湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终第102号
上诉人（原审原告）李明军。
委托代理人李远志，湖南融源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省建筑工程集团总公司。
法定代表人叶新平。
委托代理人胡昭君。
原审被告湘西自治州人民检察院。
法定代表人肖建雄。
委托代理人肖福。
原审第三人李高翔。
原审第三人舒志平。
李明军与湖南省建筑工程集团总公司（以下简称“省建工集团”）、湘西自治州人民检察院（以下简称“州检察院�）、李高翔、舒志平建设工程施工合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民重字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李明军及其委托代理人李远志、被上诉人省建工集团的委托代理人胡召君、原审被告州检察院的委托代理人肖福到庭参加诉讼。被上诉人省建工集团的法定代表人叶新平和原审被告州检察院的法定代表人肖建雄以及原审第三人李高李高翔、舒志平经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2006年8月14日，州检察院与省建工集团签订了《湘西自治州小型建设工程施工合同》，约定由省建工集团承包州检察院1-5＃住宅楼工程施工，以1227万元为基础价，工期300天，项目经理为黄毅军。合同还约定，工程结算办理完毕扣除64万元质量保修金外，剩余工程款60日内一次性付�。电气管线、给排水管道工程保修期满两年无质量问题退还保修金25万元，地基基础、主体结构工程、屋面防水、产生三漏现象的工程保修五年，无质量问题，退还所余全部保证修。另约定工程不准转包或以任何形式分包。同年8月18日，省建工集团州检察院住宅楼项目部与李高翔签订了两份《建筑工程施工内部经济承包协议》，项目部的签约代表为黄友新，分别将州检察院1＃和5＃住宅楼分包给李高翔施工，1＃楼的承包价格为2257770元，5＃楼的承包价格为1879934元，两份承包协议均约定采用大包干的方式，即李高翔独立核算，自负盈亏。在工程结算办理完毕，1＃和5＃楼各扣留11万元质保金，工程验收完毕五年内退还。
同年的8月29日，第三人李高翔与第三人舒志平签订《合作协议书》，约定李高翔将1＃和5＃住宅楼分包给舒志平施工，李高翔按每平方米收取10元利润，其余利润归舒志平所有。同年的9月10日，第三人舒志平与原告李明军签订《转包协议》，舒志平将州检察院1＃和5＃住宅楼转包给原告施工，舒志平每平方米收取2元利润，整个工程除李高翔、舒志平收取的利润外，其余归李明军所有。2008年7月2日，州检察院1＃和5＃住宅楼竣工验收合格。原告提起诉讼，请求：1、判令被告退还质保金20.5万元；2、判令被告承担诉讼费。
原审判决认为，民事权利的取得，应当按照合同的约定或者法律的规定，被告省建工集团、州检察院与原告没有签订合同，相互之间没有法律上的权利义务关系，省建工集团、州检察院不应当承担相应的民事责任。其次，被告省建工集团违法分包工程，原告以个人名义转包承建，违反了法律规定，不应受到法律保护。再次，原告在原审中已放弃对被告州检察院的起诉，原告的行为不违反法律规定。综上，原告仅与第三人有合同约定，无权要求被告省建工集团履行民事义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，原审法院作出如下判决：驳回原告李明军的诉讼请求。案件受理费4375元，由原告李明军负担。
李明军不服上述判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”被告省建工集团违法分包工程，原告以个人名义转包承建，承包合同无效，应按无效合同处理，《中华人民共和国合同法》第八十五条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的�应当折价补偿。”上诉人作为实际施工人，已将竣工工程向被上诉人交付，被上诉人省建工集团应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。”因此，上诉人的诉讼请求应当予以支持。二、原审中上诉人已放弃对州检察院院的起诉，重审中将其追加是应一审法院的要求追加。三、被上诉人应当从应退质保金之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人省建工集团辩称：一、被上诉人与上诉人从未签订过施工合同，上诉人李明军提交的州检察院1＃和5＃住宅楼的内部承包�议、转包协议等，未经过被上诉人，被上诉人并不知情，因此，被上诉人与上诉人李明军没有任何法律上的关系；二、上诉人提交的证据不能证明上诉人是1＃和5＃住宅楼的实际施工人，被上诉人没有给上诉人任何授权；三、上诉人从未向被上诉人公司主张过要求支付工程款，直到2014年5月才向吉首市人民法院起，被上诉人才知晓，上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
