新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新28民终2326号
上诉人（原审原告）：祝伟良，男，汉族，1956年4月15日出生，江苏省海门市人，新疆展特房地产开发有限责任公司总经理，住库尔勒市。身份证号：。
上诉人（原审原告）：何淑琴，女，汉族，1968年10月31日出生，四川重庆市人，新疆展特房地产开发有限责任公司董事长，住址同上，与祝伟良系夫妻关系。身份证号：。
二上诉人共同委托诉讼代理人：傅淑霖，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆九洲建设集团有限公司南三分公司，住所地：库尔勒市梨花小区2栋3号楼301室。组织机构代码：56054XXXX。
负责人：熊瑞岳，系公司经理。
身份证号：×××。
委托诉讼代理人：包春丽，新疆君和信律师事务所律师。
原审被告：杜仲，男，汉族，1970年3月15日出生，四川省西充县人，新疆九洲建设集团有限公司南三分公司项目经理，住库尔勒市。
上诉人祝伟良、何淑琴因与被上诉人新疆九洲建设集团有限公司南三分公司、原审被告杜仲民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人祝伟良、何淑琴的委托代理人傅淑霖、被上诉人新疆九洲建设集团有限公司南三分公司的委托代理人包春丽、原审被告杜仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祝伟良、何淑琴上诉请求：原审认定事实错误。本案民间借贷关系中借款人系被上诉人，原审被告杜仲只是借款的代理人。原审不能以《江南司鉴所（2016）文鉴字第128号鉴定意见书》的结论即委托书中被上诉人的公章盖印时间为2016年3月而不是2015年2月5日来否认该委托书的真实性，被上诉人认可公章是真实的，且没有证据证实该公章不是其加盖的，即使当时没有委托，事后追认也是合情合法的，原审以来源和内容均不合法的录音资料作为证据认定事实，属于证据采信不合法。本案被上诉人负责人熊瑞岳系上诉人的姐夫，原审被告杜仲系被上诉人公司承建项目的负责人，这是各方都认可的事实，正是基于该事实，在杜仲作为项目负责人称被上诉人因工程项目资金周转困难向上诉人借款时，在征得姐夫熊瑞岳的确认后，上诉人才将大额资金借给该项目使用。该事实从杜仲出具的借条中可以印证，借条中写明是用于发放东辰佳苑工程人工工资，还款时从该项目工程款中支付。杜仲的身份足以让上诉人对该借款系代表被上诉人所借确信无误。杜仲的借款行为已经构成表见代理。而原审仅从被上诉人与杜仲做了结算，被上诉人已经支付了1400万元工人工资的角度认为东城佳苑项目无需借款支付工资，但该结算系借款后一年的事情，从表见代理的角度，作为上诉人是无需就所借款用途进行举证，原审不能以内部结算对抗债权人，认为该借款没有用于项目。请求撤销原审判决第三项，改判被上诉人偿还上诉人借款360万元，并年利息24%支付该360万元自2016年1月1日期至实际给付之日的利息。
新疆九洲建设集团有限公司南三分公司辩称，一审法院认定事实清楚。上诉人起诉南三分公司借款事实不存在，从上诉人向法庭出示的证据委托书，南三分公司不认可，并且也因此申请一审法院委托司法鉴定机构对该委托书上印章印文形成时间进行鉴定，从鉴定结果上可以得知，杜仲向上诉人借款时委托书不存在，因在第一次庭审时上诉人和杜种当庭一致确定在2015年2月5日过年前南三分公司熊总回家过年时将公章交与杜仲委托杜仲向上诉人借款发工资，经鉴定2015年2月5日委托书上印章与落款时间不符，就是说2月5日南三公司根本没有委托杜仲向上诉人借款，委托书是伪造的，通过答辩人南三公司出示的录音证据再一次证明了这一事实。虽然我方承认公司印章是真的，但通过录音证据也证实这公章根本不是杜仲盖上去的，而是在2016年2月中旬左右上诉人借口保杜仲向南三分公司熊总要了公章私自盖在委托书上的，这委托书不是合法取得，不是公司的真实意思表示，不然也不会花钱和时间进行鉴定了，故委托借款事实也是不存在的。2、借款属杜仲的个人行为与南三分公司无关，更不属于合同法第四十九条的表见代理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
