昆明市呈贡区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呈民初字第766号
刘桂男，女，1954年3月15日出生，彝族，云南省永仁县人。
被告云南实力房地产开发经营集团有限公司
法定代表人彭宇兴，系该公司董事长。
委托代理人冯俊声，男，1966年6月4日出生，汉族，住系该公司员工。特别授权代理。
委托代理人赵庆涛，男，1981年2月15日出生，彝族，系该公司员工。特别授权代理。
原告刘桂男诉被告云南实力房地产开发经营集团有限公司（以下简称：实力房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，本院于2015年3月5日受理后，于2015年4月16日依法适用简易程序，在本院第七法庭公开开庭进行了审理。原告刘桂男，被告云南实力房地产开发经营集团有限公司的委托代理人冯俊声、赵庆涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘桂男诉称：2011年5月31日，原、被告签订《商品房购销合同》合同编号：YJG-2003，约定：原告购买被告开发的位于昆明市呈贡新区雨花片区的实力锦城二期公寓一套，原告于2011年4月25日一次性交清全部房款264743元，合同约定被告应于2011年3月31日前将公寓交付给原告刘桂男，但被告一直未按照合同约定交付房屋，根据相关法律规定，原告刘桂男于2014年10月30日向被告公司递交《交房催告函》。但是被告至今未履行合同义务。根据《合同法》94条、《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条之规定和双方签订的合同第7、9条之约定，被告公司逾期交房1435天的违约行为符合法定解除合同的情形，并应按原告已付款总额264743元的0.021%乘以逾期天数向原告支付违约金共计78148元。综上，被告公司没有按照合同约定履行义务，侵害原告合法权益。为了维护原告的合法权益，现诉至本院请求判令：一、解除YJG-2003合同编号：锦公106商品房购销合同；二、由被告向原告支付违约金78148元；三、请求被告退还购房款人民币264743元；四、本案诉讼费由被告承担。
被告实力房地产公司答辩称：1、双方约定的交房时间是2013年3月31日，双方在2011年5月31日签订的编号为“锦公106”号的《商品房购销合同》中第七条明确约定被告应在2013年3月31日交付房屋；与原告同时签订同一幢楼房的《商品房购销合同》的陈华南、李喜的合同（编号分别为“锦公037”、“锦公044”）中也均约定被告应在2013年3月31日交付房屋；因此原告诉称的被告应在2011年3月31日交付房屋是与事实不符的。故计算被告逾期交房的起算日期应为2013年4月1日。被告已在2015年3月27日交房，在“锦公106”号《商品房购销合同》中，原、被告双方在第十条中，双方约定被告交房时以登报形式通知原告。被告已在2015年3月19日的《春城晚报》刊登《实力锦城19、20幢交房通告》，明确通知实力锦城19、20幢交房时间为2015年3月27日。因此，被告已在2015年3月27日交房。
2、被告应付的违约金为38994.84元，在“锦公106”号《商品房购销合同》中，原、被告双方在合同第九条明确约定被告逾期交房时合同继续履行，前30天按每天10元计算违约金，30天以后按原告已付款的0.021%乘以逾期天数计算违约金。由于合同约定的交房日期为2013年3月31日，被告实际交房日期为2015年3月27日；故被告逾期交房时间应为自2013年4月1日起至2015年3月27日止，共726天；而不是原告诉称的1435天。因此，依据双方合同约定，被告应支付原告的违约金为10元x30天＋264743元x0.021%x（726-30）=38994.84元；而不是原告诉称的78148元。
3、对于合同的解除，双方在合同条款中约定了，一方违约，违约方向守约方支付违约金后，合同继续履行。被告认为根据《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条之规定，原告享有解除权，但是双方合同约定违约方向守约方支付违约金后，合同继续履行。所以本案诉争的合同不具备解除的条件，不同意解除双方签订的商品房购销合同。
综合诉辩双方，本案争议的焦点是：一、原告、被告双方约定交房时间是何时？二、原告主张计算违约金的起算时间及金额是否应当得到支持？三、本案合同能否解除，购房款是否应该退还？
