海南省第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）琼96刑终203号抗诉机关海南省定安县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘书营（又名刘西）。辩护人李传山，海南昌宇律师事务所律师。海南省定安县人民法院审理海南省定安县人民检察院指控被告人刘书营犯行贿罪一案，于2016年6月21日作出（2015）定刑初字第6号刑事判决。定安县人民检察院提出抗诉。被告人刘书营亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，海南省人民检察院第一分院指派检察员闫春蕾、代理检察员陆岳出庭履行职务，上诉人刘书营及其辩护人李传山到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2008年至2013年底，被告人刘书营为谋取不正当利益，采取挂靠有资质建筑企业、围标等方法承揽公路工程、服装制作工程，多次向负有监管、审批职责的国家工作人员陈忠坚、王启海、王光科、李强行贿共计162万元。具体事实如下：（一）被告人刘书营送给陈忠坚、王启海共计110万元的事实。2010年8月份，海南省东线高速公路隔离栅及防眩板改造工程招标。被告人刘书营找陈忠坚并希望其在该项目第1标段招投标中帮忙，并协商将该工程中标价的10%作为好处费给陈忠坚。之后，陈忠坚找时任海南高速公路股份有限公司西线管理公司副总经理王启海，请王启海在该标段招投标中给予帮忙，并称帮助刘书营中标该标段后可获得好处费。王启海答应帮忙。在陈忠坚和王启海的帮助下，刘书营找来的天津市环路公路设施有限公司（以下简称天津环路公司）顺利中标该标段。中标后，被告人刘书营分两次共送给陈忠坚110万元。之后，陈忠坚将其中50万元分给王启海。原判认定上述事实的证据有：1、书证（1）天津环路公司投标文件，证实天津环路公司委托刘书营负责海南东线高速公路隔离栅及防眩板改造工程投标事宜。（2）福建省漳州市公路机械修配厂（以下简称漳州修配厂）投标文件，证实该厂委托莫某红负责海南东线高速公路隔离栅及防眩板改造工程投标事宜。（3）周口市公路交通设施有限公司（以下简称周口公司）投标文件，证实该公司委托王某媚负责海南东线高速公路隔离栅及防眩板改造工程投标事宜。2、证人证言（1）莫某红的证言，述称：她系海兴公司的员工。海兴公司承揽的工程项目都是老板刘书营去操办的。她仅是在工程招投标阶段，按照刘书营的交代，拿着刘书营给的标书到招投标现场递交投标文件。她曾作为漳州修配厂的授权委托人投递东线高速公路隔离栅及防眩板改造工程招标文件。（2）王某媚的证言，述称：她系海兴公司员工。老板刘书营事先同周口公司联系好，然后用她的身份材料交给周口公司开具授权委托书。她根据刘书营的指示，代表周口公司到投标现场参与海南东线高速公路隔离栅及防眩板改造工程投标活动。当时为了加大中标机率，刘书营还找来天津环路公司和漳州修配厂参与投标。上述单位都是海兴公司派人去投标。后来，天津环路公司中标，该工程由海兴公司负责施工。3、同案人供述和辩解（1）陈忠坚的供述，供称：2010年底，东线高速公路防眩板项目施工招标，刘书营对他说想拿下该项目，让他帮忙。他答应帮忙。因为该项目的业主是海南高速公路股份有限公司，于是，他向该公司建设部经理王启海推荐刘书营，并说按项目总造价的10%收取刘书营的费用，王启海同意。之后，他将该意见同刘书营商谈，刘表示同意。在评标过程中，他们倾向于刘书营的公司，并影响其他专家倾向选择刘书营的公司，使刘书营的公司顺利中标。中标后，刘书营分两次共送给他110万元，他将其中50万元送给王启海。（2）王启海的供述，供称：2010年海南东线高速公路防眩板维修工程招投标。招标之前，陈忠坚对他说若被抽到作为项目招标专家评委，要告知一声。之后，他作为专家评委参加该项目评标，便将此事告知陈忠坚。在开标当天上午，陈忠坚将三家公司的名称交给他，让他对该三家公司给予关照。