河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终10165号上诉人（原审原告）：崔卫军，男，1977年3月21日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：吴刚领，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琳琳，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州凯和发光源电气设备有限公司，住所地郑州市惠济区新城路9号惠城田园风光22号楼东1单元4层西南3户。法定代表人：崔卫峰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：郑州市城市照明灯饰管理处，住所地郑州市金水区丰乐路**号。法定代表人：贾英迪，该管理处主任。委托诉讼代理人：ＸＸ翔，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张青磊，河南陆达律师事务所律师。上诉人崔卫军因与被上诉人郑州凯和发光源电气设备有限公司（以下简称凯和公司）、郑州市城市照明灯饰管理处（以下简称城市照明管理处）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人崔卫军的委托诉讼代理人吴刚领、刘琳琳，被上诉人城市照明管理处的委托诉讼代理人ＸＸ翔、张青磊到庭参加诉讼。被上诉人凯和公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。崔卫军上诉请求：1.撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初534号民事判决，改判凯和公司赔偿崔卫军1616154.92元；2.改判城市照明管理处对上述全部赔偿承担连带责任；3.一、二审的诉讼费用、鉴定费用由凯和公司、城市照明管理处承担。事实与理由：一、一审法院对崔卫军的损失项目及数额认定错误。1.崔卫军的护理费应当包含生活护理费和住院期间的护理费，一审法院不予认定崔卫军的生活护理费证据不足。一审期间，经法院准许委托河南同一法医临床司法鉴定所对崔卫军出院后的护理依赖程度进行了鉴定。根据其评估意见书，崔卫军出院后的护理依赖程度构成部分护理依赖。根据《人身损害护理依赖程度》（CB/T31147-2014）附录B及《最高人民法院》第二十一条第三款之规定，崔卫军的生活护理赔付比例应当按照50%计算，且应计算20年。但一审法院对此不予认定，即使崔卫军配备有假肢也不能据此完全否认其护理依赖程度。2.崔卫军主张的残疾辅助器具费及相关维修保养、硅胶套费用，一审法院认定周期短，不符合法律规定，请二审法院结合人均寿命依法支持崔卫军主张的年限。崔卫军首次安装残疾辅助器具的费用提供有正规发票且在随后计算假肢费用时已经扣第一次的次数。对此，一审法院没有支持第一次费用实属不当。崔卫军主张的假肢费用、维修保养费、硅胶套费、住宿费、护理费等有鉴定机构提供的鉴定意见为依据。根据《最高人民法院》第二十六条及《河南省人民办公厅关于印发河南省“十三五”卫生与健康事业发展规划的通知》（豫政办〔2017〕10号）之规定，结合河南豫民假肢矫形器司法鉴定所对崔卫军配备假肢的鉴定意见载明“使用至河南省人均寿命”，对该部分残疾辅助器具费及相关维修保养费用应暂计算至崔卫军75周岁，一审法院仅计算5个周期不符合法律规定。二、一审法院未判令城市照明管理处承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。1.城市照明管理处应当对崔卫军的损失承担连带赔偿责任，城市照明管理处明知凯和公司不具备相应资质和安全生产条件而与其签订建设工程施工合同，崔卫军受雇于凯和公司，在从事上述雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，城市照明管理处应依法与雇主凯和公司承担连带赔偿责任。首先，崔卫军是凯和公司的临时雇佣人员，发生事故时崔卫军正在从事景观灯施工，雇佣关系以外的第三人侯林方驾驶车辆将崔卫军撞伤，造成崔卫军人身损害，雇主应当承担赔偿责任。其次，城市照明管理处与凯和公司所签夜景灯具翻新合同属于安装工程，双方均是以发包人、承包人名义签订的合同，且合同对项目工期、承包方式及工程款结算都有明确约定，因此双方间合同符合建设工程施工合同的特征，而非承揽合同。再次，根据《城市照明管理规定》及《郑州市城市照明管理办法》的规定，从事城市照明建设项目的施工应当具备相应的资质，但凯和公司不具备从事城市照明建设项目施工的资质，也不具备相应的安全生产条件。