山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潍刑二终字第172号
原公诉机关高密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，2014年1月15日因涉嫌玩忽职守罪、挪用公款罪被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于高密市看守所。
辩护人唐明珠，山东业春律师事务所律师。
原审被告人张某甲，2014年1月19日因涉嫌玩忽职守罪、挪用公款罪被取保候审。
高密市人民法院审理高密市人民检察院指控原审被告人刘某、张某甲玩忽职守、挪用公款一案，于二〇一四年九月三十日作出（2014）高刑初字第123号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员侯丰田出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人唐明珠、原审被告人张某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人刘某在任高密市散装水泥办公室主任期间，利用职务便利，安排该办公室会计兼出纳张某甲，于2013年12月18日到中国农业银行高密新新分理处，从张某甲以个人名义在该处开设的单位账户中提取公款20万元，并于当日到高密农村商业银行体育场支行存入刘某个人账户。同日，刘某又安排张某甲到农村商业银行城南支行通过转账方式将此款转到高密市瑞源纺织有限公司账户，借给该公司使用，进行营利活动。案发后，被告人刘某的亲属交到检察机关赃款20万元。
另查明，被告人张某甲玩忽职守系群众举报，2014年1月14日，在检察机关到高密市散装水泥办公室调取财务会计资料时，张某甲在盘库说明上写明了刘某借款20万元的问题，并在当天到检察机关如实讲明了将此款借给高密市瑞源纺织有限公司使用的事实。2014年2月19日，检察机关以涉嫌玩忽职守罪、挪用公款罪对其立案侦查，并将其传唤讯问，张某甲对其玩忽职守、挪用公款犯罪事实供认不讳。
原审判决认定上述事实的证据有，证人张某乙、陶某某的证言，刘某发给张某甲的短信、银行卡存取款凭条、借条、高密市人民检察院办案款项往来收据、潍坊市人民检察院检验鉴定文书等，被告人刘某、张某甲的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人刘某、张某甲身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款进行营利活动，情节严重，侵犯了公共财产的所有权及国家的财经管理制度，已构成挪用公款罪。公诉机关对被告人刘某、张某甲犯玩忽职守罪的指控不成立。被告人刘某自愿认罪，且退出赃款，可酌情从轻处罚；被告人张某甲系从犯，犯罪情节轻微，且系自首，依法可不予刑罚。被告人刘某提出的有立功表现的辩解不成立，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十七条、第三十七条、第六十七条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：被告人刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人张某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人刘某以“一审认定挪用公款数额错误，应为168181.5元，挪用款项案发前已全部追回，有自首、立功表现、社会危害性小、符合缓刑条件”为由，提出上诉。被告人张某甲服判不上诉。
二审开庭审理期间，上诉人刘某提出的辩解意见与上诉理由相同，并辩称其作为单位负责人，当时没有分清挪用公款和支配公款的界限，其挪用也是为了帮助企业发展，个人没有谋取任何私利。
