山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终271号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷燕芳，女,1980年4月28日出生，汉族，大专文化，原山西民盛健康体检中心（有限公司）业务员，户籍所在地太原市。2016年1月20日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人申建民，山西泰一律师事务所律师。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人雷燕芳犯职务侵占罪一案，于2016年12月27日作出（2016）晋0109刑初470号刑事判决。原审被告人雷燕芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，山西民盛健康体检中心（有限公司）（以下简称民盛体检中心）成立于2008年8月7日，住所地太原市万柏林区玉河街19号。
2011年至2015年2月间，被告人雷燕芳在担任民盛体检中心业务员期间，利用其催收单位体检费的职务便利，将民盛体检中心的体检费据为己有。经山西大正司法鉴定中心司法会计鉴定，被告人雷燕芳侵占民盛体检中心体检费为700175元。具体事实如下：
1.2014年9月，被告人雷燕芳收取太原市万柏林区长风西街街道小王社区居委会支付的体检费171765元，以工资提成的名义占为己有。
2.2014年3月，被告人雷燕芳收取杜儿坪矿体检费承兑汇票200000元，以工资提成的名义占为己有，用于个人购置房产。
3.2014年5月，被告人雷燕芳收取官地矿体检费银行承兑汇票200000元，取现后存入个人银行卡，以工资提成的名义占为己有。
4.被告人雷燕芳以东曲矿的名义从民盛体检中心办理10张体检金卡，共计50000元，一直未归还，占有单位资金50000元。
5.2012年6月，被告人雷燕芳收取西山晋邦德煤业公司体检费61093元，以工资提成的名义占为己有。
6.2013年8月，被告人雷燕芳收取山西拉菲特酒店管理有限公司体检费17317元，以工资提成的名义占为己有。
另查明，2012年至2014年间民盛体检中心应支付被告人雷燕芳工资、提成等共计人民币145241元。案发后，赃款未追回；民盛体检中心也未支付被告人雷燕芳以上工资及提成。
2016年1月20日，被告人雷燕芳向公安迎泽分局文庙派出所投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证。
1.太原市万柏林区长风西街街道小王社区居委会支付体检费审批单，证实其支出体检费171765元。
2.民盛体检中心给太原市万柏林区长风西街街道小王社区居委会开具的171765元收款发票。
3.杜儿坪矿借款单，证实杜儿坪矿审批支付200000元承兑汇票用于支付民盛体检中心体检费。
4.银行承兑汇票四张，证实西山煤电（集团）有限责任公司发出承兑汇票4张计200000元。
5.民盛体检中心发给杜儿坪矿的催收函及答复，证实民盛体检中心认为杜儿坪矿欠其体检费200000元，杜儿坪矿回复已用20万元承兑汇票结算。
6.官地矿转账凭证，证实官地矿用承兑汇票支付民盛体检中心体检费200000元。
7.官地矿支付体检费承兑汇票详情。
8.民盛体检中心给官地矿开具的200000万收款收据。
9.雷燕芳2012年未结算体检款明细（东曲矿），证实被告人雷燕芳以东曲矿的名义办体检卡金额50000元。
10.民盛体检中心给东曲矿的体检团检通知单及个检通知单，证实个检两名计13010元；团检费50000元。
11.民盛体检中心给山西晋邦德煤业公司开具的61093元收款收据。
12.民盛体检中心团检通知单及付款单。
