河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）豫法立二民申字第01040号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南安健广告文化传播有限公司。住所地：河南省郑州市金水区农业路**号*号楼*层811附*号。
法定代表人：牛智强，该公司董事长。
委托代理人：徐震，河南中州律师事务所律师。
委托代理人：徐鹤，河南中州律师事务所实习律师。
再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：上海索尔比文化传播有限公司。住所地：上海市四川北路****号副楼****室。
法定代表人：黄秋霞，该公司董事长。
委托代理人：钟俊，上海新沪律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：万达阳光（北京）国际文化传媒有限公司。住所地：北京市朝阳区百子湾路**号*号楼***室。
法定代表人：管莉，该公司总经理。
委托代理人：张景霞，金博大律师事务所律师。
委托代理人：祁亚男，金博大律师事务所律师。
再审申请人河南安健广告文化传播有限公司（以下简称安健公司）、上海索尔比文化传播有限公司（以下简称索尔比公司）因与被申请人万达阳光（北京）国际文化传媒有限公司（以下简称万达公司）合伙协议纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第620号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
安健公司申请再审称：（一）万达公司提供的向索尔比公司付款100万元的证据虚假，万达公司应当提供相应的银行转款凭证、银行名称和账号予以证明其付款的事实。（二）安健公司与万达公司签订的《演出合作协议书》属于合伙协议，应当审查合伙出资款是否到位，即是否违约问题。（三）万达公司向索尔比支付的订金100万元即使被认定属实，由于其支付的是订金，而索尔比公司未依约履行义务，万达公司应当向索尔比公司主张违约责任，包括返还上述100万元订金。只有其行使了该诉权而未得到司法保护时，才能向安健公司主张权利。因此，万达公司提起的诉讼系虚假诉讼。综上，安健公司依法申请再审。
索尔比公司申请再审称：（一）生效判决认定事实不清、主要证据不充分。首先，索尔比公司没有收到万达公司100万元。其次，生效判决认定万达公司已经支付给索尔比公司100万元的证据不充分。1.索尔比公司出具的收款单、发票均是应万达公司要求出具的，分别是两笔款项的付款申请，不能证明万达公司已实际付款。2.根据双方《合作合约书》约定，万达公司应于约定时间内支付于甲方指定账户。又约定了以上费用应按期以现金汇入甲方指定银行账户，并注明银行账户资料。同时约定，任何修改以书面形式并经双方签字为有效。本案中，双方并没有达成任何改变付款方式的合意，因此，万达公司应通过银行付款，仅凭索尔比公司为请求付款目的出具的收款单不能证明万达公司已经付款100万元。3.100万元系大额资金，资金往来应当通过银行转账或汇款的方式支付，万达公司主张100万元系现金交付既不符合交易习惯，也不符合财经管理制度。（二）本案程序不合法。一审中，索尔比公司收到了法院开庭传票，但未收到（2012）金民二初字第957号案件的起诉状副本，也未收到本案和上述案件的民事判决书。二审法院未向索尔比公司送达上诉状副本和开庭传票，就直接进行公告送达，剥夺了索尔比公司的诉讼权利，其送达程序也不合法。综上，索尔比公司依法申请再审。
