赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终3855号
上诉人(原审被告)：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区福润园小区25号楼02032商厅。
法定代表人：许某，经理。
委托诉讼代理人：于某，女，1992年8月1日出生，蒙古族，系赤峰天德通建筑工程有限公司员工，现住内蒙古自治区赤峰市松山区新城区吉祥阳光新城19号楼2单元11楼东户。
被上诉人(原审原告)：杨某1，男，1964年5月14日出生，汉族，公务员，现住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）：杨某2，男，1962年2月8日出生，其他自然情况不详。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）因与被上诉人杨某1，杨某2买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初2531号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成了合议庭于2016年11月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人天德通公司的委托诉讼代理人于某，被上诉人杨某1到庭参加诉讼。被上诉人杨某2经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人天德通公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判杨某2承担给付义务或者发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。1、一审认定事实不清。本案的基本事实是天德通公司中标了乌丹金色港湾工程后将上述工程转包给被上诉人杨某2施工，杨某2依据双方的转包合同负责涉案工程的全部事宜。2013年5月21日，杨某2与被上诉人杨某1签订了瓷砖购销合同及石材购销合同，由于被上诉人杨某2一直未将货款给付被上诉人杨某1，故其诉至法院。上诉人认为一审漏列了本案的当事人司利民，因为司利民与杨某2系合伙关系，与本案有重大关联，本案一审事实不清。关于2012年5月2日，上诉人天德通公司为被上诉人杨某2出具的授权委托书，该委托书系天德通公司为中标涉案工程中标事宜向赤峰宝石房地产开发有限公司出具的，一审法院认定事实仅仅看到了”授权杨某2为我公司的代理人，将以我公司的名义签署金色港湾工程名品城DS-1、DZ-1、DS-2工程合同事宜”，并未看见授权系”投标人赤峰天德通建筑工程有限公司”，该授权委托书原件现存于赤峰宝石房地产开发有限公司，天德通公司与宝石房地产开发有限公司签订的工程承包合同天德通公司签章处亦有被上诉人杨某2的签字。由此可见，本案已形成完整证据链条，能从根本上证明该授权委托书的真实用途。并且作为授权委托书，若是天德通公司委托杨某2代表公司对外签订中标合同以外的合同，因为杨某2非天德通公司员工，不是天德通公司的法定代表人，仅仅出示一张用于招投标的授权委托书（复印件）根本无法代表天德通公司对外签订任何合同。2、一审证据不足。关于被上诉人杨某1与被上诉人杨某2签订的两份合同，由于杨某2并未到场核实并且该合同上有改动痕迹，没有当事人按手印，根本无法认定其真实与否，关于杨某1在在一审中提交的两份入库单亦无法证实涉及的材料系其为杨某2提供的，所谓的保管员亦无法认定具体是哪个项目的，由于杨某2在巴林左旗也有工程，因此，杨某2应该就该部分材料的用途予以证明，否则应承担对自己举证不能的法律后果。3、一审法院认定杨某2代表天德通公司与被上诉人杨某1签订合同没有任何事实与法律依据。杨某2与天德通公司是平等独立的民事主体，杨某2不是天德通公司的职工，对外不能代表天德通公司，杨某2无权代表天德通公司签订任何合同，除非天德通公司为其出具授权委托书，由于其自然人身份系与天德通公司平等的民事主体，因此应该每一个合同、事件出具一份新的授权委托书；杨某1是与杨某2个人签订的购销合同，即使天德通公司与杨某2之间的工程转包合同无效，但依据合同相对性原则，一审法院不应突破合同相对性原则直接判令天德通公司承担给付责任。4、一审法院适用法律错误。杨某1在一审时要求”被告按日3‰支付违约金”的主张，一审法院”综合考虑天德通公司未向杨某1支付货款，所造成的损失即是利息损失”没有任何法律根据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。