杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初4384号
原告陶洪,女,1975年3月18日出生,汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人梁冬辉，浙江六和律师事务所律师。
委托代理人岑丽，浙江六和律师事务所实习律师。
被告徐为兴，男，1958年2月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被告徐文琴，女，1959年1月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人李筱敏，浙江明州律师事务所律师。
被告徐良，男，1980年7月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被告徐伟民，男，1955年4月4日出生，汉族，住杭州市萧山区。
原告陶洪诉被告徐为兴、徐文琴、徐良、徐伟民民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理后，依法由审判员周娆适用简易程序进行审理。后因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭于2016年8月4日公开开庭进行了审理。期间，本院根据原告的申请，对被告采取了财产保全措施。原告陶洪的委托代理人梁冬辉、岑丽，被告徐为兴、被告徐文琴及其委托代理人李筱敏、被告徐良到庭参加诉讼。被告徐伟民经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告陶洪诉称：2012年8月10日，原告与徐为兴签订《借款抵押合同》，约定原告出借给徐为兴155万元，借期至2013年8月9日止，不可提前还款；借款期间利息共计15万元，借款到期后一次性偿还本息；徐为兴与徐文琴共有的位于杭州市萧山区仙家里居委会仙家里52号的房屋（所有权证号：萧山市房权证城厢镇字第××号）作抵押；担保范围包括借款本金、利息、处分抵押房地产的费用以及可能产生的原告代垫费用和其他费用；抵押物共有人徐文琴同意将抵押物进行抵押，并与徐为兴共同承担还款责任；徐为兴逾期还款的，每日支付借款金额2‰的违约金。合同经浙江省杭州市湘湖公证处（简称湘湖公证处）公证并赋予强制执行效力，公证书编号为（2012）杭湘证字第6931号。
合同签订后，原告依约向徐为兴提供了借款，但徐为兴未按期偿还借款本金及利息。2014年1月2日，原告向湘湖公证处申请出具具有强制执行效力的执行证书。湘湖公证处对执行证书所涉及的债权债务进行核查后，出具了（2014）杭湘证字第408号执行证书，执行标的为本金155万元、借期内利息15万元、至2014年1月2日的逾期还款违约金146762元及2014年1月3日起至实际付款日止按月利率2%计算的逾期还款违约金，被执行人承担申请执行人为实现债权所支付的公证费5500元。
原告持该执行证书向法院申请强制执行，取得执行款259363.81元后，后执行回转59363.81元，现原告实际取得利息20万元。执行过程中，徐良在2014年8月7日的执行调查笔录中承诺为徐为兴、徐文琴上述债务承担连带保证责任。2015年6月11日,徐伟民在徐为兴出具的借条上作为连带责任保证人签名。
但法院在执行过程中查明，湘湖公证处作出的（2012）杭湘证字第6931号公证债权文书中徐文琴的签名系案外人伪造，并非徐文琴本人签名，故法院在2015年10月10日作出（2014）杭萧执民字第1102-3号裁定，对湘湖公证处的上述公证债权文书不予执行。
