辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00688号
上诉人（原审原告）阜新蒙古族自治县世艺装饰有限公司。
法定代表人张洪辉，系该公司经理。
委托代理人杨海岩，系阜新市方策法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）阜新中地信房地产开发有限公司。
法定代表人滕德荣，系该公司执行董事。
委托代理人孙密文，系辽宁光华律师事务所律师。
上诉人阜新蒙古族自治县世艺装饰有限公司与上诉人阜新中地信房地产开发有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2015）海民一初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人阜新蒙古族自治县世艺装饰有限公司（以下简称世艺装饰公司）的法定代表人张洪辉、委托代理人杨海岩、上诉人阜新中地信房地产开发有限公司（以下简称中地信公司）的委托代理人孙密文到庭参加诉讼。
世艺装饰公司原审诉称，2013年4月份，世艺装饰公司与中地信公司当时的负责人滕波协商签订一份《外墙干挂石材施工合同》，内容明确后，中地信公司的公章迟迟不能加盖，而世艺装饰公司当时挂靠的环球建设工程集团有限公司，又坚持要求中地信公司先盖章，所以在正式文本的手续一直没有完备情况下，按照《外墙干挂石材施工合同》的具体内容进行了实际履行。2013年5月份，世艺装饰公司进现场开始施工，合同履行过程中，因为中地信公司的原因造成许多误工，后来中地信公司又迟迟不按进度拨付工程款，致使工程于年底被迫停工。期间，中地信公司的负责人滕波曾与世艺装饰公司就应付工程款进行过协议，签订一份抵押房产的协议书。2014年1月3日，在世艺装饰公司挂靠的环球建设工程集团有限公司已经因更换了法定代表人不能再盖章的情况下，不得已以自己公司名义与滕波后补签订一份《外墙干挂石材施工合同》。2014年4月份，现在的法定代表人滕德荣接管工地之后，为了让世艺装饰公司到检察机关举报滕波，表面上答应全面接管和承认原有的合同关系，给付工程款并让我方继续履行合同。但是实际里另外安排了自己人私下检测公证后拆除了世艺装饰公司已经完成的相关工程。中地信公司的违约行为和故意扩大损失的拆除行为给世艺装饰公司造成了严重经济损失，为此，世艺装饰公司提起诉讼，请求人民法院依法判处中地信公司偿付世艺装饰公司工程款、误工损失、租赁费用损失、租赁物品损失、违约金等损失共计1913400元。
中地信公司原审辩称，世艺装饰公司中地信公司签订的合同上中地信公司公司公章是滕波私刻的公章，本公司不予承认，滕波已经因为私刻公章被起诉，该合同也证明了世艺装饰公司没有签订合同的资质，因此世艺装饰公司中地信公司签订的合同应为无效，另外世艺装饰公司施工工程不合格，没有完工，所以责任应当由世艺装饰公司自负，中地信公司不承担任何责任。
原审法院审理查明，世艺装饰公司法定代表人张洪辉与中地信公司股东滕波于2014年1月3日签订一份《外墙干挂石材施工合同》，约定由世艺装饰公司承建中地信公司开发的阜新现代城商业部分1-2层外墙干挂石材工程。世艺装饰公司系在正式签订合同前即已进驻施工现场开工，因中地信公司在履行合同过程中未向世艺装饰公司拨付工程款，所有工程款项均由世艺装饰公司自行垫付。其中有证据可查的工程款有：施工需脚手架共三层，施工期间费用共计23217.6元；理石石材款175000元。施工过程中因中地信公司原因导致延期施工，开工前误工三个月即2013年4月至2013年7月，开工后因资金不足停工一个月损失35100元。开工后，应中地信公司要求世艺装饰公司增加对现代城第三层窗口底梁施工，该部分工程款共计22017.8元。上述工程因中地信公司拖欠工程款后期停工，未竣工。施工过程中没有监理方履行监理职责。2013年12月工程停工后，阜新市宏信建设监理有限公司于2014年4月22日作出监理工程师通知书一份，提出施工所用型材及部分施工存在质量问题，世艺装饰公司未签收该通知书。
另查明，世艺装饰公司在签订及履行该合同过程中均未取得合同约定内容的施工资质。阜新现代城工程由滕波负责开发建设，后因中地信公司公司内部问题，该工程转由其他负责人接管。工程停工后中地信公司认为工程存在质量问题于2014年5月7日对施工现场进行了勘察，并对施工材料进行切割取样，对取样分别进行了送检和封存，上述过程经阜新市公证处进行了现场公证。后中地信公司单方将世艺装饰公司施工结果予以全部拆除，世艺装饰公司没有派员参与。经中地信公司委托，阜新市工程质量检测中心对经公证取样的型材进行检测，并于2014年5月9日出具检测报告，结论为阜新市现代城一、二层裙楼所用型材∠50×50×5和［63试件厚度不符合标准GB／T706-2008的要求。
