江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2683号
上诉人（原审原告）：徐胜强，男，1970年10月17日生，汉族，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：宗卫兵，江苏奔月律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地如皋市城南街道解放路9号。
法定代表人：宋小忠，董事长。
委托诉讼代理人：章军，男，该公司财务经理。
委托诉讼代理人：顾建霞，江苏金皋律师事务所律师。
原审第三人：南通晟昰建材有限公司，住所地如皋市长江镇疏港路1号。
法定代表人：姚正炎，董事长。
委托诉讼代理人：徐红兵，江苏如一律师事务所律师。
上诉人徐胜强因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）、原审第三人南通晟昰建材有限公司（以下简称晟昰公司）债权转让合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋商初字第0859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐胜强上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、六建公司承担本案诉讼费。事实和理由：1、钱建平作为六建公司的代理人，以南通六建建设集团有限公司中铁山桥项目部（以下简称中铁山桥项目部）名义签订购销合同的行为构成代理行为。合同虽未以六建公司名义订立，但中铁山桥项目部是六建公司为方便处理其承建的工程而设立，对外代表的是六建公司，故应由六建公司对外承担相应民事责任。一审中我提供的证据已形成证据链，足以证明晟昰公司与六建公司之间有买卖混凝土的合意，晟昰公司已向六建公司交付了混凝土，晟昰公司对六建公司享有案涉债权。一审中六建公司承认承建过中铁山桥的建设工程，同时江苏中铁山桥重工有限公司（以下简称中铁公司）也出具证明证实六建公司所承建工程的施工时间为2011年9月至2013年5月，而购销合同签订时间为2013年2月27日，可以说明案涉混凝土业务发生期间上述工程施工尚未结束。对于上述工程实际施工人钱建荣与六建公司的关系，一审法院并未审查。2、对于一审中查明钱建平曾以南通市江北建筑安装工程有限公司中铁山桥如皋基地项目名义与其他公司签订混凝土销售合同，与本案无关，一审法院亦不能以此为凭作出钱建平签订购销合同的行为系其个人行为的推论。3、一审中钱建平作为证人出庭作证，其与六建公司之间存在恶意串通，损害第三人合法权益的行为，上诉人保留追究其相关法律责任的权利。
六建公司辩称：1、我公司虽承建了中铁山桥工程，但从未成立过中铁山桥项目部，也未刻制或使用过中铁山桥项目部印章。案涉购销合同系钱建平与晟昰公司签订，我公司不知情，且该合同上印章与我公司名称不符，亦非我公司授权刻制。钱建平与我公司承建的中铁山桥工程无任何关系，我公司也未授权钱建平从事与中铁山桥工程的任何工作，钱建平的行为不构成表见代理。2、即使晟昰公司签订合同时信任了该枚印章的真实性，其与此合同相关的所有活动从未与我公司进行，说明晟昰公司认可的是钱建平个人。且晟昰公司在未核实钱建平身份的情况下，轻信一枚有瑕疵的项目部印章，显然是晟昰公司自身的过失。3、中铁山桥工程同时发包给好几个建筑单位，我公司仅承担部分厂房地坪工程，而上诉人提供的对账单中显示有部分混凝土用于一期食堂工程。且我公司承建的工程早于2013年5月结束，而混凝土送货日期为2013年8月至2014年9月，因此不论从使用范围还是使用时间，均与我公司承建工程不符。4、晟昰公司对上诉人主张的债权转移有异议，其不认可债权转让协议，因此债权转让无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
