天津市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）津高民二终字第0012号
上诉人（原审被告）天津迎宾广场有限公司，住所地天津市河西区。
法定代表人张旭华，董事长。
委托代理人阎岩，天津贤达律师事务所律师。
委托代理人庞艳双，天津贤达律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）天津开发区兰德玛克投资管理有限公司，住所地天津开发区。
法定代表人谷群，董事长。
委托代理人马方，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）天津市迎宾馆，住所地天津市河西区。
法定代表人田庆刚，总经理。
委托代理人李滨，国浩律师（天津）事务所律师。
委托代理人徐毓媛，国浩律师（天津）事务所律师。
原审被告天津开发区天利迎宾广场（集团）公司，住所地天津开发区。
法定代表人贾辰，总经理。
原审被告中益国际投资有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人张旭华，董事长。
上诉人天津迎宾广场有限公司（以下简称迎宾广场）、天津开发区兰德玛克投资管理有限公司（以下简称兰德玛克公司）与被上诉人天津市迎宾馆（以下简称迎宾馆）、原审被告天津开发区天利迎宾广场（集团）公司（以下简称天利公司）、原审被告中益国际投资有限公司（以下简称中益公司）因公司决议效力确认纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2012）二中民三初字第35号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人迎宾广场的委托代理人阎岩，兰德玛克公司的委托代理人马方、被上诉人迎宾馆的委托代理人李滨到庭参加了诉讼。原审被告天利公司、中益公司经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1992年12月2日，迎宾馆与北京市京海计算机集团公司天津公司（以下简称北京京海天津公司）签署了联合开办大富豪康乐城的《协议书》。双方约定，北京京海天津公司负责全部资金约4亿元人民币，由迎宾馆提供一期建设用地约3.3万平方米，地址在天津市河西区紫金山路天津市旅游汽车公司至喜来登大酒店之间的空地，建筑面积约7万平方米。迎宾馆提供建设用地，以土地划拨，按批租计价作为投入资金。康乐城建成后，双方共同进行管理，按各自投入所占总投资的股份进行利润分配，迎宾馆利润分配比例为34%，北京京海天津公司为66%。为保证迎宾馆的利益，北京京海天津公司从正式开始建设时每年支付迎宾馆300万元人民币。迎宾馆方任董事长，北京京海天津公司方任总经理。主要建设内容为：以五星级标准建设公寓、酒店、别墅及高档康乐服务配套设施。合作期限为五十年。双方还对其他事项进行了约定。1993年3月8日，迎宾馆与北京京海天津公司签署了《合作经营合同书》，双方约定，合营公司的名称为天津开发区京海迎宾广场（集团）公司，投资总额为6亿元，注册资本为1088万元，迎宾馆占34%，北京京海天津公司占66%。合营期间不得减少注册资本，公司增加注册资本，须经双方一致同意，并经原审批机关批准。迎宾馆提供3.3万平方米建设用地，北京京海天津公司负责全部建设资金4亿元。公司设立董事会，董事会是最高权力机构。董事会主要职责是讨论注册资本的增加、转让等，讨论决定机构的设立、合并、撤销等。董事会由五名董事组成，其中迎宾馆委派二名，北京京海天津公司委派三名。迎宾馆方出任董事长，北京京海天津公司方出任总经理，总经理为法定代表人。董事长、副董事长和董事，如不称职和其他原因需更换，应在三个月前书面通知他方，经董事会五分之四多数意见通过后方可变更。双方还对其他条款进行了约定。同日，迎宾馆和北京京海天津公司签署了天津开发区京海迎宾广场（集团）公司《章程》。该章程对公司注册资本、双方的出资、董事会、经营管理机构等进行了约定，内容基本与《合作经营合同书》一致。1993年3月28日，迎宾馆与北京京海天津公司签署《联合建设京海迎宾康乐城合同》，双方再次约定，由迎宾馆提供建设用地，以土地划拨，按批租计价作为投入资金。迎宾馆提供建设用地约3.3万平方米，地址在天津市河西区紫金山路天津市旅游汽车公司至喜来登大酒店之间的空地。