辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽08民终949号上诉人（原审原告）：田桂荣，女，1954年12月29日出生，，住大石桥市。上诉人（原审原告）：张福正，男，1975年9月16日出生，，住址同上。上诉人（原审原告）：张福帅，男，1987年3月8日出生，住址同上。上诉人（原审原告）：张雪，女，1989年4月20日出生，住营口市鲅鱼圈区。四位上诉人委托诉讼代理人：张福正，男，1975年9月16日出生，住大石桥市。被上诉人（原审被告）：大石桥市金桥管理区金屯居民委员会，住所地大石桥市金桥管理区金屯村。法定负责人：郭长军，村委会主任。委托诉讼代理人：田原、孙继成，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大石桥清真寺管委会，住所地大石桥市石桥管理区胜利社区清真里。法定代表人：张建，该清真寺主任。委托诉讼代理人：马树启，男，1950年8月22日出生，大石桥清真寺管委会副主任，住大石桥市。上诉人田桂荣、张福正、张福帅、张雪因与被上诉人大石桥市金桥管理区金屯居民委员会、大石桥清真寺管委会土地使用权纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2016）辽0882民初7944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田桂荣、张福正、张福帅、张雪上诉请求：请求上级法院查明事实，依法公正改判，维护上诉人的合法权益。事实与理由：上诉人全家是金屯村的村民，1994年4月，户主张凤壁（已故）与当时的金屯村签订山场承包合同，地址在大石桥市迷镇山北，面积不详，但四至清楚：东至上山道，西至盘山道、南至松树、北至东西向盘山道。承包期30年，自1994年4月1日至2022年4月，承包后张凤壁吃尽千辛万苦，在好心人帮助下，栽种三千余棵南国梨树，被称为“诚信林”。近年来发现诚信林北部陆续出现了回民坟墓，逐渐增至80余座，经查有130株南国梨树被刨去不知去向。经了解知道，约在2000年初金屯居委会少数负责人未经村民会议通过，擅自将迷镇山北的部分山地，含上诉人“诚信林”内部分山地卖给了清真寺。清真寺买地后扩建了回民公墓，公然的侵占了上诉人的承包林地，侵犯了上诉人的承包经营权。1、原告诉告主体没有错误，金屯村村委会后改为金屯居民委员会，属于一个单位组织，一审已经立案审理并作出判决，证明法院已经认可该事实，不存在错误之说；2、依照法律规定，农村所有土地皆规该经济组织村民集体所有，并非是村委会负责人的私有财产，如确需调整或变更转让，应经本集体经济组织全体村民会议三分之二以上村民，或村民代表三分之二以上同意，并报乡镇政府批准方可生效。本案中，二被上诉人买卖土地的行为，违反了法律规定，买卖行为无效；3、自1984年施行农村土地承包经营以来，金屯居委会各届负责人先后出卖耕林地多处，出卖上诉人的部分山地的事实便是其中之一，真实存在；4、原审判决认为清真寺未在回民公墓用地范围外建坟地认定事实错误，显失公正。回民公墓用地平面图有两家毫无关联电业局确定四至错误；5、上诉人的诚信林是在营口市党政机关大力支持下栽种命名的，大片南国梨树客观存在，清真寺毫无顾忌的刨树建坟地，毁坏果树130棵，属于故意毁坏财产，严重侵权。上诉人在营口市委政府支持下栽种的南国梨树，上诉人因还债心切，在大石桥市内经商，该果树委托他人代管，尽管经营质量欠佳，但果树有序生长，直观可见。综上，请求上级法院查明事实，确认二被上诉人侵权行为存在，对被毁坏的果树，依法评估作价赔偿。被上诉人大石桥市金桥管理区金屯居民委员会辩称，1、上诉人无证据证明案涉的回民公墓用地内所建坟茔侵害其环山承包权，原审对上诉人的停止侵权、迁走所葬坟茔、恢复原状的诉讼请求不予支持并无不当；2、上诉人也无证据证明其栽种的130棵南国梨树被刨出的事实，也没有证据证明是答辩人刨出的事实，就不构成侵权赔偿所必备的违法行为要件，上诉人应承担举证不能的后果；3、原审查明的事实是回民墓地用地是经大石桥市政府等多部门联合确定，并非答辩人的少数负责人的个人行为，也不是答辩人的非法买卖土地行为，上诉人虚假捏造的所谓的答辩人违法买卖行为是不存在的，也与本案无关；4、一审上诉人未就所谓的损失提出评估申请，应承担举证不能的法律后果，假设所谓的损失存在，对上诉人的评估申请也不应准予。综上，请维持原判，驳回上诉人上诉请求。被上诉人大石桥清真寺管委会辩称，1、涉案土地之上的80余座坟墓是在三十多年前开始陆续建造的，而上诉人则是在回民墓地已经建造在该地块之上十多年后的1994年承包比邻荒山的。所以仅从时间顺序上就可以证明上诉人承包的荒山约三亩面积的荒山土地是回民墓地，并非上诉人承包的荒山；2、在上诉人承包的荒山与回民墓地用地交界处既有在几十年之前埋没的花岗岩石条界桩，也有在几十年就栽种的柳树，还有在十余年前辽沈晚报给上诉人编制埋没的功绩碑，这些是经一审法院现场勘查的客观事实，同样证明涉案三亩荒山是回民墓地；3、答辩人持有的《大石桥市回民公墓用地平面图》明确无疑的证明了涉案约三亩的黄山土地是回民公墓用地。该平面图涉及的四至也经大石桥市政府等多部门共同确认，在此前提下，涉案约三亩荒山土地，是回民公墓用地，非上诉人承包地。田桂荣、张福正、张福帅、张雪向一审法院起诉请求：1.