吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民二终字第287号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处。
法定代表人：吴作强，经理。
委托代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。
委托代理人：赵峨眉，该工程处负责人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省通化市神龙禅寺。
法定代表人：（法名释正果）刘国平，系该寺主持。
委托代理人：谭洪利，辽宁恒睿律师事务所律师。
上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处（以下简称襄樊工程处）因与被上诉人吉林省通化市神龙禅寺（以下简称神龙禅寺）之间建筑工程施工合同纠纷一案，不服通化市二道江区人民法院于2015年5月25日作出的（2015）二钢民初字第27号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
襄樊工程处一审诉称：襄樊工程处、神龙禅寺签订《仿古工程施工合同》，约定由襄樊工程处承建位于通化市二道江区南山公园山下神龙禅寺大雄宝殿工程项目，合同承包总金额4017600元。襄樊工程处于2011年5月5日开工建设至2011年10月10日工程主体封顶，依照双方合同约定主体封闭后，神龙禅寺应向襄樊工程处支付合同总价款85%即人民币3414960元，但神龙禅寺自2011年4月5日向襄樊工程处支付工程款3050000元。尚欠襄樊工程处工程款364960元。另外襄樊工程处还承建了神龙禅寺该项目地下室工程，双方约定，该地下室部分工程价款为1276000元，神龙禅寺至今未向襄樊工程处支付地下室项目工程款，主体工程完工后，襄樊工程处多次索要神龙禅寺拒绝支付，故诉至法院，请求判令神龙禅寺支付工程款总计1640960元。
神龙禅寺一审辩称：襄樊工程处所诉大雄宝殿尚欠工程款364960元的说法与事实不符，1.襄樊工程处主体不是湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处，而是自然人赵娥眉，签合同时没有盖章，合同签订后，没有施工设备，没有塔吊没有木料等建筑材料，所有施工原料及设备均由神龙禅寺提供。2.神龙禅寺与赵娥眉签订的《仿古工程施工合同》因赵娥眉没有施工资质合同无效。赵娥眉没有按合同约定时间交付建筑工程，该工程至今没有竣工。按照赵娥眉提供的实际工程量计算，拨付给赵娥眉的工程款已经超额支付。3.未完工程经预算尚需1737087.77元，神龙禅寺已经支付给赵娥眉工程款2768790元，加上支付钢材等材料价值395638.11元，合计支付工程款3164428元。由于工程至今没有竣工，按照合同约定赵娥眉应承担违约责任。襄樊工程处诉称拖欠其地下室工程款1276000元，是襄樊工程处单方一面之词，不应支持。地下室部分工程与赵娥眉口头估算工程造价为30万元左右，不是127万元。
神龙禅寺一审反诉称：襄樊工程处与神龙禅寺签订《仿古工程施工合同》，约定工程工期为2011年5月5日至2011年11月20日，如逾期每天襄樊工程处应承担工程总造价1‰罚款。可是至今该工程未竣工给神龙禅寺造成重大经济损失，请求判令襄樊工程处承担逾期交工违约金421848元，判令襄樊工程处立即交付所建大雄宝殿工程。
针对神龙禅寺的反诉，襄樊工程处未提供书面答辩意见，庭审中辩称：停工不在我方而在神龙禅寺，神龙禅寺不予拨付工程款，违约在先，我方当事人具有先诉抗辩权。
