湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终345号上诉人（原审被告）：荆门市众昊矿山工程建设有限公司，住所地钟祥市胡集荆襄循环产业园西区88号，统一社会信用代码9142088166768827XR。法定代表人：张夫国，执行董事长。委托诉讼代理人：周华，湖北新天律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍光明，湖北飞奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉永筑建材科技有限公司，住所地武汉市洪山区名都花园223栋1单元901室，统一社会信用代码914201110591558750。法定代表人：王剑军，经理。委托诉讼代理人：魏益明，湖北王府律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北誉虎实业有限公司，住所地钟祥市南湖农场。法定代表人：郭虎，董事长。上诉人荆门市众昊矿山工程建设有限公司（以下简称众昊公司）因与被上诉人武汉永筑建材科技有限公司（以下简称永筑公司）、湖北誉虎实业有限公司（以下简称誉虎公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人众昊公司的委托诉讼代理人周华、伍光明，被上诉人永筑公司的委托诉讼代理人魏益明到庭参加诉讼。誉虎公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。众昊公司上诉请求：一、依法撤销钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初2744号民事判决，改判驳回永筑公司的诉讼请求；二、一审、二审的诉讼费用由永筑公司、誉虎公司负担。事实和理由如下：一、众昊公司与誉虎公司的关系，名义上为合作投资，实质上为民间借贷。一审法院认定二者共同经营商砼（搅拌站）项目，属认定事实错误。（一）2016年11月15日，众昊公司为甲方与誉虎公司为乙方签订协议书一份。协议书约定众昊公司分多次向誉虎公司商砼站投入生产资本金，总额度2000万元（根据誉虎公司的月销售合同计划拨付生产资本金）。誉虎公司承诺按销售商砼的实际数量30元/m3作为众昊公司的投资回报。全年保底20万m3，超过20万m3，按实际提取，不封顶。即誉虎公司向众昊公司保证提取的年利润不低于600万元，不足部分由誉虎公司补足。全年（2016年11月15日至2017年11月16日）核算结清。之后，誉虎公司出具借条，众昊公司分期借给誉虎公司资金，誉虎公司组织生产经营。（二）2017年5月22日，双方终止合作，进行了清算并协议确认，众昊公司累计投资10564079.51元，应分利润2128162.02元。（三）从上述协议的签订及履行结算来看，众昊公司只享有固定回报或收益，不承担经营风险，这符合借贷关系的法律特征。二、余成、刘小群的行为未经众昊公司授权，不能代表众昊公司，其代表的是誉虎公司的职务行为。一审法院认定余成、刘小群是众昊公司委派即代表众昊公司参与共同经营商砼（搅拌站）项目，属认定事实错误。（一）2016年11月15日，众昊公司为甲方与誉虎公司为乙方签订协议书一份。协议书约定众昊公司监管人员的岗位和责任：众昊公司安排两名驻企监管人员（出纳和监管经历岗位）。众昊公司委派人员代表众昊公司时，只有监管权限，没有其他权限。（二）余成、刘小群在誉虎公司有职务，有岗位，有工资待遇。余成是誉虎公司经理，刘小群是誉虎公司出纳。合作期间，2016年12月9日，誉虎公司法定代表人郭虎签署委托授权书，委托余成全权办理誉虎公司的商砼生产经营管理及商砼生产经营购售合同签订、货款收付。故余成、刘小群在誉虎公司的职务行为，代表的是誉虎公司，不能代表众昊公司。三、有众昊公司名称的过磅单、对账函，不能证明众昊公司与供应商永筑公司建立了买卖合同关系，也不能证明众昊公司欠永筑公司货款。（一）供应商永筑公司的原材料，是在誉虎公司的磅房过磅，入库誉虎公司，并由誉虎公司生产使用。