湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民一终字第337号
上诉人（原审被告）娄底市湘中明居建材家居超市有限公司。
法定代表人李文革，该公司董事长。
委托代理人贺英，湖南星奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王洪，男，1977年9月29日出生，汉族，居民。
委托代理人ＸＸ，男，1975年9月21日出生，汉族，居民，系王洪之兄。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1975年9月21日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）李贵容，女，1978年4月17日出生，汉族，居民，系ＸＸ之妻。
委托代理人ＸＸ，男，1975年9月21日出生，汉族，居民。
三被上诉人的委托代理人罗孝仁，湖南晨晖律师事务所律师。
上诉人娄底市湘中明居建材超市有限公司（以下简称明居建材公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院于2014年2月25日作出的（2013）娄星民一初字第148号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人明居建材公司的法定代表人李文革、委托代理人贺英，被上诉人ＸＸ以及被上诉人ＸＸ、王洪、李贵容的共同委托代理人罗孝仁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告王洪与被告明居建材公司在前手租赁合同的基础上，重新签订了《营业铺面租赁合同》，双方约定：租赁期间仍为前手租赁合同的租赁期限，即自2007年9月19日至2010年9月18日；原告王洪承租被告所有的湘中明居建材家具广场19-20号商铺经营斯米克陶瓷产品，该19-20商铺含公摊面积共243.88平方米；月租金为40元／平方米，按季度预交，租金每年在上年度租金总额的基础上递增10%；履约保证金按承租方所租赁面积三个月的总租金计算，合计金额为29266元，在签订本协议时由承租方一次性交清；出租方未按合同约定交付承租方所租经营场地，则由出租方按承租方同等履约保证金支付违约金给承租方；承租方拖欠租金或其他费用的，按日承担应交金额0.5%的滞纳金，如拖欠租金逾期20天的，则出租方有权解除合同、收回场地另行出租，承租方除补交租金外另向出租方支付5万元的违约金；合同提前解除或终止时，装修按“来装去丢”的原则处理，铺面所存货物由出租方按进价的50%拍卖抵作违约金和租金。合同签订后，被告依合同约定交付了相应的铺面。原告李贵容即以上述铺面为经营场地，以自己的名义登记开设了“娄底市经济开发区三利建材经营部”，与原告王洪合伙经营斯米克陶瓷产品，但娄底市经济开发区三利建材经营部登记在原告李贵容的名下。2009年下半年，原告李贵容将在“娄底市经济开发区三利建材经营部”所拥有的合伙份额全部转让给了原告王洪，但没有办理工商登记变更。涉案商铺的租金清结至2010年3月18日。后被告明居建材公司对湘中明珠建材家居超市进行整改，“娄底市经济开发区三利建材经营部”经营用的两个商铺恰在整改的范围之内，需要改造成过道，双方因此协商未果而发生争议。2010年6月8日，被告明居建材公司即以原告王洪拖欠租金为由，向原告王洪送达了《催告函》，要求原告王洪于2010年6月9日之前交清所欠租金49653元，并支付滞纳金70836元，否则将采取停电、收回场地等措施。2010年6月11日，被告明居建材公司的法律顾问以邮政快递的方式向原告寄送了《律师意见书》，要求原告王洪务必于2010年6月11日之前交清所欠租金49653元，并支付滞纳金70836元，否则将采取法律手段，主张租赁合同中约定的权利。2010年6月12日晚，被告明居建材公司在原告王洪不在场的情况下，强行将原告所租赁的商铺打开，搬走了店铺内的全部商品和其他物品，强行收回了商铺。因争议，被告搬走的有关物品至今未能交还原告王洪。本案被告明居建材公司以本案原告王洪为被告，于2010年6月28日向法院提起诉讼，要求判令解除其与王洪签订的《营业铺面租赁合同》并判令王洪支付租金、滞纳金、违约金等费用。