吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终34号
上诉人(原审被告)：吉林米老头食品工业有限公司，住所地吉林省永吉县岔路河镇吉林（中国-新加坡）食品区工业园区经四路与纬三街交汇处。
法定代表人：杨晓勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈一松，四川元海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宇飞，四川元海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张春祥，男，1970年6月5日生，汉族，四川省都江堰市五建（集团）有限责任公司工程师，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：江澎，四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙媛，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区宜山路长虹胡同19号四楼。
法定代表人：矫海燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵国文，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：苗迪，吉林佳誉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：广汉市创美建筑安装工程有限责任公司，住所地四川省广汉市岳阳路东段118号。
法定代表人：谭波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张俊祥，该公司总经理。
上诉人吉林米老头食品工业有限公司（以下简称米老头公司）因与被上诉人张春祥、吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫馨建筑公司）、广汉市创美建筑安装工程有限责任公司（以下简称创美建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。米老头公司的委托诉讼代理人陈一松、王宇飞，张春祥的委托诉讼代理人江澎，鑫馨建筑公司的委托诉讼代理人赵国文、苗迪，创美建筑公司的委托诉讼代理人张俊祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
米老头公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张春祥对米老头公司的诉讼请求。事实与理由：1.张春祥并非诉争工程的实际施工人，施工人为创美建筑公司，张春祥诉讼主体不适格。案涉工程通过合法招投标程序确定创美建筑公司中标，米老头公司从未同张春祥个人达成承包协议，张春祥在工程中以创美建筑公司项目经理身份出现，其行为仅能代表创美建筑公司，不能代表其个人。后因吉林当地不予办理外地施工企业施工备案，米老头公司与鑫馨建筑公司签订了备案合同，施工过程中创美建筑公司借用鑫馨建筑公司的名义施工，并非张春祥个人名义施工。依据相关司法解释、《民事审判指导与参考》相关文章对法律的解读及民事审判工作会议精神，在张春祥与米老头无相对合同关系的情况下，张春祥不能直接起诉米老头公司。2.一审法院否认鑫馨建筑公司和创美建筑公司承担责任为认定错误，违反法律规定。无论张春祥与鑫馨建筑公司的合同关系是否有效，鑫馨建筑公司作为合同相对人应当对张春祥负责。一审法院认定鑫馨建筑公司将资质出借给张春祥，却未判令鑫馨建筑公司公司承担责任，违反建筑法等法律规定。3.一审法院对诉争工程的质量及工期延误问题不予审理的认定错误。承包人施工的工程应当符合交付条件及验收标准。本案工程存在诸多严重质量缺陷，如1号车间地坪不平、屋顶支架断裂等，一审法院仅依据竣工验收报告要求米老头公司付全额工程款，限制了米老头公司的权利。4.即便假设张春祥为实际施工人，米老头公司也不应对张春祥承担直接付款责任。（1）首先，张春祥的合同相对人是鑫馨建筑公司，米老头公司承担付款责任无法律依据。其次，即便突破合同相对性，米老头公司也仅在欠付工程款的范围内承担责任。再次，米老头公司与创美建筑公司尚未就案涉工程最后结算，欠付工程款数额并未确定。（2）一审法院在未能确定张春祥施工内容的情况下便依据鉴定意见支持其诉请，违背事实。（3）工程施工过程中，米老头公司垫付了农民工工资120万元，代缴税金130多万元，上述款项应在计算欠付工程款时予以扣减。
