上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪0101民初207号
原告：杜启先，男，汉族，1967年1月13日出生，住山东省临沂市。
委托诉讼代理人：李福亮，上海泽昌律师事务所律师。
被告：车银华，男，汉族，1963年2月23日出生。
第三人：上海浦东锦汇餐饮有限公司，住所地上海市浦东新区临沂路XXX号二楼。
法定代表人：徐某某，执行董事。
委托诉讼代理人：李星弟。
原告杜启先(以下简称“原告”)诉被告车银华(以下简称“被告”)债权人代位权纠纷一案，第三人上海浦东锦汇餐饮有限公司(以下简称“第三人”)参加诉讼，本院于2018年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李福亮、被告、第三人法定代表人徐某某、第三人委托诉讼代理人李星弟到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告向本院提出的诉讼请求：1、判令被告向原告支付欠款人民币(以下币种同)134,402元；2、判令被告承担本案诉讼费。
原告主张的事实理由：原告为第三人调料供应商。第三人在经营位于上海市浦东新区临沂路XXX号二楼的新园小菜酒店时多次向原告采购调料，其自2016年7月至同年11月期间累计欠原告货款计134,402元，原告为此诉至上海市浦东新区人民法院(以下简称“浦东法院”)。经浦东法院调解，原告与第三人达成调解协议，即第三人于2017年5月5日前支付原告货款134,402元。原告多次向第三人催讨，并向浦东法院申请执行，但第三人至今没有支付该货款。根据第三人提供的证据，被告尚欠第三人债务257,354元。鉴于第三人享有被告到期债权，但放任自己债权不及时行使，造成原告的合法到期债权无法实现。因此，原告为维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，即：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，以及依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》有关代位权的规定，提起本案诉讼，向被告主张代位求偿权。
被告辩称：本人与案外人黄某和徐某某均系第三人的股东，合伙经营时应收款进本人的银行卡，本人银行卡在财务处，取款时需与财务一起。第三人经营时有一段时间使用本人户名的POS机，客人消费款项进入本人银行卡内，该部分款项用于发放工资，现仅剩6万元尚未归还第三人。2016年6月底，本人与黄某退出合伙，帐目已经结清，结帐时两个财务在场，有字据，但目前无法提供。经结算，本人仅欠第三人借款6万元，19万余元是分红款，本人另有投资款15万元在第三人处，第三人应予归还。原告提供的第三人“2016年5月份财务收入、支出汇总表”是财务报表，其中载明有盈余55,134.45元，原告所称本人向第三人借款257,354元不予认可，此外，徐某某擅自留存第三人奶茶铺2年多的经营款没有做入帐内。第三人合伙经营帐目没有经过审计，也没有清算。故不同意原告诉讼请求。
第三人辩称：案外人徐某某(系第三人法定代表人)、黄某及被告系合伙人，共同投资和经营本公司。合伙经营后，本公司没有进行过审计，且自2015年起未参加年检。2014年11月，被告与黄某以不放心徐某某为由要求在经营时使用被告户名的POS机及应收款进被告银行卡内。由于徐志在合伙人中系少数，只能服从多数。本公司在经营中使用被告户名的POS机，被告银行卡放在财务处，需要时由徐某某、被告和财务共同取款。客户消费时刷POS机付款的，每月约有20、30万元进帐，过年期间约有50、60万元进帐，发放的工资由被告支出。但自2015年1月起，被告和财务撇开徐某某自己去取款，财务称被告也是老板，徐某某不在没有办法。丁某某系黄某内部合伙人，本公司应收款由丁某某负责经办，但后来丁某某未将应收款交给本公司，而是私自交给被告和黄某。POS机收款部分，被告通过财务擅自提取9万元，银行卡擅自留存13,640元，私自转给他人3万元，营业款被告擅自留存15万元，丁某某向本公司借款22,000元，被告转给黄某营业款、POS机款计194,606元。本公司自2014年12月起每月都制作汇总表，至2017年2月11日截止，每年均有年终账目，不是每个月都由合伙人签字，汇总表上有每月应收款、应付款，从未分过红，没有进行结算、清算及审计。合伙人在“2016年5月份财务收入、支出汇总表”上签字，是因为合伙协议期限将于2016年12月31日届满，徐某某要求合伙人把擅自留存的款项返还给本公司，但其均称在外经营饭店亏损没有资金，只能等日后有资金后再予归还，徐某某发现本公司经营亏损，委托财务结算，故由三个合伙人、两个财务共计五人签字。本公司停止经营时通知合伙人清算，但其均不予参加，只能由徐某某与两个财务进行，清算结果亏损40多万元，没有经过审计，该亏损应由合伙人共同承担。本公司对原告诉称没有异议，被告确实欠第三人借款257,354元至今没有归还，被告所称与本公司结清款项不是事实。本公司同意原告的诉讼请求。
