广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2809号上诉人（反诉被告）：蒋国华，男，1970年9月20日出生，汉族，住重庆市大足县。上诉人（反诉被告）：覃德全，男，1980年7月4日出生，汉族，住重庆市荣昌区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈家欣，广东雄军律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东国茂建设工程有限公司，住所地：广东省广州市白云区西槎路阳光一街30号301房。法定代表人：ＸＸ富，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：方富全，男，1972年8月26日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。被上诉人（原审被告）：台山市康盛商贸中心有限公司，住所地：广东省台山市台城舜德路113号。法定代表人：朱志成。上诉人蒋国华、覃德全因与被上诉人广东国茂建设工程有限公司（以下简称国茂公司）、方富全、台山市康盛商贸中心有限公司（以下简称康盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋国华、覃德全上诉请求：1.撤销一审判决书的第三判项，依法改判支持蒋国华、覃德全的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由国茂公司、方富全、康盛公司承担。事实和理由：根据蒋国华、覃德全提交的来源于方富全的国茂公司与康盛公司签订的《建设工程合同》、《补充协议》等证据，足以证明方富全是国茂公司台山市XX酒店工程的负责人。方富全以国茂公司的名义与蒋国华、覃德全签订《防水分包合同》，并向蒋国华、覃德全收取保证金。同时，国茂公司为了确保工程的顺利施工，要求另案当事人陈安均在涉案工地上搭建具有“广东国茂建设工程有限公司承建”字样的牌楼和简易工房、工程指挥部的临时项目办公室，蒋国华、覃德全等工程队均是与方富全在涉案工地的项目办公室签订合同的。由此可见，国茂公司在《防水分包合同》中加盖广东国茂建设公司台山市XX酒店工程项目部公章的行为，足以使蒋国华、覃德全产生基于对国茂公司的交易信赖而与方富全签订合同，方富全的行为完全构成了法律上的表见代理。蒋国华、覃德全与方富全签订的《防水分包合同》约定的工程内容，是属国茂公司承建的工程。一审法院既然认定该合同合法有效，应受法律保护，则其前提是必须认定方富全与国茂公司之间是从属或挂靠关系，应判決其共同对蒋国华、覃德全返还合同保证金和赔偿蒋国华、覃德全因无法进场而遭受的一切经济损失。如果一审法院不认定方富全与国茂公司存在从属或挂靠关系，支持国茂公司提出其与方富全无任何关系的主张，方富全与蒋国华、覃德全签订合同并收取保证金后失去联系的行为就显然属于涉嫌刑事犯罪的合同欺诈行为，不但合同无效，依法还应将案件移送公安机关立案查处。一审法院的判决在事实认定及法律适用上显然是自相矛盾的，其判决及事实认定均系明显错误的，依法应予纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，恳请二审法院依法予以撤销，改判支持蒋国华、覃德全的全部诉讼请求。国茂公司辩称，不同意蒋国华、覃德全的上诉请求，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。方富全、康盛公司未作答辩。蒋国华、覃德全向一审法院起诉请求：1.国茂公司、方富全共同向蒋国华、覃德全返还合同履约金160000元及利息（自起诉之日起按银行同期逾期还款利率计算）；2.康盛公司对国茂公司、方富全所欠的160000元合同履约金承担连带偿还责任；3.国茂公司、方富全、康盛公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，蒋国华、覃德全明确请求解除《防水分包合同》。一审法院认定事实：2015年1月12日，方富全以“广东国茂建设工程公司”的名义与蒋国华、覃德全签订《防水分包合同》，约定将台山市XX酒店改装工程中的天面防水、卫生间防水等项目以包工包料的形式分包给蒋国华、覃德全。上述合同盖有“广东国茂建设公司台山国源酒店工程项目部”印章，而方富全也在合同落款处签名。同年1月13日，方富全出具《收据》，载明“兹收到蒋国华、覃德全交来合同履约金壹拾陆万元整（160000元正）”。