福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0524刑初312号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人梁某某，男，1954年11月8日出生，汉族，文盲，务工，住福建省南安市。曾因犯合同诈骗罪，于2003年8月27日被南安市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2004年7月3日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月25日被安溪县公安局查获，次日被刑事拘留后于同日被办理取保候审，2015年12月30日经安溪县人民检察院决定被继续办理取保候审。2016年4月12日经本院决定被继续办理取保候审，2016年11月4日经本院决定被逮捕。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2016）272号起诉书指控被告人梁某某犯贩卖毒品罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。经福建省泉州市中级人民法院指定管辖，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员林琳出庭支持公诉。被告人梁某某到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因退回补充侦查需要，向本院申请延期审理一次。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人梁某某于2015年10月至11月间，先后两次在南安市诗山镇等地将0.2克毒品海洛因、0.38克海洛因（俗称“白粉”）贩卖给苏某。2015年11月25日，公安机关在南安市诗山镇坊前村中路将正在贩卖毒品的被告人梁某某抓获，当场从被告人梁某某身上查获海洛因0.4克、现金700元、手机1部，从苏某身上查获海洛因0.38克。扣押的海洛因已上缴至安溪县禁毒委员会办公室。
指控所依的证据有：1、扣押的海洛因等物证；2、扣押物品清单、户籍证明等书证；3、证人苏某的证言；4、被告人梁某某的供述和辩解；5、检验鉴定报告；6、提取笔录、辨认笔录等笔录；7、手机通话清单等视听资料、电子数据。
安溪县人民检察院认为，被告人梁某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。其部分犯罪已经着手实行犯罪，因意志以外原因未能得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。提请本院判处。
被告人梁某某庭审时辩解其系帮助吸毒人员苏某购买毒品，并没有从中牟利，仅为了从中拿一部分毒品来吸食，其行为不是贩卖毒品。
经审理查明，2015年10月份至同年11月份间，被告人梁某某为牟利先后两次在南安市诗山镇将共计0.58克的毒品海洛因贩卖给吸毒人员苏某。具体分述如下：2015年10月底的一天，被告人梁某某经与吸毒人员苏某电话约定后，在南安市诗山镇坊前村坊前中路的路边将1小包计0.2克300元的毒品海洛因贩卖给吸毒人员苏某；2015年11月25日，在公安机关特情引诱下，吸毒人员苏某与被告人梁某某电话约定购买毒品事宜，后在南安市诗山镇坊前村坊前中路的路边将与苏某进行毒品交易的被告人梁某某抓获，并当场从被告人梁某某身上扣押到毒品海洛因0.4克（净重）、现金700元及作案工具手机1部，从吸毒人员苏某身上扣押到毒品海洛因0.38克（净重）。扣押的毒品扣除送检部分，剩余毒品海洛因计0.71克已上缴至安溪县禁毒委员会办公室。
上述事实，有由安溪县人民检察院提供并经庭审质证的如下证据证明：
1、证人苏某证言（手机号码133××××7158），证称其在2015年11月20日因涉嫌诈骗被安溪县公安局虎邱派出所抓获，后因身体患有疾病被安溪县公安局取保候审，为争取从轻处理，向虎邱派出所提供线索并对派出所的人称可以帮助抓获向其提供毒品的人，后于2015年11月25日17时许，在其配合下安溪县虎邱派出所在南安市诗山镇抓获和其进行毒品交易的犯罪嫌疑人；其曾因吸食毒品去戒毒，后在本案案发约1个月前再次吸食毒品海洛因，吸食的毒品是通过与电话157××××3677联系购买，第一次购买时是另一个一起吸毒的男子介绍的，其只要拨打号码157××××3677与对方联系，后到南安市诗山镇，再拨打上述该号码与对方联系后隔几天去一趟诗山镇，见面交易；其共向对方购买了5次毒品海洛因，其记得买了3次300元（每次重约0.2克，共计0.6克）、1次500元（重约0.3克）、案发这次买了700元（净重0.38克）的毒品；其不知道贩卖毒品的对方姓名，知道对方约60岁，长得瘦瘦的，每次都骑一辆银白色的女式摩托车，就是这次被抓获的这个人等情况。
2、提取笔录及现场检测报告书，证实：公安机关于2015年11月25日向吸毒人员苏某提取到白色物品1小包（净重0.38克）；被告人梁某某及吸毒人员苏某的尿液经检测均呈阳性的情况。
3、辨认笔录及照片，证实证人苏某辨认出被告人梁某某系其向手机号码157××××3677购买毒品海洛因的贩毒人员等情况。
