江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第93号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘甲华，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪2013年5月8日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审。2014年5月23日再次被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人王运明，江苏金合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛振，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪2014年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人李春雷，山东典成律师事务所律师。
原审被告人刘庆雨，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2013年5月9日被刑事拘留，同年6月5日被取保候审，后经多次传唤不到案，2014年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
原审被告人孙运芹，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪2013年7月16日被取保候审，2014年6月30日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人刘甲华、薛振、孙运芹犯销售伪劣产品罪、原审被告人刘庆雨犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年4月9日作出（2014）新刑二初字第00202号刑事判决。宣判后，原审被告人刘甲华、薛振不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2011年至2012年三四月间，被告人刘甲华、刘庆雨、薛振、孙运芹相互结伙，先后从庞念超（所销售的病死猪肉部分通过吴小洲从新沂市唐店镇、时集镇等地收购）、陈某、陈某某、陈某1、刘某（均已被判刑）等人处收购病死猪肉、母猪肉、狐狸肉，并以非法手段取得检疫合格证明，销售给莫某（另案处理），莫某将购买的病死猪肉、狐狸肉等用于与伍正会（另案处理）共同经营的四川省广安市广安恒宏食品有限公司牛肉干的加工生产。
2010年至2011年间，被告人刘庆雨三次从被告人薛振处购买病死鸡肉31吨，将其中的10.5吨销售给马恩家、李玉梅（均已另案处理）等人用于食品加工、生产，剩余的20.5吨通过自己在辽宁省沈阳市皇姑区食品有限公司的柜台销售或加工成肉丸销售。具体事实如下：
1、2011年九十月份，被告人刘庆雨联系被告人薛振欲购买病死猪肉，被告人薛振又联系被告人孙运芹购买，后被告人孙运芹在山东省临沂市河东区水产冷库刘某处以人民币8200元／吨的价格购买死猪肉13吨，由被告人刘庆雨以人民币8400元／吨的价格销售给莫某，莫某用于其公司牛肉干的加工生产。被告人孙运芹支付被告人刘庆雨好处费人民币3000元。被告人刘庆雨、薛振、孙运芹销售病死猪肉金额为人民币109200元。
2、2011年九十月份，被告人刘甲华、孙运芹相互结伙，联系被告人薛振从临沂市一冷库以人民币5500元／吨的价格购买狐狸肉30吨，以人民币6500元／吨的价格销售给莫某，莫某用于其公司牛肉干的加工生产。被告人刘甲华支付被告人薛振好处费人民币5000元。被告人刘甲华、孙运芹、薛振销售狐狸肉金额为人民币195000元。
3、2011年九十月份，被告人刘甲华、孙运芹相互结伙，从陈某某处以人民币8800元／吨的价格购买5吨病死猪肉、通过被告人薛振联系以人民币6000元／吨的价格购买8吨狐狸肉、从苗光亮（另案处理）处以人民币16000元／吨的价格购买17吨母猪肉。后将该病死猪肉5吨、狐狸肉8吨、母猪肉17吨销售给莫某，莫某用于牛肉干的加工生产。被告人刘甲华、孙运芹销售狐狸肉、母猪肉及病死猪肉金额为人民币364000元，被告人薛振销售狐狸肉金额为人民币48000元。
