河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1112号
上诉人（原审被告）遆敏。
委托代理人邓琦，河南联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩志军。
委托代理人宋连义，河南中同合律师事务所律师。
上诉人遆敏因与被上诉人韩志军提供劳务者受害责任纠纷一案，韩志军于2014年11月3日向河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：遆敏赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食费、营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费共计114577.64元并承担本案诉讼费用。原审法院于2015年6月6日作出河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第02433号民事判决。遆敏不服原判，向本院提起上诉。本院于2015年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭进行了审理。遆敏及其委托代理人邓琦，韩志军及其委托代理人宋连义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年10月，韩志军受雇于遆敏为其安装户外广告牌，约定每月工资1800元。2013年11月7日15时，韩志军及另外两名工友在封丘县人民医院附近安装广告牌时，搭建的活动架突然倒塌，韩志军倒地受伤。当天入住封丘县人民医院救治，诊断为右跟骨粉碎性骨折。2013年11月28日出院，住院21天，遆敏为其支付了此次住院医疗费用。2014年10月12日，因伤情需要韩志军再次入住封丘县人民医院进行手术，10月20日出院，住院8天，花去医疗费3299.27元，遆敏未支付。2015年1月4日，韩志军伤情经新乡医学院司法鉴定中心鉴定为九级伤残。
另查明，韩志军系农村户口，有弟兄二人，父母均为农民且年满60周岁，父亲韩泽亮生于1952年2月，母亲刘秀梅生于1951年5月。韩志军有两个未成年孩子，长子韩俊康，2000年11月29日出生，次子韩英锐，2007年7月8日出生。2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年，2014年河南省农村居民人均生活消费支出6438.12元／年。
原审认为：韩志军受雇于遆敏安装广告牌，遆敏支付韩志军工资，双方形成雇佣关系。根据法律规定，雇员在受雇期间从事雇佣活动中，自身造成损害的，雇主应承担民事责任。雇员对损害的发生有重大过错的，可以减轻雇主的责任。本案韩志军受伤系在安装广告牌过程中脚手架突然倒地造成，韩志军作为成年人在搭建脚手架的过程中应尽到合理注意义务，而韩志军疏忽大意加大了事故发生的可能性，应对自身过失承担一定责任。根据案情，酌定韩志军承担30%责任，遆敏承担70%责任。关于韩志军损失，其两次住院共计29天，损失包括：医疗费3299.27元（不包括第一次医疗费，遆敏已支付），护理费按照2014年河南省服务业行业28472元／年的标准计算29天为2262.16元，误工费按照2014年农村居民人均纯收入9416.10元／年的标准计算至定残前一日（2013年11月7日至2015年1月3日，共418天）为9416.10元／年÷365天×418天=10783.36元，伙食费按每天15元计算29天为435元，营养费每天15元，计435元，伤残赔偿金，韩志军九级伤残为37664.4元，被扶养人生活费包括父母赡养费及子女抚养费两部分，按照2014年河南省农村居民人均生活消费支出6438.12元／年计算，父母赡养费为6438.12元／年×（17年＋18年）×20%÷2人=22533.42元，未成年子女抚养费为6438.12元／年×（7年＋11年）×20%÷2人=11588.61元，两项共计34122.03元。关于精神抚慰金，韩志军构成九级伤残，根据当地生活水平及本案案情，酌定为10000元，鉴定费700元有票据为证，以上共计97439.06元。遆敏承担70%即68207.34元。对于交通费，韩志军未提供相应证据，不予支持。遆敏庭审中辩称已为韩志军垫付6万多元，但未提供证据予以证明，不予采信。但超出其应承担部分，遆敏可向韩志军另行主张返还。原审判决：遆敏于判决生效之日起十日内支付韩志军各项损失68207.34元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2590元，由遆敏负担1813元，韩志军负担777元。
