甘肃省景泰县人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）甘0423执异25号
异议人：张秀花，女，汉族，1948年3月26日生，景泰县。
异议人：张大保，男，汉族，1944年12月28日生，景泰县。
异议人：景泰县百信房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省白银市景泰县。
法定代表人：杨文峰，该公司董事长。
在本院执行申请执行人张秀花、张大保与被执行人景泰县百信房地产开发有限责任公司（以下简称百信房产公司）房地产开发经营合同纠纷一案中，异议人张秀花、张大保和百信房产公司对执行通知行为不服，均向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭合并进行审查，现已审查终结。
异议人张秀花、张大保称，一、对执行通知书第一项内容有异议。第一项内容为：被执行人没有给申请执行人所置换的一楼铺面开后门，一单元一楼电梯西面留2.6米宽的卷闸门，被执行人补偿申请执行人5万元。异议理由为：1、调解书明确约定，商铺一楼开后门，一单元一楼电梯西面留2.6米宽的卷闸门（详见附图标示），而且调解书明确约定图纸是调解书的附件，与调解书有同等法律效力，法院执行只看调解书不看图纸的做法不对。2、法院和被执行人以二楼是住宅，不是商铺作为不开门的理由是站不住脚的，也不符合约定的条款。3、至于调解书中赔偿5万元的约定，是指2.6米的卷闸门，而不是一楼的后门。4、二楼不管是商铺或者住宅，只要调解书上约定了开门就得开门，执行不能随意。二、对执行通知书第二项内容有异议。第二项内容为：申请执行人补偿被执行人铺面及住宅面积补偿款8.6187万元。异议理由为：调解书第二项第2款明确约定，一楼商铺面积以设计施工图上界自西向东以24柱至31柱、下界自西向东以25柱至33柱为准，房屋建成后具体面积以房管部门核发的面积计算，如果置换商铺实际面积少于300㎡，对所缺少面积被执行人按8000元∕㎡补偿申请执行人。根据上述约定，房产公司测量计算的实际面积为280.896㎡，申请执行人认可。但执行通知书计算时又把13.05㎡的公摊面积计算其中，违背调解书中的约定。三、执行通知书未按合同书、调解书及其附件的约定执行。根据合同书及其附件约定，一楼商铺应安装卷闸门；楼房设备水电暖齐全，但现在只接通了天然气，没有壁挂炉，因为壁挂炉属于暖气设备。上述事项执行通知书中均未涉及。四、赔偿损失问题执行通知书未涉及。理由是，房屋建成后被执行人故意不交房，造成经济损失大于违约金，造成楼房租赁费损失81.2万元，减去违约金10万元，请求被执行人赔偿71.2万元。五、二楼的电梯门原来设计有，建成后也开着，后被被执行人封住。二楼给申请执行人计算了公摊面积，不让走电梯不公平，如果以后不让走，电梯的物业管理费申请执行人不交，法院和被执行人协商解决好，以免以后发生冲突争议。
异议人百信房产公司称，一、景泰县人民法院（2011）景执字第61号执行通知书中，关于被执行人向申请执行人交付的10万元押金作为违约金不再退还的执行内容与实际情况不符。（2011）景民二初字第39号民事调解书中明确双方权利义务关系，被执行人在楼房建成向申请执行人交付房屋钥匙后，申请执行人向被执行人退还押金10万元。2015年5月30日涉案楼房已建成使用并通过竣工验收，6月9日法院便将房产执行给了申请执行人，同时交付了钥匙。10月13日法院作出执行房产确认函，该函中已确认本案的执行情况。被执行人已将房屋钥匙交付给申请执行人，被执行人一直处于积极配合法院履行己方义务状态，不存在任何违约行为。相反，申请执行人在收到钥匙后迟迟不退还押金。在此后的执行过程中，申请执行人多次在法院向被执行人表示，要将押金退还给被执行人开后门。执行通知书认定被执行人违约，将10万元押金直接作为违约金支付给申请执行人，与事实不符。二、执行通知书中关于补偿款的认定存在错误。根据实际情况，涉案楼房一楼应返面积300㎡，实际为293.95㎡，被执行人向申请执行人补偿4.84万元，三、四楼应返面积259㎡，实际为259.31㎡，申请执行人应向被执行人返还527元。根据民事调解书确定的76.4㎡，申请执行人共计返还被执行人11.8407万元，减去4.84万元，申请执行人还应向被执行人返还7.0007万元。