山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中民四终字第21号
上诉人（原审被告）：林传风，女，1963年12月25日出生，汉族。
委托代理人：赵永洪，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨文祥，男，1958年8月19日出生，汉族。
委托代理人：亓桂凤，山东圣宏律师事务所律师。
原审被告：赵培文，男，1950年10月10日出生，汉族。
上诉人林传风因与被上诉人杨文祥、原审被告赵培文民间借贷纠纷一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2013）钢民初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林传风及委托代理人赵永洪，被上诉人杨文祥及委托代理人亓桂凤、原审被告赵培文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告林传风经被告赵培文介绍向原告杨文祥借款共计500000元。2010年4月1日被告给原告出具借条一份，借条载明：“今借杨文祥现金：￥200000元，大写贰拾万元。借款人：林传风，担保人：赵培文”。2010年4月10日被告又给原告出具借条一份，借条载明：“今借杨文祥现金：￥300000元，大写叁拾万元。借款人：林传风，担保人：赵培文”。原告杨文祥履行了出借义务，被告林传风认可向原告借款500000元的事实。在原告提交的与被告的录音光盘中，被告林传风认可借款的利息按月息三分计算，被告赵培文也认可双方关于月息三分的约定。2010年7月16日被告林传风转入原告之妻段崇兰的银行账户15000元；2010年10月11日被告林传风通过银行转入原告账户40000元；2011年2月1日原告之女杨丽婧代原告收取被告林传风返还的现金20000元，杨丽婧书写收据一份；2011年2月2日被告林传风转入原告之女杨丽婧账户18000元；2011年4月1日被告林传风转入原告账户100000元；2011年9月29日被告林传风通过银行转入原告账户50000元；2011年10月27日被告林传风通过银行转入原告账户50000元；以上被告林传风累计返还原告现金293000元。
被告林传风提交了原告于2011年4月1日书写的收条一份，收条载明：“今收到现金拾叁万捌仟元正（138000.00元正）收款人：杨文祥2011.4.1号”。被告称自己在2011年4月1日除了向原告通过银行转账100000元外，在自己家中还通过现金的方式偿还原告现金138000元。原告称该138000元的收据形成是：2011年4月1日是我和被告赵培文一起去林传风家要账时，林传风通过银行转账100000元后，再加上以前林传风通过我女儿还款的20000元及转入我女儿账户的18000元，共计138000元，在被告林传风的要求下，我一块给林传风出具的一份收据，当时我并不清楚我女儿曾经给林传风写过20000元的收条。被告赵培文也认可2011年4月1日自己和原告去被告林传风家要过帐，被告林传风当日只向原告通过银行转款100000元，并未再在林传风家中通过现金方式还原告现金138000元。
上述事实，由原告提供的借款条、银行账户明细，被告提供的个人业务存款、转账回单、收条及原、被告的陈述予以证实。
原审法院认为：被告林传风向原告杨文祥借款500000元并由被告赵培文提供连带保证责任，事实清楚，证据充分，应予认定。被告林传风应承担还款责任，被告赵培文应承担连带清偿责任。关于借款利息为月息三分约定，被告林传风在录音中认可，且被告赵培文也认可，能够相互印证，对利息为月息三分的约定应予认定，但双方关于利息为月息三分的约定超出中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，超出部分不予支持，应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算利息。对被告林传风关于2011年4月1日通过银行给原告转账100000元，当时又以现金的方式给原告138000元的主张，原告认可只收到转账的100000元，不认可被告林传风在当日再以现金的方式还款138000元，并说明该138000元的收据是因被告林传风转款的100000元连同其女儿以前收到的现金20000元及18000元的转款而出具的总的收据。