安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣中民一终字第00594号
上诉人（原审原告）：胡罗勇，女，汉族，1988年10月27日出生，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省郎溪县。
上诉人（原审原告）：李文婷，女，汉族，2008年10月15日出生，住安徽省郎溪县。
法定代理人：胡罗勇，系李文婷母亲。
上诉人（原审原告）：李庭兰，女，汉族，1954年11月29日出生，住安徽省郎溪县。
三上诉人共同委托代理人：韦胜利，男，汉族，1968年6月5日出生，住安徽省宣城市宣州区。
三上诉人共同委托代理人：张可全，男，汉族，1962年4月2日出生，住安徽省广德县。
被上诉人（原审被告）：李相雨，女，汉族，1979年9月10日出生，住安徽省郎溪县。
被上诉人（原审被告）：张克胜，男，汉族，1975年12月5日出生，住安徽省郎溪县。
委托代理人：黄波，安徽明和律师事务所律师。
上诉人胡罗勇、李文婷、李庭兰因与被上诉人李相雨、张克胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2014）郎民一初字第00179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日立案受理，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人胡罗勇、李庭兰及共同委托代理人韦胜利、张可全，被上诉人李相雨，被上诉人张克胜的委托代理人黄波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：李相雨、张克胜原系夫妻关系，2011年9月双方协议离婚。2013年9月李相雨对案涉房屋进行装修，李向富承接该房屋的粉刷油漆工程，李相雨提供油漆、砂纸等材料。李向富请来向某、刘某帮忙，对二人讲包工不包料，并按照200元每人每天计算工钱。瓦工石教建承接厨房的贴瓷砖工程，与张克胜、李相雨约定包工不包料，工钱按平方计算，工程结束后由张克胜一次性付清。在李向富和向某、刘某施工期间，施工现场无安全防护措施和设备，李相雨和张克胜早、晚来现场查看，对李向富等人的工作进行必要的监督检验。2013年9月29日，李向富在二楼阳台施工时不慎跌落地面，头部着地，当即昏迷，李相雨等人送往十字茶场医院抢救，因伤情严重转入郎溪县人民医院救治，诊断为：重型脑挫裂伤、右颞顶硬膜外下血肿、颅骨凹陷性粉碎性骨折、蛛网膜下腔出血。2013年10月31日李向富出院，郎溪县人民医院出院录记载：“患者一直处于深度昏迷状态，因经济等原因要求出院回家中继续治疗。出院时情况：深昏迷，GSC评分4分，P.R.BP尚正常，体温中度发热波动，不能进食、大小便不能自理、四肢处于僵直状态。”李向富被转至十字镇大华村卫生室继续治疗，2013年12月10日因伤情严重医治无效死亡。
另查明：李向富在郎溪县人民医院治疗期间，共花费医疗费118424.35元。李相雨垫付了20000元医疗费。2013年10月30日，在郎溪县十字镇人民调解委员会主持调解下，李相雨再次支付10000元医疗费。双方协商李相雨垫付的30000元在法院判决其应承担的赔偿款中抵扣。
再查明：李向富生前从事油漆工作未取得相应资质。胡罗勇系李向富妻子；李文婷系李向富女儿，2008年10月15日出生；李庭兰系李向富母亲，1954年11月29日出生，其生育子女4人。事故发生前，胡罗勇、李文婷、李庭兰随李向富在郎溪县十字镇文卫路165号二单元302室连续居住、生活满一年以上。
原审法院认为：本案的争议焦点有四项：1、李向富的死亡与施工时受伤是否存在直接因果关系；2、李向富与李相雨、张克胜之间是雇佣关系还是承揽关系；3、在本起事故中，李向富与李相雨、张克胜应承担的责任比例；4，胡罗勇、李文婷、李庭兰诉请赔偿的死亡赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等适用标准及计算方法是否有事实及法律依据。
关于争议焦点1，李向富在施工现场坠落，头部受重创，出院记录明确记载其在出院时仍处于深度昏迷状态，出院主要原因是家人因经济困难无力支付医疗费，其在村医疗室继续治疗近40天后死亡。可见，李向富伤情严重救治无效是其死亡的直接原因。张克胜、李相雨认为胡罗勇、李文婷、李庭兰提供的证据不能证明两者之间的因果关系，但未向法庭提供导致李向富死亡其他原因的反驳证据，其抗辩意见法院不予采信。
