山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终433号
上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市泰山现代农业科技有限公司，住所地宁阳县磁窑镇。
法定代表人：左兆河，董事长。
委托代理人：杨连振，山东民昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东建民钢结构工程有限公司，住所地宁阳县磁窑镇104国道立交桥南1公里路东。
法定代表人：王建民，总经理。
上诉人泰安市泰山现代农业科技有限公司（以下简称现代公司）与被上诉人山东建民钢结构工程有限公司（以下简称建民公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2016）鲁0921民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人现代公司的委托诉讼代理人杨连振，被上诉人建民公司的法定代表人王建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
现代公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人一审反诉请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不正确，被上诉人诉讼请求已经超过诉讼时效不应支持其诉讼请求。被上诉人承建的工程为两部分，第二部分工程的款项双方签订的验收报告并未涉及，第二部分工程并未验收，上诉人最后一次支付该部分款项的时间为2012年，即使上诉人支付过一笔费用，且该费用一审法院并未查清是否为工程款还是其他费用，因被上诉人主张该笔费用也超出诉讼时效，上诉人的行为不应视为诉讼时效的中断；二、上诉人要求被上诉人支付违约金和赔偿金合理合法，双方仅对八栋厂房主体进行了验收，且对质量问题和超期问题双方也进行了标注和提示，且质量问题后续一直存在，因质量不合格造成漏雨，导致被上诉人损失的事实存在，依照法律规定应当予以赔偿。
建民公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、双方建设施工合同中约定了变更追加项据实结算，上诉人在施工过程中的追加项均有其工作人员签字确认，其也未对欠工程款196356元的事实予以否认。因该追加项内容也是施工合同的一部分，上诉人在付款时并未注明付款的工程内容，其每次付款均是对施工合同的付款，其最后一次付款为2014年8月21日，距被上诉人起诉未超两年诉讼时效。上诉人主张不是支付的工程款，应当提供证据证实；二、上诉人主张的建设工程违约金不成立，因施工过程中，工程期限的延长是上诉人追加工程量造成的，不是被上诉人的过错，且在2012年11月20日双方签订了验收报告，质保期自2012年11月26日计算，至上诉人2016年反诉时已超出诉讼时效。上诉人反诉主张的损失535763元，一审中上诉人不能说明计算依据和来源，且其提供的证据均为其单方制作，与其主张的事实也无关联性。
建民公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付欠款196356元，并从欠款之日起按同期银行贷款利率支付违约金至判决生效之日。2、承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年10月5日，原、被告签订工程承包合同，约定由原告为被告加工制作钢结构，并由原告负责安装。工程总造价4049450.20元。工程完工后，被告支付了部分价款，尚欠196356元未支付。经多次催要，被告未付。
现代公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人支付逾期交付工程违约金192500元。2、判令被反诉人赔偿因工程质量不合格造成反诉人损失535763元。3、被反诉人承担反诉费用。事实和理由：2011年10月5日，反诉人将其农药制剂搬迁配套工程发包给被反诉人承建。双方约定竣工日期为2011年12月28日，工程总价为3850000元。同时合同第十六条、十八条约定施工质量造成损失由被反诉人承担，款按约定完工的支付工程总价款5%的违约金。被反诉人未按规定期限完工，逾期将近一年，燕且质量不合格，存在大面积漏雨现象，造成反诉人严重损失。
