湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘03行初154号
原告湘潭市雨湖区新月砂石场。
执行事务合伙人夏宇楠。
委托代理人夏昆顺，男，1966年6月6日出生，汉族，湖南省湘潭市人，系夏宇楠之父，湘潭市雨湖区新月砂石场股东。
委托代理人滕建杰，湖南湘孟律师事务所律师。
被告湘潭市人民政府，住所地湘潭市岳塘区湘潭大道。
法定代表人谈文胜，市长。
被告湘潭市水务局，住所地湘潭市雨湖区车站路259号。
法定代表人刘大平，局长。
两被告共同委托代理人宋先彪，湘潭市水务局工作人员。
两被告共同委托代理人周兴，湖南百舸律师事务所律师。
原告湘潭市雨湖区新月砂石场要求确认诉被告湘潭市人民政府、湘潭市水务局不履行砂石开采权出让合同行为违法一案，本院于2017年11月1日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。原告湘潭市雨湖区新月砂石场的执行事务合伙人夏宇楠、委托代理人夏昆顺、滕建杰，被告湘潭市人民政府、湘潭市水务局的委托代理人宋先彪、周兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告湘潭市人民政府为规范湘江砂石市场的经营，将湘潭城区90家采砂场整合为8处经营场地，采取竞租的方式向市场招租，原告经合法竞租取得了雨湖新月砂石场的经营许可权，原告与被告湘潭市水务局于2011年3月17日签订了《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》，合同约定经营权出让期限为3年，从2011年4月1日至2014年3月31日，出让价款为1175万元，该款在签订合同后一日内一次性付清。原告依约支付了价款，但在出让合同履行期间，原告根据被告湘潭市人民政府潭砂综整字（2011）1号文件的要求，对砂场进行大规模的改造和路段建设，投入数千万，导致原告长达10个月的时间未经营，故在到期后，湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部办公室代表被告湘潭市政府与原告于2014年4月28日签订了《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》一份，约定了原告的经营期限延长8个月，从2014年4月1日至2014年11月30日止，但还仍要原告支付60万元的费用，原告不得不支付了此款。在延长经营期间，被告湘潭市政府为进一步规范采砂经营，将采砂场整合为4处，原告经营的砂场为其中之一，并由湘潭地产集团经营有限公司承担原告砂场的改建任务。但被告政府的湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部办公室于2014年10月30日向原告违法下达了《关于拆除砂石场的通知》，要求原告拆除。此后，湘潭市政府规划为4个砂石场，涉案砂场为其中之一。但被告对涉案砂场既不招租，也不让原告经营，原告在没有经营许可的情况下，只能停止经营至今。在此期间，原告无数次向两被告和湘潭市领导反映，要求其督促将涉案砂场进行下一轮竞租，负责砂场管理的领导有过多次批示，但被告一直未对原告砂场进行招租，而其他的3家砂场却进行了招租并在持续经营，从未间断。原告的砂场经初步评估价值超过1650万元，被告的不作为行为从2014年11月持续至今，且造成原告3年没有优先经营，给原告造成了巨大损失。请求：一、确认两被告对原告经营的新月砂石场不再进行招租的行政不作为行为违法；二、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求明确为：要求确认两被告不改建、不履行协议的行政不作为行为违法。
为支持自己的主张，原告提供了以下证据：
1、组织机构代码证书、生产许可证、税务登记证等，拟证明原告是适格的诉讼主体。
2、《湘江湘潭段河道综合整治领导小组关于印发<湘江湘潭段河道综合整治行动工作方案》的通知》潭河综整字（2009）1号、潭河综整字（2009）02号关于印发《湘江湘潭段河道综合整治领导小组成员单位工作职责的通知》、《集资修路协议》、潭砂综整字（2011）1号《湘潭市湘江河道城区段砂石市场动作方案》，拟证明被告湘潭市政府对湘江湘潭段的砂场进行了整合，从原来的数十家先行整合为8家，后又整合为5家的事实。
3、《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》。拟证明原告与被告湘潭市水务局于2011年3月17日签订了合同，原告依约履行了合同，但因被告的原因，原告在出让期间根据（2011）1号文件的要求，对砂场进行了大规模的改造和路段建设，投入数千万后，导致原告长达10个月的时间未经营的事实。
4、《湘潭市湘江河道城区段第二轮砂场规范工作方案》（送审稿）、《湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部关于印发<湘潭市湘江河道城区段第二轮砂场规范建设工作方案>的通知》潭砂综整指（2014）5号文件一份。拟证明湘潭地产集团经营有限公司承担原告砂场的建设任务，并进行第二轮招租。被告许可原告继续经营8个月时间前述工作方案确定的工作时间都是2014年4月1日至2014年11月30日，存在冲突，导致原告继续经营8个月的合同未实际履行。
