河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终3308号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孙智勇，男，1964年4月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：徐勇，河南大耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许琼娜，河南大耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：梁峰，男，1969年7月7日出生，汉族。
委托诉讼代理人：魏德强，河南博风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹幼文，河南博风律师事务所律师。
上诉人孙智勇因与被上诉人梁峰装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙志勇及其委托诉讼代理人徐勇，被上诉人梁峰的委托诉讼代理人魏德强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
孙智勇上诉请求：一、撤销郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第468号民事判决，依法发回重审或改判；二、本案一、二审的诉讼费用由梁峰承担。事实和理由：一、本案自2013年3月由孙智勇起诉立案后，至2015年12月8日判决之日，审理期限长达两年零九个月，一审法院审理本案程序违法，严重超期审理。二、梁峰在一审诉讼中屡次提交虚假证据，首先提交了一套名为《河南方创民防建筑设计有限公司竣工图》，后又提交了一套由自己任法人的上海绘宏建筑装饰设计有限公司竣工图，鉴定机构均不予认可，因缺乏足够的竣工证据，梁峰的鉴定申请被退回，但一审法院屡次配合梁峰向鉴定机构补充相关竣工证据，属于严重的徇私舞弊行为。三、一审判决认定事实错误，对梁峰的本诉请求不予支持，反而在无任何证据的情况下，支持了梁峰的反诉请求，属于严重枉法裁判行为。1、本案工程孙智勇起诉时并未完工，一审判决对此未正确查明，应予以纠正。首先，一审判决以“梁峰2013年2月初退场，万仕达酒店于2013年4月开业”来证明“梁峰已经将工程装修完毕并被梁峰长期使用”，该认定完全是错误的推理认定。从孙智勇提交的光盘来看，截止2013年2月，能够证明涉案工程现场未完工。其次，梁峰未做完工程导致孙智勇采取补救措施，自己支付46万多元装修费用，从孙智勇提交的借支工程款流水来看，至2013年2月梁峰一直在向孙智勇借款施工。而且从梁峰提交的其单方制作的施工日志来看该曰志记录截止的时间系2012年11月，此后就再无任何施工记录，这也明显和梁峰称其于2013年2月施工完毕退场相互矛盾，一审法院就以所谓的推理来认定梁峰已经将涉案工程施工完毕，进而判决孙智勇支付其剩余工程款项，实属错误。2、孙智勇认为，从施工合同看，消防工程是属于梁峰施工的范围，这在合同约定中可以证实，即合同约定：“孙智勇除家具、电视、空调、热水主机、电梯外的室内装潢装饰工程一次性包工包料大包给梁峰施工”，从孙智勇提交的借支流水上梁峰明确认支付消防费用的有：2012年12月1日、2013年1月11日、2013年2月1日3笔，但一审法院却将梁峰应完成消防工程归于孙智勇，实属错误，也是造成错判的主要原因。但从本案，梁峰未提交任何证据证明中央空凋的安装影响其施工的事实，在此情况下，其应当承担举证不利的法律后果，而一审法院不仅推理认定了“存在影响的事实”，还将举证责任推给了孙智勇，让人难以理解，也是极其错误的。其次，根据装修合同的约定，工程延期要由梁峰向孙智勇提出书面申请，而在履行合同过程中，梁峰未提交任何证据证实其提出了延期申请。
