广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂04民终917号上诉人（一审被告）：孟立全，男，1963年11月21日出生，汉族，个体户，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：樊胜利，陕西法安律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:刘风龙，男，1980年11月21日出生，回族，个体户，住河北省张家口市张北县。委托诉讼代理人：吴海燕，宁夏信用律师事务所律师。一审被告：骆驼集团华南蓄电池有限公司，住所地广西梧州市龙圩区。法定代表人：刘长来，执行总裁。委托诉讼代理人：彭志武，梧州市万秀区夏郢镇法律服务所法律工作者。一审被告：陕西省建筑基础工程公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：赵峰，该公司总经理。一审被告：陕西鼎翰岩土工程有限公司，住所地陕西省西安市曲江区。法定代表人：惠晓波，该公司总经理。上诉人孟立全与被上诉人刘风龙、一审被告骆驼集团华南蓄电池有限公司（以下简称骆驼公司）、陕西省建筑基础工程公司（以下简称建筑公司）、陕西鼎翰岩土工程有限公司（以下简称鼎翰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人孟立全上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人无理的诉讼请求。事实和理由：一、一审上诉人的代理人主观意向错误，违背了案件事实与上诉人的真实意思表示，导致上诉人在陈述一审事实部分存在不实；二、被上诉人完成的工程量有误，总承包方对工程的工程量在2014年1月27日在没有结算的情况下出示工程量单，且签署点在西安不在梧州，是没有经过核实的，是不真实的，所以一审判决认定的32126㎡的结算面积是不准确，实际工程量应为31426㎡。再根据业主和发包方的测算，被上诉人实际完成的工程量为31426㎡，不是32126㎡，因此，实际工程款应为31426㎡×17/㎡=534242元，被上诉人多算了700㎡×17元/㎡=11900元，原审判决也多判了11900元给被上诉人；三、工程量的计算单，有重大事实错误，一审庭审时，上诉人原一审代理人向法庭陈述是2014年1月27日对被上诉人19万现金打了收条，是不符合事实的。2013年8月7日到2013年9月转账7万8千元，2014年1月27日转2万，这个认定是显然错误的。上诉人向被上诉人出具的工程量核实单与马文平向上诉人出具的条据是同一天出具的，其出具时间是2014年1月27日，马文平向上诉人出具19万收据，是对双方已经结付部分的收据，上诉人向马文平出具了工程量核实单下面注明了各项费用，不是当月27日核算单上注明的该条据内，应是未结付的，且马文平向上诉人出具的19万收条，证实了马文平当天确实收到了上诉人的款项，该19万收据具体是：2013年9月30日转账的78000元；2014年1月5日的2万元；2014年1月27日的5万元现金；代支付工人的工资22750元；代支付伙食费13500元；代付钢丝绳2500元；代购柴油2000元；司机及两个挂钩的工人、水、手机费3000元。共计19万元，条据全部给了马文平，才导致马文平在收据下注明前期款项已经清付。一审法院认定2013年8月7日至2014年元月27日全部结账，包含上诉人2013年9月30日转账78000元、2014年元月5日转账20000元、垫付的油款、项目罚款、房屋租赁费的发生在2013年8月7日至2014年元月27日时间段的各项费用是错误的，是不符合规律的；四、机器修复费的4万多，是由于被上诉人将强夯机滞于工地不管，被相关部门开出每天1万元的罚款，于是上诉人先后两次挪移了强夯机，产生了38790的费用，是由于刘风龙的过错造成的，不应由上诉人负担，一审认定上诉人承担利息是不对的，被上诉人将强夯机滞于工地违背了合同约定，该强夯机在2016年12月被陕西法院执行案件中才彻底拉走，强夯机没被拉走之前，被上诉人没找过上诉人，在强夯机被拿走后，被上诉人才来找上诉人要账，因此上诉人不具备向刘风龙结算的条件，所以一审法院要上诉人承担利息是不正确的。一审判决认定事实严重错误，望二审法院在查明事实真相的情况下依法改判。被上诉人刘风龙辩称，一、一审判决关于本案被上诉人施工工程量的认定正确，被上诉人在一审中提交的《工程量核算单》是由上诉人孟立全签字确认的，该核算单明确记载了被上诉人完成的强夯面积，对于该核算单的真实性上诉人在一审庭审中也明确予以认可，因此该核算单明显属于双方对工程的结算，应当作为被上诉人支付工程款的依据，上诉人要求按照31426㎡的工程量计算工程款的主张不能成立；二、上诉人关于通过直接支付、垫付及扣除顶抵的方式已付工程款493342元的主张不能成立；上诉人同被上诉人在2014年1月27日对工程量进行了核算，同时对于在2014年2月27日之前的已付款项进行了结算，由马文平向上诉人出具了收条一张。该收条上明确注明：2014年8月7日至2014年1月27日全部结账。上述内容可以证实该收条上记载的19万元是上诉人2013年8月7日至2014年1月27日付款的总和。其中包括了上诉人第二点上诉意见中列举的第3项78000元、第4项82802元（该82802元就是被上诉人提供的工程量核算单中扣除的柴油款、项目部罚款、工服、房屋租赁费的合计数额）及其他双方认可应当扣除的费用。