山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第132号
上诉人（原审原告）于原超。
委托代理人朱丽红，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
委托代理人程宝文，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛恩惠。
委托代理人刘忠石，山东金口律师事务所律师。
委托代理人刘雯，山东金口律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏春雷。
上诉人于原超因与被上诉人薛恩惠、夏春雷民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第6933号民事判决，于2015年1月8日向本院提起上诉。本院于2015年2月3日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员刘歆鑫、徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于原超在一审中诉称，2013年5月27日，薛恩惠向于原超借款100000元，承诺一个月后偿还，夏春雷作为连带保证人在担保人处签字捺印。还款期限届满，薛恩惠并未归还借款，现于原超诉至法院，请求法院判令薛恩惠偿还借款本金人民币100000元，支付违约金至实际还款之日止人民币26376.88元（按银行同期贷款利息4倍计算），支付律师代理费人民币6000元，并承担本案诉讼费用，夏春雷对上述款项承担连带责任。
薛恩惠在一审中辩称，其虽与于原超签订了借款借据，但实际上于原超一直未将100000元借款交与其本人。于原超提交的证据无法证明于原超的主张，请求法院依法驳回于原超的诉讼请求。
夏春雷在一审中辩称，其是为于华成担保，应由于华成承担责任。
原审查明，2013年5月27日，薛恩惠给于原超出具借款借据一份，约定薛恩惠向于原超借款人民币100000元。借款期限：“自2013年5月27日到2013年6月26日止，共计壹个月”。违约责任：“借款人到期不履行还款义务或未还清借款，则另须按借款总额的30%支付违约金给出借人”。薛恩惠在借款人处签字捺印。夏春雷在担保人处签字捺印。于原超称借款是借款合同签订当天现金交付给了薛恩惠，薛恩惠对此不予认可，辩称其并未收到该笔借款，夏春雷辩称借款合同签订当时其并未见到现金。
原审认为，本案系民间借贷纠纷。于原超提交的借条借据，经审查未发现存在瑕疵，对借条借据的真实性应予确认。借款合同系实践性合同，为证明合法借贷关系的成立，债权人除提供借贷合意凭证外，还应当提交款项交付凭证。于原超称100000元借款为合同签订时当场现金交付，但薛恩惠、夏春雷对于现金交付均不予认可，由此于原超应当对款项的交付进一步举证，但于原超未能就此提交证据，因此于原超仅持借条借据向薛恩惠、夏春雷主张偿还借款100000元，证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回于原超的诉讼请求。案件受理费2948元，减半收取1474元，由于原超承担。宣判后，于原超不服原审判决上诉至本院。
上诉人于原超上诉称，原审判决认定事实有误。借条内容中写明今借到并收到10万元。借款借据不单是借款合同，也是借款交付凭证，双方当事人均签字并捺手印，证明上诉人履行了出借义务。请求二审法院依法改判，由两被上诉人返还借款10万元，并支付逾期还款违约金至实际还款之间（以银行同期贷款利息4倍计算至2014年7月18日为26376.68元），并承担律师费6000元。
被上诉人薛恩惠辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人夏春雷未答辩。
二审期间，上诉人提交以下新证据：一、被上诉人薛恩惠签名的还款保证书一份；二、上诉人的农商银行取款凭证一份，证明上诉人于2013年5月9日提取现金10万元，该款借给了被上诉人。被上诉人质证称，对薛恩惠签名的还款保证书真实性未予确认，对上诉人从其农商银行账户取款10万元与本案无关。本院认为，被上诉人虽对还款保证书未予确认，但在本院指定的期间内未予答复，本院对其真实性予以确认；对上诉人从其农商银行提取10万元现金本院予以采信。
