广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2409号
上诉人（原审被告）林泽耿，男，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托代理人罗文钦，广东蛇口律师事务所律师。
委托代理人陈思帆。
被上诉人（原审原告）陈剑文，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。
原审被告胡艳祺，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。
原审被告胡艳珊，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。
原审被告黎展图，男，汉族，住广东省广州市番禺区。
上述三原审被告共同委托代理人罗文钦，广东蛇口律师事务所律师。
上述三原审被告共同委托代理人陈思帆。
上诉人林泽耿因与被上诉人陈剑文、原审被告胡艳祺、胡艳珊、黎展图民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第510号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月19日，陈剑文与林泽耿签订《合作协议》一份，约定双方同意合作经营汽车装饰用品等项目，陈剑文出资500000元占项目总投资的50%，林泽耿占合作项目总投资50%，林泽耿负责经营管理合作项目，陈剑文有权进行监督。双方同意自协议签订后每三个月进行一次利润分配，按各50%分配。若按照上述比例分配，第一次分配利润时，陈剑文取得的利润低于人民币45000元或没有利润，则林泽耿须按人民币45000元的标准向陈剑文分配利润；从第二次分配利润开始，陈剑文取得的利润低于人民币60000元或没有利润，则林泽耿须按人民币60000元的标准向陈剑文分配利润（即对于陈剑文的每次利润分配实行保底不封顶的分配方式）。
2012年7月5日陈剑文与林泽耿签订《终止合作经营协议书》一份，约定双方自签订之日终止于2011年10月19日签订的《合作协议》。陈剑文已通过银行转账方式向林泽耿汇款共500000元，履行了出资义务。林泽耿同意退还陈剑文500000元出资款。合伙期间至2012年7月5日止，林泽耿应付陈剑文合伙利润款共计165000元。林泽耿保证应付陈剑文出资款和利润合共665000元于2012年7月30日前向陈剑文支付完毕，否则陈剑文有权按照拖欠款项日2‰向林泽耿追讨违约金。
2012年8月1日，林泽耿作为欠款人，黎展图作为保证人立下《保证书》一份，根据陈剑文与林泽耿于2012年7月5日签订《终止合作经营协议书》，林泽耿确认于2012年7月31日前应支付陈剑文出资款及利润款共665000元。现林泽耿保证于2012年8月15日支付完毕上述欠款，且保证人黎展图自愿为林泽耿履行《终止合作经营协议书》的义务和林泽耿于上述期限清偿债务承担连带清偿责任。
2012年8月20日胡艳祺通过银行帐户转款200000元给陈剑文。
2013年8月30日陈剑文作为债权人与被告胡艳珊作为保证人签订《担保合同》一份，约定为确保陈剑文与林泽耿于2012年7月5日签订《终止合作经营协议书》（以下称主合同）的履行，保证人愿意对主合同项下林泽耿的全部债务提供连带保证责任。保证期间自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日两年止。
另查明，庭审中林泽耿、胡艳祺确认两人为夫妻关系，于2005年结婚，婚姻关系持续到现在。
陈剑文于2015年8月17日起诉至原审法院，请求：1.林泽耿、胡艳祺立即支付合作款及利润465000元，及违约金（参考民间借贷最高不超过银行贷款4倍计，从2012年8月1日起计至完全清偿日止，暂计至2015年7月31日止，扣减林泽耿已还的41000元）；2.胡艳珊、黎展图对上述林泽耿、胡艳祺需承担的款项承担连带清偿责任。
原审法院院认为，本案争议焦点在于，一、合伙协议的效力；二、各被告的责任。围绕上述争议焦点分析如下：
一、合伙协议的效力。陈剑文与林泽耿签订的《合伙协议》是双方的真实意思表示，并没有违反法律强制性规定，对双方均具有约束力。林泽耿称受陈剑文欺骗签订《合伙协议》，首先，林泽耿已年满18岁，具有完全民事行为能力，应对其民事行为承担法律后果。据庭审调查，林泽耿自2006年开始经营汽车装饰用品等，而陈剑文并没有经营该行业。林泽耿长期经营合伙项目相关行业，应当清楚该行业的经营情况。但林泽耿作为内行人士却称受到陈剑文作为外行人的欺骗签订案涉合同协议，明显不符日常生活经验法则。法院对林泽耿的辩称，不予采信。
