广东省遂溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）遂法民二初字第173号
原告冯罗军，男，1970年10月21日出生，汉族，广东省湛江市坡头区人，住湛江市坡头区。
委托代理人李土平，广东领会律师事务所律师。
委托代理人伍广新，广东领会律师事务所律师。
被告黄东，男，1970年9月13日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
被告蔡伟胜，男，1972年1月7日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
委托代理人周剑平，广东鸿峰律师事务所律师。
被告冯宇思，女，1971年3月20日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
被告湛江怡和置业有限公司。
住所地：广东省湛江市霞山区人民大道***号。
法定代表人：陈春伟。
委托代理人叶英鹏，广东万维律师事务所律师。
原告冯罗军诉被告黄东、蔡伟胜、冯宇思、湛江怡和置业有限公司民间借贷纠纷一案，本院2012年12月2日受理后，依法组成由审判员莫伟勤担任审判长，审判员梁马进、袁华连参加的合议庭，于2012年12月27日公开开庭审理了本案，书记员何兰芳担任记录。原告冯罗军的委托代理人李土平、伍广新律师，被告蔡伟胜的委托代理人周剑平律师，被告湛江怡和置业有限公司的委托代理人叶英鹏律师均到庭参加诉讼；被告黄东、冯宇思经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯罗军起诉称，2011年5月19日，被告黄东与原告签订《借款合同书》，约定被告黄东向原告借款人民币700万元作流动资金使用，借款利息按月利率2%计算，借款期限为1个月，若被告在借款期限届满后不能一次性清偿借款本息给原告则违约，须一次性向原告支付欠款额度20%的违约金。同日，被告蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司分别向原告出具《保证函》，为被告黄东上述借款向原告提供连带清偿责任担保；2011年11月23日，被告冯宇思向原告出具《保证函》，为被告黄东上述借款向原告提供连带清偿责任担保。合同签订后，原告已按照合同约定向被告黄东交付了借款。借款期限届满后，被告黄东至今仍拒不偿还借款本息给原告，其余被告也没有履行债务担保责任。综上，为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求判令被告黄东立即向原告清偿借款本金人民币700万元及利息（利息从借款之日2011年5月19日起计至全部借款还清之日止）；判令被告黄东按合同约定向原告支付违约金人民币140万元；判令被告冯宇思、蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司对上述债务承担连带清偿的保证责任；本案全部诉讼费用由被告承担。
在本案审理过程中，原告冯罗军向本院提交如下证据：1、原告的《居民身份证》复印件一份，证明原告诉讼主体资格。2、被告黄东、蔡伟胜的《居民身份证》复印件各一份、被告湛江怡和置业有限公司的《企业法人营业执照》复印件一份，证明被告诉讼主体资格。3、《借款合同书》，证明原告与被告黄东之间存在合法有效的借贷关系。4、《收款收据》、《付款委托书》、《交易回单》，证明原告已按借款合同书的约定向被告黄东、蔡伟胜交付了借款700万元。5、《证明》及湛江市坡头区盈丰建材经营部的营业执照，证明原告受被告委托将700万元借款汇入湛江景扬贸易有限公司的账号为80×××50的银行账户，原告于2011年5月19日委托湛江市坡头区盈丰建材经营部将该笔700万元借款汇入了被告的上述账户，以及湛江市坡头区盈丰建材经营部的主体证明。6、《保证函》，证明被告蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司为被告黄东向原告提供连带责任保证担保。7、被告冯宇思的居民身份证复印件，证明被告冯宇思的身份。8、《保证函》，证明被告冯宇思为被告黄东向原告提供连带责任保证担保。
被告蔡伟胜的委托代理人周剑平律师答辩称，原告请求的违约金过高，无其他答辩意见；没有证据向本院提交。
