北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终3273号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京和平门内支行，营业场所北京市西城区北新华街东松树胡同31号一、二层。
负责人闫莅爽，行长。
委托代理人袁绪博，男，1985年2月9日出生。
委托代理人李昂，男，1988年11月15日出生。
被上诉人（原审原告）高红，女，1967年12月13日出生。
委托代理人陈鹏，北京新儒律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京和平门内支行（以下简称工商银行）因与被上诉人高红借记卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第16480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成由法官李丽担任审判长，法官李楠、赵婧雪参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高红在一审中起诉称：2005年8月18日，高红在工商银行办理了换卡业务，更换的新卡卡号为×××，存折账号为×××，2013年12月11日凌晨，高红收到工商银行的手机短信，得知自己银行卡中的35500元通过ATM机被转账至并不相识的户名为张健的名下，交易手续费13.5元，并通过ATM机取款200元。高红当即报警，西城分局经济犯罪侦查支队在2013年12月27日向高红出具了《受案回执》，高红的银行卡和存折是在工商银行处开户的，对高红的存款，工商银行有义务保障资金的安全，现高红的存款被他人盗取，工商银行负有向高红全额赔偿被盗取的存款损失的义务，故诉至法院，请求判令：1、工商银行赔偿高红存款35700元，手续费13.5元并支付上述金额自2013年12月11日起至实际支付之日止的利息（按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算）；2、诉讼费由工商银行承担。
高红向一审法院提交了以下证据材料：
1、牡丹灵通卡申请表；
2、账号为×××的活期历史明细清单、卡号为×××的牡丹灵通卡账户历史明细清单；
3、北京市公安局丰台分局石榴园派出所（以下简称石榴园派出所）2015年6月12日证明、京公西经受案字（2013）000834号受案回执、京公西经询通字（2013）00089询问通知书；
4、卡号为×××的牡丹灵通卡；
5、石榴园派出所2015年11月27日证明。
工商银行在一审中答辩称：不同意高红的诉讼请求。第一、根据高红提交的证据，并不足以证明高红所述的争议交易存在；第二、根据高红与工商银行之间的合同内容，凭密码交易的视为其本人交易；第三、高红负有妥善保管卡片的义务，卡片及密码均由其本人使用，因此，若存在他人使用的情形，无论是否基于高红的主观意思，均构成高红客观的违约，应承担相应的违约责任；第四、本案已经由公安机关受理，应当在公安机关查明后再进行责任认定，高红按照一年期利率计算利息，没有法律依据和合同依据。综上，不同意高红的诉讼请求。
工商银行向一审法院提交了以下证据材料：
1、中国工商银行牡丹灵通卡章程；
2、交易明细清单。
工商银行对高红提交的所有证据、高红对工商银行提交的涉案借记卡交易明细清单形式上的真实性没有异议，一审法院予以认定。同时，该院结合牡丹灵通卡申请表上的承诺内容对工商银行提交的牡丹灵通卡章程形式上的真实性予以认定。
一审法院调取了涉案交易的ATM机监控录像，双方当事人对此无异议。
通过审查当事人所提交的证据，结合当事人在本案审理过程中的陈述和该院调取的证据，一审法院对本案认定以下事实：
2005年8月18日，高红向工商银行提交中国工商银行北京市分行牡丹灵通卡申请表，更换领取了卡号为×××的牡丹灵通卡一张，即涉案借记卡。高红在申请表上签字确认：愿意遵守中国工商银行牡丹灵通卡章程。该卡背面载明：1、使用本卡必须遵守中国工商银行牡丹灵通卡章程……牡丹灵通卡章程规定：凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为……
2013年12月11日凌晨0点54分至57分，涉案借记卡通过位于河南省许昌市的工商银行ATM机转账35500元至户名为张健、卡号为×××的牡丹灵通卡中，交易扣收手续费13.5元，后又两次取现各100元，即涉案交易。卡号为×××的牡丹灵通卡收入转账35500元后又通过ATM机转账支出20000元；取现5000元三次、100元两次，共计15200元。
