重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00529号
上诉人（原审被告）重庆旭威建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区五桥百安坝上海大道日杂市场3号楼15号，组织机构代码76886491-4。
法定代表人龙先恒，该公司经理。
委托代理人冉兵，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田逢兴，男，生于1951年2月28日，汉族，小学文化，务农，住重庆市开县。
委托代理人程英，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭勇军，男，生于1983年10月17日，初中文化，居民，住重庆市开县。
上诉人重庆旭威建筑劳务有限公司（以下简称旭威公司）与被上诉人田逢兴、谭勇军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开县人民法院（2014）开法民初字第02206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。因案情复杂，经本院院长批准，延长审理期限2个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年9月24日，田逢兴在旭威公司承包的“明镜石公园景观建设项目”切割石材时将左手拇指切伤，于当日被送往重庆市万州区三峡外科医院住院治疗，入院诊断为：1、左拇指毁损性离断伤；2、左拇指背尺侧皮肤软组织缺失；3、左拇指近节指骨骨折。田逢兴2013年12月15日出院，实际住院82天。出院诊断为：1、左拇指毁损性离断伤；2、左拇指背尺侧皮肤软组织缺失；3、左拇指近节指骨骨折。出院医嘱为：1、出院后注意休养，局部热敷、注意烫伤；2、出院后逐渐加强患指康复功能锻炼，如效果不佳，三至六月后须行二期肌腱移植及松解术；3、如有不适，门诊及时就诊。2014年5月18日，重庆市开县司法鉴定所作出开县司法鉴定所（2014）法医临床鉴字第153号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人田逢兴左拇指功能丧失构成道路交通事故9级伤残。田逢兴为此缴纳鉴定费700元。2014年7月22日，旭威公司申请对田逢兴的伤残等级进行重新鉴定，2014年8月29日，重庆市獒鉴司法鉴定所作出渝獒鉴（2014）医鉴字第242号司法鉴定意见书，鉴定意见为：田逢兴目前左拇指僵硬、功能丧失的伤残等级已达9级。
另查明：2013年9月24日，谭勇军向旭威公司借现金20000元用于垫付田逢兴的医疗费。2013年9月26日，谭勇军向旭威公司借现金2000元用于田逢兴住院期间生活费。2014年1月4日，田逢兴向明镜石公园项目部借4000元作为住院生活费。
还查明：2013年8月26日，旭威公司明镜石公园项目部与谭勇军签订了《建筑劳务承包合同》。
以上事实有双方当事人的当庭陈述、田逢兴的身份证复印件、旭威公司的组织机构代码证复印件、重庆市万州区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、现场事故调查、调查笔录、重庆市万州区三峡外科医院住院病历、手术记录、出院诊断书、重庆市开县司法鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定发票、农村居民转为城镇居民确认书、建筑劳务承包合同、田逢兴签字的领条一张、谭勇军签字的借条两张、重庆市獒鉴司法鉴定所鉴定意见书、田逢兴的户口页、重庆万州三峡外科医院预收医疗款收据两张等证据在卷佐证，其真实性可以确定。
一审原告田逢兴诉称，2013年9月24日，田逢兴在旭威公司承包的位于开县新县城的“明镜石公园”项目工地干活时，被切割虎皮石的锯子锯伤左手。田逢兴受伤后即被送往万州三峡外科医院住院治疗，住院82天后好转出院。田逢兴为维护自己的合法权益，于2014年5月12日向万州区劳动人事仲裁委员会提出劳动关系确认申请，但万州区劳动人事仲裁委员会以田逢兴超过法定退休年龄为由驳回了其申请。现双方当事人就田逢兴的损失赔偿事宜协商未果，田逢兴为维护自己的合法权益，依法起诉请求判令旭威公司赔偿田逢兴因为提供劳务受伤而造成的损失共计135454.4元。具体赔偿清单为：1.医疗费：前期医疗费已由旭威公司支付；2.残疾赔偿金：25216元／年×17年×20%=85734.4元；3.精神抚慰金10000元；4.护理费：80元／天×82天＝6560元；5.住院伙食补助费：30元／天×82天＝2460元；6.交通费1000元；7.营养费5000元；8.误工费：100元／天×240天＝24000元；9.鉴定费700元。
