湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终76号
上诉人（原审被告）：蒋志祥，男，1957年2月15日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：蒋远兵，男，1987年6月23日出生，汉族，系蒋志祥之子。
上列二上诉人的委托代理人：毕勇彬（代理权限：代为出庭诉讼，进行和解，代签法律文书），随州市炎帝法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：沈瑞杰，男，1965年10月10日出生，汉族。
委托代理人：姜武成（代理权限：一般代理），随州市忠信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：罗敬会，女，1967年11月11日出生，汉族，系张吉才之妻。
被上诉人（原审原告）：张星星，男，1988年9月9日出生，汉族，系张吉才长子。
被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1990年1月22日出生，汉族，系张吉才次子。
上列三被上诉人的委托代理人：龚海滨（代理权限：一般代理），湖北天赋律师事务所律师。
上诉人蒋志祥、蒋远兵，上诉人沈瑞杰与被上诉人罗敬会、张星星、张鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第01525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日受理后，依法组成由审判员王迅担任审判长、代理审判员朱玉玲、李超参加的合议庭，并于2016年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人蒋志祥、蒋远兵及其委托代理人毕勇彬，上诉人沈瑞杰及其委托代理人姜武成、被上诉人罗敬会、张星星及其委托代理人龚海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告罗敬会、张星星、张鹏诉称：2015年3月1日，沈瑞杰与蒋远兵签订建房承包合同，由沈瑞杰承建蒋志祥、蒋远兵的房屋一栋。张吉才受沈瑞杰雇佣在建房工地上做活，2015年6月4日上午7时左右，张吉才在施工过程中，因房顶旧瓦断裂，从四楼天沟摔下，经工友送至医院抢救，医院诊断为：“多发性外伤，呼吸循环衰竭”，并向家属下达了病危（病重）通知书，在市中心医院ICU（重症监护室）治疗过程中因伤势过重，不幸于2015年8月15日死亡，殁年50岁。因家庭贫困，无力负担高额的医疗费用，仅交纳了10600元的医疗费用，尚欠医疗费152013元。在事故发生后，三被告均已躲避，没有垫付分文医疗费。为了维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判令三被告赔偿三原告各项损失共计470502.6元（赔偿项目：医疗费162613元、护理费5759.7元、住院伙食补助费3650元、营养费3650元、误工费5241.4元、交通费1000元、死亡赔偿金216980元、丧葬费21608.5元、精神损失费50000元）；本案诉讼费用由三被告承担。
原审被告蒋志祥、蒋远兵辩称：一、答辩人不应该成为本案被告，更不应承担赔偿责任。1、答辩人与死者张吉才没有发生民事法律关系。2、蒋志祥与沈瑞杰是一种建筑施工合同关系。3、蒋志祥与沈瑞杰在施工合同中有明确的约定，即安全责任事故由施工方承担。4、答辩人在本案中不承担过错。一是选人没有过错，沈瑞杰具有相关建筑资质，淅河镇尽人皆知。沈瑞杰在淅河派出所询问笔录上称早在几年前就办有建工证。二是建房过程中不存在过错。二、沈瑞杰是接受劳务的一方，是雇主，应根据与受害方各自过错承担相应的赔偿责任。答辩人蒋志祥将自己的房屋建造发包给沈瑞杰后，沈瑞杰雇佣了包括张吉才在内的周边民工对该房进行了施工。受害人张吉才在履行雇佣过程中，因经常喝酒和不按操作规程做事，答辩人曾几次要求沈瑞杰辞退张吉才。受害人正是因为疏忽了必要的安全保障意识和措施，才导致本案悲剧的发生。受害者有过错，应承担责任。三、答辩人蒋远兵受父亲委托而签订合同，其行为后果应由委托人承担，其不是本案适格的主体。综上所述，答辩人不是建房施工合同的雇主，又没有雇佣受害人，不存在任何过错，不应该承担责任，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
