山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第69号
原公诉机关山东省梁山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐保国，农民。2001年8月10日因犯非法吸收公众存款罪，被梁山县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。2013年3月31日因涉嫌犯挪用资金罪被梁山县公安局刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
辩护人王春峰，山东舜翔律师事务所律师。
辩护人王毅，新疆众望律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董如华，农民，2009年6月25日至2012年4月17日任河南通顺运输有限公司梁山分公司（以下简称梁山分公司）负责人。2013年1月31日因涉嫌犯挪用资金罪被梁山县公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于梁山县看守所。
梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控原审被告人董如华、徐保国犯挪用资金罪一案，于二0一三年十二月三十日做出（2013）梁刑初字第413号刑事判决，宣判后，原审被告人董如华、徐保国均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，梁山分公司于2009年6月25日成立，被告人董如华为该公司负责人。2012年4月17日该公司负责人变更为董某甲。2012年3月12日，梁山分公司与上海同岳公司签订售后回租赁合同，向上海同岳公司借款422.62万元。被告人董如华与徐保国商议保证金126.786万元和手续费6.3393万元（合称首付款）由徐保国提供，贷款亦由徐保国使用并由其偿还。后被告人徐保国于2012年3月28日将133.1253万元贷款首付款汇入上海同岳公司账户。上海同岳公司分别于2012年4月1日、2012年4月11日向梁山分公司账户（账号为49×××42）转入资金159.12万元、263.5万元。2012年4月1日，被告人董如华在梁山县农业银行将159万元公司资金转入徐保国提供的杨某（系徐保国之妻）银行账户，该款被徐保国使用；2012年4月11日，被告人董如华将233.62万元公司资金转入徐保国提供的司某（系徐保国表弟）银行账户，该款被徐保国使用；2012年4月13日，被告人董如华将30万元公司资金转入其妻刘某甲账户，用于归还银行借款及个人消费。
2012年5月15日，被告人徐保国通过李某偿还一期贷款29.5834万元，后徐保国又偿还4期贷款共计118.3336万元。经董某甲多次催要，被告人董如华、徐保国至今未将挪用的资金偿还梁山分公司。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人证言
（1）董某甲证实，2009年6月至2012年4月17日，董如华任梁山分公司负责人。2012年4月1日梁山分公司从上海同岳公司借款422.62万元，董如华将该笔款项转入到杨某、司某、刘某甲名下的事实。
（2）董某乙证实，在梁山分公司向上海同岳公司借款422.62万元的过程中，徐保国与董如华预谋，由徐保国缴纳保证金及手续费，后帮助其办理了借款手续。贷款到公司账户后，董如华将其中的159万元转入了杨某的账户，将233.5万元转入司某的账户，将30万元转入刘某甲的账户。后徐保国偿还了上海同岳公司5期贷款。
（3）司某证实，2012年4月，徐保国让董如华从公司账户转入其在农业银行账户200余万元后，其按照徐保国的安排将该笔资金转至其他五六个账户的事实。
（4）邓某甲证实，2012年4月，其向董如华借款30万元用于购买钢材，后分四次偿还给董如华的事实。
（5）刘某甲证实，2012年4月13日，其按照董如华的安排，从梁山分公司账户转入其账户30万元，后董如华又将该款转出的事实。
（6）杨某证实，2012年3月27日下午，受被告人徐保国安排，其在中国建行梁山支行营业厅，将现金127384元存在赵某的银行卡账户，存款单背面留有徐保国的手机号（133××××0001）。2012年4月1日，董如华提供梁山分公司的存折、财务公章及董如华的私章，其在徐集农行将该公司账户上的一笔钱转入其账户，次日，其将其银行卡交给了徐保国。
（7）吕某证实，其是梁山分公司合伙人之一，2011年6月，董如华通过其认识了上海同岳公司济南办事处的工作人员。梁山分公司于2012年3月份从上海同岳公司贷过款。后来听说贷款被徐保国使用了。
（8）刘某乙证实，梁山分公司与上海同岳公司签订借款合同时，在场人有董某乙、吕某和徐保国等人，董如华没到场，是董某乙替董如华签的字。
（9）赵某证实，2012年3月，梁山分公司向上海同岳公司贷款400余万元的合同签订后，徐保国通过其账户向上海同岳公司账户交了首付款（保证金），后徐保国偿还了部分贷款。
（10）李某证实，2012年3月27日，徐保国让其向赵某账户上打款105000元，2012年5月，徐保国向上海同岳公司还第一期贷款时，徐保国让其帮忙，使用其的网银向上海同岳公司汇款29万余元的事实。
2.书证
