山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终559号上诉人（原审被告）：济南市宏开教育培训学校，住所地济南市。法定代表人：李燕杰，董事长。委托诉讼代理人：丁兴华，山东济西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江云月，男，1991年9月22日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：肖友朋，济南槐荫振发法律服务所法律工作者。上诉人江云月因与被上诉人济南市宏开教育培训学校（以下简称宏开学校）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宏开学校上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或者将本案发回重审。2、一、二审费用全部由江云月承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对江云月平均工资的认定错误。第一，根据《劳动合同法》第十七条的规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院以江云月离职前2015年8月27日、10月25日、11月27日、12月25日、2016年3月1日、3月22日、4月22日、5月25日、6月25日、7月25日、9月5日、9月27日十二个月的银行交易明细计算月平均工资没有法律依据。而在江云月离职前十二个月，工资并非都以转帐方式发放，银行流水未显示的月份，宏开学校均以现金形式按照宏开学校与江云月签订的劳动合同中约定的2000元每月的标准发放给江云月。第二，在宏开学校向江云月转帐支付的款项中，包含双方约定的每月600元的保险补助，一审庭审中江云月对此也予以承认，双方均认可该每月600元不属于劳动报酬。并且关于社会保险费问题，江云月也已到济南市劳动监察大队投诉要求补缴社会保险。因此，在计算月平均工资时应扣除每月600元保险补助，而一审法院在计算时没有扣除。第三、因一审法院计算月平均工资方式错误，导致一审判决中关于双倍工资、经济补偿金、未休年假工资、2016年11月、12月份工资等数额也认定错误。2、关于劳动合同的签订的问题。宏开学校于2015年6月30日依法与江云月订立劳动合同，江云月签字属真实意思表示，对于一审法院委托烟台富运司法鉴定中心出具的烟富司鉴[2017]文检字第136号鉴定意见持异议，不予认可。宏开学校认为司法鉴定中心出具的鉴定一间又误差，且笔迹鉴定本身含有众多不稳定因素，如书写环境、方式、快慢等，个人也会因书写方式、环境、快慢等不同而出现很多不同的笔迹，无法单纯对某一个书写的笔迹予以认定，江云月在劳动合同中的签名系本人所签，劳动合同具备法律效力，江云月无需宏开学校支付未签订劳动合同的双倍工资。因此，一审法院认定事实错误。3、关于宏开学校与江云月解除劳动合同原因。第一，江云月申请自愿放弃缴纳社会保险，并接受了宏开学校每月600元的补助，江云月从来没有提起过缴纳社会保险问题，现因江云月违反了学校的规定，违背诚信，拿社会保险说事，与事实不符，一审法院以未缴纳社会保险为由解除劳动关系，属于认定事实错误。第二，宏开学校在一审过程中提供的《教官安全责任书》虽为宏开学校制作，但江云月在责任书上已经进行了签字确认，表示江云月已知晓宏开学校的规章制度，宏开学校辞退江云月系江云月严重违反宏开学校规章制度。后江云月的违规行为给宏开学校造成了较重的名誉损失和经济损失，校委会的会议记录也证明了江云月确实存在严重的违反宏开学校规章制度的行为。由于江云月存在严重过错，宏开学校辞退江云月的行为符合《劳动合同法》的相关规定，依法无需向江云月支付解除劳动合同的经济补偿金。4、关于宏开学校向江云月支付2016年11月、12月工资问题。江云月在《教官安全责任书》上已签字确认，表示江云月已明确其中相关条款，后因江云月严重违反《教官安全责任书》中有关条款，校委会也因此开会作出了处理结果。根据相关法律法规规定，宏开学校有权对严重违反员工规章制度的职工予以相应处罚。另外根据宏开学校出具的考勤表，2016年12月江云月只有一天上班，其他时间均请假回家，没有到岗，对此事实江云月也予以承认，只是江云月的代理人对考勤表质证时不予认可。宏开学校扣除江云月2016年11月合2016年12月一天的工资符合规章制度、法律规定，因此一审法院认定事实错误。5、关于江云月年休假问题。江云月在宏开学校处工作期间，请假较多，不符合带薪年休假的情形，2016年12月份就请假10天。同时，对于计算标准也属于错误认定。