江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6567号
上诉人（原审原告）孔凡明，男，1971年2月21日生，汉族，无业。
委托代理人杨春赣，江苏泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏盛世水业有限公司，住所地南京市秦淮区长乐路牵牛巷12号601室。
法定代表人韩洵，江苏盛世水业有限公司总经理。
委托代理人王云霞，江苏朗华律师事务所律师。
上诉人孔凡明与被上诉人江苏盛世水业有限公司（以下简称盛世水业公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年9月20日作出（2015）秦民初字第1573号民事判决，孔凡明对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年11月6日立案受理。本院依法组成合议庭于2015年12月28日公开开庭审理了本案，上诉人孔凡明及其委托代理人杨春赣、被上诉人盛世水业公司的委托代理人王云霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年1月11日，孔凡明入职盛世水业公司，任副总经理，双方最后一期劳动合同自2011年1月1日起至2015年12月31日止，月工资为2万元。
2010年、2011年及2012年，孔凡明与盛世水业公司均签订了年度目标考核责任书。其中《孔凡明二○一二年度目标考核责任书》中约定，孔凡明绩效年薪考核基数为6万元。
盛世水业公司《考勤管理制度》第四条规定，公司实行每周一至周五正常上班，时间为上午9：00-11：30，下午13：00-17：30，因季节变化原因调整工作时间再另行通知。因工作性质或特殊情况，不能严格执行正常上下班时间的部门或岗位可视具体情况作适当调整，报总裁或分管副总裁批准后交人力资源部备案。
2014年11月19日，盛世水业公司出具《关于与孔凡明同志解除劳动合同的决定》，内容为：“经过公司考勤系统核对，孔凡明同志自2014年3月至今考勤情况长期异常（指纹考勤时间：上班考勤为6：00-8：00，下班考勤为20：00-22：00），正常上下班时间均不在公司办公（工作时间9：00-12：00，13：00-17：30），且无任何异常考勤申请、无假期（事假、病假、年假等）申请、无出差申请、无任何总裁特别批准，严重违反公司规章制度，已累计旷工7天以上。……根据劳动合同法第39条第2款，劳动者严重违反用人单位规章制度，自2014年11月19日起与孔凡明同志解除劳动合同”。2014年12月9日，盛世水业公司将上述决定交给孔凡明。
另查明，孔凡明于2014年11月4日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决盛世水业公司支付其2014年3月到2014年10月应发工资132280.5元、2013年度年薪余额6万元、2012年12月1日签订的销售合同中约定的销售提成27600元、赔偿金109940.25元、2012年10月至2013年4月期间孔凡明垫付的费用32184元；确认孔凡明于劳动合同有效期间不需要每天早晚两次到单位考勤，且双方劳动关系有效。后该仲裁委员会于2015年1月22日终结审理。2015年1月26日，孔凡明向南京市建邺区人民法院起诉，因盛世水业公司提出管辖权异议，该案被移送至南京市秦淮区人民法院审理。
2014年12月17日，孔凡明又向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决盛世水业公司支付其2014年11月和12月工资4万元、2014年度年薪余额6万元、赔偿金16200元、补偿金162000元，并将工资支付至双方解除劳动关系时止；确认盛世水业公司解除双方劳动关系行为无效。2015年3月19日，该仲裁委员会以该案在法定期限内未审结为由，作出终结审理的决定。孔凡明于2015年3月20日向法院起诉，请求判决盛世水业公司支付其2014年11月至2015年3月工资10万元、2014年度年薪余额6万元、违法解除劳动合同赔偿金162000元（16200元／月×5个月×2）。盛世水业公司辩称，2014年3月至11月期间，孔凡明考勤异常，考勤影像显示孔凡明打完卡就离开公司，说明孔凡明没有提供劳动，旷工达15.5天。根据公司考勤管理制度的规定，孔凡明一年内旷工累计7天，可以解除合同，孔凡明严重违反公司规章制度的规定，盛世水业公司依法与孔凡明解除劳动合同，无须支付其违法解除劳动合同赔偿金。孔凡明自2014年11月申请仲裁后从未到盛世水业公司上班，根据江苏省工资支付条例的规定，孔凡明没有提供劳动，盛世水业公司可不支付其工资。双方并未约定2014年度绩效考核工资，孔凡明主张绩效工资6万元没有依据。请求法院驳回孔凡明的诉讼请求。
原审法院认为，关于盛世水业公司应否支付孔凡明2014年度年薪余额6万元的问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据。孔凡明主张盛世水业公司支付其2014年度年薪余额6万元，但未能举证证明双方对此有相关约定。另外，《孔凡明二○一二年度目标考核责任书》也明确约定了有效期为一年。综上，对孔凡明的该项诉讼请求不予支持。
