吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终322号
上诉人（原审被告）：洮南市佳意木业有限公司。
法定代表人：张爽，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王志宇，吉林宇中人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于豪，吉林宇中人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁某1，现住桦甸市。
法定代理人：梁某2，现住桦甸市。系梁某1（俊）父亲。
被上诉人（原审原告）：梁某2，现住桦甸市。
上诉人洮南市佳意木业有限公司因与被上诉人梁（俊）、梁某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2017）吉0881民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洮南市佳意木业有限公司委托诉讼代理人王志宇、于豪及被上诉人梁某2本案现已审理终结。
洮南市佳意木业有限公司上诉请求：1、请求裁定撤销洮南市人民法院（2017）吉0881民初1862号民事判决书，发回重审。2、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人梁某2与上诉人洮南市佳意木业有限公司之间不存在雇佣关系。洮南市佳意木业有限公司通过中间人侯某介绍将伐树工作承包给李凤有（外号“李四”），由李凤有承包后负责组织人员完成树木的采伐工作，上诉人依据合同约定按立方米向李凤有支付承包费用。上诉人是与李凤有之间形成的是加工承揽关系，上诉人与被上诉人之间没有雇佣关系。那么，被上诉人受伤后应当向与其建立雇佣关系的李凤有主张权利，上诉人不是原审适格被告。二、被上诉人存在过错，一审法院认定上诉人洮南市佳意木业有限公司负全部责任明显不当。被上诉人梁某2本人存在过错，事故当天早晨，被上诉人饮酒后上岗，且未按照安全的操作方式进行采伐。三、经吉林仁合司法鉴定所出具的司法鉴定意见书（吉仁司2017临鉴字第365号）出具的鉴定结论：被上诉人不构成伤残等级，误工日期为180天。此次鉴定是因为被上诉人自行鉴定为九级伤残而申请的，现被上诉人不构成伤残，鉴定费用应由被上诉人承担。四、被上诉人在洮南市市医院住院后，又分别在长春吉林大学中日联谊医院、桦甸市医院、北华大学附属医院住院治疗，其中桦甸市医院、北华大学附属医院系被上诉人未经医院批准私自转院，依据《民法通则》若干问题意见第144条之规定：应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。上诉人不应当就被上诉人在桦甸市医院、北华大学附属医院治疗所支付的费用给予被上诉人赔偿。
梁某2、梁俊答辩称，1、我和李凤友不存在承揽关系；2、我住院期间经检查应该转院，张爽给我拿了7000元，我就去长春中日联医院，发现交不起钱，然后我就去转院到了桦甸市医院，后来这个医院不接收，我最后去了吉林医院；3、我在受伤过程中没有过错。
梁某1（俊）、梁某2向一审法院起诉请求：2016年末，被告雇佣原告梁某2为其公司采伐防风带树木，2017年1月1日，原告在工作期间，因放树时被树砸伤，造成原告多处骨折，原告于当日住院治疗，现已治疗终结。原告的伤被评为九级伤残，原告梁某1系原告梁某2的子女。基于以上事实，原告提起诉讼，要求判令被告赔偿1、原告梁某2各项经济损失共计163929.13元。其中：医药费69066.55元；护理费：5906.02元（一级护理11天×2×125.66元+二级护理25天×125.66元=5906.02元）；住院伙食补助费：3600元（36天×100元）；误工费：28864.80元（从2017年1月1日至2017年8月16日计228天×126.60元）；伤残赔偿金：48491.76元（12122.94元×20年×20%）；精神损失费：5000元；交通费：3000元。2、赔偿原告梁某1的经济损失4760.70元（被抚养人生活费：5年×9521.40元×20/2）。3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年末，被告雇佣原告梁某2为其公司采伐防风带树木，2017年1月1日，原告梁某2在工作期间，因放树时被树砸伤，造成原告多处骨折，原告梁某2于当日到洮南市医院住院治疗，住院8天，二级护理，花医疗费：6242.44元（5500.70元+721.74元+20.00元），医院建议到上一级医院手术治疗。原告梁某2于2017年1月9日-2017年1月11日在吉林大学中日联谊医院住院2天，花医疗费4229.50元，二级护理。2017年1月12日-2017年1月13日转至桦甸市第二人民医院住院一天，二级护理，花医疗费：1248.20元（891.60元+9.00元+347.60元）。经医生建议，2017年1月13日至2017年2月7日转入北华大学附属医院治疗，住院25天，一级护理1天，其余为二级护理，花医疗费57346.41元。