杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第46号
本诉原告（装饰公司）义乌市九鼎装饰有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道江东中路485号-1。
法定代表人王全福，总经理。
委托代理人（特别授权）吴建芬，浙江欧凯律师事务所律师。
本诉被告（餐饮公司）义乌市君亭茗澜餐饮管理有限公司，住所地浙江省义乌市稠城丹溪北路18号2302室。
法定代表人徐小宏，执行董事。
委托代理人（特别授权）骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）黄鸿，浙江星耀律师事务所实习律师。
被告喻洪兴。
原告义乌市九鼎装饰有限公司（以下简称装饰公司）诉被告义乌市君亭茗澜餐饮管理有限公司（以下简称餐饮公司）、喻洪兴装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年12月27日立案受理后，餐饮公司提出反诉，本院依法予以受理并一并进行审理。诉讼中，餐饮公司向本院对涉案工程的造价等申请鉴定，本院依法予以准许。本院依法适用简易程序审理，于2016年4月7日公开开庭进行了审理，装饰公司委托代理人吴建芬，餐饮公司委托代理人骆兴洪均到庭参加诉讼。被告喻洪兴经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
装饰公司起诉称，装饰公司与餐饮公司于2013年3月7日签订了装饰施工合同一份，工程名称：杭州君雅酒店管理有限公司（妈妈乐餐厅），工程地址：杭州市滨江区江晖路和滨和路交叉口中赢国际商务大厦北楼第3层。工程施工方式为总价包干，增加或减少双方自愿协商除外，工程期限为：开工日期2013年3月12日，竣工日期为2013年5月3日。工程价款为人民币800000元，在合同第十二条第（一）款中详细约定了工程款支付方式，2013年3月11日前支付400000元，2013年4月11日前支付320000元，2013年5月8日前支付80000元，并在合同第十三条违约责任第三款第一项中约定“甲方未按期支付或未全额支付合同约定的款项，每逾期一天甲方向乙方支付违约金50元／日。另乙方有权单方终止合同，有权顺延工期、停工等等行使不安抗辩权”。双方指定了喻洪兴作为餐饮公司的代表，全权负责合同履行及与乙方的接洽。在2013年5月26日双方对该工程增加项目进行了结算，增加项目工程款为185793元。现该工程已竣工并且餐饮公司、喻洪兴已投入使用，而餐饮公司、喻洪兴不但未按合同约定按期支付工程款，至今尚拖欠285793元工程款未付清。
诉讼请求：1、判令餐饮公司、喻洪兴立即支付工程款285793元；2、判令餐饮公司、喻洪兴向装饰公司支付违约金9500元整（已从2013年4月12日计算至2013年10月22日，余按每逾期一天支付违约金50元／日计算至实际履行完毕之日止）。
餐饮公司答辩称，本案双方签订了装修施工合同，按合同约定涉案工程按照总价包干的形式由装饰公司完成施工，装饰公司需要完成的施工内容规定在合同第一条第三款，双方约定的工程总价为80万元，餐饮公司已支付70万元，餐饮公司还为装饰公司垫付工程款82911元。装饰公司中途撤离现场后，没有完成的工程量有47699元，装饰公司将施工品牌进行更换造成损失2万元。装饰公司与餐饮公司根本没有对工程量增加量进行确认，所以，装饰公司主张增加工程款185793元不成立。鉴于装饰公司的违约行为，餐饮公司向本院提起反诉，要求装饰公司赔偿损失。
喻洪兴未作答辩。
餐饮公司反诉称，2013年3月7日，装饰公司与餐饮公司签订了一份装修施工合同，合同约定装饰公司承建施工杭州市中赢国际商务大厦北楼第三层的杭州君雅酒店管理有限公司的装修工程（妈妈乐餐厅）。合同约定工程期限50日，开工日期2013年3月12日，竣工日期2013年5月3日；工程采取总价包干（包工包料）方式承包工程，结算时不作价格调整；工程价款80万元；合同还对保修期、逾期完工违约金、工程价款支付方式、管辖法院等内容进行了约定。合同签订后，餐饮公司按约履行。但装饰公司在履行合同的过程中，施工工期一拖再拖，甚至在工程尚未完工的情况下擅自撤离工地。
2013年6月8日，餐饮公司正式致函装饰公司，明确了施工中存在的问题，装饰公司予以确认。同日，餐饮公司委托律师致函装饰公司，限期完工并办理移交手续。餐饮公司多次通知、发函告催促装饰公司施工，装饰公司仍置之不理。由于装饰公司擅自终止施工，为减少损失，餐饮公司另行委托施工人员入场进行收尾施工，并勉强于2013年7月28日完工。装饰公司未按约办理工程验收，也未提交工程结算单。餐饮公司在营业后发现，装饰公司擅自更换双方约定的装修材料产品品牌；装饰公司的施工存在严重的质量问题，已给餐饮公司造成了重大损失。
