山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终244号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)安伟光，男，1974年12月15日出生于滨州市滨城区，汉族，大专文化，滨州市防雷中心检测组组长，捕前住滨州市滨城区。因涉嫌犯受贿罪于2016年3月8日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。
辩护人封建国，山东元格律师事务所律师。
原审被告人王庆梁，男，1973年9月24日出生于滨州市滨城区，汉族，初中文化，滨州市天安防雷工程有限公司职工，住滨州市滨城区。因涉嫌犯贪污、行贿罪于2016年3月8日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，2017年9月7日被取保候审。
原审被告人李小虎，男，1974年10月1日出生于滨州市滨城区，汉族，大专文化，滨州市天安防雷工程有限公司职工，住滨州市滨城区。因涉嫌犯贪污、行贿罪于2016年3月8日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕，2017年9月7日被取保候审。
滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人安伟光犯受贿罪，原审被告人王庆梁、李小虎犯贪污罪、行贿罪一案，于二○一七年九月二十六日作出（2016）鲁1602刑初284号刑事判决。宣判后，原审被告人安伟光不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭两次公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员徐珊珊、卢欣、张艳出庭履行职务，上诉人安伟光及其辩护人封建国到庭参加诉讼。本案在审理过程中，滨州市人民检察院于2018年1月22日向本院提出延期审理建议，本院于当日决定延期审理，滨州市人民检察院于同年1月29日建议恢复审理，本院于当日决定恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王庆梁、李小虎均系滨州市天安防雷工程有限责任公司（以下简称“天安公司”）工作人员，负责防雷工程承揽、施工工作。2012年，被告人王庆梁、李小虎商议成立滨州市雷安防雷工程有限公司（以下简称“雷安公司”），该公司未取得防雷工程设计、施工资质，被告人王庆梁为该公司负责人，被告人李小虎负责施工。
被告人王庆梁提议并与被告人李小虎商议给予负责防雷工程验收工作的滨州市防雷中心检测验收组组长被告人安伟光好处费用于帮助以雷安公司名义承揽的工程验收通过。2013年7月15日、2013年9月3日、2014年3月13日、2014年7月11日，被告人王庆梁通过银行转款先后给予被告人安伟光41000元、95000元、70000元、27000元，以上共计233000元。
另查，2016年3月8日，被告人安伟光被侦查人员带至滨城区检察院办案工作区进行询问。
原审判决认定上述事实的证据有：证人郭某、郝某、张某1等的证言；破案经过，天安公司登记信息、雷安公司营业执照，滨州市气象局出具的王庆梁、李小虎、安伟光身份证明，滨州市气象局事业单位法人证书、组织机构代码证，滨州市防雷中心事业单位法人证书、组织机构代码证，安伟光农行尾号6112的账户明细，防雷装置设计技术评价及验收协议书、电涌保护器安装合同、防雷装置设计核准书、山东省防雷装置检测（验收）报告；被告人王庆梁、李小虎、安伟光的供述。
原审法院认为，被告人王庆梁、李小虎为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已构成行贿罪。在共同的行贿犯罪过程中，被告人王庆梁起主要作用，系主犯，被告人李小虎起次要作用，系从犯。被告人安伟光利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。关于对被告人王庆梁、李小虎构成贪污罪的指控，原审法院认为，王庆梁、李小虎利用其系天安公司工作人员的身份取得对方信任后以雷安公司名义与德坤公司、莱钢公司签订电涌保护器安装合同，在合同履行过程中，王庆梁虽在天安公司提取了部分电涌保护器，但其已向天安公司支付了相应利润，用于履行合同的剩余数量系王庆梁出资购买，赚取合同相对方的利润并非系天安公司的财物。王庆梁、李小虎利用其职务上的便利使天安公司丧失的仅仅是商业机会，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象，故指控被告人王庆梁、李小虎犯贪污罪不成立，不予确认。被告人王庆梁当庭自愿认罪，酌情可从轻处罚。鉴于被告人李小虎系从犯，归案后如实供述其主要犯罪事实，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。据此，对被告人安伟光依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条、第十九条第一款之规定；对被告人王庆梁依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第十二条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定；对被告人李小虎依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第十二条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，以被告人安伟光犯受贿罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金二十万元；被告人王庆梁犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人李小虎犯行贿罪，免予刑事处罚。继续向被告人安伟光追缴赃款233000元，上缴国库。
宣判后，原审被告人安伟光以“防雷中心无验收职责，只是为验收提供检测服务，其所进行的是该项检测工作而不是有管理职能性质的工作；认定的涉案金额中，有两笔是借款，其仅收到王庆梁给的9.7万元钱；应成立自首”为由提出上诉，请求依法判决。其辩护人提出的辩护意见为：1、安伟光系天安公司业务员，被借调到滨州市防雷中心工作，从事的是防雷设施检测的技术性工作，其出具的检测报告系为竣工验收提供技术依据，不具有气象主管部门的行政验收效力，不属从事公务，其不具有国家工作人员身份，不属于受贿罪的主体；2、认定安伟光受贿233000元证据不足，现有证据不能认定该233000元系受贿款项。
滨州市人民检察院检察员的出庭意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据除与一审相同外，还有经一审质证的被告人安伟光、王庆梁、李小虎的户籍证明及二审开庭出示并经质证的下列证据：1、证人郝某、张某2的证言，证实对新建建筑物的防雷工程，经建设单位申请后，由防雷中心派检测、验收小组去现场检测，没问题的出具验收报告。防雷中心有两个检测、验收小组，安伟光负责过一个小组。2、事业单位法人证书、组织机构代码查询各一份，证实滨州市防雷中心的成立及名称变更情况及业务范围包含防御雷电工程验收等，系财政拨款滨州市气象局举办成立的国有事业单位。
关于上诉人安伟光提出“防雷中心无验收职责，只是为验收提供检测服务，其所进行的是该项检测工作而不是有管理职能性质的工作”的上诉理由，其辩护人提出“安伟光系天安公司业务员，被借调到滨州市防雷中心工作，从事的是防雷设施检测的技术性工作，其出具的检测报告系为竣工验收提供技术依据，不具有气象主管部门的行政验收效力，不属从事公务，其不具有国家工作人员身份，不属于受贿罪的主体”的辩护意见，经审理认为，在案证据能够证实滨州市防雷中心系滨州市气象局下属从事防御雷电工程验收等业务的国有事业单位，安伟光被借调到该防雷中心，负责防雷工程的检测、验收工作，其根据防雷中心的工作安排，为竣工后的防雷装置进行验收检测，系从事公务，应以国家工作人员论。综上，对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，原审被告人王庆梁、李小虎为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已构成行贿罪；在共同行贿犯罪过程中，王庆梁起主要作用，系主犯，李小虎起次要作用，系从犯。上诉人（原审被告人）安伟光系国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。
关于上诉人安伟光提出“认定的涉案金额中，有两笔是借款，其仅收到王庆梁给的9.7万元钱”的上诉理由及其辩护人提出“认定安伟光受贿233000元证据不足，现有证据不能认定该233000元系受贿款项”的辩护意见，经审理认为，依据王庆梁、安伟光的供述及安伟光的银行账户明细，能够证实王庆梁分四次转账给安伟光共计233000元的“好处费”。故对上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人安伟光提出“应成立自首”的上诉理由，经审理认为，安伟光非系主动投案，不符合自首的构成要件，对该上诉理由本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一八年一月三十一日
书记员 陈 阳