广东省湛江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤08民终782号
上诉人（原审原告）：祁永红，男，1978年8月11日出生，汉族，住广州市花都区，
委托代理人：刘兴桂，刘华秀，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司，地址：陕西省显示雁塔区科技路1号紫薇龙腾新世界13层11305室。
法定代表人：常锦业。
委托代理人：曾庆文，广东海埠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东龙敦房地产开发有限公司，地址：广州市天河区车陂德胜大街一巷1号230房。
法定代表人：史继光。
被上诉人（原审被告）：史继光，男，1965年2月12日出生，汉族，住陕西省太原市小店区，
被上诉人（原审被告）：管宏，男，1955年7月12日出生，汉族，住广州市越秀区，
被上诉人（原审被告）：华晋，男，1983年6月15日出生，汉族，住山西省太原市小店区，
原审第三人：谢莲，女，1961年7月7日出生，汉族，住广东省阳西县，
原审第三人：胡辉，男，1971年12月10日出生，汉族，住湖南省安乡县，
上诉人祁永红因与被上诉人陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司（以下简称陕西发展公司）、广东龙敦房地产开发有限公司（以下简称龙敦公司）、史继光、管宏、华晋，原审第三人谢莲、胡辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2017）粤0883民初436号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人祁永红上诉请求：一、撤销吴川市人民法院作出的（2017)粵0883民初436号民事裁定书；二、依法改判支持祁永红的全部诉讼请求；三、判令被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：原审法院作出的裁定存在认定事实有误，导致作出了错误的处理。上诉人认为，原审在已查清基本事实的基础上理应支持上诉人的诉讼请求，但原审以上诉人不是适格的原告主体直接驳回上诉人的起诉，对上诉人极其不公。一、上诉人祁永红具备起诉资格，为适格原告，原审法院错误认定祁永红为不适格的原告主体不当，二审应予纠正。上诉人祁永红是中海航公司清远分公司的发起人，也是负责人，在清远分公司注销后，有权代表清远分公司提起诉讼。原审第三人胡辉受原审第三人谢莲的指示将200万元以清远分公司多义转出，该200万元与中海航公司没有关系，上诉人祁永红曾与中海航公司负责人韩祥露沟通，并发书面函件告知其祁永红起诉之事，韩明确表示该款与其无关，其不会向法院起诉主张这200万元的款项，由祁永红主张。原审第三人谢莲也明确表示同意支持上诉人祁永红的诉讼请求，即同意由祁永红提起诉讼主张200万元。因此，祁永红完全具备作为起诉原告的主体资格，原审认定不当。二、原审认为本案中《陕西省建设工程施工合同》、《进场施工通知书》、《商品混凝土供货协议》上所盖“陕西省发展交通能源建设集团股份有限公司”印文与陕西发展公司提供的“陕西省发展交通能源建设集团股份有限公司”样印印文不是一枚印章所盖，该鉴定结果是原审法院从上诉人祁永红的刑事案中调取，并非经过正常的民事鉴定程序，而且据上诉人的代理人向陕西省工商局和公安局调查了解，陕西发展公司2013年的印章根本没有在公安部门办理印章备案，不能排除陕西发展公司具备多枚印章，因此，其印章鉴定的结论根本不具备参考性，不足采信！三、本案应属于人民法院直接受理的范围，原审法院认为该案涉嫌刑事犯罪，上诉人的权利主体应向公安机关控告。事实上，上诉人祁永红在原审起诉之前就曾向公安部门报案，举报本案被上诉人华晋等涉嫌合同诈骗，但公安机关不予立案！上诉人万般无奈才能到人民法院提起民事诉讼，期待人民法院为上诉人主持公道！然原审却以该案不属人民法院直接受理范围为由作出驳回起诉的裁定书，对上诉人实在不公，导致上诉人无处寻求救济途径解决问题。综上所述，原审裁定存在认定事实错误，恳请二审法院在查明事实的基础上作出正确的认定，纠正原审不当认定，依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，为上诉人主持公道，维护上诉人作为受害人的合法权益。
