四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终736号
上诉人（原审原告）：南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司，住所地南充市嘉陵区陈寿路永兴街27号，组织机构代码07144282-6。
法定代表人：唐晓斌，经理。
上诉人（原审被告）：胡晓丽，女，1976年6月7日出生，汉族，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：侯国君，四川旺川律师事务所律师。
上诉人南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司（以下简称鹏达公司）、上诉人胡晓丽因劳动争议一案，均不服四川省西充县人民法院（2016）川1325民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司上诉请求：撤销原判第二、三、四项，依法改判上诉人不应支付被上诉人2014年9月3日至2016年7月22日的加班工资23120元，不应支付被上诉人经济补偿金7435元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、从被上诉人工时形式和待遇计算，明显不存在加班工资。被上诉人工作实行轮班制，每天三班倒，上班时间平均每天六小时；每周全休一天，有事一个月内可请假两天，遵守了《劳动法》第三十六条的规定。被上诉人作为上诉人在西充好又多超市有限公司设置的化洗用品门市推销业务员。每月基础待遇1200元，另加推销业绩提成计绩效工资。被上诉人月平均待遇2974元，表明其付出已通过绩效提成得到了回报。即使原审法院认定:胡晓丽工作2天的时长即为超市1天的营业时长（约14小时），每月休息2天。被上诉人每月只加班了0.5天，即使这样计算加班时间，原审法院加班费的计算也是错误的。2、2016年7月21日，被上诉人以家有事为由请假两天，即2016年7月21日至22日。请假期满，被上诉人未来上班，却微信谎称其子病重到成都治疗去了。2016年7月25日，被上诉人的丈夫和母亲带着其子到西充好又多超市要人，逼得好又多超市要报警，他们才离开。事后了解到被上诉人到江西搞传销去了。2016年7月28日，被上诉人旷工达6天之久，上诉人通知被上诉人交接工作，被上诉人未来。2016年8月5日，上诉人通过快递向被上诉人寄送了视被上诉人自动离职的《告知书》，该告知书于2016年8月12日送达被上诉人。因此，原审法院认定双方协商一致解除劳动合同错误。被上诉人严重违反规章制度，上诉人根据《劳动合同法》第三十九条的规定解除与其劳动关系，不应支持其经济补偿金。
胡晓丽上诉请求：撤销原判第一项，改判“南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司向胡晓丽支付解除劳动关系前一年未签订劳动合同的双倍工资差额33033元”；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据法律规定，用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，但这种无固定期限劳动关系虽然以法定形式确定了，但是用人单位仍应立即补签书面劳动合同。如果用人单位未与劳动者签订无固定期限的书面劳动合同，应当承担双倍工资的责任，该请求未超过仲裁时效。
针对南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司的上诉，胡晓丽辩称在单位工作期间，实行二班三倒制，没有休息时间、没有法定节假日，每天工作8小时以上。胡晓丽实际加班时间是126天，一审计算加班时间不正确。鹏达公司一直未与劳动者签订书面劳动合同，也没有依法购买社会保险。
针对胡晓丽的上诉，南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司未提交书面答辩意见。
南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司向一审法院起诉请求：判决不应支付未签订劳动合同的双倍工资差额33033元、解除劳动关系的经济补偿金7508元、加班工资18906元，并且不应缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险。
