广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初3115号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人陈永伟，男，1976年10月26日出生，汉族，文化程度高中，在望牛墩镇经营来一碗餐厅，户籍所在地为广东省东莞市,现住址广东省东莞市（以上情况均是被告人自报）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月30日被羁押,次日被刑事拘留，2017年9月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人潘伟燕，广东通盈律师事务所律师。
被告人梁瑞成，男，1974年1月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省东莞市）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年9月8日被羁押并被刑事拘留，2017年9月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人闫国栋，广东通盈律师事务所律师。
被告人陈锡伟，男，1953年9月15日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省东莞市）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月30日被羁押,次日被刑事拘留，2017年9月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人陈振烽，广东嘉众律师事务所律师。
被告人黎就安，男，1953年5月15日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地为广东省东莞市,现住广东省东莞市（以上情况均是被告人自报）。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月30日被羁押,次日被刑事拘留，2017年9月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人李雪斌，广东众达律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕2861号起诉书指控被告人陈永伟、梁瑞成、陈锡伟、黎就安犯非法经营罪，于2017年11月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年12月18日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员李代勇出庭支持公诉，被告人陈永伟及其辩护人潘伟燕、被告人梁瑞成及其辩护人闫国栋、被告人陈锡伟、黎就安到庭参加诉讼。辩护人陈振烽、李雪斌于2018年1月8日向本院提交委托手续，并提交书面辩护词。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称：被告人陈永伟和梁瑞成在均没有化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书，营业执照的情况下，一起出钱购买工具，并聘请了陈锡伟和梁就安两人于2017年2月份开始在东莞市望牛墩镇上合村望英南路转吉基村入口处非法经营加油站。陈永伟负责开小四轮将汽油送到非法加油站处，将汽油灌入挂有粤Ｓ×××××的五十铃汽车里面的油桶。以及平时每天晚上跟陈锡伟或者梁就安对数每天的销售汽油金额，梁瑞成负责联系上家购买汽油和维护加油设施，陈锡伟和梁就安每天分早晚两班工作，负责加油收钱，两人每个月拿到2400元人民币的工资，其中陈锡伟、黎就安每人分别领了约14400元人民币的工资。该非法加油点至案发营业额超过40万元人民币。
2017年8月30日，民警在加油点将被告人陈永伟、陈锡伟、黎就安当场抓获，2017年9月8日将被告人梁瑞成抓获。
为支持上述指控，公诉机关向法庭出示了如下证据：现场勘查笔录、现场图、现场照片，国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）广东省惠州市石油产品质量监督检验中心检验报告，货车、小四轮汽车，加油设施等照片，到案经过，常住人口信息，搜查笔录、扣押清单及照片，账本复印件，证人何某的证言，被告人陈永伟、梁瑞成、陈锡伟、黎就安的供述及辨认笔录等证据。
其中：
1、帐本复印件：证实被告人陈锡伟于2017年4月17日至2017年8月30日记录销售汽油的营业额约为32万元；被告人黎就安于2017年3月15日至2017年4月19日记录销售汽油的营业额约为8万元。
