湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武昌民初字第01054号
原告暨被告叶文秀。
委托代理人（特别授权代理）张君，湖北谦顺律师事务所律师。
被告暨原告武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店，住所地武汉市武昌区华中村64号湖北省话剧院综艺楼。
法定代表人陈晓玲，总经理。
委托代理人李耀林，武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店职工。
原告叶文秀与被告武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店（以下简称路易旅店）劳动争议纠纷一案，本院于2015年2月15日受理后，路易酒店亦于2015年3月27日就与叶文秀劳动争议纠纷一案向本院提起诉讼，本院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，终结该案诉讼，与本案合并审理，一并作出裁决。本案依法由审判员ＸＸ睿独任审判，公开开庭进行了审理。叶文秀及其委托代理人张君，路易旅店的法定代表人陈晓玲及其委托代理人李耀林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶文秀诉称：2008年2月19日，叶文秀应聘至路易旅店从事客房清扫工作。2008年6月1日，双方签订了一年期的劳动合同，期限从2008年6月1日至2009年5月31日。该劳动合同属于标准版本，且合同由路易旅店单方持有，虽然劳动合同第一条选择合同类型为非全日制，但实际上叶文秀的工作方式是固定期限的全日制，非全日制合同类型与叶文秀实际工作内容不相符，且劳动合同第一条中合同类型A、B、C的选项并没有非全日制，因此，叶文秀认为这是路易旅店为了规避相关义务，故意为之，应当以叶文秀实际工作内容为准，即叶文秀是全日制劳动合同关系。一年期的劳动合同到期后，路易旅店再未和叶文秀订立劳动合同，也未为叶文秀办理养老、医疗、失业、工伤、生育等五项社会保险，叶文秀自行缴纳了各项保险。2014年10月4日，叶文秀与路易旅店经理李耀林因工作安排发生纠纷，叶文秀认为，因路易旅店违反法律规定，不为叶文秀办理各项社会保险，叶文秀有权主张权利。为此，叶文秀申请劳动仲裁。现叶文秀不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出的昌劳人仲裁字（2015）第25号仲裁裁决书，诉至法院，请求判令：1、解除双方的劳动关系；2、路易旅店支付解除劳动合同后的经济补偿金12600元；3、路易旅店支付未签订劳动合同的双倍工资19800元；4、路易旅店赔偿各项保险损失43198.9元和失业保险损失16380元；5、路易旅店向叶文秀支付法定节假日的三倍加班工资12744.8元和双休日加班工资15144.8元。
路易旅店辩称：同意解除劳动关系。叶文秀不符合需要支付经济补偿的情况，2014年10月4日叶文秀无故旷工，对路易旅店要其上班的要求拒不理睬，属于自动离职，无需支付补偿金。路易旅店不同意支付叶文秀未签劳动合同的双倍工资19800元，双方事实上签订了劳动合同，叶文秀2008年在路易旅店从事清扫工作，用工性质为非全日制用工，工资核算办法为计件工资，在试用期满后路易旅店于2008年6月1日与叶文秀签订了为期一年的非全日制劳动合同。路易旅店于2008年8月20日正式成立了工会组织，并先后于2009年9月5日、2012年11月5日、2013年11月5日签订了《集体劳动合同》和《工资专项集体合同》并同时报审。依据法律规定，劳动行政部门未提出异议的，集体合同生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。对于叶文秀有关社会保险的诉讼请求，叶文秀先为非全日制用工，后转为全日制用工，路易旅店未为叶文秀缴纳社会保险的原因是，叶文秀要求自己在流动窗口缴纳，一方面缴纳的费用较低，另一方面还可以享受“40、50”社保补贴，退休后也方便，故路易旅店不应再承担其社保费用。路易旅店不应当支付叶文秀的节假日三倍工资，因为没有加班的事实。叶文秀的上述主张，根据法律规定，应该在知道或者应该知道其权利被侵害之日起一年之内提起诉讼，叶文秀在7年后才提起诉讼，所主张各项要求已不在劳动仲裁时效范围内，且叶文秀的陈述与客观事实不符，其诉求无任何法律依据，路易旅店不应支付叶文秀任何经济补偿。
路易旅店诉称：2008年，叶文秀入职路易旅店，办理入职手续时，路易旅店告知了其所从事岗位的性质、工作时间、工作内容、工资标准，并组织培训了旅店的各项规章制度。试用期满后，经双方认可，路易旅店与叶文秀签订了非全日制用工合同。叶文秀于2009年9月提出书面申请由非全日制清扫员转岗到全日制服务岗位，路易旅店同意叶文秀申请并于2009年10月1日起正式转岗。同时针对社保的缴纳，要求叶文秀停止流动窗口缴纳转移到路易旅店账户。但是叶文秀认为她本为下岗职工，属于灵活就业人员，在流动窗口缴纳费用较低并且对以后办理退休有好处，更为重要的是以后可以享受各项补贴政策，叶文秀已于2014年1月起申领了“40、50”社保补贴，故叶文秀要求领取社保补贴自行在流动窗口缴纳。叶文秀自2008年入职以来，路易旅店每年组织对各项管理制度的培训，叶文秀对各项管理制度是知晓的。叶文秀在路易旅店期间没有向旅店提出过任何异议，而是在2014年10月4日路易旅店最忙时，无故旷工，路易旅店多次通知叶文秀回店工作，叶文秀不予理睬并以劳动仲裁来要挟路易旅店。路易旅店认为，叶文秀所主张各项要求已不在劳动仲裁时效范围，路易旅店不支付叶文秀任何经济损失。路易旅店亦不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出的昌劳人仲裁字（2015）第25号仲裁裁决书，诉至法院，请求判令：1、解除双方的劳动关系；2、路易旅店不支付叶文秀2009年10月至2014年9月期间的社会保险费用。
