中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申396号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：唐山唐南水产有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市沙河口区鞍山路57号。负责人：高桂林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李仁财，男，1964年11月15日出生，汉族，该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵艳东，辽宁才宇律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连德利医用材料有限公司，住所地辽宁省大连市经济技术开发区海拉尔路3号。法定代表人：高松义，该公司董事长。被申请人（一审被告）：张慧新，女，1946年5月26日出生，香港居民。再审申请人唐山唐南水产有限公司大连分公司（以下简称唐南公司）因与被申请人大连德利医用材料有限公司（以下简称德利公司）、张慧新股权转让纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民再87号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。唐南公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一、二、六、十一项规定向本院申请再审，请求：撤销大连市中级人民法院（2016）辽02民再1号民事判决、辽宁省高级人民法院（2017）辽民再87号民事判决，将本案发回重审或提审改判，支持唐南公司的诉讼请求；判令德利公司、张慧新承担本案件一审、二审的全部诉讼费用。一、有新的证据足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明和适用法�确有错误。1999年2月5日，唐南公司与原香港德赞贸易有限公司（以下简称香港德赞公司）签订《协议书》（以下简称《99.2.5协议书》），主要条款是：第一条约定，香港德赞公司将1992年拖欠唐南公司的13万美元货款，本息计算为30万美元。第二条约定，将30万美元转化为借款，并以香港德赞公司持有的德利公司25%股权抵押。第五条约定，如一年之内不能偿还本息，则该股权自动归唐南公司所有，香港德赞公司无条件办理该股权转移的法律手续。唐南公司认为，该协议为股权质押借款协议，但第五条为流质条款，该条款无效不影响第一、二条借款和质押条款的效力。1999年6月22日，德利公司作出《董事会决议》。唐南公司认为，该决议代表德利公司和中外合资的中方股东大连显像管厂同意股权质押和转让。2000年5月25日，香港德赞公司与唐南公司签订《协议书》(以下简称《2000.5.25协议书》)。6月28日，香港德赞公司与唐南公司总公司又补签一份《协议书》，（以下简称《2000.6.28协议书》），除第一条删除香港德赞公司愿意继续履行《99.2.5协议书》约定外，其他内容相同。唐南公司认为，其通过签订《99.2.5协议书》和《2000.6.28协议书》，旨在以新的法律关系实现质权，不是依据《99.2.5协议书》中流质条款来实现质权，因此，辽宁省高级人民法院（2017）辽民再87号民事判决第12页论述内容为，“本协议是延续《99.2.5协议书》中流质条款而形成的无效协议”，是错误的。《99.2.5协议书》借款和质押条款合法有效。2001年8月15日，德利公司法定代表人、董事长曲永强与中方股东大连显像管厂时任法定代表人刘秉强、唐南公司负责人江峰共同签署《股东名册》。2008年7月15日，德利公司出具《股权说明》，说�“香港德赞公司与唐南公司达成协议，将持有在德利公司25%股份抵债给唐南公司，此协议董事会已经通过。只是暂时没有办理工商变更登记，认可唐南公司成为德利公司的股东”。唐南公司认为，该《股东名册》表明唐南公司已经实际取得股权。2009年9月30日，德利公司《董事会决议》（以下简称《09.9.30董事会决议》），唐南公司负责人江峰作为德利公司董事参加董事会并对“报废处理过期库存问题”表决。唐南公司认为，唐南公司以股东的身份对德利公司实际经营和管理。二、辽宁省高级人民法院（2017）辽民再87号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。原判对股权质押未经审批机关批准，未办工商变更登记，股权质押协议《99.2.5协议书》未生效的认定，违反法律规定。《中华人民共和国担保法》（以下简称《�保法》）第七十五条规定，下列权利可以质押：……（二）依法可以转让的股份、股票；《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十三条规定，外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响股权质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或未生效的，人民法院不予支持。