浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙民提字第141号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：桐庐县市政建设有限公司。
法定代表人：皇甫晓萍。
委托代理人：柯菲。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：桐庐县凤川街道翙岗村村民委员会。
法定代表人：姚旭东。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：桐庐县凤川街道翙岗村经济合作社。
法定代表人：吴小明。
两被申请人共同委托代理人：吴军龙。
两被申请人共同委托代理人：陈学新。
一审第三人：桐庐县国土资源局。
法定代表人：邵卫华。
委托代理人：孙华强。
委托代理人：卢建洪。
再审申请人桐庐县市政建设有限公司（以下简称桐庐市政公司）为与被申请人桐庐县凤川街道翙岗村村民委员会（以下简称翙岗村委会）、桐庐县凤川街道翙岗村经济合作社（以下简称翙岗经合社），一审第三人桐庐县国土资源局（以下简称桐庐国土局）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字第1324号民事判决，向本院申请再审。本院经审查于2013年11月15日作出（2013）浙民申字第777号民事裁定，决定本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭进行了审理，再审申请人桐庐市政公司法定代表人皇甫晓萍及其委托代理人柯菲，被申请人翙岗村委会法定代表人姚旭东及其与翙岗经合社的共同委托代理人吴军龙、陈学新，一审第三人桐庐国土局的委托代理人孙华强、卢建洪等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桐庐县人民法院一审审理查明：2001年11月1日，凤川镇凤镇村民委员会、凤川镇凤新村民委员会、凤川镇凤岗村民委员会对江南七万亩土地整理项目凤川A.F区块工程（依施工设计预算书A区块737亩、F区块807亩）进行公开招标，桐庐市政公司中标。2001年11月8日，桐庐市政公司与桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组、桐庐国土局签订了1份桐庐县土地整理项目工程施工承包合同，第一条约定工程名称为凤川镇翙岗A.F段土地整理；工程施工地点为翙岗大畈；工程施工主要内容为土地整理、路、渠配套（具体按图纸施工）。第二条约定施工工期从2001年11月8日至2002年2月20日。第三条约定工程承包方式为工程施工采取全包方式，材料和设备均由桐庐市政公司负责。第四条约定工程承包款总额为128.18万元。如因设计变更引起的工程量增减，以桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组提供的联系单为准，费用另行结算。承包款按施工进度分期支付：第一次工程备料款12.8万元，开工后桐庐国土局下拨资金3日内支付；第二次付款金额12.8万元，于工程量达到30%时支付；第三次付款金额25.6万元，于工程量达60%时支付；第四次付款金额25.6万元，于工程量达100%时支付；第五次付款金额47.5346万元，于竣工后验收合格1个月内付清。第六条约定桐庐市政公司需向桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组缴纳履约保证金8万元，该保证金在工程竣工验收合格后无息返还。第七条第（二）项第1、2款约定桐庐市政公司按照施工图纸和国家规定的有关施工技术规范编制施工实施方案，及时上报桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组和桐庐国土局得到认可方能组织施工；桐庐市政公司工程实施中必须按项目设计要求组织施工，如遇特殊情况，确需变更项目设计时，必须经桐庐国土局同意后方可实施。第七条第（三）项第1、2款约定桐庐国土局在开工前向桐庐市政公司提供施工的有关技术资料（技术要求、施工图纸）和必要的技术交底，负责施工中项目设计的变更工作。第八条第（三）项约定施工期内如未能如期竣工，桐庐市政公司应向桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组每天支付工程承包总金额2‰的逾期违约金。工期逾期三十天以上，桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组有权单方面中止合同，桐庐市政公司向桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组缴纳履约保证金予以没收，未付工程款不再支付。