广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终993号
上诉人(原审原告)：谢周祥，男，1943年9月12日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
委托代理人：郭尤，广东德良（阳江）律师事务所律师。
委托代理人：尹弘，广东德良（阳江）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：谢道生，男，1954年10月11日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托代理人：杨仕广，广东众达成律师事务所律师。
上诉人谢周祥与上诉人谢道生因土地承包经营权纠纷一案，均不服阳江市阳东区人民法院于2016年6月29日作出的（2014）阳东法塘民初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：谢周祥与谢道生是兄弟关系。谢道生原来是阳江市阳东区（前身阳江县）甲镇乙村委会乙村村民，其因工作需要，于1970年将户口迁往阳西县（前身阳江县）丙镇南山海矿。谢周祥一直是乙村村民。上世纪80年代初，实行农村家庭联产承包责任制时，谢道生所在的家庭在乙村没有分有责任田，谢周祥所在的家庭在乙村分有九份责任田约9.18亩。1993年，为了发展养殖业，谢周祥用一塘水田2.6亩与谢彦绪在二塘水田1.75亩互换，用三塘水田0.33亩与谢汝忠在二塘水田0.33亩互换，承包了二塘水田2.08亩；通过村民谢汝硕、谢彦环、谢计斗、谢彦汉等人转包，承包二塘水田7.063亩，其中谢汝硕3.4亩（谢汝硕用响水的水田1.2亩与谢汝忠在二塘的水田1.2亩互换，所以谢汝忠在二塘的水田1.2亩计入谢汝硕数）、谢彦环2.863亩、谢计斗0.5亩、谢彦汉0.3亩，两者共9.143亩，加上田基水沟谢周祥共取得二塘水田9.626亩的使用权。取得上述水田使用权后，由谢道生按9.626亩水田面积缴纳公购粮任务。1995年，谢周祥对二塘水田进行改造，雇请勾机推塞塘基，修建鱼塘养鱼。1996年起，谢周祥将二塘鱼塘转给谢道生等人承包，并由谢道生等人按上述9.626亩水田缴纳公购粮任务。2000年至今，二塘鱼塘由谢道生经营养殖，谢道生缴纳公购粮任务至2005年国家免征农业税时止。2012年，谢周祥要求谢道生支付承包费和收回鱼塘养殖，遭到拒绝，双方产生纠纷。2013年，谢道生以谢周祥两次带领儿子谢克军、谢克权将二塘鱼塘涵洞毁坏造成其经济损失为由，向一审法院提起诉讼，请求谢周祥、谢克军、谢克权赔偿其鱼塘经济损失8000元。经后一审法院主持调解，谢周祥、谢克军、谢克权一次性赔偿二塘的鱼塘损失4000元给谢道生。2013年10月12日，谢周祥向原阳东县农村土地承包仲裁委员会申请仲裁,请求裁决确认二塘(鱼塘)水田约15亩的农村土地承包经营权归谢周祥;裁决谢道生将二塘(鱼塘)水田约15亩返还给谢周祥,并独立办理农村土地承包经营权证。2014年9月10日，该仲裁委员会裁决如下：一、确认阳东县甲镇乙村委会乙村土名二塘水田2.08亩的承包经营权归谢周祥，水田3.4亩的承包经营权归谢汝硕，水田2.863亩的承包经营权归谢彦环，水田0.5亩的承包经营权归谢计斗，水田0.3亩的承包经营权归谢彦汉；二、确认谢周祥将二塘鱼塘承包给谢道生经营养殖的承包期限至2029年12月31日止；三、谢道生从2005年起每年支付给谢周祥承包费1223元；四、驳回谢周祥其他仲裁请求。后谢周祥和谢道生均不服上述仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。本案是谢周祥提起的诉讼，谢周祥请求：（一）确认乙村土名二塘约20亩鱼塘的承包经营权属谢周祥所有；（二）解除谢周祥与谢道生关于土地名户名二塘约20亩鱼塘的口头转包协议，谢道生返还二塘约20亩鱼塘的承包经营权给谢周祥；（三）谢道生支付从2005年至2014年的上述二塘约20亩鱼塘转包费23085元给谢周祥；（四）本案诉讼费用由谢道生负担。
