湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终917号
上诉人（原审原告）：熊世明，地址：湖北省襄阳市襄城区庞公路*号。
委托诉讼代理人：李秀清，襄阳市明正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：襄阳市华襄天堂林业有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新技术产业开发区清河村。
法定代表人：刘军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘刚，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：颜明亮，湖北创佳律师事务所律师。
上诉人熊世明因与被上诉人襄阳市华襄天堂林业有限公司（以下简称华襄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2014）鄂襄阳中民三初字第00254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人熊世明及其委托诉讼代理人李秀清，被上诉人华襄公司的法定代表人刘军及其委托诉讼代理人刘刚、颜明亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
熊世明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；依法判令华襄公司支付少计算的工程款300万元；依法判令华襄公司承担本案鉴定费；诉讼费由华襄公司承担。事实和理由：1.原审虽认可上诉人建造墓穴，但未认定30亩护坡建设2008年才完成、特殊墓穴客观存在等事实，显属认定事实不清。上诉人提出按2008年市场价格对30亩护坡进行鉴定，原审不支持错误；原审没有认定特殊墓穴以及未对特殊墓穴进行鉴定错误。《关于修建墓位、墓穴协议书》中明确约定“特殊墓穴临时商议价格”，上诉人建造特殊墓穴414个，一审时未准许相关证人出庭作证，也未准许对特殊墓穴等进行鉴定不当；原审对于2008年4月后适用原合同430元计算墓穴价格，没有事实和法律依据。《关于修建墓位、墓穴协议书》约定在2008年3月期满前对已安装的1346个墓穴按430元计算，但在2008年4月以后安装的2664个（含414个特殊）墓穴也按430元计算，没有事实和法律依据，也不顾人工费和材料费大幅涨价的实际，显然违反公平原则，此外华襄公司曾口头承诺可以协商价格。照此，原审法院给上诉人少计算工程款300万元，判决明显错误。2.北京中瑞诚工程管理有限公司襄阳分公司所作中瑞诚基字（2016）第001号鉴定报告不尊重事实，且违反鉴定程序，原审予以采信错误。2015年11月鉴定公司作出中瑞诚基字（2015）第128号鉴定报告，上诉人提出意见和补充意见后改成中瑞诚基字（2016）第001号鉴定报告，显然鉴定并未以实事求是为基础，受到原审法院的干涉，鉴定结果错误。同时，鉴定费应由华襄公司承担，原审法院并未作出认定亦错误。3.原审没有根据事实和证据作出判决，适用法律明显错误。
华襄公司辩称：一、原判决认定事实清楚、适用法律正确。二、熊世明的上诉请求及其所依据的事实和法律依据均不能成立。对于护坡的原审鉴定报告是正确的，双方认可的完工时间为2005年，而非2008年，且双方合同约定的计价方式与护坡的修建成本是没有任何关系的。也根本不存在上诉人所称的“特殊墓穴414个”。北京中瑞诚工程管理有限公司的鉴定报告认定事实清楚、程序合法，请求驳回熊世明的上诉请求。
熊世明向一审法院起诉请求：判决依法解除双方2004年3月23日签订的合同；依法判令襄阳市华襄天堂林业公司履行合同义务，支付已完成的3297套墓穴（含特殊墓穴386套）及近30亩护坡的报酬500万元；诉讼费由被告承担。庭审中，熊世明将已完成的墓穴套数变更为4010套（含特殊墓穴套数414套）。
