安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖16刑终201号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宫莉莉，女，汉族，1971年11月25日出生于安徽省亳州市，本科文化，原任亳州幼儿师范学校副校长，住亳州市谯城区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人程彪，安徽赵长利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张长春，男，汉族，1965年10月21日出生于安徽省亳州市，本科文化，原任亳州幼儿师范学校招生办主任，住亳州市谯城区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年4月27日被取保候审，2017年6月23日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人齐天，安徽承义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程洪光，男，回族，1958年7月2日出生于安徽省亳州市，大专文化，原任亳州幼儿师范学校招生办副主任，住亳州市谯城区。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年5月4日被取保候审。现在居住地。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人宫莉莉、张长春、程洪光犯挪用公款罪一案，于2017年6月16日作出（2015）谯刑初字第00465号刑事判决。宣判后，原审被告人宫莉莉、张长春、程洪光不服，提出上诉。本院于2017年8月28日作出（2017）皖16刑终353号刑事裁定，撤销原判，发回重审。亳州市谯城区人民法院于2018年3月22日作出（2017）皖1602刑初699号刑事判决，原审被告人宫莉莉、张长春、程洪光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院判决认定：自2002年，淮北师范大学与亳州幼儿师范学校联合设立淮北师范大学亳州函授站，并委托亳州幼儿师范学校代收函授生的学费和教材费。2011年至2014年代收函授生费用由亳州幼儿师范学校招生就业办公室负责。被告人宫莉莉在担任亳州幼儿师范学校副校长期间，利用分管招生就业办公室的职务便利，伙同招生就业办公室主任被告人张长春多次挪用代收的函授生学费和教材费共计364.75万元，借给宫莉莉的亲友用于营利活动，并从中谋取个人利益。被告人程洪光在明知张长春保管有代收函授生费用的情况下，经宫莉莉同意，挪用张长春保管的函授生费用15.2万元，超过三个月未还。具体事实如下：
一、因被告人宫莉莉的妯娌徐某个人经营药材生意，曾让宫莉莉帮忙借钱用于药材经营。2012年1月13日，宫莉莉安排张长春将其保管的代收函授生费用70万元转到陈某(宫莉莉丈夫)的个人账户上。次日，陈某将该70万元汇给徐某用于经营药材。经宫莉莉同意，2012年2月23日，张长春再次将其保管的代收函授生费用30万元通过陈某借给徐某做生意使用。2012年5月5日，徐某归还100万元借款。2012年5月8日，张长春将其代收的函授生费用共计101.304万元汇给了淮北师范大学。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
二、2012年5月，徐某因资金紧张向被告人宫莉莉寻求帮助。经宫莉莉同意后，陈某到宫莉莉办公室内将被告人张长春保管的代收函授生教材费现金24万元借走，后陈某又凑了1万元合计25万元借给徐某，徐某从中拿出6万元作为之前借用100万元的利息，宫莉莉与张长春每人分得3万元，后宫莉莉把3万元利息退给了徐某。2012年9月7日，徐某将25万元借款还给了陈某，陈某又把其中24万元转账至张长春的农业银行账户内。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
三、2013年1月7日，被告人宫莉莉从被告人张长春处借用代收函授生费用100万元，通过银行转账方式把该100万元转到陈某的个人账户上。在徐飞燕经营的4S店内，陈某将该100万元借给徐飞燕用于经营汽车4S店使用。2013年5月6日，徐飞燕通过银行转账的方式还给陈某共计103万元(其中一笔为100万元，另一笔为3万元)，另外徐飞燕又付给陈某4万元现金。2013年5月7日，陈某把该107万元通过转账方式汇到宫莉莉的药都银行个人账户内，宫莉莉又通过网上银行转账的方式把其中的103.5万元还到张长春的农业银行账户内，宫莉莉自己留下3.5万元。宫莉莉还给张长春的103.5万元中的100万元为借款本金，其余3.5万元是付给张长春的利息。20l3年5月8日，张长春将其代收的函授生费用共计110.23万元汇给淮北师范大学。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
四、因徐某欠张某领30万元借款未能归还，徐某向被告人宫莉莉借钱。2013年1月15日，宫莉莉将被告人张长春保管的代收函授生费用30万元借给徐某用于归还张某领的欠款。后因徐某未能及时归还该30万元借款，2013年4月16日，宫莉莉用其个人房产在药都银行抵押贷款29万元，2013年4月19日，宫莉莉通过转账将该29万元还给了张长春。后宫莉莉又付给张长春1.8万元，其中0.8万元为该笔30万元借款的利息。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
