河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民初22号
原告北京市通州区建筑集团公司。
住所地：北京市通州区河东果园。
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法定代表人贾永革，该公司董事长。
委托代理人张丹，该公司职员。
被告陈玉洪，男，1972年5月4日出生，汉族，住青县唐窑村*组。
委托代理人李金通，北京市中瑞律师事务所律师。
第三人河北北明房地产开发有限公司。
住所地：河北省青县人民政府后配楼***室。
。
法定代表人赵淑英，该公司董事长。
委托代理人万红山，该公司职员。
第三人贾利，男，1968年9月9日出生，汉族，住北京市朝阳区管庄瑞祥里小区**号楼*单元***室。
委托代理人贾志良，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。
原告北京市通州区建筑集团公司与被告陈玉洪、第三人河北北明房地产开发有限公司（以下简称北明公司）、第三人贾利案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张丹、被告陈玉洪的委托代理人李金通、第三人河北北明房地产开发有限公司的委托代理人万红山、第三人贾利的委托代理人贾志良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告是第三人河北北明房地产开发有限公司（以下简称北明公司）所有的坐落于青县西环路东侧、行政中心北侧的“观湖一品”项目在建四星级酒店（青房预字第003号项下，建筑面积53992平方米）的工程施工方。2013年，因北明公司拖欠施工款，原告起诉至北京市通州区人民法院，北京市通州区人民法院出具（2013）通民初字第16122号民事调解书，确认河北北明房地产开发有限公司应给付原告工程款43617200元。由于北明公司未履行义务，原告申请执行。2014年1月17日通北京市通州区人民法院作出（2014）通执字第887号执行通知书。要求除上述金额外需支付受理费129943元、执行费111017元。共计4385.816万元。该案现在执行程序中。
2015年9月，原告获知沧州市中级人民法院因陈玉洪与北明公司执行案裁定拟拍卖涉案工程后，原告依法向沧州市中级人民法院提出书面执行异议，主张法律赋予的优先受偿权，并提供生效的裁判文书等相关证据，请求沧州市中级人民法院以酒店拍卖款依法优先偿付原告工程款。2015年12月22日，沧州市中级人民法院作出（2015）沧执异字第125号执行裁定书，裁定驳回原告的主张。并明确告知原告可在15日内向人民法院另案提起诉讼。
原告认为，沧州市中级人民法院执行裁定适用法律错误。执行裁定确认了原告是执行涉案拍卖酒店的施工方，确认了北京市通州区人民法院民事调解书即被告北明公司拖欠工程款的基本事实，确认了涉案酒店未最终竣工验收。根据以上执行裁定确认的基本事实，依据《中华人民共和国合同法》第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”的规定，原告的优先受偿权是法律赋予原告的优先权，而不是法院判决赋予的优先权。第三人北明公司拖欠工程款不管是住宅部分还是酒店部分，均属于工程款，原告对任何一部分均享有优先受偿权。执行裁定偷换概念，曲解法律，在明知法律规定明确的情况下以法院文书没有确认优先权为由否认原告依法享有的优先受偿权，是对法律尊严的公然侵犯。
另，原告依法享有的优先受偿权需要通过法院拍卖程序实现，而不是自行实现。原告已经向北京市通州区人民法院申请执行，执行法院也已查封了涉案工程。仅仅是因为执行法院非首封法院而不能及时实现原告的优先权。
综上，（2015）沧执异字第125号执行裁定书歪曲事实，曲解法律，故原告依法提起诉讼，请求依法查明事实，正确适用法律，判决确认原告对第三人河北北明房地产开发有限公司所有的坐落于青县西环路东侧、行政中心北侧的“观湖一品”项目在建四星级酒店享有优先受偿权。本案的诉讼费用由被告承担。
被告陈玉洪辩称，我方不同意原告诉讼请求，理由如下：1、原告不能证实涉案的酒店工程总价款及拖欠工程款数额，因此，建筑工程优先受偿权的基础不存在。2、原告没有依据法律规定，在法律赋予的期限内主张优先权，其优先权由于其未主张行使导致消灭。因此，原告在涉案酒店工程不存在建筑工程优先受偿权。基于以上，请求法院依法查明事实，驳回原告全部诉讼请求。
