浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终901号
上诉人（原审原告）许健，男，1973年7月7日出生，满族，住北京市朝阳区，北京微看科技有限公司职工。
委托代理人田军伟，男，1985年5月2日出生，汉族，住山东省青岛市市南区，北京微看科技有限公司职工，系上诉人同事。
被上诉人（原审被告暨原行政机关）杭州市拱墅区市场监督管理局，住所地杭州市拱墅区长乐路20弄25号。
法定代表人朱幼群，局长。
应诉负责人李国成，副局长。
委托代理人王娟、姚静波，拱墅市监局工作人员。
被上诉人（原审被告暨复议机关）杭州市市场监督管理局，住所地杭州市江干区凤起东路109号。
法定代表人陈祥荣，局长。
委托代理人芮昶、王文华，市市监局工作人员。
上诉人许健因工商行政处罚暨行政复议一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104行初93号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
2016年11月25日，杭州市拱墅区市场监督管理局（简称拱墅市监局）作出杭拱市管（食）函告字〔2016〕第015号《投诉（举报）处理告知书》。告知许健：本局于2016年8月31日接到你（单位）对杭州众芝康菇生物技术有限公司销售生产的固体饮料涉嫌违反食品安全法一事的投诉（举报），对此已经作出了决定，现予以告知：经核查，本局决定不予立案（移送其他机关处理）。理由是：经拱墅市监局食品生产流通科执法人员现场检查，以及当事人提供的相关材料，当事人生产销售的猴头菇与灰树花为原料的多糖固体饮料，经请示上级部门，猴头菇与灰树花属于我国传统的食用菌，其中的分离成分不属于《新食品原料安全性审查管理办法》第二条第（二）项所指的新食品原料，故不予立案。
许健不服申请复议。2017年4月18日，杭州市市场监督管理局（简称市市监局）作出（杭）市管复案字〔2017〕105号《行政复议决定书》。市市监局查明：2016年8月30日，被申请人收到申请人的投诉举报，主要内容有：2015年5月16日至10月17日间，申请人从九洲大药房网上药店购买了被举报人杭州众芝康菇生物技术有限公司（简称众芝康菇公司）生产的寿安堂牌猴头菇固体饮料和灰树花多糖固体饮料，其所使用的配料为猴头菇多糖和灰树花多糖。这两种原料属于《新食品原料安全性审查管理办法》第二条所指的从植物中分离的成分，用于普通食品生产应先通过安全性评估。申请人要求查处、给予举报奖励。被申请人对被举报人进行了现场检查，并收集了相关生产许可证复印件、企业标准、涉案产品检测报告等证据材料。2016年11月8日，被申请人就该举报中的不明事项向市市监局发了《关于要求明确许健举报中有关事宜的请示》。2016年11月17日，市市监局杭市管简复〔2016〕第14号明确答复：猴头菇、灰树花均属于我国传统的食用菌，其中的分离成分不属于《新食品原料安全性审查管理办法》中第二条第（二）项所指的新食品原料。根据该答复，被申请人于2016年11月25日向申请人许健邮寄拱墅市监局投诉举报处理告知书，书面告知申请人不予立案。另查明，被投诉举报人于2013年3月7日发布、27日实施的企业标准Q/HZK0001S-2013《食用菌固体饮料》，浙江省卫生厅食品标准备案号为Q3320000569S-2013。该标准附录A原辅料质量要求表A.1食用菌多数粉质量要求中“工艺描述”项内容为“以食用菌（……猴头菇、……灰树花）干菇为主要原料，经水提、浓缩、喷干、过筛工艺加工而成”。市市监局认为：根据申请人的行政复议申请书和其复议请求内容，本机关将其请求归纳为“请求撤销被申请人作出的不予立案决定，并责令被申请人重新作出行政行为。”涉案食品系食用菌固体饮料产品，被投诉举报企业依法制定了企业标准作为组织生产的依据，该标准经过浙江省卫生厅食品标准备案。涉案产品使用的原料猴头菇多糖、灰树花多糖，符合该标准的规定。因此，被申请人对被投诉举报人不予立案并无不当。2016年8月30日，被申请人收到申请人的投诉举报，11月25日告知申请人不予立案的处理结果，符合《食品药品投诉举报管理办法》第二十条第一款“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内（工作日）向投诉举报人反馈办理结果”之规定。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，决定维持被申请人作出的不予立案决定。
