黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终369号
上诉人（原审被告）齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区迈特广场六楼。
法定代表人高万林，该公司董事长。
委托代理人刘文卫，黑龙江蓝驰律师事务所律师。
委托代理人黄金星，黑龙江蓝驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。
法定代表人笪鸿鹄，该公司董事长。
委托代理人陈卫东，该公司项目经理。
委托代理人王力波，黑龙江学晏律师事务所律师。
上诉人齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司（以下简称万达公司）与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）建设工程施工合同纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院于2016年4月15日作出（2015）齐民初字第48号民事判决书。判后，万达公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万达公司的委托代理人刘文卫、黄金星，被上诉人苏中公司的委托代理人陈卫东、王力波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年10月24日，苏中公司通过招投标，中标了拜泉县鑫海房地产开发有限公司（以下简称鑫海公司）开发的盛和湾小区1号、2号楼及地下车库建设工程。
2013年11月5日，苏中公司与鑫海公司就上述工程签订了《建设工程施工合同》。合同对工程承包范围、开竣工日期、质量标准、计价方式及签约合同价格，以及工程预付款，竣工验收等内容进行了约定。其中计价方式采用可调价格，签约合同价格为93,699,448.28元，并约定合同总价25%工程预付款在开工前七日支付，工程进度款按月进度进行支付，如发包人不能足额支付工程款，应按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠款利息，同时承担拖欠金额0.3%/日的违约赔偿责任。
2014年10月22日，苏中公司与鑫海公司、万达公司三方签订了《建设工程施工合同权利义务转让协议书》。该协议约定：鑫海公司（甲方）与苏中公司（乙方）所签定的《建设工程施工合同》及相关合同中所确定的鑫海公司的所有权利义务一并转让给万达公司（丙方），由万达公司替代鑫海公司履行原合同权利义务。
2015年4月9日，鑫海公司与万达公司签订了《终止＜房地产合作开发合同＞协议》。协议约定：“一、原《房地产合作开发合同》履行期间，甲方（鑫海公司）原始投资款人民币贰佰肆拾伍万元占有项目股权为1%，现经双方协商，甲方同意将1%的股份转让给乙方（万达公司），乙方同意用盛和湾项目等价房产（见附件）抵顶1%股权款。……四、甲乙双方《房地产合作开发合同》存续期间，所发生的各项税费和遗留问题及对任何第三方的相关民事责任由乙方承担，甲方不再承担任何行政、经济及民事责任。”
2015年4月20日，万达公司在受让承继项目施工合同的权利义务后与苏中公司签订了《工程承包协议书》。该协议书对工程承包范围、承包方式、开竣工日期、合同造价及结算、工程进度款支付等内容进行了约定。同时还注明该协议是鑫海公司与苏中公司签订的《建设工程施工合同》的重要组成部分，《建设工程施工合同》未明确或与该协议不一致的以该协议为准。
2015年5月10日，苏中公司对其所承包的盛和湾小区1号、2号楼及地下车库建设工程单方进行了结算，结算工程造价134,711,135.66元。2015年5月15日，苏中公司将上述工程结算书送达给万达公司，万达公司财务人员王红颖签收了该结算书。
2015年9月15日，万达公司出具了《工程款对账说明》，该对账说明中体现：“万达公司与苏中公司签订《施工承包协议书》。协议约定，苏中公司承包施工盛和湾小区建筑面积37600平方米，采取预算定额方式结算，总造价约1.34亿元（准确数据待结算时确定）。经双方对账，万达公司已支付苏中公司76,660,000.00元（其中用房产抵顶工程款42,320,000.00元），尚欠57,340,000.00元（此为预算数，实际欠款待结算时确定）；而苏中公司财务记账万达公司已付64,710,000.00元，双方存在差额11,950,000.00元。存在上述差额的原因为：1.万达公司应另行返还苏中公司交纳的保证金3,000,000.00元；2.万达公司应另行支付苏中公司垫付的贷款利息2,000,000.00元；3.万达公司应另行支付苏中公司代为支付的钢材款634,000.00元；4.万达公司已经将代为采购的材料（门、窗等）价款进行了预分摊5,810,000.00元，其中防火门670,000.00元、防水1,600,000.00元已经包括在苏中公司已拨付工程款中，消防3,500,000.00元工程款预结算不在苏中公司与万达公司的总结算中，此分摊不应记苏中公司账，电暖器分摊待与苏中核对后，以苏中公司出据为准进行记账；5.另有丰业门窗分摊200,000.00元，不在苏中公司施工范围内，不应记苏中账目中；6.以上原因造成双方存在差额，上述差额万达公司均予以承认，所欠款项待结算时按实际数据一并支付。”
