吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第365号
抗诉机关吉林省九台市人民检察院。
上诉人（原审被告人）湛丽晶，女，1973年5月23日出生于吉林省九台市，汉族，身份证2290051973********，初中文化，户籍地九台市团结街银河委2组，住九台市长居花园小区11栋西一门302室，系九台市城子街镇政府广播站职工。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，现羁押于长春市第四看守所。
辩护人郭新华，吉林启祥律师事务所律师。
吉林省九台市人民法院审理吉林省九台市人民检察院指控原审被告人湛丽晶犯贩卖毒品一案，于2015年10月14日作出（2015）九刑初字第250号刑事判决。宣判后，原审被告人湛丽晶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派检察员张艳丽出庭履行职务，上诉人湛丽晶及其辩护人郭新华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月12日11时许，被告人湛丽晶在其居住的九台市长居花园小区大墙处，将11.697克毒品贩卖给霍大洋，当霍大洋将此毒品卖给王嘉新时，被公安机关当场抓获并收缴该毒品。随后将贩卖毒品的被告人湛丽晶抓获，在其居住的长居花园小区11号楼1单元302室内搜查出毒品27.181克。经鉴定：所送检材中均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，公诉机关指控被告人湛丽晶贩卖毒品的事实，有经过庭审核实的证据予以证实，被告人湛丽晶的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。鉴于被告人部分犯罪未遂，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十三条之规定，认定被告人湛丽晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元（判决生效后即缴纳）。
上诉人湛丽晶上诉及其辩护人提出，原审判决认定上诉人湛丽晶犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足。
吉林省九台市人民检察院抗诉认为：被告人湛丽晶贩卖给霍大洋毒品11.697克，其后公安机关在其家中搜缴出用于贩卖的毒品27.181克，贩卖毒品的总数量为38.878克。但被告人湛丽晶在大量证据面前，仍拒不认罪，不具有悔罪表现，根据我国刑法第三百四十七条及人民法院量刑指导意见的规定，被告人湛丽晶应在有期徒刑12-13年之间量刑，虽湛丽晶部分犯罪未遂，但判处湛丽晶有期徒刑七年六个月，此判决量刑畸轻。
吉林省长春市人民检察院出庭意见支持抗诉。
经审理查明，2015年3月12日10许，王嘉新找霍大洋购买甲基苯丙胺，双方商定人民币900元买2克甲基苯丙胺，霍大洋在自己车上给上诉人湛丽晶打电话，说要购买2克甲基苯丙胺，霍大洋驾驶车辆和王嘉新到上诉人湛丽晶所居住的吉林省九台市长居家园小区的西侧墙外，约十一时许，上诉人湛丽晶在墙内，霍大洋把人民币500元给湛丽晶，湛丽晶给霍大洋甲基苯丙胺10克，说她没有秤，让霍大洋买完二克后将剩下的八克给她。霍大洋驾驶车辆和王嘉新回到吉林省九台市团结街党校附近将在湛丽晶手中购买甲基苯丙胺卖给王嘉新时被公安机关抓获，当场收缴甲基苯丙胺11.697克。后在吉林省九台市九郊街新合村的村路上将湛丽晶抓获。在对湛丽晶居住的吉林省九台市长居花园小区11号楼1单元302室内搜查甲基苯丙胺27.181克。经鉴定：所送检材中均检出甲基苯丙胺成分。湛丽晶贩卖甲基苯丙胺数额为38.878克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.户籍证明证实，上诉人湛丽晶出生于1973年5月23日。
