江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终558号
原公诉机关江西省赣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶青山，男，1975年12月19日出生于江西省赣县，汉族，初中文化，中共党员，原任赣州市章贡区水南镇政府企业办主任，家住赣州市章贡区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李凤椿，男，1974年5月8日出生于江西省兴国县，汉族，大学本科文化，中共党员，原系赣州市章贡区工信局办公室主任，家住赣州市章贡区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年12月26日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。
辩护人钟敏，江西南芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周运宏，男，1975年6月4日出生于江西省泰和县，汉族，大学文化，中共党员，原任章贡区水西有色冶金基地人武部部长，家住赣州市章贡区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
辩护人郭涛，江西南芳律师事务所律师。
江西省赣县人民法院审理赣县人民检察院指控原审被告人叶青山、李凤椿、周运宏犯贪污罪一案，于2016年10月27日作出（2016）赣0721刑初81号刑事判决。原审被告人叶青山、李凤椿、周运宏不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2010年12月至2011年6月，周运宏、李凤椿被抽调至赣州市章贡区水南镇开展征地拆迁工作，周运宏、李凤椿和水南镇政府工作人员叶青山等人负责该镇长塘村2组、14组和南桥村15组的征地拆迁工作。2010年年底至2011年4月，长塘村14组的拆迁户谢某1、谢某2多次找李凤椿、叶青山，希望多分配安置房面积。李凤椿、叶青山通过在谢某1、谢某2《房屋拆迁面积测算登记表》上虚构房屋面积为谢某1、谢某2虚增了64.41平方米主房面积，谢某1、谢某2因虚增面积而获得了4.63752万元补偿款。事后谢某1、谢某2给了李凤椿18万元，李凤椿从中分给叶青山9万元。2015年11月，李凤椿、叶青山将18万元退回给谢某1、谢某2。经鉴定，该64.41平方米主房面积价值人民币19.45万元。谢某1和谢某2分别于2015年12月30日和同月29日各交案款9万元。2016年8月31日叶青山、李凤椿的近亲属为其退清在谢某1、谢某2名下虚增房屋面积尚未退清贪污款6.08752。
二、2010年年底至2011年6月，被告人周运宏、叶青山、李凤椿被抽调参与水南镇章江新区征地拆迁工作，负责长塘村2组、14组和南桥村15组的征地拆迁工作。在拆迁工作过程中，被告人周运宏、叶青山、李凤椿利用职务之便，与协助拆迁工作组工作的部分村组干部、拆迁户商量，在其名下房屋上虚增违章建筑面积的，套取每平方米180元的自拆人工补助款，并将所套得款项进行私分。周运宏参与分得自拆人工补助款共计人民币38.81826万元；叶青山参与分得自拆人工补助款共计人民币27.3114万元；李凤椿参与分得自拆人工补助款共计人民币23.97564万元。其中：
1、周运宏、叶青山、李凤椿在刘某1名下房屋上虚增305.36平方米违章建筑面积，套取自拆人工补助款5.49648万元，事后刘某1凑齐8.5万元，分给周运宏2.5万元、分给叶青山和李凤椿各3万元。2011年8、9月份，周运宏、叶青山、李凤椿将所分得的钱退回给刘某1。刘某1已向相关部门清退赃款。
2、周运宏、叶青山、李凤椿在刘某2名下房屋上虚增429.94平方米违章建筑面积，套取自拆人工补助款7.73892万元。事后刘某2分给周运宏1万元。2011年8、9月份，周运宏将所得退回给刘某2。刘某2已向相关部门清退赃款。
3、周运宏、李凤椿在钟某2名下房屋上虚增45.9平方米违章建筑面积，套取自拆人工补助款0.8262万元。事后钟某2将价值0.5万元的中石化加油卡送给周运宏。钟某22016年4月27日缴案款0.3262万元，剩余赃款周运宏已退清。
4、周运宏、叶青山在林某弟媳谢建红名下房屋上虚增42.56平方米违章建筑面积，套取自拆人工补助款0.76608万元。事后，林某凑齐3万元交给叶青山，叶青山从中分给周运宏1.5万元。2011年8、9月份，周运宏、叶青山将所得退回给林某。林某2016年4月27日缴案款0.76608万元。
