山东省沂南县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1321民再15号申诉人（原审原告）：张洪利，男，1973年12月30日出生，汉族，居民，住沂南县。被申诉人（原审被告）：付安民，男，1967年9月24日出生，汉族，居民，住沂南县，现在山东省邹城监狱服刑。被告：沂南县茂元房地产开发有限责任公司。住所地：县城历山路南段。法定代表人：肖雪萍，公司经理。委托诉讼代理人：孙存才，山东界湖律师事务所律师。原审原告张洪利诉原审被告付安民拖欠工程款纠纷一案，本院于2015年12月3日作出（2012）沂南民初字第3775号民事判决书，已经发生法律效力，原审原告张洪利对该判决不服向沂南县人民检察院申诉。沂南县人民检察院以沂检民监（2017）6号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。本院于2017年7月4日作出（2017）鲁1321民再字第15号民事裁定，再审本案。原审原告张洪利申诉要求追加沂南县茂元房地产开发有限公司（下简称“茂元房地产开发公司”）为被告并承担相应的赔偿责任，本院已向沂南县茂元房地产开发有限公司送达了参加诉讼通知书。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原审原告张洪利、原审被告付安民、被告沂南县茂元房地产开发有限公司的委托代理人孙存才均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2012年9月20日原告张洪利诉称：2008年11月1日，原、被告签订施工合同，约定由我承包施工银座花园4号楼工程，同时签订补充协议将该楼二、三楼全部抵顶工程款给原告，2009年3月又将其中两户顶账给原告。工程完工后，被告欠原告工程款537556.42元。请求法院判令被告支付原告工程款537556.42元及利息；如被告不能按时支付工程款，请求判令将涉案工程中银座花园4号楼东单元二楼西户及西单元三楼西户房屋所有权抵顶拖欠原告的工程款，或将处置所得优先偿还欠原告工程款。被告付安民辩称：我没有与原告签订过用楼房抵顶工程款的协议，2009年3月也没有同意将两户住宅顶给原告，承揽小区建设的有四个项目部，我不可能单独和原告签订这类协议；张洪利通过模仿我的签名拉走我的一套红木家具和部分家电及生活用品；与原告没有经过验收结算，工程款数额不能确定，另有材料费约30万元应从工程款总额中扣除。原审查明：2008年，被告付安民借用沂南县茂元房地产开发有限责任公司资质开发沂南县银座花园住宅小区商品房。2008年11月1日，原告张洪利（乙方）与被告付安民（甲方）签订建筑工程责任承包协议书，双方约定：一、工程名称：工程地点文化路北侧（原印刷厂厂区），工程内容砖混结构四层，建筑面积2762平方米，工程承包范围：土建、安装；二、工程质量和安全：必须达到经市级有关部门评为优质结构。材料采购，为保证质量，统一色泽，均由甲方指定厂客或统一采购；三、工期自2008年10月30日至2009年5月1日；四、工程造价及拨款方式：工程造价砖混结构780元/每平方米；……拨款方式：按工程形象、进度、主体完成验收合格后拨工程总价款的40%，交住房钥匙拨至85%，竣工验收合格后拨至95%，剩余5%留作质量保修金，两年后付保修金的2%，5年后全部付清。合同签订后，原告组织人员开始施工。2011年2月11日，被告付安民安排派驻工地的负责人褚庆山与原告及另外三座楼房的施工人对工程的建筑面积进行验收、测量，双方认可原告承建的四号楼建筑面积为3028.64平方米，按合同约定价格780元/每平方米，工程造价2362339.2元。2012年2月14日，双方又对增建的阁楼进行了验收、测量，一处面积为357.84平方米，价格为150元/每平方米，另一处面积为29.76平方米，价格为500元/每平方米，阁楼总造价为68556元，被告派驻工地的汪贞田签字确认。被告已分数次支付原告工程款1370000元，扣除被告自行提供的材料费525338.78元，被告尚欠原告工程款535556.42元。工程完工后，被告付安民以沂南县茂元房地产开发有限公司银座花园项目部名义将上述住宅出售。庭审过程中，原告张洪利提供《银座花苑小区4#楼补充协议》一份，协议内容为“拨款方式按主合同所述，甲方如不能如期拨款给乙方，甲方同意按1600元/平方米将二、三楼全部顶工程款给乙方。