江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终1156号
上诉人（原审被告）：陆惠荣，男，1968年3月20日生，汉族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：钟晶晶，江苏名仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司，住所地江苏省昆山开发区前进东路586号。
负责人：顾珩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹婕，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：成美媛，女，1943年7月17日生，汉族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：顾雪华，江苏贤俊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：荣晓敏，江苏贤俊律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：海光环境建设集团有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇学院路88号1幢。
委托诉讼代理人：陆晓艳，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：杨永波，男，1981年11月8日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。
被上诉人（原审被告）：昆山恒亚物流有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇合丰西路68号1号房。
法定代表人：刘小明，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司，住所地江苏省昆山市开发区前进中路252号。
负责人：徐一强，该公司总经理。
上诉人陆惠荣、中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司（以下简称太保公司）因与被上诉人成美媛、海光环境建设集团有限公司（以下简称海光建设公司）、杨永波、昆山恒亚物流有限公司（以下简称恒亚物流公司）、中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初12378号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人陆惠荣上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判陆惠荣不承担赔偿责任；由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：陆惠荣的工资由海光公司发放，双方存在事实上的劳动关系，陆惠荣是在履行职务时造成他人伤害，所造成的后果应由海光公司来承担。另，成美媛外购的医疗费用巨大，不合理，不能由陆惠荣承担。
被上诉人成美媛答辩称：陆惠荣与海光公司之间的关系由法院依法认定。成美媛外购用药是遵医嘱，医疗费用应予支持。
被上诉人海光公司答辩称：陆惠荣是海光公司分包合同的包工头，与海光公司没有签过劳动合同，也没有交过社保，双方不存在劳动关系。
被上诉人太保公司答辩称：服从一审判决。
被上诉人杨永波、恒亚物流公司、人保公司未作答辩。
上诉人太保公司上诉请求：撤销原判，改判太保公司赔偿成美媛各项损失178239.6元，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院已核定成美媛损失，属于交强险死亡伤残限额部分损失：护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计71816.52元，太保公司在交强险限额内只需赔偿81816.52元，不足部分321410.25元由太保公司在商业三者险范围内承担30%计96423.08元，共计承担178239.6元。
被上诉人陆惠荣答辩称：太保公司的赔偿金额由法院依法认定。
被上诉人成美媛答辩称：太保公司的赔偿金额由法院依法认定。
被上诉人海光公司答辩称：服从一审判决。
被上诉人杨永波、恒亚物流公司、人保公司未作答辩。
原审原告成美媛向一审法院起诉请求：1、原审被告连带支付医药费，住院伙食补助费，护理费，残疾赔偿金，营养费等损失合计467680.88元；2、人保公司、太保公司在保险限额内优先承担赔偿责任。3、原审被告承担本案的诉讼费。
一审法院经审理认定事实如下：2017年5月4日6时58分许，陆惠荣驾驶超过核定载人数的苏Ｅ×××××小型普通客车（核载6人，实载17人）沿昆山市开发区东城大道由南向北行驶至澄湖路口南侧向左变更车道行驶过程中，苏Ｅ×××××小型普通客车车身左侧与沿昆山市开发区东城大道由南向北直行的由杨永波驾驶的苏Ｅ×××××重型厢式货车车身右侧发生碰撞，造成苏Ｅ×××××小型普通客车乘客成美媛、案外人薛杏宝等人不同程度受伤及二车损坏的道路交通事故。该事故经昆山市公安局交通警察大队认定，陆惠荣负该起道路交通事故的主要责任，杨永波对该起道路交通事故负次要责任，成美媛等人不负责任。
