广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂07刑终91号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施华秀，绰号“施妹”，女，1972年6月4日出生于广西壮族自治区钦州市,汉族，小学文化，无业，户籍所在地钦州市钦南区，捕前住钦州市钦州港区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年11月24日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。
辩护人李慧基，广西源群律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人施华秀犯贩卖毒品罪一案，于二○一八年三月八日作出（2018）桂0702刑初98号刑事判决。原审被告人施华秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员冯道远出庭履行职务，上诉人施华秀及其辩护人李慧基到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人施华秀与黄安全（另案处理）以夫妻名义同居在钦州市钦州港区犀牛脚镇船厂村委竹根山村一自建房内，并利用此处共同贩卖毒品。2017年11月23日21时许，被告人施华秀在该自建房内以吊绳传物方式贩卖一小包毒品海洛因给王某，得款人民币50元。次日11时许，黄某在自建房内以同样方式贩卖一小包毒品冰毒草给吴某，得款人民币100元。后公安民警将上述四人当场抓获，并从吴某身上缴获一小包疑似毒品冰毒（净重0.32克），从黄某住宅缴获疑似毒品冰毒13小包（净重4.04克）、疑似毒品海洛因18小包（净重1.08克）和毒资人民币350元。经物证检验：缴获的上述疑似毒品冰毒均检出甲基苯丙胺成分，18包疑似毒品海洛因均检出海洛因成分。
上述事实，被告人施华秀在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书；户籍证明；归案情况说明；搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片；毒品过秤笔录及照片；辨认笔录；尿样提取笔录、现场检测报告书；同案人黄某的供述；证人吴某、王某的证言；钦公物鉴(理化)字[2017]455号《钦州市公安局物证鉴定所检验报告》、鉴定意见通知书；现场勘验笔录、现场照片、现场辨认笔录及照片；视听资料；施华秀的供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人施华秀违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为触犯了刑律，构成贩卖毒品罪。施华秀是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。施华秀归案后能如实供述自已的罪行，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。辩护人建议对施华秀适用缓刑的辩护意见，原判不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决：一、被告人施华秀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。二、将本案缴获的毒品冰毒4.36克、毒品海洛因1.08克、毒资人民币350元予以没收；没收的毒资上缴国库。
宣判后，原审被告人施华秀不服，向本院提出上诉。施华秀上诉称一审量刑过重，希望二审对其从轻处罚。
施华秀的辩护人提出以下辩护意见：1、公安机关对毒品进行取样、送检的过程中违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，原判认定施华秀贩卖毒品的数量事实不清。2、上诉人以贩养吸，自愿认罪，可从轻处罚。3、在上诉人住处查获的毒品应定性为非法持有毒品。
钦州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确。公安机关搜集证据时，未能按照规定对所查获的可疑毒品抽样、送检，程序存在瑕疵，一审判决量刑偏重，但量刑在法定幅度内，建议二审法院依法判决。
经二审开庭审理查明的事实和证据与原判一致，且原判证据均经庭审举证、质证、证据来源合法，客观真实，与本案有关联，证据之间相互印证，本院予以确认。
针对辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下:
关于辩护人提出公安机关对毒品进行取样、送检的过程中违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，原判认定施华秀贩卖毒品的数量事实不清的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》自2016年7月1日起正式施行，本案公安机关提取、扣押、称量、取样和送检程序应当适用此规定。该规定第二十五条：“对同一组内两个以上包装的毒品，应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材：（一）少于十个包装的，应当选取所有的包装；（二）十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装；（三）一百个以上包装的，应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装。对选取或者随机抽取的多份检材，应当逐一编号或者命名，且检材的编号、名称应当与其他笔录和扣押清单保持一致”。本案中公安机关对施华秀的住处进行搜查，查获疑似毒品冰毒13小包、疑似毒品海洛因18小包，将疑似毒品冰毒、海洛因分别拆开小包装，混合在一起称量、取样和送检，在搜集证据时未能按照上述规定取样、送检，程序上存在瑕疵。我国《刑法》规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。施华秀贩卖毒品的犯罪事实清楚，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，但鉴于本案毒品取样、送检程序上存在瑕疵，认定贩卖毒品的数量上应从有利于被告人的原则出发，在量刑上可对施华秀从宽处罚。
关于辩护人提出上诉人以贩养吸，自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见与本案事实相符，本院予以采纳。
关于辩护人提出在上诉人住处查获的毒品应定性为非法持有毒品的辩护意见。经查，施华秀贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，施华秀是贩毒人员，在其住所查获的毒品应当认定为贩卖毒品的数量，该辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人施华秀违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪。施华秀是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。施华秀自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于本案毒品取样、送检程序上存在瑕疵，且考虑施华秀有吸食毒品的情节，因此，在量刑上可对施华秀从宽处罚。原判认定施华秀贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对毒品取样、送检程序上存在瑕疵的情节未作充分考虑，导致原判量刑畸重，本院依法予以改判。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。检察机关建议本院依法判决的意见，本院予以支持。根据施华秀的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，本院决定对施华秀从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702刑初98号刑事判决第一项中对上诉人施华秀的定罪和罚金部分；维持钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702刑初98号刑事判决第二项，即将本案缴获的毒品冰毒4.36克、毒品海洛因1.08克、毒资人民币350元予以没收；没收的毒资上缴国库；
二、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702刑初98号刑事判决第一项中对上诉人施华秀犯贩卖毒品罪的量刑部分；
三、上诉人施华秀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月24日起至2018年9月23日止；罚金限判决生效后十日内一次缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵洪忱
审判员 冯 波
审判员 黎 刚
二〇一八年五月十五日
书记员 胡宝文