一审法院认定事实：2004年3月23日，华襄公司（甲方）与熊世明（乙方）签订《关于修建墓位、墓穴协议书》一份，协议主要约定：一、项目内容：甲方将位于清河店村二组公墓二区、三区西起八仙图、东至罗马柱（大约50亩）由乙方按照甲方设计方案修建40-50排墓位并分期安装5000个墓穴，逐步形成园林式公墓。二、合同期限：公墓一期工程暂定三至五年即：2004年3月至2008年3月，预计修建20-30排墓位，安装3000个墓穴。三、工程造价：乙方按规划设计进行施工，每个墓位占地面积为3.75M2或4.25M2两种形式，特殊墓位临时商议价格。护坡高度为1.125M3由块石水泥沙桨砌成，护坡正面构鱼鳞缝，墓位分别安装成单墓和双墓两种墓穴。乙方采用包工包料形式，每个墓位墓穴430元。四、付款方式：每年分二次结算，以销售墓穴墓位实际数结算。五、甲乙双方的权利与义务：1、甲方负责迁坟各项工作，不能影响工程进度。2、甲方负责三通（水通、电通、路通）注（水管及电线自备），临时设施费用由乙方自理。3、甲方负责协商与当地村民的关系，协助搞好施工材料安全保卫工作，因人为造成二个月停工，甲方负责赔偿乙方投资总额的20%。4、乙方严格按公墓规划设计施工，各项指标必须达到设计要求。5、乙方不得单方变更图纸设计，施工中甲方技术人员如发现影响工程质量问题乙方必须无条件返工。6、护坡塌方乙方应及时向甲方反应，并承担所有费用，对于已安葬的墓位、墓穴，因质量问题而造成塌方凹凸陷甲方只负责协调与丧户的关系，乙方必须承担赔偿丧户的损失。如遇到不可抗拒的自然灾害，甲乙双方各负其责。七、本协议自签字之日起即产生法律效力。合同签订后，熊世明即组织人员进场修护坡、建墓穴。截止2014年4月1日停工，熊世明共修建护坡30亩、墓穴4010个，先后以借款方式从襄阳市华襄天堂林业公司处领取工程款1632646元。后熊世明提出提高墓穴价格并支付工程款，双方协商无果，引起诉讼。
诉讼中，熊世明于2015年4月16日申请对其修建安装的4010套墓穴（含特殊墓穴414套）及30亩护坡等设施按照2008年的市场价格进行鉴定。一审法院审查后认为：1、熊世明主张所建墓穴中有414套对外出售价高，属于特殊墓穴。华襄公司否认建有特殊墓穴，认为墓穴对外出售价格高低取决于石材的品质及市场的需求，而石材由公司提供，与熊世明无关。由于所建墓穴的规格均为合同约定的3.75M2或4.25M2，熊世明未提供公司认可建有特殊墓穴的签单，且熊世明以对外出售价判定特殊墓穴和普通墓穴没有合同依据。因此，熊世明主张有414套特殊墓穴，证据不足。2、合同约定了墓穴单价，在双方没有协商一致进行变更的情况下，应按合同约定执行。熊世明主张由于人工、材料等价格上涨，2004年约定的每个墓位430元的价格不应适用，应按2008年市场价格计算，没有合同依据，不应支持。3、护坡的施工时间是2004年，应按照施工时期的市场价格进行鉴定。一审法院将此意见告知熊世明后，其表示坚持申请意见，如何处理由人民法院决定。一审法院遂委托北京中瑞诚工程项目管理有限公司对熊世明修建的护坡工程按照2004年的市场价格进行鉴定。2016年1月15日，北京中瑞诚工程项目管理有限公司作出（2016）第001号鉴定报告，结论为：护坡工程造价为380570.99元。
一审法院认为：熊世明与华襄天堂林业公司签订的《关于修建墓位、墓穴协议书》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定有效。熊世明要求解除合同，华襄天堂林业公司同意，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，予以支持。熊世明为华襄天堂林业公司共计修建墓穴4010个，依照合同约定的墓穴单价，工程造价为1724300元。熊世明主张所建墓穴中有特殊墓穴414个，证据不足。主张由于人工、材料等价格上涨，2004年约定的每个墓位430元的价格不应适用，应按2008年市场价格计算，因双方当事人没有就价格变更达成一致，不予支持。根据合同约定及双方当事人陈述，熊世明为华襄天堂林业公司修建公墓护坡并分期安装5000个墓穴，修建护坡的费用不另行计付，计入每套墓穴的成本之中。现双方当事人均同意提前解除合同，而熊世明仅安装了4010个墓穴，为修建护坡所支付的费用不能通过剩余未安装的墓穴全额获得补偿。为公平合理解决本案纠纷，经征询华襄公司意见，一审法院按照完工比例确定未转化为墓穴成本的护坡费用，由华襄公司予以承担。北京中瑞诚工程项目管理有限公司依据双方当事人无异议的证据及现场勘察情况作出的鉴定结论，客观、合理，本院予以采信。据此，一审法院认定未转化为墓穴成本的护坡费用为380570.99×（5000-4010）÷5000元=75353元。综上，华襄公司共计欠熊世明工程款1724300元＋75353-1632646=167007元未付。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、解除熊世明与华襄公司签订的《关于修建墓位、墓穴协议书》；二、华襄公司于本判决生效之日起十日内向熊世明支付工程款167007元；三、驳回熊世明的其他诉讼请求。
