湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民三终字第471号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司。
代表人何晓东，系该公司总经理。
委托代理人刘金辉，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）封格菊。
法定代理人封朝友，系被上诉人封格菊之父。
委托代理人ＸＸ法，蓝山县塔峰法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审被告）段君政。
被上诉人（原审被告）黄智辉。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2015）蓝法民一初字第223号民事判决，于2015年8月10日通过原审法院向本院提起上诉。本院于2015年9月24日收到上诉案卷，同日受理后，依法组成由审判长彭样平担任审判长、审判员张海燕、代理审判员唐英虎参加的合议庭，于2015年10月13日上午在本院第十审判庭公开开庭对本案进行了审理。代理书记员吴雪芳担任法庭记录。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司的委托代理人刘金辉，被上诉人封格菊的委托代理人ＸＸ法、被上诉人段君政、黄智辉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年1月31日15时许，被告段君政驾驶粤XXXX**小型普通客车从蓝山县楠�镇驶往蓝山县城方向，当途经S216线蓝山县总市乡大平村路段时，因被告段君政安全意识不强，未遵循机动车右侧通行原则，遇行人未避让，导致其驾驶的车辆将原告封格菊刮撞到，原告封格菊受伤的道路交通事故。事故发生后，原告封格菊被及时送往蓝山县中心医院住院治疗至2014年3月19日出院，共计住院47天，开支医疗费用22，184.70元。出院休息一段时间后，原告又于2014年7月13日至2014年8月12日在蓝山县中心医院住院30天，行内固定术后，开支医疗费用4，652.20元。两次共计住院77天，开支医疗费共计人民币26，836.90元（均由被告段君政垫付）。2014年2月17日蓝山县公安局交通警察大队作出蓝公交认字（2014）第0036号道路交通事故认定书：段君政负此次事故的全部责任；封格菊不负此次事故的责任。事故发生后，原、被告为赔偿事宜发生争议，协商未果。原告于2015年5月14日向该院提起诉讼要求被告赔偿损失。
原审另查明，被告黄智辉的机动车在中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司投了交强险和第三者责任保险，且事故发生在保险合同期间。被告黄智辉与被告段君政系生意上的合伙关系，该肇事车的车主系被告黄智辉，平时该肇事车由被告段君政驾驶。被告段君政在蓝山县交通警察大队交付押金42，000元（包括已支付给原告封格菊的全部医疗费用）。医疗等费用数额的确认1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，原告封格菊所要求的医疗费应当据实确定，原审法院经庭审调查确定原告封格菊因治疗伤势所开支的医疗费用计人民币26，836.90元（均由被告段君政垫付）。2、关于原告所要求的后续医疗费3，000元一事，因原告未提供相关证据予以支持，亦无治疗机构的证明予以印证，原审法院不能支持原告的该项诉讼请求，但是原告在后来的复查中开支了330元（均由被告段君政垫付），并有医疗票据证实，原审法院予以采纳。3、原告系未成年人，因此，不存在误工费；没有伤残等级，不存在伤残赔偿金。4、关于原告所要求的护理费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理费是根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。这种护理人员显然跟职工是存在着一定的区别。由于护理人员没有固定�入，只能按居民服务业和其他服务业的标准来计算护理费。原告封格菊两次住院时间共计77天，同时在原告第一次出院后，尚未取内固定钢板时，仍然需要护理人员护理，因此，在原告全休期间的115天，亦应当计算护理费，但是医嘱全休六个月的期间不需要同受伤治疗期间一样的护理，因此，这六个月的时间不能再计算护理费。因此，原告所要求的护理费计算期间应当包括全休115天的时间，即原告封格菊所要求的护理费为18，738.67元［35，623元／年÷365天×192天］。5、关于原告所要求的住院伙食补助费。根据上述司法解释的规定，只能是按原告实际住院的天数计算，同时参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即原告封格菊的住院伙食补助费2，310元（30元／天×77天）。6、关于营养费的问题。根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定，原�封格菊的营养费为2，310元（30元／天×77天）。7、关于原告所要求的参加事故处理人员的交通费、住宿费、误工费等费用。交通费、住宿费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与事故处理的地点、时间、人数、次数相符合。本案中原告封格菊未能提供相关的票据和处理事故时相关方面的证据，且原告住所地在蓝山县总市乡，与蓝山县城非常近，根本不需要在县城住宿，因此，住宿费用不应当计算，交通费适当确定为100元即可。至于误工费的问题，依据相关规定，处理事故时一方代表人一般不能超过两人，据此，可按两人计算，即误工费为100元×2人=200元。以上费用共计人民币50，825.57元，其中包括被告段君政垫付的27，166.90元。
原判认为，（一）被告段君政因交通事故致原告封格菊受伤，属于侵权行为，应当承担本案的民事侵权责任，依法应赔偿原告的各项损失。（二）对于原告封格菊所要求的精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，法院可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿受害人相应的精神损害抚慰金。本案原告封格菊所受伤势虽然未能构成伤残等级，但是因其为未成年人，此次交通事故给其幼小的心灵造成了无法弥补的心灵创伤，其精神损害是可想而知的，符合该司法解释的规定，应当予以支持。同时，根据本案的实际情况及双方当事人的经济状况，由被告适当赔偿原告封格菊精神损害抚慰金3，000元是合理合法的。（三）依照相关法律法规的规定，国家实行机动车第三者责任强制保险制度，本案所涉肇事车辆在被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司处投保了交强险和商业三者险，被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司应当在交强险保险责任限额内予以赔偿，超出交强险责任限额部分的损失数额，再按商业三者险在责任限额内承担赔偿责任。因此，被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司应当承担的交强险责任限额为医疗费10，000元（已由被告段君政垫付）（包括医药费、住院伙食补助费2，310元、营养费为2，310元）。超出部分的医疗费用21，786.90元在商业三者险责任限额范围内，应当由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司按第三者责任险的规定承担责任。