甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘10刑终29号
抗诉机关(原公诉机关)庆阳市西峰区人民检察院。
原审被告人王双庆，男，汉族，生于1956年12月25日，小学文化程度，庆阳市人，农民，原系庆阳市西峰区西街办寨子村三组组长，住庆阳市。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2015年12月18日被庆阳市公安局西峰分局决定取保候审。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人王双庆犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2016年12月27日作出（2016）甘1002刑初175号刑事判决，庆阳市西峰区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派代理检察员张婷出庭履行职务。原审被告人王双庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王双庆自1993年开始担任庆阳市西峰区西街办寨子村三组组长。2003年4月，庆阳市西峰区西街办寨子村三组建设住宅小区时，由于资金周转困难，向刘某借款100万元。2007年因无钱偿还借款，被告人王双庆召集村民大会表决同意后，在未经土地管理部门审批，也未办理相关土地转让手续的情况下，将位于庆阳市西峰区古象东路北侧的本组4.63亩土地，以每亩30万元的价格出售给刘某，获利138.9万元。抵顶完借款后，刘某实际向寨子村三组交款38.9万元。同年年底，寨子村三组将该款项纳入集体收入向村民分红。
2009年10月份，被告人王双庆召集村民大会表决同意后，在未经土地管理部门审批，也未办理相关土地转让手续的情况下，将位于庆阳市西峰区古象东路育才中学西侧的本组1.679亩土地，以每亩40万元的价格出售给李某1、曹某，获利67.16万元。同年年底，寨子村三组将该款项纳入集体收入向村民分红。
综上，被告人王双庆在担任村民小组长期间，未经审批，先后两次将本组土地6.309亩非法出售给他人，共计获利206.06万元。
原审法院认定上述事实的证据有：涉嫌犯罪移送书、土地违法案件立案审批表、调查报告，证人李某1、曹某、刘某等人的证言，现场勘查笔录及照片、借款协议、征地协议、土地转让协议、收条、收款凭据、会计账簿复印件、土地测量图、年终分配花名表、户籍证明、情况说明，被告人王双庆的供述等。
原审法院认为，被告人王双庆在担任村民小组长期间，违反土地管理法规，组织本组以牟利为目的，非法倒卖土地使用权，获利206.06万元，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。经审理查明，该案出售土地行为由寨子村三组理财小组成员初步商议，并上报村上后由组长被告人王双庆召集全体村民大会表决同意，商定价格，且有会议记录由会计曹某记录、保管，王双庆与理财小组成员具体负责、实施。理财小组成员由村民大会选举产生，成员由组长、出纳及选举出的三至五名村民组成，代表村民行使权利。出售土地协议甲方即寨子村三组由被告人王双庆及理财小组其他成员共同签字，负责收款，出纳在会计账簿凭证上予以记载。所得款项由寨子村三组纳入集体收入向村民分红及用于集体建设；寨子村支书吴某亦证实向其做了汇报；寨子村三组年终分配花名表上有西街办负责人及寨子村民委员会的签字、盖章；该组账目明细在西街办农村经管站存档。据上事实，被告人王双庆代表其所在的村民小组所实施的犯罪行为，符合单位犯罪的构成要件，被告人王双庆为单位直接负责的主管人员，公诉机关未起诉，亦不予追加单位为犯罪主体，根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，依法应按单位犯罪中直接负责的主管人员追究被告人王双庆的刑事责任。被告人王双庆辩解由购买方办理土地转让手续的意见，于法无据，理由不能成立，不予支持。被告人王双庆如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款之规定，判决：被告人王双庆犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
庆阳市西峰区人民检察院抗诉认为，原审判决认定被告人王双庆犯非法倒卖土地使用权罪，依法应当判处三年以上有期徒刑，并处罚金，但一审法院只判处主刑，遗漏适用附加刑，属适用法律错误，罚不当罪。特提出抗诉，请依法判处。
庆阳市人民检察院支持抗诉认为，一审判决在对被告人王双庆以非法倒卖土地使用权罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的主刑同时，遗漏适用附加刑，未按照《刑法》第二百二十八条之规定并处罚金，适用法律错误，致量刑错误，请求依法纠正。
原审被告人王双庆辩称，其为村民小组办事，自己没有多拿一分钱，卖这两块地的协议上写清由购买方办手续。罚金应该罚生产队，不应给其判罚金。。