高红述称，当日凌晨其已在北京家中就寝，收到交易短信提醒，发现涉案银行卡支出异常。其于2013年12月11日早7点左右拨打工商银行客服电话对涉案借记卡进行了挂失，其后又在柜台办理了挂失。工商银行述称由于其在柜台办理了挂失，导致现在无法查询之前是否有电话挂失记录。
高红于涉案交易发生当日早8时许持涉案借记卡前往石榴园派出所进行报案，后经告知应当于开户行所在地公安局报案，高红又于2013年12月27日再次向北京市公安局西城分局经济犯罪侦查支队报案并由其受理。
一审法院前往北京市公安局西城分局经济犯罪侦查支队调取了涉案交易的录像，录像显示，2013年12月11日凌晨0时54分至1时3分，有一遮盖大部分面部的个人，在ATM机上进行了多次操作，其中包括屏幕显示交易类型CWD、交易金额35500元，及两次取现各100元的操作，其在取回卡片时用手部遮挡了ATM机退出的卡片，使卡片表面无法被镜头拍摄到，上述操作过程中，录像屏幕显示的卡号均为涉案借记卡卡号；随即，该个人使用了另外一张银行卡在同一ATM机上多次操作，包括屏幕显示交易类型CWD、交易金额20000元、三次取现各5000元，两次取现各100元，操作过程中录像显示卡号为×××。
一审法院判决认定，
一、关于工商银行与高红之间的法律关系
本案中，高红向工商银行提交申请表，同意遵守工商银行的牡丹灵通卡章程，此后工商银行向其发放卡片，双方之间即成立借记卡领用合同关系。借记卡具有转账结算、存取现金、购物消费等功能但不具有透支功能。因此，本案中的借记卡领用合同关系，兼具储蓄存款合同、委托合同、服务合同等的特征。具体而言，高红将货币存入开通的借记卡后，即将所属货币的所有权转移给工商银行，并且对银行形成债权。此后，高红根据自己的转账结算、支取现金、购物消费等需求向工商银行提出支付要求时，工商银行即负有在借记卡存款余额内给付本金及相应利息的义务。
二、关于涉案交易性质的认定
综合分析本案审理所查明的事实：涉案交易发生的时间为冬季凌晨1点左右，并非一般储户通常进行取款、转账业务的时间；进行涉案交易操作的个人在全部操作过程中均遮挡了大部分面部，使监控无法拍摄其面部特征；其将涉案借记卡中的资金大多数转入了另一银行卡内，而只进行了少量取现，随即使用收入涉案借记卡资金的另一张银行卡又进行了转账和取现，且其在从ATM机取回涉案交易所使用的卡片时，存在遮挡卡片的动作，上述过程明显有悖一般正常交易。涉案交易发生的地点为河南省许昌市，并非持卡人高红通常生活和工作的区域，而高红所提交的证据证明其于涉案交易发生日早8时许就持涉案借记卡在石榴园派出所进行了报案，距离涉案交易发生时间间隔为7小时左右，以目前能够采用的交通方式而言，在现实中实现人或卡在这一时间段于两地之间转移的可能性非常低。此外，高红在发现银行卡账户资金被他人支取后，及时向公安机关报警，并办理了挂失，其处理方式符合一般生活常识、未见异常。
此外，高红所持有的涉案借记卡为磁条卡，该种卡片存在信息被复制进而制作成伪卡被盗刷的可能性，工商银行系统所显示的持卡交易记录仅是使用真实银行卡和正确密码提出交易请求的初步证据，在持卡人有其他证据证明发生伪卡交易具有高度可能性时，工商银行对存在真实持卡交易的事实应承担进一步举证证明的责任。高红提交的证据可形成较为完整的证据链，对涉案交易为伪卡交易的事实之证明程度能够达到高度盖然性标准，在工商银行未进一步提交证据证明涉案交易系高红本人或其授权的他人持涉案借记卡所为的情况下，该院认定涉案交易为伪卡交易。
三、关于伪卡交易情形下本案的受理问题
高红与工商银行之间存在借记卡领用合同关系，这与他人使用伪卡进行交易而产生的法律关系，分属不同的、互相独立的法律关系。具体言之，高红基于与工商银行之间的合同关系起诉要求工商银行承担民事责任，与他人使用伪卡进行交易是否涉嫌犯罪以及最终的责任问题，并无法律意义上的关联。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”。因此，本案审理的重点在于，在他人使用伪卡进行交易的情况下，应当认定何人违反了借记卡领用合同的约定，何人应当承担合同责任的问题，而这些均无必要依据公安机关对他人使用伪卡交易是否涉嫌犯罪的处理结果。综上，工商银行关于本案事实涉嫌刑事犯罪不属于经济纠纷而应裁定驳回起诉的答辩意见，依据不足，该院不予采纳。
四、关于本案中工商银行的民事责任
工商银行向高红发放的借记卡及其内储存的信息，是高红在ATM机等终端向工商银行做出交易请求的唯一合法有效介质，而使用伪造的借记卡做出的交易请求及银行的转账、付款行为对高红不产生法律上的效力，工商银行对高红负有的支付其存储于工商银行内款项的债务，并不因伪卡交易而相应免除。
