江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5073号
上诉人（原审被告）夏某甲，男，1953年1月23日生，汉族，退休。
委托代理人高智萍，南京市栖霞区燕子矶法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）夏某乙，男，1980年1月29日生，汉族，个体经营。
委托代理人孙君平，江苏金港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某，女，1963年2月1日生，汉族，无业。
委托代理人鞠建荣，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人夏某甲、夏某乙与被上诉人王某离婚后财产纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2015年7月10日作出（2014）栖迈民初字第222号民事判决，夏某甲、夏某乙均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月28日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人夏某甲的委托代理人高智萍、上诉人夏某乙的委托代理人孙君平、被上诉人王某及其委托代理人鞠建荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，王某与夏某甲于1998年结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。2012年9月17日，王某、夏某甲经原审法院调解离婚。第三人夏某乙系夏某甲与原配之子。
夏某甲名下有坐落于栖霞区联珠村95号的村镇房屋一处，建有产权房屋6幢共11间，建筑面积250.48平方米。除上述产权房屋以外，联珠村95号院落内另有无合法建造手续的楼房、平房（下称违建房）共42间及场地（含批棚）两处，陆续于王某、夏某甲婚后建成。
王某、夏某甲经原审法院调解离婚时，双方协商分割财产，调解笔录记载，夏某甲陈述：“要说明这是我的婚前财产（按：指产权房），我愿意给她40平方米，其中20平方米给被告女儿的小孩叫谢子琛，违建房我们俩一人一半”，“我儿子盖的违建归我儿子，你女儿盖的违建归你女儿，不管（按：关）我们的事”；王某陈述“其他的我同意……但我要60平方米”。后双方签订调解协议约定：一、夏某甲与王某离婚；二、位于南京市栖霞区燕子矶联珠村95#（燕子矶镇吉祥村联一组）的房屋属夏某甲的婚前财产，建筑面积250平方米，其中129.76平方米经公证给夏某甲的儿子夏某乙；剩余120.72平方米中，60.72平方米归夏某甲所有，30平方米赠与谢子琛，30平方米归王某所有，但谢子琛、王某的60平方米由夏某甲使用至房屋拆迁时止；三、双方个人衣物归个人所有；四、双方再无其他经济纠葛。原审法院作出（2012）栖民调初字第178号民事调解书，已经发生法律效力。此后，王某、夏某甲因房屋居住使用及收取租金问题多次产生冲突，双方矛盾恶化，王某遂于2014年4月10日诉至原审法院请求：1、夏某甲返还自2013年1月1日起共有房屋及场地的一半出租收益120000元（按16个月房屋租金及2年场地租金的50%计算），返还电视费3600元、水电费4800元的一半；2、判决王某对房屋和场地享有二分之一的受益权；3、诉讼费用由夏某甲承担。
原审中，王某陈述，42间违建房中一幢三层楼房计9间系夏某乙建造，另一幢二层楼房计8间系欧晶晶（王某与原配偶之女）建造，其余25间系王某、夏某甲婚后共同建造。
经现场勘验，联珠村95号院落广阔，院内搭建的违建房部分有人租赁使用，部分因房门上锁无法查看。所涉场地，一处堆放废品杂物，一处搭有铁皮棚屋数间。
关于租金价格，王某主张2012年底租金价格基本在250-500元之间，夏某甲则认为在150-300元之间，且也有空房。双方均未对各自主张提供证据。
