绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0603民初5009号原告：浙江卡福曼木业有限公司。住所地：德清县乾元镇溪东街***号。法定代表人：傅成，系董事长。委托代理人：冯嘉，浙江天册律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ军，系公司员工。被告:绍兴市铭汇大酒店有限公司。住所地：绍兴市柯桥区湖西路以东、华宇路以南。法定代表人：连建生，系总经理。委托代理人：胡丽珍，浙江德顺律师事务所律师。委托代理人：陈建华，浙江德顺律师事务所律师�原告浙江卡福曼木业有限公司为与被告绍兴市铭汇大酒店有限公司承揽合同纠纷一案，于2016年5月11日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员龙金鹏独任审判。在本案审理期间，原告向本院申请对本案讼争的工程项目总价进行鉴定，本院根据原告申请委托浙江越锋项目管理有限公司进行鉴定，并由浙江越锋项目管理有限公司出具浙越鉴字（2016）第005号《工程造价鉴定报告》一份。本案于2016年11月10日公开开庭进行审理，原告的委托代理人冯嘉及ＸＸ军、被告的委托代理人胡丽珍到庭诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2014年8月3日原告与绍兴柯桥云龙大酒店签订一份《绍兴云龙柯桥大酒店销售安装合同》，合同约定暂定总价为6,800,010元。合同签订时，由于绍兴�龙柯桥大酒店尚未注册成立，因此由赵顺汉在合同上予以签字。合同签订后，原告陆续收到部分款项并开始履行合同。在合同履行过程中，绍兴市铭汇大酒店有限公司完成注册，同时赵顺汉和被告均在联系单中予以确认《绍兴云龙柯桥大酒店销售安装》的主体确定为本案被告，之后被告也根据《绍兴云龙柯桥大酒店销售安装》向原告支付了部分货款。在原告完成所有合同义务后，经结算合同总额为人民币6,187,953元，但被告仅支付了4,250,000元，尚有1,628,555.35元未予支付（不含309,397.65元质保金）。故原告起诉要求：1、判令被告支付原告货款1,628,555.35元；2、依法判令被告向原告支付违约金75,727.82元（自2016年2月1日起以1,628,555.35元为基数，按照每日万分之五计算，暂计算至2016年5月3日，要求支付至实际支付完毕之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，�告申请变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告货款449,740.25元；2、依法判令被告向原告支付违约金70,834.09元（自2016年1月1日起以449,740.25元为基数，按照每日万分之五计算，暂计算至2016年11月10日，要求支付至实际支付完毕之日止）；4、判令被告向原告支付鉴定费63,504元；5、本案诉讼费由被告承担。并补充事实陈述为：本案讼争合同的实际履行金额为4,947,095元，被告已付款4,250,000元，实际履行金额中5%的质保期价款本案中不予主张，故第一项诉讼请求中的449,740.25元即按照4,947,095元*95%-4,250,000元计算得出;发货款应当是款到后发货，但实际中被告没有付足发货款，故原告统一从2016年1月开始计算违约金。被告在答辩期内未提交书面答辩状，但应诉答辩称：对于原告的第一项诉讼请求，被告认为应以鉴定报告为准，故被告实际应支付的款项金额为4,827,095元*95%-4,250,000元=335,740.25元，因原告工期延误，还有部分房间没有施工完毕，故被告的付款条件并不具备；对于第二项诉讼请求被告认为不应当支付，诉讼费应由原告承担，系因原告提供的结算方案存在问题，与实际情况有差距，导致双方无法结算数额，被告不存在违约；第三项诉讼请求原告起诉时没有主张，且最终鉴定的情况与实际情况有差距，故应当由原告承担；诉讼费也应由原告承担。原告为证明其诉讼主张，在本院指定的举证期限内提交了以下证据材料：证据1、《绍兴云龙柯桥大酒店销售安装》一份，用以证明原被告存在销售安装合同关系的事实；证据2、联系单四份，用以证明在合同履行过程中通过联系单形式增加239,873�，证据1中的合同主体已经变更为本案被告的事实；证据3、照片打印件十份、被告开具的住宿费发票一份、网页打印件二份共十一页，用以证明被告已经实际开始使用原告产品，并开始营业，根据网页打印件上的内容得出被告从2015年10月就开始营业的事实；证据4、银行承兑汇票复印件四份，用以证明被告已经支付过部分款项的事实；证据5、结算清单七十九页，用以证明本案讼争工程的履行情况的事实；证据6、被告公司登记信息一份，用以证明被告成立时间及股东情况的事实；证据7、企业名称预先核准申请书一份、企业名称预先核准通知书一份，用以证明本案原告起诉时被告名称最终�准为本案名称的事实；证据8、增值税专用发票一份，用以证明本案鉴定费是63,504元的事实。