浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第285号
上诉人（原审原告）：周油财。
委托代理人：王旭山、蒙慧西，浙江丰国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州中汇门窗有限公司。
法定代表人：汤光华。
委托代理人：俞正阳。
上诉人周油财因与被上诉人杭州中汇门窗有限公司（以下简称中汇公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第4993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年1月1日，周油财、中汇公司签订《劳动合同书》一份，约定周油财从事经理岗位工作，期限自同年1月1日至2010年12月31日，工作时间和休息休假为国家标准工时制度，工资年薪为100000元，隔月发放，每月暂发5000元，其余年终结清等内容。2009年3月19日，双方签订总经理考核责任书，约定2009年考核目标为产值40000000元及利润3000000元，薪酬为：完成核定的产值利润指标，效益工资为每年160000元（产值利润各占50%分配），指标完成超减按比例升减报酬等内容。2009、2010年双方按该考核责任书进行了考核，周油财实发工资均超过前述约定年薪。2011年1月1日，双方再次签订《劳动合同书》一份，约定周油财从事副总经理岗位工作，为无固定期限合同，自2011年1月1日起，工作时间和休息休假为经区劳动和社会保障局批准的不定时工作制，工资见考核协议等内容。自2011年开始中汇公司没有接新的业务，周油财考核指标未完成，中汇公司发放给周油财的工资为每月5000元。2012年9月17日，周油财向中汇公司提出书面离职申请，经中汇公司同意，周油财兼职为中汇公司催收应收款，自2012年9月中汇公司发放给周油财的工资为每月2500元至2013年1月止，之后未发，自2012年8月至2014年6月期间中汇公司为周油财参加了各项社会保险。因工资争议，周油财于2014年6月9日向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提交了书面仲裁申请，要求中汇公司支付自2011年起至2014年5月所欠工资，该争议经该委于同年9月12日裁决由中汇公司支付周油财自2013年2月至2014年6月的工资42500元并驳回周油财其他的仲裁请求。周油财不服该裁决，于2014年9月28日起诉至原审法院，请求判令：一、中汇公司支付周油财拖欠的2011-2014年工资共计274167元（具体为2011年80000元、2012年80000元、2013年77500元及2014年33333元；其中2011-2012年9月按年160000元、2012年10月-2014年5月按年80000元计算）；二、本案受理费由中汇公司承担。原审庭审中，周油财变更其第一项诉请，要求中汇公司支付周油财拖欠的2011年工资40000元（按年100000元计算）、2012年工资37500元（1-9月份按照年100000元、10-12月份按年50000元计算）、2013年工资47500元（按年50000元计算）、2014年工资20833元（按年50000元计算至2014年5月份），以上合计145833元。本案经调解无效。另查明，上述合同约定的“考核协议”即前述考核责任书。庭审中周油财表示其自2012年9月起在上海鹭城建筑幕墙工程有限公司杭州分公司工作至今。
原审法院认为，本案周油财、中汇公司签订的劳动合同合法有效，针对双方争议的周油财自2011年起的工资标准问题，周油财认为应按2008年双方签订的劳动合同确定基本工资，但双方已于2011年签订新的劳动合同并明确新的工资标准，即按考核协议履行，故周油财的该项主张因无事实依据而不成立。按案涉考核协议计算，结合庭审中周油财对2011-2012年其已完成考核大致产值的陈述，即使按该数据依周油财陈述的核算方式计算的效益工资尚远不到中汇公司实际发放的工资水平，至于周油财提出“中汇公司下令停止所有新的工程量等导致指标无法完成”等，并无证据证实且不合常理，故不成立。