湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂刑三终字第00073号
原公诉机关湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘奇，无职业。2009年8月18日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，2014年2月8日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于宣恩县看守所。
辩护人邓乾平，湖北夷水律师事务所律师。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院审理恩施土家族苗族自治州人民检察院指控原审被告人刘奇犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人杨�艳、张凤云共同提起附带民事诉讼一案，于2015年4月7日作出（2015）鄂恩施中刑初字第00003号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人杨顺艳、张凤云及原审被告人刘奇对原审附带民事部分判决均未提出上诉，原审附带民事部分判决已发生法律效力。原审被告人刘奇对原审刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月24日23时许，被告人刘奇与刘某丙等人在宣恩县珠山镇兄弟夜宵店宵夜后，刘奇送醉酒的刘某丙回家，行至建设路新欣酒店处时与刚从刘力夜宵店宵夜出来的杨某丙相撞，杨某丙遂转身从刘力夜宵店厨房拿出一把菜刀行至建设路恩施村镇银行宣恩支行门前的人行道上遇见�奇，刘奇见杨某丙手持菜刀迎面走来，遂持随身携带的折叠刀与持菜刀的杨某丙在人行道上打斗。打斗中刘奇被杨某丙砍伤腰背部及手臂，刘奇持折叠刀刺中杨某丙左胸等部位。杨某丙受伤后退回刘力夜宵店求救，并倒在大嘴巴小吃店门前。杨某丁、陈某见状遂持木椅追赶刘奇至贡水路原宣恩县林业局处时，刘奇持折叠刀刺中杨某丁右侧胸腹部后逃离现场。被害人杨某丙随后被送宣恩县人民医院抢救，因大失血引起呼吸、循环衰竭，于次日0时45分死亡（男，殁年28岁）。经鉴定，被害人杨某丙系大量失血从而引起呼吸、循环衰竭而死亡；被害人杨某丁所受损伤程度为轻伤二级；刘奇所受损伤程度为轻伤二级。2014年4月25日，被告人刘奇到公安机关投案。
认定上述事实的证据有：
1.被害人杨某丁陈述：2014年4月24日晚上10点左右，我、秦某乙、秦某甲、杨某丁、陈某和杨某丙（杨天恩）等人在刘力夜宵店宵夜，杨某丙喝了一杯半白酒，约一个小时后，我们陆续离席，我和陈某送他亲家（符某）回去，我们三人走到宣恩县粮食局门口时碰到杨某丙，他当时没有跟我们打招呼，不过样子感觉怪怪的，随后又碰到一个穿黑色外套和一个穿白色外套的男青年，也是气冲冲的样子，往我们刚才吃宵夜的方向走，而且明显感觉他们两个人都喝了酒，当时我和陈某没在意就继续往前走，突然陈某的亲家讲有人在打架，我们回头看到杨某丙正拿着一把菜刀对着刚才在粮食局门口碰到的那个穿黑色外套的男青年身上砍，穿黑色外套的男青年拿着折叠刀往杨某丙身上刺，他们打了几十秒，杨某丙就往我们刚才吃宵夜的地方去了，穿黑色外套和穿白色外套的年轻人往黄河沟（小地名）方向跑，我就去追，陈某当时跟在我身后。追到�恩县林业局门口，穿白色外套的男青年摔了一跤，我对着穿黑色外套的男青年讲“你们把人杀了，还跑”。他没说什么就用折叠刀朝我身上刺，我右边腰间被刺了一刀。我当时还跟陈某讲他身上有刀，陈某就用椅子朝穿黑色外套的男青年头部打去，那个男青年又用折叠刀对着陈某刺过去，陈某的左边胸前也被刺伤了。我们两人都受伤了就没有继续追。
