江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终2739号
上诉人（原审原告）：苏州如辉机电设备有限公司。
委托诉讼代理人：陈兰，该公司工作人员。
�托诉讼代理人：董强，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：苏州市嘉明机械制造有限公司。
委托诉讼代理人：丁仁，江苏日易律师事务所律师。
上诉人苏州如辉机电设备有限公司（以下简称如辉公司）因与被上诉人苏州市嘉明机械制造有限公司（以下简称嘉明公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初5731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
如辉公司上诉请求：撤销原判；改判嘉明公司赔偿如辉公司财产损失92916.67元；一、二审诉讼费用由嘉明公司负担。事实和理由：一、一审法院适用法律有误。1.涉案专利权利要求所描述的技术方案无法实现，如辉公司、嘉明公司、博敏公司均未实际生产、销售或者使用过采用涉案专利技术方案的产品。（2016）苏05民初46号案件中，嘉明公司提交虚假证据（如若干无法分辨的照片复印件）、编造如辉公司侵害其实用新型专利权的事实，恶意提起诉讼。2.涉案实用新型专利评价报告已作出涉案专利现有技术不具有新颖性的结论，且专利技术信息也已公开。嘉明公司明知涉案专利为现有技术，不具有新颖性，仍利用我国实用新型专利形式审查制度的漏洞，将公众正当实施的现有技术方案获取专利权并据此滥诉、恶意保全，主观上具有给如辉公司造成财产损失的恶意。根据最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用，推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第16条，对明知其专利权属于现有技术或者现有设计，仍然恶意向正当实施者及其交易对象滥发侵权警告或者滥用诉权，�成侵权的，可以视情支持受害人的损害赔偿请求。3.如辉公司提出的财产损害赔偿请求均有事实依据。一审法院对保全方式选择权的判定有误。专利权人利益和社会公共利益之间应达到平衡。一审法院判决未支持如辉公司诉请，违背诚实信用原则、权利义务对等原则。
嘉明公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
如辉公司向一审法院起诉请求：1.嘉明公司赔偿如辉公司财产保全损失92916.67元（无效宣告请求费用23000元；民间借贷融资的利息57916.67元；保函费用2000元；交通费、材料费、误工费、食宿费等参加诉讼所发生必然之项1万元）；2.嘉明公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月1日，嘉明公司认为博敏电子股份有限公司（以下简称博敏公司）在生产过程中使用的两批压合镜板落入了其专利权保护范围，故将博敏公司诉至广州知识产权法院。
2015年7月20日，因嘉明公司与博敏公司达成调解协议，广州知识产权法院出具（2015）粤知法专民初字第740号民事调解书，确认双方自愿达成如下协议：一、博敏公司自签订协议之日起，停止购买和使用如辉公司制造的可追溯式压合镜板产品；二、嘉明公司承担（2015）粤知法专民初字第740号案件受理费；三、嘉明公司放弃就（2015）粤知法专民初字第740号案件向博敏公司提出的所有指控和诉讼请求；四、嘉明公司和博敏公司请求法院依据和解协议出具调解书。
2016年1月20日，嘉明公司诉如辉公司侵害实用新型专利权纠纷由本院受理。嘉明公司的诉讼请求为判令如辉公司立即停止侵权、赔偿损失50万元并承担该案诉讼费用，事实与理由中陈述：嘉明公司在2012年12月27日申请了“可追溯压合镜板”实用新型专利，该专利授权公告日为2013年8月7日，专利号为ＺＬ20122073××××.0，现获知如辉公司向博敏公司出售的可追溯压合镜板产品使用了嘉明公司专利权利要求书中权利要求1的技术，侵犯了嘉明公司的实用新型专利权，故诉至法院。该案诉讼过程中，因嘉明公司申请财产保全并提供担保，本院于2016年2月3日作出民事裁定书，裁定冻结如辉公司银行存款50万元或查封与之相等值的其他财产。后本院冻结如辉公司银行账户。
