河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再168号
申请再审人（一审被告，二审上诉人）：福建省亿鑫建设有限公司。
法定代表人：邱启彬，该公司总经理。
委托代理人：杨志，广东法制盛邦律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：马传虎，男，汉族，1966年10月8日出生。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王根林，男，汉族，1962年2月12日出生。
委托代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。
申请再审人福建省亿鑫建设有限公司（简称福建亿鑫公司）因与被申请人马传虎、王根林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市中级人民法院（2014）濮中法民二终字第423号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月29日作出（2015）豫法立二民申字第2308号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。申请再审人福建亿鑫公司的委托代理人杨志，被申请人马传虎、王根林及其委托代理人刘道宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告马传虎于2013年11月12日向范县人民法院起诉称，王根林与福建亿鑫公司签订建设工程内部承包协议，约定由福建亿鑫公司支付王根林工程款。自2013年4月2日始，其在王根林承包的上述工地上干活，截止2013年6月1日，其给王根林干各项工程共计777484.76元，并由王根林的施工总管武配银审核验收。王根林和福建亿鑫公司拖欠工程款未支付。请求判令王根林和福建亿鑫公司连带支付其工程款777484.76元并承担本案诉讼费用。王根林辩称，本案遗漏范县现代牧业有限公司（简称范县牧业公司）作为被告参加诉讼。王根林的行为属职务行为，责任应由福建亿鑫公司承担。本案工程未经结算，工程款不明确，且其已支付过马传虎部分款项。福建亿鑫公司辩称，应追加范县牧业公司为被告，王根林的行为不是职务行为，武配银也不是其员工，工程款未经审计核算。
范县人民法院一审查明，2013年3月19日，福建亿鑫公司下属的福建亿鑫公司淮北分公司（简称淮北分公司）与范县牧业公司签订《建设工程施工合同》，承建范县牧业公司的综合产业示范园工程。2013年3月22日，淮北分公司以内部承包的方式将该工程发包给朱满及王根林（后朱满退出），并签订了《建设工程施工内部承包协议书》。2013年3月25日，朱满与马传虎签订《劳动协议书》，由马传虎组织工人施工范县牧业公司的部分工程。2014年1月9日，经马传虎与范县牧业公司法定代表人曹兴平、王根林三方结算，曹兴平出具欠条，王根林出具证明，均认可欠马传虎工程款30万元未付。
范县人民法院一审认为，马传虎与王根林签订的《劳动协议书》合法有效，马传虎按照约定完成了工作量，王根林应按约支付工程款。因2014年1月9日，马传虎与王根林及范县牧业公司三方结算后，马传虎已认可王根林欠其工程款30万元，故王根林拖欠马传虎工程款数额应为30万元。对马传虎增加的诉讼请求不予支持。淮北分公司作为工程的总承包人，应对工程分包人王根林拖欠实际施工人的未付工程款承担连带清偿责任，淮北分公司现已注销，其债权债务应由福建亿鑫公司承担。王根林辩称，其行为是代表福建亿鑫公司履行职务的行为，但未提供证据，不予支持。关于应否追加范县牧业公司为被告，因马传虎未申请追加，且范县牧业公司不是必须参加诉讼的当事人，对王根林及福建亿鑫公司该理由不予支持。范县人民法院于2014年4月25日作出（2013）范民初字第1178号民事判决：一、王根林于判决生效之日起十日内支付马传虎工程款30万元；二、福建亿鑫公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回马传虎其他诉讼请求。案件受理费11575元，由马传虎负担5775元，王根林、福建亿鑫公司负担5800元。