4、2011年九十月份，被告人刘甲华、孙运芹相互结伙，从陈某某处以8800元／吨的价格购买病死猪肉30吨，以人民币9000元每吨的价格销售给莫某，莫某用于公司牛肉干的加工生产。被告人刘甲华、孙运芹销售病死猪肉金额为人民币270000元。
5、2011年12月份，被告人刘甲华、孙运芹相互结伙，以人民币11500元／吨、人民币11600元／吨的价格从刘某处购买病死猪肉13吨、从庞念超处购买病死猪肉9余吨、从陈某处购买病死猪肉7余吨，共计30吨病死猪肉。后将该30吨病死猪肉以人民币12000元／吨的价格销售给莫某，莫某用于公司牛肉干的加工生产。被告人刘甲华、孙运芹销售病死猪肉的金额为人民币360000元。
6、2012年三四月份，被告人刘甲华、刘庆雨、薛振、孙运芹相互结伙，以人民币9000元／吨的价格从山东省临沭县郑山镇邢老五处购买病死猪肉8吨、从陈某1处购买病死猪肉12吨，共计购买病死猪肉20吨。后将该20吨病死猪肉以人民币9500元／吨的价格销售给莫某，莫某用于公司牛肉干的加工生产。被告人刘甲华、刘庆雨、薛振、孙运芹销售病死猪肉的金额为人民币190000元。
7、2011年9月，被告人刘庆雨、薛振结伙在山东省临沂市河东区潘湖镇的一冷库以人民币7500元／吨的价格购买狐狸肉30吨，后以人民币8000元／吨的价格销售给莫某，莫某用于公司牛肉干的加工生产。被告人刘庆雨、薛振销售狐狸肉的金额为人民币240000元。
8、2010年二三月份，被告人刘庆雨从被告人薛振处以人民币6000元／吨的价格购买病死鸡肉9吨，存放于沈阳市于洪区成大冷库。后以人民6800元／吨的价格销售给辽宁省沈阳市马恩家2吨、李玉海1.5吨、一郭姓客户2吨，共计5.5吨，用于鸡肉火腿肠的加工生产。剩余3.5吨病死鸡肉由被告人刘庆雨打碎加工成肉丸，通过其在辽宁省沈阳市皇姑区食品公司的柜台自行销售。被告人刘庆雨生产、销售病死鸡肉的金额为人民币58400元，被告人薛振销售病死鸡肉金额为人民币54000元。
9、2010年八九月份，被告人刘庆雨从被告人薛振处以人民币6000元／吨的价格购买病死鸡肉10吨，存放于沈阳市于洪区成大冷库。后以人民币6800元／吨的价格销售给辽宁省沈阳市李玉海等人5吨，做成食品流入市场。剩余5吨病死鸡肉由被告人刘庆雨打碎加工成肉丸，通过其在辽宁省沈阳市皇姑区食品公司的柜台自行销售。被告人刘庆雨销售病死鸡肉金额为人民币64000元，被告人薛振销售病死鸡肉金额为人民币60000元。
10、2011年四五月份，被告人刘庆雨从被告人薛振处以人民币6000元／吨的价格购买病死鸡肉12吨，存放于沈阳市于洪区成大冷库，后陆续将该12吨病死鸡肉加工成肉丸，通过其在辽宁省沈阳市皇姑区食品公司的柜台销售。被告人刘庆雨和被告人薛振生产、销售病死鸡肉金额为人民币72000元。
综上，被告人刘甲华销售伪劣产品价值人民币1379000元，被告人孙运芹销售伪劣产品价值人民币1488200元，被告人刘庆雨生产、销售伪劣产品价值人民币733600元，被告人薛振销售伪劣产品价值人民币968200元。被告人刘甲华、刘庆雨分别于2013年5月7日、8日被新沂市公安局民警抓获，被告人薛振、孙运芹分别于2013年7月9日、16日主动到新沂市公安局唐店派出所投案，被告人孙运芹归案后如实供述上述犯罪事实。
被告人刘甲华在公安机关退赃人民币12万元，被告人刘庆雨在公安机关退赃人民币8万元，被告人薛振在公安机关退赃人民币7万元，被告人孙运芹在公安机关退赃人民币5万元。
原判决认定上述事实的证据有证人莫某、陈某、刘某等人证言；扣押清单、银行卡交易明细、交易明细记录；被告人刘甲华、薛振、孙运芹、刘庆雨等人供述；刑事判决书、受案登记表、发破案经过、户籍证明等。
原审人民法院认为，被告人刘甲华、薛振、孙运芹明知他人购买病死猪肉、母猪肉、狐狸肉用于牛肉干的加工、生产，仍多次予以销售，被告人薛振明知被告人刘庆雨向其购买病死鸡肉用于食品的加工、生产仍多次向其出售，以假充真、以次充好，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人刘庆雨明知他人购买病死猪肉、母猪肉和狐狸肉用于牛肉干的加工、生产，仍多次予以销售，且多次购买病死鸡肉用于食品的加工、生产，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。案发后，被告人孙运芹主动至公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，认定被告人刘甲华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币350000元；认定被告人刘庆雨犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币260000元；认定被告人薛振犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币260000元；认定被告人孙运芹犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。