原告认为，徐为兴未能按期偿还借款本息，应承担相应违约责任。上述借款发生在徐为兴与徐文琴婚姻关系存续期间,属夫妻共同债务,故徐文琴应承担共同偿还责任。徐良、徐伟民在法院执行过程中自愿为上述债务追加担保，依法应承担连带保证责任。湘湖公证处在办理上述公证事项时未尽到充分的审查、核实义务，应承担与其过错相应的补充赔偿责任。故原告起诉要求：1.徐为兴、徐文琴偿还借款本金155万元，逾期还款违约金898628.67元（包括借期内利息15万元，155万元自2013年8月10日起按月利率2%计算至2016年2月29日的逾期还款违约金948628.67元及155万元自2016年3月1日起按月利率2%计算至清偿日止的逾期还款违约金，另扣除已付利息款15万元及已取得执行款5万元)；2.原告对杭州市萧山区仙家里居委会仙家里52号的房屋（所有权证号：萧山市房权证城厢镇字第××号）折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.徐良、徐伟民对上述付款义务承担连带责任。庭审结束后，原告变更第1项诉讼请求为：1.徐为兴、徐文琴偿还借款本金155万元，逾期还款违约金867628.67元（包括借期内利息15万元，155万元自2013年9月11日起按月利率2%计算至2016年2月29日的逾期还款违约金917628.67元及155万元自2016年3月1日起按月利率2%计算至清偿日止的逾期还款违约金，另扣除已付利息款15万元及已取得执行款5万元)。
被告徐为兴辩称：借款都是以汇款形式交付的，其中汇入徐为兴账户金额是576000元，汇入徐为兴哥哥徐伟民账户金额大概是63万元左右，总共是123万元。
被告徐文琴辩称：1.抵押借款及公证行为无效。2012年8月10日，徐伟民想借款做项目，经人介绍，与原告母亲和另一位妇女见面商讨借款事宜。因徐伟民没有抵押物，他们共同商量，以其弟弟徐为兴的房子作抵押，徐为兴表示他老婆不会同意，原告母亲就提议由当时在场的金某假冒徐文琴。于是，徐伟民和金某一起伪造了徐文琴的身份证、结婚证、房产证。原告和徐为兴、徐伟民及金某恶意串通，冒充徐文琴一起去房管处、公证处，签订了《借款抵押合同》，以伪造的徐文琴的身份证、结婚证、签名等资料，骗取了湘湖公证处（2012）杭湘证字第6931号具有强制执行效力的债权文书公证书，同时骗取了他项权证。对此，原告是明知的。因此，上述抵押行为和公证行为应确认为无效。2015年10月10日，法院作出（2014）杭萧执民字第1102-3号民事裁定书，确认公证时徐文琴的签名系案外人伪造。2016年3月25日，湘湖公证处作出（2016）杭湘决字第1号决定书，撤销了（2012）杭湘证字第6931号公证书。上述错误行为被纠正。2.本案借款关系没有成立。原告没有依约把钱打入徐为兴账户。据悉，原告将大部分钱汇入了徐伟民账户，徐为兴账户中的钱是另一人汇入的，两者相加也没有155万元。因此，原告与徐为兴的借款关系不成立。退一步讲，即使成立，也只能按照实际借款数额返还借款并计算利息。3.案涉借款与徐文琴无关。案涉借款起因是徐伟民想做项目，原告对此也是明知的，原告并没有把钱打入徐为兴的账户，两个实际出借人还书面确认借款与徐文琴无关。所以即使借款成立，也不是夫妻共同债务。4.按照徐为兴陈述，实际汇入其账户的金额为576000元，所以借款本金应按576000元计算。
综上，原告主张的借款没有实际发生，案涉抵押行为和公证文书无效且已被撤销，即使借款成立，徐文琴也不应承担还款责任。徐文琴因当事人恶意串通已无辜被司法拘留31天，扣划存款8万余元，对此，徐文琴保留索赔的权利。请法院依法判决。
被告徐良辩称：徐良承担保证责任的保证期间已经过，且保证期间内原告没有书面或者电话联系过徐良。
被告徐伟民未作答辩。
原告陶洪为支持其主张的事实向本院提供了下列证据材料：
1.《借款抵押合同》、具有强制执行效力的债权文书公证书，证明借款抵押合同的权利义务及湘湖公证处办理公证并赋予合同强制执行效力。
2.房屋他项权证，证明抵押房产办理了抵押登记手续，原告取得他项权证。
3.（2014）杭湘证字第408号执行证书，证明湘湖公证处出具了执行证书。
4.离婚登记信息，证明借款发生在徐为兴与徐文琴婚姻关系存续期间。
5.执行调查笔录，证明徐文琴在三次法院执行调查笔录中表示知悉徐为兴向原告借款的事宜。
6.执行调查笔录、担保书，证明徐良在法院执行调查笔录及向法院出具的担保书中承诺为徐为兴、徐文琴债务承担连带保证责任。
7.借条，证明徐伟民提供连带责任保证的事实。
