山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第402号
上诉人（原审被告）宋某甲。
委托代理人王建朋，山东嘉伦律师事务所律师。
委托代理人李玉玲。
被上诉人（原审原告）宋某乙。
委托代理人李雪冰、刘风华，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
原审第三人宋某丙。
原审第三人宋某丁。
上诉人宋某甲因与被上诉人宋某乙、原审第三人宋某丙、宋某丁分家析产纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第1330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法由审判员王昌民担任审判长，代理审判员刘冬冬担任主审，与代理审判员于水清共同组成合议庭，对本案进行了审理。经本院主持调解，本案最终未能达成调解一致。调解期间不计入审限。本案现已审理终结。
原审中原告诉称，原告与被告系亲兄弟关系，原、被告父亲宋某A主持分家，将坐落于青岛市李沧区杨戈庄×号房屋百年后归原告所有。×年×月×日宋某A去世，2000年此房拆迁，分得青岛市李沧区西山花苑×号楼×单元×户、李沧区滨河家园×号楼×单元×户房屋两处，现被告将此房占为己有，为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求依法判令坐落于青岛市李沧区延寿宫路×号内×号楼×单元×层×户×户、李沧区峰山路×号内×号楼×单元×层×户×户房屋归原告所有。案件受理费由被告负担。
原审中被告辩称，其一，分居单并未分家析产，×号房屋产权人仍是宋某A夫妇，其百年后产权才能转移，分居单对财产的处置是老人对自己财产的安排，属于遗嘱性质，二老有权放弃和变更，此后宋某A多次书面表示不给原告房，西山花苑×户房屋属于自己的房产。其二，根据三份拆迁协议，可以断定西山花苑61.28平方米房是由拆迁杨戈庄×号、×号房各出约21平方米安置的。因此被告对于西山花苑×号楼×单元×户房屋具有二分之一产权。
原审中两第三人称，分家这个事，我们听家里老人说过，当时我们家老人有两个宅基地，一个在南面，一个在北面，当时听说南三间给了宋某甲，北三间给了宋某乙，但这两处房屋都有老人一间半，到老人百年后归两人所有。拆迁时老人和原、被告商量叫他们各自拿出21平方米，共计42平方米给老人，在滨河家园分得一套套一的房屋，后因老母亲身体不好，就将滨河家园的房屋换到了西山花苑，且这套房屋的装修费用均是由原、被告两人平分，但是至于这42平方米是由谁所出，我们不知道。
原审查明，两原告系兄弟关系，其父亲宋某A（×年×月×日去世）、母亲吕某某（××××年××月××日去世）共生育子女四人，分别为原、被告及两第三人。原告提交分居单1份，以证实1986年，宋某A主持分家，将其南房屋一处四间（原李沧区杨戈庄×号）分给被告，将北房屋一处三间（原李沧区杨戈庄×号）分给原告，并规定两老在由两老居住，直至两老不在为止房产各归原、被告所有。庭审中，被告对该分居单真实性有异议，原告为此申请进行鉴定，并预交鉴定费5000元。青岛联科司法鉴定所向法院出具鉴定报告1份，称该分居单中左下角“宋某甲”复写签名处指印系宋某甲右手食指捺印。原、被告对该鉴定报告无异议。2000年上述两处房屋因拆迁，×号房屋由被告作为被拆迁人与拆迁人签订拆迁协议1份，约定拆迁方式为产权调换，安置房屋两处（计177.95平方米），被告缴纳购房款11万元，该两处安置房屋已经办理了产权证，登记产权人为被告。×号房屋由宋某A（宋某乙）作为被拆迁人与拆迁人签订拆迁协议2份，约定拆迁方式为产权调换，安置涉案西山花苑×号楼×单元×户（现地址变更为李沧区延寿宫路×号内×号楼×单元×层×户×户，建筑面积61.28平方米）、李沧区滨河家园×号楼×单元×户房屋（现地址变更为李沧区峰山路×号内×号楼×单元×户×户，建筑面积94.59平方米）各一处，新房屋价合计56276元，经双方作价，原告找差价给拆迁人13953元。