湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1625号
上诉人（原审被告）：湘潭益建建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市和平路38号。
法定代表人：张建文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈笑夫，江南工业集团有限公司律师事务部律师。
委托诉讼代理人：罗宏亮，男，1963年9月15日出生，汉，。系上诉人员工。
被上诉人（原审原告）：黄韦华。
原审被告：陈梅林。
原审被告：杨炳炎。
上诉人湘潭益建建设工程有限公司因与被上诉人黄韦华、原审被告陈梅林、杨炳炎民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湘潭益建建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决书第三项判决，改判驳回被上诉人黄韦华对上诉人提出的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决书第三项判决认定事实不清，法律逻辑混乱。企业法人分支机构与职能部门虽然都是企业法人设立的下属单位，但企业法人分支机构与职能部门的区别在于是否领取了营业执照。企业法人的分支机构领取了营业执照，可以在工商登记核准的范围内从事一定的独立的经营活动；企业法人职能部门与分支机构不同，职能部门虽然拥有自己的公章印鉴，但是并不像分支机构那样经过工商行政管理部门核准登记，领取自己独立的营业执照，因此，债权人一般是很容易区分对方是否属于职能部门的。一审判决在已查明上诉人的梅花分公司没有经过工商注册登记、没有领取营业执照，已查明上诉人黄韦华明知梅花分公司没有经过工商注册登记，没有领取营业执照，仅仅是上诉人一个职能部门的情况下，仍然认为“原告黄韦华有理由相信其为被告的分支机构，故宜认定被告的梅花分公司为法人的分支机构”的观点显属认定事实不清，而且违反了基本的法律逻辑关系。《担保法》第二十九条和司法解释第十七条明确规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”，根本不存在“原告黄韦华有理由相信其为被告的分支机构”的所谓表见代理的问题，更不存在因为“原告黄韦华有理由相信其为被告的分支机构”，所以“故宜认定被告的梅花分公司为法人的分支机构”逻辑关系，判断梅花分公司是否为上诉人分支机构的唯一标准就是梅花分公司是否经过了工商注册登记。二、一审判决书第三项判决适用法律错误。1、根据《担保法》第十条只能得出担保合同或担保行为是否有效的结论。根据《担保法》第二十九条只能得出担保合同无效后，黄韦华和上诉人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任或黄韦华无过错，由上诉人承担民事责任的结论。因此，一审判决书第三项判决依据《担保法》第十条、第二十九条判决“被告湘潭益建建设有限公司对上述借款及利息中陈梅林及杨炳炎在执行过程中无力清偿的部分承担清偿责任”属于适用法律错误。2、本案只能根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条关于“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人承担”的规定，判决驳回黄韦华对上诉人提出的所有诉讼请求。三、被上诉人与原审被告杨炳炎恶意串通，企图通过诉讼侵害上诉人的权益，被上诉人与原审被告杨炳炎是多年好友并且是长期合作伙伴，他们对梅花分公司没有进行工商登记，是上诉人的职能部门，不能对外签订担保、抵押合同是知道的，这种情况下还加盖梅花分公司的公章，依照担保法本案上诉人不应承担担保责任。
被上诉人黄韦华答辩称，一、一审法院认定事实清楚，判令上诉人对借款及利息中陈梅林及杨炳炎在执行过程中无力清偿的部分承担清偿责任是有依据的。《承包责任合同》、《单栋建筑工程施工合同》、《担保书》、《商务函》、《龙牌工程项目结算、审计工作协商会会议纪要》等证据也能证明，事实确凿。借款时写了担保书，杨炳炎说想把事情赶快做完，不要影响公司形象。二、根据法律规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该分公司代表公司签订合同，且公章长期正常对外使用，业务受总公司直接控制，答辩人有理由相信其能代表总公司所为，构成表见代理。《担保法》第二十九条规定，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。三、答辩人虽与杨炳炎是多年的朋友，但没有多年合作，当时问陈梅林借款用途，陈梅林称发员工工资，过年之前就会还款。梅花分公司在龙牌食品公司的工程中结算均是由上诉人收款再转至梅花分公司。
原审被告陈梅林述称，借款时是因为龙牌食品公司没有按照约定付款，上诉人希望项目快点做完，才找到被上诉人借款，该款用于发工资和买材料，钱都是付到供应商和发工资了，2014年之后陈梅林就没有收过款了，都是龙牌食品公司直接付款给供应商，民工工资是梅花分公司支付。
原审被告杨炳炎述称，是上诉人和龙牌食品公司签订了合同，梅花分公司全权处理施工和项目问题，因为工程款没有到位，要保证工程进度和公司形象，陈梅林就找杨炳炎想办法，不要让工程停工，杨炳炎找到被上诉人，被上诉人答应了，还款也要用工程款来还。杨炳炎当时认为工程款没有问题，所以做了担保，因自己是梅花分公司负责人，在借钱的时候就写了担保，并不是在诉讼期间写的，没想过恶意串通。