乙方有权对所顶楼房进行全权处理，有关证照和费用由甲方负担。2008年11月1日”。被告提出异议，认为协议上签名非本人书写，并申请进行笔迹鉴定。本院依法委托日照浩德司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定所做出的日浩（2015）文鉴字第665号文书鉴定意见书认为：检材与样本笔记差异点量多、质高，其特征总和价值反映出不同人的书写习惯；相似点的存在，分析系他人摹写等因素所致，属非本质同一。据此认定：送检的《银座花苑小区4#楼补充协议》中“付安民”签名与样本笔迹不是同一人书写。2010年3月28日，案外人刘华与沂南县茂元房地产开发有限责任公司签订商品房买卖合同，合同约定刘华购买茂元房地产出售的位于银座花苑小区4号楼东单元2楼西户房屋一套及配房车库，总价款为201300元。至2012年7月8日，刘华向沂南县茂元房地产开发有限责任公司交清购房总价款201300元，由茂元房地产出具收款凭证一份，后刘华在该房屋居住。2012年9月20日，张洪利以房抵账为名入住该房，双方形成纠纷。刘华因张洪利侵占房屋提出诉讼，请求法院判令被告限期搬出侵占房屋，并赔偿占用期间损失，承担本案诉讼费用。本院审理后，于2015年7月27日作出（2013）沂南民初字第897号民事判决书，判令：张洪利于本判决生效后十日内交还刘华沂南县城银座花苑小区4号楼东单元2楼西户房屋一套及配房车库一间，并赔偿刘华房屋占用费17400元。判决后，张洪利不服提出上诉，临沂市中级人民法院二审后作出（2015）临民一终字第1956号民事判决书，判令：驳回上诉，维持原判。上述事实，主要根据本院庭审调查、双方当事人提供的书证以及临沂市中级人民法院已生效的（2015）临民一终字第1956号民事判决书认定的事实等证据材料认定，有关证据材料均经双方当事人质证并记录在卷。原审认为：一、原告张洪利与被告付安民签订的建筑工程责任承包合同，系双方当事人真实意思表示，不违背有关法律限制性规定，双方均应按约履行。被告付安民拖欠工程款535556.42元，有双方签订的合同及结算明细证实，应予偿还。被告未按约定期限支付工程款，应承担违约责任。原告要求被告支付工程款535556.42元及利息，本院予以支持，利息计算时间自双方确认欠款总额的2012年2月14日起按同期人民银行贷款利率计算。原告诉称增加防护费2000元，未提供有效证据证实，要求被告偿付，本院不予支持。二、关于原告在庭审过程中提供的补充协议：1、双方签订建筑工程责任承包合同的时间为2008年11月1日，协议时间为同日，合同签订当日，原告即同意将整体工程的五分之二抵顶工程款，不合常理。合同上工程名称为工程地点文化路北侧（原印刷厂厂区），工程内容砖混结构四层，而协议上为银座花苑小区4#楼，同日签订的合同、协议上的名称不同也不符合常理；2、日照浩德司法鉴定所是具有鉴定资质获得鉴定许可的鉴定机构，本院提供真实有效的检材、样本依法委托其作出的鉴定意见客观公正，本院予以采纳。即使鉴定程序中存有瑕疵，为减少当事人讼累，节约诉讼成本，原告提出复检的要求，不予允许；3、临沂市中级人民法院已生效的（2015）临民一终字第1956号民事判决书已判令张洪利交还刘华沂南县城银座花苑小区4号楼东单元2楼西户房屋一套及配房车库一间，而且原告并未提供证据证实被告曾于2009年3月将其中两户顶账给原告的事实。综上，本院认为原告提供的补充协议不具真实性，原告要求将涉案工程中银座花园4号楼东单元二楼西户及西单元三楼西户房屋所有权抵顶拖欠原告的工程款，或将处置所得优先偿还欠原告工程款的诉讼请求，本院不予支持。三、1、被告辩称建设工程未经竣工验收结算，但该工程已由被告出售处置，被告应按约定支付工程款；2、被告辩称另有材料费约30万元应从工程款总额中扣除，未提供有效证据证明，本院不予采信；3、被告辩称原告拉走其一套红木家具和部分家电及生活用品，系另一法律关系，可另行主张权利，本案不做处理。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：1、被告付安民于本判决生效后十日内支付原告张洪利工程款535556.42元及利息（按同期中国人民银行发布的同类贷款利率计算，自2012年2月14日起至本判决确定履行之日止）；2、驳回原告张洪利的其他诉讼请求。