江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民初字第00161号
原告江苏月恒置业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区郭猛镇刘村（江苏荣华纺织有限公司内）。
法定代表人叶磊，该公司总经理。
委托代理人迟先荣、陈欣，江苏鑫鼐律师事务所律师。
被告深圳市建设（集团）有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区红岭中路2118号建设集团大厦。
法定代表人夏可夫，该公司总经理。
委托代理人周轶群，该公司法务经理。
原告江苏月恒置业有限公司（以下至判决主文前简称江苏月恒公司）与被告深圳市建设（集团）有限公司（以下至判决主文前简称深圳建设公司）建设工程施工合同一案，本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月1日公开开庭对本案进行了审理。原告江苏月恒公司的委托代理人迟先荣、陈欣，被告深圳建设公司的委托代理人周轶群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏月恒公司诉称，2014年12月6日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告承包建设原告开发的盐都新城商务中心一期工程施工图中桩基、人防工程、土建工程，同时约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人也不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。合同签订后，被告开始履行。但是随着工程的进度，原告发现被告将承包的盐都新城商务中心一期工程转包给徐永祥个人施工，并且还将劳务清包给没有劳务资质的江苏悦和建设工程有限公司分包。原告认为，被告的行为不仅违反了《建设工程施工合同》的约定，而且违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。为维护自己的合同权益，确保工程的质量，原告根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，请求人民法院依法判令：1、立即解除原、被告的盐都新城商务中心一期的《建设工程施工合同》；2、被告承担本案的诉讼费用。
原告江苏月恒公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交了下列证据：证据1、原、被告于2014年3月21日签订的《建设工程施工合同》，证明合同明确约定承包人不得将工程转包、分包给他人，否则发包人有权解除合同；证据2、被告与案外人江苏悦和建设工程有限公司签订的《盐都新城商务中心一期工程主体结构扩大劳务分包合同》，证明被告将承包的案涉工程分包他人施工，构成违约，原告有权解除合同；证据3、对案外人徐永祥的调查笔录，证明徐永祥不是被告的员工，与被告没有劳动关系，被告将案涉工程转包给徐永祥个人施工建设；证据4、庭审后向本院提交的经盐城市公证处于2015年6月19日公证的案外人徐永祥书写的说明一份，证明被告将案涉工程转包给徐永祥个人施工建设。
被告深圳建设公司答辩称，1、原告以诉讼方式解除盐都新城商务中心一期《建设工程施工合同》不合法，该合同第44.5款规定“一方根据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按通用条款第37条关于争议的约定处理”，被告认为上述约定合法有效，双方均应严格执行，原告应当按约定通知被告解除合同，仅在双方对合同解除有争议时才享有诉权，原告起诉解除合同因缺乏提前通知及核实合同解除是否存在争议的前置条件而不合法。2、原告要求被告承担诉讼费缺乏法律依据，原告在未按约定履行通知义务、未确定合同解除是否存在争议的前提下起诉，对因此产生的诉讼费损失，被告不存在任何过错，原告要求被告承担该费用显然缺乏事实和法律依据。3、被告同意解除合同，由于原告未按约定程序通知解除合同，被告认为该合同继续履行已丧失合作基础，因此，被告认为合同解除符合第44.1条之规定，属于发包人承包人协商一致解除合同范畴。4、有关原告支付工程款及赔偿被告损失问题，被告将另行提起诉讼。
被告深圳建设公司为支持自己的答辩意见，向本院提交了2015年8月11日的《第十九次工程例会会议纪要》和2015年8月25日的《专题会议纪要》，证明在原告起诉后，原告仍召开相关的工程例会，要求被告严把质量关，并加强施工的管理及进度。
经质证，被告对原告所提交证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，但原告未在举证期限内提交完整的合同，应当认定为失效证据；对证据2真实性予以确认，但原告提交的证据目录上写明该证据来源为“自存”，既然原告存有原件，且该工程施工有八个月，显然经过原告认可并同意，并非擅自分包；对证据3应当定性为证人证言，庭审中法庭已向双方当事人询问是否有证人出庭，双方均答没有，在证人不出庭的情况下，不应当作为证据，且该证据所陈述的相关事实也是颠倒黑白，原告与徐永祥之间存在什么样的行为，这些都没有相关证据支持。对证据4，在庭后的补充质证中被告认为，已超过举证期限为失效证据，且该证据所说明的内容没有相关证据支持。
经质证，原告对被告所提交证据的质证意见为：对证据真实性无异议，原告诉讼认为被告具有违法分包、转包行为而要求解除合同，该解除合同的效力在未得到法院确认的情况下，原告有权根据合同中的工期约定要求被告按进度施工，被告举证达不到其证明目的。
经本院审核，原告所举证据1，被告对其真实性无异议，虽认为原告未在举证期限内提交完整的合同致证据失权，但该证据原告已提供了复印件，虽不完整，但该证据也为被告所持有，可以证明双方签订的合同的内容，予以认定；原告所举证据2，被告对其真实性无异议，虽对原告的举证目的不予认可，但该证据可以证明被告将工程分包的情况，予以认定；原告所举证据3、4，系原告委托代理人对案外人的调查笔录和案外人的说明，系证人证言性质，而该证人未出庭作证，亦无其他相关证据佐证，不予认定。被告所举证据，原告虽对被告的举证目的不予认可，但对真实性无异议，可以证明本案起诉后双方对工程施工进行会商的情况，对该证据所证明的事实予以认定。
本院根据审核认定的证据及原、被告的庭审陈述，确认以下事实：2014年3月21日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称盐都新城商务中心一期工程（包含东南角一幢商务办公楼及裙楼约60000平方米、地下人防工程15000平方米及一二期桩基工程），工程地点江苏省盐城市盐都新城中心区域，工程内容盐都新城商务中心一期工程施工图中桩基、人防工程、土建工程（内装、水电安装、消防、空调、智能化工程由发包方另行发包）及二期桩基工程，开工日期以开工令为准，合同工期总日历天数500日历天（确保2015年3月底前主体竣工验收），合同价款工程结算下浮率下浮8%，合同暂定金额150000000元。通用条款37、争议37.1发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解，当事人不愿意和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：第一种解决方式双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决方式向有管辖权的人民法院起诉。37.2发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分分包；38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同；44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同；44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）另一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发生（出）通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。专用条款21.1本工程发包人同意承包人分包的工程无。
