江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2256号
上诉人（原审被告）徐振辉，居民。
委托代理人马勇，江苏沈楼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周建民，居民。
委托代理人郭兆凯，江苏徐淮律师事务所律师。
上诉人徐振辉因与被上诉人周建民民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第4905号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐振辉及其委托代理人马勇，被上诉人周建民的委托代理人郭兆凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年2月17日，徐振辉向周建民借款4万元，约定借款月息400元，并出具借据。款项借出后，徐振辉未予归还，双方因此产生讼争。
原审法院认为，债务应当清偿。周建民主张徐振辉偿还借款，徐振辉抗辩称该笔借款已经归还，但未能提供有效证据佐证，故该答辩意见不予采信，徐振辉应依法承担还款责任。双方约定借款月息400元，经折算，该利息约定不高于中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，应予支持。遂判决：被告徐振辉于本判决生效之日起十日内偿还原告周建民借款4万元、利息32800元，共计72800元。
上诉人徐振辉不服上述民事判决，提出上诉称：1、上诉人已经还清借款。上诉人分三次还给了被上诉人4万元，分别是2009年3月让翟某还2.5万元，2010年春节让马成还1万元，2012年5月返还5000元，有四名证人证言予以证实。2、被上诉人的妻子承认收到翟某代上诉人送去的2.5万元。3、证人尹某证言真实，可以证明双方当事人之间的债权债务全部结清。4、被上诉人起诉时间违背日常生活经验。被上诉人不可能在长达6年多的时间后才来主张债权。上诉人与被上诉人之间关于合伙达成了退伙协议，上诉人还清了无息的退伙款项，上诉人放着高息借款不还，而先去返还无息的退伙款项，不符合常理。5、原审法院违反法定程序。原审法院拒不接受上诉人提供的录音证据，遗漏对证人尹某的证言。请求二审法院依法改判。
被上诉人周建民答辩称：1、上诉人在上诉状中所称的结清的款项不是偿还的借款，是双方合伙经营模具生意时往来的钱款。2、上诉人所称的录音内容，是在一审诉讼过程中故意安排证人去套取被上诉人家属的陈述，但根据该录音内容中反映的情况来看，被上诉人的家属也明确确实收到过25000元，而这25000元不是借款，是管子钱。也就是说这25000元是双方合伙经营模具时往来的钱款。3、一审诉讼过程中程序合法，由此上诉人的上诉没有任何事实和法律依据。
二审期间经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、上诉人是否已经履行了还款的义务；2、原审法院程序是否违法。
二审期间，上诉人徐振辉提交录音光盘一份，证明第一笔还款25000元确实已经还给被上诉人，被上诉人的妻子承认了这个事实。被上诉人质证认为被上诉人的妻子承认收到25000元，但是没有承认收到的是借款，录音中被上诉人的妻子已经明确该25000元是收到的管子钱，该25000元与本案无关。
被上诉人提供如下证据：1、被上诉人记录的经营账册3页，时间为2007年至2009年双方合伙经营模具期间。2、上诉人给被上诉人出具的钢管借条2张。3、被上诉人和上诉人关于模具经营分伙时整理的账目1张。4、2012年5月20日在双方合伙结算完毕后上诉人给被上诉人出具的欠据1张。上述证据综合证明：1、上诉人所称的款项在合伙账目中已经列明，是收到的钢管出租款。2009年双方并未产生纠纷，该经营帐册是客观真实的。经营账本2009年那页中有两笔款项，其中一笔是25000元，也就是上诉人在上诉状所称的25000元，该笔25000元实际是模板出租款。其中1万元被上诉人也特别注明在春节期间收到1万元，也是收来的出租款。该两笔款项记录在合伙经营账册，不是本案借贷关系的还款。2、双方对合伙账目清算过程中，并没有涉及该笔借款。3、上诉人出具的欠据也能看出双方在清算时仅仅是钢管租金等合伙项目，也没有任何涉及借款内容。如果在清算时涉及借款，以上诉人在上诉状中所称的索取借条的意识来看，上诉人一定会在欠据中注明。
上诉人徐振辉对上述证据质证认为，被上诉人提供的证据不属于二审新证据，证据的真实性无法认可，上面没有任何签字公章。上诉人让翟某去送钱的时候，时间地点和收到钢管租金的时间地点是不相符的。钢管租金的25000元是分两次给的，第一次20000元是2008年11月20日左右，第二次是周建民自己到工地要钱买扣件，2009年的2月23日有周建民签字的条子。还有1万元让马成给周建民的，时间地点也不是一样的，被上诉人账册上记载的是2009年春节收到的钱，马成送钱是2010年春节。