第三人北明公司称，我方承认欠原告方工程款，关于以上优先受偿权是否应予支持由法院裁判。
第三人贾利称，认可本案中原告起诉的内容，但是原告是否具有优先受偿权由法院裁定
为证实自己的主张，原告庭审中提交如下证据：
1、（2015）沧执异字125号执行裁定书一份，证明沧州中院执行庭裁定驳回原告的主张，我方在法定期限内提起诉请，我方的诉讼请求没有超出法律规定的期限。
2、河北省建设工程施工合同一份，证明原告承建了北海明珠酒店工程，北明公司欠我方工程款尚未给付。
3、北京市通州区人民法院（2013）通民初字第16122号民事调解书，证明通州法院确认北明公司尚欠我公司工程款。
4、（2014）通执字第887号裁定书，证实原告已经就北明公司欠我方的工程款向通州法院申请执行，北明公司一直未给付工程款。
被告陈玉洪对原告提供的证据质证意见：
1、对于（2015）沧执异字125号执行裁定书的真实性无异议，对原告的证明目的由法院依法确认，原告是否在法定期限内起诉，应当以办理手续为准。
2、对于河北省建设工程施工合同，由于被告没有参与合同签署，无法确认真实性。
3、对于北京市通州区人民法院（2013）通民初字第16122号民事调解书，对其真实性无异议，但是不能证实原告在法定期限内主张了建设工程价款优先受偿权。
4、对于（2014）通执字第887号裁定书的真实性无异议，对于关联性有异议，与本案无关，对于证明目的无法确认。
第三人北明公司对原告提供的证据质证意见：
对证据1-3的真实性均认可，同意原告的证明目的。对证据4无异议，认可其证明目的。
第三人贾利对原告提供的证据质证意见：
对证据1-3的合法性、真实性、关联性均认可，对于原告的证明目的认可。对证据4的三性均认可。
庭后，原告向本院提交证据如下：
1、北海明珠酒店、北明苑住宅小区工程补充协议（2010年5月5日签订）。用以证实原告虽与北明公司就上述工程约定了竣工日期，但北明公司未按协议第四条约定出具书面结算原则，且该工程因北明公司拖欠工程款，造成工程无法按期竣工。该补充协议实际未履行。（该证据为复印件，原告表示没有原件。）
2、河北北明公司关于北海明珠酒店及1#、2#、3#楼施工及结算原则。用以证实2013年2月21日北明公司向原告出具书面结算原则，且该工程在北明公司出具结算时尚在施工中，北明公司要求住宅小区在同年5月1日前竣工并交付使用，酒店工程按施工量进行结算。（该证据为传真复印件，原告表示没有原件。）
3、北京市通州区人民法院案件受理通知书（受理日期2013年10月18日）。用以证实原告在证据2约定的时限内向北明公司交付了涉案住宅小区和酒店工程，但北明公司未按时给付原告工程款。原告在工程交付后六个月内向人民法院就北明公司未给付原告承建的北明苑住宅小区、酒店工程的工程款纠纷提起诉讼，实际上就是行使优先权的行为。（该证据为复印件，原告表示没有原件。）
被告陈玉洪对以上原告证据质证意见：
对上述三份证据的真实性、合法性、关联性和证据的证明目的均有异议，不予认可。
第三人北明公司与第三人贾利对以上原告证据一致质证意见：
1、对原告提供的证据1、北海明珠酒店、北明苑住宅小区工程补充协议，真实性、合法性、关联性均认可。对该证据的证明目的也认可。
2、对原告提供的证据2、河北北明公司关于北海明珠酒店及1#、2#、3#楼施工及结算原则，真实性、合法性、关联性、证明目的均认可，该证据可与证据1相互印证，证明本证据出现时，双方仍在履行合同。
3、对原告提供的证据3、北京市通州区人民法院案件受理通知书，真实性、合法性、关联性、证明目的均认可。该证据可以证明原告在法定期限内主张权利，并不丧失优先权。
经合议庭合议，对本案原告庭审中提供的证据作如下分析认定：证据1、（2015）沧执异字125号执行裁定书一份，对其真实性予以认定。该证据可以证实原告在被告陈玉洪与第三人北明公司执行案裁定拟拍卖涉案工程后，向沧州市中级人民法院提出执行异议，其异议被裁定驳回。证据2、河北省建设工程施工合同一份，对其真实性予以认定。该证据可证实原告承建了北海明珠酒店工程。证据3、北京市通州区人民法院（2013）通民初字第16122号民事调解书一份，对其真实性予以认定。该证据可证实经北京市通州区人民法院确认北明公司尚欠原告工程款。证据4、（2014）通执字第887号裁定书，对证据真实性予以认定。可证实原告就北明公司欠其工程款向通州法院申请执行。
