贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终31号上诉人（原审被告）：六盘水满易鑫商贸有限公司，住所地：六盘水市钟山区钟山西路36号(宝隆国际大厦)21层办公楼2101、2102。统一社会信用代码915202000760260208。法定代表人：桑凤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐燕，系贵州崇实律师事务所六盘水�所律师。执业证号15202201211902819。(特别授权)委托诉讼代理人：谢丹，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。执业证号15202200510868333。(特别授权)被上诉人（原审原告）：徐玲，女，1965年11月18日生，汉族，住六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：翟长松，系贵州新黔景律师事务所律师。执业证号15202201310772946。(特别授权)原审第三人：贵州银行股份有限公司六盘水分行，住所地：六盘水市钟山区钟山西路36号(宝隆国际大厦)。统一社会信用代码91520200061048075R。负责人：罗茂高，系该行行长。上诉人六盘水满易鑫商贸有限公司(以下简称“满易鑫公司”)因与被上诉人徐玲及原审第三人贵州银行股份有限公司六盘水分行(以下简称“贵州银行六盘水分行”)劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院�2017）黔0201民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人满易鑫公司的委托诉讼代理人徐燕，被上诉人徐玲的委托诉讼代理人翟长松到庭参加诉讼。原审第三人贵州银行六盘水分行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。满易鑫公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2017)黔0201民初3786号民事判决，依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误，导致判决错误。上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，不应承担未签订合同的双倍工资及补偿金等费用。上诉人并不知道被上诉人具体何时到食堂工作，上诉人也不对被上诉人直接发放工资，食堂的承包费是全额发放给崔某�，上诉人不对崔某的雇员进行任何劳动和人事上的管理，不给崔某及其雇员发放任何福利。之所以出现上诉人委托第三人代发包括被上诉人在内的工资的情况，是因为崔某认为由其本人领了承包费后再分发给包括本案被上诉人在内的个人，太麻烦了。应崔某要求，由其自行分配作好包括被上诉人在内的工资表，报给上诉人，上诉人再连同公司其他人员工资一同委托第三人发放。一审中，上诉人提供了委托第三人《代发明细清单》，记载2014年4月至2015年5月期间，崔某的工资在23000元左右；同时，证人出庭作证证实，自其2013年工作以来，一直是接受崔某的管理及由崔某发放工资；后期由崔某安排其编制每月工资报表，上报上诉人按其报表发放包括本案被告及证人等人工资的事实，完全能说明上诉人与被上诉人不存在任何隶属管理关系。一审仅凭上诉人在崔某委托的情形下，以上诉人名义委托第三人按崔某的指示意思向被上诉人发放工资的事实，即认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系显然是以偏概全，置上诉人与崔某之间的承包事实于不顾。上诉人与崔某之间是承包关系，承包关系不在《中华人民共和国劳动法》的调整范围，一审认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系错误。一审判决上诉人应以1900元／月工资标准向被上诉人支付双倍工资差额和解除劳动合同的经济赔偿金并无事实依据。正如被上诉人所述，其与上诉人没有任何接触。事实上上诉人从未招用被上诉人，不对被上诉人进行任何管理和约束，上诉人与被上诉人从未达成1900元／月的工资标准协议。一审的认定缺乏事实依据。综上所述，一审认定事实错误。上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，上诉人既不应承担未签订书面劳动合同的双倍差额工资，也不应承�解除劳动关系的经济补偿和失业保险金。故依法提起上诉，请求中院支持上诉人上诉请求。被上诉人徐玲二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人贵州银行六盘水分行向本院提交了书面陈述意见，认为一审判决未判决第三人贵州银行六盘水分行承担责任，上诉人也未上诉要求贵州银行六盘水分行承担责任。六盘水市中级人民法院作出的生效判决（2017）黔02民终968号民事判决书已经认定了以下事实：贵州银行六盘水分行与徐玲之间不符合劳动关系所具备的实质要件，不能认定贵州银行六盘水分行与徐玲之间存在事实劳动关系。因此本案与贵州银行六盘水分行无关，贵州银行六盘水分行没有必要再次参加诉讼。徐玲向一审法院起诉请求：1、判决被告向原�支付二倍工资未支付部分17100元(1900元/月×9月)；2、判决被告向原告支付经济补偿金1900元(1900元/年×1月)，支付赔偿金1900元(100％的经济补偿金)，共计20900元；3、判决被告为原告补买养老保险；4、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月8日，满易鑫公司与贵州银行六盘水分行签订《承诺合作协议》一份，约定满易鑫公司为贵州银行六盘水分行提供早餐、中餐服务，并约定其他事项。2014年4月16日满易鑫公司向贵州银行六盘水分行申请开立代发工资内部户。从2014年5月起，贵州银行六盘水分行为满易鑫公司代发工资。2015年10月3日，原告徐玲到贵州银行下属食堂工作。2015年10月22日起贵州银行六盘水分行为满易鑫公司向徐玲代发工资至2016年6月28日。2016年7月7日，徐玲离开其工作地点。后徐玲因主张贵州银行六盘水分行应向其支付双倍工资未支付部分�赔偿金等提起仲裁申请，经六盘水市劳动人事争议仲裁委员会作出黔六劳人仲案字（2016）第105号仲裁裁决书，徐玲对该仲裁裁决不服诉至法院。