张春祥答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持判决。理由是：1.本案当事人之间签订的与1号车间工程有关的合同书都无效，米老头公司也知道该项目张春祥是实际施工人，米老头公司与张春祥之间就涉案工程形成了事实上的权利义务关系，经双方一审共同认可的工程总造价减去已付工程款，米老头公司应付张春祥7682486元。2.工期不存在逾期问题，张春祥已经对工期延误上报米老头公司，并且得到米老头公司的同意，工期损失也应另案起诉。3.地坪质量问题是设计不合理造成，张春祥已经尽到审慎提示义务，在施工前向米老头公司打了改变施工方案申请，请示报告以及报审表、审批表等，同时也只做了小部分地坪试验，基于此米老头公司应当支付地坪部分的工程款281122元。4.税金在鉴定报告里是不含的，不存在米老头公司多支付130万元税金。5.关于120万元民工工资借款，张春祥收到工程款后还给了创美公司，创美公司再还给了米老头公司，借款与本案无关。
鑫馨建筑公司答辩称：一审认定鑫馨建筑公司不承担补充给付责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。根据鑫馨建筑公司与米老头公司及创美建筑公司的补充协议，米老头公司明知涉案工程不是由鑫馨建筑公司进行施工，协议中约定了工程质量进度安全债务等与鑫馨建筑公司均无关，因此无论涉案工程施工主体是张春祥还是创美建筑公司，鑫馨建筑公司都不承担任何责任。
创美建筑公司答辩称：1.本案工程由张春祥垫资施工，与创美建筑公司无关，张春祥是实际施工人。张春祥不是创美建筑公司的职工，是借用创美建筑公司名义施工，米老头公司从未将工程款支付到创美建筑公司。2.关于垫付工人工资及代扣代缴的税款。创美建筑公司是被广汉市政府通知协助解决农民工问题，如果米老头公司认为不是借款，是已付工程款，就不应当在2017年发文要求归还该笔款项。3.关于结算书上有创美建筑公司人员签字一事，因当时张春祥在吉林，委托创美建筑公司帮助办理工程结算。
张春祥向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认张春祥与鑫馨建筑公司签订的工程项目内部承包经营合同书无效；2.米老头公司在欠付工程款范围内向张春祥支付工程款8761032元（以工程造价鉴定为准）；3.米老头公司在欠付工程款范围内按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿其拖欠张春祥上述工程款从2014年4月17日起至付清为止期间利息；4.鑫馨建筑公司对张春祥的上述第二、三项诉讼请求承担补充支付责任；5.本案诉讼费、鉴定费、保全费由米老头公司、鑫馨建筑公司全部承担。
一审法院认定事实：2013年5月3日，创美建筑公司与张春祥签订建筑工程承包协议书，协议内容：2013年2月19日，创美建筑公司经四川米老头食品工业集团有限公司内部邀请招标方式，中标米老头公司1号车间工程项目，并签订施工合同。到吉林后，由于当地地方政策原因，发现无法用创美建筑公司名义进行报建，建设单位决定挂靠当地建筑公司，创美建筑公司决定放弃该项目修建。但由于劳务承包人张春祥的部分施工人员已经到现场，若放弃该项目则会造成一定经济损失。张春祥请求以创美建筑公司名义对外与建设单位和当地总包单位进行沟通、协调关系，以保证该项目顺利施工。张春祥履行以创美建筑公司名义同建设单位、吉林当地施工企业签订的合同义务，其工程质量、安全、工期及全部债务责任与创美建筑公司无关，由张春祥自行负责，创美建筑公司仅以其名义与建设单位和当地总包单位对外协调沟通和协调关系等。
2013年5月27日，鑫馨建筑公司作为发包方与张春祥（承包方）签订四川米老头食品工业公司工程项目内部承包经营合同书，约定张春祥为建设方，同意张春祥以包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包形式，承包经营鑫馨建筑公司四川米老头食品工业集团有限公司吉林省东北公司一期建设工程1号车间项目经理部。
2013年5月29日，米老头公司（发包方）与鑫馨建筑公司（承包方）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为四川米老头食品工业集团有限公司吉林省东北公司一期建设工程，工程地点：吉林中新食品区食品加工园区，工程内容包括办公楼、宿舍楼、综合楼、1号车间。合同价款30859000元，采用固定总价合同方式。工程开工后15天发包人向承包人支付工程款总承包价的15%，主体工程施工完成后支付工程款总承包价的30%，工程竣工验收后支付工程款总承包价的15%，其余40%的尾款（含质保金）在2年内支付完毕（按每月平均支付）等。