2014年12月6日，被告与江苏悦和建设工程有限公司签订《盐都新城商务中心一期工程主体结构扩大劳务分包合同》，约定：分包的建筑面积暂定105000平方米（含20000平方米地下人防工程），分包方式为包工期、包质量、包安全、包文明施工、包成品保护、包二年质保期内的维修、包资料及验收合格，承包范围为盐都新城商务中心一期工程施工图中人防工程、土建工程中所有主体结构施工、二次结构及临时设施（桩基工程、土方工程、外墙保温工程、防水工程、石材、油漆涂料、内装、水电安装、消防、空调、智能化工程除外），提供劳务分包内容为盐都新城商务中心一期工程施工图中主体结构钢筋分项、模板分项、混凝土分项（含二次结构包括图纸各楼层地面找平层）、砌筑分项、脚手架分项、施工机具及周转材料的租赁、施工范围内的临时设施等全部内容。
2015年8月11日，工程监理单位盐城市亨达监理有限公司组织召开第十九次工地例会，对工程的质量、进度、安全以及需要处理协调的事项进行会办，原、被告均参加会议。2015年8月25日，工程监理单位盐城市亨达监理有限公司组织原、被告召开专题会议，对工程的裙房一层柱混凝土质量问题进行会办。
另查明，江苏悦和建设工程有限公司的经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、水利水电工程施工总承包，建筑装修装饰工程、城市及道路照明工程、园林绿化工程、土石方工程专业承包。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告江苏月恒公司与被告深圳建设公司签订的盐都新城商务中心一期工程《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定行使权利、履行义务。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”；第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包”。本案中，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》明确约定“非经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分分包”、“本工程发包人同意承包人分包的工程无”。被告深圳建设公司将一期工程主体结构的劳务分包给江苏悦和建设工程有限公司，未经原告江苏月恒公司认可，已违反合同的约定；且江苏悦和建设工程有限公司不具备相应的劳务分包资质，该劳务分包行为亦违反法律规定。根据双方签订的《建设工程施工合同》第38.1条、第44.4（2）条的约定，原告江苏月恒公司有权解除合同。被告深圳建设公司称，原告江苏月恒公司提交的《盐都新城商务中心一期工程主体结构扩大劳务分包合同》的证据来源注明“自存”，说明原告存有该合同原件，表明分包行为是原告认可并同意的。原告江苏月恒公司认为其所提交的证据均注明来源为“自存”，系说明由自己持有该证据，而证据的来源为案外人徐永祥提供的。对此，因被告深圳建设公司未能提供相应证据证明其分包行为已为原告江苏月恒公司明知并认可，故对其所称分包行为经原告认可并同意的理由，本院不予采信。
案涉《建设工程施工合同》虽约定一方解除合同应以书面形式提前7天通知对方，但因合同解除权为形成权，即依照权利人的单方行为而使法律关系发生变动的权利，不需要借助于相对人的意思表示，相对人不同意亦不影响形成权行使所发生的效力。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定合同符合约定或法定解除条件的应当通知对方，但也未对解除通知的方式作出明确限定。因此原告江苏月恒公司通过诉讼的方式主张解除合同，不违反法律规定。且在本案审理过程中，被告深圳建设公司对原告江苏月恒公司要求解除合同亦无异议，故本院对双方间签订的盐都新城商务中心一期工程《建设工程施工合同》予以解除。
虽然原告江苏月恒公司未按合同约定的程序通知被告深圳建设公司解除合同，但因被告深圳建设公司的劳务分包行为既违反合同约定，也违反法律规定，原告江苏月恒公司具有合同解除权。法律未对解除合同的方式作出明确的限定，原告江苏月恒公司通过诉讼方式要求解除合同，是原告的诉讼权利。更为重要的是，被告深圳建设公司虽然在审理中同意解除合同，但认为其同意解除合同是“属于发包人承包人协商一致解除合同范畴”，而本案原告江苏月恒公司主张解除合同的理由是被告深圳建设公司将工程全部转包、将劳务清包给不具备相应资质的江苏悦和建设工程有限公司，因此被告深圳建设公司虽认可合同解除，但对原告江苏月恒公司要求解除的理由是不认可的，故原告的诉讼请求和理由成立，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，诉讼费用应由败诉方负担。
据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（四）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
解除原告江苏月恒置业有限公司与被告深圳市建设（集团）有限公司于2014年3月21日签订的盐都新城商务中心一期工程《建设工程施工合同》。
案件受理费791800元，由被告深圳市建设（集团）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：江苏省高级人民法院；开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75。）
审 判 长 陈 东
代理审判员 秦广林
代理审判员 曹 荣
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 刘 湘
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国建筑法》
第二十九建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包。
2、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵守诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情况之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。