一审被告旭威公司辩称，旭威公司与谭勇军有劳务承包合同，田逢兴是受谭勇军的雇请，应找谭勇军。
一审被告谭勇军未进行答辩。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下五点：第一、田逢兴的伤残赔偿金是否应当按照城镇标准进行计算。第二、谭勇军是否对田逢兴的损失承担赔偿责任。第三、旭威公司实际垫付的费用具体是多少。第四、本案事故责任如何划分。第五、田逢兴因本次事故产生的具体损失。
关于第一个争议焦点，田逢兴因就近就地农转非已于2010年12月30日转为城镇居民，其伤残赔偿金的计算标准应当按照城镇标准进行计算。
关于第二个争议焦点，田逢兴在明镜石公园项目部当班切割石材时将左拇指切伤，旭威公司作为实际用工主体，应该对田逢兴受伤产生的损失承担赔偿责任。旭威公司主张其与谭勇军签订了《建筑劳务承包合同》，田逢兴系谭勇军直接雇请，应与谭勇军一起对田逢兴的损失承担赔偿责任。在本案中，田逢兴只要求旭威公司承担赔偿责任，是田逢兴自己的选择权，一审法院予以支持。旭威公司认为其与谭勇军之间签订了《建筑劳务承包合同》，其相关权利可以另行主张。
关于第三个争议焦点，旭威公司出具的一张领条和三张借条载明的金额总数为28000元，但2013年10月29日的借条内容为“今借到重庆旭威劳务建筑有限公司开县项目部现金2000元，大写贰仟元正借款人田青国2013年10、29”，从借条内容来看，不能证明这2000元是用于田逢兴的费用，故一审法院确认旭威公司因田逢兴受伤而垫付的费用为26000元，双方当事人在一审法院责成后均没有提交田逢兴在住院期间的医疗费发票，重庆万州三峡外科医院出具的预收医疗款收据载明的金额为21800元。
关于第四个争议焦点，即本案事故责任的划分问题。结合本案，田逢兴作为完全行为能力人，在从事石材切割工作的过程中忽视安全，在石材存在稀泥的情况下未尽到合理的注意义务，造成本次事故，应当承担一定的责任。究其事故的成因和原因力大小，由田逢兴承担10%的责任，旭威公司承担90%的责任为宜。
关于第五个焦点，一审法院分析评判如下：
（一）残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。田逢兴户籍性质为城镇居民家庭户口，在定残之日已满63周岁，故一审法院依法确认田逢兴的残疾赔偿金为25216元／年×17年×20%=85734.4元。
（二）护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。田逢兴受伤后在重庆市万州区住院治疗，其主张80元／天的护理费符合规定，一审法院予以支持。故一审法院依法确认田逢兴的护理费为82天×80元／天=6560元。
（三）住院伙食补助费。田逢兴按30元／天主张住院伙食补助费，符合法律规定，故一审法院确定田逢兴的住院伙食补助费为30元／天×82天=2460元。
（四）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”。关于误工费标准，田逢兴没有提交证据证明其最近三年的平均收入状况，一审法院将参照2013年城镇私营单位建筑业36539元／年的标准计算田逢兴的误工费。关于误工时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。田逢兴2014年9月24日受伤住院，2014年5月18日定残，其误工时间为236天。故田逢兴的误工费为36539元／年÷365天×236天=23625.22元。
（五）鉴定费。田逢兴主张的鉴定费700元，有鉴定费发票予以佐证，一审法院予以确认。
（六）精神抚慰金。田逢兴因本次事故造成9级伤残，其伤害后果势必对其今后生活产生影响，综合田逢兴的伤残情况，一审法院支持田逢兴精神抚慰金6000元。
（七）交通费。田逢兴因本次交通事故受伤住院治疗，及两次参加司法鉴定，产生一定的交通费用是客观存在的，故一审法院酌情支持交通费800元。
（八）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。田逢兴受伤无加强营养医嘱，其主张营养费的请求一审法院不予支持。
