新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第281号
上诉人（原审被告）：丁海梅，女，1969年10月6日出生。
上诉人（原审被告）：裘志江，男，1966年2月15日出生。
被上诉人（原审原告）：石河子开发区祥通典当有限责任公司。住所地：石河子开发区北四东路****号。
法定代表人：刘辉。
委托代理人：张卉，该公司会计。
委托代理人：李靖，该公司业务经理。
上诉人丁海梅、裘志江与被上诉人石河子开发区祥通典当有限责任公司（以下简称祥通典当公司）保证合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第4590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，审判员商栋、代理审判员杨书钢参加的合议庭，于同年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人丁海梅、裘志江、被上诉人祥通典当公司的委托代理人张卉、李靖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月29日，马强（甲方）与原告（乙方）签订借款合同，约定乙方借给甲方550000元，双方通过协商确定综合费率为2.7％，月息率0.3％，贷款期限1个月，即2013年10月29日至2013年11月28日。贷款到期时本息一次结清（不足15天按本月计算，超过15天按整月计算）。违约责任：甲方应每月向乙方支付月综合费和月息，支付如期按合同签订日起计算，到期未交者将视为违约，特此声明双方在任何一方违反本合同的有关约定，每日应向对方支付合同项下债务总额的千分之五的违约金。同时，原告（甲方）与马强（乙方）、两被告（丙方）签订担保合同，约定：乙方向甲方借款550000元，丙方自愿为甲、乙双方于2013年10月29日签订的借款合同提供担保。甲方经审查，同意丙方作为乙方还款的保证人，甲方向乙方出借550000元，期限自2013年10月29日至2013年11月28日。担保范围：保证人保证期间：自借款合同及本合同生效之日起至借款合同项下借款本息全部还清为止。保证人保证范围：甲、乙双方签订的借款合同项下借款本金、利息、违约金以及甲方实现债权的费用。保证人的保证形式：保证人自愿承担无抗辩权的连带保证责任。当乙方未按借款合同约定支付借款本息和相应费用时，甲方有权直接向保证人追偿，保证人在接到甲方书面索款通知后10日内无条件代为偿付。借款同签订后，原告向马强提供了借款550000元。2013年11月22日，马强还款350000元，尚欠200000元。现原告诉至法院，并提出上述诉请。
原告祥通典当公司于2014年11月12日向原审法院提起诉讼称：2013年9月，原、被告签订借款合同、担保合同。合同签订后，原告给被告提供了借款。还款期限届满后，被告于2013年11月28日还款350000元，欠200000元。此款经原告多次索要未果。故原告诉至法院，要求被告归还本金200000元，赔偿借款利息12000元，赔偿违约金60000元，并承担本案诉讼费及送达费。
被告丁海梅、裘志江未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审法院审理认为：原告与马强签订的借款合同系双方当事人自愿、真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已向马强提供了借款。两被告自愿为马强的债务提供保证，并签订担保合同，该担保合同因主合同借款合同有效而有效。该担保合同已约定了保证期间即：自借款合同及本合同生效之日起至借款合同项下借款本息全部还清为止，保证方式为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，两被告作为保证人的保证范围为借款本金、利息、违约金以及实现债权的费用。现债务人马强尚欠借款200000元，两被告应当为欠款200000元承担保证责任，故原告要求两被告偿还借款本金200000元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。原告要求被告赔偿利息损失12000元、赔偿违约金60000元，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。因两被告经该院合法传唤未到庭，视为其放弃抗辩、举证及质证的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。故该院对原告的上述请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：
一、被告丁海梅、裘志江给付原告石河子开发区祥通典当有限责任公司借款本金200000元；
二、被告丁海梅、裘志江赔偿原告石河子开发区祥通典当有限责任公司利息损失12000元；
三、被告丁海梅、裘志江赔偿原告石河子开发区祥通典当有限责任公司违约金60000元；
以上合计272000元，被告丁海梅、裘志江于本判决生效之日起十日内给付原告石河子开发区祥通典当有限责任公司。
案件受理费5380元，送达费90元，合计5470元（原告已预交），由被告丁海梅、裘志江负担，与前款同期给付原告石河子开发区祥通典当有限责任公司。
