上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终10697号
上诉人(原审原告)：北京电通广告有限公司上海分公司，住所地上海市黄浦区。
负责人：清水俊太郎。
委托诉讼代理人：曾立圻，上海里格律师事务所律师。
被上诉人(原审�告)：陈际明，男，1963年10月30日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：陈英杰，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴书劼，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
上诉人北京电通广告有限公司上海分公司(以下简称“电通公司”)因与被上诉人陈际明劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初22167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人电通公司的委托诉讼代理人曾立圻、被上诉人陈际明及其委托诉讼代理人陈英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
电通公司上诉请求：撤销(2016)沪0101民初22167号民事判决第一项，依法改判电通公司无需支付陈际明违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)106,866元。事实和理由：�先，电通公司系因陈际明长期拒绝服从关于司机必须提交《车辆使用统计表》的要求以及公司车辆停放要求的行为，严格依据电通公司依法制定的规章制度相关条款的规定，合法解除与陈际明的劳动合同。其次，电通公司通过当面、短信等各种方式一再对陈际明进行劝诫，给予陈际明改正的机会，但是陈际明不予改正。电通公司已经充分履行了违纪处理流程。综上，电通公司解除与陈际明的劳动合同于法有据，无需向其支付赔偿金。
陈际明辩称，首先，陈际明至2015年12月底才知道自己被调
到行政总务部。陈际明是受副总李一群和行政总务部双重管理，行政总务部就相关事宜一直没有和副总李一群协调好。2016年1月起陈际明就将《车辆使用统计表》交给副总李一群。电通公司对此没有提出反驳，也没有证据证明没有收到陈际明填写的《车辆使用统计表》。其次，关于车辆停放问题，电通公司是发邮件给各经营干部的，没有李一群的指示，陈际明不便将其用车停放在公司内。再次，电通公司在解除劳动关系前从未向陈际明提出其未收到《车辆使用统计表》，也没有对陈际明车辆停放问题提出异议或批评，还报销了相应的停车费。综上，不同意电通公司的上诉请求，要求维持原审判决。
电通公司向一审法院起诉请求：要求不向陈际明支付解约赔偿金123,725元及不支付2015年12月－2016年5月30日期间的工资差额22,026.72元。
一审法院认定事实：陈际明于2006年10月入职电通公司，任驾驶员。双方于2014年1月签署无固定期限劳动合同，约定合同工资4,600元/月，陈际明的实际工作内容是为总经理李一群开车。李一群同意按陈际明每月固定加班85小时计算陈际明的加班工资，加班工资以基本工资为计算基数。自2015年1月起，陈际明的基本工资调整为5,010元/月、加班工资调整为3,671.12元，陈际明另有手机费150元/月、饭贴(按天结算)及通讯费的报销。
2015年5月－2016年4月期间，陈际明月均收入5,343.30元(含2015年的国庆节费600元、2016年的春节费1,200元及劳动节费400元)。
2015年12月15日，电通公司总部向上海公司发出“公司用车管理通知”：担任驾驶用车的员工，不论正式员工还是派遣员工，有义务记录每天的用车业务报告给司机；使用车辆人长期休假不使用车辆，司机将车停放在停车场内进行保管。2015年12月22日，电通公司的行政总务部负责人王蓓发短信给陈际明，告知：今后如加班需填写加班表，并由总务部、经营部本部长签字；总公司要求司机每天记录用车情况，填写报告；长期休假期间要将车辆停放在停车场。2016年2月5日下午，王蓓发短信给陈际明，告知：李总2月3日－2月16日休假，按规定，要求陈际明在下午4点将车辆停在地下库，并将钥匙交到总务部保管。2月15日－2月23日，王蓓多次短信给陈际明，要求陈际明到公司。2月26日，王蓓短信于陈际明，告知：李总2月29日离职。3月1日将车辆停在停车库，并交还钥匙。嗣后，陈际明将车还给电通公司。
2016年5月5日，电通公司约谈陈际明，要求陈际明在家等候处理，待5月23日再上班。陈际明对此未予接受，依然每天报到上班。5月16日，电通公司向陈际明发出《惩戒处分决定通知书》，载明：2015年9月28日陈际明所属部门负责人王蓓向陈际明发出[车辆使用统计表]，要求记录每天出车情况，每周递交。另，要求在使用者长期休假时，将车辆停在停车场。但陈际明无视指示，未递交[车辆使用统计表]，且在李一群2015年12月－2016年2月休假期间，不遵从停车指示，未�还车辆。……陈际明持续到2月底，没有执行业务指令。根据《员工守则》第86条(4)、(21)的规定，公司对陈际明实施解雇的惩戒处分。解雇日为2016年5月31日。陈际明每月填写的加班记录均显示加班时间合计85小时，并均由李一群签字。陈际明填写的2015年12月及2016年1月的加班记录，李一群未签字确认。自2015年12月起，电通公司未再向陈际明支付固定的加班工资。