原、被告围绕诉讼请求各自提交了证据资料。本院组织三方当事人进行了证据资料的交换和庭审质证。对当事人没有争议的证据资料，本院确认其证据效力并在卷佐证。
经审理，本院查明以下法律事实：第三人在上海市浦东新区临沂路XXX号二楼经营“新园小菜酒店”，原告为第三人的调料供应商，第三人在经营中多次向原告采购调料，2016年7月至同年11月期间累计欠原告调料款134,402元。因第三人一直未向原告支付上述所欠调料款，原告于2016年5月将第三人诉至浦东法院。经浦东法院调解，原告与第三人达成调解协议，即第三人于2017年5月5日前支付原告货款134,402元[浦东法院(2017)沪0115民初29610号民事调解书]。因第三人未履行该调解协议，原告向浦东法院申请执行。浦东法院相关执行裁定书明确，经调查被执行人(即第三人)已经停业，未发现其现有可供执行的财产，申请执行人(即原告)也无被执行人(即第三人)可供执行的财产线索，同意暂缓执行，故裁定终结本次执行程序。嗣后，原告经向第三人了解，得知其公司内部有合伙人欠第三人借款情况。第三人向原告提供其“2016年5月份财务收入、支出汇总表”，该汇总表记载内容包括本月现金收入、信用卡转现金金额、各种前厅信用卡收入、实际信用卡收入、本月现金余额、本月余额合计、各合伙人(包括内部合伙人丁某某)借款金额、其他余额合计等，其中，载明被告向第三人借款金额为257,354元，第三人该月余额合计为55,134.45元。被告、徐某某和黄某以及第三人两名财务人员，共计五人在上述汇总表上签字确认。第三人另向原告提供有被告签字的借条、收条共计7份以及银行卡取款明细1份，以证明被告向第三人借款257,354元的构成，其中，借款金额合计67,000元，被告自其银行卡中提取第三人应收款金额合计130,000元，被告尚有借款53,000元和信用卡余额7,354元。据此，原告认为第三人对被告有到期债权257,354元，其怠于行使该权利，故依法提起本案代位权纠纷的诉讼。
另查明：2013年11月25日，被告与案外人黄某、徐某某(徐某某系第三人法定代表人)合伙投资和经营第三人的“新园小菜酒店”。合伙经营过程中，有一段时间客户消费刷被告户名的POS机进行付款，以被告银行卡收取应收款，被告处的应收款有发放人员工资的情况，被告未将应收款全数归还第三人。上述合伙人合伙经营第三人“新园小菜酒店”后，合伙经营帐目未经审计，停业也未进行清算，未明确分红情况，且自2015年起未参加年检。
本院认为：原告对第三人债权134,402元已经法院民事调解书明确且已到期，因第三人没有可供执行的财产，原告得知被告尚欠第三人债务257,354元，遂以第三人提供的其“2016年5月份财务收入、支出汇总表”以及被告签字的借条和收条作为证据提出本案代位权纠纷的诉讼。原告主张的代位权是否成立，应依法判定。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合规定条件，即债权人对债务人的债权合法，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，债务人的债权已到期等。原告对债务人债权的合法性法院民事调解书已经明确。债务人即第三人是否怠于行使其到期债权以及债务人的债权是否已到期，系本案争议焦点。争议的被告向第三人借款金额，虽然第三人“2016年5月份财务收入、支出汇总表”记载被告截止2016年5月借款金额为257,354元，但因第三人系由被告与案外人徐某某、黄某(内部合伙人丁某某)合伙投资经营，合伙人各自实际投资金额，合伙经营后第三人应收款、应付款、盈余，是否经过分红及分红金额，第三人公司留存资金，合伙人擅自留存款、提取款，第三人按月结算等情况，均无证据证明，现被告否认原告所称的其与第三人之间的借款金额，而第三人自上述合伙人合伙经营后未经审计，停业未经依法清算，第三人经营情况不明及经营帐目不清，故本院在没有确切证据的情况下无法认定被告对第三人的债务金额。到期债权应包括明确的债务金额，或有确切的证据可予证明该债务金额，原告仅凭第三人一个月份的汇总表来证明被告对第三人的债务金额，依据不足。合伙纠纷与本案代位权纠纷系不同事实和法律关系，被告等人合伙纠纷无法在本案中认定和处理。
综上所述，依据本院上述所述理由，原告关于第三人对被告的债务已经到期之诉称不能成立，原告的诉请因缺乏证据证明次债务人被告对债务人第三人的确切债务金额，故本院难以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告杜启先全部诉讼请求。
案件受理费人民币2,988元，减半收取计人民币1,494元，由原告负担，余款人民币1,494元退还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 吕山聆
二〇一八年三月三十日
书记员 闵剑文
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
(一)债权人对债务人的债权合法；
(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
(三)债务人的债权已到期；
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。