2013年6月3日，鑫馨建筑公司与米老头公司签订补充协议，约定：米老头公司在永吉县岔路河镇中新食品区修建1号车间、办公楼、综合楼及宿舍楼，施工单位已确定为四川大西南建筑公司和创美建筑公司，并已签订施工合同。目前在报建过程中发现四川建筑企业在吉林省办理报建手续困难较多。经商议决定挂靠鑫馨建筑公司资质进行报建。鑫馨建筑公司提供报建所需资料及证件，派人员参加施工过程主要部位的验收，工程资料的签字盖章。工程由原已定四川大西南建筑公司和创美建筑公司施工，并承担相应质量、安全、进度及债务责任，与鑫馨建筑公司无关。工程款由鑫馨建筑公司开具委托书，直接由建设单位支付给四川大西南建筑公司和创美建筑公司指定的个人账户等内容。
同日，鑫馨建筑公司与创美建筑公司签订补充协议书，协议书加盖鑫馨建筑公司及创美建筑公司公章，张春祥作为创美建筑公司代表在协议落款处签署姓名。协议约定：米老头公司在永吉县岔路河镇中新食品区修建1号车间，施工单位已确定为创美建筑公司，并已签订施工合同。目前在报建过程中发现四川建筑企业在吉林省办理报建手续困难较多。经商议决定用鑫馨建筑公司资质进行报建。鑫馨建筑公司提供报建所需资料及证件，派人员参加施工过程主要部位的验收，工程资料的签字盖章。工程由原已定创美建筑公司施工，并承担相应质量、安全、进度及债务责任，与鑫馨建筑公司无关。工程款由鑫馨建筑公司开具委托书，直接由建设单位支付给创美建筑公司指定的个人账户等内容。
张春祥作为实际施工人进场对米老头公司与鑫馨建筑公司签订的建设工程施工合同约定工程内容中的1号车间进行施工。施工过程中，米老头公司多次致函鑫馨建筑公司，要求鑫馨建筑公司将其支付的工程款转至张春祥的银行账户。鑫馨建筑公司与张春祥均认可针对1号车间张春祥施工完毕的工程，米老头公司已支付工程款8865000元。
2014年4月16日，米老头公司与张春祥签署1号车间结算工程量移交确认单，并将其已完工部分交付米老头公司。一审庭审中张春祥自认一号车间地坪项目其未施工。
2014年8月19日，米老头公司开始组织对涉案工程进行竣工验收备案，经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等先后签章确认工程验收合格。
一审法院在诉讼中委托吉林瑞德工程项目管理有限公司对米老头公司1号车间张春祥已施工部分工程量造价（施工人实际支出）进行鉴定，2016年8月1日该公司作出吉瑞建造鉴字【2016】009号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：16547486元。张春祥支付鉴定费106190元。
依据鉴定意见书确认数额，米老头公司尚应支付工程款为7682486元。
一审法院认为：从本案建设工程施工合同表面主体看，确为米老头公司将包括本案争议1号车间在内的工程全部发包给鑫馨建筑公司施工，但鑫馨建筑公司与米老头公司、创美建筑公司、张春祥又分别签订协议确认实际施工主体，鑫馨建筑公司亦自认其并未对涉案工程实际施工，而是由创美建筑公司借用其资质对1号车间进行施工。创美建筑公司在诉讼中承认其并未投入施工，实际施工人为张春祥。结合米老头公司曾向鑫馨建筑公司发函要求鑫馨建筑公司将其支付的工程款转至张春祥的银行账户，并与张春祥进行工程交接确认工程量的事实，可以认定涉案工程的实际施工人为张春祥。张春祥作为自然人并无建筑施工企业资质，其借用鑫馨建筑公司名义施工，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，本案相关当事人间签订与米老头公司1号车间工程有关的合同书（米老头公司与鑫馨建筑公司签订的建设工程施工合同、补充协议书，鑫馨建筑公司与创美建筑公司签订的补充协议书，鑫馨建筑公司与张春祥签订的内部承包经营合同书，创美建筑公司与张春祥签订的建筑工程承包协议书）均应认定无效。因包括涉案工程在内的全部工程已经验收合格，故米老头公司应依法向张春祥支付其实际施工部分的工程款。另因鑫馨建筑公司与米老头公司签订的建设工程施工合同约定的工程款计付方式为全部工程固定价格，张春祥仅对部分工程进行施工，通过合同无法准确确认其施工部分的固定价，米老头公司又不认可结算单中有关工程款数额，张春祥亦在起诉状中要求其诉讼请求工程款本金以工程造价鉴定为准，故该院委托鉴定机构对张春祥施工部分工程的实际支出数额进行鉴定，并确认各方当事人均无异议的鉴定结论数额为张春祥施工部分的工程款总额，扣除米老头公司已支付工程款，米老头公司尚应向张春祥支付工程款7682486元。