湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终225号上诉人（原审被告）：陈晓琳，女，1961年9月20日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：向守平，湖北慧中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王保庆，男，1965年7月10日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：刘春梅，湖北飞奥律师事务所律师。上诉人陈晓琳因与被上诉人王保庆保证合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院于2017年12月1日作出的（2017）鄂0881民初1678号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人陈晓琳及其委托诉讼代理人向守平，被上诉人王保庆及其委托诉讼代理人刘春梅到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。陈晓琳上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、依法判决陈晓琳不承担代借款人陈翠萍偿还王保庆借款本金10万元的保证责任；3、本案一、二审诉讼费用由王保庆承担。事实及理由：1、债务人陈翠萍与王保庆等已签订了经营权转让协议，该协议明确约定债务人陈翠萍以及其所属的位于钟祥市郢中镇石城大道7-48号的皇廷酒店全部资产交给王保庆等经营管理，以经营期间的盈利来偿还陈翠萍所欠的债务，直至还清为止（王保庆的债权共计27万元）；2、该协议签订后，王保庆等已全部接管皇廷酒店，并于2017年1月5日开始经营，且目前正在进行2017年度盈利分配结算；3、王保庆等与债务人陈翠萍签订“经营权转让协议”的行为应视为达成了新的还款协议；4、实际债务人已在按约履行还款义务，且王保庆对约定的还款方式、时间已认可，王保庆在接受债务人陈翠萍按约履行债务的情况下，要求陈晓琳作为保证人代为还款，于法无据；5、王保庆出示给法庭的“借条”，并非原来的借条，而是2016年12月31日王保庆与实际债务人陈翠萍结算后，重新出具的借条，是新的债权债务关系，且实际债务人陈翠萍还提供了6.5亩山林作为物保。综上，陈晓琳认为，陈晓琳所担保的债务的实际债务人陈翠萍正在履行还款义务。该还款方式，还款的期间是王保庆等与实际债务人陈翠萍重新约定。陈晓琳的保证责任已经免除或者说陈晓琳担保的债务的实际债务人已在按约履行还款义务，一审判决陈晓琳在此基础上仍承担代借款人陈翠萍偿还王保庆借款本金10万元，于法无据。王保庆辩称，1、陈晓琳所称债务人陈翠萍与王保庆等签订经营权转让协议，因此陈晓琳的保证债务已经免除，理由不能成立。王保庆未与陈翠萍签订经营权转让协议，该协议没有王保庆签名。即使经营权转让协议上有王保庆签名，也不影响王保庆要求陈晓琳承担保证责任，经营权转让协议上债务人人数太多、所涉债务金额太大、还清欠款的期限不明确，王保庆不想继续等待。王保庆没有领到任何还款，根据担保法规定，保证人应对变更后的合同承担保证责任，并不能免除责任。2、陈晓琳称王保庆出示给法庭的借条并非原借条，没有事实依据。即使借条被更换，根据担保法的规定，陈翠萍并未履行还款义务，因此陈晓琳的保证责任并不能免除。3、实际债务人陈翠萍提供了6.5亩山林作为担保，是陈翠萍对与王保庆的另一笔10万元借款提供的抵押，与本案无关。王保庆向一审法院起诉请求：陈晓琳立即按担保合同约定代陈翠萍偿还10万元借款及利息（自2017年1月起至还清为止，按月息2分计算）。一审法院认定，2015年7月26日，经陈晓琳介绍，王保庆作为债权人与陈翠萍作为债务人、陈晓琳作为保证人签订了一份《担保合同》，约定陈翠萍向王保庆借款10万元，由陈晓琳作为保证人为该借款承担连带保证责任，保证期间为两年，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包含诉讼费、执行费、鉴定费、律师代理费等）。当日王保庆便依约履行了放款义务向陈翠萍出借了10万元借款，陈翠萍于次日即2015年7月27日向王保庆出具借条确认上述借款事实。陈翠萍至今未按约还款，王保庆诉至一审法院要求陈晓琳作为保证人代为还款。一审法院认为，在保证担保法律关系中，担保标的即担保客体是指担保权利和担保义务所共同指向的对象，即保证人为债务人承担责任的行为，该行为是基于债权人与债务人之间特定的债权债务关系，而非某张特定借条，借条本身的灭失或更换并不影响债权债务关系的存续，保证人仍应当按照保证合同的约定在保证范围内承担责任。