甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2018）甘民申524号
再审申请人（原审原告、二审上诉人）：白小平，男，1962年9月12日出生，汉族，甘肃省灵台县人，农民。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）：杨五旭，男，1963年5月3日出生，汉族，甘肃省灵台县人，农民。
再审申请人白小平为与被申请人杨五旭建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省平凉市中级人民法院（2017）甘08民终215号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。
原告白小平向一审法院起诉请求：判令被告杨五旭补做一、二层构造柱顶部梁、对地基进行加固、对开裂墙体进行加固、拆除并重建室外楼梯，并承担检测费30831元。事实及理由，2004年6月20日，其与杨五旭签订了承建房屋协议，约定由杨五旭以包工包料的形式为其在百里乡东街修建二层商住楼14间。工程竣工后不久，房屋便出现质量问题，其找杨五旭维修未果。2014年房屋裂缝逐日增大，危险程度增加，双方就维修问题未能协商一致。2014年5月，原告委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心对该房屋进行了质量检测，检测结论为：该商住楼地基基础工程和主体结构质量存在安全隐患，需加固维修费用507000元。
被告杨五旭未出庭，其委托诉讼代理人在庭审中辩称，杨五旭与原告签订的房屋承建协议合法有效，杨五旭按照协议的约定于2004年10月底如期完成了该工程所有项目建设。2005年初，白小平在未付清欠款、交接验收的情况下，擅自居住使用14间房屋。后杨五旭多次要求白小平结清剩余欠款，但白小平总以种种理由推诿；杨五旭于2008年6月起诉要求白小平归还工程欠款，经法院判决白小平应付杨五旭工程欠款81023.00元，至今未能履行。现白小平又以工程存在质量问题为由提起诉讼，但整个工程都是杨五旭按照图纸及白小平的要求严格进行施工，不存在质量问题，承建协议中也没有关于该房屋工程保修事项的任何约定，所以杨五旭没有保修义务。白小平起诉的工程质量缺陷是因其使用不当、后期周边施工、地震等自然灾害造成的，故杨五旭不承担任何责任。另外，就该案工程质量问题的诉讼未在法定期限内提出，本案已超过诉讼时效。
原审法院认定：2004年6月20日，原告白小平与被告杨五旭签订了承建房屋协议，协议约定，由杨五旭以包工包料的方式为白小平在灵台县百里乡街道修建二层商住楼14间，工程总造价149615元；施工期限为2004年农历6月22日至同年农历9月22日，工期90天；开工前预付工程款5万元，下欠余款于整体工程竣工后一次性付清。施工期间，白小平先后数次以提供工程材料及现金的方式向杨五旭支付（折抵）工程款共计68592.00元，下欠81023.00元。工程竣工后，白小平未经验收即擅自入住，并开办私人幼儿园，经营旅馆，对外出租。2008年10月8日，灵台县百里乡人民政府发出督办件，以该幼儿园校舍墙体出现严重裂缝，存在严重安全隐患为由，要求白小平5日内搬迁完毕；而白小平未按督办件通知的时间及时搬迁，继续使用二、三年之久，后房屋闲置至今。杨五旭多次催要下欠工程款，白小平均以工程质量存在问题为由拒绝支付。
原审法院认为，白小平与杨五旭签订的承建房屋协议，系双方在自愿基础上真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。依据双方有异议工程的证据，本案争议的焦点有两个：一是白小平的商住楼地基基础和主体结构是否存在质量问题；二是本案是否超过诉讼时效。