被告对原告提供的上述证据质证认为：对证据1、2、4、6、7无异议；对证据3中的照片打印件及发票无异议，对于网页打印件，只是被告的广告，被告从成立后就可以在网上推广发布，对于网页打印件中的客户点评部分无法核实，不能用以计算被告对讼争工程的实际使用时间；对证据5不予认可，应当以鉴定报告为准；对证据8无异议，但该费用应由被告承担。被告为证明其答辩主张，向本院提交了以下证据材料：证据9、2016年8月12日被告发给原告的律师函一份，要求原告就安装木饰面板出现大量问题维护及更换的事实；证据10、快递单寄件人存根联一份、快递查询网页打印件一份，用以证明证据9项下的律师函已经发给原告，原告已经签收的事实。对被告提供的上述证据，原告质证认为：对被告所提供的证据9、10真实性均无异议，但被告在律师函中提到的质量问题与本案无关，且与事实不符，被告在律师函中提及其于2016年1月才开始营业，但原告认为被告实际已经于2015年10月开始营业。根据原告申请，本院对本案讼争的工程项目总价委托浙江越锋项目管理有限公司进行鉴定，浙江越锋项目管理有限公司出具浙越鉴字（2016）第005号《工程造价鉴定报告》一份（证据11），根据上述鉴定报告的鉴定结论，本案讼争工程的造价为4,827,095元。对于证据11，原告质证�为：对鉴定结论中的金额有异议，双方在协商鉴定时一致确认工程联系单不在鉴定范围内，但实际鉴定过程中将工程联系单的金额也加入了，导致19楼及20楼各两个房间没有计入鉴定价格。对于证据11，被告质证认为：对证据11无异议，工程联系单是原告提供给鉴定机构的，双方明确说明工程联系单是单独计价，故鉴定报告中汇总明细的第二页第40-43项就是工程联系单价款，且从鉴定报告的鉴定分析内容中可看出鉴定机构在出具鉴定报告前给过双方初稿，原告应当就此争议向鉴定机构提出，鉴定机构也应当已经予以了考虑。针对原、被告的举证及陈述，本院综合认证如下：证据1、2、4、6、7、8被告对其无异议，本院对此予以确认；证据3中被告对照片打印件及住宿费发票无异议，本院对此予以确认；证据3中的网页打印件系由相关网站发布，其中6页系客户点评记录，被告对其中的客户点评记录表示无法核实，而原告亦未提供其他证据用以佐证该内容的真实性，故本院对该6页客户点评的内容不予确认，其余5页内容系为对被告的宣传介绍及对被告的入住信息进行查询的网页截图打印件，被告虽未对其提出异议，但亦无法证明被告实际经营时间即为2015年10月；证据5被告对其不予认可，该证据并未有被告的盖章确认，故本院对此不予确认；证据9、10被告对此无异议，本院对此予以确认；证据11系本院经原告申请委托，由相关鉴定机构依职权出具，来源合法，内容真实，与本案相关联，被告对此无异议，虽原告对鉴定结论中的工程造价金额有异议，但根据该鉴定报告的鉴定分析记载，原告所主张的异议内容系因原告在鉴定过程中没有提供相关资料而未予考虑，而原告在庭审中所提供的证据也不能证明鉴定结论存在错误的事实，故本院对原告的异议主张不予采纳，并对证据11予以确认；被告在庭审中主张其在证据9中提到的2016年1月开始营业系试营业，被告正式营业系2016年4月15日，但在证据9中被告并未明确注明其在2016年1月为试营业，亦未提供证据证明其实际的正式营业时间，故本院对被告主张的正式营业时间不予确认，原告主张被告实际于2015年10月开始营业，但其提供的证据亦无法证明其主张的营业时间，故本院结合原、被告的陈述，确认被告于2016年1月开始营业的事实。根据上述认定的证据及原告的陈述，本院确认以下事实：被告在其成立之前曾以绍兴市云龙大酒店有限公司的名称申请设立企业，并于2014年8月3日以绍兴市云龙大酒店的名称与原告签订《绍兴云龙柯桥大酒店销售安装》一份�约定：原告向被告购买绍兴市云龙大酒店项目装饰、装修产品并委托被告进行安装，合同总价暂估为6,800,010元；付款方式为预付款30%计2,040,004元在合同生效后2日内支付给原告，原告开始安排相应工作，发货款60%计4,080,006元，分批发货，分批支付，原告提前两天通知被告发货，当被告支付完毕该批次货物的发货款，且原告收到该笔款项后原告开始安排相应的安装工作，验收款5%计340,000元，工程安装完毕后。被告应在15天内组织验收结算，结算完成后10个工作日内支付该批款项，未经验收被告或实际使用人擅自使用的，则视为验收合格，质保金5%计340,000元，质保期为一年，质保期自被告验收合格后开始计算;被告迟延支付款项的，则按迟延支付金额万分之五/天的标准支付违约金。上述合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，被告的名称于2015年5月7日预先核准为绍兴市铭汇大酒店有限公司，并于2015年9月15日正式以该名称核准经营。原告在上述合同签订后亦依约履行供货及安装义务，被告亦于2016年1月开始营业。后经鉴定，《绍兴云龙柯桥大酒店销售安装》项下的工程项目造价实际为4,827,095元，但被告仅支付了4,250,000元，尚欠577,095元未付，扣除该合同中的5%质保金即4,827,095元*5%=241,354.75元后，被告亦有335,740.25元未向原告支付，遂成讼。