E\\\\*MERGEFORMAT
福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终1632号
上诉人（原审原告）：游丹丹，女，1991年1月17日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：汤桐生，男，1959年2月25日出生，汉族，系由宁德市东侨经济技术开发区万安社区居民委员会推荐，住福建省宁德市东侨经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路99号，统一社会信用代码91350900705375136N。
负责人：魏建荣，总经理。
委托诉讼代理人：叶礼鑫，福建远东大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱陈烨，福建远东大成律师事务所实习律师。
原审第三人：中国邮政储蓄银行股份有限公司宁德市分行，住所地福建省宁德市东侨经济开发区塔山路2号，统一社会信用代码91350900674045846D。
负责人：童国荣，行长。
委托诉讼代理人：吴巧丽，福建宁仁律师事务所律师。
上诉人游丹丹因与被上诉人中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司（以下简称宁德移动公司）、原审第三人中国邮政储蓄银行股份有限公司宁德市分行（以下简称宁德储蓄银行）电信服务合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初4591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。游丹丹及其委托诉讼代理人汤桐生、宁德移动公司的委托诉讼代理人叶礼鑫、钱陈烨及宁德储蓄银行的委托诉讼代理人吴巧丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
游丹丹上诉请求：1、撤销一审判决，改判宁德移动公司、宁德储蓄银行共同赔偿其存款损失本金49980元、手续费7.5元以及相应利息（利息以49987.5元为基数，自2016年5月26日起至实际支付之日止，按宁德储蓄银行活期存款利率计算）。2、一、二审诉讼费由宁德移动公司、宁德储蓄银行共同承担。3、请求保留对宁德储蓄银行的民事诉讼权利。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、案外人获取手机服务密码重置成功，是宁德移动公司没有认真审核案外人提交的假临时身份证及驾驶证所造成的。一审判决书中第八页“其次，中国移动宁德分公司于2016年5月26日12时16分至12时20分向游丹丹发送四条输入服务密码错误的提示短信，而游丹丹怠于主张其权利，以案外人在2016年5月26日15时24分成功办理重置手机服务密码和补卡业务，游丹丹对此存在一定的过失”。上述事实巧好充分证明游丹丹对自己的手机密码是妥善保管的，否则，案外人不可能出现四次重置手机服务密码失败。当日12时发送短信时，游丹丹还在午休，直到下午两点半才看到短信。由于如果其他人拨错手机号码，也会出现上述发送短信的情形，而且手机一直处于正常通信状态。案外人在下午3时24分，凭上述伪造证件在营业厅办理重置手机服务密码成功，该事实说明即使当时游丹丹重置了手机服务密码也是不能阻止案外人重新重置手机密码的行为。由此可见，一审认定“游丹丹怠于主张其权利”是错误的，不能成立。此外，从二审提交的游丹丹与10086客服之间的电话录音可以看出，案外人重置手机密码的根本原因是在于掌握手机服务密码控制权的宁德移动公司，是其营业厅工作人员疏于对伪造证件审核所造成的。2、宁德移动公司业务受理单中“认证方式，入网时间”无法说明案外人当时在办理业务是有提交准确的入网时间。该业务受理单只是一张格式文字，没有其他证据佐证，是无效的。3、《中华人民共和国临时居民身份证管理办法》第七条规定：“临时身份证的有效期限为三个月，有效期限自签发之日起计算”。