一、关于本案是否存在质量问题。百里乡镇东街二号商住楼裂缝情况及分析系署名为周至诚的个人出具的一份说明，而建筑工程质量问题的鉴定结论必须由具有法定鉴定资质的机构做出，周至诚的个人意见不具有证据效力，不予采信。作出白小平商住楼安全性鉴定报告的单位系中国有色金属工业建设工程质量检测中心，而该中心的资质证书系有色金属工业建设工程质量监督总站颁发的有色金属行业建设工程质量检测单位的资质凭证，报告的主要检测人王坚安在对白小平商住楼安全性鉴定时只具备有色金属行业通用的检测员证书（该证书系有色金属工业建设工程质量监督总站颁发，编号为有色（检）14002）；在本次庭审中，该检测中心虽当庭提供了甘肃省住房和城乡建设厅颁发的王坚安地基与主体检测员的资格证书（证书编号：甘建检16012526），但该证书颁发时间为2016年5月5日，而鉴定报告是在2014年5月作出，证明检测人王坚安在对灵台县百里乡白小平商住楼进行安全性鉴定时并不具有甘肃省住房和城乡建设厅颁发的地基与主体检测员的资质，中国有色金属工业检测中心亦无国家或省级建设行政主管机关颁发的鉴定资质，鉴定程序违法，而且，出庭接受质询的孙龙凯并不是本案工程的实际鉴定人，其在本院两次庭审中质询时陈述的意见前后矛盾，不能自圆其说。据此，鉴定报告不具有合法性，无证据效力，不能作为认定本案事实的证据使用，本院不予采信。而白小平除提供该鉴定报告外，并未提供其他能证明涉案商住楼地基基础和主体结构确实存在质量问题的证据。至于灵台县百里乡白小平商住楼安全性鉴定报告相关技术问题的答复，是检测中心应白小平个人的申请，给予白小平的答复意见，不能独立作为本案认定事实的依据，不予采信。白小平商住楼施工设计图纸，不符合有关行政法规及行业规范性要求；收据2张不符合国家规定的票据的形式要件，也无税务机关的监制章；车票4张因无其他相关证据佐证；以上7份证据，不予采信。契税发票是工程发包方在工程竣工后依法向国家税务机关应予交纳的费用，予以采信。白小平商贸楼变更项目与增加项目预算单，因无白小平的签名，且白小平当庭予以否认，故本院不予采信。
二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。杨五旭认为白小平的起诉已超过诉讼时效，但白小平知道涉案工程出现质量问题应该是在2008年百里乡政府发出督办件的时间，白小平虽然在2008年收到百里乡政府发出的督办件，但其在委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心作出鉴定报告（2014年5月23日）时，才知道涉案工程地基基础和主体结构存在质量问题，其知道权利被侵害后即在法定期限内提起诉讼，故对杨五旭认为本案已超过诉讼时效答辨意见，本院不予采信。
综上所述，对白小平要求杨五旭补做一、二层构造柱顶部梁、对地基进行加固、对开裂墙体进行加固、拆除并重建室外楼梯，承担检测费30831元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》笫二条之规定，判决：驳回原告白小平要求被告杨五旭补做一、二层构造柱顶部梁、对地基进行加固、对开裂墙体进行加固、拆除并重建室外楼梯，承担检测费30831元的全部诉讼请求。
白小平上诉请求：撤销灵台县人民法院（2015）灵民初字第782号民事判决，改判由杨五旭立即维修加固问题工程：1.补做一、二层构造柱顶部梁；2.对地基进行加固；3.对开裂墙体进行加固；4.拆除并重建室外楼梯；5.被上诉人承担检测费30831元及一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认定事实错误。2004年6月20日，其与杨五旭签订了承建房屋协议，约定由杨五旭以包工包料的形式为其在百里乡东街修建二层商住楼14间。协议达成后，杨五旭于2004年农历6月22日至2004年９月2２日施工，白小平给付工程款68592元。由于工程出现质量问题，双方发生纠纷。2008年墙体出现裂缝，2014年房屋裂缝逐日增大，危险程度增加。2014年5月23日，白小平委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心对该房屋进行了质量检测，检测结论为：该商贸楼不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》，需加固维修费用50.7万元。