原告梁某1系原告梁某2之子，在审理过程中，经被告申请，本院委托吉林仁合司法鉴定所对原告的伤残程度及误工天数进行重新鉴定，鉴定意见为：梁某2，此次损伤不构成伤残等级，误工期为180日。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，被告雇佣原告梁某2伐树，在采伐过程中，致原告梁某2受伤，被告应承担赔偿责任。因原告梁某2的损伤不构成伤残等级，故原告梁某2要求被告赔偿伤残赔偿金及原告梁某1要求损失赔偿的请求，本院不予保护。被告关于梁某2在伐树之前饮酒，导致操作失误，原告也应承担部分责任的辩解，因没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告洮南市佳意木业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告梁某2医疗费69066.55元、护理费4649.42元（一级护理125.66元×1天×2+二级护理125.66元×35天）；住院伙食补助费3600元（36天×100元）；误工费22788.00元（126.60元×180天），共计100103.97元，减去被告已经给付的7000.00元，被告还应赔偿原告梁某293103.97元。二、驳回原告梁某2的其他诉讼请求。三、驳回原告梁某1的诉讼请求。
案件受理费3760.00元、鉴定费2000.00元。由被告承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法庭提交了一份新证据，并申请一名证人出庭作证。新证据是一份结算凭证，证明1、李凤友的伐木工作是按照工作量即立方米来计算劳动报酬；2、该份证据证明伐木工具的耗材和损耗由李凤友自行承担；3、结算均是李凤友本人及李凤友指定的相关人员结算，非梁某2本人的劳务费用，综上，该份证据能够证明本案的法律关系即承揽合同关系，而非雇佣关系。被上诉人质证认为，李凤友签字取钱的事情，我不知道。不能证明我和李凤友是雇佣关系，该证据只能证明张爽和我有雇佣关系。上诉人申请证人侯某出庭证明佳意木业是承包给李凤友的，不是雇佣的梁某2，是我联系的把伐木工程承包给李凤友的，是我电话联系的，是李凤友和我谈的价格，是每平方米多少钱，是否供吃住，当时是李凤友来我家和我谈的，多少钱一平方米，人员都是李凤友自己找，我们管吃住，费用都在每一平方米12元里。我们给找的房子，有生活用具。有时候李凤友来取钱，有时候是他的亲属来取钱，有时候我给带点钱。被上诉人质证认为，证人不承认是供吃供住的，上诉人是供吃供住的。其他基本属实。本院认为，上诉人提出的结算凭证，及证人侯某的证言内容，结合本案其他证据材料，可以形成完整的证据链条，可以证明双方的结算方式、工具耗材承担的具体事实，本院对该证据及证人证言的内容予以采信。
二审查明事实，本案从工作任务的分配方式，劳动报酬的结算方式、工具耗材的承担方式可以认定，本案上诉人与被上诉人之间构成承揽关系而非雇佣关系，一审对该事实认定错误，二审对此予以纠正，关于案件其他事实，二审查明与一审一致。
本院认为，基于本案事实，上诉人与被上诉人之间构成承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”依据《中华人民共和国森林法》第三十四条第二款的规定：“木材收购单位和个人不得收购没有林木采伐许可证或者其他合法来源证明的木材”即采伐林木需要有林木采伐证，而上诉人在将该任务承揽给被上诉人时，没有要求被上诉人具有林木采伐证，故上诉人在本案中存在选任过错，综合本案情况，上诉人对选任过错应承担的责任以30%为宜。被上诉人转院有合理原因，其有证据证明产生的医疗费用，故上诉人认为其转院之后产生的费用不应负担的上诉理由，本院不予支持。一审法院对梁某2所受损失的计算并无错误，梁某2所受损失共计为100,103.97元，因上诉人承担30%的责任，上诉人应赔偿梁某230,031.19元（100,103.97元*30%），减掉佳意木业已经给付的7000.00元，上诉人应赔偿梁某2的数额为23,031.19元。
综上所述，洮南市佳意木业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国森林法》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销吉林省洮南市人民法院（2017）吉0881民初1862号民事判决第一项，维持第二、第三项；
二、上诉人洮南市佳意木业有限公司立即赔偿被上诉人梁某223,031.19元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计7520.00元，由上诉人洮南市佳意木业有限公司负担与被上诉人梁某2各负担3760.00元，鉴定费2000.00元由洮南市佳意木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 张天秋
代理审判员 戴红娟
二〇一八年五月十一日
书 记 员 陈 卓