在评标过程中，他对该三家公司打了较高的分数，后其中一家公司中标该项目。他后来得知中标人为刘西（即刘书营）的公司。2011年中秋节前一天，陈忠坚在海口蓝天路锦鸿大酒店停车场送给他25万元，说是刘书营给的感谢费。2012年春节前，陈忠坚在金垦路世代雅居小区楼下又送给他25万元。4、被告人供述和辩解。刘书营供称：2010年下半年某日，他听说东线高速公路隔离板及防眩板改造项目招标，就让陈忠坚帮忙。陈忠坚说该项目的业主是海南高速公路股份有限公司，可以帮忙使他中标该项目，提出要中标价10%的好处费。他表示同意。随后，他以天津环路公司、周口公司等几家公司的名义参加投标，后天津环路公司中标该项目。中标后大约三个月，他收到工程进度款后，在绿雅阁停车场送给陈忠坚50万元。两三个月后，他在同一停车场又送给陈忠坚60万元。（二）被告人刘书营分别送给陈忠坚10万元，送给王光科20万元的事实。2012年9月，海南省公路管理局琼中分局对牛营线什那二桥改建工程、牛营线等3条公路路网结构改造安保工程（以下简称牛营线等3条公路安保工程）进行招标。被告人刘书营为了承揽该项目第2标段，分别找时任海南省公路管理局工程管理科科长陈忠坚和琼中公路分局局长王光科帮忙，二人均表示同意。王光科电话联系陈忠坚让其帮助刘书营拿到该项目。后来，刘书营组织江西赣东路桥建设公司（以下简称赣东公司）等几家公司参与该项目投标，并将上述几家公司名称告诉了陈忠坚。后赣东公司中标。中标后，刘书营在海口市送给陈忠坚10万元。在牛营线等3条公路安保工程项目施工过程中，王光科为刘书营在电缆搬迁、工程款拨付等施工工程中给予便利条件。刘书营为感谢王光科在施工过程中给予的帮助，分别于2013年8月某天在国兴大道附近送给王光科5万元、2013年10月某天在海口市凤翔东路附近送给王光科15万元，共计20万元。原判认定上述事实的证据有：1、书证（1）中标通知书、施工合同书、养护工程项目借款资金支付凭证等书证，证实赣东公司于2012年承揽牛营线等3条公路安保工程第2标段工程，刘书营负责该工程施工。（2）牛营线等3条公路安保工程施工招标评标报告，证实陈忠坚是该项目评标活动的行政主管部门代表。（3）周口公司“牛营线什那二桥改建工程、牛营线等3条公路安保工程第2标段施工招标”投标文件，证实王某媚作为周口公司投标该项目的委托代理人负责该项目投标事宜。2、证人证言。王某媚的证言，述称：2012年期间，牛营线等3条公路安保工程是刘书营找来赣东公司和黑龙江省北龙交通工程有限公司（以下简称北龙公司）以及周口公司参加投标，赣东公司和北龙公司是自派员工来投标，她代表周口公司去投标。3、同案人的供述和辩解（1）陈忠坚的供述，供称：2012年期间，琼中公路分局作为业主单位的路网安保工程项目招标。刘书营向他表示想投标该项目，让他在投标过程中给予帮助。在该项目招投标过程中，没有其他老板来干扰投标，刘书营的公司顺利中标。刘书营误以为他在其中给予帮忙。中标后不久，刘书营在海口送给他10万元。（2）王光科的供述，供称：海榆中线、牛营线、乌那线的安保工程项目（即牛营线等3条公路安保工程项目）下达后，刘书营让他帮忙向海南省公路管理局负责招投标的陈忠坚打招呼。他给陈忠坚打招呼，让陈忠坚在牛营线等3条公路安保工程项目投标上给刘书营关照。过后不久，刘书营中标该项目。为感谢他该项目上给予的帮助和关照，2013年8月某日、2013年10月某日，刘书营先后在海口市国兴大道国兴美食城停车场、海口市凤翔东路BOSS咖啡店停车场送给他5万元、15万元，感谢他在该安保项目中给予帮助与关照。另称，牛营线等3条公路安保工程招标结束后的工作由琼中公路分局分管，整个工程资金的拨付由琼中公路分局生产股、财务股、分管领导、监理公司审核后，再交由他审批。在该公路施工过程中，他按照工程进度向刘书营及时拨付资金。4、被告人供述和辩解。刘书营供称：2012年某日，他听说海南省公路管理局对牛营线等3条公路安保工程进行招标，让陈忠坚帮忙，陈忠坚答应帮忙。他以赣东公司、北龙公司、周口公司的名义参加投标，后赣东公司中标该项目。中标两三天后的某日下午，他在海口送给陈忠坚10万元。