一审法院认定事实：2014年6月29日，胡晓丽到鹏达公司任促销员，工作地点为西充好又多超市，双方未签订书面劳动合同，鹏达公司未为胡晓丽缴纳社会保险费，鹏达公司按月向胡晓丽支付工资报酬，其中2015年7月26日至2016年7月22日月平均工资为2974元。2016年7月21日，胡晓丽向鹏达公司请事假2天。2016年7月22日假满后，胡晓丽未再回鹏达公司上班。后发生劳动争议，2016年9月2日，胡晓丽申请劳动仲裁，西充县劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月25日作出西劳人仲〔2016〕23号仲裁裁决，裁决：一、被申请人支付申请人解除劳动关系前一年未签订劳动合同的双倍工资差额3003元/月×11月=33033元；二、被申请人到社保经办机构为申请人缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险；三、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金3003元/月×2.5月=7508元；四、被申请人向申请人支付解除劳动关系前一年的休息日和法定节假日加班工资138元/天×104天+138元/天×11天×3=18906元；五、驳回申请人的其他仲裁申请。鹏达公司对仲裁裁决不服，提起诉讼。
双方当事人对胡晓丽在鹏达公司的劳动时间以及双方劳动关系解除的时间和事由存在争议，经审理认定如下：一、关于胡晓丽劳动时间的问题。鹏达公司未提交胡晓丽劳动时间的证据。胡晓丽向法庭提交了胡晓丽代理人对西充好又多超市负责人白江涛的调查笔录、胡晓丽原同事刘莉艳、袁琼玉、何茹的书面证明材料，拟证明超市对员工打指纹考勤，鹏达公司每月统计促销员出勤情况，超市常年运作，促销员实行轮班制，两班三倒，一个月只能休息两天的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定。本案中，经庭审询问和审查胡晓丽提交的证据，均证实胡晓丽在鹏达公司工作期间，鹏达公司对胡晓丽进行了考勤管理，鹏达公司掌握有对胡晓丽的考勤记录，但鹏达公司未向法庭提交，应由鹏达公司承担不利后果，对胡晓丽在鹏达公司工作期间实行“二班三倒”工时制度，即胡晓丽工作2天的时长即为超市1天的营业时长（约14小时），每月休息2天的事实予以认定。二、双方劳动关系解除的时间和事由。针对该事实，鹏达公司提交了胡晓丽仲裁申请书副本、请假条、微信聊天记录、告知书等证据，拟证明胡晓丽违反工作纪律，无故旷工，公司根据相关制度视胡晓丽为自动离职；胡晓丽提交了与鹏达公司协商劳动争议的聊天记录、向鹏达公司主张权利的书面材料，拟证明由于鹏达公司存在违法用工情形，依法解除了与鹏达公司的劳动关系。经庭审质证，双方对上述证据的真实性均无异议，但对部分证据的合法性有异议。一审法院对双方提交证据审查后认定，由于胡晓丽事假期满后未到岗上班，鹏达公司遂与胡晓丽联系，在沟通联系过程中双方发生争执，鹏达公司于2016年7月28日口头通知胡晓丽交接工作，胡晓丽对此虽有异议但未到岗上班，后鹏达公司于2016年8月5日向胡晓丽寄送了视胡晓丽自动离职的书面通知。上述事实，在胡晓丽申请劳动仲裁的申请书中有明确记载；同时，胡晓丽2016年7月29日向鹏达公司主张权利的书面材料中也载明“用人单位单方面解除劳动合同也应当经过法定程序才能解除劳动关系，没有履行这一（行为）法定程序，明显违法”，故对胡晓丽辩称系因鹏达公司存在违法用工情形而主动解除劳动关系的主张不予采信。
一审法院认为，本案的争议焦点有：1.鹏达公司是否应当向胡晓丽支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2.鹏达公司是否应当向胡晓丽支付加班工资以及如何支付；3.鹏达公司是否应当向胡晓丽支付经济补偿金。
第一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。鹏达公司与胡晓丽建立劳动关系后，未与胡晓丽订立书面劳动合同，违反了法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”胡晓丽于2014年6月29日入职，由于鹏达公司未与胡晓丽订立书面劳动合同，鹏达公司应承担2014年7月29日起至2015年6月28日期间每月向胡晓丽支付二倍工资的法律责任。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”的规定，胡晓丽于2016年9月2日申请仲裁，已超过法律规定的仲裁时效。对胡晓丽辩称应自双方建立无固定期限劳动合同之日起每月向胡晓丽支付二倍工资的主张，该种情形下，法律已认可双方建立了无固定期限劳动合同关系，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”适用范围应仅限于违反该法第十四条第二款规定的情形，本案不应适用。故对鹏达公司不应向胡晓丽支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的请求予以支持。