过磅单虽有众昊公司名称的抬头，但众昊公司并未授权采购，也未加盖众昊公司的印章予以确认。故这不能证明众昊公司与永筑公司建立了买卖合同关系。（二）有众昊公司名称的对账函，是永筑公司送达给位于南湖的誉虎公司的出纳刘小群核对的，没有送达给位于胡集的众昊公司。刘小群确认数据属实的行为，只能代表誉虎公司。众昊公司没有授权，也未加盖印章予以确认。故这不能证明众昊公司欠永筑公司货款。四、一审法院判决众昊公司承担共同清偿的连带责任，没有法律依据。众昊公司只是资金投资，收取固定回报，实为借贷，并没有与誉虎公司共同经营。五、一审审理程序违法。一审法院适用简易程序违法。本案不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。永筑公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法。一、众昊公司与誉虎公司是共同经营项目。二、合同的购买方是众昊公司。（一）众昊公司已将共同经营期间的过磅单的抬头名称变更为了众昊公司。（二）众昊公司与永筑公司签过买卖合同，只是众昊公司当时称要将买卖合同拿回去盖章后再给永筑公司，但是后来众昊公司没有给。（三）账户明细可以证明是众昊公司的余成，与永筑公司的业务员结账。（四）众昊公司在2017年4月8日退出经营的时候，给永筑公司发函，通知永筑公司去开会、结账，并形成了会议纪要。永筑公司是根据2017年4月8日众昊公司的会议纪要，制作的后来的对账函。（五）余成和在对账函上签字的刘小群都是众昊公司委派到誉虎公司的，其职务行为代表的是众昊公司。综上，永筑公司请求二审法院依法驳回众昊公司的上诉请求，维持原判。誉虎公司未到庭发表答辩意见。永筑公司向一审法院起诉请求：一、请求判令众昊公司、誉虎公司向永筑公司支付货款198296元；二、本案的诉讼费用由众昊公司、誉虎公司承担。一审法院认定事实：2016年11月15日，众昊公司与誉虎公司签订协议一份，由众昊公司投入资金2000万元，与誉虎公司共同经营商砼（搅拌站）项目。众昊公司委派余成负责商砼的生产经营、管理、购销及货款支付，委派刘小群担任出纳，誉虎公司委派刘兴梅负责，并安排会计做账，提供营业执照和相关资质证书，以供生产经营。众昊公司与誉虎公司合作后，为了与之前誉虎公司单独经营商砼项目相区别，对原材料供货商使用以“荆门众昊矿山工程建设有限公司”为抬头的过磅单，不再使用誉虎公司的过磅单。2017年1月至2017年3月，永筑公司分六次向誉虎公司、众昊公司提供增效剂，誉虎公司、众昊公司向永筑公司提供抬头为“荆门众昊矿山工程建设有限公司”的过磅单，确认收到货物。2017年4月8日，永筑公司向众昊公司发出对账函，对账函的内容为：荆门市众昊矿山工程建设有限公司自2016年12月5日开始为贵公司供应增效剂材料，截至2017年4月8日，贵公司尚欠我公司货款，大写：壹拾玖万捌仟贰佰玖拾陆元整（198296.00元）。刘小群在该对账函上签名并注明对账函内容属实。2017年7月21日，永筑公司领取了众昊公司、誉虎公司合作期间的货款50000元。余款148296元，众昊公司、誉虎公司未付。上述事实，有庭审笔录、众昊公司与誉虎公司签订的协议、“荆门众昊矿山工程建设有限公司”过磅单、刘小群签名的对账函、一审法院调查刘兴梅的笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，众昊公司与誉虎公司共同经营商砼项目，应对共同经营中产生的债务承担连带偿还责任。永筑公司的货款148296元，应由众昊公司与誉虎公司共同清偿。众昊公司辩称不承担货款偿还责任，与事实不符，与法相悖，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：荆门市众昊矿山工程建设有限公司与湖北誉虎实业有限公司共同支付武汉永筑建材科技有限公司货款148296元。