浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙01民辖终338号
上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市中原区电厂路*号。
法定代表人：王建峰。
被上诉人（原审原告）：杭州恒达钢构股份有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区靖江街道义南村。
法定代表人：俞建国。
委托代理人：胡斌，浙江衡铎律师事务所律师。
委托代理人：王金发，浙江衡铎律师事务所律师。
上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）为与被上诉人杭州恒达钢构股份有限公司（以下简称恒达公司）承揽合同纠纷管辖权异议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初346号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审查认为，首先新蒲公司与恒达公司签订的合同名称明确为《钢结构加工制作安装专业分包合同》，合同约定的事项为图纸的深化设计及图纸范围内的钢骨柱、钢罩棚结构工程制作、安装的全部工作。其次该合同第四条第5款约定“本工程造价中的856万元为建筑业劳务价款（安装费），3424.39万元为自产货物、材料及制作费”，由此可见，合同价款的组成绝大部分为材料及制作费。恒达公司在该合同中履行的主要义务为钢结构工程的制作，钢结构制作的性质对该合同书的性质起着决定性作用。该合同第九条第5款约定“本合同材料采购、构件制作属承揽合同中的定作”，对钢结构工程制作的性质作出了进一步明确，故该合同特征更贴近于承揽合同，不属于建设工程范畴，不适用不动产专属管辖。最后，该合同第十三条第三款约定“本合同工期、质量、安全、结算、价款等所有争议，双方本着诚实互信原则友好协商解决，协商不成各自可向所在地人民法院诉讼解决”，该协议管辖合法有效。作为原告的恒达公司住所地位于杭州市萧山区，可依法向原审法院提起诉讼。另根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）第二条“当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件”的规定，原审法院依法对诉讼标的额在5000万元以下的一审民商事案件具有管辖权。综上，原审法院认为其对该案具有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条、第一百五十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十四条之规定，原审法院于2017年2月10日作出裁定：驳回新蒲公司对该案管辖权提出的异议；管辖权异议受理费100元，由新蒲公司负担。
新蒲公司不服，上诉请求撤销杭州市萧山区人民法院作出的（2017）浙0109民初346号之二民事裁定，将本案移送至河南省焦作市人民法院审理。新蒲公司认为：一、本案纠纷不是承揽合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。1.案涉合同名称为《钢结构加工制作安装专业分包合同》，而钢结构专业分包合同本身就属于建设工程施工合同中的一种，钢结构工程施工完成后不能再移动，形成不动产，其本身属于建筑工程中的一种。双方所签订上述合同中也大量使用如“工程款”等工程专用名词。按照《建筑业企业资质标准》规定，进行钢结构工程承包施工的一方需具备相应资质。相应法律规范除合同法外，还受《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工质量验收统一标准》、《钢结构工程施工质量验收规范》等规范约束。2.由恒达公司提交的工程验收记录、计算汇总表等证据，显示的是关于案涉体育馆钢结构（主、次梁）分部（子分部）工程验收记录以及建筑工程竣工结算的汇总。3.对案件性质的判断应由法院负责而非简单地依据原告提出的意见。4.依照《建筑企业资质管理规定》，建筑企业分为施工总承包、专业承包、劳务分包三种，对应的施工合同有施工总承包合同、施工专业承包合同、施工劳务分包合同，本案案涉合同应为建设工程专业承包合同。综上，本案纠纷应为建设工程施工合同纠纷。二、因本案纠纷类型是建设工程施工合同纠纷，依照民事诉讼法第三十三条以及民事诉讼法司法解释第二十八条的规定，本案属专属管辖，应由不动产所在地的法院管辖。当事人即使对管辖法院存在约定，也不能对抗专属管辖的法律规定。因案涉工程焦作市国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心体育馆位于河南省焦作市，故本案应由河南省焦作市人民法院审理。
经审查，恒达公司以新蒲公司为被告向杭州市萧山区人民法院提起诉讼称：恒达公司与新蒲公司签订有《钢结构加工制作安装专业分包合同》，约定由恒达公司承揽焦作市国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心体育馆钢结构加工制作安装。合同签订后，恒达公司如期完工并顺利通过验收。双方确认过最终结算价款为48588899元，并确认实际付款金额为16520616.01元、截止2016年9月底的逾期利息金额以及逾期付款利息的计算标准。因新蒲公司未按约支付款项，故恒达公司起诉请求判令新蒲公司立即支付价款本金及逾期利息。恒达公司起诉时提交了《钢结构加工制作安装专业分包合同》、《钢结构分部（子分部）工程验收记录》、《结算书》（《建筑工程竣工结算汇总表》）、《还款计划》和《付款计划书补充说明》等作为证据。其中新蒲公司作为承包人与恒达公司作为分包人签订的《钢结构加工制作安装专业分包合同》第十三条第三款约定，如有争议，双方“协商不成各自可向所在地人民法院诉讼解决”。
本院认为，依据双方签订的《钢结构加工制作安装专业分包合同》约定：恒达公司系对焦作市国际太极拳文化交流中心暨全民健身中心体育馆的钢结构进行制作、运输和安装；该合同适用《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建筑工程工程量清单计价规范》、《钢结构工程施工质量验收规范》等建筑安装工程的施工验收规范、操作规程、质量检验与评定标准及其他相关标准、规范；施工过程中需遵守工程建设安全生产的规定；结算价款以实际确认施工的工程量为准等。依据上述案涉合同中对恒达公司与新蒲公司间权利义务内容的约定，双方之间形成的是建设工程施工合同关系，本案为建设工程施工合同纠纷。合同第九条第5项所约定“本合同材料采购、构件制作属承揽合同中的定作，设计该部分的款项税金由分包方在其住所地纳税，并由分包方按合同的规定开具相关货物销售发票。本工程安装部分款项为建筑业劳务价款，由分包方在安装工程所在地缴纳营业税，并开具相应发票”之内容，系对分包合同价款组成及发票开具方式的约定，并不影响合同性质的判断，原审法院依据其中部分内容判定本案法律关系为承揽合同纠纷存在不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”、第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款“……建设工程施工合同纠纷……，按照不动产纠纷确定管辖”之规定，本案应适用专属管辖的原则确定管辖法院。因案涉工程位于河南省焦作市，故本案应由河南省焦作市中级人民法院管辖，原审法院对本案不具有管辖权。新蒲公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、三十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院作出的（2017）浙0109民初346号之二民事裁定。
二、本案移送河南省焦作市中级人民法院处理。
一审管辖权异议受理费人民币100元，由杭州恒达钢构股份有限公司负担，双方向一审法院结算。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 斐
代理审判员 李洁瑜
代理审判员 谢银芝
二〇一七年四月十四日
书 记 员 金不换