梁峰辩称：一、本案的事实部分，严重超期审理的问题，一审两个法官，因为工作调动的问题造成的，不是我们造成的。工程鉴定期间，据说由于孙智勇的小动作干扰了鉴定，致使鉴定机构没有对梁峰要求申请鉴定的事项进行鉴定，也不是我们造成的。二、关于孙智勇提出的一审中梁峰屡次提出虚假证据问题，有关的竣工图是由梁峰自己找人制作的，制作的时候刚开始用的其他公司，后来又进行了更换，该图有单方约束力，不属于假证据，况且后来也没有依此进行工程鉴定。三、关于事实认定错误的问题，本案孙智勇起诉梁峰的主要理由是双方的施工合同超期，构成了违约，要求赔偿，事实证明，梁峰在2013年元月就已经完成了施工，而且超出的两个多月时间也是由于孙智勇定制中央空调影响了装饰装修工程，他的空调没有装完，其它工程受到影响。根据举证规则也能推出这个结论。2012年11月12日中央空调完工，中央空调安装时间与装饰装修施工的大部分时间重合，所以延误是由孙智勇安装中央空调导致的，不是梁峰造成的，应由孙智勇来承担责任。孙智勇所举证据中的很多材料，虽然盖的有相关单位的公章，但这些均不构成证据，顶多算是情况说明，需要其它证据来辅助证明，孙智勇要求一审法院来作调查是严重违法，根据“谁主张谁举证”的原则，应该孙智勇自己举证，不需要法院进行任何调查。四、借款、施工日志，当时是梁峰在现场亲自制作的，属于证据，上述证据主要说明在万仕达酒店施工过程中，孙智勇不断增加施工量，导致工程费用增加，所以我们主要要求鉴定孙智勇增加的工程量部分，根据原施工图跟现在的工程量和项目内容对比，就能看到增加的工程项目。梁峰由于经济困顿才没有上诉，并不是对一审判决满意。五、至于影响工期问题，主要是孙智勇安装中央空调造成的，对此梁峰在一审庭审笔录已经阐述过了。六、孙智勇提供的证据不能证明工程没有完工的事实，其提交的产品合同及情况说明都不构成证据，也与本案没有关系。七、一审判决在认定证据的关联性问题上并无不妥。八、孙智勇上诉称一审结果与事实认定相互矛盾是不对的。九、一审法院不存在主观臆断的问题。综上所述，一审判决尽管没有充分维护孙智勇的合法权益，但是认定基本事实是清楚的，依法应当驳回上诉，维持原判。
孙智勇向一审法院起诉请求：一、解除孙智勇与梁峰签订的《施工合同》；二、梁峰向孙智勇支付违约金391500元；三、案件的诉讼费用由梁峰承担。
梁峰向一审法院反诉请求：判令孙智勇支付梁峰工程款69万元；孙智勇向梁峰支付增加、变更的施工项目的工程款约90万元（以实际鉴定数额为准）；孙智勇向梁峰支付违约金144000元（以实际鉴定数额为准）；案件诉讼费用由孙智勇承担。
一审法院认定事实：2012年8月，孙智勇作为发包方（甲方）、梁峰作为承包方（乙方）签订的《施工合同》一份，主要约定：签订时间：2012年8月26日；工程名称：郑州万仕达酒店有限公司；工程施工范围：除家具、电视、空调、热水主机外的所有装潢项目均包括在内，一次性包工包料大包给乙方施工；工程造价为225万元；工程总工期为90天，自2012年8月20日开工至2012年11月19日竣工验收。如遇下列情况，工期相应顺延：1、按施工准备规定，甲方未协助乙方办理临时水电等相关手续，影响进场施工；2、因甲方提出增、减项目而造成重大设计变更，因而影响进度；3、在施工中如因停电、停水8小时以上或连续间歇性停水、停电1天以上，影响正常施工；4、非乙方原因而对隐蔽工程验收不及时影响下一道工序施工；5、人力不可抗拒的因素而延误工期；本工程所需的材料、设备由乙方提供（以报价单的说明为准）；经双方协商，完成工程量的50%后，甲方支付乙方合同总价的30%工程款；工程竣工验收完毕10天内，甲方支付给乙方合同总造价的30%，扣除5%的质保金满一年后一次性结清外，余下的35%按每月10万元分批支付，直至付完；确因甲方违反合同欠款或其他原因影响工程进度，造成乙方停、窝工损失的，应由甲方承担一切经济损失；如乙方无故拖延工期，应向甲方支付装修金额日千分之五的违约金；施工与设计变更：1、乙方交付的设计图纸、说明和有关技术资料作为施工的有效依据，开工前由甲方签字认同后组织施工。由甲方及时同乙方等有关单位研究确定修改意见或变更设计文件，待双方认可后，乙方应按照修改或变更的设计文件进行施工。重大修改和增加造价时，双方另行协商后，乙方按修改后的方案组织实施；违约责任：1、由于乙方的原因不能按时交付使用，所使用的装修材料不符合合同规定，由此造成的损失，应由乙方承担一切责任；2、由于甲方原因出现如未按有关要求验收工程或其他原因致使乙方延期交工等，乙方不负责任；3、乙方原因延误工期，每延误一天交付使用，支付金额为合同价款2‰的违约金（无法抗拒因素造成误工除外）；4、甲方未按合同规定付款，每延误一天，支付金额为欠款总额的2‰的违约金（无法抗拒因素造成误工除外）；由于乙方原因延误工期，甲方确认乙方无能力履行合同时有权终止合同，由此造成的一切损失由乙方自行负担；工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整，增减项金额在二期款中一次付清；本合同自双方代表签字，加盖双方公章或合同专用章即生效。工程竣工验收符合要求，待保修期满后合同终止。该合同孙智勇和梁峰落款日期均为2012年8月20日。合同签订后，梁峰按约开始施工。后孙智勇与梁峰发生纠纷，孙智勇将梁峰诉至法院，要求解除孙智勇与梁峰签订的《施工合同》，梁峰向孙智勇支付违约金。诉讼中，梁峰提起反诉，要求孙智勇支付剩余工程款及违约金。
