安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终638号
上诉人（一审被告）：安徽普爱饲料有限公司，住所地安徽省灵璧县经济开发区。
法定代表人：刘俊熙，该公司总经理。
委托代理人：刘若泉，河南颖滨律师事务所律师
被上诉人（一审原告）：凡开路，农民。
委托代理人：赵春礼，砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：梁伟，男，1975年7月14日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区淮海路**号人才交流中心集体楼，公民身份号码3406031975********。
上诉人安徽普爱饲料有限公司（以下简称安徽普爱公司）因与被上诉人凡开路、被上诉人梁伟买卖合同纠纷，不服安徽省灵璧县人民法院于2016年2月25日作出的（2015）灵民初字第03951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法由审判员欧阳顺担任审判长，与审判员李军、代理审判员孙雷组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人安徽普爱公司的委托代理人刘若泉，被上诉人凡开路、梁伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
凡开路一审诉称：梁伟是安徽普爱公司业务员，其从2012年开始销售安徽普爱公司饲料。2012年10月，梁伟找其协商让其向安徽普爱公司账户汇款260200元，约定饲料发给砀山县孙家勇养猪场，每吨提成800元。其于2012年11月19日至2013年2月22日分七次向安徽普爱公司账户汇款260200元，安徽普爱公司分六次给孙家勇养猪场发货37.94吨，其应得提成款为30352元。梁伟从养猪场收到货款，仅付给其18万元，余款80200元及提成款一直未给付。2013年3月份，安徽普爱公司谢总、梁伟等人在萧县黄口万国圆宾馆协商，约定按每吨700元支付提成，后经多次催要欠款和提成款未果。请求判令安徽普爱公司、梁伟给付欠款80200元、提成款26558元。
安徽普爱公司一审未到庭答辩。
梁伟一审答辩称：1、凡开路诉称按每吨饲料按800元支付提成款并不属实，其作为公司业务员无权承诺返点，而且凡开路另外进货时，提成款已经抵付了部分货款；2、凡开路所述80200元没有给付，原因在于大约27000余元的饲料因过期，孙家勇猪场要求退货，另有5万元余元的欠条被凡开路遗失，养猪场不同意付款。
一审法院认定：梁伟系安徽普爱公司业务员，凡开路系该公司砀山县一经销商。2012年，就安徽普爱公司向砀山县孙家勇养猪场的饲料业务，梁伟作为公司业务员和凡开路约定，孙家勇养猪场所需饲料由凡开路以孙家勇养猪场名义打款到安徽普爱公司，公司发货收款后再返还凡开路垫付款项，并按一定标准给凡开路提成。凡开路于2012年11月19日向普爱饲料公司汇款18600元、12月27日汇款110106元、12月28日汇款19044元、同日另汇一笔4016.5元、12月29日汇款50000元、2013年2月22日汇款58433.5元，合计260200元。安徽普爱公司于2012年11月19日向孙家勇养猪场发货3.12吨、12月9日发货2.62吨、12月26日发货17.035吨、12月29日发货11.08吨、2013年2月22日发货4.085吨，合计37.94吨。就前述凡开路代为付款范围内业务，安徽普爱公司共向凡开路返还预付款180000元，尚欠80200元。关于提成款，双方仅进行口头约定。2013年3月，安徽普爱公司谢总参与协商，确定按每吨700元计算。
