广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终186号
原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邝邓龙，男，1988年3月6日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区井岸镇飞龙二区**号*单元***房，公民身份号码4404211988********。因本案于2015年3月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陆某，男，汉族，大专文化，户籍地广东省湛江市赤坎区，公民身份号码×××1912。因本案于2015年3月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）彭某，男，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，公民身份号码×××9195。因本案于2015年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人邝邓龙、陆某、彭某犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月27日作出（2015）珠斗法刑初字第844号刑事判决。原审被告人邝邓龙、陆某、彭某不服，向本院提出上诉。本院受理后，通过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人邝邓龙、陆某、彭某，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年3月30日19时许，吸毒人员江某（另作处理）电话联系被告人陆某，表示想要购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。陆某因自己没有毒品，便答应帮江某联系卖毒品的人。随后，陆某电话联系被告人邝邓龙，提出有人要购买甲基苯丙胺。经陆某分别与邝邓龙、江某反复商谈后，确定邝邓龙以每克人民币110元的价格卖给江某8克甲基苯丙胺，并约定邝邓龙、陆某均要前往珠海市斗门区白藤头西江月小区附近的美宜佳超市门口与江某交易。随后，陆某、邝邓龙分别赶到约定的交易地点附近。当日22时许，陆某先去到约定地点，与江某见面后二人即被公安民警抓获。公安民警当场在陆某身上查获与江某联系所用的iPhone5手机一台、与邝邓龙联系所用的白色键盘手机一台，在江某身上查获准备购买毒品的人民币900元。陆某被控制后，邝邓龙打电话给其，其便按照公安民警的要求让邝邓龙到西江月楼下的邮政储蓄银行柜员机前面会合，邝邓龙随后去到上述地点并被公安民警抓获。公安民警当场在邝邓龙身上查获用一个陈李济爽喉糖铁盒装着的四小袋白色晶体状物质（净重共6.88克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）以及其准备贩卖给江某的用红色利是封包装的三小袋白色晶体状物质（净重共6.99克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）、与陆某联系所用的黑色手机一台（型号M812C）。
邝邓龙被抓获后，向公安民警提供了有关被告人彭某贩卖毒品的情况。2015年3月31日18时许，邝邓龙电话联系彭某要求购买人民币900元的毒品氯胺酮（俗称“K粉”），彭某同意，双方约定在珠海市斗门区井岸镇渡江路交易。随后，彭某去到斗门区白蕉镇，向一绰号叫“华叔”（身份不详，在逃）的男子以人民币700元的价格购买了三包氯胺酮。当晚21时30分许，彭某携带上述毒品去到渡江路61号铺前等候邝邓龙见面交易时被公安民警抓获。公安民警当场从彭某身上查获与邝邓龙联系所用的三星牌i9190型手机一台，在彭某驾驶的摩托车查获其准备贩卖给邝邓龙的白色结晶粉末状物质三袋（净重共29.67克，经鉴定，均检出氯胺酮成分），同时在车上查获白色晶体状物质十一袋（净重共4.26克，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）。
另查明：1.陆某于2015年3月31日13时许带民警抓获吸毒人员梁强、陈其望和陈喜光；2.经对邝邓龙、陆某、彭某的尿液样本进行现场检测，结果均呈冰毒（MET）阳性。
