江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）景民二终字第58号
上诉人（原审被告）张海焱，男，汉族，1958年12月13日出生，江西省乐平市人，住乐平市。
委托代理人朱敏，江西弘乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王金发，男，汉族，1957年7月8日出生，江西省鄱阳县人，住鄱阳县。
上诉人张海焱因与被上诉人王金发买卖合同纠纷一案，前由乐平市人民法院于2012年12月18日作出（2012）乐港民初字第197号民事判决。张海焱不服上诉本院。本院经审查，认为原审判决事实不清，证据不足，程序违法，发回乐平市人民法院重审。原审法院重审后，于2014年9月17日作出（2014）乐民二初字第33号民事判决。宣判后，张海焱仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月，原告王金发与被告张海焱及邹树曾洽谈购砖事宜，双方于2011年元月7日签订一份协议书。该协议约定：“1、乙方（王金发）首付陆万元给甲方（张海焱、邹树曾）作起动资金。分别第一次付肆万元，第二次付贰万元，即下个月付贰万元。2、乙方以股份制的形式到甲方砖厂定制20孔砖100万块，价0.22元/块；9.5孔砖50万块价0.15元/块。3、甲方不管什么时间无条件给乙方优先上车，确保砖块数量质量。4、如甲方资金紧张，乙方有条件情况下，对甲方给予支持。5、乙方如还需要砖块，20孔价0.24元，9.5孔价0.17元”。被告张海焱及邹树曾在甲方签字，原告王金发在乙方签字。2011年元月6日，被告张海焱及邹树曾签名并加盖手模出具一份收条给王金发，收条上注明“付款单位王金发，款项性质多孔砖，金额五万元，具收人：张海焱、邹树曾”。此后不久，邹树曾因交通事故死亡，张海焱将砖厂增扩股东，因新增股东不同意按协议提供砖块给原告王金发，且此后砖价一直上涨，致使双方合同一直未履行，故此王金发向法院起诉，要求被告张海焱继续履行购砖合同，或赔偿差价退回预付款。
原审法院认为，原、被告之间的协议书系双方自愿签订，符合法律规定，合法有效。被告主张自已出具的收据是原告先拖砖，后付砖款，但被告对自已的主张，未提供有力的证据予以证实，故不予支持。该院认定被告出具的五万元多孔砖的收条，即就是原、被告双方协议书上的起动资金，因为双方在协议书上已经说明“确保双方买卖砖公平公正合理”，乙方（即原告王金发）以股份制的形式到甲方砖厂定制20孔砖100万块，价0.22元/块；9.5孔砖50万块价0.15元/块。协议书上已经说明了起动资金的性质就是预付款，因此认定五万元多孔砖的收条就是协议书上的起动资金，而被告由于砖块价格上涨且新股东加入不同意按原价格供货给原告，致使原被告之间的协议一直未能履行，原被告之间的协议合法有效，被告应予履行。被告张海焱和邹树曾合伙卖砖给原告，在签订协议并收取原告五万元后，至今未提供任何砖块给原告，两被告之间对合伙债务承担连带责任，邹树曾因交通事故意外死亡，原告可向被告主张全部权利。现起诉要求被告张海焱继续履行合同或返还预付款的主张，予以支持。原告主张赔偿差价损失，并提供了同类产品的价格证明，考虑到市场同类产品的价格波动因素，以及被告未及时履行合同义务，结合本案实际情况，被告酌情赔偿原告经济损失5万元，较为合理。对原告主张赔偿差价超过5万元部分，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：“一、被告张海焱应继续履行与原告王金发签订协议书，按每块0.22元单价供应20孔砖100万块，每块0.15元单价供应9.5孔砖50万块给原告王金发。王金发应按上述价格在收到砖同时以5万元预付款抵付相应价款给张海焱，不足部分由王金发付清，限判决书生效后一个月内履行完毕；二、若被告未按本判决书第一条规定期限履行供货义务，则原告可选择解除合同，并由被告张海焱在一个月内返还原告王金发已付购砖款5万元元，并赔偿原告王金发经济损失5万元；三、驳回原告王金发其他诉讼请求”。案件受理费5800元，由原告王金发负担3500元，被告张海焱负担2300元。
张海焱不服向本院提出上诉称：（一）、原审判决认定的事实存在错误。理由是：1、原审已查明双方在2010年之前就发生购砖业务，却未查清被上诉人是否付清了2010年的砖款，双方业务中先拖砖再统一结算、或边拖砖边付砖款都是常规，而原审法院仅凭一张2011年元月6日的收据推定此款不是付2010年的砖款，没有说服力。原审法院要求上诉人出具证据证实，过于牵强。2、2011年元月7日的“协议书”约定被上诉人首付6万元作起动资金，而元月6日“收条”中5万元注明款项性质为“多孔砖”。原审认定收据中的5万元就是协议书约定的起动资金依据不足。3、原审判决第一项“被告张海焱应继续履行与原告王金发签订协议书，按每块0.22元单价供应20孔砖100万块，每块0.15元单价供应9.5孔砖50万块给原告王金发”不合逻辑，按每块0.22元单价20孔砖100万块计价22万元、每块0.15元单价9.5砖50万块计价7.5万元，共计29.5万元，这是5万元能定制的吗？（二）与被上诉人于2011年签订一份协议书属实，但协议签订后因被上诉人未按约定支付起动资金，导致协议没有履行而归于无效。原审法院在审理查明中认定上诉人与邹树曾因协议收到被上诉人5万元是错误的。如果被上诉人元月6日已经支付了5万元起动资金，就不可能在协议中约定先付4万元，而应该是5万元，被上诉人的说法自相矛盾。实际上元月6日的“收条”与元月7日的“协议书”无关，被上诉人从2010年开始向上诉人购买“多孔砖”，“收条”上的5万元是双方因买卖关系而产生的货款，是付原来拖砖的款项。上诉人已于2013年3月10日函告了被上诉人，由于被上诉人未支付起动资金，迟延履行约定义务致合同不能实现，已没有继续履行的必要。综上，原审判决认定的事实错误，证据不实，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
