河南省许昌市魏都区人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫1002民监3号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘国平，女，汉族，1958年6月8日出生。住许昌市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：�炜，男，汉族，1965年2月4日出生，住许昌市。二再审申请人委托代理人：李森田，河南天苑律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：冯艳君，女，汉族，1965年2月4日出生，住许昌市。委托代理人：刘虎，河南汉风律师事务所律师。再审申请人刘国平、于炜因与被申请人冯艳君民间借贷纠纷一案，不服本院（2013）魏民二初字第00247号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。原一、二审审理情况：2015年1月8日，本院作出（2013）魏民二初字第00247号民事判决书，判决：一、被告于炜、刘国平于本判决生效后五日内向原告冯艳君偿还借款本金50万元；二、被告刘国平于本判决生效后五日内向原告冯艳君支付借款利息（以12万元借款本金为基数，自2013年8月5日起至本判�确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计算；以38万元借款本金为基数，自2013年8月5日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；三、被告于炜在以50万元借款本金为基数，自2013年8月5日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计息的范围内对第二项债务承担共同支付责任；四、被告于炜、刘国平不履行本判决书第一、二、三项确定的债务，依法拍卖、变卖被告于炜所有并抵押的位于许昌市××××路怡景花城S01幢东起3单元5层西户（房屋所有权证号为许房权证字第××号、抵押权证号为许房他证字第100029**号）的房产所得价款，原告冯艳君在21万元的范围内有优先受偿的权利；依法拍卖、变卖被告刘国平所有并抵押的位于许昌市××办事处光明路××西单元××东户（房屋所有权证号为28121号、抵押权证号为许房他证字第100029**号）的房产所得价款，原告冯艳君在12万元的范围内有优先受偿的权利；五、驳回原告冯艳君的其他诉讼请求。判决作出后，二再审申请人不服上诉于河南省许昌市中级人民法院，2015年5月18日原审原告冯艳君、原审被告于炜、刘国平、被告担保人刘某达成了一份《和解协议》，协议内容为：“关于原告诉被告民间借贷纠纷一案，此案已经魏都区人民法院一审判决[（2014）魏民二初字第00247号民事判决书]，判决被告偿还原告借款本金50万元及利息，原告有权要求对被告抵押房产进行拍卖优先受偿。被告不服，在判决后向许昌市中级人民法院提起上诉，上诉期间，经双方协商，达成如下协议：一、被告自愿在签订本协议后日内，到许昌市中级人民法院撤回本案二审诉讼（并将撤诉裁定交付原告）。二、被告撤诉后，对�所欠原告债务，被告按照以下方式偿还：自2015年5月起，每月30号前偿还原告3万元，截止2016年9月30日前共计偿还原告借款本金及利息、诉讼费合计52万元。三、如被告未按照上述的约定时间及数额归还原告款项，原告有权按照（2014）魏民二初字第00247号民事判决书的判决内容向法院申请强制执行，本协议约定不再有效。四、被告按照上述约定履行后，原告自愿放弃其他诉讼请求，双方再无争执。五、对于被告应当归还原告的借款，刘某作为被告担保人愿意承担连带保证责任，担保期限为两年（自被告逾期还款之日起开始计算）。六、本协议各方签字后生效。”冯艳君、于炜、刘国平、刘某在此协议上签了自己的名字。当日二再审申请人向河南省许昌市中级人民法院申请撤诉，申请书内容为：“关于上诉人于炜和刘国平与被上诉人冯艳君民间借贷纠纷一案（2015许民终字第651号）现因双方私下达成合解自愿申请撤诉。撤诉人：于炜2015.5.18撤诉人：刘国平2015.5.18”。河南省许昌市中级人民法院于当日作出（2015）许民终字第651号民事裁定书，裁定：“准许上诉人于炜、刘国平撤回上诉”。二再审申请人于2018年2月12日将再审申请书邮寄给本院院长，认为其申请符合民事诉讼法第二百条第（一）项的规定：有新的证据，足以推翻原判决。再审申请人提交了其本案委托代理人分别于2017年8月25日和2017年9月3日对刘某的律师调查笔录，认为这两份笔录是新的证据。再审申请人刘国平、于炜申请再审称，一、审理过程：冯艳君诉刘国平、于炜民间借贷纠纷一案，魏都区法院作出（2014）魏民初字第00247号民事判决书。于炜、刘国平不服，向许昌市中级人民法院提起上诉。许昌市中级人民法院主持调解，达成《和解协议》，于炜、刘国�撤回上诉。二、魏都区法院（2014）魏民二初字第00247号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明；原判决认定的事实的主要依据未经质证；原判决适用法律错误。申请人有新的证据足以推翻原判决。（1）、《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。最高法院经济审判庭编著的《合同法解释与适用》的解释是：“合同生效与合同成立是两个完全不同的概念。合同成立是指合同订立过程的完成，但合同成立只是解决了合同是否存在的问题，对于已经存在的合同是否有效则是合同生效制度所要解决的问题。也就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。公民之间的民间借款合同为不要式合同，当事人可以采用书面形式，也可以采用口头形式，或者其他形式。自然人之间的借款�同，只有贷款人将货币交付给借款人时，合同才生效”（《合同法解释与适用》第972页）。依据上述规定和解释，自然人之间的借款合同的贷款人负有对借款合同生效的举证责任，即贷款人应当提供证据证明，已经将借款如数交付给借款人。