北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第9361号
上诉人（原审原告）于光霞，女，1965年11月20日出生。
委托代理人孟凡明，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京市长济律师事务所，住所地北京市海淀区长春桥路*号新起点嘉园4-505。
负责人朱寿全，主任。
委托代理人刘畅，北京市长济律师事务所律师。
原审原告于光宏，男，1958年6月10日出生。
委托代理人于光霞，于光宏之妹。
上诉人于光霞因与被上诉人北京市长济律师事务所（以下简称长济律所）、原审原告于光宏诉讼代理合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）终字第15042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成由法官邹明宇担任审判长，法官黄占山、刘婷参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于光霞、于光宏在一审中起诉称：于光霞、于光宏等因与案外人阜新矿业集团总医院发生医疗纠纷，委托长济律所担任代理人，2010年8月19日，于光霞与长济律所签订医疗诉讼委托代理协议，在诉讼期间，于光霞、于光宏二人又与长济律所签订医疗损害诉讼委托代理协议。长济律所在提供法律服务期间，先后指派薛×、冯×、丁×三位律师，并聘请医学专家辅助人王×相继担任代理人。频繁更换代理人，代理人不能详细了解案情，致使一份重要的录音证据没有提交给法院。由于不懂得医疗专业知识，没有根据病历找出对于光霞、于光宏有利的证据，在医疗事故技术鉴定和法医司法鉴定过程中，没有指出医院的关键错误问题。没有进行病理检查，医院做出的胃癌晚期（T4N2M0）诊断没有依据，没有进行尸检，认定患者是胃癌晚期死亡同样没有依据。最关键的是手术操作不当，胃肠吻合口位置过高造成胃肠梗阻以致死亡，代理人没有向鉴定机构和人民法院提出。致使鉴定意见书得出的责任比例显失公平，最终判决结果不理想，严重损害了于光霞、于光宏的利益。医疗损害诉讼委托代理协议第十一条规定，甲方出现以下情况的，已付代理费不予退还：（五）非因乙方过错而致鉴定结果或判决结果令甲方不满意。根据该条约定由于长济律所方的过错，导致鉴定结果和判决结果令于光霞、于光宏不满，长济律所应退还代理费。现诉至法院，诉讼请求：1、判令长济律所返还律师费2万元；2、判令长济律所支付差旅费4586元（王×差旅费2886元、丁×差旅费1700元）、汇款手续费150元、资料复印费201元、于光霞、于光宏进京参加鉴定听证会以及签署委托代理协议书差旅费4228元（于光霞3508元、于光宏720元）；3、判令长济律所支付医疗损害赔偿案件中损失额130185.36元（实际损失216975.6元与获赔数额的差额）。
长济律所在一审中答辩称：长济律所先后指派了薛×、冯×、丁×三位律师作为代理人，但前两位律师退出都比较早，之后都由丁×律师进行代理，更换代理人并未对案件产生影响，且长济律所聘请的专家辅助人王×全程代理本案。于光霞、于光宏所称导致一份录音证据没有提交给法院，未提交不是更换代理人导致的。于光霞、于光宏的录音书面整理文件给长济律所看过，长济律所询问于光霞、于光宏该录音是如何形成的，其称是偷录的，得知这一情况后，长济律所认为该录音并不是长济律所取证，且又是偷录的，长济律所担心存有法律风险；又因长济律所距离阜新当地较远，为了节省差旅费，双方约定由于光霞、于光宏进行证据提交等诉讼工作，故长济律所向于光霞、于光宏说明是否提交该份证据以及提交证据后具体的法律风险，于光霞、于光宏偷录的风险不应由长济律所承担，律所已将举证权完全交给了于光霞、于光宏。