上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民初647号
原告：上海晨笛信息技术有限公司，住所地上海市普陀区。
法定代表人：安明姬，总经理。
委托诉讼代理人：段宗元，上海市朝华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈靓莹，上海市朝华律师事务所律师。
被告：上海九鸣信息技术有限公司。住所地：上海市宝山区上大路***号***室。
法定代表人：苗世华，首席执行官。
委托诉讼代理人：赵雪婷，女。
原告上海晨笛信息技术有限公司(以下简称晨笛公司)与被告上海九鸣信息技术有限公司(以下简称九鸣公司)计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年9月27日立案后，依法适用普通程序，于2018年2月5日、3月8日两次公开开庭进行了审理。原告晨笛公司委托诉讼代理人陈靓莹两次均到庭参加诉讼，原告晨笛公司委托诉讼代理人段宗元、被告九鸣公司委托诉讼代理人赵雪婷均仅参加了2018年2月5日的庭审诉讼，本案现已审理终结。
原告晨笛公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告于2016年3月31日签订的《“游哆哆”软件开发合同》(以下简称涉案合同)。2.被告向原告返还已收取的软件开发费用人民币168000元(以下币种均为人民币)。3.被告向原告支付违约金24000元。
事实与理由：2016年3月31日，原、被告签订涉案合同，约定原告委托被告开发“游哆哆”应用软件(以下简称涉案软件)，软件开发总费用为24万元，分三个阶段开发，涉案合同并约定：“若非因原告原因导致被告未能在本合同及其相关附件约定的时间内完成合同项目的，每逾期一日被告应向原告支付本合同总额万分之五的逾期违约金。经原告书面通知被告仍然逾期30日，原告有权解除合同”。涉案合同签订后，原告按约向被告支付了款项，但被告未按约完成开发任务，且被告经原告多次催告仍未完成。原告故诉讼来院，请求按约解除涉案合同，被告返还原告已付款并承担违约责任。
被告九鸣公司辩称，被告确实存在延期交付涉案软件的情形，被告目前完成的软件也确实存在BUG。但原被告就此已经协商一致，双方解除涉案合同，被告将已完成源代码交付原告，原告自行寻找第三方继续开发，相关费用也已处理完毕。故被告九鸣公司不同意原告的诉讼主张，请求本院驳回原告的诉讼请求。
原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据，1.涉案合同。2.中国工商银行业务回单。3.(2017)沪东证经字第12897号《公证书》。4.2016年4月5日《关于“游咔”APP应用软件迟延交付的函》及邮寄凭证。5.2016年4月25日《关于“游咔”APP应用软件迟延交付的函》及邮寄凭证。
被告围绕其辩称意见向本院提交了如下证据：1.涉案软件版本记录。2.微信聊天记录。3.电子邮件。4.软件验收单。
本院组织双方当事人对上述证据进行了举证和质证。原告对被告证据的真实性均无异议，但认为被告证据既不能证明涉案软件已经完成，也不能证明原被告已就涉案合同的解除达成一致。被告对原告证据并无异议。鉴于双方当事人对涉案证据的真实性均无异议，故本院对原被告证据的真实性予以确认，并根据该些证据与本案之间的关联程度予以采纳，并在卷佐证。
本院经审理查明：
2016年3月31日，原告(甲方)与被告(乙方)签订涉案合同，由甲方委托乙方开发涉案软件，涉案合同中约定的与本案有关的事项，包括：一、定义。1.“软件”包括“软件系统”。除另有指明外，指描述于本合同中的在本合同履行期内所开发和提供的当前和将来的软件版本，包括乙方为履行本合同所开发和提供的软件版本和相关的文件。2.“可交付件”指附件中指定的由乙方所交付的软件，包括项目工程结构图、源代码+数据库文件、代码说明书、数据库字典说明、压力测试报告、软件部署说明书等。3.“交付”指乙方在双方规定的日期内交付约定开发的软件的行为。但是乙方完成交付行为，并不意味着乙方已经完成了本合同项下所规定的所有义务……二、软件功能与开发计划。1.软件功能甲方制定并提供软件功能列表(详见附件一)，有增加或修改内容双方需另行协商解决；在不影响开发进程的情况下，对于甲方的小规模变动需求，乙方可以以不计费的维护方式来调整甲方的小规模需求；若出现大幅度的变更，则甲乙双方另行商议评估新增开发费用并以附件形式增加新需求。