新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中少民终字第21号
上诉人（原审原告）：穆某·阿某，女，2012年1月17日出生，维吾尔族，学龄前儿童，住乌鲁木齐市天山区。
法定代理人：阿某·白克尔（曾用名：阿某·阿巴拜科日），男，1982年4月12日出生，系穆某·阿某之父，无固定职业，住址同穆某·阿某。
法定代理人：艾某·吾斯曼，女，1985年8月6日出生，维吾尔族，系穆某·阿某之母，无固定职业，住址同穆某·阿某。
委托代理人：巴某·帕塔尔，乌鲁木齐市天山区公正法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区人民医院，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：王某，该医院院长。
委托代理人：范某、李某，新疆恒瑞律师事务所律师。
上诉人穆某·阿某、新疆维吾尔自治区人民医院（以下简称区医院）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天少民初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日、3月12日公开开庭进行审理，上诉人穆某·阿某法定代理人阿某·白克尔及其委托代理人巴某·帕塔尔，上诉人区医院委托代理人范某、李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年1月17日艾某·吾斯曼以“停经37＋4周，半腹阵痛5小时”前往区医院住院治疗。区医院病程记录第212004756记载：“患者急诊入院，因孕妇孕期未在我院产检，入院后监测随机血糖偏高，且估计胎儿偏大，考虑妊娠期糖尿病可能，患者产程进展顺利胎头娩出后，胎肩娩出困难，新生儿窒息，给予新生儿窒息复苏抢救。”住院3天后，2012年1月20日艾某·吾斯曼出院，支付医疗费3，410.2元。穆某·阿某继续住院治疗至2012年2月16日，住院30天，支付医疗费58，549.93元。2012年3月27日穆某·阿某入住区医院住院治疗，主要诊断为：“1、中枢协调障碍，2、双眼结膜炎、3、先天性心脏病，房间隔缺损、4、上呼吸道感染、5贫血、6、右臂从神经损伤”，住院11天，2012年4月7日出院，支付医疗费5，691.46元。2012年5月15日穆某·阿某前往复旦大学附属儿科医院住院治疗，2012年5月18日出院，住院3天，支付医疗费16，024.60元。2012年8月21日穆某·阿某又前往复旦大学附属儿科医院住院治疗，2012年8月24日出院，住院3天，支付医疗费14，101元。2013年3月1日至2014年4月24日穆某·阿某在海南省人民医院诊疗，支出医疗费9，931.7元。2014年3月3日穆某·阿某前往复旦大学附属华山医院治疗，支付医疗费458元。2014年6月16日穆某·阿某又前往复旦大学附属华山医院治疗，支付医疗费459.50元。2014年11月19日，穆某·阿某前往中国人民解放军第474医院治疗，支付医疗费3，987元。
2013年10月31日受法院委托，乌鲁木齐市医学会2013年12月27日作出乌鲁木齐医鉴（2013）135号医疗事故技术鉴定书，结论为：“综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条（等），本病例不属于医疗事故。”2014年1月22日，法院委托新疆卓鼎司法鉴定所对穆某·阿某与区医院的具体诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定。2014年3月7日，新疆卓鼎司法鉴定所作出新卓法临鉴字（2014）第026号鉴定意见书，鉴定结论为：“院方的医疗过错行为与被鉴定人婴儿目前情况存在间接因果关系，过错参与度考虑为25%”。穆某·阿某法定代理人以穆某·阿某未到场的情况下，新疆卓鼎司法鉴定所出具的鉴定不符合法律规定为由，要求进行补充鉴定。2014年5月27日，法院向新疆卓鼎司法鉴定所出具意见函，要求该所对在鉴定过程中是否必须需要被鉴定人到场的情况进行详细说明。2014年9月20日，新疆卓鼎司法鉴定所出具第026-补号补充鉴定意见书。内容为：“原26号鉴定书是在原告不在场情况下进行的鉴定，不符合规范，特做如下补充鉴定。被鉴定人穆某·阿布都外力目前残疾状态与院方不作为医疗过错行为存在因果关系，参与度为55%”。2014年11月9日，区医院向法院申请复核，2014年11月18日，新疆卓鼎司法鉴定所作出复核答复，认为55%的过错参与度符合事实。2014年5月12日法院委托新疆卓鼎司法鉴定所对穆某·阿某伤残情况进行鉴定，2014年9月30日，该所作出新卓法临鉴字（2014）第209鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人穆某·阿布都外力右上肢的伤势程度为Ⅵ级（6级）伤残”。