山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终314号
上诉人（原审原告）：王令喜，男，1971年1月27日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：李忠祥（特别授权代理），山东祥鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处匡山腰村村民委员会，住所地：山东省枣庄市高新技术产业开发区兴仁街道办事处匡山腰村村民委员会，组织机构代码：08179205-3。
法定代表人：郝茂新，主任。
委托诉讼代理人：秦陆路，山东金尊律师事务所律师。
上诉人王令喜因与被上诉人枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处匡山腰村村民委员会土地租赁合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初1523号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王令喜上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初1523号民事判决，改判被上诉人部分履行合同并赔偿违约金；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院驳回上诉人继续履行合同的诉讼请求的唯一依据（租赁合同约定四至范围内的土地已被相关部门占用，致使客观上合同不能继续履行）为法院依职权查明，未进行质证，也不准确。事实上，上诉人租赁的土地南北约为70余米，东西约为200余米，所修道路为东西路，宽度不足20米，其道路使用土地不到租赁土地的三分之一。说明至少合同能够部分履行，如若以租赁合同约定四至范围内的土地已被相关部门占用为由即判合同全部不能履行显然不当，上诉人租赁的土地不可能因此次修路被全部占用，这不符合事实。二、一审法院依职权查明：“租赁合同约定四至范围内的土地已被相关部门占用，致使客观上合同不能继续履行”的事实，一审法院未进行合法性审查。例如，该土地被何相关部门占用，没有查明；是否合法占用没有查明；有无合法手续。根据规定，法院对其查明的事实首先应进行合法性审查，如若是违法占用也是法院应该支持吗？根据现有证据证明：该修路占地确系违法，依据信息公开申请查明，该修路工程没有办理征地手续、没有拆迁许可、没有补充协议，没有征地公告等。一审法院对该违法行为进行认可或支持，显然不合法。一审法院应首先查明是哪个部门占用，并对其占用行为进行合法性审查，履行法定职责。由于其没有履行该职责，所以，一审法院驳回上诉人继续履行合同的诉讼请求不符合法律规定。三、一审法院不予支持上诉人主张的被上诉人应承担违约金的诉讼请求的理由为：“没有提交有效证据证明其主张”，该理由与事实不符。上诉人提交了被上诉人在《枣庄日报》上的终止合同的公告，该公告不是违约证据？终止合同是合同履行过程中的重大行为，合同亦约定了终止的条件，在条件未成就时其擅自终止合同，显然违反合同约定。且上诉人在5月17日以律师函的方式向被上诉人邮寄送达，告知被上诉人此合同终止的公告无效，要求被上诉人撤回公告，但被上诉人仍任意而为。既然一审法院认定了合同有效，又认为该公告不能成立，且合同约定的终止条件也未具备，被上诉人违反约定终止合同，致使上诉人无奈而被迫提起诉讼，难道不违约？且一审法院查明的事实说明被上诉人对上诉人已构成侵权，上诉人的承包权、经营权、财产权均被被上诉人侵犯，侵权业已构成，难道还不违约？枣庄市政府行政复议决定书中，被上诉人承认是其侵犯了上诉人的合法权益，也证明了被上诉人确系违约。四、一审法院认定律师函的寄、收主体不正确。2017年5月17日的律师函是上诉人委托律师送达给被上诉人的，而不是相反。总之，一审法院认定事实不准确，适用法律不正确，没有依法保护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判支持上诉人的请求。
枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处匡山腰村村民委员会辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：1.涉案土地上已修建大连路系众所周知的事实，属于民事证据规则中的免证事实。故上诉人强调一审认定该土地被修路占用证据不足错误。根据民事证据规则规定第9条规定，本案中涉案土地在诉讼时已被政府修建大连路这一事实不需要任何证据证明，属于免证事实，且一审法院经过被上诉人申请，冒雨赴实地进行查勘核实情况，故上诉人上诉理由中一审法院认定涉案土地被修路占用证据存在瑕疵等理由均不能成立。2.一审判决适用法律正确，本案在事实上、客观上均不能继续履行。根据合同法第110条规定并结合本案事实可以看出，其一，本案涉案土地已被修路占用，客观上不可能再交给上诉人进行经营、使用。其二，即使在修路之前，上诉人在涉案土地上的建设没有办理任何规划、土地、准建手续，系违法建设，违法用地，若继续履行则是从法律上认可了其违法状态。其三，本案上诉人长期拖欠租金是其在一审中自认的事实，也没有权利要求继续履行。
王令喜向一审法院起诉请求：1.请求判令被告继续履行合同，并赔偿违约金13950元；2.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2006年1月1日，原、被告签订了《库地租赁合同》，合同约定的主要内容为：原告租赁被告土地一宗用于生产经营，租期从2006年1月1日至2036年12月31日止，租金每年15000元等内容。2017年5月11日，被告通过《枣庄日报》刊登公告，以原告违约为由终止与原告的租赁合同，并于2017年5月17日以律师函的方式向原告邮寄送达。另查明，租赁合同约定四至范围的土地现已经被相关部门修路占用。一审法院认为，原、被告签订的租赁合同，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，应认定为有效合同。由于租赁合同约定的四至范围内的土地已经被相关部门修路占用，致使客观上合同不能继续履行。因此，原告要求被告继续履行合同的诉讼请求，法院不予支持。关于原告主张的被告应承担违约金的诉讼请求，因没有提交有效证据证明其主张，对该请求法院不予支持。被告提出抗辩认为，双方之间签订的库地租赁协议自解除通知到达之日合同已经解除。对此，法院认为，其主张缺乏合同和法律依据，依法不能成立，法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告王令喜的诉讼请求。案件受理费149元，减半收取75元，由被告枣庄高新技术产业开发区兴仁街道办事处匡山腰村村民委员会承担，于判决生效后七日内交纳。
二审中，被上诉人向本院提交如下证据：照片7张、拆除地上附着物协议及付款凭证。上诉人质证称，大连路的宽度只占了厂子一半，占不到二分之一，涉案租赁合同是部分不能履行而不是全部不能履行，其要求部分履行合同。拆除协议只是形式上与匡山腰村委会签订，实际不是与匡山腰村委会签订的，即使拆也是代拆迁。
二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，根据原审查明的事实，并结合当事人陈述以及被上诉人提交的《拆除地上附着物协议》等证据，可以看出涉案租赁合同约定的四至范围内的土地已被相关部门修路占用，致使案涉租赁合同存在事实上的不能履行，故原审法院对于上诉人要求继续履行合同的请求未予支持，符合法律规定，并无不当。上诉人提出部分履行的主张，因该合同约定的租金价格为租赁合同所约定的四至范围内的整体土地租金价格，现上诉人要求部分履行合同属变更合同内容的事项，双方可另行协商解决，故对上诉人提出的该项上诉事由，依据不足，本院不予采纳。上诉人提出违法占用行为与本案不属同一法律关系，且其已另案提起行政诉讼，本案不予审查。对于合同终止后的损失赔偿问题，其依法可另行主张权利。
综上所述，上诉人王令喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费149元，由上诉人王令喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔兆军
审判员 朱海燕
审判员 赵 慧
二〇一八年五月三十日
书记员 马馥君