河北省景县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀1127民初第412号
原告：张延海。
委托代理人：陈书君，河北泽诺律师事务所律师。
被告李建。
委托代理人：唐治强，景县景州法律服务所法律工作者。
原告张延海与被告李建因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月25日受理后，依法由审判员乜永升独任审判。于2016年3月23日公开开庭进行了审理，原告张延海及其委托代理人陈书君、被告李建及其委托代理人唐治强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年1月6日，我与被告李建签订工程承包协议，由被告承包我的商住楼。协议签订后被告于2014年2月21日设备进场开工，在工程施工过程中我按约支付了工程款，后我发现被告所建工程多处不合格，被告却拒绝予以整改，2014年6月3日被告在大部分工程未完工的情况下，私自撤场，且未恢复开工建设，严重的超出约定工期，后虽经我多次催促，其仍拒绝继续施工，我于2014年7月16日向景县法院提诉讼，经法院主持调解作出（2014）景民二初字第413号民事调解书，达成调解后，我按调解书履行了给付工程款的义务，而被告在履行了部分施工义务后又私自停工，并拒继续施工，无奈我向人民法院申请执行，20015年6月15日景县人民法院作出（2015）景民再字第3号民事裁定书。现在我的房屋建设工程仍未完工，为此，请求法院依法判决解除我与被告签订的工程承包合同，退还我超付的工程款37832元，并赔偿损失28100元，共计65932元，并由被告承担诉讼费用。
被告辩称：原告诉我超支工程款不是事实，是原告不让我在工地施工，原告扣押了设备，造成我再也无法施工。剩余的工程由原告叫冯某已经完成，原合同已经废止。原告扣押我的设备价值10万余元，现原告欠我的扣押设备款，被告已经不再欠原告工程款。
根据原、被告的诉、辩意见，确认本案的争议焦点为：原告要求与被告解除合同，退还超付的工程款37832元，并赔偿损失28100元，有何事实及法律依据？
原告围绕争议焦点陈述举证如下：原告方于2014年7月16日向人民法院起诉，并且在案件审理过程中，经法院主持调解，原、被告双方达成了调解协议，并且法院制作了（2014）景民二初字431号民事调解书，在调解协议达成后，原告按照该份调解书的约定给付了被告剩余工程款，在该调解书中，原告给付被告李建剩余工程款68400元，包括除合同约定以外，阳台封厦，三层楼四个窗户，楼板上铺30＊30方块金，楼梯调整为25cm，并且对地砖及墙砖的规格及价格也做出了约定，原告方给付了被告6万元的现金，因为该调解书中包括有地砖及墙砖，虽然剩余的原告没有给被告，但是原告方自己购买了地砖及墙砖，按调解书确定的地砖及墙砖的规格及价格，原告所建楼房，共购买地砖及墙砖的花费是12000元，剩余的所有工程款原告已经全部给了被告，并且调解书约定的68400元，包括李建承担的诉讼费300元。在调解协议达成后，原告履行了给被告工程款的义务，但是被告再次未按照约定期限完工，并且经原告多次催促，其拒绝继续施工，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的规定，要求解除与被告签订的工程施工合同，并退还原告方超付的工程款37832元，由于被告没有完成原、被告约定的工程内容，原告只得将剩余工程承包给第三人，其中包括阳台封厦及玻璃门还有楼梯扶手，价格总计是30652元。并且有堵施工洞，外墙及内墙抹灰，楼顶抹灰及维修费660元，需要的材料款、沙子640元，30袋灰480元，用于施工、导料机人工费2000元，用了两捆网布400元，楼顶防水及避雷针需要3000元，总计是37382元。根据合同法第一百一十三条之规定，被告方应该赔偿原告方损失28100元。原、被告双方签订承包协议、签订第二份承包协议是在2014年3月7日，约定工期为100天，原告与第三方签订的租赁协议是在2014年3月10日并且约定了房屋租赁费是每月1500元，在交付使用期是2014年10月30日，如果按照第二份承包协议的约定，被告完工应该是2014年6月17日，至起诉日，如果被告方按照约定如期完工，并将房屋交付使用，原告方的租赁协议便生效，由于被告未按期完工，致使原告方与租赁的房屋，没有在约定的期限内交付使用，正是由于被告方的违约行为，致使原告方与他人签订的房屋租赁协议无法实现。根据合同法第一百一十三条的规定，被告方应该赔偿原告方租赁损失。被告说我扣他的施工设备，合同上明确有他是大包，被告在完成工期以后可以撤东西，我是验完工期后才可以撤场，由于他没有完工，所以不存在我扣押他的设备，至于说设备费用跟我没什么关系。因为我所有的设备都不管，他没有按照合同做，所以我不承认是我扣押设备这一说法。原告为支持自己的主张向法院提交了证据一、（2014）景民二初字431号民事调解书；证据二、（2015）景民再字第3号民事判决书；证据三、房屋租赁协议原件一份；证据四、其他证据在（2015）景民再字第3号案卷中，证人冯某出庭作证的证言及张国生书写的证明材料。以证实对原告方房屋剩余的工程需要花费情况。证据五、2014年1月6日和2014年3月7日原、被告双方签订的工程协议书。
被告对原告提交的证据发表质证意见称：对一号证据无异议；对二号证据上面关于冯某的证言有异议，冯某所造的价格表偏高10%；对三号证据有异议，他是在2014年3月10日在楼房没有盖起来的时候就向外租赁，不符合事实情况；四号证据，冯某的证言证实李建盖得楼房，没有证明质量不合格，证明了不顺心就不让李建干了。人工费每天220元，工资偏高；对五号证据没有异议。
