安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖12民初123号原告：安徽栖霞置业有限责任公司，住所地安徽省合肥市马鞍山南路综合商办楼901室，组织机构代码79640416-5。法定代表人：张珠峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李璞君，安徽皖太律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国忠，安徽天宽律师事务所律师。被告：阜阳市东华置业有限公司，住所地安徽省阜阳市经济技术开发区如意豪庭小区如意苑46#099幢0101号，统一社会信用代码91341200791893940E（1-1）。法定代表人：刘亚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑虎，安徽金宇律师事务所律师。原告安徽栖霞置业有限责任公司（以下简称安徽栖霞置业公司）与被告阜阳市东华置业有限公司（以下简称阜阳东华置业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安徽栖霞置业公司的委托诉讼代理人李璞君、王国忠，被告阜阳东华置业公司的委托诉讼代理人郑虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽栖霞置业公司向本院提出诉讼请求：1、确认其公司与阜阳东华置业公司签订的《联合开发建设协议》有效；2、双方继续履行该协议；3、对阜阳恒华时代广场项目进行全面审计，判令阜阳东华置业公司返还先期投资款1460万元，并依据协议约定，支付项目收益6000万元。事实和理由：阜阳东华置业公司前身为阜阳市东华商贸有限公司（以下简称阜阳东华商贸公司）。2006年6月12日，阜阳东华商贸公司以1183万元竞拍取得阜阳市宗地编号为（2005）-18号地块（阜阳市沙河路东侧、一道河路北侧）的土地使用使用权，该土地面积为25071.1平方米。2007年初，阜阳东华商贸公司实际控制人楮安江通过他人介绍，与原告公司的前身安徽秀景房地产开发有限责任公司（以下简称安徽秀景开发公司）联系合作开发事宜。后双方达成合作意向，安徽秀景开发公司于2007年2月12日向阜阳东华商贸公司转款1000万元，用于支付土地出让金。2007年2月27日，双方正式签订《联合开发建设协议》，约定双方共同开发（2005）-18号地块，其公司负责该项目投资不低于1600万元，如运作资金不够，可追加至2600万元，其公司首期投入的1000万元用于该项目的前期启动工作，后续资金根据项目进度分期投入，双方共同组建开发项目部，共同负责该项目的施工建设管理工作，利润分配方案为先返还投资成本，再按其公司45%、阜阳东华商贸公司55%的比例分配利润。后应阜阳东华商贸公司要求，其公司又于2007年8月21日、12月28日分别向阜阳东华商贸公司转款共460万元。阜阳东华商贸公司用其公司出资的1460万元缴纳土地出让金，并办理了“阜州国用（2008）字第A11007号”土地使用权证。当时阜阳东华商贸公司实际控制人楮安江承诺，三个月内把该宗土地性质由商业用地改为商住用地，但一直未能兑现。期间，阜阳东华商贸公司未经其公司同意，用该宗土地使用权多次抵押贷款进行牟利，并将土地附属物租赁给他人使用，以收取租金。自2015年8月起，阜阳东华置业公司在未与其公司商议的情况下，擅自对该宗土地进行开发，项目名称为“恒华时代广场”，现该项目物业已全部基本竣工。2016年初，阜阳东华置业公司又在其公司不知情的情况下，擅自进行销售，并用已建成的1号、10号楼产权抵押贷款4000万元。自2015年9月起，其公司多次与阜阳东华置业公司联系，要求履行《联合开发建设协议》约定的义务，并于2015年10月19日向阜阳东华置业公司发出《要求履行联合开发建设协议的律师意见书》，但遭到阜阳东华置业公司拒绝推诿。故此提起诉讼。阜阳东华置业公司辩称：1、涉案《联合开发建设协议》未实际履行，双方不存在合作开发关系。安徽栖霞置业公司对涉案项目未进行投资，所有项目投资均由其公司筹集。