浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终2747号上诉人（原审被告）：王茂江，男，1975年12月11日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：王甫春，浙江全力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉军，男，1985年4月13日出生，穿青族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：王卫军，临海市云帆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：金良撑，男，1964年4月2日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：李先福，临海市申正法律服务所法律工作者。上诉人王茂江因与被上诉人李玉军、金良撑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初5074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王茂江上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人李玉军要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求；二、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认为上诉人指派李玉军为金良撑粉刷与事实不符。首先，金良撑家的粉刷需要多人合作施工，上诉人介绍李玉军为金良撑施工，不存在指派。其次，金良撑家什么地方需要粉刷、用什么材料粉刷都是与上诉人商定的。由于开工第一天上诉人不在金良撑家施工，为了顺利施工，上诉人将施工方案及所需材料加以说明和安排，这种做法谈不上指派。第三，上诉人与李玉军属工友关系，地位平等，不存在谁控制谁、谁从属谁的从属关系。由于按日计算报酬，都有上下班时间的规定，但这个时间是行业规范，不是上诉人限定的，李玉军愿不愿意去施工完全有自主决定权。二、一审认为上诉人提供粉刷工具、指定工作场所，李玉军的劳动受上诉人支配、安排，劳动报酬也由上诉人给付，以此认定上诉人与李玉军存在雇佣关系，与事实不符。按照油漆销售惯例，粉刷工具中属易耗品的工具是随油漆配送的，其他随身工具虽然是上诉人提供的，但未收取任何费用。雇员自带工具提供劳务也较为普遍，上诉人作为金良撑的雇员自带工具符合常情。同时，上诉人介绍李玉军时明确指出在金良撑家施工，该工作场所客观存在，也无法改变，非上诉人能决定、支配。三、关于劳动报酬，一审认定有误。劳动报酬是按日计算，金良撑点工记账，统一发放给上诉人，上诉人只是代领转交，未从中获利。四、一审判决认定上诉人与金良撑是承揽关系，缺乏依据。本案中上诉人没有与金良撑商定报酬总额，也没有从李玉军等人的报酬中获利，不符合承揽关系的构成要件。综上，上诉人与李玉军均为金良撑提供劳务，不存在上诉人承揽粉刷工程后雇佣李玉军的情况，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李玉军辩称，一、金良撑向上诉人购买油漆，并将粉刷油漆的活交付上诉人来做，金良撑与上诉人之间不仅仅是买卖关系，还是承揽关系。二、被上诉人不单单在本案中与上诉人一起干活，上诉人与被上诉人之间存在老板和工人的关系，这次去金良撑家干活是上诉人指派的，报酬也由上诉人与金良撑约定，由上诉人支付，因此，上诉人与被上诉人之间存在明显的雇佣关系。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金良撑辩称，一、李玉军到被上诉人家做粉刷是由上诉人选任的。二、工作场所也是由上诉人指定的，是不是到被上诉人家粉刷由上诉人决定，李玉军有事需要请假也是向上诉人请假的。三、报酬由上诉人直接支付给李玉军，李玉军无权向被上诉人要求支付报酬。四、上诉人与被上诉人之间是承揽关系。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李玉军向一审法院起诉请求：1.请求依法判决三被告共同赔偿原告损失295984.52元（其中医疗费2000元，误工费330天×132.5元=43725元，护理费136天×132.50元=18020元，住院伙食补助费46天×30元=1380元，交通费2000元，伤残补助金19373元/年×20年×32%=123987.20元，鉴定费1200元，营养费3000元，精神抚慰金45000元，被抚养人生活费14498元/年×24年÷2×32%=55672.32元）；2.本案受理费由三被告共同承担。一审法院认定，被告金良撑建造房子，其中建筑部分由被告陈建忠承建。被告陈建忠在建造过程中，在房子周围竖起竹排（脚手架），以便施工通行和站立，并收取了被告金良撑脚手架费用10000元。被告金良撑向被告王茂江购买油漆，被告王茂江叫来原告李玉军、杨红、王交茂等人做油漆粉刷，一切油漆工具都由被告王茂江提供。原告工钱由被告王茂江与被告金良撑结算，原告向被告王茂江领取。2013年10月10日，被告王茂江安排原告等人去第一被告家粉刷外墙，上午7时许，原告在三楼刷外墙过程中，靠着毛竹，毛竹断裂致其从三楼高的竹排上坠落至底层地面。原告受伤后被送往临海市第二人民医院抢救，后又被转到台州医院治疗，共住院46天，共花费医疗费136151.35元。2014年8月24日原告的伤残等级经鉴定为八级伤残、十级伤残，原告支付鉴定费1200元。2015年7月1日，该院委托浙江迪安司法鉴定中心对原告的医疗费合理性、误工期进行评定，该所出具意见为：医疗费属合理医疗费用，建议误工时间330日。受原告抚养的被抚养人如下：大女儿李芳芳，2007年5月20日出生；二女儿李婷婷，2009年11月22日出生。