第二、鹏达公司是否应向胡晓丽支付加班工资以及如何支付的问题。根据本院认定的事实，鹏达公司未实行职工每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度，而是根据超市的经营特点，对胡晓丽实行“两班三倒”，每月休息2天的工时制度。参照原劳动部《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答（劳部发〔1995〕187号）第一条的解答，鹏达公司未安排胡晓丽每周至少休息1天，并且除去胡晓丽每周应休息的1天外，胡晓丽每周剩余6天的工作时长已略超出40小时。由于胡晓丽在劳动仲裁中未主张延长工作时间的加班工资，本院对胡晓丽每周工作6天、时间超出40小时的问题不予审理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，追索劳动报酬不受仲裁时效1年的限制，参照法律要求用人单位对劳动用工文件、工资支付凭证至少保存二年备查的规定，鹏达公司应就胡晓丽主张权利之日即2016年9月2日前二年的考勤记录承担举证责任，对二年前的加班事实应由胡晓丽承担举证责任。对胡晓丽2014年9月3日至2016年7月22日休息日加班具体时间确定为：鹏达公司未安排胡晓丽每周休息1天共计98天，减去胡晓丽每月休息2天共计46天，胡晓丽休息日加班时间为52天。由于鹏达公司未提交考勤记录，无法查明胡晓丽每月休息2天是否包含法定节假日，应由鹏达公司承担不利后果，认定胡晓丽2014年9月3日至2016年7月22日法定节假日加班22天。根据加班天数以及胡晓丽前12个月平均工资，本院计算胡晓丽加班工资为（2974元/月÷21.75）×52天×200%+（2974元/月÷21.75）×22天×300%=23120元。对鹏达公司诉称已支付给胡晓丽的工资中包含加班工资的主张，因未提供证据证明，不予支持。
一审法院确定的胡晓丽加班工资高于劳动仲裁裁决支持的加班工资金额。对此，一审法院认为，人民法院对劳动仲裁裁决应进行全面审查。本案中，一是判决金额未超出胡晓丽申请劳动仲裁时关于加班工资的仲裁请求范围；二是在审理鹏达公司提出的不应向胡晓丽支付加班工资的诉讼请求过程中，必然审及胡晓丽加班工资应当如何确定的问题，两者逻辑上具有不可分性；三是仲裁裁决对胡晓丽加班工资的计算方式存在明显错漏，胡晓丽在庭审中已对此提出抗辩，胡晓丽虽基于对劳动仲裁全部裁决结果的认可未提起诉讼，但本院经审理后对裁决中有利于胡晓丽的部分结果不予支持后，可以在劳动仲裁全部裁决结果范围内依法确定鹏达公司应承担的法律责任。
第三、关于鹏达公司是否应当向胡晓丽支付经济补偿金的问题。2016年7月28日，鹏达公司口头通知胡晓丽交接工作，而后又书面通知胡晓丽，视胡晓丽为自动离职。本院认为，此种情况下，不能视胡晓丽为自动离职。一是鹏达公司未提供充分证据证明视胡晓丽自动离职的依据系经过民主程序制定，并且告知了胡晓丽，胡晓丽对此是知晓的；二是从实体上看，胡晓丽请假期满至鹏达公司口头通知胡晓丽交接工作仅间隔6天，时间较短，过于严苛，在双方已形成无固定期限劳动合同关系的情况下，损害了胡晓丽的合法权益。本案鹏达公司通知胡晓丽交接工作后，胡晓丽也再未回鹏达公司处上班，应认定为鹏达公司首先提出解除劳动合同，胡晓丽以自己行为认可与鹏达公司解除劳动合同的事实，双方协商一致解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”规定，鹏达公司应向胡晓丽支付经济补偿金。根据胡晓丽在鹏达公司的工作年限及劳动关系解除前12个月的平均工资确定为2974元/月×2.5月=7435元。
对鹏达公司不应为胡晓丽缴纳社会保险费的诉讼请求，由于社会保险费征缴属社保部门行政职能，不属于人民法院民事案件审理范围，本院在本案中不予审理。
综上，一审判决：一、南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司不应向胡晓丽支付解除劳动关系前一年未签订劳动合同的双倍工资差额33033元；二、南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司于本判决生效后十五日内向胡晓丽支付2014年9月3日至2016年7月22日的加班工资23120元；三、南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司于本判决生效后十五日内向胡晓丽支付经济补偿金7435元；四、驳回南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司负担。
二审中，南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司根据其上诉请求提交了以下证据：1、员工守则一本；2、胡晓丽2014年6月至2016年6月在西充好又多超市的指纹考勤记录13页；3、工资发放明细表12页；4、银行转账流水回单；5、南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司与西充好又多超市有限公司的联营合同一份。
胡晓丽质证认为，以上证据不属于新证据，应当在仲裁、一审期间提交。1、员工守则是西充好又多超市的，并不是上诉人的，与本案无关；而且胡晓丽也未见过这本员工守则；2、对联营合同的真实性不予认可；3、对指纹考勤表的真实性不予认可，申请调取手工考勤表，考勤表上由员工签字确认。从中也不能看出胡晓丽存在溜岗、缺岗的情形；4、工资明细单之前未提交，存在大量涂改，而且是复印件，我方对此不予认可。上面没有胡晓丽签字，对工资构成我方不予认可，不能看成南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司已经按国家规定支付加班工资、保障员工休假；5、工资转账单是真实的，但并不能体现加班工资，更不能说明医疗、养老等社保补贴。