一审法院经审理查明：2016年8月30日，原审被告拱墅市监局收到原审原告许健邮寄的举报信，主要内容为：许健从九州大药房网上药店购买了被举报人众芝康菇公司生产的寿安堂牌猴头菇多糖固体饮料和灰树花多糖固体饮料，其所用配料猴头菇多糖、灰树花多糖属于《新食品原料安全性审查管理办法》第二条所指的新食品原料，要求对被举报人未经安全性评估利用新食品原料生产食品的违法行为予以立案查处并给予原告举报奖励。拱墅市监局于当日进行了案源登记，于2016年9月26日对被举报人的经营场所进行了现场检查，制作了现场笔录并提取了营业执照、食品生产许可证、企业标准等证据材料。2016年11月8日，拱墅市监局向原审被告市市监局发出《关于要求明确许健举报中有关事宜的请示》。2016年11月17日，市市监局就上述请示作出杭市管简复〔2016〕第14号公文处理简复单，答复意见如下：猴头菇、灰树花均属于我国传统的食用菌，其中的分离成分不属于《新食品原料安全性审查管理办法》中第二条第（二）项所指的新食品原料。根据该答复，拱墅市监局于2016年11月25日对许健的上述举报作出不予立案决定，并通过杭拱市管（食）函告字〔2016〕第015号《投诉（举报）处理告知书》进行了书面告知。许健对该处理决定不服，向市市监局申请行政复议，市市监局于2017年4月18日作出(杭)市管复案字〔2017〕105号《行政复议决定书》，维持上述不予立案决定。一审法院另查明，众芝康菇公司发布的Q/HZK001S-2013《食用菌固体饮料》企业标准已经浙江省卫生厅备案。其中，在“1范围”中载明：“本标准适用于以食用菌（姬松茸、猴头菇、金针菇、香菇、灰树花、黑木耳、茶树菇、银耳、鸡腿菇中的一种或几种）多糖粉为原料……经称量、混合、制粒（或不制粒）、干燥（或不干燥）、包装等工艺制成的食用菌固体饮料。”附录A.1食用菌多糖粉质量要求载明：“工艺描述：以食用菌（姬松茸、猴头菇、金针菇、香菇、灰树花、黑木耳、茶树菇、银耳、鸡腿菇）干菇为主要原料，经水提、浓缩、喷干、过筛工艺加工而成。”一审法院再查明，案涉寿安堂猴头菇多糖固体饮品的包装盒载明：主要成分：猴头菇多糖；执行标准：Q/HZK001S-2013。案涉寿安堂灰树花多糖固体饮品的包装盒载明：主要成分：灰树花多糖；执行标准：Q/HZK001S-2013。现许健不服，诉来法院，请求：撤销拱墅市监局所作不予立案决定，责令其重新做出处理；撤销市市监局（杭）市管复案字〔2017〕105号《行政复议决定书》。
一审法院认为：《新食品原料安全性审查管理办法》第二条规定：“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：（一）动物、植物和微生物；（二）从动物、植物和微生物中分离的成分；（三）原有结构发生改变的食品成分；（四）其他新研制的食品原料。”《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（八）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证；……（八）利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估；……”《食品药品投诉举报管理办法》第二条规定：“食品药品投诉举报是指公民、法人或者其他组织向各级食品药品监督管理部门反映生产者、经营者等主体在食品（含食品添加剂）生产、经营环节中有关食品安全方面，药品、医疗器械、化妆品研制、生产、经营、使用等环节中有关产品质量安全方面存在的涉嫌违法行为。”第二十条第一款规定：“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。”第三十八条规定：“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日。”本案的争议焦点为案涉猴头菇多糖固体饮品、灰树花多糖固体饮品的原料是否属于《新食品原料安全性审查管理办法》第二条第（二）项所指新食品原料。根据相关产品外包装及Q/HZK001S-2013《食用菌固体饮料》企业标准可知，案涉猴头菇多糖固体饮品、灰树花多糖固体饮品的原料分别为猴头菇多糖粉与灰树花多糖粉，它们是以猴头菇、灰树花为主要原料，经水提、浓缩、喷干、过筛工艺加工而成。该种加工工艺并未改变猴头菇、灰树花的主要成分，鉴于猴头菇、灰树花在我国具有传统食用习惯，因此案涉猴头菇多糖粉与灰树花多糖粉不属于《新食品原料安全性审查管理办法》第二条第（二）项所指新食品原料。