湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民三终字第213号
上诉人（原审被告）曾卯春，男，汉族。
被上诉人（原审原告）肖碧波，女，汉族。
委托代理人肖丽，女，汉族。
原审第三人郴州市晓园房地产开发有限公司。
法定代表人陈晓，该公司董事长。
上诉人曾卯春因与被上诉人肖碧波、原审第三人郴州市晓园房地产开发有限公司（以下简称“晓园公司”）执行异议纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾卯春，被上诉人肖碧波的委托代理人肖丽，到庭参加诉讼。原审第三人晓园公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年1月5日，曾卯春与晓园公司签订《郴州市商品房认购协议》，即其认购位于郴州市苏石路10号的苏石花园二期第9幢1306号房，该房建筑面积为73.72平方米（最终以房产局测绘面积为准），每平方米3600元，总房款为263，592元。曾卯春于2012年1月5日前交纳了80，000元购房定金，在2012年1月5日，向晓园公司的法定代表人陈晓转账160，000元；同日，向晓园公司交纳购房余款，晓园公司向曾卯春出具收到购房总款263，952元的收据（含定金80，000元）。
第三人晓园公司后未再与曾卯春签订商品房预售合同及商品房买卖合同，诉争1306号房至今未办理过户手续。曾卯春在2012年3月即受安排到晓园公司下辖的苏石花园二期工程部上班，从事诉讼代理人及维稳工作。曾卯春陈述在交完购房款后就已经知悉案涉房屋因为超层原因不能办理过户。
另查明，肖碧波于2013年9月24日借款给第三人晓园公司2，000，000元，并于2014年2月10日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼。同年2月11日向苏仙区人民法院申请财产保全申请，苏仙区法院于同年3月12日对上述房屋房产手续予以冻结，同年6月20日，该案判决生效。同年7月21日，肖碧波向苏仙区法院申请执行。执行过程中，曾卯春向苏仙区法院提出执行标的异议，苏仙区法院于2015年2月6日作出执行异议裁定书，裁定中止对郴州市苏石花园二期第九栋1306号房（在预售许可证号20110138号的1306号房）的执行。肖碧波对裁定不服，于2015年2月15日向原审法院提起执行异议诉讼，请求：1、依法继续执行第三人晓园有限公司开发的位于郴州市苏石花园二期第九栋1306号房屋；2、本案诉讼费由被告及第三人承担。
原审法院认为，本案争议焦点在于：曾卯春是否系诉争房屋郴州市苏石花园二期第九栋1306号房屋所有权人。经查，曾卯春与第三人晓园公司签订的是房屋认购协议，未签订商品房买卖合同，即双方签订的是一种意向性的协议，且诉争的1306号房未办理房屋产权至曾卯春名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。为此，曾卯春对诉争1306号房不具所有权。另外，曾卯春在2012年3月就在晓园公司上班，负责案涉房屋所在的苏石花园项目设施维护及管理；且在交完房款后，曾卯春已经知悉案涉房屋因为超层原因无法办理过户手续。曾卯春本可依照法律规定及认购协议约定维护自身权利却未能，具有过错。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条、第三百一十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：“准许执行第三人郴州市晓园房地产开发有限公司开发的位于郴州市苏石花园二期第九栋1306号房屋。案件受理费80元，由被告曾卯春承担。”
上诉人曾卯春对上述判决不服，向本院提起上诉称，一、2012年元月5日，上诉人与晓园公司签订《郴州市商品房认购协议》，认购晓园公司开发的位于郴州市苏石路10号的苏石花园二期第九栋1306号房。上诉人足额交纳购房款263，952元，晓园公司开具收款收据，该房应属上诉人所有。二、2013年8月，晓园公司将该房交付给上诉人，至同年10月30日上诉人对该房装修基本完毕，实际占有该房。三、2012年元月5日，上诉人向晓园公司交纳房屋预告登记费及资料费，要求晓园公司尽快办理房屋登记手续，主张权利。晓园公司当时已取得土地证、用地规划许可证、施工许可证、规划许可证、并出示了预售许可证，其不能及时办理登记手续上诉人没有过错。四、被上诉人与晓园公司发生借贷关系的时间为2013年9月24日，上诉人购房时间和交清房款的时间是2012年元月5日，晓园公司交付房屋的时间是2013年8月。上诉人所购房屋在被上诉人与晓园公司发生借贷关系之前已经取得实际所有权，与被上诉人不产生任何法律关系，同时也证明该房屋是上诉人善意取得的。