河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1712号
上诉人（原审原告）：祁净，女，1984年10月24日出生，汉族，住滑县。
委托诉讼代理人：孟帅，河南卓誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滑县城关镇卫生院，住所地滑县城关镇九街。
法定代表人：宋庆军，职务：院长。
委托诉讼代理人：王小瑞，女，1979年10月15日出生，汉族，住滑县。系该院副院长。
委托诉讼代理人：张建开，河南创诚律师事务所律师。
上诉人祁净因与被上诉人滑县城关镇卫生院劳动争议纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2017）豫0526民初5707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
祁净上诉请求：1、依法撤销河南省滑县人民法院(2017)豫0526民初5707号民事判决书,依法支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、认定证据不足、适用法律错误、程序违法,导致一审判决错误。上诉人自2008年10月8日起开始在被上诉人处工作。先后在被上诉人处的收费室、B超室等科室工作,至今被上诉人也没有与上诉人签订任何书面的劳动合同,也没有给上诉人缴纳生育保险、失业保险等任何国家规定的社会保险,且最近几年被上诉人向上诉人发放的工资远远低于滑县最低工资标准。2016年8月1日,上诉人经被上诉人同意开始休产假,并于2016年8月4日在滑县妇幼保健院剖腹生产第一胎男婴。产假结束后,上诉人到被上诉人处去工作,但却被告知没有了工作岗位,被上诉人非法解除了与上诉人之间的劳动关系。被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系,致使上诉人损失严重,且被上诉人的行为也给上诉人造成了巨大的精神打击。上诉人为被上诉人的发展作出了贡献,且将自己的大好青春奉献给了被上诉人，但被上诉人却不给上诉人缴纳任何社会保险等,也不给上诉人签订无固定期限劳动合同等。故被上诉人的行为,严重损害了上诉人的合法权益,致使上诉人应当享受到的国家社会保险政策无法得到享有。一审判决认定被上诉人没有违法解除与上诉人之间的劳动关系是片面的,该认定是错误的。事实上是上诉人多次到被上诉人处上班,到了之后发现自己的休假之前的工作岗位已经由他人占有,上诉人就找相关负责人,但负责人告诉上诉人让其找院长,上诉人就找院长,院长说已经没有了上诉人的工作岗位,让上诉人回家,解除与上诉人之间的劳动关系。同时,被上诉人也用自已的实际行动违法解除了与上诉人之间的劳动关系。被上诉人作为事业单位,上诉人在该处工作,上诉人按照正常的程序向被上诉人申请请假予以生产孩子,被上诉人也予以认可。但是,被上诉人停发了上诉人的工资(被上诉人在庭审时也予以认可),用实际行动表明了解除与上诉人之间的劳动关系。待上诉人产假休完之后,上诉人就到被上诉人处工作,没有了工作岗位,其就联系被上诉人的法定代表人,但是法定代表人态度坚决的表明没有了上诉人的工作岗位。同时,上诉人在一审时也提交了录音予以充分的证明(该录音显示上诉人联系被上诉人的法定代表人要求上班,其也一直以各种借口予以回绝等)。如果被上诉人没有违法解除与上诉人之间的劳动关系,那么上诉人就应该按照其休产假之前的工作直接去工作就行了,就不会产生向被上诉人的法定代表人打电话要求上班这一事情了。如果被上诉人没有解除与上诉人之间的劳动关系,那么被上诉人就应该向上诉人发放工资,而不应当停发上诉人的工资。很显然,被上诉人用自己的实际行动解除了与上诉人之间的劳动关系,且违法解除了与上诉人之间的劳动关系。故上诉人所诉请的经济赔偿金、失业金等各项费用应当随着被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系等得到支持。但是,一审判决却没有对此予以支持,认定上诉人没有提供相应的证据予以证明,显然证据不足,认定事实错误,损害了上诉人的合法权益。关于生育医疗费:上诉人在被上诉人处工作期间,由于被上诉人没有为上诉人缴纳生育保险,致使上诉人应当享有的社会保险政策而没有享有,上诉人在生育孩子期间产生了医疗费用,由于被上诉人未向上诉人缴纳生育保险,故应当由生育保险所承担的义务应当由被上诉人承担。虽说上诉人为了减轻经济负担新农合报销了一部分,但是不影响社会保险应当报销的部分,该部分应当由被上诉人负担。但一审判决书却盲目的认定,不支持上诉人的这项请求,损害了上诉人的合法权益。