广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终239号上诉人（原审原告）：陈文荣，男，1959年6月1日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，上诉人（原审原告）：林丽云，女，1962年6月17日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，委托诉讼代理人：梁嘉俊，广东裕中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：斗门区井岸镇珍珠养生馆，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇尖峰村东路二巷*号***房。经营者：黄珠仁，女，1986年11月14日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，委托诉讼代理人：王荣国，广东君安律师事务所律师。上诉人陈文荣、林丽云因与被上诉人斗门区井岸镇珍珠养生馆（经营者黄珠仁）（以下简称珍珠养生馆）服务合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。陈文荣、林丽云上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由珍珠养生馆承担。事实和理由：事件经过，陈某在珍珠养生馆办理200元∕半年不限次数的艾灸卡，珍珠养生馆为其提供艾灸服务，双方形成服务合同关系。2017年7月19日19时26分，陈某微信联系珍珠养生馆的经营者称其发烧，后珍珠养生馆的经营者让陈某过来整整，提供艾灸服务。但在艾灸服务中，陈某倒地身亡。在本案中，一审法院关于事实认定方面存在错误。具体如下：一、一审法院认为陈某的“身体不适”存在多方面的原因和程度，是否需要到医院治疗属于行为人的自行判断，存在片面。1.从珍珠养生馆的广告宣传中：（1）调理范围：艾灸、刮痧、感冒、肩周炎、关节炎等；（2）门口横幅：“南方医科大学理疗师进驻本店”。珍珠养生馆并没有南方医科大学理疗师，仅有保健按摩师的职业技能鉴定，珍珠养生馆利用虚假宣传方式提供服务，让陈某误以为珍珠养生馆有专业治疗手段。不仅如此，珍珠养生馆非医疗机构，其宣传广告以调理感冒、关节炎等含有医疗名称的专业术语，店内也挂有求医不如求经络、经络是最好的药等使用疾病治疗的宣传，违反了国中医药（2000）45号《关于中医推拿按摩活动管理中有关问题的通知》第三款的规定，非医疗机构开展按摩、推拿等活动在项目介绍中不得使用疾病名称的医疗专门术语，不得宣传治疗。珍珠养生馆的广告宣传违反相关规定，误导陈某，让陈某认为珍珠养生馆有治疗疾病的水平及资质，从而耽误了治疗；2.从珍珠养生馆行为上看，在一庭审中，珍珠养生馆陈述称陈某至少在珍珠养生馆进行过两次艾灸，在案件发生前几天陈某曾因身体不适进行了第一次艾灸后效果不显著，陈某在微信中告知珍珠养生馆的经营者其复发后，珍珠养生馆经营者再次让陈某过去整整，明显珍珠养生馆主观上是为了治疗陈某的感冒、发烧，也误导了陈某。陈文荣、林丽云认为珍珠养生馆在得知其治疗无果为何仍建议陈某接受第二次艾灸，况且珍珠养生馆并没有行医的资质，也没有诊疗的资质，仍为陈某进行艾灸治疗，在明知道陈某发烧、感冒仍然让其到珍珠养生馆进行艾灸治疗的行为，明显存在过错。二、一审法院认为珍珠养生馆在本案中已尽到合理的安全保障义务存在错误，理由如下：1.珍珠养生馆也没有领取《食品经营许可证》就在养生馆内摆放保健食品，使用、销售保健食品。在公安机关的笔录中珍珠养生馆经营者曾提供“完美”的产品给陈某食用，陈文荣、林丽云认为珍珠养生馆在没有食品经营许可情况下提供保健品给陈某食用，珍珠养生馆提供的保健品无法得知其来源是否安全、是否符合国家标准；2.在珍珠养生馆的经营场所中没有张贴相关艾灸及其服务的注意事项及禁忌。且如前所述，珍珠养生馆没有注意陈某当时的身体情况是否能进行艾灸，为其提供艾灸服务，明显存在严重过错；3.从抢救的手段来看，珍珠养生馆在陈某“从床上跌下来”、“急促的呼吸”的过程中，通过拨打120、110、按人中急救的行为存在瑕疵。珠海市斗门区井岸镇卫生院出具珠海市院前急救病情告知书中载明陈某现场死亡的，珠海市120院前急救病历记载“心跳呼吸骤停五分钟”、“患者因发热到养生馆服药（具体不详）艾灸后，5分钟突然出现心跳呼吸停止，无抽搐，店主发现即报120”。从这些资料中可以看出当时陈某因发热到养生馆服不知名的药，后进行艾灸。