上诉人申请的证人孙某在证人保证书上签名后作证称，证人在上诉人办公室玩时，上诉人与被上诉人签订借款合同，签完合同后支付了借款；签订合同时只有上诉人、被上诉人薛恩惠及证人在场，担保人于华成没在场，但后来在合同上签字了；此后在办公室还见到被上诉人给上诉人出具了还款保证书；因被上诉人没有还款，上诉人与证人一起先后两次到被上诉人家索要借款，第一次索要借款时，被上诉人没让上诉人及证人进其家门，只是承诺过两天偿还；第二次索要借款时，被上诉人不在家，被上诉人的父亲说被上诉人没有偿还能力，并建议上诉人起诉被上诉人。上诉人对证言的真实性认可，被上诉人认为，证人与上诉人系朋友关系，且在陈述签订合同过程时对在场人的陈述与上诉人陈述的在场人不一致，故对证人证言不认可。本院认为，证人证言虽在签订合同时的在场人与上诉人所述不一，但借款合同签订过程、被上诉人书写还款保证书、证人与上诉人一起到被上诉人家索要借款的过程等事实与本案双方当事人提交的其他证据证明的事实基本一致，本院对证人证言予以采信。
二审经审理查明，上诉人于2013年5月9日从其农商银行卡提取现金10万元。2013年5月27日，被上诉人给上诉人出具收到10万元借款的借据。2013年6月12日被上诉人薛恩惠为上诉人出具还款保证书记载：“今保证于2013年6月20日还清欠款10万元”。被上诉人称，被上诉人系为其同学薛斐为上诉人出具借条，并称上诉人没有把10万元交给被上诉人或者薛斐，但被上诉人没有作出合理解释代薛斐出具借条的原因，上诉人对此不认可，并称不认识薛斐。上诉人对还款保证书中被上诉人承诺提前偿还的原因解释为：经向被上诉人亲戚了解，被上诉人借款没有按借据上所写的用途使用，且被上诉人称暂时无钱偿还，故上诉人要求被上诉人书写了还款保证书。
另查明，2013年5月27日的《借款借据》约定，“本人愿意承担连带责任保证，保证期间为本笔借款约定的借款履行期限届满之日起二年”。该《借款借据》特别约定：“因借款人违约所产生的违约金、损害赔偿金、保全费以及诉讼费、律师费等出借人实现债权的一切费用由借款人及担保人共同承担”。
还查明，上诉人在一审期间委托代理人参加诉讼，支付代理费6000元。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是，上诉人是否实际出借给被上诉人薛恩惠10万元。从上诉人提交的银行取款明细来看，上诉人于出借前提取10万元现金，具有出借能力。从上诉人提交的《借款借据》内容来看，其内容为“今借到并收到于原超10万元”，其内容证明上诉人已经履行了出借义务。从被上诉人在借款之后又为上诉人出具还款保证书亦可证明被上诉人向上诉人借款10万元。上诉人提交的证据充分证明被上诉人薛恩惠向上诉人借款10万元的事实。上诉人要求被上诉人薛恩惠偿还10万元借款理由成立。因被上诉人没有按期偿还借款，构成违约，根据《借款借据》约定，被上诉人应向上诉人承担借款总额30%的违约责任，但该违约金过高，上诉人主动要求按同期银行贷款利率的4倍计算自2013年6月27日起至起诉前的2014年7月18日止，据此，被上诉人应支付上诉人违约金23408元（10万元×356÷365×6%×4）。因此，被上诉人薛恩惠应偿还上诉人于原超借款10万元、利息23408元、代理费6000元，共计129408元。
上诉人在保证期间内向保证人夏春雷主张权利，夏春雷作为连带责任保证人应向上诉人承担连带责任，夏春雷承担保证责任后，有权向债务人薛恩惠追偿。
综上，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六、第二百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第6933号民事判决。
二、被上诉人薛恩惠于本判决生效后10日内偿还上诉人于原超借款、利息、代理费共计129408元。
三、被上诉人夏春雷对上述第二项向上诉人承担连带责任；夏春雷在承担保证责任后，有权向薛恩惠追偿。
四、驳回上诉人于原超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国》民事诉讼法第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2948元，二审案件受理费2948元，共计5896元，由被上诉人薛恩惠、夏春雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 刘歆鑫
代理审判员 徐 慧
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 彭晓凤