黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑01民初499号原告（反诉被告）：黑龙江天德建设工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：李德权，经理。委托诉讼代理人：孙建林，黑龙江仁大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈喜斌，黑龙江仁大律师事务所律师。被告（反诉原告）：哈尔滨三棵树粮食仓库，住所地哈尔滨市道外区。法定代表人：吕荣伟，主任。委托诉讼代理人：马起飞，黑龙江新时达律师事务所律师。委托诉讼代理人：马倩，黑龙江新时达律师事务所律师。黑龙江天德建设工程有限公司（以下简称天德公司）与哈尔滨三棵树粮食仓库（以下简称三棵粮食仓库）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月24日、2017年10月25日公开开庭进行了审理。天德公司的委托诉讼代理人孙建林、陈喜斌，三棵树粮食仓库的委托诉讼代理人马起飞、马倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天德公司向本院起诉请求：1.三棵粮食仓库给付天德公司工程款23,971,207.64元（以鉴定为准）；违约金10,371,542.40元（从竣工次日至2016年8月9日止按年息24％计算）。事实及理由：2014年7月8日，天德公司中标取得哈尔滨三棵粮食仓库粮食产业园项目（二期工程），2014年8月15日，天德公司与三棵粮食仓库签订《建设工程施工合同》。在承建工程中，天德公司应三棵粮食仓库要求，增加了工程量，并经三棵粮食仓库、监理公司签章确认。涉案工程于2014年10月30日竣工验收并交付三棵粮食仓库使用。经天德公司结算，工程价款为24,360,091.22元。2016年5月9日，三棵粮食仓库拨付安全费388,884.08元，尚欠工程款23,971,207.64元。根据合同专用条款关于逾期违约金的约定，三棵粮食仓库应给付违约金46,671,946.28元，现天德公司请求三棵粮食仓库给付10,371，542.40元违约金（从竣工次日至2016年8月9日止按年息24%计算）。三棵粮食仓库辩称，1.天德公司所作的结算未经三棵粮食仓库确认，不能作为双方结算依据；2.双方未及时结算的原因是天德公司没有向三棵粮食仓库提交竣工图纸、内页资料等结算资料，导致三棵粮食仓库无法结算，因此不应承担违约责任；3.天德公司请求的违约金计算标准明显过高，不应支持。三棵粮食仓库反诉请求：天德公司在三棵粮食仓库向其支付哈尔滨三棵树粮食仓库粮食产业园项目（二期）工程款的七日前，向三棵粮食仓库提交涉案工程的全部内页资料、竣工图纸及涉案工程款发票。事实及理由：涉案工程竣工后，天德公司迟迟不向三棵粮食仓库提交涉案工程的内页资料、竣工图纸，导致三棵粮食仓库无法进行竣工结算、无法办理涉案工程的房产权属证书。双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，天德公司提供完整竣工资料是其应先履行义务，是三棵粮食仓库向其支付工程款的前提条件，天德公司未按合同约定履行已构成违约。天德公司辩称，三棵粮食仓库给付工程款后，我方将交付工程的内页资料及竣工图纸给三棵粮食仓库，工程款给付之后就可以出具发票。本院在审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天德公司举示的证据一中标通知书、备案意见书也是三棵粮食仓库举示的证据一，天德公司举示的证据二《建设工程施工合同》也是与三棵粮食仓库举示的证据三，双方对上述证据真实性没有异议、并认可，本院予以采信。本院认为，上述证据可以证实天德公司通过招标形式取得了涉案工程，双方间就涉案工程存在承发包关系，合同中明确约定了具体的施工内容、计价方式、结算方式及违约责任。双方当事人有争议的事实，1.涉案工程变更、增加工程量的采信问题。天德公司举示的证据三工程设计变更、签证、联系单，证据四单位工程竣工验收报告，证实涉案工程存在设计变更及增加工程量。三棵粮食仓库质证认为，变更的工程量没有经过确认，价款不能确定。