浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2261号
上诉人（原审原告）：徐雄飞，男，1969年12月30日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人（特别授权）：李卫民，浙江博凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江玉榧农业开发有限公司，住所地诸暨市璜山镇东庑村，组织机构代码58901695-2。
法定代表人：徐浩杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。
上诉人徐雄飞因与被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司恢复原状纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐雄飞上诉请求：撤销浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第938号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉请。事实与理由：一、一审法院认定徐雄飞户承包土地面积为1.035亩，其中坐落于黄畈阳彭坑坞的有0.64亩，但同时又认定2010年上诉人因建房需要，将其在彭坑坞地块的农田376平方米与徐某1上新屋的地块380平方米作了互换，即使按其认定作了互换，互换的也仅是376平方，但徐雄飞实际承包有该地块0.64亩，折合426.67平方，两者相差50平方余，对于这50平方难道不是仍归于徐雄飞所有，难道被上诉人就可以侵占使用吗？二、上诉人承包权证明确记载承包地彭坑坞有1.035亩，坐落横路上第一坂，被上诉人也未能提供充分证据证明承包权证记载错误，一审判决却认定上诉人承包地坐落于黄畈阳彭坑坞0.64亩，对其余土地面积既未认定不存在，也未对上诉人要求对该其余面积恢复原状的诉请予以回应，存在明显的漏判。三、如按被上诉人所称，上诉人位于彭坑坞的承包田系被上诉人向徐某1承包取得，那么徐某1与本案存在利害关系，应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，一审程序明显不当。四、徐某1主张其与上诉人发生互换，作为第三人应当提供证据加以证明。在仅有其自身陈述的情况下，并不足以认定事实。一审法院将其列为证人而未追加为第三人，并径行采纳其主张，与法律相悖。上诉人仅占用了徐某1几个平方土地并支付了5000元补偿款，足以否定调换。五、一审法院采纳的证据3璜山镇人民政府信访事项答复意见书中明确载明：调查核实情况徐雄飞反映的被侵占土地并被硬化的问题，所反映问题基本属实，并说明此前政府部门已就该问题多次与被上诉人方沟通协商，因矛盾复杂所以未得到妥善解决。该意见书已表明经政府部门核实，徐雄飞被侵占土地情况属实，一审法院却未予以采信。六、一审认定置换的理由牵强附会。上诉人虽占用了徐某1几个平方建房，但这一事实本身并不能证明双方发生了土地置换的事实。且上诉人建房无需调换全部承包地并已经支付补偿款5000元。上诉人不想阻碍被上诉人的事业，故一开始并未暴力阻碍。七、证人证言陈述土地调换不是村里搞的，同时也承认并没有当面见证过上诉人调换土地的过程，上诉人也未曾向村里陈述过调换的事实，故所谓的村里见证调换根本不存在。证人徐生根、徐生欢与被上诉人法定代表人有亲戚关系，其证人证言亦不应采信。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，要求二审法院依法查明事实后改判或者发回重审。
被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司辩称：一、上诉人认为其与徐某1在调换过程中是376平方换了380平方，里面差了50个平方，说明被上诉人占用了50个平方，在一审中关于徐雄飞和徐某1是如何调换已查的很清楚，在原审判决书并没有提到是以上诉人的部分土地进行调换，我方认为是徐雄飞在彭坑坞的全部土地与徐某1的380平方进行调换。二、按照一般的生活经验，两块土地调换，不可能中间割了50个平方没有调换，如果存在50个平方没有调换，那这50个平方的土地在哪里呢？上诉人无法说明，所以这个不符合常理。三、调换过程中，因为土地肥沃差异，上诉人补偿了徐某15000元，而上诉人的土地比徐某1的土地大，只要426平方全部进行调换，就没有必要再进行经济补偿了，这个是我们根据一般生活经验进行理解。四、376平方这个数字是我们与徐某1的土地承包协议里面，是徐某1自己写的376平方，后来据我们核实，是徐某1把两个数字搞错了。而且我们跟徐某1进行核实之后，他也愿意就与上诉人的土地调换过程向法庭进行说明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人徐雄飞向一审法院起诉请求：要求判令被告返还承包地，恢复原状，赔偿损失30000元。
