辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽04刑终24号
抗诉机关（原公诉机关）抚顺市东洲区人民检察院。
原审被告人马某，男，汉族，1963年11月8日出生，小学文化，农民，住抚顺市东洲区。2017年5月18日因涉嫌失火罪被抚顺市森林公安局刑事拘留，同年6月2日被执行逮捕，同年12月26日被取保候审。
抚顺市东洲区人民法院审理抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人马某犯失火罪一案，于2017年12月26日作出(2017)辽0403刑初125号刑事判决。宣判后，抚顺市东洲区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员宋锐、付广吉出庭履行职务，原审被告人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经对起诉指控的“被告人马某于2016年4月28日7时许，在抚顺市东洲区内耕地，8时30分许其在开荒地内焚烧杂草，9时30分至10时30分左右，小北沟沟内起火，起火点位于马某家的开荒地内。因被告人马某失火，造成哈达镇上年村4林班78、79、80、82、95、96、97、98、99、100、101、102、103、109、110、113、115、119、120小班和哈达林场1工区2林班44、45小班的林木烧毁，过火面积共计41.8157公顷（627.2亩）”的事实公开开庭审理，公诉机关向法庭提供了如下证据：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过，证实受案、立案、案件来源及被告人马某经传唤到案的经过。
2、证人孙洪江系古塘村村民，其第一次证言，证实李健来其家闲聊，其不清楚李健录音，对李健的录音不认可，其没上山，也根本没看着起火的过程，都是村民在那瞎猜；第二次证言，证实2016年4月28日早上7点钟左右，其赶着羊到小北沟西山去放羊，遇到马某，他在沟里山边的地上不知道烧的什么，其跟马某说今天风大，让马某赶紧把火灭了；第三次证言，证实当日7点多从家中赶羊往小北沟走，遇到马某的时间不清楚，人走10多分钟，放羊慢多了，当时马某在烧荒草，在他的地中间，当时其和马某一起用脚踩灭的，当其看没有烟就走了。第四次证言，证实以第三次证言的内容为准。
3、证人肇普波系古塘村村民，其证言证实，2016年4月28日早晨6、7点钟左右去采山菜，当时李才明拿着铁锹弄土，马某弄牲口在山边耕地，没看见他俩有动火的痕迹。其走到沟里时火已经大了，看见马某地头北侧大约十多米远的山上有三米多宽延伸到山顶的火烧痕迹，痕迹是下边窄，越往山上越宽。下边烧到草甸子里。草甸子被火烧痕迹大约有两米宽，八、九米长，向西一直延伸到西山的山边，与山上火烧的痕迹连在一起。当时都是荒草，山边往山上30米左右才有树，往下都是荒草。当天我没看见有动火的痕迹，没有地方冒烟，也没有烧过火剩下的痕迹。
4、证人杨金玉系古塘村村民，其第一次证言证实，当天其发现沟外有火光，有烟，看到沟外有点火，而且有人顺路往其这个方向走，附近的地块还有一个人在种地，着火不是很大，其以为是谁烧荒的，我没看清那个人，一是离很远，看不清，二是其不是本村坐地户，与这些村民也不太熟悉，后来火越烧越大，控制不住，来了许多救火的人，其认识李健，李健有问其着火的事，其不知道李健录音，当时是乱说的；第二次证言证实，其当日7点多钟赶着牲口到小北沟沟里种地，大概9点多钟的时候，看见山下草甸子边上开始冒烟起火了，因为我家的地在山上，离起火的地方大概有500多米，起火的地方是一块地的地头，离地大概10米远，火起来以后，大概10多分钟，就有人来救火了，当时看见的起火面积只有10多平米，风一吹就大了。起火时间是上午9点多钟（具体时间记不清了），但不会超过9点30分，因为大概10多分钟前看表不到9点。
