湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3929号上诉人（原审被告）：曾文涛，男，1967年3月17日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：李苍松，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国瑜，北京天达共和（武汉）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张玉军，男，1981年5月27日出生，汉族，户籍地：河北省衡水市阜城县。现住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人：姚新，内蒙古宏德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北弘毅建设有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区武湖汉施路39号。法定代表人：吴顺红，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴启龙，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杨国瑞，男，1968年10月9日出生，汉族，户籍地：河北省迁安市，现住河北省迁安市。委托诉讼代理人：方超，河北康惠律师事务所律师。原审被告：顾丽萍，女，1970年8月23日出生，汉族，住河北省迁安市。委托诉讼代理人：方超，河北康惠律师事务所律师。上诉人曾文涛、上诉人张玉军因与被上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅公司）、被上诉人杨国瑞、原审被告顾丽萍合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。曾文涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判曾文涛无需向弘毅公司承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费用由弘毅公司承担。事实和理由：一、一审中，曾文涛否认曾经在《弘毅公司在燕郊设立分公司的承包合同》（以下简称《承包合同》）、《担保承诺书》上签过字，弘毅公司不能拿出进一步证据证明，所以，一审判决根据一纸签名就认定上诉人曾文涛为保证人，属于事实认定错误。二、假设曾文涛签字真实，也只是担保监护人，不是保证人，不应承担保证责任。1.曾文涛签字的真实意思表示并不是提供保证；2.从客观事实看，曾文涛从未过问过公司的经营情况。三、《承包合同》、《担保承诺书》签订时，河北省唐山市曹妃甸区人民法院判决确认的债务并未发生，根据保证合同从属性原则，保证没有成立。四、即使保证成立，由于《承包合同》实质是挂靠行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，主合同无效，担保合同亦无效。五、即便保证有效，杨国瑞、张玉军与弘毅公司已一致明确，该220万是私人债务，并非湖北弘毅建设有限公司三河市燕郊分公司（以下简称燕郊分公司）债务，由杨国瑞、张玉军承担，与曾文涛无关，其自然也就不应承担保证责任。六、即便该220万元属于燕郊分公司的债务，那么也不属于曾文涛的保证范围。1.曾文涛的保证责任范围仅限于借用钢构、幕墙施工资质所产生的债务，不应包括因土建而产生的该220万债务；2.曾文涛担保的是杨国瑞而非顾丽萍经营的燕郊分公司；3.220万元债务的发生是由于弘毅公司的过错行为所导致。对于张玉军挂靠燕郊分公司的行为，弘毅公司清楚并且支持。七、即便保证成立，弘毅公司主张的保证责任也已经超过了六个月的保证期间，曾文涛无需承担保证责任，一审法院认为在保证期间内属于事实认定错误。