原安徽秀景开发公司的1000万元转款是在《联合开发建设协议》签订之前，该款项是融资借款，不是合作开发的款项；2、安徽栖霞置业公司的诉讼请求相互矛盾。涉案《联合开发建设协议》并未约定成本返还及利润分配的时间，涉案项目并未全部完工，安徽栖霞置业公司既要求继续履行协议，又要求对项目进行审计，返还成本并分配利润，诉讼请求自行矛盾；3、安徽栖霞置业公司要求继续履行协议没有事实和法律依据。涉案项目大部分已完成，事实上不可能再“联合开发”，且安徽栖霞置业公司也未在合理期限内要求履行；4、涉案项目仍有部分资产未销售，尚未满足分配利润条件，安徽栖霞置业公司诉请返还成本并分配利润缺乏依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于安徽栖霞置业公司所举其公司营业执照、组织机构代码证、法人代表身份证明、阜阳东华置业公司工商登记信息及浙江大学司法鉴定中心出具的浙大司鉴中心〔2016〕文鉴字第157-1及第157-2号鉴定意见书等当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、阜阳东华置业公司对于安徽栖霞置业公司所举《联合开发建设协议》虽有异议，但该协议上的阜阳东华商贸公司印章及原法定代表人周传伟签字已经浙江大学司法鉴定中心出具鉴定意见评定，具有真实性，故对于该《联合开发建设协议》的证明效力，本院予以认定；2、阜阳东华置业公司对于安徽栖霞置业公司所举1000万元的转账支票真实性无异议，该转账支票与《联合开发建设协议》相互印证，能够证明原安徽秀景开发公司向原阜阳东华商贸公司转款1000万元用于联合开发项目的事实，故对于该1000万元转账支票的证明效力，本院予以认定；3、安徽栖霞置业公司虽提交并申请本院调取阜阳市阜和经贸有限公司（以下简称阜和经贸公司）企业活期明细查询单，并提交阜和经贸公司于2016年1月19日出具的《证明》，以及原安徽秀景开发公司分别于2007年7月23日、2007年8月1日向阜和经贸公司合计转款326万元的电汇凭证复印件及张培亮的《证明》，共同证明其公司通过阜和经贸公司先后于2007年8月22日、2007年12月28日向原阜阳东华商贸公司合计转款460万元用于联合开发的事实主张，但该事实主张与阜阳东华置业公司所举阜和经贸公司于2016年8月15日出具的《证明》，以及阜和经贸公司委托袁诗刚向本院反映的情况不符，而张培亮未出庭作证，其出具的《证明》及安徽栖霞置业公司所举前述证据均不能相互印证，不能实现其公司的证明目的，故本院不予认定；4、安徽栖霞置业公司所举《国有土地使用权挂牌出让成交确认书》、《国有土地使用权出让合同》及土地出让金票据的复印件各一份与阜阳东华置业公司所举两份土地是出让金票据复印件相互印证，能够证明原阜阳东华商贸公司于2006年6月12日以1183万元竞拍取得阜阳市宗地编号为[2005]-18号地块（阜阳市沙河路东侧、一道河路北侧），面积为25071.1平方米的国有土地使用权的事实，故对于前述证据的真实性，本院予以确认，但前述证据不能证明原安徽秀景开发公司向原阜阳东华商贸公司转账的款项是否用于支付涉案土地出让金，故对于前述证据的其他证明目的，本院不予认定；5、阜阳东华置业公司认可恒华时代广场项目已经建设开发并开始销售，故对于该事实，本院予以确认，但安徽栖霞置业公司所举证据六缺乏其他证据相互印证，不能证明阜阳东华置业公司将涉案土地进行抵押牟利的事实主张，故对于该项证明目的，本院不予认定；6、安徽栖霞置业公司所举证据七中的邮政快递单无阜阳东华置业公司人员签字，阜阳东华置业公司亦不认可收到该组证据中的律师意见书，故对于该组证据的证明效力，本院不予认定；7、安徽栖霞置业公司申请诉前保全时，并未主张原安徽秀景开发公司转给原阜阳东华商贸公司的1000万元是借款，故对于阜阳东华置业公司所举该证据的证明效力，本院不予认定；8、阜阳东华置业公司所举三张徽商银行进账单及安徽中鑫会计师事务所出具的报告书缺乏其他证据相互印证，不能证明原安徽秀景开发公司转给原阜阳东华商贸公司的1000万元用于其公司股东增资，故对于该组证据的证明效力，本院不予认定。