新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1353号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地：江苏省泰州市靖江市。
法定代表人：蔡永进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王伊明，公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆天萃生物科技有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州新疆昌吉高新技术产业开发区。
法定代表人：倪元发，该公司经理。
委托诉讼代理人：侯建伟，新疆广泽律师事务所律师。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司(以下简称广宇公司)因与被上诉人新疆天萃生物科技有限公司（以下简称天萃公司）与建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出的（2015）昌民二初字第960号民事判决，上诉至本院。本院于2017年9月16日立案并依法组成合议庭，并于2017年9月14公开开庭进行了审理。上诉人广宇公司的委托诉讼代理人王伊明、被上诉人天萃公司委托诉讼代理人侯建伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广宇公司的上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院作出的（2015）昌民二初字第960号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，维持第五项，依法改判为：驳回被上诉人要求解除双方签订的《建设工程施工合同》；驳回被上诉人要求上诉人承担返工、维修费用2106720.71元；判令被上诉人向上诉人支付工程款4250000元；鉴定费278888元由被上诉人承担；驳回被上诉人的其他诉讼请求以及判令被上诉人向上诉人支付违约金200000元。事实和理由：一、上诉人之所以未按照合同约定时间交工是由于被上诉人单方变更合同所致；被上诉人未按合同约定支付工程款以及未取得施工许可证违约在先。双方合同不应解除。二、根据鉴定报告载明综合楼以及蓄水池部分工程存在质量问题，是由于被上诉人单方改变设计所致，上诉人对于综合楼按照加固方案进行了加固已尽到施工方的管理义务。红素提取车间未经验收，系被上诉人擅自使用，因此由于工程质量问题导致的返工及维修费应当由被上诉人自行承担；三、本案合同为固定价，被上诉人由于变更实际从而增加了上诉人的工程量，致使上诉人施工完毕后无法进行竣工验收。本案的工程款应当依照合同固定价1250万元扣减已付工程款825元，尚欠工程款425元。本案不应当对工程价款委托第三方进行鉴定。
天萃公司答辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
天萃公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方于2013年6月25日签订的《建设工程施工合同》；2、被告广宇公司承担逾期竣工违约金1150000元（575天×2000元/天）；3、被告广宇公司承担已施工工程返工、修复的费用2040000元（鉴定机构出具鉴定意见书后，原告变更该项请求为：要求广宇公司承担已施工工程返工、修复的费用2169800元）；4、被告承担鉴定、评估费278888元；5、被告广宇公司承担本案诉讼费等相关费用。
一审法院审理查明：2013年6月25日，天萃公司与广宇公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：天萃公司将其综合楼、库房、车间等工程发包给广宇公司施工，承包范围包含图纸内全部工作内容(含内装、玻璃幕墙及三面外墙干挂大理石)；开工日期为2013年6月26日，竣工日期为2013年10月26日，工程造价为1250万元。合同约定工程款的支付为：工程基础完成后支付10%的工程款，主结构完成支付20%工程款，竣工后含消防完成并验收后支付10%，工程竣工完成验收合格后第二年支付30%的工程款，竣工后第三年支付30%工程款。竣工验收合格后按包干价1250万元进行计价，如有鉴证及图纸变更多退少补，付款时承包方应当提供符合规定的发票，否则发包方有权暂停付款。合同约定违约责任为：逾期竣工的，每逾期一天支付2000元违约金。逾期30天未竣工，发包方有权解除合同。在施工过程中，承包人出现质量问题的，每发生一次承担5000元违约金，累计或发生问题的，发包人有权责令停工出场，并解除合同，竣工验收不合格的，承包方应按合同价承担违约金，并在发包人规定整改期限完成维修，未按期完成的或者整改后仍验收不合格的，发包人有权责令承包人停工出场，并解除合同。