一审法院认定事实：2011年10月5日，原告为合同甲方、被告为合同乙方签订《泰安市泰山现代农业科技有限公司氨基寡糖素/农药制剂搬迁配套项目工程承包合同书》。合同约定开工日期为2011年10月8日，竣工日期为2011年12月28日，建筑面积：八个厂房7306平方米，除草剂车间954.50平方米，颗粒车间954.50平方米，粉剂车间954.50平方米，成品库1#以改乳制仓库624.17平方米，成品库2#、3#、4#各954.50平方米，乳制车间954.50平方米.工程内容：地面以上主体结构，轻钢结构制作安装、彩钢复合板制作安装、铝合金窗的制作安装、落水管制作安装。承包方式：包工包料。工程总造价3850000元，变更追加项据实结算。工程的支付方式：合同签订后3日内支付100万元，工程竣工后（铝合金窗后延时日），支付合同总价款到90%（249万元），余下价款（36万元）自竣工验收合格之日起一年内全部付清。合同还约定：如果甲方资金未按合同期限支付，超过十天乙方可自行终止合同，造成损失由甲方承担并且按合同价的总工程款补偿3%的违约金；如果乙方工程进度延误，不如期完成，乙方支付给甲方总工程款3%违约金。如超过十天以上，则支付工程总价款的5%给甲方。2012年11月20日，原、被告双方签订《关于泰安市泰山现代农业科技有限公司新厂区八栋钢结构厂房建筑验收报告》，内容为：甲方新厂区八栋钢结构厂房建筑施工经与乙方友好协商，2011年10月5日签订了制作安装合同，开工时间2011年11月8日，竣工时间2011年12月8日。经过双方积极协作，八栋厂房在严重拖期的情况下基本完成。经多次有关工程技术人员验收，主体钢结构基本合格，但铝合金门窗密封胶条一直存在漏雨现象，甲方多次下达整改通知，乙方也积极组织人员返工维修，但至今仍存在一些隐患问题。为此双方协商八栋厂房自2012年11月26日起，按合同约定计算保质期。如在保质期间八栋厂房，特别是门窗胶条，出现严重质量问题或胶条大面积漏雨，应及时维修或更换，质保期应在维修后另行起算。2014年6月25日被告单位工作人员刘兴岭在原告提供的已对门窗胶条进行更换和维修情况说明上签注了“情况属实”。合同履行过程中，被告就原告承包的工程内容进行了部分增加，被告方签章或由其工作人员郭宁与原告方工作人员对增加的项目及价款进行了确认：2011年10月20日增加工程项目价款8198元；2011年11月10日三次增加工程项目价款21140.2元；2011年11月17日增加工程项目价款32000元；2011年12月11日增加工程项目价款110000元；2011年12月12日增加工程项目价款51250元；2012年2月22日增加工程项目价款3000元；2011年12月11日增加工程项目价款110000元；2012年3月28日增加工程项目价款10000元；2012年4月2日两次增加工程项目价款18710元；2012年4月22日增加工程项目价款1152元。2011年10月20日原、被告双方修改厂房制作天沟的材料，由被告补给原告材料差价56000元。以上工程内容总计工程款为4049450.2元。截止到2014年8月21日，被告共计支付给原告工程款3853094元，余款196356.2元未支付。原、被告均提供了一份被告支付工程的明细，双方提供的明细的数额和支付时间一致。双方提供的明细均显示，自双方签订合同至被告最后一次向原告支付工程，期间支付款项连续，最后一次支付工程款的时间是2014年8月21日。被告对已支付工程3853094元的事实无异议，但主张原告施工的工程至今未决算。诉讼中，被告认可原告承建的厂房被告已经占有使用，具体使用日期不明确。
审理中，被告提供了2016年8月21日由被告单方制作的关于退货说明、安丘丰园农化经营部退货数量统计表、安丘丰园农化经营部退货报废统计表、销售单、入库单、领料单，2013年5月6日与安丘丰园农化经营部签订的补偿协议书、2013年4月5日与昌邑市倍丰农资有限公司签订的买卖合同、2013年4月20日与昌邑市倍丰农资有限公司签订的补充协议，以及购买阿维菌素原药的合同、发票生产记录等材料，证实其购买的原药及生产的产品因仓库漏雨而造成产品报废，产生直接经济损失597513元。被告对原告的主张未予认可，被告也未提供其经济损失系由漏雨所致的证据。庭审中，一审法院要求被告就其提供的证据作出说明，被告的代理人表示不清楚，一审法院要求被告在庭审后五日内提供证据的核实情况，在指定期间内，被告未提供。
一审法院认为，原、被告双方于2011年10月5日签订的《泰安市泰山现代农业科技有限公司氨基寡糖素/农药制剂搬迁配套项目工程承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。由于合同约定的是固定价承包，且在合同履行过程中，双方对施工的内容进行变更后增加工程量所应支付的价款数额，已由被告方签章或由其工作人员郭宁与原告方工作人员进行了确认，被告应当支付给原告工程款总额为4049450.2元的事实，一审法院依法予以认定。被告主张未决算，并不影响对工程价款总额的认定。原、被告双方均认可被告已支付3853094元工程款，被告未支付原告的工程款196356元的事实，依法应予认定。对该工程欠款，被告应承担支付责任，原告要求被告支付工程款196356元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。