福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽07刑终29号
原公诉机关光泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄元星，绰号三书记，男，1973年9月25日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，农民，住福建省光泽县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2017年5月27日被光泽县公安局取保候审。2017年11月29日经光泽县人民法院决定逮捕，现羁押于光泽县看守所。
辩护人王洪清，福建杉城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人），邱文长，绰号爆边，男，1977年9月21日出生于福建省光泽县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省光泽县，住光泽县。曾因犯盗窃罪于1998年8月18日被判处拘役四个月。因涉嫌犯盗伐林木罪于2017年5月24日被光泽县公安局刑事拘留，2017年6月20日被光泽县公安局取保候审。2017年11月29日经光泽县人民法院决定逮捕，现羁押于光泽县看守所。
辩护人吴先，福建建华律师事务所律师。
原审被告人吴洪生，男，1966年11月3日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，农民，住福建省光泽县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2017年6月15日被光泽县公安局取保候审。
原审被告人余运生，男，1968年7月28日出生于福建省光泽县，汉族，小学文化，农民，住福建省光泽县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2017年6月15日被光泽县公安局取保候审。
原审被告人余小平，男，1963年9月16日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，农民，住福建省光泽县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2017年6月15日被光泽县公安局取保候审。
原审被告人余仁松，男，1972年8月23日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，农民，住福建省光泽县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2017年6月15日被光泽县公安局取保候审。
原审被告人余国友，男，1970年8月28日出生于福建省光泽县，汉族，小学文化，农民，住福建省光泽县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2017年6月15日被光泽县公安局取保候审。
原审被告人周佐伙，男，1953年2月14日出生于福建省光泽县，汉族，小学文化，农民，住福建省光泽县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2017年6月15日被光泽县公安局取保候审。
原审被告人余建明，男，1969年6月25日出生于福建省光泽县，汉族，小学文化，农民，住福建省光泽县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2017年6月15日被光泽县公安局取保候审。
光泽县人民法院审理光泽县人民检察院指控原审被告人黄元星、邱文长、吴洪生、余运生、余小平、余仁松、余国友、周佐伙、余建明犯盗伐林木罪一案，于2017年12月1日作出（2017）闽0723刑初107号刑事判决。原审被告人黄元星、邱文长不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员张建森出庭履行职务，上诉人黄元星及其辩护人王洪清、上诉人邱文长及其辩护人吴先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人黄元星、邱文长系企业护林员，2017年4月份，俩人经协商后准备合伙雇佣工人到光泽县德华林业科技有限公司位于光泽县“泉木亭”山场偷砍杉木。2017年5月3日，被告人吴洪生、余运生、余小平、余仁松、余国友、周佐伙、余建明在明知黄元星、邱文长是偷砍他人林木的情况下，仍受其二人雇佣携带油锯、柴刀等工具到“泉木亭”山场偷砍杉木。邱文长驾驶赣Ｆ×××××农用车将盗伐的二车木材装运至陈某2经营的木制品厂销售。2017年5月11日，因光泽县德华林业科技有限公司报案而案发。被告人黄元星、吴洪生、余运生、余小平、余仁松、余国友、周佐伙、余建明到光泽县公安局寨里森林派出所投案，并如实供述相关犯罪行为。经鉴定，上述盗伐山场位于光泽县，土名：泉木亭；二类小班：50林班3大班550小班。山权属山坊村；林某属光泽县德华林业科技有限公司，采伐树种为杉木，采伐面积23亩，折林木蓄积量11.25立方米。案发后，陈某2将黄元星、邱文长所盗木材得款7351.06元退还给了光泽县德华林业科技有限公司。公安机关扣押了作案工具油锯二台、柴刀五把。上述事实，九被告人在开庭过程中无异议，且有证人陈某1、何某、龚某的证言笔录；九被告人的供述笔录；现场勘查及辨认笔录；现场照片；林业案件鉴定书；扣押清单、接受证据材料清单、领款收据；报案报告、林权证明、检尺野帐；九被告人到案经过、户籍证明、查询违法嫌疑人前科记录、刑事判决书等书证材料，足以认定。
