湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7320号上诉人（原审被告）：武汉华力置业有限公司，住所地武汉盘龙城经济开发区。法定代表人：洪昌龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王蕾，该公司员工。委托诉讼代理人：万金平，该公司员工。被上诉人（原审原告）：岳阳市地通非开挖顶管工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区望岳路办事处老垅坡居委会高家组91号（原北港乡望岳村）。法定代表人：阳小苗，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐其国，该公司经理。委托诉讼代理人：周旺，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江中伟，男，汉族，1978年2月6日出生，住武汉市黄陂区，被上诉人（原审被告）：武汉市黄陂区第五工业建筑有限公司，住所地黄陂区滠口街滠口村汉北水晶城。法定代表人：杜继寿，该公司执行总经理。委托诉讼代理人：江中伟，该公司项目负责人。上诉人武汉华力置业有限公司（以下简称华力置业公司）因与被上诉人岳阳市地通非开挖顶管工程有限公司（以下简称岳阳地通公司）、江中伟、武汉市黄陂区第五工业建筑有限公司（以下简称黄陂五建公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2017）鄂0116民初3611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华力置业公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决审理程序违法。本案中需要对上诉人与被上诉人江中伟、黄陂五建公司之间的责任进行划分，而被上诉人江中伟同时作为黄陂五建公司的代理人，不能排除二者串通损害上诉人利益的情形。二、一审判决认定事实错误。上诉人与黄陂五建公司及江中伟之间的合同关系并不连贯，岳阳地通公司仅能向其发包人江中伟主张权利，其向黄陂五建公司主张权利缺乏合同依据，更不应向上诉人主张权利。三、一审判决适用法律错误。一审判决突破合同的相对性，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属法律适用错误。岳阳地通公司辩称，我方施工的工程已经完工，上诉人自己认可尚欠黄陂五建公司100多万，我方作为施工方有权要求工程建设方和发包方承担连带责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。江中伟辩称，对一审判决没有意见。黄陂五建公司辩称，对一审判决没有意见。岳阳地通公司向一审法院起诉请求：1、判令江中伟向岳阳地通公司支付劳务费36万元及自2015年9月5日至付清日止逾期利息4万元、差旅费和律师费损失5万元；2、判令黄陂五建公司对上述债务承担连带偿还责任；3、判令华力置业公司在尚欠工程款范围内对上述债务承担连带偿还责任；4、本案诉讼费由黄陂五建公司、华力置业公司承担。一审法院认定事实：2014年12月17日，华力置业公司与黄陂五建公司签订武汉恒大名都～A线主干管段管道工程施工合同，该合同约定华力置业公司将工程名称为武汉恒大名都～A线主干管段管道工程交由黄陂五建公司安装实施。安装实施方式：在实施范围内以包工包料、包工期、包质量、包工程验收合格等承包形式。合同价款暂定1000万元。开工日期暂定为2014年10月8日，具体日期以华力置业公司下达开工通知为准，总工期120个日历天。付款方式：工程竣工验收并办理结算后30天内，华力置业公司累计向黄陂五建公司支付至结算总造价的95%。结算总造价的5%作为质保金，待质保期两年满后如工程无质量问题，则在30日内无息付清。质量保修期2年。同时，双方对其他权利义务事项进行了约定。合同由华力置业公司与黄陂五建公司盖章确认。2014年5月20日，黄陂五建公司项目负责人江中伟以发包人名义与承包人岳阳地通公司签订顶管施工劳务协议。该协议约定：江中伟将工程名称为恒大名都～A线主干管段管道、盘龙城污水主管道（B线）工程交由岳阳地通公司施工。付款方式：按协议内容岳阳地通公司完成全部顶管施工任务，江中伟按完成总长度×综合单价×50%付给进度款，顶管工程余款在工程验收后年底全部付清。同时双方对工期、质量等其他权利义务事项进行了约定。该合同由江中伟签名、岳阳地通公司盖章确认。之后，江中伟将合同约定内容交岳阳地通公司实施。2015年9月5日，岳阳地通公司与江中伟对岳阳地通公司实施的内容进行结算确认：顶管工程量价款为1155000元。