黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第171号
上诉人（原审被告）大庆赛德丽化工科技有限公司，住所地大庆经济开发区创业园410号。
法定代表人张万海，该公司经理。
被上诉人（原审原告）王福明，男，汉族。
委托代理沈正雪，黑龙江鹤乡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆市燕都房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区龙南。
法定代表人沈灼，该公司董事长。
委托代理人孟庆海，黑龙江中油律师事务所律师。
原审被告安达联众建筑工程有限公司，住所地黑龙江省安达市新兴街九委九组。
法定代表人张占胜，该公司董事长。
委托代理人杨凯，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
原审原告王福明与原审被告安达市联众建筑工程有限公司（以下简称安达联众）、大庆市燕都房地产开发有限公司（以下简称燕都公司）、第三人大庆赛德丽化工科技有限公司（以下简称赛德丽公司）建设工程施工合同纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院于2009年11月16日作出（2009）让民初字第123号民事判决书；判后，原审被告安达联众不服，上诉于本院，本院于2010年4月10日作出（2010）庆民一终字第92号民事裁定书，将本案发回重审；大庆市让胡路区人民法院重审后，于2011年8月30日作出（2010）让民初字第2272号民事判决书；原审被告安达联众仍不服，向本院提起上诉，本于2012年12月19日作出（2012）庆民二终字第126号民事裁定书，将本案发回重审；大庆市让胡路区人民法院审理过程中，第三人赛德丽公司认为本案与其具有利害关系，以独立请求权第三人的身份参加诉讼，后大庆市让胡路区人民法院作出（2013）让民初字第1013号民事判决书，第三人赛德丽公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2006年8月25日，被告安达联众与被告燕都公司签订外墙保温及弹涂工程施工合同，约定燕都公司将其开发建设的“燕都第一城”住宅小区的多层及高层住宅的外墙保温和外墙弹涂工程分包给安达联众。承包方式为包工、包机械、包料（苯板除外）。约定开工日期为2006年8月20日，竣工日期为2006年10月25日。双方约定外墙保温的工程造价按41.50元／㎡计算，外墙浮雕弹涂的工程造价按38.30元／㎡计算，工程总价款约400万元，按实际发生工程量计算，工程量计算以实际施工面积为准。双方还约定大庆燕都公司可用建成的房屋抵付安达联众公司工程款，并对安达联众选择的抵付工程款房屋进行了详细约定。合同第十一条中还约定，本工程苯板供应数量按定额含量供应，在双方认可的工程量情况下，施工中如超出定额量在结算中扣回。二被告合同签订后，安达联众未按合同约定履行施工义务，未实际施工。2006年9月1日，原告王福明与张万海签订合作协议一份，约定双方合作共同承包“燕都第一城”住宅小区外墙保温及外墙弹涂工程，工程总造价约400万元，该全部工程由张万海负责以安达联众的名义与建设单位签定承包合同。双方约定合作形式为张万海负责全部主材供应，包括苯板胶、弹涂料材、抗碱封底、弹涂面漆，预估费用共计162.6万元，王福明负责全部工程施工过程中人工费的支付，其中外墙保温的人工费按16元／㎡计算，外墙弹涂的人工费按8元／㎡计算，预估费用共计122.4万元，双方约定王福明还负责现场管理人员的工资支付，除张万海负责供料之外的其他辅料及现场其余综合费用的支付，双方同时约定，张万海负责工程款的结算与使用，王福明负责施工现场的全面管理工作，工程纯利润双方五五分成。原告王福明按照被告安达联众与燕都公司约定的开工时间即2006年8月20日，雇佣王景连为工程施工项目经理，并组织、雇佣相关人员以安达联众的名义对“燕都第一城”一期住宅工程的A1－1号楼至A1-23号楼的外墙保温及弹涂工程（不包括A1－10号楼的外墙涂料弹涂工程）进行了施工。被告燕都公司认可原告王福明与案外人张万海实际施工人的身份，并认为经会计核算现欠工程款为935215元，原告王福明对燕都公司现欠付工程款数额为935215元予以认可，并要求燕都公司在欠付工程款的范围内向作为实际施工人的原告承担给付工程款935215元的责任。被告安达联众和第三人赛德丽公司认为账目为燕都公司单方出具，对此不予认可。另外，各方当事人对张万海参与施工以安达联众名义领取部分工程款的事实没有争议。
