天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2885号
上诉人(原审被告)：中国建筑股份有限公司，住所地北京市海淀区三里河15号。
法定代表人：官庆，董事长。
委托诉讼代理人：董铁伟，男,公司职工。
委托诉讼代理人：卢光荣，北京盈科（北京）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：天津市宁河区大北涧沽镇独立村村民委员会，住所地天津市宁河区大北涧沽镇独立村。
法定代表人：李贺宽，主任。
委托诉讼代理人：于宝中，该村副主任。
委托诉讼代理人：冯博，天津安瀛律师事务所律师。
上诉人中国建筑股份有限公司因与被上诉人天津市宁河区大北涧沽镇独立村村民委员会恢复原状纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2016）津0117民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人中国建筑股份有限公司的委托诉讼代理人董铁伟、卢光荣,被上诉人天津市宁河区大北涧沽镇独立村村民委员会的委托诉讼代理人于宝中、冯博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中国建筑股份有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人“在租用地块内进行了取土行为”的事实不清，证据不足。被上诉人并未向法庭提交任何证据能够证实上诉人存在取土行为；2、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，其主张不应得到支持；3、被上诉人要求“恢复原状”或“赔偿损失”的选择性的诉讼请求，不符合法律规定，应当依法驳回；4、被上诉人申请鉴定属扩大损失，鉴定费用理应由被上诉人自行承担。天津市建设工程招标有限公司（2017）建鉴字第05号司法鉴定报告书，矛盾百出，上诉人不予认可。
天津市宁河区大北涧沽镇独立村村民委员会辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉，维持原判。
天津市宁河区大北涧沽镇独立村村民委员会向一审法院起诉请求：1、判令被告立即清理其占用的原告土地，并恢复原状；2、如果被告不履行前述义务，判令被告承担恢复原状的费用，该费用以人民法院委托有关部门进行评估的结果为依据；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年2月25日，原告天津市宁河区大北涧沽镇独立村村民委员会（原宁河县大北涧沽镇独立村村民委员会）与被告中国建筑股份有限公司（原中国建筑工程总公司）签订《场地租用合同》，约定，被告临时租用原告闲置地13.1亩；租用期限自2008年2月25日至2009年2月25日，暂定租期一年，一年后如需继续租用，按合同价格续期；场地用途为：备土、工程施工用的材料储存、机械停放及相关临时设施搭建等；租金每亩每年1500元，如被告在2008年11月30日前交付该土地，租赁费按每亩每年1500元执行，如续租至2009年11月30日，租赁费也按此单价执行，如在2009年2月25日交付该土地，则每亩另加1000元误耕补偿金，此单价包含租金、青苗补偿费、复耕费等所有费用，于合同签订后15日内支付一年租金；并其他条款。2008年4月18日，原告与被告签订《场地租用合同》，约定，被告临时租用原告耕地21.21亩；租用期限自2008年4月18日至2010年4月18日，暂定租期二年，二年后如需继续租用，按合同价格续期（不收青苗补偿费）；场地用途为：预制构件加工场、工程施工用的材料储存、机械停放及相关临时设施搭建等；租金每亩每年3500元，其中场地租赁费、复耕费每亩每年2500元，青苗补偿费每亩每年1000元，如被告在2009年11月30日前交付该土地，租赁费按合同价执行，如被告在2010年4月18日前交付该土地，则另加每亩每年1000元误耕补偿金，二年后续租，租金按每亩每年2500元收取，不再收取误耕补偿金，于合同签订后15日内支付一年租金，次年租金在2009年2月1日前支付；退场前，被告负责拆除场内的临建、铲除混凝土层并运走，但不负责土地的复耕；并其他条款。2009年9月28日，原告与被告签订《场地租用合同》，约定，被告临时租用原告耕地28.76亩；租用期限自2009年5月28日至2010年5月28日，暂定租期一年；场地用途为：预制构件加工场、工程施工用的材料储存、机械停放及相关临时设施搭建等；租金每亩每年3500元，其中场地租赁费、复耕费每亩每年2500元，青苗补偿费每亩每年1000元，一年后如续租，租金按每亩每年2500元收取，不再收取青苗补偿费，于合同签订后15日内支付一年租金，次年租金在2010年5月20日前支付；退场前，被告负责拆除场内的临建、铲除混凝土层并运走，但不负责土地的复耕；并其他条款。
