浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终253号
上诉人（原审原告）金玲玲，女，1955年4月9日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人金笑，男，1983年6月7日出生，汉族，系金玲玲之子，住址同上。
委托代理人葛宗萍，浙江楷立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府北山街道办事处，住所地杭州市西湖区体育场路桃花弄8号。
法定代表人王盛，主任。
委托代理人胡永兴，该单位工作人员。
委托代理人张爱静，浙江禾泰律师事务所律师。
上诉人金玲玲因诉杭州市西湖区人民政府北山街道办事处（以下简称北山街道办）城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行初217号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告金玲玲于2016年8月3日诉至原审法院，请求：1.确认北山街道办于2014年12月12日对金玲玲实施的强制拆除行为违法;2.责令北山街道办恢复被拆建筑物原状，如不能恢复原状，判令北山街道办赔偿金玲玲损失85912.15元（含房屋居住利益损失60000元、建筑物损失14212.15元、建筑物内财物损失11700元）;3.诉讼费用由北山街道办承担。
原审法院经审理查明，2014年11月7日，杭州市西湖城市管理行政执法局向杭州市规划局西湖规划分局作出西城法（北）函字[2014]第200410号《征求认定意见联系函》。涉嫌违法行为具体情况一栏中载明：“经现场勘查发现，当事人金玲玲在西湖松木场河西67-1-103室南面院内搭建一单层建筑物。该建筑物南侧利用围墙，北侧与房屋阳台连接，顶部覆盖阳光板、石棉瓦。建筑面积为8平方米（东西长4米，南北宽2米）。经社区了解，该建筑物搭建于2010年。（附现场照片2张）请贵局给予审核：1、该建筑物是否为违法建筑物；2、是否同意当事人保留该建筑物，如不保留，是否给予拆除。”杭州市规划局西湖规划分局反馈意见为：“经查，该建设未在杭州市规划局办理过规划许可手续，其他征求的事项请依法办理。”2014年12月4日，杭州市西湖城市管理行政执法局向金玲玲送达西城法(北)责改字[2014]第1206948号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，载明“经查，你于2014年12月4日19时05分，在西湖松木场河西67-1-103室被发现未取得建设工程规划许可证进行建设行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，本机关依法对你提出如下责令改正要求：……2、于2014年12月7日7时前改正违法行为，并接受复查。”2014年12月8日，杭州市西湖区人民政府设立的西湖清理和拆除违法建筑工作领导小组向金玲玲作出《公告》，内容主要为：对已经发出《责令（限期）改正通知书》的违建，至今未自行恢复的，将于2014年12月11日进行强制恢复。另查明，原审法院于2015年5月20日作出（2015）杭西行初字第29号行政判决，撤销前述西城法（北）责改字[2014]第1206948号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，该判决现已生效。杭州市中级人民法院于2015年8月5日作出（2015）浙杭行初字第64号行政判决，撤销前述《公告》，该判决现已生效。
2014年12月12日，北山街道办对金玲玲在西湖松木场河西67-1-103室院内搭建的建筑物实施了强制拆除。该建筑物南侧利用原有围墙，北侧与103室阳台连接，金玲玲搭建了围墙内隔墙、门窗墙，顶部搭建了屋盖。从双方提交的照片及陈述分析，拆除当日，北山街道办主要是拆除了金玲玲搭建的屋盖、内墙、门窗墙，未拆除原有围墙，该建筑物内的电脑、空调、书桌、床垫等物品均放置在院内，外观未见明显损坏。金玲玲诉至原审法院。
另查明，金玲玲在诉讼中提交的相关建筑图纸件显示，手写文字“同意松木场小区河西67﹟1单元103室金玲玲在图示位置保留6㎡”，图纸上所盖公章为杭州市西湖城乡建设委员会规划管理专用章，落款日期为1993年4月14日。
原审法院认为，本案主要的争议焦点：一是被诉拆除行为是否违法，二是金玲玲的赔偿请求能否成立。关于北山街道办于2014年12月12日对金玲玲在西湖松木场河西67-1-103室院内搭建的建筑物实施的强制拆除行为是否违法。案涉强制拆除行为属于行政机关强制执行，应履行《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序。本案中，杭州市西湖城市管理行政执法局向金玲玲作出的西城法（北）责改字[2014]第1206948号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》及杭州市西湖区人民政府作出的《公告》已被生效判决撤销，故北山街道办实施强制拆除行为无合法依据，金玲玲要求确认行政行为违法，理由成立，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，取得国家赔偿的前提条件之一是违法的行政行为侵犯了原告的合法权益，造成了损害。首先，关于案涉建筑的居住利益损失和建筑物损失。案涉建筑物系金玲玲于1993年左右在其103室院内自行搭建。当时的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”金玲玲搭建案涉建筑物并未取得建设工程规划许可，虽然金玲玲提供的相关图纸显示1993年当时的规划主管部门同意保留6平方米建筑，但金玲玲未就案涉建筑向房屋登记部门申请房屋登记，未取得案涉建筑的房屋权属证书。故金玲玲要求恢复案涉建筑或经济赔偿的请求不能成立。其次，关于建筑物内财物损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”而金玲玲未提交有效证据证明北山街道办的拆除行为造成了其建筑物内财物损失。从拆除当日的情况看，北山街道办主要是拆除了金玲玲搭建的屋盖、内墙、门窗墙，该建筑物内的电脑、空调、书桌、床垫等物品均放置在院内，处于金玲玲的可掌控之下，且从照片外观看亦未见明显损坏。故金玲玲关于建筑物内财物损失的赔偿请求不能成立。综上，金玲玲要求确认拆除行为违法的诉讼请求，予以支持。金玲玲的赔偿请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认北山街道办于2014年12月12日对金玲玲位于杭州市西湖松木场河西67-1-103室院内搭建的建筑物实施强制拆除的行为违法；二、驳回金玲玲的赔偿请求。案件受理费50元，由北山街道办负担。