而本案中一审法院却参照民间借贷利率的规定，按照月息2%予以支持，适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨某1辩称：1、上诉人认为一审法院认定事实不清没有证据证明，即使上诉人说的将工程转包给杨某2，杨某2不具备承包人的资格，但是一样要承担责任。2、关于授权委托书的范围，上诉人说只是授权杨某2招投标用，但是委托书上没有看到任何注明授权范围，授权书中不仅仅有授权杨某2以公司名义办理涉案工程的事宜，而且表明杨某2为工程的项目经理。3、上诉人称一审证据不足，被上诉人和杨某2签订的购销合同有改动，请法庭注意，合同价款没有改变，而且是先修改后签字，当事人没有按手印不影响合同的效力。4、关于上诉人说材料用途，被上诉人认为杨某2是否有其他项目、材料是否由于本案涉案工地上和本案无关。5、被上诉人认为天德通公司给杨某2出具的授权委托书，又聘用为项目经理，是天德通公司的真实意思表示，所以显然上诉人的说法不成立。6、因为被上诉人看到了天德通公司的资质，又看到了天德通公司给杨某2的授权委托书，才把材料给的杨某2，如果没有以上的资料，被上诉人不会把材料给一个普通人的。7、关于违约金，被上诉人认为违约金条款没有违反法律的强制性规定，违约金是为了保护守信方，惩罚违约方。而且双方是经过平等协商确定的违约金条款，是双方共同认可的。8、根据公平诚实的原则，被上诉人认为是对诚信方给予保护，给违约方给予惩罚。
被上诉人杨某2未进行答辩。
杨某1向一审法院起诉请求：请求判令二被告立即给付工程材料款73.4695万元，支付违约金193.9595万元，合计267.4289万元。
一审法院认定事实：2010年3月22日，天德通公司与赤峰宝石房地产开发有限公司签订乌丹金色港湾工程承包合同，约定天德通公司承建宝石公司开发的乌丹金色港湾商业广场部分工程。2012年5月2日，天德通公司为杨某2出具授权委托书，内容为：”本授权委托书声明：赤峰天德通建筑工程有限公司，现授权委托杨某2为我公司的代理人，将以我公司的名义签署乌丹金色港湾工程名品城、DS-1、DZ-1、DS-2工程合同事宜。代理人无转委托权，特此委托。”授权委托书杨某2的职务处标明项目经理。2013年5月21日，杨某2代表天德通公司与杨某1签订瓷砖购销合同，约定杨某1向天德通公司、杨某2供应800×800的大地砖，单价每块为26元，300×300小地砖，单价为每块3元，墙砖单价每块5元，踢脚线单价每块2.5元。同日，杨某2代表天德通公司与杨某1签订瓷砖购销合同，约定杨某1向天德通公司、杨某2供应大理石，单价每平方米65元。两份购销合同第四条付款方式处均约定，合同签订后，天德通公司用现金或其所开发的商品楼抵顶货款。第五条违约责任处均约定，天德通公司应按合同规定及时兑现购房合同，购房合同必须100%产权，且无任何债权债务纠纷，如天德通公司违约，杨某1有权停止供货，并按被告收到供应的材料之日起，材料总价款日3‰追缴违约金。合同签订后，杨某1向天德通公司供应材料。2013年7月29日，保管员王国祥为杨某1出具入库单，内容为”2013年至7月29日前，2.0踏步784.98m2、2.5踏步910.19m2、2.0工程板427.6m2，合计2122.77m2。”同日，保管员王国祥就磁砖供应为杨某1出具入库单，内容为”2013年至7月29日前，800×800的地砖4650×3=13950片、30×45内墙3300×12=39600片、30×30小地砖415×17=7055片、脚线330×18=5940片。”杨某2在入库单背面签字确认。一审法院认为：杨某2代表天德通公司与杨某1签订的购销合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同权利义务应由天德通公司承担。关于天德通公司辩称，涉案工程已转包给杨某2，杨某2是涉案工程的实际施工人。法院认为，天德通公司将工程转包给没有资质的个人承建，转包合同应为无效，该转包行为不影响天德通公司对外责任承担。且杨某1所供应的石材及瓷砖用于天德通公司承包的工程，故天德通公司应对货款及违约金承担给付责任。关于杨某1要求天德通公司按日3‰支付违约金的主张，综合考虑天德通公司未向杨某1支付货款，所造成的损失即是利息损失，杨某1主张的标准过高，应参照法律关于民间借贷利率的规定，按月息2%予以支持。杨某2经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未针对杨某1的主张提出不同意见，视为对相关诉讼权利的放弃。判决：一、赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付杨某1货款734695元，并支付违约金489791.77元(自2013年7月29日起至2016年5月9日止按月息2%计算支付违约金)；二、驳回杨某1的其他诉讼请求。