13.民盛体检中心给拉菲特酒店开具的17317元收款发票。
14.民盛体检中心关于雷燕芳工资提成奖金等费用的说明，证实2012年至2014年间，经民盛体检中心核实，雷燕芳应发工资、提成等金额为145241元，现未发。
15.被告人雷燕芳身份证明。
16.民盛体检中心营业执照。
17.民盛体检中心劳动合同书及工资表。
（二）被害人报案材料及陈述。
1.民盛体检中心报案材料及补充报案材料，证实被告人雷燕芳收到体检款不交回单位，非法占有单位资金791375.8元。
2.民盛体检中心外联经理高忠文陈述，证实2012年5月10日雷燕芳以东曲矿安排职工体检为由，在我单位领取10张体检卡，卡内金额共计50000元，此外还有东曲矿个人体检费13630元，共计63630元，该款雷燕芳没有交回单位；2012年12月至2014年3月间，杜儿坪矿安排职工体检，共计519354元体检费，杜儿坪矿支付了319352元，余款200000元是承兑汇款，雷燕芳没有将该200000元交回单位；2013年9月9日至14日间，官地矿职工体检，费用为262779元，其中62779元结清，剩余200000元是承兑汇票，雷燕芳没有交到单位；2014年6月至7月间，小王村村民体检，体检费171765元，该款雷燕芳没有交回单位；2012年6月30日，山西晋邦德煤业公司体检，体检费61093元，雷燕芳没有交到单位；2013年8月，拉菲特酒店职工在我单位体检，体检费17639元，只回款80元，其余17559元未回。
（三）证人证言。
1.证人常某证言，证实我单位小王村2014年体检时，是雷燕芳联系的，我们支付给雷燕芳现金17万余元。
2.证人陈某证言，证实2013年我单位杜儿坪矿组织职工体检，是雷燕芳联系的，我们付过20万元的承兑汇票。
3.证人孙某1证言，证实我和雷燕芳是朋友，2014年的一天我和雷燕芳去杜儿坪矿拿了四张承兑汇票，每张5万元，拿到汇票后雷燕芳打了个电话，是什么人我不清楚。
4.证人张某证言，证实我是拉菲香榭项目部负责人，雷燕芳有两笔共计40万元的承兑汇票放入我单位财务。雷燕芳说这40万元承兑汇票是她的。汇票已用过了，钱在我们项目部放着，因为雷燕芳有买房意向，但是一直没有合适的房子，她也没有拿走钱。
5.证人孙某2证言，证实我是民盛体检中心的执行董事，以前是总经理，雷燕芳在民盛体检中心是业务员，业务经理是赵某，赵某的领导是黄某，黄某的领导是崔某，我是他们的总领导。2014年上半年院务会上，雷燕芳提出用承兑汇票结算杜儿坪矿和官地矿的体检款，考虑到煤炭行业的不景气，会议决定同意用承兑汇票支付。会后一个月的一次院务会上，会计说雷燕芳的承兑汇票缺一个章，让雷燕芳拿走去补盖。2014年底，赵某和会计告诉我说雷燕芳把承兑汇票的钱自己拿走了；还告诉我小王村的体检费是现金结算的，钱雷燕芳拿着了。
6.证人崔某证言，证实我在民盛体检中心担任院长，2014年清欠体检款时，知道雷燕芳有一笔官地矿的体检业务，结算回一张20万元的承兑汇票，考虑到煤矿的效益我们同意用承兑汇票结算，因为汇票上缺一个章，就让雷燕芳把汇票拿走盖章，后来我才知道那个钱没有到账。清欠时我们要求业务员先交回业务款，才可以领取提成。
7.证人黄某证言，证实我在民盛体检中心负责营销部的事务，雷燕芳是业务员。我工作期间雷燕芳有一笔业务是用承兑汇票结算，2014年6月，市场部的赵某告诉我说雷燕芳拿回一张西山煤电集团开出的20万元的承兑汇票，交到财务后，财务说银行看不清公章让重开，雷燕芳说她负责，到了2014年10月汇票到期后，赵某让雷燕芳把汇票交到单位，雷燕芳说她和公司有些账目还没有弄清楚，就一至拖着没有交回公司。小王村的体检费交的是现金，雷燕芳没有将体检费交回单位，我去做过工作，她要把2012年至2014年的账目双方认可后多退少补。