（九）医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据医疗证明或者鉴定结论明确必然产生的费用，可以与已经实际发生的医疗费用一并予以赔偿。因田逢兴和旭威公司均未提供正式医疗票据佐证田逢兴的医疗费用，故医疗费在本案不予确认。
因此，一审法院确认田逢兴因本次事故产生的损失为残疾赔偿金85734.4元、护理费6560元、住院伙食补助费2460元、误工费23625.22元、鉴定费700元、交通费800元、精神抚慰金6000元，共计125879.62元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、重庆旭威建筑劳务有限公司赔偿田逢兴因本次事故产生的总损失125879.62元的90%即113291.66元，减除重庆旭威建筑劳务有限公司已经垫付的4200元，重庆旭威建筑劳务有限公司还应当支付田逢兴109091.66元（限本判决生效后七日内支付），其余损失由田逢兴自行承担；二、驳回田逢兴的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1077元，减半收取538.5元，由田逢兴负担53.85元，重庆旭威建筑劳务有限公司负担484.65元（直付田逢兴）。。
旭威公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判上诉人旭威公司在本案中不承担赔偿责任；二审案件受理费由被上诉方承担。主要事实和理由：被上诉人田逢兴系为被上诉人谭勇军提供劳务，应当由被上诉人谭勇军承担赔偿责任。该劳务系重庆冶春工程项目管理有限公司从宁波市政建设集团公司处承包。一审判决漏列冶春公司和宁波市政建设集团公司。上诉人旭威公司并非劳务发包方。上诉人旭威公司为田逢兴垫付的26000元应当在赔偿总额中予以扣减。护理费的计算标准过高。而住院伙食补助费应以12元／天计算。误工费的天数应为126天。精神损害抚慰金、交通费的数额认定过高。
被上诉人田逢兴答辩称：被上诉人田逢兴直接受雇于上诉人旭威公司。被上诉人谭勇军与旭威公司项目部签订的合同并未实际履行。上诉人旭威公司并未提供证据证明漏列当事人。赔偿费用和适用标准均符合法律规定。
被上诉人谭勇军未进行答辩。
二审审理过程中，上诉人旭威公司向本院提交关于重庆旭威建筑劳务有限公司明镜石公园项目部项目章的说明、工程竣工验收通知书、开县市政园林管理局关于明镜石公园景观建设工程综合竣工验收专题会议纪要、市政工程竣工验收意见书（一）、（二）、控告书、内部施工承包协议书各一份，并申请张明亮出庭作证，证明明镜石公园景观建设项目工程是由重庆冶春工程项目管理有限公司从宁波市政工程建设集团股份有限公司处承包，上诉人旭威公司并未承包该工程。
被上诉人田逢兴对以上证据发表质证意见认为，以上证据均不属新证据。上诉人旭威公司并未提供证据证明一审中由上诉人旭威公司提供的建筑劳务承包合同中加盖的重庆旭威建筑劳务有限公司明镜石公园项目部的章是伪造的。而内部施工承包协议书与被上诉人田逢兴是否系上诉人旭威公司雇请无关联性。
本院对上诉人旭威公司提交的以上证据以及被上诉人田逢兴的质证意见经审核认为，以上证据虽然证明重庆冶春工程项目管理有限公司从宁波市政工程建设集团股份有限公司处承包明镜石公园景观建设项目。但上诉人旭威公司在一审诉讼中提供了建筑劳务承包合同，证明其承包明镜石公园景观建设项目以及将该工程的劳务承包给谭勇军的事实。而被上诉人田逢兴在一审中提交的对张明亮的调查笔录也证明上诉人旭威公司承包明镜石公园景观建设项目的事实。虽然上诉人旭威公司在二审中提供的证人张明亮证明系重庆冶春工程项目管理有限公司将明镜石公园景观建设项目承包给谭勇军。但对于其主张的事实只有证人张明亮的证言予以证明，张明亮本人又是上诉人旭威公司的员工，与其存在利害关系。而且张明亮的证言与其在被上诉人田逢兴在一审中提交的调查笔录中的陈述相互矛盾。本院对其证言不予采信。而且重庆冶春工程项目管理有限公司从宁波市政工程建设集团股份有限公司处承包明镜石公园景观建设项目的事实并不能否认上诉人旭威公司将明镜石公园景观建设项目承包给谭勇军的事实。故，本院对上诉人旭威公司主张的重庆冶春工程项目管理有限公司将明镜石公园景观建设项目承包给谭勇军的事实不予认可。
