内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终294号
上诉人（一审被告）李满喜，男，1979年5月21日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区二连浩特市。
委托代理人任霞，内蒙古口岸线律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张粉云，女，1965年6月1日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区二连浩特市。
被上诉人（一审被告）罗江，男，1979年5月5日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区二连浩特市。
上诉人李满喜因与被上诉人张粉云、罗江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2015）二民初字第00643号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人李满喜及其委托代理人任霞，被上诉人张粉云到庭参加诉讼，被上诉人罗江经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年被告李满喜从被告罗江处承揽了位于二连市西城区武装部西侧商务宾馆刮腻子工程，承揽后雇佣了原告等人进行工作，工作时搭架子使用的木板，是由被告李满喜带着原告到被告罗江施工的场地拿取。2015年6月17日，原告在工作过程中，距离地面约1.4米左右的架子上的木板断裂，导致原告掉落摔伤，当日被送往二连浩特市医院治疗，产生诊疗费520.00元，该费用由被告李满喜垫付。由于原告伤势严重，于2015年6月18日转至内蒙古医科大学第二附属医院治疗住院治疗，住院8天后出院，原告的伤情被诊断为：左跟骨撕脱性骨折，治疗期间产生医疗费36323.29元（医疗费票据为复印件被告对此认可），事发后被告李满喜垫付医疗费3000.00元。
2015年7月24日原告向该院提起诉讼，诉讼过程中原告对伤情提出伤残等级及二次手术费鉴定申请，根据原告申请该院委托内蒙古医科大学司法鉴定中心对原告伤残等级、二次手术费进行鉴定。2015年10月22日该鉴定机构作出内医大司法鉴定中心[2015]临鉴字第560号司法鉴定意见书，经鉴定原告右侧第5-6肋骨、左侧第7肋骨骨折均评定为十级伤残；左跟骨骨折内固定后评定为九级伤残；后期治疗费用约10000.00元—15000.00元。
原告的伤残赔偿金依据内蒙古自治区上一年度城镇居民人均可支配收入计算为：28350.00元×20年×21%=119070.00元；原告误工天数是2015年6月17日至2015年10月21日止，共计126天，误工费依据居民服务和其他服务行业上一年度职工平均工资计算为：110.00元×126天=13860.00元；护理费按照住院天数应为110.00×8天=880.00元；原告要求被告支付营养费100元/天×8天=800.00元；伙食补助费100元/天×8天=800.00元；原告提供交通费票据数额为2070.00元；鉴定所产生鉴定费用为1600.00元，被告对交通费、鉴定费数额予以认可，关于原告主张的精神抚慰金已包括在残疾赔偿金之内。
一审原告张粉云以被告李满喜雇佣其在被告罗江开发的商务宾馆从事刮腻子工作时，因工地提供的木板断裂导致其掉落造成人身损害为由，请求判令二被告给付其各项赔偿款198220.00元。
一审法院认为，本案系侵权责任纠纷案件，被告李满喜从被告罗江处承包工程后，雇佣原告进行施工，且由被告李满喜向原告支付劳务费，故被告李满喜与原告存在雇佣关系。被告李满喜与被告罗江为承揽关系。原告受雇于被告李满喜在从事雇佣活动期间受伤，被告李满喜作为雇主应当承担赔偿责任。关于被告李满喜承担责任范围及赔偿具体数额问题，本案原告从事相关工作时间较长，经验丰富，理应注意检查施工工具，提高安全意识，原告因未尽到安全注意义务，对该起事故的发生自身存在过错，应承担30%的责任，被告李满喜作为雇主应承担70%的责任。被告李满喜具体赔偿数额应扣除已垫付的部分。原告因该起事故产生医疗费36323.29元、伤残赔偿金119070.00元、误工费13860.00元、护理费880.00元、营养费800.00元、伙食补助费800.00元、交通费2070.00元、鉴定费1600.00元，依据内医大司法鉴定中心[2015]临鉴字第560号司法鉴定意见书认定，原告取出骨折内置固定物手术需10000.00元-15000.00元，根据原告的伤情应认定为13000.00元，以上总计188403.29元。