江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0391民初10号原告:侯桂香，女，1977年3月5日出生，汉族，个体经营者，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：王淳，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被告：常印海，男，1976年9月4日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。被告：王兴海，男，1975年3月14日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。被告：徐州市旺盛建筑安装公司，住所地徐州经济技术开发区东环办事处401。法定代表人：周建伟，该公司经理。以上三被告共同委托诉讼代理人：李修建，江苏茂通律师事务所律师。原告侯桂香与被告常印海、王兴海、徐州市旺盛建筑安装公司（以下简称旺盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告侯桂香及其委托诉讼代理人王淳，被告常印海、王兴海、旺盛公司的共同委托诉讼代理人李修建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯桂香向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告常印海、王兴海、旺盛公司向原告支付工程款1300000元及利息（以1300000元为本金，自2017年12月13日起按照同期人民银行贷款利率计算至实际给付之日，其中计算到2018年5月31日的利息为26547元）；2、请求法院判决原告对涉案工程享有优先受偿权；3、本案诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。事实和理由：2017年5月26日，被告常印海、王兴海将徐州市西朱小学食堂的土建及安装工程发包给原告施工，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程暂定价为1110000元，计价方式为工程量清单固定单价。该工程的中标单位为被告旺盛公司。后在原告施工过程中，按照建设方要求产生了多项设计变更及工程增项，现工程已验收合格并办理移交。原告作为该工程的实际施工人，有权向被告常印海、王兴海及旺盛公司主张应得工程款项。现原告为了维护自身合法权益向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉请。被告常印海、王兴海、旺盛公司辩称，原告的诉请没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。第一，关于本案的主体问题：原告在庭审中陈述与案外人刘文忠是合伙关系，后又主张刘文忠退出合伙，而实际上，刘文忠是与被告常印海、王兴海签订合同的一方，刘文忠与原告系合伙关系，则刘文忠应作为本案的当事人参加诉讼，因原告侯桂香是在刘文忠签订合同后补签字，如果是刘文忠退出后，原告侯桂香才签字则构成刘文忠向原告侯桂香转包工程，则刘文忠应当是适格被告，按照合同的相对性原则，被告旺盛公司、常印海、王兴海三方均不是适格的被告。第二，关于涉案工程造价的确定：根据合同约定，涉案工程为固定总价，总价为1100000元，争议工程的总价款应当为1100000元加上被告常印海所确认的变更增加的部分。即使按照原告主张的固定单价合同，根据刘文忠与原告侯桂香以及被告常印海、王兴海四方签订的合同第六条（该条约定组成本合同的文件包括，本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、以及双方有关工程的洽商变更等书面协议或者文件）及专用条款第一条（该条第二项约定合同文件及解释顺序，含有本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书、投标书及其附件、标注规范及有关技术文件（含有招标文件）、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书）的约定，投标书及其附件当然是包括工程量清单及计价单，固定单价也应当解释为被告旺盛公司投标中标的工程量清单单价，原告主张按照定额计价没有依据，因此即使按照固定单价也应当采用被告旺盛公司投标的计价单清单。且刘文忠与原告侯桂香以及被告常印海、王兴海四方签订的合同第二十三条合同价款及调整的约定中也可以得到印证。此外，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第十一条规定，合同无效，建设工程质量合格的，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应当予以支持，被告当然可以要求参照实际履行的合同结算本案的工程价款，这里面结算建设工程价款即包括工程价款的确定也包括工程价款的支付期限及支付方式。