宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终875号
上诉人（原审被告）：兰州铁路局兰州车辆段，住所地甘肃省兰州市城关区红山东路226号。
负责人：李西凉，该车辆段段长。
委托诉讼代理人：陈绮，甘肃得舍律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯涛，兰州铁路局兰州车辆段职工。
被上诉人（原审原告）：李海军，男，1988年出生，回族，原籍宁夏回族自治区海原县。
委托诉讼代理人：李秋玲，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葛现兵，男，1969年7月16日出生，汉族，个体，现住宁夏回族自治区贺兰县。
原审被告：中国铁路兰州局集团有限公司（原兰州铁路局），住所地甘肃省兰州市城关区和政路156号。
法定代表人：杨伟军，该公司董事长。
上诉人兰州铁路局兰州车辆段与被上诉人李海军、葛现兵、原审被告中国铁路兰州局集团有限公司提供劳务者受害责任纠一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
兰州铁路局兰州车辆段的上诉请求：1.请求依法撤销（2017）宁0106民初3081号民事判决第一项，驳回上诉人赔偿被上诉人李海军医疗费、误工费、护理费等各项经济损失80272元的判决内容，上诉人对被上诉人李海军的损失不承担责任。2.请求依法改判残疾赔偿金的赔偿标准按农村居民人均纯收入计算。3.请求依法判令一审原被告段崇贵承担相应的赔偿责任。4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、段崇贵是本案一审的必要共同被告，一审法院准予原审原告李海军开庭前撤回对原审第一被告段崇贵的起诉，在一审开庭前便认定一审共同被告段崇贵为案外人，违反法定程序，段崇贵应当承担相应的赔偿责任。二、上诉人认为原审法院在民事责任的划分上有失公允。依照法律规定，雇主责任应当是主要责任，但原审法院却判令30%的雇主责任，50%的选任过失责任。与葛现兵签订承揽合同的合同相对主体是段崇贵，承揽人并非上诉人选任，故上诉人不存在指示过失和选任过失，不应当承担赔偿责任。三、原审判决的赔付标准不应当适用城镇居民标准，残疾赔偿金的赔偿标准应当按照农村居民人均纯收入计算。
李海军辩称，一、原审法院认定段崇贵为案外人并无不妥。二、上诉人称对李海军的损伤不承担赔偿责任，其上诉请求不能成立。三、原审法院认定李海军的伤残赔偿金适用城镇居民标准，有理有据。综上所述，李海军认为上诉人的上诉请求及事实理由认定错误，原审法院判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。
李海军一审诉讼请求：1.三被告赔偿原告各项经济损失314215元（包括其中医疗费60117.61元、误工费33535.9元、护理费14480元、住院伙食费4400元、营养费5250元、伤残赔偿金120892.8元、被抚养人生活费51699元、矫形支具一副2340元、伤残鉴定费1300元、住宿费100元、复印费及交通费共计1100元，精神损害抚恤金8000元、后续治疗费14000元，合计317215元，减去被告葛现兵已支付3000元，再付314215元）；2.诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实，2016年11月,因被告兰州铁路局兰州车辆段银川运用车间院内树木侵入辆15道接触网设备安全限界，被告兰州铁路局兰州车辆段决定对靠近铁路15道的死树、枯树及延伸影响铁路安全的树枝进行修剪清理。经银川运用车间保安魏乃云介绍，征得被告兰州铁路局兰州车辆段银川运用车间负责人冯涛同意，由案外人段崇贵带人砍伐、清理死树、枯树，并将伐倒的树木截断拉走，用树木抵顶工钱。案外人段崇贵带人伐了一段时间树后，将易清理的树伐完后，因剩余树木高大不好清理，案外人段崇贵遂找到其老乡即被告葛现兵，让其找人把树锯了，告知其车辆段不给钱，把树卖了算作工钱。因被告葛现兵在银川市西夏区军马场有一个木材加工厂，便同意接手继续伐树。被告葛现兵又找到之前给其伐过树的案外人马进瑞、马玉海、兰志义和原告四人，约定连砍带拉每吨给四人120元钱。自2016年12月7日始，原告和案外人马进瑞、马玉海各开自己的一辆三轮农用车，和案外人兰志义四人在被告葛现兵的带领下，经保安允许进入被告兰州铁路局兰州车辆段银川运用车间院内使用油锯伐树。四人共用油锯两把，自备一把，被告葛现兵提供一把；每日所伐树木均由四人截断后开三轮车运至被告葛现兵指定的磅房，过磅后被告葛现兵支付过磅费用并将车带至其自己的木材厂卸货，并将费用支付给原告四人平分。期间，被告兰州铁路局兰州车辆段银川运用车间负责人冯涛到过现场巡视。