原告刘桂男针对其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：
一、身份证复印件一份，欲证明：我向原告购房，是适格的原告。
二、商品房购销合同、补充协议、商品房买卖合同登记备案表各一份，欲证明：原被告双方签订了商品房购销合同，合同约定交房时间为2011年3月31日并且约定双方的权利义务。
三、发票二份，欲证明：向被告购买的商品房房款已经一次性付清。
四、暂住证一份，欲证明：原告在呈贡居住，由于被告迟迟不交房，需要住房，租赁房屋。
五、交房催告函打印件一份，欲证明：被告迟迟不交房，我方以书面的形式催告被告尽快按照合同约定履行。
对原告刘桂男提交的以上证据，经被告实力房地产公司质证认为：对于商品房购销合同、补充协议、商品房买卖合同登记备案表，三性无异议，但是原告所提交的合同第七条交付期限的约定与被告所持有的合同约定不一致，被告所持有的合同有原告签字，约定交房时间是2013年3月31日，不是原告所持有的2011年3月31日，原告所持有的合同约定的交房时间系笔误。原告持有的合同，签订时间是2011年5月31日，被告方出售的房屋为期房不是现房，不可能在2011年3月31日交房。合同第九条违约责任，逾期交房的前30天每天10元计算违约金，30天之后才是按照已付款的0.021%计算；对于身份证、发票、暂住证三性无异议；对于交房催告函打印件一份，被告没有接到函件，三性不认可。
被告实力房地产公司针对其答辩主张，向本院提交了以下证据材料：《商品房购销合同》三份、《春城晚报》一份，欲证明：原告与被告在2011年5月31日签订的编号为“锦公106”号的《商品房购销合同》中明确约定被告应在2013年3月31日交付房屋（合同第七条）；因此计算被告逾期交房的起算日期应为2013年4月1日；与原告同时签订同一幢《商品房购销合同》的陈华南、李喜的合同（编号分别为“锦公037”、“锦公044”）中均约定被告应在2013年3月31日交付房屋（合同第七条）；因此原告诉称的被告应在2011年3月31日交付房屋是与事实不符的；原、被告双方明确约定被告逾期交房时合同继续履行，前30天按每天10元计算违约金，30天以后按原告已付款的0.021%乘以逾期天数计算违约金（合同第九条）。双方同时约定被告交房时以登报形式通知原告（合同第十条）；被告已在2015年3月19日的《春城晚报》刊登《实力锦城19、20幢交房通告》，明确通知实力锦城19、20幢交房时间为2015年3月27日。因此被告逾期交房时间应为自2013年4月1日起至2015年3月27日止，共726天，而不是原告诉称的1435天。因此，依据双方合同约定，被告应支付原告的违约金为10元x30天＋264743元x0.021%x（726-30）=38994.84元。
原告刘桂男针对被告实力地产公司提交证据质证认为：《商品房购销合同》、《春城晚报》，对于合同我表示质疑，真实性、合法性不认可，与我所持有的合同的不相符，合同是他方持有，他们可以对合同做相应的更改，我可以质疑，为什么给我的与被告持有的不一致，被告提交证据的复印件及原件都有问题，从字迹上也有一定的出入。合同如被告说的卖的是期房，对方出售的是实力锦城二期房屋，现在变为期房来糊弄法庭。合同及广告上称是期房，如果是期房，那么商家以欺骗误导消费者，根据法律规定，被告要承担相应的法律责任。对于报纸一份与本案完全没有关系，三性不认可。
庭后被告向本院提交以下证据：一、商品房预售许可证明复印件一份、建筑工程施工许可合同复印件一份，欲证明：诉争房屋已于2009年7月27日取得预售许可。
二、工程竣工验收证明书一份、单位（子单位）工程质量竣工验收记录表两份，欲证明：诉争房屋已经竣工验收。
三、呈贡区人民法院（2013）呈民初字第930、1176号事判决书各一份，欲证明：与被告处于同一幢楼房的两户房屋的交房时间为2013年3月31日之前，已经被昆明市呈贡区人民法院依法确认。
原告质证认为：对于商品房预售许可证明、建筑工程施工许可证，买房子的时候我没见，无法核实；对于工程竣工验收证明书、单位（子单位）工程质量竣工验收记录表，现在我不购买被告所出卖的房屋，与我无关，不予认可。对于呈贡区人民法院（2013）呈民初字第930、1176号事判决书。与我没有关系，只是证明判决中的当事人与他们的关系，我不予认可。
