福建省泉州市鲤城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲤民初字第6133号
原告（反诉被告）刘芸，女，汉族，1972年10月13日出生，住福建省泉州市鲤城区。
原告（反诉被告）魏健文，男，汉族，1968年1月17日出生，住址同上。
原告（反诉被告）魏某某，女，汉族，1997年10月5日出生，住址同上。
法定代理人刘芸、魏健文，系本案原告。
上列三原告（反诉被告）的共同委托代理人王文辉、吴南海，福建义全律师事务所律师。
被告（反诉原告）泉州中国国际旅行社，住所地福建省泉州市鲤城区。
法定代表人林振兴，总经理。
委托代理人谢黎芳，福建顺济律师事务所律师。
原告刘芸、魏健文、魏某某与被告泉州中国国际旅行社（下简称泉州国旅）旅游合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行审理。被告在举证期限内提起反诉，本院予以合并审理。2013年11月21日本案转为普通程序组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭进行审理。刘芸、魏健文、魏某某的委托代理人吴南海，泉州国旅的委托代理人谢黎芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘芸、魏健文、魏某某诉称，2013年7月31日，原告刘芸、魏健文、魏某某以刘芸为代表与被告泉州中国国际旅行社签订《团队出境旅游合同》一份，合同编号000406，约定原告参加被告组团的法意瑞十二日游团队出境旅游，出发时间为2013年8月5日，结束时间为2013年8月16日，共12天11夜，旅游费用合计108330元。合同签订后，原告支付部分旅游费用51638元。2013年8月2日，因原告有事不能出游，原告向被告要求退团，被告没有明确回复原告能或不能退团，8月3日，原告与被告公司联系要求3人改为2人出游，被告告知原告说当时申请是以家庭为单位出游，不能改为二人出游，并告知飞机票已经退票。后来，原告刘芸向被告要求退回已交的旅游费用，但被告单方面制作一份8月5日法意瑞十二日游退团损失明细单，告知原告退团损失达51638元，原告不同意，要求被告提供已为原告实际支付旅游费用票据（包括签证费、机票购买凭证及退票退款凭证、公证费票据等），但被告拿不出相应的已付费用证据，原告不同意该退费方案。请求：1、判决被告泉州中国国际旅行社退还原告刘芸、魏健文、魏某某已缴纳的旅游费用合计51638元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。
被告泉州国旅辩称，1、原告所称的2013年7月31日的签约情况属实，但之前的2013年7月9日，原告魏健文还代表三原告与被告签订《法国／意大利／瑞士十二日游报名确认单》，向被告报名参加法国／意大利／瑞士十二日出境团队旅游。合同签订后，原告支付了部分旅游费用56400元，余款51930元一直未付；2、2013年8月2日下午7时02分，原告刘芸已经明确取消行程，至此原被告之间的团队出境旅游合同已正式解除。8月2日深夜，原告又提出二人出行，但被告没有答应原告的要求。根据《合同法》的规定，合同的变更和重新订立应由双方当事人协商一致，在双方未就二人出行协商一致的情况下，本案《团队出境旅游合同》仍已于2013年8月2日晚7时02分解除；3、原告取消行程后，经被告多方向组团社争取，最终将原告的实际损失降至49138元，并将原告已付的56400元扣除49138元后的余额7262元退至原告刘芸的银行账户。根据《确认单》和《团队出境旅游合同》的约定，业务损失费的支付并不以签证费、机票费、公证费等费用凭证为依据。综上，原告要求退回51638元的旅游费用于法无据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告泉州国旅提起反诉，请求：1、判决反诉被告刘芸、魏健文、魏某某共同支付反诉原告泉州国旅解除《团队出境旅游合同》的经济损失92080.5元；2、由反诉被告承担本案的反诉费用。