以上事实有2009年9月14日协议书、2014年1月3日施工合同书、2013年9月27日补充协议、监理工程师通知书、2014阜证民字724号公证书、建筑型钢检测报告、企业机读档案登记资料、企业法人营业执照副本、2014年11月25日开庭笔录、2013年11月7日《现代城窗口底梁报价单》、2014年1月13日《现代城三层架子管费用清单》、货款证明、阜新现代城延期施工损失报表、现场照片及双方当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，不具有建筑施工企业资质的承包人与发包方签订的建设工程施工合同应属无效。但实际承包人已经进行实际施工，且施工经竣工验收合格的，发包方应按照施工合同向承包人支付工程款，工程未完工或经验收质量不合格的，发包人与承包人应在各自过错范围内承担责任。本案世艺装饰公司不具有建筑施工资质，因此与中地信公司签订的施工合同应为无效合同。因世艺装饰公司已按照施工合同进行了实际施工，世艺装饰公司、中地信公司仍依此合同具有实际债权债务关系。在施工过程中，系中地信公司原因致使世艺装饰公司存在误工损失；世艺装饰公司施工所用龙骨架经检测存在质量问题，中地信公司未能与世艺装饰公司充分协商补救措施即单方将世艺装饰公司施工结果予以破坏性拆除，其中包括不存在质量问题的理石石材在拆除过程中全部损毁，给世艺装饰公司造成一定经济损失，亦使世艺装饰公司施工的工程量无法客观确定，中地信公司应对此承担法律责任，即已完工工程量按照世艺装饰公司单方确认的数量计算。中地信公司应聘请监理单位在工程施工过程中进行工程监理，对施工中存在的问题及时发现及时整改，同时确认工程量和工程款，因监理工作缺失，导致世艺装饰公司施工基本结束时才发现质量问题，中地信公司应承担一定的过错责任。据世艺装饰公司单方统计完成龙骨架1512.4平方米，单价为每平方米305元，共计461，282元，完成石材挂面部分787.6平方米，单价每平方米610元，共计480，436元，追加窗口底梁工程22，017.8元，安装断桥窗部分29，745元，上述工程款共计993，480.8元，本院予以确认。因世艺装饰公司施工采购的龙骨架型材存在质量问题，中地信公司亦应对质量问题承担责任，且中地信公司的拆除行为也给世艺装饰公司造成经济损失，因此本院确认由中地信公司向世艺装饰公司支付工程款40万元。对于误工损失部分，因中地信公司存在过错，应予赔偿，世艺装饰公司提供一份阜新现代城延期施工损失报表证明2013年9月至10月延期施工损失为35100元，本院予以确认，但世艺装饰公司未能提供2013年4月至7月误工损失的客观证据，因此本院参照当年9月15日-10月12日的损失数额标准计算每日损失额为1300元，据此核算4月15日-7月15日共91日的损失数额即为118300元，因此误工损失共计153400元。对于世艺装饰公司主张的脚手架租赁损失及丢失损失因未能提供有效证据，本院不予支持。对于世艺装饰公司主张违约金部分，因世艺装饰公司、被告签订合同系无效合同，本院不予支持。中地信公司关于滕波系私刻公章与世艺装饰公司签订合同，中地信公司对合同不予承认的答辩意见没有法律依据，因滕波是阜新现代城工程的负责人，滕波代表中地信公司与世艺装饰公司法定代理人张洪辉签订合同均系真实意思表示，滕波系中地信公司股东，其行为代表中地信公司，中地信公司应对滕波签订合同产生的法律后果承担法律责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、中地信公司于本判决生效后十五日内向世艺装饰公司支付工程款及误工损失共计553400元。二、驳回世艺装饰公司其他诉讼请求。案件受理费9334元，由世艺装饰公司、中地信公司各负担4667元。
宣判后，世艺装饰公司和中地信公司均不服，分别提起上诉。世艺装饰公司请求撤销原判，依法改判中地信公司给付世艺装饰公司工程款993，480.80元、误工损失153400元、租赁物及租赁费损失38万元、违约金386520元，总计1913400元。在本院审理过程中，世艺装饰公司申请撤回上诉。
中地信公司请求撤销原判，依法裁决发回重审。理由如下：一、原判认定事实明显错误，且自相矛盾。1、原判审理查明的事实与判决所认定的事实明显不一致。原审判决在经审理查明中确定有证据可查的工程款有：脚手架费用23217.60元、理石石材款175000元、误工损失35100元、窗口施工加项工程款22017.80元，合计为255335.40元。而在原审判决书的本院认为中，却判定工程款为993480.80元、误工损失153400元，合计达1146880.80元。如此前后不一、自相矛盾的判决结果令人费解。2、不按合同确定的价格进行确认，明显歪曲事实。双方合同第五条明确约定了“干挂石材幕墙，按展开面积计算610元／㎡，单价为包干单价不作调整”。而一审法院却将龙骨架和石材挂面进行了分别计算，致使每平方米达到915元。明显是在歪曲客观事实，如此判决令人匪夷所思。3、按世艺装饰公司单方统计的工程量进行确认，明显不公。工程量是本案的关键所在，而一审法院仅凭世艺装饰公司的“单方统计”便进行了判决，证据明显不足，导致判决不公。二、原判适用法律明显不当。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，关于所谓的“误工损失的问题”是不受法律支持与保护之列的，原审法院如此判决于法无据。