晟昰公司述称:1、案涉合同是我公司将项目承包给泰兴市黄能水泥制造有限公司（以下简称黄能公司）期间所发生的，因此我公司对该案涉及的业务并未参与。2、据了解，钱建平确实以六建公司名义向黄能公司购买了混凝土。3、本案涉及的债权转让实际上是黄能公司指派的，经营负责人范毅东恶意转移公司债权损害其他债权人以及公司利益的行为，徐胜强在庭审中通过电话亲自向法庭陈述其所有的业务都是和范毅东进行的，其借款也是借给范毅东个人，因此所谓的徐胜强的债权与晟昰公司没有关系，范毅东利用其实际负责承包经营的职务便利，将企业的债权转给他人冲抵其个人债务，该行为依法应当属于无效行为。我公司不同意将案涉的债权转让给徐胜强，徐胜强的诉讼请求不应得到支持。
徐胜强向一审法院起诉请求：1、六建公司向其支付所欠晟昰公司的货款250.92775万元；2、六建公司支付其2014年9月28日前的财务成本和违约金50万元；3、六建公司支付其以250.92775万元为基数自2014年9月29日起至判决确定之日止按同期人民银行贷款利率的130%计算的利息（暂计算至2014年12月29日为5.7086万元）；4、六建公司支付其以250.92775万元为基数自2014年9月29日起至货款实际付清之日止按照日万分之三的标准计算的滞纳金（暂计算至2014年12月29日为6.9256万元）；5、六建公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月10日，六建公司（承包方，乙方）与中铁公司（发包方，甲方）签订《中铁山桥如皋基地二期建设钢塔机械加工厂房、杆系生产厂房地坪工程施工合同》，约定由六建公司承建中铁公司钢塔机械加工厂房、杆系生产厂房地坪工程，承包范围：开工日期暂定2011年9月15日，具体开工日期按开工令要求。竣工日期暂定2011年10月30日，具体竣工日期按进度计划要求。合同工期总日历天数45天。工程总价为15078485元。2015年9月14日，中铁公司出具证明一份，证明六建公司承建的前述工程施工时间为2011年9月至2013年5月。该工程有部分由钱建荣实际施工。
2013年2月27日，南通六建建设集团有限公司（中铁山桥项目部）（需方、甲方）与晟昰公司（供方、乙方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定甲方因中铁山桥项目部厂房地坪工程需要向晟昰公司购买预拌混凝土，供货起止日期2013年2月27日至2013年4月27日，预定总方量为20000立方。单价为强度等级C15305元/方、C20315元/方、C25325元/方、C30335元/方；付款方式和期限：垫底叁仟方，后每壹仟方结算一次，垫资款在2013年6月30日前全额结清。（交工壹个月内）；供方所供的砼量，需方指定钱建坤签名等，该合同甲方处由钱建平在法定委托人处手写签名并加盖了中铁山桥项目部印章，乙方处加盖有晟昰公司合同专用章，并由经办人签名。
上述合同签订后，晟昰公司开始向中铁公司的部分工程供应混凝土，合同履行过程中，晟昰公司与钱建坤对账，其中2014年6月1日至6月30日的对账单显示供应混凝土的工程部位包括中铁公司一期餐厅基础垫层、一期宿舍楼基础垫层、食堂梁、承台、食堂圈梁、食堂地坪、宿舍楼基础承台梁等，该份对账单显示截止2014年5月31日欠货款2664882.5元，本月发生474535元，已付25.7万元，合计总欠款2882417.5元。
2014年7月10日，中铁山桥项目部（甲方）与晟昰公司（乙方）签订《补充协议》一份，协议双方约定：1、截止2014年6月30日甲方共欠乙方实际商砼款2882417.5元；2、甲方2014年7月30日前支付乙方商砼款捌拾万元整；余款欠款逐月偿还；工程结束六个月内结清所有货款；甲方在7月10日-30日期间如再需商砼（500方左右），另付款发货；以后每发壹仟伍佰方结算当期货款，款尽续发；3、乙方同意甲方在中铁山桥一期宿舍楼、食堂工程外购商砼1000方以内，其余均应由乙方供应；否则，乙方有权阻止甲方施工，所造成的损失及违约责任均由甲方承担；……；7、甲方实际承办人钱建平以个人全部资产承担连带担保责任等。甲方处由钱建平手写签名并加盖了中铁山桥项目部印章，乙方由黄卫东签名，钱建平另在担保方签名。
