广西壮族自治区田阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂1021刑初115号
公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
被告人黄德亮，于江西省抚州市黎川县，农民。因犯非法经营罪，2011年1月15日被贵州省晴隆县人民法院判处有期徒刑六个月，2011年5月14日刑满释放；又因涉嫌犯非法经营罪，2015年11月5日被田阳县公安局刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。
辩护人黄旭，广西××律师事务所律师。
被告人黄某甲，于江西省抚州市黎川县，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2015年11月5日被田阳县公安局刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕。
辩护人黄党生，广西××律师事务所律师。
被告人高某，于辽宁省绥中县，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2015年11月5日被田阳县公安局刑事拘留，同年12月10日被执行逮捕，同月31日被田阳县公安局取保候审，2016年1月20日被执行逮捕。
辩护人罗启国，广西××律师事务所律师。
辩护人颜惠民，广西××律师事务所律师实习律师。
广西壮族自治区田阳县人民检察院以阳检刑诉（2016）87号起诉书指控被告人黄德亮、黄某甲、高某犯非法经营罪，于2016年5月31日向本院提起公诉。本院于同年6月7日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年8月22日公开开庭审理了本案。田阳县人民检察院指派检察员主江某出庭支持公诉，被告人黄德亮、黄某甲、高某，辩护人黄旭、黄党生、罗启国、颜惠民均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区田阳县人民检察院指控，被告人黄德亮向被告人黄某甲提议入股与他人合伙非法贩卖烟草获利，被告人黄某甲表示同意。2015年11月2日，被告人黄德亮、黄某甲在未取得烟草销售运输许可的情况下，与他人合伙在云南省泸西县某村庄向他人收购了432包有使用价值的片烟（重22518公斤，价值255418元）。当晚雇请被告人高某驾驶车牌号为辽Ｐ×××××号货车（挂车牌号为辽Ｐ×××××挂号）到上述地点，在被告人黄某甲指挥下将432包片烟装上车。次日1时许，被告人高某明知未取得烟草运输许可，仍与刘某（另案处理）驾驶装载片烟的货车驶往销售地福建省漳州市。期间，被告人黄德亮安排被告人黄某甲久不久用手机联系被告人高某，了解货车在路上的情况。同日上午11时许，被告人高某和刘某驾车途经广昆高速公路田阳收费站时被田阳县烟草专卖局查获。同月4日11时许，被告人黄德亮、黄某甲、高某等人查看被扣押的货车时，被守候的侦查人员抓获到案。对指控的事实，公诉机关提供相应证据予以证实，并认为被告人黄德亮、黄某甲、高某违反国家烟草专营专卖规定，无烟草销售运输许可私自贩卖、运输烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营数额255418元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人黄德亮起主要作用，是主犯；被告人黄某甲、高某起次要作用，是从犯，对于主、从犯，应分别根据《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条的规定处罚。被告人黄德亮曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人黄某甲、高某到案后犯罪后能如实供认自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。对公诉机关的指控，被告人黄德亮提出其不是主犯，并当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人黄德亮不是主犯；2、非法经营数额应按被告人实际购买烟叶价格9万元认定；3、被告人黄德亮的行为是犯罪未遂；4、被告人黄德亮如实供述罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现。建议对被告人黄德亮从轻处罚。
被告人黄某甲对公诉机关的控无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人黄某甲是从犯；2、被告人黄某甲的行为是犯罪未遂；3、被告人黄某甲如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，是初犯。建议对被告人黄某甲从轻处罚并适用缓刑。