遆敏上诉称：一、韩志军受伤完全是由于自身过错引起，上诉人遆敏不应承担责任。二、新乡医学院司法鉴定中心作出的韩志军伤残意见书存在瑕疵，标准过高，应当重新鉴定。三、误工费、被抚养人生活费计算数额过高。上诉人遆敏已支出的医疗费应当一并判决，不应另行主张权利。请求撤销原判，发回重审或依法改判。诉讼费由韩志军负担。
韩志军辩称：一、原审判决认定韩志军有过错承担30%的责任证据不足，责任过重。二、新乡医学院司法鉴定中心作出的韩志军伤残意见程序合法、有效，选择鉴定机构是双方共同选择的。上诉人申请重新鉴定不符合法律要件。三、误工费、被抚养人生活费的计算标准符合法律规定，客观公正。遆敏已支付了第一次住院的费用，本次主张的是第二次住院的医疗费，而且上诉人遆敏也没有提供证据证明何时支付以及支付数额。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院归纳的争执焦点为：责任如何划分；新乡医学院司法鉴定中心作出的韩志军伤残意见应否采纳；损失数额如何计算。
本院经审理查明：一、韩志军于2013年11月7日入住封丘县人民医院，遆敏支付其医疗费用12075.30元。韩志军于2013年11月9日入住滑县骨科医院，遆敏支付其医疗费用1210.53元，以上共计13285.83元。二、韩志军在二审诉讼中认可遆敏支付其100元的住院生活费。本案其他事实与原审认定一致。
本院认为：关于责任划分问题。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，遆敏作为韩志军的雇主未采取安全防护措施以确保雇员人身安全，作为雇主应承担相应的民事赔偿责任。受害人韩志军作为完全民事行为能力人，在未采取安全保证措施的情况下施工，对事故发生自身也存在一定的过错，原审判决遆敏、韩志军分别承担70%和30%的责任并无不当。遆敏的此项上诉理由不足，本院不予支持。
关于新乡医学院司法鉴定中心作出的韩志军的伤残鉴定应否采纳的问题。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”遆敏并未提供证据证明此次司法鉴定存在《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十七条规定的情形，故遆敏主张该司法鉴定意见书错误，应当重新鉴定的要求缺乏证据支持，其该上诉理由不足，本院不予支持。
关于误工费，韩志军右跟骨粉碎性骨折，封丘县人民医院出院医嘱载明“3.右下肢不负重三月”，根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》“10.2.19跟、距骨骨折140日”的规定，韩志军的误工费以140日为宜，一审计算至定残前一日时间过长，本院予以纠正。误工费按照2014年农村居民人均纯收入9416.10元／年计算为3611.65元（9416.10元／年÷365天×140天）。
关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，韩志军父亲韩泽亮在2014年时62岁，韩志军母亲刘秀梅63岁，韩志军兄弟二人，其父母的赡养费为6438.12元／年×（18年＋17年）×20%÷2人=22533.42元，韩志军长子韩俊康14岁，韩英锐7岁，两未成年子女抚养费为6438.12元／年×（4年＋11年）×20%÷2人=9657.18元，两项共计32190.60元。一审对被扶养人生活费计算有误，本院予以纠正。
韩志军的各项损失有：医疗费16585.10元（3299.27元＋封丘县人民医院和滑县骨科医院遆敏共支付医疗费13285.83元）、护理费2262.16元，误工费3611.65元、住院伙食补助费435元，营养费435元、残疾赔偿金37664.40元、被扶养人生活费32190.60元、鉴定费700元、精神抚慰金10000元，以上共计103883.91元。遆敏承担70%的责任即72718.74元。扣除遆敏已支付的医疗费13285.83元和100元的住院生活费，遆敏还应支付韩志军59332.91元。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第02433号民事判决；
二、遆敏于本判决生效之日起十日内支付韩志军医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失59332.91元；
三、驳回韩志军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2590元，由遆敏负担1340元，韩志军负担1250元。二审案件受理费1505元，由遆敏负担1310元，韩志军负担195元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 刘 辉
审判员 周云贺
二〇一五年十一月十一日
书记员 任禹豪