陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕01刑终6号
原公诉机关西安市鄠邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张光伟，男，1990年8月22日出生于陕西省户县，汉族，大学文化，农民，住西安市鄠邑区，现住西安市未央区。2016年12月9日因殴打他人被户县公安局处以行政拘留十五日，并处罚款500元的行政处罚。2017年1月13日因本案被抓获，同月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。
指定辩护人张榆兴，陕西英博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，男，1984年10月10日出生于陕西省户县，汉族，大学文化，农民，住西安市鄠邑区，现住西安市未央区。2016年12月9日因殴打他人被户县公安局处以行政拘留十五日，并处罚款500元的行政处罚。2016年1月17日因本案被抓获，次日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。
指定辩护人张卫东、高伟，陕西众邦律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某1，男，1970年10月1日出生于陕西省户县，汉族，小学文化，农民，住西安市鄠邑区。系本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人张某2，男，1975年9月2日出生于陕西省户县，汉族，初中文化，农民，住西安市鄠邑区。系本案被害人。
西安市鄠邑区人民法院审理的西安市鄠邑区人民检察院指控原审被告人张光伟、赵某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人张某1、张某2提起的附带民事诉讼一案，于2017年10月30日作出（2017）陕0125刑初128号刑事附带民事判决。宣判后，被告人张光伟、赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理审理了本案。陕西省西安市人民检察院指派检察员仝某出庭履行职务，上诉人张光伟、赵某及其辩护人张榆兴、高伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年12月8日11时许，被害人张某1、张某2一方与被告人张光伟、赵某一方，双方因院墙界限争议产生纠纷。双方先发生语言冲突，后张光伟、赵某将对方砌的砖墙推倒，引发两家人相互打架。张光伟用拳头在张某1左眼处击打，致张某1左眼球萎缩无光感。赵某用拳头及水泥砖在张某2头部击打，致张某2左颞部硬膜下少量出血。经鉴定：张某1本次外伤损伤程度为重伤二级；张某2本次外伤的损伤程度为轻伤一级。张光伟、赵某的家属张某12、张某13、张某14三人亦受伤，经鉴定均属轻微伤。张某1受伤后，在西安济仁医院门诊、住院治疗1天，诊断为左眼球破裂伤、左眼眼眶骨折（内侧壁）、左眼视神经挫伤、右手软组织挫伤、左侧筛窦积液、高血压病2级。在陕西省人民医院住院治疗1天，诊断同西安济仁医院。在第四军医大学西京医院住院治疗4天，门诊6次。出院诊断：左眼前房积血、左眼隐匿性巩膜裂伤缝合术后。出院医嘱：1.氯替泼诺滴眼液，点左眼4次/日；2.溴芬酸钠滴眼液，点左眼4次/日；3.左氧氟沙星滴眼液，点左眼4次/日；4.定期门诊复查。截止2017年8月18日，张某1共花去医疗费17738.44元，鉴定费2100元。张某2受伤后，于2016年12月8日至2017年1月22日，在西安济仁医院住院治疗43天。出院诊断：创伤性硬膜下血肿、左颞骨骨折、头皮挫伤、头皮血肿、腰部软组织损伤、左耳廓裂伤、胸部软组织损伤、乙型病毒性肝炎。出院医嘱：休息两周，随诊两周，定期复查，避免劳累。截至2017年8月18日，张某2共花去医疗费9872.46元，鉴定费1800元。
认定上述事实的证据有：立案决定书、接处警登记表、受案登记表、破案经过、归案情况说明、抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书；证人张某15、张某13、张某14、王某2、申某、张某16、张某12、张某17、申某1、张某18、陈某1、张某19的证言；被害人张某1、张某2的陈述；被告人张光伟、赵某的供述与辩解；陕西新安司法鉴定中心司法鉴定意见书；辨认笔录及照片；现场执法记录仪拍摄视频；住院病历、诊断证明；医疗费票据、鉴定费票据等。
