湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终302号上诉人（原审原告）：武德祥，男，1966年12月12日出生，汉族，住钟祥市，系死者张义华丈夫。上诉人（原审原告）：武菁，女，1992年5月8日出生，汉族，住钟祥市，系死者张义华女儿。上述两上诉人委托诉讼代理人：曾喆，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶永军，男，1979年8月11日出生，汉族，住钟祥市，委托诉讼代理人：厉关友，钟祥市双河法律服务所法律工作者。上诉人武德祥、武菁因与被上诉人陶永军生命权纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2017）鄂0881民初2039号民事判决，上诉至本院。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人武菁以及上诉人武德祥、武菁的委托诉讼代理人曾喆，被上诉人陶永军的委托诉讼代理人厉关友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人武德祥、武菁上诉请求：1、撤销一审判决，改判陶永军赔偿其经济损失199000元，或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由陶永军承担。事实及理由：1、一审遗漏了重要的事实。根据陶永军在公安机关自认的事实可以证明，死者在发病前，与其处于独处状态，并且发生了饮酒及性行为，该行为较一般行为更为刺激，更容易诱发受害人自身的疾病。受害人于当晚11时30分明确说明自己身体不适，而作为唯一在场的陶永军却一直拖延送医院，在凌晨1时04分才将死者送到医院抢救，对上述事实一审未予认定；2、一审适用法律错误。一审忽略重要事实的情况下，简单适用“谁主张、谁举证”的原则判决陶永军不承担赔偿责任实属草率。死者身体不适后，陶永军的先前行为（喝酒、性行为）以及送医不及时的行为与导致死者死亡都有因果关系，其存在重大过错，应当承担赔偿责任。陶永军答辩称，张义华的死亡原因系脑出血造成，并不是与其喝酒和发生性行为造成，从一审中胡集派出所及医院诊断证明均可以看出，其死亡与陶永军没有任何关系，且在一审中，一审依法向医院相关医生就专业问题进行询问，医院表示需要进行鉴定，武德祥、武菁并未提交相应的证据。另，陶永军并不懂医，在张义华发生头疼、呕吐时，有恐慌心理很正常，其已经马上联系了自己的朋友将张义华送到医院，已经尽到了救助义务。因此，陶永军没有过错，请求二审驳回上诉，维持原判。原审原告武德祥、武菁向一审提出诉讼请求：1、判令陶永军赔偿因不作为造成受害人张义华死亡的经济损失共计199900元;2、本案诉讼费由陶永军承担。事实及理由：2017年3月15日19时至21时，陶永军约受害人到胡集镇上，两人在车内饮酒并发生性关系。由于受害人饮酒且心情过于紧张，导致出现头疼、呕吐症状，后张义华因抢救无效于2017年3月19日死亡。事情发生后，陶永军伪造不在场证据，且延缓抢救时间，怠于行使救助义务，致使张义华得不到及时的救治而死亡，张义华的死亡与陶永军有关系，应承担相应的责任，现请求法院判如所请。一审经审理认定事实如下：2017年3月15日晚，张义华乘坐陶永军的车辆至胡集镇，陶永军将车辆停在胡集镇平安大道，两人在车内吃烧烤，并共饮两罐啤酒。吃完后两人在车后排座位发生了性关系，发生关系后两人在车后排座位聊天。随后，张义华感觉不舒服，说话声音有点微弱，陶永军见状后便驾车喊朋友康某及刘某将张义华送至钟祥市第二人民医院（胡集卫生院）救治，经CT检查为脑出血、破入脑室，后因病情严重转至荆门市第二人民医院救治。2017年3月19日，张义华因抢救无效死亡，死亡原因为脑出血脑疝形成致呼吸循环衰竭，死亡诊断为脑出血和高血压病。2017年11月1日，一审向荆襄医院王集分院和钟祥市第二人民医院主治医师进行了调查，两个主治医师认为喝半罐啤酒及性行为与脑出血的因果关系须作鉴定；延迟就医的时间与死亡的过错参与度也须作鉴定来予以确准。一审将调查笔录给予双方质证并告知武德祥、武菁补充提交证据，武德祥、武菁在规定时间内未提交证据。上述事实，有武德祥、武菁及陶永军的陈述，荆门市第二人民医院的病案资料、钟祥市公安局胡集派出所询问笔录、证明、调查笔录等在卷佐证。一审认为，本案的焦点为：1、张义华的死亡与喝啤酒、发生性关系有无因果关系；2、本案延迟就医的时间如何确定；3、上述情况与死亡的过错参与度是多少。