重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00756号
上诉人（原审原告）：侯素英，女，汉族，1964年6月26日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：刘胜建，秀山土家族苗族自治县中和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：秀山县天雄锰业有限公司，住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县膏田镇廷昌村。
法定代表人：贺全来，该公司董事长。
委托代理人：毛枝，男，汉族，1986年7月31日出生，湖南省邵阳市人，现住重庆市秀山土家族苗族自治县。该公司人事部经理。
上诉人侯素英因与被上诉人秀山县天雄锰业有限公司（以下简称天雄锰业公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市秀山苗族土家族自治县人民法院（2015）秀法民初字第02000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人侯素英及其委托代理人刘胜建、被上诉人天雄锰业公司的委托代理人毛枝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2005年3月12日侯素英被天雄锰业公司招录为员工，安排在公司的锰二厂车间从事计量员工作。2012年4月28日，侯素英与天雄锰业公司签订劳动合同书，约定侯素英在锰二厂部门从事车间计量岗位工种工作，固定期限为2012年4月28日起至2015年4月27日止。2015年元月31号，侯素英因个人原因向天雄锰业公司提出辞工申请书。天雄锰业公司于2015年3月4日通知申请人离职。侯素英于2015年3月6日向秀山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决：一、由天雄锰业公司支付经济补偿金17500元；二、由天雄锰业公司支付2013年2月1日至2015年2月28日节假日加班工资38560元。秀山县劳动人事争议仲裁委员会于当日作出不予受理的决定。一审审理过程中，侯素英认为可以按天雄锰业公司所出具的侯素英工资表确定月度上班天数，但认为工资表栏内的“加班工资”应是效益工资。
侯素英一审诉称，2005年3月12日，自己入职天雄锰业公司，安排在该公司的锰二厂车间从事计量员工作，由于天雄锰业公司未依法为侯素英参加缴纳社会保险中的医疗保险、失业保险等法定性社会保险，侯素英遂于2015年1月31日以书面形式向天雄锰业公司递交解除劳动关系报告书，2015年3月4日，天雄锰业公司通知侯素英离职，在工作交接并离职后，天雄锰业公司未支付侯素英经济补偿金。侯素英从参加工作之日起都在天雄锰业公司上班，期间的法定休息日和法定节假日天雄锰业公司没有安排侯素英补休和支付加班工资。侯素英向秀山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，该委员会于2015年3月6日作出不予受理的决定。侯素英不服仲裁裁决，遂向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院判决：一、天雄锰业公司支付侯素英解除劳动关系经济补偿金17500元；二、天雄锰业公司支付侯素英2013年2年2月1日至2015年2月28日的法定休息日加班工资33280元、法定节假日加班工资5280元，以上共计56060元。
天雄锰业公司一审辩称，仲裁没有受理，法院是否可以直接受理，诉讼请求不能成立，起诉之前已经达到法定退休年龄，享受了相应的权利，不是劳动关系，所以第一个诉讼请求不成立，加班费已经在总工资计入，其中包含了加班费，后来返聘是劳务关系，2年中的没有达到退休之前的年龄，合理的加班费计算出来可以支付。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止”。侯素英于2005年到被告处从事车间计量员工作至退休年龄前（2014年6月）与被告的劳动关系成立。2014年7月之后，因此，双方自2014年7月起劳动合同关系终止。一、关于支付经济补偿金的问题。侯素英认为本案系《劳动合同法》第三十八条第三款规定的单方解除劳动关系，要求用人单位支付经济补偿金。由于造成劳动合同的终止是因侯素英达到退休年龄，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的经济补偿金事项，故侯素英的该项主张不予支持。二、关于加班费的支付问题。本案是否支付了加班费，举证责任在用人单位。本案的天雄锰业公司举示了2013年4月至2015年3月工资表，该表中已明确记录天雄锰业公司逐月给付了侯素英的加班费，只是侯素英认为不应是加班费，但并不能说明其理由，且又不能提出加班多少天，多少加班费的具体主张。何况加班工资只能是在劳动关系期间，而2014年7月劳动关系终止后只是劳务关系，在劳务关系上，天雄锰业公司承担加班费既未约定，又没有法定义务。因此侯素英的主张碍难支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：驳回原告侯素英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告侯素英负担。
