广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第10号
上诉人（原告原告）：韩会凤，住贵州省毕节市。
委托代理人：陈泉、梁美艳，均系广东永泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门宝能五金电器制造有限公司，住所地：江门市。
法定代表人：郑健强，系该公司执行董事。
委托代理人：李美芳、关志成，均系广东巨信律师事务所律师。
上诉人韩会凤因与被上诉人江门宝能五金电器制造有限公司（以下简称“宝能公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人韩会凤一审的诉讼请求是：一、宝能公司向韩会凤一次性赔偿231100.04元。具体是：1、住院伙食补助费840元（50元／天×70%×24天）；2、停工留薪期工资待遇17185元（137.48元／天×125天）；3、康复器具费31500元（3500元／次×9次）；4、一次性伤残补偿金46468.24元（3574.48元／月×13个月）；5、一次性伤残就业补偿金89362元（3574.48元／月×25个月）；6、一次性工伤医疗补偿金21446.88元（3574.48元／月×6个月）；7、解除劳动关系的经济补偿金14297.92元（3574.48元／月×4个月）；8、精神损害抚慰金10000元。2、本案诉讼费用由宝能公司承担。
原审法院查明：韩会凤于2010年5月25日入职宝能公司，双方签订了劳动合同，宝能公司未为韩会凤参加社会保险。韩会凤于2013年8月10日受伤，后被送往江门市五邑中医院诊治。2013年11月8日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出《工伤认定书》（蓬人社工认（2013）A881号），认定韩会凤2013年8月10日所受的右手挤压伤、右手食中指毁损伤为工伤。2013年12月16日，江门市劳动能力鉴定委员会作出《江门市工伤劳动能力鉴定书》（�劳鉴蓬（2013）389号），鉴定韩会凤的劳动功能障碍程度为伤残柒级。韩会凤的工资以现金形式发放，需要签收。宝能公司已经支付了韩会凤受伤前的工资。韩会凤受伤后未再回宝能公司上班。宝能公司支付韩会凤受伤后的工资至2014年3月。韩会凤在仲裁庭审时提出于2014年5月7日解除与宝能公司的劳动关系。
2014年4月23日，韩会凤向蓬江区仲裁委申请仲裁，请求仲裁委裁令宝能公司支付：1、2013年8月10日至同年12月16日期间的停工留薪期工资14710.04元；2、辅助器具费17500元；3、一次性伤残补助金44472.22元（3420.94元／月×13个月）；4、一次性伤残就业补助金85523.50元（3420.94元／月×25个月）；5、一次性工伤医疗补助金20525.64元（3420.94元／月×6个月）；6、解除劳动合同的经济补偿13683.76元。2014年5月12日蓬江区仲裁委作出了蓬江劳人仲字（2014）0796号《仲裁裁决书》，裁决如�：一、被申请人宝能公司应在裁决生效之日起三日内按以下工伤待遇款合计125587.09元支付给申请人韩会凤，并终结双方的工伤保险关系，驳回韩会凤该项超出裁决数额部分的仲裁请求，具体包括：1、停工期工资差额5970.89元；2、一次性伤残补助金35341.15元；3、一次性伤残就业补助金67963.75元；4、一次性工伤医疗补助金16311.3元。二、驳回申请人韩会凤请求宝能公司支付辅助器具费17500元的仲裁请求；三、驳回韩会凤解除劳动关系的经济补偿13683.76元的仲裁请求。韩会凤不服该裁决，于2014年5月26日向原审法院起诉，诉求如上。
案经原审法院审理认为：本案是工伤保险待遇纠纷。本案争议的焦点是韩会凤受伤前的月工资标准。
关于韩会凤受伤前月平均工资标准问题。韩会凤确认宝能公司提交的有其本人签名的签收工资表，而该工资表中部分有社保补助金项目，根据《�东省工资支付条例》第五十四条“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入……”，故宝能公司支付给韩会凤的社保补助不应计入韩会凤的应发工资。根据双方确认的韩会凤的工资表，原审法院确认韩会凤受伤前2012年8月至2013年7月的应发工资�部为：3412.10元、2394.50元、691.10元、2314.50元、2628.20元、1740.50元、1001.70元、3504.10元、3822.80元、3658.80元、3567.70元、3886.60元。因此，韩会凤受伤前12个月的月平均工资应为2718.55元，并以此为基数计算韩会凤的各项工伤待遇。
关于韩会凤要求宝能公司支付2013年8月10日至同年12月16日期间停工留薪期工资17185元的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”、第六十六条“……（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，宝能公司应支付韩会凤停工留薪期的工资。因原审法院已认定韩会凤受伤前的平均工资为2718.55元，故宝能公司应支付韩会凤停工留薪期的工资为11488.07元。因韩会凤受伤后宝能公司已支付2013年9月至2014年3月期间每月工资分别为1190元以及2013年8月的工资为1878.30元，共计5517.18元。故宝能公司还应支付韩会凤停工留薪期工资5970.89元。对韩会凤超出该数额部分的请求，原审法院不予支持。
关于韩会凤要求宝能公司支付一次性伤残补助金46468.24元、一次性伤残就业补助金89362元、一次性工伤医疗补助金21446.88元的问题。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”、《广东省工伤保险条例》第五十五条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险但未参�的，或者未依法缴纳工伤保险费的，由劳动保障行政部门责令改正；职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，由于宝能公司没有依法为韩会凤参加社会保险，韩会凤发生工伤后，宝能公司应参照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向韩会凤支付费用。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……七级伤残为13个月的本人工资……”、《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，因韩会凤在仲裁庭审中当庭确认于2014年5月7日解除与宝能公司的劳动关系，因此，宝能公司应支付韩会凤一次性伤残补助金35341.15元（2718.55元×13个月）、一次性伤残就业补助金67963.75元（2718.55元×25个月）、�次性工伤医疗补助金16311.3元（2718.55元×6个月），合计119616.2元。对于韩会凤超出部分的请求，原审法院不予以支持。