关于争议焦点2，雇佣和承揽关系的区分核心在于，雇员是以纯粹劳务去获得雇主报酬，对雇员一般仅具有劳动技能的要求，雇员须亲自提供劳务，而不能由他人代为履行；承揽人通常则具有特定的技艺（而非普通的劳动技能），以其对于技术、设备的掌控或对他人劳务的管理来获得交易收益，合同的履行并不以承揽人亲自提供劳务为限，通常存在辅助履行情形。本案中，油漆工李向富承接李相雨居住房屋的粉刷油漆工程后，请来向某、刘某帮忙，以200元每人每天计算两人的工钱，油漆、砂纸等材料由李相雨提供。双方均无证据证明当时约定的包括劳动报酬计算方式和支付方式等具体内容，但根据李相雨、张克胜同瓦工装修师傅约定的包工包料工作方式和劳动报酬结算方式，以及当地乡镇、农村房屋装修的惯例，砂纸、排刷等消耗性小型工具，在购买油漆材料时店家一般会附带赠送，专业的施工工具和设备如搅拌器、滚筒、喷枪、刮板以及用于高空作业的楼梯、架子等一般由油漆师傅自备；劳动报酬一般是按平方计算，施工完后一次性付清；在施工前，房东一般会向油漆师傅交代一些装修的基本要求，在施工过程中，油漆师傅根据房东的要求凭借自己的专有施工技术，独立完成装修工程，房东一般会不定时到现场查看，对施工进行必要的监督检验，与油漆师傅之间不存在人身依附关系。本案中李向富与张克胜、李相雨之间并未形成管理者与被管理者的生产管理隶属关系，李向富凭借其特殊的油漆技艺和特定的工具、设备，同其请来的帮工，独立为张克胜、李相雨完成房屋的粉刷油漆工程，李向富与张克胜、李相雨之间应属于承揽关系，而非雇佣关系。
关于争议焦点3，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张克胜、李相雨为装修自己的房屋将该房屋的粉刷油漆工程通过口头协议约定由李向富承揽，根据建设部发布的《家庭居室装饰装修管理试行办法》第十条之规定，张克胜、李相雨在庭审中均未提供证据证明在该承揽合同的订立、履行中已经充分注意李向富是否具有必要的施工资质和施工安全条件，两人应当预见对李向富的选任当否，可能会造成一定的事故，对承揽人的选任有一定的过失，应承担一定的赔偿责任，法院酌定为20%。张克胜、李相雨在房屋装修过程中，共同到施工现场进行监督检验，共同支付劳动报酬，对李向富的选任系共同行为，依法应承担连带赔偿责任。
根据建设部发布的《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条：“凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。”李向富作为长期从事油漆工作的成年人，明知自己无相应资质，施工现场也无装修安全防护措施和设备，且在操作过程中未尽谨慎注意义务，疏忽大意，对造成自身的损害存在主要过错。
关于争议焦点4，张克胜、李相雨抗辩死亡赔偿金和被抚养人生活费应按照农村标准计算，庭审已查明胡罗勇、李文婷、李庭兰在事故发生前随李向富连续在城镇居住、生活满一年，对该部分的抗辩，法院不予采纳。李庭兰生育4个子女，其辩称其中一个女儿过继给亲戚，因未提供相关证据，法院不予采信，故胡罗勇、李文婷、李庭兰主张的被抚养人生活费应为172638元（15012元×13年÷2人＋15012元×20年÷4人）；主张的医疗费118000元、丧葬费22300元（44601元／年÷2）、死亡赔偿金420480元（21024元／年×20年）的损失符合法律规定，法院予以确认；主张的交通费5000元，虽未提供相关证据，但该费用属于必然发生的间接损失，根据李向富的受伤、治疗以及丧葬事宜等情况，酌定为3000元；主张的精神抚慰金80000元，因李向富死亡给胡罗勇、李文婷、李庭兰造成巨大的精神痛苦，张克胜、李相雨应承担相应的损失，但其要求赔偿的数额明显过高，酌定为50000元。
综上，胡罗勇、李文婷、李庭兰的各项损失合计为786418元，按照法院确认的责任比例，张克胜、李相雨应赔偿胡罗勇、李文婷、李庭兰157283.6元（786418元×20%），减去已支付的30000元，还应承担127283.6元。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李相雨、张克胜于判决生效之日起十五日内一次性赔偿胡罗勇、李文婷、李庭兰各项损失127283.6元；二、驳回胡罗勇、李文婷、李庭兰其他诉讼请求。案件受理费11934元，由胡罗勇、李文婷、李庭兰负担9544元，李相雨、张克胜负担2390元。
胡罗勇、李文婷、李庭兰不服上述判决，向本院上诉称：1、李向富与张克胜、李相雨之间系雇佣关系，而非承揽关系；2、张克胜、李相雨原审提交的调查笔录，本质上系证人证言，但证人并未出庭作证，法院不应采信。请求二审法院撤销原判，依法改判；案件诉讼费由被上诉人负担。
张克胜的委托代理人庭审中辩称：1、案涉部分小型工具系店家赠送，不能改变本案系承揽关系的事实；2、调查笔录系司法行政部门作出，证据的三性应采信；3、原审判决被上诉人承担20%的责任，比例过高。
