广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5873号
上诉人（原审被告）：广东潮通建筑园林工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：郭楚城，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨建军，广州金鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔源，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州帆阁装饰工程有限公司（原名称广州帆阁贸易有限公司），住所地广东省广州市。
法定代表人：黄洪灿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈南栋，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐启焰，男，汉族，1959年5月3日出生，住广东省广州市萝岗区。
委托诉讼代理人：祝胜满，广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李敬文，男，汉族，1965年5月14日出生，住广东省博罗县。
委托诉讼代理人：龙晅，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人广东潮通建筑园林工程有限公司（以下简称潮通公司）因与被上诉人广州帆阁装饰工程有限公司（下称帆阁公司）、徐启焰、李敬文买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法石民初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人潮通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判由徐启焰和李敬文对帆阁公司要求支付货款及违约金的诉讼请求承担连带责任。2.判令徐启焰和李敬文承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定潮通公司是涉案买卖合同的相对方，显属认定错误。根据一审法院查明的事实可以得知，徐启焰和李敬文是以包工包料的形式从潮通公司承接到涉案工程的全部施工工作，理应由其购买建筑材料用于完成涉案工程。这一点从徐启焰和李敬文所出具的《承诺书》中的内容也可以完全证实。在此种情况下，潮通公司由于不负责具体施工工作，已无对外购买建筑材料的可能性和必要性。按照合同法的法理，只有合同当事人就签订合同和合同内容达成一致合意时，合同方才成立。而本案中，潮通公司因无须购买建筑材料根本没有与帆阁公司就向其购买材料达成一致的必要。因此，即使存在买卖合同关系，也不可能是潮通公司与帆阁公司所签订。一审法院却从潮通公司为涉案工程总承包人、合同上加盖的印鉴，合同付款和收货等方面的表象事实来认定潮通公司就是涉案合同的相对人，显然是不妥的。1.潮通公司是涉案工程的总承包人与潮通公司与帆阁公司是否存在买卖合同关系完全没有任何关联性。在建设工程领域，部分建筑材料并非由总承包人所购买的现象司空见惯，如由分包人为完成分包工程所购买，又如甲方供材料，即由发包人购买并用于工程等等。因此，判断潮通公司与帆阁公司是否存在买卖合同关系最核心的还是要看双方对买卖建筑材料有无达成一致。2.《合同书》上虽然加盖了潮通公司的“工程资料专用章”。但潮通公司已在庭审时向一审法院说明该印章是徐启焰和李敬文在其他工程资料盖章时所偷盖，且潮通公司已就偷盖一事向公安机关进行了报案。在该“工程资料专用章”不是根据潮通公司真实意思加盖的情况下，不能凭借《合同书》上加盖了潮通公司的“工程资料专用章”的事实就认定潮通公司一定就是合同相对人。3.潮通公司虽直接向帆阁公司支付了货款，但该货款是根据徐启焰和李敬文的指示代其二人向帆阁公司支付，徐启焰在每次付款后都向潮通公司出具了收款收据，表示潮通公司代其支付的款项已由徐启焰收取，同时李敬文聘请的财务人员陈某某在相关证据材料中也是认可潮通公司存在代徐启焰和李敬文对外支付款项的行为。前述具体的付款过程已由各方证人在一审开庭过程中出庭作证予以证实。因此，潮通公司与徐启焰和李敬文之间在付款一事上完全是一个委托付款关系，对帆阁公司存在付款责任的一方只能是委托人徐启焰和李敬文，而不可能是作为受委托人的潮通公司。4.帆阁公司所出售的建筑材料可能是运至涉案工程的工地现场。但在帆阁公司所提交的收货单据上签名的均是李敬文所聘请的人员，这些人员也是代表李敬文和徐启焰在履行收货手续。潮通公司认为，徐启焰和李敬文为施工需要所购买的建筑材料其聘请的人员进行验收完全合乎情况。但仅凭收取货物的地点是在涉案工程工地这一事实，是不能够认定作为涉案工程总包人的潮通公司就一定是货物的收取人。(二)徐启焰和李敬文所指派由聘请的吴某某以潮通公司项目部名义对外签订合同的行为对潮通公司并不构成表见代理。我国《合同法》所规定的表见代理制度必须同时具备如下两个构成要件方能成立：第一、代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，有权代理的客观表象形式要素一般是合同书、公章、印鉴等等；第二、相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。