宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终608号
上诉人（原审被告）：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，住所地：江苏省镇江市。
法定代表人：闻捷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张荣幸，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘立建，男，生于1981年11月，汉族，初中文化，个体户，住安徽省巢湖市庐江县。
委托诉讼代理人：张明成，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：文九胜，男，生于1969年8月，汉族，初中文化，无业，住安徽省巢湖市庐江县。
被上诉人（原审被告）：江苏中捷电力建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州。
法定代表人：张富贵，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：国家电投集团宁夏能源铝业中卫新能源有限公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人：田泽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周艳，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称江苏电建三公司）因与被上诉人刘立建、文九胜、江苏中捷电力建设工程有限公司（以下简称江苏中捷公司）、国家电投集团宁夏能源铝业中卫新能源有限公司（以下简称中卫新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人江苏电建三公司的委托诉讼代理人张荣幸，被上诉人刘立建的委托诉讼代理人张明成，被上诉人文九胜，被上诉人中卫新能源公司的委托诉讼代理人周艳到庭参加诉讼，被上诉人江苏中捷公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
江苏电建三公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判江苏电建三公司不承担责任，由文九胜和江苏中捷公司承担连带责任，中卫新能源公司不在欠付工程款范围内承担付款责任；2、本案的一、二审诉讼费由刘立建、文九胜、江苏中捷公司承担。
事实和理由：（一）刘立建主张的工程价款在涉案分包工程并未结算，也未申请造价鉴定的前提下，原审法院仅凭刘立建单方制作的、未加盖任何单位印章的、江苏电建三公司对其真实性不予认可的单据认定其工程价款，属于基本事实不清。1、本案中，刘立建为证明其诉请主张的工程款数额起诉时提供了《工程劳务分包协议》及《刘立建结算单》。在庭审中，江苏电建三公司对其真实性提出质疑，文九胜与刘立建存在串通，《工程劳务分包协议》中连工程合同中最基本的工程价款的计价方式及计价标准都没有，就是简单的”最终价格以审计为准”。退一步说，即使按合同约定的最终以审计为准，文九胜与刘立建不可能在江苏电建三公司与中卫新能源公司还没有完成结算审计的情况下，2014年1月20日就能提前完成了审计结算，预见性的确定最终审计金额为1433万元。文九胜与刘立建结算的依据是什么，这一点江苏电建三公司在原审庭审中要求刘立建提供双方之间结算材料，刘立建除了一张结算单之外无法提供任何结算材料。2、在庭审中，刘立建又当庭提供了一份《结算审核报告》，为6页纸的复印件，根据该份证据其又变更了诉请，认为其最终工程价款不是结算单的1433万元而是14716197元。江苏电建三公司经核实发现，其中前5页为江苏电建三公司与中卫新能源公司结算审核报告一部分，而最为关键的、原审法院据此认定其工程价款的最后一张”变电安装审定总价：4621886.54元，手写刘仁荣，线路安装审定总价14416197.74元，变电线路其他费用300000元，手写刘立建”并非江苏电建三公司与业主之间的结算审核报告一部分，是刘立建自行制作放入的，江苏电建三公司在补充质证意见中也明确说明对其真实性不予认可。在没有任何单位盖章确认、江苏电建三公司与业主均持异议的前提下，原审法院采信该份证据，导致本案工程价款数额为多少这一基本事实不清。（二）原审法院认为江苏电建三公司与江苏中捷公司之间签订的施工分包合同有效，在此前提下，仍判决江苏电建三公司承担连带清偿责任，属于法律适用错误，二审法院应当依法撤销，改判江苏电建三公司不承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故刘立建作为涉案工程的实际施工人，其只能针对转包人或违法分包人提起诉讼要求其承担责任。