江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3506号
上诉人（原审原告）傅庆舟，男，汉族，1972年5月29日生。
委托代理人李红兵，江苏同盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京生生电器有限公司，住所地南京市浦口区汤泉街道工业开发区616号。
法定代表人赵璟，该公司董事长。
委托代理人贾茂春。
上诉人傅庆舟因与被上诉人南京生生电器有限公司（以下简称生生公司）居间合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦永民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理，依法组成合议庭，于2014年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人傅庆舟及委托代理人李红兵、被上诉人生生公司的委托代理人贾茂春，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
傅庆舟原审诉称，2009年3月，傅庆舟与生生公司签订合作协议，约定傅庆舟为生生公司及生生公司指定单位信息产业部南京第五十五研究所技术开发总公司提供中介服务工作。合同约定，若生生公司及生生公司指定单位中标安庆市宜海-
林语棠小区的智能化工程项目承包合同，生生公司将按照该项目的工程合同总价的15%支付给傅庆舟中介费用。傅庆舟依约提供了中介服务，生生公司及生生公司指定单位也中标，并分别与安徽中海外房地产开发有限公司签订了设备买卖和施工合同。生生公司仅支付了5万元的中介费用，余款拒绝支付。傅庆舟为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令生生公司向傅庆舟支付所欠中介费人民币22万元及逾期付款利息，本案诉讼费由生生公司承担。
生生公司原审辩称，一、生生公司根据案涉居间合同的约定，并按中标工程项目合同总金额33万元的15%支付给了傅庆舟5万元，已履行完了付款义务。二、从居间合同约定看，生生公司只是就信息产业部南京第五十五研究所技术开发总公司（下称五十五所）中标的、其与安徽中海外房地产开发有限公司（下称中海外公司）的《宜海—林语棠小区智能化系统施工合同》（下称施工合同），支付中介费。但案涉居间合同并没有对另一合同即生生公司与中海外公司签订的《宜海—林语棠智能化系统设备买卖合同》（下称买卖合同）进行约定，给付15%的中介费。三、傅庆舟的诉讼请求己超过诉讼时效。综上，傅庆舟的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院在查明事实的基础上，驳回傅庆舟的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2009年3月9日，生生公司（协议中称甲方）与傅庆舟（协议中称乙方）签订《合作协议》一份，该协议约定的主要内容为：一、甲乙双方利用各自优势，通过共同工作，并尽力为甲方指定的五十五所获得安庆市宜海-
林语棠小区智能化工程项目承包合同。二、乙方负责为甲方取得该项目提供承包合同前期的配合服务工作，甲方负责承包合同所需的技术方案、报价及其他技术商务文件等。甲方取得该项目承包合同后，独立完成与项目对方合同规定的内容，认真履行合同内的责任和义务。三、若本协议合作目标（获得安庆市宜海-
