安徽省利辛县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1623刑初98号
公诉机关利辛县人民检察院。
被告人李某甲，男，汉族，本科文化，教师，户籍所在地安徽省利辛县，住利辛县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年7月19日被抓获，次日被利辛县公安局刑事拘留，同年8月26日被利辛县人民检察院批准逮捕，次日由利辛县公安局执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。
辩护人李万，安徽宝诚律师事务所律师。
被告人田某甲，男，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省利辛县，住利辛县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年7月25日被利辛县公安局刑事拘留（在逃），次日被上海市崇明县公安局抓获，同年7月28日被利辛县公安局刑事拘留，同年8月18日被利辛县公安局取保候审。
被告人李某乙，男，汉族，大专文化，教师，户籍所在地安徽省利辛县，住利辛县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年8月25日被利辛县公安局取保候审。
利辛县人民检察院以利检刑诉（2017）115号起诉书指控被告人李某甲、田某甲、李某乙犯非法经营罪，于2017年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，期间建议补充侦查一次。利辛县人民检察院指派检察员韩赢赢、代理检察员ＸＸ华出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人李万、被告人田某甲、李某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
利辛县人民检察院指控：2014年以来，被告人田某甲多次将假冒软、硬盒中华烟及假冒玉溪卷烟销售给被告人李某甲，销售数额为71700元。被告人李某甲多次将从被告人田某甲处购买的部分假冒卷烟以100元至260元的价格销售给被告人李某乙与张某1、邵某1、张某2等人，从中非法获利，销售数额为60000余元。被告人李某乙多次将从被告人李某甲处购买的部分假冒卷烟以180元至600元的价格销售给叶某、李某1、孙某、兰某、李某2、徐某等人，从中非法获利，销售数额为80000余元。2016年7月16日，利辛县烟草专卖局工作人员将正在交易的被告人李某乙抓获，现场查获假冒硬盒中华卷烟5条、假冒软盒中华卷烟1条，后在被告人李某乙家中查获假冒硬盒中华卷烟5条、假冒软盒中华卷烟4条。2016年7月19日，利辛县公安局侦查员同烟草专卖局工作人员将正在交易的被告人李某甲抓获，现场查获假冒软、硬盒中华卷烟各5条，在被告人李某甲的车中查获大量交易单据等物品。2016年7月20日，在被告人李某甲家中及车中查获大量的交易单据及假冒软盒中华卷烟1.8条等物品。
公诉机关出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认、检查笔录、视听资料等证据，认为被告人李某甲、田某甲、李某乙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人李某甲辩解其销售金额只有4.3万元，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见是：被告人李某甲的行为构成销售伪劣产品罪。
被告人田某甲、李某乙对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明：2014年以来，被告人田某甲多次将假冒软、硬盒中华烟及假冒玉溪烟销售给被告人李某甲，销售金额为人民币71700元。被告人李某甲多次将从被告人田某甲处购买的部分假冒卷烟销售给被告人李某乙与张某1、邵某1、张某2等人，销售金额为人民币60000余元。被告人李某乙多次将从被告人李某甲处购买的部分假冒卷烟销售给叶某、李某1、孙某、兰某、李某2、徐某等人，销售金额为人民币80000余元。2016年7月16日，利辛县烟草专卖局工作人员将正在交易的被告人李某乙查获，现场查获假冒硬盒中华烟5条、假冒软盒中华烟1条，后在被告人李某乙家中查获假冒硬盒中华烟5条、假冒软盒中华烟4条；同年7月19日，利辛县公安局民警同利辛县烟草专卖局工作人员，在被告人李某乙的协助下，将正在交易的被告人李某甲抓获，现场查获假冒硬盒中华烟5条、假冒软盒中华烟5条，在被告人李某甲的车中查获大量交易单据等物品；同年7月20日，在被告人李某甲家中及车中查获大量交易单据及假冒软盒中华烟1.8条等物品。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定：
一、书证.