另外，被告赵培文也确定被告林传风当日只通过银行给原告转账100000元，不存在再支付现金138000元的情况。被告林传风于2011年4月1日通过银行转账100000元，同日又以现金的方式返还原告现金138000元，与事实不符，应认定2011年4月1日只通过银行给原告转款100000元。138000元的收据是原告对被告林传风于2011年4月1日还款100000元、2011年2月1日还款20000元、2011年2月2日还款18000元三次还款而出具的总的收据。被告重复计算还款数额，不予认定。截止到2011年10月27日，被告林传风分七次一共还款293000元。对于被告林传风所还的293000元，双方当事人未约定是先偿还的利息还是本金。当被告偿还的款项不足以清偿全部债务时，应当先抵充还款时应支付相应的利息后再抵充主债务。因此，从被告林传风于2010年7月16日还的15000元中，应抵充自2010年4月10日至2010年7月16日的利息26190元，期间的利息被告应再付11190元；从2010年10月11日被告林传风还原告的40000元中，先抵充被告于2010年7月16日还款时所欠付的利息11190元，再抵充自2010年7月17日至2010年10月11日的利息22950元，再抵充本金5860元，被告下欠本金494140元；从2011年2月1日被告林传风还原告的20000元中，应抵充自2010年10月12日至2011年2月1日的利息32311元，期间的利息被告应再付12311元；从2011年2月2日被告林传风还原告的18000元中，应先抵充2011年2月1日还款时所欠付的利息12311元，再抵充自2011年2月2日的利息294元，再抵充本金5395元，被告下欠本金488745元；从2011年4月1日被告林传风还原告的100000元中，应抵充自2011年2月3日至2011年4月1日的利息17942元，抵充本金82058元，被告下欠本金406687元；从2011年9月29日被告林传风还原告的50000元中，应抵充自2011年4月2日至2011年9月29日的利息49064元，抵充本金936元，被告下欠本金405751元；从2011年10月27日被告林传风还原告的50000元中，应抵充自2011年9月30日至2011年10月27日的利息7700元，抵充本金42300元，被告下欠本金363451元。被告应再返还原告本金363451元并支付相应的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告林传风于本判决生效之日起十日内返还原告杨文祥借款本金363451元并支付利息（自2011年10月28日起至本判决确定的还款届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。二、被告赵培文对上述款项承担连带清偿责任，在承担责任后，有权在其承担范围内向借款人追偿。三、驳回原告杨文祥的其他诉讼请求。
上诉人林传风上诉称：一、一审判决认定上诉人与被上诉人约定借款利息为月息三分，不符合客观事实，认定事实错误。实际情况是，由于当事人双方是多年的朋友关系，被上诉人曾经委托上诉人为其介绍煤炭购销、商品房买卖等业务，双方一直是商业伙伴，在资金周转上出现问题，双方相互帮忙是人之常情，所以，上诉人在向被上诉人借款时，双方也没有具体商定利息多少，而且，商量借款也是通过原审被告赵培文，当时没有确定利息，所以在借据上也就没有注明利息。一审判决认定双方约定利息三分，既不符合客观实际，而且证据不足。首先，从被上诉人提交的录音中可以看出，双方只是谈论过利息的问题，但是双方一直是在相互谦让，并没有约定好利息就是三分。只是说“咱姊妹们不是到时候商量着来”，双方并没有约定好利息。其次，原审被告作为中间人，与被上诉人有利害关系，在法院已经对上诉人的资产进行了有效保全，其担保责任已经不用再承担的情况下，明显作出了对被上诉人有利的陈述，一审判决依此定案，显然是错误的。总之，在出具欠条时，当事人约定利息而不在欠条上注明，这是不符合客观实际的，因此，不能依可变的当事人陈述来否认双方当时没有约定利息的事实。双方对利息没有约定，即便有过协商也没有明确约定，按照法律规定，不应当支持被上诉人的利息请求。