江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终字226号
上诉人（原审原告）江苏界牌建设发展有限公司，住所地丹阳市界牌镇。
法定代表人邵一飞，董事长。
委托代理人邓利辉，江苏君合力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏华诚照明灯具灯杆有限公司，住所地丹阳市界牌镇安乐工业园。
法定代表人王志芳，总经理。
委托代理人张伟，江苏恒闻律师事务所律师。
上诉人江苏界牌建设发展有限公司（以下简称界牌建筑公司）与上诉人江苏华诚照明灯具灯杆有限公司（以下简称华诚照明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2014）丹后民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
界牌建筑公司诉称，界牌建筑公司、华诚照明公司双方于2011年5月16日签订了一份建设工程施工合同，合同总价款为5788000元，合同签订后，界牌建筑公司按约完成了华诚照明公司的厂房工程，然而华诚照明公司除了给付4094000元的工程款后剩余工程款并未按约给付。界牌建筑公司遂起诉，请求判令华诚照明公司立即给付界牌建筑公司工程款1115200元，承担违约金41114元，诉讼费用由华诚照明公司承担。
华诚照明公司辩称，对双方签订工程施工合同没有异议。截止2012年10月13日，界牌建筑公司的项目经理蒋松义下落不明，尚有多处工程量没有完成。此后华诚照明公司方自行组织施工，现在工程还未结束。界牌建筑公司方已经完成的部分存在众多质量问题，且双方对该工程量没有进行过确认，也没有进行过结算。根据双方的合同，在完工后给付合同总价的70%，现在我公司实际有界牌建筑公司方收据的工程款就达到4094000元，已经超过了合同约定的付款金额，对于后续的款项，即使不考虑界牌建筑公司的任何违约行为，现在还没有达到付款条件。另蒋松义履行职务时有重大违约行为。而且蒋松义也从华诚照明公司处支取了部分工程款，总金额近100万元。另有涂料工程和铝合金门窗工程原本包含在合同中，后因界牌建筑公司停止施工，由华诚照明公司委托他人完成，支付工程款分别为208000元和156000元，应在总工程款中扣除。华诚照明公司认为界牌建筑公司的诉讼请求没有事实依据，也不符合双方的合同约定，请求驳回界牌建筑公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年5月16日，界牌建筑公司、华诚照明公司签订建筑工程施工合同一份，界牌建筑公司的法定代表人邵鹏飞、界牌建筑公司的工作人员蒋松义以及华诚照明公司的法定代表人王志芳在合同上签字确认。该合同约定华诚照明公司将其面积为7851平方米的1幢7层厂房的土建工程发包给界牌建筑公司，合同总价款为5788000元（不含税金），本合同采用固定价款合同。该工程由江苏文博建筑设计有限公司设计图纸，该图纸表明内墙面的生产车间为涂料墙面，门窗明细表备注为铝合金窗、铝合金门等。合同签订后，界牌建筑公司的工作人员蒋松义负责对华诚照明公司新建的厂房工程的日常管理。2012年9月至10月，蒋松义以及其妻子符伟红代蒋松义出具若干份工程未完工的明细，对工程进度进行确认。2012年10月中旬，因蒋松义对华诚照明公司的厂房工程停止施工，华诚照明公司遂申请丹阳市公证处对当时厂房的工程进度进行了证据保全。此后华诚照明公司对尚未完成的工程自行组织人员施工完毕。2014年1月，界牌建筑公司诉至法院，要求华诚照明公司给付未付的工程款。审理中，经华诚照明公司申请，本院委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司对未完成工程量的工程造价进行评估，该公司根据本案所涉合同总价包干5788000元以及按照当时当地造价管理规定的运算的预算价7325250.48元，对所有未完成工程量的造价均按照上述两种价格的同一比例进行下浮，确定以下评估方案以及相应的造价：1、可确定部分鉴定造价104073.17元；2、不确定部分鉴定造价：方案一：二、三层楼面空鼓裂尺返工采取先铲除原水泥砂浆楼面面层，重新刷浆做水泥砂浆面层，该方案设计造价34469.03元；方案二：二、三层楼面空鼓水泥砂浆楼面面层上直接做地砖面层，该方案设计造价176217.04元。华诚照明公司花费鉴定费25000元。经华诚照明公司申请，原审法院委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司对界牌建筑公司未完工的工程量进行了评估。