上述判项，限判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4266元，减半收取2133元，由武汉永筑建材科技有限公司负担453元；荆门市众昊矿山工程建设有限公司与湖北誉虎实业有限公司共同负担1680元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，各方当事人的主要事实争议在于：一、众昊公司与誉虎公司是否是共同经营商砼（搅拌站）项目；二、众昊公司是否委派刘小群担任誉虎公司出纳；三、永筑公司是否是向众昊公司发出的对账函。一、关于众昊公司与誉虎公司是否是共同经营商砼（搅拌站）项目众昊公司认为，依据众昊公司与誉虎公司之间的《协议书》，众昊公司向誉虎公司提供资金，收取回报，不承担经营风险。这不属于共同经营的特征，这属于资金借贷。永筑公司反驳，《协议书》的内容可以证实众昊公司与誉虎公司是共同经营商砼（搅拌站）项目。经审核，《协议书》中的内容，没有“共同经营”的表述，只有“众昊公司投资经营项目：誉虎公司商砼（搅拌站）项目”的表述。故一审法院认定众昊公司与誉虎公司共同经营商砼（搅拌站）项目错误，本院予以纠正。二、关于众昊公司是否委派刘小群担任誉虎公司出纳众昊公司认为，刘小群代表的是誉虎公司，工资是由誉虎公司支付的。刘小群是余成超权限聘请的。余成本身接受委派就是基于众昊公司的授权，他所履行的职责只有《协议书》第五条的5项权利，众昊公司没有委托余成聘请财务人员。余成聘请刘小群近似于一种转委托，而这种转委托未取得众昊公司的同意。永筑公司反驳，刘小群是众昊公司委派的，代表的是众昊公司，而非誉虎公司。经审核，虽然众昊公司认为刘小群是余成超权限聘请的，并非众昊公司委派到誉虎公司的。但是，结合《协议书》中第四条第1项“甲方为出纳员岗位”、第五条“甲方安排两名驻企监管人员（出纳和监管经理岗位）”的内容，以及双方都认可刘小群在誉虎公司担任出纳的事实，本院认定，刘小群是众昊公司委派到誉虎公司担任出纳的。三、关于永筑公司是否是向众昊公司发出的对账函众昊公司认为，对账函的对象，及送达的主体都是誉虎公司。刘小群在对账函上签字，不代表众昊公司。众昊公司没有在对账函上加盖印章和签字。永筑公司反驳，对账函的发出对象是众昊公司，且刘小群是众昊公司委派的。永筑公司提交的通话录音可以证明，涉及要盖章的，刘小群称需要经理余成同意才可以盖，而余成也是众昊公司委派的。其次，该对账函是依据众昊公司在2017年4月8日形成的会议纪要，制作的对账函。经审核，依据对账函的内容，该对账函是发给众昊公司的，刘小群在对账函上签字“属实”，这可以证明刘小群对该对账函是发给众昊公司的确认。二审查明，2016年11月15日，众昊公司与誉虎公司签订协议一份，由众昊公司投入资金2000万元。众昊公司投资经营项目：誉虎公司商砼（搅拌站）项目。二审查明的其他事实与一审认定的其他事实一致。本院认为，本案的争议在于：一、与永筑公司成立买卖合同关系的相对方是谁；二、欠永筑公司的货款148296元，由谁偿还；三、一审法院适用简易程序审理案件，是否违法。一、关于与永筑公司成立买卖合同关系的相对方众昊公司主张，（一）众昊公司分期借给誉虎公司资金，誉虎公司组织生产经营。二者是借贷关系，而非共同经营关系。（二）余成、刘小群的行为未经众昊公司授权，不能代表众昊公司，其代表的是誉虎公司的职务行为。（三）有众昊公司名称的过磅单、对账函，不能证明众昊公司与供应商永筑公司建立了买卖合同关系。永筑公司反驳，合同的购买方是众昊公司，理由与永筑公司的答辩意见一致。誉虎公司未到庭发表意见。本院认为，与永筑公司成立买卖合同关系的相对方应是众昊公司。理由如下：1.本案中，虽然没有书面的买卖合同，但是有能证明供货数量的过磅单。该过磅单上记载的是“荆门众昊矿山工程建设有限公司过磅单”。且众昊公司认可过磅单上记载的抬头由誉虎公司变更为众昊公司，是为了区分，便于众昊公司监管。这表明，众昊公司认可抬头为众昊公司的过磅单上记载的货物与众昊公司有关。2.永筑公司员工贺银平的账户明细查询，可以证明与永筑公司员工贺银平进行货款支付的是余成。而依据《协议书》的内容“众昊公司安排监管经理”和众昊公司自认其安排的监管经理是余成，可以证明余成是众昊公司委派到誉虎公司的工作人员，其代表的是众昊公司。3.对账函上“自2016年12月5日开始为荆门市众昊矿山工程建设有限公司供应增效剂，截止2017年4月8日，荆门市众昊矿山工程建设有限公司尚欠永筑公司货款198296元”的内容，有出纳刘小群的“属实”签名。