浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬知终字第68号
上诉人（原审被告）：宁波利时进出口有限公司。住所地：宁波市鄞州区集士港镇祝家桥村。
法定代表人：李立新，该公司董事长。
委托代理人：付磊，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所职员。
委托代理人：郑悦，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所职员。
被上诉人（原审原告）：宁波可逢日用品制造有限公司。住所地：宁波市北仑区小港街道经十一路***号。
法定代表人：乐世君，该公司总经理。
委托代理人：何剑青，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：丁笑寒，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人宁波利时进出口有限公司（以�简称利时公司）为与被上诉人宁波可逢日用品制造有限公司（以下简称可逢公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑知初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人利时公司的委托代理人付磊、郑悦，被上诉人可逢公司的委托代理人何剑青、丁笑寒到庭参加诉讼。在审理过程中，双方经庭外和解，未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审判决认定：可逢公司系第7469218号“”商标的注册人，该商标核定使用商品为21类，包括：保温瓶；冰桶；食物保温容器；家用非电力搅拌机；调味品套瓶；非电高压锅（加压炊具）；日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）；日用玻璃器皿（包括�、盘、壶、缸）；旅行饮水瓶；饮用器皿（截止）。注册有效期限自2010年11月28日至2020年11月27日。
2015年3月12日，宁波梅山海关通知可逢公司：依可逢公司提交的《知识产权海关保护申请书》，宁波梅山海关已对利时公司于2015年2月13日出口至智利的使用“”、“”标识的两批塑料制品扣留（其中，梅关法【2015】0148号项下货物为：塑料垃圾桶158箱1896个、塑料篮140箱1680个、塑料桶100箱2160个，梅关法【2015】0154号项下货物为塑料桶312箱4416个）。上述部分塑料制品标签上载明进口商为CencosudRetailS.A.。
CencosudS.A.系设立于智利的一家公司，该公司在智利注册了“”、“”、“”、“”等KREA系列商标。其中，智利注册号为726873的“”商标于2005年6月3日即注册，有效期十年，核定使用商品为第8、9、17、18、19、21、22、23、24、25、26、27、28类项下所有商品。智利注册号为957750的“”商标，核定使用商品为21类，包括家庭或厨房用具及容器等。有效期为2012年8月6日起十年。
CencosudS.A.曾制作授权证明一份，载明：“授权宁波利时进出口有限公司在中国大陆生产带有“KREA”商标的塑料厨房用品，仅供出口使用。我们特此确认在中国大陆没有进行任何实际销售。授权书有效期为2015年1月1日至2015年12月31日”。该授权证明于2015年6月经公证、认证。
2015年4�23日，可逢公司以利时公司侵害商标权为由诉至原审法院，请求判令利时公司：一、立即停止销售侵犯注册商标专用权的产品；二、销毁全部侵权商品，即销毁宁波梅山海关的梅关法【2015】0148号案件中，向海关申报出口的塑料垃圾桶158箱1896个、塑料篮140箱1680个、塑料桶100箱2160个，以及梅关法【2015】0154号案件中，向海关申报出口的塑料桶312箱4416个；三、赔偿经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元。
利时公司答辩称：一、CencosudS.A.是南美最大的零售集团，是“”系列商标在智利的注册人，其中“”商标早在2005年6月3日就已经在智利取得注册。其接受智利商标权人CencosudS.A.的委托，按照其要求加工产品并在产品上贴附智利商标权人在智利的“”注册商标。将加工的产品全部交付给委托人。利时公司作为受托人，其加工生产的产品不在中国境内销售。二、在可逢公司申请注册“”商标之前，智利的CencosudS.A.就已经多次在中国定牌加工带有“”商标的产品，并出口到智利等南美国家。三、在可逢公司恶意注册“”商标之前，可逢公司已经同智利的CencosudS.A.取得联系，生产带有KREA系列商标的产品并出口。同时可逢公司还沿袭智利CencosudS.A.的注册商标演进过程，在中国多次恶意申请注册CencosudS.A.在智利的新商标。四、可逢公司还将美国、德国等国家同行业公司使用多年有一定知名度的商标、商号申请为自己的商标，包括“EKCO”、“HOMEBASICS”、“RIVOLI”�“INSULATOR”、“ALLEGRA”等，并进行了海关备案。五、利时公司被海关扣押的产品上贴附的是智利商标权人CencosudS.A.已经在智利取得注册的“”注册商标。被扣押产品上并没有出现可逢公司恶意抢注的“”商标。可逢公司被海关扣押的产品是塑料垃圾桶、塑料篮、塑料桶，同可逢公司恶意抢注的第7469218号“”商标核定使用的“日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）”完全不同。
