江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民终39号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省特力麻醉呼吸设备有限公司，住所地：南昌高新开发区。
法定代表人：李宗翼，总经理。
委托诉讼代理人：李学峰，江西洪城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文栋，江西洪城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省汉威建设工程集团有限公司（原名为南昌市民用建设工程公司），住所地：江西省南昌市。
法定代表人：陈国平，总经理。
委托诉讼代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师。
原审第三人：王仪全，男，住南昌市湾里区。
原审第三人：熊保山，男，住南昌县。
原审第三人：揭才保，男，住南昌县。
江西省特力麻醉呼吸设备有限公司（以下简称特力公司）因与江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称汉威公司）、原审第三人王仪全、原审第三人熊保山、原审第三人揭才保建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市中级人民法院（2013)洪民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理本案后，由段亦枫、王慧军、魏巍依法组成合议庭于2018年4月27日对本案进行了公开开庭审理。上诉人特力公司的委托诉讼代理人李学峰、刘文栋，被上诉人汉威公司的法定代表人陈国平、委托诉讼代理人陈通华、张华宝，原审第三人王仪全，原审第三人揭才保到庭参加诉讼。原审第三人熊保山经本院公告送达开庭传票，未出庭。本案现已审理终结。
特力公司向本院上诉请求：1.依法判决被上诉人按合同规定办理TKR系列呼吸机项目基地工程验收并提交工程决算及工程综合配套资料，被上诉人不履行前项义务，上诉人不再支付工程款。2.依法判决以上诉人和被上诉人签订的中标《建设施工合同》标明的造价5997541.51元下浮七个百分点（不含税金），确立工程造价，核算审计工程结算价。3.依法判决被上诉人支付上诉人工程逾期赔偿金20万元，违约金25万元。4.依法判决确立被上诉人偿还上诉人借款本金1974140.85元及利息1273321元，共计3247461元或冲抵工程款。5.一、二审诉讼费由被上诉人承担。6.依法确立返修项目工程造价和工程鉴定争议金额146369.64元的双方完成量纳入工程价结算。7.依法撤销南昌市中级人民法院（2013）洪民初字第34号判决书。事实和理由：一、被上诉人应向上诉人履行工程验收、决算及交付配合资料义务，并进行审计后决定工程款的给付。上诉人发包给被上诉人承建的TKR系列呼吸机项目中的工程，在2006年年底时期主体工程基本完工的情况下，由于双方发生纠纷，拖延至今未全部竣工验收。工程竣工验收决算审计是工程决算支付工程款及工程取得合法资格的必经程序，即使双方发生纠纷，也要进行决算审计后再进行工程造价结算。一审法院驳回上诉人请求并判决支付剩余工程款适用法律错误。二、应根据约定，以中标工程造价5997541.51元下浮百分之七个点（不含税金），确立工程造价。一审法院以中标价5997541.51元为工程造价，进行结算，抛弃了中标价确立后，上诉人与被上诉人2006年4月11日补充协议约定的下浮百分之七个点（不含税金）变更价。一审判决未谈及该下浮的约定，属漏判。三、上诉人出借给被上诉人的款项本息应获支持。本案工程属被上诉人垫资而建，而在工程开工后不久，被上诉人就把约定到上诉人账上垫资的200万元以购买材料为由抽走，致使工程垫资无法实行下去，导致被上诉人发包给无资质的第三人实际施工人无款施工，在被上诉人认可的情况下向上诉人借款施工。上诉人借款本金为190万余元、利息为120万余元。按2004年最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条：“垫资和利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”的规定，上诉人借款和约定利息也是合法的，应予支持。一审法院认定上诉人出借款为1928083.75元，相应利息也应支持。一审法院认为：“虽然双方在《补充协议》中约定了借款金额及利息支付方式，但双方未按《协议》履行”为由，把借款当作工程款对待，不认定利息，以及对部分借款本金不予认定，违背了双方约定的垫资和借款本息的本意。