吉林省白城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）吉08刑终34号
原公诉机关吉林省白城市洮北区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）颜某，住白城市。
上诉人（原审被告人）洪福忠，农安县人，大专文化，户籍所在地：白城市。因涉嫌犯故意伤害罪，2016年11月17日被白城市公安局经济开发区分局刑事拘留，后因其患有重大疾病当日被取保候审。2017年7月6日经白城市洮北区人民法院决定取保候审。
辩护人郭铸满、吴明岩，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）高显明，大学文化，户籍所在地：白城市。
吉林省白城市洮北区人民法院审理吉林省白城市洮北区人民检察院指控原审被告人洪福忠犯故意伤害罪一案，于2017年12月26日作出（2017）吉0802刑初280号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人颜某、原审被告人洪福忠、原审附带民事诉讼被告人高显明均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问原审被告人洪福忠，听取其辩护人郭铸满的意见，另讯问了原审附带民事诉讼被告人高显明，听取原审附带民事诉讼原告人颜某的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月22日12时许，被告人洪福忠在本市新烟草小区西墙附近以该小区属其林地范围而与小区物业经理被害人颜某因天然气管道施工事宜发生争吵，洪福忠的女婿高显明赶到后遂先与颜某发生厮打，颜某倒地后洪福忠继续用脚踢颜某左腿处，颜某无法行动后被送往至白城中医院救治。2016年11月7日白城市公安司法鉴定中心出具损伤程度意见书，颜某左股颈粉碎性骨折并行左髋关节人工假体置换，构成轻伤一级，待治疗终结、伤情稳定后再做最终鉴定；右第3肋骨骨折，构成轻微伤。2017年2月10日白城市公安司法鉴定中心出具鉴定结论书，颜某左股骨颈粉碎性骨折、左髋关节人工假体置换，该损伤程度构成轻伤一级；颜某右第3肋骨骨折，该损伤程度构成轻微伤。2017年5月5日吉林省公安厅物证鉴定中心出具法医学人体损伤程度鉴定书，颜某左股颈粉碎性骨折，已行假体置换之损伤程度评定为轻伤一级；右侧第3肋骨骨折之损伤程度评定为轻微伤。
另查明，此次伤害造成附带民事诉讼原告人颜某因伤入白城中医院治疗，诊断为：左股骨颈粉碎性骨折（头下型）、颈部及左肩部软组织挫伤、胸部软组织挫伤、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心律失常（左前分支阻滞）、心功能Ⅰ级、腔隙性脑梗塞、右侧第三肋骨骨折。住院90天，其中一级护理21天，二级护理69天，共花费医疗费80671.95元，误工费10800元，护理费13411.02元，住院伙食补助费9000元，打字复印费400元；共计114283元。
原审法院认为，被告人洪福忠故意伤害他人身体，致一人轻伤、轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，作出如下判决：
一、被告人洪福忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
二、被告人洪福忠于本判决生效后5日内赔偿附带民事诉讼原告人颜某各项经济损失，包括医疗费80671.95元、误工费10800元、护理费13411.02元、住院伙食补助费9000元、打字复印费400元，上述合计114283元的60%，即68569.8元。
三、附带民事诉讼被告人高显明于本判决生效后5日内赔偿附带民事诉讼原告人颜某各项经济损失包括医疗费80671.95元、误工费10800元、护理费13411.02元、住院伙食补助费9000元、打字复印费100元，上述合计114283元的40%，即45713.2元，已先行给付2万元，尚需给付25713.2元。
