浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2837号
上诉人（原审被告）：邹焱。
委托代理人:王文盛，浙江泽铭律师事务所律师。
委托代理人:程雨青，浙江泽铭律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张慧善。
原审第三人:何韶军。
原审第三人:汤云山。
上诉人邹焱为与被上诉人张慧善、原审第三人何韶军、汤云山合伙协议纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2015）金婺北商初字第845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月29日进行了公开审理。邹焱及其委托代理人王文盛、张慧善、何韶军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年5月1日，邹焱与何韶军共同作为甲方，张慧善与汤云山共同作为乙方，签订了《项目合作协议》，协议载明：“一、甲乙双方共同投资开发ICCREAM.分子料理项目，按股份比例共同分享收益，承担投资风险。项目成型后成立独立运营公司。二、项目投资暂定100万人民币。资金分配方式：10万用于邹焱技术股支持。40万用于收购甲方帝壹城店及与ICCREAM分子料理项目品牌相关有形无型资产。余款50万用于开发新店及项目备用金。……”，双方同时还在协议中对工作职责、财务等进行约定。2015年6月19日，以邹焱作为经营者办理了营业执照，营业执照上载明“金华市婺城区艾莎饮品店”的组成形式为“个人经营”。张慧善自2015年4月27日至2015年7月2日，打款12笔共计款项321332元。
张慧善于2015年8月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：邹焱立即归还张慧善人民币321332元，并由邹焱负担本案的诉讼费用。
邹焱在原审中答辩称：1、张慧善要求返还该款项没有法律依据，各方签订协议后成立合伙关系，如张慧善想返还财物应该在清算的基础上进行；2、张慧善主张合伙协议至始无效是不成立的，张慧善所述的未参与经营等与事实不符；3、张慧善支付款项的行为及其形式证明了是合伙行为，所以诉状所称的未参与经营与事实不符；4、邹焱营业执照上的银泰饮品店虽然注册是个人经营，但事实上是合伙关系。
何韶军在原审中陈述：张慧善有参与经营，也知道具体的经营状况，张慧善的确有支付款项，但具体数目不清楚。对于邹焱的答辩意见表示认可。
汤云山在原审中陈述：汤云山确未实际出资。
原审法院审理认为：以邹焱与何韶军作为甲方，张慧善与汤云山作为乙方，共同签订的《项目合作协议》不违反法律和行政法规的强制性规定，双方意思表示真实一致，确认其效力。双方合伙协议签订以后，汤云山并未按约实际出资，合伙企业的营业执照签发日期，应为合伙企业成立日期，但新店“金华市婺城区艾莎饮品店”的组成形式为“个人经营”，不属于合伙组织，故合伙企业未实际成立。据此，依据《中华人民共和国合伙企业法》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：邹焱于判决生效后10日内返还张慧善人民币321332元。一审案件受理费3060元（已减半收取），由邹焱负担。
邹焱不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定金华市婺城区艾莎饮品店为个人经营不属合伙组织，并认定合伙组织不成立是错误的。二、原判适用法律不当。因为本案实际上系多人合伙，虽然以个人的名义进行经营，但并不能以此来否认合伙的本质，而且在其实际经营过程中，各方当事人都积极参与，只是分工不同，名称不同而已。正因为原判认定事实错误及适用法律不当，所以据此作出的判决明显显失公正，也是不当的。综上，请求二审法院依法予以改判或发回重审，驳回张慧善的诉讼请求。
张慧善在二审中答辩称：合伙自始不成立，张慧善已付款项依法应由邹焱返还给张慧善。一、邹焱在一审中提供的书面证据聊天记录不具有证据的合法性、真实性，更不符合证据的形式要件，提供的证人在作证过程中邹焱及其代理人多次纠正证人的说法，可见该证人作证程序违法。另外，证人也明确提到她是由邹焱招聘，每个月的工资由邹焱所发，也是邹焱提升其为店长，据此也可以反证张慧善没有参与经营活动，所有的经营行为均指向邹焱个人。二、何韶军在协议签订后也没有实际投入及实际经营行为，但因其与邹焱有利害关系，所以其说法受邹焱指示，庭审中其也不清楚张慧善投入了多少等情况，对何韶军的陈述希望法庭不予采纳。