湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1714号上诉人（原审原告）:赵坤辉，男，1986年4月14日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：张炤，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京邦业保险公估有限公司。住所地：北京市朝阳区来广营西路**号*层。法定代表人：陈敬溪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋煜霖，该公司员工。特别授权代理。被上诉人：安邦财产保险股份有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市樊城区大庆西路***号阳光丽景。负责人：王东溟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈琨，安邦财产保险股份有限公司襄阳中心支公司员工。一般授权代理。上诉人赵坤辉因与被上诉人北京邦业保险公估有限公司（以下简称北京邦业公司）、安邦财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称安邦保险襄阳支公司）劳动争议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵坤辉的委托诉讼代理人张炤，被上诉人北京邦业公司的委托诉讼代理人宋煜霖，被上诉人安邦保险襄阳支公司的委托诉讼代理人陈琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵坤辉上诉请求：撤销原判第二、四项，改判二被上诉人连带支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金7000元、二被上诉人连带支付上诉人购买工作手机、电脑尚未返还部分共6772.13元、二被上诉人连带支付上诉人因工作垫付的差旅费、住宿费、伙食费、过路费、油费等9720元；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和判决结果错误。1、根据《劳动合同法》相关规定，2016年5月7日北京邦业公司以上诉人业绩考核不合格为由与上诉人解除劳动合同，系违法解除劳动合同，依法应向上诉人支付经济赔偿金；2、上诉人应被上诉人工作要求，在工作期间为工作事宜垫付的款项，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释相关规定，应属于劳动争议纠纷，应属法院受理范围。一审法院以上述纠纷不属于劳动争议受案范围，对上诉人上述请求不予处理，系事实认定错误与法律适用错误。北京邦业公司答辩称，请求维持原判。安邦保险襄阳支公司司答辩称，二被上诉人系合作关系，上诉人是北京邦业公司派到安邦保险襄阳支公司工作，与安邦保险襄阳支公司没有劳动关系，不应承担上诉人请求的损失赔偿。赵坤辉向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带支付违法解除劳动合同的经济赔偿金7000元（3500元/月×2月）；2、判令二被告连带支付解除劳动合同代通知金3500元；3、判令二被告连带支付因被告要求购买工作手机、电脑尚未返还部分共6772.13元；4、判令二被告连带支付因工作垫付的差旅费、住宿费、伙食费、过路费、油费等共计9720元；5、判令二被告出具解除劳动关系证明及协助办理社会保险转移手续。一审法院认定事实：北京邦业公司与安邦保险襄阳支公司于2014年6月3日签订有《保险公估合作协议书》，协议约定安邦保险襄阳支公司将承保前风险评估、出险后现场查勘、损失评估、理算等方面的验定及理算委托北京邦业公司办理。2015年6月10日，北京邦业公司作为甲方，赵坤辉作为乙方，双方签订劳动合同一份，合同期从2015年6月10日至2018年6月30日止，其中试用期6个月。合同第二条约定：因甲方需要，乙方同意甲方将其委派至关联公司为甲方工作。合同第七条约定：乙方同意按照甲方考核制度进行考核，在考核不合格、不达标或未能完成业绩承诺目标的情况下，视为乙方不能胜任工作，甲方可对乙方进行调岗、降薪或解除劳动合同的处理。劳动合同约定赵坤辉基本工资2000元。北京邦业公司将赵坤辉委派到安邦保险襄阳支公司担任客服经理查勘一职，入职通知中明确实际月薪为3500元。赵坤辉在2015年度综合评估考核中，被北京邦业公司评定为不合格。2015年10月11日至11月13日，赵坤辉进行了总公司入司三个月以内客服经理的培训，后经北京邦业公司考核仍不合格。2016年5月7日，北京邦业公司向赵坤辉出具《解除劳动关系通知书》，以“劳动者不能胜任工作，经调岗或培训仍不能胜任工作”为由解除了与赵坤辉的劳动关系。但北京邦业公司未提交已为赵坤辉办理社会保险转移手续的证据。赵坤辉2016年5月3日至5月6日正常上班，北京邦业公司支付赵坤辉5月份工资804.6元。