白小平提交的证据确实充分，一审对被上诉人是否擅自变更设计图纸、未做顶部梁、地基基础工程和主体结构质量避而不谈，导致判决结果错误。二、原审法院适用法律规定错误。原判适用法律不全面，未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，导致判决错误。原判适用《民法通则》第一百三十七条及《民事诉讼法》第六十四条，自相矛盾。本案应当适用《建筑法》第六十条、第六十二条、第八十条的规定。三、原审法院程序违法。原审法院严重超审限，未依法重新委托鉴定又不认可上诉人提交的鉴定意见，程序违法。原审审判人员组成违法。四、杨五旭应当继续履行维修义务。本案属于典型的双务合同，形成主体结构质量发生变化的原因是杨五旭未按照设计要求、规范标准进行施工，应当由其履行维修义务。
被上诉人杨五旭辩称，本案不存在认定事实有误导致判决结果错误的问题。上诉人提交的双方签订的《房屋承建协议》合法有效，但图纸系”三无”图纸，中国有色金属工业建设工程质量检测中心对该房屋所作《白小平房屋安全性鉴定报告》，在鉴定资质、鉴定资格、鉴定程序、行业规范方面出现原则性错误。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议。白小平在二审中提交鉴定意见一份，光盘一张，用以证明涉案房屋地基基础及主体结构存在质量问题。杨五旭质证认为，白小平单方委托的鉴定，鉴定机构主体及鉴定程序均不合法，不予认可。经审查，甘肃土木工程科学研究院鉴定人员中项目负责人及检测人员仍系原中国有色金属工业检测中心鉴定人员，且二审中鉴定人员未出庭对鉴定经过及鉴定结果作出有效说明，故不予采信。光盘视频不能证明主体结构及地基基础是否存在质量问题，亦不予采信。原判认定的事实属实，应当予以确认。
二审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是涉案工程是否存在地基基础及主体结构质量问题及问题的成因、一审程序是否合法。白小平以杨五旭承建的商住楼存在严重质量问题为由起诉，要求判令杨五旭对工程进行维修加固。涉案工程系2004年修建，建成后白小平未经验收交付即擅自使用。2008年发现存在安全隐患后，仍继续使用。直至2015年才单方委托中国有色金属工业建设工程质量检测中心对工程质量进行鉴定，鉴定认为涉案工程存在质量问题且需要加固。但由于该检测中心不具备民用建筑鉴定资质、鉴定程序不合法，故不能作为处理案件的依据。二审中白小平又提交了甘肃土木工程科学研究院的鉴定意见，但鉴定人员仍为原中国有色金属工业建设工程质量检测中心鉴定人，故对其单方委托的鉴定报告不予采信。依照《司法鉴定程序通则》第十一条规定，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。二审庭审中经释明，双方当事人均提出要求人民法院依法委托具备相应资质的机构对涉案房屋质量问题进行鉴定，但经多次催促均不交纳鉴定费用。嗣后经询问双方，均表示放弃重新鉴定申请。故涉案工程是否存在地基基础、主体结构质量问题以及质量问题是由于自然灾害、使用维护不当还是由于修建过程中违规施工等原因造成，均无法证实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。白小平上诉认为一审法院部分审判人员组成不合法，严重超审限。经审查，审理过白小平与杨五旭的另一案部分审判人员审理本案，并不违反法律规定；案件审理中因案情复杂延期审理，亦符合法定程序。综上，本案白小平提交的证据，不足以证实其讼争的事实，其上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