原审被告沈瑞杰辩称：房子已经安全建完的。我是帮蒋志祥、蒋远兵建房子，蒋远兵强制性提出第二次整理屋面，旧石棉瓦质量太差导致断裂是事故发生的主要原因。另外，死者张吉才经常喝酒，安全意识差，违反建筑规范，脚穿猪皮鞋高位屋面作业非常不安全，他本人应对此次事故负主要责任。
原审法院经审理查明：2015年3月1日，蒋志祥委托其子蒋远兵（甲方）与沈瑞杰（乙方）签订《建房承包合同》，约定：甲方在聂咀村七组建房屋一栋，由乙方承包施工，采用包工不包料方式承包。承包价格及付款方式：建筑面积以实际面积为准，一楼每平米160元，二、三楼每平米130元，楼顶每平米100元。先预付一万元人民币，工程主体完工再付款30%，剩余部分70%经双方协商验收合格后全部支付给乙方。乙方必须按照安全规范和技术要求，采取严格的安全防护措施，文明施工，若出现工伤等事故，一切由乙方负全部责任，甲方不负担任何责任和费用。合同签订后，沈瑞杰通知张吉才、何某等民工到蒋志祥家中开始建造三间四层（每层110-120㎡）的楼房，该建筑楼房没有防护网、安全帽等安全设施。沈瑞杰按每天220元支付张吉才薪酬。2015年6月4日上午7时左右，张吉才在施工过程中，因房顶旧瓦断裂，从四楼天沟摔下，经工友送至医院抢救，诊断为“多发性外伤，中枢性呼吸循环衰竭”，并在市中心医院ICU（重症监护室）治疗过程中因伤势过重，不幸于2015年8月15日死亡，殁年50岁。张吉才住院治疗72天，已用医药费162612.86元，已交10600元（被告沈瑞杰支付10000元），尚欠152012.86元。
另查明，罗敬会与张吉才于1987年10月在淅河民政局登记结婚。1988年9月9日生育一子，取名张星星，1990年1月22日生育一子，取名张鹏。
原审法院经审理认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，沈瑞杰通知受害者张吉才到蒋志祥、蒋远兵家建房，并按天支付其薪酬，由此可以认定沈瑞杰与受害者张吉才存在雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故沈瑞杰对雇员张吉才的死亡应该承担50%的责任。《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第八十三条第三款的规定，从事建筑活动的单位和专业技术人员应当依法取得相应的资质证书和职业资格证书，并在资格证书许可的范围内从事建筑活动。蒋志祥、蒋远兵的自建住房三间四层（每层110-120㎡），不属于农民自建低层住宅。故蒋志祥、蒋远兵作为房主具有安全监督和注意义务，应当知道雇主沈瑞杰没有相应资质和安全生产条件，却将工程发包给沈瑞杰，故应当与雇主承担连带赔偿责任。另外，房主坚持采用陈旧的石棉瓦作为建筑材料是造成事故的原因之一，故应该对受害者张吉才的死亡承担25%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，受害人张吉才作为完全民事行为能力人，应当预见其从事的劳务具有一定的危险性，应尽到必要的审慎注意义务，造成其自身伤害，其本人具有过错，应当承担25%的责任。综上所述，因受害人张吉才系在为雇主沈瑞杰提供劳务过程中受伤身亡，张吉才的第一顺序继承人即本案罗敬会、张星星、张鹏的主张赔偿其相应损失有医药费162612.86元、护理费5667元（28729元／年÷365天×72天）、住院伙食补助费3600元（50元／天×72天）、死亡赔偿金216980元（10849元／年×20年），丧葬费21608.5元（43217元／年÷12个月×6个月）、误工费5241.4元，符合有关法律法规，法院予以支持。罗敬会、张星星、张鹏请求交通费1000元，因无正式票据为凭，法院酌定交通费500元。本案中罗敬会、张星星、张鹏请求精神损害抚慰金并无不当，结合本案存在的事实，法院酌定15000元为适。