广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤02行终130号
上诉人（原审原告）：ＸＸ宏，男，1983年6月19日出生，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：李茂春，广东天行健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：始兴县公安局。地址：广东省始兴县太平镇红旗路***号。
法定代表人：余志强，局长。
委托代理人：罗立勇。
委托代理人：何衍发。
原审第三人：朱祖旺，男，1972年10月8日出生，住广东省始兴县。
上诉人ＸＸ宏与被上诉人始兴县公安局、原审第三人朱祖旺治安行政处罚及行政赔偿纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月7日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：ＸＸ宏与ＸＸ兵、朱小建、ＸＸ邦、朱华荣、ＸＸ洪、ＸＸ良、朱志强、ＸＸ雄均系韶关市始兴县太平镇总甫村民委员会长江岭村民小组的村民。2016年7月12日17时50分左右，上述九人因认为其村小组长未经全体村民同意便与相关部门签订了征地协议，并在征地协议上加盖了村小组的公章一事，去到始××县××总甫村民委员会××楼××村委书记ＸＸ平，并要求村委主任朱祖旺到ＸＸ平办公室解决问题。由于朱祖旺没有应ＸＸ宏的要求到ＸＸ平的办公室，ＸＸ宏等九人便一同去到朱祖旺的办公室（位于村委会二楼，与ＸＸ平办公室相距约20米）。双方在朱祖旺的办公室理论并发生争执，在争执过程中，朱祖旺称ＸＸ宏朝其右腰部踢了一脚，当时身上穿的衬衫上有明显的鞋印，但因为事前几天下过雨，地上掉满了墙壁上的壁灰，ＸＸ宏的鞋底沾了很多壁灰，衬衫干了以后鞋印就不明显了。ＸＸ平听到吵闹声后去到朱祖旺的办公室，朱祖旺即对ＸＸ平说ＸＸ宏踹了其一脚。ＸＸ平在公安机关的询问笔录中也证实当时朱祖旺的衬衫上有很明显的鞋印。当时正在村委会一楼上班的村委委员林发来听到吵闹声也上到二楼,朱祖旺当场也对林发来说ＸＸ宏踹了其一脚。
2016年7月12日18时34分，朱祖旺向始兴县公安局江口派出所报案，该所受理案件后，经过传唤相关人员、制作询问笔录等法定程序，于2016年7月28日作出韶始公行罚决字[2016]00348号《行政处罚决定书》，对ＸＸ宏作出处以行政拘留三日的行政处罚。ＸＸ宏对该《行政处罚决定书》不服，向原审法院提起行政诉讼。
另查明：ＸＸ兵、朱小建、ＸＸ邦、朱华荣、ＸＸ洪、ＸＸ良在公安机关的询问笔录中均称没有看见ＸＸ宏踢了朱祖旺一脚。
原审法院经审理认为：始兴县公安局于2016年7月28日作出的韶始公行罚决字[2016]00348号《行政处罚决定书》合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”表明行为人只要实施了殴打他人或者故意伤害他人身体的行为,公安机关即可在上述规定的幅度内对行为人作出处罚。本案的关键在于ＸＸ宏是否在与朱祖旺的争执中踢了朱祖旺一脚，对此，该院作如下分析:首先，ＸＸ宏在公安机关的询问中陈述：“……说着说着大家就激动起来，后来就在他办公室发生了争吵，在争吵的过程中，朱祖旺大声的说‘有人打我’……”朱祖旺突然的这一声“有人打我”，是朱祖旺在受到突如其来的攻击的情况下正常的本能反应。正常情况下，双方正在发生激烈争吵，如果没有人打朱祖旺，朱祖旺不可能有着这样的本能反应。这与ＸＸ平、林发来去到朱祖旺办公室后，朱祖旺即告知其二人ＸＸ宏踢了其右腰部一脚，同时ＸＸ平也证实当时朱祖旺的衬衫上确有很显眼的鞋印相吻合，对于朱祖旺衬衫上的鞋印问题,始兴县公安局在庭上陈述:“审：除了进行调查取证工作外有没有对物证进行相对固定的取证？”“被代：没有，用肉眼只能在一定角度下看得到，脚印不明显，拍照也拍了几张但是看不清楚。”