诉讼中，孙智勇称梁峰于2013年2月初退场，万仕达酒店于2013年4月份开始营业。梁峰称其于2013年2月6、7日完工。
孙智勇诉讼请求中主张的违约金的计算方法为：每日按合同总价款225万元的2‰从2012年11月20日计算至2013年2月16日（共计87天）为391500元。
梁峰反诉请求中主张的违约金的计算方法为：每日按孙智勇未支付工程款69万元的2‰计算126天（从2012年11月20计算至2013年3月26日），共计173880元，但梁峰只主张144000元。
诉讼中，该院根据梁峰申请，委托河南安泰工程管理有限公司对万仕达酒店室内装潢装饰工程承包方实际完成工程量的工程造价进行鉴定。河南安泰工程管理有限公司出具的豫安泰造鉴字（2014）第002号司法鉴定意见书的鉴定意见为：无法确定万仕达酒店室内装潢装饰工程实际施工完成的工程量。原因为：（一）合同中所约定的施工范围为：除家具、电视、空调、热水主机、电梯及室外工程以外的所有装潢项目均包括在内，一次性包工包料大包给承包方（梁峰）施工。梁峰提供的资料中没有原签订合同时的施工图预算书，无法与施工图纸对照，以了解225万合同价款中所包括的详细的施工内容。因为施工图纸本身标注的尺寸不详细、不全面（例如没有墙体索引图），无法计算工程量，也看不出使用什么样的材料及材质。（二）提供的2013年2月上海绘宏建筑装饰设计有限公司《郑州万仕达商务酒店装饰工程竣工图》存在以下问题：一是竣工图未被发包方（孙智勇）认可；二是竣工图纸不全，并且图纸中部分尺寸标注不详细，无法准确计算；三是竣工图与原施工图存在差异，但提供的鉴定资料中没有提供设计变更和双方签字认可的现场签证。因此无法对工程价款的变化做出判断。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，孙智勇、梁峰签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，孙智勇、梁峰双方均应按合同约定履行。关于孙智勇要求解除《施工合同》的诉讼请求。孙智勇称梁峰延误工期，也无履行合同能力，根据《施工合同》“由于乙方原因延误工期，甲方确认乙方无能力履行合同时有权终止合同”的约定，其有权解除《施工合同》。梁峰辩称孙智勇在梁峰施工过程中变更、增加了施工项目和范围，并且万仕达酒店的中央空调、消防工程迟迟不能安装到位，影响到梁峰施工，致使工期延长，工期延长是孙智勇方原因所致，责任不在梁峰。该院认为，根据孙智勇提交的郑州荣源空调设备有限公司出具的证明、工程竣工验收单，该公司于2012年9月2日承接万仕达酒店的中央空调安装工程，于2012年11月12日完成中央空调室内风机及附属设备的安装，故中央空调室内部分安装期限与《施工合同》所约定的梁峰的施工期限大部分重合。而且根据孙智勇购买消防器材以及梁峰证人曹某、梅某的证人证言，孙智勇在万仕达酒店中进行了消防工程施工。由于安装中央空调以及消防工程施工需要走管线、在墙面打孔等，对于梁峰的装修施工必然造成影响，并且孙智勇未提交其安装中央空调、消防工程施工对梁峰的装修施工没有造成影响的相关证据，故梁峰称酒店的中央空调安装、消防工程影响到梁峰的施工，致使工期延长，该院予以采信。对于梁峰提出的孙智勇在施工中增加、变更了施工项目和范围，致使工期延长的抗辩意见，由于梁峰提交的施工现场签证单、竣工图上均没有孙智勇签字、施工日记系梁峰单方书写的材料，孙智勇均不予认可，上述证据不能证明孙智勇在施工中增加、变更了施工项目和范围，梁峰举证不力，其应对此承担不利后果，故该院对梁峰的该抗辩意见不予采纳。由于孙智勇提交的证据不能证明工期延长是梁峰原因造成的，其以由于梁峰原因延误工期，且梁峰无履行合同能力为由，要求解除《施工合同》，该院不予支持。并且因孙智勇提交的证据不能证明因梁峰原因延误工期的期限，其要求梁峰每日按合同总价款225万元的2‰支付2012年11月20日至2013年2月16日期间的违约金391500元没有依据，该院对其该项诉讼请求不予支持。
