西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）藏01民终132号上诉人（原审被告）：周肖惠，女，1966年2月14日出生，汉族，经商，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人张义兵，四川蜀都金丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西藏天泰建设有限公司，住所地拉萨市。法定代表人：陶双平，该公司总经理。委托诉讼代理人陈岗，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。原审被告：拉萨市经济技术开发区蜀地餐饮有限公司第一分公司，住所地拉萨市。负责人：黄家春，该分公司总经理。上诉人周肖惠因与被上诉人西藏天泰建设有限公司、原审被告拉萨市经济技术开发区蜀地餐饮有限公司第一分公司装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人周肖惠及其委托诉讼代理人张义兵,被上诉人西藏天泰建设有限公司（以下简称天泰公司）的委托诉讼代理人陈岗到庭参加诉讼。原审被告拉萨市经济技术开发区蜀地餐饮有限公司第一分公司（以下简称蜀地餐饮一分公司）经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人周肖惠上诉请求：1.撤销（2017）藏0103民初605号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、原审法院并没有查清本案事实。首先，原审法院认定上诉人是原审被告蜀地餐饮一分公司代理人，那么承担责任的主体就不应该是上诉人。上诉人从未以自己名义与被上诉人签订合同，也从未以自己的名义履行义务，被上诉人也知晓这些情况，这从上诉人以及蜀地餐饮一分公司提供的证据上就可以证明，这些证据显示履行事实合同的双方是被上诉人和蜀地餐饮一分公司的负责人。但原审法院对这些事实并未作出合理判断。二、原审法院适用法律错误。原审法院判定被上诉人承担责任适用的法律条款是合同法第403条，该条款适用的前提是受托人以自己的名义与他人签订合同，在本案中，上诉人是代理人也从没有以自己的名义与被上诉人签订合同，也从未以自己的名义履行义务，只是作为朋友关系帮忙，没有任何利益。综上，请求依法查清事实，支持上诉人上诉请求。被上诉人天泰公司辩称，一审法院裁判正确，请求予以维持。原审被告蜀地餐饮一分公司未出庭，未提交答辩意见。被上诉人天泰公司向一审法院起诉被上诉人周肖惠、原审被告蜀地餐饮一分公司，诉讼请求：“1.被告向原告支付装修工程款1480000元；2.被告向原告支付逾期支付利息100000元；3.被告向原告支付司法鉴定费80000元；4.被告承担本案诉讼费。”一审法院认定的事实，经陶昌军与被告周肖惠协商，天泰公司于2013年11月组织工人为位于拉萨市八一路老码头火锅店（装修时火锅店尚未成立，为清水房）进行装修。施工期间，工程发包方的代理人系被告周肖惠。工程完工后，经验收现已被投入使用。经天泰公司申请，由拉萨市中级人民法院司法行政辅助办委托西藏长夏司法鉴定所对工程总造价进行司法鉴定，鉴定总造价为2052427.31元（包含补充鉴定的造价17151.26元）。目前，天泰公司已收到工程款1210000元。另查明，蜀地餐饮一分公司成立日期为2014年7月4日。天泰公司自认陶昌军系其公司职员。一审法院认为，被告周肖惠辩称被告蜀地餐饮分公司设立过程中其系与陶昌军就老码头火锅店装修事宜的居间介绍人，并非为被告蜀地餐饮分公司的代理人，对装修款支付的责任不应由其承担。该院认为，本案第一次由该院审理过程期间被告周肖惠称其为被告蜀地码头分公司的代理人，且由被告蜀地餐饮分公司出具的《情况说明》内容也显示被告周肖惠为被告蜀地餐饮分公司就老码头火锅店装修事宜的代理人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，在本次诉讼过程中被告周肖惠提交的《邮件往来》、《短信往来》不足以证实其辩称。且从原告公司的职员陶昌军与被告周肖惠就老码头火锅店的装修事宜达成口头协议，约定由原告承包老码头火锅店（清水房）的装修工程,之后向原告支付装修款1210000元的事实，应当认定被告周肖惠系原告与被告蜀地餐饮分公司就老码头火锅店装修事宜的被告蜀地餐饮分公司的代理人。故该院对被告周肖惠的上述辩称不予采信。经该院向原告释明，原告仍主张由被告周肖惠承担其诉求。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利”的规定，原告可以向被告周肖惠主张其权利，要求支付剩余的工程价款。原审法院对原告的各项诉讼请求处理如下：1.对于原告的判令被告向原告支付工程款1480000元的诉讼请求，经司法鉴定机构鉴定，工程总造价为2052427.31元，其中双方有争议的材料费和安装费等相关费用共4197.74元。该院认为，在双方没有签订书面合同的情况下，根据当事人的陈述及证据能认定的是该工程大体由原告以包工包料的形式承包并完工，争议部分应当由被告举证证明不属于原告完成的工程部分，故认定该部分费用属原告的工程款。该院对被告向原告支付工程款842427.31元诉讼请求予以支持，超出部分不予支持；2.对于原告主张被告向其支付逾期利息100000元的诉讼请求，该院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，酌情按中国人民银行同期贷款利率5.6％计算工程款842427.31元，自2014年7月4日起至2015年8月24日共416天的利息即842427.31元×5.6％×416天／365天≈53768元予以支持，超出部分不予支持；3.