河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终2200号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乔建伟，男，汉族。
委托代理人：刘广全，河南金义丹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张广要，男，汉族。
上诉人乔建伟因与被上诉人张广要合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乔建伟及其刘广全，被上诉人张广要到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月，乔建伟因需要为自己位于衡达地标3单元16层的房屋铺设地暖与张广要进行协商，协商后由张广要为乔建伟的房屋进行施工，乔建伟支付定金1000元。2014年4月1日，张广要带领工人前往施工现场进行施工，乔建伟再次支付其20000元，在施工过程中，乔建伟（甲方）、张广要（乙方）以及拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司（丙方，以下简称拉萨日丰地暖洛阳分公司）三方于2014年4月5日补签《日丰地暖工程协议书》一份，约定：1.施工日期为2014年3月30日至4月5日，共计5天；2.施工铺设面积约500平方（按实际铺设为准），日丰产品施工单价为70天每平，总35000元，其它产品施工单价2000元，共3台计6000元，以上结算金额为41000元（施工结束按实际平方数结算）；3.施工总价不含分水器之前的供、回水管路部分及地暖盘管需加密部分材料、施工费用；4.甲方自购的产品如需乙方安装，须付乙方安装费，甲方使用非日丰地暖系列产品，造成质量问题乙方不负责任；5.乙方日丰地暖采用的管材、分水器，必须为日丰产品并符合国家标准；6.施工完毕后由丙方专职人员免费上门打压，开据售后服务，验收日丰所有配套产品，在保质期内有质量问题，丙方负责无偿维修。张广要在施工过程中，因乔建伟认为其施工所用的日丰地暖管系假冒的，向工商部门进行了投诉，但工商部门一直未作出书面处理意见。在此期间，张广要与乔建伟形成意见：对施工已铺设的管子进行回填，完成施工，待工商部门意见出来后，如是真的，乔建伟付清余款，如系假冒的，按规定处罚。施工结束后，乔建伟在纸箱纸片了记录：“287＋7=29470=20580＋6000=26580”。后双方一直就地暖所用的材料真伪问题争执不下，以致施工余款一直未结清，故张广要诉至该院。另查明：拉萨日丰地暖洛阳分公司的负责人系张广要。张广要就安装的分水器在第一次庭审中称并非日丰产品，而是乔建伟自己选择的，在第二次庭审中又称安装的是日丰产品，现在不是应是乔建伟的责任。对分水器双方均认可是免费的。在本案审理过程中，乔建伟向该院提出鉴定申请，要求对张广要铺设的地暖品牌真伪进行鉴定。但因无具备相应资质的鉴定机构致使无法鉴定。该院告知乔建伟就产品的真伪问题其可向产品的生产厂家求证或前往工商部门反映，以此途径来证明自己的主张，但乔建伟逾期未答复事情的进展。
原审法院认为，根据张广要、乔建伟、拉萨日丰地暖洛阳分公司三方签订的《日丰地暖工程协议书》，以及张广要提供的购买日丰管材的发票，可以认定三方之间存在如下合同关系，即张广要购买拉萨日丰地暖洛阳分公司的管材为乔建伟进行地暖施工，乔建伟按协议约定的单价实际测量后支付施工费用，施工费用包含材料费和工费，拉萨日丰地暖洛阳分公司对日丰产品负责质保维修。现施工已经完毕，经乔建伟结算施工费用为26580元，有其本人书写的结算单为证，该院予以认定，双方均认可已支付费用为21000元，故剩余费用5580元乔建伟应向张广要支付。张广要主张的其它费用300元，无证据证明，该院不予支持。乔建伟称其垫付材料款1492元，未提供证据证明，张广要也予以否认，该院不予认定。乔建伟依据《消费者权益法》认为，张广要存在欺诈行为，使用的管材系假冒产品，要求张广要予以赔偿。本院认为“日丰”系地暖所用管材的品牌，但日丰地暖并非一个品牌，而是在安装地暖时使用的管材等材料系日丰产品，故认定张广要在本次纠纷中是否存在欺诈行为，其使用的地暖材料真伪性是判断的标准。根据双方之间签订的协议书，施工费用以施工面积为准，即管格的铺设面积，故本次施工所用的管材必须为日丰产品，协议书同时约定分水器也应是日丰产品，虽双方认可分水器为免费的，但也应按协议约定处理。