广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终1206号
上诉人（原审被告）杨保华，身份证住址河南省驻马店市确山县。
委托代理人欧阳开方，广东商达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾立刚，身份证住址河南省罗山县。
委托代理人田春明，广东文功律师事务所律师。
上诉人杨保华为与被上诉人顾立刚健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、责任划分：2014年12月22日19时许，原告与被告在光明新区公明街道西田社区桥头附近停靠摩托车等客，被告与原告开玩笑，并发生打闹，打闹中被告抱着原告把原告摔倒在地，导致原告左胫腓骨近端骨折及韧带损伤。根据原告提交的病历、报警回执及询问笔录，原审法院对上述事实予以确认。根据原告在公安机关询问笔录中的陈述，“……老杨就走过我身边，边抓住我右手手腕边问我有无槟榔，我没出声，他就反过我的右手使我感到疼痛并叫了几声哎，他知道我痛就松开手，我就用脚踢他一脚，但没踢到，他反过来就从我正面抱住我，用脚绊住我的脚用力一扭就把我的脚小腿骨头扭断了”，原告与被告发生玩笑打闹，其对损害的发生也有一定过错，可以减轻被告的责任，原审法院酌定原、被告责任比例为2：8。
二、伤残等级九级。经广东南天司法鉴定所于2015年5月12日鉴定，原告的伤残等级为九级。原审法院予以确认。
三、医疗费18201.3元。原告受伤后先后在深圳市光明新区人民医院、河南省罗山县人民医院治疗，分别花费医疗费5773.7元、12428.2元。深圳市光明新区人民医院出院记录记载“拟于择期手术治疗，今患者及其家属要求出院，告知患者及其家属病情，需手术治疗……患者及其家属表示理解，仍坚持出院”，原告述称因无钱交纳手术费用，故从深圳市光明新区人民医院出院，转入河南省罗山县人民医院继续治疗。原告主张医疗费18201.3元，系对自身权利的处分，原审法院予以认可。
四、护理费1400元。根据出院记录记载，原告住院两次，共计住院14天，住院期间留陪一人，原告主张按照100元／天标准计算护理费，在法律允许的范围内，原审法院予以支持。
五、住院伙食补助费1400元（100元／天×14天）。
六、营养费。原审法院酌定2000元。
七、交通费。因原告未提交相关的交通费票据，故该诉求原审法院不予支持。
八、误工费1624元。原告误工天数自事故发生之日2014年12月22日起计算至出院医嘱休息日（原告2015年1月3日手术，河南省罗山县人民医院出院医嘱术后12天拆线，故原审法院计至2015年1月15日），共计24天，原告主张按交通人员年薪52574元／年计算误工损失，但未提交相关证据，故原审法院酌定按深圳市最低工资标准计算误工费，经核算，误工费为1624元（2030元／月÷30天×24天）。
九、鉴定费1800元（依据鉴定费票据）。
十、残疾赔偿金48982.4元。原告顾立刚为农业户籍，原告为证明其在深圳居住满一年以上且有固定收入来源的事实，提交了人口信息登记表，显示其来深日期为2013年7月1日，原告述称其从事摩托载客和装修工作，但未举证证明其有固定收入的事实，故原审法院按广东省2014年度全省农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金，经核算，残疾赔偿金为48982.4元（12245.6元／年×20年×20％）。
十一、被扶养人生活费17938.53元。原审法院根据原告提交户口本及村委会、派出所出具的证明，认定原告父亲（1947年2月27日出生）和原告母亲（1950年2月4日出生）由子女四人赡养，原告长子顾某甲（2006年5月19日出生）和原告次女顾某乙（2006年5月19日出生）由原告夫妻二人抚养。上述被扶养人均为农业户籍，原告请求被扶养人生活费17938.53元，在法律允许的范围内，原审法院予以认可。
十二、精神损害抚慰金20000元。
十三、关于垫付情况。原告在庭审中确认被告为其垫付医疗费5000元。
原告的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金178612.4元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费17938.53元、医疗费18201.3元、护理费1400元、营养费3000元、伙食补助费1400元、误工费22343.95元、交通费2000元、鉴定费1800元，以上共计266696.18元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，结合上述认定的事实，原告损失共计113346.23元（18201.3＋1400＋1400＋2000＋1624＋1800＋48982.4＋17938.53＋20000），被告因过错侵害原告民事权益，应当承担侵权责任。按原、被告双方的责任比例，被告应赔偿的损失为90676.98元（113346.23×80%）。因被告为原告垫付医疗费5000元，扣除该费用后，被告还应赔偿原告85676.98元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告杨保华于判决生效之日起十日内支付原告顾立刚人民币85676.98元；二、驳回原告顾立刚的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2650元，由原告顾立刚承担1800元，由被告杨保华承担850元。
