江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终887号
上诉人（原审被告）：刘和平，男，汉族。
委托诉讼代理人：常国进，江苏济恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏宝祥再生能源有限公司，住所地江苏省泰州市高港区永安洲镇东江社区南。
法定代表人：钱玉明，董事长。
委托诉讼代理人：吴春明，江苏民明律师事务所律师。
原审被告：江苏泰宝电器制造有限公司，住所地江苏省泰兴市滨江镇马甸社区双桥路43号。
法定代表人：ＸＸ安。
上诉人刘和平因与被上诉人江苏宝祥再生能源有限公司（以下简称宝祥公司）及原审被告江苏泰宝电器制造有限公司（以下简称泰宝公司）申请执行人执行异议之诉一案,不服泰兴市人民法院(以下简称泰兴法院)作出的（2017）苏1283民初7615号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘和平上诉请求：请求撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
事实与理由：一、一审认定上诉人抽逃出资没有事实根据。2007年6月18日,泰宝公司注册资金由200万元增加至668万元时,增加的468万元注册资金均经过法定的验资机构验资。一审查明该468万元注册资金于6月21日从泰宝电器公司账户转至泰兴市邮政局账户，办理汇款时汇款用途为“还借款”,作为股东而言,已经证明资金的流向是用于偿还公司的对外债务,而不是回到股东个人账户。虽然邮政泰兴分公司财务核算部出具证明称没有该笔468万元借款的往来，但该份说明不是泰兴市邮政局出具,而是邮政泰兴分公司的内部机构出具的,且这份证据未有签名,不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉〉的解释》第一百一十五条规定,即单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。故该份证明不具有证明力。同时,中国银行泰兴支行2007年6月21日的汇票申请书、当日的华东三省一市的银行汇票、当日泰兴市邮政局的进账单明确载明,该笔468万元的收款人为泰兴市邮政局,泰兴市邮政局当日将该笔468万元进账。没有任何证据证明该468万元进入ＸＸ安或者上诉人刘和平账户,因此不存在上诉人抽逃出资的问题。一审要求上诉人在事隔十多年后举示与泰兴市邮政局存在债权债务关系的证据,实为强人所难。事实上,从泰宝公司与ＸＸ安非法吸收公众存款罪案刑事判决书认定的事实可以看出,泰宝公司对外借款均是ＸＸ安一手操办,即使以泰宝电器公司名义借款,所借款项并未进入泰宝公司账户,因此，提供泰宝公司对外借款的手续是不可能的。再者,2007年前后,泰兴市邮政局属于国家机关,如果与泰宝公司没有任何业务关系,不可能接受泰宝公司的汇款。因此,468万元的去向以及用途完全可以证明泰宝公司在收到ＸＸ安、刘和平的增资后,将增资用于偿还公司的债务,不属于股东抽逃出资的行为。即使468万元注册资金被转走,但没有证据证明刘和平参与和协助,相反,ＸＸ安和泰宝公司为了证明该468万元未被转走,在公司的现金日记账上一直体现有这笔款的存在,泰宝公司自2008年至2011年经过法定审计机构审计的资产负债表也明确载明泰宝公司的实收资本为668万元,因此作为并不参与泰宝公司经营管理的股东刘和平而言,根本不知道468万元注册资金被转走。由于抽逃出资是一种带有欺诈特点的隐蔽性违法行为,刘和平作为股东并无过错,因此在抽逃出资的股东不能清偿时,不应判令其他未抽逃出资的股东承担责任。二、即使上诉人存在抽逃出资的行为,但上诉人刘和平在泰宝公司经营期间以及歇业后,代泰宝公司偿还各类债务286.839万元。根据《公司法》解释(三)第十四条的规定,刘和平代公司偿还的债务超过了其在公司的出资,依法应不再承担责任。一审认为刘凤莲、刘凤霞对泰宝公司的债权未计算在犯罪数额内,故认定上诉人向刘凤莲、刘凤霞清偿债务的行为侵犯了其他债权人的合法权益,不仅没有任何法律依据,而且不合常理。在非法吸收公众存款罪系根据犯罪金额量刑的情况下,作为前妻的刘凤莲以及亲戚的刘凤霞怎么可能跟一般的债权人一样报案?事实上,ＸＸ安的很多亲戚作为受害人都没有报案。在非法吸收公众存款罪案中,没有报案不代表受害人对被告人不享有债权。一审时上诉人举示的证据完全可以证明上诉人刘和平所主张的代泰宝公司偿还286.839万元的各类债务是客观事实,一审在没有相反证据的情况下予以否认显属主观臆断。