原审法院认为：可逢公司作为第7469218号“”商标的权利人，其合法权利受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一�商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据我国《商标法实施条例》第三条的规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。
该案中，利时公司在其出口的塑料桶、塑料篮上及吊牌上突出使用了“”、“”标识，属于商标的使用行为。上述标识的主体部分“krea”与原告可逢公司的“”注册商标的相比较，有三个字母相同，为小写；“”商标中的“三”与大写的“E”相近，且字母组合顺序相同，故视觉上二者为同一单词所做大小写区分。二者在整体上构成近似。被控侵权产品为塑料桶、塑料篮，与可逢公司第7469218号“”商标核定使用商品“日用搪瓷塑料器皿（包括盆、碗、盘、壶、杯）等”，同属于《类似商品与服务区分表》第21类，为类似商品。利时公司未经可逢公司许可在类似商品上使用与可逢公司注册商标近似的商标，侵犯了可逢公司的注册商标专用权。虽然利时公司辩称其系经过在智利“krea”系列商标的注册人CencosudS.A.合法授权的定牌加工行为，且被控侵权产品全部出口智利，未在境内实际销售，故不会引起中国消费者混淆和误认，因而不构成对商标权的侵害。该院认为，可逢公司依法在我�注册取得第7469218号“”注册商标，且该注册商标专用权现仍在有效期内，应受我国法律保护。而案外人CencosudS.A.虽然在智利注册了“krea”商标，但因该商标未在我国注册，其在智利取得的商标权不受我国法律保护。且《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款并未对“相关公众”作地域限制，《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第三条第一款明确规定“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”，因此，利时公司提出的不构成侵权的抗辩主张缺乏法律依据，该院不予采信。综上，利时公司未经许可，在类似商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成对可逢公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责�。可逢公司要求判令利时公司停止销售侵权产品、销毁海关查扣的全部涉案被控侵权产品，正当合法，应予支持。
关于可逢公司诉请的20万元赔偿金额，因可逢公司未提供其因利时公司侵权所受到的损失或利时公司因侵权所获得的利益的确切依据，该院综合考虑利时公司的侵权故意、可逢公司注册商标的声誉、利时公司侵权行为的性质、后果，及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定赔偿数额为3万元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第二十一条第一款的规定，原审法院于2015年10月26日作出如下判决：一、利时公司立即停止销售侵犯可逢公司第7469218号“”注册商标专用权的产品的行为，并销毁涉案带有“”、“”标识的塑料桶、塑料篮（包括：梅关法【2015】0148号项下塑料垃圾桶158箱1896个、塑料篮140箱1680个、塑料桶100箱2160个，梅关法【2015】0154号项下塑料桶312箱4416个）；二、利时公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿可逢公司经济损失3万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回可逢公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4300元，减半收取2150元，财产保全费1073元，合计3223元，由可逢公司负担1369.80元，由利时公司负担1853.20元。宣判后，利时公司不服，向本院提出上诉。
