广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终1570号上诉人（原审被告、反诉原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司钦州分公司，住所地广西壮族自治区钦州市建政路，统一社会信用代码914507027943124949。负责人：杨忠胜，经理。上诉人（原审被告、反诉原�）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码91450000198221473M。法定代表人：赖榆，董事长。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：苏瑞宏，男，汉族，1987年8月20日出生，住广西钦州市钦南区，系广西建工集团第二建筑工程有限责任公司员工。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：潘宝尚，广西纵华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东幕铭建材有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城夏西东便工业区（紫金城6号楼）二层288A室，统一社会信用代码914406050615197975。法定代表人：王运德，总经理。委托诉讼代理人：郑志芳，广东联建律师事务所律师。上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司钦州分�司（以下简称钦州分公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）因与被上诉人广东幕铭建材有限公司（以下简称幕铭公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭公开进行法庭调查,上诉人钦州分公司、广西二建的共同委托诉讼代理人苏瑞宏、潘宝尚以及被上诉人幕铭公司的委托诉讼代理人郑志芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。钦州分公司、广西二建上诉请求：1.依法撤销一审判决，判决驳回幕铭公司一审的本诉诉讼请求，支持钦州分公司、广西二建一审的全部反诉请求；2.本案的诉讼费用全部由幕铭公司承担。事实和理由：一、一审法院事实调查不清，认定的事实错误（一）证据认定及采信严重错误。一审法院依据证人胡某证言，认为“幕铭公司分别于2014年2月26日、3月2日、3月23日、3月26日、4月29日向广西二建供货1982.1924㎡”，从而认定幕铭公司仅仅送货给广西二建总数为1982.1924㎡，是严重的事实认定错误。首先，一审法院同意胡某作为证人出庭作证，程序违法。因为胡某是幕铭公司签订诉争《购销合同》的全权代表，是胡某与广西二建签订的《购销合同》，胡某作为幕铭公司一方的全权委托代理人，是完全代表及维护幕铭公司一方的最大利益的，根据证据规则，胡某的证人身份明显不适格，显然他不能作为本案的证人作证。从实体上看，胡某的“证言”又是完全代表幕铭公司的，胡某的所谓不合法的“证言”只能是幕铭公司的一种狡辩或答辩，完全不能作为证人证言予以采信。其次，一审法院认定“确认幕铭公司曾于2014年4月22日向钦州分公�、广西二建供货1139.1136㎡，但钦州分公司、广西二建没有签收该批货物”是严重的事实认定错误。广西二建已经全部签收了这1139.1136㎡的货物,而且提交了签收单原件为证。广西二建还向一审合议庭作出特别说明“签收单是随送货的货车司机一并带来的，共一式两份，广西二建签收货物时就是签字一份签收单交回给幕铭公司，另一份签收单作为广西二建自己留存是不签字的，也不需要也没必要签字。”然而一审法院不知出于什么理由就凭空认定其没有签收这1139.1136㎡货物。再次，一审法院认定“不采信广西二建、钦州分公司举出的证人周某的《证明》、….因上述证据不足以反映其真实性及与本案事实的关联”这是严重错误的。周某的证言不但与本案有强烈的关联性，而且对本案事实查清至关重要。因为广西二建一共签收了幕铭公司3121㎡的铜铝板，退货了1213㎡，其余1908㎡货物尚滞留广西二建场地，幕铭公司尚未取回。周某出具的《证明》，可以证明幕铭公司接受了退货1213㎡的事实，分别是2014年3月31日退货570.4068㎡，5月2日退货642.8863㎡。这两次退货，实际每次退货一车，共两车，接收退货并承运回幕铭公司的司机就是周某本人。因此一审认为周某及其证言与本案没有关联性，严重错误。