本院经审理查明：2005年8月19日，阜阳市国土资源局在新闻媒体上登载出让《公告》，采用挂牌方式出让[2005]-18号地块（阜阳市沙河路东侧、沙河社区西侧、规划一道河路北侧、国祯气化站南侧）。2005年9月12日，阜阳东华商贸公司以1183万元的价格竞买取得[2005]-18号地块的国有土地使用权。2006年6月12日，阜阳东华商贸公司与阜阳市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，约定阜阳东华商贸公司取得该土地的国有土地使用权，该出让宗地用途为商业。合同签订后，阜阳东华商贸公司先于2006年10月19日支付土地出让金284.9384万元，后又于2007年8月29日支付剩余土地出让金898.0616元，合计支付1183万元。期间，原安徽秀景开发公司于2007年2月12日向阜阳东华商贸公司转款1000万元，同年2月27日，安徽秀景开发公司与阜阳东华商贸公司签订《联合开发建设协议》，约定：由安徽秀景开发公司出资，共同开发沙河路东侧、规划一道河路北侧，宗地编号为[2005]-18号地块。一、合作方式。1、安徽秀景开发公司负责该项目投资不低于1600万元，如运作资金不够，安徽秀景开发公司追加到2600万元，确保该项目资金的使用，如资金未能预测，可用该项目土地证抵押贷款（贷款用于该项目，或以后合作的项目）。2、阜阳东华商贸公司自安徽秀景开发公司转款之日起三个月内完善手续，同时保证土地的合法性和可是使用性，保证项目用地三通一平。3、双方共同负责该项目的施工建设工作。二、实施内容。1、本协议签订后，双方共同组建阜阳东华商贸公司开发项目部，项目部负责该项目的建设销售等一切事务。2、项目部由双方各派一名负责人，该项目的所有用章事宜，均须由双方共同管理，负责人签字同意后方可盖章。否则，因此产生的法律责任由执章方单独承担。3、该项目的财务为独立账户，独立核算……4、楼盘销售人员双方各委派一名……5、本协议签订后，安徽秀景开发公司应配齐1000万元，用于该项目的前期启动工作，后续资金，根据项目进度分期投入。三、利润分配。该项目的利润分配为先返还成本，后分利润，利润分配按照安徽秀景开发公司45%，阜阳东华商贸公司55%进行分配。四、本协议一式两份，双方签字生效，未尽事宜，另行协商。因阜阳东华置业公司对该《联合开发建设协议》的真实性有异议，经其公司申请，本院委托浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心〔2016〕文鉴字第157-1、第157-2号鉴定意见，评定意见主要为：《联合开发建设协议》上阜阳东华商贸公司印文与阜阳市工商行政管理局企业登记档案中相关阜阳东华商贸公司印文是同一枚印章盖印形成，该联合开发协议上“周传伟”签字与阜阳市工商行政管理局企业登记档案中相关“周传伟”签字是同一人所写。为此，阜阳东华置业公司支付鉴定费53760元。另查明：《联合开发建设协议》签订后，涉案宗地未进行开发建设，直至2015年9月10日，阜阳市城乡规划局就涉案宗地颁发《建设规划许可证》，规划项目名称为阜阳恒华街区，总建筑面积38861.91平方米，规划性质为商业，建设单位为阜阳东华置业公司。2017年4月24日，阜阳市房地产管理局出具证明材料，载明：自2016年1月1日至2017年4月24日，恒华时代广场已销售面积8544.18平方米。再查明：2007年4月29日，安徽秀景开发公司工商登记变更企业名称为安徽栖霞置业公司。2007年3月5日，阜阳东华商贸公司工商登记变更企业名称为阜阳市东华置业有限公司，公司股东为周传伟、周玲、杨胜利，法定代表人为周传伟，后阜阳东华置业公司股东陆续转让股权，至2014年3月18日，公司股东变更为楮安江、王亮。安徽栖霞置业公司与阜阳东华置业公司企业名称变更前后的经营范围均包含房地产开发。本院认为，本案争议焦点是：1、安徽栖霞置业公司与阜阳东华置业公司签订的《联合开发建设协议》是否有效；2、涉案《联合开发建设协议》是否应继续履行；3、安徽栖霞置业公司要求对阜阳恒华时代广场项目进行全面审计，以及阜阳东华置业公司返还先期投资款1460万元，并依据协议约定，支付项目收益6000万元是否有事实根据及法律依据。