广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第414号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴孝洲，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，身份证号码：×××6533。
委托代理人：袁晶，广东智捷律师事务所律师。
委托代理人：卜志刚，广东××律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张亚康，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，身份证号码：×××005X。
委托代理人：徐德廷，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：郭树明，广东××律师事务所实习律师。
上诉人吴孝洲因与被上诉人张亚康合伙协议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月15日，张亚康与吴孝洲签订一份《珠海蓝瓶子咖啡馆股权转让协议》，约定吴孝洲转让珠海蓝瓶子咖啡馆的51%的股权给张亚康，包括珠海蓝瓶子咖啡馆柠溪店的全部固定资产、存货和经营权；张亚康于2013年9月16日前支付预付款1万元、9月27日前支付10万元、2014年2月29日前支付8万元；珠海蓝瓶子咖啡馆是个体户执照，双方根据咖啡馆发展需要，三个月内重新注册公司执照，股份比例不变，双方没有特殊情况，不向第三方转让或稀释股份，正式交割日期为2013年10月1日，在此日之前珠海蓝瓶子咖啡馆的债务由吴孝洲承担，10月1日开始，债权债务由双方共同承担相应责任；若珠海蓝瓶子咖啡馆柠溪店经营不善，转让方租店的押金仍由吴孝洲享有，如果珠海蓝瓶子咖啡馆柠溪店转让，转让费双方根据股份比例获得；一方违约，致使本合同不能履行，应当向守约方支付5万元的违约金等内容。
合同签订后，张亚康于当天向吴孝洲支付定金10000元，此后于2013年9月25日至9月30日支付了11万元，共计支付12万元。吴孝洲认为按约定此期间张亚康仅支付11万元，其中的1万元并非转让款，是用于流动资金、装修费用。2013年11月18日，张亚康与吴孝洲向珠海市工商行政管理局申请了“珠海蓝瓶子餐饮管理有限公司”的企业名称预先登记。2013年11月21日，物业管理公司向珠海蓝瓶子咖啡馆柠溪店等商铺发出《通知》，要求办理消防安全合格证。2013年12月25日，翠香派出所对珠海蓝瓶子咖啡生活馆作出《日常消防监督检查登记》，后作出《责令改正通知书》。2014年1月2日，珠海市公安消防局香洲大队作出《行政处罚决定书》，决定对吴孝洲经营的珠海市香洲蓝瓶子咖啡馆未经消防安全检查擅自营业的违法行为责令珠海市香洲蓝瓶子咖啡馆停产停业，逾期不停产停业的，珠海市公安机关消防机构将予以强制执行。2014年1月10日，由张亚康以其经营管理的珠海超凡企业管理顾问有限公司名义与张亚康作为甲方，荣宪波作为乙方，双方签订了《瓶子西餐咖啡厅事业经营合作协议》。张亚康认为该协议未实际履行。吴孝洲提交的经营记录中没有荣宪波签名及其工资、工作情况记录，也没有张亚康的签名。2014年3月29日，吴孝洲与第三方签订《转让协议》，将位于珠海市香洲区柠溪路97号和99号商铺转让给第三方，第三方向吴孝洲支付转让费20万元。该转让商铺即为珠海市香洲蓝瓶子咖啡馆的经营场地，吴孝洲确认已收到转让费20万元。对于合同的解除，张亚康称：大约在2013年10月初，消防局去检查发现问题时就提出来了，口头通知过吴孝洲。吴孝洲确认张亚康通知过解除合同，原因是继续经营会产生亏损，并且要求尽快将标的物转让，时间我们不确认，我认为是在2013年底要求转让，但一直没有找到承接人，直到2014年3月份才转让，张亚康提出转让标的物，但并不是提出转让就解除双方的合同关系，而是转让之后再进行剩余财产的分配。
