湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂96刑终122号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾德彪，无固定职业。因本案于2015年12月2日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人曾德彪犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月28日作出（2016）鄂9005刑初218号刑事判决。曾德彪不服该刑事判决，于同年8月3日提出上诉。本院于2016年9月26日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年12月2日，潜江市公安局民警在依法传唤吸毒人员刘某时，刘某反映曾德彪（系吸毒人员）可能持有大量毒品待售，并表示愿意协助公安机关抓捕曾德彪。之后，根据潜江市公安局民警的安排，刘某给曾德彪打电话要求购买1000克“K粉”，曾德彪表示同意。双方约定了买卖毒品的价格及交易地点。接着，民警驾车载刘某到双方约定的交易地点潜江市湖滨领地小区门前，曾德彪携带用白色塑料袋装的氯胺酮晶体（俗称“K粉”）1袋（净重990.29克），驾驶一辆黄色电动车随即来到湖滨领地小区门前。在此布控的民警见状上前抓捕曾德彪，曾德彪即将其携带的氯胺酮晶体丢弃在地上，被民警查获。
认定上述事实的证据有：
1.公安机关依法制作的发案经过、抓获经过、情况说明，证明本案的案发情况及抓获曾德彪的具体经过。
2.证人刘某的证言及公安机关依法制作的辨认笔录，证明刘某在接受传唤时反映，曾德彪可能持有大量毒品待售，并表示愿意协助公安机关抓获曾德彪。2015年12月2日10时许，在潜江市公安局禁毒支队民警的安排下，刘某电话联系曾德彪，要求购买1000克“K粉”，曾德彪表示同意，并约定了购买“K粉”的价格及交易地点。尔后，民警驾车载刘某到达约定地点湖滨领地小区附近布控守候。曾德彪骑着一辆黄色电动车随后到约定的交易地点，因未见到刘某，即电话联系刘某，刘某约曾德彪到潜江市湖滨领地小区门口的游戏机室见面。曾德彪骑电动车在该小区门口的售楼处停下，其下车往游戏机室方向走，因该游戏机室门是关着的，刘某又未出现，曾德彪又给刘某打电话问其在什么地方，刘某称马上到。过了一会，布控在此的民警将曾德彪抓获。刘某看见民警张某甲的手中提着一个白色塑料袋装的物品。
3.证人张某甲于2016年4月19日向潜江市人民检察院所作的证言，证明刘某在接受潜江市公安局禁毒支队的民警张某甲讯问时反映，曾德彪可能持有大量毒品的情况，并愿意协助公安机关抓获曾德彪。2015年12月2日中午，刘某在张某甲的安排下与曾德彪电话联系购买1000克“K粉”事宜，双方约定在潜江市湖滨领地小区门前进行交易。之后，张某甲等民警驾车载刘某到约定的交易地点附近布控守候。曾德彪随后出现在布控守候的地点，公安民警即将曾德彪抓获。
4.证人胡某出具的书面说明，证明2015年12月2日13时许，潜江市公安局高场派出所民警胡某、张某乙及两名巡逻队员叶某、许某按照所领导安排，配合潜江市公安局禁毒支队民警张某甲在潜江市湖滨领地小区门口附近抓获一名涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人。根据张某甲的安排，张某乙和叶某在湖滨领地小区大门北边的一理发店门前蹲守，许某在湖滨领地小区大门附近的一个中国工商银行股份有限公司潜江支行设立在此的自助银行门口处蹲守，张某甲、胡某及刘某在湖滨领地小区大门北边路边车上监控。14时许，刘某电话联系曾德彪询问其到了没有，曾德彪称马上到。几分钟后，一个穿棕色皮棉袄的男子骑着一辆黄色的电动车经过，并将车停在该自助银行北边的一个墙角处，该男子在此等候了一会后，用手机打电话联系刘某，刘某告诉车上的民警并指证这个穿棕色皮棉袄的男子就是曾德彪。张某甲安排胡某下车抓捕曾德彪。胡某下车后看见该男子返回到停放电动车的位置，就过去，并示意许某抓捕曾德彪，许某便从该男子的南边围上来。当胡某与该男子相聚时，胡某看见该男子手中拿着一包用塑料袋装的东西。此时，该男子也看见了胡某，便将手中拿着的东西丢弃在自己的脚下。
5.证人许某的证言，证明2015年12月2日13时许，潜江市公安局高场派出所民警胡某、张某乙及两名巡逻队员叶某、许某按照所领导安排配合潜江市公安局禁毒支队民警张某甲在潜江市湖滨领地小区门前附近抓获一名涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人。当日14时许，一个骑黄色电动车的男子从许某蹲点守候的湖滨领地小区西侧出入口处经过，该男子将车停在湖滨领地小区西侧出入口北侧的中国工商银行股份有限公司潜江支行设立在此的自助银行门口，该男子下车后向北走了约20米，接了个电话之后又回到其停车的位置。尔后，该男子在电瓶车的座包下拿出一个塑料袋装的东西，许某及在附近布控等候的民警上前抓获该男子，该男子见状即将手中拿着的塑料袋扔到地上，后被民警查获。
6.证人叶某的证言，证明2015年12月2日13时许，潜江市公安局高场派出所民警胡某、张某乙及两名巡逻队员叶某、许某按照所领导安排，配合潜江市公安局禁毒支队民警张某甲在潜江市湖滨领地小区门前附近抓获一名涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人。在张某甲的安排下，许某在该小区门前附近的一个中国工商银行股份有限公司潜江支行设立在此的自助银行门口布控守候，叶某和张某乙在该小区北面的一个理发店门口布控守候，胡某、张某甲在该小区大门路边的车上监控。一小时后，胡某从车上下来，张某乙让叶某往该自助银行门口的方向靠拢，当叶某和张某乙赶到该自助银行附近，看见胡某、许某押着一名男子，该男子身边停着一辆黄色的电动车，该男子脚下有一包塑料袋装的东西。
7.证人张某乙出具的书面说明，佐证了证人叶某的证言。
8.公安机关依法调取的曾德彪、刘某的手机通话记录清单，证明曾德彪分别于2015年11月30日、2015年12月2日电话联系过刘某。
9.公安机关依法制作的尿液采集笔录、现场检测报告书，证明曾德彪系吸毒人员。
10.公安机关依法制作的扣押决定书、搜查笔录、称量记录、赃物照片及上交毒品入库登记单，证明公安机关在案发现场查获塑料袋装的白色可疑晶体1袋（净重990.29克），并予以了扣押。
11.武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字（2016）第JDW5号毒品检验鉴定书，证明公安机关在案发现场查获的一袋塑料袋装的白色晶体（净重990.29克）中检测出氯胺酮成分。
