四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2711号
上诉人（原审原告）赖松平，男，汉族，1966年11月10日出生，住四川省金堂县。
法定代理人赖丽娟，女，汉族，1988年10月24日出生，住四川省金堂县。系赖松平之女。
委托代理人汪孝才，四川索正律师事务所律师。
委托代理人陈登高，四川棠湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郭强，男，汉族，1984年11月9日出生，住四川省蓬溪县。
被上诉人（原审被告）付建，男，汉族，1965年8月24日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人袁露，四川蜀鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈王贤，男，汉族，1983年3月16日出生，住四川省简阳市。
委托代理人李小平，四川五方律师事务所律师。
委托代理人丁红梅，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
原审被告成都龙湖物业服务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人张雪樵。
委托代理人熊超，泰和泰律师事务所律师。
上诉人赖松平、郭强因与被上诉人付建、陈王贤，原审被告成都龙湖物业服务有限公司（以下简称龙湖物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第4328号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月26日付建及其配偶王敬平共同与成都龙湖北城置业有限公司签订商品房买卖合同及补充协议，约定由付建、王敬平购买位于成都市金牛区五福桥东路229号32栋6层37号的房屋。同日，付建、王敬平与龙湖物业公司签订了前期物业服务合同，由龙湖物业公司提供物业服务。2014年1月17日付建与陈王贤签订龙湖北城天街32栋六楼屋面阳光休闲厅（以下简称案涉工程）工程施工合同，约定承包方（即陈王贤）组织施工管理人员和材料、施工机械进场。在未取得建设许可证的情况下，付建将工程发包给陈王贤，工程造价为620元／平方米，总造价120745元，陈王贤无施工资质。后陈王贤又将该工程承包给同样无资质的郭强，双方口头约定由郭强组织工人进场施工，按照平常的惯例以100元／平方米计价。郭强于2014年3月16日组织人员进场施工，并雇佣赖松平负责最后的玻璃安装工作。赖松平不具备高空作业资格，其于2014年4月17日到工地工作，次日上午9时许摔伤头部。赖松平在工作时带有安全帽，但没有系安全绳。
原审法院另查明，龙湖北城天街32栋六楼屋面系公共区域。付建未向龙湖物业公司缴纳该公共区域的任何管理费用。
赖松平受伤后被送往成都大学附属医院住院治疗，医院对其病情诊断及处理建议为：1.重型颅脑损伤，蛛网膜下腔广泛出血，右额硬膜下血肿，双额及右颞脑挫裂伤伴血肿形成，脑干挫裂伤伴小血肿形成；2.颅骨骨折，左颞、顶、枕骨，蝶窦左侧壁骨折；3.吸入性肺炎；4.骶3、4椎体骨折。赖松平从2014年4月18日住院治疗截至2014年9月11日共计住院147天，期间产生的医疗费共计291231元，其中付建垫付136731元，陈王贤垫付54000元，尚欠医院49000元，赖松平自行垫付10000元。因赖松平病情较重，其一直由两人护理，护理费按照130元／天／人支付。赖松平因尚在治疗阶段，故目前仍在住院治疗中。赖松平的户口为农村，其于2009年开始至今在成都打工并租住房屋。截至2014年9月11日，赖松平在住院期间因购买护理垫、床垫、卷纸等用品共产生费用1207元。付建支付了赖松平先予执行的31500元；在一审审理阶段付建和陈王贤分别又垫付了5000元。
原审法院认定上述事实，主要采信以下证据：商品房买卖合同及补充协议、前期物业服务合同、龙湖北城天街32栋六楼屋面阳光休闲厅工程施工合同、安检部门的调查询问笔录、病情证明、收条、预交款收据、证人证言、务工证明、居住证明、租房证明、租房协议、询问笔录及当事人陈述等。
