山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第826号
上诉人（原审被告）山东鲁能泉城客运出租有限公司，住所地济南市。
法定代表人李政，董事长。
委托代理人孙喜光，山东国谊律师事务所律师。
委托代理人崔晓花，山东国谊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨洪涛，男，1952年10月4日出生，汉族，济南铁路局青岛客运段退休职工，住济南市。
法定代理人李建华（系杨洪涛之妻），女，1954年12月14日出生，汉族，青岛市环卫局退休职工，住济南市。
被上诉人（原审被告）殷新峰，男，1977年10月27日出生，汉族，山东鲁能泉城客运出租有限公司出租车驾驶员，原籍山东省乐陵市郑店镇后殷村11号，现住济南市历城区华山街道办事处还乡店6-2-403室。
被上诉人（原审被告）孟凡柱，男，1978年10月10日出生，汉族，无固定职业，原籍山东省乐陵市郑店镇盘城孟村**号，现住济南市历下区丁家庄***号。
原审被告英大泰和财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。
代表人刘波，总经理。
委托代理人李章泉，男，1978年11月1日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。
上诉人山东鲁能泉城客运出租有限公司（以下简称鲁能公司）因与被上诉人杨洪涛、殷新峰、孟凡柱、原审被告英大泰和财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称英大保险山东公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年10月25日2时15分许，殷新峰驾驶鲁AT45**号小型轿车沿本市市中区纬二路由北向南行驶至经七路与纬二路交叉路口，与沿纬二路机动车道由南向北行驶至此向西左转弯的杨洪涛驾驶的自行车相撞，造成杨洪涛受伤、两车损坏的道路交通事故。2013年11月20日，济南市公安局交通警察支队市中区大队作出济（市中）公交认字（2013）第00653号道路交通事故认定书，认定殷新峰承担事故的主要责任，杨洪涛承担事故的次要责任。事发当日杨洪涛即到山东大学齐鲁医院住院治疗，于2013年12月3日出院；于2013年12月3日至2014年1月15日在济南中心医院神经外科住院治疗；于2014年1月15日至2014年3月4日在济南脑科医院住院治疗；于2014年3月4日至2014年3月24日在山东大学齐鲁医院住院治疗；于2014年3月24日在山东省残疾人第一康复医院进行康复训练至今。期间，殷新峰为杨洪涛支付住院押金9000元，垫付急救费300元（该费用不在杨洪涛的请求范围内），鲁能公司先予执行支付其4万元，英大保险山东公司在交强险范围内垫付医疗费1万元，先予执行支付现金16万元。鲁AT45**号小型轿车登记所有权人为鲁能公司，该车在英大保险山东公司投保机动车交通事故责任强制保险，交强险赔偿限额为122000元，其中医疗费赔偿限额为1万元，伤残死亡赔偿限额为11万元，财产损失赔偿限额为2000元；该车还在该处投保商业三者险，限额20万元，未投保不计免赔，该次交通事故发生在交强险和商业三者险合同期间内。关于殷新峰与孟凡柱、鲁能公司之间的关系问题，鲁能公司提供了2009年8月3日与孟凡柱签订的承包运营合同，认为鲁能公司与孟凡柱存在承包运营关系，涉案车辆承包给孟凡柱进行经营，合同中约定因交通事故造成的损失由孟凡柱承担，因此孟凡柱应对殷新峰的侵权责任承担连带责任。孟凡柱对承包运营合同的真实性无异议，但主张与殷新峰于2009年8月19日签订了协议，殷新峰借用孟凡柱的出租手续在鲁能公司承包运营鲁AT45**号车辆，所有的收入都归殷新峰，出现所有的事故及其他问题都由殷新峰承担，并提供协议一份。殷新峰对承包运营合同及协议均无异议。杨洪涛对鲁能公司提供的承包运营合同真实性无异议，但认为依据《山东省高级人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件的若干意见》第八条规定，机动车承包经营情形下，发生交通事故的发包人应与承包人共同承担连带赔偿责任，在本案中即孟凡柱与鲁能公司应共同承担连带赔偿责任。本案审理过程中，杨洪涛申请对其伤残等级、后续治疗费及康复费用、护理等级及期限进行司法鉴定。