吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终175号
上诉人(一审被告)：吉林（中国-新加坡）食品区管理委员会，
法定代表人：曲永春，该管理委员会主任。
委托诉讼代理人：刘国臣，该管理委员会监管办主任。
委托诉讼代理人：何长春，吉林北豪律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：吉林中新食品区开发建设投资有限公司
法定代表人：赵丽霞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：盛立刚，吉林万璋律师事务所律师。。
上诉人（一审被告）：永吉县岔路河镇人民政府
法定代表人：盖友，该镇镇长。
委托诉讼代理人：张剑峰，该镇政府办公室副主任。
委托诉讼代理人：刘刚，吉林万璋律师事务所律师。
被上诉人(一审原告):吉林百桥房地产开发有限公司
法定代表人：李碧江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王向东，吉林超远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王春波，吉林超远律师事务所律师。
上诉人吉林（中国-
新加坡）食品区管理委员会（以下简称食品区管委会）、吉林中新食品区开发建设投资有限公司（以下简称中新公司）、永吉县岔路河镇人民政府（以下简称岔路河镇政府）因与被上诉人吉林百桥房地产开发有限公司（以下简称百桥公司）合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民二初字第42号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人食品区管委会的委托诉讼代理人刘国臣、何长春、中新公司的委托诉讼代理人盛立刚、岔路河镇政府的委托诉讼代理人张剑峰、刘刚，被上诉人的委托诉讼代理人王向东、王春波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
食品区管委会上诉请求：1.撤销一审判决；2.按照百桥公司的实际损失计算赔偿金额。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。百桥公司在延期期间的损失仅有几十万元，一审没有查清楚该事实。2.一审判决适用法律错误。食品区管委会已经申请法院对违约金进行调整。合同中关于违约金的约定已经过分高于百桥公司的实际损失，故一审法院未予减少违约金的数额是错误的。
中新公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回百桥公司的诉请请求或者发回重审；3.一、二审案件受理费由百桥公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。中新公司未与百桥公司签订过关于“和谐家园Ⅱ期工程”的书面协议，不是本案的适格被告。百桥公司在新址施工即代表其已经认可了原合同对施工地点的变更，故食品区管委会不存在违约行为。2.一审判决适用法律错误。中新公司已经申请法院对违约金进行调整。合同中关于违约金的约定已经过分高于百桥公司的实际损失，故一审法院未予减少违约金的数额是错误的。
岔路河镇政府上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判驳回百桥公司的诉请请求或者发回重审；3.一、二审案件受理费由百桥公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。中新公司未与百桥公司签订过关于“和谐家园Ⅱ期工程”的书面协议，不是本案的适格被告。百桥公司在新址施工即代表其已经认可了原合同对施工地点的变更，故食品区管委会不存在违约行为。2.一审判决适用法律错误。中新公司已经申请法院对违约金进行调整。合同中关于违约金的约定已经过分高于百桥公司的实际损失，故一审法院未予减少违约金的数额是错误的。
百桥公司辩称，1.一审法院认定食品区管委会、中新公司、岔路河镇政府存在违约行为是正确的。2.一审判决保护违约金数额并非过高，尚不足以弥补百桥公司的损失。
