甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）定中刑二终字第36号
原公诉机关通渭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某，又名毛桠虎，男，汉族，1963年4月8日生，甘肃省会宁县人，大专文化程度，中共党员，2003年5月至2013年1月任定西市人民政府驻兰州办事处（以下简称定西市驻兰办）主任，2013年3月至今任定西市人民政府副秘书长，户籍所在地定西市安定区中华路66号。因涉嫌滥用职权罪。
辩护人袁振林，甘肃通源律师事务所律师。
通渭县人民法院审理通渭县人民检察院指控原审被告人毛某滥用职权、国有事业单位人员滥用职权一案，于2015年7月2日作出（2015）通刑初字第62号刑事判决。原审被告人毛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原判认定，被告人毛某于2003年5月至2013年1月任定西市驻兰办主任。2009年6月定西市城投国有资产经营有限责任公司（以下简称定西市城投公司）在全市组织县级以上干部在兰州三易房地产公司统购部分商品住宅。定西市驻兰办未参与兰州团购房工作，时任定西市驻兰办主任毛某在没有确切房源指标的情况下，发布团购房信息，安排定西市驻兰办财务人员以购买团购房的名义先后收取陈某、姚某、郭某等15人购房款、购商铺款、购车位款共计349万元。后在沈某等的要求下，定西市驻兰办退还沈某、安某、郭某购房款56.5万元。其余款项定西市驻兰办用于招待费、办公费等支出。2012年1月被告人毛某离任后，自己退还陆某、孟某、董某、张某等四人购房款、购车位款计44万元，尚有陈某、姚某、杨某某、张某某、陆某某、吴某某、王某某、郭某某等人的购房款、购商铺款、购车位款248.5万元无法退还。毛某离任时垫支定西市驻兰办职工王某某、朱某某、付某某等差旅费5.6348万元。2013年10月23日，毛某将2012年1月定西市驻兰办借定西盛源生态园林有限公司借款97万元自己偿还。在审理过程中，被告人毛某退给杨某某房款4万元。
2010年6月17日、11月10日定西市财政局两次与定西市驻兰办以财政借款的形式拨付甘肃三易公司工程款分别为500万元、618万元。资金转到定西市驻兰办账户后，毛某安排财务人员将专项工程款中的118万元截留，用于定西市驻兰办招待费等支出，导致定西市财政国库拨付的定西市驻兰办综合楼专项工程款118万元没有支付。
另查明，被告人毛某离任时，定西市驻兰办现金余额0元，银行存款余额650.98元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）认定被告人毛某发布虚假团购房信息、收取陈某等15人购房款、商铺款、车位款用于定西市驻兰办招待费等支出，及退还沈某、陆某等购房款的事实的证据有：
1、定西市城投公司、甘肃三易公司证明材料、定西市人民政府办公室文件证实，2009年由定西市城投公司组织全市县级以上干部在甘肃三易公司团购商品住宅，毛某购得一套，定西市驻兰办再没有房源，没有组织商品房团购的职责，也未参与团购房事宜。
2、证人沈某、陆某、董某等证人的证言证实，听说定西市驻兰办有团购商品房，沈某等向定西市驻兰办交付购房款、购商铺款、购车位款等的事实。
3、证人王某某的证言及定西市驻兰办会计资料复印件证实，毛某在定西市驻兰办职工会议上说有部分团购房，并安排财务人员收取沈某等15人购房款349万元，该款主要用于招待费等支出的事实。
4、证人陆某、孟某、张某、董某等的证言证实，2013年毛某退还陆某、孟某、董某、张某等四人购房款、购车位款计44万元的事实。证人杨宗雄（杨某某父亲）的收条证实，2015年5月20日被告人毛某退还杨某某房款4万元。
5、证人沈某、郭某等的证言、定西市驻兰办会计资料复印件证实定西市驻兰办退还沈某、安某、郭某购房款56.5万元的事实。
6、证人姚某、郑某某、王某某等的证言、定西市驻兰办收款凭证等证实，定西市驻兰办收取姚某等人购房款，所购房没有落实，购房款244.5万元没有退还的事实。
（二）认定在定西市驻兰办综合楼建设过程中，定西市驻兰办主任毛某安排财务人员将定西市财政局拨付应转甘肃三易公司定西市驻兰办综合楼专项工程款118万元截留，用于定西市驻兰办招待费等支出的事实的证据有：
1、甘肃三易公司催款单、定西市财政局和定西市驻兰办财政借款合同、转账凭证等证据证实，在定西市驻兰办综合楼建设过程中，2010年6月17日、11月10日定西市财政局两次与定西市驻兰办以财政借款的形式拨付定西市驻兰办应付甘肃三易公司工程款分别为500万元、618万元的事实。
2、证人王某某的证言、定西市驻兰办业务支出条据复印件证实，被告人毛某安排定西市驻兰办财务人员截留工程款118万元，用于招待费等支出的事实。
（三）定西市审计局审计报告证实，被告人毛某离任时，定西市驻兰办现金余额0元，银行存款余额650.98元。
（四）认定被告人毛某偿还定西市驻兰办借定西盛源生态园林有限公司欠款及被告人垫支定西市驻兰办职工差旅费的事实的证据有：
1、证人王某某的证言证实，2013年毛某离任时，定西市驻兰办部分职工的差旅费、办公费没有报销，职工就拿着条据找毛某签字报销，因单位经费紧张，毛某就用自己的钱垫付了定西市驻兰办6位职工的差旅费49348元，毛某还说自己给白爱民垫付了差旅费7000元。
2、中国工商银行汇款凭证及被告人的供述证实，2012年1月5日，定西市驻兰办借定西盛源园林生态有限公司97万元，（经王某某证实为85万元），2013年10月23日，毛某通过中国工商银行汇款偿还定西市驻兰办借定西盛源生态园林有限责任公司97万元的事实。
（五）被告人毛某的履职情况有定西市委组织部干部任免审批表证实，被告人的身份情况有户籍证明予以证实。
（六）定西市机构编制委员会文件证实，定西市人民政府驻兰州办事处为国有事业单位。