2、中地信公司是该项工程的发包人，在本案合同无效和工程质量不合格的前提下，发包人只就“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，才承担相应的民事责任”。而一审法院在没有证据证明发包人对于工程不合格存有过错的情况下，直接判决发包人承担民事责任，属于明显不当。三、关于原判故意遗漏的事实。1、经正式通知世艺装饰公司拆除不合格的施工成果，虽然其没有到现场，但是，有证据证明其拉走了拆除物，该项事实属于一审法院故意遗漏。2、工程没有完工的事实，一审法院故意遗漏。3、工程不合格的拆除费用，一审法院故意遗漏。4、世艺装饰公司举证中地信公司认可的已支付25万元工程款的事实，一审法院故意遗漏。5、工程不合格必然导致修复问题，那么修复的义务主体应当是谁？修复费用花了多少？一审法院故意遗漏。6、关于工程款发票的问题，是否出具了？如果没有出具发票，甲方是否应当依合同扣缴税款的问题？一审法院故意遗漏。
世艺装饰公司答辩称，原审法院确定的工程款和误工损失具有法律依据。关于合同价格问题，因工程分两部分，一部分为石材干挂，单价610元／平方米；另一部分为龙骨架，单价305元／平方米。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据世艺装饰公司与中地信公司签订的《外墙干挂石材施工合同》约定的工程承包范围：采购供应工作（保温、钢材、干挂件、理石胶、密封胶、脚手架具、预埋构配件、其他辅助材料），石材幕墙安装工程深化设计、制作、施工等全工程。该合同应当是建设工程施工合同，而不是装饰装修合同。世艺装饰公司与中地信公司因履行该合同发生的纠纷是建设工程施工合同纠纷，而非装饰装修合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项即违反法律、行政法规的强制性规定，认定无效。本案中，世艺装饰公司未取得建筑施工企业资质，其与中地信公司签订的《外墙干挂石材施工合同》无效。
《建筑法》规定，国家推行建筑工程监理制度。本案中，中地信公司作为委托人与被委托人阜新市宏信建设监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，约定委托监理的工程为阜新现代城工程。该合同已报建设监理管理部门备案。世艺装饰公司按照《外墙干挂石材施工合同》施工过程中，阜新市宏信建设监理有限公司应当按照《建筑法》规定的，建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。《民法通则》规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。中地信公司作为建筑工程监理的委托人，对阜新市宏信建设监理有限公司的代理行为，承担民事责任。在世艺装饰公司按照《外墙干挂石材施工合同》施工过程中，没有监理方履行监理职责，中地信公司对世艺装饰公司在施工质量等方面，没有实施监督。中地信公司认为工程质量不合格，是因为其监督管理缺失，才导致出现质量问题的。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任的规定，中地信公司作为发包人有过错，应当承担相应民事责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然世艺装饰公司与中地信公司签订的《外墙干挂石材施工合同》无效，但是世艺装饰公司已对该工程进行实际施工。在工程未完工、对已完工部分未验收的情况下，中地信公司就以工程质量不合格为由，单方对已完工程予以拆除，直接导致建筑材料损毁，已完工程量不能实际计算。世艺装饰公司为证明自己的诉讼请求提供工程量计算等证据。中地信公司未能提供足以反驳世艺装饰公司诉讼请求的证据，证明自己的主张，应当承担不利后果。
《合同法》规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，世艺装饰公司施工过程中，因中地信公司原因导致延期施工。中地信公司应当赔偿世艺装饰公司误工损失。
关于中地信公司主张的原判故意遗漏事实问题。在原审法院审理过程中，中地信公司始终没有提及其主张的所谓遗漏事实。其主张原判故意遗漏事实的理由，没有证据予以证明。
世艺装饰公司不具有建筑施工资质与中地信公司签订建设工程施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，也应当在过错范围内承担责任。本案在本院审理过程中，世艺装饰公司提出撤回上诉申请，因其撤诉申请不违反法律规定，应予准许。
综上所述，中地信公司所提上诉请求和理由，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决中地信公司支付世艺装饰公司工程款及误工损失并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费14001元，由世艺装饰公司负担4667元，中地信公司负担9334元。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 张行慧
审判员 孙晓滨
二〇一六年三月十六日
书记员 赵兴国