广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民一提字第86号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：龚建文，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省阳春市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肖光媚，女，××年××月××日出生，汉族，住广东省阳春市。
再审申请人龚建文因与被申请人肖光媚建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院（2013）阳中法民一终字第445号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月28日作出（2014）粤高法民一申字第958号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
当事人一审的意见
2013年5月10日，龚建文向阳春市人民法院起诉请求：1.判令解除龚建文与肖光媚签订的《土地转让协议书》，判决肖光媚返还土地转让金100000元给龚建文，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息给龚建文，利息最终数额计算至肖光媚实际给付之日；2.本案诉讼费用由肖光媚承担。主要理由：龚建文与肖光媚签订《土地转让协议书》，约定将座落于阳春市春城街道东湖羊孖垌村c20号土地使用权（春府国用（2010）第0000948／1032237号）转让于龚建文使用，龚建文按照协议约定，分别于2013年3月27日支付买地订金20000元给肖光媚，2013年4月2日支付买地订金80000元给肖光媚。双方对该土地的土地出让金、税费等费用巨大，龚建文、肖光媚双方一直无法达成一致意见，且导致该合同无法履行的原因是不可归责于一方的，故龚建文要求肖光媚返还100000元，但肖光媚一直拒绝返还。特提起诉讼，请求判如所请。
肖光媚一审答辩称：1.肖光媚与龚建文于2013年3月27日签订的《土地转让协议书》是双方当事人自愿签订的，是合法有效的合同。合同中约定地价5500元／平方米，总款项是677160元，2013年4月2日前支付100000元，余下部分2个月内付清，而龚建文不但没有依约付清余款，还提起诉讼，纯粹恶人先告状，龚建文的行为表明其不完全履行合同，是龚建文的原因造成合同不能履行，龚建文的行为是根本违约行为。2、肖光媚与龚建文于2013年3月27日签订的《土地转让协议书》上虽然约定2013年4月2日前支付订金100000元，但该协议书后面还约定“二个月内不付清余额属违约，甲乙双方各有一方违约责任自负。”即该100000元订金有约定定金性质，龚建文违约，其所支付的定金应予以没收，不予返还。3、肖光媚与龚建文于2013年3月27日签订的《土地转让协议书》，当天，肖光媚支付了介绍费40000元给介绍买卖地中介人。上述协议书中约定“甲方无条件负责乙方搞好一切转让过户手续，过户手续费用由乙方支付”，龚建文说没有约定土地出让金、税费等纯粹狡辩，广义的过户费用应包括土地出让金。肖光媚附近一带的土地均没有缴纳土地出让金，转让价一般为6000元，因肖光媚急需用钱，所以才便宜转让；众所周知市场所转让土地的出让金一般是买方负责支付的，如果该地已经有出让金就不止该价格转让。即龚建文无依约履行合同构成根本违约，应当适用定金罚则。综上所述，肖光媚同意解除协议，但龚建文所支付的100000元应视为定金，具有定金性质，因龚建文的根本违约，肖光媚适用定金罚则，不予返还。如果法院认为不适用定金罚则，龚建文应当承担违约造成肖光媚的经济损失40000元，赔偿40000元给肖光媚。
一审查明的事实
阳春市人民法院一审查明：2013年3月27日，肖光媚（甲方）与龚建文（乙方）签订一份《土地转让协议书》，该协议书约定：甲方将座落于阳春市春城街道东湖羊孖垌村c20住宅用地的土地使用权［建设用地规划许可证号：地字第4417812010s1460号；建设工程规划许可证号：建字第4417812010s1029号；国有土地使用证号：春府国用（2010）第0000948／1032237号］转让给乙方。该协议约定了转让价格为5500元／平方米，总价格是677160元；还约定“现先支付订金20000元，2013年4月2日再支付80000元，余下部分二个月内付清，二个月内不付清余额属违约，甲乙双方各有一方违约责任自负。甲方无条件负责乙方搞好一切转让过户手续，过户手续费用由乙方支付，特立为据约”（协议原文），甲方：肖光媚（签名捺指印），乙方：龚建文（签名捺指印），见证人林某（捺指印）。签订协议后，龚建文当天就支付了买地订金20000元给肖光媚；2013年4月2日，龚建文再支付买地订金80000元给肖光媚，肖光媚均出具收受了订金的收据给龚建文收执。后龚建文未有支付其他款项给肖光媚，肖光媚亦未与龚建文办理土地转让过户手续。
