江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终446号
上诉人（原审被告）：常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅，住所地江苏省常熟市环城东路86号。
实际经营者：朱政，男，1964年12月31日生，汉族，住江苏省常熟市。
实际经营者：钱正祥，男，1963年4月13日生，居民身份证号码3205201963********，汉族，住江苏省常熟市虞山镇东市河*号。
实际经营者：戈美清，女，1966年3月25日生，居民身份证号码3205241966********，汉族，住江苏省苏州市相城区黄桥镇黄桥村（6）街中*号。
实际经营者：张英，女，1976年10月14日生，居民身份证号码3205201976********，汉族，住江苏省常熟市虞山镇大湖甸村（4）中段里**号。
委托诉讼代理人：张奕，常熟市双成法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：宣梦静，常熟市双成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：周桂保，女，1954年7月15日生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：张宇，江苏华元民信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州常安保安服务有限公司，住所地江苏省常熟市黄浦路58号2幢。
法定代表人：许卫明，总经理。
委托诉讼代理人：吕季蔚，江苏俞晓华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴徐晟，江苏俞晓华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘西民，男，1969年2月4日生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。
上诉人常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅因与被上诉人周桂保、苏州常安保安服务有限公司、刘西民提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅的上诉请求：请求撤销原判，改判我方不承担赔偿责任。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。朱政发给刘西民的60元微信红包是对刘西民工作认真的奖励，不是用于购买热水瓶的款项，朱政也没有安排刘西民外出购物，因此刘西民事发时并非是履行职务。我方的营业时间是晚上7点到次日凌晨2点，而本案交通事故发生在下午5点多，并非是工作时间。被上诉人刘西民的工作职责是防火防盗和安全保卫，购买热水瓶不属于其工作职责。刘西民外出购物的路线不合理，驾驶的电瓶车也是在销售其自酿的药酒时才会使用，以上均说明事发时其从事的为个人事务。周桂保与刘西民恶意串通歪曲事实，意图将赔偿责任转嫁给我方，法院应予查明。2、事故发生时周桂保已经年满62周岁，达到了法定退休年龄，一审中其也未能提供收入证明和误工证明，其误工费不应当得到支持。另原审判决按照100元/天的标准计算周桂保的护理费过高，根据其伤情最多应当按照80元/天计算。
周桂保辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。歌舞厅的老板从未以微信红包的方式奖励过刘西民，事实上刘西民在收到60元红包后马上付款购买热水瓶，说明其购买热水瓶属于执行工作任务。事发时刘西民已经根据单位要求上班，其外出购物的路线和交通工具均属合理。刘西民一次性购买5个热水瓶，明显超出其个人使用的合理范围。我方与刘西民之间不存在恶意串通歪曲事实的情况。事发前我方仍在工作，误工损失客观存在，侵权人应当依法赔偿。原审判决认定的护理费金额合理合法，二审不应调整。请求驳回上诉，维持原判。
常熟市保安服务总公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。我公司对导致事故发生不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
刘西民未作答辩。
周桂保向一审法院起诉请求：１、判令常熟市保安服务总公司、常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅赔偿其因交通事故造成的损害65339.59元；2、判决刘西民对常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅的上述债务承担连带赔偿责任。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理查明：2016年11月19日17时16分许，刘西民驾驶无号牌电动三路车在常熟市环城南路由西向东行驶至事故地路口左转弯时，电动三轮车车头部右侧与在环城南路由东向西直行通过路口的周桂保所驾驶的电动车车头部相撞，事发后刘西民下车查看周桂保伤情时，电动三轮车向北滑行过程中又与南门大街由北向南行至路口的张瑜所驾驶苏Ｅ×××××小型轿车相撞，事故造成周桂保受伤，三车不同程度损坏。2016年12月16日，常熟市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认为刘西民驾驶未经依法登记且事故后经检验制动不符合安全要求的电动三轮车行至没有交通信号灯控制的交叉路口左转弯时未能让直行车辆先行是造成事故的直接原因，故认定刘西民负该事故的全部责任，周桂保、张瑜不负该事故责任。周桂保受伤后被送至常熟市第一人民医院住院治疗至2016年12月3日，期间行肋骨切开复位内固定术，周桂保前后花费医疗费共计30874.59元。
