广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终68号
上诉人（原审原告）：李汝珍，男，1964年12月23日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区。
委托诉讼代理人：温国曾、谢洪文，广东粤梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市天河区棠下荷光路第一工业区22号江韵大厦一楼101-103房、106房及7楼。
法定代表人：郑奇，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：冯鹏飞，该公司梅州支公司员工。
被上诉人（原审被告）：李秉欣，男，1988年2月7日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区。
被上诉人（原审被告）：李军，男，1974年1月19日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司。住所地：广东省梅州市江南路45号。
法定代表人：吴建尤，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：王正君，该分公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司。住所地：福建省龙岩市新罗区天平路58号商务运营中心1幢太古广场12层。
法定代表人：吴龙生，该公司总经理。
上诉人李汝珍、中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司（以下简称人寿保险公司）与被上诉人李秉欣、李军、中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司（以下简称人民保险公司）、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
李汝珍上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由各被上诉人承担。李汝珍上诉称：一、一审判决对赔偿责任的承担比例认定不当。一审法院认定上诉人承担20%的责任比例偏高。上诉人不是此次事故的引发者，上诉人驾驶未入户摩托车上路的违章情形与事故发生之间无因果关系，承担15%的责任比例比较合理。二、一审法院对上诉人的牙齿和更换人工关节的后续治疗费用认定错误。上诉人左上第3、4、5颗磨牙疼痛、松动，第4颗牙根1/3折断，医嘱建议拔除第4颗牙，再用烤瓷桥综合修复第3、4、5颗牙。修复费用为13000元，该费用不但有医嘱建议，还有广东阳光法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见，足以认定。但一审法院却疏忽大意只计算一颗牙齿的费用1500元，明显错误。关于更换人工关节的后续治疗费用，有广东阳光法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见，明确人工关节使用年限为15年，一次费用为4-5万元，根据日常习惯计算至上诉人82周岁，大约需要更换两次，随着时间的推移，货币只会越来越贬值，更换手术的费用一定是只涨不降。所以，更换手术的费用一次定位5万元才合理。一审法院只支持一次更换手术，且按鉴定意见的最低标准4万元计算是不合理的。后续医疗费是待实际发生后另行起诉还是与已经发生的医疗费一并予以赔偿，这是赔偿权利人的选择，在赔偿义务人不能提供证据反驳后续医疗费合理性、必要性的情况下，法院应当依法支持赔偿权利人的请求。三、一审判决中关于护理费42240元的判决适用标准不当。上诉人的护理费有医院医嘱证明：2016年9月13日至2016年10月13日住院期间陪护人数为3人，2016年10月14日至2016年12月23日住院期间陪护2人，且都是特级护理，护理费应按150元/天计算。护理费应计算为：150元/天×30天×3人+150元/天×71天×2人+150元/天×180天=61800元。一审法院将陪护人数减少为2人，且将标准降低不合理。四、误工费的赔偿标准适用错误。上诉人是从事鱼饲料零售的个体工商户，根据《广东省2017年度人身损害赔偿有关项目计算标准》零售业的年平均工资是71292元/年。上诉人的误工费标准应当按照71292元/年计算。五、一审未支持摩托车、手机毁损的财产损失是错误的。上诉人的摩托车和手机因交通事故造成全损，有交通事故认定书及交警案卷现场照片等证据认定，且上诉人已提供购买摩托车的票据，可以认定财产价值。