综上，可认定中汇公司已按合同约定履行工资支付义务。此外，针对周油财提交离职申请并经中汇公司同意，之后由周油财兼职为中汇公司催款起计算的工资标准，双方口头约定工资减半，在前述分析基础上应认定之后的兼职工资标准为每月2500元，该标准并不违反法律禁止性规定，实际上中汇公司也按该标准发放至2013年1月份，在双方就该约定关系未终止且周油财已实际履行催款义务的情形下，中汇公司应继续发放工资。现周油财庭审中明确主张至2014年5月份的欠付工资，故该院对自2013年2月至2014年5月按每月2500元计算的工资予以支持，其余不予支持。中汇公司的相关辩称具有事实及法律依据，故予以采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，于2014年12月5日判决：一、杭州中汇门窗有限公司在判决生效后十日内支付周油财工资人民币40000元；二、驳回周油财的其余诉讼请求。如杭州中汇门窗有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中汇公司负担，予以免交。
宣判后，周油财不服，向本院提起上诉称：中汇公司不接业务，不能把经营风险转嫁到劳动者身上，所以应当按照16万元的标准支付，退一步讲，双方约定了保底年薪10万元，至少也应当按照保底年薪支付，不能按中汇公司所称的基本工资支付。一、关于双方争议的周油财自2011年起的工资标准问题，周油财认为应按2008年双方签订的劳动合同确定的年薪10万元的基本工资标准进行认定，但一审法院认为“双方已于2011年签订新的劳动合同并明确新的工资标准，即按考核协议履行，故原告的该项主张因无事实依据而不成立……综上，可认定被告己按合同约定履行工资支付义务”系认定事实不清。根据周油财提供的新证据即2007年9月12日签订的劳动合同明确约定期限为2007年7月22日至2016年12月31日，《劳动合同书》第八条第一、二款明确约定：“1、其他事项按公司制度执行，年薪工资按考核制度执行。2、基本年薪壹拾万元，到年底结算发放。”结合2008年1月1日签订的《劳动合同书》第四条第二款“工资支付：双方约定年薪10万元整”、第八条“工资实行隔月发放，每月暂发5000元，其余年终结清”；2011年1月1日签订的《劳动合同书》第八条“工资见考核协议”等证据可以看出，周油财的工资实行的考核工资为年薪16万元，基本年薪是10万元。所以，周油财自2011年开始的工资标准应按2009年3月所签订的考核协议中约定的年薪16万元确定，如果考核效益工资不明确，则应以双方于2007年9月12日约定的基本年薪10万元或2008年1月1日所签订的劳动合同约定的年薪10万元确定。另外，2008年签订的劳动合同约定的年薪为10万元，该合同中另行约定每月暂发5000元，属于预发工资性质并非基本工资。2007年7月22日至2012年9月17日，周油财的工作岗位和工作内容均未发生变化，根据劳动合同法同工同酬的规定，周油财主张适用年薪10万元补发工资的请求成立。二、一审法院认为，“按案涉考核协议计算，结合庭审中周油财对2011-2012年其己完成考核大致产值的陈述，即使按该数据依周油财陈述的核算的效益工资尚达不到中汇公司实际发放的工资水平，至于周油财提出中汇公司下令停止所有新的工程量等导致指标无法完成等，并无证据证实且不合常理，故不成立”是认定事实不清。周油财有证据证明中汇公司即公司的领导董事长汤光华开会时宣布，要求自2011年4月起中汇公司对外不要再承接任何业务，只要求将已经接手的业务办好。所以，中汇公司自2011年以后就未对周油财进行考核，该责任及过错在于中汇公司。中汇公司不接业务，不能把经营风险转嫁到劳动者身上，所以，应当按照16万元的标准支付，退一步讲，双方约定了保底年薪10万元，至少也应当按照保底年薪支付，不能按中汇公司所称的基本工资支付。三、一审法院认定兼职工资标准为每月2500元，是认定事实错误。2012年9月17日开始，因公司不再接新业务，故周油财离开副总经理岗位，工作内容改为专项催款，工资约定减半执行。从第一、第二点陈述的理由可以看出，周油财最起码最基本的年薪为10万元，工资减半执行应为年薪5万元。综上所述，一审法院认定事实不清，对请求二审法院依法查明事实，撤销（2014）杭萧民初字第4993号民事判决书，改判中汇公司支付周油财拖欠的2011-2014年工资共计274167元（具体为2011年工资80000元，2012年工资83334元，2013年工资77500元，2014年工资33333元），一、二审诉讼费用由中汇公司承担。