五、2013年9月，徐某找被告人宫莉莉借钱，宫莉莉将张长春保管的代收函授生费用10.75万元和自己添加的0.25万元共计11万元借给了徐某。2014年4月，该笔借款归还。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
六、2014年1月25日，被告人宫莉莉从被告人张长春处借代收函授生费用100万元，并安排张长春通过银行转账方式将该笔100万元转到陈某个人账户内，陈某到徐飞燕经营的汽车4S店将该笔100万元借给徐飞燕使用。该笔100万元借款分别于2014年4月27日和28日通过网上银行转账方式归还到张长春账户内。2014年5月5日，张长春将其保管的学费和教材费共计143.25万元上缴到亳州幼儿师范学校账户。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
七、2010年底，被告人程洪光因儿子结婚需购买住房，先后向亲友邓某借款6万元、向肖某借款9万元。2011年7月，邓某和肖某向程洪光催要借款。程洪光在明知被告人张长春保管有代收函授生费的情况下，在征得被告人宫莉莉同意后，2011年7月6日，张长春将其保管的代收函授生应退教材费15.2万元借给程洪光，程洪光将该款用于归还邓某和肖凤龙。2012年9月22日，程洪光归还给张长春10万元现金，该10万元被张长春以个人名义存成一年期的存单。2013年9月30日，程洪光又归还张长春5.2万元现金。当天张长春将上述10万定期存单取现后与该笔5.2万元款项分别存到其农业银行账户内。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
另认定：案发后亳州幼儿师范学校函授站向该校应交款433500元，实缴504080元（含宫莉莉缴的感谢费65000元），本息已上交学校，资金没有任何流失。被告人宫莉莉退出违法所得35000元。被告人张长春向公安机关举报涉嫌犯罪在逃人员张某某，并经人民法院判处有期徒刑之刑罚，经查证属实。在亳州市审计局审计期间，宫莉莉、张长春均自书情况说明，供述自己挪用公款的主要犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
一审法院认为，被告人宫莉莉在担任亳州市幼儿师范学校副校长期间，利用分管该校招生就业办公室的职务之便，多次伙同该校招生就业办公室主任被告人张长春挪用代收的函授生费用共计364.75万元，并借给宫莉莉的亲友用于经营活动，情节严重；被告人程洪光在经过宫莉莉、张长春同意后，挪用代收的函授生费用15.2万元，超过三个月未归还；三被告人的行为均已构成挪用公款罪。宫莉莉、张长春有自首情节，且已退出挪用的全部公款，可从轻或减轻处罚；程洪光归案后认罪态度较好，且已退出挪用的全部公款，可从轻处罚。张长春有立功情节，可从轻或减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，认定被告人宫莉莉犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年。被告人张长春犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。被告人程洪光犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。违法所得予以没收。
宫莉莉上诉提出：本案涉案的函授费用不是公款；其不是淮北师范大学的工作人员，未利用职务之便，请求改判其无罪。辩护人的意见与上诉理由一致。
张长春上诉提出：原判将代管的部分教材费认定为挪用公款的数额有误；其协助抓获犯罪嫌疑人张某某应认定为重大立功；其协助抓获犯罪嫌疑人李某某，原判未认定其行为属立功不当，其在共同犯罪中系从犯，请求二审法院改判其缓刑。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
程洪光上诉提出：其协助抓获犯罪嫌疑人沈某某，原判未认定其有立功情节不当；其有自首情节；其在共同犯罪中系从犯；请求二审法院改判其免予刑事处罚。
经审理查明，上诉人宫莉莉、张长春、程洪光挪用公款的事实，有经一审庭审举证、质证的相关证据证实。二审期间，上诉人宫莉莉、张长春、程洪光及辩护人均未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实及相关证据，综合评判如下：
一、对上诉人宫莉莉所提的上诉理由及辩护人的辩护意见
对宫莉莉所提本案涉案的函授费用不是公款的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，亳州市幼儿师范学校招生就业办公室主任代淮北师范大学收取的函授费用应纳入财政专户管理，该费用无论任何单位或个人经手都应认定为公款。该节上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。对宫莉莉所提其非淮北师范大学的工作人员，不属于利用职务之便的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，宫莉莉在担任亳州市幼儿师范学校副校长期间，属国家工作人员身份，同时利用其分管工作之便实施了挪用公款的行为，应认定为利用职务之便。该节上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
二、对上诉人张长春所提的上诉理由及辩护人的辩护意见
对张长春所提原判将其代管的部分教材费认定为挪用公款的数额有误的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，2012年至2014年，亳州市幼儿师范学校招生就业办公室经手收取淮北师范大学亳州函授站学费、教材费，以上费用均应纳入财政专户管理，属公款；张长春负责临时代管期间仍不能改变该款项的性质，张长春挪用上述款项的数额应累计计算，原判据此认定并无不当。该节上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
