浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终2430号上诉人（原审被告）：王小甫，男，1973年3月25日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地：江苏省睢宁县，现住浙江省宁波市鄞州区。委托代理人：谷元香，浙江文天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万杰，男，1971年9月19日出生，汉族，浙江万铭建筑装饰工程有限公司法定代表人，住浙江省宁波市江北区。原审被告：浙江名邦装饰工程有限公司。住所地：浙江省宁波市天童南路***号****室。法定代表人：罗永富，该公司总经理。委托代理人：王振华，男，1981年9月18日出生，浙江名邦装饰工程有限公司员工，住浙江省宁波市鄞州区首南街道鄞县。原审被告：宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司。住所地：浙江省宁波东钱湖旅游度假区仙坪东路。法定代表人：乐志明，该公司董事长。委托代理人：罗莎，女，1981年8月19日出生，宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司员工，住浙江省宁波市海曙区。上诉人王小甫因与被上诉人万杰、原审被告浙江名邦装饰工程有限公司（以下简称名邦公司）、宁波钱湖四季苑度假别墅有限公司（以下简称钱湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年6月16日作出的（2015）甬鄞民初字第1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年6月15日，被告钱湖公司（甲方）与被告名邦公司（乙方）签订《石材幕墙工程施工合同》一份，约定：甲方将位于宁波市鄞州区东钱湖柴场岙地块的宁波钱湖四季苑度假别墅工程发包给乙方，工程内容及范围：按甲方确认的Ⅰ#地块Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ标段幕墙工程（含采光顶及B套型阳台玻璃栏板）、Ⅲ#地块山顶餐厅玻璃幕墙和采光顶施工图施工完成并验收通过；承包方式：包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全及文明施工、包验收；本工程中标价为10051067元，固定单价，工程完工后按实际工程量结算；付款方式：合同签订后支付乙方工程预付款10%（100.51万元），乙方于当月25日前上报当月工程量，甲方于次月10日前按核准后的《完成工程量报告》中该月造价的75%支付进度款（每次扣除三分之一的工程预付款，第一个月同时扣除5万设计费，第二、三个月各扣除10万设计费），工程竣工前，付款总额不得超过已完合格工程量的85%，工程竣工验收合格付至已完合格工程量的90%，经竣工结算审核确认并由审计单位出具审计报告后30天内，工程款付至合同总结算价的97%，预留结算工程价款的3%作为质量保修金，其中一年期满后28天内支付2%，二年期满后28天内支付1%。同年8月22日，被告钱湖公司、名邦公司又与总承包方华锦建设集团股份有限公司共同签订《石材幕墙工程施工合同》一份，确定石材为甲供，石材施工损耗率按3%计算，超出部分由被告名邦公司承担，其他条款与2011年6月15日的合同约定基本一致。2011年6月15日，被告名邦公司（甲方）与被告王小甫（乙方）签订《内部承包协议》一份，约定：甲方将宁波钱湖四季苑度假别墅幕墙工程交给乙方内部承包施工，乙方服从公司工程部管理与监控，合同造价按业主合同价10051067元，最终按本工程决算总价为准；付款方式：公司收到工程款三天内，扣除管理费（含税金）11%后，余款无息支付乙方，每次办理进度时，必须向工程部提供本月材料采购、人工支出、备用金等费用支出计划、拨款金额70%的材料发票、拨款金额30%的人工工资单；并就工程结算、双方责任等进行了约定。2011年7月3日，原告与被告王小甫签订《石材幕墙工程施工合同》一份，约定：原告自愿履行被告名邦公司与被告钱湖公司签订的《石材幕墙工程施工合同》及被告王小甫与被告名邦公司签订的《内部承包协议》中的责任和义务，被告王小甫将承包的宁波钱湖四季苑度假别墅幕墙公司交给原告承包，付款方式：被告王小甫收到被告名邦公司的第一次工程款三天内，扣除30万元管理费和10万元投标保证金后，余款无息支付给原告，被告王小甫收到被告名邦公司第二次工程款三天内，扣除20万元管理费后，余款无息支付给原告，以后被告王小甫收到被告名邦公司的全部工程款后三天后，无息支付给原告。