林语棠小区智能化工程项目承包合同，以下称“该项目工程合同”）达成，甲方应向乙方支付该项目工程合同的总价15%的服务工作费用，该项目工程合同的执行与组织实施由甲方独立完成并承担全部合同责任，合同利润也由甲方独立支配。四、甲方在签订该项目工程合同后，乙方工作费用按该项目工程合同付款进度同比例提取，并在取得该项目工程合同当期进度款后五天内甲方支付给乙方。至合同最后一笔工程款时一次结清（保修金部分提前结清）。其中若按预付款的最终合同比例计算乙方工作费用低于伍万元，则甲方在本期向乙方支付伍万元工作费用，该伍万元工作费用在最后一期应支付给乙方的工作费用中扣除。乙方从甲方支取的工作费用只向甲方开具收条，不提供发票。该协议在第七条约定：合同有效期至甲方向乙方支付完全部工作费用止。协议还就其他相关事项作了约定。该协议落款处，甲方有其股东马某签名，并加盖了生生公司印章，乙方有傅庆舟签名。另双方也认可，上述协议签订后，生生公司已支付傅庆舟工作费用5万元。现傅庆舟认为，上述合作协议签订后，其已按协议约定并通过自己提供的中介服务，已促成生生公司及生生公司指定的单位中标案涉工程，但生生公司拒付其工作费余款。为此，傅庆舟于2014年4月11日诉至原审法院，要求判如所请。
原审庭审中，生生公司对案涉合作协议的真实性不持异议，但认为该协议是对双方指定的五十五所进行招投标，协议中“工程项目承包合同”就是指施工合同。协议没有对其他项目约定支付工作费用。另，根据协议给付服务费的截止时间是在最后一次工程款时全部结清，这就涉及到本案的诉讼时效问题。此外，傅庆舟提供如下证据：一、生生公司及生生公司指定的五十五所于2009年7月15日与中海外公司分别签订的买买合同、施工合同各一份，证明生生公司及生生公司指定的单位五十五所已取得合作协议约定的安庆宜海-
林语棠小区的智能化工程，且买卖合同的总价款为147万元，施工合同的工程价款为33万元，计180万元，应付服务费27万。生生公司已支付5万元，生生公司尚欠服务费22万元。生生公司对施工合同真实性没有异议，并认为该合同上马某是作为五十五所代理人签名，且该合同所涉的服务费己支付给傅庆舟。对买卖合同认为是复印件，不予质证。二、生生公司股东马某《情况说明》一份，证明生生公司已取得合作协仪约定的工程（包括买卖合同和施工合同），并已支付中介费5万元。生生公司对该份证据的真实性及证明目的均不予认可，并认为该证据的部分内容是傅庆舟为了诉讼时效问题而后补的。三、工程竣工验收备案表两份，证明宜海-
林语棠小区最后两幢楼于2012年6月24日已全部竣工并验收，已对外销售使用。生生公司认为傅庆舟提交的工程竣工备案表并非是居间合同所涉的施工合同项目验收文件，故对其真实性、关联性不予认可。四、生生公司工商登记表一份，以证明生生公司的注册地及马某系生生公司股东之一。生生公司对工商登记表的真实性予以认可，但称马某虽在2010年3月底前是生生公司股东，但此之后已不是公司股东。
原审法院认为：在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，傅庆舟主张其依据合作协议收取的服务费为计27万元（包括已支付的5万元），包含促成生生公司与中海外公司签订的设备买卖合同，但生生公司予以否认。原审庭审中，生生公司虽对合作协议的真实性不持异议，但根据合作协议第一条关于“甲乙双方利用各自优势，通过共同工作，并尽力为甲方指定的五十五所获得安庆市宜海-
林语棠小区智能化工程项目承包合同”的约定，恰恰印证了生生公司的主张。而协议其他条款的内容因约定不明又不能证明傅庆舟的主张。此外，傅庆舟提供的马某出具的《情况说明》，因生生公司不予认可，且马某也未出庭，故原审法院对该证据的真实性无法核实，不能作为本案的定案依据。综上，傅庆舟的诉讼请求，证据不足，不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，原审判决：驳回傅庆舟的诉讼请求。原审案件受理费4600元，减半收取2300元，由傅庆舟负担。
上诉人傅庆舟不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定主体之间，只有合同一方能够向合同另一方基于合同提出请求或提起诉讼。当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同规定的义务。本案双方是依据居间合同而成立的委托人与居间人之间的法律关系，而生生公司抗辩其不是居间合同的委托人与事实、法律不符。2.《合作协议》第一条的用词可能产生歧义，但第二条约定了傅庆舟负责为生生公司取得该项目承包合同提供前期配合服务工作。该约定也可证明双方存在居间合同关系。该协议第三条双方对合作目标有明确约定，即“获得安庆市宜海-