原审法院认为：张亚康与吴孝洲签订的《珠海蓝瓶子咖啡馆股权转让协议》是双方真实意思表示，合同成立有效。在合同履行期间，双方可以协议解除合同，也可以依照合同约定及法律规定解除合同，合同的解除权是当事人根据合同约定或法律规定享有，并依法行使。本案中双方均提出解除合同，为双方合意解除合同，双方签订的《珠海蓝瓶子咖啡馆股权转让协议》解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因此合同解除后的救济途径为要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。张亚康要求吴孝洲退回投资款12万元，符合法律规定，予以支持。违约责任是在合同履行的过程中，因一方违约而向另一方承担的责任，以合同的未解除为前提，而本案中双方已合意解除合同，故不适用合同履行的违约责任，张亚康要求吴孝洲支付违约金50000元的诉讼请求理由不成立，不予支持；同理，对吴孝洲反诉要求张亚康支付违约金50000元的请求，也应予驳回。对于吴孝洲反诉要求张亚康承担亏损26349元，其所提交的证据没有张亚康签名确认，也没有吴孝洲所主张的共同聘请的管理人员荣宪波的签名确认，不足以作为认定要求张亚康承担经营亏损的依据，应承担举证不能的后果，故对吴孝洲的该反诉请求应予驳回。对于吴孝洲反诉要求张亚康承担行政处罚款15300元，吴孝洲没有提交实际支付罚款的依据，不能证明该损失的实际发生，故其要求张亚康承担该损失没有事实依据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条的规定，判决如下：一、确认双方合意解除《珠海蓝瓶子咖啡馆股权转让协议》；二、吴孝洲于判决生效之日起十日内，向张亚康返还投资款12万元；三、驳回张亚康的其它诉讼请求；四、驳回吴孝洲的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2450元、财产保全费1370元，合计3820元（张亚康预交），由张亚康负担1770元、吴孝洲负担2050元。反诉受理费1900元，由吴孝洲承担。
吴孝洲不服上述判决，向本院提起上诉，请求将本案发回重审或依法改判。理由是：一、本案是合伙纠纷，适用法律错误，应当发回重审。案涉珠海市香洲蓝瓶子咖啡馆是由个体工商户经营，双方因协议产生的法律关系是合伙关系，本案是个人合伙纠纷。二、张亚康一直以来均积极参与店铺的运作、盈亏，一审法院在未查清全部事实的情况下认定吴孝洲违约属于认定事实不清。三、合伙人应当共同承担亏损，原审判令向张亚康退还全部投资款适用法律错误。
张亚康答辩称原审认定事实清楚，适用法律正确。二审应驳回上诉，维持原审判决。
经核，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，珠海蓝瓶子咖啡馆原由持个体工商户执照的吴孝洲个人经营，后张亚康与吴孝洲签订股权转让协议加入，双方约定按照份额共同承担债务和分享转让所得。因涉案经营实体是个体工商户性质，所以吴孝洲所称的股权实际是合伙出资额，并不具有公司法意义上的股权性质。按照双方共同出资、共同承担债务和分享转让所得的约定，本院认为张亚康与吴孝洲双方成立合伙关系，所以本案案由应当是合伙协议纠纷。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第52条规定，合伙人退伙，原则上应予准许。吴孝洲已确认张亚康于2013年年底提出退伙，故本院认定吴孝洲与张亚康于2013年12月30日终止合伙关系。依照上述意见第54条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，所以张亚康要求退还投资12万元应当得到支持。同样，按上述意见第54条的规定，退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任，且双方在合同中对此也有明确约定，所以张亚康在退伙时应当对原合伙的债务承担清偿责任。但是提出该主张的吴孝洲对张亚康入伙后和退伙前的合伙债务负有举证责任，因吴孝洲提交的记账单由其单方制作、没有得到张亚康的确认和未提交交纳行政罚款的凭证等原因，原审以吴孝洲举证不能而未支持其该项请求，本院认为是正确的。综上，原审认定事实部分有误，但实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由吴孝洲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 朱 玮
代理审判员 崔拓寰
二〇一四年十二月十日
书 记 员 孔祥凤