四、驳回附带民事诉讼原告人颜某的其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）颜某上诉称，上诉人主张的50万元精神损害赔偿应依法予以保护；被上诉人洪福忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年过轻，应改判。
上诉人（原审被告人）洪福忠上诉称，要求宣告无罪。其理由如下：一是一审法院审判依据事实不清，证据不足，没有证据证明原告人颜某所形成的伤是我方造成的；二是向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院未予答复，草率下判，程序违法；三是洪福忠所持有的林权证正处于由白城市洮北区林业局登报公告撤销期间，而后洮北区法院于2017年6月7日判决洮北区人民政府撤销林权证败诉；四是对医疗费有异议。
其辩护人辩称，一是本案原审法院审查事实不清，因宋仁伟非原告人的近亲属，故不符合担当诉讼代理人的资格条件，导致程序严重违法；二是原审法院依据的多项证据严重违法，导致事实不清，证据不足。首先是询问颜某时诸多问题系其妻子宋春丽代为回答，其次是讯问洪福忠及询问高显明时，均为一名民警；三是被害人受伤的原因不清，可能是高显明致伤受害人；四是据以定罪的鉴定结论，不能作为证据使用；五是原审法院因上诉人“始终不认罪，没有悔罪表现，本院予以了酌定从重考虑”的说理严重不当；六是即使上诉人洪福忠有罪，但其系65岁以上老人，系初犯、偶犯，本案系民间矛盾引发，高显明已代为给付被害人2万元补偿，原审量刑畸重。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）高显明上诉称，要求撤销原审判决第三项，即由高显明赔偿原告45713.20元，没有事实和法律依据依据，高显明给原告的2万元钱，只是从道义上的一种补偿；另要求由原告赔偿高显明的医疗费用。
经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
㈠书证
1、白城中医院诊断书，颜某于2016年10月23日入院。经拍片及检查后以“左股骨颈粉碎性骨折（头下型），颈部及肩部软组织挫伤、胸部软组织挫伤”收入院。
2、白城市医院出院诊断书，洪福忠入院时间2016年10月27日，出院时间2016年11月8日，共住院12天。
3、白城中医院诊断书，洪福忠入院时间2013年1月11日，入院1小时前被车撞伤，伤及头部，伤后意识模糊，躁动，不能对答，他人发现后立呼120急救车来院，诊断为双侧额部硬膜下血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、后枕部头皮挫裂伤。
4、白城中医院诊断书，高显明于2016年10月23日19时入院，自述4小时前被人打伤，伤及头部、鼻部、伤后头晕、头痛，鼻部外伤处疼痛。诊断为后枕部头皮挫伤、鼻部软组织擦伤。
5、白城中心医院门诊诊断书，2016年10月23日高显明口腔黏膜挫裂伤。
6、洪福忠林权证及土地使用权租赁合同、答复函等，证实林权证四至及土地租赁年限，即2003年12月10日至2073年12月10日。
7、关于撤销洪福忠林权证的决定。
7、常住人口基本信息详细信息，证实洪福忠、高显明的基本情况。
㈡证人证言
1.证人张某证实，2016年10月23日12时许，我当时从外边回家，路过新烟草公司西侧的胡同，这时我看到有两个人在胡同路边的林带说话，其中一个人叫洪福忠，因为他原来也在我们单位工作过，所以我认识他。另一个是一名30多岁偏胖脸上有一道疤的男子，我就过去问洪福忠怎么了，洪福忠说那名30多岁的男子：“他们这是犯罪，他们毁我的林地。”洪福忠和那名30多岁的男子又开始理论起来，这时我看到我们小区物业一名叫老颜的人和另一名男子从胡同南边朝我们这走来，我当时也没有理会这些事，就继续往家走去，走到我家小区门口的时候，我听到后面有打架的声音，我就赶紧回头看，边看边往回走，就看到老颜和一名之前一直没有见过、不知道从哪出来的40多岁的男子打在一起，两个人互相抓着对方的胳膊，时不时用拳头打对方一拳，两人厮打的过程中老颜不断向后退，之后那名男子推了老颜一下，老颜好像被地上东西又绊了一下，就倒在墙根下，老颜就头枕在墙根下的管子上躺在那里不起来了，这时那名40多岁的男子喊自己眼镜没了，洪福忠就从地上帮那名男子找到了眼镜，那名男子就将眼镜戴上了，这时洪福忠就走到老颜身子左侧，说老颜是坏人，是有前科的人，说着说着就过去用脚踢老颜身体左侧，具体踢在哪个部位我没看清，踢了大概两三次，每次都踢了二三脚，之后洪福忠又想从地上找石头砸老颜，不过被那名40多岁的男子拉开了，之后老颜的媳妇就来报警了，过了一会儿警察就来了。
