湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终590号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）谢宝贵。
委托代理人廖强新，湖南星河律师事务所律师。
委托代理人李丽莉，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）郴州市德馨装饰有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区体育西路7栋107室。
法定代表人程巍，该公司董事长。
委托代理人李良同，湖南大问律师事务所律师。
委托代理人王小雅，湖南大问律师事务所律师。
上诉人谢宝贵因与被上诉人郴州市德馨装饰有限公司（以下简称德馨公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人谢宝贵的委托代理人李丽莉，被上诉人德馨公司的委托代理人李良同、王小雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年1月27日，德馨公司与谢宝贵签订了一份《装饰工程合同》，双方主要约定：1、由德馨公司以部分承包的方式承接谢宝贵开办的郴州市北湖区燕泉路蝴蝶树影楼；2、施工工期从2015年1月28日至2015年3月9日，除去节假日，共计25天；3、工程验收采取阶段验收与竣工验收相结合，德馨公司每个阶段施工完毕后，由谢宝贵签字认可后再进行下一阶段施工，工程决算时德馨公司再通知谢宝贵组织竣工验收并办理验收手续，但如果没有办理验收手续，直接使用装修场地，视为验收合格；4、工程预算总款为194602元，按照工程进度付款，其中合同签订后于2015年2月1日支付38921元，木工施工完毕后于2015年3月5日支付19461元，工程完工后再分期付清工程尾款，工程结算以预算表单价和实际施工数量为准；5、若谢宝贵未按合同约定付款，超过约定付款之日起3天届满后，德馨公司有权提出解除合同，由此产生的一切费用由谢宝贵承担。若由于德馨公司原因逾期竣工的，每逾期一天，德馨公司向谢宝贵支付工程价款的1‰作为补偿。
双方签订协议后，德馨公司与案外人刘敏签订了一份《家居装饰施工项目经理工料核算责任合同书》，组织人员进场施工。施工期间，谢宝贵依约支付了58382元装修款。2015年3月20日，德馨公司将工程装修完工交付给谢宝贵使用，但谢宝贵此后却未按期支付剩余装修款。2015年4月9日，德馨公司向谢宝贵发出《解除合同通知函》，谢宝贵收到后于2015年4月11日向德馨公司发出《回复函》，要求德馨公司返工整改。因向谢宝贵追讨装修款未果，故德馨公司诉至法院，请求判令：谢宝贵支付工程款176383元以及违约金42962元（从2015年3月26日起计算至2015年9月25日止，以后另计至工程款支付完毕之日止），共计219345元。对此，谢宝贵提起反诉，请求判令：解除装饰装修合同，限期恢复原状，德馨公司返还已支付装修款58382元，并不再向德馨公司支付任何装修款。
原审法院认为：本案系装饰装修合同纠纷。本案争议的焦点是：谢宝贵是否需向德馨公司支付装修款以及支付多少，德馨公司主张的违约金是否予以支持，谢宝贵与德馨公司的《装饰工程合同》是否应予解除。
一、谢宝贵是否需向德馨公司支付装修款以及支付多少。
1、德馨公司与谢宝贵签订的装饰工程合同合法有效。
本案中，德馨公司具有室内装修的施工资质，且该合同系双方真实意思的表示，不违反法律的规定，故双方应按合同内容全面履行义务。
2、德馨公司进行了施工，履行了主要义务。
（1）虽然德馨公司与案外人刘敏签订了《家居装饰施工项目经理工料核算责任合同书》，但是装修合同的履行主体并未发生变更。首先，德馨公司不仅发放了施工工人的工资而且购买了瓷砖、大理石等装饰主材。其次，谢宝贵提供的聊天记录证明了装修工程返工以及装修工人讨要工资的事情仍是德馨公司予以协调处理。故装修工程并未脱离德馨公司的实际管理。第三，谢宝贵支付的58382元装修款是打入德馨公司法定代表人程巍的账号。因此，《装饰工程合同》项下的权利义务并未发生转移，不能认定德馨公司存在非法转包行为。
（2）本案中，尽管谢宝贵和德馨公司并未办理验收手续，但是谢宝贵与德馨公司均认可工程已于2015年3月20日交付谢宝贵使用且进行了营业，根据双方《装饰工程合同》的约定，如果没有办理验收手续，直接使用装修场地，视为验收合格。因此，谢宝贵使用本案装修场地的行为应当视为其接受了该装修工程，验收合格。而谢宝贵提出其是基于德馨公司的承诺边营业边整改的抗辩意见也不足以证明双方同意将使用装修场地的行为不视为验收合格。因此，按照合同约定，德馨公司交付的装修工程已经验收合格，谢宝贵无权再以使用的装修工程存在质量问题主张权利。此外，谢宝贵认为德馨公司为牟取暴利故意欺骗其没有约定的材料，但是谢宝贵所提交的刘敏的证明书，刘敏的调查笔录以及视频证明实际均系刘敏一人的证人证言，没有其他证据能佐证，因此无法确认德馨公司存在欺骗行为，反而德馨公司提交的工程变更单以及曹小清的证言证明工程的变更经过了谢宝贵的同意，而且谢宝贵直接使用了装修场地，因此谢宝贵也无权以此为由主张权利。
3、谢宝贵向德馨公司支付装修款具体数额。
