中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3890号
原告香港雷博有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区铜锣湾告士打道255-257号信和广场16楼03室。
授权代表人博杨，董事会主席。
委托代理人郑洪，北京天彦昊律师事务所律师。
委托代理人刘莉莉，北京天彦昊律师事务所实习律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨乐，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人家园有限公司，住所地英属维尔京群岛托托拉岛罗德镇Drake会所3321邮箱。
授权代表人卡罗丽娜·玛丽亚·思瑞克。
委托代理人王海燕，上海雷曼（北京）律师事务所律师。
委托代理人李冬云，上海�曼（北京）律师事务所律师。
原告香港雷博公司（以下简称雷博公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2016年4月25日作出的商评字[2016]第36447号《关于第3803938号“雷博”商标撤销复审决定书》（以下简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭，并通知家园有限公司（以下简称家园公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2017年3月15日对本案公开开庭进行了审理，原告雷博公司的委托代理人郑洪、刘莉莉，被告商标评审委员会的委托代理人杨乐，第三人家园公司的委托代理人王海燕、李冬云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告商标评审委员会针对家园公司就第3803938号“雷博”商标（以下简称诉争商标）提出的撤销复审申请而作出的。商标评审委员会在被诉决定中认为：一、2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，雷博公司提交的商业登记情况证书、营业执照仅表明雷博公司及其子公司的注册登记情况，不能证明诉争商标的使用情况。雷博公司提交的杂志、相关网站信息以及互动百科关于“雷博国际会计事务所”的介绍等证据材料指向的内容均为“雷博国际会计”，未指向雷博公司或与诉争商标不同，无法证明诉争商标的使用情况。综上，雷博公司提交的在案证据未能形成完整证据链，证明诉争商标于2010年12月24日至2013年12月23日（以下简称指定期�）内在会计等服务上进行了商标法意义上的有效使用。商标评审委员会依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2013年修正的商标法第五十四条、第五十五条之规定，决定：诉争商标予以撤销。
原告雷博公司诉称：一、原告于2001年10月20日在香港登记成立，2002年6月在中国大陆设立办事处，名为香港雷博有限公司北京代表处。2003年9月，原告在中国大陆设立子公司雷博财务管理咨询（北京）有限公司。“雷博”是原告的核心商标，已经连续使用十多年，并已经在相关公众中具有很高的知名度。二、原告在行政程序中提交的杂志上刊登的广告明确使用了“雷博”商标，使用形式为“LEHMANBROWN雷博国际会计InternationalAccountants”。“LEHMANBROWN”是原告企业名称及商标，指向原告，表明服务提供者，“雷博”是原告在中国大陆使用的商标，“国际会计InternationalAccountants”表明原告服务的内容是会计服务。“国际会计”使用在会计服务上不具有显著性，更不能注册为商标，故“雷博”才是原告使用在会计服务上的商标，原告刊登广告是为了宣传“雷博”商标。三、原告在行政程序中提交的证据四为原告官方网站上使用“雷博”商标的相关网页、证据五为原告通过参加博览会、研讨会、赞助活动等方式使用“雷博”商标宣传原告提供的服务，上述证据能够证明原告参加了众多博览会、研讨会、赞助活动，并在活动中使用“雷博”商标。四、原告在行政程序中提交的证据六为互动百科中雷博国际会计师事务所这一词条以及中国会计视野网会计百科中“雷博国际”这一词条。百科上使用的标志与原告刊登广告和官方网站上的标志一模一样，相关介绍与原告唯一对应，“LEHMANBROWN”是原告企业名称及商标，指向原告，表明服务提供者，�雷博”是原告在中国大陆使用的商标，“国际会计”表明原告服务的内容是会计服务。“国际会计”使用在会计服务上不具有显著性，更不能注册为商标，故“雷博”才是原告使用在会计服务上的商标。百科的收录可以证明原告“雷博”商标已经在中国使用并具有一定知名度。五、本案第三人家园公司曾经因抢注原告的“LehmanBrown”（对应中文商标为“雷博”）商标而被原告提出过商标争议申请，中华人民共和国最高人民法院（2014）行提字第3号、第4号行政判决书已经判定家园有限公司实际控制人爱德华·雷门先生作为第三人的代表人，违反诚实信用原则，违反2001年商标法第十五条的规定从而撤销了第三人抢注的商标。本案第三人明知原告自2003年起一直在连续使用诉争商标，但其恶意提交撤销申请，其不当行为应予制止。