内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内07民终1609号上诉人（原审被告）：邢春国，男，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：王侠，内蒙古羽林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡广志，男，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：高秀珍，额尔古纳市法律援助中心律师。原审被告：鄂伦春自治旗鹏飞房地产综合开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗阿里河镇。法定代表人：张宇国，董事长。原审被告：王殿臣，男，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。上诉人邢春国因与被上诉人蔡广志、原审被告鄂伦春自治旗鹏飞房地产综合楼开发有限责任公司（以下简称鹏飞公司）、王殿臣房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2017）内0784民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月08日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邢春国上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由蔡广志承担。事实和理由：一、一审判令邢春国承担30万元违约金没有任何依据，应依法撤销。1.关于工期顺延是否必须有明确的约定才能认定的问题。邢春国一审提交的五组书证，可以确实充分证明，由于蔡广志未按期支付购房款（工程款）违约在先，以及蔡广志增加工程量的原因，才导致工期顺延，双方在结算时，蔡广志并未提及延期交工的情况，因此，双方对工期顺延认可，并不需要明确的约定。2014年4月，邢春国向蔡广志交付房屋时，蔡广志并没有提及延期交工的事情，后期由于邢春国与蔡广志就40万元工程款发生争议，直到2015年9月蔡广志才要求邢春国承担违约责任。2.违约金认定为30万元缺少依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条的规定，结合本案的实际情况，合同约定的交付房屋日期是2013年11月31日前，而邢春国交付房屋的时间为2014年4月，蔡广志是用来开酒店宾馆，但按交付的时间来看11月份属旅游淡季，根本没有旅游人群，没有实际损失。若按当地的房屋租金来计算，蔡广志的损失平均也就是每月2万元，且此时不是旅游旺季根本无人租赁，因此蔡广志损失没有依据，也不会产生30万元的违约金。邢春国提出违约金过高，要求法院予以调整，法院可以依据该条款进行综合考虑，但也应依据客观实际和蔡广志的实际损失，预期利益等因素依法判决，不能恣意行使法官的自由裁量权，损害邢春国的合法权益。二、邢春国与鹏飞公司系挂靠关系，一审判令鹏飞公司承担30万元违约金，邢春国承担连带责任，没有法律依据，是错误的。三、一审判决适用法律错误，应依法撤销。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，由于蔡广志未按期予以付款，导致工期顺延，违约在先，邢春国不存在违约行为，不应承担违约责任。本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条的规定，认定违约金数额。庭审中，邢春国放弃第二项上诉理由。蔡广志辩称，蔡广志与邢春国、王殿臣签订的商品房买卖合同，虽然没有加盖鹏飞公司的公章，但双方已经实际履行，该合同发生法律效力，双方应按合同约定履行各自的义务。合同第十一条约定，邢春国应于2013年11月31日前竣工，并将验收合格的楼房交付给蔡广志。邢春国于2014年5月份才将楼房交给蔡广志，并且至今也未验收。按合同的约定邢春国已经违约，其违约行为已经给蔡广志造成了严重的经济损失。根据双方签订的合同第十五条的约定，邢春国应当承担违约责。邢春国、王殿臣挂靠鹏飞公司开发嘉禾综合楼，一审判决鹏飞公司、邢春国、王殿臣承担连带责任正确。望二审法院驳回邢春国的上诉请求，维持一审判决。王殿臣辩称，对一审法院判决王殿臣对邢春国与蔡广志房屋买卖合同纠纷一案承担连带责任，不予认可。王殿臣和邢春国在2014年9月18日就已经终止合作关系。王殿臣把所有账目、相关手续和所有的楼房、车库以及现金618,000元全部交给了邢春国，双方账目结算清楚。项目的盈亏与王殿臣无任何关系，所发生的一切民事纠纷。应由邢春国本人负责。以上事实有解除合作协议和证人为证。王殿臣也无能力偿还任何人的债务。解除合作关系的之后的事情都是邢春国一人办理的，蔡广志是在2016年起诉的，所以王殿臣对于一审判决不认可，请求二审法院给予公正、公平的判决。鹏飞公司未作答辩。蔡广志向一审法院起诉请求：要求鹏飞公司、邢春国、王殿臣给付逾期交房利息1,150,000元，违约金300,000元，合计1,450,000元。