5、证人李新金系古塘村村民，其第一次证言证实，当日早上8点多钟到小北沟的沟里种地，大概10点多钟的时候，看见南边的山上起火，火已经上了杠梁了，其种地的地方在火场北面，离火场大概500多米远，当时是几点并不清楚；第二次证言证实李健来其家问过起火的事，其不知道李健录音，不认可他录音的内容，当时着火时其没到现场去，相关情况我不了解。
6、证人李健系失火榛子林的林主，其第一次证言证实，2016年5月1日早晨5点多，哈达镇长岭子村村民金秀国给我打电话说马某的亲家母（长岭子村民，具体姓名不知道）找到金秀国，想协商马某烧榛子园的事，问其要马某多少钱？其说这得需要GPS测量一下之后再说，然后金秀国说他把我的意见传达给马某的亲家母，因有事没谈成，到5月3日其去马某家问榛子园过火的事情怎么处理，马某不承认4月28日的大火是他点的，也不知道找金秀国这事。其和马某的对话都录音，录音材料带到派出所。我家过火林地在哈达镇古塘村红砟子沟和放牛沟之间，榛子园大约烧了一百亩，柞树大约二三十亩，其当日没看见马某在山上点火，但其知道是从马某家的开荒地开始着火的。第二次证言证实，其交给公安机关的录音资料中的内容。
7、证人金秀国系长岭村村民，其第一次证言证实，因为其和马某的女婿王忠秀还有古塘村的李健都挺好的，王忠秀找其让其给李健打电话问李健要多少钱，当时李健没说打算要多少钱，隔了几天之后王忠秀又找其去王忠秀家谈赔偿问题，马某做的饭，当时有古塘村的书记肇鹏、王忠秀和马某，王忠秀的意思就是说给拿2、3万元钱就算是赔偿李健被烧的损失。其将意见转告给李健，李健说找人测量烧了60、70亩的山，一亩地1000元的损失，得6、7万元钱，双方没达成赔偿的协议，后来马某他们那边不拿钱了，说火不是他点的，当天谈的时候马某没正面承认火是他点的，但是也默许了，当时肇鹏也在场，谈话内容他也都知道。第二次证言证实，王忠秀喊其去他家谈事，古塘村书记肇鹏也在，肇鹏对马某说要是想找李健和解就实话实说，要是不是你点的火你找李健谈赔偿和解干什么？马某听完之后也没说什么。李健说最少要6万元赔偿，肇鹏说拿2、3万元还行，还能指着这个发家啊？然后他说不管了。
8、证人杜兴棉系古塘村村民，其证言证实，哈达镇镇长边春生找过其，让其问是否是马某点的火，如果是，就该给李健赔偿一些损失。其到马某家两次，他都没在家，其联系马某女婿王忠秀，王忠秀说不是马某点的火，其就没过问了。
9、证人肇玉良系古塘村村民，其第一次证言证实，当日其到小北沟里的时间大约11点半左右（没看时间，具体时间不清楚），找到袁忠昌之后就和他下山了，在走到黄家坟的时候看见这地方的山坡着火了（估计不到12点），往沟外走看见马某在那耕地，其让马某给古塘村书记肇玉鹏打电话，袁忠昌的地离着火地点有大约20分钟的路程，其看见火能烧了大约1亩地左右，周围没有人种地，采山菜的都没有。从其进山沟里找袁忠昌路过着火的地方，到出来看见着火，大约得1个小时左右，起火的地方，正面的耕地是马来辰、孙玉娇、李成国，我看见着火时，火烧的是草，没烧到树，袁忠昌和着火地方中间有李忠明、李博在河沟那种地，他们和袁忠昌间隔50、60米左右；第二次证言证实，其从小北沟里往外走，看见山上着火了，走到沟外看见马某在耕地，二人回去救火，其看见着火时火已经在山边的山上面了，离耕地边能有20米左右，火还没烧到耕地边（公安人员给肇玉良看照片，指耕地中间烧黑的地方，问肇玉良是否着火，其称没着火，没烧着），起火的地方往下直到耕地中间没有被火烧的痕迹，不知道是不是马某点的火。
