重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00038号
上诉人（原审原告）：重庆市蓝图建筑有限公司，住所地：重庆市涪陵区高笋塘18号。组织机构代码：73397912-1。
法定代表人：谭军，该公司经理。
委托代理人：谭登胜，重庆星兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱治华，男，汉族，1971年7月17日出生，务农，住重庆市丰都县。
委托代理人：刘建蓉，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人重庆市蓝图建筑有限公司（以下简称“蓝图公司”）因与被上诉人朱治华工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县人民法院（2014）石法民初字第02327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人蓝图公司的委托代理人谭登胜、被上诉人朱治华的委托代理人刘建蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蓝图公司一审诉称，本公司承建了石柱县南宾镇银湖丽景（即佳博站前壹号）工程的施工建设。2013年5月，公司将C栋楼的木工劳务承包给了崔治平。后崔治平又将制模劳务承包给了朱治华，朱治华雇请其妻和他人在该工地从事木工作业。朱治华在工地拆除屋顶模板时不慎摔伤，后被送往石柱县中医院住院治疗。经石柱县劳动人事仲裁委员会裁决，认定蓝图公司与朱治华之间存在劳动关系，朱治华之伤被劳动行政主管部门认定为工伤，伤残等级为九级。朱治华就工伤保险待遇申请仲裁，石柱县劳动人事争议仲裁委员作出渝石劳人仲案字（2014）第168号仲裁裁决，裁由蓝图公司向朱治华支付各项工伤保险待遇共计185129.50元。蓝图公司不服，认为蓝图公司与朱治华之间系承揽关系，故双方不存在劳动关系，朱治华的伤残等级过高，其月工资标准只有3000多元，仲裁认定的工伤保险待遇计算标准过高。遂向法院提起诉讼，请求判令：蓝图公司不支付朱治华支付工伤保险待遇。
朱治华一审辩称，本人因工受伤，理应得到工伤赔偿，蓝图公司应当向朱治华支付工伤保险待遇。请求判令：蓝图公司向朱治华支付一次性伤残补助金72000.00元、一次性工伤医疗补助金17008.00元、一次性就业补助金38268.00元、停工留薪期工资48000.00元、住院伙食补助费200.00元、住院护理费3750.00元、医疗费128.50元、鉴定费1100.00元、后续治疗费7000.00元等工伤保险待遇共计187454.50元。
一审审理查明：原告蓝图公司承建了石柱土家族自治县南宾镇银湖丽景工程的施工建设。2013年4月，朱治华在该工地做木工。工资按照每平方16元的打模板面积按月结算，由包工老板崔治平代发。2013年9月18日下午，朱治华在该工地拆除屋顶模板时不慎摔伤，当天被送往石柱县中医院住院治疗，被诊断为：右股骨粗隆间粉碎性骨折。2013年10月13日，朱治华出院，共住院25天，住院期间医疗费由崔治平全部支付。2014年1月22日，石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出渝石劳人仲案字（2014）16号仲裁裁决书确认原、被告之间存在劳动关系。2014年4月17日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局以涪人社伤险认决字（2014）245号《认定工伤决定书》认定朱治华所受之伤为工伤。2014年4月29日，朱治华到石柱县中医院进行复查，花去治疗费16.00元。2014年5月21日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会以涪劳鉴初字（2014）206号《劳动能力鉴定结论通知书》认定朱治华的伤为九级伤残。2014年7月1日，朱治华因工伤保险待遇纠纷向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年7月9日，朱治华到石柱县人民医院复查，花去治疗费112.50元。当日，朱治华到石柱县司法鉴定所对其后续医疗费进行鉴定，鉴定意见为：朱治华的后续医疗费用约需6000.00-8000.00元，朱治华支付鉴定费700.00元。2014年8月8日，石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出渝石劳人仲案字（2014）第168号仲裁裁决书裁决蓝图公司向朱治华支付各项工伤保险待遇共计185129.50元。蓝图公司不服，于2014年8月20日向人民法院提起诉讼。
一审法院认为，蓝图公司主张双方系承揽关系，因石柱县劳动人事争议仲裁委员会以渝石劳人仲案字（2014）16号仲裁裁决书认定原、被告之间存在劳动关系，该仲裁裁决书已生效，故对蓝图公司的该项主张不予支持。
因工伤认定和劳动能力鉴定均系行政行为，如果行政相对人认为该具体行政行为不合法或不当，只能申请行政复议或者提起行政诉讼进行救济，不属于本案审理范围。朱治华的工伤认定和劳动能力鉴定结论已生效，蓝图公司在本案中诉称朱治华受伤不是工伤，其工伤保险待遇请求不应支持的理由不成立。朱治华主张其受伤系工伤，伤残等级为九级，其请求的工伤保险待遇请求应予支持。
