山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民五终字第223号
上诉人（原审被告）：姜清海，男，1967年4月25日出生，汉族，农民，住东阿县。
委托代理人：李新艳，山东鲁衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢忠伟，男，1971年11月17日出生，汉族，东阿县人，住东阿县。
委托代理人：ＸＸ，东阿同圆法律服务所法律工作者。
上诉人姜清海因健康权纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2013）东民初字第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：2012年10月23日，姜某甲在本村刘某家中喝喜酒时，因为点烟的问题与同一桌的姜某乙发生争执，争执过程中姜某乙用茶碗把姜某�的头砸破。当天下午15时左右，姜某甲联系到崔某、杨某及原告卢忠伟，由崔某开车载着姜某甲、杨某及原告卢忠伟来到东阿县姜楼镇姜楼村姜某乙开办的三合板厂门口附近，车上有姜某甲事先购买的两根槁把。姜某乙的家在该三合板厂内，姜某甲、崔某、杨某三人到姜某乙家找姜某乙时，姜某乙从家中跑出，跑到厂门口附近时摔倒在地，从后面追过来的崔某、杨某用提前准备好的槁把朝倒在地上的姜某乙身上乱打致使姜某乙身体受伤，姜某甲用脚踩住姜某乙的脖子。崔某、杨某、姜某甲三人因涉嫌故意伤害罪另案处理。当时，姜某乙的弟弟姜某丙、弟弟姜清海（本案被告）正在姜某乙的三合板厂车间内干活，当二人听说其哥哥姜某乙在大门口被打时，二人各自从车间内拿起木棍向大门口跑去。崔某、杨某二人看到姜某丙、姜某乙二人手持木棍赶来，便丢掉槁把快�离开。因原告卢忠伟跑的较慢在大门口附近的东西大路上被姜某丙、姜清海二人追上，被告姜清海用木棍将原告卢忠伟的左胳膊打伤。当时，证人张某正开车路过，事后张某开车将原告送到东阿县中医院住院治疗。东阿县中医院对原告的伤情诊断为：左侧尺骨鹰嘴骨折，右前臂多发性软组织损伤，面部血肿。原告在医院住院7天，期间有其哥哥卢忠宝（农业户口）护理。2013年1月25日，东阿县公安局刑事科学技术室出具的（东）公（刑）鉴（伤）字（2012）2269号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见为：“卢忠伟的伤情属于轻伤。”2013年12月2日，聊城诺特锐司法鉴定所《关于卢忠伟伤残程度误工时间二次手术费用及陪护鉴定》［聊诺司法鉴定所（2013）临鉴字第208号］鉴定意见为：“1、卢忠伟之损伤程度为伤残九级。2、卢忠伟二次手术费用需人民币7000元左右。3、卢忠�之损伤误工损失日为九十天（90天），伤后七十天（70天）内需陪护人1名。”2013年10月22日，原告向本院提起诉讼，其诉讼请求及理由如其诉称。被告对原告的主张不予认可，其理由如其辩称。另查明，原告的婚生女儿卢某，2007年6月6日出生，现随原告一起生活。1997年1月12日，原告以5000元的价款购买了东阿县纤化厂家属楼楼房一间，并一直在居住至今。庭审中，原告变更诉讼请求，其变更后的各项赔偿额为：1、医疗费：5586.51元；2、住院伙食补助费：7天×30元／天=210元；3、误工费：90天×70.56元／天=6350.4元；4、护理费：70天×90.05元／天=6303.5元；5、残疾赔偿金：25755元／年（城镇居民家庭人均可支配收入）×20年×20％（九级）=103020元；6、被抚养人生活费：15778元／年×13年×20％÷2=20511．4元；7、二次手术费：7000元；8、鉴定费：1900元；9、精神损害抚慰金：1000元。以�共计：151881.81元。2013年12月11日，原告向本院提出中止申请，其理由为姜某甲故意伤害一案的处理结果与本案具有关联性。2013年12月13日，本院作出山东省东阿县人民法院民事裁定书（2013）东民初字第1535号，裁定：“本案中止诉讼”。2014年4月9日，本院恢复本案的审理。审理期间，原告自愿放弃追究被告的刑事责任。审理期间，本院对双方当事人依法进行调解，因被告不同意调解，致调解未果。
原审认为：原告左臂左侧尺骨鹰嘴骨折，由原告提交的
东阿县中医院出具的诊断证明、东阿县公安局出具的法医鉴
定意见、聊城诺特锐司法鉴定所出具的司法鉴定意见为凭，
