杭州市滨江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0108刑初148号
公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
被告人孙某。
辩护人陈翔伟，经本院通知杭州市滨江区法律援助中心指派的浙江五星国泰律师事务所律师。
杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉[2016]140号起诉书指控被告人孙某犯挪用资金罪、合同诈骗罪，于2016年4月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员邱林杉出庭支持公诉，被告人孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市滨江区人民检察院指控：（一）挪用资金事实：2015年1月至6月期间，被告人孙某利用其担任杭州嘉源环境科技有限公司（以下简称“嘉源公司”）市场营销部经理的职务便利，代表公司履行与客户应某、赵某甲、李某等6人签订的家居中央系统施工合同过程中，私自收取上述客户应交付给嘉源公司的合同款共计35万余元，后孙某将其中的22万余元用于实际履行合同，另13万余元用于个人消费，致不能归还。2015年5月至7月期间，孙某利用其上述职务便利，代表公司履行与客户林某、魏红签订的家居中央系统施工合同过程中，以暂不需要订货为由，向供货商索回设备款共计2万余元，并用于个人消费，致不能归还。（二）合同诈骗事实：2015年4月至5月期间，被告人孙某伪造“杭州嘉源环境科技有限公司合同专用章”1枚，并冒用嘉源公司名义与客户黎某、金某乙、金某丙三人签订家居中央系统施工合同，收受三人支付的合同款共计9.86万元，后孙某将其中的4.3万余元用于实际履行合同，其余5.5万余元占为己有，致不能归还。为证实上述所控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人黎某、金某乙、金某丙的陈述、证人杜某、应某、赵某甲、李某、许某、傅某何某、高某的证言、印文鉴定书、搜查笔录、扣押物品、文件清单、接受证据材料清单、报案材料、应聘表、劳动合同、工资支付凭证、领款凭证、工程安装合同、嘉源公司营业执照、银行交易明细、到案经过等书证及被告人的供述与辩解等证据，据此认定被告人孙某的行为已构成挪用资金罪、合同诈骗罪，应当数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人孙某对起诉书指控的事实没有异议。
辩护人提出的辩护意见是，1、指控第2节，不构成合同诈骗罪，仅属于民事上的欺诈行为。被告人孙某在收受合同价款后，一直都有履行合同的行为，且已将一半的合同款用于履行合同，剩余款项也多用于公司业务应酬。案发前，孙某还让安装人员继续跟进合同项目。故孙某主观上没有非法占有的目的，只是想通过欺诈的手段获取对方一定的经济利益；2、孙某具有坦白情节，且系初犯，主观恶性及社会危害性较小；3、嘉源公司本身也存在着使用个人账户走账等管理不规范之处，也与本案的发生有一定关系。
经审理查明：
（一）挪用资金事实
2015年1月至6月期间，被告人孙某利用其担任杭州嘉原公司市场营销部经理的职务便利，在代表公司履行与客户应某、赵某甲、李某、许某、吕峥、傅某签订的家居中央系统施工合同过程中，私自收取上述客户应支付给嘉源公司的合同款共计35万余元，后孙某将其中的22万余元用于实际履行合同，剩余13万余元用于个人消费，超过三个月未还。
2015年5月至7月期间，被告人孙某利用其上述职务便利，在代表公司履行与客户林某、魏红签订的家居中央系统施工合同过程中，以暂不需要订货为由，向供货商索回设备款共计约2万元，并用于个人消费，超过三个月未还。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人应某的证言及施工合同、价格汇总表、设备配置表、报价明细表、收款收据，证实其系之江九里1-2-501的业主，于2015年1月2日签订了一份关于家中安装中央空调、地暖、水处理工程的合同，约定合同总价为64500元，其实际已经支付了62075元给孙某。工程上，隐蔽工程完工之后，做了中央空调和地暖的安装，还有水处理没有做的事实。
2、证人傅某的证言及施工合同、价格汇总表、设备配置表、报价明细表，证实其系之江九里5-3-602的业主，于2015年6月6日签订了一份关于家中安装中央空调工程的合同，约定合同造价为18000元，其已实际支付了16200元给孙某。由于其新房还没有开始装修，就没有叫孙某来安装中央空调的事实。
3、证人李某的证言及施工合同、价格汇总表、设备配置表、价格明细表、银行交易记录、收款收据，证实其系之江九里1-3-702的业主，于2015年2月9日签订了一份关于家中安装中央空调、地暖、水处理工程的合同，约定合同造价为62000元，其实际已经支付了58900元给孙某。工程上，只做了空调的隐蔽工程和空调内机的安装，地暖也只做了厕所的隐蔽工程的事实。
4、证人许某的证言及施工合同、收款收据，证实其系之江九里2-3-101的业主，但合同上写的是2-3-102。其于2015年2月17日签订了一份关于家中安装中央空调、地暖、水处理、新风工程的合同，约定合同造价为140000元，其已实际支付了117000元给孙某。工程上，只完成了空调内机的安装，还有两台新风的机子到了，但型号与合同不相符的事实。
