河南省新乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0721刑初55号
公诉机关新乡县人民检察院。
被告人郝小培，男，1988年10月21日出生，汉族，高中文化程度，农民，住平顶山市叶县。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年8月4日被新乡县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2015年9月9日被新乡县公安局逮捕。
辩护人王献民，河南盐都律师事务所律师。
辩护人库帅召，河南中原法汇律师所律师。
新乡县人民检察院以新县检公诉刑诉（2016）30号起诉书指控被告人郝小培犯诈骗罪，于2016年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡县人民检察院指派检察员胡帅、贾艳雪出庭支持公诉，被告人郝小培及其辩护人王献民、库帅召到庭参加了诉讼。本案审理期间，公诉机关提出延期审理建议，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
新乡县人民检察院指控：被告人郝小培虚构“银行卡无密码转账技术”软件具有无需密码就能将银行卡内的存款转走的功能，通过QQ聊天软件以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人向某等人共计56100元。现分述如下：
2014年6月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号码与被害人蒋某1联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人蒋某1现金共计7100元。
2015年4月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人陈某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人陈某现金共计1000元。
2015年4月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人林某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人林某现金共计7100元。
2015年4月份，被告人郝小培使用昵称为“金老师”的QQ号与被害人廖某1联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人廖某1现金共计5700元。
2015年5月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人邵某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人邵某等人现金共计6800元。
2015年5月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人向某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人向某现金共计8900元。
2015年5月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人李某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人李某现金共计5300元。
2015年6月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人杨某2联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人杨某2现金共计8300元。
2015年6月份，被告人郝小培使用昵称为“金老师”的QQ号与被害人张某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人张某现金共计5900元。
案发后，被告人郝小培近亲属于2016年2月26日退还53700元。
针对指控公诉机关向本院提供了被告人郝小培的供述与辩解；被害人向某、张某等人的陈述；证人杨某1、刘某等人的证言；福建中证司法鉴定中心司法鉴定检验报告书；到案证明、户籍证明、银行卡明细查询等相关书证。公诉机关认为被告人郝小培以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，后因证据发生变化，第二次开庭后，控辩双方就争议焦点公诉机关重新发表公诉意见。公诉机关认为被告人郝小培构成诈骗罪，诈骗数额较大。
被告人郝小培对实施诈骗行为无异议，但辩称数额少于起诉书所指控数额，其中一部分数额是销售正规软件所得。
