浙江省余姚市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0281民初11708号原告：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司。住所地：浙江省杭州市延安路***号*****层。负责人：胡德，该公司总经理。委托代理人：周苗成，浙江和义观达律师事务所律师。委托代理人：王晓慈，浙江和义观达律师事务所律师。被告：余姚ＸＸ小额贷款股份有限公司。住所地：余姚市城区文山商厦2—201室。法定代表人：诸国安，该公司董事长。委托代理人：柴晶，浙江阳明律师事务所律师。被告：交通银行股份有限公司宁波余姚支行。住所地：余姚市南雷路**号。负责人：宋春海，该公司行长。委托代理人：鲁丽丹，浙江义韬律师事务所律师。原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称信达分公司）与被告余姚ＸＸ小额贷款股份有限公司（以下简称ＸＸ公司）、交通银行股份有限公司宁波余姚支行（以下简称交行余姚支行）执行分配方案异议之诉一案，原告信达分公司于2017年12月12日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。并于2018年1月4日、同年4月8日两次公开开庭进行了审理。原告信达分公司的委托代理人王晓慈、被告ＸＸ公司的委托代理人柴晶、被告交行余姚支行的委托代理人鲁丽丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告信达分公司向本院提出诉讼请求：一、原告可参与分配的债权总额中不应扣除被执行人谷红展名下房产和土地的评估价1382200元；二、应由原告就余姚市竞胜塑化有限公司名下的余国用2004第××号土地和地上房屋等附着物所涉全部拆迁款7945283.04元在扣除诉讼费、执行费后的余款7783178.59元优先受偿。后经本院释明，原告变更诉讼请求为：一、请求撤销原《余姚市人民法院关于对被执行人余姚市竞胜塑化有限公司执行案件参与分配方案》，并由法院重新作出。二、确认原告可参与分配的债权总额中不应扣除被执行人谷红展名下房产和土地的评估价1382200元，应由原告就余姚市竞胜塑化有限公司名下的余国用2004第××号土地和地上房屋等附着物所涉全部拆迁款7945283.04元在扣除诉讼费、执行费后的余款7783178.59元优先受偿。事实和理由：华夏银行股份有限公司宁波余姚支行（以下简称华夏银行余姚支行）作为债权人对债务人宁波轩洋国际贸易有限公司、宁波市姚吉冲压件有限公司、上虞市姚吉工具制造有限公司、谷红展、季芳、余姚市竞胜塑化有限公司（以下简称竞胜公司）享有胜诉债权，2016年4月13日华夏银行余姚支行向原江东法院申请强制执行，案号为（2016）浙0204执1009号。同年11月10日，原江东法院将该院的（2016）浙0204执1009号移送本院执行，本院受理案号为（2016）浙0281执4489号。2017年2月8日，华夏银行余姚支行将上述债权转让给本案原告，本院于同年6月13日裁定变更信达分公司为（2016）浙0281执4489号案件的申请执行人。在执行过程中，本院扣划了竞胜公司的拆迁赔偿款，并制作了相应的执行分配方案，该分配方案中仅给予原告土地拆迁款2730435.10元作为优先受偿部分；其余债权又按照市场评估价1382200元扣除了另一处谷红展名下位于余姚市天鹅湾11幢104室房地产（尚未拍卖）价值，余款4905419.32元作为普通债权参与分配。原告认为，其可参与分配的债权总额中不应扣除被执行人谷红展名下房产和土地评估价1382200元。因为评估价并不等于变现价，应按实际拍卖、变卖或者折价结果扣除原告就谷红展名下房产和土地享有的优先权部分；原告还认为，原告对竞胜公司名下的余国用2004第××号土地和地上房屋等附着物所涉全部拆迁款7945283.04元在扣除诉讼费、执行费后的余款7783178.59元优先受偿。