新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2018）新40民终264号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西龙马建设集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰经济开发区建业路。
法定代表人：严玉火，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司。住所地：新疆伊宁县伊东工业园区A区。
法定代表人：秦雪丰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。
原审第三人：张艳，女，汉族，1975年3月12日出生，现住新疆伊宁市。
原审第三人：田成元，男，汉族，1962元4月8日出生，现住新疆霍城县。
两原审第三人委托诉讼代理人：胡剑仑，新疆资本律师事务所律师。
两原审第三人委托诉讼代理人：刘为征，新疆资本律师事务所律师。
上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）因与被上诉人新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司（以下简称新兴际华伊宁县公司）、原审第三人张艳、田成元建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁县人民法院（2016）新4021民初354号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙马公司的委托诉讼代理人周立彬、被上诉人新兴际华伊宁县公司的委托诉讼代理人袁玉新、原审第三人张艳、田成元及其委托诉讼代理人刘为征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙马公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判新兴际华伊宁县公司支付龙马公司工程款10368786.97元及欠付工程款自2014年7月1日至付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计息）；一、二审诉讼费及涉案工程造价鉴定费均由新兴际华伊宁县公司承担。事实理由：一、一审判决认定的涉案工程总价款为15630285.52元错误。1、关于《补充鉴定报告》中的异议项（1）、（2）即人工费用及材料费调整增加费用。鉴定所依据的《关于调升扬水建设中的人材价差费用报告》虽系复印件，但加盖有新兴际华伊宁县公司的项目章及该公司工程部经理赵相文的签字；在同期施工的其他项目中，新兴际华伊宁县公司均认可该报告中的调差内容。2、关于《补充鉴定报告》中的异议项（4）即材料超运距增加费用8702元。因材料实际存在47公里的运距，属于材料价格内的调整，按照相关规定无需在合同中约定，应按实际发生计算。3、关于《补充鉴定报告》中的异议项（5）即3、4、5号泵房圈梁费用35347.26元。一审判决以签证单没有新兴际华伊宁县公司管理人员签字而不予认定，但该签证单上实际有该公司管理人员罗超的签字。4、关于《补充鉴定报告》中的异议项（6）即泵站电气部分的工程量价款601739元。一审以没有签证单为由不予认定，但该部分属于施工合同范围内的工程量，且已实际施工并已交付使用，应予以计算。5、涉案工程属于水利工程。双方虽在合同中约定按建筑工程费用定额取费，但涉案的管网工程在建筑工程费用定额中根本没有对应的子目，无法套用约定的定额标准，只能按工程性质借用其他定额。《补充鉴定报告》并未就管网工程执行建筑安装工程费用定额，而是分别按照市政工程定额和水利工程定额计算出相应的工程造价。该工程为水利灌溉工程，即不属于房屋建设工程，也不属于市政公用设施，因此应按照水利工程定额计算出相应的工程造价。二、涉案工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用。根据相关司法解释规定，工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程已于2014年5月完工并交付使用，即使经鉴定发现问题，也只能反映出现在的情况。该工程从交付起，质保期已过，现主张质量责任没有依据。三、一审认定的利息起算时间错误。根据本案第三人的陈述，本工程在2014年6月已完工并交付使用。欠付工程款应从2014年7月1日起计算。四、涉案工程属违法工程，双方签订的合同属无效合同，新兴际华伊宁县公司要求提供工程施工资料于法无据。另其在本案中支付了工程造价鉴定费14万元，该笔费用应由新兴际华伊宁县公司负担。