案件在阜新审理的过程中，于光霞、于光宏未提交该份证据，可能是其在权衡利弊后没有提交。于光霞、于光宏称长济律所不懂专业知识，在阜新的案件中，有长济律所提交的书面代理意见、鉴定意见、代理词，长济律所具备医疗专业知识。长济律所已找出对于光霞、于光宏有利而对医院方不利的证据。于光霞、于光宏称长济律所没有指出医院的关键过错，于光霞、于光宏应举证证明。长济律所已完成合同义务，于光霞、于光宏称判决结果不理想不能归责于长济律所。故不同意于光霞、于光宏的诉讼请求。
一审法院审理查明：2010年8月19日，甲方于光霞与乙方长济律所签订《医疗诉讼委托代理协议》（以下简称第一份协议），委托长济律所代理医疗损害赔偿纠纷案件，约定乙方指派律师薛×为代理人，应当事人要求，乙方聘请医学专业人士王×出庭作为专家辅助人解答有关专业问题。甲方应在本协议生效后支付代理费3万元，其中，签约当日交付2000元，第一次开庭前交齐其他费用。协议签订后，于光霞分三次共向长济律所支付代理费2万元。长济律所先后指派薛×、冯×、丁×三位律师及专家辅助人王×代理于光霞等人参加了一审诉讼，其中王×参与了代理工作的全过程，在医疗事故鉴定意见出具之前，主要由王×负责代理工作，与于光霞等委托人接洽。
2010年10月8日，辽宁省阜新市海州区人民法院（以下简称海州法院）受理原告于光霞、于光宏、于×1、于×2诉阜新矿业（集团）有限责任公司总医院（以下简称矿总院）医疗损害赔偿纠纷案。2011年8月5日，经阜新市中级人民法院（以下简称阜新中院）委托，阜新市医学会就矿总院对吴×的诊疗行为是否构成医疗事故作出阜新医鉴（2011）04号医疗事故技术鉴定书，认定该病例构成一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。该鉴定意见出具之后，2012年3月，于光霞、于光宏（甲方）与长济律所（乙方）签订《医疗损害诉讼委托代理协议》（以下简称第二份协议），后丁×参与了后续代理工作。该协议约定：甲方委托乙方代理医疗损害赔偿纠纷案，乙方指派律师丁×作为一审代理人，聘请医学专家辅助人王×代理诉讼。诉讼中相关人民法院不顾原告方代理人的质疑，坚持将本案委托阜新市医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定医方承担轻微责任。对于这种诉讼结果，甲方希望先行撤诉，重新起诉。对此，乙方认为：2010年6月30日，最高人民法院发布《关于适用侵权责任法若干问题的通知》规定：根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定。本案医疗侵权发生在2010年8月2日，因此本案适用《侵权责任法》，本案人民法院应当委托相关机构进行医疗损害鉴定，但人民法院却违反上述规定，不顾原告方代理人的质疑，仍然委托相关医学会进行医疗事故技术鉴定。因为辽宁阜新市医学会未对原告方争议的最关键的“医方放射科捏造患者吻合口通过顺利的事实”焦点问题进行分析认定，导致鉴定认定医方责任程度过低。本案的关键事实在于医方为患者进行的姑息性手术后，患者术后吻合口不通，而放射科医生在胃肠造影报告中捏造了患者吻合口通畅的事实，导致医生未能在术后对于吻合口不通及时诊断和治疗，最终导致患者因不能摄入食物饥饿而死。上述过错医疗行为具有重大的法律责任，医方的赔偿责任程度应当较高。但由于医学会在鉴定中回避对该问题进行鉴定，虽然代理人对此极尽陈述，但鉴定人不予理会，作为代理人只能为被代理人陈述理由而不能决定鉴定或审判结果。