江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第00200号
上诉人（原审被告）贵州天长工程机械有限责任公司。
法定代表人陈行盛，该公司执行董事。
委托代理人苗永，该公司职工。
被上诉人（原审原告）徐州金正公路工程机械有限公司。
法定代表人庞利君，该公司董事长。
委托代理人胡雯瑜，江苏彭城律师事务所律师。
原审被告贵州新天喜工程机械有限公司。
法定代表人陈天喜，该公司执行董事。
原审被告陈行盛。
上诉人贵州天长工程机械有限责任公司（以下简称天长公司）因与被上诉人徐州金正公路工程机械有限公司（以下简称金正公司）、原审被告贵州新天喜工程机械有限公司（以下简称新天喜公司）、陈行盛买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2014）铜商初字第00431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天长公司的委托代理人苗永、被上诉人金正公司的委托代理人胡雯瑜到庭参加诉讼，原审被告新天喜公司、陈行盛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金正公司原审诉称：天长公司为金正公司贵阳地区特约经销商，经销金正公司生产的装载机。双方约定：天长公司实现销售后交货7日内向金正公司支付货款，逾期不付，每日收取车价款的5%作为滞纳金。如三个月不能实现销售，天长公司应按寄售车辆总价款的日万分之五收取滞纳金，并于2012年12月31日之前付清全部车款。新天喜公司、陈行盛自愿承担担保责任。2012年2月21日、3月29日、4月19日，金正公司与天长公司分别签订工矿产品供销合同并按约履行了供货义务，天长公司至今尚欠金正公司76.9万元车款。诉请：1、判令天长公司给付金正公司货款76.9万元并支付违约金318116.48元（以52.4万元、37.8万元、54.1万元、76.9万元为基数，按日万分之五分别自2012年5月22日、7月2日、7月23日、2013年1月1日计算至判决确定的给付之日）。
天长公司原审辩称：1、认可收到金正公司6台机械，天长公司已付款67.4万元，剩余76.9万元货款，因客户拒绝支付而未给付。天长公司与金正公司之间系委托合同关系，根据经销协议约定，货款应由实际购买机械的客户承担，天长公司仅负有催款义务；2、天长公司与金正公司签订的经销协议系金正公司提供的格式条款，存在许多免除其自身责任而加重对方责任、排除对方主要权利的条款，系无效约定，对双方有争议的条款应作出不利于金正公司的解释；3、金正公司产品存有质量问题，由于其内部管理人员调整，不能及时发送配件甚至不能发送配件，引起客户不满并拒付货款，天长公司未能如期付款责任应由金正公司承担；4、2012年底，天长公司曾多次要求与金正公司结算，但因金正公司股东调整致结算未果，天长公司无我违约行为；5、金正公司根据经销协议约定，按日加收车价款的5%作为滞纳金过分高于法律规定，不应支持。
新天喜公司原审辩称：同意天长公司意见，金正公司未在保证期间向新天喜公司主张权利，新天喜公司的保证责任依法免除。
陈行盛原审辩称：同意天长公司意见，由于天长公司对金正公司不负债务，所以陈行盛不应承担担保责任。
原审法院审理查明：2012年2月21日，金正公司与天长公司签订工矿产品供销合同一份，约定由金正公司向天长公司供应ZL50E、ZL50G-Ⅱ型装载机各一台。当日，金正公司履行了交货义务。2012年3月19日，金正公司（协议甲方）与天长公司（协议乙方）、新天喜公司、陈行盛签《2012年度金正公路特约经销协议》一份，约定：甲方授权乙方为贵阳地区级特约经销商，经销甲方生产的金正神力牌系列轮式装载机。甲乙双方在签订协议后，乙方先付1台车款，甲方发车2台。乙方可以以1台车滚动，年底（12月31日之前）结算并付清全部车款。逾期乙方按不能支付部分每日万分之十五向甲方承担违约金；订货时双方应另行签订工矿产品供销合同，该合同属于本协议附件；车辆到达乙方之日起，如三个月内乙方不能实现销售，则甲方按照寄售车辆总车款的每日万分之五收取滞纳金；陈行盛自愿为乙方按本协议应向甲方履行的货款支付、样机安全等义务承担三年期担保责任，担保方式为连带责任保证。陈行盛、新天喜公司在协议落款担保人（方）处签章。同日，新天喜公司向金正公司出具担保函一份，内容为：天长公司与金正公司、徐州金正永道工程机械有限公司签订特约经销协议，新天喜公司自愿为天长公司承担担保责任，担保方有偿还天长公司所欠金正公司货款的责任与义务。