双方在装修施工合同中约定工程包干总价80万元，其中装饰公司未完成工程量的工程款47699元，餐饮公司已付工程款70万元，餐饮公司为装饰公司垫付工程款82911元，装饰公司应返还餐饮公司多付工程款30610元。餐饮公司认为，双方签订的施工合同合法有效，装饰公司应承担重做、赔偿损失并支付逾期完工违约金的责任。
反诉请求：1、判令装饰公司赔偿逾期完工损失600765.26元；2、判令装饰公司赔偿装修材料品牌差价2万元；3、判令装饰公司承担修理费用29130元并赔偿损失11000元，判令装饰公司对质量不合格的装修部分（漏水）进行返工重做；4、判令装饰公司返还多付工程款30610元。
装饰公司针对反诉答辩称，餐饮公司所主张的诉请与事实不符，没有根据，虽然涉案工程是包工包料，但是在合同第一条4项工程量变更进行了约定，装饰公司依照双方指定的现场负责人喻洪兴签订的工程增加项目的明细单，增加工程价款185793元，餐饮公司应当按合同约定支付工程款。餐饮公司主张的各项赔偿及逾期损失与事实不符，其所称的漏水，并没有提供漏水原因与装饰公司的施工存在因果关系的证明，装饰公司不用承担修理费用。按双方约定，在餐饮公司未能付清工程余款，该工程不纳入保修范围，所以，装饰公司没有义务进行保修服务。餐饮公司至今未能付清合同的总价款，所以要求装饰公司返还工程款与事实不符，其所称的品牌差价，按法院委托的司法鉴定意见为准。餐饮公司各项反诉请求没有事实根据，请求本院依法予以驳回。
装饰公司为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据1、装饰施工合同1份，证明约定施工内容、价款支付方式及违约责任事实。
证据2、工程变更联系单，证明工程价款增加185793元的事实。
证据3、证明，证明由被告餐饮公司指定的现场施工负责人签订工程量增加签证单，具体增加材料及人工费用。
餐饮公司为证明其主张的事实，提供以下证据：
第一组证据：1、确认单、证明、加工承揽合同、清单（地砖、配电箱、大门拉手、保洁费、拖把池落柜由被告垫付）；2、厨房顶部涂料1500元确认单；3、厨房开窗1300元确认单；4、屏风图案设计10000元收条；5、材料消防检测费3840元收据；6、更衣室木柜2665元确认单；7、网线、开关面板、厨房五金2546确认单；8、垃圾清理费500元证明、厨房换气扇360元、包厢窗户施工4500元证明、大厅隔断门头包边费1500元，以上证据证明餐饮公司为装饰公司垫付工程款82911元。
第二组证据：1、2013年6月8日确认单；2、监控、音响7650元证明；3、消防应急灯、指示牌3044元证明；4、检修孔安装1145元；5、检修孔安装。安装费2360元；6、大门玻璃上的木雕11000元；包厢吊灯15000元确认单；7、厨房门下端包不锈钢3500元；8、收尾工程杨明东收条4000元，以上证据证明装饰公司未完工工程款47699元的事实。
第三组证据：1、蔡锡林录音；2、施工图纸，以上证据证明2013年5月26日工程增加项目形成的事实。
第四组证据：蔡锡林录音，证明第二期工程款30万元支付的相应情况。
第五组证据：1、证明（业主证明竣工时间是2013年7月28日）；2、蔡锡林录音（证明中途未完工撤离工地的原因）；3、2013年6月8日确认单；4、2013年6月8日律师函及邮寄凭证，以上证据证明装饰公司逾期完工的事实。
第六组证据：房屋租赁合同、宿舍租赁合同、支付租金收据联三份、通知书、员工劳动合同、考勤单、员工工资支付凭证，证明逾期完工给餐饮公司造成的损失。
第七组证据：现场照片，证明装饰公司未按约装修的事实。
第八组证据：现场照片，证明施工存在质量问题的事实。
第九组证据：1、漏水地面油漆12000元的证明；2、厨房漏水补漏3200元税票、保修单；3、墙纸腐烂更换3230元的证明、信誉卡；4、施工时地面没有保护，重新施工10700元证明，以上证据证明餐饮公司已支付修理费用29130元的事实。
第十组证据：因房屋漏水业主及二楼承租户的罚款及损失赔偿11000元证明，证实损失的事实。
第十一组证据：1、装饰公司未完成工程量47699元的证据；2、餐饮公司为装饰公司垫付工程款82911元的证据，以上证据证明餐饮公司主张返还多付的工程价款30610元的事实。