另查明，2012年4月8日蒋松义出具欠条的黄沙、水泥款共计52500元由华诚照明公司代为垫付并收回蒋松义出具的欠条。2012年7月4日，蒋松义借款250000元用于本案所涉工程款项由华诚照明公司代为垫付并收回借条。2012年12月6日，蒋松义出具收条，言明收到华诚照明公司法定代表人王志芳垫付的红砖款244600元。
又查明，2012年7月24日，蒋松义、华诚照明公司法定代表人王志芳、梅某以及中间人姚达生签订了一份协议，该协议约定将华诚照明公司的涂料工程承包给梅某施工。工程完工后，经结算工程总价款为208000元，华诚照明公司已经给付188000元，尚有20000元质量保证金未给付。
以上事实，由界牌建筑公司、华诚照明公司提供的证据以及当事人陈述所证实。
原审法院认为，界牌建筑公司、华诚照明公司签订的建筑工程施工合同系双方当事人真实意思表示，也不违反法律的强制性规定，是合法有效的。界牌建筑公司、华诚照明公司均应按照合同约定履行各自的权利义务。该合同为固定价款合同，约定合同总价款为5788000元，故可确定该工程的总价款为5788000元，界牌建筑公司出具收据的付款为4094000元，界牌建筑公司、华诚照明公司均无异议。界牌建筑公司根据合同约定，起诉时可主张90%的工程款计5209200元，扣除华诚照明公司已经给付的4094000元，因此至起诉时尚欠1115200元。华诚照明公司提出在合同履行过程中，代界牌建筑公司垫付了工程款计100余万元，均有界牌建筑公司的项目经理蒋松义出具的欠款手续为凭，界牌建筑公司对此不予认可，认为蒋松义虽系界牌建筑公司的工作人员，但其没有权利代界牌建筑公司对外借款或者欠材料款。原审法院认为，蒋松义是界牌建筑公司的工作人员，且其也作为委托代理人在建筑工程施工合同上签字，另在本合同履行过程中，蒋松义一直作为界牌建筑公司的负责人在工地上履行职务，故蒋松义在外欠的材料款以及与本案工程相关的借款由华诚照明公司代为垫付后且收回原件的，可计入华诚照明公司给付的工程款，华诚照明公司垫付的蒋松义个人的借款与本案无关不予认可，华诚照明公司提出的垫付的工程款但是未能提供原件的，无法核实真实性，故也不予认可。故可认定华诚照明公司代界牌建筑公司垫付了工程款547100元。华诚照明公司另提出原本包含在合同中的涂料工程和铝合金门窗工程由华诚照明公司委托他人完成，应在总工程款中扣除，界牌建筑公司对此不予认可，认为不包含在总工程中。本院认为，根据本案工程的图纸，上述两个工程应包括在总工程中，涂料工程有证人梅某的证言以及相应的涂料协议予以确认，故涂料工程款208000元可在总工程中扣除；关于铝合金门窗工程，证人孙某陈述其在2012年10月份的施工中，施工了一部分后因界牌建筑公司不付款停止施工，其后与华诚照明公司法定代表人王志芳协商后由其代付50000元后继续施工，且其陈述施工的时候脚手架未拆除，该陈述与华诚照明公司递交的2012年10月蒋松义签字确认的未完工工程量明细相互矛盾，该明细并未注明铝合金未完工，且华诚照明公司递交的公证书里的照片显示，铝合金门窗也基本完工，脚手架也基本拆除，该证人证言与其他证据均存在很多矛盾之处，对该证人证言的真实性无法确认，且其也没有其他证据证明证人孙某陈述的铝合金门窗工程与本案的工程之间存在关联性，故华诚照明公司代界牌建筑公司垫付了铝合金门窗款156000元的事实在本案中不予认定。关于华诚照明公司未完成的工作量，华诚照明公司对鉴定机构按照比例对工程造价下浮有异议，原审法院认为如由界牌建筑公司履行合同，则上述工程量的造价系按照比例下浮的价格，此系华诚照明公司遭受的实际损失，如按照市场价格计算则扩大了华诚照明公司的损失，故应该按照实际价格即下浮的价格计算。未完成的工程量中与图纸相符的工程量造价为104073.17元；有争议的为二、三层楼面根据图纸原为水泥砂浆楼面，后因该楼面空鼓裂尺，经蒋松义确认将方案修改地砖面层，现二、三层楼面空鼓裂尺返工采取先铲除原水泥砂浆楼面面层与上述楼面面层上直接做地砖面层两种方案造价相差141748.01元，界牌建筑公司、华诚照明公司均认为应由对方承担上述差价。原审法院认为，在合同履行过程中，界牌建筑公司、华诚照明公司对原合同的部分内容进行了变更，界牌建筑公司完成了额外的工程量后，华诚照明公司应支付相应的对价，故价差141748.01元应由华诚照明公司自行承担。综上所述，在扣除华诚照明公司代付垫付的界牌建筑公司的材料款以及华诚照明公司自行完成的工作量后，华诚照明公司尚欠界牌建筑公司工程款为221557.80元。界牌建筑公司主张了违约金41115元（计算至2013年12月11日）以及自2013年12月11日之后的违约金，原审法院根据合同约定，华诚照明公司如不能按时支付工程款应承担延期应支付款项的银行同期贷款利息，故界牌建筑公司有权主张违约金，但因界牌建筑公司的原因双方未能对工程量进行结算，故可自双方权利义务明确之日起即从判决生效之日起开始计算违约金，计算至价款实际给付之日止。