2.证人郑某证实，2016年10月23日12时30分，在开发区新烟草小区西大墙安装天然气的工作人员准备用钩机将路面挖开，此时一个70多岁的男子过来阻止钩机挖路，负责挖路的物业工作人员过来与这名老头交谈，物业工作人员对这名老头说：“这路也不是你家的，跟你没关系，凭什么不让挖。”这名老头就开始骂负责挖路的物业工作人员，然后两个人就互相骂起来，过了一会儿，这名老头的儿子来了，上来直接用拳头将物业工作人员打了一拳，之后他们三个人就打一起了，打了一会儿他们分开了，又过了不到1分钟时间，他们三个人又打起来了，之后物业的工作人员打倒在地了，旁边有人说一句赶快录像，我就拿出手机开始录像了。这名老头上去用脚踢了物业工作人员好几脚，踢在了物业工作人员的大腿处，这个我都录像了，然后物业工作人员和这名老头的儿子都报警了，物业的工作人员躺地上就起不来了，120车就把物业工作人员拉走了。那名老头的儿子在打物业工作人员时，物业工作人员也还手打了那名老头的儿子。他们互相用拳头打对方的面部和上身，那名老头的儿子用脚踢了物业工作人员几脚。打仗时现场除了我，还有三四个围观的人。
3.证人刘某证实，2016年10月23日12时30分，在开发区新烟草小区西大墙安装天然气的工作人员准备用钩机将路面挖开，此时一个70多岁的老头过来阻止钩机挖路，负责挖路的物业工作人员颜某过来与这名老头交谈，颜某让钩机司机继续挖路，这名老头不让挖路，最后两个人就互相骂起来了，过了一会儿这名老头的女婿来了，他看到颜某用手指着自己岳父就不乐意了，上来直接打颜某，颜某和老头的女婿就打了起来，最后颜某被这名老头的女婿打倒了，周围的人就上去将二人拉开了。过了一会儿这名老头的女婿和颜某又打了起来，颜某倒在了地上，然后他们二人就不再打架了，颜某倒地以后这名老头也上去踢了颜某几脚，过了一会颜某的媳妇就报警了。老头的女婿鼻子破皮了，是颜某用指甲挠的，颜某没有明显外伤（受没受伤我不清楚），这名老头没有受伤，当时三个人都动手了。老头用脚踢了颜某腿几脚，老头的女婿用拳头打了颜某面部和上身，颜某用拳头打老头的女婿面部和上身，颜某没有动手打这个老头。
㈢被害人颜某陈述
①2016年10月23日陈述，天然气公司在新烟草小区西大墙下管道，我在路边监工。因为钩机工人挖新烟草小区西大墙的路，洪福忠不让工人挖路，就和我发生了口角，洪福忠的女婿就把我打了，他先动手打的我。洪福忠说土地是他的，以前的地是他包的，但现在归国土局了，政府有文件，洪福忠不承认土地归国有。
2016年10月23日10时许，洪福忠来到白城市开发区新烟草小区西大墙，当时钩机工人正在往土里下管道，洪福忠说：“这的地是我的，你们不能挖。”我对洪福忠说现在这的土地归国土局了，不归个人了，政府已经下文件了。洪福忠还是不让工人施工，我就让工人去吃饭了，一直到中午12时30分左右，工人回来准备开工，洪福忠还是不让工人开工，我就和洪福忠吵起来，这时洪福忠的女婿就从侧面来打我，洪福忠的女婿打了我几下然后我就跑了，这时洪福忠和他女婿又追上继续打我，他们二人最后将我打倒，洪福忠用脚踢我几下，然后我就有点晕，后来我就到医院了。
我全身都痛，都受伤了，洪福忠和他女婿用手打我胸部，用脚踢我上身。我还手打了洪福忠的女婿，就是撕扯，他俩是否受伤我不清楚。当时现场有我、洪福忠、洪福忠的女婿，还有一些围观群众和四五个工人。洪福忠用脚踢我，洪福忠的女婿也用脚踢我，全身都被踢了。
②2016年10月26日陈述：我现在还在白城市中医院二楼骨科9病房住院，我的左股骨颈粉碎性骨折，颈部及左肩部软组织挫伤，胸部软组织挫伤，医生说我的软肋也骨折了，不过软肋骨折的诊断证明现在还没有开出来。我的伤先是洪福忠的女婿踹了我一脚，踹在我的左侧胯骨处，将我踹倒在地，我躺在地上后，洪福忠又踢了我的左腿和左侧胯骨附近好几脚。
