浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2015）甬象民初字第1373号原告：宏润建设集团股份有限公司。法定代表人：郑宏舫。委托代理人：史全佩，国浩律师（宁波）事务所律师。被告：邱幸福。原告宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润公司）为与被告邱幸福劳动争议纠纷一案，于2015年7月16日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员奚巧群适用简易程序，于2015年8月5日公开开庭进行了审理。原告宏润公司的委托代理人史全佩，被告邱幸福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏润公司起诉称：原告在承建机场路（青林湾大桥—江北大道）快速路改造工程Ⅱ标段期间，将该项目的钢筋制作、安装工程分包给自然人何日仙。何日仙在承包期间，于2015年8月5日招用被告从事钢筋工工作，工资待遇均由被告与何日仙约定。2014年8月29日，被告在上述工程施工过程中不慎受伤，并由何日仙等人送到医院治疗，现已基本康复。2015年5月15日，被告以原告为被申请人向象山县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称县劳动仲裁委）申请仲裁，该委经审理于2015年6月29日依法作出象劳仲案字〔2015〕第421号仲裁裁决书，认定原、被告于2014年8月5日至2014年8月29日期间存在事实劳动关系。原告认为，该裁决存在错误，并向法院提起诉讼。根据《浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一[2014]7号）第一条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。本案中，与被告形成管理和实际控制关系的是分包人何日仙，被告从事的工作由何日仙分配，故双方不存在劳动关系，诉请法院判令：确认原、被告之间不存在劳动关系。被告邱幸福答辩称：一、原告诉请所依据的法律存在错误。首先，原告对于浙高法民一[2014]7号文件第一条内容的理解存在断章取义，该条适用存在特殊情形，即若实际施工人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持，社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按照工伤保险规定处理。根据上述条款精神，在施工人员受伤情况下，应当认定非法转包、分包的用人单位为用工主体，承担工伤保险责任。其次，原告所依据的法律与新法及上位法冲突。根据《劳动和社会保障局关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由此可见，法律规定是旨在解决因用人单位违法而造成劳动者工伤维权困难的问题，在工伤责任的认定和伤者因工伤而享有的合法权益的实现过程中，法律是为广大劳动者服务而非施加障碍的。二、原告所诉事实不实。县劳动仲裁委仲裁过程中，已证实原告对被告实际施工工作存在事实上的管理和控制，故其作为违法转包、分包并具有用工主体资格的单位应当承担用工主体责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。为证明其诉讼主张，原告向本院提供了下列证据：1.象劳仲案字〔2015〕第421号仲裁裁决书及送达回证复印件各一份，拟证明原告对县劳动仲裁委裁决事项不服并依法提起诉讼，原告对仲裁裁决认定的宏润公司已将讼争工程钢筋制作、安装部分分包给自然人何日仙，被告由何日仙招入等内容予以认可的事实。被告经质证对该份证据真实性无异议，对其中认定事实予以认可。本院对该份证据予以认定。2.劳务分包合同一份、证词二份，拟证明原告将讼争工程钢筋制作、安装等部分分包给何日仙，被告由何日仙招入从事钢筋工工作的事实。被告经质证对合同真实性无异议，对何日仙采取劳务清包形式从原告处承包钢筋制作工程的事实予以认可；对证词有异议，认为出具证词的何日仙、鲍先继系违法分包人，与原告具有利害关系，其出具的证人证言不能作为证据采信。本院对劳务分包合同予以认定，对证词因属证人证言，证人未到庭作证，被告亦不予认可，故本院不予采信。为证明其辩称事实，被告向本院提供了下列证据：1.通知一份，拟证明讼争工程的实际管理人系宏润公司而非何日仙个人的事实。原告经质证对该份证据真实性无异议，对关联性及证明目的均有异议，认为该份通知系由讼争工程项目部出具，原告作为工程总承包人对项目部的安全生产措施提出要求应属正常履行监督义务的行为。本院对该份证据真实性予以认定，对关联性及证明目的将结合本案其他证据予以综合认定。2.象劳仲案字〔2015〕第421号案件仲裁庭审笔录复印件一份，拟证明原告在仲裁时已认可与被告存在劳动关系的事实。原告经质证对该份证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告正是对劳动关系的认定存在异议才提起诉讼。本院对该份证据真实性予以认定，对证明目的因属本案审理的关键，将在下文本院认为部分一并予以阐述。根据上述举证、质证及认证意见，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案基本事实如下：2014年5月，原告（甲方）与案外人何日仙（乙方）签订劳务分包合同一份，约定：“原告将其承建的机场路（青林湾大桥—江北大道）快速化改造工程Ⅱ标段钢筋制作、安装等以劳务清包的形式承包给何日仙施工，何日仙指派鲍先继为承包人代表进行施工管理，乙方作业人员由乙方负责招聘，工资福利等待遇由乙方全权负责，乙方按月将完成工程量上报甲方确认，劳务费每月领取金额不得超过上月完成工程量的40%，甲方每月月底与乙方统计核对工程量，作业人员工资每月5日发放。”2014年8月5日，被告经鲍先继介绍并由何日仙确认后招入讼争工程从事钢筋工工作。2014年8月27日上午，被告在讼争工程施工过程中受伤，当即被送往宁波市第二医院治疗。2015年5月15日，被告（申请人）以原告为被申请人向县劳动仲裁委申请仲裁，请求依法确认申请人与被申请人存在事实劳动关系。县劳动仲裁委经审理，于2015年6月29日依法作出象劳仲案字〔2015〕第421号仲裁裁决书，裁决：申请人邱幸福于2014年8月5日至2014年8月29日与被申请人宏润公司之间存在事实劳动关系。本院认为，劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同期生产资料相结合的社会关系。认定劳动关系主要考量双方当事人是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，包括债的要素（如工资）与身份要素（如规章制度）。本案中，原告宏润公司承建机场路（青林湾大桥—江北大道）快速化改造工程Ⅱ标段项目后，又将其中钢筋制作、安装等部分以劳务清包形式分包给了何日仙。被告主张与原告存在劳动关系，但其并未向本院提供劳动报酬由原告核定并发放及日常工作由原告安排管理的相关证据。相反，被告已认可其系分包人何日仙招入讼争工程从事钢筋工工作，其工作内容由何日仙指派的管理人员予以分配，相关考勤及工作量均由该管理人员进行记录管理并定期上报项目部财务科，财务科则根据上报的出勤率及分包合同约定代发生活费和工资。尽管被告向本院提供了由原告公司项目部发出的通知，但该行为应系原告作为工程项目总承包人履行督促和指导项目安全生产，协助完善项目管理等义务，该通知行为并不等同于劳动法意义上的用人单位对劳动者的直接管理关系。综上，原、被告之间既不具有人身依附性又无财产依附性，被告不受原告的直接管理和支配，被告关于双方存在劳动关系的主张不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：原告宏润建设集团股份有限公司于2014年8月5日至2014年8月29日期间与被告邱幸福之间不存在事实劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告邱幸福负担，按本院规定予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 员 奚巧群二〇一五年八月六日代书记员 翟洁琼