山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁07民终1416号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王正祥，男，1955年3月6日出生，汉族，农民，现住青州市。
委托诉讼代理人：王小伟（系王正祥之子），住青州市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王有书，男，1955年1月6日出生，汉族，农民，住青州市。
委托诉讼代理人：刘潇，青州市黄楼法律服务所法律工作者。
原审被告：陈建祥，男，1965年6月6日出生，汉族，住青州市。
上诉人王正祥因与被上诉人王有书、原审被告陈建祥生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2017）鲁0781民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王正祥上诉请求：撤销山东省青州市人民法院（2017）鲁0781民初2141号民事判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由王有书负担。事实与理由：上诉人与王有书均受雇于陈建祥，一审认定上诉人与陈建祥系承揽关系与事实不符。
王有书辩称，其受雇于王正祥，王正祥的上诉理由不成立。一审民认定事实清楚，请求维持一审判决。
陈建祥述称,其房屋是王正祥承建，其备齐建筑材料并向王正祥支付工程款，王正祥找人干活定工资报酬，其与王有书之间没有关系。上诉人的上诉理由不成立。
王有书向一审法院起诉请求：判令王正祥、陈建祥赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失82250.52元；诉讼费由王正祥、陈建祥负担。
王正祥向一审法院反诉请求：判令王有书赔偿垫付医疗费用4000元；诉讼费由王有书负担。
一审法院认定事实：陈建祥系青州市益都街道办事处核桃园村人，2016年7月经人介绍联系到王正祥为其建造房屋，双方未签订书面施工合同。2016年7月25日，王正祥找到王有书去干活，同去的还有王有书配偶李凤云、邻居朱爱芳及后来的刘某、崔秀香等人。搅拌机、脚手架等施工工具由王正祥自备，王有书劳动报酬按每天180元计付，其干活受王正祥安排和指挥，从王正祥手中领取工资。2016年7月30日上午9时，王有书正在抹墙灰，其妻李凤云告知搅拌机不转了，王有书前去查看，当时王有书趴着在看搅拌机，并用手去掰里面的轮子，李凤云在电闸旁边，朱爱芳在中间传话，以防误合电闸。后朱爱芳因它故走开，王有书继续清理凝固的灰土并掰动轮子，不料李凤云合上电闸，搅拌机轮子转动，皮带夹住王有书右手拇指致王有书右手拇指受伤。王有书受伤后被送往青州市人民医院进行救治，被诊断为拇指创伤性骨软组织缺损（右），住院治疗8天，支出医疗费6045.62元，陈建祥代交押金200元，王正祥垫付医疗费4000元。
本案诉讼过程中，根据王有书申请，法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对王有书伤情进行鉴定，该所作出[2017]临鉴字第871号鉴定意见书，结论为：王有书之伤构成九级伤残；误工日期为受伤后90日；护理为一人护理30日（含住院期间）；营养期限60日（建议30元/日）；后续治疗费和残疾辅助器具费建议以实际合理支出费用审查认定。王有书支出鉴定费2500元。根据鉴定结论，王有书因该事故造成如下损失：残疾赔偿金50234.40元（13954元/年×18年×20%），医疗费6045.62元，住院伙食补助费240元（30元/日×8日），误工费4887.9元（54.31元/日×90日），护理费1629.3元（54.31元/日×30日），营养费1800元（30元/日×60日），鉴定费2500元，交通费200元，病例复印费30.50元，共计67567.72元。
一审法院认为，本案争议焦点一是当事人之间是否存在或存在何种劳务关系，二是王有书受伤过程中各方当事人的过错大小及责任分担。关于焦点一：王正祥与陈建祥之间针对翻建房屋事项达成口头协议，约定由王正祥召集人员对房屋进行翻建，陈建祥则按进度支付工程款，施工活动具有自主性，不受他方干预，一方为承揽方，交付劳动成果；一方为定作方，给付报酬，双方权利义务明确，其合作内容符合承揽关系特征，故双方之间是承揽合同关系。王正祥关于与王有书共同受雇于陈建祥的答辩意见与事实不符，不能成立。雇佣关系是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，由雇主支付相应报酬形成的权利义务关系，属于劳务关系的范围。王正祥为完成其承接的房屋翻建工程，自备搅拌机、脚手架等建设工具，并出面联系王有书等人前去干活。从质证笔录看，两名证人干活亦均由王正祥负责召集，工资均由王正祥酌定，其中崔秀香确认是跟着王正祥干活，与王有书、陈建祥的陈述及朱爱芳的证明相互印证，可推知其彼此之间人身及财产的依附性。王有书的报酬最初由王正祥告知、确定每天180元，王有书同意并参与其中后，具体工作是在王正祥的组织、安排下进行，且尚有部分工资在王正祥手中，纵观整个事件始末，王正祥呈现出的是组织者的身份，且对各项事务处于主导地位，王有书则是更多依附、听从于王正祥，双方主从关系较为明显。