河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民一终字第335号
上诉人（原审被告）郑州人民医院。
法定代表人周玉东，院长。
委托代理人马新春，河南公为律师事务所律师。
委托代理人陈有波，河南公为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王香梅，女，1943年12月29日出生，汉族。
委托代理人郑纪宝，河南豫剑睿律师事务所律师。
委托代理人李绍泉，河南豫剑睿律师事务所实习律师。
上诉人郑州人民医院因与被上诉人王香梅医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州人民医院的委托代理人陈有波，被上诉人王香梅及其委托代理人郑纪宝、李绍泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王香梅于2013年6月21日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求判令：1、撤销原、被告签订的赔偿协议。2、被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、陪护费、精神损失费等相关费用共计人民币617674.59元，并承担鉴定费及本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明：1、2011年5月23日，原告王香梅因胃部不适到被告郑州人民医院治疗。入院后，被告为原告做彩超检查，结果显示“胆部管全程扩张并下段强回声”，需要手术。同年5月31日，被告对原告进行ERCP手术，但胆管插管失败，预切刀切开后，插管仍无法插入，取石术失败。原告支付被告医疗费16807.37元。
2、2012年2月27日，原告之夫赵玉岗与被告签订协议书，主要约定：患者就取石未成功，术后并发症提出质疑，经过医患双方多次沟通协商，最终达成以下协议：1、院方一次性支付患方现金46000元。2、患方以后不得以此事为由，向院方提出任何要求及做出任何损害院方名誉和形象的各种行为。3、此协议为最终处理结果。之后，被告将46000元支付原告丈夫。
3、原告在被告处手术后出现新的症状，转至郑州大学第一附属医院多次治疗。2011年6月至2014年2月，原告五次在该院住院治疗，先后支出医疗费98371.29元、2384.61元、61688.05元、40142.24元、48437.14元。
4、诉讼过程中，原告要求对被告诊疗行为进行司法过错鉴定。该院委托河南司法警院司法鉴定中心进行鉴定。2013年11月8日，该鉴定中心认为，由于郑州人民医院对王香梅的治疗存在术式选择不当，手术造成创伤性胰腺炎、腹腔囊肿形成医疗过错，其过错与王香梅的损伤存在因果关系，其中胰腺炎、腹腔囊肿为直接的因果关系。腹部刀口疝修补术及扩张椎体成形术为间接因果关系。院方对患者的胰腺炎、腹腔脓肿手术有80%的过错参与度，对扩张椎体形成术、腹部刀口疝修补术有20-40%的过错参与度。该中心的鉴定意见为：1、郑州人民医院对王香梅的治疗行为存在过错。2、郑州人民医院的医疗过错与王香梅的损害后果有因果关系。3、郑州人民医院的过错参与度直接部分为80%，间接部分为20-40%。
5、2014年8月20日，原告要求对其伤残等级进行鉴定。该院委托郑州华美法医临床司法鉴定所进行鉴定。2014年9月29日，该司法鉴定所出具鉴定意见：1、王香梅T7、9、12椎体骨折行骨水泥植入术后评定为八级伤残。2、王香梅腹壁巨大切口疝腹壁18cm＊18cm评定为八级伤残。3、王香梅剖腹探查术行胆管切开取石术，T管引流、胰周脓肿清除引流术评定为九级伤残。4、王香梅胰损伤保守治疗评定为十级伤残。5、王香梅外伤后需护理依赖，其护理依赖程度为部分护理依赖，需一人护理，护理期限暂定5年，5年后如仍需护理依赖，再行鉴定。
原审法院认为，原告因病到被告处治疗，被告对其实施手术失败后，被告与原告的丈夫赵玉岗于2012年2月27日达成赔偿协议，由被告一次性支付原告46000元。虽然当时赵玉岗未持有原告的委托书，但基于与原告系夫妻的特定身份关系，被告有理由相信其有代理权，其行为构成表见代理，按照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，其代理行为有效。但赵玉岗当时并未认识到原告会出现严重的后果，对该后果存在重大误解。原告在从被告处转院后，一直在郑州大学第一附属医院治疗，在多次治疗未愈的情况下，原告及家人才认识到被告为原告治疗的损害后果严重，故其要求撤销双方签订的赔偿协议未超过法定期间。按照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款的规定，因重大误解订立的合同，当事人有权请求撤销。