另外，谢周祥提供的《土地承包合同书》载明：“水田9.18亩，公粮847斤”。
原审法院认为：谢周祥与谢道生对涉案讼争土地承包经营权产生争议，本案是土地承包经营权纠纷。农村土地承包经营权，是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。由于涉案讼争的土地是二塘水田，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”的规定，故该土地应采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，实际上该土地在第一轮土地承包时是由甲镇乙村委会乙村民小组内部的村民以家庭承包方式承包。因此，原来以家庭承包方式承包该土地的村民原来享有土地承包经营权。而本案涉案讼争的土地存在互换、转包、出租等方式的土地承包经营权流转问题。土地承包经营权的流转是指具有物权属性的土地承包经营权的转包、出租、转让、互换、入股和抵押，其中转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营；出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营；转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务；互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。采取互换、转让的方式流转的，土地承包经营权发生转移，而采取出租、转包方式流转的，土地承包经营权未发生转移。根据1997年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办法[1997]16号文）精神，“在第一轮承包到期后，土地承包期再延长30年”，这说明在第一轮土地承包到期后，除了采取互换、转让方式流转外，原来土地承包者仍然享有30年土地承包经营权。在2000年实行第二轮土地承包时，甲镇乙村委会乙村民小组并没有依法对涉案土地进行重新调整发包，故该村民小组中在第一轮土地承包时享有土地承包经营权的村民没有采取转让、互换方式流转的，在第二轮土地承包时仍然享有原来承包土地的土地承包经营权。由于谢周祥在第一轮土地承包时并没有以家庭承包方式承包涉案讼争的土地，后通过与本村的村民互换原来承包的土地，承包了二塘2.08亩水田而取得承包经营权，故谢周祥请求对二塘约20亩鱼塘的承包经营权属其所有，理据不足，一审法院不予全部支持，支持部分的土地面积为2.08亩。
合同是平等民事主体之间设立、变更、终止一定的民事权利义务达成一致意见而形成的协议。谢周祥口头将涉案讼争的土地转给谢道生承包并约定由谢道生缴纳公粮任务，该约定符合以口头形式订立合同的条件，同时符合合同向第三人履行债务规则，是有效的，该合同约定由第三人代缴的公粮任务实是承包费，双方应依约履行合同的义务。虽然从2005年起国家免收农业税，谢道生不需要再向国家缴交公粮任务，但谢道生并不能因此免除其缴交承包费的义务，其每年仍应按约定的公粮任务向谢周祥缴交承包费。众所周知，以前国家收取公粮是按三号稻谷收取，本案承包费的标准应按约定的公粮任务数额按三号稻谷确定，而2015年每50公斤早籼稻（三等）最低收购价格为135元。因此，谢周祥请求谢道生支付从2005年至2014年的鱼塘转包费有理，该承包费从2005年开始计算至2015年按每百市斤稻谷135元计算，参照谢周祥提供的《土地承包合同书》载明水田亩数及公粮斤数，平均每亩水田应缴纳公粮任务的稻谷约95斤，即谢道生共应给付谢周祥承包费13579.88元（95斤/年?