上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初24650号原告(反诉被告)：中达建设集团股份有限公司,住所地浙江省象山县丹城镇育才路XXX号。法定代表人：齐明春，董事长。委托诉讼代理人：芮伟明，浙江百易律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海霆豪石材有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：郑斯强，总经理。委托诉讼代理人：何菱，上海和联律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵余萍，上海和联律师事务所律师。原告(反诉被告)中达建设集团股份有限公司与被告(反诉原告)上海霆豪石材有限公司承揽合同纠纷一案，原告于2016年11月23日向本院起诉。本案依法适用简易程序，由审判员邓鑫独任审判,于2016年12月20日进行了证据交换。审理中，被告提出反诉，并于2016年12月22日缴纳了反诉费，本案对此合并审理。因案情复杂，本案依法组成合议庭于2017年1月18日公开开庭对本案进行了审理。原告的委托诉讼代理人芮伟明，被告委托诉讼代理人何菱、赵余萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中达建设集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告之间的《采购合同》；2.判令被告向原告支付违约金1,076,027.30元(合同总金额的30%)；3.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年9月，原告与被告签订《采购合同》，约定原告向被告采购价值为3,586,757.83元的板材，合同同时对交货时间及违约责任进行了约定。合同签订后，被告仅交付167.33万元板材后尚余191.34万元板材未按约定及时交货。2016年8月9日，经业主单位主持协调，被告承诺于9月20日前供货完毕。但被告并未按照承诺供货，造成工程无法按计划施工，严重违反了《采购合同》的约定，给原告造成了巨大损失，原告遂起诉来院要求判如所请。原告为支持其主张，向本院提供下列证据：《采购合同》、付款清单及发票、投标文件、发货统计、《石材供应协调会议纪要》、《关于石材供应商目前加工情况的报告》及发文登记簿、公函回复、被告要求解除合同的函。被告上海霆豪石材有限公司辩称：1、因客观上无法继续履行合同，同意解除合同；2、原告主张违约金的诉请没有事实和法律依据，被告送货后原告未按合同约定支付70%的货款，原告违约在先；3、本案系加工承揽合同而非买卖合同，被告从采集、选购、加工都是经过原告指定，为原告定制的石材已经不能另作他用，原告拒绝收货行为给被告造成了巨大损失。综上，被告不同意原告的所有诉讼请求，并提出反诉请求：1.原、被告签订的《采购合同》解除；2.原告支付被告已供石材款823,970.13元，拒收部分石材款447,740元，共计1,271,710.13元；3.原告返还被告履约保证金358,676元；4.原告赔偿被告损失632,593元；5.反诉费由原告负担。被告为支持其本诉及反诉主张，向本院提供下列证据：《厂房租赁合同》、案外人层达公司营业执照及情况说明、水电费支出明细及发票、工厂加工外包协议及网上银行电子回单、人员工资表、采购石材支付凭证、运输协议书及运费支付凭证、辅料银行明细及送货单、保证金支付凭证、签收单、往来邮件、下料单、定作图片、发货单及库存照片、报警记录。针对被告的反诉请求原告(反诉被告)辩称：1、原告按照合同履行了付款义务，被告未按约供货且未及时开具发票，被告违约在先；2、被告搬家导致丧失了按照约定继续履行合同的能力，致使合同无法履行；3、因被告违约在先，给原告工程进度造成了影响，被告由此拒绝收货符合法律规定。故不同意被告的全部反诉请求。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对双方证据进行了审查。原告提供的所有证据、被告提供的保证金支付凭证及报警记录原件真实，与本案系争事实相关联，能够证明案件事实，本院予以采信；被告的其余证据因无法与其损失一一对应，本院不予采纳。至于原告的证明目的本院将进一步作出认定。