因如辉公司提出财产保全置换，2016年2月22日，如辉公司与中国银行股份有限公司苏州姑苏支行签订苏中银（姑苏）保函字（2016）第014号开立保函/备用信用证合同。
2016年2月23日，如辉公司向成文靖出具借条一份，上载明：今借成文靖人民币50万元用于（2016）苏05民初46号侵害实用新型专利权纠纷一案，抵押银行开具银行保函使用，由于使用时间不确定，暂定50万元的月利息为12500元，暂定时间为一年，一年内归还50万元本金，借款单位每月月底前将利息转账至成文靖的银行卡上。
2016年2月23日，如辉公司的非融资保函保证金人民存款账户汇入50万元，该账户于2016年3月21日向如辉公司转利息112.5元、于2016年6月21日向如辉公司转利息383.33元、于2016年9月21日向如辉公司转利息70.83元。
2016年7月8日，中国银行股份有限公司苏州分行向如辉公司发送中国银行保函撤销通知书并将50万元转入如辉公司账号为53×××44的银行账户。如辉公司账号为53×××44的单位人民币活期基本账户于2016年3月11日转出保函开立支出2000元，于2016年3月22日向成文靖转账支出50万元借款月利息12500元，于2016年4月21日向成文靖转账支出12500元，于2016年5月25日向成文靖转账支出12500元，于2016年6月27日向成文靖转账支出12500元，于2016年7月11日向成文靖转账支出利息7916.67元及50万元借款。
一审另查明，嘉明公司于2012年12月27日申请实用新型专利，实用新型名称为可追溯压合镜板，授权公告日为2013年8月7日，专利号为ＺＬ20122073××××.0，权利要求书中载明：1.一种可追溯压合镜板，其特征在于，包括多层压合镜板、多层印刷板和铜箔，所述多层压合镜板和多层印刷板相互间隔设置，所述铜箔设置在多层印刷板和多层压合镜板之间，所述多层印刷板的上表面设置有第一隔离板，在所述多层印刷板的下表面设置有第二隔离板，所述多层压合镜板的表面还设置有信息标记单元；2.根据权利要求1所述的可追溯压合镜板，其特征在于，所述压合镜板为铝镜板、钢镜板或钛镜板；3.根据权利要求1所述的可追溯压合镜板，其特征在于，所述压合镜板的厚度为0.45-3.3mm或4.5-22mm；4.根据权利要求1所述的可追溯压合镜板，其�征在于，所述信息标记单元包括图案单元、文字单元、数字单元或字母单元。嘉明公司在此后按照规定缴纳专利年费。
嘉明公司于2014年9月18日请求对前述专利进行实用新型专利权评价，国家知识产权局于2014年10月24日出具实用新型专利权评价报告，专利权评价意见为：1.权利要求1-4所保护的技术方案符合专利法第二十二条第二款的规定，对比文件1（CN102625571A）是最接近的现有技术，其公开了一种电压机压合铝镜板，其中具体披露了以下技术特征（参见对比文件1摘要）：多层铝镜板（相当于本专利的多层压合镜板）、多层印刷板、铜箔、所述多层印刷板和所述多层铝镜板分别相互间隔设置、所述铜箔夹设在所述多层印刷板和所述多层铝镜板之间、所述第一隔离板和所述第二隔离板分别设置在所述多层印刷板的顶端表面和低端表面，但对比文件1中并未公开�述多层压合镜板的表面还设置有信息标记单元，因此权利要求1具备新颖性，符合中华人民共和国专利法第二十二条第二款有关新颖性的规定，权利要求2-4是权利要求1的从属权利要求，在权利要求1具备新颖性的前提下，权利要求2-4也具备中华人民共和国专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。2.