原审法院认为，付建将成都市金牛区五福桥东路229号32栋6层37号房屋屋顶修建阳光休闲厅的工程交给陈王贤，由陈王贤包工、包料，双方形成的是承揽关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十条的规定，本案中，在六楼屋顶上安装玻璃的工作系高空作业，具有危险性，而付建在选任承揽人陈王贤时未审查其资质能力，故其具有过错，应当承担相应的责任。陈王贤承包了此项工程后又转包给了郭强，根据《解释》第十一条第二款的规定，陈王贤与郭强作为接受劳务的一方，应当按照其过错责任对赖松平的损害后果承担连带责任。赖松平作为完全民事行为能力人，其在高空作业时，应当对危险具有一定的认识能力，其却在未系安全绳的情况下独自进行高空作业而最终致自己受伤，其亦未尽到安全谨慎义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，赖松平也应当承担与其过错相当的责任。对于赖松平提出事发当天是付建强行要求进行高空作业安装玻璃的主张，因其没有提供证据佐证，不予支持。综合各方的过错，原审法院依法认定，由付建对赖松平受伤产生的损失费用承担40%的赔偿责任，陈王贤承担25%的赔偿责任，郭强承担25%的赔偿责任，赖松平自行承担10%的责任，其中陈王贤和郭强承担连带责任。依照《解释》的相关规定，原审法院对截至2014年9月11日赖松平受伤造成的损失作如下认定：1、医疗费291231元。根据成都大学附属医院出具的病情证明予以认定。付建主张其垫付了193231元，其中包括先予执行的31500元，其提供的预交款收据中有三张（2014年4月21日交款10000元、2014年4月28日交款6000元、2014年4月29日交款4000元）的背面书写了“小陈付款”字样，故该3笔共计20000元应当计入陈王贤垫付的医疗费中。陈王贤主张其垫付的医疗费为94000元，根据前述书写有“小陈付款”字样的票据20000元以及陈王贤能够提供票据证明的39000元，原审法院认定陈王贤垫付的医疗费为59000元。另有35000元的票据在付建手中，但该笔费用实际是付建支付给陈王贤的工程款，陈王贤当做医疗费支付给了医院的主张，因在庭审中，陈王贤没有提供证据证明该35000元是付建支付给其的工程款，且付建不予认可，故对于陈王贤的该项主张，不予支持。故原审法院认为付建垫付的医疗费为141731元，陈王贤垫付的医疗费为59000元，尚欠医院49000元，赖松平自行垫付10000元。2、误工费23539.7元。赖松平的户口性质虽为农业人口，但其长期居住于城镇且在城镇务工，主要收入来源于城镇，故应参照2013年四川省平均工资计算其截至2014年9月11日的误工费为41795元／年÷12月÷21.75天×147天=23539.7元。3、护理费38220元。根据赖松平的受伤及住院治疗情况，原审法院认为其由两人护理符合常理，应当予以支持。故截至2014年9月11日其护理费的计算方式为147天×130元／人／天×2人=38220元。4、住院伙食补助费2940元。因各方均无异议，故原审法院对赖松平截至2014年9月11日的住院伙食补助费予以支持。5、营养费2940元。根据赖松平的受伤及住院治疗情况，每天20元的营养费符合常理，故对其截至2014年9月11日的营养费予以支持。6、交通费500元，原审法院酌情认定。7、手术、住院期间所需的护理垫、床垫、卷纸等费用1207元。原审法院根据赖松平的伤情认定该项费用系其平时购买治疗的辅助性用品所必需的，予以认定。综上，因赖松平受伤依法计算其物质损失应为360577.7元，付建承担40%的赔偿责任，为144231.07元；陈王贤承担25%的赔偿责任，为90144.43元；郭强承担25%的赔偿责任，为90144.43元；赖松平承担10%的责任，为36057.77元；其中陈王贤与郭强承担连带责任。在本案中，因付建已经赔偿了144231.07元，其还应赔偿赖松平2500.7元，付建在本案先予执行中支付的31500元，因赖松平尚未治疗终结，双方可待治疗终结后一并结算；陈王贤已经支付了59000元，还应赔偿赖松平31144.43元；郭强应赔偿赖松平90144.43元。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定判决：一、付建应于判决生效之日起十日内赔付赖松平截至2014年9月11日的各项损失费用2500.07元；二、陈王贤应于判决生效之日起十日内赔付赖松平截至2014年9月11日的各项损失费用31144.43元；三、郭强应于判决生效之日起十日内起赔付赖松平截至2014年9月11日的各项损失费用90144.43元；四、陈王贤、郭强承担连带责任；五、驳回赖松平的其他诉讼请求。案件受理费2570元，诉讼保全费2520元，共计5090元。由付建负担2036元、陈王贤负担1272.5元，郭强负担1272.5元，赖松平负担509元（该款已由赖松平先行垫付，付建、陈王贤、郭强应当在支付上述款项时一并支付）。
