浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2296号上诉人（原审原告）：胡立强，男，1970年5月20日出生，汉族，住慈溪市。委托诉讼代理人：沈国辉，浙江万豪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司。住所地：慈溪市逍林镇新园村。法定代表人：胡可仁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤婵玉，浙江联吉律师事务所律师。上诉人胡立强因与上诉人浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司（以下简称汽配公司）房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服浙江省慈溪市人民法院于2017年6月16日作出的（2016）浙0282民初10016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。胡立强上诉请求：请求改判判决第二项，支持胡立强要求汽配公司给付违约补偿金30万元的诉讼请求。事实和理由：胡立强在签订涉案协议书时没有过错。汽配公司作为市场经营者完全清楚对涉案房屋是否享有所有权和经营权，但汽配公司仍将已经转让给他人的E04房屋交由其使用，主观上存在欺诈，胡立强完全是在蒙蔽的情况下使用该房屋，主观上不存在任何过错。根据涉案协议第5条约定:如以上三条承诺无法使胡立强正常使用，汽配公司应补偿胡立强叁拾万元整人民币。该条款并不违反法律规定，原判决径行改变违约金数额，损害了胡立强合法权益。汽配公司辩称，胡立强在签订涉案协议时主观上存在故意，恶意侵占涉案房屋。胡立强在郑文岳多次明示没有授权的情况下，仍然利用郑文岳急于拿到40余万元购房款，诱使其签订协议，伪造公章。所以涉案关键证据协议书是胡立强出于强占房屋的目的，恶意引诱郑文岳签订，实际系对汽配公司实施的欺诈行为，并且涉及犯罪。郑文岳多次笔录中也有充分体现。本案协议是涉及犯罪的无效协议，汽配公司对该协议发生存在完全不知情，更谈不上存在过错，该无效协议是胡立强恶意为之，是其一手策划，达到侵占房产的目的，胡立强应对此承担责任。汽配公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判（改判请求为驳回胡立强对汽配公司的所有诉请）或发回重审;本案一审、二审诉讼费用由胡立强承担。事实和理由：一、郑文岳签订《协议书》的行为并未获得汽配公司的授权，即郑文岳不具有代理权。从一审法院依职权调取的证据C3中逍林镇司法调解员所作的调查笔录可以明确，涉案授权书的出具系司法调解行为所必需，该授权书也交至司法所，由此可以得出结论，该授权行为系针对司法所组织的调解而授权。从《协议书》的内容来看，明显超出郑文岳有权处分的范围，客观上也不可能获得汽配公司的授权。《协议书》中汽配公司的印章为假，原审证据B1、C5等足以证明所涉印章系郑文岳私刻，一审判决也认定该印章与汽配公司的样章不一致。既然汽配公司的印章系伪造，足以说明汽配公司未授权郑文岳签订涉案《协议书》。2015年3月，汽配公司就胡立强强占房屋报案后，胡立强才拿出该协议，汽配公司才获知《协议书》的存在。在此之前，汽配公司一直认定涉案房屋系被胡立强强占，其向胡立强收取强占期间水电费系无奈之举。故郑文岳签订《协议书》的行为并未获得汽配公司的授权，即郑文岳不具有代理权。同时，郑文岳也不构成表见代理，胡立强也并非善意第三人。涉案《协议书》应属无效合同，对汽配公司不具有约束力。二、汽配公司就机电市场1号楼C区1-6、1-7、1-59、1-60四处房产不存在拖延办证的违约行为。汽配公司在原审中提供的证据B2《慈溪市房屋所有权转移登记申请书》及《契证存根》明确记载了汽配公司与胡立强已于2013年3月6日在房管部门办妥了上述四处房产的所有权转移登记申请手续，但胡立强直至2013年5月3日才配合缴纳相关契税，致使其同年6月3日才取得相关产权证书。