北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）一中刑终字第1096号
抗诉机关北京市石景山区人民检察院。
原审被告人叶海兵（别名“阿兵”），男，1969年4月7日出生。1994年6月曾因犯盗窃罪、贪污罪被判处有期徒刑八年，1999年3月刑满释放；2001年6月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万五千元，2011年5月13日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2014年4月19日被羁押，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年4月20日被刑事拘留，因涉嫌犯运输毒品罪于同年5月27日被逮捕，现羁押在北京市石景山区看守所。
指定辩护人孙贤芹，北京市尚权律师事务所律师。
北京市石景山区人民法院审理北京市石景山区人民检察院指控原审被告人叶海兵犯运输毒品罪一案，于2015年1月29日作出（2015）石刑初字第293号刑事判决。在法定期限内，原审被告人叶海兵没有提出上诉，原公诉机关北京市石景山区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，因叶海兵表示不委托辩护人，为了充分保障其诉讼权利，在征得其同意后，本院依法通知北京市法律援助中心为其指定了辩护人。2015年5月12日，合议庭安排辩护人查阅、复制了全部案卷材料。2015年5月25日，本院依法公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第一分院指派检察员张剑出庭履行职务，原审被告人叶海兵及其指定辩护人孙贤芹到庭参加诉讼。期间，应北京市人民检察院第一分院的建议，本院依法于2015年6月11日对本案延期审理，并于2015年7月13日恢复法庭审理。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
北京市石景山区人民法院判决认定，2014年4月19日20时20分，民警在本市石景山区石景山路临甲17-5-10被告人叶海兵的暂住地起获毒品海洛因39.95克和甲基苯丙胺0.17克（均已收缴）。
北京市石景山区人民法院认定上述事实的证据有：
1、证人姚×的证言及辨认笔录证明，2013年9月其介绍叶海兵在其住的院子里租了间房。其曾与叶海兵在一起吸食过冰毒。2014年4月15日左右，叶海兵说要去广州，向其借钱，其找程×要的钱，向叶海兵的工商银行卡中转了1.9万元。其不知道叶海兵去广州干什么，因之前玩牌其欠叶海兵3万元左右，所以就借给他了。
经辨认，其指认被告人叶海兵是与其一起吸毒的男子“阿兵”。
2、证人程×的证言及辨认笔录证明，“阿兵”是姚×的朋友，曾在其与姚×租的房子里吸过两次冰毒。姚×曾向其借过2万元，其给的现金，姚×没说干什么用。
经辨认，其指认被告人叶海兵是在其暂住地吸毒的男子“阿兵”。
3、证人张×的证言及来京人员信息登记表证明，其承包了本市石景山区石景山路临甲17-5号院，程×租住的房间是61号，叶海兵于2014年1月26日租住了10号房间。
4、证人何×的证言证明，2014年4月18日早上，叶海兵称他在湖北省荆门市，想带其一起去北京玩几天。当天下午其和叶海兵一同乘坐T50次列车，于第二天中午12时许到北京西站，后坐出租车到了叶海兵的暂住地，叶海兵带其到万达广场买了些衣服，又返回叶海兵的暂住地待了会儿，叶海兵就出去了。直到当天晚上20时许，民警带着叶海兵进来，在叶海兵的家中起获了2包白色粉末，叶海兵说是毒品。其没有看到也没有听叶海兵说过他携带毒品的事，其也不知道叶海兵吸毒。
5、火车票4张（复印件）证明，2014年4月18日18时47分，被告人叶海兵与何×乘坐T50次列车（荆门至北京西），中途补了2张襄阳至北京西的硬卧车票。
6、荆门市愉悦商务酒店客帐单证明，2014年4月18日9时18分，叶海兵住该酒店9203号房间，当日17时47分离开。
7、中国工商银行账户历史明细清单证明，2014年4月16日，被告人叶海兵的621226201000××××306账户转入人民币1.9万元，并于当天通过ATM机取出。