关于安徽栖霞置业公司与阜阳东华置业公司签订的《联合开发建设协议》是否有效问题。安徽栖霞置业公司与阜阳东华置业公司均具备房地产开发经营资质，该约定有双方共同投资经营，共同分配利润等内容的联合开发协议，加盖有双方当时的公司印章，并由双方当时的法定代表人签字，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且安徽栖霞置业公司为履行该协议，也向阜阳东华置业公司支付了1000万元投资款项，故该联合开发协议合法、有效，本院予以确认。阜阳东华置业公司虽辩称涉案1000万元款项是用于股东增资的融资借款，不是合作开发的款项，双方之间不存在合作开发关系，但其公司并未提交充分证据证明该主张，且安徽栖霞置业公司为阜阳东华置业公司提供借款，双方既不签订借款合同，也不明确约定利息，亦有悖于日常经验法则和公司经营常理，故对于阜阳东华置业公司的该项辩称理由，本院不予采信。虽然原安徽秀景开发公司向原阜阳东华商贸公司转款1000万元在前，但双方在同月即签订了《联合开发建设协议》，协议亦明确约定由原安徽秀景开发公司出资，进行共同开发，因此，该1000万元应视为安徽栖霞置业公司为履行联合开发协议投资的款项。关于涉案《联合开发建设协议》是否应继续履行问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或事实上不能履行，以及债务的标的不适于强制履行的除外。本案中，安徽栖霞置业公司虽起诉要求继续履行联合开发协议，参与恒华时代广场的销售、财务等管理事项，并在庭审时明确表示不变更诉讼请求，但阜阳东华置业公司在接受询问时，亦明确表示不同意与安徽栖霞置业公司继续履行合同。故安徽栖霞置业公司的该请求事项事实上不能履行，且不适于强制履行，本院对其公司的该项诉讼请求不予支持。关于安徽栖霞置业公司要求对阜阳恒华时代广场项目进行全面审计，以及阜阳东华置业公司返还先期投资款1460万元，并依据协议约定，支付项目收益6000万元是否有事实根据及法律依据问题。安徽栖霞置业公司虽诉称其公司另外通过阜和经贸公司向阜阳东华置业公司转款460万元用于联合开发，但阜和经贸公司对此不予认可，安徽栖霞置业公司也未举出其公司向阜和经贸公司转款460万元的其他证据印证前述事实主张，故对于安徽栖霞置业公司称该460万元是合作开发投资款的事实主张，本院不予认定，安徽栖霞置业公司为履行联合开发协议，投资的款项为1000万元。同时，双方签订的《联合开发建设协议》并未约定返还成本及分配利润的时间点，现阜阳恒华时代广场项目的房屋仅销售一部分，开发经营尚未完成，鉴于安徽栖霞置业公司也未主张解除合同，故该开发项目尚不符合进行全面审计的条件，安徽栖霞置业公司要求对开发项目进行全面审计，以及要求阜阳东华置业公司返还先期投资款1460万元，支付项目收益6000万元缺乏依据，本院无法支持。安徽栖霞置业公司可待条件成就后，另案主张，或变更诉讼请求后，另案诉讼。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、安徽栖霞置业有限责任公司与阜阳市东华置业有限公司于2007年2月27日签订的《联合开发建设协议》有效；二、驳回安徽栖霞置业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费414800元，由安徽栖霞置业有限责任公司负担207400元，阜阳市东华置业有限公司负担207400元。鉴定费53760元，由阜阳市东华置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  马杰审 判 员  马林代理审判员  姚莉二〇一七年八月二日书 记 员  来阳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；第一百一十条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第十五条：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。