（1）接受刑事案件登记表证实，2013年1月29日，梁山分公司负责人董某甲报案称，其公司的上一届负责人董如华在2012年4月任公司负责人期间，利用职务便利，将分公司账户资金422.62万元分三次转入他人账户，提供给他人使用，公司追要多次，至今未还，要求立案侦查。
（2）上海同岳公司营业执照及税务登记证证实，上海同岳公司登记情况。
（3）梁山分公司设立登记情况及企业变更情况、公司营业执照等材料证实，该公司于2009年6月25日登记成立，负责人为本案被告人董如华，该公司负责人于2012年4月17日变更为董某甲。
（4）开户许可证证实，2011年6月21日起，梁山分公司开户银行为中国农业银行股份有限公司梁某集分理处，账号为49×××42。
（5）售后回租赁合同及附件复印件证实，2012年3月12日上海同岳公司与梁山分公司签订售后回租赁合同的情况。
（6）户名为赵某的中国建设银行卡查询明细证实，2012年3月27日赵某银行卡（6227002342344945180）汇入四笔款，分别是：李某名下汇入105000.00元，董如华名下汇入1070000.00元，徐保成名下汇入50000.00元，现金汇入127384元，合计1352384元。次日赵某账户汇入李敏账户133.1253万元。
（7）上海同岳公司银行交易明细证实，上海同岳公司账户（10×××91）2012年3月28日通过李敏账户汇入133.1253万元；2012年5月15日通过李某账户转入29.5834万元；同年6月18日、7月31日徐保国各转入该账户29.5834万元；8月27日、31日被告人徐保国先后转入12万元、5万元；9月3日、4日、29日被告人徐保国先后转入10万元、2.5834万元、29.5834万元，共计147.917万元。
（8）中国光大银行借记通知、梁山分公司租赁业务及还款情况说明证实，梁山分公司与上海同岳公司驻济南办事处合同总价为4226200元，已还款1479170元；上海同岳公司自2012年4月1日开始分两次共计打入梁山通顺运输有限公司梁山分公司账户4226200元，董如华分三次转走。
（9）董如华农业银行卡查询明细证实，董如华农业银行卡号为62×××11，于2012年5月10日转入两笔资金，一笔20万元、一笔8万元；当日转出5笔资金。
（10）杨某农业银行卡查询明细证实，2012年4月1日杨某农行账户62×××14转存159万元，次日转至杜文旋账户62×××18内117.7万元，剩余款项至4月5日转出完毕。
（11）司某农业银行卡查询明细证实，2012年4月11日司某农行账户62×××11转存233.62万元，当日多次共转出200余万元，其中通过银行转至刘某丙海账户内31.56万元、转至李正道账户内48.2万元，剩余款项至4月14日转出完毕。
（12）梁山分公司农业银行账户查询明细及取款凭证证实，梁山分公司农行账户15×××42于2012年4月1日转至徐保国的妻子杨某账户内159万余元，同月11日转至司某账户内233.62万元，13日转至董如华妻子刘某甲账户内30万元。
（13）被告人董如华、徐保国的户籍证明；
（14）梁山县公安局出具的抓获经过证实被告人董如华、徐保国被抓获情况；
（15）山东省梁山县人民法院（2001）梁刑初字第111号刑事判决书证实，被告人徐保国曾受刑事处罚的情况
（16）梁山分公司对被告人董如华的谅解书。
3.被告人供述和辩解
（1）被告人董如华的供述证实，其在担任梁山分公司负责人期间，公司于2012年4月1日与上海同岳公司签订售后回租赁合同，以公司运输车辆为抵押从上海同岳公司济南办事处贷款422.62万元。徐保国提议由其提供最初的贷款保证金和手续费，贷出的钱交给徐保国使用并由徐保国偿还。徐保国开始承诺由其留下30万元只还本金，后又承诺30万的本息均由徐保国偿还。上海同岳公司将该款汇入梁山分公司账户后，其按照事先与徐保国商议好的资金分配方案，于2012年4月1日、4月11日将公司的贷款转入杨某账户159万元，转入司某账户233.62万元，后被徐保国使用。4月11日，其将30万元转入妻子刘某甲的账户，借给邓某甲使用，邓某甲偿还后，其将该30万元用于偿还银行贷款及个人消费。梁山分公司从上海同岳公司贷款的保证金是徐保国用其工商银行的账号缴纳的。
（2）被告人徐保国的供述证实，2012年3月份左右，董如华打电话找其借了一百二三十万，没写借据。隔了十几天，其找董如华要账，并且想从董如华那里借点钱，董如华说应该没问题。过了几天，董如华给其打电话说钱到了，二人一起去梁山县徐集镇农业银行把159万元转到其妻子杨某的账户，当时董如华是带着印章去的，又过了一个多星期，董如华又给其打电话说钱又来了，转到其表弟司某账户二百多万。董如华借给其不到四百万，扣除董如华借的，最后算是其借董如华二百多万，没有给董如华写借条。董如华给了其上海同岳汽车租赁有限公司的一个账号，其就按这个账号按时还了5期款，还第三期的时候才知道这些钱是董如华借的上海同岳汽车租赁有限公司的。其不知道董如华交保证金的事，董如华向其借钱的时候，给了其一个卡号，其在梁山把钱打给董如华指定账户的，其去过上海同岳汽车租赁有限公司济南分公司，但不是为了董如华的公司贷款的事。其认识上海同岳公司济南办事处的工作人员赵某，是否将贷款保证金打到赵某名下，通过赵某交给他公司，想不起来了，董如华向其借一百多万元时，给其提供了一个账号，谁的账号、哪个银行的都想不起来了。其认识上海同岳公司济南办事处的工作人员李某，其弟弟徐保成为什么往赵某账户上汇款，想不起来了，赵某为啥在2012年4月6日给徐保成汇款记不清了，是否从菏泽鄄城一家担保公司借款不记得了。