2.开发计划乙方根据附件一内容制定并提供开发时间(详见附件一)。若开发节点有变更，需经双方协商确认；若开发时间延迟，甲方应书面形式提示乙方，甲方有权督促乙方加紧项目的实施，乙方应积极给予配合，若书面形式提示后延迟超过30天，甲方保留本系统开发的部分或全部费用的支付权利。三、验收及知识产权归属。……2.软件系统验收。(1)软件试运行完成后，甲方应及时按规定对该软件进行系统验收。乙方应以书面形式向甲方递交验收通知书，甲方在收到验收通知书的5个工作日内，安排具体日期，由甲、乙双方按照以下标准完成软件系统验收。(2)本合同约定的各项功能全部制作完毕，且全部正式运行，乙方向甲方提供全部完整的、与最终经验收通过后的系统相一致的全套开发文档，包括项目工程结构图、源代码+数据库文件、代码说明书、数据库字典说明、压力测试报告、软件部署说明书等，甲方验证后签署产品验收报告。3.有下列情况之一的，视为程序验收不通过。A)甲方按时提供的需求说明文件，但由于乙方的原因没有按照甲方的要求编制相应的软件功能(需求详情说明参见附件一)。B)乙方的程序功能无法实现或运行。C)乙方未向甲方提供完整的、全部的与最终经验收通过后的系统相一致的项目工程结构图、源代码+数据库文件、代码说明书、数据库字典说明、压力测试报告、软件部署说明书等……四、开发费用及付款方式。本次软件的开发总费用为24万元。甲方分期向乙方支付，每笔款项支付前乙方需向甲方开具以甲方全称为付款方的合法有效的统一发票，甲方收到发票后分别按以下付款期限支付款项：1.甲方自本合同签字之日后三日内，向乙方支付合同金额的40%，96000元。2.乙方开发工作进度完成50%时(节点参照附件一)，甲方向乙方支付合同金额的30%，72000元。3.甲方完成试运行并验收合格三日内，向乙方支付合同金额的30%，72000元。4.特殊说明：该项目开发可能会产生的后期维护(比如涉及大的个性化的功能增加和调整等，但不包含附件一功能BUG修复)，乙方维护费用按照2500元/人/天按时收费……五、违约责任。1.非因甲方原因导致乙方未能在本合同及其相关附件约定的时间内完成合同项目的，每逾期一日乙方应向甲方支付本合同总额万分之五的逾期违约金。经甲方书面通知乙方仍然逾期30日，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付本合同总额10%的解约违约金……九、附件说明……3.与履行本合同有关的下列文件，经双方以书面方式确认后，作为附件为本合同的不可分割的组成部分。4.本协议的附件与协议不一致的，以附件为准。涉案合同附件一系原被告双方对于产品需求对接人及涉案软件功能需求的约定：1.产品需求对接人为，甲方上海晨笛于方涛，乙方上海九鸣王麒。2.功能需求约定。(1)第一阶段42个工作日，该阶段专注前后端的稳定和健壮性、系统和UI的制作测试、前后端协议的构建、后台管理系统以及后台数据报表集中在第二阶段统一制作工具并模拟数据测试和显示，需完成的功能需求包括：准备工作/前期UI设计和出图，前后端框架和环境搭建；登录/账号登录、第三方登录、账号登录、密码找回、手机绑定；个人中心/登录入口、个人信息显示、系统消息(接收、跳转、清空)、个人设置(个人资料查看、编辑、关于我们、意见反馈、推送开关、版本更新提示与跳转、账号切换)、赚积分(个人信息显示、签到、任务、商城跳转)、关注游戏、我的背包、我的任务、我的好友、我的粉丝、邀请好友、猜你喜欢推荐；个人主页/个人主页显示、用户关注、取消关注、私信；游戏/关注、取消关注、游戏列表显示、游戏主页查看、游戏主页内容显示、聊天室跳转、资讯、攻略、礼包的跳转、查看已关注用户、已关注用户主页跳转、评论显示、点赞、评论、分享；资讯/顶部tab导航、列表显示、咨询内容显示、评论显示、点赞、评论、分享；攻略/顶部标签跳转、列表显示、攻略内容展示、游戏关注、取消关注、评论显示、点赞、评论、分享；段子图集/顶部标签跳转、“已笑尿”、“逗B的人生”、“宅男杀手”列表显示、“已笑尿”、“逗B的人生”、“宅男杀手”内容显示、评论显示、点赞、评论、分享；其他/首页(界面展示、底部tab导航)、UI、引导页、首页中部功能导航新手引导、首页签到引导、邀请好友引导、手机绑定引导、体验师、后台登陆功能；数据布点/根据数据需求(数据管理后台线框图)。