被告金良撑已支付原告李玉军87125.34元，被告王茂江已支付原告李玉军49948.5元。被告陈建忠自愿赔付原告损失15000元。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一、原告李玉军与三被告之间分别存在的法律关系；二、三被告对原告李玉军的损害结果应承担的法律责任；三、原告李玉军主张的经济损失的合理性。原告李玉军与三被告之间分别存在的法律关系。首先，原告与谁存在雇佣关系。被告金良撑主张原告李玉军是被告王茂江的雇员，自己与王茂江是承揽关系；被告王茂江主张自己与李玉军同时受雇于金良撑。该院认为区分承揽与雇佣应从以下五方面综合分析予以考虑：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。综合全案，金良撑建房需内外墙粉刷，向王茂江购买油漆（涂料），王茂江指派李玉军为其粉刷，王茂江在提供油漆（涂料）的同时还提供了粉刷工具，再与金良撑约定了按天给付劳动报酬的标准，可见李玉军的工作场所、劳动工具都是王茂江指定、提供的，李玉军的劳动受王茂江支配、安排，劳动报酬也由王茂江给付，为此可以确定王茂江与李玉军存在雇佣关系。而王茂江与陈建忠同为金良撑建房不同阶段的承揽方。三被告对原告李玉军的损害结果应承担的法律责任。金良撑作为建房内外墙粉刷的定作方，选择了不具有专业资质的王茂江，存在过错，应承担选任不当的责任。结合考虑原告是因脚手架毛竹断裂致跌落受伤，且脚手架系金良撑向陈建忠租赁后提供，为此确定金良撑对原告的损害承担30%的民事赔偿责任。《侵权责任法》第35条规定提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任原则。原告作为提供劳务的一方在提供劳务过程中未尽审慎注意义务，确保自身安全，自身也存在过错，应承担一定的责任。王茂江作为接受劳务一方未尽安全保障义务，应承担相应的责任。结合本案实际，该院确定原告自负30%，被告王茂江承担40%的责任。原告李玉军主张的经济损失的合理性。1、医疗费136151.35元；2、住院伙食补助费（30元/天*46天）1380元；3、护理费（原告主张132.5元/天*46天）6095元；4、误工费（原告主张132.5元/天*330天）43725元；5、残疾赔偿金（原告主张16108元/年*20年*32%）103091.2元；6、被扶养人生活费：李玉军长女李芬芬2007年5月20日出生，次女李婷婷2009年11月22日出生，李玉军的定残日为2014年8月24日，故李芬芬的抚养费计算年限为11年，李婷婷的抚养费计算年限为13年。原告主张抚养费14498元*24年/2*32%=55672.32元，应属合理。原告父母在原告定残之日均未满60周岁，不应考虑给付其父母扶养费。7、鉴定费（原告支付的伤残评定）1200元；8、交通费，结合本案实际该院酌定1000元；9、营养费，结合本案实际该院酌定2000元；10、精神损害抚慰金，结合本案实际该院酌定10000元。以上共计人民币360314.87元。被告金良撑应支付108094.46元，扣除已支付的87125.34元，还需支付20969.12元。被告王茂江应支付144125.95元，扣除已支付的49948.5元，需继续支付94177.45元。综上，原告合理的诉讼请求，该院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告金良撑于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告李玉军医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计人民币20969.12元。二、被告王茂江于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告李玉军医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计人民币94177.45元。三、驳回原告李玉军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1880元（原告预交了5224元），由原告李玉军负担564元，被告金良撑负担564元，被告王茂江负担752元。鉴定费1150元（由被告金良撑预付），由被告金良撑负担493元，被告王茂江负担657元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点系：一、李玉军与王茂江之间的法律关系是否系雇佣关系。根据一审查明的事实，在金良撑家粉刷的当天，王茂江未到现场参与施工，李玉军等人是接受了王茂江的指示到金良撑家进行粉刷，报酬也由王茂江与金良撑进行结算后发给李玉军。同时，根据二审庭审情况，王茂江与李玉军在日常生活中也更接近师徒的关系，部分粉刷工程并非工程完工时就进行结算，若未结算而李玉军生活上需要费用，也先从王茂江处支取。因此，综合上述情况，一审法院认定李玉军与王茂江之间系雇佣关系并无不当。二、金良撑与王茂江之间的法律关系是否系承揽关系。在本案中，金良撑向王茂江购买油漆并将粉刷油漆的工作交付王茂江，虽然金良撑与王茂江就工作的具体价格尚未达成一致意见，但工作完成后，金良撑需向王茂江给付报酬是确定的。在此情况下，王茂江交付工作成果，金良撑给付对价符合承揽关系的基本法律特征，一审法院据此认定金良撑与王茂江之间构成承揽关系亦无不当。另，一审法院根据李玉军、王茂江、金良撑各自的过错程度确定的责任比例并无明显不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费842元，由上诉人王茂江负担。本判决为终审判决。审 判 长 邬卫国审 判 员 吴 谦审 判 员 汤坚强二〇一八年一月三十一日代书记员 郭巧燕·??10?··??9?·