江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2430号上诉人（原审被告）：南通市民生房地产开发有限公司，住所地南通市。法定代表人：陆通明，董事长。委托诉讼代理人：薛祖望，江苏洲际英杰律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：江苏银行股份有限公司南通金信支行，住所地南通市。负责人：陶婧，行长。委托诉讼代理人：程兵，江苏苏尊荣大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通启益建设集团有限公司，住所地启东市。法定代表人：尹向东，董事长。委托诉讼代理人：杨中伟，江苏扬子江律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾裕兵，该公司职员。上诉人南通市民生房地产开发有限公司（以下简称民生公司）、江苏银行股份有限公司南通金信支行（以下简称金信支行）因与被上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。民生公司上诉请求：1.改判一审判决第一项，将民生公司应付工程款数额减少638986.49元；2.撤销一审判决第二项，改判民生公司不承担利息补偿责任；3.撤销一审判决第三项，改判启益公司对其承建的如东县掘港镇银河湾工程不享有优先受偿权；4.一、二审诉讼费由启益公司承担。事实和理由：1.以下几笔款项应从民生公司应付工程款中扣除：（1）一审应付款多算了现场安全文明施工措施费中的基本费106986.49元（48630221.37×2.2%），民生公司和启益公司之间的审价应付款40198710.53元中已经包含了基本费用936394.3元；（2）民生公司不应承担贴现利息损失3万元，民生公司2013年4月15日以银行承兑汇票背书转让给启益公司用于支付工程款200万元，应确认支付金额是200万元工程款，如果启益公司不接受可退回汇票，但启益公司同意接受没有退回，贴现利息损失是启益公司责任范围，如到期贴现不存在利息损失；（3）增加认定民生公司已付款26.2万元，包括赔偿给6幢1302室罗明明的4万元、代赔偿6幢2405室管华因房屋质量偷工减料的88000元、垫付了5幢401室杨振华的房屋屋顶存在高低差3000元，根据合同第10.18.2条和房屋建设工程质量保修书第3条的规定，应分别从工程款中双倍扣除8万元、17.6万元、6000元。（4）增加认定诉讼期间民生公司以房抵款支付的24万元。2.本案启益公司起诉时民生公司的已到期欠款仅为31万余元，其余尚未到期，启益公司无权主张，民生公司不应承担利息补偿责任。启益公司查封了民生公司巨额财产，致使民生公司无法支付工程款。3.启益公司先后出具过两份承诺函，即2012年5月15日的承诺函和2015年3月10日的承诺函，两份承诺函内容完全一致，启益公司的建设工程价款优先受偿权一经放弃，永远放弃，无再生之理。参与银河湾工程建设的其他建设单位都出具了放弃建设工程价款优先权的承诺函，唯独启益公司否认，显然系抵赖。金信支行上诉请求：撤销一审判决第三项，改判启益公司对其承建的银河湾工程折价或拍卖所得价款在欠付工程款中不享有优先受偿权；律师费13.2万元及诉讼费由启益公司承担。事实和理由：2015年3月10日的承诺函是启益公司出具的，是启益公司的真实意思表示。启益公司以2015年3月10日承诺函上所盖公章及法定代表人印签章不是其公司使用的印章为由否定系其真实意思表示不能成立，启益公司印章非常多且印章使用管理混乱。2015年3月10日承诺函与2012年5月15日承诺函内容及来源方式一样，都由民生公司转交金信支行，金信支行同样未与启益公司有过任何直接联系或协商。每次都由金信支行通过电子邮件将承诺函样式发给民生公司，再由民生公司与启益公司协商具体办理，转交金信支行，这种方式并无不可，不能因金信支行未与其经办人直接接触就否定函件真实性。启益公司在2012年5月15日就已经放弃了工程价款的优先受偿权，在此之后不得反言，一经放弃则不得拥有，2012年5月15日放弃优先权的承诺内容明确，是没有期限的承诺，也是不可撤回的承诺，原审适用法律错误。