当日，金正公司与天长公司另签订2012年度金正公路营销政策一份，营销政策约定金正公司提供的装载机机型及单价为：ZL50E24.6万元、ZL35E-Ⅱ15万元、ZL50D22.8万元、ZL50G-Ⅱ27.8万元。2012年3月29日，金正公司与天长公司签订工矿产品供销合同一份，约定由金正公司向天长公司供应ZL35E-Ⅱ、ZL50D装载机各一台，装载机均按2012年经销协议价格执行。同年4月1日，金正公司履行了供货义务。2012年4月19日，金正公司与大方县索兰机械配件经营部签订工矿产品供销合同一份，约定由金正公司向天长公司（大方县索兰机械配件营销部）供应ZL50D、ZL50G-Ⅱ型装载机各一台，合同其他内容与上述2012年3月29日合同雷同。同年4月22日，大方县索兰机械配件经营部签章收货。天长公司认可大方县索兰机械配件经营部为该公司在毕节地区的二级经销商，并认可上述供销合同并承诺公司及法人、股东对相关欠款承担偿还义务。
原审法院另查明：天长公司认可于2012年2月15日支付货款52.4万元，于2014年4月19日支付货款15万元，尚欠金正公司货款76.9万元。
原审法院认为：1、金正公司与天长公司之间系买卖合同关系。金正公司与天长公司虽然签订了特约经销协议，但该协议约定无论天长公司是否完成销售均应在2012年12月31日之前将货款给付金正公司，且双方就涉案机械买卖另行签定了供销合同，故综合特约经销协议及供销合同内容，可以认定金正公司与天长公司之间存在有效买卖合同关系。天长公司认可尚有76.9万元未付，该款项应认定为天长公司拖欠金正公司的货款。2、天长公司应当承担相应的违约责任。双方约定：车辆到达天长公司之日起，如三个月内不能实现销售，金正公司有权按照寄售车辆总车款的每日万分之五收取滞纳金；天长公司应于2012年12月31日之前结算并付清全部车款；逾期天长公司按不能支付部分每日万分之十五向金正公司承担违约金。天长公司未按上述约定付款构成违约，金正公司按照日万分之五主张违约金，符合合同约定并不违反法律规定，予以支持。但金正公司违约金的计算期间存在重复，应予调整。3、关于新天喜公司、陈行盛应否承担担保责任的问题。陈行盛对特约经销协议项下货款支付自愿承担三年期连带保证责任，故其依法应对涉案债务承担连带责任。新天喜公司虽然向金正公司作出了担保承诺，但双方未约定保证期间，依担保法的规定，金正公司应自主债务履行期届满之日即2012年12月31日起6个月内要求保证人履行保证责任，否则保证责任免除。金正公司未举证证明在此期间曾向新天喜公司主张权利，故新天喜公司对涉案债务依法不再承担担保责任。4、天长公司抗辩金正公司供应的产品存在质量问题，仅提供了单方制作及双方在本案诉讼中未达成合意的部分资料，证据明显不足，对其该抗辩主张不予采信。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、贵州天长工程机械有限责任公司于判决生效之日起十日内给付徐州金正公路工程机械有限公司货款76.9万元及违约金（违约金以318116.48元为限，分段计算：以22.8万元为基数，按日万分之五自2012年7月2日计至2012年7月22日；以76.9万元为基数，按日万分之五自2012年7月23日计至本判决确定的给付之日）；二、陈行盛对以上给付义务承担连带责任；三、驳回徐州金正公路工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14590元，由徐州金正公路工程机械有限公司负担1000元，贵州天长工程机械有限责任公司、陈行盛负担13590元。
上诉人天长公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。依据双方签订的《2012年度金正公路特约经销协议》第二条、第五条等约定和《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、第四百一十八条、第四百二十三条、第四百零三条、第四百零四条之规定，本案应为行纪合同关系，被上诉人金正公司为委托人，上诉人天长公司为行纪人，金正公司给天长公司的一次性返利为支付的报酬，天长公司以自己的名义按金正公司指定的价格为其代销装载机等涉案货物，再按照要求将货款及时转交给金正公司，因此双方应为行纪合同关系。但由于第三人购买货物后未支付剩余货款导致上诉人不能及时将拖欠的货款转交给被上诉人，上诉人将此情况告知被上诉人后，被上诉人应向第三人主张权利，该责任不应由上诉人承担。