工商银行作为商业银行应当保证对储户存款本金和利息的支付，其交易设备理应具备辨别伪卡的安全保障功能，借记卡章程关于“凡使用密码进行的交易均应视为本人行为”的条款，该院认为，其应以真卡交易为适用的前提，使用伪造的借记卡做出的付款请求不能视为高红真实的意思表示，故工商银行关于使用密码的交易应视为高红本人所为并由其承担责任的答辩意见该院不予采信。工商银行未提交证据证明高红对伪卡交易的发生存在过错，故其关于高红存在违约行为应承担违约责任的答辩意见，该院亦不采信。高红对工商银行可请求的付款数额不因伪卡交易而减少，其仍然有权依据双方的借记卡领用合同向工商银行主张支付相应的本金和利息并赔偿涉案交易被收取的相关费用。由于涉案借记卡账户存款为活期储蓄，因此高红所主张的利息应当依据中国人民银行同期活期存款利率计算，其关于按照1年期定期存款利率计算的诉讼请求，超过活期存款利率的部分该院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第六十条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司北京和平门内支行于判决生效后十日内给付高红三万五千七百一十三元五角及相应的利息（利息以三万五千七百一十三元五角为基数，自二○一三年十二月十一日起按照中国人民银行公布的同期活期存款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回高红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
工商银行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、法院判决应当建立在事实清楚的基础上，但本案事实并未查清，不足以完成对案件事实的认定，并遗漏了对合同责任分配具有重要影响的关键事实。目前，本案存在多处事实并未查清，争议交易发生时取款人使用何种银行卡、从何种途径取得交易密码等关键事实均未查明。在未有任何证据证明取款银行卡系伪造的情况下，一审法院认定取款人使用了伪造的银行卡，是对案件事实作出的选择性认定，由此要求工商银行承担责任缺乏依据。此外，取款人通过何种途径获取卡片及密码，是认定高红是否守约、是否应当承担违约责任的关键性事实，一审法院在未查明该事实的情况下判决工商银行一方承担全部违约责任，存在事实的遗漏。
二、工商银行在合同履行过程中不存在过错，根据合同约定进行的凭密交易应受法律保护。根据一审法院查明的事实，并不存在“持卡人信息及密码通过银行系统安全漏洞被他人窃取”的情形，没有证据表明工商银行未保证服务场所、系统设备的安全适用，这意味着，没有证据表明工商银行在合同履行过程中负有过错。根据双方合同约定：对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为高红本人行为，高红应妥善保管包括卡片、密码及本人有效身份证件等材料，由于保管不善造成的损失应当由其自行承担。
争议交易为密码交易，而密码是由客户本人通过专用的密码键盘设置生成，具有唯一性和私密性。银行柜面工作人员是无法通过终端看到客户所输入的密码。密码数据通过加密后传输和保存，即使是银行内部的工作人员也无法查询到密码。由于只有客户本人知晓银行卡的密码，若发生密码泄露的情况，只可能是从客户的渠道将密码泄露出去。本案争议交易所涉及的几笔交易均是密码交易，工商银行按照高红输入密码后的交易指令进行了付款，工商银行在履约过程中没有过错。需要强调的是，“凭正确密码交易视为本人交易”的合同条款，并不构成对高红合法权利的排除与限制。持卡人与银行形成合同关系后，银行丧失卡片的控制权，转由持卡人保管，作为支付凭据的密码亦有持卡人完全控制。在这种情况下，持卡人对合同权利的行使具有相当大的自由，银行无法进行任何约束和干预，如果不加以约束，则银行向非合同当事人履行合同将造成银行违约。“凭密交易视为本人交易”这一规则的创设，建立在银行对持卡人用卡自由和便利性的充分考虑之上，支持着银行对持卡人的信任基础。
三、高红对银行卡和密码负有保管义务，是否妥善履行保管义务应由高红举证，一审判决对举证责任分配不当。
