浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终320号
上诉人（原审被告）杭州市下城区人民政府。住所地：杭州市下城区文晖路*号。
法定代表人吴才敏，区长。
委托代理人牛兴林，杭州市下城区人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人汪禹光，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋金有。
委托代理人王大伟，北京泰维律师事务所律师。
蒋金有诉杭州市下城区人民政府房屋拆除行政复议一案，杭州市中级人民法院于2016年1月29日作出（2015）浙杭行初字第327号行政判决。杭州市下城区人民政府不服，向本院提出上诉。本院于2016年3月29日立案受理后依法组成合议庭,并于同年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人杭州市下城区人民政府的委托代理人牛兴林、汪禹光，被上诉人蒋金有及其委托代理人王大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年11月6日，蒋金有以文晖街道办为被申请人向下城区政府提出行政复议申请，请求确认文晖街道办于2014年9月9日强制拆除其房屋行为违法。下城区政府于2014年11月14日作出110号复议决定，对蒋金有的行政复议申请不予受理。蒋金有不服，诉至法院。浙江省高级人民法院于2015年7月21日作出（2015）浙行终字第135号终审判决，撤销110号复议决定并责令下城区政府于该判决生效之日起60日内重新作出行政复议决定。下城区政府于2015年8月12日收到该判决后，于2015年9月28日作出39号复议决定并于同日向蒋金有寄送。39号复议决定中查明以下事实：“……下城区政府于2014年9月9日对蒋金有位于下城区文晖街道胜利社区江南园46号的被拆迁房屋实施了强制腾退和拆除……”。另查明，杭州市下城区人民法院在审理蒋金有诉杭州市国土资源局房屋拆迁行政裁决一案过程中，杭州市国土资源局向杭州市下城区人民法院提出先予执行的申请。杭州市下城区人民法院于2014年9月8日作出（2014）杭下行初字第19—1号行政裁定，裁定“对杭州市下城区文晖街道胜利社区江南园46号的被拆迁房屋执行强制腾退。”2014年9月9日，杭州市下城区文晖街道胜利社区江南园46号房屋被拆除。
原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定，“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议”。本案中，被告下城区政府在39号复议决定中查明以下事实“……根据法院裁定，杭州市下城区人民政府于2014年9月9日对蒋金有位于下城区文晖街道胜利社区江南园46号的被拆迁房屋实施了强制腾退和拆除……”，在庭审中亦自认涉案房屋的拆除行为是由其组织实施。据此，案涉被申请复议的房屋拆除行为系由被告下城区政府作出，有权对案涉行政复议案件进行审查并作出决定的复议机关应当是杭州市人民政府。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”据此，被告下城区政府针对案涉行政复议申请，应当依法告知原告蒋金有向有权复议机关提出。现被告下城区政府直接作出39号复议决定，不符合上述法律的规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项之规定，判决一、撤销被告杭州市下城区人民政府于2015年9月28日作出的下府复[2015]39号行政复议决定；二、责令被告杭州市下城区人民政府根据法律规定对原告蒋金有的行政复议申请重新作出处理。
杭州市下城区人民政府上诉称：一、案涉房屋的拆除与被上诉人之间无利害关系，被上诉人就此申请复议不符合法律规定，一审法院对此没有查明，导致判决错误。2014年9月8日，下城区人民法院依据杭州市国土资源局申请，以公共利益需要为由，作出(2014)杭下行初字第19-1号行政裁定书，裁定“对杭州市下城区文晖街道胜利社区江南园46号的被拆迁房屋执行强制腾退”。依据该司法裁定，上诉人对案涉房屋组织实施了强制腾退工作，并将腾空的房屋拆除。本案中的房屋腾退与被上诉人确有利害关系，对此法院已有裁定。而腾空之后的房屋拆除与被上诉人并无法律上的利害关系，仅与拆迁人有关。本案中被上诉人申请复议的事项，恰是针对腾退后房屋的拆除行为，故上诉人以被上诉人的复议申请不合符《中华人民共和国行政复议法实施条例》第28条第2项“申请人与具体行政行为有利害关系”的规定，作出下府复(2015)39号《行政复议决定书》完全正确，不应被一审法院撤销。