2016年10月23日12时40分许，我和洪福忠在新烟草小区西侧的路上因挖路安装管道的问题发生争吵，这时洪福忠的女婿开着一辆白色轿车过来停在了一旁的林子里，然后向我们走了过来，走到我侧面后什么也没说，直接用拳头开始打我，我就跑，洪福忠的女婿就在后面追着我打，然后我也还手跟他厮打在一起，之后洪福忠的女婿就一脚踹在了我左侧胯骨处，将我踹倒在地，我倒地后就起不来了，一直在地上躺着，这时洪福忠走到我身边开始骂我，然后又踢了我左侧大腿根附近好几脚，之后就到一边站着去了。
洪福忠的女婿先是打了我脸部一拳，又打了我胸部一拳，又踹了我左侧胯骨两脚，将我踹倒在地，之后洪福忠又用脚踹了我的胸部、肚子和左侧大腿跟附近好多脚。
㈣鉴定意见
1.白城市洮北区公安司法鉴定中心出具法医学人体损伤程度意见书
〔（白）公鉴（伤检）字〔2016〕58号〕
颜某左股骨粉碎性骨折并行左髋关节人工假体置换，根据“两院、三部”《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3e款、第5.9.3g款之规定，颜某目前该损伤程度构成轻伤一级，待治疗终结、伤情稳定后再做最终鉴定。
右第3肋骨骨折，根据“两院、三部”《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.5a款之规定，颜某该损伤程度构成轻微伤。
2.白城市公安司法鉴定中心出具法医学人体损伤程度鉴定书
〔（白）公鉴（伤检）字〔2017〕008号〕
鉴定结论：颜某左股骨颈粉碎性骨折、左髋关节人工假体置换，该损伤程度构成轻伤一级。
颜某右第3肋骨骨折，该损伤程度构成轻微伤。
3.吉林省公安厅物证鉴定中心出具法医学人体损伤程度鉴定书
〔吉公鉴（法伤）〔2017〕16号〕
鉴定意见：颜某左股骨颈粉碎性骨折，已行假体置换之损伤程度评定为轻伤一级；右侧第3肋骨骨折之损伤程度评定为轻微伤。
㈤视听资料
现场视频、烟草小区监控、询问视频等光盘七张在卷。
㈥辩护人提交的证据如下：
1.白城市国土资源局关于收回吉林省畜牧业学校废弃国有土地使用权的请求。
2.白城市政府对市国土资源局关于收回吉林省畜牧业学校废弃国有土地使用权请示的批复。
3.白城市白城市城镇规划管理局的答复函。
4.土地使用权租赁合同及白城市规划勘测设计院的边界图。
5.《林权证》。
6.对颜某的行政处罚决定书。
7.白城市洮北区人民法院（2017）吉0802行初18号行政判决书，判决撤销被告白城市洮北区人民政府2016年9月26日作出的关于撤销洪福忠洮北林政字（2006）第0001934号林权证的决定，判决时间为2017年6月7日。
8.白城市中级人民法院（2006）白民一终字第453号民事判决书。
9.白城中医院、白城中心医院诊断书，证实高显明于2016年10月23日晚7点诊断为后枕部头皮挫伤、鼻部组织擦伤。
附带民事部分与原审判决查明事实一致。
上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
㈠原告方出示的证据如下：
1.白城中医院住院病案及出院诊断书，证实颜某住院90天，其中一级护理21天，二级护理69天。
2.医药费收据三张，证实颜某共花费医疗费80671.95元。
3.白城市红叶物业管理有限公司出具证明一份，证实颜某物业管理的月工资为3600元。
4.白城市宏图打字复印社收据一枚，证实支付打字复印费400元。
5.林权证撤销公告一份，证实2016年9月23日白城市洮北区林业局在白城日报公示林权证撤销公告，内容为林权登记申请人洪福忠，由于在申请林权登记时隐瞒真实情况获取登记，造成林权登记材料存在严重瑕疵，经请示区政府批准，本机关依法撤销原林权登记内容，并撤销［洮北林政字（2006）第0001934号］林权证，特此公告。
6.吉林省畜牧业学校出具证明，白城市畜牧业学校位于白城市一水厂西侧的废坑地示意图标注的林带区域内的原始树木，属吉林省畜牧业学校（原白城地区农业学校）栽植。
7.白城市东风乡长青村村民委员会出具介绍信，新烟草公司西侧路，有史以来是多年形成的，是我村村民与烟草家属生活通路，不属于长青村，土地应属于国有土地。
㈡附带民事被告高显明出示的证据如下：
中国工商银行客户存款凭条一枚，证实其已经给付原告人2万元。