北京京海天津公司按照市规划局批准的总体规划负责全部建设资金4亿元人民币与迎宾馆进行合作。双方按照各自投入所占总投资的股份进行利润分配，分配比例迎宾馆占34%，北京京海天津公司占66%。董事会由五名董事组成，其中迎宾馆委派二名，北京京海天津公司委派三名。迎宾馆方出任董事长，北京京海天津公司方出任总经理，总经理为法定代表人。从正式开始建设后，北京京海天津公司向迎宾馆每年提供300万元人民币的保底数，在项目正式运营获利后，此保底数从迎宾馆所获分配利润中减除。双方还约定了其他条款。落款处除双方公司公章外，迎宾馆处有白成甫印章，北京京海天津公司有张旭华印章。1993年4月12日，天津经济技术开发区企业管理局批复同意成立天津开发区京海迎宾广场（集团）公司，该企业注册资金为1088万元人民币，为独立核算、自负盈亏的集体所有制和全民所有制联营企业。1993年12月18日，天津开发区京海迎宾广场（集团）公司向天津经济技术开发区工商局提出申请，更名为天津开发区天利迎宾广场（集团）公司。1996年3月6日，迎宾馆与天津开发区天利物产集团公司（原北京京海天津公司）签订《补充合同》，双方对《联合建设京海迎宾康乐城合同》补充内容如下：根据天津市土地局地用字（96）20号文的指示、天津市土地局地用字（96）35号文意见及天津开发区工商行政管理局出具的关于《天津开发区京海迎宾广场集团公司》更名为《天津开发区天利迎宾广场集团公司》的证明，天津市天利物产集团公司继续承担北京京海天津公司与迎宾馆在1993年3月28日签署的联合建设迎宾广场（指上述京海迎宾康乐城）合同书中的条款内容、责任和义务。明确迎宾馆以地入股，占股份34%，按比例分配利润。为保证迎宾馆的利益，此工程自开始建设即由天津开发区天利物产集团公司每年支付迎宾馆保底价300万元，《补充合同》与原合同具有同等法律效力。
1993年1月11日，迎宾馆向天津市规划设计管理局提出建设用地规划选址申请，1993年4月20日，该局向天津开发区京海迎宾广场（集团）公司送发编号为津地证93-146号建设用地规划许可证，用地位置为天津市河西区紫金山路一招（指迎宾馆）院内，使用面积约50亩。1994年12月14日，天津市规划设计管理局向迎宾广场送发规地核字（93-150）号核定用地通知，要求迎宾广场接到通知后速到管理部门办理征用土地、地上物拆迁安置等工作和领取国有土地使用手续。后迎宾广场向天津市土地管理局报告，为了迎接1995年5月在天津举办的世乒赛，根据天津市政府的指示，已正式成立迎宾广场，力争于1994年12月开工建设，为保证迎宾广场项目的顺利进行，申请将用地单位改为迎宾广场。1996年2月29日，天津市土地管理局与迎宾广场签订了《天津市划拨国有土地使用权补办出让合同》，合同约定，天津市土地管理局出让土地使用权，迎宾广场原通过划拨形式取得的土地位于天津市河西区紫金山路迎宾馆内，土地总面积为27776.9平方米。使用年限为50年，自合同签订之日起计算。该宗地的土地使用权出让金按售房价的5%收取。迎宾广场向天津市土地管理局缴纳100万元人民币作为履行本合同的保证金。双方还对其他条款进行了约定。
1997年10月17日，天津市土地管理局向迎宾广场送发津国用（97）字第060号国有土地使用证，坐落地点天津市河西区紫金山路，土地用途写字楼公寓、别墅，总面积为27776.9平方米。之后天津市土地管理局向迎宾广场送发津国用（98）字第027号国有土地使用证，土地用途为酒店，面积为9768.8平方米。
2012年1月18日，天津市房地产发证登记中心送发房地证津字第103011200703号产权证，独用面积为9768.8平方米，房屋状况为钢混20层，建筑面积为48626.49平方米。
另查明：1993年5月8日，天利公司与香港键通投资（集团）有限公司（以下简称香港键通公司）就成立迎宾广场签署《章程》（以下简称章程一），《章程一》规定：公司注册资金为1160万美元，天利公司出资580万美元，也可按人民币方式投资，汇率按国家当日外汇牌价折算，香港键通公司出资580万美元，双方各占注册资本比例50%。合营期间，公司不得减少注册资本、公司注册资本的增加转让须经全体董事一致同意后，报经有关机构批准，并办理工商变更登记。董事会由九人组成，天利公司委派五人，香港键通公司委派四人。出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不足法定人数时，所作出的决议无效。