湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民三终字第272号
上诉人（原审原告）湖南省昌华建设集团有限公司。
法定代表人颜昌义，该公司董事长。
委托代理人胡良福，湖南宏法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈慎，男，汉族。
委托代理人程建宏，湖南麓和律师事务所律师。
上诉人湖南省昌华建设集团有限公司（以下简称昌华公司）因与上诉人陈慎合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人昌华公司的委托代理人胡良福，被上诉人陈慎及其委托代理人程建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、昌华公司系具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的有限责任公司，郴州市祺瑞房地产开发有限公司（以下简称祺瑞公司）系从事房地产开发及销售的有限责任公司。2010年4月9日，祺瑞公司为开发位于郴州市郴江路市民政局旁的“山水华庭”综合住宅小区项目，与昌华公司签订了《建筑工程施工合同》，李尝胆挂靠昌华公司并以项目经理身份负责昌华公司在“山水华庭”的工程项目建设，沈加良系李尝胆聘请为“山水华庭”项目部的现场负责人。同年4月20日，李尝胆与陈慎签订《水电施工安装合同》，合同载明：甲方长沙学士建筑有限公司，乙方长沙县北镇宫桥村陈慎。经双方协商，甲方就“山水华庭”住宅小区的水电安装工程项目承包给乙方，并约定如下条款：一、工程地点：郴州市郴州大道（市民政局旁）；二、承包范围：该住宅工程的给、排水工程、强电、弱电工程、临时设施工程，以包工包料的方式承包给乙方（消防争取）；三、承包条件：签约时乙方需向甲方交纳履约保证金伍拾万元整；四、结算方式：依据2006年最新的定额文件及郴州市同期的建设造价，及业主方签证按实结算，甲方按工程总造价收取9%的管理费用（含税金外的所有其他费用），（甲方与业主方所签订下浮6%不在本合同的9%之内）；五、付款方式：乙方必须垫资到主体第五层（即群楼以上二层）可付款，五层完工后付竣工工程的总造价的50%，以后每月付一次款，每次75%，竣工结算前付足90%，验收合格后付足98%，留2%做质量保证金费，一年后付清（无质量问题）；六、安全：按国家有关安全生产条款执行；七、甲、乙双方的权利与义务：甲方职责……；乙方职责……；八、履约保证金的退还时间五层主体完工后，退50%，余下50%竣工验收合作后一次退清。陈慎在该合同上签字，李尝胆以“长沙学士建筑工程有限公司”法定代表人身份签字并事后加盖“长沙学士建筑工程有限公司”、“湖南昌华建设集团有限公司山水华庭项目部”印章。陈慎签订上述合同和交纳履约保证金后，对“山水华庭”住宅小区工程的给、排水工程、强电工程、临时设施工程进行施工，昌华公司向陈慎支付工程款900，000元。
二、“山水华庭”住宅小区工程施工期间，昌华公司与祺瑞公司因实际履行合同过程中发生纠纷，经协商，双方于2011年3月17日签订协议书，约定：（一）祺瑞公司与昌华公司协商一致解除双方于2010年4月9日签订的《建设工程施工合同》和2010年8月11日签订的《“山水华庭”建设工程施工补充合同》。（二）昌华公司前期已完成的工程已由双方选定的郴州诚信工程造价事务所有限公司（以下简称诚信鉴定所）核定了工程进度和工程量，工程造价由诚信鉴定所依法、客观、公正地予以审计鉴定，待工程总造价审计结论出来以后，双方本着多退少补原则结算清往来款项，剩余工程款由祺瑞公司在双方结清账后15个工作日内一次性付清，如延迟付款依法承担相应法律责任，否则后果自负。如果出现超支情况，昌华公司应返还祺瑞公司多支付的工程款，约束责任对等。在审计结论未出台之前，昌华公司保证祺瑞公司重新组建施工队伍进场施工，昌华公司不得以任何理由阻工。昌华公司在“山水华庭”工地的工作人员在签约后三天内撤离工地。（三）由于双方协商一致解除合同，导致昌华公司后段预期利润无法实现，双方议定，祺瑞公司补偿昌华公司叁佰玖拾捌万元（3，980，000.00），该款与第（二）条约定的剩余工程款一并付清。（四）……。（五）……。（六）……。（七）……。在该合同上，祺瑞公司法定代表人段亚平签字，并加盖公司印章，昌华公司授权项目经理李尝胆签字并加盖公司印章。陈慎因昌华公司与祺瑞公司终止合同停止水电施工。