10、证人袁忠昌系古塘村村民，其证言证实，当天大约十点半左右，肇玉良找到其，二人一起下山，在路上就看见有一片林地着火了，其大约十一点左右发现失火的，那个时候没有人在着火现场，最初我看见着火的时候，都是一片荒草地着火，那里还没有烧到树。
11、证人李龙系哈达镇林业站工作人员，其证言证实，其帮李健家测量过火面积，是古塘村肇玉鹏让我去帮忙，有65亩地左右。
12、证人赵庆系哈达镇护林员，其证言证实，4月28日的上午大约11点左右（具体时间记不清了），戴志金通知其着火，其到现场的时候火应当是刚着，没烧多大的面积，起火的地方应当是沟边的那一条烧着的地方，那一条连着下边的耕地，大家一同灭火。
13、证人肇鹏系古塘村村长，其证言证实，李健来找肇鹏说马某放的火，因为肇鹏和马某是亲属，李健让肇鹏作中间人找马某要损失。肇鹏找到马某问火是不是他点的，马某说不是，肇鹏和李健说赔偿一事，李健偷着录音，这个事开始是李健来找肇鹏帮忙，后来变成李健要敲诈肇鹏，李健提供的录音一定是有取舍的，肇鹏也有好多录音能证明这事，可以随时向公安机关提供，李健录音是非法的，肇鹏不认可。
14、证人肇恒多系古塘村村民，其证言证实，当日9点多到小北沟我家的地去种地，大概10点多钟的时候，其和财明子在一起抽烟，听见沟里有树木烧着的响声，其看见火时，火已经上树了，见火势大，就没去救火。
15、证人杨雨系哈达镇林业站站长，其证言证实，当日中午11点多钟的时候，护林员王华给我打电话说古塘村小北沟着火了，其从接到电话到赶到火场大概是半个小时左右，到现场时火已经很大了，火是在小北沟沟里西面山坡上着的，火已经烧到杠梁上了，当时在西面山坡下面的一块地边上有一个灰堆看上去像是收拾地以后烧东西留下的灰堆，那块地是马某家的地。
16、证人张娜系古塘村村民，其证言证实，当日中午11点多钟的时候，看见小北沟方向在冒烟，其开车到小北沟沟口那里，看见马某在沟外的耕地干活，距离起火的地方大概有2、3百米的距离，他的地里有一个犁杖和两个牲口，地里已经趟完了4、5根垄了，火势很大已经烧到杠梁了，起火地点山下的地是马某的，他家在小北沟的地着火以后也没有再去趟地，那年也没有再种。
17、证人王忠秀系马某女婿，其证言证实，着火的第二天才听说的，其不知道是如何引起的，其听说古塘村的李健向马某要赔偿钱，马某说不是他点的火，也没赔给李健，其家人和其并没有找李健。
18、证人胡淑英系马某妻子，其证言证实，当日早上5点左右马某骑自行车到长岭子村向二姑爷（王忠秀）借牲口趟地。然后赶着马车回来的，回到家的时间大约是7点之前。然后在起火附近的地趟地，不一会就趟完了，那块地的面积很小。然后去小北沟外趟地，马上趟完的时候，小北沟里出来2人（肇玉良、袁忠昌）说沟里着火了，肇玉良和马某去那打火，不一会王嘎（村里的护林员叫王华）骑着摩托车到地边发现着火，当时着火的位置在一个“坟古兜”边，距离其家地有20、30米远。当时王华也看到了。他们一直打但风太大打不灭。那火就着到俺家地边了。晚上马某赶着马车送牲口走到“石灰窑子”那个堡被李健两口子开面包车堵住了，说中午的山火是马某点的，然后他俩就骂起来了，后来他到长岭子姑爷家刚吃完饭就看到李健和派出所的民警来了，马某就到派出所去了。
19、证人王华系哈达镇护林员，其证言证实，今天上午十一点十二分发现古塘村小北沟着火了，其给我们林业站杨雨站长打电话汇报火情，当其快到现场的时候，看见古塘村村民马某和肇玉良正在扑火，他俩看见我来了之后就从着火的地方下来了，我见到马某之后，问他怎么着的火，他没有吭声。我又问他着火的山地是谁的，他说是他的。着火地点在古塘村小北沟，最早着火的农地属于马某的开荒地。一开始是烧的荒草，没烧着树木，当其到现场时过火面积有两亩多地。