而本案涉案合同中，任何一个构成要件都不能成立。1.《合同书》上虽然加盖了潮通公司的“工程资料专用章”，但是该印章中还有一句“仅用于工程技术资料，对经济文件无效”。任何一个正常人看到此句都应当明白该印章不能用于签订经济合同，退一步讲，起码也要对该印章加盖于合同上的效力产生疑问。因此，该印章并不足以使帆阁公司确信无疑地相信合同上加盖该印章就使得签约人吴某某具有代表潮通公司签订合同的代理权，故该印章也就并非一个具有代理权的表象。至于潮通公司代徐启焰和李敬文进行付款的行为，是发生在《合同书》签订之后。因此，帆阁公司在签订合同之前或签订合同时并不能够依据潮通公司代为付款行为来相信徐启焰和李敬文有代理权。2.帆阁公司在明知“工程资料专用章”不能用于“对外经济文件”的情况，并且合同“甲方”为项目部而非潮通公司本身的情况下，既没有对吴某某是否是潮通公司员工进行必要核实，也没有对吴某某是否有代理权产生任何质疑，其从来没有一次找到潮通公司核实吴某某有无代理权。同时，在签订和履行合同过程中，从来没有要求吴某某出具过有权代表潮通公司的委托书或其他证明有代理权的材料。帆阁公司在明知“工程资料专用章”不能用于“对外经济文件”的情况下，还在不同时间一而再、再而三地与吴某某签订三次合同，其主观上存在使潮通公司陷于不利境地的恶意。帆阁公司一直不能说明其聘请的业务人员冯某是如何与吴某某、李敬文、徐启焰等人接洽的情况，因此不排除帆阁公司及冯某在之前的业务中是明知吴某某、李敬文、徐启焰等人是实际施工人（即“包工头”）身份而在故意允许他们以潮通公司名义签订合同，以达到将付款责任强加于潮通公司的目的。通过这些事实，不难看出帆阁公司在签订和履行合同过程中并非是善意的，起码是具有重大过失的。3.按照我国民事诉讼证据规则，如果帆阁公司主张构成表见代理的，应当提供相应证据加以证明，不仅应当举证证明代理行为存在客观表象形式方面的证据，而且应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权。帆阁公司在本案中除了举出《合同书》外，再无证据证明其在签订合同时相信吴某某有代理权的客观表象形式方面的证据，更没有举出任何证据证明其是善意无过失地相信徐启焰和李敬文具有代理权的。故根据举证规则，帆阁公司应当承担举证不能的后果。综上所述，吴某某与帆阁公司所签订的合同，对潮通公司并不构成表见代理。(三)潮通公司不应当承担涉案合同的付款责任，该付款责任应当由徐启焰和李敬文承担。理由如下：1.潮通公司并非涉案买卖合同的一方当事人，根据合同的相对性原则，潮通公司无须承担付款责任。2.徐启焰和李敬文指派其聘请的吴某某以潮通公司项目部名义对外签订合同的行为对潮通公司并不构成表见代理，因此，潮通公司也不应当承担责任。3.潮通公司虽将涉案工程交由徐启焰和李敬文进行实际施工，但根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）第十六条的规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”因此，潮通公司也无需对实际施工人徐启焰和李敬文购买材料的行为承担付款责任。徐启焰和李敬文作为涉案工程的实际施工人，为工程建设的需要，向帆阁公司购买建筑材料，其二人与帆阁公司之间已经形成了买卖合同关系。徐启焰和李敬文作为合同的一方当事人应当连带承担向帆阁公司支付欠付货款的相关责任。(四)一审判决第二项违约金明显高于帆阁公司的实际损失，应当予以调整。帆阁公司在本案中并无提供任何证据证明其损失，按照常理推算，帆阁公司因未及时收到货款所遭受的损失只有银行存款利息，最多是因缺少资金向银行进行贷款的利息损失。我国《合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”潮通公司在一审答辩时，即向一审法院提出了违约金过高，要求进行调整的请求，但一审法院并未依据该条的规定进行调整。二审法院应当对此予以纠正。
被上诉人帆阁公司辩称：不同意潮通公司的上诉请求，同意一审判决。渔人码头的承包方是潮通公司，工地标识和项目部牌匾等外部标识都可以反映该事实。帆阁公司与潮通公司签订的合同，根据合同相对性及帆阁公司提交的一系列证据，均无证据表明买受人是潮通公司所声称的李敬文。实际买受人应该是潮通公司。合同的盖章是潮通公司渔人码头的专用章，潮通公司已经确认该公章的真实性，而且涉案货物都送到潮通公司的渔人码头工地，并由工人签收。涉案工程按照包干计算工程款，发包方直接向潮通公司支付工程款。帆阁公司已经收取了由潮通公司直接支付的80万元货款。综上，潮通公司是合同的相对方，应承担相应的支付货款的义务。
被上诉人徐启焰辩称：不同意潮通公司的上诉请求。一审判决第一项有事实和法律依据，请求维持该项判决。一审判决第二项违约金应按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%-50%支付。
被上诉人李敬文辩称：不同意潮通公司的上诉请求，同意一审判决。从采购合同的签署情况来看，是潮通公司用涉案工程专用章签订的，潮通公司也确认该公章真实有效，在渔人码头的系列案件中潮通公司也确认该公章由其保管使用，该公章不是李敬文与徐启焰使用的内部资料用章。故采购合同是潮通公司与帆阁公司自行订立的，合同的相对人是潮通公司和帆阁公司。从实际履行情况来看，帆阁公司将货物已经送达施工工地，潮通公司在一审中也确认签发相关支票支付货款，这也说明潮通公司作为合同的实际履行人。李敬文与徐启焰作为工程的实际施工人，与潮通公司之间存在内部承包关系，但并不影响潮通公司以其名义对外发生经济关系，潮通公司应作为责任主体存在。而且需要说明的是，本案的法律关系是买卖合同关系，而不是工程施工或承包关系，李敬文与徐启焰的内部承包关系不影响买卖关系的性质，一审判决是准确的。李敬文也同意徐启焰对违约金的计算的意见，但李敬文没有上诉。
