贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔04民终392号
上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司。住所地广西壮族自治区南宁市江南区白沙大道30号广西壮族自治区水产引育种中心科普楼*楼。统一社会信用代码：91450000569070898M。
法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦敏玲，系该公司员工，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人:隆萍雄，系该公司员工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：安顺天龙建材有限公司。住所地安顺市镇宁自治县大山镇。统一社会信用代码：915204235771157772。
法定代表人：杨梦杰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭栋衡，贵州跃华律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：农荣军，男，1960年1月6日生，广西壮族自治区南宁市人，住南宁市。
原审第三人：贵州安顺银城房地产开发有限公司，住所地贵州省安顺市经济技术开发区北航路碧水源19号楼。统一社会信用代码：9152040076137842XE。
法定代表人：邓成勇，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐静，系该公司员工，代理权限为特别授权。
上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“广西建工”）因与被上诉人安顺天龙建材有限公司（以下简称“天龙公司”）、农荣军，原审第三人贵州安顺银城房地产开发有限公司（以下简称“银城房开”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省镇宁自治县人民法院（2017）黔0423民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。对当事人提交的证据二审已依法组织当事人质证并就案件事实进行询问。本案现已审理终结。
上诉人广西建工向本院上诉请求：撤销原判，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决采信的主要定案依据未经质证属程序违法。一审法院在庭外对被上诉人农荣军提供的《借款凭单》中的“经手人”“张桢”进行询问调查，调查笔录张桢未签字确认，且未经法定程序开庭出示该份调查笔录，由双方当事人质证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条:“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”，一审法院却将该份调查笔录作为定案依据，显属程序违法。2、张桢无权代表上诉人签署案涉项目的相关文件。张桢并非案涉项目的项目经理，作为普通员工，上诉人未授权其对公司借款进行确认，被上诉人也无证据证明张桢的职务身份及权限。对于《借款凭单》上诉人也未加盖公章予以认可，张桢是以其个人名义在上面签名，其行为构成无权代理，不具备法律效力。一审错误认定张桢的无权代理行为有效，将普通员工的一般行为混同为需经授权的职务行为，极易造成社会混乱。3、一审法院错误运用高度盖然性作判决。一审法院无法证明上诉人与被上诉人农荣军之间存在代理关系，即无法证明农荣军向被上诉人购买混凝土的行为是上诉人的职务行为，且《银城三期项目总结算单》和发货单上署名人均是农荣军的工作人员，与上诉人无任何法律关系，结算单、供货单、对账单上的工程名称为“银城.翡翠三期”是被上诉人单方意思表示，上诉人不是该混凝土的实际使用人，现有证据无法排除被上诉人农荣军将案涉混凝土以上诉人名义用于他人工地的合理怀疑。结合前述因素，一审法院仅以有“张桢”签名的《借款凭单》为由认定农荣军与上诉人有联系，根据日常生活经验而判决上诉人承担连带清偿责任，加重上诉人责任，转移被上诉人农荣军的诉讼风险。一审存在认定事实不清、程序违法，请二审予以改判。
被上诉人农荣军、天龙公司、原审第三人银城房开二审未答辩。
原审原告天龙公司向一审法院起诉请求：1、被告农荣军、广西建工连带支付原告混泥土款590955.5元、违约金100000元；2、第三人银城房开从所欠广西建工和农荣军工程款中代为支付前述款项；3、被告承担本案诉讼费。