1、受案登记表、立案决定书：案件的受立案情况。
2、银行卡账户交易明细、开户信息、中国工商银行客户凭条、快递单，证明李某甲给田兆明汇款，田兆明卖给李某甲烟。
3、情况说明：李某甲、田某甲、李某乙均未取得烟草专卖零售许可证。
4、亳州市烟草专卖局卷烟商品价格目录：软盒中华烟700元/条，硬盒中华烟450元/条，软盒玉溪烟230元/条。
5、到案经过：李某甲、田某甲、李某乙均系被抓获。
6、户籍信息：李某甲、田某甲、李某乙均具有完全刑事责任能力。
7、前科证明：李某甲、田某甲、李某乙均无前科。
8、情况说明：利辛县公安局治安管理大队、利辛县烟草专卖局分别出具，李某乙协助侦查机关抓获李某甲。
利辛县公安局治安管理大队出具，无法核实李某甲、田某甲、李某乙获利情况。
随案移送清单：纸箱1个，硬、软中华烟外包装各1个。
二、证人证言
1、证人邵某1（又名茆守良）的证言:2013年农历年底开始，李某甲共6次卖烟给他，合计40条硬中华（180元/条）、20条软中华（200元/条）、40条玉溪（100元/条）。
2、证人张某2的证言:2013年，李某甲卖给他1条硬中华，180元。2014年，李某甲卖3条烟给他。2015年，李某甲卖给他1条硬中华、3条软中华。
3、证人张某1的证言:2015年2月至2016年春节，李某甲6次卖给他13条硬中华，200元/条;2016年6月，李某甲2次卖给他4条硬中华烟，180元/条；2016年7月9日，李某甲拿15条硬中华、5条软中华给他媳妇，抵房租3000多元。
4、证人兰某的证言:2015年10月至12月，李某乙先后卖给他2条软玉溪（190元/条）、20条硬中华（350元/条）、15条软中华（550元/条）。
5、证人孙某的证言:2015年11月至12月，李某乙先后卖给他硬中华10多条（开始10条，是400元/条，后来是350元/条）、软中华10条左右（550元/条）。后来他发现烟是假的，就将剩余的7条硬中华，9包软中华退给了李某乙。
6、证人李某1的证言:2015年11月到2016年2月，李某乙先后卖给她硬中华近50条（350元/条）、软中华30多条（550元/条）。后来她发现烟是假的，就将剩余的20条软中华退给了李某乙。
7、证人叶某的证言:李某乙8次卖给他60多条中华烟，硬中华比软中华多一些，其中硬中华400元/条、软中华600元/条。李某乙第9次卖烟给他时被烟草公司抓住了。
8、证人李某2的证言:2016年6月，李某乙卖给他两条软中华，1000元。
9、证人徐某的证言:2015年10月，李某乙卖给他4条硬中华，350元/条，后发现是假的，就将剩的8包退给了李某乙。最终，他给李某乙1000元。
三、被告人的供述与辩解
1、被告人李某甲的供述及辩解:
2014年以来，他先后多次从田某甲处购买假中华烟、假玉溪烟，钱汇到田某甲的工商银行卡，玉溪烟50元/条，硬、软中华烟105元/条。烟是通过客车、快递带给他。
他将这些烟卖给了李某乙、张某1、邵某1、张某2。卖给李某乙近200条，其中硬中华180元/条、软中华200元/条，硬中华比软中华多一些。2015年上半年，卖给张某137条，价格同李某乙。其中20条抵房租了。卖给邵某1硬中华40条、软中华20条、玉溪40条，其中硬中华200元/条或180元/条、软中华250元/条或200元/条，玉溪70元/条。2014年卖给张某28条，其中4条没要钱，硬中华150元/条。在他车上搜查到的中华烟都是从田某甲那里买的。
2、被告人田某甲的供述及辩解:
2013年底至2014年初，李某甲找他帮忙买便宜的烟。他从一个老头和另一个女的那里买烟，然后快递给李某甲。李某甲将钱打到他的工商银行卡上。除去李某甲还他的房租3000元外，都是李某甲买假烟的钱。硬、软中华开始100元/条，后来便宜些。玉溪70元/条至80元/条。除去李某甲付给他的房租3000元，烟钱共71700元。
3、被告人李某乙的供述及辩解:
2015年9月至2016年7月16日，他多次从李某甲那里买假烟。
他将假烟先后9次卖给叶某，最后一次被抓了，共卖给叶某60条多点。