第四，一审法院“不予采信钦州分公司、广西二建举出铜铝符合板样板，因涉案《购销合同》虽约定有样板，但幕铭公司否认….不足以确认该证据的真实性”错误。本案诉争的《购销合同》，采购的铜铝板材是特殊定制的项目特需材料，不但有形状、构成、颜色、花点点缀、样式等特殊要求，没有样板是没办法生产制作的。广西二建又不是生产企业，手上拿的样板就是与幕铭公司共同确认的并经多方盖章认可的样板。幕铭公司的否认没有任何事实根据，也是不符合生产常理的。最后，一审法院“不采信广西二建举出的现场照片，因该证据不足以反映其真实性及本案事实的关联”是严重错误。这些照片清楚表明幕铭公司提供的板材明显存在质量问题，每一块板材之间的对比均有色差，花纹的差异，并且与样板严重不符，显然幕铭公司所供产品是存在严重质量问题的。（二）一审认定事实错误。一审认定幕铭公司仅仅供货1982.1924㎡，并且不存在质量问题，幕铭公司没有违约，严重错误。幕铭公司为了隐瞒其提供产品不合格的客观事实，主张供货量只有1982㎡（分别是2014年2月26日供253.92㎡、2014年3月2日325.65㎡、2014年3月23日460.24㎡、2014年3月26日845.78㎡、2014年4月29日96.58㎡）。但客观事实是幕铭公司为了隐瞒其违约后接受了退货的事实而没有提交2014年4月22日供货1139㎡的供货单。钦州分公司已经向法庭提交了1139㎡的供货单，幕铭公司的质证却搪塞、无言以对。幕铭公司前后共送货合计3121㎡的铜铝板，接受退货1213㎡（分别是2014年3月31日退货570.4068㎡，5月2日退货642.8863㎡），减去幕铭公司接受的退货，实际已经供货1908㎡。已经供货的这1908㎡也是不合格产品。这部分产品目前还在项目场地堆放。幕铭公司提供的产品不合格导致广西二建严重损失，因产品不能使用到项目上，在退货后也未能按约定标准在合理期限内交付合格货物，在场地的1908㎡不合格产品也不来取回退换，幕铭公司已经以自己的行为表明不履行合同义务，造成广西二建在施工中待料，严重延误工期，导致广西二建不能实现合同目的，幕铭公司的行为已构成根本性违约。为此，广西二建已于2014年5月11日书面通知了幕铭公司解除合同，要求幕铭公司退还货款，并承担违约责任，赔偿广西二建的损失。二、一审适用法律错误，举证责任分配错误一审法院认为“钦州分公司、广西二建并未完成证明幕铭公司所交付的货物不符合合同约定的举证责任，应当承担不利的法律后果”是适用法律错误。广西二建已经完成了幕铭公司提供的产品不合格的举证责任。广西二建提交的《工程材料审定表》及退货单、接受退货的司机周某的证人证言，都充分表明幕铭公司提供的产品不合格，已经接受部分退货，并且广西玉林歌剧院项目因幕铭公司的产品不合格，项目的监理方和建设方不同意使用这些不合格的铜铝板，要求已经签收的铜铝板全部撤场。因此广西二建已经完成了举证责任。相反，幕铭公司却一直未能证明其提供的产品是合格产品，仅仅依据每次送货跟单过来的任何上市流通的产品均具有的形式上的合格证，不足以证明其提供的产品符合合同约定及行业约定的合格标准。一审法院就目前现场场地还堆放了幕铭公司未取回的1908㎡铜铝板的事实不予查明，仅仅以“涉案货物铜铝板无特殊标记，无法与同行业的其他货物相区别”，就置之不理。难道推定是广西二建另行花巨资购买堆放的吗，如果这样认定，是严重不合常理的，经不起推敲的。一审法院的认定完全不符合常理，也是不基于公平原则的严重失衡的判定。一审法院完全可以依职权，对幕铭公司的产品质量进行鉴定，也可以对现场滞留不合格产品进行查证。然而一审法院置之不理，严重错误。幕铭公司辩称，坚持一审已经发表的意见，请求二审法院驳回钦州分公司、广西二建的上诉请求。幕铭公司向一审法院起诉请求：1.解除幕铭公司与钦州分公司和广西二建的《购销合同》；2.没收钦州分公�和广西二建交付的合同定金704700元；3.钦州分公司和广西二建赔偿幕铭公司损失1123500元；4.本案诉讼费由钦州分公司和广西二建承担。钦州分公司、广西二建提出反诉请求：1.确认幕铭公司与钦州分公司之间签订的《购销合同》自2014年5月17日解除合同通知函送达幕铭公司时解除；2.判令幕铭公司返还钦州分公司和广西二建预付货款169.53万元；3.判令幕铭公司双倍返还定金计140.94万元（即合同总货款352.35万×20%×2=140.94万元）；4.判令幕铭公司支付以310.47万元为基数（其中预付款169.53万元，双倍定金140.94万元）从合同解除之次日2014年5月18日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息。一审法院认定事实：根据当事人无异议的证据并结合当事人无争议或自认的事实，一审法院确认如下事实：1.