安徽省铜陵市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郊刑初字第00050号
公诉机关铜陵市郊区人民检察院。
被告人俞良平，男，1962年9月23日出生于安徽省铜陵市，汉族，高中文化，中共党员，系铜陵市铜官山区后冲社区党支部书记，住安徽省铜陵市，2014年7月3日因涉嫌贪污罪被取保候审。
辩护人冯玮，安徽铜鼎律师事务所律师。
本案由铜陵市中级人民法院于2014年8月4日指定我院审理，铜陵市郊区人民检察院于2014年9月2日以铜郊检公诉刑诉（2014）42号起诉书指控被告人俞良平犯贪污罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市郊区人民检察院检察员胡冬生、被告人俞良平及其辩护人冯玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
铜陵市郊区人民检察院指控，被告人俞良平在担任后冲社区居委会党支部书记期间，在协助政府进行征地拆迁过程中，利用职务上的便利，将村集体房屋谎称自己的，骗取两套安置房，价值人民币342000元，并领取了过渡费人民币44200元，其行为应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人俞良平因意志以外的原因未实际领取两套安置房，属未遂，可以从轻或者减轻处罚。
针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告人，宣读了被告人的供述以及证人证言，出示了拆迁补偿安置协议、拆迁房屋测量统计表、铜官山区房屋征收管理办公室说明、过渡费支付凭证、工作笔记、征收集体土地协议书、拆迁补偿方案、拆迁公告、政府拆迁政策文件及其会议纪要等书证。
被告人俞良平辩称对后冲村值班室及配电房丈量时，自己不在现场，是王碧保主动提出来帮其搞安置房并亲手操办的。另外自己只是从事党务工作，并没有参与拆迁工作，且1996年至2009年期间后冲村党支部一直没有改选，自己作为党支部书记的身份并不合法，不存在利用职务上的便利。自己在主观上并没有贪污的故意，只是想提前安置，且事后多次向政府相关领导表示要求退房，故认为自己不构成贪污罪。其辩护人认为俞良平在法律上取得党支部书记身份不具有合法性，且俞良平没有履行村委会人员的职责，故俞良平不符合贪污罪的主体要件。在客观上，俞良平没有利用职务上的便利，将集体房屋谎称是自己所有从而骗取安置房的主意是王碧保主动提出来并亲手操办的，且最终安置房的取得，决定、支配权在于拆迁主管部门，俞良平不存在也无法利用职务上的便利。在主观方面，俞良平的主观意愿只是想提前安置，并无非法占有安置房的故意。另外，在案证据也无法证实公诉机关指控的犯罪数额的准确性。故其辩护人认为俞良平不构成贪污罪。对于俞良平行为的定性，其辩护人认为，后冲3组36号房为俞良平所有，而俞良平所签拆迁协议也是3组36号房，俞良平只是想提前安置，并无非法占有的故意，也不构成诈骗罪，对俞良平的行为应按违纪处理。
经审理查明：
2009年9月18日，铜陵市铜官山区人民政府与后冲社区居委会签订了《铜陵市征收集体土地协议书》，征收后冲社区居委会集体土地56.6545亩，协议明确规定：“乙方（后冲社区居委会）按照40号令的有关规定，协助甲方（铜官山区人民政府）开展土地征收工作”。在具体协助政府征收工作中，后冲社区居委会主要从事配合政府征迁工作人员做好政策宣传、拆迁户调查摸底、协调村民配合征迁工作、对拆迁范围内的祖籍户出具证明、提供土地权属图以及做集体土地上拆迁居民的思想动员等方面的工作。
2009年9月29日，被告人俞良平利用其协助从事征迁工作的便利条件，将后冲社区居委会10余平方米值班室以及配电房冒充其个人住房，与铜官山区建设局签订了《铜陵市征收集体土地房屋拆迁补偿安置协议》，骗取勤奋安置点两套安置房，面积150平方米，并于2009年9月4日至2014年3月2日分6次共领取过渡费44200元，按照铜陵市国土资源局对勤奋安置点2550元／平米的回购价格计算，2套房屋价值为人民币342000元。因勤奋安置点安置房尚未分配，俞良平未实际取得安置房。2014年7月8日，被告人俞良平退赃款人民币44200元。
另查，后冲社区自2005年区划调整至铜官山区后，该社区党支部一直没有换届。2012年2月，经换届俞良平当选为该社区党支部书记。