宣判后，赖松平、郭强均不服原审判决，分别向本院提起上诉，赖松平的主要上诉理由为：1、根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，付建与陈王贤之间应是建设工程合同关系而非原审法院认定的承揽关系，付建与陈王贤签订了案涉工程施工合同，原审法院将其认定为承揽合同，但基于同一事实的陈王贤与郭强之间却定性为建设工程施工合同关系，前后矛盾。2、根据《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，本案属于因安全生产事故遭受的人身损害，根据《解释》第十一条第二款的规定，陈王贤无相关施工资质，付建也明知，双方均违反了法律对建筑活动的强制性规定，付建应与陈王贤、郭强承担连带责任。3、赖松平受雇于雇主，听从雇主的指挥在高空安装玻璃，因被上诉人未搭建脚手架，赖松平高空作业时无法找固定点系安全带，其自身不存在过错。故请求二审法院：撤销原判，改判付建、陈王贤、郭强对赖松平受伤损失费用承担连带赔偿责任。
付建答辩称，1、原审法院认定付建与陈王贤之间是承揽关系是正确的，建设工程施工关系与承揽关系是包含与被包含的关系；2、赖松平主张的人身损害赔偿法律的规定适用雇佣关系，不适用承揽关系，其主张的连带责任没有法律依据；3、赖松平在本次事故中具有主观过错，一审已查明其没戴安全帽，没有尽到谨慎义务，认定其承担10%的责任并无不当。
陈王贤答辩称，1、原审法院将付建与陈王贤之间的建设工程施工合同认定为承揽合同导致陈王贤承担连带责任是错误的，付建作为发包人将工程发包给没有资质的个人，且施工没有安全措施，赖松平不具备高空作业资质，没有系安全绳，故付建应承担50%的责任，陈王贤、郭强各15%的责任，赖松平20%的责任，并且付建、陈王贤、郭强承担连带责任。
郭强答辩称，不认可赖松平的上诉理由。
龙湖物业公司述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，赖松平的上诉不针对龙湖物业公司，公司不应承担任何责任。请求驳回上诉。
郭强的主要上诉理由为：付建违章搭建，导致安监部门没能对施工人员进行培训及监督是导致本次事故的主要原因，付建也没有对该工程的安全采取任何措施，施工过程中没人告诉郭强需要登高作业证，付建明知陈王贤无资质却将工程承包，应由付建和陈王贤承担责任，郭强只是干活的，不应由郭强和赖松平承担责任。故请求二审法院：撤销原判，改判付建承担80%的责任即288462.16元，陈王贤应承担20%的责任即72115.4元。
付建答辩称，1、郭强要求陈王贤承担20%的责任，也应将其列为被上诉人，付建将工程承包给陈王贤，陈王贤分包给郭强，郭强作为雇主聘请赖松平，付建和郭强、赖松平之间没有合同关系，且陈王贤和付建签订合同承诺他自己有资质，付建主观上无过错；2、郭强在施工中没有对赖松平尽到安全监管义务，未尽雇主责任；3、郭强和陈王贤之间非劳动关系，是劳务分包或承包关系，郭强的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
陈王贤答辩称，陈王贤同意郭强要求付建承担主要责任的上诉意见，但其未说明赖松平应承担何种责任，次要责任应由陈王贤和郭强分担，赖松平承担相应责任。付建应当对陈王贤、郭强承担的那份责任承担连带责任而不是相互之间的连带责任。
赖松平述称，不认可郭强的上诉意见，付建、陈王贤、郭强不应划分按份责任，即便划分也是承担连带责任后再分。
龙湖物业公司述称，对郭强的上诉不认可，赞成付建的答辩意见，赖松平存在一定过错，应承担与其过错一致的责任。
本院除对一审审理查明的事实依法予以确认外，另查明，1、赖松平二审中陈述其从事玻璃安装大概有10年时间；2、付建与陈王贤签订的案涉工程施工合同，具体施工内容主要包括钢柱、钢梁、屋面玻璃、外墙玻璃；3、郭强在一审询问笔录中陈述，陈王贤叫郭强帮着做工，双方口头约定按惯例以100元／平方米的价格计价，郭强按照大约40元／平方米的价格支付给赖松平，但均未结算。
本院认为，根据双方当事人的主张及本院查明事实，本案争议焦点：1、案涉工程的性质；2、赖松平受伤各方当事人的责任如何划分。本院做如下评判：
一、关于案涉工程性质的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百八十七条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见，建设工程施工合同是承揽合同的一种，是特殊与一般的关系。案涉工程是个屋面阳光休闲厅的建设，包括钢柱、钢梁、屋面玻璃、外墙玻璃，即属于房屋建筑，符合《中华人民共和国建筑法》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，故案涉工程应属于建设工程施工合同，赖松平该项上诉理由成立，本院予以支持，原审法院认定为承揽合同有误，本院予以纠正。
