黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终24号
上诉人（原审被告）宁伟，男，1953年4月23日出生，满族，牡丹江市木材加工厂退休工人，住所地：黑龙江省牡丹江市。
委托代理人武利飞，黑龙江博学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某元，男，1953年10月7日出生，汉族，海林市柴河林业局退休工人，住所地：黑龙江省海林市。
委托代理人王千山，男，1968年4月21日出生，汉族，森工总局柴河林区法律服务所法律工作者，住所地：黑龙江省海林市。
上诉人宁伟因与被上诉人刘某元买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西商初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人宁伟及其委托代理人武利飞、被上诉人刘某元的委托代理人王千山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认的事实：被告系牡丹江市京江家具城投资人，该企业为个人独资企业。2014年1月5日，原、被告签订代销协议一份，主要内容为：供货方：刘某元（甲方）代售方：宁伟（乙方）经双方确认乙方对甲方十万元难忘本松木家具享有代销权，售出商品货款由乙方及时返款给甲方，如协议终止，甲乙双方将对余货进行清点，乙方负责对货物缺失负责，对货款负责，另壹万元运费按实际销售数量返给甲方，四个月返款，如达不到双方协商延期返款八个月。甲方：刘某元乙方：宁伟2014年1月5日。上述货物存放于牡丹江市京江家具城仓库内。被告申请出庭的证人李某森系被告的雇工，证人李某霞系被告经营家具城的商户，二位证人的证言无其它证据佐证。庭审中，被告称代销协议不是本人签名且为复印件，但在本院规定的期限内未提供反驳证据亦未提出鉴定申请。庭审中，原告自认被告陆续给付货款40000元，被告称已给付货款60000元，但无证据佐证。截止2015年4月8日原告在被告经营的家俱城尚余家具价值8100元。原告诉请要求被告给付货款51900元、运费8100元。
原审法院认为：被告系牡丹江市京江家具城投资人，该企业为个人独资企业，代销协议系被告个人与原告所签，故被告系适格主体。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。它包含两个法律关系，一是委托人与代销人之间的委托法律关系；一是代销人与第三人之间的购销法律关系。本案原、被告所签订的代销合同符合委托人与代销人之间的委托法律关系的特点，应为行纪合同。被告抗辩称与原告无代销关系，其出庭证人称原告与李某霞有代销关系，但无书面代销协议，原告亦不认可，证人身份又与被告有利害关系，该证据证明力不足以推翻原被告的代销协议，故本院依法认定原被告的委托关系是双方当事人的真实意思表示、内容合法，应依法确认合法有效。原告认可被告已给付40000元，被告称给付货款60000元证据不足，故本院依法认定被告已付货款40000元。因原、被告的代销协议履行期限届满，故原告诉请要求被告给付剩余货款的诉讼请求，应予支持。原、被告的代销协议中体现被告应给付原告货款总值100000元，且被告已返还货款40000元，原告的家具尚余8100元存放在牡丹江市京江家具城，因双方系委托关系，故应将剩余货物的价值扣除后，返还销售款51900元，剩余货物8100元返还原告，如被告已销售则给付相应销售款。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款（五）项、第六十六条、第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、被告宁伟于本判决生效之日起十日内给付原告刘某元销售款51900元；二、被告宁伟将剩余价值8100元家具返还原告刘某元，如销售则给付相应销售款。案件受理费1300元由被告宁伟负担。
宁伟上诉称：一、原审认定事实错误。原审认定上诉人与被上诉人签订了代销协议，上诉人应当按照协议给付销售款与事实不符。首先，原审仅凭一份复印件就认可双方之间实际存在代销关系依据不足，被上诉人应当提供原件进行质证。被上诉人应当进一步举证证明双方之间实际履行了代销协议，即双方之间存在实际代销关系，如货物明细、单价、发货情况、返款情况等事实。其次，通过原审证人证言可以确定被上诉人与证人李某霞之间存在事实代销关系，李某霞本人也明确认可此事实，有李某霞给被上诉人汇款的银行凭单和李某霞签字的剩余货物清单为证，也是李某霞与被上诉人进行货物、货款价格等方面的具体磋商，上诉人根本不知情。李某霞与上诉人之间没有任何利害关系，上诉人是京江家具城的投资人，李某霞是独立的销售者、业主。何况，如果李某霞不是被上诉人代销人，其又何必承认这个事实呢。根据常理，其应该是积极的推脱责任否认此事。再者，李某森和李某霞的证言、剩余货物清单、银行汇款单、上诉人陈述，足以形成完整的证据链，证明李某霞为被上诉人的代销人。二、原审适用法律错误。原审错误认定上诉人与被上诉人有代销关系，从而认定双方之间是行纪合同。那么，根据《合同法》第四百一十四条、第四百二十二条的规定，行纪合同是双务有偿的诺成合同。