徐州市中级人民法院关于进一步规范审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题(2015年8月26日)明确规定了合同无效后合同中约定的工程造价、工程款支付期限、工期和进度等条款可参照使用。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第五条明确规定合同无效验收合格的，当事人请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量工期等事项作为考量因素的应予以支持。上述三级法院对合同无效而工程质量验收合格时工程价款结算的规定是一致的，故原告诉请以定额计价方式确定涉案工程款不成立，而应当以刘文忠与被告常印海、王兴海实际履行的合同确定。同时，从刘文忠第一次领取工程款时所开具的收条来看双方约定的工程款应当是扣掉税金的，如果原告认为原告与刘文忠是合伙，则应当按照约定从工程款中扣除税金，如果原告认为刘文忠是将与被告常印海、王兴海所签订合同的权利义务概括性转让给原告，原告也应当承担从工程款中扣掉税金的负担。第三，关于本案工程款的支付问题：合同中对工程款的支付进度进行了明确约定，被告常印海、王兴海系按照合同约定的期限及付款比例支付工程款，并且已经支付70%，完全是按照合同履行，原告诉请最终的工程结算款不符合合同约定，没有到支付的期限和条件，同时按照合同通用条款第33.1条，原告需在工程竣工验收报告经发包人认可后28天内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，合同专用条款32.1条规定，工程竣工后28天内按照相关竣工要求提供两套竣工验收资料及竣工图给甲方，否则竣工结算不予送审。而原告至今未将相关资料提交，导致后续的工程款无法支付，原告无权诉请支付结算款，也无权主张逾期利息。第四，关于原告主张的工程变更及增项部分：首先合同约定实行固定总价，不存在因设计变更或增项调整总价，另外，根据合同专用条款第8条，约定了工程变更牵扯费用增加的变更必须履行报批手续，无报批手续的不得进入决算。通用条款第31.1、31.2规定，承包人在双方确定变更14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时视为该项变更不涉及合同价款的变更。因此，本案不存在需要鉴定的内容。其次，合同专用条款中关于采用固定单价的内容，并非原告与常印海、王兴海的真实意思表示，不适用该条款。因为双方并没有已标价的工程量清单，只是协商总价1100000元，不存在按照工程量清单调价的约定，且该条23.3第5款明确约定变更及工程量签证必须有发、承包双方、现场监理工程师共同确认，而原告并没有经过共同确认的签证。最后，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持，所以原告要求鉴定的主张不应予以允许。第五，原告拖延竣工72天，按照专用条款第13条的约定，应当扣除工程款72000元。第六，涉案工程属于公用事业单位用房，不适用优先受偿权，所以原告的优先受偿权诉请不应当予以支持。第七，如果原告认为刘文忠是将工程转包给原告，则应当将刘文忠列为被告向刘文忠主张工程款，而与现有的被告常印海、王兴海、旺盛公司三方均无关。同时，本案现有证据已经能够明确被告常印海、王兴海与旺盛公司之间不存在挂靠关系，故原告主张的连带责任不成立。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2016年12月9日，徐州经济技术开发区教育局出具中标通知书，内容为：中标单位：徐州市旺盛建筑安装公司，建设单位：徐州经济技术开发区教育局，工程名称：西朱小学学生食堂工程。该工程评标工作已结束，根据工程招标投标的有关法律、法规和本工程招标文件的规定，经公示两个工作日后，确定你单位为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。你方中标条件如下：中标范围和内容：施工图所含全部内容。中标造价（万元）：156万元；工期（天）：150日历天。质量标准：合格。后，徐州市西朱小学作为发包人将涉案西朱小学学生食堂工程发包给被告旺盛公司，约定合同工期为150日历天内完成，合同价款为1560000元。2017年5月26日，被告常印海、王兴海作为发包人，刘文忠作为承办人签订建设工程施工合同，约定常印海、王兴海将案涉西朱小学学生食堂工程发包给刘文忠，承包范围：工程量清单及施工图全部内容。开工日期以招标人书面通知为准。竣工日期：2017年9月26日。合同工期：120日历天内完成。合同价款：壹佰壹拾壹万元。¥：1100000元。组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该合同专用条款约定合同文件及解释顺序为：“本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书、投标书及其附件、标准、规范及有关技术文件（含招标文件）、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书”，约定合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：材料设备价格风险、人工费调整风险、承包人管理风险、招标文件要求承包人承担的风险。