一审宣判后，上诉人杨保华不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判上诉人无需支付被上诉人85676.98元；2、被上诉人承担本案诉讼费。理由是：一审法院认定上诉人因过错应当承担80%的侵权责任，对责任划分的依据是被上诉人在公安机关询问笔录中的陈述。但是当时公安机关对上诉人和在场的其他摩托车载客人员刘某某、罗某某都有做询问笔录，其中陈述的事实与被上诉人的陈述不一致，上诉人已经说明事情的起因是被上诉人引起的，先是踢车，后来因互相开玩笑打闹造成伤害也是被上诉人主动挑起。罗某某的笔录可以印证上诉人所说属实，而不能仅仅采信被上诉人的陈述。而且从双方的关系和平时的相处方式，双方对损害的发生都不存在过错。根据《侵权责任法》第二十四条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。因此，对被上诉人的损害结果，上诉人只应当承担50%的责任。
被上诉人顾立刚答辩称，原审判决认定事实清楚、理由充分，责任划分适当。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉、维持原判。
经本院二审审理查明，被上诉人顾立刚提交的深圳市公安局公明派出所制作的询问笔录记载：1、上诉人杨保华在2014年12月24日的询问笔录中陈述：“2014年12月22日19时许，我骑着三轮摩托车从公明那边拉了几个客人回西田，我回到西田桥头的时候我把车停在钢炮（即被上诉人顾立刚）和老罗的跟前，后来钢炮就说我开车吓他，我就回了一句说：‘我开车吓你干什么’，后来我就在那里收钱没有理他了，后来钢炮上来开玩笑一样的踢了我的车四脚，刘某某就开玩笑的说了一句‘老杨、老杨他踢你的车你不去搞他’，我就说‘搞他干什么，就他那几十斤的样’，老罗在边上没有说话。我收完钱之后就把车开到后面排队去了，我把车挺好之后就从车的另外一边走到前面跟其他人聊天去了。我在那里刚跟其他人聊了两句钢炮就过来，我看到钢炮过来之后我就边伸手过去边问他身上还有没有槟榔，他走过来之后开玩笑一样的抬脚想踢我，我当时就抓住他的胳膊往后面扭，我扭过来之后就把他放开了，边上的人就在那里起哄说钢炮搞不过我，后来钢炮就过来想跟我接着摔，我当时顺势就抱着他往边上摔，我当时抱着钢炮往边上扭的时候他就说‘哎呀哎呀腿断了’，我就问他是不是真的，他就说腿好痛，我当时看到钢炮不像开玩笑，我就说赶紧叫120，……”、“当时我们两个都是在那里逗着玩的”。2、案外人罗某某在2014年12月24日的询问笔录中陈述：“老杨从公明载客回来，停在西田桥头附近那里，钢帽（即被上诉人顾立刚）就说，你把三轮车停在这里，把我吓了一跳，老杨就说，我开车停在这里，我又没有吓你，然后老杨就收从公明拉客回来的钱，没有理钢帽，钢帽就用脚踢了老杨的三轮车几下，当时老杨也没有理会他，对钢帽说，就你这100斤都不到的样，不想搞你，然后他们两个开玩笑的就抱在了一起，过了一会，听到钢帽喊哎呀哎呀，老杨就把钢帽松开了，钢帽就说脚很疼，接着老杨就把钢帽送去医院了”、“他们认识，关系都很好，平时都是经常一起开玩笑”、“老杨没有殴打钢帽，他们是开玩笑两个搂抱在一起的”。3、被上诉人顾立刚在2014年12月26日的询问笔录中陈述：“我骑着三轮摩托车在公明西田桥头附近等客，这时老杨（即上诉人杨保华）骑着三轮摩托车拉着客人从公明回来，并开着较快在我面前急刹车，差一点就撞到我了。我就问他开那么快想撞死我啊，当时我给他吓到了，老杨就回我说‘撞死你值几个钱。’我觉得他说话很气人，就用脚往他的车头铁柱处踢了几脚，随后我就没理他走到一边站着。老杨收完客人的钱就在一旁与其他拉客的同行在聊天，我听到他们说我不到70斤，老杨能一只手就把我举起来，遂我就走过去他们那跟他们说：‘谁说我没70斤，我就跟谁打个赌，输的买水给其他人喝。’他们没理我这话，而老杨就走过我身边边抓住我右手手腕边问我有无槟榔，……”、（老杨有无动手打你？）“没有”、“刚开始斗嘴的时候是在开玩笑，但后面老杨扭我手时，我感觉他好像发火了”、“平时也经常斗嘴或开玩笑，但平时没像今天一样动手搞伤人”。4、案外人刘某某在2015年1月7日的询问笔录中陈述：“具体怎么伤的我没有看到，但在钢帽受伤时我过去看，听旁边的人说是老杨与钢帽闹着玩时抱住钢帽扭了一下就让钢帽左脚受伤了”。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对于原审法院认定的被上诉人损失共计113346.23元均无异议，本院对此予以确认。本案二审争议的焦点在于原审法院认定的责任比例是否恰当。对此本院认为，双方在事发前即经常开玩笑，本案事发时双方系在开玩笑打闹，均无伤害对方的故意。双方均是成年人，应当能够预见到两人间发生肢体打闹行为存在一定的危险性，玩笑打闹理应保持在合理的限度范围内。上诉人在双方玩笑打闹时，未能把握合理限度扭伤被上诉人的脚，存在过错，应承担相应的侵权责任。被上诉人与上诉人发生玩笑打闹导致自身受伤，亦存在一定过错。综合双方的过错程度，原审法院认定的上诉人应承担的责任比例偏高，本院酌情调整上诉人与被上诉人的责任比例为6：4。上诉人要求按照无过错责任由双方分担损失缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。故上诉人还应赔偿被上诉人损失63007.74元（113346.23元×60%-5000元）。综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理部分有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第884号民事判决第二项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第884号民事判决第一项为：上诉人杨保华于本判决生效之日起十日内支付被上诉人顾立刚人民币63007.74元；
三、驳回被上诉人顾立刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2650元，由上诉人杨保华负担626元，被上诉人顾立刚负担2024元；二审案件受理费1942元，由上诉人杨保华负担1428元，被上诉人顾立刚负担514元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一六年三月十一日
书 记 员 邓 懿