案件受理费3057元，由被告付安民负担3000元，原告张洪利负担57元。2017年6月15日沂南县人民检察院向本院提出再审检察建议，建议认为：（2012）沂南民初字第3775号民事判决遗漏应当参加诉讼的当事人，适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第132条规定：必须共同诉讼当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第57条的规定：“必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依据民事诉讼法第132条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。”本案中，被告付安民以挂靠的形式从事民事活动，应当以付安民和沂南县茂元房地产开发有限公司作为共同被告。但申请人张洪利因对付安民的挂靠行为不知情，未能在原审当中将沂南县茂元房地产开发有限公司作为被告一并起诉。原审查明了付安民与沂南县茂元房地产开发有限公司为挂靠关系，为了还原事实真相，保护当事人的合法权益不受侵害，原审法院应当依职权追加必须共同诉讼人沂南县茂元房地产开发有限公司作为本案的共同被告。但在本案中，沂南县人民法院却没有依职权追加沂南县茂元房地产开发有限公司为被告，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第132条和最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第57条的规定，属适用法律错误。综上所述，沂南县人民法院（2012）沂南民初字第3775号民事判决遗漏应当参加诉讼的当事人。原审原告张洪利申诉称，请求原审被告付安民与其挂靠的沂南县茂元房地产开发有限责任公司对拖欠原审原告的工程款及利息承担连带清偿责任。理由是2008年原审被告付安民借用被告沂南县茂元房地产开发有限责任公司的资质开发了沂南县银座花苑小区1、2、3、4号楼的工程，原审原告承建的4号楼工程，时至今日拖欠的工程款未付，因此要求原审被告与茂元房地产开发公司共同承担还款责任。原审被告付安民答辩称，开发银座花苑工程我用被告茂元房地产开发公司的手续，用山东志华建筑公司的资质建设的，该建筑款的拖欠与茂元房地产开发公司无关。被告茂元房地产开发公司答辩称，1、我公司是具有房地产开发资质的法人单位，但不具有建筑安装工程的资质。原审被告付安民借用了的公司的资质开发了楼房建设，建筑安装资质和房地产开发资质是隶属于不同的法人单位，申诉人将房地产开发资质和建筑资质混为一谈是错误的。2、涉案楼房的施工安装系山东志华建设工程集团有限公司中标，竣工后也是山东志华建筑公司参入。3、尽管原审被告付安民借用了我公司的开发资质，但是我公司从未将涉案楼房的工程的施工安装另行发包给付安民，我公司与付安民不存在建设安装关系，付安民拖欠原审原告的工程款与我公司无关。4、涉案工程是山东志华建筑公司承建的，假如原审原告施工属实的话，原审原告也是给山东志华建筑公司干的活，申诉日让我公司承担连带清偿责任的主张是不成立的，原审原告张洪利为证实自己的申诉理由向法庭提交下列证据：1、2008年11月1日原审原告和原审被告付安民签订的建筑工程责任承包协议书一份，证明银座花苑小区4号楼工程系原审原告承建。2、被告茂元房地产开发公司《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》各一份，证明用地项目、建设项目、工程名称均为银座花苑小区。3、被告茂元房地产开发公司《建设工程竣工规划验收合格证》一份，证明银座花苑小区是由茂元房地产开发公司申请组织验收的。4、《沂南县建设局批文》一份，证明开发单位为被告沂南茂元房地产开发公司，项目名称银座花苑小区1、2、3、4住宅楼，项目位置为沂南县城文化路36号，项目取得方式等。5、《商品房买卖合同》一份，证明出卖人为被告茂元房地产开发公司以出让方式取得该地块并开发商品房事宜，并盖有其公司的印章和法定代表人肖雪萍的私章。6、被告茂元房地产开发公司《关于银座花苑小区所有权的公示》，证明茂元房地产开发公司系该小区的开发商。原审被告付安民对上述证据质证意见为，对其真实性及合法性均无异议。