山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终339号上诉人（原审原告）：时洁，女，1979年4月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人:魏松，山东德联邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州华辉机动车驾驶员培训有限责任公司，住所地德州市德城区黄河涯镇后仓村西。法定代表人：闫宗阔，经理。委托诉讼代理人：弭尚梅，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人时洁因与被上诉人德州华辉机动车驾驶员培训有限责任公司(以下简称华辉公司)劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时洁上诉请求：1、依法撤销山东省德州市德城区人民法院(2017)鲁1402民初2145号民事判决；2、依法判决被上诉人赔偿上诉人违法解除劳动合同赔偿金三万四千九百二十元（34920元），假日加班工资八万三千四百三十六元（83486元），带薪休假工资一万零三十四元（10034元），以上三项共计十二万八千四百四十元(128440元)；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。劳动关系与劳务关系主要有以下区别：1、从合同的主体上看，劳动关系的一方必须是适格的用人单位，即机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织或其他组织，另一方是自然人。劳务关系的双方可能都是自然人，或者都是单位，也可能一方是单位，一方是自然人。2、从用工双方的关系上看，劳动法律关系建立后，劳动关系中的劳动者与用人单位具有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。劳务关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，人身的依附程度没有前者强烈，劳动者在实际工作中具有相对独立的一面。实践中，劳务关系往往具有短期性、临时性的特点，劳务提供者的人身相对自由，没有严格的工作时间，表面上虽也有接受用人单位管理的特点，但其本质是接受工作安排，而非制度管理。3、从报酬的支付上看，首先，劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付，有规律性。劳务关系多为一次即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律，劳动者不享有社会保险待遇。更重要的是，劳动关系中，用人单位按照劳动合同约定、法律规定或者同工同酬的标准支付基本工资是法定义务，劳动报酬的支付并不以必然完成定量的劳动为条件，特定工作可以根据劳动表现支付奖金等，这体现了劳动关系的社会性。而劳务关系中，仅仅是单纯的劳务与报酬的对价，未按约定完成劳务，用工方即可以少支付或不支付劳务报酬。本案中，虽然被上诉人与上诉人时洁签订的合同形式为《劳务合同书》，但上诉人时洁担任被上诉人业务工作，是单位业务的组成部分，实际工作中上诉人时洁的工作时间、工作内容由被上诉人决定，并且规定了上诉人时洁需要接受被上诉人的规章制度管理，时洁也在规章制度上签字，被上诉人按月给上诉人时洁发放工资，这些都符合劳动关系的特点。被上诉人在庭审中提交了考勤表，希望证明上诉人时洁在被上诉人的工作时间，虽然考勤表的真实性未得到上诉人时洁认可，法院也未采信，但被上诉人提交考勤表的行为，事实上是对上诉人时洁工作需要按考勤制度按时上下班的自认，一定程度上，也成为双方构成劳动关系的佐证。被上诉人以劳务合同的合法形式掩盖其不支付劳动关系各种福利和经济补偿金的非法目的，是违法行为。一审法院不顾双方实际履行劳动合同的真实情形，仅以合同名称裁决双方是劳务关系，如果这种判决得到认可，将会造成大量的劳动者无法保护自己的合法权益。二、本案审理程序违法，判决中载明本案适用简易程序审理，于2017年6月27日立案，2017年10月25日裁决，审理期限远远超出3个月的民事诉讼法规定的审限。综上所述，上诉人受被上诉人规章制度的管理，按月领取工资，执行被上诉人的考勤制度，与被上诉人之间是劳动关系，请二审法院查清事实，依法改判。华辉公司辩称,一审法院判决认定的法律事实清楚，法律适用正确，审理程序合法，被答辩人的所有诉讼请求应予以驳回。一、一审法院判决认定的法律事实清楚，答辩人与被答辩人之间是劳务合同法律关系。2012年3月25日，答辩人与被答辩人双方签订的《劳务合同书》，是在鉴于被答辩人不同意与答辩人建立劳动关系的基础上，双方平等协商，自愿签署劳务协议，并在协议中约定“六、发生下列情形之一的，本协议终止：。3、乙方由于健康原因或甲方认为乙方不能履行本协议义务的；九、依据本协议第六条、第七条约定终止或解除本协议，双方互不支付违约金”。且被答辩人签署了《承诺书》，承诺其个人与答辩人不存在任何劳务关系，如产生任何纠纷，所有责任由其个人承担。上述《劳务合同》及《承诺书》签订时，答辩人作为完全民事行为能力人，对上述文件能够明确内容并理解所产生的法律责任，且双方签署时均自愿，合同是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效。被答辩人在答辩人处提供劳务四年期间，对上述协议没有提出任何异议，也从没有要求答辩人缴纳社会保险，对劳务报酬也没有提出任何异议，从这些默示的行为也可以推定被答辩人对与答辩人之间的劳务关系是有认知的，且劳务关系中提供劳务者也需要按照被提供者的工作安排进行，遵守一定的制度要求，因此，一审法院认定的答辩人与被答辩人之间存在劳务关系事实清楚，法律关系明确。二、答辩人解除与被答辨人的劳务合同合法，且被答辩人不存在加班事实。1、答辩人解除与被答辩人的劳务合同合法。2016年5月25日，被答辩人无正当理由不去答辩人处上班，也未给答辩人任何通知或信息，且曾将招收的学员送往外校，从中牟利，严重损害了答辩人的利益，答辩人依据双方签署的《劳务合同书》，于2016年6月11日出具《关于对时洁无故旷工处理决定》，依法解除劳务关系。