鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1501号
上诉人(原审被告)宁夏美昌物流有限公司，统一社会信用代码×××，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区盈南康居苑34号楼1单元401室。
法定代表人付晶晶，系该公司总经理。
委托代理人周晨晨，宁夏大远律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)北京润阳兴茂化工有限公司，统一社会信用代码×××，住所地北京市房山区城关街道农林路一号。
法定代表人杨茂林，系该公司总经理。
委托代理人张爱华，内蒙古天晟律师事务所律师。
原审被告梁建平，男，1971年4月18日出生，汉族，现住宁夏回族自治区贺兰县。
原审被告张国贵，男，1981年9月9日出生，汉族，现住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏美昌物流有限公司（以下简称美昌公司）因与被上诉人北京润阳兴茂化工有限公司（以下简称兴茂公司）、原审被告梁建平、张国贵侵权责任纠纷一案，不服鄂托克旗人民法院（2016）内0624民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员乌宁担任审判长，与审判员苏晨、郝蓉组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人美昌公司的委托代理人周晨晨、被上诉人兴茂公司的委托代理人张爱华到庭参加诉讼。原审被告梁建平、张国贵经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年4月之前，付晶晶以个人名义从事运输中介业务，2015年付晶晶为润阳兴茂公司安排车辆拉运纯苯共计九车次，产生运费132608元，已付120000元，尚欠12608元。2016年4月22日美昌公司成立，付晶晶作为该公司的法定代表人以公司名义从事运输中介业务，并将个人账户作为该公司的收付款账户。2016年9月9日，美昌公司的职员接到一项业务：到位于棋盘井镇的鄂托克旗红缨煤焦化有限责任公司拉运一批粗苯，运费60元／吨。其后，付晶晶委托张国贵运输，张国贵派遣司机梁建平前往。提货后，付晶晶得知该批货物的货主为兴茂公司，因之前有运费未结清，遂并未通知梁建平将货物运至目的地阿拉善盟乌斯太，而是运至宁夏贺兰县，停在德胜停车场。在扣留70余日后，将该批货物以3700元／吨的价格变卖。在扣除兴茂公司拖欠的运费12608元及其他费用后，将剩余的33458元经付晶晶本人账户汇入该公司法定代表人杨茂林的账户。另查明，兴茂公司向鄂托克旗红缨煤焦化有限责任公司购买的32．18吨粗苯，价格为3906元／吨（含税），共计125695．08元。兴茂公司向鄂托克旗红缨煤焦化有限责任公司购买的32.18吨粗苯，价格为3906元／吨（含税），共计125695.08元。
原审法院认为，本案的争议焦点是付晶晶为兴茂公司安排车辆拉运粗苯的行为系其个人行为还是职务行为？对兴茂公司的损失承担损害赔偿责任的主体如何确定？原审法院认为，付晶晶在美昌公司成立后，以公司名义对外进行运输中介业务，本次为兴茂公司拉运粗苯的业务由美昌公司的职员受理，付晶晶作为该公司的法定代表人，其安排车辆、通知运输目的地的行为，应认定为是职务行为。美昌公司在第二次庭审中辩称该职员已经离职，与第一次庭审表述不符，且无相反证据证明，原审法院不予采信。美昌公司应当按照约定，将粗苯运至指定地点阿拉善盟乌斯太。而美昌公司将粗苯运至宁夏贺兰县，致使粗苯被变卖，造成兴茂公司损失125695.08元。对其损失，兴茂公司既可以按照合同法的规定要求美昌公司承担违约责任，也可以物权受到侵害为由向侵权人提起侵权之诉，两项权利形成请求权的竞合。兴茂公司以侵权责任法为请求权的规范基础，主张损害赔偿责任，于法有据。本案中，美昌公司未尽到妥善保管的义务，使其承运的粗苯被扣留、变卖，对该事实美昌公司存在过错，应承担损害赔偿责任。因付晶晶已将变卖后所得余款33458元汇入兴茂公司的账户，故该笔汇款应从兴茂公司的损失赔偿额中核减。美昌公司辩称付晶晶与其人格混同，故付晶晶扣留兴茂公司的粗苯系行使留置权。原审法院认为，按照揭开法人面纱制度，即使存在人格混同的情形下，也应由股东对公司债务承担连带责任，而非免除公司责任。且付晶晶与兴茂公司之间的运费纠纷，与本案不属于同一法律关系，不符合物权法中留置权的规定，应另案主张。关于梁建平、张国贵是否承担侵权责任的问题，原审法院认为，张国贵受美昌物流公司的委托，派遣司机梁建平拉运粗苯，上述行为与兴茂公司的损失无因果关系，故张国贵、梁建平不承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百二十二条、二百八十八条、二百九十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国物权法》第二百三十一条之规定，判决一、美昌公司自原审法院判决生效之日起三日内，向兴茂公司支付赔偿款92237.08元。