2.证人陈某的证言：2014年4月24日晚上宵夜时，杨某丙喝了一杯半白酒，宵完夜，我和杨某丁送我亲家符某回家，沿着华鑫广场往黄河沟方向走。在粮食局门口我们碰到了杨某丙，他当时没和我们打招呼，好像很气的样子，我们没在意继续往前走，走了没几步，符某就说有人在打架，我回头一看，杨某丙和一个穿黑衣服及一个穿白衣服的两个娃在华鑫广场村镇银行门口打起来了。杨某丙当时拿一把菜刀朝穿黑衣服的那个娃身上砍，穿黑衣服的那个娃拿着折叠刀朝杨某丙身上捅，他们打了几十秒，杨某丙就沿着马路退到刚才吃宵夜的地方去了。穿黑衣服和白衣服的娃就往黄河沟方向跑了。我和杨某丁就急忙跑过去，杨某丙靠在一个卖杂货的店铺门口，杨某甲当时也在杨某丙旁边，就对我和杨某丁讲“快点，去把刚才两个娃抓起，他们杀人哒”。我和杨某丁听后就朝黄河沟那边追，当时杨某丁在前面跑，我从路边的夜宵摊上顺手拿了一把椅子跟在后面，我们边追边喊他们不要跑，追到新欣酒店对面老林业局马路上时，穿白衣服的娃摔在地上去了，杨某丁对他们说“你们杀人了，还跑么”。我看到穿黑衣服那个娃用折叠刀朝杨某丁刺，当时有点黑，刺到杨某丁哪里我不晓得，杨某丁讲“遭哒”，我一听就用椅子朝这个娃头上打，穿黑衣服的娃就用折叠刀朝我刺，把我左边胸口�伤了，我和杨某丁两个都受了伤，就没有继续追。当我们转回去看杨某丙时，派出所的也到了，杨某丁受伤重些就和杨某丙一起被抬上救护车。我就是左胸被刀挂了一下，没有大问题，也没住院。
证人陈某证言的内容能得到证人符某证言印证。
3.证人杨某甲的证言：2014年4月24日晚上，我、秦某乙、秦某甲、杨某丁、陈某和杨某丙等人在刘力夜宵店宵夜，杨某丙喝了一杯半白酒，吃了近一个小时，就散场了。杨某丙最先离开，我们买完单准备走时，看到杨某丙和一个穿着黑色外套的男娃在恩施村镇银行门口打起来了，杨某丙拿着一把菜刀，穿黑色外套的年轻男娃拿着一把折叠刀，他们两人在那里互砍，一个穿白色外套的男娃就在旁边看着，杨某丙边砍边退，他们打了1分钟左右，那两个男娃就往黄河沟方向跑了，杨某丙就往我们刚才宵夜的方向来了。我当时看到杨某丙大腿处有血迹，身上其它看不出来。杨某丙拿着菜刀靠在我们吃宵夜的那家屋子的墙上，然后就直接倒在地上了，我们跑过去见杨某丙不行了，我就对弟弟杨某丁讲“你快去把那个男娃抓住，他们杀了人”。杨某丁就去追那两个男娃，陈某拿了把椅子也跟着追过去。我就喊“快报警”，过了会警察就来了。不一会儿，我接到陈某的电话说我弟弟被那个穿黑色外套的男娃用折叠刀刺伤了，我就去找我弟弟，当时看到他的右边腰间有伤，还在流血，而且陈某的胸口也受伤了，正好“120”急救车来了，我们把杨某丙抬上车，杨某丁也上了急救车。我和覃家华又开车找凶手，后来听说杨某丙死了。我听夜宵店老板娘讲，杨某丙是在刘力夜宵店里面拿的菜刀。
证人杨某甲证言的内容能得到证人覃某、孟某、秦某甲、秦某乙等人证言印证。
4.证人余某的证言：2014年4月24日晚上10点多钟，杨某丙、杨某甲、杨某丁等10余人在我经营的刘力夜宵店宵夜，约个把小时后他们就走了。我在厨房炒菜时，看见杨某丙从厨房拿了一把菜刀出去了，我连忙追出去，并说“杨某丙，你拿菜刀搞么事，你把菜刀还给我，莫拿我们的菜刀去惹事”。但杨某丙根本不听，拿着菜刀朝村镇银行那边去了。我追出去后，看见杨某丙和两个年轻男子打起来了，我当时离他们大概十余米，因为他们打架，杨某丙又拿着菜刀，我不敢靠近去劝，他们三人在一起扭打了分把钟，杨某丙右手拿着菜刀，左手捂着肚子摇摇晃晃的朝我们店走过来，衣服，裤子上有很多血，他走过来叫我老公打“120”，杨某丙走到我们店出门右转三、四米远的大嘴巴小吃店和未来之星门市中间的柱子处就倒在地上，我见状害怕他有生命危险，就去喊其他人帮忙，并催我老公打“120”电话。杨某甲见杨某丙受伤倒地后就喊“快点去把那两个娃捉住，杀人了”。后来救护车将杨某丙送到医院去了。我问我们店里员工，杨某丙手中菜刀哪里去了，我们店里员工王姐（王某）说菜刀是其他人从杨某丙手中拿过来给她了，她把菜刀拿回店中了。
