浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第95号
上诉人（原审被告）湖州宏叶铝塑材料有限公司，住所地浙江省湖州市织里镇洋西汤溇村。
法定代表人叶水洪，董事长。
委托代理人（特别授权代理）徐关寿。
被上诉人（原审原告）浙江栋梁新材股份有限公司，住所地浙江省湖州市八里店镇。
法定代表人陆志宝，董事长。
委托代理人（特别授权代理）吴秋星、周建飞，江苏兴吴律师事务所律师。
原审被告昆山萧然装饰工程有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇范家浜路12号4号房。
法定代表人周丹倩，董事长。
委托代理人（特别授权代理）徐关寿。
上诉人湖州宏叶铝塑材料有限公司（以下简称宏叶公司）与被上诉人浙江栋梁新材股份有限公司（以下简称栋梁公司）、原审被告昆山萧然装饰工程有限公司（以下简称萧然公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，因不服浙江省湖州市中级人民法院（2012）浙湖知初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月21日进行了调查质证。上诉人宏叶公司的委托代理人徐关寿，被上诉人栋梁公司的委托代理人吴秋星到庭参加调查。本案现已审理终结。
原判认定：2007年11月15日，栋梁公司向国家知识产权局申请了名称为型材（H8010）的外观设计专利，国家知识产权局于2009年2月11日授权公告，专利号为ZL20073035××××.7。该外观设计专利现处于有效期内，状态稳定。
萧然公司成立于2010年8月17日，注册资本为300万元，工商登记的经营范围为：室内外装饰工程、建筑幕墙工程、建筑门窗工程的设计、施工；钢结构的设计、生产、安装；建筑门窗、幕墙的生产、加工；保温材料、装饰材料、建材、五金配件的销售。宏叶公司成立于1996年10月10日，注册资本为1080万元，工商登记的经营范围为：铝合金型材制造加工、塑料粉末制造加工。
栋梁公司曾于2011年9月23日以宏叶公司、萧然公司为被告向原审法院提起案号为（2011）浙湖知初字第90号的侵权诉讼，该院立案后根据栋梁公司的申请前往该案被告萧然公司处查封保全了涉案侵权产品。之后，宏叶公司针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提出无效宣告请求。专利复审委于2012年5月17日作出第18666号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利无效，栋梁公司因此撤回了（2011）浙湖知初字第90号案件的起诉。后栋梁公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院于2013年1月18日作出行政判决，撤销了专利复审委第18666号决定，责令该委重新作出审查决定。宏叶公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，该院于同年7月10日作出终审判决，维持原判。栋梁公司遂以（2011）浙湖知初字第90号案中查封保全的被诉侵权产品为证据，以宏叶公司生产、萧然公司销售被诉侵权产品的行为侵害了其涉案专利权为由，于2013年10月16日再次向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.宏叶公司、萧然公司立即停止专利侵权行为并销毁侵权产品；2.宏叶公司赔偿其经济损失20万元；3.本案的诉讼费由宏叶公司、萧然公司承担。
萧然公司在原审中答辩称：其公司销售的商品具有合法来源，对于是否侵犯专利权其并不知情。
宏叶公司在原审中答辩称：涉案专利目前仍处于无效宣告请求重新审查程序中，其权利及外观设计保护范围尚不确定，不能作比对判定。被诉侵权型材是依据现有设计制造的。根据铝合金建筑型材的相关国家标准，其提供的专利申请号为200530109085.9的型材专利作为现有设计结合隔热铝型材的惯常设计与涉案专利无实质性差异，故本案并不构成侵权。同时，涉案产品已是行业内淘汰产品，宏叶公司生产的数量较少，利润微薄，即使构成侵权栋梁公司的损失也极其有限。