白小平申请再审称，一、原审法院认为鉴定报告不具有合法性，无证据效力，不能作为认定本案事实的证据使用，纯属主观臆断。中国有色金属工业建设工程质量检测中心的资质证书系法定机关颁发，该检测中心的主要业务范围就是建设工程质量检测，其工作人员王坚安具有相应业务资质，庭审中该检测中心鉴定人出庭接受了法庭质询，因此，YJJG一2014-05号”楼房安全性能报告”属于合法有效的证据，应当作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条明确规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。也就是说，即使中国有色金属工业建设工程质量检测中心不具有建设工程质量鉴定资质，如果被申请人有证据足以反驳，并提出异议时，一审法院应当由被申请人提出重新鉴定申请，并委托相关鉴定机构进行鉴定。同时，申请人一审中提交的《承建房屋协议》、《百里乡白小平商住楼施工图》、《中国有色金属工业建设工程质量检测中心的<灵台县百里乡白小平商住楼安全鉴定报告>》及鉴定人当庭也向法庭对工程质量进行的充分阐述，能够相互印证，充分证明被申请人施工过程中，擅自变更楼房主体结构，导致该商住楼出现工程质量问题。二、二审法院认定事实有误。涉案楼房自交付后就存在质量问题，申请人和被申请人多次交涉，但被申请人均置之不理，问题一直未得到解决。甘肃土木工程科学研究院具有民用工程建筑资质，对外可以进行涉案工程质量鉴定，至于鉴定人员是否为中国有色金属工业建设工程质量检测中心鉴定人员，申请人并不知情。同时，二审中，申请人出具的甘肃土木工程科学研究院的鉴定意见，被申请人提出异议，应当由被申请人申请重新鉴定。三、申请人要求被申请人承担其所修建楼房质量不合格的民事赔偿责任，有充分的法律依据。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第六十条规定建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。第六十二条同时规定建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。第八十条还规定：在建筑物的合理适用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。根据上述法律规定，被申请人应当依法承担工程质量不合格的民事赔偿责任。
综上，由于被申请人未严格按照设计图纸施工，施工过程中偷工减料。导致该商住楼的主体结构及附属出现严重质量问题，且不履行维修义务，违反了法律强制性规定，致使申请人的合法权益受到侵害。一、二审法院审理本案时认定事实不清、适用法律错误法。请求：一、依法撤销甘肃省平凉市中级人民法院(2017)甘08民终215号民事判决，依法改判或指令重审本案。二、本案一、二审诉讼费由被申请人承担。
杨五旭答辩意见：一、原审认定事实清楚。l、根据《中华人民共和国建筑法》第83条第三款、《中华人民共和国合同法》第251条、第269条、第279条之规定，双方签订的《承建房屋协议》属于承揽合同，不属于建设工程合同规范的范畴。2、双方签订的《承建房屋协议》中无任何关于保修条款的约定；该房屋建设一无建设地点地质勘测资料；二建设方提供的私绘”三无”图纸，不符合工程建设强制性标准；三无经过质检的合格建材；四隐瞒擅自使用情节；五主要建筑材料为建设方自己提供；六该房屋建成后私自修建门房(间距1．2米)私挖深水井(间距2．7米)改建楼梯，房屋散水破损近六年，无补修等等；七该房屋地势低洼，未修建下水，雨水污水环流积聚，漫浸漫渗；八该房屋修建过程未留存任何工程建设资料，未调查该房屋建成13年擅自使用期间房屋的延变情况，事实无法查证。3、在拖欠承建方材料款、劳务款60％的情况下，未经承建方同意，擅自撬门使用及租赁(灵台县人民法院经调查，在(2008)灵民初字115号民事判决书中已经认定事实)。4、中国有色金属工业建设工程质量检测中心出具的《白小平房屋安全性鉴定报告》存在(1)、主要检测人超范围检测；(2)、没有按鉴定程序规范执行；(3)、鉴定报告没有主鉴测人签字；(4)、鉴定和法庭质证并非一人，关键问题，一问三不知，没有起到质证作用；(5)、该鉴定报告图片标示明显错误，漏洞百出；(6)、违反了检测管理规定以及检测行业规范；(7)、《白小平房屋安全性鉴定报告》出具报告的时间是2014年5月23日，而王坚安取得资质证书的时间则是2016年5月5日，证明主检测人王坚安在对白小平商住楼进行安全性检测时并不具备相应资质。