另查明：春府国用（2010）第0000948／1032237号国有土地使用权证登记阳春市春城街道东湖羊孖垌村c20住宅用地123.1㎡的土地使用权人是肖光媚，使用类型为划拨。同时，该地还具备了地字第4417812010s1460号建设用地规划许可证、建字第4417812010s1029号建设工程规划许可证。肖光媚于证据交换日向一审法院提交柯某收据一份，以证明其支付了阳春市春城街道东湖羊孖垌村c20住宅用地转让介绍费40000元；还提交争议地隔壁c21住宅用地使用权人卫某的证明和争议地附近土地使用权人伍某、梁某的证明，以证明争议地及附近土地均属划拨土地，市场交易价为6000元／平方米。庭审中，证人柯某出庭作证称其通过介绍认识龚建文、肖光媚，并作为介绍人介绍双方转让土地，当时口头约定中介费40000元，龚建文、肖光媚签订协议后，肖光媚支付了现金40000元给自己。龚建文称肖光媚的答辩意见不成立，龚建文并没有违约，在订立协议时，龚建文并不知道肖光媚的土地没有交纳土地出让金，龚建文在过户时才发觉该宗土地没有土地出让金，按相关的规定，土地出让金应当由土地所有权人向国家缴交，土地出让金数额是非常巨大的，龚建文了解后，多次与肖光媚协商无法达成一致意见，所以双方的协议无法履行，双方的约定不明确，特别是对土地出让金的约定也是不明确的，根据相关法律规定，这是不可归责于任何一方的，即双方均无责任，因此，龚建文交给肖光媚的100000元买地订金，应当全部退还给龚建文。二、双方订立转让协议时所用的是“订金”，并不是法律规定的“定金”，本案不适用定金罚责，双方也没有约定具体的违约责任，所以肖光媚应返还所有的款项给龚建文；三、肖光媚所讲的支付了介绍费40000元是不存在的，虚构的；实质上肖光媚没有证据证明其支付了中介费，肖光媚没有签订的任何中介和委托协议，肖光媚辩称支付了40000元中介费没有事实依据。本案中肖光媚没有受到任何损失，应当退还所收到的100000元给龚建文。
2013年5月31日，龚建文以案外人郑伟荣位于阳春市春城街道春江大道钢铁公司龙湾住宅区7幢302房（粤房地权证阳春字第××号）作担保，申请一审法院冻结肖光媚在广东阳春农村商业银行股份有限公司明珠分理处（账户：80×××21）的存款105000元。一审法院于2013年6月3日作出（2013）阳春法民一初字第705-1号民事裁定，裁定冻结肖光媚在广东阳春农村商业银行股份有限公司明珠分理处（账户：80×××21）的存款105000元；查封担保人郑伟荣位于阳春市春城街道春江大道钢铁公司龙湾住宅区7幢302房（粤房地权证阳春字第××号）的房地产。
经一审法院去函阳春市国土资源局查询，阳春市国土资源局于2013年8月2日函复一审法院称该宗用地可办理土地使用权出让手续及转让交易手续。
一审法院的处理意见
一审认为，龚建文与肖光媚于2013年3月27日签订的《土地转让协议书》，约定肖光媚将座落于阳春市春城街道东湖羊孖垌村c20住宅用地的土地使用权转让给龚建文，经一审法院去函查询，阳春市国土资源局函复一审法院称该宗用地可办理土地使用权出让手续及转让交易手续，即龚建文、肖光媚的上述协议书是双方平等自愿、协商一致的真实意思表示，且不违反法律、行政法规或损害社会公共利益，亦无损害第三人的利益，是依法成立的有效合同，当事人应当按照合同的约定全面地履行自己的义务。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，龚建文、肖光媚签订的协议书上并没有约定定金性质，肖光媚主张龚建文给付的100000元应视为定金，依据不足，不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”，龚建文主张肖光媚没有支付中介费40000元，但与柯某当庭质证时未能否认柯某是介绍人介绍龚建文、肖光媚双方认识，也未能提供证据证明柯某没有收取中介费，龚建文的上述主张依据不足，不予支持。
依照合同约定，龚建文应在2013年6月2日前支付购地款577160元给肖光媚，但至今仍未履行，显属违约，应依约定承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，因龚建文的违约，造成肖光媚支付了中介费用40000元的损失，应当由龚建文承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，龚建文、肖光媚双方同意解除合同，可以解除《土地转让协议书》。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2013年9月28日作出（2013）阳春法民一初字第705号民事判决：一、解除龚建文与肖光媚于2013年3月27日签订的《土地转让协议书》；二、肖光媚退还100000元给龚建文，限于该判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。三、龚建文赔偿40000元损失给肖光媚，限于该判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。四、驳回龚建文的其他诉讼请求。本案受理费2300元，保全费1045元，合计3345元，由龚建文负担1338元，肖光媚负担2007元。