王有书是单纯提供劳务一方，王正祥是接受劳务一方，虽然其本身亦参与其中，二者之间符合个人劳务关系（雇佣关系）的法律特征，故认定王有书与王正祥之间存在个人劳务关系。王正祥提供的刘某等8人共同签名的证明、刘某的出庭证言，因证人刘某平时跟王正祥一起干建筑，存在利害关系，其他证人未到庭作证，故不足以证明王正祥与王有书等人是（平行）同事关系，亦不足以推翻查明认定的事实，王正祥关于与王有书之间不存在雇佣关系的答辩意见与事实相悖，不予采信。关于焦点二：本案是一般侵权之诉，在有明确侵权主体的情况下，损害赔偿应适用过错责任原则。《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担其侵权责任；提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王有书与王正祥形成个人劳务关系，根据上述规定，王有书在提供劳务中受伤，接受劳务的王正祥应根据其过错程度承担责任，王正祥是本案适格的赔偿责任主体。王正祥个人不具备农村工匠施工资质，陈建祥在没有对其资质进行审查的情况下，将涉案工程发包给王正祥，存在选任过失，根据《最高人民法院人身损害赔偿》司法解释第十条规定，应对王有书造成的损害承担相应的赔偿责任。王正祥、陈建祥不承担赔偿责任的答辩意见与事实和法律相违背，不予采纳。本案中，王有书在查看搅拌机故障时，直接用手搅动里面的轮子，作为一名成年人及一名建筑从业者，对于随时可能发生的危险丝毫没有预见，尤其在朱爱芳走开缺乏警示的情况下，仍然执意清理凝固灰土，没有尽到注意义务，以致其妻误合电闸而受伤，对于损害后果的发生应负有较大过错。王正祥作为该项建筑的承揽人和施工组织者，在建筑过程中对各个施工环节应进行统筹安排，及时提醒、防范危险的发生，当王有书检修搅拌机时失于注意和提醒，更未采取何种防范措施，管理上存在较大过失，有失其安全保障义务，对于损害后果发生存在一定过错。根据双方在事故中的过错程度及导致损害发生的原因力大小，同时考量导致王有书受伤的直接外因，确定王有书与王正祥的损害赔偿比例为6：4。陈建祥在发包过程中存在选任过失，为发生事故埋下隐患，亦是发生损害事故的直接诱因，根据其过失程度及原因力大小因素，酌定陈建祥对涉案损害后果承担10%的赔偿责任。潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法，内容真实可信，可以作为计付王有书损害赔偿的依据。王有书受伤时尚处在工作中，应支持其误工费，根据其农村居民身份，应与护理费一并按农村标准计付。对于精神损害抚慰金，王有书构成九级伤残，其精神和生理必然经受痛苦，给予相应的精神抚慰金符合情理及相关法律规定，酌定精神抚慰金1000元。王有书的其他赔付请求事实依据充分，亦未超出法律规定，予以确认。王正祥、陈建祥此前先行支付的4000元、200元应从其赔偿款中分别扣减。综上，王有书要求王正祥、陈建祥对其人身损害承担赔偿责任的诉讼请求事实清楚，证据相对充分，且有法律依据，部分予以支持，对于超出部分则不应采信。王正祥的反诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈建祥赔偿王有书残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、交通费等损失6556.77元（67567.72元×10%-200元），于判决生效之日起十日内付清；二、王正祥赔偿王有书残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、交通费等项损失20324.38元（67567.72元×90%×40%-4000元），精神损害抚慰金1000元，合计21324.38元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回王有书的其他诉讼请求；四、驳回王正祥的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1856元，减半收取928元，由王有书负担625元，王正祥、陈建祥共同负担303元；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由王正祥负担。
本院二审期间，王正祥提交其与陈建祥的弟弟陈兴祥的谈话录音一份，证明是陈兴祥让王正祥去劳务市场找人干活，王有书不是上诉人雇佣的。王有书对该证据的真实性有异议，认为王正祥与陈兴祥如何协商与其无关；陈建祥称，其将房屋交与王正祥施工并向王正祥支付工程款，王正祥和其他人如何结算不清楚。
本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，王正祥主张王有书受雇于陈建祥，对此应负举证责任。王正祥二审期间提交的谈话录音不能证明其主张的事实，王有书、陈建祥对此亦不予认可，故对其主张不予采信。综上，王正祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1856元，由王正祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 义
审判员 宫 磊
审判员 陈志宇
二〇一八年五月二十五日
书记员 张瑞丰