故罗敬会、张星星、张鹏的损失共计431209.76元，蒋志祥、蒋远兵承担107802元（431209.76元×25%），沈瑞杰承担205605元（431209.76元×50%－10000元垫付的医药费）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十八条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第八十三条第三款、《建筑工程施工许可管理办法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条第三款、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、蒋志祥、蒋远兵于判决生效之日起10日内向罗敬会、张星星、张鹏支付107802元；二、沈瑞杰于判决生效之日起10日内向罗敬会、张星星、张鹏支付205605元；三、驳回罗敬会、张星星、张鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，由蒋志祥、蒋远兵负担500元，沈瑞杰负担600元。
一审宣判后，上诉人蒋志祥、蒋远兵不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与沈瑞杰签订了建房承包合同，但并未与受害人发生民事法律关系，依据建房承包合同对意外事件的约定，事故责任应由承包人自行承担，且受害人有酗酒的嗜好，曾多次要求承包人沈瑞杰将其辞退。2、上诉人蒋远兵在建房承包合同上的签字，系代理行为，蒋远兵不应承担赔偿责任。3、受害人自摔伤到医院治疗时间长达72天，其没有证据证实受害人死亡与本案具有关联性。综上，请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担本案的赔偿责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人沈瑞杰不服，向本院提起上诉称：1、一审法院判决上诉人承担50%的赔偿责任错误。上诉人与蒋志祥的建房承包合同于2015年4月2日，已实际履行完毕。6月4日发生的事故是蒋志祥与张吉才等人自行商定劳务费，劳务费系由蒋志祥支付，上诉人并非张吉才的雇主。2、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，发包人与雇主应当承担连带赔偿责任。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人罗敬会、张星星、张鹏辩称：一审判决认定事实错误，请求二审法院维护答辩人的合法权益。
二审期间，上诉人蒋志祥、蒋远兵为支持其诉讼请求，向本院提交了一份新证据：证人李某出具的书面证言一份。证言的主要内容为：证明蒋志祥的房屋系沈四（沈瑞杰）总承包，房屋的装修部分沈瑞杰分包给了朱家军，装修的劳务费由承包人沈瑞杰支付，分包人朱家军担心沈瑞杰拿回扣，所以与沈瑞杰、蒋志祥商量，劳务费直接由蒋志祥支付。其次，沈瑞杰承建房屋的主体工程基本完成，但一楼的地坪及三楼的楼顶并没有完工。
经庭审质证，上诉人沈瑞杰认为，证人未出庭接受各方当事人质询，证言的真实性存疑，不能达到其证明目的。被上诉人罗敬会、张星星、张鹏认为，证人未出庭接受各方当事人质询，不能达到其证明目的。
二审期间，上诉人沈瑞杰为支持其诉讼请求，向本院提交了下列新证据：
证据一、前进建筑器材出租发货单复印件两份。旨在证明：上诉人沈瑞杰承建的房屋于2015年4月29日基本完工，承建房屋期间的租赁设备已退还出租方。
证据二、证人沈某甲出具的书面证言一份。旨在证明：沈瑞杰承建蒋远兵的房屋，于2015年5月1日已正式完工；双方办理了结算，费用共计101000元，已付50000元，还欠51000元；当时有胡某、沈某甲、沈茂于、张吉才在场。
证据三、证人胡某出具的书面证言一份。旨在证明：2015年6月3日，其与张某、沈瑞杰在罗井私人家里做卫生间装修，甲方蒋兵电话联系沈瑞杰，说要将房屋的屋面整理一下，当时沈瑞杰没有同意，说房屋完工这么长时间，已不在包工范围。中午11点左右，甲方又电话联系沈瑞杰说“要求帮忙介绍几个人来，自己花几百元整一下算了”。蒋志祥电话联系时，大家都在场听着，所以第二天就去了。
