浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终1号
上诉人（原审被告）：黄志平，男，1979年9月20日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
委托诉讼代理人：王天弟，东阳市南泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：周树勤，男，1975年2月3日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
被上诉人（原审被告）：胡谦阳，男，1954年7月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人黄志平因与被上诉人周树勤、胡谦阳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄志平上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、法院认定事实有误。黄志平会做阳光房，在东阳市花园人才市场上找活干，胡谦阳有房屋三间4层，在房屋一楼顶上的平台要安装阳光房，到人才市场上找人干。胡谦阳雇佣黄志平、周树勤，协商约定：阳光房由黄志平包工包料290元/㎡，拆棚义务，阳光房安装后结账付款。2016年5月4日，黄志平与周树勤到胡谦阳家安装阳光房。黄志平与周树勤要先拆旧铁棚，同日下午约十七时许，周树勤在拆旧铁棚时，不慎从一楼顶上的铁皮棚滑到一楼平顶摔下来受伤，住院治疗。胡谦阳不但未采取任何安全保障措施，也未对黄志平、周树勤警示注意安全。周树勤受伤住院期间，黄志平出于关心，垫付全部医药费和其他费用合计98000元。户主胡谦阳既没去看望，也不肯垫付分文费用，失去一个既是雇主又是受益人起码的道德。二、一审法院适用法律不当。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷。胡谦阳雇佣黄志平和周树勤提供劳务。周树勤是在拆旧铁棚过程中摔下致伤，不是做阳光房受伤。双方约定旧铁棚拆除是义务的，不计报酬。既然周树勤是拆除铁棚受伤，雇主就是胡谦阳。同时，胡谦阳既是户主又是受益人，黄志平未经工商注册登记从事阳光房安装业务，故胡谦阳作为雇主有选任过失之责。胡谦阳应承担相应的责任。
胡谦阳辩称，一、我家搭玻璃棚和拆铁皮棚工程，原是以全包的方式承包给上诉人的师兄吴良来施工。吴良来在我毫不知情时，把工程转给上诉人。在开工那天，上诉人到我家从事搭棚工作，我还以为他是受吴良来指派的雇员。当我得知工程已由上诉人承包时，玻璃棚的钢架将要搭好，我只好以默认的方式把工程让上诉人承包施工。二、周树勤从事我家搭建玻璃棚工作系受上诉人的邀请，工资也是与上诉人约定和结算的。我与周树勤素不相识，上诉人雇佣周树勤为他干活我更不知情。三、周树勤在起诉状中和他申请的证人均明确指出周树勤是在从事搭建玻璃棚的过程中不慎摔伤。周树勤不是在拆铁皮棚时受伤。上诉人为了达到他不可告人的目的把它篡改为“在拆铁皮棚时受伤的”。四、我将工程让上诉人承包时，曾经明确要求上诉人在保证玻璃棚质量的同时负责做好施工中的安全工作。在施工中上诉人未要求我配合他做相应的安全防范措施，也没有让我提供相应安全装备。五、周树勤发生意外是上诉人和周树勤本身的疏忽与过错造成的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周树勤未作答辩。
原审原告周树勤向一审法院起诉请求：判令胡谦阳、黄志平赔偿周树勤损失合计296711.99元。
一审法院认定事实：胡谦阳将己户的不锈钢玻璃棚的搭建工程以包工包料的方式承包给黄志平。双方口头约定黄志平义务为胡谦阳拆除原天井上方的铁皮棚。黄志平承接该工程后，以200元/天的工资雇佣周树勤从事不锈钢玻璃棚搭建及拆除铁皮棚工作。2016年5月4日下午，周树勤在胡谦阳家中为黄志平提供劳务过程中摔下致伤（对于周树勤是在从事搭建不锈钢玻璃棚过程中受伤还是在从事拆除原天井上方铁皮棚过程中受伤，周树勤、黄志平与胡谦阳的说法不一致，双方证人说法也不一致），周树勤在提供劳务过程中未采取相应的安全保护措施，黄志平也未要求其采取相应的安全措施或者提供相应的安全防护装备。周树勤受伤后在东阳市花园田氏医院住院并门诊治疗。经周树勤委托，金华正路司法鉴定所东阳分所于2016年12月9日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为周树勤的人体损伤及后遗症评定为八级伤残；周树勤今后需择期行T11-L3钉棒系统内固定拆除术处理，具体费用可按相关医疗机构意见确定；误工期评定为自受伤之日至伤残评定前一日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。周树勤支出鉴定费2320元。东阳市花园田氏医院于2016年11月7日出具的疾病诊疗证明单载明患者周树勤2年左右取内固定，费用约需壹万元。为治疗损伤，周树勤花费了交通费1200元。2016年7月29日，经过结算，黄志平收到胡谦阳支付的阳光房（即不锈钢玻璃棚）工程款15000元。周树勤受伤后，黄志平合计支付给周树勤包含医疗费用等在内的款项合计98000元，胡谦阳分文未付。胡谦阳在庭审中表示出于人道主义考虑，自愿最多补偿10000元给周树勤。