本案中，虽然德馨公司提交了《德馨装饰决算表》，但是谢宝贵未予以确认，而且双方一直未进行结算，也未向法院提出工程造价的鉴定申请，故可认定德馨公司与谢宝贵在装饰工程合同中确认的工程预算款194602元为装修款金额，核减已支付的58382元，谢宝贵尚欠136220元装修款未还。
二、德馨公司的违约金是否予以支持。
本案中，虽然谢宝贵与德馨公司均认可装修工程存在延期交付11天的事实，但是德馨公司延期交付在先，谢宝贵未按期付款在后。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，对于德馨公司主张的42962元违约金不予支持。
三、谢宝贵与德馨公司的《装饰工程合同》是否解除。
本案中，虽然双方签订的《装饰工程合同》中约定，若谢宝贵未按合同约定付款，超过约定付款之日起3天届满后，德馨公司有权提出解除合同，但德馨公司2015年4月9日向谢宝贵提出解除合同后，谢宝贵发出了回复函明确不同意解除合同。现谢宝贵提起反诉，明确提出要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。故对于谢宝贵提出关于解除合同的诉请予以支持。但是德馨公司已经履行了装饰工程合同的主要义务，且已验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，合同权利义务终止，不影响合同中的结算和清理条款，故谢宝贵仍应支付拖欠德馨公司的工程款136220元，而对于谢宝贵提出的限期恢复原状、退还及不再支付装修款的主张，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十八条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、解除原告（反诉被告）郴州市德馨装饰有限公司与被告（反诉原告）谢宝贵于2015年1月27日签订的《装饰工程合同》。二、限被告（反诉原告）谢宝贵于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）郴州市德馨装饰有限公司支付装修款136220元。三、驳回原告（反诉被告）郴州市德馨装饰有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）谢宝贵的其他反诉诉讼请求。如果被告（反诉原告）谢宝贵未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5220元，诉讼保全费1418元，由原告（反诉被告）郴州市德馨装饰有限公司负担2276元，被告（反诉原告）谢宝贵负担4362元。”
原审法院判决后，上诉人谢宝贵不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法，原审法院未对上诉人谢宝贵在原审中提起的反诉进行审理，且未对本案工程造价和质量是否合格进行鉴定；二、本案的装饰装修工程质量严重不合格且未办理验收手续，原审法院对此未进行审查；三、被上诉人德馨公司存在非法转包的行为，其非法获利不应得到支持；四、被上诉人德馨公司延期完工给上诉人谢宝贵造成损失，原审法院对此未进行审理和认定；五、原审法院以双方合同约定的工程预算价款作为结算价款进行认定，且未将返工、维修的工程价款予以扣除，属认定事实不清。综上，请求二审法院依法撤销原判并改判上诉人谢宝贵支付被上诉人德馨公司装修款60000元，被上诉人德馨公司赔偿上诉人谢宝贵经济损失58382元，或发回重审。
被上诉人德馨公司答辩称：一、原审法院在庭审时对上诉人谢宝贵提起的反诉进行了法庭调查和法庭辩论，双方在合同中约定了工程造价，上诉人谢宝贵未对工程造价和工程质量提出鉴定申请，故原审程序合法；二、上诉人谢宝贵正常营业已视为默认验收合格，被上诉人德馨公司已经组织人员对工程中的瑕疵进行整改；三、本案不存在转包的情况，被上诉人德馨公司与案外人刘敏签订的合同属公司内部事务，且由被上诉人德馨公司发放工人工资和购买大部分原料；四、上诉人谢宝贵在原审中提交的证据不能证明其在延期完工后遭受的损失，原审法院多次进行了审理；五、被上诉人德馨公司完工后根据预算报价和工程造价进行了结算，但由于上诉人谢宝贵未在结算单上签字，原审法院根据工程预算价款进行认定是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人谢宝贵向本院提交了以下证据材料并申请证人雷云星、刘敏出庭作证：
证据材料一、郴州市燕泉大药房出具的证明，拟证明本案的装修工程严重不合格；
证据材料二、《装修整改要求及费用预算》及照片，拟证明因装修不合格需要返工及花费的相关费用和造成的损失；
证据材料三、灯具维修证明及销售清单，拟证明本案的装修质量不合格；
证据材料四、财务报表，拟证明被上诉人德馨公司延误工期对上诉人谢宝贵造成了损失；
证据材料五、调查笔录两份，拟证明案外人刘敏是本案工程的转包者和实际施工方；
证据材料六、证人雷云星出庭作证的证言，拟证明雷云星系由刘敏找去从事本案装修工程的电工工作，并向刘敏索要工资，刘敏不做工程以后，德馨公司的人未将工资发放给雷云星，雷云星在蝴蝶树影楼开业的时候去闹过事，蝴蝶树影楼的灯具经常坏曾多次找雷云星更换；
证据材料七、证人刘敏出庭作证的证言，拟证明本案的装修工程是被上诉人德馨公司转包给刘敏的，且被上诉人德馨公司从中赚取利润。