汽配公司向胡立强收取的涉案40万元款项系支付合理对价。胡立强截止目前无任何证据证明其曾就汽配公司“延迟办理”相关产权证书一事向汽配公司主张过任何权利，故汽配公司收到该40万元系基于双方签订的《房地产转让合同》，与原审证据A2《协议书》无关。三、本案主要审理范围所涉房屋仅限涉案的E04房屋，而E21、E22两套房屋则由双方另案理直。故本案亦仅需审理E04房屋涉及的相关合同条款，其余条款与本案无关。原审判决认为“由于涉案协议书中E04房屋系案外人王乃平所有，被告并无处分权，故协议书中涉及E04房屋的约定条款无效”。基于上述无效条款所造成的法律后果，根据《合同法》第五十八条之规定，本案中，根据实际情况不存在返还财产、折价补偿等情况，汽配公司如需承担相应法律责任，亦仅限于赔偿损失，依法不应当适用违约金。双方均有过错的，各自应依法承担相应的责任。本案中汽配公司并无过错，依法不应当承担相关赔偿责任。四、原审判决将本案案由确定为“房屋租赁合同纠纷”。但该《协议书》通篇未涉及“租赁”二字。“租赁”系有偿使用，免费实质上系“借用”。故本案案由依法应确定为“借用合同纠纷”。原审判决漏判、判非所请。本案中，胡立强的原审诉请为：“1.确认2013年12月20日签订的协议书有效；2.判令被告补偿原告损失30万元；3.要求被告承担损失66400元及诉讼费1500元，并支付自2016年5月27日始至2016年8月1日止、按日租金77.84348元计算的损失；4.本案诉讼费由被告承担。”但原审判决结果中就胡立强的第一项诉请根本未作判决，明显系漏判;原审判决就胡立强第2项诉请要求补偿30万元却径行判令“给付违约补偿金100000元，此判明显系判非所请。胡立强辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，汽配公司的上诉意见和理由与原审认定的证据相左。汽配公司认为协议书无效，但没有充分的理由。汽配公司又认为胡立强明知，诱使郑文岳签订合同完全与事实不符。胡立强如果明知章是虚假的，对自己没有任何好处，也不会签订该协议。综上，汽配公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。胡立强一审诉讼请求：1.确认2013年12月20日签订的协议书有效；2.判令被告补偿原告损失30万元；3.要求被告承担损失66400元及诉讼费1500元，并支付自2016年5月27日始至2016年8月1日止、按日租金77.84348元计算的损失；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2011年4月9日，原告胡立强向被告汽配公司购买位于机电市场1号楼C区1-6、1-7、1-59、1-60号四处房屋。2013年，因上述房屋房产证、土地证的迟延办理及购房尾款的给付问题，原、被告双方发生纠纷，被告委托案外人郑文岳向原告催讨和协调购房尾款事宜。在处理该纠纷的过程中，被告向郑文岳出具授权委托书一份，郑文岳持该委托书与原告在慈溪市司法所调解，但调解未果。2013年12月20日，郑文岳以被告名义与原告签订协议书一份，载明：“为了妥善解决胡立强与汽配公司房屋买卖纠纷，经协商，汽配公司承诺：一、机电市场内E21、E22、E04三套房子由胡立强免费经营、管理、使用，也可转租，时间为2014年4月1日至2019年12月30日止，汽配公司无条件供应水、电，水电费由胡立强自负；……四、胡立强同意一次性支付给汽配公司肆拾万元人民币；五、如以上三点承诺无法使胡立强正常使用，汽配公司应补偿胡立强损失叁拾万元。”协议书上盖有被告公章，郑文岳及原告亦在协议书上签名。2013年12月21日，原告依据上述协议书向郑文岳汇付7万元，向被告直接支付承兑汇票33万元，被告向原告出具收款收据一份，确认收到40万元房款。