根据当事人诉请及答辩情况，本案争议焦点为：一、原告是否参与了本案所涉工程的施工。原告王福明与张万海2006年9月1日签订的合作协议可以作为认定原告参与施工的合同依据，且被告燕都公司予以认可，同时原告出示了包括监理公司证明在内的等证据，足以证实原告组织参与了施工。综合燕都公司提交的报销粘贴单等证据可以得出原告在涉诉工程中作为实际施工人领款的事实，综合被告燕都公司提交的张万海在燕都公司领取工程款等证据、综合赛德丽公司提交的相关证据可以得出案外人张万海亦参与了施工、并领取了工程款的事实。庭审中涉诉工程发包方燕都公司对原告王福明、案外人张万海实际施工人的身份亦予以认可，再结合焦点一的论述可以认定原告王福明、案外人张万海应为涉诉工程的实际施工人。二、本案所涉工程的实际施工人是否包括赛德丽公司。依据被告安达联众在庭审中的答辩，可以认定安达联众非实际施工人。燕都公司提交的（2008）让民初字第29号判决书中张万海曾自认以安达联众的名义进行施工，本次庭审中安达联众、赛德丽公司均认为系安达联众将工程转包给赛德丽公司，赛德丽公司亦主张其系实际施工人，而燕都公司提交的大庆市中级人民法院（2010）庆民三初字第4号民事裁定书中赛德丽公司则称是从安达联众受让的债权，而被告燕都公司提交的赛德丽公司与张万海的承包协议中显示赛德丽公司将工程清包（人工费）给张万海，综上，赛德丽公司的陈述多处矛盾，其庭审中虽提交多份证据予以证明其系实际施工人，但上述证据与赛德丽公司无任何关联，均不能证实赛德丽公司系实际施工人，虽然安达联众对其实际施工人的身份予以认可，但因安达联众并未实际参与施工，且作为涉诉工程发包方的燕都公司对其实际施工人的身份不予认可，故认定赛德丽公司非实际施工人。至于张万海的行为系个人行为还是赛德丽公司的行为，属于两者内部关系，如权益确属赛德丽公司，其可另案向张万海主张权利。
原审法院认为，被告燕都公司虽与被告安达联众签订了外墙保温及弹涂工程施工合同，但根据庭审中的证据可证实，该工程是王福明和张万海借用安达联众的资质，挂靠在安达联众名下实际进行的施工并垫付了部分材料款，安达联众并未实际参与工程的施工。二被告签订的外墙保温及弹涂工程施工合同实为没有资质的自然人王福明、张万海借用安达联众的名义与燕都公司签订，故该施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效，该施工合同虽然无效，但该工程已经竣工验收合格，并已交付使用，故作为实际施工人的原告有权请求参照该合同的约定支付工程价款。因原告王福明、被告燕都公司一致认为燕都公司应付安达联众工程价款总额为5596596元，扣除被告燕都公司已向安达联众支付的工程款及其他应缴金额外，一致认可现尚欠付工程款数额为935215元，虽被告安达联众和第三人赛德丽公司对此不予认可，但没有提供证据予以证实，故对该欠款数额予以认定。如该欠款数额与实际不符，各方可提供证据另行诉讼。原告王福明在庭审中明确表示自愿放弃对被告安达联众的诉讼请求，仅向作为涉案工程发包人的燕都公司主张权利，此意见系其真实意思表示，且不违反法律规定，予以采纳。根据相关司法解释规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故被告燕都公司应就此欠付的工程款数额向原告承担给付责任。综上，原告王福明要求被告燕都公司给付工程款935215元的诉讼请求合法有据，依法予以支持。鉴于原告仅为本案所涉工程施工合伙人之一，其主张的权利应为合伙共有，对此当事人可另案提起合伙纠纷诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告燕都公司给付原告王福明工程欠款935215元。此款于判决生效后十日内一次性付清。二、驳回第三人赛德丽公司的诉讼请求。原告案件受理费13152元、保全费5000元、邮寄送达费302元，由被告燕都公司负担。第三人案件受理费26200元，由第三人赛德丽公司负担。
