山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁刑终489号
原公诉机关山东省临沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）艾立民，男，汉族，1979年11月1日出生于山东省临沂市，初中文化，无业，户籍地暨住所地临沂市兰山区。2003年3月21日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年；2008年4月15日因犯寻衅滋事罪被判处拘役五个月；2012年3月12日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，2013年5月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月18日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。
辩护人许德理，山东易知律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周卫国（曾用名周国栋、周杰），男，汉族，1986年1月13日出生于山东省费县，初中文化，农民，户籍地暨住所地费县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。
山东省临沂市中级人民法院审理临沂市人民检察院指控原审被告人艾立民、周卫国犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月15日作出（2015）临刑一初字第82号刑事判决。原审被告人艾立民、周卫国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月份，被告人艾立民伙同被告人周卫国贩卖给陆某甲基苯丙胺（俗称冰毒）12克，周卫国贩卖给王某甲基苯丙胺1克。公安机关抓获艾立民和周卫国后，从周卫国所持的快递包裹中查扣甲基苯丙胺晶体8包，共计352克，从艾立民住处查扣甲基苯丙胺3包，共计4.05克，从周卫国身上及住处查扣甲基苯丙胺共计18.1克。具体事实分述如下：
（一）2015年4月19日下午，被告人周卫国在山东省临沂市兰山区银雀山路与临西六路交汇处的“尚客优”快捷酒店楼下，以人民币（下同）400元的价格将1克甲基苯丙胺贩卖给王某。
上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的下列证据证实：
1、证人王某证实，2015年4月18日下午，我打电话联系周卫国购买冰毒。19日下午，周卫国在临沂市临西六路与银雀山路交汇处的“尚客优”快捷酒店楼下卖给我1克冰毒，我给了他400元。
2、临沂市公安局提取的通话记录证实，2015年4月18日下午，周卫国与王某通话的情况。
3、被告人周卫国供述，2015年4月19日下午，王某打电话要买冰毒，后在临沂市临西六路和银雀山路交汇处的“尚客优”快捷酒店楼下，王某给我400元，我给他1克冰毒。
（二）2015年4月20日中午，被告人艾立民指使被告人周卫国在山东省临沂市兰山区临西五路与金雀山一路交汇处附近，以2000元的价格将12克甲基苯丙胺贩卖给陆某。
上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的下列证据证实：
1、证人证言
（1）陆某（外号“光明”）证实，2015年4月20日中午，我用号码为182××××8888的手机拨打艾立民号码为183××××4567的手机联系买冰毒。后来，艾立民分别用183××××4567、137××××1508两个号码给我打电话，商定2000元购买12克冰毒。后艾立民让他的一个兄弟（周卫国，电话号码尾数为345）给我打电话，商定在临沂市临西五路拿“货”，他兄弟给我一个银行卡号。我给许某2000元钱和卡号，让他去汇款、拿冰毒。许某和这个人联系的，在临沂市金一路与临西五路高架桥底下拿了冰毒。后许某给我一个红色的烟盒，里面有一包用黑色自封袋包着的冰毒。当天，艾立民给我打电话，说给我送冰毒的兄弟被公安人员抓获了。
