浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙110民初6555号原告（反诉被告）：杭州鸿金工贸有限公司，住所地：杭州市余杭区五常街道文一社区。法定代表人：金林，董事长。委托代理人：姚杰，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。委托代理人：崔满兴，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江美基实业有限公司，住所地：杭州市西湖区天目山路238号华鸿大厦1号楼504-2。法定代表人：宋重九，董事长。委托代理人：朱苏，浙江千寻律师事务所律师。委托代理人：朱海成，浙江千寻律师事务所律师。原告杭州鸿金工贸有限公司（以下简称鸿金公司）与被告浙江美基实业有限公司（以下简称美基公司）合作、合资开发房地产合同纠纷一案，于2016年5月16日向本院起诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。美基公司在审理过程中提出反诉，本院予以合并审理，并于2016年7月19日、8月10日、10月12日、2017年4月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鸿金公司委托代理人姚杰、崔满兴，被告(反诉原告)美基公司的法定代表人宋重九、委托代理人朱苏均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。鸿金公司起诉称：2006年10月9日，鸿金公司以协议方式受让位于杭州市余杭区宗地，2007年3月8日，鸿金公司取得该宗地国有土地使用权证，证号为杭余出国用（2007)第118-337号。2009年7月29日，美基公司与鸿金公司达成一致协议并签订《合作开发建设协议》一份，约定：原、被告双方一致同意合作开发“美基鸿金科技苑”项目，项目的土地款等前期投入由鸿金公司负责，项目的施工建设等后期投入由美基公司负责，施工建设等后期投入对应的是完成项目的施工建设，项目通过规划、水、电等各项验收，根据国家有关规定按竣工毛坯房标准交付使用。美基公司应当负责项目开发建设的全部建设资金，直至项目通过各项竣工验收、交付使用为止，应当根据项目进程的需要按时足额支付项目所需各项建设费用，具体包括：本协议签订后，先行支付开展地质勘探、规划设计等施工许可证申领筹备工作所需的相关费用，根据有关规定负责申请《建筑工程施工许可证》所需的费用，项目施工建设中，根据相关合同约定应当支付的工程款、材料款等各类建设费用，项目应当支付的其他费用。协议同时约定：鉴于鸿金公司已合法取得该地块的土地使用权，并且鉴于鸿金公司承诺至该地块开发建设完成之前，不再从事其他的经营活动，故项目开发不再另行设立项目公司，双方一致同意以鸿金公司的名义开发项目。项目开发期间，美基公司不得以鸿金公司名义开展与项目无关的经营活动，并且未经鸿金公司原股东同意，不得以鸿金公司名义申请贷款与提供抵押和担保。协议签订后美基公司支付定金200万元作为履约保证，若违约接受定金罚则，如适用定金罚则仍不能弥补损失的，需进一步赔偿。鸿金公司分别于2010年12月20日和2011年1月27日取得《建设工程规划许可证》（证号为建字第201001518115）和《建筑工程施工许可证》（证号为330125201101270101），依法获批在该地块上开发建设1#-6#办公楼、7#-9#办公辅助用房、地下室工程项目。2010年11月28日，鸿金公司与远扬控股集团股份有限公司（以下简称远扬公司）签订《建设工程施工合同》，远扬公司承包项目桩基、基坑支护、土建、水电安装、道路、绿化等，工程造价14500万元。但是，由于美基公司未能履行施工建设等后期资金投入合同义务，未能按时支付工程款项，施工过程中远扬公司发函给鸿金公司：截至2012年4月1日已欠付工程款5000多万元，要求鸿金公司及时支付工程款，否则将于2012年7月5日停工。为避免项目停工，鸿金公司与远扬控股集团股份有限公司达成和解承诺分期支付工程款。2012年7月10日，美基公司与鸿金公司签订《协议书》一份，确认根据2009年7月29日所签《合作开发建设协议》之约定，美基公司应当根据项目进程的需要按时足额支付项目所需各项建设费用，然美基公司未能妥善解决。