辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终55号
上诉人（原审原告）：王雅平。
委托代理人：王宁。
委托代理人：熊高伟，辽阳市白塔区星源法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：辽阳建设集团构件加工厂。
法定代表人：庞宝刚，该厂厂长。
委托代理人：马强，辽宁玉乾律师事务所律师。
原审原告王雅平与原审被告辽阳建设集团构件加工厂提供劳务者受害责任纠纷一案，辽阳市太子河区人民法院于2015年9月17日作出（2014）辽阳太民一初字第00172号民事判决，王雅平、辽阳建设集团构件加工厂均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王雅平的委托代理人王宁、熊高伟，上诉人辽阳建设集团构件加工厂的委托代理人马强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王雅平一审诉称：2013年9月25日，被告雇佣我及王留全等五人修缮其办公楼及房内土建施工。约定劳务费为每天260元。2013年9月27日13时许，我在房顶施工时，因陈旧的石棉瓦方盖坍塌，造成我跌落至室内大理石地面上。后被送往辽阳市中心医院治疗285天。现请求被告赔偿我医疗费46914.9元、误工费75400元、护理费29300元、住院伙食补助6000元、交通费1000元、残疾赔偿金358092元、精神抚慰金30000元及鉴定费1370元，总计548076.9元。
被告辽建构件一审辩称：我方与原告不是雇佣关系，而是加工承揽关系。原告不能证明我方与其是雇佣关系。即便是雇佣关系，原告也对事故发生存在过错，应当承担责任。原告一直强调自己从事瓦工多年，但其不具备从事该业务的资质，同事在高空作业时没有采取任何防护措施，而且是酒后工作，原告应当承担主要责任。原告主张的赔偿数额过高，不符合法律规定，其中鉴定意见记载的合理住院天数时120天，超过120天的床位费、护理费均为不合理支出；伙食补助费应为15元/每天；护理费每人每天100过高；原告的精神抚慰经的主张无法律依据；原告主张误工费260元/天过高；原告主张的伤残补助金过高；伤残等级采用的是工伤鉴定标准，明显过高，即便该鉴定有效，也应按照7级计算。
一审法院经审理查明：2013年9月25日被告辽建构件雇佣原告王雅平等五人为其修缮办公楼房顶，每人每天260元。2013年9月27日13时许原告王雅平从屋顶摔至室内地面。即被送至辽阳市中心医院住院治疗，住院285天，住院诊断为腰1、2椎体、附件骨折；腰3/4，腰4/5，腰5骶1间盘突出；盆骨多发性骨折（右骶骨上、下支骨折、右侧骶骨骨折）；左尺骨骨折。一级护理8天，二级护理277天，护理人员为原告妻子任晓丹，系非农业家庭户口。医疗费46914.9元（包括床位费是5700元），其中有3000元为被告交付，其余为被告交付。原告出院后医嘱休息30天，另有复诊七次，医嘱要求休息140天。
经被告王雅平申请，依法委托对原告王雅平的伤残等级进行鉴定，辽宁大学司法鉴定中心于2014年11月19日做出辽大司鉴[2014]法医临鉴字第1701号司法鉴定意见，结论为：王雅平伤残等级评定为七级，鉴定费1370元由原告王雅平支付。经被告辽建构件申请，本院依法委托辽阳市中级人民法院对原告王雅平住院时间及用药合理性进行司法鉴定，营口市中医院司法鉴定所于2015年4月6日做出了营口市中医院司法鉴定所[2015]临咨鉴字第013号鉴定意见书，结论为：被鉴定人王雅平合理住院时间为120日，无明显不合理性用药。鉴定费2500元由被告辽建构件支付。
证明上述事实有住院病志、医疗费收据、户口簿、王留全证言、辽大司鉴[2014]法医临鉴字第1701号司法鉴定意见书、营口市中医院司法鉴定所[2015]临咨鉴字第013号鉴定意见书及当事人当庭陈述在卷为凭。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害出现有过错的，应当适当减少雇主的赔偿义务。本案中被告辽建构件雇佣原告王雅平修缮办公楼，原告在此过程中受伤，被告应当承担赔偿责任，被告以原告在工作过程中未采取必要的安全措施为由抗辩，主张原告对自己受伤存在过错，应当减少被告辽建构件的赔偿责任，符合法律规定，予以支持。被告承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%。医疗费凭票据计算的数额为46914.9元。因营口市中医院司法鉴定所[2015]临咨鉴字第013号鉴定意见书记载王雅平的治疗“无明显不合理性用药”，但被告主张应扣除合理住院期间以外的床位费，符合法律规定，予以支持，应扣除3300元。误工费，考虑到原告王雅平实际住院及复诊要求继续休息的医嘱，按法律规定计算期限至评残前一日止来确定原告的误工天数。原告王雅平未能提供最近三年的平均收入状况的有效证明，故工资收入参照2014年建筑业收入108.55元计算。护理费，应以营口市中医院司法鉴定所[2015]临咨鉴字第013号鉴定意见中确定原告合理住院天数为护理天数。按照医嘱确定一级护理8天，二级护理112天，标准参照2014年辽宁省居民服务业的收入每天95.88元计算。残疾赔偿金，鉴定意见的结论为七级，原告王雅平为非农业家庭户口，故应参照2014年辽宁省人身损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入25,578元的40%按20年给付。伙食补助费按每天50元计算。