合同还对工程施工质量等其他事项作了约定。合同签订后，桐庐市政公司于2001年11月10日支付给桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组保证金8万元，于2001年11月18日开工进行施工。施工期间，第三人桐庐国土局对A区块部分工程进行了修改，并于2002年8月28日、2003年1月28日分二次共支付增加的工程价款35万元。2003年1月3日，桐庐市政公司、桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组、桐庐县凤川镇人民政府共同评定凤川A.F标段土地整理项目工程（A、F区块总面积为1544亩）质量为优良。桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组已陆续支付工程款165.2万元（含增加的工程价款35万元）。2007年10月22日，桐庐市政公司开具A.F标段土地整理项目建筑业统一发票（价款共1572000元）给桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组。2009年1月，桐庐市政公司诉至一审法院，请求判令桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组、翙岗村委会、翙岗经合社及第三人桐庐国土局立即支付工程款224.9万元，返还履约保证金8万元，支付逾期付款违约金1058390.76元（2003年2月4日起计算至2009年1月9日止，至实际付款日止的后续违约金另行计算）。
同时查明，凤川镇凤镇村民委员会、凤川镇凤新村民委员会、凤川镇凤岗村民委员会等村民委员会现已依法合并成立为翙岗村委会。翙岗村委会与翙岗经合社系同一经济实体。
一审审理认为：桐庐市政公司、桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组及桐庐国土局签订的土地整理项目工程施工承包合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，依法有效。各方当事人应当严格依约履行各自的义务。桐庐市政公司诉称增加了工程量，除桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组、翙岗村委会、翙岗经合社、桐庐国土局认可增加的部分工程量，并已依合同约定支付了相应工程款外，其余部分桐庐市政公司未提供有依承包合同第七条第（二）项第1、2款约定应经桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组和桐庐国土局同意方可变更项目设计的施工情形，且超过合同约定的工程款一倍多，但从招投标到施工完成，A、F区块面积并没有发生变化，该诉请缺乏事实基础，故不予支持。桐庐市政公司逾期三百多天才交付本案工程，远超合同约定的工期，该行为违约，桐庐市政公司提供的证据不足以证明其不需承担依承包合同第八条第（三）项约定的违约责任，而桐庐市政公司在庭审时表示如违约按该合同约定处理，故对桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组、翙岗村委会、翙岗经合社不再支付履约保证金和工程款的辩称予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：驳回桐庐市政公司的诉讼请求。案件受理费33899元，财产保全申请费5000元，合计38899元，由桐庐市政公司负担。
桐庐市政公司不服，向杭州市中级人民法院提起上诉称：本案是一起因被上诉人拒绝按照合同约定据实支付工程设计变更增加的工程款而引发的纠纷。一审判决以桐庐市政公司缺乏事实基础为由，驳回了桐庐市政公司全部诉讼请求，其原因在于原审判决对桐庐市政公司提交的关键证据认证不正确，举证责任分配不清，导致事实不清。一、桐庐市政公司原审提交的证据5、证据6充分证明涉案工程因被上诉人多次进行工程设计变更，导致工程款大幅增加，被上诉人理应据实支付增加的工程款。1、上诉人原审中提交的证据5包括了13份工程变更联系单，均通过被上诉人签字盖章确认，证明了涉案工程根据建设单位的要求进行了多项设计变更，根本不存在施工单位单方制作的情况。2、证据6是由陆某签名出具的《情况说明》，涉案《施工承包合同》签约主体中，陆某作为甲方的代表人在合同上签名，证明陆某是建设单位的代表，他的身份决定了他的任何确认都代表了建设单位的真实意思。该证据可以证明建设单位已认可工程变更设计增加的工程款总额，拖欠上诉人工程款224.9万元等事实。