浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3579号
上诉人（原审原告）：斯虎标，男，1964年5月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
上诉人（原审原告）：楼伟青，女，1968年4月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：滕玲玲、陈体龙，浙江锦丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：诸暨港龙置业有限公司。住所地浙江省诸暨市暨阳街道苎萝东路与外环东路交叉口。
法定代表人：蔡家寿，系公司董事长。
委托诉讼代理人：黄峰，浙江勤文律师事务所律师。
上诉人斯虎标、楼伟青因与被上诉人诸暨港龙置业有限公司（以下简称港龙置业）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初9198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。
斯虎标、楼伟青上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一.被上诉人通过沙盘模型、宣传手册宣传案涉楼盘的行为，构成虚假宣传，系欺诈行为、有欺诈故意，一审认定事实错误。1.沙盘模型和宣传手册与规划审批内容不符，被上诉人故意以虚假或引人误解的内容欺骗、误导上诉人，构成虚假广告。本案中，被上诉人在明知食品城和十字路口的入口、车位数量和引桥的走向与规划许可的图纸不一致的情况下，仍然进行虚假展示，对被上诉人购买行为造成实质性影响，本案符合虚假广告的情形；2.沙盘模型和宣传手册利用其他项目的形象、环境做为本项目的效果，涉及的交通、商业、文化教育设施等没有同期建设，未在广告中特别注明，引人误解为同时交付、同时运营，构成虚假宣传。本案中，沙盘模型和宣传手册中均展示了本项目除了包含食品专业市场外，还包括世界500强大卖场、总部经济大厦和精品酒店会所，然迄今建设完成的仅有食品专业市场；3.宣传手册中虚称“开发商长期自持50%物业产权，与市场共繁荣”，实际根本不存在，食品专业市场已基本卖光；4.宣传手册虚构“800多家商家、1500多个一线品牌抢先入驻”、“六大专业服务中心”、“三大交易中心”等众多事实，欺骗上诉人购买。二、温馨提示牌自始不存在，即使存在，这也是被上诉人单方面提供的格式条款，因其免除被上诉人义务、排除上诉人的权利、被上诉人未向上诉人作出合理的提示说明而应被认定无效。三、规划设计方案自始未改变，被上诉人具有明显做出与规划相违背的、虚假宣传的故意，一审错误认定“被上诉人对可能出现的实景和宣传资料不一致做了合理的提示，并不存在刻意的欺诈行为”是错误的；四、上诉人基于整个项目（包括食品专业市场、大卖场、总部经济大厦、精品酒店会所和周边交通和停车环境）的强大客源优势和宣传手册中的专业服务而购买商铺，一审认定不构成欺诈显然错误。综上，被上诉人明知沙盘模型与规划设计不符、宣传手册上的内容完全不存在而故意虚构食品城中的诸多重大利好，故意虚构周边强大的配套设施及商业资源，仍然通过沙盘模型和宣传手册进行大篇幅的与实际情况严重背离的虚假宣传，致使上诉人就上述欺诈作出错误的意思表示而与被上诉人签订合同，根据合同法规定，该合同应予撤销。一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人港龙置业辩称：一、沙盘模型与规划不一致的地方仅是东面停车位的数量，对于十字路口的入口是平的还是有高低差的是因模型制作比例的问题，同时是因为宣传图是平面图，不是立体图，无法显示高低差的原因；引桥的位置沙盘模型与规划是一致的；二、被上诉人展示的沙盘模型左下方有温馨提示牌，该告知牌可以证明，被上诉人完全告知过客户沙盘模型和宣传册的效果，不存在故意宣传和欺诈，上诉人认为该告知牌不存在与事实不符。同时，宣传手册的尾部列明“本广告以最终批准合同文本为准，所有图文、数字不构成要约，开发商保留最终解释权”也可证明被上诉人没有欺诈的故意；三、上诉人所主张的停车场位置小了、引桥入口改了、十字路口不能与市场相通，上述几点理由对上诉人的商铺经营没有任何实质性的影响，不足以导致上诉人产生错误购买涉案商铺的意思表示；四、关于上诉人所称虚假宣传问题，根据规划，大型地下停车场设在港龙食品城相邻的二期项目内，并非虚假，被上诉人早已取得宣传册中展示的“世界500强大卖场、总不计较大厦和精品酒店会所“等4幢房屋的国有土地使用权，仅是尚未开工建设而已，所有项目均已存在；关于众多商家入驻，品牌入驻的问题，港龙食品城所有商铺都由客户购买，迄今未开业系多种原因造成；关于被上诉人自持50%产权的问题，这是对被上诉人整个项目的要求，被上诉人有权决定何时持有和持有何部分产权，上诉人称项目自持是虚假的理由不能成立。