被上诉人对借款本息应当承担偿还责任。借款和利息可以冲抵工程款。四、被上诉人应支付延误工期的违约金。工程在没有施工许可证的情况下开工，一方面是上诉人土地证、土地项目规划许可证一时难以下发，另一方面被上诉人把工程转包给无资质的第三人，并一直没有向上诉人提供相关资质，导致无法与建设部门申办施工许可证；在高新管委会不即刻开工，将收回土地使用权的要求下，只好在无施工许可证的情况下进行施工。对于因此延误的工期，上诉人与被上诉人于2008年8月2日签订补充协议约定：“乙方同意赔偿甲方延期的部分费用等经济损失共计20万元，在工程决算中扣除……但补充协议再次商定的施工期共90天，如再违约，超过时间按合同中26.4条款执行，没超过一天，按总造价金额的0.15%罚款。”《补充协议》签订后，被上诉人未按90天工期完工。为此，被上诉人应按补充协议约定承担上诉人20万房租损失，还应承担工期延期的违约金25万元。一审法院驳回上诉人的违约金请求，适用法律错误。五、未完工程量和返修项目工程造价应一同进行工程造价结算。未完成和新增加工程量争议146396.64元，应当以确立的设计图纸为准重新确立工程量。返修项目是2011年6月14日与被上诉人总经理章生财共同确认，双方签字备案表中已列明具体事项和质量问题；虽经上诉人多次催促，至今被上诉人仍未对返修项目进行返修。对上述返修项目只要进行实地勘察验证，完全可以得出鉴定结论并确立工程量和造价，一审不予认定缺乏依据，也属漏判。
被上诉人汉威公司答辩称，一、被答辩人至今没有取得建设工程规划许可证和施工许可证，且在本案工程并未全部施工完毕的情况下，已擅自使用本案工程，本案工程不具备竣工验收条件。双方已解除施工合同，未完工程由被答辩人自行完成。二、被答辩人要求以中标工程造价5997541.51元下浮百分之七个点（不含税金）确立工程造价，违反法律的强制性规定。三、被答辩人所称的借款实质是工程款，一审法院已作为已付款进行了扣除。被答辩人要求答辩人支付借款利息违反法律规定。四、被答辩人要求支付工程逾期赔偿金和违约金，没有事实和法律依据。五、被答辩人不能举证证明返修工程的施工方案，鉴定机构在没有施工方案的情况下，无法鉴定返修部分工程价款，应当由被答辩人承担举证责任不能的后果，一审判决符合法律规定。综上所述，被答辩人特力公司的上诉没有事实和法律依据，请求贵院驳回其上诉。
原审第三人王仪全答辩称，我不同意上诉人的上诉请求，基本上认可汉威公司的答辩意见。
原审第三人揭才保答辩称，2008年8月2日，特力公司给了我们一份协议，这个协议我本来不想签的，协议存在两个问题，不应该找到我们第三人来签的，工程款是借款，我不愿意签，我们是为甲方垫资，甲方要按银行同期贷款利率给我们，他们应该付我的利息。建设方付的工程款要我们承建利息，那我们承建方就不用工作了。但是我签字的原因是，我投资了一百多万，汉威公司的老总说签这个合同是为了把工程做下去。2007年5月31日我们停工了一年，他们长期拖欠我们的工程款，欠我们251万多，我的要求就是经济赔偿，我投资了100多万，要赔偿我1000万。
汉威公司向一审法院起诉请求：1.特力公司支付汉威公司工程款暂定为5307756.25元（最终以鉴定结论为准）；2.特力公司向汉威公司支付欠付工程款利息506600元（暂计算至2013年6月14日，自2013年6月15日起至付清欠款之日止依照人民法院判决金额按人民银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费及诉讼保全费用由特力公司承担。事实和理由：2006年，特力公司在南昌市××新区享受政府招商优惠政策，取得50亩土地立项建设生产基地，由于特力公司无资金投入建设，遂以扩大项目投资为由，使汉威公司对TKR系列呼吸机项目基地工程进行垫资承建。同年4月11日，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》一份，约定由汉威公司承建特力公司发包的项目名称为TKR系列呼吸机项目基地，工程内容为厂房、销售大楼、博士后工作站的工程，承包范围为土建、水、电、装饰、消防及配套附属工程。另外，合同对该项目工程款支付的方式及时间、工程竣工验收、违约责任以及争议解决方式等均作了约定。合同签订后，汉威公司按合同进行了施工建设。由于特力公司未办理土地使用证及建设工程施工许可证，导致汉威公司在施工过程中多次被南昌市城乡建设委员会责令停止施工。2010年10月，特力公司擅自搬入诉争工程的厂房进行办公及生产，对工程使用。工程基本完工后，汉威公司将办理工程决算所需的工程技术资料递交给特力公司，要求特力公司对诉争工程进行决算，特力公司未予答复。2011年11月15日，南昌高新技术产业开发区管委会组织双方召开了诉争工程纠纷问题协调会，会上确定了由双方于2011年12月19日前完成已完工程量的核定和验收工作，并于2012年1月14日前完成工程决算事宜。但在之后的履行过程中，特力公司违反协调会议上约定的事项，拒绝与汉威公司决算。经汉威公司委托审计，诉争工程总决算为8007756.25元。此外，特力公司除了在工程施工过程中以借款名义向汉威公司支付工程款270万元外，至今还拖欠汉威公司工程款5307756.25元整(最终以鉴定结论为准)。