5分钟突然心跳呼吸就停止，没有抽搐。在珍珠养生馆经营者的陈述明显存在差异。另陈某在倒地过程中，珍珠养生馆并没有持续查看陈某实时情况，导致陈某送院前已经心跳呼吸骤停，没有得到有效的救助。三、陈某的死亡与珍珠养生馆提供的服务存在因果关系，一审对此认定也存在错误。理由如下：陈某受到珍珠养生馆的广告宣传误导，珍珠养生馆经营者明知道陈某发烧并手脚冰冷仍坚持为其进行艾灸，并没有经过相关部门许可，擅自提供其所称的“完美”保健品给陈某服用，导致陈某倒地昏迷。昏迷期间，珍珠养生馆没有采取有效的抢救措施及尽注意义务，陈某则5分钟后心跳呼吸停止。很明显，珍珠养生馆明知提供的服务存在缺陷、违规操作、疏忽大意、延误治疗抢救的违约行为，是导致陈某死亡的原因。综上，陈文荣、林丽云认为，一审认定事实不清，判决不当，严重损失了陈文荣、林丽云的合法权益。为了维护陈文荣、林丽云的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法改判。珍珠养生馆辩称，一、陈文荣、林丽云的上诉理由其中有3点是错误的，1.珍珠养生馆从来没有发布或表示可以治疗疾病的广告和行为，从来说的都是调理，不是治疗；2.完美牌饮品是免费赠给客人喝的，没有收过费，并且也提供了合格证，是饮品不是药；3.陈某在养生馆时是有呼吸的，送医院之后才死亡。二、养生馆的营业范围。经向工商局走访，分为食补疗法、人工理疗（包括按摩）、自然疗法（针灸、艾灸、刮痧、拔罐），珍珠养生馆没有超越营业范围，没有违约行为。三、一审判决认定的事实基本是清楚的，适用法律也是正确的。陈文荣、林丽云向一审法院起诉请求：一、珍珠养生馆赔偿陈文荣、林丽云医疗费2211.4元、死亡赔偿金502,418元、被抚养人生活费103,606.5元、丧葬费50,946元、精神抚慰金250,000元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的住宿费2009元和误工损失6233元；二、本案诉讼费由珍珠养生馆承担。一审法院认定事实：2017年7月15日，陈某在珍珠养生馆办理200元/半年不限次数的艾灸卡，珍珠养生馆为其提供艾灸服务。2017年7月19日，陈某在珍珠养生馆处经“120”送往遵义医学院第五附属（珠海）医院急救的过程中，珠海市斗门区井岸镇卫生院出具珠海市院前急救病情告知书，载明“患者经检查初步印象为猝死”，第8项其他处写明现场死亡。珠海市120院前急救病历记载：“心跳呼吸骤停5分钟”、“患者因发热到养生馆服药（具体不详）艾灸后，5分钟突然出现心跳呼吸停止，无抽搐，店主发现即报120。到达现场查体，神志消失，瞳孔散大，对光反射消失，颈动脉搏动消失，双肺呼吸音消失，心音消失，心电图呈一直线，并转遵义五院，在途中一直心肺复苏及药物抢救”。居民死亡医学证明（推断）书第三联（死者家属保存）记载：陈某死亡原因为猝死。根据遵义医学院第五附属（珠海）医院开具的广东省医疗收费票据记载，陈某医疗费支出共计2211.4元。另查明，根据珠海市公安局斗门分局坭湾派出所在2017年7月19日22时40分至2017年7月20日0时52分的询问笔录记载，珍珠养生馆经营者黄珠仁确认陈某到店前对她陈述“我很累，浑身不舒服，你能否拔罐和刮痧”、“反正来了，就做熏艾吧”、“即使现在是夏天，但现在让我盖棉被都觉得冷”，黄珠仁为其免费冲兑了一杯“完美”公司生产的矿物粉并提供艾灸服务。随后发现陈某“从床上跌了下来”、“双手握拳向外，急促的呼吸”、就“立即拨打120电话”、“俯身用手按着洪仔的人中穴，他两只眼睛定定看着我，他的手脚好像没有抽搐感，呼吸也像顺了点”。再查明，2015年10月22日，珍珠养生馆经营者黄珠仁获广东南大职业培训学院职业技能鉴定所颁发保健按摩师岗位证书。涉案纠纷发生后，珍珠养生馆向陈文荣、林丽云支付了5000元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，死者陈某在珍珠养生馆处购买200元/半年不限次数的艾灸卡，珍珠养生馆为其提供艾灸服务，双方服务合同关系成立，合法有效，均应依约行使权利和履行义务。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，本案存在侵权与违约的竞合，陈文荣、林丽云作为死者的法定继承人有权提起诉讼。经一审法院释明后，陈文荣、林丽云明确表示选择合同之诉，主张珍珠养生馆承担相应的违约责任。因此，本案审理的焦点在于判断珍珠养生馆在提供服务的过程中是否尽到合理的安全保障义务及珍珠养生馆是否承担责任。