据此，原审法院认为，被告人张光伟、赵某共同故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。鉴于被告人当庭自愿认罪、悔罪，系初犯、偶犯，且伤害行为是因邻里纠纷引发，被害人有一定过错，故可对二被告人酌情从轻处罚。二被告人基于同一事件，对二被害人实施殴打的行为，虽事前未预谋，但事中共同故意伤害对方，行为上互有联系，故应认定二被告人为共同犯罪。被告人赵某、赵某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某1、张某2造成的经济损失，依法应当共同赔偿。张某1要求张光伟、张某3赔偿医疗费17738.44元，鉴定费2100元，有票据作证，应予支持。误工费54750元，护理费54750元，营养费10950元，明显偏高，应予合理调整。误工费按每天100元计算，考虑到出院医嘱定期门诊，误工天数可按6天加出院后30天计算，误工费为3600元。护理费按每天100元计算，住院6天，护理费600元。营养费、伙食补助费按住院6天计算，两者每天50元，营养费、伙食补助费共计300元；交通费3000元，未提供相关票据，不予支持。张某2要求张光伟、赵某赔偿医疗费9872.46元，鉴定费1800元，有票据作证，应予支持。误工费18000元，护理费4500元，明显偏高，应予合理调整。误工费按每天100元计算，考虑到出院医嘱：休息两周，随诊两周，定期复查，避免劳累，误工天数可按住院43天加出院后30天计算，误工费为7300元。护理费应按每天100元计算，住院43天，护理费为4300元；营养费、伙食补助费按住院43天计算，两者每天50元，营养费、伙食补助费共计2150元。交通费3000元，未提供相关票据，不予支持。鉴于二被害人有一定过错，应适当减轻二被告人的民事赔偿责任，二被告人承担二被害人损失的百分之八十较为适宜。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第三十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决：一、被告人张光伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；二、被告人赵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年又六个月；三、被告人张光伟、赵某于判决生效后十日内共同赔偿附带民事诉讼原告人张某1医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、鉴定费共计19471元；共同赔偿附带民事诉讼原告人张某2医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、鉴定费共计20338元。被告人张光伟、赵某互负连带责任。
张光伟、赵某上诉提出：本案不属于共同犯罪，原审判决量刑过重，请求对其从轻、减轻处罚。
辩护人提出：本案系邻里纠纷引发，二上诉人的行为不构成共同犯罪，原审判决量刑过重，建议对二上诉人从轻、减轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实和适用法律正确。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定原审被告人张光伟、赵某犯故意伤害罪及附带民事诉讼的事实、正确，有下列证据予以证明：
1.报案材料及抓获经过证明：2016年12月8日11时48分，户县公安局大王派出所接张某13报案称，在南侧有人打架，即出警赶赴现场。2017年1月13日，公安人员在西安市将嫌疑人张光伟抓获；同月17日，公安人员在延安市宝塔区龙大厦鸭掌门火锅店将嫌疑人赵某抓获。
2.现场方位示意图及照片证明：案发现场位于康北村村东西咸北汉线高架桥下张某1家厂房南侧。
3.指认笔录及照片证明：被告人赵某指认西咸北环线高架桥下两家厂房南侧交界处即其是打伤张某2的地点。
4.司法鉴定意见书证明：张某1本次外伤的损伤程度属重伤二级；张某2本次外伤的损伤程度属轻伤一级。张某12、张某14、张某13本次外伤的损伤程度均属轻微伤。