原审判决认定证据6系上诉人“单方制作”，“也与被告提供的证据4陆某证言不符”，这一认证犯了两个明显的错误：一是事实认定错误，该《情况说明》由陆某本人亲笔签名，不存在上诉人单方制作的事实；二是法律性质认识错误，陆某是建设单位的代表人，他在法庭上所作陈述属于“当事人陈述”，而非证人证言。因此即便他在法庭上作了不利于上诉人的陈述，其陈述的证明力也是极低的。二、所有变更设计不仅建设单位已确认，而且桐庐国土局也是认可的。原审判决认为“原告诉称增加了工程量，…其余部分原告未提供有依承包合同第七条第（二）项第1、2款约定应经被告和第三人同意方可变更项目设计的施工情形，超过合同约定的工程款一倍多，但从招投标到施工完成，A.F区块面积并没有发生变化，该诉请缺乏事实基础，故不予支持”。上诉人认为原判上述认定事实不清，法律性质判断有误。理由如下：1、桐庐国土局不是《施工承包合同》约定向施工单位直接付款的义务人，而是鉴证单位。桐庐国土局于2002年8月28日、2003年1月28日支付的35万元工程款是支付给建设单位的，而非直接支付给上诉人，就可以说明问题。2、建设单位通过合同将工程设计施工监督之权利义务让渡给了桐庐国土局。《施工承包合同》第七条第（三）项约定了桐庐国土局的三项权利与义务，分别是向施工单位提交施工有关技术资料、图纸的技术交底；负责项目中的设计变更工作；不定期检查施工进度与质量，组织项目竣工验收。根据建设工程合同发包人的基本权利义务来看，上述权利与义务均属于发包人的基本权利与义务，但从招标文件等证据来看，涉案工程的发包人明显不是桐庐国土局，而是原审被告。因此，上诉人认为，桐庐国土局的权利与义务来源于发包人的让渡。3、原审被告作为建设单位才是向施工单位确认设计变更方案的相对人。
既然桐庐国土局不是施工单位的《施工承包合同》相对人，而建设单位又将设计变更审核权让渡给了桐庐国土局，那么建设单位就有义务将施工单位提交的变更联系单交由桐庐国土局进行审核，并根据审核结果，将审核确认结果交与施工单位，要求施工单位按变更方案进行施工。现有变更联系单上均由建设单位进行了签字盖章，可以间接地证明这些变更设计方案均已经过了桐庐国土局审核通过。4、桐庐国土局参加了工程竣工验收，对于工程设计变更情况是知情同意的。5、原审被告与桐庐国土局之间进行的设计变更审核属于其两者内部关系，涉案工程变更是否经过了桐庐国土局审核确认与上诉人无关。退一步说，如果建设单位在施工联系单上确认的方案未经桐庐国土局审核，那么造成增加工程量的，也应由建设单位据实支付给施工单位。因为建设单位的过错，应由其自行承担，与上诉人无关，不能因此而拒绝支付施工单位按联系单确认方案实际施工而增加的工程款。三、上诉人愿意按照原审法院委托鉴定的结果调整增加工程款部分的诉请，请求被上诉人支付拖欠工程款1775993元，并支付上诉人利息损失。上诉人原审主张被告支付拖欠工程款的金额系以上诉人的决算报告为基础的，该结算报告于工程竣工后早已提交给了被上诉人，被上诉人的代表陆某也在《情况说明》中予以确认。根据上诉人决算，涉案工程因设计变更增加的工程量为2619156.9元，总造价为3900956.9元，扣除已付工程款1652000元，故上诉人请求支付拖欠工程款224.9万元的原审诉讼请求是完全有事实依据的。鉴于原审法院根据上诉人的申请委托了造价鉴定机构对因设计变更增加的造价进行了鉴定，基于对专业机构的尊重，上诉人愿意据此调整原请求，认可鉴定结论，即涉案工程设计变更增加的工程款为2146193元，加上合同价1281800元，工程总造价为3427993元，扣除被上诉人已支付工程款为1652000元，尚欠工程款1775993元。被上诉人还应按银行同期贷款利率支付上诉人自2003年2月4日起直至付清之日止的利息损失。四、被上诉人应返还上诉人履约保证金8万元，并支付上诉人利息损失。根据《施工承包合同》第六条约定，履约保证金8万元系上诉人缴纳建设单位的担保工程质量之目的而质押的款项。根据合同约定该保证金在工程竣工验收合格后无息返还。涉案工程竣工验收质量等级为优良，超过了合同要求的合格等级，被上诉人理应于工程验收合格后予返还。因此，被上诉人未予返还的，还应按银行同期贷款利率支付上诉人自2003年2月4日起算直至付清之日止的利息损失。五、工期延长的责任完全在被上诉人一方，上诉人无需承担责任。由于建设单位不断提出工程设计变更要求，才导致了工期延长。从上诉人出具的证据5联系单上就可以看出，2002年4月、6月被上诉人还在提出设计变更要求、签署变更联系单，而合同约定工期截止日为2002年2月20日。对此，上诉人原审提交的证据12，建设单位的代表人陆某专门签署意见，明确表示上诉人不需承担工期延长的违约责任。这个意见代表了被上诉人的真实意思，真实有效。