本院认证认为：对原告刘桂男提交的证据商品房购销合同、补充协议、商品房买卖合同登记备案表、身份证、发票，被告对其三性无异议本院予以采信；对于暂住证与本案没有关联性，本院不予采信；对于交房催告函打印件，仅为打印件，没有其他证据证明原告已向被告公司送达且被告公司收到该份催告函，本院不予采信；被告实力地产公司提交的证据编号为锦公106号《商品房购销合同》虽然原告针对该份证据部分内容存在异议，但是与被告提交的《商品房购销合同》除交房时间外其他内容能相互吻合，本院予以采信。被告提交的证据编号分别为“锦公037”、“锦公044”《商品房购销合同》符合证据的形式要件，本院予以采信。对于《春城晚报》符合证据形式要件，本院予以采信。对于被告庭后提交的证据：商品房预售许可证明、建设工程许可证，工程竣工验收证明书、单位（子单位）工程质量竣工验收记录表、呈贡区人民法院（2013）呈民初字第930、1176号事判决书，符合证据的形式要件本院依法予以采信。
综上所述，本院根据以上所采信的证据以及庭审中当事人的自认，依法确认如下法律事实：2011年5月31日，原、被告签订了《商品房购销合同》，约定：“原告购买被告开发的实力锦城房屋，约定2011年4月25日前原告向被告一次性支付总房款，共计人民币264743元，被告应于2013年3月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的商品房交付给原告，被告如未按本合同第七条约定的时间交房，双方选择按以下方式处理：“自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，被告按每天10元向原告支付违约金；逾期30天后，被告按原告已付款的0.021%乘以逾期天数向原告支付违约金，合同继续履行”。同日，原、被告对主合同未尽事宜签订合同补充协议。经法庭调查，被告已于2009年7月27日，取得了实力锦城二期的商品房预售许可证。合同签订后，原告分别于2011年4月18日、2011年4月25日向被告支付总房款共计人民币264743元，被告给原告出具发票。被告公司自认由于工程延误没有按照约定时间交付房屋。该建设项目于2015年3月11日组织建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位进行竣工验收。2015年3月19日，被告实力地产公司通过春城晚报A2／20版公告交房，本案原告没有对诉争房屋办理接房手续。
针对本案的第一争议焦点，原告、被告双方约定交房时间是何时。本案中原告主张认为，《商品房购房合同》约定交房时间为2011年3月31日，被告主张认为，同一幢楼房所出售的房屋签订的合同，“锦公106”《商品房购房合同》及其编号分别为“锦公037”、“锦公044”《商品房购销合同》约定同处于20幢房屋的交房时间为2013年3月31日，同时，按照被告提交的证据2015年3月19日的《春城晚报》刊登“实力锦城19、20幢交房通告”，公告内容为：实力锦城19、20幢已具备交房条件，兹于2015年3月27日起正式交房。本院认为：根据双方提交的证据来看，双方签订合同的时间为2011年5月31日，购卖的房屋为预售商品房。根据《城市商品房预售管理办法》第二条之规定：“商品房预售指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为”。因此，原告与被告之间并非是现房买卖，不符合预售商品房的交易惯例。合同签订时间为2011年5月31日，交房时间为2011年3月31日，原告支付购房款时间分别为2011年4月18日、2011年4月25日，双方在合同约定买卖的是预售商品房，不可能在未签订合同或者未缴纳购房款时将房屋交付给买受人，因此，从被告提交的证据及其交易习惯来看，双方合同约定的购买预售商品房、交付购房款及其签订合同时间，本案中诉争的房屋交房时间应为2013年3月31日，并非原告主张的2011年3月31日。
针对本案的第二争议焦点，原告主张计算违约金的起算时间及金额是否应当得到支持。本院认为：根据以上认定的双方交房时间为2013年3月31日前，所以违约金的计算时间应从2013年4月1日起计算。同时，双方在合同中约定：一、自本约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，被告按每天10元，向原告支付违约金，……。逾期30天后，被告按下列（1）（2）（3）种约定承担违约责任：……，（2）被告按原告已付款的0.021%乘以逾期天数向原告支付违约金，……。因此，本案双方违约金起算时间应为2013年4月1日，支付违约金额。双方在合同中约定了计算方式，起算时间及其截止时间，本院依法采信其合同约定的计算方式及计算金额。