5.被害人张某1的陈述证明：他家厂房与张某14家厂房西东相邻。最近，他要给厂子垒围墙，遭到张某14家人的阻挡，对方还把他垒的围墙推倒了两次。2016年12月7日，他弟张某2与张某14之父张某12协商，对方同意他家垒墙，他家就开始施工了。次日9时许，张某12过来转了一圈，也没说啥。张某14之子张光伟过来说“谁让你垒墙”，张某12就把张光伟拉走了。过了一会儿，有人在他家厂子东边的墙外阻挡施工，张某2和他妹夫王某2就过去和对方理论。他看到他家垒的围墙被推倒了，工人都往北边跑，他还听到有人喊往死里打，他就拿起一根长约七八十公分的铁水管从厂子西边的门出去往对方推墙的地方走。他看到张光伟的两个姐夫在打张某2，就举起铁管子吓唬对方，结果他手里的铁管子被申某1抢走了，申某1用铁管子在他的背部打了一下。张某12过来用胳膊搂住他的脖子，他用脚在土楞上蹬了一下，两人就都靠到了被推倒的砖墙上了。张某12用拳头朝他嘴上打了一拳，张光伟也过来用拳头在他的左眼部打了一拳，他当时就感觉眼前发黑，有些晕。张某14的大女儿张某13用嘴咬他的右手中指，张某14又用嘴咬他的右手手背处。他抽出手来，拾起一块砖在张某14的头部打了一下。张某13用石头在他的头顶砸了一下，他也用砖在张某13的头部砸了一下。张某13的丈夫赵某扑过来，用砖块在他的头部砸了两下。他妹张某16抱着他坐在地上，他父亲张某18也躺到了地上，张某14的二女婿提着一根钢棍还要打他，被村长拦住了。
6.被害人张某2的陈述证明：2016年12月8日10时许，张光伟到他哥张某1的厂房南侧阻挡工人垒墙。他对张光伟说已和他外祖父张某12说好了让垒墙，张光伟说他外祖父说的不算，说完就离开了。过了约1小时，工人说对方不让干了，还骂人，张某1就到了现场。他看到院墙被人推倒了，张某1和对方几个人厮打在了一起。他见状就抄起一把铁锨冲了上去，结果就被人打倒了。对方一个个子较高的穿咖啡色皮衣的小伙（指赵某）打他，打了几下就被人拉开了。他感觉头有点晕，他清醒后又扑上去和赵某厮打在了一起。赵某将他打倒在地，将他压在地上用水泥块在他左侧脸部打了几下，他也用石头打赵某。他看到张某1的左眼在流血，他父亲躺在地上。房前水泥路上坐着两个人，一个头在流血，一个人在用手捂着头。
7.证人申某的证言证明：她系张某1之妻。2016年12月8日11时许，她家的工人正在厂房南侧垒围墙。她听到张某14、张某13母女俩在厂外面喊叫，张某2就到了刚垒好的围墙跟前，围墙就被推倒了。张某2就冲上去和对方的人厮打在了一起，她就让旁边的张某15帮忙拉架。她看到张某1和张某14、张某12几个人厮打在一起，具体怎么打的她没看清。双方分开后，她看到张某1的眼睛受伤了，张某2脸上也有血，张某13头部在流血，张某14的头部也受伤了。张某14用手抱着她父亲张某18半倒着靠在墙上，张某12在地上躺着。
8.证人王某2的证言证明：他系张某1的妹夫。2016年12月8日11时许，他走到张某1厂房南边的围墙处，看到张某1和张某2被两三个小伙、两个女子及一个老头压着打。张某1的左眼睛流血了，申某和他妻子张某16在拉架。他过去拉架，结果对方一个穿红色皮夹克的小伙说他拉偏架，并在他脸上打了两下，他的左眼角和鼻子被打烂了。双方被拉开后，他看到张某1的左眼处肿了，在流血，张某2的脸肿了，左耳朵也破了，张某18倒在地上。对方一个女的头流血了，一个老头倒在地上。
9.证人张某16的证言证明：她系张某1的妹妹、王某2之妻。张某1家的厂房东边是张某14家的厂房。最近，张某1给厂子垒围墙，她和张某2前去帮忙干活。从他们开始施工，张某14就一直阻挡，还将他们已经垒好的围墙推到过一次。2016年12月8日9时许，她和张某1、张某2、王某2及雇佣的工人在垒围墙，张某12、张光伟先后到了现场。张光伟让他们停工，并给人打电话说“往回走，人家在垒墙呢”。之后，张某12、张光伟离开了现场，他们继续施工。11时许，有人在工地阻挡施工。张某2、王某2、申某就过去了，双方互相对骂，他们家的围墙就被人推倒了。张某1拿着一根长约1m的铁管子往跟前走，她也跟了过去。张某1被张光伟压在半截墙上打，随后被人拉开了。她看到张某1的左眼处被打伤流血了，张某2在旁边蹲着，王某2在旁边站着，张某18躺在地上。张某14坐在墙边，张某13的头流血了，张某12躺在地上，张光伟及张某14的女婿站在那里。
10.证人张某18的证言证明：他系张某1、张某2之父。他家最近在垒厂子的围墙，张某14家一直在阻挡。2016年12月8日11时许，他和张某1见干活的工人往北跑，新垒的围墙也被推倒了。张某1见状，提着一根长约1m的铁管子就过去了。过了一会儿，他听到申某喊“你娃被打倒了”。他一着急，就拿起一根洋镐把就往现场跑。他看到了张某1坐在地上，左眼处在流血。他就骂对方，对方一个30多岁的男子将他推倒了，张某14在他脸上打了两下。
