上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浦刑初字第4778号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人张某某。
辩护人唐勇，上海金石律师事务所律师。
辩护人孙颖，上海金石律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2013）3686号起诉书指控被告人张某某犯受贿罪，于2013年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员何某某、代理检察员付某某出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人唐勇、孙颖到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理1次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2009年5月至2013年5月，被告人张某某在担任上海市浦东新区金桥镇人民政府镇长助理兼金桥镇张家浜楔型绿地和陆行老镇动迁指挥部总指挥助理期间，利用具体负责金桥镇区域范围内动迁工作的职务便利，先后多次收受有关动迁企业、人员所送的财物，共计价值人民币282，300余元（以下所涉币种非特别注明，均为人民币）。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人陆某某、王某、黄某某等人的证言、职务证明、干部履历表、上海市国家公务员调任审批表、户籍证明、带征土地临时使用协议、相关会议纪要、收据、银行对账单、搜查证、搜查笔录、查封、扣押财物、文件清单、购货发票、外汇牌价表、案发经过等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，被告人张某某的行为已构成受贿罪，应予惩处。
被告人张某某对上述指控提出如下意见：1、王某的20万元在收受之初即想归还，实际上在相隔三、四个月动迁结束后也已归还，不应认定为受贿。2、收受陆某某只有3.5万元，其中孙子满月酒时收到2万元，去扬中吃刀鱼收到1万元，在海世轩酒店吃饭时收到5千元。辩护人提出如下意见：一、关于受贿金额，1、王某的20万元没有受贿的故意，事后又及时归还，不构成受贿罪。2、陆某某的7.5万元中，应当认定张某某收受金额为1万元，即在江苏扬中吃刀鱼时收受的1次1万元。理由是：张某某关于收受陆某某共计7.5万元的供述仅有过2次，且与行贿人的证言在行贿地点、金额等细节方面对应不上，证据不足。张某某比较稳定的供述是孙子满月酒、扬中吃刀鱼以及过年在海世轩酒店吃饭的3次，张对于孙子满月酒时陆某某送钱的金额有过4万元、3万元和2万元的不同供述，比较稳定的供述是收到3万元，应以3万元认定，张某某回请陆某某吃饭，并送予陆1瓶价值7，000余元的十五年的茅台酒，该笔钱款属于人情往来，应从受贿数额中扣除，如果要认定为受贿，也应当剔除消费的餐费和茅台酒的钱；对于海世轩酒店吃饭时收受的5千元，是在春节之前并有其他人员参加，属于不当宴请，不能轻易归为受贿。庭审中，辩护人申请证人陆某某到庭作证，并出示了价格鉴定结论书，证实当时1瓶十五年茅台酒的价格为7，900元，陆某某到庭证实其行贿的次数是3次，分别是孙子满月酒时4万元、扬中1万元和海世轩5千元，其中孙子满月酒时张某某单独请其和完惠民吃饭，并送其1瓶十五年茅台酒。二、被告人张某某在被采取强制措施前已交代主要犯罪事实，应认定为自首。三、建议对张适用缓刑。
经审理查明，2007年9月至2012年8月，被告人张某某担任上海市浦东新区金桥镇规划建设和环境保护办公室主任，2012年8月至2013年7月，担任上海市浦东新区金桥镇人民政府镇长助理，期间于2008年2月至2013年7月兼任张家浜楔型绿地和陆行老镇动迁指挥部总指挥助理。被告人张某某担任上述职务期间，协助镇长开展动迁工作，负责领导镇动迁指挥部开展各项日常工作，沟通、协调、监督、推进相关动迁任务的实施，列席镇长办公会议，参与会议事项的讨论、决策等。
2009年2月至5月，被告人张某某利用上述职务便利，在轨道交通12号线申江路站的动迁过程中，收受动迁单位人员黄某某委托其丈夫王某所送的200，000元。事后，被告人张某某主动将该200，000元退还给王某。2013年5月，被告人张某某收受黄某某所送的价值1，172美元（折合人民币7，300余元）的LV女包1只。
2011年12月至2013年3月，被告人张某某利用上述职务便利，在轨道交通12号线金桥停车场动迁过程中，多次收受上海陆通物流有限公司（以下简称陆通公司）法定代表人陆某某所送的45，000元，其中2011年12月在张某某孙子满月酒时收受30，000元，陆某某当天没有参加宴请，事后张某某在金桥镇华美达酒店请陆某某吃饭，消费2，500元，并赠予十五年茅台酒1瓶，张某某购买价为7，000元；2012年年底，在海世轩酒店吃饭时收受5，000元；2013年3月去江苏扬中吃刀鱼时收受10，000元。
