安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖11民终914号上诉人（原审被告）：江苏金鹰建设有限公司，住所地江苏省泗洪县，统一社会信用代码9132132474134269XW。法定代表人：毛学贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王井平，男，1959年4月1日出生，汉族，户籍地安徽省定远县，住安徽省滁州市南谯区。委托诉讼代理人：胡学仕，明光市明光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宋殿军，男，1982年8月5日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：曹士国，安徽恒维律师事务所律师。上诉人江苏金鹰建设有限公司（以下简称江苏金鹰公司）因与被上诉人王井平、宋殿军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2017）皖1182民初4221号民事判决，向本院提起上诉。宋殿军虽不服一审判决提起上诉，但未在规定期限内预交上诉费用又未提出缓减免交申请，依法应按自动撤回上诉处理。本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人江苏金鹰公司的委托诉讼代理人鲁银娣、被上诉人王井平及其委托诉讼代理人胡学仕、被上诉人宋殿军的委托诉讼代理人曹士国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏金鹰公司上诉请求：1.依法改判驳回王井平对其公司的诉讼请求；2.王井平、宋殿军承担诉讼费用。事实和理由：1.王井平与宋殿军之间是民间借贷关系，原审仅凭王井平陈述就认定为建设工程施工合同纠纷属于认定错误；2.涉案工程系其公司中标并实际组织施工，宋殿军不是实际施工人，也没有将工程分包给王井平；3.王井平此前以建设工程施工合同纠纷为由起诉其公司和滁州分公司，该案生效后，王井平又以同样的理由、同样的诉讼请求再行起诉，属于重复诉讼。王井平辩称，1.其支付给宋殿军的款项明确注明是工程保证金并非是民间借贷；2.涉案工程是宋殿军以江苏金鹰公司的名义中标，并将前期工程交付给其施工，宋殿军转给其的款项也明确注明是退还部分保证金及工程款；3.本案不属于重复诉讼，前后的诉讼主体不一致。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宋殿军辩称，1.其提起上诉没有向法院交纳上诉费用，是因为经济困难；2.江苏金鹰公司是明光市爱心老年公寓、夕阳红老年公寓工程的承建单位；3.其没有参与明光市爱心老年公寓、夕阳红老年公寓工程施工；4.其和王井平签订《项目合作协议》，是因其和王井平意图参与明光市爱心老年公寓、夕阳红老年公寓施工，因遭到江苏金鹰公司拒绝，二人均没有参与施工明光市爱心老年公司、夕阳红老年公寓工程；5.2016年5月30日，其向王井平出具借条是借款，截止2016年5月30日尚欠436000元，该借款与江苏金鹰公司没有任何关系；6.其所借王井平436000元，已偿还122000元，尚欠314000元，对于尚欠的款项，应由其个人偿还，与江苏金鹰公司无关；7.王井平诉请江苏金鹰公司支付其技术服务费7282元没有事实根据；8.王井平将江苏金鹰公司告上法庭实属错告，系典型的恶意诉讼；9.本案的案由应为民间借贷纠纷。王井平向一审法院起诉请求：1.宋殿军、江苏金鹰公司连带给付工程款320000元及利息（从2016年9月1日起至付清为止，按照月息2分计算）；2.江苏金鹰公司给付垫付的技术服务费7282元。一审法院查明：2016年1月13日，明光市民政局与江苏金鹰公司签订《建设工程施工合同》一份，将明光市爱心老年公寓、夕阳红老年公寓扩建工程发包给江苏金鹰公司施工建设。2016年1月18日，宋殿军使用其私自刻制的“江苏金鹰建设有限公司滁州分公司（甲方）”的公章与王井平（乙方）签订《项目合作协议》一份，协议的主要内容为：甲方中标的明光市爱心老年公寓、夕阳红老年公寓扩建工程全部工程量及工作内容由乙方施工完成。合同还约定了其他常规条款。