亩×9.626亩×11年×1.35元/斤）。故谢周祥请求谢道生支付23085元，理据不足，一审法院不予全部支持。考虑到涉案土地的经营现状，为保护农村土地承包关系的稳定性，故不宜解除谢周祥与谢道生之间的口头土地承包协议。因此，谢周祥请求解除谢周祥与谢道生之间的二塘鱼塘的口头转包协议和返还该鱼塘的承包经营权给其，理据不足，应不予支持。谢道生认为涉案讼争的水田是在1993年经乙村民小组收回再发包给其，其对二塘水田享有土地承包经营权，理据不足，应不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第四条第一款、第十五条、第三十二条、第三十六条、第三十九条第一款的规定，作出判决：一、确认谢周祥对位于阳江市阳东区甲镇乙村委会乙村土名二塘互换的2.08亩土地享有承包经营权;二、谢道生在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告谢周祥13579.88元；三、驳回谢周祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3836元，由谢周祥负担2000元，谢道生负担1836元。
谢周祥不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审认定事实不清，没有对本案作出实质性处理，应予撤销。二塘鱼塘的土地承包经营权是谢周祥通过承包或者与本村村民互换得来。谢周祥与本村村民谢汝硕、谢汝忠、谢彦绪等人签订的《承包水田推鱼塘合同书》表明除谢周祥与谢彦绪、谢汝忠互换的2.08亩水田外，余下的7.063亩水田是谢汝硕、谢汝忠、谢彦绪等人转让给谢周祥开挖鱼塘，另外加上谢周祥与本村村民谢允业互换的自留岭，故二塘约20亩鱼塘的承包经营权是属于谢周祥的，是谢周祥通过合法方式取得的。在鱼塘建成后，谢周祥才将该鱼塘转包给谢道生经营，故二塘鱼塘的承包经营权是属于谢周祥。本案中，一审认定“由于谢周祥在第一轮土地承包时并没有以家庭承包方式承包涉案讼争的土地，后通过与本村村民互换原来承包的土地，承包了二塘2.08亩水田而取得承包经营权，故谢周祥请求对二塘约20亩鱼塘的承包经营权属其所有，理据不足，不予全部支持，支持部分的土地面积为2.08亩”，谢周祥认为，谢周祥是不服阳东土地承包仲裁委员会的裁决提起的诉讼，请求对二塘鱼塘约20亩鱼塘的承包经营权进行确认，其中2.08亩水田的承包经营权属于谢周祥所有是客观事实，一审确认2.08的土地承包经营权根本没有解决双方之间的承包经营权纠纷。（二）一审没有解除谢周祥与谢道生之间的承包关系，是适用法律错误，应当改判解除谢周祥与谢道生的口头承包协议。谢周祥通过口头协议的形式将二塘鱼塘转包给谢道生，由谢道生负责缴交公购粮作为承包费，在国家免收公购粮后，谢道生应支付承包费给谢周祥，但谢道生拒绝支付承包费并声称二塘鱼塘属其所有。一审虽判决谢道生从2005年起至2015年支付承包费给谢周祥，但对于2016年之后的承包费却没有处理。由于双方现已产生矛盾，继续维持承包关系只能导致矛盾激化，且谢周祥不愿继续转包给谢道生，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转……”，第三十四条规定，“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”的规定，流转承包经营权应是双方在平等自愿的基础进行，虽然双方没有约定承包期间，但不能据此认定双方的承包期限与第二轮土地承包期限一致，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前”以及《中华人民共和国合同法》第二百三十二条“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”的规定，谢周祥请求解除双方的口头承包协议理据充分，一审不予支持谢周祥该请求没有依据。综上，请求撤销一审判决，改判支持谢周祥一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由谢道生承担。
