浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终1490号上诉人（原审被告）：浙江家德家居有限公司。住所地：浙江省龙游县东华街道城南工业新城开源路**号。法定代表人：王金香，执行董事。委托诉讼代理人：洪峰，浙江游龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫春生，浙江家德家居有限公司行政企管部经理。被上诉人（原审原告）：应爱香，女，1964年9月27日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托诉讼代理人：胡建华，浙江护龙律师事务所律师。上诉人浙江家德家居有限公司（以下简称家德家居公司）因与被上诉人应爱香劳动争议一案，不服浙江省龙游县人民法院（2017）浙0825民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人家德家居公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回应爱香的诉讼请求。事实和理由：一、龙游法院依（2013）衢龙执民字第640、647号执行裁定委托拍卖浙江真心毛绒制品有限公司（以下简称真心毛绒公司）的整体资产，家德家居公司以1.5亿最高价拍得，家德家居公司与真心毛绒公司是不同的法律主体，被上诉人在真心毛绒公司的工作年限不应计入上诉人的工作年限。二、被上诉人已达到法定退休年龄，不再具有劳动能力，不能享受劳动法上的权利，与上诉人公司不构成劳动关系。三、双方劳动关系因被上诉人于2014年9月27日达到法定退休年龄终止，虽被上诉人仍在上诉人处工作，但双方形成劳务关系，被上诉人要求经济补偿、带薪年休假待遇及补缴社会保险均不应得到支持，且已超过仲裁时效。四、劳动者与用人单位间因社会保险发生争议，不属于人民法院民事案件的审理范围，劳动者应要求用人单位赔偿损失。且被上诉人于2014年4月开始以自由职业者身份参保，现已无法补交。被上诉人应爱香答辩称：一、劳动者的工作年限不能因为用人单位的不同而改变，从原公司到上诉人公司不是被上诉人个人原因，被上诉人的工作岗位和劳动合同都是按照原来在真心毛绒公司的合同延续下去，根据劳动合同法的规定，应当合并计算在两公司的工作年限。二、上诉人关于劳动者达到法定退休年龄劳动合同就终止的理由是不能成立的，根据相关司法解释的规定，不是上诉人所称达到退休年龄就一定是劳务关系，认定劳务关系需要两个条件，即劳动者达到退休年龄和享受养老保险待遇，结合本案事实，一审认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系符合司法解释的规定。三、关于经济补偿金问题，一审判决支持上诉人支付被上诉人经济补偿金符合法律规定。四、关于缴纳社保问题，上诉人为被上诉人缴纳社保费是其法定义务。应爱香向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告经济补偿金37134元，支付年休假工资报酬25609.5元，支付2017年1月份、2月份的工资；2.依法判令被告为原告补缴2009年2月至2017年3月的社会保险金。一审法院认定：2009年2月5日，应爱香至真心毛绒公司上班，并与其签订劳动合同。劳动合同签订方式第一次为两年一签，之后均为三年一签。之后，应爱香开始在家德家居公司上班，先后担任班长、巡检职务，且延续使用原来与真心毛绒公司签订的劳动合同。2014年2月5日，应爱香与家德家居公司续签劳动合同，约定合同期为2014年2月5日起至2017年2月4日，从事班长工作，实行计时工资制。2014年9月27日，应爱香年满50周岁，达到法定退休年龄。2017年2月11日开始至今，应爱香未到家德家居公司上班。应爱香在职期间，家德家居公司一直未替其缴纳社会保险。2017年5月16日，应爱香向龙游县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2017年5月18日，龙游县劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由作出龙劳人仲不字﹝2017﹞第11号不予受理通知书。为此应爱香提供了劳动合同、社会保险人员缴费单、劳动仲裁申请书及不予受理通知书各1份，家德家居公司提供员工刷卡记录表1份，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：家德家居公司提供的生管部工资方案1份，法院认为，该证据为被告单方制作，并且即使是被告所说的应爱香工资包含基本工资与考核工资（即计件工资），根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，两者均应当视为应爱香的工资，故对该证据法院不予认定。综上，2016年2月至2017年1月，应爱香月平均工资收入为4126元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、应爱香是否能向家德家居公司主张经济补偿金；二、应爱香月平均工资计算；三、家德家居公司应否向应爱香支付年休假工资；四、家德家居公司应否向应爱香补缴社会保险费。关于争议焦点一，法院认为，虽然家德家居公司提出根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然达到退休年龄了，但是如果没能享受到社会养老保险待遇的，与用人单位之间仍然是劳动关系。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利。但对于虽然达到退休年龄，但还没有享有养老保险待遇的劳动者来说，双方选择继续履行劳动合同，这时候他们与其他普通劳动者一样，并没有更多的社会保障，所以仍然应当赋予他们劳动法上的保护，否则，他们的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合劳动法的立法目的和客观事实。综上，原、被告双方之间适用《劳动合同法》相关规定。根据《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。应爱香与家德家居公司签订的劳动合同期限为2014年2月5日起至2017年2月4日，而根据法庭调查得知，应爱香自2017年2月11日起未至家德家居公司上班，此时双方之间劳动合同已经届满。《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据法庭调查，应爱香与家德家居公司之间的劳动合同第一次为两年一签，之后均为三年一签，属于固定期限劳动合同。综上，对于应爱香主张经济补偿金的请求，法院予以支持。虽然家德家居公司在第二次庭审中主张其与真心毛绒公司并非同一家公司，应爱香应当向真心毛绒公司主张权利，但从2014年2月5日应爱香签订的劳动合同中可以看出，该份劳动合同仍然沿用的是真心毛绒公司的劳动合同，甲方名称处仍留有“真心毛绒制品有限公司”的痕迹，应爱香在家德家居公司也是与真心毛绒公司相同的岗位、场所工作。