公司注册资本的增加、转让等事项需经董事会一致通过。该章程还对公司管理机构、利润分配等做了具体约定。同日，迎宾广场获得外商投资企业批准证书。1993年12月23日，经天津经济技术开发区管理委员会批准，外方出资者香港键通公司将其全部出资额580万美元（占注册资本50%）转让给雅士投资有限公司（新加坡）。1994年6月8日，迎宾广场出具《公司章程》（以下简称章程二），中方股东为天利公司，出资580万美元，占注册资本的50%。外方股东为香港新日（集团）有限公司，出资580万美元，占注册资本的50%。《章程二》对公司董事会、管理机构、利润分配等与《章程一》约定基本一致。1994年，迎宾广场出具《公司章程》（以下简称章程三），中方股东为天利公司，出资580万美元，占注册资本的50%。外方股东为香港成浩有限公司，出资580万美元，占注册资本的50%。《章程三》对公司董事会、管理机构、利润分配等与《章程一》约定基本一致。1998年1月14日，迎宾广场出具《公司章程》（以下简称章程四），第一章第五条约定：合营各方甲方为天利公司，乙方为DRAGONLAKEPROPERTYCOPR。第三章第九条约定：公司注册资本为1160万美元。第十条约定：各方在注册资本中所占比例，中方天利公司占注册资本的50%，外方DRAGONLAKEPROPERTYCOPR，占注册资本的50%。《章程四》第三章第十四条约定，公司注册资本的增加转让，须经全体董事一致同意后，报经经营合同、本章程原批准机构批准，并办理工商变更登记。第四章第十七条约定，董事会由九人组成，其中天利公司委派五人，DRAGONLAKEPROPERTYCOPR委派四人，董事任期四年，可以连任。第十八条约定，董事会设董事长一人，由DRAGONLAKEPROPERTYCOPR委派，副董事长二人，由双方各委派一人。第二十一条约定，董事会会议由董事长召开并主持。董事长临时缺席时，由副董事长召开并主持。第二十六条约定，下列事项需经董事会一致通过：批准公司年度财务报表、收支预算、决算、利润分配方案。决定本章程的修改。公司的停产、终止、与其他经济组织的合并、公司的注册资本的增加、转让及合资公司境外融资、借贷款（并报外汇管理局备案）。决定管理部门的重要报告。公司终止和期满的事宜。第十三章第六十条约定，本章程于1998年1月14日由各方授权代表在中国天津签署。《章程四》对公司的其他约定与《章程一》基本一致。2010年7月1日，迎宾广场出具《公司章程修正案》（以下简称章程五），对公司章程进行了部分修改：一、将章程第一章总则第五条修改为中方股东天利公司，占注册资本的50%，外方股东变更为中益公司，占注册资本的50%。二、将第三章第十四条修改为，公司注册资本的增加、转让，须经董事会三分之二以上董事同意后，报经经营合同、本章程原批准机构批准，并办理工商变更登记。三、将第四章第十七条修改为，董事会由七人组成，其中天利公司委派四人，中益公司委派三人，董事任期三年，可以连任。四、将第十八条修改为，董事会设董事长一人，由中益公司委派。五、将第二十一条修改为，董事会会议由董事长召开并主持。董事长临时缺席时，由董事长指定一名董事召开并主持。六、将第二十六条修改为，下列事项需经董事会三分之二以上董事通过：批准公司年度财务报表、收支预算、决算、利润分配方案。决定本章程的修改。公司的停产、终止、与其他经济组织的合并、公司的注册资本的增加、转让及合资公司境外融资、借贷款（并报外汇管理局备案）。决定管理部门的重要报告。公司终止和期满的事宜。七、将第十三章第六十条修改为，本章程于2010年7月1日由各方授权代表在中国天津签署。
再查明：2010年7月1日，天利公司出具《委派书》，委派白成甫、田庆刚、齐万彤、贾辰任迎宾广场董事会的董事。同日，中益公司委派谷群、杨建津、张旭华任迎宾广场董事会董事。2011年5月4日，迎宾广场召开董事会，形成《董事会决议》（以下简称董事会决议一），决定免去谷群董事长之职，任命张旭华为董事长；免去谷群、齐万彤董事之职，新增丁哲、马方为董事。迎宾广场董事会由七人组成：张旭华、杨建津、丁哲、白成甫、田庆刚、马方、贾辰。2012年1月28日，迎宾广场分别向天利公司、中益公司发出《新增股本认购通知书》，通知二公司根据经营需要拟进行增资，是否对新增资本优先认购，如同意，则自通知之日起7日内通知迎宾广场，届时按实缴出资比例进行认购。如放弃优先权，也书面通知迎宾广场。天利公司、中益公司分别于2012年2月3日、2012年2月1日书面《通知》迎宾广场，均放弃优先购买权。