新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新02刑终37号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞治军，住河南省洛阳市伊川县。2015年6月19日被辽宁省鞍山市公安局抓获，同年6月27日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人司焱，新疆炎黄律师事务所律师。
原审被告人曹某某，住克拉玛依市。2015年8月26日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人俞治军犯集资诈骗罪、被告人曹某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年4月26日作出（2016）新0203刑初61号刑事判决。宣判后，被告人俞治军不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。克拉玛依市人民检察院指派检察员崔凌云、代理检察员杨波依法出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）俞治军以及辩护人司焱，原审被告人曹某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2012年6月，被告人俞治军得知开办投资管理公司通过低息吸收资金后高息发放贷款的方式获利较快，遂来新疆开办公司。2014年1月6日，被告人俞治军在乌鲁木齐市新市区经代理公司代为出资1000万元（人民币，以下币种均为人民币）成立凯斯迪公司。之后资本被全部抽回，公司地址迁至克拉玛依市克拉玛依区星云路71-1-17、71-1-18。经营范围包括一般经营项目：投资与资产管理、社会经济咨询服务、农业技术推广服务。该公司未经中国银行监督管理委员会批准，不具有吸收存款资质。
被告人俞治军为凯斯迪公司法定代表人，负责公司经营、人员招聘及培训，吸收集资款的处理等；为便于吸收公众资金，被告人俞治军招聘雇佣在克拉玛依市工作、生活的被告人曹某某为公司经理，负责公司日常管理、业务介绍、合同签订、收取集资款等；被告人曹某某按月领取月薪共计36600元。
2014年3月至2015年3月期间，被告人俞治军、曹某某以凯斯迪公司的名义，聘用王某某为兼职业务员，通过客户上门主动介绍、客户间口口相传等方式招揽客户，冒用克拉玛依兴发肥业有限公司的名义，与客户签订《借款担保合同》，以月息1.1%-1.5%的高额利息为诱饵，向社会不特定群体吸收资金。
期间，吸收王某某103.25万元（支付利息49425元），吸收李某某70万元（支付利息97650元），吸收龚某某4万元（支付利息3480元），吸收白某某57万元（本金已退10万元，支付利息23340元），吸收潘某某23万元（支付利息24360元），吸收王某某37万元（支付利息22200元），吸收孔某某5万元（支付利息1015元），吸收王某某20万元（支付利息21400元），吸收陈某某19.72万元（支付利息2800元），吸收刘某某5万元（支付利息600元），吸收白某某15万元（支付利息2100元），吸收张某某54万元（支付利息46545元），吸收陈某某6万元（支付利息2480元），吸收刘某某6万元（支付利息2520元），吸收冯某某5万元（支付利息4200元），吸收冯某某5万元（支付利息1400元），吸收李某某6万元（支付利息2700元）。上述所吸收公众资金全部转入被告人俞治军控制的个人银行卡内，从中退还本金10万元、支付集资参与人利息30.8215万元、支付王某某好处费1300元、支付曹某某工资36600元，其余款项去向不明。案发前，共计吸收17名集资参与人本金440.97万元，现有集资款400.1485万元未退还。
另查，案发后，2015年5月21日，被告人曹某某经侦查机关电话通知到案；同年6月9日，辽宁省鞍山市公安局立山分局友好派出所民警将被告人俞治军抓获归案，二被告人到案后均如实供述了全部犯罪事实；曹某某上缴其违法所得36600元，王某某上缴其违法所得1300元。
认定上述事实的主要证据有：十二名受害人的报案材料、接受刑事案件登记表、证人王某某、张某某等十七名证人的证言、凯斯迪公司工商档案、俞治军控制使用的孙某某、俞某某的银行卡交易明细、俞治军出具的收据、到案经过、情况说明、二被告人常住人口信息可证实，上诉人俞治军、原审被告人曹某某对犯罪事实无异议，证据确实充分。
根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人俞治军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产10万元；二、被告人曹某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2万元；三、被告人曹某某缴纳的违法所得36600元、涉案人员王某某缴纳的违法所得1300元，依照集资参与人集资额比例返还集资参与人；四、责令被告人俞治军、曹某某共同缴纳未追回的非法集资款396.3585万元，依照集资参与人集资额比例返还集资参与人。