利时公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。利时公司在一审中提交的证据充分证明了利时公司受KREA系列商标在智利的商标权人的授权进行定牌加工并出口的行为以及可逢公司违反诚实信用的原则和公认的商业道德恶意抢注KREA系列商标的事实，而原审法院对上述事实没有认定。二、原审法院适用法律错误。首先，原审法院认定利时公司“在其出口的塑料制餐具及厨房用具上突出使用了KREA标识，属于商标的使用行为”是完全错误的。利时公司在其定牌加工出口的产品上贴附KREA标识的行为在中国境内并未起到识别商品来源的作为，根据现行商标法第四十八条的规定，不构成商标法意义上的使用�因此不构成商标法第57条规定的侵犯注册商标专用权的行为。其次，利时公司定牌加工并出口的带有KREA标识的产品经梅山海关报关出口，很显然其最终到达地智利不在中国，它所对应的是委托方享有商标权的智利的市场，所要面对的智利的消费者。虽然，商标权的地域性特征决定了权利人在一国享有的商标权在另一国并不被当然地受到保护，境外注册商标的商标权人是不能在中国境内享有商标专用权的。但是，在中国不享有商标专用权并不等于说就一定是侵犯了国内商标权人的商标权，两者之间并不能简单地划等号。可逢公司利用自己在国内恶意抢注的商标，通过国内侵权诉讼直接干预了国外委托人在国内的委托生产及其在智利的销售等其他经营行为，实际上是国内注册商标权效力范围的扩展，是对商标权的滥用，不符合商标地域性的原则。再次，利时公司受KREA�列商标在智利的商标权人的授权进行定牌加工并出口，可逢公司提交的证据证明梅山海关经过调查已于2015年4月3日就本案被扣留产品作出了不能认定涉案商品构成侵权的决定书，说明涉案货物不属于《中华人民共和国知识产权海关保护条例》规定应被禁止出口的货物。最后，《中华人民共和国商标法》对人民法院在依法追究侵权人民事责任外，面对涉案的侵权商品应当采取的司法措施未作具体规定。原审法院在判决中引用了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第1款的规定，但该规定的内容“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定”中并没有销毁侵权商品的规定。且涉案货物并非有毒有害无使用价值之物，此类案件消除侵权商标标识（涉案货物上贴附的商标标识均为不干胶粘贴或吊牌）即可。三、原审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第150条的规定，未支持利时公司在原审审理过程中提出的中止诉讼申请。四、原审判决违反了最高人民法院关于知识产权法治文化的指导思想和商标权保护的法律导向。综上，原审法院的判决在认定事实上以及适用法律上均存在明显的错误，请求二审法院依法改判。
可逢公司答辩称：一、被控产品不属于定牌加工。首先，被控产品上使用的“”、“”标识，与Cencosud公司在智利的第21类上注册的第726873号“”、第957750号“”商标均不相同。可见利时公司实际使用的商标标识，与智利公司授权的商标之间并不一致，利时公司没有完全按照国外委托人在智利当地所注册的商标样式、核定使用的商品范围进行使用，因此利时公司没有尽到合理审查义务。其次，被控产品实际收货人与智利商标权利人不相同。被控产品实物标签上载明被控产品进口商为CencosudRetailS.A.，而智利商标的权利人为CencosudS.A.，可见，委托利时公司生产被控产品的主体与智利商标的权利人并不一致。利时公司也没有提供与被控产品交易相关联的购销合同、形式发票、装箱单等证明被控产品属于定牌加工的必要证据，无法证明被控产品与智利商标的权利人CencosudS.A.公司之间的联系。利时公司一审证�B4Cencosud公司在智利的商标注册证，没有经过智利相关方的公证程序，不符合我国法律对域外证据合法性的要求，可逢公司在一审中也不认可其合法性、真实性。二、被控标识与原告注册商标构成近似。被控产品上突出使用的“”、“”标识，该标识主体部分“krea”与被上诉人的“”注册商标三个字母完全相同，仅为大小写区别，且“”商标中的“三”与大写的“E”相近，而“K”、“R”、“E”、“A”的字母组合顺序又与“”完全相同。《商标审查标准》中关�外文商标近似的审查表述如下：“商标由相同外文、字母或数字构成，仅字体或设计不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标”；“外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标”。可逢公司注册商标“”与被控产品使用标识“”实际可认读为同一单词，字母构成基本相同、读音相同，仅大小写不同，整体无含义，极易使相关公众产生混淆或误认，两商标明显构成近似。综上所述，本案不符合相关司法精神中对定牌加工的要求，应该认定为商标侵权行为。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据，二审查明的事实与一审判决认定一致。
根据利时公司的上诉请求和理由以及可逢公司的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点是：利时公司之行为是否构成侵犯可逢公司“”商标专用权，以及利时公司之行为是否属于商标法意义上的商标使用行为。