综合双方提供并为本院采信之证据以及当事人庭审陈述，本院查明如下法律事实：2015年6月9日，被告(供方)作为投标人与招标人浙江太湖新城实业投资有限公司、龙元建设集团股份有限公司、原告(需方)签订招标编号为CG-XXXXXXX的《太湖新城新塘花园二期幕墙工程花岗岩板材采购投标文件》，约定货物的投标数量为31,086.11平方、单价为223.87元、总价为6,959,247.45元。其中二标段数量为16,021.61平方、单价为223.87元、总价为3,586,757.83元。第四部分供货计划载明：按照招标文件的要求，我公司承诺90天完成供货，供货日期为收到需方加工料单及加工图15天内……。2015年8月11日，被告通过浙江民泰商业银行向原告支付358,676元，用途为履约金。2015年11月5日，原告与被告签订合同编号为CG-XXXXXXX-02的《太湖新城新塘花园二期幕墙工程花岗岩板材采购(二标段)采购合同》及附件，招标人为原告及浙江太湖新城实业投资有限公司，供货商为被告，货物名称为光面卡基诺金花岗岩(厚度30mm，有效厚度不低于25mm)，合同总价3,586,757.83元；合同1.7条约定：招标文件中提供的采购量为暂估量，完工后以需方确认数量依据供方投报的含税综合单价按实结算；5.2条约定：合同签订后三天内需方提供第一批加工料单及加工图，供方在收到加工料单及加工图后，按合同约定将货物送到新塘花园二期二标段工程现场交给需方。供方根据需方提供的供货计划供货，全部货物在90天内交给需方；16条约定：供方应在合同签订前，向需方提交履约保证金(合同总价的10%)，需方在收到履约保证金并签订合同后14天内，向供方支付合同总价5%的备料款。供方根据需方提供的供货计划分批将货卸到交货地点现场，每批货物验收合格后30天内由需方向供方支付相应货价的70%……根据合同付款进度，货款支付符合条件时由供方提出支付申请并同时提供等值材料发票给需方，需方项目经理按有关验收条款签字确认，由需方审定后支付给供方；17条约定：除不可抗力外，如供方不按期交货或不按约弥补缺陷，每延期一天除赔偿业主方对需方的工期罚款外，供方按相应货物合同金额2%支付违约金直至交货为止，如单纯因需方原因中途退货，需方按相应货物的2%支付违约金……；19.5条约定：供方在签订合同前应向需方提交合同金额10%的履约保证金……该履约保证金包括质量保证金占40%、供货工期、速度占40%、供方配合程度保证金占10%、安全文明施工保证金占10%，如供方不能按投标承诺和合同要求履约，需方将有权扣除相应履约保证金作为承包人支付的违约金；19.6条约定：供方在合同履约期间无违约行为，通过竣工验收合格后30天内且无质量问题、资料齐全，无息结清。承包人在合同履约期间有违约行为的，扣除违约金后退还剩余部分履约保证金。2016年8月8日，原告向被告及业主方发送《关于石材供应商目前加工情况的报告》，载明：……工程自2016年初至今，花岗岩供应极不正常(如32、33楼加工料单已发给石材供应方长达2个月之久)，供货计划拖延，现场施工出现停工待料现象，目前幕墙工程石材干挂施工停止50天；过程中多次协调确定的到场时间仍旧拖延严重，经了解供应方在上海的加工工厂已搬迁至江苏南通……加工工厂为新迁公司(江苏苏贵石材有限公司)，内部加工设施大部位空闲，操作人员稀缺……我司对此深感担忧，因石材供应是本工程进度计划中的关键；在此希望石材供应商能高度重视，增加操作人员及加工设备……。被告法定代表人郑斯强在文件标题为《关于石材供应商目前加工情况的报告》、主送单位为被告及浙江太湖新城投资实业有限公司的《发文登记簿》上签字。2016年8月9日，案外人浙江天元项目管理有限公司召集建设单位、施工单位、石材供应商及监理单位召开会议并形成《石材供应协调会议纪要》，载明：……经过与会各单位讨论及协商，后期约7,500方(15车)石材的供货计划如下：供货单位承诺第1车石材12日晚装货，13日一早到场不影响现场安装，以此类推，后期加快生产能力全部在9月20日前供完。本次会议纪要由监理机构整理记录如有异议请在三天内提出。2016年9月19日，被告向原告发送《公函回复》，载明：根据2016年8月9日召开的《石材供应协调会议记录》内容，约定我公司发出2,500平方花岗岩石材，贵公司需付款金额为40万元，我公司按照约定时间供了第一个5车(2,500平方)，贵公司应于2016年8月26日当天付我司40万元整，截至目前我司尚未收到贵公司货款，造成后期供货中断，再次发函贵公司抓紧时间付款，我司继续供货，以免延误工期，否则视为贵公司违约，由此造成的一切损失由贵公司承担全部责任。