一审法院认定事实：2000年9月16日，原告徐雄飞作为户主（户内3人）与原化泉乡黄畈阳村经济合作社签订土地承包合同一份，承包土地面积为1.035亩，地点座落于黄畈阳彭坑坞的有0.64亩，承包期限为25年。2010年原告因建房需要，将其在彭坑坞地块的农田376平方米与本村村民徐某1上新屋的地块380平方米农田作了互换，原告现已建造房屋，所建房屋部分位于其与徐某1互换的农田上。2011年，被告浙江玉榧农业开发有限公司着手向省园区办申报浙江省第五批现代林业精品园，该精品园位于璜山镇东庑村黄畈阳彭坑坞孟坑坪正湾地段。由于申报需满足规定的规模及设施，2011年底被告着手调配土地。因原告在精品园规划的范围内有承包土地，2012年1月18日，被告与徐某1订立了土地承包协议，约定徐某1将其向原告徐雄飞调换的位于璜山镇东庑村黄畈阳孟坑坪376平方米的土地承包给被告种植、使用、经营，承包经营期限14年。2012年3月起，被告在原乡间山路的基础上，拓宽、修建了从村口至精品园可供汽车行驶的道路，并将路面硬化。拓宽、修建的道路中占用了原告名下的承包田约48平方米，其余土地被告种植了经济作物。2012年8月，因被告的法定代表人徐浩杰与原告户在修建道路涉及的其他土地界桩发生纠纷，引起双方打架，双方矛盾激化。2014年8月18日、10月15日，原告徐雄飞向政府部门信访，璜山镇政府书面答复建议向法院起诉，原告遂诉至该院。
一审法院认为：该案原、被告就事实部分的争议焦点为，原、被告是否存在承包田互换的事实。原告认为，被告从未与原告置换过承包田，而被告认为置换承包田事实存在，只不过不是直接的置换，而是原告与徐某1调换承包田，后被告再向徐某1承包其向原告调换来的田地。该院认为，其一，根据原告在庭审中的陈述，其建造新屋可能有几个平方占用了徐某1的田地，结合证人徐某1出具的证明及其当庭作证所作的陈述和其他证人的证言，应当认定原告为建房与徐某1互换承包田的事实，反之，原告也不可能在他人的承包田上建房；其二、被告于2011年利用了原告名下的部分承包田，硬化成可通汽车的道路，如未征得原告同意、不存在互换承包田的情况，施工是难以实施的。其三、（2013）绍诸刑初字第769号案，原告户与被告间的界桩纠纷，并未涉及该案被告已硬化成道路的承包田，如原告对被告硬化道路占地当时不认可的话，肯定在该案中会有所反映，但经查阅案卷材料并没有显示。故该院采纳被告主张的事实。国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。原告徐雄飞将其位于彭坑坞地块的农田376平方米因建房需要与案外人徐某1进行了互换，被告为建设现代林业精品园需要使用原告的该处承包田，遂与徐某1签订土地承包协议，承包徐某1从原告徐雄飞处互换来的坐落于黄畈阳彭坑坞376平方米田地。该承包经营权的取得并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效。被告取得土地承包经营权后，有权自主确定经营的方式。被告将少量土地占用扩建为道路，目的在于方便其他土地的综合利用，系经营的需要，符合精品园规划的要求；且相关部门也从未认定该建筑物系违章。原告在承包的土地使用权已互换给他人的情况下，以被告侵害其对土地使用权为由，要求被告返还承包田并恢复原状，依据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告徐雄飞的诉讼请求。该案案件受理费550元，由原告徐雄飞负担。
上诉人徐雄飞在二审中向法院提交下列证据：
1、国土资源局的回复四份，证明2013年徐雄飞及妻子徐湘建为了土地被占的事情向浙江省国土资源厅多次进行投诉，国土资源厅接受投诉并将相关事项转交相关部门进行处理的事实。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司对真实性无异议，但认为该证据没有反映到纠纷双方是谁跟谁，跟本案没有关联性。
