江苏省徐州市云龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云民初字第4227号
原告：江苏誉佳建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区北京西路珠江路北。
法定代表人：潘文生，该公司执行董事。
委托代理人：吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。
委托代理人：张海玲，该公司职员。
被告：江苏明旺置业发展有限公司，住所地徐州市彭城路93号泛亚大厦。
法定代表人：尹春杰，该公司董事长。
委托代理人：李泽航，江苏红杉树律师事务所律师。
委托代理人:许永权，该公司员工。
原告江苏誉佳建设工程有限公司（以下简称誉佳公司）与被告江苏明旺置业发展有限公司（以下简称明旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月29日立案后，分别于2015年12月23日、2016年3月9日、8月2日、8月6日、10月18日、12月16日组织原被告进行证据质证，并依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭进行了审理。原告誉佳公司的委托代理人吴忠民、张海玲、被告明旺公司的委托代理人李泽航、许永权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告誉佳公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付拖欠的工程款7449800.6元及利息损失1857111.5元（计算至起诉之日，以后利息继续计算至实际交付之日止）。
事实与理由：被告开发建设徐州市新城区小韩安置小区一期项目的过程中，将项目中的小区道路、化粪池、排水管网等附属工程发包给原告施工，双方于2013年9月29日订立了市政建设工程施工承包协议书，合同对施工内容、工期、开工条件、造价计算方式、工程款支付等作出了明确约定。合同订立后，原告按照施工合同约定及施工中被告方的现场指令进行施工。工程项目已于2014年9月20日竣工交付被告，被告也已投入使用，原告依约作出工程竣工结算资料于2014年10月16日报送被告，工程决算造价为15772529.65元，决算资料被告也已经接收。由于双方未在合同中约定被告对原告提交的竣工决算资料核定时间，被告应当按照财政部、建设部财建（2004）369号文件第十四条第三、四项的规定履行核实义务。但被告未及时依照规定履行决算审核义务，故应以原告的决算结果确定合同项下的工程造价、至今被告尚欠工程款10465902元未付。原告认为被告无理拖欠结算，怠于支付工程款的行为违反了相关行业规定，侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
被告明旺公司辩称：1、原告诉请金额与实际的工程造价差别巨大。2、利息以工程交付之日起开始计算有失公允，因为当时审计报告并未出来，原告要求被告支付工程款的条件不成立，故要求计算违约金缺乏事实和法律上的依据。3、要求计算的违约责任过高，要求法院予以调整。
根据原、被告各自诉辩主张，结合案情，归纳本案的争议焦点如下：
1、原告要求被告支付工程款7449800.6元，以及相应利息损失1857111.5元（计算至起诉之日，以后利息继续计算至实际交付之日止）的诉讼请求是否有相应的事实和合同依据；
2、被告提出合同约定的违约金过高，要求予以调整的抗辩主张是否有相应的事实依据。
经审理查明，2013年9月29日，原告誉佳公司（乙方）与被告明旺公司（甲方）签订《市政建设工程施工承包协议书》一份，约定：“一、工程概况，工程名称：徐州市新城区小韩安置小区一期内道路、排水等附属工程；工程地点：新城区小韩安置区内；工程内容：小区道路、化粪池、排水管网、检查井、渣土外运、素土回运及外网借口配套等工程内容。二、工程承包范围及方式
承包方式：包工、包料（甲供材除外）、包验收、包安全，承包范围：设计图纸范围以内的工程（路灯照明除外），工程量按实结算。三、合同工期：90天，开工日期：甲乙双方确认具备开工条件基础上，由甲方发出的正式开工指令日期为准。竣工日期：2013年12月30日。五、合同价款的确定，按设计图纸暂定价600万元。八（10）、现场工程签证部分，由甲方工程部负责人与审计负责人共同签字，甲方予以认可。（14）、工程验收乙方施工完毕认为具备验收条件的，乙方向甲方发出通知。甲方在接到乙方要求竣工验收通知之日起日内应组织人员进行验收。甲方逾期验收的、或不进行验收即将工程成果投入使用的，应视为甲方对工程进行了验收，且符合甲方的质量要求。