安徽省怀远县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0321民初3147号
原告：邵传运，男,1962年9月5日出生，汉族，农民，住安徽省蚌埠市怀远县。
委托诉讼代理人：江水，怀远县白莲坡镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：邹兴礼，怀远县白莲坡镇法律服务所法律工作者。
被告：刘殿伟，男，1975年10月12日出生，汉族，农民，住安徽省蚌埠市怀远县，
委托诉讼代理人：汪宝柱，怀远县白莲坡镇法律服务所法律工作者。
被告：程乃勇，男，1973年2月1日出生，汉族，农民，住安徽省蚌埠市怀远县，
委托诉讼代理人：周玉顺，怀远县白莲坡镇法律服务所法律工作者。
原告邵传运与被告刘殿伟、程乃勇提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邵传运的委托诉讼代理人江水、邹兴礼、被告刘殿伟及其委托诉讼代理人汪宝柱和被告程乃勇及其委托诉讼代理人周玉顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邵传运向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告赔偿原告医疗费33538.2元、误工费13410元、护理费10279.9元、营养费3510元、住院伙食补助费810元、交通费1500元、鉴定费1300元、残疾赔偿金64926元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费7476.7元，合计146750.8元；2、本案的诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告邵传运受雇于被告刘殿伟从事建房施工。2014年10月8日下午4时左右，被告刘殿伟雇佣原告为被告程乃勇建房，施工中，原告在二楼拆除模板时，摔至地面，造成原告身体严重损伤。事故发生后，原告被送到怀远县人民医院进行抢救治疗，后因伤情严重，第二天被送到蚌埠市肿瘤医院抢救，住院20天，花费医疗费26808.3元。2016年1月13日，原告又到蚌埠市肿瘤医院进行二次手术，住院7天，花费医疗费6559.9元。原告一直向两被告主张赔偿损失，但两被告一直不予理会。为维护原告的合法权益，故诉至法院。
刘殿伟辩称，1、我和原告之间不存在雇佣关系，而是合伙关系，我们口头约定合伙，我出料，原告出人，利润是我六他四；2、原告出事当天中午饮酒，原告的受伤应当由其自行承担责任，该事故与我没有任何关系；3、原告受伤后，我出于人道主义，分四次、在怀远和蚌埠医院分四次替原告垫付医疗费32000元；4、原告的两次住院没有法律上的因果关系；5、因原告在事故发生前已经有背部疼痛史，故鉴定结论关于伤残等级评估过高，误工期、护理期的评估天数过多。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
程乃勇辩称，1、我把建房工程包给了刘殿伟，包工包料，原告的受伤和我无关；2、原告受伤后，我曾经给刘殿伟3000元用于抢救原告；3、原告的两次住院没有法律上的因果关系；4、因原告在事故发生前已经有背部疼痛史，故鉴定结论关于伤残等级评估过高，误工期、护理期的评估天数过多。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
根据庭审中当事人提交的证据及当庭陈述,本院经审理认定事实如下：被告刘殿伟承包了被告程乃勇自建房工程，雇佣原告邵传运等人具体施工建房。2014年10月8日下午，原告邵传运在施工过程中，不慎从二楼摔下受伤。事故发生后，原告邵传运先被送到怀远县人民医院，后被送到蚌埠肿瘤医院，并于10月9日办理住院手续，入院记录记载：“患者于6小时前不慎摔伤致腰背部疼痛不适，活动受限，无畏寒、发热、无恶心、呕吐、无头痛、头晕，患者否认昏迷史，患者随就诊当地医院行腰椎正侧位片示：L1椎体压缩性骨折，在当地医院给予抗炎、补液、止痛等对症治疗（具体不详），现患者为求进一步治疗前来我院”，入院诊断为：1、L1椎体压缩性骨折；2、腰椎狭窄症；3、右肺感染（陈旧性）。原告住院20天，花费医疗费26808.3元，出院医嘱：1、卧床休息3月；2、适当腰背肌功能锻炼；3、营养饮食；4、门诊随访。2015年2月23日，原告邵传运到怀远县第二人民医院门诊检查，进行血糖常规检查（花费10元）和放射（腰椎正侧位）（花费80元），合计花费90元，2015年12月16日，原告邵传运再次到怀远县第二人民医院门诊检查，进行放射（腰椎正侧位），花费80元。2016年1月13日，原告为取出内固定，再次前往蚌埠肿瘤医院住院治疗，并于1月14日进行“腰椎异物取出术”，原告住院7天，花费医疗费6559.9元，入院诊断：1、L1椎体压缩性骨折术后；2、II型糖尿病；出院医嘱：1、清洁换药（2-3/次），术后2周拆线；2、适度功能锻炼，避免负重，加强营养补钙；3、定期复查，门诊随访。