反诉被告刘芸、魏健文、魏某某针对反诉辩称，1、本案的旅游合同的效力待定，反诉原告应提供为反诉被告办理完签证手续的相关证据来证实本案的旅游合同开始生效，否则，旅游合同按约定是无效合同，反诉原告应当全额退还反诉被告已交的旅游费用。2、旅游合同约定的违约责任条款，依法应当认定是无效条款。3、如果旅游合同有效，反诉原告按实际损失原则收取反诉被告的费用，而不是按约定的违约责任条款收取业务损失费，这是反诉原告与反诉被告共同认可的退费处理方案，是双方对合同违约条款的变更，应当得到法院的支持。4、反诉原告并没有提供任何实际损失的证据，不能证实反诉原告因反诉被告退团有受到损失。综上所述，反诉被告认为，反诉原告的反诉请求，没有事实与法律依据，依法应当驳回。
在本院审理过程中，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：
1、2013年7月9日，原告魏健文与被告泉州国旅签订一份《法国／意大利／瑞士十二日游报名确认单》，约定旅游费用每人35900元，人数三人，定金18800元／人，该确认单还对其他条款进行了约定。
2、2013年7月31日，原告刘芸与被告泉州国旅签订一份合同编号为0000406的《团队出境旅游合同》，约定旅游出发时间2013年8月5日，结束时间2013年8月16日，合同还对双方的权利义务进行了约定。
3、2013年8月30日，原告委托林丹丹与被告对退团旅游损失进行协商处理，被告将尾款7260元退至原告刘芸的银行账户内。
本案双方当事人争议的焦点问题：1、原告魏健文与被告泉州国旅签订的《法国／意大利／瑞士十二日游报名确认单》的性质；2、原告刘芸与被告泉州国旅签订的《团队出境旅游合同》是否生效，该合同是否包含被告提供的格式条款，该格式条款是否有效；3、双方是否就解除或变更旅游合同达成一致，原告主张双方已按实际损失费用计算损失是否达成一致；4、原告要求被告退还已缴纳的旅游费用51638元是否有依据以及反诉原告要求反诉被告支付经济损失92080.5元是否成立。对此，本院予以查明、分析并认定。
刘芸、魏健文、魏某某主张：1、魏健文与被告泉州国旅签订的报名确认单不是合同，内第四条约定是无效的；2、2013年7月31日双方签订的旅游合同才是正式的旅游合同，但不包括被告提供的格式合同条款（即第1-18条条款），该部分条款原告没有签字确认，也没有加盖相应的骑缝章，该格式条款是无效的，不能作为本案的定案依据。旅游合同约定签证后有效，应由被告承担举证责任；若被告举证不能，则合同无效；3、双方对旅游合同的解除没有达成一致意见，原告不是要取消行程而是变更行程，被告却擅自退票，损失应当由被告承担；损失费用的确定，因合同格式条款与报名确认单均是无效的，且双方均确定以实际损失来确认损失，被告应承担证明实际损失的举证责任，并承担举证不能的法律后果；4、旅游合同没有生效，被告应当退还收取的费用，且被告不能证明其实际损失，应当认定其没有实际损失，被告应当全部退还给原告收取的费用；5、反诉原告的请求不能得到支持，双方是按照实际损失原则来退款的，被告没有提供证据证明其存在损失。其提供证据：1、《团队出境旅游合同》复印件一份，证明原、被告就出境旅游事项签订旅游合同，但根据该合同约定，该合同并未生效；2、退团损失明细单一份，证明原告要求退团，并同意被告按实际损失原则退费，但被告要求原告承担的损失太高，且无相应证据，双方无法就退费金额达成一致意见；3、短信息照片，证明原、被告之间就退团及二人出游等事项进行沟通，并要求改期出行，但被告无理由告知二人出游不行，且被告未及时办理机票退票手续等事实。
对于刘芸、魏健文、魏某某提供的证据，泉州国旅质证如下：1、对证据1的真实性无异议，但原告没有提供原件，不予认可，且提供的合同不完整，其主张没有看到违约条款不属实；2、对证据2的真实性无异议，该损失单由被告提供给原告，但原告对该单不予认可，双方没有对退团损失达成一致意见，被告有权主张原告承担相应的违约责任；3、对证据3的真实性无异议，但认为该证据不能证明原告的证明目的，本案《团队出境旅游合同》于2013年8月2日晚7时02分已解除，之后的二人行是原告发出的新要约，但被告没有同意。