被告人郝小培的辩护人的辩护意见是对诈骗数额有异议，其中被害人杨某2损失8300元并非用于购买“银行卡无密码转账技术软件”，对该笔钱款不能认定为犯罪数额；被告人系初犯；被害人也存在一定的过错；被告人积极退赃，当庭认罪悔罪，综上希望对其减轻处罚在三年以下量刑。
经审理查明：被告人郝小培虚构“银行卡无密码转账技术”软件具有无需密码就能将银行卡内的存款转走的功能，通过QQ聊天软件以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人向某等人共计48100元。现分述如下：
2014年6月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号码与被害人蒋某1联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人蒋某1现金共计7100元。
2015年4月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人陈某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人陈某现金共计1000元。
2015年4月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人林某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人林某现金共计7100元。
2015年4月份，被告人郝小培使用昵称为“金老师”的QQ号与被害人廖某1联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人廖某1现金共计5700元。
2015年5月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人邵某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人邵某等人现金共计6800元。
2015年5月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人向某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人向某现金共计8900元。
2015年5月份，被告人郝小培使用昵称为“孙老师”的QQ号与被害人李某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人李某现金共计5300元。
2015年6月份，被告人郝小培使用昵称为“金老师”的QQ号与被害人张某联系，以销售“银行卡无密码转账技术”软件为名，骗取被害人张某现金共计5900元。
案发后，被告人郝小培近亲属于2016年2月26日退还53700元，于2016年6月28日退赃款24000元。
认定上述事实的证据有：
叶县公安局户籍证明一份证实，郝小培，男，1988年10月21日出生，汉族，住叶县水寨乡蒋李村二组。
叶县公安局水寨派出所出具前科证明一份证实，郝小培在辖区内无违法犯罪前科。
新乡县公安局扣押决定书及扣押清单证实，扣押在案的银行卡、身份证、U盾、主机、手机、建行印鉴卡片等物品。
新乡县公安局公共信息网络安全监察大队情况说明一份证明，郝小培电脑中“数据库”内容详见中证司法鉴定检验报告光盘。
协助查询财产通知书等证实，郝小培购买徽商银行理财唯一识别码为88737ee76358d112411827363427198da，银行账户钱因购买徽商银行理财而消失。
提取自郝小培电脑聊天记录图片证实，“孙老师”卖银行卡转账软件情况。
银行交易明细一份证实，郝小培账号62×××56与刘某账号62×××75在2014年5月份之间有账目往来。
叶县电信官方直营厅证明、电信业务登记单、张金平身份证复印件各一份证实，张金平办理电信业务。
提取自郝小培电脑的李某与郝小培QQ号聊天记录内容证实，郝小培以孙老师向李某推销软件。
查询郝小培（5254）、孟某（4806）等银行账户的登陆IP证明，刘某、孟某、郝小培均使用过120.214.155.143及117.160.208.64的IP地址，且在2015年4月22日当天均使用过117.160.208.64的IP地址。刘某0875银行卡给郝小培5254建行卡及62×××56银行卡转账。
新乡县公安局协助查询财产通知书及银行查询结果证明，账户名郝小培的617002440003255254与账户名刘某的62×××75、孟某6217002440003149697、王某622021707006785116转账情况。
王某银行卡开卡凭证、交易明细查询证实，王某5116银行卡开卡信息。郝小培5254建行卡转账给王某5116银行卡，且存在ATM取款情况。