按照责任比例划分原告承担事故责任的30%，即56520.99元，被告李满喜承担事故责任的70%，即131882.30元，扣除垫付的3000.00元，还应给付原告128882.30元。关于原告主张的精神抚慰金已包括在伤残赔偿金之内，故不应另行主张。被告罗江与被告李满喜形成承揽合同关系，依照法律的规定，被告罗江只对被告李满喜的劳动成果进行检查验收，与原告没有任何关系，故在本案中不承担责任。据此判决：一、被告李满喜于本判决生效后十日内赔偿原告各项费用128882.30元；二、被告罗江不承担责任。宣判后，一审被告李满喜不服，向本院提出上诉，其上诉的主要理由是：1、上诉人李满喜与被上诉人罗江系工程承包方与发包方的关系，被上诉人罗江将工程发包给不具有建筑资质的上诉人，因此被上诉人罗江应承担本次事故的责任；2、上诉人李满喜承包宾馆的装饰装潢工程后，将工程分包给张桂珍，因此张桂珍雇何人干活与上诉人无关；3、被上诉人张粉云未提交转院证明，因此在内蒙古医科大学第二附属医院治疗期间所花费的医疗费不应予以赔偿，且该医疗费为复印件；4、被上诉人张粉云为农村户籍，其未提交任何证据证明其在城镇居住，因此残疾赔偿金应当按照内蒙古自治区上一年度农牧区人均可支配收入计算。
被上诉人张粉云答辩称，被上诉人罗江将工程发包给上诉人李满喜，因此被上诉人罗江应当承担赔偿责任。精神抚慰金应当予以支持。
被上诉人罗江未作答辩。
二审经审理查明，2015年6月6日，上诉人李满喜从被上诉人罗江处承揽了位于二连市西城区武装部西侧商务宾馆刮白工程，后上诉人李满喜雇佣被上诉人张粉云进行刮白工作。被上诉人张粉云在刮白时搭架子使用的木板，由上诉人李满喜带领被上诉人张粉云到被上诉人罗江的施工场地拿取。2015年6月17日，因架子上的木板发生断裂，导致被上诉人张粉云在距离地面约1.4米处跌落摔伤。被上诉人张粉云当日被送往二连浩特市医院治疗，当日产生诊疗费520元，该笔费用由上诉人李满喜支付。因被上诉人张粉云伤势严重，2015年6月18日转至内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，2015年6月26日出院，经诊断为：左跟骨撕脱性骨折，期间产生医疗费36323.29元。后上诉人李满喜支付医疗费5520元。2015年10月22日，经内蒙古医科大学司法鉴定中心鉴定，被上诉人张粉云右侧第5-6肋骨、左侧第7肋骨骨折均评定为十级伤残；左跟骨骨折内固定后评定为九级伤残；后期治疗费用约10000元-15000元。
被上诉人张粉云的户籍为内蒙古自治区乌兰察布市四子王旗库伦图乡三元井大队芒来自然村。
被上诉人张粉云因本起事故的赔偿项目及赔偿费用为：残疾赔偿金37822.40元（8596元×20年×22%）、误工费12726元（101元×126天）、护理费808元（101元×8天）、营养费320元（40元×8天）、住院伙食补助费320元（40元×8天）、交通费2070元、医疗费36323.29元、后续治疗费13000元、精神抚慰金6000元，以上合计109389.69元。
上述事实，有医疗票据、诊断证明、鉴定结论、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据均已经一、二审开庭举证、质证和认证，具有证明效力。
本院认为，2015年6月6日，上诉人李满喜从被上诉人罗江处承揽了位于二连市西城区武装部西侧商务宾馆刮白工程，后上诉人李满喜雇佣被上诉人张粉云进行刮白工作。2015年6月17日，因架子上的木板发生断裂，导致被上诉人张粉云在距离地面约1.4米处跌落摔伤，经二连浩特市医院、内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，被上诉人张粉云被诊断为左跟骨撕脱性骨折，右侧第5-6肋骨、左侧第7肋骨骨折评定为十级伤残，左跟骨骨折内固定后评定为九级伤残，后期治疗费用约10000元-15000元的事实属实，本院予以确认。对于上诉人李满喜上诉主张的，上诉人李满喜与被上诉人罗江系工程承包方与发包方的关系，被上诉人罗江将工程发包给不具有建筑资质的上诉人，故被上诉人罗江应承担本次事故责任的上诉理由，因上诉人李满喜从被上诉人罗江处承揽到刮白工程后，其与被上诉人罗江之间形成承揽合同的法律关系，后上诉人李满喜雇佣被上诉人张粉云，其与被上诉人张粉云之间形成雇佣合同的法律关系，现被上诉人罗江作为定做人，其在定作、指示及选任过程中并无过错，故被上诉人张粉云作为上诉人李满喜的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，理应由作为雇主的上诉人李满喜承担赔偿责任。