林语棠小区智能化工程项目承包合同”，甲方应向乙方支付该项目工程合同总价的15%。因此，双方约定的智能化工程项目应该包括该工程的设备买卖和施工工程。生生公司的股东马某出具的《情况说明》也证明了这一点。3.根据生生公司与中海外公司签订的买卖合同第5-7条约定，由施工造成的工程质量问题，甲方应书面通知乙方，乙方24小时内进行维修。在保修期内乙方未在约定时间内维修或拒不维修时，视同乙方授权甲方或甲方委托的物业公司自行处理，所发生费用按实际发生费用的120%在质保金中扣除，如发生的实际费用累计总额超过质保金总额，超过部分仍由乙方支付，甲方保留向乙方追索的权利。由此可知，生生公司指定单位签订的施工合同也被视为生生公司签订合同的一部分，并由生生公司承担法律责任。因此，生生公司所述双方签订的居间合同不包括买卖合同没有事实依据。4.本案中生生公司原股东马某未能出庭作证，是因其在兰州承接市政工程，不能保证回南京的时间，原审法院拒绝傅庆舟采取视频方式作证的申请，也未同意将本案转为普通程序审理。5.傅庆舟申请原审法院向中海外公司调查收集证据，证明生生公司与中海外公司的合同仍在履行过程中，并未履行完毕，原审法院予以拒绝。原审未完全查明事实，仓促判决，有违公正。（二）原审判决适用法律错误。1.原审中，生生公司对《合作协议》及马某签字的真实性没有异议，但对马某所写的《情况说明》的真实性不予认可。根据《民事诉讼证据规定》第七十二条，如果原告提供证据证明其主张，被告仅对该证据本身提出异议但并未提供反驳证据时，应当由被告提出鉴定申请；如果原告提供证据证明其主张，被告对该证据本身提出异议并且提供具有证明力的反驳证据时，应当由原告提出鉴定申请。生生公司在原审中认可马某是其公司股东，对其在《合作协议》中的签字予以认可，仅对马某在《情况说明》中的签字不予认可，却没有提供马某书写的笔迹，那么生生公司应当申请鉴定并提供相关材料。本案中马某签名真实性的举证责任应由生生公司承担。2.《民事诉讼证据规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原审中，生生公司未提出对马某在《情况说明》中的签字真实性进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。原审法院未能合理分配举证责任，适用法律错误。请求二审法院：1.撤销原审判决，依法改判支持傅庆舟原审诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由生生公司承担。
被上诉人生生公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.傅庆舟上诉理由中所述双方的义务与合同约定不一致。合作协议中约定的是生生公司指定的五十五所获得工程项目承包合同，傅庆舟主张买卖合同15%的中介费用没有法律依据。2.马某未出庭是傅庆舟自己的原因，而不是原审法院的原因。3.傅庆舟要求原审法院去调取证明，但根据法律的规定，只有当事人因客观原因无法调取的证据才由法院调取。请求驳回傅庆舟的上诉请求。
对于原审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院审理中，傅庆舟主张生生公司与中海外公司签订的《买卖合同》第5-7条约定，“由施工造成的工程质量问题，甲方应书面通知乙方，乙方24小时内进行维修”。证明在与发包方签订的施工合同和买卖合同中，生生公司是作为施工方来承担责任的。傅庆舟并申请证人马某出庭作证，证明案涉居间活动针对整个工程包括施工合同和买卖合同。马某陈述：“居间合同是2009年签订的，施工合同也是2009年签订的，傅庆舟是业务介绍人，我当时是生生公司的股东之一。傅庆舟原审中提交的《情况说明》是我2010年4月15日出具的，生生公司当时已付傅庆舟5万元。我2010年退出生生公司，对这笔居间费用向公司进行交待，生生公司留给了赵璟，赵璟对这个债权债务是认可的。《合作协议》是我代表生生公司与傅庆舟签订的，中海外公司与五十五所的合同中我作为五十五所代理人签字，因为生生公司与五十五所是一回事，生生公司是借用五十五所的施工资质。生生公司的委托代理人黎礼海也参与了买卖合同的签订。这个合同是一个整体合同，为了减少挂靠管理费所以拆成一个买卖合同和一个施工合同。工程总额是180多万元，利润预计在80万元左右，中介费是双方谈的。”