被告人高某对公诉机关的指控无异议，并当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：被告人高某具有自首、从犯、犯罪未遂、初犯、如实供述、自愿认罪等从轻、减轻、免除处罚情节。建议对被告人高某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人黄德亮向被告人黄某甲提议一起投资做烟叶生意，被告人黄某甲表示同意并商定每人投资4.5万元，由被告人黄德亮负责筹款。后被告人黄德亮先后借得10万元转入被告人黄某甲的邮政储蓄银行账户。2015年11月2日，被告人黄德亮、黄某甲来到云南省泸西县，在中国邮政储蓄银行股份有限公司泸西县环城西部支行取款，后雇请被告人高某准备将烟叶运往福建省漳州市销售。当晚，由被告人黄某甲带9万元与出售烟叶的人交易，后到泸西县××村庄将432包烟叶装上被告人高某的辽Ｐ×××××重型半挂牵引车及其牵引的辽Ｐ×××××挂重型仓栅式半挂车。被告人高某明知装运的是烟叶，且未取得烟草运输许可，在2015年11月3日凌晨1时许货车装好烟叶后，仍与其雇请的驾驶员刘某（另案处理）驾驶装载烟叶的货车驶往福建省。被告人黄德亮则与被告人黄某甲返回泸西县城等候，被告人黄某甲久不久用手机联系被告人高某，了解装运烟叶的货车行驶情况。2015年11月3日11时许，被告人高某和刘某驾驶装载烟叶的货车途经广昆高速公路田阳收费站时，被田阳县烟草专卖局查获。次日11时许，被告人黄德亮、黄某甲、高某和刘某到田阳县恒第修理厂停车场查看被扣押的装载烟叶的货车时，被侦查人员当场抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、田阳县烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单证实，2015年11月3日、6日，田阳县烟草专卖局执法人员在广昆高速公路田阳收费站、百色天香物流中心料库对高某驾驶的辽Ｐ×××××重型半挂牵引车、辽Ｐ×××××挂重型仓栅式半挂车进行检查及车上装载烟叶的情况。
2、田阳县烟草专卖局涉烟犯罪案件移送书、移送案件材料清单证实：2015年11月4日，田阳县烟草专卖局将高某涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟叶案件移送田阳县公安局。
3、过磅清单证实，2015年11月6日，辽Ｐ×××××重型半挂牵引车、辽Ｐ×××××挂重型仓栅式半挂车运输的烟叶净重22518公斤。
4、扣押决定书、扣押清单、田阳县烟草专卖局关于涉案烟叶保管情况说明证实，①公安机关将涉案的辽Ｐ×××××重型半挂牵引车、辽Ｐ×××××挂重型仓栅式半挂车及车上烟叶扣押。②扣押的涉案烟叶暂存于百色市天香物流中心料库保管。
5、辨认笔录证实，辨认人高某、刘某经辨认，指出黄某甲是在装烟叶现场指挥的人。
6、个人账户申请单、银行卡交易明细清单、账户交易明细、银行凭证、存款凭单、2015年11月2日被告人黄某甲在银行取款录像证实，2015年11月2日，被告人黄某甲在中国邮政储蓄银行股份有限公司昆明市航天城支行申请开立6217997300020565423账户。同日，该账户有4万元、1万元两笔款转入，黄某甲从其妻子张某工商银行账户取款4.99万元。
7、发还清单证实，公安机关将P55776重型半挂牵引车、辽Ｐ×××××挂重型仓栅式半挂车发还被告人高某。
8、传唤证、田阳县公安局治安管理大队出具的抓获经过证实，2015年11月4日上午11时，在田阳县恒第修理厂停车场守候的办案民警将到该停车场查看被扣押的烟叶的被告人黄德亮、黄某甲、高某当场传唤到田阳县公安局讯问的情况。
9、贵州省晴隆县人民法院（2011）晴刑初字第14号刑事判决书、晴隆县看守所公看释字（2011）014号刑满释放证明书证实，被告人黄德亮因犯非法经营罪，2011年1月15日被晴隆县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。2011年5月14日刑满释放。
10、户籍证明证实，三被告人出生时间等身份信息。
11、证人刘某证实，①2015年11月2日，其和老板高某驾驶P55776重型半挂牵引车、辽Ｐ×××××挂重型仓栅式半挂车到云南省泸西县一处村庄装400多包烟叶，一个身体瘦小的男子在现场指挥，至次日凌晨装完后开往福建省漳州，一路上货主久不久打手机问到达哪里。2015年11月3日上午11时许，车开到南百高速公路田阳某乙被查获。②其听高某和对方说话时说给的运费是昆明到福建漳州2万元。
12、证人吴某证实，2015年10月底一天，黄德亮跟其借钱。其于2015年10月底或11月初转5万元到黄某甲老婆在工商的账户，2015年11月2日转1万元到黄某甲的邮政银行卡。
13、被告人高某供述，2015年11月1日上午，其上配货网看到一则消息说有货从昆明运往福建漳州，其就打了联系电话，接电话是一个男子，他说给运费2.3万元。2015年11月2日下午，一个男子找到其，其开货车和那男子去到一个村里时已经是晚上9点左右，一个瘦个子男子在现场指挥，其和刘某就在车上等。到2015年11月3日凌晨才装完烟叶，后其和刘某就开车往广西、福建方向走，一路上，电话联系的那个男子一直跟其联系问到哪里。2015年11月3日中午，在南昆高速田阳出口不远处就被田阳县烟草部门查获了。2015年11月4日11时许，其和刘某在田阳县城一个停车场查看被扣的烟叶时，瘦个子男子及他的一个男同伴也来到该停车场，同时被公安民警传唤到公安局讯问。
14、被告人黄某甲供述，黄德亮和其说每人出资4.5万元做烟叶生意，其同意但说没有现金，黄德亮说同意先借给其，由他去找钱，并叫其去开一个邮政储蓄银行账户。2015年11月2日，其和黄德亮到云南省泸西县一家邮政储蓄银行取出10万元，其拿9万元，黄德亮拿1万元。当晚，黄德亮在旅馆等，叫其拿9万元和三个本地人去装烟叶，其上那三个本地人的车后，把9万元给了其中一个人，后来到一个村子装烟叶。2015年11月3日凌晨，烟叶才全部装上货车，其就打电话告诉黄德亮，黄德亮开车来，其就坐上黄德亮的车一起在前面探路，运烟叶的货车跟在后面，开一段路后，其和黄德亮返回泸西县城，让货车独自开往广西方向。回到旅馆后，其久不久打电话问货车司机路上的情况，问他是否安全。2015年11月3日中午，黄德亮对其说烟叶被广西田阳县烟草专卖局扣下了。2015年11月4日11时许，其和黄德亮去田阳县城一个停车场看被扣的烟叶时，同两个司机一起被公安人员传唤到公安局调查。