合同协议约定对陈剑文的利润分配实行保底不封顶，林泽耿认为不公平。首先，如前所述，林泽耿作为合伙项目的长期经营者，应清楚该行业的营利情况，林泽耿作出如此承诺，是建基于其对该行业的理解与信心，若实际情况与其设想不符，也是其判断失误而造成的。林泽耿作为投资者，应承担适当的风险。其次，合伙协议约定，陈剑文提供资金500000元，林泽耿并没有出资，但却占有50%股份，并享有相应的分配利润权利。林泽耿承诺给予陈剑文保底不封顶利润分配权，是与出资相对应的，也是林泽耿获取陈剑文投资付出的对价。再次，保底不封顶的利润分配方式并没有违反法律强制性规定，该约定为双方自愿签订，具有法律约束力。故林泽耿的上述主张，于法无据，法院不予以支持。
二、各被告的责任。1.林泽耿的责任。（1）关于出资款及利润款的计算。如前所述，陈剑文与林泽耿签订的《合伙协议》合法有效。双方根据该协议，于2012年7月5日签订的《终止合作经营协议书》，林泽耿欠陈剑文出资款及利润款共665000元。陈剑文提供《合伙协议》、《终止合作经营协议书》及银行转款凭据，证明林泽耿欠款事实。《终止合作经营协议书》签订后，陈剑文确认林泽耿偿还了200000元。据此，陈剑文主张林泽耿尚欠出资款及利润款465000元的事实清楚，证据充分，法院予以确认。（2）关于违约金的计算。陈剑文与林泽耿在《终止合作经营协议书》中约定，林泽耿保证应付陈剑文出资款和利润合共665000元于2012年7月30日前向陈剑文支付完毕，否则陈剑文有权按照拖欠款项日2‰向林泽耿追讨违约金。林泽耿没有依约还款，陈剑文要求其承担违约责任，合法有据，法院予以支持。陈剑文确认林泽耿2015年6月2日付了10000元，2015年4月1日付了31000元，合共41000元。合同没有约定违约金与本金归还先后顺序，林泽耿所还款项也无证据反映是归还本金还是违约金，陈剑文要求从违约金中扣减上述41000元，并没有违反法律规定，可予准许。据此，违约金的计算应为，从2012年8月1日至清还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，另扣减林泽耿已归还的41000元。（3）关于林泽耿的还款辩称。林泽耿在诉讼过程中称已向陈剑文归还了一百多万元，陈剑文当庭予以否认。林泽耿所称的还款均为现金还款，没有转账记录，也没有陈剑文收款的收据，其提供的录音及短信记录，均没有反映陈剑文确认收到还款。林泽耿就其主张并没有提供证据证实，依法法院不予采信。2.胡艳祺的责任。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。林泽耿与胡艳祺确认于2005年结婚，案涉债务发生在林泽耿、胡艳祺夫妻关系存续期间，夫妻共同债务应当由夫妻共同偿还。陈剑文要求林泽耿与胡艳祺共同偿还本案债务，合法有理，法院予以支持。3.胡艳珊、黎展图的责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（1）黎展图的责任。黎展图于2012年8月1日立下的《保证书》中承诺对案涉债务承担连带清偿责任，但在《保证书》中并没有约定保证期间，依上述规定，陈剑文有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《终止合作经营协议书》约定的履行期限届满之日为2012年7月30日。据此，陈剑文应于2013年1月31日前要求黎展图承担保证责任，但现无证据反映陈剑文在保证期间向黎展图主张权利。据此，因陈剑文在保证期间未要求黎展图承担保证责任的，黎展图免除保证责任。（2）胡艳珊的责任。胡艳珊在2013年8月30日签订的《担保合同》承诺，为确保陈剑文与林泽耿于2012年7月5日签订《终止合作经营协议书》（以下称主合同）的履行，保证人愿意对主合同项下林泽耿的全部债务提供连带保证责任。保证期间自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日两年止。根据合同约定，胡艳珊对案涉债务的保证期间从2013年8月30日至2014年7月30日。据此，陈剑文应于2014年7月30日前要求胡艳珊承担保证责任，但现无证据反映陈剑文在保证期间向胡艳珊主张权利。据此，因陈剑文在保证期间未要求胡艳珊承担保证责任的，胡艳珊免除保证责任。综上所述，陈剑文要求胡艳珊、黎展图对案涉债务承担连带清偿责任，于法无据，法院不予支持。陈剑文的诉讼请求合法有理部分，法院予以支持。陈剑文诉讼请求不符合法律规定部分，法院予以驳回。