2016年12月8日、9日，因所伐树木过于高大，原告等四人不敢砍伐，被告葛现兵曾找来铲车、挖机等机械辅助伐树。至2016年12月10日中午，所伐树木倒下将原告砸伤，被告葛现兵也在场，和其他几人打120急救电话将原告送往医院医治。原告伤情经宁夏第三人民医院诊断，为多发伤：1.头颅外伤、脑震荡、头皮裂伤、头皮血肿；2.右肩胛盂骨折（ldeberg分型）vC型、右侧喙突骨折、右肩峰骨折；3.开放性粉碎性右胫腓骨骨折、右小腿皮肤挫裂伤；4.左股股骨干骨折；5.重度失血性贫血；6.腰1.2.3左侧横突骨折。原告于2016年12月10日至2017年1月23日在宁夏第三人民医院住院治疗44天，出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.继续当地医院门诊换药治疗；3.指导肩部及右下肢功能锻炼；4.1月后复查右肩部、左股骨干，右胫腓骨X线；5.随诊。原告于2016年12月10日门诊花费1020.24元，住院期间花费医疗费57326.98元，被告葛现兵支付了3000元；2016年12月26日从康健铁路（百祥）大药房购买吗丁啉一盒，花费16.2元；2017年2月10日，在宁夏第三人民医院花费医疗费80元；2017年3月17日，在海原县人民医院花费挂号及放射费248.7元；2017年4月13日，在宁夏第三人民医院花费特殊材料费及放射费352.65元；2017年6月2日至6月6日，原告因外伤后头痛、头晕在海原华山医院诊断为颅脑外伤后遗症，门诊输液治疗花费医疗费472.84元；以上费用合计59517.61元。另原告于2016年12月16日从德林义肢康复器材（成都）有限公司银川分公司购买矫形支具一具，花费2340元；2017年5月27日，经宁夏证泰司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为9级伤残，附二项10级伤残；误工期300日（本次误工期270日，后续治疗误工期30日）、护理期135日（本次护理期120日，后续治疗护理期15日）、营养期105日（本次营养期90日，后续治疗营养期15日）；后续治疗（多部位内固定取出）费约14000元。原告为此支出鉴定费1300元。另查明，原告父亲李树荣生于1955年1月2日，原告母亲马志秀生于1957年3月8日，该二人共生育子女五人；原告共生育子女三人：长子李勇生于2008年5月16日，长女李雪生于2010年8月23日，次子李强生于2015年12月31日，时年李勇与李雪分别就读于海原县第三小学二年级、一年级。
一审法院认为，本案争议焦点一为原告与各被告之间系雇佣关系、劳务关系还是承揽关系；争议焦点二为本案过错认定及民事责任的划分；争议焦点三为原告的损失数额认定。一、原告与各被告之间系雇佣关系、劳务关系还是承揽关系。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的权利义务关系；劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的法律关系；承揽关系是当事人约定承揽人为定作人完成一定工作并向定作人交付工作成果，定作人接受该工作成果并给付一定报酬的法律关系。比较三类法律关系，雇佣关系中雇员受雇主的管理和支配，具有人身依附性，没有自主工作的权利，工作内容完全受雇主的要求和指示，劳动过程也受雇主的监督和约束；劳务关系中提供劳务者与接受劳务者双方地位平等，不存在人身依附性，关系较为松散，提供劳务者提供的是简单的劳动力，需要生产工具时则自行准备，工作场所根据提供劳务的需要发生变动，工作完成后交付一定的劳动成果，双方关系自然解除；而承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术、劳力等，按定作人的要求独立完成一定的工作任务，定作人的目的不是工作过程而是工作成果。结合本案案情，1.被告兰州铁路局兰州车辆段因铁路安全需要修剪、清理树木，将该项工作交由案外人段崇贵完成。案外人段崇贵需要以自己的设备、技术、劳力，将被告兰州铁路局兰州车辆段银川运用车间院内影响铁路安全的树木全部清理完毕，也系其应交付的劳动成果；虽被告兰州铁路局兰州车辆段不直接向案外人段崇贵支付报酬，但该车辆段在事实上其以清理下来的树木的所有权已抵作报酬。故在被告兰州铁路局兰州车辆段与案外人段崇贵之间形成了事实上的承揽合同关系。后案外人段崇贵在完成了一部分工作后，将剩余部分工作交由给被告葛现兵完成。在被告葛现兵完成该项工作期间，被告兰州铁路局兰州车辆段对被告葛现兵的工作仍然予以许可并进行监督，故被告葛现兵与被告兰州铁路局兰州车辆段之间亦属承揽合同纠纷。2.原告及案外人等四人与被告葛现兵之间，原告等人不受被告葛现兵的管理和支配，不具有从属性和人身依附性，工作地点和内容虽由被告葛现兵指定，但原告等人有自主工作的权利，故原告与被告葛现兵之间非雇佣关系。