二、赖松平受伤各方当事人的责任如何划分。
1、赖松平：赖松平认为雇主未搭建脚手架，其无法找固定点系安全带，自身不存在过错，首先，赖松平未提交证据证明作业场所的状况，其次，赖松平未系安全带是客观事实，其作为完全民事行为能力人且从事近10年玻璃安装工作的人更应具有较高的安全认知能力，即便因客观原因无法系安全绳，也应采取暂缓作业或其他补救措施而不是直接进行高空作业，其未尽到最基本的安全审慎义务，存在过错。赖松平认为其不存在过错的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定其自行承担10%的责任并无不当，本院予以确认。
2、郭强：郭强上诉认为其只是介绍赖松平干活，赖松平对此予以认可，并主张赖松平的实际雇主为陈王贤，本院认为上述主张不成立，理由如下：一审中，郭强陈述其组织包括赖松平在内的人员做工，该陈述与郭强及多名其请去做工的人员在安全监督部门调查笔录上所做的陈述一致，同时，郭强还陈述其与陈王贤口头约定按惯例以100元／平方米的价格计价，其以40元／平方米的价格支付给赖松平，只是均未结算。虽然在二审中郭强对此予以否认，但未能提出证据推翻，故原审法院认定郭强与赖松平之间形成雇佣关系正确，本院予以确认。
3、陈王贤：前文已述，案涉工程为建设工程施工合同，陈王贤从付建处承包工程后又将其施工内容全部转包给郭强，郭强又雇佣赖松平从事活动，在此关系中，陈王贤具有分包人身份，根据《解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”陈王贤明知郭强没有相应资质仍将工程转包给郭强，对外应与郭强承担连带赔偿责任，双方在赖松平受伤一事中的原因力等同，对内各自承担50%的赔偿责任。
4、付建：付建将案涉工程发包给没有资质的陈王贤，同理应对陈王贤承担的责任承担连带责任。
各方均未对赖松平的损失金额提出上诉，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院对原审法院认定的赖松平的损失为360577.7元予以确认。原审法院对付建在一审中先予执行支付的31500元未作处理，待赖松平治疗结束后一并结算，付建未上诉，本院对此予以确认。
根据《解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”赖松平受伤应由郭强承担赔偿责任，而赖松平因应对自身受伤的后果承担10%的责任，故可减轻郭强的赔偿责任，即赖松平应自行承担36057.77元（360577.7元×10%），郭强应承担324519.93元（360577.7元﹣36057.77元），陈王贤在该金额范围内与郭强承担连带责任。对内，郭强与陈王贤各承担162259.97元（324519.93元×50%），付建在该金额范围内与陈王贤承担连带责任。付建已经支付144231.07元，则其应在18028.9元（162259.97元﹣144231.07元）范围内与陈王贤承担连带责任，陈王贤已经支付59000元，赖松平实际还应获得的赔偿为121288.86元（324519.93元﹣59000元﹣144231.07元），由郭强承担赔偿责任，陈王贤承担连带责任，付建以18028.9元为限承担连带责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但对各方当事人的责任划分有误，导致判决结果错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第4328号民事判决；
二、郭强应于本判决生效之日起十日内赔付赖松平截至2014年9月11日的各项损失费用121288.86元，陈王贤承担连带责任；付建以18028.9元为限承担连带责任。
三、驳回赖松平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2570元，保全费2520元，二审案件受理费1201元，由赖松平负担629元，付建负担1415元，陈王贤负担1416元，郭强负担2831元。（赖松平多预交的二审案件受理费501元，郭强多预交的二审案件受理费100元，本院均予以退还）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 石金凤