11.证人张某13的证言证明：她系赵某之妻。她家厂房和张某1家厂房相邻，两家为地界问题发生过争执。2016年12月8日10时许，她弟张光伟给她母亲张某14打电话说张某1又在双方有争议的地界垒围墙。张某14就带着她和赵某、她妹张某17于11时30分许赶到了现场。当时，张光伟、张某12已在现场。他们让停工，张某1不答应，双方就对骂起来了。赵某拿起一根棍和张光伟一起把对方正在垒的墙掀了。张某1的妻子（申某）就过来和她厮扯在了一起，张某1拿一根钢管在她头上打了一下，她的头部左侧就流血了。接着，张某1又用砖块在她头上打了两下。不知是谁把张某1拉倒靠在了墙上，她从张某1的手里夺过砖块，朝张某1打了一下，又用手在张某1脸上打了一下。张某12已经躺在了地上，倒在地上的张某18还用脚踢张某12。张某1坐在地上，眼睛肿了。
12.证人张某14的证言证明：她系张光伟之母。最近，张某1给厂房垒院墙堵住了她家厂房的路，双方产生了矛盾。2016年12月8日中午，张某1家垒院墙，他们不让垒。赵某手拿一根铁撬杠，张光伟用脚将围墙推倒了，赵某、张光伟就和张某2厮打在了一起，张某1、申某和张某13、张某12也厮打在了一起。张某1手里拿了一根钢管。他没有注意张某2和赵某是怎么打的。她看到了张某1用钢管打在了张某13的头上，就和张某12扑上去夺张某1手中的钢管。张某12夺下钢管后就用钢管打张某1，她就从张某12手中夺钢管。张某1她妹夫（王某2）抓住她的头发，将她拽到了墙跟前，她听到张某1喊他今天要拍死她。她感觉头部被砖头打了几下，就被张光伟扶到了一边。她清醒后，看到张某13坐在地上，张某12躺在地上。
13.证人张某12的证言证明：他系张光伟之祖父。2016年12月8日上午，他和张光伟看到张某1家又在垒围墙，张光伟就给张某14打电话让她回来。过了一阵子，张某14、张某13、赵某、张某17回来了。双方发生了争吵，赵某和张光伟将对方垒的围墙掀倒了。张某1、张某2及工人就用铁锨往外戳，拿砖块打他们，他先把对方的一个工人打倒了。他看到张某1、张某2等人已和他的家人乱打到了一起。张某1拿一根棍在张某13的头上打了一下，张某13的头流血了。他扑向张某1，张某1后退的过程中被绊了一下，人就靠到了被推倒的半截墙上。他在张某1的头部、脸部打了七八拳，张某1持砖块在他的头部拍了一下，张某2在他腰部打了一拳。
14.证人张某17的证言证明：2016年12月8日11时许，她和张某14、张某13、赵某接到张光伟的电话说张某1家又在垒墙，就赶到了现场。张某13让对方停工，对方一个四十多岁的女子就说她外祖父说话不算数，张某13就和该女子吵开了。张某13让张光伟、赵某掀墙，张光伟和赵某就过去了，张光伟一脚将对方新垒的围墙上半部分踢塌了。对方有几个人手拿铁棍、铁锨等工具站在脚手架上，其中一个男子用铁锨在赵某的背部打了一下，张某1拿着一根铁管从围墙外跑了过来。她见状就拿张某13的手机打电话报警，双方就打起来了。具体怎么打的，她记不清了。
15.证人申某1的证言证明：他系张某14的外甥。他在现场看到了张某14、张某13、张光伟和张某1厮打在一起，赵某和张某2厮打在一起，双方均用拳头打对方。他过去拉张某14，张某1持砖块砸在了张某14的头上。他把张某14拉到了一边，就再没有注意打架的情况。
16.证人张某15的证言证明：他系张某1的堂哥、张某14的侄子。2016年12月8日早上，他和张某1、张某2、申某、张某16在张某1的厂里闲聊。张某1说他给厂子北边扎围墙，张某14挡着不让扎。正聊时，张某14、张某12、张某13、赵某、张光伟、张某17在界墙另一侧喊工人不要再垒墙了，否则就将墙推倒，并从地上捡起砖块、石头砸干活的工人，张某1、张某2就和对方互相骂了起来。赵某拿撬杠把围墙别了一下，张光伟一脚就把围墙踏倒了。他将赵某手中的橇杠夺了下来，张某1便和张某13、赵某、张光伟厮打在了一起。赵某和张光伟把张某1打倒在刚被踏倒的墙上，二人用拳头打张某1。张某13持一块石头砸在了张某1的左眼处，张某1的眼睛就流血了。张某1随手拿了一块砖头将张某13的头打得流血了。张某18和张某12互骂，继而厮扯，两人都倒在了地上。他看到张某2的左脸部被打烂了，张某14的头部被打肿了。
17.证人张某19的证言证明：案发当日，他带领工人正在为张某1家垒围墙时，从东边厂房过来了四、五个人，阻挡他们施工。张某1让他们继续施工，他们就继续干活，对方的人就拿砖块向他们扔。他见状，就招呼工人从架子上下来朝张某1厂子北边走。他听到有砖响，回头看到他们刚垒的墙被掀倒了一截，他们就继续往北走。朝北走了几十米，就听到有打斗的声音。
18.证人石某的证言证明：案发当日，他们正在给张某1家厂子垒院墙，东隔壁厂子的几个女人就用石块砸他们，工头张某19就让他们不要干了，他们就躲到了张某1的厂子里。过了几分钟，他们就听到外面有很大的喊叫声，他们想肯定是打起来了。