上述涉案西山花苑房屋一直由宋某A夫妇居住使用，宋某A去世后该房屋空闲至今，另一处滨河家园房屋由原告居住使用。该涉案两处房屋一直未办理产权证。上述事实，由原告提交的青岛市公安局李村派出所出具的证明4份、分居单1份、拆迁协议2份、鉴定意见书1份、地址变更证明2份、被告提交的拆迁协议复印件3份、被告提交的涉案房屋房产证1份及当事人陈述一致的笔录在案为凭。被告称，原李沧区杨戈庄×号房屋本来就是被告的房产，1986年的分居单将此房屋予以处分是不对的，而原×号房屋是父母的房产，且父亲在世时多次表示×号房屋是自己的房产。后来×号房屋拆迁安置的西山花苑小区有自己从原×号房屋拿出的21平方米，故该就西山花苑小区的房屋有一半的产权。被告提交如下证据以证实其主张：①原李沧区杨戈庄×号房屋1987年8月15日的房产所有权登记申请书1份、1988年4月的私房所有权存根1份、1991年12月集体土地建设用地使用证1份（均为复印件）、崂山县人民法院（83）字第55号民事判决书手抄件1份，证明该×号房屋原系被告爷爷的房产，1983年由被告翻建，故该房屋在1986年分家时已经是被告的房产了。②遗嘱原件1份，证明宋某A无意将×号房屋给原告，他应是×号房屋的产权人。该遗嘱的内容为：兹有杨戈庄×号宋某A因拆迁安置，本人声明以上分家单作废。因86年分居，我退休宋某乙农转非已顶替，现宋某乙电机厂也分了福利房。所以×号所有产权归宋某A所有。特此证明，证明人宋某A。③宋某A对涉案房产的文字书面证明1份、证明被告对涉案房产享有二分之一产权。该证明内容为：因杨戈庄拆迁改造，宋某A有2个儿子（宋某甲、宋某乙），各有平房一处，因我老两人强烈要求，两儿子每人出21平房，拆迁办安置在西山花苑×号楼×单元×户（由宋某乙办理），装修两儿子掏出资，现西山花苑所有产权归宋某A所有。④宋某A2006年6月5日的起诉状1份、登报声明1份，说明宋某A要求原告将×号拆迁协议及房产证的相关手续交回，2004年宋某A因原告拒不交回房产证，登报宣布旧房产证作废。⑤原告单位分房的相关材料1宗，证明原告于1980年顶替父亲到电机厂工作，1991年单位分给原告房产一处，1995年原告通过房改获得产权证。⑥两第三人的证言各一份，证明西山花苑房屋是由×号房屋和×号房屋各出21平方米安置的。⑦拆迁安置办法1份及378与×号房屋安置协议价格计算表两份，以证明西山花苑小区的房屋由被告出了21平方米的房产。⑧原告书写的西山花苑房屋装修费明细1份及被告书写的说明1份，以证明该房屋共花费装修费8230元，其中被告负担了5000元。原告对上述证据的质证意见如下：对第①项证据中房产材料的真实性无异议，但是该组证据说明原×号房屋是解放前的房屋，不是被告建的，如果没有分家单，被告是不能将房屋过户到自己名下的。对判决书有异议，称复制件不予质证。对第②项证据的真实性有异议，该遗嘱没有具体的时间及具体内容，遗嘱内容相互矛盾，该遗嘱无效。对第③项证据的真实性有异议。对第④项证据起诉状的真实性有异议，该诉状的时间为2006年6月5日，原告从来没有收到过法院的传票，如果宋某A有该想法，应在去世前就主张。对登报声明的真实性无异议，原告不知道挂失的事情。对第⑤项证据的真实性无异议，但与本案无关。对第⑥项证据有异议，第三人的话不能采信，也不能证明被告出了21平方米安置在涉案房屋内。如果被告出了21平方米，应当由拆迁部门的相关证明，而不能单凭证言来证明。对第⑦项证据不予认可，计算方法有误，应到拆迁部门进行核算。对第⑧项证据的情况不清楚，即使被告花费装修费用，也应当视为对老人的赠与。