2013年7月，司法机关在侦查陆某某涉嫌行贿罪一案中，发现张某某有受贿嫌疑，遂展开初查，并与金桥镇纪委进行了联系。同年7月9日，金桥镇纪委对张某某进行组织谈话，张否认其有收受他人贿赂的事实，同年7月10日，司法机关对被告人张某某立案侦查，并予以刑事拘留。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、干部履历表、干部任免审批表、上海市国家公务员调任审批表、职务任免通知、职务证明、户籍证明等，证实被告人张某某的身份和具体职责范围；
2、证人王某的证言，证实2007年10月，妻子黄某某借用上海皓琪物流有限公司（以下简称皓琪公司）名义向金桥功能区管委会申请使用一块位于申江路以东、巨峰路以北的土地，并签订了《带征土地临时使用协议》。2009年2月，地铁12号线车站建设涉及到黄某某租借的土地要动迁，他去找张某某，请张对动迁补偿多关照。4月，黄某某签订了动迁协议，5月拿到了第一笔动迁款，他和妻子黄某某商量后，准备了20万元现金，约张某某在金桥镇金高路上岛咖啡馆内喝茶，他将装了20万元现金的纸袋交给张，并讲是感谢张在动迁补偿过程中给予的帮忙，之后各自离开。2012年1月，他接到张某某电话，到新陆中学对面路边与张碰面，张某某将装有20万元的纸袋归还给他，还拿了1听茶叶给他。他当天下班回家将20万元给了黄某某；
3、证人黄某某的证言，证实2007年底左右，她想开一家物流公司，后借用朋友的皓琪公司名义向金桥功能区管委会申请使用一块位于申江路以东、巨峰路以北的土地，并签订了《带征土地临时使用协议》。2009年2月，地铁12号线车站建设，其租借的土地划入动迁范围，丈夫王某讲张某某调到动迁办任总指挥助理，具体负责动迁补偿工作，后王某找张某某对动迁补偿事项帮忙协调。4月，她当时已与皓琪公司分手，就借用上海缘云绿化有限公司（以下简称缘云公司）名义与轨交公司、拆迁公司签订了动迁协议。5月左右，她和王某商量后，从家中保险箱中取了20万元现金，由王某经手送给张某某。2012年1月左右一天，王某讲张某某将20万元还回来了，并将装钱的纸袋给她。她拿后将钱放在保险箱中，10月国庆节过后将20万元存入银行了；
4、证人陆某某的证言，证实2011年，轨道9号线、12号线、14号线建设，陆通公司的一块仓储用地在动迁范围内。同年6月30日召开动迁推进会议时，张某某代表金桥镇动迁指挥部参加了会议，他与张某某第一次认识并开始接触。当年12月左右，公司员工完惠民讲起张某某添了小孙子要办双满月酒，他准备了两个陆通公司的信封，各装了2万元，让完转交给张某某，当天他没去。过后不久，张某某在华美达酒店请他和完惠民吃饭，并送了他1瓶十五年茅台酒；2013年春节前，在海世轩酒店请张某某等人吃饭，送给张3，000元－5，000元现金；2013年清明前，请张某某等人去江苏扬中吃刀鱼，在入住的宾馆房间内给张某某1万元，另外他还通过完惠民以及自己到张某某居住的小区送过钱给张；
5、《轨道交通12号线金海路站、金桥停车场和公交配套（金桥）停车场工程前期动拆迁工作原则协议书》、银行进账单、《带征土地临时使用协议》、相关会议纪要、《协议书》、收据等，证实黄某某以皓琪公司名义与金桥功能区管委会签订土地临时使用协议，使用期自2007年11月12日至2009年11月11日止，范围东至停车场、南至巨峰路、西至申江路、北至小河。2009年3月4日召开轨道交通12号线前期动迁工作推进会议，黄租借的地块划入动迁范围，4月28日，上海轨道交通十二号线发展有限公司与黄某某借用的缘云公司签订动迁协议，5月12日黄某某收到第一笔80％的动迁款。
2011年1月5日起多次召开轨道交通2号线金桥停车场前期动迁推进工作会议，上海浦发工程建设管理有限公司委托金桥镇人民政府负责轨道交通12号线金海路站、金桥停车场等工程涉及区域范围内的动迁协调推进及相关管理工作。陆某某的陆通公司部分土块在动迁范围内，获得动迁补偿；
6、搜查证、搜查笔录，证实司法机关从被告人张某某处查获涉案的LV女包1只；
7、购货发票、外汇牌价表，证实LV女包购买价格以及当日美元和人民币的汇率；
8、扣押物品、文件清单，证实赃款、赃物的追缴、退赃情况；
9、案发经过，证实被告人张某某的到案情况；
10、被告人张某某的供述。
上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
辩护人当庭出示了物品价格鉴定结论书，证实张某某当时送给陆某某的十五年茅台酒价格为7，900元，但该份鉴定结论中同时也载明2011年12月中旬至下旬期间该酒的市场零售价格区间为6，800元－7，980元／瓶，张某某当庭供称自己购买时的价格是7，000元，本院认为，价格鉴定结论反映了酒类销售市场的基本价格，辩护人出示的证据可以作为参考依据，各种因素会对商品价格产生波动，各商店销售的价格也不尽相同，张某某实际支出7，000元，应以张购买的价格7，000元认定该瓶酒的价格。
本院认为，被告人张某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
庭审中，控辩双方的争议焦点主要集中在受贿金额和自首情节两个方面，本院现依据事实、证据、法律适用作如下分析评判：
关于受贿数额问题。