另查明，常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅的登记经营者系金保兴，实际经营者系朱政、钱正祥、戈美清、张英。金保兴已于2014年5月3日死亡。周桂保受伤前在常熟市南门小商品市场从事服装零售经营活动。
再查明，2015年8月14日，常熟市保安服务总公司（甲方）与刘西民（乙方）签订了《劳动合同书》，约定：“劳动合同期限自2015年9月1日起至2021年8月31日止；甲方安排乙方在甲方的保安服务客户单位从事保安员工作，乙方同意按甲方安排的工作内容和岗位要求，按时完成工作任务，并达到规定的质量标准；甲方按月结算乙方工资，工资发放日为次月15日前，双方约定乙方月工资为1680元……”。2015年12月25日，常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅（甲方）与常熟市保安服务总公司（乙方）签订《劳务派遣协议书》及《补充合同》各一份，约定：应甲方业务发展的需求，乙方派出劳务人员1名从事甲方指定的服务岗位工作；协议期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止；甲方按月支付乙方劳务服务费用，劳务服务费用包括乙方向劳务人员支付的劳动报酬、相关保险以及乙方的管理服务费；甲方支付乙方劳务人员服务费1名员工每人每月3100元（其中包含劳务派遣服务费500元），每月初甲方凭乙方开具的发票支付给乙方；甲方特聘用乙方1名保安人员为其提供娱乐场所执勤服务；在合同履行期间，如因乙方保安员服务质量低下而导致甲方娱乐场所受到损害的，至监管方确认后，由乙方承担赔偿责任；甲方指派保安员从事与职责无关的工作，由此造成的对保安员或其他第三方的经济赔偿责任，则由甲方负责赔偿。
审理中，关于周桂保的误工期限、护理期限、护理人数及补充营养期限，经咨询原审法院法医，法医给出如下意见：根据现有病历资料所记载的周桂保的伤情，结合其就诊情况，并对照相关评定标准，分析认为周桂保的误工期限可在伤后120日内掌握，在其伤后60日内可予一人护理并可酌情给予营养支持，以上意见仅供参考，若当事人有异议，以鉴定结论为准。双方对原审法院法医意见均无异议。
原审法院认为：本案争议的焦点是：发生本案交通事故时刘西民是否是在履行职务过程中。
刘西民认为，在常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅工作期间，其既担任保安，又兼任服务员，有时会代收营业款，常熟市保安服务总公司每月支付其工资2000元，常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅每月另外支付其工资2000元，其每次领取工资时要在单位营业收入的账本上签字，2016年11月19日其受老板朱政的指派去购买热水瓶，在买完热水瓶去往单位的路上发生了交通事故，购买热水瓶的60元系朱政通过微信红包的形式发给其，其再发给小赵百货店老板赵玉芳。刘西民为证明其主张，出示了其与朱政的微信交易记录，并申请常熟市虞山镇小赵日杂店经营者赵玉芳出庭作证。赵玉芳出庭陈述：“刘西民是在娱乐场所做保安，他上班会路过我那边，偶尔会来我店里买东西。2016年11月19日左右下午5点08分，因为那个时间点他转了我红包，所以有时间记录的，刘西民买了五个热水瓶，12块钱一个，共60块钱，他打电话叫老板打钱给他，具体说了什么我不清楚，过了一会钱打过来了，他就把钱通过微信红包转给我了，当时听刘西民讲是给老板买五个热水瓶带到店里去。”
常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅认为，刘西民是专职做安保工作的，刘西民的工资是由常熟市保安服务总公司发放的，常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅并没有给其发放工资，事故当天朱政确实是给刘西民发送了60元的微信红包，但是朱政没有让刘西民为歌舞厅购买热水瓶，60元是朱政给员工发的奖励，赵玉芳的证言只能证明刘西民向其购买了热水瓶，不能证明购买热水瓶系职务行为。第二次庭审时，常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅确认刘西民曾为其代收营业款，并将收到的营业款通过微信转给了老板朱政。为查明事实，原审法院要求常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅在指定期限内提供其营业额账本、朱政与刘西民微信交易往来，常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅逾期未提交相应的证据。
常熟市保安服务总公司认为，其与常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅是劳务派遣关系，即使法院认定刘西民是职务行为，刘西民受指派购买热水瓶并不是保安工作的延伸，常熟市保安服务总公司对于事故无过错，不应承担责任。
周桂保认为，发生事故后，交警要把事故车辆拖走，刘西民的车上有五个热水瓶，刘西民就把热水瓶拿走了，说是拿到公司里去。常熟市保安服务总公司、常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅作为刘西民的雇主，应承担相应的赔偿责任。
