广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0306刑初1093号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人黄增亮，男，1989年11月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省潮州市饶平县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年5月23日被羁押。次日被刑事拘留，2017年6月23日被逮捕，现在押。
委托辩护人林吉森，广东鹏正律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2018〕371号起诉书指控被告人黄增亮涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员熊春明出庭支持公诉，被告人黄增亮及其辩护人林吉森到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人黄增亮案发前居住在深圳市宝安区松岗街道西坊别墅区53号301房（以下简称“301房”），为牟取非法利益，从2016年8月份开始，黄增亮在没有获得“VICTORIA\'SSECRET”（商标注册证号第13403199号，核定保护第21类商品中包含化妆包，有效期至2025年6月13日）、“维多利亚的秘密”（商标注册证号第13403249号，核定保护第21类商品中包含化妆包，有效期至2025年6月13日）注册商标所有人许可的情形下，在其经营的“韩尚美妆潮流馆”淘宝网店向客户销售含有“VICTORIA\'SSECRET”、“维多利亚的秘密”注册商标的化妆包。
截至2017年5月23日，黄增亮经营的“韩尚美妆潮流馆”淘宝网店累计销售含有假冒“VICTORIA\'SSECRET”、“维多利亚的秘密”注册商标的化妆包8098个，销售价格合计人民币494126元。2017年5月23日16时许，民警接到群众举报后来到被告人黄增亮经营的“韩尚美妆潮流馆”淘宝网店所在的301房，当场查获带有假冒“VICTORIA\'SSECRET”注册商标的化妆包3548个，民警另在案发现场缴获护照夹95个、钱包32个、束口袋135个、沙滩包41个、手包30个、沙网包107个、电脑主机2台、笔记本电脑1台、销售单据1本。经统计，现场被查获的假冒“VICTORIA\'SSECRET”注册商标化妆包3548个总金额价格合计人民币89884元。经鉴定，现场查获的“VICTORIA\'SSECRET”牌化妆包均为假冒注册商标的商品。公诉机关认为被告人黄增亮的行为构成了销售假冒注册商标的商品罪，诉请判处，并提交了相关证据材料。
被告人黄增亮承认控罪，对指控的销售金额有异议，辩称其销售记录中有一部分是刷单的。
辩护人认为：第一，关于本案的犯罪数额认定问题，起诉书所指控的494126元的已销售金额不能作为本案的犯罪数额。理由如下：1、销售记录中所记载的已销售商品存在刷单的情况，根据被告人的供述，刷单比例大概是50%，该部分应予以扣除。2、销售记录中存在即使以“维多利亚的秘密”的名称命名销售，但实际没有贴标的产品，该部分应予以扣除。3、销售记录中包括二手货和尾单，该部分亦应予以扣除。没有贴标的和二手或尾单部分占50%，应予以扣除。第二，关于涉案商标注册证中的商标保护范围化妆用具是否包含化妆包，辩护人认为是存疑的。而且化妆包还分为妆用化妆包和非妆用化妆包，它们的商标种类也是不一样的，非妆用化妆包的核定保护种类是第18类，而不是涉案商标，现场查获的商品中有大量都是非妆用的，金额无法统计。第三，本案存在犯罪未遂的情形，可对被告人黄增亮从轻处罚。针对现场查获的部分金额为89884元，因为犯罪行为尚未完成即被抓获，该部分应被认定为犯罪未遂。第四，被告人黄增亮有酌情从轻减轻处罚的情节，被告人黄增亮系初犯、无犯罪前科，归案后如实供述自己的犯罪行为，有坦白的情节，且认罪认罚，恳求法庭按照“宽严相济”的政策，对被告人黄增亮从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，“VICTORIA’SSECRET”商标是注册的商标，注册证号为13403199，核定使用商品第21类中包含化妆用具，有效期至2025年6月13日。
2016年8月开始，被告人黄增亮在其位于深圳市宝安区松岗街道西坊别墅区53号301房，为牟取非法利益，在没有获得“VICTORIA’SSECRET”、“维多利亚的秘密”注册商标所有人许可的情形下黄增亮在其经营的“韩尚美妆潮流馆”淘宝网店向客户销售含有“VICTORIA’SSECRET”、“维多利亚的秘密”注册商标的化妆包。至2017年5月23日，被告人黄增亮经营的淘宝店铺共销售约8098个假冒的“VICTORIA’SSECRET”、“维多利亚的秘密”化妆包，实际销售金额494126元人民币。