但是该部分医疗费用已由被告段君政垫付，本案不再处理被告之间关于医疗费用如何承担的问题，由三被告依相关法律规定另行处理。但是被告段君政未垫付部分的医疗费用4，610元仍然应当由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司承担。（四）根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款的规定，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金亦应当由保险公司承担，因此，被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司应当承担的费用还应当包括本应由被告段君政承担的精神损害抚慰金3，000元。（五）被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案应当由被告段君政承担责任的商业第三者责任保险部分的诉讼费用、交强险部分的诉讼费用，因保险合同没有约定这些费用如何承担，因此，这些费用（除交强险部分的诉讼费用250元外）应当由保险公司承担。据此，被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司应当承担的总费用为人民币54，167.57元（包括医疗费用27，166.90元、护理费为18，738.67元、住院伙食补助费2，310元、营养费为2，310元、精神损害抚慰金3，000元、商业第三责任险部分的案件受理费342元）（其中包括被告段君政已垫付的27，166.90元）。（六）被告段君政、黄智辉系生意上的合伙关系，该肇事车辆的登记车主为被告黄智辉，实际驾驶人为被告段君政，系该二被告共同出资购买，且被告段君政的行为是职务行为，因此，该交通事故所造成的后果应当由该二被告承担。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条和《中华人民共和国保险法》第六十六条，并参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条和《湖南省实施中华人民共和�道路交通安全法办法》第三十八条的规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司于本判决生效之日起一个月内按照交强险、商业三者险的赔偿标准支付给原告封格菊赔偿金23，658.67元（不包括被告段君政已垫付的27，166.90元）。二、驳回原告封格菊的其他诉讼请求。如果被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，由原告封格菊承担108元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司承担342元，由被告段君政、黄智辉承担250元。
宣判后，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司不服，向本院提起上诉，上诉的主要理由为1、一审法院认定被上诉�的护理期为192天无依据且与事实不符；2、原告起诉时是按23，441元／年计算护理费，一审法院按城镇居民35，623元／年计算护理费，属于超诉请判决；3、原告未构成伤残，一审法院判了3，000元精神抚慰金不合理；4、一审法院未按约定扣减10%的医药费不合理；5、一审法院判令上诉人承担342元诉讼费错误。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人封格菊答辩称，1、答辩人住院时间为115天但内固定钢板未取时间为115天，答辩人年仅5岁不能动弹，需人护理一审法院认定护理期间为192天合情合理合法；2、答辩人父母广东从事服务行业十多年，一审法院按城镇标准计算护理费符合法律规定；3、答辩人年仅5岁，受伤后不能与同龄人一块读书，给答辩人的心灵造成了影响，一审法院酌情判令上诉人支付3，000元精神抚慰金是正确的。综上�请求二审法院维持原判。
被上诉人段君政、黄智辉答辩称，一审判决很合理，请求维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点是一审法院核定被上诉人封格菊的护理费18，738.67元是否合理以及上诉人是否要承担精神抚慰金3，000元和案件受理费342元。
本案系交通事故责任纠纷，被上诉人封格菊被段君政驾驶的小车撞伤后，住院77天。体内钢板未取期间为115天，由于被上诉人封格菊为5岁的儿童，钢板未取期间需人护理，故一审法院认定护理期限为192天符合常理，本院予以确认。被上诉人父母系农村户口，未提供证据证实长期生活在城镇且在城镇有固定收入。故护理费应按农林�渔的标准23，441元计算。被上诉人封格菊的护理费为12，330.6元（23，441元／年÷365天×192天）。上诉人提出“一审法院核定被上诉人封格菊的护理费18，738.67元不合理”的上诉理由，本院予以部分支持。被上诉人封格菊为5岁儿童，本应在学校与其他小朋友一起健康快乐的生活学习，由于本次事故，对其心灵造成了伤害，一审法院据此判令上诉人支付精神抚慰金3，000元并无不当，本院予以确认。上诉人提出“保险公司不承担商业险案件受理费342元”的上诉理由有事实依据本院予以支持。上诉人提出应“扣减10%的医药费的”上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。双方当事人对一审法院核定的被上诉人冯格菊的其他损失无异议，对被上诉人封格菊的其他损失，本院予以确认。被上诉人封格菊的损失为护理费12，330.6［23，441元／年÷365天×192天］、伙食补助费2�310元（30元／天×77天）、营养费2，310元（30元／天×77天）；交通费100元、误工费200元。以上费用共计人民币44，417.5元（包括被告段君政垫付的27，166.90元）。本院对被上诉人段君政、黄智辉代上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司垫付的27，166.90元不宜处理，两被上诉人可与上诉人经过协商妥善处理垫付的费用。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省蓝山县人民法院（2015）蓝法民一初字第223号民事判决第二项；
二、变更湖南省蓝山县人民法院（2015）蓝法民一初字第223号民事判决第一项为：限上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在收到本判决书后一个月内按照交强险、商业险的赔偿标准支付给被上诉人封格菊赔偿金17，250.6元（不包括被上诉人段君政垫付的医药费27，166.90元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计1，092元，被上诉人封格菊负担108元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司负担300元，被上诉人段君政、黄智辉负担684元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭样平
审 判 员 张海燕
代理审判员 唐英虎
二〇一五年十月十九日
代理书记员 吴雪芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。