昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民二终字第191号
上诉人（原审原告）：伊犁华西建设工程有限责任公司。
法定代表人：秦福平，该公司经理。
委托代理人：王永宏，新疆仕诚律师事务所律师。
委托代理人：李昆，公司项目经理。
上诉人（原审被告）：新疆飞亚钢结构工程有限公司。
法定代表人：毛春田，该公司总经理。
委托代理人：吕国定，新疆恒达律师事务所律师。
委托代理人：林军，公司董事长。
上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司、上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司因承揽合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2013）昌民二初字第935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月20日立案受理后，于2014年6月25日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司委托代理人王永宏、李昆，上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司委托代理人吕国定、林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月30日原告公司的工作人员李昆代表原告公司（甲方）与被告（乙方）签订一份《钢结构承揽加工合同》，合同第一条约定由乙方提供原料，甲方委托乙方加工主钢（白色、50吨、单价5850元、金额292500元）、次钢（白色、10吨、单价5600元、金额56000元）、檀条（白色、20吨、单价4550元、金额为91000元）合计为439500元；合同第二条约定：乙方以合同签订后、预付款到帐且图纸问题解决完毕后开始计算工期，工期为20天。由于甲方的原因造成的如：设计变更、技术问题、图纸有误等不能及时解决，工期相应顺延。付款方式：合同签订后，甲主应向乙方预付不少于合同总款20%的款项壹拾万元，余款于货物出厂前一次性全面付清等。第三条甲方责任第5项双方责任中约定：甲方在提货时，对提取货物应进行清点、检查，出厂后如发现提货单与实物不符，乙方不承担相应责任，如要求补做，费用另计。乙方责任第5项约定：乙方应严格按照甲、乙双协商并得到甲方的认可的施工进度进行制作，不得随意拖延工期，因工期延误乙方应向甲方支付合同总价款日百分之二的违约金。第五条约定验收：乙方钢构件制作完毕，自检后报甲方验收，甲方验收合格后方可提货等。合同签订后，原告于2012年4月7日给被告转帐汇款100000元。2012年6月3日被告方工作人员林军给李昆发出电子邮件，通知原告提货，主要内容为：“主钢49.59吨，计290101.50元，次钢10.30吨，计57680元，檩条17.52吨，计29716元，合计77.41吨，总计427497.50元。”原告于2012年6月9日给被告汇款300000元、6月11日汇款27000元。原告三次共计付款427000元。被告于2012年6月14日向原告交付钢结构材料。2012年7月1日原告以书面形式向被告提出：“7、白色油漆不合格？8、钢结构厂家提供重量与过磅工程量有偏差？9、合同签约交货运到净水厂工地时间推后40天？”，要求被告给予答复解决，被告未予答复。庭审中原告认可该批钢构材料已用于施工，2012年10月交付第三方使用。
原审法院认为：原告与被告之间形成的加工承揽合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应依约履行。原告认为被告迟延交付定作物，要求被告支付违约金131850元，根据合同约定预付款到帐且图纸问题解决完后开始计算工期，工期为20天。双方于2012年4月14日确定图纸，原告按合同约定支付预付款，被告未按合同约定在2012年5月4日交付定作物，其行为已构成违约，应承担违约责任。被告辩解通知原告提取定作物，而原告未及时提取，未提交相应的证据证实，而从被告发给原告的电子邮件中，可证实被告于2012年6月3日通知原告提取钢结构材料，已迟延交付定作物，故被告辩解不构成违约的意见不能成立。庭审中被告提出违约金过高，鉴于本案中被告未按约定时间交付定作物，按合同约定应承担合同总价款日百分之二违约金，但该约定明显过高，但原告在起诉时已将违约金调整为131850元，该请求合理，予以支持。原告主张被告少交付定作物，原告多支付加工费63232.74元，双方在合同中约定原告在提货时，对提取货物应进行清点、检查，出厂后如发现提货单与实物不符，被告方不承担相应责任。双方约定交货的方式为原告提货，原、被对交付方式有争议。原审法院认为，无论是原告提货，还是被告送货，对承揽人交付的定作物进行验收，是定作人应尽的法定义务。而原告在接受定作物当时并未提出异议，现原告主张被告少交付钢结构材料，无充分的证据证实，对原告的该项请求，不予支持。原告主张被告加工钢结构的油漆不合格，需返工费用60000元，根据双方合同约定被告钢构件制作完毕，自检后报原告验收，原告验收合格后方可提货。如被告加工钢结构的油漆不合格，原告也应当在被告交付时要求返工，现原告将钢构件已安装投入使用，原告使用材料应视为被告交付的材料符合要求。故原告的该项主张亦不能成立，对原告要求被告给付返工费60000元的请求，不予支持。遂判决：“一、被告新疆飞亚钢结构工程有限公司向原告伊犁华西建设工程有限责任公司支付违约金131850元；二、驳回原告伊犁华西建设工程有限责任公司其他诉讼请求。”
上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司上诉称：1、合同约定的价格及结算方式没有查清，双方应当以实际的成品为准进行结算。2、合同约定被上诉人钢构完成之后工程后应当立即通知我方，被上诉人在2012年5月4日完成之后没有立即履行通知义务。3、2012年6月8日我们提货的时候被上诉人没有完成钢结构。后来被上诉人替我们找了车送货，本案货物质量和重量问题，被上诉人没有提交货物质量和重量的依据，我方在伊犁公证证明货物的数量，因此，货物的金额应当是我方主张的数字。4、货物的质量存在严重的质量问题，油漆不合格，货物出现长短不一的情况。被上诉人后期派了三名技术人员到伊犁解决钢结构的质量问题，我们反映了十大问题，被上诉人的技术人员在书面材料上进行了签字确认，并载明在回厂后答复，但是现在仍然没有解决。请求：维持一审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。
上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司答辩称：双方加工承揽合同约定验收提货，上诉人将货物验收后提货，并安装，说明油漆是合格的。如果油漆不合格，我们可以派人重新刷，先不要安装，现在安装上去了，已经无法刷了，否则成本太高。合同明确约定验货合格后付款提货，对方付款了，现在没有付清。对方单方过磅，其过磅的数量我方不认可。合同中约定吨位及价格是43万余元，合同的结算价是42万余元，双方合同价格与实际加工的钢结构的价格基本是一致的。根据图纸做出的钢结构吨位是基本不会变的，上诉人陈述吨位不够的理由，不能成立。