8、公安机关出具的搜查笔录、指认照片及扣押物品清单证明，2014年4月19日20时20分，民警对叶海兵位于本市石景山区石景山路临甲17-5-10号的暂住地进行搜查，在衣柜中的一纸袋里发现白色粉末1包，在书桌上右侧一铁罐中发现白色粉末1包，在床垫下发现红色药片1小袋，在书桌左边发现火车票4张，在书桌下的柜子里发现冰壶1个，在衣柜中发现塑料自封袋13包、塑料吸管1包、锡纸1卷。上述物品均已被公安机关予以扣押。
9、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（毒品）字[2014]第FYA1401883-2014DP0844号《毒品检验报告》、北京市公安局收缴毒品清单证明，从被告人叶海兵暂住地起获的白色粉末1包为海洛因，净重39.95克，红色药片为甲基苯丙胺，净重0.17克，另外1包白色粉末净重19.95克（未检出常见毒品）。上述毒品均已收缴。
10、公安机关出具的到案经过等证明，根据北京市公安局转发的情报线索获悉叶海兵即将乘坐火车从湖北携带毒品进京。2014年4月19日20时许，民警在本市石景山区石景山路临甲17-5-61号程×的住处蹲守，后被告人叶海兵到程×住处时被民警当场抓获，并在叶海兵的住处查获毒品海洛因。
11、北京市公安局石景山分局吸毒不成瘾认定意见书证实，2014年4月20日，被告人叶海兵经检测，呈苯丙胺类毒品阳性，认定吸毒不成瘾。
12、被告人叶海兵的供述及辨认笔录证明，（批捕前的供述）2014年4月14日其跟姚×说有急事向他借2万元，姚×说缓几天给其汇过去。当天下午15时许其在北京站乘坐T13次列车，于次日下午到达广州市，下车后其坐车去瑶台的一个小宾馆，后前往其原先买毒品的一个天桥边，找到卖毒品的新疆人，谈好海洛因380元一克，其要了40克，就回到宾馆等姚×汇钱。同年4月16日姚×将1.9万元汇到其工行卡里，其拿着这些钱找到卖毒品的新疆人，花15200元购买了40克海洛因，花1600元购买了20克底粉。同年4月17日其从广州市乘坐大巴去湖北省荆门市找何×，次日早上到的并在荆门一宾馆开了间房。同年4月18日18时许，其和何×乘坐T50次火车，并于19日中午到达北京西站，一同坐出租车回到其位于石景山区石景山路临甲17-5-10号出租房。其将海洛因放在衣柜里面的一个纸袋里，底粉放在桌子上的一个铁桶里。东西都放好后，其与何×去万达广场买衣服，直到当天18时许返回暂住地，后其又出去给何×买火车票了，晚上20时许回来时被警察抓获了，并在其暂住地起获了毒品。其因为赌博输钱了，就想去买点海洛因回来卖了赚钱。
（批捕后的供述）2014年4月13日其去广州的前一天晚上，回家时在胡同口有一个彝族人跟着其并问其要“大烟”吗，其尝了一下觉得东西不错，就说要40克，对方称380元一克。后其给了该彝族人16800元，买了40克海洛因和20克底粉。第二天其坐火车到广州东站，又坐汽车到东莞市沙田镇，本想找朋友但没有找到，就住在一个小姐家里，用姚×给其转来的1.9万元玩网上百家乐。后来其又乘坐到湖北荆门的长途车，到荆门后找了一家宾馆住下，见到了朋友何×，一同于2014年4月18日乘坐火车，次日13时许到的北京西站，回到暂住地。当天晚上其去程×家时被民警抓获，从其暂住地起获了毒品。其买海洛因是为了自己吸食。
被告人叶海兵带民警来到本市石景山区石景山路临甲17号-5-10号的暂住地，指出该暂住地的几处地点是其藏匿毒品和吸毒工具的地点。
13、湖北省荆门市中级人民法院（2001）荆刑初字第036号刑事判决书、湖北省监狱管理局罪犯档案资料、湖北省江北监狱（2011）江监释证字第350号释放证明书（副本）证明，被告人叶海兵于1994年6月因犯盗窃罪、贪污罪被判处有期徒刑八年；于2001年6月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万五千元，2011年5月13日刑满释放。
根据以上事实和证据，北京市石景山区人民法院认为，被告人叶海兵违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品海洛因39.95克和甲基苯丙胺0.17克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。被告人叶海兵曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯非法持有毒品罪，系累犯和毒品再犯，应依法从重处罚。北京市石景山区人民检察院指控被告人叶海兵犯运输毒品罪的证据不足，应当以非法持有毒品罪定罪处罚，故对公诉机关指控被告人叶海兵犯运输毒品罪的罪名予以更正。据此判决：被告人叶海兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三千元。
