浙江省海盐县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0424行初21号
原告汤米祥，男，1971年1月20日出生，汉族，住海盐县。
委托代理人李久凯，北京京益律师事务所律师。
被告海盐县人民政府西塘桥街道办事处。住所地海盐经济开发区杭州湾大桥新区海港大道****号。
法定代表人李全发，主任。
委托代理人张丽军、李亚伟，浙江群策律师事务所律师。
原告汤米祥诉被告海盐县人民政府西塘桥街道办事处要求确认行政强拆行为违法一案，原告于2017年10月10日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月1日依法公开开庭审理了本案。原告委托代理人李久凯，被告海盐县人民政府西塘桥街道办事处出庭负责人陈珂、委托代理人张丽军、李亚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告海盐县人民政府西塘桥街道办事处于2017年7月21日组织人员拆除了位于海盐县××街道××村××组原告搭建的鸡棚。原告不服，向本院提起行政诉讼。
原告诉称，原告家在海盐县××街道××村××号，在大宁村以租用的农用地建设鸡棚，以养鸡为生。2017年6月30日，被告向原告作出《海盐县人民政府西塘桥街道办事处责令（限期）改正违法行为通知书》（盐西改通字［2017］经开142号），责令原告于2017年7月4日前自行拆除西塘桥街道××村××组农田上的鸡棚。被告在没有履行法定程序的情况下，于2017年7月21日组织人员及挖掘机等设备对原告的鸡棚进行了强制拆除，严重侵害了原告的合法权益，其强制拆除行为违反法律规定。故原告诉请法院，要求依法判令：1、确认被告强制拆除原告鸡棚的行为违法；2、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交的证据有：
1、承包农田租用合同、家庭承包土地面积调查核实表、海盐县农村土地家庭承包变更合同各二份，证明原告在海盐县××街道××村合法租用汤耐华、汤林华的承包土地的事实；
2、嘉兴立华畜禽有限公司畜禽舍（鸡舍）修棚协议一份，证明2017年原告与嘉兴立华畜禽有限公司签订畜禽（鸡舍）修棚协议，合同约定鸡棚地址为海盐县××街道××村的事实；
3、照片7张，证明被告对原告鸡棚实施强拆的情况及强拆前后对比。
被告辩称，1、行政执法机关依法拆除原告违法搭建的构筑物的基本经过。原告汤米祥占用西塘桥街道××村××组的基本农田违法搭建鸡棚的行为已经持续数年，该行为同时违反多部法律、法规和政策的明确规定，并属于省人大和省委、省政府在全省部署的2013年至2016年期间依法实施的“三改一拆”整治工作的整治对象。在上述整治期间，虽然各级政府和基层组织在农村“两违”整治工作中作了大量的宣传、教育和劝导工作，也取得了明显的成绩，但仍然有少部分具有“两违”情形的人员，只顾个人小家庭的利益，无视国家利益和法律规定，对“三改一拆”整治工作采取不配合的抗拒心态，本案原告即如此。原告曾于2015年9月签署同意拆除鸡棚的协议，但未在规定时间内拆除，工作人员上门做工作时，原告还将协议撕毁，不肯拆除。被告的工作人员在此期间曾多次上门向原告讲法律、讲政策，劝告原告按照当时的政策实施退养，但原告却一直抱有侥幸心理，继续其占用基本农田进行畜禽养殖的违法行为。2017年2月，按照全县推进畜禽养殖违法建筑整治工作的要求，海盐县开发区综合行政执法局（以下简称执法局）和社区的工作人员再次上门对原告进行劝导，并明确告知原告在基本农田内违法搭建的鸡棚必须尽快拆除，否则将要承担相应的法律后果。但原告对工作人员的劝导和教育仍然置若罔闻，继续违法占用基本农田进行非法畜禽饲养的活动，鉴于上述情形，被告与执法局决定对原告的上述违法行为立案查处。经调查，确认原告在西塘桥街道××村××组占用基本农田1334平方米，违法搭建鸡棚1187.5平方米。原告的行为已经违反《城乡规划法》第三十五条、《土地管理法》第三十六条、《基本农田保护条例》第十七条的规定，按照《城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第六十条和《土地管理法》第七十六条的规定，逾期不改正的，可以拆除。由于原告的上述违法行为具有造成环境污染和破坏自然资源的双重危害，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，行政机关可以代履行。按照上述法律规定，被告与执法局决定对原告的违法行为依法采取代履行。2017年6月30日，被告与执法局向原告送达并在现场张贴了《责令（限期）改正违法行为通知书》，明确责令原告在2017年7月4日前自行拆除违法搭建的构筑物，恢复农田的原有耕作状态。由于原告未在上述执法文书催告的期限内履行自行拆除违法搭建的法律义务，执法局和被告按照《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定，于2017年7月21日组织人员对原告在西塘桥街道××村××组基本农田内违法搭建的鸡棚等构筑物，依法实施了代履行拆除的行政执法行为。2、原告破坏基本农田进行畜禽养殖的行为已经触犯多部法律的强制性规定，其行为的违法性及危害性非常明确，被告及执法局对原告的违法建筑依法实施代履行行为，有明确的法律依据，属于正常履行行政管理职责的合法行为。原告汤米祥占用西塘桥街道××村××组1300多平方米的基本农田违法搭建的行为，同时违反多部法律、法规和政策的明确规定。按照《中华人民共和国城乡规划法》第三十五条的规定，对城乡规划确定的自然保护区、以及其他需要依法保护的用地，禁止擅自改变用途。《浙江省城乡规划条例》第三十七条也规定，在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行乡镇企业等建设的，建设单位或者个人应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件向市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发乡村建设规划许可证。