证人余某证言内容，能得到证人王某、刘某甲、刘某乙等人证言印证。王某的证言还证实，其从他人手中接过杨某丙用过的菜刀并拿回店中，没有看见上面有血迹，于是将菜刀洗了挂起来了。
5.证人刘某丙的证言：2014年4月24日晚上宵夜，我喝醉了，宵夜后我和刘奇一起走的，走到哪里也不晓得，只记得有一个人拿一把菜刀来砍我和刘奇，把我和刘奇都砍伤了，我就往旁边跑，跑的时候我摔了一跤，后来我记得刘奇腰部被砍了一刀，伤得有点重，我拦了一辆“的士”送他到县医院缝针，然后我们俩跑到龙洞电厂躲了几个小时，刘奇就提出自首，并拨打“110”电话。还证实，事发当天，刘奇穿黑色外套，其穿一件白色夹克。
6.证人廖某的证言：2014年4月24日晚，我受朋友刘得龙之邀去兄弟夜宵店宵夜，刘奇、刘某丙也在，刘某丙喝醉了，我就要刘奇把刘某丙送回去，刘奇和刘某丙就离开了。23时58分，刘奇打电话说“我遭刀砍了，在县医院，你快来”。我急忙赶到了县医院，看到刘奇正在床上缝针，左腰背部受伤了，我就问刘奇和刘某丙怎么搞的，刘某丙喝醉了，说不清楚发生了什么，刘奇说杨某丙拿菜刀先砍他，然后他就用随身携带的折叠刀捅了杨某丙。刘奇缝完针，我们听说杨某丙不行了，刘奇就要我送他到水厂与女朋友见面，我就开车送他俩到水厂，在车上我劝他去自首，他说和女友见面后去自首。过了1个多小时，刘奇打电话讲已与女友见面了，并同意自首，之后，我就到珠山派出所门口等他，没过多久刘奇就被民警带到派出所来了。
证人廖某证言内容中与刘奇、刘某丙一起宵夜的事实，能得到证人吴某、易某、杨某乙、张某、向某等人证言印证。
7.证人许某的证言：2014年4月24日晚，我值班，在23点57分左右有人打电话到急诊科说宣恩县商厦旁边宵夜那里有人受伤了，然后我就联系司机带着刘婷出诊。大约在25日0点03分我们到达了现场，看到一男性青年斜着面朝天躺在大嘴巴门市前的地上，我当时摸了下他的动脉，弹跳非常微弱，有一点轻微的呼吸，人处于昏迷状态，然后旁边几个人和护士一起帮忙把这个青年抬上“120”救护车，当时还有一个穿黄色外套的年轻男子也受了伤，一起上了救护车。在车上我把那个男青年的眼睛翻开，发现他的瞳孔已经扩散，然后我们就把他送到十楼胸外科去抢救，一直抢救到4月25日0点45分时，医生宣告他临床死亡。并有宣恩县人民医院120值班日志、居民死亡医学证明书予以证实。
8.证人谭某的证言：2014年4月25日凌晨1点多，我和我们科室的医生冉某在值班，我看到从八楼电梯里面走出来两个年轻娃。这两个年轻娃走到护士站前面，其中有个年轻娃把手机往护士站前面的台子上一砸说“医生，快点缝针”。我一看这两个年轻娃身上到处是血，而且满身的酒气，就赶快跑到医生办公室去喊值班医生冉某，冉医生把这两个娃带到换药室，给穿黑服的娃缝合伤口，伤口缝到一半，这个娃起身把身上输液的针管扯了说“不搞了”，便和另外一个娃从安全出口的楼梯跑了。
证人谭某证言内容能得到证人冉某、李某等人证言印证。
另有辨认笔录证实，谭某、冉某、李某分别辨认并确认：2014年4月25日凌晨有两名男性青年到医院就诊，其中一名因受伤进行伤口缝合的人就是刘奇。
9.证人曾某的证言：2014年4月24日晚上12点左右，我驾驶出租车在宣恩工商宾馆的门口，有两个年轻男娃搭乘我的车去县医院，途中我听见坐后排的年轻人用手机给别人打电话说自己被砍了，我把他们送到宣恩县人民医院门口，他们就下车了。
另有辨认笔录证实，曾某从公安人员出示的一组12张男性免冠照片中，辨认并确认：7号照片上的人（即刘奇），就是2014年4月24日晚12时许乘坐其出租车副驾驶位置上的男子。
10.宣恩县公安局制作的宣公（刑）勘（2014）32号现场勘验笔录、现场平面示意图以及提取痕迹、物品扣押清单和现场照片，证明了对案发现场进行勘查并提取相关物证的情况。
