安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终2125号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈小兰，女，1969年8月11日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
委托诉讼代理人：曹义勇（系陈小兰丈夫），男，1964年10月13日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
委托诉讼代理人：徐金安，安徽恒物律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋磊，男，1986年6月5日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
委托诉讼代理人：徐造宏，安徽安联律师事务所律师。
上诉人陈小兰因与被上诉人蒋磊房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈小兰及其委托诉讼代理人曹义勇、徐金安，被上诉人蒋磊的委托诉讼代理人徐造宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈小兰上诉请求：请求撤销原判第一、二项，改判支持陈小兰的一审全部诉讼请求。事实与理由：1、蒋磊在合同只履行一年的情况下就拒付租金，其故意违约行为是造成合同无法继续履行的根本原因，属于根本违约，而非一审认定的违约情节较轻。一审认定门面空置期损失为30895.9元，蒋磊作为违约方，该损失依法应由蒋磊全部赔偿。民法并未将情节作为赔偿损失的依据，一审以蒋磊违约情节较轻为由酌定蒋磊赔偿25%的空置期损失，无法律依据。2、双方当事人在合同中约定“中止合同就是违约，乙方（蒋磊）要承担一切法律责任”。法律后果包括直接损失和间接损失，当然包括租金差价损失，一审未支持租金差价损失不合法。3、一审认定履约保证金系违约金性质，用履约保证金冲抵陈小兰损失，显然错误。本案中履约保险金是定金，应当适用定金罚则，陈小兰不应返还。4、一审未支持陈小兰要求蒋磊将房屋承重梁恢复原状的诉求，不合法。
蒋磊辩称，陈小兰要求赔偿可得利益无事实和法律依据。除非合同明确约定为定金，否则不适用定金罚则，履约保险金不是定金。陈小兰要求对房屋承重梁恢复原状无事实依据。综上，陈小兰的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
陈小兰向一审法院起诉请求：1、蒋磊支付从2016年11月1日至2017年2月17日（计109天）拖欠的租金26578.08元；2、蒋磊赔偿经营利润损失166298.64元；3、陈小兰不返还蒋磊保证金2万元；4、蒋磊因违规装修将门面破坏的承重梁柱恢复原状，并达到原房屋设计安全程度；5、诉讼费用由蒋磊承担。蒋磊向一审法院反诉请求：陈小兰立即给付门面装修款100500元并承担反诉诉讼费。
一审法院认定事实：2015年8月14日，陈小兰（甲方）与蒋磊（乙方）签订《门面租赁合同》一份，约定：由蒋磊承租陈小兰位于安庆市菱湖南路港务局6#楼5-6号门面，面积为120多平方米，租赁期限为六年，时间为2015年11月1日起至2021年10月31日止。合同同时约定第一年年租金为人民币84000元，第二年年租金为人民币89000元，第三年年租金为人民币94000元，第四年年租金为人民币100000元，第五年年租金为人民币105000元，第六年年租金为人民币110000元。该合同第二条第二款约定：“乙方不得以任何理由拖欠租金，否则视为违约，甲方可以采取措施，保证如期收取租金和提前收回门面，乙方承担违约所产生的一切法律后果”；合同第三条约定：“乙方向甲方缴纳履约保证金贰万元，以保证合同的正确履行。”；合同第六条第一款约定“合同履行期，乙方需不得转让转租第三人，只能中止租赁，中止租赁是中止合同行为，乙方要承担因违约产生的一切法律责任”；合同第七条约定“合同履行间，乙方需对房屋进行装修时，不得擅自改变建筑结构、不得违章打孔钻眼，不得对房屋造成破坏，并对装修产生的法律后果负责”。2015年10月19日，陈小兰收取了蒋磊履约保证金20000元。2016年10月31日，第一年合同到期后（租金已交），蒋磊就表示不再续租了，但继续占用门面，后经双方交涉，蒋磊于2017年2月17日交付了陈小兰门面钥匙。此后门面一直空置。2017年5月19日陈小兰与周凯签订了一份《门面出租合同》，由周凯承租陈小兰位于菱湖南路港务局6#楼5号门面，租赁期限为两年，时间为2017年7月1日至2019年6月30日，年租金为35000元。2017年6月4日陈小兰与张财志签订了一份《门面出租合同》，由张财志承租陈小兰位于菱湖南路港务局6#楼6号门面，租赁期限为两年，时间为2017年6月15日至2019年6月14日，年租金为35000元。陈小兰与蒋磊合同签订后，蒋磊即对承租的门面进行了装修及改造，装修直接投入近11万元。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.违约方如何确定？2.《门面出租合同》中约定缴纳履约保证金20000元如何认定？3.如蒋磊违约，陈小兰损失如何确定？4.蒋磊对承租的门面进行了装修，该款是否应由陈小兰支付？针对焦点1，在第一年合同到期后，陈小兰称蒋磊不再缴纳第二年租金，且拖欠租金无任何理由，系蒋磊单方中止合同，应当承担违约责任。蒋磊辩称解除租赁关系是因为房屋内在存在缺陷，房屋屋顶漏水；双方在2017年2月14日通过手机微信及短信的方式对解除租赁关系作了明确说明，即双方协商解除租赁关系。一审法院分析认为，双方在《门面出租合同》第二条第二款约定：“乙方不得以任何理由拖欠租金，否则视为违约，甲方可以采取措施，保证如期收取租金和提前收回门面，乙方承担违约所产生的一切法律后果”；蒋磊提交的手机微信及短信的内容不能反映双方协商解除租赁合同，故认定本案系蒋磊单方中止合同，应当承担违约责任。针对焦点2，合同第三条约定：“乙方向甲方缴纳履约保证金贰万元，以保证合同的正确履行。”一审法院认为，该履约保证金20000元，不是定金，属违约金性质。约定的违约金高于造成的损失，陈小兰可以请求增加，但不能拒不返还。