辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终2120号
上诉人（原审被告）：鞍山九建工程有限公司，住所地：海城市。
法定代表人：王明坤，系该公司经理。
委托诉讼代理人：宫德龙，男，1977年3月22日出生，住鞍山市铁西区。
被上诉人（原审原告）：赵儒良，男，1967年5月21日出生，现住辽宁省盖州市。
委托诉讼代理人：陈军，系辽宁钢城正大律师事务所律师。
原审被告：鞍山九建工程有限公司营口分公司，住所地：营口市站前区。
负责人：周华丽，系该公司经理。
原审被告：营口河海新城房地产开发有限公司，住所地：辽宁（营口）沿海产业基地。
法定代表人：丁占武，系该公司经理。
委托诉讼代理人：何倩，系辽宁睿智律师事务所律师。
原审被告：鞍山九建工程有限公司营口沿海分公司，住所地：辽宁（营口）沿海产业基地。
负责人：周华丽，系该公司经理。
委托诉讼代理人：韩旭春，男，1962年1月1日出生，系该公司员工，住辽宁省新民市。
上诉人鞍山九建工程有限公司因与被上诉人赵儒良、原审被告鞍山九建工程有限公司营口分公司、原审被告营口河海新城房地产开发有限公司、原审被告鞍山九建工程有限公司营口沿海分公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鞍山九建工程有限公司的委托诉讼代理人宫德龙、被上诉人赵儒良及其委托诉讼代理人陈军、原审被告营口河海新城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人何倩、原审被告鞍山九建工程有限公司营口沿海分公司的委托诉讼代理人韩旭春到庭参加诉讼。原审被告鞍山九建工程有限公司营口分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鞍山九建工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项的判项；二、改判上诉人不承担给付被上诉人工程款327922元的责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、本案工程尚未竣工验收、使用。1、被上诉人多项工程没有完全竣工，上诉人提供的工程实际照片及证人韩旭春提供的答辩说明、未完工证明均证明了未完工事实，经过上诉人多次催告被上诉人，现被上诉人仍未完成施工，导致本案工程无法进行验收，决算；2、2014年1月21日营口河海新城房地产开发有限公司出具的《关于鞍山九建承包项目工程款支付的证明》中明确写明“由于该公司上述项目仍有部分剩余工程未进行施工，为避免出现工程款超付情况，上诉人无法再对其进行工程款支付。”此份证据证明了开发商未完全支付上诉人工程款及本案工程仍未完工的事实。3、开发商河海新城房地产开发有限公司也没有与上诉人进行工程的交工验收。4、未经过竣工验收的工程无法交付使用，即无法出售，一审判决认定该工程已使用认定错误。5、关于“情况说明”：该“情况说明”并不是结算报告；应当给付被上诉人的人工费需要施工完毕，才能进行最后结算，但有证据证明被上诉人并没有施工完毕，因此以该“情况说明”作为欠款依据是错误的。二、本案工程款数额一审判决计算有误。丽湖名居、世博花园合同总价款加上后增加人工费总计欠被上诉人付延明534922元，现工程未验收竣工，按合同约定应支付被上诉人80%工程款427937.6元，九建公司已经支付被上诉人207000元，还应支付被上诉人220937.6元，但被上诉人还有20余万元工程量没有完工，扣除未完工程费，不应支付被上诉人工程款。
被上诉人赵儒良辩称，被上诉人已经全部完工，希望法院予以维持原判。
原审被告营口河海新城房地产开发有限公司述称，鉴于上诉人提起上诉认为其依法不应承担给付被上诉人工程款的责任，故，如二审法院依法改判的情况下应当依法对原审判决第二项予以改判，改判答辩人不承担任何责任。
原审被告鞍山九建工程有限公司营口沿海分公司述称，工程至今没有交付使用，没有完工。
