云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终538号上诉人（原审被告）：景洪博誉房地产开发有限公司。住所地云南省景洪市。法定代表人：魏勇，执行董事。委托诉讼代理人：段淳钰，系上诉人公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：张骞，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南景升建筑工程有限公司。住所地云南省昆明市。法定代表人：李浩荣，执行董事。委托诉讼代理人：陈泽、赵云曙，云南冰鉴律师事务所律师。特别授权代理。上诉人景洪博誉房地产开发有限公司（以下简称“景洪博誉公司”）因与被上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称“云南景升公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据、理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人景洪博誉公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2017）云2801民初264号民事判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审中提出，本案所涉工程虽为总价包干，但双方签订的《建设工程施工合同》已对由发包人原因导致设计变更的工程量价款计算有如下约定：合同专用条款第六条23.2(1)如果由于发包人原因，导致设计调整，使得开挖范围或开挖深度及范围发生变化，合同价应作相应的调整，调整方式按实际发生工程量套用清单报价表的综合包干单价计算相关费用。风险范围以外合同价款调整方法：······若实际开挖面积比已审批通过“基坑支护方案”开挖面积减少，相应按每平方米单价进行扣减。被上诉人在施工过程中，根据上诉人（发包方）所变更的设计，减少了一个护壁的开挖量（设计变更导致开挖范围及深度减少），应按照合同约定核算减少工程量部分的价款，但被上诉人至今未与上诉人进行核算，致使尾款无法确定，不能给付。一审判决在对待上述问题中，适用了合同通用条款31.2条，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。一审判决认为，依据上述条款，被上诉人在变更后14天内不向工程师提出变更报告，视为工程价款不作调整，支持了被上诉人对未付工程款的诉请。上诉人认为，首先，双方签订的《建设工程施工合同》规定了条款的冲突解决方式顺序为：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；······。由此可见，合同专用条款关于变更工程价款的规定应当优先于合同通用条款关于不变更工程价款的规定，一审判决未按照解释的优先顺序适用合同条款，属于认定事实错误。其次，根据通用条款的规定，工程量确定变更后，向工程师提出变更工程价款报告的义务人是承包人，但提出变更价款报告会减少承包人的损失，所以本案被上诉人为获得全额工程价款而未提出变更工程价款的报告。一审判决在一方不履行义务的前提下，还支持该方获利，显失公平。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，请二审法院查清事实，依法改判。被上诉人云南景升公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。本案合同价款为固定总包干价。合同约定施工中的工程量增加变更由发包人、监理、承包人三方现场代表签证；但是本案中并没有任何证据证明工程量发生了变更，有三方现场代表签证的事实。所以本案中并没有任何的证据证明工程开挖面积及深度发生变化。另外，上诉人主张工程设计变更仅仅涉及的是工程施工工序和施工内容的变动，这是在合同包干价风险范围之内的变动，不会对固定总价产生任何影响。云南景升公司向一审法院起诉请求：1.判令景洪博誉公司支付云南景升公司工程款1280000元，并支付自2014年1月21日至以上款项全部付清之日止的利息（按银行同期贷款利率6%计算），计算至2016年12月21日利息共计224000元，两项合计1504000元；2.案件受理费由景洪博誉公司承担。一审法院认定事实：2013年4月22日，云南景升公司与景洪博誉公司订立《建设工程施工合同》，合同约定：云南景升公司为景洪博誉公司建设施工位于景洪市景德路“景洪财富中心项目”基坑开挖范围、开挖深度及地勘资料，设计基坑支护方案（按专家评审方案通过为准），并完成基坑支护方案及二次开挖基坑支护体系所示全部工作内容（基坑支护体系、锚固体系及排水体系）。本基坑土方开挖工程由景洪博誉公司委托第三方（土方专业施工单位）进行施工。合同工期以景洪博誉公司及监理方下达的开工日期，按开工通知日期顺延70天，合同工期总日历天数70天（不含工程桩施工等待时间）。合同总价包干金额6800000元，合同包干总价包括方案设计费、盖章费用、图审专审费、方案中所有工种、工序及工作内容（基坑支护体系、锚固体系及排水体系）的固定包干总价（不含税）。如果由于发包人原因，导致设计调整，使得开挖范围或开挖深度及范围发生变化，合同价应作相应调整，增加工程费用执行云南03定额及相关云建标规定执行。施工中景洪博誉公司需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向云南景升公司发出变更通知。云南景升公司在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。云南景升公司在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已确认。风险范围外合同价款调整方法是施工中工程量增加变更由发包人、监理、承包人三方现场代表签证（只用于原已审批通过“基坑支付方案”设计开挖面积，现变更增加面积，按包干价发生原方案面积平均每平方单价进行计费，若实际开挖面积比已审批通过“基坑支护方案”开挖面积减少，相应按每平方单价进行扣减）。该工程为包干价，图纸按专家评审通过为标准，不管评审如何改动增加或减少工程量，该包干价不作调整及二次基坑支付费用均包含在本合同包干价范围内。