2.城市照明管理处作为发包人，明知接受发包的凯和公司不具备相应资质或者安全生产条件，仍与其签订建设工程施工合同，根据法律规定，其应当对崔卫军的损失承担连带赔偿责任。城市照明管理处辩称：一、一审判决认定的各项赔偿金额符合法律规定。二、城市照明管理处不应承担连带赔偿责任。城市照明管理处与凯和公司签订的夜景灯具翻新合同属于承揽合同，凯和公司系依法注册成立的法人单位，城市照明管理处作为定做人将灯具翻新维护工程交由其承揽没有过错，不应当承担连带赔偿责任。根据《城市照明管理规定》第8条、第23条的规定，灯具翻新不属于施工，所以灯具翻新维护过程中并不需要施工单位具有专业施工资质。三、根据崔卫军在一审中提交的凯和公司和城市照明管理处于2015年4月8日和2015年5月10日所签两份夜景灯具翻新合同的内容显示，崔卫军的受伤时间不在两份合同约定的施工期间，即崔卫军的受伤与城市照明管理处无关。崔卫军是凯和公司雇佣的员工，与城市照明管理处不存在雇佣关系，因此崔卫军向城市照明管理处主张权利没有法律依据，应当驳回其上诉。凯和公司未到庭发表或提交书面答辩意见。崔卫军向一审法院起诉请求：1.判令凯和公司赔偿崔卫军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费及维修保养等相关费用、鉴定费、交通费等共计1762443.84元；2.城市照明管理处承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由凯和公司、城市照明管理处承担。一审法院认定事实：2015年4月8日、5月10日，凯和公司、城市照明管理处分别签订夜景灯具翻新合同两份，约定城市照明管理处作为发包人将郑州市金水路紫荆山立交桥夜景灯具翻新工程承包给凯和公司施工，并注明合同履行时间分别为2015年3月份、2015年4月份。凯和公司在合同履行期间雇佣崔卫军从事灯具翻新工作。2015年4月25日23时10分许，崔卫军在紫荆山立交桥三层施工时，案外人侯林方驾驶豫Ａ×××××号小轿车沿金水路由西向东行驶至此时，将正在施工的崔卫军撞伤，经交警部门处理，认定案外人侯林方负事故全部责任，崔卫军无责任。事故发生当日，崔卫军被送至郑州大学第一附属医院住院治疗，被诊断为：1.多发伤（右肩胛骨骨折、胸3椎体骨折并脊髓损伤、多跟多处肋骨骨折、右侧髋臼骨折、左侧坐骨骨折、左侧耻骨粉碎性骨折、右侧液气胸、左下胸腔积液、右侧额叶部及顶枕部挫伤、双下肢撕脱离断伤）；2.失血性休克。该医院为崔卫军行右下肢断肢再植＋左下肢截肢等手术。崔卫军于2015年8月15日出院，住院治疗111天，支付住院医疗费用790696.47元，其中侯林方垫付23000元。崔卫军出院后，向郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求判令侯林方、肇事车辆所有人以及肇事车辆的保险公司赔偿崔卫军前期支付的医疗费用等损失。2015年12月18日，郑州市金水区人民法院作出（2015）金民三初字第1311号民事判决书，对崔卫军2015年8月15日以前在郑州大学第一附属医院住院治疗111天期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费损失进行了判决。2016年5月13日，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终2064号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年8月17日，崔卫军为进一步治疗再次入住郑州大学第一附属医院，在该院行右下肢慢性溃疡修复术，于2015年11月27日出院，住院治疗102天，支付医疗费42491.38元。2016年2月29日，崔卫军因右小腿反常活动，为进一步治疗，入住解放军第一五三中心医院，在该院行右小腿上段截肢术，于2016年3月21日出院，住院治疗21天，支付医疗费36537.70元。在该医院治疗期间，经医院要求，崔卫军外购人血白蛋白注射液，支付费用2120元。2016年11月25日，崔卫军因双下肢截肢端麻木疼痛、大小便失禁为由，为进一步治疗，入住河南省中医院继续住院治疗，于2016年12月28日出院，住院治疗33天，支付医疗费14015.76。另外，崔卫军在上述医院住院治疗期间及出院后以及鉴定检查支付门诊医疗费用共计4280元。审理中，一审法院根据崔卫军的申请，委托河南同一法医临床司法鉴定所对其伤残等级以及出院及定残后的护理依赖程度进行鉴定，该鉴定所于2017年4月14日作出司法鉴定意见书，结论为：崔卫军双下肢离断伤后构成四（4）级伤残；胸2椎体骨折并脊髓损伤后构成七（7）级伤残；骨盆多发骨折后构成十（10）级伤残。