广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂10刑终83号
原公诉机关广西壮族自治区乐业县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鄢建国,男，1973年10月4日出生于广西壮族自治区乐业县，汉族，小学文化，农民，住乐业县。2012年12月7日因犯贩卖毒品罪被乐业县人民法院判处有期徒刑四年八个月，2017年3月30日刑满释放。2017年11月15日因本案被乐业县公安局刑事拘留，同月23日被执行逮捕。
广西壮族自治区乐业县人民法院审理广西壮族自治区乐业县人民检察院指控原审被告人鄢建国犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年二月二日作出（2018）桂1028刑初3号刑事判决。原审被告人鄢建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员严秋霞出庭履行职务，上诉人鄢建国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2017年11月14日17时许，被告人鄢建国在乐业县电业公司后面河边，将8颗毒品小零包贩卖给吸毒人员蒙某，得赃款200元。
二、2017年11月15日12时许，被告人鄢建国在乐业县电业公司后面河边，将8颗毒品小零包贩卖给吸毒人员蒙某，得赃款200元。
三、2017年11月15日16时许，被告人鄢建国与吸毒人员蒙某电话约定，在乐业县电业公司后面河边交易8颗毒品小零包，当鄢建国出门前往交易地点时被公安民警抓获，并从鄢建国身上查获毒品小零包8颗，以及缴获其之前贩卖毒品小零包给蒙某所获的毒资400元。经百色市公安局物证鉴定所检验，在鄢建国身上查获的毒品小零包均检出海洛因。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实案件的由来情况。
2、抓获情况，证实被告人鄢建国是被当场抓获归案。
3、户籍证明，证实被告人鄢建国具有完全刑事责任能力。
4、扣押笔录、扣押决定书及清单，证实公安机关依法扣押在鄢建国身上查获的毒品小零包8颗，以及缴获其之前贩卖毒品小零包给蒙某所获的毒资人民币400元。
5、随案移交物品清单，证实公诉机关随案移交鄢建国赃款400元人民币。
6、（2012）乐刑初字第102号刑事判决书及（2017）钦狱释字第352号释放证明书，证实鄢建国于2012年12月7日因犯贩卖毒品罪被乐业县人民法院判处有期徒刑四年八个月，2017年3月30日刑满释放。
7、证人蒙某证言，证实2017年11月14日16时许，其在街上碰见覃某，覃某也是吸食毒品的，他就问其身上有钱没有，其就说身上还有100元，他就说那我们去找货（指毒品海洛因）吃，他说他也要买100元钱的货。之后，覃某就跟其说鄢建国那里有卖，并给其一张100元面值的人民币，他就在街上等其，其就一个人去找到鄢建国，跟鄢建国说要跟他购买毒品。鄢建国收其两张面值100元的人民币后，他就叫其到乐业县电业公司后面的河边等，这样其就先到河边那里等他。过得几分钟这样鄢建国来到河边，他就拿了事先用餐巾纸包好的8颗毒品海洛因小零包递给其，之后把他的电话号码留给其，并交代其说以后跟他购买毒品就打这个电话号码，而且要说暗语，意思是跟他购买100元毒品就在电话里面说还他100元利息，交代完后就走了。其和覃某拿得海洛因后，就回到其家的房间内吸食，其是以“烫吸”的方式吸食了半颗，覃某是以静脉注射的方式吸食了4颗半，其就剩下3颗放在身上。2017年11月15日12时许，其找得200元钱后，打算买多一点去乡下一段时间，就打电话给鄢建国说要还他两百块的利息（意思是要购买200元钱的毒品），他就叫其在昨天交易的地方附近等他，其到那里的时候，鄢建国已开他那部女式摩托车在那附近等其了，其就递了两张面值100元的人民币给他，这两张纸币上100元那个地方不知是谁用圆珠笔跟着写了黑色的100元的数字，后他就把用餐巾纸包好的8颗毒品海洛因小零包递给其，其叫他要一根烟，但旁边的房子有人看出来，他就开摩托车跑了。到当天下午16时许，其又找得200元钱，就想跟他多买一些毒品，后来其又打电话给鄢建国，说要还他200元的利息（指又要200元钱的海洛因），他说叫其还是去中午交易的地方等他。其就从家里走出来到金源酒店对面，公安民警发现其有吸食毒品的嫌疑，就将其抓获了，这次都还没有交易成功。
8、被告人鄢建国在公安机关供述，2017年11月14日下午17时许，一个大挽的吸毒男子到其家喊其。其下楼后他就说要和其购买毒品，并说他刚从监狱放出来想搞两颗（指毒品海洛因）过瘾，其当时不想卖给他，但他一直在那里求，其就叫他到乐业县电业公司后面的河边等。后来其就开自己那部黑色女士摩托去到电业公司后面的河边，见到他后其就问他要买多少钱的货（指毒品），他说要买200元钱的，然后他就递200元钱给其。因为当时不想给他知道其有毒品海洛因，其就骗他说帮他去和别人要，叫他等一个小时这样，并把其的电话号码讲给他，他就拿石头把其的电话号码写在墙壁上。过得一个小时这样他就打电话给其，其就叫他在河边那里等，其就在家里面用餐巾纸包了8颗毒品海洛因小零包，之后就开摩托车送毒品去给他其就走了。2017年11月15日中午12时许，那个大挽的吸毒男子又打给其电话，说要买200元钱的毒品海洛因，其就叫他到昨天交易的地方电业公司后面河边。约好后，其就用餐巾纸包了8颗毒品海洛因小零包，后就开摩托车到电业公司后面河边，但那个吸毒男子没有到，其就坐在摩托车上等，过得两三分钟这样，那个吸毒男子到了，他就拿得200元钱（100元面值两张）给其，其就把事先准备好的8颗毒品海洛因小零包递给他，之后就开车走了。到2017年11月15日下午16时许，大挽的那个男子再次打电话说要和其买200元钱毒品海洛因，并说到中午交易的地方进行交易，这样他就挂电话了。其就在家里把8颗毒品海洛因小零包用餐巾纸包好放进外衣口袋，后就出门去约好的地方交易，其刚出家门口准备开摩托车出发就被公安民警抓获，并在其身上搜出了准备拿去卖的8颗毒品海洛因小零包，还有2017年11月14日、15日那个吸毒人员向其购买毒品的毒资400元钱，毒品和毒资都被公安当场扣押了。