工程具备竣工验收条件，云南景升公司按国家工程竣工验收有关规定，向景洪博誉公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，景洪博誉公司收到云南景升公司竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收报告经景洪博誉公司认可后28天内，云南景升公司向景洪博誉公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。景洪博誉公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按云南景升公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。云南景升公司在基坑支护施工过程中造成周边建筑物及道路塌陷、倾斜、沉降、开裂等由云南景升公司负全部责任，及由此带来全部经济赔偿及相关建设行政单位的处罚费用。如因景洪博誉公司、第三方及不可抗力因素造成以上内容发生，云南景升公司不承担责任。另，双方对合同其他事项进行了约定。合同订立后，云南景升公司于2013年5月22日进行施工。2015年3月2日和2015年3月18日，景洪博誉公司调整设计，将该工程售楼部位置的未施工支护部分工程改为锚杆加挂网喷锚工程，云南景升公司未向景洪博誉公司提交变更工程价款报告。该工程于2015年6月13日全部完工。景洪博誉公司在施工过程中根据工程进度分期向云南景升公司支付了工程款552万元。云南景升公司在该工程完工后未向景洪博誉公司提交竣工验收报告和竣工结算报告及结算资料，双方未组织进行竣工验收交付。景洪博誉公司随后进行主体工程建设。因工程价款结算问题产生分歧，景洪博誉公司至今未支付工程尾款。一审法院认为，双方订立的《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示且未违反法律效力性强制规定，系合法有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”。该法第二百七十九条第一款的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定“当事人对建设工程实际竣工期有争议的，依照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”。该解释第十六条第一款的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”。本案中，双方订立的《建设工程施工合同》约定工程价款为合同包干总价，但对合同总价包干进行调整情形的约定存在矛盾，即既约定了如果由于发包人原因，导致设计调整，使得开挖范围或开挖深度及范围发生变化，合同价应作相应调整，又约定了该工程为包干价，图纸按专家评审通过为标准，不管评审如何改动增加或减少工程量，该包干价不作调整及二次基坑支付费用均包含在本合同包干价范围内。同时又约定了云南景升公司在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。综合对双方上述约定分析，工程价款是否调整应当以云南景升公司是否按约定向景洪博誉公司（或者工程师）提交变更工程价款报告为前提。云南景升公司在双方确定工程变更后未按约定向景洪博誉公司（或者工程师）提交变更工程价款报告，应当视为变更工程价款不作调整。因此，云南景升公司要求景洪博誉公司支付未付工程款128万元的诉请，符合本案事实和法律规定，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。该法第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”。该解释第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。该解释第二十条第的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”。本案中，双方订立的《建设工程施工合同》约定云南景升公司在工程完工后应按约定向景洪博誉公司提交竣工验收报告，竣工验收报告确认后，云南景升公司应按约定向景洪博誉公司提交竣工结算报告及完整的结算资料，景洪博誉公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按云南景升公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。云南景升公司在工程完工后未按约定向景洪博誉公司提交竣工验收报告和竣工结算报告及结算资料，导致双方不能对工程价款进行结算。云南景升公司要求景洪博誉公司支付工程价款利息的诉请，无事实依据，应不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，景洪博誉公司支付云南景升公司工程款128万元；二、驳回云南景升公司其他诉讼请求。案件受理费18336元，减半收取9168元，由云南景升公司负担1528元，由景洪博誉公司负担7640元，并由景洪博誉公司向云南景升公司径付。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议。本院查明的事实与一审认定的事实一致。二审争议焦点：景洪博誉公司是否应支付云南景升公司工程款128万元。本院认为，景洪博誉公司与云南景升公司签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款为固定包干总价。景洪博誉公司上诉主张因工程变更的设计，使得开挖范围或开挖深度及范围发生变化，应按合同专用条款约定，相应调整合同价款。但景洪博誉公司一、二庭审中都未提交证据证明因设计变更，从而导致工程量减少。根据第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明的其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，景洪博誉公司应承担举证不能的不利后果。故一审判决景洪博誉公司向云南景升公司支付工程款128万元并无不当，本院予以维持。综上所述，景洪博誉房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18336元，由上诉人景洪博誉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  刘树华审判员  蒋荣春审判员  李鸿伟二〇一七年九月十八日书记员  张幸喆