现鉴于鸿金公司出于减少和减低合作项目经济损失之考虑就工程款支付事宜达成一致，美基公司承诺自愿承担与远扬公司所签订协议书中所筹付4000万元工程款的还本付息义务，若美基公司迟延履行约定利息支付义务超过两个月的，或者美基公司未能在2012年12月31日还清1000万元借款本息的，或者美基公司未能依约及时还清其余3000万元借款本息的，或者在未履行完前述约定之还本付息义务之前，美基公司擅自出售或出租其本项目中可分资产的，视同美基公司违反《合作开发建设协议》的有关约定，该《合作开发建设协议》无条件提前终止。后因美基公司仍未能履行施工建设等后期资金投入义务，未能按时支付工程款项，远扬控股集团有限公司于2014年6月13日依法向杭州市余杭区人民法院提起诉讼要求支付工程余款4100万元并查封项目土地。2015年11月4日，鸿金公司与远扬公司在杭州市余杭区人民法院的调解下达成调解协议一份，为此鸿金公司承担逾期付款利息损失700万元。但是，美基公司仍未依约投入资金，至今未能依约履行工程款支付义务，导致项目未能有效顺利推进，同时，由于美基公司的违约行为亦使鸿金公司被迫筹集开发资金，给鸿金公司造成了巨大的经济损失。期间，鸿金公司亦发现美基公司利用合作名义私刻鸿金公司公章擅自处置项目部分房屋并将私自占有处置款项，经美基公司自行统计实际占有款项金额高达5146.4789万元。5146.4789万元仅限于清单里的名单，但是名单外还存在很多人当时跟美基公司发生关系，美基公司擅自处置的款项为8000多万。鸿金公司认为，美基公司一再违反《合作开发建设协议》的约定，未依约负责项目的施工建设等后期的资金投入，且私刻公章擅自处置项目房屋并占有处置款项，已构成根本性违约，不但导致鸿金公司《合作开发建设协议》约定由美基公司负责项目的施工建设等后期的资金投入的合同目的不能实现，而且导致鸿金公司被诉，项目土地被查封等严重后果，虽然项目工程早已于2013年11月17日竣工验收合格，但是由于美基公司未依约投入建设资金导致项目至今未能顺利通过竣工验收备案并取得权属证书。同时，《合作开发建设协议》解除后，美基公司擅自处置房屋取得的款项依法应返还给鸿金公司，由此给鸿金公司造成的损失应予赔偿。为了鸿金公司自身合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定以及双方合同约定，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。现起诉，请求判令：1.解除原、被告于2009年7月29日签订的《合作开发建设协议》；2.美基公司返还鸿金公司擅自处置项目房屋实际占有的款项计人民币5146.4789万元；3.美基公司支付鸿金公司的定金人民币200万元不予返还，并赔偿鸿金公司损失3675.6万元（合计诉讼标的为9022.0789万元）。美基公司答辩称：为了根本解决问题，美基公司同意解除合同。美基公司反诉的理由也是要求解除。但是鸿金公司其他的诉讼请求美基公司坚持认为应予驳回。鸿金公司的诉请没有任何事实、法律依据。鸿金公司在诉状中陈述美基公司多次未履行出资义务，美基公司将提供证据证明美基公司完全履行了出资义务，金额达到上亿。鸿金公司在合同履行过程中也有违约行为，但是没有达到根本违约程度，双方仍在积极履行合同。美基公司没有私刻公章，而是鸿金公司有两颗公章，要求法院驳回鸿金公司诉请。美基公司反诉称：2009年7月29日，双方签订了《合作开发建设协议》，合同约定鸿金公司出让土地，美基公司出资进行“西溪美基铭座”建设并销售。合同签订后，鸿金公司违约不予融资质押，但美基公司为了项目正常推进，仍投入了约9500万元的巨额资金（美基公司房屋销售收入约5100万元，因退房返还业主房款约1000万元，实际销售收入约4100万元+美基公司融资投入约5400万元）进行建设，现项目已通过竣工验收。根据合同约定，项目完工后鸿金公司应当将50%的房屋分配给美基公司，然鸿金公司以房屋登记在其名下为由，拒绝分配，由此导致双方合同不能继续履行。根据《合同法》第94、97条规定，美基公司有权要求恢复原状，故鸿金公司应当返还美基公司投入的的资金，同时要求鸿金公司承担同期银行贷款利息。美基公司一直没有间断过投入，5400多万不包括售房款，所有的售房款都打入原告方，从2011年鸿金公司打入1000多万，12年打入4000多万，从最开始购买空调安装，及各项地质勘探规划设计都是美基公司在支付，且一直在积极履行，美基公司一共投入9000多万，美基公司完成了90%的义务，还有一部分是因为履行期限还没有到，说明美基公司没有任何违约，恰恰是鸿金公司一开始就违约，建设工程都是需要融资的方式进行，所以合同6.4条约定……，美基公司投入了这么多，但是鸿金公司没有抵押。造成美基公司后期融资困难。从头到尾是鸿金公司在违约，没有履行任何义务，一直是美基公司在投入。现起诉，请求判令：1.