一审法院查明：2014年1月，被告农荣军与原告签订《商品砼供需合同》，合同第二条约定，C30商砼每立方单价285元、C35商砼每立方单价305元，同时对车载泵、汽车泵、细石砼的单价进行了约定。2017年4月18日，被告农荣军与天龙公司进行对账，并在《银城三期项目总结算单》上签署了意见：“方量确认无误，单价以最后协商确定为准。”在该结算单上署名的人员有需方的王赟、农荣军，供方的陶飞。结算单载明的供货总方量为2397.57方，总价款为790955.50元。2017年5月8日，被告农荣军向原告支付货款200000元。
庭审中，被告农荣军称原、被告于2017年4月18日确认的结算单记载的供货量存在错误，并向法庭提交了有关发货单复印件，该复印件记载的接收商砼的单位为“贵州冶金建设公司”，但签字人员是农荣军聘请的工作人员蒋鸣鸣。为查明本案事实，法庭要求原告提交了其与农荣军和贵州冶金建设公司的供货单予以核实。原告未提交供货单，但提交了其与贵州冶金建设公司的对账单、结算单，以及与被告农荣军的对账单。经核实，原告与案外人贵州冶金建设公司的对账单记载的商砼方量未包含被告农荣军有异议的部分，排除了异议部分重复计算的可能。
另查明，第三人银城房开所开发的翡翠国际项目第一、二期工程是贵州冶金建设工程公司承建，第三期工程即本案所涉的“银城三期”除售楼部外（售楼部系贵州冶金建设公司承建，并于2012年业已建成）由广西建工承建。同时查明，王赟和蒋鸣鸣均系农荣军的工作人员。此外，综合审查本案相关证据，涉案商砼用于翡翠国际三期（即本案所称银城三期）建设。
一审法院认为：本案争议的焦点有：1、被告农荣军有异议的部分如何认定；2、被告广西建工和第三人银城房开是否就涉案款项承担连带责任；3、违约金是否予以支持。
关于焦点一。被告农荣军质证认为，接收商砼一方记载为贵州冶金建设公司的供货单所涉及到商砼并非供应给农荣军，而是供应给贵州冶金建设公司，故该部分计算有误，不予认可。对于被告农荣军的异议，法庭要求原告于庭后提交相关证据予以核实。经查，原告与案外人贵州冶金建设公司的对账单记载的商砼方量未包含被告农荣军有异议的部分，排除了异议部分重复计算的可能。同时，被告农荣军有异议的供货单，均有蒋鸣鸣的签字，而蒋鸣鸣是农荣军的工作人员，且原告与被告农荣军每月均进行对账，对账单与总结算单数额相互吻合。此外，翡翠国际第三期工程即本案所涉的“银城三期”除售楼部外（售楼部系贵州冶金建设公司承建，并于2012年业已建成）由广西建工承建。综合考量以上因素，一审法院认为被告农荣军所提交的供货单中需方为贵州冶金建设公司的记载，应当系笔误。故对被告农荣军异议理由不予采纳。
此外，被告农荣军虽在确认单上签署了“方量确认无误，单价以最后协商确定为准”的意见，在双方签订的合同中已经明确约定了单价的情况下，如无证据证明双方对价格进行了调整，则应当依据合同约定的单价进行计算。故对原告依照合同约定单价计算所得的总价款790955.5元予以认可。但被告农荣军已支付的200000元，应在该总价款内减除。被告尚需支付的货款为：790955.50元-200000元=590955.5元。
关于焦点二。庭审中，被告广西建工虽辩称其未向原告购买商砼，涉案商砼也未用于银城三期。但综合考量本案案情及相关证据，涉案商砼认定为用于银城三期项目建设更符合本案事实，理由是：第一，从庭审的情况看，原告向被告农荣军供应商砼是事实，双方仅对供货量发生争议；第二，现有证据虽不能证明两者之间存在代理关系，但根据2017年7月27日的《借款凭单》，可以判断被告农荣军与广西建工之间具有关联，因为在该凭单上署名的经办人张桢系广西建工的工作人员，且该凭单记载的内容与本案相关；第三，根据日常生活经验，商砼系用于工程建设，如若无此需要，被告农荣军绝不会花巨资进行大量采购。另外需要说明，本院曾向张桢核实《借款凭单》上的签名，其认可《借款凭单》上“张桢”系其亲笔签名，但拒绝在笔录上签名。综合考虑前述因素，涉案商砼用于银城三期项目具有高度可能性。而银城三期系广西建工承建，其是涉案商砼的实际使用人，故其应在货款价额内与被告农荣军承担连带责任。关于银城房开是否承担支付义务的问题。本案中，银城房开与广西建工具有合同关系，但其与天龙公司并无合同关系。根据合同的相对性原理，原告无权向银城房开主张权利。故原告请求被告银城房开承担连带支付责任于法无据，不予支持。
关于焦点三。原告请求被告支付违约金100000元，而支付违约金的前提是权利义务已明确，义务人未按照约定履行义务的情形。本案中，货款未支付的原因在于，双方对供货数量产生了争议，而该争议形成的原因双方均有过失，表现为原告提供供货单记载有误，被告农荣军在签收时也未注意审查，导致双方最终结算时对供货量发生分歧。故对原告关于违约金的诉请不予支持。
