四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川19民终637号
上诉人（原审被告）：南江惠民医院，住所地：南江县南江镇沙溪坝****号。
法定代表人：卓志诚，院长。
委托代理人：杨美洲，南江县集州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：周永华，女，1955年6月12日出生，汉族，务农，住四川省巴中市南江县。
委托代理人：伍仕兴，男，1956年2月7日出生，汉族，务农，住四川省巴中市南江县，系被上诉人周永华丈夫。
委托代理人：罗骏，南江县下两法律服务所法律工作者。
上诉人南江惠民医院因与被上诉人周永华医疗损害责任纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2015）南民初字第1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南江惠民医院上诉请求：依法撤销(2015)南民初字第1439号民事判决，改判上诉人与被上诉人按2014年10月30日签订的《协议书》约定承担被上诉人的医疗费用，其他开支由被上诉人承担。事实和理由：1.2015年8月4日四川明正司法鉴定所出具的(2015)法临鉴字第301号司法鉴定意见不能作为本案医疗过错责任认定依据。该鉴定是起诉前被上诉人单方自行选择鉴定机构进行的鉴定;该鉴定所依据的鉴定送检材料无法明确判断医疗行为与患者损害后果之间的因果关系。这是双方共同选择的华西司法鉴定所和西南政法大学司法鉴定中心的共同结论，而四川明正司法鉴定所却依据同样送捡材料作出了上诉人应承担60％一80％的医疗过错参考度的鉴定结论。一审判决不采信华西司法鉴定所和西南政法大学司法鉴定中心两所意见，采信四川明正司法鉴定所的鉴定意见来确定责任是错误的。2.一审法院应当在无法确认上诉人存在过错的前提下，按双方认可的《协议书》予以裁判。
周永华辩称：上诉人的诊疗活动存在过错，被上诉人的损害后果与上诉人的诊疗行为具有因果关系；人民法院采信明正司法鉴定意见是正确的；双方签订的《协议》违反了法律规定是无效合同。
周永华向一审法院起诉请求：判令赔偿医疗费121552.60元、误工费39600.00元、护理费19800.00元、营养费7500.00元、住院期间伙食补助费2800.00元、精神损害费15000.00元、交通费4324.00元、续治费10000.00元、住宿费2450.00元、鉴定费7400.00元、伤残赔偿金52818.00元，合计282596.00元。
一审法院认定事实：2014年6月25日,周永华因患双侧腰背部长期疼痛入住南江惠民医院治疗。南江惠民医院入院诊断载明周永华：1、双肾结石并双肾肾盂积水；2、左肾囊肿；3、高血压；4、颈椎退行性病变；5、腰椎退行性病变。同年7月1日,周永华的主治医生向周永华家属任仕兴书面告知需对周永华作“左肾盂切开取石、左输尿管双‘丁’管置入术”，实际对周永华作后腹腔镜左肾盂切开取石术，同年7月21日,周永华出院。出院后周永华出现左输尿管上段壁增厚、管腔粘连、闭锁、梗阻形成及左肾积水等现象。2014年8月10日,周永华入住巴中市中心医院，同年8月15日,周永华在巴中市中心医院行左肾经皮穿刺造瘘术，同年8月20日,行右肾Pcnl术，出院诊断：1、左肾结石伴右肾积水；2、左输尿管结石术后；3、左侧输尿管梗阻伴左肾重度积水；4、尿路感染；5、高血压病1级。2015年7月9日,超声检查报告显示周永华左输尿管上段扩张护左肾积水。2014年11月12日,周永华入住中国人民解放军成都军区总医院至同年11月13日出院，出院诊断：1、左肾输尿管上段闭锁；2、左肾造瘘术后；3、高血压2级。同年11月14日,周永华入住第三军医大学西南医院至同年12月5日出院。出院诊断：1、左肾输尿管上段闭锁；2、左肾造瘘术后；3、尿路感染；4、贫血。