本案的争议焦点是朱治华的工资标准问题。蓝图公司主张朱治华的工资标准应该按照每月3000多元计算，但蓝图公司没有证据证明，因工资的举证责任在于蓝图公司，蓝图公司应负举证不能的责任；朱治华主张其工资标准应该按照每月8000多元计算，但其提供的证人证言不足以对其受伤前12个月的平均工资进行证明，根据《工伤保险条例》第六十四条“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，酌定朱治华的工资标准参照2013年度重庆市城镇非私营在岗职工月平均工资4252.00元／月进行计算。
综上所述，朱治华的工伤保险待遇为：（一）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，九级伤残应当享有的一次性伤残补助金为9个月工资，朱治华一次性伤残补助金为4252.00元／月×9个月＝38268.00元；（二）一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》渝府发（2012）22号第三十六条之规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级4个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按九级9个月计发。朱治华一次性工伤医疗补助金为：4252.00元／月×4月＝17008.00元。一次性就业补助金为：4252.00元／月×9月＝38268.00元；（三）停工留薪期间工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，朱治华所受伤的停工留薪期为6个月，其停工留薪期间工资为4252.00元／月×6月＝25512.00元。（四）鉴定费共700.00元，有鉴定机构出具的收据为证；（五）护理费和住院伙食补助费。朱治华住院25天，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条及《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，护理费参照2013年重庆市城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资32185.00元计算，朱治华的护理费为32185.00元／年÷365天×25天＝2204.45元，伙食补助费标准按每人每天8.00元标准执行，住院伙食补助费为8.00元／天×25天＝200.00元；（六）医疗费。医疗费128.50元，有医院出具的发票为证；（七）后续医疗费。后续医疗费6000.00元，有鉴定意见书为证。以上费用共计128288.95元。
综上所述，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告重庆市蓝图建筑有限公司与被告朱治华之间的劳动关系；二、原告重庆市蓝图建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱治华工伤保险待遇：一次性伤残补助金38268.00元、一次性工伤医疗补助金17008.00元、一次性就业补助金38268.00元、停工留薪期间工资25512.00元、鉴定费用700.00元、护理费2204.45元、住院伙食补助费200.00元、医疗费128.50、后续医疗费6000.00元等共计128288.95元；三、驳回原告重庆市蓝图建筑有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告重庆市蓝图建筑有限公司负担。
蓝图公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不当，适用法律错误，判决结果有失公允。请求本院判决：撤销一审判决，改判上诉人蓝图公司不支付被上诉人朱治华工伤保险待遇。其主要理由如下：一、一审判决采信《认定工伤决定书》，并以工伤待遇纠纷处理不当。虽然认定工伤是劳动行政主管部门的行政职责，作出工伤认定书系行政机关的具体行政行为，但《认定工伤决定书》作为民事诉讼的证据，如果有其他证据推翻该证据的情况，人民法院应当以事实为根据，以法律为准绳的原则合理处理本案。上诉人承包到涉案工程后，其C栋楼的木工劳务承包给了自然人崔智平，崔智平再将其部分制模劳务承包给被上诉人朱治华，上诉人与崔智华之间是承揽关系，崔智华与朱治华之间又系承揽关系，朱治华的工作不受上诉人蓝图公司的安排、管理。朱治华与蓝图公司之间不存在劳动关系，其所受伤不应当认定为工伤，故本案采信《认定工伤决定书》与客观事实相悖。二、假如被上诉人朱治华系因工受伤，一审判决对其工伤待遇部分项目认定不当，应予纠正。1.将朱治华的本人工资按市平均确定缺乏根据。朱治华非蓝图公司职工，其工程价款或者劳务是由崔智平与其结算，上诉人无法承担朱治华工资标准的举证责任，人民法院也不应将工资标准的举证责任分配给上诉人蓝图公司，而应当分配给被上诉人朱治华。朱治华受伤前仅在工地干活5个月时间，其余时间除几天在其他工地干零工外，无其他工资性收入，其受伤前12个月的平均工资不足2013年度市平均工资的60%，故一审判决按市平均工资4252元作为朱治华本人工资计算工伤待遇不当，应予纠正。2.护理费计算不当。被上诉人朱治华受伤后由其妻子护理，因其妻系农民身份，应以2013年农林牧渔业平均工资计算护理标准。一审按其他职业计算护理费标准不当，应予纠正。
