山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终1988号
上诉人（原审被告）：孔祥晨，男，1953年10月7日出生，汉族，农民，住山东省武城县。
委托诉讼代理人：张书俊，山东弘正兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李希国，武城兴武法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宋学军，男，1966年10月21日出生，汉族，户籍所在地：山东省平原县，现住山东省平原县。
委托诉讼代理人：刘秉勤，平原润法法律服务所法律工作者。
上诉人孔祥晨因与被上诉人宋学军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2015）武重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孔祥晨上诉请求：一、依法撤销山东省武城县人民法院(2015)武重字第1号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。二、请求依法追加原告的合伙串通人王春明为一审被告，交出2009年4月9日-10日145000元的分配帐，承担原告所诉的全部债务。事实与理由：(一)武城县东方花园4—4号楼基础垫层以下的工程施工量，原告同意按建筑面积计算轻工每平方米190元内每平方米提5元钱，把工程量卖给上诉人，于2009年2月25日上诉人的施工人方可进入工地，原告提供的建筑面积是6400平方米合款32000元，按工程形象主体干到4层封顶前三次拨款时付给卖主（宋学军、常某），第一次拔款施工到车库层顶完成，2009年4月6日报拨款计划，4月9日拔款145000元，上午10点半原告硬逼拿走了3万元活期支票两张，余款支票存入工商银行，次日10点半上诉人提回115000元现金，交王春明前（此刻王春明在工地保管房内做工资分配表，孔祥虎在场等待），原告此刻提出他困难把32000元的余款2千元付给他，2千元给他后原告又提出工地现办公的简易房欠别人2千元，打垫层时本楼什么也没有，用的前边3-4至3-5号楼的塔吊和搅拌机2千元，欠李吉华的两个塔吊座钱2千元，欠钎探费2千元，当即上诉人从115000元内拿出以上5项1万元另加原告买的他把兄弟（常某）的旧搅拌机款4千元，一次与原告结清，由原告自己去付别人，当时上诉人问(王春明)给（宋学军）出的有签字的手续吗？（王春明）说有（宋学军和常某）应提的32000元，改为借款的32000元由（王春明）签字的条，条的内容上诉人不知情，当场声明应给（宋学军）的钱全部结清，签字的手续全作废，本次拨款拾肆万伍千圆除（宋学军）的肆万肆仟圆剩下拾万零壹千元有原告在场参加与（王春明）的做表分配，由（孔祥虎）按表分部分现金，以上拾肆万伍仟圆分配去向透明，凡在本楼干活的人知道，上诉人把钱给原告后要求被上诉人把卖给上诉人的施工项找他的资料员改成上诉人施工（见证据鲁Ｊ×××××至鲁Ｊ×××××至鲁Ｊ×××××至鲁Ｊ×××××已证明把钱付给被上诉人）。武城法院两次判决审理没有问过上诉人一句话，协议书内该给被上诉人的钱给了吗？（重审辩论中已说明）（二）上诉人把钱给了被上诉人之后，签字的所有手续自2009年4月10日自行作废，被上诉人又拿着超诉讼时效501天的所谓协议主张权利来认已卖给上诉人的工程量，说活是他干的，盖有公章的证据鲁Ｊ×××××至鲁Ｊ×××××是上诉人干的。法院认定协议有效错误。（三）本工程性质是轻工，除机械挖槽、回填、灰土垫层，不包括图纸内不在承包轻工项目，开发商供砖、砂石、水泥、墙地瓷砖，剩余的建筑部分整体施工，包括架子、木材、塔吊模板，施工用具按建筑面积计算，每平方米190元，被上诉人出据的审计报告上诉人不予质证，因审计报告不是轻工是按资质三级企业另外取费包括税金按材料造价取费，报告结果为54986.53元。上述结果对上诉人无关，主张的权利找错了人，法院判上诉人支付给原告54986.53元及利息错误。（四）基础以下6公分厚的垫层是整体楼混凝土数量总合的一部分一个分项，17平方米用一立方米混凝土约1200平方米用70立方混凝土，按照平原市政工程公司给上诉人的合同内4.3条规定，每工22元计算结果为1540元。