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。本案中对外销售被上诉人货物的是李某霞，给被上诉人交付货款的也是李某霞，被上诉人除了一份代销协议复印件，没有任何证据证明双方之间构成行纪合同。李某霞与被上诉人的通话录音也完全证实了其双方之间一直在对代销一事沟通协商。但原审未认定报酬及费用事宜，只是断章取义，在没有充分证据的前提下认定双方存在行纪合同关系，显然适用法律错误。综上所述，原审遗漏案件事实，没有依法查清双方当事人之间是否存在实际代销关系，即没有依法查清双方之间是否实际履行了代销协议，且现有新证据足以证明原审认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院依法查清事实，并以事实为根据，依法裁判。
被上诉人刘某元答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本院归纳本案的争议焦点：一、上诉人与被上诉人之间是否构成代销关系；二、本案代销协议的法律性质。
二审期间，上诉人宁伟为证明其主张，向本院提供被上诉人与案外人李某霞的电话录音光盘和书面整理材料。证明被上诉人家具代销事宜具体是由李某霞进行的。被上诉人让李某霞将家具尽早处理掉，说是替上诉人进行的销售，把代销责任推到上诉人身上，被上诉人给李某霞部分好处费。此证据与原审证据形成完整的证据链，足以证明被上诉人原审证据一主张的代销协议并未实际履行，与原审证据三可以证明实际代销人是李某霞，实际返款也是由李某霞给付被上诉人的。被上诉人委托李某霞代销的家具存在严重的质量问题，虽然代销协议上写价值10万元，但是家具实际价值并不足值。被上诉人明确告知李某霞尽早便宜处理掉，所以被上诉人主张的10万元并不属实，由此产生的相应后果应由被上诉人自行承担。
被上诉人认为，对证据的形式要件没有异议，双方签订代销协议的时间是2014年1月5日，该录音时间是2014年5月20日，即在双方签订协议之后录制。从录制内容看，并未否认上诉人与被上诉人之间存在代销关系的事实。所以，该证据不能证实上诉人的主张。
本院认为，通过该录音内容不能确定本案家具实际代销人是李某霞，无法证明被上诉人与李某霞之间有家具代销关系，被上诉人家具代销事宜具体由李某霞进行不能作为认定上诉人与被上诉人之间不存在代销关系的反驳证据，对上诉人的主张不予采信。
被上诉人刘某元未向本院提供新证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。
本院认为：一、关于上诉人与被上诉人之间是否构成代销关系的问题。上诉人称其与被上诉人之间没有本案诉争的家具代销关系，本案家具代销人是案外人李某霞，并在一、二审举示银行汇款单，李某霞、李某森证言，被上诉人与李某霞的通话录音等证据加以证明。但是银行汇款单记载汇款人是李某霞，不能就此认定家具代销人是李某霞；被上诉人与李某霞的通话录音也不能证明李某霞与被上诉人之间有代销关系，即录音中体现的被上诉人家具代销事宜具体由李某霞进行不能作为否认上诉人与被上诉人之间构成代销关系的书面证据，即双方签订的代销协议。且李某霞作为上诉人经营的家具城业主，李某森作为上诉人雇佣的家具城经理，二人均与上诉人有利害关系，其证言作为证据的证明力较弱。上诉人在本案一、二审诉讼中举示的证据，均不能成为对抗其在与被上诉人的代销协议上签字并承担相应法律后果的理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应当对此承担举证不能的不利后果。本案代销协议内容明确，且不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人关于其在代销协议上签字只是为被上诉人做个见证的辩解不能成立，可以认定双方当事人构成家具代销法律关系，上诉人应依代销协议履行约定的义务。二、关于本案代销协议的法律性质。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪合同具有以下法律特征：1.主体的限定性。在我国，行纪合同的委托人可以是公民，也可以是法人，但行纪人只能是经批准经营行纪业务的法人或公民。2.行纪人以自己的名义为委托人办理业务。3.行纪人为委托人的利益办理业务。4.行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定的法律行为。5.行纪合同是双务有偿、诺成、不要式合同。本案上诉人与被上诉人签订的代销协议约定，上诉人对被上诉人10万元家具享有代销权，售出商品货款由上诉人及时返款给被上诉人，符合法律关于行纪合同的定义及行纪合同的法律特征，本案代销协议实为行纪合同。上诉人与被上诉人在代销协议中未明确约定报酬及费用等事项，不影响代销协议实质应为行纪合同的法律性质，且上诉人在原审未就报酬及费用等提出反诉，本院在此不予调整。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人宁伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 刚
审 判 员 蒋志红
代理审判员 王 欢
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 蔡 丽