广东幕铭建材实业有限公司于2016年3月17日变更名称为�东幕铭建材有限公司。2.2013年12月10日，钦州分公司以广西二建名义，与幕铭公司签订了一份《购销合同》，内容包括：（1）钦州分公司就所建设的广西玉林市艺术中心歌剧院所需的建筑材料铜铝复合板向幕铭公司购买铜铝复合板；（2）货物名称为“铜铝复合板”，工程名称为“广西玉林市艺术中心歌剧院工程铜铝复合板”，质量标准参照建筑用铝型材、铜铝复合板JG/T133-2000行业标准，颜色为常规色，规格以需方提供的加工图纸由供方确认为准，包装方式为铜铝复合板表贴PVC保护膜，运输方式为汽车运输；（3）货物规格、面积及总货款为：铜厚度为0.55±0.03mm，铝厚度为1.95±0.03mm，数量约为4500㎡，单价为783元/㎡，小计3523500元；加工图、材料面积清单、色板由需方确认后作为供方加工依据，按供方的实际供货数量结算付款（每批货到现场需方必须验收并签字确认送货清单）；以实际订货为准，具体详见订货图纸及数量表，按实际供货面积结算；（4）付款方式为：合同签订后，需方当天付总货款的40%给供方作为材料定金（定金在最后一批货款中扣除）；每批货物加工完毕，由供方通知需方付清该批次货款，再由供方送货到需方指定工程地点（款到发货）；（5）交货时间、地点为：合同签订、收到定金及确认不可更改的铜铝复合板加工图纸、面积清单及颜色色板之日起30天从工厂发出第一批货；其余货物按施工方工程进度，协商供货；交货地点为需方工地现场；货到工地，由需方负责卸货、验收；交货时提供发货清单、产品质量证明书、销售单、质保书；（6）产品验收标准为：按需方确认的加工图、颜色样板（供方提供产品封样）以及供方的发货清单和销售单作为验收依据；每车货到工地，需方对此车货的数量、尺寸、颜色验收；按JG/T133-2000行业标准验收，其它按供方企业标准；（7）双方责任包括：需方负责按时支付定金和货款；负责现场卸货及验收；供方按时按量进行供货，负责产品质量并保证其服务承诺；负责提供材料清单、产品质量保证书、销售单；板材表面质量质保15年；（8）违约责任为：如供方不能按合同要求交货，则视为违约，逾期每天按当批货款的5‰罚款给需方；如需方不能按合同条款支付货款，则视需方违约，逾期每天按应付货款的5‰罚款给供方，供货期顺延；供方产品质量不符合合同要求，供方应及时处理或更换；由于需方变更技术图纸、颜色或数量，由此造成供方的经济损失，均由需方负责赔偿给供方；如需方未能按合同规定及时付款时，则供方交付货物的期限自动以相应时间延长，在这种情况下，只要供方延迟交货的期间未超出需方延迟付款的期间，即不应视为供方违约。3.上述《购销合同》签订后，广西二建于2013年12月11日通过银行转账方式，向幕铭公司支付合同约定的定金140万元；2014年2月26日，幕铭公司向钦州分公司供货面积253.9206㎡；2014年3月2日，幕铭公司向钦州分公司供货面积325.6513㎡；2014年3月23日，幕铭公司向钦州分公司供货396.7138㎡及63.5375㎡；2014年3月25日，广西二建通过银行转账方式，向幕铭公司支付预付货款80万元；2014年3月26日，幕铭公司向钦州分公司供货704.1577㎡及141.6233㎡；2014年4月23日，广西二建通过银行转账方式，向幕铭公司支付预付货款20万元；2014年4月29日，幕铭公司向钦州分公司供货77.6749㎡及18.9133㎡；上述合计，广西二建共向幕铭公司支付定金及货款240万元，幕铭公司共向钦州分公�和广西二建供货1982.1924㎡。4.钦州分公司、广西二建自认主张以下事实：（1）幕铭公司所交付货物的质量问题是“存在色差、与样板不一致、斑点不均匀”；（2）上述质量问题通过肉眼可以看出；（3）出现质量问题后，幕铭公司同意退货重新发货。5.幕铭公司自认主张以下事实：（1）公司原地址位于狮山小塘，后变更到桂城夏西东边工业区；（2）变更地址后不清楚有无通知钦州分公司、广西二建。6.幕铭公司和广西二建、钦州分公司共同确认：涉案货物铜铝复合板无特殊标记，无法与同行业的其它货物相区分。对双方有争议的证据和事实，一审法院采信如下证据并认定如下事实：1.采信证人胡某的部分证言和单价为980元/㎡的《购销合同》，并结合当事人的陈述，确认：（1）2013年12月10日钦州分公司还以广西二建名义另与幕铭公司签订了一份单价为980元/㎡《购销合同》，该《购销合同》的其它内容与单价为783元/㎡的《购销合同》一致；（2）幕铭公司与钦州分公司、广西二建实际履行的是单价为783元/㎡的《购销合同》。2.