(2)第二阶段23个工作日，该阶段包含了编辑以及数据框图显示，需完成的功能需求包括：(1)商城/商城主页(顶部标签、我的背包)、列表显示、我的背包(顶部标签、清空、礼包列表显示、礼包兑换码复制、周边列表显示)、礼包详情页(礼包详情页显示、礼包兑换、已兑换用户查看、评论、点赞、评论、分享、我的背包)、周边详情页(周边详情页显示、周边兑换、已兑换用户查看、评论、点赞、评论、分享、我的背包)；任务play/任务play主页(任务搜索、任务列表)、发任务、任务发布页(任务发布页内容显示、任务奖励选择、状态发布)；消息推送/推送界面显示、推送消息接收、推送后台；搜索/搜索框、关键词模板(模板显示、模板更换、关键词选择)、搜索结果页(顶部标签、搜索结果显示、搜索结果点击跳转)；其他/任务play任务发布引导、任务奖励选择引导、状态发布引导、商城背包查看指引。(3)第三阶段24个工作日，该阶段会完善全部的后台功能，并完成所有系统以及测试，需完成的功能需求包括：聊天室/聊天室主页、聊天室列表显示、聊天室跳转、聊天室(聊天室背景、弹幕、右上角悬浮窗、文字发送、表情发布、弹幕开启、关闭、查看聊天用户、退出聊天室、发送任务)；专题视频/专题视频入口、专题视频主页(专题视频主页显示、视频播放、投票、聊天界面显示、文字发送、表情发布、弹幕开启、关闭、查看聊天用户、弹幕)；其他/聊天室引导(右上角悬浮窗弹幕开启、关闭引导、摇一摇控制弹幕开启、关闭引导、任务发送引导)、专题视频引导(弹幕开启/关闭引导、摇一摇控制弹幕开启、关闭引导)；数据布点/根据数据需求(数据管理后台线框图)。
涉案合同签订后，原告分别于2016年4月1日、9月1日向被告付款96000元、72000元，被告则进行了涉案软件的开发，双方并通过微信聊天、电子邮件等方式就涉案合同的履行进行交流、沟通。
2017年2月19日，原告工作人员施俊签收的《软件验收单》中显示：1.验收内容中软件安装、调试是否与合同相同；所有系统功能是否实现；源码是否交付均为已完成。2.项目中遗留问题陈述为，代码已签收，目前上架APP内聊天室弹幕功能无法正常使用，APP启动时间过长、剩余问题由技术查验后确认。3.甲方(原告)评价为：乙方(被告)需配合甲方解决现有BUG，查询其他BUG并及时修复，如因乙方人员问题导致无法及时修复BUG，甲方有权不予结算尾款。
2017年3月24日，原告向被告发送名称为“游咔APP目前存在的主要问题”的电子邮件称：郑总，您好，游咔目前存在的主要问题详见附件，另外需要第三方准确评估的话还需要贵方提供：数据库文件、代码说明书、数据库字典说明等。附件显示的涉案软件主要问题包括：1.聊天室弹幕功能未实现。2.未实现QQ、微信、新浪微博第三方登录app；未实现数据库记录用户登录记录。3.新用户在appstore上下载安装后，打开APP相当慢，最长达10分钟。4.未实现第三方统计数据后台(Talkingdata)埋点操作。5.第三方图片存储(七牛云图片存储)尚未迁移到原告公司申请的账号下。6.积分商城内的所有东西没有领取次数设置。7.聊天室引导功能未实现，如摇一摇、悬浮窗、任务发送等功能。8.专题视频模板未实现。9.用户个人页面，“邀请好友”未实现。10.其它功能性等错误，原Buglist中有整理。
2017年3月29日，原告向被告发送名称为“答复：游咔APP目前存在的主要问题”的电子邮件称：郑总，您好，根据之前我司技术反馈的问题邮件至今未收到答复，根据目前实际情况，我公司本着解决问题的态度，商量拟定了以下两套方案。方案一、由贵公司委托第三方软件开发公司继续开发完成该软件。1)原则上，我公司给予贵司一定宽限期间，在宽限期内由乙方(被告)委托第三方完成该软件的后续研发工作(不超过60个自然日)。2)第三方完成最终软件开发后由乙方交付甲方(原告)验收，软件系统的验收标准及流程以原合同条款约定为准。3)第三方研发期间，乙方应提供相关技术负责人、产品负责人或项目负责人与第三方对接，积极协助第三方推进该软件的后续研发。4)第三方完成所有该软件缺失功能、修复Bug后，乙方应向甲方提供项目工程结构图、源代码文件、数据库文件、代码说明书、数据库字典说明、压力测试报告、软件部署说明书。5)其他未列明事项仍以原合同约定为准。方案二、由我公司委托第三方软件开发公司继续开发完成该软件。1)结合实际情况，贵公司确认将不再有能力继续推进该软件的研发，则双方同意由甲方委托的第三方公司来继续该软件的研发工作。2)贵公司应在同意此项方案后3日内向我司提供项目已研发完成部分的工程结构图、完整的源代码文件、数据库文件、代码说明书、数据库字典说明等，以便我司的委托第三方公司对后续研发工作可行性及费用进行评估和报价。3)如双方同意按该方案执行，我司无需再向贵公司支付该软件余下的30%尾款。4)考虑到该软件后续研发的实际开发费用，可能会高于合同中的30%尾款，就实际高出的开发费用应由贵公司承担。请贵公司收到邮件后3日内答复以便解决后续遗留问题。
