广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行终574号
上诉人（一审原告）刘新兴,男，1971年2月8日出生，汉族，住南宁市江南区。
上诉人（一审原告）刘华星,男，1987年7月23日出生，汉族，住南宁市江南区。
以上两上诉人的共同委托代理人秦振勤，广西民族律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南宁市人民政府。住所地：南宁市嘉宾路*号。
法定代表人周红波，市长。
委托代理人农剑勋，广西崇泰律师事务所律师。
委托代理人林媛，南宁市国土资源局工作人员。
上诉人刘新兴、刘华星因其诉被上诉人南宁市人民政府（以下简称南宁市政府）土地行政征收及行政赔偿纠纷一案，不服南宁市中级人民法院于2016年10月27日作出的(2015)南市行一初字第500号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组织合议庭,于2017年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘华星及刘新兴、刘华星的委托代理人秦振勤、被上诉人南宁市政府的委托代理人农剑勋、林媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明：涉案宗地位于南宁市××区××大道西侧，属南宁市土地储备中心申请的金沙井物流中心项目储备用地。2007年8月20日获得南宁市规划管理局颁发的（2007）第0187号《建设用地规划许可证》，该证明确了用地项目名称为储备用地，用地位置在沙井西面，用地面积为2553.358亩。2007年10月12日，南宁市国土资源局向江南征地拆迁办出具[2007]0035号《委托书》，委托江南征地拆迁办就该用地项目开展征地工作。2007年10月15日，南宁市国土资源局作出南国土征预[2007]92号《南宁市国土资源局关于金沙井物流中心（沙井西侧储备用地）项目征收土地预公告》，该公告将拟征用土地的位置、面积、范围和用途、土地补偿标准和安置方案等予以公告。同时明确公告发布后，征地拆迁范围内的土地所有权人、使用权人、他项权利人及地上附着物所有人应配合城区征地拆迁办工作人员进行青苗、建（构）筑物、地上附着物的清点工作，协商拟定征地拆迁补偿安置方案，签订征地拆迁协议书并依法履行拆迁义务。被征农户对拟征地项目的补偿标准和安置方案有申请听证的权利。2008年1月20日，南宁市政府向广西壮族自治区人民政府（以下简称广西区政府）报送《南宁市人民政府关于办理南宁市2007年度城市建设用地第二批次农用地转用和土地征收实施方案手续的请示》（南府报[2008]6号）]。2008年4月14日，广西区政府作出桂政土批函[2008]174号《关于南宁市2007年度第二批次城市建设用地的批复》，该批复批准同意征收的城市建设用地农用地转用包括了涉案的项目用地。2010年7月19日，2013年7月24日，南宁市政府就涉案项目用地分别发布了[2010]35号《征收土地和补偿安置方案公告》以及[2013]41号《征收土地和补偿安置方案公告》，该公告将建设用地项目名称、征用土地位置、被征地村（组）及征地面积、土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费和地上附着物补偿标准等予以公告，其中包括了刘新兴、刘华星所在的同乐村相关生产队的土地。2011年1月12日在江南征地拆迁办的组织下，刘新兴、刘华星所在的同乐村12队与南宁市土地储备中心签订了该项目用地的《征收集体土地补偿安置协议书》，约定由南宁市土地储备中心按照南府发[2008]15号文件的规定对同乐村12队土地进行征收并支付相关的土地补偿费、安置补助费及青苗补偿费等费用。此后，南宁市土地储备中心向被征土地的村集体足额支付了被征土地补偿费用、安置补助费及青苗补偿费。2015年5月15日，涉案房屋被强制拆除。刘新兴、刘华星不服，诉至法院，请求：一、全面审查南宁市政府将刘新兴、刘华星房屋占地范围内的土地纳入征地范围并实施征收行为的合法性，并确认其土地行政征收行为违法；二、判令南宁市政府为刘新兴、刘华星就近安排宅基地，并出资为刘新兴、刘华星建成480平方米的房屋；同时判令南宁市政府赔偿刘新兴、刘华星无房屋居住期间的安置费用。
南宁市中级人民法院一审认为：关于南宁市政府组织实施征收涉案土地行为合法性问题。本案中，南宁市土地储备中心申请的涉案项目用地已经南宁市土地储备经营管理委员会同意并获得了南宁市规划管理局颁发的《建设用地规划许可证》。2007年10月15日南宁市国土资源局发布了征收该项目用地的《征收土地预公告》。2008年4月14日在获得广西区政府批准同意征收该项目用地的批复后，南宁市政府于2010年7月19日，2013年7月24日，就涉案项目用地分别发布了[2010]35号、[2013]41号《征收土地和补偿安置方案公告》，将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等予以公告。刘新兴、刘华星所在村组亦与南宁市土地储备中心签订征用该项目用地的《征收集体土地补偿安置协议书》，刘新兴、刘华星所在村组负责人及村民代表在该协议书上签字确认。此后，南宁市土地储备中心足额支付了征收土地的土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费等费用。综上，南宁市政府在征收涉案土地的过程中已依据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定履行了征地规定的各项程序和要求，并无违法之处。南宁市作为全国第二批征地制度改革试点城市之一，经国土资源部国土资厅函[2003]203号《关于<南宁市征地制度改革试点方案>的复函》，原则上同意《南宁市征地制度改革试点方案》。