福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0524刑初99号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人王添顺，男，1978年8月1日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月17日被刑事拘留，5月22日被逮捕。
辩护人董重启，福建泉明律师事务所律师。
辩护人林宝成，福建信海律师事务所律师。
被告人王双炎，男，1983年5月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。曾因犯传授犯罪方法罪，于2013年12月12日被本院判处有期徒刑一年，2014年6月16日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月17日被刑事拘留，5月22日被逮捕。
辩护人黄松川，福建泉明律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）92号起诉书指控被告人王添顺、王双炎犯诈骗罪，于2016年1月20日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员林进文出庭支持公诉，被告人王添顺及其辩护人董重启、林宝成、被告人王双炎及其辩护人黄松川均到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查需要，建议延期审理一次。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人王添顺、王双炎自2014年9月份以来，分别在福建省石狮市联邦工业区5号区××室、石狮市联邦工业区8号区7楼租房等地，单独或者合伙采取在互联网上发布销售“银行卡复制器”等信息，待受害人将邮寄费、定金汇入其使用的诈骗账户后，将并不具备复制银行卡功能的设备通过德邦物流邮寄给被害人并代收货款等方式，分别骗取423，150元、15，408元；其中，二被告人共同骗取肖某某7，800元。
指控上述事实的证据如下：1、手机、银行卡等物证；2、户籍证明、抓获经过等书证；3、证人苏某某等人证言；4、被害人肖某某等人陈述；5、被告人王添顺、王双炎的供述和辩解；6、文件检验鉴定意见书；7、搜查笔录、辨认笔录；8、银行账户交易明细、取款录像截图等电子数据、视听资料。
公诉机关认为，被告人王添顺、王双炎以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物；其中，被告人王添顺具有其他特别严重情节，被告人王双炎诈骗数额较大；其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以诈骗罪追究其刑事责任，部分共同犯罪。被告人王双炎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，是累犯，应当从重处罚。
被告人王添顺、王双炎均辩称其销售的银行卡复制器具备复制功能，并有指导购买者进行操作，但没有欺骗购买者，其行为不构成诈骗罪。
辩护人林宝成的辩护意见是：1、本案三名购买者以被害人的身份所作的笔录，涉嫌虚假陈述，不能作为定案依据；2、被告人王添顺在侦查阶段称被扣押的三台银行卡复制器不具备复制功能，是因为对法律的无知，误以为谎称银行卡复制器为假的处罚较轻；3、本案被扣押的三台银行卡复制器经侦查实验证明是可以使用的，现有证据不能证明被告人销售的器械是假的；4、被告人王添顺的行为可能构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪及传授犯罪方法罪，但更倾向构成传授犯罪方法罪。
辩护人董重启的辩护意见是：1、被告人王添顺寄出的设备是真是假没有直接的证据加以证明，公诉机关指控被告人犯诈骗罪的证据是片段的、不连续的，不能形成完整的证据锁链，根据疑罪从无原则，应认定指控诈骗罪不能成立；2、银行卡复制器是国家专营和管制物品，个人不能经营，被告人王添顺的行为应认定为非法经营比较妥当；3、现有证据不足以认定被告人王添顺是从2014年9月份开始作案，应从2014年10月份开始计算涉案金额，且被告人王添顺与被告人王双炎是各自分开做，应将被告人王双炎的涉案金额予以扣除。
辩护人黄松川的辩护意见是：1、被告人王双炎的行为不构成诈骗罪，可能构成非法经营罪，表现在：①被告人王双炎主观没有诈骗的故意；②被告人王双炎所发货的器械是真的，不存在虚构的行为；③本案三名购买者的证言存疑，可能存在虚假陈述。2、被告人王双炎归案后认罪态度好，且作案时间短，涉案金额小，可以从轻处罚；3、被告人王双炎家庭困难，可以酌情从轻处罚。
经审理查明，被告人王添顺单独或者伙同被告人王双炎自2014年9月份以来，分别在福建省石狮市联邦工业区5号区××室、石狮市联邦工业区8号区7楼租房等地，在互联网上采购银行卡采集器、复制器及空白磁条卡等管制设备，通过互联网发布销售，并在销售过程中向购买或者有意购买设备的网民传授窃取他人银行卡信息、复制他人银行卡的犯罪方法，后以物流快递等方式进行交易。截止到被查获时，被告人王添顺、王双炎个人的销售金额分别为415，350元、7，608元，二被告人还以7，800元的价格共同销售给肖某某的银行卡复制器1台。