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，原告请求法院判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称，坚持被诉决定中的意见，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人家园公司述称：原告在行政程序中提交的证据未表明诉争商标在会计等服务上的实际使用情况，相关证据虽然显示了“LEHMANBROWN雷博国际会计”，但这是作为原告公司名称的使用，并非商标性使用，“LEHMANBROWN雷博国际会计”与诉争商标“雷博”具有显著差别。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标为第3803938号“雷博”商标，该商标申请日为2003年11月18日，经核准，核定使用在第35类“会计、审计、人事管理咨询、人员招收、广告、广告策划、商业管理咨询、商业调查、计算机数据库信息系统化、推销（替他人）”服务上，经续展，专用期限至2025年12月20日。现商标注册人为雷博公司。
2013年12月24日，家园公司针对诉争商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提起撤销申请。2015年3月26日，商标局作出编号为商标撤三字[2015]第Y001592号《关于第3803938号“雷博”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：诉争商标不予撤销。
2015年4月29日，家园公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由是雷博公司提交的商标使用证据不能证明雷博公司在指定期间内在会计等服务上有效使用了诉争商标。
在行政程序中，雷博公司提交了如下主要证据：1、雷博公司商业登记证书、雷博公司北京代表处获批证书和登记证�雷博公司子公司即雷博财务管理咨询（北京）有限公司企业营业执照副本；2、雷博公司在指定期间内的BusinessTianjin《津卫商务》、EnterpriseChina《中国企业》、ChinaEconomicReview《中国经济评论》、CHINA-
BRITAINBUSINESSFOCUS《中英商业聚焦》杂志上刊登的广告页；3、雷博公司官方网站截图，包括对雷博公司的服务介绍、雷博公司参加研讨会等活动的新闻；4、互动百科对“雷博国际会计师事务所”词条的介绍。
2016年4月25日，商标评审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，雷博公司向本院补充提交了五份证据：
证据一：雷博公司与其客户于2013年3月27日签订的《业务约定书》及2013年6月27日、7月17日开具的发票复印件，上述合同所涉客户名称等多处被遮挡，发票中的购货单位项也被遮挡。雷博公司称其进行遮挡复印的目的是为保护其商业秘密�并认为发票金额与上述合同金额能够对应，故而能够佐证交易真实存在；家园公司当庭核对原件（相应处亦被遮挡）后仍主张合同内容不完整，对该证据的真实性与证明目的不予认可。商标评审委员会认可证据的真实性，不认可证明目的。
证据二：雷博财务管理咨询（北京）有限公司于2011年6月16日向其客户发出的专业服务聘书及2013年10月17日开具的发票，上述聘书中未显示具体客户名称，发票中的购货单位项亦无显示。各方当事人的举证、质证意见同证据一。
证据三：雷博财务管理咨询（北京）有限公司与荣格（中国）广告有限公司于2010年10月11日签订的广告协议及2010年12月7日开具的发票，协议内容是荣格（中国）广告有限公司为雷博财务管理咨询（北京）有限公司在2010年-2011年的CityWeekend《城市周报》英文版刊物上刊登广告。商标评审委员会和家园公司均认可该刊物是在中国大陆地区出版发行的刊物，认可该证据的真实性，但不认可证明目的。
证据四：雷博财务管理咨询（北京）有限公司在指定期间内在TimesOutBeijing《新旅行》、That’sBeijing《城市漫步》、CityWeekend《城市周报》等刊物上发布的广告页，广告中显示有“LEHMANBROWN”及“雷博国际会计”上下组合的字样。商标评审委员会和家园公司均认可上述刊物是在中国大陆地区出版发行的刊物，认可该证据的真实性，但不认可证明目的，认为上述广告显示的是企业名称或其他标志，并非诉争商标。
证据五：雷博财务管理咨询（北京）有限公司于2010年5月11日与案外人签订的北京《无忧工作网》服务合同及2010年5月14日出具的发票，合同主要内容是约定案外人为雷博财务管理咨询（北京）有限公司提供人才招聘中介服务及信息发布服务。家园公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。
另查一，雷博公司于2008年1月24日在第35类会计、审计、广告、商业研究等服务项目上向商标局申请注册第6528061号“LEHMANBROWN雷博國際會計”商标（该商标图样与前述广告中显示的组合字样一致），该商标尚处在驳回复审行政程序中。
另查二，雷博财务管理咨询（北京）有限公司的营业执照副本显示雷博公司为其股东（发起人），雷博公司法定代表人博杨为其法定代表人。
另查三，雷博公司的英文企业名称为LEHMANBROWNLIMITED。
上述事实，有诉争商标档案、撤销注册商标复审申请书、“雷博”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定、证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案法律适用问题