三、“长沙学士建筑工程有限公司”经多次变更，于2006年6月变更为上述之名，该公司的股东为李尝胆及其妻子李鲜花，二人分别出资807.8万元（占70%股份），346.2万元（占30%股份），李尝胆为公司执行董事兼经理，并担任法定代表人。2010年1月，李尝胆及其妻李鲜花将公司股份全部转让给朱红建、李平二人，公司组织机构亦再次发生变更。2010年2月1日，公司名称变更为湖南先导建筑工程有限公司。法定代表人亦由李尝胆于2010年1月27日变更为陈斌，同年3月23日再次变更为李建彪。
四、昌华公司与祺瑞公司建设工程施工合同纠纷，昌华公司于2012年4月10日向郴州市中级人民法院提起诉讼，郴州市中级人民法院于2014年9月22日作出（2012）郴民一初字第8号民事判决，该判决认定的事实有，……诉讼中，经双方当事人协商同意，郴州市中级人民法院于2012年8月20日委托诚信鉴定所就“山水华庭”建设项目合同约定已完成的工程造价进行鉴定，诚信鉴定所接受委托后，于2014年4月18日作出鉴定结论为：1、人工工资按50元／工日计取，但不再下浮6%，已完工工程鉴定造价为33，341，542.01元。2、人工工资按52元／工日计取，但根据合同税前下浮6%，已完工程鉴定造价为33，205，046.97元。该鉴定报告经质证后，诚信鉴定所于2014年8月22日作出补正鉴定报告，郴州市山水华庭建设项目合同约定已完工总面积为47662.15平方米，工程造价为35，051，714.70元。其中主体工程为27，541，004.85元；桩基工程为996，261.35元；签证、协商部分为594，902.96元；其他4，324，053.33元；水电消防为1，544，172.21元；材料试验费51，320元……。祺瑞公司不服该判决，上诉至湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院于2015年6月25日作出（2015）湘高法民一终字第48号民事判决，对一审查明的事实予以认可。另查明，诚信鉴定所的补正鉴定报告中水电消防分水电安装工程和消防工程，水电安装工程是按实际完成工程量计算的，水电安装工程鉴定造价为459，172.21元，消防工程鉴定造价为1，085，000元。其他分退场补偿3，980，000元，临时设施费344，053.33元。
原审原告昌华公司在原审中的诉讼请求是：判令陈慎退还多借支的工程款440，827.79元。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、郴州市中级人民法院（2012）郴民一初字第8号昌华公司与祺瑞公司建设工程施工合同纠纷一案中，郴州市中级人民法院委托诚信鉴定所就“山水华庭”建设项目合同约定已完成的工程造价的鉴定结论能否作为本案的定案依据。二、应如何结算工程款。三、本案是否超过诉讼时效。
一、关于诚信鉴定所就“山水华庭”建设项目合同约定已完成的工程造价的鉴定结论能否作为本案的定案依据问题。经查，郴州市中级人民法院（2012）郴民一初字第8号昌华公司与祺瑞公司建设工程施工合同纠纷一案中，郴州市中级人民法院委托诚信鉴定所就“山水华庭”建设项目合同约定已完成的工程造价进行的鉴定被湖南省高级人民法院于2015年6月25日作出（2015）湘高法民一终字第48号民事判决引为定案依据，该判决为终审判决。若对同一工程造价采取不同的标准结算，有失公允，故确认诚信鉴定所就“山水华庭”建设项目合同约定已完成的工程造价的鉴定结论在本案中作为定案依据。
二、关于应如何结算工程款的问题。本案工程系陈慎未取得建筑施工资质承包施工，双方签订的合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项规定，应认定为无效，因合同取得的财产应当返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。诚信鉴定所认定“山水华庭”建设项目工程总造价为35，051，714.70元，水电安装工程鉴定造价为459，172.21元，退场补偿为3，980，000元。退场补偿是对整个工程的补偿，可按比例细分到分项工程，即水电安装工程退场补偿为［459，172.21元÷（35，051，714.70元－3，980，000元）×3，980，000元］＝58，815.72元。被告可得的工程款为459，172.21元＋58，815.72元＝517，987.93元，昌华公司已付900，000元，陈慎应退还昌华公司900，000元－517，987.93元＝382，012.07元。