百桥公司向一审法院起诉请求：1.判令食品区管委会、中新公司、岔路河镇政府赔偿因和谐家园二期土地调整和拆迁缓慢等原因给百桥公司造成的损失1484.5万元；2.判令食品区管委会、中新公司、岔路河镇政府支付因其延误百桥公司开工而产生的违约金3287万元；3.食品区管委会、中新公司、岔路河镇政府赔偿因其违约行为造成百桥公司成本增加及相关损失4693.15万元；4.食品区管委会、中新公司、岔路河镇政府赔偿因其迟延交付土地给百桥公司造成的资金成本增加的损失4000万元。
一审法院经审理查明：2012年6月1日，食品区管委会与百桥公司签订《吉林（中国——新加坡）食品区五平方公里商住一期开发建设项目合作协议书》。约定：“二、项目合作内容及方式（一）合作模式：依据《吉林岔路河中新食品城总体规划（2010-2030）》及食品区城市建设进度要求，乙方（百桥公司）负责垫资进行基础设施建设及征地、拆迁、安置、办理手续的全部资金，甲方（食品区管委会）用依法取得的五平方公里范围内商住用地约228公顷抵顶乙方垫付的资金。……三、双方权利义务（一）甲方权利及义务：……2.甲方负责完成项目建设的规划、征地、拆迁工作。3.甲方负责办理城建、土地审批手续。……（二）乙方的权利及义务：……7.乙方负责食品区五平方公里商住一期的居住用地、商业用地、基础设施建设占地的征地、拆迁、安置、办理手续的全部费用。8.乙方负责修建基础设施道路被拆迁户12个月的临时安置费用。
同日，食品区管委会、岔路河镇政府、中新公司与百桥公司另签有一份《永吉县岔路河镇城乡建设用地增减挂钩试点新农村建设项目合作协议书》，约定“一、合作内容及投资规模：在《吉林岔路河中新食品城总体规划》建设新农村的规划范围内，建设农民新居住宅楼、公共房屋、商住楼、商业网点及小区基础设施开发建设等工程。投资规模约10亿元人民币。二、合作方式：甲方（食品区管委会、岔路河镇政府、中新公司）提供规划范围内的土地并负责办理土地出让手续，并负责土地征收、出让及拆迁，乙方（百桥公司）全部垫资进行符合规划的工程建设。三、付款方式：乙方负责全部垫付建设农民新居住宅小区的12.5万平方米工程建设费用。甲方用规划内的增减挂钩建设用地约35万平方米土地出让收益部分，用于永吉县岔路河镇城乡建设用地，增减挂钩项目的农民新居建设。……五、违约责任：（一）由于甲方原因耽误工程建设，每天按万分之五赔偿乙方损失；导致工程中止，赔偿乙方全部损失。具体赔偿数额由双方同意的有资质的中介部门评估确定。……”后双方又签订关于对《永吉县岔路河镇城乡建设用地增减挂钩试点新农村建设项目合作协议书》的补充协议，对合作中具体工程建设的结构调整、材质选择、费用支出、产权归属等内容进行补充约定，其中“十、关于项目的施工准备费（地勘、设计、可研、环评、能评、图纸审查、工程造价咨询、监理、实验室、招投标、降水、其他杂费），和谐家园项目由甲方负责，温泉小镇项目及其他项目由乙方负责。……十二、和谐家园建设使用土地9.8公顷，比合同约定的8.4公顷多使用1.4公顷，多出部分按800元/平方米价格（1120万元）从一方代扣代缴的税金中结算。”
2012年12月18日，食品区管委会与百桥公司签订关于对《吉林（中国——新加坡）食品区五平方公里商住一期开发建设项目合作协议书》的补充协议，对原协议内容进行调整，约定和谐家园Ⅱ期工程采取百桥公司建设，食品区管委会购买的购销方式进行合作，并对回购价格，付款方式、各自权利义务等内容进行了补充约定，同时约定原协议终止。在违约责任条款中约定：“由于甲方原因耽误和谐家园Ⅱ期工程建设，甲方每天按万分之五赔偿乙方损失；导致工程中止，赔偿乙方全部损失。具体赔偿数额由双方同意的有资质的中介部门评估确定。”
在施工建设过程中，由于拆迁受阻，部分土地未能如期交付，导致部分工程（即A区5号、10号、15号、20号、25号A、B栋）无法在原规划位置正常施工，后调整至和谐家园Ⅱ期北侧建设。变更施工位置时，百桥公司已经在原规划位置做好施工前准备工作，并进行了部分土方施工。此外，因拆迁原因还导致工程不同程度的工期延误，其中和谐家园Ⅱ期A区1号、29号、12号、14号、17号、19号、22号、23号、24号、26号、27号、28号分别延误90天；2号、3号、4号、7号、8号、9号、13号、18号分别延误506天；B区1号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号分别延误94天；2号延误462天。现和谐家园Ⅱ期工程已经完工并交付。百桥公司依据合同约定向三名被告主张违约赔偿责任。
