宁夏回族自治区灵武市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）灵民初字第2079号
原告翟某某，男，汉族，1953年12月28日出生，陕西省宝鸡市金台区法院退休干部，住陕西省宝鸡市。
被告宁夏恺元建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区解放东街永康北巷33号。
法定代表人陆某某，公司经理。
委托代理人韩某某，宁夏怀远律师事务所律师。
委托代理人景某某，宁夏怀远律师事务所律师。
被告海某某，男，回族，1966年4月1日出生，个体。
原告翟某某与被告宁夏恺元建筑有限公司（以下简称恺元公司）、海某某不当得利纠纷一案，本院于2014年10月20日以建设工程合同纠纷立案受理。原告于2014年9月22日向本院申请诉前财产保全，请求冻结被告海某某、案外人海瑞在银行的存款8万元，本院于2014年9月23日作出（2014）灵保字第79号民事裁定书，裁定冻结被告海某某、案外人海瑞银行存款8万元（实际冻结金额4292.94元）。本院依法组成合议庭于2015年3月10日公开开庭进行了审理，原告翟某某、被告恺元公司委托代理人韩某某、景某某到庭参加了诉讼，被告海某某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2015年7月1日，因本案在审理中发现本案被告海某某涉嫌刑事犯罪行为，已移送公安机关立案侦查，本院作出（2014）灵民初字第2079-1号民事裁定书，裁定本案中止审理。2016年7月11日，本院作出（2014）灵民初字第2079-2号民事裁定书，裁定本案恢复诉讼。本案现已审理终结。
原告翟某某诉称，原告经案外人雷某、王某牵线，2013年6月30日，与被告海某某所在的恺元公司灵武中西农场项目指挥部在灵武市东环路众海建材城”异顺缘”对面三楼3023号房间（被告海某某办公室），就平罗县月牙湖的农垦基地土建工程签订了《建设工程施工合同》，原告当场向被告海某某缴纳工程保证金5万元后，双方在合同上签字。因原告发现该格式合同主体及内容不详，便向被告海某某询问原因，被告海某某表明该合同只是意向性协议，待工程开工后所有工程队都另行与新公司宁夏智胜新能源投资有限公司签订正式合同，如7月10日前不能开工，将退还原告保证金并承担其他全部损失。一周后，被告海某某电话联系原告，说其在成都等地需接投资方，先后提出以公司的名义向原告借款，原告按其要求以及提供的账户汇款22000元。后工程一直未开工。原告认为，被告海某某多次推迟开工时间，违反合同约定，给原告造成了经济损失；被告恺元公司作为法人单位，允许他人在其名下设立分支机构从事经营活动，应对该分支机构的行为承担连带偿还责任。为此，原告提起诉讼，请求判令解除原告和二被告签订的《建设工程设工合同》，返还原告保证金及借款72000元和其他损失共计8万元，并承担本案诉讼费、保全费。
为支持其主张，原告向法庭提交以下证据：
1.《建设工程施工合同》一份。证明原告与被告恺元公司签订建设工程施工合同的事实；
2.施工保证金收据一张、银行取款凭证一张及银行汇款凭证三张。证明被告海某某以合同甲方的名义向原告收取了工程保证金共计72000元的事实；
3.交通费及住宿费票据一组。证明原告因向被告催要工程保证金花费交通费和住宿费3600元的事实；
4.陕西秦昌隆担保有限公司承诺函及还款计划书各一份。证明原告主张的以本金72000元计算利息，本息共计8万元的计算依据。
原告向法庭提交的证据，经被告恺元公司质证认为，证据1真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该合同签订的双方均与我公司无关，被告海某某并非我公司职工，其签订合同无我公司授权，且我公司未成立过灵武中西农场项目部，对该证据不予认可；证据2真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，我公司并未收取原告的保证金5万元，原告所述的借款22000元均汇入了被告海某某及案外人海瑞的的账户，未汇入我公司账户，对该证据不予认可；证据3真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，原告与被告海某某签订的合同及收取保证金、借款的行为往来均与我公司无关，所发生的费用也与我公司无关；证据4真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该证据超出本案诉讼请求范围，不予认可。