2、2014年9月5日诸暨市璜山镇人民政府的受理告知书一份，证明上诉人徐雄飞就案涉土地纠纷多次向相关部门进行投诉要求处理的事实。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司对真实性无异议，但该证据最后的人民政府最终答复书在原审中已经质证过了，其实是同一个事情，无非是两份书面材料，镇政府的答复意见书不能作为认定事实的依据，否则就不需要法院审理了。
3、徐某2出具的分田人口以及上诉人所在三小队1995年、1996年分田的结果汇总一份，该汇总的统计数据来源于三小队的原始分田清册，证明上诉人徐雄飞及徐仁琰当时的土地分配情况。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司对真实性有异议，该证据也不是新证据，如果具备该证据，上诉人应该在一审中提交。对于其中描述的内容，我们手上有一份相反的证据，可以说明真实的土地分配情况。据我们了解，也是徐某2亲手书写的，形成时间比该证据形成时间更早，更可以说明土地的原始状况。
4、录音摘录一份，证明上诉人徐雄飞收到诸暨市人民法院故意伤害案件的起诉状后，当时镇政府纪委书记等人一起到徐仁琰家里协商调解土地纠纷以及徐雄飞被诉的事情，明确提出只要徐雄飞、徐仁琰把相应的土地调给陆飞龙（音同），则徐浩杰放弃对徐雄飞的刑事起诉，由此可以证明双方此前并未达成土地调换协议的事实。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司对真实性有异议，同时认为因双方间当时因其他案件产生纠纷，如有沟通协调也是针对那起纠纷，与本案无关。
5、证人徐某2证人证言一份，徐某2出庭作证陈述：1995年时村分田到户是由我经手的，并制作有清单一本，清单上面第一栏是丈量面积，第二栏是折率，第三栏是折算面积，第四栏是落实面积就是实际分到的面积。根据当时记载，上诉人名下的土地为，第一页横路上徐仁琰户是1.82亩（包括徐雄飞等人），第二页第三行在横塘后0.45亩，第五页沙滩田有0.53亩，下面屋基田还有0.46亩。徐仁琰户包括徐雄飞在内一共七块，在彭坑坞有四块，在横路上有三块，总面积是2.27亩。上诉人徐雄飞对该证人证言无异议。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司认为证人徐某2对于徐仁琰、徐雄飞在本村有多少土地陈述的很清楚。
6、证人徐某3证人证言一份，徐某3出庭作证陈述：上诉人徐雄飞是我妹夫，徐某1是我叔叔，徐雄飞造房屋时需要占用我和徐某1的地，主要是我的地，徐某1的是一小部分。于是我去问徐某1是要承包地换还是要钱？徐某1说要5000元钱。后来过一年左右，徐某1说要一个田要种点菜，这个事情我说我可以问一下徐雄飞，之后徐雄飞把田给徐某1种菜。至于后面田地怎么交换是他们自己商量的，我也不清楚。上诉人徐雄飞对该证人证言无异议。被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司认为因为证人的身份关系，其证言水分很大，徐某1的土地到底上诉人建房占用了多少，可以由法庭现场查勘。
被上诉人浙江玉榧农业开发有限公司在二审中向法院提交了下列证据：
7、诸暨市农村土地承包权审批表复印件一份，该审批表中徐雄飞是三口人，但是登记的土地是两块，徐仁琰是四口人，登记土地也是两块，由此可证明上诉人在原审中所举证的土地承包权证是有误的，是自己伪造的。上诉人徐雄飞认为应该提供村经济合作社的原始审批表原件予以核对。其次该审批表上面所记载的和承包权证上记载是一致的，恰恰可以证明承包权证不是伪造的。
8、第三小队的分田清册，证明上诉人户在本村在95年、96年分田地时，当时是以十口人为基数分的，分得的土地共有七块，总共面积是3.45亩的事实。上诉人徐雄飞质证无异议。