原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，作出如下判决：一、林泽耿、胡艳祺应在判决发生法律效力之日起十日内，向陈剑文支付出资款及利润款共465000元和违约金（计算方式：从2012年8月1日起至清还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，另扣减林泽耿已归还的41000元）；二、驳回陈剑文的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5694元，由林泽耿、胡艳祺负担。
上诉人林泽耿不服上述判决，向本院提起上诉称：一、陈剑文与林泽耿之间合作经营汽车装饰用品等项目实际利润并未有双方签订的《合伙协议》约定之高，《合伙协议》中关于利润分配的约定明显不公平，违反了《中华人民共和国合伙企业法》第五条的规定，同时本案表面案由为合伙协议纠纷，实质系为民间借贷纠纷，一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中，林泽耿与陈剑文签订的《合伙协议》系陈剑文所提供，利润的分配方案亦是陈剑文所要求的，该分配方案采用保底不封顶的方式，明显违背了《中华人民共和国合伙企业法》第五条的规定，对林泽耿极为不公平，而且陈剑文在合作经营过程中亦仅是出资，并未实际参与经营，在林泽耿所提交的短信聊天记录、通话录音等证据里面多次出现“公司”的词语，该“公司”系放贷公司，陈剑文极有可能系该放贷公司的人员，其以“合作合伙”为名，实质是放贷给林泽耿。同时，汽车装饰用品合作项目的利润实在有限，并不能达到《合伙协议》的保底底线，这点陈剑文应当是清楚的，所以才以民间借贷计算利息的方式计算出保底的金额（该《合伙协议》的所谓保底利润第一次季度分配为45000元，相当于50万元借款本金的月息3％，从第二次季度分配为60000元，相当于50万元借款本金的月息4％）。因此，该《合伙协议》表面上为合伙协议，实质上为民间借贷，《合伙协议》所约定的保底利润事实上为利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条规定，本案应当认定为民间借贷，且双方约定的利率已超过年利率24％，双方所签订《终止合作经营协议书》应当认定为重新出具的债权凭证，系对前期借款本金结算后将利息计入后期借款本金，远远超出了年利率24％，665000元这一数额并不能作为计算违约金的基数。林泽耿在与陈剑文签订《合伙协议》前，便已独自出资并经营汽车装饰用品店（如租赁店铺，装修店铺，采购汽车装饰用品等等工作），原审法院却忽略该重要事实，以林泽耿没出资却占有50％股份为由认定《合伙协议》的合理合法性，明显属于认定事实不清。综上，原审法院未能认清《合伙协议》的本质为民间借贷，从而认定《合伙协议》及《终止合作经营协议书》合理合法，明显属于认定事实不清，适用法律错误。
二、原审法院既然对陈剑文所提交的转账交易回单、短信聊天记录、录音等证据予以认定，应当对上述证据涉及的金额予以认可，从而做出正确判决，但原审法院却忽略如此重要的事实，明显系事实认定不清，适用法律错误。首先，林泽耿与陈剑文在签订《终止合作经营协议书》前，因陈剑文有退伙的意图，林泽耿便通过胡艳祺及黎展图向陈剑文支付了37000元（有银行转账凭单为证，胡艳祺、黎展图亦承认系代林泽耿转给陈剑文）。而在庭审中，陈剑文称37000元为胡艳祺、黎展图归还其的借款，但并未提供任何证据佐证其主张。因此，37000元应当认定为林泽耿在本纠纷当中支付给陈剑文的款项。其次，在签订《终止合作经营协议书》后，林泽耿亦给陈剑文支付了200000元。结合双方之间签订的《合伙协议》实质上为民间借贷，所谓的利润其实就是利息，按照民间借贷年利率不超过24％的相关规定，截止至2012年7月5日（签订《终止合作经营协议书》之日），林泽耿应支付给陈剑文的金额为586666.67元（2011.10.19-2012.7.5，共计天数为260天），扣除237000元，则林泽耿尚欠陈剑文的金额为349666.67元。然而，原审既然认可林泽耿所提交的证据，却又认定截止2012年7月5日林泽耿所拖欠的金额为465000元，明显系认定事实不清，适用法律错误。最后，在《终止合作经营协议书》签订后，因陈剑文要求林泽耿以现金的方式支付款项，林泽耿亦陆续向陈剑文支付了269000元，林泽耿所提交的短信聊天记录及通话录音中皆能证明该金额的真实性。