新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）新民终346号上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆库车县华龙公路投资有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区库车县。法定代表人：邱登玉，该公司董事长。委托诉讼代理人:乔文辉，新疆浩翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志英，新疆浩翔律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：四川亚坤建筑工程有限公司。住所地：四川省南充市顺庆区。法定代表人：江波，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐芳丽，新疆璟广谦律师事务所律师。上诉人新疆库车县华龙公路投资有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人四川亚坤建筑工程有限公司（以下简称亚坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人华龙公司的委托代理人乔文辉、张志英、被上诉人亚坤公司的法定代表人江波、委托代理人唐芳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华龙公司上诉请求：（一）一审判决对证据的认定与否未予评判，很多事实是在本院认为中认定的，不符合审判原则。（二）一审法院查明事实有误。2013年3月20日亚坤公司的法定代表人江波将涉案工程转包给了刘中兴，有四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第128号裁定书等证据证明实际施工人为刘中兴，亦证明亚坤公司违反了合同亲自履行的原则。（三）2013年库车县牙哈镇至博斯坦塔格拉克村公路工程路面工程决算书，该结算只是双方阶段性的决算，按照施工合同还有大量工程未施工，亦未按承包合同约定的各种原材料的单价来结算，亦未拿出双方签字确认的碎石、沥青等原材料数量来结算，一审依据该结算书作为认定依据，实属认定有误。（四）工程施工完毕要在试运行两年后验收，亚坤公司提供的照片证明大车通行不是客观事实，按照合同约定亚坤公司应完成40公里，实际只完成了24.5公里，阿克苏鼎力公路工程检验有限责任公司检验报告证明工程质量存在问题，设计图纸、整改通知均证明亚坤公司违约的事实，原判认为缺乏证据支持，存在归责错误。（五）亚坤公司的违约行为已经给华龙公司造成了巨大损失，如要完成后续工程施工，将增加华龙公司的修路成本。综上，一审认定事实有误，请求二审予以纠正。亚坤公司辩称，（一）华龙公司所称工程存在转包没有事实依据，任何工程都是安排项目经理及其他人员完成，或者基于委托关系进行施工，但最终承担权利义务关系的是合同当事人双方，至于第三人与双方存在什么关系与本案无关。（二）关于事实认定，首先，亚坤公司承接的修路工程已于2013年10月完工，双方于2013年12月27日进行了决算。现在时隔一年多，华龙公司提出该工程存在质量问题，不符合事实逻辑。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因施工人员的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期间内无偿修理或者返工、改建。该工程交工一年多来，华龙公司从未因工程质量问题向亚坤公司提出过返工的要求。另外，双方签订的《施工承包合同》第三条第三项约定，工程质保期是一年，华龙公司现在要求返工已经超出了双方约定。其二，根据2013年3月18日双方确定的补充协议第三条约定，亚坤公司施工完成后未交验前，华龙公司不得让任何车辆通行，否则视为验收合格。华龙公司向法庭提交了2012年3月10日与当地水泥生产厂家签订的《收费协议》一份，可证明工程未经验收前华龙公司允许重型车辆在施工道路上通行。其三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。该工程亚坤公司于2013年10月交付给了华龙公司，华龙公司未组织验收就使用，因此，不论是施工过程中的封路义务还是付款义务，华龙公司都未做到全面履行。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回华龙公司的上诉请求。亚坤公司向一审法院起诉请求：2012年12月28日，华龙公司与亚坤公司签订施工承包合同，约定由亚坤公司承接库车县牙哈镇至博斯坦塔格拉克村公路的路面施工。2013年3月18日，双方就该路段的施工问题签订了补充协议。后亚坤公司按照合同约定进行了施工。经决算，华龙公司应向亚坤公司支付工程款9867907元，双方并于2013年12月27日签订工程决算书。但华龙公司至今未按照决算书以及双方签订的施工承包合同支付工程款。