综上，被上诉人的沙盘由于制作复杂，与实际规划有细微区别，但不足以构成欺诈，也不足以对上诉人的买卖意思产生实质性影响。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告斯虎标、楼伟青向一审法院起诉请求：1.判令撤销合同，被告退还原告全额购房款1233184元；2.判令被告向原告支付违约金308296元；3.判令被告支付原告总房款同期银行定期利息48829.02元；4.判令被告承担原告损害赔偿40.3万元；5.本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告撤回第四项诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年1月19日，原告斯虎标、楼伟青与被告港龙置业签订商品房买卖合同一份，约定两原告向被告购买港龙食品城第16幢16单元160103号商铺和160203号附属房，价款总计1233184元，于签订合同当日一次性付清。合同约定被告应在2016年6月30日前将符合下列条件的商品房交付给两原告：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。经规划设计单位同意、规划行政主管部门批准的规划设计变更，导致下列情形（一般为影响到买受人所购商品房质量或者使用功能的），具体为该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，未按期作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定的时限内通知买受人的，买受人有权退房。附件八补充协议第三条约定，鉴于该项目为市场形式，由其运营的特殊性，在不影响买受方所购商品房质量或使用功能的前提下，出卖方可对原设计规划方案作出局部的调整，如发生上述情形，买受方同意出卖方无需通知买受方，并按交房时的房屋现状收房，且出卖方不承担赔偿责任。2016年6月、7月，被告两次向原告寄送了交房通知，因原告认为商铺实际情况与宣传不一致，故于2016年6月28日向被告寄送了退房通知书，载明：“你公司不按政府核准的规划平面图，虚构十字路口通道至停车场和商铺，以欺诈方式误导购房者，现港龙食品城16幢103房要求退房！”。合同签订时，出卖房屋尚未建造完成，被告向原告展示的沙盘、宣传图册显示商场右边与十字路口直接相通，原告所购商铺门前设置有四排车位，一楼至二楼的引道为直线型。被告可以交付的商铺现状为商场与十字路口不直接相通，原告商铺门前车位为两排，至二楼引道为“7”字型。被告提供的沙盘左下角设置有温馨提示牌一款，载明：模型因制作比例和材质所限，与实景存在一定差异；本模型系规划方案设想的实现，仅供购房者参考，具体建设结果会与本模型效果存在区别，一切未有列举事项或者模型变更，不再另行通知，最终交付结果则以政府部门核准文件以及双方合同约定内容为准。
一审法院认为，本案的争议焦点在于被告可交付的商铺实际情况与其前期宣传图片和沙盘所存在的不同之处是否构成合同签订过程中的欺诈行为，从而赋予原告可撤销商品房买卖合同的权利。本案中，被告在签订合同前发放的宣传图册和设置的沙盘虽然与最终呈现的实物在入口设置、引道形状以及车位数量上有所差别，但是被告在其提供的沙盘中已经用温馨提示牌的方式提示实景可能与建设结果存在区别，该行为说明被告对可能出现的实景与宣传资料不一致做了合理的提示，其并不存在刻意的欺诈行为。再者，两原告作出购买商铺的意思表示首先是基于对整体市场性质、市场位置等大的因素的考虑而作出，并非因为被告对入口设置、引道形状以及车位数量的展示而为之，至于商铺位置、市场配套设施的设置等应为加强其内心确认的因素。现虽然被告实际可以交付的商铺与被告之前提供的宣传图册、沙盘存在一定的不同，但对于整个商场的性质、位置以及商铺的位置、面积及使用功能等均未发生改变，两原告仅以实景与宣传资料的细微差别来主张被告存在欺诈行为显然不合理。对于两者不一致的地方，两原告可以基于其他法律关系维护自己的权益。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明，没有证据或者提供的证据不足以证明当事人之主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，两原告主张被告在签订买卖合同过程中存在欺诈行为，从而主张撤销合同，但其未能就被告存在欺诈行为提供足够的证据予以证明，故应当承担举证不能的后果。鉴于两原告主张的欺诈行为未能成立，对于原告后续主张的因撤销合同而产生的违约金、损失赔偿等该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：驳回原告斯虎标、楼伟青的诉讼请求。
