山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终365号上诉人(原审被告)：广庆新材料科技有限公司，住所地山东省聊城开发区东昌路庐山路交叉口南。法定代表人：傅广伟，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵春军，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人:甄天伦，山东万航（阳谷）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：临清市鸿基房地产开发有限公司，住所地山东省临清市新华办事处杨八里村。法定代表人：荣德春，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘锋，山东众星为民律师事务所律师。委托诉讼代理人:孟广星，山东众星为民律师事务所律师。原审被告:广庆集团有限公司，住所地山东省莘县古云经济开发区富云南路。法定代表人：傅广星，该公司董事长。原审被告：山东四强化工有限公司，住所地山东省莘县古云镇工业园。法定代表人：黄圣浪，该公司经理。上诉人广庆新材料科技有限公司（以下简称广庆新材料公司）与被上诉人临清市鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基房地产公司）、原审被告广庆集团有限公司（以下简称广庆集团公司）、山东四强化工有限公司（以下简称四强化工公司）民间借贷合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院(2014)聊商初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广庆新材料公司的委托诉讼代理人赵春军、甄天伦，被上诉人鸿基房地产公司的委托诉讼代理人刘锋、孟广星到庭参加诉讼，原审被告广庆集团公司、四强化工公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广庆新材料公司上诉请求：1.依法撤销判决第一项,将高开集团有限公司（以下简称高开集团）己支付的750150元在借款本金总额中扣除；2.上诉费用由鸿基房地产公司承担。事实与理由:1.一审人民法院认定鸿基房地产公司支付本金1500万元的事实是错误的,对于己支付的750150元应在借款本金总额中扣除。2012年3月5日，高开集团向鸿基房地产公司借款1500万元，由广庆集团公司和四强化工公司担保。在合同签订后,从一审鸿基房地产公司提交的证据看，鸿基房地产公司分两次将该借款通过临清市鸿基集团支付给高开集团，但是事实上是，高开集团马上又支付了鸿基房地产公司750150元。我方认为鸿基房地产公司没有按照约定将1500万元本金全部出借，该款750150元应当视为偿还本金，在1500万元的本金中扣除。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中的750150元应当作为本金认定。2.一审程序违法。一审中高开集团应当在本案中承担还款责任。高开集团是本案的实际债务人，该款是高开集团借用的。高开集团已经偿还多少需要其来解释和提交相关证据。若本案中高开集团不承担责任，将造成司法资源的浪费，增加担保人的诉讼成本。鸿基房地产公司辩称，一、2012年3月5日,在鸿基房地产公司与高开集团、广庆集团公司、四强化工公司分别签订《借款合同》、《保证合同》后,鸿基房地产公司委托临清市鸿基集团有限公司将借款1500万元转账支付给高开集团,鸿基房地产公司依约全部履行了出借义务。原审庭审时,广庆新材料公司未提交任何合法有效的证据证明高开集团于2012年3月5日向鸿基房地产公司支付该笔借款利息750150元的事实,故广庆新材料公司要求在借款本金1500万元中扣减750150元的上诉请求依法不应得到支持。《担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。故本案中鸿基房地产公司要求保证人在担保范围内承担还款责任符合法律的规定。广庆新材料公司主张一审程序违法没有法律依据。故原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉维持原判。鸿基房地产公司向一审法院起诉请求：1.广庆集团公司、四强化工公司、广庆新材料公司连带偿还借款本金1500万元及利息、违约金（自2015年1月1日起，利息按月利率6.5‰，利息和违约金合计按月利率2%，计算至付清之日）；2.诉讼费用由广庆集团公司、四强化工公司、广庆新材料公司承担。一审法院认定事实：2012年3月5日,高开集团与鸿基房地产公司签订一份借款合同,合同约定,高开集团向鸿基房地产公司借款1500万元,借款期限自2012年3月5日至2012年6月5日,借款月利率为税后16.67‰。同日,广庆集团公司、四强化工公司与鸿基房地产公司、高开集团签订一份保证合同,约定对高开集团的1500万元借款本息提供连带责任保证,保证期间为借款人履行债务期限届满之日起两年。合同签订后,鸿基房地产公司委托临清市鸿基集团有限公司于2012年3月5日将1500万元转账支付给高开集团。2014年6月10日,鸿基房地产公司作为甲方,广庆集团公司、四强化工公司、广庆新材料公司作为乙方签订一份和解协议,内容为:1.2012年3月5日,高开集团向甲方借款1500万元,约定月利率为千分之十六点六七。乙方自愿为该笔借款提供连带担保责任,借款到期后,高开集团未能偿还借款本金,利息实际已支付至2014年6月30日。2.乙方承诺分二次还清借款本金,其中:2014年12月15日前偿还本金500万元;2015年4月15日前偿还本金500万元;2015年6月20日可还清本金500万元。自2014年7月1日起,每月底前还清当月应付利息(双方同意按中国人民银行同期基准月利率上浮30%执行）。3.乙方偿还上述借款本息后享有对高开集团的追索权。4.如其中一笔逾期偿还,甲方可就全部剩余欠款本息申请强制执行。5.该协议一式五份,各方执一份,人民法院留存一份,具有同等法律效力,自各方签字盖章并经人民法院制作调解书之日生效。2014年6月11日,各方持和解协议到一审法院申请调解。一审法院依据和解协议内容制作了(2014)聊商初字第80号民事调解书,四强化工公司未在送达回证上签字。另查明,鸿基房地产公司收取利息至2014年12月31日。