上诉人赛德丽公司上诉称，一、一审法院程序违法，王福明诉燕都公司、安达联众施工合同纠纷一案，我方以独立请求权第三人的身份参加诉讼，但诉讼标的额已超过500万元，而安达联众公司又是外地企业，按照规定，本案应由大庆中院作为一审案件管辖。我方向让胡路区法院提出管辖异议，但一审法院从未理睬，甚至没作任何裁定，程序违法。二、一审认定事实不清，证据不足。1、安达联众与燕都公司的《外墙保温及弹涂施工合同》，我方并未施工高层部分，仅施工了多层部分。而王福明欲用其出具的内容为“齐齐哈尔鹤乡新城和燕都高层部分材料款”的收条来证明他与张万海合伙，向本诉工程投入了部分材料，对该证据张万海并不认可，且该证据与本案没有关联性，没有证明力，一审法院以此认定我方是实际施工人是极其荒谬的，一个几百万的工程不可能仅凭几十万元的投入就能完成，其余款项的投入人也没有查清。2、张万海与王福明签订的《合伙协议》中约定，张万海以安达联众的名义与燕都公司签订承包合同，但安达联众从未认可与张万海、王福明签订过资质借用合同，也从未许可张万海、王福明以安达联众的名义与燕都签订承包合同。一审认定张万海、王福明以安达联众名义承包工程没有任何证据。事实上，安达联众将上述工程转包给我方，并与我方签订转承包合同。3、王福明出示的所谓监理公司出具的打印部分是“王福明在现场出现过…”同时，后加手写部分原告不能说明出处，此处涉嫌伪造，同时本项目实际施工监理方为振兴监理公司等四家公司，并不是瑞星公司一家，事实是该证据是被告燕都公司私下通过与监理公司的关系非法取得，结合我方提交的施工竣工内页资料足以证实，该证明不客观，不具有真实性，不应被采信。4、王景连不是本案诉争工程项目经理，其自称是项目经理，是其虚假的“自封”行为，没有证据证实。原告王福明与证人王景连恶意自认王景连是工程项目经理这没有证明力，其他证据能够证实王景连当时在齐齐哈尔鹤乡新城钢窗工程任负责人，不可能同时在几百公里外任职，也不能证明王福明雇用了王景连，因为没有雇用合同和发放薪金的证据，王景连实际是王福明的朋友，与王福明有利害关系，证言不具有真实性，我方已提交多份证据证实张万海是项目经理，并具有合法委托。证人王海龙在作证前旁听庭审，其证言违反程序，有失公正，不应作为证据使用。5、燕都公司认可王福明与张万海是实际施工人，并欠二人工程款935215元，这只是燕都公司的单方行为。王福明在一审中没有任何施工的证据证明其履行了合伙协议。事实上，现场的实际施工人是我方，本案工程投入的全部几百万费用都是我公司出资的，现场管理都是我方完成的，一审无视我方提交的证据客观性与真实性，明显偏袒原告及另一被告，恶意认定原告为实际施工人。6、重审只确认张万海是实际施工人，没有依法确认其全部行为是我方委托行使的职务行为错误。张万海是项目经理，其在本案工程中的全部管理行为都是我单位依法委托的，既然认可张万海是实际施工人，而不认可我方是实际施工人的认定是相互矛盾的。7、重审时我方提交的证据，能够证明我方与本案工程具有法律上的合同关系，客观上的合同实际履行，实际上对账、结算、收款、工程竣工内业资料的移交及上访证据等，能够证实，重审法院没有采信错误。三、一审法院适用法律错误，本案中总承包人是安达联众，而安达联众又将工程转包给我方，所以我方才是实际施工人，王福明没有参与工程的任何施工，又没有证据证明其有投资，在没有转分包关系的前提下，一审法院认定王福明是实际施工人是对法律的曲解。四、在王福明申请法院查封燕都公司账户时，是被告燕都公司为原告王福明提供的担保，一审法院在没有交保证金的情况下，违法查封属于我方的全部工程款，其目的就是首先恶意相互承认不真实的欠款事实，进而达到燕都公司赖账少付工程款，并与王福明恶意通过诉讼侵吞私分属于我方的工程款的目的，合伙侵害我方合法利息，请求二审法院撤销原判，改判支持我方一审诉讼请求580万元。二审过程中，上诉人赛德丽公司补充意见称，王福明主张与张万海合伙，但没有张万海委托其代表张万海进行本诉，是不具有诉讼主体资格的，因此王福明不能作为本案的原告，应先确认合伙关系的存在及合伙施工自己应得的款项，以此主张自己的权利，本案中王福明不具有代表张万海的主体资格。
被上诉人王福明答辩称，一、上诉人称一审法院因管辖权问题导致程序违法的理由不能成立，上诉人在一审过程中既不是原告也不是被告，而是有独立请求权的第三人，根据最高法院的司法解释，一审法院对本案审理程序并不不当。在本案工程的签订、履行、结算整个过程中，没有证据证明赛德丽公司的存在，赛德丽公司以材料供应商的身份冒充实际施工人，张万海、王福明的全部行为均是挂靠在联众公司名下，履行合作协议的行为。我并不否认张万海的存在，但与赛德丽公司无关，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人燕都公司答辩称，对上诉人的上诉理由我方均不认可，上诉人与本案没有任何关系，一审对证据与事实的认定非常清楚，请求驳回上诉人的上诉。