新兴际华伊宁县公司辩称，1、龙马公司提交的《关于调升扬水建设中的人材价差费用报告》系复印件，其未能出示该报告的原件，该证据系伪造。2、关于材料超运距问题，在双方合同中有约定，如材料超运距实际存在，应有经济签证确定，但龙马公司未能提供经济签证。3、3、4、5号泵房圈梁费用35347.26元，龙马公司提供的经济签证不完整，不应予以认定。4、关于泵站电气部分，是由其与案外人另行签订合同后，由案外人完成的，不应计入龙马公司完成的工程量。5、关于工程费用取费问题，双方在合同中有明确约定，龙马公司的上诉理由不能成立。另涉案工程在截止起诉时并未实际交付使用，龙马公司应对该工程的质量问题及修复费用承担责任。关于工程款利息问题，涉案工程并未竣工，涉案工程款利息应从判决生效之日起计付。该工程是经伊宁县水利部门统一规划的工程，不属违法工程，施工单位应当提供完整的施工资料。关于工程造价鉴定费用。龙马公司应当提供工程结算报告，交由新兴际华伊宁县公司审核确定，但其并未完成该项工作。龙马公司既不完成工程又不移交资料，新兴际华伊宁县公司因此才提起了本案的诉讼。涉案工程造价鉴定费用是因龙马公司的行为造成的，应由其承担。综上，一审判决认定事实清楚，判决合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人张艳、田成元述称，龙马公司的上诉请求有事实依据，请求支持其上诉请求。
新兴际华伊宁县公司向一审法院起诉请求：1、判令终止其与龙马公司于2013年9月20日签订的《伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程建设施工合同》；2、判令龙马公司返还其工程款21万元；3、判令龙马公司向其移交已完工程；4、判令龙马公司向其移交所有工程施工资料及交付已付工程款发票；5、涉诉费用由龙马公司负担。
龙马公司向一审法院反诉请求：判令新兴际华伊宁县公司支付龙马公司工程款10746938.74元及利息（自2014年7月1日至付清之日止，按月利率2﹪计算）；2、涉诉费用由新兴际华伊宁县公司负担。
一审法院认定事实：2013年9月18日，西安市第一建筑工程公司中标新兴际华伊宁县公司”伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目”。2013年9月20日，新兴际华伊宁县公司（发包人）与龙马公司（承包人）签订一份《伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程建设施工合同》，约定：新兴际华伊宁县公司将伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程发包给龙马公司，工程具体内容为项目基地内土建、安装、滴灌、电气等图纸所含内容（泵房内机械设备、电气、阀门、管件等采购安装除外）；合同暂定总价款为1500万元，最终以发包人确认的竣工结算价格为准；工程量计价规则按照《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗定额》计算，取费按2010年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》中三类取费的有关规定执行，区间费率按照平均值计取；工期230天，自2013年10月20日至2014年6月10日，应在2014年6月10日竣工；本工程无预付款、无进度款、发包人在所有工程竣工验收合格之日起一年之内付清本息，利息自竣工验收合格之日开始计算，按人民银行发布的基准利率执行。此后，龙马公司将全部工程分成二部分分别分包给了张艳和田成元施工，龙马公司分别与张艳和田成元签订了分包合同。张艳和田成元对自己分包的工程进行了施工，工程已完工，新兴际华伊宁县公司已使用。新兴际华伊宁县公司已支付龙马公司工程款981.2万元。
一审中，新兴际华伊宁县公司申请对涉案工程进行造价鉴定、工程质量鉴定和工程维修费用鉴定。2016年5月23日，新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）作出《造价鉴定报告》，鉴定意见为：工程总造价17290219.31元，其中有（8）项费用属异议项。2016年11月22日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出工程质量《鉴定意见书》，意见为：涉案工程蓄水池和埋地管道存在质量问题。2017年7月1日，该司法鉴定中心就维修费用作出《鉴定意见书》，维修费用为462441.18元。2017年6月23日，鸿联公司对工程造价作出《补充鉴定报告》，鉴定意见为：该工程总造价19026762.82元，其中有（7）项费用属异议项。
