安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终134号
上诉人（一审被告）：泗县黑塔兴隆农贸市场运营有限公司，住所地安徽省泗县。
法定代表人：刘锦，该公司经理。
委托代理人：熊欣，安徽玉金律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郭贤杰，男，1979年2月15日出生，汉族，住安徽省泗县。
委托代理人：朱鹏，安徽郑良付律师事务所律师。
上诉人泗县黑塔兴隆农贸市场运营有限公司（以下简称泗县兴隆公司）因与被上诉郭贤杰建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2015年12月8日作出的（2014）泗民一初字第03100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与审判员吴昊彧、代理审判员李震组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人泗县兴隆公司的法定代表人刘锦及委托代理人熊欣，被上诉人郭贤杰及其委托代理人朱鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭贤杰一审诉称：2013年11月30日，泗县兴隆公司将黑塔计生办办公楼、工商所办公楼整体发包给郭贤杰施工，施工方式为包工包料，承包价格为600元／㎡，双方签订了书面协议。2014年1月，郭贤杰开始施工，但在施工过程中，泗县兴隆公司对工商所图纸作出部分变更，并增加了部分附属工程。2014年4月，主体及附属工程完工。后，泗县兴隆公司又将装修及防水工程交由郭贤杰施工。2014年5月，所有工程竣工，并已交付业主使用。工程竣工时，郭贤杰尚有部分材料未用完，泗县兴隆公司留作自用，价值7150元。因泗县兴隆公司仅支付郭贤杰工程款850000元，剩余工程款及材料款至今未付，特提起诉讼，请求判令：泗县兴隆公司支付工程款及材料款483307.11元，并承担本案诉讼费。
泗县兴隆公司一审辩称：1、郭贤杰与泗县兴隆公司签订的协议无效。2、郭贤杰诉称泗县兴隆公司拖欠其工程款及材料款无事实依据，其提供的工程价款计算清单中载明的工程量和工程单价与事实不符，且除主楼系泗县兴隆公司安排郭贤杰施工外，其诉称的附加工程、装修等工程均非泗县兴隆公司安排施工，该部分工程款郭贤杰不应向泗县兴隆公司索要。3、郭贤杰施工的黑塔计生办办公楼和黑塔工商所办公楼存在严重质量问题，其应承担返修责任，在此之前，郭贤杰无权索要工程款。
一审法院查明：2013年泗县兴隆公司以土地置换方式，取得黑塔计生办、工商所楼房开发权。2013年11月30日，泗县兴隆公司将泗县黑塔计生办和工商所两座办公楼发包给郭贤杰施工，双方亦签订了协议及补充协议，约定“承包方式：包工包料；承包范围：黑塔计生办办公楼、工商所办公楼施工图纸范围内除水电、门窗、油漆、面砖、屋面及卫生间防水以外全部工作量……；承包价格为600元／㎡”。2014年1月，郭贤杰开始施工，施工过程中，双方对工商所楼房图纸进行变动，增加了部分工程，黑塔计生办楼房增加了防水及附属工程（包括厕所、厨房、门卫、伸缩门及围墙等）。2014年4月，楼房主体及附属工程完工。2014年4月20日，郭贤杰与泗县兴隆公司签订协议，约定泗县兴隆公司将黑塔计生办、工商所楼房室内的瓷砖镶贴工程，承包给郭贤杰施工，其中约定“三、承包价格：地板砖28元／㎡、墙裙砖3元／m、楼梯30元／步、镶边10元／m、内墙面砖20元／㎡（按实际发生为准）”。2014年5月，案涉工程全部竣工，泗县兴隆公司未对涉案工程进行验收，但已支付郭贤杰工程款850000元。另，工程竣工时，郭贤杰尚有价值7150元的工程材料未使用完毕，泗县兴隆公司留作自用。2014年7、8月份，泗县兴隆公司分别将楼房交付黑塔计生办、黑塔工商所使用。