杜仲辩称，我和熊瑞岳签订了一个合同，结算完了，该我承担我就承担，还给上诉人。
祝伟良、何淑琴向一审法院起诉请求：1、被告新疆九洲建设集团有限公司南三分公司偿还原告借款3600000元；2、被告新疆九洲建设集团有限公司南三分公司支付借款3600000元的逾期付款利息（自2016年1月1日起至判决书确定的给付之日止，按年利率24%计算）；3、被告杜仲对借款3600000元及逾期付款利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、送达费由被告承担。事实和理由：被告新疆九洲建设集团有限公司南三分公司在承建巴州东辰房地产开发有限公司的东辰佳苑工程中，因资金周转困难，无力发放民工工资，委托被告项目经理杜仲向原告借款360万元并承诺以该项目工程款优先偿还。原告于2015年2月6日、2015年2月10日、2015年5月11日给被告借款合计360万元。被告逾期至今未能归还，原告诉至法院。
一审法院认定事实：原告祝伟良与何淑琴系夫妻关系，何淑琴系新疆展特房地产开发有限责任公司法定代表人。新疆九洲建设集团有限公司南三分公司承揽了巴州东辰房地产开发有限公司开发的东辰佳苑工程，被告杜仲系该工程的项目经理。2015年2月6日，被告杜仲给原告何淑琴出具借条，向其借款200万元并承诺于2015年5月5日从轮台东辰熊瑞岳工程项目款返还，口头约定月利率2%。同日，原告何淑琴给被告杜仲转账170万元。2015年2月10日，被告杜仲给原告祝伟良出具借条向其借款110万元，此款用于发放轮台东辰佳苑民工工资并承诺由熊瑞岳从轮台东辰佳苑进度款中于2015年5月9日返还，口头约定月利率2%。2015年3月15日，新疆展特房地产给被告杜仲转账10万元、36万元和51万元合计97万元，用途混凝土。2015年5月5日，原告祝伟良给被告杜仲转账6万元。2015年5月11日，被告杜仲给原告祝伟良出具借条向其借款50万元并承诺于2015年8月10日还清，口头约定月利率2%。2015年12月至2016年1月期间，被告新疆九洲建设集团有限公司南三分公司支付东辰佳苑项目部人工工资1400万元。2016年3月25日，新疆九洲建设集团有限公司南三分公司与杜仲结算，已支付东辰佳苑项目部工程款合计88269614.31元。2016年4月6日，新疆九洲建设集团有限公司南三分公司与杜仲结算后，杜仲出具欠条。内容为：”今欠到熊瑞岳现金8434982.52元用于发放轮台县东辰佳苑2013年至2015年9月30日民工工资。”被告杜仲已将借款利息付至2015年12月30日。
庭审中，被告新疆九洲建设集团有限公司南三分公司申请对于2015年2月5日出具的《委托书》中被告新疆九洲建设集团有限公司南三分公司公章形成时间进行鉴定。委托书内容为：”现委托杜仲借款400万元用于发放巴州东辰房地产开发有限公司的东辰佳苑工程项目民工工资，借款本息从东辰房地产开发有限公司给付的工程款中优先偿还。”本院准许后，委托无锡江南司法鉴定所鉴定。2016年7月19日，无锡江南司法鉴定所作出《江南司鉴所（2016）文鉴字第128号鉴定意见书》，被告新疆九洲建设集团有限公司南三分公司垫付鉴定费、住宿费及交通费合计37562元。鉴定意见：1、排除上述检材上”新疆九洲建设集团有限公司南三分公司”印文标称日期盖印形成的可能性；2、上述检材上”新疆九洲建设集团有限公司南三分公司”印文与样本3（日期为2016年3月25日）上同名印文是同期盖印形成。
以上事实有结婚证、借条、转账凭证、委托书、资金明细表、东辰工程结算清单计总、欠条、录音资料、《江南司鉴所（2016）文鉴字第128号鉴定意见书》及当事人当庭陈述可以证实。