2015年10月，他分6次卖给李某180多条，其中硬中华近50条，软中华30多条。硬中华350元/条，软中华550元/条，后来李某1发现是假烟，退给他20多条，其中硬中华多点。
2015年10月，他3次卖给孙某近30条，其中硬中华多点，都是10多条。硬中华400元/条的有10多条，350元/条的有6、7条，软中华550元/条。后来孙某发现是假烟，退给他7.9条。
2015年10月，他4次卖给兰某28条多，其中硬中华15条，软中华13条多。硬中华350元/条，软中华550元/条。
2016年6月，他卖给李某2硬、软中华各2条，1000元。
2015年10月，他卖给徐某硬中华4条，1600元。后来徐某发现是假烟，退给他0.8条，他退给徐某600元。
以上烟都是李某甲卖给他的，硬中华180元/条，软中华200元/条。卖了一部分，他吸一部分。
四、安徽省烟草质量监督检测站检验报告：张某1的硬中华为假冒注册商标且伪劣卷烟。李某甲、李某乙持有的软、硬中华为假冒注册商标且伪劣卷烟。五
五、搜查笔录、录像、扣押决定书、清单：
1、2016年7月19日，利辛县公安局治安大队民警在执法办案中心对李某甲所有的皖Ｓ×××××汽车进行搜查。搜查发现：疑似假冒中华软盒卷烟1包，顺丰快递单4张，相片包装袋1张，中国工商银行自动柜员客户凭条12张。以上物品现场扣押，并录像。
2016年7月20日，利辛县公安局治安大队民警在执法办案中心对李某甲所有的皖Ｓ×××××汽车进行搜查。搜查发现：中国工商银行白动柜员客户凭条4张。以上物品现场扣押，并录像。
2016年7月20日，利辛县公安局治安大队民警对李某甲住宅进行搜查。搜查发现：疑似假冒中华软盒卷烟1.8条，中国工商银行自动柜员客户凭条22张，纸箱1个，软、硬中华烟外包装各1个。以上物品现场扣押，并录像。
2、辩认笔录：李某甲对田某甲进行辨认。
3、电子数据勘验检查笔录：对李某甲的三星牌SM-A8000手机进行电子数据分析。
六、视听资料：与被告人李某甲、田某甲、李某乙的供述基本一致。
本院认为：被告人李某甲、田某甲、李某乙非法经营烟草专卖品，其行为构成非法经营罪，利辛县人民检察院指控三被告人罪名成立，予以支持。对辩护人关于李某甲的行为构成销售伪劣产品罪的辩护意见，根据相关的司法解释，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故该辩护意见不予采纳。对被告人李某甲无罪的辩解，经查，有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认、检查笔录、视听资料等证据，能够证明李某甲涉案数额超过刑法所禁止，构成犯罪，对该辩解不予采纳。被告人田某甲认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。被告人李某乙协助侦查机关抓获同案犯，系立功，依法对其从轻处罚，且当庭认罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、后果及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条第一项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2017年7月18日止。罚金于判决生效的第二日起三十日内缴纳完毕。）
二、被告人田某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。
三、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、随案移送的纸箱1个，硬、软中华烟外包装各1个，以及扣押在公安机关的假冒卷烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高 正 纲
代理审判员 刘 建 轩
人民陪审员 黄 祝 侠
二〇一七年五月九日
书 记 员 李某乙伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。