甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终641号
上诉人（原审被告）：甘肃金佛寺建设工程有限公司。
法定代表人：马世国。
委托诉讼代理人：郝成，甘肃长治律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：玉门市永联科技新能源有限公司（以下简称永联公司）。
法定代表人：商翾。
委托诉讼代理人：夏利彪，男，该公司法务部主管。
委托诉讼代理人：邢丽贤，女，该公司法务部经理。
被上诉人（原审原告）：李文辉，男，1963年3月27日出生。
委托诉讼代理人：梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司（以下简称金佛寺公司）、玉门市永联科技新能源有限公司（以下简称永联公司）因与被上诉人李文辉建设工程施工合同纠纷一案，不服玉门市人民法院（2015）玉民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金佛寺公司的委托诉讼代理人郝成，上诉人永联公司的委托诉讼代理人夏利彪、邢丽贤，被上诉人李文辉及其委托诉讼代理人梁万国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金佛寺公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付339525.48元工程款的诉讼请求；本案涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、从本案的事实及证据而言，本案属于劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，属于定性错误；二、司法鉴定所依据的材料不全，且现场不具备鉴定条件，被上诉人仅提供了劳务，而鉴定项目中计算了材料费、机械费、间接费等费用，因此鉴定意见有失公正，原审法院认定的劳务费计算标准明细是不符合现有事实的；三、原审对于上诉人为被上诉人垫付的17万元不予处理是错误的；四、原审定性错误，致使适用法律错误。
永联公司辩称：对金佛寺公司的上诉理由是认可的。本案的法律关系认定错误，鉴定存在程序和实质的错误，劳务费计算标准不符合事实，金佛寺公司垫付17万元的赔偿金没有处理是错误的。
李文辉辩称：李文辉严格按照图纸施工，提供了材料、机械和人工，本案应该定性为建设工程施工合同纠纷。鉴定是由法院委托的具有鉴定资格及资质齐全的鉴定机构，其鉴定程序合法，鉴定意见客观公正。赔偿受害人李发祥的17万元和本案不属于一个法律关系，17万元金佛寺公司并没有说让李文辉向归还，在本次事故的赔偿过程中李文辉也向被害人提供了部分费用。原审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，请求驳回上诉，维持原判。
永联公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第一、二项，维持第三项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审先后两次委托鉴定机构对被上诉人李文辉的劳务施工范围进行鉴定，属于重复鉴定，且在鉴定人员出庭接受质询时对案件事实进行旁听，原审程序违法。二、原审认定被上诉人李文辉与上诉人金佛寺公司之间为建设工程施工合同纠纷错误；三、原审根据鉴定意见确认工程款明显超过上诉人李文辉实际劳务成本范围，且对于上诉人因被上诉人雇佣人员发生伤亡事故垫付的17万元不予处理，属于认定事实错误；四、上诉人永联公司并未拖欠上诉人金佛寺公司的工程款，原审判由上诉人永联公司在拖欠工程款范围内承担连带责任是错误的。
金佛寺公司辩称：同意永联公司的上诉意见。
李文辉辩称:原审定性准确，程序合法，鉴定意见客观公正，被上诉人修路工程虽然没有进行验收，但是发包方已投入使用。一审法院查明的事实是正确的，适用法律也是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
李文辉向一审法院起诉请求：请求金佛寺公司和永联公司向李文辉给付工程款386440元，承担2014年5月至起诉之日的利息38000元，合计424440元。
一审法院认定事实：2013年9月23日，被告金佛寺公司与被告永联公司签订了《玉门东镇永联20MWP并网光伏发电项目建筑安装合同》，合同约定由被告金佛寺公司承建被告永联公司在玉门东镇光伏电站的修建、发电设备的安装工程。2013年9月25日，原告与被告金佛寺公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，被告金佛寺公司将永联公司光伏电站的“打孔”等工程项目分包给原告。打孔单价19元/个，打完5兆瓦付款50%，全部打完一次性付清费用，在合同履行中，被告金佛寺公司增加了工程量，要求原告铺建光伏电站发电区内9253.36米的砂石内设道路，道路建成后，虽未验收，但已投入使用。期间，被告金佛寺公司分六次付款110000元，余款未给付，现原告诉至法院，要求二被告连带给付工程款386440元及延期付款利息38000元，合计424440元。原审另查明，2013年10月12日，原告受雇人员在从事劳务过程中，发生交通事故，经玉门市道路交通损害赔偿委员会主持调解达成调解协议，由被告金佛寺公司和原告共同赔偿了受害人家属170000元。一审法院认为，原告与被告金佛寺公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告对永联公司光伏电站发电区进行打孔及道路修建施工，该合同为建设工程施工合同。因原告系自然人，无建设工程施工资质，该合同系无效合同。