河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终1722号
上诉人（原审被告）：河北盛强投资有限公司，住所地沧州市运河区解放西路万泰阳光花园1号楼105铺。组织机构代码：56047681-6。
法定代表人：綦海臣，经理。
委托代理人：田丽萍，河北博海律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：王玉祥，男，1955年11月13日出生，汉族，现住河北省衡水市阜城县。。
委托代理人：于海鸿、陈双双，河北宾鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张金生，男，1965年1月9日出生，汉族，现住安徽省旌阳县。。
被上诉人（原审原告）：李文选，男，1973年5月19日出生，汉族，现住江苏省宿迁市宿豫县。。
二被上诉人委托代理人：夏凡，河北浮阳律师事务所律师。
二被上诉人委托代理人：夏和民，男，1949年5月1日出生，汉族，住河北省泊头市裕华西路*号。
上诉人河北盛强投资有限公司（以下简称盛强公司）、王玉祥因与被上诉人张金生、李文选建设工程合同纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2016）冀1128民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，上诉人王玉祥的委托代理人于海鸿、陈双双、上诉人盛强公司的法定代表人綦海臣及其委托代理人田丽萍、被上诉人李文选、张金生及其委托代理人夏凡、夏和民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王玉祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判盛强公司将剩余工程款171万元支付给王玉祥，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一�认定事实错误，案涉工程自2012年9月29日起均由王玉祥承建，原始施工协议证明案涉工程的负责人是王玉祥。2012年9月29日之后，二被上诉人不再是施工主体，没有再投资，二被上诉人主张后期又投资100多万元与其在诉状中主张的投资150万元的事实相互矛盾。二被上诉人的投资，王玉祥在施工过程中已经陆续返还给了他们，故一审判决直接认定李文选、张金生为实际施工人明显有失公允。
盛强公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：本案争议的工程是沧州市盛大公司承建的，二被上诉人不是施工主体。原审判决判令盛强公司支付逾期付款的利息没有事实和法律依据。首先施工协议上没有约定延期付款利息，其次上诉人并不是逾期支付工程款，只是二被上诉人和王玉祥之间不能确定谁应当支取工程款，致使盛强公司不知向谁支付工程款，过错不在盛强公司。由于案涉工程存在众多质量问题并存在延期交房情形，请求人民法院在工程款中扣除维修费用及延期交房违约金。上诉人通过霞口镇人民政府垫付的农民工工资、材料款1247902元应当在工程款中扣除。一审法院只认定了618000元，不符合法律规定。上诉人在工程施工过程中垫付的费用89400元以及被上诉人在上诉人处的借款7000元应当在工程款中扣除。庭审中又称，为协助霞口镇政府十九大前的维稳工作，霞口镇政府、王玉祥在盛强公司支取工人工资共计202595元。
为支持自己的主张，盛强公司二审中提交证据如下：王玉祥在2017年9月11日、1月19日的支款条两张，共计55000元；霞口政府工作人员收到农民工工资147595元的收到条一张及霞口镇政府的证明一份；12#楼塔机基础费7500元的收条一张；冲凿人工费14000元的收条一张；李文�、张金生出具的借条或收条以及银行汇款凭证共四张，计6000元。
张金生、李文选答辩称，王玉祥没有参加工程施工，王玉祥称自己是工程承包人没有事实和法律依据。一审法院查实，2012年10月至12月间，二被上诉人还多次向所承包的工程垫支104万余元，二被上诉人的会计王玉祥出具的收据足以证明该事实，王玉祥不是本案原告，也没有提出独立的诉讼请求，向法院主张171万元工程款没有事实和法律依据。
被上诉人是适格的原告，已经由衡水市中级人民法院（2016）冀11民终1098号民事裁定确认。盛强公司承担逾期付款利息符合法律规定。盛强公司在上诉状中提出的延期交房违约金、房屋质量问题等均不属于本案的审理范围。盛强公司称通过霞口镇政府支付的农民工工资、材料款124万余元均没有事实依据，不应从工程款中扣除。对于盛强公司在本案诉讼过程中又向镇政府、王玉祥支付的工程款均不予认可。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。对盛强公司二审中提交的证据均不予认可。