唐南公司认为，唐南公司通过质权折价受让香港德赞公司持有德利公司25%的股权，经德利公司董事会批准，德利公司仅有香港德赞公司和大连显像管厂两个股东，且依据公司章程规定董事会是最高权力机构，股权质押已经董事会讨论通过，即投资各方同意和超过半数股东同意，符合法律规定。虽然股权质押协议《99.2.5�议书》未经审批机关批准和工商登记，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十三条第一、二款规定，《99.2.5协议书》合法有效，并且质押协议已经实际履行。原审判决对《2000.5.25协议书》是延续《99.2.5协议书》中流质条款而形成的无效协议的认定，缺乏证据证明，适用法律错误。《99.2.5协议书》第一条为借款30万美元的来源，第二条确定25%股权质押，这两条约定合法有效。第五条为流质条款，依法无效，但不影响第一条和第二条以及协议中其他条款的约定效力，辽宁省高级人民法院（2017）辽民再87号民事判决将《99.2.5协议书》认定为无效是错误的。唐南公司质权的实现并不是直接依据《99.2.5协议书》第五条流质条款实现的，而是通过另行签署《2000.5.25协议书》，依据《99.2.5协议书》第二条确定的25%质押权实现的，不存在履行流质条款问题。原审判决对唐南公司通过履行《2000.5.25协议书》实现股权质权不予支持是错误的，属适用法律错误。《担保法》第七十一条第二款规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。唐南公司认为，质权的实现，其结果是发生股权的转让，对以注册的出资股权为质物的，可以折价归质权人所有，也可以变卖或拍卖的方式转让给其他人。因此，唐南公司以《2000.5.25协议书》约定的方式，通过折价62.5万美元，实现唐南公司《99.2.5协议书》第二条确定25%股权质押权，符合法律规定。2001年8月15日，德利公司法定代表人、董事长曲永强与中方股东大连显像管厂法定代表人刘秉强、唐南公司负责人江峰共同签署《股东名册》，已实现股权质权。三、2016年修订的《中�人民共和国中外合资经营企业法》已将合资企业股权转让由审批制改为备案制，即使施行审批制也是管理性质的，而非效力性的。《股东名册》说明《2000.5.25协议书》已实际履行，原审以未履行相关审批手续，协议未生效为由，驳回唐南公司要求德利公司和香港德赞公司（张慧新）办理相关审批、变更手续的诉讼请求，属于适用法律错误。《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2016年9月3日第三次修正）第四条规定，合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。《中华人民共和国公司法》第三十三条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。《中华人民共和国公司法》同时规定，有限责任公司股东依法转让其出资后，应由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第八条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条规定，外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转�方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。唐南公司认为，最基本的问题是《2000.5.25协议书》是成立的，《股东名册》标志唐南公司享有股东权利，《2000.5.25协议书》有效并部分履行，原审法院就应该依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条规定，判决德利公司和香港德赞公司（张慧新）办理相关审批和变更登记手续。然而，二审法院对唐南公司的此项诉请不予支持是错误的，符合《民事诉讼法》第二百条第十一项规定的原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求应当予以再审的情形。德利公司章程第十四条规定，“合营公司注册资本增加、转让，经董事会会议一致通过后，报原审批机构批准，并向原工商登记管理机构办理变更登记手续。”因此，证明涉案股权转让协议经过德利公司最高权力机构讨论通过后，应当由德利公司负责办理股权变更手续，且德利公司在原审判决中承认“当时没有及时办理变更登记手续该公司有一定责任”。现唐南公司诉请德利公司履行合同中约定的报批条款义务，符合合同约定、章程规定及司法解释规定。本院认为，本案系股权转让纠纷。本案的审查重点为：唐南公司与香港德赞公司的股权转让是否生效。