广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤13民终3821号上诉人（原审原告）：惠州市大森家具有限公司。住所地：博罗县湖镇镇莲塘村广梅公路边。法定代表人：张守民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴锋彬，系广东标远律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭泽波，系广东标远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：向中友，男，汉族，1965年8月20日出生，住址：湖南省溆浦县，委托诉讼代理人：张秀武，系广东法村律师事务所律师。上诉人惠州市大森家具有限公司、向中友均不服惠州市博罗县人民法院作出的（2016）粤1322民初2252号民事判决，向本院提出上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明的事实：原被告对原被告的主体资格、原告在被告处工作的时间和工作职务、原告发生交通事故的时间及事实没有异议。原审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。结合原告提交的《仲裁裁决书》等证据，原告惠州市大森家具有限公司与被告向中友之间存在劳动关系，应受到法律保护。结合原告的诉讼请求及本院争议焦点，分析如下：一、关于被告在事故发生前月平均工资数额的问题。鉴于被告在庭审中未向本院提供证据证明被告向中友的工资收入，经对原告提供的《工资条》质证和审查，因此本院认为该《工资条》可以证明被告向中友在2014年1月份至12月份的工资收入。《工资条》中被告向中友由原告代扣的每月150元为社会保险费用中的个人承担部分，应计入工资收入内。因此，经计算，被告向中友发生事故前月平均工资应计算为5705.25元。二、关于原告请求确认被告在2015年1月31日发生交通事故不应认定为工伤。鉴于博罗县人力资源和社会保障局于2015年6月17日作出博罗人社工伤认字【2015】第0526号《工伤认定决定书》认定被告向中友因交通事故受伤属于工伤。如原告对该《工伤认定决定书》不服，应按照《工伤保险条例》第五十五条规定依法提起行政复议或行政诉讼。本案属于民事诉讼，原告的该诉讼请求不属于民事诉讼的审理范围，本院不予支持。三、关于原告请求确认被告的劳动功能障碍等级为九级。惠州市劳动能力鉴定委员会于2015年7月9日作出惠市劳鉴(确)字[2015]年D00312号《劳动能力鉴定结论书》鉴定被告向中友劳动功能障碍等级为鉴定为九级。而被告不服该鉴定结论提出复核，惠州市劳动能力鉴定委员会于2015年9月24日作出惠市劳鉴复字[2015]年D00031号《复查鉴定结论书》鉴定被告向中友劳动功能障碍等级为六级。如原告不服上述《复查鉴定结论书》，应按照《工伤保险条例》第二十六条、二十八条规定依法申请再次鉴定。本案属于民事诉讼，原告的该诉讼请求不属于民事诉讼的审理范围，本院不予支持。综上所述，原告惠州市大森家具有限公司与被告向中友之间存在劳动关系，被告向中友发生事故前月平均工资认定为5705.25元。原告惠州市大森家具有限公司关于确认被告在2015年1月31日发生交通事故不应认定为工伤及确认被告的劳动功能障碍等级为九级的两项诉讼请求不属于民事诉讼的审理，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第二十六条、二十八条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认被告向中友发生事故前月平均工资为5705.25元。二、驳回原告惠州市大森家具有限公司的其他诉讼请求。惠州市大森家具有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院依法撤销博罗县人民法院（2016）粤1322民初2252号民事判决书第一、二项，将该案发回重审或依法改判。事实与理由:（一）被上诉人在上诉人处工作期间的工资为5555.25元/月，原审法院认定为5705.25元是与事实不符。被上诉人在上诉人处签名领取的工资为5555.25元/月。从2014年1月至2014年12月份，被上诉人在上诉人处工作每月的工资为：1月份4827元；2月份1173元；3月份6397元；4月份5202元；5月份6965元；6月份6170元；7月份4857元；8月份6146元；9月份6402元；10月份6250元；11月份6240元；12月份6034元。合计人民币66663元，平均工资为5555.25元。原审法院认定为5705.25元是与事实不符。（二）被上诉人受伤不属于工伤。被上诉人的受伤是在放假期间，不属于上班期间，不应当认定为工伤。2015年1月30日，上诉人《通知》全厂员工：从2015年1月31日开始放假；2015年3月6日，全厂正式开工，3月7日全厂正式开始上班。被上诉人是在2015年1月31日发生交通事故，不是在上班途中发生交通事故受伤，不属于工伤。（三）被上诉人的受伤劳动功能障碍等级应当认定为九级，而不是六级。1、被上诉人受伤后于2015年7月9日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出了惠市劳鉴（确）字【2015】年D00031号《劳动能力鉴定结论书》：劳动功能障碍等级为玖级。而被上诉人不服该鉴定结论于2015年9月24日作出了惠市劳鉴复字【2015】年D00031号《复查鉴定结论书》：劳动功能障碍等级为陆级。上诉人认为：被上诉人在事故发生后，于2015年7月9日作出的鉴定结论是正确的。因为经过治疗，疾病只是治疗越好，不可能治疗后，病情更重，劳动能力更差。2、原审法院没有履行告知权或者释明权。上诉人申请法院对于被上诉人的伤残等级复核，原审法院认为属于行政纠纷，不属于本案民事审理的范围。但是，原审法院没有履行告知权，导致上诉人没有及时进行伤残鉴定复核。