执行通知书对该补偿款的计算错误。三、对于经过甘肃省高院、白银市中院及景泰县法院联合提出的二楼解决方案，执行通知书随意变更，并将损失附加给被执行人的做法不合理。2015年6月9日，被执行人根据三级法院对于涉案房屋二楼的解决方案，对二楼住宅进行隔墙开门的执行措施，被执行人在当时与法院确认，以当时隔开的面积为准，如有短缺可向申请执行人予以补偿，并且承诺不少于120㎡。法院也出具执行房产确认函，确认了所隔面积。但随后法院却又强行拆除隔墙并重新砌墙，致使面积超出调解书原有的约定120㎡，达到141.48㎡，且将砌墙费用全部由被执行人承担，明显偏袒申请执行人。四、导致房产证迟迟未办理的原因是申请执行人不积极配合，所以办理房产证的费用应由申请执行人自理。
本院查明，原告张秀花、张大保与被告百信房产公司房地产开发经营合同纠纷一案，本院2011年4月19日作出（2011）景民二初字第39号民事调解书，确定：一、双方同意并认可曹俊英与张秀花、张大保签订的《建房合同》及《建房合同附件》和《建房补充协议》。二、《建房合同》第二条中置换商铺、住宅楼以有关部门批准的设计图纸为依据。双方同意在设计图纸上标明所置换商铺、住宅楼的具体位置，并作为调解书的附件。被告给原告置换的房屋具体情形如下：1、置换房屋总面积按602.6㎡计算，包括商铺和住宅楼。2、一楼商铺面积以设计施工图上界自西向东以24柱至31柱、下界自西向东以25柱至33柱为准。房屋建成后具体面积以房管部门核发房产证的面积计算，如果置换商铺实际面积少于300㎡，对所缺少面积被告按8000元∕㎡补偿原告；如果多于300㎡，对所超出面积由原告按3000∕㎡补偿给被告。五间商铺按每一间隔开，有独立的门窗，一单元为自东向西第一个单元（下同），转角铺面门开在转角处。如果原告有改变，被告方工程竣工前告知。3、被告向原告提供的置换住宅为一单元二楼从东向西120㎡一套,一单元三楼117㎡一套,阳台前面的平台属于原告所有。一单元四楼142㎡一套。住宅置换面积超出76.4㎡。其中60㎡面积以1500∕㎡元计算，16.4㎡面积以1700∕㎡元计算，由原告补偿被告，以上每套面积误差比绝对值在3%之内（含）。二楼隔墙以一单元电梯间东墙为准线隔开（后31柱，详见附图标示），超缺面积双方按1500∕㎡元计算相互找补。4、商铺、住宅楼、水电暖及室外装修与其他商、住户一致，费用由被告承担。5、由被告在给原告所置换的一楼铺面开后门及二楼住宅开前门（详见附图标示），安装标准为防盗四插保温门，一单元一楼电梯西面（后26-27柱之间）留2.6米宽的卷闸门一个，费用均由被告承担。否则，由被告补偿原告5万元。6、置换商铺、住宅楼建成后交付原告使用，交钥匙同时由原告向被告退还押金10万元，由被告承担房产证所有办理费用。交付房产证后，原告一次性向被告付清补偿面积款。7、以上条款有与原建房合同及其附件、补充协议冲突的，以本调解协议为准；三、本调解协议生效后，原告配合被告办理土地相关手续，费用由被告承担。四、如果被告不能向原告交付图纸中标明的置换商铺及住宅楼，则向原告赔偿所置换商铺及住宅楼交付时市场价格两倍的价款。
上述调解书生效后，被执行人百信房产公司未按调解协议履行义务，二申请执行人于2013年8月11日向本院申请执行，本院予以立案，遂依法向被执行人发出执行通知书，责令被执行人向申请执行人履行调解书确定的法律义务，但被执行人未予按期履行。本院依法采取强制执行措施，执行到位一楼2间商铺、二、三、四楼住宅各一套，但2014年3月19日向申请执行人交付时，申请执行人以水、电、暖不通为由拒绝接受。2016年1月21日，本院委托景泰县精工测绘有限公司对被执行人应交付给申请执行人张秀花、张大宝的一楼2间商铺、二、三、四楼住宅各一套进行测绘，测绘结果为一楼铺面2间的产权面积分别为129.85㎡（套内建筑面积124.086㎡、共有分摊面积5.765㎡）、164.1.81㎡（套内建筑面积156.81㎡、共有分摊面积7.285㎡），二楼住宅一套面积为130.84㎡（套内建筑面积124.086㎡、共有分摊面积6.753㎡），三楼住宅一套面积为115.76㎡（套内建筑面积102.37㎡、共有分摊面积、13.385㎡），四楼住宅一套面积为143.55㎡（套内建筑面积126.95㎡、共有分摊面积16.599㎡）。