（2）许某证实，2015年4月20日下午，“光明”（陆某）让我到临沂市临西五路与金一路桥底下找一个人。我就自己开车去了。之后，来了一个男青年（周卫国）。“光明”事先把那个人的电话号码告诉了我，我就打电话确认了来的人就是他。我把车玻璃降下来，那个人拿出一个红色的烟盒扔到车里就走了。烟盒内用一个黑色小袋子装了东西，我也没拆开，找到“光明”后，“光明”拿了烟盒就走了。
2、辨认笔录
临沂市公安局兰山分局出具的辨认笔录证实，经辨认照片，周卫国辩认出艾立民是与其共同贩卖毒品的人；许某是从其手中取走烟盒的的男子。许某辨认出陆某是让其从黑衣男子手中取红色烟盒的“光明”；周卫国就是给其红色烟盒的男子。艾立民辨认出陆某就是“光明”，且辨认出了周卫国（周杰）。陆某辨认出艾立民就是贩卖冰毒给他的人；许某就是其让去进行毒品交易的“小许”。
3、视听资料
（1）临沂市公安局兰山分局提取的监控录像证实，2015年4月20日14时47分，许某到临沂市兰山区金一路与临西五路交汇向西路北的银行汇款的情况。2015年4月20日，周卫国到临沂市兰山区银雀山路与临西六路交汇处向东200米路南的银行取款的情况。
（2）临沂市公安局兰山分局提取的录像证实，2015年4月20日，周卫国到临沂市兰山区银雀山路与临西六路交汇处向东200米路北的银行给艾立民汇款的情况。
4、书证
（1）临沂市公安局兰山分局提取的银行交易明细证实，户名为周未来、卡号为62×××86的农村合作银行的银行卡于2015年4月20日，在兰山金四分理处存入现金2000元，当日于兰山苗庄支行取款2000元。
（2）临沂市公安局兰山分局提取的银行交易明细证实，户名为艾立民、卡号为62×××79的中国农业银行的银行卡于2015年4月20日存入现金2000元。
（3）临沂市公安局兰山分局调取的通话清单证实，艾立民137××××1508的手机号码于2015年4月20日与陆某182××××8888的手机号码、周卫国139××××7345的手机号码联系的情况。艾立民183××××4567的手机号码于2015年4月20日曾先后五次联系陆某182××××8888的手机号码。周卫国139××××7345的手机号码于2015年4月20日与陆某182××××8888、艾立民137××××1508、许某159××××0650的手机号码联系的情况。
5、被告人供述和辩解
（1）艾立民供述，我的手机号码为183××××4567，临时使用过137××××1508的手机号码。我认识“光明”，他的电话号码为182××××8888。2015年4月20日，“光明”联系我买冰毒，我让“光明”和周杰联系，具体怎么弄的我不知道，我没有卖过冰毒给“光明”。我有一个卡号为62×××79的中国农业银行的银行卡。
（2）周卫国供述，我的手机号码为139××××7345，手机里存的艾立民的名字是“二哥”、“爱民”，号码为137××××1508和183××××4567。2015年3月份，我开始从艾立民那里买冰毒，并多次为艾立民送冰毒。4月20日13时许，艾立民在“尚客优”快捷酒店房间接到一个电话，一个叫“光明”的人找他买冰毒，艾立民说他没有，得找别人拿，他怕朋友知道他卖冰毒，就讲假话。他们讲好买12克冰毒，价格是2000元。联系好之后，艾立民就让我到临沂市兰山区金一路与临西五路交汇的高架桥底下交易。我到之后，给“光明”打电话让他过来拿冰毒。之前，艾立民把我的银行卡号发给了“光明”，“光明”向卡上汇了2000元。过了一会儿，一个戴墨镜的男子（许某）开车到了，他打了个电话给我确认，我就把冰毒给他了。当时，冰毒装在黑色自封袋里，然后放到一个红色的烟盒里。之后，艾立民打电话让我到“恒基”酒店去拿个邮件，我拿了之后到“尚客优”快捷酒店东边的银行取了2000元转给了艾立民。
（三）2015年4月18日，被告人艾立民、周卫国等人先后入住临沂市兰山区银雀山路与临西六路交汇处的“尚客优”快捷酒店。同年4月20日下午，艾立民指使周卫国去兰山区金一路与临西三路交汇的“恒基”宾馆前台取顺丰速运的快件。当日16时许，公安人员在“尚客优”快捷酒店三楼抓获周卫国，并查扣快递邮件一件，内有甲基苯丙胺352克；在艾立民所住的8376房间查扣甲基苯丙胺4.05克；在周卫国身上查扣甲基苯丙胺1.5克。次日，在周卫国所住的8317房间查扣甲基苯丙胺16.6克。同年5月17日，公安人员将艾立民抓获。
上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的下列证据证实：
