湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终955号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市高新区追日路汉北科技孵化园主楼***层。
负责人：蒋治文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：詹晓康，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈先芝，女，1962年3月3日出生，汉族，户籍地谷城县，现居住于谷城县。
委托诉讼代理人：周伟，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李丹梅，女，1989年7月3日出生，汉族，住谷城县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称平安财险襄阳支公司）因与被上诉人陈先芝、李丹梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2017）鄂0625民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安财险襄阳支公司上诉请求：1.撤销一审判决，对本案改判或发回重审；2.由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人陈先芝委托鉴定机构作出的鉴定意见不应作为定案依据，上诉人原审期间已对陈先芝单方委托鉴定提出异议，该鉴定意见评定功能丧失度主观性大，准确性、真实性、公开性都得不到保证，一审法院明显偏袒被上诉人，未保护上诉人合法权益。同时，本案鉴定依据的评残标准为陈先芝右侧肩关节功能丧失30%，根据《法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》2.3条款，以肢体运动功能障碍评残应在受伤后6个月时间以上进行鉴定，但本案鉴定意见是在陈先芝受伤后两个月左右作出，鉴定时机错误，因此陈先芝单方委托作出的鉴定意见不应作为定案依据；2.原审判决按照居民服务业标准计算陈先芝误工损失错误，忽视了陈先芝原审提交的工资表，陈先芝事故发生前每月工资为：7月1650元、6月1600元、5月1650元、4月1200元、3月1600元，故应当依据其提交工资表的月平均收入计算其误工损失；3.原审判决计算被扶养人生活费有误，陈先芝母亲陈善华一直居住于农村，被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算，而不应当按照城镇居民标准计算；4.鉴定机构评定陈先芝后续治疗费6000元不应支持，应当待实际发生后另行主张。
陈先芝辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李丹梅未予答辩。
陈先芝向一审法院起诉请求：1.判令被告李丹梅、平安财险襄阳支公司赔偿原告陈先芝经济损失100325元(不含被告已垫付的医疗费)；2.由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年８月17日７时15分许，李丹梅驾驶其所有的鄂Ｆ×××××轿车，由谷城县城关镇粉阳路十八超市至谷城县城关镇旺恒广场，行至谷城县××××大道世纪广场路段，与由左至右横过公路的陈先芝驾驶的电动三轮车相撞，导致陈先芝受伤，车辆受损。陈先芝受伤后被送到谷城县人民医院住院治疗，经诊断伤情为：1.右侧肩袖撕裂；2.多处软组织损伤，住院44天，支出医疗费41890.10元。陈先芝于2017年9月30日出院，出院医嘱：1.休息3个月，避免患肢剧烈运动：2.建议继续康复治疗；3.不适随诊。2017年10月10日，谷城银城法医司法鉴定所作出谷法医司鉴字（2017）第292号法医学鉴定意见书，评定陈先芝损伤程度构成10级伤残；后续治疗费6000元，陈先芝支出鉴定费1560元。2017年8月22日，谷城县公安局交通警察大队出具谷公（交）认字(2017)第43410号《道路交通事故责任认定书》，认定陈先芝违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第二款之规定，负事故次要责任，李丹梅违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负事故主要责任。陈先芝支出交通费600元。原审法院另查明，陈先芝与陈善华系母女关系，陈善华与陈顺义（已去世）婚后生育长子陈关辉（已去世），次子陈关跃，女儿陈先芝。2016年3月4日至2017年1月25日，陈先芝在谷城县小银城酒家务工，月工资收入1454.28元。2017年2月5日至本案交通事故发生前，在谷城县包天下快餐店务工。李丹梅具备驾驶机动车辆资格，其系鄂Ｆ×××××轿车的登记车主，2017年1月22日，李丹梅为鄂Ｆ×××××轿车在平安财险襄阳支公司投保了机动车交通事故责任强制保险一份，保险责任限额为122000元。第三者责任保险（不计免赔率）一份，保险限额为1000000元。保险期间均自2017年1月22日零时起至2018年1月21日24时止。本案交通事故发生后，李丹梅为原告陈先芝垫付了医疗费23500元，平安财险襄阳支公司垫付了医疗费10000元。