4、扣押物品清单及被扣押物品照片，证实公安机关于案发当日：向被告人梁某某扣押到毒品海洛因疑似物1小包，净重0.4克、作案工具手机1部（号码157××××3677）及现金700元；向证人苏某扣押到毒品海洛因疑似物2小包，净重0.38克等情况。
5、泉州市公安局物证鉴定所检验鉴定报告，证实向被告人梁某某及证人苏某扣押的可疑毒品进行送检后发现均检出毒品海洛因的情况。
6、手机通话清单，证实被告人梁某某的手机号码157××××3677自2015年10月份以来有与证人苏某进行通话等情况。
7、毒品实物缴交收据及办案说明，证实从被告人梁某某身上扣押到的毒品海洛因净重0.4克，从吸毒人员苏某身上扣押到毒品海洛因0.38克；扣除送检部分，剩余毒品海洛因分别为0.37克、0.34克，共计0.71克均已缴交至安溪县禁毒委员会办公室。
8、受案登记表、指定管辖审批表等材料，证实本案的收、立案情况。
9、到案经过，证实公安机关于2015年11月25日抓获被告人梁某某的到案情况。
10、公安行政处罚决定书，证实证人苏某因2015年10月份以来吸食毒品被行政处罚的情况。
11、刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人梁某某曾因犯合同诈骗罪，于2003年8月27日被南安市人民法院判处有期徒刑一年三个月、并处罚金人民币五千元，于2004年7月3日刑满释放的前科情况。
12、户籍证明，证实被告人梁某某的基本身份情况。
13、被告人梁某某的供述和辩解。其归案后稳定供称：2015年10月份以来有到南安市水头镇向一个外省男子购买毒品海洛因，其每隔两三天就找对方购买1次，每次约500至1000元不等，每个毒品海洛因（约1克）卖给其500元；2015年10月的一天，手机号码133××××7158的安溪籍男子联系其手机157××××3677，对方称其系朋友介绍的，要向其购买300元的毒品海洛因，其就让对方到南安市诗山镇坊前中路的路边（水泥模具厂附近）等，后其独自骑女式摩托车带1小包（约0.2克）的毒品海洛因到上述约定地点与对方交易，所交易的毒品海洛因是其到南安市水头镇用300元购买的，其从中拿了一点自己吸食，剩下的拿出来卖给对方；2015年11月25日上午，其让南安市水头镇的那个外省男子送1000元的毒品海洛因到诗山镇给其，当日中午，手机号码133××××7158的安溪籍男子又通过其手机157××××3677要向其购买700元的海洛因，其让对方到南安市诗山镇坊前中路的路边（水泥模具厂附近）等，后其独自骑女式摩托车带两小包（净重0.38克）的毒品海洛因到上述约定地点与对方交易，对方拿了700元给其，其将两小包毒品海洛因给对方（这次贩卖的毒品是其将上述外省男子送来的1000元毒品海洛因重拿了1小包后剩下的），交易完其就被公安机关抓获，身上同时被查获到上述事先拿出的那小包毒品海洛因（净重0.4克）；其已经60多岁，没有资金来源，帮别人带毒品海洛因的目的是为了从中赚点海洛因自己吸食等情况。
上述证据，系侦查机关依法收集，来源合法，证人苏某关于其向被告人梁某某共购买5次毒品海洛因的证言，其中2次能够得到被告人梁某某稳定供述的印证，其他3次未有其他证据加以佐证，故就低认定被告人梁某某贩卖毒品的次数为2次，其他证据内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人梁某某违反毒品管理法规，明知是毒品海洛因而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。安溪县人民检察院指控被告人梁某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名成立。公诉机关关于被告人梁某某部分犯罪系犯罪未遂的意见，本院认为，贩卖毒品罪系行为犯，被告人梁某某在案发前有从事贩卖毒品的行为，本案系公安机关特情引诱下将已经进行毒品交易的被告人梁某某抓获，应依法认定为犯罪既遂，公诉机关的意见不妥，应依法予以纠正。被告人梁某某庭审中关于其行为不能认定为贩卖毒品的辩解意见，经查，被告人梁某某归案后至庭审前均对其贩卖毒品行为供认不讳，其与上下家间系相对独立的主体身份，而非处于从属地位的居间介绍者，其为获取部分毒品作为酬劳而从事贩卖行为应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应依法以贩卖毒品罪定罪处罚；故该辩解意见与事实、证据、法律规定不符，不予采纳。被告人梁某某系因“特情引诱”被查获，酌情从轻处罚；其有犯罪前科，酌情从重处罚。为维护国家对毒品的管理制度，保护人民的生命健康，根据被告人梁某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期1日。即自2016年11月4日起至2017年11月2日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、没收被告人梁某某被扣押的作案工具手机一部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈秋香
审 判 员 谢晓凤
人民陪审员 何庆红
二〇一六年十一月四日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。