被告恺元公司辩称，我公司与原告既未签订过建筑工程施工合同，也未收取过原告的工程保证金，更未向原告借过款，原告在诉状中表明原告与被告海某某签订的只是意向性协议，并不是正式合同，且依原告所述，正式合同的签订主体是原告和宁夏智胜新能源投资有限公司，和我公司无任何关系，该合同内容矛盾重重，主体前后不一致，原告未尽到合理注意义务，未搞清楚被告海某某是以个人名义还是受委托行为，以及涉案工程是否符合建筑施工标准，就将款项汇入被告海某某的账户，原告的损失是因其自己的失误、法律意识淡薄所造成，以上行为属于原告与被告海某某个人行为纠纷。被告海某某既不是我公司的职工，也未受到我公司的法律授权，其行为属个人行为，所产生的后果应当由其个人承担，与我公司无关。我公司既未承揽过涉案的灵武中西农场项目，也未成立过涉案的灵武中西农场项目部，更没有刻制或授权他人刻制该项目部的印章。综上，我公司不承担法律责任。关于本案的定性，原告与被告海某某签订的合同属于一般的土地平整合同，不属于建设施工合同，建设施工合同应当由发包方与承包方签订，签订合同的主体都应当是法人单位，且必须在建筑主管部门进行登记备案，而原告与被告海某某签订的合同不具备这些要素，此案有可能涉及合同诈骗的刑事犯罪问题。按照”谁主张、谁举证”的原则，原告起诉我公司承担连带责任，原告应当举证我公司成立过灵武中西农场项目部，以及与原告签订合同的事实，如果不能举证，应当承担举证不能的法律后果。原告主张与二被告解除签订的《建设工程施工合同》，因我公司未与原告签订过此合同，不存在解除的问题。同时，我公司没有收取过原告所谓的工程施工保证金，不存在向其返还的问题。原告起诉的8万元本息，没有证据证明其损失的范围、金额，应当驳回原告对我公司的诉讼请求。
为支持其抗辩主张，被告恺元公司向法庭提交以下证据：
1.养老保险缴费花名册一份。证明被告海某某不是被告恺元公司的职工；
2.证明一份。证明我公司没有承揽过灵武中西农场的任何项目，也从未刻制过或授权他人刻制灵武中西农场项目部的印章；
3.灵武市中西农场投资有限公司声明一份（打印件）。证明中西农场投资有限公司没有开发过项目，所有一切与此项目相关的行为均涉嫌诈骗犯罪行为。
被告恺元公司提交的证据，经原告质证认为，证据1关联性有异议，该花名册与本案无关，因为原告并未主张被告海某某系被告恺元公司的职工，而是主张被告海某某系被告恺元公司下设项目部的成员；证据2不予认可，该证据不能证明被告海某某不是被告恺元公司下设机构的成员，被告恺元公司应当提交2009年至2014年期间恺元公司的工商档案登记，该证据与本案无关；证据3恰恰证明了灵武市中西农场投资有限公司是被告恺元公司的下设机构。
被告海某某未向法庭提交书面答辩状和证据材料。
经本院审查认为，原告证据1《建设工程施工合同》、证据2施工保证金收据、银行取款凭证及银行汇款凭证结合原告的陈述，证明2013年6月30日，被告海某某以自己的名义和宁夏恺元建筑有限公司灵武中西农场项目指挥部的名义与原告签订一份格式《建设工程施工合同》，合同中约定由宁夏智胜新能源投资有限公司作为宁夏平罗县月牙湖土地平整工程的发包方，将该项工程发包于原告，合同价款2000万元，被告海某某在合同补偿条款注明，如2013年7月10日前不开工，退还保证金及其他经济损失，并签名确认。同日，被告海某某向原告收取工程保证金5万元。后被告海某某以需接待费等理由，让原告向其汇款，原告按被告海某某的要求，通过银行向被告海某某汇款22000元的事实。因证据1《建设工程施工合同》发包人的主体在合同的首页和落款不一致，并没有被告恺元公司的签章确认，而被告恺元公司也不认可其公司下设灵武中西农场项目指挥部的事实，结合原告自认该合同并不属于正式合同的事实，以及被告海某某在合同中承诺合如7月10日前不开工，将退还保证金并承担其他经济损失的内容，不能证实原告翟某某与被告恺元公司签订该合同，以及该合同与被告恺元公司有关的事实，本院对证据1真实性予以确认，证明目的不予采信，对证据2予以采信；证据3交通费及住宿费票据，不能核实与本案的关联性，不予采信；证据4陕西秦昌隆担保有限公司承诺函及还款计划书与本案无关，不予采信；被告恺元公司证据1养老保险缴费花名册，时间为2014年7月16日，不能证实2013年6月30日原告与被告海某某签订合同时，被告海某某是否系被告恺元公司职工的事实，不予采信；证据2书面证明系被告恺元公司单方制作，不能有效证实该书面证明中的内容，不予采信；证据3严正声明未经灵武市中西农投资有限公司签章确认，不具备证据的合法性，不予采信。
