黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终5949号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市道外区太平人民医院，住所地哈尔滨市道外区东直路**号。
法定代表人：孙树林，该医院院长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1969年3月10日出生，汉族，哈尔滨市道外区太平人民医院副院长，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：李占胜，男，1965年11月27日出生，汉族，哈尔滨市道外区太平人民医院主任，住哈尔滨市道外区。
被上诉人（原审原告）：李德海，男，1949年6月20日出生，汉族，农民，住肇东市。
委托诉讼代理人：岳生，男，1941年1月9日出生，汉族，农民，住肇东市。
委托诉讼代理人：张书然，北京岳成律师事务所黑龙江分所执业律师。
上诉人哈尔滨市道外区太平人民医院（以下简称太平医院）因与被上诉人李德海医疗损害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初5436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平医院的委托诉讼代理人ＸＸ、李占胜、被上诉人李德海的委托诉讼代理人岳生、张书然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平医院上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回李德海的诉讼请求。上诉原因：黑龙江省民强司法鉴定中心黑民司临鉴字（2016）第（954-1）号司法鉴定结论在形式上不具备证据的合法形式，而且鉴定结论的依据明显与事实不符，鉴定意见存在重大过错，是不科学的，没有医学理论依据的。因此，该鉴定结论不能作为证据使用，更不能作为本案的定案依据。太平医院因对该司法鉴定结论不服，在原审法院开庭前已经提交了再次鉴定申请，原审法院未予采纳，故现提起上诉。上诉理由：1、司法鉴定书应当是国家正规法律文书，应该严谨认真。黑龙江省民强司法鉴定中心出具的鉴定意见书上错误百出，该鉴定的关键词及鉴定的重要依据X线片子号和时间都出现错误，该鉴定意见无法令人信服，该司法鉴定结论不具有严谨性和科学性，不应该作为定案的依据。2、鉴定书描述“因双方均不能提供伤后及术后的影像资料造成了鉴定意见的不确定因素”。依据《影像资料存档保管制度》X线片应由李德海保管，辅助检查报告由医院保管。李德海明知伤后及术后的影像资料对自己不利，完全是有意回避、拒绝提供该份资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黑龙江省民强司法鉴定中心作出的黑民司临鉴字（2016）第（954-1）号司法鉴定意见与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条相违背，过错方在李德海，其应该承担全部后果。3、鉴定书描述“由钢板近端向下第四个螺钉，部分钉体在骨折线上，影响了骨折的愈合”。既然没有术后影像资料该结论是如何得出的值得推敲，住院病历中纸质术后C型臂检查片中清晰可见骨折线的真正位置，第四个螺钉并没有在骨折线上。黑龙江省民强司法鉴定中心鉴定结论与事实严重背离，该鉴定结论是错误的，不科学的。4、鉴定书描述“出院医嘱医方未履行充分的告知义务，是普通性（一般性)医嘱，而非专门性（特定性）医嘱，存在不足”。李德海住院病历病程记录、出院医嘱及出院沟通记录明确记载：继续卧床及外固定，在医生同意及指导下拆除外固定功能锻炼；门诊治疗定期复查，促进骨折愈合治疗；随诊观察治疗。出院时沟通记录记载如不遵医嘱自行离床活动及自行拆除外固定物，出现钢板松动、断裂、骨折不愈合等后果自负。李德海表示知情并有其本人的亲笔签名。以上事实完全证明医院已经充分履行告知义务，导致钢板断裂是李德海不遵守医嘱所致，与太平医院无关。黑龙江省病历书写规范中关于医嘱的规定只有临时医嘱和长期医嘱，没有鉴定书中描述的普通性（一般性）医嘱，而非专门性（特定性）医嘱，该说法是民强司法鉴定中心鉴定人员主观臆断，是完全没有科学根据的，导致最终的错误鉴定结论。5、原审法院适用法律及使用证据存在错误，本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条存在明显错误。本案适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，在明知鉴定结论依据不足、司法鉴定专家出庭质证无法正面及正确回答问题的情况下，仍把黑龙江省民强司法鉴定中心作出的黑民司临鉴字（2016）第（954-1）号司法鉴定意见作为证据使用是错误的，与该规定第3款、第4款相违背。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在无法确定上诉人是否有错的情况下，适用上述法律，做出的一审判决是不准确的，应依法予以撤销，并支持太平医院的上诉请求。综上所述，太平医院严格按照诊疗常规及操作规范为李德海诊治，出院时反复与其进行沟通，整个医疗过程不存在任何过错，李德海没有认真执行出院医嘱是导致钢板断裂的根本原因。黑龙江省民强司法鉴定中心提到的医院存在的缺陷是不正确的，原审法院以错误的事实为根据，错误的下达（2016）黑0104民初5436号民事判决书，严重侵侵害了太平医院的合法权益，有失法律严肃性，应依法应予撤销。