叶文秀辩称：同意解除劳动关系，路易旅店现主张解除劳动关系，意味双方劳动关系以前没有解除，所以不存在诉讼时效问题。根据劳动合同法中关于解除劳动合同的规定，由于路易旅店至今没有为叶文秀办理各项社会保险，因此叶文秀就此享有单方解除权。根据劳动合同法中关于经济补偿金的规定，叶文秀基于单方解除权，享有经济补偿金的权利，经济补偿金标准是解除劳动合同前12个月的平均工资1802元，叶文秀为了便于计算，作1800元计，乘以工作年限7年，即12600元。路易旅店认为签订非全日制用工合同，可不缴纳社保，不符合法律规定，非全日制用工规定是15天支付工资，按小时支付报酬，叶文秀是30天结一次工资，这与非全日制用工不符。路易旅店所述的集体劳动合同是不生效的。该集体合同是路易旅店单方制作，叶文秀不知情也未听说过，集体合同应当由职工代表大会讨论通过，但该集体合同没有履行该法定程序。武昌区人力资源局并没有在路易旅店提供的《武昌区集体合同送审登记表》盖章确认，而且审核登记编号也是空白的，所以该集体合同并没有生效，对叶文秀没有约束力。路易旅店也没有与叶文秀签订书面的劳动合同，所以路易旅店应向叶文秀支付十一个月的工资19800元。叶文秀在流动窗口缴纳保险不影响向用人单位起诉要求赔偿社保损失。
经审理查明：2008年2月19日，叶文秀入职到路易旅店从事客房清扫工作，2008年6月1日，双方签订劳动合同，选择合同类型为非全日制，合同期限为2008年6月1日至2009年5月31日。2009年10月1日后，叶文秀的工作岗位调整为服务员，并转为全日制工作，但双方未签订全日制工作的劳动合同。
2008年8月20日，路易旅店经批准成立工会委员会。
2009年9月5日、2012年11月5日、2013年11月5日，路易旅店与该工会委员会先后签订了三份工资专项集体合同。
路易旅店自称向武昌区人力资源局报送了《武昌区集体合同送审登记表》，但该表无武昌区人力资源局的审核登记编号。
2008年6月至2014年9月期间，叶文秀自行在武汉市武昌区社保处流动人员专户缴纳了基本医疗保险和基本养老保险，费用共计36487.87元。在此期间，路易旅店每月向叶文秀支付50元社会保险补贴，共计3800元。
2014年10月4日后，叶文秀未到岗工作。
叶文秀离职前十二个月的月平均工资为1802元。
2014年10月10日叶文秀向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年1月30日作出昌劳人仲裁字（2015）第25号仲裁裁决书，裁决：1、路易旅店一次性支付叶文秀2009年10月至2014年9月期间的社会保险损失28661.13元（31611.13元-2950元）；2、路易旅店一次性支付叶文秀2014年10月的3天工资246.41元（（1786.5元／月÷21.75天／月×3天）；3、路易旅店一次性支付叶文秀法定节假日加班工资739.24元（1786.5元／月÷21.75天×3天×300%）；4，驳回叶文秀其他仲裁请求事项。
叶文秀、路易旅店均不服该仲裁裁决，诉至法院，要求判如所请。
上述事实，有叶文秀提供的昌劳人仲裁字（2015）第25号仲裁裁决书、双方当事人于2008年6月1日签订的劳动合同、叶文秀领取工资的招商银行武汉积玉桥支行账户历史交易明细表、叶文秀的武汉市职工社会保险缴费明细查询单、路易旅店2014年7月、9月、10月排班表、叶文秀的工资条；路易旅店提供的有效期分别为2013年11月5日至2014年11月4日、2012年11月5日至2013年11月4日、2009年9月5日至2012年9月4日的《武昌区集体合同送审登记表》三份、路易旅店与工会委员会于2013年11月5日、2012年11月5日、2009年9月5日先后签订的工资专项集体合同三份、路易旅店工会委员会成立的批文、路易旅店2014年9月份工资发放明细表、单位规章制度讲解的会议记录签到表等证据加以证明。
上列证据在法庭上出示，针对证据的证明力进行了说明。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第六十九条、第七十二条的规定，对上列证据，依照法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，全面、客观地审核，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。对双方当事人认为无异议的证据作为认定案件事实的依据，对有争议证据的认定在本院认为中予以阐述。
本院认为：叶文秀与路易旅店均同意解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”故对于叶文秀、路易旅店要求解除双方劳动关系的请求，本院予以照准。