5、《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》一份。拟证明在第一次租期到期后，因原告经营的砂场有建设任务，导致原告长达10个月的时间未经营，湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部办公室代表被告湘潭市政府与原告于2014年4月28日签订了协议，约定原告的经营期限延长8个月，从2014年4月1日至2014年11月30日止，原告被迫支付60万元的费用。
6、《关于停止生产经营作业的通知》、《关于拆除砂石场的交办函》、《关于拆除砂石场的通知》。拟证明两被告的拆除通知违法事实。
7、《报告》4份。拟证明原告为维护自身合法权益，多次向市委、政府反应相关事实，市委、政府领导作出的批示，但被告至今一直未将涉案砂场进行招租。
8、湘潭城区河道砂石场定点规划及红网报道，拟证明涉案砂场是被告政府规划确定的4个砂场之一，但被告却对涉案砂场未进行招租，导致原告有巨大损失的事实。
9、湘潭市雨湖区新月砂石厂征收补偿所涉及资产清查评估结果一览表，拟证明原告的损失为16557782元。
10、《租赁合同》、《关于给予雨湖区新月砂石场临时过渡场地的申请书》。拟证明湘潭地产集团经营有限公司承担原告砂石厂规范化建设，原告为了能够维持经营，向有关部门申请临时过渡场地，得不到批准以及最终导致与出租方没有履行协议。
11、光盘一张、光盘内容截图13张、湘潭在线报道2014年湘潭市政府第14次常务会议的截图一份。拟证明在2014年4月28日签订的《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》给予原告延长的8个月内，湘江湘潭城区段存在长期地毯式采砂的多家有证或无证砂石场违法违规生产，无人查处，导致原告砂场生产成本过高，不能也不敢组织生产。
被告湘潭市人民政府答辩称:一、答辩人对原告经营的砂石场没有招租的法定职责。湘江河道采砂管理工作属于湘潭市水务局的法定职责。河道采砂应当依法获得行政许可，申请获得该许可有其法定许可机关、法定条件和法定程序。答辩人没有对原告经营的砂石场“进行招租”的法定职责，也未收到原告的任何书面申请。二、原告经营的砂石场已按约定履行到期，且已不具有“被招租”的法律和现实条件。根据原告与湘潭市水务局之间的《湘江湘潭城区段砂石开采权出让合同》，以及其与湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部办公室签订的《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》，原告经营的砂石场期限止于2014年11月30日。原告的砂石场占地为梨头嘴湿地公园控制用地，航道处在大堤与规划的杨梅洲公园之间，且砂石场位置水域处于市级集中式饮用水水源地一水厂取水口二级保护区范围内，不符合再经营的法律条件和现实条件。河道主管部门基于规范湘江河道湘潭城区段河道采砂管理、湿地保护、水源保护等公共利益需要，维护公共利益等原因，不再对原告砂石场进行招租不违反法律、政策的规定，不构成行政不作为。三、原告对答辩人提起的诉讼已超过法定诉讼期限。原告签订的《湘江湘潭城区段砂石开采权出让合同》及《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》明确，原告经营的砂石场期限止于2014年11月30日。2014年4月28日，原告负责人出具书面承诺，承诺在2014年12月1日零时协议期满后，停止生产经营，自行拆除生产线，并腾空场地，恢复河道原貌。至此，原告已于2014年知道或者应当知道，河道主管部门不再对其经营的场地进行招租。原告于2017年11月才提起行政诉讼，已超过法定起诉期限。
湘潭市水务局答辩称：一、答辩人对原告不再进行招租的行为不违法，不构成行政不作为。根据《湘潭市湘江河道城区段砂石市场运作方案》（潭砂综整字〔2011〕1号）的规定，答辩人（二）湘潭市水务局于2011年3月17日与原告签订了《湘江湘潭城区段砂石开采权出让合同》（编号：XTCS03），出让期限为3年，从2011年4月1日起至2014年3月31日止。合同到期后，2014年4月1日，答辩人（二）向原告发出《关于停止生产经营作业的通知》函告原告出让合同与生产作业许可证均已到期，停止砂石场的生产经营作业，并自行拆除涉河及场内一切建（构）筑物，恢复河道原貌。2014年4月28日，按照湘潭市2014年2月27日第14次常务会议的要求，湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部办公室（以下简称：河道指挥部）与原告签订《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》及《承诺书》，原告的砂石场可继续经营8个月，自2014年4月1日起至2014年11月30日止。