浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1081民初6443号原告（反诉被告）：台州福兴节能建材科技有限公司，住所地：台州市黄岩国美大厦7楼705室。法定代表人：黄叶青，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘新国，北京中银（台州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：标力建设集团有限公司，住所地：台州市黄岩区大桥路398号。法定代表人：金晓宏，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋成，男，1984年7月31日出生，汉族，住台州市黄岩区，系公司员工。委托诉讼代理人：赵剑，男，1986年10月8日出生，汉族，住临海市，系公司员工。第三人：台州铭泰房地产开发有限公司，住所地：温岭市城东街道万昌中路593号。法定代表人：盛子冬，系该公司董事长。原告台州福兴节能建材科技有限公司（以下简称福兴节能公司）与被告标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月26日立案受理。被告标力公司于2017年8月13日提起反诉，本院于同日受理并决定合并审理。因案情复杂，本案于2017年9月13日转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2017年10月30日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）福兴节能公司的委托代理人潘新国、被告（反诉原告）标力公司的委托代理人蒋成到庭参加诉讼。原告福兴节能公司于2018年1月17日申请追加台州铭泰房地产开发有限公司（台州铭泰公司）为第三人参加诉讼。本案于2018年2月28日第二次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）福兴节能公司的委托代理人潘新国、被告（反诉原告）标力公司的委托代理人蒋成、赵剑到庭参加诉讼，第三人台州铭泰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告福兴节能公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款1461891元及自起诉之日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息。审理过程中变更诉讼请求为要求被告支付工程款1936630元及相应利息。事实与理由：台州铭泰房地产开发有限公司开发的西溪山庄御景园项目由被告承建，其中高层区外墙保湿工程由原告施工。原、被告三方2011年2月18日签订了外墙工程合同一份，对价格、付款方式等进行了约定。合同签订后，原告按约履行合同。2011年4月26日，被告出具给原告联系单一份，同意按3元每平方补助给原告墙面找平费用。现原告已完成施工，西溪山庄项目工程已经竣工，经审计工程造价为5274888元，另经双方工施联系单确认墙面找平费用290942元，故被告共需支付给原告工程款5568530元。原告公司无施工资质，双方签订的承包合同无效，故合同中关于扣除9%管理费用的约定也无效，被告尚需支付原告工程款1936630元。被告标力公司辩称，原告的诉请没有依据，双方并未对工程款项进行结算，原告对工程量单价按49.9元的计算不符合其施工实际，管理费应按合同约定予以扣除，且其诉请墙面找平费没有合同依据，原告也并未实际进行了找平施工。反诉原告标力公司向本院提出诉讼请求：一、判令反诉被告福兴节能公司支付工期延误所产生的违约金440000元；二、判令反诉被告福兴节能公司动作工期延误所产生的脚手架453909元；三、判令反诉被告福兴节能公司支付工期延误所产生的人货电梯租费及司机费用505248元；四、判令反诉被告福兴节能公司支付工期延误所产生的塔吊租费及其司机费用487333元。事实与理由：温岭市西溪山庄御景园项目由第三人台州铭泰房地产开发有限公司投资开发，并由原告作为总承包单位承建施工。2011年3月18日，反诉原、被告及建设单位就涉案项目的外墙保温专项施工工程签订外墙保温施工合同，由反诉被告具体承建涉案项目的外墙保温专项工程。合同明确约定：本工程外墙保温竣工总工期为100天，如乙方不能按时完工的，除按实际延误时间2000元每天赔付甲方外，还应当承担因此造成的所有损失。现反诉被告于2011年4月15日进场施工，其施工期间消极履行施工义务，直至2012年3月1日才初步完成施工项目，故反诉被告为此应支付违约金并因延期产生的脚手架、人货电梯及塔吊租赁费用。反诉被告福兴节能公司辩称，1、反诉原告陈述的施工时间不属实，反诉被告迟于2011年4月15日，在2011年就已完成，期间应扣除因天气原因造成无法施工的时间，并不存在工期延误。2、因反诉被告并无工程施工资质，故双方之间的承包合同无效，无效合同约定的违约条款也相应无效，故反诉原告无权要求支付违约金；对于反诉原告主张的脚手架、人货梯及塔吊用也没有事实依据，该费用系其施工过程中所必须产生的费用，其他内容施工项目也在使用，且在反诉原告主张的2012年3月1日完工后仍由其他施工项目继续使用，故该费用并非反诉被告因延误工期产生的损失，要求反诉被告支付于法无据，应予驳回。第三人台州铭泰房地产开发有限公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交了外墙保温工程承包合同、施工联系单各一份，并申请法院调取了温岭开元工程咨询有限公司对涉案工程的造价汇总表一份，用以证明合同无效，但实际施工工程造价及找平费用共计5565830元，被告质证对造价汇总表无异议，但认为合同由原、被告及第三人三方签订，应当有效；施工联系单未经建设单位同意，不产生效力。本院经审查对上述证据的真实性予以认定，对于效力问题将在说理部分一并阐述。2、原告提交了通知、说明以及温岭市气象台出具的气象数据一份，用以证明其施工时间，被告标力公司对通知无异议，但对说明不予认定。