陆惠荣驾驶的苏Ｅ×××××小型普通客车的行驶证登记车主系其本人，该车辆在人保公司投保第三者责任险50000元和车上人员责任险（司机）。杨永波驾驶的苏Ｅ×××××重型厢式货车的行驶证登记车主系恒亚物流公司，恒亚物流公司与杨永波系车辆挂靠关系，苏Ｅ×××××重型厢式货车在太保公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元，含不计免赔险。
事故发生当天成美媛被送至昆山市第一人民医院治疗，住院43天，产生医疗费222367.65元，另成美媛根据医嘱发生外购药品费99332.6元，共计321700.25元，其中由陆惠荣垫付40603.8元，由海光建设公司垫付50000元。成美媛雇请护工护理19天，支出护理费3325元。2017年10月9日，成美媛委托苏州同济司法鉴定所对其伤残等级、营养、护理期及护理人数进行鉴定。2017年10月25日，该部门出具鉴定意见:被鉴定人成美媛因车祸致右侧3-12肋骨骨折并遗留第6-11肋骨畸形愈合构成九级伤残，膈肌破裂修补构成十级残疾，余伤不足评残；被鉴定人成美媛护理期为伤后一人护理三个月，营养期为三个月。成美媛为此支出鉴定费3060元。
成美媛主张其受雇于陆惠荣给海光建设公司作绿化工，陆惠荣每月现金发放工资2000元。陆惠荣主张2016年3月份海光建设公司的经理让其找几个人来作绿化工，海光建设公司每三个月向其发放一次工资，然后再由其发放给成美媛；陆惠荣按照每天65元与成美媛结算工资，而海光建设公司按照每天85元结算，由陆惠荣负责开车接送成美媛等人。
上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险商业险保单、出院记录、医疗费发票、外购药发票、处方单、用药明细、司法鉴定意见书、鉴定费发票、护理费发票及当事人陈述予以证实。
一审法院认为：因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。杨永波驾驶的车辆在太保公司投保了交强险及商业三者险100万元，故应由太保公司在交强险限额内先行承担赔偿责任。成美媛损失超过交强险限额部分，应由事故双方按照责任比例分担。该事故经警部门认定，陆惠荣负主要责任，杨永波负次要责任，成美媛不承担责任，故应由陆惠荣承担70%的责任，由杨永波承担30%的赔偿责任，杨永波的赔付义务由太保公司在商业险限额内承担。因陆惠荣驾驶车辆未投保车上人员险（乘客），故人保公司在本案中不应承担赔偿责任。陆惠荣主张成美媛受雇于海光建设公司，但根据其在庭审中的陈述，成美媛系经陆惠荣的召集进入海光建设公司作绿化工，成美媛每工作一天的工资由陆惠荣发放，而非海光建设公司直接结算，且陆惠荣从中赚取工资差价，并提供自有车辆负责接送所召集员工上下班，故陆惠荣应为成美媛雇主，而陆惠荣与海光建设公司之间并不存在长期稳定的劳动关系，一审法院对陆惠荣主张的职务行为不予采信，应由陆惠荣承担相应的赔偿责任。
对于成美媛的各项损失，一审法院认定如下：
1、医疗费，成美媛主张324779.36元。根据出院记录、医疗费发票、用药明细等证据，一审法院认定成美媛实际发生的医疗费为321700.25元。
2、住院伙食补助费,成美媛主张2150元。成美媛住院43天，按照每天50元的标准计算，成美媛的该项费用为2150元（50元/天×43天）。
3、营养费，成美媛主张4500元。根据司法鉴定意见书确定的营养期限为三个月计90天，并结合本地营养费标准50元/天，一审法院认定营养费为4500元（50元/天×90天）。
4、护理费，成美媛主张64600元。根据司法鉴定意见书确定的护理期限为三个月计90天，其中19天由成美媛雇请护工护理，实际支出护理费3325元，一审法院对此予以确认。另71天，应按照本地护理费标准100元/天计算，故成美媛的护理费应为10425元。
5、交通费，成美媛主张3000元。一审法院根据成美媛的治疗及处理交通事故的情况，酌情认定300元。
6、残疾赔偿金，成美媛主张50591.52元。成美媛系昆山户籍，故应该按照2016年度江苏省城镇居民人均可支配收入的标准40152元/年计算该项费用，成美媛定残时已满74周岁，残疾赔偿金应计算6年，应为50591.52元（40152元×6年×0.21）。
7、精神抚慰金，成美媛主张15000元，根据成美媛的伤残程度，一审法院认定成美媛的精神抚慰金为10500元。
8、鉴定费，成美媛主张3060元，有鉴定费发票为证，一审法院予以认可。