就本案而言，“身体不适”存在多方面的原因和程度，是否需要到医院治疗属于行为人的自行判断。根据公安机关询问的服务过程记录，陈某到店时已向珍珠养生馆经营者陈述了“身体不适”的状况，但珍珠养生馆作为保健养生服务机构，并非医疗机构，对“身体不适”的紧急程度做出判断不属于其法定义务。同时，在陈某“从床上跌下来”、“急促的呼吸”的过程中，珍珠养生馆通过拨打120、110、按人中急救的行为，也符合通常情况下的处理要求。因此，陈文荣、林丽云无证据证明珍珠养生馆在提供服务的过程中存在违规操作、疏忽大意甚至延误治疗等违约行为，珍珠养生馆作为养生保健服务方，应视为已经尽到合理范围内的安全保障义务，对服务对象陈某的猝死不应承担赔偿责任。另，对于陈文荣、林丽云主张的珍珠养生馆非法宣传误导了消费者，属于明知服务有缺陷而提供，是导致陈某死亡的原因，应当进行赔偿的问题。一审法院认为，依据现有的科学证据和一般人的认识能力，猝死存在多方面的原因，包括先天性的身体状况和后天性形成的生活行为习惯等，现无证据表明艾灸或者“完美”牌矿物粉有危及人身安全的情形，更无证据证明珍珠养生馆的上述宣传和服务与消费者陈某的猝死之间存在因果关系。因此，陈文荣、林丽云的上述主张无证据予以支持，一审法院亦不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：驳回陈文荣、林丽云的诉讼请求。一审案件受理费10,967元（免交），由陈文荣、林丽云负担。本院二审期间，陈文荣、林丽云提交了如下证据：一、“艺轩”牌的陈年艾条；二、艾灸的百度百科。共同证明：一、根据珍珠养生馆经营者在斗门分局坭湾派出所的询问笔录中可以看出用的是“艺轩”牌的陈年艾条，以及询问笔录中也可以看出珍珠养生馆经营者当时清楚知道陈某感觉身体冷，但全身发热、身体很累、浑身不舒服，陈某要求做拔罐和刮痧，而珍珠养生馆经营者则提供艾灸的事实；二、“艺轩”牌的陈年艾条附带的使用说明书以及艾灸的百度百科中可以看出，过劳、高热、身体极度衰竭、形瘦骨立等均禁止艾灸，但珍珠养生馆经营者仍提供艾灸服务，因此陈某的死亡与珍珠养生馆的行为有直接的因果关系。珍珠养生馆质证称上述证据没有在法定期间内提交，应当不属于新证据，且与本案没有关联性。另外需说明：一、艾条，根据现有的证据，陈某当时主张要刮痧、拔罐，这个比艾灸更厉害；二、本案事故发生时，艾灸的时间比较短。三、养生馆的营业范围是包括艾灸的，但是病人是否可以艾灸是需要专业判断的。对于上述证据，本院认为，上诉人虽逾期提交，但鉴于其与案件有一定的关联性，且符合真实性、合法性的特征，本院将之纳入本案的审查范围。本院经审理查明，一审时，珍珠养生馆经营者黄珠仁申请对陈某的死亡原因及死亡与艾灸、饮用“完美”品牌矿物粉之间是否存在因果关系进行鉴定。一审法院多次询问陈文荣、林丽云是否同意死因鉴定，陈文荣、林丽云明确不同意鉴定。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人陈文荣、林丽云老来丧子，其情可悯。然而从法律层面而言，陈文荣、林丽云主张珍珠养生馆承担损害赔偿的违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定可知，损害赔偿的违约责任构成要件是存在违约行为、损害结果以及违约行为与损害结果间有因果关系。因此，陈文荣、林丽云首先需证明珍珠养生馆的履约行为与陈某的死亡之间存在因果关系。然而，从查明的事实可知，陈某的死亡病因是猝死，而正如一审法院所言，猝死的原因复杂，从目前的医学理论或常识而言，无法得出在感冒发热之时接受短时间的艾灸便会导致死亡的结论，现有的证据也无法证明陈某猝死是因为艾灸所致或者因饮用“完美”牌矿物粉所致。加之，陈文荣、林丽云不同意死因鉴定，综合其所提交的证据不足以证明珍珠养生馆的履约行为与陈某的死亡之间存在因果关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，陈文荣、林丽云应承担举证不能的不利后果。陈文荣、林丽云主张珍珠养生馆承担损害赔偿的违约责任，理据尚且不足，一审法院对其诉请予以驳回并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人陈文荣、林丽云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5483.5元，由陈文荣、林丽云负担，经陈文荣、林丽云申请，本院准许其免交。本判决为终审判决。审判长  赵东升审判员  张榕华审判员  马翠平二〇一八年三月十二日书记员  景园园