广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终48号
上诉人（原审原告）：李惠香，女，1971年2月28日出生，汉族，现住五华县。
委托诉讼代理人：杨红斌，男，1963年6月18日出生，汉族，现住五华县。
被上诉人（原审被告）：戴胜友，男，1965年4月8日出生，汉族，现住五华县。
委托诉讼代理人：戴汉权，男，1966年6月10日出生，汉族，现住五华县，系戴胜友的叔叔。
上诉人李惠香因与被上诉人戴胜友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2016）粤1424民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
李惠香上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。李惠香上诉称：1、我委托广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定事项是伤残程度鉴定和护理依赖程度评定。戴胜友不服而提出要重新鉴定，但其只对我伤残等级申请进行重新鉴定。客观上戴胜友已经认可广东阳光司法鉴定所对此项的鉴定，但原审却无视事实否认该项内容认定我的诉请理由不足。2、原审否定广东阳光司法鉴定所的鉴定，而采用中山大学法医鉴定中心的鉴定，但在计算我的误工费日期时却按广东阳光司法鉴定所的定残日来计算误工日期，而中山大学法医鉴定中心的定残日期是2016年8月11日，此种计算方法显然违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确实。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定。3、本案是典型的雇佣关系，原审却错误认定是承揽关系，认为我不注意戴胜友的安全提醒仍继续在大风大雨的灾害性的天气下施工，主观上有疏忽大意的过失。但五华公安局河东派出所对戴胜友的询问笔录的陈述是：案发时其全家人都不在现场，何来安全提醒?为什么其他人家搭的竹架又不会被风吹垮呢？实际上是戴胜友请人搭的竹架不符合安全要求才导致本案发生。4、原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条错误。本案是雇佣关系，我无故意行为，依法不承担任何责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持我的诉请或发回重审。
戴胜友答辩称，我方无意见。
2016年2月2日，李惠香诉请至原审法院，请求：1、判令戴胜友立即赔偿因其造成李惠香受伤各项损失合计657393.67元给李惠香；2、戴胜友承担本案的全部诉讼费用。在审理中，李惠香提出要求戴胜友立即支付李惠香的护理依赖费1152000元并增加鉴定期间依据鉴定方的需要支出的相关费用2457.96元，合计1154457.96元。
一审法院经审理查明：戴胜友在五华县河东镇下一村桥头戴屋兴建了一幢四层半的楼房，戴胜友叫戴林华承包搭建楼房外墙竹架的工程，后经李惠香丈夫介绍，2015年5月，戴胜友叫李惠香、李桂香、沈水珍、万亚香负责外墙、室内粉刷装修工程，粉刷墙包工不包料，共价按每平方16.5元计算，墙面粉刷材料由戴胜友提供，李惠香等四人自带粉刷主要工具。2015年6月1日下午4时，李惠香、李桂香和沈水珍在外墙粉刷时，由于外墙竹架倒塌，导致李惠香、李桂香和沈水珍倒地，三人受到不同程度伤害，三人立即被送往五华县人民医院抢救治疗，由于李惠香病情危急，当晚被转送到梅州市人民医院抢救治疗至2015年8月5日，共住院治疗65天，住院期间医药费由戴胜友支付。经梅州市人民医院诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折并不全瘫；2、双肾多发小结石。建议：1、注意休息，行床上功能锻炼。避免剧烈运动，过度负重；2、注意营养神经、营养骨质；3、定期复位（3、6、9、12个月复查）；4、如有不适，及时就诊；5、约1年半后可返院拆除内固定，住院总费用约20000元。李惠香共花费医疗费97874.18元（其中6638.13元是在五华县人民医院、88448.08元是在梅州市人民医院用去的医疗费、2457.96元是李惠香在重新鉴定期间用去的医疗费用、330元是李惠香在重新鉴定期间用去检查费用），其中95416.21元已由戴胜友支付，2457.96元由李惠香支付。