原判认为，被告人黄元星、邱文长、吴洪生、余运生、余小平、余仁松、余国友、周佐伙、余建明违反国家森林法规，以非法占有为目的，共同砍伐他人所有林木，数量较大，其行为均已构成盗伐林木罪，公诉机关指控的罪名成立，应当追究九名被告人的刑事责任。被告人黄元星、邱文长身为护林员，本应更好地履行辖区的林木管护义务但却利用其职务之便，组织、策划、指挥该起共同盗伐林木犯罪活动，系主犯，同时邱文长还具有前科劣迹的情节，对该二人应当从重处罚，鉴于黄元星案发后能主动投案，构成自首；邱文长能当庭认罪，又具有法定从轻或减轻处罚的情节。被告人吴洪生、余运生、余小平、余仁松、余国友、周佐伙、余建明受雇于黄元星、邱文长在共同犯罪中起次要和从属作用，是从犯，且案发后能主动投案，又构成自首，应当从轻或减轻处罚，同时缴纳了部分罚金，又具酌定从轻处罚情节。公诉机关提出对被告人黄元星判处有期徒刑十个月至一年二个月；对被告人邱文长判处有期徒刑一年三个月至一年五个月；对被告人吴洪生、余运生、余小平、余仁松、余国友、周佐伙、余建明判处有期徒刑六个月至一年，同时根据其他情节考虑是否适用缓刑，并处罚金的量刑建议。原审法院经综合考量各被告人在共同犯罪的作用及其他量刑情节，认为公诉机关的上述量刑建议符合法律规定和本案实际，予以采纳，决定对被告人黄元星、邱文长从轻处罚；对被告人吴洪生、余运生、余小平、余仁松、余国友、周佐伙、余建明从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄元星犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6000元;被告人邱文长犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元；被告人吴洪生犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人余运生犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人余小平犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人余仁松犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人余国友犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人周佐伙犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人余建明犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元。二、扣押的作案工具油锯二台、柴刀五把，予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人黄元星及辩护人诉辩意见，1.原审认定事实不清。一是认定上诉人黄元星是护林员错误，没有任何单位和组织聘任或任命其为护林员，受害单位未与其签订过护林协议，也从未给其发过工资，其没有利用职便。二是本案中《光泽县林业案件鉴定意见书》鉴定盗伐林木蓄积量为8.38立方米，《补充鉴定意见书》鉴定盗伐林木蓄积量为11.25立方米，前者更真实，应予采信。2.上诉人黄元星盗伐林木11.25立方米，罪行较轻。3.上诉人黄元星有自首情节，系初犯、偶犯、平时表现好，家庭人多生活负担重，司法局审前评估同意适用社区矫正。请求二审改判并宣告缓刑。
上诉人邱文长及其辩护人诉辩意见，1.原审认定上诉人邱文长是企业护林员错误，没有企业聘用其为护林员，其没有利用职便。2.上诉人邱文长盗伐林木数量不多，危害不大，原判量刑过重。3.原判认为上诉人邱文长有前科劣迹应从重处罚错误，前科劣迹只是酌定从重处罚情节，上诉人邱文长曾因犯盗窃罪于1998年被判处拘役四个月，到2017年犯罪已近20年，不应加重处罚。上诉人邱文长是家庭唯一依靠。请求二审改判并适用缓刑。
南平市人民检察院出庭检察员意见，一、犯罪事实方面。1.上诉人身份问题。上诉人黄元星曾作为德顺公司聘用人员，邱文长曾在德华公司兼职帮忙看护山场，原判认定两人为企业护林员并无不妥。2.共犯问题。本案是共同犯罪，邱文长参与共谋并积极实施盗伐行为，是主犯。3.蓄积量问题。针对两份鉴定意见，请合议庭综合本案证据客观公正依法采信。4.判决书表述问题。一审判决书完整表述是，邱文长是该案主犯，同时有前科劣迹，应当从重处罚，该表述符合法律规定，并无不妥。二、量刑方面。1.一审对上诉人黄元星判处实刑未适用缓刑，确实不妥。本案只是一般共同犯罪，上诉人黄元星虽是主犯，但不是情节严重的主犯，犯罪情节较轻，有自首情节，光泽司法局同意对其社区矫正，其也愿意缴纳罚金6000元，考虑其家庭状况等情况，对其适用缓刑更妥。2.对上诉人邱文长是否适用缓刑问题。其在共同犯罪中不是情节严重的主犯，有前科，但光泽司法局同意对其社区矫正，请二审法院依法判决。
经审理查明，一审判决认定上诉人黄元星、邱文长系企业护林员，但没有受雇企业的相关证据在案佐证，认定该事实的证据不足，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实清楚，证据确实充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人黄元星、邱文长分别主动缴纳了罚金6000元，各自承诺补种林木1560株以上并各自缴纳了保证金10000元。上述事实有经质证的缴纳罚金票据、复植补种协议书、缴纳保证金票据予以证实。