侯素英不服一审判决，向本院提起上诉称，自己于2005年3月12日入职天雄锰业公司，2015年1月31日以书面形式向天雄锰业公司递交辞职申请，2015年3月4日被通知离职。离职之际没有获得经济补偿金。工作期间的法定休息日、法定节假日照常上班，没有得到休息。天雄锰业公司应当支付上诉人解除劳动关系后的经济补偿金17500元和工作期间的法定节假日加班工资38560元（其中，法定休息日的加班工资33280元、法定节假日加班工资5280元）。一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，侯素英虽然于2014年6月26日届满50周岁，达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇，故并不必然丧失劳动关系主体资格。一审判决就双方的劳动关系从2005年3月起至2014年6月止，之后为劳动关系的事实认定错误，该错误认定将直接影响上诉人主张的经济补偿金和加班工资等合法权益。其次，一审判决没有支持上诉人的经济补偿金错误。上诉人主张的经济补偿金应当得以支持。因为双方劳动关系存续期间，被上诉人天雄锰业公司没有为侯素英缴纳社会保险费，没有将劳动者纳入社会保险统筹范围，故上诉人提出辞职，应当获得经济补偿金。其三，一审判决没有支持上诉人的法定节假日加班工资的事实认定错误，法律适用错误。上诉人举示了加班事实的证据，被上诉人认可了加班的事实，上诉人已经完成举证责任。被上诉人举示的所谓工资表上载明的加班工资没有说明是怎样计算的，标准是多少。也不能以双方自2014年6月后不为劳动关系而不支持加班工资。
被上诉人天雄锰业公司答辩称，侯素英自2014年6月后即达法定退休年龄，此后双方的关系是劳务关系而不是劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果应予维持。
二审查明：本案事实争点在于侯素英是否有加班事实，侯素英是否领取了加班工资。
一审中，侯素英举示了17本《班组日志》，拟证明自己在此期间的加班事实。该证据经天雄锰业公司质证认为，该证据不真实，不是领导签名，没有侯素英的名字。也没有负责人签名。经本院审查，该证据是2013年至2015年期间侯素英工作期间的所在班组日志，其记载时间连续不间断，也标注有班组其他工作人员的上班情况，更有负责人的签名，该证据也与侯素英举示的考勤表所载时间相吻合，故其合法、客观性、关联性应予认定，能证明侯素英的具体加班事实及时间。关于天雄公司举示的工资表，虽然侯素英提出质疑，认为没有劳动者的签名，没有向职工出示工资条、没有公示，且规避了加班费，不能证明加班费的发放。本院审查认为，该工资表系天雄公司举示，现有证据尚不能证明该工资表的虚假性，同时该工资表所载侯素英的加班天数与侯素英举示的《班组日志》、考勤表基本一致，故其合法性、客观性、关联性予以采信。由于该工资表所载事项中对岗位、实际出勤天数、基础工资、加班工资等均有记载，而侯素英认可自己实际领取的工资与该工资表所载数额相吻合。故除基础工资之外，加班时间的“加班工资”已经予以发放的事实应予确认。
双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以认可。
本院认为，本案争点有三：一是侯素英自2014年6月之后与天雄锰业公司之间是劳务关系还是劳动关系；二、侯素英主张的解除劳动关系的经济补偿金请求能否支持；其三，侯素英主张的工作期间法定节假日加班工资请求能否支持。本院评析如下：
国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（以下简称《办法》）（国发（1978）104号）确定，女工人法定退休年龄为50周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。由此可知，劳动关系中，劳动关系的主体要素包括劳动者是否符合法律的规定年龄，如果已经超过退休年龄，劳动者不能再与用人单位保持劳动关系，如果确存在用工关系，该关系只能认定为劳务关系而不是劳动关系。劳动者达到法定退休年龄但没有或不能依法享受到基本养老保险待遇，与劳动关系是否存在，这是两个不同的概念。职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇有着方方面面的原因，与双方是否构成劳动关系无关，不能以职工达到法定退休年龄没有或不能依法享受到基本养老保险待遇为由，主导劳动关系中的主体资格。同时最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。该规定只对用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对用人单位与已经达到法定退休年龄而没能享受养老保险待遇或领取退休金的人员所发生的纠纷的属性作出规定，故在法律对此没有作明确规定情形下，不能据此反推此情形下即应按劳动关系处理。结合本案，侯素英于2014年6月26日年满五十周岁，已届国家规定的法定退休年龄，已经不具备成立劳动关系的主体资格，此后双方的关系只能认定为劳务关系。侯素英虽然没有享受养老保险待遇，但不能以此否定其主体资格的缺失。双方劳动关系于2014年因为侯素英达到法定退休年龄而终止，自此之后，双方的关系只能确定为劳务关系。而2015年3月，双方用工关系的解除，只能视为劳务用工关系的解除而非劳动关系的解除。
对于侯素英主张的解除劳动关系的经济补偿问题。由于双方于2014年6月后的关系只能认定为劳务关系而不能认定为劳动关系，而劳务关系由合同法调整而不再由劳动法调整，且劳务关系的解除原因是侯素英以“个人原因”单方提出。故其要求对方支付该经济补偿金没有法律根据。故侯素英要求天雄锰业公司向其支付解除劳动关系的经济补偿的请求无事实根据和法律依据，该请求本院不予支持。
对于上诉人侯素英请求支付劳动期间加班工资问题。侯素英加班事实客观存在，但天雄锰业公司已经在每月的工资表中列明了实际出勤天数，除基础工资之外，考虑了加班工资，侯素英也已经领取了该“加班工资”。故侯素英认为自己领取的工资中没有加班工资的理由不成立。侯素英要求获取加班工资的请求本院不予支持。
综上所述，上诉人侯素英的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人侯素英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年十月十日
书 记 员 曹 琳