但在合同履行过程中，原告对发电区道路修建工程进行实际施工，且道路已竣工投入使用，作为工程承包人的被告金佛寺公司应支付相应的工程价款。被告永联公司作为发包人未付清全部工程款，应在欠付的工程款范围内对原告承担责任。原告诉请的零星车费、增加工程量施工费，因只有孙程学的证明，无其他证据证实，且被告不认可，本院不予支持。原告要求被告金佛寺公司给付修建道路工程款462668元，因双方均认可修建道路工程的事实，只对工程造价提出异议，经司法鉴定机构对工程进行造价鉴定，被告应按鉴定的造价向原告付款。被告金佛寺公司辩称，施工现场已丧失原貌不具备鉴定条件、鉴定价格过高，与事实不符，其辩解理由不予采信。庭审中双方对金佛寺公司已支付原告110000元工程款的事实均认可，故应从应付工程款中扣除。被告金佛寺公司辩称“因原告施工中发生安全事故，后双方达成调解协议，以支付劳务费的形式替原告支付事故受害人170000元，要求从工程劳务款中扣除”，因该款的形成与本案不属同一法律关系，本案不予处理。原告要求被告支付利息的请求，因双方未进行工程款实际结算，亦未约定付款期限，故该请求本院不予支持。被告永联公司辩称“我公司与原告不存在合同关系，不应向原告承担连带责任”的理由，与法律规定不符，本院不予采纳，综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告甘肃金佛寺建设工程有限公司给付原告李文辉工程款449525.48元，扣除已支付的110000元，剩余339525.48元，于本判决生效后10日内付清；二、被告玉门市永联科技新能源有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回原告李文辉的其他诉讼请求。
二审中，当事人均没有提供新证据。经二审查明，金佛寺公司与李文辉口头约定的修路工程不含在永联公司发包的工程范围内。经一审鉴定，修路工程的工程价款为449525.48元，鉴定费为8500元。另查明，2013年10月12日，李文辉受雇人员李发祥在从事打孔劳务中因交通事故死亡。二审查明的其余事实与一审查明的事实无异，并由《建设工程施工劳务分包合同》、安全协议书、道路交通事故认定书、人民调解协议、《建筑安装合同》、鉴定书、当事人的陈述及庭审笔录在案予以佐证。
本院认为：关于本案定性问题，经查，金佛寺公司作为总承包人于2013年9月23日从发包人永联公司承包了永联公司在玉门东镇光伏电站的修建、发电设备的安装工程，之后，金佛寺公司因修建承包工程而需要修路，其与李文辉以口头形式将修路工程承包给李文辉，李文辉组织人员、机械进行了施工，二上诉人亦未提供材料，原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷适当，本院予以维持。
关于能否以鉴定意见作为结算修路工程款依据的问题，一审中，甘肃华胜工程咨询有限公司于2016年3月28日撤销了其对该案作出的甘华咨字[2015]143号鉴定意见及甘华咨字[2015]246号补充报告，之后经法院委托，酒泉市顺帆工程监理有限责任公司经现场勘验和套用定额对修路工程的工程量及工程价款进行了鉴定，其鉴定程序合法，且因李文辉与金佛寺公司对于修路工程为口头协议，现双方对口头协议约定的每米价格说法不一，原审法院以鉴定意见作为修路工程款的结算依据符合法律规定和客观实际。原审以鉴定意见认定修路工程款正确，本院予以维持。
关于上诉人金佛寺公司垫付的17万元能否在修路工程款中扣除的问题，因金佛寺公司在一审中没有对垫付17万元在工程款中扣除提起反诉，故本案不做处理。
关于上诉人永联公司作为发包人应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题，经二审询问，金佛寺公司陈述其与李文辉口头约定的修路工程不在永联公司向其发包的工程范围内，且李文辉也未提供证据证明其所承包的修路工程属于永联公司发包的工程范围，故李文辉要求永联公司作为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任无证据支持，原审判令永联公司在欠付工程款范围内承担连带责任不当，本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以改判。上诉人金佛寺公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持；上诉人永联公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，拟判决如下：
一、维持玉门市人民法院（2015）玉民初字第406号民事判决第一项；
二、撤销玉门市人民法院（2015）玉民初字第406号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人李文辉的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司的上诉请求；
五、驳回玉门市永联科技新能源有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费7667元、鉴定费8500元，合计16167元，由上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司承担14633元，由被上诉人李文辉承担1534元。二审案件受理费15334元，由上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司承担7667元，由上诉人玉门市永联科技新能源有限公司承担3833.5元，由被上诉人李文辉承担3833.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丽
审 判 员 崔莉娟
代理审判员 胡国丽
二〇一六年九月一日
书 记 员 侯学聪