另因原告等人与被告葛现兵之间不具从属性和人身依附性，原告等人又自备了三轮车、油锯等生产工具，砍伐运输结束后结算付费，被告葛现兵约定什么都不管，连砍带拉每吨给原告等人120元钱，上述种种情形致使双方之间的关系同时具有劳务关系与承揽关系的因素。但结合具体案情可知，（1）原告等人系固原来银务工人员，砍伐树木非其长期从事的职业，在被告葛现兵要求下，原告才背负了砍伐树木存在的风险，该风险非其身份本身所附随的职业风险；（2）原告等人砍伐树木后将树木截断，运送至被告葛现兵的木材加工厂内，表明原告工作内容与被告葛现兵的生产经营项目、范围相关，而承揽人承揽的事务往往是定作人生产经营主要内容以外的一些辅助性工作；（3）被告葛现兵虽约定什么都不管，连砍带拉每吨给原告等人120元钱，但事实上被告葛现兵对原告等人进出运用车间、砍伐树木全程监管，甚至于何处过磅、何处卸货均受其约束；而结算费用时，”连砍带拉”也恰好反映的是原告等人”砍”与”拉”的劳务价值体现，是对劳务的一种定价方式。故本案原告与被告葛现兵之间系劳务合同关系。二、本案过错认定及民事责任的划分。被告兰州铁路局兰州车辆段在清理树木的过程中，将工作交由案外人段崇贵完成，后又由案外人段崇贵交由被告葛现兵完成。在整个过程中，被告兰州铁路局兰州车辆段存在定作人指示过失及选任过失。而原告与被告葛现兵在劳务合同中，应当预见到砍伐作业存在的危险性，在可能发生危险的情况下，没有采取任何有效的安全防护措施，导致原告受伤，均存在严重过错。依据本案事实，法院确定被告兰州铁路局兰州车辆段承担本案50%的赔偿责任，被告葛现兵承担30%，剩余20%原告自行承担。因被告兰州铁路局兰州车辆段系被告兰州铁路局下设分支机构，被告兰州铁路局兰州车辆段应承担的民事责任由被告兰州铁路局与其共同承担。三、原告的损失数额认定。1、原告主张医疗费60117.61元，经核算医疗费用票据金额共计59517.61元，除其中2016年12月26日从康健铁路（百祥）大药房购买吗丁啉一盒，花费16.2元无病历及处方，原告未举证证明与本案有关联性，法院不予支持外，其余费用59501.41元均系原告为治疗伤情实际支出的费用，法院均予以确认。2、原告主张误工费33535.9元，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。（1）误工时间。根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，原告属于因伤残持续误工的情况，其定残日为2017年5月27日，因此原告的误工时间应从2016年12月10日起算至2017年5月26日，共计167天；（2）收入状况。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近似行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告无固定收入，又未举证证明其收入状况，故参照宁夏《2016年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准》中居民服务、修理和其他服务业每年40802元的标准计算。综上，原告误工费确认为18668元（40802元÷365天×167天）。3、原告主张护理费14480元，护理费根据护理人员的收入状况、护理期限确定。本案中，原告护理人员为其妻子，原告未举证证明其收入状况，法院参照宁夏《2016年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准》中农、林、牧、渔业每年39152元的标准，结合出院医嘱及鉴定机构鉴定意见，计算120日为12872元（39152元÷365天×120天）。4、原告主张住院伙食费4400元，即住院44天，每天100元，被告葛现兵及兰州铁路局兰州车辆段均无异议，法院予以确认。5、原告主张营养费5250元，法院根据出院医嘱”注意休息，加强营养”及本案事故造成原告9级伤残，附二项10级伤残的实际情况，酌定营养费为每天30元，计算90天为2700元。6、原告主张伤残赔偿金120892.8元，根据原告所举证据可以证明，原告虽系农业户口，但其在城镇居住、务工一年以上，可按照宁夏《2016年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准》中城镇居民人均可支配性收入每年25186元标准计算，结合原告9级伤残，附二项10级伤残情况，伤残赔偿金确定为120892.8元（25186元×20年×24%）。