五、根据事实和法律，苏仙区人民法院下达（2014）郴苏诉执异议字第17号裁定书，裁定中止对郴州市苏石花园二期第九栋1306号房屋的执行。六、原审判决程序违法。请求二审法院：1、撤销一审判决；二、维持苏仙区法院（2014）郴苏诉执异议字第17号执行裁定，解除对苏石花园二期第九栋1306号房屋的查封，撤销对该房屋的执行；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人肖碧波答辩称，一、晓园公司开发的苏石花园二期九栋10层以上建筑属于超规划面积建筑，手续不合法，至今不能办理预售许可证。曾卯春与其签订的商品房认购协议无效，双方取得的财产应当相互返还。上述房产在法院执行时均不能办理销售许可手续，法院应当认定为晓园公司的财产予以拍卖执行。二、曾卯春明知晓园公司未取得建设用地规划许可证和预售许可证等合法手续，仍与晓园公司签订房屋认购协议并交付房款，存在严重过错。且曾卯春明知晓园公司存在不合法销售行为，不能为自己办理过户手续时，也没有向有关行政部门和司法部门提出救济进行维权，属于对自身权利的放弃。三、一审查明，曾卯春在晓园公司值班，明知晓园公司违法违规操作还购买其房产，具有重大过错。四、一审法院审理程序并无过错，在执行异议听证会上，曾卯春已经举证，本案的证据与执行异议听证会上的举证一致，并未影响本案公正判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人曾卯春向本院提交如下证据（以下证据系在一审提交的20份证据的基础上增加的证据）：证据21：商品房预售许可证，是对证据18的补充，拟证明上诉人在购买苏石花园二期9栋1306号房屋时五证齐全，上诉人无过错；
证据22：建设工程质量监督通知书；
证据23：湖南省房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查备案表；
证据24：安全合格工程证书，发证日期为2012年11月26日；
证据25：消防备案凭证；
证据22至25拟证明苏石花园二期9栋有关职能部门是允许建17层，并获得了安全合格工程证书，2014年元月16日消防验收合格。因此上诉人无论在购房时或购房后均无过错；
证据26：郴州市规划局下达的《违法建设结案通知单》，拟证明：1、上诉人知晓苏石花园二期9栋从10层以上属违法超层的时间为2013年7月。2、晓园公司接受了处罚，及时交纳了罚款，通过处罚后可以进行规划调整，补办有关手续，转化为合法工程，因此上诉人没有过错；
证据27：苏仙区人民法院传票，拟证明本案一审法院开庭时间；
证据28：应诉通知书，拟证明应诉通知书送达时间和本案一审法院受理法庭；
证据29：举证通知书，拟证明举证通知书送达时间和书面告知举证期限；
证据30：被上诉人《民事起诉状》，拟证明被上诉人一审起诉时间；
证据31：（2015）郴苏民初字第367号《民事判决书》，拟证明一审法院同一天同时受理367号和373号案件，实属办人情案；
证据32：（2015）郴苏民初字第373号《民事判决书》，拟证明1、本案一审法院受理时间。2、该民事判决书有造假内容；
证据33：李小松证词，拟证明（2015）郴苏民初字第373号《民事判决书》有造假内容。
被上诉人肖碧波质证认为，证据21至26的真实性有异议，因曾卯春当时系晓园公司的高管、股东；对证据27至33中的判决书真实性无异议，但不能证明一审程序违法。
被上诉人肖碧波向本院提交以下证据：证据一、（2013）郴苏民初字第1079号民事判决书，拟证明曾卯春本人身份实为晓园公司高管、副经理、法律顾问。证据二、关于请求解除查封住房的报告，拟证明曾卯春实为晓园公司策划规避债务，找领导掩护事实真相，叫亲戚员工恶意诉讼。证据三、民事判决书和案件受理通知书，拟证明八个案子同一天开庭，曾卯春找领导干涉法官判案。证据四、抵押表，拟证明晓园公司的员工规避债务，把房产全部抵押给亲戚，系曾卯春策划的。证据五、（2014）郴苏诉执异议字第26号，谢楚文、肖兰、张君华的认购协议书，谢楚文、肖兰的房屋交换协议，收楼确认书，拟证明执行裁定已经生效，曾卯春作为公司的高管、顾问，想办法作假认购协议，阻止执行，为晓园公司规避债务。谢捷文执行裁定书、楼宇认购书，执行裁定书已生效，曾卯春再写认购书到执行局质证，拟曾卯春造假。上诉人曾卯春质证认为，对证据一有异议，不予认可，认为上诉人在晓园公司作为代理人是为维护稳定；对证据二的真实性无异议，系上诉人作为业主打的报告，此时我上诉人不在晓园公司上班，是以正常程序向上级报告的；对证据3的真实性无异议，证明方向有异议，该证据只能说明法官在受理案件；对证据4的真实性、证明方向均有异议，不予认可。对证据5的真实性有异议，是对上诉人的诽谤、污蔑，请求有关部门查实，如果是污蔑，将追究被上诉人的法律责任。
