山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）潍刑一终字第191号
原公诉机关潍坊市坊子区人民检察院。
上诉人（原审原告人）闫某，农民。2012年7月22日被河北省怀来县公安局巡警特警大队临时羁押。2012年7月26日因涉嫌滥伐林木罪被峡山公安分局刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
辩护人郭洪军，山东国曜律师事务所律师。
山东省潍坊市坊子区人民法院审理坊子区人民检察院指控原审被告人闫某犯盗伐林木罪一案，于2014年8月26日作出（2014）坊刑重字第2号刑事判决。原审被告人闫某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
三、原审判决的要点和证据
原审判决认定：
一、2011年11月初，被告人闫某违反森林法的规定，在未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证、涉案林木所有权存在争议、未确定林木权属的情况下，让戴某、黄某甲出面，联系了收购树木的安宗林（以上三人均另案处理）等人对坊子区王家庄镇闫戈庄村东坝东西段上的180余棵杨树进行采伐，在采伐了27棵后，被本村书记闫某丙以该批树木系村集体所有而制止并报警，派出所民警到现场制止了采伐。2012年1月份，被告人闫某再次让戴某、黄某甲出面，联系了收购树木的孙宗勇，将剩余的150余棵杨树非法采伐后卖掉，两次卖树共获利20000余元。后被告人闫某通过李新江等人用半挂车将所伐杨树树桩全部送至安丘市瑞泰棉业有限公司的院内存放。经峡山生态经济发展区农林水利局对伐树现场及存放地点的树桩进行测量，非法采伐的杨树立木蓄积合计为83.0801立方米。
原审法院认定上述事实的证据有：书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查辨认笔录及被告人的供述和辩解。
二、2011年11月份，潍坊市坊子区王家庄镇闫戈庄村村民闫某庚等人在办理了林木采伐证后，对该村南通孙孟路两侧574棵杨树进行采伐。在采伐过程中，被告人闫某伙同闫庆高（在逃）、闫某甲（另案处理）等人以该批林木在闫庆高主持村委工作时顶账给其及其他村民为由，强行阻拦闫某庚伐树，并通过孙宗勇（另案处理）、李林、刘际常等人对该片林木非法强行砍伐，其中被告人闫某获得卖树所得50000余元。经峡山生态经济发展区农林水利局根据该片林木采伐许可证认定，该片杨树林木蓄积为268立方米。其中闫某庚伐倒的30余棵树，共计立木蓄积为17.7622立方米。
原审法院认定上述事实的证据有：书证、证人证言及被告人的供述和辩解。
另认定，2012年7月22日16时许，被告人闫某被河北省怀来县公安局巡警特警大队在河北省怀来县沙城镇怡馨家园小区南门西侧抓获并采取临时羁押强制措施。被告人闫某庭审中检举揭发山东省巨野县赵胜启、沈发帅有拐卖儿童的行为，未查证属实。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）抓获经过证实，2012年7月22日16时许，怀来县公安局巡警特警大队通过特情耳目举报，从怀来县沙城镇怡馨家园小区南门西侧将闫某抓获。
（2）2014年7月25日峡山公安分局治安大队出具的办案说明证实，2012年7月22日16时许，被告人闫某被河北省怀来县公安局巡警特警大队在河北省怀来县沙城镇怡馨家园小区南门西侧抓获，并采取临时羁押强制措施。
（3）2014年7月25日峡山公安分局治安大队出具的办案说明证实，被告人闫某庭审中检举揭发的山东省巨野县赵胜启、沈发帅拐卖儿童的行为，峡山公安分局将该检举转交山东省菏泽市公安局巨野县刑警大队办理，经该大队办案民警薛鹏程落实，被检举人赵胜启经查询无此人；被检举人沈发帅不在家中，无法取得联系核实相关情况；同时，该大队办案民警联系案发所在地定陶公园辖区的定陶县刑警大队，落实自2013年6月以来，未曾接到儿童被拐卖的报案警情。
原审法院认为，被告人闫某违反森林法的规定，在未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证、涉案林木所有权存在争议、未确定林木权属的情况下，指使或帮助他人擅自砍伐林木，获利70000余元，涉案林木立木蓄积333.3179立方米，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，应予惩处。公诉机关指控本案罪名为盗伐林木罪，原审法院认为盗伐林木罪的主观要件为故意，即明知林木所有权不归本人所有，而以非法占有为目的，故意盗伐，而本案中被告人闫某在未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证、涉案林木所有权存在争议、未确定林木权属的情况下，指使或帮助他人擅自砍伐林木，根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处”的规定，被告人闫某的行为符合滥伐林木罪的犯罪构成要件，应以滥伐林木罪论处，故公诉机关指控的罪名，不予支持。被告人闫某在滥伐闫戈庄村南孙孟路两侧杨树的犯罪事实中起到的是次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。