特力公司向一审法院反诉请求：1、汉威公司按合同规定办理TKR系列呼吸机项目基地工程竣工验收并提交工程决算及工程综合备案资料；2、汉威公司按约支付工程逾期竣工的违约金约人民币400万元；3、汉威公司向特力公司归还借款本息共计约人民币3247461元；4、诉讼费用由汉威公司承担。事实和理由：2006年3月26日，特力公司与汉威公司（原名为南昌市民用建筑工程公司）签订《建设工程施工合同》，并于同年4月11日和同年8月2日签订了两份补充协议。根据约定，前期工程由承包方全额计息垫资完成，并应当于2006年7月28日竣工交付；若未按约定交付，每延迟一天按总价的千分之一点五支付违约金。发包方在前期工程主体全部完成封顶后10天内向承包方支付120万元工程进度款，待工程竣工验收后，发包方对于前期工程中经有资质的预决算单位审核确认的工程款在不超过三个月内共支付到预算造价的60%，10个月内付清工程款（不含工程质量保证金）。同时约定，前期工程竣工后，承包方应尽快完成验收，并应在竣工后20天内向发包方递交工程技术资料和工程质量合格证。协议签订后，特力公司除按约支付工程款外，先后多次为汉威公司借款垫付工程款，并由汉威公司承担利息。但汉威公司仍未按约完成工程，致使工程至今未竣工验收，工程也存在严重的质量问题，决算也未进行。2011年12月24日，双方就工程未完项目、返修项目形成明细项目表。为此，特力公司多次要求汉威公司就形成的明细项目表要求其继续履行完工和修复义务，并尽快办理工程竣工验收、提交工程决算和工程综合备案资料等相关事宜，但均遭推辞。
一审法院认定事实：南昌市民用建筑工程有限公司于2010年9月3日经南昌市工商行政管理局核准更名为江西省汉威建设工程集团有限公司。
2005年12月13日，南昌高新技术产业开发区管委会下发洪高新管字[2005]597号《关于同意江西省特力麻醉呼吸设备有限公司建设项目立项的批复》，批准了特力公司建设生产基地，并要求特力公司按有关程序，抓紧办理土地规划及报建手续。2006年2月6日，南昌高新区招商局、南昌高新区规建局共同向特力公司发出《发出要求项目开工函》，内容：为推进贵公司项目的实施，配合贵公司做好项目建设工作，经管委会研究决定，我委将成立由委领导牵头的项目服务小组协助贵公司项目的实施，开工遇到的问题我们将以现场办工形式协助解决。同时要求贵公司项目必须在2006年2月13日之前开工建设并向我委提供项目建设进度时间表。逾期不开工建设，我方将收回项目用地，其所造成的一切损失由贵方承担。2006年3月26日，南昌市民用建筑工程有限公司（以下简称为民建公司）与特力公司签订了两份建设工程施工合同（协议书专用条款附件），编号均为GF-1999-0201。其中，两份协议书的内容除了合同价款的内容不一致外，其余内容均相同。汉威公司提供合同的合同价款为5997541.51元，特力公司提供合同的合同价款为5322141.57元。协议书的主要内容如下，发包人为特力公司，承包人为民建公司，工程名称TKR系列呼吸机项目基地，工程承包范围为土建、水、电、装饰、消防及配套附属工程；开工日期为2006年3月28日（以开工报告为准），竣工日期为2006年7月28日，合同工期总日历天数120天（以工作日为准）；工程质量标准为合格（工程备案）；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；本合同双方约定双方法人签字盖章后生效等；双方在协议书上盖章并由双方法定代表人签字。专用条款对双方的权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔及争议等进行了约定。主要如下：约定本合同价款采用固定价格合同约定承包方施工主体后一周内转帐支付总造价的20%，验收后3个月内转帐支付总造价确保60%，最多付至70%，决算后10个月内转帐支付总决算价的95%，5%为保修金；约定工程竣工验收后，发包方汇同承包方在10天内办理完有关技术资料和经济资料签证，承包方在20天内向发包方递交工程技术资料，30天内将工程决算报送发包方审核，发包方收到承包方决算后，20天内审核完毕，其间将有争议的问题通知承包方核对（在以上规定时间内未批复视为同意），由发包方送具有资质的咨询部门进行审核确认，10个月内付清承包方工程尾款；约定竣工验收后20天内承包方向发包方递交竣工图一份；双方还约定：因发包方不具备开工条件，通知承包方开工，使承包方受政府处罚，发包方承担责任，承担承包方经济损失；承包方未按约定时间竣工交付，每延迟一天按总价的1.5%扣违约金，以此类推等等。2006年4月11日，双方还签订了《工程质量保修书》和《补充协议》。合同签订之后，民建公司组织施工。