原审判决采纳被上诉人的无理抗辩意见，支持被上诉人不返还履约保证金，完全是不顾客观事实的不公正判决。此外，合同没有约定履约保证金是担保工期责任的，而是约定只有因承包人原因导致工期延长30天以上，甲方行使单方解除权时才有权没收。显然，被上诉人无权没收上诉人的履约保证金。综上所述，一审判决认定事实不清，判决结果严重不公。对于工程造价为3427993元的工程，被上诉人仅支付1652000元工程款后，拒绝支付余下的高达1775993元的工程款，而且一拖就是8年之久，给上诉人造成了巨大的损失。据此，上诉人依法提起上诉，请求上级人民法院依法查明事实，撤销原审判决，依法改判：1、被上诉人支付拖欠工程款1775993元，并按人民银行同期贷款利率支付拖欠工程款期间上诉人的利息损失，自2003年2月4日起算至实际支付日止；2、被上诉人返还履约保证金8万元，并按人民银行同期贷款利率支付逾期返还期间的利息损失，自2003年2月4日起算至实际返还日止。
被上诉人翙岗村委会、翙岗经合社共同答辩称：一、关于证据5、证据6采信的问题，被上诉人认为上诉人提供的证据5形式不合约定和法律规定，内容不真实；上诉人认为其提供的证据6是“当事人确认”，陆某在法庭上的证言属于“当事人陈述”，被上诉人认为这二项证据都属于“证人证言”，而证据6的产生是在证人受上诉人蒙蔽和在没有经过核实的情况下签字的，其已被证人当庭所作的证言所否定，故上诉人提交的证据5、证据6不能被采信，原审判决认定是正确的。理由如下：1、关于证据5，《桐庐县土地整理项目工程施工承包合同》第七条乙方责任第一、二项中分别约定“按照施工图纸和国家规定的有关施工技术规范编制施工实施方案，及时上报甲方和丙方得到认可方能组织施工；工程实施中必须按项目设计要求组织施工，如遇特殊情况，确需变更项目设计时，必须经丙方同意后方可实施。”在合同有明文约定的情况下，上诉人制作的这13份工程联系单丙方意见这一栏中没有一份有第三人桐庐国土局的签字和盖章，完全违反了三方的合同约定，所以这13份联系单从形式上说是不完整不合法的，不应采信。另外，上诉人申请和认可的鉴定报告书也指出这些联系单中有多处重复计算，有不合理计算，并把上诉人自己决算的增加工程量2619156.9元核减到1265028元，这些联系单真实性可见一斑。原审判决不采信这份证据是正确的。2、关于证据6，“情况说明”是上诉人在2008年12月16日前事先把内容全部打印好交给陆某签字，这里先不说陆某是在怎么样的情况下签的字，单从时间上说，这份东西是2008年12月才做出来的，而桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理工程在2003年1月已竣工，相距了五年多时间，桐庐县凤川镇翙岗A.F段土地整理小组这个临时组织也在2003年1月完成了工作并解散，其原工作人员也不能代表这个已不存在的组织了。这份“情况说明”和陆某在法庭上的证言都属于“证人证言”，根据证据规则证人应出庭作证，且陆某当庭所作的证言已否决了证据6的内容，故证人陆某在法庭上证言更合法可信。原审判决不采信这份“情况说明”是正确的。二、本案所涉承包合同实际是一份三方合同，第三人桐庐国土局应是合同一方，而不是简单的鉴证单位。变更设计的内容桐庐市政公司没有经过认真核计，第三人更未认可。从形式上说，第三人是以丙方的身份出现在承包合同上，尽管封面上有“鉴证单位”的字样，但在签字盖章这一栏上，直接就是以丙方签字盖章，没有标出是“鉴证单位”，所以说第三人是合同的一方当事人，而不是“鉴证单位”。从实体上说，承包合同第四条关于付款的约定可见第三人是实际付款人，承包合同第七条中除了乙方（即上诉人）责任中涉及丙方，更是对丙方作了单独一款约定，其职责就有负责设计变更和验收工作。如仅仅是“鉴证单位”，不会有这些权利和义务。桐庐国土局应是合同一方，不存在权利“让渡”。退一万步讲，如权利“让渡”的说法成立，且三方在合同中作了明文约定，那上诉人所有变更联系单就应由第三人确认，在征得第三人认可后才能组织施工，事实上上诉人并未按约定履行，也是违反了合同，其提供的证据5还是不能认定的。证人陆某、姚某在作证时均讲到，基于考虑到这项工程实际上是一项政府的工程，钱最终也是由政府出的，所以当时签署联系单时并未认真审核就签字了。三、上诉人把简单的数学题目做错了。合同价是1281800元，二次鉴定确定的增加工程款是1265028元（这包括了经第三人确认的变更工程款263297元和联系单上的1001731元），总共是2546828元，减去已支付的1652000元，余894828元，怎么可能算出1775993元呢？当然以上并不是被上诉人已认可了，在此仅仅是指出上诉人的计算错误。四、上诉人逾期完工，违反了本案合同第一条第二项约定的工期。