河南省新密市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新密民二初字第334号
原告安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司。
委托代理人黄秋丽、董兆，河南杰瑞律师事务所律师。
被告郑州远东耐火材料有限公司。
委托代理人赵奎刚，河南心连心律师事务所律师。
委托代理人王富生，系该公司副经理。
原告安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（一下简称安徽钢结构公司）诉被告郑州远东耐火材料有限公司（以下简称郑州远东公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人委托代理人黄秋丽、董兆，被告委托代理人赵奎刚、王富生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）安徽钢结构公司起诉并答辩称：2011年3月8日，原告与被告郑州远东公司签订了《工程承包合同》，该合同约定，由安徽钢结构公司承包郑州远东公司树脂砂车间厂房的钢结构设计，原材料采购、制造、运输、安装。工期45元，工程统一造价2255680元。预合同总价的3％，计67678元作为保证金，待两年质保期满后三天内付清；工程验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，发包方应按工程应付款每日万分之五支付违约金。合同签订后，原告按约完成了相应的施工，并通过验收合格。2011年3月26日，被告增加部分工程计款3354元；由于被告未按约支付工程款应支付违约金154738.63元；现被告仍欠工程款359034元。故请求判令被告支付剩余工程款359034元，支付违约金154738.63元；承担本案的诉讼费用。
另外，被告郑州远东公司欠原告工程款有合同依据，本案没有超诉讼时效。原告在约定工期内完工，且经被告验收合格后即投入使用。不存在延期和质量问题。被告反诉称的漏雨质量问题已经维修合格。2013年5月31日后的维修，已超过两年的质保期，其维修费用应当自行承担。综上所述应当驳回被告的反诉请求。
被告（反诉原告）郑州远东公司答辩并反诉称，第一：原告的诉讼已超过诉讼时效。根据原告所诉原被告所签订的工程承包合同于2011年4月28日开始实施，2011年6月15日交工，而原告主张权利是2014年1月23日，已超过两年未主张权利，已丧失胜诉权。第二：原被告之间并未进行
结算，因此不能确定被告是否拖欠原告的工程款。第三：原被告约定的质保期无效。同时，原告质保金应予扣除。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程防渗漏质保期为五年，双方约定的一年及原告自动延期至两年无效。因原告施工存在质量问题，致使工程长期漏雨，原告拒不维修故质保金67678依合同约定应予以扣除。第四：原告少开具增值税发票，使被告不能按期抵扣进项税款而遭受损失175773.37元。应从工程款中扣除。第五：原告拒不履行合同义务，被告有权行使抗辩权。由于原告施工存在巨大质量缺陷，经被告多次通知拒不履行该义务，造成巨大经济损失，被告依法行使抗辩权，完全有权拒绝支付原告所诉工程款。第六：由于原告违约在先故应当承担违约的责任和赔偿责任。由于原告工程期迟延30天，应按合同约定支付延迟交工违约金30万元。工程交工后，原告因工程存在质量问题，造成被告树脂砂微波炉车间，房顶彩瓦屋面漏雨。多次通知原告拒绝维修，致使被告自行维修，原告应支付维修费用334982元。并承担反诉费用。
安徽钢结构公司为支持其主张向，向本院提交了下列证据：
《工程承包合同》及《报价单》一份。证明双方于2011年3月14日签订合同，约定被告付款期限。安徽钢结构公司报价及双方其他权利义务的约定。
2011年3月26日工程联系单一份，证明在施工中，被告要求增加工程量。
工地照片93张、开工报告一份、轻型钢房竣工验收报告一份。证明截止2011年4月28日安徽钢结构公司才具备进厂条件，正式开工；本案工程经郑州远东公司验收、质量及工期均合格。
《房屋建筑工程质量保修书》一份。证明双方约定的质保期及安徽钢结构公司要求支付法保全的起算时间
收据三份，证明被告未接的支付工程款已构成违约。2011年5月9日隐蔽工程验收；2011年5月11日，关于讨会项目和一般项目的验收，还有同日的防腐资料的验收。2011年5月23日的压形全层板的验收；2011年5月1日的高强度螺栓连接的验收；2011年5月19日的钢结构焊接的验收；2011年5月12日单层结构安装主控项目和一般项目的验收；2011年5月13日中间结构的验收，证明工程总体上是合格的。
郑州远东公司对以上证据的法证意见是：