19.被告人张光伟的供述：他家和张某1家之前就有矛盾。前几天，两家因为厂房界墙问题发生纠纷。2016年12月5日，他把张某1家的围墙掀了。同月8日上午，他见张某1家又在垒围墙，就给他母亲张某14打电话让她回来。当时，只有他和外祖父张某12在场。11时许，张某14、张某13、赵某、张某17回来了。他们就去阻止张某1家垒墙的工人施工，张某1坚持让工人继续施工，赵某就拿一根撬棍和他一起把对方垒的围墙掀倒了。张某1见状，就和其妻、张某2及一女子一起骂他们，双方就对骂起来了。张某1手持一根铁棍冲过来要打张某13，他扑上去在张某1的面部打了几拳。具体打在什么位置，他记不清了。他看到张某2和一个40多岁的男子和赵某打在一起，他就扑过去给赵某帮忙。过了一会儿，他又看到张某1和张某14、张某12打开了。他刚到张某1跟前，张某1用砖在他的鼻子处打了一下，刚才打赵某的那个四十多岁的男子就把他拉走了。双方被人拉开后，他看到张某1坐在地上，左眼处流血了。张某13的头部被打得流血了，张某14头部被打了几个包，张某12躺在地上，头上有个包，张某1的父亲也躺在地上。
20.被告人赵某的供述：2016年12月8日10时许，张光伟给他打电话说张某1又把围墙扎起来了，让他们回去看情况。如果对方的墙又扎到他们这边，他们就像上次一样把墙掀了。他和张某14、张某13、张某17一起赶到了现场。张某14让对方的工人停工，他用撬杠将墙别了一下，张光伟一脚就将墙踏倒了。张某2站在脚手架上，用手里的铁锨在他的左肩部打了一下，他就将张某2从脚手架上拽了下来，张某2摔倒在了地上。他把张某2按在地上，用拳头在张某2的头上打。有两个人把他拉倒了，张某2从地上爬起来，拿砖块打在他的头上。他又将张某2摔倒在地，顺手拿起一块石头，打在了张某2脸上，张某2的脸就流血了。他转身看到张某13的头上在流血，就将张某13拉到了边上。他看到张某1的左眼流血了，张某14的头顶有个肿块。张某2的脸是他打烂的，其他人怎么受的伤他不知道。
审理中，附带民事诉讼原告人张某1、张某2与被告人张光伟、赵某就民事赔偿部分达成调解协议，张光伟、赵某共同一次性赔偿张某1物质损失损失人民币三十三万元、赔偿张某2物质损失损失人民币九万元；张某1、张某2对张光伟、赵某表示谅解，建议对张光伟、赵某从轻、减轻处罚。
本院认为，上诉人张光伟、赵某共同故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。张光伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，赵某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。对张光伟、赵某及其辩护人所提二上诉人的行为不构成共同犯罪之上诉、辩护意见，经查，张光伟、赵某对被害人实施故意伤害，事前虽未明确预谋，但在对被害人实施伤害过程中行为互有联系，其行为构成共同犯罪，故对张光伟、赵某及其辩护人的上述上诉、辩护意见，不予支持。对辩护人所提本案系邻里纠纷引发之辩护意见，经查属实。鉴于本案系邻里纠纷引发，赵某在共同犯罪中系从犯，张光伟、赵某能够如实供述自己的罪行，并积极赔偿被害人张某1、张某2的物质损失，取得了张某1、张某2的谅解，故可依法对张光伟从轻处罚、对赵某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125刑初128号刑事附带民事判决第一、二、三项，即被告人张光伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人赵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年又六个月；被告人张光伟、赵某于判决生效后十日内共同赔偿附带民事诉讼原告人张某1医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、鉴定费共计19471元；共同赔偿附带民事诉讼原告人张某2医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、鉴定费共计20338元；被告人张光伟、赵某互负连带责任；
二、上诉人（原审被告人）张光伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2019年12月28日止）；
三、上诉人（原审被告人）赵某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又六个月（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月17日起至2018年7月1日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 靖
审判员 王兰琪
审判员 许 楠
二〇一八年三月二十七日
书记员 刘冯侠