2、原审适用法律错误，上诉人不应承担违约金。既然双方是行纪合同关系，上诉人不应承担本案责任，也不应承担违约责任，且依据《最高人民关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审认定上诉应承担以318116.48元为限的违约金过高，不应得到支持。3、原审程序违法。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》72条：“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证……”之规定，原审法院在判决时应载明证据的出示、质证情况，而原审判决书中未载明上诉人与被上诉人及其他当事人证据的出示、质证情况，属于程序违法。请求：1、撤销原判，判决驳回被上诉人诉讼请求；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人金正公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、双方当事人在合同中对产品的质量、数量、单价、履行期限、结算方式以及违约责任都作了明确约定，从双方签订的合同来看，均符合买卖合同的形式要件和实质要件，而不是上诉人提到的行纪合同；2、上诉人未按照合同约定履行其付款义务已经构成违约，由于该违约金的约定并未超过银行同期贷款利息的4倍，计算方法及数额符合法律规定。
原审被告新天喜公司、陈行盛未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：1、涉案合同的性质应如何认定；2、上诉人天长公司承担货款76.9万元及违约金有无事实及法律依据；3、上诉人天长公司主张原审判决程序违法有无事实及法律依据。
本院认为：本案当事人双方系买卖合同关系，涉案合同依法成立，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，上诉人天长公司基于合同关系应承担给付货款及违约金责任。
一、本案上诉人天长公司与被上诉人金正公司之间系买卖合同关系。双方当事人签订的《2012年度金正公路特约经销协议》甲方为：被上诉人金正公司；乙方为：上诉人天长公司；协议有效期为：2012年1月1日至2012年12月31日。该协议第四条【订货与价格】4.1-1约定“……年底（12月31日前）结算并付清全部车款……”；该条4.2约定：订货时双方应另行签订“工矿产品供销合同”，该合同属本协议附件。在合同履行中，双方就涉案货物买卖另行签订了供销合同，并付诸实施，原审法院据此认定双方系有效买卖合同关系，于法有据，上诉人天长公司主张本案系行纪合同关系没有事实和法律依据，对其该项上诉理由本院依法不予支持。
二、关于货款数额和违约金承担问题。在原审期间，上诉人天长公司对涉案争议尚有76.9万元未付予以认可，二审期间上诉人虽然提出了异议，但没有提供相关证据予以证明，本院依法对原审中上诉人天长公司认可的货款数额76.9万元予以确认。双方在《2012年度金正公路特约经销协议》第四条【订货与价格】4.1-1约定“……逾期，乙方按不能支付部分每日万分之十五向甲方承担违约金……”；第五条【货款结算】5.4约定“车辆到达乙方之日起，如三个月内乙方不能实现销售，则甲方按照寄售车辆总车款的每日万分之五收取滞纳金”；上诉人天长公司未按上述约定付款构成违约，金正公司按照日万分之五主张违约金，符合合同约定且不违反法律规定，但金正公司违约金的计算期间存在重复，原审本院予以调整于法有据，本院依法予以维持。
三、关于原审程序是否违法问题。原审期间，当事人双方在庭审中各自进行了举证、质证，并充分表达了各自辩论意见，原审判决书中在审理查明部分后表述“以上事实，有原告提供的经销协议、营销政策、供销合同、收货单、担保函、声明书以及原被告的陈述等证据证实，本院予以确认。”该表述是对双方举证、质证意见的确认，并无违反法定程序。上诉人以“原审判决书中未载明上诉人与被上诉人及其他当事人证据的出示、质证情况”为由，认为程序违法无法律依据，对其该项上诉理由，本院依法不予支持。
综上，上诉人天长公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13590元，由上诉人贵州天长工程机械有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯昭玖
审 判 员 李清爱
代理审判员 赵东平
二〇一五年六月十二日
书 记 员 刘思蒙