结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据认证如下：上诉人徐雄飞提交的证据1，该答复意见书未载明信访具体事项，因双方当事人间除本案纠纷外还存在其他纠纷，故无法确定该信访事项与本案的关联性，本院对该份证据之证明力不予认定。证据2被上诉人无异议，本院予以认定。关于上诉人提交的证据3和被上诉人提供的证据8，该两份证据双方当事人均认可来源于徐某2经手的分田清册，记录内容一致，经本院与徐某2保管的原件核对，记载的内容一致，故本院对该二份证据予以认定。对证据4，在上诉人未提供其他证据予以佐证的情况下，录音证据中对话人员身份难以确认，本院对该证据的真实性无法确认，故对该证据不予采信。对证据5徐某2的证人证言，双方均认可徐某2系分田清册经手人，其陈述与前述证据3、8均能互相印证，故本院对该证人证言之证明力予以认定。对证据6徐某3的证人证言，本院认为该证人证言系孤证，且证人徐某3与上诉人系亲戚关系，在上诉人未能提供其他证据予以佐证的情况下，本院对该证人证言之证明力不予认定。被上诉人提供的证据7，上诉人虽对真实性有异议，认为应提供原件进行核对，但认为记载的内容与上诉人在一审中提供的承包权证记载一致，本院对该证据予以认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院围绕上诉人徐雄飞的上诉请求及理由审理认为，关于原审法院认定上诉人徐雄飞与徐某1之间存在承包田互换的事实是否合理的问题，根据一、二审确认的有效证据及双方当事人的陈述，双方对下列事实无异议：2010年上诉人徐雄飞建房并占用了原属于徐某1的部分承包地，被上诉人自2011年起实际占用了原属于上诉人的位于彭坑坞的承包地，2012年8月21日双方发生案外刑事纠纷，2013年3月被上诉人进行了道路硬化。而根据上诉人提供的证据显示，上诉人无论是向诸暨市璜山镇人民政府亦或是浙江省国土资源厅进行信访反映，均系在2013年7月以后。由此可见，上诉人在2010年已实际占用了部分徐某1的承包地进行建房，其于2011年即明知其位于彭坑坞的承包地已由被上诉人占用，在被上诉人占用其承包地并进行道路硬化期间，上诉人亦未提出异议。若上诉人未与徐某1就涉案承包地的调换事项协商一致，其不可能在徐某1户的承包地上进行建房，明知自己承包地被占用而不提出异议亦于理不合。同时，上诉人徐雄飞自认其建房占用了徐某1的部分承包地，为此向徐某1支付了5000元补偿款，后徐某1又在上诉人的承包地上进行了种植，若双方未发生土地置换，在徐某1土地仅被部分占用情况下，其明明可以在其余未占用的土地上进行种植，却选择了在徐雄飞的承包地上进行种植，于理不合。综上，原审法院认定上诉人与徐某1户进行了土地调换并无不当，本院予以维持。同时，因上诉人未能举证证明其向徐某1支付的5000元系支付建房占用的部分土地的补偿款，根据前述本院认定的事实，该5000元应认定互换承包地的补偿款。上诉人与徐某1间虽未签订书面合同，但结合被上诉人经营香榧精品园的实际以及被上诉人与徐某1签订的承包协议中关于承包期限的约定，承包期限尚未到期，故对上诉人要求返还土地并恢复原状之诉请，本院不予支持。
关于上诉人与徐某1调换的承包地面积的问题，上诉人徐雄飞主张根据上诉人与原化泉乡黄畈阳村经济合作社签订的承包合同记载，其户在彭坑坞有承包地1.035亩，一审法院对此予以了认定，并认定上诉人在精品园规划范围内有0.64亩承包地（折合426.67平米），但一审法院同时认定上诉人以其中的376平方米承包地与徐某1的380平米进行了互换，故即使上诉人与徐某1存在互换事实，但上诉人其余的50余平方米承包地不属于互换范围，应予以返还。本院认为，根据一审中被上诉人提供的田亩清册，结合二当事人在二审中提交的来源于徐某2个人誊写的田亩分户记录及证人徐某2的证人证言、土地承包权证审批表等证据，可以确认上诉人徐雄飞户原在彭坑坞地区横路上有一块0.64亩的承包地，结合徐某1的证人证言及徐某1与被上诉人签订的承包协议，上诉人调换的位于彭坑坞处的承包田面积确为376平米。本案中上诉人与徐某1以口头形式进行承包地互换，互换面积为376平方米，但未明确互换承包田具体范围。现上诉人要求就其余50余平米土地进行返还，该其余土地位置无法明确，上诉人该诉请内容不明确，故对上诉人要求被上诉人返还该50平方米承包地之诉请，本院不予支持，上诉人对此提出异议，本院不予采信。
另，经本院审查，一审法院采信证据合理，程序正当，上诉人对此提出的异议，本院不予采信。
综上所述，上诉人徐雄飞提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人徐雄飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 叶利翔
二〇一六年九月十二日
书 记 员 叶 婷