吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终2840号上诉人（原审被告）：吉林德大有限公司，住所地德惠市102国道1149公里处。法定代表人：杨小平，董事长。委托诉讼代理人：马丽，吉林功承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祝红军，男，1973年12月30日出生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：张树波，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雨亭，吉林常春律师事务所律师。上诉人吉林德大有限公司（以下简称德大公司）因与被上诉人祝红军买卖合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉林德大有限公司委托诉讼代理人马丽，被上诉人祝红军、委托诉讼代理人张树波、吴雨亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德大公司上诉请求：1.依法撤销吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初564号民事判决；2.依法改判驳回祝红军的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由祝红军承担。事实和理由：一、本案中祝红军是与张恩波个人进行的交易，并非与德大公司进行交易，德大公司与祝红军之间不存在事实买卖合同关系，原判决事实认定错误。1.原判决认定“祝红军、德大公司虽然未签订书面的买卖合同，但是根据双方交易习惯，足以认定双方的买卖合同成立并生效。”被上诉人并未在一审中提供证据证明双方存在一审法院认定的任何证据材料。而上诉人已提交证据证明被上诉人在上诉人处开立有个人账户，可通过此账户向上诉人交付货款完成订货。原判决认定内容缺乏事实依据。2.祝红军在德大公司处开立有个人缴款账户，按照德大公司与祝红军的交易习惯，祝红军应当向该账户转款订货。本案中祝红军违反双方交易惯例，向张恩波个人账户或其指定的他人账户内转款目的并非与上诉人订立买卖合同，而是与张恩波个人进行交易，且张恩波亦承认，其承诺给予祝红军的搭赠货物远高于德大公司促销政策，已超出其职权范围，是其个人的搭赠行为。二、祝红军从未要求德大公司履行发货义务，其不符合法定解除权的行使情形。1.原判决认为德大公司与祝红军之间的买卖合同并未约定履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第61、62条规定，履行期限不明的，债权人可随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，祝红军未能举证证明其要求德大公司向其发货的具体时间，且其在2016年1月4日提起诉讼时的诉请即为要求德大公司返还货款，其后又在诉讼过程中变更诉请为解除买卖合同，返还货款，其诉请中并无要求德大公司履行合同义务的催告，明显违背案件基本事实，并错误适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定。综上所述，本案是由祝红军违反其与德大公司之间的交易惯例及德大公司的惯例制度，向张恩波个人支付款项进行私下交易而引发的，德大公司对祝红军与张恩波的个人交易情况并不知情，依据张恩波供述，其已通过搭赠的方式向祝红军支付了相应的货物，德大公司与祝红军之间不存在买卖合同关系。另，即使双方存在买卖合同关系，因祝红军与德大公司之间并未约定交货时间，且祝红军亦未催告德大公司发货，不存在德大公司在催告的合理期限内不履行合同的事实，因此原审判决事实认定不清，法律适用错误，依法应当予以撤销。祝红军的诉请缺乏事实及法律依据，依法应当予以驳回。另祝红军在与张恩波的交易行为中已获得了高于正常经营的经济利益（即高于德大公司优惠政策的搭赠），其行为破坏了市场的正常交易秩序，贵院对其不诚信的交易行为不应予以保护。祝红军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。祝红军向一审法院起诉请求：一、请求法院判令解除祝红军、德大公司之间的买卖合同关系；二、请求判令德大公司立即返还货款48万元，并按照银行同期贷款利率1.5倍支付自违约之日起至实际付清之日止的利息。事实及理由：祝红军多年来在德大公司处订购冻鸡货，期间多次发生货款往来，经对账，截至2015年3月3日，祝红军共将48万元的货款交给德大公司销售部榆树区域经理张恩波。后因自身管理问题，张恩波将该笔款项侵占，经德惠市人民法院认定张恩波为职务侵占。现德大公司未及时履行发货义务，给祝红军带来损失，故诉至法院。一审法院认定事实：一、关于祝红军、德大公司之间是否存在买卖合同关系的问题。本案中，虽然祝红军、德大公司之间并未签订书面的买卖（供货）合同书，但是从祝红军、德大公司关于买卖过程的陈述及德大公司给祝红军发货明细表，可以认定祝红军、德大公司之间存在事实上的买卖合同关系。