宣判后，被告人俞治军不服，提出了上诉。其上诉理由如下：1、其从成立新疆凯斯迪公司到与各受害人签订《借款担保合同》吸收公众存款，将该款打到克拉玛依兴发肥业公司，克拉玛依兴发肥业公司再将款项打回给其。从其将该款借给第三方及在沈阳成立新的投资公司这一资金流程看，其均无占有、挥霍所吸收的公众存款的故意，而是利用吸收的资金再高息贷出，赚取差价。因此其不具有集资诈骗的主观故意；2、其与叶某某共同成立的新疆凯斯迪投资管理有限公司，其中叶某某占60%的股份，其只占40%的股份，虽然该公司的法人为上诉人，但实际的控制人为叶某某。成立投资公司并以投资公司的名义吸收存款的犯意也是叶某某提出，所吸收的公众存款主要是出借给克拉玛依兴发肥业有限公司，克拉玛依兴发肥业有限公司将公司的合同、印件均交给新疆凯斯迪公司，由新疆凯斯迪公司提供担保，该款项实际借给了克拉玛依兴发肥业公司。上诉人以及上诉人所在的公司均未实际占用所吸收的存款；3、本案同案不同罪，主从犯罪名矛盾。共同犯罪指的是主观上共同故意，客观上具有共同的行为。本案将主从犯分别以不同的罪名定罪量刑，违反了共同犯罪的构成要件。综上请求本院依法改判，以维护其合法权益。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
原审被告人曹某某在二审中提出，其是受新疆凯斯迪公司的雇佣，对非法吸收的公众存款没有占有，原审判令其与上诉人俞治军共同退赔未追回的非法集资款396.3585万元，依照集资参与人集资额比例返还集资参与人的判项错误，请求二审法院予以纠正。
监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院依法判处。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）俞治军以非法占有为目的，违反国家金融管理制度，未经中国银行监督管理委员会的依法批准，通过客户上门主动介绍、客户间口口相传等方式向社会公开宣传，虚构投资理财项目，承诺在一定期限给付月息1.1%-1.5%的高额利息并还付本金，向社会不特定对象吸收资金，其行为已构成集资诈骗罪，数额达400.1485万元，数额特别巨大，依法应处十处以上有期徒刑或无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；原审被告人曹某某在上诉人俞治军的雇佣安排下参与非法吸收公众存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪，数额达440.97万元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
上诉人俞治军在成立凯斯迪公司之初，虚构公司注册资本1000万元，实际上作为股东的上诉人俞治军与叶某某均未实际出资，在公司运营期间，其以克拉玛依兴发肥业有限公司的名义非法集资，但其最终未将该集资款未用于克拉玛依兴发肥业有限公司的经营活动，也未用于其他经营活动，集资款一直处于上诉人俞治军的控制下，其将该款项借给不知是否有偿还能力的第三人，并用集资款在辽宁成立新的投资担保类公司用于非法集资，最终致使集资款400.1485万元无法退还受害人。根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，结合本案证据，应当认定上诉人俞治军主观上有非法占有集资款的目的，客观上有非法占有集资款的行为，上诉人俞治军及辩护人关于其不具有集资诈骗故意及行为的上诉理由及辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。
本案现有证据可以证实上诉人俞治军、原审被告人曹某某共同实施了非法集资的行为，但由于原审被告人曹某某对吸收的资金一直认为是用在克拉玛依兴发肥业有限公司的生产经营，其没有非法占有的目的，而上诉人俞治军虚构投资项目，且在案发后不能说明吸收存款的去向，原审依照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，对上诉人俞治军、原审被告人曹某某应当分别以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪定罪正确，上诉人俞治军以及辩护人关于本案同案不同罪，俞治军的行为应构成非法吸收公众存款罪的上诉理由以及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
由于原审被告人曹某某对新疆凯斯迪公司向社会不特定的17人吸收公众存款440.97万元有过错，故其应当同上诉人俞治军共同赔偿未追回的非法集资款，并依照集资参与人集资比例返还集资参与人，原审被告人曹某某关于其对非法吸收的公众存款没有占有，原审判令其与上诉人俞治军共同退赔未追回的非法集资款396.3585万元的判项错误的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
鉴于上诉人俞治军注册成立凯斯迪公司，为法定代表人，负责公司经营，人员招聘、培训，吸收集资款的处理，在共同犯罪中起组织、策划作用，系主犯；原审被告人曹某某系俞治军招聘雇佣进行吸收公众存款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人曹某某主动到公安机关投案，到案后如实供述了全部犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人俞治军到案后能够如实供述全部犯罪事实，但在二审中又推翻前供，在量刑时应当予以考虑；同时考虑到上诉人俞治军非法集资数额巨大，对本地经济秩序、社会稳定造成不良影响，且大部分款项去向不明，造成集资参与人巨大经济损失，应酌情从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。综上，为了维护正常的金融管理秩序，打击刑事犯罪，综合本案的犯罪情节、性质和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 孙 娟