2012年下半年，他在琼中县承揽牛营线等3条公路安保工程项目。为了继续获得及感谢时任琼中公路分局局长王光科在工程施工过程中（如现场施工管理、联系部队处理电线电缆事宜以及资金拨付等）的关照与支持，顺利推进项目，他分别在海口市国兴大道国兴美食城停车场、海口市凤翔东路绿色佳园附近送给王光科5万元、15万元。（三）被告人刘书营送给陈忠坚10万元的事实。2010年6月份，G98海南环岛高速公路交通标志更换工程招标。被告人刘书营为中标该项目，遂联系天津环路公司等公司投标该项目第4标段，并请海南省公路管理局项目办公室副主任陈忠坚在该标段招投标上给予帮忙，陈忠坚表示同意。在陈忠坚的帮忙下，天津环路公司中标该项目。中标后某日，刘书营在海口市送给陈忠坚10万元。原判认定上述事实的证据有：1、书证（1）合同协议书，证实刘书营代表天津环路公司与海南省公路管理局签订了海南高速公路交通标志更换工程第4标段工程。（2）G98海南环岛高速公路交通标志更换工程施工招标及施工监理招标全过程资料，证实陈忠坚参与了该项目招标活动。（3）公开招标投标报名登记表，证实王某媚代表莱芜德立交通设施有限公司（以下简称莱芜德立公司）、莫某红代表科达集团股份有限公司（以下简称科达公司）、刘书营代表天津环路公司参与G98海南环岛高速公路交通标志更换工程施工投标活动。（4）天津环路公司投标文件，证实天津环路公司委托刘书营参与海南环岛高速公路交通标志更换工程第四标段施工招投标活动。（5）莱芜德立公司投标文件，证实莱芜德立公司委托刘勇华参与海南环岛高速公路交通标志更换工程第四标段施工招投标活动。2、证人证言。王某媚的证言，述称：莱芜德立公司的授权代理人刘勇华在投标前将莱芜德立公司做好的G98海南环岛高速公路交通标志更换工程标书送给海兴公司，刘书营就让她带着莱芜德立公司的标书去投标。后G98海南环岛高速公路交通标志更换工程由海兴公司组织施工队施工。3、同案人供述和辩解。陈忠坚供称：2010年8月份前后，刘书营请他在G98国高网标志标牌更换项目第4标段招投标中给予关照，让其中标。他对此既没有答应，也没有拒绝。在整个投标过程中也没有给予帮忙。刘书营的公司中标后，刘书营以为是他帮忙的结果。在中标后某日，刘书营在海口市送给他10万元。4、被告人供述和辩解，刘书营供称：2010年下半年某日，他找来天津环路公司、北京高速公路、周口公司、漳州修配厂、维坊东方公司等几家单位参加海南省公路管理局招标的G98交通标志更换工程项目第四标段的投标。经评标，天津环路公司中标。过了一天，陈忠坚打电话说其在招标过程中进行关照才使天津环路公司中标，让他拿点费用给相关人员。于是，他在海口市送给陈忠坚10万元。（四）被告人刘书营送给李强12万元的事实。2005年，被告人刘书营找到时任海口公路分局局长李强，希望承揽该局的制服制作业务，李强表示同意帮忙。在李强的帮忙下，2005年至2008年间，被告人刘书营分别以河南商水县凯达工艺厂和项城市孙店银星服装厂的名义多次承揽海口公路分局制服制作业务。2008年上半年某一天，为感谢李强帮助其承揽该局制服制作业务及希望其以后能在道路施工业务上给予关照，刘书营在海口市五指山路一家宾馆送给李强5万元。2007年至2009年间，在李强的帮助下，刘书营承揽海口公路分局一批施工公路标志线安保等工程。2010年某天，为感谢李强在公路施工工程承揽上的帮助以及进一步经营好双方关系，刘书营在海口市龙华区文华菜市场附近送给李强7万元。原判认定上述事实的证据有：1、书证（1）单位往来明细账、记账凭证、业务委托书、合同书、借款单、工程付款申请单等，证实2005年至2008年间，刘书营通过河南省商水县凯达工艺厂和项城市孙店银星服装厂承揽海口公路分局的服装制作业务。（2）养护工程施工合同书及海口公路分局会议记录，证实2007年至2008年间，海口公路分局会议先后决定由刘书营承揽国道G224线K1+980—K3+600、文长线K12+900、长道线K5+400路段安保工程（公路标志线、标志牌工程），县道烈谭线新谭小学、遵谭中心小学路面标志工程，国道G224线K2+000—K30+000、省道灵文加线K60+000—K35+000路面标志工程，刘书营以华纬公司的名义承揽上述工程。