2015年5月25日,四川明正司法鉴定所出具四川明正（2015）临鉴字第3-76号司法鉴定意见，认定周永华左肾部分缺失，其伤残程度为8级伤残。2015年8月4日，四川明正司法鉴定所根据周永华申请作出四川明正（2015）法临鉴字第301号司法鉴定意见，鉴定意见对南江惠民医院对周永华的治疗活动中有无医疗过错行为及周永华的后期医疗费、误工时限、营养时限、伤残等级进行鉴定，鉴定意见认为：南江惠民医院在对周永华治疗活动中存在没有履行告知义务，手术操作处置不当，术后治疗处置不当的医疗过错行为，与周永华损害后果之间有主要因果关系。周永华后期医疗费10000.00元，误工时限240天，护理时限120日，营养时限150日。南江惠民医院不服四川明正（2015）法临鉴字第301号司法鉴定意见，要求对南江惠民医院的医疗行为与周永华的损害后果因素关系进行重新。2016年3月14日，四川华西法医学鉴定中心作出法会2015-470号《关于不受理对南江县惠民医院对周永华的医疗行为有无过错进行鉴定的说明》，人民法院再次委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定。2016年5月12日西南政法大学司法鉴定中心出具书面不予受理说明，认为根据目前送检材料无法明确判断医疗行为与患者损害后果之间的因果关系。已超出本中心鉴定技术能力，故不予受理。另查明，2014年10月30日,南江惠民医院（甲方）及周永华（乙方）签订书面《协议书》，约定为协助周永华近期到上级医院治疗左输尿管闭锁伴左肾积水疾病，甲方借支乙方人民币20000.00元，其余治疗费用根据需要再及时借支给乙方账户。乙方在上级医院治疗期间其他开支由乙方自行承担。乙方报销费用全部偿还甲方。周永华在巴中市中心医院、中国人民解放军成都军区总医院及第三军医大学西南医院住院治疗期间，南江惠民医院共垫支医疗费用75000.00元。周永华在南江惠民医院出院后先后在南江县元潭乡焦家村村卫生院、南江县元潭乡卫生院、巴中市中心医院、中国人民解放军成都军区总医院及第三军医大学西南医院住院治疗。其中包括在南江惠民医院在内共计住院治疗67天，除依法报销医疗费用外，周永华在2015年8月4日鉴定前开支门诊及住院治疗自费部分医疗费用合计36938.24元。2015年8月4日,鉴定后开支医疗费用3362.39元，周永华与其近亲属伍仕兴、伍仕超到巴中、重庆及成都等地治疗在2015年8月4日鉴定前开支车旅费4123.50元，在2015年8月4日鉴定后开支车旅费522.50元。周永华开支鉴定费7204.84元。一审法院认为：本案争执的焦点是南江惠民医院在2014年7月1日对周永华行左输尿管上段结石腹腔镜切开手术操作过程以及后续治疗行为是否存在医疗过错。2014年7月1日,南江惠民医院向周永华家属任仕兴书面告知需对周永华作“左肾盂切开取石、左输尿管双‘丁’管置入术”，而实际手术是作腹腔镜左输尿管切开取石术，没有告知周永华及其家属需要变更手术部位、手术名称及术前诊断结论变化。周永华提供了2015年8月4日四川明正司法鉴定所出具的四川明正（2015）法临鉴字第301号司法鉴定意见认定南江惠民医院对周永华手术操作及术后治疗处置不当，因此认定南江惠民医院对周永华诊治有一定医疗过错行为，该医疗过错行为与周永华左输尿管上段壁增厚、管腔粘连、闭锁、梗阻形成及左肾积水逐渐加重的损害后果之间有主要因果关系，参与度为60%-80%，周永华自身体质因素与该损害后果之间有次要因果关系，参与度为20-40%。南江惠民医院虽申请重新鉴定，但西南政法大学司法鉴定中心于2016年5月12日出具的不予说明，说明虽认为“根据目前送检材料无法明确判断医疗行为与患者损害后果之间因果关系”，但该书面说明不等同于正式司法鉴定意见，也没有相关鉴定人员个人签字。