原告曾于2011年6月20日与案外人聂某签订《石材幕墙工程施工合同》一份，约定：原告将宁波钱湖四季苑度假别墅项目幕墙工程承包给聂某，工程内容：按甲方确认的施工图施工完成并验收通过，承包方式：包工包料、包工期、保质量，工程价款：暂定为1200万元，工程款在固定单价合同附件的基础上下浮21.5%为原告的管理费以及税金等，聂某只提供材料发票240万元，所有款项原告均以现金支付，本合同为固定单价合同，工程完工后按实际工程量结算工程；付款方式：原告在合同签订后支付聂某材料备料款200万元，聂某于当月25日前上报当月工程量，原告于次月10日前按核准后的《完成工程量报告》中该月造价的75%支付进度款，工程竣工前，付款总额不得超过已完合格工程量的85%，工程竣工验收合格付至已完合格工程量的90%，经竣工结算审核确定并由审计单位出具审计报告后30天内，工程款付至工程总结算价的97%，预留结算工程造价款的3%作为质量保证金，其中一年期满后28天内支付2%，二年期满后28天内支付1%，保修期间如发生质量问题，由聂某负责实施维修，如聂某未及时进行维修或维修不合格，原告可自行组织实施维修，其费用在质量保修金中扣除；工程款由原告直接支付给聂某，但须经总包单位签字确认，聂某承诺在审核工程进度款、工程变更以及签证等费用时提供有效书面依据及工程计算稿。上述合同签订后，涉案工程于2011年7月开工，现场施工由案外人聂某、李献昌负责，采光井工程由被告王小甫自行组织人员施工。2013年10月，涉案工程通过综合竣工验收。2014年11月26日，被告王小甫、名邦公司、钱湖公司签订确认书一份，确认被告钱湖公司已实际向被告名邦公司支付工程款10600547元。2015年1月12日，被告名邦公司与被告钱湖公司完成涉案工程款结算，扣除被告名邦公司应负担的水电费、审计费、石材损耗赔款后，涉案工程结算造价为11275700元，其中采光井工程造价366851.33元。施工期间，被告王小甫分别于2011年7月13日支付原告420000元、2011年9月9日支付200000元、2011年9月17日支付1000000元、2011年9月19日支付700000元、2011年11月14日支付1100000元、2011年12月29日支付650000元、2012年6月27日支付500000元，合计4570000元；被告王小甫支付案外人李献昌工程款958600元、代原告支付工人工资1357800元。原告自2011年6月21日起陆续向聂某、李献昌汇款共计5180000元。另查明：被告王小甫在未通过原告的情况下分别于2011年9月1日、9月2日、9月3日通过中国农业银行向案外人聂某各汇款50000元，2011年9月2日聂某向被告王小甫出具借条一份，载明“借到王小甫人民币壹拾伍万元正”并在下方注明了中国农业银行账号。被告王小甫在未通知原告的情况下又分别于2012年1月20日向聂某汇款260000元、2012年4月2日汇款150000元、2012年4月12日汇款100000元、2012年11月13日汇款500000元、2013年1月31日汇款750000元。原审原告万杰于2015年9月15日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告名邦公司、王小甫连带支付尚欠原审原告工程款317万元；2.原审被告钱湖公司在未支付工程款范围内承担支付责任。原审法院审理认为：原告不具有建筑施工企业资质，原告与被告王小甫就涉案工程签订的《石材幕墙工程施工合同》无效，现涉案工程已竣工验收合格，被告王小甫应支付工程价款。本案各方当事人的争议焦点是：一、原告与被告王小甫之间的工程价款结算；二、被告名邦公司是否承担付款责任；三、被告钱湖公司是否在欠付工程价款范围内对原告承担责任。一、原告与被告王小甫之间的工程价款结算。对于原告与被告王小甫之间的工程价款结算标准，原告认为其与被告王小甫之间的合同无效，应参照总包合同价款结算，被告王小甫认为应参照其与原告之间的合同结算。原审法院认为，被告王小甫要求参照其与原告之间的合同结算工程价款，符合法律规定，予以支持。