综上，为维护市场交易秩序，平衡双方利益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：1、限被告农荣军于判决生效之日起十日内向原告天龙公司支付货款人民币590955.5元，被告广西建工对此款承担连带清偿责任；2、驳回原告天龙公司在本案中的其他诉讼请求。案件受理费人民币10706元，减半收取5353元，由被告农荣军、广西建工负担4578元，原告天龙公司负担775元。
上诉人广西建工在二审中提交以下证据：1、商业街项目建设施工合同复印件一份，拟证明上诉人自2014年4月15日与银城房开建立施工合同关系，不具备2014年1月与被上诉人天龙公司签订买卖合同，并要求被上诉人天龙公司供货的前提。被上诉人天龙公司认为该份证据系复印件，对其真实性有异议，且达不到证明目的，银城房开与广西建工系先施工后补签合同，天龙公司自2014年1月开始向案涉工程供应混凝土系客观事实，2014年1月和2014年3月的总供货金额为60000元，且被上诉人农荣军已经代表上诉人支付天龙公司200000元。被上诉人农荣军认为银城房开和广西建工系先施工后签合同，故施工合同签订时间和混凝土供货时间对不上。原审第三人银城房开认为该份合同上加盖有公司公章，对其真实性无异议。对于该组证据无原件核对，即便当事人提供原件，该合同仅能反映广西建工系总包单位，而案涉的混凝土仅涉及银城三期，加上广西建工未与天龙公司签订合同，故对该组证据本院不予采信。
2、（2018）黔04民终63号判决书复印件一份、贵州省镇宁自治县人民法院传票、民事起诉状复印件各一份，拟证明案涉工程混凝土系由贵州鑫海混凝土有限公司、镇宁兴镇建材贸易有限公司供应，其中鑫海公司混凝土用于桩基础部分，兴镇公司混凝土用于地下室、底板、主体部分，上诉人从未使用天龙公司的混凝土。被上诉人天龙公司认为该组证据系复印件，真实性无法确定，达不到证明目的。案涉混凝土只有2000余方，价值79万余元，天龙公司的供货只是其中一部分，银城三期系广西建工的项目，天龙公司向该项目供应混凝土，广西建工应当支付货款。关于张桢的身份问题，在该份判决书上注明了张桢系作为广西建工工作人员参与诉讼，可以确定其身份。被上诉人农荣军认为案涉项目所使用混凝土先由天龙公司供应，后由鑫海公司供应，最后由兴镇公司供应。原审第三人银城房开认为其只与广西建工签订合同，至于广西建工与哪些公司购买材料其不知晓。本院认为，该份判决书载明鑫海公司与广西建工的混凝土供应期间系2016年8月13日-2016年10月，而被上诉人天龙公司诉请的混凝土供应期间系2014年1月-2016年8月，广西建工系从2014年开始施工，天龙公司诉请的混凝土供应期间与鑫海公司混凝土供应期间并不冲突，达不到上诉人的证明目的。至于传票和民事起诉状,无法证明广西建工在案涉工程施工期间均使用的鑫海公司和兴镇公司的混凝土，故对于该份传票和民事起诉状本院不予采信。
被上诉人天龙公司在二审中提交商品混凝土购销合同复印件一份、顺立达2015年8月-2017年1月销售明细复印件一份、（2017）黔04民初61号判决书复印件一份，拟证明结算单上的签字人王赟在顺立达项目曾被广西建工任命为验收员，同时也是农荣军的材料员，王赟的签字已经构成表见代理，且农荣军系挂靠广西建工，被上诉人天龙公司有理由相信案涉项目是广西建工的项目，广西建工应当承担连带付款责任。上诉人广西建工对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议。购销合同的工程名称是顺立达，不是本案案涉工程，不能证明顺立达项目的签收人与银城三期项目的签收人系同一人，被上诉人天龙公司据此判定农荣军的行为构成表见代理不符合事实。且顺立达项目的购销合同系2016年5月4日签订，案涉项目的购销合同系2014年1月签订，被上诉人无法根据后签订的合同推断先签订的合同构成表见代理，表见代理应根据行为发生时各方当事人所信赖的客观条件判定，而不是事后推定。被上诉人农荣军对该组证据真实性和证明目的无异议。原审第三人银城房开认为该组证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，该组证据显示的是贵州顺立达财富广场项目的买卖合同及供货关系，与本案并非同一建设项目；广西建工在顺立达项目将王赟任命为货物签收员，不能当然证明银城三期项目中王赟仍被广西建工任命为货物签收员，故该组证据与本案无关，本院不予采信。
被上诉人农荣军在二审中提交工程项目内部管理承包协议书一份，拟证明被上诉人农荣军与上诉人广西建工系挂靠关系。上诉人广西建工对该组证据三性均不予认可，认为该合同无广西建工任何印章，农荣军也无证据证明广西建工对签字人员有书面授权，且该协议签订时间系2016年7月，不能通过该份证据证明2014年1月农荣军有权代表广西建工从事材料采购行为。被上诉人天龙公司认可该份协议，广西建工与农荣军确系挂靠关系，天龙公司供货也系供到该协议载明的工地。原审第三人银城房开称与案涉项目相关的业务都是由农荣军到银城房开办理。本院认为，该份证据真实，予以采信。