被告人王添顺、王双炎于2015年4月16日被抓获，同时被扣押银行卡2张、手机6部、笔记本电脑2台、U盘1个、无线路由器1台、疑似POS机1部、疑似银行卡复制器3部等作案工具；二被告人在庭审中，均当庭表示自愿认罪。
以上事实，有经庭审质证的如下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押清单及照片。证实公安机关于2015年4月16日抓获被告人王添顺、王双炎，并于当日立案侦查，同时扣押到银行卡2张、手机6部、笔记本电脑2台、U盘1个、无线路由器1个、疑似POS机1台、疑似银行卡复制器3台等作案工具及涉案物品。
2、厦门全程德邦物流有限公司石狮华山分公司回复函。证实户名为“袁某某”的客户于2014年10月1日与该公司签订代收货款业务，绑定银行卡62×××71（户名“袁某某”）、手机号码130××××6699，同时提取到户名为“袁某某”的客户寄送货物物流单20张。
3、证人证言。
⑴证人苏某某证言。证实其是王添顺的老婆，王添顺自2015年4月份以来，在租房内从事信息诈骗，公安机关在租房内扣押的笔记本电脑等物品是王添顺诈骗所使用的。
⑵证人王某1证言。证实其是王添顺、王双炎兄弟的邻居，平时联系较少，不清楚其兄弟二人是否有做“银行卡复制器”诈骗。
⑶证人王某2证言。证实王添顺、王双炎兄弟是其侄子，平时与其兄弟二人联系较少，不清楚他们是否有做“银行卡复制器”诈骗。
⑷证人谢某某证言。证实其是德邦物流石狮市华中街营业部经理，收货人收到货物后不满意要求退款的，公司一般会跟发货人联系相关事宜，公司把钱拦截住，如果公司已经把货款打到发货人的银行卡里就没办法；户头“袁某某”、手机号码130××××6699的客户与其公司鉴定代收货款协议是即日退，就是说收货人付完款24小时内把钱打到发货人手里。
4、被害人陈述。
⑴被害人肖某某陈述。证实其于2015年2月27日加一个昵称“台湾创新科技”的QQ，在聊天中对方称有银行卡复制器可以销售，其出于好奇以货到付款的方式购买了一台，并向对方充值50元话费作为定金；3月2日15时许其收到一个德邦物流的快递（单号5035601695），并刷卡支付7，750元，当其拿回家检查时发现是一个塑料模型，不能使用，联系对方QQ不回信息，打对方电话不接；对方的联系电话号码151××××0238（向被告人王双炎扣押）。
⑵被害人冯某某陈述及辨认笔录。证实其2015年1月份在互联网浏览论坛时，看到有人在卖POS机，其就用QQ加对方的QQ联系，对方称这种POS机可以盗取他人的银行卡信息及密码，其出于好奇就购买了一台；之后，对方通过德邦物流代收货款的方式向其邮寄了一台（单号5030097957），其用现金4，000元支付给送快递的，当其拿回家检查时发现是一个塑料模型，不能使用，其通过QQ找对方退款，对方一直推诿，后面把对方的QQ删了；其收到的机器与公安所出示的被扣押银行卡复制器照片不一样。
⑶被害人郑某某陈述及辨认笔录。证实2015年1月份中旬其在QQ群中看到有人发布销售银行卡复制器的信息，其就加了对方的QQ并定了一台；之后，其收到一个德邦物流的快递（单号5030097955），并支付8，000元给德邦快递，当其拿回家检查时发现是一个类似银行POS机的塑料模型，不能使用，其通过QQ找对方退款，对方一直不吭声，后面就联系不上；其收到的机器与公安所出示的被扣押银行卡复制器照片不一样。
5、文件检验鉴定意见书。证实被扣押的《德邦物流代收货款客户账户资料登记卡》传真件1张及《德邦快递单》传真件、复印件24张的可疑字迹（红笔画圈除外）为被告人王添顺所写。
6、电子证物检查工作记录、电脑硬盘及U盘内容打印材料。证实被扣押的笔记本电脑硬盘及U盘中存有大量疑似接单申请表、POS采集机使用说明、各类疑似银行卡读写器照片、QQ聊天记录等资料。
7、手机内存信息照片。证实从被告人王添顺被扣押的手机（号码132××××2633）提取到户名为“文某某”（账号62×××74）、户名“田某某”（账号62×××97）等银行账户信息。
8、取款录像截图。证实被告人王双炎于2015年4月15日持卡号为62×××70的银行卡在中国建设银行石狮市曙光支行ATM机取款1，300元；被告人王添顺于2015年3月15日持户名为“文某某”（账号62×××74）的银行卡在ATM机取款500元；陌生人于2015年2月27日至同年3月19日多次持户名为“袁某某”（账号62×××71）在ATM取款。
9、银行账户交易明细。证实：
⑴户名为“文某某”、账号62×××74的中国农业银行账户（从被告人王添顺手机信息提取、被告人供认），于2014年11月18日至2015年3月15日共汇入15，450元。
⑵户名为“田某某”、账号62×××97的中国邮政储蓄银行账户（从被告人王添顺手机信息提取、被告人供认），于2014年9月22日至2015年4月9日共汇入12，600元。
