上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉刑初字第2041号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人汤某某。辩护人唐宝良，上海问学律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉［2015］2080号起诉书指控被告人汤某某犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2015年11月26日向本院提起公诉，后以沪嘉检诉刑变诉[2016]5号变更起诉决定书，于2016年6月17日变更指控被告人汤某某犯受贿罪、职务侵占罪。本院受理后，依法适用简易程序后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员周某某出庭支持公诉。被告人汤某某及辩护人唐宝良到庭参加诉讼。经延期审理，现已审理终结。公诉机关指控：曙光厂原系国有企业，2006年8月转制变更为国有控股75%的企业，2012年3月国有股份全部转让于个人。2004年9月至2006年6月期间，汤某某利用担任曙光厂技术科科长，负责技术部门全面工作、决定有关配套产品选型、定型等的职务便利，在曙光厂向上海天任自动化控制工程有限公司(以下简称天任公司)采购触摸屏业务过程中，收受陆某等人给予的回扣计人民币4.04万元(以下币种相同)。2010年12月，汤某某与江西科为薄膜新型材料有限公司(以下简称科为公司)签订购买设备合同及补充协议，补充协议约定将货款中的130万元私下汇入汤个人账户。2012年3月，经汤某某与孙某、翟某某(均另处)商议，三人将从科为公司收到的117万元共同侵吞。2014年7月3日，汤某某主动向上海市嘉定区人民检察院反贪污贿赂局投案，并如实供述了上述犯罪事实。为证实上述指控事实，公诉人当庭宣读、出示了证人陆某、华某某、钱某、柯某某、徐某甲、徐乙等人的证言，同案关系人孙某、翟某某的供述，上海市嘉定区人民检察院出具的到案经过，有关的工商登记材料、任职材料、《股权转让协议》、《招商银行汇款单》、《购销明细》、银行账户交易明细、《设备购销合同》、《补充协议》、曙光厂转制材料及汤某某的户籍信息、供述等证据。公诉机关据此认为，被告人汤某某身为国家工作人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，应当以受贿罪追究其刑事责任；汤某某作为公司管理人员，利用职务上的便利，伙同他人将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；汤某某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚；汤某某具有自首情节，退出违法所得，建议对其从轻或者减轻处罚。被告人汤某某当庭对指控的犯罪事实供认不讳，表示认罪，请求法院对其从轻处罚。其辩护人出示了《代管款收据》，认为汤某某属于国有企业的员工，有别于国家机关工作人员，建议法庭在对其受贿罪量刑时予以从轻考虑；汤某某职务侵占起意是在2012年3月改制过程中，由其领导孙某提出，未造成国有资产的损失，危害后果不大；综合汤某某所具有的自首、退赃等情节，建议法庭对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：曙光厂住所地位于上海市嘉定区嘉罗公路XXX号，原系国有企业，后于2006年8月转制为国有控股公司，2012年3月国有股份全部转让于个人。2004年9月至2006年6月期间，汤某某利用担任曙光厂技术科科长，负责技术部门全面工作、决定有关配套产品选型、定型等的职务便利，在曙光厂向天任公司采购触摸屏业务过程中，私自收受天任公司业务员给予的回扣计4.04万元。2009年4月，汤某某经总经理提名、董事会决定担任曙光厂副总经理。2010年12月，汤某某代表曙光厂与科为公司签订设备购销合同及补充协议，其中补充协议约定科为公司将货款中的130万元汇入其他账户。科为公司按照协议及汤某某等人的要求分别于2010年12月、2011年3月、2012年3月向汤某某的银行账户转账付款10万元、29万元、78万元，合计117万元。2012年3月，汤某某与曙光厂总经理孙某、副总经理翟某某经共同商定，将上述117万元予以共同侵吞，并按三人原有股份比例进行分配，汤某某从中分得32.76万元。2014年7月3日，汤某某主动向上海市嘉定区人民检察院反贪污贿赂局投案，如实供述了上述犯罪事实，审理过程中退出了违法所得36.8万元。证实上述事实的证据有：1、有关的工商登记材料证实，曙光厂住所地位于上海市嘉定区嘉罗公路XXX号，原系国有企业，2006年8月转制为国有控股公司，2012年3月国有股份全部转让于个人。2、有关的任职材料、户籍信息证实，被告人汤某某于2004年6月起担任曙光厂技术科科长，于2009年4月经总经理提名、董事会决定担任曙光厂副总经理，以及汤某某担任上述职务所具有的职权。3、证人陆某、华某某、钱某等人的证言、有关的《购销明细》、《招商银行汇款单》证实，2004年9月至2006年6月，天任公司在与曙光厂发生触摸屏购销业务期间，该公司业务员多次给予汤某某回扣，总计4.04万元。4、有关的《设备购销合同》、《补充协议》证实，2010年12月，汤某某与科为公司签订设备购销合同，同时另行签订补充协议，补充协议约定科为公司将货款中的130万元汇入其他账户。5、有关的银行账户明细、《股权转让协议》、同案关系人孙某、翟某某的供述、证人柯某某、徐某甲、徐乙的证言证实，科为公司按照协议及汤某某等人的要求，于2010年12月、2011年3月、2012年3月转入汤某某银行账户10万元、29万元和78万元。汤某某等人在曙光厂改制期间，未向法定代表人及控股的国有股东汇报上述情况。2012年3月，汤某某与孙某、翟某某经共同商定，三人按原有股份比例将该117万元私分，汤某某从中分得32.76万元。6、曙光厂转制材料证实，曙光厂的资产评估情况和损益情况及涉案117万元应当纳入评估和审计范围。7、有关的《代管款收据》证实，汤某某退出违法所得36.8万元。8、有关的到案经过及被告人汤某某的供述等。上述证据，经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，被告人汤某某身为国有公司中从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有，数额较大，其行为已构成受贿罪；其又作为公司管理人员，利用职务上的便利，伙同他人将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉人认为，汤某某犯两罪应予数罪并罚。控、辩双方认为，汤某某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。上述意见，合法有据，本院予以采纳。结合汤某某积极退赃及在职务侵占共同犯罪中的具体作用等情节，本院对其所犯受贿罪从轻处罚，对其所犯职务侵占罪减轻处罚。综合本案的事实，汤某某不属于犯罪情节较轻，故对辩护人关于汤某某可适用缓刑的意见不予采纳。现为严肃国法，维护国家的廉政建设制度不受侵犯，保护公司、企业等其他单位的财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤某某犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月15日起至2018年1月14日止。)二、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
人民陪审员 陆志文
人民陪审员 陈伟发
二〇一六年八月五日
书 记 员 徐洋洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从其或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。