万达公司提交意见称：（一）万达公司向索尔比公司支付定金100万元的证据确实充分，生效判决认定事实正确。1.万达公司不仅提供了索尔比公司出具的两份收款收据，而且同时提交了索尔比公司出具的证明。如果万达公司不向索尔比公司支付100万元，如何保障2010年8月22日的演出正常进行？安健公司出具的该公司（乙方）与索尔比公司（甲方）签订的《演出合作协议书》也记载“在本合约签署前，甲方支付了100万元演出制作费用；乙方已经向甲方支付了240万元演出制作费。如果不是万达公司向索尔比公司支付了100万元，索尔比公司为什么在签署协议前就已支付100万元演出制作费？显然是为了保障演出正常进行，万达公司必须向索尔比公司支付前期制作费100万元，索尔比公司也必须在8月22日前向演职人员支付首笔费用100万元。2.日常交易中“先收款后打条”是常识，索尔比公司出具了收据和发票，在延期举办演唱会后又向万达公司出具了证明，再次证明已经收到前期费用100万元，并已用于2010年10月15日的演唱会中。后来安健公司出具的与索尔比公司签订的合作协议亦能证明，因此，生效判决认定事实正确，证据确实充分。（二）安健公司违约应当承担万达公司为演出支付的前期制作费100万元及利息。1.安健公司的违约行为导致双方合同不能按约履行。2.万达公司与索尔比公司签订《合作合约书》并支付演唱会定金100万元，履行了约定义务。（三）一、二审程序合法。一审中索尔比公司提交了答辩状，法院按照答辩状及该公司注册地址邮寄相关文书，均被退回，不得不公告送达，二审中同样如此。综上，安健公司、索尔比公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：（一）关于事实问题。1.万达公司提供的两份收款单据和索尔比公司出具的“证明”能够证明索尔比公司收到万达公司支付的关于2010年8月22日于郑州体育场所举办康熙盛典全国巡回演唱会郑州站演出定金人民币100万元的事实，由于安健公司的原因导致演出活动未能如期举行，安健公司的行为构成违约，致使双方签订的演出合作协议不能实际履行。由于万达公司为履行演出合作协议支出的100万元已实际用于安健公司与索尔比公司合作举办的康熙盛典全国巡回演唱会郑州站演出中，故生效判决判令安健公司和索尔比公司共同向万达公司承担该100万元的还款责任并无不当。2.法人合伙是指企业之间依约共同出资、共同经营、共负盈亏而设立的企业组织。成立合伙企业须以书面形式订立合伙协议，并应载明合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙人出资的方式、数额和交付出资的期限；利润分配和亏损分担办法；入伙和退伙等事项。而从2010年6月17日万达公司与安健公司签订的《演出合作协议书》载明内容来看，双方系针对康熙盛典全国巡回演唱会郑州站演出项目而签订的合作协议。因此，安健公司关于本案《演出合作协议书》属于合伙协议、应当将审查合伙出资款是否到位作为认定是否违约的申请理由不能成立。3.索尔比公司否认收到万达公司100万元，其辩解与该公司出具的“收款单”和“证明”相矛盾，又未提供充分证据推翻上述事实，因此，索尔比公司该项申请理由不能成立。（二）关于程序问题。卷宗显示：1.在郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第957号案件诉讼中，原告为安健公司，被告为索尔比公司，该案系安健公司与索尔比公司关于演出费用75万元而产生的纠纷，与本案不属同一案件。索尔比公司申请所称的在（2012）金民二初字第957号案件诉讼中未收到对方起诉状副本一事不属于本案审查范围。2.在本案一审诉讼中，万达公司申请追加索尔比公司作为第三人，郑州市金水区人民法院予以准许。诉讼中，郑州市金水区人民法院根据索尔比公司落款日期为2012年4月9日答辩状载明的该公司地址和上海市工商行政管理局浦东分局提供的索尔比公司注册信息载明的该公司地址送达法律文书被退回，2013年1月26日，郑州市金水区人民法院在《人民法院报》采用公告送达的方式向索尔比公司送达了判决书和上诉状。2013年6月8日，郑州市中级人民法院在《人民法院报》采用公告送达的方式向索尔比公司送达了开庭传票。法院采用公告送达法律文书的方式并不违反法律规定，因此，索尔比公司关于程序违法的申请理由不能成立。
综上，安健公司、索尔比公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回河南安健广告文化传播有限公司、上海索尔比文化传播有限公司的再审申请。
审 判 长 蒋瑞芳
代理审判员 王 峰
代理审判员 李百福
二〇一四年十二月二日
书 记 员 王 森