二、驳回兴茂公司的其他诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人美昌公司不服，提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。理由如下：1、原审法院认定本案法律关系为侵权责任纠纷属于认定事实错误，应为留置权纠纷。被上诉人和原审被告张国贵未达成任何书面或口头运输协议，且被上诉人也自认没有结算运输价款，因此被上诉人和原审被告张国贵不是合同相对方；被上诉人兴茂公司和付晶晶有长期口头运输协议，而涉案货物也是基于长期连续运输合作关系形成的合作运输，被上诉人和付晶晶是运输合同关系；被上诉人未与上诉人签订书面协议，而是按照此前与付晶晶之间的合作模式进行，基于与付晶晶长期合作关系达成本案运输合同关系，因此本案产生的法律主体和留置权基础法律关系应为同一法律关系，不能割裂认定；付晶晶依法予以被上诉人两个月宽展期并给予各种形式催告，被上诉人不予主动回应致使产生了存储费、压车费、运费等，本案法律关系应为留置权纠纷，上诉人美昌公司并非适格被告，付晶晶留置行为合法，一切损失因被上诉人造成，上诉人不应承担责任。2、即便原审法院认定侵权责任纠纷，本案过错方应为被上诉人。起因为被上诉人自认拖欠付晶晶12608.4元运费未结算，在后续解决纠纷中，被上诉人不积极主动降低损耗，致使矛盾激化损失进一步扩大，上诉人本案中并未有过错，不应承担赔偿责任；即便有也过错比例很小，应在付晶晶依照市场价格变卖货款范围内，抵消欠款12608.4元，扣除运费、压车费、以及退还被上诉人的货款余额后承担不超过20%的次要责任；原审法院认定货款损失125695.08元为含税价且并未实际发生，不应被认定为当时的合理市场价格，被上诉应承担其损失的主要责任。
被上诉人兴茂公司答辩称不同意上诉人的上诉请求，理由如下：我方与上诉人、我方与付晶晶之间是完全不同的两种法律关系，之前我公司经付晶晶个人介绍有过合作关系，在之前的合作关系中由于承运方的过错造成我方损失十几万元，当时与付晶晶达成的协议，我方扣留了1万多元。而本案涉及的货物运输，是付晶晶介绍了张国贵的车辆，司机为梁建平，梁建平将货拉出厂子后未按约定将货给我们，擅自将货处置，是一个典型的违约和侵权。对方所说的我们欠付晶晶的费用是与付晶晶个人的债务关系，本案所涉的纠纷是另外的发生的2016年9月9日的事实，完全是两个合同关系，故本案上诉人主张是留置权纠纷是错误的。
本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是上诉人美昌公司是否有权行使留置权，进而变卖货物抵销其自称之前存在的个人债务？经查，2016年4月之前，案外人付晶晶以其个人名义从事运输中介业务，期间付晶晶曾有为被上诉人安排车辆运输货物，产生运费132608元，已付120000元，剩余12608元。2016年4月22日，美昌物流公司成立，并进行运输中介业务。本案的合同关系发生于2016年9月9日。现上诉人主张本案的合同关系发生在付晶晶个人与润阳兴茂公司之间，但在原审中付晶晶作为证人出庭陈述案涉业务系其公司职员向其说明，其联系了张国贵装完货后才得知是被上诉人委托的业务，则本案的合同关系不应认定为属付晶晶个人与被上诉人润阳兴茂公司形成的，而应认定为属上诉人与被上诉人之间形成之法律关系。《中华人民共和国物权法》第二百三十一条规定：”债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”按上诉人之主张，其所称之留置发生的权利来源系基于付晶晶个人与被上诉人之间曾存在的合同关系，则不属于企业之间的留置，而非属企业之间的留置，按照以上法律规定，应当与债权属于同一法律关系，根据以上认定的事实，本案中所涉及的合同关系发生在上诉人与被上诉人之间，与付晶晶个人与被上诉人之间之前曾存在的合同关系显非属同一法律关系，则不存在法定留置条款在本案中适用的余地，故本院对上诉人所主张的留置意见不予支持。再者，美昌公司主张的付晶晶在之前交易中对兴茂公司享有12608元债权，兴茂公司对此并不认可且抗辩称少付12608元是由于付晶晶在履行合同过程中存在过错而扣除的，故美昌公司主张的债权尚处于不确定状态，而根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，行使抵销权需当事人之间互负到期债务，故从抵销权的角度讲，上诉人美昌公司的主张也不能成立。被上诉人拒绝以2016年9月9日委托美昌公司运输的货物抵消之前与付晶晶自称存在的个人债务，其行为并无过错，故上诉人美昌公司所提被上诉人存在过错的上诉意见也不能成立，本院予以驳回。综上，上诉人宁夏美昌物流有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2814元，由上诉人宁夏美昌物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乌 宁
审判员 苏 晨
审判员 郝 蓉
二〇一七年十一月二十日
书记员 刘景然