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条也规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。《基本农田保护条例》第十七条，也作出了与土地管理法完全一致的规定。但原告的行为完全无视上述法律强制性条款的明确规定，在被告、社区工作人员和执法人员对原告的多次宣传、教育和劝导中，原告始终坚持自己的违法行为，而不是像其他大多数曾经有过类似行为的人家，通过政府的宣传教育，能够认识到自身的错误，最终配合行政管理工作，自动拆除违法搭建，及时消除自己的违法行为给社会、给国家造成的危害后果。原告的违法搭建之所以最终走到必须由行政机关通过代履行的行政强制执行程序，完全由原告本身的过错行为所导致。被告虽然通过体制改革名称变更为海盐县人民政府西塘桥街道办事处，但本行政辖区内原由乡（镇）人民政府承担的行政职能，被告仍在继续履行。按照《城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第六十条的规定，原告作为违法建筑的行为人，在被告及执法局责令限期改正的期限内逾期不改正的，行政机关可以予以拆除。而且原告占用基本农田违法搭建畜禽养殖的构筑物，造成环境卫生条件的恶化，周边群众反映强烈，同时基本农田作为国家极其重要的自然资源，原告违法搭建的行为不仅擅自改变了耕地的用途，也破坏了原有的耕作条件。被告和执法局对原告的违法行为产生的危害后果采取代履行的行政执法行为，完全符合《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定的实施代履行的法定条件。在对原告依法实施代履行拆除前，被告的“三改一拆”办公室人员于2017年7月17日下午四点半，在永宁社区村部召集包括本案原告在内的6人开会，再次告知相关规定和动员他们自行拆除违法搭建。应该说被告作为行政管理机关，在对原告的违法建筑实施拆除前，已经尽到了程序上的责任。被告请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交的证据有：
1、2014年8月20日告知书一份，证明被告在2014年8月已就“三改一拆”的内容、政策作了告知；
2、2015年6月16日告知书一份，证明被告在2015年再次就“三改一拆”的内容、政策作了告知；
3、案件来源登记表、立案审批表各一份，证明行政执法部门对原告违法占地、违法搭建行为予以查处的事实；
4、现场勘查笔录一份及照片二份，证明行政执法人员依法调查原告违法占地、违法搭建行为的事实；
5、调查笔录一份，证明行政执法部门向村干部调查核实原告违法搭建的基本情况；
6、行政执法部门与规划管理部门之间的工作联系函二份，证明行政执法部门向规划部门核实原告未经审批进行违法搭建的事实；
7、案件调查终结报告及审批表各一份，证明行政执法部门核实原告违法搭建未经审批并作出代履行决定；
8、责令（限期）改正违法行为通知书及送达照片各一份，证明行政执法部门对原告的违法行为在代履行前履行催告程序的事实。
被告还提交了以下法律依据：
1、《中华人民共和国城乡规划法》第十八条、第三十五条、第六十五条；
2、《浙江省城乡规划条例》第三十七条、第六十条；
3、《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第七十六条；
4、《基本农田保护条例》第十七条、第三十条；
5、国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》第一条、第三条；
6、国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第一条、条三条、第四条；
7、《中华人民共和国行政强制法》第十七条、第五十条。
庭审质证时，原告对被告提交的证据的合法性、关联性均不予以认可。
被告对原告提交的证据的真实性无法确认。
本院对上述证据认证如下：对双方当事人提交的证据的真实性均予以认定；对其合法性、关联性，本院根据证据审核规则作出综合审查判断。
经审理查明，2011年3月，原告汤米祥分别租用了汤耐华、汤林华位于海盐县××街道××村××组的农村承包田，并在该处搭建鸡棚进行养殖。2017年5月8日，被告下属执法局对原告的上述搭建行为立案调查，并于同年6月30日向原告发出《责令（限期）改正违法行为通知书》，认为原告系违法搭建，要求原告在2017年7月4日前自行拆除。后因原告未拆除，被告于2017年7月21日组织人员将原告搭建的上述鸡棚予以拆除。
本院认为，一、关于本案被告的拆除行为是否属于代履行。被告答辩认为其作出的拆除行为属于代履行。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”可见，代履行实施的前提为原告不履行行政决定的后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源，被告在庭审过程中并未提交相应证据予以证明，故被告的拆除行为应当认定为行政强制执行行为，应当遵循行政强制执行的程序规定。二、关于被告强制拆除行为的合法性。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告认为原告在海盐县××街道××村××组搭建的鸡棚属于违法构筑物，并向原告发出《责令（限期）改正违法行为通知书》，但被告在组织实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。综上，被诉行政行为违反法定程序，应当予以撤销，但因不具有可撤销的内容，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告海盐县人民政府西塘桥街道办事处于2017年7月21日对原告汤米祥位于海盐县西塘桥街道大宁村3组的鸡棚实施强制拆除的行为违法。
本案受理费50元，由被告海盐县人民政府西塘桥街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
（此页无正文）
审 判 长 金春荣
人民陪审员 王水明
人民陪审员 赵 晖
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 陈冬琦
?PAGE?11?