四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申3621号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆西南铝装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇。
法定代表人：代仁军，总经理。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：成都嘉隆利地产有限公司，住所地四川省成都市高新区火车南站加工贸易区。
法定代表人：梁德平，董事长。
再审申请人重庆西南铝装饰工程有限公司（以下简称西南铝公司）与被申请人成都嘉隆利地产有限公司（以下简称嘉隆利公司）返还原物纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终11197号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
再审申请人西南铝公司称，一、西南铝公司占用案涉商铺具有合法条件。（一）二审判决认定：西南铝公司和嘉隆利公司2012年4月25日《”城市春天”公建幕墙合同》的约定条款及补充条款中约定”必须在开工前向工程师提交一份现场布置计划，说明或者建议全部现场办公室、工棚、储料场的位置，必须提供用于成品、半成品堆放的临时储场。该事实说明，施工现场的场地布置、办公场所、储存储料的场地由西南铝公司负责规划和设置，并报发包人嘉隆利公司的工程师同意许可。材料堆放地应由西南铝公司负责。故从双方合同约定来看，嘉隆利公司并无为西南铝公司提供材料堆放场地的合同义务。对此，西南铝公司认为：双方合同明确约定，现场布置计划权在作为施工方的西南铝公司，但场地应当由嘉隆利公司提供，从合同场地提供的实际履行情况看，西南铝公司实际占用诉争房屋用于办公和堆放材料正是基于履行施工合同的必要场地。并且在施工合同的实际履行过程中，嘉隆利公司并无任何异议。充分体现了场地布置计划权在西南铝公司而提供场地义务在嘉隆利公司。（二）2012年8月7日，嘉隆利公司向西南铝公司发出《工作联系函》，载明：9号楼天井采光顶结构架先行安装，仅有玻璃在2013年5月15日至31日间进行安装并完成施工；10楼游泳池钢结构全部完成结构架，仅有屋顶的玻璃在规划验收后再行施工。2013年4月26日，嘉隆利公司向西南铝公司发出《工作联系函》，载明：请贵司对于9#楼天井和游泳池安装采光顶所需材料先进行定货生产备货，具体进场安装时间另行通知。因此，虽然《”城市春天”公建幕墙合同》的施工主体部分己于2013年4月19日进行了竣工验收（验收当时嘉隆利公司未通知西南铝公司，是在2013年五月西南铝公司在四川省成都市中级人民法院当了被告后才得知已经进行了竣工验收），但是，西南铝公司继续占用案涉商铺是应嘉隆利公司《工作联系函》通知要求需继续完成履行9#楼天井和游泳池安装采光顶的施工义务而必要使用的办公和堆放材料场地。（三）虽然在2013年5月3日嘉隆利公司向西南铝公司发出《关于对”城市春天”幕墙工程存在的质量问题如何进行整改等事宜的决定》中”游泳池采光顶及9#楼天井采光顶玻璃施工。……现我公司决定如下：一、对于贵公司前述尚未彻底施工完成……，不再由贵司施工，我司另行委托其他施工单位施工完成……”，即嘉隆利公司单方解除了西南铝公司的施工任务，但由于嘉隆利公司未对解除施工所造成损失、己订购材料款损失及安排以及拖欠巨额工程款等原因，西南铝公司明确不同意解除，要求继续履行合同的施工项目。2013年5月29日，嘉隆利公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，2013年6月28日，西南铝公司提起反诉，请求法院判令：”……5.继续履行9#楼屋顶采光顶及10#楼游泳池采光顶玻璃安装工程，并赔偿损失36万元。……”，2016年5月27日，四川省成都市中级人民法院对该案以(2016)成民初字第975号民事判决书予以一审判决，对该判决西南结公司和嘉隆利公司均提起上诉，目前该案仍在二审过程中。即该判决未生效，其认定存在改变的可能性，不能作为本案事实的依据。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同双方对解除合同有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，在没有人民法院或者仲裁机构确认合同解除前，该合同仍然对合同双方具有约束力。针对本案诉争，对于合同解除的确认还没有生效判决文书，二审审理也没有对合同解除进行审理确认，二审判决认定西南铝公司无权占有案涉商铺，侵犯了嘉隆利公司对物的所有权于法无据。（四）二审判决认定西南铝公司和嘉隆利公司《”城市春天”公建幕墙合同》事实上和客观上己经没有继续履行的可能性没有事实依据。