权利要求1所保护的技术方案不符合专利法第二十二条第三款的规定，本专利的权利要求1与对比文件1（CN102625571A）公开的技术方案相比具有以下区别技术特征：多层压合镜板的表面还设有信息表及单元，这一区别技术特征所实现的技术效果是记录相关生产信息，追溯压合镜板批次以降低故障率和制造成本，但是对比文件2（CN101212857A）中公开了一种可辨识生产信息的印刷电路板(参见对比文件2说明书第3页倒数第2和3段,说明书附图1),并具体公开了印刷电路板上包含有记录有批号和板号等相关制造信息的工作区（相当于本专利的信息标记单元）；同时，对比文件2所要解决的技术问题和实现的技术效果也是追溯辨识印刷电路板成品的生产信息，这和本专利相同；此外，对比文件1、2和本专利均属于印刷电路板领域，这就给出了将对比文件2结合到对比文件1的技术启示；因此，在对比文件1的基础上结合对比文件2，得到权利要求1的技术方案是显而易见的，因此权利要求1所保护的技术方案不具备实质性特点和进步，不具备中华人民共和国专利法第二十二条第三款所规定的创造性。3.权利要求2所保护的技术方案不符合专利法第二十二条第三款的规定，权利要求2对权利要求1进一步进行限定的特征“所述压合镜板为铝镜板”已被对比文件1公开（参见对比文件1摘要），“所述压合镜板为钢镜板或钛镜板”虽然没有被对比文件1或者2直接公开，但是将�材料替换为钢或者钛属于本领域常规的选择且没有带来意料不到的技术效果，因此，在其所引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2所保护的技术方案不具备实质性特点和进步，不具备中华人民共和国专利法第二十二条第三款所规定的创造性。4.权利要求3所保护的技术方案不符合专利法第二十二条第三款的规定，权利要求3对权利要求1进一步进行限定的特征“所述压合镜板的厚度为0.45-3.3mm或4.5-22mm”已被对比文件1公开（参见对比文件1说明书第9段），因此，在其所引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求3所保护的技术方案不具备实质性特点和进步，不具备中华人民共和国专利法第二十二条第三款所规定的创造性。5.权利要求4所保护的技术方案不符合专利法第二十二条第三款的规定，权利要求4对权利要求1进一步进行限定的特征“所述信息标记单元包括数字单元”已被对比文件2公开（参见对比文件2说明书第2页第4段）、“所述信息单元包括图案单元、文字单元、字母单元”虽然没有被对比文件1或者2直接公开，但是对比文件2公开了工作区记录有批号及板号等相关制造信息，批号及板号中含有图案、文字、数字、字母属于本领域的公知常识，选择其中一种或几种来表示批号或板号只是常规的选择且没有带来意料不到的技术效果，因此，在其所引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求4所保护的技术方案不具备实质性特点和进步，不具备中华人民共和国专利法第二十二条第三款所规定的创造性。
2015年5月14日，如辉公司向国家知识产权局就嘉明公司的可追溯压合镜板实用新型专利提出无效宣告请求。2015年7月13日，嘉明公司作为专利权人提交修改后的权利要求书，其中删除了授权公告的权利要求1，将授权公告的权利要求3作为新的权利要求1，新的权利要求2相当于授权公告的权利要求2和3的合并，新的权利要求3则相当于授权公告的权利要求3和4的合并。2015年11月23日，国家知识产权局作出第27632号无效宣告请求审查决定书，决定：宣告201220731881.0号实用新型专利权部分无效，在专利权人于2015年7月13日提交的权利要求1-3的基础上维持该专利有效。2015年12月3日，国家知识产权局进行发文。
2016年1月6日，如辉公司再次向国家知识产权局就嘉明公司的可追溯压合镜板实用新型专利提出无效宣告请求。2016年5月20日，国家知识产权局作出第29154号无效宣告请求审查决定书，决定：宣告201220731881.0号实用新型专利权全部无效。2016年6月6日，国家知识产权局进行发文。
如辉公司在对嘉明公司可追溯压合镜板实用新型专利提出无效宣告请求过程中，如辉�司于2015年4月23日与中国商标专利事务所有限公司江苏分公司签订专利无效宣告请求委托代理合同并支付代理费2万元。如辉公司每次提起无效宣告请求均交纳国家知识产权局专利收费1500元。