同日，该鉴定所对崔卫军出院及定残后的护理依赖程度作出评估意见书，意见为：根据崔卫军情况，出院后需部分护理依赖至配带假肢，此评估意见仅供参考。一审法院根据崔卫军的申请，委托河南豫民假肢矫形器司法鉴定所对其安装假肢费用、更换周期、维修保养费用进行鉴定，该鉴定所于2017年4月18日作出司法鉴定意见书，结论为：1.崔卫军安装国内普通型左下肢骨骼式碳纤SACH脚小腿假肢每次需人民币16800元，该假肢每四年更换一次，每年需本假肢价值2%的维修保养费用；2.崔卫军安装国内普通型右下肢骨骼式碳纤SACH脚小腿假肢每次需人民币16800元，该假肢每四年更换一次，每年需本假肢价值2%的维修保养费用；3.崔卫军定配单个硅胶套每次需人民币6000元，该硅胶套每两年更换一次。同日，该鉴定所对安装辅助器具（假肢）可能产生的陪护、住宿、往返次数等出具说明一份，该说明载明：崔卫军安装假肢每次需往返两次，住宿二十天，陪护一人；更换硅胶套每次需往返一次，使用至河南省人均寿命，以上说明仅供参考。崔卫军为此支付鉴定费用共计5320元。崔卫军对2015年8月16日之后产出的医疗费用及其他损失向一审法院提起诉讼。崔卫军住院期间，凯和公司为崔卫军垫付医疗费用133800元。另查明，2016年度河南省城镇居民人均可支配收入为27232.92元／年；2016年度河南省城镇居民人均生活消费性支出为18087.79元／年；2016年度河南省批发和零售业平均工资39990元/年；2016年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为33857元／年。一审法院认为：城市照明管理处作为发包人将郑州市金水路紫荆山立交桥夜景灯具翻新工程发包给凯和公司，凯和公司雇佣崔卫军施工，崔卫军作为凯和公司的雇员，在从事雇佣活动中因交通事故受伤，崔卫军作为赔偿权利人可以请求侵权人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任。故崔卫军主张凯和公司对其后期产生的损失承担赔偿责任的请求，一审法院予以支持。崔卫军主张城市照明管理处承担连带赔偿责任的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于城市照明管理处辩称崔卫军的起诉已超诉讼时效的辩解意见，因崔卫军曾于2015年8月4日向一审法院提起诉讼，后因未交纳诉讼费用，一审法院于2015年12月26日作出（2015）惠民初字第1350号民事裁定书，裁定按撤诉处理。故崔卫军本次起诉未超诉讼时效，城市照明管理处的该辩解意见，一审法院不予支持。崔卫军在2015年8月16日之后因本案事故所造成的损失如下：一、医疗费，有崔卫军提供的医疗费、鉴定检查门诊费票据为证，共计99444.84元。二、住院伙食补助费，崔卫军三次住院治疗共计156天，每天按100元计算，该项费用为15600元。三、营养费，崔卫军三次住院治疗共计156天，根据郑州大学第一附属医院出院医嘱，出院后需加强营养，崔卫军主张每天按30元计算200天，请求6000元，符合法律规定，一审法院予以支持。四、误工费，崔卫军受雇于凯和公司，但其未提供实际收入的相关证据，根据凯和公司的经营范围为电线、照明灯具等产品的销售，崔卫军的误工费应参照2016年度河南省批发和零售业平均工资39990元/年的标准计算。崔卫军的误工费在之前交通事故赔偿案件中已计算至2015年8月15日，本案自2015年8月16日起计算至定残前一日，即2017年4月13日止，共计606天，误工费为39990元÷365天×606天﹦66394.36元。五、护理费，根据崔卫军的伤情，崔卫军的护理费应自2015年8月16日起计算至最后一次出院之日，即2016年12月28日止，共计500天，结合郑州大学第一附属医院出院医嘱，2015年8月17日至2015年11月27日住院期间的102天按两人护理，其余天数按一人护理计算，按照2016年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为33857元／年的标准计算，护理费为（33857元÷365天×102天×2人）＋（33857元÷365天×398天）﹦55840.86元。关于崔卫军主张生活护理费的请求，因鉴定机构评估意见为崔卫军出院后需部分护理依赖至配带假肢时，虽然崔卫军未明确其配带假肢的具体时间，但根据崔卫军提供的购买假肢、硅胶套、锁具的发票时间为2016年11月25日，以及2016年11月25日入住河南省中医院的住院病历记载：“神志清，精神一般，拄拐戴义肢步入病房”，一审法院认定崔卫军在2016年11月25日已配带假肢，且一审法院对崔卫军2015年8月16日至2016年12月28日的护理费已予以支持，故对崔卫军另行主张生活护理费的请求，一审法院不予支持。