山东银丰司法鉴定所接受原审法院委托后，于2014年6月24日出具鲁银司鉴（2014）临鉴字第271号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杨洪涛损伤致四肢瘫，构成二级伤残；其损伤致脑脊液鼻漏，构成十级伤残；后续治疗费及康复费用建议按有资质的医疗机构相应方案的实际费用予以核定；其损伤构成完全护理依赖，其中住院期间为2人护理，出院后需1人长期护理。各方当事人对该鉴定意见均无异议。本案双方当事人争议的焦点问题：杨洪涛主张的各项损失的数额及计算依据。1、杨洪涛主张医疗费549973元。其中在济南脑科医院产生医疗费26423.73元，在山东大学齐鲁医院产生医疗费73912.93元，在山东省残疾人第一康复医院产生医疗费29540.11元（现在仍在康复中），在山东大学齐鲁医院产生医疗费285619.67元及16500.13元，在济南中心医院产生医疗费117976.86元，合计549973.43元，主张549973元。提供济南脑科医院的病历及医疗费发票、山东大学齐鲁医院病历及医疗费发票（其中一份发票丢失，复印后医院加盖了公章）、山东省残疾人第一康复医院病历及康复费发票及济南中心医院病历及发票、用药明细。
英大保险山东公司对病历真实性无异议，对医疗费票据复印件加盖医院印章的票据无异议。对杨洪涛提供的证据无异议。鲁能公司对山东大学齐鲁医院及济南中心医院病历及用药明细真实性无异议，医疗费票据因杨洪涛提供的并非原件，对其真实性有异议，该票据中含有的护理费并不属于住院费，应当扣减。殷新峰、孟凡柱对杨洪涛主张的医疗费无异议。2、杨洪涛主张住院伙食补助费8190元当庭变更为8130元。住院271天，每天按30元计算。殷新峰、孟凡柱、鲁能公司、英大保险山东公司无异议。3、杨洪涛主张护理费39064元。在济南阳光大姐服务公司2013年12月3日-2014年8月19日聘请阳光大姐护理人员进行护理，提供护理合同五份，其中复印件一份，提供发票两张合计13470元、收款收据一张金额15000元、收费清单复印件一份金额4080元，合计32550元。殷新峰、孟凡柱、鲁能公司、英大保险山东公司对济南阳光大姐服务公司与杨洪涛签订的服务合同中的三份原件认可其真实性，相对应的两张发票真实性予以认可，但认为其中的服务费、伙食费、成交费应予扣除，并且其中一份阳光大姐的合同是2014年7月20日至2014年8月20日，这在鉴定报告出具之后，与杨洪涛主张的后期护理费存在时间上的重叠应不予计算。2014年3月24日之后杨洪涛是在进行康复训练，根据其提交的病历记载为二级护理，认为其主张的护理费过高。另外杨洪涛提供的其与济南阳光大姐服务公司于2013年12月3日至2014年1月3日签订的服务合同是复印件，不予认可。另外一份合同是冯大姐家政服务协议，该协议在杨洪涛诉状明细中列的是阳光大姐服务公司，与其主张不一致，另外该合同所对应的是收款收据不是正规发票，冯大姐家政服务的印章也缺少印章编码，所以对该证据真实性不予认可。4、杨洪涛主张出院后护理费927720元。根据鉴定意见主张，从2014年8月20日开始计算，按2013年度山东省在岗职工平均工资46386元计算20年。鲁能公司认为杨洪涛主张的依据错误，另外计算期间要求的过长，请法院综合其年龄及健康状况依法认定。英大保险山东公司认为杨洪涛已经超过60岁，再按20年计算有失公平，同时46386元不具有参考性，认为应按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入的标准予以计算。
殷新峰、孟凡柱同意以上两的意见。5、杨洪涛主张交通费1125元。提供杨洪涛的妻子李建华往返青岛和济南的火车票两张，金额243元，其他是公交公司定额发票及出租车发票，是护理人员为了护理往返医院产生的费用。殷新峰、孟凡柱、鲁能公司、英大保险山东公司请求由法院酌定。6、杨洪涛主张营养费557元。系购买营养品产生的费用，提供销售单一张和定额发票。鲁能公司认为营养费的发票与本案没有关联性，既没有医嘱也没有鉴定机构的鉴定意见。英大保险山东公司请法院依法酌定。殷新峰、孟凡柱对此均无异议。7、杨洪涛主张残疾赔偿金468052元。根据鉴定意见，杨洪涛构成一处二级伤残，一处十级伤残，按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算18年乘残疾系数92%计算得出468052元。殷新峰、孟凡柱、鲁能公司、英大保险山东公司对杨洪涛的计算依据均无异议。8、杨洪涛主张残疾辅助器具费400元。系购买轮椅支出的费用，提供收款收据一份及发票四张。殷新峰、孟凡柱、鲁能公司、英大保险山东公司对此均无异议。9、杨洪涛主张精神损害抚慰金20000元。杨洪涛年事已高，遭此交通事故在医院进行开颅手术两次，给本人造成巨大的精神伤害，给家庭造成巨大的精神及经济损失，家庭无法正常生活。因杨洪涛受伤其母亲重病卧床，其女儿患有精神分裂症，因该事故发生后病情加重一直在医院住院，其妻子还要照顾杨洪涛及女儿，精神崩溃。根据上述情况主张20000元精神损害抚慰金。殷新峰、孟凡柱、鲁能公司、英大保险山东公司认为杨洪涛主张过高，请求法院酌定。10、杨洪涛主张鉴定费2500元。系司法鉴定支出的费用，提供发票复印件一份。殷新峰、孟凡柱、鲁能公司、英大保险山东公司对此均无异议，英大保险山东公司认为该费用不属于保险公司的赔偿范围。
