浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉南巡民初字第47号
原告：杨安德。
委托代理人：陈建祥，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被告：浙江中海建设集团有限公司。
法定代表人：王建堂。
委托代理人：吴坤钊，浙江建银律师事务所律师。
原告杨安德因与被告浙江中海建设集团有限公司（以下简称中海公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年2月26日受理后，依法由代理审判员丁善超独任审判，于2015年6月12日公开开庭审理了本案，原告杨安德及其委托代理人陈建祥、被告中海公司委托代理人吴坤钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2015年3月17日至6月5日为鉴定期间，依法不计入审限。
原告杨安德起诉称，2014年1月起，原告受雇于被告，被告安排原告在其宝石公馆项目部工作，未签订劳动合同。口头约定工资为200元／天，每月先支付一部分生活费，其余工资在农历年底一次性结清。2014年6月10日，原告在操作圆盘锯时，不慎被锯片割伤手指。先后被送至嘉兴城南医院、嘉兴武警医院接受治疗。现已治疗终结，经鉴定，原告受伤构成十级伤残。2014年9月22日，原告向嘉兴市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以原告受伤时已超过法定退休年龄为由拒绝受理。原告认为，原告在被告的雇佣活动中受伤，被告应承担赔偿责任，故诉请判令：一、被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费合计55736.6元；二、被告承担本案诉讼费。
被告中海公司答辩称，原告的赔偿要求部分过高。
就自己的主张，原告提供了下列证据：
1、证明1份，由被告出具，证明原告是为被告工作，在工作期间没有参与社保缴纳。
2、工伤认定不予受理通知书1份，嘉兴市人力资源和社会保障局出具，证明原告曾申请工伤认定，原、被告之间是雇佣关系。
被告质证后对上述证据的真实性没有异议，但认为证据1只能证明原告是在宝石公馆项目部工作，两份证据均不能证明原告与被告存在雇佣关系。
3、病历2本、出院记录1份，证明原告受伤后先后去医院就医及原告在嘉兴武警医院住院治疗7天的事实。
被告质证后对该证据的真实性、关联性均无异议。
4、医疗费发票8份，证明原告在出院后复诊时自行支付的医疗费金额为630.5元，发票与病历记载一致。
被告质证后对该证据的真实性、关联性均没有异议。
5、司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，证明原告构成伤残的等级、误工时间、所需护理时间及营养时间及进行伤残鉴定支付1800元鉴定费的事实。
被告质证后对该证据没有异议。
6、交通费发票6份，证明原告因受伤治疗所支付交通费630元，未包含往返杭州重新鉴定的交通费用。
被告质证后对该证据的真实性没有异议，但认为与本案是否有关无法体现，具体数额由法院酌定。
7、银行帐户交易明细2份，证明原告在工作期间的收入，受伤前的工资为200元／天，被告每月先支付原告部分生活费，其余工资在农历年底时一次性结清。
被告质证后对该证据的真实性没有异议，但认为工资系被告宝石公馆项目部代徐某志发放，原告未提供事发前一年的平均工资，故误工费应该按照私营企业的平均工资计算。
8、工时记录单，由原告自己统计的，从开始工作到受伤后，总共工作了2386小时，对应的收入应该是47720元，与其打卡的数字也是吻合的。
被告质证后认为，该证据是原告自行制作，对其真实性、关联性均不予认可。
针对自己的抗辩，被告中海公司提供了下列证据：
1、原告与徐某志签订的调解协议原件1份，证明原告与徐某志协商的赔偿标准，以及原告确认的赔偿主体为徐某志。
原告质证后对真实性没有异议，但认为这份调解协议不影响原告向被告主张赔偿，因为原告并不清楚徐某志与被告的关系。
2、医药费发票3份、清单3页，证明徐某志已经支付了医药费9646.07元，以及护理费812.5元。
原告质证后对真实性没有异议，认为是被告指派负责人徐某志缴纳医药费并请护工。
诉讼中，被告申请证人徐某志、徐某前出庭作证，证明原告在本次事故发生前曾大量饮酒，存在严重过错。本院依法准许该申请。
证人徐某志在庭审中陈述：原告是本证人叫到工地上班的，本证人送原告去医院的路上闻到证人身上一股酒味。证人徐某前在庭审中陈述：在干活的过程中，本证人多次和原告说中午不要喝酒，喝酒会出事的，原告说如果出了事，不让本证人负责。徐某志送原告去医院回来时，本证人乘坐徐某志的车，在车子上闻到一股酒味。