六、残疾赔偿金，根据鉴定意见，崔卫军分别构成四级、七级、十级伤残，崔卫军主张按照2016年度河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元／年的标准计算，主张27232.92元×20年×75％﹦408493.80元，符合法律规定，一审法院予以支持。七、被扶养人生活费，崔卫军父亲崔新妮出生于1942年5月2日，崔卫军母亲杨水兰出生于1944年5月1日，其二人共有子女三人，崔卫军之子崔云昊出生于2003年1月22日，扣除其他扶养人应承担的份额，按照2016年度河南省城镇居民人均生活消费性支出18087.79元／年的标准计算，崔卫军父亲崔新妮为18087.79元×5年×75％÷3人＝22609.74元；崔卫军母亲杨水兰为18087.79元×7年×75％÷3人＝31653.63元；崔卫军之子崔云昊为18087.79元×4年×75％÷2人＝27131.69元；被抚养人生活费共计81395.06元。八、精神损害抚慰金，根据崔卫军的伤情，崔卫军主张40000元，符合法律规定，一审法院予以支持。九、残疾辅助器具费及维修保养等相关费用，自2016年11月25日起暂计算5个周期，20年后崔卫军可根据具体情况另行诉讼解决。该项费用如下：1.假肢费用，16800元×2个×5次﹦168000元；2.维修保养费用，16800元×2个×2％×20年﹦13440元；3.硅胶套，6000元×2个×10次﹦120000元；4.装配假肢陪护费，33857元÷365天×20天×5次﹦9276元；5.装配假肢住宿费，100元×20天×5次﹦10000元；6.装配假肢交通费，根据鉴定意见，酌定2000元。残疾辅助器具费及维修保养等相关费用总计322716元。凯和公司为崔卫军垫付的医疗费用133800元应予扣除。关于崔卫军主张其他交通费用的请求，因未提供相关交通费票据证明，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、郑州凯和发光源电气设备有限公司赔偿崔卫军医疗费99444.84元、住院伙食补助费15600元、营养费6000元、误工费66394.36元、护理费55840.86元、残疾赔偿金408493.80元、被扶养人生活费81395.06元、精神损害抚慰金40000元、残疾辅助器具费及维修保养等相关费用322716元，以上共计1095884.92元，扣除郑州凯和发光源电气设备有限公司已支付的133800元，余款为962084.92元，于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回崔卫军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20662元，鉴定费用5320元，共计25982元；崔卫军负担6016元，郑州凯和发光源电气设备有限公司负担19966元。本院二审期间，城市照明管理处新提交以下证据：灯具翻新合同、工程结算审核定案表、工程定工验收表、工程预算书各一份，用以证明崔卫军的受伤时间不在凯和公司与城市照明管理处约定的施工期间内。崔卫军发表质证意见称，对翻新合同的真实性认可，合同可以证明施工期间是2015年4月份，并且该合同是2015年10月补签的；对之后的几份证据因为是复印件，真实性均不予认可；且从时间节点上看也与翻新合同不相符，不能证明对方的证明观点，且后边的证据属于内部审批内容。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：1.城市照明管理处与凯和公司在两份《夜景灯具翻新合同》中均约定有，承包方式为按实际发生量进行结算；城市照明管理处的责任为：负责准确提供施工地点、负责施工外部的协调工作、无偿提供施工临时场地、按时拨付工程款、负责监督、检查抢修工程质量、对不合格达不到验收标准的工序或工程提出整改要求、并根据灯饰处养护维修考核办法进行处罚；凯和公司的责任为：在施工中执行城市道路照明工程施工及验收规范；按城市照明管理处要求保质、保量按时进行设施抢修，如工程质量不符合相关规定，凯和公司负责无偿返工，否则将赔偿城市照明管理处一切损失；按照城市照明管理处要求报送各种施工报表、做好施工期间工程材料的保护工作，施工现场要场地整洁、文明施工；必须按双方约定的标准确保承包范围内路灯设施的完好；工程质量及工期不符合合同规定，自觉接受城市照明管理处处罚；施工中所发生的安全责任由凯和公司负责。等等。2.凯和公司的经营范围为销售电线、电缆、配电柜、照明灯具，其没有从事城市及道路照明工程的专业承包资质。