被告湛江怡和置业有限公司的委托代理人叶英鹏律师答辩称：一、保证函无效：1、根据怡和公司章程第16条的规定，公司对外担保必须经全体股东通过；2、根据《中华人民共和国公司法》第149条的规定，即董事、高级管理人员不得有下列行为，其中第三款规定：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”由于涉案保证行为不经过怡和公司股东会、股东大会和董事会同意，蔡伟胜作为时任公司总经理伙同时任公司股东之一的黄东私自利用公司章程出具保证函为自己向原告借款，该保证行为违反《公司法》第149条的规定；3、根据《担保法》第93条的规定，涉案保证函是保证合同的一种表现形式，为此，根据《合同法》第52条的规定，因保证函违反《公司法》的强制性规定，依法应认定为无效保证。二、根据《公司法》第149条的规定，原告在蔡伟胜、黄东未能提供怡和公司股东会、股东大会或董事会同意提供保证的相关资料前提下，接受蔡伟胜、黄东私自利用怡和公司的公章，背着怡和公司出具的保证函（这一点从蔡伟胜、黄东利用怡和公司作废公章继续为原告出具保证函这一事实亦可得到证明），原告存在明显过错，保证无效的责任应由原告自负。综上所述，涉案保证函是蔡伟胜、黄东私自盗用怡和公司公章出具的，不经怡和公司股东会、股东大会或董事会同意，涉案保证行为违反《公司法》第149条的规定，根据《合同法》第52条的规定依法无效，原告明知涉案保证行为违法而接受存在明显过错，怡和公司并无过错，涉案保证行为无效的责任应由原告负责。为此，为维护怡和公司的合法权益，恳请法庭在依法查清本案事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。
被告湛江怡和置业有限公司向本院提交如下证据：1、股东会决议及公司章程，证明公司对外提供担保需全体股东一致同意。2、申请书和2011年8月16日《湛江日报》，证明怡和公司旧公章已于2011年8月16日起作废。3、《保证函》，证明蔡伟胜、黄东盗用被告作废公章对外担保的事实。4、怡和公司的营业执照，证明被告主体资格。我方提交的证据2、3可以证明黄东、蔡伟胜对外出具担保函的行为属个人行为。
被告黄东、冯宇思不到庭参加诉讼且未说明正当理由，亦未向本院提出书面答辩及任何证据。
经庭审质证，被告蔡伟胜对原告提供的8份证据均无异议；对被告湛江怡和置业有限公司提供的4份证据均无异议。被告湛江怡和置业有限公司对原告提供的证据1、2无异议，对证据3、4、5、7、8表示不清楚，对证据6有异议，要求原告出示原件，原告出示证据6原件后，被告湛江怡和置业有限公司表示对该证据的真实性不清楚。原告对被告湛江怡和置业有限公司提供的证据1有异议，认为湛江怡和置业有限公司提交的原件属董事会决议，提交法庭的证据却是股东会决议，对该份证据的真实性、合法性、关联性不予确认；股东会、董事会的决议、公司章程只能在公司进行内部管理，对外不能对第三人产生约束力。对证据2有异议，认为不能证明声明作废的公章就是本案担保函上的公章，另外，保证函出具的时间在2011年5月19日，而怡和公司的声明公章作废的时间在2011年8月16日。对证据3证明的事实有异议。对证据4无异议。
本院经审查认为，原告提供上述证据来源真实，内容合法，证据所证明的内容与本案有关联性，本院予以认定。被告湛江怡和置业有限公司提供的证据来源真实、内容合法，本院亦予认定。
经审理查明，2011年5月19日，被告黄东与原告冯罗军签订《借款合同书》，合同约定被告黄东向原告冯罗军借款本金人民币700万元作流动资金使用，借款利息按月利率2%计算，借款期限为1个月，即从2011年5月19日至2011年6月18日，若被告在借款期限届满后不能一次性清偿借款本息给原告则违约，须一次性向原告支付欠款额度20%的违约金。同日，被告蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司分别向原告出具《保证函》，为被告黄东上述借款向原告提供连带清偿责任担保；2011年11月23日，被告冯宇思向原告出具《保证函》，为被告黄东上述借款向原告提供连带清偿责任担保。合同签订后，原告已按照合同约定向被告黄东交付了借款本金人民币700万元。借款期限届满后，被告黄东至今仍拒不偿还借款本息给原告，其余被告也没有履行债务担保责任。原告遂向本院起诉，请求判令被告黄东立即清偿借款本金人民币700万元及利息（利息从借款之日2011年5月19日起计至全部借款还清之日止）；判令被告黄东按合同约定支付违约金人民币140万元；判令被告冯宇思、蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司对上述债务承担连带清偿的保证责任；本案全部诉讼费用由被告承担。
另查明，2011年5月19日，被告蔡伟胜担任被告湛江怡和置业有限公司总经理职务；被告黄东为被告湛江怡和置业有限公司股东。
本院认为，本案属民间借贷纠纷案件，被告黄东向原告冯罗军借款本金人民币700万元的事实清楚、证据确实充分，被告黄东没有到庭参加诉讼且未说明正当理由，亦未向本院提交任何证据，视其自愿放弃抗辩与质证权利，因此本院对其上述借款事实予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”的规定，被告黄东应履行清偿借款本息给原告的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告黄东没有依合同约定偿还借款本息给原告违约，应承担违约责任，因此原告主张被告黄东清偿借款本息及支付违约金合法，本院予以支持。