风险费用的计算方法：风险范围内不作调整。第23.3双方约定合同价款的其他调整因素：清单漏项错量、设计变更、现场签证；1、由于清单漏项、设计变更、现场签证引起的新增工程量清单项目，经监理工程师、审计工程师和甲方代表确认后，其相应综合单价按预算计价办法计算，并乘以最终一轮中标价与标底价的比率作为结算依据。2、由于清单、设计变更、现场签证引起的工程量增减，经监理工程师、审计工程师和甲方代表确认后，按第一轮报价的综合单价乘以（1-最后一轮报价与第一轮报价的下浮比率）进行调整，且不得高于预算单价。因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成施工组织设计或施工方案变更，引起措施项目发生变化时，措施项目费应按下列原则调整：“总价措施项目清单与计价表”中的措施费仍按投标时费率进行调整；“单价措施项目清单与计价表”中的措施费发生关联变化时，按2014年江苏省计价定额规定组价的措施项目按原组价方法调整，未按2014年江苏省计价定额规定组价的措施项目按投标时价格折算成费率调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更要求，经发包人确认后调整；合同有约定的按合同执行。发包人保留在施工过程中增加或取消工程内容及相应费用的权利，承包人须无条件配合；清单项目中特征描述不全的工序，如图纸已明确或已指明引用的规范、图集等或是常规工艺必须的工序，视为包括在中标价中。除发包人确认的有效变更签证、设计变更外，结算时不因任何因素调整中标的综合单价。变更及工程量签证，必须由发、承包双方、现成监理工程师共同确认。工程款支付方式与时间为“由于本工程工期较短，合同签订后支付合同价的10%，工程施工至工程总量的50%且现场验收合格，支付至合同价的35%，竣工验收合格后，付到合同价款的70%。政府审计完成后28天内付至审定价款的95%，余款保修期满付清（无息）”。工程变更牵扯费用增加的变更必须履行报批手续，无报批手续的不得进入决算，工程竣工后28天内按相关竣工要求提供贰套竣工验收资料及竣工图给甲方，否则，竣工结算不予送审。结算审减额小于10%，由发包人支付审计费；结算审减额超过10%（含），由承包人按审减额的5%全额缴纳审计费，审减额以审定单签字数额为准，若工程送审超出合同价格的10%，应按徐开党政（2012）21号文《关于重申国有资产投资项目管理办法》规定，根据工程变更增加造价签证权限备齐全部工程变更资料，否则不予受理结算审计工作。在上述协议之外，被告常印海、王兴海与刘文忠签订工程质量保修书，约定本工程质保期为2年，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。后原告侯桂香在被告常印海、王兴海与刘文忠签订的上述建设工程施工合同以及工程质量保修书承包人处补签名。2017年9月27日，刘文忠向原告侯桂香出具授权书，内容为“因本人个人原因，现对我和侯桂香共同签述的西朱小学食堂工程的所有事务全权授权侯桂香一人处理。所发生的一切责任我均认可”。2017年12月13日，刘文忠出具声明一份，内容为“本人刘文忠，身份证号,关于2017年5月26日我与侯桂香作为承包人与发包人常印海、王兴海就西朱小学学生食堂工程签订的《建设工程施工合同》一事，现作以下说明：1、本人仅是该合同名义上的签订人，本人实际并没有对该工程进行任何出资，出资人及组织施工人均为侯桂香一人。2、有关该合同涉及的相关施工内容及权利义务均由侯桂香享有和承担，本人对侯桂香就该工程享有的相关权利（包括诉讼权利等）均无异议。特此声明”后原告组织人员进场施工，在施工过程中，存在工程量的变更，被告常印海对工程变更部分以及少算、漏算项目进行了确认。涉案工程于2017年12月7日通过被告旺盛公司以及建设单位、设计单位、监理单位四方竣工验收。2017年12月13日，原告侯桂香出具工程竣工验收移交单，其内容为“徐州市西朱小学食堂工程已按照建设方要求竣工，并于2017年12月通过验收，现该工程室内外全部清扫完毕，正式进行移交。移交物件：1、室内外门钥匙39把；2、西朱小学食堂。”在该移交单接收人处，被告常印海签字并捺印。另查明，庭审中，原告认可被告已支付工程款为684161元，被告对该数额不持异议，但是认为该数额是扣税后的数额，如不扣税数额为770000元。涉案工程于2017年经竣工验收，现已经投入使用。原告在提起本案诉讼时向发包人徐州市西朱小学主张权利，后在诉讼过程中向本院申请撤回对徐州市西朱小学的起诉，本院依法裁定予以准许。在本案庭审过程中，原告侯桂香申请对涉案工程工程量进行造价鉴定，经本院委托徐州神州建设工程咨询有限公司鉴定，该公司于2018年10月10日出具鉴定意见书，鉴定意见结论为：鉴定意见结论一：按固定单价计算，本项目鉴定金额为1290900.57元。鉴定意见结论二：按2014江苏计价定额计算，本项目鉴定金额为1711534.01元。