一审法院审理查明：襄樊工程处、神龙禅寺于2011年5月5日以建设单位吉林省通化市神龙禅寺为甲方，以施工单位湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处为乙方，双方签订《仿古工程施工合同》，约定由襄樊工程处为神龙禅寺承建位于通化市二道江区南山公园山下神龙禅寺大雄宝殿工程项目，工程范围为：1.按图施工（含青瓦屋面及仿古构件，以鸟瞰图为基本样式）。2.供佛神台一座，东西两侧，十八罗汉各一座尺寸按神像大小现场确定。3.大雄宝殿四周至台阶下花岗岩栏杆按图施工。地下室部分工程不列入大雄宝殿工程造价之内。负4.2米为地下室部分（按双方口头协议的内容，经设计院同意减少的工程量；同设计院协商后新增加D轴越层主间墙；经设计院同意减少的部分工程量，做正负经济签证）实做实收，计取工程直接费，不按平方米造价包干和扎死坑的方式计算。承包方式，以合同第一、二、三款内容总造价包干，工程总造价4017600元，此造价含工程施工中的所有费用包干到底。税费及检测费用由甲方承担，油漆彩绘部分由甲方另行安排施工不在总造价之内。开竣工日期为2011年5月5日至2011年11月20日。因乙方施工组织、机械设备、技术力量、人员投放不合理造成延误工期的，每延误一天，按工程总造价1‰罚款，如遇不可抗拒自然灾害，工期顺延。工程质量要求为按照仿古建筑施工工艺和技术规范施工必须达到全部合格，一次性成功验收的标准。付款方式为按工程形象进度付款，施工队伍进入现场后付总造价15%作为备料款，完成二层框架顶部工程付20%，完成三层框架顶部工程付20%，达到主体封闭后付30%，待工程竣工再付15%，全部验收合格后结清工程款。（留保修金按工程总造价的3%），保修期满后返还。在合同尾部签字盖章处甲方签名处有吉林省通化市神龙禅寺的公章、法定代表人释正果签名及电话号，乙方签名处没有加盖公章，法定代表人处由赵娥眉签名、身份证号码及电话号。
在襄樊工程处进入施工现场前，神龙禅寺先期已经组织施工队进行了基础部分的施工，双方协议达成一致后，襄樊工程处即接手组织施工，至2011年11月中旬，因进入冬季停止施工，2012年1月13日，襄樊工程处向神龙禅寺出具三份书面材料，分别为1.《通化市二道江神龙禅寺大雄宝殿未完工程量造价》，认为未完工程尚需1467935.9元；2.地下室未完工程量造价，认为地下室未完工程尚需，85250元，地上及地下室未完工程共需1553185.9元；3.《关于未完施工这一块还需要多少钱的问题》，认为：1），已拨款2768000元加上甲方提供钢材按市场价价值282000元，合计拨款为3050000元；2），不含地下部分造价4017000元；3），地下部分已完工程造价127万元；4），地下室部分扣除甲方提供钢材款24750元后，工程造价应为1355250元；5），全部工程总造价（地上、地下造价均在内）为：4017000＋1355250=5372250元。减去已付3050000，尚需资金为2322250元；6），故未完工程部分尚需资金为2322250元；7），未完部分需要资金1553185.9元，其余769064.1元为赵娥眉已经垫付部分和欠工资款及材料款。2012年后，襄樊工程处、神龙禅寺因工程款给付及后期继续施工等问题不能达成一致意见，该未完工程一直搁置。至2014年9月，神龙禅寺另行组织施工队伍进驻工地施工，襄樊工程处遂来院告诉，并同时申请对其施工的未完工程进行诉讼证据保全。法院审理期间，襄樊工程处申请对负4.2米地下室部分工程总造价款项申请评估。结论为：桩基础工程造价47708元，地下室地面工程造价184550元，独立承台及地下室工程造价1474056元。工程总造价1706314元。
关于大雄宝殿已完工部分工程款如何结算，襄樊工程处购置的700平方米瓦款10万元是否应该由神龙禅寺支付给襄樊工程处，一审法院认为：襄樊工程处、神龙禅寺约定的按工程形象进度付款，但是对工程形象进度的具体情形约定不明，即：何种情形为“完成三层框架顶部工程”，何种情形为“主体封闭”等情形没有明确约定。“主体封闭”不是建筑工程施工合同专业术语，经查阅相关专业文件称：“建筑工程主体结构是指，一个建筑物除粉饰、安装工程工程外，由基础开始、墙体、混凝土（柱、梁、墙）、屋面等工程项目，统称为主体结构”。从本案立案时对该工程项目进行证据保全的照片可以看出，截止到2014年9月30日，该工程四面墙体、屋面瓦铺设、独立承台台面混凝土等项均未完工。故该工程当时状况不能视为主体封闭。且经庭审查明，神龙禅寺自2011年4月5日起至2011年10月29日，分22次向襄樊工程处支付该项工程工程款2768790元及部分钢材，并且合同还约定竣工日期为2011年11月20日，襄樊工程处未能在约定的期限内竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的”。