1贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0602民初1249号原告（反诉被告）：铜仁市中建混凝土有限公司。地址：贵州省铜仁市碧江区新华路**号。法定代表人：孙勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：周晨，贵州懿村律师事务所律师，授权范围为特别授权。被告（反诉原告）：樊学江，男，1977年8月17日出生，苗族，农民，住贵州省江口县。委托诉讼代理人陈素琼，贵州锦江河律师事务所律师，授权范围为特别授权。委托诉讼代理人林翔，贵州锦江河律师事务所实习律师，授权范围为特别授权。原告（反诉被告）铜仁市中建混凝土有限公司（以下简称中建公司）与被告（反诉原告）樊学江买卖合同纠纷一案，本院于2016年6月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)中建公司的委托诉讼代理人周晨、被告（反诉原告）樊学江及其委托诉讼代理人陈素琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告樊学江支付原告货款人民币881050元（以下币种均为人民币）；2、判令被告樊学江自2014年5月31日起至付清货款时止，按每日6‰计算违约金；3、本案诉讼费、律师代理费由被告樊学江承担。事实和理由：2014年3月5日，原、被告签订《商品混凝土供货合同》，约定原告中建公司向被告樊学江供应商品混凝土，货款在2014年5月底全部付清，并约定了逾期未付款应承担的违约责任。原告已履行合同义务，向被告樊学江供应的混凝土总货款为1382040元，但被告仅支付了500990元。2015年5月14日，经双方对账确认，被告樊学江尚欠原告货款881050元。为此，原告曾多次向被告催收，但被告至今仍分文未付，被告只得委托律师通过诉讼依法清收货款。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告樊学江辩称：原告诉称的总货款有待核实。根据原告提供的证据，总货款的单价是330元/立方米，但合同约定是320元/立方米，高于合同约定单价，故总货款不实。原告诉称从2014年5月31日起计算违约金与合同约定不符。原告起诉的是5、6、7月份的货款，要求从5月底开始计算违约金不合理，且违约金过高。原告方提供的混凝土强度、等级不够，原告应该提供相应的质量技术资料对其质量予以印证。因原告供应的混凝土强度、等级不够给被告造成的损失，应由原告在反诉中赔偿。原告诉称的律师费没有法律依据，因为合同约定的是由败诉方承担，而不是约定由乙方（即被告）承担。被告（反诉原告）樊学江向本院提出反诉请求：1、判令中建公司赔偿樊学江因其产品质量问题造成返工，致使樊学江产生的损失为435507.5元；2、本案诉讼费用、律师费由中建公司承担。事实和理由：樊学江从中建公司处购买混凝土用于铜仁市碧江区和平至矮龙通村公路修建施工。因中建公司供应的混凝土存在质量问题导致路面开裂，樊学江一直找中建公司到现场察看处理，且中建公司负责与樊学江联系的业务人员已到现场察看过，樊学江拍有照片为证。由于中建公司的业务人员一直无法联系该公司主要负责人，为尽快完成施工，樊学江只好另行购买混凝土返工，共计产生返工费用435507.50元。樊学江一直要求中建公司承担返工费用，但中建公司避而不谈。樊学江认为中建公司出售的混凝土存在质量问题，给樊学江造成的返工损失应由中建公司承担。请求人民法院支持樊学江的反诉请求。对被告（反诉原告）樊学江的反诉，原告（反诉被告）中建公司辩称：中建公司提供的混凝土质量合格，不存在质量问题。樊学江自收到中建公司提供的混凝土后，从未向中建公司正式提出混凝土存在质量问题，以及混凝土存在什么质量问题。樊学江至今从未要求质检部门以及任何有资质的鉴定机构对混凝土的质量进行鉴定，证明混凝土到底是否存在质量问题以及造成相应损失的金额。樊学江已经依法丧失相关鉴定的权利，其应当承担举证不能的不利后果。樊学江反诉主张的435507.5元的损失，明显缺乏法律和事实依据。首先中建公司对樊学江是否存在返工不知情，同时樊学江也未申请相关部门做混凝土的质量鉴定。而混凝土已被樊学江实际使用，本案樊学江现在来主张经济损失，不符合法律规定。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2014年3月5日，原、被告双方签订《商品混凝土供货合同》，约定由原告中建公司为被告樊学江承建的铜仁市碧江区和平至矮龙通村公路供应混凝土，并约定商品混凝土强度为C25，单价为320元/立方米，货款在2014年5月底全部付清。同时，合同对双方其他权利义务以及违约责任进行了约定。合同签订后，原告中建公司于2014年5月份开始向被告樊学江供应混凝土。原、被告分别于2014年6月16日、7月20日、8月12日对2014年5、6、7月的混凝土供货方量、金额等内容进行对账。截至2014年7月18日，原告中建公司合计向被告樊学江供应强度为C30的混凝土2973立方米，强度为C25的混凝土1212立方米，共计供应混凝土4185立方米，并变更单价为330元/立方米，合计货款为1381050元。被告樊学江陆续向原告中建公司支付了货款500990元，至今尚欠原告混凝土货款880060元未予支付。另，被告樊学江在铜仁市碧江区和平至矮龙通村公路施工的过程中，因路面出现网状裂缝及纵向裂缝，对出现裂缝的路段进行了返工。