被上诉人对上述财产损失应当承担民事赔偿责任，但一审法院未经释明是否需要鉴定确认损失数额的情况下，直接裁判驳回该财产损失的诉求是错误的。请求二审法院根据上诉人财产损失的实际情况改判。李汝珍对人寿保险公司的上诉答辩意见：人寿保险公司称应采信客都司法鉴定所作出的伤残鉴定报告，但我方没有在客都司法鉴定所进行过评残，在嘉应司法鉴定所是第一次评残。当时客都司法鉴定所的业务员在我住院期间来了解情况，我说出院后再联系，因当时未提交完整的鉴定材料，他们也不能进行鉴定。后来我去嘉应司法鉴定所做鉴定，并提交了完整的鉴定材料，嘉应司法鉴定所于2017年5月底出具了鉴定报告。客都司法鉴定所在2017年8月底通知我过去领取鉴定报告，我认为该鉴定报告缺少必要的鉴定资料，便到客都司法鉴定所撤销了鉴定申请。
人寿保险公司上诉请求：撤销原审判决第一项和第三项，依法改判赔偿金额为110000元。人寿保险公司上诉称：本次交通事故发生后李汝珍先在广东客都法医临床司法鉴定所进行了鉴定，评定为八级伤残，但李汝珍隐瞒该证据，重新在广东嘉应法医临床司法鉴定所进行鉴定，伤残等级为七级、八级、十级各一处。我们认为李汝珍提交的鉴定报告是不公正的，并申请原审法院调取客都司法鉴定所作出的鉴定报告，但一审法院未作处理。肇事者李军未提供有效从业资格证，根据商业三者责任险第二十四条第（二）款第6项规定属于责任免除的范围，原审认定我司承担商业险赔偿责任不当。请求二审依法改判。对于李汝珍的上诉，人寿保险公司答辩称：李汝珍的上诉请求理由不充分，原审对各项损失的计算并无不当，请求驳回李汝珍的上诉。
人民保险公司答辩称：一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法维持。
李秉欣、李军、平安保险公司未作答辩。
原审查明：2016年9月13日08：30左右，李秉欣驾驶粤Ｍ×××××号小型轿车由荷树园电厂出发往梅江区黄塘路方向行驶，行驶至丙村镇荷树园路口右转弯时与丙村镇往城东镇方向由李汝珍驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，李汝珍及摩托车倒地后再与相对方向由李军驾驶的闽Ｆ×××××号重型自卸货车发生碰撞，造成李汝珍受伤及李秉欣、李军、李汝珍的车辆损坏的交通事故。2016年9月23日，梅州市公安局梅县区分局交通警察大队作出梅公交认字[2016]第00272号《道路交通事故认定书》，认定李秉欣承担事故的主要责任，李军承担事故次要责任，李汝珍承担事故次要责任。事故发生后，李汝珍被送到梅州市客都骨科医院住院治疗，住院101天，被诊断为右桡骨远端开放性粉碎性骨折、失血性休克、右桡骨远端开放性粉碎性骨折、右尺骨茎突撕脱骨折右腕豆状骨粉碎性骨折左第5掌骨基底部骨折、右尺骨茎突撕脱骨折等19项伤情,医嘱建议：加强营养，全休半年，用去医疗费105156.83元。2017年5月31日，李汝珍的伤情被广东嘉应法医临床司法鉴定所评定为一处七级伤残、一处八级伤残和一处十级伤残。2017年9月15日，广东阳光法医临床司法鉴定所作出鉴定：认为李汝珍右侧人工肩关节置换术，需15年更换人工关节一次，一次费用约4-5万元，烤瓷桥修复牙约需13000元。
另查明，李秉欣驾驶的粤Ｍ×××××号轿车在人民保险公司处投保交强险和商业第三者责任险100万元（含不计免赔），李军驾驶的闽Ｆ×××××号重型自卸货车在平安保险公司处投保交强险，在人寿保险公司处投保商业第三者责任险100万元（含不计免赔），事故均发生在上述保险的承保期限内。李秉欣向李汝珍支付了61156.8元，人民保险公司支付了10000元,平安保险公司支付了10000元。
李汝珍于2017年7月20日向原审法院起诉，请求：1、判令被告赔偿原告损失合计684558元（庭审中变更为667095元），其中：先由人民保险公司、平安保险公司在交强险部分先赔付240000元，剩余部分按责任分成，人民保险公司、平安保险公司、人寿保险公司先在承保范围承担赔偿责任，不足部分由李秉欣、李军承担。李秉欣负主要责任70%应赔偿366106元（763009-240000)×70%（庭审中变更为366106元），李军负次要责任15%应赔偿78451元（763009-240000)×15%（庭审中变更为75370元）。二、本案的诉讼费由各被告承担。