具体到本案，王保庆、陈翠萍与陈晓琳签订的担保合同系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，各方应按照合同约定履行自己的义务，根据合同约定陈晓琳自愿对王保庆与陈翠萍之间于2015年7月26日发生的金额为10万元的债权债务关系为陈翠萍向王保庆提供保证担保，而非对陈翠萍于2015年7月27日向王保庆出具的借条本身向王保庆提供保证担保，该债权债务关系真实有效并仍继续存续，现陈翠萍未按照诚实信用原则履行还款义务，王保庆在保证期间内依据担保合同的约定要求陈晓琳在保证范围内承担连带偿还义务，于法有据，依法予以支持，并对陈晓琳的抗辩理由不予采信。因庭审中各方当事人均认可，陈晓琳提供保证担保时，王保庆与陈翠萍并未就借款利息作出书面约定，在保证期间，王保庆与陈翠萍就利息进行结算，将陈翠萍已支付借款利息至2016年12月31日的事实在借条中予以注明，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，王保庆与陈翠萍在保证期间未经陈晓琳同意对借款利息进行约定，并已实际履行，该变动行为加重了陈翠萍的债务，故陈晓琳依法对该加重部分不承担保证责任。综上，陈晓琳应当依照担保合同的约定代陈翠萍向王保庆偿还借款本金10万元，对王保庆其他过高诉讼请求不予支持，且在陈晓琳承担连带责任后，有权向借款人陈翠萍追偿。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条,《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈晓琳于本判决生效后十日内代借款人陈翠萍偿还原告王保庆借款本金10万元；二、驳回原告王保庆其他诉讼请求。未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告陈晓琳负担。二审中，陈晓琳补充了如下证据：A1、经营权转让协议及附件债权人员明细表、刘晓莉出具的证明复印件，证明陈翠萍已签署经营权转让协议，以经营期间的盈利来偿还陈翠萍所欠债务人的债务；经营权转让期限为至陈翠萍还清所有债权人全部债务为止；王保庆为该协议书所包括的债权人之一。经质证，王保庆对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为其因为酒店价值不足以偿还陈翠萍所有债务，没有在经营权转让协议上签名，未领取过款项，附件债权明细目的仅为统计债权。A2、刘晓莉、王保庆等人的微信聊天记录打印件，证明王保庆认可刘晓莉、叶祥胜代表全部债权人与陈翠萍签订经营权转让协议书；债权人已接管皇廷酒店的经营，协议已在履行；债权人成立皇廷酒店经营管理机构，王保庆为酒店经营管理机构成员。经质证，王保庆对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为不能证明王保庆是酒店经营管理机构成员，王保庆在2017年底曾参与酒店管理，2个月后，因酒店经营状况不佳退出。A3、皇廷酒店记账凭证及经营收益分配表（工资发放花名册），记载2017年12月至2018年3月，王保庆分红1890元、2700元、2700元、450元、2658元、2393元、2439元，共15230元，证明陈翠萍以转让皇廷酒店经营权的方式向王保庆履行还款义务；债务人正在按照约定还款，陈晓琳不需要承担保证责任。经质证，王保庆对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为以上是王保庆应得的年底分红，但王保庆不知晓且没有领取这些费用，按照全体债权人的约定，陈翠萍还钱的人不参与分红，没还则可以参加。A4、陈翠萍、王银方结婚证书，证明陈翠萍与王银方系夫妻关系。经质证，王保庆对该证据的真实性及证明目的均没有异议。A5、陈翠萍证人证言，证明陈翠萍与王保庆电话协商用东桥镇黄集村土地承包经营权抵偿王保庆借款25万元。经质证，王保庆认为陈翠萍的证言大部分不属实，陈翠萍关于借款数额的陈述属实，关于土地承包经营权抵偿的借款数额和转让手续办理经过不属实，东桥镇黄集村土地承包经营权抵偿的是2016年的10万元借款。王保庆补充了如下证据：B1、钟祥市人民法院的查封裁定最后一页复印件，证明陈翠萍的资产中有两个门面已经被银行查封。经质证，陈晓琳对证据的真实性无异议，但认为该裁定书查封的并不是皇廷酒店的资产，皇廷酒店的地址是石城大道7-48号，这个查封的是位于石城大道西××层的房产，是另外的资产与皇廷酒店的资产没有关系。