喻洪兴在法定期限内未提供证据，也未到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。
依据餐饮公司的申请，本院依法委托杭州建设工程造价咨询有限公司进行了鉴定，并在庭审中出示工程造价鉴定意见书2015100406（法院出示的证据1）。
上述证据经庭审质证，本院依法认证如下：
1.对于本院出示证据1，真实合法，本院予以认定。
2.对于装饰公司提供的证据，结合对方当事人的质证意见，其中的证据1、2的真实性，本院予以认定；证据3，其中关于“12厚轻质砖墙体、地面抬高、24墙体”等系属增加部分，本院予以核定，相关造价根据司法鉴定意见书确定；结合司法鉴定意见书，该工程变更联系单，其他内容并非变更联系单，而是现场完成工程量核定单，在合同约定总价包干（包工包料）的结算方式，装饰公司应当提供相应证据予以比对，以便核实工程量增减情况，并经建设单位签证认可，现装饰公司无法提供原始预算书，无法查清事实，自然应当由其自行承担不利后果。
3.对于餐饮公司提供的第一组，经蔡锡林签字确认的款项由餐饮公司支付的事实，本院予以认定；关于清理费500元，相关公司出具证明且蔡锡林亦在清单上签字确认，本院对于该笔费用予以认定；其他证据本院不予认定。第二组证据，其中2013年6月8日确认单经蔡锡林签字，本院对于打印部分予以认定，确认单上书写部分未经蔡锡林重新确认，本院对于该部分不予认定；其他证据本院不予认定。第三组、第四组、第六组、第八组、第九组、第十组、第十二组证据，本院不予认定。第五组中2013年6月8日确认单的认证意见不予重复，其他证据不予认定。第七组证据结合本院已经认定的工程造价鉴定意见书，对于相关事实予以认定。第十一组的认证意见与第一组证据相同。
根据上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2013年3月7日，装饰公司为承包方（乙方），餐饮公司为发包方（甲方），双方签订装饰施工合同，工程名称：杭州君雅酒店管理有限公司（妈妈乐餐厅），工程地址：杭州市滨江区江晖路和滨和路交叉口中赢国际商务大厦北楼第3层。合同约定：以总价包干（包工包料）方式，即对发包及承包范围内所指工程议定承包总价，此价即为结算价格，结算时不再做任何价格调整（增加或减少双方自愿协商除外）；工程期限：开工日期2013年3月12日，竣工日期为2013年5月3日。工程价款为人民币800000元；工程项目及做法变动，由甲、乙双方协商一致并签定书面变更单为准；甲方同意工期延长的其他情况：甲方未按合同完成其义务，如未按时支付工程进度款，乙方有权单方相应顺延竣工日期至甲方付清全部工程进度款为止；因乙方责任不能按期开工及中途停工和施工质量有问题而影响工期，乙方承担对甲方造成的一切损失（包括房租等）。工程款支付方式：2013年3月11日前支付400000元，2013年4月11日前支付320000元，2013年5月8日前支付80000元。甲方未按期支付或未全额支付合同约定的款项，每逾期一天甲方向乙方支付违约金50元／日；另乙方有权单方终止合同，有权顺延工期、停工等等行使不安抗辩权。喻洪兴作为餐饮公司的代表，全权负责合同履行及与乙方的接洽；蔡锡林为装饰公司的代表。
餐饮公司于2013年3月13日支付装饰公司40万，又于2013年5月8日支付30万。2013年5月10日，喻洪兴签署证明确认大厅（宴会厅）顶面木质假梁增加三根。2013年5月26日，喻洪兴签署现场完成工程量核定单。2013年6月8日，蔡锡林签署确认单，确认尚有部分装饰工作未完成。
又查明，餐饮公司为装饰公司垫付款项：厨房地砖款17850元，配电箱款8000元，大门拉手款2300元（施工方付600元），地面保洁款500元，拖把池款250元，落柜款24100元，以上款项合计53000元（施工方付600元）。
杭州建设工程造价咨询有限公司接受本院委托，于2016年3月23日作出工程造价鉴定意见书：本项目约定合同总价80万元，其中部分材料实际使用品牌与合同约定品牌之间的差价鉴定应扣减造价9670元，项目未完工程量部分扣减造价41530元；书面证明增加三根9.6米假梁增加造价1700元，最终工程价款为750500元；关于施工联系单，根据后续补充的施工图纸计算，该核定单所涉及造价费用为42900元，最终是否变更造价以法院裁定为准。
本院认为，本案的争议焦点为1、餐饮公司是否按照合同约定支付工程进度款（价款）？若逾期的，餐饮公司应否支付违约金？2、装饰公司是否构成延误工期，并因此赔偿逾期完工损失？3、装饰公司赔偿装饰材料品牌差价？4、装饰公司是否应承担维修费用并赔偿损失，承担返工重作的责任？