谢道生亦不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）谢彦绪于1999年前后去世，无法印证谢周祥是否与其互换二塘2.08亩水田承包经营权，谢彦绪的儿子谢明梯对此不知情，亦无法证实互换行为的真实性。另外，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定，“……林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”的规定，但没有证据反映谢明梯在承包期内继承了谢彦绪的承包的土地。而在第二轮土地承包时，村集体已收回该2.08亩水田并发包给谢道生，亦印证了谢周祥与谢彦绪不存在互换行为。此外，互换行为应当得到甲镇乙村委会及乙村经济合作社的确认并登记，以落实缴交公购粮任务，但该2.08亩水田交纳公购粮的任务落实到谢道生手上，故一审认定谢周祥与谢彦绪互换2.08亩水田是错误的。（二）1993年期间，村民谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠将二塘9.626亩水田转让给谢道生承包经营，在村委会办好相关手续后由谢道生负责缴纳公购粮任务并使用至今。在第二轮土地承包时，谢道生承包二塘9.626亩水田期限延长至2029年12月31日，相关的土地承包情况登记表在当地村委会存档。二塘9.626亩水田的承包经营权是谢道生以甲镇乙村村民身份取得的，并由甲镇乙村委会于2000年1月落实承包经营权给谢道生，谢道生一直以来以农村集体经济组织内部的家庭承包方式行使9.626亩水田的承包经营权，并非以集体经济组织成员之外的身份租赁谢周祥水田。谢道生与谢周祥并没有任何口头或者书面协议，一审认定谢周祥口头将涉案土地承包经营权租赁给谢道生承包不当。（三）谢道生不应向谢周祥缴交承包费。1、《承包水田推鱼塘合同书》不真实，也没有法律效力，退一步说该合同也没有履行。《承包水田推鱼塘合同书》内容出自同一人之手，指纹无法确认是本人，合同书中的发包户谢汝硕、谢计斗和谢彦绪均已去世，只有谢彦环出庭作证，同时谢彦环、谢彦汉也出具书面证明合同的签名并非其本人签名，谢彦环的指纹亦非其本人。在仲裁前调解阶段，谢周祥提供的《承包水田推鱼塘合同书》没有乙管理区办事处的盖章，但其后来在仲裁庭提交的《承包水田推鱼塘合同书》又加盖有乙村委会的印章，因此，《承包水田推鱼塘合同书》的真实性无法认定。2、退一步讲，《承包水田推鱼塘合同书》亦没有履行。因为在1993年已经经过6户农户转让，由乙村委会确定以集体经济组织内部的家庭承包方式发包给谢道生承包经营。谢道生已实际拥有该9.626亩水田的土地承包经营权，并已进行登记。故即使对土地承包经营权提出争议，亦应由该6户农户提出争议。现除了法院判决的2.08亩水田归谢周祥之外，其余水田的承包经营权是属于谢道生享有或者6户农户享有尚未确定，该争议应由仲裁委员会处理，在该争议未解决前，不能确定土地权属，更不能确定存在租赁关系，故一审认定谢周祥承租6户农户的土地，谢道生欠谢周祥的承包费是错误的。（四）谢道生除了用其所承包的二塘9.626亩水田推鱼塘外，还通过与本案村民谢杏甫、谢汝地互换土地将鱼塘扩大至20亩。乙经济合作社于2014年11月4日出具的《证明》证明谢道生分到果树坑24个，每个坑面积为5米×5米，约600平方米。按照本案村民谢汝弟出具的《证明》，谢汝弟以其二塘挨近谢道生鱼塘边的山岭地和谢道生的24个果树坑互换，且该互换行为得到乙经济合作社的确认，谢道生亦利用互换的土地扩大了鱼塘。