该方案中有关“征地程序”中规定了在确定征地范围后，进行征地预公告、征地报批与征地协商同时展开，即将征地协商工作提前，与报省级以上政府审批同时进行。因此，南宁市政府在报请广西区政府批准征收该项目用地过程中，组织刘新兴、刘华星所在村组与南宁市土地储备中心开展征地协商的相关工作，程序上符合上述的规定。并不存在先征后批，违反法定程序的问题。刘新兴、刘华星认为南宁市政府组织实施的征收土地行政行为违法，理由不成立。关于刘新兴、刘华星的补偿或赔偿请求是否成立的问题。行政赔偿是行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害由行政机关给予赔偿的一种国家赔偿。行政赔偿的前提是被诉行政行为违法。由于南宁市政府组织实施土地征收行为并无违法之处，因此，刘新兴、刘华星要求南宁市政府赔偿无房屋居住期间的安置费用，缺乏事实根据和法律依据，理由不成立，不予支持。至于征地补偿安置的问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，刘新兴、刘华星在行政赔偿中对自己的主张应当承担举证责任。在南宁市政府组织开展项目征收工作过程中，由于刘新兴、刘华星没有提供涉案房屋系其合法财产的权属凭证并到指定地点进行土地补偿登记，且在动迁过程中又不配合南宁市政府对被征用土地涉及的权属进行内分并确认面积，在诉讼中也拒绝与南宁市政府作进一步的协商，故对其提出由南宁市政府为其安排宅基地及建设房屋的主张，不予支持。综上，南宁市政府征收涉案土地的行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予以支持。刘新兴、刘华星请求确认征地行为违法并赔偿损失没有事实依据且理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回刘新兴、刘华星的诉讼请求。
上诉人刘新兴、刘华星上诉称：一、江南征地拆迁办的信访答复意见已明确包括刘新兴、刘华星在内的同乐村村民享有宅基地回迁的权利。一审法院对该证据不组织质证，不予认定其所证明的事实属于程序违法;二、南宁市政府征收涉案土地过程中，报批、补偿、强制交付等多个环节违法，一审法院认定南宁市政府征地行为合法错误;三、一审法院要求刘新兴、刘华星举证证明自己房屋的合法性违反行政诉讼法的规定。综上,请求二审法院撤销一审判决，支持刘新兴、刘华星一审诉讼请求。
南宁市政府答辩称：一、我府征收涉案集体土地的行为合法;二、刘新兴、刘华星要求南宁市政府对其进行补偿或行政赔偿没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为本案的定案依据。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：关于南宁市政府对刘新兴、刘华星房屋所占用土地实施征收的行为合法性问题。根据国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2004]238号）第三条第（十）项“…当地国土资源部门应对拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农户和地上附着物产权人共同确认。”的规定，征收机关在征收土地过程中应当对拟征收土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类、数量等现状进行调查。本案南宁市政府在征收刘新兴、刘华星房屋所占用土地过程中没有对该土地上房屋的性质、结构、面积等进行调查，也没有作出是否应予补偿或如何补偿的结论，其征收程序违反上述规定，应确认南宁市政府征收刘新兴、刘华星房屋所占用土地的行为违法。一审判决认定南宁市政府征收刘新兴、刘华星房屋所占用土地的行为程序合法是错误的，本院予以纠正。关于上诉人刘新兴、刘华星提出其房屋所占用的土地不在征收范围内的问题。经核实，南宁市政府《南宁市人民政府关于办理南宁市2007年度城市建设用地第二批次农用地转用和土地征收实施方案手续的请示》（南府报[2008]6号）和广西区政府桂政土批函[2008]174号《关于南宁市2007年度第二批次城市建设用地的批复》等证据可以证实批准涉案项目征用的土地范围包含了刘新兴、刘华星房屋所占用的土地，且刘新兴、刘华星的代理人在一审庭审中亦认可涉案房屋在征地范围内，故上诉人刘新兴、刘华星提出其房屋所占用的土地不在征收范围内与事实不符。
关于上诉人提出的补偿安置及赔偿问题。虽然南宁市政府在征收涉案土地过程中发布了《征收土地和补偿安置方案公告》，但是南宁市政府在双方就涉案房屋补偿未能达成协议的情况下，未对涉案房屋的性质、结构、面积等进行调查，对该房屋是否应予补偿安置或如何补偿安置未作出结论，因此对于刘新兴、刘华星请求判令南宁市政府为其就近安置宅基地并出资建房、赔偿其无房居住期间的安置费用的诉请，尚不具备由人民法院直接作出判决的基础，应由南宁市政府采取补救措施，对涉案房屋是否应予补偿安置或如何补偿安置作出处理。
综上，南宁市政府在征收刘新兴、刘华星房屋所占用土地过程中没有对地上附着物进行调查，对该房屋是否应予补偿安置或如何补偿安置未作出结论，该征收行为程序违法，南宁市政府应采取补救措施。一审判决认定被诉行政行为合法有误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院(2015)南市行一初字第500号行政判决；
二、确认南宁市人民政府征收刘新兴、刘华星房屋所占用土地行为违法；
三、责令南宁市人民政府对刘新兴、刘华星在土地征收范围内的房屋的补偿安置作出处理；
四、驳回刘新兴、刘华星的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人南宁市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗伊里
审判员 黄碧辉
审判员 张丽丽
二〇一七年十二月二十一日
书记员 孙宇欣