经双方确认，违约金以工程造价（测绘面积*单价）为基数计算，测绘面积以百桥公司的测绘报告为准，单价则通过司法程序对双方选定的具有代表性的楼房（A区1号、29号、4号、7号、18号、28号）进行造价鉴定来确定，再以此为参照，确定其他违约工程的造价。具体方式如下：1.A区2号、3号及B区1号、2号、3号、4号、7号、10号楼参照A区4号楼单价；2.A区8号、9号、12号、13号、14号、17号楼及B区5号、6号、8号、9号、11号、12号楼参照A区7号楼单价；3.A区19号、22号、23号、24号楼参照A区18号楼单价；4.A区26号、27号楼参照28号楼单价；5.外网工程单独鉴定。
依百桥公司申请，吉林正大工程造价咨询有限公司接受一审法院委托，对和谐家园A区1号、29号、4号、7号、18号、28号楼进行造价鉴定，作出六份造价报告书（吉正大（2016）造报字第156-1、2、3、4、5、6号），鉴定意见分别为：A区4号楼单价为1468.27元/平方米；7号楼单价为1430.75元/平方米；18号楼单价为1384.58元/平方米；1号、29号楼单价为1575.8元/平方米；外围工程造价为8178639元。
百桥公司对上述鉴定意见无异议，并明确表示A区7号楼单价按1430.68元/平方米计算。食品区管委会、中新公司、岔路河镇政府对鉴定意见的真实性、合法性无异议，但认为鉴定的单价偏高，当地价格在1200元/平方米左右，单价应以1200元/平方米为准。经审查，一审法院认为鉴定意见程序合法，食品区管委会、中新公司、岔路河镇政府未能提供证据推翻上述鉴定意见，对其质证意见不予采纳，故对司法鉴定意见确定的造价及单价数额予以采信，百桥公司自愿选择7号楼的平方米造价按1430.68元计算，应予以确认。
综上，违约金计算公式为：违约金=违约工程造价（测绘面积×单价）×万分之五×违约天数。具体如下：1.延误90天的工程造价合计66325494.68元，违约金合计为2984647.261元；2.延误94天的工程造价合计65642336.68元，违约金合计3085189.824元；3.延误462天的工程造价为5569706.053元，违约金为1286602.098元；4.延误506天的工程造价合计37554481.92元，违约金合计9501283.926元。5.A区道路围墙及管网工程造价8178639元，违约天数按上述四项违约天数的平均数计算，违约金为1177724.02元。上述违约金总计18035447.13元（详见附表）。
一审法院认为，《永吉县岔路河镇城乡建设用地增减挂钩试点新农村建设项目合作协议书》及补充协议、《吉林（中国——新加坡）食品区五平方公里商住一期开发建设项目合作协议书》的补充协议（原协议已终止）均为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。因食品区管委会、中新公司、岔路河镇政府未能如约完全履行迁拆及交付土地的合同义务，给百桥公司造成损失，构成违约，应当承担相应的违约责任。
《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院适当减少。”《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”上述法条表明，虽然违约金的适用不以造成实际损失为前提，但最终违约金的数额确定是以造成的实际损失为参考标准的。违约金属于对损失赔偿额的预定，故对同一违约事实不能同时主张违约金和损失赔偿。
