上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14409号
上诉人（原审原告）：孙光祥，男，汉族，1946年4月7日出生，户籍地上海市闵行区，现住上海市金山区。
上诉人（原审被告）：郭继衡，男，汉族，1948年11月14日出生，户籍地上海市浦东新区。
上诉人（原审被告）：戎莲珍，女，汉族，1947年2月1日出生，户籍地上海市浦东新区。
上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：金涛，上海凯正律师事务所律师。
上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：张岩，上海凯正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭鑫，男，汉族，1975年2月6日出生，户籍地上海市浦东新区。
上诉人孙光祥、上诉人郭继衡、戎莲珍因与被上诉人郭鑫抵押合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初29502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙光祥上诉请求：撤销原判，依法改判支持孙光祥在一审中的诉请。事实和理由：一、郭鑫、郭继衡、戎莲珍违背诚实信用拒绝办理房产抵押登记手续，�错在上述三人，不在孙光祥。2013年1月17日，郭鑫向孙光祥讨要《借款合同》，并称其父母已同意用上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉案房屋）做抵押担保，并在《证明》上签字，只是因二人年老且重病在身，不能至房产交易中心办理抵押登记，才将房产证原件、《证明》原件及身份证复印件交给孙光祥。孙光祥为确认郭鑫陈述的真实与否，于当日下午来到郭鑫家中，其父母予以确认，并在《证明》上写下“担保一年”，随后郭继衡签字。孙光祥出于“信任”，又出于无奈，便在《借款合同》第六条之后补写上“甲方父母郭继衡、戎莲珍同意作甲方借款的抵押担保人（附后《证明》为本合同担保合同）”。之后，郭鑫取得借款人民币（以下币种相同）100万元。孙光祥曾向郭鑫追讨利息，但郭鑫始终不与其见面。孙光祥担心郭鑫、郭继衡、戎莲珍拒绝办理房产抵押登记手续会损害其债权，便于2013年11月8日至房产交易中心查询房屋状况及产权人信息。在诉讼中，孙光祥又申请法院查封涉案房屋。庭审中，郭鑫、郭继衡、戎莲珍明确表示不愿意办理抵押登记，足以证明上述三人存在过错，一审法院判决孙光祥对三人的抵押违约行为负有30%过错责任没有事实和法律依据。二、郭鑫、郭继衡、戎莲珍应承担连带责任，赔偿抵押合同未生效给孙光祥造成的损失。根据法律规定，抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，故本案三抵押人应当向抵押权人承担连带赔偿全部损失的民事责任。三、孙光祥主张郭鑫、郭继衡、戎莲珍连带赔偿其诉讼费用损失具有《借款合同》及《合同法》依据。《借款合同》第七条约定“甲方保证承担因本合同发生争议引起的诉讼费……”。从（2014）沪一中民一（民）终字第1871号诉讼开始，至今已进行六场诉讼，均因借款合同及抵押担保合同引发诉讼，故根据合同约定，郭鑫、郭继衡、戎莲珍应当承担所有案件受理费。
上诉人郭继衡、戎莲珍上诉请求：维持原判第二项，撤销原判第一项，依法改判郭鑫、郭继衡、戎莲珍共同承担赔偿责任；郭继衡、戎莲珍在房产价值范围内对郭鑫不能偿还的本金100万元承担30%的赔偿责任。事实和理由：一、涉案房屋为郭鑫、郭继衡、戎莲珍三人共有，若法院判决郭继衡、戎莲珍承担责任，应以房产价值的三分之二份额为限。二、孙光祥为骗取郭继衡、戎莲珍提供担保，刻意隐瞒借款中存有月利息2%的约定。现法院判决郭继衡、戎莲珍对利息承担赔偿责任，明显超出签署协议时可预见范围。从《证明》的内容及郭继衡、戎莲珍的意思表示来看，其仅对100万元借款本金承�担保责任。三、一审法院认定孙光祥仅承担30%的过错责任明显不合理。（2015）闵民一（民）初字第6147号民事判决已认定郭继衡、戎莲珍没有过错。从本案的实际情况来看，郭继衡、戎莲珍年近七旬，缺乏法律能力，且已将涉案房屋房产证交予孙光祥，孙光祥作为一名职业律师，且是自己债权的管理人，未尽到合理管理义务，具有过错，应自行承担70%的责任。另，孙光祥在收取房产证后，未再告知郭继衡、戎莲珍办理抵押登记手续，其为了避免郭继衡、戎莲珍了解借款利息约定，故意不办理抵押登记。