原审被告拱墅市监局据此作出不予立案决定，并按照《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定在法定期限内履行了告知义务，并无不当。原审被告市市监局据此作出维持的复议决定，亦无不当。综上，原审原告许健要求撤销拱墅市监局对其举报所作不予立案决定及市市监局所作(杭)市管复案字〔2017〕105号《行政复议决定书》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回许健的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由许健负担。
原审原告许健不服一审判决，向本院提起上诉称：一审争议焦点为涉案猴头菇多糖固体饮料、灰树花多糖固体饮料的原料是否属于《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第（二）项所指的新食品原料，涉案产品所用的原料分别为猴头菇多糖、灰树花多糖。因此本案争议焦点进而转化为猴头菇多糖、灰树花多糖是否属于《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第（二）项所指的新食品原料。仅就《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第（二）项而言，新食品原料是指在我国无传统食用习惯的从动物、植物和微生物中分离的成分。拱墅市监局答复认为“猴头菇与灰树花本身属于有传统食用习惯的物品，所以从其中分离的成分不属于新食品原料”，而上诉人认为猴头菇多糖、灰树花多糖是从猴头菇、灰树花中分离而得，这种分离出来的成分即猴头菇多糖、灰树花多糖本身无传统食用习惯，因而属于新食品原料。从表面上看，双方争议焦点在于猴头菇多糖、灰树花多糖是否属于《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第（二）项所指的新食品原料，但双方实质的争议焦点是新食品原料定义中的“无传统食用习惯”是对“动物、植物、微生物”的修饰限定还是对“从动物、植物和微生物中分离的成分”的修饰限定？该争议实际上是一个纯粹的语文理解问题，无传统食用习惯修饰限定的“从动物、植物和微生物中分离的成分”，即该成分是否具有传统食用习惯才是判定是否属于新食品原料的关键。拱墅市监局的答复并未从《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第（二）项定义本身出发，该答复错误地以“从动物、植物、微生物”本身是否具有传统食用习惯来判定从中分离提取的多糖类物质是否具有传统食用习惯。《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第（一）项、第（二）项明显是针对不同类型的新食品原料而言的，如果拱墅市监局答复是正确的，《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第(二)项就没有单独规定的必要了。况且双方都认可争议焦点在于猴头菇多糖、灰树花多糖是否属于《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第（二）项所指的新食品原料，那么判定依据只能根据《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第（二）项来调查认定处理。本案中，无论从涉案外包装还是市市监局的公文处理简复单，均可证明猴头菇多糖、灰树花多糖是从猴头菇、灰树花中分离出来的，拱墅市监局并未判定猴头菇多糖、灰树花多糖本身是否具有传统食用习惯，其答复明显没有事实依据，证据明显不足。另外，一审法院又自行给拱墅市监局不予立案决定正确增加了新的依据“该种加工工艺并未改变猴头菇、灰树花的主要成分”（拱墅市监局答复中未出现此依据，办案过程中也未循此思路进行调查处理），这也间接证明了一审法院认可仅因猴头菇、灰树花具有传统食用习惯不能得出从其中分离提取的成分也具有传统食用习惯的结论。需要强调的是，新食品原料的判定是一项具有高度专业性的工作，本案中监管部门没有按照《新食品原料安全性审理管理办法》第二条的定义去调查认定处理，比如案涉原料是否从猴头菇、灰树花中分离提取的，分离提取后的物质是否具有传统食用习惯，其得出的结论自然没有充足的证据，应撤销重作。