一审判决对异议项认定如下：对《补充鉴定报告》中的异议项费用（1）和（2）即人工费调整增加造价2652518.7元和材料调整增加造价106871.89元，因计算依据《关于调升扬水建设中的人材价差费用报告》系复印件，新兴际华伊宁县公司对真实性不认可，龙马公司及张艳和田成元未提供其他证据予以佐证，故对该证据不予采信，据此作出的二项调整增加的造价2652518.7元和106871.89元，不予认定，该二项费用应从工程总造价中扣除。对异议项费用（3）即按二类中值取费计算增加造价378151.19元，因新兴际华伊宁县公司与龙马公司签订的合同明确约定按2010年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》中三类取费的有关规定执行，故对该项费用，不予认定，不计入工程造价。对异议项费用（4）即材料超运距增加的费用，因新兴际华伊宁县公司与龙马公司签订的合同未约定超运距需增加费用，故对该项费用不予认定，不计入工程造价。对异议项费用（5）即3号、4号、5号泵房圈梁费用35347.26元，因签证单没有新兴际华公司管理人员签字，对该签证单不予采信，对该项费用不予认定，应从工程总造价中扣除。对异议项费用（6）即泵站电气部分工程造价601739.45元，龙马公司对该笔费用没有提供相应的签证单，故不予认定，该笔费用应从工程造价中扣除。对异议项费用（7）即发电机自发电增加费用403414.35元，该费用的计算依据是新兴际华伊宁县公司签字确认的签证单，该费用予以认定，应计入工程造价。故认定涉案工程总造价为15630285.52元。
因新兴际华伊宁县公司与龙马公司签订的合同约定，按建筑工程安装工程费用定额取费，故对造价报告中按水利定额编制所作出的总造价20172084.97元，不予认定
对工程质量《鉴定意见书》和工程维修费用《鉴定意见书》，是依据双方确认的现场勘验记录作出的认定，较为客观、合理，予以采信。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。新兴际华伊宁县公司发包的工程属必须进行招标的工程，龙马公司未中标涉案工程，故其与新兴际华公司签订的《伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程建设施工合同》，属无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。龙马工程所承包的工程已完工，新兴际华伊宁县公司已使用，并同意支付工程款，对不合格部分工程维修费用已申请了鉴定，应视为修复后工程合格。故新兴际华伊宁县公司应当支付龙马公司工程款及利息，龙马公司应承担修复费用462441.18元。涉案工程总价款为15630285.52元，扣除已支付的工程款9812000元，修复费462441.18元，新兴际华伊宁县公司还应支付龙马公司工程款5355844.34元及利息。因双方当事人对欠付工程款利息有约定，故应按照约定即中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方未提供工程实际交付或使用的具体时间，故利息应从起诉之日起计付。新兴际华伊宁县公司要求龙马公司返还超付的工程款21万元的请求，没有事实依据，不予支持。新兴际华伊宁县公司已实际使用涉案工程，故其要求龙马公司向其移交工程的请求，不予支持。工程完工后，承包人应当向发包人交付所有的工程施工资料，故新兴际华伊宁县公司要求龙马公司交付所有工程施工资料的请求，予以支持。因双方合同没有约定龙马公司应提供发票，故对新兴际华伊宁县公司要求龙马公司开具工程款发票的请求，不属民事案件审理范围，不予支持。判决:一、新兴际华伊宁县公司与龙马公司签订的《伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程建设施工合同》无效；二、新兴际华伊宁县公司于判决生效后二十日内支付龙马公司工程款5355844.34元；三、新兴际华伊宁县公司于判决生效后二十日内支付龙马公司工程款5355844.34元自2016年2月15日至付清之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、龙马公司在本判决生效后五日内向新兴际华伊宁县公司交付所有工程施工资料；五、驳回新兴际华伊宁县公司其他诉讼请求；六、驳回龙马公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4321元，减半收取2160.5元，由新兴际华伊宁县公司负担。反诉案件受理费88400元，减半收取44200元，由新兴际华伊宁县公司负担22100元，龙马公司负担22100元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审认定的涉案工程总造价为15630285.52元的事实外，其他事实予以确认。