而依据《协议书》的内容“众昊公司安排出纳”和众昊公司自认刘小群是由余成聘请，可以证明刘小群是众昊公司安排的出纳，其行为代表的是众昊公司。刘小群的“属实”签名，可以证明刘小群对该对账单核实的是永筑公司与众昊公司之间的货款的确认。4.2016年12月5日印发的誉虎公司文件中载有“从12月4日起，誉虎商砼供销合同一律由荆门市众昊矿山工程建设有限公司签订，并负责货款清收”的内容，以及2017年4月8日的众昊公司会议纪要中“未付的材料款，若原供应商同意可协商，不同意由誉虎公司现金支付”的内容，可以进一步证明2016年12月4日以后，誉虎公司的商砼供销合同是由众昊公司签订，并负责货款清收，众昊公司认可在原供应商同意的前提下，可与众昊公司对未付的材料款进行协商。综上，永筑公司与众昊公司存在买卖合同关系。众昊公司提交的《协议书》，只能证明誉虎公司与众昊公司内部的关系，至于是投资合作关系，还是民间借贷关系，并不影响众昊公司对外与永筑公司成立买卖合同关系。故众昊公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于欠永筑公司的货款148296元，由谁偿还众昊公司主张，其与欠永筑公司的货款没有关系，应由誉虎公司偿还。如果由众昊公司偿还货款，众昊公司认为一审判决的数额是属实的，但目前为止永筑公司的货款已经由誉虎公司和现在新的经营方钟祥凯鸿实业有限公司以商砼混凝土抵付完毕了。永筑公司反驳，应由众昊公司和誉虎公司共同偿还。誉虎公司未到庭发表意见。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，在出卖人履行交付货物后，买卖人应当支付货款。本案中，众昊公司应当支付欠永筑公司的货款148296元。众昊公司主张已经抵付完毕，因没有证据证明，故该主张不能成立，本院不予支持。另外，众昊公司提交的对账函上，誉虎公司于2017年12月4日加盖公章，认可欠永筑公司的货款，由誉虎公司偿还。且众昊公司认可该对账函，是众昊公司在一审过程中复印后，拿去给誉虎公司，然后誉虎公司加盖公章的。本院认为，欠永筑公司货款的实际偿还主体是众昊公司。众昊公司和誉虎公司的该行为实质上是众昊公司将其欠永筑公司的债务，转移给誉虎公司的行为。但永筑公司未同意。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，该债务转移行为，对永筑公司不生效。故誉虎公司对众昊公司欠永筑公司的货款不应承担共同清偿责任。一审判决以誉虎公司与众昊公司属共同经营为由，认为二者应共同承担偿还货款责任的认识错误，本院予以纠正。但是，本案中誉虎公司对一审法院判令其承担共同支付货款148296元的责任，未提起上诉。根据当事人自愿处分原则，本院二审不作处理。三、关于一审法院适用简易程序审理案件，是否违法众昊公司主张，本案不属于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。本案一审法院不能适用简易程序进行审理。永筑公司反驳，一审法院程序合法，能否适用简易程序，由二审法院依法处理。誉虎公司未到庭发表意见。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十九条的规定，当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并计入笔录。本案中，众昊公司在一审法院审理过程中，没有对适用简易程序提出异议。一审法院适用简易程序进行审理，并无不当。故该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，众昊公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2133元，由荆门市众昊矿山工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁俊蓉审 判 员 吴 琼审 判 员 鲁琼丽二〇一八年六月二十一日法官助理 熊 蓓书 记 员 肖 洋