合同约定工期是2001年11月8日至2002年2月20日，共105天时间，上诉人自认的完工时间为2003年1月3日，逾期的时间整整313天。合同第八条第三项约定：“施工期内如未能如期竣工，乙方应向甲方每天支付工程承包总金额的千分之二的逾期违约金。工期逾期三十天以上，甲方有权单方面中止合同，乙方向甲方缴纳的履约保证金予以没收。未付工程款不再支付”。据此，本案被上诉人即使尚欠桐庐市政公司工程款也无需支付了，8万元履约保证金也无需归还了。上诉人在上诉状中提出发生了变更设计，增加了工程量，工期应顺延，这一说法同样是不能成立，被上诉人认为变更和增加工程需顺延工期，顺延多少工期，依法这应当由上诉人举证，而桐庐市政公司到目前为止没有这方面的证据。上诉人在上诉状中还提到造价鉴定报告，被上诉人在原审时已多次提出这是伪造的证据。法庭没有采信这份证据，上诉人不能引用这份证据。
综上，被上诉人认为上诉人对变更和增加工程的工程量及相应的工程款数额举证不足；上诉人逾期完工，根据《承包合同》第八条第三项约定，被上诉人即使尚欠上诉人工程款也无需支付了，8万元履约保证金也无需归还了。基于以上事实和理由，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。
一审第三人桐庐国土局答辩称：一、上诉人提出的“建设单位通过合同将工程设计施工监督之权利义务让渡给了县国土局”的观点是错误的。富春江南岸七万亩土地整理项目，是国家级重点土地整理项目，为此，桐庐县人民政府专门成立了富春江南岸七万亩土地整理项目领导小组，领导小组下设办公室，人员在有关部门临时抽调，负责项目的规划设计、质量监督、工程验收等。在富春江南岸七万亩土地整理项目的实施过程中，桐庐国土局是代表县政府对该项目进行监督管理。二、桐庐国土局对工程变更联系单的真实性不予认可。2001年11月8日签订的《桐庐县土地整理项目工程施工承包合同》第七条，规定了甲、乙、丙三方的责任。其中对乙方的责任作了如下规定：“1、按照施工图纸和国家规定的有关施工技术规范编制施工实施方案，及时上报甲方和丙方得到认可方能组织施工。2、工程实施中必须按项目设计要求组织施工，如遇特殊情况，确需要变更项目设计时，必须经丙方同意后方可实施。”根据合同的上述规定，如果桐庐市政公司认为需要变更项目设计，那么，也必须经桐庐国土局同意后方可实施。上诉人在上诉状中提出的“涉案工程变更是否经过了桐庐国土局审核确认与上诉人无关”的观点，显然是不能成立的。由于上诉人根本没有将13份工程变更联系单送交桐庐国土局，桐庐国土局对这13份工程变更联系单的真实性不予认可。三、关于竣工验收的问题。上诉人认为，“桐庐国土局参加了工程竣工验收，对于工程设计变更是明知的”。桐庐国土局认为，上诉人的这一观点也是根本不能成立的。根据上诉人向一审法院提供的“凤川镇AF标段土地整理项目验收签证”，上诉人的完成工程量比设计工程量并没有增加。因此，上诉人所讲的工程变更设计是根本不存在的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人桐庐市政公司向该院提交以下证据：
1、A区块设计修改前后工程量清单修正预算表，欲证明经设计单位确认，A区块设计变更后增加的工程量为516572.23元。
2、报告、竣工资料及验收签名单，欲证明被上诉人于2002年12月26日与凤川镇政府共同向桐庐国土局以及项目监理单位报告，要求组织竣工验收，桐庐国土局派出代表楼土荣、姚天增（窄溪土管所土管员）参加竣工验收工作，并在验收单上签名，欲证明桐庐国土局对于工程设计变更情况完全知情，且未提出异议。
3、签收记录及其中的第8、9、10、11号文件，欲证明签收记录中的文件被上诉人于2003年5月5日至16日签收，工期延长是由于被上诉人原因造成。第8号关于A05区块标高误差要求处理的报告，欲证明2002年5月15日上诉人向被上诉人报告施工图中标高有误差，需要复测，并需确定变更施工方法，因此而影响工期的原因在甲方；第9号关于尽快处理有关土地整理问题中的报告，欲证明施工中A区块原有鱼塘及部分政策处理不到位影响施工进度，原因在甲方；第10号关于凤川A、F区块土地整理工程停工报告，欲证明施工中发现设计图与实际不符，工程量增加，单价、工程款拨付等问题没解决导致停工，原因在甲方。
4、关于凤川A、F区块土地整理有关事项的报告及会议签到单，欲证明被上诉人于2002年6月3日召开报告会，报告上工程变更内容在工程设计变更联系单上均有确认，桐庐国土局对增加工程量的情况完全知情，却未出具过任何不同意变更的证明，可以证实桐庐国土局对所有设计变更是认可的，原审被告向桐庐国土局报告设计方案变更的时间早已过了合同工期，故工期延长的责任完全在于原审被告。