2014年9月20日，晟昰公司（甲方）与钱建平（乙方）签订《补充协议》一份，约定：1、截止2014年9月16日乙方（中铁山桥项目）共欠甲方商砼款计2404627.5元；2、乙方承诺9月28日前付商砼款陆拾万元（现金）以上。如未能按时兑现，乙方同意承担财务成本及违约金伍拾万元；……5、乙方工程结束后六个月内结清所有货款（不迟于2015年5月30日前）；6、乙方实际承包人钱建平以个人全部资产承担连带担保责任。甲方处加盖了晟昰公司合同专用章，并由黄卫东签名，乙方处有钱建平个人手写签名。
2015年5月15日，徐胜强（甲方）与晟昰公司（乙方）签订《债权转让协议》约定：1、截止2015年4月30日，乙方累计欠甲方徐胜强黄砂货款101.189318万元未付，甲方以案外人范毅东的名义向乙方出借款项形成债权89.723396万元（范毅东出具书面说明）。两项合计欠甲方款项190.912714万元；2、据乙方提供资料显示：六建公司因承建中铁公司如皋基地工程向乙方购买商品混凝土截止2014年9月30日欠乙方货款250.92775万元。3、考虑到甲方债权迟迟未能偿还以及债权转让后实现权利所需的花费，乙方同意将其对六建公司享有的全部债权250.92775万元转让给甲方徐胜强，以抵偿乙方所欠甲方债务190.912714万元及相关违约损失。由甲方直接向六建公司主张250.92775万元债权。4、乙方向甲方转让上述债权的同时，因该债权所产生的附属以利益（包括不限于违约利益、利息等）一并转让给甲方等。甲方处有徐胜强签名纳印，乙方处加盖有晟昰公司合同专用章，并由范毅东手写签名。次日，晟昰公司向六建公司发出债权转让通知书一份。
另查，2011年3月1日，钱建平曾以南通市江北建筑安装工程有限公司中铁山桥如皋基地项目部名义与南通市展成商品混凝土有限公司（以下简称展成公司）签订过商品混凝土销售合同一份，向展成公司购买混凝土，并于2013年2月7日个人名义向展成公司出具承诺书，承诺欠展成公司170万元，由其偿还。
徐胜强受让案涉债权后向六建公司催款无果，于2015年6月8日诉至法院，要求判如所请。审理中，一审法院追加晟昰公司作为本案第三人参加本案诉讼活动。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案的争议焦点为，六建公司是否系案涉混凝土的买受人。徐胜强认为案涉混凝土的买受人为六建公司，应承担举证证明晟昰公司与六建公司之间达成买卖混凝土的合意、履行了向六建公司交付案涉混凝土的责任。首先，无论是徐胜强还是晟昰公司所举证据均不能证明晟昰公司与六建公司达成了买卖混凝土的合意。理由为钱建平签订混凝土购销合同的行为不能认定为代表六建公司的代理行为。第一，无论是徐胜强还是晟昰公司均无证据证明钱建平系六建公司的员工，并负责案涉工程的混凝土采购工作，签订合同行为系其履行的职务行为，也无证据表明钱建平签订案涉合同时有六建公司的明确授权。第二，钱建平的案涉行为不能认定为代表六建公司的表见代理行为。所谓表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。案涉协议订立时，钱建平并非直接以六建公司的名义，而是以中铁山桥项目部的名义，项目部明显不具有直接承担民事责任的能力，晟昰公司作为专业经营混凝土的市场主体，应当在订立合同时严格审查相对人的权限，在钱建平未向其提供表明其身份或者权限的任何证明的情况下，仅凭一枚有瑕疵的项目部印章（该项目部印章中被告六建公司的名称不全）即认为钱建平的行为代表了六建公司，未尽合理注意义务。结合钱建平本案中的证言，可以认定钱建平的案涉行为不构成表见代理，其行为亦未被六建公司追认。故钱建平签订的案涉合同应对六建公司不发生效力，由钱建平个人承担相应民事责任。第三，钱建平与晟昰公司于2014年9月20日签订的补充协议，可以看出晟昰公司明知钱建平系案涉工程的实际施工人。