张金生、李文选向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款250.2万元；2、判令被告给付逾期付款利息20万元（计算至2015年12月31日）；3、自2016年1月1日起继续按中国人民银行同期基准利率的1.3—1.5倍承担逾期利息，计算至判决生效之日。事实与理由：2012年7月6日经阜城县孔令华介绍，被告与薛伍签订《合作协议书》，将被告开发的阜城霞口新村10#、12#、13#楼的建筑工程整体发包给薛伍，内容包括除室外配套之外的全部土建工程、水电暖工程和门窗等全部工程。约定劳务分包和材料购买等工程所需资金全部由承包人投资垫付。约定单价为950元/每平米，并以售楼款的80%每月向承包人拨�一次工程款。
2012年7月10日，因工程承包人无垫付资金，建筑工程无法启动，而与原告签订合伙协议——《合作协议》，约定由原告二人出资1500000元作为启动资金，薛伍口头答应也出资1500000元。薛伍与原告的分成比例为51：49。按合伙协议的约定，原告二人高息借贷1500000元人民币后于同日正式开工。经过原告二人两个多月的建设，雇佣何荣劳务队，购买钢材、商砼，完成了10#和12#楼的基础工程和10#楼车库层的砌墙工程后，一直住在东光宾馆里的合伙人薛伍因无法筹措到他承诺的1500000元垫付资金，无言面对原告，不辞而别，长期失去任何联系。被告在长期无法联系薛伍的情况下，因作为薛伍的合伙人的原告已投入资金1500000元并完成10#楼和12#楼的约2000000元的工程量，于是要求原告继续按原合同完成10#楼和12#楼的建筑工程。2012年9月17日被告给原告签署《同意�》和《补充协议》，认可被告与原告的合伙人薛伍于2012年7月6日签订的《合作协议书》由原告履行。认可原告已投资1000000元，并且同意在原合同基础上每平米单价增加50元，为1000元/平米。截止2012年9月22日，原告依照合伙人薛伍此前与劳务队负责人何荣签订的合同，共支付劳务费196619元，并于2012年9月22日与何荣续签《劳务扩大分包合同》，约定以每平米230元的价格完成全部后续工程。至此原告已投资完成2000000元工程量。在2012年7月至9月22日期间，受雇于被告的霞口当地人王玉祥看到原告承包的工程有利可图，且原告系外地人，老实可欺，遂以其人多势众和地缘优势不断向原告施压。并于2012年8月25日以“霞口新居民工程指挥部”的名义，下达《停工通知书》，迫于王玉祥的多次施压，原告不得已同意聘用其为原告人的会计。同日原告与该工程的劳务分包人签订《劳务扩大分包合同》，合同签订后。王玉祥作为原告的工作人员在该合同上亲笔签字“经办人王玉祥”此后王玉祥变本加厉，甚至在当年11月份后不经原告（工程承包人）同意在12#楼的施工过程中强行参与施工管理。2011年11月，按原、被告履行的原承发包合同的约定被告开始陆续向原告付工程款（售楼款的80%）。原告的会计王玉祥以地缘优势和人多势众强行要求被告违背合同约定，将应给承包人（原告）的工程款给付王玉祥。被告迫于压力先后向王玉祥付工程款8000000元，按照原、被告的约定被告应付原告工程款总额11062000元。原告多次责令会计王玉祥报告账目，王玉祥却以被告未付清工程款为由拒绝算账。2015年10月22日，原告在位于泊头市的由被告的股东綦海臣投资的宾馆里追讨10000000元工程款。被告表示，因王玉祥是原告的会计，要求原告把自称已给付原告会计�玉祥的8000000元人民币工程款视为已给付原告。否则后续工程款拒绝支付。原告二人都是外地农民，借贷1500000元，建完两座大楼却分文未得，可怜至极。迫于巨大压力，原告只好书面追认，苦求被告给付原告剩余的2600000元，以给付雇佣的部分农民工欠款和偿还1500000元高息借贷，但被告出尔反尔，背信弃义，又以单价不合理为由拒绝支付。原告履行的10#、12#楼先后交付被告，且大部分已售出。完工最晚的12#楼也于2014年底交付购房人使用。依照建筑工程司法解释，被告最迟应于2014年底给付全部工程款11060000元，减去已给付原告会计王玉祥的8000000元，尚欠约2560000元。依照最高院司法解释欠付工程款是侵犯工程承包人合法权益的违约行为，应从应付款之日（2014年12月31日）起按人民银行基准利率的1.3-1.5倍承担逾期利息。计算到2015年底承担198885元。请求人民法院查明事实�依法支持原告人的合法诉求。