混凝土单项整体工程是按建筑计算13元一平方米，包括使用工具。基础垫层就在建筑面积之中，谁干的垫层归谁接着向上干，就原告宋学军单方委托诚正信息咨询有限公司对该栋楼基础的混凝土垫层进行人工、机械、材料工程审计符合建设部的有关规定吗？本工程是轻工、材料由开发商供给，打垫层使用的塔吊和搅拌机是3-4至3-5号楼的，上诉人已付机械费2千元，法院判决以上机械材料等审计取费结果让上诉人承担错误。（五）自德州市中级人民法院2014年7月24日作出(2014)德中民终字第328号裁定撤销武城县法院(2012)武民初字第533号判决发回重审，至上诉人2017年4月8日下午3点收到(2015)武重字第1号判决书是33个半月1005天，判决书超审理期限，不受法律保护，判决无效，更错误的是把撤销533号判决书说成已生效见证裁定书。（六）原审法院确认：宋学军是本工程项目部经理，又确认上诉人承包了被上诉人的工程，事实上诉人是弱势群体，不给宋学军经理钱不能把活干完，且等不到交工后一年多平原人不给工钱不结帐，上诉人于2011年8月23日把平原市政公司告上法庭后一年之久，宋学军又把上诉人告上法庭，法官说协议未规定还款时间不超时效，说法与协议内容背道而驰，判决认定的事实错误。
宋学军辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由与事实不符，于法无据，请求二审上级法院依法维持原重审判决，驳回上诉人的上诉请求。理由是：一、上诉状中的理由（一）与事实不符：1、事实是被上诉人与上诉人2009年3月21日签订“协议书”后，上诉人与平原县市政工程有限公司签订了武城东方花园4—4号楼施工合同，并且依照合同在被上诉人已完成的灰土、垫层基础工程工程量之上，继续施工。完成施工合同内的全部工程量至竣工验收。2、上诉人与市政公司工程款结算，经过武城县法院一审、德州市中级法院二审诉讼，德州市中院（2014）德中民终字第152号民事判决后，已经在武城县法院拿到了市政公司转到武城县法院的应付工程款，该工程款包括被上诉人完成的基础工程灰土、垫层工程量的人工、机械、辅料54986.38元。3、原审已经查明，协议约定的32000元款项与垫层及以下工程的工程款无关，属于另外一个法律关系。4、原审经质证的证据证明，上诉人一直不承认宋学军与王春明、孔祥晨2009年3月21日签订的“协议书”上孔祥臣三个字是其所签，不承认武城县东方花园4—4号楼建筑工程垫层及以下工程量是被上诉人宋学军施工并完工的事实，更不会也从来没有将不认帐的工程量的工程款支付给被上诉人。二、上诉状中的理由（二）说王春明是上诉人的合伙串通人也与事实不符。被上诉人与上诉人孔祥晨、王春明签定的协议书充分证明孔祥晨与王春明是合伙人，并非是上诉人所说王春明与被上诉人是合伙串通人。三、上诉状中的理由（三）也与事实不符：1、德州诚正信息咨询有限公司2011年12月1日出具的证明和审计结算书，也是按清工（包括脚手架、木材、机械设备、模板、施工工具用具）审计，54986.53元是武城东方花园4—4号楼砼垫层以下以及塔吊砼基础工程的清工审计结果，不存在另行取费的事实。2、上诉人与市政公司合同条款中约定、德州市中级人民法院（2014）德中民终字第152号民事判决书第10页后3行至11页前3行也认为，上诉人与市政公司工程款计算执行1996年版《山东省建筑工程综合定额》有事实和法律依据。四、上诉状理由（四）不成立，审计证明对垫层及以下工程的清工费审计非常清楚明确，上诉人的算法违背事实和规定。五、上诉状理由（五）没有依据。需要说明，原审法院认为被上诉人是项目部副经理，其依据是上诉人雇佣的资料员在被上诉人不知情的情况下在竣工验收材料上编造的，实际上被上诉人超出诉讼时效没有依据。1、原审已经查明，被上诉人一直在找上诉人和协议书指定对接结算人孔祥虎（上诉人孔祥晨姨家表弟、现场负责人）结算，被上诉人一直向上诉人主张权利，双方一直没有进行武城东方花园4—4号楼砼以下以及塔吊砼基础工程的工程量核算，上诉人更不向被上诉人支付工程款。2、2005年11月23日山东省高院鲁高法[2005]201号文件，“关于印发〈全省民事审判工作座谈会纪要〉的通知”指出：“对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定的，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。”诉讼时效制度是各国民事法律中普遍存在的一项基本制度，其基本价值在于“确保交易之安全，维持社会秩序”。本案不存在超诉讼时效问题。