⑶户名为“袁某某”、账号62×××71的中国农业银行账户（从被告人王添顺的德邦物流单提取、被告人供认），于2014年10月14日至2015年4月12日共计汇入395，100元。
⑷户名为“侯某某”、账号62×××70的中国农业银行账户（向被告人王双炎实卡扣押、被告人供认），于2015年1月24日至2015年4月15日共汇入2，000元。
⑸户名为“王某3”、账号62×××72的中国邮政储蓄银行账户（向被告人王双炎实卡扣押、被告人供认），于2014年9月25日至2014年10月13日共计汇入5，608元。
10、手机通话清单。证实：
⑴手机号码132××××2633（向被告人王添顺扣押），使用时间为2014年11月1日至2015年4月16日，有拨打、接听或发送、接收大量省外电话、短信。
⑵手机号码130××××6699（向被告人王添顺扣押），使用时间为2014年11月1日至2015年4月16日，有拨打、接听或发送、接收大量省外电话、短信。
⑶手机号码130××××6699（向被告人王双炎扣押），使用时间为2015年1月1日至2015年4月16日，有拨打、接听或发送、接收大量省外电话、短信。
11、德邦物流电子单据。证实向德邦物流共提取手机号码132××××2633绑定的电子单据91张，收货人的手机号码大多为空号、无法接听、关机、暂停服务等，其中收货人肖某某称被骗7，800元。
12、释放证明书。证实被告人王双炎曾因犯传授犯罪方法罪，于2013年12月12日被本院判处有期徒刑一年，2014年6月16日刑满释放。
13、户籍证明。证实二被告人的基本身份情况。
14、侦查实验报告。证实公安机关对向被告人王添顺扣押的三台疑似银行卡复制器的器械进行现场实验，通过实验证明该三台器械可以复制银行卡信息，具备银行卡复制功能。
15、QQ聊天记录。证实大部分QQ聊天记录为咨询银行卡复制器、采集器等设备价格、规格等；部分聊天记录中有涉及如何安装、使用银行卡复制器并有语音视频；其中，勘查到至少2名买家（QQ号码为31×××96、2945185048）有实际收到银行卡复制器，卖家有通过语音聊天、手机聊天等方式传授使用方法，聊天内容没有涉及到机器不能使用，但QQ号码为87×××40的买家购买二次数据线，第二次因数据线规格问题不能使用有与卖家争执。
16、被告人的供述和辩解。
⑴被告人王添顺的供述和辩解。证实其自2014年9月份以来，从事虚假银行卡复制器销售诈骗，并使用户名为“袁某某”、“田某某”、“文某某”的银行卡接收诈骗款，共骗到3万多元作用，具体金额不清楚；其与王双炎是各自分开做诈骗，但有帮王双炎寄3台复制器。在庭审中，被告人王添顺辩称其所销售的银行卡复制器是可以使用的，之前供述银行卡复制器是假的是害怕说是真会被判处更重的刑罚。
⑵被告人王双炎的供述和辩解。证实其自2014年9月份以来，在网上从事虚假银行卡复制器销售诈骗，使用的银行账户是被公安机关扣押的两张银行卡，骗到2万元左右；其与王添顺是各自分开做诈骗，其所销售的银行卡复制器共4台，是向王添顺拿的，并由王添顺帮忙邮寄。在庭审中，被告人王双炎辩称其所销售的银行卡复制器是可以使用的，之前供述银行卡复制器是假的是害怕说是真会被判处更重的刑罚。
上述证据除三被害人的陈述外，其他证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
对控辩双方主要争议焦点作如下分析和判定：
1、关于二被告人所销售银行卡复制器是否具备复制功能
经查：⑴二被告人在庭审前均供称其所销售的银行卡复制器是虚假、不能使用的，公安机关当场出示被扣押的三台疑似银行卡复制器让二被告人辨认，二被告人也均供称是假的、没有任何功能，但是经公安机关做侦查实验，被扣押的三台疑似银行卡复制器均具备复制功能；二被告人在庭审中辩称庭审前供述银行卡复制器是假的是害怕说是真会被判处更重的刑罚；因此，二被告人具有在庭审前做不实供述的可能。⑵公安机关查找到三名被害人，三名被害人均称所购买的银行卡复制器是塑料模型，不具备复制功能，但是如果被害人陈述所购银行卡复制器具备复制功能，可能使自己陷入不利境地，有被追究刑事责任的可能，三被害人具有做虚假陈述的可能性。⑶本案被告人系通过物流代收货款的形式收取货款，并在24小时内可以申请退款，如果被害人当场验货发现是塑料模型应当可以拒收不付货款，即使到家中才发现是塑料模型也可以在24小时内向物流公司申请退款，但目前掌握的证据尚未发现被害人有向德邦物流申请退款的记录。⑷扣押六部作案手机中刷取到三部手机通话清单，均显示有连续使用四个月以上，期间没有更换号码；被害人肖某某于2015年2月27日17时8分、3月1日11时11分、3月2日18时32分与被告人王双炎被扣押的手机号码151××××0238有联系，这与被害人肖某某称3月2日15时许收到快递后发现是塑料模型对方不接电话相互矛盾。⑸从被扣押电脑硬盘勘查出大量QQ聊天记录，大部分聊天记录为咨询银行卡复制器、采集器等设备价格、规格等；部分聊天记录中有涉及如何安装、使用银行卡复制器并有语音视频；其中，勘查到至少2名买家（QQ号码为31×××96、29×××48）有实际收到银行卡复制器，卖家有通过语音聊天、手机聊天等方式传授使用方法，聊天内容没有涉及到机器不能使用，但QQ号码为87×××40的买家购买二次数据线，第二次因数据线规格问题不能使用有与卖家争执。
