广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第224号
上诉人（一审被告、反诉原告）防城港市金源时代房地产开发有限公司。
法定代表人杨伟新，该公司董事长。
委托代理人黎运俊，广西黎梁律师事务所律师。
委托代理人何盈盈，女，1984年2月11日出生。
被上诉人（一审原告、反诉被告）陈晓明。
委托代理人陈万存，广西北仑律师事务所律师。
上诉人防城港市金源时代房地产开发有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人陈晓明商品房预售合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2013）东民初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月22日立案受理后，依法组成由审判员宋丞致担任审判长，审判员张小明、代理审判员何丽敏参加的合议庭，于2014年6月26日公开开庭审理了本案。书记员吴图凤担任法庭记录。上诉人金源公司的委托代理人黎运俊，被上诉人陈晓明的委托代理人陈万存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年11月13日，金源公司开发的天鹅湖小区7号楼开工建设。2011年7月1日，金源公司取得上述楼盘商品房预售许可证。2011年7月2日，陈晓明与金源公司签订《住宅认购协议书》，约定陈晓明认购金源公司开发的天鹅湖小区一期（蓝波湾）组团＊号楼＊单元＊＊＊号房，房屋总价款为496162元；陈晓明签订认购协议书时交付定金2万元，其余房款于2011年8月31日前支付。自签订认购书之日起59日内，陈晓明须携带相关资料与金源公司签订《商品房买卖合同》；《住宅认购协议书》在双方签订《商品房买卖合同》后失效并由金源公司收回。2011年9月2日，陈晓明将剩余房款476162交清。2011年10月11日，陈晓明（买受人）与金源公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，约定由陈晓明购买金源公司开发的天鹅湖小区＊栋＊单元＊＊＊号房，房屋总价款为496162元；于2011年7月2日前支付定金2万元，其余房款于2011年9月2日支付；金源公司的交房时间为2012年2月29日。合同第七条约定：“买受人如未按合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不作累加），（1）逾期在30天内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按商品房总价款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之四的违约金。”合同第八条约定：“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力；2、实行交通管制，强制拆迁等政府因素；3、非出卖人原因导致政府通知停工，气象部门记录日降雨量达中雨以上时；4、非出卖人原因一周停水，停电累计超过8小时的（每8小时计算一天）；5、因买受人原因未付清应付房款（含银行按揭，公积金贷款），出卖人有权将交房日期延期至付清后的十日内。”第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：（1）逾期不超过90天，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期时间超过90日的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之四的违约金。”2012年7月31日，金源公司将＊号楼＊单元＊＊＊号房交付给陈晓明使用。自2011年10月11日签订合同之日起至合同约定的交房时间2012年2月29日止，天鹅湖小区累计一周停电8小时以上的天数为2天，东兴市中雨及中雨以上天气的天数共计10天。2012年8月22日，东兴市住建局为金源公司办理了天鹅湖小区的竣工验收备案。
一审法院审理认为：双方签订的《商品房买卖合同》是真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同。金源公司于2012年7月31日交付房屋，扣除约定可以延期的停电时间2天、中雨以上天气10天，实际逾期138天，金源公司逾期交房构成违约，应当支付违约金27388元。陈晓明已经在商品房买卖合同签订之前付清全部房款，金源公司请求陈晓明支付违约金无事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，判决：一、金源公司支付陈晓明违约金27388元；二、驳回陈晓明的其他诉讼请求；三、驳回金源公司的反诉请求。本诉案件受理费554元，减半收取272元，由陈晓明负担22元，由金源公司负担250元；反诉案件受理费307元，减半收取153.5元，由金源公司负担。