根据原告冯罗军与被告蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司的诉辩理由及提供证据显示，归纳本案争议焦点如下：一是被告湛江怡和置业有限公司出具的保证函是否合法有效？二是本案借款约定的违约金及利息是否合法有效？是否过高？被告冯宇思、蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司分别向原告冯罗军出具《保证函》，对被告黄东本案债务提供连带责任保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”、第十八条规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”原告主张被告冯宇思、蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司承担本案债务连带清偿保证责任合法有据，本院予以支持。被告湛江怡和置业有限公司辩称其出具给原告的《保证函》是被告黄东、蔡伟胜未经公司股东会或董事会同意，私自盗用公司公章出具的，其行为违反《公司法》第149条的规定，属无效保证，但未能提供证据证明黄东、蔡伟胜私自盗用公章的事实。《公司法》第十一条规定“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”怡和公司股东决议或公司章程只对其内部具有约束力，不能对抗善意第三人；我国公司法第十六条表明公司在对外进行担保时，公司内部应当遵循一定的程序规则，公司为股东进行担保须经股东会决议，但公司在担保人处加盖公章前是否召开股东会并作出决议，并不会对外进行宣示或披露，而债权人亦未有正常渠道可以查阅，因此只要公司在协议上以保证人的身份加盖了公章，债权人已经尽到了注意义务。被告黄东、蔡伟胜作为怡和公司股东及总经理，原告有理由相信怡和公司出具《保证函》的真实性，被告怡和公司出具的《保证函》不具有《中华人民共和国担保法》第三十条所规定的情形，其作为保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告怡和公司辩解其出具的《保证函》无效的理由依据不足，本院不予采纳。
关于本案借款约定的违约金及利息是否合法有效的问题？被告黄东与原告冯罗军签订的《借款合同书》约定借款利息按月利率2%计算，因本案属民间借贷，当事人约定借款利息可以适当高于银行贷款利息，其约定借款利息按月利率2%计算并不违反相关法律规定，本院予以支持。至于违约金约定按被告欠款额20%计付是否合法、是否过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”及第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”原、被告自行约定违约金条款属惩罚性条款，是当事人意思自治，与借款利息条款属资金占用期限内的有偿使用并不矛盾，因此被告辩解违约金条款不合法的意见理据不足，本院不予采纳。民间借贷既约定利息又约定违约金，当事人同时请求支付利息和违约金的，可予支持，但二者之和不能超出《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第六条的利率限度所计算的数额。由于原告冯罗军主张的利息和违约金之和已超出《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第六条的利率限度所计算的数额，超出部分不予支持。因此，被告黄东、蔡伟胜应以700万元作为本金，从借款期限届满次日即2011年6月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息和违约金至本判决确定的还款日止。
被告黄东、冯宇思不到庭参加诉讼，视其对原告的起诉及举证自愿放弃抗辩与质证的权利，依法应作缺席判决。
综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、限被告黄东于本判决发生法律效力后十日内清偿借款本金人民币700万元及利息（利息按月利率2%计算，从2011年5月19日起计至2011年6月18止）给原告冯罗军。
二、限被告黄东于本判决发生法律效力后十日内支付违约金（从借款期限届满次日即2011年6月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息和违约金至本判决确定的还款之日止）给原告冯罗军。
三、被告蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司、冯宇思对上述一、二项债务承担连带清偿保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告冯罗军的其他诉讼请求。
本案受理费70600元、诉讼保全费5000元，共计75600元，由被告黄东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 莫伟勤
审判员 梁马进
审判员 袁华连
二〇一三年九月八日
书记员 何兰芳