江苏省徐州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）徐执异字第21号
异议人（案外人）张磊。
委托代理人李宪民。
委托代理人蔺东，男，1981年9月6日出生，汉族。
申请人江苏银行股份有限公司徐州人民广场支行，
负责人吴秋雯，行长。
委托代理人张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。
委托代理人王静，江苏禾嘉律师事务所律师。
被申请人江苏中捷电力建设工程有限公司，住所地徐州发电厂南侧（东村镇）。
法定代表人杨美荣，执行董事。
委托代理人王颖，女，1983年8月31日出生，汉族。
申请人江苏银行股份有限公司徐州人民广场支行（以下简称江苏银行广场支行）因借款担保纠纷一案申请保全江苏中捷电力建设工程有限公司（以下简称中捷电力公司）财产，本院于2013年4月24日作出（2013）徐商诉保字第0022号民事裁定，并于2013年8月6日向徐州潘安湖建设发展有限公司送达协助执行通知书一份，冻结中捷电力公司在该公司的工程款500万元。案外人张磊提出异议，本院依法组成合议庭对本案进行公开听证审查。异议人张磊及其委托代理人李宪民、蔺东，申请人江苏银行广场支行的委托代理人张茂军、王静，被申请人中捷电力公司的委托代理人王颖到庭参加听证。本案现已审查终结。
异议人张磊提出异议称：潘安湖生态公园配套电力工程三标段为其借用中捷电力公司资质、挂靠在该公司名下进行的施工，张磊为实际施工人，工程款应为张磊所有。根据民事诉讼法的相关规定，权利人申请财产保全，法院只能对属于被申请人的财产采取保全措施，潘安湖生态公园配套电力工程三标段工程名义上为中捷电力公司签订的承包合同，实际上为张磊承包施工，故工程款应属于张磊所有，法院不应冻结涉案工程款，请求法院予以解除冻结。
申请人江苏银行广场支行答辩称：异议人的理由不合法，法院的冻结合法正确。1、非法转包或挂靠是违反法律强制性规定的行为，应严厉禁止。2、异议人若以中捷电力公司的名义中标承包工程，实际上形成了内部的债权债务关系，而对外工程承包人就是中捷电力公司，工程款属于中捷电力公司。3、张磊以实际施工人的名义提出异议，不符合法律规定，实际施工人主张权利，只能在发包方没有支付工程款的范围内主张权利，本案并不适用。4、法院不能支持违法行为，如果异议人异议理由成立，所有的工程款都将无法执行。任何一个建筑公司都可以事前签个协议或事后补个协议来对抗其他申请人的请求，侵害国家的利益。
被申请人中捷电力公司答辩称：张磊是借用该公司的资质，工程系其施工，予以认可。
本案争议的焦点是：被法院财产保全的在徐州潘安湖建设发展有限公司处的工程款500万元是否属于中捷电力公司还是异议人张磊所有？
针对上述问题，异议人张磊提供的主要证据有：1、2012年7月8日张磊与中捷电力公司签订的承包协议书一份，证明张磊挂靠中捷电力公司来完成潘安湖生态配套电力工程项目，协议书的第一条明确约定该项目由异议人张磊全权管理，自主经营、独立核算、自负盈亏，该协议书的第三条明确约定中捷电力公司从该项目费用中以实际工程总造价提取5％作为管理费，其他事项及收益均由张磊负责。2、为证明张磊是实际施工人提供以下证据：（1）10千伏潘安湖生态公园用电工程（3标段）现场施工图片，证明该现场施工人员均属于张磊的工程队，该现场施工是由张磊的工程队进行。（2）潘安湖生态公园的上属行政机关贾汪建设工程交易中心开具的投标保证金20万元收据，以证明该投标保证金为张磊交付，工程属于张磊实际承包施工。（3）为确保该工程按时保质保量施工完毕，张磊将工程交于李全玉工程队、周宇生工程队来施工所签的施工合同。（4）施工中购买的相关电气材料，电缆、管线、顶管等电器设备合同及电气材料。（5）该工程的监理施工日志。（6）张磊本人制作的关于该工程的流水帐。（7）张磊交给工程队周宇生的预付款收据。（8）周宇生及李全玉两位施工队长出庭作证。以上第二组证据证实该工程张磊是实际施工人，并且为该工程的施工购买了相关的施工材料、设备等物资。监理公司的施工日志证明张磊每天施工的具体情况及进展，张磊自作流水帐证明为该工程的施工所支付的相关款项。另外提供（9）购买绝缘材料的检验报告说明其实际施工的情况。