解除鸿金公司与美基公司于2009年7月29日《合作开发建设协议》；2.鸿金公司返还美基公司投资款5800万元。在审理过程中，美基公司变更诉讼请求如下：1.解除鸿金公司与美基公司于2009年7月29日《合作开发建设协议》；2.鸿金公司返还美基公司投资款5400万元及利息400万元(利息计算方式：以5400万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年10月暂计算至2016年10月12日，此后按中国人民银行同期同类贷款利率以5400万元为本金，另行计算至判决确定的履行期限届满时止)。鸿金公司答辩称：一、解除协议问题。美基公司同意解除《合作开发建设协议》。但是美基公司陈述是因为鸿金公司存在违约情形，所以要求解除。这是不符合事实的。是美基公司未按约投入资金，是美基公司违约。合同解除后，美基公司没有权利向鸿金公司主张利息损失，美基公司还应承担合同约定的违约责任，还需要赔偿。合同签订后，美基公司认为鸿金公司违约不予融资质押，合作协议约定的是，比如美基公司投了500万，鸿金公司做担保，并不是美基公司把股权给别人，鸿金公司做融资担保。美基公司未履行投资义务，鸿金公司就不需要融资质押，是美基公司未按约定投入资金。二、返还投资款及利息问题。鸿金公司不同意该项诉讼请求。理由如下：1、美基公司说自己投了9500多万，鸿金公司根据美基公司的财务凭证，部分钱是给其他单位的，部分是给费鸿伟民间借款的利息，部分是向汽车租赁公司支付的租金，还有部分缺乏凭证，鸿金公司计算美基公司的投资款是55439819.29元到鸿金公司这里。美基公司说房屋销售约5100万元，根据擅自处置清单来看是5146.4789万元。还有很多业主不在清单里面。实际款项远远高于提供给美基公司清单的数额的。根据鸿金公司侧面了解美基公司实际处置的款项多达8000多万。美基公司将收到的退房款返还业主是1000多万，不符合事实。证据显示部分用途记载是违约金，部分是返租租金，都不是退房款。这些不应该在5100万元里面扣除。是美基公司自己退掉的，不应该在这里抵扣。现在清单里面与5100万元的清单里面，重合部分的总共金额为2486753.29元。该部分房款是529847.2元，其他要么是违约金要么是返租租金，还存在大量擅自处置问题，要求美基公司如实提供，便于查清事实。按照当前统计来看，美基公司还应当支付鸿金公司款项。综上，本案美基公司反诉第一项诉讼请求鸿金公司同意，其余诉请均不同意。鸿金公司为支持其诉请主张及答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1.合作开发建设协议一份，用以证明原、被告之间存在合作开发建设合同法律关系的事实；2.建设用地规划许可证、《国有土地使用权出让合同》、杭余出国用（2007）第118-337号国有土地使用权证一组，用以证明鸿金公司依法取得项目开发土地使用权，已尽合作开发建设协议约定义务的事实；3.建设工程规划许可证、建设工程规划核实确认书、建筑工程施工许可证一组4.建设工程施工合同一份证据3、4，共同用以证明项目工程报批报建情况以及项目工程发包给远扬控股集团股份有限公司建设的情形的事实；5.协议书三份、民事起诉书一份、和解协议书及补充协议各一份、民事调解书一份，用以证明因美基公司未依约落实项目建设资金，违反合作协议约定，多次拖欠施工单位工程款，导致远扬控股集团股份有限公司多次催款并提起诉讼及各方达成和解的情形的事实；6.擅自处置房屋清单一份，用以证明美基公司违反合作协议约定擅自处置项目房屋实际占有款项5146.4789万元情形的事实；7.付款凭证一组，用以证明：（1）美基公司向鸿金公司交纳200万元定金情形；（2）因美基公司违约不按协议投入资金，鸿金公司自筹资金支付远扬控股集团有限公司工程款5000万元的情形的事实；8.工程造价鉴定书一份、民事调解书一份，用以证明因美基公司违约导致鸿金公司额外承担达700万元工程款利息损失及诉讼费的情形的事实；9.2012年7月10日协议书一份，用以证明美基公司确认自愿承担鸿金公司4000万元工程款的还本付息义务；10.2014年6月23日协议书一份，用以证明美基公司确认擅自处置案涉房产的事实；11.鸿金公司财务凭证账册一组以及自制表格一份，用以证明鸿金公司账户款项往来的情况。当时部分款项是支付利息，部分款项是提现，虽然打到鸿金公司卡上，但是有些马上转到美基公司，有些提到自己公司。当时还有一部分是美基公司以融资租赁的方式向浙江圆通汽车租赁公司购买汽车，通过鸿金公司这里每个月支付租赁费的事实，当时通过麦家汇公司支付的2300多万，其中500万作为归还远扬公司借款和保证金。