综上，认定二被告人所销售的所有银行卡复制器不具有复制功能证据相对不足，查找到的三被害人有不实陈述之嫌，从存疑及有利于被告人原则，对三被害人的陈述不予采信，二被告人销售的银行卡复制器应认定为具备复制功能。
2、关于本案二被告人行为定性
经查：根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》的规定，银行卡的发行主体是经中国人民银行批准的商业银行，个人未经批准是不可以从事银行卡复制器的经营业务。被告人王添顺未经有关主管部门批准，非法经营管制的金融设备，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；其在销售过程中又故意向他人传授窃取信用卡信息和伪造金融票证的犯罪方法，其行为已构成传授犯罪方法罪；因其向他人传授犯罪方法是为了达到非法经营的目的，存在牵连关系，应择一重罪（非法经营罪）处罚。被告人王双炎未经有关主管部门批准，非法经营管制的金融设备，扰乱市场秩序，但销售金额未达非法经营罪的追诉标准；其在销售过程中又故意向他人传授窃取信用卡信息和伪造金融票证的犯罪方法，其行为已构成传授犯罪方法罪。
3、关于本案的涉案金额
经查：被告人王添顺、王双炎到案后均稳定供述其二人是从2014年9月份开始作案，涉案银行账户自2014年9月份开始也呈连续汇入状态，且9月份与10月后的取款地址也均一致。因此，应当将涉案银行账户自2014年9月份开始计算二被告人各自销售数额，被告人王添顺销售金额为415，353元，被告人王双炎个人销售金额为7，608元；被告人王双炎以7，800元的价格销售给肖某某银行卡复制器1台，该设备由被告人王添顺为被告人王双炎购买设备并负责邮寄，7，800元应认定为二被告人共同参与销售金额。
本院认为，被告人王添顺违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营管制的金融设备，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人王双炎故意向他人传授窃取信用卡信息和伪造金融票证的犯罪方法，其行为已构成传授犯罪方法罪。公诉机关指控被告人王添顺、王双炎犯诈骗罪，因现有证据认定二被告人所销售的所有银行卡复制器不具有复制功能证据相对不足，该指控不能成立。被告人王双炎曾因故意犯罪被判处有期徒刑徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人王添顺、王双炎均当庭表示自愿认罪，均酌情从轻处罚。被告人王添顺、王双炎关于其行为不构成诈骗罪的辩解意见予以采纳。辩护人林宝成关于被告人王添顺的行为不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳，关于被告人王添顺的行为构成传授犯罪方法罪的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。辩护人董重启关于被告人王添顺的行为不构成诈骗罪，而是构成非法经营罪的辩护意见予以采纳，关于其涉案金额的辩护意见与事实、证据不符不予采纳。辩护人黄松川关于被告人王双炎的行为不构成诈骗罪及其具有认罪态度好等情节，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳；关于被告人王双炎的行为可能构成非法经营罪的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。为维护社会秩序及国家市场管理制度，根据被告人王添顺、王双炎的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百九十五条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王添顺犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，下同。刑期自2015年4月16日起至2019年10月15日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人王双炎犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期自2015年4月16日起至2016年10月15日止。）
三、没收二被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 何庆红
二〇一六年十月八日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用的条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百九十五条传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。