成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）武侯民初字第3704号
原告成都智源置业营销代理有限公司。住所地：成都市高新区芳草南街。
法定代表人张莉，执行董事。
委托代理人钟毅。
委托代理人杨一林，四川华楚律师事务所律师。
被告成都深特金鹏房地产开发有限公司。住所地：成都市武侯区高新技术产业开发区。
法定代表人李华先，董事长。
委托代理人刘刚，四川科信律师事务所律师。
委托代理人代丽，四川科信律师事务所律师。
原告成都智源置业营销代理有限公司与被告成都深特金鹏房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，本院于2008年9月25日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告智源置业公司的委托代理人杨一林、被告深特金鹏公司的委托代理人刘刚、代丽到庭参加诉讼。审理中，被告提出管辖权异议，后撤回申请。此后，因案情需要，本院依法将本案转为普通程序继续审理，被告及其代理人对此提出异议，并拒绝领取相关法律手续，本院给予回复，认为案件适用程序应当由人民法院根据案件的情况予以确定。此后，被告取消了其委托代理人的代理权，因被告未在其注册经营地经营，亦未向本院提供其实际经营地址，本院遂公告送达开庭传票，并再次开庭审理，被告未到庭参加诉讼。此后，被告深特金鹏公司再次委托代理人刘刚参加诉讼，本院多次组织双方调解未达成协议。审理中，原告提出财产保全申请，并提供担保，本院依法对被告的财产进行了保全。本案现已审理终结。
原告智源置业公司诉称，2004年7月13日，原被告签订《金鹏园全程营销代理合同》一份，约定由原告独家全程代理被告开发的位于成都市金牛区解放路“金鹏苑”项目（后更名为金鹏雅舍）销售、宣传等工作。原告在接受委托后于2005年3月8日进场，2005年6月4日正式开盘对外公开销售，并于2005年11月30日完成销售工作离场。根据代理合同约定，原告的代理佣金的计算方式为：实际房屋销售面积乘以基价所得总额×2%+超出基价部分×40%。截止2005年11月30日，原告销售总额为41893131元，按合同约定产生佣金3399563.46元（其中包括基价提成703036.26元，溢价分成2696527.20元），被告仅支付1050000元，尚欠2349563.46元至今未付。根据合同约定，被告应支付原告违约金2000000元。综上所述，原告请求人民法院判决被告：1.支付原告代理销售佣金2349563.46元及资金占用利息（从2005年11月30日起至款付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被告支付原告违约金2000000元。本案诉讼费由被告负担。
被告深特金鹏公司辩称，一、原被告建立委托合同关系属实，但被告最后一次付款时间为2006年1月5日，原告起诉时间为2008年11月21日，已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。二、原被告并未进行结算，原告也无证据证明其销售的房屋数量、面积、单价和总额，其不能证明被告欠佣金的具体金额。三、原被告签订的营销代理合同中约定了原告四项义务，原告没有履行其中三项，应根据实际情况扣减四分之三的佣金。四、原告违约在前，原被告之间并未结算，被告的付款义务没有发生，不应承担违约责任，也不应支付利息。综上所述，请人民法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2004年7月13日，原被告签订《金鹏园全程营销代理合同》，约定由原告独家营销代理被告开发的金鹏园项目，代销面积共计34292平方米，其中一期住宅面积13693平方米。