湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终450号
上诉人（一审被告）：临湘市鹏程房地产开发有限公司，住所地湖南省临湘市长安福桥路8号。
法定代表人：李英良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李珞瑜，湖南永发律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄都望，男，1995年8月14日出生，汉族，湖南省临湘市人，无业，住临湘市，现住临湘市。
委托诉讼代理人：张四保，女，1967年1月4日出生，汉族，湖南省临湘市人，无业，住址同上。系黄都望之母。
上诉人临湘市鹏程房地产开发有限公司（以下简称鹏程公司）与被上诉人黄都望因房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员夏磊担任审判长，审判员江婷、胡哲组成的合议庭对本案进行了审理，由书记员陈仟担任法庭记录。上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人李珞瑜，被上诉人黄都望及其委托诉讼代理人张四保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鹏程公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，认定证据结论与判决结果相矛盾。1、根据《岳阳市物业管理办法》第九条第一款规定，物业管理用房用于物业管理服务工作，不得挪作他用，不得买卖和抵押。一审法院在证据认定部分对于财富广场第5层501号房已经临湘市房产局备案为物业管理用房的事实予以认可，但却引用《湖南省实施<物业管理条例>办法》第十条、《岳阳市物业管理办法》第九条的规定，认为上诉人在《商品房买卖合同》中未予明示认为“501号房并未最终确定为物业管理用房”，与其证据认定的事实相矛盾。2、现501号房从法律意义上已经定性为物业管理用房，未经业主大会同意，不得买卖和抵押，一审判决上诉人履行交付501号房的义务存在法律意义上的履行不能。二、被上诉人提交的《关于拆建（原）矿业物资公司宿舍楼的协议》（以下简称《拆建协议》）、《关于还建住房商铺落实兑现的方案》（以下简称《兑现方案》）不能作为确定501号房为还建房屋的依据。1、《拆建协议》中未注明还建给被上诉人的房屋为501号房屋。2、《兑现方案》不能作为双方就还建501号房屋达成合意的证据。被上诉人选择的还建房应当是财富广场除一、二、三级顶层范围外，在可对外销售尚未销售范围内的房屋。综上，请求二审法院驳回被上诉人对财富广场5层楼西北角房屋的诉求。
被上诉人黄都望答辩称，一审法院认定事实清楚，处理正确，应予维持。1、《拆建协议》是双方当事人真实意思表示，是合法有效的。协议中明确约定答辩人根据本人需要可任选一套，除一、二、三楼及顶层除外的住房，现答辩人选择501号房符合协议约定。2、被答辩人称501号房为物业管理用房，但在其《商品房买卖合同》中并未注明，且物业用房本来就是由建设单位配建，可另行安排，不存在法律意义上的履行不能。3、被答辩人认为任选不是对501号房的特定指向，但任选亦包括了501号房。同时，《补充协议》中已明确约定了胡华中本人与拆迁户签订的《拆建协议》及《补充协议》由鹏程公司现任法人代表继续兑现，胡辉红签字确认。鹏程公司原法人代表胡华中在《兑现方案》上写明“以上均按合同执行”并签字的行为，表示鹏程公司已知悉上诉人选择501房的意向，该《兑现方案》应予采信。现鹏程公司至今未按约履行交付义务，已构成违约，一审判决上诉人将501号房交给答辩人是正确的。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
黄都望向一审法院起诉请求：1、责令鹏程公司履行《拆建协议》第六条及《兑现方案》约定的义务，即由鹏程公司按协议约定将其开发的财富广场第五层西北方的一套住房交付给原告；2、责令鹏程公司支付黄都望房屋租住费6000元；3、责令鹏程公司赔偿黄都望违约金10000元；4、鹏程公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1、双方当事人提供的《拆建协议》系当事人真实意思表示，合法有效。《拆建协议》中虽未明确写还建房屋为第5层501号房，但该协议第六条中明确约定“楼房建成后，黄都望（乙方）根据本人需要（一、二、三楼及顶层除外）可任选一套”，现黄都望根据自己需要选择第5层501号房（即财富广场第5层西北方的住房）是符合该协议约定的，鹏程公司理应按协议约定履行义务。2、双方当事人提供的《补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效。