8.（2014）杭萧执民字第1102-3号执行裁定书，证明法院认定（2012）杭湘证字第6931号公证债权文书中徐文琴的签名系案外人伪造。
9.银行客户回单、个人存款凭证、个人取款凭证、杨金梅身份证复印件及情况说明、陶利勤身份证复印件及情况说明、承诺书，证明原告通过银行转账交付借款1246000元，余款以现金形式交付，徐为兴事后确认并承诺还款的事实。
经质证，被告徐为兴认为，证据1，公证书形式无异议。证据2、3、4、6、8,无异议。证据5，不清楚。证据7,借条签名属实，但金额不属实。证据9,证明目的有异议，转账交付1246000元属实，余款没有交付；承诺书上签名和手印属实，但内容不属实，当时天气暗，内容没看清，加之其没有文化，就签名按手印了。被告徐文琴认为，证据1、2、3，形式上是对的，但是用假身份证及结婚证办理的，不合法。证据4、8,无异议。证据5,形式真实性无异议，但2014年7月23日的笔录上没有徐文琴签字或按印，且内容与后面笔录的内容及事实是矛盾的。借款时徐文琴是不知道的，直到执行时才知道。证据6,不知情。证据7,不是原始的借款凭证，是2015年6月11日才写的，不能证明当初借款的实际情况。证据9，银行凭证可以证明汇入徐为兴账户金额仅为576000元，67万元的实际借款人应为徐伟民。情况说明，真实性有异议，出具时间是在徐文琴答辩后，可见是事后补的。承诺书，真实性无法确认，与徐文琴无关。被告徐良认为，证据6,签字属实，但保证期间已经过。其余证据，不知情。
被告徐为兴、徐良、徐伟民未提供证据。
被告徐文琴为支持其主张的事实向本院提供了下列证据材料：
1.（2014）杭萧执民字第1102-3号执行裁定书，证明公证债权文书中徐文琴签名系案外人伪造。
2.决定书，证明（2016）杭湘证字第6931号公证文书已经被撤销。
3.承诺书，证明原告以及出借人都认为借款与徐文琴无关，承诺书内容是原告母亲陶利勤书写，陶洪签名是陶利勤代签。
4.暂扣伪造房屋所有权证通知书，证明留在家里的房屋所有权证是伪造的。
5.办理公证的全套资料，证明《借款抵押合同》、身份证、结婚证、签名等都是伪造的。
经质证，原告认为，证据1、4、5，无异议。证据2，形式真实性没有异议，但原告没有收到。证据3,陶洪签名不是本人所写，不能达到证明目的。被告徐为兴、徐良对上述证据均无异议。
经审查，结合当事人的质证意见，本院认为，原告陶洪提供的证据1、2、3、被告徐文琴提供的证据5，形式真实性予以确认。原告陶洪提供的证据4、7、8、被告徐文琴提供的证据1、2，予以确认。原告陶洪提供的证据5、6，本院核实后，予以确认。原告陶洪提供的证据9，结合其他认定的证据，予以确认。被告徐文琴提供的证据3，无法证明本案待证事实，不予确认。被告徐文琴提供的证据4,与本案待证事实无关，不予确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2012年8月10日，陶洪作为出借方、抵押权人，徐为兴作为借款方、抵押人，徐文琴作为徐为兴的共有人共同签订《借款抵押合同》，约定徐为兴向陶洪借款155万元，借款期限自2012年8月10日至2013年8月9日，不可提前还款；借期内利息共计15万元，到期后一次性还本付息；徐为兴以其共有的位于杭州市萧山区仙家里居委会仙家里52号的房屋（所有权证号：原为萧山市房权证城厢镇字第××号，现为杭房权证萧字第××号）作抵押，担保范围包括借款本金、利息、处分抵押房产的费用及可能产生的代垫费用和其他费用；徐文琴同意将抵押物进行抵押，并与徐为兴共同承担还款责任；徐为兴逾期还款的，每日支付借款金额千分之二的违约金。同日，经陶洪、徐为兴、徐文琴共同申请，湘湖公证处出具（2012）杭湘证字第6931号具有强制执行效力的债权文书公证书，赋予上述《借款抵押合同》强制执行效力。同时，陶洪、徐为兴、徐文琴办理了抵押登记手续，陶洪取得杭房他证萧字第××号房屋他项权证。陶洪分别委托杨金梅、陶利勤在2012年8月11日向徐为兴转账576000元，向徐伟民转账670315.27元。2013年8月19日，徐为兴向陶洪出具承诺书，承诺2012年8月10日共向陶洪借款155万元，利息15万元，共计170万元，于2013年8月10日到期，因还款困难，续借至2013年9月10日，共归还欠款170万元及逾期利息。到期不归还，由法院强制执行，绝无异议。