本院认为，上述证据可以证明在施工过程中，存在变更设计及增加工程量，对于变更设计及增加的工程量已经建设单位、施工单位及监理单位盖章确认，涉案工程已经竣工验收并交付使用。故对天德公司举示的证据三、证据四本院予以采信；2.对于二期工程拨付款项问题。天德公司举示证据五一期工程代开发票申请审批表、发票记账联、发票收条、安全措施费拨付凭证、银行收款回单，证据六收款回单，拟证明二期拨付工程款388,884.08元，三棵粮食仓库对该笔款项无异议，但提出除此笔拨款，还存在拨付2014年7月25日拨付的530万。本院认为，双方对已拨付的388,884.08元无异议，本院予以确认，对于2014年7月25日拨付的530万元，双方对该笔款项已拨付无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但是否是拨付的二期工程款，应结合案件其他证据综合判断。天德公司举示的证据七结算汇总表与三棵粮食仓库举示的证据五工程结算审核意见，均为对涉案工程的结算意见，双方当事人对对方结算意见有异议。本院认为，天德公司举示的证据七、三棵粮食仓库举示的证据五均为单方对涉案工程作出的结算，未经对方确认，且互有异议，故本院对天德公司举示的证据七、三棵粮食仓库举示的证据五不予采信。天德公司举示的证据八哈尔滨三棵树粮食仓库产业园项目（一期）建设工程施工合同、中标通知书各一份，三棵粮食仓库对该份证据真实性无异议。本院对该份证据的真实性予以确认，该份合同施工内容虽与本案没有关联性，但天德公司在三棵粮食仓库产业园项目中存在多份合同，工期交叉，工程款拨付也存在交叉，该份证据亦可佐证本案证据，故本院对该份证据予以采信。三棵粮食仓库举示的证据二工程建设垫资协议，天德公司对该份证据真实性没有异议，但对证明的问题有异议，认为该份证据系工程中标前意向性协议，对逾期付款的约定依法应以备案合同为准。本院认为，天德公司对该份证据的真实性没有异议，本院对该份证据的真实性予以确认，该协议形成的时间为2013年9月，对于该份垫资协议是否能作为双方结算依据，应结合相关法律规定予以确定，故本院对该份证据不予采信。三棵粮食仓库举示的证据四关于结算事宜的通知，天德公司对该份证据的真实性有异议，没有接到该份通知。本院认为，2016年3月18日关于结算事宜的通知及2016年5月30日通知，两份通知的记载的内容是向天德公司下发的，但三棵粮食仓库未举示证据证明已将上述两份通知送达给天德公司，本院对该份证据不予采信。本院在审理期间，依天德公司申请，依法委托黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司对哈尔滨三棵树粮食仓库产业园项目（二期）变电所、资材库、一站式服务中心、换热站、道路和外网、化粪池、污水池、排污降温池、检查井、门卫室、土石方、地坪等工程造价进行鉴定，鉴定意见为：涉案工程造价21,899,322.20元。经质证，双方当事人对该鉴定意见无异议，本院予以采信。根据当事人的陈诉及本院审查确认的证据，本院确认以下事实：2013年9月25日，三棵粮食仓库（甲方）与天德公司（乙方）签订《工程建设垫资协议》，主要内容为：1.乙方同意变更施工合同约定的甲方付款方式，即甲方不预付工程款和支付进度款，由乙方按照中标价（合同约定价款），为甲方全额垫付工程款，包括因工程设计变更、现场签证等可能增加的工程款。2.甲方承诺：2013年年末前支付乙方已完工程量价款的30%；2014年6月前支付工程结算总价款的30%；2014年年底前将所有应付工程款全部付清。3.如甲方2014年年底前未支付结算后的全部工程款，自2015年1月1日其向乙方支付欠款额的建设银行的同期同类贷款利率的利息。三棵粮食仓库将哈尔滨三棵树粮食仓库粮食产业园项目（二期）工程进行招标，2014年7月8日天德公司中标，中标价为：17,592,785元，其中安全文明施工费为388,884.08元；中标承包范围：土建、给排水等工程量清单及施工图纸包含的全部内容；工期：2014年7月12日至2014年10月31日，工程质量要求符合合格标准。