本案中，不论是将《承包合同》的履行期限届满之日，还是将河北省唐山市曹妃甸区人民法院判决生效之日视为主债务履行期届满之日，六个月的保证期间都已超过。张玉军上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决虽认定弘毅公司、杨国瑞及张玉军于2015年6月18日就燕郊分公司差欠唐山曹妃甸诚达混凝土有限公司（以下简称诚达公司）签订协议书，但没有就张玉军在本案中属于什么身份及应承担责任的理由等给予说明，因此判决张玉军承担责任是不能成立的。本案的基本事实是：承包合同约定由杨国瑞承包经营弘毅公司所设立的燕郊分公司，并在承包期间内，独立核算、自负盈亏。而与诚达公司签订水泥供货合同及未依约履行的主体是燕郊分公司，一审判决张玉军承担偿还债务，完全违背了基本事实。本案另一个基本事实是：本案220万元债务是弘毅公司的全资子公司湖北毅华建筑工程公司作为土建方所拖欠的水泥款，弘毅公司实际是偿还其子公司的债务，与张玉军无关。弘毅公司与杨国瑞、张玉军2015年6月18日所签订的三方协议，完全是建立在弘毅公司和杨国瑞订立的《承包合同》基础之上，张玉军不应当承担偿还债务。二、一审判决程序严重违法，2016年7月26日一审法院向张玉军发出（2016）鄂0116民初3018号《参加诉讼通知书》，其列明的法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第81条第一款，通知张玉军以无独立请求权的第三人身份参加本诉，而一审法院（2016）鄂0116民初3018号驳回管辖异议裁定书又确定张玉军为被告。因依照法律规定无权提出管辖异议，因此张玉军根本没有提出管辖权异议。终上，一审判决从程序到实体均存在重大错误。弘毅公司针对曾文涛的上诉辩称，1.《承包合同》、《担保承诺书》是否是曾文涛本人签字，应由曾文涛举证，申请鉴定，但其并没有申请。2.曾文涛在《承包合同》、《担保承诺书》上的签字是真实的，不存在虚假，曾文涛是涉案《承包合同》的联系人。3.根据《中华人民共和国担保法》的规定，弘毅公司可以选择物的担保或人的担保，不存在先后。4.曾文涛在《担保承诺书》中签字，应对债务承担担保责任。5.关于担保监护人和担保人的问题，《承包合同》第二十七条的内容已经说明了曾文涛的担保责任，担保承诺书只是进一步证明。担保监护人的后面也有括号证明就是担保人。6.关于挂靠的问题。不存在挂靠一说，是弘毅公司成立了燕郊分公司，而不是杨国瑞、顾丽萍个人挂靠。7.不存在担保超期问题。执行裁定书下发是2016年4月，是曾文涛担保期间的债务。弘毅公司针对张玉军上诉的辩称意见与对曾文涛的一致，补充一点为，协议书上张玉军签字确认，意思表示真实，弘毅公司有权要求张玉军承担责任。杨国瑞辩称，1.弘毅公司将其下设燕郊分公司违法承包给杨国瑞，双方签订的承包合同应为无效合同，但杨国瑞按照合同约定已向弘毅公司支付了60万元的承包费用，该承包费用系弘毅公司违法所得，杨国瑞要求依据建筑施工合同司法解释的相关规定予以没收。2.弘毅公司行使追偿权系唐山镍金实业有限责任公司钢结构厂房项目实际施工人张玉军及弘毅公司全资子公司湖北毅华建筑工程有限公司造成，杨国瑞承包燕郊分公司仅对该工程进行总包管理，现场的实际施工情况及工程款的给付情况，均由弘毅公司及张玉军负责。3.2015年6月18日，杨国瑞与弘毅公司及涉案项目的实际施工人之一张玉军签订了协议书，该协议约定由张玉军对弘毅公司在本次诉讼中的相关款项承担连带责任。4.弘毅公司与杨国瑞签订承包合同由杨国瑞组建燕郊分公司，但该分公司无论在成立、运营过程中杨国瑞均未实际参与，该分公司的负责人为承包合同的担保人顾丽萍，与原承包合同矛盾，即双方并未按照原合同履行各自义务，合同目的未能实现。因此，杨国瑞、顾丽萍不应对弘毅公司的诉请承担责任。顾丽萍述称意见与杨国瑞的意见一致，另补充一点为，协议书签订后，债务的性质发生改变，不应再由顾丽萍承担责任。弘毅公司向一审法院起诉请求：1.