晟昰公司与钱建平个人商谈案涉货款的给付事宜，钱建平也以其个人名义在补充协议上签字，也可以看出晟昰公司已实际将钱建平视为案涉混凝土的实际买受人。其次，无论是徐胜强还是晟昰公司均未能举证证明向六建公司交付了案涉金额的混凝土。本案中，根据徐胜强提供的六建公司与中铁公司签订的施工合同可以看出，六建公司承建的工程系中桥公司二期钢塔机械加工厂房、杆系生产厂房地坪工程，即便需要混凝土也是该工程需要，而从徐胜强提供的对账单显示有部分混凝土直接用于中铁公司一期食堂工程，这显然与六建公司承建的工程不符。加之徐胜强或者晟昰公司也没有相应的由六建公司确认的送货单佐证其已履行向六建公司的交货义务，难以认定案涉混凝土均用于六建公司的案涉工程。故六建公司非案涉混凝土的买受人，不应承担给付货款的责任。综上，晟昰公司对六建公司不享有债权的前提下将债权转让给徐胜强，该转让协议客观上无法履行，对徐胜强于本案中的全部诉讼请求，不予支持。判决：驳回徐胜强的诉讼请求。案件受理费31885元，由徐胜强负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
本院认为，案涉债权转让成立的前提是晟昰公司对六建公司享有债权，而该债权所涉的基础事实为晟昰公司与六建公司之间是否存在买卖合同关系。案涉买卖合同系由钱建平签订，六建公司成为合同相对方的前提是钱建平构成有权代理或表见代理。就现有证据而言，徐胜强主张六建公司为案涉混凝土买卖合同的相对方依据不足，具体理由如下：
首先，钱建平的行为不构成有权代理。所谓有权代理是代理人享有代理权而进行的代理，在有权代理的情况下，代理行为的效果直接归被代理人承受。通常而言，有权代理包括职务代理和委托代理。前者系根据代理人所担任的职务而产生的代理，代理人与被代理人之间主要受劳动法律关系或行政法律关系的约束，后者代理权的享有是基于被代理人的委托而产生，是被代理人单方授权行为的结果。尽管两者授权形式有所不同，但代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。本案中，徐胜强或晟昰公司并未能提供证据证明钱建平与六建公司之间存在劳动雇佣合同关系或六建公司曾向钱建平出具过有相应权限的委托手续，因此钱建平的行为并不能构成有权代理。
其次，钱建平的行为也不构成对六建公司的表见代理。根据《合同法》第四十九条相关规定，当事人有关表见代理诉讼主张的成立需要同时具备三个条件，即行为人以被代理人名义与相对人订立合同；行为人实施了无代理权的行为、所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；相对人相信行为人有权代理处于善意无过失。本案中，钱建平并未以六建公司名义与晟昰公司签订合同，而是以中铁山桥项目部的名义，所加盖的项目部印章亦存在瑕疵，晟昰公司作为市场经营主体，就相关印章及钱建平是否具有代理权均未进行核实即认定钱建平具有代理权表象，显然未尽到谨慎注意义务。同时晟昰公司或徐胜强均未举证证明在合同履行期间曾要求六建公司对买卖合同进行确认或追认，其作为相对人并非善意无过失。
至于徐胜强申请本院调取南通市展成混凝土有限公司与南通市江北建筑安装工程有限公司、钱建平买卖合同纠纷一案卷宗，以及六建公司在中铁公司如皋基地工程中的招投标授权委托书、工程竣工报告等资料，欲证明案涉工程为钱建平以六建公司名义承建，六建公司在案涉工程招投标过程中有钱建平的授权委托书、施工报告中有钱建平作为工程负责人签字的情况。对此本院认为，即使钱建平为案涉工程的实际施工人，如前所述，鉴于钱建平不构成有权代理或表见代理，徐胜强申请调查收集的证据，无调查收集必要，故本院对徐胜强该申请不予准许。
综上，由于六建公司不应对案涉买卖合同承担给付货款的义务，故徐胜强要求六建公司履行债权转让协议亦无事实与法律依据。徐胜强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31885元，由上诉人徐胜强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 王滢梅