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。蒋国华、覃德全与方富全签订的《防水分包合同》合法有效，应受法律保护，双方均应按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……”及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，虽然《防水分包合同》没有明确约定蒋国华、覃德全进场施工时间，但方富全在签订《防水分包合同》并收取合同履约金后，在合理期限内仍未通知蒋国华、覃德全进场施工，其行为已构成违约，蒋国华、覃德全请求解除《防水分包合同》，并要求方富全返还合同履约金160000元及相应利息，有事实根据和法律依据，予以支持。关于国茂公司是否承担责任的问题。蒋国华、覃德全提供的证据不能证明涉案《防水分包合同》中加盖的“广东国茂建设公司台山国源酒店工程项目部”印章中的“广东国茂建设公司”与国茂公司属同一公司。而且，蒋国华、覃德全没有提供证据证明，刻有“广东国茂建设公司台山国源酒店工程项目部”的印章是由国茂公司出具，也不能证明国茂公司曾授权方富全处理涉案工程的相关事宜。虽然涉案合同印章中的“广东国茂建设公司”与国茂公司在名称上存在相似性，但并不能因此认定国茂公司与方富全之间具有外表授权特征，致使蒋国华、覃德全有理由相信方富全有代理权而与其进行民事法律行为。蒋国华、覃德全主张方富全与国茂公司构成表见代理并请求国茂公司返还160000元，证据不足，不予支持。关于康盛公司是否承担责任的问题。蒋国华、覃德全与方富全签订合同后并未实际履行，其主张的160000元在性质上属于保证金，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的工程款，蒋国华、覃德全请求康盛公司对方富全返还的保证金160000元承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。关于国茂公司的反诉请求。国茂公司仅以其因蒋国华、覃德全提起本案诉讼而产生经济损失及名誉损害，请求蒋国华、覃德全赔偿交通费、差旅费共2000元及名誉损失100000元，不符合法律规定，对其上述反诉请求，不予支持。方富全、康盛公司经送达开庭传票，未到庭参加诉讼，应予缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除蒋国华、覃德全与方富全签订的《防水分包合同》；二、方富全应自本判决生效之日起十五日内向蒋国华、覃德全返还保证金160000元及利息（以160000元为本金，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准，从2016年10月10日起计至本判决确定的付款日止）；三、驳回蒋国华、覃德全的其他诉讼请求；四、驳回国茂公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由方富全负担；反诉费1170元，由国茂公司负担。二审中，蒋国华、覃德全、方富全、康盛公司均没有提供新的证据。国茂公司在二审调查活动中提供《项目部承包协议》一份，用以证明国茂公司与梁腾方以及国茂公司与涉案项目的关系。蒋国华、覃德全对国茂公司提交的该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。经审查，上述证据的真实性、合法性、关联性不存在疑点，且作为二审中主要的权益争议双方，国茂公司和蒋国华、覃德全均对该证据的三性无异议，故本院依法采纳。此外，国茂公司在二审调查活动结束后以邮寄方式向本院提供电话通话录音的光盘一张及相应的纸质版电话录音内容一份，用以证明蒋国华、覃德全起诉国茂公司的目的是为了找到方富全。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：1、2014年10月31日，康盛公司与国茂公司签订一份《建筑工程合同补充协议》，约定由康盛公司将台山市XX酒店框架加固、加建工程发包给国茂公司施工。同日，国茂公司与梁腾方签订一份《项目部承包协议》，约定由国茂公司将台山市XX酒店框架加固、加建工程项目发包给梁腾方管理、施工、独立核算经营，自负盈亏。2、由方富全经手与蒋国华、覃德全签订的《防水分包合同》中记载着“开户行农行：方富全6228481168807764976”等内容。