其他一部分美基公司自己购买东西，通过鸿金公司这边走账报销的事实。总共金额22992553.25元。美基公司自己提交的财务凭证需要扣减18934640.24元的事实。12.原告财务凭证一组，证明内容同证据11。13.余公（五）立字[2015]18005号《立案决定书》一份14.杭公司鉴（文检）字[2015]125号《印文鉴定书》一份证据13、14共同用以证明犯罪嫌疑人应盛华、张德伟涉嫌伪造鸿金公章等印章，杭州市公安局余杭区分局已立案侦查的事实。15.（2016）浙01民特34号民事裁定书一份16.（2015）杭仲（金）重字第00027号重新仲裁通知书一份证据15、16共同用以证明：（1）杭州市中级人民法院亦认为“杭州鸿金工贸有限公司”公章存在不同一的情形，且杭州市仲裁委员会根据杭州市中级人民法院的通知依法重新仲裁的事实。美基公司为支持其反诉请求及答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1.美基公司打入鸿金公司投资款总表一份及付款凭证一组，用以证明美基公司投入5400万元，售房款是4100万元也是打入鸿金公司账户，鸿金公司提供的证据美基公司擅自处置的是5100多万，这个美基公司是认可的事实。2.退房协议一组及退房打款凭证一组，用以证明鸿金公司将5100多万退房款罗列，退房款中有一部分是单身公寓，这部分是以租代售的，所以退房款就是退还租金，退房1000多万的款项，也应计入美基公司的投资款中的事实。双方当事人提供的证据材料，经当庭质证，本院经审查后认证如下：（一）鸿金公司提供的证据材料。美基公司对证据1，三性均无异议；对证据2，三性无异议；对证据3，三性无异议；对证据4，三性均有异议，没有经过美基公司的确认；对证据5，真实性、合法性、关联性没有异议，待证事实有异议，不能证明美基公司未依约履行义务，美基公司已经依约履行了所有的合同义务；对证据6，真实性无异议，关联性有异议，认为经过鸿金公司自己确认的销售事实，不存在鸿金公司主张的美基公司违反合同约定，擅自处置的事实；对证据7，真实性无异议，关联性及待证事实有异议，鸿金公司支付给远扬公司的款项都来源于美基公司，美基公司履行了出资义务；对证据8，真实性无异议，关联性及待证事实有异议，额外的700万元及利息、诉讼费，不是由美基公司导致，鸿金公司在合作开发中也存在很大的过错，有严重的违约行为，应由鸿金公司自行承担这部分损失。工程造价鉴定书，因为没有美基公司的确认，三性均有异议；对证据9，真实性无异议，但是美基公司还本付息，美基公司也尽到了相应的义务；对证据10，真实性无异议，但是对待证事实有异议，不是法律意义上的擅自处置，美基公司收取售房费用是有依据的，按照合同约定美基公司有策划、销售、建设的权利；对证据11、12，三性均有异议，这些费用都是鸿金公司自行支出的各种费用，没有得到美基公司的认可，是不是真正用于双方合作的项目，美基公司不清楚，与本案无关；对证据13、14，这两案是去年立案的，到现在也没有下文，跟本案无关。公安立案侦查不代表哪个章是假的，且只是在调查阶段，并没有定论，不能达到鸿金公司的证明目的；对证据15、16，不是涉嫌公章伪造，而是美基公司提供了打款凭证足以推翻仲裁裁决，所以中院认为可能涉及虚假诉讼才驳回的，与本案无关。本院经审查后对鸿金公司提交的证据1-16，真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。(二)美基公司提供的证据材料。鸿金公司对证据1，有异议部分提交书面材料；对证据2、解除协议形式真实性无异议，但是是否存在买房、退房、退款情况无法确认，且也不在鸿金公司擅自处置清单里面，鸿金公司把不一致的名单提出来，退款凭证部分写着违约金、返租租金，用这些说明已退房款有异议，不应在投资款中予以扣除。本院经审查后对美基公司提交的证据1、2，真实性予以确认，并据证据内容作为认定本案相关事实的依据。根据双方当事人的陈述和本院确认的有效证据，本院认定事实如下：2006年10月9日，鸿金公司拍得位于杭州市余杭区，用地面积16611平方米）。2009年7月29日，鸿金公司（甲方）与美基公司（乙方）签订《合作开发建设协议》一份，约定：就甲方位于杭州市余杭区五常街道文一社区的地块合作开发建设事宜达成如下协议：项目名称：“美基.鸿金科技苑”，拟建设办公综合楼，地上建筑面积约30000m2、地下建筑面积按设计规范要求（具体以规划许可证及双方认可的设计图纸为准。