2、被告人陈永伟的供述，于2016年年底（后又称2017年2月）开始与梁瑞成合伙非法销售汽油，并聘请两名员工陈锡伟和梁就安，他和梁瑞成各占一半股份，盈利也是各一半。汽油是以4.38元一升的价格购进，以5.18元一升卖出，主要是收取现金，有些人没有零钱支付的就扫他的微信二维码支付，个别梁瑞成的熟人会发微信红包或微信转帐给梁瑞成。（公安机关第一份笔录称加油站开业至今共销售1.5吨，一共有7000元左右的营业额）2017年1月到6月期间，汽油销售量没有那么大，平均每天销售200升至300升之间，除去每月两三天查得严不敢营业外，月销售额约为6000升；2017年7月、8月加油量偏大点，平均每天销售400升至500升，除去每月两三天查得严不敢营业外，月销售额约为12000升，从2017年年初至今共销售约60000升汽油，营业额大约有300000元。扣除人工、成某等费用，每月能赚到7000元，至今他和梁瑞成各分得20000元左右。称陈锡伟是2017年春节前在无牌加油站工作，黎就安是2017年春节后到无牌加油站工作。称知道陈锡伟和黎就安平时加油有记账，他过去收款是看加油机显示的加油量计算出当天的营业额跟陈锡伟和黎就安交收款项，至于陈锡伟和黎就安如何记账他不理会的，也没有看过。
在检察机关的供述基本与公安机关供述一致。
3、被告人梁瑞成的供述，证实从2017年2月份开始和陈永伟合伙经营一个非法销售汽油站，还雇佣了两名员工陈锡伟和梁就安，他和陈永伟各占一半股份，盈利也是平均分。汽油的进货价是陈永伟与上家“李老板”谈的，他不清楚是多少，但汽油的销售价格是4.65元一升至5.18元一升（在检察机关称汽油的进货价是4.65元1升，售货价是5.18元一升）。2017年2月开始经营时生意比较淡，每月约销售汽油500升，到6月份加油量多了，大约每天销售700升，从营业至今约销售46000升，销售总额约250000元，他大约获利15000元。汽油销售大部分都是现金收款，少数是微信转账给他或陈永伟，平时都是陈永伟跟陈锡伟和黎就安对数收取营业款，他不清楚销售汽油是否有记账本。
在检察机关的供述基本与公安机关供述一致。
4、被告人陈锡伟的供述：
在公安机关第一份笔录：供述2017年5月开始在非法加油站上班，每天分两班制，他和黎就安半个月换一次班，每月固定工资2400元。汽油的销售价格是5.18元一升，一天多的可以营业3700元，少的可以营业2600元左右，至于具体利润是多少不知道。非法获利的营业额是由上早班的人将早班的营业额交给上晚班的人，由上晚班的人将一整天的营业额交给老板“陈某”（陈永伟），老板陈某都是下晚班的时候过来查看加油机记录，他们就按照加油机显示的金额上交对应的现金给陈某。他上班至今个人加油约6吨，总加油价值3.4万元。
第三份笔录：供述加油站有“陈某”和“瑞成”两个老板，他于2017年1月开始在无名加油站上班，至今上了有7个月，共赚了21000元。他一天上一个班有2500元营业额，一个月有75000元营业额，另一个班的营业额也差不多，两个班加起来一个月的营业额约有14万元至15万元。在无名加油站缴获的两本笔记本分别是他和黎就安的。蓝色封面的账本是他的，用于记录他上班所做的营业额和加油器显示的加油金额。称2017年7月底，他听“陈某”说7月份两个老板每个人赚了6000元。
第六份笔录：供述2017年2月至6月知道加油点的人比较少，每天销售额大约1500元，每个月大约45000元，5个月的销售额有225000元；7月、8月每天约有3500元销售额，每个月销售额约105000元，两个月约有210000元，他和黎就安工作至今共有435000元销售额。称他从2017年4月开始记账，记录账本备注“已结”就是他将一整天的销售额交给了陈永伟；“交安”是他将上早班的销售额交给黎就安。
第八份笔录：供述记账本记录的时间是从2017年4月17日至2017年8月29日，帐本记录“早接安班0”说明加油机已经清零，记帐“9587元结”说明已经将两天或三天收到的现金给了陈永伟。帐本有记帐的底数，到一定时间会清零，有时他交了钱给陈永伟，但油机上没有清零，记帐本上就会记录“交班0元”，因此记账本的记录计算是比较准确，根据记帐本记录计算销售为32万元。
在检察机关的供述基本与公安机关供述一致。
5、被告人黎就安的供述：
在公安机关的第一份笔录：供述他于2017年2月份开始到非法加油站工作，每天分两班制，至今做了7个月，每月2400元工资，共领了16800元。汽油销售价格一般是4.98元一升，现在是5.1元一升，每天大约有5000元营利。
第二份笔录：供述他刚开始做时生意比较差，每天大约加汽油200升至300升，从7月份开始生意转好，大约每天加700升至800升，他工作至今一共卖约80000升汽油，他们有时卖4.98元一升至5.18元一升，以平均5.08元一升计算，至今营业额为40万元。称在加油站内缴获有“Genius”字母的记事本是他记录每天加“黑油”的帐本，记录日期后面的数额就是每天卖汽油的营业额，该记账本是方便他与陈锡伟交接对数以及跟老板交数的。
第六份笔录，供述他的记账本是从2017年3月15日开始记账，记账到2017年4月17日，经核实记帐营业额为82364元。之后都是陈锡伟记账。
