浙江省湖州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙05民终1696号
上诉人（原审原告）：范新生，男，1970年10月27日出生，汉族，住浙江省上虞市。
委托诉讼代理人：陈丽萍，浙江沪鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈飞飞，浙江沪鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江鼎成建设有限公司，住所地浙江省安吉县递铺镇九龙路（浒畔居）4幢办公06室。
法定代表人：成惠定，该公司总经理。
委托诉讼代理人：秦玉环，浙江五星国泰律师事务所律师。
上诉人范新生因与被上诉人浙江鼎成建设有限公司（以下简称鼎成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初6432号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查与询问当事人，本案现已审理终结。
范新生上诉请求：撤销一审裁定，指令浙江省安吉县人民法院重新审理；本案诉讼费用由鼎成公司承担。事实与理由：1.一审法院以本案重复起诉为由裁定驳回起诉系适用法律错误，只有当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉实质否定前诉等三个要件全部满足才构成重复起诉，而本案三个要件均不相同。2.鼎成公司与范新生是转包关系，本案应根据建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二十六条的规定裁判。3.工程发包人安吉明利铝制品有限公司（以下简称明利公司）承担欠付责任后，并不免除转包人鼎成公司的责任。现明利公司已进入破产程序，其未支付的工程款范新生仍有权要求鼎成公司支付。4.范新生从未放弃对鼎成公司的债权。
鼎成公司辩称，1.涉案纠纷已经法院调解，范新生以相同的当事人、诉讼标的和诉讼请求提起本案诉讼，构成重复起诉。2.前案调解书已确定由明利公司支付范新生全部工程款且双方别无其他争议，范新生在前案中撤回对鼎成公司的起诉应视为放弃所有诉求。范新生与明利公司调解协议约定工程款总额为1565万元过高，鼎成公司认为只有1296万余元。3.本案鼎成公司与范新生是挂靠关系而非转包关系，不适用建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二十六条的规定，涉案工程自始至终是范新生在负责，鼎成公司没有收到一分钱，根据谁获利谁担责的原则，范新生应自行承担责任。4.范新生在前案中与明利公司达成调解协议后，解除了对明利公司财产的保全，应视为放弃了权利。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。
范新生向一审法院起诉请求：1.鼎成公司支付工程款3625422.5元；2.鼎成公司支付逾期付款违约金2650183.85元（自2014年10月24日起按日千分之一算至2016年10月23日，此后算至实际清偿之日止）。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人在一定条件下可以向转包人和没有合同关系的发包人同时主张权利。该规定突破了合同相对性，是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，但这不意味着转包人和发包人对实际施工人的工程款债权承担着连带清偿责任。从该规定关于“发包人只在欠付工程价款范围内承担责任”的内容上看，实际施工人所享有的是单个请求权，而不是两个请求权，只不过是审理中应明确是，工程款应由转包人支付还是发包人支付的问题。范新生在（2014）浙湖民初字第4号案件中，既然已经与发包人明利公司就全部工程款债权清偿事宜达成了调解协议并约定“就本案无其他争议”，说明该案已对范新生的全部工程款债权进行了判断和处理。范新生就同一工程款债权再行向鼎成公司主张，实质上是否定前诉（2014）浙湖民初字第4号案件的结果，构成了重复起诉，不应予以受理，既已受理亦应予裁定驳回。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回范新生的起诉。预交的案件受理费55730元，予以退还。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院根据在案证据，确认以下事实：明利公司与鼎成公司先后签订两份《建设工程施工合同》，合同中记载由明利公司将新建厂房及办公楼工程发包给鼎成公司。