江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终2488号上诉人（原审原告）：宋焕顺，男，汉族，1959年2月21日生，常州市人，现住常州市武进区。上诉人（原审原告）：程凤琴，女，汉族，1963年10月19日生，常州市人，住址同上。委托诉讼代理人：宋焕顺，系其丈夫。被上诉人（原审被告）：常州龙涛房地产开发公司，住所地常州市武进区湖塘镇天丽雅居1幢515、517、519号，组织机构代码：71491155-1。法定代表人：苏志伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：顾青，江苏铭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：于丽娟，江苏铭天律师事务所律师。上诉人宋焕顺、程凤琴因与被上诉人常州龙涛房地产开发公司（以下简称龙涛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋焕顺、程凤琴上诉请求：1、依法撤销原审判决书；2、所有费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审又查明中认为2014年11月25日被上诉人按约将房屋交付给上诉人，同时交付了《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》。上诉人认为，至今房地产开发有限公司未有《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》和《房屋质量合格证书》。上诉人从未拿到叁证。2、被上诉人8月28日未对室内墙面涂料进行修补。3．本院认为，当事人对自己提出做诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。3、上诉人在2015年12月2日书面邮寄证据给法庭，并多次有法院监察室杜平和信访办冯建忠转交证据给承办人：1、龙涛公司出具的漏水证据；2、调查情况说明；3、拍摄照片5张。但承办人陈少山会毁灭我的证据。4、原审认定涉讼房屋在起诉时是否存在漏水现象及其原因，上诉人未向法院提出鉴定申请。上诉人认为，根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，谁主张，谁举证，上诉人已举证证明被上诉人自己承认现在还在漏水，由新增一处新发现漏水及6处修复，如果被上诉人代理人顾青讲已修理好，应由其来举证。5、承办人在审理该案中，歪曲事实，偏袒一方，我方申请承办人回避，但其拒不执行法律回避制度。根据相关法律规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参加与该案其他程序的审判。承办人陈少山已经参与了（2015）武民初字第1788号案件和（2016）苏0412民初507号两个案件。6、上诉人多次申请承办人陈少山去实地查看、调查，并根据事实作出判决，但其未予理会。二审中上诉人还认为，上诉人从买房至今，被上诉人一直没有把涉案房屋修理好，现有二处漏水，六处修补，造成了上诉人的重大经济损失和精神损失。被上诉人在二审庭审中已承认上诉人房屋漏水，但称其派员上门，上诉人不开门，但没有证据证明。龙涛公司辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的请求。宋焕顺、程凤琴一审起诉请求：因龙涛公司出卖给宋焕顺、程凤琴的房屋漏水一直未能修复，已造成宋焕顺、程凤琴的实际损失，故向法院起诉，要求判令：1、赔偿宋焕顺、程凤琴居住损失费30000元；2、所有诉讼费用由龙涛公司承担。龙涛公司辩称，根据谁主张谁举证的原则，不存在宋焕顺、程凤琴诉称的房屋漏水未能修复的事实，因此请求法院驳回宋焕顺、程凤琴的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年10月27日，宋焕顺、程凤琴与龙涛公司签订《商品房买卖合同》一份，约定由宋焕顺、程凤琴向龙涛公司购买龙涛紫郡商品房一套，施工编号为7幢甲单元1603室，建筑面积为114.81平方米，总金额为345516元。关于房屋质量和保修责任约定为：房屋质量标准和质量问题处理：出卖人交付的商品房的建筑工程质量应符合国家和地方的强制性标准，符合国家和地方的建筑节能强制性标准，房屋装修质量符合国家强制性标准。