原审被告州检察院辩称：上诉人李明军在原审中已撤回了对原审被告的诉讼，原审被告不应当成为本案的当事人。上诉人的诉讼是请求被上诉人支付质保金，与原审被告无关。
原审第三人舒志平、李高翔未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
为证明自己的上诉请求，上诉人李明军在二审中提交了一份本院在另一案中的质证笔�，拟证明：黄友新是挂靠被上诉人省建工集团施工，州检察院所有的工程款均支付给黄友新。
被上诉人省建工集团质称：该份证据不是新证据，被上诉人不予质证。另外州检察院的工程款通过黄友新支付也不能证明黄友新就是挂靠被上诉人施工。
原审被告州检察院院质证称：该份证据是否属新证据由人民法院认定，但该份证据证明原审被告已给被上诉人付清了工程款。
原审第三人舒志平、李高翔未出庭参加诉讼，未能发表质证意见。
被上诉人省建工集团二审中未提交新的证据。
原审被告州检察院二审中未提交新证据。
上诉人李明军二审提交的证据，系本院另一案中所确认的证据，对上诉人提交的证据本院予以认定。
上诉人李明军和原审被告州检察院对原审查明的案件事实没有异议。
被上诉人省建工集团对原审查明的案件事实提出了如下异议：本案涉案工程的实际施工人是黄毅军，而不是上诉人，上诉人在原审中提交的几份转包合同被上诉人不知情，被上诉人不予认可。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，除认定一审查明的案件事实以外，本院另查明：上诉人李明军认可1＃和5＃住宅楼工程款已与黄友新已结算完毕，黄友新除质保金以外，已将工程款全部支付完毕，但上诉人李明军未提供1＃和5＃住宅楼工程款总额是多少、黄友新已支付了多少，尚欠多少等相关证据。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人李明军是否是实际施工人，被上诉人省建工集团和原审被告州检察院是否应向上诉人支付工程款。本案涉案工程由原审被告州检察院发包给被上诉人省建工集团，省建工集团委托黄毅军管理施工，黄毅军将该工程转包给黄友新，而黄友新又将该工程中的1＃和5＃住宅楼转包给原审第三人李高翔，后李高翔又转包给舒志平，舒志平又将该工程转包给上诉人，最后由上诉人李明军完成了1＃和5＃住宅楼的施工，在这层层转包的过程中，被上诉人省建工集团应该知道工程转包的事实，但未提出异议，因此，上诉人李明军是本案涉案工程的实际施工人。上诉人李明军和原审第三人作为自然人没有施工资质，与被上诉人签订的工程转包合同违反了我国《建筑法》的相关规定，属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，上诉人李明军要求支付工程款的理由成立，被上诉人省建工集团应给上诉人李明军支付工程款，原审被告州检察院应在欠付工程款的范围内承担付款义务。原审判决以上诉人李明军与被上诉人省建工集团不是合同相对人为由判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。但上诉人李明军举证证明该工程系黄友新挂靠省建工集团施工，原审被告州检察院将涉案工程的工程款已支付给黄友新并已支付完毕，在原审中撤回了对原审被告州检察院的起诉，二审庭审中，上诉人再次陈述不要求原审被告州检察院承担责任的意见，这是上诉人对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，因此，原审被告在本案中不应承担责任。在诉讼过程中，上诉人李明军认可1＃和5＃住宅楼的工程款已与黄友新结�，黄友新已支付工程款，但未提供与黄友新的结算依据，也未提供1＃和5＃住宅楼应付工程款总额和欠付工程款的数额。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人李明军应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人要求被上诉人省建工集团支付工程质保金的诉讼请求证据不足，其诉讼请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，但判决结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《民事诉讼法司法解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4375元，由上诉人李明军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈礼乐
审 判 员 李华华
审 判 员 张李艳
二〇一六年三月二十三日
代理书记员 舒 丹
附：本案的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决�，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《民事诉讼法司法解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律P错误虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。