贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终231号
原公诉机关贵州省铜仁市万山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗贤刚，男，1976年10月18日出生于铜仁市碧江区，侗族，大专文化，原铜仁市万山区政法委员会综治科科长。2016年9月13日，因涉嫌犯贪污罪被立案侦查，次日被取保候审。2017年8月31日，经铜仁市万山区人民法院决定被依法执行逮捕。现押于铜仁市碧江区看守所。
辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省铜仁市万山区人民法院审理贵州省铜仁市万山区人民检察院指控原审被告人罗贤刚犯贪污罪一案，于2017年9月6日作出（2016）黔0603刑初92号刑事判决。原审被告人罗贤刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月14日在本院第一审判法庭公开开庭审理了本案。贵州省铜仁市人民检察院指派检察员冉强、陈仕铭出庭履行职务，上诉人罗贤刚及辩护人王泽富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月，吴某（另案处理）租用龙升三级电站办公楼及附属设施经营乐翻天休闲山庄。同年7月23日，铜仁市万山区为了打造欢乐世界游乐园、木杉河景观二期项目，下发了《万山区木杉河流域综合开发项目房屋征收补偿安置方案》（简称“方案”），明确了被征收房屋及附属物的具体补偿标准。9月23日，铜仁市万山区谢桥办事处召开万山区木杉河景观打造二期项目拆迁安排会，会议明确由万山区政法委抽调干部被告人罗贤刚任万山区木杉河景观打造二期项目第六拆迁工作小组的组长，负责乐翻天休闲山庄等企业的拆迁工作，拆迁工作小组成员有万山区谢桥办事处工作人员王某、周某、谭某1、张某。拆迁工作小组实行组长负责制，负责审核拆迁公司所统计的拆迁项目及补偿清单，并对拆迁公司的工作进行监督，确保上报的补偿金额真实准确。拆迁工作小组在拆迁过程中应严格按照“方案”执行，遇到重大事项、疑难问题等难以处理的，拆迁工作小组必须及时上报木杉河景观打造二期项目指挥部，由集体进行研究决定。指挥部定期、不定期召开推进会或现场调度会推动拆迁工作，解决拆迁工作中遇到的困难和重大问题，着重强调工作纪律及拆迁政策要求。9月25日，吴某通过其堂舅刘某当面及电话请托罗贤刚，希望在拆迁过程中对乐翻天休闲山庄予以关照，罗贤刚答应。同时，刘某亦叫拆迁公司工作人员席某1对乐翻天休闲山庄的拆迁补偿予以关照。9月底，在征得吴某及其男友黄开苯初步同意拆迁后，罗贤刚在拆迁工作小组其他成员不在场的情况下，带领铜仁市九龙房屋拆迁安置有限公司工作人员席某2、席某1、谭某2来到乐翻天休闲山庄，在吴某及其男友黄开苯的指认下进行财产登记。因事先罗贤刚及拆迁公司工作人员受吴某通过刘某的请托，要求对乐翻天休闲山庄的拆迁补偿予以关照，吴某及其男友黄开笨便进行虚假指认登记，罗贤刚明知吴某有虚假指认登记的情况，不但没有制止，而且同意将吴某虚增的财产及明显属于龙升三级电站的资产列入统计清册中，在拆迁公司统计测算得出拆迁补偿金额为130多万元后，吴某还是认为补偿金额太少不同意拆迁。10月4日，罗贤刚独自来到乐翻天休闲山庄找到吴某及其男友黄开苯，对吴某和黄开苯说刘某给其多次打过招呼，要求照顾乐翻天休闲山庄。之后，罗贤刚用笔在纸上写了一个“158”，并说这是其能够给吴某拆迁补偿的最高底线，接着又写了一个“163”，说多出来的5万元拿给自己，吴某及其男友黄开苯均表示同意，并约定下次拆迁补偿围绕163万来谈。次日，罗贤刚和拆迁公司工作人员再次找到吴某及其男友黄开苯对拆迁补偿进行谈判，刘某也在场。经过简单的谈判，罗贤刚确定乐翻天休闲山庄的征收拆迁补偿费为163万元。又因吴某及其男友黄开苯提出要1.8万元搬家费，最终罗贤刚同意以164.8万元的拆迁补偿价格与吴某签订了房屋征收补偿安置协议。为了体现补偿金额的真实性，拆迁公司工作人员制作了一份164.8243万元的补偿清册。10月19日，铜仁市万山区谢桥办事处根据拆迁工作小组上报的乐翻天休闲山庄拆迁补偿材料，向吴某拨付了164.8243万元的征收补偿款。罗贤刚因听说纪委在调查该案，未向吴某索要套取的5万元补偿款。案发后，经侦查机关对乐翻天休闲山庄资产项目及数量进行现场清点登记后，与所签订金额为164.8243万元房屋征收补偿安置协议书的室内装饰及附属物补偿清册的补偿项目及数量进行逐一比对，得出乐翻天休闲山庄采取虚报补偿项目及数量的方式套取拆迁补偿款45.593721万元；以龙升三级电站资产作为乐翻天休闲山庄资产上报套取拆迁补偿款20.658436万元。另查明，罗贤刚在被万山区纪委通知到案后，未主动如实供述犯罪事实，而是在吴某向纪委交代了乐翻天休闲山庄拆迁补偿存在违法问题之后，才如实供述自己的主要犯罪事实。案发后，罗贤刚向办案机关退缴了2万元；吴某向办案机关退缴了49万元。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人罗贤刚作为国家机关工作人员，无视国家法律，利用其在拆迁过程中监督、审核的职务便利，在乐翻天休闲山庄拆迁补偿过程中，受吴某的请托后，为了帮助吴某获取更多拆迁补偿款及自己想套取5万元拆迁补偿款，与吴某相互勾结，在拆迁过程中，在乐翻天休闲山庄资产实际统计清点的基础上，采取虚编补偿项目和数量的手段套取45.593721万元、以及将本属于龙升三级电站资产的资产20.658436万元指认为乐翻天休闲山庄资产上报，共计套取拆迁补偿款66.252157万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条的规定，构成贪污罪。