上诉人刘甲华上诉称其在犯罪过程中作用相对较小，获利较少，案发后积极退赃，有悔罪表现，原判量刑畸重。
上诉人刘甲华的辩护人提出的主要辩护意见是：原判量刑过重。
上诉人薛振上诉称其原判决认定的第1起中作用相对较小。在第2起、第3起、第7起中只是介绍买卖狐狸肉，原审认定其犯销售伪劣产品罪事实不清，证据不足。原审没有认定其构成自首错误。其无前科，案发后积极退赔赃款，有悔罪表现，原判量刑畸重。
上诉人薛振的辩护人提出的主要辩护意见是：（1）薛振构成自首；（2）原判决认定的第2起、第3起、第7起犯罪中，薛振正常销售狐狸肉的行为不构成销售伪劣产品罪；（3）薛振主观恶性小，且在第一起中仅起介绍作用，系从犯；（4）薛振的犯罪数额应当是485200元。请求减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与原审认定一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人刘甲华、薛振及原审被告人孙运芹明知他人购买病死猪肉、母猪肉、狐狸肉用于牛肉干的加工、生产，仍多次予以销售，上诉人薛振明知刘庆雨购买病死鸡肉用于食品加工、生产仍多次向其出售，以假充真、以次充好，其行为均已构成销售伪劣产品罪；原审被告人刘庆雨明知他人购买病死猪肉、母猪肉和狐狸肉用于牛肉干的加工、生产，仍多次予以销售，且多次购买病死鸡肉用于食品加工、生产，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。案发后，孙运芹主动至公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，结合本案具体情节，依法可以减轻处罚。
关于上诉人刘甲华及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查认为，刘甲华、孙运芹多次购买病死猪肉、狐狸肉，销售给莫某用于制作牛肉干，同时，刘甲华、孙运芹还与刘庆雨、薛振结伙，购买病死猪肉销售给莫某，刘甲华多次实施犯罪，与孙运芹等人分工合作，并非作用较小，原审法院量刑时已充分考虑刘甲华与孙运芹等人的犯罪性质、情节、对社会的危害程度以及归案后认罪、悔罪态度、部分退赃等情节，对刘甲华判处的刑罚是适当的，并非量刑畸重。上诉人刘甲华及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人薛振及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查认为，（1）在原判决认定的第1起犯罪中，刘庆雨联系薛振购买死猪肉，薛振联系了孙运芹购买，并从中介绍刘庆雨、莫某、孙运芹认识，积极促成该笔交易。同时，薛振多次积极参与犯罪，不应以在某一起犯罪中地位相对大小认定主、从犯，结合本案其他犯罪事实，薛振与其他上诉人、原审被告人在各自参与的共同犯罪中地位相当，不应认定为从犯。（2）在原判决认定的第2起、第3起犯罪中，刘甲华、孙运芹通过薛振联系购买了38吨狐狸肉，销售给莫某。第7起犯罪中，薛振与刘庆雨结伙购买了30吨狐狸肉，后销售给莫某。刘庆雨、刘甲华供述能够证实薛振在销售狐狸肉之前即见过莫某，莫某供述告诉过几人其生产牛肉干，薛振亦供述知道死猪肉等是卖给莫某的，听说莫某做牛肉干生意。在案证据足以证实薛振对于狐狸肉最终被冒用于其它肉类用于食品生产是明知的。（3）薛振虽自动投案，但否认主要犯罪事实，不符合自首的构成要件。（4）原审法院量刑时已充分考虑四名被告人的相关情节，所判刑罚适当、均衡，体现了罪、责、刑相一致的刑罚原则，薛振无法定减轻处罚情节，不能在法定刑以下量刑，更不符合缓刑的适用条件。故上诉人薛振及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈浩亮
审 判 员 王胜宇
代理审判员 孙 妍
二〇一五年七月二十日
书 记 员 张 晶