签订合同后，广宇公司按约定开工建设。在施工过程中，自2013年7月16日至2013年8月7日期间，天萃公司对冷库及辅助用房、红素提取车间建设项目及综合楼项目的设计图纸进行了变更，并要求广宇公司根据变更后的图纸进行施工，广宇公司向天萃公司申请工期顺延。后因天萃公司未按约定支付工程进度款，2013年9月22日，双方签订付款协议一份，天萃公司承诺广宇公司施工工程在完工并验收合格后按协议约定支付工程款。2014年7月23日，天萃公司与广宇公司共同签署说明一份，内容载明：由于广宇公司未按合同约定时间保质保量完成工程，出于考虑广宇公司的资金问题，天萃公司同意预支付辅助工程款30万元给广宇公司，同时要求广宇公司于2014年7月30日将车间整改竣工完成，2014年7月30日前车间前处理蓄水池周围混凝土地坪整改完成及护栏的安装完成，并要求广宇公司保证不能随意停水、停电、封堵工地。在继续施工中，因广宇公司未按约定完工，并表示放弃综合楼内部装修及外部幕墙的工程，天萃公司与广宇公司于2014年8月14日签署《说明》一份，该说明载明：广宇公司放弃综合楼内部装修及外部幕墙工程，天萃公司于2014年8月18日向广宇公司支付101万元工程款后，天萃公司安排其他装修人员进厂对综合楼进行内部装修，广宇公司不得干涉。另外广宇公司要确保综合楼窗户玻璃的安装完成、并在9月底完成综合楼其他未完工程，包括墙下扩展基础，如果在9月底未按以上约定完工，则每日罚款2000元。另外双方在说明中备注：1、在2014年9月10日前必须拿到施工许可证及五方验收完成，提供所有竣工资料，天萃公司支付辅助工程余款；2、车间干挂大理石的费用必须经天萃公司同意认可后才能在2014年9月10日前支付；3、施工单位确保2014年8月22日前必须交付两栋车间及提供所有资料，完成五方验收。签订协议后，天萃公司于2014年8月18日向广宇公司支付该说明中约定的工程款101万元。红素提取车间尚未完工，天萃公司于2014年9月在车间安装了设备。因广宇公司施工的综合楼需要加固，双方协商共同委托新疆岩土工程勘察设计研究院出具《岩土工程施工图》，天萃公司现场技术指导人员陈述平在该施工图上签字，同意按此方案加固施工。后广宇公司于2014年9月撤走全部施工人员，工程全部停止施工，工程未完工亦未验收。2014年10月21日，天萃公司办理了建筑工程施工许可证。在诉讼中，原告天萃公司申请对广宇公司施工的综合楼、库房、车间等已完工程的工程造价进行鉴定，广宇公司亦同意进行鉴定。本院通过昌吉州中级人民法院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具诚成造价(2015)1112号鉴定报告，鉴定意见为：综合楼、库房、车间等附属工程的工程造价为9611977元。原、被告均认可该工程价款中包含案外人提供劳务的绞手架费用142022.81元+8606.61元，绞手架外网的费用7715.27元，合计158344.69元，该费用已由原告天萃公司向案外人支付，扣减该158344.69元，广宇公司实际施工工程价款为9453632.31元。原告天萃公司申请对被告广宇公司承建的综合楼、库房、车间工程中已施工但不符合要求部分的返工、修复费用进行鉴定。本院通过昌吉州中级人民法院依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，在鉴定中，因原、被告双方对加固方案争议较大，经原告申请，本院依法委托新疆原创城市设计研究(院)有限公司出具加固方案，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心依据该加固方案出具新司鉴所司鉴字［2015］第116号鉴定意见书，鉴定意见为：被告广宇公司承建的综合楼、库房、车间工程存在的质量问题修复费用为2169807.38元。其中红素提取车间维修费用为63086.67元，原、被告对该63086.67元维修费用的金额均无异议。天萃公司与广宇公司经对账，双方认可天萃公司直接向广宇公司支付的工程款分别为：2013年8月23日125万元、2013年8月27日刘满平出具收条的5万元、2013年9月11日40万元、2013年9月18日10万元、2013年9月23日68.25万元、2013年9月29日15万元、2013年10月14日100万元、2013年10月25日50万元、2013年11月14日50万元、2014年1月20日50万元、2014年4月30日50万元、2014年7月2日30万元、2014年7月24日30万元、2014年8月18日101万元，以上合计724.25万元。另查明：1、天萃公司、广宇公司与案外人国宏公司签订三方协议，由国宏公司完成红素提取车间补刷防火涂料及完善消防设施，该工程价款为39万元，由天萃公司直接向国宏公司支付该工程款，并从天萃公司向广宇公司未付的工程款中扣减。