金源公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定金源公司的交房时间为2012年7月31日，属于事实认定错误。金源公司于2012年6月28日在《防城港日报》上发布了交房公告，告知业主于2012年7月20日前办理交房手续，应当视为金源公司已经于2012年7月20日将房屋交付给买受人。一审判决金源公司多承担了11天的违约责任，应予纠正。二、天鹅湖小区整个施工过程中的中雨、台风、停水、停电天数均应当扣除。建设工程施工是一个完整的过程，无论是《商品房买卖合同》签订前还是签订后，中雨以上恶劣天气均对工程施工造成了影响，应当予以扣除。东兴市水厂出具的证明可以证实停水总时间为91小时，按照8小时每天计算，可扣减11天。整个施工过程可以扣减的停电天数为13天。台风作为不可抗力，影响工期的15天台风天气应予以扣除。三、买受人逾期签订合同，逾期支付购房款，应当承担违约责任。按照双方在《住宅认购协议书》第3条第1款、《商品房买卖合同》第七条第1款第1项中的约定，被上诉人应当承担逾期签订合同违约金2万元和逾期交纳购房款违约金286元。四、一审按照房屋总价款每日万分之四的标准判决金源公司支付违约金，该项违约金过分高于房屋买受人的实际损失，二审法院应当适当调低。五、金源公司因客观原因无法调取自来水厂的停水天数证明，公司已向一审法院申请依职权调取，但一审法院未调查取证，也未书面答复金源公司，属于程序违法。综上，一审认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销东兴市人民法院（2013）东民初字第361号民事判决并驳回陈晓明的诉讼请求，改判陈晓明向金源公司支付违约金20286元，一、二审案件受理费由陈晓明负担。
被上诉人陈晓明辩称：一、金源公司主张在《防城港日报》上发布公告确认的收房日期为交房时间，但双方在商品房买卖合同中明确约定的交房方式是书面通知买受人，而不是在报纸上发布公告，因此不能以公告时间作为交房时间。双方在一审庭审时均一致确认天鹅湖小区7栋的交房时间为2012年7月31日，金源公司不能变更其已经承认的事实。一审认定交房时间为2012年7月31日，认定事实清楚，应予维持。二、金源公司主张整个施工过程中出现的中雨以上天气、台风、停水、停电等均属于免责事由，没有事实和法律依据。买受人与金源公司在签订合同之前出现的情况已经实际发生，金源公司在充分考虑后才确定交房的具体时间。合同签订前出现的中雨以上天气不应再次扣除。金源公司主张停电、停水应予扣除，但东兴自来水厂出具的证明只能证明水厂供水水压偏低，不能证明停水超过8小时的天数，故应驳回金源公司的此项上诉请求。台风天已经在中雨以上天气中扣除，不应另行计扣。三、买受人按时签订了合同并交纳全部购房款，不应承担任何违约责任。双方签订的《住宅认购协议书》已经失效并被《商品房买卖合同》取代。金源公司以《住宅认购协议书》为依据要求买受人承担违约责任没有依据。四、金源公司主张违约金过高，要求二审法院予以调整没有依据。双方约定每日按照房屋总价款的万分之四计付违约金，折算成年利率略高于银行规定同期同类贷款逾期利率，但买受人的实际损失远远大于约定的违约金数额，二审法院不应对违约金进行调整。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持一审判决。
上诉人金源公司在二审举证期限内向本院提交以下证据：1、交房公告一份，证明金源公司已经于2012年6月28日在《防城港日报》上刊登公告要求业主于2012年7月20日前收房，因此，业主收房时间应为2012年7月20日；2、东兴市气象局出具的《气象证明》一份，证明整个施工期间中雨以上天气153天，还存在7次台风，均属于金源公司的免责事由，应当予以扣除。
经质证，被上诉人陈晓明对证据1的合法性和关联性提出异议，认为该份证据不属二审新证据，且双方在合同中约定的收房通知方式是书面通知，而不是在报纸上刊登公告，因此该份证据不应采信；对于证据2的合法性、关联性提出异议，认为该份证据不属于二审新证据，且该证据统计了近3年间的中雨以上天数和台风次数，而双方签订的购房合同约定的交房时间仅为5个月，且台风天与中雨以上天气重复，被上诉人只认可约定的5个月内中雨以上天数可以扣除，因此证据2不应采信。
本院对上述证据分析认证如下：金源公司提交的证据均不属于二审新证据，且不能证明其主张的事实，本院不予采信。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、金源公司是否存在逾期交房的违约行为，违约责任应如何承担；二、陈晓明是否存在逾期签订购房合同，逾期交纳购房款的违约行为，违约责任应如何承担。
本院认为：
一、关于第一个争议焦点。双方签订的《商品房买卖合同》是真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方均应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方在合同中约定的交房时间是2012年2月29日，金源公司未在约定的时间内将房屋交付给买受人陈晓明，金源公司存在逾期交房的违约行为，应当承担违约责任。