本院对当事人提交的证据认定如下：工资发放明细表、员工守则由单方制作，胡晓丽对此未进行确认，对该以上证据本院不予采信。联营合同与本案无关，不予认定。指纹考勤记录显示胡晓丽存在休息日或法定节假日加班的情形，而鹏达公司在一审诉讼中主张其不应当向胡晓丽支付休息日和法定节假日的加班工资，如果鹏达公司对指纹考勤记录进行了修改，其修改的结果应当有利于其主张，而该证据明显不利于其主张。胡晓丽亦未提交证据证明鹏达公司对指纹考勤记录进行了修改，故对指纹考勤记录予以采信。银行转账流水回单，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的在其后予以阐述。
二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，关于未签订劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。该法律条款表明：用人单位未与劳动者签订劳动合同而应当支付的双倍工资差额，属于国家对用人单位违反规定作出的惩罚性的罚金。因此，该双倍工资差额不属劳动者的劳动报酬。不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，一审认定该主张已超过诉讼时效正确。对胡晓丽要求支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。
关于加班工资问题。用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单已支付加班工资。胡晓丽认为鹏达公司未支付加班工资，而鹏达公司提供的银行转账流水回单显示胡晓丽每月领取工资金额均不同，且差别较大（如2016年3月24日领取工资金额为4197元，2016年7月17日领取工资金额为3586元，2016年8月22日领取工资金额为2175元）。结合指纹考勤记录及日常生活经验，可知胡晓丽并不是每月仅领取等额的基本工资，而是领取包括加班工资在内的各项费用。如果鹏达公司当月未足额对胡晓丽发放工资（包含加班工资），胡晓丽应该及时提出。胡晓丽在每月发放工资时也没有及时提出，视为对当月工资发放构成的认可。综上，可以认定鹏达公司已足额支付了胡晓丽工作期间加班工资。一审判决南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司向胡晓丽支付2014年9月3日至2016年7月22日的加班工资23120元不当，本院依法予以纠正。
关于是否应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。本案中，用人单位确实存在未按时为劳动者缴纳社会保险费用的事实，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款的规定“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓交、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”以及《社会保险费征缴暂行条例》第十条第一款的规定“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定期限内缴纳社会保险费。”，用人单位的行为已违反上述规定，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费的行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”，用人单位应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。对鹏达公司的该部分上诉请求，本院不予支持。
综上所述，南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省西充县人民法院（2016）川1325民初2851号民事判决第一项、第三项；
二、撤销四川省西充县人民法院（2016）川1325民初2851号民事判决第二项、第四项；
三、南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司不应向胡晓丽支付解除劳动关系前一年的休息日和法定节假日加班工资138元/天×104天+138元/天×11天×3=18906元；
四、驳回南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人南充市嘉陵区鹏达商贸有限公司、上诉人胡晓丽各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 唐晓兰
审判员 刘 苗
二〇一七年八月一日
书记员 张 媛