福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽07刑终109号
原公诉机关福建省光泽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾能宝,男，1964年2月7日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，农民，住江西省瑞金市。曾因犯盗窃罪于2005年12月19日被判处有期徒刑二年。又因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月28日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。
上诉人（原审被告人）钟兰娇,女，1972年9月24日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，农民，住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
原审被告人刘春花,女，1979年5月22日出生于江西省瑞金市，汉族，小学文化，农民，住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
福建省光泽县人民法院审理福建省光泽县人民检察院指控被告人曾能宝、钟兰娇、刘春花犯盗窃罪一案，于二〇一八年二月八日作出（2018）闽0723刑初1号刑事判决。原审被告人曾能宝、钟兰娇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人曾能宝、钟兰娇及原审被告人刘春花，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年2月间，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇合谋以迷信骗财的方式行窃。即由曾能宝假装“神医”，刘春花、钟兰娇负责寻找作案对象，三人在街上故意拉开距离行走，当遇到被害人后，便由刘春花或者钟兰娇向被害人询问其是否认识当地的某个“神医”，此时钟兰娇或者刘春花便上前谎称自己认识，并愿意带被害人一同前往。途中，刘春花、钟兰娇故意询问被害人及家庭成员的基本情况以便让走在离她们不远的曾能宝知晓。刘春花、钟兰娇将被害人带到事先约定的地点见到曾能宝后，便告诉被害人此人就是“神医”的后代。曾能宝先“算出”刘春花或者钟兰娇的年龄及家人的基本情况，后称被害人的家人近期有灾祸，如要消灾，需将家中的钱财及贵重物品拿来由其施法后才能免除等。刘春花或者钟兰娇便将自己身上的钱财交由曾能宝用黑色塑料将钱包扎好并假装施法，尔后曾能宝叫其背过身体朝外行走二十九步叩拜菩萨，便可取回已施法的钱财。被害人见状，信以为真，于是叫曾能宝也为其算一算，当曾能宝算出其及家人的基本情况后，被害人深信不疑，便返回家中取来钱财交给曾能宝用黑色塑料将钱包扎好施法，当被害人反身行走叩拜菩萨时，刘春花或者钟兰娇便乘机将被害人的钱财调包后盗走。事后，曾能宝还告诉被害人，十五日之后才能打开并使用已施法的钱财，否则就不灵验等。具体犯罪事实如下：
1.2017年2月16日，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇租车自驾来到光泽县。在光泽县文昌路“北辰”餐厅路口，刘春花、钟兰娇将被害人雷某带到光泽县原青少年宫（现为政府停车场）附近找到曾能宝，曾能宝以上述迷信的方式，调包盗得雷某人民币10000元，其中曾能宝分给刘春花3300元、钟兰娇3000元（用于抵销其欠曾能宝1000元、刘春花2000元）。
2.2017年4月18日，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇乘出租车到在江西省兴国县后，钟兰娇寻找到被害人卢某，后由钟兰娇、刘春花将被害人带到金茂大厦附近的巷子见曾能宝，曾能宝以上述迷信方式，调包盗得卢某人民币100000元，其中刘春花分得33000元、曾能宝得67000元。
3.2016年9月19日，被告人曾能宝伙同朱某2（已判刑）、朱某1（另案处理）在江西省庐山市南康镇新农贸市场左侧地下室内，由曾能宝假装神医之子，朱某1、朱某2负责寻找作案目标。当朱某1看到被害人李某后，便向其询问是否认识姓陈的神医，此时朱某2谎称自己认识，并带李某、朱某1一同前往新农贸市场左侧地下室找到曾能宝，并告诉李某，曾能宝就是陈神医的儿子。曾能宝称李某的小女儿近期有灾祸，如要消灾，需将家中的钱财拿来由其施法后才能免除。李某信以为真，于是与二朱返回家中取来人民币6340元，接着，曾能宝用黑色塑料袋包好进行施法，随后乘李某不备调包将钱盗走。得款后，三人各分得2100元，其余40元用于共同消费。
案发后，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇于2017年6月28日被抓获，并扣押了曾能宝人民币16388.30元、刘春花人民币18010元、钟兰娇人民币10116.50元以及其他物品。