根据洪高新招中字（2006）第055号江西省工程施中标通知书（盖有市招标办印章）记载，民建公司中标承建特力公司的厂房、销售大楼、博士后工作站工程，该通知书包括两个部分，一是2006年11月1日特力公司向民建公司出具的函，内容为“经评标委员会评议，现决定厂房1、销售大楼、博士后工作站工程施工由你单位中标承建”，南昌高新技术产业开发区工程建设招标投标办公室在该函上盖章；二是一份《中标工程主要约定条件和经济技术指标》，其中注明了中标总造价注明为599.754151万元。在工程施工的过程中，因资金问题，2007年5月31日，特力公司与工程承包人揭才保、熊保山、王仪全签订了《协议书》，约定：在承包人承诺六月二十日前保证交付生产车间竣工并使用的前提下，特力公司同意协助借款20万元，月息一分五厘，全部款交民建公司财务，借款在以后工程款中扣除等等。民建公司未在该协议书上盖章。2008年8月2日，特力公司（甲方）与民建公司（乙方，含工程承包王仪全揭才保熊保山）签订《补充协议》，双方确认在执行工程建筑施工合同过程中，由于乙方承诺的出资部分未能兑现，致使至今工程仍无法竣工，给甲方造成了严重的经济损失，为了保证剩余工程尽快顺利竣工，双方约定主要内容如下：甲方帮助乙方再次借款120万元整；借款总额应包含（2007年6月1日10万元、2007年6月4日10万元、2008年4月12日3万元、现借120万元整）共计借款143万元整，乙方借贷120万元利息承付时间从第一笔汇款到乙方账户之日起至工程竣工验收合格后三个月即法定的承付建筑工程款付款之日止；双方确认严格按用款计划施工，并约定了项目资金共同管理的流程；约定项目工程竣工标准应以设计图纸要求为准，一期工程的包括销售大楼、1#车间、博士工作站应同时竣工并通过法定验收部门的工程竣工验收为准；对于工程开工后至本补充协议签订前一年多的延工罚款，本应按建筑合同第26.4条款执行，甲方考虑到乙方的具体困难，乙方同意赔偿甲方在延工期的部分房租费等经济损失共计20万元整，在工程决算中扣除，其余的由甲方自行承担；双方还再次约定了施工期以及违约处理等内容。民建公司和特力公司在该补充协议上盖章签名，工程承包人揭才保、王仪全、熊保山也均签名。2009年6月5日，特力公司（甲方）和民建公司（乙方）再次签订补充协议，约定：在合同的执行过程中，特力公司提供的120万元借款已使用完毕，但工程仍然由于资金不足而无法按期竣工，乙方表示无力提供足够的资金保证项目竣工，并向甲方继续提出代为借款三十万元来完成剩余的工程要求，由于甲方已难以承受由此而带来的损失，经协商甲方同意代乙方追借三十万元工程借款，利息偿还时间为借款承付之日起开始计算。
2007年3月21日、2010年3月4日，南昌市城乡建委员会两次向民建公司下发了《责令停止违法（章）行为通知书》，认为民建公司承建的特力公司的销售大楼、1#厂房、博士楼工程未办理施工许可证，擅自施工，要求其停止施工。2007年8月27日，江西省建筑工程建设监理公司向民建公司出具了《工程部分暂停施工指令》，认为民建公司负责施工的三栋大楼在施工进度上存在严重滞后，同时施工项目部管理人员经常不在岗，特别近段时间根本无管理人员，只有几个民工在施工，造成了一些不应有的质量问题，根据上述原因，决定自2007年8月27日起暂停施工，并按施工建设规范和施工合同要求进行整改。2011年5月3日，南昌市建筑工程质量监督站向特力公司发出《关于要求销售大楼、博士后工作站、厂房1#工程尽快办理竣工验收的函》，认为项目完工后，在未提交工程技术资料，不具备竣工验收条件的情况下，特力公司将工程擅自交付使用，要求特力公司尽快组织有关参建单位按国家相关规定办理工程竣工验收手续。
案件诉争工程，汉威公司与特力公司并未办理竣工验收，特力公司已于2008年10月1日使用工程。特力公司称，工程并未完工，其只是使用了1#厂房，且是与民建公司当时的法定代表人章生财协商后使用的。汉威公司对此予以了否认，认为特力公司并没有经过其同意就使用了工程。2011年11月24日，特力公司和民建公司盖章并由双方的法定代表人签字确认了《高频呼吸机研发基地土建工程未完项目、返修项目一览表》，对园区1号厂房土建、园区博士楼土建、园区销售大楼土建的未完工程进行了确认，双方还于2011年12月24日对基建工程水电项目未完、待修事宜进行了确认。