二、一审认定事实错误，导致适用法律错误。一审对于案件基本事实没有查明，导致适用法律错误。请求二审法院要求江云月出庭，依法查明事实，发回重审或改判，维护宏开学校的合法权益。江云月辩称，第一、一审法院认定事实清楚，600元的补助也是工资组成的一部分。第二、宏开学校提供虚假劳动合同干扰司法公正审判，应当承担相应的法律责任。第三、江云月离职的原因是因为宏开学校不与劳动者签订劳动合同和缴纳养老保险，并不是宏开学校所述违反学校纪律殴打学员的原因，江云月在工作期间严格遵守公司的相关规定。第四、劳动者依法提供劳动应当享有法律所赋予的带薪休假的权利。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回宏开学校的上诉请求。江云月向一审法院起诉请求：1.从2016年12月12日起解除双方的事实劳动关系；2.宏开学校向其支付解除劳动合同的经济补偿金4418.49元；3.宏开学校向其支付2016年11月和12月的工资5891.32元；4.宏开学校向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额32402.26元（2015年7月至2016年7月）；5.宏开学校向其支付拖欠工资的经济补偿金1472.83元；6.宏开学校向其支付未休年假工资报酬1011.66元（2015年6月至2016年12月）；7.诉讼费用由宏开学校承担。一审法院认定事实：2015年6月10日至2016年12月12日，江云月在宏开学校担任教官一职，双方形成劳动关系。入职当日，宏开学校与江云月签订《协议》一份，载明：江云月自愿放弃宏开学校以单位名义缴纳社会保险，自愿个人交保险，自2015年6月10日开始宏开学校每月补助600元，与当月工资一起发放给江云月。工作期间，宏开学校未为江云月缴纳社会保险。宏开学校给江云月发放工资至2016年10月，均系当月发上个月的工资，2016年11月、12月的工资未予发放。已发放的工资中，宏开学校分别于2015年8月27日、10月25日、11月27日、12月25日、2016年3月1日、3月22日、4月22日、5月25日、6月25日、7月25日、9月5日、9月27日通过银行转账向江云月支付3615元、3615元、3362元、3615元、3508元、3508元、3508元、3292元、3400元、3450元、2558元、3773元；其余月份的工资为现金发放，双方在诉讼过程中均不能明确具体发放数额。2017年3月23日，江云月作为申请人，以宏开学校作为被申请人，以本案的诉讼请求为申请事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出申请。济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月7日作出济槐劳人仲不〔2017〕196号仲裁决定，认为江云月提出的请求事项已超过仲裁申请时效，决定不予受理。江云月对上述仲裁决定不服，诉至一审法院。当事人对以下事实和证据有异议：双方是否签订书面劳动合同。在诉讼过程中，宏开学校提交2015年6月30日的《劳动合同》一份，用以证明其与江云月签订了书面劳动合同。江云月对该劳动合同的真实性有异议，认为落款处签名并非其本人签字，并申请对该劳动合同中落款处“江云月”签字的真实性进行鉴定。烟台富运司法鉴定中心接受一审法院委托，于2017年8月4日出具烟富司鉴〔2017〕文检字第136号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“签订日期为2015年6月30日《劳动合同》中‘江云月’签名不是江云月所写”。江云月为此支付鉴定费2600元。双方解除劳动关系的原因。江云月主张宏开学校未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险，其为此离职。宏开学校辩称江云月殴打学生，严重违反学校的管理规定，经校委会研究，其做出辞退决定并及时通知了江云月。宏开学校为此提交校委会（董事会）会议纪要及教官安全责任书各一份。江云月认为宏开学校未对其进行过通知，其对会议纪要及校委会的决定并不知情，教官安全责任书真实性无法确定，与本案无直接关联。江云月在2016年12月的实际工作天数。宏开学校主张2016年12月江云月只在12月11日上了一天班，提供考勤表复印件一份为证，并说明该表是江云月在劳动监察大队提交。江云月对此不予认可，称其在12月上班至12月12日共计12天。一审法院认为,诉讼过程中，江云月与宏开学校对双方自2015年6月30日形成劳动关系，于2016年12月12日解除劳动关系的事实没有争议，且有发放工资的银行凭证等证据予以证实，一审法院对双方形成劳动关系及劳动关系存续的期间予以确认。