关于盛世水业公司应否支付孔凡明2014年11月至2015年3月工资的问题。根据孔凡明的陈述，其于2014年11月4日起未再至盛世水业公司上班。2014年11月1日、2日系周末。另根据考勤录像，孔凡明于11月3日8时15分打卡进入办公场所，无离开打卡记录。盛世水业公司未提供证据证明孔凡明没有提供劳动，故盛世水业公司应支付孔凡明2014年11月3日的工资，即2万元／月÷21.75天×1天=920元。孔凡明主张其余期间工资，于法无据，不予支持。
关于盛世水业公司是否违法与孔凡明解除劳动合同的问题。在孔凡明与盛世水业公司（2015）秦民初字第2242号劳动争议纠纷一案中，2015年5月24日的庭审笔录载明，孔凡明中认可盛世水业公司提供的2014年3月至11月期间考勤记录的真实性。此外，孔凡明在本案的仲裁庭审阶段亦认可2014年10月27日至11月11日期间考勤录像的真实性；后孔凡明在本案庭审中又否认考勤记录及录像的真实性。孔凡明对此未作出合理解释，亦未举证证明。故法院依法认定盛世水业公司提供的考勤记录及考勤录像的真实性。根据考勤记录，孔凡明于2014年4月7日、4月23日、4月25日、5月27日、5月29日、5月30日各旷工一天。根据考勤录像，孔凡明于2014年10月27日8时8分打卡后未进入办公区域随即离开，21时29分打卡后亦随即离开，10月30日6时10分打卡进入办公区，6时12分打卡离开，后又于22时09分打卡进入办公区，22时12分打卡离开。孔凡明虽考勤打卡，但未进入办公区上班，且未提供外出办公的相关证据，故不能视为其提供了相应劳动。综上，盛世水业公司以孔凡明旷工，严重违反公司规章制度为由，与孔凡明解除劳动合同，符合法律规定。孔凡明主张盛世水业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、盛世水业公司于判决生效之日起10日内一次性支付孔凡明2014年11月3日的工资920元；二、驳回孔凡明的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人孔凡明不服，向本院提起上诉称，根据劳动合同法第十七条的规定，劳动报酬是劳动合同的必备条款。双方在2010年12月15日签订的劳动合同中未约定劳动报酬，因此，双方于2011年1月31日签订的目标考核责任书中约定的孔凡明年薪总额24万元，应视为对上述劳动合同中劳动报酬的补充约定。而2012年2月7日双方再次签订的目标考核责任书中约定孔凡明的年薪总额30万元，应视为对劳动报酬的变更约定。之后，双方未再签订目标考核责任书，应视为对劳动报酬未进行变更。故双方仍应按照2012年约定的年薪总额30万元履行劳动合同。盛世水业公司于2013年至2014年3月实际也是按照上述标准发放，只是到了年底，拖欠、克扣孔凡明2013年度和2014年度绩效考核基数6万元至今没有发放。因此，盛世水业公司应向孔凡明支付2014年度年薪余额6万元。其次，因盛世水业公司拖欠、克扣孔凡明工资、年薪余额、销售提成、报销费用等违法行为，孔凡明被迫于2014年11月4日向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。盛世水业公司为打击报复，删除孔凡明的考勤指纹，更换孔凡明办公室门锁，导致孔凡明无法正常考勤上班。因此，孔凡明不能上班的原因和责任在于盛世水业公司。并且，盛世水业公司解除劳动合同的决定于2014年12月9日才送达孔凡明。据此，盛世水业公司应向孔凡明支付2014年11月至12月9日的工资。第三，盛世水业公司作出与孔凡明解除劳动合同的决定，没有履行事先通知工会的程序，解除程序违法法律规定。并且，解除劳动合同决定依据的考勤管理制度等是否经过民主程序制定、是否公示和告知孔凡明，原审法院对此未予查清。而孔凡明作为盛世水业公司的副总经理，属于高级管理人员，其因工作性质也不需要严格执行每天上下班打卡考勤。如果按盛世水业公司所述，孔凡明旷工累计15.5天，而盛世水业公司长时间内也未就此对孔凡明提出警告，也未据此提出解除劳动合同，而是在孔凡明申请劳动仲裁后，才以孔凡明旷工为由作出解除劳动合同的决定。盛世水业公司在一审中也未要求扣除所谓旷工15.5天的工资。盛世水业公司的抗辩意见与其行为明显矛盾。故盛世水业公司系违法与孔凡明解除劳动合同，应当向孔凡明支付经济赔偿金。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人盛世水业公司辩称，孔凡明与盛世水业公司签订的劳动合同约定工资为月薪制，双方没有对孔凡明2014年的绩效奖作出约定，孔凡明要求盛世水业公司支付2014年度年薪余额6万元，没有依据。其次，2014年3月到11月期间，孔凡明的考勤长期处于异常状态，并且旷工，违反了考勤管理制度第6条第2款的规定，即连续旷工3天，或者一年内累计旷工7天的，可以解除劳动合同，并不支付任何经济补偿。盛世水业公司据此于2014年11月19日作出与孔凡明解除劳动合同的决定，符合法律规定。第三，孔凡明在一审中认可其自2014年11月就没有提供正常劳动，在2014年11月4日申请劳动仲裁后，也未再上班。根据江苏省工资支付条例第四条和第二十六条的规定，劳动者没有正当理由未提供劳动的，用人单位有权不予支付工资。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，孔凡明于本案一审中述称，其认为盛世水业公司违法与其解除劳动合同的理由是双方劳动合同没有到期，盛世水业公司提前与其解除劳动合同。