一审法院认为，赵坤辉与北京邦业公司签订有书面劳动合同，赵坤辉受北京邦业公司安排到安邦保险襄阳支公司工作，赵坤辉的工资由北京邦业公司支付。故赵坤辉服从北京邦业公司的管理，从事北京邦业公司安排的有报酬的劳动，赵坤辉与北京邦业公司之间存在劳动关系。安邦保险襄阳支公司与赵坤辉之间不存在劳动关系。北京邦业公司以赵坤辉不能胜任工作，经培训仍不能胜任工作为由解除与赵坤辉的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定的单位应支付劳动者经济补偿金的条件。故赵坤辉要求北京邦业公司应支付其经济补偿金的请求，一审法院予以支持。北京邦业公司作为用人单位，未尽到提前三十日以书面形式通知赵坤辉解除劳动合同的义务，应额外支付赵坤辉一个月工资。故对赵坤辉要求北京邦业公司支付解除劳动合同代通知金的请求，一审法院予以支持。赵坤辉要求北京邦业公司支付其2016年5月工作期间工资，北京邦业公司有证据证实已支付赵坤辉2016年5月工资，故赵坤辉的该项请求，一审法院不予支持。赵坤辉要求北京邦业公司支付其购买手机、电脑的未报销费用及差旅费、住宿费、伙食费、过路费、油费的请求，不属于一审法院劳动争议受案范围，一审法院不予处理。因北京邦业公司已为赵坤辉出具了解除劳动合同通知书，赵坤辉的该项请求，一审法院不予支持。但北京邦业公司应为赵坤辉办理社会保险关系转移手续。因安邦保险襄阳支公司与赵坤辉不存在劳动关系，故赵坤辉要求安邦保险襄阳支公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，判决如下：一、被告北京邦业公司支付原告赵坤辉代通知金3500元；二、被告北京邦业公司支付原告赵坤辉解除劳动合同经济补偿金3500元；三、被告北京邦业公司在本判决生效后十五日内为原告赵坤辉办理社会保险关系转移手续；四、驳回原告赵坤辉的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是北京邦业公司解除与赵坤辉的劳动合同是否合法。北京邦业公司于2016年5月7日向赵坤辉出具《解除劳动关系通知书》，以“劳动者不能胜任工作，经调岗或培训仍不能胜任工作”为由，解除与赵坤辉的劳动关系。根据《最高人民法院》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。北京邦业公司应对依法解除与赵坤辉的劳动合同承担举证责任。对此，北京邦业公司提供的证据是该公司的考核汇总表，但对公司岗位考核标准、考核内容、培训通知等均不能提供。该考核汇总表上无赵坤辉签名，赵坤辉对考核汇总表内容提出异议。故北京邦业公司以“劳动者不能胜任工作，经调岗或培训仍不能胜任工作”为由，解除与赵坤辉的劳动关系证据不足，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定。赵坤辉主张北京邦业公司是违法解除劳动合同的理由成立，其要求北京邦业公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，本院予以支持。北京邦业公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。一审认定北京邦业公司解除与赵坤辉的劳动合同合法，并基于认定北京邦业公司是依法解除劳动合同支付的经济补偿金和代通知金，系认定事实不清，适用法律错误，本院依法应予纠正。上诉人赵坤辉上诉主张的购买工作手机、电脑尚未返还部分共6772.13元、因工作垫付的差旅费、住宿费、伙食费、过路费、油费等9720元，无充分证据证实，本院不予支持。安邦保险襄阳支公司与赵坤辉不存在劳动关系，赵坤辉要求安邦保险襄阳支公司承担连带责任的请求，本院不予支持。综上所述，赵坤辉的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、维持襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初215号民事判决第三项；即：三、被告北京邦业公司在本判决生效后十五日内为原告赵坤辉办理社会保险关系转移手续；二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初215号民事判决第一、二、四项；即：一、被告北京邦业公司支付原告赵坤辉代通知金3500元；二、被告北京邦业公司支付原告赵坤辉解除劳动合同经济补偿金3500元；四、驳回原告赵坤辉的其他诉讼请求。三、北京邦业保险公估有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵坤辉违法解除劳动合同赔偿金7000元。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免收，二审案件受理费10元，由北京邦业公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一七年九月二十日书记员  付亚男