安徽省来安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）来民一初字第00746号
原告：安徽省滁州市建业劳务发展有限公司脚手架搭设分公司
负责人：刘斌，该公司经理。
委托代理人：张志友。
委托代理人：李宝剑，安徽李宝剑律师事务所律师。
被告：滁州市诚信建筑安装有限公司
法定代表人：钟法明，该公司总经理。
委托代理人：张龙，安徽西涧律师事务所律师。
被告：秦楠，建筑工。
原告安徽省滁州市建业劳务发展有限公司脚手架搭设分公司（以下简称滁州建业脚手架公司）与被告滁州市诚信建筑安装有限公司（以下简称滁州诚信建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年5月8日立案受理。审理中，根据滁州建业脚手架公司的申请，本院于2013年5月17日依法追加秦楠为本案被告参与诉讼。本案依法由代理审判员陈平适用简易程序于2013年7月7日公开开庭进行了审理，原告滁州建业脚手架公司的委托代理人张志友、李宝剑，被告滁州诚信建筑公司的委托代理人张龙，被告秦楠到庭参加诉讼。2014年3月20日，本院第二次公开开庭进行了审理，原告滁州建业脚手架公司的委托代理人李宝剑、被告秦楠到庭参加诉讼，被告滁州诚信建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。诉讼中，秦楠申请对结算清单进行笔迹鉴定，本院依法裁定本案中止审理。本院依法恢复审理后，于2014年5月7日第三次公开开庭进行了审理，原告滁州建业脚手架公司的委托代理人李宝剑、被告秦楠到庭参加诉讼，被告滁州诚信建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滁州建业脚手架公司诉称：2011年7月25日，其与滁州诚信建筑公司黄牌项目部签订《脚手架承包协议书》一份，约定由其承包黄牌安置房10期的脚手架工程。2012年10月31日，经双方结算，总工程款为351600元，扣除已经支付的60000元，滁州诚信建筑公司尚欠其工程款291600元。另有遗失材料损失43854元。此后其多次索款未果，故诉至法院要求滁州诚信建筑公司、秦楠支付工程款291600元及遗失材料损失43854元，合计335454元。
审理中，滁州建业脚手架公司将诉讼请求变更为：协议约定工程款192000元（9600平方米×20元／平方米）、超期损失265920元（2011年7月26日到拆除日2012年11月3日超期277天×0.20元／平方米×9600平方米÷2）、遗失材料损失43854元、逾期付款违约金120000元，以上合计561772元，由秦楠、滁州诚信建筑公司共同支付。
滁州诚信建筑公司在庭审中辩称：其不应当承担支付工程款以及材料损失的责任，理由是：秦楠是挂靠在其公司名下，以其公司的名义承建了汊河镇黄牌安置房的项目，该项目全部是秦楠以包工包料的方式承建，在此期间产生的实际债务应当由实际承建人秦楠承担。故本案应驳回滁州建业脚手架公司对其公司的诉请。
秦楠在庭审中辩称：黄牌项目工程是其挂靠滁州诚信建筑公司承建的项目，项目总共14幢楼房，其本人做了7幢，另外7幢是徐新权和姜伟合作承建做的；合同约定按照建筑面积20元／每平米计算工程款，总建筑面积9600平米，其本人做了一半，已付90000元，而不是滁州建业脚手架公司诉称的60000元；结算清单不是其本人签名，脚手架的使用整个过程徐新权也清楚，确实少部分款项没有支付，但不是滁州建业脚手架公司诉称的数额。
经审理查明：秦楠挂靠在滁州诚信建筑公司名下，实际承建了来安县汊河镇黄牌安置房项目工程。2011年7月25日，秦楠以滁州诚信建筑公司黄牌项目部的名义与滁州建业脚手架公司签订《脚手架承包协议书》一份，约定：滁州诚信建筑公司将黄牌安置房10期外墙脚手架工程以包工包料的方式承包给滁州建业脚手架公司施工，工程量总计14幢，按实际材料进场日期为准期限为5个月，工程量按实际建筑面积20元／平方米计算脚手架搭设费用；如停建、缓建等导致工期超期，每超一天，按该工程建筑面积0.2元／平方米补偿损失；滁州建业脚手架公司进、退场的所有材料有滁州诚信建筑公司委派的秦学圣、张万银验收，出具验收单，如有遗失负责赔偿，赔偿标准钢管18元／米、扣件6.5元／只、螺丝0.8元／套。自2011年7月26日至2012年4月21日期间，滁州建业脚手架公司陆续组织脚手架材料进场。自2012年11月3日，滁州建业脚手架公司开始拆除脚手架。
施工期间，秦楠支付滁州建业脚手架公司工程款60000元。滁州建业脚手架公司称：2012年10月31日，其与秦楠结算，尚欠工程款291600元，并由秦楠在结算清单上签字。审理中，秦楠对该结算清单不予认可，认为“秦楠”不是其本人签名，并申请对该结算清单上“秦楠”签名字迹进行鉴定。2013年9月4日，本案依法委托南京师范大学司法鉴定中心对结算清单上“秦楠”签名字迹进行鉴定鉴定。2013年9月30日，南京师范大学司法鉴定中心作出南师大司鉴中心（2013）文鉴字第364号司法鉴定意见，意见为：暑期为“2012.10.31”的结算清单下方“秦楠”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。秦楠为此支付鉴定费3500元。