2011年11月20日，南昌高新技术产业开发区管委会下发洪高新管字[2011]597号《关于印发特力麻醉公司与南昌民建公司工程纠纷问题协调会议纪要的通知》，管委会于2011年11月15日上午对民建公司承建特力公司有关工程进行了会议协议，会议确定：关于承建工程量核定和验收事宜，由特力公司和民建公司在2011年12月19日前完成民建公司承建的已完工工程量的核定和验收工作；关于对项目主体工程进行鉴定事宜，如需对建筑工程质量进行鉴定，由区建筑质监分站牵头对该项目主体工程进行鉴定，并在2011年12月24日前完成，所涉及的费用按鉴定结果由责任方承担，如鉴定结果无工程质量问题，所涉及费用由提出方承担；关于工程决算事宜，由特力公司和民建公司在2012年1月14日前完成该工程决算。会议还确定对2011年12月14日发生的影响特力公司正常生产的事件，由高新派出所进行调查，依法依规处理；以上工作由区综治办牵头，区内相关部门及驻区单位密切配合，监察室负责督办。庭审中，民建公司和特力公司均表示，该次协调会议的内容并没有实际执行。之后，为解决纠纷，汉威公司、特力公司先后诉至一审法院，一审法院经审查后，决定将上述两案合并审理。一审过程中，一审法院前往南昌高新管委会就本案进行了相关的调查，未有结果。之后，一审法院再次向南昌高新管委会寄出工作联系函，要求其予以书面答复，仍未果。
本案涉及的工程用地至今未办理建设工程规划许可证、施工许可证。特力公司于2006年办理建设用地规划许可证，于2009年2月办理国有土地使用证。一审过程中，汉威公司向一审法院提出工程造价鉴定申请，要求对本案诉争工程的全部工程造价进行鉴定。特力公司对此提出异议，认为本案涉及的建设工程施工合同为固定总价合同，不需要再对工程造价进行司法鉴定，应对未完的工程量按工程预算价格进行相应核减，对合同价款以外新增的工程量及造价进行司法鉴定。之后，双方经过协商，均同意对工程的未完工程以及增加工程的工程量进行司法鉴定，再以合同价进行增减。为此，一审法院委托江西万隆中审工程咨询有限公司对本案诉争工程的未完以及返修项目的工程量价款、新增加的工程量价款进行司法鉴定。该鉴定机构最终鉴定意见为：未完项目的工程量价款鉴定值为543630.7元；新增加的工程量价款鉴定值为228767.34元；争议部分金额为146396.64元；关于返修项目，由于未提供返修项目的返修施工方案，故鉴定意见未包含返修项目的内容。
一审法院认为，汉威公司与特力公司于2006年4月11日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、2008年8月2日签订的《补充协议》是各方真实意思表示，合法有效，予以确认。汉威公司和特力公司就涉案工程先后签订了两份工程价款不一的合同，审理中，汉威公司和特力公司最终均认可了两份合同上公章的真实性，一审法院确认两份合同的真实性。审理中，双方对实际履行哪一份合同说法不一，也均无证据予以印证。一审法院认为，虽然两份合同均未办理备案，但“价款为5997541.51元”的合同价款与中标通知书的价款一致,根据《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，确认“价款为5997541.51元”的合同作为双方结算工程款的依据。关于违约责任问题。涉案工程的土地使用证于2009年2月办理，至今也未办理建设工程规划许可证、施工许可证，南昌市城乡建委员会两次向汉威公司下发了《责令停止违法（章）行为通知书》，工期因此延长；同时，由于汉威公司在施工过程中，承诺的出资部分未能兑现，一定程度上也影响了工期；因此，对造成本案纠纷，双方当事人均有责任，特力公司要求汉威公司支付违约金，不予支持。关于工程质量问题。本案中，双方并未就涉案工程办理竣工验收。特力公司称，在2008年10月与汉威公司当时法定代表人章生财协商后才使用涉案工程，但其并未提交证据证明，汉威公司也不予认可，对特力公司的意见，本院无法采信。现特力公司在使用涉案工程多年后，主张工程质量问题，并要求与汉威公司办理竣工验收，不予支持。关于涉案工程鉴定意见的问题。争议部分金额146396.64元，鉴定机构针对特力公司的异议将争议部分分为五个部分，即聚苯乙烯泡沫塑料板130146.77元，小便池和拖把池1436.37元，玻璃大门和雨棚7385.03元，避雷网4752.1元，博士楼给排水未完工程2676.37元。结合鉴定机构的意见，一审法院认为，聚苯乙烯泡沫塑料板项目并没有在“未完项目、返修项目”一览表中有反映，且现场勘验也无法确定，因此，该项目认定为汉威公司已施工完成项目；小便池、拖把池、玻璃大门、玻璃雨棚、避雷针，因为未反映在施工图纸中，因此不作为汉威公司已施工项目；博士楼给排水工程，特力公司自述由其自行施工（已施工完成），但并无证据证明，且汉威公司予以了否认，因此，该项目应作为汉威公司已施工完成项目。