上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6603号
上诉人(原审被告)：中国银行股份有限公司上海市嘉定支行，营业场所上海市嘉定区。负责人：仇一尘，该支行行长。委托诉讼代理人：向德喜、康颖颖，上海才富律师事务所律师。被上诉人(原审原告)吴正文，男，1990年2月6日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：戴春，北京市隆安(南通)律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司上海市嘉定支行(以下简称“中国银行嘉定支行”)因与被上诉人吴正文银行卡纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国银行嘉定支行上诉请求：将本案发回重审或者改判驳回吴正文一审全部诉讼请求。事实与理由：1、系争交易发生在2015年10月11日下午16点多，吴正文报警间隔时间过长，不能证明不是系争银行卡交易。2、吴正文没有设置余额变更提醒短信，经常进行批量小额转帐交易，设置快捷支付、未设置消费限额属不良用卡习惯，容易导致密码泄露。3、吴正文储蓄卡内留有9万余元活期存款，与其收入水平、平时消费水平极不符。4、本案刑事程序尚未作出结论，不应认定为伪卡盗刷。5、中国银行嘉定支行在个人账户开户及综合服务签约确认单、个人电子银行风险提示、网上银行安全须知中履行了风险告知义务。6、系争纠纷的举证责任在吴正文，吴正文要求中国银行嘉定支行承担损失缺乏理由和依据。7、即便是伪卡交易，中国银行嘉定支行也不应承担全部赔偿责任。吴正文辨称，1、本案伪卡交易事件发生在2015年10月11日16时29分左右，当时吴正文在南通新兴东路XXX号奥托立夫(中国)汽车安全系统有限公司上班，直至次日上午7时下班回南通住所休息。在下午看房子取款时发现银行卡资金异常，随即向当地派出所报警，派出所接警后以银行卡开户地在上海为由告知吴正文到开卡地派出所报警。次日吴正文前往中国银行嘉定支行打印了交易明细并电话冻结了储蓄卡，并向楼塘派出所报警。上述事实为一审法院查明的事实，均有相应证据予以证实，中国银行嘉定支行在二审庭审也无异议。关于中国银行嘉定支行陈述的吴正文发现银行卡出现问题的时间前后矛盾，事实上吴正文与两证人关于发现银行卡资金异常的时间描述是一致的，且有两派出所报警记录为证，均记载是2015年10月12时下午7点左右。吴正文同时提交了两份报警记录，娄塘派出所报警记录是笔误后依法更正的，且于立案之前已经更正。若吴正文有意隐瞒报警时间则完全可以不提交第一份报警记录。本案一审中吴正文提交的证据可以相互印证，证明吴正文发现银行卡异常的过程。因此，一审法院查明的事实是清楚、正确的。根据吴正文的工作特性以及案涉银行卡未开通短信提醒的客观情况，吴正文发现伪卡盗刷后即报警符合客观常理，且随后申请调取的伪卡交易视频更加证明本案系他人利用伪卡进行的交易。2、中国银行嘉定支行所陈述的吴正文批量的小额转账交易及卡内金额问题与本案银行卡盗刷没有任何关联及因果关系，同时吴正文使用小额转账也是基于中国银行嘉定支行与其他单位存在合作关系，中国银行嘉定支行允许的前提下进行的操作。3、设置余额变更短信提醒是中国银行嘉定支行与吴正文基于自愿达成合意前提下的业务，完全是基于吴正文是否自愿决定，况且该业务设置与银行卡是否伪卡盗刷不具有任何的关联性，是否设置并不影响盗刷行为发生，盗刷行为的发生完全是由于银行安全系统存在漏洞造成。4、本案中，根据嘉定公安分局提供的涉案伪卡盗刷的视频以及法院依法向该局做的调查笔录，可以清楚地看见是案外人使用绿色伪卡进行的盗刷，而非本案吴正文使用白色银行卡进行的交易。同时根据交易发生的时间、地点，以及吴正文在交易发生时处于夜班状态、未开通交易短信提醒、发现银行卡出现问题及时报警、注销银行卡等一系列事实，结合证人证言及公安机关关于该案的卷宗材料，可以证明吴正文在交易发生时本人不在交易现场，并且银行卡由其保管，并未存在人卡分离的情况，系争款项系他人利用伪卡盗刷的犯罪行为引起。5、银行卡系中国银行嘉定支行设计制作并交付吴正文，中国银行嘉定支行应当按照约定保障银行卡交易的安全。