山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民四终字第680号
上诉人（原审原告）：冯秀芹，女，1936年12月22日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。
委托代理人：冯玉法，莱州正航法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：姜林花，女，1950年12月23日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
委托代理人：肖宏鹏，山东昆嵛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋金山，男，1978年12月28日出生，汉族，农民，住烟台市牟平区。
被上诉人（原审被告）：祝国强，男，1978年11月12日出生，汉族，个体工商户，住烟台市牟平区。
委托代理人：孙德健，山东乾元律师事务所律师。
上诉人冯秀芹因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2012）烟牟民一初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯秀芹的委托代理人冯玉法，被上诉人姜林花的委托代理人肖宏鹏，被上诉人祝国强的委托代理人孙德健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告冯秀芹一审诉称：原告之子张某某被被告姜林花、宋金山、祝国强雇佣，在被告姜林花家中粉刷房屋，在粉刷过程中，从平房上摔倒在地，被送到烟台市牟平人民医院抢救无效于2012年6月3日死亡。事故发生后，安监、公安部门介入，进行了调查，被告宋金山躲避调查。要求三被告赔偿原告经济损失259177元。
原审被告姜林花辩称：我没有雇佣张某某刷家，是宋金山雇佣的张某某。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告宋金山辩称：原告所讲与事实不符，原告应对其主张提交证据证实。不同意赔偿原告的经济损失。
原审被告祝国强辩称：原告起诉我没有法律依据，我只是介绍人，不是发包人，也不是雇主，也不认识张付停。请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明：被告姜林花位于烟台市牟平区武宁镇王从曲村的房屋需要装修、修缮。其女儿、女婿通过朋友徐某某找到被告祝国强，将房屋的室内外粉刷、顶棚吊顶、门窗安装等工程承包给被告祝国强，祝国强多次到场商谈、查看并定下具体的装修方案，但没有协商确定装修价款。2012年5月27日下午，原告之子张某某（1971年5月30日出生）到被告姜林花家粉刷室外，被告宋金山驾车拉载着其购买的涂料以及受宋金山雇佣的孙某某一同来到姜林花家中，被告宋金山随后离开姜林花家，孙某某与张某某一起开始粉刷房屋外墙。因下午粉刷没有结束，次日上午，二人继续到姜林花家粉刷房屋外墙。上午10时许，张某某开始从上往下粉刷南平台的台阶，当刷到上数第二个台阶时，其站在第二个台阶上由西往东退着粉刷，右脚踩空，摔倒在地，涂料桶也一同摔到地上。孙某某及被告姜林花被突然发生的事故惊吓，在姜林花西边一家刷墙的工人听到声响过来，拨打了120电话。急救车将张某某拉到医院救治，孙家玉接着把剩余的台阶粉刷完毕。事故发生后，烟台市公安局牟平分局、烟台市牟平区安监局执法大队均介入调查，公安部门将此案移交给安监部门处理。安监部门经过调查确认：宋金山安排孙某某到姜林花家粉刷房屋外墙，孙某某到时，张某某已经在姜林花家中，二人一起粉刷外墙。经研究确认该事故不属于建筑安全事故。安监部门多次寻找宋金山未果，曾向被告宋金山发出（烟牟）安监管询（2012）4001号询问通知书，被告宋金山一直未到安监局接受调查。张某某因脑部受伤，在烟台市牟平人民医院治疗6天后死亡。原告共花医疗费30570.90元。张某某于2010年3月到牟平区打工，租用烟台市牟平区牟系路水利局家属楼户主董某楼房居住直至死亡，原告为此提交了董某与张某某签订的房屋租赁合同、董某经营的牟平区全兴彩印有限公司出具的租房证明、董某身份证复印件（董某特别注明：身份证复印件仅用于租房证明）、董某房屋购电卡以及购电发票予以证实。