9、百公物鉴（理化）字[2017]502号检验报告，证实在被告人鄢建国身上查获的毒品小零包均检出海洛因。
10、乐公通字[2017]00216号鉴定意见通知书，证实检验结果已告知被告人。
11、过秤、提取、送检笔录及照片，证实在被告人鄢建国身上查获毒品的重量，以及提取毒品送检情况。
12、尿液提取、检测笔录、人体尿样毒品检测报告、尿液检测板对尿样检测照片，证实从被告人鄢建国及证人蒙某的尿样进行检测，结果均呈阳性。
13、辨认笔录及照片，证实被告人鄢建国辨认毒品交易地点。
原判认为，被告人鄢建国违反国家毒品管制法规，明知是毒品而故意贩卖，危害公民健康，破坏社会秩序，其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人鄢建国的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控其犯贩卖毒品罪成立，适用法律意见正确，予以确认。被告人鄢建国向蒙某贩卖毒品三次，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，属多次贩卖毒品情节严重的范畴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，贩卖毒品情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。故对被告人鄢建国的量刑应在此幅度内。被告人鄢建国曾犯贩卖毒品罪被判过刑，系毒品再犯，且刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人鄢建国在第三次贩卖毒品过程中，因毒品尚未转移即被抓获，是犯罪未遂，且其如实供述公安机关尚未掌握的第一、二起犯罪行为，对其可以从轻处罚。为严肃国法，惩罚犯罪，根据被告人鄢建国的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人鄢建国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。二、随案移交的被告人鄢建国赃款400元人民币，予以没收，上缴国库。
鄢建国上诉称，1、其不构成多次贩卖，不属于情节严重。2017年11月15日16时其没有与蒙某交易毒品，身上毒品是自己吸的。2、一审判决量刑过重，应予以改判。3、其主动交代问题，认罪悔罪，请求二审在三年以下幅度内对其从轻处罚。
百色市人民检察院检察员提出，本案事实清楚，有合法的证据证实证据间相互印证，形成完整证据链，足以认定上诉人的犯罪事实，上诉人鄢建国的上诉理由不成立，原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人鄢建国贩卖毒品的犯罪事实，有开庭宣读、出示、质证的受案登记表，抓获情况，户籍证明，扣押笔录、扣押决定书及清单，随案移交物品清单，（2012）乐刑初字第102号刑事判决书及（2017）钦狱释字第352号释放证明书，证人蒙某证言，上诉人鄢建国在公安机关供述，百公物鉴（理化）字[2017]502号检验报告，乐公通字[2017]00216号鉴定意见通知书，过秤、提取、送检笔录及照片，尿液提取、检测笔录、人体尿样毒品检测报告、尿液检测板对尿样检测照片，辨认笔录及照片等证据证实。确实充分，足以认定，本院依法予以确认。
关于上诉人鄢建国提出第三起其没有与蒙某交易毒品，身上被查获的毒品是自己吸的，不是贩毒的上诉理由，经查，上诉人鄢建国三次将毒品卖给蒙某，其中第三次即2017年11月15日16时在前往交易地点时被公安民警抓获。对第三起贩毒的事实，有上诉人鄢建国在公安机关的多次供述，有与上诉人鄢建国联系购毒品的蒙某的证实，有公安民警抓获上诉人鄢建国时当场从其身上缴获的8颗小零包毒品海洛因证实，证据间相互印证，形成完整证据链，足以认定其贩卖毒品的犯罪事实。因此，其上诉理由不成立，不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定及我国《刑法》第三百四十七条第四款的规定，上诉人鄢建国多次贩卖毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人鄢建国曾犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。一审法院经审理，鉴于上诉人鄢建国在第三次贩卖毒品过程中，毒品尚未转移即被抓获，是犯罪未遂，并且如实供述公安机关尚未掌握的第一、二起犯罪行为，已对其从轻处罚，在法定刑幅的最低刑判处其有期徒三年，并处罚金3000元，量刑上并无不当，不存在量刑过重的情形。上诉人鄢建国请求二审在三年以下幅度内对其从轻处罚的理由无事实和法律依据。本院不予采纳。
本院认为，上诉人鄢建国违反国家毒品管制法规，明知是毒品而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦中利
审判员 何 卫
审判员 韦金碧
二〇一八年四月二十七日
书记员 梁 星