2017年4月5日，原告向被告发送名称为“RE：答复：游咔APP目前存在的主要问题”的电子邮件称：我方至今未收到贵司对如下邮件的任何形式回复，请在今日内给出回复。该邮件下方附有上诉2017年3月29日，名称为“答复：游咔APP目前存在的主要问题”的电子邮件。同日，原告向被告发送名称为《关于“游咔”APP应用软件迟延交付的函》称：贵我双方于2016年3月31日就“游咔”(“游哆哆”)APP应用软件(以下称：“该软件”)的开发签订《“游哆哆”软件开发合同》，原定计划项目交付日期为2016年7月31日，但由于贵司原因，软件至今未开发完成并且未达到试运行标准，无法进行交付验收。因贵司始终不予配合并怠于履行合同义务，导致严重违约，已给我司造成严重损害。现函告贵司，望贵司在接到本函后立即与我司联系并向我司交付验收该软件，若贵司三天内未予回复，则我司有权按照合同约定追究贵司的违约责任。以上情况，特此函告!
2017年4月25日，原告向被告发送《关于“游咔”APP应用软件迟延交付的函》称：贵我双方于2016年3月31日就“游咔”(“游哆哆”)APP应用软件(以下称：“该软件”)的开发签订《“游哆哆”软件开发合同》(以下称：“开发合同”)，原定计划项目交付日期为2016年7月31日，但由于贵司原因，软件至今未开发完成并且未达到试运行标准，无法进行交付验收。我司已于2017年4月5日向贵司发函进行催告，但至今未得到任何回复，故再次向贵司函告。望贵司在接到本函后立即与我司联系并向我司交付验收该软件，若贵司在接到本函后的三天内仍不予回复歹我司将解除开发合同并按照合同约定追究贵司的违约责任。以上情况，特此函告!
2017年9月27日，原告诉讼来院。2018年1月11日，本院向被告送达了本案的诉状副本。
本案中双方当事人的主要争议焦点在于，双方是否已就涉案合同的解除达成一致，原告在本案中主张解除涉案合同，并要求被告返还已付款、承担违约责任是否成立。
本院认为，首先，原被告双方并未就涉案合同的解除协商一致。本案中，被告辩称，原被告已就被告延期交付涉案软件以及涉案软件存在的BUG协商一致，解除涉案合同，被告将已完成源代码交付原告，原告自行寻找第三方继续开发，相关费用也已处理完毕。但被告对此并未提供相应证据予以证明，从现有证据看，原告确实就涉案合同的解除在2017年3月29日，通过电子邮件提出了“方案二”的建议，但并无证据表明，双方已就原告所提出的“方案二”达成一致，签署了相关的协议。且原告提出上述“方案二”成立的条件是，被告向原告提供涉案软件已研发完成部分的工程结构图、完整的源代码文件、数据库文件、代码说明书、数据库字典说明等文档，并由被告承担高于涉案合同30%尾款的第三方开发费用。但现有证据仅显示，被告向原告提供了涉案软件已完成部分的源代码文件，并未包括涉案软件已研发完成部分的工程结构图、数据库文件、代码说明书、数据库字典说明等文档，也无证据表明被告作出了同意“承担高于涉案合同30%尾款的第三方开发费用”的承诺。故本院对于被告关于双方已就涉案合同达成一致，相关事项已处理完毕的辩称意见，不予采纳。
其次，被告在本案中存在交付的涉案软件不符合涉案合同约定以及迟延履行涉案合同等违约行为。1.被告交付软件不符合涉案合同的约定。涉案合同中“软件系统验收”条款约定，“本合同约定的各项功能全部制作完毕，且全部正式运行，乙方向甲方提供全部完整的、与最终经验收通过后的系统相一致的全套开发文档，包括项目工程结构图、源代码+数据库文件、代码说明书、数据库字典说明、压力测试报告、软件部署说明书等，甲方验证后签署产品验收报告”；“有下列情况之一的，视为程序验收不通过。A)甲方按时提供的需求说明文件，但由于乙方的原因没有按照甲方的要求编制相应的软件功能(需求详情说明参见附件一)。B)乙方的程序功能无法实现或运行。C)乙方未向甲方提供完整的、全部的与最终经验收通过后的系统相一致的项目工程结构图、源代码+数据库文件、代码说明书、数据库字典说明、压力测试报告、软件部署说明书等……”。