20、被告人马某的供述，第一次供述，4月28日上午大约7点多钟其去的小北沟沟里黄家坟那里耕地，大约9点左右其出来到小北沟沟口耕地，11点左右的时候（没看时间，估计的）肇玉良先从小北沟沟里走出来说小北沟黄家坟着火了，让我给肇玉鹏打电话告诉他，其和肇玉良到黄家坟那里火还在半山腰的地方烧呢，没烧到玉米地的边上，其和肇玉良打了一阵的火，一看救不了了，就和肇玉良一起下山，在山下看见护林员王华，他问我山下的地是谁的，我说是我的。第二次供述，证实其在沟外耕地还剩10根垄左右时沟里着火。第三次供述，大概7点半左右其看见孙洪江在山上放羊经过那里，他当时在其地的南边，大概距离其有4、5米远。他走之后我看见肇福波和肇福厚从沟里出来，因为离的远没有说话，那时大概8点多钟，其就一直在地里干活，这期间抽了两颗烟，烟头踩灭以后埋在土里了。大概9点多钟的时候其从小北沟里出来到沟外的另一块地去耕地，这块地距离小北沟大概500米远左右，在这块地里一直干活到11点半左右，肇玉良从沟里出来说肇玉鹏的山起火了。第四次供述与本案事实无关。第五次供述，火灾发生当天中午，其从小北沟里往外赶牲口的时候，李健找其让其赔钱，其说没点火赔偿什么钱，然后他就走了。他可能是因为森林火灾的起火点在其家地旁边，且其当日在地里干活，李健认为是其点火把森林点着了，才来找要赔偿。在发生火灾的20多天之后，其去二女儿马静家，听亲家母说他们找过李健谈赔偿的事，李健向他家要六、七万，他们嫌太多拿不起就没给，其告诉他们没点火，不用赔李健钱。
21、失火现场照片及现场勘验笔录，证实失火现场的相关情况。
22、资格证书、鉴定意见书、现场位置图，证实过火地点及林地用地总面积41.8157公顷（627.2亩）。其中：有林地面积公顷40.0220公顷（600.3亩），灌木林地、宜林荒山面积1.7937公顷（26.9亩）。
23、情况说明、古塘村失火案起火点、起火时间及起火原因鉴定报告，证实起火点位于小北沟沟口处马某家的开荒地内。起火原因为野外用火烧荒引起的森林火灾。关于起火时间的认定，经抚顺市森林公安局侦查认定为9时30分至10时30分，因目击证人孙洪江无法确认看见马某点火的具体时间，只记得自己是早上7点多钟出去的，赶着五十只羊从山上走放羊，公安民警从马某点火的开荒地徒步走山上到孙洪江家，用时35分钟，孙洪江赶羊群走时间要增加一倍，大概需要一小时才能到达马某在开荒地点火的现场，因此判断孙洪江看见马某点火的时间为8点30分左右，因野外烧荒会使草木炭化，看似明火已灭，但风大会使其复燃。而据另一证人杨金玉证实他9点金钟看见山下马某地边荒草垫子处开始起火，面积十几平方米。另一证人肇恒多证实其10点多钟听到着火的噼啪声。哈达林业站站长杨雨接到护林员王华的报告时是11点左右，那里火已上山火势已很大。因此，综合以上信息，判断起火时间为2016年4月28日上午9点30分至10点30分之间。
24、情况说明，证实孙洪江为马某失火案目击证人，公安人员要求孙洪江对马某点火地点进行辨认。孙洪江与马某为同村村民，因怕影响日后之间关系，所以孙洪江对马某点火地点辨认不予配合。
原审法院认为公诉机关指控被告人马某犯失火罪缺乏充分的证据予以证实，本案尚存在一些无法排除的矛盾和疑点。因此，公诉机关指控被告人马某犯失火罪，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人马某的辩护人所提与此相关的意见，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，作出如下判决：被告人马某无罪。
