广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终973号
上诉人（一审原告）陈明湘，男，1968年4月9日出生，汉族，居民，住南宁市青秀区。
上诉人的委托代理人王小军，广西创和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南宁高新技术产业开发区管理委员会。住所地：南宁市滨河路*号火炬大厦。
（以下简称南宁高新区管委会）
主要负责法定代表人李耕，主任。
委托代理人吴东机，南宁高新技术产业开发区管理委员会法制办工作人员。
委托代理人王德臻，广西创想律师事务所律师。
陈明湘因其诉南宁高新技术产业开发区管理委员会（以下简称南宁高新区管委会）行政强制拆除行为违法及行政赔偿纠纷一案,不服南宁市中级人民法院于2016年4月22日作出（2015）南市行一初字第432号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月7日组织听证。上诉人陈明湘及其委托代理人王小军，被上诉人南宁高新技术产业开发区管理委员会的委托代理人吴东机、王德臻到庭参加听证诉讼。本案经报最高人民法院批准延长审理期限，现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明：2006年7月28日，陈明湘与南宁市北湖实业有限责任公司签订《土地承包合同》，由该公司将位于北湖工业管理区南二山顶移动通讯架边的8亩土地出租给陈明湘经营，租期自2006年8月1日起至2024年7月31日止。同年9月陈明湘在未获得城乡规划主管部门审批同意的情况下，擅自在上述地点建设简易棚、钢架棚、砖混结构房屋及简易房屋，用于木制用品的加工和销售。
2014年11月18日，南宁××新区管委会以需要对陈明湘所建房屋进行规划检查为由，对陈明湘发出《综合行政执法检查通知书》，要求陈明湘持被检查项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、施工红线图、土地使用证、施工图纸等有关手续，到南宁××新区管委会处接受检查。同日南宁××新区管委会对涉案房屋进行现场勘查，并制作了《现场勘察笔录》,确认陈明湘在上述地点建设一栋一层简易棚、五栋砖混结构房屋（三栋一层、两栋二层）、一栋一层简易房屋和四栋一层钢架棚，以上建筑总占地面积为8870平方米，总建筑面积为9090平方米。
2014年12月8日，南宁××新区管委会以陈明湘未经规划行政主管部门批准同意，擅自建设房屋的行为已构成违法为由予以立案。2014年12月17日，南宁××新区管委会作出《行政处罚告知书》（处告字[2014]946号），告知陈明湘其在上述地点所建设的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，拟对其作出限期拆除违法建筑的处罚,并告知如有异议，收到该告知书后三日内有权提出陈述、申辩和申请复核、听证的权利。2014年12月18日，陈明湘提交《申辩书》并要求举行听证。2014年12月22日，南宁××新区管委会对陈明湘的申辩作出《关于陈明湘的申辩书的回复》后，于2015年1月8日进行了听证。2015年1月14日，南宁××新区管委会作出《行政处罚决定书》（南高新管处字[2014]946号），认定陈明湘所建的涉案房屋属于违法建筑，要求其在收到该决定书之日起三日内自行拆除，并告知依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。2015年1月20日，南宁××新区管委会作出《限期履行行政处罚决定催告书》（高新管催字[2014]946号），要求陈明湘自收到该催告书之日起三日内自行拆除违法建设。逾期不拆除的，将实施强制拆除。2015年4月15日南宁××新区管委会又作出《行政强制执行决定书》（高新管强决字[2014]946号），决定对陈明湘上述违法建筑物实施强制拆除。同日，南宁××新区管委会又发出《限期拆除违法建（构）筑物公告》（高新管强公字[2014]946号），告知自公告之日起三日内仍不自行拆除的，将实施强制拆除。2015年4月30日，南宁××新区管委会对陈明湘发出《限期搬离通知书》，告知涉案房屋将被强制拆除，要求陈明湘于同年5月4日前将建筑物内的财物搬离完毕。2015年6月19日南宁××新区管委会对上述涉案房屋进行强制拆除。陈明湘对该强制拆除行为不服，向法院起诉请求：1、确认南宁××新区管委会强拆厂房的行政行为违法；2、判令南宁××新区管委会根据《南宁市集体土地征收与补偿安置办法》南府发[2013]10号文规定补偿厂房损失、搬迁费补助、停业补助费、误工费等财产损失合计13863677.50元。
