中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第537号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：科朗曼化工（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区发展大道蔡家田北区特8号。
法定代表人：heinzthomaskoch,该公司董事长。
委托代理人：刘克韬，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南澄江天辰磷肥有限公司，住所地云南省玉溪市澄江县九村镇干海子。
法定代表人：许文志，该公司经理。
再审申请人科朗曼化工（武汉）有限公司（以下简称科朗曼公司）因与被申请人云南澄江天辰磷肥有限公司（以下简称天辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第168号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
科朗曼公司申请再审称：（一）磷酸项目欠款，原审以过诉讼时效为由，未予支持，违背本案事实和法律，应当予以纠正。
1、时点：（1）合同签订日期：2006年8月9日；时效起算点为2008年11月24日，该日期为被申请人的最后付款日，业经原审判决确认无误。（2）于2010年初，申请人的新的投资方申请变更审批被拒，至2011年4月2日，经商务部下文特批后完成审批和工商注册登记，申请人公司处于瘫痪状态，没有任何人可以代表公司行使民事权利。且不能行使权利的状况具有客观性，符合诉讼时效中止的相关法律规定。原时效的最后6个月，处在申请人“客观上无法行使权利”的期间之内。（3）申请人于2011年4月2日完成变更审批和注册登记后，诉讼时效终点为2011年10月3日。（4）申请人于2011年6月20日向被申请人通过ems发送催款函，使诉讼时效重新计算2年。（5）申请人于2011年12月20日提交诉状（一审立案日期2012年1月12日），在诉讼时效之内。
2、法律依据：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008）第20条之（4）“其他导致权利人不能行使权利的客观情形”。
3、时效相关证据：申请人为支持时效问题，针对各时点或法律规定的“客观情形”，提供了如下的证据：（1）股东会决议和董事会决议。决议字面是解除原董事会成员和经理的职务，令其履行公司移交义务。从申请人提供的其他证据还可以得知：申请人投资方在德国进入破产程序，德国法院通过破产开始的裁定，指定破产管理人seehaus先生代表投资方，股东会决议由他代表投资方作出。（2）无锡开炫律师事务所出具的情况说明。内容：无锡开炫律师事务所接受投资方委托后，于2010年2月下旬向武汉市商务局提交全套变更审批材料，武汉市商务局以德国法院裁定需要中国法院认定为由，拒绝予以变更审批的过程。（3）授权委托书、ems回执、以及向商务部申诉的文件。因上述审批不能，投资方委托北京大成律师事务所向各级政府部门申诉，直至商务部。委托书委托内容包括，完成申诉和审批手续，如果审批不能，以中国政府违反双边投资保护条约关于持续保护的规定为由，向投资争端解决国际中心提交针对东道国政府的国际仲裁。ems回执显示，申请人维护权利的过程均有书面记录。（4）商务部特批文。指示武汉市商务局给与变更审批，文中指出：德国地区法院的破产开始裁定可以作为事实提出，经公证认证有效（不需要中国法院认定）。（5）公司变更通知书。由工商机关出具，申请人完成变更登记的日期为2011年4月2日。（6）岑岭在公司任职的文件。岑岭在当时任总经理、董事。（7）刑事判决书。该证据和前项证据可以证明，总经理、董事岑岭因职务侵占犯罪，在申请人新的投资方试图接管公司之时（2009年底）起，拒不移交公司资料，并被刑事拘留，后被判刑的背景事实。（8）从以上内容，同时还可以得出一项事实，即公司的法定代表人也是投资方的原代表weiss先生无法再代表公司行使权力。