采信幕铭公司举出的送货单和证人胡某的部分证言，确认：（1）幕铭公司分别于2014年2月26日、3月2日、3月23日、3月26日、4月29日向钦州分公司和广西二建供货1982.1924㎡；（2）钦州分公司和广西二建的员工赵善军均在上述送货单上签名确认，部分送货单并注明“件数属实，平方数不知（不详）”等字样。3.采信钦州分公司、广西二建举出的单号为“201404220555M400”的《佛山市幕铭金属建材有限公司送货单》4组共11张，确认幕铭公司曾于2014年4月22日向钦州分公司、广西二建供货1139.1136㎡，但钦州分公司、广西二建没有签收该批货物。4.采信钦州分公司和广西二建举出的《建设工程施工合同》、《建设工程委托监理合同》、《工作联系单》、《工程材料报审表》，确认：（1）钦州分公司、广西二建购买涉案铜铝复合板用于承建“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”；（2）2014年2月26日，钦州分公司、广西二建向“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”的监理人提交《工程材料报审表》，将2014年2月26日进场的铜铝复合板提交报审，报审表中注明“现将质量证明及自检结果报上”，附件中包括“质量证明文件”，检验报告编号为“20122I抽字第01596”，生产厂家为幕铭公司，数量为253.9206㎡；（3）2014年3月26日，钦州分公司、广西二建向“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”的监理人提交《工程材料报审表》，将2014年3月26日进场的铜铝复合�提交报审，报审表中注明“现将质量证明及自检结果报上”，附件中包括“质量证明文件”，检验报告编号为“20122I抽字第01596”，生产厂家为幕铭公司，数量为845.781㎡；（4）2014年4月29日，钦州分公司、广西二建向“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”的监理人提交《工程材料报审表》，将2014年4月29日进场的铜铝复合板提交报审，报审表中注明“现将质量证明及自检结果报上”，附件中包括“质量证明文件”，检验报告编号为“20122I抽字第01596”，生产厂家为幕铭公司，数量为96.5882㎡；（5）在上述3份《工程材料报审表》上，“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”监理人的审查意见均为：“经检查，该批原材料存在局部污染，颜色不均匀，存在色差，与甲方现场封存的样品颜色不一致，不同意使用在该工程上，你方应及时做退场处理”；（6）2014年5月3日，“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”的发包人向广西二建发出《工作联系单》，称广西二建所承建工程的铜铝复合板材料存在严重色差、局部污染，与样板不一致，不同意使用在本项目上，责令广西二建在接到通知后三日内对不合格的铜铝复合板全数退场。5.采信钦州分公司、广西二建举出的《建设工程质量竣工验收意见书》，确认涉案“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”开工时间为2012年5月2日，竣工日期为2015年1月15日。6.采信钦州分公司、广西二建举出的“顺丰速递邮单”和《关于解除的函》，确认钦州分公司、广西二建曾于2014年6月16日按照幕铭公司在涉案《购销合同》中所注明的公司地址向幕铭公司发出函件，称由于幕铭公司所交付的货件未能达到合同约定的颜色及行业标准要求，决定与幕铭公司解除涉案《购销合同》。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，幕铭公司与钦州分公司、广西二建所签订并实际履行的单价为783元/㎡的《购销合同》合法有效，受法律保护，对双方当事人有约束力。双方争议焦点在于涉案合同是否解除、何时解除、合同履行过程中是否存在违约以及相应的法律后果。一、关于合同是否解除及何时解除根据查明事实，幕铭公司与钦州分公司、广西二建在所签订的《购销合同》中，并未约定一方当事人可提出解除合同的内容，故合同是否解除及何时解除，须结合合同法定解除的条件及当事人的意思表示进行审查。（一）关于幕铭公司是否以其行为明确表示不履行或迟延履行合同。钦州分�司、广西二建认为，幕铭公司交付的货物未能达到合同约定的颜色及行业标准要求，在退货后也未能按约定标准在合理期限内交付合格货物，幕铭公司已经以自己的行为表明不履行合同义务，造成钦州分公司在施工中待料，严重延误工期，导致钦州分公司不能实现合同目的，幕铭公司的行为已构成根本性违约，故主张自2014年6月16日发出解除合同的函件到达幕铭公司后，合同即告解除。