安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖10民终279号上诉人（原审原告）：汪秀安,男,1979年7月3日出生,汉族,住安徽省黄山市休宁县。委托诉讼代理人：刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:安徽安生建设工程有限公司,住所地安徽省安庆市开发区,统一社会信用代码91340800758530486J（8-8）。法定代表人：苏潘生，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁爱红，该公司副总经理。委托诉讼代理人：左俊生，安徽天贵律师事务所律师。上诉人汪秀安因与被上诉人安徽安生建设工程有限公司（以下简称安生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市徽州区人民法院2017年3月22日作出的（2016）皖1004民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人汪秀安及其委托诉讼代理人刘二龙，被上诉人安生公司的委托诉讼代理人丁爱红、左俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪秀安上诉请求：撤销原判，并改判安生公司支付汪秀安工程款923787.5元。事实和理由：一审认定事实错误。一、本案双方未就实际施工签订书面的承包协议，一审中汪秀安已经就挂靠安生公司承包徽州区农行大楼装饰工程提交了充分证据，包括交纳保证金、组织施工、验收决算等。1.在安生公司与业主签订建设装饰装修工程施工合同之前，应安生公司要求，汪秀安以妻子钱雅莉名义向安生公司支付5万元保证金；工程结束后，安生公司于2015年2月6日退还该5万元。汪秀安持有安生公司与业主签订的建设装饰装修工程施工合同原件，作为工程施工的依据。2.徽州区农行出具的证明及相关施工记录等均能证明该工程由汪秀安组织施工。二、一审错误认定安生公司提供的证据。安生公司与业主签订的合同约定工期60天，汪秀安于2013年11月底进场组织施工，2014年1月20日已基本完成施工任务。而安生公司提供的其与黄山市徽悦装饰工程有限公司（以下简称徽悦公司）签订的项目内部合作协议签订于2014年1月8日，该协议签订时间及内容与工程实际施工情况不符，不具有真实性。凌启福称其委托汪秀安汇5万元作为保证金，该委托书系伪造。安生公司与徽悦公司签订的内部合作协议中没有约定交纳保证金，且汪秀安交纳保证金时，安生公司与徽悦公司的合同尚未签订，凌启福没有依据要求汪秀安代其交纳保证金。凌启福作为利害关系人，在本案中出具两份对立的书面证明，其陈述不可信。除一笔转账的款项外，安生公司与凌启福以大额现金领条的方式了结工程款有悖常理。三、汪晓云、曹先忠诉徽悦公司及安生公司一案涉及的是岩寺分理处装饰工程款的争议，汪秀安并非该案当事人，以该生效判决作为本案的判决依据，损害了汪秀安的合法权益。安生公司答辩称，一、汪秀安与安生公司之间不存在直接挂靠或转包关系。生效判决已认定安生公司与徽悦公司就本案所涉工程及岩寺分理处工程签订项目内部合作协议的事实。相关证据证明案涉工程由徽悦公司转包给汪秀安。汪秀安认为其持有施工合同原件即与安生公司存在直接挂靠关系与事实不符。徽悦公司将工程转包给汪秀安施工，汪秀安持有相关工程资料是正常的。二、安生公司没有合同约定义务或法定义务向汪秀安给付工程款。安生公司与徽悦公司存在对应的合同关系，安生公司已将工程款支付给徽悦公司，履行了支付全部工程款义务。汪秀安是徽悦公司安排的实际施工人，其应向徽悦公司主张工程款。请求驳回上诉，维持原判。汪秀安向一审法院起诉请求：1.要求安生公司给付工程款923787.5元；2.由安生公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2013年11月18日，中国农业银行股份有限公司黄山分行与安生公司订立建筑装饰装修（改造）工程施工合同一份，约定由安生公司承建徽州支行营业办公楼的装修改造工程，工程完工后，农行应在总造价范围内扣除5%的质保金。2014年1月8日，安生公司又与徽悦公司订立工程项目内部合作协议书一份，约定将上述工程全部转包给徽悦公司承建。安生公司收取总造价5%的管理费。之后，时任徽悦公司法定代表人凌启福又将上述工程再转包给汪秀安承建，约定由汪秀安全额垫资承建。合同订立后，汪秀安依约履行了协议，带资承建并负责将工程装修改造完毕。2014年10月31日，工程经决算审定为972407.89元。安生公司在承建涉案工程的同时，还承建了农行黄山分行岩寺分理处的装修改造工程，且安生公司同样将工程整体转包给徽悦公司，时任法定代表人的凌启福同样将工程又再转包给汪晓云、曹先忠带资承建（该案已经黄山市徽州区人民法院和黄山市中级人民法院审理终结），总造价为509593.99元，二处工程总价为1482001.88元。根据农行与安生公司签订的合同约定，扣除5%的质保金后，农行徽州支行支付安生公司上述两工程款1407901.79元。