原审认为，原告提交的分居单经鉴定有被告本人的捺印，且两第三人也表示听老人说过分家的事，故法院对该分居单的真实性及效力予以认定。涉案的原李沧区杨戈庄×号房屋原系宋某A夫妇的房产，但宋某A于1986年以分家的形式将该房产分给了原告，同时将其另一处×号房屋分给了被告，虽被告主张该×号房屋分家时就已经是被告的房产了，但是被告提交的证据显示其于1987年才申请产权登记，1988年取得产权证，1991年取得×号房屋的土地使用证，故被告的主张，法院不予采信，被告系分家之后才取得原李沧区杨戈庄×号房屋的产权，故该1986年的分居单已经得到了实际履行，原李沧区杨戈庄×号房屋的权利人已然因分家的事实变更为原告，虽然该处房屋未进行产权变更登记，但是并不影响原告就该处房屋享有的权益，宋某A夫妇就该房屋不再享有处分的权利。该房屋后来因拆迁获得的权益亦应归原告所有。虽被告主张原×号房屋拆迁安置的李沧区延寿宫路×号内×号楼×单元×层×户×户（61.28平方米）房屋中有被告出的21平方米，但是在原×号房屋的拆迁安置协议中并无此约定，被告自行制作的房屋安置协议价格计算表系自行估算，其提交的其他证据亦不足以证实其主张，故就被告的该项主张，因证据不足，法院不予支持。现原告要求确认原李沧区杨戈庄×号房屋拆迁安置的青岛市李沧区延寿宫路×号内×号楼×单元×层×户×户、李沧区峰山路×号内×号楼×单元×层×户×户房屋归原告所有，于法有据，法院予以支持。原告为本案诉讼事宜缴纳的鉴定费5000元，由被告负担。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百零六条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、坐落于青岛市李沧区延寿宫路×号内×号楼×单元×层×户×户、李沧区峰山路×号内×号楼×单元×层×户×户房屋归原告宋某乙所有。二、青岛联科司法鉴定所鉴定费5000元（原告已预交），由被告负担，被告于本判决生效之日起10日内直接给付原告。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12393元（原告已预交），由原告负担。
原审宣判后，宋某甲不服，向本院提起上诉，请求本院依法改判。其事实和理由为：2000年原青岛市李沧区杨戈庄×号房屋、×号房屋分别被拆迁，×号房屋被拆迁人为上诉人，×号房屋被拆迁人为宋某A，上诉人拿出×号房屋的21平方米与×号房屋21平方米可安置滨河家园42平方米新房，后因老人原因又将这42平方米等值调换到价格相对较低、面积较大（61.28平方米）的西山花苑新房，位于青岛市李沧区延寿宫路×号内×号楼×单元×层×户×户。青岛市李沧区峰山路×号内×号楼×单元×层×户×户房产、青岛市李沧区延寿宫路×号内×号楼×单元×层×户×户房产二分之一系本案当事人父亲遗产，继承人应按法定继承进行继承；另外二分之一系上诉人财产。
被上诉人宋某乙答辩：我们有过分家行为，分家时将李沧区杨戈庄×号房屋分给了我，我父母拿着分家单让我去签订拆迁协议的，并不是老人的遗产，也没有法定继承一事。
原审第三人宋某丙发表意见：我们于1985年左右分过家，大儿子宋某甲分的是南屋三间房，小儿子宋某乙分的是北屋三间，老人去世前住的房子上诉人和被上诉人每个人拿出了21个平方米。
原审第三人宋某丁发表意见：同宋某丙意见一致。本来上诉人和被上诉人各一处房子，到拆迁时老人要跟他们一起居住，谁都不同意。老人就说分家时本身一人就有老人一间半的房子住，有一个40多平方米的房子，所以两个儿子每人拿出21个平方米，老人单独住，后来这个40多平方米的房子换成了60个平方米左右的了，具体怎么换的我不清楚。
二审庭审中，上诉人当庭表示放弃有关遗产的主张，承认分家的事实，但主张老人去世前居住的房屋上诉人实际出了21平方米。被上诉人称：老人当时确实让上诉人和被上诉人每人各出21平方米，但是上诉人不同意，所以最后没有这样办，老人的房子是从×号拆出来的。