对证据一《工程承包合同》的真实性无异议。但认为该合同是2011年3月14日签订的，而2011年3月8日。在合同中，明确的约定工程承色范围以第一条和最终报价书报价范围确定。本合同附随报价单位2011年3月8日。且原告在报价单上约定其报价期限为5天，该报价已失效。故原告无实际报价。从而导致本合同工程款无结算和支付依据。双方约定的质保期违反法律规定，应为无效。
对证据二2011年3月26日工程联系单无异议。
对证据三工地照片9张真实性有异议。认为相机日期可以调整，与被告无关。对开工报告的真实性有异议，认为该报告上面有复印章，后又加盖公章，真实性有异议，且该证据未在法定期间向法庭提交，另外，也对于推翻合同约定的完工日期，对轻型钢房竣工验收报告，该证据两个印章与前份证据颜色不符且系扫描件，该证据为伪证。该两份证据实际签订日期为2012年3月份，被告向原告索要发票的前提下，原告要求被告提前日期签订该两份验收报告，否则拒绝出示发票，原告无奈之下将报告日期签于2011年6月15日和5月13日，如原告不认可，可进行笔迹时间鉴定。另外该验收仅为部分工程验收，不能代表其整体工程质量验收合格。
对证据四《房屋建筑工程质量保修书》，系原告单方行为，并为终被告认可，同时违反国家法律强制性规定应为无效。
对证据五认为该证据没有再法定期没有再法定期间提交，不为认可，且原告提供的该证据，不能证明其对该厂房屋顶通过正确合格的法进行了验收。
被告为支持主张，向本院提交了下列证据。
第一组证据：郑州远东公司营业执照复印件，组织机构代码证复印件；法定代表人身份证复印件；法人代表身份证明。双方工程承包合同及合同附件。用的证明原被告之间合同成立生效。原被告约定的质保期违反法律强制性规定无效；原被告约定的质保期违反法律强制性规定无效；原被告之间的约定竣工2月期为2011年5月15日。其竣工日期为2011年6月15日延期30日应承担每天向被告支付1万元的违约金。
第二组证据情况说明一份。证明原告在施工中质量存在缺陷，该屋顶长期漏雨，给原告造成巨大经济损失。
第三组证据车间漏雨照片14张及说明，通知函及，快递回执一份。用的证明原告在施工中存在质量缺陷，造成屋顶漏雨现象严重，被告要求原告维修，原告拒不履行义务。
第四组证据微波炉车间房顶漏水维修协议，维修材料单及发票三份。垒砌水沟协议一份。用以证明原告施工屋顶存在质量问题却拒不履行维修义务，被告委托第三人维修，共花费维修费334982元。
第五组证据郑州远东公司树脂砂厂房建设图一份；施工图一份。用于证明原告未经被告同意，擅自改动施工图纸进行施工，导致房屋承重梁下陷。
第六组屋面工程质量验收规范和房屋建筑工程质量保修办法，证明屋顶保修期为五年。
原告对被告提供的证据其法证意见是
对第一组证据无异议。但认为合同签订日期是2011年3月14日，不是反诉状中心3月8日。合同中的成立和生效要伴合同有明确约定。
对第二组证据情况说明，真实性没有异议。但恰恰证明了2012年2月份原告履行了维修义务，并达到被告满意。
对第三组证据有异议，照片不能证明是原告的违法厂房，不是看出是否漏雨，日期也不能确定。对快递回执和通知函无异议，但不能证明在质量保修期内我们没有尽到维修义务。
对第四组证据真实性有异议，仅有乙方签字，没有甲方盖章，该协议无效，与本案无关。入库单均为手写，没有加盖印章与本案无关。对排水沟协议，真实性有异议，仅是签字与本案无关。
对第五组证据有异议，认为不能证明是本工程的施工图，不能证明被搞得证明目的。
对第六组证据认为屋顶保修期，没有强制性规定保修期的期限，没有天效性条款。
2014年6月25日对郑州远东公司提出对安徽钢结构公司承建的屋顶钢结构及彩钢的工程质量及质量缺陷造成的维修费用进行鉴定；2014年7月10日申请对原告提供的《轻型钢房施工验收报告》显示验收单位公章和负责人签字，进行司法鉴定是否通过扫描，影音技术形成的证据。
原告对被告的申请提出异议。本案工程经郑州远东公司豫20**年6月15日验收合格后随即投入使用施工报告为扫描件，但从观全案等证据形成证据不影响该份证据的真实性。及时没有施工验收报告，只要被告对该工程投入使用，九不会能再工程和主题结构质量之外的质量。且不同意被告对工程质量及质量缺陷造成维修费用的鉴定申请
根据当事人奉证，质证，对本案事实确认如下