因此上诉人主张的2014年1月27日之前的所有已付或应当扣除的费用同第1项收条中的19万元属于重复计算，一审判决认定19万元包含2014年1月27日之前的全部款项符合本案的事实。上诉人提供的证明三份、证人赵某的证言、收据、挪移强夯机情况说明从证据形式、证明内容上均无法达到上诉人的证明目的，与本案不具有关联性。上诉人同被上诉人双方对于2014年1月27日之前的所有费用已经结算清楚，除了双方结算时收据记载的该19万元，上诉人仅在2014年8月6日付款5万元，因此一审判决对于上诉人已付款数额为24万元的认定并无不当；三、本案中，一审被告陕西省建筑基础工程公司将从骆驼集团承办的工程违法分包给不具有施工资质的上诉人，陕建公司同上诉人在违法分包行为中存在共同过错。同时陕建公司截止目前，均未提供其付款的相应凭证，因此按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，陕建集团应当对本案工程款直接承担连带责任，一审判决在未付工程款范围内承担连带责任，被上诉人由于无力负担上诉费用，因此没提出上诉，恳请二审法院对于陕建集团应当承担连带责任而非未付工程款范围内的连带责任这一表述进行更正。一审被告骆驼集团述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审予以维持，我方的意见与一审答辩意见一致。一审被告建筑公司、鼎翰公司没有向法庭提供陈述意见。被上诉人刘风龙向一审法院起诉请求：1.判令被告孟立全支付原告工程款306142元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2014年6月10日计算至付清工程款时止）；2.判令被告骆驼公司、建筑公司、鼎翰公司对上述孟立全应付原告的工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月23日，被告骆驼公司与被告建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定骆驼公司将骆驼集团华南蓄电池有限公司年产600万KVAH全循环新结构免维护蓄电池及新能源电池地基处理项目发包给被告建筑公司。建筑公司将上述项目中部分施工项目分包给被告孟立全。孟立全在施工过程中需要原告刘风龙的机械设备进场施工，于是双方在2013年8月6日签订《协议》，约定施工工程量按照实际施工面积计算，每平方米单价为17元，工程进行到50%时，孟立全支付已完成工程总价的60%工程款，工程完工后，支付全部工程款的60%，剩余工程款等整体工程全部结束后三个月内付清等。2014年1月27日，原告与被告孟立全进行结算，原告强夯面积累计为32126㎡，孟立全在《工程量核实单》中签名确认，原告确认由马文平出具的收条收到孟立全支付工程款19万元，2013年8月7日至2014年元月27日全部结账。2014年8月6日，被告孟立全转账支付工程款5万元。原告确认共收到24万元工程款。在本案庭审过程中，被告建筑公司、孟立全、鼎翰公司均否认建筑公司将本案工程转包给鼎翰公司。原告及各被告均确认被告骆驼公司已支付全部工程款给建筑公司及该整体工程完工时间为2014年6月10日。原告变更诉讼请求为：1.判令被告孟立全支付原告工程款306142元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2014年6月10日计算至付清工程款时止）；2.判令被告骆驼公司、建筑公司、鼎翰公司对上述孟立全应付原告的工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理认为，该案争议焦点是：1.原告所做的工程量是多少、被告孟立全应付的工程款是多少？2.被告孟立全已支付的工程款是多少？孟立全主张应在支付给原告的工程款中扣除的费用是否合理？3.被告骆驼公司、建筑公司、鼎翰公司应否承担支付工程款的责任。该院综合分析认定：原告与被告孟立全签订《协议》，是双方真实意思表示，且原告依据协议的约定已完成施工，双方于2014年1月27日就原告施工工程量及被告孟立全代垫的费用进行了结算确认，结算后被告孟立全没有在约定的期限内支付工程款给原告，显属不当，原告请求被告按中国人民银行同期贷款利率计付利息，符合法律规定，应予准许。因此，对原告请求被告孟立全支付工程款及利息的诉讼请求，理据充分，该院依法予以支持。被告孟立全应支付的工程款为546142元（32126㎡×17元/㎡），扣除孟立全已支付工程款24万元，孟立全仍应支付原告工程款306142元。对被告孟立全辩称已基本支付完工程款的答辩意见，该院不予采纳。原告与被告孟立全在上述《约定》中约定工程款付款方式为“工程进行到50%时，甲方支付乙方已完工程总价的60%工程款，工程完工后，支付乙方全部工程款的60%，剩余部分等整体工程全部结束后三个月内付清”，由于原告及被告孟立全在庭审过程中，均未能举证证实上述约定中“工程进行到50%”、“工程完工时间”该两项时间节点的准确时间，而原告及被告均认可整体工程完工时间为2014年6月10日。因此，该院认为，对被告孟立全迟延支付的工程款利息从整体工程完工三个月后即2014年9月11日起算较为适宜，原告主张利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律的规定，该院予以支持。