理由之一是，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。现抵押房地产评估价为804万元，在土地涨价且拆迁溢价补偿的情况下，土地补偿价仅为2787303.4元，显然与事实不符；理由之二，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条规定：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。拆迁款的首封债权人是原告，本案原告和其他相关债权人均未要求移送破产，因此原告可就实际查封金额在所享有的普通债权范围内优先受偿。基于以上两点理由，原告可就竞胜公司名下的余国用2004第××号土地和地上房屋等附着物所涉全部拆迁款7945283.04元在扣除诉讼费、执行费后的余款7783178.59元优先受偿。被告ＸＸ公司辩称：1、法院执行的是已生效法律文书所确定的内容，原告所据以执行的（2015）甬东商初字第2715号民事判决中，明确了原告仅有权对竞胜公司所有的余国用2004第××号土地使用权拍卖、变卖、折价后优先受偿，对竞胜公司抵押财产以外的财产不享有权利。因此本被告同意原告变更后的诉请一，但撤销后重作的执行分配方案中原告除抵押土地价值外，不享有对竞胜公司执行款参与分配的权利；2、原告在诉讼阶段向原江东法院申请财产保全，原江东法院保全的标的为竞胜公司余国用2004第××号土地赔偿款，不包括地上建筑物部分的赔偿款。本被告认为原告诉请二缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。被告交行余姚支行辩称：关于原告变更后的诉请一，同意被告ＸＸ公司的答辩意见；关于原告变更后的诉请二，《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而该法第四十三条第二款规定：当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。现案涉抵押土地使用权上没有经过抵押的建筑物，故优先受偿部分不应及于地上建筑物部分；原告申请查封的范围为土地拆迁款，故超出土地拆迁款部分的执行款不属于首封优先受偿的范围。原告的诉请二依法不能成立，请求法院予以驳回。原告向本院提交了证据，被告ＸＸ公司、交行余姚支行均未提交证据。为查明案情需要，本院亦依职权调取了相应证据。本院对原、被告提交的证据及本院依职权调取的证据，经庭审举证、质证，现认定如下：一、原告提交的证据：1、（2015）甬东商初字第2715号民事判决书、申请执行书、（2016）浙0204执1009号宁波市江东区人民法院执行案件受理通知书，拟证明华夏银行根据生效判决申请强制执行的事实。两被告对该组证据无异议，本院予以认可。2、浙江省宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第2715号民事裁定书及相应协助执行通知书各1份，拟证明华夏银行余姚支行在原审中申请查封被告竞胜公司案涉拆迁款项，且其为首轮查封。两被告对该组证据的真实性与合法性无异议，但认为该组证据证明的恰恰是当时保全范围仅限于土地拆迁款，并不及于地上无证建筑物。本院对该两份证据的真实性与合法性予以认可。对于该组证据的待证范围，本院认为，从形式上来看，原审中华夏银行余姚支行申请保全的范围与法院裁定冻结的范围均为土地拆迁款，其虽未明确不包含地上无证建筑物，但根据法律精神的理解，保全标的物必须明确具体，没有明示的不应当认定为在保全范围之内，因此本案原告在原审中查封的范围应当是只有土地拆迁款。故，本院对该组证据予以认可，并认定该组证据可证明的事实为：经华夏银行余姚支行申请，原审法院首轮查封了被告竞胜公司案涉土地拆迁款项，查封范围并不及于土地价值之外的部分。3、债权转让确认书、债权转让通知暨债务催收联合公告、（2017）浙0281执异50号执行裁定书，拟证明华夏银行余姚支行向原告信达分公司转让该债权，以及债权人和执行申请人变更为原告信达分公司的事实。