林泽耿每次向陈剑文支付款项时，皆通过短信与陈剑文联系，陈剑文虽未明确予以回应，但从一个人的正常思维来考虑，如若陈剑文未收到短信所涉及的金钱，会任由林泽耿用这种方式与其沟通同时，陈剑文自己所提交的短信聊天记录中提到的41000元，陈剑文收到该笔金钱时亦未回复，却又在起诉状中承认，因此，可以推断出林泽耿每次交付金钱都会提前知会陈剑文，而陈剑文采用默认的方式来承认自己收到了林泽耿每次所交付的金钱。原审法院既然认定林泽耿所提交的短信聊天记录及通话录音，则应当认定其中涉及的金钱交易（总计269000元）系林泽耿实际已支付给陈剑文的款项，在判决中应当有所体现，因此，原审法院明显属于认定事实不清。
三、《终止合作经营协议书》中的出资款和利润款共计665000元实质系借款本息合计，该数额不应当予以认定，且违约金约定过高，原审法院在认定事实错误的基础上对该违约金未予以调整，明显系适用法律错误。由以上可得知，林泽耿与陈剑文之间的“合作”实质系民间借贷，依据民间借贷的相关法律规定，截止至2012年7月5日（签订《终止合作经营协议书》之日），林泽耿应支付给陈剑文的金额为586666.67元，《终止合作经营协议书》应当认定为重新出具的债权凭证，系对前期借款本金结算后将利息计入后期借款本金，远远超出了年利率24％，因此，该《终止合作经营协议书》中的665000元不应当予以认定，应当认定林泽耿应支付的金额为586666.67元（其中本金为50万元，利息为86666.67元），扣除《终止合作经营协议书》签订前后已支付的237000元，林泽耿实际仅应支付349666.67元。《终止合作经营协议书》仅约定违约金，但该违约金的计算方式为拖欠款项日千分之二，明显过高，虽然陈剑文诉请该违约金的计算方式参考中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，但该诉请亦没有任何法律依据，同时林泽耿亦未给陈剑文造成任何其他的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，林泽耿因逾期支付349666.67元给陈剑文造成的损失事实上为逾期支付所造成的利息损失，该逾期利息损失应当参考中国人民银行同期同类贷款利率计算。而林泽耿在这几年亦陆续支付合计269000元，经过计算林泽耿时至今日应偿还的金额本金为135621.51元，利息自2015年6月3日（林泽耿最后给陈剑文的一笔钱金额为10000元，时间为2015年6月2日）按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
据此上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.本案一、二审诉讼费用由陈剑文承担。
被上诉人陈剑文答辩称：一、原审判决符合法律规定，应予维持。二、林泽耿上诉所称的冲减本息的方法不当，不应支持。
原审被告胡艳祺、胡艳珊、黎展图在二审期间没有发表意见。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：一、关于本案的案由问题。林泽耿上诉认为本案实质应为民间借贷纠纷。经审查，根据陈剑文提供的《合作协议》，对于陈剑文的利润分配实行保底不封顶的分配方式，即按照双方约定，不论合伙体经营状况如何，陈剑文均可以获得固定的利益分配，这种分配方式并不符合风险共担的合伙原则。另外，陈剑文仅提供资金，而不参与经营活动，亦不符合合伙关系中的共同经营要件。因此，本案实质应为陈剑文向林泽耿出借款项并收取利息的民间借贷纠纷。原审法院将本案案由确定为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。
二、关于林泽耿尚应向陈剑文支付款项的具体金额问题
首先，关于本金数额。由于陈剑文的出资款为500000元，故本院确认借款本金为500000元。
其次，关于利息的计算标准。根据《合作协议》及《终止合作经营协议书》的约定，利润分配方式为第一季度不低于45000元，第二季度以后不低于60000元，逾期还款应按日2‰计算违约金，依据前述标准所确定的相应利率标准已高于中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，现陈剑文起诉主张按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，故本院予以支持。林泽耿上诉认为仅应按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，理由不能成立，本院不予支持。由于双方《合作协议》签订于2011年10月19日，林泽耿在上诉中陈述的利息起息日亦为2011年10月19日，故本院确定从2011年10月19日起计算利息。