上诉人的辩护人辩护意见是，1、一审认定挪用公款数额为20万元进行营利活动与事实不符，上诉人挪用数额为168181.5元，且挪用公款不是进行营利活动，全部借款无利息，也没有谋取任何私利，而是为了本单位的利益借给企业使用；2、上诉人检举揭发贩毒团伙的犯罪事实时司法机关尚未掌握该团伙的犯罪行为，上诉人有立功表现；3、上诉人有自首情节；4、刘某挪用款项的时间较短，前后不到一个月，案发前已全部归还，没有给单位造成财产损失，社会危害性较小，且认罪、悔罪态度好。请求二审法院依法改判，对上诉人适用缓刑。
潍坊市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，现有证据不能证明上诉人刘某有自首情节；其行为也不构成立功；没有证据表明挪用的20万元全部付给了高密市瑞源纺织有限公司，从客观上看，其挪用公款进行营利活动的数额不足20万元的辩解辩护理由暂无确实可靠的证据予以推翻。请二审法院结合本案相关证据依法公正作出裁决。出庭检察员并提交二审审查期间从原公诉机关获取的材料一宗，证明上诉人刘某虽有积极提供贩毒团伙线索的立功想法和实际行为，但该线索与公安机关后来抓获贩毒团伙无法律上的因果关系。
经二审审理查明：
2013年12月，高密市瑞源纺织有限公司因银行贷款即将到期，急需资金归还贷款，公司董事长张某乙便向时任高密市散装水泥办公室主任的上诉人刘某提出帮助筹措150万元资金借用。上诉人刘某应许后，先从其家中及亲朋等处共筹集130余万元存入个人银行卡，后又安排时任高密市散装水泥办公室会计兼出纳的原审被告人张某甲，于12月18日到中国农业银行高密新新分理处，从张某甲以个人名义在该处开设的单位账户中提取公款20万元，并于当日到高密农村商业银行体育场支行存入刘某银行卡。刘某又安排张某甲到农村商业银行城南支行，从刘某银行卡存有的1531818.5元（包括挪用的公款20万元）中转出150万元到高密市瑞源纺织有限公司账户，借给该公司用于归还银行贷款。案发后，被告人刘某的亲属将涉案款20万元交到高密市人民检察院。
另查明，检察机关根据群众举报上诉人刘某、原审被告人张某甲涉嫌玩忽职守的线索，于2014年1月14日到高密市散装水泥办公室调取财务会计资料时，张某甲在盘库说明上写明刘某借款20万元，并到检察机关如实讲明将此款借给高密市瑞源纺织有限公司使用的事实。刘某被传唤到案后如实供述了其挪用公款的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）到案经过，证实被告人刘某、张某甲到案情况。
（2）张某甲手机信息截屏，证实2013年12月18日被告人刘某给张某甲发送手机短信，让其给高密市瑞源纺织有限公司账户转款的事实。
（3）银行卡存取款凭证、交易明细，证实2013年12月18日，被告人刘某银行卡两笔各存入现金20万元，其中由高密市散装水泥办公室存入20万元，同日由刘某银行卡转款150万元到高密市瑞源纺织有限公司账户，刘某银行卡余款31818.5元的事实。
（4）高密市瑞源纺织有限公司银行存款日记账，证实该公司银行账户2013年12月18日转账存入150万元，并于同日归还工行150万元的事实。
（5）借条，证实2013年12月18日高密市瑞源纺织有限公司张某乙向陶某某出具借条，借款150万元的事实。
（6）高密市人民检察院扣押财物清单、办案款项往来收据，证实2014年1月20日检察机关扣押被告人刘某涉案款20万元的事实。
（7）盘库说明，证实2014年1月14日由张某甲盘库，高密市散装水泥办公室库存现金、银行存款及账面余额情况，其中注明刘主任（刘某）借款203000元。
（8）高密市经信局证明，证实被告人刘某、张某甲在高密市散装水泥办公室的任职情况及散装办的职责。
（9）高密市编办证明，证实被告人刘某、张某甲系事业编制人员。
（10）户籍证明，证实被告人刘某、张某甲出生时间及其身份情况。
2、证人证言