关于韩会凤要求宝能公司支付康复器具费31500元的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付”的规定，韩会凤未能举证证明由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见、经劳动能力鉴定委员会确认需要安装辅助器具，也未提交需要平�4至6年需要更换一次的证明，韩会凤应承担举证不能的法律后果，故韩会凤的该项请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于韩会凤要求宝能公司支付解除劳动关系的经济补偿金14297.92元的问题。本案中，根据韩会凤2012年3月31日的《申请书》显示，其不要求宝能公司为其购买社会保险，每月领取宝能公司支付的150元社保补助费，并且韩会凤签名的工资表上列有“社保补助”项目，部分月份宝能公司已支付韩会凤社会保险补助费。此后，韩会凤并未要求宝能公司为其参加社会保险，也未能就参加社会保险事项向有关部门反映过，现韩会凤又以宝能公司未为其参加社会保险为由要求宝能公司支付解除劳动关系的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于韩会凤要求宝能公司支付住院伙食费840元及精神损害抚慰金10000元的问题。韩会凤的上述请求虽然没有经过劳动仲裁，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，上述请求是基于韩会凤因工受伤这个事实，与之前的劳动仲裁请求具有不可分性，因此对于上述请求原审法院可以一并处理。
首先，关于住院伙食费840元，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因差伙食补助标准的百分之七十支付……”的规定，韩会凤因工伤住院24天，其住院伙食补助费应为840元（50元／天×70％×24天），原审法院予以确认。
其次，关于精神损害抚慰金10000�，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，精神损害赔偿一般适用在民事侵权纠纷案件中，指受害人因其人身权受到不法侵害，使其人身权益和身份权益受到损害或遭受到精神痛苦，受害人本人或死者家属要求侵权人除承担赔偿具体经济损失外还需赔偿精神损害抚慰金。本案中，当事人双方是劳动关系中的工伤责任承担，是作为用人单位的宝能公司没有履行为韩会凤购买工伤保险的义务而应承担的赔偿责任，并非侵权责任，法律性质不同，故韩会凤要求支付精神损失费，理据不足，原审法院不予支持。
据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第三十四条、第五十七条、第六十六条、《广东省工资支付条例》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江门宝能五金电器制造有限公司自判决生效之日起十日内向韩会凤支付一次性伤残补助金35341.15元、一次性伤残就业补助金67963.75元、一次性工伤医疗补助金16311.3元；二、江门宝能五金电器制造有限公司自判决生效之日起十日内向韩会凤支付停工留薪期工资5970.89元；三、江门宝能五金电器制造有限公司自判决生效之日起十日内向韩会凤支付住院伙食补助费840元；四、江门宝能五金电器制造有限公司向韩会凤支付上述第一、二、三项中的款项后，终结双方的工�保险关系；五、驳回韩会凤的其他诉讼请求。如江门宝能五金电器制造有限公司不按判决指定期限向韩会凤支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息给韩会凤。本案受理费10元，由韩会凤负担5元，江门宝能五金电器制造有限公司负担5元。
上诉人韩会凤不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一、二、五项判决，改判：1、宝能公司向韩会凤支付一次性伤残补偿金46468.24元、一次性伤残就业补偿金89362元、一次性工伤医疗补偿金21446.88元；2、宝能公司向韩会凤支付停工留薪期工资17185元；3、宝能公司向韩会凤支付康复器具费31500元、解除劳动关系的经济补偿金14297.92元、精神抚慰金10000元；发回重审或判决支持韩会凤的诉讼请求；二、本案诉讼费用由宝能公司承担。理由是：一、韩会凤的月平均工资应该结合韩会凤的上班天数来计算，特别要扣除韩会凤春节前后工作放假的时间核算，否则就承担举证不能的后果。二、韩会凤主张的康复器具费，在一审开庭前已向法院提交了有资质的单位出具的关于安装器具费用的周期和费用的《证明》。三、关于解除劳动关系的经济补偿金，韩会凤主张的依据是宝能公司不仅未购买社保，也存在无故克扣工资，不足额支付劳动报酬。四、根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条的规定，本案应支持韩会凤的精神抚慰金的请求。
被上诉人宝能公司答辩称：原审判决正确，请求驳回韩会凤的上诉。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，原审法院对本次工伤保险待遇纠纷的事实、责任分担、数额作出认定并判决后，对双方当事人没有提出异议的部分，本院不予审查。本院围绕韩会凤的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案分析如下：
一、关于韩会凤受伤前的月平均工资以及工伤保险待遇、停工留薪期工资的问题。