天德公司于2014年8月15日与三棵粮食仓库签订《建设工程施工合同》，由天德公司承建三棵粮食仓库粮食产业园项目（二期）工程，施工内容为：变电所、资料库、一站式服务中心、门卫室、换热站、土石方工程及厂区部分基层设施（给排水、供热管网、消防管网）等附属工程施工；合同价款的方式为固定单价，涉案工程工期、合同价款及质量标准与中标通知书一致。合同专用条款第11条项下约定承包人逾期竣工违约金的计算方法：按逾期天数计算，每逾期一天罚款1000元；第15条项下约定因涉及变更、现场签证、确认函、技术联系单、施工方案、会议纪要等，如与清单内容发生变化都进行调整，材料价款执行当地建设造价管理部门的造价信息。信息内没有的材料，双方考察认定后调整价格；第17条项下约定发包人未按专用合同条款第17.2.1（2）目、通用合同条款第17.3.3（2）目、第17.5.2（2）目和第17.6.2（2）目约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。逾期付款违约金的计算方法为：逾期付款违约金=应付款金额*0.3%*天数；合同中约定质量保证金为合同总价款5%，并附有《房屋建筑工程质量保修书》，对涉案工程项目保修期限做了明确约定。后双方将上述合同及中标文件在哈尔滨经济技术开发区建设局备案。合同签订后，天德公司进行施工，在施工过程中，三棵粮食仓库对工程设计进行了变更，并增加了工程量。2014年10月30日涉案工程竣工验收，并交付三棵粮食仓库使用。2016年5月9日，三棵粮食仓库向天德公司拨付安全费388,884.08元。双方未对涉案工程进行结算。本案审理期间，本院依法委托黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司对哈尔滨三棵树粮食仓库产业园项目（二期）工程变电所、资材库、一站式服务中心、换热站、道路和外网、化粪池、污水池、排污降温池、检查井、门卫室、土石方、地坪等工程进行鉴定，2017年4月10日，黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司作出龙嘉信司法工程［2017］鉴字第001-2号司法鉴定意见书，鉴定意见为，涉案工程造价22,088,532.93元。经质证，三棵粮食仓库对该鉴定意见提出异议，后黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司对鉴定结论进行复核，调整为涉案工程造价为21,899,322.20元。本院认为:关于三棵粮食仓库向天德公司支付工程款的付款依据应如何确定的问题。《最高人民法院》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，2014年7月8日天德公司以招投标方式取得哈尔滨三棵树粮食仓库粮食产业园项目（二期）工程后，与三棵粮食仓库签订《建设工程施工合同》，并经相关行政管理部门备案，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定的强制性规定，合法成立并有效，双方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。故三棵粮食仓库提出双方以《工程建设垫资协议》作为结算依据的抗辩主张不成立。关于对涉案工程价款如何确定的问题。涉案工程在实际建设过程中，三棵粮食仓库增加部分工程量，工程竣工交付后，双方未对涉案工程价款进行最终结算。审理期间，本院依据天德公司的申请，依法委托黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定意见为涉案工程造价21,899,322.20元。双方当事人对该结论无异议，故该鉴定意见可作为本案结算工程款依据。关于对三棵粮食仓库已付工程款如何确定的问题。双方对三棵粮食仓库已付安全文明施工费388,884.08元无异议，该笔款项应从工程造价中扣除。对于双方争议的2014年7月25日拨款530万元工程款问题。天德公司举示了2016年4月28日三棵粮食仓库工作人员腾慧颖出具的收据，该收据上标明为一期工程款；三棵粮食仓库举示了天德公司在2014年7月20日向三棵粮食仓库的请求拨付二期预付款30%申请报告、2014年7月23日三棵粮食仓库工程部工程请款单、2014年7月25日三棵粮食仓库向天德公司支付工程款10,406,181.03元，其中包括前述请批的二期工程款530万元。