2016年9月23日，被告法定代表人郑斯强向长兴县公安局城东派出所报警，警情内容为，经出警，2016年9月23日，长兴县太湖大道新塘花园二期工地上有人要打他。到现场经了解系：郑斯强与周鹏飞因合同原因发生纠纷，经民警工作，双方自行协商解决。2016年10月13日，被告向原告发送《解除合同函》，载明：贵司不按合同约定付款，并且拒收我司按合同约定提供的花岗岩板材的违约行为，属于“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的行为。为此，我司根据合同法第94条规定通知贵司：我司与贵司于2015年11月5日签订的《太湖新城新塘花园二期幕墙工程花岗岩板材采购(二标段)采购合同》自贵司收到本函之日解除。请贵司立即向我司付清全部已供石材货款、退还我司的全部履约保证金及质保金并对我司为履行合同已生产的成品、半成品损失予以赔偿。另查明，2016年1月4日，原告向被告付款18万元，摘要为货款；4月19日，原告向被告付款40万元，用途为货款；6月13日，原告向被告付款30万元，用途为货款；6月16日，原告向被告付款15万元，用途为货款；8月2日，原告向被告付款15万元，用途为货款；8月3日，原告向被告付款15万元，用途为货款。以上共计133万元。再查明，自2016年3月3日至8月26日期间，被告向原告供货情况为：3月3日512.081平方、3月4日490.877平方、3月12日521.916平方、3月15日507.346平方、3月19日517.376平方、3月26日583.785平方、3月27日558.789平方、4月2日521.502平方、4月3日523.55平方、4月20日246.43平方、4月28日512.325平方、5月6日484.201平方、5月18日536.23平方、5月19日526.008平方、6月18日485.129平方、8月4日431.831平方、8月15日438.553平方、8月18日470.63平方、8月22日379.859平方、8月26日373.104平方，合计9,621.522平方。庭审中，被告陈述自2016年8月26日后原告开始拒收货物。原、被告经当庭对账一致确认：对原告付款金额及被告供货时间、数量均无异议。由于双方当事人各执己见，致本案调解不成。本院认为，原告与被告签订的“《太湖新城新塘花园二期幕墙工程花岗岩板材采购”投标文件》、《太湖新城新塘花园二期幕墙工程花岗岩板材采购(二标段)采购合同》及附件系双方真实意思表示，未违反我国法律法规之禁止性规定，合法有效，双方应恪守履行。本案的争议焦点为原、被告双方何者违约及是否构成根本违约。关于被告的送货义务。被告在《投标文件》中承诺“我公司承诺90天完成供货，供货日期为收到需方加工料单及加工图15天内”。被告在《采购合同》中承诺“供方根据需方提供的供货计划供货，全部货物在90天内交给需方”。因双方均未提供完整的加工料单、加工图及供货计划，结合被告第一次供货日期2016年3月3日，被告至迟应当于2016年6月2日前完成全部16,021.61平方石材的送货义务。而实际上被告迟至2016年8月26日仅向原告供货9,621.522平方，与全部供货义务相去甚远，构成违约。原告在此后拒收被告的石材于法有据，因此造成的损失由被告自行承担。本院注意到，原、被告双方对《石材供应协调会议纪要》及《关于石材供应商目前加工情况的报告》争议较大，原告认为上述文件系被告违约的证明；被告则认为其并未在会议纪要上签字，系原告断章取义，且未记录被告的诉求。被告还认为即使按照会议纪要的要求应于9月20日前完成供货，被告实际上9月23日即向原告送货但遭拒收，并未恶意延迟。本院认为，首先，被告法定代表人郑斯强在《发文登记簿》上签字，虽并不代表被告认可违约情况，但至少表明被告知晓上述文件。而《会议纪要》明确“本次会议纪要由监理机构整理记录如有异议请在三天内提出”，在被告未提出反证的情况下其抗辩本院难以采信；其次，原告通过《会议纪要》给予被告宽限期，要求被告于9月20日前完成供货，但被告再次迟至9月23日方供货。退一步说，即使被告在9月20日前完成供货，亦不代表原告放弃按照《采购合同》向被告主张迟延交货违约责任的权利。关于违约金。原、被告双方约定为“除不可抗力外，如供方不按期交货或不按约弥补缺陷，每延期一天除赔偿业主方对需方的工期罚款外，供方按相应货物合同金额2%支付违约金直至交货为止，如单纯因需方原因中途退货，需方按相应货物的2%支付违约金”。因违约金标准过高，原告自愿调整为按合同总金额的30%计算，本院结合《采购合同》的履行情况及被告违约情况认为该标准仍然过高，本院依法调整为按合同总金额的21.6%计算，即3,586,757.83元*21.6%=774,739.69元。