原判认为，被告人毛某身为国有事业单位工作人员，明知定西市驻兰办没有团购房办理等业务要求，也未得到有关部门授权，没有确切房源的情况下，发布商品房团购信息，安排财务人员收取他人购房款，并滥支滥用于单位接待费、办公费等，导致他人预购住宅无法落实，他人所交购房款244.5万元无法退还，给国家利益造成特别重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪；被告人毛某身为国家机关工作人员、国有事业单位负责人，在工作中滥用职权，安排财务人员截留、挤占专项工程款，用于单位接待费、办公费等支出，致使定西市财政拨付定西市驻兰办综合楼工程款118万元没有支付，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，公诉机关指控的罪名成立；并应数罪并罚。鉴于被告人在检察机关立案前自己退还陆某等人购房款、购车位款44万元，主动偿还了定西市驻兰办欠款97万元，在审理过程中又退还杨某某房款4万元，客观上减轻了因将所收购房款滥支滥用给定西市驻兰办造成的债务负担，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。本案中，被告人毛某不正确履行职务，滥用职权，将专项工程款以招待费、办公费等名义支出，于有关部门对定西市驻兰办资金的监管不力有一定关系。结合上述情节，被告人毛某犯滥用职权罪的情节轻微，可对其免予刑事处罚。被告人毛某关于定西市驻兰办经费紧张，不得已将他人购房款、工程款用于单位接待费等支出的辩解意见，没有法律依据，不予采信。辩护人关于被告人没有发布虚假信息、且收取购房款用于单位正常公务支出，没有致国家利益遭受重大损失，不构成国有事业单位人员滥用职权罪的辩护观点与本案已经查明的事实不符，不予采信；辩护人关于被告人毛某截留工程款118万元没有给国家造成重大损失的辩护观点，通过审理查明，被告人将应付工程款118万元截留后，以接待费、办公费等名义支出，是对财政专项资金的滥支滥用，客观上给国家已经造成了重大经济损失，故辩护人的这一辩护观点亦不予采信；辩护人关于被告人能如实供述犯罪事实、有坦白情节的辩护意见与本案事实相符，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第二款、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第三十七条、第七十二条第一款之规定，判决如下：被告人毛某犯滥用职权罪，免于刑事处罚；犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
上诉人毛某提出的上诉意见及请求，原判认定的部分事实与实际情况不符，理由如下：1、商品房团购是自然人之间的事，不属本单位的业务，无需任何部门授权；2、上诉人安排财务人员收取他人购房款，实属事出有因；3、市政府的拨款根本不足以保障本单位履行职责，所收取的他人购房款全部用于履行本单位的职能，应当由市政府承担解决。所以认定给国家造成特别重大损失不客观，是错误的。请求撤销原判中对上诉人犯国有事业单位人员滥用职权罪的处理部分，依法对上诉人免予刑事处罚。
辩护人袁振林律师提出的辩护意见，1、上诉人毛某在任驻兰办主任期间，积极履行职责，完成了各项任务，确保了办事处各项工作的正常开展；2、市政府的财政拨款不足以保障驻兰办履行职责，市政府决定自2013年起，每年给驻兰办拨款50万经费，足以证明以前所拨经费是不足以保障驻兰办正常履行职责的；3、上诉人毛某挪用所收购房款用于履行驻兰办职责，应当由市政府财政承担解决。上诉人毛某任职的2004年至2012年期间，正值我们国家在公务接待工作中迎来送往、公款消费成风的时期，审计报告证明，上诉人毛某任职期间招待费支出为438.77万元，而市政府给驻兰办的财政拨款仅为434.88万元。据上，上诉人毛某身为国有事业单位负责人，在履行职责过程中，将收取他人的购房款用于公务支出，属于滥用职权，但事出有因，情节轻微，应依法免予刑事处罚。
二审查明，2013年，市财政给市政府驻兰州办事处解决工作经费50万元。从2014年1月1日后，市财政列入财政预算50万元作为市政府驻兰州办事处工作经费。
上述事实，有定西市人民政府办公室、定西市财政局及定西市人民政府驻兰州办事处的共同证明予以证实。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。认定事实的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示、质证并认证，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，原判认定上诉人毛某犯国有事业单位人员滥用职权罪、滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。对上诉人、辩护人就一审判决对国有事业单位人员滥用职权罪的处理部分提出的上诉理由及辩护意见，经审查，尽管上诉人在任职期间所欠债务，包括其滥用职权将他人的购房款全部用于单位办公、接待等支出的事实，在其离任审计报告中已予以确认，尽管在2013年以后，市财政给市政府驻兰州办事处每年解决工作经费50万元的事实，可以证明以前财政所拨经费不能足以保障驻兰办在当时环境下正常履行职责，尽管在上诉人的任职期间正处相关部门对公款消费普遍监管不力的现实环境下，但上诉人作为国有事业单位工作人员，滥用职权，以办公经费不足为由将他人购房款、工程款用于单位办公、接待等开支的行为没有法律依据，其上诉理由及辩护意见不能成立，对其请求不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 燕 翼
审判员 孔 军
审判员 马向东
二〇一五年十月二十日
书记员 王 珍