陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11803号
上诉人（原审被告）：西安新软信息科技有限公司。
法定代表人：赵金明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张彦芬
被上诉人（原审原告）：李晓明
委托诉讼代理人：宋强，陕西致易衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋斌，陕西致易衡律师事务所律师。
上诉人西安新软信息科技有限公司（以下简称新软公司）因与被上诉人李晓明劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初169号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新软公司之委托诉讼代理人张彦芬，被上诉人李晓明之委托诉讼代理人宋强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新软公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李晓明要求支付经济补偿金的诉讼请求，一、二审诉讼费由李晓明负担。事实及理由：其公司与李晓明双方系协商一致解除劳动关系，协商条件是不对李晓明做同行竞业限制并补偿3个月奖金5252元。其公司已向李晓明支付了5252元。一审法院判决其公司应向李晓明支付经济补偿金68759.78元有误。
李晓明答辩称，双方系协商一致解除劳动关系，双方解除劳动关系后已办理了离职交接手续，时任新软公司法定代表人的张彦芬审核后，才于2016年8月10日发放了扣押的2016年三个月的奖金5252元和7月份的工资。如未办理交接手续，新软公司不可能发放该款项。一审法院判决新软公司应支付其经济补偿金正确。新软公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
李晓明向一审法院起诉请求：1.新软公司向其支付经济补偿金103125元（13750×7.5）；2.新软公司承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2009年5月4日，李晓明入职新软公司从事研发部研发员一职。2009年5月3日，双方签订了期限自2009年5月4日起为期一年的劳动合同，合同约定李晓明岗位研发部门从事研发工作；每月基本工资5000元，岗位补助工资2500元。2011年4月29日，双方又签订为期一年的劳动合同；岗位不变；每月基本工资5000元，岗位补助工资5000元。2014年5月1日，李晓明、新软公司再次签订为期一年的书面劳动合同；岗位不变；每月基本工资2900元，岗位补助工资400元。新软公司未给李晓明缴纳在职期间的社会保险费。2016年7月31日，新软公司为李晓明开具《离职证明》，载明：“……经双方协商，现在公司和李晓明解除一切劳动合同”，庭审中，李晓明、新软公司均认可双方系协商一致解除劳动合同。庭审中，新软公司提供了一份2014年1月4日新软公司与李银成签订的书面劳动合同，合同期限自2014年1月4日至2017年1月3日；岗位技术研发部门从事研发工作；每月基本工资2900元，岗位补助工资500元。李晓明认可该劳动合同落款处李银成签字系李晓明代签。李晓明、新软公司认可李银成系李晓明父亲。李晓明称新软公司之所以与其父签订书面劳动合同系避税，新软公司称李银成系李晓明找的助手。李晓明为证明其月均工资提供了李晓明的银行流水以及李银成的银行流水。根据李晓明提供的中国建设银行李银成交易明细显示，新软公司法定代表人张彦芬每月给李银成账户转账3500元，摘要注明为当月工资；根据原告提供的中国建设银行李晓明交易明细显示，新软公司法定代表人张彦芬自2015年12月10日至2016年8月10日每月分两笔给李晓明转账，一笔注明当月工资，一笔未注明摘要。新软公司法定代表人张彦芬称未注明摘要的转账系新软公司给李晓明及其父李银成的社保补助、交通费、通讯费以及其他福利。李晓明建设银行流水显示的两笔转账的月均数额为9167.97元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所指月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，李晓明在职期间，新软公司未给李晓明缴纳全部社保费用，与法相悖，故新软公司符合应当支付李晓明经济补偿金的情形。又因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定，发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据新软公司提供的其公司与李银成签订的书面劳动合同以及李晓明提供的新软公司给李银成发放工资的银行流水，李晓明主张李银成的工资系其个人劳动所得，证据不足，故仅依据新软公司给李晓明发放工资的银行流水核算李晓明的月均工资。又因根据李晓明提供的其个人名下中国建设银行交易明细显示，新软公司法定代表人张彦芬自2015年12月10日至2016年8月10日每月分两笔给李晓明转账，一笔注明当月工资，一笔未注明摘要。新软公司法定代表人张彦芬称未注明摘要的转账系新软公司给李晓明及其父李银成的社保补助、交通费、通讯费以及其他福利，新软公司对其辩称未提供相关证据，理应承担不利后果，故新软公司向李晓明转账的部分均应计入李晓明工资。李晓明建设银行流水显示的两笔转账的月均数额为9167.97元。故新软公司应当支付李晓明2009年5月4日至2016年7月31日期间的的经济补偿金68759.78元。综上，一审法院遂根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：被告西安新软信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李晓明经济补偿金68759.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新软公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为李晓明的月工资数额的认定以及新软公司应否向李晓明支付经济补偿金。关于李晓明的月工资数额一节，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案中，一审法院仅根据李晓明离职前9个月即2015年12月10日至2016年8月10日的银行交易流水明细，计算李晓明的月平均工资为9167.97元，不符合法律规定。根据李晓明离职前一年即2015年9月10日至2016年8月10日建设银行流水交易明细，经统计李晓明的月平均工资应为9045.98元。本院对一审认定的李晓明月平均工资数额予以变更。关于新软公司应否支付经济补偿金一节，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，李晓明以及新软公司对李晓明的入、离职时间以及双方于2016年7月31日协商一致解除劳动关系的事实，均无异议。故本案符合应向李晓明支付经济补偿金的法定事由，且新软公司亦未举证证明其公司已向李晓明支付了经济补偿金，故新软公司应向李晓明支付经济补偿金67844.85元（9045.98元×7.5月=67844.85元）。本院对一审法院认定的经济补偿金的数额亦予以变更。
综上所述，新软公司的上诉请求不能成立，应予驳回。惟对李晓明的月工资数额以及新软公司应向李晓明支付的经济补偿金数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初169号民事判决为：西安新软信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付李晓明经济补偿金67844.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回李晓明的其余诉讼请求。
一审案件受理费的负担不变。二审案件受理费10元，由上诉人西安新软信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李雪晴
审判员 何 强
审判员 任 蕾
二〇一七年十月十三日
书记员 潘丽娜