湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民终457号上诉人（原审被告）：湘潭金鑫建筑安装工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区霞光西路金霞小区12号楼15号门面。法定代表人：黄欣，公司执行董事。委托诉讼代理人：熊斌，湖南坚铮律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：黄正斌，男，1969年10月18日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：傅强，男，住湖南省湘潭市岳塘区，系湘潭市岳塘区岳塘岭社区居民委员会推荐。代理权限：特别授权。原审被告：周应祥，男，1966年10月5日出生，汉族，住湖南省湘潭县。原审被告：株洲市四通机动车安全技术综合检测有限责任公司，住所地：湖南省株洲市荷塘区红旗中路37号。法定代表人：彭雪，公司总经理。委托诉讼代理人：钟健，湖南法健律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人湘潭金鑫建筑安装工程有限公司（以下简称金鑫公司）与被上诉人黄正斌，原审被告周应祥、株洲市四通机动车安全技术综合检测有限责任公司（以下简称四通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省天元区人民法院（2017）湘0211民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人黄正斌对上诉人的所有诉讼请求。事实与理由：1.周应祥将工程分包给案外人谭某，不管保证金实际是否由黄正斌交纳，周应祥与黄正斌之间都不存在权利义务关系，黄正斌不是本案适格原告，无权向周应祥主张退还保证金，应追加谭某作为当事人；2.金鑫公司未授权周应祥收取保证金，上诉人与周应祥之间仅系挂靠关系，一审判决上诉人与周应祥就保证金的退还承担连带责任属适用法律错误；3.周应祥因该项目收取其他多人保证金，目前已经被公案机关以涉嫌合同诈骗罪立案并取保候审，根据“先刑后民”的原则，本案应中止审理。被上诉人黄正斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告四通公司辩称，一审判决正确，案件与四通公司无关。原审被告周应祥未向本院提交书面答辩意见。金鑫公司向一审法院起诉请求：1.三被告立即退还原告履约保证金180000元并赔偿原告因停工造成的经济损失30000元；2.本案诉讼费用由三被告负担。一审法院认定事实：2015年9月10日，被告金鑫公司（承包人）与被告四通公司（发包人）签订了一份项目名称为“株洲市四通检测综合楼”的《建设工程施工承包合同》。同日，被告金鑫公司作为发包方与作为承包方的被告周应祥签订了一份《内部承包经营合同书》，双方约定将案涉四通车辆检测综合楼项目以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目盈亏、包违约责任等总承包方式承包给被告周应祥，被告金鑫公司向被告周应祥收取一定比例的管理费；合同签订后，被告金鑫公司委任被告周应祥为湘潭金鑫建筑安装工程有限公司株洲四通车辆检测综合楼项目经理部的负责人，被告周应祥有权依照本合同的约定自主经营该项目经理部。2015年9月10日和2015年11月18日，被告金鑫公司分别出具了一份《授权委托书》，两份《授权委托书》的主要内容为：授权委托被告周应祥为被告金鑫公司的代理人，以金鑫公司的名义前往株洲四通机动车安全技术综合检测有限责任公司株洲市四通检测综合楼的建设工作。代理人在该工程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，被告金鑫公司均予以承认。2015年9月22日，被告金鑫公司以湘潭金鑫（2015）1号文件的形式发出内容为：“为认真做好株洲四通机动车安全技术综合检测有限公司发包的株洲市四通检测综合楼的工程项目的承包建设工程，确保工程质量和安全文明施工，特设立湘潭金鑫建筑工程安装有限公司株洲市四通综合楼工程项目部，周应祥同志为项目部负责人。有权处理工地项目一切事宜，望各部门加强与项目部联系管理和监督。特此通知”的书面《通知》一份，并抄报株洲市住建局。2015年10月18日，被告金鑫公司与案外人谭某（由原告黄正斌代签）就株洲四通检测站车间及附属工程项目签订了一份《合同书》，双方约定被告金鑫公司将施工蓝图、给排水工程、电器工程及节能保温工程，给水及供电表后部分等工程范围（具体承包内容见施工蓝图和技术交底）分包给案外人谭某，约定签订合同由案外人谭某交工程履约金200000元。因案外人谭某资金紧张，其无力交纳工程履约金，故案外人谭某遂将该合同权利义务全部转让给原告黄正斌，由原告黄正斌来继续履行合同义务，案涉保证金也实际由原告黄正斌陆续缴纳，共计180000元（其中含案涉项目前期工程工资）。后因原告黄正斌与被告周应祥就工程施工问题发生矛盾，被告周应祥为避免冲突且案涉项目工程系由案外人谭某转让给原告黄正斌，故被告周应祥于2015年12月30日向案外人谭某出具了《收条》一份，载明：“今收到谭某工程订金180000元，其中附属工程工资在内，原所有收条作废。在2016年元月12日未开工此款退还合同继续生效，收款人周应祥。”被告周应祥在该收条上签字并加盖了被告金鑫公司株洲市四通检测综合楼项目部财务专用章。庭审中，案外人谭某已明确表示案涉工程保证金180000元系原告黄正斌缴纳，合同义务也实际由原告黄正斌履行。