根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第（一）项规定,应爱香向家德家居公司主张权利并无不当。应爱香自2009年2月5日至真心毛绒公司上班，之后延续之前的劳动合同在家德家居公司上班至2017年2月4日劳动合同终止，故家德家居公司支付经济补偿金的工作年限应当为8年，即需要支付8个月的经济补偿金。关于争议焦点二，虽然家德家居公司主张应爱香月工资收入情况为底薪2500元，但应爱香职务为巡检，有计件工资，故其工资是不固定的，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资，因此，法院认为应爱香的工资组成部分中也应当包含计件工资等在内，故根据应爱香银行明细计算其月平均工资为4126元。关于争议焦点三，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，故应爱香应当享有年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。故应爱香享有年休假工资。但因年休假工资报酬并非真正意义上与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬，而实际上是一种由于用人单位的原因未安排年休假致使劳动者未享受法定福利假日，用人单位而应当承担的一种法定责任，是对于未休年休假的一种福利性补偿，不属于劳动报酬。因此，年休假工资的争议也不属于劳动报酬争议，而属于一般劳动争议的范畴，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，适用1年的普通仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。因此，劳动者主张年休假工资，其上一年度年休假工资应当在上一年度最后一日由单位支付，故至诉讼时未超过一年的仲裁时效；而对于本年度的年休假，其依法有权主张，亦未超过仲裁时效。故劳动者在任何时间提起仲裁，其有权要求的年休假工资，应当为上一年度和本年度的年休假工资，即最长为两年的年休假。2017年2月4日应爱香与家德家居公司之间的劳动合同终止，故其可主张2016年1月1日至2017年2月4日期间的年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，2017年间应爱香可休年休假天数为（35÷365）×5=0.5，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故应爱香共享有年休假天数为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。故在扣除已支付的正常工作期间的工资后，家德家居公司尚需支付应爱香应休未休年休假工资差额为5×（4126÷21.75）×（300%-100%）=1897元。关于争议焦点四，《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。应爱香自2009年2月5日开始在真心毛绒公司上班，之后在家德家居公司应爱香在与真心毛绒公司相同的岗位、场所工作，家德家居公司有义务为其缴纳社会保险。家德家居公司在应爱香工作期间一直未替应爱香缴纳社会保险，现应爱香请求其补缴2009年2月至2017年2月的社会保险金的诉讼请求，法院予以支持。对于应爱香要求家德家居公司支付未付工资的请求，家德家居公司在庭审中承认未对2017年1月、2月的工资进行发放，即未履行发放工资的义务，现应爱香要求其履行，法院予以支持。综上，应爱香的诉讼请求其合理部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第一项，《劳动合同法实施条例》第十条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、家德家居公司支付应爱香经济补偿金33008元，未休年休假工资1897元，补发2017年1月、2月的工资，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、家德家居公司应在判决生效之日起一个月内，依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为应爱香办理社会养老保险手续，并缴纳2009年2月至2017年2月的社会保险费，应爱香个人应缴保险费份额由其本人负担；三、驳回应爱香其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由浙江家德家居有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，上诉人向本院提交（2013）衢龙执民字第640、647号执行裁定书一份，证明上诉人通过拍卖取得真心毛绒公司的房产和机器设备的事实。被上诉人质证认为该裁定书非新的证据，与本案不存在关联性。本院对该裁定书的真实性予以确认。被上诉人未向本院提交新的证据材料。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人于2014年2月5日签订劳动合同，劳动合同期限跨越被上诉人达到法定退休年龄的时间。因被上诉人达到法定退休年龄后并未享受养老保险待遇，双方自愿在被上诉人达到法定退休年龄后成立劳动关系，并不违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定双方在被上诉人达到法定退休年龄后仍成立劳动关系，并无不当。在劳动合同期满后，上诉人未与被上诉人续订劳动合同，应当承担支付经济补偿金的责任。经济补偿金的计算年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。上诉人收购真心毛绒公司整体资产后，被上诉人仍在原工作场所、岗位工作，其在真心毛绒公司工作的年限应合并计算为在上诉人处工作的年限。被上诉人依法享受带薪年休假，未实际享受的，上诉人应支付应休未休带薪年休假工资。上诉人应当依法为被上诉人缴纳社会保险，劳动者和用人单位因用人单位应缴未缴社会保险产生纠纷，人民法院应予受理。被上诉人申请劳动仲裁时，已将补缴社会保险作为申请事项。一审法院对此作出处理，亦无不当。被上诉人于2014年4月开始以自由职业者身份缴纳社会保险，经与社保部门沟通，上诉人仍可为被上诉人补缴劳动关系存续期间的社会保险费用。综上，上诉人家德家居公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江家德家居有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆忠新审 判 员 刘小伟审 判 员 叶光辉二〇一八年二月二十七日法官助理 郑一珺书 记 员 郑霞骏???··??9?