2015年9月23日，万达公司出具了班组承包协议补充说明。该说明体现，苏中公司将所承包的盛和湾小区1号、2号楼及地下车库建设工程分包给郭忠平进行施工，施工面积6404平方米，苏中公司同意按已经和郭忠平签订的班组承包协议合同条款结算工程款，由苏中公司负责出据，万达公司负责款项拨付。
2015年10月27日，万达公司项目部经理王敏与施工现场的项目部经理陈国祥在《盛和湾小区1号、2号楼未完工程明细》上进行了签字确认。该明细体现：“一、水电部分。1.给水、排水、采暖已完成，因2015年甲方拟不送暖未进行送水调试、水表、热表未装。2.电气部分室内全部完成，因公共部分甲方提供配电箱未到位，电梯井主干线未安装，电表未安装。二、土建部分。1.应甲方统一要求地下室地面面层，由甲方指定分包，与地面相关项目如地下室人防门、仓库门安装，地下室内墙涂料。2.地下室人防门、仓库门未安装。3.低于90公分窗未装护栏，共计800延长米，45公分高（甲方与设计联系是否可以取消）”。4.屋面设备用6个防火门未安装，待由电梯安装完施工（甲方未提供防火门）。5.13个风井、百叶窗、水篦子未装待地面做完再施工（由通风承包单位负责）。6.地下室内墙涂料未完（因可施工时间湿度太大）。
另查明，苏中公司所承包的盛和湾小区1号、2号楼及地下车库建设工程的地基、主体、抹灰、墙体、门窗等部分经验收合格。2015年5月4日，苏中公司承建的盛和湾小区。
1号、2号楼被黑龙江省建设工程质量龙江杯评审委员会、黑龙江省建筑业协会评为“结构优质”奖。
再查明，在本案审理过程中，苏中公司曾提交了司法鉴定申请，请求按照《工程承包协议书》中约定的工程造价计价依据及结算标准，对已完案涉工程造价进行司法鉴定，后又撤回了该鉴定申请。同时，齐齐哈尔市中级人民法院就是否申请对苏中公司已完工程造价进行司法鉴定向万达公司进行了询问，万达公司明确表示，不申请鉴定。
苏中公司原审诉讼请求为：1.解除本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》和《工程承包协议书》；2.万达公司给付苏中公司工程款人民币51,049,805.00元；3.确认苏中公司对讼争工程折价或拍卖所得的工程价款享有优先受偿权；4.万达公司给付拖欠苏中公司工程预付款人民币23,424,862.10元的利息2,426,685.62元（自2013年11月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年7月15日止）及违约金14,546,840.13元（自2013年11月1日起，按日0.1%计算至2015年7月15日止）；5.万达公司给付苏中公司拖欠工程款51,049,805.00元的利息1,086,297.25元（自2015年7月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年12月31日）及违约金8,576,367.52元（自2015年7月16日起，按日0.1%计算至2015年12月31日止），其后利息及违约金计算至付清时止。
原审法院认为：苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程施工合同》、苏中公司与鑫海公司及万达公司签订的《建设工程施工合同》权利义务转让协议书、鑫海公司与万达公司签订的终止《房地产合作开发合同》协议、苏中公司与万达公司签订的《工程承包协议书》，均是当事人之间的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。其中《工程承包协议书》是《建设工程施工合同》的重要组成部分，两份合同之间为互为补充的关系。