2012年2月8日，迎宾广场出具《董事会决议》（以下简称董事会决议二），决议同意中益公司委派谷群为董事及撤换杨建津董事，指派贾辰办理工商变更事宜。该决议有迎宾广场印章及张旭华、杨建津、丁哲、白成甫、马方、贾辰签字，没有董事田庆刚签字。此时，迎宾广场董事会由以下七人组成：张旭华、谷群、丁哲、白成甫、田庆刚、马方、贾辰。2012年3月12日，迎宾广场召开董事会，形成《董事会决议》（以下简称董事会决议三），有关内容如下：一、新增股东兰德马克公司；二、兰德马克公司以现金方式投入人民币贰亿元，其中1160万美元作为新增资本金，折合人民币为7308万元。公司注册资本变更为2320万美元；三、增资后，天利公司出资580万美元，持股比例为25%，中益公司出资金额580万美元，持股比例为25%，兰德马克公司出资金额为1160万美元，持股比例为50%。四、通过修改后公司章程规定，董事会由三人组成，三方股东各出一名董事，其中，兰德马克公司董事任董事长，中益公司董事任副董事长。该决议由迎宾广场七名董事中六名董事张旭华、谷群、丁哲、马方、贾辰、白成甫签字，董事田庆刚没有签字。迎宾广场户卡显示，注册资金2320万美元，股东天利公司持股25%，中益公司持股25%，兰德马克公司持股50%。同日，迎宾广场修改公司章程，根据《董事会决议三》将合营各方名称、出资、持股比例、董事会组成进行了修改。
2007年6月，迎宾馆曾向法院提起诉讼，请求解散天利公司，起诉状中称2006年7月5日，迎宾馆以特快专递和派人送函两种方式，向天利公司送达《关于变更董事通知函》，告知原委派董事白成甫已退休，迎宾馆决定由孙连成代替白成甫，但天利公司以各种理由拒绝。本案中，迎宾馆向本院另提供两份证据，一份《关于变更董事通知函》，内容为：2006年7月4日，迎宾馆通知天利公司，其所派白成甫（1942年8月13日出生）业已退休，经上级主管部门批准，现派孙连成替代白成甫行使董事权利。一份《关于变更董事委派事宜的再函》，内容为：2007年5月30日，迎宾馆通知天利公司，其于2006年7月5日以特快专递和派人送函两种形式向该公司送达《关于变更董事通知函》，该公司以被法院查封为由拒绝接受孙连成担任董事职务。再次重申：自2006年7月5日之日起，白成甫不再代表天利公司和迎宾广场担任董事，由孙连成担任。天利公司、迎宾广场均否认收到上述两份证据，迎宾馆未提交其他证据证明天利公司收到上述两份证据。
兰德马克公司成立于1997年5月27日，经营期限50年，注册资金10000万元人民币，股东张旭华认缴出资额6600万元人民币，股东马方认缴出资额1500万元人民币，股东谷群认缴出资额1900万元人民币。
2012年8月，迎宾广场发布《分立公告》，该公司拟分立为迎宾广场和天津华泰基业有限公司。公司债务由分立后的公司承继。银行贷款及酒店建设相关债务拟由天津华泰基业有限公司承继，其余债务由迎宾广场承继。公司债务自2012年8月12日起45日内要求公司对该债务承继方案进行修改等。2012年9月24日迎宾馆向法院提起诉讼，请求法院依法判令迎宾广场分立无效；判令天利公司董事会同意迎宾广场分立的公司决议无效。2012年11月19日，迎宾馆申请撤诉，法院作出（2012）二中民二初字第125号民事裁定书，准许迎宾馆撤回起诉。
上述事实有迎宾馆提供的《协议书》、《合作经营合同书》、《章程》、《联合建设京海迎宾康乐城合同》、《补充合同》、《天津市划拨国有土地使用权补办出让合同》、《章程一》、《章程二》、《章程三》、《章程四》、《章程五》、《董事会决议一》、《董事会决议二》、《董事会决议三》、《关于变更董事委派事宜的再函》、《关于变更董事通知函》、《分立公告》、户卡、（2012）二中民二初字第125号民事裁定书，迎宾广场提供的《董事会决议三》、户卡、两份《新增股本认购通知书》、两份《通知》及各方当事人的陈述佐证。