该鉴定意见书第七条情况说明主要内容为：1、本鉴定意见是以徐州经济开发区人民法院提供的施工合同、施工图纸、招标文件、工程量清单、投标文件、中标通知书、开庭笔录、清单少算漏算及工程变更部分的确认、计价定额，结合现场勘验为依据。2、鉴定意见结论一，根据双方2017年5月26日签订的建设工程施工合同为依据。施工合同六：组成施工合同的文件包括（1）合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）合同专用条款（5）合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书。施工合同第三部分专用条款中六：合同价款与支付约定中23.2，本合同采用固定单价合同。固定单价为工程预算书中的综合单价。由于双方签订合同时的合同价为110万元。未提供含综合单价的预算，本鉴定固定单价按投标预算中综合单价计算。3、鉴定意见结论二，以定额为依据计算。计价采用江苏省2014年计价定额，材料价格按照施工期间的徐州市建设工程造价信息平均价格计算。其中利润：53282.51元，管理费：118166.02元，社会保险费：46498.88元，住房公积金：7730.61元，税金：169721.59元。4、清单少量、漏项及变更部分，经过复合工程量及现场勘验，情况属实。本鉴定依据施工合同及招标文件中西朱小学食堂公告施工合同第23.3计算。后经庭审质证，原、被告双方对上述鉴定结论均提出相应异议，并要求鉴定人员出庭接受质询。2019年2月18日，徐州神州建设工程咨询有限公司出具补充鉴定意见书，补充鉴定意见结论为：补充鉴定意见结论一：按固定单价及招标文件计算，本项目鉴定金额为1168976.23元，其中土建工程（合同内）1005790.19元；清单漏项（土建）54801.46元；工程变更（土建）24486.24元；安装工程（合同内）81729.85元；工程变更（安装）668.49元；土方外运1500元。补充鉴定意见结论二：按2014江苏计价定额计算，本项目下浮鉴定金额为1309927.27元，不下浮鉴定金额为1694380.41元。该补充鉴定意见书第七条情况说明第2项为：本鉴定工程中标价156万元，其中：设计费3万元、预留金10万元、室外配套工程23.9万元，扣除以上原、被告合同外项目，西朱小学食堂工程中标价为119.1万元。第3项：补充鉴定意见结论一，根据双方2017年5月26日签订的建设工程施工合同为依据。施工合同第三部分专用条款中六：合同价款与支付约定中23.2，本合同采用固定单价合同。固定单价为工程预算书中的综合单价。由于双方签订合同时，未附含有合同价款的预算书，根据施工合同六：组成施工合同的文件包括（1）合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）合同专用条款（5）合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书。合同第9页对工程结算也做了约定：结算时不因任何因素调整中标的综合单价。由于合同约定采用的是固定单价合同，本鉴定固定单价执行投标预算中综合单价，并按第二轮报价与第一轮报价下浮比例进行下浮。其中：社会保险费31763.59元，住房公积金：5175.06元，税金：113688.64元。第4项：补充鉴定意见结论二，以定额为依据计算。根据法院转交的2018年12月13日开庭笔录，原告对被告提供的徐开办【2016】33号“徐州经济技术开发区招投标管理办公室文件”西朱小学学生食堂工程报价表”不认可，认为只加盖了西朱小学的公章，故鉴定意见结论二采用按江苏省2014年计价定额计算。补充鉴定意见结论（二）按下浮和不下浮分别列出，下浮比例按合同组成文件中招标文件规定计算。材料价格按施工期间的徐州市建设工程造价信息平均价格计算。其中下浮部分：利润：42472.09元，管理费：93732.06元，社会保险费：35759.3元，住房公积金：5938.1元，税金：129633.93元。不下浮部分：人材机936240.29元，利润：54951.6元，管理费：121273.21元，社会保险费：46266.3元，住房公积金：7682.8元，税金：167762.93元。第5项为：清单少量、漏项及变更部分，经过复核工程量及现场勘验，情况属实。本鉴定依据施工合同及招标文件中西朱小学食堂工程施工合同第23.3计算。第6项为：土方外运属于合同外项目，被告对原告出具的土方外运收条1500元不认可，认为上面没有被告的签字，本鉴定将土方外运单独列项。第7项为：本工程为依法招标工程，根据法院转交的2018年12月13日开庭笔录及徐开办【2016】33号“徐州经济技术开发区招投标管理办公室文件”西朱小学学生食堂工程报价表”，本工程经过两轮谈判，招标控制价199.7934万元，第一次轮下浮比率为18.41%，第二轮下浮比例4.3%。本鉴定中标价与招标控制价下浮比例为22.71%。本鉴定中二种鉴定结论都已按招标文件规定比例调整，详补充鉴定意见书。变更增加及清单漏项部分下浮比例调整按招标文件第12页第16条工程价款调整计算。原告侯桂香支出鉴定费15000元。庭审过程中，被告旺盛公司陈述并不给被告常印海、王兴海发工资也不缴纳相应社会保险。