幕铭公司抗辩称未存在上述违约行为。对此，一审法院认为，根据查明事实，《购销合同》中约定，合同签订后，需方当天付总货款的40%给供方作为材料定金；如需方未能按合同规定及时付款时，则供方交付货物的期限自动以相应时间延长，在这种情况下，只要供方延迟交货的期间未超出需方延迟付款的期间，即不应视为供方违约；又约定，合同签订、收到定金及确认不可更改的�铝复合板加工图纸、面积清单及颜色色板之日起30天从工厂发出第一批货。广西二建于2013年2月11日通过银行转账方式，向幕铭公司支付合同约定的定金140万元；幕铭公司分别于2014年2月26日、3月2日、3月23日、3月26日、4月29日向钦州分公司和广西二建供货1982.1924㎡，按照合同单价783元/㎡计算，合计货款为1552056.65元；而钦州分公司、广西二建最后一次支付货款时间为2014年4月23日，截至2014年4月29日之前，扣除合同约定的140万元定金之后，钦州分公司、广西二建共向幕铭公司支付的货款为100万元，即钦州分公司、广西二建支付的货款金额尚未达到幕铭公司所交付的货物金额；结合双方在《购销合同》所约定的先付款再交货的交易方式，足以认定，钦州分公司、广西二建主张幕铭公司存在明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、迟延履行主要债务并经催告后在合�期限内仍未履行，以及迟延履行债务致使不能实现合同目的等事实，理据不足。（二）关于幕铭公司是否存在其它违约行为致使钦州分公司、广西二建不能实现合同目的。钦州分公司、广西二建认为，幕铭公司所交付的货物存在质量问题且构成根本违约。幕铭公司抗辩称其所交付的货物不存在质量问题，并认为钦州分公司、广西二建并未在验收期限内提出质量异议。对此，一审法院认为，认定幕铭公司所交付的货物是否存在质量问题并构成根本违约，必须以合同约定和法律规定为标准。首先，关于钦州分公司、广西二建是否在验收期限内提出质量异议。根据查明事实，《购销合同》中除约定“现场卸货及验收”之外，未明确约定验收期限，但约定“板材表面质量质保15年”。根据上述约定，并依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款的规定，约定的检验期间短于质量保证期间的，验收期限应以质量保证期间为准，并应在发现或者应当发现质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。在合同履行过程中，《购销合同》所指向的“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”的监理人确曾向钦州分公司、广西二建提出，所进场的铜铝复合板存在局部污染、颜色不均匀、有色差、与封存的样品颜色不一致等问题，钦州分公司、广西二建也曾于2014年6月16日发出解除合同的函向幕铭公司提出货物质量问题，故幕铭公司抗辩称钦州分公司、广西二建并未在验收期限内提出质量异议，理据不足，一审法院不予支持。其次，关于幕铭公司所交付的货物是否存在不符合合同约定的质量问题。根据查明事实，涉案《购销合同》中约定，质量标准参照建筑用铝型�、铜铝复合板JG/T133-2000行业标准，按该标准验收；货到工地，由需方负责卸货、验收，按需方确认的加工图、颜色样板（供方提供产品封样）以及供方的发货清单和销售单作为验收依据。钦州分公司、广西二建主张幕铭公司所交付货物的质量问题是“存在色差、与样板不一致、斑点不均匀”，并自认上述质量问题通过肉眼可以看出，幕铭公司据此认为钦州分公司、广西二建在接收并验收货物时，并没有提出质量问题，即应视为通过验收，对质量没有异议。对此，一审法院认为，因合同约定货物包装方式为铜铝复合板表贴PVC保护膜，故即使钦州分公司、广西二建在接收货物时没有发现“存在色差、与样板不一致、斑点不均匀”等问题，也不因此排除钦州分公司、广西二建可能在使用货物过程中发现上述问题，亦不因此而排斥钦州分公司、广西二建得以在使用货物过�中发现存在质量问题后提出质量异议的权利。又根据查明事实，钦州分公司、广西二建在向“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”监理人提交的《工程材料报审表》中，注明“现将质量证明及自检结果报上”，附件中包括“质量证明文件”，据此应认定幕铭公司交货时已经提供产品质量证明文件。基于以上事实，无论是在接收货物时，还是在使用货物过程中，对于幕铭公司所交付的货物是否存在不符合合同约定的质量问题，证明责任始终在于钦州分公司、广西二建一方。