新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
行 政 判 决 书
（2018）新40行终6号
上诉人(原审原告）刘红星，男，1975年11月7日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。
委托代理人魏学浩，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）奎屯市住房和城乡规划建设局。住所地：奎屯市喀什西路*号。
法定代表人林奕，该局局长。
委托代理人尹明军，该局规划管理科副科长。
委托代理人陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）奎屯市人民政府。住所地：奎屯市团结广场*号。
法定代表人赛力克·马哈提，该市市长。
委托代理人冯荟茹，奎屯市人民政府法制办公室科员。
委托代理人陈自力，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。
上诉人刘红星因与被上诉人奎屯市住房和城乡规划建设局（以下简称奎屯市住建局）、被上诉人奎屯市人民政府规划认定纠纷一案,不服奎屯市人民法院（2017）新4003行初16号�政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘红星及其委托代理人魏学浩，被上诉人奎屯市住建局的委托代理人尹明军、陈自力，被上诉人奎屯市人民政府的委托代理人冯荟茹、陈自力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年9月，奎屯市人民政府启动奎屯市河道治理和防护林工程项目。奎屯市房屋征收办向原奎屯市城乡规划管理局致函要求对该项目征收范围内的房屋给予认定及处理并提供了相关调查资料。经奎屯市城乡规划管理局调查核实，该局于2016年9月28日作出奎规认决字2016124号《规划核实认定结果决定书》，认为刘红星位于奇台路以北、鄯善街以西的土木结构住房，面积119.52平方米，砖混结构住房，面积96.2平方米，棚子98.72平方米，畜舍392.33平方米，共占地约1300平方米（具体位置详见附图）�已经纳入奎屯市河道治理和防护林工程规划用地范围。经对照2004年4月谷歌卫星影像图和2009年航摄地形图确认，土木结构住房和190平方米畜舍，系2009年前自行建设；经对照2010年6月与2012年6月的谷歌卫星影像图确认，砖混结构住房和201.9平方米畜舍及棚子，系2011年前后自行建设。以上建筑未取得规划许可证件，占用城市总体规划确定的公共绿地。依据《新疆维吾尔自治区实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》和《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和行政强制规定》（新建法[2015]7号），认定为依法应予拆除建筑。
刘红星于1998年3月26日与奎屯纸箱厂签订一份《承包合同》，奎屯纸箱厂将该厂大门路北2.5亩生荒地租赁给刘红星，供其开发种植蔬菜大棚、养殖使用，租期30年（从1998年3月26日至2028年3月26日）。刘红星取得该生荒地后，用于居住、养殖、种植，又进行了开发建设，但均未取得规划许可证件。依照《奎屯市城市总体规划》（1996-2010），该房屋所在地被规划为公共绿地，因此不符合奎屯市整体规划的要求，故原奎屯市城乡规划管理局对刘红星住房及附属设施认定为依法应予拆除建筑。该决定书作出后，2016年10月12日给刘红星进行了送达，刘红星本人进行了签收。刘红星不服该《规划核实认定结果决定书》，向奎屯市人民政府申请行政复议，奎屯市人民政府于2017年6月26日作出奎政复决字[2017]12号《行政复议决定书》，决定维持奎屯市住建局作出的《规划核实认定结果决定书》（奎规认决字2016124号）。奎屯市人民政府在决定书中对申请人的诉讼权利进行了告知，申请人对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，向一审法院提起行政诉讼。刘红星不服该《行政复议决定书》，遂提起�讼。
另查明，由于机构改革的需要，2017年1月，原奎屯市城乡规划管理局与奎屯市住房和城乡建设局合并，成立新的奎屯市住房和城乡规划建设局，原奎屯市城乡规划管理局的行政职能并入奎屯市住房和城乡规划建设局。
原审认为，本案的争议焦点为：一、原奎屯市城乡规划管理局作出的《规划核实认定结果决定书》的合法性；二、奎屯市人民政府作出的《行政复议决定书》的合法性。