5、周运宏、叶青山在汪某名下房屋上虚增188.66平方米违章建筑面积，套取自拆人工补助款3.39588万元。事后，汪某分给周运宏、叶青山各0.6万元国光购物卡。汪某2016年4月27日缴案款2.19588万元，剩余赃款被告人周运宏、叶青山已退清。
6、周运宏、叶青山、李凤椿在毛某名下房屋上虚增550.78平方米违章建筑面积，套取自拆人工补助款9.91404万元。事后，毛某分给周运宏8.05万元，由周运宏分给叶青山2万元、自己得2万元、分给李凤椿1万元、剩余款项以补助的形式分给拆迁工作组其他成员。2011年8、9月份，周运宏、叶青山将所得退回给毛某。被告人李凤椿家属于2016年7月21日在本案审理过程中为其退赃款1万元；毛某2016年8月26日在赣县人民检察院退案款7.46404万元；2016年8月31日叶青山、李凤椿、周运宏的近亲属为其退清剩余赃款。
7、周运宏在汪荣菁名下房屋上虚增违章建筑面积130平方米，套取自拆人工补助款2.34万元。事后，汪荣菁为周运宏购买了1万元家用电器。汪荣菁2016年4月27日缴案款1.34万元，剩余赃款周运宏已退清。
8、周运宏在谢某4名下房屋上虚增330.36平方米违章建筑面积，套取自拆人工补助款5.94648万元。事后，谢某4送给周运宏1万元中石化加油卡。被告人周运宏退赃1万元，剩余赃款谢某4已向相关部门清退。
9、周运宏在谢某5名下房屋上虚增133.01平方米违章建筑面积，套取自拆人工补助款2.39418万元。事后，谢某5凑齐3万元送给周运宏。被告人周运宏已退清赃款。
综上，在参与长塘村2、14组和南桥村15组征地拆迁工作过程中，叶青山利用职务之便，参与骗取国家资金共计人民币51.39892万元；李凤椿利用职务之便，参与骗取国家资金共计人民币48.06316万元；周运宏利用职务之便，单独或参与骗取国家资金共计人民币38.81826万元。赣州市公安局开发区分局刑事警察大队在办理吴志坚诈骗案中发现周运宏、叶青山有共同犯罪的嫌疑，并将周运宏、叶青山电话传唤到案。2015年11月13日周运宏主动接受调查，主动交待了其在征地拆迁工作中有涉嫌贪污及滥用职权的犯罪事实。2015年11月18日叶青山主动接受调查，主动交待了其在征地拆迁工作中有涉嫌滥用职权的犯罪事实。2015年11月25日，办案民警依法传唤叶青山到章贡区南外派出所接受讯问，叶青山交待其涉嫌滥用职权的犯罪行为。起诉书指控的贪污款均已退清或向相关部门清退。
原判认定上述事实，有证人谢某1、谢某2、刘某1、刘某2、邹某、温某、赖某、钟某1、吴某、欧某、谢某3、钟某2、林某、罗某、陈某、汪某、毛某、唐某、谢某4、谢某5的证言，常住人口信息、章贡区水南镇征地拆迁工作人员安排、水南镇人民政府出具的证明、干部履历表、公务员考核登记表、工勤人员年度考核登记表、水南镇委员会任免文书、章贡区工业和信息化局机关内设科室及人事调整的通知等，赣州市人民政府章江新区征地及拆迁补偿安置办法（第46号令）、赣州市人民政府办公厅《关于印发章江新区返迁房屋安置实施细则的通知》（[2006]41号）、赣州市国土资源局征地拆迁补偿安置方案公告、赣州市人民政府赣州中心城区征地拆迁补偿安置办法（第65号），房屋拆迁面积测算登记表、拆迁协议、银业务凭证，市重点项目建设拆迁补偿及奖励资金发放表，赣州银行定期储蓄存单、中国农业银行回单、江西省行政事业单位资金往来结算票据，确认书、退款退房确认书、退房退款确认表、江西省行政事业单位资金往来结算票据、情况说明，江西省政府非税收收入票据，赣州市人民检察院司法鉴定中心检验鉴定文书，江西同致房地产司法鉴定所出具的鉴定报告书，以及被告人叶青山、李凤椿、周运宏在侦查阶段及一审庭审中的供述等证据证明。
原审法院认为，被告人叶青山、李凤椿、周运宏利用职务之便，多次骗取国家拆迁补助资金，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。三被告人均自愿认罪，主动退清全部赃款，依法可以从轻处罚。三被告人在共同犯罪中均积极参与，互相配合，作用相当，均起了主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。叶青山、周运宏在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。赣州市公安局开发区分局刑事警察大队在办理吴志坚诈骗案中发现周运宏有共同犯罪的嫌疑，并将周运宏电话传唤到案，周运宏主动接受调查，主动交待了公安机关未掌握的其在征地拆迁工作中有涉嫌贪污的犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。