对于甲方要求撤诉后重新起诉，乙方认为仍存在以下法律风险：一是再起诉后法院不同意重新鉴定，仍依据原医学会鉴定判决，因此撤诉重新起诉没有意义；二是人民法院同意重新鉴定，如果鉴定人仍然不对放射科的行为进行分析认定，本案结果仍然可能责任程度很低。乙方专此提醒甲方：应甲方再三要求撤诉后重新起诉，乙方可能面临法律风险：法院仍然以原诉医学会鉴定结论进行判决。乙方愿意承担这种法律风险。作为乙方为甲方撤诉后重新起诉继续提供法律服务的必须条件，甲方承诺：未来一审判决作出后，根据其判决数额，甲方另付乙方原协议所欠律师费一万元整，支付条件为：判决数额满人民币十五万元。上述律师费支付时间为一审判决作出后15日内。同时本案另行起诉之前，甲方支付王×医生去阜新办案所发生的返程费用240元人民币。第四条鉴于医疗案件专业性特点，乙方医疗顾问为本案提供医学专业技术支持。第六条乙方在医疗诉讼过程中制定的诉讼方案应及时与甲方沟通，征求甲方意见。第七条乙方在诉讼过程中制定的各类诉讼文书应及时与甲方沟通，征求甲方意见。第八条诉讼过程中需要甲方配合的诉讼活动，乙方须及时、科学进行指导。第九条乙方指派的律师出现下列过错，致使甲方利益受到损害，甲方有权拒绝支付律师费用；已经支付的，有权要求全部退还：（一）将甲方个人隐私泄露给甲方不愿其知情的第三方；（二）将甲方的文件原件遗失；（三）无故终止代理。第十条甲方须如实陈述案情，及时、真实、详尽地向乙方提供与委托事项有关的全部文件和背景材料，并根据实际需要为乙方提供必要的工作条件和其他便利。除律师代理费外，其他诉讼中发生的费用包括差旅费、住宿费、鉴定费、案件受理费、打字复印费、交通费等概由甲方承担。第十一条甲方出现以下情况的，已付代理费不予退还：非因乙方过错而无故终止协议；立案前放弃诉讼；诉讼过程中终止诉讼；与被告方进行和解、调解；非因乙方过错而致鉴定结果或判决结果令甲方不满意。第十二条依据《北京市律师服务收费管理实施办法（试行）》第十二条规定及《北京长济律师事务所收费标准》相关规定，本案的律师代理费仍然以本案的原代理合同标准，代理费3万（叁万）元人民币。
第二份协议签订后，于光霞等四原告未撤诉，对医疗事故鉴定结果不服，申请进行司法鉴定。海州法院通过阜新中院技术处委托北京华大方瑞司法物证鉴定中心（以下简称华大方瑞鉴定中心）对矿总院对吴×的诊疗行为是否存在过错；若存在过错，该过错行为与吴×的死亡后果是否存在因果关系；若存在因果关系，请明确参与度进行鉴定。2013年2月9日，该鉴定中心出具（2012）临鉴字第2069号司法鉴定意见书，认定矿总院在对吴×的诊疗行为中存在如下过错行为：1、病历书写不规范；2、术前未行胃镜检查，对患者的检查不完善；3、术后未及时检查，未采取积极有效的治疗措施，未请会诊；4、对尸检事宜告知不充分，病历中未见患者家属同意或拒绝尸检的签字。上述过错行为中第1、4项与吴×的死亡后果之间不存在因果关系；第2、3项与吴×的死亡后果之间存在一定的因果关系，医方负次要责任，参与度为C级（赔偿参考范围20-40％）。2013年7月23日，于光霞向该司法鉴定机构书面提出质疑。2013年11月29日，该鉴定机构对吴×鉴定案件进行了补充说明，并派出鉴定人员出庭接受质询。2014年2月26日，海州法院作出（2010）海民一初字第524号判决书，判决矿总院承担40％责任，赔偿86790.24元并驳回于光霞等人的其他诉讼请求。于光霞等四原告不服，上诉至阜新中院，该院于2014年6月18日作出（2014）阜民一终字第00155号判决书，驳回上诉，维持原判。
2014年9月10日，于光霞致函长济律所，主张其在代理过程中存在过错，要求返还代理费2万元。