上述《收条》出具后，案涉项目至今未实际开工，被告周应祥亦未按约定向原告黄正斌退还保证金，经原告黄正斌多次催讨未果，遂酿成本案纠纷。一审法院认为：本案案由系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：原告黄正斌的各项诉讼请求是否有事实及法律依据？现分析如下：依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，案外人谭某和原告黄正斌均明显不具备承包建筑工程的相关资质，根据上述法律规定，案外人谭某与被告金鑫公司之间就案涉工程签订的分包合同系无效合同，无效合同自始无效，而合同转让的前提是该合同成立且合法有效，故案外人谭某与被告金鑫公司签订合同后再将该合同的权利义务概况转让给原告黄正斌的行为亦不发生法律效力，原告黄正斌与被告金鑫公司之间所形成的事实上的分包关系也系无效民事法律行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十八之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，被告周应祥借被告金鑫公司的资质和名义承揽工程，系法律明令禁止的挂靠行为。挂靠人以被挂靠人的名义订立合同，基于该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案庭审中，证人谭某已当庭明确表示案涉履约保证金180000元均系原告黄正斌缴纳，该合同义务也实际由原告黄正斌履行，与其自身无关，故被告周应祥和被告金鑫公司应当连带偿还原告黄正斌履约保证金180000元。关于原告黄正斌要求赔偿其因停工所造成的经济损失30000元的诉讼请求，因原告黄正斌未能提供相关证据予以证实，故原告黄正斌的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人双方具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。被告四通公司与原告黄正斌之间不存在任何合同关系，其并非案涉合同的相对人，原告亦未能提供充分证据证实被告周应祥在收取履约保证金后将履约保证金交付至被告四通公司，故此，被告四通公司对上述保证金的退还不应承担民事责任。被告周应祥经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、限被告湘潭金鑫建筑安装工程有限公司、周应祥在本判决生效后十日内连带偿还原告黄正斌履约保证金180000元；二、驳回原告黄正斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4450元，由原告黄正斌负担636元，被告湘潭金鑫建筑安装工程有限公司、周应祥共同负担3814元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。但上诉人于庭后提交了湘潭市公安局雨湖分局《立案决定书》、《取保候审决定书》及《询问笔录》复印件各一份，拟说明周应祥因涉嫌合同诈骗罪被公安机关立案侦查，符合中止审理的条件。因本案不符合中止审理的法定情形，上述材料二审均不作证据使用。对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：1.黄正斌是否为本案适格原告，一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人；2.金鑫公司在本案中有无退还保证金的义务；3.本案是否需要中止审理。现分述如下：1.关于原告是否适格的问题。本案中，2015年10月18日金鑫公司与案外人谭某就株洲四通检测站车间及附属工程签订的《合同书》因违反法律规定而无效，所交保证金应由义务人依法退还。根据一审查明的案件事实，所涉保证金实际系黄正斌交纳，谭某在诉讼中也认可该事实并同意黄正斌的主张，故周应祥出具的《收条》上载明的交款人虽系“谭某”，但黄正斌有权向义务人主张退还保证金，其作为原告向法院起诉，身份适格，谭某与本案当事人没有共同诉讼标的，不属于本案必须参加诉讼的当事人。2.关于金鑫公司有无退还保证金义务的问题。如一审判决所述，本案相关合同因违法而无效，黄正斌已交纳的保证金依法应予退还。本案中，金鑫公司与四通公司签订《建设工程施工承包合同》后，先后于2015年9月10、2015年11月18日出具《授权委托书》，授权周应祥以金鑫公司的名义进行建设工作，明确对其在该工程中所签署的一切文件均予承认，2015年9月22日，金鑫公司发出成立株洲市四通综合楼工程项目部的《通知》，在该通知中任命周应祥为项目部负责人，亦明确其有权处理工地项目一切事宜，而金鑫公司允许周应祥挂靠的行为违反法律规定，相关约定对债权人不产生对抗效力，故金鑫公司主张其对退还保证金不承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。3.关于是否需要中止的问题。虽然周应祥因本案所涉建设工程收取他人保证金而被公安机关立案侦查，但公安机关并未针对黄正斌所交保证金予以刑事立案，且周应祥是否构成犯罪，并不影响金鑫公司在本案中退还保证金责任的承担，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止诉讼的情形。综上所述，金鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人湘潭金鑫建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 易文胜审 判 员 邓画文审 判 员 李少华二〇一八年四月二十八日法官助理 曾海燕书 记 员 罗茜琼