请求法院判决原告的亲属张凤璧与第一被告签订的荒山承包合同有效；2.请求法院判决二被告之间买卖原告荒山的行为无效；3.要求二被告停止侵权，迁走所葬坟茔，将原告的承包地恢复原样；4.要求二被告赔偿原告被铲树林及土地的经济损失；5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.原告举证荒山承包合同一份、诚信林山坡建坟地名单，证明该地的使用权为原告，但现在山上已经埋了这些坟。第一被告辩称承包合同的真实性没有异议，约定了承包范围及原告的权利，同时明确了原告应当履行的义务，原告分文未缴纳提留款，是违约行为，我们认为这个合同即使成立，被告也要求依法解除。对坟地名单有异议。第二被告辩称，名单属实，但是承包合同我们不清楚，这块地是我们自己的坟地。本院经审查认为，对荒山承包合同的真实性予以确认，对该证据予以采信，但原告举证的诚信林山坡建坟地名单为原告的自诉材料，本院对该证据不予采信；2.第二被告举证照片8张及大石桥市回民公墓用地平面图（2003年3月），证明当年政府给墓地立了一个诚信林的界碑，界碑底下有个沟，沟南面是原告承包的地，沟北面是第二被告的墓地，第二被告的回族墓地属于回族墓地范围内，没占用原告承包的地。原告诉称不能以辽沈读者爱心林为界，原告承包的土地应当以合同约定的四至为准。第一被告辩称，真实性没有异议，据现任村委会了解，回民墓地是经过政府及相关部门确认的，是政府行为，照片的真实性没有异议。本院经审查认为，对上述证据的真实性予以确认。一审法院认为，原告田桂荣为张凤壁的妻子，原告张福正、张福帅、张雪为张凤壁的子女，原告的主体身份符合法律规定。第一被告辩称原告所诉被告之一为大石桥市金桥镇金屯村村民委员会，而答辩人现名为大石桥市金桥管理区金屯居民委员会，原告起诉的主体不当，但根据原告提供的荒山承包合同甲方为大石桥市金桥镇金屯村村民委员会且第一被告辩称对该荒山承包合同的真实性予以认可，即第一被告大石桥市金桥管理区金屯居民委员会原为大石桥市金桥镇金屯村村民委员会，故被告主张原告起诉的主体不当，本院不予认可。第一被告在答辩期提出反诉，但反诉的诉讼请求为判决解除其与张凤璧签订的荒山承包合同及支付解除合同前未付的承包提留款，本院认为第一被告的反诉的法律关系与本诉侵权责任纠纷的法律关系不是同一法律关系，故本院对第一被告的反诉已口头裁定不予受理，并告知另行起诉。原告主张第二被告大石桥清真寺管委会在原告承包的土地上建坟，侵犯了原告的权利，要求第二被告停止侵权并赔偿损失，但第二被告向法庭举证大石桥市回民公墓用地平面图证明回族墓地是在回民公墓用地的范围内建的，并未侵犯原告的权利，本院认为大石桥市回民公墓用地平面图经大石桥市人民政府、大石桥市规划国土资源局、大石桥市地质测量局、营口电业局大石桥供电局、大石桥市金桥管理区金屯居民委员会、大石桥市金桥管理区委员会对四至予以确认，且本院经过现场勘查，第二被告未在回民公墓用地范围外建坟地，故本院对原告的该主张不予支持，对原告主张要求被告停止侵权及因侵权赔偿原告经济损失的诉讼请求本院不予支持。原告诉求要求法院判决二被告之间买卖原告荒山的行为无效的诉讼请求，未向法庭举证予以证明，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。原告主张要求法院确认原告与第一被告签订的荒山承包合同有效的诉讼请求为合同纠纷，本案为侵权责任纠纷，不属于同一法律关系，原告的该项诉讼请求应另案起诉。判决驳回原告田福荣、张福正、张福帅、张雪的诉讼请求。案件受理费300.00元（叁佰元），由原告负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交一份影像资料及一份录音，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是盘山道南部分土地使用权的权属问题。被上诉人大石桥清真寺管委会认为大石桥政府、大石桥市规划国土资源局等多部门批准的回民公墓用地平面图中包括该土地，并据此认为争议土地归其使用，而上诉人田桂荣、张福正、张福帅、张雪认为张凤壁与大石桥市金桥镇金屯村村委会签订的荒山承包合同中亦包含了该土地，并据此认为争议的土地应归上诉人使用，故本案应为土地使用权纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内向人民法院起诉”。依据该条法律规定，本案的土地使用权争议应由人民政府处理，对双方争议的土地使用权进行确认，一方或双方对人民政府处理决定不服的，才可以向人民法院提起行政诉讼。上诉人田桂荣、张福正、张福帅、张雪未经人民政府的行政处理直接向人民法院提起民事诉讼，不应受理，已经受理的，驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销大石桥市人民法院（2016）辽0882民初7944号民事判决；二、驳回田桂荣、张福正、张福帅、张雪的起诉。一审案件受理费300元，退还一审原告田桂荣、张福正、张福帅、张雪；上诉人田桂荣、张福正、张福帅、张雪预交的二审案件受理费300元予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 盖世非审 判 员 姚 望审 判 员 赵 群二〇一八年五月十日法官助理 宫 剑书 记 员 高 洋