对于司法鉴定费80000元的诉讼请求，被告拖欠原告的工程款不付，鉴定费应由被告承担，故该院对该项诉讼请求予以支持。判决：原审法院依照《中华人民共和合同法》第六十条、第一百零九条、第四百零三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第四十条第二款、第六十三条第七项、第七十六条、第七十七条、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告周肖惠于本判决生效之日起十日内向原告西藏天泰建设有限公司支付工程款842427.31元，利息53768元，共计896195.31元；二、被告周肖惠于本判决生效之日起十日内向原告西藏天泰建设有限公司支付司法鉴定费用80000元；三、驳回原告西藏天泰建设有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，被上诉人天泰公司申请证人黄金民、江世兵出庭作证；上诉人周肖惠及原审被告蜀地餐饮一分公司没有提交证据。本院认定如下：天泰公司申请出庭的证人黄金民出庭陈述：2014年，陶总（指陶昌军）请黄金民到“老码头火锅店”做装修，周总（不能确定为周肖惠）及其他几个人在现场指挥。2014年5月底黄金民完成自己的工作后就离开装修地点。证人江世兵出庭陈述：2013年底陶昌军找到江世兵给老码头火锅店做装修，现场装修有周肖惠、陶昌军及其他几个人指挥装修活动。对于黄金民和江世兵的证言，周肖惠认为证人陈述现场指挥的很多，不能因此说明合同相对方为周肖惠。本院认为，两名证人的证言能够证明“老码头火锅店”装修时，上诉人周肖惠在施工现场，对具体施工事宜进行过安排；由于现场还存在除天泰公司陶昌军之外的其他指挥施工人员，不能因此确定周肖惠为装饰装修合同的实际履行人。故本院对证人证言的真实性予以确认，对被上诉人的证明目的不予认可，据此确认周肖惠在“老码头火锅店”装修现场有指挥装修工作的行为。根据原审当事人的举证、质证及二审本院审查，本院认定如下事实：原审被告蜀地餐饮一分公司于2014年7月4日正式成立，成立时负责人为徐智勇；天泰公司完成装修后，由蜀地餐饮一分公司使用装修成果。该分公司于2013年11月预备成立，其成立的相关手续及申请均由被上诉人天泰公司代为办理，即天泰公司进场施工以后就代为办理蜀地餐饮一分公司的成立手续直至完成代办工作。在天泰公司提交的《客户明细账》中显示收到工程款100000元及700000元，在摘要中均载有“结转预收账款—八一路老码头火锅店装修”的信息。本院认定的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为一、本案装饰装修合同的双方当事人的确认问题。二、周肖惠是否在本案中承担给付责任。本院评析如下：一、本案装饰装修合同的双方当事人的确认。根据庭审查明的事实可以确定，天泰公司在从事“老码头火锅店”装修的过程中，代办了蜀地餐饮一分公司的工商登记事宜，并且完成代办工作；装修工程完工后，实际使用装修成果的为蜀地餐饮一分公司。基于上述事实可以确定，天泰公司与蜀地餐饮一分公司之间虽未签订装饰装修施工合同，但从合同实际履行情况以及装修成果的实际使用人为蜀地餐饮一分公司来看，本案纠纷所涉装饰装修合同的双方当事人应为天泰公司与蜀地餐饮一分公司，对此本院予以确认。二、周肖惠是否在本案中承担给付责任。本院认为，虽然在装饰装修合同成立之初天泰公司对其合同相对方不能明确为蜀地餐饮一分公司而指向周肖惠，但是从蜀地餐饮一分公司成立过程中天泰公司全面参与，以及天泰公司收取工程款记载款项信息来看，天泰公司已经完全知晓其合同相对方为蜀地餐饮一分公司，而非周肖惠。因此本案并不存在周肖惠作为受托人需要向第三人天泰公司披露委托人蜀地餐饮一分公司的问题，一审法院关于周肖惠为代理人的事实认定正确，但适用法律错误，本院予以纠正；故本案应当向天泰公司承担装饰装修工程款给付义务的为原审被告蜀地餐饮一分公司。对于工程款数额、利息及鉴定费用，经审查一审法院相应的计算及事实认定符合法律规定，本院予以确认；依法确定由原审被告蜀地餐饮一分公司向被上诉人天泰公司支付工程款842427.31元，利息53768元，并支付鉴定费用80000元。被上诉人蜀地餐饮一分公司缺席，视为自动放弃抗辩权利，不影响本院依据查明的案件事实依法裁判。综上，一审法院认定事实正确，适用法律错误，本院依法予以纠正，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初605号民事判决。二、拉萨市经济技术开发区蜀地餐饮有限公司第一分公司在本判决生效之日起三十日内向西藏天泰建设有限公司支付装修工程款人民币842427.31元，工程款利息人民币53768元，司法鉴定费人民币80000元，以上共计人民币976195.31元。三、驳回西藏天泰建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20820元（西藏天泰建设有限公司已交），由拉萨市经济技术开发区蜀地餐饮有限公司第一分公司负担12244元，西藏天泰建设有限公司负担8576元。二审案件受理费13562元（周肖惠已交），由拉萨市经济技术开发区蜀地餐饮有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳建川审判员 索朗卓嘎审判员 永青措姆二〇一八年三月二十九日书记员 王  静