被告钱湖公司与被告名邦公司之间结算的涉案工程造价为11275700元，被告王小甫施工的采光井工程造价为366851.33元，原告承包部分工程造价为10908848.67元，现涉案工程保修金返还期限已届满，扣除被告名邦公司收取的管理费11%及被告王小甫应收取的管理费500000元、投标保证金100000元，被告王小甫应支付原告工程价款9108875.32元。对于被告王小甫已支付的工程款金额，双方对被告王小甫直接向原告支付的4570000元、代付工资1357800元无争议，予以确认；对于被告王小甫主张其向李献昌支付的款项979600元，原告认可958600元，争议款项21000元仅有李献昌提请被告王小甫核对人工费的证明，并无被告王小甫付款的相应凭证，不予确认，故认定被告王小甫向李献昌付款958600元；对于被告王小甫主张其向聂某支付的款项2060000元，原告不认可，原审法院认为，被告王小甫与原告存在合同关系，与聂某并不存在合同关系，被告王小甫应向原告或原告指定人员支付工程款，即使聂某是涉案工程的实际施工人，被告王小甫在向聂某付款前仍应征得原告同意，且被告王小甫向原告付款、被告王小甫向聂某付款与原告向聂某付款的时间点均十分相近，但被告王小甫在向聂某付款前后均未告知原告，故被告王小甫擅自向聂某付款的行为与原告无关，该2060000元不能作为被告王小甫向原告支付的工程款。对于被告王小甫要求将其为原告垫付的费用作为已付款扣除的主张，原告愿意承担晒图费17590元、材料发票税金135240元、资料竣工图决算费用51000元、工人宿舍搭建费28800元、工人宿舍配电箱费3820元、水龙头费2697元、木工板月饼票工作服费用44974元，合计284121元，对于火灾赔偿、发包人另行找人施工的人工费、屋檐水槽石材不平的切割费、代付张柏海工资不予确认。原审法院认为，对于原告不认可的火灾赔偿、代付工资等费用，被告王小甫提供的证据不足以证明该费用应由原告承担，故不予确认，对于原告自愿承担的晒图费、材料发票税金、决算费用、宿舍搭建等费用284121元，根据原告与被告王小甫之间的合同约定，提供材料发票、现场施工等均属于原告的义务，与被告王小甫收取的管理费无关，故上述费用应由原告承担。综上，包括被告王小甫向原告、李献昌的汇款、代付工资、代付费用，被告王小甫已向原告支付工程款7170521元，尚欠原告工程款1938354.32元（9108875.32元-7170521元）。二、被告名邦公司是否承担付款责任。被告名邦公司、王小甫之间签订的《内部承包协议》虽名为内部承包，但被告王小甫与被告名邦公司之间并无劳动关系，不具备企业内部承包的基础，且被告名邦公司明知被告王小甫将涉案工程交由原告施工也未提出异议，可见被告名邦公司并未对涉案工程进行施工管理，故被告名邦公司与被告王小甫系转包合同关系。被告名邦公司、王小甫签订的《内部承包协议》虽因违法转包而无效，但原告仍应与被告王小甫结算，原告要求被告名邦公司承担连带责任，于法无据，不予支持。三、被告钱湖公司是否在欠付工程价款范围内对原告承担责任。原告以其为实际施工人为由要求被告钱湖公司在欠付工程价款范围内承担责任，被告王小甫、名邦公司认为原告承包涉案工程后又转包给案外人聂某，原告系转包人，并非实际施工人。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的本意在于保护农民工的合法权益，实际施工人因实际履行了施工义务而与发包人形成了事实上的权利义务关系，并得以在发包人欠付工程款范围内向发包人主张权利。本案中，原告曾与聂某签订《石材幕墙工程施工合同》将涉案工程承包给聂某，施工现场由聂某负责直接对外采购材料、李献昌负责安排工人施工，原告在施工前向聂某汇款也与合同约定的原告的付款义务相符，也无其他证据显示原告对涉案工程进行了施工、财务管理，故应认定原告将涉案工程转包给聂某进行施工，原告并非涉案工程的实际施工人，原告要求被告钱湖公司在欠付工程款范围内承担责任，于法无据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条之规定，作出如下判决：一、被告王小甫支付原告万杰工程价款1938354.32元，限于判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告万杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费32160元，由原告万杰负担9915元，被告王小甫负担22245元。