另外，本村村民谢杏甫及其儿子谢克宪出具的《收据》证明谢道生在2006年12月23日以22000元受让石狗尾鱼塘边果园领地。谢道生利用互换的果园令扩大鱼塘。经两次扩建，鱼塘面积扩大至20亩。同时，谢允业于2014年5月12日出具证明，证实其没有换5亩田地给谢周祥推塘，其曾经写给谢周祥的证明无效。综上，谢道生除了用所承包二塘9.626亩水田推鱼塘外，还通过与本村村民谢杏甫、谢汝地互换土地将鱼塘扩大至20亩。综上，请求撤销一审判决第一、二项，驳回谢周祥对谢道生的诉讼请求；一、二审诉讼费用由谢周祥负担。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：争议的二塘鱼塘面积约有20亩，除原有通过土地承包经营权流转的9.626亩水田外，还有约10.374亩是修建鱼塘时水淹周围村民自留岭脚形成的。
又查明：谢周祥主张争议的二塘20亩鱼塘中有2.08亩水田是与谢彦绪、谢汝忠互换的，7.063亩水田是向谢汝硕、谢彦环、谢计斗、谢彦汉等人承包的，其余是通过与谢允业互换自留岭取得的。对此，谢周祥一审提供了《承包水田推鱼塘合同书》，乙村委会、乙村村民小组、乙村村民各自出具的《证明》，广东一粤（阳江）律师事务所杨惠德向谢允业等人所作的《调查笔录》用以证明其该主张。其中《承包水田推鱼塘合同书》注明“发包方楼三队四户，其中有谢彦环、谢汝硕、谢计斗、谢彦汉、谢汝忠换田：谢彦绪、谢汝忠、谢明梯……1993年12月25日”，合同末处有“同意调换及承包土地”、“复印件与原件一致2013.9.3”的字样，在“复印件与原件一致2013.9.3”上并盖有乙村民小组印章。乙村委会、乙村村民小组、乙村村民《证明》的主要内容均为“谢周祥是承包甲镇乙村委乙3队二塘全部水田面积，分别用承包一塘的水田2.6亩和谢明梯及父亲谢彦绪（已去世）二塘的水田1.75亩双方对换，又用三塘水田0.33亩同谢汝忠在二塘水田的0.33亩对换；另外，还承包水田户谢汝硕（已去世）2.2亩、谢彦环2.863亩、谢计斗（已去世）0.5亩、谢彦汉0.3亩（谢汝硕在响水调1.2亩给谢汝忠，将二塘谢汝忠面积列入谢汝硕），并签订合同，代他们完成国家的税收任务。在1995年开好鱼塘后，塘涵洞在乙村泥路下排水，然后水浸谢允业的自留岭5亩，经过双方协调之后，又赔土名豆腐六的自留地给谢允业”。广东一粤（阳江）律师事务所杨惠德于2013年7月6日向谢允业所作的《调查笔录》载明“我村村民谢周祥所做的二塘是其本人用其原承包一塘水田与谢明梯调换，用其原承包三塘水田与谢汝忠调换，又承包他人（包括谢汝硕等人）水田开挖鱼塘的”；于2013年7月6日向谢明梯（谢彦绪的儿子）所作的《调查笔录》载明“1993年期间，我父亲谢彦绪（已故）及我家人的同意，将我家原承包林中的二塘水田1.75互换，并由谢周祥开发鱼塘，村民小组同意并双方同意的，没有任何争议。现在我耕种原谢周祥一塘水田2.6亩，谢周祥耕种我二塘水田（现已挖鱼塘）1.75亩”；于2013年7月6日向谢彦环所作的《调查笔录》载明“1993年期间，因我人力有限，将我家承包林的二塘的水田共有2.863亩给谢周祥，代我家交公购粮任务，至今没有异议。但从没有给过谢道生承包”。另外，为证明其所主张的事实，谢周祥一审庭审还申请证人出庭作证。其中，谢明梯（谢彦绪的儿子）出庭作证称“在1993年谢周祥到我家问我换田做鱼塘，当时我父亲尚在世，商量后我父亲也同意，1994年我开始做田了，当时有签下书面材料，1.75亩是二塘换了谢周祥的水田，没有具体数据，没有去计量，共3张田地，在1994年开始互相作业。