针对民生公司及金信支行的上诉，启益公司答辩称，1.其一审诉请的9609072.98元工程款中包含现场安全文明施工措施费的基本费106986.49元，安全文明施工措施费的基本费是为施工单位在施工过程中必须发生的安全文明措施的基本保障费用，一审法院根据江苏省建设工程费用定额苏建价（2009）107号文件规定的安全文明施工措施费费率标准，支持启益公司主张的现场安全文明施工措施费中的基本费106986.49元是正确的。2.民生公司应承担贴现利息损失3万元，2013年4月15日的确认书系民生公司确认承担贴现利息损失3万元的书面证据，如启益公司自己承担则无需民生公司确认。3.启益公司没有收到银河湾6号楼1302室给排水部分需要维修的通知，案涉工程是毛坯房，业主罗明明入住前进行室内装修，其家中漏水的原因与财产损失均未查明，民生公司单方在应付工程款中双倍扣除8万元毫无依据，不予认可。4.对于管华和杨振华，启益公司从来没有收到过维修通知，也没有认可赔偿其费用，民生公司在二审期间提交这方面的材料作为其应付款项没有依据。并且质量保证金246万元还在民生公司，如果工程中出现维修的费用，完全可以在质量保证金的结算中协商处理。5.关于以房抵款的24万是事实，但该笔款项是在2015东民初字第2320号案件调解书中扣除，不涉及到本案的工程款。6.民生公司以启益公司申请法院查封其巨额财产，导致其无法支付工程款为由不承担利息补偿责任，缺乏事实和法律依据。启益公司的查封为轮候查封。7.合同法第二百八十六条的立法本意是保护承办人利益，最终保护农民工生存利益，体现了生存利益优先于经营利益的指导思想，承办人放弃优先受偿权违背了法律的基本价值取向，该放弃行为自始无效。一审法院2015年12月21日作出的（2015）东民初字第02320号民事调解书亦确认了启益公司享有建设工程优先受偿权的事实。金信支行于2015年3月10日与民生公司签订了借款展期协议，增加了担保人，后在2015年10月19日又与民生公司对2012年5月15日、2013年1月4日、2013年4月23日合计借款1.5亿元的债权签订了变更协议。在民生公司与金信支行对债权进行展期及担保措施发生变化并签订变更协议后，并未告知启益公司债权变化的情况。2015年3月10日的承诺函是金信支行与民生公司办理的，启益公司没有向金信支行作出该承诺函的意思表示，该承诺函所盖公章及法定代表人印鉴章均非启益公司印章，故金信支行与民生公司主张在2015年3月10日法律关系变更后告知启益公司，且启益公司对变更之后的债权作出放弃优先受偿权的意思表示于法无据，与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。金信支行与民生公司对对方的上诉理由均无异议。启益公司向一审法院起诉请求：1、判令民生公司支付工程款9609072.98元、利息121760元（计算至起诉之日，并按银行同期同档贷款利率计算至判决付款之日），合计9730832元；2、确认启益公司就其为民生公司施工的涉案工程折价或者拍卖的价款在建筑工程价款13069844.98元范围内享有优先受偿权；3、本案全部诉讼费用由民生公司承担。一审法院认定事实：2012年5月9日，启益公司与民生公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定启益公司承包施工民生公司开发的位于如东县掘港镇银河湾工程（四标段）4#（如东县房地产交易所产权登记为5#楼、6#楼）的建筑安装工程，开工日期为2013年1月1日，竣工日期为2014年5月20日，合同价款为人民币76795397元，工程质量标准为一次性验收合格。工程进度款的支付方式为完成五层顶板施工后付合同总价的8%，完成十层顶板施工后付合同总价的8%，完成十五层顶板施工后付合同总价的8%，完成二十层顶板施工后付合同总价的8%，完成二十五层顶板施工后付合同总价的8%，工程主体封顶后再付合同总价的10%，完成第一批结构中验后付合同总价的5%，完成所有结构付合同总价的5%，脚手架全部拆除后再付合同总价的5%，工程竣工验收合格备案后付合同总价的10%，工程竣工验收合格备案后5个月后10天内决算审计，决算审计后一年内分四次结付20%（每满3个月付5%），留合同总价的5%作为质量保证金，在工程质保期满并履行保修责任后退还。