上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司上诉称：上诉人不构成违约。2012年5月4日上诉人已经将承揽的活制作完毕，我们通过电子邮件发送的工程结算单就是证据。被上诉人至今还有400余元未支付给我方，依双方合同中支付剩余加工款并且到上诉人账面后方可提货的约定，就算是上诉人现在没有交货也不构成违约。我方没有迟延交货，是对方公司因为自己的工期还没有到，所以没有和我方联系提货。请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人不支持违约金。
上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司答辩意见同上诉事实及理由。
二审中上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司申请证人田胜菊、王胜宗、吕彦军证人出庭作证。拟证明：2012年5月4日前，钢结构已经加工完毕。之后由技术部核实工程量，后由财务部核实价格。上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司质证：证人证言客观真实的。上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司质证：真实性无法确认。证人的身份在本案中作证没有意义，本案要证明的问题不是证人证言能证实的，正规的企业应当有书面的单据来证明。即便证词的内容属实，被告不向我方履行通知提货的义务，其内部完成的再早，没有意义。
证据2、伊宁市匹里清河供水工程实施方案净水厂部分水车间处理结算清单一份。拟证明：结算时间是2012年的5月2日。上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司质证：真实性无法确认，今天当庭才见到，是对方内部的文件。
二审中上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司未提交新证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、针对上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司不承担违约金的上诉请求，合同甲方（伊犁华西建设工程有限责任公司）责任部分约定：乙方（新疆飞亚钢结构工程有限公司）钢构件制作完毕后立即通知甲方。合同工程验收及收工资料部分约定：乙方钢构件制作完毕，自检后报甲方验收，甲方验收合格后方可提货。本案中，新疆飞亚钢结构工程有限公司应当在完成制作钢构件后立即通知对方，以便确认自己如期履行了双方的合用约定，上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司抗辩在发邮件之前双方已经沟通过，但对此其并未提供相应的证据，依据新疆飞亚钢结构工程有限公司发送电子邮件时间可以确认其给对方通知提货的时间是2012年6月3日，对于新疆飞亚钢结构工程有限公司如期完成定做钢构件的事实，其不能够举证证明。综上，上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司主张新疆飞亚钢结构工程有限公司未按照双方确认的2012年5月4日完工日交付货物构成违约的上诉理由成立，新疆飞亚钢结构工程有限公司应当按照合同的约定承担相应的违约责任，上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司降低了违约金的数额，是对自己实体权利的处分，上诉人主张违约金的请求符合法律规定，对上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司提出的不应给付违约金的上诉理由，本院不予支持。二、针对上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司提出的要求返还多支付的加工费的上诉主张，本院认为，无论是根据双方的合同约定还是依据定做人应当对承揽人交付的定作物进行验收的法律规定，上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司对新疆飞亚钢结构工程有限公司交付的货物都有义务进行数量及质量上的验收，上诉人接收了定作物以后，又以对方未进行签字确认的过磅单为依据主张货物数量不够的上诉理由，未经过对方当事人的签字确认，不符合双方合同的约定，故本院不予采纳。上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司提出是对方当事人替自己找车送货，故数量应当以伊犁华西建设工程有限责任公司提供的过磅单进行确认，对此本院认为，双方合同约定上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司在提货时对提取的货物进行清点、检查，出厂后如发现提货单与实物不符，新疆飞亚钢结构工程有限公司不承担相应责任，本案中，即便是新疆飞亚钢结构工程有限公司替伊犁华西建设工程有限责任公司找车送货，也不当然免除伊犁华西建设工程有限责任公司对货物的清点、检查义务，故对伊犁华西建设工程有限责任公司的该上诉理由亦不能成立，综上，上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司要求按照过磅单确认货物的数量的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、针对上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司提出的返工费用60000元的主张，根据双方合同约定，新疆飞亚钢结构工程有限公司应当在钢构件制作完毕后，自检报对方验收，对方验收合格后提货，上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司在验收时对质量问题并未提出异议，后又将钢构件投入使用，庭审中虽然新疆飞亚钢结构工程有限公司对油漆存在瑕疵的情况予以确认，但上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司也未提供返工费用实际产生的依据，故本院对上诉人的该主张亦不予支持。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2937元，由上诉人伊犁华西建设工程有限责任公司承担1418.8元，上诉人新疆飞亚钢结构工程有限公司承担1518.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 季 生
审 判 员 张 进 羽
代理审判员 孜来汗·司马
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 马 玉 文