被上诉人翙岗村委会、翙岗经合社质证认为：证据1不属于新证据，且变更仅有设计单位的章而无被上诉人及原审第三人签署意见。证据2签到表系复印件，不予认可。证据3对真实性有异议，是事后补签的，且被上诉人未收到第8、9、10、11号文件。证据4真实性无异议，但不能证明工程量已经桐庐国土局认可。
一审第三人桐庐国土局质证认为：证据1不是新证据，且对真实性有异议。证据2对签名单真实性有异议，从验收情况看，上诉人完成的工程量都在设计工程量里，除A区块的一个山头有问题，其他是没有问题的。证据3的情况不清楚。证据4不是新证据，签到表落款时间有改动，对真实性有异议，且不能证明桐庐国土局同意认可变更事项。
二审认为：证据1，根据工程施工承包合同的约定，如遇特殊情况，确需变更项目设计时，必须经桐庐国土局同意后方可实施，该修正预算表未经桐庐国土局确认，故该院不予认定。证据2因验收签名单系复印件，被上诉人及原审第三人均提出异议，故该院不予确认。报告及竣工资料一审已提交，该院不再认证。证据3签收记录一审已提交，该院不再另行认证，相关具体文件虽系桐庐市政公司单方制作，但翙岗村委会、翙岗经合社未提交反驳证据，故对上述证据该院予以确认，但上述证据不能证明桐庐国土局同意上诉人主张的工程量变更。证据4真实性予以确认，但不能认定桐庐国土局同意增加工程量。
一审第三人桐庐国土局向二审法院提交桐庐县政府会议纪要一份，欲证明桐庐国土局的权利不是被上诉人让渡的，其是代表政府履行职权的。上诉人桐庐市政公司对该证据真实性予以认可，但该证据只能证明该项目是重点项目，不能证明工程款由桐庐国土局拨付。被上诉人翙岗村民委员会、翙岗经济合作社对该证据无异议。该院认为该证据与本案不具有法律上的关联性，故不予确认。
二审经审理认定的事实与一审认定一致。另认定：1、为顺利实施凤川镇A、F标段土地整理项目，桐庐县凤川镇人民政府成立桐庐县凤川镇翙岗A、F段土地整理小组作为临时管理组织，有公章一枚。工程竣工后，该临时管理组织解散。2、涉案工程施工过程中，桐庐市政公司提出因A区块设计修改，工程量进行修正，要求增加工程造价516572.23元，该工程设计部门盖章确认同意按实际情况调整部分预算工程量。后设计部门审核认为变更增加工程量为347861元，桐庐国土局根据设计部门对该部分工程造价的审核意见，支付了增加工程款35万元。3、本案审理中，桐庐市政公司还提供联系单13份，联系单由凤川镇土地整理A、F标段小组盖章、经办人员签字确认，未经桐庐国土局盖章确认。4、2011年4月，桐庐县凤川镇翙岗村民委员会更名为桐庐县凤川街道翙岗村村民委员会，凤川镇翙岗村经济联合社更名为桐庐县凤川街道翙岗村经济合作社。
二审审理认为：一、关于桐庐县凤川镇翙岗A、F段土地整理小组的主体资格问题。桐庐县凤川镇翙岗A、F段土地整理小组是当地政府为了便于项目管理而成立的临时性管理组织，仅有公章一枚并无独立的资产，不具备独立的民事诉讼主体资格，相应的权利义务仍应由其所代表的凤川镇凤镇村民委员会、凤川镇凤新村民委员会、凤川镇凤岗村民委员会承担，并由翙岗村委会、翙岗经合社继受。原审法院将桐庐县凤川镇翙岗A、F段土地整理小组列为诉讼主体不当，该院予以纠正。二、关于桐庐国土局的合同地位及其权利义务承担。《桐庐县土地整理项目工程施工承包合同》虽然将桐庐国土局列为鉴证单位，但合同中赋予了其独立的权利与义务，故其是独立的合同一方当事人，桐庐市政公司关于是土地整理小组将部分权利让渡给桐庐国土局的主张不能成立，亦与其要求桐庐国土局支付工程款的主张矛盾，故对桐庐市政公司关于桐庐国土局仅为鉴证人的主张不予支持。三、关于翙岗村委会、翙岗经合社的责任承担。《桐庐县土地整理项目工程施工承包合同》虽由桐庐县凤川镇翙岗A、F段土地整理小组作为一方当事人盖章，但该工程的招标单位为凤川镇凤镇村民委员会、凤川镇凤新村民委员会、凤川镇凤岗村民委员会，如前所述桐庐县凤川镇翙岗A、F段土地整理小组仅是临时性的管理机构，其权利义务仍应由其所代表的凤川镇凤镇村民委员会、凤川镇凤新村民委员会、凤川镇凤岗村民委员会享有承担。三村合并后，相应的合同权利义务应由翙岗村委会、翙岗经合社承担。四、关于工程款数额。《桐庐县土地整理项目工程施工承包合同》明确约定，乙方“按照施工图纸和国家规定的有关施工技术规范编制施工实施方案，及时上报甲方和丙方得到认可方能组织施工”，“如遇特殊情况，确需变更项目设计时，必须经丙方同意后方可实施”。现关于A区块修正部分，经工程设计机构确认变更，桐庐国土局亦根据工程设计机构的意见支付了该部分的增加工程款35万元。桐庐市政公司主张的经联系单确认变更部分，因联系单未经桐庐国土局签字确认，且存在与验收记录不符、内容重复、详细工程量无法确认等情形，故无法通过联系单确认变更增加工程量，即使变更属实亦为桐庐市政公司擅自施工，应自行承担不利后果。原审法院对联系单及以联系单为基础的鉴定意见不予采纳，并无不当。