于光霞对（2014）阜民一终字第00155号判决不服，向辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）申请再审，要求撤销原判，理由包括：1、患者术后病危时，家属询问手术医师的对话录音中，医师承认手术失败，造成患者梗阻，术前判断失误，手术部位过高；2、原判认定患者胃癌晚期、手术术式正确、没有造成胃肠吻合梗阻没有证据，与实际不符；3、原判依据的医疗事故技术鉴定书和司法鉴定书均不具有法律效力。辽宁高院于2014年11月19日作出（2014）辽审一民申字第1135号裁定书：驳回于光霞的再审申请。辽宁高院认为：矿总院在患者入院后诊治过程中，经CT检查考虑胃癌，并在术中诊断为胃癌（T4N2MO），该事实经过清楚。原判根据阜新医鉴（2011）04号医疗事故技术鉴定书及华大方瑞鉴定中心（2012）临鉴定字2069号司法鉴定意见书的鉴定意见，认定矿总院对患者的诊断无误，并无不当。关于手术术式，术前已经向家属说明，家属同意并签字，虽存在医方病历书写不规范情况，但经司法鉴定并未认为手术术式错误，故原判认定手术术式正确并无不当。关于于光霞认为术后造成患者胃肠吻合梗阻，医方未及时救治问题，患者术后出现不良症状后，医院并未采取积极有效的治疗措施，司法鉴定书已经认定医方存在医疗过错，与患者的死亡后果存在一定的因果关系，原判予以认定并判决医院承担责任是正确的。关于于光霞提出录音证据问题，因该录音在患者术后即形成，于光霞在原审中应该提供而未提供，因此，不属于法律规定的再审新证据，且该证据也难以推翻现有的相关证据以及鉴定结论。关于矿总院对损害后果承担次要责任，并判决承担40％的损害赔偿责任，是适当的。本案为医疗损害纠纷，原审中经过委托鉴定机构对矿总院的医疗行为是否存在过错以及与损害后果是否存在因果关系等进行了鉴定，该鉴定意见是认定本案事实认定责任的重要依据，原判予以采信并据此作出判决，并无不当，于光霞申请再审认为医疗事故技术决定书和司法鉴定书均不具有法律效力的观点不能成立。综上，原判事实认定及适用法律并无不当，于光霞的申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，应予驳回。
于光霞等四人不服阜新中院（2014）阜民一终字第00155号判决书，向辽宁省阜新市人民检察院（以下简称阜新检察院）申请检察监督，该院于2015年4月15日出具阜检民监（2015）5号民事行政检察不支持监督申请决定书，认为该案不符合监督条件，决定不支持于光霞等四人的监督申请。理由如下：关于于光霞等四人提出的发现新证据的问题，经审查，此录音证据是在手术后即形成的，于光霞等四人应当在庭审过程中提供而未提供，依据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》的第七十八条之规定，此录音不属于新证据。且该证据中的内容也难以推翻现有的证据及鉴定结论。故对此条理由不予支持。关于于光霞等四人提出的医疗事故鉴定书和司法鉴定书均不具有法律效力的问题。经审查，两次鉴定均是于光霞等四人提出的，经阜新市海州区人民法院的委托进行，在鉴定过程中，于光霞等人对鉴定材料在海州区人民法院进行了密封，且书面同意依据密封材料进行鉴定。另，华大方瑞鉴定中心对鉴定依据的材料与原件进行核对，并未发现存在差异之处，鉴定程序合法有效。故可以作为案件审判的依据。关于于光霞等四人提出的原审判决认定患者的病情为“胃癌晚期”、医院治疗手术方式正确、患者因胃癌晚期死亡等没有任何依据的问题。经审查，在于光霞等人提交的起诉书中，明确认定患者为胃窦部癌症，且矿总院在患者入院治疗的过程中，确诊为胃癌，事实清楚。经过于光霞等四人的申请，先后在阜新市医学会和华大方瑞鉴定中心进行鉴定，均认定矿总院对于患者的诊断无误，对于于光霞等四人提出的问题，鉴定中心均做出了回答，并无不当。
诉讼中，双方确认，代理过程中，代理人将起草的各种诉讼材料发送给于光霞，由于光霞本人向法院呈递。
