山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁12民终83号
上诉人(原审被告)：山东省吉利汽车超市有限公司，住所地济南市槐荫区经十西路388号。
法定代表人：孙建国，经理。
委托诉讼代理人：马斌，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：于海萍，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何玉忠，男，1982年9月7日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：刘亮，山东恒志远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亭，山东恒志远律师事务所律师。
原审第三人：莱芜市恒泰汽车销售服务有限公司，住所地莱芜市高新区凤城东大街部队营房院内。
法定代表人：李明，经理。
委托诉讼代理人：李元华，该公司职工。
上诉人山东省吉利汽车超市有限公司（以下简称吉利公司）因与被上诉人何玉忠、原审第三人莱芜市恒泰汽车销售服务有限公司（以下简称恒泰公司）债权转让合同纠纷一案，不服山东省莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉利公司的委托诉讼代理人马斌、于海萍，被上诉人何玉忠的委托诉讼代理人刘亮、王亭，原审第三人恒泰公司的委托诉讼代理人李元华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吉利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决认定“被上诉人何玉忠与原审第三人恒泰公司签订的债权转让协议有效，且债权转让依法成立”没有事实和法律依据。（1）吉利公司与恒泰公司之间的合同关系，具有专属性和身份性，恒泰公司将合同权利义务转让给何玉忠违反合同法第79条之规定，属无效行为。（2）吉利公司与鲁中汇源食品饮料有限公司（以下简称汇源公司）的合同还未履行完毕，本案所涉中介费的支付条件尚未成就。（3）恒泰公司所负合同义务包括协助履行义务，在未对尚未履行部分的协助义务进行约定，并征得吉利公司认可的情况下，恒泰公司转让债权行为严重影响吉利公司合法权益，且在该种情况下其无权转让合同权利义务。（4）吉利公司未收到债权转让的任何通知。2、吉利公司与恒泰公司之间的中介费用已经全部结清。（1）吉利公司已向恒泰公司交付现金、车辆、果汁总计超过260万元，吉利公司已经不欠恒泰公司款项。（2）恒泰公司收到价值1098000元的3000箱果汁，该部分果汁价款应抵顶案涉中介费，且依据合同法第83条之规定，吉利公司亦有权主张抵销。（3）一审认定案涉帝豪车抵顶中介费26300元错误，应按该车全款63800元进行抵顶。3、恒泰公司怠于履行相关义务，未能及时敦促汇源公司支付购车款和发送果汁，给吉利公司造成了包括汇票贴息在内的严重损失。4、关于录音证据，各方当事人方言口音严重，无法推断当事人的真实意思，一审法院基于该份录音证据认定合同履行完毕不妥。一审中吉利公司对该录音证据的真实性提出异议，并申请鉴定，但一审法院未予理睬。5、一审法院认定由吉利公司承担本案全部费用不当。
被上诉人何玉忠辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉、维持原判。1、一审法院认定债权转让协议成立并生效，认定事实清楚，适用法律正确。（1）吉利公司与恒泰公司之间的合同并未对债权转让予以限制，恒泰公司签订协议向何玉忠转让相关债权，亦未违反法律强制性规定，债权转让协议合法有效。（2）恒泰公司与何玉忠签订的债权转让协议，转让标的仅为吉利公司所欠的中介费用债权，并非合同全部权利与义务，恒泰公司对吉利公司应尽的其他协助履行义务，并不影响案涉债权转让关系的依法成立。（3）据一审查明事实，吉利公司支付中介费的时点应为吉利公司与汇源公司之间合同的现金部分履行完毕，吉利公司即应支付给恒泰公司中介费260万元，吉利公司支付中介费的条件已成就。（4）恒泰公司与何玉忠签订债权转让协议，并已将转让协议邮寄至吉利公司，已依法履行债权转让通知义务。2、吉利公司与恒泰公司中介费尚未结清。恒泰公司虽从汇源公司提取了3000箱果汁，但吉利公司并未就该批果汁折抵中介费与恒泰公司进行任何约定，亦未要求恒泰公司出具任何收据或相关材料。吉利公司主张以该批果汁抵顶相应中介费无事实及法律依据，其要求按照吉利公司与汇源公司约定的单价来计算果汁价值亦无任何根据。3、关于录音证据，吉利公司在一审期间曾质疑其合法性与真实性并申请鉴定，一审法院给其预留了申请鉴定的时间，但吉利公司一直未提交鉴定申请，应当承担不利的法律后果。
