黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳民终字第400号
上诉人（原审被告）黑龙江鸿拓盛祥房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区沿江社区。
法定代表人初述新，该公司经理。
委托代理人袁丽杰。
委托代理人戴俊峰，黑龙江普瑞特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王艳丽，住佳木斯市。
委托代理人庞开岭，佳木斯市永正法律服务所法律工作者。
上诉人黑龙江鸿拓盛祥房地产开发有限公司（以下简称鸿拓盛祥公司）与王艳丽房屋买卖合同纠纷一案，桦南县人民法院作出（2015）桦民初字第464号民事判决。宣判后，鸿拓盛祥公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人袁丽杰、戴俊峰、被上诉人王艳丽及委托代理人庞开岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王艳丽诉称：2011年7月6日，原告与被告签订了商品房预售合同一份。合同约定：原告预购被告开发建设的位于桦南县桦南镇奥林新村二期A25号楼，面积为64.57平方米商服用房一套，原告交付了部分购房款188000元。同年12月30日交付，逾期后被告违约未能如期交付房屋。2013年3月27日，被告以房屋面积缩小0.6平方米为由，将原告持有的原始合同及交款收据收回，又重新给原告出具了一份房屋面积为63.97平方米的认购书及增加650元房款的收款票据，交房日期未变更。此后，原告曾多次找被告协商要求履行合同或返还购房款均无果。合同约定的房屋始终不具备交付条件。为此，请求判令解除与被告签订的两份商品房预售合同；被告返还原告预付的购房款188650元及按月利率1.5%计算至给付时止的逾期违约金。
原审被告鸿拓盛祥公司辩称：双方签订的商品房认购书合法有效，被告没有违约行为。2013年3月27日，双方重新签订的认购书系双方的真实意思表示，并对房屋交付的时间进行了变更。合同约定的房屋可以交付，原告要求解除合同退回首付款及给付利息无理。请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审判决认定：原告预购被告开发建设的位于桦南县桦南镇奥林新村二期A25号楼12门，面积为64.57平方米商服用房一套；价款358000元；同年12月30日交付。原告于同年8月20支付了购房款188000元，余款未约定支付期限。逾期后被告违约未能如期交付房屋。2013年3月27日，被告以房屋面积缩小0.6平方米为由，将原告持有的原始合同及交款收据收回，又重新给原告出具了一份房屋面积为63.97平方米的认购书及增加650元房款的收款票据。此后，原告曾多次找被告协商要求履行合同或返还购房款均无果。期间，原告还曾到桦南县人民政府信访局反映问题。因动迁户原因涉案房屋直至2015年3月方具备交付条件。同年7月，原告要求解除与被告签订的两份商品房预售合同；同时要求被告返还预付的购房款188650元及按月利率1.5%给付逾期违约金，诉至本院。另查明，被告开发建设的奥林新村二期A25号楼，经桦南县住房和城乡建设局审批的建筑工程施工许可证记载的开工日期是2012年3月15日，竣工日期是同年11月30日。
原审院认为：原、被告作为平等主体因商品房买卖而签订的两份认购书，符合《中华人民共和国合同法》第二条关于合同定义的规定，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性或禁止性规定，应认定有效。双方于2011年7月6日签订的商品房认购书约定同年12月30日前房屋交付使用，而被告经桦南县住房和城乡建设局审批的建筑工程施工许可证记载的竣工日期是2012年11月30日。可见，被告明知与原告约定的交付日期履行不能，在此构成违约的情况下，被告于2013年3月27日又签订了一份认购书，对房屋面积及价款进行了变更，但格式合同中余款及房屋交付时间没有填写，不能视为对原合同的当然变更。被告未提供证据证明双方形成了变更房屋交付时间的合意。故被告关于变更了合同履行期限的抗辩理由因无事实依据而不能成立。原告提供的证据足以证明在此后曾多次催告，被告在法律规定的三个月合理期限内仍未履行。直至被告庭审中自认的2015年3月涉案房屋方具备交付条件，而此时距合同约定的交付期限超过三年多，致使原告无法取得房屋，订立合同的目的不能实现，被告的行为构成根本违约，原告要求解除合同并返还购房款的诉讼请求符合《合同法》第九十四条第（三）项之规定，应予支持。被告应按中国人民银行同期贷款利率给付占有该款期间的利息，对其过高要求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款第（四）（七）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四、第六十条，第六十二条第（四）项，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、解除原告王艳丽与被告黑龙江鸿拓盛祥房地产开发有限公司于2011年7月6日及2013年3月27日签订的奥林新村二期商品房认购书。2、被告黑龙江鸿拓盛祥房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还原告王艳丽预付的购房款188650元及利息（其中188000元自2011年8月21日起，650元自2013年3月30日起均按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效时止）。3、驳回原告王艳丽的其他诉讼请求。案件受理费6118元，由被告鸿拓盛祥公司负担。