对本案原告庭后提供的证据作如下分析认定：证据1、北海明珠酒店、北明苑住宅小区工程补充协议。该证据为复印件，原告表示没有原件。因被告陈玉洪对该证据真实性不予认可，本院对该证据的真实性不予认定。证据2、河北北明公司关于北海明珠酒店及1#、2#、3#楼施工及结算原则。该证据为传真件，原告表示没有原件。北明公司对该证据真实性予以认可，本院对其真实性予以认定。该证据可以证实2013年2月21日北明公司向原告提出了相关结算原则。3、北京市通州区人民法院案件受理通知书。结合原告庭审中提供的北京市通州区人民法院（2013）通民初字第16122号民事调解书，对该证据的真实性予以认定。该证据可证实原告向北京市通州区人民法院因与北明公司纠纷案提起诉讼。
经过法庭调查、当事人陈述并结合本案予以采信的证据，查明事实如下：本院执行庭在执行本案被告陈玉洪申请执行本案第三人北明公司与第三人贾利民间借贷纠纷一案中，本案原告向执行庭提出执行异议。原告认为其是北明公司所有的坐落于青县西环路东侧、行政中心北侧的“观湖一品”项目在建四星级酒店的工程施工方，对酒店拍卖款项依法享有优先受偿权。经本院执行庭审查，认为本案原告关于拍卖的涉案酒店主张4385.816万元工程款优先受偿权的异议请求不能成立，遂作出（2015）沧执异字第125号执行裁定书驳回了本案原告的执行异议。原告对该裁定不服，向本院另行提起案外人执行异议之诉，请求确认原告对第三人北明公司所有的坐落于青县西环路东侧、行政中心北侧的“观湖一品”项目在建四星级酒店享有优先受偿权。
另查明，原告与第三人北明公司于2010年4月14日签订建设施工合同一份，合同约定由北明公司作为发包人将青县城乡服务中心北侧的北海明珠酒店建筑工程承包给原告进行施工。合同约定自2010年4月10日开始施工至2010年12月30日竣工完成。2013年10月18日，因北明公司拖欠原告施工款，原告起诉至北京市通州区人民法院，北京市通州区人民法院作出（2013）通民初字第16122号民事调解书，确认河北北明房地产开发有限公司应给付原告工程款43617200元。因北明公司未履行义务，原告申请执行。2014年1月17日北京市通州区人民法院作出（2014）通执字第887号执行裁定书，裁定北明公司除支付上述金额外还需支付受理费129943元、执行费111017元。共计4385.816万元。该案仍在执行程序中。“观湖一品”项目在建四星级酒店与北海明珠酒店是同一工程。现在涉案酒店工程处于半停工状态。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复第四条还规定：“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由以上规定可知，承包人行使优先受偿权有两个前提条件，一是工程价款必须确定，同时该工程价款只能是属于行驶优先权所涉及的该工程的价款；二是自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行驶。本案中原告与第三人北明公司关于涉案酒店签订了独立的建设施工合同，原告就涉案酒店的欠付工程款对于该酒店工程享有优先受偿权。本案中原告没有证据证实涉案酒店欠其工程款的数额，其以第三人北明公司拖欠的住宅及酒店全部工程款来主张在涉案酒店工程中享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。另外，原告所列举的证据不能证实其在法律规定的期限内即合同约定的竣工之日起六个月内行驶了优先权。综上，原告对本院关于陈玉洪与北明公司执行案中所涉及的酒店拍卖款不享有优先受偿权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回原告北京市通州区建筑集团公司的诉讼请求。
案件受理费100元，由北京市通州区建筑集团公司承担担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向河北省高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 张 梅
审判员 程玉玉
审判员 槐倩颖
二〇一六年六月二十一日
书记员 周海玲