1、证人证言
（1）刘某证实，2015年4月18日13时许，周卫国给我打电话想用我的身份证开个房间，我就到“尚客优”快捷酒店开了8326房间。4月20日11时许，周卫国换到8317房间。公安人员抓获我时，在房间的桌子上发现了一小包冰毒，在床的东侧发现了一个吸壶，在床上发现了一个小电子称。
（2）宋某证实，2015年4月19日早上，“二民”（艾立民）把我接到了“尚客优”快捷酒店8328房间。次日中午，艾立民从8328房间调换到8319房间，后我感觉8319房间很冷，准备去前台再换一个，在我要离开8319房间的时候，一名男子（周卫国）抱着个纸箱邮件过来了。周卫国问艾立民纸箱里是什么东西，艾立民说是毒品，然后我就下楼去换房间了。之后，我到8319房间叫艾立民和周卫国去新换的8376房间，警察过来把我和周卫国抓获，没看见艾立民。警察当着我们的面拆开了纸箱，有7个密封的类似硬盘的东西，里面好像是毒品，警察称重大约是380多克。在8376房间发现的工具包是艾立民的，里面装的那包疑似毒品也应该是艾立民的。
（3）陈某（“恒基”宾馆前台接待）证实，2015年4月20日15时许，我在上班时，顺丰快递的一名男子过来送一个邮件，说是崔波的快递。因为这个人不在宾馆住，我们拒收。送邮件的男青年打了个电话，打完电话把邮件扔到吧台上就走了。过了约20分钟，一名青年（经辨认后确认为周卫国）取走了这个快递。
（4）韩某（“恒基”宾馆经理）证实，我很早以前就认识了艾立民，后来他经常和朋友来住宿，拿姓崔的人的身份证登记。我说身份证上的照片和他不像，问他叫什么名，他说叫艾立民。2015年4月20日15时许，艾立民打宾馆前台电话说有一个邮件需要放一下，我们这边不收。接着，艾立民又打电话给我说了这件事，并说马上让人来取，我就同意了。过了一会儿，艾立民就安排人取走了。
（5）李某（顺丰速运公司快递员）证实，2015年4月20日下午，我往“恒基”宾馆送了一个快递，收件人是崔波，快递单上写的是硬盘。宾馆前台不想收，说崔波不住在这里，我就打货单上留的号码为137××××1508的电话，对方说往宾馆打电话给说下，然后又给我打电话说让放了，我就把快递放在前台。
2、检查、搜查、辨认笔录
（1）临沂市公安局兰山分局出具的检查笔录及照片证实，2015年4月20日15时许，公安人员在临沂市兰山区临西六路与银雀山路交汇处的“尚客优”快捷酒店8317房间附近将周卫国抓获，当场查获其随身携带的包裹一个，内装电脑硬盘。经对电脑硬盘破拆，发现7个硬盘中夹藏了8包白色晶体状颗粒物，并在周卫国的身上发现一包白色晶体状颗粒物。
（2）临沂市公安局兰山分局出具的搜查笔录及照片证实，2015年4月20日，经对艾立民入住的临沂市兰山区临西六路与银雀山路交汇处的“尚客优”快捷酒店8376房间搜查后，在该房间床上的黑色包内发现用塑料封装袋装的白色晶体状颗粒物2包，在床尾指甲刀盒内发现用绿色袋封装的晶体状颗粒物1包，在床的右侧发现吸毒工具冰壶1个。
（3）临沂市公安局兰山分局出具的搜查笔录及照片证实，2015年4月20日，经对周卫国入住的临沂市兰山区临西六路与银雀山路交汇处“尚客优”快捷酒店8317房间搜查，在电视柜上发现白色晶体状颗粒物1包，在床边发现吸毒工具冰壶1个，在床上发现电子秤1个。
（4）临沂市公安局兰山分局出具的搜查笔录及照片证实，周卫国于2015年4月20日被抓获后，主动交代了在其入住的8317房间内还放有冰毒。次日，经对8317房间搜查后，发现电视柜下方靠墙侧隔板内的一个盒子内发现一瓶白色晶体状颗粒物。
（5）临沂市公安局兰山分局出具的辨认笔录证实，经辨认照片，宋某辨认出艾立民就是2015年4月19日到20日与其一起入住“尚客优”快捷酒店的“二民”；周卫国就是其和艾立民在“尚客优”快捷酒店居住时，认识的在8326房间居住的人。刘某辨认出艾立民就是在“尚客优”快捷酒店8328房间居住的男子。周卫国辨认出宋某就是在“尚客优”快捷酒店8326房间居住的女子。艾立民辨认出宋某就是和其居住在“尚客优”快捷酒店8326房间的人。陈某辨认出周卫国就是2015年4月20日下午到“恒基”宾馆前台取走写有“崔波”名字邮件的人。韩某辨认出艾立民就是联系其要在宾馆前台暂放邮件的人。
（6）临沂市公安局兰山分局出具的辨认笔录证实，经陈某辨认照片后确认，写有“崔波”为收件人的顺丰快递的邮件箱子就是2015年4月20日下午由顺丰快递员送交“恒基”宾馆前台并由周卫国拿走的顺丰快递邮件。