关于双方签订的合同应否解除的问题。苏中公司主张万达公司因拖欠工程预付款及工程款构成违约，因此诉请法院解除苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程施工合同》及苏中公司与万达公司签订的《工程承包协议书》。因万达公司于2015年9月15日出具的《工程款对账说明》中对拖欠苏中公司工程款的事实认可，根据苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第16.1款的约定：“在履行合同过程中发生下列情况，属发包人严重违约：（1）未能遵守第10条约定支付工程价款的；……”，根据该合同第16.2款的约定：“发包人发生第16.1款违约情形，致使承包人无法施工，且在催告合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以通知发包人解除合同。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第九条的规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”因此苏中公司主张解除合同的理由成立，对于该项请求予以支持。
关于计算工程价款的合同依据问题。苏中公司主张按照其与万达公司签订的《工程承包协议书》计算工程价款，万达公司在答辩中亦主张按照该协议进行结算。根据《建设工程司法解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”虽然本案中苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程施工合同》履行了备案手续，但鑫海公司最终未能履行合同，而将合同约定的全部权利义务转让给万达公司，万达公司作为合同权利义务承继人与苏中公司签订的《工程承包协议书》是双方的真实意思表示，且双方均同意按照该承包协议履行，因此认为双方结算工程价款应当以《工程承包协议书》为准，故苏中公司关于按照《工程承包协议书》计算工程造价的主张予以支持。
关于苏中公司已完工程造价的数额问题。苏中公司根据其与万达公司签订的《工程承包协议书》中约定的计价标准，单方对工程造价进行了结算，计算的工程总造价为134,711,135.66元，并于2015年5月15日，将上述工程结算书送达给万达公司，万达公司财务人员王红颖签收了该结算书。万达公司在收到该结算书至本案诉前一直未对该结算书提出异议。但在本案审理中，万达公司答辩称，对该结算书不予认可，认为盛和湾小区尚未完工，暂不能进行全面结算。最终工程结算数额不能确定，苏中公司单方面提出的结算数额请求不能作为判决的依据。根据苏中公司与鑫海公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第11.1款的约定：“监理人（或造价咨询人）应在收到承包人竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60日内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。”该合同通用条款第11.2款约定：“发包人收到监理人核查结果后，应在15日内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书。发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。承包人可以请求按照竣工结算文件结算工程价款。”根据《建设工程司法解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因双方已在合同中已约定了上述司法解释规定的情形，且万达公司在接到该结算文件后未予答复，视为万达公司对苏中公司结算的认可。因此苏中公司主张按照单方的结算文件计算工程价款符合法律规定，应予支持。故对苏中公司关于已完工程造价为134,711,135.66元的主张予以支持。
关于万达公司拖欠工程款的数额问题。万达公司于2015年9月15日出具的《工程款对账说明》中表示，万达公司已付苏中公司工程款76,660,000.00元，尚欠57,340,000.00元（此为预算数，实际欠款待结算时确定）。并对产生差额的原因进行了分析，同时表示对上述差额万达公司均予以承认。现苏中公司认可的已付款数额为75,374,406.27元。因苏中公司主张工程实际总造价为134,711,135.66元，扣除因万达公司过错无法完工工程造价4,224,201.47元，扣除万达公司分包外墙涂料工程造价4,643,695.49元，扣除万达公司分包电梯工程造价1,750,000.00元，增加工程项目费用7,598,647.96元。苏中公司已完工程造价131,691,886.66元。扣除万达公司已支付工程款75,374,406.27元（含以房抵款），再扣除4%的质保金5,267,675.47元,万达公司尚欠苏中公司工程款为51,049,805.00元。虽万达公司庭审中表示对苏中公司主张的尚欠工程数额需要核对，但在指定的期限内，万达公司仍未能就尚欠工程款的数额进行确认并提供相应证据材料，应承担举证不能的责任。结合现有的证据对苏中公司主张的工程款为51,049,805.00元予以认定。