该协议中写明了该公司法人代表变更，第二条也明确约定“胡华中本人与拆迁户所签《改造还建协议》及《补充协议》由现任法人代表继续承责兑现”，且协议中由胡辉红签字，故可以证明黄都望于2014年4月9日已知晓被告鹏程公司的法定代表人已变更为胡辉红。3、黄都望于2014年4月9日虽已明知鹏程公司的法定代表人进行了变更，但因胡华中与原时任法定代表人胡辉红系父子关系，且胡华中系该公司股东，一直参与拆迁户还建住房事宜，故胡华中于2016年1月21日在《兑现方案》上写明“以上均按合同执行”并签字的行为，表明鹏程公司已知悉黄都望选择第5层西北方501号房屋的意向。4、黄都望及其家人自2012年8月30日至今一直在外租房居住，租金为6000元/年（500元/月）。5、鹏程公司提供的房屋分层分户平面图、核定（预）收许可的商品房明细表、财富广场测绘报告，证明作为建设单位的被告鹏程公司提供的物业管理用房为第5层501号房。6、2014年9与15日至2015年9月15日，鹏程公司向18位拆迁户补助的房屋租住费为6000元。7、2016年7月14日，鹏程公司已将财富广场第5层503、504、505、506号房出售给李英荷。
一审法院认为，双方当事人争议焦点为：1、鹏程公司是否应当将其开发的财富广场第5层501号房交付给黄都望；2、鹏程公司是否应当支付黄都望2016年9月至2017年9月的租住费6000元；3、鹏程公司是否应当赔偿黄都望违约金10000元。
关于焦点1，一审法院认为，鹏程公司应当将财富广场第5层501号房交付给黄都望。首先，双方当事人于2011年3月20日签订的《拆建协议》系双方的真实意思表示，是合法有效的，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方均应当按照协议的约定履行自己的义务。《拆建协议》约定楼房建成后黄都望根据本人需要可任选一套除一、二、三楼及顶层以外的住房，现黄都望选择第5层501号房符合《拆建协议》的约定，鹏程公司理应履行约定将501号房交付给黄都望。该公司辩称合同条款给予了黄都望选房的权利，却并未明确指向用于还建黄都望的房屋为501号房，一审法院认为，鹏程公司既然给予黄都望选房的权利，理应尊重其的权利，该公司应当在房屋预售及确定物业用房前，根据合同的约定首先让黄都望优先选房，现黄都望根据《拆建协议》的约定选择了除一、二、三楼及顶层以外的住房501号房，系遵守协议约定的表现，鹏程公司也应当遵守约定，且《拆建协议》中也同样未明确指明黄都望不可选择501号房，故对鹏程公司的答辩意见不予采纳。其次，根据鹏程公司提供的证据虽可证明其提供的物业管理用房为第5层501号房，但《湖南省实施<物业管理条例>办法》第十条明确规定“物业管理用房应当在房屋买卖合同中明示”，《岳阳市物业管理办法》第九条也规定“建设单位应当……在房屋买卖合同中明确物业管理用房的具体位置”，而鹏程公司提供的4份《商品房买卖合同》中均未注明501号房为物业管理用房，由此可知，501号房并未最终确定为物业管理用房。且物业管理用房本就是由建设单位配建，将并未最终定为物业管理用房的501号房改变用途后，作为建设单位的鹏程公司亦可另行配建物业管理用房，故不存在法律意义上的履行不能，由此，对鹏程公司的第二点答辩意见不予采纳。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，在楼房建成，黄都望已选择财富广场第5层501号房后，鹏程公司至今未按约履行交付义务，其行为已构成违约，故对黄都望要求该公司承担继续履行交付501号房的诉讼请求予以支持。另，《拆建协议》第二条约定：改建后，被告按照原房产证面积，另给予补偿30㎡，再另加20㎡，共计110㎡一并交给黄都望；新增加面积按照9层以下，每平方米1800元计算。本案黄都望所选楼层在9层以下，故未超过110㎡房屋面积的房款，黄都望可免付；超过110㎡房屋面积的房款，黄都望应当按照1800元/㎡的价格支付给鹏程公司。
关于焦点2：一审法院认为，鹏程公司应当支付黄都望2016年9月至2017年2月28日共6个月的租住费3000元。双方于2011年3月20日签订的《拆建协议》约定：旧房搬迁后，鹏程公司必须在18个月内交新房给黄都望，如未按时交房，其在外租房的费用由该公司负责，另《补充协议》也约定由鹏程公司统一补助拆迁户在外租房的租住费。然而鹏程公司至今仍未交付新房给黄都望，其一直与家人租住在外，2016年9月份以前的租住费鹏程公司已如约补助给黄都望，但2016年9月之后的租住费未予支付，而黄都望自2016年9月至今已在外租住6个月，每月租金为500元，该费用已实际发生，系鹏程公司未交付新房给黄都望造成的实际损失，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失”的规定，鹏程公司应当支付黄都望自2016年9月至2017年2月28日之间实际已发生的租金损失3000元。