2012年5月9日，双方又签订补充协议，约定上述建设工程施工合同的最终承包总价，以本补充协议的计价方法计算，扣除甲供材料、业主认质认价和发包人分包项目后，按13.5%的下浮率计算最终承包总价，工程施工过程中设计变更工程量按实调整，并在本协议约定的计价方法基础上按13.5%下浮率下浮。案涉工程分别于2012年12月28日（6#楼）、2013年2月8日（4#楼）开工，施工至2015年1月30日竣工验收合格。2015年2月1日，启益公司将工程施工文件资料提交如东城建档案馆备案。2015年6月29日，启益公司向民生公司提交工程竣工结算资料，工程结算价款为78743536.84元，扣除甲供材料与甲方分包后工程价款为50204795.95元。2015年12月3日，启益公司、民生公司确认合同最终承包总价为85201180.06元，扣除甲供材料与甲方分包后，合同内工程价款为48332254.66元。2015年7月10日，启益公司向民生公司发出《关于行使建设工程优先受偿权的函》，函告民生公司因其未能按照合同约定及时支付工程款，请求与民生公司协议将案涉工程折价或拍卖，工程款就案涉工程折价或拍卖的价款中优先受偿，该函当天由民生公司签收。2015年12月6日，启益公司向法院提起诉讼，案号为（2015）东民初字第02320号。该案中，启益公司起诉认为：启益公司、民生公司于2015年12月3日确认合同最终承包总价为85201180.06元，扣除甲供材料与甲方分包后下浮13.5%，合同内工程价款为48332254.66元。合同外增加工程价款至今未审定。因民生公司未按合同约定的期限支付工程价款，尚欠19059195元。2015年7月10日，启益公司已向民生公司主张建设工程优先受偿权，故提起诉讼，请求判令民生公司支付工程款19059195元以及利息损失；确认启益公司享有相应的优先受偿权。后该案经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：1、民生公司于2016年1月31日前支付启益公司工程款600万元。2、民生公司于2016年4月底前完成合同外工程量的审计。逾期则按启益公司的送审价作为工程结算价款，并自2016年5月1日起按合同约定的支付节点支付工程款。3、启益公司就其为民生公司施工的工程折价或者拍卖价款在建设工程价款范围内享有优先受偿权。2016年4月26日，民生公司完成涉案工程合同外工程量的审计，工程结算审定价款为48630221.61元。启益公司起诉时认为民生公司在审计中单方扣除启益公司的安全文明施工考评费和奖励费缺乏依据，工程结算总价应审定为49215444.98元。后在本案审理过程中，启益公司表示对现场安全文明施工措施费仅按规定主张其中的基本费，不主张考评费和奖励费。另查明，（一）关于民生公司的已付工程款。（1）启益公司收到民生公司的工程款分别为：2013年1月250万元，4月200万元，5月200万元，6月150万元，7月100万元、180万元、200万元，8月300万元，9月150万元，10月162万元，2014年1月350万元、380万元，3月115万元，8月23万元、60万元，2015年1月100万元、100万元，2015年2月81.66万元，4月10万元，2016年2月100万元，2016年4月400万元，以上合计36116600元（其中2016年2月、4月合计500万元为履行（2015）东民初字第02320号调解书项下的款项，该调解书中尚有100万元未履行）。（2）启益公司认为上述2013年4月的200万元系民生公司以承兑汇票支付，应由民生公司承担贴现利息30000元。民生公司则认为该贴现利息应由启益公司承担。（3）2015年7月2日，启益公司将案外人王某的59000元购房款抵扣材料商丛舟军的材料款，经民生公司同意该款视为启益公司收取的工程款。（4）除以上以外，民生公司提供了出票日期为2015年10月12日银行汇款凭条，金额40000元，收款人为南通市民生房地产开发有限公司如东分公司，据此认为该款系启益公司收取民生公司的工程款。