一审法院关于“该种加工工艺并未改变猴头菇、灰树花的主要成分”的认定既有歧义，又明显不具有专业性，还有涉案商品外包装与公文简复单的内容矛盾。该种加工工艺显然不应改变猴头菇、灰树花的主要成分，如果改变了主要成分，案涉原料就属于《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第（三）项或第（四）项所指的其他类型的新食品原料了，其答复就更应撤销重作。一审法院关于“该种加工工艺并未改变猴头菇、灰树花的主要成分”的认定，更可能想表达案涉原料不是从猴头菇、灰树花中分离提取的，与猴头菇、灰树花具有实质等同性，所以不是新食品原料。但此项工作具有高度专业性，正是应该由市监部门经过调查在答复中给予定性处理的，法院显然不具备这种技术专业性。况且从技术角度而言，从动物、植物、微生物中分离提取出各种特定成分，本来就有热水提取法（水提）、乙醇提取法、超声波提取法、酶法提取、超临界流体提取法等，使用哪种方法提取，取决于提取率、提取成分、工艺本身安全性因素。使用企业标准备案中出现的加工工艺完全可以从猴头菇、灰树花中分离提取出猴头菇多糖、灰树花多糖。总之，拱墅市监局的答复并没有从《新食品原料安全性审理管理办法》第二条第（二）项定义的方向去调查核实处理，支撑被诉答复的证据明显不足。新食品原料的判定是一项具有高度专业性的工作，在市监部门尚未依据新食品原料定义进行扎实调查核实的前提下，在一审法院不具有技术专业能力情况下，一审判决明显不妥，希望上级法院予以纠正。特此上诉，请求撤销一审判决，改判支持一审诉求。
被上诉人拱墅市监局、市市监局二审中没有提出新的答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案被诉行政行为是被上诉人拱墅市监局作出的“不予立案”决定，该决定记载于拱墅市监局向上诉人许健的《投诉（举报）处理告知书》中，没有形成单独的书面决定；同时，拱墅市监局在《投诉（举报）处理告知书》中没有载明作出决定的法律依据，庭审时明确系根据《食品药品投诉举报管理办法》第十二条第二款第（一）项所作。而《食品药品投诉举报管理办法》第十二条第二款规定：“投诉举报具有下列情形之一的，不予受理并以适当方式告知投诉举报人：（一）无具体明确的被投诉举报对象和违法行为的；（二）被投诉举报对象及违法行为均不在本食品药品投诉举报机构或者管理部门管辖范围的；（三）不属于食品药品监督管理部门监管职责范围的；（四）投诉举报已经受理且仍在调查处理过程中，投诉举报人就同一事项重复投诉举报的；（五）投诉举报已依法处理，投诉举报人在无新线索的情况下以同一事实或者理由重复投诉举报的；（六）违法行为已经超过法定追诉时限的；（七）应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决或者已经进入上述程序的；（八）其他依法不应当受理的情形。”根据这一规定，拱墅市监局如认为“无违法行为”的，应当作出“不予受理”决定，而非“不予立案”决定。鉴于两者实质内涵基本一致，本院对前述瑕疵予以指正。就本案的实体问题而言，争议焦点在于上诉人投诉的违法行为是否成立。本案中，上诉人的举报事项为：被举报人众芝康菇公司生产的寿安堂牌猴头菇多糖固体饮料和寿安堂牌灰树花多糖固体饮料，其所用配料猴头菇多糖和灰树花多糖属于《新食品原料安全性审查管理办法》第二条所指的从动物、植物和微生物中分离的成分，用于普通食品生产没有事先通过安全性评估，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十七条的规定。由此，上诉人提出其主要请求事项如下：“对被举报人违反2009版《食品安全法》第八十五法（本院注：应为“第八十五条”之笔误）第一款第九项未经安全性评估利用新食品原料生产食品之违法行为予以立案查处。”对此，本院认为，上诉人于2016年8月27日提出投诉，应当适用2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》。