上诉人丁海梅、裘志江不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审漏列被告。被上诉人是与马强签订的借款合同，上诉人只是与被上诉人签订了担保合同，在马强有偿还能力的情况下，被上诉人不起诉马强还款，只起诉上诉人，被上诉人漏列被告。二、一审送达程序违法。一审判决说上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，此说法严重脱离事实，上述人根本不知道什么时间开庭，在上诉人毫不知情的情况下，此案进行了开庭审理，并在没见到上诉人的情况下，将判决书放至上诉人办公室，也没有以任何方式告诉上诉人，送达程序严重违法。三、被上诉人连带担保期限为半年，现连带担保期限已过半年。四、违约金过高。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人祥通典当公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：在原审中我公司曾列马强为被告，因马强无法联系，且上诉人是连带责任保证人，我公司就撤回了对马强的起诉，只起诉了上诉人。关于送达，是我公司的人员和原审法院的书记员一起去送达的，不存在程序违法，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。除认定原审所查明的事实外，另查明：上诉人丁海梅、裘志江为夫妻关系。被上诉人祥通典当公司经营范围中无贷款业务。被上诉人主张的利息损失12000元的计算方式为200000元×3%月利率÷30天×60天，2014年8月29日至2014年10月28日。被上诉人主张的违约金60000元的计算方式为200000元×5‰×60天。二审中，上诉人丁海梅陈述一审法院通知其领取起诉状、开庭传票，其到原审法院看到起诉状中没有马强的名字，其没签字就走了。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原审程序是否违法。二、上诉人是否应当给付被上诉人借款200000元及利息损失12000元、违约金60000元。
关于焦点一，原审漏列被告问题，由于上诉人是债务人马强的连带责任保证人，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，被上诉人可以在债务人马强及保证人之中选择起诉，故被上诉人起诉上诉人，未起诉马强符合法律规定，不存在漏列被告问题。原审送达程序问题，原审送达回证中备注内容及上诉人丁海梅在二审中的陈述证实原审法院向上诉人送达起诉状和传票时，上诉人丁海梅到原审法院看过起诉状后，拒绝签名，原审法院依法留置送达，符合法律规定。另，上诉人持原审判决在法定期间内提出了上诉，证明上诉人收到了原审判决，二上诉人系夫妻关系，故原审法院的送达合法。
关于焦点二，上诉人认可债务人马强尚欠借款200000元，上诉人作为连带责任保证人，原审判决其给付该款正确。关于利息，上诉人主张的利息12000元是按月利率3%即年利率36%计算的，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故上诉人对被上诉人主张的利息12000元认可，本院无异议。关于违约金，上诉人提出过高，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人借款给马强，马强未按期偿还全部借款，给被上诉人造成的损失为借款的利息损失，其主张的利息损失为12000元，故其违约金应控制在利息损失的30%之内，即3600元，原审判决60000元过高，应予纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2014）石民初字第4590号民事判决第一、二项，即“被告丁海梅、裘志江给付原告石河子开发区祥通典当有限责任公司借款本金200000元；被告丁海梅、裘志江赔偿原告石河子开发区祥通典当有限责任公司利息损失12000元”；
二、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第4590号民事判决第三项，即“被告丁海梅、裘志江赔偿原告石河子开发区祥通典当有限责任公司违约金60000元”；
三、上诉人丁海梅、裘志江给付被上诉人石河子开发区祥通典当有限责任公司违约金3600元；
四、驳回被上诉人石河子开发区祥通典当有限责任公司的其他诉讼请求。
上述款项合计215600元，被上诉人丁海梅、裘志江于本判决生效之日起十日内给付上诉人石河子开发区祥通典当有限责任公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5380元，送达费90元，合计5470元（被上诉人已预交），由上诉人丁海梅、裘志江负担4336元，被上诉人石河子开发区祥通典当有限责任公司负担1134元。二审案件受理费5380元（上诉人已预交），由上诉人丁海梅、裘志江负担4264元，被上诉人石河子开发区祥通典当有限责任公司负担1116元。上述一、二审费用折抵后，由上诉人丁海梅、裘志江于本判决生效之日起十日内给付被上诉人石河子开发区祥通典当有限责任公司3220元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 铭 徽
审判员 商栋代理审判员杨书钢
二〇一五年十月十九日
书记员 杨 欢