夏某乙述称全部涉案违建房均系自己于2002至2010年期间陆续建成，为证明该事实主张，提供了下列证据：1、2007年10月27日王某、夏某甲与夏某乙签订的协议，第2条约定“夏某甲自愿将院中空地给予夏某乙建房，房租及拆迁费全部归夏某乙所有，夏某乙建房数量、面积不限”；2、2012年7月16日夏某乙书写的《申请报告》，内容为向祥和雅苑社区居民委员会申请维修院内护坡；3、2014年6月30日祥和雅苑社区居民委员会向夏某乙发出的《限期拆除通知》，内容为要求夏某乙限期清除塑料废品及搭建的棚子；4、建材购物收据、销货清单、收条。王某对以上证据的证明力均持有异议。
原审法院认为，王某与夏某甲离婚之时，双方在调解笔录中均认可涉案违建房除夏某乙、欧晶晶的以外，王某、夏某甲一人一半。因此，王某关于双方婚后共同建房的诉讼主张具有事实依据，应当加以认定。现夏某甲辩称违建房均是夏某乙建造，与其离婚时的陈述相悖，不予采信。夏某乙述称自己自2002年起开始建房，不符合王某、夏某甲当时是主要家庭成员的事实，所举证的家庭协议、维修申请书、拆除通知书、票据也不能证明违建房全部系由其建造，原审法院不予认定。鉴于王某承认一幢三层楼房系夏某乙所建，原审法院予以认可，对另25间违建房系王某、夏某甲婚后共同建造的事实予以采信。王某、夏某甲的离婚协议对违建房收益问题未作处理，离婚时租金收益也尚未产生，故王某在收益实际产生后请求分割不违反法律规定及离婚协议约定，对夏某甲、夏某乙认为本案不应受理的辩解不予采纳。
涉案违建房无建房许可，未取得财产权属，王某诉请确认受益权无法律依据，予以驳回。但房屋出租收益来源合法，理应加以分配。王某、夏某甲均未举证租金收取情况，原审法院根据房屋状况及租赁市场价格，结合地段、设施等配套因素酌情确定，按平均租金每间300元／月、出租率70%计算，即300元／间×25间×16个月×70%×50%，对王某分割一半出租收益的请求合理部分予以支持，计42000元。没有证据证明夏某甲取得院内场地及电视、水电费收益及其数额，对王某的该项诉请不予支持。
原审法院据此判决如下：一、夏某甲于判决生效之日起十日内给付王某2013年1月1日起至2014年4月30日期间的租金收益人民币合计42000元；二、驳回王某的其他诉讼请求。
宣判后，夏某甲、夏某乙均不服原审判决，夏某甲向本院提起上诉称，1、本案所涉及房屋为违法建筑，法院对其权属及预期收益不应予以处理；2、一审法院对婚姻存续期间违建房建的事实、数量及收益均违反了谁主张谁举证的原则，而采取推断，不符合相关法律规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王某的全部诉讼请求。
上诉人夏某乙辩称，同意上诉人夏某甲的上诉请求与理由。
被上诉人王某辩称，1、涉案房屋是违建，违建房屋的权属不属于法院的受理范围，但对于违建房屋的租金收益，法院是可以处理的；2、一审多次开庭，也到现场勘验过，大量证据均证明25间违建房的确是王某、夏某甲婚后所建。夏某甲在离婚案件的调解笔录中也明确表示25间房一人一半。2012年双方调解离婚时有一份调解协议，虽然夏某甲未签字，但实际上双方在离婚后是按照这份协议履行，各收各的房租；违建房的数量经过勘验总共有42间，其中25间是夏某甲、王某建造的，9间是夏某乙建的，还有8间是欧晶晶建的；一审根据当地实际情况、房屋状况的内容所计算出来的出租收益是有证据支撑的，而不是推断。综上，请求二审法院驳回上诉人夏某甲的上诉请求。
上诉人夏某乙向本院提起上诉称，1、一审认定25间违建房系王某和夏某甲婚后所建证据不充分，属认定事实错误。一审对违建房的认定仅仅依据王某、夏某甲在离婚案件中调解笔录中记载的王某的陈述来确定，在调解协议中明确确定双方除调解协议约定内容以外再无其他纠纷。