2014年9月19日新疆卓鼎司法鉴定所受阿布都外力·白克尔的委托作出新卓法临鉴字（2014）第232鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人穆某·阿布都外力肢体损害护理等级为部分护理依赖（3级）。2、肢体损害营养日为150日。3、后续康复治疗费用目前约为：以3年一个康复治疗期，费用每月叁仟零叁拾肆元（3，034.00元）左右”。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民的健康权应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在区医院过错责任的认定上，新疆卓鼎司法鉴定所出具第026-补号补充鉴定意见书中认定被鉴定人穆某·阿布都外力目前残疾状态与院方不作为医疗过错行为存在因果关系，鉴定结果为过错参与度55%。2014年11月9日，区医院向本院申请复核，2014年11月18日，新疆卓鼎司法鉴定所作出复核答复，认为55%的过错参与度符合客观事实。在新疆卓鼎司法鉴定所鉴定人出庭接受质证过程中，区医院未能指出026号补充鉴定书存在程序及实体上的错误。穆某·阿某要求区医院按照75%的过错参与度承担责任，区医院要求按照25%的过错参与度承担责任，因双方均没有提供相关的证据，故对双方的表述和辩称均不予采信。依据026号补充鉴定书确定区医院的过错参与度比例为55%。本案中，区医院的医务人员在对穆某·阿某及其母亲的诊疗中，分娩方式选择有误，未尽法定告知和注意义务，侵犯了患者的权利，存在过错行为，造成穆某·阿某伤残，应当按照55%的参与度承担责任。
护理依赖是指受害人在受伤致残后，一定程度上生活需依赖他人护理。生活护理费需要有人进行护理而造成财产的损失，即支付给护理人员的费用。生活护理范围包括进食、翻身、大小便、穿衣、自我移动。生活自理范围中只要有一项需要他人护理即为部分护理依赖。因穆某·阿某现年仅2岁10个月，生活属于大部分不能自理，此时不便于对其进行护理依赖等级评定。对穆某·阿某法定代理人阿布都外力·白克尔单方委托作出新卓法临鉴字（2014）第232鉴定意见书中护理依赖的意见不予采信。鉴定意见中后续康复治疗费用每月叁仟零叁拾肆元的认定，因康复治疗费每月3，034元未实际发生，不予以支持，待康复治疗费实际发生后，穆某·阿某可另案再诉。
经核实，穆某·阿某支出医疗费总计为
114，872.9元，区医院应支付63，180元（114，872.9×55%），对穆某·阿某主张的伤残赔偿金149，055元，其主张比例过高，认定为109，307元（19，874×20×0.5×55%）。穆某·阿某在区医院住院47天，住院伙食补助费认定为646.25元（47天×25×55%）。结合穆某·阿某住院的时间及赴上海、海南治疗的期间，认定产生的误工费
9，009元（130天×126×55%），住宿费为3，722.95元（6，769×55%），鉴定费2，647元系穆某·阿某单方委托所做，该鉴定费由其自行承担，交通费为38，105.1元（69，282×55%），结合穆某·阿某治疗的期间认定营养费为1，787.5元（130天×25×55%），对穆某·阿某主张精神损害抚慰金50，000元的诉讼请求，酌情认定为20，000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条第三款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力医疗费63，180元（114，872.90×55%）；二、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力残疾赔偿金10，9307元（19，874×20×0.5×55%）；三、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力住院伙食补助费646.25元（47天×25×55%）；四、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力误工费9，009元（130天×126×55%）；五、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力住宿费3，722.95元（6，769×55%）；六、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力交通费38，105.10元（69，282×55%）；七、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力营养费1，787.50元（130天×25×55%）；八、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力精神损害抚慰金20，000元；九、驳回穆某·阿布都外力的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人穆某·阿某不服原审判决，向本院上诉称，1、按照主要责任划分比例，一般都在60%至80%之间，我方要求区医院对所有损失按75%比例给予赔偿，原审法院按55%比例判决区医院承担赔偿责任过低。