被告ＸＸ公司提出债权转让应通知第三人，其对该债权转让不知情，故债权转让程序有误；被告交行余姚支行对该证据无异议。本院认为，本院作出的（2017）浙0281执异50号执行裁定书已经发生法律效力，该裁定变更本案原告为（2016）浙0281执4489号执行案件的申请执行人，该执行裁定不在本院的审理范围之内，且债权转让应当通知第三人没有法律依据，故被告ＸＸ公司的质证意见本院不予采纳，原告的上述证据可以证明原告案涉债权及申请执行人地位系合法取得，本院对该组证据予以认可。4、余姚市人民法院关于对被执行人竞胜公司执行案件参与分配方案及分配方案清单、执行异议申请书，拟证明案涉分配方案不合法，原告提出执行异议的事实。被告ＸＸ公司没有异议；被告交行余姚支行对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为本院作出的分配方案合法，与原告所主张的事实没有关联性。本院认为，该组证据可以证明原告对本院作出的执行分配方案不服，因此提出执行异议的事实，此事实与原告是否具备执行分配方案异议之诉的原告地位相关联，故本院对该组证据予以认可。5、被告ＸＸ公司提交的执行异议答辩书、被告交行余姚支行提交的申请书，拟证明各债权人和被执行人中仅有该两被告提出反对意见。两被告的质证意见与原告提供的第4组证据质证意见相同，本院认为，该组证据与两被告是否具备执行分配方案异议之诉的被告地位相关联，故对该组证据亦予以认可。6、余房估【2014】第19号《房地产估价报告》，拟证明抵押房地产评估价为804万元，抵押物范围明显不仅限于土地使用权的事实。被告ＸＸ公司对该证据的真实性与合法性无异议，但对关联性有异议，认为评估报告与抵押权的范围没有关系；被告交行余姚支行对该证据的真实性与合法性也没有异议，同样认为关联性上有欠缺。本院认为，该评估报告系华夏银行余姚支行对案涉土地使用权设定抵押时为确定抵押物价值提供参考所用，以其作出的估价价值来推断抵押物范围没有法律依据，但可以证明在案涉的土地使用权上已建有一幢一通三钢混结构房屋约4700平方米，此事实与本案讼争事实有关联。故本院对该证据的真实性与合法性予以认可，对原告拟证明的抵押物在设定抵押时候已经评估，且评估范围包含案涉土地使用权及其上的约4700平方米无证建筑物的事实予以认可，但对其主张的该评估报告可以证明抵押物范围明显不仅限于土地使用权的事实不予认可。两被告均未提交相应证据。本院依职权调取的证据：1、案件基本信息，拟证明华夏银行余姚支行为原告的（2015）甬东商初字第2715号生效判决，由宁波市鄞州区人民法院委托本院执行，本院执行案号为（2016）浙0281执4489号。原告与两被告对该证据无异议，本院予以认可。2、浙江省宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第2715号协助执行通知书和相应送达回证，拟证明华夏银行余姚支行在（2015）甬东商初字第2715号案件中申请财产保全，原江东法院要求余姚市凤山街道高铁核心区块拆迁指挥部的协助事项为：冻结竞胜公司名下余姚市土地（土地证号余国用（20**）第××号）在你处的拆迁款。原告与两被告对该证据无异议，本院予以认可。3、非住宅用房收购货币补偿协议、余房估【2014】第146号房地产估价报告各1份，拟证明案涉土地使用权及其上建筑物因政府拆迁经评估后被政府收购，且收购价中土地使用权的补偿金额为2787303.4元、无证房屋的补偿面积为5957.29平方米，补偿金额为6264668.73元的事实。原告与两被告对该证据无异议，本院予以认可。4、余姚市竞胜塑化有限公司的情况说明，拟证明案涉抵押土地使用权上建筑物未经审批，没有产权。原告与两被告对该证据无异议，本院予以认可。