河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）洛行终字第22号
上诉人（原审原告）河南宏方脚手架工程有限公司。
法定代表人赵守红，董事长。
委托代理人韩涛，河南经源律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）洛阳市人力资源和社会保障局。
法定代表人张玉琪，局长。
委托代理人张天娃，该局干部。特别授权。
委托代理人薛红，该局法律顾问。一般代理。
被上诉人（原审第三人）乔丙有，男，汉族，1971年4月30日出生。
委托代理人王惠端，女，汉族，系乔丙有妻子。特别授权。
委托代理人乔章伟，男，汉族，1959年2月20日出生，系乔丙有叔叔。特别授权。
上诉人河南宏方脚手架工程有限公司（以下简称宏方公司）不服洛阳市洛龙区人民法院作出的（2014）洛龙行初字第57号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宏方公司的委托代理人韩涛，被上诉人洛阳市人力资源和社会保障局的委托代理人张天娃、薛红，原审第三人乔丙有的委托代理人王惠端、乔章伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：乔丙有系河南宏方脚手架施工技术有限公司（以下简称宏方公司）职工，2010年6月27日在宏方公司承建的位于洛阳市武汉路缔景桃园58#楼项目工程脚手架施工作业时，被达诚建筑劳务有限公司施工中掉落的模板砸伤，当天入住洛阳正骨医院救治，经诊断为颈6／7脱位小关节绞索并四肢瘫，颈7椎体骨折，头皮擦挫伤。2010年7月11日由正骨医院转入洛阳市中心医院继续救治，诊断为：脊髓损伤，重症肺炎。
需要说明的是，缔景桃园58#楼项目的施工单位为广鑫建设集团有限公司，该公司分别与达诚建筑劳务公司和宏方脚手架施工技术有限公司签订合同，达诚公司负责建筑工程，宏方公司负责脚手架作业。事故发生时，乔丙有正在从事脚手架作业。事故发生后，就赔偿问题三方达不成和解。2011年4月6日，乔丙有向洛阳市西工区人民法院提起民事侵权诉讼，请求达诚公司、宏方公司、广鑫公司连带赔偿医疗费、误工费、护理费等各项费用。
2011年5月6日，乔丙有向市人社局提出工伤认定申请，市人社局当天出具（20110137号）洛阳市工伤认定补正材料通知书。乔丙有因工伤材料欠缺，就继续进行民事侵权诉讼。2012年6月20日，西工法院作出（2011）西民初字第251号民事判决书，判决洛阳达诚建筑劳务公司支付乔丙有共计522766.8元，河南宏方脚手架施工技术有限公司支付（扣除乔丙有住院期间先行垫付的202000元）共计111660.08元，洛阳广鑫建设集团有限公司支付乔丙有共计209106.72元。三被告不服提出上诉，洛阳市中级人民法院维持了一审判决。
判决生效后，乔丙有又向市人社局提交了能证明宏方公司与自己存在事实劳动关系的相关材料。市人社局于2013年8月15日向宏方公司邮寄送达了洛人社市工伤调字（2013）第035号《工伤认定限期举证通知书》，宏方公司在规定的时间内进行了答复，认为乔丙有与宏方公司不存在劳动关系，并且乔丙有已按侵权纠纷诉至法院并得到了相应的人身伤害赔偿。市人社局于2014年4月16日又向宏方公司发出了洛人社（市）工伤受字（2014）第035号《洛阳市工伤认定申请受理通知书》，申明乔丙有提出的工伤申请已于2011年5月6日收到，经（补正材料）审查后，认为符合受理条件，决定受理。2014年5月14日市人社局作出洛人社工伤认字（2014）G第30号《认定工伤决定书》。原告不服，向河南省人力资源和社会保障厅申请行政复议，河南省人力资源和社会保障局于2014年9月16日作出复议决定，维持了洛人社工伤认字（2014）G第30号《认定工伤决定书》。