判令杨国瑞、顾丽萍向弘毅公司偿还执行案款220万元；2.判令杨国瑞、顾丽萍承担上述执行案款损失（以220万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从扣划之日即自2015年4月22日起计算至款项付清之日止）；3.判令顾丽萍以其位于河北省迁安市迁安镇北二环路西段南侧燕祥小区·金色祺光1号楼4单元501号房屋对前述第一、二项诉讼请求所列债务承担担保责任；4.判令曾文涛对第一、二项诉讼请求中的债务承担连带清偿责任；5.判令张玉军对第一、二项债务承担连带清偿责任；6.诉讼费由杨国瑞、顾丽萍、曾文涛、张玉军承担。一审法院认定事实：2012年8月，弘毅公司与杨国瑞、顾丽萍、曾文涛签订《承包合同》，该合同约定：弘毅公司为发包方（甲方），杨国瑞为承包方（乙方）。承包内容：甲方同意乙方经营“燕郊分公司”。乙方独立核算、自负盈亏、按协议上交承包费。经营期间对外产生的债务由乙方承担。经营期限：自2012年8月18日起至2015年8月18日止。担保方式：顾丽萍以其房屋提供抵押担保，担保人曾文涛为杨国瑞提供连带责任保证。同时，双方对争议解决方式等其他权利义务内容进行了约定。该合同由发包人弘毅公司盖章、承包人杨国瑞、担保方顾丽萍、担保方曾文涛签名确认。同时，杨国瑞、顾丽萍、曾文涛向弘毅公司出具《担保承诺书》。该承诺书载明：担保事由为弘毅公司与杨国瑞组建燕郊分公司承包经营提供连带担保责任。担保范围包括杨国瑞承包经营期间对外负债未偿还，造成弘毅公司承担民事责任损失，损失包括本金及违约金、利息等内容。该承诺书由承包人杨国瑞、抵押担保人顾丽萍、担保人曾文涛签名捺印确认。2012年12月3日，记名为顾丽萍坐落于河北省迁安市迁安镇北二环路西段南侧燕祥小区·金色祺光1号的房屋在相关部门设定了抵押登记（房屋他项权证：迁安市房迁安市他字第20120626号），该权利凭证载明：房屋所有权人为顾丽萍，房屋他项权人为弘毅公司。2015年6月18日，弘毅公司、杨国瑞及张玉军就燕郊分公司差欠诚达公司签订协议书。约定：杨国瑞及张玉军于2013年8月25日以燕郊分公司名义与诚达公司签订买卖合同，后欠诚达公司货款2019638元，杨国瑞及张玉军承诺予以支付该款，如因该款未支付受到诚达公司起诉给弘毅公司造成损失（具体数额以法院实际执行数额为准），杨国瑞及张玉军承诺予以全部赔偿。该承诺书由弘毅公司盖章、杨国瑞及张玉军签名捺印确认。2015年11月2日，河北省唐山市曹妃甸区人民法院制作的（2015）曹民初字第983号民事判决认定燕郊分公司与诚达公司于2013年8月25日签订的混凝土买卖合同合法有效，燕郊分公司应按约定支付货款，燕郊分公司不具备法人资格，其具备法人资格的弘毅公司亦应按约履行付款义务。确认弘毅公司、燕郊分公司共同向诚达公司支付货款2055146元。2016年4月26日，河北省唐山市中级人民法院生效的（2016）冀02执5494号执行裁定书认定河北省唐山市曹妃甸区人民法院制作的（2015）曹民初字第983号民事判决书已发生法律效力，裁定扣划了弘毅公司银行存款220万元。一审法院另查明，2013年9月23日，湖北弘毅建筑装饰工程有限公司变更为弘毅公司。杨国瑞与顾丽萍系夫妻关系，于2011年11月29日在相关机关登记结婚。顾丽萍系燕郊分公司负责人。一审法院认为：燕郊分公司系弘毅公司的分支机构，分支机构经营活动中的行为均为企业行为，因此，弘毅公司为其公司的管理将燕郊分公司经营活动中涉及影响公司权利义务事项部分与杨国瑞签订承包合同的行为，不违反法律规定，有效。杨国瑞在经营燕郊分公司活动期间因其过错行为，给弘毅公司造成了经济损失，故弘毅公司依据双方约定主张杨国瑞赔偿其被执行案件款220万元及支付占用期间利息损失的请求，合法有据，予以支持。顾丽萍为杨国瑞在燕郊分公司活动期间给弘毅公司造成损失设定抵押担保的行为，符合抵押担保特征，有效。因此，在杨国瑞不能清偿上述债务时，弘毅公司有权对载明为顾丽萍的房屋即担保财产享有优先受偿权。