1、该房屋主体结构质量不合格的，买受人有权单方面解除合同，并有权要求出卖人按房款总价0.1%支付违约金；2、除房屋主体结构以外的其他质量问题，经出卖人对同一部位3次修理，不能修复，影响买受人正常居住使用的，买受人有权解除合同，并有权要求出卖人按房款总价0.1%支付违约金。（二）保修责任买受人购买的商品房为住宅的，出卖人自交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。出卖人应当履行保修义务而不履行，经买受人书面催告超过15天出卖人仍迨于履行的，买受人有权自行修复，并有权要求出卖人支付修复费。一审又查明，2014年11月25日，龙涛公司按约将房屋交付给宋焕顺、程凤琴，同时交付了《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。2015年2月28日，宋焕顺、程凤琴因讼涉房屋内朝南方向窗户上漏水，向物业公司反映并要求维修。同年3月1日，物业公司通知工程施工单位江苏成章建设集团有限公司，3月24日龙涛公司及江苏成章建设集团有限公司派员查看渗漏情况后，组织人员于一周后维修结束。同年7月2日，宋焕顺、程凤琴再次向物业反映家中漏水，7月5日，江苏成章建设集团有限公司派员对讼涉房屋的屋内及屋顶进行维修。为确保不再渗水，经江苏成章建设集团有限公司与龙涛公司协商决定，并于同年7月27日起组织人员对讼涉房屋的屋顶加盖槽钢玻璃，同年8月11日施工结束，8月28日对宋焕顺、程凤琴室内墙面涂料进行了修补。之后，宋焕顺、程凤琴以漏水问题并未解决为由，双方协商未果，宋焕顺、程凤琴向法院起诉，要求判如所请（即法院2015武民初字第1788号案件）。2016年1月14日，宋焕顺、程凤琴以造成其居住损失为由再次向法院起诉（即本案），法院释明应当作为一项诉讼请求与2015武民初字第1788号案件合并审理，宋焕顺、程凤琴则坚持要求分别审理。在庭审过程中，宋焕顺、程凤琴自认房屋漏水后，其在外租房，偶而回来居住，但不能说明租房的位置、地段、租金等基本情况，也未提供租房协议等证据。经询问，宋焕顺、程凤琴进一步明确诉请的30000元居住损失是指如房屋可以正常居住，可以租给他人所获得的租金。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。权利受到妨害的当事人，应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。针对本案中宋焕顺、程凤琴要求龙涛公司赔偿其因房屋漏水所造成的一年租金损失的诉讼请求，法院分析如下：首先，讼涉房屋在起诉时是否存在渗漏水现象及其原因，宋焕顺、程凤琴未向法院提出鉴定申请，因此无法判断是否存在渗漏水现象及造成漏水的原因。在法院（2015）武民初字第1788号案件审理过程中，法院多次进行法律释明，要求宋焕顺、程凤琴及时提交鉴定申请，并在庭审中限期提交，但宋焕顺、程凤琴予以拒绝。因此，宋焕顺、程凤琴作为负有举证证明责任的当事人，应当承担由此带来的不利后果。其次，宋焕顺、程凤琴主张租金损失，但未能说明其因漏水导致其在外租房居住的基本情况，包括位置、地段、租金等，亦未能提供租房协议等相关证据加以证明。庭审中又改称该租金损失是指租给他人居住的租金，客观上否认了其在外租房居住的事实。既不能证明在外租房，又以尚未发生的房屋可以租给他人的事实为标准主张租金损失，宋焕顺、程凤琴的诉请缺乏事实和法律依据。再次，从宋焕顺、程凤琴提供的2015年2月及2015年7月、8月漏水维修前照片的情况来看，主要是朝南窗户存在渗漏水现象，并不完全影响宋焕顺、程凤琴对讼涉房屋的居住使用。综上，对宋焕顺、程凤琴的诉讼请求，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，作出如下判决：驳回宋焕顺、程凤琴的诉讼请求。案件受理费550元，由宋焕顺、程凤琴负担。二审中，上诉人宋焕顺、程凤琴提交了2016年10月12日上午8:40拍摄的漏水照片。被上诉人龙涛公司质证对其提供的照片不认可，认为：1、照片是打印件，认为形式上不严谨。2、证据无法看出拍摄时间、地点，不能证明漏水的部位就是在上诉人家中。在一审过程中，上诉人并未提出鉴定的申请，不能证明其证明的目的。