B2、农村土地承包经营权证、2017年2月13日协议、2017年7月6日土地转让合同复印件各一份，证明土地承包经营权转让与本案所涉10万元借款无关。经质证，陈晓琳对农村土地承包经营权证的真实性无异议，对转让合同和抵押协议的真实性有异议，认为是王保庆后来与陈翠萍补办的，对陈翠萍、王银方、王保庆的签字没有异议。B3、王银方向东桥镇财政管理所提交的土地承包经营权转让申请；王继平提交的土地承包经营权证变更申请；2017年7月1日王继平与王银方签订的土地转让合同复印件各一份，证明10.5亩的土地承包经营权转让所签订的备案合同是手写不是打印，合同书协商的土地流转费用是14万元。经质证，陈晓琳对证据真实性没有异议，但认为该证据只能证明抵的是14万元，是东桥镇财政管理所办理土地承包经营权转让手续所需要的材料。B4、钟祥市农村土地承包经营权流转合同、王保庆与王继平签署的土地转让合同复印件，证明王保庆和陈翠萍抵偿2016年10万元债务的土地承包经营权流转手续正在办理中，王保庆借用王继平的身份办理土地流转手续，并签有土地转让合同。经质证，陈晓琳对农村土地承包经营权流转合同的真实性无异议，对土地转让合同真实性有异议，对证明目的有异议，认为合同中没有注明抵偿2016年的10万元债务。以上证据，王保庆对A1、A2、A3、A4的真实性无异议，陈晓琳对B1、B2中的农村土地承包经营权证、B3、B4中的农村土地承包经营权流转合同的真实性无异议，对以上证据予以采纳。王保庆认为证据A5、陈翠萍证人证言部分不属实，鉴于陈翠萍系主债务人，与相关债务有利害关系，故其证言需结合其他证据综合判断。陈晓琳对B2中，2017年2月13日陈翠萍与王保庆签订的协议，2017年7月6日陈翠萍、王银方与王保庆签订的转让合同的真实性有异议，认为该协议及合同为王保庆与陈翠萍后来补办，但对陈翠萍、王银方及王保庆的签名真实性无异议。经审核，该协议及合同是否系补办与其本身的真实性无关，陈翠萍认可协议及合同双方当事人签字的真实性，故该证据可予采纳。陈晓琳对证据B4中，王保庆与王继平签署的土地转让合同的真实性有异议。结合证据A4、B2、B3判断，王银方与陈翠萍系夫妻关系，陈翠萍与王保庆之间存在债权债务纠纷并签订有土地转让合同，王银方与王继平向东桥镇财政管理所提交该块土地的土地经营权证变更申请等事实，对该土地转让合同的真实性予以采信。二审中，双方的事实争议在于：（1）王保庆是否与陈翠萍达成协议，以皇廷酒店经营收益偿还本案10万元借款；（2）陈翠萍是否为本案中10万元借款提供东桥镇黄集村土地承包经营权作为担保。（一）关于王保庆是否与陈翠萍达成协议，以皇廷酒店经营收益偿还本案10万元借款据经营权转让协议（A1），刘晓莉与叶祥胜代表债权人与陈翠萍签订经营权转让协议，协议后附部分债权人签名确认，王保庆未签字。陈晓琳主张，据债权人员明细表（A1）、刘晓莉证明（A1）及刘晓莉、王保庆等人的微信聊天记录（A2）、皇廷酒店记账凭证及经营收益分配表（A3），王保庆认可经营权转让协议，并参与酒店管理和收益分配。王保庆否认其认可经营权转让协议，债权人员明细仅为统计债权，但认可其曾于2017年底参与酒店管理，2个月后，因酒店经营状况不佳退出，且并未领取经营收益分配款项。综合以上证据，经营权转让协议及债权人员明细表均没有王保庆签字确认，刘晓莉、王保庆等人的微信聊天记录及王保庆陈述，仅能认定王保庆曾参与酒店管理，皇廷酒店记账凭证及经营收益分配表仅能认定皇廷酒店经营利润对王保庆债权的可分配数额。现有证据不足以证明王保庆与陈翠萍达成协议，以皇廷酒店经营收益偿还本案10万元借款；但能证明债权人代表经营主债务人的酒店后，王保庆作为债权人之一有15230元可领取。（二）陈翠萍是否为本案中10万元借款提供东桥镇黄集村土地承包经营权作为担保。据2017年2月13日陈翠萍与王保庆达成的协议（B2），陈翠萍以其东桥一队（黄集）土地为欠王保庆10万元债务抵押。据陈翠萍丈夫王银方与王继平于2017年7月1日签订的土地转让合同，王银方以14万元价格将该抵押土地经营权转让给王继平。据2017年7月6日陈翠萍、王银方与王保庆签订的转让合同（B2），陈翠萍、王银方将前述承包土地转让给王保庆承包经营，转让金14万元，王保庆给付4万元，剩余10万元抵扣陈翠萍2016年借款。据2017年8月5日王继平与王保庆签订的土地转让合同（B4），双方确认，前述东桥镇黄集村一组19号自建房屋和10.51亩农村承包土地系王保庆从王银方、陈翠萍手中以14万元人民币购买，落户王继平名下，不存在转让费用。