后因借款未还，2014年1月16日，经陶洪申请，湘湖公证处出具了（2014）杭湘证字第408号执行证书，载明：申请执行人陶洪可持本证书向萧山区人民法院申请强制执行，被执行人为徐为兴、徐文琴，执行标的为：本金155万元，借期内利息15万元，至2014年1月2日的逾期还款违约金146762元，以及2014年1月3日起至实际付款日止按月利率2%计算的逾期还款违约金。陶洪依据该执行证书向法院申请强制执行【（2014）杭萧执民字第1102号】。执行过程中，法院查封了抵押的房产。徐为兴因拒不履行生效法律文书、拒不申报财产被司法拘留。2014年3月31日和4月1日，法院依法扣划徐文琴存款共计80286.81元，扣除执行费20923元，余款59363.81元支付给陶洪。徐文琴在执行最初表示对债务是知道的，但借款是徐伟民用的，他们没有能力还，要徐伟民来还。2014年7月23日至8月7日，徐文琴因拒不申报财产被司法拘留。2014年8月6日，法院再次决定对徐文琴司法拘留15日，时间自2014年8月7日至2014年8月22日。徐文琴在2014年8月7日的执行询问笔录中表示，对法院执行和司法拘留没有异议，他们还不出，因其夫妻只有一处房产，抵押的房产并没有腾退。2014年8月7日，徐良向法院保证，自愿为被执行人徐为兴、徐文琴提供连带责任保证，保证徐为兴、徐文琴在2014年8月7日前支付案款5万元，在2014年8月底前支付案款50万元、在2014年10月底前支付案款140万元，及逾期利息、执行费等。同日，陶洪与徐为兴、徐文琴达成和解协议：1.徐为兴、徐文琴在2014年8月7日前支付案款5万元；2.徐为兴、徐文琴在2014年8月底前支付案款50万元；3.徐为兴、徐文琴在2014年10月底前支付剩余案款140万元；4.徐为兴、徐文琴在2014年8月15日前支付本案执行费20923元。上述案款付清后，本案执行完毕，剩余案款及利息陶洪自愿放弃，如不按期履行，陶洪可申请恢复对原生效法律文书的执行。徐为兴于当日支付案款5万元。2014年8月8日，因徐文琴承认并改正错误，法院解除对徐文琴的拘留。后，徐文琴因拒不履行生效法律文书，在2015年2月10日至2月25日第三次被司法拘留。
2015年3月31日，徐文琴提出执行异议，表示对徐为兴与陶洪之间的借款不知情，《借款抵押合同》中“徐文琴”的签字是金某假冒。后徐文琴在2015年5月4日的执行调查笔录中进一步表示，抵押及公证的事，她都不知情，系徐为兴偷拿了家里的房产证，徐伟民叫来案外人金某假冒徐文琴，用假的徐文琴身份证和金某一起去民政局补办了结婚证，办出了公证文书。之前，徐伟民说借款肯定会还的，让徐文琴不要说出真相，看在亲戚的面上，徐文琴在之前的执行过程中没有说明情况。
2015年10月10日，法院作出（2014）杭萧执民字第1102-3号执行裁定书，查明（2012）杭湘证字第6931号公证债权文书中徐文琴的签名系案外人伪造，裁定对该公证债权文书不予执行。2016年3月25日，湘湖公证处作出（2016）杭湘决字第1号决定书，载明经调查发现（2012）杭湘证字第6931号公证中的当事人徐为兴制造虚假身份证，并指示他人假冒徐文琴，在杭州市萧山区民政局骗领结婚证后到我处申办《借款抵押合同》公证，同时办理了房产抵押登记手续，故决定撤销（2012）杭湘证字第6931号公证书。2016年5月4日，法院作出（2016）浙0109执3505号执行裁定书，裁定陶洪向徐文琴返还已取得的财产59363.81元及其孳息。陶洪已履行完毕。
另查明：1.2015年6月11日，徐为兴向陶洪出具借条，载明借到陶洪170万元，借期至2015年12月11日，月利率2%，到期利随本清，此款由湘湖公证处在2012年8月10日予以公证。徐伟民为担保人。2.徐为兴曾在2015年归还陶洪15万元。3.徐为兴与徐文琴于1982年1月14日登记结婚，于2014年11月10日登记离婚。4.案涉抵押房产目前登记的他项权人为陶洪。