关于张春祥主张米老头公司支付欠付工程款利息的标准符合法律规定，但其主张利息的起算时间（2014年4月17日）并无双方约定，建设工程施工合同约定的付款期限系针对全部工程款的约定，张春祥仅对部分工程施工，无法准确确认其施工部分工程款属于合同约定工程款支付方式和时间中的哪一部分应付款额中，况且张春祥对1号车间工程亦未全部施工完毕即交付。通过现有证据，无法确定米老头公司应付张春祥施工部分工程价款的准确时间，且张春祥与米老头公司对工程价款准确数额始终未达成一致，在诉讼中对应付工程价款时间亦未协商一致，故该院综合考量张春祥与米老头公司对导致涉案合同被认定无效均有过错，并适用公平原则，认定米老头公司应自张春祥提起本案诉讼并由本院受理的时间即2015年5月11日作为欠付工程款利息起算点。
鑫馨建筑公司在本案中系借用资质给张春祥，米老头公司亦未将张春祥施工部分工程款全部支付给鑫馨建筑公司，故张春祥要求鑫馨建筑公司承担补充支付责任的诉讼请求，无事实基础及法律依据，不予支持。
米老头公司认为存在逾期交工损失的抗辩主张属反诉范畴，因其在本案中未提起反诉，故对该问题不予审理，米老头公司可另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、米老头公司于本判决生效之日起七日内向张春祥支付工程款7682486元及利息（自2015年5月11日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回张春祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76807元，由原告张春祥负担15361元，余款61446元及保全费5000元，合计66446元均由米老头公司负担；鉴定费106190元，由张春祥与米老头公司各负担53095元。
米老头公司在二审审理中提交以下证据：
证据1，2013年9月2日《三方代缴税协议》，证明确实发生纳税和米老头公司代扣缴税事实，在施工前各方当事人就工程施工的交涉仅为公司之间，与张春祥无关，即张春祥在工程前期并没有以任何身份出现。结合一审已经提交的协议书说明：税金包含在工程款之中，并由米老头公司在工程款中予以代扣、代缴，米老头公司也实际上进行了缴税。虽然鉴定中没有取税，鉴定意见中的税金仅指施工企业自己正常经营所应依法缴纳的税金。该税金不是施工企业向工程所在地的税务机关缴纳的税金，两税金是不同的。所以，税金没有取费问题与代扣税金不是同一事实，应当予以扣除。
证据2，2015年2月13日《关于吉林米老头建设工程项目民工工资支付协议》，证明创美建筑公司没有积极解决工人工资问题，在这些工人到创美公司求诉无果情况下，米老头公司实际代付了120万元民工工资，应当认定为已付工程款。
张春祥的质证意见为：三方代缴税款协议所形成的时间是2013年9月2日，民工工资协议形成的时间是2015年2月13日，两份证据都不符合法律规定的新证据的要件，即不属于新证据。且在一审鉴定意见中对工程款没有计税，证据1与本案无关。对证据2的真实性无异议，证明问题有异议，该协议第5条可证明存在实际施工人，米老头公司一直知道实际施工人不是创美建筑公司、鑫馨建筑公司，结合一审期间米老头公司给鑫馨公司的委托付款协议、工程移交手续清单，可看出实际施工人是张春祥，米老头公司也一直知道。
鑫馨建筑公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，证明问题有异议，米老头公司是按6.73%全额纳税，确实是米老头公司垫付，但鉴定的工程造价中没有含税。对证据2的真实性无法确认，不是鑫馨建筑公司出具，不知情。
创美建筑公司的质证意见为：对证据1的真实性无法确认，创美建筑公司不知情。对证据2的真实性无异议，证明问题有异议，民工没有向创美建筑公司讨要工资，而是在广汉市劳动局向米老头公司要工资，当时米老头公司不承认张春祥是实际施工人，导致政府要求创美建筑公司参与协调，出现了借款事实，张春祥向创美建筑公司出具了借条。借款协议中第5条能够说明创美建筑公司不是实际施工人，米老头公司在2017年1月向创美建筑公司发文，提出还款要求，创美建筑公司已经向张春祥催收此款，张春祥回复说收到米老头公司的工程款后立即回款。