原审法院经审理认为江苏电建三公司与中捷公司之间的施工合同合法有效，江苏电建三公司分包行为为合法的专业分包。在此前提下，仍判决江苏电建三公司承担连带清偿责任于法无据。（三）原审法院认为中卫新能源公司应当在欠付工程款范围内承担付款责任，但关于中卫新能源公司欠付工程款数额这一基本事实也并未查清，且判决中卫新能源公司在欠付江苏电建三公司工程款范围内承担责任实质上是严重损害了江苏电建三公司的合法权益。在本案中，原审法院就中卫新能源公司欠付工程款的事实进行了发问，但针对欠付的具体金额，未经江苏电建三公司及中卫新能源公司进行确认。并且在涉案分包工程中，江苏电建三公司在中卫新能源公司未付清江苏电建三公司工程款的前提下，江苏电建三公司已经将全部工程款项支付给了江苏中捷公司，并且存在超付的情况。根据江苏电建三公司与江苏中捷公司签订的施工分包合同，江苏中捷公司分包工程合同价为1593.54万元，最终价款按照合同的计价结算原则为1772.5671万元。江苏电建三公司已付款1434万元，并被徐州云龙区人民法院协助执行划扣648.4873万元。江苏电建三公司的付款已远远超过结算价款。原审法院判决中卫新能源公司将欠付江苏电建三公司的工程款项支付给刘立建，这会严重损害到江苏电建三公司的合法权益。
刘立建辩称：（一）刘立建向一审法院提起诉讼时，依据的是中卫新能源有限公司委托的宁夏工程造价咨询有限公司对涉案工程做出的《工程造价咨询报告书》及《预决算书》，一审确认刘立建承建的变电工程造价为14616197元为依据提起了诉讼；刘立建在提起诉讼后，中卫新能源公司又委托经中大信（北京）工程造价咨询有限公司审核，并经江苏电建三公司和中卫新能源公司加盖公章确认涉案工程的总价为34385328.89元，刘立建从咨询公司处获知，其中涉案工程价款为14716197元；庭审中，江苏电建三公司手中持有【宁夏香山风电场中电投沙洼110kv输变工程中信京工字（2017）第11006号《结算审核报告》】而拒不向法院提供，一审示明，江苏电建三公司在七个工作日内予以提交，如不提交则以刘立建所提交的证据作为判定依据，然而江苏电建三公司庭审后也没有向一审法院提交。根据诉讼证据规则，江苏电建三公司应承担举证不能的责任；现刘立建从一审法院的另一案件取得江苏电建三公司提交的《宁夏香山风电场中电投沙洼110kv输变工程中京工字（2017）第11006号结算审核报告》，证明刘立建承建的涉案工程价款为14716197元，与该案一审判决认定的数额完全一致，并无差异。（二）一审认定江苏电建三公司与江苏中捷公司对应付给刘立建的工程价款承担连带清偿责任事实清楚，适用法律正确。1.根据刘立建所提出的证据证明，江苏电建三公司从中卫新能源公司处承包了《宁夏中卫香山风电场电投沙洼110kV输变电工程》后，将全部建设工程肢解以后以分包的名义：（1）把该工程的土建部分整体分包给了江苏新铁人建设有限公司承建，并仅向该公司收取5%的管理费用；（2）把该工程的安装部分分包给文九胜挂靠的江苏中捷公司，由文九胜承建并同意文九胜将涉案工程的线路部分转包给刘立建实际施工，电器安装部分转包给刘仁荣实际施工；2.通过一审已查明的事实，江苏电建三公司与中卫新能源公司合同中明确约定，江苏电建三公司承包的该全部工程不得分包、转包等行为；并且江苏电建三公司将全部建设工程事后肢解开再分包给其他两个公司，未经过中卫新能源公司的认可，且中卫新能源公司在庭审中明确表示保留追究江苏电建三公司的违约、违法行为。（三）江苏电建三公司认为已向江苏中捷公司给付了涉案工程款的理由不能成立。因为江苏电建三公司与江苏中捷公司从2012年至今专业分包工程，不仅仅是涉案工程一处，而是还有《宁夏海原风电场（大南沟）华电49.5MW工程宁夏海原风电场（夏家窑）华电49.5MW工程35kV集电线路及光纤工程施工分承包合同》及《国电富蕴恰库尔图风电一期49.5MW项目110kV送出线路施工工程》和《富蕴天润一期49.5MW风电场110kV送出线路施工工程》《中电投滨海振东风电场集电线路工程》等，这些工程的价款江苏电建三公司均未支付完毕，故不能将其他工程款全部累计在该涉案工程上。（四）中卫新能源公司应当在欠付工程款的范围内承担付款责任，认定事实清楚，适用法律正确。因此，江苏电建三公司将涉案工程全部承包后，没有取得中卫新能源公司同意将全部建设工程肢解分包，主体工程全部由新铁人公司、刘立建及刘仁荣全部实际施工完成，仅向所谓的分包公司收取管理费而已，江苏电建三公司的该行为名为分包实为转包。完全违反了《中华人民共和国建筑法》第28条、《建设工程质量管理条例》2000年颁布的第78条第2款之规定。江苏电建三公司的该种行为以合法形式掩盖非法目的，故对刘立建所诉请的要求，江苏电建三公司对所欠付的刘立建的工程款承担连带清偿责任完全符合法律规定。江苏电建三公司的上诉请求和上诉理由不能成立，应依法驳回，维持原判。
文九胜辩称：我和刘立建没有串通，工程是工人做的，钱应该付给工人，工程款也没有超付。希望维持原判。
中卫新能源公司同意江苏电建三公司的上诉请求。
江苏中捷公司未向法庭提交答辩状。
