河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终3361号
上诉人（原审原告）：卞康，男，回族，1971年7月25日出生，住太康县。
委托诉讼代理人：谷志方、尤艳明，河南晟恺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李振生，男，汉族，1968年8月25日出生，住淮阳县。
被上诉人（原审被告）：刘花，女，汉族，1968年9月10日出生，住淮阳县。系李振生之妻。
上述二被上诉人委托诉讼代理人：陈留京，河南豫太律师事务所律师。
上诉人卞康因与被上诉人李振生、刘花民间借贷担保合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2017）豫1627民初417号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卞康的委托诉讼代理人谷志方和尤艳明、被上诉人李振生、刘花等二人共同的委托诉讼代理人陈留京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上�人卞康上诉请求为：改判李振生、刘花承担保证责任，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1.上诉人卞康在担保期间内向担保人李振生、刘花主张过权利，本案尚在诉讼时效期间。2.李振生和刘花为实现抵押提供担保，应当承担保证责任。3.借款合同和担保合同应属于有效合同。
被上诉人李振生、刘花答辩意见为：1.一审认定事实清楚，请求维持原判。2.上诉人出具的借条是伪造，李振生和刘花均不认可借款事实。3.卞康应当先实现抵押权在要求债权。4.借款人涉嫌犯罪，卞康的债权应当通过追赃实现。5.借款合同属于无效，李振生刘花未参与借款。
卞康向一审法院起诉，请求判令李振生、刘花偿还借款50万元及逾期利息，并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：淮阳县四通镇居民孔德永经他人介绍认识卞康。2014年10月30日，孔德永�其经营的面粉厂需要流动资金为由向卞康借款500000元，并出具了借条。约定以其投资经营的淮阳县豫鑫面粉厂作抵押。同时提供保证人，约定借款人如不还，担保人代还。担保人处有李振生字样的手写签名和指纹一枚并附有李振生的手机号码及身份证号码。担保人栏外有刘花字样的手写签名和指纹一枚。出具借条当日，卞康与孔德永夫妇另签订房屋买卖协议一份，约定将孔德永夫妇门面房三间三层以50万元售给卞康，并约定2015年1月30日入住。借款到手后，孔德永夫妇携款外逃。2015年6月11日孔德永夫妇在新疆被当地警方抓获。2016年12月，孔德永因犯合同诈骗罪、集资诈骗罪被周口市中级人民法院终审判处有期徒刑十九年，判决认定孔德永以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，诈骗卞康等29人2975250元。其中，包括本案诉争的500000元已列入孔德永的集资诈骗数额�判决还同时责令孔德永将涉案赃款退赔卞康等各被受害人。审理中，李振生、刘花对借条上手写担保时间及指纹申请鉴定。卞康认可非李振生、刘花所为，但辩称是孔德永出具借条时所为，李振生、刘花当时在场并未表示反对。孔德永对此当庭不予认可。另查明，孔德永集资诈骗案发后，卞康向淮阳公安机关提供的本案诉争的借据复印件上，无“担保时间为2015.1.30号至2017.1.30号”的手写内容及指纹。李振生、刘花对借条上被告的签名和指纹申请鉴定，后又撤回申请。
一审法院认为：综合本案证据，孔德永向卞康借款500000元，约定以其豫鑫面粉厂作抵押，并由李振生、刘花夫妇提供保证的借款及担保事实清楚。李振生、刘花认为借条上其签名和指纹系原告伪造，因申请鉴定后又撤回申请，不能证明其反驳主张，且孔德永的证言以及另案庭审材料能够认定借款及担保事实存在。担保约定如借款人不还，担保人代还，依照担保法解释，二被告的担保方式为连带责任保证。关于担保期限，借条上“担保时间为2015.1.30号至2017.1.30号”的手写内容及红色印纹，李振生、刘花申请鉴定后，卞康认可非李振生、刘花本人所为，但辩称是孔德永出具借条时所为，李振生、刘花当时在场。但孔德永当庭不予认可，且在孔德永集资诈骗案发后，卞康向警方提供的该借条复印件上无此部分内容。本院认为，卞康主张该部分手写内容及指纹系借款人孔德永出具借条时所为，并且二担保人当时在场并未提出异议即视为同意的观点，法院不予采信。本案借款担保属于未约定保证期限，依照担保法规定，保证期间为主债务履行期限届满之日（即2015年1月30日）起6个月，即至2015年7月30日。