中国银行嘉定支行在进行凭卡支付存款的交易中，应当首先要求持卡人提供真实的银行卡，作为持卡人要求中国银行嘉定支行履行合同义务的凭证。中国银行嘉定支行辩称交易凭密码进行，中国银行嘉定支行无过错，且吴正文报案时出示的银行卡真伪不明，但其不能证明吴正文报案时持伪卡或有恶意。因此，中国银行嘉定支行无证据证明交易指令系吴正文本人所为或者授权他人所为或有串通盗刷的可能，系争异地交易消费为他人使用伪卡盗刷所为，中国银行嘉定支行未能识别伪卡而向他人支付存款，并从吴正文账户中扣款的行为，未能保障资金安全，违反合同约定，属于不当履行合同义务，理应向吴正文作出赔偿。对于吴正文在交易中是否存在过错导致资金损失的问题，吴正文从未向其他人出借银行卡、透露密码，同时中国银行嘉定支行也无证据证明银行卡信息及密码泄露系吴正文过错导致，对此应承担举证不利的后果。吴正文在得知银行卡资金异常的情况下已第一时间向公安机关报案，尽到了基本的谨慎和及时通知义务。合同纠纷适用无过错原则，本案中，中国银行嘉定支行因未尽到资金安全保障义务导致吴正文损失，理应承担赔偿责任。吴正文向一审法院起诉请求：判令中国银行嘉定支行赔偿吴正文损失94,157元。一审法院认定事实：1、2012年10月13日吴正文在中国银行嘉定支行处办理了一张中国银行储蓄卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)，储蓄卡没有开通银行短信通知。截止2015年10月11日吴正文该卡内有余额94,241.14元。同年10月12日下午7点吴正文在南通经济技术开发区兴业银行网点取款发现卡内余额仅有84.14元，少了94,157元，遂向南通新开派出所报案。次日，吴正文在中国银行嘉定支行处打印交易明细并通过电话冻结了储蓄卡，同日吴正文向嘉定娄塘派出所报警，后嘉定公安局对该案立案侦查，办案民警至辽宁省大连市调查，发现在涉案交易的ATM机上操作的不是吴正文本人。2、2015年10月11日16时29分至16时33分吴正文储蓄卡被取款的行为发生在辽宁省大连市瓦房店世纪广场的银行ATM机上。一审法院认为，吴正文在中国银行嘉定支行处设立个人银行结算账户，中国银行嘉定支行向吴正文发放储蓄卡，双方形成储蓄合同关系，双方均应依法履行各自义务。吴正文作为中国银行嘉定支行储蓄卡持卡人，在其得知所持储蓄卡发生非正常交易后，立即向当地南通新开派出所报案，次日即到嘉定娄塘派出所报案，吴正文作为储户已尽到了其基本的注意义务。况且现根据嘉定公安局的调查，在涉案交易的ATM机上操作的不是吴正文本人。因此，根据本案交易发生的时间、地点及当时吴正文所处的地理位置，一审认定涉案交易行为系伪卡交易。中国银行嘉定支行作为储蓄卡的发卡行及相关技术、设备、操作平台的提供者，在其与储户的关系中明显占据优势地位，其应承担伪卡的识别义务。中国银行嘉定支行在没有证据证明吴正文存在违约或违法犯罪情形的前提下，理当先行向储户承担因银行安全系统漏洞及技术风险所造成的储户资金损失。即使《个人账户开户及综合服务协议书》约定以吴正文资金凭证和密码所进行的一切交易均视为吴正文(意愿)亲自办理，但该条款适用前提必须是当事人持真实的储蓄卡进行交易，持伪卡交易的不应适用该条款。综上，中国银行嘉定支行作为发卡行，对持伪造储蓄卡交易的案外人支付了吴正文账户内的资金，未尽到对储户银行卡内资金安全的保障义务，应承担违约责任。吴正文要求中国银行嘉定支行支付存款损失，合理合法，一审予以支持。一审判决：中国银行嘉定支行应于本判决生效之日起十日内赔偿吴正文损失人民币94,157元。一审案件受理费2,153元，由中国银行嘉定支行负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。对当事人争议的事实，本院认定如下：系争8笔交易为同一天在异地通过转帐、ATM取款、消费等三种方式完成，而吴正文本人位于南通，且报警时卡在本人身上，在ATM上取款所用银行卡外观与本人所持银行卡颜色不同。本院认为，根据双方的举证情况，一审认定涉案交易行为系伪造交易，并无不妥。储户将存款交付银行，银行发放银行卡给储户，双方形成储蓄存款合同关系，该法律关系合法有效。