原审法院认为，杨洪涛与殷新峰于2013年10月25日发生的道路交通事故已经公安交警部门作出认定，殷新峰承担事故的主要责任，杨洪涛承担事故的次要责任，原审法院予以认定。根据法律规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任，机动车一方能够证实非机动车或行人一方对于事故的发生存在过错的，可以适当减轻机动车一方的赔偿责任。结合双方当事人事故发生时驾驶的车辆的性质，原审法院酌定殷新峰承担80%的责任，杨洪涛承担20%的责任。考虑到出租车的运行利益和运行控制判断标准、风险与收益的相互匹配、充分保护受害人等因素，对于殷新峰因交通事故对杨洪涛的侵权赔偿责任应由鲁能公司承担。法律同时规定，超出交强险的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故杨洪涛因该事故造成的损失首先应由英大保险山东公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出部分由英大保险山东公司在商业三者险限额内按照80%的比例予以赔偿，仍有不足的，由鲁能公司按照80%的比例予以赔偿。关于杨洪涛因本次交通事故所产生的各项损失，原审法院逐项分析如下：（1）医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任；医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案中，杨洪涛受伤后治疗期间支出医疗费有病历及相应医疗费票据予以证实，虽然鲁能公司、英大保险山东公司有异议，但并未就其主张提供证据予以证实，其抗辩理由原审法院不予采纳，对杨洪涛主张的医疗费549973元原审法院予以认定。（2）住院伙食补助费。杨洪涛住院271天，其主张按每日30元计算住院伙食补助费符合法律规定，对其主张的住院伙食补助费8130元原审法院予以认定。（3）护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，杨洪涛提供的护理合同及发票、收据足以证实其住院期间因护理支出护理费32550元，原审法院予以认定。关于其出院后的护理费，护理的最长期限不应超过20年，考虑其年龄因素，原审法院酌定其出院后需1人护理18年，参照当地护工的劳动报酬标准每日80元计算，原审法院认定其出院后的护理费为518400元，故原审法院认定杨洪涛的护理费合计为550950元。（4）交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，杨洪涛主张交通费提供了票据一宗，结合其提供的票据与其就医、治疗时间相对照，原审法院对杨洪涛主张的交通费1125元予以认定。（5）残疾赔偿金。其他各方当事人对杨洪涛主张的残疾赔偿金468052元均无异议，原审法院予以认定。（6）精神损害抚慰金。根据本案的实际情况，由于本次交通事故，杨洪涛受到人身损害并已构成一处二级伤残、一处十级伤残，造成了较为严重的损害后果，故其主张精神损害抚慰金的请求理由正当，结合殷新峰的过错程度、杨洪涛的伤残程度及本地区生活水平状况，原审法院对杨洪涛主张的精神损害抚慰金20000元予以认定。（7）营养费。营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，杨洪涛伤后伤情严重，其在治疗初期因昏迷无法进食，购买部分食品补充营养是合理和必要的，故对其主张的营养费557元原审法院予以认定。（8）残疾辅助器具费。其他各方当事人对杨洪涛购买轮椅支出的400元均无异议，原审法院予以认定。（9）鉴定费。杨洪涛为确定其伤残等级及损失进行司法鉴定支出鉴定费2500元，有鉴定费发票予以证实，原审法院予以认定。关于英大保险山东公司在本案中的赔偿责任，应当分别从其交强险医疗费赔偿限额1万元、死亡伤残赔偿限额11万元和商业三者险20万元赔偿限额分别予以认定。因杨洪涛的损失已经远远超过商业三者险20万元的限额，故对商业三者险合同未投保不计免赔的免赔比率和非医保用药扣除比例问题原审法院不再做分析说明。