上诉人在二审程序中申请证人杨某、陈某作为证人出庭作证，本院予以准许。该二位证人主要证明内容是：熊世明从2004年3月至2008年3月修建墓穴1346套，到2014年共计修建墓穴4010套，其中特殊墓穴414套。护坡是2004年开工，2008年完工。此外，还提供襄樊高新技术产业开发区法院（2009）襄新汽民初字第37号民事判决书，拟证明护坡工程2008年仍在施工。
华襄公司质证认为，护坡2004年完工，没有特殊墓穴，证人是上诉人亲戚或者有利害关系，应当不予采信。关于判决书真实性不持异议，但认为是对护坡的维修，不能证明护坡2008年还在施工。
本院认为，两位证人一个是上诉人的亲戚，一个是上诉人雇佣人员，其证言证明力相对较低，对其证言，本院将结合其他证明综合认定。对于熊世明在二审中提供的判决书，因该判决查明的事实并未认定张仲国在护坡施工时受伤，与熊世明拟证明的“护坡是2008年完工”的主张没有关联，本院认为该证据达不到证明待证事实的证明力。
经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
综合当事人上诉及答辩意见，并经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一是合同价格是否变更；二是是否存在“特殊墓位”；三是鉴定报告是否合法。现分别评述如下：
一、关于合同价格是否变更的问题
《关于修建墓位、墓穴协议书》系熊世明和华襄公司双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定有效。协议约定的期限届满后，双方事实上仍在履行协议，尽管上诉人曾要求上调价格，但未就改变价格的内容达成一致意见，应视为合同没有变更，原审以合同价格（普通墓穴430元／个）予以核算并无不当。上诉人请求判令华襄公司支付少计算的工程款300万元，没有合同依据，被上诉人也不予认可，故本院难以支持。
二、关于是否存在“特殊墓位”的问题
诉讼双方签订的书面合同确有“特殊墓位”的约定，但何为“特殊墓位”没有明确约定，双方解释分歧很大，熊世明认为超过合同约定占地面积的就是“特殊墓位”，而华襄公司认为如家庭墓位等特殊要求的才算“特殊墓位”，熊世明做的墓穴有大有小，统一按430元／个进行结算，不存在“特殊墓位”。本院考虑到合同有“特殊墓位临时商议价格”的约定，举证责任应由熊世明承担，其主张完成的4010个墓穴中有特殊墓穴414个，但未提交相应证据予以证实，对方亦不予认可，原审未予支持符合法律规定。上诉人在二审程序中申请对4010套墓穴（含特殊墓穴414套）进行重新评估鉴定，基于以上分析，本院认为此项鉴定对本案的处理没有意义，故不予准许。
三、关于鉴定报告的问题
上诉人提出护坡鉴定报告存在少评漏项问题，并要求按2008年价格计算，申请重新鉴定。关于护坡的完工时间，在一审庭审笔录中审判长提问：“护坡是什么时间完工的？”诉讼双方一致回答是2004年完工的。在2015年8月5日一审法院询问笔录中，熊世明及其委托代理人李秀清在场，李秀清明确表述“工程完工是2005年，开工是2004年3月份。”以上陈述应视为当事人的自认。鉴定机构受人民法院委托以2004年3月为开工时间，2005年11月为完工时间，并依据双方当事人无异议的证据及现场勘查情况，进行工程造价鉴定，其鉴定程序合法，结论并无不当。一审法院予以采信正确，按比例计算未转化为墓穴成本的护坡费用，判令华襄公司予以补偿，也是利益衡量的结果，是合理的。故本院对上诉人重新鉴定的申请不予支持。
此外，熊世明在二审程序中，提出一审判决未对鉴定费用4500元进行处理的问题。因该鉴定是确认护坡价款，属于熊世明的举证责任，一审法院在确定诉讼费用承担时已有所衡量，此项请求亦不属上诉范围，故二审不予支持。
综上所述，熊世明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30000元，由熊世明负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨文雄
审判员 李治国
审判员 梅启勇
二〇一六年九月一日
书记员 赵 芬