2.到案经过证实，上诉人湛丽晶于2015年3月12日被吉林省九台市公安局刑警大队在吉林省九台市九郊街新合村的村路上抓获。
3.扣押物品清单证实，甲基苯丙胺共四包，分别重约10克，10克，5克，0.2克，共重约25.2克，吸毒工具共两件。
4.毒品移交清单证实，2015年3月12日收缴上诉人湛丽晶甲基苯丙胺27.181克，白色晶体0.651克送检。
5.通话记录证实，上诉人湛丽晶（手机号1335430****）从2015年1月2日至2015年3月12日与霍大洋（手机号1811377****）的通话记录。
6.毒品包装袋照片证实，在霍大洋车内收缴装有毒品的包装袋与在上诉人湛丽晶住处收缴的装有毒品的包装袋一致。
7.九台市公安局预审大队情况说明证实，上诉人湛丽晶、霍大洋涉嫌贩卖毒品案件中，涉案毒品的包装袋已经多人接触并时间过长，不具备指纹鉴定条件。
8.照片证实，上诉人湛丽晶与霍大洋毒品交易地点及湛丽晶住所状况。
9.辨认笔录证实，2015年3月26日，在公安机关组织的辨认过程中，徐建勋辨认其将承租的房屋转租的人是上诉人湛丽晶；2015年3月12日，霍大洋辨认出卖给其毒品的人是上诉人湛丽晶。
10.搜查笔录及照片证实，2015年3月12日，九台市刑警大队在见证人刘德超的见证下对湛丽晶住处进行搜查时发现毒品并进行拍照。
11..侦查实验证实，上诉人湛丽晶近期有吸毒行为
12.长春市公安司法鉴定中心理化检验鉴定书，（长）公（刑技）鉴（理化）字（2015）207号、（长）公（刑技）鉴（理化）字（2015）208号证实，2015年3月12日，民警在收缴上诉人湛丽晶的白色晶体，后送检样品中均检出甲基苯丙胺成分。
13.证人霍大洋证言证实，2015年3月12日10许，我朋友王嘉新找我买冰毒，他给我人民币500元让我帮他买一克冰毒吸，我说帮他联系一下，我自己在我的车上给姓湛的女的打电话，说要买一克冰毒，姓湛的女的让我去找她，以前我在姓湛的女的那买冰毒都是人民币260元一克，姓湛的女的说现在人民币250元一克，然后我让王嘉新上我车，王嘉新坐副驾驶我俩一起去找姓湛的女的买冰毒，在路上的王嘉新说再给我人民币400元，让我再多帮他买一克，我给姓湛的女的打电话说再买一克，一共买两克，她让我从大市场走，到她所居住的长居家园小区的西侧墙外，大约11时许，我到后姓湛的女的在墙内，我把人民币500元给她，她给了我冰毒十克，用一个白色的小袋装着，外面用一个装茶的袋包着，茶的包装没打开，从外观看就是茶叶袋，说她没有秤，让我买完二克后将剩下的八克给她。我和姓湛的女的交易，王嘉新在我的车副驾驶上坐着，他能看到我从墙头取东西，但他应该看不到墙里面的姓湛的女的。我上车后把冰毒揣我兜里了，到党校桥头的时候，我把毒品给王嘉新，让他先拿着，我出去借个秤称出两克给他，王嘉新要下车的时候，公安机关将我俩抓获的。姓湛的女的一米六十多，偏胖，四十多岁，我要买冰毒，我朋友温大宝给我姓湛的女的电话号，让我叫她二姨。
14.证人王嘉新证言证实，2015年3月12日，我在江湖翅客饭店和我一个朋友聊天，霍大洋来了，我问霍大洋有没有冰毒了，霍大洋叫我坐着他的车去取冰毒，我在车上给霍大洋人民币900元准备买两包，霍大洋拉着我来到九台新大市场附近把车停到大市场对面后，下车往车后面走了，我在车上等他，不一会他回来了，手里拿了一个装茶叶的红色塑料包，里面有一包冰毒，他把毒品放自己包里开车到江湖翅客饭店门口，在饭店门口霍大洋拿出毒品给我，他要取秤量下重量再卖我。我手里拿着毒品时警察就来了，我当时把毒品放在车内。