后双方因工程价款及工程质量产生纠纷，郭贤杰诉至一审法院。诉讼过程中，经郭贤杰申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对黑塔计生办、工商所办公楼及附属工程进行工程造价鉴定，经鉴定：一、计生办楼：1、建筑面积为823.86㎡；2、办公楼增加造价为84419.59元；3、厨房造价为46146.68元；4、厕所造价为42744.91元；5、门卫造价为14882.90元；6、伸缩门洞及围墙造价为10244.86元；7、办公楼铺地砖面积为658㎡；办公楼踢脚线长度为637米；8、厨房铺地砖面积为55.1㎡；厨房踢脚线长度为48m；9、门卫室铺地砖面积为15.05㎡；门卫室踢脚线长度为14.5m。二、工商所楼：1、办公楼建筑面积为726.4㎡；2、办公楼增加造价为157677.19元；3、办公楼铺地砖面积为504.2㎡；办公楼踢脚线长度为451m；办公楼墙裙面积为66.27㎡；卫生间铺地砖面积21.51㎡。另，经泗县兴隆公司申请，一审法院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对黑塔计生办及工商所办公楼部分工程质量进行鉴定，经鉴定：1、被测现浇板板底钢筋（设计间距＠150）实配平均间距在（156～167）之间，被测钢筋直径（设计ф8）在（7.2～7.5）mm之间。2、现场对委托单位指定的3处窗台（轴线号为3-4／G，5-6／G及6-7／G）进行开凿检查，结果表明：被测3处窗台均未设置混凝压顶梁。3、回弹法检测构件（设计强度等级C25）现龄期混凝土抗压强度推定值均为26.0MPa；回弹法检测构件（设计强度等级为C20）现龄期混凝土抗压强度推定值均为19.1MPa。
一审法院认为：郭贤杰与泗县兴隆公司所签订的协议性质是建设工程施工合同，因郭贤杰为自然人，非建筑施工企业，无建筑施工资质，双方签订的协议违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的协议及补充协议均无效。郭贤杰与泗县兴隆公司签订的协议及补充协议虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案所涉楼房交付使用后，泗县兴隆公司以工程存在质量问题为由，拒付下余工程款的理由不能成立，不予支持，郭贤杰有权要求泗县兴隆公司支付工程款。泗县兴隆公司辩称郭贤杰承建的附属工程与其无关，因未提供相反证据反驳，不予采纳。泗县兴隆公司应当支付郭贤杰的工程款及材料款包括：一、计生办楼：1、办公楼主体工程造价494316元（600元／㎡×823.86㎡）；2、办公楼增加造价84419.59元；3、厨房造价46146.68元；4、厕所造价42744.91元；5、门卫造价14882.90元；6、伸缩门洞及围墙造价10244.86元；7、办公楼铺地砖造价18424元（28元／㎡×658㎡）；办公楼踢脚线造价1911元（3元／m×637米）；8、厨房铺地砖造价1542.8元（28元／㎡×55.1㎡）；厨房踢脚线造价144元（3元／m×48m）；9、门卫室铺地砖造价421.4元（28元／㎡×215.05㎡）；门卫室踢脚线造价43.5元（3元／m×14.5m）。二、工商所楼：1、办公楼主体工程造价435840元（600元／㎡×726.4㎡）；2、办公楼增加造价157677.19元；3、办公楼铺地砖造价14117.6元（28／㎡元×504.2㎡）；办公楼踢脚线造价1353元（3元／m×451m）；办公楼墙裙造价1354.4元（20元／㎡×66.27㎡）；卫生间铺地砖造价602.28元（28元／㎡×21.51㎡）。三、泗县兴隆公司使用郭贤杰材料款7150元。以上款项合计1333336.11元，扣除泗县兴隆公司已支付的工程款850000元，还应支付483336.11元，郭贤杰仅要求泗县兴隆公司支付483307.11元，予以支持。综上，郭贤杰所诉事实和理由成立，予以支持。兴隆公司辩称楼房质量存在问题，仅仅是抗辩理由，而非反诉请求，考虑到涉案楼房确实存在部分质量问题，可待泗县兴隆公司向有施工、设计资质单位确定修复方案后，另行解决。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：泗县兴隆公司于判决生效后十日内支付郭贤杰工程款483307.11元。案件受理费8000元，鉴定费51000元，合计59000元，由泗县兴隆公司承担。