我施工银座花苑小区挂靠的志华集团公司，与志华集团是口头协议，既未向志华集团交纳管理费也未向茂源房地产开发公司交纳管理费。被告茂元房地产开发公司对上述证据质证意见为，对其真实性及合法性均无异议。但与申诉请求无关联性，不能证明涉案工程款项由被告茂元房地产开发公司承担，也不能证明涉案工程系茂元房地产开发公司发包给原审被告付安民。被告茂元房地产开发公司为证明自己的主张向法庭提交下列证据：1、中标通知书一份，证明涉案工程于2008年11月21日被山东志华建设工程有限公司中标的事实。2、建设工程施工合同一份，证明被告茂元房地产开发公司与山东志华建设工程有限公司于2008年11月22日签订了建设施工合同。3、竣工验收备案表一份，证明涉案工程于2012年10月竣工验收，施工单位是山东志华建设工程有限公司。4、被告茂元房地产开发公司在银行备案的公章登记表一份，证明山东志华建设工程有限公司对涉案工程中标、签订建设施工合同时被告使用的公章与开户银行备案的公章是一致的。原审原告对被告提交的证据质证意见为，对以上证据的真实性无异议，但是被告茂元房地产开发公司与山东志华建设工程有限公司之间的关系与原审原告无关。原审被告付安民对被告茂元房地产开发公司提交的证据无异议。再审除与原审查明的一致外，另查明，（2014）沂南刑初字第220号刑事卷第四册记载，原审被告付安民2007年10月个人投资在沂南县经济开发区成立了沂南县润丰纸箱包装有限公司，其前妻陈月云系法人代表，之后因经营不善转包他人。之后向他人借款等方式用包装公司的地盘作抵押从临沂阳光公司贷款600万元，利用被告茂元房地产开发公司的资质开发了银座花苑商品楼1-4号工程建设，建筑面积13100平方米（原沂南县印刷厂厂区）。原审被告付安民通过挂牌摘牌取得了该土地的使用权，支付土地款670万元，土地出让金230万元。2008年被告茂元房地产开发公司（甲方）与原审被告付安民（乙方）签订了《工程项目协议书》，协议主要约定：乙方必须服从甲方管理，全面负责银座花苑小区工程建设。如因乙方原因导致民事经济纠纷及造成的损失，乙方承担一切责任。乙方按销售额1%向甲方支付管理费，管理费可按工程量完成进度交付，但必须在工程竣工验收前全部交清。甲方收取管理费后，其他债权、债务、税费等一切费用均由乙方承担。一切工程款、银行按揭款必须通过甲方财务科办理有关手续，如乙方擅自办理工程款时，视为违约，甲方将按工程总造价的20%加收管理费。（2014）沂南刑初字第220号刑事卷第四册郭某于2012年10月21日接受沂南县公安局经侦大队询问时陈述：我有个房地产开发公司，名叫沂南县茂元房地产开发有限公司，法定代表人是我家属肖雪萍，公司成立于2007年6月，注册资金2100万元。2008年具体日期记不清了，付安民开发银座花苑小区工程建设，联系挂靠我公司，用我公司的房地产开发资质开发的住宅楼，我公司同意了，双方签订的协议书。办理按揭贷款时，银行把贷款打到我公司账户上，付安民再把贷款从我公司账户领走，需要盖章就来公司盖。付安民与茂元房地产开发公司签订工程建设协议后，茂元房地产开发公司办理了一系列的建设手续，如用地规划许可证、工程规划证、施工许可证、竣工规划验收合格证、沂南县建设局批文、商品房买卖合同、银座花苑小区房屋所有权公示、交纳了监理费等相关事宜。2008年11月付安民与原审原告张洪利签订了建设4号住宅楼的施工合同，建筑面积为3028.64平方米；与苏明奎、苏庆双、孙学余签订了建设3号住宅楼的施工合同，建筑面积为2758平方米；又查明，由于付安民系公民，没有建筑施工企业资质，为使银座花苑小区开工建设，2008年11月21日茂元房地产开发公司通过代理机构沂南县诚信建筑工程咨询有限公司对外招标，山东志华建设工程集团有限公司对银座花苑1-4号住宅楼13100平方米的工程量中标，双方于2008年11月22日签订了建设工程施工合同，双方在合同上加盖了公司的公章。该合同的第十条“合同生效”部分第三项载明“本合同双方约定签字盖章生效”。合同上双方的法定代表人及委托代理人均未签字。合同签订后双方均未实际履行。再查明，2013年9月14日原审被告付安民因涉嫌骗取贷款罪、合同诈骗罪被刑事拘留。2014年9月12日被本院（2014）沂南刑初字第220号刑事判决书判处有期徒刑13年。上述事实，主要根据原审原告、原审被告、被告提供的证据，结合本院庭审调查认定，其有关能够证明案件事实的证据材料均已收录在卷。