另查明，2015年2月5日，陈明湘向南宁市人民政府申请行政复议，请求撤销南宁××新区管委会作出的上述南高新管处字[2014]946号行政处罚决定。南宁市人民政府于同年2月26日作出南府复议[2015]49号行政复议决定，维持了南宁××新区管委会作出的上述行政处罚。陈明湘不服于同年5月1日诉至南宁市中级人民法院，后又于同年7月14日向法院撤回起诉。
再查明，根据《中共南宁市委、南宁市人民政府关于进一步加快开发区发展的决定》（南发[2001]54号）和《中共南宁市委、南宁市人民政府关于深化开发区体制改革实行特区式封闭管理的意见》（南发[2001]55号）文件精神，已将南宁市规划管理局部分职能授予南宁××新区管委会。2001年12月28日，南宁市规划管理局与南宁××新区管委会签订了《授权书》，将建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的审批以及违章建筑处罚权等授予南宁××新区管委会行使。
还查明，根据中共南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅《关于印发<关于对安宁街道（办事处）、吴圩镇实行代管工作方案>的通知》（南办发[2011]26号）的文件精神，从2011年1月1日起，由南宁市西乡塘区将安宁街道（办事处）成建制委托南宁××新区进行代管。
南宁市中级人民法院一审认为：根据《广西壮族自治区高新技术产业开发区条例》第十四条“高新区管理委员会对高新区的管理职责是：（七）履行所在地的市人民政府授予的其他职权。”的规定以及南宁市规划管理局与南宁××新区管委会签订的《授权书》，可以确认南宁××新区管委会具有对本行政辖区内涉及违反城乡规划法的违法建（构）筑物、设施等实施强制拆除的法定职权，是本案被诉强制拆除行为的适格被告。
本案中，陈明湘未获得城乡规划主管部门批准同意，擅自在南宁市××乡塘区××北湖园艺场建设涉案房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，南宁××新区管委会认定涉案房屋属于违法建筑并限期拆除，认定事实清楚，适用法律正确。南宁××新区管委会在拆除陈明湘涉案房屋前，先后向陈明湘下达了《规划检查通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》等，要求陈明湘自行拆除违法建筑。陈明湘没有按期自行拆除，南宁××新区管委会又对陈明湘作出了《限期履行行政处罚决定催告书》、《行政强制执行决定书》、《限期拆除违法建（构）筑物公告》、《限期搬离通知书》等，陈明湘仍未自行拆除该违法建筑，南宁××新区管委会依法对涉案违法建筑进行强制拆除，符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条以及《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，程序合法。陈明湘以南宁市人民政府2006年8月24日召开北湖园艺场土地开发问题专题会议形成的[2006]101号《工作会议纪要》具有批文的性质，建设涉案房屋的报审批手续，应由政府部门负责办理，南宁××新区管委会认定其涉案房屋为违法建设并进行处罚错误为由，请求确认南宁××新区管委会对其涉案房屋实施强制拆除的行政行为违法，没有事实和法律依据。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。陈明湘违法建设房屋的事实至被强制拆除前一直存在，该违法行为具有继续状态，故行政处罚时效应当从行为终了之日起计算，南宁××新区管委会对陈明湘作出行政处罚并未超过法律规定的追诉时效。陈明湘主张涉案房屋于2006年建成使用，不应再给予任何行政处罚的理由不成立。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，当事人获取行政赔偿应以被诉具体行政行为违法且合法权益受到损害为前提。本案审查的是被诉行政强制拆除行为的合法性及相关赔偿问题，并非土地行政征收。因涉案房屋属于违法建筑，不属于合法财产的范畴。故对于陈明湘就违章建筑要求按《南宁市集体土地征收与补偿安置办法》（南府发[2013]10号）的规定，补偿其厂房损失以及搬迁补助费、停业补助费等费用，没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决:驳回陈明湘的诉讼请求。