关于涉外定牌加工，是指在来料加工、来样加工、来件装配业务中，我国加工企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人，境外委托人根据约定向国内加工企业支付加工费，贴牌加工的产品不在境内销售的一种国际贸易形式。对于国内加工企业接受境外委托，生产与�内商标权人注册商标核定使用的商品相同或类似的产品，并贴附与国内商标权人注册商标相同或近似商标标识的行为，是否构成侵犯国内商标权人的注册商标专用权，目前在司法理论及实践中尚存在一定的争议。本院认为，基于对国际公约、我国相关法律法规以及我国现阶段经济社会发展现实需求的考量，应根据不同情形个案认定涉外定牌加工行为是否构成商标侵权，更加符合我国经济社会发展的实际。
本案中，根据原审法院查明的事实，CencosudS.A.系设立于智利的一家公司，该公司在智利注册了“”、“”、“”、“”等KREA系列商标。其中，智利注册号为726873的“”商标早于2005年6月3日即注册，有效�十年，核定使用商品为第8、9、17、18、19、21、22、23、24、25、26、27、28类项下所有商品。智利注册号为957750的“”商标，核定使用商品为21类，包括家庭或厨房用具及容器等。有效期为2012年8月6日起十年。利时公司受CencosudS.A.委托，按照其要求生产带有“KREA”标识的塑料厨房用品并全部出口至智利，该批厨房用品并不在中国市场上销售。可逢公司指出利时公司没有按照国外委托人在智利所注册的商标样式进行使用，本院认为，由于CencosudS.A.在授权证明中并未明确“KREA”标识的具体样式，结合委托人在智利注册的“”、“”、“”、“”商标，利时公司实际使用的“”、“”标识与委托人注册的商标及可逢公司注册取得的第7469218号“”注册商标相比，其与委托人注册的商标更为接近。至于被控产品的实际收货人与商标权利人不相同的问题，本院认为，委托加工产品实际收货人与委托人不一致，亦当今国际贸易之常态，利时公司在一审中提交的证据足以证明其对境外委托贴牌的商标本身已尽到合理的审查或注意义务。此外，可逢公司还质疑利时公司提交的智利商标注册证的真实性，没有经过智利相关方的公证程序，不符合我国法律对域外证据合法性的要求。对此问题，原审判决在“证据认定”部分的“证据B4”认证意见中已经做出了详细且有针对性的阐述，本院认同原审法院对此问题的相关认定，在此不再重复赘述，可逢公司未提供相关反驳证据，对其辩称，本院不予采信。综上，利时公司对境外委托贴牌的商标本身已尽到合理的审查或注意义务，且其接受境外委托人的委托，贴牌加工生产的产品全部出口不在国内销售，可以认定利时公司的行为属于涉外定牌加工行为。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，利时公司依据CencosudS.A.的授权，上述使用相关“KREA”标志的行为，为CencosudS.A.在其享有商标专用权的智利使用其商标提供了必要的技术性条件，应属于委托方“使用”其境外商标权的行为。因此，利时公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。
商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。本案中，原审法院以是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯商标权的要件，忽略了本案诉争行为是否构成商标法意义上的商标使用之前提，适用法律错误，本院予以纠正�
此外，利时公司还上诉称可逢公司恶意抢注KREA系列商标。本院认为，CencosudS.A.系智利“”、“”、“”、“”注册商标权利人，可逢公司是否构成恶意抢注，取决于CencosudS.A.是否向其主张权利及是否有恶意抢注的事实和法律依据等前提条件。本案中，利时公司虽经CencosudS.A.委托加工相关厨房用品，但在CencosudS.A.未参加本案诉讼，利时公司亦未举证证明CencosudS.A.是否向可逢公司主张权利的情况下，本院对其上诉理由不予支持。
综上，本院认为，利时公司根据CencosudS.A.委托，在其生产的厨房用品上使用“”、“”标识的行为，不属于商标法意义�的商标使用，不构成对可逢公司“”商标权的侵犯。利时公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑知初字第40号民事判决；
二、驳回宁波可逢日用品制造有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，减半收取2150元，财产保全费1073元，二审案件受理费550元，均由宁波可逢日用品制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判�长毛明强
代理审判员 马宁
代理审判员 祝芳
二〇一六年四月八日
代书 记员 郑嘉
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适用法律：
一、《中华人民共和国商标法》
第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
……
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……