李相雨辩称：同意张克胜委托代理人的意见。
胡罗勇、李文婷、李庭兰为证明其诉讼主张，向原审法院提交证据如下：
1、胡罗勇、李庭兰身份证复印件，胡罗勇、李文婷、李庭兰及李向富户口本复印件，胡罗勇与李向富的结婚证复印件，证明胡罗勇、李文婷、李庭兰主体资格及与李向富的家庭关系；
2、人民调解协议书，证明李向富是为张克胜、李相雨从事油漆工作时受到伤害导致死亡的事实；
3、郎溪县人民医院出院记录等，证明李向富在郎溪县人民医院抢救治疗的事实；
4、医疗费发票，证明医疗费支出情况；
5、诊断证明，证明因情况紧急，李向富名字写错；
6、大华村卫生室证明，证明李向富出院后继续治疗无效死亡；
7、十字中心派出所证明、十字镇安民社区居民委员会证明以及房屋买卖合同，证明胡罗勇、李文婷、李庭兰一直与李向富一起居住在城镇，李向富常年从事油漆工，各项赔偿标准应该按照城镇标准进行计算；
8、十字镇中心幼儿园证明，证明李文婷在幼儿园读书。
张克胜、李相雨为支持其辩解意见，向原审法院提交证据如下：
1、调查笔录一份，证明李相雨对其居住的房屋进行简单翻新，由李向富承接油漆粉刷工程，双方约定包工不包料，系承揽关系；李向富承接后，找向某、刘某帮忙，按照每个工200元，由李向富直接支付报酬；张克胜、李相雨从未联系过向某、刘某；
2、收条两张，证明李向富承接油漆粉刷工程和贴瓷砖等瓦工工程一样，都属于房屋翻新工程的一个分项；定做人李相雨参照当地惯例，将工程交各承揽人完成，均为包工不包料，系承揽合同关系；
3、离婚证一份，证明张克胜、李相雨已于2011年9月22日登记离婚；
4、证人石某某当庭证言，证明李相雨与各承揽人都约定包工不包料，是承揽关系，无监督和管理。
上述证据均已随案移送本院。经审查，原审法院对证据的认定符合法律规定，本院予以确认。本院二审查明的事实与原审法院查明事实无异，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本案二审庭审中，胡罗勇、李文婷、李庭兰向本院提交证据：刘某某、汪某某、许某某、向某某出具的证明各一份，证明案涉工程系翻新工程，被上诉人与李向富之间系雇佣关系，而非承揽关系。
张克胜的委托代理人对该组证据的质证意见为：1、对证据的真实性、关联性均有异议，证人也未出庭作证，不能达到证明目的；2、该组证据不属于新证据；3、刘某某、向某某的证言不能推翻两人在司法所作的调查笔录。
李相雨对该组证据的质证意见为：1、自己不认识刘某某、向某某，是李向富找两人到家里做事的；2、其与李向富约定按平方计算工钱；3、上诉人的证据不能达到其证明目的。
结合当事人的举证、质证意见，经审查，该组证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中新证据的规定，且刘某某、汪某某、许某某、向某某也未出庭作证，对该组证据本院不予采信。
本案二审争议焦点：1、原审认定张克胜、李相雨与李向富之间系承揽关系而非雇佣关系是否有事实和法律依据；2、原审确认上诉人与被上诉人之间的责任分担比例是否正确。
本院认为：本案中，李向富承接案涉房屋的粉刷油漆工程后，请来向某、刘某帮忙，以200元每人每天计算两人的工钱。李向富系凭其油漆技艺和工具、设备，同其请来的帮工，共同完成两被上诉人的房屋粉刷油漆工程，其与张克胜、李相雨之间并未形成管理者与被管理者的生产管理隶属关系。原审法院综合本案案情分析，李向富与两被上诉人之间系承揽关系而非雇佣关系并无不当，上诉人称李向富与李相雨、张克胜之间系雇佣关系的上诉理由本院不予支持。
根据法律规定，在承揽关系中，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。两被上诉人均未提供证据证明已充分注意李向富在承揽案涉房屋油漆工程时是否具有必要的施工资质和施工安全条件，即对承揽人的选任有一定的过失，应承担一定的赔偿责任。同时李向富作为长期从事油漆工作的成年人，明知自己无相应的资质，施工现场也无装修安全防护措施和设备，且在操作过程中未尽谨慎注意义务，疏忽大意，对造成自身的损害存在主要过错。原审法院酌定张克胜、李相雨承担李向富总损失的20%亦无不妥，对上诉人称原审法院对双方责任分担比例不当的上诉理由本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费人民币11934元，由上诉人胡罗勇、李文婷、李庭兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶丽芸
代理审判员 陈 为
代理审判员 徐 彬
二〇一四年十二月一日
书 记 员 程 佩
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……