被上诉人中汇公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。周油财的上诉理由均不能成立，请求驳回周油财的上诉，维持原判。周油财主张其年薪底薪为10万元，依据是2007年9月12日签订的劳动合同，当时中汇公司刚开张，对于业务量没有一个正确估计的，当时确定的底薪是10万元。但自2009年开始，中汇公司确定用考核责任制计算周油财的报酬，职务也由总经理变为副总经理，以完成产值和利润来计算周油财的报酬。因新的劳动合同已经代替了旧的劳动合同，周油财现仍要求以2007年劳动合同为依据计算10万元年薪，是不正确的。一审法院查明事实与客观事实一致。截止到2012年9月份，因周油财另有高就，其要求解除劳动合同，因考虑到一部分业务是周油财经办，还有几笔款项没有收回，所以同意其离职，但是要求其在离职后继续帮中汇公司催讨欠款，工资按照原先发放的5000元减半到2500元。而且周油财离开中汇公司后就去其他公司工作，周油财对该工资发放形式亦无异议。综上，请求二审依法驳回周油财的上诉请求，维持原判。
二审中，在本院指定的举证期限内，中汇公司未向本院提交新的证据。周油财向本院提交2007年9月12日其与中汇公司签订的劳动合同一份，拟证明双方约定实行年薪制，周油财的工资为先发5000元，基本年薪十万元。对于周油财提交的劳动合同，中汇公司认为该证据并非二审新证据，在此基础上，该劳动合同已经为新的劳动合同所替代。本院认为，中汇公司对该劳动合同的真实性无异议，本院予以确认，该证据能否达到周油财的证明目的，将于后文予以阐述。
二审中，周油财申请证人亢某出庭作证，本院予以准许。对于亢某的证言，周油财认为其证言是真实的，周油财是亢某的领导，亢某的工资是固定10万元一年，故周油财的年薪至少应当按照10万元计算；中汇公司认为，即使亢某的证言是真实的，也不能推定总经理的工资要一定高于项目经理，中汇公司对周油财的工资以考核确定的，亢某的证言不能达到周油财的证明目的。亢某的证言能否达到周油财的证明目的，将于后文一并予以阐述。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。周油财一审提起本案诉讼时以双方之间2009年签订的考核协议约定主张考核工资为年薪16万元，后又变更至以2008年签订的书面劳动合同之约定主张基本年薪10万元，二审中增加双方之间2007年签订的书面劳动合同之约定及亢某之证言，主张其基本年薪为10万元。本院认为，双方当事人均确认，双方曾于2007年、2008年、2011年分别签订三份劳动合同，时间各不相同。签订于2007年、2008年的劳动合同已履行完毕或者为新的劳动合同所取代，故原审法院确定本案应以2011年劳动合同之约定确认周油财2011年之后的工资标准，并无不当。周油财依据2007年及2008年劳动合同主张其基本年薪为10万元，原审法院不予支持，并无不当。双方之间于2011年签订的书面劳动合同并未约定周油财实行年薪制，而是约定按考核协议履行。双方沿用的2009年签订的考核协议约定只有完成核定的产值利润指标，效益工资才为16万元，现周油财并未提交证据证明其已经完成了考核指标，其也未提交证据证明该年度的考核目标未完成系因为中汇公司的原因，故原审法院对其该项主张不予采信并无不当。对于亢某的证言，亢某明确陈述其为固定年薪制，而本案中，周油财的工资需以中汇公司的考核结果确定，故亢某的证言不能达到周油财的证明目的。综上，周油财的上诉理由均不能成立，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周油财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年四月一日
书 记 员 袁其伟