对张长春所提其协助抓获犯罪嫌疑人张某某应认定为重大立功的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，张长春协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人张某某，后张某某依法被判处有期徒刑，且无法定从轻、减轻处罚情节，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的解释》相关规定，张长春的行为不应认定为重大立功。该节上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
对张长春所提其协助抓获犯罪嫌疑人李某某，原判未认定其行为属立功不当的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，张长春供称其从在汤陵派出所工作的朋友处得知李某某涉嫌职务侵占，且张长春拒不供述提供该线索人的具体情况，不排除该线索是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员利用职务便利提供的，因此，张长春据此立功的线索来源不明，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的解释》相关规定，张长春协助公安机关抓获犯罪嫌疑人李某某不应认定为立功。该节上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
对张长春所提其在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，张长春负责直接代管所收取的函授费用，仅能通过张长春才能挪用该款，张长春在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。该节上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
对张长春所提请求二审法院改判其缓刑的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，原判综合考量张长春的犯罪情节、性质和社会危害程度，所作量刑并无不当。该节上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。
三、对上诉人程洪光所提的上诉理由
对程洪光所提其协助抓获沈某某应认定为立功的上诉理由，经查，程洪光虽协助公安机关抓获了沈某某，因证明沈某某犯罪的事实不清，证据不足，检察机关作出了不批准逮捕沈某某的决定。因现有证据不能证明沈某某构成犯罪，程洪光的行为不构成立功。该节上诉理由不成立，不予采纳。
对程洪光所提其有自首情节的上诉理由，经查，程洪光虽向办案机关以外的单位自书了材料，但却否认了其犯罪事实；后程洪光接检察机关电话通知接受询问，虽能如实供述其犯罪事实，也不应认定为自首。该节上诉理由不成立，不予采纳。
对程洪光所提其在共同犯罪中系从犯的上诉理由，经查，程洪光征得宫莉莉同意后，张长春将其代管的部分函授费用交给程洪光使用，程洪光是犯意的提起者，也是公款被挪后的实际使用者，在共同犯罪过程中起主要作用，不应认定为从犯。该节上诉理由不成立，不予采纳。
对程洪光所提请求二审法院改判其免予刑事处罚的上诉理由，经查，综合考量程洪光挪用公款的数额、犯罪后果及社会危害程度，其犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。该节上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人宫莉莉在担任亳州市幼儿师范学校副校长期间分管该校招生就业办公室，多次伙同该校招生就业办公室主任上诉人张长春挪用代收的函授费用共计364.75万元，并借给他人用于营利活动，属情节严重；上诉人程洪光在经宫莉莉、张长春同意后，挪用代收的函授费用15.2万元，超过三个月未归还；三上诉人的行为均已构成挪用公款罪。宫莉莉有自首情节，张长春有自首、立功情节，且二人于案发前已退出所挪用的全部公款，依法可减轻处罚；程洪光有坦白情节，且在案发前已归还其所挪用的公款，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第三十七条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602刑初699号刑事判决第一、二、四项；即：被告人宫莉莉犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年；被告人张长春犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；违法所得予以没收。
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602刑初699号刑事判决第三项；即：被告人程洪光犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
三、上诉人程洪光犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 赵长坤
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一八年六月十三日
书记员 葛婷婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）、（二）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；