（3）养护工程施工合同书及海口公路分局会议记录，证实2009年海兴公司先后承揽海口公路分局的国道G224线K13+100、K13+700、K16+100、K29+700的减速带及海口公路分局三江治超站、铁新线安保等工程。2、证人证言。卢某敏的证言，述称：2005年下半年，李强担任海口公路分局局长。局里会议决定制作一批道班工人安全服，并按市场调研价定下服装制作的初步价格，并交由行政办公室选定厂家。他请示李强，李强向他推荐刘书营，并交代若刘书营能够接受会议上定下的价格，就交给刘书营做。于是，他与刘书营联系，并与刘书营签订服装制作合同。之后至2008年，海口公路分局此类服装制作业务，都是在请示李强后，由刘书营承揽该业务。3、同案人供述和辩解。李强的供述，供称：在他的支持关照下，刘书营承揽海口公路分局一些机关工作制服和道班安全制服业务。为感谢他在业务上的支持和关照，2008年春节期间，刘书营在海口市五指山路的宇海酒店停车场送给他5万元。为了日后能够在全省公路系统承揽一些道路标志、标牌、安全护栏方面的业务，2009年上半年或2010年某日，刘书营在海口市龙华区文华菜市场附近送给他7万元。4、被告人供述和辩解。刘书营供称：他得知海口公路分局要制作道班和机关工作人员制服，就向李强提出想要承揽该业务。李强答应他承揽该业务。2005年至2008年间，他陆续与海口公路分局有服装生意往来，并承揽海口公路分局部分公路养护工程施工、安保工程施工、路面标志工程。因为他名下没有专门制作服装的公司，他以河南省商水县凯达工艺厂和项城市孙店银星服装厂的名义与海口公路分局签订服装制作合同，三个道路养护工程均以华纬公司名义签订。2008年海兴公司成立后，他以海兴公司名义继续承揽海口公路分局的一些公路项目。为感谢李强在业务上的关照以及日后继续承揽业务，2008年某日，他在海口市五指山路某酒店停车场送给李强5万元。2010年某日，他在海口市文华路李强的车上送给李强7万元。此外，原判还对下列证据进行了认证：1、企业机读档案登记、银行进账单等资料，载明海兴公司于2008年4月24日成立，属有限责任公司，股东刘书营占80%的股份，出资480万元；股东旷某勤占20%的股份，出资120万元。2、存取款凭条，证实公司注册资本的120万元系刘书营处转给邝志勤、公司注册资本系被告人刘书营自己支出的事实。3、证人旷某勤的证言，述称：2008年，刘书营说要设立海兴公司做交通标志工程，让他拿身份证给其注册公司。他将身份证借给刘书营，刘书营就把他的名字登记为海兴公司股东。过了一段时间，刘书营向他借款60万元，说是要办公司用的。又过了一段时间，刘书营告诉他说原先的300万元注册资本太少，要增加到600万元。但究竟如何注册登记，都是刘书营花钱请人操作，他没有参与其中。因为他与刘书营是亲戚，借款60万元没有打借条，后来刘书营也没有将该笔钱还给他。后来，在他帮海兴公司做业务过程中，海兴公司经常转钱或付现金给他，刘书营本人也给过他一些现金，用于办理该公司的业务以及自己的花销。有时海兴公司资金紧张，刘书营也让他打几万元到海兴公司账户中使用，但后来大部分都归还给他。他自己做其他业务资金不足时，也让海兴公司转钱到他个人账户给他使用。虽然刘书营用他的身份证将他登记为海兴公司的股东，但是他没有实际出资，也没有参与过公司的股东会、没有参与公司的经营决策，没有分红，对公司的盈利情况也不了解，所以不是该公司的股东。他和刘书营做服装生意期间，都是刘书营自己出资做的，他并未出资。4、证人莫某红的证言，述称：她系海兴公司财务管理人员，由于公司是私人公司，财务制度不健全，没有专门的出纳人员。公司账户和资金的管理大部分都是刘书营自己亲自管理的，很多转款业务是刘书营自己通过网银办理。她平时主要是根据刘书营的交代到银行办理开单等一些简单的业务。海兴公司承揽的工程项目都是刘书营去操办的。她仅是在工程招投标阶段，按照刘书营的交代，拿着刘书营给的标书到招投标现场递交投标文件。