上述工程由范新生实际施工，竣工后，范新生于2014年9月17日以明利公司和鼎成公司为被告向本院提起诉讼主张工程款，该案审理过程中，范新生于2014年10月24日与明利公司达成调解协议并撤回了对鼎成公司的起诉，调解协议主要内容为：1.范新生与明利公司一致同意涉案工程的工程款为1565万元，明利公司已支付范新生985万元，经协商，明利公司再支付范新生工程款430万元……；2.涉案房屋质量及费用由明利公司自行承担；3.……税收和管理费由明利公司支付，其他工程款由范新生支付；4.双方互不追究对方工期延误的违约责任，双方就本案别无其他争议；5.双方另约定了该案诉讼费用的负担。本院于2014年10月24日出具（2014）浙湖民初字第4号民事调解书对上述调解协议进行了确认。调解书作出后，范新生自认明利公司主动支付了200万元，后经法院强制执行到48.31万元。嗣后，明利公司进入破产程序，范新生于2016年9月12日以明利公司尚欠254.64万元本金及24.62万元利息为由向法院申报了破产债权，可得债权数额尚未确定。现范新生因未获全额工程款，故以鼎成公司为被告，诉至法院要求支付工程款及逾期付款违约金，形成本案诉讼。
本院认为，本案争议焦点在于，范新生是否可以提起本案诉讼。
范新生主张其可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条提起本案诉讼，而该条司法解释是关于建设工程在被转包或违法分包情况下各方权利义务的规定。对此，鼎成公司认为双方间属于出借资质的挂靠关系，不适用该条司法解释的规定。范新生则主张双方间是转包关系，理由主要有两点：一是涉案工程的承包合同是明利公司和鼎成公司签订，工程验收竣工记录由鼎成公司签字确认，鼎成公司向明利公司提交过工程结算表；二是认为生效的（2015）湖安民初字第969号判决已认定，明利公司将工程交由鼎成公司施工，鼎成公司将工程“转包给”范新生实际施工。
本院认为，第一，范新生主张其与鼎成公司之间是转包关系，但未提交双方间的书面转包合同予以直接证明，也未举证证明口头转包合同的存在。第二，挂靠属于借名行为，其特征之一就是挂靠人需要以被挂靠人的名义实施一定行为，因此，仅举证证明鼎成公司在形式上与明利公司签订过承包合同、在竣工记录或结算表上签章，并不能排除双方挂靠的可能。第三，挂靠与转包的实质区别在于实际施工人对建设工程的主导权，挂靠中，实际施工人作为挂靠人，从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导工程项目运作的全过程，被挂靠人仅出借资质和名义；转包中，转包人在付出各项成本取得工程项目后，在承包合同外又以转包合同将工程转交实际施工人施工，除法律特别规定或双方特别约定，实际施工人仅得主张基于转包合同的权利，不享有转包人基于承包合同对工程的主导权和对发包人的结算决定权。本案中，当事双方对究竟哪一方付出成本从发包人处争取到工程项目并促成了承包合同签订、哪一方实质主导了合同的履行、哪一方拥有对发包人的工程款项结算决定权、双方之间有无口头转包合同及是否据转包合同进行过部分结算等事实，都产生较大的争议，且双方所举证据均未能达到证明各自主张的标准，无法证明双方间是挂靠关系或是转包、违法分包关系。第四，经本院核查已生效的（2015）湖安民初字第969号判决，其中的表述是，明利公司将工程交由鼎成公司施工，鼎成公司将工程“交由”范新生实际施工。“交由”显然不同于“转包给”，故范新生所称生效判决已对转包事实进行过认定的主张也不能成立。范新生作为（2015）湖安民初字第969号判决的当事人，在书面意见中用加粗字体引用该案判决书内容时混淆判决用词，有违民事诉讼诚实信用原则，本院在此予以指正。综上，本院认为，范新生未能提供证据证明其与鼎成公司之间系转包或违法分包关系，故其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条提起本案诉讼，不应予以支持。
此外，即使本案在事实上属于转包关系，由于案涉的建设工程施工合同纠纷，范新生之前已以鼎成公司和明利公司为被告提起过诉讼，前后两诉的诉讼标的均为工程价款债权请求权。前诉中，范新生已与明利公司达成调解协议，对全部工程款进行了结算和处分，约定由明利公司支付剩余全部工程款且约定双方就本案别无其他争议，该调解协议经本院调解书确认已经发生法律效力，现又就同一工程款债权再次提起本案诉讼，要求改由鼎成公司支付其工程款，实质上否定了前诉的处理结果，故对其本次起诉也不应予以支持。
综上所述，范新生的上诉请求不应予以支持，一审裁定驳回其起诉并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 帅
审判员 沈国祥
审判员 沈 杰
二〇一八年一月十日
书记员 钱应祯