2015年9月22日，广东阳光法医临床司法鉴定所对李惠香的伤情进行鉴定，被鉴定为三级伤残。李惠香为此支付鉴定费3400元。另戴胜友提出伤残等级重新鉴定申请，依法委托中山大学法医鉴定中心对李惠香的伤残等级进行鉴定。2016年8月11日中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心[2016]临鉴字第L56060号法医鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见为：李惠香伤残等级评定为道路交通事故九级伤残。戴胜友为此支付鉴定费5840.9元，租车费3000元，肌电诱发电位报告费330元。戴胜友共已支付李惠香医疗费88448.08元+330元+6638.13元、现金15000元，交通费3000元、鉴定费5840元，共119256.21元，但对6638.13元款中医保报销回3142.68元。
另查明，1、李惠香提出其从事建筑行业，但未提供相关证据证实；2、李惠香居住在五华县河东镇高榕村属县城规划区；3、李惠香称住院期间由其丈夫周展城及女儿周丽红护理，未提供护理人员的职业、收入等相关信息；4、戴胜友提出对李惠香等四人进行了安全告知义务，有证人戴戴某实；5、戴胜友另支付15000元给李惠香；6、事故发生当日当地有大风及降雨；7、李惠香母亲朱幼凤生育三个子女。8、戴胜友未对搭竹架人戴林华和李惠香的资质及相关专业水平进行核查。
一审法院认为，戴胜友将其在建房屋的外墙及室内装修工程以每平方16.5元承包给李惠香、李桂香、沈水珍、万亚香四人粉刷，墙面粉刷材料由戴胜友提供，粉刷墙体的吊机等主要工具则由李惠香、李桂香、沈水珍、万亚香四人提供，戴胜友与李惠香、李桂香、沈水珍及万亚香双方构成承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，戴胜友无需承担赔偿责任，但本案李惠香在粉刷外墙时因戴林华为戴胜友搭建的外墙竹架倒塌致伤，戴胜友作为外墙竹架的所有人，疏于排除安全隐患，应承担主要责任，李惠香不注意戴胜友的安全提醒仍继续在大风大雨的灾害性的天气下施工，主观上有疏忽大意的过失，亦应承担相应的责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定。综上，戴胜友应负此次事故的主要责任，承担70%的赔偿责任；李惠香应承担此次事故的次要责任，自负30%的损失。戴胜友以李惠香的伤残鉴定结果是李惠香单方委托、违反法律程序等异议为由要求对李惠香的伤残等级进行重新鉴定，已依法委托鉴定部门进行重新鉴定，中山大学法医鉴定中心作出中大法鉴中心[2016]临鉴字第L56060号司法鉴定意见书，程序实体合法，予以确定。李惠香伤残程度为九级伤残，赔偿系数为20%。李惠香居住在县城规划区范围内，其相关赔偿项目按城镇居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，核定李惠香诉讼请求的赔偿项目及数额为：1、医疗费94731.5元。医疗费总数为97874.18元（因戴胜友对6638.13元在医保中已报销回3142.68元在手，故对3142.68元已予以剔除）。凭票据核算；2、残疾赔偿金139028.8元。依法核算为34757.2元×20年×20%=139028.8元；3、护理费7800元（120元/天×65天×1人）。根据李惠香的实际伤情，虽然无医嘱证明护理人员人数，可认为其在梅州市人民医院住院期间由一人护理。因李惠香未提供护理人员的相关具体信息，护理费可参照当地同等级护理的劳务报酬标准每天120元计。因无医嘱证明李惠香出院后的需要护理，李惠香诉请出院后的护理费，不予支持；4、住院伙食费6500元（100元/天×65天）；5、误工费11331.8元，依法核算为11331.8元（34757.2元/年÷365天×119天）至定残前一天。因李惠香未提供从事建筑业资质证据，故按2016年度全省城镇居民人均可支配收入计算。李惠香诉请20266.47元，超过11331.8元的部分不予支持；6、交通费3000元。重新鉴定所需的费用，依票据核算；李惠香诉请的2000元交通费，未无提供相关依据证明，不予认定。