庭审中，原告提交了张某某使用过的手机，证实在事故发生之前2012年5月15日19时40分以及2012年5月28日7时56分，被告宋金山（电话号码1318153****）与张某某通电话，2012年5月28日11时17分，宋金山打电话给张某某（10个未接电话）。张某某外甥女王某某在武宁派出所报警的笔录中称：我舅2010年从河北来到牟平打工一直被人雇佣从事粉刷工作，事故发生后，当我查明我舅的老板是宋金山时，就打了二次电话给宋金山，他都说已在路上马上到医院，后一直未到医院，再打电话关机了。孙某某在公安部门对其作的笔录中称：接到宋金山的电话，要我到王从曲村粉刷房屋，他付给我工钱。感觉他挺讲信用的，不拖欠工钱。孙某某在与被告祝国强的律师谈话记录中承认宋金山是专门承揽粉刷的小老板，其到姜林花家粉刷房屋是受宋金山雇佣。被告宋金山在庭审中称，其本人以及张某某均系被告祝国强雇佣到被告姜林花家中粉刷房屋，被告宋金山提交了其与被告姜林花谈话的录音资料，录音中没有证实被告宋金山主张的事实。被告祝国强主张其把该粉刷房屋的工作介绍给宋金山施工，其不认识张某某也没有雇佣张付停粉刷房屋，孙某某在公安部门的笔录以及律师与孙某某谈话记录能够证实其主张。被告姜林花主张将房屋装修工程承包给祝国强，提交了原告女婿与被告祝国强的谈话录音，录音内容中，被告祝国强承认承包姜林花的房屋装修工程。原告提交代理人与死者外甥王某某到烟台市牟平区王格庄镇宋家村找宋金山时对被告宋金山邻居的录音，邻居称：宋金山家出事了，他的一个工人从平台上掉下来摔死了。原告主张被告姜林花、祝国强、宋金山雇佣张某某粉刷房屋，未提交证据证实。原告冯秀芹共生有包括张某某在内的5个子女，本次事故发生时，张付停姐姐张某如已经去世。原告系农村居民。
原审法院认为，被告宋金山主张其与张某某均系祝国强雇佣到被告姜林花家中粉刷房屋，虽提交了其与被告姜林花谈话的录音，但该录音资料不能证实其主张。故对其主张的事实，不予认定。根据孙家玉受宋金山雇佣与张某某一起到被告姜林花家粉刷房屋的事实，以及宋金山在事发前与张某某通电话，事发后又多次打电话给张某某，以及孙某某、姜林花、祝国强事发前均不认识张某某的事实，原审法院认定，被告宋金山与张某某之间存在劳务关系。张某某在提供劳务中，因疏忽大意没有尽到谨慎的注意安全的义务，导致事故的发生，应对事故的发生承担60%的责任，被告宋金山在接受劳务中，没有对提供劳务的人员尽到安全管理的义务，没有采取安全防范措施，应对事故的发生承担40%的责任。被告祝国强主张其将粉刷介绍给宋金山，没有提交证据证实，根据双方当事人提交的证据，应认定被告祝国强在取得装修承包权后，又将房屋外墙粉刷业务分包给被告宋金山。因农村低矮普通住房的装修和建设不需要法定资质，原告要求被告祝国强、姜林花承担赔偿责任，不予支持。原告主张张某某受被告姜林花、祝国强雇佣，无证据证实，不予认定。张付停自2010年在牟平城区租房居住并从事非农业工作，其死亡后相关损失应按照城镇居民的标准计算。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被扶养人年龄在七十五周岁以上的，扶养年限按照5年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，张某某死亡时，原告冯秀芹年满七十五周岁，其生活费应按照5年计算。按照山东省统计局公布的2011年全省农民家庭人均消费性支出5901元计算，原告生活费为7376.25元（5901元／年／人÷4人×5年）。原告合理的经济损失有：死亡赔偿金463216.25元（含被扶养人生活费7376.25元）、丧葬费19507元、医疗费30570.90元，合计经济损失513294.15元。被告宋金山应赔偿原告经济损失205317.66元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，原审法院于2013年1月21日判决：一、被告宋金山赔偿原告冯秀芹经济损失205317.66元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告冯秀芹对被告祝国强、姜林花的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5188元，由原告冯秀芹负担2000元，被告宋金山负担3188元。