法院在确定违建房的数量时对房屋现场进行了勘察，在勘察中扣除了王某指认的所谓属于夏某乙的部分和欧晶晶的部分之外，其他均认定为王某、夏某甲的夫妻婚后所建，证据不充分；2、根据谁主张谁举证的原则，王某应当就违建房的归属及实际收益提交证据证实，而一审在其没有提供充分证据的情况下对案件事实进行了推定，这种推定没有法律依据，且该推定也明显与本案其他证据相矛盾；3、一审对上诉人主张违建房属于其建造的证据不予认定属认定事实错误，本案诉争房屋位于联珠村95号，95号房屋是夏某乙母亲与夏某甲的夫妻共同财产，夏某甲在夏某乙母亲去世后与王某结婚，2007年10月为了区分夏某乙、王某、夏某甲的财产，作了一份公证并签订协议，协议是区分王某、夏某甲、夏某乙财产的依据，也说明了拥有95号建房权利的是夏某乙，应该推定合同所约定的联珠村95号房屋为夏某乙所建造，实际上夏某乙从2002年就开始建造房屋，当时夏某甲下岗待业在家，王某也没有工作，尽管夏某甲、王某是家庭成员但没有任何收入来源，主要是靠夏某乙建造的房屋所收取的房屋来维持他们的生活，而夏某乙从16岁开始工作，是他们收入的唯一来源，一审仅依据家庭成员身份而不考虑当时的收入来源情况就认定房屋为家庭成员共同建造无事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人王某的全部诉讼请求。
上诉人夏某甲辩称，同意上诉人夏某乙的上诉请求与理由。
上诉人王某辩称，1、夏某乙所谓的2007年11月的三方协议书订立的背景是夏某甲、王某、欧晶晶已经达成关于95号院内建房的协议，这件事被夏某乙知道后，夏某乙找到王某、夏某甲，夏某乙当时拿出一张空白的纸，先让王某、夏某甲在上面签了字，事后夏某乙照着欧晶晶的那份协议内容打印到空白纸上，夏某乙没有证据证明25间违建房是其所盖；2、王某跟夏某甲结婚后是以做生意为生，并不是没有收入来源，一审中就有证人出庭为王某作证。同时，不存在2002年夏某乙就开始建造房屋的情况，当时夏某乙才22岁，且没有工作。综上，请求二审法院驳回上诉人夏某乙的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有当事人陈述、民事调解书、调解笔录、村镇房屋所有权证存根、勘验笔录、照片等证据证实。
本案二审争议焦点是：1、本案诉争的25间违建房是否系王某、夏某甲婚后所建；2、诉争房屋的租金收益是否应当予以处理。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
关于争议焦点1，原审法院认定本案诉争的坐落于联珠村95号内的25间违建房屋系王某、夏某甲婚后共同建造并无不当，理由如下：1、上诉人夏某甲在与被上诉人王某离婚案件调解笔录中曾明确表示违建房屋按照对半分割处理，同时表示上诉人夏某乙、案外人欧晶晶各自盖的违建房屋归各自所用，即上诉人夏某甲认可除上诉人夏某乙、案外人欧晶晶建造的违建房屋外，其余违建房屋是其与被上诉人王某共同建造。现上诉人夏某甲又改称诉争25间违建房屋系夏某乙所建，本院不予采信；2、上诉人夏某乙上诉称诉争的25间违建房屋均系其从2002年起陆续建造，但其在一审中向法庭提交的家庭协议、维修申请书、拆除通知书、票据等并不足以证明诉争的25间房屋是其一人所建；3、上诉人夏某甲与被上诉人王某在离婚前是家庭主要成员，院内多处违建房屋亦是以夏某甲、王某名义共同签订租赁合同，可以佐证诉争25间违建房屋系夏某甲、王某共同建造。故上诉人夏某甲、夏某乙主张诉争25间违建房屋均系夏某乙建造的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，诉争的25间房屋因无相关建房许可手续属违章建筑，法院对其权属问题不予理涉，但房屋出租收益系合法收入，且上诉人夏某甲与被上诉人王某在离婚案件中并未对房屋出租收益问题作处理，现王某诉至法院要求分割，法院依法可予以处理。原审法院结合现场勘验调查情况、房屋状况及地段、设施等因素综合酌定房屋出租价格及出租率的做法并无不当，上诉人夏某甲、夏某乙认为原审法院关于租金的计算方式错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人夏某甲、夏某乙的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人夏某甲负担425元，由上诉人夏某乙负担425元。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 琼
审 判 员 徐松松
代理审判员 陈晓霞
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 尹 静