黄韦华向一审法院起诉请求：1.判令三被告归还原告借款206万元及支付约定利息（计算至2016年12月28日的利息为148.32万元，后续利息计算至清偿之日止）；2.判令三被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：龙牌食品股份有限公司将龙牌酱业九华生产基地项目----
包装车间发包给湘潭益建建设工程有限公司，双方于2013年9月6日签订了《单栋建筑工程施工合同》，湘潭益建建设工程有限公司梅花分公司在该合同上进行了签章，分公司负责人杨炳炎及栋号负责人陈梅林进行了签字，合同相对方在合同中约定工程材料、人工、机械、管理等费用由栋号负责人陈梅林负担。因发包方工程款支付的滞后、工程资金的紧缺及工程进度的需要，被告陈梅林分别于2013年12月27日、2014年1月28日共计向原告借款人民币206万元用于支付民工工资及工程材料款，原告通过银行转账183万元及部分现金支付的方式向被告陈梅林支付了借款，被告陈梅林向原告出具了两份借条，双方约定借款利息按照每月2%计算，于每月的28日支付。湘潭益建建设工程有限公司梅花分公司和杨炳炎于2014年1月28日向原告出具担保书载明：湘潭益建建设工程有限公司和湘潭益建建设工程有限公司梅花分公司杨炳炎自愿对陈梅林2013年12月27日和2014年1月28日所借黄韦华的人民币合计206万元及所产生的利息提供连带责任保证担保。2016年12月25日，陈梅林、杨炳炎及湘潭益建建设工程有限公司梅花分公司向原告出具证明确认书确认：“因发包方龙牌食品股份有限公司一直不对工程款进行结算和支付导致所欠原告的借款本息未归还。”2017年1月4日，被告陈梅林向原告确认：“截止2016年12月28日欠借款本金206万元，利息按月利息2%计算为148.32万元。”2017年5月12日，湘潭益建建设工程有限公司向龙牌食品股份有限公司出具商务函要求对工程款进行结算，2017年5月26日，龙牌食品股份有限公司、湘潭益建建设有限公司、杨炳炎等人参加了龙牌工程项目结算、审计工作协调会会议，就工程款的计算审计工作进行了协商，该工程款至今尚未支付，涉案借款本息至今尚未归还。另查明，湘潭益建建设工程有限公司梅花分公司未进行工商登记，但系湘潭益建建设工程有限公司设立，有“湘潭益建建设工程有限公司梅花分公司公章”，且对外从事业务。还查明，湘潭益建建设工程有限公司与梅花分公司签订承包责任合同，双方约定：“所有工程涉及的债权、债务由梅花分公司承担，梅花分公司不得利用分支机构公章签订借款合同、担保、保证、抵押、赊账等对外业务活动，否则，引起的后果由梅花分公司承担”。上述事实有借条、转账凭证及担保书、证明确认书、证明、《单栋建筑工程施工合同》、《商务函》、《龙牌工程项目结算、审计工作协调会议纪要》、《承包责任合同》及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实，足以认定。
二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：湘潭益建建设工程有限公司是否应承担责任。上诉人认为梅花分公司未领取营业执照，只是职能部门。但根据上诉人与梅花分公司签订的承包责任合同中：“梅花分公司隶属湘潭益建建设工程有限公司领导，实际承包责任管理，经济上分公司独立账号，专款专用，自负盈亏，总公司不得擅自挪用分公司工程款作其他之用”等约定可知，梅花分公司不是上诉人的职能部门，上诉人以未办理分支机构营业执照即为公司职能部门的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”本案中，上诉人对梅花分公司擅自对外提供担保有管理不善的过错，黄韦华作为债权人，明知梅花分公司系不具有法人资格的分支机构，在接受担保时未核实其是否已获得企业法人的书面授权，也存在疏于审查的过错。另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。又因杨炳炎是连带责任担保，本院确认，上诉人对本案所涉借款本金及利息在陈梅林、杨炳炎不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任。上诉人承担赔偿责任后，有权向债务人陈梅林追偿。
综上，上诉人湘潭益建建设工程有限公司的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初186号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初186号民事判决第三项；
三、湘潭益建建设工程有限公司对本案所涉借款本金及利息中陈梅林、杨炳炎不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。
本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费17560元，湘潭益建建设工程有限公司承担8780元，黄韦华承担8780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 向兴礼
审 判 员 周 尧
二〇一八年四月十八日
法官 助理 张成东
代理书记员 严冰彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第二十九条、企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第七条、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；