针对公诉机关指控的第一笔犯罪事实，被告人闫某及其辩护人提出“涉案林木系闫庆高因借了被告人的钱而顶账给被告人，涉案林木属于被告人闫某所有，有单据及合同为证，且被告人闫某已经把涉案林木转给戴某，戴某伐树与被告人无关”的辩解及辩护意见，经查，公诉机关指控的第一笔犯罪涉及的林木所有权归属问题，被告人闫某供述系闫庆高因借了被告人的钱而顶账给被告人；证人闫某甲、闫某乙、张某均证实被告人闫某所持‘顶账单据’系闫庆高为对抗安丘法院查封村集体树木而伪造的；证人闫某丙证实该涉案林木属于村集体所有；证人黄某甲、戴某证实是受闫某安排采伐树木，因为闫某认为自己不便出面，也不存在闫某所称‘将这些树抵账给了戴某’的事实，并证实该说法系闫某害怕伐树过程中遭到村民阻碍而编造的理由；本案中关于涉案林木所有权问题被告人供述、证人证言存在矛盾之处，故该涉案林木所有权目前权属不清，存在争议；证人黄某甲、戴某的证言证实涉案林木所有权并未转让给戴某，故对该辩解及辩护意见，不予采纳。
针对公诉机关指控的第二笔犯罪事实，被告人闫某及其辩护人提出“被告人闫某没有参与，所谓被告人闫某获得的5万余元只是闫庆高及其代表的村委清偿所欠被告人的债务”的辩解及辩护意见，经查，被告人闫某不仅参与伐树过程，而且找了黄某甲、戴某到伐树现场帮忙照看，并且获得50000余元树款；关于该涉案林木所有权归属问题，证人闫某甲、孙某甲、孙某乙、闫某丁、闫某戊、黄某乙、毛某、闫某己等证人在侦查机关做过前后两次不同的证言；证人闫某丙、闫某庚等证人证实涉案林木已承包给闫某庚等六户村民，通过证人闫某甲、孙某甲、孙某乙、闫某丁、闫某戊、黄某乙、毛某、闫某己、闫某丙、闫某庚等证人证言可以证实该涉案林的所有权目前权属不清，存在争议，且被告人闫某参与了此次伐树，故对该辩解及辩护意见，不予采纳。被告人闫某在该笔犯罪事实中起到的是次要、辅助作用，可以认定为从犯。已经被闫某庚伐倒的30余棵树，共计立木蓄积为17.7622立方米，不应计算在被告人闫某滥伐林木犯罪数额中。因此，该笔犯罪事实涉案林木立木蓄积量应为250.2378立方米。
公诉机关指控的第三笔犯罪事实，首先在林木所有权上事实不清，证据不足，闫西玉主张林木所有权，但无书证，闫义修所称‘顶账单据’亦没在卷宗中出现，其次没有具体伐树人的证言，该林木到底被谁所伐，由谁安排伐树缺乏证据支持，第三，无证据证实闫某明知没有树木所有权而参与伐树。公诉机关对被告人闫某的该笔犯罪事实的指控，事实不清，证据不足，不予认定。对被告人闫某及其辩护人针对该笔指控的辩解及辩护意见，予以采纳。
关于辩护人提出的程序瑕疵及林木蓄积量问题，立案时间上的瑕疵并不能否认被告人实施犯罪行为的真实存在性；关于林木蓄积量问题，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条的规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。因此峡山区农林水利局及相关的工作人员依程序及根据其林业专业知识作出的鉴定意见合法有效，对该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的被告人闫某的羁押期限自2012年7月22日即已开始，而不是2012年7月26日的辩护意见，经查，与事实相符，对该辩护意见，予以采纳。
关于被告人闫某庭审中提出的具有立功表现的辩解意见，未查证属实，故对该辩解意见，不予采纳。
根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，以滥伐林木罪判处被告人闫某有期徒刑二年零六个月，并处罚金70000元。
宣判后，被告人闫某以“程序存在瑕疵，实体事实不清，证据不足，不构成滥伐林木罪”为由，提出上诉。辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人闫某违反森林法的规定，滥伐林木，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，应予刑罚。关于上诉人闫某及其辩护人所提“程序存在瑕疵，实体事实不清，证据不足，不构成滥伐林木罪”的上诉理由及辩护意见，经查，本案中书证、证人证言、鉴定意见及上诉的供述和辩解等证据可以证实，上诉人在未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证、涉案林木所有权存在争议的情况下，指使或帮助他人擅自砍伐林木，数量巨大，根据相关法律规定，其行为符合滥伐林木罪的构成要件，程序上存在的瑕疵亦不影响上诉人行为的应受刑罚处罚性，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李玉信
审 判 员 冉青松
代理审判员 马军令
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 韩肖肖