电通公司《员工守则》第八十六条[辞退]员工有下列情形之一的，公司可以辞退员工并解除劳动合同：(4)：员工无正当理由在工作中不服从上级指令……情节严重或造成公司损失超过1,000元的；(21)：违反公司车辆使用规定，未经公司许可，擅自使用车辆或无正当理由不按指定线路行驶，受到公司惩戒后仍无改善迹象的。
陈际明(申请人)于2016年6月2日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲�，要求电通公司(被申请人)支付2015年度年终奖7,515元及2016年1月－5月的奖金3,131.25元、2015年12月－2016年5月期间固定加班工资22,026.72元、解约赔偿金123,725元。该委于2016年7月22日裁决[黄劳人仲(2016)办字第1529号]：被申请人支付申请人解约赔偿金123,725元、2015年12月－2016年5月期间工资差额22,026.72元；申请人的其他请求不予支持。电通公司不服裁决，诉至法院。
一审法院认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同、辞退等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位因劳动者严重违反公司规章制度而与劳动者解除劳动合同的，必须对劳动者严重违反公司规章制度、可以直接解除劳动合同的事实进行充分举证，在此，不仅应当举证证实存在严重违纪的事实，而且还应当证实作出解约决定的程序合规。本案中电通公司必须举证证实与�际明解除劳动合同是有章可循的。本案中，电通公司认为陈际明违反公司规章制度第84条的相关规定，因此，公司作出解约符合法律规定。先看其中(4)的规定：员工无正当理由在工作中不服从上级指令……情节严重或造成公司损失超过1,000元的。诚然，电通公司曾要求陈际明填写加班单，陈际明的确没有立即执行，但陈际明同时还听命于总经理的指令，在此不能简单的说陈际明是不服从上级指令，况且若陈际明不填写加班单，其后果应该是没有加班依据，而不是解除劳动合同。故，电通公司以此为由作出解约，过于严苛、随意，一审法院对此不予采信。再看(21)的规定：违反公司车辆使用规定，未经公司许可，擅自使用车辆或无正当理由不按指定线路行驶，受到公司惩戒后仍无改善迹象的。违反此条款作出解约，有一个条件，即“受到公司惩戒后仍无改善迹象的”，在此，电通公司并无证据证实对陈际明的行为进行了惩戒，且陈际明仍不改善。故，电通公司以此为由作出解约，程序不合规。一审法院对此亦不予采信。综上，电通公司对陈际明作出的解约，不符合法律规定，电通公司应当向陈际明支付解约赔偿金，电通公司不同意支付该赔偿金之请求，一审法院不予支持。
关于加班工资一节，陈际明是负责人的专职驾驶员，在工作时间上有其特殊性，通常不能朝九晚五定时工作，在此前提下，为便于结算，电通公司负责人与陈际明约定每月固定的延时加班时间，并按此约定的加班时间，向陈际明支付固定的加班工资，此举并无不可。但是，这一固定的金额，首先它是加班工资，它的前提是每天进行正常的工作，且获取该加班工资，需总经理每月对陈际明的加班时间进行核准并签字。而自2015年12月起，总经理的工作并�正常，且总经理对陈际明的加班表并未签字确认。因此，陈际明要求电通公司按固定的工资支付该加班工资，法院不予支持。电通公司不同意支付该加班工资的请求，一审法院予以支持。同时，在此需说明一点，加班工资不作为经济补偿金的核算金额。一审法院判决：一、北京电通广告有限公司上海分公司于判决生效之日起七日内支付陈际明违法解除劳动合同赔偿金106,866元；二、北京电通广告有限公司上海分公司不同意向陈际明支付2015年12月－2016年5月期间的加班工资22,026.72元之请求予以支持，北京电通广告有限公司上海分公司无需向陈际明支付工资差额22,026.72元。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为电通公司解除陈际明劳动合同之行为是否合法。本院认为，因用人单位作出的开除、辞退等决定�发争议的，由用人单位对其决定的合法性及合理性承担举证责任。本案中，电通公司应当对陈际明存在违纪行为、违纪行为符合解除劳动合同的条件等承担举证责任。首先，根据现有在案证据及双方陈述，电通公司解除劳动合同所依据的违纪行为是陈际明未能按规定填写用车记录并将车辆停放在公司，与电通公司依据的《员工守则》第86条第4款及第21款中对应的违纪情节并不一致。其次，从电通公司提出的陈际明违纪行为本身来看，电通公司从未就填写用车记录与车辆停放问题对陈际明进行过处罚也未向其告知过行为后果，还实际报销了陈际明在外停车的费用，而后电通公司又据此解除双方劳动关系显然超出劳动者的行为预期。综上所述，电通公司解除劳动合同之决定显有不妥之处，应当向陈际明支付违法解除劳动合同赔偿金，原审查明事实清楚，适用法律正确，�决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人北京电通广告有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 杨 力
二〇一七年二月十七日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……