综上，一审法院确认上述争议部分中，小便池、拖把池、玻璃大门、玻璃雨棚、避雷针，为特力公司自行完工项目，共计13573.5元，其余为汉威公司已完的工程量。关于特力公司提出的铝合金窗采用的信息价偏低的问题。鉴定机构已答复，是因为本鉴定对应合同预算（并不是对应工程结算）作出的工程价款鉴定，故所采用的信息价应该为合同签订时间2006年3月份的信息价。对鉴定机构的该项意见，一审法院予以采信，特力公司的意见不能成立。另外，由于鉴定机构对返修项目无法完成委托鉴定事项，双方也均无证据证明返修项目工程量，加之特力公司已使用工程多年，因此，对返修项目的工程量，一审法院无法认定。关于特力公司已付款项的问题。特力公司主张的第一组工程款共计1230000元：1、第1笔至第6笔共计91.5万元，汉威公司已予以认可，一审法院予以确认。2、第一组工程款的第7笔至第13笔，共计315000元，汉威公司提出异议，认为这7笔都是熊保山出具的借条，即便属实，也是特力公司与熊保山个人之间的借贷，不属于工程款。一审法院认为，虽然第7笔至第13笔款是熊保山个人出具的借条，但2008年8月2日的《补充协议》，民建公司和工程承包人王仪全、揭才保、熊保山是作为共同的一方即乙方与特力公司签订的，说明汉威公司是认可王仪全、揭才保、熊保山三人在本案工程项目中的行为，汉威公司现并没有证据证明借条上签名不是熊保山的签名，因此，第7笔至第13笔款项，一审法院予以认定。对特力公司主张的第二组工程款，针对汉威公司的异议，一审法院经审查，在汉威公司提出异议的凭证中，第12本凭证第5、6、7编号凭证有汉威公司原法定代表人章生财签名，汉威公司提出上述编号凭证没有章生财签名，与事实不符，故一审法院不予采信；其余异议凭证中，除了第14本凭证的第1编号15000元、第20编号206元，第15本凭证第1编号8491.1元、第2编号7959元、第8编号120元、第10编号313.60元、第11编号200元、第12编号650元、第13编号13117.4元之外（上述款项共计46057.1元），其余凭证均有本案第三人王仪全、揭才保、熊保山的共同签名或个人签名；同样，2008年8月2日《补充协议》的签订，说明汉威公司是认可王仪全、揭才保、熊保山三人在本案工程项目中的行为，因此，一审法院认可特力公司提交的第二组工程款凭证中，有王仪全、揭才保、熊保山共同签名或个人签名的凭证的效力；对特力公司提交的第二组工程款凭证，除了上述列出的无第三人签名的凭证之外，其余凭证一审法院均予以认定；扣除上述凭证的款项46057.1元，一审法院认定，特力公司主张的第二组工程款项中，特力公司已付工程款为1928083.75元（1974140.85元-46057.1元）。综上所述，特力公司向汉威公司已付工程款项共计为3158083.75元（1230000+1928083.75元）。虽然双方在《补充协议》中约定了借款金额及利息支付方式，但实际中，双方并未严格按协议来履行，且根据特力公司提供的财务凭证来看，凭证共有16本，款项共发生330多笔，时间不一，因此，特力公司主张要求归还垫付款项本息的意见，一审法院难以支持。
综上所述，一审法院认为，汉威公司为特力公司承建了工程，特力公司应向汉威公司支付工程款，一审法院已确认合同价款为5997541.51元，特力公司已付工程款为3158083.75元，鉴定机构已鉴定未完项目的工程量价款鉴定值为543630.7元，新增加的工程量价款鉴定值为228767.34元，另外，特力公司自行完工工程量价款为13573.5元。综上，特力公司尚应向汉威公司支付工程款为2511020.9元（5997541.51元+228767.34元-543630.7元-13573.5元-3158083.75元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、江西省特力麻醉呼吸设备有限公司自本判决生效之日起十日内，向江西省汉威建设工程集团有限公司支付工程款2511020.9元及利息（利息计算，自2013年7月1日起诉之日起计算至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回江西省汉威建设工程集团有限公司的其它诉讼请求；三、驳回江西省特力麻醉呼吸设备有限公司的反诉请求。江西省汉威建设工程集团有限公司预交的案件受理费52500元，由江西省汉威建设工程集团有限公司承担29827元，江西省特力麻醉呼吸设备有限公司承担22673元；江西省特力麻醉呼吸设备有限公司预交的反诉费57650元由其自行承担。