故原告要求撤销该协议，于法有据，予以支持。被告辩称已过诉讼时效不具备撤销的法定条件理由不足，不予采纳。因被告的诊疗行为存在过错，对原告身体造成损害，其过错行为与原告的损害后果之间具有因果关系，故被告应赔偿原告的各项合理损失。原告的各项损失如下：一、医疗费139131元，其中，第一、二、三次费用117563.27元的80%即94051元；第三、四、五次费用150267.43元的30%即45080元。二、住院伙食补助费每天30元，营养费每天20元，住院150天，该部分费用为4825元，其中第一、二、三次住院103天，其80%为4120元；第三、四、五次住院47天，其30%为705元。三、护理费，原告提交医院出具的需要护理的证明及与家政公司签订的服务协议，且有支出护理费的收条，相互之间能够印证，共同证实原告护理费的情况，故原告护理费为33006元。四、残疾赔偿金59803元，其中王香梅T7、9、12椎体骨折行骨水泥植入术后评定为八级伤残、王香梅腹壁巨大切口疝腹壁18cm＊18cm评定为八级伤残，该部分参与度30%，伤残赔偿金为22174元（22398.03元×33%×10年×30%）；王香梅剖腹探查术行胆管切开取石术，T管引流、胰周脓肿清除引流术评定为九级伤残、王香梅胰损伤保守治疗评定为十级伤残，该部分参与度80%为37629元（22398.03元×21%×10年×80%）。五、经鉴定王香梅外伤后需护理依赖，其护理依赖程度为部分护理依赖，需一人护理，护理期限暂定5年，故其后续护理费为87123元（29041元×5年×60%）。六、由于被告对原告的诊疗行为存在过错，给原告造成巨大精神痛苦，故原告要求被告赔偿精神抚慰金50000元，予以支持。七、根据原告伤情和实际治疗情况，酌定交通费3000元。八、鉴定费8572元，酌定被告承担7715元。以上共计384603元，扣除被告已付的46000元，被告还应赔偿原告338603元。原告要求被告支付后期治疗费，证据不足，其可在实际发生后，另行主张。原告要求赔偿各项费用617674.59元过高，超出部分不予支持。被告辩称河南司法警院司法鉴定中心没有相关鉴定资质，鉴定结论无效，但其未提供证据予以证实，经查，该鉴定中心具有相关司法鉴定资质，故被告辩称理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、撤销原告王香梅与被告郑州人民医院于2012年2月27日签订的协议书。二、被告郑州人民医院于本判决生效后十日内赔付原告王香梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续护理费、精神损害抚慰金共计338603元。三、驳回原告王香梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，原告王香梅负担2731元，被告郑州人民医院负担7069元。
宣判后，郑州人民医院不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人6次住院共产生医疗费26万元，其中大部分费用已通过医保报销，报销的部分不属于被上诉人的实际损失，一审在计算医疗费时未扣除报销部分不符合法律规定；2、根据豫司警院司法鉴定中心（2013）医鉴字第703号司法鉴定意见书的意见，上诉人的诊疗行为对被上诉人胰腺炎、腹腔脓肿为直接因果关系，对其腹部刀口疝修补术及扩张椎体成形术为间接因果关系。上诉人的过错参与度直接部分为80％，间接部分为20％一40％。被上诉人除第一次住院费用与上诉人的诊疗行为存在直接因果关系外，其余几次住院产生的费用与上诉人的行为之间均不存在直接因果关系，一审法院对前三次住院费用均按照80％的比例判决上诉人承担赔偿责任不当。第三次住院的费用原审法院重复计算。后三次住院医疗费用中存在与本案无关的费用，且原审法院按照30％的比例判决上诉人承担赔偿责任明显错误；3、一审残疾赔偿金计算错误。王香梅出生日期为1943年12月29日，一审法院按照10年计算残疾赔偿金错误。被上诉人王香梅的伤残等级为两个八级、一个九级、一个十级，全部伤残等级计算系数为36％，原审法院按照54％的伤残等级系数计算不当。合理的计算方式应当为：直接部分为22398.03元×21％×9年×80％，间接部分为22398.03元×15％×9年×30％；4、原审法院后续护理费计算错误。依据鉴定结论，王香梅外伤后需护理依赖，依赖程度为部分护理。而王香梅的外伤部分与上诉人的诊疗行为系间接因果关系，其参与度为20％--40％，因此计算后续护理费应当乘以参与度。原审法院认定本案护理依赖赔付比例为60％错误，应当以30％为宜；5、医疗损害赔偿责任纠纷系过失侵权，上诉人的诊疗行为错误并不明显，原审法院判决5万元的精神抚慰金过高，应当以2万元为宜；6、被上诉人支付鉴定费8572元，而依据鉴定结论，上诉人的过错参与度直接部分为80％，间接部分为20％～40％，一审法院判决上诉人承担7715元过高。