综合以上证据，可以判断，王银方、陈翠萍与王保庆协商，以其东桥镇黄集村土地承包经营权转让王保庆的方式，抵偿了2016年借款10万元。可见，该次抵偿与本案债务无关。陈晓琳主张，根据钟祥市公安局经侦大队询问笔录第2页中王保庆陈述，陈翠萍以东桥镇黄集村土地经营权作为王保庆27万元债务的担保。经查阅笔录内容，并没有相关内容证明土地经营权担保价值为27万元；陈翠萍陈述，陈翠萍与王保庆电话协商用东桥镇黄集村土地承包经营权抵还王保庆借款25万元，但没有证据证明，且陈翠萍、王银方多次与王保庆签订书面合同，确认土地承包经营权转让费用为14万元，因此对其关于土地承包经营权抵偿借款25万元的陈述不予采信。综上，现有证据不能证明本案债务存在以主债务人财产抵押的担保。陈晓琳的主张欠缺证据证明。此外，二审中，王保庆自认收到陈晓琳还款2万元，应予认定。二审补充查明，2017年，因债务人陈翠萍无力偿还全部债务，债权人代表与陈翠萍签订协议，约定由债权人经营管理陈翠萍的皇廷酒店，以经营收益抵偿陈翠萍债务。2017年12月至2018年3月，皇廷酒店经营收益中可供王保庆领取以抵偿债务的金额为1890元、2700元、2700元、450元、2658元、2393元、2439元，共15230元。2017年7月，陈翠萍、王银方夫妇与王保庆协商，以其钟祥市东桥镇黄集村土地承包经营权抵偿陈翠萍于2016年所借10万元借款，王保庆另支付4万元给陈翠萍。陈晓琳代陈翠萍偿还王保庆借款2万元。一审认定的其他事实，双方无争议，予以确认。本院认为，本案双方的争议在于，陈晓琳是否应当就本案中陈翠萍向王保庆的借款10万元承担保证责任。对于陈翠萍向王保庆借款10万元，以及陈晓琳签订了保证合同，双方并无异议。据保证合同，陈晓琳应对本案债务承担连带责任。主债务人事后未履行还款义务，王保庆在保证责任期间向保证人主张权利，陈晓琳因此应承担连带清偿责任。1、陈晓琳提出，王保庆所持借条，系陈翠萍重新出具，是新的债权债务关系，因此，陈晓琳的保证责任应该免除。但借条是否重新出具，不影响本案债务的同一性，因此，陈晓琳的此项抗辩不能成立。2、陈晓琳提出，王保庆与陈翠萍签订皇廷酒店经营权转让协议，以酒店经营收益偿还王保庆的债务，债权人与债务人达成新的还款协议，债务人已在实际履行还款义务，陈晓琳不应承担保证责任。经审查，债权人代表并未与债务人陈翠萍协商以酒店经营权抵偿全部债务，而是由债权人代表接管酒店经营，以经营收益抵偿债务。原债并未消灭，债务内容亦未变化。因此，此种偿债方式未影响原债的存续。因此，不管王保庆是否参与协议的签订以及酒店经营管理，就其未予清偿的部分，有权向保证人主张权利。陈晓琳在清偿债务后，可替代王保庆参与分配经营收益的地位。3、陈晓琳主张，王保庆在陈翠萍对王保庆尚有债务未清偿的情况下，支付陈翠萍4万元，应从其应承担的保证责任中予以扣除。经审查，王保庆支付陈翠萍4万元，是履行其受让土地承包经营权的付款义务。由于该土地承包经营权并未为本案债务设定抵押，且王保庆与陈翠萍双方也未协商同意以转让金中之4万元抵偿本案借款，故陈晓琳主张以该4万元抵偿本案债务或从保证责任中扣除，没有依据。综上，陈晓琳应为本案借款承担连带保证责任。一审法院将保证责任范围限定为借款本金，王保庆未提出上诉，视为其对此予以认可。二审期间查明，皇廷酒店的经营收益中，王保庆可领取15230元；此外，陈晓琳已偿还2万元。对此，王保庆认可且同意从陈晓琳承担保证责任的应付款项中予以扣除。陈晓琳应就下欠借款64770元承担责任。另据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。陈晓琳在代为履行还款责任后，有权向债务人陈翠萍追偿。综上，因二审中当事人提交新的证据，以致事实认定应作变更，且影响实体处理，故应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初1678号民事判决；二、陈晓琳于本判决生效后十日内偿还王保庆借款64770元，陈晓琳履行后，有权向陈翠萍追偿；三、驳回王保庆的其他诉讼请求。如在指定的期间未履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由陈晓琳负担；二审案件受理费2300元，由陈晓琳负担1500元，王保庆负担800元。陈晓琳已预交二审案件受理费2300元，判决生效后，本院应退还其800元。王保庆应交纳的二审案件受理费，如其未自行交纳，由一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审 判 长 王源渊审 判 员 吴 琼审 判 员 鲁琼丽二〇一八年五月二十四日法官助理 孙亚芬书 记 员 肖 洋