项目四至范围：本项目地块座落于杭州市余杭区五常街道文一社区荆长大道旁，项目土地使用面积25亩（计16610.7m2）,东至杭州盛奥节能保温材料有限公司，西至荆长公路，南至杭州顺凡实业有限公司，北至规划道路（B2）,【土地使用权面积、用途及使用年限等详情详见杭余出国用（2007）第118-337号国有土地使用权证】。双方在合同第二条合作方式中约定，甲乙双方一致同意并确认项目的土地款等前期投入由甲方负责投入，项目的施工建设等后期投入由乙方负责投入，其中：土地款等前期投入对应的是付清该地块的土地出让金并且做到三通（水、电、路通）一平，占项目开发所需经费的50%；施工建设等后期投入对应的是完成项目的施工建设，项目通过规划、水、电等各项验收，根据国家有关规定按竣工毛坯房标准交付使用，占项目开发所需经费的50%。合作开发的载体为：鉴于甲方已合法取得该地块的土地使用权，并且鉴于甲方承诺至该地块开发建设完成之前，不再从事其他的经营活动，故项目开发将不再另设立项目公司，甲、乙双方一致同意以甲方名义开发项目。项目开发建设完成后，所建综合楼的房屋所有权、连同属下的国有土地使用权及相关的配套设施（下总称房屋产权），甲、乙双方各得50%的房屋产权。双方在甲方的权利义务中约定，甲方负责项目的前期投入，除支付土地出让金之外，甲方还应负责项目所需三通（水通、电通、路通）一平，承担上述地块上的搬迁赔偿等费用。项目开发建设所需报批手续由甲方负责，并办妥《建设工程规划许可证》，甲方应当协调处理好项目开发过程中，与当地村民及政府有关部门的关系。双方在乙方的权利义务中约定，乙方应当根据项目进程的需要按时足额支付项目所需各项建设费用，具体包括：本协议签订后，先行支付开展地质勘探、规划设计等施工许可证申领筹备工作所需的相关费用；根据有关规定，负责审理《建设工程施工许可证》所需的费用；项目施工建设中，根据相关合同约定应当支付的工程款、材料款等各类建设费用；项目应当支付的其他费用。乙方应当负责项目开发建设的全部建设资金，直至项目通过各项竣工验收、交付使用为止。如果乙方在中途出现资金不足或无能力开发需要转让项目权益，必须经甲方同意确认，并且不得改变原乙方与甲方合作开发的条件。若工程停工天数达到180天，乙方仍无能力复工又无法转让接受方复工，甲方有权终止合同，没收所建物业，并有权与第三者另签订合作开发合同。项目的建设施工具体由乙方负责，乙方应当保质保量地自取得《建筑工程施工许可证》后24个月内完成施工建设，并且通过各项验收。鉴于项目开发不再另行设立项目公司，乙方不得以甲方名义开展与项目无关的经营活动，并且未经甲方原股东同意，乙方不得以甲方名义申请贷款与抵押和担保。甲方全权授权乙方，由乙方全权负责对该项目的策划、建设和销售等所有事宜（销售价格由甲、乙双方共同确认）。在整个建设过程中，施工质量、安全等由乙方负责，甲方对设计、施工及工程质量进行跟踪监督。甲、乙双方同意设立银行基建专用账户，该账户实行工程项目专款专用，由甲、乙双方负责基建及和鸿金工贸有限公司财务资金的管理，确保工程建设、销售的圆满完成。甲、乙双方一致同意严格遵照余土合（净）字【2006】48国有土地使用权出让合同进行项目开发，项目开发的权利与义务由甲、乙双方对半享有与承担。为了确保乙方投资安全，甲方同意根据乙方在该项目中投入资金的金额，向乙方提供相应价值的股权作抵押。待乙方根据约定履行完施工建设等后期投入的义务后，如双方最终分配房屋产权的，则抵押解除，甲方应当负责将甲方原股东持有的甲方50%的股权转让给乙方；如项目整体转让的，待乙方收到应得转让款后，抵押解除。本协议书签订后，乙方应向甲方支付定金200万元人民币，作为履行保证（该定金不计息，项目转让、销售完成后一次性归还）。本协议双方均应严格遵守，任何一方违约，均接受定金罚则，如适用定金罚则仍不能弥补守约方的实际损失时，守约方有权另行提出赔偿。协议还就其他事项进行了约定。协议签订后，鸿金公司将涉案工程交与远扬公司施工。美基公司在协议签订后，陆续向鸿金公司支付投资款项。2010年11月30日，美基公司与远扬公司签订建设工程施工合同协议条款补充协议一份，约定远扬公司在正式开工后七个工作日内，借款四百五十万元给美基公司，该借款不计利息，在本工程1-6号楼结顶后十天内支付。2012年7月1日，鸿金公司与远扬公司签订协议书一份。约定鸿金公司分期向远扬公司支付工程款。2012年7月6日，鸿金公司与远扬公司再次签订协议书一份，约定美基公司与远扬公司签署的《建设工程施工合同协议条款补充协议》，鸿金公司不予认可，鸿金公司分期向远扬公司支付工程款。远扬公司提供给美基公司的450万元借款由鸿金公司承担，于工程五方主体竣工初验通过后一并支付给远扬公司，否则远扬公司有权不履行该协议约定的违约责任。