甘肃省镇原县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）镇刑初字第4号
公诉机关镇原县人民检察院。
被告人周博，男，甘肃省镇原县人。
辩护人刘登位，甘肃良友律师事务所律师。
镇原县人民检察院以镇检公诉刑诉（2014）148号起诉书指控被告人周博犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，镇原县人民检察院指派代理检察员李文出庭支持公诉，被告人周博及其辩护人刘登位到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年12月至2014年5月份，被告人周博利用镇原县康平医药公司业务推销员的身份，以拓展兰州业务为名伪造兰州招标样品计划，虚构兰州第四人民医院、兰州军区空军医院、兰州黄河医院养生中心、兰州酒泉路卫生服务中心四家医院的中药饮片采购申请，康平公司按其申请发货七次，价值123637.5元。被告人周博收到货物后以低价销售给定西市陇西县陇海堂药材门市、陇西普尔康药业公司，获得赃款41200元，并用赃款购买帆布鞋41件，准备贩卖。公诉机关认为，被告人周博利用康平医药公司推销员身份，侵占康平公司财物数额较大，其行为已触犯刑律，应当以职务侵占罪追究被告人周博的刑事责任。针对起诉提供了证人秦某某、周某甲、陈某某、朱某某、殷某某、张某某、杨某某、常某某等证言，被害人秦某甲陈述，检查笔录，账户交易明细，中药饮片经营目录，销售出库单，被告人周博供述等证据证实。
被告人周博对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
辩护人刘登位认为，被告人周博作为康平医药公司的推销员未能打开兰州市场，由于好面子采取了不正当的方法，导致犯罪，其非法占有的目的并不明确。侵占123637.5元货物未经物价部门鉴定，价格偏高，请求人民法院量刑时予以充分考虑。被告人周博认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
经审理查明，2013年5月，被告人周博应聘到镇原县康平医药公司工作，同年7月被告人周博被派到兰州拓展业务，推销康平医药公司中药材饮片，医药公司先后给被告人周博汇付活动经费61500元。2013年12月至2014年5月期间被告人周博在没有联系到业务的情况下，虚构了兰州第四人民医院、兰州军区空军机关医院、兰州黄河医院、兰州城关区酒泉路社区卫生服务中心等单位的中药饮片采购申请及计划，康平公司按周博编造的申请及计划先后向周博发货七次，价值123637.5元。康平医药公司多次催要货款，被告人周博推脱、敷衍，最后更换了手机号码。收到药品后周博以低价销售给定西市陇西县陇海堂药材门市、陇西普尔康药业公司，获得赃款41200元，并用赃款购买帆布鞋41件准备贩卖被公安机关抓获。抓获时从被告人周博处搜出人民币5000元。本案审理中，镇原县公安局、县检察院、县法院依法对公安机关扣押的41件1423双价值41200元的鞋予以追缴，已退归康平医药公司。
另查明，被告人周博曾因职务侵占罪，于2011年8月被广东省深圳市宝安区人民法院判处一年十个月有期徒刑，在清远监狱服刑期间获减刑一个月二十天，2013年4月19日刑满释放，系累犯。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人秦某甲陈述，证明被告人周博系康平医药公司招聘的营销员，2013年7月周博代表公司去兰州拓展业务，截止2014年5月份，周博以向兰州几家医院供货为由骗得公司七次发货，货款价值123637.5元的事实；
2、证人秦某某、王某某、席某甲证言，证明中药材属农副产品，为市场调节价，公司根据平时的收购价格和生产成本最后定价，给周博发去的药材价格比公司平时的销售价格低，主要是为了在兰州开发市场，发给周博的货物总价应以公司出库销售单为准的事实；
3、证人陈某某、朱某某证言，证明2014年7月从周博处给其经营的定西县陇海堂药材门市部、陇西县普尔康药业公司以低价进过一批药材的事实；
4、证人张某某、康某某证言，证明周博系康平医药公司招聘员工，在公司领取1700元左右的工资，公司给周博提供了公司相关资质可以代表公司洽谈业务的事实；