泉州国旅主张：1、报名确认单是正式的旅游合同，具备法律规定的合同应当具备主要条件，该份报名确认单规定的条款不是格式条款，是双方协商一致的，关于违约责任的约定是有效的；2、双方旅游合同应包括旅游通用条款，符合交易习惯，该违约条款是有效的，不存在加重原告责任、免除被告责任的情形；该旅游合同已经生效，被告返还给原告的护照上可以体现被告已帮三原告办理签证，原告负有相应的举证责任；3、双方已经就解除旅游合同达成一致，原告在8月2日已经确认取消行程，原告主张的9月出行以及二人出行是原告解除合同后发出新的要约，但没有得到被告的承诺，新合同没有成立，合同也没有变更，被告退票是合法合理的；原、被告并未就损失费用按实际损失原则达成一致；4、双方在报名确认单以及旅游合同中约定旅游者在出游前的3日内退团应当按合同费用85%支付业务损失费，并不以被告提供相应的票据作为条件，原告要求被告退还已缴纳的旅游费用合计51638元没有依据，被告要求原告支付经济损失应当得到支持。其提供证据：1、《法国／意大利／瑞士十二日游报名确认单》、《团队出境旅游合同》各一份，证明原告三人每人的旅游费用为35900元，三人合计为107700元；双方的合同明确约定旅游者于出发前3日至1日取消行程的，需按旅游费用总额85%支付旅行社业务损失费；2、被告员工邹毓群与原告刘芸的手机短信往来、邹毓群的养老保险手册、机主为邹毓群的移动手机花费发票，证明原告刘芸于2013年8月2日晚19：02通过手机短信与被告员工邹毓群确认取消8月5日欧洲游行程；3、户名为吴丽红的建设银行鲤城支行交易明细清单，证明原告于2013年7月3日通过刘芸账户支付被告部分旅游费用56400元（每人18800元，三人56400元）；经被告多方向组团社争取，组团社经过协调处理，将原告三人的损失降至49138元，被告将原告预交费用扣除损失49138元后的余额7262元于2013年8月30日退至刘芸账户；4、退团损失明细单一份，证明组团社北京凯撒国际旅行社有限责任公司广州分公司确认原告三人取消行程的损失明细；5、林丹丹身份证复印件、8月5日法意瑞十二日游退团损失明细单各一份，证明原告授权林丹丹与被告确认其退团损失为49138元，并指定扣除损失后的团费余额7262元退至原告刘芸在中国建设银行鲤城支行的账户。
对于泉州国旅提供的证据，刘芸、魏健文、魏某某质证认为：1、对报名确认单真实性无异议，但认为该单不是旅游合同的组成部分，不得作为定案依据，内第四条的约定没有向原告解释说明，是无效的。《团队出境旅游合同》最后一页具有真实性，其他合同条款的真实性无法确认；该合同第1至18条的条款，不具合法性及关联性，属于无效合同条款；其中第16、17条的违约责任条款，是格式条款，没有向原告履行解释及说明义务，也是无效条款；合同第26条约定合同的生效条件是出签后有效，即办理完签证手续后旅游合同才生效，如果没有办理签证手续，合同是无效的。2、手机短信的真实性无异议，但短信的内容可以印证原告的主张，原告要求改行程，并未主张退机票，被告擅自将原告的机票退掉；对养老保险手册及移动手机话费的真实性无异议。3、对证据3的真实性有异议，原告付款56400元，被告在2013年8月30日才退款7262元；双方协商变更确定按实际损失原则来退款，但认为49138元并不是实际损失，因为被告不提供机票的订票、退票的完整手续及机票的发票等损失的证据，无法证实其实际损失49138元。4、对证据4的真实性认为无法确认，该证据虽加盖北京凯撒国际旅行社有限责任公司广州分公司印章，但被告并未确认；该退团损失明细单在第二行说明“为保证团组的正常出行，我司在出团前对本次团组信息及团款数额进行最后核对”，落款时间是2013年9月10日，但实际上该团组应该在2013年8月5日已经出团，显然是矛盾的；该明细单确认的损失数额是51008元，且该单出具时间为2013年9月10日，并不是被告2013年8月份确认的51638元，证实被告在2013年8月份时所订的损失数额51638元并没有事实依据；该损失明细单没有机票的订票、退票的完整手续及机票的发票等损失的证据来证实机票损失为每人15144元。5、对林丹丹身份证的真实性无异议，原告有委托林丹丹代为办理相关事项；对退团损失明细单的真实性无异议，证实原被告双方就退团的退款事项达成一致，即按实际损失原则来退款，这是对违约责任条款的变更，原告也同意按实际损失原则来退款，但原告并没有认可被告所列的实际损失51638元或49138元，原告要求被告提供实际损失发票，但是被告泉州国旅拒不提供，应当承担举证不能的法律后果。