对此应予认定。依据原告提交的东阿县中医院住院病历、聊城诺特锐司法鉴定所《关于卢忠伟伤残程度误工时间二次手术费用及陪护鉴定》［聊诺司法鉴定所（2013）临鉴字第208号］鉴定意见及其他相关证据，原告主张的人身伤害的各项赔偿数额应为：1、医疗费：5586.51元；2、住院伙食补助费：7天×30元／天=210元；3、误工费：90天×70.56元／天=6350.4元；4、护理费：70天×9O.05元／天=6303.5元；5、残疾赔偿金：25755元／年（城镇居民家庭人均可支配收入）×20年×20％（九级）=103020元；6、二次手术费：70O0元；7、鉴定费：1900元；以上共计：13O370.41元。被告手持木棍将原告左臂打伤骨折并住院治疗，由东阿县公安局对证人张某所作的询问笔录、证人张某当庭证人证言、东阿县中医院的住院病历及本院调查的其他相关证据为凭，对此应予认定。关于被告对原告赔偿责任，综合考虑双方当事人纠纷产生的原因、经过等客观情况，双方当事人对后果的产生均有过错，故应相应减少被告的赔偿责任，被告对原告上述人身伤害的各项赔偿数额承担40％的责任为宜，即52148.1元（13O370.41元×40％=52148.16元）。关于原告主张的被抚养人生活费，原告提交了残疾鉴定意见，但其并未向法院提交因伤残造成其收入减少的证据，故该项诉求暂不予支持，可待其对该项请求鉴定后另行主张权利。关于原告主张的精神损害抚慰金，因于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条之规定，判决：一、限被告姜清海于本判决书生效之日起十日之内赔偿
原告卢忠伟医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、法医鉴定费、二次手术费等共计52148.1元。二、驳回原告卢忠伟其他诉讼请求。案件受理费3380元，由本诉原告卢忠伟承担2276元，由被告姜清海承担1104元。
上诉人姜清海不服，上诉请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审法院认定上诉人手持木棍将被上诉人打伤，没有事实依据，系认定事实错误。1、东阿县公安局对证人张某所作的询问笔录，仅是公安机关对张某本人陈述的一种记录，并不能保证其陈述的真实性，不能作为认定民事诉讼的证据使用。一审判决书中第11页中“本院调查的其他相关证据为凭”的相关证据是何种证据，原审法院并未明确列明，如果是指原审法院从东阿县公安局调取的其他几份询问笔录，即便该笔录从形式上还是实质上都合法，该几份笔录也不能作为认定本案事实的依据。2、证人张某当庭证人证言应不予采信。首先张某当庭称其是开车路过，开车过去之后又打电话给被上诉人确认他看到的是否是被上诉人，说明张某在开车的情形下，视线并不好，不能证明他看到上诉人打了被上诉人。张某还称其是听被上诉人说是上诉人和姜某丙打的，证明其并没有亲眼所见，只是听被上诉人说。张某当庭证人证言仅是单一的证人证言，且不能与东阿县公安局所作的询问笔录相印证，应该确认其证言无效。3、被上诉人所举东阿县中医院的住院病历仅能证明被上诉人受伤的事实，不能证明被上诉人的伤情系上诉人所致。综上，原审法院依职权调取的证据及被上诉人所举证据均不能证明上诉人对被上诉人存在加害行为，原审法院认定事实错误，请二审法院依法查明事实后，撤销原判决，驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人卢忠伟辩称：一审认定上诉人手持木棍将答辩人打伤，事实清楚，证据确凿、充分。一审中答辩人提交了东阿县公安局刑事科学技术室出具的（东）公（刑）鉴（伤）字（201212269号法医学人体损伤程度鉴�书，在该鉴定书的案情摘要部分明确记载2012年10月23日答辩人当场被姜某乙的弟弟姜清海打伤。不但东阿县公安局给证人张某制作了笔录而且张某在一审庭审中还出庭作证，均客观真实地证明了答辩人之伤系上诉人所致，而且描述的上诉人的长相特征及手持的木棍情况均非常详细，也与公安机关对答辩人、姜某乙、姜某丙、上诉人等笔录中所记载的事发位置、上诉人与姜某丙均手持木棍参与打斗等情形相一致。所以张某的证言能作为本案定案的依据。一审中法院还调取了东阿县公安局分别对姜清海、卢忠伟、姜某乙、张某、姜某丙、姜某甲、杨某所作的笔录，充分证明上诉人不但手持木棍参与了打斗，而且将答辩人致伤。东阿县公安局于2013年4月28日对上诉人所作的笔录第三页中上诉人明确承认当时用木棍砸答辩人了。综上所述，一审中不但答辩人提交的证据与法�调取的证据能形成一条完整的证据链条，而且上诉人在公安机关也承认当时用木棍砸答辩人了，充分证明上诉人手持木棍将答辩人打伤，所以一审判决认定上诉人手持木棍将答辩人打伤，事实清楚，证据确凿、充分，望驳回上诉人的上诉请求。
二审中双方当事人均未提交新的证据，本院查明的事实同原审认定的事实。
本院认为：证人张某在公安机关的陈述和一审出庭证言可以证明上诉人姜清海打伤卢忠伟的事实，张某在公安机关的询问笔录是公安机关依职权作出，张某的出庭证言接受了双方当事人的质证，原审予以采信并无不当。另外，姜清海在2013年4月28日的公安机关询问笔录中也陈述“当时我用棍子砸姜某甲的朋友来，但是不记得有没有砸到他”。综上，原审认定上诉人姜清海打伤卢忠伟事实清楚，上诉人的上诉主张没有证据证明，本院依法不予支持。依据�中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1104元，由上诉人姜清海承担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 高兴宇
审判员 李曙霞
二〇一五年一月六日
书记员 王洪燕