二审中，上诉人斯虎标、楼伟青向本院提交以下证据材料：
证据1.宣传手册一份，证明被上诉人虚假宣传有地下停车场，自持50%物业产权，1500家一线品牌进驻、六大专业服务中心、三大交易中心强势入驻等事实根本不存在，构成欺诈；
2、照片一组，证明食品城已经有二分之一改成古玩城，性质已经改变；交叉口的四个方向，只有一个方向有水泥坎，而其余三个方向都是平地可以直通的，被上诉人应当特别提示；
3、建设工程规划和施工许可证，准予施工许可决定书，开盘通知书、商品房预售证存根一组、房地产广告发布暂行规定一份，证明被上诉人未取得预售许可证就制作宣传手册和沙盘，构成虚假宣传；
被上诉人质证认为，对于证据1真实性没有异议，在宣传手册的尾部，有告知提醒，整个项目分为多期建设，不是一次性，在2015年上诉人购买时明显只有一期在建设，上诉人应该知道其他二期当时未建，不可能与未建部分商铺同时开业；地下停车场及相关交易中心已经在建设中；对于证据2真实性无异议，部分商铺改为古玩城是事实，但是这是被上诉人根据业主普遍要求和食品城人气现状作出的临时性措施，且不是在上诉人构成交易时就已经存在，不构成欺诈；有水泥坎的问题，被上诉人是按照规划建设的，是通过审核批准的。对于证据3的真实性没有异议，但对于其举证目的有异议，被上诉人制作的沙盘和宣传手册，是在报批过程中根据设计图纸先行制作的，在制作的同时考虑到政策规划和图纸有差异，所以才在沙盘位置上作了告知牌，在正式的规划审批后，对不同之处未做修改是因这些差异不会对业主经营产生实质性影响，对房地产广告发布暂行规定真实性无异议，即使被上诉人在发布过程中有一定瑕疵，只能证明被上诉人违反行政法规，不存在撤销合同的法定理由。
被上诉人港龙置业在二审中向本院提交以下证据材料：
4.规划设计项目方案报审表，不动产登记权证，证明案涉项目分二期建设。
5、规划方案设计报批材料，证明沙盘二期内容和二期报批内容完全一致。
6、停车场设计图一份，证明停车场是存在的，但是是在二期项目内。
上诉人质证认为，对于证据4、5、6的三性均不予认可。
本院认证认为，对于证据1、2、3的真实性，被上诉人均无异议，本院对其真实性予以确认，对于证据1、2的证明力，本院将在裁判理由中予以阐述，证据3仅能证实被上诉人发布宣传资料有违相关广告发行规定，不能直接证明被上诉人系虚假宣传；证据4、5、6，被上诉人虽有异议，但没有提出反驳证据，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议在于被上诉人的行为是否构成欺诈，上诉人是否有权撤销案涉商品房买卖合同。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。故而欺诈应满足存在欺诈的故意、欺诈行为、使被欺诈人陷于错误的意思表示而作出不真实的意思表示等要件。本案中，上诉人主张被上诉人作虚假宣传，其发放的宣传图册和设置的沙盘在入口设置、引道形状及车位数量上与实际现状均有区别，然被上诉人在沙盘中已用提示牌对实景与宣传资料可能不一致做了合理的提示，在案证据不足以说明被上诉人存在欺诈的故意。同时，根据日常生活经验及相关公众的一般注意力，上述实景与宣传资料之间的区别也不足以对上诉人购买案涉商品房产生实质性的影响，不足以使上诉人系受欺诈而作出购买案涉商品房的意思表示。关于上诉人所称宣传手册中相关允诺迄今未兑现的问题，本院认为，上述宣传资料对相关配套设施的建成时间并未作出具体确定的说明和允诺，且案涉项目系分期建设，故现尚不能认定被上诉人在签订合同的过程中存在欺诈行为。上诉人诉请撤销合同并要求赔偿因撤销合同而产生的违约金、损失赔偿等，依据不足，原审据此驳回其诉请并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19113元，由上诉人斯虎标、楼伟青负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 梅 云
审判员 夏 鸿
二〇一八年三月十四日
书记员 张青炀
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