襄樊工程处在庭审中主张神龙禅寺未按约定支付工程价款，但未能向法院提供相关催告的证据，结合庭审中双方对账查明的给付工程款付款日期记录，不能证明神龙禅寺未按约定支付工程价款，故襄樊工程处主张神龙禅寺没有按照按工程形象进度付款的说法不予支持。按照双方合同约定及襄樊工程处自己提供的计算方式，合同总价款为4017000元，已付3050000元，神龙禅寺尚欠襄樊工程处工程款967000元，按照襄樊工程处《通化市二道江神龙禅寺大雄宝殿未完工程量造价》所列计算方式认为未完工程尚需1467935.9元，尚需费用与神龙禅寺尚欠费用之间存在500935.9元的差额，即按照襄樊工程处的计算方式，该工程价款4017000元，即使神龙禅寺再向襄樊工程处支付合同中约定的剩余全部967000元工程款已经明显不能支持工程完工，如需完工还得再额外支出合同约定之外的500935.9元。这一差价是襄樊工程处施工过程中造成的，且该工程搁置时间过长，继续施工所需各项费用及成本均发生变化，襄樊工程处当年所做估算能否支持该项工程全部完工尚待考证。故襄樊工程处要求给付364960元工程款及给付购置的700平方米瓦款10万元的请求，因襄樊工程处未能按照约定履行合同不能得到支持。
关于地下室部分工程款如何结算，一审法院认为：双方合同约定，地下室部分工程不列入大雄宝殿工程造价之内。负4.2米为地下室部分（按双方口头协议的内容，经设计院同意减少的工程量；同设计院协商后新增加D轴越层主间墙；经设计院同意减少的部分工程量，做正负经济签证）实做实收，计取工程直接费，不按平方米造价包干和扎死坑的方式计算。A、B、C、D轴在上年未完成施工的基础上，没有升到自然地面的地下部分，由甲方承担费用。虽然合同约定了施工费用承担、计算方式，但在庭审中对工程量及工程量造价均无异议，仅对施工费计取方式及桩基础工程量、地下室地面工程量、独立承台工程量属主体工程一部分还是地下室工程一部分存在不同意见，对此法院从三个方面分别评判如下：1.对施工费计取方式，一审法院认为，双方以合同约定方式明确约定“地下室部分工程不列入大雄宝殿工程造价之内。负4.2米为地下室部分（按双方口头协议的内容，经设计院同意减少的工程量；同设计院协商后新增加D轴越层主间墙；经设计院同意减少的部分工程量，做正负经济签证）实做实收，计取工程直接费，不按平方米造价包干和扎死坑的方式计算”即：不应按照鉴定结论中的造价计算神龙禅寺应给付襄樊工程处的施工费用，应按照工程直接费计算给付施工费用。2.对地下室桩基础工程量一审法院认为，应该由神龙禅寺按照双方合同约定的“A、B、C、D轴在上年未完成施工的基础上，没有升到自然地面的地下部分，由甲方承担费用。”由神龙禅寺向襄樊工程处支付地下室部分的施工费。3.对地下室地面工程量、独立承台工程量，一审法院认为，无论是否建造地下室，主体工程应包含地面工程，双方对地下室地面工程量、独立承台工程量如何计算约定不明，因建设地下室导致主体工程地面施工量加大，从公平来看，地下室地面工程量计算在主体工程范围内，独立承台工程量计算在地下室工程量范围内较为合理。综合以上三点论述，结合神龙禅寺大雄宝殿工程造价鉴定情况报告的工程直接费数据，从而得出，神龙禅寺应该向襄樊工程处支付的地下室部分工程费为：地下室桩基础工程直接工程费24395元，加上独立承台及地下室工程直接工程费901579元。合计925974元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。故该款项应该在建设工程质量竣工检验合格后给付。
关于双方违约及违约责任如何确认及承担违约责任，一审法院认为：通过庭审查明，襄樊工程处、神龙禅寺双方通过协商，签订了《仿古工程施工合同》，合同约定了工程总造价4017600元，此造价含工程施工中的所有费用包干到底。税费及检测费用由甲方承担，油漆彩绘部分由甲方另行安排施工不在总造价之内。开竣工日期为2011年5月5日至2011年11月20日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。经庭审查明，双方已经约定按照固定价结算工程价款，但是截止到2014年9月30日，该工程尚未竣工，且襄樊工程处在庭审中主张神龙禅寺未按约定支付工程价款，但未能向一审法院提供相关催告的证据，结合庭审中双方对账查明的给付工程款付款日期记录，不能证明神龙禅寺未按约定支付工程价款，所以是襄樊工程处的原因导致该工程长期不能竣工。