原审第三人恒泰公司述称，3000箱果汁是房立刚代表上诉人吉利公司许诺给恒泰公司诉讼代理人李元华个人的，与恒泰公司无关。一审仅以帝豪车与吉利金刚车的差价款26300元抵顶案涉中介费用正确，吉利金刚车是合作过程中房立刚代表上诉人吉利公司许诺的额外奖励，与案涉260万元中介费无关。
何玉忠向一审法院起诉请求：1、请求判令吉利公司偿还中介费1180792元及利息；2、诉讼费、保全费由吉利公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月10日吉利公司（乙方）与汇源公司（甲方）签订产品买卖合同，合同编号为HYSDTTB001，约定汇源公司购买吉利公司汽车400辆，其中交易额60%现金支付，交易额40%由果汁抵货款，合同第六条第三款约定：合同生效后，甲方必须在乙方订单下达和约定送货时间内将果汁运送到乙方指定的地点，合同中吉利公司的签约委托代理人为房立刚。同日吉利公司（乙方）与汇源公司（甲方）签订产品买卖合同，合同编号为HYSDTTB002，约定汇源公司购买吉利公司汽车600辆，其中交易额60%现金支付，交易额40%由果汁抵货款，合同第六条第三款约定：合同生效后甲方必须在30个工作日内将合同中的果汁运送到乙方指定的合作企业。合同中吉利公司的签约委托代理人为房立刚。
一审法院认为，2014年12月10日，吉利公司与汇源公司签订的合同编号为HYSDTTB001、HYSDTTB002的合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效。2014年12月10日，吉利公司为恒泰公司出具的证明书证实，吉利公司自愿在与汇源公司购买一千辆汽车的合同履行完毕后，支付恒泰公司中介费260万元，该证明加盖吉利公司的公章，应认定有效。根据恒泰公司出具的三份收条，吉利公司只是支付的合同编号为HYSDTTB002项下的中介费，对于合同编号为HYSDTTB001项下的中介费尚未支付。2015年12月30日，何玉忠与恒泰公司签订的债权转让协议系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应认定有效。2016年1月11日，恒泰公司向吉利公司发出债权转让通知书，吉利公司于1月12日收到该通知，债权转让依法已成立。因此，何玉忠要求吉利公司偿还中介费的诉讼请求，该院依法予以支持。关于中介费的数额问题：何玉忠对于吉利公司述称的中介费现金已经支付1419208元认可，对于GX7汽车抵价6万元也予以认可。但不认可吉利公司主张的帝豪时尚型汽车抵价63800元。根据2015年5月11日的收条证实，该车抵价26300元。因此，该院认为，中介费的金额应该是总金额260万元，扣除已经支付的现金1419208元、GX7车辆抵价款6万元和收条约定的帝豪汽车抵价款26300元，尚欠1094492元未偿还。关于吉利公司为恒泰公司出具的证明中合同履行是否完毕问题：该院经吉利公司请求调取了汇源公司与吉利公司关于合同编号为HYSDTTB001、HYSDTTB002的合同履行情况，证实关于吉利公司与汇源公司签订的合同编号为HYSDTTB001、HYSDTTB002的合同现金部分已经履行完毕，果汁部分尚未履行完毕。2015年8月6日12点51分恒泰公司诉讼代理人李元华与吉利公司员工房立刚录音材料与何玉忠及恒泰公司的陈述、吉利公司为恒泰公司出具的证明书及汇源公司出具的合同履行情况证明材料能够相互印证，何玉忠诉称吉利公司为恒泰公司出具的证明书中约定的合同履行完毕是指现金部分履行完毕的请求，该院予以采信。吉利公司申请对该录音进行鉴定，但一直未提交鉴定申请，吉利公司没有足够的相反证据证实自己的主张，自负不利法律后果。吉利公司辩称用3000箱果汁折抵部分中介费，何玉忠及恒泰公司不认可，吉利公司亦未提供证据证明其主张，该院不予支持。恒泰公司应依约继续协助吉利公司履行合同约定的果汁部分的义务。何玉忠要求吉利公司支付利息，因就利息未作约定，何玉忠亦未提供证据证明其主张，可自何玉忠主张权利之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吉利公司于判决生效后七日内偿还何玉忠中介费1094492元及利息（自2016年7月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；二、驳回何玉忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7714元，由吉利公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对当事人二审争议之事实认定如下，对一审查明的其他事实予以确认。