其做鱼塘我做田，1995年谢周祥聘请梁权泽在二塘推鱼塘，推多少不清楚”；谢彦环出庭作证称“我原有2.86亩田在二塘，8口人，之后谢周祥向承包我在二塘2.86亩的水田，之后我考虑到我年纪已大，就包给了谢周祥，具体年限不记得，我没有给谢道生承包，我只是给谢周祥承包的”、“谢道生提供的2014年8月18日的证明不属实，我当时腰椎很痛，……没有详细看内容，谢道生让我签名的”、“推鱼塘的合同书是我签名的”；李孔兰（谢汝硕的妻子）出庭作证称“我自家在二塘有1亩田，在享水有1.2亩田和谢汝忠换了，是谢周祥拿我田和谢汝忠的田交还，谢周祥没有给田我们，后来我将田承包给谢周祥。公购粮由谁缴纳则不清楚，具体日期不记得了。2000年后没有重新分配过田地”；谢明（谢汝硕的儿子）出庭作证称“当时我父亲谢汝硕家里的田好瘦，给谢周祥承包，当时大家在家吃饭的时候商量过，让谢周祥缴纳公粮，在享水的田地通过谢周祥和谢汝忠交回，换了之后全部交给了谢周祥，大概是在1993年1994年之间，当时由我父亲承包给谢周祥，应该有签订合同，但我没有看过。2000年没有重新分配田地”、“谢汝硕是公历2007年7月7日上午七点去世”。
谢道生则上诉认为二塘9.626亩水田的承包经营权是谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠转让给谢道生，同时谢道生与谢杏甫、谢汝弟互换土地将鱼塘扩大至20亩。为证明其该主张，谢道生一审提供了乙村委会出具的《证明》、谢汝昌（盖有乙经济合作社印章）出具的《证明》，在证明人处署有“谢允业”名字的《证明》、在证明人处署有“谢彦环”名字的《证明》、在证明人处署有“谢彦汉”名字的《证明》、在证明人处署有“谢明思”名字的《证明》、在收款人署有“谢汝硕”的名字的《协议书》等证据。其中乙村委会于2014年9月25日出具的《证明》主要内容为“1993年间，本村村民谢彦环、谢继斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠将二塘9.626亩水田转让给谢道生承包，由本村委办理好相关手续后，由谢道生负责缴纳该水田公购粮任务，并使用至今。2000年1月，谢道生承包二塘9.626亩水田期限延长自2000年1月1日至2029年12月31日止，相关的土地承包情况登记表在本村委会存档”。谢汝昌于2014年10月4日出具的《证明》的主要内容为“兹有乙村村三组村民谢道生1993年与本村村民谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠承包二塘水田推鱼塘养鱼，水田面积9.626亩，双方协定由谢道生负责交纳公购粮该水田公购粮任务，一直经营管理使用至今。证明人：村长谢汝昌”，该证明盖有乙经济合作社的印章。在证明人处署有“谢允业”名字的《证明》载明“我谢允业是乙村三队村民，现住乙村，我在二塘（地名）没有换5亩田地给谢周祥推塘，写给谢周祥的证明无效。证明人：谢允业2014年5月12日”；在证明人处署有“谢彦环”名字的《证明》载明“1993年12月25日谢周祥承包水田推鱼塘合同书中的谢彦环签名不是我谢彦环本人签的。指纹不是我印的。特此证明谢彦环2014年8月18日”、在证明人处署有“谢彦汉”名字的《证明》载明“1993年12月25日谢周祥承包水田推鱼塘合同书中的谢彦汉签名不是我谢彦汉本人签的。证明人：谢彦汉2014年8月18日”、在证明人处署有“谢明思”名字的《证明》主要载明“我本人在响水有1亩23水田在当时1993年与本村谢汝忠在二塘的水田互换给谢道生做鱼塘，与本村谢周祥无关证明人：谢明思2014年8月19日”、在收款人署有“谢汝硕”的名字的《协议书》载明“兹有谢汝硕4分种田在谢道生鱼塘边路基下，经双方商定，谢汝硕1200卖给谢道生，于2007年12月17日谢道生交款给谢汝硕手上，交款后，谢汝硕4分种田由谢道生长期管理和使用，谢汝硕不再有管理和使用权，不得返还。收款人签名：谢汝硕2007年12月17日”。另外，谢道生亦提供了一份《承包水田推鱼塘合同书》，该合同书的内容与谢周祥提供的《承包水田推鱼塘合同书》一致，但合同没有“同意调换及承包土地”、“复印件与原件一致2013.9.3”的字样以及墩村民小组的印章，谢道生以此主张谢周祥的《承包水田推鱼塘合同书》不真实。