一审法院认为：凡开路作为安徽普爱公司经销商，双方之间成立代理销售合同关系，就涉案饲料买卖业务来说，买卖合同系在安徽普爱公司和孙家勇养猪场间发生，凡开路非买卖合同当事人，也非保证人，且依双方当庭所作陈述，之所以由凡开路代养猪场预付货款，是因为公司业务员梁伟向孙家勇承诺可以先发货后付款，基于凡开路和梁伟之间的约定，孙家勇对凡开路代付货款之事并不知情，向孙家勇收款也与凡开路无关，孙家勇养猪场货款是否付清应由安徽普爱公司和孙家勇养猪场之间进行理算，原告要求安徽普爱公司返还预付的货款并按约定支付提成款26558元应予支持。因梁伟是安徽普爱公司业务人员，其履行工作职责的行为后果应由安徽普爱公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、安徽普爱公司于判决生效后十日内返还凡开路垫付款80200元并支付提成款26558元；二、驳回凡开路的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1217元，由安徽普爱公司负担。
安徽普爱公司上诉提出：凡开路并未买卖合同当事人，本案买卖关系实际发生在安徽普爱公司与孙家勇猪场之间，凡开路亦认可系替孙家勇猪场垫付的货款，其公司收到款后将饲料发给养猪场，至于之后的货款如何结算均系梁伟与凡开路的约定，与公司无关。其公司从未承诺给凡开路提成款。另，其一审开庭时因下雪无法参加庭审，一审缺席判决违法。请求二审改判驳回凡开路对其公司的诉讼请求。
凡开路二审辩称：其通过梁伟向安徽普爱公司汇款，先行垫付孙家勇猪场的饲料款，上述情形系受梁伟的指示完成。梁伟系安徽普爱公司的业务员，行为系职务行为，现其不能收回垫付的饲料款，应由安徽普爱公司承担偿还剩余垫付款的责任。关于提成款，本来梁伟承诺的系800元一吨，后双方产生纠纷，安徽普爱公司派谢总协商后，双方达成每吨700元提成款的意见，上述情况有录音证据为证。请求二审维持原判。
梁伟二审同其一审答辩意见。
凡开路一审所举证的证据：1、凡开路、安徽普爱公司及梁伟基本信息，证明诉讼主体问题；2、安徽普爱公司书面证明，证明梁伟系该公司业务员；3、梁伟书写的证明一份。证明梁伟承认欠原告饲料款8万多元未还；4、砀山县砀城法律服务所工作人员赵春礼、丁超群对梁伟的调查笔录。证明梁伟承认欠原告货款8万多元；5、孙家勇身份证复印件及书面证言一份。证明孙家勇养猪场所欠安徽普爱公司货款已全部结清；6、对账明细单。证明凡开路向安徽普爱公司打款260200元，安徽普爱公司分五次向孙家勇养猪场发货37.94吨；7、凡开路与梁伟之间手机通话及现场通话录音光盘。证明梁伟与安徽普爱公司的关系及本案欠款、提成事实。
安徽普爱公司对证据1的真实性无异议，对证据2、4的认为系梁伟书写的，与公司无关；对证据5、6的真实性无异议，但认为系安徽普爱公司与孙家勇猪场之间的买卖关系，与本案无关；对证据7的真实性不认可，认为系梁伟单方陈述，属于间接证据。
梁伟的质证意见同与一审。
安徽普爱公司二审提供协议书三份，证明凡开路以其哥哥凡护法的名义经销饲料，尚欠饲料款2万余元。凡开路、梁伟质证认为与本案无关。
凡开路二审提供清单一份，证明梁伟承认欠款事实。梁伟对上述清单质证认为真实性无异议，但欠款未收回的原因系凡开路把欠条弄丢了。安徽普爱公司质证认为系梁伟的个人行为，与公司无关。
梁伟二审未提供证据。
对凡开路一审举证的录音证据，本院认为仅系凡开路与梁伟的通话记录，安徽普爱公司对“谢总”的身份并不认可，不能证明与安徽普爱公司有关，对该份证据的证明效力不予确认。对其余证据的认证意见同一审。
对安徽普爱公司、凡开路二审举证的证据，均认为与本案不具关联性，对证明效力不予确认。
经审理查明：梁伟系安徽普爱公司的业务员，凡开路的哥哥凡护法系安徽普爱公司的经销商，凡开路亦以凡护法的名义经销安徽普爱公司饲料。
