安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终982号
上诉人（原审被告）：六安市鑫源玻璃制品有限责任公司。
法定代表人：万康平，该公司经理。
委托代理人：柴苒，安徽中仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建国。
被上诉人（原审被告）：赵玉军。
上诉人六安市鑫源玻璃制品有限责任公司因与被上诉人陈建国、赵玉军提供劳务者致害责任纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院于2016年5月10日作出的（2016）皖1503民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人六安市鑫源玻璃制品有限责任公司的委托代理人柴苒、被上诉人陈建国、赵玉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中陈建国诉称：2015年9月24日六安市鑫源玻璃制品有限责任公司雇佣赵玉军为三十铺红达广场送玻璃，赵玉军在卸玻璃时由于操作不慎导致玻璃倾倒将下面接玻璃的陈建国砸伤，立即送陈建国到六安市人民医院抢救，经诊断陈建国为左胫骨骨折、右股骨上端粉碎性骨折、左侧多发肋骨骨折。经住院治疗于2015年10月20日出院。2015年12月28日陈建国到司法鉴定机构进行鉴定，陈建国的伤残等级一处9级，两处10级，误工期300天；护理期120天；营养期90天；陈建国后期医药费20000元。双方协商处理此事，双方未能达成一致协议，故诉至法院请求判令赔偿陈建国各项损失共计293939.6元，并承担本案诉讼费用。
原审中赵玉军辩称：六安市鑫源玻璃制品有限责任公司让我是送玻璃的，送到红达广场，红达广场那边要玻璃的老板安排人下玻璃，这个玻璃也不是我下的，我是送一趟跟六安市鑫源玻璃制品有限责任公司算一趟钱。
原审中六安市鑫源玻璃制品有限责任公司辩称：陈建国诉称的“2015年9月24日被告六安市鑫源玻璃制品有限责任公司雇佣被告赵玉军为三十铺红达广场送玻璃，被告赵玉军在卸玻璃时由于操作不慎导致玻璃倾倒将下面接玻璃的原告砸伤”。以上所述与事实完全不符：一、答辩人与赵玉军不存在雇佣合同关系，实为承揽合同关系。（1）从工作内容和对象来看是承揽关系。本案运输玻璃制品承揽合同以承揽人赵玉军自备运输车辆，具有营运资格及丰富的驾驶经验，而且多次往被答辩人处送玻璃制品，以较强的技能完成运输工作。（2）赵玉军在完成此次定作方案中具有完全的独立性也说明是承揽关系。（3）一次性支付报酬更加证明双方是承揽合同关系。（4）证据2、3情况说明更加证明了双方为承揽合同关系。二、被答辩人所受伤害应由雇主承担。赵玉军只负责把货物运送到买方指定地点，卸货由买方负责。本案中，赵玉军将货物送到买方指定地点后，由买方徐永旺指定地点、指定人员进行卸货（见报警记录），在卸货过程中造成所雇佣人员即被答辩人受伤的事实。起诉答辩人完全是错误的，无任何法律依据及因果关系。依据以上事实及证据可以看出，不是赵玉军操作不当，而是买方徐永旺指示停车有误，造成其雇用人员受伤的后果。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。雇主承担赔偿责任后，也可以向第三人追偿。因此，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，陈建国受雇主徐永旺指示去卸货，货物倒塌造成陈建国受伤住院并造成伤残，与六安市鑫源玻璃制品有限责任公司没有任何关系。人身损失应该有雇主徐永旺承担。三、陈建国以提供劳务者致害责任纠纷提起诉讼，系适用法律错误且六安市鑫源玻璃制品有限责任公司主体不适格。2015年9月30日报警记录证实，徐永旺系陈建国的雇主。2015年9月24日案发，2015年9月30日徐永旺报警称：“中秋节前其手下一名工人陈建国在卸货不了（玻璃）过程中不慎被玻璃砸伤，为避免日后索赔时发生纠纷，现希望公安机关登记”。该记录清楚的证实，徐永旺系陈建国的雇主。陈建国以“该玻璃由六安市鑫源玻璃制品有限责任公司提供”为由，将答辩人列为本案当事人，无事实及法律依据。本案中陈建国系接受雇主徐永旺的指示，进行装卸玻璃，因发生意外造成伤害，应根据其与雇主徐永旺的过错责任承担相应的责任，而不是推给答辩人承担责任。陈建国与答辩人既不存在雇佣合同关系，也不存在承揽合同关系。本案中存在诉讼主体错误，主体不适格。四、被答辩人诉讼请求中部分费用要求过高，应依法扣减。
原审审理查明：2015年9月24日六安市鑫源玻璃制品有限责任公司雇佣赵玉军为三十铺红达广场送玻璃，赵玉军在卸玻璃时由于车轮下陷导致玻璃倾倒将下面接玻璃的陈建国砸伤。陈建国在六安市人民医院住院治疗26天，花去医药费78950.5元。经高诚司法鉴定所评定为一处九级伤残，两处十级伤残，护理期120日、营养期90日、误工期300日，后期医疗费20000元。陈建国支付鉴定费1900元。