由于施工中工程量增加6.5万元，实际工程总价款为45.5万元。天萃公司分别于2014年7月24日、2014年8月20日向国宏公司各支付19.5万元，于2014年9月2日支付6.5万元，合计支付45.5万元。2、2014年8月5日，天萃公司、广宇公司与案外人浩鑫公司签订三方协议，协议约定由天萃公司直接向浩鑫公司支付部分水、电、暖外网工程款40万元，签订协议后，天萃公司分别于2014年8月12日向浩鑫公司支付10万元、于2014年8月27日支付20万元、于2014年10月21日支付10万元，合计向浩鑫公司支付40万元。3、2014年11月12日，天萃公司、广宇公司与案外人金大正公司签订三方协议，由天萃公司直接向金大正公司支付劳务费，并从天萃公司后期向广宇公司支付的工程款中扣减。签订协议后，天萃公司于2014年11月21日向金大正公司支付2万元。4、2014年12月24日天萃公司代广宇公司支付签订劳务合同税费1万元、2015年1月23日代广宇公司支付劳务费1万元，2014年11月13日，天萃公司直接向第三方支付幕墙玻璃款15万元。以上1-4项，天萃公司直接向第三方支付的工程款合计104.5万元。综上，天萃公司向广宇公司及向第三方支付的工程款合计828.75万元，庭审中，天萃公司与广宇公司确认已支付工程款按825万元计算，扣减已付款，剩余工程款为9453632.31元-8250000元=1203632.31元。
一审法院认为，天萃公司与广宇公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自义务。合同约定由广宇公司承建天萃公司综合楼、库房、车间等图纸内全部工作内容（含内装、玻璃木墙及三面外墙干挂大理石），广宇公司应按约定工期及质量完成施工内容，天萃公司应按工程进度支付工程款。签订合同后，广宇公司按约定开工建设，在施工初期，由于天萃公司变更设计，工期延长。在合同继续履行过程中，天萃公司未按合同约定支付工程进度款，广宇公司亦未按双方签订的补充协议(双方签署的说明)完成施工义务，致使工程未完工，未验收，且工程质量不合格。现天萃公司要求解除双方于2013年6月25日签订的《建设工程施工合同》，广宇公司不同意解除合同，要求继续履行合同。双方签订《建设工程施工合同》约定的违约责任为：广宇公司如逾期竣工，每逾期一天支付2000元违约金；逾期30天未竣工，发包方有权解除合同。在施工过程中，承包人出现质量问题的，每发生一次承担5000元违约金，累计或发生问题的，发包人有权责令停工出场，并解除合同，竣工验收不合格的，承包方应按合同价承担违约金，并在发包人规定整改期限完成维修，未按期完成的或者整改后仍验收不合格的，发包人有权责令承包人停工出场，并解除合同。天萃公司与广宇公司于2014年7月23日共同签署说明一份，天萃公司要求广宇公司于2014年7月30日前将车间整改竣工完工，于2014年7月30日前车间前处理蓄水池周围混凝土地坪整改完成及护栏的安装完成，后又于2014年8月14日签署说明一份，要求广宇公司于2014年9月底完成综合楼的其他未完成工程。2014年9月1日，双方又共同委托新疆岩土工程勘察设计研究院出具岩土工程施工图，对综合楼工程进行加固。但截止天萃公司诉讼后，经委托鉴定，广宇公司承建的综合楼、库房、车间工程质量仍不合格。现天萃公司要求解除与广宇公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求符合双方合同约定，亦不违反法律规定，依法予以确认。被告广宇公司辩解合同可以继续履行的理由不能成立，不予采信。广宇公司要求天萃公司支付剩余工程款600万元。对此，天萃公司不认可。因广宇公司承建天萃公司的综合楼、库房、车间工程未完工，无法按照双方签订合同约定的工程价款来计算已完成工程量，经征询双方意见，双方同意由委托鉴定部门对广宇公司已施工工程的造价进行鉴定，经鉴定广宇公司已完成工程的造价为9611977元，扣减原、被告认可的案外人提供劳务的绞手架费用及绞手架外网费用合计158344.69元，实际由广宇公司完成的工程造价为9453632.31元，扣减双方确认的天萃公司已支付工程款825万元，剩余工程款为9453632.31元-8250000元=1203632.31元，该1203632.31元应由天萃公司支付广宇公司。广宇公司辩解已付工程款825万元应从工程总价款1728万元中扣减的理由不能成立，不予采信。广宇公司辩解消防工程增加的工程量6.5万元因双方与案外人国宏公司未签订补充协议，以及由天萃公司支付的幕墙玻璃款15万元双方亦未与第三方签订付款协议，该21.5万元不应从未付工程款中扣减，因广宇公司认可天萃公司已支付工程款总计825万元，而825万元中包含向第三方支付的该21.5万元，故对广宇公司该辩解理由不予采信。