关于第一个争议焦点，2016年9月，奎屯市人民政府启动奎屯市河道治理和防护林工程项目，拟对所涉地域依法征收。刘红星于1998年3月26日与奎屯纸箱厂签订一份《承包合同》，奎屯纸箱厂将该厂大门路北2.5亩生荒地租赁给刘红星，供其开发种植蔬菜大棚、养殖使用。从刘红星提供的奎屯纸箱厂房屋现状调查表（刘红星、雍锐）可以看出，原告租赁该生荒�后，用于居住、养殖、种植，又进行了开发建设，经测绘公司测量，先后建设了土木结构住房119.52平方米，砖混结构住房面积96.2平方米，棚子98.72平方米，畜舍392.33平方米，均未取得规划许可证件。在1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》（2008年废止），就已经对用地及建房规划审批作出了限制性规定，同时对占用道路、广场、绿地等进行建设的行为也做出了禁止性规定，明确了城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。刘红星提供的《承包合同》、房屋现状调查表，只能证明其享有承包经营权和该承包地的批准用途是种植和养殖，并不能证明其在该土地上所建房屋的合法性。在土地上建设房屋还应向相关部门申请办理规划审批手续，但刘红星被认定的房屋和其他建筑并无规划许可证件。同时，依照《奎屯市城市总体规划》（1996-2010），该房屋所在地被规划为公共绿地，现不符合奎屯市整体规划的要求。因此，奎屯市城乡规划管理局将刘红星住房及其附属设施认定为依法应予拆除建筑，有事实依据。
关于第二个争议焦点，刘红星不服奎屯市城乡规划管理局作出的《规划核实认定结果决定书》，认为其建设的住房、附属设施和畜舍是经过兵团管理部门依法批准的合法行为，并不属于临时建筑，该土地使用权还未过期，请求撤销奎规认决字2016124号《规划核实认定结果决定书》，刘红星于2017年4月6日向奎屯市人民政府申请行政复议，奎屯市人民政府受理该行政复议申请后，于2017年6月26日作出奎政复决字[2017]12号《行政复议决定书》，决定维持奎屯市住建局作出的奎规认决字2016124号《规划核实认定结果决定书》。奎屯市人民政府作出该《行政复议决定书》后，给刘红星及奎屯市住建局均进行了送达。因此，奎屯市人民政府按照法定程序对刘红星申请撤销奎屯市住建局作出的奎规认决字2016124号《规划核实认定结果决定书》一案进行了审理，查明案件事实后，依法作出了奎政复决字[2017]12号《行政复议决定书》。故原奎屯市城乡规划管理局经过调查核实作出的奎规认决字2016124号《规划核实认定结果决定书》有事实依据，奎屯市人民政府作出的奎政复决字[2017]12号《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。据此，判决：驳回原告刘红星的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘红星负担。
刘红星不服上述判决上诉称，1、一审判决认定没有事实基础，根据《行政诉讼法》及相关法律法规，行政机关需提交证明其行为合法的全部证据，而在本案中，被上诉人并没有提供其行为合法的法律法规及程序合法的材料，因此一审判决证据不足、违反法定程序；2、被上诉人作出的决定适用法律法规错误，根据《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中奎屯市政府责成奎屯市住建局认定违法建筑前，市住建局就应当做出限期拆除的决定书，告知行政相对人获取权利救济的途径以及保障当事人陈述申辩的权利，在本案中，规划部门并没有在拆迁公告行为开始之前完成上述行政程序，却在拆迁行为实施中以及实施后下达违法建筑认定结果认定书；3、一审认定被上诉人程序合法是错误的，被上诉人对上诉人所作的规划核实认定结果决定书违反法律法规和地方性法规。被上诉人奎屯市住建局并没有�现场进行调查了解和取证，所有的前期调查取证工作都是由奎屯市国有土地上房屋征收与补偿办公室工作人员进行入户调查，在一审过程中，被上诉人奎屯市住建局也承认，认定书是根据奎屯市征收办移交的材料作出，足以证实程序的违法性。被上诉人未告知上诉人享有的陈述、申辩权，以签字就给予赔偿为由误导上诉人签字，且被上诉人作出的行政处罚未按照法律法规或地方性法规的要求制作正规的行政处罚决定书，违反了行政处罚法的相关规定，调查过程中没有向上诉人出示身份证件、没有法律法规上位法作为依据、没有写明履行方式和期限、没有明确不服行政处罚决定的复议和诉讼期限。一审法院并没有对被上诉人作出行政行为的程序是否合法进行审查，也没有针对程序性是否合法进行发问，刻意回避本案的核心审理内容，造成不公平的判决；4、根据《国�土地上房屋征收和补偿条例》第二十四条第二款及《新疆维吾尔自治区实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》第三十一条规定，合法建筑和违法建筑的认定应当由多部门联合认定，其中涉及城乡建设规划、也涉及到土地管理部门，奎屯市住建局一个部门作出认定书，超越职权，其作出的规划核实认定决定书应当予以撤销。综上，上诉人请求：1、依法撤销一审判决；2、撤销被上诉人奎屯市住建局作出的规划核实认定结果认定书；3、撤销奎屯市政府作出的行政复议决定书；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人奎屯市住建局辩称，上诉人诉请及事由有违事实，一审法院对本案的认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，故恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由如下：被上诉人作出的认定程序合法。