一审法院认为，本案的争议焦点有两点：1.周树勤与胡谦阳之间是否存在雇佣关系；2.胡谦阳、黄志平应否对周树勤承担赔偿责任。围绕上述焦点，分析如下：一、周树勤与胡谦阳之间是否存在雇佣关系。雇佣关系，是指雇员向雇主提供劳动力从事某项工作，雇主向受雇者提供工作条件、劳动报酬，双方形成的具有人身管理性与从属性的关系。因在雇佣关系中，雇员听从雇主的指令，接受其监督、管理，雇主对雇员具有相当的人身支配性，且雇员承受了劳务活动本身所具有的风险，故《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因而，对于雇佣关系的判断，应从人身支配性及风险与收益对等性两方面进行考量。在本案中，周树勤从事不锈钢玻璃房搭建工作系受被告黄志平的邀请，胡谦阳并无考察、接受周树勤提供劳务的意思，对于周树勤从事劳务活动本身可能具有的风险，也无法通过雇员选任进行控制；胡谦阳并不直接向周树勤支付薪酬，胡谦阳也无法通过工资酬劳激励、管理周树勤。据此，原审法院认为，无法认定周树勤与胡谦阳之间存在雇佣关系。二、胡谦阳作为定作人将不锈钢玻璃房搭建工程以包工包料的方式发包给黄志平施工，没有证据证明胡谦阳作为定作人对定作、指示、或者选任有过失，故依法不应当对周树勤的损伤承担相应的赔偿责任。周树勤作为黄志平的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，黄志平作为雇主应当承担与其过错相当的赔偿责任。对于周树勤因受伤造成的合理损失，原审法院认定如下：残疾赔偿金为126750元，护理费为13500元，交通费，根据周树勤提供的交通费票据及治疗天数，酌定为1200元，误工费，因周树勤未提供有效证据证明事故发生前的收入情况，故按照农村居民误工费标准80.94元/日计算误工费为17644.92元，医疗费为74791.99元，营养费，结合周树勤损伤及治疗情况，应当按照60元/日计算90日为5400元。住院伙食补助费为1950元。鉴定费2320元，精神损害抚慰金，根据周树勤损伤程度及自身过错，酌情认定为6300元。后续治疗费，因尚未实际发生，应待实际发生另行主张。经计算，周树勤的合理损失合计为243556.91元。结合本案案情及相关法律、法规规定，酌情认定黄志平应当对周树勤的损伤承担70%的赔偿责任，周树勤应自行承担30%的损失。黄志平应赔偿176789.84元（含精神损害抚慰金6300元），扣除黄志平已垫付的98000元，仍应赔偿周树勤78789.84元。综上所述，周树勤的诉请，部分合理，予以支持，部分不合理，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、黄志平应赔偿周树勤损失合计176789.84元，扣除黄志平已垫付的98000元，尚应赔偿周树勤78789.84元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。二、胡谦阳应于判决生效后十日内将补偿款10000元支付给周树勤。三、驳回周树勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5750元，减半收取2875元，由周树勤负担2111元，黄志平负担764元。管辖异议申请费100元，由黄志平负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据在卷证据及庭审查明事实，双方均确认胡谦阳将家中不锈钢玻璃房的搭建工程以290元/㎡包工包料方式承包给黄志平并附加拆除铁皮棚，故铁皮棚拆除应属本案承揽工程范围内。黄志平承接该工程后，以200元/天雇佣周树勤干活，故周树勤系受雇于黄志平的事实清楚。周树勤系在雇佣过程中受伤，黄志平作为雇主理应承担赔偿责任，黄志平主张胡谦阳系雇主与事实不符。本案工程系黄志平以包工包料方式承揽，并无证据证明胡谦阳对周树勤的损伤存在过错，且胡谦阳已自愿补偿周树勤10000元，黄志平主张胡谦阳应承担责任缺乏依据。
综上所述，黄志平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5750元，由上诉人黄志平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 陈旻尔
审 判 员 叶金龙
二〇一八年三月十九日
代书记员 洪 倩