江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终2762号上诉人（原审被告）：许晓云，女，1972年3月12日出生，汉族，住所地苏州市吴江区。委托代理人周晟，江苏合鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钱利凯，男，1969年1月8日出生，汉族，住所地苏州市吴江区。委托代理人周晟，江苏合鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴一峰，男，1979年2月20日出生，汉族，住所地苏州市吴江区。委托代理人申李访，江苏名仁律师事务所律师。委托代理人顾春晓，江苏名仁律师事务所律师。原审被告：吴江市车亨汽车维修有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇交通北路3391号。法定代表人许晓磊。原审被告：许晓磊，男，1973年9月10日出生，汉族，住所地苏州市吴江区。原审被告：翁旭华，女，1975年3月20日出生，汉族，住所地苏州市吴江区。上诉人许晓云、钱利凯因与被上诉人戴一峰及原审被告吴江市车亨汽车维修有限公司（以下简称车亨公司）、许晓磊、翁旭华追偿权纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。许晓云、钱利凯上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判许晓云、钱利凯无须共同承担三分之一的连带清偿责任或将本案发回重审。戴一峰承担一、二审诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：许晓云、钱利凯并未在《最高额保证承诺书》上签字，无需承担保证责任，对此，上诉人也并不知情，没有做出担保的意思表示。戴一峰明知许晓云、钱利凯的联系方式，一审中故意不向法院提交，导致一审法院采取公告方式，我方未能在一审中提出笔迹鉴定申请。即便《最高额保证承诺书》系许晓云、钱利凯所签，实际上也不是为本案中的借款承担保证责任，车亨公司在吴江农商行开发区支行不止本案一笔借款。另外，合同编号为吴农商银借字第（J10201406851）第02583号《流动资金借款合同》明确约定借款用途为借新还旧，许晓云、钱利凯对此并不知情。故即便《最高额保证承诺书》系担保案涉两笔275万元借款，许晓云、钱利凯对其中的100万元也应当免责，只承担175万元的三分之一。戴一峰辩称，一审已经查清了事实，二审我方坚持主张许晓云、钱利凯承担保证责任的诉讼请求。庭审中，戴一峰称针对案涉《流动资金借款合同》所偿还的是哪一份合同项下的借款，因时间太长记不清了，庭后其也未在指定期限内就此作出书面说明。戴一峰向一审法院提出诉讼请求：1、车亨公司、许晓云、钱利凯、许晓磊、翁旭华立即支付戴一峰代偿款275万元及利息（自2015年6月19日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2015年12月1日的利息为58723.95元，要求计算至实际履行之日止）；2、对方承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2013年11月1日，车亨公司作为借款人，吴江农商行开发区支行作为贷款人，签订编号为吴农商银借字（J10201311851）第02101号的《流动资金借款合同》一份，约定车亨公司向吴江农商行开发区支行借款175万元，借款期限为12个月，自2013年11月1日起至2014年11月1日止，借款利率为基准利率（6%）上浮60%，即年利率9.6%。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起，除按正常结息外，按照逾期借款罚息利率加收利息，直至清偿本息为止，逾期借款罚息为约定借款利率的50%。同日，兰生公司作为保证人与吴江农商行开发区支行签订编号为吴农商银保字（B10201311851）第02101号的《保证合同》一份，约定兰生公司对车亨公司在编号为吴农商银借字（J10201311851）第02101号的《流动资金借款合同》项下的债务提供连带责任保证。