诉讼中，原告提供刘芸、魏健文的签证护照和书面意见，认可三原告的护照签证办理时间是2013年8月2日，但认为被告并没有及时通知原告护照已办理签证手续，原告在2013年8月30日才知道被告已经在2013年8月2日办理签证。
根据本案争议的焦点问题，对于双方提供的证据，本院分析认定如下：
1、关于原告魏健文与被告泉州国旅签订的《法国／意大利／瑞士十二日游报名确认单》的性质的问题。泉州国旅提供的《法国／意大利／瑞士十二日游报名确认单》，三原告对其真实性无异议，本院予以认定。该报名确认单约定双方当事人姓名、旅游者人数、每人旅游价格、时间，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。故应认定该报名确认单具有合同性质，双方当事人之间的旅游合同成立。
2、关于原告刘芸与被告泉州国旅签订的《团队出境旅游合同》是否生效，该合同是否包含被告提供的格式条款以及该格式条款是否有效的问题。泉州国旅提供的《团队出境旅游合同》，三原告除对其最后一页认可外，对于泉州国旅提供的《团队出境旅游合同》的格式通用条款，均不予认可，该格式通用条款没有三原告签名确认，且泉州国旅也未能提供证据证明已将该条款提供原告，故对该格式通用条款不予认定；但双方在签订旅游合同后就产生签证、机票等费用，故双方签订的《法国／意大利／瑞士十二日游报名确认单》中就对旅游者自身原因取消行程应支付相应的业务损失费已作出约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。故该条款应认定合法有效。原告主张该条款系泉州国旅一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，理由不能成立，不予采纳。《团队出境旅游合同》约定该份合同出签后有效，根据原告提供的刘芸、魏健文护照签证和书面意见，原告护照已于2013年8月2日签证通过，故原告主张该旅游合同尚未生效，理由不能成立，不予采纳。
3、关于双方是否就解除或变更旅游合同达成一致以及原告主张双方已按实际损失费用计算损失是否达成一致的问题。被告提供的其员工邹毓群与原告刘芸的手机短信往来，原告对其真实性无异议，应予认定，该份证据证明原告刘芸与被告手机短信联系取消行程，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。故原、被告就解除合同达成一致。被告提供的8月5日法意瑞十二日游退团损失明细单，原告对其真实性无异议，该份证据证明2013年8月30日，原告委托林丹丹与被告就损失费用进行协商，并达成一致，以实际损失49138元来确定损失额。原告提供的短信息照片，被告虽对其真实性无异议，但该证据未能证明双方就变更旅游行程达成一致，故原告主张其不是取消行程而是变更行程，被告擅自退票应当承担损失的理由不能成立，不予采纳。
4、关于原告要求被告退还已缴纳的旅游费用51638元是否有依据以及反诉原告要求反诉被告支付经济损失92080.5元是否成立的问题。如前所述，原、被告双方协商确定实际损失额为49138元。原告支付被告旅游费用56400元，扣除实际损失额49138元，余款7262元被告已返还给原告。故原告要求被告退还已缴纳的旅游费用51638元以及反诉原告要求反诉被告支付经济损失92080.5元，均不能成立，本院不予支持。
经庭审举证、质证、认证后，本院对本案事实作如下认定：