5、证人赵某甲的证言及施工合同、价格汇总表、设备配置表、报价明细表，证实其系钱塘帝景5-2-2301的业主，于2015年1月19日与被告人孙某签订了一份关于家中安装中央空调、地暖工程的合同，约定合同造价为41000元，其实际已经支付了36900元给孙某。工程上，除了空调外机的安装及地暖温控外，其他工程都已完成的事实。
6、证人林某的证言，证实2015年7月，其和嘉源公司签订了关于安装中央空调的工程合同，并把合同款打到了公司财务提供的公司账户里。后孙某带人把空调内机安装好了，但空调外机一直没来安装。最终，嘉源公司派另外人安装完了空调外机的事实。
7、证人高某的证言，证实其系嘉源公司的财务。按照公司规定的业务流程，业务员和客户签订完合同后，一份合同交给客户，另一份合同是留公司存档。公司的合同章在2015年5月之前是由杜某保管的，5月之后是由其保管的。被告人孙某曾在杜某这里盖过几份空白合同，这几份合同都没有登记，孙某私自跟客户签订的几份合同中有一些使用的就是这些空白合同，其中就包括许某的合同。客户林某的合同是孙某在公司知情的情况下先盖好合同章再去和客户签订的，公司也有登记的事实。
8、证人金某甲的证言，证实2014年年初至2015年7月之间，被告人孙某以嘉源公司的名义到其所在的杭州腾新暖通工程有限公司订购大金空调，总共订购了以下几笔业务：之江九里1-2-501（应某）的5台大金空调内机、1台外机、5个线控；之江九里9-1-1001（吕峥）的5台大金空调内机；之江九里1-3-702（李某）的5台大金空调内机；之江九里2-3-101（许某）的8台大金空调内机；钱塘帝景5-2-2301（赵某甲）的4台大金空调内机。上述6笔业务的订购款都已经付清了的事实。
9、证人赵某乙的证言、工程安装承包合同、工程施工情况表，证实2014年底至2015年7月之间，被告人孙某以嘉源公司的名义与其签订了以下几笔关于人工费及材料费的工程施工合同：应某的合同款为12900元，未付款为4930元；赵某甲的合同款为9300元，未付款为2040元；吕峥的合同款为14500元，未付款为3060元；李某的合同款为12900元，未付款为2740元；许某的合同款为14800元，未付款为14800元的事实。
10、证人何某的证言，证实被告人孙某在嘉源公司任营销经理一职，负责市场营销工作，公司支付工资是当月的20日支付上个月的工资，孙某的工资已支付到了2015年6月，以及孙某私自收取合同款及私自与客户签订合同，并收取合同款的情况。
11、证人杜某的证言及设备采购单，证实其系嘉源公司的法定代表人。公司的指定账户有对公账户和个人账户。个人账户是其借用其哥哥杜戛的一个账户。业务员与客户签订的合同，一份交给客户，一份要留存在公司，公司不允许业务员直接收取合同款。关于林某、魏红的两笔业务，这两笔业务是跟公司签订合同的，合同款也已经打到了公司账户上。被告人孙某负责采购设备，和其确认了设备的型号和价格后，给了其一个所谓对方公司的账户，其就让财务把款项打到该账户上了。魏红的工程只做了地暖管路，还缺燃气锅炉、电磁阀、温控等，林某的工程空调内机已安装，还缺空调外机。孙某之前有拿过几份已加盖了公司合同章的空白合同，许某这笔业务可能就是孙某用该合同私自签订的，没有经过公司的事实。
12、接受证据材料清单、应聘表、劳动合同、工资支付凭证，证实被告人孙某于2014年10月与嘉源公司签订劳动合同，负责市场营销工作的事实，以及从2014年9月至2015年6月每月领取工资的情况。
13、吕峥的施工合同、支付凭证，证实吕峥系之江九里9-1-1001的业主，于2015年3月7日签订了一份关于家中安装中央空调、地暖、水处理工程的合同，约定合同造价为73000元。后吕峥转账给孙某个人名下的建设银行卡（尾号为7057）54600元合同款的事实。
14、嘉源公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实嘉源公司的基本情况，以及杜某系公司法定代表人的情况。
15、被告人孙某的供述与辩解，证实其于2014年9月进入嘉源公司，10月份与公司签订劳动合同，担任市场营销部的主管，主要负责工作洽谈、方案制定、施工等内容。其私自收钱执行合同的情况具体如下：（1）应某的合同总价为64500元，已支付给其61275元，该工程其总共还剩4295元未支付；（2）赵某甲的合同总价为41000元，已支付给其38950元。该工程其总共还剩11039.2元未支付；（3）李某的合同总价为62000元，已支付给其58900元。该工程其总共还剩28000元未支付；（4）傅某的合同总价为18000元，已支付给其16200元。该工程还没有实际开工；（5）许某的合同总价为140000元，已支付给其113000元。该工程空调内机和新风交换器的设备款及安装费，其总共已支付了44000元左右；（6）吕峥的合同总价为73000元，已支付给其65700元。该工程其总共还剩2540元未支付；（7）关于林某、魏红的业务，公司已分别把林某、魏红的采购费打到了其提供给公司的对方公司经办人的账户上，由于林某要求等装修完之后再安装空调外机，魏红要求其中一只锅炉之后在交给他，故其把空调外机的13000元和锅炉的6900元，共计约2万元要了回来，并用于个人消费的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
（二）合同诈骗事实