被上诉人郭鑫辩称，不同意上诉人孙光祥以及上诉人郭继衡、戎莲珍的上诉请求。郭鑫欠孙光祥钱款，应由其承担还款及赔偿责任，与郭继衡、戎莲珍无关。一、本案系抵押合同纠纷案，根据物权法规定，涉案房屋权属未经登记，不发生效力。二、郭鑫与孙光祥签订《借款合同》并未告知郭继衡、戎莲珍，二人对该合同约定的内容不知晓，因此不应承担保证责任。三、因郭继衡、戎莲珍对《借款合同》（主合同）未签字认可，故所写的《证明》仅证明其知晓借款一事，二人不应作为抵押担保人承担连带责任。四、孙光祥作为职业律师对法律条文更为熟悉，其既未告知郭继衡、戎莲珍《借款合同》的利息和违约金，也未要求依法登记房屋抵押权，而是与郭鑫恶意串通，欺骗郭继衡、戎莲珍在《证明》上签字并交出房产证，故根据合同法规定，有串通、欺诈行为，损害第三方利益的视为合同无效。
孙光祥向一审法院起诉请求：1、判令郭鑫、郭继衡、戎莲珍向孙光祥赔偿借款本金1,000,000元；2、判令郭鑫、郭继衡、戎莲珍向孙光祥赔偿从2013年1月18日起至2014年11月18日（判决生效后一个月）的借款利息440,000�（按月利息2%）；3、判令郭鑫、郭继衡、戎莲珍向孙光祥赔偿从2014年11月18日起至2017年4月18日止的加倍迟延履行债务利息暂计1,670,400元（按月利息4%）；4、判令郭鑫、郭继衡、戎莲珍向孙光祥赔偿因本案郭鑫的借款债务受到的经济损失暂计41,486.77元（9,654元+9,654元+14,018.77元+5,000元+1,580元×2）。
一审法院认定事实：郭鑫、郭继衡、戎莲珍系涉案房屋登记权利人。
2014年6月6日法院所作的（2014）闵民一（民）初字第7096号民事判决书中载明事实如下：郭鑫系孙光祥儿子同学，郭继衡、戎莲珍系郭鑫父母。郭鑫因在新疆投资油气回收项目缺乏资金向孙光祥借钱。孙光祥、郭鑫于2013年1月17日签订《借款合同》，合同约定郭鑫向孙光祥借款1,000,000元，借期一年（以付款之日起算）；借款利息为每月2%；郭鑫逾期三日支付利息或本金�应向孙光祥支付以违约金金额为本金的30%的违约金；郭鑫以上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的房产作为抵押担保。合同还约定，借款合同的履行发生争议引起的诉讼费、律师费、误工费、鉴定费、公证费等费用，由郭鑫承担；合同争议的诉讼管辖地为闵行区人民法院，本借款合同经双方签字后生效，其他合同无效。郭继衡、戎莲珍于当日还出具了《证明》，证明“同意以上海市XX路XX弄XX号XX室的房产作为郭鑫向孙光祥借款1,000,000元的抵押担保”。借款合同经双方签字生效后，于2013年1月18日，孙光祥向郭鑫发放了1,000,000元贷款。后因孙光祥多次催讨未果，故以诉称理由诉至法院。该份判决书中的判决如下：一、郭鑫于判决生效之日起三十日内归还孙光祥借款1,000,000元；二、郭鑫于判决生效之日起三十日内支付孙光祥以本金1,000,000元计，按利率每月2%计，从2013�1月18日起至判决生效日（如实际支付日在判决生效日前，以实际支付日为准）止计算的利息；三、郭鑫到期不能履行判决主文第一、二条之义务时，孙光祥有权以郭鑫、郭继衡、戎莲珍名下坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的房屋折价或者以拍卖、变卖上述房产的价款优先受偿；上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人郭继衡、戎莲珍、郭鑫所有，不足部分由郭鑫继续清偿；四、驳回孙光祥其余诉讼请求。案件受理费减半收取计9,654元，由郭鑫负担。嗣后，郭鑫、郭继衡、戎莲珍不服该判决，上诉于上海市第一中级人民法院，该院于2014年10月13日作出（2014）沪一中民一（民）终字第1871号生效的民事判决书，维持法院上述判决中的第一项、第二项；撤销了上述判决的第三项、第四项，同时驳回了孙光祥的其余诉讼请求。一审案件受理�9,654元，由郭鑫负担。上诉案件受理费19,308元，由郭鑫负担9,654元，孙光祥负担9,654元。