叶青山的辩护人提出叶青山是从犯，有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳；叶青山在共同犯罪中起了主要作用，应认定为主犯，且赣州市公安局开发区分局刑事警察大队在办理吴志坚诈骗案中发现叶青山有共同犯罪的嫌疑，并将叶青山电话传唤到案，叶青山主动接受调查，主动交待了其在征地拆迁工作中有涉嫌滥用职权的犯罪事实，并未供述其贪污的犯罪事实，且周运宏已先行供述，侦查机关已掌握其贪污的犯罪事实，故不能认定为自首。李凤椿的辩护人提出李凤椿在共同犯罪中的地位和作用相对叶青山、周运宏较小，建议判处有期徒刑三年，缓刑四年的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳；其提出被告人李凤椿能如实供述，全部退清赃款，没有前科劣迹的辩护意见，与事实相符，予以采纳。周运宏的辩护人提出周运宏有自首情节，全部退清赃款，建议在有期徒刑三年以下的量刑辩护意见，与事实、法律相符，予以采纳；其提出对周运宏适用缓刑的辩护意见，不予采纳；周运宏利用拆迁工作职务之便，多次骗取国家拆迁补助资金，数额巨大，影响恶劣，不宜对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人叶青山犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元。二、被告人李凤椿犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金二十万元。三、被告人周运宏犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十二万元。四、被告人叶青山所退赃款4.42692万元、李凤椿所退赃款5.4272万元、周运宏所退赃款6.5834万元均上缴国库。
叶青山上诉提出：1、原判认定其为主犯不当；2、其有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
李凤椿上诉提出：1、原判认定其收受谢某1、谢某218万元不当，他只得了9万元；2、其在本案中起了次要的、辅助的作用，应当认定为从犯；3、其如实供述了罪行，已退清了赃款。
周运宏及其辩护人上诉、辩护提出：1、周运宏自愿认罪，如实供述、积极退赃，又有自首情节；2、周运宏所实施犯罪是为了更多地完成工作任务，主观恶性小；3、周运宏在提起公诉前已清退了赃款，相关损失也全部挽回。请求二审减轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。
关于李凤椿收受谢某1、谢某2的贿赂款是18万元还是9万元的问题。
现有证据表明：2010年年底至2011年4月，长塘村14组的拆迁户谢某1、谢某2多次找李凤椿、叶青山，希望多分配安置房面积。李凤椿、叶青山通过在谢某1、谢某2《房屋拆迁面积测算登记表》上虚构房屋面积为谢某1、谢某2虚增了64.41平方米主房面积，谢某1、谢某2因虚增面积而获得了4.63752万元补偿款。事后谢某1、谢某2给了李凤椿18万元，李凤椿从中分给叶青山9万元。根据刑法第二十五条、第二十六条的规定，主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。谢某1、谢某2给了李凤椿18万元，虽然李凤椿从中分给了叶青山9万元。但是，李凤椿和叶青山均应当对收受18万元贿赂的行为承担相应的刑事责任。因此，李凤椿上诉提出原判认定其收受谢某1、谢某218万元不当的意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立。
关于叶青山、李凤椿在本案中的地位和作用问题。
经查，叶青山、李凤椿在共同受贿犯罪中均积极参与，互相配合，作用相当，均起了主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。因此，李凤椿、叶青山上诉提出不应为主犯的意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立。
本院认为，上诉人叶青山、李凤椿、周运宏身为国家工作人员，利用职务便利，采用虚报冒领手段骗取数额巨大的国家拆迁补助资金，其行为均构成贪污罪。根据我国刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判综合考虑叶青山、李凤椿、周运宏贪污数额巨大，均是主犯，归案后如实供述贪污罪行，均退清了赃款，周运宏有自首情节等事实和量刑情节，以贪污罪对他们所处的刑罚属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。叶青山、李凤椿、周运宏提出要求二审再予从轻或者减轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 蔡启霞