上述三份合同订立后，原、被告没有办理临时用地审批手续，原告即将土地交付被告使用，被告分别于2008年2月25日、2008年4月18日、2009年7月2日、2009年8月11日、2010年6月12日、2010年9月13日、2010年11月26日、2011年1月13日、2012年1月14日给付原告土地使用费19650元、74235元、50000元、43885元、50000元、80000元、23685元、27650元、8000元，共计377105元。被告于2010年12月31日撤场，按照上述三份合同，被告应分别支付原告使用费79691.66元、226240元、142601.66元，合计448533.32元。被告撤场时，没有与原告进行土地交接，依据天津市建设工程招标有限公司（2017）建鉴字第05号司法鉴定报告书的鉴定意见，在涉诉的21.21亩和28.76亩两块土地上遗留混凝土梁、水泥路面2675.11立方米、砖瓦石块等建筑垃圾5256.70立方米，土地需回填种植土22894.30立方米。混凝土梁、水泥路拆除运走的工程造价费用为608570元；砖瓦石块等建筑垃圾清除运走的工程造价费用为90648元；将此地块回填至与相邻地块的高程、平整度一致所需的工程造价费用为2847951元。
一审法院认为，被告中国建筑股份有限公司为修建国道112线高速公路与天津市宁河区大北涧沽镇独立村村民委员会订立三份《场地租用合同》，租用天津市宁河区大北涧沽镇独立村集体所有的闲置地、耕地用作预制构件加工场、工程施工用的材料储存、机械停放及相关临时设施搭建等，未经县级以上人民政府土地行政主管部门批准，未办理临时用地审批手续，是无效的。被告于2010年12月31日撤场时，未与原告办理交接手续，未拆除混凝土梁、水泥路、建筑垃圾并运走，未为场地回填土方，对土地造成了实质性的破坏，被告应按原告的要求承担侵害物权的民事责任。本案的争议焦点为：1、涉诉的原告集体所有的两块土地上缺失的土方是否系被告取走；2、原告起诉要求被告回填土方是否超过诉讼时效；3、司法鉴定报告书是否应当被法院采纳。下面逐一进行阐述：关于土方缺失问题，原告主张土地内缺失的土方系被告取走，被告辩称原告没有提供被告取土的证据，不能认定被告将土取走，且被告举证证明其无需从原告处取土，另外《场地租用合同》约定被告不负责复耕。一审法院认为，虽然《场地租用合同》因违反法律强制性规定而无效，但合同中关于租用场地状况的条款不因此而无效。依据原、被告于2008年4月18日、2009年9月28日订立的《场地租用合同》，双方均认可租用场地状况为耕地，2008年4月18日的合同见证方宁河区大北涧沽镇政府证实，签订合同时此地块高程、平整度均与相邻地块一致，属于耕地，结合证人李某、王某、马某、张某、于汉中的证言，能够证实双方签订《场地租用合同》时，土地的初始状态系高程、平整度与相邻地块一致的耕地。被告没有与原告办理土地交接手续即撤场，被告撤场后，原告发现土地低凹缺土的情况。结合涉案土地现状，可以排除原告土地缺土发生在被告撤场后的可能。被告提交的供土协议的真实性本院予以确认，但不能证实其没有从原告处取土，被告也没有提供其他的相反证据，而且回填缺失的土地与复耕不是同一概念，综上，一审法院认定原告土地内缺失的土方系被告取走，被告应当负责回填。关于原告起诉要求被告回填土方是否超过诉讼时效问题，原告认为被告撤场时没有与原告进行交接，且至今混凝土梁、混凝土基础、路面、建筑垃圾等仍在原告的土地上，被告从原告耕地上取土的行为侵犯了原告的物权，原告要求恢复至承租时耕地的原有高度，即恢复物的原状，物权请求权不适用诉讼时效的限制。被告辩称即便存在被告取土的行为，但取土不是持续性的违约或者持续性的侵权行为，应适用诉讼时效，原告在2009年发现缺土，2014年起诉，已经超过诉讼时效。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十六条规定“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”，因此恢复原状请求权属于物权请求权，而作为诉讼时效客体的请求权为债权请求权，物权请求权不适用诉讼时效。故一审法院认定原告要求被告回填土方没有超过诉讼时效。