2013年6月嘉隆利公司与案外人另行签订了幕墙采光顶施工合同，并于2013年10月17日实际竣工并进行了结算。这仅是9#楼屋顶采光顶工程项目，10#楼游泳池采光顶玻璃安装到目前为止还未有施工，也就是还能够继续施工，西南铝公司与嘉隆利公司的施工合同在事实上仍然具备继续履行的可能性。综上，西南铝公司和嘉隆利公司2012年4月25日《”城市春天”公建幕墙合同》在施工中西南铝公司具有占用案涉商铺的合法性、主体验收后具有继续占用的合法性、嘉隆利公司单方解除合同没有得到西南铝公司的认可且解除合同效力仍然在法院审理过程中、合同仍然具备继续履行合同的事实上和客观上的可能性。二、二审判决采信的关于案涉商铺的出租率和租金标准的证据不能成立。二审法院采信了嘉隆利公司提交的《城市春天房屋租赁合同》《关于城市春天项目8、9#商铺出租情况说明》以及租金缴纳银行转款凭证真实性、合法性存疑且不能形成证据锁链。嘉隆利公司是一个具有纳税义务的法人单位，其每一笔收入都应当由纳税票据。房屋租赁合同可以造假，银行转款凭证可以造假和变通，只有房屋租金收入开具的发才具有完全真实性。要证明嘉隆利公司的房屋出租率和租金收入只有同时具备每个时段的一一对应的《房屋租赁合同》、银行转款凭证、《房屋租赁合同》印花税票、租金收入税票，但是嘉隆利公司没有提供任何一张收取租金的发票存根，因此在本案中就不能排除《房屋租赁合同》、银行转款凭证造假的可能性。三、二审判决错误的将未生效的法律文书直接作为证据使用。二审判决证据采信了四川省成都市中级人民法院(2016)成民初字第975号民事判决书，并且将判决作为西南铝公司与嘉隆利公司施工合同是否解除及其解除效力的唯一证据使用，而该判决当事人双方均上诉且正在二审审理过程中，即该判决不是生效法律文书，是明确的不能作为证据采信的。四、二审判决错误适用《中华人民共和国物权法》第三十四条关于“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”、第三十七条关于“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定。如前所述，西南铝公司是基于履行《”城市春天”公建幕墙合同》施工项目有权占用案涉商铺且到目前为止尚不具备返还给嘉隆利公司的时机和条件，因此嘉隆利公司不能要求返还和案涉商铺，更不能要求支付占用费。二审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项错误，第一百七十一条并没有第一款第（二）项。综上所述，西南铝公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款、第六款之规定申请再审，请求撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终11199号民事判决，改判驳回嘉隆利公司全部诉讼请求。
本院认为，第一，关于西南铝公司占用案涉商铺是否不具有合法性的问题。本院认为，西南铝公司不是案涉商铺的所有权人，《“城市春天”公建幕墙合同》也未约定嘉隆利公司必须提供案涉商铺供西南铝公司使用。嘉隆利公司在该合同履行过程中，提供案涉商铺供西南铝公司使用，只是嘉隆利公司为该合同的顺利履行为西南铝公司提供的便利，该提供便利的行为并不对嘉隆利公司创设新的义务。因此，西南铝公司占用案涉商铺没有法律依据或者合同依据，二审法院认定其占用案涉商铺不具有合法性并无不当。因西南铝公司占用案涉商铺不具有合法性，一审法院判令其支付占用期间的占用费也并无不当。第二，关于西南铝公司主张二审判决错误引用尚未生效的裁判文书的问题。本院认为，双方因履行《“城市春天”公建幕墙合同》发生的纠纷与本案嘉隆利公司主张西南铝公司返还占用的商铺之间没有关系，即使《“城市春天”公建幕墙合同》要继续履行，如嘉隆利公司不愿继续为西南铝公司提供便利，嘉隆利公司也可以随时主张西南铝公司腾退案涉商铺。因此，另一判决是否生效、西南铝公司是否违约与本案纠纷的处理并无关联性，也不损害西南铝公司的实体权利。第三，关于西南铝公司主张二审判决适用法律错误的问题。本院认为，嘉隆利公司作为案涉商铺的所有权人，在西南铝公司占用案涉房屋不具有合法性并多次向西南铝公司发函要求其腾退房屋的情况下，有权向西南铝公司主张返还原物、赔偿损失，二审判决根据物权法的相关规定判令西南铝公司承担返还房屋并赔偿损失的责任并无不当。另外，西南铝公司主张二审判决错误引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条的问题，本院经审查认为，二审法院实际引用的应当为第一百七十条，写为一百七十一条为笔误，但对西南铝公司的权利并无实质性影响。
综上，西南铝公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回重庆西南铝装饰工程有限公司的再审申请。
审判长 何 杉
审判员 王 玥
审判员 朱文京
二〇一七年十一月十日
书记员 ＸＸ东