上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7550号
上诉人（原审原告）：丁玉仙，女，1957年10月10日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：王小弟（系丁玉仙的丈夫），住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：王峰，系上诉人儿子。
被上诉人（原审被告）：上海市浦东新区光明中医医院，住所地上海市浦东新区惠南镇东门大街**号。
法定代表人：李萍，院长。
委托诉讼代理人：顾雄伟，男，上海市浦东新区光明中医医院工作人员。
委托诉讼代理人：殷畹秋，上海市公民律师事务所律师。
上诉人丁玉仙因与被上诉人上海市浦东新区光明中医医院（以下简称光明医院）医疗损害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初6451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
丁玉仙上诉请求：一、改判被上诉人承担90%的赔偿责任；二、要求重新进行三期鉴定及伤残等级鉴定。事实和理由：根据医学会的鉴定结论，被上诉人承担主要责任，而上诉人不存在过错，故被上诉人应承担90%以上的责任；此外上诉人至今无法走路，应该构成伤残等级，故而请求重新进行伤残等级鉴定，对医学会的医疗事故鉴定是认可的。
被上诉人不同意上诉人的上诉请求，辩称：根据上海市医学会的鉴定意见，院方承担主要责任，而70%责任是在主要责任范围内；同时认为重新三期鉴定及伤残等级鉴定没有依据，上诉人既然认可医学事故鉴定，此鉴定已明确构成四级医疗事故，而四级对应的是不构成伤残等级。
丁玉仙向一审法院起诉请求：1、判令光明医院赔偿医药费人民币24,940.81元、住院伙食补助费380元、鉴定费7,800元、交通费2,400元、律师费3,000元、伤残补助费51,040元、误工费93,600元、营养费1,200元、护理费1,500元，合计185,860.81元；2、本案诉讼费用由光明医院承担。
一审法院认定事实如下：2016年5月2日丁玉仙因发现右下肢静脉迂曲成团十年余入住光明医院。查体：右下肢站立位青筋暴露并怒张，以小腿内侧明显，有色素沉着，右小腿局部静脉团无红肿，无疼痛，右下肢活动正常，右下肢大隐静脉瓣膜功能试验提示大隐静脉瓣膜功能不全，右下肢深静脉通畅试验提示右下肢深静脉通畅。诊断：右侧大隐静脉曲张，慢性胃炎。5月3日血管超声：右侧下肢深静脉血流尚通畅，右下肢动脉未见明显异常。血常规：白细胞3.65×109/L（参考值4.0-10.0×109/L），中性粒细胞46.8%（参考值50%-70%），血小板99×109/L（参考值100-300×109/L）。5月4日丁玉仙在硬麻下行右下肢大隐静脉曲张高位结扎+腔内激光闭合术。手术记录：在大隐静脉踝部置入5F导管鞘，在导管鞘内置入光纤至大隐静脉膝关节处，锁住光纤，以12W激光（连续释放频率）将光纤连同导管由大隐静脉根部渐抽出至大隐静脉踝部，于小腿静脉曲张处予以多处点状穿刺激光闭合。术后丁玉仙诉伤口疼痛，光明医院予以参附、氨基酸、兰索拉唑及换药处理。5月12日出院小结：无特殊不适主诉，无阳性体征，切口I／甲愈合。2016年5月19日丁玉仙因右下肢软组织红肿3日至光明医院门诊，诊断右下肢软组织感染，给予换药、抗炎治疗。2016年5月27日丁玉仙至上海交通大学医学院附属仁济医院（以下简称仁济医院）血管外科就诊。查体：右下肢胫前皮肤坏疽约3cm×2.5cm，周围皮温高，稍红肿。诊断：右下肢CVI术后皮肤坏死，建议至瑞金医院烧伤科就诊是否能切痂植皮。2016年6月6日丁玉仙至瑞金医院灼伤整形门诊就诊，诊断：右下肢全层皮肤缺损。目前右小腿及足部稍肿胀，皮温正常，可见广泛色素沉着，胫前见已植皮愈合创面，无渗血渗液，未见明显皮下静脉曲张，足背动脉搏动可。3、医方缺陷：依据手术记录，医方术中从大隐静脉根部至踝部始终采用12W激光能量，未根据个体差异及时调整。光明医院术后观察不严密，在丁玉仙伤口恢复不佳的情况下让其出院，存有缺陷。丁玉仙的目前情况是手术难以完全避免的不良后果，右下肢全层皮肤缺损0.5%，三度烫伤占总体表面积0.1%，依据医疗事故分级标准（试行），不构成医疗事故。鉴定结论为：本例不构成医疗事故。
上海市医学会接受上海市浦东新区卫生和计划委员会的委托组织鉴定，并于2016年11月4日作出沪医鉴[2016]150号医疗事故技术鉴定书，根据送鉴材料，专家组综合分析认为：1、诊断和手术指证：根据丁玉仙症状（发现右下肢静脉迂曲成团十年余）、体征（右下肢站立位青筋暴露并怒张，以小腿内侧明显，有色素沉着，右小腿局部静脉团无红肿）及辅助检查（血管超声：右侧下肢深静脉血流尚通畅，右下肢动脉未见明显异常），医方术前诊断“右侧大隐静脉曲张”正确，行右下肢大隐静脉曲张高位结扎+腔内激光闭合术有手术指证，术前医方对手术的风险和可能并发症有书面告知，患方签字同意手术。2、医方存在以下过错：①医方手术记录仅记载应用12W能量激光操作，不同部位的能量变化、作用时间未见记载。大隐静脉曲张腔内激光闭合术引起一度、二度烫伤临床有报道，但三度烫伤与手术操作不当（如烧灼过度）有关。②病情观察欠仔细，病史记录未见伤口红肿等描述，5月12日出院记录示伤口I/甲愈合，与实际不符（6月23日手术记录显示创面基底可见坏死肌肉、脂肪组织、筋膜、淤血及栓塞血管，且鉴定会现场医方表示住院期间丁玉仙伤口皮肤确实有发红现象）。③术后丁玉仙诉伤口疼痛，局部红肿渗出，光明医院对激光治疗引起局部灼伤认识不足，早期未给予相应处理（积极换药、必要时切开减张）。医方上述过错与丁玉仙最终右下肢局部组织坏死、最终需行右小腿扩创术+皮瓣转移术存在因果关系。经治疗，目前丁玉仙无下肢功能障碍。3、丁玉仙存在白细胞减少，机体免疫力下降，在一定程度上增加了伤口愈合的难度。鉴定结论：本例医疗争议构成医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。