被上诉人朱治华答辩称，蓝图公司确曾将涉案工程的部分劳务发包给了自然人崔治平，崔治平雇佣了朱治华及其妻子等人，然后工资的发放方式是以每平方16元，但是按月发放。朱治华从事木工工作的电钻、跳凳、电锯等工具均由蓝图公司提供。蓝图公司与朱治华之间不是承揽关系，而是劳动关系，该事实已经得到石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出渝石劳人仲案字（2014）16号仲裁裁决书、重庆市涪陵区人力资源和社会保障局以涪人社伤险认决字（2014）245号《认定工伤决定书》的确认，一审判决对朱治华的月工资标准及其妻子的护理费均认定较低，但被上诉人没有提起上诉，视为服判决。
二审中，各方均无新的证据向本院出示。
本院二审查明，对于上诉人蓝图公司与被上诉人朱治华之间是否存在劳动关系及朱治华之伤是否为工伤问题。石柱县劳动人事争议仲裁委员会作出渝石劳人仲案字（2014）16号仲裁裁决书，认定双方之间存在劳动关系，该仲裁裁决作出后，双方在收到仲裁裁决之日起十五日提起诉讼，该裁决已经产生法律效力。重庆市涪陵区人力资源和社会保障局以涪人社伤险认决字（2014）245号《认定工伤决定书》，认定朱治华之伤为工伤。该工伤认定结论作出后，蓝图公司既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼，该《认定工伤结论》已经生效。以上证据足可证明朱治华与蓝图公司之间系劳动关系，朱治华所受伤为工伤之事实。
本院二审查明的其余事实各方无异议，本院予以确认。
本院认为，工伤认定属于依申请的具体行政行为，属行政确认行为，“不申请，不认定”是工伤认定程序的特点。单位、职工或者其直系亲属一方对工伤认定结论不服的，可以先申请行政复议，对复议结论不服的可以提起行政诉讼，行政复议属于前置程序。受伤职工提请工伤保险待遇请求，必须先行工伤认定，属工伤则享受工伤保险待遇，反之不予享受工伤保险待遇。人民法院在审理工伤保险待遇纠纷时，必须审查工伤确认结论，该审查仅系形式审查而非实质审查，也即仅审查是否先行工伤确认，而无权审查工伤认定这一具体行政行为的合法性。同时，人民法院审理工伤保险待遇纠纷时，不能对工伤认定结论本身是否采信作出选择，只要工伤认定结论客观、真实，必须予以采信。故上诉人诉称，一审判决采信《认定工伤决定书》，并以工伤待遇纠纷处理本案不当的理由不成立。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利的后果。”根据劳动部《工资支付暂行条例规定》（劳部发（1994）489号）第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，如果劳动者无法举证证明其工资标准，而用人单位又故意以未保存工资支付凭证或已丢失等不正当理由拒不提供或仅是否认劳动者所主张的工资标准的情况下，可以推定劳动者主张的工资标准成立。结合本案，蓝图公司是否直接向朱治华发放工资、是否依据《工资支付暂行条例》第六条规定建立工资支付档案，均不影响该举证责任的承担及其法律后果的担负。被上诉人朱治华认定自己工作期间月平均工资可达8000元／月，上诉人蓝图公司认为对方工资在3000-4000元之间。双方均没有举示证据证明。但朱治华单方陈述的8000元／月的工资标准，又没有明显的证据证明，为公平起见，参照受伤前一年重庆市市平工资较为合理。综上，一审按照2013年度重庆市市平工资标准核算并支持朱治华的各项工伤保险待遇赔付费用并无不当。
关于护理费问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定及国务院《工伤保险条例》第三十条的规定，可以享受以下工伤保险待遇：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；……。这里的“医疗费用”不仅指医疗费，还包括停工留薪损失、交通费、食宿费、康复治疗费、住院伙食补助费、辅助器具费、护理费等。而关于护理费问题，不仅包括停工留薪期内的护理，还包括评定伤残后的护理。医疗期间的护理费，则根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。虽然有收入但不能确定具体数额的，可以参照统筹地上年度职工月平均工资的相应比例享受护理费。结合本案，本案一、二审庭中，双方均认可朱治华的妻子毛远会与朱治华共同在蓝图公司承建的银湖丽景工程工地务工，而不是在家务农，故上诉人蓝图公司上诉称应以2013年农林牧渔业平均工资计算护理标准的理由无事实根据和法律依据。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据该规定，建筑行业、矿山企业等用工单位只要将工程或业务发包给不具用工主体之自然人，也不管该自然人是否继续发包、分包，均由具有用工主体的建筑企业、矿山企业对作业中的劳务人员承担用工主体责任，而勿论该建筑企业、矿山企业是否与务工者确立劳动关系。同时，该用工主体责任当然包括工伤保险待遇赔付责任。结合本案，即便上诉人蓝图公司将劳务分包给自然人崔智平，崔智平又雇佣或者分包给朱治华，现朱治华在上诉人蓝图公司所承建的工地务工受伤，上诉人蓝图公司均不能免除发包人所应当承担的用工主体责任，包括工伤保险待遇赔付责任。现被上诉人朱治华要求蓝图公司承担工伤保险待遇赔付责任，其请求应予支持。
综上所述，上诉人蓝图公司的上诉理由不成立，其相应的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市蓝图建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 坚会新
二〇一五年一月十四日
书 记 员 曹 琳