精神抚慰金按城镇居民人均可支配收入的三倍结合伤残等级进行计算，确定给付30000元为宜。交通费，按照票据给付1000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决：被告辽阳建设集团构件加工厂赔偿原告王雅平各项损失342993.99元（详见明细）的60%为205796.39元，扣除已付的3000元，尚应赔偿原告王雅平202796.39元，此款于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1100元，由被告辽阳建设集团构件加工厂承担；鉴定费3870元，由原告王雅平承担2500元，由被告辽阳建设集团构件加工厂承担1370元。
王雅平上诉的理由及请求是：原判适用法律错误。被上诉人为有限责任公司，雇佣上诉人修缮其厂区内办公楼房顶及房内土建施工，每天付给260元，上诉人修缮房顶时坠落摔伤。本案雇工损害赔偿纠纷，依法应当适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件法律适用若干问题的解释》第十一条雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任的规定。判决上诉人承担40%责任，是适用法律错误。上诉人四处不同等级伤残，原判只按7级计算赔偿数额不符合《全省法院民事审判工作座谈会议纪要》规定。请二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失496461.99元。
辽阳建设集团构件加工厂上诉的理由及请求是：原审法院未对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，其审理程序违法。上诉人将修缮办公楼房顶的工程发包给被上诉人等五人，原审法院认定为雇佣关系不符合事实。因被上诉人是在从事承揽业务中受伤，其损失与上诉人无关。误工费原审法院按建筑业计算错误，应按户口性质计算。鉴定报告认定被上诉人合理住院时间为120天，原审在认定医疗费中仅扣除3300元床位费错误应在医疗费中到2014年1月23日之后的费用应由被上诉人承担。原审认定交通费过高。请求二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人原审诉讼请求。
本院经审理查明的事实，一审判决认定事实属实。
本院认为，辽阳建设集团构件加工厂雇佣王雅平等为其单位修缮办公楼房顶，王雅平在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的辽阳建设集团构件加工厂对此事故应承担主要责任，作为雇员的王雅平因疏忽大意，忽视安全，造成事故的发生，应承担此事故的次要责任。至于王雅平提出其四处不同等级伤残，原判只按7级计算赔偿数额不符合《全省法院民事审判工作座谈会议纪要》规定的问题，因鉴定机构作出的鉴定结论为综合结论，因此，王雅平的该项请求本院不予支持。对于辽阳建设集团构件加工厂提出其与王雅平等系承揽关系，不应承担赔偿责任的问题，因无证据证明，本院不予支持。对于辽阳建设集团构件加工厂提出的误工费问题，因王雅平系瓦工，属建筑业，因此，按建筑业标准计算误工费并无不当。对于辽阳建设集团构件加工厂提出自2014年1月23日之后的医疗费应由王雅平承担的问题，因无法律依据，本院不予支持。对于辽阳建设集团构件加工厂提出王雅平交通费过高的问题，因王雅平住院时间较长，护理人员需往返，因此，对辽阳建设集团构件加工厂的该项请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。责任划分并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费王雅平交纳的1100元，由上诉人王雅
平承担；辽阳建设集团构件加工厂交纳的1100元，由辽阳建设集团构件加工厂承担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽娟
审判员 喻政文
审判员 曹丽娜
二〇一六年二月二十三日
书记员 孙春玉