原审法院根据迎宾馆的申请，向天津市城市建设档案馆调取了以下证据：1、天津市建设用地规划选址、定点申请表，申请时间为1993年1月11日，用途为公建工地，资金来源于自筹，土地产权为国有，建设工程项目为18层钢筋混凝土酒店，批准建资面积30000平方米，土建投资9000万元人民币；4层钢筋混凝土康乐中心，批准建资面积14000平方米，土建投资2800万元人民币；2-3层砖混别墅，批准建资面积26000平方米，土建投资5200万元人民币；申请单位为迎宾广场、联系人贾辰。2、天津市建设用地规划选址、定点申请表，时间、用途、资金来源、土地产权、建设工程项目均同上一致；申请单位为迎宾馆，联系人孙连成、马方。3、建设用地选址意见书承办表，天津市规划设计管理局于1993年3月11日出具，发文号为（93）规地选字第69号，用地地点在紫金山路喜来登大酒店南，用途为五星级高档公寓娱乐服务设施，面积为33000平方米（约49.5亩），规划要求：1）本选址意见书确定的建设项目选址位置，可作为建设单位报初步设计及其以前各阶段基建计划的依据；2）需工程地质勘探工作的，应征得土地部门同意；3）待你单位与北京市京海计算机集团公司天津公司成立合资企业，建设项目初步审查批复后，再办理有关合资企业用地手续等。4、天津市规划设计管理局规地核字（93-150）号关于送发核定用地图的通知，通知迎宾广场建设用地申请已被批准，接到通知后向土地部门办理相关手续。5、1994年4月20日天津市规划设计管理局出具的编号为津地证93-146号建设用地规划许可证，载明用地单位天津开发区京海迎宾广场（集团）公司，用地项目五星级迎宾广场，用地位置河西区紫金山路一招院内，用地面积约50亩，并附图。各方当事人对原审法院调取的上述证据的真实性无异议。
原审法院认为，中益公司系在香港注册的公司，故本案参照涉外案件审理。根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条的规定，当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。本案应适用我国内地法律。
关于迎宾馆是否为适格原告的问题。迎宾馆在与北京京海天津公司签订的联营合同中约定以土地作为出资，占天利公司34%的股份，但实际履行中，迎宾馆并未将约定的土地投资过户到天利公司名下，而是经有关部门批准，直接投入到迎宾广场，迎宾广场实际占有、使用了该国有土地。迎宾馆作为利害关系人就迎宾广场《董事会决议三》提起确认无效诉讼，并不违反法律规定。天利公司、迎宾广场、兰德马克公司认为迎宾馆非迎宾广场股东，不具有适格原告资格的抗辩，不能成立。
关于《董事会决议三》的内容是否违反法律、行政法规的问题。《中华人民共和国公司法》（2005年12月27日修订）第二十二条第一款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。首先，2012年3月12日，迎宾广场召开董事会，主要议题是增加公司注册资金，最后形成《董事会决议三》。增加注册资本作为企业正常经营行为本无可厚非，但法律禁止假借增资损害他人的合法权益。本案迎宾广场系1993年5月批准成立，注册资金1160万美元，但其成立之初其名下即有3万余平方米天津市河西区重要地段的土地使用权，该土地使用权并未作价入股，加之公司经过近20年的经营，其创立之初的注册资本已经无法反映公司的实际资产状况。迎宾广场在2012年3月12日召开的董事会在未对公司资产进行评估的情形下，以公司注册资本为依据引入由其三名董事即张旭华、谷群、马方成立的兰德马克公司入股，成为迎宾广场最大股东，降低原股东持股份额，同时降低了迎宾馆在迎宾广场所占权益比例。
其次，《国有资产评估管理办法施行细则》第四条规定：“《国有资产评估管理办法》第三条所说的国有资产占有单位包括：……（四）中外合资、合作经营企业……”。同时，该《国有资产评估管理办法施行细则》第八条规定：“《国有资产评估管理办法》第四条规定可以进行资产评估，是指发生该条款所说的情形时，根据实际情况可以对资产进行评估或者不评估。但属于以下行为必须进行资产评估：……（三）国家行政事业单位占有的非经营性资产转为经营性资产；……”，《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1990年4月4日修正）第五条也规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备欺骗，造成损失的，应赔偿损失。中国合营者的投资可包括为合营企业提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。上述各项投资应在合营企业的合同和章程中加以规定，其价格（场地除外）由合营各方评议商定。”