浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第561号
上诉人（原审原告）周战成。
委托代理人王根法。
被上诉人（原审被告）金华市永隆房产经纪有限公司江北分公司。
负责人洪森奎。
被上诉人（原审被告�金华市永隆房产经纪有限公司。
法定代表人洪森奎。
两被上诉人共同委托代理人吴为城，浙江一剑律师事务所律师。
上诉人周战成为与被上诉人金华市永隆房产经纪有限公司江北分公司（简称永隆房产江北公司）、金华市永隆房产经纪有限公司（简称永隆房产公司）劳动争议一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告周战成起诉称：2014年2月24日，原告到第一被告单位上班，岗位为置业顾问，按单位的规章制度，按时上下班工作了一个月以后，原告就向被告单位提出要求签订书面劳动合同，被告以各种理由拒绝签订书面劳动合同，原告要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资，时间从2014年2月24日开始计算到2014年9月21日，共计6个月×5000元／月=30000元；�付加班工资，时间从2014年2月24日开始计算到2014年9月21日，共计28天×192.30元／天=5384.40元；高温费，时间为2014年7、8、9月份，共计3个月×300元／月=900元；2014年9月21日被告单方无故辞退原告，违法解除劳动关系赔偿金10000元；补缴社会保险金，时间从2014年2月开始计算到2014年9月，共计7个月×600元／月=4200元，总计50484.40元。原告多次与被告协商未果，原告不服金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会金婺劳人仲字（2014）第0293号仲裁裁决书，要求依法予以改判。现原告请求：1.确认原告与第一被告存在劳动关系，判令第一被告立即支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资30000元、支付加班工资5384.40元、高温费900元、单方违法解除劳动关系赔偿金10000元、补缴2014年2月份开始的社会保险金4200元，合计50484.40元；2.要求第二被告对上述赔偿承担相应的责任；3.本案诉讼费用由�告承担。
原审被告永隆房产江北公司和永隆房产公司共同答辩称：原告与两被告之间仅是合同关系，原告名义上是被告公司的置业顾问，但并不受被告的各项制度约束和管理，原告利用被告的经济平台与房屋买卖双方当事人联系，促成交易成功，然后从收取的中介费中分得50%的佣金作为收入，原告与基业建设集团公司具有劳动关系，而与被告之间不存在劳动关系。综上，原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资、加班工资、单方违法解除劳动关系赔偿金，补交社会保险金等诉请没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉请请求。
原审法院认定：2014年2月24日，原告周战成被永隆房产公司聘请为置业顾问，房屋成交后原告拿买卖方收取中介费的50%作为佣金。2014年9月21日离开。2014年10月13日，原告向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求两�告支付：1.未签订书面劳动合同的双倍工资30000元；2.支付加班工资、高温费4400元；3.违法解除赔偿金10000元；4.补缴2014年2月开始的社会保险。该仲裁委员会经审理后作出仲裁裁决：驳回原告的所有仲裁申请。后原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。
原审法院另查明，原告在2014年2月至11月期间的企业养老保险由基业建设集团有限公司缴纳，其中2014年2月至6月的缴纳基数为2000元，7月至11月的缴纳基数为2300元。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告的收入来自于房子成交后提取的佣金，且原告作为置业顾问期间的�业养老保险是由基业建设集团有限公司缴纳的，故原告所举证据不能证明其与被告存在劳动关系。根据举证原则，原告应承担举证不能的不利后果。原告诉请，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告周战成的诉讼请求。本案免收受理费。