被上诉人起诉的金额为617674.59元，一审法院判决结果为338603元，一审法院判决上诉人承担7069元的诉讼费明显不当。综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果错误，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王香梅辩称：1、法律规定的几种可免除或减轻侵权人责任的情形不包括医保报销，现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向相关赔偿义务人行使赔付请求权，受害人报销部分医疗费的行为没有加重赔偿义务人的赔偿责任；医疗保险待遇是基于个人长期缴纳医疗保险而享受的，与侵权责任为不同的法律关系。受害人的身体健康不能用金钱来衡量，不能适用侵权责任中损害填补原则；2、河南司法警院司法鉴定书显示，上诉人对被上诉人的胰腺炎、腹腔脓肿手术有80％过错参与度，而其相对应的是第1、2、3次住院。上诉人称后三次住院医疗费用中存在与本案无关的费用，但其未提交证据予以证明。一审对医疗费用的计算正确；3、被上诉人受损害系在2011年5月份，已设按照10年计算残疾赔偿金正确，系数亦是按照上诉人的质证意见计算的；4、关于后续护理费问题。上诉人在本案中的直接过错参与度为80％，间接过错参与度最高为40％，一审按照60％计算经是综合考虑计算出来的，并无不当，上诉人主张的30％没有任何依据；5、上诉人的行为造成被上诉人多处伤残，一审判决5万元的精神损害抚慰金并无不当；6、鉴定费、诉讼费的支出均因上诉人的重大过错造成，一审对鉴定费、诉讼费的分配合法、合情、合理。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：1、王香梅享受的是郑州市城镇职工医疗保险，其部分医疗费用按照医保报销规定，已由基本医疗保险基金支付。2、王香梅第一次在郑州人民法院治疗的医疗费用为16807.37元，其中统筹记账12620.60元、个人支付4186.77元。3、王香梅第二次在郑州大学第一附属医院治疗的费用为98371.29元，其中统筹记账47379.40元，个人支付50991.89元。4、王香梅第三次在郑州大学第一附属医院治疗的费用为2384.61元，均为自付，无统筹记账。5、王香梅第四次在郑州大学第一附属医院治疗的费用为61688.05元，其中统筹记账45870.39元，个人支付15817.66元。6、王香梅第五次在郑州大学第一附属医院治疗的费用为40142.24元，其中统筹记账3617元，个人支付36525.24元。7、王香梅第六次在郑州大学第一附属医院治疗的费用为48437.14元，其中统筹记账34817.61元，公务员记账10567.68元，个人支付3051.85元。其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于医疗费问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案中，鉴定机构出具的鉴定意见书显示，上诉人郑州人民医院对王香梅的治疗行为存在过错，其医疗过错与王香梅的损害后果之间存在因果关系，过错参与度直接部分为80%，间接部分为20-40%，故郑州人民医院应承担的王香梅个人支付部分的医疗费为62669.04元【（4186.77元＋50991.89元＋2384.61元）×80%＋（15817.66元＋36525.24元＋3051.85元）×30%】。统筹记账及公务员记账中应由郑州人民医院承担的部分，根据上述法律规定，应由基本医疗保险基金管理部门向郑州人民医院追偿，无须再向被上诉人王香梅支付。原审法院医疗费计算错误，本院予以纠正。王香梅辩称医保报销部分不应扣除的答辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于历次住院费用中上诉人与被上诉人应承担的比例问题。根据被上诉人王香梅的住院病历，其前三次住院治疗均与胰腺炎、腹腔脓肿有关，后三次住院系进行扩张椎体成形术及腹部刀口疝修补术。故原审法院根据司法鉴定意见书中对上诉人诊疗行为的过错参与度的认定判决上诉人承担前三次医疗费用的80%、承担后三次住院医疗费用的30%并无不当。另，上诉人称部分住院费用与本案无关且第三次住院费用存在重复计算，但其未提交证据证明上述主张，本院不予采信。