迎宾馆作为事业法人在将其占有使用的土地转为投资经营过程中，无论是与北京京海天津公司签订联营合同时，还是将土地直接交迎宾广场实际占有使用，均没有依法进行评估，违反了《国有资产评估管理办法》第三条：“国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；（三）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；……”的规定。迎宾广场作为占有使用国有土地的中外合资经营企业法人，未对占有使用的国有土地评估作价，不能改变其国有资产占有单位的性质，其经营行为应当遵守相关国有资产经营管理的法律规定。《中华人民共和国企业国有资产法》第四十六条规定：“国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易，依照《中华人民共和国公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由公司股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表，应当依照本法第十三条的规定行使权利。公司董事会对公司与关联方的交易做出决议时，该交易涉及的董事不得行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。”《中华人民共和国公司法》（2005年12月27日修订）第二百一十七条规定：“关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”本案中，张旭华、谷群、马方三人既担任迎宾广场的董事，同时又是兰德玛克公司仅有的三名股东，在2012年3月12日召开的迎宾广场董事会上，张旭华、谷群、马方三人行使表决权同意兰德玛克公司入股，使兰德玛克公司成为持有迎宾广场50%股份的第一大股东，其关联关系显而易见，张旭华、谷群、马方三人的行为明显违反了《中华人民共和国企业国有资产法》第四十六条的规定。
再次，《董事会决议三》涉及董事共七名，其中迎宾馆委派董事田庆刚未出席，其他六名董事之一白成甫原为迎宾馆委派董事，但迎宾馆提出2006年7月、2007年5月两次发函通知天利公司，告知白成甫已经退休，由孙连成代替白成甫担任董事职务，天利公司虽否认，但2007年6月16日迎宾馆以天津开发区天利物产集团公司、天利公司为被告提起的解散公司诉讼中，也提出变更董事的问题，对此，天利公司应该最晚在收到起诉状时已经知晓，天利公司拒绝变更，该董事已不能代表迎宾馆。
综上，原审法院认为，2012年3月12日由六名董事参加并形成的《董事会决议三》，对于迎宾广场的重大资产包括其占有使用的国有资产未进行评估、作价，且利用关联关系使得兰德马克公司获得迎宾广场50%的股份，违反了《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》等相关法律规定，应认定无效。依照《中华人民共和国公司法》（2005年12月27日修订）第二十一条第一款、第二十二条第一款、第二百一十七条，《国有资产评估管理办法》第三条第（二）项，《国有资产评估管理办法施行细则》第八条，《中华人民共和国中外合资经营企业法》（1990年4月4日修正）第五条，《中华人民共和国企业国有资产法》第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：确认天津迎宾广场有限公司于2012年3月12日召开的董事会决议无效。
上诉人迎宾广场公司不服原审判决，提出上诉称：一、原审判决认定事实有误。被上诉人并未实际出资设立上诉人公司。位于河西紫金山路土地原本是鱼坑，上诉人填平后从始至终占有使用。上诉人并不知道更换白成甫董事之事。二、原审法院适用法律错误。三、原审判决中未列明原告被告举证、质证的相关情况，对于上诉人提供的证据并未提及，上诉人提交法庭的证据对认定事实有重大作用，却被原审法院忽视，从而造成不公平判决。上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人迎宾馆的诉讼请求。