原审被告安达联众答辩称，一、一审认定王福明及张万海是本工程的实际施工人既无事实依据又无法律依据，所谓的实际施工人是指没有承揽工程的资质，却接受了转包或分包并实际施工的违法承包人。本案中王福明及上诉人并没有与总承包人签订分包或转包合同，也没有与分包人签订分包的合同，更没有实际施工的行为，因此一审认定张万海及王福明是本工程的实际施工人是错误的。本案的事实是我方与燕都公司签订了总承包合同，在签订合同前我方已经实际进入现场进行了部分施工，由于燕都公司没有支付进度款，导致我方不能继续施工，我方将承包工程一并转包给上诉人。一审中我方向法院提交了两分合同，能够证明我方与燕都公司及上诉人的承包关系，而一审中王福明及张万海没有向法院提供有关转包合同，所以一审法院认定王福明与张万海是实际施工人是错误的。二、一审中虽然王福明与张万海个人之间签订了合伙协议，协议中称他们是以我方名义与燕都公司签订了合同，但没有证据证明我方让他人以我方的名义签订合同，所以不存在他们二人以我方签订工程合同的事实。
二审过程中，上诉人赛德丽公司提交：赛德丽公司的工商档案，欲证明张万海是赛德丽公司的股东，占赛德丽公司80%的股份，当时的法人是崔金华，2008年10月18日法定代表人变更为张万海，张万海在燕都的所有行为都是为赛德丽公司的职务行为，原审认定是错误的。
被上诉人王福明质证称，对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，上诉人仅有两名股东，是张万海与崔金华，二人是夫妻关系，该公司存续期间涵盖了涉诉工程的合同形成、施工、善后整个期间，作为公司的大股东及法人，客观上具有以该公司的名义出具的各种手续的方便条件。张万海的身份虽然是赛德公司的法人，但这一身份不妨碍他作为自然人从事其他的合作或合伙活动。在整个合同履行过程中，没有任何一份证据证明上诉人是实际施工人，该证据不能证明上诉人的主张。
被上诉人燕都公司质证称，该证据不属于二审期间的新证据，2008年以前赛德丽公司的法人是崔金华而非张万海，不能说赛德丽公司就是张万海或张万海就是赛德丽公司，这是极其荒谬的。张万海在整个施工过程中，他代表的是安达联众，而不是代表赛德丽公司，所以证据证实不了上诉人想证明的问题。
被上诉人安达联众质证称，对证据的真实性及证明问题均无异议。
本院认为，因各方当事人对上诉人赛德丽公司所提交的该公司工商档案真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，但对于张万海在涉案工程施工过程中的行为系代表赛德丽公司的职务行为还是其以自己名义所实施的独立民事活动，不应仅看当事人自己陈述及主张，还应综合考量其行为相对方在与其交往过程中对此是否知情，是否同意等情况，仅凭该份证据不能证明上诉人赛德丽公司的诉讼主张，故本院对证据的证明内容不予采信。
被上诉人王福明未提交新证据。
被上诉人燕都公司未提交新证据。
原审被告安达联众未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，通过已查明的案件事实可知，被单位上诉人王福明系本案工程的实际施工人之一，其在工程施工过程中以实际施工人的身份进行投资、施工，并领取部分工程款。结合现工程已完工，被上诉人王福明可以主张其完成部分的相应工程款。关于上诉人赛德丽公司主张其才应该是本案实际施工人的主张，因一审法院根据赛德丽公司在另案诉讼过程中自认的事实，排除了赛德丽公司的实际施工人身份，且关于张万海在涉案工程中的具体行为，是代表赛德丽公司的法人行为还是其个人行为，仅应在张万海与赛德丽公司内部之间予以解决，双方的意见不能对抗二者之外的其他人，故本院认定，上诉人赛德丽公司并非本案工程实际施工人。关于上诉人赛德丽公司主张一审法院未能查清王福明与张万海之间的合伙是否真实存在、及王福明是否具有本案适格诉讼主体资格的请求，本院认为，张万海在本案一、二审过程中均以上诉人赛德丽公司代理人的身份出现，其已否认与被上诉人王福明的合伙关系，而对于王福明、张万海之间的合伙并施工行为等法律事实，系一审法院根据各方当事人陈述及举证情况综合认定而得出的，在张万海拒绝认可其与王福明之间的合伙关系的情况下，王福明的诉讼行为能够看作系代表王福明、张万海的合伙对外向燕都公司主张债权的行为，如张万海认为王福明的诉讼行为侵犯了其合伙权益，其可另案向王福明或侵权人主张权利。对于上诉人赛德丽公司其他上诉主张，因无充分证据证实，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26200元，由上诉人大庆赛德丽化工科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 文 斌
代理审判员 齐 少 游
代理审判员 赵丹晖二〇一五年十月十日
书 记 员 李 丹
附本案相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。