2016年9月奎屯市人民政府启动奎�市河道治理和防护林工程项目，拟对所涉地域依法征收，依据《国有土地上房屋征收补偿条例》第二十四条及《新疆维吾尔自治区实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》第十一条之规定，被上诉人依据奎屯市房屋征收办提供的被征收范围内，未登记房屋调查的资料，依据上述办法第三十五条、第五十九条，《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》第十条之规定，对上诉人所述的房屋予以认定，认定的结果为所述房屋认定为依法应予拆除建筑，规划认定属于行政行为，而并非行政处罚法规定的处罚种类和结果，作出认定前被上诉人充分核实了房屋征收办提供的相关资料和信息，并多次到本案所涉房屋的驻地进行调查核实了解，认定作出后明确告知上诉人的救济权利，并依法向上诉人送达，故上诉人所述被上诉人在认定前没有亲自到现场�查核实以及在认定时没有听取上诉人陈述和申辩，故而违反法定程序，均不能成立。
被上诉人奎屯市人民政府答辩称，上诉人对奎屯市住建局作出的规划核实认定结果不服，向奎屯市政府申请复议，符合《行政复议法》规定的受案条件，市政府于2017年4月6日受理了上诉人的复议申请并进行了立案调查，依法向复议被申请人奎屯市住建局送达了《提出答复通知书》和复议申请书副本，被申请人在法定期限内向市政府提交了答辩状和相关证据。在复议案件审理期间，被上诉人对证据材料进行了严格审查，同时到现场进行了核查，但由于案情复杂，根据复议法第三十一条第一款的规定，报经奎屯市人民政府批准，决定对包括上诉人在内的14起复议案件延期30日作出复议决定，并于2017年5月31日向上诉人送达了奎屯市人民政府延期审理通知书，2017年6月26日被上诉人�出行政复议决定，认为市住建局作出的规划核实认定结果，事实清楚，程序合法，适用法律正确，对该认定作出维持决定，并于2017年6月28日通过直接送达的方式，将复议决定书送达上诉人。以上市政府做出的复议行为符合复议程序，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，被上诉人奎屯市住建局在对上诉人的房屋进行核实认定过程中未到现场进行勘验、调查。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人奎屯市住建局作出的规划核实认定结果决定书的性质及是否合法；二、被上诉人奎屯市人民政府政府作出的复议决定书是否合法。
针对第一个焦点问题，被上诉人奎屯市住建局在对上诉人的房屋进行规划核实认定时引用的法律法规为《新疆维吾尔�治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》，该规定第一条明确是依据《行政处罚法》、《行政强制法》规定，结合自治区实际，制定本规定，该规定第三条写明”实施行政处罚和行政强制，应当与违法的事实、性质、情节及社会危害程序相当，遵循公平、公正、公开的原则，严格遵守法定程序。”故本案奎屯市住建局对上诉人的房屋进行规划认定的行为属于行政处罚行为。根据《行政处罚法》第三十六条、第三十七条的规定，行政机关给予行政处罚时，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，在调查时执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。本案中，被上诉人奎屯市住建局并未提供证据证明其已履行了执法人员现场勘验、调查的程序，仅依据奎屯市国有土地上房屋征收与补偿办公室提供的相关材料即作出规划�实认定决定书，属违反法定程序，且其在《规划核实认定结果决定书》中仅写明了法律依据的名称，并未引用法律依据即《新疆维吾尔自治区实施城乡规划行政处罚和强制措施规定》的具体条款，适用法律法规存在明显错误。故该《规划核实认定结果决定书》程序违法、适用法律法规错误，应当予以撤销，上诉人关于被上诉人奎屯市住建局在作出规划核实认定行为中程序违法的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以采信，一审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。
针对第二个焦点问题，被上诉人奎屯市人民政府在作出行政复议决定时程序符合法律规定，本院予以确认，但其在复议程序中并未针对奎屯市住建局的行政行为作出全面、客观的审查，因奎屯市住建局的规划认定行为程序违法、适用法律法规错误应当予以撤销，故奎屯市人民政府作出的行政复议决定亦应当予以撤销。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销奎屯市人民法院（2017）新4003行初16号行政判决；
二、撤销被上诉人奎屯市住房和城乡规划建设局作出的奎规认决字2016124号《规划核实认定结果决定书》及被上诉人奎屯市人民政府作出的奎政复决字（2017）12号《行政复议决定书》；
三、责令被上诉人奎屯市住房和城乡规划建设局于判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。
一、二审案件受理费共计100元由被上诉人奎屯市住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学珍
审 判 员 田金华
代理审判员 李 霞
二〇一八年四月十三日
书 记 员 陈志明