15、被告人黄德亮供述，其和黄某乙说每人出资4.5万元做烟叶生意，黄某甲同意但说没有钱，其说可以先借给他4.5万元。2015年10月底一天其跟吴某说借5万元钱，因为其知道吴某和黄某甲在家具生意上有合作关系，就让吴某跟黄某甲联系转钱就行了，并把黄某甲的银行卡号发给吴某。2015年11月2日吴某转5万元到黄某甲账上。其也跟朱六仂说要借5万元，把黄某甲的银行卡号发给朱六仂，但朱六仂说只能借4万，所以，2015年11月2日其又借吴某1万元，吴某于当天将1万元汇到黄某甲的邮政银行储蓄卡上。当天，其和黄某甲到云南省泸西县一家邮政储蓄银行取出10万元，其拿1万元，黄某甲拿9万元。当晚，其在一家旅馆等，由黄某甲拿9万元去装烟叶。2015年11月3日凌晨，黄某甲打电话说烟叶已经装上车完了，其就开车去接黄某甲，那辆装烟叶的货车跟在其车后面，后来其和黄某甲返回泸西县，由司机把货车开往福建省，黄某甲久不久联系货车司机了解他们在路上的情况。2015年11月3日11时许，货车在田阳县被扣下了。2015年11月4日10时许，其和黄某甲到田阳县城一个停车场看被扣烟叶时，和两个货车司机被守候在那里的公安人员传唤到公安局调查。
以上证据，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，足以采信。
关于被告人高某的辩护人提出被告人高某有自首情节的辩护意见。经查，被告人高某、黄德亮、黄某甲的供述，传唤证，抓获经过相互印证，证实2015年11月4日上午11时，被告人高某、黄德亮、黄某甲到田阳县恒第修理厂停车场查看被扣的烟叶时，被守候的办案民警当场传唤进行讯问。故被告人高某没有
自动投案的情形，我国刑法规定的自首包括自动投案和如实供述两个要件。所以，被告人高某的行为不符合自首的规定，不属于自首。辩护人提出的此点辩护意见不成立。
本院认为，被告人黄德亮、黄某甲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额9万元，情节严重；被告人高某明知是未取得国家烟草经营许可证和烟草运输证的烟叶，仍帮被告人黄德亮、黄某甲运输，其行为均已触犯我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。但指控非法经营数额255418元，情节特别严重有误，予以纠正。被告人黄德亮、黄某甲非法收购烟叶的行为已经实施完毕，其行为已经造成扰乱市场秩序的后果，是犯罪既遂。被告人高某系提供运输条件者，其所承运的烟叶未能实际运抵目的地，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄德亮向被告人黄某甲提出犯意，且积极筹借资金，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某甲在被告人黄德亮提议下参与非法收购烟叶，被告人高某出于收取运输费用目的帮助运输烟叶，均起次要作用，均是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人黄德亮曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。三被告人犯罪后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。所贩运的烟叶未流入社会，危害性相对较小，可以酌情从轻处罚。但非法经营数额达9万元，是非法经营情节严重的情形，不属于犯罪情节较轻的情形，不符合我国刑法规定的宣告缓刑的条件。被告人黄某甲、高某均无犯罪前科，是初犯。综上，本院决定对被告人黄某甲、高某从轻处罚。辩护人提出被告人的行为是犯罪未遂、被告人黄德亮及其辩护人提出被告人黄德亮不是本案主犯、建议对黄德亮从轻处罚，被告人高某的辩护人提出被告人高某有自首情节，被告人黄某甲及高某的辩护人提出适用缓刑的辩护意见，均无事实和法律依据，本院不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。为严肃国法，维护国家对限制买卖物品的市场管理制度，打击扰乱市场秩序的犯罪行为，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第五十二条，第六十一条，第六十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人黄德亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月5日起至2017年5月4日止）。
二、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月5日起至2016年10月4日止）。
三、被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中取保候审20日不折抵刑期。即自2015年11月5日起至2016年9月24日止）。
（上述罚金，限判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄陈玉
人民陪审员 周晓文
人民陪审员 谭冬梅
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 罗 航