关于梁峰的反诉请求。根据《施工合同》约定，工程造
价为225万元，孙智勇于梁峰完成工程量的50%后支付合同造价的30%的工程款，于工程竣工验收完毕10天内支付合同造价的30%的工程款，除扣除5%的质保金满一年后一次性结清外，其余的工程造价35%的工程款孙智勇按每月10万元分批支付，直至付完。孙智勇以借支的方式已向梁峰支付工程款1769932元，有记帐单为有证，该院予以采信。扣除已支付的工程款1769932元后，孙智勇仍有工程款480068元未予支付。梁峰称孙智勇在施工中增加、变更了施工项目和范围，工程实际造价比合同约定工程造价225万元多出约90万元。虽然梁峰在诉讼中申请司法鉴定，要求对万仕达酒店室内装潢装饰工程承包方实际完成工程量的工程造价进行鉴定，但因梁峰提供的证据不足，致使鉴定机构无法确定万仕达酒店室内装潢装饰工程实际施工完成的工程量，鉴定无法进行。梁峰举证不力，该院对梁峰的该意见不予采信。孙智勇自认梁峰于2013年2月初退场，万仕达酒店于2013年4月份开始营业，说明万仕达酒店已装修完毕并被孙智勇占有使用。且孙智勇占有使用万仕达酒店已超过一年的保修期限，孙智勇也未提交梁峰装修质量不合格的相关证据，故孙智勇应将剩余的工程款480068元支付给梁峰。故对于梁峰要求孙智勇支付工程款480068元的反诉请求，该院予以支持。关于梁峰要求孙智勇支付2012年11月20日至2013年3月26日期间的违约金144000元的反诉请求。由于梁峰未提交孙智勇在2012年11月20日至2013年3月26日期间未按约向其支付工程款的相应证据，该院对其该项反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回孙智勇的诉讼请求；二、孙智勇于判决生效后十日内向梁峰支付工程款480068元；三、驳回梁峰的其他反诉请求。孙智勇如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7173元，由孙智勇负担；反诉费10203元，梁峰负担7378元，孙智勇负担2825元。
二审中，孙智勇提交了以下新证据：
证据一、关于孙智勇诉梁峰装饰装修合同纠纷一案证据《竣工图》内容的说明（由梁峰提供），用以证明：1、梁峰在一审应诉时自认涉案工程在2013年1月底未施工完毕及终止施工的事实；2、梁峰承认孙智勇提交的施工现场的录像视频和梁峰已经完成的工程状态一致，该录像反映了2013年2月14日工程停工时现场状况。
证据二、《产品买卖合同》及说明一份，用以证明：1、梁峰在施工过程中，指派杨凡与材料供应商郑州建材凤凰城众帮地毯商行签订了买卖合同，该商行是涉案工程主要材料供应商之一；2、该材料供应商在梁峰无法履行合同义务的情况下，找到孙智勇，在孙智勇承诺支付货款情形下，才于2013年2月26日将地毯全部铺设完毕，再次证实了涉案工程在2013年2月6日、7日未施工完毕的事实。
证据三、郑州荣源空调设备有限公司《说明》一份，用以证明：郑州荣源空调设备有限公司在2013年1月26日至2013年3月1日对涉案工程室外中央空调主机工程进行安装，可见在2013年2月14日涉案工程室内装修未完工。
证据四、范刘常的《证明》及其身份证复印件一份、记账本一页，用以证明：梁峰将涉案工程中粉墙施工部分发包给范刘常，范刘常自2012年11月26日开始施工，并于2013年3月10日才施工完毕，再次证实涉案工程在2013年2月6日、7日未施工完成的事实。
证据五、万更申的《证明》及其身份证复印件一份、记账本一页，用以证明：梁峰将涉案工程中吊顶施工部分发包给万更申，在万更申于2013年2月6日离开工地时，涉案工程并未施工完毕的事实。
证据六、郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初1012号调解书一份，用以证明：1、涉案工程在2013年2月14日未完工情况下，为避免损失，孙智勇与河南李星装饰工程有限公司签订施工合同，约定由该公司继续对未完工部分进行施工的事实；2、因与梁峰合作的众多材料供应商不断到工地索赔，阻扰李星公司进场，造成孙智勇与李星公司无法履行施工合同，还引起诉讼。
证据七、《接处警登记表》两份，用以证明：梁峰指使工人以及部分供应商到工地闹事，阻扰施工的事实。
