山东省茌平县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1523民初1664号原告：董玉玲，女，1958年4月2日出生，汉族，农民，住茌平县振兴街道办事处西关村。原告:王书军，男，1960年1月27日出生，汉族，住址、职业同上。两原告共同委托诉讼代理人：张秀忠，茌平华剑法律服务所法律工作者。被告：姜霞，女，1966年10月24日出生，汉族，住茌平县振兴街道办事处西关村。委托诉讼代理人：李贵广，山东群创律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏红，山东群创律师事务所实习律师。原告董玉玲、王书军与被告姜霞民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告及委托诉讼代理人、被告之委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告偿还借款522000元及利息(利息按月利率2%计算至还清之日止)。2、原告对被告所抵押的（2006）第31号的房产享有优先受偿权。3、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告以做生意为名于2011年5月24日在原告处借款1000元，2012年5月14日在原告处分别借款520000元和1000元，当时为了保险被告以自己的房产及院落一处折价200000元抵押给原告，并把该宅基证原件由原告保留，承诺2013年如还不了以上欠款，该宅基证上的房产由原告使用，并归原告所有。原告的所有款项均由两个女儿和自己平时省吃俭用所存，可是原告当时急需用款时，曾多次催要未果。被告辩称，一、本案涉及的款项并未实际发生，数额应以实际产生的交易数额为准。原告所述借款并未实际交付给被告，被告未收到原告所述的借款，原告所持有的借条并未生效。借款是否真实存在应以银行转款凭证、交易明细、交付凭证为准。二、原告提供的借条、协议书是被告人在原告胁迫下签订的，非被告人的真实意思表示。本案原告虽然提供了一张借条，但该债权凭证系采用胁迫手段获得，并非被告的真实意思表示，双方之间未形成一致的贷款合意。《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销、原告在2013年多次聚集人员去被告家中闹事、暴力威胁被告签下借条，被告在原告胁迫之下陷入恐惧，因恐惧做出了不真实的意思表示，签下了这张借条。并且当时被告家人因担心全家安全报了警，派出所办案民警也出了警，对现场进行了处理。三、涉案抵押合同无效，抵押权未设立。（一）涉案房屋所在的土地使用权不能设定抵押。本案原告于2013年11月30日胁迫被告签订协议书，约定“姜霞将土地证号为：茌集用（2006）第0**号的房产作抵押”。事后，原告带人将该房屋强占，并将房屋出租给他人，强行收取租户本该支付给被告人的租金，被告惧于原告威力，且双方原本相识，便强忍了下来。根据《担保法》第三十七条第（二）项明确除本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的可以设定抵押的财产外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押、本案中设定抵押的房屋土地使用权性质为集体所有的宅基地，属于上述不得抵押的财产，依法不得抵押。（二）抵押合同违反法律强制性规定，应当认定为无效。根据《合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，双方签订的协议书违反《担保法》第三十七条、《土地管理法》第三十六条中关于集体所有的土地使用权不得抵押的强制性规定，应当认定为无效。即本案中双方不能以宅基地上的土地使用权设定抵押，其签署的抵押合同无效，抵押权未设立。综上所述，原告的诉讼请求违背真实意思表示，不符合法律规定，恳请法院在查明事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。本院经审理认定事实如下：二原告系夫妻关系，常年在县城做生意，与被告同系茌平县振兴街道办事处西关村村民。2011年5月14日，被告向二原告借款（现金）300000元，约定月息2%，第一个借期为3个月，借款期限自2011年5月14日至2011年8月14日，期满后利息18000元转成本金，再出借给被告现金42000元，凑足60000元，合计360000元，第二个借期为3个月，以360000元为基数，约定月息2%，借款期限自2011年8月14日至11月14日，期满后利息21600元转成本金，再出借给被告现金38400元，凑足60000元，合计420000元，第三个借期为3个月，以420000元为基数，约定月息2%，借款期限自2011年11月14日至2012年2月14日，期满后利息25200元转成本金，再出借给被告现金74800元，凑足100000元，合计520000元，其中455200元为本金，64800元为利息转成的本金。第四个借期为3个月，以520000元为基数，约定月息2%，2012年2月14日至5月14日利息31200元，被告已支付给原告，2012年5月14日，被告为原告书写借条一张，欠条载明：“今借到王书军伍拾贰万元正。经手人：姜霞2012年5月14日。”借条中未约定借款期限，也未约定利息；2013年11月30日原告与被告夫妻签订《抵押协议书》，载明：经双方共同协商，被告姜霞自愿于2013年11月30日前归还部分欠款（金额为壹拾万元整），如2013年11月30日前未按约定归还，姜霞自愿将位于房产证号为——，土地证号为茌集用（2006）第0**号的房产作抵押，经双方共同协商，一致同意此房屋作价贰拾万元整，用于归还部分欠款，此协议自签订之日起生效，一式两份，双方各执一份。如姜霞于2013年11月30日归还部分欠款壹拾万元整，此协议作废。（收款字据为凭证）协议人：姜霞闫中涛董玉玲2013年11月30日。被告将本人居民身份证、户口页3张、茌集用（2006）第031号集体土地使用证交给原告持有，2014年6月10日至2017年6月10日，原告将该房屋进行出租，原告共收取租金30000元，其中修门、水表费用由原告支付共计500元，实际房租29500元。后经原告多次催要借款，被告均未还款。