一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。被告杜仲认可拖欠原告祝伟良、何淑琴借款本金360万元，双方约定月利率2%，利息已付至2015年12月30日，本院予以确认。被告杜仲应当偿还原告借款360万元并按照月利率2%支付逾期付款利息。被告杜仲未能提供证据证明，借款用于发放东辰佳苑工程的人工工资，且其答辩的借款360万元与工资支付数额不相符。被告新疆九洲建设集团有限公司南三分公司已支付东辰佳苑项目部工程款合计88269614.31元（包括人工工资1400万元），已超付东辰佳苑项目部实际施工工程价款8434982.52元。东辰佳苑项目部无需对外借款，用于支付人工工资。《委托书》中被告新疆九洲建设集团有限公司南三分公司公章盖印时间应为2016年3月，并非委托书中记载时间2015年2月5日，且录音资料证实委托书并非杜仲出具，对于《委托书》本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于<审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条、第二十九条第二款第二项、<最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》>第二条规定，判决：一、被告杜仲于本判决生效后十日内一次性偿还原告祝伟良、何淑琴借款3600000元；二、被告杜仲自2016年1月1日起至本判决生效之日止，按年利率24%支付原告祝伟良、何淑琴逾期付款利息（借款本金3600000元）；三、驳回原告祝伟良、何淑琴的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供：1、证人吴某1的证言；2、被上诉人给证人吴某12款300万元的转款凭证；3、证人吴某1给上诉人祝伟良转款70万元的转账记录；4、证人吴某1银行账户流水。证实上诉人祝伟良向被上诉人负责人熊瑞岳索要本案的借款本息，被上诉人通过范某给吴某1打款260万元的事实，熊瑞岳委托吴某1给上诉人支付了本案借款所涉及额2015年利息70万元的事实。5、证人陈某的证言。证明借款200万元的事实，借款是熊瑞岳让祝伟良把借款给杜仲用于支付南三分公司东辰工程的民工工资，以及借款后熊瑞岳多次承诺东辰工程款到账后先还上诉人的借款的事实。
被上诉人质证意见：不能证明是还款给杜仲的利息，也不能证明是熊瑞岳委托吴某1给上诉人还利息，熊瑞岳与上诉人是亲戚关系，根本不用委托他人。是杜仲向祝伟良借钱，并不是熊瑞岳借钱。证人陈某说的很清楚，是杜仲向祝伟良借钱，熊瑞岳在电话里说杜仲有工程款没有结算，借款人是杜仲，不是南三分公司。
原审被告杜仲质证意见：支付70万元利息是事实，熊瑞岳给吴某1打款300万元是代发工资的，有70万元是支付100万元的利息，剩下的200万元是给班组发工资。借了三次，110万元当时我们都在场，条子我打的，手续是我办了，其他200万元是打电话，证人说的是属实，时间和钱数说的不是特别准确。
被上诉人提供证人范某的证言，1、证明从吴某12走的70万元非被上诉人授意。2、证人说260万元是全部的民工工资。3、从打卡和转卡和发放工资的时间全部是2015年年底，说明工人工资是在年底发放，而不是杜仲向被上诉人借款的时间发放工资，这些证据都在轮台县公安局刑侦队有备案，当时是发放工资报案了。因为吴某1擅自的转款行为，导致民工工资100万元没有落实，公安局对祝伟良、吴某1追讨无果，又让被上诉人拿出100万元来安抚农民工。所以，吴某1说是被上诉人负责人让还的利息，是没有事实根据的。
上诉人质证意见：1、证人与本案被上诉人之间的关系，是其负责人的妹夫，和其有利害关系，对其证明的问题法庭予以考虑。2、其证言不能证明涉案工资发放的事实，他证明的时间是2015年12月，我们的借款是2015年2月份，不能证明2015年2月份被上诉人不欠农民工工资的事实。3、证人证明260万元是被上诉人以转账支票的方式给付证人的银行卡上，然后他从卡上给吴某12付了260万元的事实，对该事实有银行的相关流水可以证明，对该事实我们认可。