被上诉人宝祥公司答辩。一、一审中，被上诉人提出证据证实了上诉人存在抽逃出资的行为。上诉人提出的证据不能证明上诉人的诉讼主张，在举证的期限内未能尽到举证责任，故其抽逃出资的行为是能够认定的。上诉人刘和平是否参与或知道出资被抽逃，实际上并不是股东抽逃资金成立的要件；二、上诉人称其曾经代公司还款，其代还债权债务未在泰宝公司账册反映，显然不属于公司认可的债权债务；其次，其所谓代为还款行为是在被上诉人申请执行追加其为被执行人，泰兴法院对其采取财产保全措施以后发生的相关行为，这显然是在规避法院的执行，主观上存在恶意，侵犯了被上诉人的合法权益，其还款行为不能对抗被上诉人。上诉人的上诉请求不能成立，一审查明事实清楚适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
原审被告泰宝公司未到庭陈述。
被上诉人宝祥公司向泰兴法院提出的诉讼请求为：请求判令追加刘和平为被执行人，并在抽逃出资的180万元范围内承担给付责任。
泰兴法院认定事实如下：泰宝公司设立于2006年5月24日，注册资本为200万元，其中ＸＸ安出资180万元，占注册资本总额90%，刘和平出资20万元，占注册资本总额10%，由泰兴祥瑞联合会计师事务所出具验资报告。2007年6月18日，根据泰宝公司的股东会决议和修改后章程的规定，增加注册资本468万元，其中ＸＸ安认缴新增注册资本288万元，占认缴新增注册资本的比例为62%，刘和平认缴新增注册资本180万元，占认缴新增注册资本的比例为38%，江苏华证会计师事务所出具验资报告。ＸＸ安、刘和平新增注册资本于2007年6月18日转入泰宝公司，2007年6月21日该468万元由申请人泰宝公司以银行汇票转给收款人泰兴市邮政局，银行汇票用途一栏为还借款。2011年6月3日，泰宝公司再次由ＸＸ安一人新增注册资本1500万元，现泰宝公司注册资本为2168万元。
另查明，宝祥公司与泰宝公司追偿权纠纷一案，泰兴法院于2015年9月24日作出（2014）泰商初字第1003号民事判决：一、泰宝公司于判决生效后十日内偿还宝祥公司代偿款人民币5000000元。二、泰宝公司于判决生效后十日内给付宝祥公司律师代理费250000元。三、驳回宝祥公司的其他诉讼请求。案件受理费48550元，保全费5000元，合计53550元，宝祥公司负担5000元，泰宝公司负担48550元。因泰宝公司未按生效法律文书确定的内容履行法定义务，宝祥公司申请执行。泰兴法院于2016年11月24日立案执行，依法向泰宝公司发出执行通知书后，泰宝公司仍未履行给付义务。2017年9月10日，该院作出（2016）苏1283执3776号之一执行裁定：终结该院（2014）泰商初字第1003号民事判决书本次执行程序。后宝祥公司认为刘和平虚假出资，申请追加刘和平为被执行人，在未出资的200万元范围内承担给付责任。泰兴法院于2017年8月7日作出（2017）苏1283执异38号执行裁定，驳回了宝祥公司的申请。宝祥公司提起执行异议之诉，请求判令追加刘和平为被执行人，并在抽逃出资的180万元范围内承担给付责任。
泰兴法院认为，本案的争议焦点为：一、刘和平是否存在抽逃出资的行为？二、刘和平是否存在为泰宝公司清偿债务而不再承担该公司清偿责任的情形？
关于争议焦点一，认定股东抽逃出资的关键是对股东出资资金的所有权在股东与公司之间发生“移转”时，股东是否向公司支付了公正合理的对价或公司资金转出是否为正常经营行为。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”由此可见，在案件审理过程中，只要债权人能够举证出资人对瑕疵出资、抽逃出资产生合理怀疑的初步证据，股东就应当进一步举证证实其不存在抽逃出资的行为。本案中，原告宝祥公司提供证据证实，2007年6月18日泰宝公司增加注册资本468万元，由ＸＸ安、刘和平分别增资288万元、180万元，有中国银行股份有限公司泰兴支公司的进账单为据，变更后的注册资本为668万元。2007年6月21日该468万元以银行汇票由泰宝公司转给收款人泰兴市邮政局，用途一栏为还借款。泰宝公司在收到增资468万元的第三日即将资金转至其他账户，使人对其股东存在抽逃出资的行为产生合理怀疑。由于股东抽逃出资的行为一般以隐蔽的方式进行，而且其关键证据均保存于公司内部，故该类案件原则上应由债权人举证，但不能过于苛刻，只要其能举出使人对抽逃出资的行为产生合理怀疑的初步证据或有关线索即可。股东如果否认，应当提供能够证明该资金转移是基于合法原因的书面证据。根据上述司法解释的规定，宝祥公司提供了对刘和平抽逃出资产生合理怀疑的初步证据后，刘和平作为公司股东，应进一步举证证实上述转款是基于真实的债权债务关系或正常的贸易关系，其并不存在抽逃出资的行为。即刘和平应就其未抽逃出资承担举证责任。因被告刘和平所举证据不能证明该注册资本的流向是基于真实的债权债务关系或正常的贸易关系，故其应承担举证不能的法律后果。
