山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋10刑终315号
原公诉机关霍州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯春瑞，男，1976年3月19日出生于山西省太原市，汉族，大学本科文化，群众，山西大昌集团原董事长助理，住太原市。2015年10月17日因涉嫌犯诈骗罪被霍州市公安局刑事拘留，同年10月30日经霍州市人民检察院批准被逮捕。现羁押于霍州市看守所。
辩护人董艾霞，山西华盾律师事务所律师。
霍州市人民法院审理霍州市人民检察院指控原审被告人侯春瑞犯诈骗罪一案，于二〇一六年八月三日作出（2016）晋1082刑初22号刑事判决。原审被告人侯春瑞不服，提出上诉。本院于二〇一六年十月十三日作出（2016）晋10刑终364号刑事裁定，撤销原判，发回重审。霍州市人民法院于二〇一七年五月三十一日作出（2016）晋1082刑初98号刑事判决。原审被告人侯春瑞不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月14日，时任霍州市长宏大汽车销售服务有限公司（简称”霍州长宏大公司”）法定代表人的张某1通过上海大众官方网站上报了上海大众4S店项目申请资料。5月6日，上海大众汽车有限公司华北区区域经理张某2到霍州长宏大公司走访，并收集了相关资料。之后，张某1为促成该项目申报成功，便联系山西大昌集团的被告人侯春瑞帮忙找人办理。被告人侯春瑞同意帮忙，并让张某1给其活动费用100万元，同时承诺办不成事全额退款。其间，被告人侯春瑞通过安某介绍认识了张某2，该侯请张某2帮忙办理张某1的事情，但遭张某2拒绝。为让侯春瑞帮忙，张某1妻子宋雪英于2014年6月22日给被告人侯春瑞转账汇款20万元、6月25日转账汇款10万元、10月20日转账汇款70万元。被告人侯春瑞将张某1给付资金中的大部分用于个人支出，期间侯春瑞曾将其中的50万元做了理财。
后得知事情未能办成，张某1便多次索要100万元，侯春瑞慌称钱已送出去，不好往回要。期间侯春瑞谎称送给上海大众一领导80万元，并与张某1夫妇一同前往上海假装要款未果。在张某1的多次催要下，被告人侯春瑞于2015年5月19日、6月11日归还张某1共计15万元，剩余85万元一直推脱未还。
2015年10月17日，被告人侯春瑞在山西省晋中市榆次区被太原市公安局小店分局民警抓获。
原判采信的证据有：
(一)书证
(1)户籍证明，证实被告人侯春瑞的基本情况。
(2)山西省太原市公安局小店分局平阳路责任区刑警队出具的抓获经过，证实2015年10月17日凌晨2时许，在山西省晋中市××区，将网上在逃人员侯春瑞抓获。
(3)中国工商银行电子银行回单、中国农业银行个人结算业务申请书及回单，证实宋雪英分别于2014年6月22日、6月25日、10月20日，分别通过中国工商银行、中国农业银行转账付给侯春瑞20万元、10万元、70万元，共计100万元整。
(4)被告人侯春瑞理财金账户历史明细清单，证实2014年6月22日，通过网上银行转入20万元，6月25日转入10万元，10月20日转入70万元。2014年12月15日购买理财50万元。
(5)张鑫文提供的上海大众4S店申请信息查询。
(6)被害人张某1的上海大众4S店的申报流程复印件。
(二)证人证言
(1)证人张某2的询问笔录，证实2014年初，霍州市一家汽车修理店在网上递交了加盟上海大众4S店的申请。7月份，其作为上海大众华北区招募经理去霍州进行考察，后该店的张某1打电话问事情的进展，其让他等通知。后经集团审核，同意在洪洞县开设上海大众4S店，所以霍州市没有计划了。霍州市申请一事侯春瑞没有向其说过，该事与侯春瑞没有任何关系。