王洪在该案中依法提出反诉，要求明居建材公司赔偿因提前终止租赁合同所造成的损失60000元，并支付违约金50000元。经审理后，法院做出了（2010）娄星民二初字第300号判决。该判决确认：承租人王洪已交清2010年3月18日前的租金；王洪未缴纳2010年3月19日之后的租金，系明居建材公司需将涉案门面改成过道，双方协商未果发生争议的情况下发生的，不应视为承租人王洪违约。本案中，原告王洪委托娄底市价格认证中心对被告强行搬走的店铺内商品和其他物品进行价格鉴定，结论是鉴定标的价值311627元。被告虽然对此鉴定结论提出了异议，认为属于无效证据，但被告没有依照法律规定向法院申请进行重新鉴定。被告强行收回原告王洪所租赁的商铺后，将该商铺改造成了商场过道。原告ＸＸ于2010年6月13日向娄底市公安局娄星分局控告被告损坏公私财物，2010年7月5日，娄底市公安局娄星分局以属于租赁合同纠纷为由做出了娄星公不立通（2010）0006号《不予立案通知》后，王洪提起民事诉讼。
原审法院经审理认为：原告王洪与被告娄底市湘中明居建材家居超市有限公司签订的租房协议是双方真实意思的表示，并已实际履行，双方所签订的房屋租赁合同合法有效。被告需将原告王洪所租赁的两个商铺改造成商场过道，因租赁合同尚未到期，双方就此协商未果的情况下，应通过仲裁、诉讼等合法的途径进行解决。被告明居建材公司在协商不成的情况下，采取单方行动，在原告王洪不在场的情况下，强行将原告王洪所租赁的商铺打开，搬走店内商品和其他物品，强行收回出租商铺的行为侵犯了原告的合法权益，就所造成的损害依法应当承担赔偿责任。所谓自力救济，是在情势紧迫，公力救济无法及时抵达，如不及时采取适当必要的措施则后果无法补救的情况下所采取的适度的自助行为。被告明居建材公司认为其上述行为属自力救济的答辩主张不成立，法院不予采纳。原告王洪委托娄底市价格认证中心对被告强行搬走的店铺内商品和其他物品进行了鉴定，鉴定结论物品价值为311627元。娄底市价格认证中心是依法成立的价格认证机构，被告明居建材公司认为该价格认证中心不具备相应的鉴定资格，该鉴定结论属于无效证据的质证意见不成立；被告认为该《价格鉴定结论书》系以原告方提交的物品清单为依据做出的，而原告方提交的物品清单具有单方性和主观性，因而必然导致鉴定结论缺乏客观性。被告方的这一质证意见在逻辑上是成立的。但是，因为原告店内物品被被告搬走或损坏，原告客观上无法提供实物作为鉴定依据。在被告腾空原告店铺时可以但却没有通过公证或无利害关系第三方见证的方式确定原告店铺内物品的情况下，无论是原告出具的物品清单还是被告出具的物品清单均在性质上属于当事人的陈述，均在逻辑上可能存在主观随意性，但在没有其他反对性证据的情况下，法院对原告提交的娄价认鉴（2010）139号《价格鉴定结论书》予以采信。原告的损失可以定为314627元（其中鉴定费3000元）。原告ＸＸ与原告李贵容系夫妻，“娄底市经济弃发区三利建材经营部”原系原告李贵容与原告王洪合伙经营，该经营部的工商登记在原告李贵容名下，但自2009年下半年，原告李贵容即将其合伙份额全部转让给了原告王洪，即使没变更工商登记，原告ＸＸ、李贵容夫妇对“娄底市经济开发区三利建材经营部”在实体上已不再享有权利，故有关赔偿应由原告王洪来受领。庭后，原告方自愿只要求被告赔偿264627元，法院予以认可。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决如下：被告娄底市湘中明居建材家居超市有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告王洪财产损失264627元。案件受理费5950元，由被告娄底市湘中明居建材家居超市有限公司负担。
上诉人明居建材公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定被上诉人的财产损失264627元没有事实依据，娄底市价格认证中心不具备从事司法鉴定的资格，其所出具的价格鉴定意见书不客观，不能作为认定本案事实的依据；2、本案举证不能的责任应由被上诉人承担，一审判决确认被上诉人提供的物品清单作为鉴定依据在逻辑上存在主观随意性，而被上诉人又无其他证据证明其损失，按照“谁主张、谁举证”的原则，本案举证不能的责任应由被上诉人承担，一审判决将举证不能的责任归于上诉人承担，显然违背了民事诉讼的基本原则；3、上诉人有权解除合同，收回门面，处置门面内的物品；4、被上诉人在本案中没有财产损失，被上诉人用于展示的瓷板样品均系厂家赠送，在店铺四周墙壁上陈列的样品由不同批次、不同花色、不同规格的瓷板组成，需不定期更换，不具有再销售价值，且被上诉人的样品瓷板至今完好无损地保存在上诉人仓库内，被上诉人可随时领取。