原审法院审理后认为：乔丙有与宏方公司存在劳动关系，在工作地点、工作时间、因工作原因造成事故伤害，上述事实已经法院终审民事判决书予以确认。宏方公司是乔丙有所受工伤的工伤保险责任的承担人。但本案的法律关系人宏方公司在乔丙有提起的民事侵权赔偿诉讼中，是民事侵权的三个共同被告之一，判决确定宏方公司应承担的事故责任为30%，实际支付乔丙有民事侵权赔偿数额为313660.08元，另外两被告达诚公司赔偿522766.8元、广鑫公司赔偿209106.72元，其中宏方公司的赔偿数额已全部支付。根据《工伤保险条例》的立法本意及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》精神，乔丙有是被第三方达诚建筑劳务有限公司正在施工中掉落的模板砸伤，乔丙有已通过民事侵权诉讼得到了合法权益的保护。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿的规定”，两者责任的原因一个是基于侵权，一个是基于雇佣关系，两个法律关系只能选择其中一个诉因提起诉讼，人民法院判决予以支持后，受害人不能就同一事实对另一个责任人提起诉讼。乔丙有在民事诉讼中选择了侵权赔偿，除宏方公司已承当民事侵权的相应责任外，另外的责任人也都对其事故伤害承担了相应责任，并有生效的法律文书支持，再对宏方公司主张工伤保险责任违背了工伤保险条例的立法本意。市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，对乔丙有作出工伤认定的决定，未充分考虑到乔丙有在民事侵权诉讼的选择。乔丙有在工作时间、工作地点因工作原因造成事故伤害，市人社局作出的乔丙有所受伤害为工伤的认定并没有突破法律规定，但存在比较明显的合理性问题。故本院依据《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第二项之规定，判决驳回原告的诉讼请求。判决书送达后，河南宏方脚手架施工技术有限公司不服，提起上诉。
上诉人河南宏方脚手架工程有限公司上诉称：一、一审判决认定事实不清。在上诉人与乔丙有是否存在劳动关系这一关键事实上，一审判决认定错误。（一）上诉人提交的证据已充分证明上诉人与乔丙有不存在劳动关系。在乔丙有诉广鑫公司、达城公司、宏方公司人身损害赔偿一案中，经法庭释明，乔丙有明确选择以侵权法律关系追究宏方公司的人身损害赔偿责任，洛阳市中级人民法院做出的（2012）洛民终字第2334号民事判决书终审判决上诉人宏方公司对乔丙有承担人身损害赔偿责任，且已履行完毕。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”依据此规定，在这一人身损害赔偿案件中，只有在乔丙有和法院认定乔丙有与宏方公司之间不存在劳动关系的情况下，宏方公司才是适格的被告，才能让宏方公司承担人身损害赔偿责任。既然乔丙有明确要求宏方公司承担人身损害赔偿责任，（2012）洛民终字第2334号民事判决书也判决宏方公司承担人身损害赔偿责任，这就充分说明：无论是赔偿权利主体乔丙有还是做出生效判决的洛阳市中级人民法院，都已确认乔丙有与宏方公司不存在劳动关系。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”依据此规定，本案一审法院应当依据（2012）洛民终字第2334号民事判决书确认的事实，认定乔丙有与宏方公司不存在劳动关系；即使一审法院认为（2012）洛民终字第2334号民事判决书确认的事实有重大问题，也应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。（二）被上诉人做出上诉人与乔丙有存在劳动关系的认定缺乏必要的证据证明，属错误认定。首先，被上诉人是以上诉人在乔丙有提起的人身损害赔偿一案的答辩状和上诉状中称乔丙有是自己的施工人员、工人为依据认定上诉人与乔丙有存在劳动关系的。但是，施工人员、工人并不是一个法律术语，没有任何一个法律法规规定这样称呼就代表双方存在劳动关系，在现实生活中，如果双方是劳务关系（雇佣关系），也是这样称呼，被上诉人要认定双方是劳动关系，必须有可以排除双方是劳务关系的证据，但被上诉人在一审中并未提交这方面的证据。而上诉人在工伤认定程序及本案一审中均提交了充分的证据证明乔丙有及（2012）洛民终字第2334号民事判决书都明确认定乔丙有与上诉人不存在劳动关系。因此，被上诉人的这一理由因无证据支持不能成立。