二审审理中，除上诉人在上诉状中提出的异议外，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的一审认定事实予以确认。二审经审阅一审卷宗查明，宋焕顺、程凤琴一审主张的居住损失费违约金30000元，系指自2014年12月14日起至起诉之日止出租该房屋的租金损失，参照该房屋所在地的市场价计算。2014年11月25日，龙涛公司按约将房屋交付给宋焕顺、程凤琴，同时交付了《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。宋焕顺、程凤琴与龙涛公司签订的商品房买卖合同第十六条“出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任”约定：出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（见附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述第2种方式处理：1、出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。2、出卖人赔偿装饰、设备差价。该合同“附件三：装饰、设备标准”内容如下：1.外墙：外墙涂料。2.内墙：混合砂浆抹灰。3.顶棚：黑水泥与其他粉料的参合料批嵌。4.地面：细石砼原浆结面，厨房和卫生间做防水层。5.门窗：钢质进户门；户内进入开敞阳台或露台的门为塑钢玻璃门；所有内门及门框住户自理。双层玻璃塑钢窗。6.厨房：预留排水管道接口；给水管道进厨房间，并设水龙头一只（厨房间不设地漏）。7.卫生间：水泥砂浆墙地面，聚氨脂涂膜防水。8.阳台：不封阳台，金属栏杆或金属玻璃栏杆。9.电梯：品牌电梯。10.其他：电视、电话、网络、可视对讲线路进户。该合同“附件四：合同补充协议”第五条约定：“除合同约定的原因外，双方不得擅自解除合同，否则违约方向对方支付总房款30%的违约金。”第九条约定：“本合同生效后，任何一方无正当理由不履行合同，应向对方支付总房款30%的违约金。”在一审法院（2015）武民初字第1788号宋焕顺、程凤琴诉常州龙涛房地产开发公司房屋买卖合同纠纷案件的一审庭审中，宋焕顺陈述：“（维修）一共是三次，抹涂料也算是一次。到一次就算一次的。第一次是3月24日，第二次7月2日，第三次是涂料。”一审审理中，宋焕顺曾以承办人陈少山承办该案后，违反法定程序和审判纪律为由申请陈少山回避。一审法院于2016年3月1日作出（2015）武民初字第1788号决定书，就宋焕顺、程凤琴诉常州龙涛房地产开发公司（以下简称龙涛公司）房屋买卖合同纠纷案件驳回了宋焕顺提出的回避申请。二审中，法院召集双方就涉案房屋渗漏水问题进行协商，后经龙涛公司组织人员进行修复，再组织双方现场查勘确认，涉案房屋仅余最东边房间的南面墙上还有点渗漏情况。后因双方对此处漏水原因及如何处理产生争议，未能达成一致意见，致使最终协商未果。本院认为，一、关于回避问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条、第四十四条对审判人员回避的情形进行了规定。宋焕顺一审申请审判人员陈少山回避的理由不符合上述规定的情形，一审法院驳回其回避申请，于法有据。二、关于上诉人宋焕顺、程凤琴主张的租金损失费30000元，因上诉人宋焕顺、程凤琴在一、二审中均未提供证据证明因涉案房屋漏水导致其房屋一直空置的证据，也未就其主张的上述损失提供相关的证据证明上述损失客观存在，且计算依据客观真实。故上诉人宋焕顺、程凤琴主张龙涛公司赔偿居住损失30000元缺乏事实依据，本院不予支持。龙涛公司在交付房屋时，已经向宋焕顺、程凤琴交付了《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》，上诉人宋焕顺、程凤琴称未收取，但在一审中对收取上述证件的签收单上的签名无异议，故上诉人宋焕顺、程凤琴主张龙涛公司未按规定交付《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人宋焕顺、程凤琴负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  罗希夷审判员  雍丽萍二〇一七年六月二十八日书记员  夏 煜