辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）丹刑二终字第00040号
原公诉机关宽甸满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟庆龙。
上诉人（原审被告人）郭民召。
上诉人（原审被告人）常征。
辩护人白建中，辽宁丰华律师事务所律师。
宽甸满族自治县人民法院审理宽甸满族自治县人民检察院指控原审被告人孟庆龙、郭民召、常征犯销售伪劣产品罪一案，于二O一三年十一月十一日作出（2013）宽刑初字第00222号刑事判决。宣判后，原审被告人孟庆龙、郭民召、常征不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理本案，辽宁省丹东市人民检察院指派代理检察员修建华、冯泳出庭履行职务，原审被告人孟庆龙、郭民召、常征及原审被告人常征的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人孟庆龙与被告人郭民召通过非法买卖卷烟活动而相识，被告人常征与孟庆龙系朋友，常征受孟庆龙的指使和资助，购买车辆为孟庆龙非法运输卷烟，并从孟庆龙处购买卷烟非法销售。具体事实如下：
1、2011年6月，孟庆龙为非法经营卷烟而从辽宁省大石桥市前往河南省襄城县，并通过他人与郭民召取得联系。二人商定了非法买卖卷烟的相关事宜后，孟庆龙遂预付部分卷烟款，郭民召按照孟庆龙要求的卷烟品牌和数量，通过配货运输的方式向孟庆龙发送其非法获取的卷烟。孟庆龙接到卷烟后在价格上平均加价20％，在辽宁省营口、丹东等地区进行销售，并在销售的过程中向郭民召提供的银行卡中汇入商定的卷烟款。如此往复至2012年2月，孟庆龙已向郭民召汇卷烟款人民币892900元。
2、2012年春节后，孟庆龙再次前往河南省襄城县，与郭民召商定由其提供车辆运输卷烟，郭民召承担运费等相关事宜。后孟庆龙以资助常征购买一辆货车为条件，要求常征从河南省为其运输非法经营的卷烟，常征表示同意，并购买了辽K888**号解放牌货车。自2012年3月开始，常征多次驾驶该车往返于河南省襄城县与辽宁省大石桥市，从郭民召处为孟庆龙运输卷烟，孟庆龙仍如前进行销售。至2012年10月，孟庆龙又向郭民召提供的银行卡中汇入卷烟款人民币1779800元。
3、常征在为孟庆龙非法经营卷烟进行运输的过程中，又先后从孟庆龙处购买各种品牌的卷烟约1900条，价值人民币33000余元，所购买的卷烟均被其平均加价20％后在辽宁省大连、丹东地区全部销售。
综上，被告人郭民召非法经营卷烟的销售金额约为人民币2672700元，被告人孟庆龙非法经营卷烟的销售金额约为人民币3207200元，被告人常征非法经营卷烟的销售金额约为人民币1819688元。
另查，案发后，公安机关扣押被告人孟庆龙尚未销售的卷烟1800条，经辽宁省烟草质量监督检验中心鉴别检验，均系假冒注册商标且伪劣卷烟；经辽宁省烟草专卖局价格认定，被扣押的卷烟价值人民币75500元。
2013年1月17日、1月30日、3月28日，公安机关分别追缴被告人常征、孟庆龙、郭民召犯罪所得人民币15万元、9万元、6万元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人孟庆龙、郭民召、常征的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决认定被告人孟庆龙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一百七十万元；被告人郭民召犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币元一百四十万元；被告人常征犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一百万元；对被告人孟庆龙、郭民召、常征违法所得依法予以收缴，上缴国库；对公安机关扣押的假冒注册商标卷烟依法予以没收，上缴国库。
上诉人孟庆龙提出的上诉理由是：1、其供认的金额与证据不符，其与郭民召之间尚有其它经济往来，卡上的钱也不全是其一人所汇，银行卡不能作为依据；2、其已上缴非法所得，认罪态度好，应从轻量刑。
上诉人郭民召提出的上诉理由是：1、其银行帐户还用于其它正常业务往来，以此认定其犯罪数额不当；2、其有多个从轻情节，原判量刑畸重；3、其不构成销售伪劣产品罪，应构成非法经营罪。
上诉人常征及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、上诉人常征不构成销售伪劣产品罪，应构成非法经营罪；2、上诉人常征主动交待，认罪态度好，无前科劣迹，原判量刑过重。