关于预付款及工程款的利息及违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因违约条款属于合同中结算和清理条款范围，故苏中公司主张解除合同的同时亦有权要求万达公司承担相应的违约责任。虽然万达公司主张《工程承包协议》中双方没有对利息及违约金，但双方在签订《工程承包协议》时已经明确，《工程承包协议》系《建设工程施工合同》的重要组成部分，因此苏中公司按照《建设工程施工合同》的约定向万达公司主张违约责任并无不当。根据《建设工程施工合同》专用条款第10.4的款约定，合同预付款的比例和额度为合同总价的25%，预付时间为开工前七日支付。因该合同中约定的合同总价为93,699,448.28元，因此预付款的数额应为23,424,862.07元（93,699,448.28元×25%）。根据《建设工程施工合同》通用条款第10.4.2款的约定，“发包人不按约定支付预付款的，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款利息，并承担违约责任。”因此万达公司应当按照上述约定履行给付预付款的义务，逾期未履行，应当承担违约责任。因万达公司未及时给付苏中公司拖欠的工程款，因此对工程款亦应承担相应的违约责任。关于预付款及工程款的利息及违约金能否同时主张的问题，根据《建设工程施工合同》专用条款第21条第（1）款的约定，“如发包方逾期不能足额支付工程款，按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠款利息，同时承担拖欠金额0.3%/日的违约金的违约赔偿责任，乙方有权停工或单方面解除合同，所发生的损失由发包方承担。”虽然双方在合同中同时约定了违约金和利息，但考虑到双方约定的违约金比例过高，且同时赔偿违约金和利息，会导致损失重复计算，有失公平。综合本案实际情况，根据公平原则，法院对苏中公司主张的预付款及工程款的利息不予支持，对苏中公司主张预付款及工程款的违约金酌情予以支持，按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算，较为合理。关于预付款违约金的计算期限问题，根据双方的约定，应当从开工日即2013年11月1日开始计算，截止期限为苏中公司结算文件生效时(苏中公司完成结算的时间为2015年5月15日，按照《建设工程施工合同》的约定，万达公司应在两个月内进行审核答复)即2015年7月15日止。关于工程款违约金的起算时间问题，应当从2015年7月16日开始计算，至本判决生效时为止。
关于涉案工程优先权的问题。苏中公司主张对其施工建设的盛和湾”小区1号、2号楼及地下车库建设工程享有优先权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因苏中公司与万达公司签订的《工程承包协议书》约定的竣工日期为2015年6月30日，而苏中公司起诉之日为2015年12月25日，未超过6个月，符合法律规定主张优先受偿权的6个月期限，对此主张予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、解除江苏省苏中建设集团股份有限公司与拜泉县鑫海房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及江苏省苏中建设集团股份有限公司与齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司签订的《建设工程承包协议》；二、齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司公司于本判决生效之日起十日内给付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款51,049,805.00元及违约金（从2015年7月16日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程预付款的违约金9,181,904.00元；四、江苏省苏中建设集团股份有限公司在51,049,805.00元范围内对其所承建的盛和湾”小区1号、2号楼及地下车库工程折价、拍卖价款享有优先受偿权。五、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