（二）2012年5月15日、2013年1月4日、2013年4月23日，民生公司与金信支行分别订立了借款合同，借款8000万元、3500万元、3500万元，共1.5亿元，并分别签订了抵押担保合同，由陆通明（民生公司法定代表人）、沈秀娟担保，以案涉在建工程作为抵押，同时约定了其他相关权利义务，后金信支行先后分五笔履行了全部放贷义务。启益公司于2012年5月15日出具给金信支行承诺函一份，内容为“我单位承诺自愿放弃银河湾项目建设工程款优先受偿权，不以本项目工程款优先受偿权对抗江苏银行南通金信支行债权。上述承诺仅针对江苏银行南通金信支行有效”。因民生公司不能如期偿还借款本息，2015年3月10日，民生公司与金信支行对上述借款分别签订了借款展期协议，并增加了陆晶、张艳为借款担保人。同年10月19日，借贷双方又签订了变更协议，10月26日签订了抵押担保合同，以民生公司竣工后的房产及车位作为借款抵押担保，并于2015年12月9日至2016年1月19日，双方就抵押担保到相关部门办理了抵押登记。2016年1月22日，金信支行向南通市崇川区人民法院起诉，要求民生公司偿还上述借款本息，经该院调解，双方达成调解协议，由民生公司偿还金信支行借款本息，担保人承担连带清偿责任，对抵押物房屋及车位享有优先受偿权。金信支行在本案审理过程中提供了签订借款展期协议时，加盖启益公司印章及法定代表人印鉴章、落款时间为2015年3月10日的《承建商承诺函》，金信支行陈述此函是由该项业务经办人汪洁将格式《承建商承诺函》交给民生公司财务经理葛美容，由其联系施工单位即启益公司办理后交给金信支行的；民生公司未能明确表述《承建商承诺函》的形成过程，在一审法院指定其举证后，提供了葛美容的《情况说明》，在说明中称因时隔多日等原因无法回忆承诺书的流转过程。启益公司对该承诺函的真实性有异议，认为其没有出具该承诺书，承诺书上的公司印章及法定代表人印鉴章均不是其公司使用的印章，公安机关备案印章中没有该枚印章。一审法院认为，启益公司与民生公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且启益公司作为承包方具有相应工程施工总承包资质，双方合同并无违反法律法规强制性规定情形，应认定合法有效。一、关于启益公司主张民生公司支付的工程款及利息损失。1、根据合同专用条款第14条的约定，工程通过竣工验收后付至工程款的75%，竣工验收五个月后10日内完成决算审计。决算审计后一年内分四次给付20%（每满三个月付5%）。留合同总价的5%作为质量保证金在工程质保期满并履行保修责任后退还（竣工验收合格质量备案满二年后退1.5%，满三年后退1.5%，满四年后退1%，满五年后退1%），在无质量问题的前提下，到期十五天内退还。付款计算公式：（合同总价×付款比例）×（1－甲供材及分包工程比例）。案涉工程于2015年1月30日通过竣工验收，同年2月1日将工程施工资料提交如东城建档案馆备案，6月29日向民生公司提交工程竣工结算资料。2016年1月31日在法院处理案涉工程到期工程款时，双方约定同年4月底前完成合同外工程量审计。2016年4月26日由南通通城建设工程项目管理有限公司对案涉工程决算审计结束，审定金额为48630221.61元。2、对于双方争议的现场安全文明施工措施费。启益公司对民生公司在审计中单方扣除安全文明施工考评费和奖励费585223.37元有异议，启益公司举证证明涉案工程被评为南通市市级文明工地、优质结构工程，以及如东县住建局对于涉案工程现场安全文明施工措施费测定为90分，即：测定本工程现场安全文明施工措施费率为建筑3.54%、安装1.34%，故民生公司在审计中单方扣除启益公司的安全文明施工考评费和奖励费缺乏依据，工程结算总价应审定为49215444.98元。民生公司提供了如东县人民政府2014年4月15日东政复【2014】第39号批复、《江苏省建设工程现场安全文明施工措施计价管理办法》苏建价（2005）349号文件，证明启益公司在施工工程中发生严重安全事故被通报批评，应取消考评费和奖励费的计取。本案审理过程中，启益公司表示对现场安全文明施工措施费仅按规定主张其中的基本费，不主张考评费和奖励费。