丹东市人民检察院的出庭意见是：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人孟庆龙、郭民召、常征的上诉理由均不成立，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人孟庆龙、郭民召、常征的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：1、证人M的证言证实，他和孟庆龙是兄弟关系。孟庆龙共约5次从河南拉回假烟，都存放在他和他的叔叔M1的家里。2、证人D的证言证实，他在孟庆龙处购买过假烟。2011年秋至2012年6月份，他从孟庆龙处共购买假烟约300箱，其中白梅顺每箱1020元，黄红梅每箱1150元，硬红河每箱1300元，长征每箱1450元，共计约30万元。3、证人Z的证言证实，2012年7月上旬，他从常征处购买了20余箱假烟，其中白梅顺每箱50条，每条14元，黄红梅牌每箱50条，每条24元，共计约17000元。4、中国农业银行综合应用系统查询单证实，自2012年至案发前，上诉人孟庆龙共向上诉人郭民召提供的银行卡中汇款27笔，总金额为2825700元。5、许昌市、营口市烟草专卖局出具的证明证实，上诉人郭民召未在许昌市办理过烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证。上诉人孟庆龙、常征未在营口地区办理过烟草批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖品准运证。6、扣押物品清单证实，2012年12月27日，公安机关扣押上诉人孟庆龙持有的红梅牌黄盒香烟1650条、红河牌硬盒香烟100条、红塔山牌白盒香烟50条。7、辽宁省烟草质量监督检验中心卷烟鉴别检验报告、辽宁省烟草专卖局涉案假冒卷烟估价表证实，经鉴别检验，公安机关扣押的上诉人孟庆龙持有的红梅（软黄）、红河（硬）、红塔山（软经典）等香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；经估价，上述卷烟价值人民币75500元。8、扣押决定书、扣押清单、辽宁省罚没款收据证实，案发后，公安机关分别扣押上诉人常征、孟庆龙、郭民召犯罪所得人民币6万元、9万元、15万元。9、案件来源、抓捕经过、常住人口基本信息、违法犯罪信息查询表、情况说明等证据证实本案的相关事实。10、上诉人孟庆龙、郭民召、常征对所犯罪行曾供认不讳，且所供内容与上述证据基本吻合。
上述事实、证据，均经一、二审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人孟庆龙、郭民召、常征故意销售假冒注册商标且伪劣的烟草制品，其中上诉人孟庆龙、郭民召的销售金额在二百万元以上，上诉人常征的销售金额在五十万元以上不满二百万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，均应予惩处。上诉人孟庆龙、常征系共同犯罪；在共同犯罪中，上诉人孟庆龙起主要作用，系主犯；上诉人常征起次要、辅助作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人孟庆龙、郭民召、常征犯罪以后均能如实供述其罪行，均可从轻处罚。关于上诉人孟庆龙所提其供认的金额与证据不符，其与郭民召之间尚有其它经济往来，卡上的钱也不全是其一人所汇，银行卡不能作为依据的上诉理由和上诉人郭民召所提其银行帐户还用于其它正常业务往来，以此认定其犯罪数额不当的上诉理由，经查，上诉人郭民召的供述证实，自2011年夏至案发时，上诉人孟庆龙多次在其处购买假烟，每次都是把钱汇到尾号为XXXX的一张中国农业银行卡上；上诉人孟庆龙的供述证实，自2011年6月开始，其从上诉人郭民召处购买假烟，每次都是通过中国农业银行把钱汇给上诉人郭民召；中国农业银行综合应用系统查询单证实双方的交易情况；上述证据可相互印证，足以认定两名上诉人的犯罪数额，而其辩解并无证据支持，故此上诉理由均无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人郭民召、常征和上诉人常征的辩护人所提上诉人郭民召、常征不构成销售伪劣产品罪，应构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郭民召、常征故意销售假冒注册商标且伪劣的烟草制品，其行为符合销售伪劣产品罪的构成要件；同时，烟草制品属专营、专卖物品，而上诉人郭民召、常征未经许可即实施销售行为，其行为又符合非法经营罪的构成要件；上诉人郭民召、常征的行为系想象竞合犯，根据相关法律规定，应择一重罪处罚，原判定性准确，故该些上诉理由及辩护意见均无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人孟庆龙所提其已上缴非法所得，认罪态度好，应从轻量刑的上诉理由，上诉人郭民召所提其有多个从轻情节，原判量刑畸重的上诉理由，上诉人常征及其辩护人所提上诉人常征主动交待，认罪态度好，无前科劣迹，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判已确认三名上诉人的各法定、酌定情节，并根据其具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，对其作出了罪刑相适应的判罚，原判量刑并无不当，故该些上诉理由及辩护意见均无事实及法律依据，本院不予支持。丹东市人民检察院的出庭意见有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 卢丹梅