一审法院受理后作出（2017）黔0201民初141号民事判决书，判决驳回徐玲的诉讼请求。徐玲对该判决不服上诉至六盘水市中级人民法院。该院审理后作出（2017）黔02民终986号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年8月7日，徐玲对满易鑫公司、贵州银行六盘水分行向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委作出黔六市劳人仲不受字（2017）第11号不予受理通知书，徐玲对该通知书不服，提起诉讼。诉讼中徐玲将满易鑫公司列为被告，将贵州银行六盘水分行列为第三人。另，庭审中满易鑫公司及贵州银行六盘水分行陈述系满易鑫公司向贵州银行六盘水分行承包了贵州银行六盘水分行下属的食堂。一�法院认为，本案中，虽然原告徐玲工作时已超出50周岁，但并无法律明文规定禁止招用超出法定退休年龄人员，而被告满易鑫公司及第三人贵州银行六盘水分行均无证据证明原告徐玲已领取或享有养老保险待遇，故对第三人贵州银行六盘水分行述称原告徐玲已超法定退休年龄，不具备订立劳动合同的条件的主张不予采信。被告满易鑫公司及第三人贵州银行六盘水分行均认可归属于第三人贵州银行六盘水分行的食堂系承包给被告满易鑫公司，被告满易鑫公司亦认可原告徐玲于2015年10月到该食堂内工作。而自2015年10月22日开始原告徐玲收到第三人贵州银行六盘水分行代被告满易鑫公司发放的工资。被告满易鑫公司主张其将食堂的食品加工委托给案外人崔某从事，所发给原告徐玲的工资实际是支付给案外人崔某，由崔某进行发放，但其该主张并未提供有效证据予以证明，�对其该主张不予采信。原告徐玲实际到被告满易鑫公司承包的食堂工作，其工作内容属于被告满易鑫公司的业务范围，被告满易鑫公司亦实际向其发放了工资，该情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系成立的规定。原告徐玲自述于2016年7月7日离开其工作处，被告满易鑫公司未提供相反证据证明其陈述不属实，故2015年10月至2016年7月7日期间被告满易鑫公司与原告徐玲之间存在事实劳动关系。原告徐玲自2015年10月开始与被告满易鑫公司产生事实劳动关系，该公司应于用工之日起一个月内即2015年11月内与原告徐玲订立书面劳动合同，而该公司未与其订立，故应向原告支付用工之日起一个月之后到一年内的未签订书面劳动合同双倍工资。因原告徐玲系2016年7月7日离开工作处，故被告满易鑫公司应向其支付未签订书面劳动合同双倍工资期间为2015�12月1日至2016年7月7日。结合原告徐玲提交的工资卡银行明细，其按每月1900元主张，并未超出其领取工资的平均金额。故被告满易鑫公司应支付原告徐玲未签订书面劳动合同双倍工资为13300元（1900元/月×7个月），对原告徐玲主张的双倍工资金额超出部分不予支持。原告徐玲主张系第三人贵州银行六盘水分行要求其离开工作处，因其未提供证据予以证明，且其与第三人贵州银行六盘水分行之间并无管理与被管理的关系，故对其该主张不予采信。原告徐玲于2016年7月7日离开工作处，被告满易鑫公司对此亦未作出任何意思表示，视为系原告徐玲提出解除劳动关系而被告满易鑫公司同意解除。因被告满易鑫公司未为原告徐玲购买相关社会保险，符合法定应当支付经济补偿金的情形，故被告满易鑫公司应向原告徐玲支付2015年10月至2016年7月7日期间的经济补偿金。原告徐玲现主张支付1个月本人工资1900元作为经济补偿金，并未超出法律法规的强制性规定及其平均工资标准，故予以支持。对原告徐玲主张被告满易鑫公司为其购买养老保险的请求，因社会保险费的催缴属于劳动行政部门或税务机关的职权范围，故其应向劳动行政部门或税务机关另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告六盘水满易鑫商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐玲未签订书面劳动合同双倍工资13300元、经济补偿金1900元；二、驳回原告徐玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告六盘水满易鑫商贸有限公司负担（原告已预交，由被告连同上述款项一并返还给原告）。本院二审期间，被上诉人徐玲申请证人崔某出庭作证。对证人证言上诉人质证认为，上诉人与被上诉人之间没有任何管理与被管理的关系，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。被上诉人质证认为，证人的证言是客观真实的。原审第三人贵州银行六盘水分行未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证权利的放弃。本院对崔某的证言分析认定如下，崔某证实其到贵州银行六盘水分行做工是贵州银行六盘水分行行长所安排，工资也是由贵州银行六盘水分行统一发放，该事实与庭审中上诉人的陈述相矛盾，故对崔某的证言本院不予认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、被上诉人徐玲与上诉人满易鑫公司之间是否存在劳动关系？2、上诉人满易鑫公司是否应当向被上诉人徐玲支付双倍工资以及补偿金？关于被上诉人徐玲与上诉人满易鑫公司之间是否存在劳动关系的问题。基于钟山区人民法院（2017）黔0201民初141号民事判决及本院（2017）黔02民终968号民事判决认定徐玲与贵州银行六盘水分行之间不存在劳动合同关系；加之，上诉人在庭审中认可徐玲的工资实际是由满易鑫公司出资发放，且对徐玲在贵州银行六盘水分行食堂做工的事实予以认可。因此，被上诉人徐玲与上诉人满易鑫公司之间存在劳动合同关系。关于上诉人满易鑫公司是否应当向被上诉人徐玲支付双倍工资以及补偿金的问题。由于徐玲到贵州银行六盘水分行食堂做工，但上诉人满易鑫公司未依照法律规定与被上诉人徐玲签订劳动合同，违反了法律规定。因此上诉人应向被上诉人徐玲支付双倍工资及经济补偿金。综上所述，满易鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人满易鑫公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 靖审 判 员  邓少旭审 判 员  罗 光二〇一八年三月七日法官助理  孙婷婷书 记 员  毛 菡