一审判决另载明：鸿基房地产公司于2014年5月29日向一审法院提起诉讼,案件审理中,鸿基房地产公司撤回了对高开集团的起诉。依鸿基房地产公司的申请,一审法院追加广庆新材料公司为共同被告,并于2014年6月11日作出(2014)聊商初字第80号民事调解书,四强化工公司未签收调解书。一审法院依法组成合议庭,于2016年9月2日公开开庭进行了审理。一审法院认为:广庆集团公司、四强化工公司与鸿基房地产公司签订的保证合同,均是当事人的真实意思表示,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同合法有效。因高开集团未按约定偿还借款本息,鸿基房地产公司与广庆集团、四强化工公司、广庆新材料公司于2014年6月10日签订和解协议,各方当事人对偿还借款及提供保证担保的意思表示真实,该约定不违反法律、行政法规的强制性规定,合同具备成立要件。依据该协议,一审法院制作了民事调解书,因四强化工公司未签收,民事调解书未发生法律效力，协议约定的生效条件为法院制作调解书,民事调解书因一方当事人未签收未发生法律效力,并不影响和解协议的效力。和解协议合法有效，各方当事人享有合同权利，并应履行合同义务。保证合同约定广庆集团公司与四强化工公司为高开集团的借款本息提供连带保证担保，广庆新材料公司签订和解协议自愿对高开集团的借款本息与广庆集团、四强化工公司承担连带担保责任，三被告应按约定向鸿基房地产公司承担连带清偿责任。和解协议对借款利率重新进行了确认，是对原借款合同中借款利率的变更，鸿基房地产公司按月利率6.5‰利息，不超出法律规定的范围，应予以支持。因合同内容已发生变更，鸿基房地产公司主张违约金的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。四强化工公司和广庆新材料公司自愿对广庆集团的借款本息提供连带担保。应按约定向鸿基房地产公司承担连带清偿责任。在承担责任后，有权向广庆集团进行追偿。广庆新材料公司辩称既不是借款人、也不是担保人，且和解协议未生效，不应承担责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。四强化工公司经传票传唤未到庭，一审法院缺席判决。鸿基房地产公司撤回对高开集团的起诉，是对其诉讼权利的行使，应予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、广庆集团有限公司、山东四强化工集团有限公司、广庆新材料科技有限公司于本判决生效之日十五日内，连带偿还临清市鸿基房地产开发有限公司借款本金1500万元及利息（自2015年1月1日起，按月利率6.5‰，计算至付清之日止）；二、山东四强化工集团有限公司、广庆新材料科技有限公司承担清偿责任后，有权向广庆集团有限公司进行追偿；三、驳回临清市鸿基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166800元，财产保全费5000元，由广庆集团有限公司、山东四强化工集团有限公司、广庆新材料科技有限公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审庭审中，根据本案一审当事人经过质证的证据及当事人当庭陈述，可以确认一审判决认定的“四强化工公司和广庆新材料公司自愿对广庆集团的借款本息提供连带担保”应为“对高开集团借款本息提供连带担保”。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为:本案当事人之间的借款行为是法人之间的资金融通行为，应当认定为民间借贷纠纷。本案双方当事人争议的焦点为：1.借款本金1500万元中是否应扣除750150元；2.一审程序是否违法。关于第一个焦点问题，广庆新材料公司主张借款人高开集团收到本金1500万元后，当日支付利息750150元，应作为本金扣除。但其并未举证予以证实，鸿基房地产公司不予认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”广庆新材料公司主张当日高开集团支付750150元应从本金中扣除，但未举证证明该笔款项的支付情况，故对于其该项上诉请求，本院不予支持。关于第二个焦点问题，广庆新材料公司主张实际借款人为高开集团，高开集团应承担还款责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”。因本案广庆新材料公司所提供的是连带责任保证，并非必需追加借款人高开集团参加诉讼。且本案一审时，鸿基房地产公司对高开集团提起了诉讼，在诉讼中，鸿基房地产公司与担保人另行签订了关于款项偿还的和解协议，并申请撤回了对高开集团的起诉。故本案由担保人直接承担责任，属于担保人自身的真实意思表示。广庆新材料公司主张一审程序违法，既无法律依据，又与其加盖印章的还款和解协议的内容相悖，应予驳回。另外,根据二审审理查明的事实,一审判决认定的“四强化工公司和广庆新材料公司自愿对广庆集团的借款本息提供连带担保”中的“广庆集团借款本息有误”，应为高开集团借款本息。故一审判决第二项:四强化工公司、广庆新材料公司承担清偿责任后，有权向广庆集团公司进行追偿不当,该项判决应予撤销。对于广庆新材料公司所主张的和解协议未生效不应承担担保责任的请求，其在上诉期内未提起上诉，超出了本院二审审理的范围，本院不予审理。综上，广庆新材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实及判决结果错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省聊城市中级人民法院(2014)聊商初字第80号民事判决第一项、第三项，即：一、广庆集团有限公司、山东四强化工集团有限公司、广庆新材料科技有限公司于本判决生效之日十五日内，连带偿还临清市鸿基房地产开发有限公司借款本金1500万元及利息（自2015年1月1日起，按月利率6.5‰，计算至付清之日止）；三、驳回临清市鸿基房地产开发有限公司的其他诉讼请求；二、撤销山东省聊城市中级人民法院(2014)聊商初字第80号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费11301元，由上诉人广庆新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  马 丽审判员  张 磊二〇一七年六月二十一日书记员  马抒祺