浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终535号上诉人（原审被告）：靳涛，男，1984年11月16日出生，汉族，浙江省宁波市北仑区。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司，住所地绍兴市延安东路493号。负责人：陶晓龙，总经理。委托诉讼代理人：骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。上诉人靳涛因与被上诉人中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司（以下简称中国联通）合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0602民初11255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳涛上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人退还上诉人10000元履约保证金。事实与理由：1.关于10000元履约保证金。双方于2016年9月1日签订中国联通业务代理协议一份，2017年3月上诉人房屋合同到期，租金上涨，上诉人与被上诉人的经理杨阳达成口头协议，被上诉人同意上诉人关闭门店，将装修门头用的LED拆走，将柜台等运至柯桥区白洋营业厅，以备日后开店之需，如不开店，半年后上诉人可退取10000元履约保证金。2.关于12926.55元佣金。被上诉人发放的用于渠道支撑费用佣金12926.55元是上诉人的酬金，上诉人共发展296户3G、4G业务量及新老用户的推广维护。上诉人以50元/张的价格购买联通公司卡号，然后销售给用户。佣金本属于上诉人的酬金及本金，不属被上诉人所有，不需退还。3.关于被上诉人给予上诉人装修补贴24000元。被上诉人承诺给予30000元装修补贴，但实际只给予24000元。上诉人后期关闭门店后，部分业务台、柜台等搬至联通白洋营业厅，价值共计26900元。4.被上诉人业务经理杨阳与上诉人协商同意关闭门店，且未联系上诉人再开店的事宜，现被上诉人未与上诉人协商、沟通诉至法院，违背诚信原则，造成上诉人名誉受到影响，请求判令杨阳对上诉人公开道歉。综上，请求支持上诉人的上诉请求。中国联通辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。对于履约保证金，合同中已经明确约定若对方违约是不作退还的。相关的佣金，双方也明确约定，若存在根本性违约，相应的佣金应当双倍返还，法院也是根据合同约定最终判决返还相应佣金的。关于装修补贴，双方合同中也作了相应的约定，被上诉人给予上诉人补贴就是希望双方能够诚信履行合同才投入相应款项，上诉人在合同期内提前终止合同导致被上诉人支付相应的装修补贴目的无法实现，故返还相应的装修补贴是合理的。另，上诉人认为业务经理杨洋违反诚信原则没有事实依据。中国联通于一审起诉时要求：一、原告与被告于2016年9月1日签订的《中国联通业务代理协议》及《中国联通业务代理协议之补充协议》即日起解除；二、被告立即全额返还原告已付渠道支撑费用36926.55元（其中佣金12926.55元、装修补贴24000元），加倍返还装修补贴24000元，合计60926.55元；三、原告不予返还被告交付的履约保证金10000元，被告支付原告赔偿金200000元；四、本案诉讼费由被告承担。上述款项合计270926.55元。一审法院查明：2016年9月1日，原、被告签订《中国联通业务代理协议》1份，约定被告在位于绍兴市柯桥区滨海工业区镜海大道682-684号营业场所代理原告公司业务，被告承诺在2016年9月1日至2019年8月31日期间内，完成原告的业务发展任务及业绩考核目标。本协议项下代理业务的保证金总额为人民币10000元。被告未经原告书面同意，单方面停止其所代理的原告业务，原告有权在被告的保证金和渠道拓展服务费、渠道支撑费用、预存款、终端款等款项中扣除贰拾万元赔偿金，赔偿额不足以赔偿原告损失的，应按实际损失赔偿，直至单方终止本协议并追究相关损失。同日，双方还签订了《中国联通业务代理协议之补充协议》1份，约定若被告在协议期内违约导致本协议提前终止或解除的，被告应当双倍返还原告给予的装修补贴，同时若被告在协议期内单方面停止与原告业务合作，原告有权停止发放剩余渠道支撑费用（含积分补贴、装修补贴），并要求被告退还已发放的所有渠道支撑费用（含积分补贴、装修补贴）外，被告还应支付20万元人民币赔偿金，同时扣除所有被告所有保证金。双方在协议书及补充协议中还就其他事项进行了约定。合同签订后，被告支付给原告代理保证金10000元。原告支付给被告装修补贴24000元，佣金12926.55元。2017年3月21日，被告将其经营代理的店面“绍兴市柯桥区滨海城武通讯器材店”营业执照注销。