帆阁公司向一审法院起诉请求：1.判令潮通公司向帆阁公司支付货款540246.26元。2.判令潮通公司向帆阁公司支付逾期付款违约金27519元（按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的四倍计算，从2015年1月23日暂记至2015年4月14日，直至货款全部付清之日止）；3.判令潮通公司承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：帆阁公司主张与潮通公司存在买卖合同关系，并提供了一份2014年10月16日签订的《广州渔人码头SOHO54社区墙面瓷砖材料采购合同书》，合同内容为：“甲方：广东潮通建筑园林工程有限公司广州渔人码头SOHO项目部，乙方：广州帆阁贸易有限公司，根据《中华人民共和国合同法》和其他材料有关的法律规定，结合工程的具体情况，经双方协商一致，签订本合同，以资共同遵守。一、项目概况：1.广州渔人码头SOHO54社区A-
F座建筑改造工程，2.工程地址：广州市番禺区洛溪食街，3.本次工程范围为广州渔人码头SOHO54社区A-
F座地面砖及墙面砖材料采购。二、材料款支付计划及单价约定：1.甲乙双方签订合同三天内甲方支付乙方材料订金5万元；2、每一批材料进场后，经甲方验收合格签收后10天内支付该批货款的85%给乙方。在结当批货款时必须加结算上一批货款15%的应收货款，结下批货款时必须加上结算上一批货款15%的应收货款，以此类推。定金和应收货款待材料供完后五天内全部冲减及结清。甲方没准时付款，乙方有权暂停供货，并按总额每天的千分之五滞纳金赔偿给乙方。三、其他约定：1.甲方提前7天下订单，乙方接到订单后必须保证材料供应充足，乙方不能因材料延迟交货而影响甲方施工，否则造成甲方损失由乙方承担。2.乙方需保证材料质量及提供合格证和有关材料，甲方需按合同约定支付材料款。3.本合同一式贰份，双方各执壹份，每份均具有同等法律效力。”2014年10月24日、11月15日，双方以同样方式签订了《关于补充协议》及《关于差价补充协议》。上述三份合同落款均是甲方（盖章）：广东潮通建筑园林工程有限公司广州渔人码头A-
F座建筑改造工程资料专用章（仅用于工程技术资料，对经济文件无效）印章及吴某某签名，乙方（盖章）：广州帆阁贸易有限公司印章及吴冬灿印章。帆阁公司称合同均在广东潮通建筑园林工程有限公司广州番禺渔人码头改造工程项目部办公室签订，办公室门口挂有广东潮通建筑园林工程有限公司名字的牌匾。庭审过程中，证人冯某、黄某及赵某某亦证实渔人码头改造工程项目部办公室门口挂有广东潮通建筑园林工程有限公司名字的牌匾。
2014年10月18日，帆阁公司出具一份收据，内容为“今收到广东潮通建筑园林工程有限公司瓷砖定金50000元，经手人吴冬灿”。
2014年12月9日，帆阁公司收到一份潮通公司作为出票人的支票，金额为80万元，收款人石家庄建设集团有限公司，被背书人栏有石家庄建设集团有限公司财务专用章。帆阁公司称其已通过广州市天河区东圃灿裕建材商行收取该货款，并提供广州银行《账户交易明细》予以证实，主张该款系由潮通公司支付，潮通公司则称该支票系出具给李敬文，系其代李敬文支付给帆阁公司。
帆阁公司主张其与潮通公司就2014年10月至2015年1月23日期间的货款进行结算，确认货款总额为1390246.16元，暂付850000元，尚欠540246.16元，并提供一份落款时间2015年1月23日的《供货单位往来对账单》予以证实，该《供货单位往来对账单》显示收货单位经办人签名栏处有“陈某某”的签名，供货单位经办人签名栏处有“冯某”的签名。帆阁公司称冯某、吴冬灿皆是其工作人员。同时帆阁公司还向一审法院提交了数十份《订货单》，所有《订货单》的客户名称均载明是“广东潮通建筑园林工程有限公司”，送货品名均是瓷砖等，收货人签名处多数由“谢某某”签名，联系电话：138××××0326吴或吴某某，送货地址：渔人码头或广东潮通建筑园林工程有限公司。帆阁公司主张在结算单上签名确认的“陈某某”、合同签名的“吴某某”及送货单的签名“谢某某”是潮通公司的员工，对此，潮通公司不予认可，其抗辩称上述人员由徐启焰及李敬文聘请。徐启焰不予认可，认为系李敬文聘请的工作人员。
另查明，2014年6月30日广州市渔人码头投资管理有限公司的法定代表人何某某及赵某某与徐启焰及黎某某就广州渔人码头SOHO54社区A-
F座建筑改造工程签订了一份初步协议。2014年7月7日潮通公司作为承包方与广州市渔人码头投资管理有限公司作为发包方签订了《广州渔人码头SOHO54社区A-
F座建筑改造工程施工合同书》，约定由潮通公司承包广州渔人码头SOHO54社区A-F座建筑改造工程，工程内容为A-
F座建筑改造工程地面上土建部分、装修、给排水、建筑电气和园林景观及园林景观内市政道路工程，承包方式为包干式。其中，该合同乙方处有潮通公司的印章，且徐启焰作为该公司的签约代表亦进行了签名。后潮通公司与徐启焰签订了《广州渔人码头SOHO54社区A-