原告负责现场销售人员的工资、福利等费用，负责售楼现场工作人员的管理工作，制定推广计划书，负责拟定该项目各阶段的销售、计划与实施，组织销售会议与活动并报被告备案，负责客户服务，协助被告为客户办理相关购房手续，即接待客户、实施客户谈判、签订合同、协助办理按揭和催收订金及房款，保证在取得预售许可证后8个月内完成一期销售总额的90%；一期被告应收的最低平均基价为每平方米2600元，原告代理佣金为房屋销售实际面积乘以基价所计算出的2%提取，超出基价部分原告分4成，被告分6成，即：代理佣金＝房屋销售基价×销售建筑面积×2%+溢价×建筑面积×40%；被告在与客户签署《商品房销售合同》并收到首付款后每月底结算该月佣金的90%给原告，待原告完成总销售任务后7日内支付剩余的10%；代理期间，本项目任何单元的出售，无论其客户来源何渠道或直接间接经原告办理购房手续，被告均需按上述条款支付原告佣金，若因原告工作失误，造成购房客户签订购房合同后退房，原告除不得计提该房佣金外，由此引发的经济损失由原告负担；任何一方违约应支付对方违约金2000000万元。2005年3月30日，原被告签订《“金鹏雅舍”营销代理补充协议》，约定将销售基价从每平方米2600元调整为每平方米2700元。
金鹏雅舍”项目楼盘于2005年6月4日开盘，原告为了销售被告开发的“金鹏雅舍”楼盘，印制了相应的宣传营销资料，进行了营销调查分析、营销策略和推广安排，并形成了《金鹏雅舍营销推广报告》。原告于2005年11月30日撤场，房屋销售完毕。此后，被告陆续支付原告佣金1050000元，最后一次付款为2006年12月29日，付款金额为30000元。
2007年5月8日，原告向被告发出《关于“金鹏雅舍”营销代理费用结算的函》要求对剩余佣金2349563.46元予以支付（基价提成703036.26元，溢价分成2696527.2元，共计3399563.46元，扣除已付1050000元，尚欠2349563.46元）
2008年1月31日，原告向被告发出《催款函》要求被告在2008年2月底支付全部剩余佣金。
2008年2月18日被告回函称，一、根据合同约定销售基价2%的提成约70万元，截止2007年2月27日深特金鹏公司已经支付1050000万元；二、超出基价部分的40%的分成在2007年2月27日后未继续支付是因许多问题双方未协商解决，故谈不上结清款项，因智源置业公司未按合同履行义务，且于2005年11月30日撤场给深特金鹏公司造成困难和经济损失应予以赔偿。
上述事实有《金鹏园全程营销代理合同》、《“金鹏雅舍”营销代理补充协议》、《金鹏雅舍营销推广报告》、宣传营销资料、《关于“金鹏雅舍”营销代理费用结算的函》、《催款函》、2008年2月18日《告知函》及特快专递材料、进账单及当事人的庭审陈述记录等证据收集在案予以佐证。
审理中，原告向法庭提交如下证据证明其应得佣金：1.《深特金鹏项目销售明细表》，该表载明一期房屋销售的合同号、签订日期、姓名、房号、面积、单价、总价、优惠后价格以及优惠后总价格等内容，房屋130套、总面积13019.19平方米，优惠后房屋总价为41893131元，此表为原告自行统计和制作。2.“金鹏雅舍”的《商品房买卖合同备案表》复印件48份，原告申请人民法院向房管部门或被告调取“金鹏雅舍”楼盘全部房屋的备案登记表用以计算原告应当提取的佣金。根据原告申请，本院依法向成都市房管局调取备案登记材料，成都市房管局以备案登记材料由开发商自行保管和留存，房管部门无资料为由未向我院提供备案登记表。被告对原告提交的证据不予认可，也未向法庭提交“金鹏雅舍”房屋销售备案表原件。
被告为证明原告履行合同违约，向法庭提交如下证据：
1.（2006）成初字第66号民事判决书
2.和解协议书
3．（2000）成执字第249-7号民事裁定书
4.被告向业主减免物管费的公示等证据
此外，被告认为原告提交的《深特金鹏项目销售明细表》、备案表等证据证明有23套房屋销售日期在2005年6月4日开盘前，不应为原告销售，不应计算佣金。
原告对被告上述证据质证后认为，被告提交的证据与本案无关，均是被告与业主因房屋买卖合同及办理产权等问题发生的纠纷，既不是原告销售行为所致，也与原告无关，不能证明原告违约的事实。原告独家代理该楼盘的销售，房屋销售应由原告提供并提取佣金。