五、关于工程保证金。该院认为，根据三方合同，土地整理小组是工程的建设单位也是工程保证金的收取单位。合同约定桐庐国土局作为资金的拨付单位对工程量变更有审核权，但对工程逾期的违约主张权仍应属土地整理小组所代表的三个村集体经济组织。合同约定工期至2002年2月20日止，工期逾期三十天以上，甲方有权单方面中止合同，乙方向甲方缴纳履约保证金予以没收，未付工程款不再支付。作为工程建设单位的土地整理小组管理混乱，到2002年6月，仍向桐庐市政公司确认联系单，同意变更工程施工内容，且建设方的相关人员陆某、姚永权也签字确认同意工程延期至2003年春耕前，故翙岗村委会、翙岗经合社现主张对桐庐市政公司的工程保证金8万元予以罚没依据不足，对桐庐市政公司主张返还工程保证金8万元的诉讼请求，予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但对桐庐市政公司主张返还工程保证金8万元的诉讼请求不予支持依据不足，对此予以纠正。至于桐庐市政公司主张计付延期返还保证金的违约金缺乏合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销桐庐县人民法院（2009）杭桐民初字第212号民事判决。二、桐庐县凤川街道翙岗村村民委员会、桐庐县凤川街道翙岗村经济合作社于本判决生效之日起十日内返还桐庐县市政建设有限公司履约保证金80000元。三、驳回桐庐县市政建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各33899元，由桐庐县凤川街道翙岗村村民委员会、桐庐县凤川街道翙岗村经济合作社负担各1100元，由桐庐县市政建设有限公司负担各32899元。财产保全申请费5000元，由桐庐县市政建设有限公司负担。
桐庐市政公司申请再审称：一、有新的证据可证明，一、二审认定案涉工程变更联系单未经桐庐国土局确认，系桐庐市政公司擅自施工，错误。1.《凤川A区块设计修改前后土地平整工程量清单修正预算表》可以反映出有关桐庐市政公司在2002年后期施工的A区块设计修改后进行施工的相关手续，桐庐国土局承担增加的工程款35万元，但未出具书面同意变更施工方案的相关意见，说明在合同实际履行过程中，桐庐国土局均不出具书面意见。2.翙岗村委会、翙岗经合社出具的领款汇总及凭证7份中的2002年6月20日凭证可以证明翙岗村委会、翙岗经合社预付桐庐市政公司F区块增加工程量8万元，2002年9月25日凭证可证实翙岗村委会、翙岗经合社预付桐庐市政公司A、F区块路渠增加工程6万元。进一步证明工程变更联系单上的工程量不是桐庐市政公司擅自施工。二、一、二审对实际施工工程量没有根据相关证据认定。根据鉴定结论，桐庐市政公司实际完成的工程价款为3427993元，其中合同价1281800元，新增工程量2146293元。三、一、二审认定的基本事实缺乏证据证明。1.桐庐国土局不是建设单位，不能决定建设单位变更意见，也无权否定建设单位施工变更意见。2.案涉工程所有的变更都是现场形成，桐庐国土局也有专人负责现场巡查，其对变更施工系明知且同意变更。3.工程联系单系桐庐市政公司施工的依据，也是计算实际完成工程量的依据，更是支付工程款的依据。四、一、二审适用法律错误。1.一、二审不以发包方确认的工程联系单及司法鉴定结论为依据认定工程量明显违法。2.一、二审虽判决翙岗村委会、翙岗经合社返还保证金，但不支持利息请求违法。综上，请求：1、撤销杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字第1324号民事判决；2、改判被申请人翙岗村委会、翙岗经合社共同支付工程款1775993元及该款和应返还的8万元保证金自2003年2月4日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。
被申请人翙岗村委会、翙岗经合社共同答辩称：一、桐庐市政公司不能以未经庭审质证的领款凭据等证据主张非擅自施工，且仅凭该些证据也无法否定擅自施工的事实。二、由于工程造价鉴定书所涉的联系单签署时未经核实，联系单内容上存在重复计算、不按标准计算等情况，加之工程验收报告反映出的设计工程量与实际完成工程量基本一致，故根据联系单作出的鉴定结论不真实，也不可信，一、二审未采信该鉴定报告正确。三、施工合同明确约定，工程变更设计须经桐庐国土局同意，故如变更设计增加的工程量未经桐庐国土局的同意，即属擅自施工，一、二审就此所作认定也是正确的。综上，要求驳回桐庐市政公司的再审，维持原判。