而本院查明的事实表明，虽然，原被告双方组织了涉案软件验收，但原告签收的验收单上明确注明，涉案软件存在“聊天室弹幕功能无法正常使用，APP启动时间过长”等缺陷，且之后原告向被告发送的邮件显示，除上述缺陷外涉案软件还存在，未实现QQ、微信、新浪微博第三方登录app；未实现数据库记录用户登录记录；未实现第三方统计数据后台(Talkingdata)埋点操作；第三方图片存储(七牛云图片存储)尚未迁移到原告公司申请的账号下；积分商城内的所有东西没有领取次数设置；聊天室引导功能未实现，如摇一摇、悬浮窗、任务发送等功能；专题视频模板未实现；用户个人页面“邀请好友”未实现等缺陷，被告对上述邮件内容未表示异议。结合被告对原告未向其支付涉案合同约定的第三期“验收合格款”并无异议，以及在本案审理中，被告未向本院提供涉案软件不存在上述缺陷证据的事实，本院认为，被告向原告交付的涉案软件尚不符合涉案合同约定的验收条件，故本案中，被告向原告交付的涉案软件不符合涉案合同的约定。2.被告存在迟延履行的违约行为。涉案合同约定，被告根据附件一内容制定并提供开发时间。而涉案合同附件一所确定的涉案软件三个阶段共计开发时间为89个工作日，自2016年4月1日原告支付首付款至2017年4月5日，已远远超过了89个工作日，但被告仍未向原告交付符合涉案合同约定的软件，故被告存在迟延履行的违约行为。
最后，根据涉案合同的约定原告有权解除涉案合同。涉案合同“违约条款”约定，“非因甲方原因导致乙方未能在本合同及其相关附件约定的时间内完成合同项目的……经甲方书面通知乙方仍然逾期30日，甲方有权解除合同……”。2017年4月5日、4月25日，原告两次发函要求被告交付符合涉案合同约定的涉案软件，但被告至2017年9月27日本案诉讼时仍未交付，故根据涉案合同的上述约定，原告依法享有涉案合同解除权，原告据此请求解除涉案合同依法有据。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第九十六条，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除的规定，涉案合同于被告收到本案诉状副本之日即2018年1月11日解除。
合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同“软件功能与开发计划”条款约定，“开发计划乙方根据附件一内容制定并提供开发时间(详见附件一)。若开发节点有变更，需经双方协商确认；若开发时间延迟，甲方应书面形式提示乙方，甲方有权督促乙方加紧项目的实施，乙方应积极给予配合，若书面形式提示后延迟超过30天，甲方保留本系统开发的部分或全部费用的支付权利”，“违约责任”条款约定，“非因甲方原因导致乙方未能在本合同及其相关附件约定的时间内完成合同项目的……经甲方书面通知乙方仍然逾期30日，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付本合同总额10%的解约违约金”。本案中，鉴于被告存在交付的涉案软件不符合涉案合同约定以及迟延履行涉案合同等违约行为，且经原告书面督促后，仍不按约履行。原告据此解除涉案合同，并要求被告返还原告已付款168000元，支付原告违约金24000元，符合涉案合同的约定和法律的规定，本院依法予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条规定，判决如下：
一、确认原告上海晨笛信息技术有限公司与被告上海九鸣信息技术有限公司2016年3月31日签订的《“游哆哆”软件开发合同》于2018年1月11日解除；
二、被告上海九鸣信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海晨笛信息技术有限公司软件开发费人民币168000元；
三、被告上海九鸣信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海晨笛信息技术有限公司支付违约金人民币24000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币4,140元，由被告上海九鸣信息技术有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 何 渊
审 判 员 凌宗亮
人民陪审员 张艳培
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 周 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十三条……
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。