广东省湛江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤08刑终62号
原公诉机关广东省湛江市霞山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军，曾用名李安军，男，1976年1月4日出生于湖北省武汉市黄陂区，汉族，中专文化，湛江恒兴南方海洋科技有限公司员工，户籍所在地湖北省武汉市黄陂区，现住广东省湛江市霞山区。因本案于2014年12月17日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2015年10月15日被湛江市霞山区人民法院取保候审，2016年10月24日再次被湛江市霞山区人民法院取保候审。
广东省湛江市霞山区人民法院审理广东省湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人李军犯信用卡诈骗罪一案，于2015年10月13日作出了（2015）湛霞法刑初字第168号刑事判决书，判决：被告人李军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人李军不服，提起上诉。湛江市中级人民法院于2016年8月29日作出（2015）湛中法刑二终字第202号刑事裁定书，以原判认定上诉人李军犯信用卡诈骗罪的事实不清，证据不足为由，将本案发回湛江市霞山区人民法院重新审理。湛江市霞山区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2016年12月30日作出（2016）粤0803刑初357号刑事判决。宣判后，原审被告人李军不服，提出上诉。本院由审判员周某、罗某、代理审判员许某依法组成合议庭，由周某担任审判长，书记员李建华担任法庭记录，公开开庭审理了本案。广东省湛江市人民检察院指派检察员叶晋怡出庭履行职务，上诉人李军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人李军到湛江源流汽车销售有限公司购买东风风神牌轿车需分期付款，于2013年1月16日向中国建设银行股份有限公司湛江市分行（下称建行湛江分行）申领龙卡信用卡（卡号：35×××08）并同时办理龙卡信用卡购车分期付款申请，填写了《龙卡信用卡购车分期付款申请表》，申请分期金额人民币65000元，分期期数36期，并同意《龙卡信用卡购车分期付款申请人约定条款》，该约定条款规定：申请人以中国建设银行龙卡信用卡购车分期付款方式在指定的经销商购买家用汽车。申请人支付首付金额须以现金、借记卡或龙卡信用卡溢缴款方式支付完成，不得使用龙卡信用卡信用额度支付。申请人在购车后无论发生何种风险状况将按期归还中国建设银行信用卡透支款项，否则，中国建设银行有权采取一切法律允许的手段追讨欠款等条款。经该行审批同意李军的申请后，李军持卡于2013年1月30日在湛江源流汽车销售有限公司刷卡消费人民币65000元，并被扣除手续费人民币7020元。同年3月15日李军申请办理龙卡信用卡安居分期付款业务，申请金额人民币200000元，填写了《龙卡信用卡安居分期付款业务申请表》，同意《龙卡信用卡安居分期付款业务约定条款》，该约定条款规定：申请人承诺审批所获分期额度仅在指定安居商户使用，不用于其他用途，不通过虚假交易等欺诈活动套取现金。如有上述行为，中国建设银行有权要求申请人一次性偿还全部欠款，包括但不限于本金、手续费、利息、滞纳金等全部应还款项等条款。经该行审批后，同意向其借款人民币120000元，分期期数36期。2013年5月23日李军持卡在银行指定的广州市三禾装饰设计有限公司刷卡人民币120000元，同日扣除人民币14400元。李军借款后前期均按期支付本息，从2014年3月起逾期不还，经银行多次催收，2014年6月27日李军与银行签订还款计划书，双方约定所欠本息人民币144199.89元分六期偿还，第一期于2014年7月30日前归还24199.89元，第二期于同年8月30日前归还2000元，第三期于同年9月30日前归还2000元，第四期于同年10月30日前归还2000元，第五期于同年11月30日前归还2000元，第六期于同年12月28日前归还112000元。签订还款计划后，李军于同年7月30日还款人民币25000元，同年8月18日还款人民币3000元。建行湛江分行于同年12月15日向公安机关报案。李军家属于2014年12月26日向银行偿还本金人民币108990.32元，承诺余下利息于2015年3月30日前还清。银行对李军表示谅解，建议司法机关不再追究李军刑事责任。