原审法院认为，刘西民由常熟市保安服务总公司派遣至常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅从事保安工作，而在实际工作过程中，刘西民不仅负责安保，还为常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅代收营业款。2016年11月19日17：07时，常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅的经营者朱政通过微信红包方式支付刘西民60元，17：08时刘西民通过微信红包方式支付小赵百货店老板赵玉芳60元，17：16时刘西民与周桂保车辆相撞发生事故，刘西民提供的微信记录、证人证言已形成证据链条，刘西民受朱政指派购买热水瓶，后发生事故的事实应当予以认定。常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅的陈述前后不一致且自相矛盾，拒不提交证据且未作任何说明，故对于常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅的辩称意见，原审法院不予采信。刘西民受用工单位常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅的指派购买热水瓶系履行职务行为，其在履行职务过程中致周桂保损害，根据法律规定，用工单位常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅应承担赔偿责任。刘西民在本起事故中承担全部责任，对损害的发生具有重大过失，应与常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅承担连带赔偿责任。常熟市保安服务总公司作为劳务派遣单位，对本起事故的发生没有过错，且其与常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅签订的合同中明确约定“甲方（常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅）指派保安员从事与职责无关的工作，由此造成的对保安员或其他第三方的经济赔偿责任，则由甲方负责赔偿”，故本案中常熟市保安服务总公司不承担赔偿责任。对于周桂保主张的各项损失，原审法院根据法医咨询意见，按照相关法律、司法解释规定的赔偿范围、项目和标准，结合周桂保提供的相关证据及原审被告的相关意见，分别认定为：医疗费30874.59元、住院伙食补助费700元、营养费3000元、护理费6000元、误工费15725.26元（按2015年度江苏省零售业在岗职工平均工资47831元/年计算），周桂保主张车损265元但未提供有效证据，原审法院不予支持。本次事故给周桂保造成损失共计56299.85元，由常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅予以赔偿，刘西民对此承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：
一、常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅于本判决生效之日起十日内赔偿周桂保各项损失56299.85元。
二、刘西民对常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
三、驳回周桂保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费554元，由周桂保负担91元，由常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅、刘西民负担463元，原审被告负担部分由其于本判决生效之日起十日内直接支付周桂保。
二审查明事实与原审查明的事实一致。二审另查明：经常熟市市场监督管理局核准登记，常熟市保安服务总公司于2017年10月28日变更企业名称为苏州常安保安服务有限公司，企业类型由全民所有制变更为有限责任公司（国有独资）。各方当事人对该事实一致认可，并同意以苏州常安保安服务有限公司作为当事人参加诉讼，本院依法予以准许。
本院认为：本案交通事故发生时，被上诉人刘西民正在接受常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅的经营者朱政的指派外出购买热水瓶，该事实有当事人陈述、朱政与刘西民之间的微信转账记录、刘西民与小赵百货店经营者的微信转账记录、赵玉芳的证人证言等证据相互印证，依法应当予以认定。刘西民系在执行工作任务期间造成他人损害，依法应当由其所在的用人单位承担侵权责任。常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅主张事发时刘西民并非履行职务，与事实和法律相悖，本院依法不予采信。被上诉人周桂保在侵权行为发生时虽然已经达到法定退休年龄，但是其仍然具备劳动能力并实际从事个体经营，其因交通事故受伤遭受误工损失，原审判决支持其误工费损失符合法律规定。根据本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审法院按照100元/天的标准计算周桂保的护理费未超出合理范围，二审同样不作调整。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费554元，由上诉人常熟市虞山镇紫月亮歌舞厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵东
审判员 顾平
审判员 陈斌
二〇一八年四月二日
书记员 孙贞