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条规定：“机动车驾驶证的有效期限为六年，本案条例另有规定的除外”。但案外人提供的临时身份证有效期限是六个月，驾驶证有效期是10年。宁德移动公司对上述伪造证件未尽到审查义务，且也未对案外人与在宁德移动公司系统中游丹丹本人真实的人像照片及拨打手机号码进行身份核对，其行为明显存在过错。宁德移动公司上述人为行为造成游丹丹手机通讯和网银系统中断，致使案外人通过网银将游丹丹在宁德邮储银行的存款49980元转账至广州建行程小惠卡上。因此，本案存款被盗与宁德移动公司上述过错行为存在因果关系，应当承担相应的责任。4、游丹丹一审提供的相关证据足以证明其已妥善保管自己的身份证、银行卡和密码等相关材料，已经完成了自身无任何过错的举证责任。5、游丹丹在手机通讯中断后，立即赶到闽东大广场移动营业厅询问手机通讯中断的原因，并要求恢复手机通讯。在当日傍晚6:29时，游丹丹发现银行存在被盗后，立即挂失银行账号，并到蕉城区公安局报案。上述事实说明，游丹丹积极采取了补救措施，及时防止损失扩大，其行为并不存在过错。通过宁德移动公司系统提供网上银行支付转账，系宁德移动公司和宁德邮储银行共同开展的义务，应当对系统起到安全保护义务。一审法院认定游丹丹与宁德移动公司各承担50%的责任，极为不公平。6、本案游丹丹与宁德储蓄银行网银转账是凭借宁德移动公司手机发送的短信动态验证码，该项网银转账业务没有再设置储蓄卡密码验证。因此，案外人获取了手机卡号后，就等同于获取了银行账号密码。案外人可以凭借手机动态短信密码的指令，通过网银盗取游丹丹银行卡上存款。宁德移动公司作为宁德邮储银行网银业务合作运营商，其负有包含发送短信密码的义务，同样也承担网银短信密码发送的安全保障义务。因宁德移动公司人为错误地替案外人补办卡号，进而造成游丹丹银行存款被盗，完全是在于宁德移动公司未尽到发送短信密码的安全保障义务。7、宁德邮储银行因无法识别宁德移动公司发送的伪卡身份，并按其错误指令将存款转账到他人账户。根据最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十九条“如果付款人或者代理付款人未能识别伪造、变造或者身份证据而错误付款的，属于票据法第五十七条规定的重大过失，给持票人造成损失的，应当承担民事责任”的规定，宁德邮储银行对其不能识别伪卡身份存在过错责任，构成合同违约。即使宁德邮储银行没有过错，但根据合同责任原则中的严格原则，其也不能以主观上不存在过错进行抗辩。案外人盗取存款并不能免除其继续履行支付存款的合同义务。宁德储蓄银行在庭审中抗辩，银行借记卡章程约定“凡密码有相符的借记卡交易”，“对于挂失生效前发生的资金损失发卡行不承担责任”，系银行为重复使用而预先印制，属于合同法上的格式条款，不应当认为有效。二、最高人民法院关于《民事案件案由规定》的第三条第三项规定，“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”。本案诉讼请求是宁德移动公司和宁德邮储银行共同对本案存款承担赔偿责任。该诉讼诉求不仅仅是基于电信服务合同，同时也是基于储蓄存款合同，本案属于上述规定中的两个诉争法律关系，应当以电信服务合同、储蓄存款合同纠纷并列为本案案由并合并审理。一审法院认为本案游丹丹是基于电信服务合同提起的诉讼，宁德邮储银行非该合同相对方，明显违背上述司法解释的规定，一审程序不合法。综上，请求二审法院判令宁德移动公司和宁德邮储银行应共同赔偿游丹丹存款本金49980元、手续费7.50元及相关利息。