被上诉人陕西发展公司答辩请求驳回上诉，维持原裁定。
被上诉人龙敦公司、史继光、管宏、华晋均没有提交答辩意见。
原审第三人谢莲、胡辉没有提交陈述意见。
上诉人祁永红向一审法院起诉请求:1.判令陕西发展公司、龙敦公司向祁永红返还工程预付款200万元及利息（自2013年11月2日起计至实际偿还之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准，暂计至2017年4月1日为350000元）；2.判令史继光、管宏、华晋承担连带赔偿责任；3.被上诉人承担本案的诉讼费。
一审法院经审理查明：2013年1月25日，广东中海航建设有限公司(现为广东中海航建设集团有限公司，以下称中海航)成立中海航建设有限公司清远分公司(以下称清远分公司)，祁永红是负责人。2013年2月1日祁永红与中海航签订分公司分公司承包经营合同，约定祁永红可以利用中海航的资质及授权，以分公司的名义开展工程业务经营，分公司在经营上实行内部独立核算，自负盈亏。2013年10月15日，祁永红以清远分公司名义与华晋以陕西发展公司的名义签订《山西省建设工程施工合同》约定：由清远分公司承包广东省吴川市鼎龙吉兆湾住宅一期工程，发包人是陕西发展公司，委托代理人是华晋。同年10月18日，清远分公司与谢莲施工队签订《建设工程施工合同》，将鼎龙吉兆湾住宅一期工程部分项目分包给谢莲。
同年10月25日，陕西发展公司向清远分公司发出《进场施工通知书》，通知清远分公司广东省吴川市吉兆湾D-3地块住宅项目一期工程项目，于10月26日前向建设方龙敦公司指定的混凝土搅拌站支付混凝土预付款人民币200万元整后，进场施工。同年10月26日，华晋以陕西发展公司的名义与清远分公司签订《商品混凝土供货协议书》，由清远分公司直接打款200万元(商品砼预付订金)入陕西发展公司指定的商品砼厂家龙敦公司对公账户（中国工商银行广州工业大道支行3602002909200307165），相关收款据由陕发展出具，并承担相关责任。后谢莲于2013年10月30日向胡辉的农行账户62×××19转入150万元，祁永红于同年10月31日向胡辉该账户转50万元，胡辉于同年11月1日向龙敦公司在中国农业银行吴川城南支行的账户36×××61转账200万元人民币用于购买混凝土。期间，谢莲认为承接到清远分公司鼎龙吉兆湾住宅项目一期工程部分项目后，寻找施工队来完成施工，经与肖景升、冯发平磋商，谢莲将其承接的工程项目分包部分施工项目给肖景升、冯发平，肖、冯二人同意支付150万元保证金，并于同年10月31日、11月1日、11月16日各转账50万元到清远分公司账户，共计150万元人民币，为此，谢莲代表清远分公司与肖景升、冯发平于同年11月日1日签订《劳务分包施工合同》，合同加盖清远分公司公章，祁永红于同日出具收到合同押金人民币150万元的收据给肖景升、冯发平，并承诺若30天内不能进场开工，按月息5％计算，如在60天内再不能开工，一次性返还150万元给肖景升、冯发平。在肖景升、冯发平之前，谢莲以该方式收取王某生、胖子各150万元人民币工程保证金。
祁永红、谢莲、肖景升、冯发平按《进场施工通知书》进场搭建了临时设施(主要是作为工地临时办公区及工人生活区)，但一直无法正式开工。祁永红与肖景升于2014年4月18日协议，祁永红在2014年7月1日前无条件退还150万元，并从2013年11月1日开始计算，每月按5％利息现金返还，人工费按每月十万元整赔偿经济损失给乙方(肖景升)。后肖景升、冯发平将中海航、清远分公司、祁永红、谢莲(祁、谢二人为第三人)诉至吴川市人民法院，后因茂名市公安局电白分局于2015年7月22日对祁永红、谢莲立案侦查，该案中止诉讼。清远分公司收到肖景升、冯发平的150万元保证金后，该公司的账户流水显示，其中10万元汇给谢莲用于吴川项目临建，35万元用于退还罗文玉款(其他工地)，余款用于公司经营等。
