湖南省双牌县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）双民初字第548号
原告（反诉被告）申凤鸣，男，汉族，个体户。
委托代理人吴荣克，男，湖南顺胜律师事务所律师；代理权限为特别授权。
被告（反诉原告）张绪枝，男，汉族，居民。
委托代理人蒋隆旭，男，双牌县峦山法律服务所法律工作者；代理权限为特别授权。
原告（反诉被告）申凤鸣（以下简称“原告”）与被告（反诉原告）张绪枝（以下简称“被告”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月2日立案受理。依法由审判员郭泽群适用简易程序，于2014年12月23日在本院审判庭公开开庭进行了审理。书记员乔慧担任记录。原告申凤鸣及其委托理人吴荣克，被告张绪枝及其委托代理人蒋隆旭等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告申凤鸣诉称：2013年8月12日，原告与被告张绪枝签订了二广高速双红连接D标《路面砼施工劳务施工协议》，总工程为644400元。根据该协议第五条双方工作分工第一款的规定，被告负责通电通路，拌合场地建设，搅拌场电费，足够的施工场地等工作。由于被告负责的搅拌场水泥罐倒塌造成原告为被告代付路面施工队、机械人员费用损失共计72280元。同时根据《协议》第六条甲乙双方的职责和权限，甲方职责第六项的规定“在甲方或监理认同乙方无能力承担承包协议内任务时，甲方有权无条件划分协议内任何工程量或终止协议，按实有工程量1.2倍扣除相关费用后计算（如保证金及该项工程中未完成内容的部分费用）”因不可抗力天气原因，被告怕原告完不成工程私自叫另外两台车参加原告的施工建设，被告就扣除原告工程1.2倍的费用。故请法院依法判令：1.被告返还原告代付因搅拌建水泥罐倒塌造成路面施工队、机械人员费用损失72280元；2、被告返还扣除工程数量1.2倍工程款50000元。
原告为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提供下列证据：
1、《路面砼施工劳务施工协议》1份，拟证明张绪枝将二广高速双红连接线D标段的混凝土路面施工任务发包给申凤鸣，双方就工程计量、单价、支付方式、权利义务等进行了约定；
2、宁文龙出具的领条1张，拟证明原告为被告垫付搅拌水泥罐损失民工误工工资4800元；
3、郑州长城机电有限公司出具的收款收据1份，拟证明原告为被告垫付搅拌水泥罐倒塌更换减速机费用7100元；
4、东威机电工具批发部杨辉出具的收据1份，拟证明原告垫付搅拌水泥罐倒塌购买电机、气泵费用4880元；
5、长城公司的收款收据1份，拟证明原告垫付搅拌水泥罐倒塌购买水泥输送器、护栏等共计22800元；
6、奉庭跃出具的收条1份，拟证明原告垫付搅拌水泥罐倒塌维修工时费1000元；
7、申春成出具的领条1份，拟证明原告垫付搅拌水泥罐倒塌民工来回车费3000元；
8、王爱平出具的领条1份，拟证明原告垫付的搅拌水泥罐倒塌配件运费和差旅费3000元；
9、罗建华出具的领条1份，拟证明原告垫付搅拌水泥罐倒塌机械安装修理费3200元；
10、申春成出具的领条1份，拟证明原告垫付搅拌水泥罐倒塌整理场地费用4500元；
11、邓泽洪出具领条1份，拟证明原告垫付搅拌水泥罐倒塌误工补偿费9600元。
被告张绪枝质证认为：1、证1真实性、合法性、关联性无异议，但1）不能证明水泥罐倒塌由被告负责；2）该协议不是法定格式合同种类；证据2-证11，真实性、合法性、关联性均有异议：被告既不清楚领条的情况，也与被告无关。
被告张绪枝辩称及反诉称：1、原告申凤鸣诉称要求被告承担水泥罐倒塌所造成的各种损失72280元的要求不能成立，被告不是水泥罐的所有权人，也不是立罐人施工单位，水泥罐的所有人是天一公司，立罐人就是本案的原告；2、被告与原告于2013年8月12日签订的《路面砼施工劳务施工协议》，被告没有义务为原告提供水泥罐及其他的施工设备，被告只为原告提供施工场地，拌合场地，用电条件，因此水泥罐的倒塌与被告无关，原告要求被告承担损失无事实依据及法律依据。请法院驳回原告的全部诉讼请求。同时，因原告不能在约定期限内完工，被告依据协议第六条第六项的规定，为了完成任务，被告将一部分工程另行承包给了张克林施工，经验收张克林完成的工程量为3432.046立方，此工程量按协议1.2倍的计价即247107.31元，故提起反诉，请法院判令申凤鸣给付张绪枝损失247107.31元。
被告张绪枝为支持其辩称及诉称，在举证期限内向本院提供下列证据：
1、《路面砼施工劳务施工协议》1份，拟证明（1）按协议提供水泥搅拌罐不是被告的义务；（2）按协议，原告不能完工部分，被告有权随时重新发包给别人施工以完成工程任务，且被告有权按未完工工程量的1.2倍扣款；
2、《二广高速双红连接线D标混凝土路面劳务施工合同》1份，拟证明在申凤鸣到期不能完成工程任务的情况下，张绪枝于2013年9月13日将申凤鸣不能完工的部分工程发包给张克林的事实。
