四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第439号
上诉人（原审原告）许茂胜。
委托代理人张秀梅，四川锐思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何永胜。
委托代理人谢晋宏，南充市同舟法律服务所法律工作者。
上诉人许茂胜因财产损害赔偿纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第2484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2008年4月16日，许茂胜与案外人南充市恒宇房地产开发有限公司签订《租赁协议》，南充市恒宇房地产开发有限公司将位于南充公司＊＊区＊＊路＊＊号＊＊楼＊层＊＊营业房（建筑面积为240平方米的）租给许茂胜经营网吧，约定租期为2008年8月30日至2013年8月29日；同日，许茂胜与案外人南充市恒宇房地产开发有限公司又就上述《租赁协议》涉及的同一房屋签订了2008-2009年度的租赁协议，并分别于2009年5月14日、2010年4月17日就前述房屋签订了2009-2010年度、2010-2011年度的租赁协议，案外人南充市恒宇房地产开发有限公司于2011年4月17日与许茂胜的合伙人赵中志就同一房屋签订了2011-2012年度的租赁协议，2012年4月17日，案外人王平与许茂胜合伙人赵中志就同一房屋签订了2012-2014年度的租赁协议。
原审另查明，许茂胜为四川天府网点连锁经营管理有限责任公司南充动感网虫直营店的负责人，该店的营业场所为南充市顺庆区涪江路159号，经营期限为至2013年12月9日止。原审还查明，南充市公安局顺庆区分局西城派出所所制作的接（报）处警登记表上载明“2013年6月3日上午10时15分，报案人赵中志与何永胜在西门旺角动感网吧门外因房屋租赁合同到期，双方发生纠纷。何永胜系现房主，赵中志在原房主手中租赁的房屋。何永胜将赵中志的房屋墙打烂”；南充市环宇物业管理公司（南充市顺庆区涪江路159号的物业管理公司）出具的证明为“动感网吧在2013年6月3日因社会闲杂人等打砸网吧，无法正常营业至今”；2013年6月20日，南充动感网虫网吧向税务部门申请停业并获得了许可，停业期间为2013年6月3日至2013年8月3日，复业时间为2013年9月1日。
原审认为，许茂胜为顺庆区涪江路159号动感网吧营业执照上载明的经营业主，赵中志为该网吧的日常经营人以及2013年6月3日何永胜对动感网吧实施了打砸行为的事实，对此双方均无异议，予以确认。本案争议焦点在于许茂胜是否为本案的适格主体、许茂胜对动感网吧是否享有租赁权以及许茂胜所诉请求的损失能否得到支持的问题。经法庭当庭询问，案外人赵中志表示，其与许茂胜为合伙关系，因办理个体工商户营业执照的需要，仅以许茂胜的名义办理了工商登记手续，实际进行日常经营的人为赵中志，也是由赵中志与房主签订的五份租赁协议，许茂胜因动感网吧所为的任何行为，赵中志均予以认可；依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”之规定，许茂胜既为营业执照上登记的业主，又为与赵中志合伙经营动感网吧的实际经营人，且庭审中动感网吧的另一经营人赵中志也明确表示认可许茂胜因动感网吧所为的任何行为，包括诉讼行为，结合上述事实及相应法律规定，故确认许茂胜为本案的适格主体。许茂胜对动感网吧是否享有租赁权问题，；双方对恒宇公司原来对动感网吧场地享有所有权的事实均无异议，但均不能举证证明王平对该涉讼场地享有所有权，何永胜亦不能举证证明其已购得动感网吧场地，而许茂胜称其因信任王平为恒宇公司的代理人而与之签订了2012年-2014年的租赁协议，且恒宇公司也未向许茂胜提出过任何异议，许茂胜继续租赁经营动感网吧至今。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”，许茂胜基于其所签订的2012年-2014年的租赁协议而对动感网吧场地行使占有及使用权能，何永胜未能举证证明许茂胜上述权利的非法性，也未向法庭提交所称的已经公证的购买动感网吧场地的房屋买卖合同，无法确认其为该房买受人的身份，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的责任，确认许茂胜因与案外人王平签订的租赁协议及长期实际的占有而对动感网吧场地享有租赁权。
许茂胜主张的损失，其因何永胜的行为而停业的事实，有提交经税务机关批准的《停业复业报告书》为证，其上载明申请停业时间为2013年6月3日，复业时间为2013年9月1日，且2013年8月10日，南充市环宇物业管理公司出具的证明为“动感网吧在2013年6月3日因社会闲杂人等打砸网吧，无法正常营业至今”；但许茂胜仅提交一份2013年3月1日至2013年3月31日的现金查询账册予以证明其停业期间的损失，无其他证据予以佐证，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，因许茂胜不能举证证明因何永胜的行为所产生的经营损失、墙体损失、电脑损失网费、税费、物业费、水电费等各项损失的具体核算依据，应承担举证不能的责任，本院对许茂胜所请求121，000元损失不予支持。判决：驳回许茂胜的所有诉讼请求。
许茂胜不服一审判决，向本院提起上诉称，一审程序错误，对上诉人许茂胜所提供网吧停业的财务损失证据认为依据不足，应当予以释明，给许茂胜补强证据的机会，但一审法院未予释明，程序错误。一审在上诉人的诉讼权利未被依法保障的情况下，剥夺了上诉人补强证据，依法申请评估定损的诉讼权利，作出对于上诉人不利的判决，损害了上诉人许茂胜的合法权益。请求二审法院查明事实，对损失进行评估，判令被上诉人承担上诉人造成房屋墙体损失、停业后房屋租金、停业当月工人工资、设施这就费、看管员工工资及停业期间利润损失等共计102，820元。
被上诉人何永胜答辩称，上诉人要求赔偿的损失理由不成立。从公安机关记录上可以确认，并没有给上诉人造成实际损失，不能将风险转嫁给何永胜。同时在工商登记的停业时间也能看出恢复营业，故上诉人主张的损失不存在，同时亦没有证据表明是直接损失还是间接损失，许茂胜作为本案的主体资格不适格。请求二审法院查明事实，依法予以判决。
本案经二审开庭审理，与一审认定事实无异，本院予以确认。
本院认为，许茂胜经营的网吧，因何永胜的侵权行为而造成一定损失，但许茂胜仅提交2013年3月1日至2013年3月31日的现金查询账册证明其停业期间损失，未能提供网吧因停业造成损失的具体金额确认依据，亦未在一审中对其损失数额的申请司法鉴定，其应承担举证不能的后果。许茂胜上诉称一审程序错误，未对其所应享受的权利释明，剥夺了其申请评估的权利。《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人许茂胜在一审中委托了诉讼代理人，其本人及其代理人应当知晓前述法律及司法解释的规定，也应当知晓当事人没有证据或者证据不足以证明其事实主张，应承担的不利后果。由于上诉人许茂胜在一审中提供的证据不足以证明其事实主张，原审判决驳回其诉讼请求符合前述法律和司法解释的规定，本院予以维持。本判决生效后，许茂胜若能提供新的证据证明其主张的事实，可另行提起诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1，050元，由上诉人许茂胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 樊 俊
审判员 曾小袂
二〇一四年六月九日
书记员 文圣群