再查明：谢道生因不服原阳东县农村土地承包仲裁委员会的裁决，于2014年10月8日向原审法院提起诉讼，请求判决确认二塘月20亩土地承包经营权归谢道生享有，驳回谢周祥的仲裁请求。原审法院于2016年6月29日作出（2014）阳东法塘民初字弟210号民事判决，判决驳回谢道生的诉讼请求。谢道生不服，向本院提出上诉，本案立案为（2016）粤17民终994号。
本院认为，本案是土地承包经营权纠纷，争议的焦点问题是，（一）争议的二塘20亩鱼塘的承包经营权由谁享有；（二）谢周祥与谢道生之间是否存在口头承包协议，如果属实，该协议应否解除；（三）谢道生应否支付承包费给谢周祥。
关于争议焦点（一），争议的二塘20亩鱼塘的承包经营权由谁享有的问题。谢周祥主张争议的二塘20亩鱼塘中有2.08亩水田是与谢彦绪、谢汝忠互换的，7.063亩水田是向谢汝硕、谢彦环、谢计斗、谢彦汉等人承包的，其余是通过与谢允业互换自留岭取得的；谢周祥为证明其主张，提供了《承包水田鱼塘推鱼塘合同书》，乙村委会、乙村村民小组、乙村村民各自出具的《证明》，广东一粤（阳江）律师事务所杨惠德向谢允业等人所作的《调查笔录》等证据，并申请了谢明梯、李孔兰、谢明等人出庭作证。谢道生则上诉认为二塘9.626亩水田的承包经营权是谢彦环、谢计斗、谢汝硕、谢彦汉、谢彦绪、谢汝忠转让给谢道生，同时谢道生与谢杏甫、谢汝弟互换土地将鱼塘扩大至20亩；谢道生为证明其该主张，亦提供了乙村委会出具的《证明》、谢汝昌（盖有乙经济合作社印章）出具的《证明》，在证明人处署有“谢允业”等人名字的《证明》等证据。由于谢周祥提供的乙村委会、乙村民小组出具的《证明》与谢道生提供的乙村委会、乙村民小组出具的《证明》内容互相矛盾，故对本案事实应当结合其他证据予以查明。本案中，谢周祥提供的《承包水田推鱼塘合同书》载明谢周祥与谢彦绪、谢汝忠互换田地或者谢周祥向谢汝硕等人承包土地。谢道生主张谢周祥提供的《承包水田推鱼塘合同书》不真实，并提供了一份《承包水田推鱼塘合同书》，虽然谢道生提供的《承包水田推鱼塘合同书》与谢周祥提供的合同书存在差异，但其差异之处只是谢道生提供的合同书上没有“同意调换及承包土地”、“复印件与原件一致2013.9.3”的字样以及墩村民小组的印章。即使“同意调换及承包土地”、“复印件与原件一致2013.9.3”的字样以及墩村民小组的印章是后来加具的，亦不足以证明谢周祥提供的《承包水田推鱼塘合同书》不是合同当事人的真实意思表示。另外，谢道生一审虽然还提供了“谢彦汉”、“谢彦环”的《证明》拟证实《承包水田推鱼塘合同书》不是谢彦汉、谢彦环本人签名及捺指模，但谢彦汉没有出庭作证，无法印证《证明》的真实性；而“谢彦环”的《证明》经谢彦环一审出庭证实“谢道生提供的2014年8月18日的证明不属实，我当时腰椎很痛，……没有详细看内容，谢道生让我签名的”、“推鱼塘的合同书是我签名的”，故对谢道生提供的“谢彦汉”、“谢彦环”的《证明》不予采信。因此，谢道生提供的证据不足以否定谢周祥提供的《承包水田推鱼塘合同书》的真实性。故对争议的二塘水田的承包经营权可从《承包水田推鱼塘合同书》等证据予以证明。从《承包水田推鱼塘合同书》来看，谢周祥与谢彦绪、谢汝忠、谢明梯约定互换水田。谢道生上诉主张谢周祥与谢彦绪、谢汝忠不存在互换土地承包经营权的行为，但其没有提供证据予以证明。而对于谢周祥与谢彦绪、谢汝忠互换土地承包经营权的行为，除有谢周祥提供的《承包水田推鱼塘合同书》、广东一粤（阳江）律师事务所杨惠德向谢明梯所作的《调查笔录》外，谢明梯（谢彦绪的儿子）亦出庭证实谢周祥与其父亲谢彦绪互换土地的真实性，故一审认定谢周祥与谢彦绪、谢汝忠存在互换土地的行为并无不当，谢道生上诉主张谢周祥与谢彦绪、谢汝忠不存在互换土地承包经营权的行为理据不足。