虽然解除决定未直接送达被答辩人，但文件答辩人已以公司正式文件形式向全体员工下达，被答辩人已经得知答辩人与其解除劳务合同关系，并提起劳动仲裁，故答辩人的通知方式已经达到了告知的效果。基于双方是劳务合同关系，无需履行工会通知义务，且工会只履行监督义务，不能否认答辩人解除劳务关系合法。2、被答辩人不存在加班事实。被答辩人上诉请求加班工资，根据《关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见》第36条规定“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据”，被答辩人要求加班费应当对加班的事实进行举证，而在劳动仲裁、一审时均未举证，事实是被答辩人不存在加班的事实，答辩人无需支付加班费。综上所述，答辩人认为被答辩人的诉讼请求没有事实依据，法院判决认定的法律事实清楚，法律适用正确，被答辩人的所有诉讼请求应予以驳回。时洁向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金34920元；2.判决被告赔偿原告节假日加班工资83486元；3.判决被告赔偿原告带薪休假工资10034元。一审法院认定事实：2012年3月25日，原、被告签订《劳务合同书》：鉴于乙方时洁不同意与甲方华辉公司建立劳动关系，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，甲乙经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款。一、本协议期限为五年，自2012年3月25日起至2017年3月24日止。……六、发生下列情形之一的，本协议终止：1、本协议期满的。2、双方就解除本协议协商一致的。3、乙方由于健康原因或甲方认为乙方不能履行本协议义务的。2016年6月11日，华辉公司作出《关于对时洁无故旷工处理决定》：“驾校时洁2016年5月25日起无正当理由不来公司上班。且发现该员工2012年12月曾将招收的学员送往分校，从中牟利，违反了《员工工作管理规范手册》第五条规定，华辉驾校依法与其解除劳务关系”。华辉公司提交的电子考勤表，证明时洁的工作时间每天不足7小时，每周休息时间均已超过法定天数，节假日没有加班。华辉公司提交的工资单，证实2015年6月至2016年5月，时洁每个月的收入均有差别，数额均不一致。时洁申请仲裁，德州市德城区劳动人事争议仲裁委员会2017年6月15日作出德城劳人仲案字【2017】第30号仲裁裁决书，裁决如下：一、裁决被申请人华辉公司支付申请人时洁赔偿金23232元；二、裁决被申请人华辉公司支付申请人时洁节假日加班工资18512元；三、裁决被申请人华辉公司支付申请人时洁带薪休假工资1246元；以上合计42990元，被申请人应在裁决书生效后五个工作日内支付给申请人。一审法院认为，原、被告签订的《劳务合同书》，合法有效，原、被告之间是劳务合同关系。《劳务合同书》约定“六、发生下列情形之一的，本协议终止：……3、乙方由于健康原因或甲方认为乙方不能履行本协议义务的”。2016年6月11日，华辉公司作出《关于对时洁无故旷工处理决定》“驾校时洁2016年5月25日起无正当理由不来公司上班。……华辉驾校依法与其解除劳务关系”。原、被告之间的劳务合同关系于2016年6月11日解除。时洁请求“1.判决被告赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金34920元；2.判决被告赔偿原告节假日加班工资83486元；3.判决被告赔偿原告带薪休假工资10034元”，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项规定，判决：一、德州华辉机动车驾驶员培训有限责任公司不支付时洁赔偿金23232元；二、德州华辉机动车驾驶员培训有限责任公司不支付时洁节假日加班工资18512元；三、德州华辉机动车驾驶员培训有限责任公司不支付时洁带薪休假工资1246元；四、驳回时洁的诉讼请求。案件受理费5元,由原告负担。二审期间，双方均为提交新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据时洁的上诉和华辉公司的答辩，本案争议焦点为：一、双方是劳动关系还是劳务关系。二、华辉公司是否应向时洁支付赔偿金、假日加班工资、带薪年休假工资。三、原审法院程序是否违法。关于焦点一。本案中，时洁自愿与华辉公司签订劳务合同，既不存在欺诈、胁迫等情形，亦不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，因此该劳务合同合法有效。一审认定双方之间系劳务关系正确，本院予以认可。关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，时洁主张华辉公司应向其支付假日加班工资、带薪年休假工资，但未能提供充分的证据证明其主张的加班、未休年休假事实，其也不能证明华辉公司掌握其加班、未休年休假相关证据，应当承担举证不能的法律后果。且华辉公司提供电子考勤证明时洁正常休班、节假日没有加班，因此时洁关于加班、未休年休假的主张不能成立，对其诉求应予驳回。时洁与华辉公司存在劳务关系，时洁关于支付赔偿金的诉求无法律依据，本院不予支持。关于焦点三。时洁与华辉公司劳务合同纠纷一案，一审法院于2017年6月27日立案后，依法适用简易程序，审理期限三个月。在审限届满前，一审法院依照法律规定申请延长三个月的审理期限，履行了审批手续，2017年10月25日作出裁判，11月3日履行了送达程序，不存在超审限办案的情形，时洁关于程序违法的主张不能成立。综上所述，时洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由时洁负担。本判决为终审判决。审判长  殷玉昌审判员  崔书江审判员  杨 敏二〇一八年五月二十一日书记员  吴 婷