2012年7月10日，鸿金公司（甲方）与美基公司（乙方）签订协议书一份，约定：根据甲、乙双方2009年7月29日所签《合作开发建设协议》之约定，乙方应当根据项目进程的需要按时足额支付项目所需的各项建设费用。甲方接到施工单位远扬公司2012年6月13日的工作联系函，该函称截至2012年4月1日本公司已欠付工程款5000多万元，故要求及时支付工程款，否则将于2012年7月5日停工。甲方曾于2012年6月25日就及时支付工程款等事宜致函乙方，然乙方未能妥善解决好此事，出于减少和降低合作项目经济损失之考虑，甲方经过与远扬公司多次磋商，就工程款的支付事宜已经达成一致。乙方自愿承担甲方与远扬公司所签协议书中甲方所筹付4000万元工程款的还本付息义务。甲方于2012年7月12日前向远扬公司支付的1000万元，还款期限为2012年12月31日，乙方应于2012年12月31日前及时结清该笔款项的借款本息。其余3000万元的还款期限暂定一年，如项目竣工办理三证的时间早于一年，则应办理三证前结清相关款项的借款本息。在未履行完前述约定之还本付息义务之前，乙方可以出售或出租其本项目中可分的资产，但是须经甲方同意并且出售或出租收益应当优先用于履行前述还本付息义务以及支付项目应付的工程款。若乙方迟延履行前述利息支付义务超过两个月的，或者乙方未能依约及时还清其余3000万元借款本息的，或者在未履行完前述约定之还本付息义务之前，乙方擅自出售或出租其本项目中可分资产的，视同乙方违反《合作开发建设协议》的有关约定，该《合作开发建设协议》无条件提前终止。鉴于乙方之前向远扬公司所借款项450万元，远扬公司要求由甲方承担并于工程五方主体竣工初验通过后支付，故乙方应于甲方向远扬公司支付该450万元之前，事先筹集好该笔款项，主动履行相关还款义务。如在《合作开发建设协议》继续履行的前提下，如果出现乙方未主动履行前述还款义务的情形，则乙方同意按市场价计算将乙方可分资产折价抵偿给甲方。如果乙方未按照《合作开发建设协议》约定履行出资义务的情形，乙方自愿放弃主张其在本项目中的所有权益，乙方同意将其在本协议签订之前对本项目的全部投入以及在本项目中所占有的50%股份一并抵偿给甲方，除弥补甲方的经济损失之外，由甲方代为清偿本协议第一条约定的借款、贷款及相关利息。2014年6月23日，美基公司（甲方）、宋重九（乙方）与鸿金公司（丙方）签订协议书一份，约定：一、甲方立即停止所有的擅自处置“西溪美基铭座”（即鸿金办公楼项目）物业的行为，并于2014年6月20日之前将其擅自处置“西溪美基铭座”物业的情况整理出来，将相关合同、收款明细等资料据实交与乙方和丙方知悉，如有隐瞒，一经发现，乙方和丙方均有追究甲方法律责任的权利。二、甲方自愿放弃其在鸿金办公楼项目中的所有权益，并将甲方原就鸿金办公楼项目与丙方所签全部协议中原甲方的权利义务全部转移给乙方，乙方自愿承接甲方在鸿金办公楼项目中的全部权利与义务，如果乙方向远扬控股集团股份有限公司实际支付不少于1000万元工程款，并且做到让远扬公司于2014年7月10日前主动撤回向余杭区人民法院提起的诉讼，丙方对发生在甲、乙双方之间的合同权利义务转让没有异议。三、上述第一条和第二条成就后，鉴于乙方拟整体受让丙方公司100%的股权，并愿意承接丙方公司现股东股权转让之前和之后因鸿金办公楼项目产生的所有债权、债务以及法律责任，且自愿承担丙方公司现股东因出让股权应当承担的全部应缴之税收，丙方同意在收到乙方于2014年7月31日前支付的1000万元股权转让诚意金，并且承诺，剩余7000万元股权转让款于1000万元股权转让诚意金到位后70天之内付清，落实丙方公司现股东以8000万元（不含税）的价格将丙方公司100%的股权转让给乙方，相关股权转让协议另行签订，如前述条件均成就时，丙方不能落实前述股权转让事宜，乙方有权追究丙方的法律责任。该协议签订后未实际履行。2014年6月13日，远扬公司将鸿金公司诉至本院，要求鸿金公司支付其工程款71446021.9元计违约金24230733.13元。本院在审理过程中，经本院委托鉴定，鉴定结论为：在浙江明业项目管理有限公司余杭分公司负责的结算审核报告（最终造价为114004987元）的基础上，四个争议问题增加3511470元。后远扬公司与鸿金公司于2015年11月4日经本院主持调解，达成如下调解协议：一、鸿金公司支付远扬公司工程款和利息1.21亿元，扣除已经支付的8000万元，尚余4100万元，于2015年12月5日前支付1000万元……。本院于同日出具（2014）杭余民初字1717号民事调解书予以确认。后鸿金公司未按时足额支付远扬公司工程款，远扬公司已申请本院执行。