4、原审判决对时效的认定理由和错误之处。
（1）原审认定：原一审认为，申请人提交的时效相关证据属于公司内部问题，不影响时效；原二审认为（见二审判决第23、24页），“从科朗曼所举证据来看，2010年1月形成股东会、董事会决议，解聘原公司董事及经理岑岭，并令岑岭全面移交公司印章、许可证件、业务资料等。证明在2010年1月科朗曼公司的股东会、董事会仍然在行使权力，对之前的公司行为可以主张权利。因此，科朗曼公司在一审提交的第九组证据证明科朗曼公司办理相关审批事项期间不能行使权利的主张不成立，其证据均不能证明在2010年5月22日起至2010年11月21日这最后六个月内，存在诉讼时效中止的事由。因此，科朗曼公司的该项上诉理由不成立，二审法院不予支持”。
（2）上述判定的错误之处：首先，新的投资方2010年初的决议能力不能必然说明公司有对外的权利能力。因为，该等决议仅对内有效，外资企业以董事会为权力机构，实践中的诉权，则以公章的控制为要件。其次，按我国行政法实践，新的投资方及其任命的董事会成员、经理，未经商务机关审批，并经工商机关登记，实际上无法行使权力；原二审判决显然忽视了这一点。最后，审批、变更之前，由于公权力机关的介入，公司的原经理、法定代表人实际上不能代表公司行使权力。主要表现在：其一、公司的实际控制人岑岭在利益上已经不再代表公司，他站在公司以及公司新投资方的利益的对立面，并且他被刑事拘留，失去自由；其二、原法定代表人因德国的破产开始裁定的影响，也不再代表申请人公司；但在新的投资方试图实施变更审批之时，下级商务机关对审批材料进行了错误的理解，并导致审批变更历时一年多。换句话说，行政机关通过否定公司新的代表人的方式，否定了公司的各项民事权能。这个的的确确就是申请人公司的真实遭遇。
综上所述，原审法院对申请人不能行使权力的理由未能详尽考察，未能确认其“客观性”，给出了错误的判定，在违背本案事实、错误适用法律的同时，也违背了最高人民法院在司法解释和实践中对时效问题作宽松处理的原则，应当予以纠正。
（二）关于违约金。
磷酸项目主合同约定，甲方不按约定支付合同款的为违约，违约金每日5万元；申请人在此保持和原审一致的立场，认为违约金每日5万元过高，请以合同欠款本金的20%计算。
（三）申请人特别说明：双边条约的考量及其影响。鉴于：《中德关于促进和相互保护投资的协定》是中国签署并生效的双边条约、是准据法的一部分；且该协定对“投资人”的概念规定、对“持续保护义务”的规定、以及该等协定的存在使资本在跨境后所体现的国家主权性等方面对本案背景事实认定有重大影响、对判定申请人06年磷酸合同时效有直接影响，故，在适用法院地国内实体法、程序法的同时，应参考该协定。
申请人现对该协定的适用与本案的关系进一步说明如下：因申请人公司的特殊背景，关涉申请人的实际控制人团队对申请人的刑事侵害、民事侵权、申请人在变更后应收应付的任何不公裁判，均将可能在事后的申请人对东道国政府提出的投资争端国际仲裁中，作为“穷尽东道国救济渠道”的损失特定化过程的事实文件，向国际仲裁庭提交。
申请人公司的特殊背景，在申请人的原审证据中已经有所体现，现概要如下：
1、申请人的德国独资投资人在德国于2009年进入破产程序，其德国破产管理人seehaus先生于2010年1月16日通过“股东会决议”依法重组科朗曼公司，并于2010年2月份向申请人所在地武汉市商务局递交申请变更文件。
2、因当时科朗曼公司以董事、总经理岑岭为首的、包括财务经理和物流部经理在内的实际控制人团队不配合：拒不移交证/照、全部重要账册、伙同部分债权人在武汉市中级人民法院通过虚假债务，申请申请人公司破产并在武汉市中级人民法院起诉新的投资人代表和董事会成员等，以致武汉市商务局拒不办理变更批准手续。为此，seehaus代表投资方委托律师团队向各地方政府机关进行申诉，直诉至国家商务部。
3、国家商务部后举行了听证，考虑到德国投资人可能在“解决投资争端的国际中心”（icsid，设于世行下）引用《中德关于促进和相互保护投资的协定（2003）》对中国政府提出仲裁的现实性，听取了投资人律师团队的意见，下文特批，同意科朗曼公司，在没有公章、证照的情况下进行重组变更。