二、被告人李军于2009年9月2日向中国银行股份有限公司湛江市分行（下称中行湛江分行）银行卡中心申领信用卡（卡号：62×××13）后，于2012年11月6日向该行申请中国银行家居装修分期付款业务，申请分期金额人民币200000元，分期期数36期。李军填写了《中国银行家居装修分期付款业务申请表》，向中国银行股份有限公司湛江分行出具《声明书》，声明：“本人因向贵行申请贷款，同意贵行通过查询人民银行个人征信系统获取本人信息”，并向银行提供了其所居住房屋的产权情况，经该行审批后同意其申请专向分期额度人民币200000元。李军借款后按期偿还本金24期，手续费20期，从2013年10月起逾期未支付本息，经银行多次催收未果，截至2014年12月18日，透支本金人民币83695元，经银行多次催收后超过三个月，李军仍未还清透支款。
案发后，李军家属代为偿还人民币97704.83元，银行对其表示谅解，建议从轻从宽处理该案件。
原判认定上述事实有被害单位的报案材料，证人证言，被告人供述，信用卡申请表，相关银行分期业务申请表及附件，银行交易明细、催收记录，还款计划书，到案经过及户籍资料，银行出具的函、情况说明、证明和谅解书，离婚的民事判决书等证据证实。被告人李军在原审开庭审理过程中对指控的事实和证据无异议。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人李军无视国家法律，恶意透支（中行湛江分行的）信用卡本金人民币83695元，数额较大，经发卡银行催收后超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人李军使用真实身份及证明办理信用卡，向建行湛江分行申请了购车分期付款、安居分期付款业务，在前期均依约偿还本金及手续费，后期因其经济困难，无力按时偿还贷款，经银行多次催收，被告人重新与中国建设银行股份有限公司湛江市分行签订还款计划书，承诺于2014年12月28日前还清欠款。被告人亦在约定还款期限内偿还了人民币28000元，其家属于2014年12月26日向银行偿还本金人民币108990.32元，被告人李军已在约定履行期内全部偿还欠款，其主观上没有非法占有的目的，不具备诈骗的故意，客观上亦没有恶意透支的行为，不具备信用卡诈骗罪的本质特征，对公诉机关指控的该起犯罪事实不予认定。被告人李军归案后，认罪态度较好，案发后，其家属已将透支款本金还清，取得发卡银行谅解，依法可从轻处罚。鉴于被告人系初犯，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人李军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，上诉人李军上诉提出，其是2013年9月才因资金困难而逾期还款，经赤坎区人民法院调解，其与中行湛江分行达成民事调解协议，于2014年12月25日归还了逾期金额97704.83元。其主观上没有非法占有为目的，也没有逾期还款后仍然高额消费。本案属于借贷纠纷，原审判决认定其恶意透支信用卡，其行为构成信用卡诈骗罪属于事实不清，证据不足。请求二审法院依法宣告其无罪。
本院庭审中，上诉人李军承认了办理信用卡的用款还款和欠款事实，但对其行为性质，提出其行为不构成犯罪。
出庭检察员在庭审中表示，本案认定李军的行为构成信用卡诈骗罪属于事实不清，证据不足。
经审理查明，上诉人李军于2009年9月2日向中行湛江分行申领信用卡（卡号：62×××13）后，于2012年11月6日向该行申请中国银行家居装修分期付款业务，申请分期金额人民币200000元，分期期数36期。李军填写了《中国银行家居装修分期付款业务申请表》，向中行湛江分行出具《声明书》，声明：“本人因向贵行申请贷款，同意贵行通过查询人民银行个人征信系统获取本人信息”并向银行提供了其所居住房屋的产权情况，经该行审批后同意其申请专向分期额度人民币200000元。借款后，李军将其中部分资金用于投资。李军按期偿还了本金24期，手续费20期，从2013年10月起逾期未支付本息，经中行湛江分行多次催收未果，截至2014年12月18日，透支本金人民币83695元，经银行多次催收后超过三个月，李军仍未还清透支款。为了追索该欠款，中行湛江分行向湛江市赤坎区人民法院提起民事诉讼，湛江市赤坎区人民法院以金融借款合同纠纷的案由予以立案。但中行湛江分行于2014年12月18日又向公安机关报案，表示李军欠其款的行为属于信用卡诈骗罪。湛江市赤坎区人民法院于2015年2月11日主持双方调解，达成李军从2015年2月25日起至还清借款本金71095元及利息、其他应收费用本息时止，每月25日前偿还不低于2600元给中行湛江分行的协议。案发后，李军家属代为偿还人民币97704.83元，银行对其表示谅解，建议从轻从宽处理该案件。