刘立建向一审法院起诉请求：1.依法判决文九胜、江苏中捷公司、江苏电建三公司连带向刘立建支付工程款4092190元；2.依法判决中卫新能源公司在欠付工程款的范围内向刘立建承担付款责任；3.本案的诉讼费用由文九胜、江苏中捷公司、江苏电建三公司、中卫新能源公司承担。
一审法院审理查明：2013年中卫新能源公司将位于宁夏中卫香山风电场中电投沙洼110KV输变电工程总承包给了江苏电建三公司承建。2013年7月江苏电建三公司与江苏中捷公司签订了一份《施工分承包合同》，将宁夏中卫香山风电场中电投沙洼110KV输变电（安装）工程整体分包给江苏中捷公司进行施工，约定合同价暂定为1593.54万元，最终以甲方审计部门审核的结算价为准；合同计价方式及结算原则为按甲方与业主最终结算价（扣除中标服务费）综合下浮2%。江苏中捷公司转包给文九胜负责宁夏中卫香山风电场中电投沙洼110KV输变电（安装）工程的具体施工。同年7月6日，文九胜将其中的变电工程分包给刘立建进行施工，双方签订了一份《工程劳务分包协议》，约定暂定价为1433万元，其中包含税款，最终金额以审计为准。协议签订后，刘立建按照约定的工程范围及期限完成了全部工程内容，工程并于2013年12月20日进行了竣工验收并已移交中卫新能源公司使用。2016年11月9日，涉案工程经中卫新能源公司等验收合格，并出具了《工程竣工验收证明书》，现刘立建完成的变电工程质保期已届满，无任何质量问题。2017年1月，经中大信（北京）工程造价咨询有限公司审核，并经中卫新能源公司、江苏电建三公司盖章确认，涉案工程总造价为34385328.89元。其中刘立建完成的工程价款为14716197元。在此之前经刘立建催要，文九胜向刘立建支付了工程款10524000元，剩余工程款4192197元至今未付。
一审法院认为：中卫新能源公司与江苏电建三公司、江苏电建三公司与江苏中捷公司签订的施工合同合法有效。因刘立建与文九胜均系个人，无建筑工程施工资质，所签订的合同因违反相关规定无效，但刘立建已按约定完成施工任务，被告应支付相应的工程价款。按照江苏中捷公司与江苏电建三公司的合同，工程款按下浮2%支付，刘立建完成的工程价款为14716197元，扣除2%为294323.94元，现文九胜已支付10524000元，拖欠工程款应为3897873.06元（14716197－14716197×2%－10524000）的事实由文九胜出具的结算单及陈述在卷为凭，刘立建的该项诉讼请求成立，予以支持。其余部分不予支持。江苏电建三公司提出扣除2%符合合同约定，予以支持。对刘立建要求江苏中捷公司、江苏电建三公司连带向刘立建支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对要求中卫新能源公司在未付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，亦符合法律规定，且中卫新能源公司认可工程款未付清，故对该请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：（一）文九胜于本判决生效后十日内向刘立建支付欠款3897873.06元；（二）江苏中捷电力建设工程有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；（三）国家电投集团宁夏能源铝业中卫新能源有限公司在未付工程款范围内承担付款责任；（四）驳回刘立建的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取20919元，由刘立建负担1469元，文九胜负担19450元，保全费5000元，由文九胜负担。
二审期间，刘立建向法庭提交以下证据：
证据一、《宁夏中卫香山风电场中电投沙洼110kv输变电工程结算审核报告》1份（3页），《建设工程造价编审确认表》1份，《工程结算汇总表》1份（3页），《单位工程结算表》（线路合同内工程）、（线路签证工程）各1份，证明：1.建设工程总造价为34385328.89元的事实。2.其中，刘立建所完成的工程总造价为14716197元的事实，其中合同内的工程价款为13289506.71元；线路签证工程1126691.03元；质量措施费、其他项目价款中为300000元的事实。
证据二、《施工承包合同》2份，《分包协议书》2份，证明江苏电建三公司从中卫新能源公司承包了《宁夏中卫香山风电场110KV输变电工程》后，在没有征得中卫新能源公司的同意的情况下又将该全部工程肢解后以分包的名义将建筑工程的整体承包给了江苏新铁人建设有限公司，将电器安装工程及线路工程承包给了文九胜挂靠的江苏中捷公司，文九胜又将涉案工程中的电器安装工程分包给了刘仁荣实际施工，线路工程分包给了刘立建实际施工的事实。
江苏电建三公司质证认为：对证据一的真实性没有异议，该份证据恰恰是江苏电建三公司在中卫市沙坡头区在另一份案件中提交的证据，在另一起案件中也是文九胜违法分包导致的诉讼，该份证据在一审中法院并未释明要求江苏电建三公司提供，刘立建主张工程价款以结算审核报告为准，无事实及法律依据。对证据二的真实性不予认可，该证据为复印件，也不符合事实情况，该工程为江苏电建三公司自行施工。