3、鉴定意见
（1）临沂市公安局于2015年5月17日出具的（临）公（刑）鉴（毒）字[2015]236号毒品检验鉴定报告及补充毒品检验鉴定报告证实，在“尚客优”快捷酒店8376房间查获的晶体状颗粒物3包，重量分别为0.4克、1.15克、2.5克；在8319房间走廊周卫国的身上查获的晶体状颗粒物1包重量为0.35克；在8317房间内查获的晶体状颗粒物1.15克；从中均检出甲基苯丙胺成分。在8319房间走廊查获的快递内硬盘中的晶体状颗粒物8包的重量分别为50.5克、50克、50.2克、50克、50.4克、50.4克、28.5克、22克及在8317房间查获的晶体状颗粒物1包，重量为16.6克，从中均检出甲基苯丙胺成分，平均含量为69.1%。
4、物证及扣押清单证实，临沂市公安局兰山分局提取的快递纸箱1个、内有10包白色晶体状颗粒的电脑硬盘7个、山东省农村信用社银行卡一张、中国农业银行卡一张。
5、书证
（1）临沂市公安局兰山分局提取的住房押金单证实刘某于2015年4月18日办理入住8326、8317房间；徐子胜于2015年4月18日办理入住8328、8376房间。
(2)临沂市公安局兰山分局在抓获周卫国时提取的邮件上的顺丰速运快递单，单号为912840533298，收件人为崔波，电话号码为137××××1508。
（3）通话清单
临沂市公安局兰山分局提取的通话清单证实，艾立民137××××1508的手机号码于2015年4月20日三次与顺丰快递员155××××1900的手机号码联系，与“恒基”宾馆电话816×××8联系的情况。艾立民183××××4567的手机号码于2015年4月20日与韩某138××××2686的手机号码联系的情况。周卫国139××××7345的手机号码于2015年4月20日先后五次与艾立民137××××1508的手机号码联系的情况。
6、视听资料
临沂市公安局兰山分局提取的监控录像证实，2015年4月20日，周卫国去“恒基”宾馆前台接收顺丰快递邮件的情况当日15：19：04出现在前台的男子即是周卫国。
7、被告人供述和辩解
（1）艾立民供述，周杰（周卫国）和宋某在临沂市兰山区临西六路与银雀山路交汇的“尚客优”快捷酒店三楼被公安人员抓获。我当时和宋某一起住在这家宾馆，2015年4月18日晚上入住，周杰给开的房间。一开始我住8328房间，周杰和他的女朋友住8326房间，我后来换到8319房间，周杰也换了个房间是8317。我不知道周杰从哪里拿的包裹，是去给“光明”送冰毒后拿回来的。同年5月，宋某告诉我，周杰被公安人员查扣的包裹里有冰毒，300多克，周杰说是我的。这些冰毒不是我的，是周杰的。
（2）周卫国供述，2015年4月18日下午，我和刘某到“尚客优”快捷酒店入住8326房间休息，艾立民给我打电话，我便接艾立民到酒店开了8328房间。当晚，我和艾立民在8328房间吸毒，冰毒是艾立民的。4月20日13时许，艾立民让我到临沂市金一路与临西五路高架桥底下给一个叫“光明”的人送了12克冰毒。送完之后，艾立民打电话让我到“恒基”宾馆前台拿一个邮件，当时没说是什么东西。我到宾馆前台问服务员是否刚到了一个邮件，服务员问邮件上写什么名字，我打电话问艾立民，艾立民说是“崔波”。我拿到这个邮件之后，到银行取了2000元钱，汇到艾立民的银行卡上。之后，我就带着邮件回到酒店8319房间，我问艾立民邮件里是什么东西，艾立民说是冰毒。后我给艾立民发短信，大体意思是这活（取冰毒）我能干，但得给我一定好处，艾立民当时答应了我。之前，我为艾立民卖冰毒，他就给我一些，卖一套（25克）给我四五克冰毒，有时也给我钱。过了一会儿，艾立民打电话给我说要换房间，让我把东西收拾一下带到8376房间。后来艾立民出去了，我抱着邮件和宋某刚出8319房间就被公安人员抓获。公安人员从我手里的顺丰快递邮件中扣押了8包冰毒，毛重384克（带自封袋）,这些冰毒是艾立民的。从我身上扣押1小包冰毒，约重0.58克。从8317房间桌子上扣押我的1小包冰毒，重约1.05克，在8317房间里还扣押了1台小电子秤。
另供述，我先住在8326房间，4月20日中午换到8317房间。艾立民、宋某他们换了三个房间，开始是8328房间，4月20日换到8319房间，嫌太冷，又换到8376房间。徐子胜的身份证是在一个网吧捡的，我一直放在身上用。