对马某的证人证言，生生公司发表质证意见如下：证人证言恰恰证明《合作协议》是为五十五所签订的承包工程而不是买卖合同。证人称工程总额180万元左右，但《合作协议》中约定“若按预付款的最终合同比例计算乙方工作费用低于伍万元，则甲方在本期向乙方支付伍万元工作费用”，如果按照证人所述计算15%的服务费，不会低于5万元，正是因为按33万元计算，才约定低于5万元情况下补到5万元。马某称其既是五十五所的代理人又是生生公司的代理人，证明马某当时的身份。
本院对马某的证人证言认证如下：马某作为五十五所的委托代理人与中海外公司签订了施工合同，但其并非生生公司与中海外公司签订的买卖合同的经办人，故其证言不能单独证明买卖合同系从施工合同中拆分出来。
本院另查明，2009年7月15日，五十五所与中海外公司签订《宜海-林语棠小区智能化系统工程施工合同》，约定工程内容包括“宜海-
林语棠小区智能化系统工程”所有的施工图深化设计、工程施工、系统调试及开通、验收（包括竣工资料的提供）、技术服务（包括技术文件、合格证明、图纸等资料提供）、培训、质保期服务的所有内容，包括完成宜海-
林语棠小区智能化系统工程所必须的附属工程、临时工程及其相应的辅材及劳务，承包方式为包工及辅材提供。承包方落款处加盖五十五所的合同专用章及委托代理人马某签字。同时，生生公司与中海外公司签订《宜海-
林语棠智能化系统设备买卖合同》，约定：根据买方工程要求，卖方为买方提供设备，设备总价147万元已包括设备总价额（含备品配件、专用工具）及其应交纳的税费、运杂费、保险以及本合同中卖方应支付的其他费用，发票类别为普通销售发票。卖方落款处由生生公司盖章及委托代理人黎礼海签字。2010年4月15日，马某出具《关于安庆宜海-
林语棠小区智能化工程项目合作情况的说明》，载明：生生公司经傅庆舟业务介绍，签定了安庆宜海-
林语棠小区智能化工程项目的承包合同（其中工程部分以五十五所名义签订），按照双方签订的合作协议约定，至今生生公司已支付傅庆舟现金伍万元业务费。
本案争议焦点为：傅庆舟居间行为促成的合同是否包括生生公司与中海外公司签订的买卖合同。
本院认为，傅庆舟与生生公司均认可双方签订的《合作协议》实质上是一份居间合同，该合同约定“双方尽力为生生公司指定的五十五所获得安庆市宜海-
林语棠小区智能化工程项目承包合同”。该《合作协议》签订后，五十五所与中海外公司签订了《宜海-
林语棠小区智能化系统工程施工合同》，合同总金额33万元，生生公司已付傅庆舟业务费5万元。同时，生生公司与中海外公司签订了《宜海-
林语棠智能化系统设备买卖合同》，傅庆舟主张该买卖合同是整个工程的一部分，故生生公司应就该买卖合同支付其业务费。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案涉施工合同中约定了承包方式是“包工及辅材提供”，案涉买卖合同的标的是智能化系统的主要设备材料，合同约定卖方出具“普通销售发票”。从《合作协议》的约定来看，无法得出双方约定的项目承包合同必然包含了设备买卖合同。傅庆舟也未提供证据证明是其促成了买卖合同的成立，故其主张生生公司就买卖合同支付居间报酬，缺乏证据支撑，原审法院未予支持，并无不当。其上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由傅庆舟负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 舒晓艺
审判员 夏海南
二〇一四年十月十五日
书记员 杨文艳