本院二审期间，特力公司提交一组证据：1、《建设施工图纸》之一；2、施工图纸审查备案单；3、网上调取的99J20-1.90（03）J201-1平屋面建筑构造。证明按照图纸审查备案单本案工程厂房要安装聚苯乙烯泡沫塑料板进行防热、防水，被上诉人没有安装属未完成工程项目，工程款130146.77元应在总工程款中予以扣除。汉威公司质证称，1、首先，上诉人提供的施工图纸不是新证据，一审法院已经质证了。2、第二份施工审查备案单是复印件，不能成为证据使用。3、第三份证据网上下载的两份资料不能作为证据使用，一审法院有明确的审理意见，当时未完工的工程经过了双方核对，一审法院已经审理查明了，所以他们提交的证据不是新证据，被上诉人认为上诉人举证的证据不能达到其证明目的。本院认为，特力公司提交的证据是为了证明工程应当安装聚苯乙烯泡沫塑料板，对于这一点，一审鉴定和一审法院均未否认，争议的问题在于相应工程是否完成。因此特力公司提交的证据与本案没有关联性。特力公司还申请对该部分争议项目进行鉴定。本院认为，一审法院已经委托鉴定机构对涉案工程进行了鉴定，鉴定机构也进行了实地勘验，一审法院综合鉴定资料和鉴定意见作出了评析，对其重新鉴定的申请不予准许。其他各方均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
根据当事人诉辩意见和本案事实，本案争议焦点为：1.涉案工程是否达到工程款给付条件？2.工程款是否应根据中标工程造价下浮7%（不含税金）计算？3.被上诉人是否应向上诉人支付以及应支付多少工程借款利息？4.被上诉人是否应支付延误工期违约金以及应如何支付？5.未完和返修项目工程量是否应在工程造价中扣减以及应如何扣减？对以上争议焦点，评析如下：
一、关于涉案工程是否达到工程款给付条件的问题
上诉人称，被上诉人应向上诉人履行工程验收、决算及交付配合资料义务，并进行审计后决定工程款的给付。本院认为，本案特力公司已自认2008年10月1日使用了厂房，虽然其称并未使用博士后工作站、销售大楼，但在一审质证中陈述“2010年3月4日，此时工程已完工”，且从双方2011年核对的未完工项目和返修项目及鉴定确定的工程量看，工程基本完工。2011年5月3日，南昌市建筑工程质量监督站向特力公司发出《关于要求销售大楼、博士后工作站、厂房1#工程尽快办理竣工验收的函》也指出，项目完工后，特力公司将工程擅自交付使用。结合工程完工和特力公司擅自使用工程的情形，应当认为本案已达到工程款给付条件。此外，由于特力公司并未就诉争工程办理建设工程施工许可证和建设工程规划许可证，也欠缺办理竣工验收的前提条件，不宜以竣工验收作为给付工程款的前提条件。虽然，被上诉人应当向上诉人交付竣工图等工程综合配套资料，但这并不影响上诉人履行给付工程款的义务。综上，上诉人的主张不能成立，本案应当认为已达到工程款给付条件。
二、关于工程款是否应根据中标工程造价下浮7%（不含税金）计算的问题
上诉人称，应根据约定，以中标工程造价5997541.51元下浮百分之七个点（不含税金），确立工程造价。本院认为，本案涉案工程经过了招投标，中标通知书明确中标总造价为5997541.51元。根据《招标投标法》的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。当事人虽然在补充协议中约定了下浮百分之七个点（不含税金）的变更价，但这一关于价款的约定属于背离合同实质性内容，因而不具有法律效力。因此上诉人关于应当以中标工程价下浮百分之七个点（不含税金）确立工程造价的主张不能成立。
三、关于工程借款利息的问题
上诉人在上诉状中称，被上诉人应偿还上诉人借款本金1974140.85元及利息1273321元，共计3247461元或冲抵工程款。二审过程中，又提供了一份《乙方应支付利息明细及支付说明》，主张从2008年8月至2010年2月，共支付借款1974139.35元，利息计算至2017年9月为2800331元。本院认为，根据2008年8月2日双方当事人签订的《补充协议》，汉威公司应当对特力公司支付的借款按月息1.5%计息。但是，借款应扣除应该支付的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，工程已实际交付的，工程款应当自建设工程交付起计算，特力公司2008年10月1日即使用了厂房，当日应当支付相应工程款。因为双方当事人没有就厂房工程量提供互相认可的证据。本院酌定以厂房建筑面积占总建筑面积占比，乘以合同约定工程款，减去厂房未完成工程量，再加上厂房增加工程量来计算，即厂房应付工程款=厂房建筑面积/总建筑面积*约定工程款-