宣判后，原审被告王小甫不服，上诉至本院，称：1.按照原审法院的认定，王小甫支付万杰工程款4570000元，万杰支付给聂某等实际施工人5180000元，则万杰在整个工程中仅支付了610000元（5180000元-4570000元），则按照原审法院判决的结果，万杰的获利为1328354.32元（1938354.32元-610000元）。2.原审法院按照王小甫和万杰之间的合同进行结算，属错误，且即使按照上述结算方式，由于王小甫并未收到名邦公司11275700元全部的结算款，原审法院却据此判决上诉人支付相应价款，也属错误。3.原审法院认定李献昌作为聂某聘请的工程管理人员的收款行为，却不认定聂某的2060000元的收款行为，认定错误。涉案工程农民工因未拿到劳动报酬闹事，上诉人在万杰避而不见的情况下，在聂某提供了其和万杰的《石材幕墙工程施工合同》情况下，上诉人将工程款支付给聂某，用于支付劳动者工资，并无不妥。4.万杰在原审中认可王小甫支付了工程款8610000，原审法院却认定仅支付了7170521元，认定错误。其中，万杰不认可王小甫支付给李献昌的21000元，原审法院在李献昌未到庭的情况下，直接采纳了万杰的意见，无依据。5.既然王小甫和万杰之间的《石材幕墙工程施工合同》无效，万杰就应返还其从王小甫处领取的4570000元。原审法院的请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人万杰答辩称：1.虽然合同无效，但工程竣工验收合格，并完成了结算，上诉人应支付工程款。2.合同签订后，现场施工由李献昌负责，材料由聂某负责，在施工过程中，被上诉人与案外人聂某是共同施工人，有权主张工程款。3.施工过程中，上诉人支付4570000元，再未支付任何款项，王小甫在未得到万杰同意的情况下，擅自支付给聂某2060000元，该款项是否用于涉案工程也不确定，被上诉人对上述2060000元不予认可，最多只能算是他们双方间的借款，王小甫支付给李献昌的款项有支付明细及工人签字，被上诉人予以认可。请求驳回上诉，维持原判。原审被告名邦公司答辩请求驳回上诉，维持原判。原审被告钱湖公司答辩请求驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，上诉人王小甫申请证人聂某出庭作证。聂某陈述：聂某为涉案工程的实际施工人，李献昌为聂某聘请的施工现场管理人员，王小甫在找不到万杰的情况下支付给聂某2060000元工程款，聂某收到上述款项后用于支付工人工资。上诉人王小甫经质证认为证人所述属实。被上诉人万杰经质证认为证人所述不实，被上诉人万杰和聂某为共同施工人，万杰负责资金调配。原审被告名邦公司对具体施工过程不清楚。原审被告钱湖公司对具体情况不清楚。本院经审查认为，上述证人证言缺乏和本案的关联性，本院不予认定。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：因被上诉人万杰不具备建筑施工企业资质，上诉人与被上诉人间的《石材幕墙工程施工合同》属无效，现涉案工程已竣工验收合格，上诉人王小甫应参照合同约定支付相应工程款。至于被上诉人万杰在涉案工程中获利与否及获利多少的问题，和本案无关。至于以哪份合同为参照依据的问题，因为上诉人和被上诉人之间存在合同关系，故原审法院以上诉人和被上诉人间的《石材幕墙工程施工合同》作为结算工程价款的依据，并无不当。至于上诉人王小甫主张的聂某领取的2060000元能否认定为上诉人支付给被上诉人的工程款，因被上诉人对此不予认可，且王小甫向万杰付款、王小甫向聂某付款与万杰向聂某付款的时间点均十分相近，但王小甫在向聂某付款前后均未告知万杰，且聂某也未能进一步说明上述2060000元是否用于涉案工程，故该2060000元难以认定为王小甫向万杰支付的工程款。至于原审法院认定王小甫支付了工程款1710521元是否恰当的问题，原审法院结合当事人提供的证据及陈述，认定的金额并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，判决得当。上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32160元，由上诉人王小甫负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一六年十一月十日书记员  潘芬芬??14???13?