关于生育津贴:一审判决书仅以《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定就认定“被告应当按照最低工资标准支付原告生育津贴”,该认定显然适用法律错误,是对该条规定的歪曲理解。该条明确说明按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付,《河南省职工生育保险办法》第六条、第七条、第十一条等对此也有明确的规定。用人单位上年度月平均工资的标准由用人单位掌握,作为弱势的职工对此很难予以举证。同时,该举证责任应当由用人单位进行举证。在仲裁开庭审理时,被上诉人没有提供其上年度职工的月平均工资的标准,在一审时审判人员应当要求用人单位予以举出,进而才能更好的保证职工的合法权益,但是一审法院却没有这样做,仅仅依据“未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”来认定上诉人的生育津贴基数是错误的,上诉人在产假前所得到的工资是违反法律强制性规定的,该工资数额或者最低工资数额不能作为生育津贴的基数。同时,该案件中用人单位的上年度职工的月平均工资标准被上诉人不是举证不能,而是为了逃避支付义务而故意不举证的。既然用人单位在能够举证的前提下而不予举证,根据《河南省职工生育保险办法》第六条的规定,就应当按照所在统筹地区上年度在岗职工月平均工资作为缴费的基数,作为上诉人生育津贴的基数。一审判决却对此没有认定,对有关规定进行歪曲理解,损害了上诉人的合法权益。关于没有订立无固定期限劳动合同的二倍工资:上诉人自2008年就开始在被上诉人处工作,工作期间兢兢业业,为被上诉人的发展作出了自己的贡献,但被上诉人至今没有与原告签订劳动合同。根据法律规定,被上诉人应当与上诉人签订无固定期限劳动合同,但其没有,故其应当承担二倍的工资。一审判决对此却不予认定,认为上诉人只有权利要求2008年11月8日至2009年10月7日之间的双倍工资显然是错误的,其所采用的只是《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的第一款规定,而没有采用该条第二款的规定,该款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”,该法第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。上诉人是2008年11月份开始工作的,其一年的时间应当至2009年10月底,在上诉人工作的一年时间里,被上诉人没有与上诉人签订书面的劳动合同,故应当自2009年11月份开始计算视为上诉人与被上诉人之间应当订立无固定期限的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。故上诉人认为,被上诉人应当自2009年11月份开始每月向上诉人支付二倍的工资,而不是一审判决所认定的自2008年11月8日至2009年10月7日之间的。根据诉讼时效的相关规定,自知道自己的权利受到侵害之日开始计算,上诉人是2017年才知道自己的该项权利受到了侵害,故上诉人所主张的每月二倍工资合法、合理,没有超过诉讼时效,被上诉人应当向上诉人支付。但一审判决却对此不予认定,显然损害了上诉人的合法权益。综上,一审认定事实错误,认定证据不足,适用法律错误,请求支持上诉请求。滑县城关镇卫生院辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。请求驳回上诉，维持原判。
祁净向一审法院起诉请求：1、被告立即向原告支付的工资低于滑县最低工资标准的差额6829元、被告赔偿原告违法辞退原告的经济赔偿金23400元、生育医疗费2200元、未给原告缴纳生育保险造成的损失23331元、未给原告交纳失业保险金造成的损失18720元、未与原告签订无固定期限劳动合同的二倍工资84916.5元；2、涉诉费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告自2008年10月8日起开始在被告处工作，至今被告没有与原告签订书面劳动合同，没有给原告交纳生育保险、失业保险。自2014年11月至2016年6月，被告为原告发放的工资低于滑县最低工资标准，差额总数为6829元。自2016年8月1日，原告开始休产假，于2016年8月4日在滑县妇幼保健院剖腹生产第一胎男婴。原告至今未到被告处上班。原告主张被告违法解除劳动关系，被告否认双方已经解除劳动关系，并要求原告上班。