对启益公司的这一主张，根据江苏省建设工程费用定额苏建价（2009）107号文件规定，安全文明施工措施费费率标准，建筑工程基本费率为2.2%，现场考评费率为1.1%，奖励费率（获市级文明工地/获省级文明工地）为0.4/0.7%，故支持现场安全文明施工措施费中的基本费106986.49元（48630221.37元×2.2%）。3、对于民生公司已经支付的工程款，双方对于已付款36116600元以及用于抵扣的59000元没有争议，予以确认。对于双方存在争议的贴现利息30000元由谁承担，民生公司认为2013年4月15日确认书中贴现利息30000元应由启益公司承担，而确认书内容反映的是民生公司以银行承兑汇票背书转让给启益公司用于支付工程款，经各方确认贴现利息30000元，显然是由支付方承担贴现利息，民生公司此辩解有违常理。另民生公司提供了出票日期为2015年10月12日银行汇款凭条，金额40000元，认为该款系启益公司收取民生公司的工程款，因该汇款凭条中“收款人”载明为南通市民生房地产开发有限公司如东分公司，并非启益公司，不能证明该款系启益公司收取民生公司的工程款。据此，民生公司已经支付的工程款合计为36145600元（36116600元+59000元－30000元）。其中该已付款中2016年2月、4月合计500万元为履行（2015）东民初字第02320号调解书项下的款项。根据以上三点，启益公司应收取的工程款合计为：48630221.61元+106986.49元＝48737208.10元。按合同约定，留合同总价的5%作为质量保证金在工程质保期满并履行保修责任后退还，启益公司起诉时主张的工程款中并不包括该质量保证金的款项，故在扣减该5%的质量保证金2436860.41元后，启益公司的工程款为46300347.69元。另（2015）东民初字第02320号调解书中已明确由民生公司支付600万元，故该600万元由双方依据该调解书履行（民生公司尚有100万元未按期履行）。该600万元先行扣减后，启益公司的工程款为40300347.69元，扣除民生公司的已付款31145600（36145600元－5000000元）后，民生公司尚需给付启益公司工程款总额为9154747.69元。民生公司辩称启益公司起诉时除工程款75%余欠部分外，其余工程款均未到期。一审法院认为，案涉工程于2015年1月30日通过竣工验收，同年2月1日将工程施工资料提交如东城建档案馆备案，6月29日向民生公司提交工程竣工结算资料，2016年4月26日由南通通城建设工程项目管理有限公司对案涉工程决算审计结束，虽然启益公司起诉时部分工程款尚未到期，但民生公司对已生效的法律文书没有全部履行，将启益公司承建的工程抵押给其他债权人，以其自己的行为表明不履行给付价款的义务，而启益公司已经履行全部交付义务，且审理至今决算审计已满一年，故启益公司主张所有余欠工程款应予支持。关于启益公司主张的利息损失，民生公司未能按期支付工程款的行为，已经构成违约，因民生公司拖延付款的行为客观上确会给启益公司的生产经营、流动资金周转等造成一定损失，故对启益公司主张按银行同期贷款利率的标准计算利息损失，予以支持。对于起算时间，应以双方在法院调解时约定的决算审计时间为准，按合同约定的支付工程款的期限、比例计算（余欠工程款9154747.69元，其中以1844166.46元为基数，自2016年7月26日起，以2436860.41元为基数，分别自2016年10月26日、2017年1月27日、4月27日起按银行同期同档贷款利率计算至实际给付之日止）。二、关于启益公司就案涉建设工程的价款是否享有优先受偿权的问题。1、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。虽然启益公司提起本案之诉时已超过工程竣工之后六个月，但其已在法定期限内通过书面发函的方式向民生公司主张过优先受偿权，且部分工程款约定的履行期限在本案审理过程中届满，故应当认为启益公司有权行使建设工程价款优先受偿权。2、关于案涉两份承诺函（2012年5月15日的承诺函、2015年3月10日的承诺函）。（1）2012年5月15日、2013年1月4日、2013年4月23日，民生公司向金信支行合计借款1.5亿元，并由民生公司的法定代表人等人作为担保人。在此过程中启益公司于2012年5月15日出具了承诺函。