二、关于张恩波是否收取货款及由谁承担相应的民事责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。当事人有相反证据足以推翻的除外。”（2015）德刑初字第301号刑事判决书认定“2011年至2015年2月期间，被告人张恩波利用担任吉林德大有限公司销售部榆树市区域经理，负责销售公司产品的职务便利，截留侯丽霞等十一名客户交付给德大公司的订货款共计2089210元，其中……祝红军48万元。”德大公司对此并未提出相反的证据足以推翻该裁判所确认的事实，故对张恩波收取祝红军货款的事实一审法院予以认定。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案，应由德大公司对张恩波的职务侵占行为承担相应的民事责任。三、关于祝红军、德大公司之间买卖合同关系是否应该解除的问题。因为祝红军、德大公司之间的买卖合同并没有约定履行期限，根据《合同法》第六十一条、第六十二条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但是应当给对方必要的准备时间。祝红军交付货款的时间为2015年1月，本案起诉的时间为2016年12月13日，祝红军的起诉应视为对德大公司的催告方式，在此期间德大公司未履行交付货物的义务，根据《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以行使解除权。故本案中祝红军、德大公司的买卖合同关系依法予以解除。四、关于德大公司是否应该返还货款并支付利息的问题。我国《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，合同解除后，德大公司应该将所收取的货款返还祝红军，并赔偿祝红军的损失，即支付占有该货款期间的利息。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。祝红军、德大公司虽然未签订书面的买卖合同，但是根据双方交易习惯，足以认定双方的买卖合同成立并生效。德大公司工作人员职务行为产生的民事责任应由德大公司承担，现祝红军多次履行了交付货款的义务，德大公司未能及时给付货物，应该承担相应的违约责任，祝红军要求依法解除祝红军、德大公司之间的买卖合同关系，返还货款并支付利息的主张于法有据，一审法院予以支持。但是祝红军要求德大公司违约之日起支付利息，未能提供相应的证据，无法证明德大公司违约事件，应以本次起诉时间为计算利息的起点。德大公司抗辩意见不符合法律规定，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，一审法院判决：一、依法解除祝红军与吉林德大有限公司之间案涉的买卖合同；二、吉林德大有限公司自判决生效之日起返还祝红军货款48万元并支付利息（利息以48万元为基数，自2016年12月13日起至给付之日止，按照人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回祝红军的其他诉讼请求。案件受理费8500元，返还祝红军4250元，减半收取4250元及邮寄费112元，均由德大公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德大公司提交的证据及所要证明的问题：从德惠市公安局调取的账本和（张恩波雇佣的司机的）发货记录，证明祝红军主张的款项中包含张恩波已实际发货的内容，刑事判决认定的金额与事实不符。祝红军质证称：第一，证据没有原件支持，而相机中不可能留存原件。第二，证据看不到骑缝章，对该份证据真实性有异议，第一页后附的资料真实性亦无法确定。第三，发货记录没有年份支持，并不能说明发生的具体时间。第四，并未提及祝红军的名字，祝红军是本案当事人，划线处是祝举，而不是祝红军。第五，发货记录中没有见到任何人尤其是祝红军有签收货物的字样，不能认定祝红军收到德大公司所说的货物。第六，德大公司提供这份证据的用意也能说明本案双方当事人之间存在合同关系。本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：（2015）德刑初字第301号刑事判决中记载，证人赵铁军为张恩波的主管领导，其对公安机关陈述：“我对他的工作交代还是延续以前的规定，见款付货”。该刑事判决发生效力后，德大公司向一审法院申请再审，一审法院于2016年9月26日做出（2016）吉0183刑再1号刑事裁定书，该裁定书中写明：“经再审查明的事实与原审认定的事实相一致”，并裁定：一、驳回德大公司的申请；二、维持（2015）德刑初字第301号刑事判决。该裁定已经生效。再查明：祝红军向张恩波付款48万元时间均在2014年年末和2015年年初。张恩波在2015年3月3日的公安机关询问笔录中陈述：“2012年以前，要求客户往公司账上打款，公司见账之后发货，2012年末开始，长春外县可以先提货后打款了。”本院认为：一、关于祝红军与德大公司之间针对案涉款项是否成立了买卖合同关系问题。