宏开学校提交2015年6月30日劳动合同一份，经鉴定，确认该合同中‘江云月’签名不是江云月所写。宏开学校对鉴定意见有异议，但未提供书面异议材料亦未提供证据反驳上述鉴定意见，故一审法院对该份劳动合同的真实性不予采信，对宏开学校辩称双方签订书面劳动合同的答辩意见不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。对于劳动关系解除原因，宏开学校没有提供证据证明江云月殴打学生的事实，其为此提交的校委会会议纪要和教官安全责任书系自行制作，且其不能证明已将辞退决定通知江云月，对该两份证据，一审法院不予采信。对宏开学校主张的劳动关系解除原因，一审法院不予采纳。虽然江云月与宏开学校签订协议，同意以个人名义缴纳保险，但缴纳社会保险是用人单位的法定义务，该义务不能因约定免除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。江云月以宏开学校未缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。江云月以宏开学校未缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，宏开学校应向江云月支付经济补偿。对于经济补偿金的数额，江云月主张其离职前月平均工资为2945.66元，并明确系以2015年8月27日、10月25日、11月27日、12月25日、2016年3月1日、3月22日以上6个月的平均工资减去每月保险补助，计算得出月平均工资，再乘以1.5个月得出4418.49元。宏开学校对以6个月工资计算平均工资提出异议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，江云月以6个月工资计算出“月工资”并以此为基数计算经济补偿金的主张，无法律依据，一审法院不予采纳。江云月在劳动合同解除前十二个月的工资有转账发放，有现金发放，转账形式发放的有银行交易明细记载，现金发放的工资，双方均无法明确具体数额，因此，一审法院以银行交易明细载明的离职前十二个月工资计算月工资，经计算高于江云月主张的月工资数额，对江云月称其离职前月平均工资为2945.66元的主张，一审法院予以准许。江云月在宏开学校工作一年六个月零二天，宏开学校应向江云月支付2个月工资的经济补偿。江云月主张宏开学校支付1.5个月工资的经济补偿金，系其对权利的自由处分，一审法院予以准许。据此计算，对江云月要求宏开学校向其支付经济补偿金4418.49元的请求，一审法院予以支持。对于宏开学校应否支付2016年11月和12月的工资，宏开学校提供考勤表复印件用以证明江云月在12月只上了一天班，江云月对此不予认可。一审法院认为该考勤表为复印件，真实性无法核实，江云月亦否认系其在劳动监察大队提交，故一审法院不予采信。宏开学校主张江云月体罚殴打学生，违反学校规章制度，依照教官安全责任书规定应扣除2016年11月和12月工资，根据一审法院已查明的事实，宏开学校主张江云月体罚学生并将其辞退的辩解意见一审法院未予采信，故其扣除江云月该两月工资没有事实依据，宏开学校应向江云月支付劳动关系解除前自2016年11月1日至12月12日的工资。因宏开学校未举证证明江云月应发的工资数额，故一审法院以江云月主张的月平均工资2945.66元为标准，计算出2016年11月1日至12月12日工资为4570.85元。对于超出部分，没有依据，一审法院不予支持。对于宏开学校应否支付未签订劳动合同的二倍工资差额，从用人单位依法承担支付最后一个月双倍工资义务届满之日的次日起算，江云月于2017年3月23日申请仲裁，并未超过一年，对于宏开学校称该项诉求超过法定时效期间的答辩意见，一审法院不予采纳。宏开学校应向江云月支付该项费用，以月工资2945.66元计算11个月，数额为32402.26元。对于宏开学校应否支付拖欠工资的经济补偿金1472.83元，江云月明确应补偿所拖欠工资的25%。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者要求用人单位支付因欠付工资产生的赔偿金，需要由劳动行政部门先行处理。江云月的该项请求其虽称为“经济补偿金”，但按其在本案诉讼过程中所述，实际就是要求支付用人单位欠付工资产生的赔偿金。因其该项诉讼请求未经劳动行政部门先行处理，不符合以上法律规定的条件，一审法院不予支持。对于宏开学校应否支付未休年休假工资报酬1011.66元，宏开学校认为江云月请假时间较多，其不存在带薪年休假，但对此没有证据加以证明。