但借款到期后，民生公司并未偿还，金信支行作为债权人亦未通过诉讼或其他方式实现债权，而是在2015年3月10日，与民生公司签订了借款展期协议，增加了担保人。后在2015年10月19日金信支行又与民生公司对前述债权签订了变更协议。在民生公司与金信支行对债权进行展期以及担保措施发生变化并签订变更协议后，金信支行或民生公司并未告知启益公司其债权变化后的相关情况。庭审中民生公司辩称，其将项目房产抵押给银行融资时启益公司已经明确放弃了建设工程价款优先受偿权，并有2015年3月10日承建商的承诺函为证。金信支行在本案庭审中提供了落款时间为2015年3月10日的承诺函，并陈述该函是由银行经办人交由被告一方的财务人员办理的。对此，一审法院认为，就金信支行提交的承诺函并非交由作出该意思表示的一方即启益公司办理，而是交给向其有借款关系的一方民生公司办理。本案审理过程中，启益公司对该承诺函提出异议，为查清案件事实，一审法院根据金信支行交由民生公司财务人员办理的陈述指定由民生公司进行相应举证，民生公司虽提交了情况说明，但在其提交的情况说明中并未对承诺函的形成过程作出任何说明。鉴于此，因在与金信支行的借款关系中，民生公司本身系债务人一方，在一审法院指定举证责任后，仍不能对该承诺函的形成过程作出明确说明，应当认为2015年3月10日承诺函的真实性存疑,不能就此确认该承诺函的证明力。同时在民生公司与金信支行的债权债务关系在2015年进行变化、确定之后并未告知启益公司，亦无其他证据证明启益公司在2015年时又针对此时变更之后的债权对金信支行作出了放弃优先受偿权意思表示。（2）对民生公司而言，因承诺函所载明的仅为对金信支行有效，故无论启益公司是否放弃优先受偿权或者与他人对物权、债权顺位有过约定，承诺函对民生公司而言均不产生效力。对金信支行而言，在2015年需要办理承诺函时，金信支行仅仅是交由民生公司办理，并无证据证明其与权利人启益公司进行过任何联系或协商。综合以上分析，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第二项规定，对民生公司、金信支行关于优先受偿权的辩称，难以采信。综上所述，合同法第二百八十六条所规定的建设工程价款优先受偿权设立的目的不仅在于保护施工企业的利益，更在于解决建设工程中拖欠的工程款问题，从而有效保障工人工资，保障农民工的基本生存权利。本案民生公司未按约向启益公司支付工程款的行为已构成违约，启益公司有权主张民生公司给付工程款并承担相应的违约责任，并在欠付工程款范围内行使优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，一审判决：一、南通市民生房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付南通启益建设集团有限公司工程款9154747.69元。二、南通市民生房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付南通启益建设集团有限公司利息损失（其中以1844166.46元为基数，自2016年7月27日起；以2436860.41元为基数，分别自2016年10月27日、2017年1月27日、2017年4月27日起，按中国人民银行同期贷款基准利率，计算至实际付清工程款之日止）。三、南通启益建设集团有限公司对其承建的南通市民生房地产开发有限公司位于如东县掘港镇银河湾的工程折价或拍卖所得价款在欠付工程款9154747.69元范围内享有优先受偿权。四、驳回南通启益建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费79996元，保全费5000元，合计84996元，由南通启益建设集团有限公司负担996元，南通市民生房地产开发有限公司负担84000元。