当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以�明其在主张的，负有举证责任的一方应当承担不利的后果。卞康提供的视频资料能够认定卞康曾与李振生一起撬门别锁的事实，但该视频不足以证明卞康要求李振生、刘花承担保证责任的内容，也不能证明发生在上述担保期间内。李振生、刘花关于卞康不能证明在保证期限内曾要求李振生、刘花承担保证责任的辩解理由成立，法院予以采信。卞康债权既有债务人提供的面粉厂抵押，同时又有保证人保证。卞康在物的担保之内不承担责任。同时，借款合同中主债务人孔德永虚构事实，隐瞒资不抵债的真相，以非法占有为目的，使用诈骗方法，集资诈骗，已构成集资诈骗罪，本案诉争的500000元已被周口市中级人民法院终审刑事判决认定为孔德永集资诈骗犯罪数额，且仅涉及卞康该笔数额就达到数额巨大，足以独立构成犯罪，借款不是孔德永真实意思表示。《中华人民�和国合同法》第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效，孔德永的行为系以合法形式掩盖非法占有为目的并且构成犯罪的行为，也是为法律所禁止的，孔德永与卞康之间的借款合同属于无效合同。根据《中华人民共和国担保法》解释，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。李振生、刘花的保证合同属于无效合同。《担保法》第五条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第8条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案债权人卞康向孔德永提供借款时要求面粉厂抵押并提�担保人担保，是为了在债权到期而债务人不清偿时，债权能有实现的保障，担保人为此也承担着可能负偿还义务的风险。对于能否提供借款以及主债务人资信情况，李振生、刘花作为担保人并不承担审查义务，综合全案证据，无证据证明李振生、刘花在提供担保时提供自身虚假信息，亦或是知道或者应当知道借款人提供虚假信息，不能证明李振生、刘花促成了卞康与孔德永借款合同的成立以及存在过错。据此，卞康要求李振生、刘花承担保证责任和民事责任，证据不足，依法不予支持。卞康的权益维护，应通过刑事追赃退赔实现。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（四）项、《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第8条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第九十条，一审法院判决：驳回卞康的诉讼请求。案件受理费4400元，由卞康负担。
本院二审期间，上诉人卞康提交以下证据：1.淮阳县公安局四通镇派出所出警记录证明一份。内容为：2015年5月29日18时33分许，四通镇派出所接到报警称，在四通镇红绿灯北有人撬他家的门。所民警立即出警赶往事发地点，经了解，事情经过是卞康当日找李振生要钱，李振生就领着卞康去撬债务人孔德永家的门。由于该事情属于民事争议不属于派出所管辖范围。派出所民警在制止双方的行为后，告知双方该事情应到相关司法部门处理。
2.接警情况截图一张。
上述证据证明目的为：卞康在保证期间内向李振生、刘花主张过权利，担保人应当承担保证责任。
经法院组织举证质证，李振生、刘花的质证意见为：1.报警无报警人姓名、报警地点记录。2.借条显示是孔德永欠卞康的钱。3.出警记录不是有效的法律文书，不能确定内容的真实性。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明事实相一致外。另查明：债务人孔德永与债权人卞康约定以孔德永的豫鑫面粉厂作抵押，但未办理抵押物登记。李振生、刘花在一审审理期间未对借条上的“李振生”、“刘花”签名字样申请鉴定。又查明：卞康于2015年5月29日要求李振生承担保证责任。
关于上诉人在二审期间提供的新证据，证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，根据诉辩双方的意见，并经双方认可，确定本案焦点问题是李振生、刘花应否承担担保责任。针对该焦点问题，评判如下：
关于担保事实。李振生、刘花认为借条上其签名系原告伪造，但其未对签名申请笔迹鉴定，亦未提供其他证据证明�从本案孔德永证言，以及淮阳县人民法院（2016）豫1626民初2930号民事案件庭审笔录等证据并综合其他在案来看，孔德永向卞康借款500000元，并由李振生、刘花夫妇提供保证的借款及担保事实清楚。一审法院认定该事实，证据充分，本院予以确认。