直至神龙禅寺另行组织施工队伍进驻工地组织施工，襄樊工程处才到法院起诉，主张神龙禅寺应给付工程款，襄樊工程处应承担违约责任。双方在《仿古工程施工合同》合同中约定：“因乙方施工组织、机械设备、技术力量、人员投放不合理造成延误工期的，每延误一天，按工程总造价1‰罚款，如遇不可抗拒自然灾害，工期顺延。”故襄樊工程处在履行合同过程中违约，导致建筑工程长期未能竣工，襄樊工程处应该依照双方合同约定承担违约责任。神龙禅寺反诉请求应予以支持，自2011年11月20日起至2014年9月30日，总计1045天（两年十个月十天）按照日计千分之一计算，逾期交工违约金应该是419839.2元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
关于襄樊工程处购买塔吊支出12万元是应该作为神龙禅寺已付工程款还是应该在襄樊工程处已付工程款中扣除，一审法院认为：襄樊工程处为进驻工地，组织施工，购买工程设备，所支付的款项已经由神龙禅寺方代为支付，在开工之初襄樊工程处就签字同意并履行了相关财务手续，神龙禅寺支付的该部分款项应作为神龙禅寺已支付工程款，不应在已支付工程款中予以扣除。塔吊系襄樊工程处购买并已经使用，拆除后应该归襄樊工程处所有。
综上所述，一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十二条、第二十三条之规定，遂判决：一、驳回襄樊工程处要求判令神龙禅寺给付大雄宝殿已完工部分工程款的诉讼请求。二、襄樊工程处组织施工的地下室已完工部分工程款合计925974元，于建设工程质量检验合格后或神龙禅寺工程竣工交付使用后十日内由神龙禅寺支付给襄樊工程处。三、襄樊工程处向神龙禅寺支付逾期交工违约金共计419839.2元（此款与第二项同期折抵执行）。四、神龙禅寺于判决生效后十日内将拆除的塔吊返还给襄樊工程处。案件受理费25130.19元，由襄樊工程处承担12070.45元，神龙禅寺承担13059.74元。反诉费3813.86元（已减半），由襄樊工程处承担。
襄樊工程处不服一审判决，向本院提出上诉。
襄樊工程处的上诉理由为：一、襄樊工程处与神龙禅寺签订的合同约定主体封闭时，由神龙禅寺支付工程款总额的85%，一审认定工程不能视为主体封闭，属认定事实错误，导致神龙禅寺工程款支付违约事实未被确认。二、双方合同约定按照形象进度拨款，神龙禅寺一直拖欠工程款，违约在先，因神龙禅寺拖欠工程款，导致工程停滞，故襄樊工程处没有违约行为。三、地下室部分的工程价款经鉴定部门鉴定，为170余万元，一审判决却错将部分工程计算到地上部分的基础工程中，少算了地下部分的工程成本。四、一审时已完工程量和未完工程量的确认存在错误，故提出上诉，请求依法改判或发回重审。
神龙禅寺二审辩称：该工程没有交付，也未达到整体封闭，现该工程已由神龙禅寺另行委托其它施工队施工，由于襄樊工程处未按期完工，应由其承担违约责任，请求驳回上诉，维持原判。
在二审中，襄樊工程处为证明自己的观点成立，又向法庭提供了以下证据：
1.神龙禅寺大雄宝殿的照片8张。
2.神龙禅寺的网上宣传资料。
3.2011年9月28日购买砼混产品的收据。
本院二审查明的案件事实与一审基本一致。另查明，神龙禅寺现已将争议工程交由他人另行施工。
本院认为：一、襄樊工程处主张主体封闭时，神龙禅寺应支付合同约定总工程款的85%，但经查“主体封闭”并不是建筑工程施工合同专业术语，现双方也对襄樊工程处已施工部分是否属于“主体封闭”有争议，此条款应否约定不明，从襄樊工程处于2012年1月13日向神龙禅寺提交的“大雄宝殿未完工程量造价”可看出，襄樊工程处认可的未完工程量为1467935.90元，即使扣除越冬维护费，停工损失费，也有140万余元，襄樊工程处在本案审理中自认收到305万元工程款，而双方约定的合同总价款为401.76万元。合同总价款减去未完工程所需价款得出的数额为260余万元，（因合同系固定造价，故此两项相减的结果为已完工程价款）此数额低于襄樊工程处自认收到的已完工程工程价款305万元，故此，神龙禅寺现并不拖欠襄樊工程处已完成的大雄宝殿的工程量价款。