7、鉴定费共计9240元；8、精神抚慰金7777元；9、后续治疗费20000元，有医嘱证明是日后李惠香必须发生的费用，予以支持；10、被抚养人生活费8557.7元（25673.1元/年×5年×20%÷3人=7390.6元）；11、对于李惠香残疾辅助器具费诉请3000元但无相关医嘱证实，不予支持。对于李惠香增加诉请护理依赖费1152000元的问题，双方当事人没有申请对护理依赖进行重新鉴定，且该诉讼请求系在启动重新鉴定以后才增加的诉请，另重新鉴定改变了原来的鉴定意见，李惠香的伤残由原来三级改变为九级，重新鉴定没有对护理依赖作出鉴定，故李惠香诉请护理依赖费1152000元，理由不足，不予支持。综上所述，李惠香因此次事故造成的合理损失合计为307966.8元，此款应由戴胜友负责70%责任即215576.77元，剔除戴胜友已支付的医疗费92273.53元、现金15000元、交通费3000元、鉴定费5840元，共116113.53元外，戴胜友仍应赔偿李惠香99463.24（215576.77元－116113.53元）。案经调解无果。一审法院于2016年10月19日作出判决：一、戴胜友应在本判决发生法律效力十天内赔偿给李惠香的损失99463.24元。二、驳回李惠香的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3786.96元，减半收取为1893.48元，由568.48元由李惠香承担，戴胜友承担1325元。
对于一审查明的事实，李惠香对下列事项有异议：1、对中山大学法医鉴定中心作出的鉴定有异议，认为该鉴定意见遗漏了护理依赖程度的鉴定；2、对当时的天气情况有异议，认为对方提供的资料不是当时县城的气象资料，不能证明当时当地的气象情况。对于一审查明的其余事实，双方当事人均无异议，对双方无异议的事实部分，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议焦点有三个：一是双方之间系雇佣关系还是承揽关系；二是原审认定的责任比例是否恰当；三是原审对护理依赖费和误工费的处理是否恰当。
关于争议焦点一，戴胜友将其在建房屋的外墙及室内装修工程以每平方16.5元承包给李惠香、李桂香、沈水珍、万亚香四人粉刷，墙面粉刷材料由戴胜友提供，粉刷墙体的吊机等主要工具则由李惠香、李桂香、沈水珍、万亚香四人提供，原审认定戴胜友与李惠香、李桂香、沈水珍及万亚香双方构成承揽合同关系，定性准确。李惠香上诉认为双方系雇佣关系，应由戴胜友承担全部赔偿责任的依据不充分，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，李惠香在粉刷外墙时因外墙竹架被风吹倒致伤。根据本案查明的事实，事发当日当地有降雨且有六级大风，不适宜户外施工作业。戴胜友作为外墙竹架的所有人，疏于排除安全隐患，应承担主要责任；李惠香作为外墙和室内装修工程的承揽人，在大风大雨的灾害性天气下本应停止户外施工，但其仍继续施工，其主观上有疏忽大意的过失，应承担事故的次要的责任。原审据此认定戴胜友承担70%的责任，李惠香承担30%的责任，处理恰当。李惠香上诉提出其无任何过错不应承担责任，缺乏事实依据，依法不予支持。
关于争议焦点三，李惠香上诉请求按广东阳光法医临床司法鉴定所作出的完全护理依赖计算护理依赖费1152000元。因原审已启动重新鉴定程序，重新鉴定的结果改变了原来的鉴定意见，李惠香的伤残等级由原来的三级改变为九级。因李惠香在重新鉴定过程中不配合肌力检查，中山大学法医鉴定中心无法对李惠香的肌力是否存在下降及下降程度作出鉴定，也无法判断护理依赖程度。故原审对李惠香诉请护理依赖费1152000元不予支持，处理并无不当。关于误工费的计算，按照相关规定，误工时间可计算至第二次评残之日止，但鉴于李惠香在重新鉴定结果出来后，第二次开庭变更诉讼请求时并未对误工费提出变更，原审根据“不告不理”原则，按李惠香第一次评残之日2015年9月29日计算误工费，处理基本适当。
综上所述，上诉人李惠香的请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3786.96元（已由上诉人李惠香预付），由上诉人李惠香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年二月二十一日
本
书 记 员 蔡璐璐