二审另查明，双方签订的涉案工程建设施工合同专用条款中载明，发包方派驻的工程师姓名为罗超，职务为项目负责人，其职权为全权处理工程施工有关问题。双方质量保修书中约定的质量保修期为：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）装修工程为2年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（5）供热及供冷系统为两个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、管道等配套设施工程为2年；（7）其他项目保修期限执行相关法律规定。并约定，质量保修期自竣工验收合格之日起算。
新兴际华伊宁县公司已实际使用涉案工程。龙马公司在本案中称新兴际华伊宁县公司已于2014年5月实际占有使用该工程。新兴际华伊宁县公司对此予以否认，称其于2017年5月该工程质量鉴定完毕后才接受使用了该工程。一审法院于2016年3月22日委托鉴定机构对该工程进行质量鉴定，鉴定机构于同年3月23日开始对该工程进行质量鉴定，并于同年11月22日作出鉴定报告。
二审中，龙马公司称其在一审中支付了工程造价鉴定费14万元。新兴际华伊宁县公司称其在一审中支付了工程造价鉴定费14万元，并支付了工程质量鉴定费5万元及工程修复费用鉴定费6万元。但双方在本案一审中均未提供相关鉴定费收费票据，并明确提出要求对方承担其鉴定费用的诉讼请求。二审中双方也未提供各自支付的鉴定费收费票据。
本院认为，新兴际华伊宁县公司将必须进行招投标的涉案工程项目发包给未中标的龙马公司，双方所鉴定的《工程建设施工合同》，应属无效合同。鉴于涉案工程未经竣工验收，新兴际华伊宁县公司已实际使用了该工程。龙马公司要求新兴际华伊宁县公司支付欠付工程款，新兴际华伊宁县公司亦同意按合同约定结算工程价款，故对龙马公司主张的欠付工程款应按双方约定确定。
本案争议的焦点为：一、涉案工程总造价的确定问题；二、工程质量及修复费用承担问题；三、欠付工程款利息起算问题；4、施工资料交付及鉴定费用承担问题。
关于争议焦点一。本案审理过程中，对龙马公司承建的涉案工程造价，委托经鉴定机构进行了鉴定，最终做出的《补充鉴定报告》中载明的工程总造价为19026762.82元，并载明了其中7项双方存在异议的项目费用。龙马公司对其中五项费用的认定提出上诉。对于第（1）、（2）异议项，即《补充鉴定报告》中所列计入总造价的人工费调整增加造价2652518.7元和材料调整增加造价106871.89元，因依据的是施工方提供的1份《关于调升扬水建设中的人材价差费用报告》复印件，新兴际华伊宁县公司对其真实性不认可，而龙马公司及张艳、田成元对其真实性也未提供其他证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件核对的证据，不能单独作为认定事实的依据。故一审判决对该证据不予采信，对上述两项调整增加的造价不予认定，并无不当。对于第（4）异议项，即《补充鉴定报告》中所列未计入总造价的材料超运距增加费用，因新兴际华伊宁县公司与龙马公司签订的合同对此未作约定，龙马公司及张艳、田成元亦未提供双方就超运距需增加费用所做的签证，故一审判决将该项费用未计入工程造价，亦无不当。对于第（5）异议项，即《补充鉴定报告》中所列的计入总造价的3、4、5号泵房圈梁费用35347.26元。鉴定依据的是1份无签证编号的《现场签证单》，该签证单上虽无建设方盖章确认，但在签证单的”工程现场负责人签名”处有发包方派驻的工程师罗超的签名，新兴际华伊宁县公司对该签名的真实性并未提出异议，而涉案合同中载明罗超负有全权负责处理工程施工有关事宜的职权。一审判决认为该签证单无新兴际华伊宁县公司管理人员的签字，而对该签证单不予采信，显然不当。对该笔经签证的泵房圈梁的费用，应予以认定。对于第（6）异议项，即《补充鉴定报告》中所列的计入总造价的泵站电气部分工程造价601739.45元。经鉴定机构现场勘验，该部分工程已施工，并且认定该部分工程属于施工合同内工程。新兴际华伊宁县公司称该部分工程系其与案外第三人订立合同后，由案外第三人完成的，对此其在本案中并未提供充足的证据予以证实。一审判决以龙马公司没有提供相应的签证单为由，对该该部分工程费用不予认定，并从工程造价中予以扣除，显然认定事实有误，本院予以纠正。对于龙马公司提出的涉案工程系水利工程，工程造价鉴定应按水利工程定额计价的上诉理由，因双方合同中已明确约定按2010年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》中三类取费的有关规定执行，故龙马公司提出的该项上诉理由，显然不符合双方合同约定。综上，龙马公司完成的涉案工程总造价应确定为16267372.23元。