证据四、申请证人张某出庭陈述的证言一份。证言的主要内容为：2015年6月3日，其与胡贤才、沈瑞杰在罗井私人家做卫生间装修，甲方蒋志祥电话联系沈瑞杰，要求把房屋的屋面整理一下，沈瑞杰没有同意，认为房屋完工时间长，房屋屋面整理不在包工范围。中午11点左右，蒋志祥又电话联系，当时我们都听着蒋志祥在电话里说“要沈瑞杰帮介绍几个人来，自己花几百元整一下算了”。蒋志祥电话联系时，大家都在场。因为家中有事，第二天没有去。
证据五、证人何贤才出庭陈述的证言及其与证人沈瑞忠共同出具的书面证言一份。旨在证明：2015年6月4日，经沈瑞杰介绍到蒋志祥家做事，到蒋志祥家务工的还有张吉才、罗爱民、何贤才、沈瑞中，应房东的要求，石棉瓦没有彩钢瓦平，重新整理石棉瓦，当时张吉才与房东谈的劳务报酬。
证据六、证人沈某乙、沈某丙出具的书面证言一份。旨在证明：2015年6月4日早上，听沈瑞杰讲“蒋志祥不要沈瑞杰去做事，只要其介绍几个人”。过了一会，电话通知说有人从屋面上摔在地上，所以沈瑞杰才赶到现场。
证据七、欠条复印件一份。旨在证明：2015年4月24日，承建的房屋已完工并出据了欠条。
经庭审质证，被上诉人罗敬会、张星星、张鹏认为，上诉人沈瑞杰提供的证据一，两份出租发货单是复印件，发货单没有加盖公章，不能证明与本案具有关联性，对证据的真实性、客观性、有效性均有异议。证据二，证言内容书写的字迹与证人的签名不符，对证人证言的真实性有异议，且证人证明房屋完工是间接证据。证据三，证据四的证人证言均为间接证据，证人仅能证明沈瑞杰电话联系了沈瑞杰，其并不清楚通话的内容，不能据此证明本案的事实。证据五，证人证言的内容均为打印，证言有涂改的痕迹，证言的时间落款没有日期，且证人身份信息未能核实。证据六，证人对建房的情况并不清楚，证言内容与本案无关。证据七，提供的欠条为复印件，且没有借款人签名，欠条的真实性存疑，且与本案无关。
上诉人蒋志祥、蒋远兵同意被上诉人的质证意见，认为上诉人沈瑞杰提供的证据均不能反映房屋已经交付的事实，且受害人的劳动报酬并非蒋志祥支付，房屋是否完工及沈瑞杰系房屋承包人的事实，公安机关的询问笔录中证人均有陈述。其次，房屋承建合同的第五条第二项已约定沈瑞杰承担房屋维修的责任。证据七的欠条出据人没有签名，不能达到其证明目的。
对上述有异议的证据，本院认为：对上诉人蒋志祥、蒋远兵提交的证据，因证人未出庭接受各方当事人的质询，故对证据的真实性，本院不予采信。对上诉人沈瑞杰提交的证据一，该证据不符合法定形式要件，且租赁机械设备是否用于承建房屋施工，亦无其他证据相印证，故对证据的真实性，本院不予采信。对证据二，证人沈某甲的证言，证据三、证据六，证人胡某、沈某乙、沈某丙的证言，上述四名证人均未出庭接受各方当事人的质询，证人证明的内容亦无其他证据相印证，且证人均非事故发生的现场人员，其对通话内容的陈述亦不符常理，故对证据的真实性，本院不予采信。对证据二，证人何某二审庭审的出庭陈述，证据五，证人张某二审庭审的出庭陈述，二证人虽出庭接受了各方当事人的质询，但证人何某的陈述与其在公安机关的询问笔录、一审庭审笔录的陈述自相矛盾，且一审庭审中上诉人沈瑞杰亦对公安机关的询问笔录的真实性予以认可。证人张某虽陈述事故当天，张吉才并非受沈瑞杰的雇请，但证人的陈述与沈瑞杰签订的承建房屋合同的约定，公安机关询问蒋志祥、沈瑞杰、罗爱民、何某的陈述并不相符，且证人张某亦非事故现场人员，其对蒋志祥的通话内容的陈述亦不符合常理，故对证据的真实性，本院不予采信。
二审期间，被上诉人罗敬会、张星星、张鹏未提交新的证据。
经审理查明：本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。本案主要的争议焦点为：上诉人与受害人之间系何种法律关系及是否应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。故本案沈瑞杰与蒋志祥、蒋远兵之间应为承揽关系；沈瑞杰与受害人张吉才之间应为劳务关系。