其次，一审中，被上诉人还以劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条作为认定上诉人与乔丙有存在劳动关系的依据，但是，依据此条规定，认定事实劳动关系的前提是“发包给不具备用工主体资格的组织或自然人。”且被告对此负有举证责任，但被告在行政诉讼法规定的举证期限内并没有提供证据证明存在这一前提。所以，被上诉人的这一理由因无证据支持也不能成立。本案中，一审法院不顾法律规定和案件事实，在毫无根据的情况下，径直做出了乔丙有与宏方公司存在劳动关系认定，该认定明显错误，直接导致做出错误的一审判决。二、一审判决适用法律错误。被上诉人在一审中未提交其做出工伤认定具体行政行为所依据的规范性文件，且其做出认定工伤决定书在程序上严重违法，依据行政诉讼法第54条之规定，一审法院本应当撤销被上诉人做出的洛人社工伤认字（2014）G第30号《认定工伤决定书》。，但一审法院却未依法判决，适用法律明显错误。（一）《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”本案一审中，被上诉人未在法律规定的期限内提交做出工伤认定所依据的规范性文件，依照上述规定，一审法院依法应当认定被告做出本案所诉争的工伤认定没有法律依据，并撤销其做出的洛人社工伤认字（2014）G第30号《认定工伤决定书》。（二）本案一审中，依据上诉人提交的证据及法庭调查可以发现，本案基础事实非常复杂，涉及多名当事人和多个法律关系且存在重大争议，且上诉人在行政程序中收到被告的限期举证通知后及时向被上诉人提交了异议材料，说明了双方不存在劳动关系的事实和依据，并提交了多份证据材料。在此情况下，被上诉人依法应当严格履行自己的职责，通过认真细致的调查查明全部相关事实，但是，被上诉人在收到原告提交的异议材料后，既未答复也未对相关当事人进行调查，在主要事实不清的情况下就草率做出了工伤认定。庭审中，被上诉人辩称已履行了调查职责，但当上诉人代理人要求被上诉人向法庭出示证明其履行了调查职责的证据时，被上诉人没有出示。依据行政诉讼法的规定，被上诉人应对其行政行为的合法性负举证责任，被上诉人不举证，依法应当认定其未履行职责。被上诉人没有认真履行《工伤认定办法》规定的法定职责和程序，程序上严重违法。依据行政诉讼法第54条之规定，一审法院应当撤销被上诉人做出的洛人社工伤认字（2014）G第30号《认定工伤决定书》。。三、本案中上诉人与乔丙有之间因乔丙有受伤这同一法律事实存在着侵权法律关系和工伤赔偿法律关系的竞合。按照基本法理，乔丙有只能在这两种法律关系中选择其一向上诉人主张权利，一旦选择了一种法律关系，就不能再选择另一种法律关系主张权利。既然乔丙有在已进行的民事诉讼中选择了以侵权法律关系要求上诉人承担人身损害赔偿责任且已得到生效判决的支持，现在又以工伤赔偿法律关系以同一损害要求上诉人承担工伤赔偿责任从法理上不应得到法律的支持，否则将会出现使上诉人因同一法律事实重复承担民事法律责任的违背法律基本原则的结果。一旦出现这种结果，将会造成侵权法律规范与工伤保险法律规范的严重冲突，引起基本法律秩序的混乱，同时也将在诉讼实践中产生不良的示范效应。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决，撤销被上诉人作出的洛人社工伤认字（2014）G第30号认定工伤决定书。
被上诉人洛阳市人力资源和社会保障局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、第三人乔丙有受伤及工伤认定经过。第三人乔丙有于2010年6月27日在上诉人宏方公司承建的位于洛阳市武汉南路缔景桃园58号楼项目工程中，在脚手架施工作业时被其他公司正在施工掉落的模板砸伤，当天入住河南省洛阳正骨医院，诊断为颈6／7脱位小关节绞索并四肢瘫，颈7椎体骨折，头皮擦挫伤。于2010年7月11日由河南省洛阳正骨医院转入洛阳市中心医院继续救治，诊断为：脊髓损伤，重症肺炎。第三人乔丙有于2011年5月6日向答辩人提出工伤认定申请，答辩人当日接收了第三人的工伤认定申请，并同时出具了洛阳市工伤认定补正材料通知书（编号为：20110137）。