吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5511号
上诉人（原审原告）：刘青和，住所地吉林省公主岭市。
委托诉讼代理人：游四军，吉林坤山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中庆建设有限责任公司，住所地吉林省长春市绿园区春城大街777号。
法定代表人：邵占广，董事长。
委托诉讼代理人：戴鑫，吉林秉责律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高宏，住所地吉林省长春市绿园区。
上诉人刘青和因与被上诉人中庆建设有限责任公司（以下简称“中庆公司”）、高宏财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘青和及其委托诉讼代理人游四军、被上诉人中庆公司的委托诉讼代理人戴鑫、被上诉人高宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘青和上诉请求：撤销原审民事判决书，依法改判或发回重审；判令中庆公司和高宏承担一、二审诉讼费用。事实与理由：第一、一审判决依据理由认定的事实错误。一审判决第7页：“……第三、因原告与被告已经签订合同，由被告占用原告所承租的土地面积3320平方米，并已赔偿损失。同时关于合同内约定被告所占用土地面积与多占用的土地无法分别，故关于原告请求二被告连带承担限期恢复原告土地原状的请求本院不予支持。”该判决认为不支持刘青和“限期恢复土地原状之请求”的理由为：1.原告与被告已经签订合同，并由被告就原告同意使用的3320平方米土地面积进行了赔偿；2.经上诉人同意使用部分与未经上诉人同意使用部分之土地无法区分。但该理由认定的事实存在错误。1.与实际情况不符。实际上，刘青和同意中庆公司使用的土地面积所处的位置是清楚的，就是临近位于中庆公司施工堤坝的旁边。2.与法院调查的情况自相矛盾。判决书第6页第3行确认合同约定使用土地的位置：“一处为宽2米、长1300米，另一处是宽6米、长120米”，由此可见，刘青和与中庆公司约定使用的土地是位置明确的。因而关于合同内约定“被告所占用土地面积与多占用的土地无法分别”，属于事实认定有误。第二、一审判决适用法律错误。一审中，刘青和所举证据和一审法院调查结果，足以证明中庆公司的基本侵权事实(包括合同外破坏土地的面积及范围)。因此，原判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，以在一审时无法证明自己的主张而判决刘青和承担举证不能的不利后果的，即判决刘青和“请求二被告连带承担限期恢复原告土地原状”的诉讼请求不予支持，属于适用法律错误。综上，中庆公司未经刘青和同意，非法在刘青和租用的土地上取土，并导致刘青和对其所租用的土地不能正常使用，给刘青和造成了严重损失。根据《物权法》第二条、第四条、第三十七的规定，刘青和请求贵院撤销原判决，依法改判支持包括要求恢复土地原状在内的全部诉讼请求，以维护刘青和的合法权益。
中庆公司辩称，要求维持原判。
高宏辩称，要求维持原判。
刘青和向一审法院起诉请求：判令中庆公司、高宏连带承担限期恢复原告土地原状的责任；判令中庆公司、高宏连带承担增加占用土地面积的补偿款54320元。
一审法院认定事实：本案争议的土地位于吉林岭市大岭镇新凯河东北侧山咀村段堤防地，该土地使用权人为公主岭市河道堤防管理站，并于1991年10月取得公国用（1991）字和050号国有土地使用证。2004年梁德敏与公主岭市大岭水利管理站管理站（系公主岭市河道堤防管理站下属单位）签订《新凯河堤内滩涂地承包合同一份，梁德敏取得长郑路北侧四清河入口处往北河床东侧总和为2700米、宽30米总面积81000方米土地承包经营权。2004年2月10日，刘青和与梁德敏、刘洪山签订《土地租赁合同》一份，梁德敏、刘洪山将其承包的上述土地中即新凯河东河东北侧山咀村段堤防地（南至四清河入口，北至农安界）（南北长1200米、东西宽25米）租赁给刘青和，承包期限为2004年2月10日至2028年2月10日。合同签订后，该地一直由刘青和经营耕种。2011年吉林省水利局下发关于吉林省中小河流治理（新凯河长春市绿园区段）初步设计报的批复文件，同意对新凯河绿园区山嘴子桥至西新河口段、河道长度7.31公里规划范围内的右岸堤防进行加固。该工程由中庆公司承建。在具体施工时，因本案诉争的标的土地位于所施工提坝旁边。高宏代表中庆公司与刘青和协商占用上述土地用于加固堤坝。双方约定占用土地面积合计3320平方米（一处为宽2米、长1300米，另一处是宽6米、长120米），共补偿刘青和10万元，双方签订协议书二份，中庆公司已将此款支付刘青和。中庆公司在实际施工过程中，系挖掘刘青和承包的土地进行加固堤坝，刘青和原承包地原长为1200米，宽25米，中庆公司加固堤坝后，经现场勘察，现该土地面长为1200米，但宽度15米长的地段为44米，宽度14米的地段为100米，其余宽度均为11米。