弘毅公司于2016年4月26日被扣划220万元，该债务发生于2013年8月25日，该时间系杨国瑞经营燕郊分公司活动期间，因此，曾文涛为杨国瑞在经营燕郊分公司活动期间给弘毅公司造成损失提供连带责任保证，其保证行为在担保期限及担保范围内，依据约定，曾文涛应承担连带清偿责任。张玉军自愿对上述债务承担赔偿责任，对此弘毅公司表示认可，故应向弘毅公司清偿220万元债务及损失。如曾文涛承担了保证责任，可另行向杨国瑞追偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零三条之规定，一审判决：一、杨国瑞、张玉军向弘毅公司偿还执行案款220万元并承担占用期间损失（以220万元为基数，自2016年4月26日起按年利率6%计算至判决确认给付之日止）。二、如杨国瑞未履行上述债务，弘毅公司有权对记名为顾丽萍坐落于河北省迁安市迁安镇北二环路西段南侧燕祥小区·金色祺光1号的房屋（迁安市房权证迁安镇字第××号、迁安市房迁安市他字第20120626号）折价、拍卖、变卖的价款中优先受偿或由曾文涛承担连带清偿责任。上述第一判项应付款，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25360元，由杨国瑞、张玉军、顾丽萍、曾文涛负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：燕郊分公司系弘毅公司的分支机构，弘毅公司将燕郊分公司经营活动中涉及影响公司权利义务事项部分与杨国瑞签订《承包合同》的行为，不违反法律、法规禁止性规定，应为有效，该合同及《担保承诺书》亦是各方当事人的真实意思表示，各方均应依约履行。《承包合同》第二十七条约定，担保方为乙方（杨国瑞）提供连带责任担保（详见担保承诺书）；《担保承诺书》第三条约定，乙方对外负债未偿还，造成甲方（弘毅公司）承担民事责任损失，由乙方和担保方（顾丽萍、曾文涛）承担连带赔偿责任。本案债务发生在2013年8月25日即杨国瑞经营燕郊分公司期间，且有生效文书确认系燕郊分公司对外所欠债务。根据上述约定，曾文涛依约应对涉案债务承担连带责任。如曾文涛承担了保证责任，可另行向杨国瑞追偿。一审判决关于本案《承包合同》及《担保承诺书》有效，曾文涛应当承担连带责任的判决并无不当，本院应予维持。曾文涛否认其在《担保承诺书》上签字，不是涉案担保人缺乏证据佐证，本院不予支持。关于保证期间的问题，本院认为，河北省唐山市中级人民法院于2016年4月26日裁定认定河北省唐山市曹妃甸区人民法院制作的（2015）曹民初字第983号民事判决书已发生法律效力，并裁定扣划了弘毅公司银行存款220万元。根据前述《担保承诺书》第三条的约定，弘毅公司在产生损失时有权向杨国瑞、曾文涛等主张权利。而本案弘毅公司的起诉时间为2016年6月3日，其主张曾文涛承担保证责任并未超过了法律规定的保证期间。曾文涛关于本案已过保证期间的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。张玉军、杨国瑞与弘毅公司签订的《协议书》第二条约定，因以弘毅公司名义与诚达公司签订、履行合同给弘毅公司造成的一切损失，杨国瑞、张玉军自愿承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”。张玉军自愿对债务承担赔偿责任，弘毅公司亦予认可，故张玉军应向弘毅公司清偿220万元债务及损失。张玉军上诉称涉案债务与其无关及一审程序违法的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，曾文涛、张玉军的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50720元，由曾文涛、张玉军各负担25360元。本判决为终审判决。审判长  黎伟雄审判员  王 勇审判员  曹文兵二○二○一七年八月三十一日书记员  臧文颖