原审法院认为，李丹梅驾驶鄂Ｆ×××××轿车将陈先芝致伤，经交警部门认定，李丹梅承担此事故主要责任，李丹梅依法应对陈先芝承担赔偿责任。因李丹梅为其所有的鄂Ｆ×××××轿车在平安财险襄阳支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，平安财险襄阳支公司应在其承保的保险责任限额内，对陈先芝承担赔偿责任。原告陈先芝主张的各项损失，原审法院认定如下：1.医疗费：经核对医药费票据，陈先芝为治疗花医疗费41890.10元；谷法医司鉴字（2017）第292号法医学鉴定意见书，鉴定陈先芝后续治疗费6000元，合计47890.10元；2.误工费：陈先芝主张按住院44天，出院后休息90天，合计134天，参照湖北省2017年居民服务、修理和其他服务业（年）32677元计算，因陈先芝被鉴定为10级伤残，构成持续误工，其误工损失应从受伤之日起计算至定残前一日止，即从2017年8月17日起至2017年10月9日止，合计53天。因陈先芝提交的是原单位的工资收入，且现在调换了务工单位，考虑到陈先芝长期从事饮食服务业，故按陈先芝主张的参照湖北省2017年居民服务、修理和其他服务业（年）32677元，每天89.53元计算为（89.53元/天×53天）4745.09元；3.护理费：陈先芝住院44天，参照2017年湖北省居民服务、修理和其他服务业（年）32677元，每天89.53元计算为（89.53元/天×44天）3939.32元；4.住院伙食补助费：陈先芝住院44天，每天20元计算为（20元/天×44天）880元；5.交通费：陈先芝主张800元，经核对交通费票据，原审认定陈先芝支出交通费600元；6.被扶养人生活费：陈先芝的母亲陈善华，生于1921年7月15日，现年96岁，其婚后育有3子女，长子陈关辉已故，现有2子女，陈先芝主张参照湖北省2017年城镇居民人均消费性支出（年）20040元,扣除另一子应承担的扶养份额后，按5年计算为（20040元/年×5年×10%÷2）5010元；7.财产损失费：依据鄂循价鉴字（襄阳）[2017]1030号道路交通事故车物损失价格评估意见书，鉴定陈先芝所有的电动车损失金额648元；8.鉴定费：陈先芝为伤残鉴定支出鉴定费1560元；9.残疾赔偿金：陈先芝虽系农村居民，但其受伤前在谷城县小银城酒家、谷城县包天下快餐厅务工，且超过1年以上，参照2017年湖北省城镇居民人均可支配收入（年）29386元，按伤残10级和20年计算为（29386元/年×20年×10%）58772元；10.精神抚慰金：陈先芝主张5000元，原审酌定支持2000元，上述10项合计126044.51元（含被告李丹梅已给付的235000元，平安财险襄阳支公司垫付的10000元）,原审法院予以确认。由平安财险襄阳支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内赔偿10000元；伤残赔偿金限额内赔偿75066.41元（其中残疾赔偿金58772元，误工费4745.09元，护理费3939.32元，交通费600元，被扶养人生活费5010元，精神抚慰金2000元）；财产损失限额内赔偿648元，合计85714.41元，扣减已赔付的10000元后，平安财险襄阳支公司在交强险限额内实际赔偿75714.41元。超出交强险部分的医疗费38770.10元（含住院伙食补助费880元），因在本案交通事故中，李丹梅负事故主要责任，故由平安财险襄阳支公司赔偿陈先芝38770.10元的70%，计款27139.07元。剩余30%，计款11631.03元，由陈先芝自已承担。李丹梅赔偿陈先芝保险范围以外的鉴定费1560元的70%，计款1092元，与其已垫付的医疗费23500元相抵后，陈先芝在获得保险赔偿款后，返还李丹梅22408元。对于陈先芝要求赔偿营养费1320元的诉讼请求，因未提供证据予以证明，对此请求不予支持。对李丹梅、平安财险襄阳支公司辩称的其他理由，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条，第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于本判决生效之日起三日内，在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告陈先芝75714.41元；在第三者责任保险限额内赔偿27139.07元，合计102853.48元。二、被告李丹梅于本判决生效之日起三日内，赔偿原告陈先芝1092元，与其已给付的赔偿款23500元相抵后，原告陈先芝在获得保险赔偿款后，即时返还被告李丹梅22408元。三、驳回原告陈先芝要求被告赔偿营养费及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费802元，由原告陈先芝负担240元，被告李丹梅负担562元。
二审中，双方当事人未提交新证据。对上诉理由之外的其他事实，双方当事人均无异议，二审予以确认。
针对上诉人平安财险襄阳支公司的上诉请求、理由，本院作如下评述：