（1）张某乙的证言，证实其在借这笔款前，跟刘某说瑞源纺织公司有一笔400万元的贷款2013年12月19日到期，问他能不能给凑点钱使使，刘某说没问题，他手里有点闲钱，他亲戚那有钱，能够凑起来。后来其又打电话给刘某说贷款19日到期，18日钱必须到位。到了12月17日11点左右，其给刘某发短信把瑞源纺织公司在农商行的公户账号发给他，18日刘某将150万元打到其公司的公户账号上，同日转到工行还贷款了。几天后其给刘某打了一张借条，具体写没写刘某记不清了，借款时间写的是2013年12月18日。刘某借给公司的150万元是怎么凑起来的其不清楚。并证实当时没有约定利息，刘某不要利息。
（2）陶某某的证言，证实2013年12月份，刘某对其说高密市瑞源纺织有限公司的张某乙向他借钱用，让其给他凑点，并说张某乙的企业很好，钱肯定能要回来。其说能凑100万元。后来其给刘某个人在高密农商银行的银行卡打入100万元，具体什么时间打的记不清了。张某乙给刘某打过借条，刘某给了其，内容是：“今借到：陶某某现金壹佰伍拾万元整。¥1500000元。借款人高密市瑞源纺织有限公司张某乙2013年12月18号”。因为这150万元中有其的100万元，所以写借到其150万元，实际上其他50万元是刘某的钱。并证实刘某借给张某乙的钱没有利息。
3、被告人供述及辩解
（1）被告人刘某的供述，证实2013年12月份的一天，其到瑞源公司去，公司老板张某乙说，公司现在进了一批设备，而且公司的贷款20号左右就到期了，公司周转资金比较困难，让其给他凑点钱使，凑200万元。其说没有那么多钱，他又说给凑150万，其答应了。他说给其利息，其说不要，就是帮帮你。没过几天，其到姨夫陶某某家说起张某乙借钱的事，陶某某和张某乙也认识，陶某某答应给张某乙凑100万元。其又找到其姐夫孙某某，他答应能凑20万元。其自己还有点钱，共凑了130万元，还差20万元。其知道单位上还有20万元的公款，这样能凑150万元。12月17日，其跟张某甲说个人急用20万元，一个亲戚要用，让他从公款里取出钱转到其在农村商业银行的个人卡里，并把身份证、银行卡及密码给了张某甲。第二天上午张某甲将20万元公款存到其银行卡后，其将瑞源纺织公司的账户发给张某甲，又打电话让张某甲从其银行卡里转出150万元给瑞源纺织公司。
（2）被告人张某甲供述，从2012年开始，高密市出台了机关事业单位零余额的政策，刘某让其在中国农业银行以个人的名义开了个账户，专门存放公款。2013年12月17日，刘某打电话说他急用20万元，让其从公款里取出钱转到他农商行的卡里，并把他的身份证、农商行卡和密码给了其。12月18日上午，其到农行新新分理处取了20万元现金，后到农商行体育场支行将这20万元存到刘某的卡上，办好后给刘某发了个“已办妥”的信息。10点左右，刘某发短信给了其瑞源纺织公司在农商行的账户，打电话让其替他从他农商行的这个刚刚存20万元的个人账户里转150万元给瑞源纺织公司，还说瑞源纺织是在农商行城南支行开的户，让其去城南支行转这笔钱。其接着就到农商行城南支行给他转了这笔账，20万元公款就在转账的这150万元里面。刘某当时让其提款是只说是急用，没说具体干什么用，将150万元打到瑞源公司后三天左右，刘某对其说是借给瑞源公司还银行贷款用，说再有几天瑞源公司就还款了。
又查明，上诉人刘某在高密市看守所羁押期间，于2014年6月30日，通过做同监室在押人员谢某某思想工作，了解到谢某某掌握一个贩毒团伙的线索，遂向看守所管教民警检举报告。同年7月1日，高密市公安局监管大队将案件线索移送刑警大队查办，刑警大队民警于7月2日对谢某某进行提审。2014年7月11日，高密市公安局朝阳派出所在姚哥庄大王庄抓获一贩毒、吸毒、盗窃团伙13人。
该事实，有经二审庭审质证的下列证据予以证实：
1、高密市看守所谈话教育笔录2份