2016年12月14日孙光祥就（2014）沪一中民一（民）终字第1871号民事判决书申请执行，法院于2017年4月17日出具（2016）沪0112执181号执行裁定书，该份裁定书中载明：被执行人郭鑫名下暂无财产可供执行，本案立即执行完毕的条件尚不具备，故裁定终结（2014）沪一中民一（民）终字第1871号民事判决书的本次执行程序。
一审法院认为：我国《物权法》规定了当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。抵押权的设定即属物权变动的情形之一，抵押合同即属物权变动的原因行为。依物权变动与其原因行为的区分原则，抵押权的设定与抵押合同的成立各�其要件。依《物权法》的规定，不动产抵押权的设定以登记为其生效要件，而抵押合同的成立依《合同法》的规定判断，登记对抵押合同的成立不发生影响。而本案中涉案房屋的抵押权未经登记，其抵押权即没有设定，故之前的生效判决书中已经确定了孙光祥无权对涉案房屋直接行使抵押物权。然依据《担保法解释》规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。本条款适用的基本要求是，抵押合同签订虽然没有进行不动产登记，但是有过错的抵押人应当承担赔偿责任，而此处的赔偿责任系违约责任。结合本案，郭继衡、戎莲珍确实出具证明愿意为郭鑫的借款债务提供抵押担保，但是郭继衡表示由于其年事已高，患有疾病不便至房地产交易中心办理抵押权登记手续，孙光�基于该种情形之考虑，遂未强求郭继衡、戎莲珍至房地产交易中心办理抵押权登记，而孙光祥自身职业系律师，其理应对抵押权设立需进行登记才生效的法律规定的理解比普通老百姓的理解更为深刻，且对抵押权未能登记所产生的法律风险也应更熟知，然孙光祥基于对郭鑫、郭继衡、戎莲珍的信任，在对方提出无法进行抵押权登记的请求之后，并未表示出更为强烈的要求三人完成抵押权登记的意愿，而是在未完成抵押权登记的情况下即履行了借款合同中的借款义务。故即使孙光祥出借给郭鑫借款债务目前确实仍未能通过执行程序得到履行，孙光祥对于涉案房屋未能完成抵押权登记存在一定的过错，其过错行为也是导致其目前债权未能得以合理合法实现的原因之一，故法院酌定孙光祥对此也应承担30%的责任。另考虑到郭鑫、郭继衡、戎莲珍并非是明确拒绝履行抵�权的登记手续，但本案中确实也是由于三人怠于履行抵押权登记的合同义务，导致了孙光祥目前的借款债权未能得以实现，故郭继衡、戎莲珍理应在原抵押物价值范围内对郭鑫经法院强制执行后，仍不能偿还孙光祥的部分债务承担赔偿责任，赔偿责任限额以70%为限。同时结合生效判决书已经确定了孙光祥对郭鑫所享有的合法债权金额，故郭继衡、戎莲珍的赔偿责任也应限定在上述合法债权范围内。然孙光祥主张的损失范围应限定在（2014）沪一中民一（民）终字第1871号该份生效民事判决书中所确定的债务范围内，包括诉讼费的负担也应以该份民事判决书为准。在该份生效判决书确定的孙光祥主张的线索下，孙光祥提起的其他诉讼，即使产生损失，也是孙光祥自身行为不当引起的扩大损失行为，对此法院不予支持。郭鑫经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。
