广东省湛江经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0891民初1253号原告：何永畅，男，1985年11月11日出生，汉族，住址：广东省湛江市市辖区。委托诉讼代理人：靳琦，广东粤正律师事务所律师。被告:胡斌，男，1979年6月30日出生，汉族,住址：湖南省汉寿县。被告：广东九洲建设集团有限公司,住所地：广东省廉江市中山路48号。法定代表人:黎相坤,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡瑜琳，广东承诺律师事务所律师。被告：上海宝冶集团有限公司,住所地：上海市宝山区抚远路2457号。法定代表人:白小虎,该公司董事长。委托诉讼代理人：唐仲慧，上海市天云律师事务所律师。原告何永畅诉被告胡斌、广东九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）、上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年8月28日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2017年9月22日，被告宝冶公司向本院提出管辖权异议申请，本院于2017年9月26日裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。本院于2017年11月27日、12月14日进行第一次、第二次开庭，原告何永畅及其委托诉讼代理人靳琦、被告胡斌、被告九洲公司法定代表人黎相坤的委托诉讼代理人杨康德、胡瑜琳、被告宝冶公司法定代理人白小虎的委托诉讼代理人唐仲慧到庭参加诉讼。于2018年1月31日第三次开庭，原告何永畅及其委托诉讼代理人靳琦、被告九洲公司法定代表人黎相坤的委托诉讼代理人杨康德、胡瑜琳、被告宝冶公司法定代表人白小虎的委托诉讼代理人唐仲慧到庭参加诉讼，被告胡斌经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何永畅向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同向原告清偿拖欠的工程款357216元及相应利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止）；2.本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2015年，被告胡斌借用广东九洲建设集团有限公司的名义与被告上海宝冶集团有限公司签订了《建筑安装工程施工分包合同》（合同编号：GAY2015000-FZ-002），承建了案外人宝钢湛江钢铁有限公司位于湛江市东海岛的宝钢广东湛江钢铁基地项目1550mm冷轧工程二标段的工程项目。其后，被告胡斌作为工程项目的负责人，与原告约定：由原告自带挖掘机负责对其承建的高炉工程项目的土方工程进行施工作业，且被告胡斌应向原告支付的费用为220元每小时。原告依约完成施工后，由被告胡斌进行验收合格并结算。故此，被告胡斌于2016年11月29日向原告出具了相应的《欠条》确认其尚拖欠原告工程款共计357216元。此外，宝冶公司与九洲公司分别作为涉案工程项目的总承包人与分包人，依法应对被告胡斌拖欠的本案工程款承担连带清偿责任。经原告向三被告多次催收未果。据此，为了维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告何永畅为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、原告《身份证》，用以证明原告的诉讼主体资格；2、被告胡斌的《身份证》、广东九洲建设集团有限公司《企业机读档案登记资料》、上海宝冶集团有限公司《企业信用信息》，用以证明三被告的诉讼主体资格；3、《法定代表人授权委托书》，用以证明被告胡斌是被告广东九洲建设集团有限公司分包上海宝冶集团有限公司工程中多个工程的实际施工人；4、《建筑安装工程施工分包合同》、《情况说明》，用以证明被告上海宝冶集团有限公司系涉案工程的总承包人、被告广东九洲建设集团有限公司系涉案工程的分包人、被告胡斌系涉案工程的负责人；5、《欠条》，用以证明被告胡斌确认尚拖欠原告工程款共计357216元的事实。被告胡斌辩称，一、关于被告欠原告设备款结算欠据的情况说明：1、被告从2012年开始就一直雇佣原告的挖掘机在宝钢工地做工程，先后在上海绿地（吹填B1区项目）、上海十三冶（烧结、道路项目）、上海宝冶（1550、2030项目）等工地总计产值约有二百多万。所欠挖掘机款也在口头约定的20%以内。原告的挖掘机款是在不同工地项目、不同时期所产生的，并不是上海宝冶项目所产生的债务。2、被告现在上海绿地约有一千万左右工程款没有结算到，上海十三冶约有三百万没有结算到，被告并非没有支付能力。3、被告所欠原告挖掘机款并不是357216元，被告在2017年支付过一部分款项，还有原告挖掘机加被告的油款没有核对清楚，被告与原告要进行沟通核对。二、承建上海宝冶集团有限公司工程广东九洲建设集团有限公司的实际承包人是案外人杨莉。被告是案外人杨莉委派到现场负责施工及协调工作的，杨莉已把上海宝冶应付的工程款支付给被告。被告胡斌为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：1、《建设工程分包合同》，用以证明胡斌在宝钢工程中还有其他分包工程；2、《收款收据》，用以证明被告胡斌已向原告支付部分欠款的事实，在本案中应予以抵减。