江苏银行广场支行质证认为：1、对承包协议的合法性、真实性、关联性均不认可，违反建筑法规定，是为了对抗申请人的执行所签的协议，该承包协议最多算是内部承包协议，不影响中捷电力公司对外承担责任。2、（1）对照片的真实性不予认可，无法证明异议人的证明目的。这组照片只能证明张磊在现场参与施工，作为被申请人中捷电力公司的工作人员参与现场施工是正常的。（2）收据表明交款人就是中捷电力公司，不能证明异议人的观点。（3）对分包施工合同的真实性、合法性、关联性不予认可，质证意见同承包协议的意见。（4）对于购买材料的票据及合同，其认为与本案没有关联性，无法证明异议人的观点。（5）对监理日志的真实性不提异议，但其认为无法证明对方的观点，施工过程中有施工队参与施工是正常的，这些施工队与中捷电力公司之间是内部施工承包关系，这个工程是中捷电力公司承包的事实无法改变。（6）检验报告和本案没有关联性，无法证明异议人的观点。对证人证言的质证意见同上。
中捷电力公司质证认为：1、对承包协议真实性、关联性、合法性没有异议。2、现场施工图片没有异议，其他证据没有异议，这个工程确是张磊借用资质完成。
申请人江苏银行广场支行提供以下证据：建筑工程施工合同，合同双方是潘安湖建筑发展有限公司和中捷电力公司，这份合同可以证实该工程承包人是中捷电力公司，工程款属中捷电力公司所有，法院的查封完全正确。
张磊质证认为：对合同真实性没有异议，这份合同是张磊作为实际施工人要求中捷电力公司以其名义与潘安湖建筑发展有限公司签订的，但这个合同不能证明申请人的观点。
中捷电力公司质证认为：对真实性没有意见，中标工程是其和潘安湖建筑发展有限公司签定合同，但工程实际施工人是张磊。
中捷电力公司没有提供证据材料。
本院认证如下：对张磊提交的承包协议书、现场施工照片、收据、购买材料合同、预付款收据、监理日志以及李全玉、周宇生的证人证言均能说明系张磊作为该工程的实际施工人安排人员购买原材料并进行施工。江苏银行广场支行对上述证据虽不认可，但没有提供证据予以反驳，只是认为张磊与中捷电力公司的协议属于内部协议，对外仍应由中捷电力公司承担责任。张磊提交的证据材料具有合法性，与涉案工程也有关联性，应予以确认。对江苏银行广场支行提供的建设工程施工合同，张磊与中捷电力公司对此均无异议，本院予以确认。
本院经审查查明：2012年9月18日，徐州潘安湖建设发展有限公司作为发包人，中捷电力公司作为承包人签订了一份建设工程施工合同。此前，张磊已经安排人员派驻工地，并于同年7月份与中捷电力公司签订了一份承包协议书，约定由张磊全权管理、自主经营、独立核算、自负盈亏，张磊按照工程总造价的5%缴纳管理费等内容。进驻工地后，张磊安排人员购买材料、开始施工，并支付人员工资；工程竣工后，张磊又组织人员进行了验收。
根据江苏银行广场支行的申请，本院于2013年4月24日作出（2013）徐商诉保字第0022号民事裁定书，裁定：冻结被申请人中捷电力公司等银行存款2000万元，如银行存款不足，则查封其相应价值的合法财产。2013年8月6日，本院向徐州潘安湖建设发展有限公司送达一份协助执行通知书，冻结了该公司应支付中捷电力公司的工程款500万元（具体数额以双方工程款结算账目为准，截止至2013年8月6日止），冻结期间对上述工程款停止支付。冻结期间以双方合同约定的给付日期为准。张磊认为本院冻结的工程款属其所有，遂提出异议。
本院认为：张磊提出的异议能够成立，500万元工程款应属其所有。理由如下：建设工程施工合同的承包人，应当具备法定的施工资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定合同无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就本案而言，张磊没有施工资质，借用中捷电力公司的资质，并以其名义承包潘安湖生态公园配套电力工程三标段工程，其行为违反了国家法律规定，该建设工程施工合同应为无效合同，但张磊作为实际施工人为此付出了劳动，并且已经完成了该工程，张磊有权要求参照建设工程施工合同的约定支付工程价款的折价补偿。从张磊与中捷电力公司签订的承包协议也可以看出，张磊是全权管理、自主经营、独立核算、自负盈亏，中捷电力公司只收取5%的管理费，张磊并非中捷电力公司的工作人员，其与中捷电力公司之间就是一种借用资质的挂靠关系，作为实际施工人的张磊，应该享有该工程款的支付请求权，故涉案工程款不能视为是中捷电力公司的到期应得的收益，而为实际施工人张磊所享有，对案外人的财产，人民法院不应采取保全措施。
综上，异议人张磊提出的异议理由能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：
中止对本院（2013）徐商诉保字第22号协助执行通知书冻结的工程款500万元的执行。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院另行提起民事诉讼。
审判长 李 飞
审判员 袁晓非
审判员 黄 博
二〇一四年八月五日
书记员 孙 熠