浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙行终1128号上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府，住所地杭州市萧山区行政中心。法定代表人王敏，区长。委托代理人王晓怡，萧山区政府办公室工作人员。委托代理人孙勇龙，浙江王建军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杭州金鹏钢品工程有限公司，住所地杭州市萧山区宁围街道宁税社区七组。法定代表人翟红燕，经理。委托代理人薛正懿，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）国网浙江杭州市萧山区供电有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金城路1227号。法定代表人沈广，总经理。委托代理人瞿宁宁，国网浙江杭州市萧山区供电有限公司职工。委托代理人孟德荣，浙江六和律师事务所律师。杭州金鹏钢品工程有限公司（以下简称“金鹏公司”）诉杭州市萧山区人民政府（以下简称“萧山区政府”），及第三人国网浙江杭州市萧山区供电有限公司（以下简称“萧山供电公司”）拆迁行政强制一案，杭州市中级人民法院于2017年6月28日作出（2016）浙01行初478号行政判决。萧山区政府不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年10月31日公开开庭审理了本案。上诉人萧山区政府的委托代理人王晓怡、孙勇龙，被上诉人金鹏公司法定代表人翟红燕及委托代理人薛正懿，被上诉人萧山供电公司的委托代理人瞿宁宁、孟德荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年5月初，宁围街道办在工作中发现原告金鹏公司建造的案涉建筑可能是违法建筑，为此于5月10日向杭州市规划局萧山规划分局发送《工作联系函》，“查询该处建筑及其附属设施位于乡村规划范围还是城镇规划范围？是否在该局办理过相关规划许可手续？”同月18日，杭州市规划局萧山规划分局函复宁围街道办称“经杭州市规划局规划审批系统查询，该建筑未取得相关规划许可手续”。同月27日，宁围街道办向萧山区政府组建的杭州市萧山控违拆违领导小组办公室（以下简称“萧山拆违办”）发出“关于杭州金鹏钢品工程有限公司违法建筑问题的函”，认为案涉建筑在萧山城区规划宁围单元范围内，并未办理相关规划许可手续，系违法建筑，根据《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第五条的相关规定，申请区政府协调有关部门，停止为违法建筑提供供电、供水、供气、通信等服务。2016年6月2日，萧山拆违办向第三人萧山供电公司发出被诉《违法建筑项目停电（水）工作联系函》（以下简称《联系函》），随后金鹏公司的案涉建筑被停止供电。原告不服，起诉到法院。原审法院经审理认为：涉案《联系函》对金鹏公司的权利义务已产生实际影响，故被告认为本案不属于行政诉讼受案范围的主张，本院不予支持。同时，萧山区政府组建的萧山拆违办发送案涉《联系函》的行为，其法律责任应由萧山区政府承担。本案中，被告萧山区政府向第三人萧山供电公司发送《联系函》,要求其对原告金鹏公司实施停电措施，缺乏明确的职权依据，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决撤销被告杭州市萧山区人民政府于2016年6月2日向第三人国网浙江杭州市萧山供电公司发出的《违法建筑项目停电（水）工作联系函》（编号：2016第11号）。萧山区政府上诉称：一、原审法院认定事实与客观事实不一致，涉案《联系函》系行政指导行为，不具有强制力，也不具有可诉性。行政指导行为是指行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、倡导等性质的行为，不具有行政强制执行力。就萧山拆违办的发函行为而言，首先，是萧山拆违办的行使职权行为，萧山拆违办设立的目的就是代表区政府行使指导协调、监督考核等职责。萧山拆违办发现金鹏公司存在违法建筑这一情况，发函告知萧山供电公司，要求对其实施停电措施。萧山拆违办并不能因为萧山供电公司不接受指导而利用行政权力对其实施法律上的强制措施。其次，不得为违法建筑提供供水供电等相关服务系《浙江省人民政府办公厅关于印发江浙省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》和《浙江省违法建筑处置规定》的规定，并非萧山拆违办强制要求萧山供电公司作为或不作为，故拆违办的发函行为不具有强制性。