关于本案诉讼时效，诉讼时效是民事法律关系当事人主张依法保护其民事权利的请求期间，叶文秀于2014年10月4日离职，2014年10月10日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，叶文秀主张权利之日在诉讼时效之内，对于路易旅店提出的叶文秀全部诉讼请求均已过诉讼时效的抗辩主张，本院不予支持。
关于经济补偿金，叶文秀自称其系因路易旅店未缴纳社会保险而提出解除劳动关系，但未提交证据加以证明其以此为由提出解除劳动关系，依据谁主张谁举证的原则，叶文秀需举证证明路易旅店未依法为自己缴纳社会保险费的事实存在以及自己以此为由向路易旅店提出解除劳动合同。而在劳动关系解除的过程中，叶文秀作为劳动者，要履行告知程序，向用人单位路易旅店告知解除的原因并将解除的意思表示有效送达至用人单位。只有解除劳动关系与用人单位未依法缴纳社保费之间具有因果关系时，劳动者才可以主张基于此解除劳动合同的经济补偿。此外，一旦用人单位未按规定险种给劳动者缴纳足额的社保，劳动者离职后均可以以未缴纳社保为由主张经济补偿金，这样一刀切的做法虽然简便，但是对于用人单位来说有失公平，因为有时不缴纳社保的原因可能是劳动者为了多拿现金而做的选择。虽然用人单位同意劳动者不缴纳社保这种行为本身违法，但这种违法行为应该由相关行政机关进行处罚，而不应以不问缘由就支持劳动者任意索赔来惩罚用人单位的违法行为，更不能让部分劳动者因为自己的不诚信行为得益。劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形向用人单位提出解除劳动合同，其法理依据是用人单位在用工管理的过程中存在过错，劳动者为维护自己的合法权益为由解除劳动关系并依然可以主张经济补偿，这是对用人单位课以较严格的法律责任，督促用人单位守法经营，保护劳动者的合法权益。用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费是其基本义务，如果用人单位未缴纳社保是出于主观恶意而未缴纳的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，但确因客观原因引起的导致用人单位未能缴纳社保的，不能作为解除合同的依据。既然不能作为解除合同的依据就更不能以此为由主张经济补偿金。叶文秀真实离职原因为与路易旅店因排班发生纠纷，属于自动离职；且叶文秀与路易旅店双方协商，由路易旅店给予叶文秀社会保险费现金补贴，路易旅店做法虽然错误，但其应受到的是社保行政法规的约束，而不能一概认为是路易旅店故意不缴纳社保。因此，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。对叶文秀要求路易旅店支付解除劳动关系经济补偿金的请求，本院不予支持。
关于未订立书面劳动合同的二倍工资，路易旅店陈述其先后于2009年9月5日、2012年11月5日、2013年11月5日和工会签订了《集体劳动合同》和《工资专项集体合同》，《中华人民共和国劳动合同法》第五十四条规定：“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。”路易旅店自称向武昌区人力资源局报送了《武昌区集体合同送审登记表》，但没有提供证据证明武昌区人力资源局收到了合同文本。实行集体合同的目的是为了维护劳动者整体的合法权益，调整和改善劳动关系，促进用人单位和劳动者的共同发展，即使上述集体合同生效，但集体合同与劳动者个人劳动合同是两个不同的概念，从劳动合同法的整体立法体系上看，对集体合同和个人劳动合同作了分别规定，二者在合同的订立主体、合同期限、合同目的、生效要件等方面也都有不同。集体合同的内容可能涉及劳动关系的各个方面，也可能只涉及劳动关系中一个或几个重要方面；集体合同的目的是确定一个整体上的劳动标准，而非确定具体的劳动关系，不能代替劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第五十五条规定：“集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。”由以上两条即可以看出，劳动者与用人单位订立的劳动合同是用来明确双方存在劳动关系及双方的权利义务的，个人劳动合同中劳动条件和劳动报酬很可能会高于集体劳动合同的规定，因此，集体劳动合同与劳动合同存有较大的差别，两者不能相互替代。用人单位与工会即使签订了集体劳动合同，仍应与劳动者签订劳动合同。仅签集体合同未签个人劳动合同的，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”和第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，用人单位应向劳动者支付二倍的工资。路易旅店应向叶文秀支付2009年7月至2010年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额19822元（1802元／月×11个月），叶文秀主张路易旅店支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为19800元，在此范围内，本院予以照准。
依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，即为劳动者办理社会保险是法律赋予用人单位的义务。叶文秀在武汉市武昌区社保处流动人员专户缴纳了2008年6月至2014年9月期间的基本养老保险和基本医疗保险共计36487.87元。路易旅店未为叶文秀缴纳该期间的社会保险，仅以现金形式向叶文秀发放了该期间的社会保险补贴共计3800元，路易旅店应当对叶文秀的社会保险损失予以补偿，故对叶文秀要求路易旅店支付其社会保险费用损失的请求，本院予以支持。路易旅店应支付叶文秀社会保险费用损失32687.87元（36487.87元-3800元）。