4、依上批文，科朗曼公司取得新的批准证书，并在2011年4月2日领取了变更后的营业执照，整个过程历经长达一年多；在这一年多时间里，科朗曼公司处于无主真空状态，无人管领，其权益受到多方巨大的损害，致使此行业的龙头企业几近瓦解，中国行政机关业已违反双边条约关于持续保护的义务。
故而，科朗曼公司认为判决书认定的基本事实缺乏证据证明、存在适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，向本院申请再审，请求：1、在原判决的基础上增加判项，判令被申请人支付申请人2006年签订合同的磷酸项目尚欠工程款本金1,736,266.07元、相应的违约金347,253.21元、及利息，利益以前述本金为基础，以同期中国人民银行贷款利率为利率，计算期间自2012年1月31日起至判决确定的履行期限届满之日止。2、改判判令被申请人承担本案原一、二审及再审的诉讼费用。
本院认为，本案主要的争议点在于主张磷酸项目的该部分欠款是否超过了诉讼时效期间，是否存在诉讼时效中止的法定事由。
涉案磷酸项目所欠款项，天辰公司最后一次付款时间为2008年11月21日，双方对该时间无争议。自该日起，科朗曼公司即应知晓天辰公司还有欠款未付，因此，对于该款项的支付请求应从其知晓权利被侵害之日起两年内提出，即2010年11月21日之前，除非在此期间存在诉讼时效中止或中断的法定事由。本案的争议主要在于科朗曼公司是否存在诉讼时效中止的情形。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条规定：“有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百三十九条规定的‘其他障碍’，诉讼时效中止：（一）权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；（二）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（三）权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利；（四）其他导致权利人不能主张权利的客观情形。”科朗曼公司主张自2010年初，其新的投资方申请变更审批被拒，至2011年4月2日，经商务部下文特批后完成审批和工商注册登记，科朗曼公司处于瘫痪状态，没有任何人可以代表公司行使民事权利，且不能行使权利的状况具有客观性，符合诉讼时效中止的相关法律规定。本院认为，对于“其他导致权利人不能主张权利的客观情形”的理解应当具有上述司法解释规定的严重程度，即构成权利人的主体资格丧失或不确定，以及客观上的不能。经审查，科朗曼公司并不存在客观上不能主张其权利的情形，因为：1.从科朗曼公司举证来看，2010年1月科朗曼公司的股东会、董事会决议，新的投资方及新任管理层2010年1月形成决议，重组公司，解聘原公司董事及经理岑岭，并令岑岭全面移交公司印章、许可证件、业务资料等。证明在2010年1月科朗曼公司新的的股东会、董事会是可以行使权力的，对涉案磷酸欠款即使不便以诉讼方式主张权利，也可以以催收的方式主张。2.申请人的投资人先后委托无锡开炫律师事务所、北京大成律师事务所向武汉市商务局提交全套变更审批材料，向各级政府部门申诉，直至商务部。同理，申请人的投资人亦可委托律师向被申请人主张权利。3.科朗曼公司在再审申请书中所述新的投资方申请变更审批被拒等理由，均系科朗曼公司所发生的一系列内部事务，并不影响科朗曼公司对外向天辰公司主张权利，故不构成诉讼时效中止的法定事由，科朗曼公司就磷酸项目所涉工程款的请求已超过诉讼时效期间。
综上，本院认为，科朗曼公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回科朗曼化工（武汉）有限公司的再审申请。
审 判 长 王洪光
审 判 员 张 纯
代理审判员 谢爱梅
二〇一五年七月十三日
（）
书 记 员 徐 上