原告曾于2017年8月17日向被告寄送书面函件1份，要求被告恢复店面的正常经营及协议的正常履行。被告已收到该份函件。现原告认为被告单方终止代理协议，构成违约，遂起诉来院，要求解决纠纷。一审法院认为，本案的争议焦点在于被告关闭店铺的行为是否系单方终止履行代理协议。原、被告签订的协议“被告未经原告书面同意，单方面停止其所代理的原告业务……”的约定，可见被告终止履行代理协议需经原告的书面同意，而被告于2017年3月21日注销了涉案店面的营业执照，虽被告认为其已与原告工作人员进行协商沟通并得到对方同意，但无法提供其已取得原告书面同意的凭证，故该院确定被告系单方终止履行协议，已构成违约，原告有权行使单方解除权，协议解除时间为原告解除意思到达被告之时即副本送达之日2017年11月3日。该院同时认为，原、被告订立的代理协议及补充协议，约定被告代理原告业务，现被告在未取得原告书面同意的情况下，单方终止履行协议，已构成违约，原告起诉要求解除代理协议与补充协议于法有据，理由正当，根据上文评述，该院确定双方于2016年9月1日签订的《中国联通业务代理协议》及《中国联通业务代理协议之补充协议》于2017年11月3日解除。对于原告要求被告全额返还原告已付渠道支持费用，该院认为，根据双方协议约定，若被告在协议期内单方面停止与原告业务合作，原告有权停止发放剩余渠道支撑费用（含积分补贴、装修补贴），并要求被告退还已发放的所有渠道支撑费用（含积分补贴、装修补贴），对于原告要求被告退还渠道支撑费用的诉请于法有据，理由正当，该院依法予以支持。对于原告要求被告加倍返还装修补贴、没收保证金及支付20万元赔偿金的诉请，该院认为，本案中，原告是因为被告单方终止履行协议而行使合同解除权，双方因被告该同一违约行为，分别约定了加倍返还装修补贴、没收保证金及支付20万元赔偿金三种违约金支付形式，违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，但补偿性是违约金主要性质，法律也规定在违约金约定过高过低的情形下，可对之予以调整。被告因单方终止履行协议的这一违约行为而支付的违约金不应过分高于因其违约行为给原告造成的损失，被告在经营期间已将原告发放的渠道支持费用均用于经营，现被告因经营状况不佳关闭店铺应属无奈之举，而该院已对原告要求返还渠道费用的诉请予以支持，原告在本案中并未举证证明被告的违约行为给其造成实际损失的数额，该院综合考虑合同的履行情况、被告的违约事实、当事人的过错程度以及造成损失的实际情况，确定原告不予返还被告交付的履约保证金10000元，对原告的其他诉请请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司与被告靳涛2016年9月1日签订的《中国联通业务代理协议》及《中国联通业务代理协议之补充协议》于2017年11月3日解除；二、被告靳涛应于判决生效之日起三十日内返还给原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司渠道支持费用人民币36926.55元；三、原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司不予返还被告靳涛交付的履约保证金人民币10000元；四、驳回原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取2682元，由原告中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司负担2217元，被告靳涛负担465元，应由被告负担部分于判决生效之日起七日内向该院交纳。二审庭询中，上诉人播放了一段手机录音，欲证明其关闭门店已征得被上诉人业务经理杨阳的同意。被上诉人质证认为该录音与本案没有关联性。本院认为该录音不符合二审中关于新证据的形式要求，也不能达到上诉人的证明目的。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点为上诉人关停涉案店铺的行为是否构成违约及是否因此要承担相应的违约责任。上诉人与被上诉人于2016年9月1日签订的《中国联通业务代理协议》及《补充协议》约定由上诉人代理被上诉人业务为期三年，被上诉人给予相应的渠道支撑费用（含积分补贴、装修补贴）。上诉人在未取得被上诉人书面同意的情况下于2017年3月21日注销了涉案店铺的营业执照，终止代理被上诉人的业务。一审判决认定上诉人单方终止履行协议的行为构成违约，并无不当。被上诉人要求上诉人承担相应违约责任，一审法院综合双方的约定和本案的具体情况判决上诉人返还被上诉人渠道支撑费用36926.55元及被上诉人不予返还上诉人履约保证金10000元，依据充分。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费973元，由上诉人靳涛负担。本判决为终审判决。审判长 刘 艳审判员 梅 云审判员 姚 瑶二〇一八年四月九日书记员 孙心怡??