但钦州分公司、广西二建所举出的证据，只能证明“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”监理人在《工程材料报审表》、工程发包人在《工作联系单》上加注了认为进场材料存在局部污染、颜色不均匀、存在色差、与现场封存的样品颜色不一致等审查意见，但上述意见只是“广西玉林市艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”监理人及发包人的单方意见，不足以证明幕铭公司的货物存在不符合合同所约定的JG/T133-2000行业标准；即使是钦州分公司、广西二建所举出的单号为“201404220555M400”的《佛山市幕铭金属建材有限公司送货单》，可以反映幕铭公司曾于2014年4月22日向钦州分公司、广西二建供货1139.1136㎡，而钦州分公司、广西二建并没有签收该批货物，但不签收货物并不能直接推定货物存在质量问题，更不足以证明所拒绝签收的货物存在不符合合同所约定的JG/T133-2000行业标准。综上，钦州分公司、广西二建并未完成证明幕铭公司所交付的货物不符合合同约定的举证责任，应承担不利的法律后果。再次，关于提出质量异议后的法律后果。根据查明事实，《购销合同》中约定，供方产品质量不符合合同要求，供方应及时处理或更换；诉讼中，钦州分公司、广西二建亦自认，出现质量问题后幕铭公司同意退货重新发货。综上，按照双方约定，即使出现质量不符合合同要求的，亦应通过及时处理或更换货物的方式解决，而非直接解除合同。最后，关于幕铭公司是否构成根本性违约。钦州分公司、广西二建主张，幕铭公司在接收退货后未能按约定标准在合理期限内交付合格货物，因此认为幕铭公司已经构成根本性违约，可以解除合同。就上述事实，钦州分公司、广西二建应承担举证责任，证明幕铭公司通过更换货物及其它方式处理之后，所交付的货物质量仍未能符合合同约定。根据查明事实，幕铭公司分别于2014年2月26日、3月2日、3月23日、3月26日、4月29日向钦州分公司、广西二建交付货物，“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”的监理人分别于2014�2月26日、3月26日、4月29日提出审查意见，根据上述事实，并不足以反映钦州分公司、广西二建曾经要求幕铭公司更换货物，也不足以反映幕铭公司通过更换货物及其它方式处理之后，所交付的货物质量仍未能符合合同约定。因此，钦州分公司、广西二建并未完成证明幕铭公司所交付的货物不符合合同约定的举证责任，应承担不利的法律后果。综上，一审法院认定，钦州分公司、广西二建未能完成证明其在本案中具备合同法定解除权的条件，对其提出的涉案《购销合同》自2014年5月17日解除的诉讼请求，一审法院不予支持。（三）关于《购销合同》的解除时间。根据查明事实，涉案“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”已于2015年1月15日竣工，幕铭公司与钦州分公司、广西二建基于“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程�项目而签订的《购销合同》，已经没有履行的必要，且钦州分公司、广西二建在履行期限届满之前已经明确提出解除合同，在诉讼过程中幕铭公司也于2016年9月29日表明解除合同，故一审法院确认，涉案两份《购销合同》于2016年9月29日解除。二、关于是否存在违约及其法律后果依照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失；合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，不影响有关解决争议方法的条款的效力。（一）关于已经履行的合同是否存在迟延交货及迟延付款。根据查明事实及一审法院认定结论，幕铭公司在已经履行的合同过程中，并不存在迟延履地行为，故对钦州分公司、广西二建诉请判令幕铭公司双倍返还定金及赔偿资金占用期间利息的请求，一审法院不予支持。钦州分公司、广西二建未按照约定时间交付合同定金，因幕铭公司并未主张钦州分公司、广西二建存在该违约行为及所应承担的责任，故对该行为一审法院不作处理。按照合同约定，每批货物加工完毕，由供方通知需方付清该批次货款，再由供方送货到需方指定工程地点（款到发货）。幕铭公司分别于2014年2月26日、3月2日、3月23日、3月26日、4月29日向钦州分公司和广西二建供货1982.1924㎡，按照合同单价783元/㎡计算，合计货款为1552056.65元；而钦州分公司、广西二建最后一次支付货款时间为2014年4月23日，截至2014年4月29日之前，共支付合同约定的定金140万元及预付货款100万元。