宣判后，上诉人冯秀芹不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。一、一审法院作出“被告宋金山与张某某之间存在劳务关系”的这一基本事实认定确有错误，缺乏证据证明。上诉人认为：本案所涉三个法律关系1、被上诉人姜林花与被上诉人祝国强之间系承揽关系；2、被上诉人祝国强与被上诉人宋金山之间系分包关系；3、因被上诉人祝国强与被上诉人宋金山存在分包事实，祝国强并未退出承揽，与被上诉人宋金山共同雇佣受害人张某某，被上诉人祝国强、被上诉人宋金山与受害人张某某系雇佣关系。被上诉人姜林花、祝国强、宋金山在承揽、分包、雇佣过程中均存有重大过错，三被上诉人对受害人张某某依法应当承担连带赔偿责任。一审法院作出“被告宋金山与张某某之间劳务关系”的基本事实认定确有错误，缺乏证据证明。二、一审法院作出“因农村低矮普通住房的装修和建设不需要法定资质，原告要求被告祝国强、姜林花承担赔偿责任，本院不予支持”的认定，属事实认定确有错误。因被上诉人祝国强系个体工商户，被上诉人宋金山常年从事房屋装修和建设业务，两被上诉人都不是个体工匠，二被上诉人未依法取得相应资质和安全生产许可证；受害人张某某受被上诉人祝国强和宋金山雇佣从事的是高处作业。依据国务院1993年11月1日施行的《村庄和集体规划建设管理条例》第23条第1款、第38条第（二）项强制性规定，被上诉人姜林花、祝国强、宋金山对张某某的死亡存有重大过错。1、被上诉人姜林花选用没有施工资质和安全生产许可证的祝国强承包房屋装修和修缮，并同意祝国强分包给没有资质和安全生产许可证的被上诉人宋金山，存在过错。2、被上诉人祝国强在取得承包权后经发包人、即本案的被上诉人姜林花同意后，将屋外粉刷业务分包给没有资质和安全生产许可证的被上诉人宋金山，祝国强取得分包利益，存在过错。3、受害人张某某是在2.6米以上的高处作业，三被上诉人既没有资质，又没有采取高处作业的任何防护措施，受害人张某某因受宋金山雇佣从事高处作业时坠地身亡。4、本案被上诉人祝国强、宋金山不存在《村庄和集体规划建设管理条例》第23条第2款规定的“个体工匠”情形。因个体工匠必须亲自参加施工劳动，二被上诉人均没有实际参加劳动。三、一审判决显失公平。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（二）项“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”之规定，三被上诉人对张某某因高处作业坠地身亡应承担举证责任。1、依据《建筑施工高处作业安全技术规范》规定，进入高处作业现场前，必须戴好安全帽，扣好帽带，并正确使用个人劳动防护用具。由于三被上诉人没有按照《建筑施工高处作业安全技术规范》规定配齐安全保护工具、无任何防护措施，客观上扩大、陡增了高处作业的风险，导致张某某在毫无安全保障措施、风险陡增的情况下，从高处坠地身亡。2、被上诉人姜林花、祝国强、宋金山作为房主、承包人（转包人）和经营者，应该预见高处作业风险高而不采取防护措施，主观上放任高处作业风险陡增，客观上导致张某某高处坠地死亡。3、由于被上诉人姜林花选用了没有资质、没有安全生产许可证的被上诉人祝国强，被上诉人祝国强选用了没有资质、没有安全生产许可证的被上诉人宋金山，加之被上诉人姜林花家登高平房的台阶没有防护装备和设施，被上诉人宋金山本人没有为张某某提供高处作业的防护网和安全帽、安全带等，是直接导致张某某高处摔下致死的全部原因，依法应承担全部赔偿责任。4、因三被上诉人没有履行法定安全保障义务，被上诉人姜林花、被上诉人祝国强应为张某某的死亡各自承担30%赔偿责任，被上诉人宋金山应承担40%的赔偿责任。①GB3608-2008《高处作业分级》国家标准3.1“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”和4.1“高处作业高度分为2m至5m……”。依据此项规定，凡在有可能坠落的高处进行施工作业，当坠落高度距离基准地面在2米或2米以上时，该项作业称为高处作业。张某某受宋金山雇佣在被上诉人姜林花的平方平台高于基准地面2.6米至3米，从事的是高处作业的雇佣活动。②对张某某高处坠下死亡，作为雇主的被上诉人宋金山的过错相比被上诉人姜林花、祝国强要大。③一审法院加重受害人张某某过错责任，减轻被上诉人宋金山的责任以及驳回上诉人对被上诉人姜林花、祝国强的诉讼请求，进而判决死者张某某承担60%的过错责任，判决被上诉人祝国强、姜林花不承担赔偿责任，被上诉人宋金山承担40%的赔偿责任，纯属枉法裁判，相对上诉人显失公平。