李德海辩称，一、一审案件审理过程中，李德海依法向一审法院申请对其的病情与太平医院医疗行为之间是否有因果关系及参与度、伤残等级、后续治疗费用、后续治疗期护理期限及护理人数进行鉴定，一审法院依法经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托至黑龙江民强司法鉴定中心先后作出了黑民司临鉴字[2016]黑9**号司法鉴定意见书及黑民司临鉴字[2016]第954-1号司法鉴定意见书，上述司法鉴定意见书确定李德海左侧胫腓骨中断粉碎性骨折接骨板内固定、植骨版断裂与太平医院的医疗行为之间存在一定因果关系，参与度为30%-40%，据此可以认定太平医院对李德海的损害存在过错。因此，一审法院有权根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。之规定，判令太平医院承担赔偿责任。二、黑龙江民强司法鉴定中心先后作出了黑民司临鉴字[2016]黑9**号司法鉴定意见书及黑民司临鉴字[2016]第954-1号司法鉴定意见书符合法律规定，具有法律效力。一审法院审理过程中，太平医院申请了鉴定人员出庭质证，鉴定人员已在法庭上正面及正确的解答了太平医院和法官提出的一系列问题，鉴定人在一审法庭上解答的问题中就包括太平医院上诉状上诉理由中提到的全部问题，一审法院已依法采信了司法鉴定意见书，司法鉴定意见书具有法律效力。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，太平医院不符合申请重新鉴定的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定，太平医院并未提出证据充分证明司法鉴定意见书存在前述司法解释规定的情形，因此，太平医院不符合申请重新鉴定的情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法维持原判，驳回太平医院的上诉请求，依法维护李德海的合法权益。
李德海向一审法院起诉请求：1.要求太平医院赔偿李德海二次手术费2万元、护理费10,323.20元、交通费7,480元；2.案件受理费、鉴定费由太平医院负担。
一审法院经审理认定事实如下：对于当事人各方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.李德海举示的住院病案，与原件核对无异议，具有真实性，能证明李德海因左胫腓骨中断粉碎性骨折，于2013年1月5日至2013年1月29日在太平医院住院治疗的过程，与本案有关联性，予以采信。2.李德海举示的诊断书，经与原件核对无异议，能证明2015年5月6日肇东市尚家卫生院为李德海出具诊断书，李德海左胫腓骨骨折术后钢板断裂的事实，与本案有关联性，予以采信。3.李德海举示的证据三，来源合法，内容客观真实，是本案审理过程中依法委托对李德海进行的法医学鉴定，与本案有关联性，本院予以采信。4.李德海举示的证据四，李德海用以主张交通费用，因该收据不是正规发票，不具有真实性，不予采信。5.太平医院举示的证据一，来源合法，内容客观真实，能证明李德海因左胫腓骨中断粉碎性骨折，于2013年1月5日至2013年1月29日在太平医院住院治疗的过程，与本案有关联性，对该病案本身予以采信，但结合李德海术后钢板断裂的事实及民强司法鉴定中心作出的鉴定意见，该病案不能证明太平医院关于其在李德海的诊疗过程中不存在过错的主张。6.太平医院举示的证据二，该规范本身不能证明民强司法鉴定中心关于普通性、一般性、专门性、特殊性医嘱的说法是错误的，不予采纳。7.太平医院举示的证三、证据四，为复印件，不具有真实性，不予采信。8.太平医院举示的证据五，能证明2014年11月11日李德海曾向太平医院反映2013年4月及2013年5月25日进行X射线检测发现钢板断裂，要求太平医院重新手术并给予赔偿，太平医院以李德海出院时已向李德海交代清楚注意事项为由答复李德海，与本案有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，
一审法院认定的事实：2013年1月5日，李德海因左胫腓骨中断粉碎性骨折到太平医院住院治疗，太平医院对李德海进行手术，切开复位钢板螺钉内固定并植入人工骨，术后14天拆除缝合线。2013年1月29日，李德海要求出院，太平医院为其办理了出院手续。后李德海于2013年5月5日对胫腓骨正侧位拍X片，显示胫腓骨8孔直型钢板内固定术后，见胫骨固定的钢板上第五孔处断裂，位于骨折线处。2014年11月11日，李德海曾向太平医院反映2013年4月及2013年5月25日进行X射线检测发现钢板断裂，要求太平医院重新手术并给予赔偿，太平医院以李德海出院时已向李德海交代清楚注意事项为由答复李德海。