襄樊工程处请求的此项主张不能成立。二、襄樊工程处虽主张神龙禅寺未按约定支付工程价款存在违约行为，但在上一论述中，可得出神龙禅寺并不拖欠襄樊工程处价款，襄樊工程处在本院作出判决前，也未提供相应证据证明神龙禅寺存在并未按照合同约定的形象进度拨款的行为，故此项主张亦不能得到支持。三、关于地下室已完成部分工程工程量如何计算的问题，本院认为，因主体工程应包括地面部分，现因建造地下室而导致主体工程量相应减少，在双方对此约定不明的情况下，将地下室地面计算在主体工程内并无不妥，地下室除地面外的独立承台，A、B、C、D轴没有升到地面上的部分计算在地下室的工程量内亦符合常理。襄樊工程处的此项上诉理由亦不能成立。
襄樊工程处与神龙禅寺的施工合同在约定的竣工日期内并没有完工，现神龙禅寺已将该工程另行转包他人施工，故双方的施工合同应予解除，双方对此也均无异议。另外，因神龙禅寺地下室工程也一并随大雄宝殿主体工程另行交由他人施工，即一审判决第二项所附条件“于建设工程质量检验合格后或神龙禅寺工程竣工交付使用后十日内支付”已由神龙禅寺使用后条件成就，应由神龙禅寺直接给付工程款。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通化市二道江区人民法院（2015）二钢民初字第27号民事判决第二、三项，即：湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处组织施工的地下室已完工部分工程款合计925974元，于建设工程质量检验合格后或吉林省通化市神龙禅寺工程竣工交付使用后十日内由吉林省通化市神龙禅寺支付给湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处。湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处向吉林省通化市神龙禅寺支付逾期交工违约金共计419839.2元（此款与第二项同期折抵执行）；
二、维持通化市二道江区人民法院（2015）二钢民初字第27号民事判决第一、四项，即：驳回湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处要求判令吉林省通化市神龙禅寺给付大雄宝殿已完工部分工程款的诉讼请求。吉林省通化市神龙禅寺于判决生效后十日内将拆除的塔吊返还给湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处；
三、解除湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处与吉林省通化市神龙禅寺签订的《仿古工程施工合同》；
四、吉林省通化市神龙禅寺于本判决生效后，立即向湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处支付地下室工程价款925974元；
五、湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处于本判决生效后，立即向吉林省通化市神龙禅寺支付违约金419839.2元。
一审案件受理费25130.19元，由湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处承担12070.45元，吉林省通化市神龙禅寺承担13059.74元。反诉费3813.86元（已减半），由湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处承担。二审案件受理费20820元，由湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处负担。
本判决为终审判决。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
吉林省通化市神龙禅寺到期不履行本判决确定的给付义务，湖北殷祖古建园林工程有限公司襄樊工程处申请执行的期间为二年。
审 判 长 纪 纲
代理审判员 王立武
代理审判员 汤化冰
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 赵慧博