2014年10月30日，河道指挥部向原告发出《关于拆除砂石场的通知》，函告原告延长期限即将到期，请原告按照市工作指挥部的要求和原告的承诺，在2014年12月5日前自行拆除河道范围内生产线及建（构）筑物等。按照《湘江湘潭城区段河道砂石场定点规划》的布局模式，列入规划的砂石场为4处，分别为雨湖区湘竹砂石场、岳塘区下摄司（顺意）砂石场、湘潭市三联砂石场、雨湖区十万垄砂石场（在原告新月砂石场的基础上改建）。4处规划的新砂石场又分为长远规划砂石场（雨湖区湘竹砂石场、岳塘区下摄司（顺意）砂石场、湘潭市三联砂石场）与临时性保留砂石场。原告的砂石场属于临时性保留砂石场，年限为2014年-2018年。原告的砂石场占地为梨头嘴湿地公园控制用地，航道处在大堤与规划的杨梅洲公园之间，且砂石场位置水域处于市级集中式饮用水水源地一水厂取水口二级保护区范围内，答辩人因维护公共利益等原因，不再对该处砂石场进行招租不违反法律、政策的规定，不构成行政不作为。二、答辩人不再进行招租的行为不违反法律法规的规定，不构成行政不作为，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的行政赔偿范围。另原告于2014年11月30日就知道两答辩人对该区段不再进行招租，要求其于合同到期后自行拆除砂石场，最迟应在2016年11月30日前行使诉权，原告于2017年11月才提起行政诉讼，早已超过法定期限。请求依法驳回原告的起诉。
两被告共同提供了《湘潭市湘江河道城区段砂石市场运作方案》湘砂综整字【2011】1号、《湘潭市湘江河道城区段第二轮砂场规范建设工作方案》潭砂综整字（2014）5号、《湘江湘潭城区段砂场石矿开采权出让合同》、《湘潭城区段砂场经营协议书》、《关于停止生产经营作业的通知》、《关于拆除砂石场的通知》、《湘潭市一水厂饮用水源地保护区划分及周边情况示意图》，与原告提供证据的相同，另提供了2014年4月28日夏宇楠的《承诺书》。拟证明被告湘潭市水务局不再对原告进行招租合法。
经审理查明，原告湘潭市雨湖区新月砂石场系普通合伙企业，从事砂石经营。2011年3月17日，原告与被告湘潭市水务局签订《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》，合同约定原告取得湘江湘潭城区段第3号标段的砂石矿开采经营权，开采经营权出让年限为3年，从2011年4月1日至2014年3月31日，开采经营权价款为1175万元，该款在签订合同后之日起一个工作日内支付。其中第十一条约定：“本合同期限届满，受让人重新参加新一轮砂石开采权的竞价。如果受让人不参加下一轮竞价或下一轮竞价落标的，受让人承诺自行拆除所建砂石场，并恢复原貌；否则，将依法进行强制拆除，所发生费用由受让人承担。”原告依约支付了相关开采经营权价款。合同到期后，湘潭市水务局于2014年4月1日向原告作出《关于停止生产经营作业的通知》，要求原告停止生产经营，在十五日内自行拆除涉河及场内一切建（构）筑物，恢复河道原貌。2014年4月28日，湘潭市湘江河砂综合整治工作指挥部办公室作为甲方与作为乙方的原告签订《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》，约定原告继续经营8个月，自2014年4月1日至2014年11月30日，乙方（原告）一次性缴纳砂场场地占用费600000元，协议期满后，乙方（原告）承诺自行拆除原所建砂石场并恢复原貌。同日，原告负责人夏宇楠亦出具书面承诺，承诺“在2014年12月1日零时协议期满后，停止生产经营，自行拆除生产线，并腾空场地，恢复河道原貌。”原告依约支付了相关费用。2014年5月15日，湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部下发潭砂综整指【2014】5号《关于印发<湘潭市湘江河道城区段第二轮砂场规范建设工作方案>的通知》，明确由湘潭地产集团经营有限公司承担雨湖区湘竹砂石场和雨湖区十万垄砂石场（即原告砂场原名）的建设任务，工作时间为2014年4月1日至2014年11月30日。2014年10月30日，湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部办公室于向原告下达《关于拆除砂石场的通知》，要求原告在2014年12月5日前自行拆除生产线等相关设施并恢复河道原貌。原告不服多次向相关部门提交报告要求妥善处理未果，遂于2017年11月1日诉至本院，提出前述诉讼请求。
另查明，湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部办公室系湘潭市人民政府设立的临时性协调机构，湘潭市水务局系该机构成员单位之一。
再查明，在本案诉讼过程中，原告湘潭市雨湖区新月砂石场以湘潭市人民政府为被告另案提起诉讼，要求确认湘潭市湘江河砂综合整治工作指挥部办公室2014年4月28日与其签订的《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》无效，本院于2018年3月19日作出（2018）湘03行初3号行政裁定书，以原告的起诉不属于行政诉讼受案范围为由裁定驳回起诉，原告湘潭市雨湖区新月砂石场向湖南省高级人民法院提起上诉，目前该案正在二审审理过程中。