15.证人刘建军证言证实，2015年3月7日，我来吉林省九台市给我女朋友湛丽晶他爸过生日，她爸过完生日当天我就走了，又过了一、两天，具体我记不清了，湛丽晶给我打电话说要应聘，我又回来了，我来吉林省九台市一直在吉林省九台市长居家园11号楼最西侧的站厅3楼302室湛丽晶的房子住，我不知道房子是否是湛丽晶的，警察在我和湛丽晶所居住的房子发现毒品，不是我的，我不知道是不是湛丽晶的。我和湛丽晶认识一年多了，是在网上认识的。湛丽晶手机号1335430****。
16.证人王淑芹证言证实，王琳琳是我女儿，她在吉林省九台市长居花园有一套住房，2013年8月6日我将该房屋租给张冲，我俩有租房协议，我租给她两年，到2015年8月6日到期，但是我们只签了一年合同，她把两年的租金都给我了，但是第二年就没有在另答合同。因为这套房子的取暖费没有交我就找到张冲，张冲说你找我以前的对象，他现在还在那套房子里住呢，然后我找到张冲的对象，他说他要把房子转租给别人，我同意了，然后在2015年末的时候张冲的对象就把这套房子又转租给一个女的了，张冲的对象姓徐，在这个房间里发现的毒品不是我的。
17..证人王琳琳证言证实，我在吉林省九台市团结街长居花园有一套房子，这套房子让我母亲王淑芹租给别人了，租给什么人不我清楚。
18.证人徐建勋证言证实，张冲以前是我对象，2013年8月6日我们在一起租过房子在长居家园11号楼，租期两年，到2015年8月6日到期，该房我俩没一直住着，我和张冲一起住到2014年4月份左右，然后我就外出打工了，张冲也不在那住了，我是2015年3月1日在微信（手机）上发的租房广告，然后在2015年3月3日把房子租给这个女的了，这个女的叫什么名子我不知道，电话是1335430****，她的微信名叫“大翰”，转租时我和房东王淑芹两口子，还有租我房子这个女的都在场，这个女的还带来一个小姑娘，我不认识，我将房子转租给她时留下一台电脑（在卧室放着），一台洗衣机，一台冰箱，两个垃圾桶（客厅一个、卧室一个），还有一小袋用白色塑料袋装的大米，别的没有了，这个装米的塑料袋就是超市卖东西用的方便袋，里面能有一斤米吧，我转租的这个房子房费人民币3000元，冰箱、洗衣机、还有电脑卖给她人民币1000元，她一共给我人民币4000元。（出示照片）这个大米袋子不是我留下的。在这个房间里发现的毒品不是我的，我不吸毒。
19.证人温洪福证言证实，我认识霍大洋，是2015年前认识的，湛丽晶是我二大姨子，霍大洋和湛丽晶是通过我认识的.2014年12月，我叫霍大洋开车送湛丽晶去过长春，别人都管我叫温大宝子。
20.上诉人湛丽晶供述证实，我吸过毒，我吸食了两个月左右，吸过四五次毒品。在我家中搜查到的毒品不知道是哪里来的，房子是我租的，大约正月十八前后租的房子，我用微信租的房子，是一个人转租给我的，我们约好在房子见面时，房主也到场，转租给我房子的是一个男孩子，大约25岁左右，我和他一直都是微信联系，没有他的手机号，他租给我房子什么都没拿走，我说这些东西我买费劲，我都要了，我给了他人民币4000元，就把这个房子租下了，当时房主也在现场，我给房主交了人民币200元押金。转租给我房子这个男孩所有东西都给我留下了。除了我的衣服和被子，都是原来人给我留下的。藏有毒品的大米是上一任租房子人留下的。藏有毒品的垃圾筐，电脑旁和客厅沙发旁的垃圾筐都是上一任租房子人留下的，垃圾筐内的垃圾有我扔的也有上一任租房子人扔的，毒品不是我扔的。公安机关在搜查我住处时在大米袋子里搜出一包用红色茶叶袋包装的毒品，还有电脑旁垃圾筐里搜出一包用红色茶叶袋包装的毒品，在客厅沙发旁边搜出一包用白色透明袋包装的毒品。这三包毒品都不是我的，你们在电脑桌上找到的白色塑料袋里搜出的一小包毒品是我的，是我在沈阳吸食完拿回来的。公安机关在我家共搜出三个大包一个小包毒品。我没贩卖过毒品，我不认识霍大洋。霍大洋没在我这里购买过毒品。我的手机卡号1357872****，1335430****.我穿的砖红色户外暖绒衣服是我自己的。
