辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铁民二终字第00014号
上诉人（原审被告）：赵洋。
委托代理人：李俊。
被上诉人（原审原告）：铁岭经济开发区首铁兴隆商品砼有限公司。
法定代表人：刘殿发。
委托代理人：刘洪亮。
被上诉人（原审被告）：铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司。
法定代表人：高丽珍。
委托代理人：傅永纯。
上诉人赵洋因与被上诉人铁岭经济开发区首铁兴隆商品砼有限公司、铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2014）铁开民一初字第00083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由副庭长魏庆华担任审判长并主审本案，审判员赵国忠、代理审判员周新蕊参加评议，于2015年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人赵洋及委托代理人李俊，被上诉人铁岭经济开发区首铁兴隆商品砼有限公司（以下简称：兴隆商品砼公司）的委托代理人刘洪亮，铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司（以下简称：瑞龙建筑公司）的委托代理人傅永纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月11日，兴隆商品砼公司与瑞龙建筑公司签订商品混凝土买卖合同，兴隆商品砼公司为瑞龙建筑公司承建的电梯实验塔、厂房、办公楼工程提供混凝土。双方约定混凝土供应总量为10000立方米，供应期限为2013年6月份至2013年10月份，混凝土每浇筑5000立方米结算一次，结算70%的货款，剩余货款在混凝土工程完工后30日内结清；约定瑞龙建筑公司未按合同约定履行给付义务，按货款的30%支付违约金，并承担利息。合同签订后，兴隆商品砼公司为瑞龙建筑公司提供4334立方米混凝土，货款共计1，347，425元。现混凝土浇筑工程已完工，瑞龙建筑公司未给付货款。另查明，赵洋为工程实际承包人。
原审法院认为：兴隆商品砼公司与瑞龙建筑公司签订混凝土买卖合同，兴隆商品砼公司按约定提供了混凝土，瑞龙建筑公司应按约定给付相应货款。赵洋作为工程实际承包人，应与瑞龙建筑公司承担连带给付责任。瑞龙建筑公司与赵洋之间签订的企业内部承包合同不能对抗第三人。合同虽约定5000立方米结算70%货款，但因工程实际混凝土浇筑量未达到5000立方米，瑞龙建筑公司应按实际发生量，在混凝土浇筑完工后30日内给付货款，兴隆商品砼公司最后供货日期为2014年6月16日。因瑞龙建筑公司不能履行给付货款义务，应承担违约责任，合同约定按货款的30%支付违约金符合法律规定，予以支持，利息请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、瑞龙建筑公司于判决发生法律效力后十日内给付兴隆商品砼公司混凝土款1，347，425元及违约金404，227.5元。二、赵洋承担连带给付责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费16，926元，由瑞龙建筑公司、赵洋负担。
赵洋不服上述法院民事判决，上诉称：兴隆商品砼公司未按合同约定供货到5000立方米时，就停止提供混凝土，赵洋多次与兴隆商品砼公司研究，兴隆商品砼公司均不同意再给赵洋提供混凝土，赵洋只能从辽宁前进富通商品混凝土有限公司购买混凝土完成剩余的工程。因此兴隆商品砼公司先行违约，赵洋不应该给付兴隆商品砼公司违约金。请求撤销原判，依法改判驳回兴隆商品砼公司的诉讼请求。诉讼费用由兴隆商品砼公司、瑞龙建筑公司承担。
兴隆商品砼公司答辩称：1、赵洋认为一审法院认定其违约错误，理由不能成立。无论供货是否到5000立方米已经不是本案焦点，工程已经竣工，赵洋并没有支付货款，按双方合同约定，赵洋存在违约行为。2、赵洋认为兴隆商品砼公司停止提供混凝土，给其造成巨大的经济损失，没有事实依据。请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。
瑞龙建筑公司答辩称：同意赵洋的上诉意见。
二审庭审中上诉人赵洋向本院提交如下证据：
