湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终1987号上诉人（原审原告）：谭小五。委托诉讼代理人：唐分德，湖南阳邵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵阳县珍奇木材加工厂。上诉人（原审被告）：王珍奇（邵阳县珍奇木材加工厂的投资人）。上诉人谭小五与上诉人邵阳县珍奇木材加工厂（以下简称珍奇木材厂）、王珍奇劳动争议纠纷一案，湖南省邵阳县人民法院于二○一六年八月二十五日作出（2016）湘0523民初1035号民事判决。珍奇木材厂、王珍奇不服，向本院提起上诉。本院于二○一六年十二月十四日作出（2016）湘05民终1497号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。湖南省邵阳县人民法院另行组成合议庭，于二○一七年十月二十二日作出（2017）湘0523民初115号民事判决。谭小五与珍奇木材厂、王珍奇不服，均向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谭小五上诉请求：撤销湖南省邵阳县人民法院（2017）湘0523民初115号民事判决，依法予以改判。事实和理由：2016年湖南省职工年平均工资是60160元，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，应计算一次性赔偿金为60160元×2=120320元，一审法院按48525元/年的标准计算为97050元错误，少计算了23270元。根据《非法用工单位伤亡人员一次赔偿办法》第四条规定，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按统筹地区上年度职工月平均工资标准计算，应计算为60160元÷365天×257天=42358元，一审判决仅计算了255天，金额仅为33901元，少计算了8457元。住院生活补助应为33天×50元=1650元，一审判决仅计算21元/天，少计算了957元。护理人员工资应为127.30×33天=4200.90元，一审判决计算为2653.92元，少计算1547元。因谭小五在重新鉴定时垫付了72元的照片费用，一审法院计算鉴定费时少计算72元。综上，一审判决少计算了34283元费用。谭小五在一审时支付了财产保全费，但一审判决对该财产保全费未作处理。谭小五起诉后一审法院支持了谭小五的诉请，一审诉讼费不应由谭小五承担，一审判决由谭小五承担不公。珍奇木材厂、王珍奇上诉请求：1.撤销湖南省邵阳县人民法院（2017）湘0523民初115号民事判决，依法改判驳回谭小五的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由谭小五承担。事实和理由：珍奇木材厂的营业执照有效期至2016年3月，2013年11月工商局以未按规定时间进行申报办理2011年度年检手续被吊销，谭小五提供的内资企业登记基本情况表是2013年度的基本情况，而工商局对珍奇木材厂的吊销行政处罚措施从未通知过王珍奇，直至本案一审诉讼时王珍奇才知道该一情况。王珍奇已向一审法院提供了工商局2014年5月已年检的营业执照。为此，工商局在接受一审法院的调查核实时，书面说明2013年11月对珍奇木材厂的企业吊销行为是错误的，珍奇木材厂的营业执照仍合法有效。而一审法院认为《国家企业信用信息公示系统》未改变而不予采信，仍对本案适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，认定珍奇木材厂为非法用工显然错误。因珍奇木材厂与谭小五存在劳动关系，本案应当按《工伤保险条例》规定的程序进行处理。既然一审法院对本案适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，而该办法没有停工留薪工资的规定，仅有进行治疗期间的生活费的规定，即便计算也仅能计算住院期间33天的生活费用，一审判决认定停工留薪工资33901元无法律依据。工伤待遇的核算是以工伤发生日上年度统筹地区职工年平均工资为标准，而统筹地区是以市为单位，因此，谭小五工伤待遇只能以2015年11月邵阳市上年度职工平均工资标准计算。一审判以湖南省上年度职工平均工资标准作为本案工伤待遇计算标准违反法律规定。谭小五针对珍奇木材厂、王珍奇的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回珍奇木材厂、王珍奇的上诉。珍奇木材厂、王珍奇针对谭小五的上诉辩称，谭小五不是在上班期间受伤的，其损伤不属工伤，请求驳回谭小五的全部诉讼请求。谭小五向一审法院起诉请求：1、判决珍奇木材厂、王珍奇支付谭小五因工致残的各项经济损失共151694元（其中误工工资37638元、护理费4818元、住院期间的生活补助费990元、一次性伤残补助费107778元、鉴定费268元、交通费200元）；2、诉讼费用由珍奇木材厂、王珍奇承担。