二、一审判决认定上诉人“在2011年4月1日只通过银行给原告转款100000.00元”认定事实错误。实际情况是，2011年4月1日，上诉人除了通过银行转账偿还被上诉人欠款100000.00元外，另外偿还了被上诉人现金138000.00元。首先，一审第一次开庭时，被上诉人否认其曾经通过银行收取上诉人还款100000.00元，而且也否认女儿收到了38000.00元。只是认可曾经收到了上诉人的现金138000.00元整。其次，上诉人向法庭提交的收条明确写明了2011年4月1日被上诉人收到的是现金138000.00元，一审判决对书证上明确记载的现金事实不予认定，而是以被上诉人多次、前后矛盾的口头辩解来确定案件事实，实属错误。再次，一审判决的认定也不符合双方的交易习惯。双方所有的还款方式中，通过银行转账的，就不再出具收条，这是双方的习惯，而且根本也就不用再出具收条。综上，一审判决采信证据错误，认定事实错误，判决结果严重错误。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨文祥答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告赵培文述称：我所陈述的都是事实。
二审经审理查明的事实除与一审查明事实一致外，另查明，被上诉人杨文祥以委托合同纠纷向山东省新泰市人民法院对上诉人林传风提起诉讼，上诉人林传风在答辩状中称，已于2011年4月1日将13多万元退还给被上诉人杨文祥。在二审庭审过程中，上诉人林传风当庭明确表示，其向一审法院提交的被上诉人杨文祥于2011年4月1日出具的13.8万元的收到条，并非偿还本案所涉50万元的借款。
本院认为：双方当事人争议的焦点问题有两个：1、上诉人林传风与被上诉人杨文祥之间是否约定了借款利息，原审认定双方约定月息3分是否适当；2、2011年4月1日，被上诉人杨文祥给上诉人林传风出具的收到条13.8万元是否包含2011年4月1日上诉人林传风通过银行转给被上诉人杨文祥的10万元及被上诉人杨文祥女儿收到的3.8万元。
关于第一个焦点问题，上诉人林传风与被上诉人杨文祥之间是否约定了借款利息，原审认定双方约定月息3分是否适当。本院认为，上诉人林传风在上诉状中主张本案所涉借款是通过原审被告赵培文联系的，但当时没有确定利息，所以在借据上也就没有注明利息，但是原审被告赵培文在一审庭审过程中明确表示约定利息为月息3分，且上诉人林传风在录音中也予以认可，原审法院据此认定双方约定月息3分并无不当。虽然上诉人林传风在二审庭审过程中，当庭对于原审被告赵培文的身份提出质疑，陈述其在书写的借条上，并没有担保人赵培文的签名，赵培文并非担保人，对于该当庭增加的上诉理由，因上诉人林传风并未在规定的上诉期内提出，因此，二审不予审查。
关于第二个焦点问题，2011年4月1日被上诉人杨文祥给上诉人林传风出具的收到条13.8万元是否包含2011年4月1日上诉人林传风通过银行转给被上诉人杨文祥的10万元及被上诉人杨文祥女儿收到的3.8万元。原审法院依据上诉人林传风提交的有关通过银行偿还被上诉人杨文祥借款的证据，计算共计偿还本息29.3万元，上诉人林传风主张除此之外，2011年4月1日被上诉人杨文祥还出具收到条13.8万元未从借款中予以扣除，因上诉人林传风在二审庭审过程中，已经明确表示该13.8万元的收到条是退给被上诉人杨文祥的房款，也就是说，上诉人林传风认可该收到条记载的13.8万元并非偿还的本案所涉的50万元借款。原审法院未将该13.8万元从借款总额中予以扣除，未采纳该证据的理由是不符合交易习惯，现因上诉人林传风自己已经认可该证据与本案不具有关联性，因此，本院对于上诉人林传风在二审中当庭陈述的这种理由予以采信，2011年4月1日被上诉人杨文祥为上诉人林传风出具的收到条13.8万元与本案无关，在本案中也就不具有证明效力。至于上诉人林传风所提交的13.8万元的收到条是否是退给被上诉人杨文祥的房款，因与本案不是同一法律关系，又与本案不具有关联性，本院不予审查。
综上所述，上诉人林传风的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11420元，由上诉人林传风负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 蔺双祝
审判员 孙 磊
二〇一四年四月八日
书记员 陈 莹