于光霞、于光宏提交海州法院开庭笔录、长济律所撰写的医疗事故技术鉴定陈述材料、医疗过错司法鉴定患方陈述材料、起诉状，以证明长济律所在代理诉讼过程中明确认可医院对患者吴×的胃癌诊断，而没有指出医院的胃癌诊断缺乏依据且手术操作不当的问题；长济律所认可上述证据的真实性，但否认其证明目的。于光霞、于光宏提交丁×、冯×、薛×三位律师的个人介绍及王×的医师资格证，以证明三位律师的擅长业务范围不包括医疗损害赔偿纠纷，王×的专业系呼吸内科，而非与吴×所患肿瘤疾病对应的专业；长济律所认可上述证据的真实性并主张与本案无关。于光宏、于光霞提举交通费、复印费票据以证明长济律所代理诉讼过程中发生的交通费、复印费；长济律所认可上述证据的真实性，主张长济律所不存在过错，该费用不应由其承担。于光霞、于光宏提交录音以证明矿总院认可手术位置过高导致胃肠梗阻；长济律所对该证据的真实性不予认可且主张无法核实录音中说话人的身份。
于光霞、于光宏主张长济律所存在的违约行为包括：（一）频繁更换代理人未征得委托人同意，代理律师不擅长医疗诉讼，王×是呼吸内科医生不具有与本案肿瘤相关的医学知识，且王×作为某公司工作人员不具有诉讼代理资格；（二）未能与委托人充分沟通案情，导致对于光霞等人有利的录音证据没有提交；（三）长济律所起草的起诉书及医疗鉴定中的陈述材料未征求委托人的意见；（四）长济律所作出对于光霞等人不利的自认，承认胃癌晚期诊断正确；（五）未发现医院存在的重大过错，即未进行病理检查就作出胃癌晚期的诊断缺乏依据以及手术操作不当，手术部位过高。
上述事实有于光霞、于光宏提交的《医疗诉讼委托代理协议》、《医疗损害诉讼委托代理协议》、（2010）海民一初字第524号判决书、（2014）阜民一终字第00155号判决书、（2014）辽审一民申字第1135号裁定书、阜检民监（2015）5号民事行政检察不支持监督申请决定书、阜新市医学院医疗事故技术鉴定书、北京华大方瑞司法物证鉴定中心鉴定书、吴×住院病历、海州法院开庭笔录、长济律所撰写的医疗事故技术鉴定陈述材料、医疗过错司法鉴定患方陈述材料、起诉状、丁×、冯×、薛×三位律师的个人介绍及王×的医师资格证、交通费票据、复印费票据，长济律所提交的卷宗材料等证据材料及本案庭审笔录在案佐证。
一审法院判决认定：案中两份诉讼代理协议均不违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效，各方应严格遵行。现双方争议的焦点在于长济律所在履行诉讼代理义务过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任。下面围绕于光霞、于光宏主张长济律所存在的违约行为进行分析：
关于其主张的第（一）点违约行为：第一份代理协议约定由薛×作为代理人，王×出庭作为专家辅助人解答有关专业问题，第二份代理协议约定指派丁×、王×代理诉讼。协议未约定指派冯×担任代理人，而长济律所在起草的诉状中载明代理人为冯×、王×，未有证据显示长济律所更换冯×作为代理人系事先征得委托人同意。长济律所在履行受托义务中存在一定瑕疵，但王×参与了代理工作的全过程，且医疗损害赔偿诉讼中的核心问题系对医疗行为进行评价，该种评价属医学专业问题，并非当事人、代理人或法院能够依据自己的知识、能力独立判断，更大程度上须依赖专业鉴定机构出具意见。故，即使长济律所更换代理人存在瑕疵，或者代理人不具备与肿瘤相关的专业背景或医疗诉讼代理从业经验，也不必然导致对于光霞等人产生不利诉讼结果。况且薛×、丁×、王×系双方在合同中约定的代理工作负责人，受托人选的确定系委托人真实意愿的表达。王×作为于光霞等人的诉讼代理人参与医疗损害赔偿纠纷案件诉讼活动始于2010年，当时法律对公民代理未作限制性规定，故于光霞、于光宏关于王×不具有诉讼代理资格的主张缺乏依据。
