广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2510号上诉人（原审原告）：王剑，男，1971年10月1日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：罗似华，男，1979年8月2日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。上诉人王剑因与被上诉人罗似华民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区（2017）粤0113民初7806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王剑上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令罗似华向王剑偿还借款本金5万元及利息（从2015年11月1日起至实际清偿之日止，按同期银行贷款利率的三倍计算）；3.本案一、二审诉讼费用�罗似华承担。事实与理由：一、一审法院认为罗似华向王剑出具《借据》后，王剑并未实际交付借款，且王剑提供的案外人王某签名的《广东省汽车救援协会（筹）员工工资汇总表》不能证明借款事实的发生和用途，属于认定事实错误，王剑在一审庭审中也予以坚决否认。首先，王剑在起诉状和一审庭审时均已表明，2015年9月15日，罗似华和王剑达成口头协议，约定由王剑负责筹建“广东省汽车救援协会”前期工作，前期筹建经费罗似华愿意出资5万元用于聘请筹备期间工作人员的工资，当时罗似华以没带现金为由，请王剑先代垫5万元，借据因此形成。其次，王剑接受罗似华的委托后，立即开展筹建“广东省汽车救援协会”前期工作，包括于2015年10月8日聘请专职人员王某与其他有意向的单位协商并形成书面意向。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事�订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”王剑认为，王剑与罗似华之间已形成了口头形式的委托代理合同，并形成了事实上的委托关系。因此，基于罗似华的委托，王剑所做出的行为及后果应由委托人罗似华承担。二、罗似华称“因其过失，在没拿到钱的情况下向王剑出具借条，曾在出具借据的两天后想向王剑要回借据原件，但王剑以各种理由拒绝返还借据给罗似华。时间一长，就忘记了，且在这一年来，王剑也没有与我通电话催借款……”。罗似华的说法是有违常理的。罗似华称其想第二天拿回借据，而不是催王剑支付借款，这也就证实了这张借据的产生并非双方之间单纯的借款关系，也正好印证了罗似华确实委托了王剑筹建“广东省汽车救援协会”的说法。而且罗似华在一审庭审中称王剑一年多都没催收过借款并非事实。王剑曾多次打电话催罗似华，要求其按双方的口头约定支付前期筹建费用5万元，但罗似华一直推脱说手头不方便，拖着不给。因王剑想着有借据在手，并基于对罗似华的信任，且当时筹建工作进行得还算顺利，故王剑并未在意，只是口头催收借款而已。三、关于广东省民政厅关于同意成立“广东省道路救援协会”的问题。经一审法院查明，该协会的《社会团体法人登记证书》的发证日期为2017年3月29日。王剑与罗似华口头约定，委托王剑筹建“广东汽车救援协会”的时间是2015年9月15日，“广东省道路救援协会”的成立时间2017年3月29日，至于广东民政厅的文件，王剑对此完全不知道。依照《社会团体登记管理条例》第十条规定：成立社会团体，应当具备下列条件：“（一）有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；……”。也就是说要成立王剑与罗似华之间口头约定的“广东省汽车救援协会”，必须要有一定数量的单位会员，这也就是罗似华委托王剑的事项之一，也是罗似华愿意负责前期筹建经费导致5万元借据产生的真正原因。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”罗似华也称“广东省汽车救援协会”没有成立，没有成立是因为各种原因的关系，并非王剑的个人原因，罗似华也不能因为没有成立就否认当时双方之间的委托关系。罗似华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王剑的上诉请求，维持原判。理由如下�一、罗似华认为王剑并没有实际出借款项给罗似华。