证据八、《万仕达商务酒店装修增加项目清单》三页，用以证明：梁峰在原一审中提交该证据时，自认消防工程属于其施工的范围，一审未认定消防工程属于梁峰施工范围系明显错误。
证据九、记账本二页，用以证明：1、梁峰于2012年12月21日向孙智勇借支消防施工费用15000元、于2012年12月23日向孙智勇借支消防电缆费用55475元、于2013年1月11日向孙智勇借支消防电缆费用5522元、于2013年2月1日向孙智勇借支消防人工费40000元。再次证实消防施工部分属于梁峰，而不属于孙智勇。2、如果存在因消防施工导致工期延长情况，该责任应由梁峰自行承担，而不应由孙智勇来承担。
证据十、记账本二页，用以证明：在2012年10月8日至2012年11月7日期间，梁峰不断向孙智勇借支工程款达几十万元，再次证实梁峰对涉案工程进行施工的事实，不存在延误工期一个月的情况。
证据十一、《消防工程施工合同》一份及说明，用以证明：1、在梁峰于2013年3月1日仍未完成消防工程施工的情况下，为避免损失，孙智勇与天一（河南）消防工程有限公司签订合同，由该公司对涉案工程的消防部分进行施工，再次证实梁峰所承建的涉案工程在2013年2月6日、7日未完工的事实。2、该消防工程施工在2013年3月1日才由孙智勇接手，在此之前，该部分工程属于梁峰应完成的施工范围。
梁峰对上述证据发表质证意见称：一、对证据一的真实性无异议，但是对证明目的有异议，该证据显示在2013年元月底工程基本完工时，由于孙智勇擅自解除合同导致工程不能继续，梁峰被迫停止施工，但涉案工程其时已经基本完工。二、对证据二的真实性、关联性、合法性都不认可。三、对证据三真实性、关联性、合法性都有异议，此证明不符合民事诉讼法的证据规则，作为证人证言的话证人应该出庭。四、对证据四中的范刘常的证明有异议，范刘常应当出庭却不出庭，看不出其欲证明的内容与本案有何关联性。五、对证据五有异议，理由同上。六、对证据六真实性无异议，但与本案无关联。七、对证据七的证明目的有异议，梁峰方的工人是因为装修结束后得不到报酬才去要钱，没有阻挠施工。八、证据八是复印件，不予质证。九、证据九、十、十一与本案的装饰装修工程合同无关联性。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案属于装饰装修合同纠纷，孙智勇、梁峰签订的《施工合同》系当事人的真实意思表示，且内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。关于梁峰已完成的工程量价款，梁峰主张孙智勇在施工过程中变更、增加了施工项目和范围，孙智勇主张梁峰未施工完毕即于2013年2月初退场，对此一审法院根据梁峰的申请委托河南安泰工程管理有限公司对万仕达酒店室内装潢装饰工程承包方实际完成工程量的工程造价予以鉴定，但河南安泰工程管理有限公司出具的豫安泰造鉴字（2014）第002号司法鉴定意见书的鉴定意见为：无法确定万仕达酒店室内装潢装饰工程实际施工完成的工程量。一审法院根据双方均无有效的证据证明梁峰退场时所实际施工完成的工程量，结合万仕达酒店于2013年4月份开始营业、孙智勇在双方未进行清算的情况占有并正常使用万仕达酒店已超过一年的保修期限的情况，按照《施工合同》中约定的工程总价，扣除已付工程款，认定孙智勇应将剩余的工程款480068元支付给梁峰，并无不妥。关于消防工程是否属于本案施工范围，从《施工合同》的约定来看，施工范围为除家具、电视、空调、热水主机外的所有“装潢项目”，从字面含义上来看双方关于施工范围的约定不包括消防工程，且从孙智勇购买消防器材的情况，以及一审中梁峰提供的证人曹某、梅某的证言，也可以印证是孙智勇在万仕达酒店中实施的消防工程施工。因孙智勇委托他人安装的万仕达酒店中央空调室内风机及附属设备的施工期限与《施工合同》所约定的梁峰的施工期限大部分重合，再加上孙智勇在万仕达酒店中进行消防工程施工，上述施工均需要走管线、在墙面打孔等，会对梁峰的装修施工造成影响，故一审法院采纳梁峰关于酒店的中央空调安装、消防工程影响梁峰施工，进而致使工期延长的抗辩，并无不当。此外，经审查，一审判决不存在可能影响案件正确处理的严重违反法定程序之情形。
综上所述，孙智勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7173元，由孙智勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年九月十二日
书记员 刘 佳