二审庭审中供述证实认识霍大洋。霍大洋在案发当天向其贩买过毒品。
在原审审理期间根据上诉人湛丽晶的申请要求办案民警出庭作证：
1.证人张伟出庭证言证实，2015年3月中旬，我接到大队指示配合中队办理湛丽晶贩卖毒品一案，接到通知后，我和李凤义、常志红三人在大市场湛丽晶楼外面的道蹲守，大约中午左右我们队长说他们快交易了，我们就看见霍大洋在外面墙头和湛丽晶在交易，当时湛丽晶露个头，穿一个粉红色的衣服，他们说了几句话，那个男子蹲下去取的东西，然后霍大洋开车就走了。我们在抓捕之前，都给每个民警看了犯罪嫌疑人照片。
2.证人李凤义出庭证言证实，2015年3月12日11点，外面配合刑警抓捕，我们在外面蹲守，这时指挥官说人过来了，我看见一个男子去长居小区西墙外，墙里是一个穿粉红色衣服的女子，他俩说几句话，那个男子猫腰应该是交易，后来那个男子拿东西就走了。他俩说话的时候我看见湛丽晶了。
以上证据经庭审举证、质证，并经查证属实，应当作为本案的定案依据。
关于吉林省九台市人民检察院抗诉认为：吉林省九台市人民法院（2015）九刑初字第250号判决对上诉人湛丽晶量刑畸轻，确有错误的抗诉理由。经查，根据法律规定，贩卖毒品10克以上应判处七年以上有期徒刑。上诉人湛丽晶贩卖给霍大洋毒品11.697克，其后公安机关在其家中搜缴出毒品27.181克，根据法律规定，犯罪嫌疑人因贩卖毒品被抓获后，在其住处收缴的毒品计入贩卖毒品数额，湛丽晶贩卖毒品的总数量为38.878克。上诉人湛丽晶拒不认罪，不具有悔罪表现。故原审判决对湛丽晶量刑畸轻，应予纠正。吉林省九台市人民检察院抗诉意见及吉林省长春市人民检察院出庭意见有事实及法律依据，予以支持。
关于上诉人湛丽晶上诉及其辩护人提出，原审判决认定上诉人湛丽晶犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足的上诉理由。经查，通话记录证实上诉人湛丽晶在毒品交易日的2015年3月12日与霍大洋通话；辨认笔录证实在公安机关组织的辨认过程中，经霍大洋辨认卖给霍大洋毒品的是上诉人湛丽晶；证人温洪福证实霍大洋与湛丽晶相识的事实，霍大洋亦证实认识湛丽晶。上述证据足以证实上诉人湛丽晶认识霍大洋的事实。在霍大洋车内收缴装有毒品的包装袋与在上诉人湛丽晶住处收缴的装有毒品的包装袋一致；霍大洋供述证实其贩卖给王嘉新毒品系在湛丽晶处购买，证人张伟、李凤义出庭证言证实看到湛丽晶与霍大洋交易过程，结合其它证据足以认定上诉人湛丽晶向霍大洋贩卖毒品的事实。故对湛丽晶的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人湛丽晶明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。二审审理期间，上诉人湛丽晶申请撤回上诉，但鉴于湛丽晶拒不认罪，不允许湛丽晶撤诉申请。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省九台市人民法院（2015）九刑初字第250号刑事判决；
二、上诉人湛丽晶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币叁万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月23日起至2024年3月22日止。罚金于判决生效后第二日起十日内缴纳。）
三、追缴上诉人湛丽晶违法所得人民币五百元，上缴国库；
四、收缴扣押的甲基苯丙胺，由扣押单位依法销毁；
五、驳回上诉人湛丽晶的撤诉申请。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 何 福
代理审判员 范文浩
二〇一六年一月十三日
书 记 员 裴铭浩