二、对本身不符合《行政复议法》的复议申请，上诉人可直接作出不予受理的决定，无需告知被上诉人另外的复议机关，故一审判决有误。一审法院认定，“案涉被申请复议的房屋拆除行为系由上诉人组织实施，有权对案涉行政复议案件进行审查并作出决定的复议机关是杭州市人民政府”。显然一审法院认为，上诉人作为本案复议机关主体不适格，上诉人应告知被上诉人向有权受理的复议机关申请。但依据《行政复议法》第17条第1款的规定，上诉人收到复议申请后对是否符合受理条件有审查权，对不符合法律规定的申请，上诉人可以决定不予受理。一审判决所说的，“上诉人应依法告知被上诉人向有权复议的机关提出”，其前提是复议申请符合法律规定，但事实上，被上诉人与复议申请的事项并无利害关系，其所提申请本身就不符合法律规定，故上诉人作出不予受理的决定并无不妥。一审法院对被上诉人所提复议申请是否合法未做判定，就直接撤销上诉人作出的《复议决定书》、责令重新作出处理，这明显错误。综上，案涉房屋的拆除与被上诉人无利害关系，其所提复议申请不符合法律规定，上诉人作出的不予受理决定完全正确，一审判决错误明显，恳请二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人诉讼请求。
蒋金有在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：一、上诉人所称房屋的拆除与被上诉人之间没有利害关系，这样的观点是非常可笑的。上诉人拆除了被上诉人的房屋，房屋是被上诉人所有，拆除行为是和被上诉人有利害关系的。上诉人提到本案中房屋腾退与被上诉人有利害关系，而腾空之后的房屋拆除行为与被上诉人没有法律上利害关系，仅与拆迁人有关，这样的观点也是非常可笑的。房屋的腾退并没有发生物权的转移，按照物权法规定，物权转移应当以登记为准。按照上诉人的逻辑，是否可以说强奸人之前将人打晕摁倒与被强奸人有关，而实施的强奸行为与其没有关系？这样的逻辑是错误的，也是没有任何法律依据的。二、依据行政复议法第17条规定，如果认为我们提出的行政复议申请不属于本机关受理，应当告知申请人向有权机关提出。本案中，作为区政府作出的驳回行政复议决定已经认定强拆蒋金有房屋是区政府组织实施，对于区政府组织实施的拆除行为，区政府本身是没有权利在实体上作出决定的，包括受理与不受理，应当告知我们向杭州市人民政府提出行政复议。综上，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，双方当事人围绕着上诉人杭州市下城区人民政府下府复[2015]39号《行政复议决定书》是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系因被上诉人蒋金有不服上诉人杭州市下城区人民政府下府复[2015]39号《行政复议决定书》提起的诉讼。在该行政复议决定中，上诉人认为案涉房屋被执行强制腾退后，拆除该房屋的行为与申请人没有利害关系，申请人针对此提出行政复议申请缺乏事实和法律依据，且案涉房屋强制腾退和拆除的实施主体并非文晖街道办事处，该街道办事处只是配合参与强制腾退和拆除的过程，而非适格被申请人，并据此驳回被上诉人的行政复议申请。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。该法第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。本案中，被上诉人2014年11月6日申请复议的事项为，请求确认文晖街道办事处于2014年9月9日强制拆除其房屋行为违法。对此，上诉人被诉行政复议决定查明，上诉人系根据杭州市下城区人民法院（2014）杭行下初字第19-1号行政裁决书，于2014年9月9日对被上诉人涉案房屋实施了强制腾退和拆除，文晖街道办事处配合参与了强制腾退和拆除过程。鉴于此，上诉人本应依据上述法律规定告知被上诉人向杭州市人民政府申请行政复议，却以行政复议机关身份受理案件并作出被诉行政复议决定，缺乏事实和法律依据。原审据此判决撤销该被诉行政复议决定，并责令其重新作出处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。上诉人杭州市下城区人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州市下城区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二○一六年四月二十八日
书记员徐一菁