原审法院将（2011）浙湖知初字第90号案件中保全的被诉侵权产品设计与涉案外观设计专利比对，两者的区别在于涉案专利的组件1与组件2通过一个条形和一个拱形连接件连接，而被诉侵权设计两组件之间通过两个条形连接件连接。其他部分经六面比对并无差异。被诉侵权产品与宏叶公司提交的申请号为200530109085.9在先外观设计专利比对，两者均具有左高右低的台阶形状，型材左壁均越过其所在位置处的上侧板向上延伸，型材右壁均与其所在位置处的上侧板形成第一级台阶，均在腔体上侧板上设有两个“L”型滑轨，在腔体上、下侧板上分别设有两个“C”型螺丝孔，腔体下侧板下方均有一末端带毛齿的竖板。两者的区别主要在于：1.被诉侵权产品主要包含左右两个组件，两组件通过第一腔体右侧板右侧的燕尾槽和第二腔体左侧板左侧的燕尾槽经由两个条形连接件相连，在先设计所示型材本身即为一个整体；2.被诉侵权产品左右壁之间具有近似四级台阶形状，“L”型滑轨分别位于第二、四级台阶的右侧端，在先设计的左右壁之间具有近似三级台阶形状，“L”型滑轨分别位于第二、三级台阶的右侧端；3.“C”型螺丝孔的位置不完全相同；4.被诉侵权产品腔体下侧板下方左侧有一夹持槽，在先设计第一腔体下侧板下方有一内凹的夹持槽；5.被诉侵权产品左壁顶端有一向外的直角转折，在先设计左壁上端有一向内的突起；6.被诉侵权产品腔体上侧及下侧的装饰线分布与在先设计多处不同。
原审法院另查明，隔热铝合金建筑型材包括穿条式和浇注式复合两种形式。穿条式即通过开齿、穿条、滚压工序，将条形隔热材料穿入铝合金型材穿条槽内，并使之被铝合金型材牢固咬合的复合方式。浇注式复合为把液态隔热材料注入铝合金型材浇注槽内并固化，切除铝合金型材浇注槽内的临时连接桥使之断开金属连接，通过隔热材料将铝合金型材断开的两部分结合在一起的复合方式。
原审法院认为：涉案专利经无效宣告审查、行政诉讼一审及终审程序，仍合法有效，状态稳定，应受法律保护。宏叶公司以专利复审委尚未对栋梁公司涉案专利作出重新审查决定为由请求中止本案审理的理由并不充分，该院不予支持。本案各方的主要争议焦点在于被诉侵权产品是否侵害栋梁公司所有的专利号为ZL20073035××××.7外观设计专利权。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。被诉侵权产品与涉案专利产品均为型材，属相同产品。经原审庭审比对，被诉侵权设计与涉案专利除了左右两组件之间一条连接件形状不同的细微差别，在整体视觉效果无实质性差异。宏叶公司、萧然公司主张被诉侵权产品不侵害涉案专利权的主要理由为两点：一是作为门窗铝型材，其视觉要部应是其安装完成后所能观察到的型材外壁，被诉产品的外壁设计与申请号为200530109085.9在先外观设计专利（以下称在先设计）近似；二是被诉侵权产品的截面虽然与在先设计截面不同，但门窗铝型材的截面在安装后无法被观察到，且被诉侵权产品截面腔体内的设计特征是基于隔热型材的惯常设计而成。因此被诉侵权产品系依据在先设计结合惯常设计所制造，并不落入栋梁公司涉案专利权的保护范围。但是，判定被诉侵权产品与专利是否构成相同或近似，应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察及综合判断。门窗型材类产品设计要点主要体现在其为满足各种不同的使用功能，所设计的各种不同的形状特征，而这些形状特征的变化基本局限于型材截面的变化上。同时，型材类产品作为独立销售的产品，它的直接消费者往往是型材的安装者，而不是最终型材的使用者。对于型材的安装者而言，由于产品的设计特征主要体现在其截面的设计，故其购买时观察的要部当然是产品的截面。因此，对两原审被告关于涉案产品的主要设计特征及视觉要部在于产品安装后的外壁的主张不予认可。至于在型材腔体内设计隔热条系惯常设计的主张，惯常设计为现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。两原审被告提交的关于隔热型材国家标准中明确表述隔热铝合金建筑型材包括穿条式和浇注式复合两种形式，被诉侵权产品正是采用了穿条式复合这一形式。