11.宣恩县公安局司法鉴定中心出具的�公（刑）鉴（法）字（2014）0015号法医学尸体检验意见书及刑事照片证明：死者杨某丙所受损伤为全身多处刺创，集中于左侧躯干部，创道深浅程度不一，自伤难以形成，应为他人多次刺杀所形成。左前臂损伤应为抵抗创。以上创口整齐，创角一钝一锐，分析致伤工具应为单刃剌器。死者损伤表现为左侧胸腔穿通伤、左侧胸腔大量积血、左上肺破裂、胸腺受损，短时间内大量失血从而引起呼吸、循环衰竭而死亡。
12.恩施州公安局司法鉴定中心出具的（鄂恩州）公（刑）鉴（DNA）字（2014078）生物物证鉴定意见书证明：（1）送检的四份现场可疑斑迹中均检出血成份，其DNA分型与杨某丙血样DNA分型在所检D8S1179等15个基因座基因型一致，在排除同卵双生情况下，支持上述血DNA为杨某丙所留；（2）送检折叠刀上检出血成份，其DNA分型与刘奇血样DNA分型在所检D8S1179�15个基因座基因型一致，在排除同卵双生情况下，支持上述血DNA为刘奇所留；（3）送检杨某丙血样DNA分型与杨顺艳、张凤云血样DNA分型在所检D8S1179等15个基因座基因型符合孟德尔遗传规律。
13.宣恩县公安局司法鉴定中心出具的宣公（刑）鉴（医）字（2014）0017号、0018号法医学人体损伤程度意见书及刑事照片证明：伤者杨某丁所受损伤程度为轻伤二级；伤者刘奇所受的损伤程度为轻伤二级。
14.湖北省宣恩县人民法院（2009）宣刑初字第56号刑事判决书、湖北省恩施监狱（2014）恩监释证字第27号释放证明书证明：被告人刘奇因犯抢劫罪于2009年8月18日被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元；2014年2月8日刑满释放。
15.接受案登记表、公安机关出具的被告人刘奇到案经过说明、户籍证明等材料证明了发破案经过、被害人、被告人及证人的身份情况。
16.被告人刘奇的供述：2014年4月24日晚上，我们在兄弟夜宵店宵夜，刘某丙喝醉了，我送刘某丙回去，走到新欣酒店门口，遇到一个陌生年轻男娃朝我相对的方向走过来，我感觉他也喝了酒的，我的左肩就把他撞了一下，他被撞开了有一米多远。但是我不是故意的，那个年轻男娃很生气，就用手指指了我一下，没有讲什么，转身就往华鑫广场方向跑过去。我当时没在意，继续把刘某丙扶着往华鑫广场方向走，当我走到珠山镇华鑫广场对面的村镇银行门口时，我看到那个年轻男娃手里拿着一把菜刀朝我这边大步走过来。当时我们相隔十几米远，我心想他肯定是来砍我的，于是我从右边牛仔裤荷包里面拿出了折叠刀，并把折叠刀的刀刃弹出来了。我看到那个年轻男娃拿着菜刀快要跟我走到一起时，刘某丙看到我和这个年轻男娃可能要打架就在后面扯我�当时我心里想对方肯定要砍我，我就用折叠刀朝那个年轻男娃刺过去，我们几乎同时出手砍到对方，我们两个互相扭打在一团，我用折叠刀不停的朝对方身上猛刺，那个年轻男娃也朝我身上猛砍。我感觉我背上被砍了几刀，我看到那个年轻男娃手把胸口捂起退到银行对面的马路上去了。我又冲过去拿着折叠刀指着那个娃说“你是不是还要搞”，然后我就拉着刘某丙往新欣酒店方向跑。后面有两个人追我们，其中有一个人手里拿的一把椅子，另外一个手里没有拿东西，快到新欣酒店时，刘某丙摔倒在地，我们被这两个人追到了，拿椅子的这个人就朝我脑壳上打了一下，当时我就被打蹲下去了，当他又准备朝刘某丙打过去时，我就用左手一挡，然后顺势用折叠刀朝拿椅子打我们的那个人的胸前刺过去，具体刺到那个部位我不清楚。然后我们又继续跑，跑到交通旅社就�了个“的士”到县医院。我们先上三楼，让值班护士帮我包扎伤口，护士讲包扎伤口要去八楼，刘某丙又扶着我上八楼包扎伤口，伤口缝了一半，我害怕对方找到医院来砍我，就不让医生继续给我缝了，我和刘某丙从安全通道走下楼，走到七楼的时候，我看到楼梯间有一个垃圾桶，我就把折叠刀扔进去了。我和刘某丙跑到自来水厂躲了一个多小时，然后我就打“110”自首，“110”接警员就叫我到珠山派出所去自首，然后我就和刘某丙往珠山派出所去自首，走到新世纪宾馆时碰到很多警察，他们就把我带到珠山派出所了。