故西南政法大学司法鉴定中心不予受理说明无法律意义上的证据效力，南江惠民医院未提供证据证据四川明正（2015）法临鉴字第301号司法鉴定意见的不合法，故认为南江惠民医院对周永华治疗存在一定的医疗过错行为，参与度酌定为60%为宜。关于周永华的伤残等级，四川明正（2015）法临鉴字第3-76号认定为8级伤残，予以确认。周永华系农村居民，故其主张相关费用按一审庭审（2014年5月24日）即2015年我省上一年度农村居民消费性支出或纯收入标准计算。关于周永华主张的经济损失，支持的部分为医疗费46938.24元（2015年8月4日鉴定前开支自周永华自付部分36938.24元及鉴定确认的后续医疗费10000.00元），误工费（2014年6月25日-2015年8月3日定残日前1天共计409天）11452.00元，护理费（67天×90.00元）6030.00元，营养费（67天×20.00元）1340.00元，住院期间伙食补助费2800.00元（以周永华请求为准），残疾赔偿金52818.00元（周永华起诉金额），交通费（计算2015年8月4日以前支出的部分）3362.39元，鉴定费7204.84元，精神损失费9000.00元，合计140945.47元。按照60%医疗过错参与计算，南江惠民医院应赔偿周永华84567.28元，其垫支的75000.00元部分应抵扣。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条及最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及第二十五条规定，判决：一、由南江惠民医院在本判决生效后30日内一次性赔偿周永华医疗费46938.24元，误工费11452.00元，护理费6030.00元，营养费1340.00元，住院期间伙食补助费2800.00元，交通费3362.39元，残疾赔偿金52818.00元，鉴定费7204.84元，精神损失费9000.00元，合计总额140945.47元的60%部分即84567.28元，扣减已垫支的75000.00元部分外，实际赔偿9567.28元。二、驳回周永华的其他诉讼请求。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。四川明正司法鉴定所出具的四川明正（2015）法临鉴字第301号司法鉴定意见认定上诉人南江惠民医院在对被上诉人周永华的诊疗活动中存在没有履行告知义务、手术操作处置不当、术后治疗处置不当的医疗过错行为，与周永华的损害后果之间有主要因果关系，参与度为60%-80%，周永华自身与损害后果之间有次要因果关系，参与度为20-40%。一审法院依据该鉴定意见判决南江惠民医院承担患者损失的60%，周永华自身负担损失的40%并无不当。关于上诉人南江惠民医院提出的一审判决不采信华西法医鉴定中心、西南政法大学司法鉴定中心的意见，而采信四川明正司法鉴定所的鉴定意见来确定责任不当的问题，虽然西南政法大学司法鉴定中心、华西法医鉴定中心均对该鉴定事项不予受理，但两鉴定中心的不予受理并无代表即否定南江惠民医院的诊疗活动与患者周永华的损害之间存在因果关系，现南江惠民医院也无提供相关证据否定四川明正司法鉴定所（2015）法临鉴字第301号司法鉴定意见的合法性，故上诉人南江惠民医院的该条上诉理由不能成立。关于上诉人南江惠民医院提出的一审法院应按双方认可的协议予以裁判的问题，因该协议仅涉及南江惠民医院借支相关费用帮助周永华到上级医院治疗疾病的内容，不涉及医疗损害赔偿问题，故上诉人南江惠民医院请求按双方认可的协议予以裁判的上诉理由不能成立。
综上所述，南江惠民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5726元，由上诉人南江惠民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 瑛
审判员 杜继良
审判员 李 巍
二〇一六年十月二十六日
书记员 王丽珍