1、辽宁前进富通商品混凝土有限公司商砼供货单六份和沈阳富川市政工程有限公司的告知函，证明工程竣工前，兴隆商品砼公司就停止供货了。兴隆商品砼公司认为不清楚这个事，与兴隆商品砼公司无关。不能证明兴隆商品砼公司无故不供货，只证明赵洋用了其他公司的混凝土。瑞龙建筑公司没有意见。经审查认为，兴隆商品砼公司与瑞龙建筑公司对该证据的真实性无异议，对该证据本院予以确认。
2、证人郭东海出庭作证，证明赵洋与郭东海是雇佣关系，赵洋要求兴隆商品砼公司提供商混，但一直未提供，后来经常给兴隆商品砼公司打电话，都没回信，所以为了工程进度，赵洋另买的商混，期间有40多人员全部停工，机械停工50天，损失挺大。兴隆商品砼公司认为赵洋没有要求兴隆商品砼公司提供过商混。瑞龙建筑公司没有意见。经审查认为，证人郭东海与赵洋是雇佣关系，且仅凭该证言不足以证明赵洋要求兴隆商品砼公司提供商混的事实，对该证据本院不予确认。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，瑞龙建筑公司于2014年7月24日向辽宁前进富通混凝土有限公司购买混凝土166立方米，该工程已经竣工。
本院认为，兴隆商品砼公司与瑞龙建筑公司签订的商品混凝土买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。庭审中，兴隆商品砼公司与瑞龙建筑公司、赵洋对兴隆商品砼公司为瑞龙建筑公司提供4334立方米混凝土，货款共计1，347，425元的事实无争议，均予以认可，本院予以确认。
关于赵洋上诉提出兴隆商品砼公司先行违约，赵洋不应该给付兴隆商品砼公司违约金一节。经审查，兴隆商品砼公司共计为瑞龙建筑公司提供4334立方米混凝土，二审庭审中赵洋提交了辽宁前进富通商品混凝土有限公司商砼供货单，证明瑞龙建筑公司于2014年7月24日向辽宁前进富通混凝土有限公司购买混凝土166立方米，据此该工程实际的混凝土用量应为4500立方米。兴隆商品砼公司与瑞龙建筑公司签订的商品混凝土买卖合同第三条约定：混凝土供应总量为10000立方米。第五条第3项约定：混凝土每浇筑5000立方米结算一次，结算混凝土量的70%货款，剩余部分混凝土待混凝土全部完工后30日内结清全部混凝土货款。合同虽约定5000立方米结算70%货款，但因工程实际混凝土浇筑量未达到5000立方米，瑞龙建筑公司作为合同约定的需货方应属明知，瑞龙建筑公司应按实际发生量及时结算货款，瑞龙建筑公司至浇筑量全部完成未能履行给付货款义务，应属违约行为，应承担违约责任。合同约定兴隆商品砼公司供货到施工现场，兴隆商品砼公司是合同约定的供货方，为瑞龙建筑公司提供混凝土是其义务，兴隆商品砼公司实际为瑞龙建筑公司共提供4334立方米混凝土，并未达到合同约定的供应总量，且在诉讼过程中兴隆商品砼公司并未提交瑞龙建筑公司与赵洋通知其停止供货的相应的证据，兴隆商品砼公司停止提供混凝土的行为，至瑞龙建筑公司及赵洋外购一部分混凝土，亦存在一定的违约行为，应承担相应的违约责任。双方签订的商品混凝土买卖合同第七条第2项约定：瑞龙建筑公司未按合同履行给付义务的，应按混凝土发生量的货款金额的30％向兴隆商品砼公司支付违约金。结合本案双方合同的履行程度及违约行为，瑞龙建筑公司应按混凝土发生量的货款金额的20％向兴隆商品砼公司支付违约金为宜，即269，485元（1，347，425元×20％）。原判认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持铁岭市银州区人民法院（2014）铁开民一初字第00083号民事判决的第二项；
二、变更铁岭市银州区人民法院（2014）铁开民一初字第00083号民事判决的第一项为：铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付铁岭经济开发区首铁兴隆商品砼有限公司混凝土款1，347，425元及违约金269，485元；
三、驳回铁岭经济开发区首铁兴隆商品砼有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费16，926元，由上诉人赵洋与被上诉人铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司负担11，284元，由被上诉人铁岭经济开发区首铁兴隆商品砼有限公司负担5，642元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏庆华
审 判 员 赵国忠
代理审判员 周新蕊
二〇一五年二月六日
书 记 员 张 辉