上述事实，被告人邝邓龙、陆某、彭某在原审开庭审理过程中均无异议，并有各被告人的供述及辨认笔录，证人江某的证言及辨认笔录，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，移动电话通话记录清单，被告人常住人口基本信息，抓获经过，现场检测报告书，江某与陆某联系的短信截图，毒品、毒资及作案工具照片，现场照片，办案说明，理化检验报告书等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人邝邓龙、陆某、彭某明知是毒品仍贩卖给他人，其行为均构成贩卖毒品罪，其中邝邓龙、陆某对准备贩卖给江某的6.99克甲基苯丙胺成立共同犯罪。被告人邝邓龙贩卖毒品的数量应当以已查证的贩卖数量及在其身上查获的毒品数量来认定；被告人彭某贩卖毒品的数量应当以已查证的贩卖数量及在其摩托车上查获的毒品数量来认定，因二被告人均吸食甲基苯丙胺，量刑时予以酌情考虑。在共同犯罪中，被告人陆某以居间介绍者身份介入毒品交易，但其在交易中超出居间介绍者地位，对交易的发起和达成起到重要作用，与被告人邝邓龙均是主犯，依法应当依照其所参与的犯罪处罚。各被告人还具有如下量刑情节：1.被告人邝邓龙贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，依法应当判处七年以上有期徒刑；2.被告人邝邓龙协助公安机关抓获被告人彭某，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；3.被告人陆某协助公安机关抓获被告人邝邓龙，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；协助公安机关抓获吸毒人员，可酌情从轻处罚；4.被告人邝邓龙、彭某归案后均如实供述犯罪事实并当庭认罪，依法可以从轻处罚；被告人陆某当庭认罪，依法可以从轻处罚；5.鉴于毒品被及时查获，未流入社会，可酌情对三被告人从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，决定对被告人邝邓龙减轻处罚，对被告人陆某、彭某均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人邝邓龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人陆某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人彭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。四、扣押在案的上述毒品及在陆某处查获的作案工具iPhone5手机一台、白色键盘手机一台，在邝邓龙处查获的作案工具黑色手机一台（型号M812C），在彭某处查获的作案工具三星牌i9190型手机一台及铁盒一个，予以没收。
原审被告人邝邓龙不服，提出上诉，认为其未到达与买家约定的交易地点时，公安机关已经将买家和中间人抓获，其属犯罪未遂，从其身上查获的毒品并非用于贩卖，而是用于自己吸食，其贩卖毒品的数量仅为6.99克，原审认定事实错误，请求依法改判。
原审被告人陆某不服，提出上诉，认为原判决对其量刑过重，其在本案中只是从犯，且属犯罪预备，同时，本案也有特情介入，其又有立功表现，社会危害性小，请求对其从轻处罚。
原审被告人彭某不服，提出上诉，认为其只贩卖了氯胺酮，没有贩卖冰毒，原审起诉书中提及的冰毒是其用于吸食的，请求本院对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人邝邓龙所提上诉理由，经查，本案现有证据证实，邝邓龙在赶往与上诉人陆某、购毒者江某约定的交易地点同时，其打电话给江某，由于江某已被公安人员控制，江某便按公安人员的要求与上诉人邝邓龙另行在西江月楼下的邮政储蓄银行柜员机前面会合，邝邓龙赶到该地点时被抓获。上述事实表明，上诉人邝邓龙携毒品已到达与购毒者约定的交易地点，贩卖毒品的行为已经进入交易状态，应认定为犯罪既遂。当然，此系在公安人员控制下的交付，量刑时可酌情考虑。关于邝邓龙贩卖毒品的数量问题，本案并无证据证明从上诉人邝邓龙身上查获的毒品仅系用于自己吸食，故根据审理毒品犯罪案件的相关规定，上诉人邝邓龙贩卖毒品的数量应包括已查证的贩卖数量及在其身上查获的毒品数量，原判决认定上诉人邝邓龙贩卖毒品数量无误。对上诉人邝邓龙所提上诉理由，应予驳回。
关于上诉人陆某所提上诉理由，经查，本案购毒者江某先与陆某联系要求购买毒品，陆某再与上诉人邝邓龙联系购毒之事，陆某作为中间人多次与江某和邝邓龙联系商谈购买毒品的数量、价格、交易地点和交易方式，且陆某还陪同江某前往交易，故陆某在贩卖毒品的共同犯罪中，起主要作用，不宜认定为从犯，原审对此认定正确，应予维持。另如原审所述，陆某、邝邓龙与江某约定了交易时间、地点、价格后，邝邓龙携毒品到达交易地点，贩卖毒品行为已进入实质状态，故应认定为犯罪既遂。另原审判决已认定上诉人陆某有立功表现，在量刑时亦考虑了毒品未流入社会等情节，对其判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三千元，该量刑适当，应予维持，对上诉人陆某的上诉理由，予以驳回。
关于上诉人彭某所提上诉理由，如前所述，根据审理毒品犯罪案件的相关规定，上诉人彭某贩卖毒品的数量应包括已查证的贩卖毒品数量及在其身上查获的毒品数量，上诉人彭某认为在其车上查获的甲基苯丙胺4.26克不应计入其贩卖毒品的数量，该上诉的理由不成立，应予驳回。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 侯静晶
二〇一六年五月二十日
书 记 员 廖玮蓝
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。