在郝小培处扣押的尾号6582、0867银行卡开户及交易明细证实，郝小培随身携带6227002440571276582卡持卡人姓名为郝巧，62×××67建设银行卡持卡人姓名为张静。
张静62×××67建设银行卡明细证明：杨某22015年6月9日转入5000元；张某于2015年6月10日转入5900元。
郝小培5254银行卡号明细查询证实，高根支付宝、孟某、刘某卡有来往明细。
徽商银行关于协助新乡县公安局查询工作的回复说明证实，查询识别码及对应客户信息情况。
关于数据00库cjzzq.com的数据情况说明证实，该数据备份属于覆盖性备份，只有当日提取的数据。
受害数额认定情况说明证实，各被害人涉案金额。
刘某0875银行卡明细查询证实，蒋某20017卡于2014年6月24日转刘某0875卡上7100元；邵某6719银行卡给刘某0875卡转账共6800元；林某7859卡转7100元；陈某2107卡转1000元；廖某18331卡转5700元；李某0157卡转5000元。
高根支付宝明细证明，杨某2打高根支付宝内3300元，李某打高根支付宝内300元。
中国工商银行证明及交易明细各一份证实，蒋某26222022013016460017于2014年6月23日、6月24日转账共计五次共7100元到刘某62×××75账户。
客户名为廖某1客户账号为62×××31于2015年4月13日向刘某账号62×××75手机银行转账1900元，于2015年4月14日手机银行转账3800元。
邵某转帐信息复印件证明，邵某手机转账6800元给刘某0875银行卡。
查询郝小培4156银行卡及刘某0875银行卡交易明细证明，邵某6719银行卡给刘某0875卡转账共6800元。
客户名李某账号62×××57于2015年5月27日通过支付宝向76750123840000001（高根）支付100元，于2015年5月30日通过支付宝向76750123840000001支付200元手机银行向刘某账号62×××75转账2000元，ATM取现3000元。
退赃款暂收票据一份证实，郝小培家属退赃款24000元。
证人杨某1的证言证实，2015年8月1日郝小培把他自己的电脑主机搬到其在平顶山学院租的房子里。
证人刘某的证言证实，其有三张银行卡，一张工商的，一张农行的，一张民生银行的，其未在浙江省宁波市办理过尾号为0875的工商银行借记卡，在山西省的时候在网上通过QQ好友申请办理过信用卡，将身份证的正反面都拍成照片传过去了，对方说要先付钱，没有给他钱就没有下文了，身份证丢失过两次，其不认识郝小培，也没有去过平顶山叶县。
证人孟某的证言证实，2014年5、6月份和朋友一起吃饭认识郝小培之后就和他一起干装修，2014年10月份，其在建设银行办张银行卡给郝小培用于装修走账。其不知道这张卡的交易情况，卡和卡的网银U盾都给了郝小培，平时都是他操作的。
证人王某的证言证实，2010年其在淘宝上开网店向一个叫郝小培的男的上传过身份证扫描件，其他没有外用过。郝小培当时在叶县建材市场小区住，网点是郝小培开的，主要是卖电脑配件，网点名字是东亚科技，其当时是网点客服，给他上传了身份证照片，当时郝小培让其办了一张银行卡（卡号62×××16），他拿去用。
证人谢某的证言证实，133××××0007的手机号是用其朋友张金平的身份证办理的，2013年郝小培说用这个手机号去电信公司开通宽带业务，每月往里返还20元钱，其就同意了。
被害人蒋某2的陈述证实，2014年6月24日在网上认识一个叫“孙老师”的网友，让其看了“银行卡无密码转账技术”照片截图，先给其转账300元到一个刘某的账户上，发了一个测试版的网址，用自己的两张银行卡转了50元测试了一次后给他转账2800元购买了正式软件，收到之后发现不能用，孙老师让其支付2000元购买授权密码，转账后还不管用，他说需要1000元购买配套程序，另需要1000元买这个软件的版权，转账给他但是还是不能用。
被害人陈某的陈述证实，2014年4月份网名为孙老师的人加其QQ好友，他空间有“银行卡无密码转账技术”截图，和他交流后发给其一测试版的网址，其试验后转账成功，便信以为真，孙老师说这软件5800元让其先缴费2000元，剩下的转到钱后再转给他，其向孙老师转账2000元后，孙老师让其将余款3800元付清，其有些后悔，并未理会。直到2015年4月其在QQ上又点到孙老师的号，说给他再转账3800元，让他出售软件，其通过网银在2015年4月19日给孙老师提供的刘某62×××75的工商银行卡账户转了1000元，因自己觉得违法剩下的2800元没有给他汇款没有再联系孙老师。
被害人林某的陈述证实，其在网上认识一个QQ号是89×××56叫孙老师的人，从他那里购买了“超级转账器”的软件。孙老师向其提供了刘某的工商银行账号，其使用户名是林某卡号62×××59银行卡转账的。2015年4月19日其向孙老师购买软件，最初汇了100元，然后又汇款5800元买了正式版，买了不管用，然后又汇款1000多元升级，后来发现被骗了，被孙老师从群里踢出来了。