F座建筑改造工程内部承包施工协议书》约定由潮通公司将诉涉工程转包给徐启焰。同时，该协议书还约定徐启焰委派专职管理人员李敬文为项目现场负责人，全面负责项目的施工管理工作。2014年8月5日，徐启焰与李敬文签订《承诺协议》，约定徐启焰将诉涉工程交给李敬文施工。2014年12月11日，徐启焰与李敬文在广州市渔人码头投资管理有限公司的法定代表人何某某的见证下签订《补充协议》，约定诉涉工程由李敬文直接承接施工。
潮通公司提供了徐启焰、李敬文于2015年1月22日向其出具的一份《承诺书》，该承诺书内容为：“我们（徐启焰、李敬文）承建的广州渔人码头SOHO54改造工程项目因与材料供应商及各承包班组签订供货合同或承诺协议书，未经公司同意，刻制了广东潮通建筑园林工程有限公司内部资料专用章一枚，用于签订上述供货合同或承诺协议书，现我们（徐启焰、李敬文）承诺用广东潮通建筑园林工程有限公司内部资料专用章签订的所有供货合同或承诺协议书的一切经济及法律责任均由我们（徐启焰、李敬文）共同承担，均与广东潮通建筑园林工程有限公司无关，同时承诺将上述供货合同或承诺书作废，特此承诺。”对此，徐启焰不予认可。
再查明，在广州番禺渔人码头改造工程施工现场挂有多个温馨提示，内容有“进入施工现场必须佩戴好安全帽、安全带，严禁赤身穿拖鞋上班广东潮通建筑园林工程有限公司广州番禺渔人码头改造工程项目部”、“来访贵宾请出示你的身份证件办理登记手续欢迎来访广东潮通建筑园林工程有限公司广州番禺渔人码头改造工程项目部”。
帆阁公司认为扣除已支付款项，潮通公司仍拖欠540246.16元，经催款未果，遂诉至一审法院。
在庭审过程中，帆阁公司认为：一、双方于2014年10月16日签订的《广州渔人码头SOH054社区墙地面瓷砖材料采购合同书》（以下简称“合同”）双方盖了各自公司的印章，意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，可证明帆阁公司与潮通公司双方存在买卖合同法律关系。潮通公司承认其加盖的印是真实的，属于潮通公司的印章，但主张该印章是由实际施工人徐启焰李敬文二人偷盖的，并声称己报警处理。然而潮通公司甚至无法提供如报警回执等简单的报警手续，该主张明显无事实依据。后又企图逃避付款义务，向法庭提交第5组证据，欲证明该印章是由徐、李二人私刻，前后说法自相矛盾。二、关于供货事实。我方向法庭提交了订货单原件以及《关于(2015)番法石民初第399号案部分订货单签收人缺失的情况说明》，订货单载明的瓷砖货品单价、规格、品种、送货地址、瓷砖用于工程具体位置、工程；称均与合同约定一致，客户一栏基本上都是填写潮通公司的全称，货物交付的地址显示，帆阁公司按照合同约定把货物交付到潮通公司承建的渔人码头项目工地上。帆阁公司作为潮通公司所承建的工程项目墙面砖的唯一供应商，目前该项目的墙面砖工程已经完工，供应的瓷砖实际上已经用于潮通公司承建的工程项目中。帆阁公司在补充证据清单的第二组证据可以详细具体指出帆阁公司所提供瓷砖在潮通公司承建工程的具体用途及所在位置，具体种类，型号及详细的平方数，帆阁公司提交的订货单足以认定帆阁公司已经按合同约定履行了供货义务。而潮通公司作为渔人码头工程项目的承建人，仅否认购买帆阁公司的瓷砖，又声称不清楚该项目墙面工程所用的瓷砖来源，潮通公司无法提出相应的证据，说明其承建的项目工程所用瓷砖向何人购买，无法举证证明其承建工程的墙面砖来源，显然未尽举证责任，也有悖生活常理。三、关于潮通公司向帆阁公司支付部分货款的事实。结合帆阁公司向法庭提交的第3、4组证据以及潮通公司出庭作证的证人证言足以认定，潮通公司以发放支票的形式向帆阁公司支付了部分材料款，帆阁公司向潮通公司出庭作证的财务人员出示证据清单第三组证据，证人确认该支票是其亲手打出，作为材料款亲自交付帆阁公司，结算的依据也是根据帆阁公司提交的订货单。帆阁公司也向潮通公司进行签收，确认收到潮通公司交付的货款。同时潮通公司财务人员也确认当时向众多材料商发放的材料款，载明付款人是潮通公司，收款人是石家庄建设集团有限公司，发放支票时石家庄已经在支票背面加盖石家庄建设集团有限公司的财务专用章和法人章。领取支票的材料商直接可向银行提示付款，相当于现金支票。潮通公司以其名义向渔人码头项目工程的众多建材供应商以发放支票的方式支付过部分的材料款。潮通公司在庭审中承认是交付给帆阁公司的，用以结算部分货款，声称是实际施工人垫付的款项。该主张没有事实依据。根据双方出庭作证的证言可证明，该种形式的支票正是潮通公司向帆阁公司交付的，用以履行合同付款义务，票据上并没有显示是潮通公司为徐、李二人垫付的货款。潮通公司为帆阁公司支付的该笔货款，并没有超过帆阁公司供货的金额，付款时间也正处于双方履行合同的过程中，因此足以认定，潮通公司向帆阁公司付了部分货款，再次认可了帆阁公司与潮通公司双方存在买卖合同法律关系。综上所述，双方存在买卖合同法律关系，潮通公司应履行相应的付款义务，并依照合同约定向帆阁公司支付相应的违约金。退一步讲，吴某某以潮通公司的名义与帆阁公司签订合同，也足以构成表见代理，根据合同法第49条以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第l4条的规定，判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、缔结地点、是否支付相应款项、是否盖相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。因此，不能简单、机械的理解双方签订的合同加盖了带有限制性内容的印章就草率认定帆阁公司是非善意、有过失的。