三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。2011年3月，祺瑞房公司与昌华公司解除合同，并约定双方选定诚信鉴定所核定了工程进度和工程量，诚信鉴定所于2014年4月18日就“山水华庭”建设项目合同约定已完成的工程造价作出鉴定报告，此时，昌华公司才知晓多付了陈慎工程款，故昌华公司于2014年10月起诉并未超过诉讼时效。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作出如下判决：“一、限被告陈慎在判决生效之日起10日内退还原告湖南省昌华建设集团有限公司多支付的工程款382，012.07元；二、驳回原告湖南省昌华建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费7912.4元，由被告陈慎承担2400元，原告湖南省昌华建设集团有限公司承担5512.4元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
判决后，上诉人昌华公司及上诉人陈慎均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人昌华公司上诉称：一、昌华公司与祺瑞公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同，因祺瑞公司违约导致合同解除，祺瑞公司支付398万元是对昌华公司的补偿。昌华公司与陈慎签订的《水电施工安装合同》已被认定为无效合同，陈慎施工的工程已经司法鉴定，工程款已按标准全额计算。祺瑞公司违约支付给昌华公司的补偿款与陈慎无关联，原审判决陈慎从祺瑞公司支付的398万元补偿款中分得58，815.72元错误。二、原判对案件受理费的负担不合理。按照谁败诉谁承担诉讼费的原则，昌华公司只应承担58，815.72元诉讼标的额败诉的案件受理费，即承担1271元，原判由昌华公司负担5512.4元案件受理费错误。故上诉请求：在确认原审判决的同时，改判陈慎再退还58，815.72万元。
上诉人陈慎上诉称：一、原判适用法律错误。1、原判采用昌华公司与祺瑞公司纠纷案中的判决结果作为本案的判决依据，违反合同相对性原则。2、陈慎施工的工程款应参照双方合同的约定和签证进行结算，原判采用工程造价鉴定的结算结论违反当事人合同意思自治原则。3、昌华公司与祺瑞公司的建设工程施工合同在2011年3月17日解除，陈慎的工程结算凭证都交给了昌华公司，在陈慎起诉昌华公司退还保证金的案件中，昌华公司没有提起反诉，时过3年多后，昌华公司再提起本案诉讼已超过诉讼时效。二、原判存在程序违法。1、原审2014年10月立案受理，直至2015年3月才向陈慎送达起诉状副本错误。2、原审没有合议庭组成人员的书面告知。3、涉案工程造价鉴定书没有原件，也没有完整的鉴定意见。4、对（2012）郴民一初字第8号判决书、（2015）湘高法民一终字第48号判决书未质证，本案也不应采用该两份判决的判决结果作为定案依据。故上诉请求：撤销原审判决，改判驳回昌华公司在原审中的诉讼请求。
二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系合同纠纷。当事人的争议焦点问题是：一、昌华公司的起诉是否超过诉讼时效；二、原判是否存在程序违法情形；三、原判认定陈慎施工的涉案水电安装工程的工程价款是否正确；四、原判对案件受理费的分担是否正确。
关于争议焦点一。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。本案中，陈慎承包昌华公司“山水华庭”的水电安装项目，双方约定工程款的付款方式是垫资预支再结算，因合同未完全履行完毕，双方没有进行最终结算，昌华公司不知是否向陈慎多支付了工程款。在郴州市诚信工程造价事务有限公司于2014年4月18日对涉案水电安装工程进行司法鉴定后，昌华公司才知道向陈慎多支付了工程款。因此，昌华公司在2014年10月起诉并未超过法律规定的二年诉讼时效。