5、被告人刘书营的供述，供称：他开设的海兴公司没有路桥建设资质，他先上网查找有资质的公司，然后与该公司联系合作投标公路建设项目事宜。若该公司同意后，就由该公司参加报名和制作标书投标。中标之后，该公司将工程交给海兴公司，由海兴公司组织工人施工，中标公司指派项目经理及技术人员。中标单位收取中标价2%的管理费。工程款由业主单位支付给中标公司，中标公司在扣除管理费、税费及他们指派的管理人员的补助，然后将剩余的支付到海兴公司账户。他向相关人员的行贿款都是从海兴公司日常备用金中取得，但是没有办理财务取款手续，送给陈忠坚的130万元在海兴公司财务账上没有记录。原判认为，被告人刘书营为了谋取不正当利益，多次向多名国家工作人员行贿共计162万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。关于被告人刘书营庭审中关于其在“牛营线等3条公路安保工程”项目中仅送给陈忠坚4万元而非10万元，以及共计送给王光科20万元而非22万元的辩解，经查，陈忠坚对在“牛营线等3条公路安保工程”项目中收受刘书营10万元之事始终予以供认，被告人刘书营在侦查起诉阶段亦对在此工程项目中送给陈忠坚10万元一事予以供认，故被告人关于只送4万元给陈忠坚的辩解，据理不足，不予支持。在“牛营线等3条公路安保工程”项目中，公诉机关指控刘书营分别在2013年8月某天在海口市国兴大道附近送给王光科5万元、2013年10月某天在海口市凤翔东路附近送给王光科15万元，2014年春节前某日又在海口市滨江帝景小区送给王光科2万元。刘书营庭审辩称仅送了前面的20万元，并未在滨江帝景停车场送给王光科2万元。经查，刘书营先于王光科供述分两次分送给王光科5万元、15万元。后王光科在首次自书材料及后期供述中供认在该项目中分三次收到了刘书营22万元，其中前二次分别收受了刘书营5万元、15万元。双方对前20万元的时间、地点、数额描述供述稳定，且能够相互印证；而对于2014年的2万元，刘书营在侦查阶段前期及庭审阶段均予以否认，此外没有其他证据能够印证王光科关于于2014年收到刘书营2万元的供述，故刘书营该项辩解成立，公诉机关指控刘书营海口市滨江帝景停车场送给王光科的2万元的证据不足，不予支持。关于辩护人提出被告人刘书营没有获取不正当利益，不构成行贿罪以及被告人刘书营的行为代表单位行为，不属于个人行为的辩护意见，经查，刘书营所设立的海兴公司并不具备承接公路建设项目的资质，其采取挂靠有资质的公司、围标等方式获取公路建设工程项目的行为，严重违反国家关于公路建设工程项目招投标的规定，手段违法。其为了获得项目而采取向相关国家工作人员输送财物，不仅侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，同时违背合法、公平的原则，从中谋取竞争优势，谋取了不正当利益，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“谋取不正当利益”的规定，符合行贿罪的犯罪构成，构成行贿罪。另，刘书营向陈忠坚行贿3次共计130万元，若其不具有为谋取不正当利益而行贿陈忠坚，在认为或发现陈忠坚有索贿、刁难、欺诈的情况下，就不可能一而再、再而三的继续向陈忠坚送钱，且王光科、王启海的供述也证实陈忠坚在刘书营工程项目上违反有关规定对刘书营给予帮助。退一步而言，即便陈忠坚在某些工程招投标中没有对刘书营找来的公司进行特别关照，但刘书营事后送给陈忠坚的财物已经触犯了刑法中关于“在经济往来中禁止给予国家工作人员数额较大财物”的禁止性规定。在刘书营向王光科行贿20万元的事实上，虽然刘书营并未在工程施工中谋取不正当利益，但国家工作人员职务行为具有廉洁性及不可收买性，刑法规定禁止他人在经济往来中给予国家工作人员数额较大的财物，否则以行贿论处。刘书营在“牛营线等3条公路安保工程”项目施工中2次共计送给王光科20万元，已严重触犯刑律。而在刘书营向李强行贿的12万元的事实上，李强时任海口公路分局局长，李强通过局务会提名、暗示等方式对刘书营在没有资质的情况下获取海口公路分局的部分业务行为，违反国家规定或行业规范为刘书营提供帮助。