2012年11月20日，原、被告双方签订《关于泰安市泰山现代农业科技有限公司新厂区八栋钢结构厂房建筑验收报告》，且原告承建的厂房已由被告占有使用，在原、被告均没有相反证据的情况下，应当认定2012年11月20日为建设工程的竣工日期，被告付清所有工程款的期限应为2013年11月20日前，被告未在该期限届满前付清工程款，应当承担违约责任。原告主张的违约金应从2013年11月20日起按同期银行贷款利率计算。被告主张不欠原告工程款，没有事实依据，一审法院依法不予采纳。自原、被告双方签订合同至被告最后一次向原告支付工程，期间支付款项连续，且最后一次支付工程款的时间是2014年8月21日，原告于2016年8月1日向一审法院起诉。被告主张原告起诉工程款已过诉讼时效，没有事实依据和法律依据，一审法院依法不予支持。被告主张由于合同约定的竣工日期为2011年12月28日，而验收报告的日期为2012年11月20日，要求原告支付逾期交付工程违约金192500元。由于在合同履行过程中，双方对建设工程的内容和工期进行了变更，且自双方签订验收报告至被告提起反诉之日已年满二年，被告也未提供曾向原告主张过违约责任的证据，被告反诉原告违约已超过法律规定的诉讼时效，原告的抗辩理由成立，一审法院依法予以采纳。被告要求原告支付违约金192500元的反诉请求，一审法院依法不予支持。被告反诉主张的因工程质量不合格造成的损失535763元。虽然提供了二组证据，但被告提供的证据均系由被告单方制作或由被告与案外人签订，没有提供损失与工程质量有关联的证据，且在庭审中被告不能说明证据中损失数额的来源和计算方式，被告表示庭审后核实有关情况，在指定期限内，被告未提供核实情况。被告在庭审中不能明确开始使用厂房的日期，且工程已由双方签订了验收报告，虽然在验收报告中记载有漏雨现象，但被告对其是明知和认可的。被告提供的证据不能证实其因其程质量不合格造成的经济损失，应承担举证不能的法律后果。被告反诉要求原告赔偿损失535763元，证据不足，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同》第四十四条、第七十七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、被告泰安市泰山现代农业科技有限公司于判决生效后十日内支付原告山东建民钢结构工程有限公司工程款196356元并支付利息（本金196356元，自2013年11月20日起，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至判决确定的履行之日）。二、驳回被告泰安市泰山现代农业科技有限公司的反诉请求。案件受理费2114元，反诉费5550元，两项计7664元，由被告泰安市泰山现代农业科技有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交一审时未能提供原件的菌素购货单及退货单，被上诉人质证有异议，且上诉人未在本院要求的期间内提供该证据的原件，因此，对该证据本院不予采信。其他经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人施工的工程是否已经验收，其主张上诉人支付剩余工程款项是否超出诉讼时效；二、上诉人要求被上诉人承担违约责任及赔偿因质量问题造成的损失是否应予支持。
关于第一个交代问题，上诉人与被上诉人双方之间签订验收报告，且被上诉人所施工的工程已由上诉人占有使用，在双方均没有相反证据的情况下，可认定涉案工程的已经上诉人验收使用，对上诉人部分工程未验收的主张，本院不予支持。上诉人之前连续支付款项至2014年8月21日，且其也未提供证据证实最后一笔款项不是支付的工程款而是其他费用，被上诉人的起诉并未超出两年的诉讼时效，因此，对上诉人关于被上诉人主张工程款超出诉讼时效的主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，合同履行过程中双方对建设工程的内容和工期进行了变更，且自双方2012年11月20日签订验收报告至上诉人提起反诉之日已年满二年，上诉人也未提供曾向被上诉人主张过违约责任的证据，上诉人要求被上诉人承担违约责任的主张已超过法律规定的诉讼时效，本院不予支持。上诉人主张因工程质量不合格造成的损失535763元，其提供的证据均为其单方制作或其与案外人签订，没有提供该损失与工程质量有关联的证据，且上诉人工作人员对2014年6月25日的维修情况说明中签字认可，其也未就之前已发生的损失向被上诉人进行主张，上诉人提供的证据不能证实其主张，因此，对上诉人该主张，本院不予支持。
综上所述，现代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9778元由上诉人泰安市泰山现代农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 陈宗光
审判员 于永刚
二〇一七年五月二日
书记员 李丹丹