从双方提交的证据综合分析，天德公司举示的收据为三棵粮食仓库工作人员出具的，该收据上标明为一期工程款，故该笔款项应认定为三棵粮食仓库拨付的一期工程款。综上，涉案工程已付工程款为388,884.08元。关于如何计算逾期给付工程款违约金及违约金起算时间的问题。本案双方当事人在《专用合同条款》17.3.3款中约定：“逾期付款违约金的计算方法为逾期付款违约金=应付款金额*0.3%*天数”，诉讼中，天德公司主张按年24%计算违约金。三棵粮食仓库提出合同约定的违约金计算方法和天德公司调整后的违约金计算方法过高，请求法院调整按双方签订的《工程建设垫资协议》中约定的按建设银行的同期同类贷款利率计算违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严惩违约方为目的。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。本案中，三棵粮食仓库主张约定的违约金过高，天德公司未提交逾期给付工程款给其造成其他损失的证据，故天德公司的损失应为欠付工程款逾期支付的利息损失。因此，三棵粮食仓库应按中国人民银行同期逾期贷款利率上浮30%承担违约责任。关于违约金起算时间的问题，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第17条项下约定发包人未按专用合同条款17.2.1（2）目、通用合同条款第17.3.3.（2）目、第15.5.2（2）目和第17.6.2（2）目约定的期限支付承包人依合同约定应当得到的款项，应当从应付之日起向承包人支付逾期付款违约金。···三棵粮食仓库在施工过程中未按双方签订的《建设工程施工合同》约定节点拨付工程款，涉案工程于2014年10月30日交付三棵粮食仓库，故天德公司主张从2014年10月31日起计算逾期付款违约金应予支持。关于三棵粮食仓库反诉请求天德公司在三棵粮食仓库支付工程款的七日前，向其提交涉案工程的全部内页资料、竣工图纸及涉案工程款发票的问题。涉案工程的内页资料、竣工图纸系涉案工程竣工验收的必备材料，双方签订的《建设工程施工合同》的专用条款中对于竣工验收进行了明确约定，因此天德公司应依合同约定向三棵粮食仓库提交涉案工程的内页资料及竣工图纸。对于开具涉案工程款发票，开具建设工程建筑业统一发票是合同的附随义务，也是法定义务，天德公司应在收取工程款范围内为三棵粮食仓库开具建筑业统一发票。综上，天德公司主张三棵粮食仓库给付工程款及违约金的主张，符合法律规定，应予支持；三棵粮食仓库的反诉的请求符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，第一百一十四条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第八条之规定，判决如下：一、哈尔滨三棵树粮食仓库于本判决生效后十日内给付黑龙江天德建设工程有限公司工程款21,510,438.12元；二、哈尔滨三棵树粮食仓库支付黑龙江天德建设工程有限公司21,510,438.12元工程款的违约金，自2014年10月31日起至本判决确定的自动履行期限内实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%后的130%计算；三、黑龙江天德建设工程有限公司于本判决生效后十日内将涉案工程所需全部竣工备案资料交付于哈尔滨三棵树粮食仓库；四、黑龙江天德建设工程有限公司于判决生效后十日内为哈尔滨三棵树粮食仓库开具（已收和法院判付的）工程款建筑业统一发票；五、驳回黑龙江天德建设工程有限公司其他诉讼请求；六、驳回哈尔滨三棵树粮食仓库的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213,513.75元，由哈尔滨三棵树粮食仓库负担；反诉费100元，由黑龙江天德建设工程有限公司负担；鉴定费200,000元，由哈尔滨三棵树粮食仓库负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长 徐朝晖审 判 员 柳 波审 判 员 梁红玉二〇一七年十二月二十日法官助理 申艳楠书 记 员 周小倩