2016年2月25日，原告邵传运个人委托安徽大禹司法鉴定所对其伤残等级及三期进行鉴定，该司法鉴定所于2016年3月2日作出安徽大禹司法鉴定所[2016]临鉴字第014号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人邵传运腰L1椎体压缩性骨折构成工伤九级伤残，其误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日，原告为此支付鉴定费1300元。被告刘殿伟、程乃勇对该鉴定意见书提出异议，根据两被告申请，本院依法于2016年8月31日向安徽龙图司法鉴定中心出具委托书，在委托鉴定过程中，申请人没有在指定的时间之前到鉴定机构交纳鉴定费用，致使鉴定工作无法正常进行，本院于2016年10月12日中止委托鉴定。
2016年11月3日，被告刘殿伟、程乃勇向本院提出申请，要求对原告邵传运的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，本院于2016年11月11日委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年12月7日作出皖龙图司鉴[2016]法临鉴字第424号法医临床司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、被鉴定人邵传运L1椎体压缩性、粉碎性骨折，腰1椎体前缘减少1/2以上，行3个节段脊柱内固定术，综合评定为工伤致残程度八级；2、被鉴定人邵传运L1椎体压缩性、粉碎性骨折，经手术治疗，评定误工期180日，护理期90日，营养期90日。被告刘殿伟、程乃勇为此支付鉴定费2000元。原、被告因赔偿损失问题产生纠纷，原告诉至本院。
另查明：安徽省《2015年度城镇非私营单位分行业就业人员年平均工资》中农业在岗职工平均工资为31084元/人，每天85.16元；居民服务和其他服务业在岗职工平均工资为41690元/人，每天114.22元;2015年度安徽省农村居民人均纯收入10821元，2015年度安徽省农村居民人均生活消费性支出8975元。
又查明：原告父亲邵华林，1931年7月1日出生，农民，其生育六名子女。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告邵传运主张其和被告刘殿伟存在雇佣关系，其所提供的证据为住院病历、用药清单、医药费票据、司法鉴定书，只能证明原告受伤住院情况，不能证明其和被告刘殿伟之间的关系，原告也没有提供其他证据证明两人之间的关系，故应当首先确认两人之间的关系。根据庭审中原、被告的陈述和被告刘殿伟提供的证人证言，可以反映：被告刘殿伟系从事立模板的工头，其受被告程乃勇的委托，包工包料为被告程乃勇建设三间两层房屋，原告邵传运听从被告刘殿伟安排，利用刘殿伟提供的劳动机会和条件，并在其指示下提供劳务，后在为被告程乃勇建房过程拆除模板时不慎掉落受伤，故原告邵传运和被告刘殿伟已经形成了事实上的雇佣劳动关系。
被告程乃勇将其楼房建设工程承包给被告刘殿伟，由被告刘殿伟包工包料进行建设，被告程乃勇给付相应工程款，应当认定双方之间建立的是以一方按照约定完成工作并交付工作成果、另一方接受工作成果并给付报酬的承揽合同关系。
房屋建设活动属危险作业，从业人员依法应当具备相应的资质条件。根据《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第一款规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务”，被告刘殿伟明知自己没有从事建筑行业资质的情况下承包被告程乃勇的建房工程，并在不具备安全条件的情况下，雇佣原告邵传运承揽拆除模板工作，且对建房工地缺乏安全管理，原告邵传运作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告刘殿伟作为雇主，应当承担相应的赔偿责任；被告程乃勇在未对被告刘殿伟的施工资质进行严格审查的情况下，将楼房建设工程交给无建筑资质的被告刘殿伟承揽，未尽到谨慎审查义务，在承揽人的选任方面具有一定过错，被告程乃勇对于原告邵传运受伤亦应当承担相应的赔偿责任。