当事人二审的意见
龚建文不服一审判决，向一审法院提起上诉请求：一、双方订立的《土地转让协议书》无效，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年3月8日国家土地管理局发布）第五条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”；和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。由此可见，龚建文与肖光媚订立《土地转让协议书》转让的是划拨土地，在起诉前也并未经有批准权的人民政府批准，所以上述协议明显违反了上述司法解释和政策的规定，是无效的。根据相关法律规定，民事行为被确定无效或者被撤销后，当事人经该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，因此肖光媚应将收取的土地转让款100000元返还给龚建文。龚建文并不知道该转让土地还没有向国家缴交土地出让金，在想与肖光媚办理过户变更手续时龚建文才知道这事实，且因侦查案件需要肖光媚的土地卷宗已被检察机关借调，至今仍未退回到阳春市国土资源局，过户时间也无法确定，所以龚建文在本案并没有任何过错。《土地转让协议书》只能解除，龚建文不属违约，一审认为龚建文违约显然不符合事实与法律规定。二、一审判决龚建文赔偿40000元损失给肖光媚，明显违反了法律规定，超出了诉讼请求，违背了法院不告不理的法律规定。本案肖光媚并没有有效的证据证明其支付了中介费40000元给柯某，柯某与肖光媚丈夫是朋友关系，柯某并没有从事中介业的资质，龚建文也并不认识柯某，龚建文与肖光媚还未办理土地过户变更手续，肖光媚就向柯某支付达40000元的所谓中介费，明显不符合常理。一审单凭柯某的证言就认定肖光媚支付了中介费40000元给中介人，明显是认定事实不清，肖光媚在签订合同时并没有告知支付中介费40000元给柯某的事实，所以肖光媚是否支付中介费也与龚建文无关。肖光媚在本案诉讼中从来没有提出反诉要求龚建文赔偿其损失，一审判决龚建文赔偿40000元给肖光媚明显超出了诉讼请求范围，违反了不告不理的法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正，请求二审依法改判，撤销一审判决第三项。
肖光媚二审答辩称：双方当事人在协商买卖土地事宜时，已经说清楚该土地要向有关部门缴纳土地出让金，龚建文也清楚该地要缴纳土地出让金。由于龚建文没有筹够钱购买土地，所以提出反悔，要求肖光媚退还购地款。一审处理正确，应予维持。
二审查明的事实及处理意见
一审查明的事实清楚、属实，二审法院予以确认。
二审法院认为：本案是建设用地使用权转让合同纠纷，争议的焦点是：一、双方签订的《土地转让协议书》是否有效；二、肖光媚是否实际支付了中介费40000元。对于争议焦点一，肖光媚是本案涉讼土地的使用权人，领取了该土地的国有土地使用权证，其与龚建文在平等自愿、协商一致的情况下签订《土地转让协议书》，该协议是双方的真实意思表示。虽然该土地的使用权类型是国家划拨，但经一审法院去函查询，阳春市国土资源局复函称该宗用地可办理土地使用权出让手续及转让交易手续，即土地管理部门对本次土地转让行为予以批准，故双方签订的《土地转让协议》应认定为有效合同。龚建文主张合同无效，理据不足，不予采纳。对于争议焦点二，肖光媚一审时提供了介绍人柯某出具的收取介绍费40000元的收款收据，柯某一审时亦出庭作证证实其已收取了肖光媚支付的介绍费40000元。龚建文自述其在本次交易过程中没有支付中介费，肖光媚作为卖地方，在签订土地转让协议并收取部分购地款后，支付中介费给中介人，亦符合交易习惯。根据上述证据，可认定肖光媚支付了40000元中介费给本次交易的中介人柯某。龚建文没有按照合同约定的期限支付购地款，且单方毁约，要求解除合同，构成违约，应承担违约责任。肖光媚在本次交易过程中支付了中介费40000元，该款应作为合同解除后的损失，由违约方龚建文承担。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。龚建文上诉理据不足，应予驳回。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，于2014年2月12日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由龚建文负担。
当事人再审阶段的意见
