江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终423号上诉人（原审被告）：夏康富，男，1950年10月2日出生，汉族，住江西省贵溪市。委托诉讼代理人：简润涛，系江西简达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西浙达建筑工程有限责任公司，地址：江西省贵溪市沿河东路北侧（瀚林雅苑小区），统一社会信用代码：913606811601146990。法定代表人：肖土林。委托诉讼代理人：杨田金，系江西首达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：未拾保，男，汉族，1970年11月7日出生，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：徐俊兴，系江西东鸿律师事务所律师。上诉人夏康富，上诉人江西浙达建筑工程有限责任公司（以下简称浙达公司）因与被上诉人未拾保买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人夏康富的委托诉讼代理人简润涛，上诉人浙达公司的委托诉讼代理人杨田金，被上诉人未拾保的委托诉讼代理人徐俊兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏康富上诉请求：一审多判付货款和逾期付款违约金891520.8元（1.欠钢材款为1313378元；2.利息为198063元），二审应予以改判。事实和理由：一、一审缺席审判程序不妥，明显影响实体权益。夏康富自始至终对本案不知情，亦未收到任何通知，未对证据进行质证，亦未参与庭审。而本案系大额货物买卖合同结算关系，结算欠款情况复杂、付款金额进出数十笔且汇款交钱方式多样化，须双方当事人互相进行核算和质证，而一审采取缺席审判形式结案，仅在单方材料和意见的基础上进行判决，存在较大事实出入。二、本案利息计算有误。1.一审中未拾保要求按合同约定的2.6%计息及一审判决按2%计息均有不当，双方系钢材购销合同关系，而非民间借贷或单纯的资金往来关系，不宜以2%的借贷利息标准计算。2.一审确定延期付款的金额和时间不符合客观事实，双方在买卖过程中，夏康富大多按照未拾保的付款方式和账户付款，部分款项付给了非未拾保的账户，部分货款拖欠的时间并不相同，部分款项是在付款期内付出的，不属于延期付款，而部分延期的款项并未从付款期限以后开始计息，因此一审认定1336632元欠款和1066329.8元利息不准确。此外，因未拾保提供的钢材存在不符合要求的情况，经双方确认及协商，适当在应收货款中扣减部分货款，故认定1336632元货款不准，同时延期计息亦不准。因此，本案证据不足、事实不清，二审应予以纠正。浙达公司上诉请求：撤销一审判决，改判浙达公司对夏康富所欠未拾保的钢材款及利息不承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.浙达公司承包贵溪市翰林雅苑一期商业3C工程施工业务，并未成立“翰林雅苑小区三标项目部”，亦未委托或授权夏康富与未拾保签订《钢材购销合同》，“翰林雅苑小区三标项目部”公章系夏康富私自刻印，因此，《钢材购销合同》对浙达公司无约束力。2.根据夏康富所述，其与未拾保之间的钢材款须进一步核对，之前签订的协议及结算明细表是在未核对账目情况下所签订，因此不能作为认定案件事实的依据。二、一审以月息2%计算违约金不符合法律规定。夏康富与未拾保之间系买卖合同纠纷，若夏康富违约，应按合同法及相关司法解释的规定承担违约责任，而根据《合同法》司法解释（二）第二十九条的规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，而一审计算的违约金明显违反上述规定。三、一审判定浙达公司承担连带清偿责任不合法。浙达公司已按期将工程款支付给夏康富，且经双方结算，翰林雅苑一期商业3Ｃ工程不欠工程款，而夏康富是否将款项及时支付给未拾保，浙达公司并无法掌控，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，浙达公司不应承担连带清偿责任。未拾保辩称：一、夏康富上诉称在一审中其对本案不知情且未收到通知，与事实不符。