另有辨认笔录证实，刘奇从公安人员出示的一组10把不同匕首中，辨认并确认：1号位置上的刀（匕首）即是其作案时使用的匕首。
原审法院根据上述事实和证据，认定被告人刘奇犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；判令被告人刘奇赔偿附带民事诉讼原告人杨顺艳、张凤云经济损失人民币19360元；驳回附带民事诉讼原告人杨顺艳、张凤云的其他诉讼请求；犯罪工具折叠刀一把依法予以没收。
刘奇上诉提出，其对杨某丁的伤害行为构成防卫过当，原审法院认定该部分事实不清，证据不足，适用法律错误。
刘奇的辩护人提出，刘奇与被害人杨某丙互殴过程中，刘奇带有一定的防卫性质；被害人杨某丁也存在一定过错。
刘奇及其辩护人还提出，刘奇属于激情犯罪，具有自首、悔罪态度好等从轻、减情情节，被害人杨某丙有重大过错，原判对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘奇与杨某丙斗殴中持尖刀捅刺杨峻杰，致杨某丙死亡，致杨某丁轻伤的事实清楚，证据确实、充分。原判所采信的证据均经一审庭审宣读、出示并质证，经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人刘奇提出其对杨某丁的伤害行为构成防卫过当，原审法院认定该部分事实不清，证据不足，适用法律错误的上诉理由。经查，刘奇用刀刺伤被害人杨某丙后逃跑，杨某丁为抓捕刘奇并追赶时，刘奇即持折叠刀刺伤杨某丁，其主观上伤害他人的故意明显，不具有防卫性质。刘奇对杨某丁的伤害行为依法不构成防卫过当，且杨某丁对本案的引发没有过错。故该上诉理由不能成立。刘奇辩护人提出杨某丁有一定过错的辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人刘奇持刀与他人斗殴中故意伤害他人身体，并致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。刘奇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于刘奇及其辩护人提出，刘奇属于激情犯罪，具有自首、悔罪态度好等从轻、减情情节，被害人杨某丙有重大过错，原判对其量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，刘奇及其辩护人提出刘奇属于激情犯罪，具有自首、悔罪态度好等从轻、减轻情节，原审判决量刑时已予考虑，并对其判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并无不当。被害人杨某丙对本案的引发确有一定过错，但不属于重大过错。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立。承前述，刘奇见被害人杨某丙持菜刀迎面走来时，即持折叠刀主动迎击并捅刺杨某丙，致其死亡，刘奇的行为不具有防卫性质。故辩护人提出刘奇与被害人杨某丙互殴带有一定防卫性质的辩护意见亦不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第五十七条第一款�第六十五条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周丽萍
代理审判员 周前进
代理审判员 武成凤
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 李威雷