2015年4月至5月期间，被告人孙某伪造“杭州嘉源环境科技有限公司合同专用章”1枚，并冒用嘉源公司的名义与客户黎某、金某乙、金某丙三人签订家居中央系统施工合同，收受三人支付的合同款共计9.86万元，后孙某将其中4.3万余元用于实际履行合同，其余5.5万余元占为已有。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人黎某的陈述及施工合同、价格汇总表、设备配置表、价格明细表、银行交易明细、汇款凭证、ATM流水，证实其系之江九里8-2-704的业主，于2015年4月29日签订了一份关于在家中安装中央空调、地暖工程的合同，约定工程总造价为40000元，其实际支付了36000元给孙某。工程上，隐蔽工程完工之后，只做了空调内机安装的事实。
2、被害人金某乙的陈述及施工合同、价格汇总表、设备配置表、报价明细表、空调概算报价表、支付宝支付凭证、现场工程确认单、业主证明表，证实其系金色家园11-502的业主，于2015年4月9日签订了一份关于在家中安装中央空调工程的合同，约定工程造价为29000元，其已实际支付了29000元给孙某。工程上，只完成空调内机安装，还有空调外机没有安装的事实。
3、被害人金某丙的陈述及施工合同、报价明细表、银行汇款凭证，证实其系中豪凤起大厦305的户主，于2015年5月22日签订一份关于在公司安装中央空调工程的合同，约定工程造价为46000元，其已实际支付了33600元给孙某。工程上，做了空调的主体工程，还剩调试没有完成。最终，嘉源公司派人过来继续履行完了合同的事实。
4、证人赵某乙的证言、工程安装承包合同、工程施工情况表，证实黎某的合同款为8600元，未付款为3600元；金某丙的合同款为42600元，未付款为37600元。
5、印文鉴定书，证实被告人孙某分别与黎某、金某丙、金某乙签订的施工合同上加盖的“杭州嘉源环境科技有限公司合同专用章”系伪造的事实。
6、被告人孙某的供述与辩解，证实其和黎某、金某乙、金某丙之间所签订的合同，是其用自己私刻的合同章加盖在自己打印的合同上。其中黎某的合同总价为40000元，已支付给其36000元。该工程空调设备款及安装费，其总共支付了12000元；金某乙的合同总价为29000元，已支付给其29000元。该工程空调设备款及安装费，其总共支付了13400元；金某丙的合同总价为46000元，已支付给其33600元。该工程空调设备款及安装费，其总共支付了18100元的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
另查明，2015年9月23日，被告人孙某被公安机关抓获归案。
认定全案事实的其他证据还有：搜查笔录、扣押物品清单及照片；协助查询财产通知书；银行交易明细；内有支付宝交易记录的光盘；户籍证明；抓获经过等证据，证据确实充分且相互印证，足以认定。
关于辩护人提出的指控第2节中，被告人孙某主观上不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，根据被告人孙某的供述及黎某、金某丙、金某乙三人的家居中央系统施工合同、印文鉴定书，能够证实2015年4月至5月期间，孙某使用伪造的“杭州嘉源环境科技有限公司合同专用章”，并冒用嘉源公司的名义与上述三人签订施工合同的事实，以及根据已查明的第1节事实，孙某当时私自挪用合同款10万余元，以致合同无法履行完成，孙某关于2014年底到2015年5、6月份开销比较大，之前的合同还没有履行完，就是有点拆东墙补西墙的意思的供述也印证了其当时资金周转已出现问题，上述证据均能反应孙某主观上明知自己不可能履行完黎某、金某丙、金某乙三人的合同，客观上又以欺骗的手段与三人签订合同，其行为符合合同诈骗罪的特点。故对上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人孙某身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用公司资金归个人使用，数额较大且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；又以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。对被告人孙某应数罪并罚。鉴于被告人孙某系初犯，且归案后能如实供述自己的罪行，故对辩护人据此提出的要求从轻处罚的辩护意见予以采纳，但对辩护人提出的嘉源公司本身也存在着管理不规范之处的辩护意见，经查，辩护人提及的嘉源公司存在拖欠员工工资等问题，依据现有证据无法查实，并且嘉源公司的上述问题与孙某的犯罪行为没有必然的联系，也不能因此而减轻孙某的责任，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人孙某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月23日起至2019年3月22日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。
二、责令被告人孙某退赔违法所得共计人民币150000元，发还被害单位杭州嘉源环境科技有限公司。
三、责令被告人孙某退赔违法所得人民币55000元，按比例发还被害人黎某、金某乙、金某丙。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 费 婧
人民陪审员 杜文华
人民陪审员 陆文伟
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 陈 颖