请求判令：1、华龙公司支付工程款9867907元；2、赔偿利息损失592074元，2015年6月1日之后的利息按约定利随本清；3、华龙公司承担违约金1596817元；合计12056798元。一审法院认定事实：2012年12月28日，华龙公司（甲方）与亚坤公司(乙方）签订施工承包合同约定：（一）工程名称及详细地址为库车县Y165线，牙哈镇至博斯坦托格拉克公路项目，全长48公里，公路等级为三级。（二）承包范围及价款：1、乙方包工包料；2、铺设路面水稳层20cm,历清路面4cm。下封层路肩单面75cm、划线、路容路貌、标识、标牌；3、路面宽为7米；4、每公里62万元，折合单价为88.58元/m2(含税费）；5、工程总造价大写贰仟玖佰柒拾陆万贰仟捌佰捌拾元整小写29762880.00元（按实际工程量计算）。（三）工程量与要求：1、工程质量符合合格标准；2、按照设计要求，按图施工，保证质量；3、工程质保金按总价的5%,完工一年付清。（四）工期及要求：1、定于2013年3月至9月30日前完工；2、乙方在2013年9月30日前完工，但甲方负责在2013年6月底前将路基必须达到铺水稳层标准全部交给乙方，否则甲方赔偿乙方的机械及人工费，工期顺延。（五）甲方负责把水稳站、沥清拌合站及沙石料厂的场地交给乙方，场地产生费由甲方负责，乙方不承担任何费用（场地由乙方自行选定）。（六）付款时间及方式：甲方在乙方预订沥青时支付材料款200万元（贰佰万元整），第二次铺完18公里支付300万元（叁佰万元整），第三次铺沥青30公里时支付300万元（叁佰万元整），工程完工后，由甲方代付水泥款和矿粉款约200万元（贰佰万元整）及剩余的机械费和人工费。余款甲方每月支付乙方不少于100万元（壹佰万元整）。到2014年6月前全部付清。（七）材料调差：预算水泥260元/吨，源清5000元/吨，碎石130元/立方米（含运费），如施工时超出此价格由甲方负责调差。（八）甲方负责乙方公司挂靠费、招标及资料等费用。（九）违约及责任：任意一方造成对方损失除赔偿外，按总价的10%支付对方违约金。（十）合同未尽事宜，甲乙双方另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分，如发生争议，双方协商未果，可向库车仲裁委仲裁或当地法院起诉。（十一）本合同一式四份，甲乙双方各持两份，本合同自双方签订之日起生效。2013年3月18日，双方签订补充协议约定：1、甲方在2013年5月10日以前将路基KO—K18公里，2013年6月15日前将路基K22.5—K29、K32—K47共计40公里，达到施工要求交与乙方。2、原合同48公里，因甲方其他原因，现甲方必须保证今年给乙方修40公里（其余部分由甲方自行安排，与乙方无关），如果未达到40公里，按40公里单价结算给乙方，超出部分按实际计算。3、乙方工程完工后，在未交验之前，甲方不准任何车辆通行，否则甲方视为工程验收合格。本工程交付甲方后，乙方不承担工程质量保护等其他费用。同时原合同第三款第三条扣工程质保金无效。注：如通车后超过六十吨以上车辆造成损失由甲方负责。4、在工程期间，乙方已完工部分如发生自然灾害，造成的经济损失由甲方负责承担。5、鉴于原预算与现实核算差距较大，甲方在原合同基础上给乙方加价2万元/公里。6、此协议与原合同同时生效，具有法律效力。7、本协议一式四份，甲乙双方各两份，签字生效。上述合同及补充协议签订后，亚坤公司即组织人员、机械进入现场，于2013年3月开始施工，至同年10月施工结束。施工期间由华龙公司工作人员周立新、崔刚现场监督，砂石料、水泥、沥青由华龙公司提供。2013年12月27日双方进行决算，形成库车县牙哈镇至博斯坦塔格拉克村公路工程路面工程决算书确认：（一）亚坤公司完成工程量为：1、K0+K000—K1+600(油面)5971.2㎡,266000元，2、k1+600—K17+000,15526.9米，K32+000-K48+000,8985.米，15526.9米+8985.8米=245127.7米（24.5127公里）24.5127公里x64万元=15688128元，3、压路机14天x600元=8400元，铲车4天x600元=2400元，水稳料130立方米x25元=3250元，合计15968178元。（二）甲方代付材料款：1、青松水泥1151.96吨x230元=264950.8元；2、多浪水泥1498.12吨x230元=344567.6元；3、红狮水泥1703.3x220元=374726元；4、碎石7900立方米×123元=971700元；5、沥青6**.34吨x5000元=3066700元,合计5022644.4元。（三）甲方预付乙方现金共计1077626元。（四）实际甲方下欠乙方工程余款9867907.6元（玖佰捌拾陆万柒仟玖佰零柒元陆角整）。2014年1月7日，华龙公司替亚坤公司垫付人工工资357889元，2014年1月15日垫付人工工资150000元，2014年6月5日垫付机械租赁费73650元，垫付款项合计581539元。华龙公司现尚欠亚坤公司工程款9286368.6元未付。另查明，华龙公司自当地政府取得涉案道路经营许可项目，该项目主要用于水泥厂矿石运输，道路由华龙公司投资修建，其投资回报来源于载重车辆通行费用。