2011年3月14日，郑州远东公司与安徽钢结构公司签订一份《工程承包合同》。安徽钢结构公司承建郑州远东公司树脂砂车间厂房的钢结构设计。原材料采购，制造，运输，安装。合同约定该工程总造价2255680元。工期45天。本工程质量要求达到国家相关规范的合格标准。承包方发出工程竣工通知后，承包方开始对工程进行保修，保修时间为一年，保修期满后7日内，发包方一次性给付留的质保全本合同签订后三日内，发包方应支付合同总价款的20%作为预付款，计451136元，第一批钢构件进场后五日内支付合同总价款40%为工程进度款，计902272元。本工程围护材料（屋面或墙面）进场后五日内，支付合同总价款的25%作为进度款，计563920元。工程竣工验收完之后三日内，支付合同总价款的12%计270681元，合同总价的3%计67670元作为一年质保期的保证金，待质保期满后一周内付清。发包方应对整体完工工程作最终验收，最终验收应在收到整体竣工通知后十天内进到逾期不验收的，不影响工程款的支付。工程竣工验收后，发包方可使用。如未经验收，发包方擅自使用或提前使用的视为工程验收合格，本工程自验收合格之日起，保修一年。在规定的保修期内，凡因承包方的原因造成层面墙体渗漏等质量缺陷由承包方无偿保修。承包方工程质量不符合设计要求的，负责修理，承包方过错不能按合同约定的期限交付使用的每天按工程总价的万分之五付逾期违约金。工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，发包方应按工程应付款每日万分之五支付违约金。该合同并约定了其他。
2011年3月8日双方签订了钢构工程合同附件，约定，本工程总造价的50%，由安徽钢结构公司开17%的增值税发票，共余50%款开出一般建筑安装支票。本工程竣工交付使用日期（2011.5.5），延迟一天罚款1万元。5月5日完成主钢构层面，墙面主体工程安装，内天沟落水管，门窗，雨篷等附工程在5月15日完成。合同签订后，2011年3月14日，安徽钢结构公司收到郑州远东公司工程款45万元，2011年4月7日收到郑州远东公司工程款90万元。2011年4月28日，安徽钢结构公司工程款90万元。2011年4月28日，安徽钢结构公司向郑州远东公司报送工程开工泽批表，2011年4月29日郑州远东公司在开工报告上签字加章。从2011年5月1日起至2011年5月23日双方均在分项工程检验批质量验收记录上签字，2011年5月25日，安徽钢结构公司收到郑州远东公司工程款55万元。2011年6月15日，安徽钢结构公司向郑州远东公司报送工程竣工验收通知单，要求工程已全部竣工要求一周内组织有关单位进行验收。2011年6月份，郑州远东公司对安徽钢结构公司承建的树脂砂车间投入使用。
2012年2月份，由于该树脂砂车间漏雨，安徽钢结构公司派员进行维护，2012年3月24日双方又签订了房屋建筑工程质量保修书，约定屋面工程，围护工程质量保修期为三年，即从2011年5月31日至2013年5月31日，双方并约走了其他。
2011年3月26日郑州远东公司向安徽钢结构公司出示工程联系单，要求增加吊车牛腿15根，按保价书计费，该款为3354元。共计安徽钢结构公司承建的工程计款2255680元＋3354=2259034元扣除已付190万元下欠359034元。
2014年4月21日安徽钢结构公司上诉本院，请求郑州远东公司支付剩余工程款359034元。支付承担违约金154738.63元，承担本诉讼费用。
2014年5月22日郑州远东公司反诉，要求安徽钢结构公司支付延迟交违约金30万元，支付维修费用224982元，承担本次反诉费用，在审理中，郑州远东公司申请对安徽钢结构公司承建的屋顶钢结构及彩钢互面的工程质量及质量缺陷造成的维修费用进行鉴定，由于郑州远东公司未缴纳鉴定费用，所有委托鉴定材料被退回。
本院认为，2011年3月14日安徽钢结构公司与郑州远东公司签订的工程承包合同和2011年3月8日签订的钢结构工程合同附件，双方意思表示其实不违背有关法律规定，合法有效，受法律保护。双方应按约全面履行合同义务。工程承包合同中虽注明签订时间是2011年3月8日。但最后签署的时候是2011年3月14日，应以最后签订时间为准。
关于诉讼时效问题。根据双方于2012年3月8日签订的质量保修书约定，本案的工程质保期截止到2013年5月31日。根据最高人民法院《源于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务，分期履行以，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。故本案的诉讼时效应从郑州远东公司支付质保金之日计算。安徽钢结构公司在2014年4月21日提起诉讼，不超过法律诉讼时效。
关于保修期间的效力问题，中华人民共和国建设部公布的《房屋建筑质量保修办法》第七条第一款第二项规定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏的保修间为五年。郑州远东公司与安徽钢结构公司双方约定的保修期为二年。因中华人民共和国建设部《房屋建筑质量保修办法》第七条不是效力性，强制性的规定。根据最高人民法院《关于适用（中国人民共和国法）若干问题解释（二）》第十四条的规定。双方约定2年保修期应为有效。
