上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0117民初8931号
原告袁煜嵘，男，1960年2月5日生，汉族，住上海市松江区。委托代理人沈毅，上海巨明律师事务所律师。被告蒂森克虏伯家用电梯(上海)有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人Jurri?nGuidovandenAkker，董事长。委托代理人翟孝娅，上海凯正律师事务所律师。原告袁煜嵘与被告蒂森克虏伯家用电梯(上海)有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月11日受理后，依法适用简易程序，并于2016年6月1日公开开庭进行了审理。原告袁煜嵘的委托代理人沈毅、被告蒂森克虏伯家用电梯(上海)有限公司的委托代理人翟孝娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁煜嵘诉称，原告系退休后返聘于被告，2015年5月7日原告协助安装电梯轿厢时，因身体失去重心摔落，导致右手受伤。原告认为，被告作为雇主应当承担责任。故原告诉至法院，要求判令被告赔偿原告医疗费29,326.06元、误工费28,528元、护理费10,500元、营养费3,000元、住院伙食补助费320元、残疾赔偿金105,924元、精神损害抚慰金5,000元、律师费10,000元、二次手术费15,000元。被告蒂森克虏伯家用电梯(上海)有限公司辩称，原告确系被告雇员，原告亦确系在工作期间受伤，但是由于原告自己违反安全作业要求，未佩戴安全防护措施而高空作业，故过错在于原告自身，事发后原、被告达成协议，由被告对原告承担70%的赔偿责任，但双方未对最终金额达成一致意见，现被告仍同意按照70%的比例承担赔偿责任，且被告已经支付部分款项，要求在本案中一并处理。经审理查明：2015年2月25日，原、被告签订退休返聘协议书一份，约定：被告聘用原告从事装配线工人一职，每月收入3,566元，期限自2015年2月6日至2017年2月5日。2015年5月7日上午10时许，原告与其他同事一起于电梯测试平台作业，原告协助他人将对重框装入导轨内。当时原告在二层平台负责用手托举对重框，因高度不够，原告将一只废旧木箱垫于脚下，一手托举，一手维持安全，后原告意图交换双手，在此过程中，原告从高处坠落。原告当日被送入上海市第一人民医院住院治疗，诊断为右肱骨干骨折，并在该院行内固定术，于2015年5月22日出院。2015年12月24日，原、被告签署备忘录一份，言明：一、事故发生时原告未采取任何防护措施，被告愿意承担全部损失70%的赔偿责任，原告承担损失的30%；二、关于赔偿费用，其中医疗费以公立机构出具的医疗费发票为准(不包括统筹及附加支付)；误工费、营养费、护理费根据三期鉴定结论确定需要休息、营养和护理的期间，其中误工费以原告受伤前的工资水平为标准(扣除餐费、高温津贴及其他非工会发放的福利性项目)，营养费、护理费均按每日40元标准；残疾赔偿金及精神损害抚慰金，根据伤残鉴定的结果，按照本市城镇居民标准确定，如无伤残等级，则不存在该项费用；三、由于原告尚在治疗中，相关鉴定无法进行，在此期间被告仍继续为原告垫付相关医疗费、正常发放工资，待鉴定结论明确后，根据备忘录确定的原则，进行结算。诉讼前，被告委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级及治疗休息、营养、护理期限进行鉴定，该鉴定中心于2016年1月27日作出复医[2016]伤鉴字第76号鉴定书，鉴定结论为：袁煜嵘因外伤致右肱骨中段骨折，遗留右上肢功能障碍，构成XXX伤残。伤者伤后予以休息210日，营养60日，护理90日。二期取内固定术可另予休息30日，营养15日，护理15日。另查明，原告袁煜嵘系非农业户口。事故发生后，被告为原告垫付医疗费19,064.96元，发放工资2015年5月至2015年9月工资5个月工资，合计18,864.10元(其中600元为午餐补贴、400元为旅游补贴、200元为高温补贴，工资实际发放17,664.10元)，鉴定费2,000元。以上事实，有退休返聘协议书、解聘协议书、出院小结、住院费用明细、医疗费收据、鉴定意见书、鉴定费发票、户口簿、聘用律师合同、律师费发票、陈述书、备忘录、工资发放凭证以及双方当事人在庭审中的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告系在为被告提供劳务过程中受伤，被告作为雇主，在原告从事具有一定危险的劳务时，未能提供相对应的安全防护设备，应当根据其过错承担赔偿责任。但原告采用旧木箱垫高，单手维持安全的行为，是作为雇员未对自身安全尽到全面的注意义务，本身亦有一定过错。原、被告事后就本案的责任达成一致意见，约定由被告承担70%的赔偿责任，原告对自身损失承担30%的责任，与法不悖，本院予以确认。本案中原告的损失，本院作如下认定：关于医疗费，根据原、被告提供的票据，应为22,172.93元(已扣除统筹支付及住院期间的伙食费)。关于住院伙食补助费，应为每日20元，原告住院14.5日，合计290元。关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告系非农业户口，结合鉴定结论其已构成XXX伤残，故残疾赔偿金应为105,924元。关于误工费，根据原、被告在退休返聘协议书中的约定，原告每月收入3,566元，结合鉴定结论确认的休息期210日，误工费应为24,962元。关于营养费，是对受害人给予适当的营养，在一定程度上可以配合临床，促进受害人尽快康复，但营养费的给予标准应视受害人的伤势而定。原、被告在协议中约定为每日40元，并无不当，结合法医鉴定结论确定的营养期60日，营养费应为2,400元。关于护理费，应根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定。关于护理人员的收入状况，原、被告在协议中约定为每日40元，并无不当，结合鉴定结论确定的护理期90日，护理费应为3,600元。关于精神抚慰金，原告因伤致XXX伤残，确实遭受一定程度的精神伤害，原告主张5,000元，被告对此予以确认，本院亦予以确认。关于律师费，被告对真实性无异议，因原告系退休后返聘人员，其诉讼能力有限，故本案中聘请律师实属合理，但其数额不能超过加害人应当预见的范围。本院根据本案实际，酌情确定律师费为3,000元。关于鉴定费，根据被告提供的发票可以证明原告实际产生鉴定费2,000元，本院予以确认。原告的二次手术费、二期的营养、护理、误工费实际尚未发生，可待实际发生后另行主张。此外，被告实际支付的费用中的午餐补贴、旅游补贴系基本工资之外的补贴，不应计入已付款内，故被告的已付款为38,729.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、被告蒂森克虏伯家用电梯(上海)有限公司赔偿原告袁煜嵘医疗费22,172.93元、住院伙食补贴290元、残疾赔偿金105,924元、误工费24,962元、营养费2,400元、护理费3,600元、鉴定费2,000元，合计161,348.93元的70%，计112,944.25元(已给付38,729.06元，尚需给付74,215.19元)，于本判决生效之日起十日内支付；二、被告蒂森克虏伯家用电梯(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告袁煜嵘律师费3,000元、精神损害抚慰金5,000元，合计8,000元，于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,414元，减半收取计2,207元，由原告袁煜嵘负担1,279.50元(已付)，被告蒂森克虏伯家用电梯(上海)有限公司负担927.50元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 姚蕾
二〇一六年七月十三日
书记员 张欣
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。