2014年6月30日，车亨公司作为借款人，吴江农商行开发区支行作为贷款人，签订编号为吴农商银借字（J10201406851）第02583号的《流动资金借款合同》一份，约定车亨公司向吴江农商行开发区支行借款100万元，借款期限为12个月，自2014年6月30日起至2015年6月30日止，借款利率为基准利率（6%）上浮60%，即年利率9.6%。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起，除按正常结息外，按照逾期借款罚息利率加收利息，直至清偿本息为止，逾期借款罚息为约定借款利率的50%。同日，兰生公司作为保证人与吴江农商行开发区支行签订编号为吴农商银保字（B10201406851）第02583号的《保证合同》一份，约定兰生公司对车亨公司在编号为吴农商银借字（J10201406851）第02583号的《流动资金借款合同》项下的债务提供连带责任保证。2013年1月1日，许晓磊、许晓云作为承诺人向吴江农商行开发区支行出具《最高额保证承诺书》一份，自愿为车亨公司自2013年1月1日至2016年1月1日期间在吴江农商行开发区支行处实际形成的债务在最高额300万元内提供连带责任保证担保。保证担保的范围包括：债务人依主合同与债权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之次日起二年，若发生法律法规或主合同约定的事项，导致主合同债务提前到期的，保证期间自主合同提前到期之次日起二年。翁旭华作为许晓磊的“股东共有人”，钱利凯作为许晓云的“股东共有人”在《最高额保证承诺书》上签字。合同签订后，吴江农商行开发区支行向车亨公司发放了两笔贷款合计275万元。兰生公司于2015年6月19日代车亨公司归还上述两笔借款的本金275万元。2015年11月15日，兰生公司作为转让方，戴一峰作为受让方，签订《债权转让协议书》一份，约定：1、兰生公司对车亨公司拥有代偿款本金275万元;2、现兰生公司将上述债权275万元转让给戴一峰;3、自本协议签订之日起，兰生公司将其对上述债务人行使债权人的权利转让给戴一峰，由戴一峰直接向上述债务人行使债权人的权利，兰生公司于签订本协议之日向上述债务人发送债权转让通知书;4、兰生公司保证为戴一峰行使转让债权提供一切便利之义务;5、双方协议一致同意本协议盖章后生效;6、本协议未经事宜，双方协商解决。如因本协议发送争议，双方均同意由苏州市吴江区人民管辖;7、本协议一式二份，双方各执一份。另查明：许晓磊与翁旭华、许晓云与钱利凯系夫妻关系。本案审理中，戴一峰庭审中明确其第一项诉讼请求为：车亨公司偿还代偿款本金275万元及相应利息，许晓磊、翁旭华、许晓云、钱利凯作为保证人各自对上述代偿款本金及相应利息承担五分之一的连带清偿责任。以上事实，由戴一峰提供的流动资金借款合同、保证合同、最高额保证承诺书、进账单、代偿证明、债权转让协议书以及到庭当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为：借款人吴江农商行开发区支行与车亨公司之间的借款合同关系，与兰生公司之间的保证合同关系，均合法有效。车亨公司未依约归还借款本息，兰生公司作为保证人代偿后，其依法对车亨公司享有追偿权。另根据许晓磊、许晓云出具的《最高额保证承诺书》，许晓磊、许晓云同时亦系车亨公司借款的连带责任保证人。翁旭华、钱利凯在《在最高额保证承诺书》签字，表明其对配偶许晓磊、许晓云对外提供担保的行为知情且同意，故担保债务应属于夫妻共同债务，应由夫妻双方共同清偿。故在此情况下，案涉借款的保证人有三方，即兰生公司一方，许晓磊及翁旭华一方，许晓云及钱利凯一方。根据担保法的相关规定，兰生公司在代偿后有权要求其他保证人清偿其应当承担的份额。在兰生公司与许晓磊、翁旭华、许晓云、钱利凯没有特别约定的情况下，三方应平均分担。兰生公司与戴一峰签订的《债权转让协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不存在法律规定的不能转让的情形，故该协议依法成立并有效。兰生公司将对车亨公司的追偿权转让给戴一峰，符合法律规定。双方虽未将债权转让事宜通知车亨公司，但在戴一峰起诉要求车亨公司给付代偿款的情况下，车亨公司收到本案诉状副本之时，应视为戴一峰已履行法律规定的通知义务，上述债权转让对车亨公司发生法律效力。故对于戴一峰要求车亨公司归还代偿款275万元的诉讼请求，予以支持。