被上诉人赵儒良向一审法院起诉主张：1、判令被告立即支付拖欠原告工程款665594元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：被告鞍山九建营口分公司、鞍山九建营口沿海分公司系被告鞍山九建公司的分支机构。2009年6月29日，被告营口河海新城公司（甲方）与被告鞍山九建公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定工程名称：辽宁营口沿海产业基地一期世博花园（二标段4#、5#、18#楼）住宅工程；承包范围：土建、装饰、采暖、给排水、照明、消防（发包人另行招标需总包单位配合的专业工程部分有桩基础、门窗、幕墙、电梯、太阳能热水系统、太阳能公共部分照明系统及弱电工程），详见工程量清单及图纸；承包方式：包工包料；4#楼2009年6月10日开工，2010年7月14日竣工；5#楼2009年6月10日开工，2010年10月22日竣工；18#楼2009年6月10日开工，2010年7月14日竣工；合同总价款为含税37,667,575.00元；工程款支付：工程款按承包人在投标文件中承诺的工期（并经发包人认可）按月支付，每个月按计划工期完成后，按发包人审核后的已完工程量（以楼层整节点为准）造价的75%给付工程款，工程竣工验收合格，支付至合同总价的85%，发包方决算后支付至合同总价的90%，通过审计后支付至工程款的95%，其余5%工程款留作质保金待工程竣工验收合格之日起满二年后一次性付清。2009年7月14日，被告营口河海新城公司（甲方）与被告鞍山九建公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定工程名称：辽宁营口沿海产业基地一期丽湖名居（六标段B14#、B15#、B10#楼及1#发下车库）住宅工程；承包范围：土建、装饰、采暖、给排水、照明、消防（发包人另行招标需总包单位配合的专业工程部分有桩基础、门窗、幕墙、电梯、太阳能热水系统、太阳能公共部分照明系统及弱电工程），详见工程量清单及图纸；承包方式：包工包料；B14#楼2009年6月25日开工，2010年10月17日竣工；B15#楼2009年6月25日开工，2010年7月29日竣工；B10#楼2009年6月25日开工，2010年7月29日竣工，1#地下车库2009年6月25日开工，2009年10月25日竣工；合同总价款为含税30,514,716.96元；工程款支付：工程款按承包人在投标文件中承诺的工期（并经发包人认可）按月支付，每个月按计划工期完成后，按发包人审核后的已完工程量（以楼层整节点为准）造价的75%给付工程款，工程竣工验收合格，支付至合同总价的85%，发包方决算后支付至合同总价的90%，通过审计后支付至工程款的95%，其余5%工程款留作质保金待工程竣工验收合格之日起满二年后一次性付清。2009年6月29日，原告与李正心签订世博花园二标段4#、5#各分项工程人工费承包协议书，其中暖卫工程（水暖班）、（含图纸中的消防工程）（1）、负责设计施工图和设计，建设单位下发的图纸变更单及联系单所含全部内容的施工（不含地热）。（2）、本工程的地埋排水、给水、暖气管等管线必须与户外管井连接。（3）、若地下架空层部分没有给排水、采暖装置，本工程不计平米造价。（4）、负责施工现场的临时用水、砼养护的管道铺设安装和维护。（5）负责施工现场本区域的文明施工任务。人工费的承包形式与拨付：1、各班组人工费的造价按建筑面积每平米的单位进行计算，建筑面积按项目经理部与建设单位决算面积为准。2、人工费拨付形式：（1）、本工程人工费单价为11元/m2，（2）、按工程施工进度，主体每完成五层拨付一次工程款。（基础±0.00以下另行计算）。（3）、开资方法；各班组工人的日工天数及日工资额（工资表）在拨款前5日报项目经理部审核，不得虚报，如有虚报项目经理部不予发放工资，其后果班组长自负。（4）、工程竣工后的余款，竣工决算后结清，扣留保修费0.5元/m2。2012年11月10日，原告赵儒良与另案原告王长涛共同垫付工资14813元。2012年12月31日，原告赵儒良与另案原告王长涛共垫付税款4660元、16260.5元，原告赵儒良垫付税款18544.26元。2014年5月22日，被告鞍山九建营口沿海分公司出具情况说明，世博、丽湖水暖：1、原合同人工费款696572元（见原合同）；2、后增加人工费款253280.72元（地热及变更）；3、已支付人工费款335000元；4、尚欠剩余人工费614860元。以上是水暖工程完成后费用明细。该情况说明有现场经手人韩旭春和财务经手人签字，并写有“经甲方验收合格后，同意抵顶房屋。周华丽3/6.2014。”另查，现涉案工程未竣工验收，已使用。一审法院认为，原告作为涉案水暖工程的实际施工人，被告鞍山九建营口沿海分公司为其出具了情况说明，确认了尚欠人工费614860元，故判决给付。