一审中，夏康富与其律师去过法院并收取了相关材料，且在其与未拾保经过对账后于2016年8月16日签订了协议书，该协议书可证实夏康富知晓本案事实，且协议书明确表明夏康富经与未拾保对账，确认所欠货款本金为1336632元与截止到2016年6月1日按月息2分计算的垫资利息为1041631元的事实。二、一审法院按月息两分计算利息，适用法律正确。在司法实践中，认定其他合同约定利息是否过高时参照民间借贷利息以不超过银行同期贷款利率4倍为限，现法律已修改为不超过月息2分，本案中未拾保自愿将利息从月息2.6分降为2分，夏康富也对此予以认可并与其签订协议书，一审对此予以支持，系适用法律正确。三、利息起算日是自供货之日起计算，而非夏康富所诉称的供货超过180天后未付垫资款才计算利息。《钢材购销合同》第五条约定：“甲方垫资，垫资款及利息须在自供货之日起180天内一次性付清，垫资利息按月息2.6%计算……”，显然，垫资利息双方约定的是从自供货之日起计算，且垫资利息须与本金一起在供货之日起180天内一次性付清。四、夏康富上诉称未拾保提供的钢材许多不符合要求，不符合客观事实，且其并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的责任。五、浙达公司上诉称其并未成立翰林雅苑小区三标项目部、项目部公章是夏康富私刻等，并不符合客观事实，浙达公司并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的责任。六、浙达公司应承担连带清偿责任。浙达公司在上诉状中已认可夏康富系其承建工程的承包人，夏康富在2016年8月16日的协议书中也确认其挂靠浙达公司并以该公司名义从事该公司承建工程施工及施工所需材料的采购，浙达公司与夏康富之间系法律所禁止的违法转包挂靠行为，根据《民诉法解释》第五十四条的规定，浙达公司应承担连带清偿责任。且涉案工程施工现场横幅、墙体标语、隔离宣传标志等均是以浙达公司名义，未拾保所供钢材也全部送至该公司承建工程工地，夏康富在签订《钢材购销合同》时称是浙达公司购买钢材，并加盖浙达公司承建工程的项目部公章，基于以上事实，未拾保有理由相信其是与浙达公司签订的合同，以上行为已构成表见代理，浙达公司应承担连带清偿责任。未拾保向一审法院起诉请求：1.夏康富、浙达公司支付其货款计人民币1336632元，并支付相应垫资利息1041631元（实际利息金额根据相应垫款金额、自垫款日始至实际付清款日止，按月息2%计付）；2.本案诉讼费由夏康富、浙达公司承担。一审法院认定事实：2013年，浙达公司承包了贵溪市瀚林雅苑一期商业3C工程的建设工程施工业务，成立了“瀚林雅苑小区三标项目部”。2013年9月3日，夏康富以瀚林雅苑小区三标项目部的名义与未拾保签订《钢材购销合同》并加盖瀚林雅苑小区三标项目部公章，合同对购销钢材的价格、型号、数量、质量、厂家及违约责任、货款支付方式等进行了约定。合同签订后，未拾保依约于2013年9月20日至2014年6月5日期间向夏康富、浙达公司供应钢材28批次，共计钢材款6836682元。夏康富自2013年11月21日陆续向未拾保支付钢材款550万元，尚欠1336632元。2016年8月16日夏康富与未拾保签订《协议书》，协议书约定夏康富与浙达公司系挂靠关系，确认夏康富尚欠未拾保钢材款1336632元，利息1041631元。一审法院认为，未拾保与夏康富签订的《钢材购销合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。未拾保已按照合同约定履行了按时供应钢材的义务，夏康富应当及时足额给付未拾保钢材款，故该院对未拾保要求夏康富支付货款计人民币1336632元的诉讼请求予以支持。关于垫资利息，双方签订的《钢材购销合同》中约定“甲方垫资款及利息必须在自供货之日起180天内一次性付清，垫资利息按月息2.6%计算。乙方不得以任何理由逾期还款，否则按违约处理”，该约定实际为未按期付款时应向未拾保承担违约金的计算方法，现未拾保自愿将逾期付款违约金计算方式下调至按月利率2%计算，符合相关法律的规定，未拾保提交的“工地结算明细表”系对夏康富所欠钢材款并以该欠款按月2%分段计算利息的一种计算方式，该计算方式并无不妥，故该院对未拾保按该计算方式要求夏康富截止至2016年6月29日应向未拾保支付利息款1066329.8元的诉讼请求依法予以支持。