上述事实，有双方提供并认可的《湘潭市湘江河道城区段砂石市场运作方案》湘砂综整字【2011】1号、《湘潭市湘江河道城区段第二轮砂场规范建设工作方案》潭砂综整字（2014）5号、《湘江湘潭城区段砂场石矿开采权出让合同》、《湘潭城区段砂场经营协议书》、《关于停止生产经营作业的通知》、《关于拆除砂石场的通知》、《湘潭市一水厂饮用水源地保护区划分及周边情况示意图》、夏宇楠的《承诺书》予以证实。
本院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”第四款规定：“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”本案中，与原告签订《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》的行政主体是湘潭市水务局，被告湘潭市人民政府既不是砂石矿产管理的行政职能部门，没有砂石矿产开采管理的法定职责，也不是涉案出让合同的签订主体，原告将其列为共同被告错误。
二、被告湘潭市水务局作为砂石资源的行政主管部门，为实现对砂石开采市场的行政管理职能与原告湘潭市雨湖区新月砂石场于2011年3月17日签订《湘江湘潭城区段砂石开采权出让合同》，属于行政合同行为。双方在第十一条中约定：“本合同期限届满，受让人重新参加新一轮砂石开采权的竞价。……”可见双方实质上是以合同约定的方式赋予原告在合同到期后继续参与竞价的资格，是原告基于合同约定享有的一种预期权利，被告湘潭市水务局亦基于该合同约定而负有准许原告在合同期限届满后参与重新竞价的义务，至于原告在重新参加新一轮砂石开采权的竞价时是否符合竞价的条件，能否竞价成功，均不属于该合同调整的范围。本案中，双方签订的《湘江湘潭城区段砂石开采权出让合同》于2013年3月31日到期，被告湘潭市水务局在未征询原告是否重新参加新一轮砂石开采权的竞价的情况下，于2013年4月1日即向原告下达通知要求其停止生产经营，在十五日内自行拆除涉河及场内一切建（构）筑物，恢复河道原貌，属于单方变更合同的行为。但原告于2014年4月28日与作为甲方的湘潭市湘江河砂综合整治工作指挥部办公室签订《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》，约定“原告湘潭市雨湖区新月砂石场继续经营8个月，协议期满后原告承诺自行拆除原所建砂石场并恢复原貌”，被告湘潭市水务局系该指挥部办公室成员之一，该协议应视为原告湘潭市雨湖区新月砂石场对被告湘潭市水务局单方变更出让合同行为的认可，双方基于原出让合同中有关“本合同期限届满，受让人重新参加新一轮砂石开采权的竞价”的约定内容已被新的协议所改变。原告如认为被告湘潭市水务局不履行原出让合同约定准许其重新参与开采权竞价，应当在法定期限内提起诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”由于在双方2011年签订的出让合同中没有告知诉权或者起诉期限，故原告的起诉期限应当适用前述司法解释关于二年的规定。原告已于2014年4月28日实际知晓双方不会再按原合同约定由原告参与开采权竞价，故应以此时作为起诉限期计算的起点。即始将2014年4月28日原告与湘潭市水务局签订的《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》视为被告湘潭市水务局的允诺行为，至2014年11月30日协议履行期限届满，扣除相应的履行期限，原告湘潭市雨湖区新月砂石场最迟也应在履行期限届满之日开始的二年内提起诉讼。原告直至2017年10月才向本院提起诉讼，且无《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条所规定的不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的情形，其起诉已明显超过二年的法定起诉期限。原告对于救济途径的选择，并非属于法定的“不属于自身的原因”耽误起诉期限，故原告认为其一直在维权、耽误的期限应予扣除的主张，本院不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款（二）、（三）项之规定，裁定如下：
一、驳回原告湘潭市雨湖区新月砂石场对湘潭市人民政府的起诉；
二、驳回原告湘潭市雨湖区新月砂石场的起诉。
本案案件受理费50元，由本院予以退还。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 谢 颖
代理审判员 赵 祝
人民陪审员 段鲜艳
二〇一八年五月八日
代理书记员 谭聪乐
附：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》
第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；
（三）错列被告且拒绝变更的；
……