福建亿鑫公司不服一审判决，向河南省濮阳市中级人民法院提起上诉称，《建设工程施工合同》、《建设工程施工内部承包协议书》无原件，且其印章不真实，要求鉴定；谷建成、吴文忠不是其公司工作人员；“证明”及“承诺书”不能证实王根林欠马传虎30万元，范县牧业公司出具欠条应由该公司偿还欠款；没有证据证明淮北分公司同意王根林与马传虎之间的权利义务关系，福建亿鑫公司、淮北分公司没有与王根林结算，所以其不应承担连清偿责任；原审未同意其鉴定申请、范县牧业公司曹兴平没有出庭接受质询程序不当，请求撤销原判。马传虎辩称，2014年1月9日的欠条是总条，以前欠条已作废，淮北分公司被福建亿鑫公司撤销，福建亿鑫公司应承担清偿责任。王根林辩称，福建亿鑫公司内部管理混乱，有多枚印章，其与福建亿鑫公司之间法律关系客观真实。
河南省濮阳市中级人民法院二审查明，淮北分公司已经被注销。原审认定2013年3月22日《建设工程施工内部承包协议书》系由淮北分公司与范县牧业公司签订与事实不符，予以纠正，对其他原审查明事实予以确认。另查明，二审中，马传虎提交了2013年3月19日福建亿鑫公司与范县牧业公司签订的《范县现代牧业综合产业示范园项目施工总承包协议书》、2013年3月22日福建亿鑫公司与王根林《建设工程施工内部承包协议书》原件。该两份合同书均加盖福建亿鑫公司公章并由谷建成签字，故该两份合同的签订人应为福建亿鑫公司。《范县现代牧业综合产业示范园项目施工总承包协议书》约定，福建亿鑫公司施工总承包并包工包料范县牧业公司综合产业示范园工程，工程造价约为1.6亿人民币等。《建设工程施工内部承包协议书》约定，王根林作为福建亿鑫公司的施工队负责人负责案涉工程现场施工、计量支付、变更签证及一切与工程项目有关事宜，确保质量、工期和安全，并服从福建亿鑫公司的统一监督管理，福建亿鑫公司负责工程管理；合同价款暂定35，000，000元等。根据马传虎申请，法院调取了福建亿鑫公司2013年9月29日向安徽省淮北市公安局报案的《报案申请书》，该申请书明确记载，谷建成系淮北分公司业务员，并在2012年7月30日骗取公司公章管理员的信任后，将公章私自带出冒充福建亿鑫公司与他人签订借款合同。2013年春节过后，谷建成一直不让公章管理员上班，2013年5月1日又冒充公司并加盖盗用的福建亿鑫公司及分公司公章签订还款补充协议。福建亿鑫公司对上述证据均不认可但没有提供反驳证据。
河南省濮阳市中级人民法院二审认为，根据福建亿鑫公司2013年9月29日的《报案申请书》，可以认定谷建成系淮北分公司业务员，并且于2013年年初至2013年5月1日之间持有福建亿鑫公司的公章。谷建成以福建亿鑫公司名义签订的《范县现代牧业综合产业示范园项目施工总承包协议书》及《建设工程施工内部承包协议书》均在其持有公司公章时间段之内。故谷建成的行为应视为福建亿鑫公司的行为，其后果应由福建亿鑫公司承担。该两份协议均为当事人真实意思表示，形式完备，内容合法，故应自签订时成立并生效，福建亿鑫公司应受其约束。即使诚如福建亿鑫公司所主张协议所加盖的公章不真实，但谷建成系淮北分公司业务员，该分公司系福建亿鑫公司成立的非法人机构且已被注销，其行为后果亦应由福建亿鑫公司承担，故福建亿鑫公司申请鉴定公章真伪与其应承担的责任并无必然关联，对其鉴定申请不予准许。