山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第317号
上诉人（原审被告）：山东宏润安装工程有限公司。住所地：山东省泰安市肥城泰临路**号。
法定代表人：公忠君，经理。
委托代理人：陈栋，山东成康律师所律师（特别授权代理）。
委托代理人：李刚，山东成康律师所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：窦健。
委托代理人：范本益，山东常盛律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人山东宏润安装工程有限公司（以下简称宏润公司）因建设施工合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2015）沾河商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人宏润公司的委托代理人陈栋、李刚，被上诉人窦健及其委托代理人范本益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年5月27日，被告宏润公司承建了沾化县汇宏新材料有限公司沾化粉煤灰综合利用项目赤泥堆场清水池工程。2014年10月16日，被告将该工程中南北两个清水池工程转包给了原告，并签订了施工协议一份。该协议约定，工程价款共计为210000元，工期为2014年10月5日至2014年11月5日。被告在支付原告工程款时，需扣除原告租赁被告方设备的租赁费。原告施工完毕后，2014年11月7日和2014年11月13日原告施工的南北两个清水池工程分别验收合格。2014年11月6日至2014年12月6日，被告共支付原告工程款70000元，余款150000元未付。其中被告需扣除原告的租赁设备款为5748元。被告应实际支付原告工程款134252元。2014年12月30日，原告诉至法院，请求被告支付工程款。
原审法院认为，原被告之间的承揽合同合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。工程施工完毕并验收合格后，被告应当按照合同约定支付工程款。被告宏润公司欠原告工程款134252元，事实清楚，证据确实充分。原告要求被告偿还欠款134252元，于法有据，应予支持。对超出的15748元，原告无证据证实，属原告举证不能，不予支持。被告主张需扣除施工的材料款及被告未按照约定完工的事实，无证据证实，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定判决：一、被告山东宏润安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内付给原告窦健工程款134252元；二、驳回原告窦健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告窦健负担330元，由被告山东宏润安装工程有限公司负担2970元。
上诉人宏润公司不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.涉案施工项目至一审时仍未完工。2014年5月，上诉人承包了沾化区汇宏新材料有限公司赤泥堆场办公楼、赤泥回水泵站、食堂和洛室及清水池、加油站等建筑安装项目并转包给朱祥云具体施工。2014年10月2日，朱祥云与被上诉人签订清水池施工协议，约定该工程竣工日期为2014年11月5日，经由甲方（上诉人）验收合格一个月后付清全部工程款。但由于被上诉人施工组织不力，工期一再拖延，至被上诉人起诉时只完成全部工程量的70%左右。工程施工期间，上诉人、建设方及监理方根据工程施工的阶段性要求，对被上诉人已施工的隐蔽工程和部分施工内容进行了初验和收量，用于证明该工程已施工的工程项目的质量及工程量，这绝非证明该工程已经全部完工并验收合格。分部验收与整体验收是建筑安装工程验收的两个不同阶段，部分合格也不等于整体合格。一审中，被上诉人未证明工程全部完工并己验收合格，一审判决仅依据被上诉人提交的部分施工签单就认定该工程全部完工并验收合格错误。2.被上诉人施工期间租赁上诉人的施工设备，包括：架杆、架板、丝杠、架扣等至今未退还，使上诉人承受巨大损失。一审中，被上诉人辩称早己归还，被上诉人出具的借条至今在上诉人手里，原审判决未对该事实予以认定，只认定租赁费用错误。3.高新建系被上诉人的施工管理人员，对此被上诉人也己确认，但一审判决对高新建从上诉人处签字借取的施工设备及材料未予确认错误。二、一审判决适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，但原审判决却适用《中华人民共和国合同法》中关于承揽合同的法律规定予以裁判错误。被上诉人不具备建筑施工资质，且其施工的工程没有完工更不存在验收合格，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的相关规定判决。三、一审判决漏列当事人。涉案施工协议由朱祥云与被上诉人签订，朱祥云与本案存在重大利害关系，一审法院对上诉人将朱祥云追加为被告的口头申请，未予置否不恰当。综上，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人窦健答辩称，1.被上诉人承包的两个清水池工程已竣工验收，一审时被上诉人已向法院提交了上诉人与发包方的验收资料并验收合格，且在一审起诉时，涉案的两个清水池已投入使用。