经审理查明，除民生公司与金信支行签订变更协议的时间应为2015年12月21日、2016年1月7日外，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人民生公司提供南通通城建设工程项目管理有限公司于2017年5月22日出具的情况说明和明细汇总表，以证明审定价中已经包含了安全文明施工基本费93万余元；提供民生公司、启益公司和王文兵于2016年12月15日达成的三方协议、王文兵及管晓慧的情况说明、启益公司收据，以证明24万元应予以扣除；提供会商纪要、罗明明的承诺书、工程款支付审批单、支票存根、统一领据、罗明明的身份证复印件，以证明罗明明户的房屋质量补偿4万元，应双倍扣除工程款8万元；提供业主管华张贴的通告和管华收条，以证明补贴管华的88000元应双倍扣除176000元；提供民生公司如东分公司质量问题说明、收条及领据，以证明民生公司赔付杨正华3000元，应双倍扣除工程款6000元。启益公司质证称，南通通城建设工程项目管理有限公司的情况说明和明细汇总表只有公章无负责人签名，对其真实性有异议；对王文兵的24万元应予扣除无异议，但在一审法院（2015）东民初字第02320号调解书中已经扣除，该调解书尚未履行的100万元扣除24万元，还需履行76万元；对业主罗明明、管华及杨正华的补偿及民生公司主张应双倍扣除的证据均不予认可，启益公司施工的工程质量合格，即使需要维修，启益公司也没有接到通知，即使发生维修费用，也应在质保金中扣除。金信支行对民生公司提供的证据无异议。本院经审查认为，南通通城建设工程项目管理有限公司的情况说明和明细汇总表无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合法定形式要件，对此不予采信；启益公司对王文兵的24万元应予扣除无异议，故对民生公司、启益公司和王文兵的三方协议、王文兵及管晓慧的情况说明、启益公司收据予以采信；对业主罗明明、管华及杨正华的补偿及民生公司主张应双倍扣除的证据，因证据材料并无启益公司的签名或盖章，启益公司均不予认可，本院对此不予采信。金信支行提供委托合同一份，以证明金信支行应向代理律师支付13.2万元，根据借款合同约定，应由借款人承担。民生公司及启益公司质证认为，该证据与本案无关联性。本院经审查认为，该证据与本案争议无关联性。本院另查明，2013年4月15日，民生公司与启益公司共同在内容为“2013年2月4日南通天泰建设工程有限公司支付给南通正荣华金属材料有限公司200万元银行承兑汇票（出票日2013年2月4日，到期日2013年8月4日，汇票号29975914，承兑行为南京银行股份有限公司南通分行），本银行承兑汇票于2013年4月15日背书转让给南通启益建设集团有限公司。经各方确认，贴现利息为3万元，计入如东银河湾项目成本。”的确认书上加盖公章。二审中，启益公司对其2012年5月15日出具的承诺函的真实性予以认可。本院认为，第一，关于民生公司主张其应付工程款数额减少638986.49元能否成立的问题，本院就其所述几笔款项逐一分析如下：1.民生公司主张一审应付款多算了现场安全文明施工措施费中的基本费106986.49元（48630221.37×2.2%），民生公司和启益公司之间的审价应付款40198710.53元中已经包含了基本费用936394.3元，为此民生公司提供了南通通城建设工程项目管理有限公司的情况说明和明细汇总表，但因该单位证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合法定形式要件，本院对此不予采信。且该证据所计算的基本费用与一审法院根据江苏省建设工程费用定额苏建价（2009）107号文件规定的安全文明施工措施费费率标准计算所得现场安全文明施工措施费中的基本费106986.49元不符，本院对此不予支持。2.民生公司主张其不应承担贴现利息损失3万元，民生公司2013年4月15日以银行承兑汇票背书转让给启益公司用于支付工程款200万元，应确认支付金额是200万元工程款，如由启益公司承担3万元贴现利息，则民生公司实际支付工程款数额为197万元。且根据确认书内容，该3万元贴现利息作为项目成本由工程发包方民生公司承担亦符合常理。故本院对民生公司主张其不应承担贴现利息损失3万元的上诉理由不予支持。3.民生公司主张应增加认定已付款26.2万元，包括赔偿给6幢1302室罗明明的4万元、代赔偿6幢2405室管华因房屋质量偷工减料的88000元、垫付了5幢401室杨振华的房屋屋顶存在高低差3000元，根据合同第10.18.2条和房屋建设工程质量保修书第3条的规定，应分别从工程款中双倍扣除8万元、17.6万元、6000元。