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案仅由蒋国华、覃德全就国茂公司应否对涉案债务承担责任的问题提起上诉，故二审依法应围绕蒋国华、覃德全提出的上述问题进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查，进而本院依法维持一审判决第一、二、四判项。方富全于2015年1月12日经手以“广东国茂建设工程公司”的名义与蒋国华、覃德全签订《防水分包合同》，国茂公司否定其对方富全的授权以及该合同的法律约束力，而蒋国华、覃德全又未能举证足以证明方富全得到国茂公司的授权，因此，对国茂公司而言，方富全上述的签约行为属于无权代理。蒋国华、覃德全主张方富全的前述行为构成对国茂公司的表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，蒋国华、覃德全依法应就其在签订《防水分包合同》时有理由相信方富全享有国茂公司代理权的事实承担举证责任，若未能完成举证，则应承担举证不能的法律后果。对此，本院结合蒋国华、覃德全的诉讼陈述及举证情况，具体分析如下：第一，虽然方富全在签订《防水分包合同》时能以印文为“广东国茂建设公司台山国源酒店工程项目部”的印章加盖，但国茂公司否认该印章属其所有或者可以代表其意思表示，蒋国华、覃德全又未能提供证据足以反驳。因此，在未有证据或事实反映国茂公司此前曾使用过上述印章或者方富全作为国茂公司的代理人曾实施过民事行为的情况下，单凭方富全持有上述印章签订合同的行为，相对人蒋国华、覃德全据此不具备相信方富全享有国茂公司代理权的理由。实际上，现有证据仅能反映国茂公司曾与梁腾方约定由梁腾方以“项目承包”的方式承接涉案工程项目，未有证据显示梁腾方就涉案工程项目与方富全存在何种法律关系，更未有证据显示方富全有权以国茂公司的名义处理涉案工程项目的相关事宜。至于蒋国华、覃德全在诉讼中提及涉案合同在台山市国××酒店××工地办公室签订，且办公室的施工框架图标标明梁腾方与方富全均是国茂公司的项目经理，因未能提供证据足以证实，本院不予采纳。第二，蒋国华、覃德全声称方富全在签订《防水分包合同》时曾向其出示康盛公司与国茂公司所签订的工程承包合同，即使该陈述属实，因持有他人合同的原因较多，且不同原因所代表的法律意义也不同，据此无法说明方富全与国茂公司存在法律关系，更不能说明方富全是涉案工程的负责人或者对涉案工程享有转包、分包等处分权利。蒋国华、覃德全在上诉状中认为根据来源于方富全的上述合同，足以证明方富全是代表国茂公司管理涉案工程的负责人，依据不足，本院不予支持。第三，蒋国华、覃德全主张另一分包人陈安均曾根据国茂公司的安排，进场搭建牌楼、简易工房、工程指挥部的临时项目实际进场施工，国茂公司对此不予认可，而蒋国华、覃德全未能进一步举证足以证实，故其以此为由认为《防水分包合同》的相对方为国茂公司或方富全有权代理国茂公司签订上述合同，依据不足，本院不予采纳。第四，即使如蒋国华、覃德全所述，涉案工程项目的工地上设置有与国茂公司的名称相关标识，但此举符合国茂公司作为涉案工程的总承包方而需在工地上公示其名称的客观事实和行业习惯，据此并不足以令蒋国华、覃德全在签订《防水分包合同》时有理由相信方富全享有国茂公司的授权。第五，根据《防水分包合同》的内容，方富全以“广东国茂建设工程公司”、“广东国茂建设公司台山国源酒店工程项目部”等与国茂公司的全称不完全一致的名义签订该合同，且该合同记载了方富全的个人银行账户作为交易账户，与公司开展交易的习惯不相符。在上述情况下，蒋国华、覃德全没有要求方富全出示国茂公司授权的相关资料，径直签订《防水分包合同》，显然存在过错且没有足够理由相信方富全享有代理权。综上分析，蒋国华、覃德全主张其在签订《防水分包合同》时有理由相信方富全享有国茂公司的授权，依据不足。因此，方富全上述签约并依约收取合同履约金的行为均不能构成对国茂公司的表见代理，进而蒋国华、覃德全要求国茂公司对方富全的涉案债务承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。此外，承前所述，方富全的涉案签约及收款的行为均不构成表见代理以及《防水分包合同》对国茂公司不具备法律约束力。对此，本院是基于蒋国华、覃德全举证不能所作出的法律认定，而本案由蒋国华、覃德全以经济纠纷为由提起诉讼，现有证据未足以显示其中涉嫌经济犯罪，故无须将本案移送公安机关立案查处。综上所述，蒋国华、覃德全的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由蒋国华、覃德全负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一七年十二月二十七日法官助理 雷楚莹书 记 员 冯雪莹