万达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回苏中公司的诉讼请求。一、二审诉讼费苏中公司承担。主要理由为：一、关于合同解除问题。万达公司与苏中公司签订的《工程承包协议书》是对《建设工程施工合同》的变更。本案应以《工程承包协议书》为准，该合同第七条工程进度款的支付第4条明确约定万达公司不能按约定拨付工程款，苏中公司应垫资施工至主体完工。万达公司未按约定支付工程价款的违约行为不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除情形。二、关于结算依据问题。依据双方《建设工程施工合同》第11.1条及第11.2条，承包人的结算报告及结算资料应首先报送监理人，并由监理人抄送承包人，由承包人审核后于十五日内签认竣工付款证书。发包人在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件。本案中，万达公司接收的结算书非监理人报送，不符合结算程序，苏中公司不存在未在约定期限内答复的情形，不能视为认可对方的结算文件。此外，本案存在未完工程，又未对已完工程进行鉴定，客观无法结算。原审以苏中公司报送的工程造价134,711,135.66元作为诉争工程的结算价款不当。三、关于已付工程款数额。苏中公司出具的对账说明，写明总造价为1.34亿元，尚欠57,340,000.00元，同时表示对差额予以承认，该承认的部分是保证金、贷款利息、钢材款、代为采购材料、门窗分摊五部分，非承认确切工程款为57,340,000.00元。四、关于预付款违约金。合同约定苏中公司垫资施工，不存在应支付工程预付款的情况，苏中公司主张预付款利息及违约金无事实依据。五、关于在51,049,805.00元范围享有工程价款优先受偿权问题。因双方欠付工程款数额尚未确定，不存在逾期支付的情形，原审判决在此范围内享有优先受偿权不不当。综上，请二审法院查明事实，正确适用法律支持万达公司的上诉请求。
苏中公司辩称：一、原审认定事实正确，万达公司上诉应予驳回。万达公司称原审遗漏了垫资施工的事实，是对双方补充及其承继的施工合同的曲解，双方签订的工程承包协议书第七条1-4项明确约定了工程进度款的支付方式和条件，工程形象进度款并非万达公司所指的预付款，和预付款是两回事，万达公司试图以形象进度款来混淆预付款，从而否定其未付预付款及逾期给付工程款的根本违约行为不能成立。同时，案涉工程自2014年8月20日主体结构全部完工。根据双方协议书第七条的约定，万达公司自主体结构完全竣工之日起就负有给付工程款的义务，至今万达公司都未完全给付工程款，且苏中公司主张的工程款利息并未超出合同约定的主体工程完工之前，而是给了万达公司一定的合理期限。故万达公司此上诉理由无任何事实及法律依据。二、关于合同解除问题。原审认定万达公司构成对合同的根本违约，从而判决解除双方的合同正确，万达公司在双方合同履行之初，未先行给付工程预付款，在苏中公司履行了施工义务后，直至主体工程竣工至今，万达公司都未完全履行给付工程款义务，存在合同根本性违约行为，原审解除合同适用法律正确。万达公司现在已经被多家小贷公司及自然人债权人起诉，外欠巨额债务，且曾经申请法院整顿，以其现在实际情况和行为，表明了不具有继续履行合同的能力，根据法释（2004）14号第9条的规定，原审解除合同无任何问题。三、关于工程款结算问题。万达公司称未经监理环节系为违约行为找借口。监理公司是受万达公司委托，与苏中公司不存在合同关系，在万达公司收到工程结算报告后，万达公司履行给付工程款的义务，应将工程结算报告转交给其委托的监理公司，而不是久拖不答复。同时根据双方施工合同苏中公司并未收到万达公司出具的监理公司具有审核结算权利的授权委托书。万达公司收到工程结算报告后，对双方工程款为1.34亿的工程总价无异议，原审据此判决正确。综上，万达公司的上诉理由无事实及法律基础，应该予以驳回，原审应该得到维持。
本院二审理期间，万达公司举示一组证据：齐齐哈尔市广源建设工程师事务所有限公司“盛和弯”项目监理部出具的《苏中因自身原因未完工程》、《监理通知》、《关于盛和湾小区1号楼外墙苯板脱落的情况报告》二份、照片二张、大庆市中凯涂料制造有限公司出具的《关于苏中苯板脱落涂料在施工说明》。意在证明：苏中公司承包施工的工程目前尚未完工。苏中公司的施工有质量问题。苏中公司尚不具备与万达公司结算工程款的条件。
苏中公司质证称：对于监理部出具的《苏中因自身原因未完工程》，万达公司意在证明目的不认可。这份证据列举十项内容，要证明系苏中公司原因造成未完工程，实际未完工程的原因不在苏中公司而在万达公司自身，万达公司在原审中的自认证实未完工程原因在其自身。对于万达公司以其他证据所要证明的事实不认可，其他证据发生在二审期间，与原审苏中公司主张无关联性，也正因为工程总体尚未完工，苏中公司才主张解除合同，同时要求万达公司给付工程款。对于工程存在质量问题的证明不认可，因为原审苏中公司已经提交经过万达公司和验收部门确定的验收证据，证实不存在质量问题。同时在苏中公司报给万达公司的结算报告中已经扣除工程质量保证金，万达公司举示的这几份证据所涉及的工程微小瑕疵属于保修范围，不属于质量问题。而对于万达公司所主张的双方目前不具备结算前提的证明目的，因苏中公司主张解除合同给付工程款不以工程完全竣工为前提。