北京市石景山区人民检察院的抗诉意见是：原审判决采信证据有误，导致认定事实错误、适用法律错误、量刑畸轻。具体理由是，一、公安机关出具的到案经过证实侦查人员在对叶海兵进行抓捕前就已经掌握了其运输毒品的事实。二、公安机关提供的抓捕叶海兵执法录像显示，侦查人员在其暂住地起获毒品后问其来源，其称毒品是从广州购买的，叶海兵在侦查机关的有罪供述与其他证据能够相互印证。三、叶海兵捕后的辩解内容不符合案情和常理，翻供的理由明显不能成立。
北京市人民检察院第一分院除支持抗诉意见外，还提出根据原审判决认定的证据和二审调取的新证据，足以证明叶海兵从广东购买毒品海洛因运输回京的事实，建议二审法院依法改判或者发回重审。
北京市人民检察院第一分院在二审期间调取并当庭宣读、出示了如下证据：
1、北京市公安局石景山分局民警出具的《工作说明》证明：民警到北京市公安局直属总队调取证据，经核实，2014年4月13日中午12时许，叶海兵使用186****6208的手机号给一名女性声音的人打电话的情况。
2、北京市公安局石景山分局民警出具的《工作说明》证明：民警到北京市公安局直属总队调取叶海兵一案相关证据，经核实内容为2014年4月19日13时54分，一陌生男子给叶海兵手机号为186****6208的手机号打电话以及2014年4月19日18时2分，叶海兵手机号为186****6208的手机给对方陌生男子打电话的情况。
3、北京市公安局石景山分局出具的《工作说明》及中国工商银行股份有限公司北京石景山支行古城分理处出具被告人叶海兵的621226201000××××306的账户历史明细清单证明：2014年4月16日22时许，该账户转入人民币1.9万元，并于当天23时许通过网点为0207（东莞农村商业银行沙田镇民田大街营业点）的ATM机取出。
4、北京铁路公安局出具的乘车轨迹查询情况证明：叶海兵用其身份证购买2014年3月26日从北京到广州的车票、4月5日从孝感到北京的车票、2014年4月13日从北京到广州的车票、4月18日从荆门到北京的车票。
原审被告人叶海兵对一审判决认定的事实和罪名未提出异议，表示认罪服判，对抗诉书指控的事实不予认可，辩称其被抓后遭到民警殴打，所以才供述了从广州运输毒品回京的事实，其并没有去广州瑶台，而是去了东莞沙田。海洛因系其吸食用，其当天还在火车上注射了海洛因。
指定辩护人对于二审期间检察员宣读出示的证据提出如下质证意见：对于证据1及证据2，两份工作说明在内容上与本案无直接关联性，且来源不合法，真实性无法确定；对于证据3，关于叶海兵账号查询情况一审判决已经认定，不应属于新证据，且该工作说明不仅不能证明抗诉主张，反而能够印证叶海兵捕后供述的真实性，即叶海兵没有在广州购买毒品，而是确实去了东莞沙田并取款。
辩护人基于上述质证意见所提出的辩护意见为：抗诉机关指控叶海兵构成运输毒品罪的事实不清，证据不足；一审认定叶海兵非法持有毒品罪正确，请求驳回抗诉、维持原判。
本院经审理查明，2014年4月14日15时许，原审被告人叶海兵乘坐T13次列车前往广州市，4月16日晚22时许，叶海兵收到朋友姚×借给其的汇款1.9万元并在东莞农村商业银行沙田镇民田大街营业点ATM机上将钱取出。4月18日早上，叶海兵在湖北省荆门市入住宾馆并联系朋友何×，一同于当日18时许乘坐T50次火车回京，4月19日中午到达北京西站。当晚20时许，民警在本市石景山区石景山路叶海兵暂住地附近蹲守时，抓获独自外出归来的叶海兵，并在叶海兵的住处17-5-10号室内查获毒品海洛因39.95克和甲基苯丙胺片剂0.17克（均已收缴），另查获1包白色粉末净重19.95克（未检出常见毒品）。
认定上述事实的证据包括：
1、原公诉机关向原审法院提供，经一审举证、质证并经一审判决认定的证据。其中，惟对叶海兵被逮捕前的供述本院不予采信。
2、在二审庭审中检察员宣读、出示的证据3和证据4中关于4月13日和4月18日乘车轨迹的查询情况。其他当庭出示的证据或与本案缺乏关联性，或不具有证据效力而不予采信。
对于辩护人所提检察员二审提交的关于叶海兵账号查询情况一审判决已经认定，不应属于新证据的质证意见，经查，二审期间检察员调取的关于叶海兵账号查询情况比一审所列的中国工商银行账户历史明细清单内容更为详实，且与公安机关出具的关于叶海兵取款地点的工作说明相互印证，可以构成一组新证据，故对于辩护人所提上述质证意见，本院不予采纳。对于辩护人所提其他质证意见，本院予以采纳。