关于其主张的第（二）点违约行为：首先，从目前来看，录音中通话人身份无法核实，真实性不明；其次，即使录音证据系真实，录音系由于光霞等人自行录制，且其负责向法院提交各种诉讼材料，于光霞、于光宏本人也参加了一审的庭审活动，其有权向法院提交该份录音，而其未提交；再次，诊疗行为是否存在过错、存在何种过错，医学会及司法鉴定机构均根据全部病历材料，综合诉辩各方意见作出了全面认定，该份录音不足以否定鉴定意见；最后，辽宁高院、阜新检察院在出具的裁定书、决定书中对于光霞提出的录音材料问题均进行了分析，认定该录音中的内容也难以推翻现有的证据及鉴定结论。故，于光霞、于光宏将录音材料未能提交一审法院归责于长济律所缺乏依据，且该录音与诉讼结果之间不存在必然因果关系。
关于其主张的第（三）点违约行为：鉴于双方确认代理人起草各种诉讼材料后发送给于光霞，由于光霞本人向法院呈递；未有证据显示于光霞在接收到长济律所起草的起诉状及鉴定陈述材料后提出异议或修改意见。故于光霞、于光宏关于长济律所起草诉讼材料未征求委托人意见的主张缺乏依据。
关于其主张的第（四）、（五）点违约行为：于光霞、于光宏主张长济律所认可医院关于胃癌晚期的诊断对委托人不利，且未指出医院在作出该诊断之前没有进行病理检查及手术操作不当，手术部位过高的问题。如上文所述，该争议涉及对诊疗行为的专业评价，并非当事人、代理人或法院能够依据自己的知识、能力独立判断，更大程度上须依赖专业鉴定机构出具意见。医学会及司法鉴定机构已经在综合全部病历资料及各方意见的基础上对矿总院的诊疗行为是否存在过错、因果关系及参与度出具了专业鉴定意见，认定医院关于胃癌诊断并无不当。司法鉴定意见认定医院在术前未行胃镜检查，对患者的检查不完善；术后未及时检查，未采取积极有效的治疗措施，未请会诊，存在过错，且与患者死亡之间存在一定的因果关系。司法鉴定意见出具之后，鉴定机构针对于光霞等人的质疑予以了说明并出庭接受了质询。于光霞在申请再审及检察院监督时也提出了相关的理由，并主张两份鉴定意见不具有法律效力，已被辽宁高院及阜新检察院驳回。
综上，于光霞主张长济律所存在的违约行为中的大部分缺乏依据，该院不予采信。尽管长济律所在履行代理义务过程中存在一定瑕疵，但与鉴定意见及最终的诉讼结果之间不存在必然因果关系，也不符合第二份协议第九条约定的退款条件。法院判决支持于光霞等人诉讼请求部分数额，系法院在查明事实基础上综合判断、适用法律，对纠纷作出的最终处理，并非长济律所所能左右。于光霞、于光宏要求退还代理费并赔偿诉讼请求数额与获赔数额的差额缺乏依据，该院不予支持。鉴于第二份协议第十条明确约定其他诉讼中发生的费用，包括差旅费、住宿费、鉴定费、案件受理费、打字复印费、交通费等概由甲方于光霞、于光宏负责，故于光霞、于光宏要求长济律所支付差旅费、复印费、汇款手续费缺乏依据，该院不予支持。当事人提交的其他证据材料或发表的其他意见，不影响该院依据查明的事实依法进行裁处，该院不予一一评述。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条之规定，判决：驳回于光霞、于光宏的全部诉讼请求。