基于该《项目合作协议》，王井平分别于2016年1月15日及18日两次向宋殿军的个人账户汇入履约保证金合计48万元。宋殿军于2016年3月15日向江苏金鹰公司账户内汇入爱心养老院保证金40万元。王井平在缴纳保证金后即组织人员进场施工。2016年3月25日，王井平以江苏金鹰公司名义缴纳技术服务费7282元，注明“明光市爱心老年公寓、夕阳红老年公寓”。2016年3月28日、7月14日、7月15日江苏金鹰公司分别向宋殿军账户内汇入30万元、30万元、164452.43元，三次汇款均载明付明光市爱心老年公寓、夕阳红老年公寓扩建工程项目工程款。2016年5月30日，王井平与宋殿军经过结算，宋殿军出具借条一张，载明“今借到王井平人民币肆拾叁万陆仟元整”，并注明2016年7月30日全部付清。借条中加盖宋殿军私自刻制的“江苏金鹰建设有限公司滁州分公司”的公章。2016年8月1日，宋殿军在该借条下方注明分期还款计划。2016年8月1日、8月10日、9月7日，宋殿军分三次共向王井平汇款122000元。2016年11月4日，宋殿军出具承诺书一份，载明“明光市民政局爱心老年公寓、夕阳红老年公寓的履约保证金退回时，由宋殿军和王井平共同到江苏金鹰建设有限公司财务科办理履约保证金事宜，退回王井平的履约保证金叁拾贰万元整及费用”。2016年11月24日，宋殿军作为施工企业代表与工人代表达成“关于明光市爱心老年公寓、夕阳红老年公寓扩建工程木工班组工资支付协议”。另明光市爱老年公寓、夕阳红老年公寓基础工程已通过验收。因承诺书出具后一直未履行，2017年7月5日，王井平将江苏金鹰建设有限公司滁州分公司、江苏金鹰公司诉至原审法院，要求江苏金鹰公司支付其工程款32万元并承担利息（自2016年9月1日起算，按月利率2%计算至付清之日）。原审法院于2017年8月18日作出（2017）皖1182民初2766号民事判决，以王井平所提交证据不能证明其与江苏金鹰公司及“江苏金鹰建设有限公司滁州分公司”之间存在合同关系或其他权利义务关系为由，判决驳回王井平的诉讼请求。宣判后，王井平不服该判决，上诉至安徽省滁州市中级人民法院，后王井平撤回上诉。2017年11月2日，该案二审期间，宋殿军在谈话笔录中陈述王井平做了涉案工程两栋基础，其与王井平已结算，包括保证金都算清了，算过多少钱其打了借条给王井平，中间还了一部分，大概还有32万元。2017年11月9日，王井平再次提起诉讼，要求：1.宋殿军、江苏金鹰公司连带给付王井平工程款320000元及利息（从2016年9月1日起至付清为止，按照月息2分计算）；2.江苏金鹰公司给付王井平垫付的技术服务费7282元。一审法院认为：关于本案是否系重复诉讼问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。（2017）皖1182民初2766号案件系前诉，本案系后诉，两起诉讼当事人不完全一致，且王井平在前诉中未获支持的原因为所提交证据不能证明其与江苏金鹰公司存在权利义务关系，本次诉讼王井平提供了新的证据，故此本案不属于法律规定的重复诉讼。关于本案是建设工程施工合同纠纷还是民间借贷纠纷。宋殿军与江苏金鹰公司均以2016年5月30日宋殿军向王井平出具的借条为由主张本案系民间借贷纠纷。但结合2016年11月4日宋殿军出具的承诺书及其在滁州市中级人民法院所作的谈话笔录可知，宋殿军出具借条是基于王井平承建了涉案工程，其在与王井平结算工程款包括保证金的情况下出具的借条，可以认定宋殿军与王井平之间无借贷事实，借条中载明的款项应为欠付的保证金及工程款，本案应为建设工程合同纠纷。宋殿军庭后递交情况说明一份，陈述借条与江苏金鹰公司无关，该说明与其在谈话笔录中陈述不一致，不予确认。关于王井平对江苏金鹰公司诉请能否成立。根据法律规定，承包建设工程应当具有相应的建筑施工资质。承包人未取得建筑施工资质，所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。江苏金鹰公司系涉案的明光市爱心老年公寓、夕阳红老年公寓扩建工程承包方，其辩称该工程由其公司实际施工，但无证据证明该主张。结合宋殿军向该公司汇入保证金、该公司向宋殿军支付项目工程款，可以确认宋殿军参与该工程施工，并将部分基础工程转包给王井平实际施工。