根据万达公司举证及对方质证情况，本院对上述证据认定如下：对于万达公司意在证明诉争工程存在未完工程的事实，能得到双方签订的未完工程明细佐证，故本院对于该部分事实予以采信。对于意在证明诉争工程存在质量问题的证据，因不足以否定工程分部验收表，苏中公司取得结构优质奖的证据效力，故本院对于诉争工程存在质量问题不予采信。万达公司提出的苯板质量问题属于质保期内的维修问题，因该工程尚在质保期内，原审亦扣除了质保金，万达公司可以在质保责任范围予以解决，以此主张诉争工程质量不应支付工程款本院不予采信。
苏中公司举示一组证据：证据一：2014年8月12日、2014年8月20日隐蔽工程检查验收记录。意在证明：案涉工程隐蔽工程部分符合质量要求，同时能够证明案涉工程主体部分完工时间是2014年8月20日。证据二：2015年5月12日对账单1份。意在证明：万达公司对于苏中公司所主张的案涉工程款给予认可并由财务负责人签字加盖万达公司公司的公章。同时证明苏中公司向万达公司一方主张给付工程款的日期为2015年5月12日。
万达公司质证称：证据一不是新证据，验收时间在2014年8月，表明原审期间这两份证据已经存在，在二审中提交不属于新证据，如果法庭认为属于新证据，万达公司的质证认为，该证据与本案无关联性，不能证明涉案工程主体于2014年8月20日完工，从万达公司当庭举示的证据和苏中公司在原审举示的未完工程明细以及在原审及二审自认，能够证实目前工程尚未完工。证据二与本案无关联性，也不是新的对账单，发生时间在2015年5月，原审时已存在，苏中公司未予举示非新出现的客观证据。若合议庭认为属于新证据，万达公司质证认为，该证明同样不能证明苏中公司证明目的，因对账单明确写明工程款支付情况，而不是对于工程款的欠款情况确认。苏中公司提交的2015年5月12日对账单已被其在原审当中提交的证据九2015年9月15日工程款对账说明取代，其中明确写明当中的数额仅为预算数额，工程总造价准确数据及实际欠款待结算时确定。
根据苏中公司举证及对方质证情况，本院对上述证据认定如下：该组证据均加盖双方当事人公章，验收记录还加盖有监理公司公章，万达公司未否认其真实性，且能够得到本案中的其他相关证据佐证，故本院予以采信。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
本院认为：万达公司通过与鑫海公司、苏中公司三方签订的权利义务转让协议，概括取得了鑫海公司与苏中公司《建设工程施工合同》中的权利义务，成为盛和湾小区1号、2号楼及地下车库工程的发包人。该施工合同与万达公司、苏中公司之后签订的《工程承包协议书》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。《建设工程施工合同》签订在先，《工程承包协议书》签订在后，《工程承包协议书》并未废止前合同内容，反而明确该合同系《建设工程施工合同》的组成部分，仅约定“《建设工程施工合同》未明确或与该协议不一致的以该协议为准”，由此可以认定二份协议为统一的有机整体，互为补充，原审将两份合同均作为本案定案依据并无不当，万达公司主张双方权利义务关系均应以后合同为准不能成立。《建设工程施工合同》专用条款第10.4条和补充条款第21条第（1）款分别就工程预付款及逾期支付工程款违约金进行了约定。虽然《工程承包协议书》第七条第4款有万达公司不能依约拨付工程款，苏中公司应垫资施工至主体完工的约定。但垫资施工至主体完工，并不意味着施工方放弃工程预付款及违约金的权利，况且在后的《工程承包协议书》亦约定：“合同双方在执行过程中如有违约，应负违约责任，合同中有约定的按约定执行。”现后合同并未明确变更或废止先合同预付款及违约金的内容，亦无法得出变更或废止的结论，先合同的二条款仍具有法律效力可以同时适用。
关于合同是否解除问题。苏中公司与万达公司建设工程施工合同法律关系中，施工方的主要义务是提供质量合格的建设工程，发包方的主要义务是针对合格工程及时支付工程款。苏中公司举示“盛和湾小区”1、2号楼及地下车库工程的分部验收记录以及2015年5月4日被有关部门评选为“结构优质”奖的事实表明工程主体等工程已经完工质量合格。目前，在万达公司拖欠大量工程进度款，苏中公司已完成主要义务的情况下，要求解除双方合同，符合双方《工程承包协议书》垫资施工至主体完工的约定，苏中公司就现状进行结算，要求万达公司支付工程价款并无不当，原审适用法律正确。