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，”虽然祝红军与德大公司就案涉的48万元款项并未签订书面的买卖合同，但根据已经发生法律效力的（2016）吉0183刑再1号刑事裁定中的事实认定“经再审查明的事实与原审认定的事实相一致”，而“原审”即（2015）德刑初字第301号刑事判决书认定“2011年至2015年2月期间，被告人张恩波利用担任吉林德大有限公司销售部榆树市区域经理，负责销售公司产品的职务便利，截留侯丽霞等十一名客户交付给德大公司的订货款共计2089210元，其中……祝红军48万元”，说明张恩波所收取的48万元即为货款，且刑事判决书认定张恩波收取款项系履行职务行为，故可以认定关于案涉的48万元款项，祝红军与德大公司之间成立了买卖合同关系。虽然德大公司对于（2016）吉0183刑再1号刑事裁定所认定事实存在异议，但其提交的祝红军和张恩波在公安机关的询问笔录中并未体现对48万元款项自认为是个人之间的借款；德大公司所提交的《吉林德大有限公司国内营销部货款管理办法》和《段VC区跨省区窜货处罚规定》为其公司内部规章制度，在德大公司未能举证证明曾向祝红军进行过释明的情况下，不能作为对抗祝红军交付货款方式的证据；对于一审法院刑事案件的庭审笔录，该笔录内容所涉及的“借款”并无祝红军的款项；对于祝红军的刑事卷宗笔录内容，虽然祝红军提到在德大公司有专门的个人账户，但其陈述张恩波接管该区域业务后，要求其向其他账户转款，或是直接支付现金，与张恩波在刑事卷宗中的笔录内容所述一致，张恩波作为德大公司的工作人员，其要求祝红军向其他账号支付货款或是收取现金，均系履行职务的行为，且在此之后亦向祝红军发货，祝红军作为善意相对人，张恩波以各种方式收取货款的职务行为对其应当发生效力；德大公司在二审所提交的《情况说明》等证据均系复印件，且该证据并无体现涉及祝红军的内容，与本案并无关联性。综上，德大公司所提交的各项证据均不能推翻（2016）吉0183刑再1号刑事裁定所认定的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。当事人有相反证据足以推翻的除外”，对于祝红军所主张的已经交付给张恩波的48万元系德大公司已收取的货款的事实，可以认定存在高度盖然性，祝红军已经完成了证明责任。二、关于德大公司是否应当向祝红军给付款项的问题。因祝红军与德大公司之间成立了买卖合同关系，且祝红军已经支付了48万元的货款，故德大公司负有向祝红军交付货物的义务。虽然双方没有订立书面合同，或以其他形式约定供货时间，但根据《中华人民共和国合同法》第一百三十九条：“当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定”，第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，德大公司在本院庭审中主张交易习惯为先供货后付款，但是张恩波的主管领导赵铁军对公安机关陈述：“我对他的工作交代还是延续以前的规定，见款付货”，虽然德大公司在庭审中对于交易习惯的陈述自相矛盾，但结合张恩波在2015年3月3日的公安机关询问笔录中陈述：2012年以前，要求客户往公司账上打款，公司见账之后发货，2012年末开始，长春外县可以先提货后打款了。以上事实说明，赵铁军和张恩波对于交易习惯为先付款后供货的陈述与祝红军所述相同，说明双方的交易习惯是先付款，后付货，且两者之间所间隔时间较短。祝红军向张恩波付款48万元时间均在2014年年末和2015年年初，德大公司并未举证证明此后向其交付了货物。祝红军向一审法院递交诉状的时间为2016年12月13日，并陈述此前曾向张恩波和德大公司主张过交付货物，德大公司收到起诉状副本的时间为2017年2月8日，至本院二审期间，德大公司仍未向祝红军履行交付买卖标的物的义务，亦未表示同意履行供货义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，祝红军可以依法行使法定合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，祝红军可以要求德大公司返还货款48万元，并要求德大公司赔偿其交付货款但未得到货物的利息损失。德大公司所提出的应当扣除多余搭赠货物价值的主张，因该搭赠系张恩波履行职务行为向祝红军交付其他货款项下的赠品货物，张恩波违反公司售赠规定系其公司内部的管理问题，在德大公司不能证明祝红军明知搭赠违反德大公司销售政策的情况下，不能在案涉48万元的货款中扣除相应价值。三、关于本案是否应当追加张恩波为当事人的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，对于原告并未提出诉讼请求的案外人，追加其为当事人必须与本案的处理结果存在利害关系，因依据现有证据足以认定双方当事人所争议事实，故本案并无追加张恩波为当事人的必要性，对于德大公司的该项主张不应予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人吉林德大有限公司的上诉请求均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人吉林德大有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陶 铮审 判 员  李雨萍代理审判员  于小依二〇一七年七月十七日书 记 员  尤文汇