关于被告刘殿伟其和原告系合伙关系的辩称，因其未提供证据予以佐证，原告亦不予认可，本院不予采信；关于被告刘殿伟辩称：原告出事当天中午饮酒、原告的受伤责任应当自行承担，与其没有任何关系，因其提供的证人证言不足以证明原告中午饮酒的具体状况及与受伤之间存在着必然的因果关系，原告又否认自己中午饮酒，故该辩称，本院亦不予采纳，但原告作为完全民事行为能力人，在缺乏安全保障的情况下，在二楼作业时，应当能够预见到可能发生不安全事故，但原告轻信能够避免，没有尽到谨慎、注意安全的保障义务，原告邵传运对于自己受伤存在一定的过错，自身应当承担一定的责任，故应当适当减轻雇主被告刘殿伟的责任。
综上，考虑本案当事人在此起事故中的过错程度，根据事故原因力大小及本案的实际情况，对于原告邵传运受伤，本院确定被告刘殿伟承担60%责任，被告程乃勇承担20%责任，原告邵传运自行承担20%责任为宜。原告邵传运主张的误工期180天、住院伙食补助期27天、要求营养费、住院伙食补助费按照30元/天计算及原告所主张的残疾赔偿金数额，符合法律规定，本院予以确认，原告主张医疗费33538.2元（26808.3元+6559.9元+90元+80元），因原告提供的10元血糖常规检查无法证明和原告的骨折伤情有必然的联系，该费用予以扣除，本院确认医疗费为33528.2元；原告主张护理费10279.9元，鉴于原告关于护理期90天、并按照114.22元/天标准计算护理费的主张符合法律规定，即90天×114.22元/天=10279.8元，故本院确定护理费为10279.8元。原告主张按照74.5元/天计算误工费、按照8972元/年计算被抚养人生活费，是对其权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。原告主张营养期117天，违反了司法鉴定报告确定的鉴定意见，应当按照鉴定意见90天确定营养期。原告主张交通费1500元，考虑到原告的伤情及住院情况，本院酌定1000元。原告主张鉴定费1300元，鉴于原告自行委托鉴定的鉴定结论已经被两被告所申请的、本院依法定程序委托鉴定的司法鉴定结论所取代，且两被告已经支付了相应的鉴定费用，故对原告的该项主张，本院不予支持。原告主张精神抚慰金10000元，考虑原告的伤残程度，本院予以确认。综上，原告邵传运各项损失为：医疗费33528.2元，误工费13410元（180天×74.5元/天）、护理费10279.8元、营养费2700元（90天×30元/天）、住院伙食补助费810元（27天×30元/天）、交通费1000元、残疾赔偿金64926元（10821元/年×20年×30%）、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费7476.7元（8972元/年×5年÷6人），以上合计144130.7元，由被告刘殿伟承担86478.42元（144130.7元×60%），由被告程乃勇承担28826.14元（144130.7元×20%）。被告刘殿伟辩称其曾经四次为原告垫付医疗费32000元，被告程乃勇辩称曾经垫付过3000元，鉴于原告邵传运否认收到两被告的垫付款，两被告提供的证据不足以证明其辩解，故对于两被告关于垫付款的辩称，本院不予采信，两被告可待提供新的证据后，就垫付款的争议另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条（六）、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告刘殿伟赔偿原告邵传运医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等共计86478.42元，该款于本判决生效之日起10日内一次付清；
二、被告程乃勇于本判决生效之日起十日内赔偿原告邵传运医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等共计28826.14元，该款于本判决生效之日起10日内一次付清；
三、驳回原告邵传运的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3236元，减半收取1618元，由原告邵传运负担347元，由被告刘殿伟负担953元，由被告程乃勇负担318元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。
审判员 叶小军
二〇一七年三月一日
书记员 唐 磊
1、宣判后一方或者双方当事人提出上诉的，应将上诉状提交承办人；
2、判决生效后申请执行的期限为二年。
附法律条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
第三条第二款二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
3、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
5、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。