经审理查明，原告经人介绍，于2013年6月30日，到被告海某某所在灵武市东环路众海建材城异顺缘对面三楼3023号房间，与被告海某某签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由宁夏智胜新能源投资有限公司作为宁夏平罗县月牙湖土地平整工程的发包人，将该项工程发包于原告翟某某，合同总价款2000万元。同时，被告海某某在合同中承诺如7月10日不能开工，被告海某某将向原告退还保证金并承担经济损失。合同落款发包人处由被告海某某签字，并加盖了宁夏恺元建筑有限公司灵武中西农场项目指挥部印章。原告对该合同内容和主体产生疑问，经询问，被告海某某告知原告该合同只是一个意向性协议，并非正式合同，待开工后，所有施工队都将与宁夏智胜新能源投资有限公司另行签订正式合同。原告为了能参与施工，按被告海某某的要求，向被告海某某提供的银行账户汇入5万元工程保证金，被告海某某向原告出具一张由其签名并加盖宁夏恺元建筑有限公司灵武中西农场项目指挥部印章的收据。后被告海某某又以其他理由要求原告为其汇款，原告按被告海某某指定的账户分别于2013年7月11日汇款1万元、2013年12月11日汇款1万元、2014年5月16日汇款2000元，共计汇款22000元。后被告海某某向原告承诺的工程至今未开工，原告向被告海某某多次索要以上款项未果。本院在审理中，发现被告海某某可能涉嫌刑事犯罪而向灵武市公安局移送立案侦查，灵武市公安局于2015年7月1日立案并对被告海某某进行网上追逃，但至今无果。
本院认为，本案的争议焦点是被告恺元公司是否应当承担责任。首先，原告与被告海某某签订合同的地点系在被告海某某临时居住的场所，原告与被告海某某签订的《建设工程施工合同》虽然加盖了宁夏恺元建筑有限公司灵武中西农场项目指挥部印章，但并没有被告恺元公司的签章确认，且被告恺元公司也不认可其公司下设灵武中西农场项目指挥部的事实，原告不能证实二者存在从属关系，以及被告恺元公司与海某某存在代理关系或挂靠关系的事实，故该合同不能证实原告与被告恺元公司形成了合同关系；其次，涉案《建设工程施工合同》发包人主体前后不一致，原告自认签订合同时，被告海某某告知其只是意向性协议，并非正式合同，合同并未成立生效，实际也并未履行，原告将工程保证金转入了被告海某某的个人账户，被告海某某在合同中承诺如不能开工，由其承担退还工程保证金和其他经济损失的责任。据以上事实，被告海某某与原告签订合同并收取原告的”工程保证金”5万元，及之后又以工程所需花费为由要求原告为其汇款22000元的行为，均属其个人行为，与被告恺元公司无关，原告主张被告恺元公司承担责任，对该主张其应当承担举证责任，原告提供的证据不能证实该主张，应当承担举证不能的法律后果。综上，被告海某某没有合法根据收取原告72000元，致使原告利益受损，且被告海某某至今未按其承诺向原告返还，双方之间形成了不当得利之债，依据最高人民法院关于贯彻执《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第131条”返还的不当利益，应当包括原物和原物所产生的孳息”的规定，被告海某某应向原告返还取得的不当利益72000元，并根据实际形成不当得利的期间，按中国人民银行同期同类贷款利率承担相应的利息，具体计算方式为：以5万元为基准，自2013年6月30日计算至2015年5月20日，共计5865元（5万元×6.15%÷365天×690天）；以1万元为基准，自2013年7月11日至2014年10月20日，共计1154元（1万元×6.15%÷365天×679天）；自2013年12月11日至2014年10月20日，共计841元（1万元×6%÷365天×526天）；以2000元为基准，自2014年5月6日至2014年10月20日，共计242元（2000元×5.6%÷365天×380天），以上利息共计8102元，现原告主张损失8000元本院予以支持，关于原告主张的其他损失本院不予支持。原告主张被告恺元公司允许他人在其名下设立分支机构从事经营活动，应承担连带责任的诉讼请求无事实依据，本院不予支持；被告恺元公司提出其不承担责任的抗辩意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第八十四条、最高人民法院关于贯彻执《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、被告海某某于本判决生效后三日内向原告翟某某返还不当得利72000元，支付利息损失8000元，合计8万元；
二、驳回原告翟某某的其他诉讼请求。
被告海某某如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1800元，保全费820元，共计2620元，由被告海某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本两份，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于银川市中级人民法院。
审 判 长 马 琳
代理审判员 马 燕
人民陪审员 赵爱君
二〇一六年七月十一日
书 记 员 马 慧