具体分析如下：1、客观上已经形成有代理权的表象，首先，综合庭审及证据等事实可认定，涉案的渔人码头工程项目是由潮通公司承建的，帆阁公司提交的补充证据清单中的第三组证据，以及本案全部出庭作证的证人证言均证实，潮通公司在该工地设立了项目部办公室，在该项目工程施工现场的大门、围墙和其设立的项目部办公室都设立标语、牌匾，对外明示渔人码头工程由潮通公司承包和施工，帆阁公司也经过查证，证实渔人码头项目由潮通公司承建，因此有合理理由相信帆阁公司是直接与潮通公司签订合同，进行市场交易。其次，即使潮通公司声称吴某某以及送货人签收人谢某某都是实际施工人徐启焰、李敬文二人的员工，但根据潮通公司的提交法庭的《施工合同书》、《内部承包施工协议书》，潮通公司提交的施工合同书，乙方加盖了公章，签约代表处有徐启焰签名，证明潮通公司是认可徐启焰作为该项目的现场负责人，徐启焰得到潮通公司明确授权，名义上负责渔人码头项目工程的施工建设和对外签订合同等项目运营工作，故徐启焰以其手下员工吴某某客观上对外具有潮通公司项目负责人和管理人的身份，足以让帆阁公司有理由相信吴某某有权代表潮通公司签订合同。再次，在潮通公司提交的《内部承包施工协议书》里面也证实了徐、李二人以潮通公司的名义向建设单位提交验收资料（第3条第2款），徐、李与材料供应商均以潮通公司名义签订合同，潮通公司进行监督，并在资金分配上进行审核以及控制，所有工程款也是由建设单位与潮通公司直接进行结算，不经过徐、李二人私人账户，（第6条第2款、第6条第5款、第6条第7款、第9条第3款）在所有的施工环节和过程中，徐、李二人都是以潮通公司的名义对外宣示和签订经济合同，潮通公司设立项目部以及派驻项目经理工作人员，对渔人码头工程项目进行全面的控制和参与，徐、李二人和其手下员工都全面受控于潮通公司。因此，双方签订的合同，即使由潮通公司声称的实际施工人徐、李二人手下员工吴某某所签订，也是经潮通公司审核和认可的，属于潮通公司可控制的范围内。2、帆阁公司主观上属于善意无过失的，首先，合同中的印章是真实的，是属于潮通公司的印章，潮通公司刻制了该项目部的印章，无非就是为了经营、管理涉案工程项目。签约的地点位于潮通公司设立在渔人码头工程项目部办公室，帆阁公司在签约前也查证过该项目的确由潮通公司所承建，吴某某也向帆阁公司表明其代表潮通公司，加盖的印章抬头显眼位置也表明属于潮通公司的印章，即使该印章有限制性内容，但该内容字体相当模糊，属于潮通公司单位内部使用上的要求，不能因此当然产生对外使用无效的后果。帆阁公司作为普通商人，不应承担如此专业、严苛的审查义务，帆阁公司在签约过程中已经尽了普通商人合理、谨慎的注意义务，主观上不存在任何过失或过错，有足够的理由相信吴某某有权代表潮通公司签订合同。其次，帆阁公司实际上也是向潮通公司承建的工程工地供应货物，并由签收人员谢某某予以确认供货事实，订货单载明的供货对象也明显载明客户为潮通公司，供货地址也是潮通公司承建的工程项目，而非向徐、李二人或其手下吴某某交付货物。订货单载明的瓷砖货品单价、规格、品种、送货地址、瓷砖用于工程具体位置、工程名称均与合同约定一致，与潮通公司承建工程的施工时间、地址、名称均一致。因此，帆阁公司有足够的理由相信其是向潮通公司承建的工程交付货物，是向潮通公司履行合同约定的供货义务。再次，潮通公司向帆阁公司开具了支票，履行了支付部分货款的义务。根据双方的证言，尤其是潮通公司的财务人员证言可证实，潮通公司根据帆阁公司提供的订货单作为结算的依据，向帆阁公司支付了80万元的材料款，也再次追认了吴某某与帆阁公司所签合同、吴某某签约行为、合同上印章效力以及订货单作为结算的依据。基于合同履行过程中，潮通公司的付款行为，使帆阁公司更有充分的理由相信潮通公司是合同的相对方，吴某某的签约行为以及加盖的资料印章都是潮通公司认可的，因此更加坚定的继续履行合同的供货义务。综上所述，作为徐、李二人的员工，吴某某的签约并加盖潮通公司的项目部印章的行为在客观上形成具有代理权的表象，而且帆阁公司在主观上善意且无过失地相信其有代理权，因此对潮通公司构成表见代理，潮通公司承担相应的履行支付货款的义务，并承担相应的违约责任，向帆阁公司支付相应的违约金。帆阁公司主张的违约金并不过高，有事实和法律依据，合法合理，法院应依法予以支持，理由如下：双方签订的合同第二条第三款明确约定，潮通公司若迟延付款，则按所欠货款总额每日千分之五向帆阁公司支付违约金，双方签订的合同明确约定了迟延付款按欠款总额每日千分之五向帆阁公司支付违约金，这是双方平等协商后签订的，意思表示真实，本应按合同约定履行，帆阁公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，己主动做了调整。帆阁公司自2014年至10月23日开始向潮通公司供货，潮通公司理应按照合同约定在签收后10日内，也就是2014年l1月2日前就必须履行付款义务。潮通公司直到2014年l2月9日才付款80万元，而此时帆阁公司已多批次向潮通公司供货，价值达到109万多时，即使在潮通公司向帆阁公司支付80万元货款，依旧拖欠帆阁公司部分的款项，可见，帆阁公司在被拖欠货款的情况下依旧积极主动的履行合同的供货义务，潮通公司毫无诚信，从未按时履行付款义务，主观上属于恶意拖欠货款，存在重大过错。潮通公司第一次迟延付款的时间，也就是2014年11月2日已经实际上构成违约，理应承担违约责任。帆阁公司并没有按照潮通公司首次违约开始起算违约金，而是在帆阁公司履行全部供货义务以后才开始起算违约金，又再次主动对违约金做了相当大程度的减免，由此可见，帆阁公司主张的违约金计算方式根本不存在过高情形。帆阁公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金，并没有违反法律的规定，也被大量的法院判例所支持，也是实践中的通行处理方式。综上，综合衡量双方合同的履行情况、潮通公司过错程度以及潮通公司违约给帆阁公司造成的经济损失，同时帆阁公司多次主动调低违约金等综合因素，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍向帆阁公司给付违约金并不过高，应当得到法院支持。