8.证人赵某证言，证实我与雷燕芳是同事关系，我是她的领导。2014年1月我任营销部主任时，知道雷燕芳的业务有杜儿坪矿和官地矿的体检费未结算完。6月份时雷燕芳拿回一张西山煤电开出的20万元承兑汇票，说是官地矿的体检费用尾款，交到财务后，财务说章不清楚让重开，雷燕芳说这张汇票她负责，到了10月份，我告雷燕芳杜儿坪矿的体检费没有结清，她说用承兑汇票结清了。2014年12月，小王村体检是付的现金，结算回的款是雷燕芳拿着的，约10几万元。
9.证人贺某证言，证实我是民盛体检中心的法人。2014年4、5月份我从财务报表上看到有较多的体检款没有回款，我就安排召开会议组织清欠。2015年1月针对雷燕芳外欠款召开院务会，当时会议记录我看过，就是要求雷燕芳一笔一笔业务对清，每笔业务先将回款打到单位账户再结算。雷燕芳的回款问题较多，我知道有一笔20万元承兑汇票拿走一直未交回单位，后在对账时发现还有一笔20万元的承兑汇票一直未回款，还有小王村交的17万元现金体检费雷燕芳拿走没有交回单位，还有虚报体检项目，办理体检卡等问题。
10.证人吴某证言，证实我在民盛体检中心做会计。2014年雷燕芳拿回一张承兑汇票说是西山煤电公司的体检费，我去银行后因为印章不清楚，让雷燕芳重新开一张，雷燕芳拿走汇票后就再没有消息了。
（四）辨认笔录。
1.证人陈某辨认雷燕芳笔录，证实雷燕芳是来杜儿坪矿财务科拿走20万承兑汇票的人。
2.证人常某辨认雷燕芳笔录，证实雷燕芳是收走小王村体检费17万余元的人。
（五）鉴定意见。
1.山西大正司法鉴定中心司法会计鉴定意见书，证实雷燕芳占用民盛体检中心体检费为700175元。
（1）雷燕芳收取小王社区居委会体检费171765元，以工资提成的名义占有；
（2）收取杜儿坪矿体检费银行承兑汇票200000元，用于私人购置房产支出，以工资提成的名义占有；
（3）收取官地矿体检费银行承兑汇票200000元，取现后存入个人银行卡，以工资提成的名义占有；
（4）以东曲矿的名义办理10张金卡，计50000元，一直未归还，占有单位资产50000元；
（5）收取西山晋邦德煤业公司体检费61093元，以工资提成名义占有；
（6）收取山西拉菲特酒店管理有限公司体检费17317元，以工资提成名义占有。
（六）被告人供述和辩解。
1.被告人雷燕芳的供述和辩解，证实我收到小王村141000元体检费，是现金，这个钱我没有交回单位财务，是民盛体检中心同意我用这个钱折抵工资及提成；杜儿坪矿用20万元的承兑汇票支付体检费，共四张汇票，我多次找单位处理，单位让我自己处理，我就将这20万元承兑汇票给了拉菲香榭公馆的张健中，抵了我欠的房款；官地矿的20万元承兑汇票我给单位，单位让我自己处理，单位的崔某同意用这张承兑汇票抵我的工资提成，我就把汇票拿走通过张健中取现存入我的中信银行卡了；我以东曲矿的名义在单位办了10张体检卡，金额50000元，是我一直拿着；西山晋邦德煤业公司剩余的60000多元体检费是我拿着的；拉菲特酒店公司体检后将17000余元体检费交给我，我没有交回民盛体检中心。我这些钱没有交回民盛体检中心，是因为单位同意用这些钱抵算我的工资、提成等费用。
原审法院认为，被告人雷燕芳利用担任民盛体检中心业务员的职务之便，将本单位资金非法占有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人雷燕芳职务侵占725646元，依据鉴定意见，被告人雷燕芳占有民盛体检中心体检费为700175元；依据被害人民盛体检中心的情况说明，被害人民盛体检中心应发放给被告人雷燕芳的工资、提成等计145241元，故被告人雷燕芳实际侵占单位的资金应为554934元。被告人雷燕芳犯罪后能自动投案，但未能如实供述犯罪事实，不构成自首。