于光霞不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，对长济律所的违约行为未予认定。长济律所的主要违约行为有：1、长济律所指派的律师从签订合同时至2012年3月24日长达17个月内未与于光霞沟通过案情，也未对于光霞在收集证据、选择鉴定程序中的鉴定专家等方面进行过指导，所有工作都是由不具诉讼代理人资格的王×代劳。2、合同约定王×应作为专家辅助人解答专业问题，而王×未尽该项职责，并充当了诉讼代理人。3、王×不是律师，没有诉讼代理人资格，也不具备相关医学知识。4、长济律所没有就医疗损害诉讼方案与于光霞沟通，更没有征求于光霞的意见，于光霞代交其他材料不能代表案情沟通和征求意见。5、对录音证据没有提交应属长济律所的责任。6、长济律所擅自更换冯×律师代理案件构成违约。7、长济律所在起诉状等法律文书中做了对委托人不利的自认。8、在医疗事故技术鉴定过程中长济律所也存在代理过失行为，主要是没有指导当事人申请医疗过错司法鉴定、同意医疗事故技术鉴定、长济律所没有代理律师参加抽签，使鉴定人中缺少法医，影响鉴定结论、王×未能发现鉴定专家组不符合法律规定。9、在医疗过错司法鉴定程序中存在代理过失行为，主要有在鉴定材料存在瑕疵而引起鉴定听证会中止的情况下，未确定重新召开鉴定听证会、没有在陈述书中针对医院应承担责任充分说明、没有提出鉴定程序违反程序的异议、丁×律师没有按照约定履行义务、没有在司法鉴定意见书做出后提出相应质疑、且做出不利自认。10、长济律所未发现医院存在重大医疗过错行为，主要是应发现医院将病情诊断为胃癌晚期错误而未发现，以及应发现胃肠吻合手术操作不当而未发现。二、原审判决应适用合同法第一百一十二条、一百一十三条的规定，判决长济律所承担责任。综上，请求：撤销一审判决，改判长济律所支持于光霞的全部诉讼请求，诉讼费用由长济律所承担。
长济律所针对于光霞的上诉理由答辩称，不同意于光霞的上诉请求。理由是：1、于光霞与长济律所之间的具体沟通，是通过电子邮件进行的，长济律所出具的材料都是通过电子邮件发给于光霞，于光霞确认后打印出来，有些情况不能写在书面，故并不存在未沟通。2、长济律所不认可录音的真实性，在医疗纠纷中，于光霞确实和长济所提过录音，但是录音是偷录的，而且不是长济律所的代理人偷录的，长济律所向对方进行了说明，所以于光霞未提交该证据。司法鉴定和医疗事故技术鉴定的依据都是病例，录音对医疗事故鉴定没有影响。3、长济律所在庭上和鉴定机构认可胃癌晚期，之所以没有提出否认胃癌晚期的观点，是因为没有事实依据，长济律所没有证据反驳患者不是胃癌晚期。4、长济律所并没有自认手术正确，在司法鉴定和庭审时均提出了手术的错误之处。5、在签订协议后专家辅助人王×收集、出具医疗官司的文书是没有问题的，正常的诉讼活动中长济律所的代理人均出庭代理了。于光霞与长济律所签订了代理协议，长济律所指派或重新更换律师的行为，首先是已与于光霞进行了沟通，且更换律师没有对案件产生实质影响。6、长济律所认为王×以医疗辅助人的身份参加诉讼，即在庭上作为代理人参与诉讼，对医学问题进行辩论、质证，对于光霞更加有利。综上，请求维持一审判决。
于光宏在庭审中发表意见称，同意于光霞的意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实还有双方当事人在二审期间的陈述予以佐证。
本院认为：通观本案，双方当事人的争议焦点为长济律所是否违反其与于光霞及于光宏所签两份《委托代理协议》，损害委托人的权利，并造成相应损失而应向于光霞、于光宏承担责任。对此本院认为，涉案两份委托代理协议，是各方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应属合法有效，各方应严格履行。长济律所与于光霞签订的《委托代理协议》中约定了长济律所的合同义务，即履行职责，按照协议约定的代理权限提供法律服务，保护甲方（于光霞）的合法权益。同时，对长济律所出现过错致甲方利益损害的情形及处理方式亦做出约定，即：1、将甲方隐私泄露……；2、将甲方文件原件遗失；3、无故终止代理，则甲方有权拒付律师费，并有权要求将已收费用全部退回。在长济律所与于光霞、于光宏所签订的《委托代理协议》中，双方亦约定长济律所应按协议约定履行职责、提供诉讼服务、保护甲方合法权利并为甲方保密，在医疗诉讼过程中制定诉讼方案、制定各类诉讼文书应及时与甲方沟通，征求甲方意见，对诉讼过程中需要甲方配合的诉讼活动，必须及时、科学进行指导，对于长济律所违约承担责任的约定与前份《委托代理协议》一致。