被上诉人德馨公司对上诉人谢宝贵提交的证据材料及申请出庭作证的证人证言发表如下质证意见：证据材料一、二、三、四、五均不属于新证据，对该五份证据的真实性不予认可，系上诉人谢宝贵单方出具的，且与事实不符；对证人雷云星、刘敏的证言的真实性不予认可，与事实不符。
本院对上诉人谢宝贵提交的证据材料及申请出庭作证的证人证言认证如下：证据材料一属证人证言，在无其他证据予以佐证的情况下，其真实性无法确认；证据材料二系由上诉人谢宝贵单方出具，其真实性无法确认；证据材料三的真实性无法确认，且不能直接证明本案的装修工程质量不合格；证据材料四系由上诉人谢宝贵单方出具，其真实性无法确认；证据材料五、六、七属证人证言，不能直接证明刘敏系本案装修工程的转包者和实际施工方。
二审查明的案件事实与原审法院认定的案件事实一致。
本院认为，本案属装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点为上诉人谢宝贵还需向被上诉人德馨公司支付多少装修款，被上诉人德馨公司是否应向上诉人谢宝贵赔偿经济损失。
一、关于上诉人谢宝贵还需向被上诉人德馨公司支付多少装修款的问题。本案中，上诉人谢宝贵与被上诉人德馨公司签订的装饰装修工程合同合法有效，且双方已实际履行，受法律保护。被上诉人德馨公司与刘敏签订了《家居装饰施工项目经理工料核算责任合同书》，刘敏系被上诉人德馨公司的项目经理。涉案工程中，由被上诉人德馨公司向施工工人发放工资并购买装饰装修的主材，此外，在刘敏不再担任项目经理后，亦是由被上诉人德馨公司承担协调处理涉案工程相关事务的义务，故装饰装修工程一直在被上诉人德馨公司的实际管理中，本院不予认定被上诉人德馨公司存在非法转包的行为。根据双方签订的合同约定，没有办理验收手续，上诉人谢宝贵直接使用装修场地，则视为验收合格。上诉人谢宝贵于2015年3月20日对装修场地进行使用，虽在使用后对工程质量提出异议，但未提交第三方对装饰装修工程质量的鉴定意见，亦未在诉讼过程中向法院申请对装饰装修工程的质量进行鉴定，故上诉人谢宝贵以本案装饰装修工程质量不合格为由要求扣减装修款的请求，因证据不足，本院不予支持。由于双方在工程竣工后未进行结算，也未申请对工程造价进行鉴定，原审法院以双方签订的合同中工程预算总款作为194602元作为装修款总额并无不妥。上诉人谢宝贵已支付被上诉人德馨公司装修款58382元，故上诉人谢宝贵还需向被上诉人德馨公司支付装修款136220元。
二、关于被上诉人德馨公司是否应向上诉人谢宝贵赔偿经济损失的问题。上诉人谢宝贵与被上诉人德馨公司签订的装饰装修工程合同中约定“由于乙方（被上诉人德馨公司）原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方向甲方（上诉人谢宝贵）支付工程总价款的1‰作为补偿”。双方约定2015年3月9日竣工，但工程实际交付使用时间为2015年3月20日，且上诉人谢宝贵在2015年3月20日前按照合同的约定向被上诉人德馨公司足额支付了相应的装修款，故被上诉人德馨公司应按照合同约定向上诉人谢宝贵支付逾期竣工补偿款2140.62元（194602×1‰×11=2140.62）。上诉人谢宝贵诉请因逾期竣工造成的其他损失，由于仅提交了其单方出具的证据材料，无法确认其真实性且不能明确被上诉人德馨公司逾期竣工给其造成的实际损失数额，故本院不予支持。
综上所述，上诉人谢宝贵的部分上诉理由成立，本院对其部分上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，但对被上诉人德馨公司逾期竣工的后果处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第405号民事判决第一、二、三项，即“解除原告（反诉被告）郴州市德馨装饰有限公司与被告（反诉原告）谢宝贵于2015年1月27日签订的《装饰工程合同》。”；“限被告（反诉原告）谢宝贵于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）郴州市德馨装饰有限公司支付装修款136220元。”；“驳回原告（反诉被告）郴州市德馨装饰有限公司的其他诉讼请求”。
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第405号民事判决第四项，即“驳回被告（反诉原告）谢宝贵的其他反诉诉讼请求”；
三、被上诉人郴州市德馨装饰有限公司于本判决生效后十日内向上诉人谢宝贵支付逾期竣工补偿金2140.62元；
四、驳回上诉人谢宝贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5220元，诉讼保全费1418元，二审案件受理费4192元，共计10830元，由上诉人谢宝贵负担8470元，被上诉人郴州市德馨装饰有限公司负担2360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨爱华
审 判 员 朱国均
代理审判员 刘芳岑
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 李荷花
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。