本院认为，原被告签订《金鹏园全程营销代理合同》及《“金鹏雅舍”营销代理补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。原告作为“金鹏雅舍”唯一营销代理公司，其主要责任和义务是做好销售策略、计划、推广和实施，最终达到按被告提供的《房屋买卖合同》以及定价标准将房屋销售完毕。本案中，原告进行了营销调查等各项内容的分析，以及营销策略和推广安排，并形成了《营销推广报告》，同时进行了相应的宣传。此外，原告亦按照合同约定协助接待客户、实施谈判、协助签订合同办理按揭等义务，并在规定的时间内完成一期房屋的销售，被告认为原告未全面履行合同义务与事实不符，本院不采信。被告认为其中有部分房屋不属于原告销售范围，不应提取佣金。本院认为，原告为本项目的独家营销代理公司，被告无证据证明原告入场前或退场后售出的房屋系被告或被告委托的其他人员销售，且根据《金鹏园全程营销代理合同》第五条第3项约定原告“代理期间，本项目任何单元的出售，无论其客户来源何渠道或直接间接经原告办理购房手续，被告均需按上述条款支付原告佣金。”因此，被告上述主张不成立，本院不采信。
根据合同约定，原告提取佣金的计算方式为：代理佣金＝房屋销售基价×销售建筑面积×2%+溢价×建筑面积×40%。首先，针对基价提成金额，因双方补充协议将基价调整为每平方米2700元，“金鹏雅舍”一期房屋总面积为13019.19平方米，故此项佣金应为2700元×13019.19平方米×2%＝703036.26元。此金额与被告向原告发送的《告知函》中确定的金额基本一致（函中确定金额为70万元）。关于溢价部分的佣金金额认定。本院认为，原告独家营销代理“金鹏雅舍”楼盘的销售，且已销售完毕是客观存在的事实，对此，原告已举证证明。但能够全面、准确反映原告销售房屋价格等内容的证据是《售房合同》或《备案表》，通过该证据即可直接认定原告应当提取的溢价部分的佣金金额，原告作为销售代理公司是无法留存上述证据的原件，原件是由开发商即被告予以保存和持有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，本院可以认定原告提交的《备案表》的证明效力。关于溢价部分的认定存在两种计算方式，其一，根据原告自行制作的《深特金鹏项目销售明细表》中载明的优惠后的总房价41893131元，减去基价部分的总房价，再乘以40%，即为溢价部分的佣金：（41893131元－2700元×13019.19平方米）×40%＝2696527.2元。第二种计算方式：根据原告提供的《备案表》统计计算出超过基价2700元的平均溢价为每平方米512.12元，溢价部分的佣金总额为：每平方米512.12元×13019.19平方米×40%＝2666955.03元。本院认为以第二种计算方式较合理。综上所述，原告应提取的佣金为基价部分703036.26元＋溢价部分2666955.03元＝3369991.29元。被告已经支付1050000元，还欠2319991.29元未付。关于原告主张违约金及资金占用利息的请求，本院认为，被告违约应当支付违约金，但因被告违约给原告造成的损失主要为资金占用的利息损失，故双方约定的违约金2000000元过高，被告申请裁减的理由成立，本院认为违约金裁减为1000000元适宜。根据《合同法》规定，如果违约金不足以弥补损失的，还可以判决赔偿损失，但本院确定的违约金已经超过原告的损失，故原告在主张违约金情况下另行主张利息的主张不成立，本院不予支持。
综上所述，原告主张代理费2349563.46元及资金占用利息、违约金的请求部分成立，本院予以支持，超额部分，予以驳回。被告认为原告主张权利超过诉讼时效不成立，本院不采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、被告成都深特金鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都智源置业营销代理有限公司代理佣金2319991.29元；
二、被告成都深特金鹏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都智源置业营销代理有限公司违约金1000000元；
三、驳回原告成都智源置业营销代理有限公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费44800元，财产保全费5000元，共计49800元由被告成都深特金鹏房地产开发有限公司负担44800元，由原告成都智源置业营销代理有限公司负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 苏 靓
人民陪审员 郭 川
人民陪审员 顾志凤
二〇一〇年五月二十日
书 记 员 赖 婷