安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖05民终445号上诉人（原审被告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市慈湖曙光路中段。法定代表人：徐成胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋苏霞，女，1981年6月20日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。委托诉讼代理人：张有旺，安徽华冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芸，安徽华冶律师事务所律师。上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）因与被上诉人宋苏霞建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504民初3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。慈湖公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回宋苏霞全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由宋苏霞负担。事实与理由：1.先胜鱼签订合同及结算并非职务行为。宋苏霞提供的《外墙保温合同》、两份结算单等重要证据都是先胜鱼以个人名义与宋苏霞签订和出具的，不是代表其公司的职务行为。先胜鱼是案涉项目的实际承包人，自负盈亏，其也提交了《承包协议》、结算款领取单证据予以证明。（2016）皖0504民初279号民事判决是个案，不能直接作为认定先胜鱼的行为是职务行为的依据。2.一审判决计算违约金存在错误。5%的保修金应当在工程完工满一年才支付，一审从第二次结算清单落款时间计算违约金有误。宋苏霞辩称，先胜鱼是慈湖公司的正式员工，慈湖公司指派先胜鱼到案涉工程项目中任项目负责人，先胜鱼的行为属于职务行为。案涉的外墙保温工程只是分项工程，签订合同的时间是2013年，结算时间是2015年4月30日，其主张款项的时间远超过工程完工后一年，故一审从2015年5月1日支持违约金是正确的。宋苏霞向一审法院起诉请求：1.判令慈湖公司立即支付工程款303250元，并自2015年5月1日起至实际付清工程款之日止，以303250元为基数按年利率24%支付逾期付款违约金；2.案件诉讼费用由慈湖公司承担。一审法院认定事实：宋苏霞与慈湖公司先胜鱼签订《外墙保温合同》一份，发包方为先胜鱼（甲方），承包方为宋苏霞（乙方），工程名称为滨江新区I期四组团2#、5#－8#号楼，工程内容为外墙保温系统，暂定施工面积9000平方米，单价网格布47元/平方米，钢丝网57元/平方米。合同还约定了工程款的结算与支付等条款。合同尾部当事人身份事项栏，甲方委托代理人落款处有“先胜鱼”签名字样，乙方委托代理人落款处有“宋苏霞”签名字样。合同无签订日期。2014年12月4日，在一张慈湖公司信笺纸上，记载了以下内容：“滨江新区I期四组团外墙保温结算清单。一、2#、8#楼外墙保温材料费140120元。二、5#、6#、7#楼外墙保温（1）钢丝网3150㎡×57=179550元。（2）网格布1140㎡×47=53580元。合计373250元。账单已全部结算。请财务核对已支付款扣除”。结算人处有“先胜鱼”签名字样。2015年4月30日，在一张白纸上，结算人“先胜鱼”出具了一份内容与2014年12月4日结算清单内容完全一致的结算清单。只是在“滨江新区I期四组团外墙保温结算清单”前加上了“安徽慈湖建设公司”八个字，在“结算人：先胜鱼”前另注明“工程负责人：先胜鱼”八个字。该结算清单纸张不完整，整纸下部约有1/3缺损。宋苏霞自认收到案涉外墙保温工程工程款70000元。一审另查明：一审法院（2016）皖0504民初279号民事判决已发生法律效力。（2016）皖0504民初279号民事判决查明先胜鱼系滨江新区I期四组团工程的项目负责人；先胜鱼自2012年1月1日起在慈湖公司工作，于2015年5月31日与慈湖公司解除（中止）劳动合同关系。一审法院认为，根据一审法院（2016）皖0504民初279号民事判决查明先胜鱼系慈湖公司滨江新区I期四组团工程项目负责人的事实，先胜鱼在案涉工程的行为系职务行为，职务行为产生的法律后果由用人单位慈湖公司承担，故慈湖公司应向宋苏霞清偿尚未给付保温工程的工程款。据先胜鱼代表慈湖公司与宋苏霞结算的清单载明，双方之间的工程款总额为373250元，扣除宋苏霞自认收到的70000元，慈湖公司还应给付工程款303250元。对宋苏霞要求慈湖公司给付303250元工程款的诉请，予以支持。双方在外墙保温合同中约定，如发包人不能及时给付工程款，承包人可向发包人索取每日千分之五的违约金。约定每日千分之五的违约金明显过高，宋苏霞主张以303250元为基数按年利率24%支付逾期付款违约金符合法律规定，予以支持。双方第二次的结算清单时间为2015年4月30日，故可自2015年5月1日起计算逾期付款违约金。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2018年1月8日作出如下判决：慈湖公司于判决生效后十日内给付宋苏霞工程款303250元，并自2015年5月1日至实际付清工程款之日止，以303250元为基数按年利率24%支付宋苏霞逾期付款违约金。一审案件受理费2924.5元（已减半收取），由慈湖公司负担。二审中，慈湖公司提交项目承包协议、项目承包补充协议、承诺书、借条各一份，证明先胜鱼是案涉工程的实际承包人，先胜鱼的行为不能代表慈湖公司。宋苏霞质证认为，慈湖公司提交的证据不能达到证明目的，项目承包协议、项目承包补充协议均是先胜鱼与慈湖公司之间的内部协议，只能反映公司内部经济考核关系，不能否定一审判决及与案涉项目相关的其他判决对先胜鱼职务行为的认定。本院认证意见为，项目承包协议、项目承包补充协议上先胜鱼的签字与本案中其他证据上先胜鱼的签字不一致，本院也无法核实是否为先胜鱼所签，故对两份证据，不予认定；承诺书、借条与本案无关，也不予认定。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.宋苏霞向慈湖公司主张工程款是否有事实和法律依据；2.一审自2015年5月1日支持逾期付款的违约金是否适当。本院认为，本案中，宋苏霞所承揽的系建设工程中外墙保温工程，本案的案由也是建设工程施工合同纠纷，而宋苏霞是个人，无相关施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故宋苏霞所签订的外墙保温合同应属无效。先胜鱼在结算单中已对外墙保温的费用进行结算，并未提到宋苏霞所施工的外墙保温工程存在质量问题，故宋苏霞依照该结算单主张工程款，应当予以支持。宋苏霞主张慈湖公司承担付款责任，因案涉滨江新区安置房四组团工程系慈湖公司所承包施工，先胜鱼是慈湖公司员工，先胜鱼于2015年4月30日以慈湖公司名义进行结算的行为系职务行为，相关法律后果应由慈湖公司承担，故一审法院判决慈湖公司向宋苏霞支付工程款303250元，并无不当。对于违约金问题，因案涉合同属无效合同，宋苏霞依据该合同约定主张违约金，无法律依据，本院不予支持。综上，一审判决适用法律不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504民初3801号民事判决“安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付宋苏霞工程款303250元，并自2015年5月1日至实际付清工程款之日止，以303250元为基数按年利率24%支付宋苏霞逾期付款违约金”为“安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付宋苏霞工程款303250元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2924.5元，二审案件受理费5849元，均由安徽慈湖建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹悝元审判员  陈广金审判员  赵丽萍二〇一八年五月四日书记员  易 莉附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。