农行徽州支行分别于2014年11月27向安生公司支付两笔工程款254974.39元和378000元，2015年1月20日又分两次支付给安生公司工程款229139.90元和545787.50元，上述工程款总计1407901元。安生公司在收取上述工程款后，依据与徽悦公司的合同约定，在总造价1407901元数额内，扣除5%的管理费，安生公司分别于2014年1月27日支付给徽悦公司工程款242225.30元和359100元；2015年1月22日支付工程款335450元、2015年1月22日受徽悦公司法定代表人凌启福的委托，向方家取支付现金4000元；根据黄山市徽州区人力和社会保障局的要求，于2015年3月9日代付了部分民工工资计396730元（实际支付40万元）。综上，安生公司共向徽悦公司支付了工程款1337505元。安生公司已按合同约定，全额支付了工程款。一审法院认为，建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。承包人未取得建筑施工行业资质订立的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应当予以支持。本案中，涉案工程系安生公司与徽悦公司签订合同而展开的业务活动，合同约定涉案工程由徽悦公司承包承建，且工程款由农行直接支付给安生公司，安生公司又将涉案工程款支付给了徽悦公司及其法定代表人凌启福，且涉案工程的承包主体、具体施工人、责任的分担和工程款的支付，黄山市中级人民法院在相关案件中作出认定和判决。故汪秀安无充分和有力证据来证明其诉请，即其是与安生公司发生业务关系，以及安生公司拖欠其涉案工程款的事实，汪秀安应自行承担举证不能的不利后果，故对汪秀安之诉讼请求依法不予支持。根据合同相对性原理，汪秀安作为实际施工人，可就其与徽悦公司及其法定代表人凌启福相关工程款纠纷，通过协商或诉讼解决。安生公司辩称，涉案工程是其与徽悦公司两者之间的承包协议纠纷，与汪秀安无关联性，也未与汪秀安发生装饰工程承包关系，且其已将工程款按照协议约定全部支付给承包人徽悦公司，其辩称既有事实依据，也符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回汪秀安的诉讼请求。本案受理费13038元，由汪秀安负担。二审庭审中，安生公司提交三份证据：1.网上转账汇款回单，证明安生公司收到徽悦公司5万元保证金后，于当日交给农业银行安徽省分行；2.凌启福与汪秀安结算第一笔工程款的单据，是凌启福向一审法院提交后才取得的，证明汪秀安收到徽悦公司支付的案涉工程第一笔工程款378000元；3.建设工程决算审定表，证明案涉工程由安生公司转包给徽悦公司施工，徽悦公司法定代表人凌启福签字取走审定表原件。汪秀安对证据1真实性没有异议；对证据2、3三性均有异议，证据2没有原件，对证据3凌启福的签字真实性有异议，且认为该审定表无建设单位、施工单位经办人签字。本院对证据认证如下：证据1真实性予以认定，与本案双方争议无直接关联性；证据2无原件核对，且汪秀安不认可，本院不予认定；证据3记载的案涉工程审定金额可以认定，但对凌启福取走原件的签字是否真实无法认定。本院对原审查明的安生公司承包案涉工程后，将其转包给徽悦公司以及案涉工程系汪秀安实际施工、案涉工程及农行岩寺分理处装饰工程造价、安生公司将案涉工程款及农行岩寺分理处装饰工程款全额支付给徽悦公司等事实予以确认。二审庭审中，汪秀安陈述其与安生公司“张工”商谈案涉工程转包事宜，但无法说出“张工”的具体姓名，亦不能说明转包或挂靠的具体约定。在农业银行其他分理处装饰工程中，汪秀安作为实际施工人，通过凌启福收取中标单位转付的工程款。本院认为，本案争议的焦点是：一、汪秀安与安生公司之间是否存在直接的转包或挂靠关系；二、安生公司对汪秀安是否承担付款责任。焦点一：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。汪秀安陈述其与安生公司“张工”商谈转包事宜，但不能明确“张工”的姓名，且亦无法说明转包或挂靠的具体约定，其主张与安生公司存在直接的转包或挂靠合同关系，没有充分依据。汪秀安一审提交的证据均是间接证据，仅能证明其向安生公司支付了5万元保证金，参加了案涉工程的实际施工，其持有安生公司与业主单位签订的建设装饰装修工程施工合同原件，亦不能当然证明其与安生公司存在直接的转包或挂靠关系。汪秀安主张其挂靠安生公司进行施工的上诉理由不能成立。焦点二：生效判决认定安生公司将案涉工程转包给徽悦公司，且安生公司已将案涉工程款及岩寺分理处装饰工程的工程款全部支付给徽悦公司，安生公司不再承担支付案涉工程款的义务。综上，原审判决驳回汪秀安的诉讼请求，事实清楚，处理正确。汪秀安的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13038元，由上诉人汪秀安负担。本判决为终审判决。审判长  吴林丹审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇一七年五月二十六日书记员  戴位峘附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。