二审查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点是：上诉人旭威公司是否应当对被上诉人田逢兴的损害后果承担赔偿责任的问题；被上诉人田逢兴的损失费用的认定问题；上诉人旭威公司垫付的医疗费26000元是否应当在本案中予以品除的问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于上诉人旭威公司是否应当对被上诉人田逢兴的损害后果承担赔偿责任的问题，主要涉及上诉人旭威公司与被上诉人田逢兴是否成立雇佣关系的问题。上诉人旭威公司与谭勇军签订建筑劳务承包合同，将明镜石公园景观建设项目承包给谭勇军。但是上诉人旭威公司在二审中申请证人张明亮出庭作证，证人张明亮证明谭勇军并未履行该建筑劳务承包合同。而且被上诉人田逢兴在一审诉讼中提交的对证人张明亮的调查笔录证明张明亮是上诉人旭威公司派往明镜石公园景观建设项目的负责人，而被上诉人田逢兴是上诉人旭威公司雇请的工人。同时，被上诉人田逢兴是从事虎皮石铺装。上诉人旭威公司与谭勇军签订建筑劳务承包合同中也载明，上诉人旭威公司承包的工程包含虎皮石铺装。上诉人旭威公司在二审中对此予以否认，但其提供的证据并不能否认以上事实。故，一审判决认定被上诉人田逢兴系上诉人旭威公司雇请的事实并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承当赔偿责任。上诉人旭威公司作为被上诉人田逢兴的雇主，应当对其遭受的人身损害，承担赔偿责任。
关于被上诉人田逢兴的损失费用的认定问题，主要涉及护理费住院伙食补助费的计算标准、误工天数、交通费和精神损害抚慰金的具体数额问题。对于护理费的计算标准问题，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算并无不当。对于住院伙食补助费的计算标准，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本次事故发生地在重庆市开县，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为30元／天。故，一审判决认定其住院伙食补助费为2460元并无不当。对于误工时间的问题，被上诉人田逢兴因本次事故造成左拇指毁损性离断伤、左拇指背尺侧皮肤软组织缺失、左拇指近节指骨骨折。其于2013年12月15日出院，出院医嘱建议其出院后逐渐加强患指康复功能锻炼，如效果不佳，三至六月后须行二期肌腱移植及松解术。后经重庆市开县司法鉴定所作出（2014）法医临床鉴字第153号司法鉴定意见认为，构成9级伤残。其住院诊断、出院医嘱和司法鉴定意见书均证实被上诉人田逢兴因左拇指受伤，导致其持续误工。故，一审判决将误工时间计算至定残日前一天并无不当。对于交通费的认定问题，被上诉人田逢兴在重庆市开县发生事故，于当日被送往重庆市万州区三峡外科医院就医。故，一审法院根据被上诉人田逢兴就医的实际情况院酌情认定交通费800并无不当。对于精神抚慰金的具体数额问题，被上诉人田逢兴因本次事故造成左拇指毁损性离断伤、左拇指背尺侧皮肤软组织缺失、左拇指近节指骨骨折。后经重庆市开县司法鉴定所作出（2014）法医临床鉴字第153号司法鉴定意见认为诶构成9级伤残。因本次事故对其造成了较为严重的精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审判决根据侵权人的过错程度以及行为造成的后果等因素酌情认定6000元精神损害抚慰金并无不当。
关于上诉人旭威公司垫付的医疗费26000元是否应当在本案中予以品除的问题，一审判决已将上诉人旭威公司垫付的医疗费26000元中的4200元在上诉人旭威公司的赔偿数额中予以扣除，而对于剩余的由上诉人旭威公司预交的医疗费21800元，因上诉人田逢兴在本案一审诉讼中未起诉要求对方当事人对医疗费用予以赔偿，而且双方当事人在本案中均未提供证据证明上诉人田逢兴的医疗费用的具体数额。虽然查明上诉人旭威公司为被上诉人田逢兴预交医疗费21800元，但因无法查明其住院治疗花费的医疗费的具体数额。本院对其因本次事故住院花费的医疗费无法进行认定。故，本院对上诉人旭威公司主张的预交21800元医疗费在本案中不予品除。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费945元，由上诉人重庆旭威建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 铁晓松
代理审判员 盛建华
代理审判员 张艳敏
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 何云东