依照法律规定，定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。《购销合同》标的额为3523500元，即当事人所约定的定金不得超过704700元；超出的部分，应抵扣作为交付定金一方的预付货款。因此，结合当事人的主张，一审法院认定，钦州分公司、广西二建在2014年4月29日之前向幕铭公司所支付的240万元中，定金应为704700元，预付货款为1695300元，已经超出幕铭公司在2014年4月29日之前所交付货物的金额。同时，因无证据表明钦州分公司、广西二建经幕铭公司催告支付货款后拒绝按照合同的约定预付货款，故一审法院认定，钦州分公司、广西二建并不存在迟延支付货款的行为。又因钦州分公司、广西二建亦未能举出证据证明幕铭公司在合同履行过程中存在其它迟延履行的行为，故即使其在定金抵扣部分预付款后所支付的预付款已经超出幕铭公司所交付的货物，亦不能因此而认定幕铭公司存在迟延履行的行为。综上，一审法院认定，幕铭公司与钦州分公司、广西二建在已经履行的合同中，均不存在迟延�货或迟延付款的违约行为，对钦州分公司、广西二建诉请判令幕铭公司双倍返还定金140.94万元及支付资金占用期间利息的诉讼请求，一审法院不予支持。（二）关于钦州分公司、广西二建主张返还全部预付货款及利息。根据《购销合同》的履行情况，钦州分公司、广西二建未能举出证据证明幕铭公司所交付的货物存在不符合合同约定的质量问题或经更换后仍不符合合同约定，且涉案“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”已经竣工，钦州分公司、广西二建亦自认涉案货物铜铝复合板无特殊标记，无法与同行业的其它货物相区分，故对钦州分公司、广西二建主张幕铭公司应向其返还全部预付货款169.53万元及资金占用期间利息的诉讼请求，一审法院不予支持。（三）关于合同解除后的法律后果。钦州分公司、广西二建�履行期限届满之前，主动提出解除合同，但无证据支持其主动提出解除合同的事实和理由，故应视为其以明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，在合同解除之后，仍应就其不履行合同主要债务的行为承担相应的违约责任。第一，关于定金的处理。依照法律规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。据此，幕铭公司作为守约方，在涉案《购销合同》因钦州分公司、广西二建违约而解除后，诉请判令没收钦州分公司、广西二建所交付的定金704700元，理据充分，一审法院予以支持。第二，关于幕铭公司是否存在可得利益损失及其范围。幕铭公司主张其为全面履行合同而购买了相关原材料，因合同解除而造成损失1123500元，故诉请判令钦州分公司和广西二建赔偿其损失。对上述主张，一审法院认�，本案买卖标的物系铜铝复合板，幕铭公司作为专门从事铜铝复合板材等建材销售的企业，其因涉案《购销合同》解除而造成的可得利益损失，已经通过没收定金的途径得到赔偿，故幕铭公司在没收定金的基础上，继续诉请判令钦州分公司和广西二建赔偿其损失1123500元，理据不足，一审法院不予支持。三、关于多预付货款的处理根据查明事实及一审法院认定结论，在已经履行的合同中，钦州分公司、广西二建共向幕铭公司支付240万元，其中定金704700元，预付货款为1695300元；幕铭公司共向钦州分公司、广西二建所交付货物的货款为1552056.65元；也即钦州分公司、广西二建多预付的货款为143243.35元。上述多预付的货款，幕铭公司应向钦州分公司、广西二建返还。因钦州分公司系广西二建的分公司，依照法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责�由总公司承担，故幕铭公司所多收的预付货款143243.35元，应返还予广西二建。又因合同系因钦州分公司、广西二建的违约行为而解除，故幕铭公司对上述多收的预付款并无过错，无须向广西二建支付资金占用期间的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十一条、第六十二条第四项、第九十一条第二项、第九十二条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百三十九条、第一百五十七条、第一百五十八条第一、二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、第二十七条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、幕铭公司与钦州分公司、