2013年8月，第三人乔丙有在民事侵权终审裁决生效后，以宏方公司在民事侵权二审的上诉状和答辩状上均有显示：宏方公司自认乔丙有是其工人，在脚手架施工作业中被其他公司正在施工掉落的模板砸伤，并向答辩人提供了宏方公司的上诉状和答辩状等证据。答辩人于2013年8月15日向宏方公司邮寄送达《洛阳市工伤认定限期举证通知书》（洛人社市工伤调字（2013）第035号），对第三人乔丙有于2010年6月27日在工地上工作中被砸伤事实进行调查，宏方公司在规定的时间内进行了答复，一是认为公司和乔丙有之间没有劳动关系，二是乔丙有的受伤已经通过法院按人身伤害得到赔偿，本公司也承担有相应的赔偿责任，并已赔偿到位。答辩人认为人身伤害赔偿与工伤赔偿不冲突，法律没有明文规定，得到人身伤害赔偿后，不能再认定工伤并享受工伤待遇，故此，答辩人于2014年4月16日受理了第三人乔丙有的工伤认定申请，根据《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》的有关规定于2014年5月14日作出了洛人社工伤认字（2014）G第30号《认定工伤决定书》，并于2014年5月15日向宏方公司邮寄送达。二、宏方公司认为其与第三人乔丙有之间不存在劳动关系的观点是不能成立的。上诉人宏方公司虽然与案外人丁德敏签订有合同，但该合同不能对抗作为第三人的乔丙有，不能证明乔丙有不是在为其工作，在已生效的判决中，宏方公司已承认乔丙有是其工人，在操作脚手架工作时被砸伤，这是其自认的事实，也是客观事实。故此，宏方公司认为其与乔丙有之间不存在劳动关系的观点是不能成立的。三、宏方公司认为乔丙有受伤后按民事侵权已经法院判决得到了相应赔偿，从这一事实在法律上排除了乔丙有与上诉人宏方公司之间认定工伤的合理性和合法性。答辩人认为上诉人的理解有偏差。目前法律没有规定得到人身伤害赔偿就不能认定为工伤并享受工伤待遇，所以有其合法性，至于是否合理，答辩人认为一个职工在工作中受伤，并伤的很重，一辈子要在轮椅上度过，工伤认定并赔偿也有其合理性。综上所述，答辩人作出的认定工伤决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确无误，请求二审法院驳回上诉人的无理上诉，维持一审判决，维持答辩人作出的《认定工伤决定书》。
被上诉人乔丙有口头答辩称，同意被上诉人洛阳市人力资源和社会保障局的答辩意见。
本院查明的事实与原审一致。
本院另查明，河南宏方脚手架施工技术有限公司于2014年10月29日被郑州市工商行政管理局核准变更名称为河南宏方脚手架工程有限公司。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”上诉人宏方公司将工程承包给自然人，且未提供该自然人具备用工主体资格的证据和法律依据，故被上诉人将上诉人宏方公司认定为用人单位并无违法之处。已生效的（2012）洛民终字第2334号民事判决书认定“二审庭审中宏方公司认可乔丙有系其雇佣员工，乔丙有在施工过程中被同时施工的达诚公司施工人员掉落的模板砸伤是事实，本院对此予以确认。”故被上诉人洛阳市人力资源和社会保障局依据乔丙有的申请、民事判决书等材料，认定乔丙有在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤，并作出洛人社工伤认字（2014）G第30号洛阳市认定工伤决定书，并无违法之处。
上诉人宏方公司上诉称其已经向乔丙有承担了人身损害赔偿责任，乔丙有不能再向其提起工伤赔偿责任，但能否得到工伤赔偿并不是能否认定工伤的前提条件，本案审理的是被上诉人洛阳市人力资源和社会保障局作出的洛人社工伤认字（2014）G第30号洛阳市认定工伤决定书，也即乔丙有在上诉人处工作时受伤被认定为工伤是否合法，至于乔丙有被认定为工伤后能否得到工伤赔偿与本案不是一个法律关系，不在本案审理范围，故上诉人该上诉理由于法无据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人河南宏方脚手架工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 艺
审判员 叶乃君
审判员 杜 燕
二〇一五年三月十八日
书记员 冀雅娇