湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂13民终433号
上诉人（原审被告）：张菊芳，女，1977年4月4日出生，汉族，住广水市。
委托诉讼代理人：李想，湖北美佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨鹏（曾用名杨锟鹏），男，1983年11月17日出生，汉族，住广水市。
原审被告：殷道贵，男，1982年10月15日出生，汉族，住广水市。
上诉人张菊芳因与被上诉人杨鹏、原审被告殷道贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2017）鄂1381民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张菊芳的委托诉讼代理人李想，被上诉人杨鹏，原审被告殷道贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张菊芳上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人仅需赔偿杨鹏9361.6元，支付杨鹏劳动报酬12250元，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审认定杨鹏系鸡场维修人员事实错误，上诉人雇请杨鹏到养殖场仅从事饲养及垃圾清扫工作而非修理机械设备，杨鹏在发现养殖场机械设备出现故障后，没有通知上诉人，其在不懂任何机械维修知识的情况下擅自进行机械设备维修，才导致其手受伤的后果。2、杨鹏在自身不具备专业知识背景和资质的情况下擅自对机器进行修理，导致伤害事故的发生，其自身存在重大过错，其对损失应当承担至少50%的责任，一审判决认定上诉人承担70%的赔偿责任，责任划分不公。3、杨鹏的工资标准为3500元/月，而非一审认定的4200元/月，证人黄某1、黄某2的证言并不能证明被上诉人的工资为4200元/月，证人只是听杨鹏说其工资是4200元/月。4、一审认定杨鹏部分损失认定事实不清，适用法律错误，营养费应参照鉴定意见确定，杨鹏鉴定报告并未说明其需要加强营养及营养期限，故对其营养费应当不予支持；误工费应计算至定残日前一日，应为105天，而非180天；被扶养人生活费不应支持，本案发生时，杨鹏母亲未满60周岁，其父亲61周岁，但未提交证据证明其父母丧失劳动能力且无其他生活来源；精神损害抚慰金不应超过3000元。
被上诉人杨鹏辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、一审已经查明养殖场系殷道贵与张菊芳合伙开设的，殷道贵在一审已经确认杨鹏在养殖场从事养鸡、机械维修工作，且得到同事的印证；2、一审认定上诉人承担主要责任，责任划分正确；3、一审认定杨鹏工资标准为4200元/月正确，得到合伙人殷道贵的确认，也得到同事的确认；4一审认定杨鹏的损失正确，鉴定意见营养天数为60天，误工时间为180日，杨鹏父母因年老体弱无经济来源，有广水市应山办事处北正街居委会出具的《证明》为证，一审认定上诉人支付杨鹏精神抚慰金5000元符合法律规定。
原审被告殷道贵辩称：服从法院判决。
杨鹏向一审法院起诉请求：判决被告张菊芳、殷道贵支付原告应得工资和人身损害赔偿款共计120000元。诉讼过程中，原告将其诉请人身损害赔偿款金额变更为159684.10元(垫付款83174.95元除外)，工资额确定为14700元。事实和理由：原告系二被告蛋鸡养殖场员工。2017年7月31日晚7时左右，原告在维修场房清粪设备时，被机械齿轮辗伤右手。另原告自2017年4月13日到养鸡场上班至今未发工资。
一审认定的事实：被告殷道贵、张菊芳合伙开办养鸡场，被告殷道贵负责管理、生产经营。2017年4月13日，被告殷道贵雇请原告杨鹏到养鸡场工作，主要工作职责是喂鸡和简修机械，约定月工资4200元。2017年7月31日晚，原告杨鹏在维修传送带的过程中，被齿轮辗伤右手。2017年8月1日原告在协和医院住院治疗46天，至9月16日出院，用去医疗费5.50元+13.70元+310元+954.49元+81891.26元＝83174.95元，由被告殷道贵垫付。出院诊断为：右手环、小指离断伤。2017年10月11日、2017年11月3日、2017年11月6日、2017年11月8日、2017年11月17日、2017年11月22日，原告杨鹏在广水市第一人民医院门诊外科、门诊外四科分别用去医疗费83.20元、129.60元、264.60元、43.20元、43.20元、50.80元。2017年11月13日，鉴定部门出具鉴定意见为：“1、杨鹏人体损伤构成十级伤残；2、伤后误工损失日180天，一人护理60天，营养60天；3、后期治疗费用陆仟（6000）元。”原告用去鉴定费1000元。
另查明，原告之子杨泽宇，2009年11月18日出生。原告父亲杨维强，1956年7月8日出生；原告母亲梁远萍，1958年7月13日出生；夫妻二人育有两个子女。
一审法院认为：1、原告杨鹏为被告殷道贵、张菊芳提供劳务，二被告向其支付劳动报酬，双方形成了劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”二被告作为雇主，未对原告进行学习培训即安排其从事具有一定知识、技能要求的工作，疏于安全教育和管理，应承担主要责任。原告的手指被齿轮辗伤，自身亦存在疏忽大意或轻信可以避免的过失，未尽到最大程度的谨慎、注意义务，应承担次要责任。一审法院酌情确定由二被告承担70%的赔偿责任，原告自负30%的损失。
2、原告遭受人身损害的经济损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定原告杨鹏的经济损失为：