二审期间，天德通公司提交证据1、天德通公司为宝石公司出具的支取工程款收据5枚，证明天德通公司就涉案工程在宝石公司支取的工程款数额。2、杨某2为天德通公司出具的涉案工程的工程款支据5枚及与支据对应的工程房款房屋划拨申请单5枚。以上证据证明天德通公司与杨某2是工程转包关系，双方平等独立的民事主体，杨某2不是天德通公司的职工，对外不能代表天德通公司，天德通公司将宝石公司拨付的工程款全部给付杨某2。天德通公司与杨某2之间不存在拖欠工程款事宜。杨某1质证称，对该组全部证据真实性均有异议，证据上没有签字和盖章。上诉人提供的证据只能证明杨某2与天德通公司是授权委托关系。不能证明天德通公司给了杨某2全部工程款。天德通公司给杨某2的款项，不能证明杨某2给被上诉人，只能证明杨某2和天德通公司有委托关系。本院认为，关于天德通公司为宝石公司出具的支取工程款收据5枚，天德通公司作为涉案工程的承包方认可收到发包方工程款数额，杨某1对此虽不认可，但未能提交相反的证据予以反驳，故对于该5枚支据本院予以采信。关于5枚支据，均有杨某2本人的签字捺印，故对5枚支据的真实性本院予以采信，5份房屋划拨申请单中均有建设单位、施工单位、监理单位及项目部的负责人签字并加盖公章，故对该证据本院予以采信。
一审法院认定的事实中除”2013年5月21日，杨某2代表天德通公司与杨某1签订瓷砖购销合同，同日，杨某2代表天德通公司与杨某1签订瓷砖购销合同”外，二审查明的事实与一审认定的其他事实一致，本院直接予以确认。
另查明，2013年5月21日，杨某2以天德通公司名义与杨某1签订瓷砖购销合同，同日，杨某2以天德通公司名义与杨某1签订瓷砖购销合同，合同后面甲方签字处只有杨某2个人的签字，均未加盖天德通公司印章。2012年7月31日，天德通公司就乌丹金色港湾名品城DS-1、DZ-1、DS-2（以下简称乌丹金色港湾工程）为赤峰宝石房地产开发有限公司出具金额分别为4150560元、4706224.24元、4465125.5元、7231200元收据4枚，2012年11月24日，出具金额为1311984元收据1枚。在天德通公司出具收据的同日，杨某2针对上述款项分别为天德通公司出具了支据5枚，并在支款人处签字捺印，5枚支据均注明此款系乌丹金色港湾工程。上述事实有当事人在庭审中的陈述及天德通公司在二审期间提交的证据在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点是天德通公司与杨某2是转包关系还是委托关系，天德通公司就涉案货款应否承担给付责任。天德通公司主张其与杨某2系转包关系，并在二审期间提交了杨某2支取乌丹金色港湾工程的工程款的证据，杨某1虽不认可，但未能提交反驳证据，因此通过天德通公司提交的杨某2从其处支取工程款的收据并结合其在庭审时的陈述，能够认定杨某2系乌丹金色港湾工程的实际施工人，其与天德通公司是转包关系。杨某2作为实际施工人，与杨某1签订了瓷砖、大理石买卖合同，并在入库单上签字，确认接收了货物，其应向杨某1承担给付货款的责任。而天德通公司作为建筑施工企业，将工程转包给不具有施工资质的自然人杨某2，负有过错，故天德通公司应对杨某2因乌丹金色港湾工程欠付的货款承担连带给付责任。关于利息问题，杨某2未按合同约定支付货款，应承担违约责任，原审参照民间借贷利率的规定，认定按月息2%支付所欠货款的利息并无不当。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律欠当，上诉人关于实际施工人杨某2应承担给付责任的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初2531号民事判决；
二、杨某2于本判决生效后十日内给付杨某1货款734695元，并支付违约金489791.77元(自2013年7月29日起至2016年5月9日止按月息2%计算支付违约金)。赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；
三、驳回杨某1的其他诉讼请求。
如果未按判决书中指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费44014元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司、被上诉人杨某2负担31640元，被上诉人杨某1负担12374元；邮寄送达费60元，由上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司、被上诉人杨某1、杨某2各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 韩尚达
审判员 张伟波
二〇一六年十二月十五日
书记员 韦羽佳