原审法院认定英大保险山东公司在交强险限额内赔偿杨洪涛医疗费10000元、残疾赔偿金110000元。除去上述交强险限额内的损失外，杨洪涛因该事故产生的损失还包括医疗费539973元（按照80%的比例计算后为431978.4元，由英大保险山东公司赔偿200000元，鲁能公司赔偿231978.4元）、住院伙食补助费8130元、营养费557元、护理费550950元、交通费1125元、残疾赔偿金358052元、残疾辅助器具费400元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2500元，应由英大保险山东公司、鲁能公司按照80%的比例予以赔偿，英大保险山东公司已支付的170000元、殷新峰已经支付的9000元、鲁能公司已支付的40000元应予以扣除。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定判决：一、英大泰和财产保险股份有限公司山东分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿杨洪涛医疗费210000元、残疾赔偿金110000元，共计320000元，扣除其已经支付的170000元，余款150000元于判决生效之日起十日内付清。二、山东鲁能泉城客运出租有限公司赔偿杨洪涛医疗费231978.4元、住院伙食补助费6504元、营养费445.6元、护理费440760元、交通费900元、残疾赔偿金286441.6元、残疾辅助器具费320元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费2000元，共计985349.6元，扣除已经支付的49000元，余款936349.6元于判决生效之日起十日内付清。三、驳回杨洪涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，杨洪涛负担2650元，山东鲁能泉城客运出租有限公司负担16550元。
上诉人鲁能公司不服原审判决上诉称：本案中侵权主体是殷新峰，交警部门也认定被上诉人殷新峰承担主要责任，上诉人并非侵权主体，因此不应当只由上诉人出租车公司承担赔偿责任，而被上诉人殷新峰、孟凡柱不承担责任。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，撤销错误的一审判决，依法改判上诉人与被上诉人殷新峰、孟凡柱承担连带责任。
被上诉人杨洪涛答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人殷新峰答辩称：我应当赔偿，但是现在没有赔偿能力。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人孟凡柱答辩称：一审中我提供了与殷新峰签订的协议，殷新峰借我的资质在鲁能公司租的车，应当由鲁能公司与殷新峰承担赔偿责任。
原审被告英大保险山东公司答辩称：请求法院依法裁决。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于殷新峰与孟凡柱、鲁能公司之间责任承担问题，鲁能公司与孟凡柱签订了承包运营合同，存在承包运营关系。鲁能公司将涉案车辆承包给孟凡柱进行经营，并约定因交通事故造成的损失由孟凡柱承担，孟凡柱对承包运营合同的真实性无异议，但主张其与殷新峰签订了协议，殷新峰借用孟凡柱的出租手续在鲁能公司承包运营鲁AT45**号车辆，所有的收入都归殷新峰，出现所有的事故及其他问题都由殷新峰承担。因该协议是孟凡柱与殷新峰所签，并未经鲁能公司同意，因此孟凡柱作为承包人仍应对殷新峰的侵权行为承担责任。综上，上诉人鲁能公司的上诉理由成立，本院以予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3975号民事判决第一、二项及案件受理费的负担。
二、撤销济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3975号民事判决第三项。
三、被上诉人殷新峰、孟凡柱对上诉人山东鲁能泉城客运出租有限公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费19200元，由被上诉人殷新峰、孟凡柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
审 判 员 孟繁荣
代理审判员 马立营
二〇一五年三月六日
书 记 员 吴秀婷