上诉人蒋志祥、蒋远兵认为其与受害人没有合同关系，其不承担赔偿责任。本院认为，根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，上诉人蒋志祥、蒋远兵虽认为蒋远兵系承建房屋合同的代签人，不应承担赔偿责任，但蒋远兵与上诉人沈瑞杰签订了建房合同，上诉人蒋志祥亦自认系承建房屋的发包人，二上诉人对房屋系由上诉人沈瑞杰承建亦予以认可，一审法院认定蒋志祥、蒋远兵为共同发包人，并无不当。故上诉人蒋志祥、蒋远兵与上诉人沈瑞杰之间成立承揽关系。上诉人蒋志祥、蒋远兵虽认为建房合同已约定对受害人的事故不承担赔偿责任，但该约定系其与上诉人沈瑞杰双方约定，受害人张吉才的近亲属依据法律规定，有权请求上诉人承担相应的赔偿责任。综上，上诉人蒋志祥、蒋远兵将工程发包给无相应承包资质及并不具备安全生产条件的施工人员进行承包、施工，在选任人员上具有一定的过失。至于上诉人蒋志祥、蒋远兵认为受害人在施工中曾有过饮酒行为，然而对于受害人是否饮酒及与本次事故是否存在关联性，上诉人一、二审期间均未提供证据予以证明。故上诉人蒋志祥、蒋远兵上述上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院确定由其承担25%的责任，赔偿被上诉人的各项经济损失107802元（431209.76元×25%），并无不当。
上诉人沈瑞杰认为受害人并非受其雇佣，其不应承担本案赔偿责任。本院审查认为，基于双方签订建房合同的约定，上诉人沈瑞杰承建房屋系采用包工方式承包，并应对房屋承担维修责任。其次，结合上诉人蒋志祥、蒋远兵提供的公安机关询问笔录中证人的陈述，上述证据能够反映受害人系受上诉人沈瑞杰雇请，并由其支付受害人劳务费用的事实。故上诉人沈瑞杰与受害人张吉才之间成立劳务关系。本案中，涉案房屋具有一定的高度，受害人在从事施工时，存在一定的危险性，上诉人沈瑞杰作为雇主未尽到安全注意义务和劳动保护的职责义务，致使受害人在工作中受伤，其存在一定的过失，其作为雇主应当承担赔偿责任。故上诉人沈瑞杰的该上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院确定由上诉人沈瑞杰承担50%的责任，赔偿被上诉人的各项经济损失205605元（431209.76元×50%－10000元垫付的医药费），并无不当。
根据《最高院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，受害人在工作时受伤，沈瑞杰作为雇主应对其损失承担相应赔偿责任。而上诉人蒋志祥、蒋远兵作为发包人，将工程发包给无相应资质及无安全保护的施工人员进行承包、施工，依法应与上诉人沈瑞杰互负连带赔偿责任。上诉人沈瑞杰的该上诉理由成立，本院予以支持。一审法院在本院认为部分已对上诉人承担连带赔偿责任作出了认定，但判决主文未予表述错误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十八条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第八十三条第三款，《建筑工程施工许可管理办法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条第三款、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第01525号民事判决；
二、蒋志祥、蒋远兵赔偿罗敬会、张星星、张鹏各项经济损失107802元；
三、沈瑞杰赔偿罗敬会、张星星、张鹏各项经济损失205605元；
四、蒋志祥、蒋远兵与沈瑞杰对上述第二、三项赔偿义务互负连带赔偿责任；
五、驳回罗敬会、张星星、张鹏的其他诉讼请求。
上述判决内容，应于本判决生效之日起七日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1100元，由蒋志祥、蒋远兵负担500元，沈瑞杰负担600元；二审案件受理费2169元，由蒋志祥、蒋远兵负担840元，沈瑞杰负担1329元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 迅
审 判 员 李 超
代理审判员 朱玉玲
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 王 凌