7、原告主张被抚养人生活费51699元，原告共有被抚养人5人，均系农村居民，均按照宁夏《2016年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准》中农村居民人均生活消费性支出每年8414.9元计算，其中：（1）父亲李树荣抚养费为7270元（8414.9元/年×18年×24%÷5人）；（2）母亲马志秀抚养费为8078元（8414.9元/年×20年×24%÷5人）；（3）长子李勇抚养费为9088元（8414.9元/年×9年×24%÷2人）；（4）长女李雪抚养费为11107元（8414.9元/年×11年×24%÷2人）；（5）次子李强抚养费为16156元（8414.9元/年×16年×24%÷2人）；以上合计51699元，法院予以确认。8、矫形支具一副2340元，因该费用确系原告伤情及治疗所需，原告提供了相应的购置发票，被告葛现兵及兰州铁路局兰州车辆段亦无异议，法院予以确认。9、伤残鉴定费1300元。因该费用系鉴定所实际产生，原告提供了相应的鉴定费发票，被告葛现兵及兰州铁路局兰州车辆段亦无异议，法院予以确认。10、对原告主张的住宿费100元，因原告受伤时病历记载住址为银川市××区，该项费用非必要费用，法院不予支持。11、原告主张的复印费、交通费共计1100元，复印费非直接损失，法院不予支持；交通费因原告未提交证据证实，法院酌情支持200元。12、原告主张的精神损害抚恤金8000元。因本案事故导致原告受伤且构成伤残，确给原告造成一定精神痛苦，法院酌定原告精神损害抚慰金为3000元。13、原告主张后续治疗费14000元，因该项费用尚未发生，原告可待实际发生后另行起诉，在本案中不予支持。综上，法院确认原告经济损失共计277573.21元（医疗费59501.41元、误工费18668元、护理费12872元、住院伙食补助费4400元、营养费2700元、伤残赔偿金120892.8元、被抚养人生活费51699元、矫形支具费2340元、伤残鉴定费1300元、交通费200元、精神损害抚慰金3000元）。上述损失由被告兰州铁路局、兰州铁路局兰州车辆段共同承担138787元；由被告葛现兵承担83272元，被告葛现兵已付3000元从中扣除后，再付80272元；其余损失由原告自行承担。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告兰州铁路局、兰州铁路局兰州车辆段于本判决生效之日起十五日内支付原告李海军医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项经济损失138787元；二、被告葛现兵于本判决生效之日起十五日内支付原告李海军医疗费、误工费、护理费等各项经济损失80272元（已付3000元已扣除）；三、驳回原告李海军的其他诉讼请求。案件受理费936元，由被告被告兰州铁路局、兰州铁路局兰州车辆段负担468元，由被告葛现兵负担280元，由原告李海军负担188元。
二审期间，被上诉人李海军提交奖状三份，证明李海军在受伤之前一直租住在海原县城，其子女就读于海原县第三小学。上诉人对该证据不予质证，因其不符合最高人民法院关于经常居住地的法律规定。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三：1.一审程序是否违反法律规定，案外人段崇贵是否为必要共同诉讼人，是否需承担责任；2.一审法院对于责任划分是否适当；3.一审法院依据城镇标准计算李海军的损失是否正确。撤诉是当事人在民事诉讼中依法享有的处分权，但是否准许当事人的撤诉申请，应当由法院结合案件实际情况来裁定。本案中一审法院结合案件实际情况准许被上诉人撤回对段崇贵的起诉并不违反法定程序。本案中一审上诉人主张其仅是将砍伐树木的工作交于案外人段崇贵，并未交于葛现兵,但根据公安机关的笔录反映上诉人对于葛现兵砍伐段崇贵未完成的一部分工作是知晓且派员进行监督的，故上诉人实际上与葛现兵亦是承揽合同关系。而被上诉人系葛现兵找来砍伐树木的，一审中对于被上诉人与葛现兵系劳务关系的认定正确，二审不再赘述。因此，从最终认定的事实看，段崇贵对于被上诉人的损失亦不承担责任，故上诉人关于一审程序违法，段崇贵应承担责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。对于责任划分问题。砍伐树木具有一定的危险性，尤其是葛现兵后期完成的砍伐任务具有一定的难度，上诉人认可葛现兵所从事的砍伐工作，而被上诉人李海军及原审被告葛现兵所从事的工作，上诉人均是受益人，因此一审法院依据案件事实确定上诉人存在选任过失承担50%的责任并无不妥。被上诉人虽系农村户口，但其长期在城市务工、生活，其子女亦在城镇上学，其收入来源于城镇、家庭开支亦在城镇，故一审法院按城镇标准计算相关赔偿项目正确。因此，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费936元，由上诉人兰州铁路局兰州车辆段负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年五月二十四日
书记员 杨 锋
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。