潮通公司补充辩称：一、潮通公司并非涉案买卖合同的一方当事人，如涉案买卖合同真实存在，那么买受人也应当是徐启焰和李敬文。1、根据潮通公司在本案中所提交的证据可以显示，涉案的渔人码头工程是余启焰和李敬文合作承接，并以潮通公司名义与业主方签订总包合同。实际施工工作，包括工程施工过程中建筑材料的购买和工程的分包，均是由徐启焰和李敬文负责。潮通公司除向徐启焰转付工程款外，并不负责具体施工工作，自然也就没有购买建筑材料和对外分包工程的必要性。李敬文在其起诉业主和潮通公司的案件（2015穗番法民三初字第310号）中也是以全部工程的实际施工人身份主张整个工程的工程款，且其在诉状中也是称材料由其购买，在材料商没有到款项后也是向其催款的。以上事实说明，徐启焰和李敬文作为涉案合同的实际施工人购买了包含本案涉案合同在内的全部建筑材料，是本案涉案买卖合同的买受人。2、涉案买卖合同签订和履行的任何一个环节都没有潮通公司的参加。首先，帆阁公司方并非找到潮通公司协商和签订合同的，而是找到李敬文所聘请的人员。所签订的合同上甲方为项目部，且加盖的是“工程资料专用章”。如果合同确为潮通公司签订，甲方处肯定是潮通公司名称，且也会加盖潮通公司公章或者是合同章。其次，帆阁公司所收到的“支票”，根据证人证言可以显示是潮通公司为了加快工程进度而根据徐启焰和李敬文的指示向材料商和分包商支付的，材料商和分包商在收到支票后也是向李敬文的财务人员陈某某开具收据，再由徐启焰向潮通公司就总的支付金额开具收据。这一事实充分说明，潮通公司是代徐启焰和李敬文向材料商和分包商付款，材料商和分包商也承认是收到李敬文和徐启焰支付的款项。仅以收到潮通公司支票这一点是不能证明潮通公司在履行合同的。最后，帆阁公司所谓的收货人员“吴某某”、“谢某某”等人也均不是潮通公司员工，更无权代表潮通公司收取货物。综上所述，潮通公司并未参与到合同的签订和履行过程中，与帆阁公司之间也不存在事实的合同关系。二、吴某某以项目部名义与帆阁公司签订合同的行为对潮通公司不构成表见代理。我国《合同法》所规定的表见代理制度必须同时具备如下两个构成要件方能成立：一是代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，有权代理向客观表象形式要素一般是合同书、公章、印鉴等等；二是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。但本案中，吴某某以项目部名义与帆阁公司签订的合同不具备前述两项要件中的任何一项。1、帆阁公司所提交的合同上虽然加盖了“广东潮通建筑园林工程有限公司广州渔人码头A-
F座建筑改造工程资料专用章”，但是该印章中还有一句“仅用于工程技术资料，对经济文件无效”。任何一个正常人看到此句都应当明白该印章不能用于签订经济合同，退一步讲，起码也要对该印章加盖于合同上的效力产生疑问。因此，该印章并不足以使帆阁公司确信无疑地相信合同上加盖该印章就使得签约人具有代表潮通公司签订合同的代理权，故该印章也就并非一个具有代理权的表象。除该印章外，帆阁公司还主张是根据签约地点等来综合判断相信吴某某具有代理权。潮通公司认为，姑且不论帆阁公司现并没有任何证据证明合同的签约地点就是在项目现场办公室，即使就是在项目现场办公室，这一点也并不构成使帆阁公司相信有代理权的表象。帆阁公司在庭审时称潮通公司与业主签订的总包合同以及与徐启焰签订的内部承包合同中，徐启焰和李敬文是潮通公司代表，因此有权代理潮通公司。姑且不论两份合同中是否出现徐启焰和李敬文是潮通公司代表的表述，该两份合同是潮通公司在本案中作为证据提交的，并非帆阁公司在签订合同时就看到的，而表见代理需要在签订合同时就有使相对方相信有代理权的表象，而不是事后相信。因此，该两份合同不能作为授权表象。更何况与帆阁公司签订合同的是吴某某，并非是李敬文和徐启焰，吴某某并没有出现在总包合同和内部承包合同中，所以该两份合同更不可能使得帆阁公司相信吴某某有权代表潮通公司的外观表象。因此，我们不难看出本案中并不具备任何使得帆阁公司相信吴某某具有潮通公司授权签订合同的授权表象，因此并不符合表见代理的第一项构成要件。2、帆阁公司并非在主观上善意且无过失地相信吴某某有代理权，这从如下几点可以表明：(1)在明知“工程资料专用章不能用于对外经济文件”的情况，并且合同“甲方”为项目部而非潮通公司的情况下，没有对吴某某是否有代理权产生任何质疑，其从来没有一次找到潮通公司核实吴某某有无代理权。(2)在明知“工程资料专用章”不能用于“对外经济文件”的情况下，还在不同时间一而再、再而三地与吴某某签订三次合同，其主观上存在使潮通公司陷于不利境地的恶意。(3)帆阁公司一直不能说明其聘请的业务人员冯某是如何与吴某某、李敬文、徐启焰等人接洽的情况，因此不排除冯某在之前的业务中是明知吴某某、李敬文、徐启焰等人是实际施工人（即“包工头”）身份而在故意允许他们以潮通公司名义签订合同，以达到将付款责任强加于潮通公司的目的。(4)在签订和履行合同过程中，从来没有要求吴某某等人员出具过有权代表潮通公司的委托书或工作证等材料。