本院对上述证据认证认为，曾卯春提交的证据系相关部门及法院出具，本院予以采信，并结合本案案情及其他证据考虑其证明方向。肖碧波提交的证据均与本案无关，不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系申请执行人肖碧波起诉要求许可执行引发的诉讼，案由应定为申请执行人执行异议之诉纠纷。二审争议焦点为曾卯春对涉案房屋是否享有阻却执行的权利。
《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案1306号房现登记在晓园公司名下，其所有权人系晓园公司，曾卯春对房屋当然不享有所有权。但曾卯春主张其通过与涉案房屋产权人晓园公司建立已生效的商品房买卖合同关系而取得相应实体权利，足以阻却执行。为此，曾卯春提交了《郴州市商品房认购协议》、付款凭据、收款收据、缴纳电费收据、房屋装修购买材料等收据等证据加以证明。经查，2012年1月5日晓园公司与曾卯春签订的《郴州市商品房认购协议》落款加盖了晓园公司公章，协议中明确了出售的房屋为“位于苏石路10号的苏石花园二期项目第9栋1306号房”，明确了房屋建筑面积为73.32平米米及房屋交易单价为3600元每平方米，付款方式为一次性。合同签订当日，曾卯春汇款160，000元至晓园公司法定代表人陈晓账户内，晓园公司于当日出具收款收据，收到曾卯春购房款263，952元（含定金80，000元整），另收到曾卯春房屋预告登记费及资料费100元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，本案曾卯春与晓园公司签订的《郴州市商品房认购协议》虽系商品房认购协议，但实际已具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人晓园公司已依约收取购房款，上述协议依法应当认定为已经成立并生效的商品房买卖合同。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此，曾卯春主张其已通过与涉案房屋产权人晓园公司建立生效商品房买卖合同关系而取得对涉案房屋的相应实体权利，足以阻却执行的异议成立。现曾卯春对涉案房屋进行装修并实际占有该房屋，而被执行人晓园公司尚未将房屋过户至曾卯春名下，虽曾卯春曾在晓园公司工作，但并无证据证实其对涉案房产未办理过户登记手续存在过错，原审法院鉴于该实际情况，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，作出（2014）郴苏诉执异议字第17号执行裁定，裁定“中止对郴州市苏石花园二期第九栋1306号房屋（在预售许可证号20110138号中的1306号房）的执行”并不违反法律规定。申请执行人肖碧波认为（2014）郴苏诉执异议字第17号执行裁定错误、请求继续执行涉案房屋的主张无事实和法律依据，依法应予驳回。
综上，上诉人曾卯春的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，实体处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条、第三百一十三条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第373号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）肖碧波的诉讼请求。
一、二审案件受理费各80元，均由被上诉人肖碧波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 云
审 判 员 谢末钢
代理审判员 李 敏
二〇一五年十一月二日
代理书记员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零六条申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：
（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；
（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；
（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。
人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。
第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。