2013年3月19日的《建设工程施工合同》封面加盖“正本”字样红色印章，且加盖范县牧业公司及淮北分公司红色公章，故该合同为原件，福建亿鑫公司虽然认为该合同非原件，但并没有证据证明，所以其上诉意见不予采信。由于《范县现代牧业综合产业示范园项目施工总承包协议书》、《建设工程施工合同》内容基本一致，且福建亿鑫公司与淮北分公司之间存在总公司与分公司关系，可以认定福建亿鑫公司将范县综合产业示范园工程项目交由其分公司负责施工；根据《建设工程施工内部承包协议书》约定，福建亿鑫公司将案涉工程交由王根林具体施工，王根林又将其中部分工程交由马传虎完成。福建亿鑫公司与王根林签订的内部承包协议系公司内部管理问题，不具对外效力，故马传虎工程款应当由福建亿鑫公司承担，原审判决王根林支付工程款不妥，予以纠正。关于马传虎的工程款数额问题，王根林在其证明、承诺书中均认可为30万元，故原审认定为30万元并无不当；范县牧业公司法定代表人曹兴平虽然出具欠条保证偿还欠款，但马传虎在欠条中并没有明确表示放弃要求福建亿鑫公司、王根林的付款责任，所以曹兴平出具欠条行为系债务加入行为，并不减轻福建亿鑫公司应承担的责任，故马传虎要求福建亿鑫公司支付工程款的诉求应予支持。河南省濮阳市中级人民法院于2015年2月5日作出（2014）濮中法民二终字第423号民事判决：一、撤销范县人民法院（2013）范民初字第1178号民事判决；二、福建亿鑫公司于判决生效后十日内支付马传虎工程款30万元；三、驳回马传虎其他诉讼请求。一审案件受理费11575元，由马传虎负担1736元，福建亿鑫公司负担9839元；二审案件受理费5800元，由福建亿鑫公司负担。
福建亿鑫公司不服二审判决，向本院申请再审称，一、原审认定事实不清，证据不足。1、该工程系谷建成伪造福建亿鑫公司印章冒用其名义承包，其与范县牧业公司之间不存在发承包关系；其与王根林之间也不存在内部承包关系；案涉建设工程承包合同有虚假嫌疑，不能直接作为定案依据。2、二审认定谷建成的行为应视为福建亿鑫公司行为，理由不足。本案存在谷建成伪造印章的可能性，二审在未查清事实的情况下直接推定谷建成加盖的印章为福建亿鑫公司印章错误；鉴定意见已得出结论，谷建成在案涉两份协议上的印章是虚假的。3、马传虎与范县牧业公司形成债权债务关系，其并非债务人。二、原审适用法律错误。其与范县牧业公司及王根林无任何合同关系，判决其对马传虎承担支付工程款的责任缺乏前提。案涉工程款的支付主体是范县牧业公司，范县牧业公司才是适格的债务主体。曹兴平为马传虎等债权人出具了欠条，应认定马传虎与范县牧业公司直接发生关系，范县牧业公司应承担清偿责任。即使案涉工程款应由王根林支付给马传虎，但根据王根林的证明和承诺及曹兴平出具的欠条，应认为发生了债务转移，最终确定债务人为范县牧业公司，马传虎应向范县牧业公司主张权利。三、一、二审违反程序。原审对谷建成持有福建亿鑫公司公章期间的行为推定为福建亿鑫公司的行为错误，本案应采信关于印章的鉴定意见。曹兴平未出庭接受质询，程序错误。马传虎在二审提交的证据不属于新证据，不应采信。二审应在上诉范围内审理，王根林并未提出上诉，但二审判决撤销一审王根林承担责任的判项，超出审理范围。请求撤销一审判决第二项和二审判决第二项，并由马传虎承担本案诉讼费用。
马传虎辩称，福建亿鑫公司申请再审的理由不成立。福建亿鑫公司有几套公章其并不知晓，其无从分辨公章的真假。福建亿鑫公司收取管理费，且福建亿鑫公司的法定代表人邱启彬也到工地来过，不愿承担责任是错误的。请求驳回福建亿鑫公司的再审申请。