再查，勤奋安置点是铜陵市国土资源局按2550元／平米的价格进行回购，全部用于铜官大道拓宽改造项目被征收户的回迁安置。集体土地人均安置30平米。超出部分面积按人均不超过15平米，并按1350元／平米的价格，由拆迁户自购。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭举证、质证的下列各组证据予以证实：
证据1、（1）被告人俞良平2014年7月3日的供述“问：你所讲的后冲3组36号房屋是否有已被拆迁安置？答：现在还没有拆迁，目前后冲3组正在拆迁中。”、证人王碧保2014年6月19日的陈述“问：这次铜官大道拓宽改造，拆迁时俞良平在拆迁范围内有没有房子？答：他绝对没有房子，他和铜官山区建设局签的协议是假的”，证实2009年9月，被告人俞良平所有的后冲3组36号房屋并不在拆迁之列。
证据2、被告人俞良平2014年7月3日的供述“在铜官大道拓宽过程中王碧保就建议我提前安置，他跟我讲：就把这两间房子搞成你的拆迁安置房。我当时默认了，至于他是怎么跟拆迁人员沟通的、怎么丈量的，我都不清楚，都是王碧保帮我操办的”、“签订协议的时候王碧保帮我搞房子的事情我都知道，我默认了”、“祖籍户证明、我岳母陈凤英身份证复印件、我家户口本复印件以及房产证复印件这些材料都是由我提供的”；证人王碧保2014年7月14日的陈述“在丈量房屋之后，提供户口本、身份证复印件，签订拆迁安置协议、以及后续的领取过渡费、安置费，都是俞良平自己去办理的，我并没有帮助过俞良平”、证人王春2014年7月17日的陈述“根据我的回忆，是后冲村村委主任王碧保通知我们去丈量的，他讲这间平房是俞良平的，我们就把这间平房的面积丈量了。当时俞良平本人是不是在现场我现在没什么印象，即使他不在现场，但丈量之后，俞良平给我们提供了他家的户口本和拆迁户的相关信息资料，他也主动说明了这间平房就是他家的”、书证拆迁补偿安置协议、拆迁房屋测量统计表、祖籍户证明、户口本复印件、安置房价格说明、过渡费支付凭证，证实在对后冲村值班室以及配电房丈量时，被告人俞良平虽不在现场，但签安置协议时，被告人俞良平对于王碧保帮其将后冲村值班室以及配电房冒充其个人住房一事知情，并由俞良平自行提供了户口本等材料，领取了过渡费的事实。
证据3、被告人俞良平2014年7月3日的供述“关于虚假安置的这个问题我没有向纪委领导反映”、2014年6月24日的供述“问：你向滨江社区领导张波、章红反映你的安置房问题，你有没有明确跟他们讲你弄虚作假的情况？答：没有讲，我只讲要求退房。”、证人钟锋2014年6月30日的陈述“我前面已经讲过，我没有这方面的印象。即使有我也能确定他肯定没有向我们介绍他是弄虚作假骗取到安置房的，这一点我能肯定，因为这是性质问题，他肯定没有跟我讲，他当时如果跟我讲了，我们肯定要处理他。”、证人赵志2014年7月11日的陈述“他当时一直对我们讲他在拆迁范围内是有房子的，他的安置是符合安置政策的，只是提前安置了，他并没有对我们讲他将村部房子丈量成自己的房子进行拆迁安置的。”、证人许斌2014年7月9日的陈述“他当时只是对我们讲他是提前安置，符合安置政策的，没有讲到过他将村部集体房屋丈量成自己房屋进行安置的问题”、“今年的6月27日下午，俞良平主动找过我们，要求退掉两套安置房、过渡费、安置费及补偿款。在这次谈话中，他主动向我们交代了他弄虚作假将村部值班室丈量成自己房屋进行安置的问题，原因就是检察院已经对他进行立案调查，他感觉到问题的后果比较严重。”、证人章红2014年6月26日的陈述“俞良平从未主动的向我介绍他骗取安置房的问题”，证实被告人俞良平没有如实向政府部门领导交代将集体房屋冒充其个人房屋进行安置的事实。
证据4、铜官山区房屋征收管理办公室《关于俞良平安置情况的说明》，证实勤奋安置点安置房尚未分配，俞良平未实际取得安置房。
证据5、扣押决定书及扣押清单，证实被告人俞良平案发后退赃款人民币44200元。
证据6、《铜陵市人民政府40号令》、《铜陵市征收集体土地协议书》载明“甲方负责全区范围内的土地征收工作，全面负责该地块批后实施的协调工作，负责按本协议内容向乙方支付相关费用。乙方按照40号令的有关规定，协助甲方开展土地征收工作”、证人刘晓林2014年7月17日的陈述“我们要求村委会配合政府征迁工作人员做好政策宣传、拆迁户调查摸底、协调村民配合征迁工作、对拆迁范围内的祖籍户进行认定。”、证人尹陈美2014年7月15日的陈述“后冲居委会协助过我们工作，他们主要是负责两个方面的事情，一是他们提供土地权属图，表明集体土地的权属范围，二是提供集体土地范围内被征收户的祖籍户和非祖籍户的证明。”，证实后冲居委会在征迁中的工作职责是协助拆迁单位进行工作，而对于土地征收工作由拆迁单位全面负责。
