日。原告女儿苏玲瑜，生于2009年1月31日。
2.2015年河南省农村居民人均纯收入10853元/年；人均年生活消费支出7887元/年；农、林、牧、渔业职工平均工资为28976元/年（79.39元/天）。
本院认为，本案的争议焦点是：一、方显国承包刘西军的建房施工是个人承包还是合伙承包。二、原告与方显国之间是劳务关系还是合伙关系。双方责任比例如何划分。
对争议焦点一，本院认为，方显国是个人承包刘西军的建房施工。理由为：方显国在到庭陈述中，明确承认刘西军将建房施工承包给其个人，由其提供施工工具、找人施工。方显国当庭辩称系合伙承包，但未提供证据加以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，应承担举证不能的不利后果。
针对争议焦点二，本院认为，原告与方显国之间是劳务关系。理由为：方显国承包建房施工后，找原告等人施工，并给付工资，双方形成劳务关系。方显国以原告等大工工资是所得建房款扣除租赁费和小工工资后按天数均分为由辩称其与原告等大工系合伙关系，其未提供证据证明其与原告等大工之间对出资数额、盈余分配、入伙、退伙等事项订立书面协议，故方显国该辩称理由不能成立。
综上，方显国承包刘西军的建房施工后，找原告等人施工，作为接受劳务一方，应对提供劳务者在施工过程中的安全负有保护、监管责任。二楼的施工架板未固定，方显国未及时阻止并予以纠正，造成原告摔下受伤，方显国存在过错。原告作为完全民事行为能力人，应对施工中存在的危险负有注意义务。其在施工前饮酒，施工时明知架板未固定，仍上架施工，对自身的损害也存在过错。刘西军将自有房屋的建造施工承包给方显国，且房屋层数较低，原告未提供证据证明刘西军对其损害存在过错，故刘西军对原告的损害不承担责任。原告与方显国的责任比例，本院酌定为4:6。
原告诉请的损失，经本院审查，合理部分为：医疗费13443.34元、误工费7462.66元（79.39元/天×94天）、护理费4922.18元（79.39元/天×62天）、营养费620元（10元/天×62天）、住院伙食补助费1860元（30元/天×62天）、残疾赔偿金27029.73元{21706元（10853元/年×20年×10%）+被扶养人生活费5323.73元[女儿4337.85元（7887元/年×11年×10%÷2人）+父亲985.88元（7887元/年×5年×10%÷4人）]、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1480元、后续治疗费7400元，重新鉴定检查费120元，共计67337.91元。方显国根据其责任比例，应赔偿原告41602.75元【（67337.91元－3000元）×60%＋3000元】。方显国在原告受伤后在西坪卫生院垫付检查费146元，因原告在诉请中未列入，故对其中原告应承担的部分58.4元（146元×40%）予以扣除。方显国陈述为原告转院包车花费330元，但未提供有关证据加以证明，故对该部分费用数额不明，无法予以扣除。方显国在原告住院期间及出院后陆续给付8000元，应予扣除。综上，方显国应赔偿原告33544.35元（41602.75元－58.4元－8000元）。被告刘西军在第二次庭审时，经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，应视为其对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告方显国于本判决生效后十日内一次性赔偿原告苏文强33544.35元。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2135元（原告已预交），鉴定费800元（方显国已预交），共计2935元，由原告苏文强承担1735元，被告方显国承担1200元（于判决生效后十日内支付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审 判 长 薛 锋
审 判 员 朱 博
人民陪审员 桂美成
二〇一七年三月六日
书 记 员 刘 琰
附：相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。