一审法院认定事实：2010年10月，谭小五就到王珍奇所开办的独资企业珍奇木材厂工作，开始去时捲片，后来开压机过胶。2015年10月上午11时左右在开机过胶中，电动机皮带把谭小五的右手指卷进皮带，致该手除拇指外的4个指头受伤，后王珍奇把谭小五送到邵阳某医院住院治疗，住院33天后出院在家休息治疗（住院期间的医药费王珍奇已支付）。2016年6月谭小五经邵阳市劳动鉴定委员会鉴定为玖级伤残，王珍奇所开办的独资企业珍奇木材厂于2013年11月已吊销了营业执照。该案在审理过程中，王珍奇向一审法院申请对谭小五的伤残进行等级进行了重新鉴定，一审法院委托某司法鉴定中心进行了司法鉴定，对谭小五的损伤评定为玖级伤残。根据本案的事实及本地区谭小五上年度受伤时职工年平均工资标准，谭小五应获得以下赔偿：住院期间生活补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食费补助标准酌情支持693元（21元/天.人×33天×1人=693元）；护理费2653.92元（29354元/年÷365天×33天=2653.92元）；停工留薪期间工资33901元（48525/年÷365天×255天=33901元）；一次性赔偿金97050元（48525元/年×2倍=97050元）；鉴定费268元；交通费酌情支持100元。以上各项损失共计134665.92元。一审法院认为，谭小五在珍奇木材厂被吊销营业执照后仍在该加工厂工作，与该加工厂形成非法用工关系，此期间发生工伤，应由珍奇木材厂承担赔偿责任。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”之规定，王珍奇应对谭小五损失承担无限赔偿责任。王珍奇辩驳称本案系劳动争议纠纷，其企业在合法有效的期限内，应当依照工伤保险条例的规定先进行工伤认定，要求法院依法驳回谭小五的诉请；因王珍奇未提供合法有效的证据予以证明在谭小五受伤期间该企业处于合法经营期内，对该辩称主张，不予支持。同时，根据《工伤保险条例》第六十六条第二款“伤残职工……就赔偿数额与单位发生争议的，……按照处理劳动争议的有关规定处理”之规定，而劳动仲裁是劳动争议纠纷案件的前置程序，本案谭小五在诉讼前向邵阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会以“无法送达当事人”而不予受理，并在《不予受理案件通知书》上载明“如不服本通知，可以在收到本通知书后依法向人民法院提起诉讼”。因而一审法院审理双方之间的劳动争议案件，符合有关法律规定。综上所述，对谭小五要求珍奇木材厂、王珍奇赔偿其因工致残的各项损失的诉讼请求予以支持。依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、邵阳县珍奇木材加工厂赔偿谭小五因工致残的各项损失共计134665.92元，限判决书生效后十日内付清，王珍奇对上述赔偿款项承担清偿责任；二、驳回谭小五的其它诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，谭小五应获得以下赔偿：1、住院伙食补助费693元；2、护理费2653.92元；3、一次性赔偿金82518元（2014年度邵阳市职工年平均工资41259元×2倍=82518元）；4、鉴定费268元（因仅诉请268元，故认定为268元）；5、交通费100元，以上各项损失共计86232.92元。此外，谭小五在一审诉讼期间向一审法院申请财产保全，并为此支付了财产保全费1207元。本院审理查明的其他事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、一审判决认定珍奇木材厂系非法用工单位是否正确；二、一审判决确定谭小五一次性赔偿金的赔偿基数为48525元/年是否正确；三、一审判决认定谭小五的住院伙食补助费693元、护理费2653.92元是否恰当；四、一审判决认定谭小五停工留薪期间工资33901元是否合法；五、一审判决是否少认定谭小五的重新鉴定费72元；六、一审判决对谭小五支付的财产保全费未作处理是否妥当。根据《企业信息公示暂行条例》第八条的规定，企业信息登记资料是确定企业经营状况的法定依据。因《国家企业信用信息公示系统》显示，珍奇木材厂的营业执照于2013年11月被吊销，该信息至今仍未发生变化。而邵阳县食品药品工商质量监督局出具的情况说明不足以证明珍奇木材厂在谭小五受伤期间处于合法经营期内。因此，一审法院认定珍奇木材厂系非法用工单位，与谭小五形成非法用工关系，应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理并无不当，应予维持。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条第二款对一次性赔偿金的赔偿基数定义为“单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”。