延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第8号
上诉人（原审原告）：金花，住延吉市。
委托代理人：马强震，吉林延大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延边罗京实业集团有限公司，住所延吉市公园路58号。
法定代表人：罗今子，董事长。
委托代理人：万飘飘，吉林同信法大律师事务所律师。
上诉人金花因与被上诉人延边罗京实业集团有限公司（以下简称罗京公司）房屋�卖合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第3950号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中原告金花诉称：2009年12月21日，原告向被告支付购房定金60888元，要求购买位于延吉市公园路南侧、延吉街西侧白金瀚宫第A栋16层1606号、面积为52.28平方米的房屋。2009年12月22日，原、被告签订商品房买卖合同，约定房屋价值为201888元，于2009年12月22日支付购房首付款60888元，剩余房款8万元于2010年10月30日交清，61000元于2011年9月1日全部交清。被告应在2011年9月30日之前交付房屋。合同还约定逾期交付房款及房屋时应承担的违约责任。2010年10月30日，原告按约定到被告处支付第二批购房款，但被告尚未完成该地段的房屋拆迁事宜，且表示不能办理房屋备案登记手续，被告要求原告待2011年9�份被告交付原告房屋时一并付清房款，到时被告将书面通知原告支付剩余购房款。2011年9月30日，被告没有通知原告领取房屋，原告便携带房款到被告处，但看到该项目刚打完基础，被告要求原告回去等通知，待交付房屋时一并支付剩余房款。2014年8月5日，原告接到被告发出的解除合同通知书，被告以原告违反合同第六条约定，未按时支付剩余购房款为由，通知原告从该日起解除双方之间的商品房买卖合同。被告至今尚未交付原告诉争房屋。原告认为原、被告双方签订的商品房买卖合同是合法有效的，被告应继续履行合同并交付房屋，故诉至法院，要求1、确认原、被告之间签订的商品房买卖合同有效；2、被告交付位于延吉市公园路南侧、延吉街西侧白金瀚宫第A栋16层1606号、面积为52.28平方米的房屋；3、被告支付原告逾期交付房屋违约金10350元（已付房款60888元，从2009年12月21日起暂计至2014年8月12日，按每日万分之一计算，支付至实际交付房屋之日止）。
一审中被告罗京公司辩称：原、被告双方签订的商品房买卖合同第6条明确约定原告应于2010年10月30日支付购房款8万元，于2011年9月1日支付购房款61000元，且该合同第7条规定，原告逾期付款超过180日，被告有权解除商品房买卖合同并要求原告承担相应的违约责任。原告至今尚未支付剩余购房款141000元，故被告有权解除与原告之间的商品房买卖合同，应驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2009年12月21日，原告向被告支付购房定金60888元，约定购买位于延吉市公园路南侧、延吉街西侧白金瀚宫第A栋16层1606号、面积为52.28平方米的房屋。2009年12月22日，原告与延边恒基房地产开发有限供公司（2010年8月19日更名为被告延边罗京实业集团有限公司）签订商品房买卖合同，约定房屋价款为201888元，于2009年12月22日支付购房首付款60888元，剩余房款8万元于2010年10月30日交清，61000元于2011年9月1日全部交清，逾期交付房款在180日内，原告自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，每日支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日，被告有权解除合同。被告解除合同的，原告按累计应付款万分之一向被告支付违约金，原告愿意继续履行合同的，经被告同意，合同继续履行，原告自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付之日止，每日支付逾期应付款万分之一的违约金。被告应在2011年9月30日之前交付房屋，逾期交付不超过180日，被告自合同规定的最后交付房屋期限的第二天起至实际交付房屋之日止，每日向原告支付已付房款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应自原告作出的解除合同通知到达之日起180日内退还原告全部已付购房款，并按原告已付购房款的万分之一向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告自合同规定的最后交付房屋期限的第二天起至实际交付之日止，每日向原告支付已付房款万分之一的违约金。签订合同后，原告未按时向被告支付剩余购房款141000元。2014年8月5日，被告向原告发出解除合同通知书，以原告违反合同第六条约定，未按时支付剩余购房款为由，通知从该日起解除原、被告之间于2009年12月22日签订的商品房买卖合同。被告至今尚未交付原告诉争房屋，现诉争房屋所在工程尚未竣工。