宁德移动公司辩称，一、本案涉及刑事犯罪，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。1、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，“同一事实”指的是自然意义上的事实本身。上述司法解释已对《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条表示的“同一法律关系”变更为“同一事实”。最高人民法院在相关判例【（2015）民申字第1778号民事裁定书】也持上述观点。因此，本案中所涉及的事实均为游丹丹于2016年5月26日49980元款项被他人诈骗为同一事实，且就该事实，宁德市公安局蕉城分局已于2016年5月27日就游丹丹被诈骗案立案侦查，公安部门已在侦查。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，应裁定驳回起诉。2、在公安部门尚未对案件作出相应的结论前，根本无法判断上述款项系被诈骗还是基于其他的原因导致被转款，案件的基本事实尚未查清，本案当中存在众多的怀疑之处。如游丹丹在收到四条短信后未采取任何救济措施、游丹丹当日14点13分还通话40秒、案外人如何知道游丹丹个人信息及手机号码的入网时间。二、根据《中华人民共和国临时居民身份证管理办法》第三条及《电话用户真实身份信息登记规定》第七条的规定，临时居民身份证具有证明公民身份的法律效力。而本案中，案外人已提供了临时居民身份证用以证明其身份。因临时居民身份证没有磁性，无法像二代身份证一样进行机器识别。作为电信运营企业，其对临时居民身份证负有的审核义务应以合理为准，不得无故加重电信运营企业的责任。根据《电话用户真实身份信息登记规定》第九条第一款的规定，电信运营企业对身份信息登记内容为姓名（名称）、号码及住址信息。案外人提供的临时身份证上的信息与游丹丹本人真实信息完全一致。同时，宁德移动公司还对入网时间进行了认证。由此可见，宁德移动公司已尽到合理的审核义务，不存在违约行为，不应当承担任何责任。三、游丹丹不仅泄漏银行账号密码，还存在其他过错行为，如案外人提供的临时身份证上姓名、身份证号码、住址及入网时间等信息与真实信息完全一致。另，游丹丹对移动公司发送的四条输入服务密码错误的短信也未尽到注意义务。四、从合同法的损失赔偿可预见性规则角度看，游丹丹将手机号码与其储蓄银行卡进行捆绑。宁德移动公司对于其与其他运营主体订立的合同内容并无法预料，其也未从上述捆绑行为中获得任何利益。因此，本案存款被盗不应当认定为电信服务合同的损失。五、根据《中国邮政储蓄银行个人电子银行服务申请表》的约定，手机短信转账的限额为1万元。但本案转账金额为49980元，远远超过上述限额。由此可见，宁德邮储银行可能存在违规之处，或者本案转账并非单纯的短信验证，还存在其他认证方式。如果是游丹丹与宁德邮储银行后来可以自行修改限额，进一步说明转账金额的确定完全在宁德移动公司控制之外。因此，宁德移动公司不应当对不能控制的损失承担赔偿责任。
宁德储蓄银行辩称，1、宁德邮储银行非本案适格的第三人，与本案的处理结果没有任何利害关系。2、游丹丹在原先一、二审中未对宁德邮储银行提出诉讼请求。现将诉讼请求变更为要求宁德邮储银行与宁德移动公司共同承担赔偿损失，违反法定程序。另，本案系电信服务合同纠纷，宁德邮储银行对本案存款损失承担责任没有法律依据。3、宁德邮储银行系根据游丹丹发出的有效电子指令发生手机短信，并不存在过错行为。
游丹丹向一审法院起诉请求：宁德移动公司、宁德储蓄银行共同赔偿其存款损失本金49980元、手续费7.5元以及相应利息（利息以49987.5元为基数，自2016年5月26日起至实际支付之日止，按宁德储蓄银行活期存款利率计算）。2、诉讼费由宁德移动公司、宁德储蓄银行共同承担。
一审法院认定事实：1、2007年2月15日，游丹丹在宁德邮储银行下属飞鸾营业所，开设卡号为6221884030003588039的储蓄卡。2012年7月3日，游丹丹在宁德移动公司办理卡号为1585936****的手机卡。2012年11月4日，游丹丹向宁德邮储银行申请为上述储蓄卡开通邮储网银业务，且将手机号1585936****与储蓄卡号绑定，认证工具为手机短信；宁德移动公司于2016年5月26日12时16分至12时20分向游丹丹发送四条输入手机服务密码错误的提示短信。2016年5月26日15时20分许，案外人向宁德移动公司提供载有游丹丹身份信息但照片为案外人的伪造的临时身份证及伪造驾驶证用以申请补办游丹丹手机卡及重置手机服务密码两项业务，宁德移动公司为案外人办理了上述业务，业务受理单中记载，1.业务类别：密码重置，认证方式：机主持本人身份证件（人工校验）、辅助信息认证方式：入网时间；2.