2012年3月10日，华龙公司与当地水泥生产厂家签订收费协议一份，约定水泥厂矿石运输过路费收费标准为2.5元/吨。施工期间，即有大型载重车辆上路行驶。亚坤公司施工完毕后，华龙公司未组织验收，即将该道路投入使用至今。一审法院认为：原告亚坤公司（乙方）与被告华龙公司（甲方）签订的施工承包合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合同及协议合法有效，双方当事人应当依照合同约定严格履行各自权利义务。本案中，合同约定道路全长48公里，路基由华龙公司自行施工，亚坤公司负责路面水稳层、沥清路面、下封层、划线、路容路貌，标识、标牌等工程项目的施工，施工期间自2013年3月至同年9月30日。华龙公司必须于2013年6月底前将符合铺设水稳层要求的路基全部交给亚坤公司，否则赔偿亚坤公司机械及人工费用，工期顺延。后双方于2013年3月18日签订补充协议，协议约定因甲方（华龙公司）原因，甲方必须保证今年给乙方（亚坤公司)修筑40公里路基，其余部分由甲方自行安排，与乙方无关，如果未达到40公里，按40公里单价结算给乙方，超出部分按实际计算。乙方工程完工后，在未交验之前，甲方不准任何车辆通行，否则甲方视为工程验收合格。工程交付甲方后，乙方不承担工程质量保护等其他费用。同时原合同第三款第3条扣工程质保金无效。在实际施工过程中，华龙公司仅向亚坤公司提供路基24.5127公里，支付工程款1077626元。根据补充协议约定内容，施工期间的道路封闭工作应由华龙公司负责，但施工期间即有大型载重车辆上路行驶。亚坤公司施工完毕后，华龙公司与亚坤公司进行决算，确认尚欠亚坤公司工程款9867907.6元。此后，亚坤公司再未进行施工，华龙公司亦未要求亚坤公司继续履行合同，双方之间的合同已实际终止。在结算书中，华龙公司对亚坤公司完成工程量及工程价款、华龙公司垫付款项、已付款项予以明确，并最终确认尚欠亚坤公司工程款9867907.6元，该结算书应属双方最终结算结果，华龙公司应当支付工程款。结算后华龙公司替亚坤公司垫付人工工资、机械租赁费合计581539元，应当予以扣减。亚坤公司要求支付工程款符合法律规定，应当予以支持。双方合同约定2014年6月前付清全部工程款，华龙公司未按照约定期限支付工程款，其行为构成违约，应当赔偿亚坤公司由此造成的损失并承担违约责任。本院根据拖欠工程款期间以同期银行贷款利率对损失予以确定，违约金以实际损失的30%予以认定为宜。涉案工程路基由华龙公司自行施工完成，补充协议约定工程完工后，在未交验之前，甲方不准任何车辆通行，否则甲方视为工程验收合格，工程交付甲方后，乙方不承担工程质量维护费用，同时原合同第三款第三条扣工程质保金无效。据此，施工现场封闭工作应由华龙公司负责完成。施工过程中，有华龙公司工作人员周立新、崔刚现场监督，施工完毕后，在未组织验收的情况下，华龙公司即将道路投入使用并获益至今，应当视为华龙公司认可亚坤公司施工质量。现华龙公司认为亚坤公司施工工程存在严重质量问题，提出反诉并申请对工程质量进行鉴定，其反诉请求无法律依据，本院不予支持，对其鉴定申请亦不予釆纳。双方补充协议中将原合同约定的48公里道路变更为40公里，实际施工过程中，亚坤公司实际完成24.5127公里道路施工工程量，华龙公司即将道路投入使用，并与亚坤公司就工程价款进行结算。双方施工合同已履行完毕，华龙公司要求解除双方之间的承包合同无实际意义。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：（一）被告新疆库车县华龙公路投资有限公司于判决生效后十日内给付原告四川亚坤建筑工程有限公司工程款9286368.60元(9867907.60元-581539元);（二）被告新疆库车县华龙公路投资有限公司于判决生效后十日内给付原告四川亚坤建筑工程有限公司工程款利息557182.12元（2014年6月1日至2015年5月31日期间利息，9286368.6元×年息6%×1年）；（三）被告新疆库车县华龙公路投资有限公司于判决生效后十日内给付原告四川亚坤建筑工程有限公司违约金、167154.63元(557182.12元×30%);（四）驳回四川亚坤建筑工程有限公司的其他诉讼请求；（五）驳回新疆库车县华龙公路投资有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费94140.79元(亚坤公司预交），由亚坤公司负担15976.11元，华龙公司负担78164.68元。反诉案件受理费48136元（华龙公司预交），由华龙公司负担。本院二审查明：（一）双方当事人于2013年12月27日形成的《2013年库车县牙哈镇至博斯坦塔格拉克村公路工程路面工程决算书》中甲方代乙方付材料款，其中砂石料7900立方米，但亚坤公司于2013年11月3日确认实际签收砂石料8337.5立方米，二者相差437.5立方米。（二）四川省高级人民法院（2015）川民终字第111号民事裁定书认定：刘中兴诉亚坤公司、华龙公司建设工程施工合同纠纷一案移送新疆阿克苏地区中级人民法院处理；四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第128号民事裁定书认定：刘中兴诉亚坤公司、华龙公司建设工程施工合同纠纷一案准许刘中兴撤回起诉。