带薪年休假是劳动者的权利，宏开学校江云月未享受带薪年休假，宏开学校亦未提供证据证明其安排江云月补休。依照相关规定，应支付带薪年休假工资。江云月明确该项请求的计算方式为日平均工资135.43元乘以休假时间7.47天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款的规定，根据江云月在宏开学校的工作时间，可享受带薪年休假7天。江云月主张带薪年休假天数为7.47天，计算方式不准确，不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。宏开学校应再向江云月支付二倍工资报酬的年休假工资。江云月要求宏开学校再支付一倍工资报酬的年休假工资，系对其权利的自由处分，一审法院予以准许。按照江云月主张的平均工资2945.66元进行计算，宏开学校应向江云月支付未休年休假工资报酬高于江云月主张的数额，一审法院对其该项请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条第一项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南市宏开教育培训学校与江云月自2016年12月12日起解除劳动关系；二、济南市宏开教育培训学校于判决生效之日起10日内向江云月支付解除劳动合同经济补偿金4418.49元；三、济南市宏开教育培训学校于判决生效之日起10日内向江云月支付2016年11月、12月的工资4570.85元；四、济南市宏开教育培训学校于判决生效之日起10日内向江云月支付未签劳动合同的二倍工资差额32402.26元；五、济南市宏开教育培训学校于判决生效之日起10日内向江云月支付未休年假工资1011.66元；六、驳回江云月的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南市宏开教育培训学校负担。鉴定费2600元，由济南市宏开教育培训学校负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，江云月与宏开学校对双方自2015年6月30日形成劳动关系，于2016年12月12日解除劳动关系的事实并无争议，本院对此予以确认。一审法院以江云月银行交易明细载明的离职前十二个月工资计算月工资，经计算高于江云月主张的月工资数额2945.66元。一审法院认定江云月月工资为2945.66元并无不当。宏开学校主张一审法院对江云月月工资数额认定有误的证据不足，本院不予采信。宏开学校提交2015年6月30日劳动合同一份，经相关部门鉴定，确认该合同中‘江云月’签名不是江云月所写。宏开学校虽对鉴定意见有异议，但未提供证据反驳上述鉴定意见，故本院认定宏开学校未与江云月签订书面劳动合同。其应当承担未签订劳动合同的二倍工资差额。宏开学校主张不应支付未签订劳动合同的二倍工资差额的理由不当，本院不予支持。对于劳动关系解除原因，宏开学校没有提供证据证明江云月殴打学生的事实，其为此提交的校委会会议纪要和教官安全责任书系自行制作，且其不能证明已将辞退决定通知江云月。故对宏开学校主张的劳动关系解除原因，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。本案中，江云月与宏开学校虽签订协议，同意以个人名义缴纳保险，但该协议违反国家强制性规定，为无效协议。江云月以宏开学校未缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，符合法律规定。宏开学校应当向江云月支付解除劳动合同经济补偿金。其拒绝支付该项费用的理由不当，本院亦不予支持。带薪年休假是劳动者的权利，江云月工作期间未享受带薪年休假，宏开学校亦未提供证据证明其安排江云月补休。依照相关规定，宏开学校应支付带薪年休假工资。宏开学校提供考勤表复印件用以证明江云月在12月只上了一天班，江云月对此不予认可。宏开学校主张江云月体罚殴打学生，违反学校规章制度，依照教官安全责任书规定应扣除2016年11月和12月工资。宏开学校主张江云月体罚学生并将其辞退的证据不足，本院不予采信。故其扣除江云月该两月工资没有事实依据，宏开学校应向江云月支付劳动关系解除前自2016年11月1日至12月12日的工资。综上所述，上诉人宏开学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理10元,由济南市宏开教育培训学校负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一八年三月二十一日书记员  刘 红