叶文秀因排班与路易旅店发生矛盾而自动离职，依据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的”的规定，叶文秀不符合领取失业保险待遇的条件，故对叶文秀要求路易旅店支付其失业保险待遇的请求，本院不予支持。
关于法定节假日的三倍工资和双休日加班工资，依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，折算的月计薪天数为21.75天。《工资支付暂行规定》第十三条规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，依据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资”。300%工资报酬中包含100%用人单位支付劳动者正常工作期间的工资收入，而其余200%，不应属于劳动报酬。对于劳动者来说，这实质上是一种“福利待遇”，是对劳动者法定节假日工作的一种补偿性质的福利；对于用人单位来说，这实质上是一种惩罚性质的赔偿，类似于“二倍工资”，是对用人单位应安排劳动者法定节假日休假而未安排的一种惩罚。对于“劳动报酬”的认定不应以名称而论，而应当以其法律性质来进行辨析认定，应以其本质为劳动所得，还是因惩罚、福利所得而进行区分。因此，法定节假日的工资不应是普通意义上的劳动报酬，即不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬，而实际上是一种由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日，而由单位支付给劳动者的一种福利性补偿。法定节假日的三倍工资不属于劳动报酬争议，应视为“定期给付之债”，并不适用特殊时效，而属于一般劳动争议的范围，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的申请仲裁一年的时效，而不应当适用该条第四款的特殊仲裁时效规定。如前所述，法定节假日工资报酬中，虽有工资二字，但不具有工资之实。究法定节假日相关法规的立法目的，即为劳动者福利之一部分，而对特殊时效的立法目的，也为对劳动者因劳动而获得报酬这一基本权利的特别保护，故对其适用应严格限定，而不可随意扩大。叶文秀主张2008年起的法定节假日的三倍工资，已超过法定诉讼时效期间，本院不予支持。
对于叶文秀要求路易旅店支付双休日加班工资的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”虽然叶文秀提供的证据不足以证明其加班的事实，但路易旅店的诉讼请求中未要求不支付仲裁裁决书认定的2014年10月1日至3日的3天加班工资，应当视为路易旅店服从仲裁就加班工资作出的裁决，故对叶文秀要求路易旅店支付其法定节假日加班工资的请求，本院按照仲裁裁决结果予以处理。
关于仲裁裁决的叶文秀2014年10月的3天工资，双方当事人均未就此主张权利，视为服从仲裁就此作出的裁决，本院按照仲裁裁决结果予以处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第五十五条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《失业保险条例》第十四条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除叶文秀与武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店的劳动合同关系；
二、武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店支付叶文秀未签订书面劳动合同二倍工资19800元；
三、武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店支付叶文秀社会保险费损失32687.87元；
四、武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店支付叶文秀法定节假日加班工资739.24元；
五、武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店支付叶文秀2014年10月的3天工资246.41元；
六、驳回叶文秀的其他诉讼请求；
七、驳回武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店的全部诉讼请求。
上述款项由武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店于本判决生效之日起十日内一次性支付给叶文秀。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元减半收取5元，由武汉路易酒店管理有限公司路易一百城市旅店负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审判员 ＸＸ睿
二〇一五年十二月三十一日
书记员 项久清