原判认为，曾德彪无视国家对毒品的管理制度和人民的生命××明知氯胺酮是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。参照《最高人民法院全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之精神，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。本案中，公安机关安排刘某联系曾德彪购买毒品之前，只有刘某的证言证明曾德彪持有大量的毒品待售，没有其他相关证据予以证明，故宜认定曾德彪系因“犯意引诱”实施毒品犯罪。曾德彪虽与刘某达成买卖毒品的意见，但尚未实际交付毒品即被查获，系贩卖毒品未遂。鉴于公安机关查获的990.29克氯胺酮晶体尚未流入社会，在对曾德彪量刑时应酌情予以考虑。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，并综合评价曾德彪犯罪行为的社会危害程度，依法对曾德彪减轻处罚。公安机关查获的氯胺酮晶体990.29克，依法应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项之规定，判决：一、被告人曾德彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月2日起至2024年12月1日止。罚金从判决发生法律效力之次日起十日内一次性缴纳）；二、没收被告人曾德彪贩卖的氯胺酮晶体（净重990.29克），由潜江市公安局上缴国库。
曾德彪上诉提出，系刘某打电话叫我到潜江市湖滨领地游戏室见他，我没有从所骑的电瓶车下拿出毒品，警方只有一人说看见我从车座下拿出毒品，其他人只是听说，现场查获的毒品不是我的。请求依法改判。
二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人曾德彪未提交新的证据。
本院认为，上诉人曾德彪无视我国毒品管理制度和公民的生命××明知氯胺酮是毒品而予以贩卖的事实清楚，证据确实、充分，原判认定其行为构成贩卖毒品罪定性准确。曾德彪的上诉理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。但原判认为“曾德彪虽与刘某达成买卖毒品的意见，但尚未实际交付毒品即被查获，系贩卖毒品未遂”不当。通常情况下，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。因为从罪状表述看，以进入交易环节区分既遂与未遂符合立法原意。根据有关规定，“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”。结合我国刑法在总则部分对犯罪未遂的概念、处罚作原则性规定，在分则部分以各罪的既遂状态为基础对罪状进行描述的立法体例判断，上述规定的显然是贩卖毒品的既遂状态，故以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，或者有证据证明以贩卖为目的而持有毒品，或者有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见，并正在交易而尚未转移毒品，或者已经转移毒品的，均应当认定为贩卖毒品罪既遂，此其一；从条款内容来看，只是要求行为人主观上具有贩卖的直接故意，至于行为人希望或追求的目的是否达到或结果是否发生，并无明确规定，此其二；最后从社会危害性来看，贩卖毒品类犯罪活动，在直接侵犯国家对毒品的管制的同时，往往还造成其他严重后果，甚至引发其他犯罪，严重影响社会稳定。以贩卖为目的购买毒品或者持有毒品，就已经让毒品进入交易环节，其必然结果是贩卖人员为了把毒品卖出去而积极促进毒品在社会上非法流通和扩散，从而使刑法所保护的国家对毒品的管制这一客体处于现实的危险状态，这时就应当追究行为人既遂的刑事责任，至于卖出毒品只是把这种社会危害变为现实，并不影响既遂的成立。如果以实际交付与否作为判断贩卖毒品罪既遂与未遂的标准，势必导致对贩卖毒品犯罪的放纵，显然不符合我国对贩卖毒品犯罪严厉打击的原则。且原判适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、《最高人民法院﹤关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款第（七）项及适用《中华人民共和国刑法》第二十三条犯罪未遂的条款错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定﹥》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”的规定，曾德彪的贩卖毒品行为发生在2015年12月2日，应适用行为时施行的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第三条第（二）款第2项的规定，“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量较大’：……2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；……”。《最高人民法院﹤关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释﹥》系自2016年4月11日起施行的司法解释，该解释第一条第一款第（七）项规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有氯胺酮五百克以上即应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”，适用新的司法解释对被告人不利，故不应适用。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，对曾德彪应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判虽认定曾德彪构成贩卖毒品未遂不当，适用法律有误，但以贩卖毒品罪判处曾德彪有期徒刑九年、并处罚金一万元适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定﹥》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第三条第（二）款第2项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 张 双
代理审判员 陈国梁
二〇一六年十月二十日
书 记 员 尤爱青
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》（2007年12月18日印发）
第三条
（一）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
……
2.氯胺酮、美沙酮1千克以上；
……
（二）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：
……
2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；
……
四、《最高人民法院﹤关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释﹥》（2016年4月11日起施行）
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
……
（七）氯胺酮五百克以上；
……
五、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定﹥》
第三条对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。