萧山拆违办发出编号2016第11号的违法建筑项目停电工作联系函至供电公司，其行为是不具有强制性的内部行政指导行为，而非强制性的行政命令行为。二、第三人萧山供电公司系履行法律法规规定的相关义务，并非执行上诉人的行政指导行为。《浙江省违法建筑处置规定》第二十三条第二款规定：“单位或者个人就违法建筑申请办理供电、供水、供气等手续的，违法建筑处置决定执行完毕前，供电、供水、供气等单位不得办理。”《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》（浙政办发（2013）69号）第五条第五款规定：“不得为违法建筑提供供电、供水、供气、通信等服务。对不能提供房屋所有权证或者相关规划许可证的建筑，供电、供水、供气、通信等单位不得提供相关服务。”《萧山区委办公室区政府办公室关于进一步加强违法建设查处工作的实施意见》（萧委（2008）93号）第四条关于工作职责规定：“萧山供电局对拒不接受查处的违法建设项目实施断电措施。”由此可见，第三人有义务对违法建筑实施停电措施。三、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款就不属于人民法院行政诉讼受案范围的事项作出明确列举，其中包括：第（四）项不具有强制力的行政指导行为；第（五）项对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。根据该司法解释规定，上诉人的行政指导行为，并非法院的受案范围，应驳回被上诉人的起诉。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。金鹏公司答辩称：一、涉案《联系函》并非行政指导行为。该行政行为对于答辩人的权利义务有实际的影响，因此属于人民法院行政诉讼的受理范围。答辩人的这一主张，已经有浙江高院（2016）浙行终487号《行政裁定书》作为认定依据。二、第三人供电公司的停电行为系执行被答辩人的《联系函》。由第三人一审庭审时述称内容可知（见杭州市中级人民法院（2016）浙01行初478号行政判决第4页第二段第4-9行），《联系函》是第三人停止向答辩人供电的唯一事实依据。因此，可以认定第三人萧山供电公司的停电行为是在执行被答辩人的《联系函》，并因此对于答辩人的权利义务产生了实际影响。请求驳回上诉，维持原判。萧山供电公司在法定期限内未作答辩。二审庭审时答辩称：萧山供电公司根据上诉人的工作联系函确认被上诉人金鹏公司的建筑为违法建筑，根据《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》第四条第三项第二款的规定，当萧山区政府对违法建筑实施强制拆除时同，供电企业有义务配合停电。所以第三人是为了配合萧山区政府的工作，根据联系函实施了停电。萧山供电公司实施的停电行为是根据法律法规的规定，以及联系函的要求实施的行为。至于上诉人涉案的行为的性质是否属于行政案件的受理范围？其作出的联系函是否应当撤销？请法院依法审查判决。二审庭审中，双方当事人围绕着涉案《联系函》是否属于人民法院行政诉讼的受案范围和萧山拆违办发出的涉案《联系函》是否合法等审理重点，进行了举证、质证、辩论。经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益促使相对人自愿作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导行为不具有强制性。本案中，萧山拆违办于2016年6月2日向被上诉人萧山供电公司作出《联系函》，要求萧山供电公司对被上诉人金鹏公司的违法建筑项目实施停电措施，萧山供电公司据此对金鹏公司实施停止供电服务，萧山拆违办发出《联系函》的行为显然具有一定的效力，不属于行政指导行为，且已经对被上诉人金鹏公司的权利义务产生实际影响。上诉人称涉诉行政行为系行政指导行为，且对金鹏公司权利义务不产生实际影响，与事实和法律法规规定不符，本院不予支持。萧山拆违办系由萧山区政府组建，代表萧山区政府行使部分行政职权，履行行政职责，其行为的法律责任依法应由萧山区政府承担。萧山区政府依法无权干涉企业的正常经营活动，因此，萧山拆违办发《联系函》缺乏职权依据，依法应予撤销。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人萧山区政府负担。本判决为终审判决。审判长 江 勇审判员 徐亮亮审判员 王玉岳二〇一七年十月三十一日书记员 张 莹