嗣后，原告使用E21、E22、E04三套房屋，被告向原告收取了E21、E22两处房产2014年2月20日至2015年9月30日的水电费（有据可查的收款收据显示的收款时间为：2014年2月20日、3月25日、8月15日、9月20日、10月20日，2015年1月28日、3月31日、4月30日、6月25日、7月2日、7月30日、9月30日），收取了E04房屋截止2015年7月的水电费（有据可查的收款收据显示的收款时间为：2015年3月31日、4月30日、6月25日、7月2日）。另查明，2015年3月，被告就原告占有使用E21、E22房屋向慈溪市公安局报案，该局委托相关人员对2013年12月20日的协议书上的公章的真伪进行鉴定，并于2015年3月30日向被告法定代表人胡可仁出具《鉴定意见通知书》，鉴定意见为“郑文岳与胡立强所签订协议书上的公章与汽配公司提供的样章不一致”。2015年10月30日，一审法院受理汽配公司诉胡立强物权保护纠纷案，案号为（2015）甬慈逍民初字第856号，汽配公司起诉要求胡立强搬离E21、E22两套房屋并赔偿损失，该案于2016年1月12日由汽配公司撤回起诉。2016年2月27日，一审法院受理王乃平诉胡立强物权保护纠纷案，案号为（2016）浙0282民初865号，王乃平诉请要求胡立强搬离E04房屋并赔偿损失，一审法院于2016年7月22日以王乃平系E04房屋登记所有人为由，判决胡立强搬离该房屋并恢复原状、赔偿王乃平损失66400元，并赔偿自2016年5月27日始至实际腾空搬离日止按日租金77.84348元计算的损失（损失经资产评估公司评估），负担案件受理费1000元。胡立强对该案判决提出上诉后，撤回上诉，并承担了500元上诉费。后原告交付了E04房屋钥匙，交纳了应负担的损失71615.50元（66400元加上自2016年5月27日始至2016上8月1日止按日租金77.84348元计算之和），并缴纳了该案诉讼费1000元，该判决书已自动履行完毕。2016年10月29日，胡立强向慈溪市公安局逍林派出所报案，称其因2013年12月20日的协议书向汽配公司支付了40万元，但协议书中所涉由汽配公司交由其使用的E04房屋系案外人所有，故其支付的40万元系被诈骗。一审法院认为，被告向原告催收购房余款、原告以被告迟延办证为由拒付、被告委托案外人郑文岳与原告协商让步达成一致协议、原告向被告支付40万元购房款及占有使用涉案房屋，以及涉案房屋水电费的催、交等一系列事实和行为，具有紧密的前后因果、上下承接关系，与涉案协议书的签订由来、经过以及协议的主要内容、各条款亦能一一对应。上述事实和行为，结合原、被告双方的陈述，以及原告员工孙颖、慈溪市司法所罗新国、郑文岳的证言，可以认定被告与郑文岳之间在催收购房款及处理由此产生的纠纷事项上存在委托代理关系。2013年12月20日郑文岳与原告所签协议书系以被告的名义所签，构成了民事代理，该协议对原、被告均具有约束力。虽然涉案协议书上的公章经鉴定与被告样章不一致，但不能据此否定被告与郑文岳之间在催讨购房款及处理相应纠纷上存在委托代理关系的事实。由于涉案协议书中E04房屋系案外人王乃平所有，被告并无处分权，故协议书中涉及E04房屋的约定条款无效。被告将无处分权的房屋交由原告使用，存在明显过错，现因房屋真正权利人主张权利，对原告因此而造成的损失，被告理应赔偿。根据一审法院业已生效的（2016）浙0282民初865号民事判决书以及胡立强的履行情况，一审法院依法确定原告损失为71615.50元及一审诉讼费1000元，合计72615.50元，该案上诉费500元不属于原告合理损失，原告诉请被告赔偿无法律依据。合同中部分条款无效，不影响其他条款及违约责任条款的效力，故被告应按约承担相应的违约责任。原告在签订涉案协议书时，未尽谨慎审查涉案房屋权利属性的义务，对该无效条款的签订及占有使用E04房屋亦存在一定过错。综合考虑原、被告双方的过错程度及原告系未支付合理对价而使用E04房屋的事实，一审法院对违约金作适当调整，被告关于违约金约定过高的辩称，一审法院依法予以采纳，违约金一审法院酌情调整为100000元。