刘书营为此两次送给李强12万元，实质上是对公平竞争、诚信经营环境的破坏，属于谋取“不正当利益”。此外，结合企业机读档案、人民币120万的存取款凭条、证人旷某勤、莫某红等人的证言、被告人刘书营的供述综合分析，海兴公司实质上属于刘书营的个人公司，旷某勤仅是个名义上的股东，并未参与过公司的经营管理，也没有参与投资分红获利。公司的一切决策均是刘书营一人做出，并未召开过股东会或者董事会，也未形成书面意见。同时公司的账户和资金管理均由刘书营亲自掌管，没有形成专门的财务管理制度，公司的财务管理混乱，大笔行贿数额的输送均没有记账，公司财务与个人财务混同，工程款虽然汇入了公司账户，但实际收益、掌控者还是刘书营个人。公司完全是掌控于刘书营之手，个人行为已与公司行为混为一体，其实质是以公司名义来达到个人谋取不正当利益的目的。故辩护人关于被告人刘书营不构成行贿罪及刘书营的行为属于单位行为等辩护意见，与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：被告人刘书营犯行贿罪，判处有期徒刑五年。抗诉机关抗诉称：刘书营向王光科行贿22万元的事实清楚，证据确实、充分。原审判决仅认定刘书营向王光科行贿20万元，属证据采信错误，改变事实认定，导致量刑明显不当。海南省人民检察院第一分院的出庭意见亦认为：刘书营向王光科行贿22万元的事实清楚，证据确实、充分。原审判决没有认定刘书营于2014年春节前在海口市滨江帝景小区停车场送给王光科2万元的事实，属于采信证据错误，认定事实有误，应当予以纠正。上诉人刘书营上诉称其向陈忠坚、王启海、王光科、李强等人行贿属于单位行为，应以单位行贿罪对其定罪处罚。辩护人提出的辩护意见是：1、海兴公司是依法登记成立的的有限责任公司，原审判决将海兴公司行为视为刘书营个人行为，没有法律依据。2、原审判决否定邝自勤股东资格，将海南海兴公司认定为刘书营个人公司，认定事实错误。3、本案是海兴公司的单位行为。刘书营以海兴公司开展业务，工程款先由业主单位拨付给海兴公司挂靠的企业，再由该企业转给海兴公司，收益归海兴公司所有。刘书营支付给陈忠坚等相关人员的款项，并非其个人资金，而是从公司的借款。综上，刘书营作为海兴公司的法定代表人，其在本案中的行为构成单位行贿罪，依法以单位行贿罪改判。海南省人民检察院第一分院的出庭意见认为，上诉人刘书营向陈忠坚、王启海、王光科、李强等人行贿是个人行为，理由是：1、从公司的整体经营过程来看，上诉人刘书营在侦查阶段的多次供述和财务人员莫某红的证言共同证实，从公司的业务到资金的收支，主要是刘书营一人在操作，而且公司没有完整的账目对公司的资金往来进行明晰的登记，与公司另一挂名股东邝自勤的证言相互印证，证实邝自勤并没有行使股东的权利，没有签合同，没有参与经营的决策和单位资金的支配。从行贿行为来看，受贿人都证明刘书营是挂靠其他有资质的公司进行项目投标和实施，都是从刘书营处收到钱财，而刘书营行贿的决定和来源都由其一入主导，刘书营在一审开庭时辩解其和邝自勤商量好去行贿，但该说法没有得到邝自勤的证言印证，刘书营在庭前的供述也从未说过，与公司财务莫某红证实“刘书营一人决定公司经营”的情况不符，因而刘书营的相关辩解不成立。刘书营所成立的海兴公司虽然类似于“一人公司”，但股东财产和公司财产相互混同，不符合公司法的规定，更不能认定为刑法规定中单位犯罪的主体。因此，刘书营的行贿行为并没有体现单位的整体意志，主要体现的是其个人意志。2、从利益归属上看，公司的账户和资金管理均由上诉人刘书营亲自掌管，大笔行贿数额的输送均没有记账，工程款虽然汇入了公司账户，但实际收益、掌控者还是刘书营个人，公司财务与个人财务混同，公司完全掌控于刘书营之手，个人行为已与公司行为混为一体。综上，本案属于个人行贿而非单位犯罪，一审判决定性准确。经审理查明，原判认定上诉人刘书营于2008年至2013年间为谋取不正当利益，采取挂靠有资质建筑企业、围标等方法承揽公路工程、服装制作业务，多次向负有监管、审批职责的国家工作人员陈忠坚、王启海、李强行贿共计142万元的事实清楚，证据确实、充分。