关于主合同的效力。涉及合同的集资诈骗犯罪存在着有所牵连但截然不同的两个行为，即诈骗行为和合同行为。诈骗行为是合同一方当事人所实施的以签订合同为手段，以骗取财物为目的的行为；合同行为则是双方当事人意思表示一致的情况下共同实施的行为，简而言之，诈骗行为是单方行为，合同行为是双方行为。刑法的聚焦点是诈骗行为，所评价的是行为是否严重触犯刑法，民法的着眼点则在于合同行为，所评价的是行为是否是当事人真实意思表示一致的结果，是否应赋予行为以私法上的效力。由于孔德永一�的诈骗行为，从民法视角来看，应属于性质更加严重的欺诈,当欺诈行为的程度与结果超过一定程度,就属于刑罚调整范畴,但这并不影响民法视野下行为仍然被认定为欺诈,那么欺诈类合同为可变更、可撤销的合同。权利人可以选择合同有效并继续履行合同,也可以选择变更或者撤销合同。但债权人卞康未选择行使撤销权,故该借款合同仍有效。
在民法中,以合法形式掩盖非法目的中的目的,应当是合同双方的共同目的,而非单独一方的目的。这一共同目的是双方通谋的结果,至少也是双方共同明知或理应知道的,签订合同应是双方意思表示一致的结果,双方外在表现的合同行为之下掩藏着共同的另一目的。本案中，对于出借人来讲,其并没有合谋的意思表示,双方也不可能有这一共同目的,因此,不符合民法意义上的以合法形式掩盖非法目的的构成要件,在效力上也得不出�同无效的结论。故一审法院认定借款合同属无效合同不妥，应予纠正。
关于借款人犯集资诈骗罪,担保合同的效力。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。该司法解释第十三条第二款规定:“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯非或已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任”。担保合同作为借款合同的从合同,其效力也受借款合同效力的影响,前文已经对借款合同的效力进行了阐述,那么在单个借款合同并不必然无效的情形下,担保合同关系发生在贷款人与第三人之间,更不会引起第三人与贷款人之�的担保法律关系无效的后果。第三人与贷款人之间的关系是担保法律关系应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系,其效力不受借款人是否涉嫌非法集资犯罪的影响,那么对其合同的效力,应严格按照《合同法》第五十二条、《担保法》的相关规定来认定。综合本案证据来看，本案的担保合同并未违反《合同法》第五十二条之规定，也未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条或者《担保法》的法律规定，应属有效。一审法院认定担保无效不妥，应予纠正。
关于物保是否存在问题。《中华人民共和国担保法》第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，债权人卞康与债务人孔德永在借贷时，约定以厂房提供抵押。经庭审查明，该厂房未办理抵押登记，故该抵押并未生效，本案不存在债务人自己提供物的担保的情形。
关于追赃与保证人责任先后顺序问题。《中华人民共和国担保法》第18条第二款规定连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，李振生、刘花对孔德永向卞康借款50万元承担连带保证责任。债务到期后，卞康可以向选择向债务人孔德永一方或者向担保人李振生、刘花一方主张权利。李振生、刘花主张先追赃的理由没有法律依据。
关于保证期间。《中华人民共和国担保法》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，债权�卞康于2015年5月29日要求李振生承担保证责任。自2015年5月29日之日起开始计算保证合同的诉讼时效，故李振生、刘花的保证责任不能免除。
关于逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，借条并未约定借款利率也未约定逾期利率，债务自2015年1月30日履行期间届满。故逾期利息应为，以本金50万元自2015年1月30日按年利率6%计算至借款还清之日。
综上所述，卞康的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销太康县人民法院（2017）豫1627民初417号民事判决；
二、李振生、刘花应于本判决生效十五日内偿还卞康本金50万元及逾期利息（以本金50万元自2015年1月30日按年利率6%计算至借款还清之日）。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，由李振生、刘花承担；二审案件受理费8800元，由李振生、刘花负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 薇
审判员 李玉杰
审判员 张 杰
二〇一七年八月十日
书记员 王明旭