对本案争议的焦点，本院评析如下：
1.案涉借款金额是多少。陶洪主张借款金额为155万元，徐为兴抗辩借款并未全额交付。陶洪为此提供银行凭证证明其转账交付了1246000余元，并称其余款项系现金交付，徐为兴虽对现金交付部分予以否认，但根据查明事实，徐为兴在借款到期后出具的承诺书、借条及执行中均认可借款金额为155万元，与其抗辩意见明显不符，且未能作出合理解释，故本院认定借款金额为155万元。
2.案涉借款是否是徐为兴与徐文琴的夫妻共同债务。案涉借款发生在徐为兴与徐文琴婚姻关系存续期间，未有证据证明借款发生时徐为兴与徐文琴夫妻关系明显不和或不具备安宁的共同生活外观，陶洪有理由相信借款系夫妻共同债务。同时，借款到期后，陶洪与徐为兴、徐文琴在2014年8月7日达成和解协议，徐文琴与徐为兴共同承诺分期还款，可见徐文琴对借款是夫妻共同债务并无异议。故案涉借款应认定为夫妻共同债务，由徐为兴、徐文琴共同偿还。
3.陶洪对抵押房产是否享有抵押权。共同共有人以其共有财产设定抵押，应经其他共有人同意。案涉抵押房产系徐为兴与徐文琴夫妻共同共有财产，签订抵押合同时应经共有人同意，徐为兴在签订抵押合同时未征得徐文琴同意，该抵押合同效力待定。效力待定合同，经权利人追认或行为人于订立合同后取得处分权，而自始有效。本案中，即使徐文琴最初对抵押借款不知情，但在执行过程中知悉情况后，且房产被查封、存款被扣划、多次被司法拘留的情况下，不仅对抵押及执行未提出异议，还作出了共同还款的承诺，其对抵押合同追认的意思表示应是具体明确，抵押合同因其追认而自始有效。陶洪至今仍是登记的抵押权人，依法应享有抵押权。
4.徐良和徐伟民是否承担保证责任。徐良在执行中，为徐为兴、徐文琴向法院提供连带责任保证，该担保为执行担保，执行担保与普通担保不同，可以产生暂缓执行、直接执行担保人财产的民事诉讼法上的法律后果。本案中，鉴于执行担保所依附的执行程序已被裁定不予执行，徐良的担保责任应归于消灭。而徐伟民是在执行程序之外，就案涉债务向陶洪作出担保的意思表示，产生担保法上的法律后果。鉴于双方未明确约定担保方式，也未约定担保财产，徐伟民应以其全部财产对案涉债务承担连带责任。
综上，本院认为，陶洪与徐为兴之间的民间借贷关系成立且合法有效。陶洪因徐文琴的事后追认而对抵押物享有抵押权。徐伟民对案涉全部债务应承担连带责任。徐文琴应对债务承担共同还款责任。徐为兴已归还20万元，该款不足以清偿全部债务，双方也未约定抵充顺序，原告主张分别抵充借期内利息15万元、逾期还款违约金5万元，符合相关规定，本院予以支持。原告要求徐良承担连带责任，与法律规定不符，本院不予支持。徐文琴主张陶洪对假冒签名行为是明知，依据不足，不予采信。徐文琴主张抵押借款无效，缺乏事实及法律依据，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、徐为兴、徐文琴于本判决生效之日起十日内归还陶洪借款155万元，并支付该款自2013年9月11日起按月利率2%计算至履行日止的违约金（另扣除已付违约金5万元）；
二、陶洪就徐为兴、徐文琴共有的位于杭州市萧山区仙家里居委会仙家里52号的房屋（所有权证号：杭房权证萧字第××号）折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；
三、徐伟民对上述第一项付款义务承担连带责任；
四、驳回陶洪其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26389元，财产保全申请费5000元，合计31389元，由陶洪负担248元，由徐为兴、徐文琴、徐伟民负担31141元。
原告陶洪于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告徐为兴、徐文琴、徐伟民于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 周 娆
人民陪审员 汤林美
人民陪审员 张国良
二〇一七年一月十一日
书 记 员 俞利娜