被告旺盛公司否认其授权给被告常印海、王兴海签订涉案建设工程施工合同，不提供涉案工程施工设备，亦不安排施工人员。本院认为，一、关于原告是否具备向被告主张权利的资格：虽原告是在刘文忠与被告常印海、王兴海签订的建设工程施工合同上后补签字，但之后，在涉案工程的施工过程中，原告实际参与了实际施工，实际履行了建设工程施工合同下的义务，并有原告提供的《关于西朱小学食堂工程变更部分的确认》等证据予以佐证，且原告与被告常印海共同在《工程竣工验收移交单》上签字，原告实际履行了涉案工程的施工义务，也提供了刘文忠出具的《声明》等证据，因此，原告有权作为权利主体向被告主张权利。二、关于涉案工程价款的确定：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第一款之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。被告常印海、王兴海与原告刘文忠、侯桂香签订建设工程施工合同，该合同实质上为转包合同，且作为承包方的侯桂香并未取得建筑施工企业资质，故涉案双方于2017年5月26日签订的建设工程施工合同应为无效合同。根据建设工程司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，对于工程造价、工期和进度、工程质量、下浮率，因与工程结算直接关联，可以参照建设工程施工合同约定处理。其次，本案中，原告侯桂香与被告常印海、王兴海签订的西朱小学学生食堂工程合同书第五条合同价款约定为壹佰壹拾壹万元，而双方签订的施工合同第三部分专用条款第六条23.2又明确详细的约定本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围包括材料设备价格风险、人工费调整风险、承包人管理风险、招标文件要求承包人承担的风险，风险费用的计算方法为风险范围内不作调整，同时，虽然专用条款第一条第2项约定合同文件及解释顺序为：本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书、投标书及其附件、标准、规范及有关技术文件（含招标文件）、图纸、工程报价单或预算书，但是合同书并未约定合同总价不作调整，实际上，在施工合同的履行过程中，涉案工程产生了工程变更，也存在清单漏项，被告常印海也进行了确认，故本案采取按照固定单价及招标文件确定涉案工程的造价更公平合理。再次，在原告与被告常印海、王兴海签订施工合同之前，中标通知书、投标书等已经确定了被告旺盛公司承包涉案工程的价款、结算方式等，而原告与被告常印海、王兴海签订的施工合同中明确约定将中标通知书、投标书及其附件等列为原、被告双方的合同内容，因此，涉案工程不应当按照2014年江苏计价定额计算。最后，关于涉案工程造价的具体数额问题：（一）对于工程变更、增加项目的工程价款，根据专用条款第六条23.3双方约定合同价款的其他调整因素：清单漏项错量、设计变更、现场签证：1、由于清单漏项、设计变更、现场签证引起的新增工程量清单项目，经监理工程师、审计工程师和甲方代表确认后，其相应综合单价按预算计价办法计算，并乘以最终一轮中标价与标底价的比率作为结算依据。2、由于清单、设计变更、现场签证引起的工程量增减，经监理工程师、审计工程师和甲方代表确认后，按第一轮报价的综合单价乘以（1-最后一轮报价与第一轮报价的下浮比率）进行调整，且不得高于预算单价。因分部分项目工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成施工组织设计或施工方案变更，引起措施项目发生变化时，措施项目费应按下列原则调整：“总价措施项目清单与计价表”中的措施费仍按投标时费率进行调整：“单价措施项目清单与计价表”中的措施费发生关联变化时，按2014年江苏省计价定额规定组价的措施项目按原组价方法调整，未按2014年江苏省计价定额规定组价的措施项目按投标时价格折算成费率调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更要求，经发包人确认后调整；合同有约定的按合同执行。故对于漏项、增项、变更部分的工程价款应按照上述约定结算。而根据2019年2月18日徐州神州建设工程咨询有限公司出具的补充鉴定意见书中情况说明第3项补充鉴定意见结论一已经按照上述约定将清单漏项（土建）按照工程价款调整办法鉴定为54801.46元，工程变更（土建）按照工程条款调整办法鉴定为24486.24元，工程变更（安装）按照工程价款调整办法鉴定为668.49元，具有合理性。（二）关于涉案工程是否应扣除税金的问题。双方对于税金是否应扣除未作出明确约定，被告仅以刘文忠于2017年6月15日出具的收条内容显示“今收到西朱小学伍万伍仟元，交纳税金陆仟零伍拾元（6050元）”，由此认定应扣除税金，本院认为证据不足，本院不予支持。（三）关于土方外运工程，原告侯桂香提交了案外人刘伟出具的收条一张以及支款凭证一份，内容为“今收到西朱小学食堂工程地基渣土外运53车运费共计1500元”，证明渣土外运为原告施工项目，因渣土外运也确系施工所需，且原告提供了收条与支款凭证，故该1500元运费也应当认定为涉案工程的工程款。综上所述，涉案工程总价款为1168976.23元。