厂房未完成工程量+厂房增加工程量。根据双方签订的《建筑工程施工合同》附件1，厂房建筑面积为4147平方米，总建筑面积为8173平方米。约定工程款为5997541.51元。根据《司法鉴定意见书》，厂房未完成工程量为29789元，增加工程量为109299.02元。由此，2008年10月1日，特力公司应付工程款为4147/8173*5997541.51-29789+109299.02=3122677.11元。而特力公司仅支付了123万元，还应支付1892677.11元，一审认定特力公司以借款形式支付的工程款为1928083.75元，两者基本可以冲抵，此后不存在支付借款利息的问题。特力公司仅能主张8、9两个月的利息。由于特力公司以借款名义支付的工程款直至2010年2月才支付完毕，未在使用厂房时全部给付，综合平衡汉威公司借款和特力公司未及时足额付工程款的因素，对特力公司主张2008年8月2日以后借款的利息不予支持，但汉威公司在《补充协议》中明确允诺的2007年借款的2万元利息应当支付。
四、关于延误工期违约金的问题
上诉人称，被上诉人应按《补充协议》约定承担上诉人20万房租损失，还应承担工期延期的违约金25万元。本院认为，在工期延误的问题上，汉威公司的主要责任在于资金不到位，特力公司的主要责任在于未及时办理相关证件。2007年3月21日，南昌市城乡建设委员会就下发了《责令停止违法（章）行为通知书》，责令停止施工。之后，在2008年8月2日的《补充协议》中，约定汉威公司赔偿甲方经济损失20万元，应当认为是双方在综合考虑了第一次《责令停止违法（章）行为通知书》和汉威公司资金不到位对工期影响的基础上，达成的一致，当事人的意思表示应当得到尊重。但是，双方签订《补充协议》后，特力公司仍未办理相关证件，导致延误工期的因素没有消除，因此不能依据《补充协议》的条款主张此后的违约金。
五、关于未完和返修项目工程量扣减的问题
上诉人称，未完成和新增加工程量争议146396.64元，应当以确立的设计图纸为准重新确立工程量。本院认为，本案诉争工程已经经过了鉴定机构的鉴定，一审法院对鉴定机构指出的争议部分的评析并无不当，特力公司也没有明确依据否定鉴定机构的鉴定意见和一审法院针对争议部分的评析，其关于应重新确立工程量的主张不能成立。上诉人还称，返修项目只要进行实地勘察验证，完全可以得出鉴定结论并确立工程量和造价。本院认为，特力公司已使用工程多年，已经不具备认定返修工程量的条件，对此特力公司因未及时督促返修和制定返修方案，且擅自使用工程，应当承担不利后果。
综上，本院认为，汉威公司为特力公司承建工程，已达到给付工程款的条件，特力公司应当向汉威公司支付工程款。特力公司提出工程款应当根据中标工程造价下浮7%（不含税金），并且应扣减部分未完和返修项目工程量，缺乏事实和法律依据，不予支持。汉威公司应当按照2008年8月2日的《补充协议》约定，向特力公司支付2万元借款利息和20万元违约金。特力公司应支付的工程款为2511020.9元，扣减借款利息和违约金，应为2291020.9元（2511020.9元-20000元-200000元）。一审鉴定过程中，汉威公司已经提交了21份图纸修改会签、工作联系单及签证，并得到特力公司查证认可。根据双方签订的《建设工程施工合同》及行业惯例，汉威公司还应当向特力公司交付工程竣工图、施工技术资料、监理文件。因特力公司尚未办理建设工程施工许可证、建设工程规划许可证，不具备办理工程验收的条件，其需要施工方提交的其他竣工资料可待条件成就后主张。上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销南昌市中级人民法院（2013)洪民一初字第34号民事判决；
二、江西省特力麻醉呼吸设备有限公司自本判决生效之日起十日内，向江西省汉威建设工程集团有限公司支付工程款2291020.9元及利息（利息计算，自2013年7月1日起诉之日起计算至付清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、江西省汉威建设工程集团有限公司应当自本判决生效之日起十日内向江西省特力麻醉呼吸设备有限公司交付工程竣工图、施工技术资料、监理文件；
四、驳回江西省特力麻醉呼吸设备有限公司的其它上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计188694.7元，由江西省特力麻醉呼吸设备有限公司负担148694.7元，由江西省汉威建设工程集团有限公司负担40000元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 段亦枫
审判员 王慧军
二〇一八年四月二十八日
书记员 王 倩
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。