二、2015年8月，广东省民政厅已经批准成立广东省道路救援协会，罗似华不可能在2015年9月向王剑借款去成立广东省汽车救援协会。罗似华的公司是一个小公司，不可能去发起成立这样一个协会，仅仅是参与，才会出具涉案借据。出具两天后，罗似华听其他朋友讲，之前已经成立了广东省道路救援协会，王剑所说的汽车救援协会是不可能成立的，罗似华去找王剑想把借据拿回来，王剑告诉罗似华是可以成立的。但之后的两年里，双方并未就此事有过联系，直到王剑提起本案诉讼。王剑向一审法院起诉请求：1、罗似华归还本金5万元和利息（按照同期银行利率的三倍计，到还款之日止）；2、本案受理费用由罗似华承担。一审法院认定事实：2015年8月27日，广东省民政厅发出了《广东省民政厅关于�意成立广东省道路救援协会的批复》函，同意成立广东省道路救援协会。广东省道路救援协会的《社会团体法人登记证书》显示：1.该协会的法定代表人为陈泽伟；2.该协会的住所为广东省××××南光高速宝石收费站东侧；3.该证书的发证日期为2017年3月29日；4.该证书的有效期为2017年3月29日至2021年3月28日。2015年9月15日，罗似华在其身份证复印件上书写《借据》一张给王剑，该《借据》载明：“本人于2015.9.15号向王剑借支人民币￥5万元整（伍万圆整），还款日期2015年10月份。借款人：罗似华2015.9.15号”。罗似华出具《借据》给王剑后，王剑并未将上述《借据》所载明的5万元款项交付给罗似华。在一审庭审过程中，法官询问罗似华：“被告，你没有收到王剑的借款，为何还要出具借条给王剑？”罗似华答称：“是我的过失，我没有拿到钱就向王剑�具了借条，是我犯错了。我在向王剑出具借据两天后，就向王剑想要回借据原件，但是王剑以各种理由拒绝返还借据给我。时间一长，我就忘了这个事。且这一年来，王剑也没有与我通电话，催借款。”罗似华在庭审中还表示：“1、我方认为王剑称其是红绿灯交通救助基金会的秘书长，这不是属于王剑个人的办公室，不可能将其办公室借用给筹备广东省汽车救援协会用；2、广东省汽车救援协会与广东省道路救援协会是同一行业同一个协会，应该是不可能成立的，不可能得到上级批复。”、“我方认为王剑的借款利息的主张是不合理的，我虽然有出具借条给王剑，但是王剑从来没有给钱给我，且在办理该广东省汽车救援协会是已经知道广东省道路救援协会的存在的，所以完全没有必要再去请人筹备广东省汽车救援协会。”、“罗似华有我的电话，罗似华完全可以电话跟我联系，但是罗似华一年来完全没有与我联系，现在罗似华将我起诉至法院，罗似华已经知道我在广州地址，却让法院将传票寄到我的老家。”王剑在本案中为证明其主张，提供了以下证据：罗似华出具的《借据》及案外人王某签名的《广东省汽车救援协会（筹）员工工资汇总表》，罗似华对其出具的《借据》的真实性予以认可，但罗似华否认收到王剑交付的借款，罗似华对王剑提供的案外人王某签名的《广东省汽车救援协会（筹）员工工资汇总表》的质证意见为：“三性不予确认，我不认识王某，我从来没有见过他。王剑自己是开公司，王剑可以随便找个人来签名。”罗似华为证明其主张，提供了广东省道路救援协会《社会团体法人登记证书》、《广东省民政厅关于同意成立广东省道路救援协会的批复》，王剑对罗似华提供的证据三性均不予确认�一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在一审法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。王剑提供的案外人王某签名的《广东省汽车救援协会（筹）员工工资汇总表》属于证人证言性质的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条及第六十九条的规定，案外人王某并未出庭作证，王剑提供的该项证据不能单独作为认定案件事实的依据，且王剑提供的案外人王某签名的《广东省汽车救援协会（筹）员工工资汇总表》制作随意，并未得到罗似华的认可，内容亦显与常理不符，故一审法�对王剑提供的该项证据不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中罗似华虽然出具了《借据》，但王剑并未实际交付借款，且王剑在本案中的陈述及主张不合常理，其提供的案外人王某签名的《广东省汽车救援协会（筹）员工工资汇总表》也不能证明借款事实的发生和用途，故王剑应当承担举证不能的法律后果。综上所述，王剑在本案中的主张事实及法律依据不足，一审法院予以全部驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条的规定，判决如下�驳回王剑的全部诉讼请求。