戴一峰主张按照中国人民银行同期贷款基准利率计算代偿期间的利息损失，不违反现行法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条的规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。故兰生公司对许晓磊、翁旭华享有的担保权利亦同时转让给戴一峰。戴一峰要求许晓磊、翁旭华、许晓云、钱利凯承担连带保证责任于法有据，应予支持。但戴一峰要求四人承担连带清偿责任的份额有所不当，一审法院认为,许晓磊、翁旭华对车亨公司不能清偿部分承担三分之一的连带清偿责任，许晓云、钱利凯对车亨公司不能清偿部分承担三分之一的连带清偿责任。原审被告均未到庭，视为放弃相关诉讼权利。遂依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第八十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、车亨公司应于判决生效之日后十日内归还戴一峰代偿款275万元，并偿付代偿期间的利息损失（以275万元为基数，自2015年6月19日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、许晓磊、翁旭华对戴一峰上述未获清偿的债权共同承担三分之一的连带清偿责任；许晓云、钱利凯对戴一峰上述未获清偿的债权共同承担三分之一的连带清偿责任。许晓磊、翁旭华、许晓云、钱利凯承担保证责任后,有权向车亨公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29270元、财产保全费5000元、公告费560元，合计34830元，由车亨公司负担，许晓磊、翁旭华共同负担其中的11610元，许晓云、钱利凯共同负担其中的11610元，于判决生效后十日内直接给付戴一峰。二审中，许晓云、钱利凯对案涉《最高额保证承诺书》中两人签字的真实性提出鉴定申请。本院委托鉴定机构后，于2017年9月22日依法向吴江农商行开发区支行调取该承诺书原件，但该行回复称该原件已遗失。2017年12月15日，经本院释明后，吴江农商行开发区支行在指定期限内仍未提供，鉴定机构因此将案件退回。本院经审理查明：戴一峰一审中将2013年1月1日的《最高额保证承诺书》作为证据提交，以此证明许晓云、钱利凯、许晓磊、翁旭华为案涉借款承担保证担保的事实。戴一峰所提交的证据系吴江农商行开发区支行出具的复印件，该行加盖公章并由经手人查叶其签字确认与原件核对一致，戴一峰确认其该原件存于吴江农商行开发区支行处。因在司法鉴定过程中，吴江农商行开发区支行未提交该证据原件，对于其去向也不能做出明确说明。除《最高额保证承诺书》以外，本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，兰生公司为车亨公司代偿吴江农商行开发区支行贷款275万元后，将追偿债权转让与戴一峰，后者要求车亨公司赔偿代偿款及利息损失的诉请请求，具备事实依据和法律根据，应予支持。但其要求许晓云、钱利凯、许晓磊、翁旭华在戴一峰向车亨公司追偿不能的情况下，按比例承担相应的赔偿责任，须提交相应的证据证明上述四人为车亨公司借款提供保证担保的事实。一审中，戴一峰提供的《最高额保证承诺书》系吴江农商行开发区支行核对无误的复印件，经本院向该行调取，其未予提供原件。故本院在无法对证据进行核实的情况下，对真实性不予认定，戴一峰应承担举证不能的不利后果。综上所述，许晓云、钱利凯的上诉请求成立，因二审出现新情况，导致一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州市吴江区（2016）苏0509民初370号民事判决第一项；二、撤销苏州市吴江区（2016）苏0509民初370号民事判决第二项；三、驳回戴一峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审件受理费29270元、财产保全费5000元、公告费560元，合计34830元，由吴江市车亨汽车维修有限公司负担；二审件受理费29270元，由许晓云、钱利凯负担14635元，由戴一峰负担14635元。本判决为终审判决。审判长  孙晓蕾审判员  李晓琼审判员  李 诚二〇一七年十二月二十八日书记员  殷 姿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。