一审法院据此判决：一、郭继衡、戎莲珍于判决生效之日起十日内以座落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋的价值范围内对郭鑫不能按（2014）沪一中民一（民）终字第1871号民事判决书所确定的债务经法院强制执行后仍不能偿还的部分承担70%的赔偿责任；二、驳回孙光祥的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计16,007.50元，由孙光祥负担8,003.75元，由郭鑫、郭继衡、戎莲珍负担8,003.75元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，我国《物权法》规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。此条规定对不动产物权变动的原因与结果作出区分，将抵押合同的订立与抵押权的设立作为两个不同的法律事实加以规范。结合本案来看，虽涉案房屋未办理抵押登记手续，但郭鑫、郭继衡、戎莲珍具有将共有房屋设定抵押担保的真实意思表示，且孙光祥予以认可，故当事人之间的抵押合同关系有效成立，对各方均具有法律约束力。因协助办理抵押登记手续系抵押人之合同义务，故若其未按约履行，即构成违约，应承担相应的违约责任。在郭鑫、郭继衡、戎莲珍已明确拒绝履行上述义务的情况下，孙光祥基于债权请求权向对方主张损害赔偿，符合法律规定，本院予以支持。需指出的是，我国�动产物权登记以共同申请为原则，办理抵押登记非依抵押人单方行为所能完成，亦需债权人之协力，经由双方配合方能设定抵押权，因此，一审法院结合本案事实，考虑到孙光祥的特殊身份，以及其履行过程中未积极行权等因素，酌情确定孙光祥自行承担30%的责任，并无不当，本院予以认同。关于赔偿损失范围的确定问题，第一，抵押人承担赔偿责任需以债权人存在实际损失为前提，只有当主债务人经法院强制执行后，债权仍未获得清偿时，损失才得以确定，抵押人应对此承担补充清偿责任。第二，在未办理抵押登记时，抵押人与债权人之间所创设的担保权利，属介于保证与抵押权之间的不规则担保，应参照适用相关法律规定。根据《担保法》规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。因此，抵押人承担的担保责任不应仅限于借款本金之范围。第三，根据《合同法》规定，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因签订抵押合同时，债权人可以预见的利益状态是以该抵押物的价值优先受偿，因此，当抵押人违约时，其所承担的损害赔偿责任亦应以抵押物价值为限，否则就超过了可得利益损失之范围。综上，基于上述三点理由，一审法院判决郭继衡、戎莲珍在抵押物价值范围内对郭鑫经法院强制执行后仍不能偿还的债务部分承担70%的赔偿责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于孙光祥以及郭继衡、戎莲珍上诉时均提到的郭鑫是否应在本案中共同承担赔偿责任的问题，本院认为，第一，本案中，郭鑫的法律地位具有特殊性，其既属借款合同中的�债务人，也属抵押合同中的抵押人。在郭鑫主体身份混同的情况下，抵押合同的损害赔偿责任被主合同债务清偿责任所吸收，郭鑫作为主债务人，应就其所享有的全部财产利益承担还款责任，无需在本案中再履行违约赔偿责任。第二，因涉案房屋属郭鑫、郭继衡、戎莲珍共同共有，在当事人之间未对房屋产权进行分割的情况下，目前尚不具备确认郭继衡、戎莲珍在涉案房屋中享有相应份额之条件。因此，郭继衡、戎莲珍应先行在全部房产价值范围内对外承担赔偿责任，之后由三名产权人通过析产方式进行内部追偿。孙光祥与郭继衡、戎莲珍的该部分上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。至于孙光祥要求郭鑫、郭继衡、戎莲珍共同赔偿诉讼费用损失的主张，一审法院已作出详细阐述，本院予以采信，故不再赘述。
综上所述，上诉人孙光祥、上诉人郭继衡�戎莲珍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16,007.50元，由上诉人孙光祥负担8,003.75元，上诉人郭继衡、戎莲珍负担8,003.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
审 判 员 杨斯空
代理审判员 吴 丹
二〇一八年四月十七日
书 记 员 强 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回�诉，维持原判决、裁定；
……