关于工程质量问题，在合同履行过程中，双方均在分项工程检验批质量验收记录上签字。虽然安徽钢结构公司提交的2011年6月15日轻型钢房竣工验收报告是扫描件，郑州远东公司不予认可。但承认在2011年6月份已投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工坚守，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主题结构质量承担民事责任。”故郑州远东公司反诉安徽钢结构公司因质量问题赔偿损失的请求，不予支持。
关于逾期交工问题，根据安徽钢结构公司提供的经郑州远东公司签字的开工报告，开工日期应为2011年4月28日，2011年6月15日安徽钢结构公司向郑州远东公司提交了工程竣工验收通知书，郑州远东公司对安徽钢结构公司提供的2011年6月15日轻型钢房竣工验收报告不予认可，但承认在2011年6月份已投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十四条第一款第二项至规定：承包人已经提交竣工验收报告。发包人拖延验收的，以承包人提交的验收报告之日为竣工日期。故该工程的竣工日期应以安徽钢结构公司提交的工程竣工验收通知书日期为准。合同约定工期为45天，安徽钢结构公司应在2011年6月12日完工，逾期三天，应承担违约之责。
关于维修费用问题，郑州远东公司提供的有关维修费用均发生在保修期之外，且申请鉴定后，不缴鉴定费用，改使委托鉴定材料被退回。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定应当对该事实承担举证不能的法律后果。
关于工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十六条之规定，安徽钢结构公司承包的工程，在合同中明确约定工程总造价。应按双方确定的工程价款2255680之计算。2011年3月26日郑州远东公司增加吊车梁牛腿15跟，双方约定2011年3月8日安徽钢结构公司报价单核算价款，计3354元，两项计款2259034元，扣除郑州远东公司衣服190万元，下次工程款359034元郑州远东公司应予支付。
关于违约金问题，双方工程承包合同和钢结构工程合同附件中明确约定本工程竣工交付使用日期（2011.05.05）延迟一天罚款壹万元。发包方不按合同约定拨付工程进度款的，应按银行有关逾期付款办法的规定，就所延付金额每天万分之五偿付给承包方，并允许停工，工期相应延期。由于郑州远东公司未按合同约定履行全部付款义务，应承担违约之责，从2011年5月28日，2011年6月15日，2013年5月31日的均至2014年3月20日按每期付款的欠款额按天万分之五偿付逾期违约金，安徽钢结构公司逾期交工三天，应按约支付违约金3万元。安徽钢结构公司主张郑州远东公司自2014年4月1日起至判决限定已付款之日按日万分之五支付违约金的主张。因未缴纳该部分的诉讼费用，不在本案审理范围。郑州远东公司辩称安徽钢结构公司未开示增值税发票要求赔偿问题，因未提起反诉，并不在本案审理范围。
综上安徽钢结构公司的主要诉讼请求，证据充分，理由正当。符合有关法律规定，应予支持，郑州远东公司的举辩理由及反诉请求。主要证据不是不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条，一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条，第十四条第一款第二项，第十六条之规定，判决如下：
一：郑州远东耐火材料有限公司支付欠安徽钢结构（集团）股份有限公司工程款359034元。承担违约金154738.63元，共计51377263元。
安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司向郑州远东耐火材料有限公司支付违约金三万元。双方相抵后，郑州远东耐火材料有限公司下欠安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司483772.63元，限本判决生效后十日内付清。
如郑州远东耐火材料有限公司未按本判决书指定的期限履行给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二：驳回安徽钢结构（集团）股份有限公司的其他诉讼请求，
三：驳回郑州远东耐火材料有限公司的反诉请求。
本案受理费14005元，由郑州远东耐火材料有限公司承担。安徽钢结构（集团）股份有限公司预交的诉讼费用不再退还，由郑州远东耐火材料有限公司还款时一并归还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，将交费凭证交本院查验。逾期缴纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 云海江
人民审判员 何存良
人民陪审员 张结实
二〇一五年五月十九日
书 记 员 郭元利