综上，原告诉请合理部分一审法院予以支持，被告除违约金约定过高外的其他辩称，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司赔偿原告胡立强损失72615.50元；二、被告浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司给付原告胡立强违约补偿金100000元；上述第一、二项款项于判决生效之日起七日内履行；三、驳回原告胡立强的其余诉讼请求。案件受理费6819元，由被告浙江杭州湾汽配机电经营服务有限公司负担3752元，原告负担3067元，于判决生效后七日内交纳一审法院。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案上诉主要争议焦点为郑文岳以汽配公司名义与胡立强签订的协议，对汽配公司是否有约束力。汽配公司委托郑文岳代其向胡立强催讨购房款，虽然委托授权书遗失，但双方对汽配公司委托郑文岳催讨房款一事无争议。根据郑文岳2016年7月6日笔录及在（2016）浙0282民初9763号案件庭审证言来看，郑文岳曾带胡立强妻子到汽配公司法定代表人胡可仁办公室就空置房屋使用一事进行协商，胡可仁表示能给方便就给方便，这足以使胡立强一方相信郑文岳对空置房屋有处分权。虽然郑文岳在慈溪市公安局逍林派出所2017年6月8日询问笔录中陈述协议上的公章是其私刻，汽配公司没有授权其将机电市场内E21、E22、E04店面免费租给胡立强，但该陈述与其前几次陈述有矛盾之处。本院认为，第一，汽配公司向胡立强催讨购房款，胡立强明知或者有可能知道公章系伪造，仍将购房款40万元支付给汽配公司，虽然其能获得三套店面的免费租用，但其也要承担合同无效甚至刑事犯罪的风险，从一般社会经验来看，该风险较大。并且公章的真假、郑文岳有没有授权，在其占用三套店面后就可能立即被汽配公司识破，签订该协议并不稳妥，甚至得不偿失。第二，汽配公司明知胡立强占有使用三套店面房，在长达一年多的时间，仍向其收取占有使用期间的水电费。如果胡立强确系强占使用，作为市场管理方的汽配公司，对此听之任之，不合常理。所以，综合全案证据，一审法院认为郑文岳以汽配公司的名义与胡立强签订涉案协议的行为，构成了代理关系，并无不当。至于涉案协议上的公章与汽配公司样章不一致，并不能据此否定汽配公司与郑文岳之间代理关系的事实，双方签订的协议合法有效。上诉人汽配公司认为本案的审理范围仅限涉案的E04房屋，其他两套房屋则由双方另案理直。本院认为，本案的审理范围是由胡立强起诉的诉讼请求决定，该抗辩缺乏事实依据，不予支持。至于上诉人汽配公司认为漏判、判非所请问题，虽然一审法院对于协议书效力的确认，未在判决主文中表述，但在一审法院认为部分已经清晰表达，并且后续判决主文也是依无效协议来处理的，不存在漏判问题。另外，上诉人汽配公司认为胡立强要求补偿损失30万元，一审法院径行判令“给付违约补偿金100000元”，本院认为，法院在审理案件中对当事人诉求表达不严谨的词句，有责任在查明其真意后，使用法律术语表述出来，并不存在判非所请。对于上诉人胡立强要求汽配公司给付违约补偿金30万元的主张，本院认为，胡立强未谨慎审查涉案房屋权属，存在一定过错，一审法院综合考虑双方的过错程度及胡立强系未支付合理对价而使用E04房屋的事实，酌情对违约金进行调整，并无不当。综上所述，胡立强、汽配公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6819元，由上诉人浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司负担5455元，上诉人胡立强负担1364元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  孙长虎审 判 员  朱亚君代理审判员  李春燕二〇一七年九月二十六日书 记 员  陆 琼