对于经一、二审庭审举证、质证的相关书证，证人莫某红、王某媚、卢某敏的证言，同案人陈忠坚、王启海、李强的供述，以及上诉人刘书营对上述行贿事实的供述等证据材料，因其来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，且证据之间均能相互印证，本院亦予以采信、确认，作为定案的根据。另查明，2013年期间，上诉人刘书营在牛营线等3条公路安保工程项目施工过程中，为获得以及感谢时任琼中公路分局局长王光科给予的支持和关照，刘书营分三次送给王光科共计22万元，其中：2013年8月份某天，刘书营在海口市国兴大道附近送给王光科5万元；2013年10月某天，刘书营在海口市凤翔东路附近送给王光科15万元；2013年底某天，刘书营在海口市滨江帝景小区停车场送给王光科2万元。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的相关书证，以及同案人王光科的供述和辩解，上诉人刘书营的供述和辩解等证据证实，其中：1、上诉人刘书营的供述和辩解。刘书营在侦查、审查起诉阶段分别于2014年6月5日、20日、9月5日、17日和11月19日对于其向王光科行贿的事实共有五次供述和辩解，前两次供述均供称于2012年下半年在海口市国兴大道国兴美食城停车场送给王光科现金5万元和2012年底在海口市凤翔东路绿地佳园附近送给王光科现金15万元。之后，刘书营于2014年9月5日开始供称其三次向王光科行贿共计22万元。后来，刘书营在一审庭审时部分翻供，称在公诉机关指控的第二宗犯罪事实中，其仅二次送给王光科20万元，没有在第三次送给刘书营2万元，也仅送给陈忠坚4万元，并称原先供述是配合办案人员而供认的。刘书营于2014年9月5日、17日和11月19日供称：2012年下半年，他组织施工业主单位为琼中公路分局的海榆中线、牛营线、乌那线的安保工程。为得到时任琼中公路分局局长王光科的支持和关照，他三次送钱给王光科共计22万元，其中：2013年8月份某天，他在海口市国兴大道附近送给王光科现金5万元；2013年下半年某天，他在海口市凤翔东路绿色佳园附近停车场送给王光科现金15万元；2013年底或者2014年初某天，他在海口市滨江帝景小区停车场送给王光科现金2万元。2、同案人王光科的供述和辩解。王光科在侦查阶段于2014年9月2日、3日、5日、9月19日和10月8日对于收受刘书营贿赂的犯罪事实共有五次供述和辩解，对于受贿次数和数额，其供述前后有变化，其中，王光科于2014年9月2日到案后的第一次供述中称，为感谢他在安保工程中给予的关照，刘书营于2014年元旦前后在海口市滨江帝景小区里的茶艺馆送给他现金2万元。之后，王光科在2014年9月3日、5日的供述稳定，内容一致，均供认三次收受刘书营送给的贿赂款共计22万元。后来，王光科部分翻供，称仅三次收受刘书营贿赂共计12万元，其中第二次收受刘书营送给的贿赂款5万元，并非原先供述的15万元。王光科于2014年9月3日和5日供称：为感谢他在海榆中线、牛营线、乌那线的安保工程项目（即牛营线等3条公路安保工程项目）给予的帮助和关照，刘书营三次送给他共计22万元，其中：2013年8月份某日，刘书营约请他到海口市国兴大道国兴美食城吃饭，饭后，刘书营在该美食城停车场送给他现金5万元；2013年10月份某日，刘书营约请他到海口市凤翔东路BOSS咖啡店喝茶，喝完茶后，刘书营在该咖啡店停车场送给他现金15万元；2014年春节前某日，刘书营约请他到海口市滨江帝景小区里的茶艺馆喝茶，喝完茶后，刘书营在该茶艺馆停车场送给他现金2万元。以上证据来源合法，除了上诉人刘书营辩解称其没有于2013年底送给刘书营2万元之内容外，其他证据内容客观真实，与本案密切关联，且能相互印证，本院亦予以采信、确认，作为定案的根据。对于本案的争议焦点问题，具体评析如下：1、有关上诉人刘书营向王光科行贿数额的问题。