二审中，上诉人提交其代理人向王奎林作的询问笔录，称王奎林是2000年拆迁时杨戈庄村委负责拆迁的拆迁主任，也是村委成员，提交该询问笔录证明老人居住的房子有21个平方米是上诉人出的。因为王奎琳已经病危，无法出庭，该笔录是王奎琳刚去住院时作的。被上诉人宋某乙质证：王奎琳确实是当时责任拆迁的，但对笔录内容不认可，上诉人没有出21平方米的面积。
二审中，本院到青岛广业投资公司（其前身是青岛广业房地产开发公司）就相关问题进行调查询问，该公司办公室工作人员韩某表示，该公司确实负责2000年李沧区杨戈庄拆迁事宜，宋某甲和宋某乙他们家这一片是其工作人员纪某负责的，但纪某已经出国定居多年，无法联系。关于宋某甲和宋某乙的拆迁相关材料，只有拆迁协议。法院卷宗里的拆迁协议都是真实的。关于拆迁户所应交纳的款项，没有具体计算公式，都是根据拆迁政策和被拆迁人的具体情况，与他们协商一致后签的协议，最终数额是双方协商的结果。关于宋某A去世前住的房屋是否是宋某甲和宋某乙共同出的面积，这个问题说不清楚，因为具体的工作人员不在公司了。上诉人宋某甲对该笔录进行质证：对调查笔录的真实性没有异议。根据拆迁政策和补偿办法能计算出原×号房屋在杨戈庄补偿两处房屋，尚有21平方米房屋面积余量，同样原×号房屋安置补偿后也有近21平方米的房屋面积余量，通过客观数据及第三人的陈述、当事人父亲生前留有的书面材料及签订涉案房屋补偿协议与其他拆迁协议形式上的不同，再结合日常生活经验，涉案房屋应系上诉人和被上诉人各出21平方米置换所得。被上诉人宋某乙对该笔录进行质证：对调查笔录的真实性没有异议。被询问人并非当时负责拆迁的工作人员，其对当时的拆迁工作不是很了解，其在笔录中也承认基于涉案×号宅基地所签订的拆迁协议因安置房屋不在同一个地方而出现两份的可能，其称拆迁户具体缴纳的钱款，是双方协商确定的，因此以补充差价的多少反推涉案房屋的权属没有任何意义。该调查笔录印证了涉案房屋应为被上诉人所有。
经审理查明，在原审法院向第三人宋某丙、宋某丁所作的询问笔录中，宋某丙、宋某丁均称：我们听老人说，根据分家时所说他们在宋某甲、宋某乙的各自三间老房里各占一间半，拆迁时老人和宋某甲、宋某乙商量叫他们各自拿出21平方米，共计42平方米给老人，在滨河家苑分得一套套一的房子，后因老母亲身体不好，想有套自己的房子，就将滨河家苑的房子换到了西山花苑房子，且这套房子装修的费用均是由宋某甲、宋某乙两人平分。但是至于这42平方米是由谁出，我们不知道。
原审查明其他基本事实属实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：原×号房屋拆迁安置的李沧区延寿宫路×号内×号楼×单元×层×户×户（61.28平方米）房屋是否包含上诉人与被上诉人共同所出面积。从审理查明的情况看，原×号房屋在2000年拆迁时虽登记在宋某A名下，但实际已于1986年以分家的形式分给了宋某乙。李沧区延寿宫路×号内×号楼×单元×层×户×户（该址原为西山花苑×号楼×单元×户）从拆迁协议看，系拆自原×号房屋，上诉人对该拆迁协议有异议，但未能提交相反证据予以推翻。上诉人主张该房屋实际是其与被上诉人共同出的面积，从各方当事人的陈述看，2000年拆迁时，宋某A确实要求宋某甲、宋某乙各出21平方米，共同为老人安置房屋一套，但目前并未有充分有效的证据证明该意见已经得到了实际履行。因此上诉人之主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人之上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3098元，由上诉人宋某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 刘冬冬
代理审判员 于水清
二〇一五年十月十四日
书 记 员 李 兵
书 记 员 姜丽丽