因被上诉人张粉云为完全民事行为能力人，其未采取相应防范措施避免损害结果的发生，故其对损害的发生也有过错，理应自行承担相应责任，原审法院依照双方的过错程度，由上诉人李满喜承担70%的责任，被上诉人张粉云自行承担30%的责任正确，故上诉人李满喜的该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持；对于上诉人李满喜上诉主张的，上诉人李满喜承包宾馆的装饰装潢工程后，将工程分包给张桂珍，因此张桂珍雇何人干活与上诉人无关的上诉理由，因上诉人李满喜并未提供相应证据予以证实，故本院不予支持；对于上诉人李满喜上诉主张的，被上诉人张粉云未提交转院证明，因此在内蒙古医科大学第二附属医院治疗期间所花费的医疗费不应予以赔偿，且该医疗费为复印件的上诉理由，虽然被上诉人张粉云未提交转院证明，但考虑到被上诉人张粉云伤势严重及上诉人李满喜对医疗费用复印件认可的事实，故上诉人李满喜的该项上诉理由，本院亦不予支持；对于上诉人李满喜上诉主张的，被上诉人张粉云为农村户籍，其未提交任何证据证明其在城镇居住，因此残疾赔偿金应当按照内蒙古自治区上一年度农牧区人均可支配收入计算的上诉理由，因被上诉人张粉云为农村户籍，其在一、二审期间均未提交任何证据予以证实其在城镇居住，故一审法院以城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金错误，本院予以纠正，上诉人李满喜该项上诉理由，本院予以支持。此外，因法律明确规定赔偿权利人可以向侵权人主张精神损害抚慰金，故一审法院将精神损害抚慰金认定为包括在残疾赔偿金之内不予支持不当，本院予以纠正。本案案由根据本案的事实应当定性为提供劳务者受害责任纠纷，而非原审定性的侵权责任纠纷，故原审法院案由定性不当，本院予以纠正。综上，原判认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、二款、第二十五条第一款、第三十一条第二款、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2015）二民初字第00643号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2015）二民初字第00643号民事判决第一项；
三、由上诉人李满喜于本判决生效后30内，一次性给付被上诉人张粉云人身损害赔偿金71052.78元【残疾赔偿金37822.40元（8596元×20年×22%）、误工费12726元（101元×126天）、护理费808元（101元×8天）、营养费320元（40元×8天）、住院伙食补助费320元（40元×8天）、交通费2070元、医疗费36323.29元、后续治疗费13000元、精神抚慰金6000元，以上合计109389.69元的70%即76572.78元，扣除已经支付的5520元，剩余71052.78元】；由被上诉人张粉云自行承担30%的责任即32816.91元；
四、驳回被上诉人张粉云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费4264元，由上诉人李满喜承担2984元，被上诉人张粉云承担1280元。鉴定费1600元，由上诉人李满喜承担1120元，被上诉人张粉云承担480元；二审案件受理费4264元，由上诉人李满喜承担2984元，被上诉人张粉云承担1280元。
本判决为终审判决。
审判长 景 超
审判员 哈 图
审判员 锡林塔娜
二〇一六年四月二十八日
书记员 黄 涛
附：相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等位为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条一、二款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二十五条第一款：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十一条第二款：前款规定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。
三十五条：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。