业务类别：改换卡，认证方式：机主持本人身份证件（人工校验）+服务密码，辅助信息认证方式：入网时间；旧卡收回标记：已回收并现场销毁。2016年5月26日15时24分，宁德移动公司向游丹丹发送告知重置后手机服务密码的短信。2016年5月26日15时37分，案外人在成功补办登记于游丹丹名下的手机卡号后，游丹丹个人邮储网上银行被他人登录并将游丹丹邮储银行账户存款49980元，转账至程小惠名下的广州建行账号6236683320011225836上，该笔转账的手续费为7.5元。转账期间，宁德邮储银行向该网银绑定的手机号1585936****发送信息。游丹丹于2016年5月26日8时16至16时5分间在福建联德企业有限公司上班。2016年5月26日晚，游丹丹就上述事件向宁德市公安局蕉城分局报案；宁德市公安局蕉城分局于2016年5月27日对游丹丹被诈骗案一案进行立案侦查。2、《中国移动客户服务协议》第七条第五款规定：“一方违约给守约方造成损失的，应当依法承担赔偿责任，但违约方应承担的赔偿损失的责任范围不包括对方未实现的预期利润或利益、商业信誉损失、数据丢失、第三方损失以及其他间接损失”。《中国邮政储蓄银行个人电子银行服务协议》中约定：“电子银行判别注册客户合法性身份和确认交易有效性的标识是账号、客户证书及相应密码。甲方应妥善保管客户证书、相应密码以及电子银行注册账户账号、银行卡号及密码，如因保密不当，密码泄露等造成风险损失或纠纷，由甲方自行负责，凡通过电子银行账号、认证工具及相应密码实现的交易，均视为甲方本人所为，由此导致的一切后果由甲方自行承担。乙方在法律法规许可和甲方授权的范围内使用甲方的资料和交易记录，乙方对甲方提供的个人资料和其他信息有保密的义务，但法律法规另有规定的除外”。
一审法院认为：首先，游丹丹与宁德移动公司订立合法有效的电信服务合同，宁德移动公司有确保客户个人信息安全的义务，如有违约，应当承担赔偿责任。2014年8月5日，中国移动通信集团福建有限公司市场经营部下发移市通[2014]170号《关于完善补换卡业务规定的通知》，“个人客户未携带手机卡办理本地、跨市补换卡，对资料已核实、待核实的个人客户办理补卡前，履行电话拨打流程，如客户拨通，则不予受理，未开打号码或客户资料核实确认的本人申请补换卡的，无需履行电话拨打流程。资料已核实的个人客户，执行“机主本人持身份证件+服务密码”双验证，机主凭有效身份证件原件及服务密码办理；如机主二代证阅读不通过，则需提供辅助身份证件（社会保障卡或户口簿或公安机关的证明或驾驶证），同时验证客户辅助信息，辅助信息包含话单认证（1-5个）、入网时间、业务办理记录、非本机联系电话、最近一次重置缴费记录、参加过的营销活动、客户话费收据或发票、资费信息、所属集团信息。客户只要正确提供任意一项辅助信息即可。营业员应在业务受理单上备注电话拨打情况、客户辅助信息核对项目（除话单认证外），并请客户签字确认。代办人身份证件、辅助身份证件、机主证件若是人工校验的应复印存档。”在办理补卡手续时，宁德移动公司应当核实游丹丹的身份证信息，在案外人提供的游丹丹临时身份证及驾驶证上照片存在瑕疵的情况下，宁德移动公司仍予以办理重置手机密码、补卡业务，且原手机卡仍在游丹丹处，在宁德移动公司业务受理单中却显示“旧卡收回标记：已回收并现场销毁”，管理存在疏漏，未尽到对身份信息审查核实的义务，从而导致案外人获取其后在网银转账中的即时手机验证码，宁德移动公司应当承担相应的责任。其次，宁德移动公司于2016年5月26日12时16分至12时20分向游丹丹发送四条输入服务密码错误的提示短信，而游丹丹怠于主张其权利，以致案外人在2016年5月26日15时24分成功办理重置手机密码和补办卡的业务，游丹丹对此存在一定的过失。游丹丹开通个人网银以及选择手机短信为身份认证工具系游丹丹意思自治。游丹丹有妥善保管客户证书、相应密码以及电子银行注册账户账号、银行卡号及密码的义务。宁德邮储银行根据有效的电子指令处理业务，并向游丹丹预留的手机号发送短信。且若要通过邮政储蓄银行网银转账，需先输入用户名及网银密码登录网上银行后，再输入由邮储银行即时向所绑定的手机号发出的短信密码进行确认，方能转账成功。