可见，隔热铝型材为满足其隔热的功能设计要求，至少存在两种以上的隔热方式的选择，而且穿条式复合时连接件与组件的连接方式也存在多种可能，故被诉侵权产品腔体内隔热条的设计并不当然属于一般消费者一提到产品名称就能自然联想到的设计。即使在型材腔体内通过隔热条的方式对组件进行复合连接系惯常设计，该连接条的设计也主要由技术功能决定，在综合比对时可以不予考虑。因此，对于门窗铝合型材这一设计空间较为有限的产品而言，被诉侵权产品与在先设计仍至少存在着上述比对区别点中2-6的多处不同，故应认定被诉侵权产品非根据在先设计与惯常设计结合所制造，其与涉案专利并无实质性差异，落入涉案专利权的保护范围。
被诉侵权产品查封保全于萧然公司经营场所内，萧然公司的经营范围主要为室内外装饰工程、建筑门窗工程的施工及建材的销售，且被保全的产品并未被安装使用，故应综合认定萧然公司销售落入涉案专利权保护范围的产品。虽然能认定被保全的产品来源于宏叶公司，但萧然公司仍应承担停止侵权的民事责任。宏叶公司未经栋梁公司许可，制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，其行为亦构成对栋梁公司涉案专利权的侵害，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。至于栋梁公司要求以法定赔偿方式判令宏叶公司赔偿其经济损失20万元的主张，该院综合考虑涉案专利权的类别、侵权的性质、宏叶公司的经营规模等因素酌定。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，于2014年4月1日判决：一、萧然公司、宏叶公司立即停止侵害栋梁公司所有的专利号为ZL20073035××××.7外观设计专利权的行为，并销毁侵权产品；二、宏叶公司于判决生效之日起十日内赔偿栋梁公司经济损失90000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由栋梁公司负担1200元，宏叶公司负担3100元。
宣判后，宏叶公司不服，向本院提起上诉称：1.专利复审委宣告涉案专利无效的审查决定虽被法院的生效判决撤销，但该委至今未重新作出审查决定，原审判决认定涉案专利权合法有效、状态稳定不当，本案应中止诉讼。2.原审法院认为“型材的直接消费者往往是型材的安装者，而不是最终型材的使用者，对于型材安装者而言，由于产品的设计特征主要体现在其截面的设计，故其购买时观察的要部当然是产品的截面”，混同了购买行为和使用行为；将被诉侵权产品设计与在先设计比对时，原审法院以设计结构中区别点的多少作为认定依据，而不是以整体视觉效果进行综合判断，属适用法律错误，应当认定宏叶公司现有设计抗辩成立；3.即使本案构成侵权，原审确定的赔偿数额也畸高，缺乏事实依据。请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回栋梁公司的诉讼请求。
栋梁公司在二审中答辩称：原审判决认定事实清楚，处理正确，宏叶公司的上诉请求没有事实依据和理由，请求二审法院驳回上诉。
二审中，双方当事人未提供新的证据。经比对，各方当事人确认被诉侵权产品设计与在先设计存在以下区别：1.被诉侵权产品主要包含左右两个组件，两组件通过第一腔体右侧板右侧的燕尾槽和第二腔体左侧板左侧的燕尾槽经由两个条形连接件相连，在先设计所示型材本身即为一个整体；2.“C”型螺丝孔的位置不完全相同；3.被诉侵权产品的夹持槽位于腔体底面左上方，在先设计的夹持槽位于腔体底面的左下方；4.被诉侵权产品左壁顶端有一向外的直角转折，在先设计左壁上端有一向内的突起；5.被诉侵权产品腔体上侧及下侧的装饰线分布与在先设计不同。二审认定的其他事实与原审认定的一致。
经比对，涉案专利设计与被诉侵权设计的区别位于组件1与组件2之间的连接上，前者通过一条形连接件及一拱形连接件连接，后者通过两个条形连接件连接，两者并无实质性差异，各方当事人对此亦均无异议。综合宏叶公司的上诉请求和理由以及栋梁公司的答辩意见，本案的二审争议焦点为：本案是否应中止诉讼；宏叶公司的现有设计抗辩理由是否成立；如侵权成立，原判确定的赔偿金额是否合理。对此，本院认为：
一、关于本案是否应中止诉讼