案件审理过程中，李德海申请对其病情与太平医院医疗行为之间是否有因果关系及参与度、伤残等级、后续治疗费用、后续治疗期护理期限及护理人数进行鉴定，法院依法经哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托至黑龙江民强司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出黑民司临鉴字[2016]第954、954-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李德海左侧胫腓骨中段粉碎性骨折接骨板内固定、植骨板断裂与医方医疗行为存在一定因果关系；2、伤残等级，本例属骨折后不愈合，内固定物取出后，另行评定；3、二次手术重新行内固定植骨手术，其后续治疗费用，匡算人民币3-5万元或按实际合理发生计算；4、后续治疗期按临床治疗恢复情况确定，护理期需1人护理180日。后该鉴定中心作出黑民司临鉴字[2016]第954-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李德海左侧胫腓骨中段粉碎性骨折接骨板内固定、植人工骨术后，接骨板断裂与医方医疗行为存在一定因果关系，其参与度为30%-40%（未考虑接骨板的产品质量问题，关于医疗产品损害责任，等断裂钢板手术取出后到相关质量检验认定部门进行鉴定后，另行评定）。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，黑龙江民强司法鉴定中心作出的黑民司临鉴字[2016]第954、954-1号司法鉴定意见书确定李德海左侧胫腓骨中断粉碎性骨折接骨板内固定、植骨板断裂与太平医院的医疗行为之间存在一定因果关系，参与度为30%-40%，据此可以认定太平医院对李德海的损害存在过错，应承担与参与度比例相适应的赔偿责任，李德海诉请按照太平医院按照40%比例承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。关于李德海的各项损失金额，其中二次手术费，鉴定意见载明为3-5万元，李德海诉请按照5万元计算，由太平医院承担40%，符合法律规定，二次手术费用经核算为2万元，予以支持。护理费，鉴定意见载明需1人护理180日，按照黑龙江省2015年度居民服务业和其他服务业在岗人员平均工资50,275元/年的标准计算，经核算为24,793.15元，由太平医院承担40%，即9,917.26元。关于交通费，因李德海关于交通费的证据不足，故不予支持。关于太平医院对黑龙江民强司法鉴定中心作出鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。本案中，太平医院虽对鉴定提出异议，但未能充分证明该鉴定存在前述司法解释规定的情形，故太平医院提出重新鉴定的请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：一、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市道外区太平人民医院立即赔偿李德海二次手术费2万元；二、待本判决发生法律效力后，哈尔滨市道外区太平人民医院立即赔偿李德海护理费9,917.26元；三、驳回李德海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费745元（李德海已预付），由李德海负担197元，由哈尔滨市道外区太平人民医院负担548元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审对一审认定案件事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为一审确认采信的司法鉴定意见是否违法，太平医院请求二审重新鉴定应否支持。医疗行为的损害与赔偿属于专门问题，应通过司法技术鉴定甄别原因、结果以及因果关系加以确定。根据“谁主张、谁举证”的原则，一审根据原告李德海的申请并征得被告太平医院的同意委托鉴定机构作出了司法鉴定意见，并经双方当事人庭审质证，鉴定人员出庭接受了质询，一审依法认证鉴定意见证据有效并予以采信，据以判决太平医院承担医疗过错行为的相应责任，程序合法。太平医院对鉴定机构采用李德海骨折术后及固定钢板断裂后的X光片提出存在差异的质疑，鉴定人员质询答复给予了否定，因而一审采信鉴定人员专家意见和鉴定结论并无不当，本院予以确认。太平医院上诉坚持提出李德海骨折术后及固定钢板断裂后的X光片差异问题，要求重新鉴定，但亦未举示符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条（见前述）应予准许重新鉴定法定情形的充分证据，亦应承担败诉责任。如钢板确实存在质量问题，双方可另寻途径解决。
综上所述，太平医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费548元，由哈尔滨市道外区太平人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦崇升
审 判 员 李庆军
审 判 员 贾延春
二〇一七年十月二十七日
法官助理 张天翼
书 记 员 李 娜