2017年5月23日16时许，民警接到举报后来到黄增亮经营的“韩尚美妆潮流馆”淘宝网店所在的301房，当场查获带有假冒“VICTORIA’SSECRET”注册商标的化妆包3548个，民警另在案发现场缴获护照夹95个、钱包32个、束口袋135个、沙滩包41个、手包30个、沙网包107个、电脑主机2台、笔记本电脑1台，销售单据1本。经统计，现场被查获的假冒“VICTORIA’SSECRET”注册商标化妆包3548个总金额价格合计人民币89884元。
经鉴定：上述缴获的3548个“VICTORIA’SSECRET”牌化妆包均为假冒注册商标的产品。
另查明，被告人黄增亮家属于2018年3月22日赔偿被害单位损失人民币35万元，并取得被害单位的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、物证：涉案化妆包3548个，护照夹95个、钱包32个、束口袋135个、沙滩包41个、手包30个、沙网包107个、电脑主机2台、笔记本电脑1台，销售单据1本。
2、书证：销售记录清单（证明是其公司销售“维多利亚的秘密”的化妆包），情况说明（通过对照缴获的单据，经统计，在被告人黄增亮处缴获的维多利亚的秘密化妆包，除去不是化妆包部分4300元，故是化妆包的总金额为89884元；证实被告人黄增亮称其电脑和淘宝网络中的销售记录都带有“维多利亚的秘密”等字样，无法区分，亦无法提供销售维多利亚的秘密化妆包的销售总价；通过统计2017年1月22日至4月23日的销售记录，记录总额为610448.7元，不含“维多利亚的秘密”为213427.81元），企业营业执照、商标注册证、未授权声明、账本统计表（由被告人黄增亮的家属提供，总销售金额为3042元，公安机关现场查获的账本金额为6491元，故五本账本的金额为9533元）。被告人身份信息、扣押决定书、扣押清单，抓获经过、违法经历查明（证明被告人没有犯罪前科）。
3、证人翁某1的证言，系被告人黄增亮的妻子，清楚其丈夫通过“韩尚美妆潮流馆”销售未经取得“维多利亚的秘密”公司授权的产品。清楚黄增亮从2016年底2017年初在网上销售假冒的“维多利亚的秘密”的化妆包，其中销售记录里含有大量的刷单成分，但不清楚销售量，也不知道销售金额。
翁某2松的证言，系被告人黄增亮的岳父，证实被告人黄增亮从2016年底开始销售化妆包
证人黄某1的证言，证实被告人黄增亮从2016年8月份开始做“维多利亚的秘密”化妆包的淘宝网站销售，并且证实销售记录中有大部分是请人刷单的假记录。
证人瓮某宇的证言，证实被告黄增亮在网上开淘宝店，2016年5月份开始卖化妆包。
证人黄某2的证言，证实公司老板是被告黄增亮。
4、被害公司委托代理人陈述，陈述了报警经过，证实了被告黄增亮的淘宝网店每天销售假冒注册商标的商品两千个左右，售价是20、30、50元不等。
5、被告人的供述与辩解：被告人黄增亮对犯罪事实供认不讳，对实际销售金额的认定存在异议，认为其中大部分有刷单的行为。
6、鉴定意见：鉴定证明，涉案的“维多利亚的秘密”的化妆包均为假冒产品。
7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录、现场勘验笔录及现场照片。
8、视听资料，电子数据：光盘三张。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被告人黄增亮无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关控罪成立。
关于销售金额的刷单行为，被告人黄增亮无法提供款项往来的交易流水账单佐证，仅凭微信聊天记录及发红包行为，无法合理解释刷单的详细情况，故其辩解意见及辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。但本院综合考虑网购平台刷单的普遍存在性，对此量刑时予以充分考虑。
关于现场查获的89884元的商品，应认定为犯罪未遂，可以从轻处罚。
被告人黄增亮归案后如实供述犯罪事实，有一定的悔罪表现，本院依法予以从轻处罚。
鉴于被告人黄增亮已取得被害单位的谅解，依照其犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人黄增亮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
（缓刑考验刑期，从判决确定之日起计算）。
二、所缴获的假冒产品，均予没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 颖
人民陪审员 湛 文
人民陪审员 李 瑛
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 张晓涛（兼）
书记 员代 盼 盼
附本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。