上诉人陈明湘上诉称：1、被上诉人不具备作出涉案处罚决定及行政强制执行的法定职权；2、被上诉人未能举证证明上诉人的厂房所在地已经列入南宁市城市规划区范围。上诉人提供的南宁市城市总体规划图（2004-2020）和合同书等证据证实上诉人的厂房不在南宁市城市规划区范围内，且上诉人的厂房建于2008年以前，不适用2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》；3、上诉人的厂房已建成使用多年，已超过2年处罚追诉时效，不应再进行处罚。一审法院认定上诉人的违法行为处于连续或继续状态未超过追诉时效是错误的；4、被上诉人在征地拆迁补偿协商不一致的情况下实施强制拆除行为，属于滥用职权逼迁的违法行为。由于被上诉人的违法行为造成上诉人遭受损失，被上诉人应承担赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，确认被上诉人强拆上诉人厂房的行为违法，并判令被上诉人赔补偿上诉人的厂房损失、搬迁费补助、停业补助费、误工费等财产损失合计13863677.50元。
被上诉人南宁××新区管委会辩称：1、被上诉人是合法的行政执法主体；2、上诉人未经批准擅自建设厂房违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，已构成违法建设，被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》对上诉人进行处罚和强拆，符合事实和法律规定，且强拆亦遵循了《中华人民共和国行政强制法》的有关程序规定；3、被拆除的厂房属于违章建筑，上诉人要求被上诉人赔偿13863677.50元没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
本案二审听证庭审会上中，上诉人提供如下证据：证据1、北湖工业管理区征地范围内现有厂房业主名单（赔偿的和未赔偿的）复印件，用以证明南宁××新区管委会因与陈明湘就赔偿问题没有协商一致，遂作出处罚决定并实施强拆；证据2、2016年12月28日广西中硕资产评估有限责任公司出具的《价格评估报告书》（中硕估字[2016]第529号），用以证明陈明湘的损失金额；证据3、一份南宁市城市总体规划图（2004-2020）复印件，用以证明涉案建筑物不在南宁市总体规划范围内。
被上诉人质证认为，对证据1为北湖工业管理区征地范围内现有厂房业主名单复印件，对该证据的的真实性有异议，且名单上没有写明赔偿具体数额，也没有被上诉人的公章及工作人员的签名，不属于新证据；对证据2的评估报告的真实性有异议，该报告委托评估日期是2016年10月15日，本案拆除时间是2015年6月19日，是拆除之后才作出的评估，没有评估实物，损失金额是根据陈明湘单方提供的损失项目报告表作出的，该评估报告不能作为定案依据；对证据3，上诉人提供的规划图该证据为复印件且没有出处单位盖章，规划图来源不明，对其真实性不予认可，而且在该图上没有显示涉案建筑物在城市规划区范围外，不能证明涉案建筑物不在南宁市城市规划区范围内。
本院认为，上诉人提供的北湖工业管理区征地范围内现有厂房业主名单证据1为复印件，无原件核对，且与本案行政强制拆除行为没有关联性；证据2《价格评估报告书》中的照片只能证明强拆之前陈明湘的厂房及厂房内物品情况，由于该报告中货币补偿价格标准不是财产直接损失的价格标准，因此该报告得出的价格损失金额不能作为认定陈明湘财产具体损失的金额；证据3南宁市总体规划图（2004-2020）为复印件且没有出处单位的盖章证明，来源不清，本院不予采信。被上诉人对两份证据的真实性亦有异议，本院对这两份证据不予采信。《价格评估报告书》中的照片初步证明强拆之前陈明湘的厂房及厂房内物品情况，但由于报告中货币补偿价格标准不是财产直接损失的价格标准，因此该报告得出的价格损失金额不能作为认定陈明湘财产具体损失金额的依据使用。
陈明湘在听证后提供存折复印件一份及图片一张，证明2011年陈明湘在本案同一地段西乡塘区政府征收其租用土地的地面建筑物，获得补偿款184532.4元。本院认为，存折复印件及图片与本案行政强制拆除行为没有关联性，本院对这两份证据材料不予采信。
另查明，2015年4月15日高新区管委会作出《行政强制执行决定书》（高新管强决字[2014]946号）后，在限定的三个月起诉期限未届满的情况下，于同年6月19日实施本案被诉的行政强制拆除行为。
经审查，一审判决确认的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
另查明，2015年4月15日高新区管委会作出《行政强制执行决定书》（高新管强决字[2014]946号）后，在当事人法定的申请行政复议或者提起行政诉讼的期限未满情况下，于同年6月19日实施本案被诉的行政强制拆除行为。