被告九洲公司辩称，一、原告诉请被告九洲公司支付工程款违背了合同相对性原则。九洲公司没有与原告签订任何合同，也从未向原告出具任何债务依据。九洲公司也未委托被告胡斌代表本公司与原告发生任何工程施工分包业务。根据合同相对性原则，被告胡斌与原告之间的结算与九洲公司无关，由此产生的法律责任应由胡斌自行承担。二、涉案工程的实际承包人是案外人杨莉。本案的实际承包人是杨莉，九洲公司对此工程的施工和工程款的支付，只相对于杨莉。涉案工程项目均由杨莉负责实施，包括工程施工、原材料组织、工人管理、现场工程款发放等，被告胡斌与杨莉是否有其他关系未能确定。三、原告诉求的工程款与事实不符。四、发包人上海宝冶集团有限公司对涉案工程为进行验收及结算，目前尚未能确定涉案工程量。九洲公司为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：1、《建筑安装工程分包合同》，用以证明被告上海宝冶集团有限公司于2015年4月28日将涉案工程分包给广东九洲建设集团有限公司，在2015年4月28日前不可能存在支付涉案工程款的情况，原告的诉求没有事实依据；2、《承包经营责任协议书》，用以证明涉案工程的实际承包人是案外人杨莉。被告宝冶公司辩称，一、本案不属于建设工程分包合同纠纷。二、被告九洲公司与宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，被告胡斌并不是合同主体，也不是九洲集团公司与宝冶集团公司所签分包合同项下工程项目的负责人，被告胡斌只是九洲集团公司指派的领款人。三、原告称其与胡斌约定，“由原告自带挖掘机负责对其承建的高炉工程项目的土方工程进行施工作业”，宝冶公司对此不清楚，不予认可。且原告称“被告胡斌应向原告支付的费用为220元每小时”，那么原告应该向胡斌主张欠款，而不是向被告宝冶公司主张。四、原告诉称其“依约完成施工后，由被告胡斌进行验收合格并结算”，宝冶公司对此不清楚，不予认可。五、原告提供的由被告胡斌签名的《情况说明》、《欠条》、均以胡斌个人名义出具，所有法律责任理应由胡斌个人承担，与九洲公司和宝冶公司无关，且宝冶公司对其出具的所有书面材料的真实性、关联性均无法确认。六、被告九洲公司具有相应资质和安全生产许可证，其与宝冶公司签订的《建筑安装工程施工分包合同》合法有效，该工程项目已经竣工结算，结算金额为3167077元，宝冶集团公司已支付285万元，尚欠317077元。七、宝冶公司并非本案适格的被告，原告要求宝冶公司对被告胡斌拖欠的款项承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。宝冶公司为支持其抗辩，向本院提交了如下证据：1、《资质证书》、《安全生产许可证》，用以证明九洲公司有承接其与宝冶公司签订的分包合同项下工程的资质；2、《工程分包竣工结算单》，用以证明九洲公司所完成的工程总价款为3167077元；3、《中国建设银行单位客户专用回单》，用以证明宝冶公司已向九洲公司付款285万元（尚欠317077元）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证,对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院认定如下法律事实：一、2015年4月28日，被告胡斌作为挂靠人，以被告九洲公司（被挂靠人）的名义与被告宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，被告宝冶公司将其作为总承包人承揽的宝钢湛江钢铁有限公司（发包人）在湛江东海岛的工程，名称为：宝钢湛江钢铁基地项目1550mm冷轧工程二标段的土方工程分包给被告胡斌实际施工。在以上分包合同中第5.8条载明：本合同项下工程，乙方（九洲公司）所指派的领款人为胡斌，负责到甲方（宝冶公司）领取合同约定应得的款项。其必须持有授权委托书和甲方预结算部门、财务部门确认的预结算凭证相对应的发票。被告九洲公司致被告宝冶公司的《法定代表人授权委托书》中载明:广东九洲集团有限公司特授权胡斌代表我公司全权办理宝钢湛江钢铁有限公司全场2#土方工程投标、谈判、签约、合同履行过程管理、合同结算等具体工作，并签署全部有关文件、协议及合同，胡斌的职务是项目经理，授权有效期2015年5月1日起至项目结算结束。2015年8月23日，被告九洲公司致被告宝冶公司的《法定代表人授权委托书》中载明：广东九洲建设集团有限公司特授权胡斌代表我公司全权办理宝钢湛江钢铁有限公司1550mm冷轧二标段工程投标、谈判、签约、合同履行过程管理、合同结算等具体工作，并签署全部有关文件、协议及合同，胡斌职务是经理，授权有效期2015年6月1日至项目结算结束，在该委托书下面盖有上海宝冶集团有限公司宝钢湛江钢铁基地1550mm冷轧二标段工程项目部的印章。二、被告胡斌在实际施工过程中，雇请原告何永畅的挖掘机为其土方工程开挖、回填、场地平整进行施工作业。2016年11月29日，被告胡斌给原告何永畅出具《欠条》一份，载明：何永畅挖机截止2016年6月在高炉项目中共计欠挖机款和挖机司机工资357216元（2014年至2016年挖机总款），欠款人：胡斌。2017年3月10日，被告胡斌给原告何永畅出具了一份《情况说明》，该说明载明的内容：胡斌系广东九洲建设集团有限公司与上海宝冶集团有限公司签订宝钢湛江钢铁有限公司1550mm冷轧二标土方施工合同的委托人，负责该项目的施工、领款以及结算等项事宜。工地所有盈亏及所有支出均由胡斌负责。上海宝冶所付该项目所有工程款扣除管理费后广东九洲建设集团有限公司支付工程款给胡斌，由胡斌负责所有现场支出及费用。