上述事实，有下列经一、二审庭审质证、认证的证据证实：
1、中行湛江分行报案材料：李军于2009年9月向我行申请信用卡。其信用卡于2012年11月20日办理家装分期付款业务，家装分期本金200000元。该卡于2013年10月开始透支逾期，经我行长时间催收，截止2014年12月18日，李军透支本金97704.83元，利息12500.14元，滞纳金8662.71元，现透支逾期已超13个月。
2、信用卡申请表：证实李军于2009年9月2日向中国银行湛江分行申领信用卡。
3、中国银行家居装修分期付款业务申请表、中国银行广东省分行家居装修专向分期业务审批表、专向分期付款用途上门核实确认表、房屋证明：证实李军于2012年11月6日向银行申请家装分期本金200000元，并已获银行批准。
申请人声明一栏载明：1、……本人现授权贵行就上述资料及贵行认为的与本笔贷款有关的信息向有关方面调查核实……7、贵行可以拒绝上述借款申请，而无须给予任何理由。
担保人填写事项载明：本人同意为借款人不超过上述金额和期限的借款提供负连带责任的保证担保。……5、贵行可以拒绝上述借款申请及本人的担保，而无须给予任何理由。
4、李军的信用卡交易明细：证实该卡的交易情况。
5、催收材料：证实银行向李军催款的情况。
6、中国银行湛江分银行卡中心证明：证实李军办理20万家装分期付款，2013年10月开始逾期，其中本金已还24期，还剩12期未还，手续费已还20期，还剩16期未还。
7、关于李军在我行申请的家装分期情况说明：证实李军在中行湛江分行办理的20万家装分期付款，该笔家装无抵押、无担保。
8、湛江市霞山区人民法院[2011]霞法民一初字第536号民事调解书：证实李军与邹某离婚后位于湛江市霞山区椹川大道南168号百合家园A幢1415房所有权归李军所有。
9、（2014）湛赤法民三初字第730号民事调解书：原告中行湛江分行于2015年2月11日与被告李军就本案的家居装修贷款本金71095元及利息、其他费用达成2015年2月25日起每月清偿的协议，法院制作了民事调解书确认该还款协议，案由为金融借款合同纠纷。
10、湛江市恒兴南方海洋科技有限公司证明：证实李军在该公司基地以个人名义搞实验养殖，投资了约二十万元，由于2014年台风影响和试验中水质出现问题，造成所有养殖失败，造成个人的经济危机，不能及时还银行贷款。
11、证人余某的证言：我是中行湛江分行的工作人员，李军于2009年9月向我行申办了一张额度为10000元的信用卡，该卡于2012年11月20日办理分期付款，家装分期本金200000元。该卡于2013年10月开始透支逾期，经多次催收，截止2014年12月18日，李军尚欠本金97704.83元，利息12500.14元，滞纳金8662.71元。
12、上诉人李军的供述：我于2009年9月办理了一张中国银行信用卡，2012年11月办理了家装分期付款本金200000元。我取得该笔200000元后，部分用于家居装修，部分用于投资，投资部分资金后来亏损了。因我资金周转不过来，无法按时还款。截止2014年12月，该卡透支本金97704.83元，滞纳金8662.71元，利息12500.14元。
13、中行湛江分行出具的函及银行单据：证实李军因家庭困难，客观上造成无力按时还款，非主观恶意拖欠。欠款逾期后，其家属积极筹款，并于2014年12月25日还清欠款本金人民币97704.83元，请求公安机关谅解，建议从轻从宽处理该案件。
14、到案经过：2014年12月17日10时许，公安机关在湛江市开发区东简镇湛江恒兴南方海洋科技有限公司抓获该司员工李军。
15、人口信息资料：证实李军在案发时系已满18岁的中国公民。
关于李军办理中行湛江分行的银行信用卡，以办理家居装修分期业务取得银行资金20万元是否属于信用卡透支消费，其逾期未还的行为是否构成信用卡诈骗罪的问题。经查，信用卡持卡人使用信用卡的信用贷款功能取得银行大额资金的行为属于贷款行为，不属于信用卡透支行为，持卡人逾期未还该资金的行为不构成信用卡诈骗罪。《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。恶意透支1万元以上的行为构成信用卡诈骗罪，该罪涉及犯罪行为还包括：使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上的行为。