协议签订后何韶军、汤云山均没有投入，也没有参与经营，完全是邹焱个人在唱独角戏，张慧善虽有付款行为，但没有参与任何经营行为，仍然是邹焱独自经营，双方在协议中明确约定要成立运营公司，但因协议对权利义务约定不明确，不具备成立合伙的基本要件，且何韶军、汤云山均没有履行协议的基本内容，邹焱也就只能成立其个人的个体工商户，张慧善希望成为公司股东的愿望落空。根据法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议，但本案合作协议并不具有上述法律规定的合伙协议应具备的基本要件，最起码的出资数额及期限、盈余分配、债务承担都没有约定，合伙企业也就不可能成立。三、邹焱在一、二审期间均没有申请合伙清算，更没有提供合伙账册，可见邹焱也是承认合伙实际上并不成立的。邹焱申请的个体工商户，是其夫妻共有，与张慧善无关。综上，合伙自始不成立，张慧善已付款项依法应由邹焱返还给张慧善。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何韶军在二审中陈述称：对邹焱的上诉没有意见。
汤云山在二审中未作陈述。
二审中，邹焱向本院提供如下证据：1、公证书及节选，证明四人或二人间的微信朋友圈对话，股东之间为经营事宜的对话。2、通话清单共8页，证明张慧善与覃念之间的通话，主叫18次，被叫14次。3、签单一份，证明张慧善为股东身份。
对邹焱二审中提供的上述证据，经庭审质证，张慧善认为不属于新证据，不认可，不予质证。且证据1，公证书下面有注明，对微信真实性不予证明。对证据2，张慧善和覃念本身就是朋友关系，经常通话很正常。对证据3，张慧善与邹焱本身也是朋友关系，与何韶军是同学关系，所以签单也很正常。签单也是邹焱口头认可的，让张慧善去签就可以了，何况邹焱还从张慧善处拿了这么多的款项。何韶军认为对邹焱提供的证据予以认可，是真实的。汤云山未发表意见。
本院经审查认为，对邹焱二审中提供的上述证据的真实性予以确认。
张慧善、何韶军、汤云山在二审中未提供新的证据。
二审经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，邹焱、何韶军与张慧善、汤云山建立过微信聊天群。2015年5月7日上午7：50汤云山发给邹焱的微信：…营业执照还是办你的吧，估计要健康证什么的。邹焱回复：是的。5月7日下午5：59张慧善发给邹焱的微信：今天晚上出个加厂设备清单、价格…供应给代理商的原料价格。6月9日上午10：50张慧善在四人微信群发：你每于银泰店和帝壹城业营业状况发我们4个人群里！6月11日下午8：04张慧善再发：大家觉得没问题，明天早上我安排付款。汤云山回复：做吧，所有东西规范就好。6月19日下午9：52邹焱在四人微信群中发：端午过后我们碰一下，一些问题需要大家商量解决。何韶军：好的。汤云山：好。2015年6月21日下午10：00邹焱：帝壹城：现金3038礼品卡500。银泰1036何韶军：强。今天肯定忙死了，你们辛苦了。汤云山：今天做三千强强强下礼拜探讨下如何做大做强，我很想去成都看看人家如何做到的。
本院认为,个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。首先，从案涉项目合作协议的内容来看，邹焱、何韶军与张慧善、汤云山符合个人合伙的形式要件。协议签订后，前述四人均参与了合伙事务，主要包括：蒂壹城冰淇淋店的经营、筹备成立并经营金华江北银泰城艾莎饮品店等事宜。以上事实从四人的微信聊天记录中足以得到证实。其次，邹焱的321332元款项，主要用于四人的合伙事务中，包括购买机器、付银泰店房租等，这从邹焱与张慧善的QQ聊天记录以及2015年7月20日上午9：58分张慧善发到四人微信聊天群的内容中足以证实。以上可见，张慧善的付款系用于其与邹焱、何韶军与汤云山四人合伙事务的投入。虽然四人最终没有成立协议约定的独立运营公司，但并不影响四人为了成立独立运营公司在前期合伙进行筹备工作。现四人对合伙经营期间的帐目未进行清算，张慧善主张要求邹焱返还其投入的321332元款项的依据不足，本院不予采信。邹焱的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。原判认定事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金华市婺城区人民法院（2015）金婺北商初字第845号民事判决；
二、驳回张慧善的诉讼请求。
一审案件受理费3060元，由张慧善负担。二审案件受理费6120元，由张慧善负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年四月十二日
代书 记员 施秀慧