通过这些行为，我们不难看出帆阁公司在签订和履行过程中并非是善意的，起码是具有重大过失的。按照我国民事诉讼证据规则，如果帆阁公司主张构成表见代理的，应当提供相应证据加以证明，不仅应当举证证明代理行为存在客观表象形式方面的证据，而且应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权。从帆阁公司的举证来说，除了举出盖有“工程资料专用章”的三份合同书外，再无证据证明其在签订合同时相信吴某某有代理权的客观表象形式方面的证据，更没有举出任何证据证明其是善意无过失地相信吴某某具有代理权的。故根据举证规则，帆阁公司应当承担举证不能的后果。三、本案中，帆阁公司的证据不足以证明涉案合同的欠款金额。1、帆阁公司提供的送货单上既没有吴某某的签名，也没有李敬文、徐启焰的签名。在送货单上代表收货人签订的是“谢某某”，且“谢某某”在不同送货单上的签名也完全不同。帆阁公司也没有证据证明“谢某某”的身份，和“谢某某”是在代表谁签名。因此，潮通公司认为这些送货单不能证明帆阁公司送货的总数量。2、在帆阁公司所提交的《供货单位往来对账单》上代表收货单位签名确认的是“陈某某”。但陈某某有无权利代表李敬文和徐启焰进行确认，并未看到有其他材料证明；3、李敬文一直未参加本案庭审活动，其对帆阁公司的供货金额和付款情况应是知晓的。其不参加诉讼，也无法查明具体的供货和付款及欠款情况。因此，潮通公司认为，本案中用以证明李敬文、徐启焰欠付帆阁公司货款的证据不充分，且帆阁公司应当承担举证不能的后果。四、帆阁公司要求的违约金过分高于损失，李敬文没支付帆阁公司的货款，帆阁公司的损失最多是贷款利率的损失，帆阁公司主张了4倍的利率明显高于帆阁公司的损失。
在庭审辩论终结后，潮通公司向一审法院提交（2015）穗番法石民初字第509号案件中其所提交的证据副本，该证据包括：1、（2015）穗番法石民初字第310号案中的起诉状及应诉通知书；2、李敬文在该案中第三次补充提交的证据及材料清单；3、报警回执、受案回执、接受证据材料清单、报案材料，拟证明李敬文自2014年7月起为诉涉工地的实际施工人，潮通公司曾就李敬文及徐启焰私刻印章为由向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案。
一审法院认为，潮通公司在本案庭审结束后向一审法院提交的相关证据已超过举证期限，且本案庭审已终结，对潮通公司提交的上述证据，一审法院不予采纳。
本案的争议焦点是《广州渔人码头SOHO54A社区墙面瓷砖材料采购合同书》涉及的买卖合同关系中的货款应由谁支付。首先，广州番禺渔人码头改造工程承接方系潮通公司，工地宣传标语告示亦表明系潮通公司正在施工。其次，从合同签订方的情况来看，诉涉合同的甲方为广州潮通建筑园林工程有限公司广州渔人码头SOHO54项目部，落款盖章为“广东潮通建筑园林工程有限公司广州渔人码头A-
F座建筑改造工程资料专用章（…技术资料，对经济文件无效）”，潮通公司确认该章真实性。再次，从合同履行情况来看，诉涉货物均送至潮通公司承接广州番禺渔人码头改造工程工地，并由工地的工作人员签收。又次，从货款支付情况来看，诉涉工程按照包干形式计算工程款，且在施工过程中，发包方直接向潮通公司支付工程款，帆阁公司已收取的80万元货款亦由潮通公司直接支付给帆阁公司。至于潮通公司称已将工程分包给其他人，此系其内部行为，不可对抗第三方。因此，应认定潮通公司是诉涉合同的相对方，应承担相应的支付义务。帆阁公司主张潮通公司支付剩余货款540246.26元，合法有据，一审法院予以支持。合同约定“甲方没准时付款，乙方有权暂停供货，并按总额每天的千分之五滞纳金赔偿给乙方”因双方进行结算后，潮通公司迟迟未支付，帆阁公司主张潮通公司自结算之日即2015年1月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准计付利息，并无不妥，一审法院予以支持。
李敬文经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，一审法院于2016年11月10日作出判决：一、潮通公司在判决发生法律效力之日起十日内向帆阁公司支付货款540246.26元；二、潮通公司在判决发生法律效力之日起十日内向帆阁公司支付违约金（以540246.26元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准，自2015年1月23日计付至本金清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16196元，由潮通公司负担。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，潮通公司向本院补充提交了下列证据：证据1.李敬文第三次补充证据、材料清单，拟证明陈某某为李敬文聘请的财务人员；李敬文曾直接向帆阁公司支付过货款；李敬文认可潮通公司有为其代收代支工程款项，包括潮通公司代其向帆阁公司支付的款项；李敬文自2014年7月起即开始为涉案工程进行投入并施工，并非如其所称自2014年12月才开始施工；证据2.报警回执、证据3.受案回执、证据4.接受证据材料清单、证据5.报案材料，拟共同证明潮通公司在2015年3月23日曾就李敬文和徐启焰以私刻“内部资料章”和偷盖潮通公司“工程资料专用章”对外签订合同进行诈骗一事向广州市公安局经济犯罪侦查支队进行报案，说明李敬文和徐启焰存在偷盖潮通公司“工程资料专用章”行为；证据6.石材采购合同、证据7.协议书、证据8.电子回单、证据9.收据，拟共同证明广州市鼎秦石材有限公司在《协议书》中确认李敬文、徐启焰以偷盖潮通公司“工程资料专用章”与之签订的《石材采购合同》的合同相对方是李敬文和徐启焰，故以“工程资料专用章”对外签订合同的并不会使得相对方相信李敬文和徐启焰有权代表潮通公司对外签订合同。
