北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初6964号
原告微鲸科技有限公司，住所地上海市徐汇区龙腾大道2879号3号楼3024室。
法定代表人黎瑞刚，董事长。（未到庭）
委托代理人尹腊梅，上海市协力律师事务所律师。（到庭）
委托代理人李晓濛，上海市协力律师事务所北京分所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
委托代理人韦萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第82598号关于第17524277号“WHALEY”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年7月11日。
本院受理时间：2017年9月12日。
开庭审理时间：2017年10月25日。
被告以原告申请注册的第17524277号“WHALEY”商标（简称诉争商标）与第16958222号“Whale”（简称引证商标一）、第1246914号“WHALES”商标（简称引证商标二）在除手机以外的其余复审商品上已构成使用在类似商品上的近似商标为由，依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定初步审定诉争商标指定使用在手机商品上的注册申请，驳回诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请。
原告不服被诉决定诉称：一、诉争商标在市场上已经具备了一定的知名度，其与原告之间建立了稳定的唯一对应关系，相关公众不会将其与引证商标一、二相混淆。二、原告善意申请注册并使用诉争商标，并且在引证商标一的申请日之前已经申请了诸多与诉争商标近似的商标，诉争商标是原告在先申请的第16675060号“WHALEY”商标的延伸申请，该基础商标的获准注册将导致引证商标一效力基础不稳定。三、引证商标二已经被商标撤三字[2017]第Y005093号关于第1246914号第9类“WHALES”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定所撤销，引证商标二不再构成诉争商标的在先权利障碍。四、诉争商标与引证商标所指定使用的商品不构成类似商品。五、诉争商标与引证商标在含义、呼叫、视觉上存在一定差别，不构成近似商标。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：17524277。
3.申请日期：2015年7月27日。
4.标识：
5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0913）：手机；计算机；已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机外围设备；平板电脑；电视机；便携式媒体播放器；家用遥控器；计算机软件（已录制）。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：腾讯科技（深圳）有限公司。
2.注册号：16958222。
3.申请日期：2015年5月15日。
4.专用权期限至：2026年10月20日。
5.标识：
核定使用商品（第9类，类似群0913）：视频显示屏；遥控装置。
（二）引证商标二
1.注册人：深圳市鹏毅计算机系统有限公司。
2.注册号：1246914。
3.申请日期：1997年9月22日。
4.专用权期限至：2019年2月13日。
5.标识：
6.核定使用商品（第9类，类似群0901）：音响设备；电子计算机；数据处理设备；复印机。
7.2017年5月15日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字[2017]第Y005093号关于第1246914号第9类“WHALES”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，决定撤销引证商标二的注册。截至本案审理时，商标局上述撤销决定尚未生效，引证商标二仍为在先有效商标。
三、其他事实
原告在复审阶段提交了其采用WHALEY品牌进行商业推广的合同；诉争商标使用在产品上的照片；原告在电视媒体、网络以及线下推广产品的证据等。证明诉争商标具有广泛的使用范围，具有较高知名度。
原告在诉讼阶段又补充提交了以下证据复印件：
1．证明诉争商标与原告域名、公司英文名称相一致，与原告具有唯一对应联系的证据：域名备案查询；whaley.cn和whaley.com.cn域名证书；原告公司章程；诉争商标标识的著作权登记证书；著作权许可使用协议。
2.证明诉争商标系原告第16675060号“WHALEY”商标的延伸申请的证据：第16675060号“WHALEY”商标查询信息、商标转让证明；第16675060号“WHALEY”商标初始申请人与原告构成关联公司的证明及承诺书；关于第16675060号“WHALEY”商标的驳回通知书、复审决定书和诉讼开庭情况等。
3.诉争商标的使用证据：与星空华文国际传媒有限公司等签订的节目赞助协议、发票及效果图；与北京完美坚持文化艺术工作室签订李健代言广告服务协议；在各大卫视投放广告的推广协议、监测报告、发票及效果图；灯箱、楼宇、机场广告发布服务协议、发票及效果图；百度推广续费合同、网络发布合同、网络服务开通服务合同；BBC少儿节目及纪录片节目引进框架协议；与芝麻街、苏宁、浙江天猫签订的合作协议；诉争商标实际使用于产品和服务的情况；诉争商标使用推广合同金额计算清单（截至2017年2月24日）；产品销量和金额统计；新闻报道汇总；（2017）沪卢证经字第691、694号公证书；（2017）沪徐证经字第2127号公证书；“曲动未来撬动视界-
第二届曲面显示聚力论坛”相关报道截图。
4.获得的奖项和荣誉：（2017）沪卢证经字第693号公证书；德国IF奖、全球年度电视产品工业设计奖；其他奖项及奖项说明。
5.证明诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标的证据：商标对比说明；引证商标一、二的商标档案；其他整体包含“WHALE”的在先商标情况查询截图；商评字[2017]第79334号关于第17524836号“WHALEY”商标驳回复审决定。
另查，原告系第16675060号“WHALEY”商标的申请人，该商标于2015年4月9日提出注册申请，指定使用在国际分类第9类电池、计算机程序（可下载软件）、绘图机、天线、电视机等商品上。该商标尚未核准注册。
原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的家用遥控器商品（类似群0913）与引证商标一核定使用的商品构成类似商品没有异议。
上述事实，有诉争商标和两引证商标档案、原告在复审程序和上述诉讼程序中提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。要构成同一种或者类似商品上的相同或近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在同一种或类似商品上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
关于商标近似问题：商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由其中个别字母经过图形化设计的英文字母“WHALEY”组成，引证商标一与引证商标二均系无其他构成要素的纯字母组合商标，分别由英文字母“Whale”和“WHALES”组成，诉争商标完整包含了引证商标一，与引证商标二也仅末尾字母不同，相关公众在施以一般注意义务的时候，易将诉争商标与引证商标一、二混淆。故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。
关于商品类似问题：在审查判断相关商品或者服务是否类似时，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。原告在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的家用遥控器商品（类似群0913）与引证商标一核定使用的商品构成类似商品没有异议，本院审查后予以确认。诉争商标指定使用的“计算机；已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机外围设备；平板电脑；计算机软件（已录制）”商品与引证商标二核定使用的“数据处理设备”商品，诉争商标指定使用的“电视机；便携式媒体播放器”与引证商标二核定使用的“音响设备”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同，易使相关公众对商品来源产生混淆误认,构成类似商品。
诉争商标与引证商标一、二在上述类似商品上并存，易造成相关公众混淆,从而对商品来源产生误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。
关于原告提出的诉争商标经过长期广泛使用已具备较高知名度，达到了可以区分商品来源的作用不会导致混淆和误认的主张，最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申请再审案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案亦属于这种情况。只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据也不足以证明诉争商标在相关市场上经使用已可与引证商标一、二相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
关于原告提出的诉争商标是原告在先申请的第16675060号“WHALEY”商标的延伸申请，且该基础商标的获准注册将导致引证商标一效力基础不稳定的主张，截至本案审理时，该基础商标尚未获准注册，引证商标一仍为在先有效的注册商标，故对原告的该项主张不予支持。
原告主张引证商标二已因连续三年停止使用而被撤销，不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，但商标局作出的商标撤三字[2017]第Y005093号关于第1246914号第9类“WHALES”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定尚未生效，截至本案审理时，引证商标二仍为在先有效的注册商标，故原告的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告微鲸科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告微鲸科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
人民陪审员 杨淑兰
人民陪审员 李来军
二〇一七年十二月二十一日
法官 助理 刘 颇
书 记 员 梁 雪