宣判后，金玲玲不服，上诉称，一、原审判决以上诉人未就案涉建筑向房屋登记部门申请房屋登记，未取得案涉建筑的房屋权属证书为由，认定上诉人的案涉建筑不属于上诉人的合法权益，依据错误。首先，《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”根据物权法的相关规定，对于自行建造的房屋，是否进行房屋登记，仅具有物权公示效力，并不影响物权的产生。因此，原审法院以上诉人的案涉建筑未进行房屋登记为由，认为该建筑不属于合法权益，没有法律依据。第二，原审法院表面认可1993年当时的规划主管部门同意上诉人保留6平方米建筑的事实，但实际又重新自行根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，认为上诉人的案涉建筑未取得建设工程规划许可，不属于合法建筑，原审法院的该做法是在没有任何根据的情况下，擅自否定和无视1993年规划主管部门行政行为的效力，属于法院的越权违法行为，这严重损害上诉人作为行政行为相对人的合法权益和信赖利益。二、原审法院认为上诉人对建筑物内财物损失的赔偿请求不成立的理由，既有违常理，也不符合法律规定。2014年11月1日修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款明确规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”首先，本案中，被上诉人实施的强制拆除行为属于严重侵权行为，并造成上诉人合法建筑内的物品被强制搬出长期堆放在露天场地，由此造成物品价值的贬损，是基本常识。而上诉人为证明自身的损失，已尽力而为提出了证据。第二，原审法院依据旧法要求上诉人承担损失的全部证明责任，而不依据新法对损害的举证责任进行重新分配和释明，违反新行政诉讼法的规定。第三，原审法院所谓的建筑物内的物品均放置在院内，处于上诉人的可掌控之下，且从照片外观看未见明显损坏的理由并不成立。除了合同法，其他没有任何法律规定，对于侵权人造成的侵权后果，被侵权人有保管的义务，本案的客观事实是被拆建筑内的物品虽然形式上是在上诉人的院内，但上诉人客观上已经没有对其进行使用的空间和场所，是不争的事实。上诉人1993年搭建该建筑本身就是为了解决家庭居住困难的问题，上诉人现有房屋仅60平方米，居住着一家三口，有80多岁的母亲，还有经常回来的儿子金笑，哪里有多余的空间存放被被上诉人扔出的物品。这些物品长期堆放在露天，不能使用，也不能进行处理，其价值的降低和丧失，是显而易见的。原审法院仅凭“照片外观”就认定“未见明显损坏”缺乏基本的常识。综上，请求：1.撤销（2016）浙0106行初217号行政判决书第二项判决，改判责令被上诉人恢复被拆建筑物原状，不能恢复的，改判被上诉人赔偿上诉人损失85912.15元；2.本案的诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人北山街道办答辩称，一、涉案建筑系上诉人于1993年在其松木场河西67号1单元103室院内自行搭建而成，未提供当时法律规定办理建设工程规划许可手续，虽然后经西湖城乡建设委员会批准予以保留，但该保留行为不能等同于《中华人民共和国城乡规划法》及《杭州市城市规划管理条例》所规定的规划审批手续，不能改变涉案建筑为违法建筑的事实，因此就涉案建筑而言，不符合《中华人民共和国物权法》第三十条的适用条件。涉案建筑建于1993年，原审法院根据当时实施的《中华人民共和国城市规划法》来认定涉案建筑是否经合法程序建造而成，并无不当。二、如前所述，涉案建筑为违法建筑，上诉人未就案涉建筑向房屋登记部门申请房屋登记，未取得案涉建筑的房屋权属证书，因此上诉人对其不享有合法权益，就涉案建筑提出行政赔偿没有法律依据。三、上诉人认为应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，由被上诉人对涉案建筑物内的损害事实承担举证责任，不符合客观事实。从上诉人、被上诉人原审所提交的照片上均可以看出，被上诉人对涉案建筑的拆除仅是拆除了涉案建筑的屋盖、隔墙、门窗墙等物品，该建筑内的原有物品仍放置在上诉人的院内处于上诉人的控制之下，被上诉人并未将上诉人的物品予以毁损或遗弃，可见，客观上并没有发生因被上诉人的拆除行为导致上诉人举证不能的情形，故而应当根据《中华人民共和国国家赔偿法》、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》之有关规定，由上诉人对其损害赔偿的主张承担举证责任。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人的赔偿请求能否予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”关于案涉建筑能否恢复原状或者居住利益损失和建筑物损失能否予以支持。虽然上诉人提供的相关图纸显示1993年当时的主管机关同意保留6平方米建筑，但上诉人未提供案涉建筑物经规划审批的相关材料，也未能提供相应的土地使用权证书或者房屋权属证书，故上诉人要求恢复原状或经济赔偿的请求没有依据，不予支持。关于建筑物内财物损失。上诉人提交的证据不足以证明北山街道办在拆除案涉建筑时造成屋内财物损失，故上诉人关于建筑物内财物损失的赔偿请求亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人金玲玲负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 吴宇龙
审 判 员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一七年五月八日
书 记 员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。