原审法院认为，被告人董如华作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还；被告人徐保国与董如华共谋挪用单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪。公诉机关提供的被告人董如华的供述、证人赵某、杨某、李某、司某等人的证言及相关书证，可形成完整证明体系，证实被告人徐保国缴纳保证金的事实及被告人董如华、徐保国共同预谋、实施挪用公司资金的事实。被告人徐保国的辩解，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人董如华、徐保国在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人董如华庭审中自愿认罪，且被害单位对其表示谅解，予以酌情从轻处罚；被告人徐保国具有犯罪前科，酌情增加相应刑罚量。被告人董如华归案后如实供述犯罪事实、系初犯，可酌情从轻处罚。被告人徐保国的辩护人提出徐保国归还了部分资金，主观恶性较小的辩护意见符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条，第二十六条、第六十四条的规定，以被告人徐保国犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；以被告人董如华犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；责令被告人董如华、徐保国将占用资金返还受害单位。
上诉人（原审被告人）徐保国及其辩护人提出，1.一审判决认定事实错误，证据不足。其不是梁山分公司的工作人员，不属于挪用资金罪所规定的主体；其主观上没有共同挪用资金的故意，其自始至终认为涉案的资金是其经营的公司与董如华经营的公司间拆借资金的行为，其不认为这种行为会发生危害社会的结果，依法不构成挪用资金的共犯；2.一审判决认定其构成挪用资金罪的共犯，属于适用法律错误。本罪不适用挪用公款罪的类推，法无明文规定不为罪。请求二审法院依法改判其无罪。
上诉人（原审被告人）董如华上诉称，其认罪态度较好，被害单位已经谅解，一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。上诉人（原审被告人）徐保国及其辩护人、上诉人董如华均未提交新证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐保国与董如华共谋挪用单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还；上诉人（原审被告人）董如华作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，二人的行为均已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，上诉人徐保国、董如华均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部罪行处罚。上诉人徐保国有犯罪前科，应酌情从重处罚，其已归还部分资金，可酌情从轻处罚。上诉人董如华归案后如实供述犯罪事实，系初犯，已取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚，其据此提出的上诉理由予以采纳。
关于上诉人徐保国及其辩护人提出一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误；徐保国不是梁山分公司的工作人员，不属于挪用资金罪主体，主观上没有共谋挪用资金的故意，客观上没有挪用资金的行为，不构成挪用资金罪共犯的上诉理由及辩护意见。经查，董某乙的证言能够证实，梁山分公司以车抵押向上海同岳公司借款前，董如华和徐保国均向其表示徐保国想用这笔款，且董如华安排徐保国跟随其一起跑借款手续，后徐保国向上海同岳公司缴纳了130余万元的借款保证金；司某的证言能够证实，徐保国感觉使用梁山分公司的帐户转款不方便，要求其通过个人帐户转款；杨某的证言亦证实，徐保国要求其通过其个人帐户转款；之后，徐保国分五期偿还了上海同岳公司的部分借款。上述事实均能够证实徐保国主观上对挪用梁山公司的资金与董如华是有共谋的，客观上具有挪用公司资金的行为，徐保国对挪用梁山公司的资金是明知的和故意的。故上诉人徐保国的行为符合挪用资金罪共犯的犯罪构成要件。因此，上诉人徐保国及其辩护人提出其不构成挪用资金罪，应宣告其无罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人董如华提出一审判决对其量刑过重的上诉理由亦不能成立，不予采纳。原审判决根据本案的事实、证据，二上诉人的犯罪情节、危害后果及在共同犯罪中的地位、作用、主观恶性、认罪态度、悔罪表现等因素，所作出的刑事判决事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵健青
审 判 员 王 茜
代理审判员 汪忠玲
二〇一四年三月十二日
书 记 员 鲍天娇