关于天津市建设工程招标有限公司（2017）建鉴字第05号司法鉴定报告书是否应当被法院采纳的问题，原告对该鉴定报告没有异议，被告不认可该鉴定报告并提出四点异议，一审法院认为，该鉴定单位是一审法院在天津市司法鉴定机构名册中选取的有工程造价鉴定资质的机构，该机构接受一审法院委托后，依据2012年天津市市政工程预算基价、2017年8月天津市工程造价信息，第三方测绘机构经实地测绘后出具的测绘图及测绘报告、现场勘查情况作出鉴定报告，被告对该机构的资质和鉴定人的资质均无异议，对鉴定结论虽有异议，但未提出相应证据予以反驳，亦未申请鉴定人出庭接受询问，故对该司法鉴定报告书的证据效力一审法院予以认定。至于被告提出其可自行清理场地，无需司法鉴定一说，因被告的行为使大面积的土地长时间持续被破坏，且被告否认取走土方，一审法院为判决便于执行，认为进行司法鉴定是必要的。另查，原告预交案件受理费时的诉讼请求数额为4154116.16元，预交案件受理费40033元。发回重审后，法庭调查结束前，原告减少诉讼请求数额为3547169元，实际应收取案件受理费35177元，应退还原告4856元。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十七条、第六十三条、第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第一百一十七条第二款，《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，判决：“一、被告中国建筑股份有限公司于本判决生效后三十日内拆除天津市宁河区大北涧沽镇独立村集体所有“西荒地”内混凝土梁、水泥路，并一同将地块内砖瓦石块等建筑垃圾予以清除运走；二、被告中国建筑股份有限公司于本判决生效后六十日内回填天津市宁河区大北涧沽镇独立村集体所有“西荒地”适合农业生产的种植土22894.30立方米，并予以平整；三、如被告中国建筑股份有限公司不履行一、二项判决，于履行期限届满十日内赔偿原告天津市宁河区大北涧沽镇独立村村民委员会混凝土梁、水泥路拆除运走的费用608570元、砖瓦石块等建筑垃圾清除运走的费用90648元、场地回填土费用2847951元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费35177元（原告天津市宁河区大北涧沽镇独立村村民委员会已预交40033元，应退还4856元），司法鉴定费110000元，由被告中国建筑股份有限公司负担。”
二审期间，被上诉人向本院提交天津市宁河区大北涧沽镇人民政府出具的证明，证明涉诉28.76亩土地的原状情况。经质证，上诉人对该证据的真实性认可，但认为该证据与本案无关联性，且政府出具的证明亦无其他证据佐证，故对该证据不认可。本院认证意见为，被诉人提供的证据具有真实性、合法性及关联性，可以作为有效证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否应将涉诉土地恢复原状；2、被上诉人起诉要求回填土方是否超过诉讼时效；3、司法鉴定报告书是否存在重新鉴定的情形，是否能够作为有效证据予以采信。围绕争议焦点，本院阐述如下：
关于争议焦点1，对于涉诉土地出现低凹缺土的情况，双方各执一词。上诉人主张其租赁涉诉土地时该土地即存在低凹缺土情况，但其未提供证据加以证明，且其在办理撤场时，未与被上诉人办理交接手续，亦无证据证明其撤场时的土地的状况，故上诉人的该项主张不能成立。上诉人租赁涉诉土地时，土地性质为耕地，且天津市宁河区大北涧镇政府出具的证明，均证实涉诉土地的初始状态系高程、平整度与相邻地块一致的耕地。被上诉人作为涉诉土地的权利人，有权要求上诉人承担恢复原状的民事责任，故上诉人应当将涉诉土地恢复原状。
关于争议焦点2，恢复原状请求权属于物权请求权，不适用诉讼时效。故一审法院认定被上诉人要求上诉人回填土方没有超过诉讼时效，并无不当，应予维持。
关于争议焦点3，鉴于双方对于土方回填争议较大，一审法院结合当事人的诉讼请求，综合考虑判决的执行问题，启动司法鉴定程序并无不当。经审查，一审法院依照法律程序，委托天津市建设工程招标有限公司进行司法鉴定，该鉴定单位具有工程造价鉴定资质，鉴定依据客观、公证，上诉人对鉴定结论虽有异议，但未提出相应证据予以反驳，亦未申请鉴定人出庭接受询问，故该鉴定不存在重新鉴定的法定事由，对于鉴定机构出具的司法鉴定报告书的证据效力应予认定。
综上所述，中国建筑股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对本案处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35177元，由上诉人中国建筑股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 苏美玉
代理审判员 曹 静
二〇一八年六月二十八日
书 记 员 丁 宁