①医疗费：83174.95元+83.20元+129.60元+264.60元+43.20元+43.20元+50.80元＝83789.55元。
②后期治疗费：6000元。
③住院伙食补助费：100元/天×46天＝4600元；
④营养费：酌情按30元/天计算，为30元/天×60天＝1800元
⑤误工费：180天÷30天/月×4200元/月＝25200元。
⑥护理费：32677元/年÷365天/年×60天＝5371.56元。
⑦残疾赔偿金：原告父母均达到退休年龄，其诉请被扶养人生活费，予以支持。三被扶养人生活费应计入残疾赔偿金计赔。共为：原告残疾赔偿金29386元/年×20年×10%（＝58772元）+被扶养人杨泽宇生活费20040元/年×10年×10%÷2（＝10020元）+被扶养人杨维强生活费20040元/年×19年×10%÷2（＝19038元）+被扶养人梁远萍生活费20040元/年×20年×10%÷2（＝20040元）＝107870元。
⑧精神损害抚慰金：酌情确定为5000元。
⑨交通费：酌情确定为270元。
⑩鉴定费：1000元。
上述各项经济损失共计240901.11元，应由被告殷道贵、张菊芳赔偿240901.11元×70%＝168630.78元，扣除被告殷道贵垫付款83174.95元，二被告还应赔偿原告85455.83元。
原告的工资。
被告殷道贵作为合伙事务的经营、管理者，与原告杨鹏约定月工资4200元，被告张菊芳主张未经其同意，既无证据证实，亦不具有对外的效力。原告工资应按4200元/月，自2017年4月13日计算至2017年7月31日，超过了三个半月，原告仅诉请三个半月工资14700元，符合法律规定，予以支持。
据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告杨鹏医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等经济损失共计240901.11元，由被告殷道贵、张菊芳连带赔偿168630.78元，扣除垫付款83174.95元，还应赔偿85455.83元。二、被告殷道贵、张菊芳连带支付原告杨鹏劳动报酬14700元。三、驳回原告杨鹏的其他诉讼请求。
本院二审审理期间，被上诉人杨鹏提交了一份新证据，证据内容为养殖场微信群微信聊天记录，拟证明：杨鹏有一定维修技术。
上诉人张菊芳质证称：对证据的真实性及证明目的均有异议，无法核实该证据的真实性，且不符合证据要件。原审被告殷道贵质证称：对该证据予以认可。
本院认为，被上诉人杨鹏提交的该证据无法核实聊天内容中人的真实身份，对于该证据，本院不予采信。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：1、本案的责任比例如何划分？2、赔偿金额的计算？
关于焦点1：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张菊芳、殷道贵合伙经营养殖场，雇请杨鹏从事养鸡及设备维修工作，有养殖场合伙人殷道贵及证人证言为证，张菊芳上诉称杨鹏的工作职责不包括设备维修工作，无证据支持，本院不予认可。杨鹏在维修设备时造成自身损害，张菊芳、殷道贵作为雇主应当承担赔偿责任，杨鹏作为完全民事行为人，在维修设备过程中，未尽到应有的安全注意义务，对事故的发生存在过失，故应适当减轻雇主的责任。一审法院酌定张菊芳、殷道贵对杨鹏的损失承担70%的赔偿责任，杨鹏自担30%的责任，并无不当，本院予以确认。
关于焦点2：经鉴定，杨鹏人体损伤构成十级伤残，伤后误工日180天，一人护理60天，营养60天。（一）营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”鉴定意见书认定杨鹏所需营养60天，一审酌情按30元/天计算为：30元/天×60天＝1800元，符合法律规定，本院予以确认。（二）误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”杨鹏误工日期为180天，其在养殖场工资为4200元/月，有养殖场合伙人殷道贵及证人证言为证，杨鹏误工费应按4200元/月计算，张菊芳上诉称杨鹏工资为3500元/月，无证据支持，本院不予认可。一审法院按鉴定结论中鉴定的误工日期将杨鹏误工费计算为：180天÷30天/月×4200元/月＝25200元，符合法律规定，本院予以确认。（三）被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”一审辩论终结时，杨鹏父亲杨维强61周岁，母亲梁远平59周岁，均无劳动能力又无其他生活来源，杨鹏、梁远平育有一儿一女，有广水市应山办事处北正街社区居委会出具的《证明》为证，一审法院将被扶养人杨维强生活费计算为：20040元/年×19年×10%÷2＝19038元，将被扶养人梁远萍生活费计算为：20040元/年×20年×10%÷2＝20040元，符合法律规定，本院予以确认。（四）精神抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，受害人有权请求赔偿精神损害，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元并无不当，本院予以认可。
综上所述，张菊芳的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1095元，由张菊芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 莉
审判员 詹君健
审判员 姚仁友
二〇一八年五月二十一日
书记员 龚素芬