2016年8月，涉案“西溪美基铭座”工程竣工验收合格，但涉案土地现处于查封状态。另查明，美基公司实际进行“西溪美基铭座”的销售工作，并收取了购房款项51464609元，后因业主要求退房，美基公司返还给业主包括在上述款项内的购房款经审核为529547.2元。美基公司主张共计支出的投资款数额为95468684.27元，鸿金公司认可该总数额，但认为有八项费用应予扣减。本院认为,鸿金公司与美基公司签订的《合作开发建设协议》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家强制性法律规定，应属合法有效。现双方均要求解除《合作开发建设协议》，本院予以准许。关于本诉部分，本案的争议焦点有两点：一、美基公司是否应返还鸿金公司处置项目房屋实际占有的款项；二、鸿金公司是否有权不予返还美基公司定金及美基公司是否应赔偿鸿金公司损失3675.6万元。关于争议焦点一，本院认为，美基公司现已要求解除双方签订的合作开发协议，不再对涉案的房屋享有权利，故其出售房屋的款项可在其反诉要求返还的款项中予以扣除，且双方合作开发协议明确约定由美基公司全权负责对该项目的策划、建设和销售等所有事宜，故不应再返还给鸿金公司。故对鸿金公司该项诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二，美基公司实际支付了定金200万元，该定金双方约定为履行合同的保证，现美基公司在履行合作开发协议过程中，未完全履行出资义务，违反合同约定，应不予返还，故对鸿金公司该诉讼请求，本院予以支持。美基公司存在违约行为，双方合同并未约定违约金，约定适用定金罚则仍不能弥补守约方的实际损失时，守约方有权另行提出赔偿，鸿金公司现要求美基公司赔偿损失，其计算依据为借给美基公司先垫付给施工单位远扬控股集团有限公司的5000万元的利息损失1730万加上处置项目房屋的利息1235万元加上远扬控股集团有限公司工程款1.21亿中因美基公司逾期付款导致鸿金公司承担的700万元的违约金加上诉讼费用12.3万元。本院根据美基公司存在按约投入资金的违约行为的违约程度，综合本案实际情况及鸿金公司的实际损失数额，扣除定金2000000元后，酌情予以支持6000000元。关于反诉部分，美基公司反诉要求鸿金公司返还其投资款，因双方合作开发协议解除，美基公司同意房屋产权由鸿金公司享有，鸿金公司应返还美基公司在扣除其已经收取的购房款基础上的投资款。美基公司主张其投资款金额为95468684.27元。鸿金公司认为应当扣减八项费用。第一项费用为鸿金公司主张的鸿金公司、费鸿伟未收到的款项6401120.24元应扣减。按照合同约定项目的施工建设等后期投入由美基公司负责投入。鸿金公司主张扣减的第一项费用为鸿金公司、费鸿伟未收到的款项。具体包括支付给五星电器、永明制冷、新红阳家私、迪欧家私、余杭电信、恒基贸易、喜乐酒店、宝帅龙贸易、时代公关、清致装饰、世纪联华、广大家政、文创营销、楼博汇投资、寿春服务、余杭法院的费用，上述费用未直接支付给鸿金公司，按美基公司支付的时间节点，该项目尚未开始装饰装修，大部分费用不应在该时点支付，且美基公司未提供进一步证据证明上述费用系为涉案项目支出的费用，故应予以扣减。第一项费用包括支付给姚国强等个人的款项，美基公司未提供证据证明与第三人个人的关联性，故应予以扣减。第一项费用包括支付给九通电梯、长城监理的款项，鸿金公司提供的财务凭证中，鸿金公司于2013年9月27日支付给杭州九通电梯工程有限公司工程款279510元，美基公司于2014年11月21日支付给杭州九通电梯工程有限公司的款项107510元，因鸿金公司曾支付给杭州九通电梯工程有限公司用以涉案工程，故应认为美基公司支付的该款项用于涉案工程，故本院不予扣减。鸿金公司于2012年12月11日支付给浙江长城监理有限公司余杭分公司70000元款项，美基公司于2012年9月14日支付长城监理公司100000元款项，本院认为应视为为本项目支出的费用，不予扣减。美基公司2013年9月25日支付远扬公司的50000元系支付工程投标保证金，可纳入投资款范畴，故不予扣减。第一项剩余的款项为鸿金公司及费鸿伟未收到的款项，因美基公司未提供证据证明鸿金公司及费鸿伟已收到该款项，故应予以扣减。另有两项美基公司于2010年12月13日汇入鸿金公司的438402元及麦佳汇公司于2014年7月18日支付给鸿金公司的款项180000元共计618412元美基公司已经自行扣除，故应在6401120.24元鸿金公司不认可的款项中扣除该两笔费用。由此，第一项费用计5525208.24元应予以扣减。第二项费用，鸿金公司主张合作定金2000000元应扣减。