本院认为，上诉人华龙公司与被上诉人亚坤公司签订的施工承包合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定为合法有效，双方应按照约定全面履行各自的义务。根据双方二审中的诉辩意见结合审理查明的事实分析认定如下：（一）证据采信问题。华龙公司上诉称，一审判决在双方当事人举证质证及查明事实部分未对双方提出的证据作出认定不符合审判原则。根据民事诉讼证据规则的规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，原审对证据进行综合审查评议后在本院认为部分作出分析论述不违反法律规定，故华龙公司关于证据认定有误的上诉理由不能成立。（二）工程转包问题。华龙公司上诉提出四川省高级人民法院（2015）川民终字第111号民事裁定书、四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第128号民事裁定书证明亚坤公司将涉案工程转包构成违约，经查明上述民事裁书是关于管辖异议和准予撤诉作出的裁定，并未认定亚坤公司就涉案工程是否转包的事实，况且即使存在转包事实亦属另一法律关系问题，并非本案审理范围，故涉案工程承包合同及补充协议的权利义务承受人应为华龙公司与亚坤公司，一审认定涉案工程承包合同及补充协议合法有效并无不妥。（三）关于双方当事人于2013年12月27日形成的《2013年库车县牙哈镇至博斯坦塔格拉克村公路工程路面工程决算书》能否作为定案依据的问题。华龙公司上诉称：该决算书只是双方阶段性结算，工程尚未完工，各种原材料计算有误，不能作为最终决算依据。由于双方施工承包合同约定以实际完成的工作量计算工程总造价，该决算书经双方签章及代表人签字确认，形式要件符合法律规定，亚坤公司据此主张工程欠款，华龙公司在无充分有效证据否定决算结果的情况下，应认定该决算书真实合法有效。华龙公司提出工程结算前双方就工程原材料供应形成的有关水泥、沥青数量、价款的单据，用以证明亚坤公司实际接受的水泥、沥青数量、价款与决算书不相符，但上述单据的证明效力不及双方签章确认的决算书，且亚坤公司不予认可，故一审确认决算书的证明效力并无不妥。关于砂石料的结算问题，在原审庭审中亚坤公司对华龙公司提供的砂石料8337.5立方米予以认可，同时有双方签字确认的砂石料数量供应确认书证明，与决算书中显示的实际使用砂石料7900立方米相差437.5立方米，价款53812.5元，该剩余砂石料应交还给华龙公司，但亚坤公司并未提供其将剩余砂石料返还给华龙公司的证据，故华龙公司向亚坤公司提供的437.5立方米砂石料的价款应从工程欠款9867907.6元中扣除。（四）工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。按照双方施工合同和补充协议的约定，华龙公司负责施工现场监督和道路封闭工作，同时亦是施工道路使用的受益方，涉案工程未经竣工验收即投入使用，原审认定视为华龙公司认可亚坤公司的施工质量符合双方约定和上述法律规定，故华龙公司提出工程质量存在问题的上诉理由本院不予支持。综上所述，华龙公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下:一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第63号民事判决第四、五项即：驳回亚坤公司的其他诉讼请求，驳回华龙公司的反诉请求；二、变更新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第63号民事判决第一项为：新疆库车县华龙公路投资有限公司给付四川亚坤建筑工程有限公司工程款9232556.1元（9867907.6元-581539元-53812.5元）；三、变更新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第63号民事判决第二项为：新疆库车县华龙公路投资有限公司给付四川亚坤建筑工程有限公司工程款利息553953.37元（2014年6月1日至2015年5月31日期间利息，9232556.1元×年息6%×1年）；四、变更新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第63号民事判决第三项为：新疆库车县华龙公路投资有限公司给付四川亚坤建筑工程有限公司违约金166186.01元（553953.37元×30%）；。一审本诉诉讼费94140.79元由华龙公司承担77711.73元，亚坤公司承担16429.06元，一审反诉案件受理费48136元由华龙公司负担。二审本诉上诉费81864.23元由华龙公司承担81389.84元，亚坤公司承担474.39元，二审反诉案件受理费96271.59元由华龙公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张有鹏代理审判员  陈建红代理审判员  刘雅文二〇一六年九月十九日书 记 员  韩雅婷