关于争议焦点二。新兴际华伊宁县公司主张应从应付工程款中扣减涉案工程维修费用。涉案工程在本案起诉之后，经鉴定机构进行工程质量鉴定，完工的工程蓄水池及埋地管道存在漏水现象，不符合规范要求。对其维修费用经鉴定机构鉴定为462441.18元。而涉案工程虽未经竣工验收，但又存在新兴际华伊宁县公司已实际接受使用了该工程的事实。对于该工程的质量问题应依照工程保修的有关规定进行处理。因双方对涉案工程实际使用的时间存在争议，该工程即使按龙马公司主张的2014年5月已完工并交付使用的时间起计算，至该工程于2016年3月23日开始进行质量鉴定时止，也尚不满两年。故新兴际华伊宁县公司要求从应付龙马公司的工程款中扣减上述维修费用的请求，应予以支持。新兴际华伊宁县公司从应付龙马公司的工程款中扣减已付款及上述维修费用后，还应给付龙马公司工程款5992931.05元。龙马公司认为新兴际华伊宁县公司已擅自使用了涉案工程，其不应承担上述维修费用的上诉理由，不能成立。
关于争议焦点三。涉案工程未经竣工验收，双方对工程款也未进行结算，但该工程新兴际华伊宁县公司已实际使用。龙马公司称涉案工程在2014年5月已完工并交付使用，对此新兴际华伊宁县公司予以否认，而龙马公司及实际施工人张艳、田成元对此均未提供相应的证据予以证实。新兴际华伊宁县公司称其于2017年5月该工程质量鉴定完毕后才接受使用了涉案工程，对此其亦未提供证据予以证实。故龙马公司认为欠付工程款的利息应自2014年7月1日起计付的上诉理由，缺乏相应的依据。因双方对工程交付及发包方实际使用时间存在争议，一审判决确定自起诉之日即2016年2月15日起计付欠付工程款利息，并无不妥。
关于争议焦点四。涉案工程的交付，应当包括施工资料的交付，龙马公司拒绝交付施工资料的上诉理由不能成立。对于龙马公司在本案二审中提出的要求新兴际华伊宁县公司承担其支付的工程造价鉴定费的上诉请求，因其在一审中对此并未提出明确的诉讼请求，并提供相关凭据，本院亦不予支持。
综上所述，龙马公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持伊宁县人民法院（2016）新4021民初354号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项；
二、变更伊宁县人民法院（2016）新4021民初354号民事判决第二项为：新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司于本判决生效后二十日内支付江西龙马建设集团有限公司工程款5992931.05元；
三、变更伊宁县人民法院（2016）新4021民初354号民事判决第三项为：新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司于本判决生效后二十日内支付江西龙马建设集团有限公司上述5992931.05元工程款自2016年2月15日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计息）；
一审本诉案件受理费2160.5元，由新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司负担；反诉案件受理费44200元，由新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司负担25546元，由江西龙马建设集团有限公司负担18654元。二审案件受理费46891元，由新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司负担5959元，由江西龙马建设集团有限公司负担40932元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 冬 迪
审 判 员 叶尔波力
代理审判员 王 帷 嘉
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 马 芙 蓉