泗县兴隆公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院委托作出的案涉工程造价鉴定报告不应作为定案依据。工程造价鉴定报告载明鉴定结论是以郭贤杰已完成项目合格为基础的，但郭贤杰施工的工商所和计生办办公楼经工程质量鉴定为不合格工程，该工程造价鉴定报告已失去了存在基础，鉴定机构亦不应对不合格的工程进行造价鉴定，且工商所办公楼前走廊原计划设计为砖混结构，后在施工过程中改为框架柱，而原设计的砖混结构的价款包括在单价550元／㎡之内，鉴定报告在计算框架柱价款时应将砖混结构的价款予以扣除。另，郭贤杰系以个人名义进行的施工，不应计取16.47%的管理费用，隔汽层属于原图纸注明的项目，不属于增加项目，防水层即改性沥青S**防水，郭贤杰实际只施工了一层，但该工程造价鉴定报告计取管理费、将隔汽层列入增加项目及按两层计算防水价格错误。2、计生办附属工程厨房、厕所、门卫室、围墙均非泗县兴隆公司安排郭贤杰进行的施工，上述附属工程价款应从总工程款中扣除。3、工商所和计生办办公楼原图纸设计存在，但郭贤杰未实际施工项目的价款，亦应从总工程款中扣除，未施工项目包括：散水、楼梯栏杆未焊、门前台阶、脚踢线未做、门边未粉刷、外墙保温未做、屋面未找平、未做刚性防水和保温层、窗台未做混凝土压顶、檐口未做滴水线致使墙面渗水、落水管及室内回填土未做、起脊屋面未按图纸施工、天棚抹灰。4、案涉工程质量经鉴定主体工程质量不符合图纸设计要求，部分混凝土强度未达到设计标准，工程质量鉴定费用应由郭贤杰负担。5、对于屋面SBS沥青防水工程，双方施工过程中已达成协议，为30元／㎡，不应再把该项目计入工程造价鉴定报告中。6、一审法院对于工商所和计生办办公楼的造价按照补充协议中郭贤杰涂改后的单价计算没有依据。综上，请求撤销原判，对案涉工程价款进行重新鉴定，按照双方签订的原协议约定的工程单价计算工程总价款，并从工程总价款中扣除郭贤杰未实际施工及泗县兴隆公司未安排郭贤杰施工的工程项目价款，同时判令工程质量鉴定费用由郭贤杰负担。
郭贤杰二审答辩称：1、安徽中信工程咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定报告真实、合法、有效，可以作为定案依据。虽然案涉工程经质量检测，存在部分质量瑕疵，但并非主体结构不合格，不能据此认定该工程为不合格工程，且涉案工程竣工后，已交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。2、经鉴定工商所办公楼增加工程价款为157677.19元，具体包括隔热层、框架结构、基础变更、墙裙、过门石、卫生间地台、楼梯、天沟防水等，该部分工程与砖混部分并不重叠，鉴定报告不存在重复计算问题。3、鉴定报告中的综合管理费用，无论施工人是否具备施工资质，均应按此方法进行计算，隔汽层系图纸变更后的增加项目，郭贤杰亦严格按照施工要求施工了两层防水层，鉴定报告计算管理费用及将隔汽层价款列入增加项目价款，并按照两层计算防水价款正确。4、案涉附属工程包括计生办厨房、厕所、门卫室、围墙等，郭贤杰与泗县兴隆公司虽未就上述附属工程签订书面施工协议，但确系泗县兴隆公司安排郭贤杰进行的施工，郭贤杰一审申请的证人史某甲、史某乙作为该工程的现场施工人员，亦对此进行了证实。