根据《最高人民法院》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告有权向骆驼公司、建筑公司主张清偿尚欠工程款的权利，但是，各义务人只在其欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。由于原告认可被告骆驼公司已付清工程款给建筑公司，亦没有证据证实建筑公司将工程转包给鼎翰公司，另因建筑公司没有提供证据证实其付清了工程款给孟立全。因此，被告建筑公司应在其欠付孟立全工程款范围内承担连带清偿责任。对原告要求被告骆驼公司、鼎翰公司承担连带清偿责任的主张，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、最高人民法院》第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告孟立全应于本判决生效之日起十五日内支付原告刘风龙工程款306142元及利息（利息的计算：以306142元为本金从2014年9月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、被告陕西省建筑基础工程公司对被告孟立全应支付给原告的工程款306142元及利息在欠付被告孟立全工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告刘风龙对被告骆驼集团华南蓄电池有限公司、陕西鼎翰岩土工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6672元（原告已预交3336元），由原告刘风龙负担780元，被告孟立全负担5892元，被告陕西省建筑基础工程公司对被告孟立全应负担的上述案件受理费用在欠付被告孟立全工程款范围内承担连带清偿责任。本院二审期间，上诉人孟立全提交以下证据材料：1.机械租赁合同，证明上诉人是从陕西省建筑基础工程公司分包到涉案工程转包给被上诉人，陕西省建筑基础工程公司与上诉人对被上诉人有管理权，工程单应是以工程量核算单为准；4.孟立全、寇育德、孟西京强夯工程量单，证明建筑公司将该强夯工程同一天开具量单分别分包给孟立全、冠育德、孟西京，孟立全的工程量为31426平米，印证了刘风龙主张的32126平米是错误的；6.建筑公司投保保险人员名单，证明罗建瑜、李林辉在刘风龙处干活是真实的，印证孟立全替刘风龙支付工资22750元的事实；7.施工人员团体人身意外伤害保险缴费发票，证明罗建瑜、李林辉在刘风龙处干活是真实的；11.藤县藤发有限公司收据，证明当时挪移强夯机的费用及情况，费用是38790元，应该于工程结算中扣除。被上诉人刘风龙质证意见认为，对所有的证据总质证意见认为这些证据都不是民诉法规定的新证据，对证据1真实性予以认可，但仅能证明工程分包转包的情况，不能达到上诉人想要推翻一审认定的工程量核算单的证据；对证据4与本案无关；对证据6、7（被上诉人请求上诉人提供证据原件，上诉人提供了证据原件）并不能证明这些人员中有上诉人、被上诉人聘用的人员，看不出与本案有关联性；对证据11（被上诉人请求上诉人提供证据原件，上诉人答该原件在建筑公司的财务部，）是复印件，不符合证据要求，也看不出与本案有关联性，上面没有显示与本案涉案的吊车的挪移费用。一审被告骆驼公司质证意见认为，对于这几份证据，骆驼集团不是协议的当事人，与骆驼公司无关，对于证据的三性，由法院认定。一审被告建筑公司、鼎翰公司没有提供质证意见。其他各方当事人均没有向法庭提交新证据。本院认为，上诉人二审期间提供的证据材料均与本案无关联，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点有三点：1.被上诉人刘风龙实际做的工程量是多少，应得的工程款是多少；2.上诉人已支付了多少工程款给被上诉人刘风龙；3.上诉人是否代被上诉人支付了油费、民工工资，移机费等，若有支付，支付了多少钱，是否应当在本案争议的工程款中扣除。关于被上诉人刘风龙实际做的工程量是多少，应得的工程款是多少问题。根据在案的证据及已查明的事实，上诉人与被上诉人签订了施工协议，被上诉人依据协议的内容已完成施工，并就被上诉人施工工程量双方进行了结算确认，结算后上诉人孟立全出具了《工程量核实单》给上诉人刘风龙收执，该《工程量核实单》上记载刘风龙完成的工程量为32126㎡，因此，被上诉人刘风龙完成的工程量应为32126㎡；根据上诉人与被上诉人签订的《协议》约定，每平方米的单价为17元，因此刘风龙应得的工程款为546142元（32126㎡×17元/㎡=546142元）。关于上诉人已支付了多少工程款给被上诉人刘风龙问题。根据在案的证据及已查明的事实，截止2014年1月27日，上诉人已经支付了工程款19万元给被上诉人（其中包括2013年9月30日转账的78000元及2014年1月5日转账的20000元）；2014年1月27日之后，上诉人于2014年8月6日支付了50000元工程款给被上诉人；因此，上诉总共支付了24万元工程款给被上诉人。关于上诉人是否代被上诉人支付了油费、民工工资，移机费等，若有支付，支付了多少钱，是否应当在本案争议的工程款中扣除等问题，因为本案属于建设工程合同纠纷，除双方合意在本案中扣减的工程款外，对于双方其他法律关系纠纷，本院不予审理，若上诉人孟立全认为被上诉人刘风龙与其存在其他债权债务关系，可另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6672元（上诉人已预交），由上诉人孟立全负担。本判决为终审判决。审判长  黎江玲审判员  曾 超审判员  李庆春二〇一八年一月五日书记员  陈志恒