2013年修正的商标法已于2014年5月1日施行�鉴于本案诉争商标的核准注册日处于2001年商标法施行期间，原告针对诉争商标提出撤销的请求时间、商标评审委员会对撤销复审请求进行评审及本案行政诉讼的审理时间处于2013年修正的商标法施行期间。故本案涉及2001年商标法与2013年修正的商标法的法律选择适用问题。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案诉讼虽与该条规定所述情形略有不同，即原告提出撤销诉争商标的请求时间处于2013年修正的商标法施行后，但根据《中华人民共和国立法法》第九十�条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。并且，本案系针对商标评审委员会作出的商标撤销复审决定进行合法性审查，该决定的核心内容为判断诉争商标是否存在连续三年停止使用的情形，而该三年之指定期间处于2001年商标法实施期间，故对该决定中相关实体问题的审查仍应适用2001年商标法，对其程序问题的审查应适用2013年修正的商标法。
二、诉争商标在指定期间内是否存在连续三年停止使用的情形
2001年商标法第四十四条第（四）项规定，注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。本院认为，该条规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，因此，只要在指定期间内将商标用作商品或服务的标志，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。2001年商标法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，因连续三年停止使用撤销注册商标的，也应当以核准注册的商标和核定使用的商品或服务类别为限。
具体到本案，首先，原告在行政程序中提交了其与子公司的工商登记档案、报刊广告、官网截图等，在诉讼过程中其又补充提交了其子公司与广告公司签订的广告合同以及相应的发票和刊物广告宣传等证据，从上述证据可见，相关广告宣传中使用了“雷博国际会计”字样，其中的“国际会计”容易被视为服务性质的具体描述，故从标志的组合形式及结构来看，“雷博”二字（即诉争商标内容）足以发挥识别服务来源的作用，构成商标法意义上的使用，并且指向的服务内容应为会计。
至于被告和第三人主张原告提交的刊物广告中显示的并非诉争商标，而是第6528061号“LEHMANBROWN雷博國際會計”商标或原告的企业名称，对此本院认为，虽然相关广告宣传中使用的标志与上述第6528061号商标标志基本一致且该商标申请人即为本案原告，但是这并不必然影响中国相关公众将“雷博”二字识别为会计服务上的商标，且该商标正处于驳回复审行政程序中，尚未获准注册。故被告和第三人的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
其次，商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案中，尽管能够体现“雷博国际会计”标志的相关广告宣传的宣传主体均为雷博财务管理咨询（北京）有限公司，但是该公司与本案原告系联系极为紧密的关联公司，故对该�志的使用至少可以被认为属于未违背原告意志的使用，亦即是，在案证据足以证明原告在会计类服务上对诉争商标进行了实际使用。
再次，如上所述，原告提交的证据足以证明其在会计服务上对诉争商标进行了实际使用，又由于审计服务与会计服务在服务目的、内容、方式、对象等方面基本相同，实践中同一主体往往同时提供会计和审计服务，因此，原告在会计服务上对诉争商标进行实际使用，通常也具有在审计服务上进行使用的意图。
综上，综合考虑原告在行政程序和诉讼程序中提交的证据，本院认定，原告在指定期间内在诉争商标核定使用的“会计、审计”服务上对诉争商标进行了实际使用，故在上述二服务上不应撤销诉争商标；在案证据尚不足以证明原告在指定期间内在诉争商标核定使用的其他服务上进行了实际使用，故在除上述二服�之外的其他服务上应撤销诉争商标。
综上所述，被告作出被诉决定的主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。鉴于原告在本案审理过程中提交了并非被告作出被诉决定依据的证据，而该部分证据影响了本案认定结论，故本案受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第36447号关于第3803938号“雷博”商标撤销复审决定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就家园有限公司针对第3803938号“雷博”商标提出的撤销复审请求重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告香港雷博有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告香港雷博�限公司、第三人家园有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 陈 勇
人民陪审员 韩树华
人民陪审员 李淑云
二〇一七年九月二十五日
法官 助理 麦 芽
书 记 员 王丹妮