针对焦点3，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案陈小兰损失应以蒋磊实际拖欠租金的天数以及适当门面空置损失来计算。陈小兰第一项诉求按第二年年租金标准89000元/年/365天*109天=26578元，依法应予支持。陈小兰第二项诉求主张门面空置损失133天（2017年2月18日到2017年6月30日）32430.14元，按第二年租金标准计算(89000元/年/365天*133天-1534.24元（扣除16天实际收取租金）)门面空置损失应为30895.90元，通过双方手机微信及短信的内容，陈小兰应已知晓蒋磊不再继续承租，虽不能反映双方协商解除租赁合同，但蒋磊违约情节较轻，故结合蒋磊违约的具体情况，酌定蒋磊承担门面空置损失的25%,即7723.98元。陈小兰诉求中合同期内的租金差价，不予支持。针对焦点4，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项之规定，因承租人违约的，要求赔偿剩余租期内装修残值损失的，不应支持。本案系蒋磊违约，故对蒋磊要求陈小兰赔偿剩余租期内装修残值损失的反诉请求，不予支持。综上所述，双方签订的《门面出租合同》合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。现因蒋磊以拒付租金的行为表明不同意继续履行合同，依据合同法第九十四条第（二）项之规定，一审法院认为双方于2015年8月14日签订的《门面出租合同》虽已实际解除，但蒋磊应承担违约责任。陈小兰要求蒋磊给付拖欠租金26578元，符合合同约定，依法应予支持。对陈小兰门面空置损失，可酌情支持该损失的25%即7723.98元。陈小兰收取蒋磊履约保证金20000元，可冲减蒋磊应赔偿陈小兰的损失。对陈小兰要求蒋磊因违规装修将原告门面破坏的承重梁柱恢复原状的诉讼请求、蒋磊要求陈小兰赔偿剩余租期内装修残值损失的反诉请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、蒋磊于判决生效后十日内向陈小兰给付拖欠租金26578元，支付违约损失7723.98元，合计34301.98元，扣除蒋磊已支付的履约保证金20000元，还应支付14301.98元。二、驳回陈小兰的其他诉讼请求。三、驳回蒋磊的反诉请求。案件受理费4205元，减半收取计2102.5元，由陈小兰负担500元，蒋磊负担1605.5元；反诉案件受理费1155元，由蒋磊负担。
二审中，陈小兰提交了如下证据：短信聊天记录打印件，证明蒋磊故意违约。蒋磊质证称：陈小兰未提交短信原件，无法核实真实性。即使该证据属实，也仅能反映双方当事人对案涉房屋租赁事宜进行了协商，不能达到其证明目的。本院认证如下：一审判决已认定蒋磊属违约方，蒋磊对此未提异议，故陈小兰二审提交的证据对本案无实质性影响，本院不予认证。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因蒋磊违约致房屋租赁合同无法继续履行而导致陈小兰房屋产生空置期损失30895.90元，该损失属于前述法律规定的可得利益且属于蒋磊应当预见的因违反合同可能造成的损失，依法应由蒋磊承担全部赔偿责任。陈小兰的该项上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。蒋磊违约导致本案房屋租赁合同解除后，陈小兰另行将房屋出租给他人，由此产生了租金差价损失（新租赁合同所得租金与本案租赁合同继续履行所得租金的差额），该损失虽属于前述法律规定的可得利益，但新租赁合同租金系由陈小兰与他人协商并受市场行情等综合因素决定的，蒋磊无法支配陈小兰与他人协商，亦无法支配市场行情，租金差价应认定为已超出了蒋磊的预见范围，故陈小兰要求蒋磊赔偿租金差价损失的上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。陈小兰与蒋磊在房屋租赁合同中约定了履行保证金，但并未约定定金性质，陈小兰认为履行保证金系定金并主张定金权利的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。陈小兰主张蒋磊擅自装修严重破坏了案涉房屋的安全性并要求蒋磊恢复承重梁的原状，但陈小兰并未就此提供充分证据予以证明，该项上诉请求，无事实依据，本院不予支持。
综上所述，陈小兰的损失为拖欠租金26578元、房屋空置期损失30895.90元，蒋磊作为违约方，依法应对上述损失承担全部赔偿责任。陈小兰收取的履行保证金20000元，应予冲抵蒋磊的赔偿责任。冲抵后，蒋磊尚应赔偿陈小兰损失37473.9元（26578元＋30895.90元－20000元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1451号民事判决第三项，即“驳回蒋磊的反诉请求”；
二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1451号民事判决第一、二项，即“蒋磊于判决生效后十日内向陈小兰给付拖欠租金26578元，支付违约损失7723.98元，合计34301.98元，扣除蒋磊已支付的履约保证金20000元，还应支付14301.98元”、“驳回陈小兰的其他诉讼请求”；
三、蒋磊于本判决生效后十日内赔偿陈小兰损失37473.9元；
四、驳回陈小兰的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4205元，减半收取计2102.5元，由陈小兰负担500元，蒋磊负担1605.5元；一审反诉案件受理费1155元，由蒋磊负担；二审案件受理费4205元，由陈小兰负担3590元，蒋磊负担615元。
本判决为终审判决。
审判长 诸冬林
审判员 蒋爱忠
审判员 高 平
二〇一七年十二月二十日
书记员 朱 彤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》
第十一条承租人经出租人同意装饰、装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰、装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：
（二）因承租人违约的，要求赔偿剩余租期内装修残值损失的，不应支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。