5、涉案工程在全部竣工的情况下才交付业主进行使用，如工程存在未施工项目，业主不可能接收工程，郭贤杰亦无法交付工程，泗县兴隆公司主张郭贤杰尚有部分工程项目未实际施工的上诉理由不能成立。6、工程质量鉴定系泗县兴隆公司申请，在工程质量鉴定结论不能证明郭贤杰施工的工程主体结构不合格的情况下，泗县兴隆公司应承担工程质量鉴定费用。7、郭贤杰与泗县兴隆公司未就屋面沥青防水的价款达成共识，该部分价款应当通过鉴定确定。8、案涉工程补充协议涂改部分系泗县兴隆公司所为，且该补充协议亦加盖了泗县兴隆公司印章，双方均认可工程单价为600元／㎡。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，泗县兴隆公司提供了如下证据：1、证人金培成出庭证明其在泗县兴隆公司的法定代表人刘锦办公室见到刘锦与郭贤杰商谈工程事宜，当时双方谈到防水单价为每平方米几十元，但具体数额已无法记清。2、证人谢鹏超出庭证明其在泗县兴隆公司的法定代表人刘锦办公室听到刘锦与郭贤杰商谈的计生办、工商所工程的防水为30元／㎡及防水要做两层。
郭贤杰对上述证据发表如下质证意见：证据1证人未听清双方商谈的项目及具体价款，不应作为认定案件事实的依据。证据2证人与泗县兴隆公司的法定代表人存在亲属关系，且其证言无其他证据佐证，不应采信。
综合双方的举证、质证意见，本院对泗县兴隆公司二审提供的上述证据认证意见为：证据1、2均无其他证据佐证，且郭贤杰对两证人的证言均不予认可，本案不予认定。
二审审理查明：除“承包价格为600元／㎡”外，一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。
另查明：泗县兴隆公司与郭贤杰于2013年11月30日签订的协议中约定泗县黑塔镇计生办办公楼单价为530元／㎡，工商所办公楼单价为550元／㎡。后，双方于当日签订了补充协议，将上述两栋办公楼的单价在原约定价格的基础上各增加10元／㎡，即泗县黑塔镇计生办办公楼单价为540元／㎡，工商所办公楼单价为560元／㎡。
本院认为：综合双方当事人的诉答辩意见，本案二审争议焦点为：郭贤杰施工的泗县黑塔镇计生办办公楼和工商所办公楼工程价款应如何认定，一审判决是否适当。
郭贤杰提供的其与泗县兴隆公司于2013年11月30日签订的补充协议虽然载明黑塔镇计生办办公楼在原有530元／㎡价格的基础上增加70元／㎡，工商所办公楼在原有550元／㎡价格的基础上增加50元／㎡，但该协议载明的增加部分存在涂改情况，且涂改部分未经泗县兴隆公司确认，在郭贤杰未提供其他证据证明该涂改部分已取得泗县兴隆公司认可的情况下，应根据泗县兴隆公司当庭认可的在原有价格的基础上各增加10元／㎡来认定两栋办公楼主体部分的单价，即黑塔镇计生办办公楼和工商所办公楼主体部分的单价分别为540元／㎡及560元／㎡，一审法院将上述两栋办公楼主体工程的单价均认定为600元／㎡不当，本院予以纠正。另，双方协议约定的墙裙砖单价为3元／m，即9元／㎡，一审法院按20元／㎡计算工商所办公楼墙裙造价不当，本院亦予纠正。综合安徽中信工程咨询有限责任公司作出的案涉工程造价鉴定报告及双方的协议约定，郭贤杰实际施工的黑塔镇计生办办公楼工程价款应为：1、办公楼主体工程价款444884.4元（540元／㎡×823.86㎡）；2、办公楼增加工程价款84419.59元；3、厨房造价46146.68元；4、厕所造价42744.91元；5、门卫造价14882.9元；6、伸缩门洞及围墙造价10244.86元；7、办公楼铺地砖造价18424元（28元／㎡×658㎡）；办公楼踢脚线造价1911元（3元／m×637米）；8、厨房铺地砖造价1542.8元（28元／㎡×55.1㎡）；厨房踢脚线造价144元（3元／m×48m）；9、门卫铺地砖造价421.4元（28元／㎡×15.05㎡）；门卫室踢脚线造价43.5元（3元／m×14.5m），合计665810.04元。