宋学军向一审法院起诉请求：判令被告支付原告该工程的人工、机械款及利息损失，并支付原告工资3000元。
一审法院认定事实：施工员李吉华的东方花园4-4#楼钎探工程量证明和刘子华、程光普根据李吉华工程量证明从宋学军处领取的1770元钎探费的收款证明、2012年12月26日武城县人民法院原第一审普通程序民事庭审笔录第5页、被告证人孔祥虎的当庭证言、被告孔祥晨与原告宋学军的谈话录音及根据录音整理的书面文字记录、被告孔祥晨原审的上诉状、2009年3月21日的协议书、德州诚正信息咨询有限公司2011年12月1日出具的证明及结算书、2009年4月6日、5月4日、6月27日、7月29日、9月6日、10月13日、12月26日工程预付拨款通知单、山东省德州市德城区人民法院（2013）德城执字第1109号执行案件中的执行法律文书、证人常某的出庭证言、山东政法学院司法鉴定中心山政司法鉴定中心[2016]文鉴字第77号司法鉴定意见书、被告的2009年4月20日东方花园建筑工程施工合同，相互印证，与本案具有关联性，能够证明本案的事实，足资采信。原告的证人刘某的证明及录音、证人杜某的书面证词、王春明的证明因证人未出庭，不符合法律规定，不予采信；杜某2009年1月24日从宋学军处领取3000元人工费的收条内容不能证明是本案的基础垫层的费用、山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第1607号民事裁定书与本案无关，不予采信。被告的2009年4月20日东方花园建筑工程施工合同与本案的其他证据相互印证能够证明本案的相关事实，予以采信；建筑与结构工程施工技术资料、工程质量目标及保证标准措施能够证明本案的相关事实，予以采信。被告提交的山东省德州市中级人民法院（2014）德中民终字第328号民事裁定书，系有关本案发回重审的法律文书，不能实现被告的证明目的，不予采信；2008年12月21日灰土地基分项工程质量管理交底记录，2008年12月24日、12月25日、12月27日的灰土地基工程检批质量验收记录表，时间均早于2009年4月20日东方花园建筑工程施工合同的签订时间，混凝土开盘鉴定、机械回填土技术交底记录表、2009年4月9日扣到条，与原被告所签协议、孔祥虎原审庭审笔录中的陈述、被告的原审上诉状的自认相矛盾，不能实现其证明目的，不予采信；证人刘某2015年4月20日的证明内容与为原告出具的证明内容矛盾，且未出庭，不符合法律规定，不予采信；工资发放表及东方花园4-4#人工费发放表无原告宋学军之名，不能实现证明原告身份的目的；2014年4月17日欠到条，只能证明原告宋学军是证明人，不能实现不经被告同意支走工程款的证明目的。综上，本案所涉工程系山东省平原县市政工程有限公司承建的武城县东方花园小区中的三期工程4-4#商品楼的建设施工工程，该工程由原告宋学军承揽。原告宋学军完成了该楼基础的混凝土垫层工程后，被告孔祥晨与王春明（王春明后退出该工程）因施工机械闲置有意承揽该工程，遂于2009年3月21日与原告宋学军签订了协议书，约定由被告出面与平原县市政工程有限公司签订施工合同并履行合同中所有内容；被告认可原告垫层完工前产生的一切实际费用并分三次付给原告因施工已付出的所有款项（包括活动经费），被告委派孔祥虎与原告核实后付款；被告聘用原告协助施工、协调关系，被告按月发给原告工资；被告借用原告32000元现金做为施工周转资金，此款由被告分三次在工程前三次拨款时付给原告，原告也可以凭被告借条在东方花园4-4#楼施工款账户支出。2009年4月20日被告孔祥晨与平原县市政工程有限公司就前述楼房签订了建筑工程合同。平原县市政工程有限公司于2009年4月6日、5月4日、6月2日向被告孔祥晨拨付了所签建筑施工合同的前三次工程款。原告多次找被告孔祥晨和孔祥虎进行垫层的工程核算，被告拒绝核算，原告委托德州诚正信息咨询有限公司，对该栋楼基础的混凝土垫层进行人工、机械、材料工程审计，该公司于2011年12月1日审计工程造价为54986.53元。