被告鞍山九建公司、鞍山九建营口分公司、鞍山九建营口沿海分公司共同辩称在情况说明中已记载“经甲方验收合格后，同意抵顶房屋”和原告所施工程并未完工，但未提供充分的证据证明，现涉案小区已使用，而“抵顶房屋”，又尚未履行，故不予支持。原告与被告鞍山九建公司、鞍山九建营口分公司、鞍山九建营口沿海分公司之间未约定税费的承担，注明工程队暂付，原告与另案原告王长涛共同为被告鞍山九建营口沿海分公司垫付了工资，故应返还原告垫付的36411.01元[（14813元+4660元+16260.5元）/2+18544.26元]，以上共计651271.01元，应由被告鞍山九建营口沿海分公司承担。被告鞍山九建营口沿海分公司作为被告鞍山九建公司的分支机构，不能独立承担民事责任，其民事责任由被告鞍山九建公司承担。被告营口河海新城公司作为建设工程的发包方，现尚有工程款未支付完毕，故应在欠付工程价款范围内承担连带责任。被告鞍山九建公司、鞍山九建营口分公司、鞍山九建营口沿海分公司主张应扣除质量保证金，但未举证证明原告施工面积，涉案工程已使用，故该主张不予支持。诉讼中，原告撤回要求被告支付其所提交的2015年8月13日工程认证单中所记载，工程量以外有12台水泵安装费共计12000元的诉讼请求，系对自己权利的处分，予以准予。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告鞍山九建工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告赵儒良651271.01元。二、被告营口河海新城房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对以上款项承担连带责任。如果未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10456元，由被告鞍山九建工程有限公司。（原告已预交）
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人赵儒良申请辽宁溪城工程造价司法鉴定所对赵儒良未完工程进行了鉴定，结论为赵儒良未完成人工费为68535.97元。另查，鞍山九建工程有限公司营口沿海分公司向本院提交了已付赵儒良工程款单据，金额为654326元。本院经审理查明的其他事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，上诉人鞍山九建工程有限公司所属的营口分公司与被上诉人赵儒良签订的《世博花园二标段4#、5#各分项工程人工费承包协议书》系双方自愿签订，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，依法有效。鉴于鞍山九建工程有限公司营口分公司为鞍山九建工程有限公司的分支结构，不能独立承担民事责任，其民事权利和义务应由鞍山九建工程有限公司承担。经鞍山九建工程有限公司营口沿海分公司确认被上诉人赵儒良施工的合同人工费金额为696572元，后增加人工费为253280.72元，共计881316.03元，未完工程金额为68535.97元，应予以扣减，故合同应付人工费金额为628036.03元，鞍山九建工程有限公司营口分公司已付工程款654326元，故鞍山九建工程有限公司营口分公司尚应支付工程款226990.75元，应返还垫资的工资等36411.01元。综上所述，上诉人的上诉理由，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1573号民事判决第二项；
二、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1573号民事判决第一项；
三、上诉人鞍山九建工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人赵儒良人工费226990.75元；
四、上诉人鞍山九建工程有限公司本判决生效十日内给付被上诉人赵儒良垫付款36411.01元。
二审案件受理费10312元，由上诉人鞍山九建工程有限公司负担3312元，由被上诉人赵儒良负担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 红
审 判 员 盖世非
审 判 员 赵 群
二〇一八年三月十二日
法官助理 张文生
书 记 员 那晓梅