黑塔镇工商所办公楼工程价款为：1、办公楼主体工程造价406784元（560元／㎡×726.4㎡）；2、办公楼增加造价157677.19元；3、办公楼铺地砖造价14117.6元（28／㎡元×504.2㎡）；办公楼踢脚线造价1353元（3元／m×451m）；办公楼墙裙造价596.43元（9元／㎡×66.27㎡）；卫生间铺地砖造价602.28元（28元／㎡×21.51㎡），合计581130.5元。郭贤杰实际施工的黑塔镇计生办办公楼和工商所办公楼的工程价款共计为1246940.54元，扣除泗县兴隆公司已支付的850000元，加之泗县兴隆公司将郭贤杰价值7150元的材料留作自用，现泗县兴隆公司共欠郭贤杰工程款及材料款404090.54元，该款项应由泗县兴隆公司支付给郭贤杰。泗县兴隆公司上诉提出砖混结构存在重复计算、隔汽层不属于增加项目及屋面沥青S**防水单价应为30元／㎡，均未提供有效证据证明，本院不予支持。对于泗县兴隆公司上诉提出的综合取费问题，我国现行法律并未明确无施工资质的个人从事建设工程施工时无需计算综合取费，鉴定机构依据工程性质及已投入使用的具体情况，以16.47%计取综合费用并无不当，泗县兴隆公司该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。对于计生办厨房、厕所、门卫、伸缩门洞及围墙是否系泗县兴隆公司安排郭贤杰施工的问题，郭贤杰一审申请的证人史某甲、史某乙能够证明系泗县兴隆公司安排郭贤杰施工的上述附属工程，且泗县兴隆公司虽辩称其与黑塔镇政府的置换协议中并不包括对上述附属工程的施工，但其在本院指定的期限内未提供上述协议予以证明，该法律后果应由泗县兴隆公司自行承担，对其该上诉理由，本院不予采信。泗县兴隆公司上诉亦提出原图纸设计存在的计生办及工商所两栋办公楼部分工程郭贤杰未实际施工，应从总工程款中扣除，但并未提供证据证明上述工程包括在双方合同约定的主体工程单价内，鉴定报告所附的工程结算表中亦不包括上述工程，且泗县兴隆虽在一审审理时申请对上述工程价款进行鉴定，但由于其未按时交纳鉴定费用，其申请被鉴定机构退回，现上述工程的价款也无法确定，对其该上诉理由，本院亦不予支持。另，对于泗县兴隆公司上诉提出的工程质量鉴定费用负担问题，因其一审申请对案涉工程是否存在质量问题进行鉴定，但鉴定机构作出的案涉工程质量鉴定报告并无明确结论，其交纳的质量鉴定费用可依据相关规定，另行处理。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对两栋办公楼主体工程及工商所办公楼墙裙的单价认定有误，本院予以纠正。泗县兴隆公司的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更安徽省泗县人民法院（2014）泗民一初字第03100号民事判决“泗县黑塔兴隆农贸市场运营有限公司于判决生效后十日内支付郭贤杰工程款483307.11元”为“泗县黑塔兴隆农贸市场运营有限公司于本判决生效后十日内支付郭贤杰工程款及材料款404090.54元”；
二、驳回郭贤杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8000元，由上诉人泗县黑塔兴隆农贸市场运营有限公司负担6689元，由被上诉人郭贤杰负担1311元，工程造价鉴定费28000元，由上诉人泗县黑塔兴隆农贸市场运营有限公司负担23411元，由被上诉人郭贤杰负担4589元；二审案件受理费8000元，由上诉人泗县黑塔兴隆农贸市场运营有限公司负担6689元，由被上诉人郭贤杰负担1311元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 吴昊彧
代理审判员 李 震
二〇一六年三月十八日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。