综合归纳一、二审裁判观点如下：一审判决认为，德利公司企业性质为中外合资经营企业，合营港方香港德赞公司向其债权人唐南公司转让其在合营企业德利公司25%股权用以抵债，须订立股权转让合同，依照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》等法规、司法解释、部门�章规定，还应向政府有权机关履行申办变更登记、审查批准、核发证书等要式审批程序后，股权转让合同生效。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条规定，本案股权转让合同尚未生效。二审判决认为，依据《担保法》第三十四条规定，《99.2.5协议书》显为担保德赞公司拖欠唐南公司的30万美元尚未到期债权的实现而签订，属于股权质押协议。德利公司章程规定，增资、转股须履行报批和办理公司变更登记。依据《担保法》第七十八条第三款、《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款，参照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定，案涉股权质押至今尚未设立。鉴于《2000.5.25协议书》是以《99.2.5协议书》股权质押，特别是流质条款�基础签订，因股权质押尚未设立，流质条款违法无效，对唐南公司请求确认《2000.5.25协议书》有效的诉讼请求，不予支持。从一、二审判决裁判观点可以看出，一审认定本案合同性质为股权转让合同，尚未生效；二审认定合同性质为股权质押合同，尚未设立。未生效、未设立的根本原因在于本案主合同未履行法定或者约定的变更登记、审查批准、核发证书等要式审批程序。针对上述裁判观点，唐南公司主张，《股东名册》、《股权说明》，能够证实“只是暂时没有办理工商变更登记，认可唐南公司成为德利公司的股东”，唐南公司已经实际取得股权。《09.9.30董事会决议》证明，唐南公司以股东身份对德利公司实际经营和管理。本院认为，法律、行政法规规定有合同生效的特别要件的，应当履行法定批准、登记等特别要件后生效，要件是法定的�并非依当事人约定或者实际履行行为所能改变。故，唐南公司上述申请再审理由尚不足以否定原判合同未生效的裁判观点。唐南公司主张，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条规定，外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第八条规定，依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续。本院认为，自1999年至本案涉诉，十余年间，现有证据尚不足以证明因股权转让方香港德赞公司、张慧新及合资企业德利公司两方以恶意阻止、不履行、怠于履行等违背诚实信用方式未向政府有权机关申办变更登记、审查批准、核发证书等要式审批程序，导致股权转让合同未生效。故，本案尚不具备上述司法解释的适用条件，唐南公司提出的此项再审主张不成立。唐南公司主张，虽《99.2.5协议书》未经审批机关批准和工商变更登记;但《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十三条第一、二款规定，外商投资企业股东与债权人订立的股权质押合同，除法律、行政法规另有规定或者合同另有约定外，自成立时生效。未办理质权登记的，不影响质押合同的效力。当事人仅以股权质押合同未经外商投资企业审批机关批准为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。据此，应当认定为有效，且质押协议已实际履行。《担保法》第七十一条第二款规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。本院认为，如上所述,股权转让合同尚未生效，与有效合同比较而言，欠缺有效合同的对内效力和对外效力，包括：适当履约义务、依约享有权利和承担义务、享有履行抗辩权、附随义务、违约责任等，原判对唐南公司提出的有关股权转让的诉讼请求不予支持，并无不当。本案合同当事人意图实现的主要合同目的为股权转让，因股权转让合同尚未生效，属合同成立后的过渡阶段，在此中间或过渡阶段，暂时不能实现合同目的；至于，《99.2.5协议书》是否为股权质押？是否设立？能否独立于未生效的股权转让合同单独生效？《2000.5.25协议书》是否以《99.2.5协议书》股权质押（特别是流质条款）为基础签订？等等，并不是判断股权转让合同生效与否的核心要素，尚不足以因此判断当事人提出的诉讼请求应否予以支持，核心判断要素仍是本案股权转让主合同未履行法定或者约定的变更登记、审查批准、核发证书等要式审批程序。对此，一审判决表述更为准确，本院予以认可。综上，唐南公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定�裁定如下：驳回唐山唐南水产有限公司大连分公司的再审申请。审 判 长 冯小光审 判 员 董 华审 判 员 骆 电二〇一八年四月二十七日法官助理 刘冰青书 记 员 纪微微