但对于业主罗明明、管华及杨正华的补偿及民生公司主张应双倍扣除的证据，因证据材料并无启益公司的签名或盖章加以确认，启益公司亦不予认可，难以认定上述款项的真实性，且即便属于维修费用，因尚有质保金在民生公司处，双方可另行处理。故对民生公司主张应增加认定已付款26.2万元的上诉理由不予支持。4.民生公司主张增加认定诉讼期间民生公司以房抵款支付的24万元。启益公司对该24万元应作为民生公司已付款予以扣除无异议，但主张该款项在一审法院（2015）东民初字第02320号调解书中已经扣除，该调解书尚未履行的100万元扣除24万元，还需履行76万元。本院认为，启益公司该主张与一审查明的事实不符，启益公司一审中未提及在一审法院（2015）东民初字第02320号调解书中尚未履行的部分扣除该24万元。该24万元在本案中应作为民生公司的已付款予以扣除，民生公司尚需给付启益公司的工程款总额应为8914747.69元。第二，虽然启益公司起诉时部分工程款尚未到期，但诉讼过程中及一审判决作出时已到期，鉴于民生公司对于已生效的调解书亦未能完全履行，民生公司拖延付款的违约行为给启益公司造成损失，对启益公司主张按银行同期贷款利率的标准计算利息损失应予支持。民生公司主张不应支付利息的理由不能成立。民生公司主张的启益公司过度保全问题应通过其他途径另行主张，非本案审理范围，本院对此不予理涉。第三，对于启益公司相对金信支行是否享有建设工程优先受偿权的问题。建设工程优先受偿权可以放弃。启益公司对于2012年5月15日的承诺函由其出具并无异议，根据该承诺函的内容，启益公司自愿放弃案涉项目的建设工程优先受偿权，不以案涉项目工程款优先受偿权对抗金信支行债权，且并未限定债权的期限、范围及数额，故对于展期后的金信支行债权，启益公司不得以建设工程优先受偿权加以对抗，启益公司相对金信支行不再享有建设工程优先受偿权，但不影响启益公司对除金信支行之外的其他主体依然享有建设工程优先受偿权。第四，关于金信支行要求启益公司承担律师费的问题，因启益公司非与金信支行发生借款合同关系的相对方，金信支行要求启益公司承担律师费无合同依据和法律依据，本院对此不予支持。综上，民生公司及金信支行关于启益公司相对金信支行不享有建设工程优先受偿权的上诉理由成立，民生公司的应付工程款应扣除24万元。民生公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。民生公司尚需给付启益公司的工程款总额应为8914747.69元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销如东县人民法院（2016）苏0623民初2211号民事判决；二、南通市民生房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付南通启益建设集团有限公司工程款8914747.69元；三、南通市民生房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付南通启益建设集团有限公司利息损失（其中以1604166.46元为基数，自2016年7月27日起；以2436860.41元为基数，分别自2016年10月27日、2017年1月27日、2017年4月27日起，按中国人民银行同期贷款基准利率，计算至实际付清工程款之日止）；四、南通启益建设集团有限公司对其承建的南通市民生房地产开发有限公司位于如东县掘港镇银河湾的工程折价或拍卖所得价款在欠付工程款8914747.69元范围内享有建设工程价款优先受偿权，但不得对抗江苏银行股份有限公司南通金信支行；五、驳回南通启益建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费79996元，保全费5000元，合计84996元，由南通启益建设集团有限公司负担7128元，南通市民生房地产开发有限公司负担77868元。二审案件受理费79996元，由南通启益建设集团有限公司负担75279元，南通市民生房地产开发有限公司负担4717元。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一八年三月二十一日书记员 张慧娴