贷款人只提供借款合同（借条）是不行的。贷款人提供借条只能证明借款合同已经成立，不能证明借款合同已经生效。本案被申请人冯艳君没有提供将50万元借款交给申请人的证据。即不能证明双方《借条》已经生效。（二）冯艳君没有证据证明双方借款合同（借条）已经生效。原审法庭审理笔录记载：“被告？原告，借条是借给了于炜、刘国平的50万元款项再拿（在哪）给的。原告：在办他项权证的地方给的，当时于炜、刘某、刘国平在场。被告？原告，款项如何支付的。原告：给的现金，给了刘国平。刘某书写的借条，于炜�刘国平签的字。被告？原告，你的资金来源。原告：当天在银行取了16万元，家中放了20多万元，这20多万元是我准备买房的，其他借我姐一部分。”（魏都区法院（2014）00247号案卷第65页）上述“法庭审理笔录”证明，冯艳君没有提交已经将50万元借款支付给申请人于炜、刘国平的证据，只有口头陈述。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”原审判决直接违反上述规定，错误的认定冯艳君向申请人支付了50万元借款，导致判决错误。（三）刘国平没有收到冯艳君50万元借款，于炜证明冯艳君没有向刘国平支付借款。三、申请人有新证据足以推翻原判决。（一）证人刘某证明，于炜、刘国平出具借条，但冯艳君没有将借款付给于炜、刘国平。刘某还证明，冯艳君付给刘某37.5万元，刘某还给冯艳君45万元，多还7.5万元。刘某证明推翻了原审判决。（二）《民事诉讼法》第二百条:“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（6）原判决、裁定使用法律错误的……。”《民事诉讼法》第二百零五条：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”（三）申请人于2017年8.9月收到刘某证明，该证明足以推翻原判决，申请人于炜、刘国平申请再审，符合法律规定。被申请人冯艳君辩称，从两份调查笔录的形式上看，不符合律师调取证据�形式，因为该两份笔录均是一个律师调查的，另外该两份笔录明显存在事后添加篡改的，所谓2017年8月25日的笔录实为2017年5月25日的笔录，8月份明显是事后篡改的，并且从第二份调查笔录第一页所记载的时间得到印证，而第二份笔录，实际制作时间2017年7月3日，该事实由刘某在最后落款时间中得到确认。据此，从该两份笔录的时间与本案再审申请人提出申请的时间对比，明显超出了法律规定的再审期限。另外，刘某在本案一审当中系被告身份，因此刘某不能作为本案的证人事实作证，而且刘某与本案刘国平以及于炜存在利害关系。对该两份笔录的内容，也与本案证据证明的事实不符，本案借款合同以及抵押合同还有办理抵押的申请表，均是各方当事人在2011年12月20日共同到房管部门办理。刘某在笔录中所说的23号没有事实依据。本案借款50万元交付时间由借据为证，也与刘某所说不符，且被申请人有证据证明本案借款的款项来源，以及办理房屋抵押和领取他项权证的实际时间与刘某所说不符。综合以上我们认为，刘某在笔录中所陈述的事实没有客观证据印证，也与本案证据不符，而且刘某作为本案借款的担保人，在2015年5月18日，各方在签订和解协议时，再次作为担保人出具担保，该和解协议内容足以推翻刘某在本案笔录中的不实陈述。且本案自一审诉讼至今以历经多年，不存在再审申请人难以向刘某调查的事实，因此，该两份笔录不属于本案的证据。本院经审查认为，当事人申请再审，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条的规定应当在判决发生法律效力后六个月内提出。再审申请人在申请再审中引用了本法条“有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当�道之日起六个月内提出。”的规定，认为其申请符合本法第二百条第（一）项的规定：有新的证据，足以推翻原判决。以新的证据提起再审，必须要符合两个条件，一是有新的证据，二是必须是足以推翻原判决为前提，如果有新的证据并且足以推翻原判决，才符合再审条件。再审申请人提交的其本案委托代理人分别于2017年8月25日和2017年9月3日对刘某的律师调查笔录是刘某向其委托代理人的陈述，这种陈述不具有新证据的性质，不属于新证据。因为在原审判决后双方当事人及刘某又达成了和解协议，该和解协议的主要内容是如何履行判决，无论是二再审申请人还是刘某均没有否认借款的事实，因此，这两份律师调查笔录，不属于在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；也不属于在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定�期限内不能提供；又不属于在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的情形。刘某在向二再审申请人的陈述中否认了二再审申请人借款的事实，而这种否认不能全面、完整、客观地反映事件的全貌。被申请人在原审中提供了二再审申请人的借据及抵押担保手续，其证明力要大于刘某在事后向二再审申请人的本案委托代理人的陈述，并且二再审申请人在上诉后又与本案被申请人达成了和解协议，在该协议中刘某是二再审申请人向本案被申请人偿还借款的担保人，因此，刘某向二再审申请人的本案委托代理人的陈述不可采信。同样，二再审申请人在再审申请中陈述否认收到了借款，称被申请人没有提交已经将50万元借款支付给申请人于炜、刘国平的证据，只有口头陈述，但是，其在再审中提交的律师调查笔录也是口头陈述，刘某陈述的效力不能推翻二再审申请人签名的借据、抵押担保手续和和解协议，被申请人提交的证据的证明力要大于二再审申请人提交的证据的证明力，二再审申请人在再审申请中的陈述也不可采信。因此，二再审申请人的申请不符合申请再审条件，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回刘国平、于炜的再审申请。审判长 ：孙培森审判员 ：梁继红审判员 ：韩建设二〇一八年六月四日书记员 梁  静