2013年7月9日，原告魏健文代表三原告与被告签订一份《法国／意大利／瑞士十二日游报名确认单》，约定：组团社为北京凯撒国际旅行社有限责任公司广州分公司，线路：法国／意大利／瑞士十二日游，出发时间：2013年8月5日，人数三人，旅游费用人民币18300元／人，其中签证费1200／人，升级公务舱另加收17600元／人，合计35900元／人，报名时需交定金18800元／人，签证通过后，需在出发前交齐余款人民币17100元／人，共计35900元；并约定：客人报名后，因旅游者自身原因自行取消行程，需按照如下标准支付相应的业务损失费：出发前30日至15日，按旅游费用总额5%；出发前14日至7日，按旅游费用总额15%；出发前6日至4日，按旅游费用总额75%；出发前3日至1日，按旅游费用总额85%。该报名单签订前，原告刘芸已于2013年7月3日通过银行转账方式先行支付三人旅游费用56400元。
2013年7月31日，原告刘芸代表三原告与被告签订一份《团队出境旅游合同》，约定：出发时间2013年8月5日，结束时间2013年8月16日，共12天11夜，成人35900元／人，合计108330元。该合同还约定：此份合同出签后有效。
原告魏健文等三人护照已于2013年8月2日办理签证。
2013年8月2日晚，原告刘芸与被告员工邹毓群通过手机短信联系，取消2013年8月5日的欧洲旅游行程。
2013年8月3日，原告刘芸与被告员工通过手机短信联系，要求由三人旅游改为二人旅游，但至2013年8月5日双方均未能达成一致。
2013年8月30日，原告委托林丹丹与被告就法意瑞十二日游退团损失进行协商，被告出具一份8月5日法意瑞十二日游退团损失明细单，该单载明三原告退团损失共计51638元，另争取2500元退款，实际损失49138元。原告委托人林丹丹在该单上签名确认，被告也加盖旅游中心印章。同日，被告通过银行转账方式将该款支付原告刘芸。
综上事实，本院认为，原告刘芸、魏健文、魏某某与被告泉州国旅之间的旅游合同，有原告提供的《团队出境旅游合同》、被告提供的《法国／意大利／瑞士十二日游报名确认单》为证，应认定依法成立并生效。虽然《团队出境旅游合同》约定该份合同出签后有效，但根据原告提供的刘芸、魏健文护照签证和书面意见，原告护照已于2013年8月2日通过签证，故原告主张该旅游合同尚未生效，理由不能成立，不予采纳。被告提供的其员工邹毓群与原告刘芸的手机短信往来，证明原告刘芸与被告通过短信联系取消旅游行程，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。故原、被告就解除旅游合同已达成一致。2013年8月30日，原告委托林丹丹与被告就损失费用进行协商，并达成一致，以实际损失49138元来确定损失额。原告支付被告旅游费用56400元，扣除实际损失额49138元，余款7262元被告已返还给原告。故原告要求被告退还已缴纳的旅游费用51638元以及反诉原告要求反诉被告支付经济损失92080.5元，均不能成立，本院不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告刘芸、魏健文、魏某某的诉讼请求；
二、驳回反诉原告泉州中国国际旅行社的反诉诉讼请求。
本案本诉受理费1091元，由原告刘芸、魏健文、魏某某负担；反诉受理费2102元，减半收取1051元，由反诉原告泉州中国国际旅行社负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 郑辉明
代理审判员 郑立群
人民陪审员 江佳音
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 林清波
速 录 员 ＸＸ鑫
民事判决书所引用的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
……
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
……
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
……
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
……