中卫新能源公司质证认为：对证据一同意江苏电建三公司的质证意见，对证据二与中卫新能源公司无关，不予质证。
文九胜对刘立建提供的证据无异议。
二审期间，江苏电建三公司、江苏中捷公司、文九胜、中卫新能源公司未向法庭提交证据。
本院对刘立建向法庭提交的证据认证如下：证据一系对一审该证据的补强，一审对其证明效力已予采信，二审认证已无必要；证据二与本案无关，对其证明效力不予确认。
本院审理查明：2017年1月4日，经中大信（北京）工程造价咨询有限公司审核，并经中卫新能源公司、江苏电建三公司对《建设工程造价编审确认表》和《工程结算汇总表》盖章确认，涉案工程总造价为34385328.89元。其中刘立建完成的合同内工程线路工程价款为13289506.71元，合同外工程线路签证工程1126691.03元。除此之外，本院查明的事实与一审查明的事实相同。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：一审依照中卫新能源公司、江苏电建三公司盖章确认的《建设工程造价编审确认表》和《工程结算汇总表》的结论认定涉案工程总造价为34385328.89元，其中刘立建完成的合同内工程线路工程价款为13289506.71元，合同外工程线路签证工程1126691.03元，故不存在江苏电建三公司上诉认为一审以手写的”线路安装审定总价14416197.74元，变电线路其他费用300000元”来认定刘立建施工的工程价款。因中卫新能源公司、江苏电建三公司已对涉案工程的总造价及其合同内、合同外的建筑、安装等分类项目已结算审核，因此对刘立建施工的工程再无必要做造价鉴定，江苏电建三公司上诉认为涉案分包工程未结算的理由不能成立。
中卫新能源公司在一审中陈述，其与江苏电建三公司合同约定工程不得分包、转包，江苏电建三公司将工程转包给江苏中捷公司，其保留对江苏电建三公司违约责任的追究，由此可见，江苏电建三公司将涉案安装工程分包给江苏中捷公司，并未得到中卫新能源公司的认可，属违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此，一审认定江苏电建三公司与江苏中捷公司签订的《施工分承包合同》有效错误，应予纠正，但判决江苏电建三公司对文九胜支付刘立建工程款承担连带责任并无不妥。
江苏电建三公司在上诉状中称”江苏电建三公司在中卫新能源公司未付清江苏电建三公司工程款的前提下，江苏电建三公司已经将全部工程款项支付给了江苏中捷公司”，因江苏电建三公司没有举证证明其付给江苏中捷公司的工程款与本案相关联，即没有举证证明其已向江苏中捷公司超付本案工程款，故一审判决中卫新能源公司在欠付工程款的范围内对刘立建承担清偿责任并无不当。
一审中，刘立建主张的质量措施费、其他项目价款30万元，没有提供证据证实，故一审判决文九胜承担该30万元证据不足，应予纠正。如刘立建有其他证据，可另行主张。因此，文九胜应承担支付刘立建下剩工程款3603873.8元【（13289506.71＋1126691.03）－（13289506.71＋1126691.03）×2%－10524000】。根据上述理由，江苏中捷公司、江苏省电建三公司对上述欠款承担连带清偿责任，中卫新能源公司在未付工程款范围内承担付款责任。
综上所述，江苏电建三公司的上诉请求和理由部分成立，应予支持，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对江苏电建三公司与江苏中捷公司签订的《施工分承包合同》认定有效及质量措施费、其他项目价款认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第三项，第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2017）宁0502民初1138号民事判决；
二、文九胜于本判决生效后十日内向刘立建支付工程款3603873.8元；
三、江苏中捷电力建设工程有限公司、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；
四、国家电投集团宁夏能源铝业中卫新能源有限公司在未付工程款范围内承担付款责任；
五、驳回刘立建的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取20919元，由刘立建负担994元，文九胜负担19925元，保全费5000元，由文九胜负担。二审案件受理费37983元，由江苏电建三公司负担35118元，刘立建负担2865元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文普
审 判 员 张国宏
代理审判员 谈 雪
二〇一七年十月二十日
书 记 员 周小娟