关于案涉帝豪车应以差价款26300元，还是以全价款63800元抵顶案涉中介费的问题。2015年5月11日恒泰公司经由委托人李元华向吉利公司出具收条一份，载明“今收到山东省吉利汽车超市有限公司帝豪汽车壹辆，车架号L6T7824S1FN127707车型帝豪时尚型，抵鲁中汇源食品饮料有限公司产品买卖合同（合同编号：HYSDTTB002）居间费。（注原协议为一台金刚车实际为帝豪车，支付差价26300元在居间费中扣除）”。该收条后附帝豪车销售发票一张，金额为63800元。上诉人吉利公司主张该收条所载帝豪车应按全款63800元抵顶中介费。被上诉人何玉忠、原审第三人恒泰公司则主张仅应按差价款26300元抵顶中介费。二审庭审中恒泰公司进一步主张“金刚车与案涉260万元居间费用无任何关系，是额外给我台金刚车，作为奖励也好，在合作过程中许诺给我的”。本院认为，据该收条前部所载内容，可以认定吉利公司与恒泰公司达成中介费抵顶协议，以价款63800元的帝豪车抵顶相应中介费用。该收条后部括号加注部分所载内容，作为以车抵顶中介费用中车型变更过程的描述，不能必然得出双方约定仅以差价款抵顶案涉中介费的结论。恒泰公司主张系在260万元中介费之外，额外奖励己方金刚车的事实，未提供相应证据证实，本院不予采信。一审法院认定本节事实有误，应予纠正。
关于案涉3000箱果汁是否应当抵顶相应中介费的问题。上诉人吉利公司主张该批果汁应抵顶1098000元中介费，其中每箱果汁按366元计算。原审第三人恒泰公司则主张己方所提3000箱果汁与案涉中介费没有任何关系，果汁是额外给的，所提取的果汁单价未做约定；其中一审中恒泰公司主张果汁是由己方公司提取的，二审中则主张系由恒泰公司诉讼代理人李元华个人提取。被上诉人何玉忠主张3000箱果汁系吉利公司与恒泰公司的其他纠纷与本案无关，同时认为不应以每箱单价366元来计算案涉3000箱果汁的价值。本院认为，上诉人吉利公司主张案涉3000箱果汁应抵顶1098000元中介费，但对于其与恒泰公司达成以物代偿中介费协议，恒泰公司不予认可，吉利公司亦未提供相应证据证实，本院不予认定。另据各方无争议之事实，案涉260万元中介费系由两份合同（编号分别为HYSDTTB001、HYSDTTB002）产生，若按吉利公司所持主张，案涉3000箱果汁已与恒泰公司协商抵顶相应中介费1098000元，则2015年8月12日的收条作为案涉中介费全部尾款的结算单据，应当明确载明上述两份合同的中介费用全部结清，而该份收条却载明“今收到山东吉利汽车超市有限公司支付的有关鲁中汇源食品饮料有限公司“产品买卖合同”（合同编号HYSDTTB002）居间费用919208元，对合同尚未履行事宜我公司承诺继续给予协助办理，该合同项下所有居间费用结清”，从侧面亦能印证吉利公司所持的案涉3000箱果汁抵顶相应中介费的主张不能成立。另查明，吉利公司主张的每箱果汁366元，系其与汇源公司所签订的两份产品买卖合同所附的易货合同中约定的价款，对以该单价数额来计算案涉3000箱果汁价值的问题，恒泰公司及何玉忠均持异议。
关于债权转让协议是否已依法通知上诉人吉利公司的问题。一审中被上诉人何玉忠提交债权转让通知书、EMS快递单、EMS快递查询单各一份，证实债权转让协议签订后已于2016年1月12日邮寄至吉利公司。吉利公司主张未收到任何债权转让通知。本院经审查认为，何玉忠所提交的上述证据能够相互印证，足以证实本案债权转让协议已经依法通知吉利公司，一审法院认定本案债权转让依法成立并无不当。
关于原审第三人恒泰公司提交的录音证据的认定问题。经查，一审中上诉人吉利公司主张该份录音证据系经剪辑而成，一审法院曾要求吉利公司于2016年10月25日下午5点前递交鉴定申请，但吉利公司在期内没有提交申请手续，吉利公司主张一审法院对其鉴定申请未予理睬，与事实不符，本院不予认定。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人何玉忠与原审第三人恒泰公司的债权转让协议是否有效并依法成立；2、案涉中介费用是否已经全部结清，未结清数额是多少；3、上诉人吉利公司对未结清中介费用应否承担还款责任；4、本案诉讼费用分担是否正确。