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，第二十九条第一款规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”，商业银行对储户存款具有安全保障义务。该安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等。银行为储户提供借记卡服务，应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，且银行作为借记卡的发卡单位及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的储蓄存款合同关系中占据优势地位，应承担伪卡的识别义务。银行曾告知持卡人应妥善保管借记卡密码，因密码泄露或者卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。诚然，密码的泄露可能是储户主动为之，或储户疏于保管被不法分子窃得，亦或储户在设置和保管密码的过程中自身虽无过错，但被他人破译，还有可能因银行未尽安全保护义务而被不法分子获取。从实务来看，储户密码通过输入进入银行的电子程序，在其设备程序中保存，应视为发卡行的信息系统中保存了储户的密码。因此，不能因他人掌握储户银行卡密码即推定储户有过错，银行的举证责任边界为：因储户泄露了卡号和密码，导致了伪卡交易。银行抗辩，凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为。本院认为，适用该条款应包含两个条件：1、该笔交易过程中使用了银行卡，2、该笔交易使用的银行卡是真实的。如果诉争交易使用的是伪卡，或者诉争交易过程中没有使用银行卡，是仅凭卡号和密码的交易，均不应适用于本条款。中国银行嘉定支行确认诉争交易为有卡交易。涉讼借记卡系磁条卡而非防伪程度较高的芯片卡，结合交易行为与持卡人所处的距离、交易时间、作案手段、报案时间、证人作证等因素，从日常生活经验法则可判断，案外人持伪卡异地交易的可能性较高。中国银行嘉定支行现有技术手段未能识别伪卡交易，也未能提供证据证明由于吴正文保管卡号和密码不善导致了伪卡交易，应向吴正文承担赔偿责任。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。中国银行嘉定支行主张本案在公安机关作出侦查结论之前不能认定为伪卡交易，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及的经济犯罪嫌疑若干问题的规定》以及《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》规定，本院认为：1、正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或者部分事实涉嫌刑事犯罪，如果根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且刑事犯罪事实不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。2、民事案件审理中发现，该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响到民事案件的性质、效力、责任的，民事案件应中止审理，待相关刑事程序终结后恢复审理。3、民事案件审理中发现，案件当事人之间不构成民事责任承担的，合同当事人之间不存在民事法律关系的，民事案件应全案移送公安机关。本案根据双方的举证情况可认定为伪卡交易，案外人涉嫌犯罪，不影响本案双方之间基于储蓄合同项下的相关事实查明与责任承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,153.00元，由上诉人中国银行股份有限公司上海市嘉定支行负担。本判决为终审判决。
审判长 符 望
审判员 商建刚
审判员 金 冶
二〇一六年九月五日
书记员 张 煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……