根据胡集派出所对荆门市第二人民医院神经外科医生的询问笔录反映可以确诊张义华为脑出血，但是无法确定引起张义华脑出血的具体原因。另外，结合一审对荆襄医院王集分院和钟祥市第二人民医院主治医师的调查笔录反映，脑出血引起的具体原因须结合患者的病情及身体条件作鉴定才能确定，另延迟送医的时间及过错参与度也须相关的医学鉴定来确定。因武德祥、武菁无法提供相关的证据对上述事实予以证明，根据“谁主张，谁举证”的原则，武德祥、武菁应对其举证不能承担后果，故一审对武德祥、武菁诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审判决：驳回武德祥、武菁的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由武德祥、武菁负担。二审中，武德祥、武菁认为一审遗漏了部分事实。第一，案件中的相关时间没有查明。根据陶永军的在公安机关的询问笔录，张义华病发时间为当晚11时30分，陶永军在凌晨0时26分给案外人康凤科打电话，0时57分才将张义华送到医院。1时4分护士通知值班医生进行抢救。陶永军对于张义华延迟送医，怠于履行其义务。第二，陶永军将张义华送到医院以后，私自更改了双方微信聊天记录。其主观上具有拖延、隐瞒的故意。针对上述事实争点，武德祥、武菁提交了公安机关出具的陶永军的调查询问笔录、陶永军通话记录、医院护士的证明、微信聊天记录等相关材料（共计21页）予以证明。陶永军质证称，上述证据不属于新证据，且医护人员出具的证明没有加盖医院的公章，其属于证人证言，证人应出庭作证。通话记录单是复印件，没有加盖移动公司的公章。微信聊天记录与本案没有关联性。经审核，询问笔录、通话记录、医生证明系钟祥市公安局胡集派出所依职权所作，本院对其真实性予以采信。至于是否构成延迟送医，涉及本案争议焦点，将在下文详述。更改微信聊天记录系陶永军将张义华送医后进行的，与本案的审理无关联性，本院对该证据不予采信。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。另补充查明,陶永军称，张义华当晚11时30分感觉头不舒服。陶永军在凌晨0时26分给案外人康凤科打电话请其帮忙，0时57分陶永军等人将张义华送到医院。1时4分护士通知值班医生对张义华进行抢救。本院认为，侵权行为的构成要件为：行为人实施了侵权行为、损害事实存在、侵权行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观上存在过错。具体到本案，武德祥、武菁主张陶永军构成侵权，应当举证证明陶永军的行为符合侵权行为的构成要件。本案中，根据查明的事实，张义华死亡原因为脑出血，其脑出血的原因需结合医学鉴定意见予以确定，武德祥、武菁主张陶永军与张义华喝啤酒、发生性行为与张义华的死亡具有因果关系，未予提交相关证据予以证明，应承担举证不能的后果。关于陶永军是否延迟送医，其主观上是否存在过错的问题。根据二审庭审中双方当事人的陈述可知，张义华的女儿武菁以及陶永军均不知张义华患有高血压。陶永军在张义华不舒服的情况下，因不知其患有高血压，按照一般人的认知，其不能预见不立即送医会产生的严重后果，因此，虽然陶永军在张义华称不舒服之后的近一个半小时才将其送往医院，但不能据此认定其主观上具有延迟的故意，换言之，陶永军并未违反一般人的注意义务，其主观上不存在过错。退一步讲，即便构成延迟送医，根据一审对胡集医院内二科室主任朱红林的调查笔录可知，张义华入院CT反映是右侧基底节区出血破入脑室，根据以往病人的病史以及该院的大数据显示，救治可能性不大。故延迟送医与张义华死亡有无因果关系以及延迟送医对于张义华死亡结果的过错参与度仍需鉴定意见予以确定。武德祥、武菁亦未提交相关证据予以证明，应承担举证不利的后果。武德祥、武菁在二审中提出一审遗漏了质证环节，且送达传票采用电话通知，审理程序不合法。经审查，一审适用简易程序审理本案，可以依法采取捎口信、电话、短信等简便方式传唤当事人，对于证据质证亦采用了庭前会议方式进行，保障了当事人陈述意见的权利，符合法律规定，审理程序并无不当。综上所述，武德祥、武菁的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人武德祥、武菁负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  许德明二〇一八年五月二十八日书记员  刘琼祎