2013年9月2日《三方代缴税协议》的签订主体米老头公司和鑫馨建筑公司并不否认协议的真实性，2015年2月13日《关于吉林米老头建设工程项目民工工资支付协议》的签订主体米老头公司和创美建筑公司并不否认协议的真实性，故本院对上述二份协议的真实有效性予以确认。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：2013年6月3日，鑫馨建筑公司与米老头公司签订补充协议，约定工程由原已定四川大西南建筑公司和创美建筑公司施工，并承担相应质量、安全、进度及债务责任，与鑫馨建筑公司无关。工程款由鑫馨建筑公司开具委托书，直接由建设单位支付给四川大西南建筑公司和创美建筑公司指定的个人账户。2015年2月13日，米老头公司与创美建筑公司签订的《关于吉林米老头建设工程项目民工工资支付协议》第五条表述“双方一致同意就吉林米老头项目工程结算问题与实际施工人进行友好协商”。从上述二份协议可以看出，米老头公司明知鑫馨建筑公司为出借资质，案涉工程的实际施工人在创美建筑公司之外另有其人。
在2014年4月16日《一号车间结算工程量移交确认单》中有米老头公司的盖章和张春祥的签字，没有鑫馨建筑公司盖章。在2014年4月17日《1#车间交接验收记录》中施工单位为张春祥签字。在2014年9月24日《吉林一号车间结算单》施工单位处为张春祥签字，无鑫馨建筑公司盖章。在施工过程中，产生的部分分包工程款、材料款等由张春祥审核支付，部分施工材料采购合同采购人为张春祥。土方转运、塑钢窗、陶瓷乳胶漆等分包合同分包人为张春祥。创美建筑公司、鑫馨建筑公司在庭审中陈述张春祥为实际施工人。
案件审理查明的事实结合上述二份协议书的表述，以及米老头公司致鑫馨建筑公司的函中指定鑫馨建筑公司扣除管理费后将工程款转至张春祥个人账户，可以说明米老头公司明知张春祥挂靠鑫馨建筑公司名义，并向鑫馨建筑公司交纳管理费的事实，在对张春祥的实际施工人的身份明知的情况下并未提出异议。一审法院认定张春祥为实际施工人，符合客观实际，本院予以维持。
关于米老头公司应付工程款数额认定的问题。米老头公司在上诉中提出，一审法院鉴定时所依据的施工内容不清，但米老头公司在一审中对一审鉴定报告的意见为对报告本身无异议，只是认为应该按照合同价计取工程总价款。二审并未对其该项上诉主张提供相关的证据，亦未在法定期限内申请重新鉴定。故本院对一审法院依据鉴定意见认定的工程总造价予以确认。
关于米老头公司主张的已付工人工资120万应当在已付工程款中予以扣除的问题。米老头公司与创美建筑公司在2015年2月13日签订的《关于吉林米老头建设工程项目民工工资支付协议》第二条约定，创美建筑公司向米老头公司借支120万元用于解决民工工资，该款在项目工程款结算中予以冲抵。各方当事人对该120万元款项的发生并无异议，按照协议约定，应当将该笔款项认定为米老头公司的已付工程款。
关于米老头公司所主张的代付税金130万应在欠付工程款中予以扣除的问题。2013年9月2日《三方代缴税协议》中载明，由鑫馨建筑公司承建案涉工程，工程总造价3085.9万元，工程税款由鑫馨建筑公司负责缴纳，经协商由吉林（中国—新加坡）食品区管理委员会代缴工程全额税款，吉林（中国—新加坡）食品区管理委员会从应补贴米老头公司的土地通平费用中予以扣减，米老头公司从应支付鑫馨建筑公司的工程款中予以扣减。按照协议约定，由鑫馨建筑公司负责缴纳的税为工程税款，通常在司法鉴定中计取的税金亦为工程税，米老头公司虽主张依据协议代扣代缴的税金与鉴定意见中应当计取的税金不是同一法律事实，却未向本院作出合理说明。且米老头公司主张的税金依据的发票为整个米老头工程项目的税金发票，张春祥施工部分发生的税金数额并不确切，故米老头公司的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，米老头公司已付款数额为10065000元（一审认定的已付款金额8865000元+1200000元）。
关于米老头公司主张的应在欠付范围内支付工程款的问题。因各方当事人对于米老头公司已经支付给鑫馨建筑公司的工程款数额、鑫馨建筑公司向张春祥支付的工程款数额并无异议，可确认米老头公司已付鑫馨建筑公司的工程款数额，依据一审法院委托作出的鉴定意见可认定米老头公司的欠付范围为6482486元（16547486元-10065000元）。
综上所述，米老头公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民一初字第36号民事判决第一项为“吉林米老头食品工业有限公司于本判决生效之日起七日内向张春祥支付工程款6482486元及利息（自2015年5月11日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
二、驳回张春祥的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费65577.40元，由吉林米老头食品工业有限公司负担55334.25元，由张春祥负担10243.15元。
本判决为终审判决。
审判长 虞大江
审判员 宋雨洛
审判员 许家娟
二〇一七年三月二十八日
书记员 冯红红