(2)证人安某的询问笔录，证实2014年8、9月份，侯春瑞通过其介绍与网发部经理张某2在太原市开发区的澳门豆捞饭店吃过一次饭，吃饭期间，侯春瑞与其二人只是闲聊。一个月后，其又帮侯春瑞联系了张某2，并与侯春瑞一起去了张某2的宿舍，侯春瑞和张某2谈合作的事情，具体内容不清楚。大约十分钟左右，其与侯春瑞就离开了。去张某2宿舍时，侯春瑞是否提了一个黑色塑料袋，其不清楚。另外，侯春瑞没有说过要给张某2送钱的话。
(3)证人郭某的询问笔录，证实2014年6月份左右，张某1夫妇来其公司提车时，咨询关于上海大众网内经销商的事情，说他在上海大众官方网站上申请了做霍州的授权店，咨询怎样取得授权，其告诉张某1夫妇说该4S店有申报的资格。然后张某1夫妇向其提供长宏大公司的资料，该4S店通过网内系统进行初步的申报，申报后需要张某1提供后期的资料时，他们拒绝提供，宋雪英说终止申报。之后再没有说过此事。
(三)被害人张某1的陈述
被害人张某1的报案材料及询问笔录，证实2014年初，其在上海大众官方网站上看见上海大众厂家在霍州招募上海大众4S店的项目，就开始准备资料，并于3月14日上报厂家。5月6日，上海××厂区域经理张某2到其开的汽车修理厂走访和收集资料，后一直没有消息。6月10日左右，其联系山西大昌快修店的经理侯春瑞，并说明想加盟上海大众4S店的想法，侯春瑞说能办这个事，并说办理上海大众4S店的授权书需要一百万元现金。其和妻子宋雪英商量后决定让侯春瑞给办这个事。6月22日给侯春瑞的银行账户上转了20万元钱，后侯春瑞打来电话让一次性给他转100万元。因当时没有那么多现金，没法一次性给。后来侯春瑞又打电话让赶紧准备钱。2014年6月25日，其妻子又转了10万元。之后侯春瑞不停的打电话要钱，到2014年10月20日才把70万元打入侯春瑞的账户。后一直打电话问侯春瑞事情的进展，他一直推脱说事情正在办理，快办好了。到2015年5月11日，其等不急了，就联系侯春瑞见面，侯春瑞说让其直接见上海大众的张某2经理。其于当天就去太原市长风街705号和信摩尔商座停车场见了张某2，张某2说霍州市今年没有开设4S店的计划项目。后其又找到侯春瑞说，上海大众已经没有这个计划了，侯春瑞说不可能，并一直狡辩。其说如果是这样的话这事就不办了，让他退钱。侯春瑞说已经给了张某220万元，给了上海大众厂家的一个领导80万元，不好要。其坚持要钱，之后便回了霍州。回来后其不停的给侯春瑞打电话，催他退钱。2015年5月19日、6月11日，侯春瑞分别转入其妻子宋雪英名下5万、10万元。6月17日，其与侯春瑞约好一起去上海市找拿80万元钱的人，并一直追问那个人的名字、电话，侯春瑞不说。到了上海，侯春瑞说第二天一早去找拿钱的人。第二天早上其去侯春瑞房间时，他已经走了，打电话也不接。中午11时许，侯春瑞打电话说找见拿钱的朋友了，说好一星期把钱还回来，让其买返程的机票，下午就返回太原。到了2015年6月24日，其去太原找侯春瑞，一直见不了人，打电话，侯春瑞说有事不和其见面，也没钱，想怎么样就怎么样。然后其就回到霍州。
(四)被告人侯春瑞的供述与辩解
被告人侯春瑞的供述，证实2014年3月份，霍州的张某1打电话说上海大众2014年要在霍州建一个直营店，张某2已经进行了实地考察，问其认识不认识张某2，其说不认识。张某1让其通过朋友帮忙联系张某2，想办法疏通张某2，帮”长宏大”申请上海大众4S店的事。其通过太原市上海大众公司驻山西办事处广告部的朋友安某介绍与张某2吃饭，吃饭时其提起这件事，张某2没有答应，之后其又去了几次张某2家里，张某2就答应了。第一次是安某陪其去的。