针对上述证据的认定和各方当事人的陈述，本院认定事实如下:2015年8月17日，华夏银行余姚支行以宁波轩洋国际贸易有限公司、宁波姚吉冲压件有限公司、上虞市姚吉工具制造有限公司、谷红展、季芳、竞胜公司为被告向原江东法院起诉，同年8月20日，该院依华夏银行余姚支行的保全申请作出（2015）甬东商初字第2715号民事裁定，裁定主文中明确：对竞胜公司保全财产仅限于竞胜公司名下坐落于余姚市土地（权证号为：余国用（2004）第××号），因该土地涉及拆迁，故该院于同月25日至余姚市凤山街道高铁核心区块拆迁指挥部首轮冻结了竞胜公司名下余姚市土地（权证号为：余国用（2004）第xxxxx号）的拆迁款，而协助单位亦将竞胜公司所剩余的包括土地拆迁款在内的全部拆迁款予以扣留。同年12月16日，该院作出（2015）甬东商初字第2715号民事判决，判决：一、被告宁波轩洋国际贸易有限公司归还原告华夏银行股份有限公司宁波余姚支行借款本金8713128.24元，支付利息33838.75元、罚息227831.97元、复利890.46元，并支付自2015年8月3日起至实际履行日止按相应《流动资金借款合同》约定计的罚息、复利（复利仅对利息计收），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、如被告宁波轩洋国际贸易有限公司未履行上述付款义务，原告华夏银行股份有限公司宁波余姚支行有权对被告谷红展所有的坐落于余姚市城区的房地产（房产证号：余房权证城区字第××号；土地证号：余国用（20**）第××号），以及被告余姚市竞胜塑化有限公司名下坐落于余姚市的土地（土地证号：余国用（20**）第××号）折价，或以拍卖、变卖所得价款在相应抵押合同约定的最高额抵押担保范围内优先受偿；被告谷红展、余姚市竞胜塑化有限公司承担抵押担保责任后，有权向被告宁波轩洋国际贸易有限公司追偿……。判决生效后，2016年4月13日华夏银行余姚支行向原江东法院申请强制执行，案号为（2016）浙0204执1009号。同年11月10日，鄞州法院将该院的（2016）浙0204执1009号移送本院执行，本院受理案号为（2016）浙0281执4489号。2017年2月8日，华夏银行余姚支行将上述债权转让给本案原告，本院于同年6月13日裁定变更信达分公司为（2016）浙0281执4489号案件的申请执行人。在执行过程中，本院扣划了竞胜公司的拆迁赔偿款7945283.04元，并制作了相应的执行分配方案，该分配方案中仅给予原告土地拆迁款2730435.10元作为优先受偿部分，同时，作为普通债权的部分又按照市场评估价1382200元扣除了另一处谷红展名下位于余姚市天鹅湾××幢××室房地产（尚未拍卖），即余款4905419.32元作为普通债权参与分配。2017年11月9日，原告作为申请执行人对该分配方案不服，提出执行异议。针对该异议，两被告亦提出书面反对意见，认为本院制作的执行分配方案正确。另查明，竞胜公司名下土地证号为余国用（2004）第××号的国有土地使用权在办理抵押登记时已经建有无证建筑约4700平方米，该地块被拆迁后，政府给予的补偿明细为：1、土地补偿价：2787303.4元；2、无证房屋（补偿面积5957.29平方米）6264668.73元；3、装修及附属物：2599857.5元；4、标准容积率房屋面积一次性损失补偿、设施搬迁费561763.6元；5、标准容积率房屋面积奖金421315.2元；6、增加自选比例501714.61元；7、特种设施设备搬迁补偿98670元，合计13235283.04元。还查明，谷红展名下依照（2015）甬东商初字第2715号民事判决，应向华夏银行宁波余姚支行的债权受让人即本案原告承担抵押责任的余姚市屋，已在执行程序中进行了评估，评估价为1382200元，但该房屋尚未变现。本院认为：本案系执行分配异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》规定，债权人、被执行人可以提出异议的范围包括分配方案所确定的债权及其数额、受偿顺序。因此，执行分配方案异议之诉提起的法定事由包括执行分配方案中的债权是否存在、债权数额多少和受偿顺序三种。原告针对本院所作的关于被执行人竞胜公司执行案件参与分配方案，提出相应的诉讼请求，原告的请求不能超出其据以申请执行的生效法律文书所赋予的权利范围。