韩会凤对宝能公司提交签收工资表无异议，本院予以确认，根据该工资表反映部分有社保补助金和代付餐费的项目，根据《广东省工资支付条例》第五十四条“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入……”的规定，故韩会凤的月平均工资不能以宝能公司支付韩会凤的实收工资来计算，而应扣减社保补助的项目，但不能扣减代付餐费的项目。根据上述计算方式，扣除部分社保补助金和餐费，韩会凤于2012年8月至2013年7月的工资为3412.10元、2394.50元、691.10元、2314.50元、2628.20元、1740.50元、1001.70元、3504.10元、3822.80元、3658.80元、3567.70元、3886.60元，合共32622.6元，平均工资为2718.55元。由于宝能公司没有依法为韩会凤参加社会保险，韩会凤发生工伤保险后，宝能公司应承担相关责任，故原审判决根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》的相关规定，确认韩会凤一次性伤残补助金35341.15元（2718.55元×13个月）、一次性伤残就业补助金67963.75元（2718.55元×25个月）、一次性工伤医疗补助金16311.3元（2718.55元×6个月）、停工留薪期的工资为5970.89元［已从11488.07元扣减2013年8月的工资为1878.30元、2013年9月至2014年3月期间工资1190元／月）合计125587.09元并无不当，对于韩会凤超出部分的请求，本院不予支持。
二、关于韩会凤的经济补偿金问题。
《中华人民共和国劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，”、《社会保险费征缴暂行条例》（国务院第259号令）第12条规定：“社会保险费不得减免，”、第13条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令其限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴的数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金，”、第26条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴，”本案中，宝能公司没有为韩会凤购买社会保险，而为劳动者缴纳相应的社会保险系用人单位的法定义务，虽然韩会凤与宝能公司约定了工资构成包含了社会保险的协议，即使是韩会凤要求或同意不缴社会保险费而直接通过工资支付，也因为违反相关法律规定而无效，用人单位不能直接将社会�险费支付给劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，宝能公司没有为韩会凤购买社会保险，韩会凤以此而要求宝能公司支付经济补偿金，理由充分，本院予以支持。韩会凤2010年5月25日入职宝能公司，双方的劳动关系于2014年4月解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、�区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，宝能公司应支付韩会凤的经济补偿金是10874.2元（2718.55元×4个月）。
三、关于韩会凤的康复器具费、精神抚慰金的问题。
关于韩会凤要求宝能公司支付康复器具费31500元，根据《广东省工伤保险条例》第二十八条“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生�劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付”的规定，韩会凤只是提交了安装器具费用的周期、费用的《证明》，但没有经劳动能力鉴定委员会确认，因此，韩会凤要求宝能公司支付康复器具费31500元理据不足，本院不予采纳。
关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，本案中�韩会凤发生工伤后，其劳动功能障碍程度只是伤残柒级，该工伤并未造成严重的后果，因此，韩会凤要求宝能公司支付精神损害抚慰金理据不足，本院不予采纳。
综上所述，韩会凤的上诉有理部分，本院予以采纳，无理部分，予以驳回。根据一审判决双方无异议的宝能公司应支付韩会凤的住院伙食费840元以及前述分析，宝能公司应支付韩会凤一次性伤残补助金35341.15元、一次性伤残就业补助金67963.75元、一次性工伤医疗补助金16311.3元、停工留薪期工资5970.89元、住院伙食补助费840元、经济补偿金10874.2元，合共137301.29元。原审判决对韩会凤的经济补偿金认定错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第423号民事判决第一、二、三项，即：一、江门宝能五金电器制造有限公司自本判决生效之日起十日内向韩会凤支付一次性伤残补助金35341.15元、一次性伤残就业补助金67963.75元、一次性工伤医疗补助金16311.3元；二、江门宝能五金电器制造有限公司自本判决生效之日起十日内向韩会凤支付停工留薪期工资5970.89元；三、江门宝能五金电器制造有限公司自本判决生效之日起十日内向韩会凤支付住院伙食补助费840元；
二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法杜民初字第423号民事判决第四、五项；
三、江门宝能五金电器制造有限公司自本判决生效之日起十日内向韩会凤支付经济补偿金10874.2元；
四、江门宝能五金电器制造有限公司向韩会凤支付上述137301.29元后，终结双方的工伤保险关系；
五、驳回韩会凤的其他上诉请求。
如江门宝能五金电器制造有限公司不按本判决指定期限向韩会凤支付上述款�，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息给韩会凤。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合共20元，由韩会凤负担10元，江门宝能五金电器制造有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年一月十九日
书 记 员 林银仲