另，2011年5月29日，被告为原告书写欠条一张，欠条载明：“今欠到壹仟元正。经手人：姜霞2011年5月29日。”2012年5月14日，被告为原告又书写欠条一张，欠条载明：“今欠到王书军壹仟元正。1000正经手人：姜霞2012年5月14日。”原告承认这2000元是被告认为原告借钱数额多、感觉欠原告一份人情的请客费用，实际未支付借款。上述事实，由原告陈述及原告关于董玉玲与姜霞民间借贷一案的情况说明、被告陈述、借条、欠条、协议书、等书证在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议的焦点之一，关于借款是否实际交付给被告。关于欠款2000元。原告提交被告所写2张欠条，其中2011年5月29日写欠款1000元，2012年5月14日写欠款1000元，2012年5月14日写借款520000元，从时间上看，不写入总条与生活常理不符，原告自认这欠款2000元是被告两次请客的费用，虽为欠条，但原告并未实际支付借款，其借贷关系不成立，对此项诉求，本院不予支持。关于借款520000元。从被告书写借条看，根据文意解释，被告承认借到原告520000元的事实。从被告在不同时间书写两张1000元的欠条来看，结合原告自认被告两次写欠条的意思是请客，并非实际借款的事实，被告对借款520000元事实也是认可的。从原告与被告签订的抵押协议的内容看，被告夫妻自愿以自有房产作抵押，作为还款担保，以及原告出租该房屋并收取租金的事实也证明被告认可实际收到了原告支付的借款。从原告持有被告本人居民身份证、户口页3张、茌集用（2006）第031号集体土地使用证的事实看，也佐证了被告的实际收到借款的事实。从原告自认的事实看，原告分四次共借给被告本金455200元，自2011年5月14日至2012年5月14日，共四个借期，每个借期均为3个月，约定月息均为2%，前三个借期利息每次结算后利息转为下期本金共计64800元，总计520000元，第四期的利息31200元，原告承认被告已支付。原告虽未提供支付凭证，但二原告常年做生意，具备出借能力，且能做出合理解释，数额又与被告所写借条相符，也可以认定被告实际收到借款的事实。从被告抗辩理由来看，原告在2013年多次聚集人员去被告家中闹事、暴力威胁情况下被告签下借条和抵押协议书，被告在原告胁迫之下陷入恐惧，因恐惧做出了不真实的意思表示，签下了这张借条和抵押协议书，并且当时被告家人因担心全家安全报了警，派出所办案民警也出了警，对现场进行了处理。但只有被告的陈述，而没有提供相关证据予以证实，对于报警后民警出警，被告既未提供证据证明，也未向本院申请调取公安机关出警记录等相关材料予以证明。反之，被告既然未实际收到原告借款，又受原告威胁、胁迫书写借条和抵押协议书，并且原告还在2014年6月10日至2017年6月10日将被告房屋出租后收取三年租金，被告不选择法律途径解决而听之任之的态度与生活常理严重不符，其抗辩理由不能成立。总之，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并不能作出合理说明，而且被告姜霞本人也从未到庭说明任何情况。原告提供的证据，经本院审查并结合原告自认等相关事实，应当认定原告实际支付被告借款本金455200元，利息转本金64800元的事实存在。合法的借贷关系受法律保护。原告和被告之间的借贷关系依法成立，被告未按合同约定归还原告借款，是违约行为，应承担继续履行的违约责任。现原告要求被告归还借款520000元，符合《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，本院予以支持。关于原告主张被告按照月利率2%计算逾期利率的问题。原告和被告约定的借款期限为2011年5月14日至2012年5月14日，2012年5月15日应为逾期时间。根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期的借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”原告、被告双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具了债权凭证，前期利率为月利率2%，没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期的借款本金共计64800元；第二十九条第二款第（二）项的规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”根据以上规定，逾期利率则应按实际借款本金455200元为基数，按月利率2%计算(年利率24%计算)。关于原告收取的房租29500元，是利息还是本金的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据以上规定，房租29500元应认定为被告支付给原告的利息，待利息总额确定后，从中扣除。本案争议的焦点之二，关于涉案抵押合同是否有效，抵押权是否设立。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第（一）项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”原告与被告夫妻签订《抵押协议书》，被告夫妻以茌集用（2006）第031号宅基上的房产作抵押，没有按照法律规定办理抵押登记，故抵押合同成立，抵押权并未依法设立。因此，原告不享有优先受偿权，对原告的此项诉求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告姜霞应于本判决生效之日起十日内归还原告董玉玲、王书军借款520000元；二、被告姜霞应于本判决生效之日起十日内支付原告董玉玲、王书军借款逾期利息，自2012年5月15日起至本判决确定之日止，以455200元为基数，按月利率2%计算，待利息总额确定后，原告董玉玲、王书军收取房租29500元作为利息从中扣除。三、驳回原告董玉玲、王书军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4510元，由被告姜霞承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  薛兴亮二〇一七年十一月三十日书记员  于锡增