一审法院认为：原、被告之间签订商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律强制性规定，合法有效，原告要求确认其与被告之间签订的商品房买卖合同有效的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告交付诉争房屋及支付违约金的主张，本院认为依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，原告做为先履行一方，负有支付购房款的义务，但原告未按照合同约定按时向被告支付剩余购房款141000元，故被告有权拒绝其履行要求，原告要求被告交付房屋的主张无法律依据，对其上述主张，本院不予支持。原告虽主张被告要求其待交付房屋时一并支付剩余购房款，但对此未能提供证据予以佐证，故对其主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十七条之规定，判决：一、确认原告金花与被告延边罗京实业集团有限公司之间签订的商品房买卖合同有效；�、驳回原告金花的其他诉讼请求。案件受理费4455元，由原告负担2305元，被告延边罗京实业集团有限公司负担2150元。
宣判后，金花不服上述判决，向本院提起上诉，其主要理由为：被上诉人直至2012年9月28日才取得商品房预售许可证，被上诉人无法按照合同约定自商品房买卖合同签订之日起30日内办理备案登记，也根本无法在约定的2011年9月30日交付房屋。可见，被上诉人自合同签订之日起就已经违反了合同约定的义务。另外，被上诉人在2012年9月28日取得了商品房预售许可证，是事后认定的有效，此前，合同是无效状态。上诉人在一审中提供了六份证据，证明被上诉人未办理登记备案，手续违反了合同约定，被上诉人因无法按约定交房而主动告诉上诉人和众多购房业主等接到交房通知后，一并付清剩余房款，这一事实众多购房业主均可证明。由此，上诉人�有违约，而是被上诉人迫于当时困境，对付款约定作出了变更。一审判决对事实认定没有任何依据，适用法律严重错误。上诉人始终承诺，只要被上诉人按约定交房（所交房屋符合交房条件），上诉人可以随时付清剩余房款。根据合同法和《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，被上诉人无权解除合同。被上诉人自2009年12月签订合同后从来没有催告上诉人付款，从合同约定的2010年10月30日支付第二批款8万元至2014年8月5日发出“解除合同通知书”已长达4年，被上诉人无权解除合同。请求撤销延吉市人民法院（2014）延民初字第3950号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人罗京公司二审辩称：1.上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同时，已知晓该楼盘尚未取得预售许可证，但由于相关部门�制定制式的商品买卖合同，故双方合同中没有将合同备案一条删除，但该条备案部门一栏处于空白状态，未予补充，故双方对该条实际未达成一致。且上诉人的第二笔购房款的时间是2010年10月30日，该履行时间在被上诉人履行交房义务之前，故上诉人在本该先行履行付款义务之时擅自终止履行，已构成违约，如上诉人主张行使先行履行抗辩权，首先应证明被上诉人存在《合同法》第六十八条相关情况，且应按照《合同法》第六十九条规定，及时通知被上诉人，被上诉人有权提供担保，要求上诉人恢复履行，所以上诉人迟延支付房款，无任何法律依据，构成根本违约，被上诉人有权根据合同约定解除双方合同。2.上诉人一审提供2名证人，均与上诉人存在利害关系，且无法证实上诉人与被上诉人之间合同履行情况，故该证言不应予采纳。3.《最高人民法院关于审理商品�买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定是合同一方根据《合同法》第九十四条规定行使法定解除权的行使期限问题，该条第一款已明确叙述，考虑到法律法条的整体及简明性，该条第二款也就没有再重述“根据合同法第九十四条规定”的字样，但解除权一年行使期限也是在《合同法》第九十四条适用下生效，但双方在合同中已明确约定行使解除权的情形，被上诉人行使的是约定解除权，不适用该解释第十五条第二规定，应按照《合同法》第九十四条、九十五条规定，上诉人也承认未向被上诉人发出任何催告，所以被上诉人的约定解除权在行使期限内，双方合同已经解除。
本院查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款�规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。按照合同约定，被上诉人罗京公司在上诉人金花逾期付款180日后，开始享有合同解除权，因双方对于合同解除权的行使期限没有约定，应适用解除权行使期限为一年的规定。被上诉人罗京公司在2014年8月5日方发出通知，距最后一笔约定的付款时间2011年9月1日已逾三年，已超出法定的解除权行使期限，其解除权消灭，故其2014年8月5日发出的解除通知无效。
上诉人金花提出其与被上诉人罗京公司协议变更了房款交付时间，但其针对该主张仅能提供证人证言予以证明，因证人均某某，与本案结果存在利害关系，故其证明力较低，其主张亦因证据不足而无法成立。因此，金花逾期交付第二期房款、第三期房款的行为构成违约，应按照合同约定承担相应的违约责任。鉴于双方均未在法定除斥期间内行使解除权，且合同具有可履行的条件，故该房屋买卖合同仍应继续履行。
考虑到上诉人金花交付房款的义务在先，且诉争房屋尚未验收合格，上诉人金花请求判令被上诉人罗京公司交付房屋的诉讼请求无法支持。至于上诉人金花要求罗京公司承担逾期交付房屋的违约责任的诉讼请求，因其未履行先义务，违约在先，亦无法支持。综上，一审判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4455元，由上诉人金花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 全 智 光
代理审判员 刘玉敏�
理审 判员 卢 珊
二〇一五年四月二日
书 记 员 车 世 兰