关于争议焦点1、3、4，本院认为，根据本院认定的证据，结合司法鉴定意见，扣除品牌差价以及未完成工程量造价后，最终所需工程款未750500元（800000-9670-41530＋1700）。关于施工联系单，餐饮公司已经签署意见并确认“12厚轻质砖墙体、地面抬高、24墙体”等系属增加部分，被告餐饮公司，该部分的造价应当作为工程增加量，对于涉案工程造价应当予以增加；其他部分由于装饰公司未能提供原始预算书，无法核定该核定单的工程量与原合同工程量是否存在差距，无法鉴定该核定单是应增加或者减少工程造价，餐饮公司亦予以否认，对此，装饰公司应当提供证据证明，现未能提供证据予以证实的，本院不予认定。因此，本院核定本案工程造价为793400元（750500元＋42900元）。关于工程质量问题，餐饮公司虽然在诉讼中提出司法鉴定申请，但是由于其未能预交鉴定费，视为其撤回鉴定的申请；现无其他证据证实其质量抗辩，本院对于餐饮公司提出的涉案工程存在质量问题，要求装饰公司承担民事责任的请求，不予支持。现餐饮公司分别于2013年3月13日支付装饰公司40万，于2013年5月8日支付30万，并应扣减餐饮公司垫付的各类费用52400元（53000-600），因此，餐饮公司结欠装饰公司工程价款41000元，并与合同中支付工程价款的约定期限不符。装饰公司请求餐饮公司按照合同约定的每日50元的标准，支付违约金。本院审核后认为，自2013年4月11日次日起至2013年5月8日止，按照每日50元支付，对比餐饮公司应支付的工程进度款320000元，并未明显超出实际损失的范围；但是，此后继续按照上述标准支付，则因餐饮公司仅拖欠工程价款41000元，鉴于装饰公司未能提供相关实际损失情况，该约定的违约金明显超过实际损失，本院依法对于违约金予以调整，按照每日20元确定违约金支付标准。
关于争议焦点2，涉案合同关于餐饮公司未按期支付或未全额支付合同约定的款项，装饰公司有权顺延工期、停工等行使不安抗辩权的约定，现本院已经查明餐饮公司存在着上述约定情形，装饰公司予以停工并顺延工期的权利，系正当行使合同约定的权利，并不构成违约行为，因此，餐饮公司据此提出的诉讼请求，本院不予支持。
关于鉴定费问题，餐饮公司支出的鉴定费8000元，本院根据司法鉴定机构的工程造价的意见与装饰公司、餐饮公司各自主张的工程造价之间的差值比例，确定由装饰公司承担鉴定费4952元，餐饮公司承担鉴定费3048元。装饰公司请求餐饮公司与喻洪兴共同承担工程价款支付等义务，并无合同约定依据和法律依据，本院对于装饰公司对于喻洪兴的请求予以驳回。装饰公司、餐饮公司超出本院支持部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、义乌市君亭茗澜餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付义乌市九鼎装饰有限公司工程款41000元。
二、义乌市君亭茗澜餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付义乌市九鼎装饰有限公司违约金（具体计算方式：自2013年4月11日次日起至2013年5月8日止，按每日50元标准支付；自2013年5月9日起至义乌市君亭茗澜餐饮管理有限公司实际付清之日止，按每日20元标准支付）。
三、义乌市九鼎装饰有限公司于本判决生效之日起十五日内支付义乌市君亭茗澜餐饮管理有限公司鉴定费4952元。
四、驳回义乌市九鼎装饰有限公司、义乌市君亭茗澜餐饮管理有限公司本案其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5730元，减半收取2865元，由义乌市九鼎装饰有限公司负担2460元，义乌市君亭茗澜餐饮管理有限公司负担405元。反诉案件受理费5357元，由义乌市九鼎装饰有限公司负担75元，义乌市君亭茗澜餐饮管理有限公司负担5282元。义乌市九鼎装饰有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；义乌市君亭茗澜餐饮管理有限公司于本判决书生效之日起十五日内，向本院交纳应负担的诉讼费及鉴定费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照诉讼财产标的不服部分向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）
审 判 员 杨仙林
二〇一六年四月十二日
代书记员 王立峰