根据《合同法》第二百八十六条及相关司法解释的规定，建设工程优先权的享有及行使应当符合下列条件：承包人已依约履行了全部义务；承包人行使先行催告权；符合法律规定的实现程序、方式及行使期限；没有法定的限制情形。可见，并不是所有享有工程价款债权的承包人都享有或可以行使建设工程优先权。人民法院判决确认承包人享有工程价款债权，只是确认了承包人与发包人之间的债权债务关系，如果人民法院并未对承包人是否享有建设工程优先权进行审查，则承包人对发包人的工程价款债权虽经法院判决确认，也不应以此推定承包人同时享有建设工程优先权。
关于建设工程价款优先权的行使，即A建筑公司有没有在法定的期限内行使该权利，属于事实认定问题。本案中，A建筑公司仅仅对“享有建设工程价款优先受偿的权利”提出诉讼请求，而并未提出“确认已经在法定期限内行使了优先权”的诉讼请求，也未向法庭提供相关证据材料。换一个角度，假如A建筑公司在审判程序中提出“确认已经在法定期限内行使了优先权”的诉讼请求，那么C市中级人民法院在审判程序中必须对此进行审查并作出认定。如果在未经法庭审查的情况下，判决“驳回原告其他诉讼请求”，则说明法院存在漏审情形，当事人只能通过上诉或者申请再审的途径寻求救济。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第一条明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复第四条还规定：“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或3、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但是，我们需要注意的是承包人行使优先权有个前提条件，就是工程价款必须确定，而建设工程价款，由于建设工程核算的复杂性，即使没有一方的故意拖延核算，也可能在建设工程竣工之日起的六个月的期限内根本不能确定建设工程价款，此时如何处理建设工程优先受偿权就是一个问题了，因为优先受偿权，不仅要在发包人与承包人之间进行权利义务平衡（如果只在他们间平衡，对于另一方原因或者非本方的原因导致的结算价款确定的迟延，承包人的优先受偿权的期限可以相应延期），还要对承包人与发包人之外的其他债权人之间的利益进行平衡，承包人的优先受偿权的长期不确定，必然影响其他债权人的合理预期的确定，在法律和司法解释没有其他规定的情况下，恐怕优先受偿权的期限还是只能是竣工之日起的六个月。在这种的理解下，对于承包人来说，为有效防范优先受偿权的丧失风险，一是要在工程合同中对于工程结算根据这一规定进行安排（需要关注建设工程司法解释第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定），二是即使工程未结算，如果发包人的清偿能力发生风险，承包人也应根据预计的工程价款主张优先受偿权。对于该六个月的期限的理解，杭州中院理解为应是合同法第286条规定的债权人催告的时间，笔者觉得这一理解很有道理，否则对于复杂的建设工程，要在六个月内有效行使优先受偿权，基本不可能，而杭州中院的理解，具有实施操作的可能性，不过，对于工程价款未能结算的，承包人为防范风险，笔者还是建议承包人要在工程竣工的六个月内向发包人发函主张工程价款。按照杭州中院对六个月的理解，对建设工程享有抵押权的债权人来说（包括对建设工程所占有的土地享有抵押权的债权人），对承包人是否丧失了建设工程的优先受偿权实际是无法判断的，因为发函只发生在发包人和承包人之间，不具有任何的对外表征。《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》5、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么承包人行使该优先受偿权是否适用诉讼时效的规定
答：虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年内还不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。
4、建设工程的竣工之日存在争议的，应根据建设工程司法解释第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”确定。
5、建设工程直接以折价或者拍卖、变卖实现优先受偿权的前提条件是工程价款已经确定，如果存在争议，则应通过诉讼程序确认金额，而不能以民事诉讼法第196条、197条的规定直接实现担保物权。
者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”