案件受理费525元，由王剑负担。本院二审期间，王剑提交了如下证据：1、罗似华填写及其所在单位盖章认可的《行业协会发起单位登记表》；2、筹备期间工作人员王某出具的工作情况说明和王剑每月向王某支付工资的银行转帐凭证，上面手写备注：“说明：有时候给现金，故没有转账记录。”；3、其他四家有意向成为“广东省汽车救援协会”会员的单位填写的《行业协会发起单位登记表》。上述三份证据共同证明了借款的事实和借款的用途，王剑代付了工作人员的工资。罗似华对上述三份证据的真实性均予以认可，并发表如下意见：1、王剑称发起单位是八家，除了罗似华，其他公司有没有支付相应的款项，罗似华对此提出疑问。2、在出具借据之前，罗似华与王剑不认识，王剑不可能垫钱帮其办事情。3、申请救援协会，需要租场地作为办公地点，但罗似华并不知道具体地点在哪里，也没有见过租赁合同、房租发票。4、如果王某为发起的事情工作这么久，不可能不知道另外一家协会已经成立。二审中，为证明发放工资给王某的事实，王剑申请证人王某出庭作证。王某称其2015年10月8日到2017年2月在广东省汽车救援协会工作，具体工作内容是负责收集发起单位的资料，与他们联系，并获得一些企业的财务、经营状况等资料，有时还会去民政厅了解发起协会需要的资料和流程，收集一些与汽车救援有关的公司的信息。关于与发起单位的联系方面，王某称其至少跑了四家发起单位，四家公司中的广东粤运交通拯救有限公司王某至少去过两次，少则半小时，多则一小时以上，四家公司总共累计去过十小时以上。关于办公场地，王某称是在广东省红绿灯交通救助基金会的办公场地办公，�体是广东省交通大厦南座902。关于工资的发放，王某称是由王剑以转账的方式向其发放，前三个月为3000元每月，转账后是3500元每月，每个月都有领工资，都是转账。第一个月因为8号才开始上班，所以工资是2000多元。王某称其2015年底见过罗似华，罗似华与刘全一起上来；王某的具体工作都是与刘全一起完成的，刘全是说受罗似华委托的。对于王某的证人证言，罗似华认为：证人的实际工作内容最多只需要10个工作日就可以完成，证人没有办法说明其他工作时间的具体工作内容。证人称他的工作内容包括收集一些相应的资料，那他就应该知道之前有一个协会成立的事实。既然罗似华是发起人，但是场地和工资的发放都不是由罗似华来提供，这不符合常理。证人说刘全接受罗似华的委托，这不符合事实。二审庭询中，王剑陈述称通过罗似华公司的股东刘全�识罗似华，刘全带罗似华来找王剑说想发起成立汽车救援协会，刘全是王剑的朋友，王剑因为相信刘全，也觉得是好事，所以同意了；成立广东省汽车救援协会需要八家发起单位，截至二审庭询时，除罗似华的公司外有四家单位签订了发起登记表，其他四家发起单位没有出过钱，说是等协会成立后再缴会费；关于王某提到的收集的企业情况资料，王剑表示因涉及企业的商业秘密，无法向法庭提供；王剑表示罗似华出具涉案《借据》后，王剑通过打电话向罗似华和刘全主张过债权，但因其电话卡坏了，没有证据提交。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。王剑主张罗似华向其借款5万元，提交了罗似华出具的《借据》为证。双方均确认在罗似华出具《借据》时王剑并未直接向其交付该借款，王剑主张其是�过筹建广东省汽车救援协会并支付相关费用的方式支付涉案借款，具体是向职员王某支付工资，为此王剑在本案二审中提交了王某的证人证言、其向王某转账的银行凭证、其他四家发起单位的发起登记表予以证明。对此，本院认为，首先，王剑在本案二审阶段才提交上述证据，在本案一审中并未予以提交，并且未对此作出合理解释；其次，王剑提交的转账凭证上注明部分工资通过现金方式支付，而王某出庭作证称全部工资均通过转账方式支付，王剑的举证和王某的证言自相矛盾；最后，对于王某的工作内容，仅有王某的个人陈述及部分发起单位申请表予以证明。综上所述，本院认为王剑提交的证据不足以证明涉案借款事实实际发生，故一审法院对其诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。一审法院的其他论述亦正确充分，本院不再赘述。综上所述，王剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人王剑负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 林 萍审判员 王泳涌二〇一八年四月二十六日书记员 辛 野梁煦鋆邹慧敏