上述成美媛损失合计为403226.77元，由太保公司在交强险范围内予以赔偿120000元，不足部分283226.77元，由陆惠荣承担70%计198258.74元，杨永波另30%计84968.03元，该损失由太保公司在商业三者险限额内承担，太保公司两险合计共需赔偿成美媛204968.03元。海光建设公司垫付医药费50000元视为代替太保公司垫付，由太保公司返还给海光建设公司，故太保公司实际需赔付成美媛损失共计154968.03元。陆惠荣已垫付医药费40603.8元，应予以扣除，陆惠荣仍需赔偿成美媛损失共计157654.94元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司应赔偿成美媛各项损失204968.03元，扣除海光环境建设集团有限公司垫付款50000元，余款154968.03元于判决生效后十日内支付成美媛。二、陆惠荣判决生效后十日内赔偿成美媛各项损失157654.94元。三、中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司于判决生效后十日内返还海光环境建设集团有限公司垫付款50000元。四、驳回成美媛的其他诉讼请求。案件受理费2740元，公告费300元，合计3040元，由陆惠荣、杨永波、昆山恒亚物流有限公司负担。
二审中，陆惠荣向本院提交以下证据：1、海光公司工商登记信息一份，以证明海光公司有绿化养护的经营范围。陆彦佳为海光公司股东并担任海光公司监事的事实。2、银行卡交易明细清单，证明陆彦佳给陆惠荣发放工资的事实。3、海光公司出勤表，证明陆惠荣接受海关公司考勤的事实。4、工资表，证明海光公司制作的工资表上有陆惠荣等人名字的事实。5、照片一组，证明海光公司直接向工人发放工资的事实。6、安全帽以及工作服，证明海光公司与陆惠荣之间存在劳动关系的事实。
海光公司质证意见为：对证据1、2的真实性无异议，对证明目的不予认可，公司正式员工的工资应从公司账户发放。对证据3、4不予认可，系陆惠荣单方制作。对证据5的真实性无异议，证明目的不认可，事实上是陆惠荣没有按时发放工资给工人，工人找到海光公司要求代发工资，海光公司为此报警处理。对证据6的真实性、关联性、合法性均不予认可。
成美媛质证后认可以上证据1-5的真实性及证明目的，对证据6表示不清楚。
太保公司发表质证意见为对证据真实性均无异议，对证明情况不清楚。
以上事实，由海光公司工商登记信息、银行卡交易明细清单、海光公司出勤表、工资表、照片等证据及当事人陈述在案佐证。
二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。
二审争议焦点为：1、陆惠荣开车是否为职务行为。2、太保公司应赔偿成美媛损失金额的确定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆惠荣二审提供的海光公司工商登记信息及银行卡交易明细清单只能证明海光公司股东陆彦佳向陆惠荣银行卡打过款项，不能证明该款项性质为海光公司向陆惠荣发放的工资。其提供的出勤表、工资表系陆惠荣单方制作，对本案无证明力。其提供的照片与本案缺乏关联性。安全帽、工作服即便确系海光公司发放，仅凭该证据无法认定双方存在事实劳动关系，故陆惠荣关于其系职务行为的上诉理由依据不足，本院不予支持。成美媛外购用药系医院根据成美媛的具体伤情开处，陆惠荣未提供证据证明该部分用药不合理或成美媛就诊的医院存在该部分用药的替代用药，陆惠荣关于其不应承担该部分医疗费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于太保公司应承担的赔偿金额，经本院核定，成美媛的医疗费、住院伙食补助费、营养费三项合计331429.36元，应由太保公司在交强险限额10000元内承担10000元。成美媛的护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金四项合计71816.52元，由太保公司在交强险限额110000元之内承担71816.52元，则太保公司在交强险范围内赔偿81816.52元，其余损失321410.25元（403226.77-81816.52），由太保公司在商业三者险范围内承担30%，为96423.08元。陆惠荣赔偿70%，为224987.17元。则太保公司总共应赔偿的金额为178239.6元，扣除海光公司垫付款50000元，应支付成美媛余款128239.6元，返还海光公司垫付款50000元。
综上，陆惠荣的上诉理由不能成立，应予驳回。太保公司的上诉理由成立，应予采纳。一审法院认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《机动车交通事故责任强制保险条例》二十一条、第二十三条的规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初12378号民事判决第三项、第四项。
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初12378号民事判决第一项、第二项。
三、中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司应赔偿成美媛损失178239.6元，扣除海光公司垫付款50000元，应支付成美媛余款128239.6元,于本判决生效后十日内履行。
四、陆惠荣赔偿成美媛损失224987.17元,于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2740元，公告费300元，合计3040元，由陆惠荣负担2128元,昆山恒亚物流有限公司负担912元。
二审案件受理费5480元,由陆惠荣负担2740元,成美媛负担2740元。
本判决为终审判决。
审判长 曾雪蓉
审判员 黄文杰
审判员 郑 雄
二〇一八年四月二十六日
书记员 黄 婷