证明：2014年6月30日，在押人员刘某了解到同监室在押人员谢某某掌握一个贩毒团伙的线索，遂向看守所管教民警检举报告。管教民警及时找到谢某某谈话核实情况，谢某某反映其掌握在高密市姚哥庄大王庄有贩毒团伙的情况，并自称认识团伙中向其卖过海洛因的三名四川彝族女老乡的事实。
2、高密市公安局刑警大队转递函回执、讯问笔录及出具的“证明”
证明：2014年7月1日，高密市公安局刑警大队收到高密市看守所转来的被监管人员刘某、谢某某提供的犯罪线索材料。刑警大队民警于7月2日对谢某某进行提审，谢某某供述，居住在姚哥庄大王庄村小学向西500米、路北一所住房内的一名约40岁的中年妇女和两名约30岁的妇女贩卖毒品海洛因及相关信息。
3、高密市公安局朝阳派出所出具的“抓获经过”
证明：2014年7月10日，高密市公安局朝阳派出所接银鹰护卫大队报警称，在山东省高密市银鹰化纤总厂北门抓获一名小偷，要求处理。接警后迅速出警，到达现场后将银鹰抓获的王某某带回派出所，审迅过程中，王某某交代出柏城镇驻地有一盗窃团伙，派出所迅速组织力量进行抓捕，在武装部东与柏城南北大街路口抓获盗窃犯罪嫌疑人阿某某、斯某某（贩毒）、伙某某、热某某，后又到盗窃团伙租房处抓获三名犯罪嫌疑人鲁某某、荣某某、俄某某（贩毒，名子待查）。经对斯某某进行讯问，其交代，在开发区大王庄村有吸毒贩毒团伙，随后派出所立即到大王庄进行抓捕，当场抓获吸毒贩毒嫌疑人纵某某、吉某甲、排某甲、排某乙、吉某乙（贩毒、名字待查）。
经讯问，王某某、阿某某、斯某某（贩毒）、伙某某、热某某、鲁某某、荣某某、俄某某（自称俄某某，女，25岁，身份证号码不详，彝族，文盲，四川省凉山彝族自治州越西县人，真实身份未查清，贩毒）、纵某某、吉某甲、排某甲、排某乙、吉某乙（自称吉某乙，女，38岁，身份证号码不详，彝族，文盲，四川省凉山彝族自治州布托县人，真实身份未查清，贩毒）13人分别如实供述了吸毒、盗窃建筑工地、贩毒的违法犯罪事实。现阿某某、斯某某（贩毒）、伙某某、热某某、鲁某某5人于2014年7月11日被刑事拘留。俄某某因正哺育不满一周岁的婴儿，吉某乙因系孩子唯一抚养人，于2014年7月11日监视居住，王某某、纵某某、吉某甲、排某甲、排某乙、荣某某6人于2014年7月11日被行政拘留。
4、高密市公安局辨认笔录2份
证明：2014年7月19日，高密市公安局监管大队组织谢某某对被抓获的贩毒团伙两名女犯罪嫌疑人照片进行了辨认。经辨认，谢某某明确指认出被抓获嫌疑人中的吉某乙（女，彝族，四川人，具体身份不详）系多次向其贩卖毒品的女老乡。
5、高密市公安局出具的“立功材料”
证明：高密市看守所1－4室的在押人员刘某通过做思想工作了解到同监室在押人员谢某某掌握一个贩毒团伙的线索，遂向看守所管教民警检举报告。管教民警及时找到谢某某谈话核实情况，谢某某反映其掌握在高密市姚哥庄大王庄有贩毒团伙的情况，并自称认识团伙中向其卖过海洛因的三名四川彝族女老乡的案件。2014年7月1日，高密市公安局监管大队将案件线索移送刑警大队查办。2014年7月11日，朝阳派出所在姚哥庄大王庄抓获一贩毒团伙13人，其中有两名女犯罪嫌疑人疑似被举报的贩毒人员。为核实刘某、谢某某举报线索的真实性，2014年7月19日监管大队组织谢某某对被抓获的两名女犯罪嫌疑人照片进行了辨认，经辨认，谢某某能够指认出被抓获嫌疑人中的吉某乙（女，彝族，四川人，具体身份不详，已被高密市公安局监视居住）系多次向其贩卖毒品的女老乡。在押人员刘某、谢某某在羁押期间，积极改造思想，认真悔过自新，能够主动举报案件线索，并经查证属实，确有立功表现。
6、鹿某某、苏某某、邓某某出具的“关于刘某、谢某某立功的情况说明”3份
证明：2014年6月30日，高密市看守所在押人员刘某、谢某某提供了他人贩卖毒品的线索，该线索于7月1日推送到刑警大队后，7月2日刑警大队提审了谢某某，但尚未进行抓捕，7月10日朝阳派出所通过办理一起盗窃案件抓获了该贩卖毒品的团伙。经高密市公安局副局长鹿某某、苏某某、监管大队臧某某、案审大队邓某某、李某等人集体讨论研究，认为虽然朝阳派出所不是根据刘某、谢某某的线索抓获的该贩毒团伙，但最终证明二人举报的线索是真实的，刘某、谢某某应构成立功。但是否予以认定立功，还需要检察院、法院经审查后做出决定。