关于争议焦点二。经查原审案卷，原审法院通过邮政专递向陈慎达达相关法律文书，邮寄时间是2015年3月，送达回证上写明有合议庭组成人员告知书等，即使原审在送达中存在不符合法律规定的情形，但陈慎在原审庭审中并未提出异议，该送达方面的瑕疵不影响本案的实体处理。涉案工程造价鉴定意见的原件已在其他数案中予以了质证，并被法院采信，昌华公司在本案中仅提交与涉案相关的水电安装工程鉴定汇总表并无不当。在原审中当事人没有将（2012）郴民一初字第8号判决书和（2015）湘高法民一终字第48号判决书作为证据提交，因此不存在证据质证的问题。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。第七十七条第二项规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；……”。1、本案中，陈慎与昌华公司（李尝胆）签订的《水电施工安装合同》第四条结算方式约定：“依据2006年最新的定额文件及郴州市同期的建设造价，及业主方签证按实结算，……”。因未完全履行合同，双方没有进行工程款的最终结算，陈慎也没有按照合同的约定提交结算所需的签证单等材料。在（2012）郴民一初字第8号案中，本院依法委托郴州市诚信工程造价事务有限公司对“山水华庭”全部工程进行司法鉴定，鉴定工程总造价为35，051，714.7元，其中涉案水电安装工程的造价为459，172.21元，该鉴定结论已被本院及湖南省高级人民法院生效的法律文书所确认。故在陈慎没有提交足以反驳的相反证据和理由的情况下，原判采信郴州市诚信工程造价事务有限公司作出的司法鉴定结论意见，并无不当。2、根据祺瑞公司与昌华公司签订的协议约定，因建设施工合同提前解除，昌华公司后段预期利润无法实现，祺瑞公司补偿昌华公司398万元，该补偿款是对“山水华庭”全部工程的补偿，而陈慎承包的水电安装工程是其中之一，陈慎承包的水电安装工程提前解除也必然有后段预期利润损失。因此，原判对398万元补偿款按分项工程工程款的比例进行分配，并无不当。
关于争议焦点四。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。本案中，昌华公司在原审中诉请陈慎退还多借支的工程款440，827.79元，原判支持昌华公司的诉请382，012.07元。原审案件受理费7912.4元，原判由昌华公司承担5512.4元案件受理费，有失公允，本院依法予以纠正，按昌华公司诉请标的额胜诉的比例分担案件受理费，昌华公司应负担1086.4元，因昌华公司在上诉中认可负担1271元，本院予以确认，其余案件受理费6641.4元由陈慎负担。
综上所述，上诉人昌化公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持；上诉人陈慎的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持，但对案件受理费的分担有失公允，本院予以纠正。（依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7912.4元，由上诉人湖南省昌华建设集团有限公司负担1271元，上诉人陈慎负担6641.4元；二审案件受理费上诉人陈慎预交7030元，由上诉人陈慎负担，上诉人湖南省昌华建设集团有限公司预交1270元，由上诉人湖南省昌华建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 李敦先
审 判 员 刘殳扬
代理审判员 李 敏
二〇一五年十一月二十三日
代理书记员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：
（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；
（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；
（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。
部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。