另查明，原告宋学军系平原县市政工程有限公司武城县东方花园4-4#住宅楼项目副经理。原审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告宋学军与被告孔祥晨所签协议虽然是双方当事人的真实意思表示，但原告和被告均无相关资质，系个人承包，违反法律管理性规定，双方所签订的协议应属无效合同，但双方已实际履行，本案所涉工程已验收合格，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定、《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定及上述解释的规定，原告请求参照合同约定支付工程价款应予支持。被告孔祥晨拒绝对该栋楼基础的混凝土垫层进行核算，原告宋学军委托德州诚正信息咨询有限公司，对该栋楼基础的混凝土垫层进行人工、机械、材料工程审计，符合建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第（四）项的规定委托工程造价咨询单位进行审计。对于审计结果，若一方当事人不服的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定办理。本案被告虽对审计结果不服，但没有证据足以反驳审计结果，也未申请鉴定，故对审计鉴定予以确认。原告没有相关证据证明工资额及出勤，其支付工资的诉讼请求，原审法院不予支持。原被告的协议中未约定还款时间，原告从知道自己的权利受到侵害之日起诉，并未超过诉讼时效，被告的超过诉讼时效的辩称不成立。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告孔祥晨于判决生效之日起十日内支付原告宋学军工程款54986.53元及利息（自2012年9月10日起至偿清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元、保全费500元、鉴定费2000元计3900元，由被告孔祥晨负担。
本院二审期间，上诉人、被上诉人分别提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孔祥晨提交：证据一建筑工程施工合同书复印件一份、证据二建筑工程合同书所附施工图纸复印件一份、证据三孔祥晨所支付的人工费支款凭证、证据四朱连亭起诉孔祥晨、孔祥虎的起诉状复印件、证据五武城县人民法院（2013）武商初字第107号民事裁定书复印件、证据六金额为6502.5元的机械费扣款凭证复印件、证据七德州市中级人民法院（2014）德中民终字第152号民事判决书复印件、证据八德城区人民法院（2012）德城商初字第1368号民事判决书复印件，通过以上证据证明：1、宋学军不具备向孔祥晨主张人工机械费、垫层款以上权利的原告主体资格。宋学军也无证据证明所主张的工程款系由本人实际完成；2、孔祥晨与平原县市政公司之间的承包合同承包范围明确，与宋学军之间无任何工程方面的关系，孔祥晨已支付了相应的人工费，不应再予支付宋学军任何款项。被上诉人宋学军提交：平原县市政工程有限公司姜鹍出具的拨款明细表证明一份及附件三份，证明拨款明细表不是最终稿、不是双方结算最后依据，扣款项目实际没有执行，双方结算是以（2014）德中民终字第152号判决书确认的工程量和工程款数额。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、《建设工程施工合同书》第2条第2.1约定承包内容为土建施工图之内的全部施工内容，但孔祥晨提供的施工图纸为复印件且不完整，不能证明合同内容不包括涉案垫层及以下工程；二、因孔祥晨承包武城东方花园4-4号商品楼工程，而证据三支款凭证上仅注明混凝土、木工、杠、人工费等费用，没有写明为垫层及垫层以下支出，结合孔祥晨在2009年3月21日《协议书》中认可垫层及以下费用为宋学军支付，故上诉人提交证据三至五不能证明上述费用是为涉案垫层及垫层以下工程支付；三、（2014）德中民终字第152号判决书判令平原县市政工程有限公司支付孔祥晨6502.5元扣款系因平原县市政工程有限公司不能证明该扣款是其代第三人向孔祥晨扣款，证据不足，不能根据上诉人提交证据六、七认定本案机械费应由平原县市政公司承担；四、上诉人提交证据八涉及第二项上诉请求，本案不予处理，故不予采信该证据；五、被上诉人提交的证明仅有经办人签名及公章，没有单位负责人签名，不符合证据形式要件，本院不予采信。