原审认为，梅州市公安局梅县区分局交通警察大队作出梅公交认字[2016]第00272号《道路交通事故认定书》，该事故认定书事实清楚，责任划分依据充分，原、被告对该责任认定无异议，予以确认。对此事故李秉欣承担主要责任即60%的责任，李军承担次要责任即20%的责任，李汝珍承担次要责任即20%责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据。经审查，广东嘉应法医临床司法鉴定所是依法登记成立的，有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相关资质，鉴定程序合法，相关鉴定人员在庭审中对作出鉴定结论的程序和依据作了合理解释，李秉欣、平安保险公司和人寿保险公司没有证据证明李汝珍的鉴定结论存在程序严重违法、依据明显不足等应予重新鉴定的情形，该鉴定结论的证明力应予认定，平安保险公司和人寿保险公司的抗辩意见，理由不足，不予采纳。李汝珍户籍所在地为梅江区××干才村，虽属于农业家庭户口，但其从事个体零售业,在梅州市梅江××东路经营鱼饲料零售和水产种苗生产等，其收入来源地和经常居住地均在城镇，应适用城镇居民标准计算残疾赔偿金。
依据法律规定，原审认定原告的经济损失如下：1、医疗费105156.83元；2、后续治疗费47500元（6000+1500+40000）。其中，取内固定费6000元有医嘱为依据；但烤瓷桥修复牙费用过高，应依据《人身损害医疗费的审核与评定准则》中规定的更换义齿1500元/颗,较为合理；根据原告住院治疗时更换假体的费用和年龄，结合鉴定结论，支持更换假体一次费用40000元，如需要继续更换假体，原告可另行主张；3、伙食补助费10100元（100元/天×101天）；4、营养费1000元;5、护理费42240元（120元/天×101天×2人+出院后100元/天×180天）；6、误工费26946.86元（37684.3元/年÷365天×261天），误工时间计算至定残日前一日；7、残疾赔偿金331621.84元【37684.3元/年×20年×44%】；8、被扶养人生活费12590元【28613.3元/年×5年×44%÷5】；9、鉴定费用两单合计4000元；10、交通费1000元；11、摩托车维修费和手机维修费，因原告仅提供2013年购买摩托车时的收据，不能确定该项损失，不予支持；12、精神损害抚慰金20000元。综上，李汝珍合理损失合计602155.53元。按照法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分按照各自过错的比例分担责任。根据《最高人民法院关于道路交通安全事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任。本案中，原告的损失超出机动车交强险责任限额之和，由人民保险公司在交强险限额范围内赔偿李汝珍120000元，扣除已支付的10000元医药费，仍应支付110000元。由平安保险公司在交强险限额范围内赔偿李汝珍120000元，扣除已支付的10000元医药费，仍应支付110000元。超出交强险限额的损失为362155.53元（602155.53元-240000元），李秉欣应承担事故60%责任即217293.32元（362155.53元×60%），扣除李秉欣已付的61156.8元后，仍应承担156136.52元（217293.32元-61156.8元），由人民保险公司在商业险范围内赔偿156136.52元给李汝珍，支付61156.8元给李秉欣。李军应承担事故20%责任即72431.11元（362155.53元×20%），由人寿保险公司在商业险范围内赔偿72431.11元给李汝珍。李军经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。原审法院于2017年10月16日作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司应当在本判决生效后十日内，在交强险限额范围内赔偿110000元给李汝珍，在商业第三者责任险限额范围内赔偿132364.4元给李汝珍，支付61156.8元给被告李秉欣。二、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应当在本判决生效后十日内，在交强险限额范围内赔偿110000元给李汝珍。三、中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司应当在本判决生效后十日内，在商业第三者责任险限额范围内赔偿72431.11元给李汝珍。以上赔偿款由各被告直接打入如下账户内：李汝珍账户【户名：李汝珍，账号：62×××18，开户行：农业银行梅州中山支行】；李秉欣账户【户名：李秉欣，账号：62×××65，开户行：梅县客家村镇银行西郊支行】。四、驳回李汝珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3922.8元，依法减半收取1961.4元（原告已预交），由原告负担236.1元，人民保险公司负担937.8元，平安保险公司负担474.8元，人寿保险公司负担312.7元。鉴定人员出庭费1050元，由平安公司负担525元，人寿保险公司负担525元。