二审中，孔凡明提交南京新材料产业园管理委员会2014年4月30日的会议纪要、江苏和成新材料有限公司出具的情况说明及盛世水业公司出具的情况说明，以证明孔凡明2014年4月期间多次代表盛世水业公司外出至施工工地协商解决纠纷，很多工作需要离开办公场所完成。经质证，盛世水业公司对其出具的情况说明的真实性予以认可；认为上述会议纪要及江苏和成新材料有限公司出具的情况说明，缺少负责人或授权代表的签字，并且与孔凡明在一审中所述在上述期间是按时上下班考勤打卡的陈述相矛盾，与孔凡明认可的考勤记录也不相符，故对其真实性不予认可。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会宁秦劳人仲案（2015）179号受理案件通知书与仲裁决定书、仲裁庭审笔录、考勤管理制度、考勤记录与影像、劳动合同、年度目标考核责任书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、盛世水业公司是否应支付孔凡明2014年11月至2014年12月9日的工资；二、盛世水业公司是否应支付孔凡明2014年度绩效奖金6万元；三、盛世水业公司是否应当支付孔凡明违法解除劳动合同赔偿金162000元。
关于本案争议焦点一即盛世水业公司是否应支付孔凡明2014年11月至2014年12月9日工资的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经查，孔凡明于本案一、二审中均明确称，其于2014年11月4日起没有再去盛世水业公司上班。孔凡明也未能举证证明系由于盛世水业公司的原因造成其于2014年11月4日之后不能正常考勤上班。故孔凡明上诉主张盛世水业公司支付其2014年11月4日之后的工资，缺乏依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即盛世水业公司是否应支付孔凡明2014年度绩效奖金6万元的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。经本院审查，盛世水业公司与孔凡明于2010年度、2011年度、2012年度分别签订了年度目标考核责任书，对年度绩效考核进行了约定，但双方于2014年未签订年度目标考核责任书。盛世水业公司的上述行为均系其根据单位的生产经营特点和经济效益，自主确定工资分配方式的情形，不违反上述法律的规定。孔凡明亦未能举证证明双方对其2014年度绩效奖金另有约定。故孔凡明上诉主张盛世水业公司应参照双方2012年度的约定，向其支付2014年度绩效奖金6万元，缺乏依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点三即盛世水业公司是否应当支付孔凡明违法解除劳动合同赔偿金162000元的问题。孔凡明以盛世水业公司未履行事先通知工会的程序，并且考勤管理制度是否经过民主程序制定不明，因此盛世水业公司与其解除劳动合同违反法律规定为由，上诉主张盛世水业公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金162000元。经查，孔凡明虽于本案二审中提出证据以证明其于2014年4月期间多次代表盛世水业公司外出协商纠纷，很多工作需要离开办公场所完成。但在本案一审中，孔凡明并没有提出其在上述期间正常在外工作；且孔凡明明确述称其在此期间都是按时上下班并考勤打卡。因此，孔凡明在一审中的相关陈述与其在本案二审中提出证据证明的事实明显矛盾，孔凡明对此亦未能作出合理的解释。故对孔凡明于本案二审中提出的证据，本院不予采信。另经本院审查，盛世水业公司的考勤管理制度并不具有违反法律、行政法规及政策规定的情形，亦不存在明显不合理的情形，且已向员工公示，孔凡明对该项制度也明确知晓，故该考勤管理制度可以作为盛世水业公司用工管理的依据。根据孔凡明认可的考勤表及考勤录像，能够认定孔凡明于2014年度累计旷工已达7天，孔凡明的旷工行为违反了公司考勤管理制度的规定，盛世水业公司据此与孔凡明解除劳动合同，依据充分。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位，单方解除劳动合同的，应当事先通知工会。但因盛世水业公司尚未建立工会，因而其与孔凡明解除劳动合同的决定缺乏及时通知工会的基础。并且，盛世水业公司后亦就上述解决劳动合同的决定通知了其公司注册地的南京市秦淮区总工会，并于本案二审中对其未及时通知工会作出了较为合理的解释。本案一审中，孔凡明也明确其认为盛世水业公司违法与其解除劳动合同的理由是因盛世水业公司在合同履行期限内提出与其解除劳动合同，未就盛世水业公司没有及时履行通知工会的程序提出异议。故原审法院依据上述事实认定盛世水业公司与孔凡明解除劳动合同，不违反法律规定，并无明显不当。孔凡明上诉主张盛世水业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金162000元，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人孔凡明的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孔凡明负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 莫欣欣