经审理查明，原审被告人王双庆在担任庆阳市西峰区西街办寨子村三组组长期间，分别于2007年、2009年先后两次召集村民大会表决同意后，未经政府土地管理部门审批，也未办理相关土地转让手续的情况下，将本组6.309亩土地非法出售给他人，共获利206.06万元的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、涉嫌犯罪移送书、土地违法案件立案审批表、调查报告，证明庆阳市国土资源局西峰分局以寨子村三组非法买卖土地，将村民组长王双庆移送公安机关查处的事实。
2、证人李某1的证言，证明其与寨子村三组会计曹某购买该组土地1.679亩，每亩价格40万元，未办理相关土地使用权手续。
3、证人曹某的证言，证明其曾担任寨子村三组会计，也是该组理财小组成员，该组经村民大会讨论同意向李某1与其出售土地，未办理用地相关手续，收益年终已分配村民的事实。
4、证人刘某的证言，证明寨子村三组向其借款100万元，2007年因无钱偿还，将4.63亩土地以每亩30万元的价格出售给其，总价款138.9万元，未办理土地转让手续，抵顶借款后，其实际向寨子村三组交款38.9万元。
5、证人李某2的证言，证明其任寨子村三组理财小组组长，该组向李某1、曹某出售土地，收益于年终分配村民。卖地的事都是组长王双庆先提出有人想买，是他联系的，然后由王双庆召集理财小组开会，理财小组同意后，再开社员会。
6、证人高某、胡某的证言，证明其是寨子村三组理财小组成员，该组经村民大会表决同意向刘某、李某1出售土地，收益年终分配村民的事实。
7、证人任某、郑某的证言，证明寨子村三组经村民大会同意向李某1、曹某出售土地1亩多，收益分配村民的事实。
8、证人王某的证言，证明王双庆在担任寨子村三组组长期间，未经审批，以牟利为目的，非法倒卖土地使用权涉嫌犯罪的事实。
9、证人吴某的证言，证明其担任寨子村支书时，王双庆向其汇报过出售寨子村三组两宗土地的事实；常宏、李永峰的证言，证明寨子村三组将出售土地款项纳入集体收入向村民分红的事实。
10、现场勘查笔录及照片，证明寨子村三组被出售土地的现状；检查建议书，证明中共庆阳市西峰区纪委、西峰区监察局就寨子村三组非法买卖土地一事建议处理的事实；征地流程，证明征收集体所有土地的程序等方面的规定；借款协议、征地协议、土地转让协议、收条，证明寨子村三组向刘某借款，后向刘某出售土地偿还借款，及向李某1等出售土地等的事实；收款凭据、会计账簿复印件，证明刘某、李某1、曹某向寨子村三组缴纳土地购买款的事实；庆阳市国土资源局西峰分局便函、土地测量图，证明寨子村三组出售的土地系建设用地的事实；年终分配花名表，证明寨子村三组将出售土地所得款项向村民分配的事实。
11、户籍证明、情况说明，证实王双庆的身份及任职情况。
12、被告人王双庆的供述与上述证据均可相互印证。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，已经一审法院庭审质证、认证。二审法院庭审中，出庭履行职务的检察人员、原审被告人亦无异议，本院予以确认。
关于抗诉机关提出，原审判决在对被告人王双庆以非法倒卖土地使用权罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的主刑同时，遗漏适用附加刑，未按照《刑法》第二百二十八条之规定并处罚金，适用法律错误，致量刑错误，请求依法纠正的抗诉意见，经审查。一审判决认定被告人王双庆犯非法倒卖土地使用权罪判处主刑的同时，应当并处倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金，但原审却对被告人王双庆遗漏适用附加刑，确属适用法律错误，导致量刑不当，二审应依法纠正。检察机关的抗诉意见正确，应予支持。
原审被告人王双庆提出，罚金应法其所在村民小组，不应给其个人并处罚金的辩解意见于法无据，不予支持。
经审理认为，原审被告人王双庆在担任村民小组长期间，违反土地管理法规，组织本组以牟利为目的，非法倒卖土地使用权，获利206.06万元，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。唯适用法律错误，致量刑不当。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条；适用《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三十条、第三十一条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002刑初175号刑事判决对原审被告人王双庆的定罪处刑部分。
二、原审被告人王双庆犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10.303万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 蘅
审 判 员 陈 媛
代理审判员 陈金学
二〇一七年四月十九日
书 记 员 李泽积