湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂08刑终28号
原公诉机关沙洋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张旭，男，1973年1月18日出生于湖北省荆门市，汉族，小学文化，无固定职业。2015年6月9日因吸毒被沙洋县公安局决定强制隔离戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月16日被沙洋县公安局刑事拘留，同年7月21日经沙洋县人民检察院批准逮捕，次日由沙洋县公安局执行。现羁押于沙洋县看守所。
辩护人聂兵，湖北新天律师事务所律师。
沙洋县人民法院审理沙洋县人民检察院指控原审被告人张旭犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十二月十五日作出（2015）鄂沙洋县刑初字第00140号刑事判决。原审被告人张旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
沙洋县人民法院判决认定，2015年5月至2015年6月8日期间，被告人张旭多次向“柴狗子”（另案处理）购买海洛因，并掺入阿咖酚散（俗称“头疼粉”）后卖给吸毒人员张某某，其所得毒资均用来购买毒品吸食。具体事实如下：
1、2015年5月20日19时许，吸毒人员张某某电话联系被告人张旭购买海洛因，并于当日19时40分许向其提供的农业银行账户（卡号6228481609290537775）汇款3000元。次日，被告人张旭到荆门市东宝山林场“柴狗子”家中，以700元／克的价格向其购买了3克海洛因，支付现金2100元，随后在荆门市建设街的一家小旅社内，向3克海洛因中掺入3包治疗头痛的阿咖酚散白色药粉，每包阿咖酚散重0.386克，并在摇匀后分装成6小包毒品海洛因。分包完毕后，被告人张旭乘车到沙洋县后港镇荆南村南北垱渔场，将6小包海洛因以500元／包的价格卖与张某某。
2、2015年5月23日19时许，吸毒人员张某某电话联系被告人张旭购买海洛因，并向其农业银行账户汇款4000元。后被告人张旭到东宝山林场找“柴狗子”购买了4克海洛因，花费2800元，掺入4包阿咖酚散，摇匀后分成8小包海洛因。分包完毕后，被告人张旭乘车到沙洋县后港镇荆南村南北垱渔场，将8小包海洛因以500元／包的价格卖与张某某。
3、2015年5月30日19时许，吸毒人员张某某电话联系被告人张旭购买海洛因，并向其农业银行账户汇款2000元。后被告人张旭到东宝山林场找“柴狗子”购买了2克海洛因，花费1400元，掺入2包阿咖酚散，摇匀后分成4小包海洛因。随后，被告人乘车到沙洋县后港镇荆南村南北垱渔场，将4小包海洛因以500元／包的价格卖与张某某。
4、2015年6月4日，吸毒人员张某某电话联系被告人张旭购买海洛因。后被告人张旭到东宝山林场找“柴狗子”购买了1克海洛因，花费700元，掺入1包阿咖酚散，摇匀后分成2小包，送到荆门市水产路蓝星宾馆七楼张某某房间内，并收取现金1000元。
5、2015年6月8日，吸毒人员张某某电话联系被告人张旭购买海洛因，要求将毒品送到后港镇荆南村南北垱渔场。2015年6月9日7时许，被告人张旭到东宝山林场找“柴狗子”购买了1克海洛因，花费700元，掺入1包阿咖酚散，摇匀后分成2小包海洛因，将2小包海洛因以500元／包的价格卖给张某某。张某某因未带现金，提出通过银行转账方式支付1000元毒资，被告人张旭表示同意。后被告人张旭搭乘一辆“摩的”到后港汽车站，准备乘汽车离开时被民警抓获。
上述事实，有沙洋县公安局后港水陆派出所受案登记表、案件揭发及办理经过的情况说明、到案经过情况说明、扣押清单、随案移送物品／文件清单调取证件清单、吸毒人员查货详细信息、“20150609张旭系列贩卖毒品案”同案犯的情况说明、“20150609张旭系列贩卖毒品案”案需要说明的事项、中国农业银行沙洋后港支行出具的被告人张旭农业银行借记卡资料查询清单、被告人张旭的户籍证明，证人张某某、杨某某的证言，检查笔录、辨认笔录、现场检测报告书、现场勘查笔录、现场示意图及照片以及被告人张旭的供述等证据予以证明。
沙洋县人民法院认为，被告人张旭违反国家禁止性规定，明知是毒品海洛因而予以贩卖，涉案数量达15.246克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张旭被抓获后，在公安机关如实交代其犯罪经过，系坦白，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零一个月，并处罚金人民币10000元；二、对被告人张旭违法所得人民币11000元，依法予以追缴；三、对被告人张旭被扣押的酷驰F5白色智能手机一部，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）张旭及其辩护人提出：1、原审判决认定张旭贩卖毒品的数量不清、证据不足；2、原审判决不应将掺入的头疼粉计入毒品海洛因数量；3、原审判决应当扣除张旭吸食毒品的数量；4、张旭因形迹可疑被公安机关盘问后主动交代犯罪事实，具有自首情节；5、原审判决量刑过重。
经二审审理查明上诉人张旭贩卖毒品海洛因的事实和证据与一审相同。原审判决认定事实所采信的证据，经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人张旭及其辩护人提出“原审判决认定张旭贩卖毒品的数量不清、证据不足”的上诉及辩护意见，经审查，公安机关根据张旭供述的“头疼粉”的包装样式、包装尺寸和颜色、药品性状及重量，从药店中购买1小包名为“阿咖酚散”的治头痛药品，上诉人张旭及其辩护人在一审庭审中均未提出异议，依法应当认定该“阿咖酚散”系上诉人张旭所供述的“头疼粉”。原审判决根据上诉人张旭的供述及每小包阿咖酚散的重量，认定上诉人张旭向每克高纯度海洛因中掺入0.386克头疼粉，并据此计算上诉人张旭贩卖海洛因的数量为11克＋11克×0.386=15.246克，并无不当。上诉人张旭及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张旭及其辩护人提出“原审判决不应将掺入的头疼粉计入毒品海洛因数量”的上诉及辩护意见，经审查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条之规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。原审判决根据上诉人张旭被查证属实的贩卖毒品数量，也即每克高纯度的海洛因被掺入头疼粉后的数量计算其毒品数量，并无不当。上诉人张旭及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张旭及其辩护人提出“原审判决应当扣除张旭吸食毒品的数量”的上诉及辩护意见，经审查，原审判决系根据上诉人张旭向张某某贩卖的毒品数量计算其犯罪数量，不应考虑张旭吸食毒品的情节，且上诉人张旭及其辩护人亦未提供证据证明张旭从贩卖的毒品中取出吸食的情形。上诉人张旭及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张旭明知是毒品海洛因而予以贩卖，涉案数量达15.246克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张旭在被抓获后，如实交代自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。关于上诉人张旭及其辩护人提出“张旭因形迹可疑被公安机关盘问后主动交代犯罪事实，具有自首情节”的上诉及辩护意见，经审查，公安机关出具的检查笔录证实，民警在现场抓获张旭时，从张旭随身携带的手机内发现其贩卖毒品的信息，依照最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定，依法不能认定为自动投案。上诉人张旭及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张旭及其辩护人提出“原审判决量刑过重”的上诉及辩护意见，经审查，原审判决根据上诉人张旭贩卖毒品的事实、性质以及社会危害性，并充分考虑其具有的坦白情节，在法定刑幅度内决定其判处的刑罚，量刑并无不当。上诉人张旭及其辩护人提出的该项上诉及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁达成
审 判 员 水 双
代理审判员 刘 涛
二〇一六年三月九日
书 记 员 马咏莲