原判认为，被告人曾能宝、刘春花、钟兰娇以非法占有为目的，利用迷信的方式行骗后，采取秘密调包的手段，窃取他人财物。曾能宝作案三起，盗窃金额共计人民币116340元，盗窃数额巨大；钟兰娇、刘春花参与盗窃作案二起，参与盗窃金额达人民币110000元，盗窃数额巨大，曾能宝、刘春花、钟兰娇的行为均已构成盗窃罪。被告人曾能宝有犯罪前科，但自愿认罪二起，可酌情从宽处罚；被告人钟兰娇虽然表示自愿认罪，但未如实供述自己的罪行，只能酌情从宽处罚。被告人刘春花归案后能如实供述犯罪事实，应当认定为坦白，可以依法从轻处罚；三被告人被公安机关扣押的部分赃款可视为退赃，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、六十七条第三款的规定，判决：一、被告人曾能宝犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五万元。被告人钟兰娇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。被告人刘春花犯盗窃罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万元。二、曾能宝、钟兰娇、刘春花被扣押的人民币合计44514.80元，返还雷某10000元，卢某34514.80元；不足的65485.20元，继续向三被告人追缴后返还卢某。曾能宝犯罪所得赃款73800元、钟兰娇犯罪所得赃款3000元、刘春花犯罪所得赃款36300元，予以追缴后上缴国库。三、扣押的被告人曾能宝、钟兰娇、刘春花私人物品，由扣押机关依法处理。
上诉人曾能宝提出上诉理由认为，原判定性错误，其行为构成诈骗罪而不是盗窃罪；原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人钟兰娇提出上诉理由认为，其行为应认定为诈骗；未参与盗窃被害人卢某犯罪，其仅是帮助问路，没有实际实施犯罪，亦未分得赃款，故原判对其判处比刘春花较重的刑罚不当，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人刘春花对原判认定的事实及定罪无异议，请求二审再予从轻改判。
经审理查明，2016年9月起，上诉人曾能宝伙同上诉人钟兰娇、原审被告人刘春花等人经事先预谋后，分别至福建省光泽县，由上诉人钟兰娇或原审被告人刘春花等人以假装找“神医”问路为由，搭讪被害人，后将被害人带至冒充“神医”的上诉人曾能宝处，谎称“神医”已预测被害人的家人有难，需使用被害人的财物用于施法消灾，在施法中乘机将财物调包方式，窃取被害人的钱财。其中：2017年2月16日，上诉人曾能宝、钟兰娇、原审被告人刘春花在光泽县县政府停车场附近，以上述方式盗窃被害人雷某现金人民币1万元；2017年4月18日，上诉人曾能宝、钟兰娇、原审被告人刘春花在兴国县，以上述方式盗窃被害人卢某现金人民币10万元。此外，上诉人曾能宝还于2016年9月19日伙同朱某2、朱某1（二人均已判刑）在江西省庐山市新农市场，以上述方式盗窃被害人李某人民币6340元。2017年6月，上诉人及原审被告人在江西省瑞金市被抓获归案。
上述事实有经庭审举证、质证的证人危某、陈某、朱某2、朱某1等人的证言，被害人雷某、卢某、李某报案陈述及辨认笔录，上诉人曾能宝、钟兰娇、原审被告人刘春花的供述；银行转款凭证、公安机关出具的到案经过、现场勘验检查笔录及照片、扣押物品清单及照片、调取的现场监控资料及说明、刑事判决书、户籍证明材料等证据证实。本院予以确认。
关于上诉人曾能宝、钟兰娇提出本案应定性为诈骗，原判认定其二人的行为构成盗窃罪，定性错误的上诉理由。经查，在案证据证实，上诉人曾能宝等人以为人施法消灾为由，让被害人将财物交给曾能宝施法，曾能宝等人再乘机以调包方法盗取用于施法财物。该行为中曾能宝等人虽有虚构事实、欺骗被害人，但未使被害人主观上自愿交付予其财物，该行为本质是在被害人不知情的情况下，秘密将财物转移而据为已有的盗窃行为，符合盗窃罪的犯罪构成要件，应以盗窃罪惩处。故二上诉人提出不构成盗窃罪的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人钟兰娇提出其仅是帮助问路，未参与盗窃被害人卢某犯罪，事后未参与分赃的上诉理由。经查，上诉人曾能宝、原审被告人刘春花的供述共同证明，曾能宝、钟兰娇、刘春花在江西省兴国县作案时，先由钟兰娇、刘春花在街上物色老年人为作案对象，在确定被害人卢某后，钟兰娇便以寻医问路为名上前与卢攀谈。聊熟后，在钟兰娇示意下，刘春花假装路过上前对卢某谎称会认识神医，二人再将卢某骗至在附近冒充神医的曾能宝处，后曾能宝、刘春花二人以暗中调包的手段获取卢某钱财。综上，上诉人钟兰娇与上诉人曾能宝、原审被告人刘春花相互配合、分工负责、各司其职，共同实施了对被害人卢某的盗窃犯罪，上诉人钟兰娇在该起共同犯罪中所实施的行为系本起犯罪的重要环节，作用不可替代，依法应与曾能宝、刘春花共同承担罪责；事后钟兰娇是否实际分得赃款，不影响其犯罪的认定。故上诉人钟兰娇提出未参与该起犯罪的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人曾能宝、钟兰娇、原审被告人刘春花以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判综合上诉人曾能宝、钟兰娇及原审被告人刘春花的犯罪事实、情节及危害社会程度，所作量刑并无不当；上诉人钟兰娇与原审被告人刘春花在坦白认罪、悔罪程度、退赃金额上有明显不同，原判对其二人区别量刑，亦无不当。上诉人、原审被告人提出原判量刑偏重或不当，请求二审法院从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 滨
审 判 员 陈黎明
代理审判员 叶 锟
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 江德鹏
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。