原告申凤鸣质证认为：1、证据1真实性、合法性无异议，关联性和证明内容有异议：（1）根据《路面砼施工劳务施工协议》第1条，说明该协议是格式合同；（2）根据《路面砼施工劳务施工协议》第5条第1款之规定，搅拌场所的建设应当由被告承担；2、证据2真实性、合法性无异议，关联性和证明内容有异议：（1）该证据不能证明原告到期不能完工；（2）水泥罐倒塌系不可抗力所致，不能归责于原告。
本院认证认为：
原告提供的证据1，被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信；证据2至证据11，不是正式发票，且领款人未到庭作证，不符合证据的形式要件，且被告对证据的真实性不予认可，故不能认定证据的真实性。同时，原告亦未提供水泥罐倒塌的原因、倒塌损坏的部件及价格的有效证据，故本院不予采信。被告提供的证据1、2的真实性本院予以采信。
本院根据采信的证据及当事人在法庭上的陈述，认定如下事实：
2013年，被告张绪枝承包了二广高速双红连接D标段水泥硬化工程。2013年8月12日，被告（甲方）与原告（乙方）申凤鸣签订了《路面砼施工劳务施工协议》，被告将二广高速双红连接D标段的混凝土路面工程，以包工不包料的方式，按每立方米60元的单价发包给无资质的原告施工，并约定2013年10月18日前完工。协议第五条双方工作分工：1、甲方负责通电通路，拌合场地建设，搅拌场电费，足够的施工场地，路面施工所需的碎石、河沙、水泥、钢筋、贯颖材料，以及交通维护所需的标志标线。并确保乙方连续施工业面。2、乙方提供除约定甲方提供以外的所有材料和机械。乙方进场的主要设备应8成新。第六条双方职责与权限：1（6）在甲方或监理认同乙方无能力承担承包协议内任务时，甲方有权无条件划分协议内任何工程量或终止协议，按实有工程量1.2倍扣除相关费用后计算（如保证金及该项工程中未完成内容的部分费用）。第八条其他协议6、由于甲方单方原因造成乙方误工的，按照如下约定进行补偿：（1）停工一天以内的不予考虑；（2）停工两天的补偿误工人员每人每天80元；（3）停工三至七天的补偿误工人员每人每天100元。由于甲方原因，停工三天以上（含3天），每天补偿设备窝工费用1000元。协议还就其他事项作了约定。协议签订后，原告组织民工进场施工。2013年8月13日，原告方将在搅拌场上的水泥罐自行进行安装调试，8月28日该水泥罐倒塌，水泥罐倒塌的损失原告未提供有效证据证实。尔后，原告仍继续施工。2013年9月13日，被告认为原告在2013年10月18日前不能完工，未告知原告便将二广高速双红连接D标段的混凝土部分路面工程以单价每立方米65元发包给案外人张克林施工，案外人张克林完成了该标段的混凝土部分路面工程。尔后，双方为工程结算发生争执，故原告诉至本院。
本院认为：被告张绪枝将二广高速双红连接D标段的混凝土路面工程发包给无资质的原告申凤鸣进行施工，双方签订的《路面砼施工劳务施工协议》违法了法律的强制性规定，是无效的。本案中，原告明知自己无资质，而与被告签订施工协议，具有过错。且原、被告双方对水泥罐的安装调试在协议中未明确约定，原告为实现合同的利益，明知自己无资质而自行安装调试水泥罐，尔后水泥罐倒塌，原告对水泥罐的倒塌本身应负有责任。协议第八条其他协议6、由于被告（甲方）单方原因造成原告（乙方）误工的或机械设备窝工的，才予以补偿。因水泥罐的倒塌不是被告单方原因造成的，且原、被告双方签订的协议是无效的，双方均有过错，故原、被告对各自的损失应各自承担。同时，原告因水泥罐倒塌的损失亦无有效证据证实，故对原告在本案中要求被告返还原告代付因搅拌建水泥罐倒塌造成路面施工队、机械人员费用损失72280元的诉请，本院不予支持；原告要求被告返还扣除工程数量1.2倍工程款50000元，亦未提供证据证实被告扣除了原告工程款50000元，故对此诉请，本院亦不予支持。被告反诉要求判令申凤鸣给付张绪枝损失247107.31元，因原、被告双方签订的协议是无效的，双方均有过错，原、被告对各自的损失应各自承担，故被告的损失应由被告自己承担。同时，被告亦未提供充分的证据证实损失系原告不能按期完工以及损失的具体金额，故本院对被告的此反诉诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）申凤鸣的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）张绪枝的诉讼请求。
本案案件受理费人民币2746元，因适用简易程序审理减半收取1373元，反诉案件受理费人民币2503元，合计3876元。由原告（反诉被告）申凤鸣负担1373元，被告（反诉原告）张绪枝负担2503元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
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审判员 郭泽群
二〇一四年十二月二十三日
书记员 乔 慧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。