原审法院判决：一、华诚照明公司于本判决生效后十五日内给付界牌建筑公司价款221557.80元以及相应的违约金（从判决生效之日起开始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回界牌建筑公司的其他诉讼请求。
界牌建筑公司不服原审法院民事判决，向本院上诉称：一、2012年7月4日蒋松义出具借条没有讲明借款用途，属于个人民间借贷，不应在本案中扣除工程款。二、原审法院对王国俊调查不属于法院调查范围，王国俊也未到庭作证，原审法院程序违法。请求依法改判2012年7月4日借条载明的25万元不应由其承担。
华诚照明公司不服原审法院民事判决，向本院上诉称：一、界牌建筑公司没有做铝合金门窗，但收取了华诚照明公司款项。孙某做了铝合金门窗，华诚照明公司未将铝合金门窗工程的款项付给孙某，由华诚照明公司把铝合金门窗工程款项支付孙某，此款应从应付款予以扣除。二、界牌建筑公司无故离场，其自行组织施工部分，原审法院评估该部分价款，但将评估结论下浮10%没有依据，应当按照评估的结论来确定该部分工程价格。三、界牌建筑公司未完工离场，违约在先，界牌建筑公司主张违约金不应支持。请求依法改判驳回界牌建筑公司的诉讼请求。
本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，2012年7月4日蒋松义出具借条载明，蒋松义借王国俊25万元，华诚照明公司、界牌建筑公司对此无异议，本院予以确认。华诚照明公司法定代表人王志芳曾多次替蒋松义代垫材料款，蒋松义也多次为支付材料款而对外借款，且2012年7月4日蒋松义向王国俊借款，华诚照明公司法定代表人王志芳提供担保，结合原审法院向王国俊调查，原审法院将2012年7月4日蒋松义向王国俊的借款，抵扣本案工程款并无不当。界牌建筑公司上诉称向王国俊调查不属于法院调查范围、王国俊未到庭作证，原审法院程序违法的理由，没有依据，本院不予采纳。
华诚照明公司上诉称铝合金门窗工程由华诚照明公司委托他人完成，应在总工程款中扣除铝合金门窗款156000元的理由，界牌建筑公司对此不予认可。本院认为，证人孙某陈述与华诚照明公司提供的2012年10月蒋松义签字确认的未完工工程量明细相互矛盾，该未完工工程量明细未注明铝合金未完工，且华诚照明公司递交的公证书里的照片显示，铝合金门窗也基本完工，脚手架也基本拆除，华诚照明公司也没有其他证据证明孙某陈述的铝合金门窗工程与本案的工程之间存在关联性，故华诚照明公司主张其代界牌建筑公司垫付了铝合金门窗款156000元的事实，原审法院不予认定并无不当。
华诚照明公司上诉关于界牌建筑公司未完成的工作量，对鉴定机构按照比例对工程造价下浮异议的理由，本院认为，界牌建筑公司、华诚照明公司于2011年5月16日签订的建筑工程施工合同为固定价，而根据2012年10月蒋松义签字确认的未完工工程量明细，界牌建筑公司未完工部分为收尾的零星工程，上述工程量的造价系按照界牌建筑公司投标报价与合同固定价之间的比例下浮，系华诚照明公司遭受的实际损失，应该按照实际价格即下浮的价格计算。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，原审法院判决华诚照明公司按照中国人民银行同期贷款利率计算本案尚未支付的工程价款的利息并无不当，华诚照明公司上诉称界牌建筑公司违约在先，其主张的违约金不应支持的理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
界牌建筑公司预交的二审案件受理费5050元，由上诉人界牌建筑公司负担；华诚照明公司预交的二审案件受理费4624元，由上诉人华诚照明公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
代理审判员 宋 涛
代理审判员 张 剑
二〇一六年四月十二日
书 记 员 张伟兰