对于天萃公司要求广宇公司支付综合楼、库房、车间已施工工程返工、修复的费用2169807.38元。广宇公司辩解天萃公司在红素提取车间工程未完工未竣工验收时已投入使用，天萃公司擅自使用未经竣工验收的工程，应由其自行承担相应的法律后果。对此，天萃公司认可2014年在红素提取车间工程尚未完工时已安装设备，双方均认可经鉴定红素提取车间的维修费用为63086.67元，该63086.67元应从维修费用2169807.38元中扣减，剩余维修费用2106720.71元应由广宇公司支付天萃公司。对于天萃公司主张的违约金115万元，及广宇公司主张的违约金115万元，因天萃公司未按合同约定工程进度支付工程款，广宇公司亦未按合同约定期限完工，且施工工程质量不合格，双方均有违约行为，应各自承担相应的违约责任。故对原、被告主张的违约金均不予支持。鉴定费、评估费合计278888元，由双方各承担一半，即由广宇公司承担139444元，由天萃公司承担139444元。对天萃公司诉讼请求中合理的部分，依法予以支持。对广宇公司反诉请求中合理的部分，依法予以支持。遂判决：一、依法解除原告新疆天萃生物科技有限公司与被告江苏广宇建设集团有限公司于2013年6月25日签订的《建设工程施工合同》；二、被告江苏广宇建设集团有限公司的向原告新疆天萃生物科技有限公司支付返工、维修费用2106720.71元；三、反诉被告新疆天萃生物科技有限公司向反诉原告江苏广宇建设集团有限公司支付剩余工程款203632.31元；四、鉴定费278888元，由原告新疆天萃生物科技有限公司承担139444元，由被告江苏广宇建设集团有限公司承担139444元；五、驳回原告新疆天萃生物科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告江苏广宇建设集团有限公司的其他反诉请求。上述二、三、四款项相互折抵，由被告江苏广宇建设集团有限公司向原告新疆天萃生物科技有限公司支付1042532.4元，此款被告江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆天萃生物科技有限公司，如逾期支付，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均无新证据提交。
本院二审查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于2013年6月25日，天萃公司与广宇公司签订《建设工程施工合同》应否解除的问题。上诉人广宇公司不同意解除合同的原因是要求被上诉人天萃公司全额支付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。一审法院根据双方合同约定，解除双方签订的《建设工程施工合同》并无不当，且在工程未完工的情况下，上诉人撤离工地的行为，表示其不愿继续履行合同，故对上诉人广宇公司不同意解除合同的上诉请求，本院不予支持。
关于讼争工程存中质量修复费用责任主体如何确定。根据新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的新司鉴字【2015】第116号《司法鉴定意见书》鉴定，上诉人广宇公司施工的综合楼、畜水池、围墙、提升机、冷却塔、红素提取车间、排水井、库房等有不按设计要求施工，未做防水、围墙下沉、开裂，红素提取车间储存罐下部基础有较严重的开裂、下沉现象等质量问题，从而产生修复费2169807.38元。对于上诉人广宇公司认为由于设计变更，被上诉人提前使用红素提取车间导致，对此上诉人未向本院提供证据证实，本院不予采信。
关于讼争工程价款如何确定的问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为1250万元，并非上诉人主张的合同为固定总价。由于广宇公司未按约完成工程量，一审中，经双方同意，法院委托鉴定部门对广宇公司已施工工程造价进行鉴定，鉴定结论为已完工程造价为9611977元。故，本案讼争工程价款应以新疆诚成工程项目管理有限公司作出的诚成造价【2015】1112号工程造价鉴定报告的结论为依据。综上，上诉人广宇公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。
至于上诉人在二审中变更其一审主张的违约金数额，并要求被上诉人予以支付的问题。由于在本案中，双方均存在违约，原审据此，根据双方当事人的过错并按照双方在一审各自主张的违约金确定承担的相应违约责任并无不当。上诉人的此项主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人江苏广宇建设集团有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52352元，由上诉人江苏广宇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 明
审 判 员 赵明捷
代理审判员 黄爱玲
二〇一七年九月十二日
书 记 员 钞 威