一审审理中，丁玉仙申请对于其伤残等级以及营养期、休息期、护理期进行鉴定，经法院委托上海市医学会受理本案鉴定，并于2017年3月2日出具沪医三期鉴【2017】007号医疗损害三期鉴定意见书，三期评估意见为：根据沪医鉴【2016】150号医疗事故技术鉴定书结论，排除原发病所需，根据医疗损害所致伤残后治疗及恢复的实际需要，并参照上海市地方标准DB31/T875-2015《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》相关条款，被鉴定人的休息期为90日，护理期为30日，营养期为30日。丁玉仙共支付医疗损害鉴定费7,000元及三期鉴定费800元。另丁玉仙为本次诉讼支付律师费3,000元。
一审法院认为，丁玉仙在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员有无过错、诊疗行为与损害后果之间有无因果关系是医院医疗侵权责任的构成要件之一。本起医疗争议先后经上海市浦东新区医学会和上海市医学会组织专家鉴定，作出了鉴定书，双方当事人对鉴定书的真实性均无异议，丁玉仙认为光明医院应当承担完全责任，但对该主张未能提供证据证明，法院不予认可。且上海市医学会在区级医学会鉴定后再次鉴定，更具权威性，故法院采纳上海市医学会的鉴定结论。根据鉴定结论，本例构成医疗事故，光明医院责任程度为主要责任。根据本案案情，法院酌情确定光明医院对于丁玉仙的合理损失承担70%的赔偿责任。一审法院确认丁玉仙的损失为：1、医疗费，应当扣除医保统筹部分，经双方确定丁玉仙就医产生自费部分医药费为9,497.75元，光明医院应赔偿丁玉仙医疗费6,648.43元（9,497.75×70%）；2、住院伙食补助费，光明医院应赔偿丁玉仙住院伙食补助费266元（380元×70%）；3、交通费1,200元；4、营养费840元（1,200元×70%）；5、护理费1,050元（1,500元×70%）；6、误工费6,662.07元（2,300元/月÷21.75×90天×70%）；7、律师费3,000元。光明医院的医疗过错行为导致了本次医疗争议，故酌情考虑由光明医院承担鉴定费。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二十三条、第二十四条的规定，于二○一七年四月十日作出判决：上海市浦东新区光明中医医院应于判决生效之日起十日内赔偿丁玉仙19,666.50元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,016元，减半收取计2,008元，由丁玉仙负担600元，上海市浦东新区光明中医医院负担1,408元。鉴定费7,800元，由上海市浦东新区光明中医医院负担。
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案医疗争议经上海市浦东新区医学会及上海市医学会两级医学会的鉴定，浦东新区医学会鉴定意见认为光明医院在医疗活动中存在缺陷，但患者目前情况是手术难以完全避免的不良后果，故认为本案不构成医疗事故。而上海市医学会则认为光明医院存在手术操作不当、病情观察欠仔细、病史记录不全并与实际不符的情况，同时光明医院还存在对激光治疗引起局部灼伤认识不足，早期未给予相应处理等不足，光明医院的不足与患者目前的损害后果存在因果关系，从而认为本例构成四级医疗事故，光明医院承担主要责任。原审法院采纳上海市医学会的鉴定意见确定光明医院承担70%的赔偿比例已考虑到了上诉人丁玉仙的实际情况，同时也在医学会鉴定意见承担主要责任的范围之内。丁玉仙上诉坚持要求光明医院承担90%的责任比例依据不足，本院难以支持。就丁玉仙提出的伤残等级问题，根据上海市医学会的鉴定意见，明确本案构成四级医疗事故，而四级医疗事故对应的是不构成伤残等级，在上诉人丁玉仙认可市医学会鉴定意见的前提下，其申请对伤残等级重新鉴定理由不足。此外关于三期鉴定，在案三期鉴定意见书系原审法院委托具有资质的鉴定机构，依照有关规定通过法定程序作出。在丁玉仙未能提供相关的证据材料证明该鉴定意见存在程序违法、鉴定人员无相应资质、鉴定结论明显无依据的情形下，其请求重新鉴定缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人丁玉仙请求，不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,623元，由上诉人丁玉仙负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 方 方
代理审判员 胡起达
审 判 员 洪可喜
二〇一七年八月十六日
书 记 员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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