综合本案证据，关于被告人辩称自己无罪、辩护人认为本案事实不清、证据不足，指控罪名不成立的意见。经查，案发前被害人身体状况并无异常，且有现场目击证人张某、郑某、刘某多人证实，被害人倒地后洪福忠多次踢其左腿，证实内容与被害人陈述在相关情节上相互印证，同时有案发时视频资料清晰显示洪福忠踢颜某的过程，故上诉人洪福忠及其辩护人此辩护意见与事实不符，不予支持。关于洪福忠上诉称，其向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院未予答复，草率下判，程序违法及其辩护人认为据以定罪的鉴定结论，不能作为证据使用的意见。经查，原审三份鉴定结论，其鉴定主体合格，鉴定程序合法，鉴定结论一致，鉴定结果符合本案事实，并能与其他证据相吻合，可以作为本案定案依据，应予采纳，且上诉人洪福忠及其辩护人均未能提供充分证明鉴定结论违法的证据，故上诉人及其辩护人此辩护意见缺乏相关依据，不予支持。关于洪福忠称所持有的林权证正处于由白城市洮北区林业局登报公告撤销期间，而后洮北区法院于2017年6月7日判决洮北区人民政府撤销林权证败诉的意见。经查，原审法院已清晰论述其是在本案案发之后，上诉人未经正常法定程序，又实施加害行为，致人轻伤的行为，依法应予惩处，故上诉人的意见不予支持。关于洪福忠的辩护人认为原审法院审查事实不清，因宋仁伟非原告人的近亲属，故不符合担当诉讼代理人的资格条件，导致程序严重违法的意见。经查，宋仁伟系受原告人委托的代理人，法律所规定的近亲属的要求是针对作为原告人可提起民事诉讼的范围，而非代理人的范围，故辩护人认为程序违法的意见于法无据，不予支持；关于辩护人认为原审法院依据的多项证据严重违法，导致事实不清，证据不足的意见。经查，首先是询问颜某时诸多问题系其妻子宋春丽代为回答，通过视频资料可清晰反映出当时受害人处于患病状态，侦查人员询问为受害人治疗的主治医师及受害人家属，其反映的均是受害人现处于何种受伤状态，并无不当之处，故辩护人此意见根据不足，不予支持。关于辩护人认为讯问洪福忠及询问高显明时，均为一名民警，致本案认定事实根据不足以及被害人受伤的原因不清，可能是高显明致伤受害人的问题。经查，现有受害人伤情存在，有鉴定结论可予证实，现场有多名目击证人，且案发现场视频资料反映洪福忠加害颜某的的过程清晰可见，客观真实，故辩护人认为原审法院认定事实的证据不充分的意见与事实不符，不予支持；关于辩护人称原审法院因上诉人“始终不认罪，没有悔罪表现，本院予以了酌定从重考虑”的说理严重不当的意见。经查，直至本院审查期间，上诉人洪福忠面对客观真实的现场视频仍不承认其有加害受害人的行为存在，可见其并无悔过之意，原审法院未对其从轻处罚并无不当，故辩护人此意见不予支持；关于辩护人认为即使上诉人洪福忠有罪，但其系65岁以上老人，系初犯、偶犯，本案系民间矛盾引发，高显明已代为给付被害人2万元补偿，原审量刑畸重的意见。经查，高显明并未表示其给付受害人的2万元，是代替洪福忠赔偿，亦无相关法律规定65岁以上不满75岁的人员犯罪，且拒不认罪的应予从轻处罚，故辩护人的意见缺乏根据不予支持。
关于上诉人颜某上诉称，上诉人主张的50万元精神损害赔偿应依法予以保护的意见。经查，精神损害赔偿不属于刑事附带民事受案范围内，故上诉人的意见缺乏法律依据，不予支持；关于其称上诉人洪福忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年过轻，应改判的意见。经查，附带民事诉讼原告人对此提出上诉，不符合法律规定，不予支持。
关于上诉人高显明上诉称，要求撤销原审判决第三项，即由高显明赔偿原告45713.20元，没有事实和法律依据依据的意见。经查，原审法院认定高显明身为军人，不但不能理性处理民间纠纷，还动手殴打被害人，导致矛盾激化，且其在厮打、追赶被害人的过程中致其倒地，后洪福忠继续对被害人实施踢踹，故高显明的行为对本起案件的发生具有一定的原因力，其行为有一定过错的根据充分，故上诉人此上诉意见根据不足，不予支持；关于高显明上诉称，要求由原告赔偿高显明的医疗费用的意见。经查，附带民事被告人要求原告人赔偿损失不属于二审法院直接受案范围，故其上诉理由根据不足，不予支持。
本院认为，原审被告人洪福忠故意伤害他人身体，致一人轻伤，犯罪事实清楚，证据确实充分。原审法院对上诉人（原审被告人）洪福忠定性准确，量刑适当，适用法律正确。民事赔偿部分判决合理。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 桦
审判员 郝万华
审判员 李大文
二〇一八年四月四日
书记员 刘丽岩