本院认为，上诉人黄元星、邱文长及原审被告人吴洪生、余运生、余小平、余仁松、余国友、周佐伙、余建明盗伐林木，数量较大，均已构成盗伐林木罪。上诉人黄元星、邱文长认为其不是企业护林员，没有利用职便盗伐林木的理由成立，本院予以采纳。上诉人黄元星的辩护人认为，本案盗伐林木数量应按《光泽县林业案件鉴定意见书》认定为8.38立方米。经查，一审法院根据《补充鉴定意见书》认定盗伐的林木蓄积量为11.25立方米，有收购盗伐林木的木材加工厂工人吴伙贵的《检尺野帐》、该厂经营者陈某2关于收购数量及单价的证言、受害人光泽县德华林业科技有限公司出具的收到陈某2退还本案盗伐木材款7351.06元的《收据》等证据相互印证，足以认定。而《光泽县林业案件鉴定意见书》鉴定采伐林木蓄积量为8.38立方米，与其他证据相矛盾，上诉人黄元星的辩护人主张依此认定盗伐林木蓄积量的理由不足，本院不予采纳。上诉人黄元星、邱文长策划、组织、指挥该起共同盗伐林木犯罪活动，系主犯，应当从重处罚，但上诉人黄元星案发后能主动投案，构成自首，又具有法定从轻或减轻处罚的情节，且其自愿缴纳补种保证金及罚金，可以酌情从轻处罚；上诉人邱文长有前科劣迹，可以从重处罚，但其当庭自愿认罪，可以从轻处罚，且其自愿缴纳补种保证金及罚金，可以酌情从轻处罚；上诉人黄元星、邱文长认罪、悔罪表现较好，综合考量上诉人黄元星、邱文长的犯罪情节和悔罪表现，结合光泽县司法局的调查评估意见，认为上诉人黄元星、邱文长符合社区矫正条件，本院决定对上诉人黄元星、邱文长依法予以从轻处罚，并适用缓刑。上诉人黄元星、邱文长及其辩护人提出适用缓刑的意见，本院予以采纳。原审被告人吴洪生、余运生、余小平、余仁松、余国友、周佐伙、余建明在共同犯罪中起次要和从属作用，是从犯，案发后能主动投案，构成自首，应当从轻或减轻处罚，且缴纳了部分罚金，可以酌情从轻处罚，原判综合考量原审被告人在共同犯罪的作用及其他量刑情节，决定对原审被告人吴洪生、余运生、余小平、余仁松、余国友、周佐伙、余建明从轻处罚并适用缓刑正确。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三百四十五条第一款、《最高人民法院<关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持光泽县人民法院（2017）闽0723刑初107号刑事判决第一项中的：“被告人吴洪生犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人余运生犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人余小平犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人余仁松犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人余国友犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人周佐伙犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人余建明犯盗伐林木罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月,并处罚金5000元。（上述七名被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）上述七名被告人尚未缴纳的罚金在本判决生效后十日内缴清。”以及第二项，即扣押的作案工具油锯二台、柴刀五把，予以没收，由扣押机关上缴国库。
二、撤销光泽县人民法院（2017）闽0723刑初107号刑事判决第一项中的：“被告人黄元星犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金6000元（刑期自2017年11月29日起至2018年11月28日止）;被告人邱文长犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元。（刑期自2017年5月24日起至2018年12月31日止）。上述二名被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上述二名被告人的罚金在本判决生效后的十日内缴纳。”
三、上诉人(原审被告人)黄元星犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金6000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人(原审被告人)邱文长犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金6000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 斌
审判员 张廷贵
审判员 江琳清
二〇一八年三月三十日
书记员 薛 景
本案所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪分子自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百四十五条盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院<关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第四条盗伐林木“数量较大”，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点；盗伐林木“数量巨大”，以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点；盗伐林木“数量特别巨大”，以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。