一审查明事实清楚，本院依法予以确认。二审期间，本院依人寿保险公司申请，于2018年1月16日到广东客都临床司法鉴定所调查李汝珍的鉴定情况，该所的谢海芬经理称：李汝珍曾于2017年1月3日在该所办理委托手续，该所于2017年8月23日作出鉴定报告，评定李汝珍为两处八级伤残，一处十级伤残；李汝珍于2017年9月21日以其妻子不同意在该所鉴定为由申请办理了退鉴手续。经查阅鉴定档案，当时李汝珍提供的鉴定材料中未包含牙齿受损的材料。同日，本院到梅州市中医医院口腔科了解李汝珍牙齿受损治疗情况，该科医师称李汝珍曾于2017年7月18日到该科门诊只是咨询牙齿修复价格，并未进行实际治疗，该科在当日出具的《疾病诊断证明书》中建议的LAVA烤瓷桥是属于目前该院最高档的进口假牙，故3颗的修复费用约需13000元，而普通假牙价格在400至1000元/颗不等。
李汝珍在二审提交以下证据：1、梅江区××干才村民委员会于2017年11月2日提交的证明，内容为李汝珍从2008年8月至今在梅江××东路从事苗种繁育及鱼饲料批发零售。2、梅州市农业局于2008年8月11日颁发的《水产种苗生产许可证》，生产类型为苗种繁育场，生产品种为本地塘虱、埃及塘虱、甲鱼等，有效期至2017年8月10日，拟证明李汝珍事故发生前一直从事水产养殖行业。3、2017年10月28日梅州市梅江区中裕车行出具的金额为4150元的摩托车销售发票，拟证明事故中受损的摩托车价格。人寿保险公司质证认为即使李汝珍从事水产种苗零售，其收入来源也是农林牧渔业，车辆新购价格不能代表发生事故时的实际损失价格，无第三方对损失进行评估，不应认定车损；李汝珍主张牙齿修复费用不合理，一般市场价格是1000-1500元左右。人民保险公司质证认为由法院依法认定。
李汝珍于2018年3月14日出具《同意和解书》，同意人寿保险公司提出的伤残等级按广东客都司法鉴定所2017年8月23日出具的鉴定意见，即两处八级伤残，一处十级伤残。
本院认为，本案争议焦点如下：一是李汝珍的伤残等级及残疾赔偿金的计算；二是人寿保险公司的商业第三者责任险免赔条款是否生效；三是相关损失的计算是否恰当；四是责任比例是否准确。
关于焦点一。根据本案查明的事实，李汝珍在发生交通事故后，曾先后到广东客都法医临床司法鉴定所和广东嘉应法医临床司法鉴定所进行评残，广东嘉应法医临床司法鉴定所于2017年5月31日出具鉴定报告，评定李汝珍一处七级伤残，一处八级伤残，一处十级伤残。广东客都法医临床司法鉴定所于2017年8月23日出具鉴定报告，认定李汝珍两处八级伤残，一处十级伤残。李汝珍于2017年9月21日申请撤鉴。鉴于两次评残均是由李汝珍单方委托，且广东客都法医临床司法鉴定所委托在先，李汝珍是在鉴定结论出来后才申请撤鉴，人寿保险公司上诉提出应按广东客都法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论为准，李汝珍在二审阶段亦同意按该鉴定结论确定其伤残等级，故本院对此依法予以准许。残疾赔偿金和被扶养人生活费应按34%的伤残系数进行计算，残疾赔偿金为256253.24元【37684.3元/年×20年×34%】，被扶养人生活费为9728.52元【28613.3元/年×5年×34%÷5人】。
关于焦点二。人寿保险公司主张李军未提供有效从业资格证，符合商业第三者责任险免赔的情形。但人寿保险公司在一、二审期间均未提供证据证明其在投保时就免责条款向投保人尽到了提示和明确告知义务，故免责条款未生效。原审判令人寿保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内承担赔偿责任并无不当。
关于焦点三。李汝珍上诉提出原审对于牙齿修复费用、更换人工关节的后续治疗费、护理费、误工费、摩托车等财产损失计算不当。关于牙齿修复费用，李汝珍主张其因交通事故致上颌第四颗牙齿根中折断，需花费13000元用LAVA烤瓷桥修复，并提交了梅州市中医医院出具的疾病诊断证明和广东阳光法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见。据本院向梅州市中医医院调查了解的情况，LAVA烤瓷桥不属于普通适用型修复材料，该修复费用高于一般牙齿修复材料。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。原审未采信广东阳光法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，按《人身损害医疗费的审核与评定准则》中规定的更换义齿1500元/颗,计算牙齿修复费用较为合理。关于更换人工关节的后续治疗费，广东阳光法医临床司法鉴定所认定15年更换一次，每次费用4-5万元，李汝珍现已年满53周岁，原审按4万元/次，先计算更换1次的费用并无不妥，如以后仍需继续更换，李汝珍可再另行主张。