在检察机关的供述基本与公安机关供述一致。
据此，公诉机关认为被告人陈永伟、梁瑞成、陈锡伟、黎就安的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
在法庭上，被告人陈永伟、梁瑞成、陈锡伟、黎就安对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人潘伟燕提出：1、记帐本记录40万元的非法经营数额是陈锡伟与黎就安之间的交接记录，并非与被告人之间的账目交接，故本案应以被告人交代的30万经营数额为准；2、归案后，被告人陈永伟如实供述自己的罪行，认罪态度好；3、被告人陈永伟并没有造成事故伤害，社会危害性不大；4、被告人无犯罪前犯，是初犯、偶犯。
辩护人闫国栋提出：1、记帐本记录40万元的非法经营数额是陈锡伟与黎就安两人自行记录，陈永伟、梁瑞成并不清楚帐本的内容和记录依据，不能以记帐本证明本案的犯罪数额，故本案应以被告人交代的20万经营数额为准；2、对社会危害性较小；3被告人梁瑞成能如实供述自己罪行，认罪态度好；4、被告人是初犯、偶犯。
辩护人陈振烽庭后提交书面辩护词提出：1、本案现有证据不足以证实犯罪金额为40万元；2、被告人陈锡伟是从犯；3、被告人陈锡伟是初犯，认罪态度好。
辩护人李雪斌庭后提交书面辩护词提出：1、各被告人对非法经营的金额供述不能吻合，应以账簿记载为准认定为20万元；2、黎就安是从犯；3、社会危害性小，且是初犯、认罪态度好。
关于本案犯罪数额的认定问题。经查，被告人陈永伟、梁瑞成合伙经营非法加油站，并安排被告人陈锡伟、黎就安两人具体售卖汽油的事实清楚，故公诉机关依据被告人陈锡伟、黎就安的供述以及记账本综合指控经营数额40万元合理，本院予以支持。
本院认为，被告人陈永伟、梁瑞成、陈锡伟、黎就安无视国法，结伙违反国家规定，非法销售汽油，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈永伟、梁瑞成、陈锡伟、黎就安犯非法经营罪，罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人陈永伟、梁瑞成起主要作用，是主犯；被告人陈锡伟、黎就安起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈永伟、梁瑞成、陈锡伟、黎就安归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。
各辩护人就本案犯罪数额所提出的辩护意见，以及所提本案社会危害性小的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。各辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告人陈永伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2019年2月28日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人梁瑞成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月8日起至2019年3月7日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
三、被告人陈锡伟犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2018年6月29日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
四、被告人黎就安犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日起至2018年6月29日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起30日内一次性向本院交纳，上缴国库。）
五、随案移送的黑色红米牌手机一台、白色VIVO牌手机一台、黑色jimei牌手机一台、黑色GIONEE牌手机一台，予以没收，上缴国库；随案移送的在被告人黎就安身上扣押的现金1937元，予以折抵被告人黎就安的罚金；暂扣在东莞市公安局望牛墩分局的白色五十铃汽车（车牌粤Ｓ×××××）一辆、白色天津一汽牌四轮小汽车一辆、蓝色水泵一部，均予以没收，直接由暂扣机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈进龙
人民陪审员 罗光信
人民陪审员 黄松武
二〇一八年一月十二日
书 记 员 陈佳煊
书 记 员 黎俊余
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条:违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。