江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰中刑终字第00005号
原公诉机关兴化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年6月27日被取保候审，同年11月27日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
辩护人邹鸣，江苏邦兴律师事务所律师。
原审被告人赵某甲，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
原审被告人邰某，男。因故意伤害，于2009年12月4日被泰州市公安局劳动教养一年（所外执行）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
原审被告人赵某乙，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
原审被告人仲某，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月30日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审。同年11月27日被逮捕。现羁押于兴化市看守所。
原审被告人汪某，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。
原审被告人周某某，男。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。
兴化市人民法院审理兴化市人民检察院指控原审被告人赵某甲、邰某、赵某乙、仲某、曹某、汪某、周某某犯聚众斗殴罪一案，于2014年11月27日作出（2014）泰兴刑初字第00486号刑事判决。原审被告人曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及泰州市人民检察院意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年5月29日22时许，被告人赵某甲在陌陌群聊天时与被告人仲某发生争执，双方约定在兴化市某酒店门口斗殴，被告人仲某要求同在某KTV包厢内的被告人曹某、周某某、汪某跟其一起去。被告人赵某甲召集被告人赵某乙，被告人赵某乙又召集被告人邰某，被告人邰某带来刀具和铁棒与被告人赵某甲、赵某乙会合。当晚23时许，被告人赵某甲等人与被告人仲某等人在兴化市某酒店南侧路上相遇，被告人仲某和被告人赵某甲发生争吵、推搡，后被告人赵某甲、赵某乙、邰某手持事先准备的刀具和铁棒与被告人仲某、曹某、汪某、周某某发生互殴。其间被告人曹某夺取被告人赵某甲的铁棒后，双方继续斗殴，致被告人曹某、赵某甲、汪某、仲某受伤。经兴化市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定：曹某所受损伤程度为轻伤二级，赵某甲所受损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人赵某甲、仲某、曹某、周某某、邰某主动投案，如实供述自己的罪行；被告人赵某乙归案后如实供述自己的罪行；被告人赵某甲、赵某乙、邰某的亲属、被告人仲某赔偿被告人曹某医疗费等各项损失计人民币69000元。
以上事实，原审被告人赵某甲、邰某、赵某乙、仲某、曹某、汪某、周某某在一审开庭审理过程中无异议，且有证人袁某、朱某等人的证言，常住人口基本信息、兴化市公安局案发经过说明、协议书、收条、申请书等书证，兴化市公安局提取的陌陌聊天记录截图、视频，兴化市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书，野狼牌大刀1把等证据证实。
原审法院认为，被告人赵某甲、仲某无视公共秩序，分别纠集被告人赵某乙、邰某及被告人曹某、汪某、周某某进行斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，其中被告人赵某甲、仲某系首要分子，被告人赵某乙、邰某、曹某、汪某、周某某系积极参加者，被告人赵某甲、邰某、赵某乙、仲某、曹某系持械斗殴。案发后，被告人赵某甲、仲某、曹某、周某某、邰某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人赵某乙归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人赵某乙、汪某、周某某在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人赵某甲、邰某、赵某乙、仲某、曹某、汪某、周某某自愿认罪，均酌情对其从轻处罚。综上，决定对被告人赵某甲、邰某、赵某乙、仲某、曹某减轻处罚；对被告人汪某、周某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，分别以聚众斗殴罪，判处被告人赵某甲有期徒刑二年三个月、被告人邰某有期徒刑二年三个月、被告人赵某乙有期徒刑一年九个月、被告人仲某有期徒刑一年九个月、被告人曹某有期徒刑一年九个月、被告人汪某有期徒刑十个月，缓刑一年、被告人周某某有期徒刑九个月，缓刑一年；作案工具野狼牌“大刀”一把予以没收。
上诉人曹某上诉称，其在斗殴中将对方的铁棒抢下来，只是碰了赵某甲一下，主观上无持械斗殴故意，客观上无持械斗殴行为，不应认定为持械聚众斗殴；其具有自首等情节，一审量刑过重，请求二审改判缓刑。
其辩护人提出上诉人系在遭对方殴打后才夺棒还击，犯罪情节相对较轻，且有自首情节，请求二审从轻处罚改判缓刑。
泰州市人民检察院经阅卷认为，上诉人曹某的行为构成聚众斗殴罪，鉴于本案的具体情节，建议二审依法判决。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经过原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人曹某及其辩护人所提“其在斗殴中将对方的铁棒抢下来，只是碰了赵某甲一下，客观上未持械斗殴，不应认定为持械聚众斗殴”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人曹某在斗殴中夺取对方的铁棒后追赶并打殴赵某甲的事实有不仅原审被告人赵某甲、仲某等人的供述、证人朱某的证言予以证实，上诉人曹某归案后亦作过多次供述，其供述的“双手拿着抢来的棍子夯了穿白衬衣的男子屁股一下”之内容与原审被告人赵某乙所作“膀子被砍伤的男子用铁棒夯了赵某甲”的供述、证人朱某所作“被砍伤的男子用抢的铁棒夯了赵某甲两下”的证言相互印证，足以认定该节事实，上诉人所提“只是碰了赵某甲一下”的辩解既与以往供述不符，亦得不到其他证据印证，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，原审被告人赵某甲、仲某无视公共秩序聚众斗殴，上诉人曹某、原审被告人赵某乙、邰某、汪某、周某某积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，其中原审被告人赵某甲、仲某系首要分子，上诉人曹某及原审被告人赵某乙、邰某、汪某、周某某系积极参加者，上诉人曹某及原审被告人赵某甲、邰某、赵某乙、仲某系持械斗殴。案发后，上诉人曹某及原审被告人赵某甲、仲某、周某某、邰某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人赵某乙归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人赵某乙、汪某、周某某在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人曹某及原审被告人赵某甲、邰某、赵某乙、仲某、汪某、周某某一审均自愿认罪，酌情对其从轻处罚。综上，对上诉人曹某及原审被告人赵某甲、邰某、赵某乙、仲某减轻处罚；对原审被告人汪某、周某某从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案的具体犯罪情节及上诉人曹某的认罪悔罪表现，结合社区矫正机构的意见，可以给予上诉人曹某一定缓刑考验期限，对上诉人及其辩护人所提“请求改判缓刑”的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持兴化市人民法院（2014）泰兴刑初字第00486号刑事判决主文的第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项，即：被告人赵某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人邰某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；被告人赵某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；被告人仲某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人周某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；作案工具野狼牌“大刀”一把予以没收。
二、撤销兴化市人民法院（2014）泰兴刑初字第00486号刑事判决主文的第五项，即：被告人曹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
三、上诉人（原审被告人）曹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周军生
审 判 员 张荣明
代理审判员 陈蓉蓉
二〇一五年二月十七日
书 记 员 李伟威
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
多次聚众斗殴的；
聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
持械聚众斗殴的。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。