我在“尚客优”酒店电视桌下放了10多克冰毒，在一个塑料盒里，是我从艾立民处买的。当时买了25克，花了3800元。
本案尚有下列证据证实本案的事实：
1、临沂市公安局兰山分局出具的抓获经过等材料证实本案的案发及破获情况。
2、刑事判决书及罪犯档案资料证实，艾立民于2003年3月21日因犯交通肇事罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；于2008年4月15日因犯寻衅滋事罪被临沂市兰山区人民法院判处拘役五个月；2012年3月12日因犯寻衅滋事罪被临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑二年，刑期至2013年5月9日。
3、公安机关出具的户籍证明证实，艾立民出生于1979年11月1日，周卫国出生于1986年1月13日。
原审法院认为，被告人艾立民、周卫国贩卖毒品，数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人艾立民因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且其拒不认罪，依法应从重处罚。周卫国在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十五条、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪判处被告人艾立民无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人周卫国有期徒刑十二年，并处罚金十万元。
宣判后，被告人艾立民、周卫国均不服，艾立民以“原审判决认定其指使周卫国贩卖冰毒给陆某的事实不清，证据不足；从酒店8376房间扣押的4.05克冰毒不是我的；第三起事实构成非法持有毒品罪”为由、周卫国以“对快递内毒品不知情，没有与艾立民共同贩卖毒品的故意，应以非法持有毒品罪定罪处罚”为由，分别提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
上诉人艾立民的辩护人提出了“原审判决片面采信陆某和周卫国对艾立民不利的证言和供述，对第三起事实应当认定为非法持有毒品罪或贩卖毒品罪的未遂”的辩护意见。
关于上诉人艾立民提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，艾立民指使上诉人周卫国贩卖毒品给陆某的犯罪事实，有陆某、许某的证言及周卫国的供述，对于毒品交易的情况、毒品的价格、数量和毒品的包装等细节情况供证吻合，且与公安机关提取的通话记录、银行账户交易记录及辨认笔录等证据相互印证，足以认定。原审判决认定的第三起事实中，快递单据上所留收件人的电话号码为艾立民，且相关证人的证言及周卫国的供述等证据均能证实，快递物品为艾立民所有。艾立民贩卖毒品，查获其快递中的毒品应认定为其贩卖的毒品。故上诉人艾立民提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人周卫国提出的上诉理由，经审理认为，周卫国伙同上诉人艾立民共同贩卖毒品，在得知快递件中的物品系毒品之后，意欲与艾立民共同贩卖，对公安机关查获的该批毒品，应计入其贩卖的数量。原审判决根据其犯罪事实及在共同犯罪所起的作用，依法对其作出的量刑结果正确。故上诉人周卫国的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人艾立民、周卫国违反毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予刑罚。艾立民曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再次故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。周卫国系从犯，且认罪态度较好，依法可对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李仲轲
审 判 员 杨福迅
代理审判员 杨 璐
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 张丽含