江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣03民终37号
上诉人（原审被告）:萍乡矿业集团有限责任公司高坑发电厂，住所地江西省萍乡市安源区高坑镇，统一社会信用代码9136030085907941XM。
负责人：梁波，该厂厂长。
委托诉讼代理人：甘峰，该公司职工。
委托诉讼代理人：甘水文，江西金鳌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹约华，男，1955年4月6日出生，汉族，住江西省。
委托诉讼代理人：王娟，江西广予律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡中磊环保工程技术有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区鸿桥路801-401室，统一社会信用代码913202110879235603。
法定代表人：柳在柏，该公司总经理。
上诉人萍乡矿业集团有限责任公司高坑发电厂（以下简称“萍矿高坑发电厂”）因与被上诉人邹约华、无锡中磊环保工程技术有限公司（以下简称“无锡中磊公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人萍矿高坑发电厂的委托诉讼代理人甘峰、甘水文，被上诉人邹约华及其委托诉讼代理人王娟到庭参加诉讼。被上诉人无锡中磊公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萍矿高坑发电厂上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人不承担付款责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决未对无锡中磊公司未按合同约定履行按期交货和安装这一事实进行客观认定，无锡中磊公司的行为根本不符合双方合同约定的付款条件。2015年12月20日后的试运行过程中，由于无锡中磊公司未按期履行合同职责，造成上诉人相关项目未通过环保验收，且因为烟气排放不合格问题而被罚款共计80万元。另外，既然一审法院已经认定上诉人支付了1041000元工程款给被上诉人无锡中磊公司，那么被上诉人邹约华因从事前期土建工程所产生的劳务费就应包含在其中。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的前提基础是发包人欠付的工程价款数额确定，而上诉人与无锡中磊公司之间并未结算，上诉人是否欠工程款根本不确定，上诉人与被上诉人无锡中磊公司未形成到期债权。
邹约华辩称，一、根据合同相对性原则，被上诉人无锡中磊公司与上诉人之间的合同所涉及的权利、义务只在双方之间具有约束力，至于无锡中磊公司是否按合同约定履行义务与被上诉人邹约华无关。二、上诉人与被上诉人无锡中磊公司签订的合同总价为193万元，而只要无锡中磊公司发货至上诉人处，上诉人就要付款135.1万元，但实际上直到工程试运行上诉人自认实际支付了1041000元，上诉人应支付的款项远远高于被上诉人邹约华主张的金额，一审法院适用法律并无不当。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
无锡中磊公司未答辩。
邹约华向一审法院起诉请求：1.判令无锡中磊公司、萍矿高坑发电厂支付拖欠邹约华施工工资50000元；2.本案诉讼费用、公告费由无锡中磊公司、萍矿高坑发电厂承担。
一审法院认定事实：2015年7月23日，无锡中磊公司（供方）与萍矿高坑发电厂（需方）签订工程合同及技术协议，约定无锡中磊公司承揽萍矿高坑发电厂3*35t锅炉脱硫项目，供方负责承包本工程的总设计、设备及材料供货、制作、安装等，并负责工程中土建部分；合同总价为193万元，合同签订后需方支付给供方工程预付款30%（57.9万元），供方发货支付40%（77.2万元），设备安装调试完毕支付10%（19.3万元），经环保部门测试达标支付15%（28.95万元），余款5%（9.65万元）在一年内无任何质量问题，一次性支付给供方；合同工期为合同生效后60个工作日。无锡中磊公司将该工程混凝土浇筑项目分包给邹约华，邹约华组织施工人员进行施工。该工程基本完工后，于2015年12月20日投入试运行。2016年2月4日，无锡中磊公司出具收萍矿高坑发电厂3*35t锅炉脱硫工程款50000元的收据及便条一张，便条内容为“萍矿高坑电厂（财务科）：我公司欠了邹约华农民工资，是脱硫工程基础款，请将收据上款转给邹约华同志，计币伍万元正，请贵厂支持为感！”，并将上述收据及便条交由邹约华。2016年4月8日，因锅炉烟气脱硫改造项目试运行后，不能确保长期连续稳定达标运行，萍矿高坑发电厂（甲方）与无锡中磊公司（乙方）签订协议书，约定：因项目整体进展缓慢，甲方多次被环保部门督办并受到行政处罚，故乙方必须在5月底前向市环保局申请环保验收；在脱硫项目通过环保监测达标和环保验收合格后，乙方继续对工程遗留问题进行整改，并在确保设施连续稳定达标和安全运行的基础上，再向萍矿集团申请工程综合验收。萍矿高坑发电厂与无锡中磊公司至今未对工程款进行结算。2016年10月12日，无锡中磊公司出具证明，确认其欠邹约华工程队工资50000元，因萍矿高坑发电厂未向其支付工程余款，致使其无法支付给邹约华工程队，故同意邹约华工程队直接向萍矿高坑发电厂索要。一审庭审中萍矿高坑发电厂自述其已向无锡中磊公司支付的工程款为1041000元。