证据7、中共铜官山区滨江社区工作委员会《关于后冲社区党支部换届情况说明的函》，证实后冲社区自2005年区划调整至铜官山区后，该社区党支部一直没有换届。2012年2月，经换届俞良平当选为该社区党支部书记。
证据8、后冲社区征地误工补助款记账凭证，证实被告人俞良平协助拆迁主管单位进行拆迁工作，并领取一定的误工补助费。
证据9、铜官山区房屋征收管理办公室《关于勤奋安置点的情况说明》，证实公诉机关关于犯罪数额的计算依据。
对于被告人俞良平及其辩护人的辩护意见。经查，后冲社区自2005年区划调整至铜官山区后，该社区党支部一直没有换届，至2009年时，被告人俞良平并未经选举成为该社区党支部书记，也未在该社区居委会担任其他职务。根据《中国共产党章程》以及《中国共产党基层组织选举工作暂行条例》的相关规定，2009年期间，被告人俞良平并不具有取得后冲社区党支部书记身份的程序正当性和合法性。故被告人俞良平及其辩护人认为其不符合贪污罪主体要件的辩护意见，本院予以采纳。
在主观方面，经查，在对后冲村值班室以及配电房丈量时，被告人俞良平虽不在现场，但签安置协议时，被告人俞良平对于王碧保帮其将后冲村值班室以及配电房冒充其个人住房一事知情，并由其自行提供了户口本等材料，并领取了过渡费，且向拆迁主管单位领导隐瞒了将集体房屋冒充其个人房屋进行安置的事实，其主观上非法占有犯意明显，故被告人俞良平及其辩护人认为其主观上只是想提前安置的辩护意见，本院不予采纳。
在征地过程中，被告人俞良平虽不具有党支部书记的合法身份，但由于其熟悉本村情况，根据工作需要，拆迁单位遂安排其协助从事一些与拆迁有关的辅助性工作，并领取一定的误工补助，而对于土地征收工作由拆迁主管单位全面负责。故俞良平的工作内容并不具有行政管理的性质，认定其利用职务上的便利证据不足。但被告人俞良平以非法占有为目的，利用其协助从事征迁工作的便利条件，将集体房屋冒充其个人住房，骗取两套安置房的行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。
关于犯罪数额，经查，公诉机关依据相关的拆迁政策以及拆迁主管单位出具的价格说明计算出的犯罪数额并无不当，本院予以确认。
本院认为，被告人俞良平以非法占有为目的，利用其协助从事征迁工作的便利条件，采取欺骗的手段，将集体房屋冒充其个人住房，骗取两套安置房，价值人民币342000元，并领取过渡费人民币44200元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于被告人俞良平因意志以外的原因未实际领取两套安置房，属未遂，可减轻处罚。考虑的被告人俞良平案发后能如实供述犯罪事实，并退出了全部赃款，具有悔罪表现，故对其可从轻处罚并适用缓刑。据此，对被告人俞良平依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人俞良平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起3日内缴纳。）
二、违法所得44200元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江 鹏
代理审判员 邢 东 锋
人民陪审员 张 和 生
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 曹丹丹（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条——诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第二十三条——已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十一条——对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款——犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条——犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款——对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第三款——被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。