2013年11月20日前后，华晋对陕西发展公司朔州分公司负责人徐文称，广东省吴川市鼎龙置业有限公司在吴川市吉兆湾有个项目很大，他已经和该公司谈好了，到时挂靠徐文公司做，并要求徐文到鼎龙公司考察。2013年11月底，徐文和华晋到鼎龙公司考察，并和该公司总经理龙晓方洽谈吴川市吉兆湾项目。后华晋带龙晓方等人于2013年12月底到陕西发展公司考察，徐文从陕西发展公司朔州分公司(山西)过去总公司接待。陕西发展公司与鼎龙公司相互考察后没有就吉兆湾项目签约，鼎龙公司没有将吴川市吉兆湾住宅项目发包给华晋挂靠的陕西发展公司。经鉴定《山西省建设工程施工合同》、《进场施工通知书》、《商品混凝上供货协议书》上所盖“陕西省发展交通能源建设集团股份有限公司”印文与陕发展提供的“陕西省发展交通能源建设集团股份有限公司”样本印文不是同一枚印章所盖。
龙敦公司于2013年9月13日成立，法定代表人为史继光。公司地址是史继光于2013年8月20日租用的广州市天河区车陂德胜大街l巷1-号230房，租期1年，租期满后没有续租。
一审法院认为，华晋以陕西发展公司的名义与清远分公司签订《商品混凝土供货协议书》约定，由清远分公司直接打款200万元入“陕西发展公司”指定的商品砼厂家龙敦公司对公账户。清远分公司是法人中海航的分支机构，款项是以清远分公司的名义向龙敦公司支付，分公司已被注销，其权利义务必须由中海航行使，祁永红以个人名义起诉，是不适格的原告主体。此外，经鉴定《山西省建设工程施工合同》、《进场施工通知书》、《商品混凝上供货协议书》上所盖“陕西省发展交通能源建设集团股份有限公司”印文与陕发展提供的“陕西省发展交通能源建设集团股份有限公司”样本印文不是同一枚印章所盖。祁永红也无证据证明华晋能代表陕西发展公司签订合同，陕西发展公司认为华晋不是其公司的职员。华晋冒用陕西发展公司的名义与清远分公司签订《商品混凝土供货协议书》，指定由清远分公司支付200万元给龙敦公司。后款项亦被迅速支走，华晋、龙敦公司的法定代表人史继光及公司的股东去向不明。华晋、史继光等人具有明显的欺诈行为，涉嫌刑事犯罪。祁永红、谢莲应向公安机关控告，由司法机关追究华晋、史继光等人的刑事责任，并可在刑事诉讼中责令退赔。本案不是人民法院直接受理的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条第一、四项的规定，裁定：驳回祁永红的起诉。
本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。在本案中，祁永红以个人名义请求判令陕西发展公司、龙敦公司向其返还工程预付款200万元及利息，祁永红所主张的依据为其是中海航公司清远分公司的发起人，也是负责人，在清远分公司注销后，其有权代表清远分公司提起诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，分公司是不具有法人资格的，在分公司注销后，债权债务由总公司概括承受。祁永红虽然是中海航公司清远分公司的负责人，但其在本案中不能以个人名义起诉，祁永红的起诉不符合民事起诉所须具备的条件，依法应予驳回起诉。另外，经鉴定《山西省建设工程施工合同》、《进场施工通知书》、《商品混凝上供货协议书》上所盖“陕西省发展交通能源建设集团股份有限公司”印文与陕西发展公司提供的“陕西省发展交通能源建设集团股份有限公司”样本印文不是同一枚印章所盖，本案涉嫌刑事犯罪，当事人可向公安机关控告。根据先刑事后民事原则，本案不是人民法院直接受理的范围。综上，原审法院裁定驳回祁永红的起诉并无不当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 玲
审判员 曾庆聪
审判员 陈湛雅
二〇一八年四月二日
书记员 柯迪晓
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：
(一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；
(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；
(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；
(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。