九、工程款结算及支付方式，工程款结算：执行现行的市政工程定额及相关类别进行取费，按实结算，下浮3%，材料价格按施工期内相对应日期的徐州工程造价信息价计取，人工费按有关现行的取费政策规定的计取；工程款支付：1、合同签订后，甲方支付工程预付款80万元（该预付款从后支付工程款中分批扣除），2、乙方完成排水管网、化粪池、地下等工程，经甲方验收后七日内支付已完成工程量的70%（扣除预付款30万）。3、乙方完成小区道路基础部分、土建等工程，经甲方验收后七日内支付已完工程量的70%（扣除预付款30万），4、乙方完成小区道路路面等工程，经甲方验收后七日内支付已完工程量的70%（扣除预付款20万元），5、乙方完成全部施工图内容经总验收、审计后十五日内支付到工程总价款95%留5%作为质保金，在二年内无质量问题无息付清。十、甲方应当及时足额地按合同约定支付工程款，逾期每天向乙方支付合同价款千分之一的违约金。同时并不免除其所应支付款项的支付责任。十一、乙方在竣工验收完毕之日起三十日内应向甲方工程造价决算书及竣工图、工程量变更单以及其他能证明工程量的资料。甲方在收到乙方上述决算资料应向乙方出具收到手续。”
合同签订后，原告依约完成了约定工程。
诉讼过程中，经原告申请，原被告共同委托相关鉴定部门对涉案新城区小韩安置小区一期内道路、排水等附属工程造价进行鉴定。2017年4月12日，江苏众合工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，工程总造价为11967900.61元，其中：1、确定造价部分为雨污水和道路工程的主体结构和土石方，造价为9062857.80元；2、未确定造价部分为雨污水和道路工程的垫层、基础及其对应的土石方和主体工程的调整价款，造价为1192817.51元；3、未确定造价部分为签证工程，造价为1712225.30元。鉴定说明：2、根据施工合同约定，本项目按实结算，工程量根据贵院提供的施工设计图、现场签证及现场勘验表等资料按实计量，人工工资执行合同工期内人工工资指导价，材料价格采用合同工期内的《徐州工程造价信息》的指导价，没有指导价的采用信息价；3、雨污水管道沟槽有在住宅楼北侧并槽开挖的段落，沟槽挖土石方量合并计入相应的雨水沟槽的工程量中；4、道路工程中支路和部分主路为新建路段，其余主路为原老水泥路加宽的扩建路段；5、本项目的土石方均按大型土石方工程计价；6、本项目的大型机械进退场分别计入雨污水主体结构工程和道路主体工程中；7、本项目的甲供材已扣除，施工水电费未扣除；8、根据施工合同约定，本项目已按3%下浮作为最终工造价。
原告对该工程造价鉴定意见书的真实性不持异议。
被告对该鉴定意见书的客观性有异议，认为鉴定书中的材料价格明显与市场不符，导致了近700余万元的差额，鉴定意见中的承包人供应主要材料一览表中的价格都高于市场价格，有的甚至达到几倍。举例说明：鉴定意见中的承包人供应主要材料一览表第23项，材料编号为508244名称为塑料检查井315*300直通，其单价比江苏正大出具的单价高了三倍多。第29项材料编号508244塑料检查井1000*800三通，鉴定意见单价为9520元，江苏正大单价为2856元。这种情况在鉴定书与江苏正大的材料价格都是差距过大。同样都是有鉴定资质的鉴定审计单位，为何会差别如此巨大，我们对江苏众合所出具的工程造价意见书持有异议。认为该依据的事实明显不足。故申请重新鉴定。
另被告提供的《江苏省建设工程造价咨询合同》载明：2014年6月30日，明旺公司与江苏正大建设项目管理有限公司徐州分公司（以下简称正大公司）签订上述合同，约定由明旺公司将徐州市新城区小韩安置小区一期工程的竣工结算审计业务委托正大公司承担，咨询业务自2014年7月1日开始实施，至2014年8月31日终结，若委托人提供咨询资料延后则时间相应顺延，若增加工作内容具体完成时间另行约定。工程造价计价办法为工程量清单计价表计价法，审计依据为双方施工合同及现场竣工资料，标准规范为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程计价表》（2004）及省市相关建设文件。被告提供的一份《小韩安置小区一期工程竣工结算同意委外审计承诺书》上载明：关于本工程结算，施工方需报送如下资料：工程竣工图2份，1册、工程结算书（含编制说明）2份，2册及结算资料1份。施工方承诺所报送的资料真实完整准确，审计过程中不再补充资料，对决算书中少报、漏报、少算的内容，同意视为对明旺公司的优惠让利，同意由委托社会中介机构审计的方式进行审计，社会中介机构的选择由甲方确定。在竣工结算审核期间，乙方应及时参加配合甲方的审查工作，经甲方催促后14天仍不参加或无正当理由拒绝在结算书上签字，甲方有权自行审查，委托的审计机构出具结算报告书有效，责任由乙方自负。誉佳公司在施工方处盖章，日期为2014年12月23日。