被害人廖某2的陈述证实，2015年3月有一个QQ号是16×××51昵称为“金老师”的人主动加其为QQ好友，推销“银行卡无密码转账技术”，称使用该软件后银行卡每天可以自由转账最高100万，经测试转账成功就信以为真，以8300元的价格向金老师购买软件，第二天上午11时许，通过手机银行向金老师提供的银行账户转了2300元，当天下午18时许，向同一张卡转了6000元，转钱后要求金老师发“银行卡无密码转账技术”软件，但是对方让其再转4000元，其发现情况不对就未继续给他转钱。两次转账给金老师，第一次用的是自己的光大银行卡62×××31，第二次用的是卡户名为吴敬文的建行卡。
被害人邵某的陈述证实，2015年5月中旬的时候，其加入一个信用卡群，该群里孙老师（QQ号为48×××55）经常发广告，称“银行卡无密码转账技术”只需对方的身份证、名字、卡号，就可以将钱转到指定卡里。其与孙老师联系，先进行试验，孙老师将其一张农行卡存的20元转走，就相信了，交了2800元购买软件，购买后软件后打开需要验证码，孙老师称验证码需要再交3000元，向孙老师交了3000元获得验证码后软件仍不能使用，孙老师称其电脑中少东西需要再交1000元，其支付1000元后软件还是不能使用。
被害人向某的陈述证实，2015年5月份其在一个金融群里认识一个叫孙老师的人，他在群里发广告说知道身份证、姓名、银行卡号就能把卡里的钱转走，不需要密码，其和孙老师联系，先用100元买了测试版，成功将其农行卡的钱（2.1元）转到了工商行卡，就向孙老师指定的工行账号转账5800元购买正式版，这个软件打开后，不能用，说要绑定一个银行卡，要再收费1000元，打过去钱后，还是不能用，说要先给他转10%的预付款，其给孙老师转账2000元，开了一个20000元的转款额度，操作后还是不能用。
被害人李某的陈述证实，其在网上无意间发现孙老师，他说有一种软件，可以将银行卡的钱转走，其先用支付宝付款300元买了个测试版，后通过ATM机给对方汇去3000元，然后又用手机网银汇过去2000元，感觉上当了没再汇款。孙老师让其将钱打到刘某的工商银行卡上。
被害人杨某2的陈述证实，其联系孙老师购买“JAVAscprit”编程系统的过程中，“孙老师”向其推荐“超级转账器的”软件，可以跨行免费转账，其觉得是骗人的，就没有购买“超级转账器软件”。
被害人张某的陈述证实，2015年有个叫金老师的通过QQ向其推销“超级转账器”的软件，其看了金老师发给他的IP地址，相信他了，用手机网银给他转了5800元，后来对方又让继续转9000元，其感觉到上当了就没有再转账。
被告人郝小培的供述与辩解证实，其2014年时收到一个诈骗短信，自己的银行卡被转走八万元，其就在网上利用伪基站群发短信，在QQ群里发不用银行卡密码就能转账的广告，通过这种方式卖软件。这种软件是其在富缘论坛上下载的，其实并不能转钱，对方提供银行卡进行测试，其实是通过微商银行购买理财产品，让对方以为是将钱转走了，一般定价5800元，如果对方发现软件不能用就说对方电脑有问题让他们继续购买授权码还有手续费，一般几百到一千元不等，没有现金交易是通过转账完成付款的，提供的有刘某的银行卡，自己的支付宝名称为高根，卖软件的钱有转到别的卡上的也有取现的。孟某与王某是其之前的朋友，他们把银行卡给自己用，并未参与卖软件的事儿，刘某的银行卡是其花了700元（带一个U盾和身份证复印件）在网上购买的。谢某是自己的朋友，用他的手机号办理的宽带。大概在2015年7月份把电脑主机放在其女朋友杨某1处，电脑平时都是自己在用，其电脑上有两个昵称是“孙老师”的QQ号，除了两个昵称是“孙老师”的QQ号，还有一个昵称是“金老师”的QQ号。
上述证据均由公诉机关提供，经庭审质证，确实充分，互相印证予以确认。
本院认为，被告人郝小培以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人郝小培犯罪罪名成立，本院予以支持。关于被告人郝小培辩称有一部分数额是销售正规软件的辩解意见及及其辩护人认为被害人杨某2损失的8300元并非是用于购买“银行卡无密码转账技术软件”，对该笔钱款不能认定为犯罪数额的辩护意见，经查，有侦查机关补充的被害人杨某2的询问笔录证实，杨某2未购买“孙老师”推荐的“银行卡无密码转账技术”，故对起诉书指控的该笔事实不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郝小培犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2017年6月3日止。）
被告人郝小培非法所得予以追缴。
作案工具予以没收，由扣押单位上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张培亮
审 判 员 李文慧
代理审判员 赵星银
二〇一六年十一月二日
书 记 员 张雅康