上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）松刑初字第1970号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人史文龙，男，1987年7月24日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业。2011年1月犯诈骗罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币10，000元（已缴纳）。因本案于2013年6月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人颜美星，上海昌申律师事务所律师。
被告人平蔓蔓，女，1986年12月12日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，农民。2011年1月犯诈骗罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年，并处罚金人民币10，000元（已缴纳）。因本案于2013年6月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于上海市青浦区看守所。
辩护人张晓霞，上海昌申律师事务所律师。
被告人自报李某某，女，1970年12月8日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业。因本案于2013年6月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于上海市青浦区看守所。
辩护人杨斌，上海昌申律师事务所律师。
被告人自报李某，男，1985年2月22日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业。因本案于2013年6月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人徐娟，上海昌申律师事务所律师。
被告人陶某某，男，1987年11月25日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业。因本案于2013年6月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉（2013）1932号起诉书指控被告人史文龙、平蔓蔓、李某某、李某、陶某某犯诈骗罪，于2013年11月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院检察员李婷婷，被告人史文龙及其辩护人颜美星，被告人平蔓蔓及其辩护人张晓霞，被告人李某某及其辩护人杨斌，被告人李某及其辩护人徐娟，被告人陶某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2013年4月中下旬至6月底，被告人史文龙在被告人李某某、平蔓蔓的帮助下，承包经营本区九亭镇涞坊路542号巴斯特弗咖啡红酒吧，雇佣李某、陶某某担任服务员，与郑某某、温某某、李某某、陶某某、吕某某、孙某某、毕某某、刘某某、龚某某、李某某（均另案处理）等人，以该酒吧为中心进行酒托诈骗，各组在“托头”带领下，由“键盘”以女性身份，通过网络搭识男性网友，并以“交朋友”、“谈恋爱”等为由，获取对方的身份、联系方式等信息，通过“传号手”提供给“酒托女”，后由“酒托女”根据该信息，假冒“键盘”在网络上虚构的身份诱骗男性网友至巴斯特弗咖啡红酒吧进行消费，在此过程中采用廉价酒冒充高档酒等方法，共计骗得被害人江某某、张某、丁某、顾某某等80人钱款共计人民币23万余元，其中，被告人李某参与金额为人民币23万余元，被告人陶某某参与金额为人民币8万余元。事后，被告人史文龙与上述各组负责人按约定比例结帐、分赃，后再由各组负责人与组内同伙分赃。
另查明，被告人史文龙、平蔓蔓因前罪已分别被羁押9个月零19日、10个月零1日。
上述事实，被告人史文龙、平蔓蔓、李某某、李某、陶某某在开庭审理过程中均无异议，且有被害人王某某、时某、刘某某、肖某某、蔡某某、徐某某、殷某某、李某某、张某某、王某某、沈某某、彭某某、王某、朱某某、吕某某、石某某、周某某、阮某某、高某、吴某某、江某某、麻某某、王某、张某某、吴某某、章某某、熊某某、张某某、顾某某、曾某、陈某、徐某、陈某某、张某、张某、韩某、孙某、卿某、石某某、王某、王某、丁某、夏某某、邓某、周某某、吴某某、文某某、汪某某、张某某、苏某某、王某某、董某某、张某某、王某某、姜某某、陈某某、徐某、李某、李某、徐某某、汤某某、雷某、汪某某、张某某、钱某、毛某某、郭某某、时某某、顾某某、王某某、陈某某、李某、刘某某、李某某、邹某、阮某某、余某某、张某某、任某某、丁某某等人的陈述、辨认笔录、手机通话单、手机截图，银行帐户明细和对帐单及消费凭条，证人郑某某、温某、李某某、陶某某、吕某某、孙某某、毕某某、刘某某、龚某某、李某某等人的证言及辨认笔录，证人龙某某的证言和辨认笔录及房屋租赁合同，证人时某某的证言，扣押清单，户籍资料，刑事判决书和执行通知书，案发经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人史文龙、平蔓蔓、李某某、李某、陶某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取他人财物，其中被告人史文龙、平蔓蔓、李某某、李某诈骗数额巨大，被告人陶某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。
被害人王某陈述，因在当日消费时发现有诈骗嫌疑，其即以报警为由，对方退还其2万元，因该2万元属在案发前归还，故不认定为实际诈骗数额。
被告人史文龙、平蔓蔓在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑并数罪并罚。被告人史文龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人平蔓蔓、李某某、李某、陶某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，均应依法减轻处罚。被告人史文龙、平蔓蔓、李某某、李某、陶某某到案后能如实供述罪行，均可依法从轻处罚。被告人史文龙、平蔓蔓、李某某、李某、陶某某认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人李某某、李某的行为尚不符合适用缓刑的条件，故对被告人李某某、李某的辩护人所提缓刑的意见，均不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2011）深福法刑初字第39号刑事判决第一项中“被告人史文龙犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元”中的缓刑四年部分和“被告人平蔓蔓犯诈骗罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元”中的缓刑三年部分。
二、被告人史文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元；与前罪所判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2019年6月9日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
三、被告人平蔓蔓犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；与前罪所判处的有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2016年11月27日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
四、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2015年6月28日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
五、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2014年12月28日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
六、被告人陶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月29日起至2014年3月28日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
七、扣押在案作案使用的红酒等物，予以没收。
八、未退出的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
代理审判员 房素平
人民陪审员 单国强
二〇一四年一月三日
书 记 员 陈 镪
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。