本院经审查对通知予以认定，气象数据由气象台所出具，本院对真实性予以认定，但说明系原告自行制作，并无被告确认，本院不予认定。3、被告提交了质量验收记录及检测报告各一组，用以证明原告于2012年2月26日初步完成施工任务，且其施工项目经抽检厚度不符合设计要求，原告质证认为该组证据均为复印件，质量验收记录的时间为2012年2月26日，而检测验收需在完工一段时间后进行，故该时间并非工程完工时间；检测抽检报告记载的施工时间为2011年12月1日，说明该时间工程已经施工完成，且抽检所附照片显示拍摄时间为2009年5月4日，应与本案所涉工程无关。本院经审查认为，被告未提交原件，且复印件内容也无法证明原告实际施工完成时间，本院对此不予认定。4、被告提交了证明及付款记录一组，用以证明被告因工期延误造成的租赁脚手架、人货梯及塔吊费用，原告质证认为被告提交的证据存在伪造，如华昌公司与昌华公司，其余个人证明系证人证言，未出庭作证不应认定。本院经审查认为，被告提交的证据无法明确与本案所涉工程延期的关联性，被告也认可相关脚手架等在工程其他施工项目中一直在使用，相关费用无法确定具体的时间及原因，故本院不予以认定。5、被告提交了保温材料进场单、合格证等，用以证明原告最后进场时间为2011年12月30日，原告质证认为该组证据系工程施工完成后为了竣工验收而补充的材料，无法证明真实的时间。本院经审查对上述证据的真实性予以认定。综上，本院认定案件事实如下：原告福兴节能公司在工商部门登记经营范围为防腐材料、建筑内外墙保温材料、建筑干粉砂浆、建筑材料销售。2011年3月，原告福兴节能公司与被告标力公司及第三人台州铭泰公司签订《西溪山庄御景园外墙保温工程承包合同》，由原告福兴节能公司对御景园外墙保温专项工程进行施工，约定了工程价格、价款支付、工期及违约责任等内容。被告标力公司于2011年4月20日通知原告于2011年4月22日进场开始施工。原告福兴节能公司于2011年4月18日出具施工联系单一份，联系事项为由于墙面未找平造成保温分包单位施工平均厚度超出合同约定，要求补助给保温单分包单位找平费用3元每平方米。被告标力公司及工程监理单位均在施工联系单上盖章同意，但没有建设方即第三人铭泰公司答复意见。被告标力公司于2012年2月26日质量验收记录确定验收合格。被告标力公司于2011年5月7日委托温岭市建筑工程质量安全监督站检测中心出具检测报告，载明施工日期为2011年12月1日，检测厚度为18-27mm不等。工程材料报审表的进场时间自2011年5月1日至2011年12月20日。西溪山庄御景园整体工程已于2013年5月3日竣工验收，经温岭开元工程咨询有限公司出具结算审核报告中确定本案所涉外墙保温工程造价为5274888元，被告标力公司与第三人铭泰公司之间该工程所有款项均已结清，被告已支付给原告工程款3629200元。本院认为，原告福兴节能公司的经营范围为各建筑材料销售，并未取得建筑施工企业资质，故原、被告及第三人签订的工程承包合同应认定为无效，但建设工程已竣工验收合格，被告仍应按合同约定支付相应的工程价款。现双方的主要争议焦点为：一、关于被告应支付的工程款项金额。1、原、被告及第三人签订的合同中约定的工程价款为固定单价，即由三方确认的单价乘以三方确认的实际面积乘以1.09，现原、被告均未提交其他经三方确认的单价依据，故温岭开元工程咨询有限公司出具的结算审核报告确定的工程造价应当认定为经三方确认的实际完成的工程价款即5274888元，第三人台州铭泰公司已向被告支付完毕，被告也应按此价款向原告支付。被告标力公司辩称应按单价45.63元计算工程款，依据不足，本院不予采信。2、因本案所涉工程系原、被告及第三人三方约定，工程款项也由三方确认，由第三人支付给被告、被告支付给原告，故工程量及款项的变更也应由三方共同确认，现原告以施工联系单要求被告支付找平费290942元，但施工联系单并未经第三人确认，原告也未提交其实际施工相关依据，且在工程竣工审计造价中也并未涉及找平增加的价款，故原告要求被告支付找平费的诉请，本院不予支持。3、合同中约定工程相应税费由被告标力公司承担，原告福兴节能公司在领取第三人的工程款中扣除被告已支付的9%税费及配合费。现合同虽认定无效，但考虑到税费等系工程施工中必须产生的费用且由被告标力公司承担，故由被告在工程款扣除9%的税费及配合费，更符合本案实际及公平原则。综上，被告应支付的工程款项应为造价总价5274888元扣除9%的税款及配合费，再扣除被告已支付的工程款3629200元，尚需支付1170948元，并应支付起诉之日起至实际履行之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算的利息。二、关于工期延误违约金及脚手架、人货梯、塔吊租赁等损失。被告反诉要求原告按2000元每天支付违约金440000元及脚手架、人货梯、塔吊租赁损失1446490元。本院认为，因原、被告及第三人签订的合同无效，则合同中关于工期及违约金的约定也属无效，且反诉原告也未能举证证明其诉请的各项损失金额系工程延期造成的实际损失，故对于其上述反诉诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告标力建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付给原告台州福兴节能建材科技有限公司工程款1170948元。二、驳回原告台州福兴节能建材科技有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告标力建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22229元，由原告台州福兴节能建材科技有限公司负担6891元，由被告标力建设集团有限公司负担15338元；反诉案件受理费10889元，由反诉原告标力建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及并按对方人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  张永丽人民陪审员  颜海鹰人民陪审员  李素清二〇一八年五月十八日代书 记员  胡 鑫?*ArabicDash?-8-??*ArabicDash?-9-?