一审第三人桐庐国土局陈述称：讼争工程除A区块存在设计变更并由桐庐国土局已支付相应的工程款外，不存在其它工程变更情况。联系单所涉设计变更项目，桐庐市政公司既未向桐庐国土局提出，又不能提供由设计单位出具的设计变更图纸，联系单的真实性桐庐国土局不予认可，一、二审未采信根据联系单作出的建设工程造价鉴定书正确。据此，桐庐市政公司的再审申请缺乏事实依据，其再审请求不能成立，望依法驳回其再审请求。
再审中，被申请人翙岗村委会、翙岗经合社及一审第三人桐庐国土局未提供新的证据材料。再审申请人桐庐市政公司提供了如下证据材料：1、落款时间为“2003.1.27”并加盖讼争工程设计单位桐庐县水利水电勘测设计所公章的《凤村A区块设计修改前、后土地平整工程量清单修正预算表》复印件一份，欲证明表中A区块的工程量变更，设计单位也是事后补办同意手续，进而证明桐庐市政公司主张的增加部分的工程量在施工当时没有相关手续；2、其上标注有“增加工程预付款”内容的落款时间为2002.6.20和2002.9.25的领款凭证复印件各一份，欲证明增加的工程量发包方是同意的，并非桐庐市政公司擅自施工。两被申请人及一审第三人分别质证认为，前述证据材料系复印件，真实性不予认可，即使真实，该些材料既不是新证据，也不能证明桐庐市政公司的待证事实。庭后，两被申请人认可领款凭证的真实性。本院认为，桐庐市政公司再审中提供的证1的原件已收集在一审卷二第20页，真实性可予确认，但设计单位对表中所涉工程量变更事后表示同意调整工程量的意见并不能因此得出所有变更增加的工程量设计单位均是同意的结论；证2虽真实，但领款凭证本身无法证明桐庐市政公司提供的联系单中的变更设计增加的工程量全部得到两被申请人和一审第三人同意的事实。故本院再审对前述证据均不予认定。
本院再审审理查明的事实与二审审理查明的事实一致。
根据桐庐市政公司的再审理由和请求及翙岗村委会、翙岗经合社的答辩、一审第三人桐庐国土局的陈述，本案争议的焦点为：一、桐庐市政公司新增工程量能否确定，应否计取工程款；二、桐庐市政公司主张新增部分的工程款及保证金能否计息。就此，本院逐一评析如下：
一、关于争点一。本案中，桐庐市政公司（施工单位乙方）与桐庐县凤川镇翙岗A、F段土地整理小组（建设单位甲方）、桐庐国土局（鉴证单位丙方）签订的《桐庐县土地整理项目工程施工承包合同》为固定价格合同，就施工中工程量增减事宜，合同明确约定，乙方工程实施中必须按项目设计要求组织施工，如遇特殊情况，确需变更项目设计时，必须经丙方同意后方可实施；丙方在开工前向甲方提供施工的有关技术资料（技术要求、施工图纸）和必要的技术交底，负责施工中项目设计的变更工作。虽然桐庐市政公司提供的十余份《凤川A、F区块土地整理变更联系单》表明，桐庐市政公司在施工中变更设计方案施工并因此增加了工程量，且桐庐市政公司主张的增加部分工程量亦有“凤川镇土地整理A、F标段小组”盖章及相关负责人签署的要求或同意变更施工的意见，但作为施工人的桐庐市政公司，应当知道该变更施工须由桐庐国土局同意后方可实施，然除设计单位事后同意且桐庐国土局实际支付的A区块变更设计新增工程量对应的工程价款外，桐庐市政公司主张的变更联系单中其余新增的工程量，未有证据证明该部分工程量在施工当时抑或在事后取得设计单位及桐庐国土局的同意，且仅凭桐庐国土局支付A区块部分新增工程款的行为，也不能当然得出其对变更联系单中其余新增的工程量已予同意，且该部分工程量的增加，也未有相应的设计变更图纸或设计单位签署的意见，加之桐庐市政公司提供的变更联系单经鉴定机构核对，仅采信其中少量的变更联系单，可知变更联系单本身存在虚报工程量的情况，而鉴定机构的鉴定依据仅为变更联系单和各方当事人的质证笔录，并未将施工设计资料、预算资料等足以影响鉴定结果的相关资料作为鉴定依据，无法判定设计变更前后工程量和工程价款增加的合理性及可信程度。故一、二审未采信桐庐市政公司提供的变更联系单及鉴定机构根据该些联系单出具的工程造价鉴定书和补充鉴定说明，进而驳回桐庐市政公司要求两被申请人再另行支付工程款的诉请，并无不当。据此，桐庐市政公司再审对一、二审未采信变更联系单及工程造价鉴定书和补充鉴定说明提出异议的理由不足，不予支持。
二、关于争点二。根据现已查明的事实，桐庐市政公司要求两被申请人另行支付工程款的诉请难以支持，故相应的其要求两被申请人承担该款利息的请求已无事实依据，而施工承包合同仅约定保证金在工程竣工验收合格后无息返还，并无约定返还的期限，更无约定逾期返还应承担的相应责任，故桐庐市政公司主张保证金利息损失，无合同依据，不能支持。
综上，桐庐市政公司的再审理由和请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字第1324号民事判决。
本判决为终审判决。
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审 判 长 俞少春
审 判 员 董国庆
代理审判员 田建萍
二〇一四年三月十三日
书 记 员 王 妍