2012年10月，梁伟找到凡开路协商：“让凡开路先行替砀山县孙家勇养猪场垫付饲料款汇至安徽普爱公司，安徽普爱公司发货后再结算提成给凡开路，凡开路同意”。后凡开路于2012年11月19日至2013年2月22日分六次汇款260200元至安徽普爱公司，安徽普爱公司分批次发货给砀山县孙家勇养猪场饲料37.94吨。期间，梁伟共给付凡开路垫付的饲料款18万元。凡开路就其剩余垫付的饲料款多次找梁伟索要，梁伟则称饲料过期及欠条被凡开路遗失造成无法向孙家勇养猪场索要欠款。凡开路认为梁伟系安徽普爱公司业务员，认为梁伟的行为能够代表安徽普爱公司。三方因此产生纠纷。
归纳当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：安徽普爱公司是否应当承担给付凡开路垫付饲料款的民事责任。
本院认为：凡开路主张其与梁伟约定先行替孙家勇猪场垫付饲料款，待收回饲料款后再收取提成，并认为梁伟的行为能够代表安徽普爱公司。审理认为，凡开路与梁伟为了使孙家勇猪场相信和安徽普爱公司直接发生买卖关系，先行替孙家勇猪场垫付了饲料款，后由安徽普爱公司派业务员直接发货给孙家勇，回款后两人就货款进行分成。凡开路受梁伟的指示，垫付260200元货款的事实清楚，安徽普爱公司亦发货给孙家勇养猪场，至此，安徽普爱公司已经完成现款现货的买卖交易，凡开路主张安徽普爱公司返还垫付的货款无事实和法律依据。凡开路认为梁伟的行为能够代表安徽普爱公司，但安徽普爱公司否认，称并未授权梁伟同意凡开路作为销售商先行垫付货款，上述行为系公司禁止的。本案中，梁伟作为安徽普爱公司业务员，凡开路作为安徽普爱公司销售商，并非采取正常流程进货销售，为了促成交易收取提成款，先行替他人垫付货款，凡开路并不能提供证据证明上述行为事先经安徽普爱公司同意或事后予以追认，梁伟虽然系安徽普爱公司的业务员，其个人与凡开路就案涉饲料的买卖流程及提成，均不能代表系公司行为。之后凡开路和梁伟因货款不能收回产生纠纷，梁伟称欠条被凡开路遗失，上述行为均表明凡开路和梁伟在案涉饲料的买卖流程及货款回收并避开安徽普爱公司，并不能证明安徽普爱公司同意凡开路与梁伟的行为，故安徽普爱公司不应承担返还凡开路货款的民事责任，安徽普爱公司的上诉理由，本院予以支持。
凡开路先行垫付的货款系受梁伟指示，梁伟应当承担不能收回货款的风险。梁伟称货款不能收回系因饲料过期和欠条被凡开路遗失，但不能提供证据予以证明，故梁伟应当承担返还凡开路货款的民事责任。根据凡开路与梁伟在本案买卖交易的流程和回款过程中的地位和作用，梁伟、凡开路就其垫付的货款不能及时回收均存在一定的过失，本院判决梁伟承担返还剩余货款一半的责任。
关于凡开路一审主张的提成款，系梁伟承诺的提成，安徽普爱公司并不认可，且录音中的“谢总”身份不明，亦未出庭作证，故对凡开路一审主张的提成款证据不足，本院不予支持。
综上，安徽普爱公司的上诉理由成立，一审判决认定事实错误，适用法律及判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第03951号民事判决；
二、梁伟于本判决生效后返还凡开路垫付的货款40100元；
三、驳回凡开路的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取为1217元，由凡开路承担617元，梁伟承担600元；二审案件受理费2434元，由凡开路承担1234元，梁伟承担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳顺
审 判 员 李 军
代理审判员 孙 雷
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 吴惠惠
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。