5、证人杨某某、常某某、林某某证言，证明兰州市中医医院、兰州市酒泉路社区服务中心、兰州黄河医院从来没有从康平医药公司进过药品，也不认识周博的事实；
6、检查笔录及拍照，证明从被告人周博手机相册中提取出售药品的发货清单及物流详细清单；
7、账户交易明细清单、康平医药有限公司销售出库复核单、中药材清单、甘肃省物价局文件，证明被告人周博侵占中药材的价格及数量；
8、扣押决定书，证明公安机关从周博处扣押鞋41件、人民币5000元；
9、户籍证明，证明被告人周博年龄、职业、身份、住址等情况；
10、被告人周博在侦查机关的六次供述，证明其利用职务之便、提供虚假资料侵占康平医药公司中药材价值123637.5元的过程；
11、广东省深圳市宝安区人民法院判决书、清远市中级人民法院刑事裁定书，证明被告人周博曾因职务侵占罪，被判处一年十个月有期徒刑，在清远监狱服刑期间获减刑一个月二十天，2013年4月19日刑满释放的事实。
对本案的事实和证据，本院作如下评析：
第一，关于本案罪名的认定，被害人康平医药公司认为被告人周博谎称为本公司开拓业务，骗取活动经费61500元，虚构订货单骗取公司药品价值123637.5元，构成诈骗罪。本案与诈骗罪的区别在于，本案的犯罪主体是拥有一定职权职责的特殊主体，被告人周博作为康平医药公司的推销员，有联系客户、采购订单和收取货款的权利，正是基于以上的权利范围，才会导致被害人先后七次向被告人发货，职务侵占的手段除对合法占有的财物进行侵吞外，同时还包括使用盗窃、诈骗等其他非法方法，从本案的事实及证据分析，被告人周博的行为符合职务侵占罪犯罪的特征。
第二、关于犯罪数额的认定，公诉机关没有将61500元的活动经费认定为犯罪数额，因被告人周博在兰州确实进行了一定的业务拓展工作，支出了一定的经费。中药饮片属市场调节价药品，不便委托鉴定，公诉机关以康平医药公司七次发给周博的销售出库复核单为准，认定被告人周博侵占了123637.5元药品，因该价格是给销售人员的最低价，从镇原县中医院药剂科王某某、席某甲等证人证言及物价部门的相关文件分析，犯罪数额的认定是客观公允的。
上述证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，各证据间能够相互印证，具有关联性，足以认定本案事实。
本院认为，被告人周博利用担任康平医药公司推销员的身份，通过虚构客户及采购单的手段，将本单位的财物非法占为己有，且数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人周博的犯罪事实清楚，证据确实，罪名成立，应予支持。辩护人刘登位认为被告人周博具有非法侵占财物的目的并不明确，仅仅是推定的辩护意见，与本案查明的事实不符，被告人周博在推销药物未果的情况下，本应及时向公司说明情况，但其采用虚构客户及采购单的手段，先后七次让公司为其发货，并将药品低价销售的行为，足以证明被告人周博非法占有的目的明确。故该辩护意见本院不予支持。辩护人刘登位认为被告人周博侵占的123637.5元的药品价值，未经物价部门鉴定，难免有水分的辩护意见，经查，中药饮片属市场调节价药品，公诉机关认定被告人周博侵占123637.5元药品，是以康平医药公司七次发给周博的销售出库复核单为准，该价格是给销售人员的最低价，辩护人的辩护意见亦不能成立，不予支持。被告人周博被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人周博到案后能如实供述罪行，悔罪态度好，依法可酌情从轻处罚。公安机关扣押的人民币5000元，依法追缴退归被害人康平医药公司。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人周博犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日（即自2014年8月20日起至2017年2月19日止）。
二、由公安机关扣押的人民币5000元，依法追缴退归被害人康平医药公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 米忠峰
审 判 员 郝红梅
人民陪审员 刘 馨
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 赵 娜
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。