另查明：秦楠没有相关的建筑资质。2013年5月5日，姜伟和秦楠的弟弟秦仲仁出具证明一份，证明黄牌十期工地遗失钢管17567米、扣件1884只。
上述事实，有原、被告的陈述和滁州建业脚手架公司提供的《脚手架承包协议书》、姜伟和秦仲仁共同出具证明，管件材料工地接受清单、管件材料工地退还清单，秦楠提供的南京师范大学司法鉴定中心南师大司鉴中心（2013）文鉴字第364号司法鉴定意见书、鉴定费票据等证据在卷佐证。
本院认为：综合各方当事人的诉辩主张及其在庭审中的举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点为：一、本案建设工程分包合同是否有效？二、滁州建业脚手架公司的诉求能否得到支持？
对于争议焦点一，秦楠作为来安县汊河镇黄牌安置房项目工程的实际施工人，并不具备承接工程的资质，其以滁州诚信建筑公司的名义将脚手架工程分包给滁州建业脚手架公司，并签订了《脚手架承包协议书》，其分包行为违反法律禁止性规定，故该建设工程分包合同无效。
对于争议焦点二，本案《脚手架承包协议书》虽然无效，但滁州建业脚手架公司已将脚手架工程搭设完毕，并给予秦楠的建设工程使用，最后将脚手架拆除，说明滁州建业脚手架公司已经完成了合同约定的脚手架工程，故秦楠应参照合同约定给付工程价款。经查，合同约定的工程价款为192000元（9600平方米×20元／平方米）。关于超期损失，合同约定的期限为5个月，但是实际工程期限远超5个月，故秦楠应参照合同约定承担超期的损失。合同约定自外架材料进场之日计算工期，但没有具体约定是自第一次材料进场计算工期，还是自最后一次材料进场计算工期。经查，滁州建业脚手架公司自2011年7月26日开始陆续组织脚手架材料进场，最后一次材料进场时间为2012年4月21日，脚手架材料进场时间长达9月之久，远超合同约定的5个月，如果自材料第一次进场之日开始计算工期明显不合理，且在材料尚未完全进场时即开始计算工期，滁州建业脚手架公司获得的利益将远远大于其实际工程量，故对秦楠辩称应自材料最后一次进场之日计算工期本院予以采信。依据滁州建业脚手架公司主张的材料退场时间2012年11月3日计算，合同超期时间为43天，超期损失为82560元（43天×9600平方米×0.20元／平方米）。对于遗失材料损失43854元（钢管1756米×18元／米＋扣件6.5元／只×1884只），由姜伟和秦楠的弟弟秦仲仁共同出具的材料遗失证明为证，本院予以支持。以上合计318414元（192000元＋82560元＋43854元），扣除已经支付的60000元，秦楠尚需支付滁州建业脚手架公司258414元（318414元-60000元），滁州诚信建筑公司作为被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果，故应与秦楠对此承担连带责任。对于滁州建业脚手架公司主张的逾期付款违约金，因本案建设工程分包合同系无效合同，合同中关于违约金的约定对双方当事人不产生效力，故对滁州建业脚手架公司这一主张本院不予支持。秦楠辩称本案涉案工程14幢，其本人做了7幢，另外7幢是徐新权和姜伟合作承建做的，但没有提供证据证明，且《脚手架承包协议书》中也没有徐新权和姜伟的签名，故对秦楠这一辩解本院不予采信。秦楠辩称已付90000元，而不是滁州建业脚手架公司诉称的60000元，但没有提供证据证明，故本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告秦楠于本判决生效后十日内支付原告安徽省滁州市建业劳务发展有限公司脚手架搭设分公司258414元；被告滁州市诚信建筑安装有限公司对此承担连带责任。
二、驳回原告安徽省滁州市建业劳务发展有限公司脚手架搭设分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8418元，减半收取4209元，由原告安徽省滁州市建业劳务发展有限公司脚手架搭设分公司负担2273元，被告秦楠、滁州市诚信建筑安装有限公司负担1936元。被告秦楠支出的鉴定费3500元，由原告安徽省滁州市建业劳务发展有限公司脚手架搭设分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
代理审判员 陈平
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 高伟
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。