栋梁公司就涉案专利于2011年9月23日向原审法院提起（2011）浙湖知初字第90号侵害外观设计专利权纠纷诉讼一案后，宏叶公司向专利复审委提起专利无效宣告请求，专利复审委作出第18666号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效，此后，栋梁公司就该审查决定提起行政诉讼，案经北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院一审及终审审理，已有生效判决对此作出认定，撤销了专利复审委第18666号无效宣告请求审查决定，至此，宏叶公司提起的无效宣告请求，业经专利复审委的审查程序以及法院的行政诉讼程序，仍未获支持，应认定涉案专利现处于合法有效状态，专利权受法律保护，宏叶公司主张本案应中止诉讼的理由不足。
二、宏叶公司的现有设计抗辩理由是否成立
宏叶公司称原审将被诉侵权设计与在先设计进行比对时，认为型材的直接消费者为型材安装者，型材的设计特征主要体现在截面不当，并称以整体视觉效果进行综合判断，可见被诉侵权产品系依据现有设计制造。对此，本院认为，首先，就该型材产品领域的一般技术要求而言，建筑门窗的抗风压性能、气密性能、水密性能为通常必须考虑的三项基本物理性能，而上述性能的实现主要依赖于型材截面的设计状况，不同的设计所带来的效果显然不同。因此，该型材截面的设计成为在加工工序及安装工序中最容易被关注到的部位，从而对整体的视觉效果产生显著的影响。其次，由于涉案诉争的型材设计为建筑门窗型材的截面形状设计，在门窗组装完毕的情况下，型材内部的截面形状设计情况并不为外部观察感知，因此，作为门窗加工的原材料，该产品面向的购买或直接使用的一般消费者应为对该型材具备常识性的知识和认知能力的加工工序、安装工序中的一般加工、安装人员。对于宏叶公司的现有设计抗辩主张，本院认为，型材作为常见产品，其可设计空间相对较小，型材截面形状设计中的变化容易引起一般消费者的关注。本案中，第一，被诉侵权型材截面设计中主要包含左右两个组件，两组件通过第一腔体右侧板右侧的燕尾槽和第二腔体左侧板左侧的燕尾槽经由两个条形连接件相连，而在先设计所示型材本身仅为一个整体，并无两个组件之分，两者构成明显的区别，宏叶公司也缺乏充分证据证明就此提出的被诉侵权产品设计系惯常设计的主张。第二，被诉侵权产品的夹持槽位于腔体底面左上方，在先设计的夹持槽位于腔体底面的左下方，夹持槽设计位置的变化亦为该型材外观设计的重要技术节点，从而成为设计要部之一，足以引起相关消费者的高度关注。第三，被诉侵权产品左壁顶端有一向外的直角转折，而在先设计左壁顶端并无向外的直角转折，而在左壁上端有一向内的突起。前述区别直接导致产品整体视觉的变化，作为一般消费者的加工、安装人员在购买、使用该产品时施以一般的注意力即可感知，对产品外观设计的整体视觉效果具有显著的影响，不足以证明被诉侵权产品依据现有设计制造，宏叶公司的现有设计抗辩理由不能成立。
三、原判确定的赔偿数额是否合理
经比对，被诉侵权产品与涉案专利设计无实质性差异，落入涉案专利权的保护范围。宏叶公司未经许可生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯了栋梁公司的外观设计专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对于赔偿数额，宏叶公司关于其只是依订单制造，生产侵权产品数量不多的意见仅为其单方陈述，据此也不足以认定宏叶公司因侵权所获得的利益。故在栋梁公司因侵权所受到的实际损失以及宏叶公司因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利的类别、侵权的性质、宏叶公司的经营规模等因素，在法律规定的赔偿限额范围内，酌情认定宏叶公司赔偿栋梁公司经济损失90000元，并无不当。
综上，本院认为，宏叶公司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由宏叶公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 侯 洁
二〇一四年六月十九日
书 记 员 潘晓灵