美基公司支付给鸿金公司的定金为担保合同履行的费用，应视为金钱担保，不应作为投资款，鸿金公司要求扣减的理由成立，本院予以支持。第三项、第四项费用，鸿金公司主张通过费鸿伟支付民间利息款项6320000元及通过鸿金公司支付的利息款项4338050元合计10658050元应扣减。因双方在2012年7月10日签订的协议书明确美基公司自愿承担鸿金公司与原有公司所筹付的4000万元工程款的还本付息义务，其中，利息支付标准民间借贷的利息不超过一分五，银行贷款以银行要求为准。通过费鸿伟支付的民间借贷利息本院按本金10000000元，月息1.5%自2012年8月10日计算至2014年12月5日为4235000元，借银行的款项因符合双方协议书约定，本院予以确认扣减。由此，对该项费用，本院予以扣减8573050元。第五项费用，鸿金公司主张款项转出给美基公司、麦佳汇、美基财务方虹霞的往来款97443312.39元应扣减。鸿金公司转出给美基公司、麦佳汇公司的款项合计7480000元，美基公司、麦佳汇公司已经实际入账，美基公司在审理过程中表示如果实际入账予以认可，本院对该款项予以扣减。关于鸿金公司认为转出给美基财务方虹霞个人的款项，因鸿金公司未提供证据证明方虹霞已经经美基公司授权可以收取鸿金公司的款项，美基公司亦不予认可，故对该款项，本院不予扣减，鸿金公司可另行向方虹霞主张该款项。由此，对该项费用，本院予以扣减7480000元。第六项费用，鸿金公司主张美基公司退还远扬公司保证金5000000元应扣减。因美基公司予以认可，故本院予以扣减。第七项费用，鸿金公司主张支付汽车租赁费用2528675.35元应扣减，因该费用美基公司已经支付给鸿金公司，鸿金公司主张系美基公司的汽车租赁费用，依据不足，本院不予采纳，对该费用本院不予扣减。第八项费用，鸿金公司主张用于麦佳汇平台系统开发费用1315075元应予扣减。因该费用美基公司已经支付给鸿金公司，鸿金公司主张系麦佳汇平台系统开发费用，但合同系鸿金公司与麦佳汇公司签订，鸿金公司要求予以扣减依据不足，对该费用本院不予扣减。综合上述分析，本院认为对美基公司的投资款中，应扣减的费用合计28578258.24元，扣减后美基公司实际支付的投资款为66890426.03元。美基公司实际支付的投资款减去其收取的购房款（已扣除其退还给业主的退房款）50935061.8元，尚余15955364.23元。该款项鸿金公司应返还给美基公司。关于美基公司要求鸿金公司赔偿利息损失的诉讼请求，因美基公司投入的款项系为了履行合同，该利息应由美基公司自行承担，故对该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对鸿金公司合理的诉讼请求，本院予以支持，对不合理的诉讼请求，本院不予支持。对美基公司合理的反诉请求，本院予以支持，不合理的反诉请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）杭州鸿金工贸有限公司与被告（反诉原告）浙江美基实业有限公司于2009年7月29日签订的《合作开发建设协议》于本判决生效之日起解除；二、被告（反诉原告）浙江美基实业有限公司支付给原告（反诉被告）杭州鸿金工贸有限公司的定金2000000元不予返还；三、被告（反诉原告）浙江美基实业有限公司赔偿原告（反诉被告）杭州鸿金工贸有限公司损失6000000元，于本判决生效后十日内付清；四、原告（反诉被告）杭州鸿金工贸有限公司返还被告（反诉原告）浙江美基实业有限公司投资款15955364.23元，于本判决生效后十日内付清；五、驳回原告（反诉被告）杭州鸿金工贸有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）浙江美基实业有限公司的其他反诉请求。本案本诉案件受理费492904元，由被告（反诉原告）浙江美基实业有限公司负担43706元，原告（反诉被告）杭州鸿金工贸有限公司负担449198元，反诉案件受理费165900元，由原告（反诉被告）杭州鸿金工贸有限公司负担45638元，由被告（反诉原告）浙江美基实业有限公司负担120262元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费658804元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。(本页无正文)审 判 长  冯 妍人民审判员  郑秋娇人民陪审员  徐贵林二〇一七年五月八日书 记 员  孙亚梅?*ArabicDash?-26-??*ArabicDash?-1-?