被告提供的由正大公司于2015年10月2日出具的《关于对小韩安置小区附属工程结算审计说明的函》中载明，正大公司向明旺公司提出本案诉争工程正大公司已经于2014年12月31日会同甲方、施工单位人员对现场实际工程量进行了测量并于2015年1月23日完成初步审核，我方与施工单位预算人员在2005年3月完成初步核对，初审文件报送甲方后跟踪人员发现隐蔽工序中实际施工工序与竣工图所示工序不符，现场签证手续不全及签证内容不清楚与实际有出入等问题，针对这些问题我方于2015年5月22日会同甲方现场有关人员，施工单位有关人员及负责人对现场进行了复核，我方根据复核结果调整完毕后于2015年6月16日反馈至施工单位至今未收到施工单位意见（注：在此期间我方几次与施工方负责人电话联系），望贵公司督促施工单位尽早与我方确认审计结果。被告提供一份正大公司于2017年5月3日编制的《竣工结算审计总价》，本案诉争工程的审计总价为5869226.99元。该《竣工结算审计总价》上无发包人、承包人、编制人、核对人印章或签名。原告对被告提供上述证据除委外审计承诺书和《江苏省建设工程造价咨询合同》的真实性不持异议（但对委外审计承诺书中改动部分不予认可），其余证据的真实性均不予认可，认为正大公司系明旺公司单方委托，且在审计工作中不能做到公平公正。
被告提供的《关于小韩一期施工道路为配合消防验收需整改的报告》载明：公司领导，小韩一期工程小区道路已按照市政图纸设计要求施工完毕并通过验收，为配合消防验收需做以下整改：一、小区东部A20#与28#楼之间，人行汀部要取消，做成直行道路与两边道路相通；二、小区南部围墙A25#与32#之间及A11#与17#之间需开两处门，修成4米宽混凝土路面与两边道路相通，供消防车环形通行，大门做成与围墙栏杆材料相近的推拉门，高度与围墙栏杆高低一致；……四、工程量经工程部和现场审计共同确认后，按实结算。
原告提供的工程量签证单签证意见一栏均有“以上工程量属实”并加盖明旺公司工程部印章以及工作人员签名。
庭审中，被告提供的款项支付明细欲证明已经支付原告工程款4768100元，原告仅认可其中的4505394元已经支付，其余款项系支付的一期工程围墙建设工程款，与本案没有关联性。被告称回去核实，但并未向本院提供书面核实结果。
诉讼过程中，被告提供了原告制作的《工程决算书》载明的制作时间为2014年10月14日。庭审中，对于法庭发问的工程竣工时间、验收时间、工程交付业主时间，被告仅回答交付业主大概时间在2015年，其余问题均提出庭后核实，但亦未在规定的举证期限内提供上述问题所依据的证据以及涉案的审计报告和支付给原告工程款原始凭证。
原告提出由于“逾期每天向乙方支付合同价款千分之一的违约金”的约定过高，原告自行调整按同期银行贷款利率的4倍计算。
本院认为：原、被告之间签订的《市政建设工程施工承包协议书》是双方之间的真实意思表示，且主体适格，亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故是合法有效的，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。
关于本案工程量及计量标准的认定问题。
1、双方在协议中约定：现场工程签证部分，由甲方工程部负责人与审计负责人共同签字，甲方予以认可。根据该条约定，产生以下问题，首先审计负责人是哪一方的审计负责人，在协议中未列明，使用排除法，由于工程是在2013年开始施工的，正大公司与明旺公司是在2014年6月30日签订合同进行工程竣工审计的，时间和业务范围均不相符；监理单位和设计单位的业务也不包括审计，那么审计负责人只能是被告单位的审计人员，其对应的职责也是对工程量造价进行审计。其次，根据审计负责人的职责，其应当对工程部和施工方确认的工程量按照相应的单价进行确认，这从部分《工程认证单》中工程部意见中的“情况属实，价格由审计确认”等内容能够得到证实。由于被告的审计负责人均未在《工程量认证单》上签名，且协议亦未约定具体的审计责任人姓名，故对于签单上的工程量价款不能得到确认，但是施工方实际施工内容是得到被告工程部工作人员认可的，而被告工程部工作人员依照职权所做职务行为依法对被告产生约束力，据此所产生的法律后果依法应由被告承担，本院依据《工程量认证单》或者《工程量签证单》中原、被告共同确认的工程量进行工程价款的鉴定是符合客观事实的。被告据此提出的抗辩主张因缺乏事实依据，本院依法不予采信。
2、被告提出原告施工提供的材料鉴定价格过高的质证意见，由于双方在协议中约定“材料价格按施工期内相对应日期的徐州工程造价信息价计取，人工费按有关现行的取费政策规定的计取”，江苏众合工程造价咨询有限公司据此作出的材料价格认定并无不妥，被告就此提出的质证意见依法不能成立。
3、被告在质证意见中提出原告施工的部分工程未按照竣工图纸施工，存在偷工减料的问题，但是并未提供相应的证据予以证实，且工程已经验收通过，故被告的该抗辩主张依法不能成立。