2016年6月13日，嘉明公司向本院申请撤回对如辉公司的起诉。2016年6月21日，本院作出（2016）苏05民初46号民事裁定书，裁定准许嘉明公司撤回起诉。
上述事实，有如辉公司提交的（2016）苏05民初46号案件法律文书及民事裁定书、实用新型专利权评价报告、（2015）粤知法专民初字第740号法律文书及民事调解书、国家知识产权局第27632号无效宣告请求审查决定书、国家知识产权局第29154号无效宣告请求审查决定书、专利无效宣告请求委托代理合同及代理费发票、国家知识产权局专利收费收据、开立保函/备用信用证合同、保证金质押总协议、保证金质押确认书、借条�银行回单、借记通知书、贷记通知书、银行保函撤销通知书、银行交易明细对账单、发明专利申请，嘉明公司提交的博敏电子股份有限公司采购压合镜板订单、增值税专用发票，以及一审法院庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，双方当事人的争议焦点为嘉明公司在（2016）苏05民初46号案件中对如辉公司申请保全行为是否存在错误、是否造成如辉公司财产损失。
关于嘉明公司申请保全行为是否存在错误的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，“申请有错误”应为申请人存有主观过错实施侵害行为或者因重大过失导致保全错误，而不应简单的以其诉讼请求是否得到法院生效裁判支持或者如辉公司申请撤诉作为判断“申请有错误”的依据。本案中，嘉明公司在国家知识产权局于2016年5月20日作出第29154号无效宣告请求审查决定书宣告其201220731881.0号实用新型专利权全部无效之前，虽国家知识产权局于2014年10月24日对该项实用新型专利权出具实用新型专利权评价报告，但专利权评价报告不能作为判断专利权有效性的直接证据且不会对专利权本身的效力产生影响，嘉明公司的该项实用新型专利权在被国家知识产权局宣告无效之前仍为合法有效，且不因专利权评价报告而认为该项实用新型专利权不稳定而限制其依法维权。嘉明公司因认为如辉公司向博敏电子股份有限公司销售落入其专利权保护范围的压合镜板而向苏州市中级人民法院提起诉讼，在起诉时，嘉明公司仍为201220731881.0号可追溯压合镜板实用新型专利权人，其依据自身合法专利权以及对侵权的初步判断提�诉讼并在提供担保后申请财产保全系当事人依法享有的诉讼权利，囿于专业知识、举证质证、庭审陈述等各种情形，当事人认为自身权益受侵害而提起诉讼与人民法院最终查明事实后作出裁判可能存有结果上的不一致，故不应严苛要求当事人只有在确定其诉请内容与法院最终裁判结果相一致的情况下才能行使诉权或提起财产保全，对裁判结果的预期不应成为当事人依法行使诉权或申请财产保全的桎梏，同样也不应以裁判结果来反推测当事人在申请财产保全时存有主观恶意。本案中，如辉公司提交的证据不足以证明嘉明公司在提起（2016）苏05民初46号诉讼案件及申请保全时存有主观恶意或重大过失，且嘉明公司在获知自身实用新型专利权被宣告全部无效后立即申请撤诉并解除保全并未进行恶意拖延，嘉明公司不存在主观恶意或重大过失给如辉公司造成损害的情形。
关于嘉明公司申请保全行为是否造成如辉公司财产损失的问题，因前文已述如辉公司的证据不足以证明嘉明公司在申请财产保全时存有主观恶意或重大过失，故嘉明公司的保全行为不应认定对如辉公司造成财产损失。另外，如辉公司主张损失中无效宣告请求费用23000元，根据《中华人民共和国专利法》第四十五条“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”，如辉公司于2015年5月14日和2016年1月6日两次向国家知识产权局就嘉明公司的可追溯压合镜板实用新型专利提出无效宣告请求并缴纳专利收费，于2015年4月23日与中国商标专利事务所有限公司江苏分公司签订专利无效宣告请求委托代理合同并支付代理费2万元，该笔费用的支出系如辉公司请求宣告嘉明公司专利权无效而支出，并非因嘉明公司申请诉中财产保全而导致；如辉公司主张损失中民间借贷融资利息57916.67元和保函费用2000元，如辉公司在银行账户被法院冻结后，在提供等额财产进行保全置换的多种方式中自行选择了向案外人借用年利率超过法定24%的借款再开具银行保函方式进行保全置换，该方式并非唯一且必须之途径；如辉公司主张损失中各项参加诉讼所发生费用1万元，因如辉公司所提交证据无法直接证实为参加诉讼而支出，故一审法院碍难采信。