上诉人针对被上诉人的举证，向法庭提交收据复印件一份和周建民制作的账本一份，账本为双方合伙清算后被上诉人遗留在算账现场。上诉人认为账本中周建民自己手写“给振辉3000元”和被上诉人提供的经营账册第三页所记载的“25000元-3000元，给马如好”相互矛盾，能够证明上诉人派人送的25000元和被上诉人记账的25000元是两码事。
被上诉人对上述证据真实性予以认可，但被上诉人认为收据是上诉人收取租金时给施工单位出具的收据，日期是在2008年的10月份和2009年的2月份，有可能是上诉人收到钱后于2009年的2、3月份交给被上诉人。被上诉人在账本上记载给上诉人3000元的意思是被上诉人给上诉人3000元用来给马茹好，所以上诉人提供的账本和被上诉人提供的经营账册记载内容不矛盾，被上诉人收到的是合伙期间的管子钱。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，关于上诉人作为债务人是否履行还款义务的问题。上诉人作为债务人应当就其是否履行了还款义务承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。涉案借款数额为40000元，上诉人主张自己分三次偿还，分别是2009年3月让案外人翟斌支付了25000元，2010年春节让马成支付了10000元，2012年5月与被上诉人合伙结算时支付5000元。上诉人就其主张的第一笔还款提供了证人翟某的证言以及翟某与被上诉人妻子的通话录音。根据通话录音内容，能够看出被上诉人的妻子认可收到了25000元，但是被上诉人的妻子在通话录音中也提出自己收到的25000元是被上诉人与上诉人合伙经营期间应得的钢管租赁费。因此第一笔还款事实能否成立，关键在于上诉人支付给被上诉人的该笔25000元款项性质如何确定，到底是合伙期间分配的钢管租金还是用于偿还借款的还款。被上诉人陈述该25000元为双方合伙出租钢管用于帝景城工地上租金分配。上诉人否认该25000元为帝景城钢管租金，认为自己给被上诉人帝景城钢管租金钱另有25000元（分两次支付，分别是2008年11月20日左右的20000元和2009年2月23日的5000元，其中被上诉人在收到20000元后给了上诉人3000元用于支付马如好的押金）。对此，上诉人应继续承担举证责任证明自己派翟某支付的25000元并非被上诉人收到的帝景城钢管租金分红25000元。上诉人提供了2008年11月16日的20000元收据，该收据没有被上诉人的签字，无法印证上诉人对钢管租金另有支付的说法。而上诉人认为被上诉人的经营帐册和账本对帝景城钢管租金记载自相矛盾，反证出被上诉人对还款事实做出虚假陈述的观点也不能成立。被上诉人在账本上所写的“给振辉3000元，付马如好押金08年12月13日”字样与被上诉人自己记载的“25000元-3000元，给马如好”并不必然矛盾，因为3000元最终支付对象是马如好，存在被上诉人将款项通过上诉人转付给马如好的情形，也存在被上诉人先付马如好押金后收到钢管分红25000元再整体记载入帐的可能性。因此，上诉人的证据不能充分证明其在2009年3月左右通过案外人翟某偿还25000元是还款，而非帝景城的钢管租金。
上诉人主张的第二笔2010年春节让马成偿还10000元，同样的被上诉人仅认可收到，但是不认可款项性质为偿还借款，上诉人亦未能证明此款性质为还款。
上诉人主张的第三笔还款事实发生在双方当事人合伙清算时，但双方当事人提供的合伙清算欠据上没有体现关于借款的相关事宜，上诉人仅提供证人证言也不足以证明双方在合伙结算时一并将借款结清的事实。本案上诉人与被上诉人除了借贷关系，还有长期的合伙关系，并且双方也因合伙分红问题产生纠纷导致合伙经营不下去，上诉人更应当清楚意识到自己给付的款项若不由被上诉人出具收条并注明所收款项性质，自己将面临无法举证证实所付款项系偿还借款的风险，故本院认定应当由上诉人承担举证不能的不利后果。
至于原审法院程序违法的问题。上诉人认为原审法院拒绝接受上诉人提供的录音证据材料，但没有证据显示原审法院存在此情况。另外，上诉人二审期间提供的案外人翟某与被上诉人妻子的录音资料，仅能证明上诉人通过翟某支付给被上诉人25000元的事实，不能证明该笔款项的性质。被上诉人在一审对证人证言发表质证意见时陈述“证人翟某在代被告向原告还25000元时，并不知道其25000元是向原告还的什么款项……”，说明被上诉人已经认可收到翟某代上诉人转交25000元的事实，只是不认可该笔款项为还款。上诉人二审举证的该份录音资料不影响对案件事实的认定。至于上诉人所主张的原审法院遗漏对证人尹某的证言问题，原审法院在一审审理期间依法组织双方当事人对证人尹某的证言发表了质证意见，原审法院在判决书中未对尹某的证言有所体现，是文书写作的表述问题，而非程序违法。
综上，上诉人徐振辉的上诉理由均不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1620元，由上诉人徐振辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 颖
代理审判员 崔金城
代理审判员 许 丽
二〇一六年三月十四日
书 记 员 宗 正