本案在审理过程中，被告樊学江于2016年8月3日向本院提出鉴定申请，要求对涉案混凝土是否存在质量问题进行鉴定。2016年10月12日被告樊学江向本院撤回鉴定申请，本案鉴定程序已经终结。本院认为，原、被告签订的《商品混凝土供货合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属合法有效，受法律保护。原告中建公司按约向被告樊学江供应了混凝土，被告应该按约向原告支付货款。庭审中，被告樊学江对对账单上的方量无异议，对单价有异议，认为单价应为合同约定的320元/立方米。本院认为，虽然双方合同中约定单价为320元/平方米，但在实际履行过程中，双方按月对供应混凝土的方量及价格均进行了对账，被告樊学江对对账单的真实性无异议，其也在对账单上签名确认，可以明确其对单价的变更是明知并且同意的。故，对被告提出的“对单价有意见，因为没有想到原告会擅自提高单价，只是确认方量，不是对单价进行变更”的抗辩意见，本院不予采纳。故，对原告要求被告樊学江支付货款的诉讼请求，本院予以支持。但尚欠货款金额应为（4185立方米×330元/立方米）500990元=880060元。对原告主张的违约金部分，虽然合同约定货款在2014年5月底付清，未按约定时间支付货款的，按每日6‰的标准支付违约金，但原告中建公司在2014年5月份开始向被告供应混凝土，经双方对账，该5月份的混凝土总货款为399960元，被告已经支付；2014年6、7月份的混凝土供货量及价款在2014年7、8月份经双方对账才予以确认。因此，本院认为，原告请求从2014年5月31日起计算违约金于理不合，于法无据，本院不予支持；违约金应当从双方最终确定货款金额之日，即2014年8月12日起以尚欠货款880060元为基数开始计算。对违约金的计算标准，庭审中被告提出，原告并未提交证据证明其损失的具体数额，认为原告未收到货款的损失就是银行利息的损失；如果存在违约金，那么应该对违约金的计算标准进行调整。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”原告未能提供证据证明其损失的金额，本院综合全案认为，违约金参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算较为合理。对原告主张的律师代理费，双方合同约定了原告因被告未付款而产生的律师代理费由败诉方承担。本院认为，被告樊学江未支付货款，原告中建公司因催讨货款产生的律师代理费应由被告承担。对被告樊学江提起的反诉部分，要求反诉被告中建公司赔偿其返工损失435507.5元，并由被告承担诉讼费、律师费的主张。本院认为，被告（反诉原告）樊学江未提交证据证明其路面开裂并返工是由于原告供应的混凝土存在质量问题造成，不能证明路面开裂与混凝土质量问题存在因果关系，也不足以证明其返工损失的具体数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故，对反诉原告樊学江的反诉请求，本院不予支持。庭审中，反诉原告樊学江称其使用反诉被告中建公司供应的混凝土并出现产品质量问题，产品质量问题的举证责任在反诉被告中建公司，应由中建公司举证证明其供应的混凝土不存在质量问题。本院认为，出现路面开裂是多方面的原因，樊学江不能举证证明路面开裂与中建公司供应的混凝土质量之间存有因果关系，在诉讼过程中，其又撤回了对涉案混凝土质量问题的鉴定申请。因此，对反诉原告樊学江的抗辩理由，本院不予采纳；对反诉原告要求反诉被告赔偿其返工损失及律师代理费的诉讼请求，于法无据，本院依法予以驳回。综上所述，对中建公司要求樊学江支付其尚欠货款的诉讼请求，本院予以支持，但尚欠货款应为880060元，超过部分不予支持。对中建公司要求樊学江支付违约金的诉讼请求，本院予以支持，但违约金应以尚欠货款880060元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年8月12日起支付至款项付清之日止。对中建公司要求樊学江支付律师代理费的诉讼请求，本院予以支持。对被告（反诉原告）樊学江要求原告（反诉被告）中建公司赔偿其返工损失435507.5元及律师代理费的诉讼请求，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）樊学江支付原告（反诉被告）铜仁市中建混凝土有限公司货款人民币880060元；二、被告（反诉原告）樊学江向原告（反诉被告）铜仁市中建混凝土有限公司支付违约金，违约金以尚欠货款人民币880060元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年8月12日起计算至货款付清之日止；三、被告（反诉原告）樊学江支付原告（反诉被告）铜仁市中建混凝土有限公司产生的律师代理费人民币27000元；四、驳回原告（反诉被告）铜仁市中建混凝土有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）樊学江的反诉请求。上述有履行义务的款项，限判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币12610元，减半收取计人民币6305元，由被告（反诉原告）樊学江负担。反诉案件受理费人民币6332元，减半收取计人民币3166元，由被告（反诉原告）樊学江负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。代理审判员  帅清清二〇一六年十二月二日代理书记员  龙仲夏