故可以认定存在ＸＸ宏在双方争吵中踢了朱祖旺右腰部一脚的事实。其次，ＸＸ兵、朱小建、ＸＸ邦、朱华荣、ＸＸ洪、ＸＸ良与ＸＸ宏为了同一目的、同一利益去到村委会质问村干部，有着较为紧密的利益关系，上述人员均在现场，却称没有看见ＸＸ宏踢了朱祖旺一脚的证言应不予采信。因此，始兴县公安局作出韶始公行罚决字[2016]00348号《行政处罚决定书》，对ＸＸ宏处以行政拘留三日的行政处罚并无不当。朱祖旺经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款：“第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”的规定，不影响案件的审理。判决如下：驳回ＸＸ宏的全部诉讼请求。
ＸＸ宏不服原审判决向本院上诉称：一、原审判决认定的基本事实严重错误，ＸＸ宏并未踢打朱祖旺。原审判决第6页认定：“在争执过程中，朱祖旺称ＸＸ宏朝其右腰部踢了一脚，当时身上穿的衬衫有明显的鞋印。”原审法院认定的这一基本事实是无法查证的。首先，ＸＸ宏根本没有踢打朱祖旺，有在场人员ＸＸ兵、朱小建、ＸＸ邦、朱华荣、ＸＸ洪及ＸＸ良六人在公安机关的《询问笔录》予以证实。其次，根据法律规定，未经查证属实的事实，不得作为定案根据。1、有关朱祖旺所谓的ＸＸ宏在争执中踢了其一脚的事实，仅有其本人的《询问笔录》证实，ＸＸ平及林发来当时根本不在现场，朱祖旺的陈述属于孤证，不得作为定案依据。2、朱祖旺衬衫上是否存在ＸＸ宏鞋印的问题。第一、始兴县公安局庭审时称“看得到并不明显的鞋印，并拍了几张照片，但是看不清楚，所以没有附卷”，这是故意隐匿与案件有关的关键事实，严重违法；更关键的是，口说无凭，未有提供任何证据证实始兴县公安局做了物证的固定工作且发现了鞋印。ＸＸ平与朱祖旺同为村委会干部，与朱祖旺存在明显的利害关系，其有关朱祖旺衬衫上确有鞋印的证人证言不应采信。更何况，其个人主观推测鞋印为ＸＸ宏的脚印，而ＸＸ宏穿的鞋码为43码，而非39、40码，可见ＸＸ平的证人证言不应采信。第二、即便朱祖旺身上存在鞋印，也没有任何的证据证明该鞋印就是ＸＸ宏的鞋印。因此，根本没有证据证明朱祖旺身上的鞋印与ＸＸ宏的鞋印相吻合。再次，原审法院以“正常的本能反应”便认定朱祖旺遭人打了，根据生活经验，不排除朱祖旺所谓的“正常的本能反应”是在机智的避免争吵的升级，也不排除朱祖旺所谓的“正常的本能反应”是故意的诬陷。二、原审判决适用法律错误。始兴县公安局对ＸＸ宏处以治安拘留三日的行政处罚不仅缺乏客观事实，还存在没有固定物证或者固定物证不依法提交给法庭，存在ＸＸ宏不认可踢打了朱祖旺的情况下不做伤情鉴定，存在不告知ＸＸ宏可以申请暂缓执行的权利的程序严重违法的事实。请求二审法院：撤销原审判决，依法改判支持ＸＸ宏的全部诉讼请求。
始兴县公安局辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。始兴县公安局2016年7月28日作出的韶始公决字[2016]第00348号《始兴县公安局行政处罚决定书》对ＸＸ宏的行政处罚事实清楚，证据确实充分。经始兴县公安局查明：2016年7月12日，ＸＸ宏等九名村民因为其村小组征地的事情到总甫村委会质问村干部朱祖旺，在此过程中，ＸＸ宏对朱祖旺进行了殴打。以上事实证据有：ＸＸ宏的陈述和申辩，朱祖旺的报警笔录、证人证言等证据材料。对ＸＸ宏殴打他人的违法行为，始兴县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定处以行政拘留三日；二、始兴县公安局对ＸＸ宏的行政处罚决定适用法律正确、程序合法、处罚适当。始兴县公安局受理此案后，严格按照《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》和《办理行政案件程序规定》的相关规定履行了受案、传唤、调查取证、行政处罚告知、宣布送达等法定程序，并告知当事人有陈述或者申辩的权利。以上事实有被侵害人的询问笔录、违法行为人的陈述和申辩、行政处罚告知笔录等证据证实。关于ＸＸ宏提出的“确认韶始公行罚决字[2016]第00348号行政处罚决定违法以及赔偿ＸＸ宏经济损失、精神损失、赔礼道歉”等诉求没有法律依据。