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条规定：“同一集体经济组织的承包方自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应交换……”，故一审认定谢周祥取得争议二塘2.08亩水田的承包经营权并无不当，应予以维持。另外，《承包水田推鱼塘合同书》反映谢彦环、谢汝硕、谢计斗、谢彦汉、谢汝忠发包水田给谢周祥承包，一审谢彦环、李孔兰（谢汝硕的妻子）、谢明（谢汝硕的儿子）亦出庭作证陈述转包行为的真实性，足以认定谢周祥向谢彦环、谢汝硕、谢计斗、谢彦汉、谢汝忠承包水田的真实性。该行为实为土地承包经营权转包，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十六条“承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变”的规定，土地承包经营权的转包并不导致承包关系的变化，谢周祥上诉主张其亦取得谢彦环、谢汝硕（谢汝硕在用响水的1.2亩水田与谢汝忠在二塘的1.2亩水田互换，谢汝忠在二塘的1.2亩水田计付谢汝硕承包的范围内）、谢计斗、谢彦汉在二塘承包的水田共7.063亩的承包经营权，理据不足，应不予采纳。至于争议的9.626亩之外水田，谢周详主张其通过与谢允业互换自留岭取得的，但谢周祥提供广东一粤（阳江）律师事务所杨惠德向谢允业所作的《调查笔录》只是载明“谢周祥与谢明梯、谢汝忠调换水田，以及承包谢汝硕等人水田开挖鱼塘”，无法证明谢允业与其互换自留岭，且谢道生一审提供的“谢允业”的《证明》载明谢允业“没有换5亩田地给谢周祥推塘”，因此，谢周祥上述主张理据不足。综上，一审认定谢周祥取得争议二塘2.08亩承包经营权并无不当。谢周祥上诉主张其取得二塘20亩承包经营权理据不足，应不予采纳。
关于争议焦点（二），谢周祥与谢道生之间是否存在口头承包协议，如果属实，该协议应否解除。如前所述，谢周祥通过与谢彦绪、谢汝忠互换田地取得2.08亩承包经营权，并向谢汝硕、谢彦环、谢计斗、谢彦汉转包7.063亩田地。而自1996年起至今该鱼塘一直由谢道生经营养殖，故谢周详主张其与谢道生之间存在口头承包协议符合常理。谢道生主张其与谢周祥之间不存在口头承包协议理据不足。由于上述水田已被开挖为鱼塘，且该鱼塘一直由谢道生经营养殖，一审综合各方面的因素以及鱼塘的现状认定不宜解除谢周祥与谢道生之间的口头承包协议并无不当，应予维持；对谢周详请求解除其与谢道生之间的口头承包协议不予采纳。
关于争议焦点（三），谢道生应否支付承包费给谢周祥的问题。谢周祥将争议的鱼塘交给谢道生经营养殖，由谢道生负责缴纳公购粮。由于自2005年国家免收农业税，谢道生无需再向国家缴纳公购粮，但争议的二塘中的9.626亩水田是谢周祥通过与谢彦绪、谢汝忠互换或者向谢汝硕、谢彦环、谢计斗、谢彦汉转包取得，而谢道生是向谢周祥承包争议的二塘，故在国家免收农业税，谢道生无需代谢周祥向国家缴纳公购粮的情况下，谢道生应向谢周祥缴交承包费，一审酌定承包费的标准按三号稻谷确定并判决谢道生支付2005年至2015年的承包费共13579.88元给谢周祥并无不当，应予维持。谢道生上诉认为其不应支付承包费谢周祥理据不足，应不予采纳。
综上所述，谢周祥、谢道生的上诉请求均不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3144元，由谢周祥负担2000元，谢道生负担1144元。
本判决为终审判决。
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审判长 龙 飘
审判员 施震宇
审判员 莫怡华
二〇一六年十二月十九日
书记员 林宗发