王根林辩称，淮北分公司是福建亿鑫公司的分公司，分支机构没有法人资质，承建的工程应由福建亿鑫公司承担法律责任。淮北分公司与范县牧业公司的合同是存在的，福建亿鑫公司与范县牧业公司是一个法律关系，而福建亿鑫公司与实际施工者是另一个独立的法律关系。关于王根林未上诉，二审撤销王根林承担责任的判项问题，根据2005年劳动与社会保障部的相关文件精神，王根林并没有资格签订施工合同，本案应由福建亿鑫公司代为承担付款责任，二审纠正了一审的瑕疵，符合法律规定。请求驳回福建亿鑫公司再审申请。
根据当事人的诉辩意见，经征询当事人同意，本院确定本案再审的争议焦点为：福建亿鑫公司应否承担支付拖欠马传虎工程款的责任；如应承担，应如何承担。
本院再审查明的事实与一、二审一致。
本院再审认为，关于福建亿鑫公司应否承担支付拖欠马传虎工程款的责任问题。福建亿鑫公司以案涉《范县现代牧业综合产业示范园项目施工总承包协议书》及《建设工程施工内部承包协议书》公章系案外人谷建成伪造且该两份合同并非其真实意思为由，否认合同效力，继而认为不应承担对提供劳务者的付款责任。首先，福建亿鑫公司认可谷建成是其淮北分公司的员工，2013年9月29日其向淮北市公安局出具的报案材料中已对此确认，再审庭审时其代理人称该报案材料不准确从而否认谷建成并非其工作人员不能成立。其次，福建亿鑫公司虽另案申请鉴定认为案涉两份合同中的公章与其申请设立淮北分公司工商登记资料中的公章不一致，但公章不一致并不必然说明系谷建成伪造的公章，且合同相对方及案外人无从辨别公章的真伪，即使是谷建成伪造了福建亿鑫公司的公章，但由于谷建成的淮北分公司员工的身份，持有公章签订合同，也已构成表见代理，福建亿鑫公司以公章不一致认为案涉合同无效的理由不能成立。关于福建亿鑫公司与王根林、朱满（后退出）签订内部承包协议的效力问题，福建亿鑫公司承包范县牧业公司的工程后，又将工程土建部分以内部承包方式发包给王根林，而王根林不具备相应资质，属于违法分包，所签的内部承包合同应为无效。虽该合同无效，但王根林基于该内部承包合同已取得实际施工人身份，其作为实际施工人与马传虎签订了劳务合同，马传虎依该劳务合同承担了钢筋班组施工，且合同终止履行后，经结算，王根林认可欠马传虎工程劳务款项30万元，对此王根林应当予以偿还，二审判令王根林不承担付款责任不妥，应予纠正。关于福建亿鑫公司应否承担支付该款项的连带责任问题。该工程系福建亿鑫公司承包，且又违法分包给王根林，致使王根林直接与马传虎签订了劳务合同，马传虎作为提供劳务的施工人，突破合同相对性对王根林、福建亿鑫公司提起诉讼要求连带支付工程款项，符合法律规定，应予支持。一审判决王根林承担付款责任后，王根林未上诉，二审基于福建亿鑫公司的上诉进行审理，判令王根林不承担付款责任，超出了福建亿鑫公司的上诉请求范围，违反了《最高人民法院关于适用﹤中在人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，应予纠正，福建亿鑫公司申请再审认为二审超诉讼请求判决的理由成立。关于应否追加范县牧业公司作为共同被告参加诉讼问题。范县牧业公司作为案涉工程的发包人，其虽为马传虎出具了欠条，但马传虎作为一审原告并未对范县牧业公司提起诉讼，原审未追加范县牧业公司参加诉讼并无不妥，福建亿鑫公司申请再审认为应追加范县牧业公司的理由不能成立，本院不予采信。
综上，二审判决王根林不承担付款责任不妥，一审判令王根林、福建亿鑫公司连带承担对马传虎的付款责任正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2014）濮中法民二终字第424号民事判决；
二、维持范县人民法院（2013）范民初字第1179号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 炜
代理审判员 邹新哲
代理审判员 张 伟
二〇一六年五月五日
书 记 员 王 萌