二、关于残疾赔偿金问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，被上诉人王香梅1943年12月29日出生，至2014年9月29日定残之日，其年满70周岁不满71周岁，故一审将其残疾赔偿金为计算10年并无不当，上诉人关于残疾赔偿金应计算9年的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，多等级伤残者的伤残赔偿计算，根据伤残赔偿总额、赔偿责任系数、赔偿指数等，有下式：C=Ct×C1×（Ih＋Ia，i）（Ia.i≤10％，i＝1，2，3，……n，多处伤残）。其中，C代表伤残者的伤残实际赔偿额；Ct代表伤残赔偿总额；C1代表赔偿责任系数，即赔偿义务主体对造成事故负有责任的程度，0≤C1≤1；Ih代表伤残等级最高处的伤残赔偿指数，即多等级伤残者，最高伤残等级的赔偿比例，用百分比（%）表示；Ia代表伤残赔偿附加指数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比表示，0≤Ia≤10％。从以上公式可以看出，在多处伤残的情况下，伤残赔偿附加指数不得超过10%。本案中，被上诉人王香梅两处八级伤残、一处九级伤残，一处十级伤残，故其最高伤残等级的赔偿比例为30%，伤残赔偿附加指数为6%，总体赔偿指数为36%。结合郑州人民医院对王香梅各处损害的参与度等因素，王香梅的残疾赔偿金应为27549.58元【（22398.03元／年×10年×30%×33%）＋（22398.03元／年×10年×80%×3%）】。因上诉人认可王香梅的残疾赔偿金应为47707.80元【（22398.03元／年×10年×80%×21%）＋（22398.03元／年×10年×30%×15%）】，故以上诉人认可的为准，本院认定本案残疾赔偿金为47707.80元。原审残疾赔偿金计算有误，本院予以纠正。
三、关于后续护理费问题。根据郑州华美法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论，王香梅外伤后需要护理依赖，其护理依赖程度为部分护理依赖，需一人护理，护理期限暂定5年，故一审法院认定王香梅后续护理费为87123元（29041元／年×5年×60%）具有事实和法律依据。上诉人认为王香梅的护理依赖仅与T7、9、12椎体骨折行骨水泥植入术及切口疝修补术有关，有失偏颇，其关于护理依赖赔付比例应为30%且要乘以参与度的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
四、上诉人的诊疗行为造成被上诉人身体多处伤残，给被上诉人造成巨大精神痛苦，一审判决5万元的精神损害抚慰金合乎情理，于法有据，上诉人关于精神损害抚慰金应为2万元的上诉理由不能成立，不予采纳。另，经鉴定，王香梅构成伤残，一审根据本案具体情况，酌定上诉人承担7715元的鉴定费用并无不当，上诉人关于鉴定费过高的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人应当赔偿被上诉人王香梅下列损失：医疗费62669.04元、住院伙食补助费及营养费4825元、护理费33006元、残疾赔偿金47707.80元、后续护理费87123元、精神损害抚慰金50000元、交通费3000元、鉴定费7715元，以上共计296045.84元，扣除上诉人已经支付的46000元，上诉人还应支付250045.84元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求中的合理部分本院予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但赔偿数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2154号民事判决第一项、第三项，即：“撤销被上诉人王香梅与上诉人郑州人民医院于2012年2月27日签订的协议书”、“驳回被上诉人王香梅的其他诉讼请求”；
二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第2154号民事判决第二项为：“上诉人郑州人民医院于本判决生效后十日内赔付被上诉人王香梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后续护理费、精神损害抚慰金共计250045.84元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，由被上诉人王香梅负担4410元，上诉人郑州人民医院负担5390元；二审案件受理费9800元，由被上诉人王香梅负担2548元，由上诉人郑州人民医院负担7252元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 斌
审 判 员 钟晓奇
代理审判员 王明振
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 王梦娇