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，禁止滥用诉讼权利，实施背信行为。异议人张大保、张秀花和百信房产公司产生矛盾纠纷已五年有余，经调解处理后，且在法院已经部分执行到位的情况下，仍不能达成一致意见，妥善解决纠纷，应对双方当事人予以苛责。根据双方当事人提出的异议及双方执行笔录，结合本案的实际执行工作情况，总结双方尚存的争议焦点如下：1.一楼商铺开建后门、安装卷闸门的问题；2.置换的商铺及住宅楼的面积及补偿费的问题；3.办理房产证费用承担的问题；4.押金10万元是否予以退还的问题。关于第1项争议焦点，按照调解协议第2条第5项，异议人百信公司未按约定完成建设商铺后门及安装卷闸门，应支持异议人张大保、张秀花提出的异议理由（一楼电梯西面留2.6㎡卷闸门及相关赔偿问题，异议人张大保、张秀花自愿放弃），责令被执行人百信房产公司给所置换的一楼铺面开建后门，安装一扇防盗四插保温门，一楼铺面门窗安装卷闸门，全部费用被执行人承担。关于第2项争议焦点，根据调解协议及房屋交易习惯，应当按建筑面积计算。由于本院已经委托有关部门予以实地测量并以得出结论，双方均没有其他有效证据足以推翻该测量结果，故应以委托测量结果为准，即2间铺面产权面积（实际面积）共计293.95㎡，比调解协议约定的实际面积不少于300㎡减少6.05㎡，被执行人应补偿申请执行人6.05×8000元=48400元。二楼住宅一套面积为130.84㎡，比调解协议约定的120㎡多出10.84㎡，三楼住宅一套面积为115.76㎡，比调解协议约定的117㎡减少1.24㎡，四楼住宅一套面积为143.55㎡，比调解协议约定的142㎡多1.55了㎡。多出的面积，按调解书所确定的标准计算，即、按每平方米1500元计算，因此申请执行人应按调解协议补偿被执行人10.84×1500元=16260元（二楼）、1.55×1700元=2635元（四楼）。减少的面积亦按调解书确定的标准计算，即、按每平方米1700元计算，因此被执行人应补偿申请执行人1.24×1700元=2108元（三楼）。以上总面积超出调解协议约定的置换面积76.4㎡，申请执行人给被执行人补偿的金额为（其中60㎡面积以1500/㎡计算，16.4㎡的面积以1700/㎡计算）117880元，相互折算后，申请执行人应补偿给被执行人铺面和住宅楼差价款共计（117800-48400+16260-2108+2635）86187元。因此，异议人张大保、张秀花和百信房产公司关于补偿款的异议理由均不能成立。关于第3项争议焦点，按照调解协议第2条第6项，“由被告承担房产证所有办理费用”，被执行人应遵守调解协议确定的义务，切实履行。因此，异议人百信房产公司提出的办理房产证的费用应由申请执行人自理的异议理由不能成立。关于第4项争议焦点，被执行人未按约定期限交付房屋，且经法院调解、执行后仍不能全部履行义务，应承担违约责任，依据双方签订的建房补充协议第一条规定，押金10万元作为违约金不再退还。因此，异议人百信房产公司提出的返还10万元押金的异议理由不能成立。另，关于异议人张大保、张秀花提出的安装壁挂炉、赔偿租赁费损失71.2万元、协商解决电梯物业费的异议理由，不属于法院执行的事项，于法无据，因此均不能成立。
综上，异议人张大保、张秀华提出的异议部分成立，本院予以支持；异议人百信房产公司提出的异议不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第三项规定，裁定如下：
一、变更（2011）景执字第61号执行通知书第一条为责令被执行人景泰县百信房地产开发有限责任公司给申请执行人张大保、张秀花所置换的一楼铺面开建后门，安装一扇防盗四插保温门，一楼铺面门窗安装卷闸门，全部费用由被执行人承担；
二、驳回张大保、张秀花的其他异议请求；
三、驳回景泰县百信房地产开发有限责任公司的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向甘肃省白银市中级人民法院申请复议。
审 判 长 冯浩宁
代理审判员 魏天刚
人民陪审员 张庆祝
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 张炯山