关于原审认定工程款结算依据及是否应鉴定问题。《工程承包协议书》对于竣工结算程序无约定，《建设工程施工合同》专用条款第11.1条第11.2条对此有约定，依据双方约定的合同适用规则，先合同的结算程序条款应予适用。苏中公司已按约定将结算报告及材料报送万达公司，万达公司工作人员已经签收，而万达公司于2015年9月15日出具的《工程款对账说明》中确认结算，工程总造价为1.34亿元，与苏中公司报审金额基本一致，且以该总造价为基数确认了尚欠的工程款数额。原审结合万达公司已签收苏中公司报审的结算文件，万达公司在对账说明确认工程总价款与苏中公司报审金额相当的事实确认结算依据，为避免增加诉累，未组织对工程进行鉴定并无不当。
关于欠付工程款数额及施工方享有建设工程价款优先受偿权范围问题。万达公司不认可原审认定的欠付工程款数额，以及以此数额为基础的建设工程价款优先受偿权范围。在《工程款对账说明》中，万达公司认为已付工程款数额为76,660,000.00元，苏中公司认为已支付款额为64,710,000.00元，二者虽然存在差异。但本案审理中，苏中公司认可的已付款数额已达75,374,406.27元，与万达公司在对账说明中主张付款的数额基本一致。现万达公司上诉对欠付工程款数额提出异议，但原审中未在限期内提供证据，二审中以亦未就那一笔款认定错误提出明确主张，而仅是主张未承认欠付数额，因原审认定的万达公司欠付工程款数额（51,049,805.00元），少于万达公司在对账说明中自认的欠付工程款数额（57,340,000.00元）,故原审认定存在事实依据，万达公司就此问题提出的上诉请求本院不予支持。原审以欠付工程款范围为基础，判令苏中公司享有建设工程价款优先受偿权范围符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定亦无不当。
关于万达公司上诉主张违约金问题。依据《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定未合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，万达公司未举示证据证实其损失范围，故应以利息损失为限。原审以中国人民银行同期贷款利率的四倍作为违约金的标准，几近于原《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中借贷纠纷利息标准，不符合本案实际损失情况，本院参照《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条调整为按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。
综上，本院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，围绕万达公司的上诉请求予以审查，除原审法院认定的违约金标准本院予以调整外，上诉人万达公司其他上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第48号民事判决书判决主文第一、四、五项；
二、变更黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第48号民事判决主文第二项为：齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司公司于本判决生效之日起十日内给付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程款51,049,805.00元及违约金（以该工程款为本金，从2015年7月16日起至本判决生效之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；
三、变更黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第48号民事判决主文第三项为：齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程预付款违约金（以工程预付款23,424,862.07元为本金，从2013年11月1日起至2015年5月15日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；
四、驳回齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费804,705.7，由齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司负担643,764.56元,江苏省苏中建设集团股份有限公司负担160,941.14元。保全费5,000.00元由齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 王诚慧
代理审判员 王景波
二〇一六年八月十二日
书 记 员 刘 丹