关于金源公司交房的时间即其承担违约责任的截止时间问题。金源公司主张其已经通过发布公告的形式于2012年7月20日将房屋交付给陈晓明。双方在《商品房买卖合同》第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，金源公司应当书面通知买受人办理交付手续。金源公司在《防城港日报》上发布公告仅是其单方交房的意思表示，不能证明其已经履行了书面通知义务。在一审庭审中，双方当事人均确认涉案房屋的交房时间为2012年7月31日，金源公司不能变更其已经认可的事实。本院亦认定金源公司将房屋交付给陈晓明的时间为2012年7月31日。金源公司主张其交房时间为2012年7月20日，与事实不符，对其此项上诉主张，本院不予支持。
关于施工过程中的中雨以上天气、台风天气、停水、停电等是否构成金源公司免责事由的问题。金源公司主张整个施工中出现的中雨以上天气、台风天气、停水、停电等均构成其免责事由。本院认为，双方在《商品房买卖合同》中对免责事由的约定应是对将来可能发生法律事实的约定，故签订合同之前发生的事实不构成金源公司的免责事由。合同约定的交房时间内出现的中雨以上天气、台风天气、停水、停电等原因导致工程工期顺延的，构成金源公司的免责事由，金源公司可以据实顺延交房时间。关于可以顺延的中雨以上天气的天数问题。一审认定中雨以上天气为10天，认定事实清楚，本院予以维持。关于可以顺延的停水、停电天数问题。双方在合同第八条约定，非金源公司原因一周内停水、停电累计超过8小时的，构成金源公司的免责事由。但是，金源公司提供的证据不能证实一周内连续停水、停电超过了8小时，一审认定可以顺延的停电天数为2天，未认定可以顺延的停水时间，认定事实清楚，本院予以维持。关于台风天数是否应予顺延交房时间的问题。因台风天与中雨及以上天气一致，故台风天不另行计算扣减时间。
关于逾期交房违约金是否过高的问题。双方在《商品房买卖合同》中约定，出卖人逾期交房的，应按日以房款总价万分之四的标准向买受人支付违约金。金源公司认为，该违约金过分高于买受人的实际损失，请求二审法院予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，金源公司没有提供证据证实其应当赔偿的违约金明显高于买受人的实际损失，故金源公司主张违约金过高，证据不足，其要求调整违约金的请求，本院不予支持。
双方于2011年10月11日签订合同，约定的交房时间为2012年2月29日，实际交房时间为2012年7月31日。金源公司可以顺延交房时间的事由包括停电2天，中雨及中雨以上天气10天。一审法院认定金源公司实际逾期交房138天，应向买受人支付违约金27388元，认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。
二、关于第二个争议焦点，陈晓明是否存在逾期签订购房合同，逾期交纳购房款的违约行为，违约责任应如何承担。金源公司主张陈晓明逾期签订《商品房买卖合同》，应当支付违约金2万元。本院认为，按照《住宅认购协议书》，签订正式购房合同是双方的义务，双方只有在协商一致的基础上才能签订正式的购房合同。金源公司提供的证据不能证明陈晓明存在故意延迟签订正式合同的行为。双方在《商品房买卖合同》中明确约定签订正式合同后《住宅认购协议书》失效，双方的权利义务由《商品房买卖合同》取代。金源公司主张陈晓明存在逾期签订合同的违约行为，并以已经失效的《住宅认购协议书》为依据，要求其支付违约金2万元，没有事实和法律依据，一审不予支持正确，本院予以维持。
关于陈晓明是否存在逾期交纳购房款的违约行为。双方在《商品房买卖合同》中约定陈晓明的付款时间为2011年9月2日。陈晓明已经按照约定支付了全部购房款，其不存在逾期付款的违约行为。金源公司要求陈晓明支付逾期付款违约金没有事实和法律依据，一审不予支持正确，本院予以维持。此外，金源公司认为其在一审时申请法院调取水厂的详尽停水数据，一审法院未予调取属于程序违法，本院认为，金源公司可自行调取水厂停水的相关数据，该证据不属于法院必须依职权调查取证的事项，一审法院未予调取不属于程序违法。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。金源公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费698元（上诉人防城港市金源时代房地产开发有限公司已预交826元），由上诉人防城港市金源时代房地产开发有限公司负担。本院多收的128元，由本院退还给上诉人防城港市金源时代房地产开发有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋丞致
审 判 员 张小明
代理审判员 何丽敏
二〇一四年八月十八日
书 记 员 吴图凤