2、原审中我方请求的长期护理费包含就医护理费，原审判决对此未予考虑，要求二审法院对就医期间护理费12，285元予以支持。3、鉴定费是在我方受到伤害后，为确定营养费等项目支付所需必要合理费用，况且原审法院以我方委托作出的鉴定报告认定了部分营养费，所以因该鉴定而产生的费用应由区医院承担。4、我方主张精神损害抚慰金50，000元，一审仅支持
20，000元过低，区医院应承担50，000元。5、原判决对医疗费、住宿费、交通费计算均存在错误，我方同意住宿费和交通费以一审判决认定为准，医疗费有漏算。综上，要求二审法院查清事实依法改判。
上诉人区医院针对穆某·阿某上诉答辩并上诉称，一审对本案所涉医疗费、精神损害抚慰金数额认定正确，应予维持。穆某·阿某对护理依赖等级无法评定，其自行委托鉴定而产生的费用不应由我院承担。本案中，穆某·阿某母亲孕期未在我院产检，体重108公斤，妊娠期糖尿病，急诊入院，估计胎儿体重4，500克，但无法准确预测胎儿大小，我院充分估计胎儿巨大对产妇可能产生的影响，作好抢救准备。患者入院后半小时内内宫口全开，胎头下降，无手术机会，无法行剖宫产术，只能自然分娩，肩难产发生后积极处理，产生不良后果是此病本身所致，非人力所能改变。新疆卓鼎司法鉴定所新卓法临鉴字（2014）第026号鉴定意见结论是，院方医疗过错行为与被鉴定人婴儿目前情况存在间接因果关系，过错参与度为25%，该鉴定所补充鉴定以原鉴定书为穆某·阿某不在场情况下作出，认为其目前残疾状态与院方不作为医疗过错行为存在因果关系，参与度为55%，现无明确法律规定医疗过错鉴定时被鉴定人必须在场，故本案司法鉴定意见书补充意见以55%标准确定我院责任不当，一审以补充鉴定意见书确定我院赔偿责任比例显失公正。要求二审法院撤销原判，驳回穆某·阿某诉讼请求。
穆某·阿某针对区医院上诉答辩称，院方没有明确详细说明检查情况及需要选择的项目，未尽到诊疗义务，没有采取防范措施，没有医疗方案处理不当，导致事故发生，我方要求驳回院方的上诉请求。
经本院审理查明，确认一审判决认定事实。
另查明，2012年5月11日、14日、17日、18日，2012年8月20日，2013年2月25日，穆某·阿某在复旦大学附属华山医院治疗期间产生费用合计2，386.50元。2012年7月2日至2014年5月14日期间，穆某·阿某先后在乌鲁木齐市第一人民医院（儿童医院）治疗，产生医疗费合计
4，392.76元。
2014年5月12日，穆某·阿某法定代理人阿某·白克尔委托新疆卓鼎双语司法鉴定所对穆某·阿某护理依赖、营养期、后续医疗费用进行鉴定，该鉴定所收取鉴定费3，530元。
本案法律事实，有当事人陈述、常住人口登记卡、住院费用结算统一发票、收据、门诊费用清单、航空运输电子客票行程单、出租车票据、动车车票、住宿票据、（2013）135号医疗事故技术鉴定书、新卓法临鉴字（2014）第026号鉴定意见书、新卓法临鉴字（2014）第026-补号补充鉴定意见书、新卓法临鉴字（2014）第209鉴定意见书、新卓法临鉴字（2014）第232鉴定意见书、住院病案、法院审理笔录等在卷为证。
本院认为，本案审理中，经医院申请，原审法院委托新疆卓鼎司法鉴定所对穆某·阿某与区医院的具体诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定，该鉴定所在被鉴定人穆某·阿某未到场情况下，作出院方医疗过错行为与被鉴定人目前情况存在间接因果关系，过错参与度为25%，后因穆某·阿某法定代理人提出异议，鉴定机构重新审核，作出补充鉴定，以被鉴定人不到场情况进行鉴定不符合规范为由，认定穆某·阿某目前残疾状态与院方不作为医疗过错行为存在因果关系，参与度为55%。区医院针对补充鉴定结论申请复核，鉴定机构答复55%过错参与度符合事实。由此可见，穆某·阿某目前情况与区医院不作为医疗过错行为参与度问题在双方提出异议情况下，鉴定机构根据申请均已复核，原审法院依据鉴定机构最终确认的55%比例划分双方所应负担的责任正确。穆某·阿某上诉提出区医院按75%比例承担赔偿责任及区医院提出不承担责任的上诉主张均不成立，不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”穆某·阿某系未成年人，无劳动能力，就医期间不曾产生误工费，原审法院判决第四项误工费实为穆某·阿某法定代理人就医期间护理费，所以上诉人穆某·阿某上诉要求区医院赔偿就医期间护理费的请求不成立。