针对本案的第三争议焦点，本案合同能否解除，购房款是否应该退还。即本案合同能否解除的问题。本院认为，在本案中，原、被告双方签订的《商品房购销合同》第九条对被告逾期交房原告的权利救济方式及被告的责任承担作了明确约定：“被告如未按本合同第七条约定的时间交房，按下列方式处理：一、自本约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，被告按每天10元，向原告支付违约金，合同继续履行。逾期30天后，被告按下列（1）（2）（3）种约定承担违约责任：（1）解除合同，被告按原告已付款的×%向原告支付违约金，被告向原告方退还已付款，已发生的交易相关税费由被告承担；（2）被告按原告已付款的0.021%乘以逾期天数向原告支付违约金，合同继续履行。在上述选择项中，原、被告双方选择按以下方式履行：“自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，被告按每天10元向原告支付违约金，合同继续履行。逾期30天后，被告按原告已付款的0.021%乘以逾期天数向原告支付违约金，合同继续履行”。从以上合同条款的内容可以看出，在被告逾期交房的情况下，原告有两种可供选择救济权利的方式：一是原告可选择解除合同并要求被告退还已付房款及承担违约金等其它费用；二是由被告承担违约金，合同继续履行。从该合同条款中可以看出，提供格式合同条款的被告方并没有排除原告合同解除的权利，该合同条款的约定亦未加重原告的责任或是明显对原告不利，该条款不属于法律意义上的格式条款，该约定有效。原告认为，其通过交房催告函的方式要求被告履行交房义务，但是原告没有证据证明其催告函已经送达被告、被告已签收。被告已不认可收到催告函，所以不能证明其享有解释权。本院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予以支持，但当事人另有约定的除外”。该条款的制定依据是《合同法》第九十四条的规定，该条款赋予了在出卖人迟延交付经催告后三个月仍未履行时商品房买受人享有法定解除权，但对当事人另有的约定除外，该条款的应有之意是当事人另有约定的则不受此限制，若如原告理解的在发生法定合同解除情形下，该约定则不再适用，就与商品房买卖合同解释第十五条制定但书条款相冲突。本案《商品房购销合同》第九条的约定属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“……，但当事人另有约定的除外”的情形。在本案中，原、被告双方对逾期交房有合同继续履行的约定，该约定是双方当事人意志的自由体现，亦不违反法律的规定，双方应当遵照执行，合同具备继续履行的条件和事实，原告订立的合同目的将得到实现。故原告主张解除合同的请求既不符合双方合同的约定，也于法无据，原告主张要求解除合同的诉讼请求不成立，本院不予支持，双方签订的《商品房购销合同》继续履行。对于购房款是否应该退还，即原告主张被告返还购房款264743元的诉讼请求能否得到支持的问题。本院认为，因合同未解除，原告主张要求被告返还购房款264743元的请求不成立，本院不予支持。据此《中华人民共和国合同法》第四十条、六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、由被告云南实力房地产开发经营集团有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘桂男从2013年4月1日起计算至2015年3月27日止的违约金人民币38994.84元。
驳回原告刘桂男的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取人民币877元，按照胜败诉比例分担，由原告刘桂男自行承担人民币438元，由被告云南实力房地产开发经营集团有限公司承担人民币439元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
代理审判员 赵 勇
二〇一五年五月四日
书 记 员 陆叶青
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