经查，上诉人刘书营于2013年底在海口市滨江帝景小区停车场向王光科行贿2万元的事实，有同案人王光科的供述和上诉人刘书营在侦查、审查起诉阶段的供述证实，受贿人王光科对收受该笔2万元钱的事实始终供认，且供述受贿的事由、时间、地点和数额等细节，与上诉人刘书营在侦查、审查起诉阶段三次对该笔行贿事实的供述相吻合，行、受贿双方关于贿赂行为的供认是据以定案的关键证据，虽然上诉人刘书营在一审期间否认该笔行贿事实，但其翻供的理由不成立，不予采纳。在案证据足以认定刘书营于2013年底在海口市滨江帝景小区停车场向王光科行贿2万元的事实。因此，本院认定上诉人刘书营三次向王光科行贿共计22万元。抗诉机关关于原审判决对本宗事实认定错误的意见成立，本院予以采纳。2、有关本案是属于单位犯罪还是属于自然人犯罪的问题。经查，上诉人刘书营在承揽公路工程、服装制作业务过程中，除了于2009年5月1日和12月1日与海口公路局签订国道G224线K13+100等路段铺设减速带工程项目（工程结算金额84410元）和三江治超站、铁新线安保工程项目（工程结算金额39601元）的养护工程施工合同书是以海兴公司的名义外，其它项目均采取挂靠有资质的企业以及围标等方法，以其个人名义代表天津环路公司、华纬公司等单位参与竞标、签订合同。在挂靠有资质企业承揽工程项目方面，未能体现出海兴公司参与其中，刘书营均以其个人名义从事上述业务。期间，刘书营为获取不正当利益向陈忠坚、王启海、王光科、李强等人行贿，该行贿款来源于刘书营个人持有、支配的资金，资金的来源和去向未能在海兴公司的财务账目上有所反映。以上行为均未体现出海兴公司的单位意志，系刘书营个人实施的行为。此外，虽然海兴公司股东登记在刘书营和旷某勤的名下，但转账凭证和证人旷某勤的证言以及上诉人刘书营在侦查阶段的供述，均证实在海兴公司设立过程中，旷某勤没有实际出资，海兴公司系由刘书营个人出资，并借用旷某勤的名义设立的有限责任公司。海兴公司财务管理人员莫某红的证言亦证实，海兴公司是刘书营的私人公司，财务制度不健全，公司账户和资金由刘书营亲自管理。海兴公司实际系由刘书营个人出资、控制的公司。在刘书营挂靠有资质企业承揽工程项目过程中，虽然部分工程款由挂靠企业转入海兴公司账户，但鉴于该公司的账户和资金由刘书营管理、控制，财务账目上亦有刘书营等人从海兴公司的多笔大额借款，转入的工程款大部分未能用于海兴公司的具体事务。刘书营让工程款转入其控制的海兴公司账户，是其获取利益的手段，并非利益归属于海兴公司。刘书营行贿所获得的利益归其个人所支配。因此，本院认为，虽然刘书营是海兴公司的法定代表人，但刘书营向陈忠坚、王启海、王光科、李强等人行贿系个人实施的行为，因行贿所获取利益亦归属于其个人，其实施的犯罪行为应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，因此，上诉人刘书营及其辩护人提出本案应以单位犯罪论处的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘书营在承建工程项目和承揽服装制作业务过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物共计164万元，其行为已构成行贿罪。原审判决除了没有认定刘书营向王光科行贿2万元的事实不当，应予纠正外，认定刘书营行贿的其它犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关关于原审判决没有认定刘书营向王光科行贿2万元属于采信证据错误、认定事实不当的抗诉意成立，予以支持；但抗诉机关关于原审判决因此导致量刑明显不当的抗诉意见不成立，不予支持。上诉人刘书营关于其向陈忠坚、王启海、王光科、李强等人行贿构成单位行贿罪的上诉意见及理由不成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄亮锡审 判 员 符 扬审 判 员 陆 宁二〇一六年十二月二十九日法官助理 林 哲书 记 员 邹玲灿附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。