本案涉案焦点1、原审被告付安民是否利用被告的资质开发建设的沂南县银座花苑小区1-4号住宅楼的工程建设。2、被告茂元房地产开发公司应否在原审被告付安民欠付工程款的范围内承担连带偿还责任。3、被告茂元房地产开发公司与志华建筑公司签订的建筑施工合同是否是有效。对以上焦点1问题，本院再审认为，（2014）沂南刑初字第220号刑事判决书，第一页公安机关指控称：1、“2008年以来，被告人付安民挂靠沂南县茂元房地产开发有限公司开发建设了沂南县银座花苑小区。”2、第12页“证人郭某的证言”银座花苑小区是付安民挂靠我的沂南县茂元房地产开发有限公司资质开发的。办理按揭贷款时，银行把贷款打到我公司账户上，然后付安民再把贷款从我公司账户里领走，需要盖公司章时，他来我公司盖章。3、第14页-15页书证部分（1）、工程项目协议书,证实付安民与茂元房地产开发公司签订协议，由付安民挂靠茂元房地产公司施工的情况。（2）扣押的银座花苑小区记账凭证,按揭贷款回单统计表，内容记载了，以上22户按揭贷款贷出后，前期按月偿还贷款的情况。（3）按揭贷款项目申请审批表、按揭贷款业务合作协议等书证,证实开发商（沂南县茂元房地产开发有限公司、法人代表：肖雪萍）与中国工商银行沂南分行，提出申请后签订合作协议。由茂元股东会决议后，（股东肖雪萍、肖永吉）与工商银行沂南分行按揭贷款。综上，能够证明原审被告付安民开发的银座花苑小区的工程建设是挂靠被告茂元房地产开发公司资质开发的。对以上焦点2问题，本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，借用他人资质进行建设工程施工的情形，在实践中主要分为两类，一类是发包人与有资质的承包人签订合同后，承包人为逃避合同义务，与无资质的实际施工人签订施工合同，坐收渔利。第二类是发包人在与有资质的承包人签订合同之时，其目的就在于让无资质的施工人实际履行合同，且发包人与承包人、无资质的施工人就借用资质达成合意，从而既达到规避国家法律法规关于资质问题的规定，又能够实现各自的经济利益的目的。因此，本案中被告茂元房地产开发公司表面上用合法的招标方式将涉案工程发包给山东志华建设工程集团有限公司承建，但实际上又允许了不具有建筑资质的原审被告付安民承建涉案工程，并收取1%的管理费，且在承建涉案工程中积极配合付安民做配套性工作。因此，被告茂元房地产开发公司应当在原审被告付安民欠付原审原告工程价款范围内承担连带偿还责任。对以上焦点3问题，本院再审认为，被告茂元房地产开发公司与山东志华建设工程集团有限公司签订的建筑施工合同，是原审被告付安民为了银座花苑小区的顺利开发而向建设局完善的一系列手续。而实际上该施工合同并未实际履行，且双方的法定代表人也未在该合同上签字认可。假若茂元公司和山东志华公司履行该合同的话，那么银座花苑小区的开发建设，山东志华公司应当根据建筑行业的规定，派出监理以及规范建筑款的走向等一系列工作。因此，被告茂元公司与山东志华公司签订的建设施工合同系无效合同，对双方无约束力。综上，原审被告付安民利用被告茂元房地产开发公司的资质开发银座花苑小区且实际施工建设事实清楚，被告茂元房地产开发公司收取管理费有合同为证。原审原告申诉理由正当，本院予以支持。被告茂元房地产开发公司辩称涉案工程系山东志华建设工程集团有限公司承建无证据证实，被告应当对原审被告付安民拖欠原审原告建筑款承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条第一款第（四）项、第（八）项，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、维持本院（2012）沂南民初字第3775号民事判决;二、被告沂南县茂元房地产开发有限公司自本判决生效之日起一个月内对原审被告付安民拖欠原审原告张洪利的建筑款承担连带偿还责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告沂南县茂元房地产开发有限公司对上述建筑款承担连带偿还责任后可凭本判决书向原审被告付安民追偿。原审案件受理费3057元，由原审原告张洪利负担57元，原审被告付安民负担3000元，如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判长  李维海审判员  陈公峰审判员  刘玉兴二〇一七年十二月八日书记员  ＸＸ鹤