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。其中“限额”的“额”是指信用额度。《银行卡业务管理办法》第五十条规定，发卡银行应当建立信用卡授信管理制度，根据持卡人资信状况、用卡情况和风险信息对信用卡授信额度进行动态管理，并及时按照约定方式通知持卡人。信用额度指发卡银行根据持卡人的资信情况等为其核定的、持卡人在卡片有效期内可循环使用的、因用卡而对发卡银行产生的欠款的最高限额。信用卡消费支付功能而透支的信用额度与借贷关系中借款人与银行在协议中约定借款的信贷额度的额度确定、取得方式、使用等方面的规定均不一样。信用卡持有人使用信用卡的信用贷款功能取得银行的资金行为是一种贷款行为，不能认定为信用卡持卡人因临时消费急需，经发卡银行授权批准后，在规定的最高透支限额和最长透支期限内透支的行为。行为人取得信贷资金后逾期未归还的行为应按照相关贷款的法律规定界定其性质，不能因为该信用贷款使用的介质是信用卡，就认定为恶意透支行为，认定构成信用卡诈骗罪。
关于上诉人李军家居装修分期付款业务取得中行湛江分行的资金是否使用了欺骗手段，其行为是否构成犯罪的问题。经查，上诉人李军与中行湛江分行签订家居装修分期付款业务后，没有按规定的用途使用贷款，非法套现用于个人投资，存在欺骗行为。在贷款类犯罪中，贷款人通过欺骗手段取得贷款可能涉嫌骗取贷款罪、贷款诈骗罪。骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成一定损失或者有其他犯罪情节的行为。贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的一定数额贷款的行为。两罪的界限在于是否具有“以非法占有为目的”。认定行为人在金融诈骗犯罪中是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。上诉人李军因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款20万元，但向中行湛江分行申请家居装修分期付款业务20万元的信用贷款时提交了真实的身份资料及自己的不动产证明资料，证实了李军归还欠款的能力，且案发前已偿还了大部分贷款，案发后有能力履行尚未偿还的小部分贷款的还贷义务；李军工作所在的湛江市恒兴南方海洋科技有限公司也证明李军在该公司基地以个人名义搞实验养殖，投资了约20万元，由于2014年台风影响和试验中水质出现问题，造成所有养殖失败，才不能及时还银行贷款。故不能认定李军对该款项具有非法占有的目的，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。李军通过欺骗手段取得中行湛江分行的家居装修分期付款业务金额为20万元，逾期未归还款项为83695元，该行为属于骗取贷款的行为，但未达骗取贷款罪的追诉标准，不构成骗取贷款罪。
本院认为，上诉人李军通过与中行湛江分行签订家居装修分期协议，因此取得银行资金20万元，双方之间属于借贷合同关系，上诉人李军取得银行资金20万元后将部分资金挪作他用，而逾期未还的行为，属于民事调整范围，不属于超额、超时恶意透支行为，不构成信用卡诈骗罪。鉴于其对银行资金没有以非法占有为目的，但不按照约定的用途使用贷款，其行为属于骗取贷款行为，不属于贷款诈骗行为。其逾期未还银行贷款本金83695元及利息数额不大，未达骗取贷款罪的追诉标准，不构成骗取贷款罪。原审判决认定上诉人李军的行为系恶意透支，构成信用卡诈骗罪属于认定事实不清，导致适用法律不当，应予纠正。上诉人李军提出其行为不构成犯罪的理由及出庭检察员的意见于法有据，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条（三）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条（四）之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803刑初357号刑事判决，即被告人李军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
二、上诉人李军无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 周彦华
审 判 员 罗勇峰
代理审判员 许 河
二〇一七年九月十一日
书 记 员 李建华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。