本案中，百桥公司的第一、三、四项诉讼请求实质均属于损失赔偿的主张，第二项诉讼请求则属于对约定违约金的主张，二者不可兼得，结合鉴定意见，对其主张的违约金予以部分支持，对其主张的损失赔偿不予支持。具体理由如下：1.关于前期手续费和施工准备费、勘察设计费。该部分属于工程施工必然产生的费用，百桥公司的现有证据不足以证明该费用因被告的违约行为导致重复计算且已完全实际发生，故对该诉讼主张不予支持。2.关于位置发生变更的6栋楼的基础施工费用。双方当事人对该部分费用属于违约造成的损失没有争议，但因提供的材料不全导致鉴定机构无法对该部分费用进行鉴定核算，且百桥公司未能举证证明约定的违约金数额不足以弥补该项损失，故对该项损失主张，不予支持。3.关于周边道路未修等配套设施不全导致楼房滞销的损失。近年来房地产市场萧条，有价无市是普遍现象，影响楼房销量的因素很多，周边道路未修好只是影响涉案楼盘销售的诸多因素之一。双方在合同中也未就道路修建等配套设施的具体履行期限进行明确约定，故百桥公司的该项主张及计算方式缺乏事实和法律依据，不予支持。4.关于资金成本增加（借款利息）的损失赔偿。百桥公司在举证时主张“一期工程垫资2亿余元，由于拆迁原因致使工程中止，导致资金成本增加即利息增加而受损4000余万元。”但是双方在庭审中已共同确认本案争议系和谐家园Ⅱ期工程，不涉及一期工程，一期工程按约定由百桥公司全额垫资建设，已经履行完毕，双方无争议。因百桥公司未能提供充分证据证明该项利息损失客观存在且与本案争议有关，故其应当承担举证不能的法律后果。5.关于违约金。双方对存在工期延误的楼号、时间以及以工程造价为基数计算违约金的方式没有争议。关于计算标准，违约金具有惩罚性质，考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及百桥公司的预期利益等综合因素，本案中违约金按日万分之五标准计算不属于过高情形，故对被告请求降低计算标准的抗辩主张，不予采纳。
《永吉县岔路河镇城乡建设用地增减挂钩试点新农村建设项目合作协议书》系食品区管委会、中新公司和岔路河镇政府共同作为“甲方”与百桥公司签订的，三方属于权利义务共同体，其内部如何分工或约定，对百桥公司不具有对抗效力。该协议第五条约定：“（一）由于甲方原因耽误工程建设，每天按万分之五赔偿乙方损失”，该违约条款的约定对三方均有约束力，故其三方应当共同承担违约责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、食品区管委员会、中新公司、岔路河镇政府于判决生效后十日内向百桥公司支付违约金18035447.13元；二、驳回百桥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费715033元，由百桥公司负担619257元，由食品区管委员会、中新限公司、岔路河镇民政府共同负担95776元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，（一）关于中新公司和岔路河镇政府应否承担给付违约金的责任问题。
百桥公司主张由于食品区管委会、中新公司和岔路河镇政府三方原因，导致工程建设延期，并依据2012年6月1日的《永吉县岔路河镇城乡建设用地增减挂钩试点新农村建设项目合作协议书》第五条违约责任的约定，向上述三方主张给付违约金。中新公司和岔路河镇政府虽主张其并未与百桥公司签订过关于“和谐家园Ⅱ期工程”的书面协议，但食品区管委会、中新公司和岔路河镇政府共同作为“甲方”与百桥公司签订过《永吉县岔路河镇城乡建设用地增减挂钩试点新农村建设项目合作协议书》，且百桥公司亦是依据该协议约定主张违约金，故中新公司和岔路河镇政府的上述主张没有事实依据，本院不予支持。
（二）关于违约金数额的确定问题。
二审中，中新公司向法庭提交了吉林（中国-
新加坡）食品区规划建设局出具的和谐二期定位放线记录一份，该份证据不足以推翻中新公司在一审中对于开工日期以开工日期确认单记载为准的自认，故本院认定各楼栋违约天数的计算以开工日期确认单记载为准。食品区管委会、中新公司和岔路河镇政府三方均主张违约金约定过高，请求法院予以调整，但三方均未提交充分证据证明约定的违约金过分高于实际损失，故一审法院综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度和百桥公司的预期利益等因素，依据双方的协议约定，确定违约金的数额为18035447.13元，并无不当。
综上所述，食品区管委会、中新公司、永岔路河镇政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130013元，由食品区管委会负担43337元，由中新公司负担43338元，由永岔路河镇政府负担43338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 刘彦峰
二〇一七年十月九日
书 记 员 张 巨