文书内容陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终2287号上诉人（原审被告）西安华优商贸有限公司，住所地西安市莲湖区劳动南路2号科学技术局家属院第5幢10501室。法定代表人施九斤，该公司董事长。委托代理人肖春辉，陕西勇智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张薇，女，1966年5月16日出生，汉族，住西安市碑林区。上诉人西安华优商贸有限公司因与被上诉人张薇劳动争议纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初7218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，张薇述称其于2013年10月11日经人介绍进入西安华优商贸有限公司从事销售工作，张薇以西安华优商贸有限公司业务员身份开发客户销售产品，销售货款由客户向西安华优商贸有限公司进行支付。西安华优商贸有限公司认可张薇自2016年2月份开始在西安华优商贸有限公司处从事销售工作，期间双方未签订书面劳动合同，西安华优商贸有限公司未为张薇办理缴纳社会保险。张薇的工资报酬由西安华优商贸有限公司员工李艳捷通过现金和银行转账形式发放。2017年4月17日，张薇最后销售货物1910.40元，后工作至2017年4月20日再未到被告处工作。西安华优商贸有限公司员工李艳捷通过招商银行于2016年9月29日向张薇转账3100元，于2016年11月1日、12月1日、2017年1月16日三次分别向张薇转账2950元。2017年8月18日，张薇向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，该仲裁委以“已过法定退休年龄，本委不予受理”为由作出莲劳人仲不字【2017】第113号《不予受理通知书》。张薇不服，诉至原审法院。另查，张薇的法定退休年龄为2016年5月16日。原审法院认为，本案争议焦点是西安华优商贸有限公司、张薇双方是否存在劳动关系。劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，判断双方是否符合劳动关系的本质特征，应当从主体资格、从属关系、劳动性质三方面进行评判，综合考虑用人单位的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者在劳动过程中是否接受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素。本案中，张薇以西安华优商贸有限公司业务员身份代表西安华优商贸有限公司开发客户销售产品，销售货款由客户向西安华优商贸有限公司进行支付，西安华优商贸有限公司亦为张薇出具“西安华优商贸食品销货凭证”和“西安华优食品退货单”，西安华优商贸有限公司具备用工主体资格且向张薇发放报酬，张薇提供的劳动属于西安华优商贸有限公司的业务组成部分，同时接受西安华优商贸有限公司的劳动管理、从事西安华优商贸有限公司安排的有报酬的工作，双方之间符合建立事实劳动关系的构成要件。张薇主张其于2013年10月11日进入西安华优商贸有限公司处工作，因张薇未提交证据对此予以证明，原审法院采纳西安华优商贸有限公司认可的2016年2月份张薇在西安华优商贸有限公司处从事销售工作之入职时间。张薇于2016年5月16日达到法定退休年龄后，未依法享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，继续在西安华优商贸有限公司处工作至2017年4月20日，应认定双方劳动关系持续存在。因双方均未向法庭提交张薇在职期间完整的工资发放明细，结合张薇招商银行户口历史交易明细表记载，西安华优商贸有限公司员工李艳捷于2016年9月29日向原告转账3100元，于2016年11月1日、12月1日、2017年1月16日三次分别向原告转账2950元，原审法院确认张薇在职期间的平均工资为2987.5元。劳动关系存续期间，西安华优商贸有限公司未与张薇签订书面劳动合同，应向张薇支付2016年3月至2017年1月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额32862.5元。张薇在职期间，西安华优商贸有限公司未依法为张薇办理缴纳社会保险，属于用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形。张薇要求西安华优商贸有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金14000之诉请理由成立，予以支持，唯其数额有误，西安华优商贸有限公司依法应向张薇支付2016年2月至2017年4月20日期间解除劳动关系的经济补偿金4481.25元。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于适用宣判后，上诉人西安华优商贸有限公司不服原审判决向本院提起上诉称，1、被上诉人与其他单位存在劳动关系，并一直交纳社保，在此情况下双方不可能存在劳动关系。2、上诉人仅主张2013年10月至2014年9月间的未签订书面劳动合同双倍工资、经济补偿金，庭审中经法官提醒也未变更，原审判决支付2016年2月至2017年1月期间的双倍工资及经济补偿金明显超出请求范围。3、被上诉人与李艳捷之间是货物买卖关系，与上诉人无关系，一审认定错误。4、被上诉人的两个诉请应以解除劳动关系为前提，但被上诉人未请求解除劳动关系，无权主张赔偿。同时被上诉人主张2013年10月至2014年9月间未签劳动合同的双倍工资已过时效。5、被上诉人应先仲裁确认双方存在事实劳动关系，再提出本案诉讼，原审认定违背了劳动案件的审理程序。故上诉请求撤销原判，发回重审。被上诉人张薇辩称，被上诉人在公司工作期间，每天按时报到，参加公司会议，公司按月支付工资，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。本案上诉后，公司李艳捷将被上诉人移出公司业务群。综上，请求维持一审判决。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审期间，上诉人向法庭提交2014年9月23日、9月28日西安华优商贸食品销售凭证两证，证明其与被上诉人之间的买卖关系从2014年开始。被上诉人对该证据的真实性认可，并主张其于2013年10月入职上诉人公司。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。劳动关系本质上是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被上诉人在上诉人处以业务员的身份对外销售商品，客户将商品货款支付给上诉人，被上诉人向客户出具“西安华优商贸食品销售凭证”，上诉人通过其公司股东李艳捷给被上诉人支付劳动报酬，双方之间符合劳动关系的构成要件，故上诉人称与被上诉人不存在劳动关系之主张，本院不予采纳。二、上诉人是否应支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资。从上诉人二审提供的证据可看出，被上诉人2014年9月即在上诉人公司处从事销售工作，被上诉人虽主张双方的劳动关系自2013年10月开始，但未提交证据证明，故本院依法认定上诉人与被上诉人自2014年9月开始建立劳动关系。劳动者自用工之日起超过一个月不满一年未与被上诉人订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资。双方于2014年9月建立劳动关系，上诉人支付被上诉人双倍工资的截止日期为2015年9月，故被上诉人主张双倍工资请求的仲裁时效应当自2016年9月起计算，被上诉人于2017年8月方申请仲裁，上诉人在一审时亦提出时效抗辩，故被上诉人要求上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求已超过法律规定的一年仲裁时效期间，故本院不予支持。一审判决第一项有误，应予撤销。三、上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人离职，符合上述法律规定，上诉人应支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金。双方对被上诉人月平均工资2987.5元均无异议，故上诉人应支付被上诉人2014年9月至2017年4月期间的经济补偿金8962.5元（2987.5×3），一审判决计算有误，应予变更。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初7218号民事判决第二项“自本判决书生效之日起十五日内，被告西安华优商贸有限公司支付原告张薇解除劳动关系的经济补偿金4481.25元”为“西安华优商贸有限公司自本判决书生效之日起十五日内支付张薇解除劳动关系的经济补偿金8962.5元”。二、撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初7218号民事判决第一项。三、驳回张薇的其余诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人西安华优商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟审 判 员  陈洁婷代理审判员  姜海燕二〇一八年四月十七日书 记 员  胡 静