再次，关于林泽耿已还款款项的认定及抵扣问题。林泽耿上诉认为通过胡艳祺、黎展图向陈剑文支付的37000元应视为归还给陈剑文的款项。经审查，前述款项支付情况为2012年3月28日由黎展图支付7000元，2012年4月20日由胡艳祺支付30000元，该款项支付时间均是在陈剑文与林泽耿于2012年7月5日签订《终止合作经营协议书》确认尚欠款项金额之前，而《终止合作经营协议书》确认尚欠本金500000元及利润165000元，该165000元为按双方协议计算出的利润款，如前述37000元为归还本案款项，则双方理应在《终止合作经营协议书》中予以明确并作相应扣减，由于双方未作前述明确及扣减，据此可以推定该款与本案无关，现陈剑文亦不予确认，故本院在本案中不将该37000元款项进行抵扣。林泽耿还上诉认为其在与陈剑文签订《终止合作经营协议书》后还通过现金方式支付合计269000元。经审查，陈剑文仅认可其收到了41000元，对于余下款项并未确认收到，林泽耿亦未能提供任何证据佐证其已实际支付了相关款项并已由陈剑文收取，就此林泽耿应承担举证不能的不利后果，本院对其前述主张不予支持。根据查明的事实，林泽耿于2012年8月20日还款200000元，2015年4月1日还款31000元，2015年6月2日还款10000元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，林泽耿的还款应按上述顺序进行抵充，本院具体计算如下：
本金
年利率
（1年以内）
计息日
截止日
天数
利息
还款
500000
0.0656
二〇一一年十月十九日
二〇一二年六月七日
233
84916
500000
0.0631
2012年6月8日
2012年7月5日
28
9816
500000
0.06
2012年7月6日
2012年8月20日
46
15333
200000
410065
0.06
2012年8月21日
2014年11月21日
823
224989
410065
0.056
2014年11月22日
2015年2月28日
99
25260
410065
0.0535
2015年3月1日
2015年4月1日
32
7800
31000
410065
0.0535
2015年4月2日
2015年5月10日
39
9507
410065
0.051
2015年5月11日
2015年6月2日
23
5345
10000
因此，林泽耿尚欠陈剑文本金为410065元，尚欠利息应从2012年8月21日起按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算至清偿完毕之日止，但应扣除林泽耿已支付的利息41000元。
三、对于原审法院判决胡艳祺与林泽耿承担共同还款责任，各方当事人对此均未提出上诉，本院予以维持。
综上，对于林泽耿上诉主张中成立部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。原审判决处理不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第510号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民一初字第510号民事判决第一项为：林泽耿、胡艳祺应在本判决发生法律效力之日起十日内，向陈剑文支付款项410065元及利息（计算方式：从2012年8月21日起至清还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，另扣减林泽耿已归还的41000元）。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5694元，由陈剑文负担673元，由林泽耿、胡艳祺负担5021元；本案二审受理费10657.2元（林泽耿已预交），由林泽耿负担7132.2元，由陈剑文负担3525元，陈剑文应负担的诉讼费应迳付还于林泽耿，本院不另收退。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
审判员彭进海
代理审判员姜欣欣
二〇一六年七月八日
书记员崔滢欢