三、关于被告常印海、王兴海还应当支付工程款的数额问题：首先，原告认可被告已支付工程款为684161元，被告对该数额不持异议，但是认为该数额是扣税后的数额，如不扣税数额为770000元，但被告并未提出相应证据证明双方对此有明确约定，被告的此项抗辩不应予以支持，故被告已付工程款的数额应认定为684161元。其次，对于被告提出的原告拖延竣工72天应当依约扣除工程款72000元的抗辩，本院认为该约定系违约金条款，因本案合同无效，该违约金无法律依据，同时，虽被告提出原告存在拖延竣工的抗辩，但其未提供相应证据予以证实，也未提供证据证明其在付款、供材以及履行相应施工合同义务等方面不存在违约行为，故被告的此项抗辩也不应予以支持。最后，鉴于涉案合同系无效合同，且被告支付工程款是合同的主要义务，而提供竣工验收资料以及竣工图给发包人并非实际施工人的主要合同义务，两者不具有对等关系，涉案工程已于2017年竣工验收，且原、被告双方约定的工程质保期为2年，故被告常印海、王兴海应当向原告支付剩余的工程款484815.23元。四、关于原告主张涉案工程款的利息问题：根据法律规定，关于利息的起算时间，如果当事人有约定的，按照当事人的约定处理；如果当事人未约定或约定不明的，由于利息在性质上属于工程价款的法定孳息，因此利息从应付工程价款之日计付。虽原、被告双方合同约定工程竣工验收合格后，付到合同价款的70%，政府审计完成后28日内付至审定价款的95%，余款保修期满付清（无息），但是原、被告双方签订的建设工程施工合同无效，在原、被告双方履行上述施工合同时，发生了工程变更，以及存在漏项，原、被告双方已经实际变更了原合同，此时合同价款无法确定，同时，因原、被告双方均未举证证明涉案工程是否经由政府审计以及具体审定时间，故可以认定原、被告双方对应付款时间约定不明。同时，原告也未举证证明实际交付的时间以及提交竣工结算文件的时间，因此，不应当按照原告主张自2017年12月13日计息，而应当自起诉之日即2018年1月2日起计息。同时，原、被告双方对欠付工程价款利息计付标准并没有进行约定，依据法律规定可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率以及相应的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。此外，双方有关质保期及质保金的约定应当参照适用。故原告的利息可以计算如下：（一）以426366.42元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2018年1月2日起计算至2019年8月19日，并按相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止；（二）以58448.81元为本金，按照相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月7日起计算至实际支付之日止。五、关于被告旺盛公司是否应承担连带责任：被告常印海、王兴海是以个人名义将涉案工程转包给刘文忠以及原告，本案现有证据亦不能证明被告常印海、王兴海与被告旺盛公司之间存在劳动合同以及社会养老保险关系，可以认定被告旺盛公司与常印海、王兴海之间系转包关系，被告旺盛公司存在违反建筑法律法规的行为，被告旺盛公司应当对被告常印海、王兴海在本案中所负债务承担连带清偿责任。此外，关于原告主张的建设工程价款优先受偿权问题：因涉案工程为徐州市西朱小学食堂工程，属于以公益目的建设的教育设施，不宜折价，拍卖，因此，原告的此项诉讼请求不应当予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：一、被告：常印海、王兴海于本判决生效后三十日内一次性连带支付原告侯桂香工程款人民币484815.23元以及相应利息（该利息由以下部分组成：1、以人民币426366.42元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2018年1月2日起计算至2019年8月19日，并按相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止；2、以人民币58448.81元为本金，按照相应年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月7日起计算至实际支付之日止）；二、被告徐州市旺盛建筑安装公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告侯桂香的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币17165元，鉴定费17000元，保全费人民币5000元，以上合计人民币39165元（原告已预付），由原告侯桂香负担人民币20000元，由被告常印海、王兴海负担人民币19165元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  聂新国人民陪审员  刘振书人民陪审员  张爱金二〇二〇年九月四日书 记 员  高 悦