关于护理费，原审结合李汝珍的伤情和当地消费水平，按住院期间2人护理，120元/天；住院后1人护理，100元/天计算，基本恰当。李汝珍请求按住院期间3人，出院后1人，150元/天计算的依据不充分，本院依法不予支持。关于误工费，李汝珍提供了个体工商户营业执照、《水产种苗生产许可证》等证据证实其从事鱼饲料零售业。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李汝珍请求按误工费按零售业工资标准71292元/年计算，依据充分，应予支持。原审计算有误，应予纠正。误工费应计算为71292元/年÷365天×343天=66994.9元，鉴于李汝珍一审请求的误工费为54983元，应支持误工费为54983元。关于摩托车、手机等财产损失，李汝珍在一审提交2013年购买摩托车时由梅江区福华摩托车行出具的收据，二审时提交梅州市梅江区中裕车行在一审判决后补开的发票，拟证明车辆损失为4150元，上述两份证据均不足以证明本次事故造成的实际损失情况，根据谁主张谁举证原则，因李汝珍举证不足，原审未支持李汝珍的上述诉请，处理并无不当。
关于焦点四。本次事故发生后，梅州市公安局梅县区分局交通警察大队作出梅公交认字[2016]第00272号《道路交通事故认定书》，认定李秉欣承担事故的主要责任，李军承担事故次要责任，李汝珍承担事故次要责任。各方当事人对该事故认定均无异议。李汝珍上诉认为其只是驾驶未入户摩托车上路，与事故发生无因果关系，只承担15%的责任。梅公交认字[2016]第00272号《道路交通事故认定书》认定李汝珍驾驶机动车未实行登记且无临时通行牌证，且驾驶摩托车载物宽度超过规定宽度是导致事故的次要原因。原审采信交警部门作出的事故认定，认定李秉欣承担本案主要责任，即60%的责任；李军和李汝珍承担本案次要责任，即各20%的责任，处理基本恰当。
综上，原审认定部分损失项目有误，李汝珍的合理损失为：医疗费105156.83元，后续治疗费47500元，伙食补助费10100元，营养费1000元，护理费42240元，误工费54983元，残疾赔偿金256253.24元，被扶养人生活费9728.52元，鉴定费4000元，交通费1000元，精神损害抚慰金20000元，以上合计551961.59元。由人民保险公司在交强险限额范围内赔偿李汝珍120000元，扣除已支付的10000元医药费，仍应支付110000元。由平安保险公司在交强险限额范围内赔偿李汝珍120000元，扣除已支付的10000元医药费，仍应支付110000元。超出交强险限额的损失为311961.59元（551961.59元-240000元），李秉欣应承担事故60%责任即187176.95元（311961.59元×60%），扣除李秉欣已付的61156.8元后，仍应承担126020.15元。因人民保险公司未对赔偿数额提起上诉，根据不告不理原则，本案二审对此不作处理。李军应承担事故20%责任即62392.32元（311961.59元×20%），由人寿保险公司在商业险范围内赔偿62392.32元给李汝珍。
综上所述，人寿保险公司和李汝珍的部分上诉理由成立，对该部分请求应予支持；部分上诉理由不成立，对该部分请求应予驳回。原审部分损失项目计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1289号民事判决第一、二项和诉讼费负担部分。
二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1289号民事判决第四项。
三、变更广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1289号民事判决第三项为：中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司应当在本判决生效后十日内，在商业第三者责任险限额范围内赔偿62392.32元给李汝珍。
四、驳回李汝珍的其他诉讼请求。
以上赔偿款由各被告直接打入如下账户内：李汝珍账户【户名：李汝珍，账号：62×××18，开户行：农业银行梅州中山支行】；李秉欣账户【户名：李秉欣，账号：62×××65，开户行：梅县客家村镇银行西郊支行】
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3922.8元（已由中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司和李汝珍各预付3922.8元），由中国人寿财产保险股份有限公司广州分公司负担1961.4元，李汝珍负担1961.4元。
本判决为终审判决。
审判长 陈立民
审判员 黄莉芬
审判员 曾园芳
二〇一八年三月十六日
书记员 巫锾宇