一审宣判后，原审原告周战成不服，向本院提起上诉。上诉理由主要如下：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当。关于考勤表，被上诉人提出“几个月考勤记录笔迹、颜色基本是完全一致的”，又说“上诉人的考勤表上2014年3、4、5三个月是满月出勤，但其当时是金华市基业建设集团有限公司员工”，一审法院就认定该考勤表系临时制作。这一认定是错误的，因为考勤记录是从上任经理童慧莲在2013年12月份延续过来的，2014年1月份考勤记录名单是童慧莲的笔迹，上诉人要求对童慧莲的笔迹进行鉴定，一审法院没有采纳。实际上，上诉人没有到金华市基业建设集团有限公司上班，因为被上诉人没有为上诉人缴纳社保，上诉人的社保是挂靠在金华市基业建设集团有限公司缴纳。上诉人确实在被上诉人单位上班。考勤表是由分公司经理张卫芳签名就生效。值班表由经理张卫芳和后任经理章胜琴根据值班情况制作。上诉人上下班的时间是由被上诉人所控制，平时还要值晚班。足以证明上诉人与被上诉人存在劳动关系的。二、上诉人在法庭上提出来，要求被上诉人提供工资发放清单，被上诉人一直没有向法庭提供工资发放清单，实际工资发放清单是写在一本日记本上，上诉人包括其他员工都在日记本上签名领工资，工资发放之后，日记本一直由被上诉人保管。工资发放录音，被上诉人对真实性无异议，一审法院确认其真实性，不确认其证明力，�相矛盾。三、上诉人与被上诉人并非合作关系，而是劳动关系。一审法院认为“不存在劳动法律关系”违背了客观事实，因为上诉人与被上诉人之间没有签订过合作协议。上诉人的社保是挂靠在金华市基业建设集团有限公司，不存在事实劳动关系，被上诉人QQ网上通知辞退上诉人，这就恰恰证明了上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。四、被上诉人在网上发布公开招聘信息，是针对所有来应聘的人员，网上发布公开招聘信息内容体现非常明确；为员工缴纳社保、话费补贴，规定上下班时间等，恰恰证明被上诉人与上诉人存在事实劳动关系。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人永隆江北公司和永隆房产公司共同答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，因上诉人的收入是来自于房屋交易后直接获取并与被上诉人五五分成，佣金获取的多少完全依据自己促�的交易而定，促成交易的多，佣金就多，促成交易的少，佣金就少。没有交易，就没有佣金。佣金与工资是不同性质的法律概念，被上诉人提供的仅仅是一个中介服务平台，双方之间是一种松散性的合作关系，因而被上诉人无须也没有必要对上诉人进行出勤考核。上诉人提交的考勤表、值班表都是伪造的。对于上诉人获取50%佣金而没有工资的事实，上诉人在劳动争议仲裁、一审庭审时都予以确认而没有异议。因而，上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系的事实已经一清二楚。况且从金华市社保局调取的社会保险信息查询表可见，基业建设集团有限公司于2014年2月份就开始为周战成缴纳社会养老保险基金，上诉人在2014年2月份就已经成为该公司的一名员工，金华市社保局已经确认了周战成与基业建设集团有限公司的劳动法律关系，依据我国现行劳动法律的规定，一个�民不能同时与两个用人单位建立劳动法律关系，因而，上诉人要求确认与被上诉人之间再建立劳动关系的诉求是没有法律依据的。婺城区人民法院的一审认定事实清楚，证据确凿，判决适用法律准确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，被上诉人提供上诉人通过网上发布的信息一份，证明上诉人离开被上诉人以后，在其他的中介服务公司通过网上发布一些信息，无须到单位里面业务操作的事实。上诉人发表质证意见认为：对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议，与本案没有任何关系。网上操作仅是一种模式，不能证明被上诉人所有的操作整个模式。本院对该证据的真实性予以认定，该证据可以证明中介业务可直接在网上操作，但对于本案双方当事人是否存在劳动关系，则仍应结合本案查明的其他事实综合予以认定。
经审理，对�审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，用人单位与劳动者之间是否存在稳定的工资关系是判断双方是否存在劳动关系的重要依据。本案中，上诉人周战成在被上诉人处从事房产中介业务，无固定工资收入和底薪，收入表现形式为房屋成交后按所收取中介费50%提取的佣金。按照《中华人民共和国劳动法》等法律法规中有关工资的规定，如果双方当事人之间存在劳动关系，则工资应当按月足额发放，且不得低于最低工资标准，但本案中，上诉人周战成对没有底薪，仅按中介费提取佣金的收入分配方式的合法性并无异议，双方当事人对此也均予以认可，因此，可以确定双方当事人之间并不存在劳动法意义上的工资关系。另外，仲裁庭审笔录记载被上诉人的证人章某、倪某证明包括证人、上诉人在内与被上诉人都是合作关系，佣金与被上诉人五五分成，对于该证据，上诉人在一审庭审中也未提出异议。基于以上事实和分析，上诉人主张双方之间系劳动关系，依据不足，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人周战成的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 周楚臣
审 判 员 朱红彦
二〇一五年六月九日
代书记员 汤玉婷