上诉人兰德玛克不服原审判决，提出上诉称：一、原审法院在被上诉人迎宾馆主体不适格的情况下支持其诉讼请求。根据工商档案记载被上诉人自始至终不是迎宾广场的股东，被上诉人无权根据《公司法》相关规定，提起对董事会决议效力确认的相关诉讼。上诉人是依据《公司法》相关法律规定成为天津迎宾广场有限公司的股东，以合法形式投入资金，经过书面询问其他股东，在其他股东放弃优先认购权的情况下合法取得公司股东的资格。原审法院在事实明显的情况下依然认定被上诉人迎宾馆和迎宾广场有利害关系属于认定事实错误，判决确认董事会增资等事项的决议无效，导致上诉人的投资行为无效，使上诉人的合法权益受到损害。二、2012年3月12日迎宾广场的董事会决议内容和召集、表决程序合法有效，并未违反法律、行政法规的强制性规定，效力应当受到法律保护。三、上诉人合法投资成为股东与被上诉人无任何利害关系，不存在上诉人增资损害被上诉人利益的问题。
被上诉人迎宾馆答辩称：两上诉人从不同角度，以被上诉人不具备主体资格为由提起上诉，上诉主张不能成立。原审时已经提交迎宾馆与集团另一股东所签订的联营协议，明确约定迎宾馆以建设用地出资。对此原审已经质证，并经证人贾辰确认。后京海集团公司更名为天利公司，明确将继续履行联营协议。上诉人认为迎宾馆没有出资，不具备主体资格的主张与事实不符。二、原审已经质证的证据证实，迎宾馆已将国有土地使用权投入，股东会决议侵犯了国有土地使用权的出资，符合公司法规定的主张权利的法定地位。国有土地使用权人以土地使用权出资，已经办理批准手续的，应视为有效。所以迎宾馆具有主张权利的主体资格。关于更换白成甫董事，双方还有多起诉讼，迎宾馆已经因白成甫退休而变更诉讼代理人，其没有资格作为公司董事。三、迎宾广场公司要求将河西紫金山路的土地办理到自己名下是1994年。当时是应办理到京海集团的，因为联营合作才办理到迎宾广场公司。四、董事会内容和表决程序均违反相关法律。迎宾广场公司董事会会章程规定应提前30天书面通知，但董事会成员未收到通知。决议内容是增资，结果是由兰德玛克享有50%的股权。而兰德玛克的董事又是参加董事会决议的董事。二上诉人主张适用法律错误，但未提出具体意见。董事会决议依法不发生法律效果。原审适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。
原审被告天利公司述称：被上诉人无主体资格；原审判决认定土地作价出资与事实不符，土地始终是上诉人迎宾广场占有使用。请求撤销原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实无异，予以确认。
本院认为，本案系迎宾馆提起的确认迎宾广场董事会决议无效之诉。原审法院认为迎宾广场三名董事张旭华、谷群、马方在进行关联交易表决时违反了《中华人民共和国企业国有资产法》第四十六条的规定，故董事会决议无效。而《中华人民共和国企业国有资产法》第四十六条规定所涉及的是“国有资本控股公司、国有资本参股公司”，迎宾广场并非“国有资本控股公司、国有资本参股公司”。
本案中，天利公司与迎宾广场系两个独立的企业法人。天利公司的股东为天利物产（原北京京海天津公司）和迎宾馆。其中，迎宾馆占34%股权，天利物产占66%股权，由于迎宾馆是国有事业单位，故天利公司属于国有资本参股公司。但迎宾广场的股东为天利公司、中益公司和兰德玛克。上述三个股东均非国有企业，故迎宾广场不属于国有资本参股公司。迎宾广场的股东是天利公司、中益公司和兰德玛克。其中，天利公司持股25%，中益公司持股25%，兰德马克公司持股50%，股东均系现金出资，并没有涉及以土地使用权出资。故涉案的土地虽然为迎宾广场占有使用，但迎宾馆与迎宾广场之间并非投资入股的应由公司法调整的法律关系。兰德玛克入股迎宾广场，引起迎宾广场的股权变化，与迎宾馆之间并无法律上的利害关系。各方因涉案土地使用权产生的纠纷，应另行解决。
白成甫虽然为迎宾馆的退休职工，但其在迎宾广场的董事身份系基于天利公司的指派，并非迎宾馆的指派。故即使迎宾馆已经通知天利公司撤销白成甫的董事身份，也不必然影响白成甫在迎宾广场的合法董事身份。
综上，迎宾馆与迎宾广场之间不是投资或间接投资入股的应由公司法调整的法律关系，迎宾馆不具备在本案中作为原告起诉的主体资格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院（2012）二中民三初字第35号民事判决；
二、驳回天津市迎宾馆的起诉；
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元退回被上诉人天津市迎宾馆。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝德春
代理审判员 周 恺
代理审判员 秦 爽
二〇一五年十月八日
书 记 员 马力丹