张某1先后给其打了100万元钱，其送给张某215万元，并将其中的50万元买了理财，赎回后一部分用于其经营的公司的日常开销，剩下的自己零花了。期间其一直电话催促张某2，2015年5月下旬，张某1夫妇打电话和其见面，宋雪英说他们刚刚见了张某2，张某2说洪洞县建了一个比较大的上海大众4S店，影响了霍州的审批进度，宋雪英问其下一步该怎么办，时间拖的有点长。其说只能盯住张某2，没有别的办法。张某1说今年的经济环境不好，上海大众的车型也卖的不如去年，这个事就不办了，其建议他们继续办下去。之后没过几天，张某1夫妇就开始找其要钱，其先后退给张某115万元，剩下的85万元，因今年生意不好，其没有经济能力还。
(五)视听资料
被告人侯春瑞与被害人张某1的对话记录。
（六）证人张某2的证言
证人张某2的询问笔录（补充侦查），证实虽然经安某介绍认识侯春瑞，侯说霍州的一个朋友加盟4S店的事，还和侯、安吃过饭，吃饭时没说霍州加盟的事情。其和侯聊了一下合作的事情。侯后来问过事情的进展，没有因此事专门找过其。侯未给过其钱让帮忙操作加盟的事。
原判认为，被告人侯春瑞诈骗他人财物，数额特别巨大的行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人侯春瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元。二、责令追缴赃款85万元，退还被害人张某1。
上诉人侯春瑞的上诉理由为：原判事实不清，证据不足，部分证人的证言与事实不符，其没有虚构事实或者隐瞒真相，骗取被害人的钱款，只是将涉案款项自用而不能如约退还，不构成诈骗罪。请求撤销原判，改判其无罪。
其辩护人在提出上述辩护意见的同时，提出上诉人侯春瑞是基于与被害人张某1的约定而收取涉案款项，是合法取得。侯春瑞在未完成请托事项的情况下拒不退还，符合侵占罪的特征，应以该罪定罪处罚
经审理查明，在上诉人侯春瑞请张某2帮忙办理张某1的事情遭到拒绝后，上诉人侯春瑞再次联系张某2帮忙，并帮助张某1上报相关申请材料，通过张某2了解张某1申请办理上海大众4S店项目的进展情况，在上诉人侯春瑞的帮助下，该项目申请取得了一定的进展。被害人张某1委托上诉人侯春瑞的事项因故未能办成，上诉人侯春瑞在退还被害人15万元后，曾表示积极解决问题，并提出给付被害人张某1房子和两台汽车，以偿还涉案款项。
二审期间，上诉人侯春瑞的亲属代其向本院退缴涉案赃款85万元，被害人张某1及其家人对上诉人侯春瑞表示谅解。
证实上述事实的证据有：
1、证人张某2的询问笔录（2017年3月1日），证实霍州加盟上海大众4S店的申请流程很不规范，被公司取消申请后，侯春瑞请求其帮忙重新申请，其表示让张某1向其咨询并办理重新申请事宜。后来侯春瑞曾打电话向其了解事情的进展情况，并提出办成后给钱以表示感谢。其说自己可以在提出申请后审核是否达标，审批的事不做主。霍州的第二次申请审批到最后一步，因故没有通过。
2、山西省太原市城南公证处（2016）并南证民字第4101号公证书、侯春瑞与张某2的手机短信截图，证实侯春瑞因与张某1发生纠纷，请求张某2提供帮助张某1办理在霍州加盟上海大众4S店申请的进展情况等信息资料。
3、侯春瑞与张某1的手机短信截图，证实侯春瑞曾表示想赶紧解决问题，提出把自己的房子和两台汽车给被害人张某1。
4、上诉人侯春瑞的讯问笔录，证实其向张某2介绍了张某1的长宏大公司的具体情况，称是霍州地区大昌最好的服务商，提供了相关照片、文件、房产证明等；根据上海大众所要求的数据，协助霍州长宏大填写相关的数据报表。临汾新盛红龙公司是霍州长宏大公司的推荐商，后来双方发生矛盾，临汾新盛红龙公司放弃推荐，导致最后该项目未能通过上海大众公司审批。
以上证据，均经一审法院庭审质证，或经本院予以核实，应予采信。