于光霞在本案中所称长济律所的违约之处，并非合同明确约定的长济律所的过错和责任，而是否属于其他违反合同的情形，本院将结合于光霞的主要上诉理由予以评述。首先，对于于光霞提出的长济律所缺乏对于光霞的沟通与指导的上诉意见，本院认为，长济律所为完成于光霞等人的委托，先后指派的律师丁×、冯×、薛×及专家辅助人王×代为进行诉讼活动，长济律所的相关人员撰写了案件的起诉状、医疗事故技术鉴定陈述材料、医疗过错司法鉴定患方陈述材料等诉讼代理意见，参加了该案的庭审程序及鉴定程序，诉讼程序中，于光霞等委托人亦同时到场，各方亦均认可长济律所将起草的各种诉讼材料发送给于光霞，再由于光霞向法院呈交，特别是于光宏、于光霞与长济律所签订的《委托代理协议》中，“特别说明”部分即明确载明该案当时的诉讼情况、诉讼风险提示等内容。故在现有证据条件下，于光霞的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。第二，对于于光霞提出的对专家辅助人王×的质疑，本院认为，于光霞与长济律所签订的第一份《委托代理协议》中约定，聘请王×作为专家辅助人解答有关专业问题，而在于光霞、于光宏与长济律所所签的第二份《委托代理协议》中又约定，长济律所指定丁×律师、聘请医学专家辅助人王×代理诉讼，在医疗损害纠纷案中，王×从始至终参与了诉讼活动过程，于光霞称对王×专业资质及其作为代理人的诉讼资格存在异议，但其未提交证据证明其向长济律所提出该种异议，反而在与长济律所签订的第二份协议中继续确认由王×“代理诉讼”，故本院认为委托王×作为该案的诉讼代理人系于光霞等人真实意思表示。同时，王×参与了医疗损害赔偿纠纷的诉讼活动过程，现有证据并无法反映医疗损害纠纷案中于光霞所主张的“不利结果”与王×的专业背景、从业经验及其作为诉讼代理人的诉讼资格存在必然因果关系，故本院对于光霞的该项上诉理由不予支持。第三，对于于光霞所称长济律所在医疗技术鉴定和司法鉴定中存在的过失，主要是没有发现相应实质和程序错误、没有提交录音、自认等，本院认为，经过辽宁高院的申请再审程序、辽宁省阜新市人民检察院的检察监督程序，于光霞的上述意见已充分阐明，在医疗鉴定尚具法律效力，法院、检察机关均予认可的情况下，本院不能据现有证据认定医疗鉴定及程序存在何种问题，亦不能确认长济律所存在于光霞所称的、足以改变鉴定结论的过失，故对于光霞的该项上诉请求，本院不予支持。关于于光霞所称的其他上诉意见，均并不影响本案判决结果，本院亦不予采信。
于光宏未提起上诉，其与一审判决相悖的意见本院不予采信。
综上，本院认为，长济律所在接受于光霞等人委托进行诉讼代理活动过程中，虽其工作存在某些瑕疵，如一审法院认定的长济律所更换冯×作为代理人未事先征得委托人同意，但长济律所已基本履行了合同的义务，于光霞并未能提交充分证据证明其在医疗损害赔偿纠纷案件中的“不利结果”与长济律所的代理行为有直接、必然的因果关系。故一审法院判决认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千四百八十七元，由于光霞、于光宏负担（已交纳）。
二审案件受理费三千四百八十七元，由于光霞负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明宇
审 判 员 黄占山
代理审判员 刘 婷
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 郭 岩