宣判后，鸿拓盛祥公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足。2013年3月27日，双方重新签订商品房认购书，应当认定被上诉人同意变更房屋交付时间等合同内容。2011年7月6日，上诉人与被上诉人签订商品房认购书，被上诉人交纳了首付款，之后，经房产部门实际测量该房面积为63.97平方米，比原来的小，为保护被上诉人合法权益，双方于2013年3月27日重新签订认购合同，将房屋总价款变更为354650元，被上诉人将650元零头交给上诉人，首付房款变为188650元，尚欠房款166000元，房屋总价款减少3350元。同时，因客观情况发生变化，双方将房屋交付时间也进行了变更，被上诉人在新房屋认购书上签名，应当认定被上诉人同意变更房屋交付时间等合同内容。被上诉人认购的房屋上诉人一直为其保留，也可以随时交付，被上诉人不交付剩余房款，不接收房屋的行为系违约。原审法院适用法律错误。原审法院依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条属适用法律错误。前述，被上诉人仅交纳了房屋首付款，并没有将剩余房款交齐，因此被上诉人并没有取得房屋所有权，上诉人不存在迟延交付房屋情形。本案中，如果被上诉人交齐了全部房款，取得了房屋所有权，并向上诉人催告交房，上诉人经催告后在三个月的合理期限内仍未履行交房义务，被上诉一方才有权请求解除合同。原审法院依据《合同法》第六十二条四项属适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人之间房屋买卖关系，不属于债权债务关系，并且房屋交付即履行期限是非常明确的，只要影响本案房屋交付的奥林新村二期A1号楼施工完成，不影响住房安全，就可以交房，履行期限是附条件的，而不是不明确。上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。
王艳丽辩称：被上诉人与上诉人在认购书中明确约定房屋在2011年12月30日前交付。交房到期后，被上诉人无数次要求上诉人履行合同，如期交房，上诉人却百般推脱。被上诉人申请法院调取的证据证实，奥林新村二期A25号楼经桦南县住建局审批的建筑工程施工许可证记载的竣工日期为2012年11月30日，可见，上诉人明知房屋交付日期履行不能。在严重构成违约情况下，为销毁违约证据，逃避违约责任，上诉人于2013年3月27日又签订了一份认购书，但格式合同中余款及房屋交付时间没有填写，该认购书具有恶意性、欺诈性、违法性。事实上，被上诉人在长在4年多时间，奔波上访催房要房，从未收到上诉人交款通知及任何主张。上诉人称不交尾欠房款，就不给房，是妄想逃避违约责任。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年7月6日签订的《奥林新村二期商品房》认购书系预约合同，该预约合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。双方在合同中约定房屋于2011年12月30日前交付使用。至履行期届满，上诉人未能交付房屋，构成违约。双方在认购书中未约定“楼价余款”交付时间，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，被上诉人可以随时履行，上诉人也可以随时要求履行，上诉人在一、二审中亦未能提供证据证实其已要求上诉人履行，据此，被上诉人未交付购房余款的事实并不能阻却上诉人未按期交付房屋的违约行为，对上诉人称因被上诉人未能交付购房余款，所以上诉人不构成迟延交付房屋，本院不予支持。双方在2013年3月27日签订认购书时，上诉人已处于违约状态，该认购书只是对楼房价款进行了调整，对于交付房屋时间没未重新达成协议，上诉人以与被上诉人重新签订了认购协议为由主张上诉人已同意变更房屋交付时间，本院不予支持。被上诉人在一审中已提供证据证实曾多次向上诉人主张履行交付房屋义务，退一步来讲，即便被上诉人未提供曾向上诉人要求交付房屋方面的证据，从本案实际情况看，本院亦相信被上诉人不会不曾主张。综上，原审法院依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条及其他法律规定判决解除合同并由上诉人赔偿损失并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6168元由上诉人黑龙江鸿拓盛祥房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩国斌
代理审判员 何思禹
代理审判员 彭景丰
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 付丽丽