帆阁公司对此发表质证意见称：证据1均无原件，帆阁公司不确认其三性。潮通公司称该组证据是李敬文在另案提交的，帆阁公司认为这是李敬文单方提交的，而且未经过生效判决认定，故不能证明该组证据要证明的内容。对证据2至证据5，有原件，但只能证明潮通公司针对印章被偷盖向公安机关报案，公安机关目前并未对报案材料中陈述的事实进行最终的认定，故证据2至证据5不能证明印章被偷盖的事实。证据6不是原件，只是在复印件上加盖了鼎秦公司的印章，对该证据的效力不予认可，而且与本案没有关联性，不能证明该证据要证明的内容。证据7只能表明潮通公司与广州市鼎秦石材有限公司签订了协议，但与本案没有关联性，而且不能排除该协议是后补的。证据7至证据9均与本案没有关联性。证据7有原件，证据8是打印件，证据9有原件。内部承包协议在潮通公司加盖其印章的下面，签约代表就是徐启焰，这表明徐启焰要么是潮通公司的员工，要么是潮通公司授权徐启焰。上述证据帆阁公司确认有原件的并不代表确认其真实性，只表明原件与复印件一致。
徐启焰对此发表质证意见称：对证据1的真实性无法确认，不能证明李敬文向帆阁公司支付过货款，因为没有对应的支付凭证。证据2至证据5的真实性没有异议，这是潮通公司自认为徐启焰与李敬文偷盖了工程资料专用章，但公安机关至今并未对该事项作出处理。证据6无法确认真实性，但上面所盖的章也是本案的工程资料专用章，潮通公司也认为该印章是真实的，故该合同的相对人应该是潮通公司与广州市鼎秦石材有限公司，而不是徐启焰与李敬文。潮通公司主张印章是偷盖的但未举证证明。证据7的真实性徐启焰无法确认，因为徐启焰不是该协议书的签订人或参与人。该协议书是潮通公司与广州市鼎秦石材有限公司发生的付款协议，也说明潮通公司是应该付款给广州市鼎秦石材有限公司的。该协议书中，徐启焰与李敬文没有任何关联性，该协议对徐启焰与李敬文的权利义务等事项作出说明，是不合法的，也没有得到法律上的认可。本案一审判决已经否定了徐启焰和李敬文的付款义务，反而是潮通公司有付款义务。证据8的真实性徐启焰无法确认，而且与本案没有关联性。证据9的真实性徐启焰无法确认，协议书和收据的时间是2015年8月3日，是涉案工程发生一系列事件后，潮通公司根据其收到的工程款向涉案工程的材料商支付相应的材料款，是符合法律规定的，也是合同相对性的要求决定的。
李敬文对此发表质证意见称：对证据1予以确认，对页码8-39的暂付款是没有实际支付的，12月份李敬文已经没有收到工程款。对页码8-31的瓷砖款，确认10月份的材料款结清。对页码8-35的瓷砖款，没有指向性，与本案不一定有直接联系。
帆阁公司向本院提交营业执照、商事主体名称变更核准通知书、准予变更登记（备案）通知书等证据材料，拟证明2016年5月12日，广州帆阁贸易有限公司名称变更为广州帆阁装饰工程有限公司。潮通公司、徐启焰、李敬文对此均无异议。
本院认为，根据各方当事人的意见，本案二审审理的争议焦点是：涉案合同的相对方是谁，应由谁支付涉案货款。本院对此评析如下：第一，潮通公司广州渔人码头SOHO54项目部作为甲方与帆阁公司签订了涉案合同，并加盖了其工程资料专用章。而广州渔人码头改造工程承接方是潮通公司，一审证人证言及工地的宣传标语表明潮通公司正在施工。第二，帆阁公司向潮通公司供应涉案货物，将涉案货物送至潮通公司承接的涉案工程工地，由工地的工作人员签收并投入使用。第三，潮通公司在涉案合同的履行过程中向帆阁公司支付了80万元货款。基于在涉案合同履行过程中，潮通公司的上述行为，足以使帆阁公司相信涉案合同的相对方是潮通公司。潮通公司以涉案合同上的公章是徐启焰、李敬文偷盖、该工程资料专用章存在瑕疵、潮通公司是代付款、签收涉案货物的人员是李敬文聘请的、签订涉案合同的吴某某是徐启焰、李敬文聘请的，其签约行为不构成表见代理、帆阁公司并非善意无过失等为由主张涉案合同的相对方为徐启焰、李敬文，潮通公司不应承担涉案合同的付款责任。但徐启焰、李敬文是否存在偷盖工程资料专用章的行为并未得到公安部门的认定；潮通公司与徐启焰、李敬文的内部承包关系，不足以对抗外部第三方，且徐启焰、李敬文并非以自己的名义独立购买建筑材料；徐启焰、李敬文与其他公司之间的合同关系与本案亦无关联性；潮通公司并无提供充分有效的证据证明帆阁公司并非善意无过失，故潮通公司上述主张缺乏依据，本院不予采纳。一审法院认定潮通公司是涉案合同的相对方，应承担相应的付款义务并无不当，本院予以确认。关于违约金的计算标准问题，涉案合同约定的违约金计算标准为日千分之五，该标准过高，一审法院根据帆阁公司诉请调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金并无不妥，本院予以维持。
综上所述，潮通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16196元，由上诉人广东潮通建筑园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 练长仁
审判员 张朝晖
二〇一七年七月五日
书记员 陶智斌
李玉娟
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