本院认为：关于南宁××新区管委会是否具有作出本案被诉行政强制拆除法定职权的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第十六一条、第六十一条、第六十八条规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门有城乡规划行政处罚权。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。《广西壮族自治区高新技术产业开发区条例》第十三条规定：“高新区所在地的市人民政府设立高新区管理委员会，作为管理高新区具体事务的派出机构，根据市人民政府的授权，对高新区的发展规划、科技创新、城市建设、土地、财政、外事、项目审批、劳动人事等事项进行统一管理。”第十四条第一款第（七）项规定：“高新区管理委员会履行所在地的市人民政府授予的其他职权”，南宁市人民政府可以对包括南宁××新区管委会等派出机构予以明确授权，由其履行法律赋予南宁市人民政府的有关行政管理职权。而中共南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅印发的《中共南宁高新技术开发区工作委员会南宁高新技术产业开发区管理委员会主要职责、内设机构和人员编制规定》第一点主要职责第（九）项则已明确授权南宁××新区管委会负责高新区城市管理综合行政执法工作。涉案建筑位于西乡××××北湖园艺场内，根据《中共南宁市委办公厅南宁市人民政府办公厅关于印发<关于对安宁街道（办事处）、吴圩镇实行代管工作方案>的通知》（南办发[2011]26号）第二点代管内容第（三）项以及南宁市城市总体规划（2006-2011年）可知，涉案建筑所在地属于南宁××新区管委会的城乡规划行政管理职权实施的地域范围，南宁××新区管委会具有作出本案被诉行政强制拆除法定职权。因此，一审判决关于南宁××新区管委会具有辖区范围内的城乡规划行政管理职权的认定有事实根据和法律依据。
关于本案被诉强制拆除行为是否合法的问题。南宁××新区管委会于2015年4月15日作出《行政强制执行决定书》，在同年6月19日即对涉案建筑物进行强制拆除，而该强制拆除行为尚在当事人提起行政复议或者行政诉讼的法定期限内，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。一审判决确认南宁××新区管委会对涉案房屋实施强制拆除的行政行为合法没有事实依据和法律依据属于认定事实错误，本院予以纠正。
关于涉案建筑物是否合法的问题。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物，必须向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证。从本案查明的事实看，涉案建筑物位于南宁市××乡塘区××北湖园艺场内，根据南宁市城市总体规划（2006-2011年）可知，涉案建筑物所在地属于南宁市城市规划区范围内，应当取得建设工程规划许可证方可建设，上诉人未能提供涉案房屋的建设工程规划许可证等合法手续，因此第一，南宁××新区管委会于2015年1月14日作出《行政处罚决定书》（南高新管处字[2014]946号），认定上诉人所建的涉案房屋属于违法建筑是有事实和法律依据的，且，要求上诉人在收到该决定书之日起三日内自行拆除，并告知依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，逾期不履行行政处罚决定的，将依法强制拆除。上诉人提起行政诉讼后又撤回起诉。该《行政处罚决定书》可作为行政强制执行的依据，该《行政处罚决定书》从作出之日起即已发生法律效力。关于上诉人提出涉案建筑于2006年建成使用，已超过行政处罚追诉时效不应再予以行政处罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。上诉人违法建设房屋的事实至被强制拆除前一直存在，该违法行为具有继续状态，故行政处罚时效应当从行为终了之日起计算，被上诉人对上诉人作出行政处罚并未超过法律规定的追诉时效，上诉人未履行义务，被上诉人可以依法强制执行。关于第二，上诉人提出涉案建筑于2006年建成使用，不适用2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》。从查明的事实看，涉案建筑物位于南宁市××乡塘区××北湖园艺场内，属于南宁市城市规划区范围内。即使涉案建筑物建于2006年，亦应遵守当时施行的《中华人民共和国城市规划法》。