一审法院认为，萍矿高坑发电厂与无锡中磊公司签订工程合同及技术协议，由无锡中磊公司承包萍矿高坑发电厂锅炉脱硫工程的总设计、设备及材料供货、制作、安装等，并负责工程中土建部分，双方形成了建设工程合同关系。后无锡中磊公司将工程中混凝土浇筑项目分包给邹约华，由邹约华组织施工队员完成劳务作业，无锡中磊公司与邹约华之间系劳务分包关系。因该劳务作业的性质在本质上也属于建设工程施工，邹约华以完成劳务后萍矿高坑发电厂、无锡中磊公司未与其结清施工工资为由诉至法院，故本案的案由应定为建设工程施工合同纠纷。无锡中磊公司作为合同相对方，在邹约华完成劳务作业后，应当履行支付施工工资的义务。邹约华已提供证据证明无锡中磊公司出具手续认可其欠邹约华施工工资50000元，可视为双方在意思自治的基础上进行了结算，故邹约华要求无锡中磊公司向其支付施工工资50000元，予以支持。本案中，邹约华为实际投入劳力进行工程施工的包工头，属于工程实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，萍矿高坑发电厂作为工程发包人，应在欠付无锡中磊公司工程价款范围内对邹约华承担责任。萍矿高坑发电厂在庭审中自述其已向无锡中磊公司支付的工程款为1041000元，而双方约定的合同总价为193万元，且合同签订及发货后即需支付1351000元，该工程于2015年12月20日即投入试运行，而萍矿高坑发电厂未足额向无锡中磊公司支付工程款，故邹约华作为实际施工人请求萍矿高坑发电厂在欠付工程款内向其承担责任，符合司法解释的规定，予以支持。萍矿高坑发电厂在支付了邹约华讼争的施工工资后，可在应付无锡中磊公司的工程余款中予以扣除。萍矿高坑发电厂认为无锡中磊公司存在违约行为给其造成了损失，可另行向无锡中磊公司主张，其关于与邹约华没有直接合同关系，不应承担支付义务及邹约华起诉主体错误的答辩意见，不予采纳。无锡中磊公司经法院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、无锡中磊环保工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向邹约华支付施工工资50000元；二、萍乡矿业集团有限责任公司高坑发电厂对无锡中磊环保工程技术有限公司的上述给付款项向邹约华承担付款责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，公告费600元，共计1650元，由无锡中磊环保工程技术有限公司负担。
在二审指定的举证期限内，上诉人提交了民事裁定书一份，拟证明上诉人对于无锡中磊公司因工程所导致的与第三人的纠纷，上诉人不承担支付的义务。被上诉人邹约华认为该证据与本案无关，不能作为本案的参考依据。被上诉人无锡中磊公司未到庭，视为放弃质证的权利。本院经审查认为，该民事裁定书反映的主要问题是法院在提取相关到期债权的过程中存在程序问题，从而导致执行行为违法应予撤销的问题，与本案的处理没有关联，本院对该证据不予认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人邹约华、无锡中磊公司未提交二审程序中的新证据。
二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人无锡中磊公司与上诉人签订了工程合同及技术协议，由无锡中磊公司承包上诉人的相应工程，而无锡中磊公司将工程中混凝土浇筑项目分包给被上诉人邹约华建设施工，邹约华据此要求无锡中磊公司和上诉人支付相应工程款，该纠纷属于建设工程合同纠纷范畴，一审判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人为所涉工程的发包人，无锡中磊公司为分包人，邹约华为实际施工人，上诉人应在欠付工程价款范围内对邹约华承担责任。该责任的承担以上诉人欠付工程款为前提，上诉人向无锡中磊公司支付了部分款项的行为并不能免除其在欠付工程款的情形下还应承担的付款责任。关于上诉人是否欠付工程款的问题。无锡中磊公司在履行与上诉人签订的合同中是否存在违约行为，属于合同当事人之间的权利主张和责任承担，与邹约华并无关联，上诉人和无锡中磊公司之间的结算问题，亦属于合同双方的事务，并不能由邹约华实际主导和控制。上诉人主张无锡中磊公司在履行合同中存在违约行为，应承担相应的责任，但并未提供证据证明双方基于相关责任问题已经进行了结算且付清了全部工程款，而根据上诉人与无锡中磊公司签订的合同约定，上诉人在无锡中磊公司发货后共需支付的工程款款项为135.1万元，而无锡中磊公司承包的工程已经进入试运行阶段，由此，对邹约华而言，其根据上诉人与无锡中磊公司签订的合同中约定的付款进度主张上诉人承担付款责任并无不当，根据工程的进度，上诉人根据合同约定应付的工程款已达135.1万元，上诉人自认已经向无锡中磊公司支付了104.1万元，而邹约华主张的金额为5万元，远低于上诉人根据合同约定应向无锡中磊公司支付的款项，一审判决认定上诉人应承担付款责任并无不当，不存在认定事实不清和适用法律错误的问题。
综上所述，上诉人萍矿高坑发电厂的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由萍乡矿业集团有限责任公司高坑发电厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 彪
审判员 黄 薇
审判员 严林伟
二〇一八年三月二十七日
书记员 易丽娟