朱祖旺未参加二审调查询问，未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，予以确认。本院二审另查明：始兴县太平镇总甫村民委员会书记ＸＸ平2016年7月18日在始兴县公安江口派出所所作的询问笔录记载：“问：你看到朱祖旺衣服上有鞋印吗？鞋印的情况？答：朱祖旺衣服上有鞋印。我进到朱祖旺办公室，朱祖旺就跟我说了被ＸＸ宏踹了一脚时，我也看到朱祖旺衣服上有一个鞋印。由于当时楼面较湿，那鞋印很显眼，看那鞋印长约39-40码的样子。问：朱祖旺衣服上的鞋印像谁的？为什么？答：我觉得朱祖旺衣服上的鞋印像是ＸＸ宏的。因为朱祖旺一讲被ＸＸ宏踹了他一脚，我看到朱祖旺衣服上有一个鞋印后，就立马去看了ＸＸ宏穿着的鞋，从那鞋印大小与ＸＸ宏的鞋底模样的大小来相比较，我的第一感觉那鞋印就是ＸＸ宏的鞋底模样。”
本院认为：始兴县公安局于2016年7月28日作出韶始公行罚决字[2016]00348号《行政处罚决定书》不合法。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”始兴县公安局以：“2016年7月12日，ＸＸ宏等九名村民因为其村小组(总甫村长江岭组)征地的事情到总甫村委会质问村干部朱祖旺，在此过程中，ＸＸ宏对朱祖旺进行了殴打。”为由作出行政处罚，但始兴县公安局仅提供朱祖旺的报警笔录及始兴县太平镇总甫村民委员会书记ＸＸ平的证人证言等证据，而据ＸＸ平于2016年7月18日在始兴县公安江口派出所所作的询问笔录记载，ＸＸ平并未亲眼看到ＸＸ宏对朱祖旺实施了殴打，仅看到朱祖旺衣服上有一个鞋印。其余在场的ＸＸ兵、朱小建、ＸＸ邦、朱华荣、ＸＸ洪、ＸＸ良在公安机关的询问笔录中均称没有看见ＸＸ宏踢了朱祖旺一脚。因此，始兴县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定于2016年7月28日作出韶始公行罚决字[2016]00348号《行政处罚决定书》，对ＸＸ宏殴打他人的违法行为处以行政拘留三日，事实不清，主要证据不足，应当予以撤销。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条：“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：（一）判决被告重新作出具体行政行为……”的规定，始兴县公安局应当在被诉行政行为被撤销后，重新作出行政行为。
ＸＸ宏起诉要求判令始兴县公安局赔偿经济损失、精神损害抚慰金1万元及赔礼道歉、连续一个月在韶关日报登报道歉，本院不予支持。
综上所述，始兴县公安局于2016年7月28日作出韶始公行罚决字[2016]00348号《行政处罚决定书》主要证据不足，适用法律、法规错误，应予撤销。ＸＸ宏的上诉部分有理，有理部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律、法规错误，予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下:
一、撤销韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初53号行政判决；
二、撤销始兴县公安局于2016年7月28日作出的韶始公行罚决字[2016]00348号《行政处罚决定书》；
三、责令始兴县公安局在法定期限内重新作出行政行为；
四、驳回ＸＸ宏的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由始兴县公安局负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一七年十一月十日
书记员 罗智健