2017年4月18日，原告申请劳动争议仲裁，滑县劳动人事争议仲裁委员会2017年7月10日作出滑劳人仲案字[2017]5号仲裁裁决，裁决一、被申请人滑县城关镇卫生院支付申请人祁净最低工资差额6829元；二、被申请人滑县城关镇卫生院支付申请人祁净生育津贴损失8797元。该裁决于2017年7月12日送达原告，原告不服于2017年7月26日提起本案诉讼。一审法院认为，原告自2008年10月8日开始在被告处工作，双方虽然未签订书面的劳动合同，但根据原告提供的工资表及被告的当庭陈述可以证实双方存在事实上的劳动关系。被告作为用人单位应当按照劳动法的规定为原告发放工资，工资数额不得低于最低工资标准，故原告要求被告支付最低工资标准差额6829元于法有据，予以支持。基于双方存在劳动关系的事实，被告应当为原告交纳社会保险，被告未交纳应当承担相应的法律后果。本案中，原告系第一胎生育，且系晚育、难产，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；”和《河南省人口与计划生育条例》第二十七条“符合法律、法规规定生育子女的，除国家规定的产假外，增加产假三个月。”的规定，原告享有203天的产假。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”的规定，结合原告的工资标准低于最低工资标准的情况。被告应当按照最低工资支付原告生育津贴，数额为1300÷30×203=8796.67元。原告主张按照社会平均工资标准确定生育津贴数额于法无据，不予支持。原告主张被告违法解除劳动关系，被告予以否认。原告所举证据不能证实双方已经解除劳动关系，故而对原告主张的违法解除劳动关系的经济赔偿金和失业保险损失，不予支持。原告未提供生育医疗费的证据，对原告主张的生育医疗费不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，原告有权要求2008年11月8日至2009年10月7日之间的双倍工资，其主张双倍工资的权利最迟应当于2010年10月7日前行使，本案中原告于2017年申请仲裁已经超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的时效期间。故对原告双倍工资的主张，也不予支持。依照上述法律、法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告滑县城关镇卫生院于本判决生效后十日内支付原告祁净最低工资标准差额6829元、生育津贴8796.67元；二、驳回原告祁净的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告祁净负担5元，被告滑县城关镇卫生院负担5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于滑县城关镇卫生院提交的该单位2016年12月至2017年4月份临时人员工资表，与本案当事人的诉求没有关联性，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。
本院认为，关于上诉人称被上诉人违法解除了与其之间的劳动关系的上诉理由，上诉人称其休完产假后回单位上班被告知没有其工作岗位，让其回家，解除与其之间的劳动关系，对于该事实没有提交证据予以证实。被上诉人虽然认可停发了上诉人的工资，但是不认可与上诉人解除了劳动关系。上诉人所提交的录音资料也不能证明被上诉人与其解除了劳动关系。上诉人没有提交充分有效的证据证明被上诉人违法解除了与其的劳动关系，因此其所诉请的经济赔偿金、失业金等没有法律依据。上诉人的该上诉理由不能成立。
关于上诉人上诉称应当支持其生育医疗费、生育津贴应当按照所在统筹地区上年度在岗职工月平均工资标准计算及被上诉人应当支付其没有订立无固定期限劳动合同二倍工资的上诉理由，经查，上诉人没有提交其生育医疗费损失的相关证据，该项诉求不应支持。被上诉人未为其缴纳生育保险，根据相关法律规定，应当以其产假前的工资标准计算生育津贴，因其产假前的工资标准低于最低工资标准，原审法院以最低工资标准为基数计算生育津贴并无不当，其要求以所在统筹地区上年度在岗职工月平均工资标准计算没有法律依据，不应支持。上诉人可以主张的未订立书面劳动合同二倍工资的诉求已过仲裁时效，其主张的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资于法无据。综上，上诉人的上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由祁净负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 常 青
审判员 江松涛
二〇一八年三月二十六日
书记员 徐 芮