原审审理认为：赵玉军系为六安市鑫源玻璃制品有限责任公司提供劳务，在提供劳务过程中有重大过失造成陈建国受伤致残，六安市鑫源玻璃制品有限责任公司作为接受劳务的一方，应承担相应的赔偿责任。陈建国在下货过程中未尽到相应的注意义务，未有安全防护措施造成伤害，自身具有过失，结合本案的过错情形应承担30%的责任，赵玉军承担70%的赔偿责任，该赔偿责任由六安市鑫源玻璃制品有限责任公司承担。陈建国主张的损失核定为：医疗费78950.5元、后期医疗费20000元、误工费24019.6元［206天（按医嘱）×116.6元／天］、护理费12528元（120天×104.4元／天）、住院伙食补助费780元（30天×26元／天）、营养费2700元（90天×30元／天）、残疾赔偿金109291.6元（24839元／年×20年×22%）、鉴定费1900元、交通费酌定500元，合计250669.7元。精神抚慰金根据陈建国伤情及伤害的因果关系酌定7000元。综上，陈建国的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审判决如下：一、被告六安市鑫源玻璃制品有限责任公司赔偿原告陈建国医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项费用175468.79元（250669.7元×70%）；二、被告六安市鑫源玻璃制品有限责任公司赔偿原告陈建国精神抚慰金7000元；三、驳回原告陈建国对被告赵玉军的诉讼请求；四、上述款项于本判决书生效之日起十五日内一次性赔偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5710元，减半收取2855元，由被告六安市鑫源玻璃制品有限责任公司负担。
原审宣判后，六安市鑫源玻璃制品有限责任公司不服，向本院上诉称：上诉人与赵玉军之间系货物运输合同关系，上诉人与陈建国之间没有关系。
陈建国答辩称：不同意六安市鑫源玻璃制品有限责任公司的上诉人理由。
赵玉军答辩称：我作为驾驶员在帮玻璃公司送货，确认有下货人和收货人我才送。
二审中，各方均未提供新证据，质证意见亦同原审。
二审查明的案件事实与原审认定的一致。
本案争议焦点为：六安市鑫源玻璃制品有限责任公司与赵玉军之间是否为雇佣关系。
本院认为：赵玉军长期相对固定的为六安市鑫源玻璃制品有限责任公司运送玻璃，六安市鑫源玻璃制品有限责任公司允许赵玉军在运送过程中存在在一定的破损率，即一定量的玻璃破损由公司承担。赵玉军的工资报酬体现为运费，由六安市鑫源玻璃制品有限责任公司支付，并按月进行结算。且赵玉军在本次玻璃运输中，仅获得100余元的运费。故，原审确定赵玉军与六安市鑫源玻璃制品有限责任公司之间为雇佣关系，并无不当。至于赵玉军应承担责任比例，赵玉军长期从事玻璃运输，对玻璃重量应当比较了解，在买方指示停车过程中，其自身未注意观察路面情况，而导致车轮下陷玻璃倾倒，赵玉军未尽到谨慎注意义务，其承担20%的责任为宜，该赔偿责任应由其雇主六安市鑫源玻璃制品有限责任公司承担。陈建国在本案中未向其他责任主体主张权利，本院不予处理。
综上，上诉人六安市鑫源玻璃制品有限责任公司的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对责任分配处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初1035号民事判决第三项，即：三、驳回原告陈建国对被告赵玉军的诉讼请求；
二、撤销六安市裕安区人民法院（2016）皖1503民初1035号民事判决第一、二、四项，即：一、被告六安市鑫源玻璃制品有限责任公司赔偿原告陈建国医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项费用175468.79元（250669.7元×70%）；二、被告六安市鑫源玻璃制品有限责任公司赔偿原告陈建国精神抚慰金7000元；四、上述款项于本判决书生效之日起十五日内一次性赔偿；
三、六安市鑫源玻璃制品有限责任公司于本判决书送达之日起十日内一次性赔偿陈建国医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项费用50133.9元，精神抚慰金2000元，合计52133.9元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5710元，减半收取为2855元，由六安市鑫源玻璃制品有限责任公司负担1855元，由陈建国负担1000元；二审案件受理费5710元，由六安市鑫源玻璃制品有限责任公司负担3000元，由陈建国负担2710元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵应军
代理审判员 王 芬
代理审判员 朱宝涛
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 李晓瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。