另查明，在本案审理期间，经原告申请，本院对本案讼争工程总价进行鉴定，并产生鉴定费63,504元，此款已由原告垫付。本院认为，本案中案涉的《绍兴云龙柯桥大酒店销售安装》系被告的发起人以设立中公司的名义与原告签订，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条的规定，被告理应对此承担相应的合同责任，该合同为原、被告的真实意思表示，未违反相关法律规定，理应认定成立并有效，原、被告双方均应根据该合同约定行使相应合同权利，并履行相应合同义务。本案中根据原告所提供的证据及经原告申请由浙江越锋项目管理有限公司进行鉴定作出的鉴定报告，可证明本案讼争工程的造价为4,827,095元的事实，但被告仅向原告支付了4,250,000元，故被告尚有577,095元未向原告支付，而原告又明确本案讼争工程总价中的5%质保金即241,354.75元在本案中不予主张，故扣除241,354.75元，被告在本案中尚应原告支付335,740.25元，被告虽抗辩称本案讼争工程并未完工，付款条件并未成就，但被告在庭审中已确认其已开始营业，故被告的该抗辩意见与其陈述�矛盾，本院对此不予支持。对于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院认为被告抗辩称系因原告提供的结算方案存在问题而导致双方无法结算数额，但根据原、被告双方在《绍兴云龙柯桥大酒店销售安装》中的约定，讼争工程的30%预付款及60%发货款，合计90%的讼争工程款项计4,344,385.50元（4,827,095元*90%）被告应在工程安装工作开始之前就应向原告支付，而被告在证据9中亦承认其于2016年1月即开始营业，则在2016年1月之前本案讼争工程已完毕，原告有权要求被告在2016年1月之前即支付4,344,385.50元，但被告仅支付了4,250,000元，尚有94,385.50元未按期支付，故原告有权要求被告对其中94,385.50元自2016年1月1日起依照合同承担按日万分之五计算的违约金。对于讼争工程5%的验收款计241,354.75元被告是否需要承担违约金，本院认为根据本案讼争合同约定，被告有义务在工程安装完工后15天内组织验收结算，即使原告所主张的结算方案与实际不符，被告亦应积极组织原告进行结算核对以确认应付款项金额，但被告并未提供相应证据证明其已履行相应的组织验收结算义务，反而于2016年1月未经双方验收结算即开始使用讼争工程进行营业，故被告存在一定的违约情形，应当根据合同约定承担相应的违约金。被告未证明其在2016年1月开始营业的具体日期，则本院确认被告于2016年1月1日即开始营业，根据合同约定本案讼争工程于2016年1月1日视为验收合格，被告理应自2016年1月1日起10个工作日内即2016年1月15日前支付5%的验收款计241,354.75元，但被告并未按约支付，理应依照合同约定自2016年1月16日向原告承担该款按日万分之五计算的违约金。对于原告要求被告承担鉴定费63,504元的诉讼请求，本院认为该费用系因原告申请鉴定而产生，�经鉴定所确定的讼争工程总金额与原告在起诉时所主张的金额存在较大差距，故该费用不应全由被告承担，根据鉴定报告，本案讼争工程造价为4,827,095元，而原告在起诉时所主张的讼争工程造价金额为6,187,953元，鉴定报告所确认的讼争工程总价为原告起诉所主张的工程总价的78%，故本院酌情确定鉴定费63,504元中的78%计49,533.12元由被告负担，其余的13,970.88元由原告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告绍兴市铭汇大酒店有限公司支付原告浙江卡福曼木业有限公司人民币335,740.25元，并支付94,385.50自2016年1月1日起，241,354.75元自2016年1月16日起均按日万分之五计算的违约金，款限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告浙江卡福曼木业有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,641元，减半收取4,821元，由原告负担1,130元，由被告负担3,691元，被告应负担部分限在本判决生效后十日内向本院缴纳；鉴定费63,504元，由原告负担13,970.88元，由被告负担49,533.12元，此款已由原告垫付，被告于本判决生效后十日内向原告支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交�诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。代理审判员  龙金鹏二〇一六年十一月二十三日书 记 员  李燕婷附：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。