综上，一审判决没有事实依据，举证不能的法律责任的分担违背了民事诉讼的基本原则，判决严重不公，请求二审法院依法撤销原判并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人王洪、ＸＸ、李贵容答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审查，本院二审确认原审判决所查明的案件事实。
本院另查明，娄底市价格认证中心不具备从事司法鉴定的资格；2012年6月12日晚，由明居建材公司强行从王洪经营的店铺内搬走的商品和其他物品至今仍堆放在该公司所在地的地下车库中，明居建材公司曾告知王洪可以去领取，但王洪一直未去领取。
本院认为，被上诉人王洪与上诉人明居建材公司经协商签订铺面租赁合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。在租赁合同约定的期限未到期的情况下，上诉人明居建材公司需要将王洪租赁的两个商铺改成商场过道，应与承租人王洪进行协商，王洪亦应服从大局，积极予以配合，但在协商不成的情况下，上诉人采取强行收回所出租的商铺，并搬走商铺内的商品和其他物品的方法不当，对合同不能履行及给王洪所造成的损失依法应承担相应的法律责任。在本案中，王洪在起诉状中提出314627元的损失主要是指商铺内的货物、样品、办公设备等被明居建材公司全部拿走所造成的直接经济损失，对于此损失的认定，原审判决主要是依据王洪在一审起诉前通过湖南晨晖律师事务所的委托由娄底市价格认证中心所作出的价格鉴定意见。而该价格认证中心在鉴定过程中是依据王洪所提供的物品清单以及根据市场行情，对王洪的货物、样品、装修损失等方面的价值进行鉴定，在鉴定过程中既未通知明居建材公司派人参加，亦未听取明居建材公司的意见，而且该价格认证中心不具备司法鉴定资质，很显然娄底市价格认证中心所作出的鉴定意见无论在鉴定资质、程序上还是实体内容上均存在重大瑕疵；在原审法院作出原一审判决后，案件进入二审审理过程中，娄底市价格认证中心于2012年5月30日亦向本院出具内容为：“双方资料对比，差距较大，秉着实事求是，公平、公正的工作原则，特函告前来，请求贵院对此案标的进行重新鉴定。”的书面意见1份，因此该鉴定意见不能作为认定本案有关损失的依据。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条：“侵占国家的、集体的财产或他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”之规定，明居建材公司对其强行搬走的商品和其他物品应当返还，由于王洪等人在起诉时未提出有关返还财产的请求，因此人民法院不宜判决由明居建材公司返还有关财产。本院已将本案发回过一次重审，一审法院仍采用没有鉴定资质的鉴定机关的鉴定结论显然不当，应予纠正。根据本案的实际情况，现二审阶段不能再发回重审，又不宜再直接去进行相关损失的司法鉴定，为减少当事人的诉累，本院酌情判定上诉人应当赔偿被上诉人有关财物损害方面的具体损失数额。综上，上诉人明居建材公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民一初字第148号民事判决；
二、上诉人娄底市湘中明居建材家居超市有限公司在本判决生效后5日内赔偿被上诉人王洪各项损失合计120000元；
三、驳回被上诉人王洪、ＸＸ、李贵容所提出的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费5950元，二审诉讼费5950元，合计11900元，由上诉人娄底市湘中明居建材家居超市有限公司负担7000元，由被上诉人王洪负担4900元。
本判决为终审判决。
审判长 童赞辉
审判员 张朝华
审判员 陈友红
二〇一四年八月四日
书记员 黄邵勋
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。