岳阳地通公司自认江中伟已付款795000元，下欠顶管施工款36万元，江中伟未支付给岳阳地通公司。2015年9月23日，恒大名都～A线主干管段管道、顶管安装等工程验收合格。2016年10月17日，华力置业公司向黄陂五建公司累计已支付工程款9418165.11元。5%质保金未退还黄陂五建公司，华力置业公司与黄陂五建公司亦未对武汉恒大名都～A线主干管段管道工程总价款进行结算确认。一审法院另查明：黄陂五建公司经营范围为可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：28层及以下、单跨度36米及以下的房屋建筑工程；水电安装、土石方工程等事项。岳阳地通公司经营范围：非开挖顶管施工技术咨询与服务，城乡基础设施建设。一审诉讼中，黄陂五建公司承认江中伟系其案涉工程项目负责人。一审法院认为,黄陂五建公司嗣后追认江中伟与岳阳地通公司签订顶管施工劳务合同并对岳阳地通公司实施顶管工程价款进行结算的行为，系代表黄陂五建公司的职务行为，上述行为均符合法律规定，合法有效。岳阳地通公司履行了合同义务，黄陂五建公司未按合同及结算确认内容全面履行义务，由此引起本案诉讼，应承担民事责任。故岳阳地通公司主张黄陂五建公司向其支付工程施工款36万元及利息的请求，一审法院予以支持。但岳阳地通公司主张欠付工程施工款利息的起算时间，应按合同约定的“在工程验收后年底全部付清”即工程验收日为2015年9月23日，应从2016年1月1日起为计算利息的起算时间。岳阳地通公司请求为主张本案权利而支出差旅费1万元、律师费4万元，合计5万元，由黄陂五建公司承担的理由，虽未提供支出差旅费的证据，但庭审中，黄陂五建公司项目负责人江中伟承认岳阳地通公司为索要工程欠款，多次到其公司催要，故一审法院酌情认定由黄陂五建公司向岳阳地通公司支付差旅费3000元。岳阳地通公司自己支出的律师费不属本案必须支出的费用，故其主张由黄陂五建公司承担的理由，于法无据，一审法院不予支持。华力置业公司为案涉工程发包人，其差欠承包人黄陂五建公司工程款未付，根据“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，岳阳地通公司系案涉工程实际施工人，故华力置业公司应在欠付黄陂五建公司工程价款范围内承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零三条之规定，判决：一、武汉市黄陂区第五工业建筑有限公司向岳阳市地通非开挖顶管工程有限公司支付工程施工款36万元并支付逾期付款利息（以36万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年1月1日起计算至本判决确认给付之日止）。二、武汉市黄陂区第五工业建筑有限公司向岳阳市地通非开挖顶管工程有限公司支付差旅费3000元。三、武汉华力置业有限公司在其欠付武汉市黄陂区第五工业建筑有限公司工程款范围内对上述一、二项应付款承担连带清偿责任。四、驳回岳阳市地通非开挖顶管工程有限公司其他诉讼请求。上述一、二判项应付款，定于一审判决生效之日起十日内付清。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由岳阳市地通非开挖顶管工程有限公司负担1000元，武汉市黄陂区第五工业建筑有限公司、武汉华力置业有限公司负担7050元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，江中伟作为黄陂五建公司的项目负责人，其与岳阳地通公司签订协议及对工程价款进行结算的行为均应视为代表黄陂五建公司的职务行为。双方签订的协议合法有效且双方已经对工程价款进行了结算，一审法院判决黄陂五建公司向岳阳地通公司支付工程款36万元并支付逾期付款利息和差旅费并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，岳阳地通公司系涉案工程的实际施工人，华力置业公司作为发包人与黄陂五建公司之间的涉案工程款并未结清，根据上述规定，一审法院判决华力置业公司在其欠付黄陂五建公司工程款范围内承担连带清偿责任并无不当。华力置业公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，华力置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由武汉华力置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 瑜审 判 员  黄 更审 判 员  胡丹丹二〇一七年十一月二十七日法官助理  赖瑞文书 记 员  肖宇晴