关于焦点3：一审法院认为，鹏程公司不应当赔偿黄都望违约金10000元。双方于2014年4月9日签订的《补充协议》的约定：鹏程公司对拆迁户在外租住房屋的费用补助必须同等，如发现不同等，需罚款每户10000元给拆迁户。庭审中黄都望提出鹏程公司补助给各拆迁户的房屋租住费不同等，但未提供任何证据证明自己的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄都望应当承担举证不能的不利后果，故对其要求鹏程公司赔偿违约金10000元的诉讼请求，不予支持。
综上，对黄都望的诉讼请求，部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、鹏程公司将坐落于临湘市福桥路8号财富广场5层501号房屋还建给黄都望并在房屋竣工验收之日起十日内交付，并于交付之日起十日内为黄都望办理房屋不动产登记手续；二、上述房屋面积超过110㎡的，超过部分的房屋价格按1800元/㎡计算，并限黄都望于该房屋交付之日起五日内将此房款支付给鹏程公司；三、鹏程公司在本判决生效之日起十日内支付黄都望自2016年9月至2017年2月28日之间的租房损失费3000元；四、驳回黄都望的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由鹏程公司负担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：
被上诉人黄都望提供了一份证据：2017年1月，临湘市财富广场广告宣传单1张，拟证明财富广场5楼不是物业管理用房。上诉人认为该份证据真实性无法确定，该公司已将广告宣传外包给武汉德兴惠诚房地产销售有限公司，具体广告内容其不清楚。本院认为，该份广告宣传单的真实性无法确认，不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审一致。
针对上诉人的上诉请求及理由，归纳本案二审的争议焦点为：黄都望要求鹏程公司交付财富广场第5层501号房的理由是否成立。
本院认为，双方签订的《拆建协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方均应当按照上述二份协议的约定履行自己的义务。本案中，鹏程公司应当依约向黄都望履行交付还建房的义务。根据《拆建协议》约定，在楼房建成后黄都望根据其需要可任选一套除一、二、三楼及顶层以外的住房，因此黄都望选择财富广场第5层501号房作为其还建房并不违反协议约定。鹏程公司在庭审中提出501号房于2015年1月份被申请作为物业管理用房，但并未提供相关证据予以证明。但即使501号房早已被规划为物业管理用房，不能作为备选对象，鹏程公司在2016年1月21日与黄都望签订《兑现方案》时，也理应告知黄都望另行选择房屋，但鹏程公司并未告知仍与其签订兑现方案，故鹏程公司提出该房屋于2015年1月已经申请被规划为物业管理用房的情况与客观事实不相符。鹏程公司还提出临湘市房地产测绘所出具的《测绘报告》已载明501号房屋系物业管理用房，不能对外出售的理由，因该报告出具的时间是2016年1月22日，发生在签订《兑现方案》之后，黄都望作为还建户无法知晓该报告内容，鹏程公司在报告出具后亦未通知黄都望501号房屋属物业管理用房不能作为备选的还建房。且鹏程公司之后与案外人签订《商品房买卖合同》中亦未将501号房作为物业管理用房在合同中标明。由此可见，501号房屋并未最终定为物业管理用房。而物业管理用房本就是由建设单位配建，将并未最终定为物业管理用房的501号房改变用途后，作为建设单位的鹏程公司亦可另行配建物业管理用房，故不存在法律意义上的履行不能，对于鹏程公司提出501号房无法履行的理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，鹏程公司未履行交房义务理应承担违约责任。现黄都望已选择财富广场第5层501号房作为其还建房，一审判决由鹏程公司向其履行交付该房屋的义务，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人鹏程公司提出的上诉请求不能成立，本院均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4810元，由上诉人临湘市鹏程房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏磊
审判员 江婷
审判员 胡哲
二〇一七年六月十五日
书记员 陈仟
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。