广西二建于2013年12月10日所签订的《购销合同》，于2016年9月29日解除；二、钦州分公司、广西二建基于上述《购销合同》向幕铭公司交付的定金704700元，由幕铭公司没收；三、幕铭公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向广西二建返还预付款143243.35元；四、驳回幕铭公司的其它诉讼请求；五、驳回钦州分公司、广西二建的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费24391.5元，由幕铭公司负担16575.5元，由广西二建负担7816元；反诉受理费15818.5元，由钦州分公司、广西二建负担15088.5元，由幕铭公司负担730元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经本院审查，对二审证据作如下认证：钦州分公司、广西二建提交的《铝塑板购销合同》、《铜铝双金属复合板购销合同》、付款凭证、发票、送货单、铜铝复合板质量证明书及检验报告，因该部分证据与本案审理的焦点问题关联性不足，本院对其均不予采信；对于《工程材料报审表》，因幕铭公司未能提供证据予以反驳，本院对其真实性予以确认。经审理，一审判决查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性�定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，针对钦州分公司、广西二建的上诉主张，本院作如下分析：一、关于钦州分公司、广西二建有无收取2014年4月22日送货单项下的1139.1136㎡货物，以及向幕铭公司退货1213㎡货物。一方面，钦州分公司、广西二建提交的“201404220555M400”的《佛山市幕铭金属建材有限公司送货单》4组共11张并无收货人签章，在无其他证据予以佐证的情况下，并不足以反映钦州分公司、广西二建确实收取了该部分货物。另一方面，周某没有到庭接受质询，且无其他证据予以佐证其与幕铭公司存在何种关系，故其出具的《证明》以及在2014年5月2日退货单上的签名的证明力不足。而且，在2014年3月31日退货单签名的收货人不能确定身份以及其与幕铭公司的关联性。据此，仅以该部分证据，难以认定幕铭公司确实收取了1213㎡的退货。据上分析，钦州分公司、广西二建主张其收取2014年4月22日送货单项下的1139.1136㎡货物，以及向幕铭公司退货1213㎡货物，但其举证不足以证实上述主张，在幕铭公司对此予以否认的情况下，钦州分公司、广西二建依法应承担举证不能的不利后果。二、幕铭公司交付的涉案货物是否存在质量问题、违反合同约定构成根本违约。首先，根据已查明事实，钦州分公司、广西二建在向“广西玉林市文化艺术中心歌剧院与会议中心、连廊工程”监理人提交的《工程材料报审表》中，注明“现将质量证明及自检结果报上”，附件中包括“质量证明文件”，据此可以认定幕铭公司交货时已经提供产品质量证明文件。由此，初步反映了幕铭公司交货时依约提交了产品质量保证书等相关质量证明文件以证明其货物符合合同约定的质量标准。其次，钦州分公�、广西二建所提交的《工程材料报审表》、《工作联系单》，只能证明涉案项目的监理人、发包人在上述材料中注明了其认为进场材料存在局部污染、颜色不均匀、存在色差、与现场封存的样品颜色不一致等审查意见，但上述意见只是涉案项目监理人及发包人的单方意见，不足以证明幕铭公司的货物存在不符合合同所约定的JG/T133-2000行业标准。另外，钦州分公司、广西二建所提交的照片亦不足以反映涉案货物不符合合同约定的质量标准。再次，钦州分公司、广西二建所提交的样板，因该样板上没有幕铭公司的签章确认，在其对此予以否认的情况下，难以认定该样板的真实性。最后，结合本案证据以及前述分析可知，本案证据并不足以反映钦州分公司、广西二建曾经要求幕铭公司更换货物，也不足以反映幕铭公司通过更换货物及其它方式处理之后，所交付的货物质量仍未能符合合同约定，亦即幕铭公司提供的货物因质量问题已经构成根本违约。综上分析，钦州分公司、广西二建主张涉案货物存在质量问题、幕铭公司违反合同约定构成根本违约，理据不足，本院不予采纳。综上所述，钦州分公司、广西二建的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31637元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司钦州分公司、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一�年五月二十二日书记员  史 伟