在共同犯罪中，罗贤刚作为拆迁工作小组组长，负责拆迁工作的审核、把关，对套取拆迁补偿费起到不可缺失的作用，应为主犯。罗贤刚具有坦白情节，对其可从轻处罚。罗贤刚系初犯，对其可酌定从轻处罚。本案大部分赃款已退缴，对其可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：（一）被告人罗贤刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20万元；（二）退缴的2万元赃款，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人罗贤刚不服，以“原判认定犯罪事实不清，证据不足，自己不构成贪污罪，仅构成受贿罪，系初犯，有坦白情节，并退赃2万元”为由提起上诉。在二审庭审中，仍以相同理由为自己辩护。其辩护人提出原判认定部分事实不清，证据不足，罗贤刚有自首情节，罗贤刚的家属积极缴纳罚金，建议法庭对其从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。同时，出示了《贵州省政府非税收一般缴款书》一份，证实罗贤刚的亲属向铜仁市万山区人民法院缴纳罚金20万元。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当。罗贤刚的家属缴纳罚金20万，建议法庭酌情考虑。
经审理查明，原判认定2015年9月至10月，上诉人罗贤刚利用职务上的便利，在拆迁吴某经营的乐翻天山庄过程中，与吴某共同套取政府拆迁款66.252157万元；案发后，罗贤刚在被万山区纪委调查时未及时如实供述犯罪事实，罗贤刚向办案机关退缴了2万元、吴某向办案机关退缴了49万元的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
另查明，在本院审理期间，罗贤刚的亲属主动缴纳罚金20万元。
本院认为，上诉人罗贤刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同套取政府拆迁补偿款66.252157万元的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款关于“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的规定，构成贪污罪。关于罗贤刚及辩护人所提“原判认定事实不清，证据不足，罗贤刚不构成贪污罪，构成受贿罪”的上诉理由及辩护意见。经查，原判认定本案不仅有罗贤刚及同案犯吴某的供述，且有证人黄开笨、刘某、席某1等人的证言，相关书证，现场勘查登记表，拆迁补偿虚增项目数量及金额核算表等证据，上述证据相互印证，能够形成证据锁链，足以认定。罗贤刚系国家工作人员，明知吴某利用其职务之便套取政府拆迁补偿款未制止，而共同协商欲占有其中5万元。二人的行为符合贪污罪的构成要件。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人所提“罗贤刚具有自首情节”的辩护意见。经查，罗贤刚虽系经办案人员电话通知后主动到案，可视为自动到案，但未及时如实供述自己的犯罪事实，而是在办案机关已经掌握了其犯罪事实后才如实供述，不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款关于“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”的规定，不属于自首。故此辩护意见不能成立，本院不予以支持。关于上诉人所提“自己系初犯，有坦白情节，并退赃2万元”的上诉理由。经查属实，但原判已经依法认定，并已对其从轻处罚，本院不再重复考虑。关于辩护人所提“罗贤刚的家属积极缴纳罚金”的辩护意见，经查属实，可在量刑时酌情考虑。鉴于罗贤刚到案后如实供述自己的犯罪事实，二审期间主动缴纳罚金，真诚悔罪，虽未实际分得赃款仍退赃，且涉案赃款已大部分追回，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款关于“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”的规定，本院决定对其从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，但原判未充分考虑罗贤刚仅分赃款5万元，本案系拆迁引发，且拆迁补偿具有一定的可谈判性，以及罗贤刚有视为自动到案等情节，导致对其量刑不当，依法应予改判。同时，鉴于其亲属积极缴纳罚金，且其犯罪情节较轻，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。即辩护人所提量刑建议部分成立，部分予以采纳。检察员发表的出庭检察意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省铜仁市万山区人民法院（2016）黔0603刑初92号刑事判决主文第二项，即退缴的2万元赃款，予以没收，上缴国库。
二、撤销贵州省铜仁市万山区人民法院（2016）黔0603刑初92号刑事判决主文第一项，即被告人罗贤刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20万元。
三、上诉人（原审被告人）罗贤刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元（已缴清）。
（缓刑考验期自本判决宣判或送达之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 王永生
审判员 杨 军
审判员 罗宇睿
二〇一七年十二月十五日
书记员 陈艺华