一审法院查明：2012年7月6日，被告河北盛强投资有限公司与薛伍经协商就霞口新村住宅项目签订《合作协议书》，协议约定：双方合作开发霞口新村10号、12号、13号楼，河北盛强投资有限公司负责项目的规划、设计、开工、验收、销售、备案等开发手续，以及项目的室外道路、绿化、管网等全部配套工程。薛伍负责工程建设达到竣工验收合格标准，负责建设中的全部资金运作、劳务承包和材料供应等。2012年7月10日，薛伍与李文选、张金生签订《合作协议》，约定三人共同出资建设霞口新村工程，薛伍占51%股份，李文选、张金生占49%股份，李文选向薛伍出资1000000元，张金生向薛伍出资500000元，三方还对利润分配、中期出资等进行了约定。2012年8月9日，薛伍给李文选、张金生出具委托书，载明：今委托李文选、张金生负责霞口新村二期施工所有事项，只要有李、张二人予以签字认可事项，我均予认可（此委托无转委托）。2012年9月17日，河北盛强投资有限公司出具《同意书》一份，载明：鉴于薛伍在霞口新村项目10号楼的施工过程中没有投资和联系不上，投资由李文选、张金生出资完成的，原合同不能再进行，同意由其委托人李文选和张金生继续履行原来的合同内容。同时出具《补充协议》一份，载明：李文选、张金生的承包价格为1000元，整体价上浮50元。2012年9月29日，被告河北盛强投资有限公司与沧州市盛大建筑有限公司签订《阜城县霞口新村住宅楼10号楼施工协议》，约定由沧州市盛大建筑有限公司承包阜城县霞口新村住宅楼10号楼的建筑、结构、给排水、暖通、电气施工图纸中包含的全部内容等，河北盛强投资有限公司綦海臣、沧州市盛大建筑有限公司王玉祥、李文选、张�生在合同上签字、盖章。
另查明，涉案霞口新村住宅楼10#楼、12#楼整体建设面积为11060平方米，建设承包价为1000元/平方米，总计工程款为11060000元。该工程已于2014年12月31日前完工，在未经竣工验收的情形下交付被告盛强公司，现大部分住房已售出，有业主入住。被告盛强公司已向第三人王玉祥支付工程款8697000元。另外，涉案工程由于拖欠农民工工资引发农民工上访，经阜城县霞口镇政府主持并转交，被告盛强公司支付农民工工资618000元。
一审法院认为：原告李文选、张金生在履行盛强公司与薛伍签订的《合作协议》过程中是薛伍一方的受托人，且二原告和薛伍还签订了《合作协议》，则二原告和薛伍还是合伙人，共同参与了工程施工。2012年9月17日，盛强公司綦海臣向二原告出具了《同意书》，明确表示因薛伍没有投资并失去联系，由李文选�张金生继续履行协议。此时，盛强公司已确认了李文选、张金生二人的承包方的地位，同时签订的关于施工单价上涨50元的协议也进一步证明李文选、张金生就是涉案工程的施工人。在盛强公司和盛大公司签订的施工协议中，也有李文选、张金生以及王玉祥的签字，也足以说明二原告参与了施工协议的签订。故原告李文选、张金生应为涉案工程的实际施工人。至于第三人王玉祥在涉案工程的身份问题，第三人主张其是2012年9月29日之后的实际施工人，二原告主张第三人王玉祥系其两人雇佣的会计。被告盛强公司主张针对建筑商为盛大公司，张金生、王玉祥、李文选三人一起均代表盛大公司与其签订了10#楼施工协议，但不清楚张金生、王玉祥、李文选三人之间实际是何关系。本院为查清案情，进一步查明事实真相，限期第三人王玉祥就涉案工程的原始账目举证，后第�人仅提供了一本记账笔记本，从内容上看，应为补记的笔记本，导致相关事实不清。从现有证据看，2012年8月25日二原告与何荣签订了劳务扩大分包合同，合同内容是二原告将霞口新村住宅10#楼劳务扩大分包给何荣，第三人王玉祥以经办人身份在合同上签字。2012年9月29日，第三人王玉祥与盛大公司签订霞口新村10#楼承包协议书、安全生产责任状、安全质量保证声明。同时，被告盛强公司与盛大公司签订了霞口新村10#楼施工协议，该协议一式二份，盛强公司与盛大公司各执一份，现盛强公司保管的协议为张金生、王玉祥、李文选三人代表盛大公司在施工方签名。盛大公司保管的协议仅有第三人王玉祥一人代表盛大公司在施工方签名。涉案工程2012年9月29日前系二原告垫资工程，二原告主张2012年10月至12月份，仍有投资104万余元，有第三人王玉祥开出的收投资款条为证。�三人王玉祥主张2012年9月29日之后的工程实际施工人系王玉祥，二原告已退出，但是二原告与第三人之间没有相关的工程交接手续。第三人主张对二原告前期垫付的工程款，已在后期施工过程中陆续返还给二原告，二原告不予认可且主张有新的投资104万余元，第三人王玉祥对其该主张举证不足。从原告方人员与被告及第三人电话录音记录中看，被告作为开发商一直没有否认二原告实际施工人的身份，但是未明确第三人王玉祥就不是实际施工人。第三人王玉祥本人也未排除二原告实际施工人地位。另外，二原告承认第三人王玉祥曾强行分包出去部分附属工程，本院予以认可。综上，第三人王玉祥在涉案工程中的身份，或者是二原告的工作人员或者是2012年9月29日之后增加的实际施工人，由于第三人未能充分举证，本院不能确认，由此也导致张金生、李文选、王玉祥三人之间各自的投资或收益均不清。鉴于该三人均代表盛大公司作为施工方签字，属于同一方人员，其各自的应收益具体数额与被告盛强公司无直接关联。可由该三人另行解决。