关于争议焦点二，刘和平认为，在公司经营及实际歇业后代泰宝公司偿还各类债务286.839万元，参照相关规定，刘和平代公司偿还的债务已超过了在公司的出资，不应当再承担责任。对此，刘和平的辩称理由不能成立，理由如下：1、根据刘和平举证，刘和平于2017年7月21日分三次转给刘凤莲91万元，分四笔转给刘凤霞114万元，用以证明刘和平代泰宝公司偿还205万元。因刘凤莲与ＸＸ安原系夫妻关系，刘凤莲系刘和平的岳母，刘凤莲与刘凤霞系姐妹关系，即使刘凤莲、刘凤霞与泰宝公司的借款成立，原告与泰宝公司的追偿权纠纷，法院于2015年9月24日已作出（2014）泰商初字第1003号民事判决，并于2016年11月24日立案执行，作为公司股东刘和平代泰宝公司在2017年7月21日同一天分七笔偿还其利害关系人的债务，有逃避清偿其他债权人之意。2、2014年10月9日，泰兴法院作出（2014）泰刑初字第0364号刑事判决书，认定ＸＸ安于2010年1月至2013年8月间，以泰宝公司扩大经营需要资金周转为由非法吸收公众存款，即使刘凤莲、刘凤霞与泰宝公司的借款成立，该借款发生在ＸＸ安、泰宝公司犯非法吸收公众存款罪期间，并未计算在犯罪数额内，现作为公司股东刘和平进行的上述清偿行为，侵犯了其他债权人的合法权益。3、关于刘和平代泰宝公司偿还苏世豪、泰兴市佳禾绿化工程有限公司等借款或欠款，因刘和平所举证据不能证明上述债务的真实性，且不能证明系公司借款或欠款以及刘和平代公司还款等事实，故该辩解理由亦不能成立。据此，泰兴法院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：追加刘和平为（2016）苏1283执3776号案件被执行人，刘和平在180万元的范围内对泰宝公司向宝祥公司所负债务承担责任。案件受理费22800元、保全费5000元，合计人民币16400元，由刘和平负担。
刘和平不服该判决，向本院提起上诉。
二审审理时，双方均未举出新的证据，一审法院查明并认定的事实，有相应的证据证实，亦经本院审理核实，本院予以确认。
本院认为：2007年6月18日泰宝公司增加注册资本468万元，由ＸＸ安、刘和平二股东各自认缴增资288万元、180万元，共计468万元，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第四项之规定，未经法定程序将出资抽回的行为属于抽逃出资。中国银行股份有限公司泰兴支公司的进账单显示泰宝公司将468万元以银行汇票转给泰兴市邮政局。宝祥公司以此主张刘和平抽逃出资，已完成举证责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”据此，刘和平主张468万元汇出行为不属于抽逃出资，应承担举证责任，而其对于向泰宝公司转入468万元验资后三天即向泰兴市邮政局汇出468万元，是否属于公司的经营行为，泰宝公司与泰兴市邮政局之间是否存在债权债务关系，该汇款行为是否经法定程序而为等，均未能举证证明，故原审判决支持宝祥公司关于认定刘和平抽逃出资的主张，具备法律和事实依据。
刘和平主张其在公司经营及实际歇业后代泰宝公司偿还各类债务286.839万元，不能成立。首先，刘凤莲与ＸＸ安原系夫妻关系，刘凤莲系上诉人刘和平的岳母，刘凤莲与刘凤霞系姐妹关系，双方之间债权债务关系的真实性存疑；其次。
刘和平于2017年7月21日分三次转给刘凤莲91万元，分四笔转给刘凤霞114万元，用以证明其代泰宝电器公司偿还205万元。即使刘凤莲、刘凤霞与泰宝公司的借款成立，因泰兴法院此前已经对（2014）泰商初字第1003号民事判决立案执行，刘和平对此是明知的，在未经法院同意的情况下，作为公司股东刘和平代泰宝公司在2017年7月21日同一天分七笔偿还其利害关系人的债务，明显有逃避清偿其他债权人之故意，侵犯了其他债权人的合法权益，其清偿行为的效力不应予以认定；再次，关于刘和平代泰宝公司偿还苏世豪、泰兴市佳禾绿化工程有限公司等借款或欠款，刘和平所举证据不足以证明上述债务的真实性，且不能证明系公司借款或欠款以及刘和平代公司还款等事实，原审法院对刘和平的诉讼主张不予认定，是正确的。
综上，刘和平上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费22800元，由上诉人刘和平负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙金录
审判员 陈海涛
审判员 潘贻杰
二〇一八年五月十四日
书记员 张 伟