根据《中华人民共和国城市规划法》第三条第二款规定，城市规划区是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物，必须向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证件。涉案建筑物位于城市规划区内，应当取得建设工程规划许可证方可建设。上诉人主张建设涉案建筑物不在城市规划区范围且无需取得建设工程规划许可的理由无法律依据。第三，上诉人提出2006年8月24日南宁市人民政府作出的[2006]101号《北湖园艺场土地开发问题专题会会议纪要》明确规定报审批手续是由市规划局、国土局、西乡塘区政府负责办理，不是由其办理，不能提供涉案房屋的建设工程规划许可证等合法手续的责任不在于其。经核实，该会议纪要的第二点只是规定“工业集中区用地的报审批手续，由市规划局、国土局、西乡塘区政府负责办理”，但是对于建房需要办理的建设工程规划许可证等合法手续并没有明确由市规划局、国土局、西乡塘区政府负责办理。故上诉人以此主张涉案房屋不属于违法建筑，理由不充分。由于上诉人不能提供涉案房屋的建设工程规划许可证等合法手续，因此，南宁××新区管委会《行政处罚决定书》认定上诉人建造涉案房屋构成违法建设，责令上诉人拆除涉案违法建（构）筑物有事实和法律依据。第四，上诉人提出已超过行政处罚追诉时效不应再予以行政处罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。上诉人违法建设房屋的事实至被强制拆除前一直存在，该违法行为具有继续状态，故行政处罚时效应当从行为终了之日起计算，被上诉人对上诉人作出行政处罚并未超过法律规定的追诉时效。
关于上诉人应否获得赔偿的问题。我国国家赔偿法规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。上诉人要求赔偿的涉案房屋，由于上诉人未能提供证据证明涉案房屋办理过建设工程规划许可证等合法手续，属于其合法财产，该房屋已被认定为违法建筑，故一审判决对上诉人该项赔偿请求不予支持正确。由于该房屋属于违法建筑，上诉人主张赔偿搬迁费补助、停业补助费、误工费等费用没有法律依据。涉案房屋被强拆后所能回收的建筑材料残值属上诉人合法财产，南宁××新区管委会未能提供证据证明其已依法将这部分建筑材料交付上诉人保管，故南宁××新区管委会应对涉案房屋被强拆后所能回收的建筑材料残值损失负赔偿责任。根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第（三）项“在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任。”的规定，上诉人在行政赔偿中对自己的主张应当承担举证责任。在本案中，上诉人提供的《价格评估报告》中有强制拆除前厂房的照片及强制拆除后的照片，、结合南宁××新区管委会作出涉案的《行政处罚决定书》中列举的建筑物情况，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，本院对经过庭审质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，结合上诉人逾期不自行履行处罚决定的过错程度及其诉讼请求，酌定上诉人在被强拆过程中受到的建筑材料残值损失共计人民币10万元，由南宁××新区管委会予以赔偿。一审判决对上诉人在被强拆过程中受到的建筑材料残值损失不予赔偿错误，本院予以纠正。
综上所述，南宁××新区管委会作出本案被诉的强制拆除行为违法，一审判决确认强制拆除行为合法属认定事实不清，适用法律错误，本院应予纠正。一审判决驳回上诉人对涉案建筑物、搬迁费补助、停业补助、误工费的等赔偿请求正确，本院予以维持，但南宁××新区管委会实施拆除时造成上诉人的建筑材料残值损失，应适当赔偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2015）南市行一初字第432号行政判决；
二、确认南宁高新技术产业开发区管理委员会于2015年6月19日对陈明湘涉案建筑物进行强制拆除的行为违法；
三、由南宁高新技术产业开发区管理委员会赔偿陈明湘涉案建筑物的建筑材料残值损失10万元；
，四、驳回陈明湘的其他赔偿请求。
一审、二审诉讼费各50元，由被上诉人南宁高新技术产业开发区管理委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗伊里
审 判 员 班 艳
代理审判员 封 宇
二○〇一七年七八月一日
书 记 员 孙宇欣