针对已经查明的被上诉人姜林花明知被上诉人祝国强没有相应资质而选用、被上诉人祝国强承揽被上诉人姜林花装修业务后明知被上诉人宋金山没有相应资质而将装修业务分包给被上诉人宋金山的事实，一审法院一方面对被上诉人祝国强将承揽姜林花家的装修业务分包给宋金山的事实予以认定，另一方面却违背事实，袒护被上诉人姜林花、祝国强，判决二被上诉人不承担赔偿责任。四、一审判决适用法律错误。1、根据本案事实，本案案由应为“高度危险损害责任纠纷”。2、三被上诉人不存在故意和不可抗力的免责事由。3、依据最高人民法院《民事案件案由规定》［法（2011）41号］第353“高度危险责任纠纷”（4）“高度危险活动损害责任纠纷”规定，本案具体应适用《侵权责任法》第73条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定进行裁判。①受害人张某某受被上诉人宋金山雇佣在高处从事作业过程中坠地身亡。②依据《侵权责任法》第73条规定，从事高度危险作业致人损害赔偿的责任主体是为从事高度危险作业的经营者。高度危险作业的民事责任应适用无过错责任原则。三被上诉人均系高度危险活动经营者，相对张某某坠地死亡均存有重大过错在先的事实，应对受害人张某某的损害承担赔偿责任，使无辜的受害人张某某得到足额赔偿。③一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条裁判本案属适用法律错误。五、一审判决被扶养人生活费计算有误。一审法院的计算标准应依法予以纠正。1、牟平区是受害人张某某的经常居住地，属城镇。2、依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款、最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》【（2005）民他字第25号】规定，被扶养人冯秀芹生活费应按照张某某生前经常居住地牟平区城镇标准计算。3、按照2012年山东省人身损害赔偿标准城镇居民消费性支出14561元标准，上诉人作为被扶养人的生活费应计算为（14561元／年／人÷4人×5年）18201.25元。综上，一审判决相对于上诉人显失公平，事实认定和适用法律错误，上诉人诉请二审法院查明事实，作出正确认定和正确适用法律，予以公正裁判或发回一审法院重审。
被上诉人姜林花、祝国强均以原审判决正确为由进行了答辩，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人祝国强承揽了被上诉人姜林花的房屋粉刷业务后，又分包给被上诉人宋金山，张某某受宋金山雇佣粉刷室外台阶时，不慎摔倒，经抢救无效死亡。对于上述事实，上诉人与被上诉人姜林花、祝国强均无异议，被上诉人宋金山虽主张其与张某某均系受祝国强雇佣，但未提交充分证据证实，不予认定。因农村低矮普通住房的装修和建设不需要法定资质，故被上诉人姜林花作为定作人对定作、指示或者选任没有过失，不应承担赔偿责任。被上诉人祝国强与被上诉人宋金山之间系分包关系，张某某系在向宋金山提供劳务过程中受伤致死。经安监部门调查确认：张某某的死亡不属于建筑安全事故。因此上诉人要求被上诉人祝国强承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。张某某作为一名成年人，在粉刷平房台阶时，应注意到有跌倒的危险并加以防范，因其疏忽大意没有尽到谨慎的注意安全的义务，导致事故的发生，应对事故的发生承担主要责任，被上诉人宋金山在接受劳务中，没有对提供劳务的人员尽到安全管理的义务，没有采取安全防范措施，应对事故的发生次要责任。原审法院根据双方的过错程度，判令被上诉人宋金山承担40%的赔偿责任，合法有据，本院予以维持。
关于上诉人主张的被扶养人生活费，在一审中，上诉人自认为农村居民，并请求按农村居民人均纯收入标准计算被扶养人生活费，原审判令按农村居民人均消费支出标准计算上诉人的被扶养人生活费，合法有据。二审中，上诉人又主张按城镇居民人均消费支出标准计算被扶养人生活费，超出其一审诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8932元，由上诉人冯秀芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 李清霞
审判员 张秀波
二〇一三年五月十七日
书记员 牟林林