说明人：胡斌。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、各方当事人之间在本案中存在何种民事法律关系；二、原告何永畅的诉讼请求是否应予支持。一、关于各方当事人之间在本案中存在何种民事法律关系的问题。根据原告何永畅提供的《欠条》、《情况说明》、《法定代表人授权委托书》以及各方当事人均无异议的《建筑安装工程施工分包合同》，结合庭审各方当事人的陈述和本院受理的原告邓磊湛、何晓航[（2017）粤0891民初637、638号]诉被告胡斌、九洲公司欠款案件中有关联的证据，其都有涉及1#、2#高炉工程，综合分析，以上证据构成证据链，可以确认以下事实：被告胡斌作为挂靠人，以被挂靠人九洲公司的名义与宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》，然后，被告胡斌作为实际施工人雇请原告使用挖掘机在工地施工作业。据此，在本案中，应认定被告胡斌与被告九洲公司是挂靠与被挂靠关系；原告何永畅与被告胡斌是劳务（雇佣）关系；原告何永畅与被告宝冶公司无合同关系。因此，本案的案由非建设工程分包合同纠纷，应为劳务（雇佣）合同纠纷。二、关于原告何永畅的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，被告胡斌到底欠原告何永畅多少挖掘费？根据原告何永畅提供的被告胡斌于2016年11月29日向其出具的《欠条》载明的欠款数额是357216元，该欠款数额是明确的。被告胡斌在诉讼中抗辩认为欠款数额不是357216，主张已向原告支付部分欠款，提供的何永畅签名的《收款收据》时间均是在上述《欠条》出具时间之前，因此，被告胡斌这一抗辩主张，本院不予采信。归纳上述，本院应认定被告胡斌尚欠原告何永畅挖掘机工时费357216元。其次，尚欠的工时费应由谁负责支付？被告胡斌作为雇主，与原告存在劳务（雇佣）合同关系，尚欠的357216元理应由被告胡斌负责偿付，因此，原告起诉主张被告胡斌负有支付责任，合理合法，本院应予支持。被告九洲公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。因此，原告何永畅虽然与被告九洲公司没有合同关系，但被告九洲公司违反了我国建筑法的禁止性规定，收取了被告胡斌的工程管理费，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工分包合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第十四条：挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。在本案中，建设工程施工合同没有被挂靠人不承担责任的除外约定。因此，被告九洲公司应对被告胡斌所欠原告何永畅的挖机工时款357216元负连带支付责任。被告九洲公司抗辩称，其与原告无任何合同关系，与被告胡斌没有发生任何分包业务，涉案工程的实际承包人是案外人杨莉，因此，被告胡斌的债务与九洲公司无关，该抗辩主张缺少事实和法律依据，本院不予采信。对于原告主张计付利息自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止。依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1998]8号）、《最高人民法院关于修改的批复》（法释[2000]34号）的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。据此，原告在本案中主张利息计付标准、起算时间均未超过上述司法解释的规定，本院应予支持。原告何永畅主张其是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人是指无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用借助企业的名义或资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。因此，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而原告何永畅在涉案工程中只是受雇于胡斌使用挖机作业的民工，不应是实际施工人，故其主张是涉案工程的实际施工人于法无据，本院不予采信。因此，原告主张被告宝冶公司也应该对被告胡斌尚欠挖机工时款负共同清偿责任于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限本判决发生法律效力后十日内，被告胡斌应向原告何永畅偿付挖机工时费357216元及利息（利息按357216元计，自2017年8月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本院指定履行期限届满之日止）；被告广东九洲建设集团有限公司对被告胡斌的以上债务负连带偿付责任。二、驳回原告何永畅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6658元（原告已预交），由被告胡斌、广东九洲建设集团有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  许保智审 判 员  沈 胜人民陪审员  王 方二〇一八年二月二十四日书 记 员  沈恩因附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果