原审第三人银城房开在二审中未提交新证据。
二审确认一审查明的事实，另补充查明:2016年7月26日，广西建工第三分公司贵州镇宁“翡翠国际”西侧商业街项目部作为甲方与乙方农荣军签订《工程项目内部管理承包协议书》，协议约定：工程名称为镇宁“翡翠国际”西侧商业街项目，工程地点安顺市镇宁县城。管理承包费用约定为：“甲方收取该工程审定结算造价款的2.7%（按《施工合同》价暂定为86.4万元）作为该项目管理承包费用。此费用不含第三分公司应收本项目的管理费、由乙方派驻项目部人员薪酬福利等以及乙方应该就本项目必须支付的其他费用。”协议第3.8条约定：“甲方与乙方共同对构成本项目成本的劳务、分包和材料、机械租赁等事项的选用和采购进行决策和管理。”被上诉人天龙公司向银城三期供货的时间为2014年1月至2016年8月。2017年5月8日，农荣军在《承诺书》上签字并捺印，承诺于2017年6月15日前将银城翡翠国际西侧商业街工程所欠天龙公司的材料款一次性付清。上述事实有《工程项目内部管理承包协议书》、二审接待笔录及一审卷宗留存的证据为凭。
本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。根据广西建工的上诉请求，本案二审争议焦点为：广西建工是否为案涉买卖合同的一方当事人或者张桢、农荣军的行为是否构成表见代理即广西建工是否应承担支付货款的连带责任。
首先，《商品混凝土供需合同》首部需方单位处虽写为广西建工，但合同尾部需方处并未加盖广西建工公章，也没有法定代表人签名，仅有被上诉人农荣军签名和捺印，故不能由此认定广西建工系商品混凝土的合同相对人。虽然农荣军与广西建工签订了《工程项目内部管理承包协议书》，但该协议约定的是由农荣军与广西建工共同管理案涉项目，双方之间系内部承包关系，且从合同签订的时间看是主要发生在被上诉人天龙公司向银城三期供货之后。被上诉人农荣军并非案涉项目负责人，也无广西建工的授权，也不具有足以使合同相对人相信其能够代表广西建工的表征。
其次，在每月的《销售明细表》、2014年《对账单》、《回执》上签字认可的均系农荣军的工作人员蒋鸣鸣和王赟，广西建工从未加盖任何印章予以认可。《银城三期项目总结算单》上也仅有农荣军与王赟的签字，广西建工并未在该结算单上加盖印章对未付款项表示认可。除此之外，《承诺书》也系农荣军个人签署，2017年5月8日支付的货款200000元也系农荣军向天龙公司所支付。虽然广西建工财务工作人员张桢在《借款凭单》经手人处签字，该借款凭单反映的是蓝景光、农荣军与广西建工之间的借款关系，仅凭该《借款凭单》不能证明农荣军能够代表广西建工签订案涉买卖合同。
综上所述，从案涉买卖合同的签订、货款的结算到货款的支付，均系农荣军个人行为，广西建工并非合同相对人，也不构成表见代理。即便农荣军与广西建工之间存在内部承包，根据合同相对性原理，被上诉人天龙公司也不能突破合同相对性向上诉人广西建工主张权利。上诉人广西建工的上诉理由成立，被上诉人农荣军与被上诉人天龙公司之间发生的买卖合同关系和被上诉人农荣军欠付的货款应由被上诉人农荣军承担，被上诉人农荣军未提出上诉视为服从一审判决，上诉人广西建工不承担欠付货款的连带责任。至于上诉人广西建工主张一审判决未经质证属程序违法的问题。经查，一审法院未组织各方当事人对该份调查笔录进行质证，程序上存在一定的瑕疵，但鉴于“经手人”为“张桢”的《借款凭单》未影响本案的基本事实，本院查明事实后予以改判即可。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初992号民事判决第一项；
二、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423民初992号民事判决第二项；
三、改判为由被上诉人农荣军于本判决生效之日起十日内向被上诉人安顺天龙建材有限公司支付货款人民币590955.5元。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费10706元，减半收取5353元，由被上诉人农荣军负担4604元，由被上诉人安顺天龙建材有限公司负担749元；二审案件受理费10706元，由被上诉人农荣军负担9207元，由被上诉人安顺天龙建材有限公司负担1499元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 熹
审判员 黄 光 美
审判员 李 德 江
二〇一八年五月十日
书记员 袁文婷（代）
附：
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产
罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。