乔建伟认为管材是假冒的，但并无相关证据提交，应承担举证不能的不利后果，该院对其主张不予采信；乔建伟又认为分水器不是日丰产品，对此张广要在两次庭审中说法不一，在认可现在分水器不是日丰产品的前提下，又无证据证明自己提出的分水器有可能是乔建伟更换过的主张，故应承担举证不能的不利后果，系该院认定张广要施工中安装的分水器非日丰产品。从上述理由可看出，张广要在施工过程中仅就分水器上存在一定的瑕疵，但并不构成法律意义上的欺诈行为，故乔建伟主张张广要退还已支付费用并按三倍进行赔偿，该院不予支持。乔建伟可就分水器问题另行主张张广要予以更换。鉴于张广要在施工过程中也有不当之处，对施工费用应适当予以酌减，该院酌定为1000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议，判决：一、被告（反诉原告）乔建伟于判决生效后三日支付原告（反诉被告）张广要款项4580元。二、驳回原告（反诉被告）张广要的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）乔建伟的反诉请求。如被告（反诉原告）乔建伟未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费50元，由原告张广要承担10元，被告乔建伟承担40元；反诉受理费745元，由被告乔建伟承担。（本诉受理费被告应承担部分已由原告预交，待执行时一并清结）
宣判后，乔建伟不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条的规定，被上诉人张广要给上诉人乔建伟铺设的“日丰”牌地暖管道是否有瑕疵，是否系假冒产品的举证责任由被上诉人承担。被上诉人未在一审举证到期日注明其铺设的地暖管道品牌无瑕疵，应承担不利的法律后果。二、一审判决适用法律错误。上诉人有证据认定被上诉人铺设的“日丰”牌地暖管道系假冒产品，被上诉人的欺诈行为，应按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定按照购买的价款或接受服务的三倍（即67476元）赔偿上诉人的损失，并退还上诉人已支付的22492元费用。综上，请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人67476元赔偿款并退还22492元费用。二、本案一、二审诉讼费、反诉费、鉴定费均由被上诉人承担。
被上诉人张广要答辩称，一、一审法院依照双方依据成立的合同和上诉人的结算单总计26580元，上诉人已支付21000元，余下5580元双方均认可，一审法院依法进行确认。二、上诉人为逃避欠款，把洛阳另一家销售地暖管的人员去串通，称答辩人安装的地暖管是假的，以此为理由拒付剩余款项，而答辩人为了确保安装的日丰地暖是正宗的日丰产品，而有拉萨日丰地暖有限公司洛阳分公司给予质保，给上诉人有发票和售后，而且施工铺设地暖管时，专门有施工人员对地暖管一米一个，印有防伪编码，并且进入了日丰公司的查询系统进行了查证，查证后确保是正宗产品，才进行了施工，但是上诉人在没有任何证据情况下，为了逃避欠款仍然认为安装的地暖管为假冒，是欺诈行为并提出无理要求的赔偿，在此情况下，一审法院明确告知上诉人就产品的真伪问题可向产品生产厂家求证，或前往工商部门反映，以此途径来证明自己的主张，但上诉人置之不理，逾期不答复事情的进展。综上，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的无理上诉。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据一、二审查明的事实，张广要购买拉萨日丰地暖洛阳分公司的管材为乔建伟进行地暖施工，并签订《日丰地暖工程协议书》，施工完毕后，经乔建伟结算施工费用为26580元，双方均认可已支付21000元。现乔建伟上诉认为张广要给其铺设的“日丰”牌地暖管道系假冒产品，存在欺诈行为，要求张广要赔偿其67476元并退还22492元费用，但乔建伟提供的证据不能证明张广要为其铺设地暖所使用的管材系假冒的事实，故其上诉请求本院无法支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2099元，由上诉人乔建伟承担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 蔡美丽
审判员 王茂兵
二〇一六年八月十一日
书记员 刘 丰