7、高密市人民检察院讯问笔录2份
证明：2014年8月1日，高密市人民检察院工作人员分别对被告人刘某、犯罪嫌疑人谢某某讯问，进一步了解刘某、谢某某检举、提供贩毒团伙线索的过程，其检举情况与公安机关出具的相关办案说明相吻合。
8、高密市人民检察院询问笔录
证明：2014年8月5日，高密市人民检察院工作人员对高密市公安局监管大队指导员臧某某询问，了解高密市公安局给刘某、谢某某认定立功的经过。
本院认为，上诉人刘某、原审被告人张某甲身为国家工作人员，利用职务之便，以个人名义将公款借给其他单位进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。关于上诉人刘某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘某筹集款项共计1531818.5元（包括20万元公款），将其中的150万元转账到高密市瑞源纺织有限公司后，刘某银行卡仍有余额31818.5元，该客观事实和现有证据不能确认挪用的20万元全部付给了高密市瑞源纺织有限公司，即不足以认定上诉人刘某挪用公款进行营利活动属于“情节严重”的情形。故上诉人刘某及其辩护人提出的挪用公款用于营利活动数额不足20万元的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人及其辩护人提出的刘某挪用款项的时间较短、已全部归还、没有给单位造成财产损失，社会危害性较小，且认罪、悔罪态度好的上诉理由和辩护意见，经查属实，本院予以采纳。辩护人辩称上诉人刘某挪用公款系为本单位的利益而借给企业使用的辩护意见无证据支持。现有证据也不能证明上诉人刘某有自首情节。虽然刘某、谢某某提供尚未被公安机关掌握的犯罪线索在先，但根据高密市公安局朝阳派出所出具的“抓获经过”，公安机关抓获吉某乙等贩毒团伙与谢某某提供的线索无法律上的因果关系，上诉人刘某的行为不符合刑法第六十八条规定“揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件”的立功情形，不构成立功。其主动做在押人员思想工作、举报案件线索的行为，属于认罪、悔罪的具体表现。因此，上诉人刘某及其辩护人提出的“有自首情节”、“立功表现”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定被告人刘某、张某甲挪用公款进行营利活动“情节严重”，属于认定事实不清楚，本院根据审理查明的事实依法改判。上诉人刘某系初犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且涉案款项已全部退交，未给单位造成实际损失，有悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。被告人张某甲系从犯，犯罪情节轻微，且系自首，依法可不予刑罚。综合考虑本案的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持高密市人民法院（2014）高刑初字第123号刑事判决第一项对被告人刘某的定罪部分，即“被告人刘某犯挪用公款罪”；维持第二项，即“被告人张某甲犯挪用公款罪，免予刑事处罚”。
二、撤销高密市人民法院（2014）高刑初字第123号刑事判决第一项对被告人刘某的量刑部分，即“判处被告人刘某有期徒刑五年”。
三、上诉人（原审被告人）刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔德志
代理审判员 高 波
代理审判员 朱 峰
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 高 萍