2014年4月1日施行的《湖南省实施办法》第六条规定，工伤保险基金在设区的市、自治州实行全市、州统筹，条件具备时实行全省统筹。因谭小五是于2015年10月在珍奇木材厂受伤，其所在的工伤统筹地区属邵阳市，其赔偿基数应为2014年度邵阳市职工年平均工资41259元，故其一次性赔偿金应为82518元（41259元×2倍=82518元）。谭小五提出一审判决少认定一次性赔偿金23270元的主张不能成立，本院不予支持。珍奇木材厂、王珍奇提出本案的赔偿基数应为2014年邵阳市职工年平均工资的主张成立，本院予以支持。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，住院期间的伙食补助费按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。因此，根据湖南省人民政府办公厅转发省人力资源和社会保障厅、省财政厅《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》的通知（湘办发［2011］42号）文件第五条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”的规定，谭小五的住院伙食补助费应为330元（33天×10元/天=330元），一审判决酌情认定为693元过高，但因珍奇木材厂、王珍奇未就该一问题提出上诉，本院不宜作出变动，予以维持。谭小五提出住院伙食补助费应为1650元的主张不能成立，本院不予支持。一审判决综合谭小五的具体伤情，认定其住院期间的护理费为2653.92元较为恰当，谭小五提出护理费应为4200.90元的主张不能成立，本院不予支持。因停工留薪期间工资属《工伤保险条例》中的用人单位对所在员工受工伤需暂停工作接受工伤医疗期间应承担的原工资福利待遇，而不属《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中的用人单位的赔偿项目，故一审判决认定珍奇木材厂应支付谭小五停工留薪期间工资33901元缺乏法律依据，本院应予纠正。谭小五提出一审判决少计算其停工留薪期间生活费8457元的主张无事实和法律依据，本院不予支持。珍奇木材厂、王珍奇提出一审判决认定谭小五停工留薪期间工资33901元缺乏法律依据的主张成立，本院予以支持。一审法院于2017年6月委托某司法鉴定中心对谭小五的伤残程度重新进行了司法鉴定，谭小五于当天支付了鉴定相关的照片费72元，但因谭小五对鉴定费的诉请仅为268元，一审判决按其诉请认定鉴定费为268元并无不当，应予维持。谭小五就此提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。谭小五在一审期间向一审法院申请了财产保全并为此支付了财产保全费1207元，因判决确定需由珍奇木材厂承担赔偿义务，故该1207元应确定由珍奇木材厂、王珍奇负担。谭小五就此提出的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，谭小五和珍奇木材厂、王珍奇的上诉请求均部分成立。本院依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：撤销湖南省邵阳县人民法院（2017）湘0523民初115号民事判决；二、由邵阳县珍奇木材加工厂赔偿谭小五因工致残的各项损失共计86232.92元，限收到本判决之日起十日内付清，王珍奇对上述赔偿款项承担赔偿责任；三、驳回谭小五的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由谭小五负担。二审案件受理费20元，由谭小五负担10元，邵阳县珍奇木材加工厂、王珍奇共同负担10元。财产保全费1207元，由邵阳县珍奇木材加工厂、王珍奇共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱红伟审 判 员  李文明审 判 员  彭国强二〇一八年二月六日代理书记员  张 玲附相关法律条文：《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：一级伤残的为赔偿基础的16倍，二级伤残的为赔偿基础的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基础的10倍，五级伤残的为赔偿基础的8倍，六级伤残的为赔偿基础的6倍，七级伤残的为赔偿基础的4倍，八级伤残的为赔偿基础的3倍，九级伤残的为赔偿基础的2倍，十级伤残的为赔偿基础的1倍。前款所称赔偿基础，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、判决认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、判决方式依法改判、撤销或者变更；……