宋殿军使用其私自刻制的“江苏金鹰建设有限公司滁州分公司”的公章与王井平签订的《项目合作协议》系无效合同，但王井平实际施工的基础工程已验收合格，宋殿军辩称尚欠金额为314000元，原审法院认为应以在后的承诺书中载明金额为准，故对王井平主张宋殿军支付工程款32万元的诉讼请求予以支持，江苏金鹰公司对此应承担连带给付责任。对王井平要求自2016年9月1日起按月利率2%计算利息的诉请，因无事实依据不予支持。关于王井平主张的技术服务费7282元。依据相关规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。对王井平要求江苏金鹰公司支付技术服务费7282元的诉讼请求予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宋殿军于本判决生效后十日内支付王井平工程款320000元；二、江苏金鹰建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、江苏金鹰建设有限公司于本判决生效后十日内支付王井平垫付的技术服务费7282元；四、驳回王井平的其他诉讼请求。案件受理费6209元，减半收取3104.5元，由宋殿军、江苏金鹰建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：王井平提交证据一、建设银行及工商银行转款清单，用于证明王井平两次向宋殿军账户上转款，转款用途注明是工程保证金；证据二、工商银行转账的明细，用于证明宋殿军对王井平两次转款，在附言中注明是退工程保证金及付工程款。宋殿军、江苏金鹰公司对于上述两组证据的真实性不持异议，证据内容能够证实王井平与宋殿军之间就案涉工程存在保证金及工程款的转款行为，能够进一步证实一审认定的案件事实，本院对于该证据的证明效力予以采信。二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1.本案是否构成重复诉讼；2.原审判决江苏金鹰公司对涉案款项承担连带责任是否正确。前诉（2017）皖1182民初2766号案件的当事人系王井平与江苏金鹰公司及江苏金鹰建设有限公司滁州分公司，与本案的当事人并不相同，且王井平在前诉中未获支持的原因为所提交证据不能证明其与江苏金鹰公司存在权利义务关系，而本次诉讼王井平提供了新的证据，故本案不属于《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼。2016年1月13日，江苏金鹰公司与明光市民政局签订了《建设工程施工合同》，江苏金鹰公司系涉案的明光市爱心老年公寓、夕阳红老年公寓扩建工程承包方，其公司称该工程由其实际施工，但无证据证明该主张。相反，宋殿军的谈话笔录、宋殿军与江苏金鹰公司的转账详单、工资支付协议等证据能够证实，案涉工程系由宋殿军借用江苏金鹰公司的资质，以江苏金鹰公司的名义承接，且宋殿军是以分公司负责人的身份具体组织施工，宋殿军与江苏金鹰公司之间系挂靠关系。2016年1月18日，宋殿军与王井平签订《项目合作协议》，将部分基础工程转包给王井平实际施工。根据该《项目合作协议》、宋殿军的谈话笔录以及王井平与宋殿军的转账记录等证据，能够认定王井平对案涉工程存在实际施工的行为。2016年5月30日，王井平与宋殿军经过结算，宋殿军出具借条一张，载明“今借到王井平人民币肆拾叁万陆仟元整”，并注明2016年7月30日全部付清。借条中加盖江苏金鹰建设有限公司滁州分公司的公章。案涉基础工程已竣工验收，王井平有权主张相应的工程价款。原审确定本案案由为建设工程施工合同纠纷，并根据已付款的情况，判决宋殿军、江苏金鹰公司承担相应民事责任正确，江苏金鹰公司关于本案系民间借贷纠纷，其公司不承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人江苏金鹰公司的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人江苏金鹰建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 奎审判员 桑泽祥审判员 刘 勇二〇一八年四月十九日书记员 吴 敬附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。