崔卫军也没有从事照明工程施工的职业资格。本院认为，崔卫军在提供劳务时遭受人身损害，凯和公司作为雇主应当承担赔偿责任。2015年8月16日之前的医疗费用等损失崔卫军已经另案起诉处理，对于崔卫军在2015年8月16日之后的产生损失，一审判决依据有效证据和法律规定的标准，审核认定医疗费为99444.84元、住院伙食补助费为15600元、营养费为6000元、误工费为66394.36元、残疾赔偿金为408493.80元、被扶养人生活费为81395.06元、精神损害抚慰金为40000元，事实清楚，证据充分，且双方当事人均未提出异议，本院予以确认。关于护理费问题，崔卫军上诉称一审判决未对其主张的生活护理费予以支持错误。因鉴定机构给出的评估意见是崔卫军出院后需部分护理依赖至配带假肢时，而证据显示崔卫军在2016年11月25日已配带假肢，并能拄拐行走，故一审判决对崔卫军的护理费计算至2016年12月28日即最后一次出院之日，并无不当。崔卫军上诉要求将护理费继续计算20年，依据不足，应不予支持。关于残疾辅助器具费及维修保养等相关费用问题，一审判决结合鉴定机构对崔卫军安装假肢费用、更换周期及维修保养费所做鉴定结论，自2016年11月25日崔卫军首次安装残疾辅助器具开始暂计算5个周期共计20年的相关费用并给予支持，不存在漏算首次安装费用的问题。另一审判决认定此部分费用在20年后可由崔卫军根据具体情况另行诉讼解决，亦符合实际情况，并无不妥。关于城市照明管理处应否就崔卫军的损失与凯和公司承担连带赔偿责任的问题。本院认为，城市照明管理处作为城市照明建设、管理和维护的主管部门，其与凯和公司签订《夜景灯具翻新合同》，约定将金水路紫荆山立交桥上的夜景灯翻新等工程发包给凯和公司进行施工，从双方合同中关于权利、义务的内容来看，该合同符合建设工程施工合同的法律特征，双方系承、发包关系。同时，根据《城市照明管理规定》第八条关于“从事城市照明工程勘察、设计、施工、监理的单位应当具备相应的资质，相关专业技术人员应当依法取得相应的职业资格”；以及《郑州市城市照明管理办法》第十一条关于“城市照明建设项目依法应当招标的，必须按照有关招投标的法律、法规、规章的规定实施招投标。城市照明建设项目的设计、施工应当委托具有相应资质的单位承担”；第二十五条关于“……拆除、迁移、改动城市照明设施的应当由具有相应资质的单位承担，施工时应当采取必要的保护措施并接受城市照明管理机构的监督。……”的规定，可知对于城市照明建设项目施工中的承包人有严格的资质要求。而本案城市照明管理处明知凯和公司不具备城市及道路照明工程的专业承包资质，仍将涉案照明工程发包凯和公司进行施工，已违反法定义务。凯和公司雇请崔卫军具体负责施工，在施工过程中未能为崔卫军提供安全生产条件，城市照明管理处也没有尽到监管和安全施工的保障义务，造成崔卫军身体受到伤害，故按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”，崔卫军主张城市照明管理处与凯和公司具有共同过错，应对其损害承担连带赔偿责任，合理有据，应予支持。综上所述，崔卫军的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初534号民事判决第一项，即郑州凯和发光源电气设备有限公司赔偿崔卫军医疗费99444.84元、住院伙食补助费15600元、营养费6000元、误工费66394.36元、护理费55840.86元、残疾赔偿金408493.80元、被扶养人生活费81395.06元、精神损害抚慰金40000元、残疾辅助器具费及维修保养等相关费用322716元，以上共计1095884.92元，扣除郑州凯和发光源电气设备有限公司已支付的133800元，余款为962084.92元，于本判决生效之日起十日内付清；二、撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初534号民事判决第二项；三、郑州市城市照明灯饰管理处对郑州凯和发光源电气设备有限公司的962084.92元债务负连带赔偿责任；四、驳回崔卫军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20662元，鉴定费用5320元，共计25982元；由崔卫军负担6016元，郑州凯和发光源电气设备有限公司、郑州市城市照明灯饰管理处共同负担19966元；二审案件受理费20662元，由崔卫军负担6016元，郑州凯和发光源电气设备有限公司、郑州市城市照明灯饰管理处共同负担14646元。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一七年十月二十日书记员  王 凯