一审法院认定事实：2013年4月29日，王殿臣、邢春国作为甲方与蔡广志作为乙方签订了《商品房买卖合同》，约定将额尔古纳市某综合楼最东南角一至六层卖给乙方蔡广志，购房价款为700万元，合同第十一条约定”甲方应于2013年11月31日前竣工并经验收合格交付给乙方，必须供暖，供电、供水全部质检合格。”；第十二条约定”如到期甲方在没有特殊情况下交不了工，影响乙方装修，甲方负全责，支付伍佰万元月利息2分，因市政府原因和自然灾害影响交工时间的情况下，甲方不负责赔偿。”；第十五条约定”如本合同签字后甲乙双方违约，赔偿对方叁拾万元违约金”。2013年6月25日双方签订补充协议，蔡广志购买某综合楼地下室800平方米，每平方米2000元，合计160万元；购买某综合楼从东南角往北数第一层约150平方米，第二层约150平方米，价款约347.5万元。2014年5月16日王殿臣、邢春国与蔡广志签订购买楼房宾馆结算书，双方确认购买楼房最终价格为1093万元。2013年12月18日邢春国为蔡广志办理了房屋产权证书，双方均认可办理此房产证是为了贷款，截止到开庭时，某综合楼只进行了初验，没有正式的验收报告。2014年4月邢春国将涉案房屋交付给蔡广志。本案涉案房屋开发商为鹏飞公司，鹏飞公司与邢春国、王殿臣系挂靠关系，邢春国与王殿臣系合伙关系。一审法院认为，蔡广志与邢春国、王殿臣签订的《商品房买卖合同》虽然没有加盖鹏飞公司的公章，但是双方已经实际履行，且已取得房屋产权证书，故该合同已发生法律效力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。庭审中，邢春国称因蔡广志的原因导致图纸变更，工期顺延，但是双方签订的补充协议书并没有对房屋交付时间另行约定，故应当按照《商品房买卖合同》约定履行，邢春国于2014年4月份交付房屋，应当承担违约责任，邢春国、王殿臣挂靠鹏飞公司开发某综合楼，故鹏飞公司、邢春国、王殿臣应承担连带责任。蔡广志主张按照《商品房买卖合同》第十二条、第十五条的约定承担违约责任，邢春国认为违约金过高。一审法院认为，我国合同法规定的违约金主要是补偿性的，即根据违约情况确定。本案双方约定的违约金过高，应当予以调整，一审法院院根据鹏飞公司、邢春国、王殿臣违约情况，结合蔡广志购买房屋目的，确定鹏飞公司、邢春国、王殿臣应付违约金为30万元。邢春国辩称因蔡广志违约导致工程延期，邢春国在本案中未提出反诉要求蔡广志承担违约责任，邢春国可另行诉讼。判决：一、鹏飞公司在本判决生效后十日内给付蔡广志违约金30万元；二、邢春国、王殿臣对上述款项承担连带给付责任；三、驳回蔡广志的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点是：邢春国、王殿臣以及鹏飞公司在履行《商品房买卖合同》中是否存在违约行为以及一审法院酌定违约金为30万元是否适当。邢春国、王殿臣与蔡广志签订的《商品房买卖合同》约定，在2013年11月31日前将经验收合格的涉案房屋交付给蔡广志，而邢春国是在2014年4月才将涉案房屋交付，且该涉案房屋还没有验收合格，故邢春国存在违约行为，应当承担违约责任。邢春国认为是蔡广志多次修改设计图纸，导致工期顺延，不应承担违约的主张。本院认为，虽然涉案房屋在建设过程中存在修改设计图纸的事实，但邢春国没有提供证据证实其与蔡广志对于修改图纸后，就延长交付房屋期限达成了合意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，邢春国应当承担举证不能的后果。另外，蔡广志在接受涉房屋时虽然对邢春国延期交付涉案房屋没有提出异议，但不代表其放弃向邢春国主张违约责任的权利。关于一审法院酌定违约金为30万元是否适当的问题。邢国春认为蔡广志要求其给付违约金30万元的请求，过分高于实际损失应予减少的主张。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”的规定，违约金是否过高应以实际损失为基础予以衡量，只有在约定的违约过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。但邢春国在一、二审庭审对于蔡广志的实际损失只有其单方陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，邢春国没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，其请求减少违约金的主张，本院不予支持。关于王殿臣认为一审判决其承担连带责任错误的主张，因其没有提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，本院不予审理。综上，邢春国的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由邢春国负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾 雪审 判 员  傅玺发代理审判员  蒋忠顺二〇一七年十二月二十五日书 记 员  范晨阳