(8)、中国有色金属工业建设工程质量检测中心出具的《白小平房屋安全性鉴定报告》与补充材料不是一个单位出具的，不能互为佐证。同时违反了《中华人民共和国建设工程质量检测管理办法》第3、13、21条之规定以及检测行业规范：(1)检测前检测单位应在当地建设行政主管部门备案：(2)检测活动应在当地质量安检部门的监督下进行，(3)鉴定机构没有进行该房屋建造及使用历史情况调查，检测报告无现场检测证明人签字。(4)检测机构未调查该房屋延变的关联因素以及勘测影响该房屋的地质情况等因素，即运用建筑法律、法规和工程建设强制性标准所要求的建筑检测规范检测自建低层民用房屋，鉴测依据既不合规更不合理。5、根据《中华人民共和国合同法》规定，在拖欠承建方材料款、劳务款60％的情况下，承建方对该房屋有留置权。二、申请人要求被申请人承担其所建房屋质量不合格的民事赔偿责任，无任何法律依据。1、依据《中华人民共和国建筑法》83条第三款、《中华人民共和国合同法》251条、269条、279条之规定以及司法实践，对照建设工程合同四要素以及建设工程合同和承建合同的8个主要区别，本案双方所签订的《承建房屋协议》应为承建合同而非建设工程合同。既然不是建设工程合同，那就不应该用《中华人民共和国建筑法》以及以《建筑法》为依据而制定的相关法律法规强制性规定来规范，2、中国有色金属工业建设工程质量检测中心出具的《白小平房屋安全性鉴定报告》存在：(1)、检测单位、主要检测人超越单位资质证书及个人职称证书所允许的执业范围进行超范围检测，(2)、没有按鉴定程序规范执行，更无实地检测，无现场调查，无现场检测证明人签字，(3)、鉴定报告多处没有主鉴测人签字，违反《中华人民共和国工程质量检测管理办法》第14条之规定。(4)、鉴定和法庭质证并非一人，质证时提到关键问题，质证人装聋作哑、一问三不知。而且同一一法庭质证人三次法庭质证结果截然相悖。(5)、该鉴定报告图片标示和检测单位法庭质证时的说明有三处明显错误，漏洞百出。(6)、违反了《中华人民共和国工程质量检测管理办法》第3、13、21条之规定以及检测行业规范：①检测应在当地质量安检部门的监督下进行：②检测前检测单位应在当地建设行政主管部门备案。(7)、中国有色金属工业建设工程质量检测中心出具的《白小平房屋安全性鉴定报告》主检测人王坚安出具报告的时间是2014年5月23日，而甘肃省住房和城乡建设厅颁发的王坚安民用建筑地基和主体检测员资质证书的时间则是2016年5月5日，证明主检测人王坚安在对白小平商住楼进行安全性检测时并不具备相应资质。(8)、中院二审时第一次用的是中国有色金属工业建设工程质量检测中心出具的《白小平房屋安全性鉴定报告》，第二次审理时用的一页补充材料又是甘肃土木工程科学研究院出具的，不能互为佐证。
综上，一、二审法院认定事实清楚，适法律正确。请求驳回再审申请，并请求甘肃省高级人民法院司法干预已经生效的但至今以种种借口尚未执行的灵台县人民法院(2008)灵民初字115号民事判决书。
本院经审查认为，本案中，申请人白小平为了证明其案涉工程存在质量问题，提交了单方委托的鉴定报告，经质证，杨五旭认为该鉴定报告系白小平单方委托，且鉴定机构主体及鉴定程序不合法，不予认可。二审法院在审理中，依照《司法鉴定程序通则》第十一条规定，就案涉工程质量鉴定问题，进行了释明，双方均要求依法委托具备相应资质的机构对涉案房屋质量进行鉴定，但经原审多次催促双方均不交纳鉴定费用。嗣后，均表示放弃重新鉴定。原审法院认为案涉工程质量问题的成因，无法证实，双方又放弃鉴定，故判由负有举证证明责任的申请人白小平承担不利的后果，并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。白小平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二款之规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回白小平的再审申请。
审判长薛经华
审判员肖新明
审判员陈清
二O一八年五月二十二日
书记员曹宇