原告对证人徐某志、徐某前的陈述的真实性均有异议，徐某志是从被告的项目经理处承包了工程，与本案被告在法律上有利害关系，其可能承担最终责任。另外证人徐某志的陈述违背常理，一般到医院肯定要做血常规化验。徐某前与徐某志是兄弟关系，与被告有利害关系，徐某前也说了自己没有送原告去医院，也没有亲眼看到原告喝酒，只是说原告有这个习惯，这样就推定原告喝酒是不对的。
本院认证如下：原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7，系原件，被告质证后对其真实性均无异议，故本院予以认定；原告提供的证据8，被告质证后对其真实性有异议，因系原告单方制作，故本院不予认定；被告提供的证据1、2，原告质证后对其真实性无异议，故本院予以认定；证人徐某志、徐某前的证人证言，能够相互印证原告事发前饮酒的事实，故本院对该事实予以认定。
本院经审理，认定案件事实如下：
杨安德系被告宝石公馆项目部木工。2014年6月10日，原告在工地操作圆盘锯时不慎将左食指割伤，后被送至嘉兴城南医院医治，后转至嘉兴市武警医院住院救治。同日，在嘉兴武警医院行左示指肌腱、血管、神经吻合术。2014年6月17日出院。2015年1月14日，经嘉兴新联司法鉴定所鉴定后确认：原告因外伤致示指切割伤、左示指屈肌腱断裂、左示指神经、血管损伤，遗留双手十指功能丧失达5%以上，评定为人体损伤十级伤残。休息期限三个月（包括住院时间）、护理期限一个月（包括住院时间、一人每天）、营养期一个月。2014年9月22日，嘉兴市人力资源和社会保障局因原告在发生事故时已超过法定退休年龄，认为与被告不存在劳动关系，决定对原告提出的工伤认定申请不予受理。后原告与被告协商赔偿事宜未果，故成讼。
另查明，原告在事故发生前曾饮酒。被告已经支付了医疗费9646.07元、护理费812.5元，合计10458.57元。
本院认为，双方争议焦点为：1.原、被告之间是否存在雇佣关系；2.原告对损害的发生是否存在过错；3.原告诉请的各项损失是否于法有据。
关于焦点1，本院认为，原、被告之间系雇佣关系，理由如下：一、被告出具的证明足以证实原告系被告宝石公馆项目部木工；二、2014年3月至2015年2月，向原告发放工资的主体为被告宝石公馆项目部。关于被告提出实际雇主系徐某志的抗辩，因未提供相应证据予以证实，故本院不予采信。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。现原告在提供劳务过程中受伤，被告作为雇主应当承担相应的赔偿责任。
关于焦点二，本院认为，原告在事故发生当天中午饮酒，对事故发生存在一定过错，应承担相应的责任，本院酌定为原告应承担15%的责任。
关于焦点三，原告请求的各项损失，本院经核实如下：1.医疗费：630.5元＋9646.07元=10276.57元；2、残疾赔偿金：原告主张的25769.6元，未超出法定标准，予以支持；3、误工费：原告虽提出按照200元／天计算误工费，但其与徐某志的调解协议对被告并无拘束力，且其与徐某志在调解协议中就误工费的计算标准存在120元／天与200元／天的差距，并未达成合意，故原告没有提供证实其存在固定收入或最近三年平均收入的证据，结合司法鉴定意见书以及2013年浙江省全社会在岗职工年平均工资（私营单位）35302元，误工费核定为35302元／12×3=8825.5元。4、护理费：参考司法鉴定意见书为1个月（包括住院时间、一人每天），并参照2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资（私营单位）35302元标准，35302元／12月×1月=2941.8元；5、营养费：参考司法鉴定意见书为1个月，按每天30元标准，30元×30天=900元；6、住院伙食补助：原告住院时间7天，按每天15元标准，15元×7天=105元；7、鉴定费：1800元；8、交通费：结合就医远近及次数，本院酌定为600元；9.精神损害抚慰金：5000元。以上合计56218.47元，原告自行承担15%责任，被告已赔偿原告10458.57元，被告仍需赔偿原告37327.13元（56218.47元×85%-10458.57元）。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告浙江中海建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨安德医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计37327.13元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收597元，由被告负担400元，原告负担197元，均于判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
代理审判员 丁善超
二〇一五年八月四日
书 记 员 黄 洁
附页
1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。