抚顺市东洲区人民检察院抗诉意见：原审判决认定事实不清，适用法律错误。第一、一审判决被告人马某无罪属适用法律错误。马某失火案中的证据客观合法，证据之间能够相互印证，证据与事实之间具有关联性，能够形成证据链条，证明本案事实清楚，证据确实充分。第二、本案中的证人孙洪江为马某失火案的目击证人，但孙洪江与马某为同村村民，因怕影响日后关系，所以孙洪江对马某点火地点不予辨认，符合民间情理，对孙洪江的证言前后不相一致，也是由于孙洪江顾及村民之间的邻里关系，怕日后变仇敌，所以在公安机关作证时才前后不一致。并且孙洪江在起火当天是放羊上山的，民警从马某点火地点走到孙洪江家，虽未赶羊走，但时间的推算也是完全客观真实的。第三、关于本案的证人金秀国证言证实，火灾后，马某的女婿王忠秀找其出面与村民李健谈赔偿事宜，客观上已经证明马某是此次火灾的失火者。第四、本案的证人李健作为火灾的受害人对村民肇普波等人的录音虽未征得本人同意，但也是当事人的自愿表达。第五、抚顺市森林公安局出具的情况说明，经调查，王忠秀是马某的二女婿，肇鹏爱人是马某的外甥女，两人都与马某有亲属关系，其证言存在一定的倾向性。综上，应以失火罪对马某定罪处罚。
抚顺市人民检察院支持抗诉意见：抚顺市东洲区人民检察院的抗诉正确。现有证据足以认定原审被告人马某构成失火罪。证人孙洪江的证言证实案发前马某有在自家开荒地里燃烧荒草的行为，马某虽予以否认，但承认案发前见过孙洪江放羊从家地边经过的事实，孙洪江与马某案发前无任何矛盾，其证言具有客观性，依法应予以采信。本案的火灾鉴定报告和证人赵庆、杨金玉、肇普波等人的证言能够证实起火点位于马某家的开荒地内。本案的火灾鉴定认定的起火原因是烧荒使草木碳化，看似明火已灭，但风大使其复燃导致火灾的发生，符合我国北方春季野外火灾的一般科学规律，依法应予以认定。本案的起火时间的认定虽证人之间证实的内容有所不同，但鉴定报告综合本案的证据情况认定的起火时间是上午9点30分至10点30分之间具有客观性。同时本案现有证据能够证实没有其他人在马某家的开荒地内燃烧过荒草，本案能够排除他人作案的可能性。上述证据基本形成证据链条，可以认定原审被告人马某构成失火罪。原审法院判决马某无罪，属认定事实错误，导致判决无罪错误。
原审被告人马某对原审判决没有异议，辩称其事发当天没有失火行为。
二审经开庭审理，检察机关提供了下列证据：
1.抚顺市气象灾害证明，证实本案事发时的天气情况。
2.情况说明、李树鹏防火期擅自野外用火及时庆江失火罪的部分证据材料，证实本案案发时是森林火灾高发期，并且一般情况下都是由于野外用火导致焚烧秸秆复燃，且已有相关案件印证。
本院认为，认定案件事实必须以确实、充分的证据为根据，而检察机关提供的证据并没有达到确实充分的标准。原审被告人马某的供述始终否认系其作案，而本案中亦未有直接证据证实马某过失引发火灾，仅有证人孙洪江曾证实案发当日其见到马某在自家地里点火并劝阻未果，其还有过已与马某一起将火踩灭和未见到起火过程的证言，其前后证言证实内容相互矛盾。此外，古塘村失火案起火点、时间、原因的鉴定报告系抚顺市森林防火指挥办公室于案发一年以后形成，且抚顺市森林防火指挥办公室没有鉴定资质，故不能作为定案的根据。而就本案起火点的具体位置，现场勘验笔录、失火现场照片及鉴定意见书表述不明确，同时事发当日在小北沟除马某外，还有其他人劳作，不能排除他人失火的可能。另外，检察机关在二审审理期间提供的案发时的天气情况及相关案例不能佐证抗诉认定的事实。因此，根据涉案林木烧毁系因原审被告人马某失火行为所致的证据不充分，现有证据未达到失火罪诉讼证据规格的要求，因此抗诉机关所提应以失火罪追究原审被告人马某刑事责任的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨丽娟
审判员 胡 伟
审判员 于红滨
二〇一八年五月十七日
书记员 张瀚书