夏康富以贵溪瀚林雅苑项目工程实际承建人的身份与未拾保签订《钢材购销合同》，且合同上加盖了该项目部的公章，所购钢材亦全部用于项目工程建设，应当视为浙达公司允许夏康富挂靠在其公司名下并实施购销钢材的民事行为，其应对夏康富的民事违约行为承担民事责任，故浙达公司理应对夏康富履行该债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、夏康富在本判决生效后十日内支付未拾保钢材款1336632元及利息1066329.8元（利息已计算至2016年6月29日），并以本金1336632元按月利率2%继续计算利息至债务清偿之日止；二、江西浙达建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。如夏康富、江西浙达建筑工程有限责任公司未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费30827元，由夏康富承担。本院二审期间，夏康富向本院提交以下新证据：翰林雅苑钢材总款（自制表格），证明本案尚欠的货款金额及应付利息是如何计算的。浙达公司质证称：其并不清楚货款的具体数额。未拾保质证称：上述钢材总款表系夏康富自己制作，不能视为证据，也不能证明其主张。浙达公司向本院提交以下新证据：委托支付函一份、结算报告一份、翰林雅苑三标段领款明细三张及借条、转款凭证、料条等支付凭证，证明浙达公司已与夏康富结算工程款，浙达公司共支付6620万元工程款，尚欠工程款2668027元。夏康富质证称：对该组证据中有夏康富本人签字及授权委托人签字的文件（包括收条、结算单）均予以认可，但对于浙达公司的清单其并不清楚。未拾保质证称：该组证据不属于新证据，不应组织质证，且该组证据均是复印件，对其三性均有异议，该组证据与本案无关。未拾保未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，未拾保诉请夏康富、浙达公司向其支付货款1336632元及相应垫资利息，提供了《钢材购销合同》、钢材出库单、承诺书、协议书、工地结算明细表等证据为凭，证据充分，应予支持。浙达公司上诉主张其未成立“翰林雅苑小区三标项目部”，未委托或授权夏康富签订涉案《钢材购销合同》，“翰林雅苑小区三标项目部”公章系夏康富私刻，且已将材料款及工程款全部支付给夏康富，其不应承担连带清偿责任，经查，涉案项目由浙达公司承建，其认可其与夏康富系内部承包关系，夏康富亦确认其系挂靠浙达公司，以浙达公司项目部名义向未拾保购买钢材，浙达公司亦未举证证实“翰林雅苑小区三标项目部”公章系夏康富私刻，且其与夏康富之间的工程款是否结算属另一法律关系，故一审法院认定浙达公司在本案中承担连带清偿责任并无不妥。夏康富上诉主张一审认定的货款1336632元和1066329.8元的利息不准确，经查，该货款1336632元由钢材出库单及未拾保提供的工地结算明细单自认的收款情况予以证实，应予认定；关于利息1066329.8元，系根据未付货款的金额，按逾期天数以月利率2%的标准计算得出，该计算方式所得的利息有事实依据，应予认定。夏康富、浙达公司上诉均主张不应按月利率2%计息，经查，《钢材购销合同》约定，“甲方垫资款及利息必须在自供货之日起180天内一次性付清，垫资利息按月息2.6%计算”，未拾保自愿按月利率2%计算垫资利息并未违反合同约定及法律规定，夏康富、浙达公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。夏康富上诉还主张一审确定的延期付款的金额和时间不对，应在180天后开始计算利息，然上述合同约定的“垫资款及利息必须在自供货之日起180天内一次性付清”，系对支付货款及利息的期限的约定，并非对利息起算时间的约定，夏康富该上诉主张不能成立，本院不予支持。夏康富上诉还提出未拾保提供的钢材不符合要求，应扣减部分货款，然其并未就此提出明确具体的诉请，也未提供任何证据，其可另案起诉，本院对此不予审理。夏康富上诉还主张一审缺席审判程序不妥，然夏康富经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃答辩及举证权利，一审法院审理程序并无不当。综上，浙达公司及夏康富的上诉均不能不成立，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38738.9元，由夏康富负担12715.21元，江西浙达建筑工程有限责任公司负担26023.69元。本判决为终审判决。审判长  张美燕审判员  罗 琛审判员  刘玉秋二〇一七年八月二十九日书记员  万丽媛