原审被告质证意见：他们说的是瞎话。这时间差了一年。我们是2015年2月份才过的春节。证人证明的事情，不是我委托他办的这260万元，是我和被上诉人负责人委托他办的。260万元有一个计划单的，其中给工人发多少和还多少钱，还就是还祝伟良还的利息。这260万元一部分是工人工资和还祝伟良的利息。发工资和借钱差一年时间。
本院对上诉人提供的转款凭证、转账记录、银行账户流水的真实性予以确认，对其关联性在评判意见中一并认证。对上诉人与被上诉人提供的证人证言，在证明内容上相互存在矛盾，故对该证词与本案的关联性不予采信。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人是否应当承担还款责任。表见代理是指代理人在不具备代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使第三人相信其有代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件，即表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失且有正当理由相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。具体到本案，建设部2004年发布的《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产考核管理暂行规定》第四条规定：”建筑施工企业项目负责人，是指由企业法定代表人授权，负责建设工程项目管理的负责人等。”中华人民共和国建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB／T50358-2005）对项目经理即建设项目负责人的权限予以明确，其并不具备对外借贷的职权，且根据被上诉人与原审被告双方签订的内部承包协议，无法据此认定原审被告作为项目负责人具有对外借贷的权限。其次，从借条来分析，借条不是以被上诉人的名义出具的，不具备表见代理的法定形式，即以被代理人的名义实施民事行为。本案中三份借条分别记载”今杜仲本人借到何淑琴人民币200万元；今杜仲本人借到祝伟良现金1100000元；今杜仲借到祝伟良现金50万元”。因此该三份借条是以原审被告杜仲个人名义出具的，在双方形成借款关系时,从借贷的要约、承诺到借款合同的实际履行，并未使用被上诉人的名义，原审被告杜仲虽然在借条中注明了用于发放东辰佳苑工程的人工工资，由熊瑞岳从轮台东辰佳苑进度款中返还，但其并未得到被上诉人的授权。2016年3月加盖被上诉人印章的委托书，因为原审被告实施借款行为时不是以被上诉人的名义实施且无事后有效追认的事实，对被上诉人不能产生代理权追认的法律后果，不能改变杜仲个人向上诉人借款的基本事实，原审被告杜仲个人实施的民事法律行为的后果应当由其个人承担。退一步来说，被上诉人公司有自己的账户，即使上诉人有合理理由相信项目部负责人有权对外借贷，双方财务往来也应通过公司账户进行，而上诉人提供证据不能证实双方的借款行为系通过被上诉人公司账户进行交易的。人民法院有通过正确适用法律来规范交易秩序的基本职能，亦有通过判决说理来明确告之各方当事人民事活动交往时，可能存在的各类风险。上诉人在借款合同履行全过程中，选择交易对象是个人，对该选择应当承担相应的法律后果，法院不能对在此过程中并未做出任何意思表示的被上诉人，令其无端承担民事责任。有鉴于此，加之前述各项理由，被上诉人作为共同借款人的依据不足，不应承担还款责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费36692元(上诉人已预交)，由上诉人祝伟良、何淑琴自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 凯
审判员 施凌云
审判员 王俊莲
二〇一七年八月十日
书记员 谯舜玲