故宁德移动公司违约行为与游丹丹银行账户的损失只存在其中一个环节因果关系，根据双方的过错程度、网银转账过程的必要因素等综合情况，酌定由宁德移动公司对游丹丹的损失承担50%赔偿责任。综上所述，本案宁德移动公司为案外人补办游丹丹名下的手机卡号，存在违约行为，应对游丹丹所受的损失承担相应责任。本院酌定宁德移动公司承担50%责任，即49987.5元×50%=24994元，游丹丹在宁德邮储银行的存款被案外人盗取，其存款利息属于损失范围，故游丹丹要求按活期存款支付相应利息，符合法律规定，予以支持。游丹丹与宁德移动公司已形成电信服务合同关系，不适用先刑后民。在庭审中，一审法院向游丹丹释明如事实上当事人之间不存在合同关系，询问是否变更法律关系及诉讼请求，游丹丹拒绝变更。本案游丹丹是基于电信服务合同提起诉讼，但宁德邮储银行并不是合同相对方，依据合同相对性原则，宁德邮储银行无需承担赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1、宁德移动公司应于判决书生效之日赔偿游丹丹存款及手续费损失计24994元及相应利息（以24994元为基数，自2016年5月26日起至款项付清之日止，按宁德邮储银行人民币活期存款利率计算）；2、驳回游丹丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由游丹丹负担525元，由宁德移动公司负担525元。
二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
对于当事人二审争议的事实认定如下：宁德移动公司在补办手机卡时虽然依照《电话用户真实身份信息登记规定》第九条所列举的内容对办理人员姓名、号码与住址信息进行了核对，但电信运营商提供的电信服务影响到用户日常生活的方方面面，服务项目甚至渗入到用户的隐私生活。作为电信运营商应当倾尽自己能力，审核服务对象是否为真实的客户。若仅核对上述三类信息，未能达到对出示证件进行查验的要求，也未能达到向真实用户提供电信服务的合同目的。本案中，宁德移动公司在游丹丹原先办理入网手续时留存了身份证复印件及相关纸质材料，宁德移动公司在补办手机卡时完全可以与所留存的身份证复印件及其他纸质材料进行核对，在其能力范围内对用户身份进行进一步查验。但是，宁德移动公司未在其能力范围内对风险进行谨慎地控制。另，案外人出示的临时居民身份证有效期限为六个月、驾驶证有效期限为十年，明显与《临时居民身份证管理办法》及《道路交通安全法实施条例》相关规定不一致，系属于伪造证件。对此，宁德移动公司亦未尽到审慎的审核义务。除此之外，游丹丹个人身份信息、手机号码及银行账号密码被泄露亦是造成损失的必要因素，但游丹丹未能举证证明上述个人信息的泄露系由宁德移动公司违约行为所致。由此可见，游丹丹存在疏于妥善保管上述个人信息的情形，其行为亦存在一定过失。为此，一审法院依据双方的过错程度酌情认定，游丹丹和宁德移动公司各承担50%的赔偿责任并无不当，应当予以维持。最高人民法院关于《民事案件案由规定》的第三条第三项规定，“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”。上述规定中可以并列确定两个案由的前提条件是，同一诉讼中同一当事人之间有两个以上诉争法律关系。而本案中，游丹丹与宁德移动公司之间的电信服务合同，及游丹丹与宁德邮储银行之间的储蓄存款合同，系属于不同当事人之间的两个法律关系，本案案由的确定不应当适用上述规定。一审法院将本案案由确定为电信服务合同纠纷，并认定宁德邮储银行不是合同相对方不应当承担赔偿责任正确，予以维持。
综上所述，本院认为，游丹丹上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由游丹丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 关 萍
审判员 刘为河
二〇一八年一月十日
书记员 林 晨
本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；