1、关于王某的20万元。张某某在动迁过程中收受了王某20万元，在案发前已实际退还已是无可争议的事实，控辩双方主要在于退还的及时性上存有分歧。本院认为，该笔20万元不应认定为受贿。理由是：根据最高院、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条的规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与自身受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。就本案而言，第一、无法确认张某某退还20万元不具有及时性。从证据角度分析，张某某到案后对于王某妻子黄某某所租借地块的动迁开始的时间和结束的时间有过多种不同的供述，本院认为，由于动迁项目多，至案发相隔时间又久，人的记忆难免出现偏差也属正常，但是张某某对于收受20万元是在动迁开始时，归还20万元是在动迁结束后的说法一直是稳定一致的，前述证据已经表明黄某某的地块动迁开始时间是2009年2月，动迁协议签订时间是2009年4月，收到第一笔动迁款的时间是2009年5月，动迁前后历经三个月许，这与张某某一贯所作的动迁开始到结束历经三、四个月或半年左右的供述是基本吻合的，张供述归还20万元并给予茶叶是在动迁结束后即4、5月的时间与新茶上市的时节也相符，一定程度上反映了张某某的供述比较自然合理。行贿人王某、黄某某是夫妻关系，送钱、还钱都是由王某一人经手，黄某某是听王某传来证言，该一方证言不足以否定张某某的供述，在证据一对一的情况下，无充分证据证明张某某退还钱款不具有及时性。第二，无法确认退还具有被迫性。现有的证据不足以证明被告人张某某是在听到风声，自身或与其受贿有关联的人、事被查处前，为掩饰犯罪而退还财物，也不是行贿人要求而被迫退还，退一步来说，即便如行贿人所言，归还时间是在2012年1月左右，这一时间距离被告人张某某2013年7月的案发时间也有一年半之久，从侧面也反映其退还具有一定的主动性。第三，从法理角度分析，是否及时退还与从收到财物至退还财物时间间隔长短无必然因果联系，及时不是一个单纯的时间概念，无法也不宜用一个统一的具体时间来界定，不能苛求收受人在三个月之内必须归还，就具有及时性，还要考察其是否具有收受财物的故意、是否具有阻却其还款的客观合理事由存在等因素。本案中张某某到案后始终供称对于20万元本不具有收受意愿，收受之初即想归还，只是碍于朋友情面，怕马上归还，朋友会担心其办事不力，因而直到动迁结束后才归还。张某某退还钱款的现实行为也在客观上足以反映出其主观上不具有收受故意，动迁结束后归还尚属及时。综上，按照刑法的谦抑原则，疑义利益归于被告人，应当认定被告人张某某收受20万元后及时退还，不应认定该笔20万元为受贿。
2、关于陆某某所送的钱款数额。本院认为，张某某收受陆某某钱款应当认定为35，500元。具体从以下几个层面分析阐述：首先，张某某到案后比较稳定的供述是收受陆某某贿赂有3次，1次是孙子满月酒时3万元、1次是扬中吃刀鱼时1万元、1次是海世轩酒店吃饭时5千元，行贿人当庭也回应了张某某的说法。对于该三笔钱款的收受事实证据确凿，予以确认。被告人张某某在动迁之前与行贿人并无任何交往，在动迁过程中，在履行了工作职责后，明知对方送钱是为了感谢自己仍予以收受，已具备了钱权交易的基本特征，不管行贿人是以逢年过节或是孙子满月酒等为名给予的好处费，其本质均非出于与张某某的私人交往或朋友感情之间的礼尚往来，而是基于请托张某某为其谋取了实际利益所表示的感谢，其本质当属受贿。其次，中国是个人情社会，崇尚礼尚往来，法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为，但是要严格界定借馈赠为名行受贿之实或以馈赠正当为其行为所作的辩解。经查，张某某在孙子满月时请陆某某吃饭消费2，500元，购买十五年茅台酒1瓶支出7，000元，合计9，500元，与陆某某所送的30，000元相比两者明显不对等，张某某收受陆某某的钱款本质当为受贿，但本着实事求是的原则，本院认为对于张某某已经支出的9，500元可从该笔30，000元的受贿金额中扣除，即最终认定该笔受贿款为20，500元。
二、关于自首情节。
对于辩护人提出张某某具有自首行为的意见不予采纳。理由是：我国刑法意义上的自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案中，司法机关在相关人员已交代部分行贿事实的前提下，发现张某某有受贿嫌疑，此后张在金桥镇纪委找其谈话之时，否认其受贿事实，已经无法体现其投案的自动性，丧失了自首的时机。
综上，被告人张某某当庭能够认罪，且退缴了赃款，有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。为严肃国家法纪，维护国家机关和事业单位正常的活动和信誉，根据张某某的犯罪事实、情节、性质、对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、违法所得予以没收。
被告人张某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督、管理，接受教育，参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 波
审 判 员 李俊英
代理审判员 师坤鹏
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 徐 轶
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。