穆某·阿某启动本案诉讼程序前，自行委托新疆卓鼎司法鉴定所对肢体损害护理等级、营养日、后续康复治疗费用等进行鉴定，因穆某·阿某现年幼，生活属于大部分不能自理状态，此时不便确定护理依赖等级，后续康复治疗费也以实际发生为准，原审法院对穆某·阿某就医期间营养费给予考虑，故上述穆某·阿某自行委托作出的鉴定意见不能作为认定本案事实依据，所产生的鉴定费应由其自行负担。
原判决关于区医院应当承担的精神损害抚慰金处理正确，穆某·阿某要求区医院赔付50，000元精神损害抚慰金请求不予支持。
根据穆某·阿某提交的病历及医疗机构收据，其先后在区医院、复旦大学附属医院、海南省人民医院、中国人民解放军第474医院、乌鲁木齐市第一人民医院（儿童医院）治疗，分别产生医疗费为64，241.39元、33，429.64元、
9，931.70元、3，987元、4，392.76元，合计115，982.49元，一审法院对医疗费计算存在误差，本院予纠正。穆某·阿某之母住院费用与本案无关联，其上诉要求区医院承担该笔住院费请求与法无据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条第三款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天少民初字第765号民事判决第二、第三、第五、第六、第七、第八、第九项，即新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力残疾赔偿金10，9307元（19，874×20×0.50×55%）、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力住院伙食补助费646.25元（47天×25×55%）、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力住宿费3，722.95元（6，769×55%）、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力交通费38，105.10元（69，282×55%）、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力营养费1，787.50元（130天×25×55%）、新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力精神损害抚慰金20，000元、驳回穆某·阿布都外力的其他诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天少民初字第765号民事判决第一项新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力医疗费63，180元（114，872.9×55%）为：新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力医疗费63，790.37元（115，982.49元×55%）；
三、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天少民初字第765号民事判决第四项新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力误工费9，009元（130天×126×55%）为：新疆维吾尔自治区人民医院支付穆某·阿布都外力护理费9，009元（130天×126×55%）。
以上区医院应给付款项，在本判决发生法律效力后十日内一次付清，如逾期不付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案争议标的634，249元，给付金额246，368.17元，占争议标的39%，应收一审件受理费10，142.49元（穆某·阿布都外力预交4，470.82元，申请缓交5，671.67元），由穆某·阿布都外力负担61%即6，186.92元，区医院负担39%即3，955.57元；穆某·阿布都外力预交二审案件受理费3，015.72元，由穆某·阿布都外力自行负担61%即1，839.59元，区医院负担39%即1，176.13元；区医院预交二审案件受理费4，986.37元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 某
审 判 员 马 某
代理审判员 李某某
二〇一五年五月十一日
书 记 员 宋 某