4、被告提供的由正大公司于2017年5月3日编制的《竣工结算审计总价》，首先，由于正大公司系明旺公司单方委托进行竣工结算审计的公司，与被告存在法律上的利害关系，对于其作出的该《审计总价》在证明效力上较低。其次，正大公司于2014年7月1日起对合同约定工程进行审计，并提出因施工方原因导致审计停滞，在时隔近两年多的时间以后原告并未向其提供相关资料的情况下所作出的审计报告在真实性存在合理怀疑。再次，正大公司与明旺公司约定对工程结算审计的计价办法和标准规范均与原被告之间约定的取费办法和计价标准不同，其所作出的结论对本案诉争工程实际工程量价款亦会存在偏差。最后，原、被告已经共同协商委托社会中介机构对本案诉争工程的价款进行鉴定，且是在双方共同举证和质证的基础上进行审计，具有法定证明效力。综上，对于被告提供的正大公司出具的审计总价本院依法不予采纳，被告要求重新鉴定的主张亦因缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
5、综上，根据鉴定结论，本案诉争的工程总造价为11967900.61元。按照约定，该造价已经下浮了3%，对于施工水电费未扣除的鉴定说明，由于双方在协议中并未约定施工水电费由谁负担，且被告亦未主张，故本案对此不予理涉。
关于本案原告主张的工程款数额问题。
被告提供了相关凭证欲证明已经支付原告的工程款数额，但是由于其中有部分工程款系其他围墙工程款，与本案无关联性，且其亦未在规定期间内向法庭提供所有付款凭证原件证明实际支付数额，故本院以原告自认已经收到的工程款数额4518100元为准在总造价中予以扣减，下余工程款7449800.61元被告应当支付，原告主张工程款7449800.6元因不超过应付数额，本院依法予以支持。
关于违约金（利息）起算时间和计算标准的确定问题。
1、根据合同约定，乙方完成小区道路路面等工程，经甲方验收后七日内支付已完工程量的70%（扣除预付款20万元），乙方完成全部施工图内容经总验收、审计后十五日内支付到工程总价款95%留5%作为质保金，在二年内无质量问题无息付清。原告陈述涉案工程于2014年9月20日已经交付被告，而被告提供的于2014年11月19日出具的《关于小韩一期施工道路为配合消防验收需整改的报告》已经明确提到涉案工程已经施工完毕并验收合格，而被告至今未支付到工程量的70%，已经违反协议约定，应当承担违约责任。
2、根据被告提供的原告制作的工程决算书，可以证明原告在工程结束后已经将该决算书交给了被告，通过正大公司的函也可以看出正大公司于2014年12月31日就已经会同原被告对工程量等进行现场测量，说明在2014年12月31日之前原告已经将工程所涉资料交付被告，而被告迟迟未审计结束并作出结论，亦未能提供证据证明系原告过错所导致，对此被告应当承担因拖延审计所产生的违约责任。
3、虽然协议约定乙方完成全部施工图内容经总验收、审计后十五日内支付到工程总价款95%，但是由于被告的故意拖延，导致原告迟迟未能拿到工程款，该条款明显违反公平原则，依照法律规定，被告应当自工程交付之日起计息。由于被告未在规定期限内提供相应证据证明工程竣工时间、工程交付时间以及验收时间等，应当视为被告持有对自身不利证据而不提供，应当承担举证不能的法律后果。考虑被告于2014年11月19日出具的报告中提到涉案工程已经通过验收的事实，而原告制作决算书的时间为2014年10月14日，而原告陈述工程交付时间为2014年9月20日，但没有提供相应证据，故本院以原告制作决算书的时间作为工程交付时间。
4、当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定办理。该协议约定“甲方应当及时足额地按合同约定支付工程款，逾期每天向乙方支付合同价款千分之一的违约金”，本案中原告按照该条约定主张利息损失，即利息、违约金合一处理，并提出由于约定过高，原告自行调整为以尚欠工程款数额为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算。考虑被告的违约情形、拖欠工程款时间、市场资金的使用成本，本院酌定违约金即利息以欠付工程款数额为基数按照年息15%予以计算。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
本判决生效之日起十日内，被告江苏明旺置业发展有限公司给付原告江苏誉佳建设工程有限公司工程款7449800.6元及逾期利息（自2014年10月14日起以7449800.6元为基数按照年息15%支付至实际付清之日止）。
案件受理费95738元、保全费5000元、鉴定费100000元，由原告负担12433元、被告负担188305元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 姚 凯
人民陪审员 曹 英
人民陪审员 纵瑞收
二〇一七年七月二日
书 记 员 刘珊珊