关于焦点问题一，何玉忠与恒泰公司的债权转让协议是否有效并依法成立的问题。本院认为，债权转让异于债权债务的概括转让，对于债权转让仅需界定所涉债权是否具有可转让性即可。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条之规定，不能转让的债权主要有三种情形，一是依据合同性质不得转让、二是按照当事人约定不得转让、三是依照法律规定不得转让。具体到本案所涉债权转让，其标的为恒泰公司所享有的中介费用债权，该债权不在《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的不得转让范围内，因此虽然本案中恒泰公司所负的协助履行等合同义务，具有一定的特定身份性，但其不影响本案所涉债权转让协议的依法成立。同时据本院所查明之事实，债权转让协议已经通知作为债务人的吉利公司，故本案所涉债权转让协议已经依法成立并生效。吉利公司对此点问题的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于焦点问题二，案涉中介费用是否已经全部结清，未结清数额是多少的问题。据当事人无争议之事实，本案所涉中介费用共计260万元，其中上诉人吉利公司已支付1419208元及GX7车辆一辆（抵顶6万元）。对当事人有争议之事实，一是案涉帝豪车的抵顶数额，根据本院二审查明之事实，应认定为63800元；二是对于案涉3000箱果汁，根据本院二审查明之事实，不应认定为事先达成以物代偿中介费用之协议，该批果汁不能抵顶本案所涉的相关中介费用。对于上诉人吉利公司主张用该批果汁事后抵销，本院认为债务抵销的前提，应当是债权债务数额明确无争议。如果当事人提出的抵销主张未经双方结算达成合意、未形成书面约定，亦未经法院判决确认，其抵销数额亦因证据不足而无法认定的，不应认定具备抵销的条件。具体到本案，吉利公司所主张的果汁返还债权能否成立、应当返还果汁还是返还折价款、每箱果汁单价应当如何确定等等，各方当事人均存有争议，不具备抵销的条件，故对上诉人吉利公司提出的用该批果汁予以债务抵销的主张不予支持。对于该批果汁的相关问题，吉利公司可另案主张。综上，本院认为案涉中介费用尚未结清，吉利公司所欠中介费应为1056992元。
关于焦点问题三，上诉人吉利公司对未结清中介费用应否承担还款责任的问题。吉利公司对恒泰公司提交电话录音的真实性有异议，但未依法提出书面鉴定申请，应承担相应的不利后果。同时据当事人无争议之事实，本案所涉的吉利公司与汇源公司之间的两份产品买卖合同现金部分已经履行完毕，果汁部分尚未完全履行。在此情况下，吉利公司已经支付恒泰公司大部分中介费，至今仅存1056992元未付。恒泰公司提供的录音证据，与上述案涉中介费的实际支付情况能够相互印证，同时结合恒泰公司方当事人陈述等，可以证实吉利公司与恒泰公司所约定的合同履行完毕后支付中介费260万元，系指现金部分履行完毕。故本案债权转让中所涉的拖欠未付的中介费用，支付条件已经成就。另，虽然吉利公司在上诉状的事实与理由部分，提及恒泰公司怠于履行相关义务，给吉利公司造成了包括汇票贴息在内的严重损失。但吉利公司并未明确将其作为拒付案涉中介费用的抗辩主张提出，本案不予审查，对该损失吉利公司可另行诉讼处理。综上，上诉人吉利公司对案涉未结清中介费应当承担还款责任。
关于焦点问题四，案件诉讼费用如何分担问题。本案被上诉人何玉忠一审提出的诉讼请求为偿还中介费1180792元及利息，本院二审部分改变一审法院作出的判决，对何玉忠主张全部数额中的1056992元及利息予以支持，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，应对本案诉讼费用中当事人各自负担的数额予以相应变更。
综上，上诉人吉利公司的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2820号民事判决第二项；
二、变更莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初2820号民事判决第一项为“被告山东省吉利汽车超市有限公司于本判决生效后七日内偿还原告何玉忠中介费1056992元及利息（自2016年7月20日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）”；
三、驳回被上诉人何玉忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15428元，减半收取7714元，由上诉人山东省吉利汽车超市有限公司负担6905元，由被上诉人何玉忠负担809元。二审案件受理费15428元，由上诉人山东省吉利汽车超市有限公司13810元，由被上诉人何玉忠负担1618元。
本判决为终审判决。
审判长 张正良
审判员 吴 峰
审判员 鞠荣荣
二〇一七年五月九日
书记员 王燕华