2.被上诉人在清水池工程施工中租赁上诉人的租赁设备已全部退还。3.被上诉人与上诉人在沾化的项目部所签的承揽合同，与朱祥云并无关，其在本案中不具备诉讼主体资格。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提供四份证据。证据一：清水池工程预结算书一份，证明被上诉人所施工的清水池项目并未完工，该工程于2015年4月25日，经专业人员进行结算评估，认定未施工的子项目总造价共计48642.08元。证据二：施工协议一份，证明被上诉人施工的清水池项目未完工，剩余工程由朱祥云与汪迎军签署协议，由汪迎军具体施工。证据三：朱祥云出具的证明一份，证明被上诉人在施工过程中租用了上诉人的施工设备且未退还，同时被上诉人还使用了上诉人提供的施工物料。证据四：计算明细两份，证明被上诉人施工过程中租用的施工设备的租赁费和丢失租赁设备赔付金额为13243.87元，上诉人向被上诉人提供的施工物料一宗，以上合计金额25909.42元，应从工程款中扣除。被上诉人质证称，对证据一真实性有异议，因该证据是上诉人单方编制，不能证实其主张。对证据二和证据三有异议，朱祥云是上诉人的施工人员，其内容不真实，不能证明清水池工程未完工。对证据四对建筑物料中没有上诉人的材料，是汇宏新材料有限公司的和窦健的，证据四不能作为证据使用。
被上诉人提供证据两份。证据一：证明一份，证明涉案清水池已投入使用，该证明是2015年3月，窦健写给沾化汇宏新材料有限公司赤泥车间领导的，反映该清水池工程已投产使用，并有赤泥车间主任朱元龙和施工科长杨建波签字，杨建波在一审时提供的验收单也有签字。证据二：收条一份，证明项目部已收到高新建向其归还的涉案租赁物。上诉人质证称，对证据一真实性有异议，该证明出具的程序错误，即使涉案工程完工也应由上诉人向发包方报请验收，而且该证据于2015年出具，恰证明被上诉人一审起诉时并没有完工，即使完工也不能证明是被上诉人完工。对证据二的真实性有异议，没有出具证明人的签字，不符合证据形式要件，没有详细载明收回租赁物的名称及数量，明显不符合常理。
本院认为，上诉人的证据一无出具单位及签章，被上诉人对其真实性有异议，依法不予确认。被上诉人对证据二真实性有异议，且上诉人不能证实该协议实际履行，对该证据依法不予确认。证据三系证人证言，证人未出庭作证，对该证据依法不予采信。证据四系上诉人自行制作，依法不予确认。被上诉人提交的证据一有施工科杨建波签字，杨建波也多次在涉案工程报验会签单上签字，对该证据应予确认。证据二仅有项目部印章，没有经办人签字，且没有载明设备明细，对其真实性无法确认，依法不予采信。
二审经审理查明，一审中第三次庭审时，上诉人主张涉案租赁费根据其提供的租赁合同中的收费标准计算应为5748元。被上诉人借用上诉人混凝土三方，并认可上诉人主张价格，金额合计780元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，涉案方争议的焦点问题一是涉案工程是否已经竣工验收，二是租赁的设备是否已经归还。关于工程是否竣工验收问题。上诉人主张被上诉人未完成涉案工程，剩余工程由他人完成。但上诉人提交的证据并不能证实其主张，而且被上诉人对其施工该工程在一审时就提交了相关的验收会签单等，在二审中补充提交了由施工科杨建波签字的证明，证实涉案工程已投产使用。因此，上诉人的该项主张，依法不能成立。关于租赁设备是否归还的问题。被上诉人主张其已经返还，但其二审提交的项目部出具的收到条不符合证据形式要件，也没有载明具体明细，不能证实其归还的主张。上诉人持有被上诉人及其施工人员高新建出具的借条，被上诉人应支付相关费用。对上诉人主张租赁费为5748元，混凝土款780元，被上诉人予以认可，应予扣除。但对于丢失的租赁设备及施工物料，被上诉人对上诉人主张的价格不予认可，一审法院释明被上诉人对此进行司法鉴定，但上诉人未在确定的期限内提出申请，视为其对该权利的放弃，本案中不予支持。上诉人对此可另行主张权利。由于朱祥云与被上诉人签订涉案施工合同代表的是上诉人，合同所产生的权利、义务应由上诉人承担，上诉人关于追加朱祥云为本案当事人的申请，一审法院未予准许，并无不当。本案应属于建设施工合同纠纷，一审判决适用《中华人民共和国合同法》不当。综上，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决认定事实和法律适用部分有误，应予纠正。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持滨州市沾化区人民法院（2015）沾河商初字第3号民事判决第二项；
二、变更滨州市沾化区人民法院（2015）沾河商初字第3号民事判决第一项为：上诉人山东宏润安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人窦健支付工程款133472元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由被上诉人窦健负担330元，由上诉人山东宏润安装工程有限公司负担2970元。二审案件受理费3300元，共计2260元，由被上诉人窦健负担330元，由上诉人山东宏润安装工程有限公司负担2970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 琦
审 判 员 王合勇
代理审判员 邵佳宁
二〇一五年十一月三日
书 记 员 于松凯