综上，如辉公司认为嘉明公司申请诉中财产保全错误应承担损害赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回苏州如辉机电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费2122元，由苏州如辉机电设备有限公司负�。
二审中，如辉公司向本院提交：1.（2016）苏0505民初5731号民事判决书（即本案一审民事判决书），证明如辉公司、嘉明公司主体适格。2.发明专利申请(申请公布号CN102625571A、申请公布日2012.08.01、申请号201210072056.9、申请日2012.03.19、申请人嘉明公司、发明人沈金明、发明名称电压机压合铝镜板)、权利要求书、说明书，证明嘉明公司将现有技术申请实用新型专利，恶意提起专利诉讼并恶意保全。嘉明公司质证认为：1.对本案一审民事判决无异议。2.如辉公司提交的第二组证据不属于新证据，不应被法院采纳，即使真实，也与本案无关联性。
上述事实，有如辉公司提交的（2016）苏0505民初5731号民事判决、发明专利申请、权利要求书、说明书及当事人陈述在案佐证。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，嘉�公司于2012年12月27日申请实用新型专利，实用新型名称为可追溯压合镜板，授权公告日为2013年8月7日，专利号为201220731881.0。2016年1月20日，嘉明公司向本院起诉如辉公司侵害其实用新型专利权，请求如辉公司停止侵权、赔偿损失50万元等。该案诉讼过程中，因嘉明公司提出财产保全申请，本院裁定冻结如辉公司银行存款50万元或查封与之相等值的其他财产。2016年5月20日，国家知识产权局作出第29154号无效宣告请求审查决定书，决定宣告201220731881.0号实用新型专利权全部无效。2016年6月6日，国家知识产权局进行发文。2016年6月13日，嘉明公司向本院申请撤回对如辉公司的起诉。如辉公司诉至本院要求嘉明公司赔偿其财产保全损失等。
本案二审争议焦点在于嘉明公司向本院起诉如辉公司侵害其实用新型专利权并在诉讼过程中申请财产保全是否存在主观恶意。如辉公司认为，实用新型专利权评价报告已作出涉案专利现有技术不具有新颖性的结论，且涉案专利技术信息也已公开；嘉明公司明知涉案专利为现有技术，不具有新颖性，仍就其申请实用新型专利并据此恶意诉讼、恶意保全，主观上具有给如辉公司造成财产损失的恶意。
对此本院认为，2014年10月24日，国家知识产权局虽就嘉明公司申请的可追溯压合镜板专利进行实用新型专利权评价，但该评价意见并未宣告前述专利无效。如辉公司于2015年5月14日、2016年1月6日分别向国家知识产权局就嘉明公司前述专利提出无效宣告请求，直至2016年5月20日，国家知识产权局作出第29154号无效宣告请求审查决定书，决定宣告201220731881.0号实用新型专利权全部无效。嘉明公司于2016年1月20日向本院起诉如辉公司停止侵害其实用新型专利并在其诉请范围内申请财产保全，系嘉明公司作�可追溯压合镜板实用新型专利权人依法享有的诉讼权利，且嘉明公司在获知涉案专利被宣告无效后即向本院撤回起诉、解除保全，并无恶意拖延诉讼的行为，如辉公司认为嘉明公司恶意诉讼、恶意保全并据此要求损害赔偿，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人如辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2122元，由上诉人苏州如辉机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈军芳
审判员 叶 刚
审判员 周 红
二〇一八年五月二十八日
书记员 陈 莉