被告围绕争议焦点陈述并举证如下：在工程当中，未完的工程有三个门、四个窗户、阳台封厦和楼梯扶手、屋顶防水。四项工程造价是10900元。由于原告不让干活，不让施工，致使合同无法履行，合同是原告自行解除并找人完成了铝合金、门窗扶手和屋顶防水，因是原告强行解除合同，应有原告方承担解除合同的责任。原告所说的原告将房子已经租赁，因房子没有盖好就去向外租赁没有事实根据和法律依据。关于在工程当中的价格，在调解书中已经明确规定了，地砖20元一块，墙砖20元一箱（25片）及其尺寸要求，原告的要求都大于了调解书中所规定的价格现在原告尚欠被告工程款10%，7600元。原、被告双方虽然签订了两份合同，但在景县人民法院（2014）景民二初字431号民事调解书已经结束了原承包合同的内容。在施工中，2014年9月27日，张延海自觉工程不顺心而中止了与被告的施工合同，强行不让被告施工，给被告造成了一定的经济损失，设备全部被扣押，这些设备是施工不再使用的设备，往回拉时，已经装上车，被原告强行卸车，是原告在不履行合同，其损失他应该自己承担。原告扣押龙门架一套、拖拉机两台、搅拌机一台，钢管脚手架600米，竹拍子若干，要求原告将设备退还给被告，并承担设备的租赁费用。没有证据提交。
本院的认证意见：原告提交的一号、四号、五号证据，被告没有异议，对一号、四号、五号证据予以认定；原告提交的二号证据，是生效的法律文书，其所认定的事实，可做为认定本案事实的依据。原告提交的三号证据，是争议房屋的租赁协议，该协议虽为期房租赁，但不违反法律规定，对三号证据予以确认。
本院审理查明：原、被告于2014年1月6日签订工程协议书一份，由于工程量变更，双方于2014年3月7日又签订工程协议书一份。协议签订后，原告进行了施工，在施工过程中双方发生争执，于2014年7月16日原告向法院提起诉讼，要求被告退还超付工程款43740元，并赔偿损失50000元。2014年8月14日在法院主持下双方达成调解，调解书第一条约定：原告张延海于2014年8月21日前给付被告李建剩余工程款76000元的90%，即68400元，被告李建于2014年10月22日前干完原告所剩余的全部工程（除合同约定的外，另包括阳台封厦，三层楼四个窗户，楼板上铺30×30方框钢筋，楼梯踏步调整为25厘米宽。地砖要求价格20元／块，大小80厘米×80厘米；墙砖要求价格20元／箱，大小20厘米×30厘米.下水管要求材质实壁，上水管要求ppr材质）。剩余工程款76000的10%于被告李建完工凭第三人苏立辉验收签字确认后15日内由原告张延海支付给被告李建。调解书达成后，被告李建进行了施工，原告张延海向被告支付了60000元。双方在后续施工中因购买瓷砖再次发生矛盾，造成工程停工。原告申请法院执行调解书，执行庭无法执行，提交审委会讨论，于2015年6月15日作出再审裁定。于2015年12月24日作出（2015）景民再字第三号民事判决书，撤销（2014）景民二初字第431号调解书。在此期间被告与原告因施工原因和被告对不再使用的施工设备撤场时与原告发生矛盾，致使被告设备没能离场，从而导致再次停工。原告将剩余工程以30652元和7180元价格分别进行了承包施工。于2016年1月25日原告向法院提起诉讼，要求被告李建退还超付工程款37832元，并赔偿损失28100元。
本院认为：原、被告双方就剩余建筑工程达成调解后，双方均未能按调解达成的条款全部履行，原告在本案起诉前已将剩余工程承包给第三人施工，原、被告双方的《工程协议书》已实际解除，现原告要求解除合同的诉讼请求，不予支持。原告要求被告返还超支付的工程款，符合法律规定，应予支持。被告对调解书中所约定的工程量未完成部分的价格认可为10900元，没有提供相应证据，不予采信。被告对原告所主张承包给冯某施工的工程价款30652元，辩称其价格高出10%，但没有提供相应证据，辩称理由不予采信。对原告主张承包给冯某施工工程价款30652元予以确认。原告对冯某施工的30652元以外应由被告施工而没有施工的工程人工费、材料费主张价款为7180元，被告只对人工费提出异议，并未表明自己对人工费的数额主张，对原告主张的冯某施工以外应由被告施工而没施工的人工费及材料费7180元，予以认定。按调解书双方确定剩余工程量价款为76000元核算，原告方自己向外承包施工的费用是30652元和7180元，合计37832元，推定被告在调解书达成后所施工的工程量计款为：38168元（76000元减去原告向外承包的工程款37832元），原告已给付被告60000元，原告向被告超付工程款为21832元（60000元减去38168元）。故原告要求被告返还超付工程款37832元中的21832元部分予以支持，其余16000元不予支持。原告要求被告赔偿房屋租赁损失28100元，因双方在履行合同中均存在违约行为，应各自承担应付的民事责任，故原告要求赔偿房屋租赁损失28100元的请求，不予支持。被告要求原告赔偿扣押设备损失，因与本案不属同一法律关系，本案不予理涉，被告可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条之规定，判决如下：
一、被告李建于本判决生效后三日内给付原告张延海超付工程款21832元。
二、驳回原告张延海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费230元，由原告张延海承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。
审判员 乜永升
二〇一六年四月十二日
书记员 翟荣欣