《中华人民共和国食品安全法》第三十七条规定：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织审查；对符合食品安全要求的，准予许可并公布；对不符合食品安全要求的，不予许可并书面说明理由。”第一百二十四条第一款第（八）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证；……（八）利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估；……”《新食品原料安全性审查管理办法》第二条规定：“新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：（一）动物、植物和微生物；（二）从动物、植物和微生物中分离的成分；（三）原有结构发生改变的食品成分；（四）其他新研制的食品原料。”第二十二条规定：“……传统食用习惯，是指某种食品在省辖区域内有30年以上作为定型或者非定型包装食品生产经营的历史，并且未载入《中华人民共和国药典》。”
拱墅市监局在接到上诉人的投诉后，经审查认为“猴头菇和灰树花属于我国传统的食用菌，其中的分离成分不属于《新食品原料安全性审查管理办法》第二条第（二）项所指的新食品原料”，故不予立案。同时，拱墅市监局提供被上诉人市市监局所作《公文处理简复单》以证明该处理理由原系市市监局的意见。对此，本院认为，根据《新食品原料安全性审查管理办法》第二条的规定，在我国无传统食用习惯的“动物、植物和微生物”和“从动物、植物和微生物中分离的成分”，是两种互不隶属的新食品原料。根据案涉产品外包装及众芝康菇公司《食用菌固体饮料》企业标准的载述可知，案涉猴头菇多糖和灰树花多糖是以猴头菇和灰树花为主要原料，经水提、浓缩、喷干、过筛工艺加工而成，属于从猴头菇和灰树花中分离的成分，已经不是猴头菇和灰树花本身。因此，猴头菇和灰树花本身不属于新食品原料，并不能据此得出从中分离的成分也不属于新食品原料的结论。拱墅市监局如认为猴头菇多糖和灰树花多糖不是新食品原料，应当根据《新食品原料安全性审查管理办法》第二条和第二十三条的规定，证明其在我国具有传统食用习惯，但综观拱墅市监局提供的证据，显然未能证明其在我国有无传统食用习惯，在此情况下认为其“不属于《新食品原料安全性审查管理办法》第二条第（二）项所指的新食品原料”，主要证据不足。
被上诉人市市监局作出的被诉行政复议决定虽然维持了拱墅市监局作出的不予立案决定，但在理由和依据阐释中认为“被投诉举报企业依法制定了企业标准作为组织生产的依据，该标准经过浙江省卫生厅食品标准备案。涉案产品使用的原料猴头菇多糖、灰树花多糖，符合该标准的规定。”对此，本院认为，新食品原料安全性评估和食品安全企业标准备案，是食品安全法就食品安全问题作出的两项不同的制度安排，不能相互替代。案涉产品的食品安全企业标准在浙江省卫生厅备案，案涉产品原料符合该标准的规定，不能免除对其所使用的新食品原料进行安全性审查的义务。市市监局以食品安全企业标准备案置换新食品原料安全性审查，得出不存在违法行为的结论，适用法律错误。
综上，拱墅市监局作出的“不予立案”决定主要证据不足，市市监局作出的行政复议决定适用法律错误，应当判决撤销，并责令作出原行政行为的拱墅市监局重新作出处理决定。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第七十九条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一百三十六条第三款之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104行初93号行政判决。
二、撤销被上诉人杭州市市场监督管理局作出的（杭）市管复案字〔2017〕105号《行政复议决定书》。
三、撤销被上诉人杭州市拱墅区市场监督管理局作出的杭拱市管（食）函告字〔2016〕第015号《投诉（举报）处理告知书》。
四、被上诉人杭州市拱墅区市场监督管理局于本判决生效之日起两个月内就上诉人许健的投诉重新作出处理。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人杭州市拱墅区市场监督管理局负担。
上诉人许健于本判决生效之日起十五日内，分别向本院和杭州市江干区人民法院申请退费；被上诉人杭州市拱墅区市场监督管理局于本判决生效之日起七日内，分别向本院和杭州市江干区人民法院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 秦 方
审判员 王银江
审判员 李希芝
二〇一八年五月十五日
书记员 卢姗姗
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一百三十六条第三款人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。