一审法院认为，第一、刘青和承包的土地存在侵权事实存在。刘青和从梁德敏、刘洪山处承租经营的土地面积为30000平方米。经中庆公司加固河堤施工后，刘青和承租的土地面积为14776平方米，即15米×44米+14米×100米+（1300米-144米）×11米=14776平方米。根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，可知因中庆公司施工造成增加刘青和承租土占用面积为11904平方米，即30000平方米-（14776平方米+3320平方米）=11904平方米。第二，关于刘青和要求按双方所签订协议约定价款对其损失承担违约赔偿责任，双方所签合同是对约定土地占用面积进行赔偿数额的约定，对超出面积没有参照依据。同时刘青和起诉时的诉讼请求数额为54320元，庭审中刘青和增加诉讼请求为409036元，但在本院限期补交诉讼费用期限内没有缴纳，故对增加诉讼请求部分本院不予审理。虽大岭镇山咀村民委员会出具证明刘青和承租土地近10年来一直用于耕种玉米，该村每垧玉米地的纯收入在2万元左右，但该争议土地与山咀村耕地并非同类地块，且该争议土地也并非耕地，同时近两年来玉米价格波动较大，二者进行比照并无法律依据。因该地系滩涂地，刘青和应根据其滩涂地的性质对所减少的收益来计算其损失，但其就该损失未能提供相关证据及鉴定依据。鉴于刘青和确因中庆公司的施工行为造成一定经济损失，结合本案实际情况，中庆公司酌情向刘青和赔偿经济损失5万元为宜。第三、因刘青和与中庆公司已经签订合同，由中庆公司占用刘青和所承租的土地面积3320平方米，并已赔偿经损失。同时关于合同内约定被告所占用土地面积与多占用的土地无法分别，故关于刘青和请求中庆公司和高宏连带承担限期恢复刘青和土地原状的请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条规定，判决：一、中庆建设有限责任公司于判决生效后立即赔偿刘青和经济损失5万元整；二、驳回刘青和的其它诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，刘青和承租的涉案土地南北长度为1200米，但刘青和在实际使用过程中将南北长度向外扩展，可能导致实际测量值为1300米。
本院认为，根据刘青和提供的证据不足以确定其要求恢复原状土地的具体四至。第一，高宏与刘青和于2012年11月15日签订的两份协议书中，仅对所占用土地面积进行了约定，对所占用土地的位置没有明确约定，且本案三方当事人就该两份协议中刘青和许可堤坝施工占用的土地位置不能形成一致意见。第二，刘青和就其在实际使用中擅自扩展的土地无权主张权利，因此涉案土地面积计算南北长度应当以1200米为准。高宏代表中庆公司与刘青和协商占用的涉案土地中，其中一处为宽2米、长1300米，长度超过刘青和承租土地面积的南北长度，其中可能包括刘青和在实际使用中擅自扩展的土地面积。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据刘青和提供的证据无法将刘青和许可中庆公司使用的土地、刘青和擅自扩展的土地以及中庆公司擅自占用的土地予以明确区分，且堤坝加固工程关乎当地人民群众安全问题，在无法确认刘青和要求恢复原状土地的具体四至的情况下，一审判决由负有举证证明责任的刘青和承担不利后果并无不当。
综上所述，刘青和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6686元，由刘青和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 陈大为
代理审判员 宫 平
二〇一七年十一月三日
书 记 员 姜 瑞