关于平安财险襄阳支公司提出鉴定机构出具伤残等级、后续治疗费鉴定意见系被上诉人陈先芝单方委托，评定内容较为主观不应作为定案证据，原审法院未准许上诉人重新鉴定偏袒被上诉人的上诉理由，本院认为，陈先芝因本案交通事故造成右侧肩袖撕裂，并导致多处软组织损伤，鉴定机构湖北省谷城银城法医司法鉴定所在陈先芝临床治愈病情稳定的情况下，根据陈先芝谷城县人民医院住院病历、MRI（磁共振成像）、手术记录为鉴定材料，按照《法医临床学检验规范》对陈先芝进行法医学活体学检查，并根据《人体损伤致残程度分级》标准C.7.1肩关节功能丧失评定表C-4检测陈先芝右侧肩关节被动前屈90°，功能丧失50%；后伸40°，功能丧失20%；外展90°，功能丧失50%；内收40°，功能丧失20%；内旋70°，功能丧失20%；外旋70°，功能丧失20%，综合得出陈先芝右侧肩关节功能丧失度30%，并评定陈先芝右肩袖撕裂损伤程度依据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.6.11条款构成十级伤残，该评定过程符合鉴定规范，并非上诉人提出功能丧失度鉴定主观性大的情形。平安财险襄阳支公司在原审庭审期间已对陈先芝单方委托鉴定提出异议，并在庭审后提交了重新鉴定的书面申请，但平安财险襄阳支公司重新鉴定并未提出足以反驳鉴定意见的实质性证据，故原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条对重新鉴定申请未予准许，并以书面通知的形式回复了平安财险襄阳支公司。平安财险襄阳支公司上诉又称根据《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》2.3条款，以肢体运动功能障碍评残应在受伤后6个月时间以上进行鉴定，本案鉴定时机有误的上诉理由，但《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》2.3条款的总述为：“伤残等级一般应在各种因素直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结后进行评定，即临床医学一般原则所承认的临床效果稳定”，同时根据2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机的规定，原审法院对平安财险襄阳支公司提出鉴定时机问题已予回复，即“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，本案系鉴定机构在陈先芝临床治愈病情稳定的情况下对其进行伤残评定，故平安财险襄阳支公司提出陈先芝单方委托鉴定不应作为定案依据以及鉴定时机有误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于平安财险襄阳支公司提出原审判决按照居民服务业标准计算陈先芝误工损失有误，应根据陈先芝提交的工资表计算误工损失的上诉理由，本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原审期间陈先芝为证实其主要收入来源情况，提交了其受伤前分别在谷城县小银城酒家、谷城县包天下快餐厅务工的单位证明、用工合同以及月工资明细表，通过上述证据分析，陈先芝于2016年3月至2017年1月在谷城县小银城酒家务工，2017年2月起在谷城县包天下快餐厅务工，故截止2017年8月本案交通事故发生，其月工资明细表尚不足以证实其固定收入情况，原审法院结合陈先芝自2016年3月起至事故发生前从事餐饮服务行业的事实，参照湖北省2017年居民服务、修理和其他服务业年平均工资32677元，认定陈先芝误工费4745.09元，认定事实清楚，适用法律正确，对平安财险襄阳支公司该上诉理由，本院不予采纳。
关于平安财险襄阳支公司提出原审判决计算被扶养人生活费有误，应当按照农村居民标准计算被扶养人生活费的上诉理由，本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算“。结合本案事实，陈先芝之母陈善华的被扶养人生活费系根据陈先芝丧失劳动能力程度确定，由于陈先芝事故发生前居住于城镇，主要收入来源于城镇，故原审法院参照湖北省2017年城镇居民人均年消费性支出20040元,认定陈先芝被扶养人生活费5010元，认定事实清楚，适用法律正确，对平安财险襄阳支公司该上诉理由，本院不予采纳。
关于平安财险襄阳支公司提出鉴定机构评定陈先芝后续治疗费6000元不应支持，应当待实际发生后另行主张的上诉理由，本院认为，陈先芝因本案交通事故导致右侧肩袖撕裂及多处软组织损伤，经谷城县人民医院诊疗进行肩关节肩袖修补术，上诉人虽提出不存在取出内固定等必然费用，但根据医疗机构出院医嘱，建议陈先芝在休息三个月的同时，于康复科继续康复治疗，同时鉴定机构根据陈先芝伤情，也评定被鉴定人后期需对症治疗，并评定陈先芝后续治疗费约需费用6000元，故原审法院综合出院医嘱与鉴定意见，对陈先芝诉请的后续治疗费6000元予以支持，判决适当，对平安财险襄阳支公司该上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，平安财险襄阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费802元，由平安财险襄阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 江 涛
审判员 柳 莉
二〇一八年五月二日
书记员 张欢欢