现经查明，原告系华夏银行余姚支行（2015）甬东商初字第2715号民事判决债权的受让人，就该判决确定的权利来看，其对谷红展名下抵押房屋和竞胜公司抵押土地享有的均是物的担保，本院在案涉执行分配方案中给予原告扣除谷红展抵押房屋部分与竞胜公司抵押土地部分后的普通债权来参与分配，既无生效法律文书之依据，又无明确法律规定之依据，显属不当。现谷红展名下的抵押房屋尚未处置，本次执行分配仅涉及竞胜公司的拆迁款，因此，在本院本次执行分配中，只要确定拆迁款中属于抵押部分的金额并给予申请执行人的原告优先受偿即可，不存在扣除谷红展名下房屋评估价值问题，故原告在诉请中提出的其可参与分配的债权总额中不应扣除被执行人谷红展名下房产和土地的评估价1382200元，缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回。原告提出的诉讼请求之二即其应就竞胜公司名下的余国用2004第××号土地和地上房屋等附着物所涉全部拆迁款7945283.04元应享有的优先受偿部分，其所依据的理由有两项。理由之一是依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，享有首轮查封的优先受偿权；理由之二是依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，其对竞胜公司办理抵押登记的土地使用权上的无证房屋，享有视为一并抵押的权利，由此所得变价可以优先受偿。针对理由之一，从法院的查封裁定，协助通知书所确定的范围来看，强调查封财产仅限于土地抵押权范围，并不包含地上无证建筑物部分；且除土地使用权外，有无地上建筑物，该地上建筑物有无权证，包括面积如何，有无租赁情况等，华夏银行余姚支行均未向原审法院提供，并据此提出明确的查封请求；再者，法院的查封冻结范围必须明确具体，这样可以便于协助机关配合执行，而不能事先未体现在文书上而事后通过解释来扩大查封的范围。因此，华夏银行余姚支行在原审中所扣留的拆迁款仅限于土地使用权，至于被协助单位将所剩的拆迁款均予以扣留的事实，亦不能反推原审查封标的与查封范围。综上，华夏银行余姚支行在原审中扣留的仅仅是被告竞胜公司的土地拆迁款部分，并不包含包括地上无证建筑物部分等项目的拆迁款，本案原告不能据此取得全部拆迁款的首封优先受偿的权利。针对理由之二，《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。而《中华人民共和国物权法》第一百八十二条虽规定有拟制抵押权，但拟制抵押权的所及范围，应以有产权登记为准，未经产权登记，其稳定性与公示性均无法得到保障，有碍第三人潜在的合法权利行使。因此，原告此诉讼请求所依据的事实理由与法律依据均难以立足，本院亦不能支持其该部分诉请。另，两被告以本院案涉执行分配方案有误，给予原告按照普通债权参与分配不当为由，均同意原告关于撤销案涉执行分配方案的诉请，而要求本院重新作出的分配方案内容又与原告的诉请的关于重新作出部分不一致的答辩意见。本院认为，根据执行分配方案异议之诉的相关规定，被告方仅能作出同意或者反对原告关于撤销案涉执行分配方案的意见，至于撤销后如何重作，非其作为被告所能主张。两被告认为案涉执行分配方案有误，应依法先针对案涉执行分配方案提出异议，未经该执行异议程序，不得直接在审理中以被告身份表达诉求，故对两被告的该项答辩意见，本院亦不予采信。综上，原告提出应撤销案涉执行分配方案的事实与理由均不能成立，原告的诉讼请求依法不能得到支持，故本院应依法予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、第五百一十二条之规定，判决如下：驳回原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司的诉讼请求。本案案件受理费75958元，由原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。审 判 长  金玉萍审 判 员  叶 锋人民陪审员  徐建棠二〇一八年四月三十日代书 记员  邵佳璐