四、本案可能涉及刑事犯罪，公安机关的侦办结果对判决结果起决定性作用，应由公安机关进一步侦查。一审法院认为公安机关对刑事案件的处理并不影响对高红民事责任的认定，并不妥当。其一，事实清楚是本案民事赔偿责任发生的基础，一审法院认为合同责任的承担没有必要依据公安机关的处理结果，实际上没有将工商银行的合法权利置于法律的保护之下，要求工商银行在事实未查清的情况下即承担法律责任，有失妥当。其二，本案中，一审法院认定取款人伪造了高红持有的真实银行卡进行交易，也即存在他人侵权或犯罪的行为，因此本案的法律关系也不单是合同关系，主要是侵权行为引发的侵权法律关系，因第三人侵权所导致的损失，不应当由工商银行承担责任，并且在此种情况下更有必要移交公安机关处理。其三，如果查实伪卡存在，那么本案属于一个刑事犯罪行为导致多个法律后果，合同纠纷只是其法律后果之一，因此，本案系“不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的”案件，人民法院应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关，如公安机关侦办结果确定高红的存款因犯罪行为受到损失，则应当通过刑事追索向犯罪嫌疑人追偿。
综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回高红的全部诉讼请求，一二审案件受理费由高红负担。
高红服从一审法院上述民事判决，其未向本院提交书面答辩状，但其在本院庭审中口头答辩称：工商银行的上诉理由有很多假设，高红提供了派出所的证明，证明高红报警时出示了银行卡的原件，因此工商银行假设的情况都不存在，高红不认识取款的人，不同意工商银行的上诉理由。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的上述证据以及当事人的陈述在案佐证。
本院认为：
一、关于使用伪造银行卡进行交易的认定
本案银行卡交易发生于2013年12月11日凌晨0点54分至57分，地点位于河南省许昌市。ATM机视频录像显示取款人并非高红本人，且取款时面部大部分被遮挡。高红收到该借记卡余额变动提醒短信后，立刻拨打工商银行客服电话告知账户资金变动异常情况，进行挂失，并到银行柜台进行挂失。同日上午，高红前往公安机关报案。而工商银行在得知高红银行卡可能被盗刷后，未及时向高红核实银行卡持有情况，诉讼中亦未能提交相反证据证明高红授权他人进行了诉争交易。因此，一审法院认定涉案交易为伪卡交易，并无不当。工商银行上诉称现有证据不足以证明本案银行卡交易系伪卡交易，本院对该上诉主张不予采信。
二、关于工商银行应否承担违约责任
发卡行与伪卡使用人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。工商银行对伪卡使用人的付款行为不构成对高红的履约行为。银行卡章程载明的“凭正确密码交易视为本人交易”条款，按通常理解不应适用于伪卡交易情形。高红账户资金余额因伪卡交易而减少，应视为工商银行表示其将不再在相应额度内向高红提供银行卡服务，工商银行在二审庭审中亦已明确作此表示。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”高红有权依据上述规定要求工商银行承担违约责任，请求其给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金。工商银行关于其不存在违约行为的上诉主张不能成立，其以自身不存在过错为由主张不承担违约责任，没有法律依据，本院不予支持。
三、关于应否减免工商银行的付款责任
伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，工商银行未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因高红未能妥善保管银行卡或密码所致，其上诉称高红对银行卡磁条信息和密码泄露存在过错，并认为高红应当自行承担伪卡交易损失，该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
工商银行关于本案事实涉嫌刑事犯罪不属于经济纠纷而应裁定驳回起诉的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，工商银行的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费690元，由中国工商银行股份有限公司北京和平门内支行负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费690元，由中国工商银行股份有限公司北京和平门内支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丽
代理审判员 李 楠
代理审判员 赵婧雪
二〇一六年四月十五日
书 记 员 朱 迪