此外，因《采购合同》并未约定原告出现迟延付款的情况应如何承担违约责任，本院参照上述标准认定为应付未付款金额的21.6%(日万分之六)。关于原告的付款义务。1、备料款违约金。《采购合同》约定需方在收到履约保证金并签订合同后14天内，向供方支付合同总价5%的备料款。双方《采购合同》签订于2015年11月5日，原告应于2015年11月19日前向被告支付备料款，而原告迟至2016年1月4日支付，应当向被告支付的迟延付款违约金为179,337.89元(3,586,757.83元*5%)*46天*0.0006=4,949.73元；2、正常履行期内的货款违约金。《采购合同》约定每批货物验收合格后30天内由需方向供方支付相应货价的70%。根据《采购合同》及第一次供货的时间，被告应于2016年6月2日前完成全部供货。截至2016年6月2日，被告共计向原告供货7,042.416平方，原告应于2016年7月1日前向被告付款7,042.416平方*223.87元*70%=1,103,609.97元，截至2016年7月1日，原告仅向被告付款103万元，余款迟至2016年8月3日方付清。原告应当向被告支付的迟延付款违约金为73,609.97元(1,103,609.97元-103万元)*34天*0.0006=1,501.64元。上述两项违约金相加为6,451.37元；3、正常履行期外的货款违约金。2016年6月3日至8月26日，被告共计向原告送货2,579.106平方，因被告违约，无权向原告收取违约金。虽然原告无需就该部分货款支付违约金，但因其未提出向被告催货的书面证据，且未于2016年6月2日拒收被告货物，而是迟至宽限期满才开始拒收，故该部分货款原告仍须向被告支付；4、剩余货款的支付义务。截至原告拒收被告货物前，被告共计向原告供货9,621.522平方，原告应付款9,621.522平方*223.87元*95%(扣除5%质保金)=2,046,271.62元。原告实际付款133万元，尚需支付716,271.62元。综上，被告迟延履行主要交货义务，经原告催告后仍未履行，构成根本违约，原告要求解除《采购合同》并按照合同总金额向被告主张违约金的诉请于法不悖，本院均予以支持；原告迟延支付货款，亦构成违约，应当向被告承担相应的迟延付款违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)中达建设集团股份有限公司与被告(反诉原告)上海霆豪石材有限公司签订的《太湖新城新塘花园二期幕墙工程花岗岩板材采购(二标段)采购合同》及附件；二、被告(反诉原告)上海霆豪石材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)中达建设集团股份有限公司逾期交货违约金774,739.69元；三、原告(反诉被告)中达建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海霆豪石材有限公司逾期付款违约金6,451.37元；四、原告(反诉被告)中达建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)上海霆豪石材有限公司履约保证金358,676元；五、原告(反诉被告)中达建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海霆豪石材有限公司货款716,271.62元；六、驳回原告(反诉被告)中达建设集团股份有限公司其余诉讼请求；七、驳回被告(反诉原告)上海霆豪石材有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,484.20元，由原告(反诉被告)中达建设集团股份有限公司负担4,055.58元，被告(反诉原告)上海霆豪石材有限公司负担10,428.62元；反诉案件受理费12,451.87元，由原告(反诉被告)中达建设集团股份有限公司负担5,950.74元，被告(反诉原告)上海霆豪石材有限公司负担6,501.13元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  钱卫年审 判 员  邓 鑫人民陪审员  马建军二〇一七年五月二十七日书 记 员  郁丽婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。