本院查明的其他事实及所采信的证据与原判一致，予以确认并不再赘述。
关于上诉人侯春瑞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。本案中，霍州长宏大公司法定代表人张某1为促成霍州市上海大众4S店项目申报成功，联系山西大昌集团的上诉人侯春瑞帮忙办理。上诉人侯春瑞经与上海大众公司的华北区域负责人张某2联系后表示同意，双方达成活动费用100万元的协议，同时上诉人侯春瑞承诺事办不成全额退款，后被害人张某1向上诉人侯春瑞数次转款共计100万元。据此，被害人张某1与上诉人侯春瑞之间形成了一种委托合同关系，上诉人侯春瑞基于该委托关系接受涉案款项。此后，上诉人侯春瑞向张某2介绍了张某1的霍州长宏大公司的具体情况,提供相关文件资料等，协助霍州长宏大公司填写相关的数据报表办理申请事项，并通过张某2了解张某1申请办理上海大众4S店项目的进展情况。在上诉人侯春瑞的帮助下，该项目申请取得了一定的进展。在此过程中，上诉人侯春瑞并未虚构事实或者隐瞒真相。后该项目申请因故未能办成，被害人张某1处于市场变化等因素退出申请，要求上诉人侯春瑞退款。上诉人侯春瑞应依约定全额退款，但其在退还15万元后，虽曾表示积极解决问题，并提出以房子和汽车偿还涉案款项，因其将剩余款项已用于理财等个人开支，至案发未能退还。综合以上事实，上诉人侯春瑞是依照与被害人张某1之间的委托这种契约关系而持有代为保管涉案财物，是通过正当、善意的手段，持有他人财物的行为。因委托事项未能完成，上诉人侯春瑞应当依约将涉案财物退回，但其虽表示归还，由于已经私自处分而未能退还。因此，上诉人侯春瑞在本案中，主观上并未以非法占有为目的，采取诈骗的手段占有他人财物，其行为不符合诈骗罪的构成要件。其行为实质上属于将代为保管的他人财物占为己有，拒不退还的行为，符合侵占罪的本质特征，应当以该罪定罪处罚。综上，上诉人侯春瑞的辩护人提出上诉人侯春瑞是依约定合法取得涉案款项，其在未完成请托事项的情况下拒不退还的行为，应以侵占罪定罪处罚的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。上诉人侯春瑞及其辩护人关于原判事实不清，证据不足，应改判无罪的观点，于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人侯春瑞以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物85万元非法据为己有，拒不退还，其行为构成侵占罪，且数额巨大。原判审判程序合法，但认定上诉人侯春瑞犯诈骗罪的事实不清，证据不足，定性不准，导致对其量刑不当，应依法予以纠正。上诉人侯春瑞的上诉理由及其辩护人的辩护意见中的合理部分，本院予以支持。上诉人侯春瑞认罪态度较好，本院审理期间，其亲属主动退缴全部涉案款项，取得被害人谅解，可依法对上诉人侯春瑞从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、撤销霍州市人民法院（2016）晋1082刑初98号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）侯春瑞犯侵占罪，判处有期徒刑两年零三个月，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月17日起至2018年1月16日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳)
本判决为终审判决。
审判长张林康
审判员杨锐
代理审判员刘韶峰
二O一七年十一月十七日
书记员王恺