本案案由系建设工程合同纠纷，应重点审查开发商与实际施工人之间建设工程履行情况。本案中对被告盛强公司开发商身份，各方当事人均无异议，盛强公司向二原告出具的《同意书》以及2012年9月29日盛强公司与二原告及第三人共同签订的10#楼施工协议，均证实了二原告实际施工人的身份。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条规定：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经�工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原告李文选、张金生前期无资质，后期借用盛大公司建筑资质与被告盛强公司签订的涉案建设工程协议，依法属于无效合同，涉案工程于2014年12月31日前完工，并且被告盛强公司已经将住房大部分售出，部分业主已入住。应视为建设工程质量合格，被告盛强公司现主张有部分质量问题，与法无据，不予支持。2014年12月31日前被告盛强公司接收10#楼、12#楼时，应视为竣工之日。被告盛强公司应在工程实际交付之日起，支付二原告拖欠工程款，逾期不还，依法可从应付工程价款之日即2015年1月1日起支付剩余工程款的逾期付款利息，可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上所述，经本院审判委员会研究并作出决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河北盛强投资有限公司于本判决生效后五日内支付原告李文选、张金生拖欠工程款1745000元，并支付自2015年1月1日起至本判决生效之日的逾期欠款利息（以欠款1745000元为基准，按中国人民银行同期同类贷款基本利率计算）；二、驳回原告李文选、张金生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28416元，由被告河北盛强投资有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李文选、张金生曾在盛强公司支款或借款共计5000元，2017年9月30日，为做好十九大的维稳工作，霞口镇政府在盛强公司支取工程款147595元，用于发放农民工工资。
本院认为，王玉祥在本案中是无独立请求权的第三人，一审判决也没有判令其承担具体的民事责任，不具有当事人的诉讼权利义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，王玉祥无权�起上诉，关于王玉祥和张金生、李文选之间的纠纷应当另行解决。盛强公司对一审判决确定的拖欠工程款数额没有异议，但称张金生、李文选曾支取过工程款，并提交了二人签字的支款条。本院对有李文选、张金生签字的支款条或借款条载明的支取工程款共计5000元的事实予以确认。霞口镇政府在本案诉讼期间从盛强公司支取的工程款147595元虽然没有经过人民法院同意，但该款系为召开十九大维稳而支取的，且该工程款用于了发放农民工工资，本院予以采信。王玉祥支取的两笔工程款共计55000元，系在本案诉讼过程中支取，且未经人民法院准许，盛强公司明知本案正在审理过程中，仍然将工程款支付给王玉祥，则其和王玉祥之间由恶意串通之嫌，后果应当由盛强公司自负。塔机基础费、人工冲凿费等，盛强公司所提交的收到条，二被上诉人不予认可，盛强公司也不�证明应当在工程款中扣除，本院不予采信。关于李文选、张金生是否是本案案涉工程的实际施工人问题，一审中，二被上诉人提交了协议书、一审法院调取了盛强公司和盛大公司的施工合同、以及王玉祥签字收到二被上诉人的投资款的收据等证据，足以证明二被上诉人确系本案案涉工程的实际施工人，二被上诉人请求判令盛强公司支付剩余工程款的诉讼请求合理合法，应予支持。盛强公司上诉称不应判令支付逾期付款利息的诉讼请求理由不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，但鉴于盛强公司二审中提交了新证据，一审判决数额应予调整。一审判决的工程款1745000元减去李文选、张金生曾经支取的5000元，减去霞口镇政府支取的工人工资147595元，剩余工程款1592405元，盛强公司应当支付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河北省阜城县人民法院（2016）冀1128民初115号民事判决第二项，即驳回原告李文选、张金生的其他诉讼请求；
二、变更河北省阜城县人民法院（2016）冀1128民初115号民事判决第一项内容为：河北盛强投资有限公司于本判决生效后五日内支付原告李文选、张金生拖欠的工程款1592405元，并支付自2015年1月1日起至本判决生效之日的逾期欠款利息（以欠款1592405元为基准，按中国人民银行同期同类贷款基本利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用按一审判决执行，二审案件受理费40,695.0元由上诉人河北盛强投资有限公司负担，王玉祥预交的二审诉讼费用予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟祥东
审 判 员 马友岽
审 判 员 李成立
二〇一七年十一月二日
法官助理 尹志建
书 记 员 怡艳平