对于抗诉机关以及北京市人民检察院第一分院所提原审判决采信证据有误，导致认定事实错误的意见；北京市人民检察院第一分院所提根据原审判决认定的证据和二审调取的新证据，足以证明叶海兵从广东购买毒品海洛因运输回京事实的意见，经查，首先，在原审判决认定的证据当中，叶海兵被逮捕前关于自己从广州运输毒品回京的供述无其他证据能够印证，且在关于购买毒品的数量、地点等情节上与在案其他证据存在矛盾。另查，抗诉所提抓捕叶海兵时的执法录像，抗诉机关与支持抗诉机关在一二审程序中均未能向法庭举证并质证，不能作为抗诉依据，故对上述意见不应予以采信。其次，在二审庭审时检察员宣读、出示的证据中，证据3和证据4的部分内容只能证明叶海兵曾经去过广东和取款，并不能证明其有其他行为；证据4关于叶海兵3月26日和4月5日的乘车轨迹情况更与起诉书指控的运输毒品犯罪不具有关联性；证据1和证据2不具有刑事诉讼法上的证据效力，北京市人民检察院第一分院据此支持抗诉的意见亦不能成立。综上，现有证据只能证明叶海兵在其暂住地内非法持有毒品数量较大，认定其实施了运输毒品行为的证据不充分，故对于抗诉机关以及北京市人民检察院第一分院的上述意见，本院不予采纳。
对于叶海兵所提其所持有的海洛因系其吸食用，其当天还在火车上注射了海洛因的辩解，经查，证人姚×、程×均证明叶海兵平时吸食甲基苯丙胺，未见过叶海兵吸食海洛因，且公安机关出具的吸毒不成瘾认定意见书亦证明叶海兵尿检呈苯丙胺类毒品阳性，故叶海兵的上述辩解缺乏事实依据，本院不予采纳。对于叶海兵所提其他辩解，以及叶海兵的辩护人关于抗诉机关指控叶海兵构成运输毒品罪的事实不清，证据不足的辩护意见，本院酌予采纳。
对于抗诉机关及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律错误、量刑畸轻的抗诉意见，经查，按照刑法第三百四十八条之规定，非法持有海洛因十克以上不满五十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院认定叶海兵构成非法持有毒品罪，但未认定其属于“情节严重”的情形，存在不当之处。首先，本案中叶海兵非法持有的毒品海洛因达39.95克，接近数量大；其次，本案属于认定运输毒品证据不足型持有，与单纯的非法持有毒品犯罪不同，在量刑时应当予以考虑；第三，叶海兵系累犯和毒品再犯，主观恶性较深。综上，叶海兵非法持有毒品情节严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内判处刑罚。抗诉机关以及北京市人民检察院第一分院所提原审判决定性有误不当，但提出的原判适用法律错误、量刑畸轻，并建议二审法院依法改判的意见正确，本院予以采纳。辩护人所提应驳回抗诉、维持原判的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人叶海兵违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品海洛因39.95克和甲基苯丙胺0.17克，其行为已构成非法持有毒品罪，且情节严重，依法应予惩处。叶海兵曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯非法持有毒品罪，系累犯和毒品再犯，应依法从重处罚。原审人民法院根据叶海兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实，定罪准确，审判程序合法，惟没有认定叶海兵属于非法持有毒品情节严重系适用法律错误，并导致量刑畸轻，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、撤销北京市石景山区人民法院(2014)石刑初字第293号刑事判决。
二、原审被告人叶海兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月19日起至2020年4月18日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳)
本判决为终审判决。
审 判 长 周 军
代理审判员 李春华
代理审判员 张 坤
二〇一五年九月七日
书 记 员 李静涵