龚建文不服二审判决，向本院申请再审请求：1.撤销一、二审判决，重新审理，依法改判；2.肖光媚承担一、二审全部诉讼费用和保全费用。龚建文申请再审的理由与其上诉的理由基本一致。
肖光媚未参加再审庭询，其提交书面答辩意见认为，（一）龚建文主张涉案《土地转让协议书》无效不成立。1.《土地转让协议书》是肖光媚与龚建文经协商一致，在平等、自愿的基础上签订的，协议出于双方真实意思表示且协议内容无损害国家集体利益、社会公共利益及第三人利益，也无违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方应当按照协议书约定全面履行义务。2.根据阳春市国土资源局的复函，龚建文与肖光媚就涉案土地的转让行为是予以批准的，只要龚建文按照协议书约定支付转让价款并缴清过户手续税费，涉案《土地转让协议书》是完全是可以履行的。3.涉案土地已取得春府国用（2010）第0000948／1032237号《国有土地使用证》并向社会公示，签订《土地转让协议书》时肖光媚已将上述《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》原件给龚建文察看并将上述《国有土地使用证》复印件交给龚建文，龚建文应当清楚涉案土地性质为划拨土地。龚建文适用《划拨土地使用权管理暂行办法》作为主张《土地转让协议书》无效的依据，适用法律错误。（二）龚建文认为二审判决其赔偿40000元损失给肖光媚超出审理范围的理由不成立。1、肖光媚在一审中明确表示“如果法院认为不适用定金罚则，原告应当承担违约造成被告的经济损失40000元，赔偿40000元给被告”，即是说肖光媚已针对申请人的诉讼请求提出抗辩，一审法院根据龚建文的诉讼请求以及肖光媚抗辩事实全面审理该案是正确的，并没有超出案件审理范围。2.肖光媚支付中介费40000元给柯某是客观法律事实，有柯某的证人证言及其出具的《收据》为证；3.龚建文未按照《土地转让协议书》的约定，在20l3年6月2日前支付购地余款给肖光媚，其应赔偿经济损失给肖光媚。综上所述，龚建文的再审申请缺乏事实和法律依据，请求费用予以驳回。
本院再审查明的事实及判决理由和结果
经审查，二审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为龚建文应否支付肖光媚4000元。龚建文与肖光媚签订的《土地转让协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。虽然在双方签订上述协议书时，涉案土地的使用权类型为划拨土地，但阳春市国土资源局的复函亦称涉案土地可办理土地使用权出让手续及转让交易手续，可见涉案土地属划拨土地一节并没有成为双方交易涉案土地的障碍，故龚建文以涉案土地为划拨土地为由，主张涉案《土地转让协议书》无效缺乏依据，本院不予采纳。
关于肖光媚主张向柯某支付了中介费40000元的事实是否成立，其诉请龚建文赔偿40000元能否得以支持的问题。首先，涉案土地的使用权类型为划拨，肖光媚应当清楚该土地在办理交易过户手续前需缴纳土地出让金，而双方在《土地转让协议书》中对土地出让金由谁承担未作出明确约定，之后双方对此亦未能协商一致，因此导致协议无法继续履行的责任不能归责于任何一方，龚建文和肖光媚的行为均未构成违约。其次，涉案的《土地转让协议书》并无约定双方的交易有中介费的支出，更无约定中介费由哪一方承担。肖光媚在一审中称双方口头约定中介费40000元，但对此未能提供充分的证据予以证明，龚建文对此也予以否认；再次，肖光媚主张其向柯某支付中介费40000元，对此仅提供柯某的证言和其出具的收据，并未提供任何书面的居间合同或委托协议予以佐证，且肖光媚主张中介费全部由其支付亦不符常理，故肖光媚主张其向龚建文中介费40000缺乏充分的证据证明。因此，肖光媚主张其向柯某支付了中介费40000元的事实难以成立，其诉请龚建文赔偿中介费40000元依据不足，本院不予支持。
综上所述，龚建文的再审请求理据充分，本院予以支持。一、二审法院判决龚建文赔偿肖光媚40000元欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第705号民事判决第一、二项；
二、撤销阳春市人民法院（2013）阳春法民一初字第705号民事判决第三、四项和广东省阳江市中级人民法院（2013）阳中法民一终字第445号民事判决；
三、驳回龚建文的其他诉讼请求。
本案一审受理费2300元、保全费1045元，二审案件受理费800元，全部由肖光媚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申良洪
代理审判员 洪望强
代理审判员 郭尔绚
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 范怡倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。