但结合孔祥晨向平原县市政工程有限公司主张剩余工程款的山东省武城县人民法院（2011）武民初字第532号、本院（2014）德中民终字第152号民事判决可以看出，孔祥晨主张的被扣工程款并未包括41905元，双方结算是以（2014）德中民终字第152号判决书确认的工程量和工程款数额为依据，故应认定拨款明细表中的扣挖土、绘图、垫层等人工及机械费41905元没有从拨付孔祥晨工程款中实际扣除。另，上诉人第二项上诉请求为二审新增加的诉讼请求，被上诉人不同意调解或二审法院一并处理上诉人的该项诉讼请求，上诉人可另行诉讼。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、原审判决判令孔祥晨给付宋学军工程款54986.53元及利息有无事实及法律依据。二、宋学军起诉要求孔祥晨支付工程款是否超诉讼时效。
关于第一个焦点问题，本院认为，孔祥晨与宋学军于2009年3月21日签订的《协议书》为双方的真实意思表示，因双方已实际履行该协议，且涉案工程已经过竣工验收合格，故宋学军要求孔祥晨按照协议约定支付工程款应予支持。对于孔祥晨是否应支付宋学军工程款，本院从以下几个方面分析论证：一、上述2009年3月21日《协议书》第二条约定“乙方认可甲方垫层完工前产生的一切实际费用，并分三次付给甲方因施工已付出的所有款项（包括活动经费）。乙方委派孔祥虎于甲方核实后付款”，通过该条约定可以看出，在协议签订时，孔祥晨（乙方）认可宋学军（甲方）施工了垫层及以下工程并支出了相关费用，同意给付宋学军（甲方）该费用，实际付款数额委派孔祥虎与宋学军核实确定。现孔祥晨主张已通过支付32000元（6400平方米×5元/平方米）将垫层及垫层以下工程款支付完毕，但6400平方米为孔祥晨与平原县市政工程有限公司签订的《东方花园建筑工程施工合同书》第1条第1.4款规定的合同面积，并非本案争议的垫层及垫层以下工程量，5元/平方米单价也为孔祥晨个人主张，无证据证明32000元是双方协商确定的垫层及垫层以下工程款数额，且宋学军主张收到32000元是借款符合双方《协议书》第四条约定，并非垫层及以下工程款，因此孔祥晨关于其支付32000元购买垫层及以下工程款的主张不能成立。孔祥晨主张已于2009年4月将所有费用与宋学军结清也未提交证据证明。二、鲁JJ-005至鲁JJ-092只是技术交底的书面文件，实际中存在接受交底人与实际施工人不一致的情形，技术交底不能推翻孔祥晨在2009年3月21日协议书第二条中关于垫层及垫层以下费用是宋学军支付的自认，结合孔祥晨在本次二审庭审中陈述“我干的图纸内容，不包括垫层以下施工”，可以认定垫层及垫层以下工程是宋学军施工，宋学军具备向孔祥晨主张工程款的主体资格。三、上诉人孔祥晨主张宋学军已从平原县市政公司领取垫层及以下木工、混凝土费用74900元，将本案争议工程款领走，但经本院（2015）德中民终字第152号生效判决认定，上述74900元是孔祥晨应支付给刘平胜、杜某的款项，已由孔祥虎领取并支付给刘平胜、杜某，与宋学军无关，也非宋学军领取，上诉人该项主张不能成立。四、孔祥晨拒绝与宋学军对涉案工程进行核算，对德州诚正信息咨询有限公司出具的证明及结算书也未提出足以反驳的证据或申请重新鉴定，故一审法院以上述鉴定意见作为定案依据并无不当。综合以上，孔祥晨应支付宋学军工程款54986.53元及相应利息。
关于第二个焦点问题，本院认为，孔祥晨与宋学军签订的2009年3月21日协议书中未对还款时间进行约定，双方也未就工程款结算达成一致，孔祥晨也未支付宋学军工程款，宋学军自知道权利被侵害之日起诉，未超出诉讼时效。
综上所述，孔祥晨的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由上诉人孔祥晨负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭依静
审判员 陈 涛
审判员 姜 南
二〇一八年三月二十日
书记员 王艳菊