被告人雷燕芳及其辩护人关于没有侵占单位资金，不构成犯罪的辩护意见，经查，根据庭审中公诉机关出具的被害人报案材料，相关账目，鉴定意见，证人证言，相关书证，被告人雷燕芳的供述和辩解等证据，可以证实公诉机关指控被告人雷燕芳侵占单位资金的事实成立，故对被告人及辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十一条，第六十四条的规定，判决：一、被告人雷燕芳犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月。二、依法继续追缴被告人雷燕芳犯罪所得及收益554934元，发还山西民盛健康体检中心（有限公司）。一审宣判后，原审被告人雷燕芳不服，提出上诉。
上诉人雷燕芳的上诉意见为：1、本案证据不足，上诉人不构成职务侵占罪。2、核算职务侵占的金额与应发工资、提成的金额均应按实际体检量为基准，发票空开及多开部分不应计算在内。2011年3月至2015年2月期间，山西民盛健康体检中心共拖欠我工资。提成。奖金、保险费用、业务运营费用共计71万余元，而非145241元。我没有收到过东曲矿的63010元和西山晋邦德煤业公司体检费61093元。3、我是主动投案，应当认定自首。在看守所羁押期间，我曾向万柏林检察院提交了举报材料，该院反贪局亦立案，应当认定立功。
上诉人雷燕芳辩护人的辩护意见为：本案证据不足，上诉人不构成职务侵占罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人雷燕芳利用担任山西民盛健康体检中心业务员的职务之便，将本单位资金非法占有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人雷燕芳及其辩护人均称”本案证据不足，上诉人不构成职务侵占罪”的上诉意见和辩护意见，经查，根据本案被害人报案材料、相关账目、鉴定意见、证人证言、相关书证和雷燕芳的供述和辩解等证据，足以证实上诉人雷燕芳利用职务之便，将单位资金非法占有，数额较大的犯罪事实成立。故该上诉意见和辩护意见均不能成立，不予支持。关于上诉人雷燕芳称其”核算职务侵占的金额与应发工资、提成的金额均应按实际体检量为基准，发票空开及多开部分不应计算在内。2011年3月至2015年2月期间，山西民盛健康体检中心共拖欠我工资、提成、奖金、保险费用、业务运营费用共计71万余元，而非145241元”的上诉意见，经查，原审法院在认定上诉人雷燕芳职务侵占的犯罪数额时已将应发放给其的工资、提成等计145241元予以核减。其主张的山西民盛健康体检中心拖欠其工资、提成、奖金、保险费用、业务运营费用共计71万余元无证据予以证实，被害单位亦不予认可。故该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人雷燕芳称其”没有收到过东曲矿的63010元和西山晋邦德煤业公司体检费61093元”的上诉意见，经查，在案证据能够证实上诉人雷燕芳以东曲矿的名义办理10张体检金卡共计50000元未归还和收取西山晋邦德煤业公司体检费61093元后占为己有的犯罪事实。故该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人雷燕芳称其”主动投案，应当认定自首”的上诉意见，经查，上诉人雷燕芳犯罪后自动投案，但未能如实供述犯罪事实，依法不构成自首。故该上诉意见不能成立，不予支持。关于上诉人雷燕芳称”在看守所羁押期间，曾向万柏林检察院提交了举报材料，该院反贪局亦立案，应当认定立功”的上诉意见，经查，相关机关未能提供任何证据对此情况予以证实。故该上诉意见不能成立，不予支持。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴宪武
审判员 邢如灏
审判员 郭 强
二〇一七年六月二十八日
书记员 贺亚芳