经审查，2011年元月6日，邹树曾、张海焱收取王金发5万元，收条上载明“款项性质内容：多孔砖”。从收条内容看，收款性质是“多孔砖”而不是“起动资金”或者“股金”，结合王金发在原审庭审中的陈述：收据上的5万是我购买砖头的货款（原审卷宗P46页）。故可以认定收条上的5万元是王金发支付的货款或预付款。对这5万元，张海焱主张是王金发支付2010年的砖款，并向原审法院提交了其与王金发之间在2010年10月至2011年6月期间买卖砖块的往来帐，以证明王金发从2010年开始向张海焱和邹树曾合伙的砖厂（私人作坊，未经工商登记）购买多孔砖。签订协议之后，王金发仍然在上诉人的砖厂买砖并另支付了18000余元购砖款的事实。王金发对这些证据不予否认，但认为该往来帐上的款项已经结清，均是先付款后拉砖，与“收条”上的5万元无关。经审查,该往来帐分为两段，在2010年10月至2011年元月期间仅记载拖砖数，未记载王金发付款数，在此期间双方买卖砖块的价格均是每块0.22元或0.24元（20孔砖）。2011年４月份为另一页，上面清楚的记载了王金发先支付18000元购买多孔砖，每块价格0.40元。对于2010年10月至2011年元月期间帐本上为何未记载王金发付款数，上诉人张海焱称王金发在此期间未支付货款。而王金发则称砖款已全部结清，均是先付款后拉砖，有些有收据，如果当时拖砖付清对方就不开收据，为此王金发向原审法院提交了部分张海焱出具的收据［分别为2010年10月28日9000元、11月4日10000元、11月20日壹拾万块砖（原审卷32－33页）］。将几张收据与张海焱提交的帐本对照，王金发的陈述更符合事实。张海焱对自己提交的帐本应当作出合理的解释，该帐本不能证实王金发拖欠其5万元砖款。
王金发原审期间申请证人方某、张某、王某出庭作证。证人方某证实：在2011年4、5月份多次陪王金发找上诉人张海焱要求拖砖或退款，当时张海焱说钱比较紧张，要拖砖不要用原来的钱抵，过了8月份会慢慢把钱还给原告。证人张某证实：我和被告也是朋友，双方发生纠纷后，去年（2013年）上半年进行过一次调解，我参加了。当时被告说拿10万元了结此事，分两年付，原告不同意（原审庭审笔录49－50页）。
2013年2月(原审第一判决后)，张海焱向王金发出具了一份函件，主要内容为：双方于2011年因购买砖块形成的协议，因你未按约定履行，已没有再履行的必要，收到此函后双方终止协议约定事项，原协议自动失效。
其他事实与原审法院查明的一致。
本案争议的焦点是：（一）、引起本案争议的协议的效力；（二）、被上诉人支付的5万元的性质及应当如何处理。
本院认为,（一）、本案中的协议，系双方当事人在平等自愿的基础上协商一致的结果，其中没有违反法律法规情形，应作有效协议对待。协议的一方主体张海焱、邹树曾系合伙关系应无疑义。但由于协议文意不清楚，意思不完整；又由于协议当事人邹树曾死亡，同时，被上诉人王金发也并没有完全按照协议约定分两次支付“起动资金”6万元，而是在签协议的前一日支付了“多孔砖”5万元；而邹树曾死亡后，张海焱引进他人入股砖厂，新股东又不同意按协议约定的价格卖砖。故此，本案双方当事人之间签订的协议，可以作为可解除的合同，予以解除。（二）、被上诉人王金发支付给上诉人的5万元，应当是预付款性质。上诉人在收取该5万元后,完全没有按照协议约定供货给被上诉人,应当予以返还并赔偿被上诉人经济损失，比照双方协议约定的价格以及之后双方买卖砖块的差价,酌情赔偿5万元较为合理。
综上所述，本院认为，本案双方当事人对签订的协议均未完全履行，且上诉人张海焱曾书面向被上诉人王金发表示解除合同，不再继续履行协议，现该协议履行的基础也已经发生变化，故依法可予以解除；被上诉人王金发支付给上诉人的5万元，上诉人应当予以返还,并赔偿被上诉人王金发经济损失5万元；上诉人张海焱主张王金发支付的5万元系拖欠的货款，证据不充分，本院不予采信；原审判决在认定事实及适用法律方面存在瑕疵，本院予以纠正。据此,依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)项、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
撤销乐平市人民法院（2014）乐民二初字第33号民事判决；
解除上诉人与被上诉人2011年元月7日签订的“协议书”；
限上诉人张海焱在本判决生效后三十日内支付给被上诉人王金发人民币10万元；
驳回被上诉人王金发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5800元，二审案件受理费5100元，合计10900元,由王金发负担7300元，张海焱负担3600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 席建芬
审 判 员 周 杲
代理审判员 周宗祥
二〇一五年三月二日
书 记 员 罗水林