贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔06刑终86号
抗诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。
原审被告人杨群珍，男，1975年2月19日出生于贵州省玉屏侗族自治县，侗族，初中文化，无业，户籍地玉屏侗族自治县，住玉屏侗族自治县。2005年12月8日，因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，2009年12月24日刑满释放。2017年11月22日，因涉嫌犯非法制造枪支罪被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，同年12月7日被依法执行逮捕，2018年1月9日因被宣告缓刑被释放。现在家。
援助辩护人周晨，贵州曼威律师事务所律师。
贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院指控原审被告人杨群珍犯非法制造枪支罪一案，于2018年1月8日作出（2018）黔0622刑初3号刑事判决。原审公诉机关不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月2日在本院第一审判法庭通过网络直播公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院检察员冉强出庭支持抗诉，原审被告人杨群珍及本院通知由铜仁市法律援助中心指派的辩护人周晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年6月份，被告人杨群珍在淘宝网上购买了一直射钉枪、两盒退壳帽，欲将射钉枪改装成枪支，后杨群珍找到赵某对射钉枪进行改装。改装失败后，杨群珍再次在淘宝上购买了一支射钉枪和一根无缝钢管，后杨群珍找到潘某（另案处理）帮忙改装射钉枪，潘某使用电焊机对射钉枪进行了改装，之后杨群珍和潘某又找到杨某对射钉枪进行了改装。2017年10月28日，杨群珍和姚某在高铁铜仁南站试枪时，其右手不小心被打伤，随后杨群珍将其所改装的射钉枪交由姚某保管。经鉴定，杨群珍所改装的射钉枪是以火药为动力的枪支。
2017年11月1日，杨群珍在铜仁市公安局强制隔离戒毒所戒毒时，被值班民警发现其右手受伤，经询问杨群珍供述了其购买并改装射钉枪以及姚某保管射钉枪的事实。同年11月6日，公安人员从姚某处扣押了改装后的射钉枪一支、射钉枪子弹71颗、钢珠409颗。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人杨群珍的行为已构成非法制造枪支罪，有犯罪前科，依法酌情从重处罚；有自首情节，且自愿认罪、悔罪，依法可从轻或者减轻处罚，决定减轻处罚。鉴于杨群珍认罪态度较好，具有悔罪表现，宣告缓刑后对其居住的社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以非法制造枪支罪判处被告人杨群珍有期徒刑一年三个月，缓刑二年；扣押在案的改装射钉枪1支、射钉枪子弹71颗、钢珠409颗予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，原审被告人杨群珍服判，未提出上诉；原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院不服，以杨群珍有犯罪前科，具有再犯罪的危险，且有吸毒恶习，不具有悔罪表现，对杨群珍宣告缓刑对所居住的社区具有重大不良影响，一审判决杨群珍适用缓刑确有错误为由，提出抗诉，提请本院依法判处。
贵州省铜仁市人民检察院以杨群珍犯抢劫罪刑罚执行完毕后两次非法制造枪支不属于情节较轻，且系吸毒人员有再犯罪的危险，杨群珍不仅购买毒品吸食还邀约他人到家中吸食毒品，对所居住的社区有重大不良影响，原判未对其居住的社区进行社会调查，对其适用缓刑确有错误为由，支持原公诉机关的抗诉，提请本院依法纠正。
原审被告人杨群珍在二审庭审中辩称自己购买和改装射钉枪是因为好奇，与吸食毒品对社会均没有危害性，请求二审法院给自己一个重新做人的机会。
辩护人提出杨群珍有再犯罪的危险只是可能性，且吸食毒品期间未有危害社会的行为，并有悔罪表现，试枪是因为他人借枪，加之杨群珍现从事正当职业，建议法庭维持一审判决。
经审理查明，原判认定原审被告人杨群珍两次找人将自己购买的两支射钉枪改装成枪支，其中一支改装失败，另一支改装成以火药为动力的枪支，以及杨群珍主动向公安机关交代改装射钉枪的事实清楚，认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审法院认定的事实和相关证据依法予以确认。
本院认为，原审被告人杨群珍伙同他人将自己购买的一支射钉枪改装成以火药为动力的枪支，其危害公共安全的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”和《最高人民法院关于审理制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：…（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；”的规定，已构成非法制造枪支罪，依法应负刑事责任。杨群珍有犯罪前科，可以酌情从重考虑。杨群珍主动向公安机关交代伙同他人改装射钉枪的事实，且在一、二审庭审中认罪未翻供，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”的规定，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。根据本案综合情况，可以对杨群珍依法适用减轻处罚。
关于抗诉机关和支抗机关所提的抗诉理由和支抗意见。经查，杨群珍具备自首情节，原判对杨群珍依法适用减轻处罚并无不当。但杨群珍有犯罪前科，非法制造枪支期间又系吸毒人员，且有两次购买射钉枪和两次改装射钉枪的行为，并在外试枪，所改装成功的枪支经鉴定枪口比动能为267.61焦耳/平方厘米，远远高于1.8焦耳/平方厘米的枪口比动能标准，故其行为的社会危害性和个人危险性相对较大，依法不属于犯罪情节较轻的范畴。此外，原判在未对杨群珍所居住的社区委托进行宣告缓刑的社会调查评估下，评判对杨群珍宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响欠妥。综上，本案不宜对杨群珍依法宣告缓刑，即抗诉机关和支抗机关所提原判对杨群珍适用缓刑确有错误，提请依法判处和纠正的抗诉、支抗请求成立，本院予以采纳。但对所提杨群珍不具有悔罪表现的抗诉理由不予支持，对其余抗诉理由和支抗意见予以支持。
杨群珍系在吸食毒品期间改装射钉枪，且辩护人所提杨群珍试枪是因为他人借枪，均具有较大的社会危害性，杨群珍现有正当职业，不影响本案对其定罪处罚。即杨群珍及辩护人所提辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
原判认定本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用减轻处罚正确，依法应予支持。但原判对原审被告人杨群珍宣告缓刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条，及《最高人民法院关于审理制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2018）黔0622刑初3号刑事判决主文第一项中的定性部分和第二项，即被告人杨群珍犯非法制造枪支罪；扣押在案的改装射钉枪1支、射钉枪子弹71颗、钢珠409颗予以没收，由扣押机关上缴国库。
二、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2018）黔0622刑初3号刑事判决主文第一项中的量刑部分，即判处被告人杨群珍有期徒刑一年三个月，缓刑二年。
三、上诉人（原审被告人）杨群珍犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月22日起至2019年2月21日止）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 杨 军
审判员 王永生
二〇一八年五月三日
书记员 陈艺华