综上所述，上诉人认为：被上诉人在上诉人处工作期间的工资为5555.25元/月，原审法院认定为5705.25元是与事实不符；被上诉人受伤不属于工伤；被上诉人的受伤劳动功能障碍等级应当认定为九级，而不是六级。请二审法院依法撤销博罗县人民法院（2016）粤1322民初2252号民事判决书第一、二项，将该案发回重审或依法改判。向中友亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院：1、依法撤销博罗县人民法院（2016）粤1322民初2252号民事判决书。2、依法判决上诉人向中友发生事故前月平均工资为6229.17元。3、依法判决由被上诉人支付一次性伤残补助金99666.72元、一次性伤残就业补助金249166.8元、一次性工伤医疗补助差额30983.76元、停工留薪期工资49833.36元，合计429650.64元，扣除被上诉人已支付申请人的赔偿款10000元，故应由被上诉人支付赔偿款419650.64元。事实与理由:上诉人与被上诉人工伤保险待遇纠纷一案，于2016年5月23日由博罗县劳动人事争议调解仲裁院作出博劳人仲案非终字【2015】995号仲裁裁决书，裁决被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金99666.72元、一次性伤残就业补助金249166.8元、一次性工伤医疗补助差额30983.76元、停工留薪期工资49833.36元，合计429650.64元，扣除被上诉人已支付上诉人的赔偿款10000元，被上诉人仍需支付上诉人419650.64元。2016年5月25日上诉人与被上诉人签收该裁决书。后因被上诉人不服该裁决，向博罗县人民法院提起诉讼，2016年10月17日由广东省惠州市博罗县人民法院作出（2016）粤1322民初字第2252号民事判决书，上诉人于2016年11月2日收到该判决书，判决上诉人事故前月平均工资为5705.25元。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，明显损害了上诉人的合法权益。其理由简述如下:上诉人因事故在2015年1月31日发生事故，经博罗县人力资源和社保保障局作出博罗人社工伤认字【2015】第0526号工伤认定决定书，认定上诉人受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2015年7月9日惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字【2015】年D00312号劳动能力鉴定结论书，鉴定上诉人劳动能力功能障碍玖级，生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为2015年1月31日至2015年9月30日。因上诉不服该鉴定结论，要求对该伤型进行重新鉴定。2015年9月24日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（复）字【2015】年D00312号复查鉴定结论书，鉴定上诉人劳动能力功能障碍陆级，生活自理障碍达不到等级。后经博罗县劳动人事争议调解仲裁院仲裁裁决上诉人事故前月平均工资为6229.17元，该裁决是由被上诉人所提供的工资表，其中明确记录了2014年1月至2015年1月份工资明细。因上诉人在2015年1月31日发生事故，造成了其严重的损失。根据《工伤保险条例》第六十四条：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故上诉人工资应按照2014年2月至2015年1月份工资计算。经核算上诉人的平均工资为6229.17元。而―审法院却以2014年1月至2014年12月的工资计算上诉人的平均工资，明显该判决存在对事实认定不清及对法律适用错误。且对主要的证据材料并未进行事实审查。综上,上诉人依民事诉讼法等相关规定提起上诉，请二审法院采纳上诉人的上诉请求，判决上诉人不承担连带责任或发回重审。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，争议焦点主要集中在用人单位应承担工伤保险待遇责任的问题。劳动者的仲裁请求为经济补偿金（已在仲裁阶段撤回）、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助差额、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费。虽一审中用人单位仅就劳动者发生事故前月平均工资数额有异议，并要求法院确认劳动者不应认定为工伤、劳动功能障碍等级为玖级。但仲裁和诉讼是完全独立的两个程序，由于用人单位向原审法院起诉，该仲裁裁决未发生法律效力，原审法院在审理过程中应当对全案一并予以审查并作出裁判。本院认为，用人单位在一审中提出的诉讼请求实质是其无须或只须承担部分工伤赔偿责任，本质仍是针对其应承担工伤保险责任的问题，但原审法院仅确认了劳动者发生事故前月平均工资数额，对用人单位应承担工伤保险待遇责任的关键问题未作审理，遗漏了当事人的诉讼请求。同时，原审法院未查明本案中工伤行政部门关于工伤认定、劳动功能障碍等级以及停工留薪期等的情况，用人单位是否已经购买社会保险，双方是否已经解除劳动关系，导致用以确定用人单位应承担工伤保险待遇责任的基本事实不清。双方当事人均提起上诉，争议较大。至于劳动者发生事故前十二个月的月平均工资的数额及劳动者是否收到劳动鉴定委员会的复核通知以及由此引起的法律后果等问题，原审法院应在重审时应一并查清。综上，原审法院未查清案件的基本事实且遗漏诉讼请求。综上，原审判决认定基本事实不清，为保障双方当事人的合法权利，本案应当发回原审法院重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初2252号民事判决。二、本案发回广东省惠州市博罗县人民法院重审。本案免交案件受理费。审 判 长  陈向科代理审判员  丁晓鹏代理审判员  刘宇慧二〇一六年十二月二十二日书 记 员  黄苑婷附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。