湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民四终字第91号
上诉人（原审原告）黄建云，男，1966年1月24日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市芦淞区。
委托代理人袁文，湖南卓进律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）湖南银力混凝土有限公司，住所地：湖南省株洲市石峰区沿江路北路56号
法定代表人朱飞跃，该公司总经理。
委托代理人李景林，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人苏旺，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：特别授权。
黄建云诉湖南银力混凝土有限公司（以下简称银力公司）劳动争议纠纷一案，湖南省株洲市石峰区人民法院作出了（2013）株石法民一初字第938号民事判决。黄建云、银力公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。黄建云及其委托代理人袁文，银力公司委托代理人苏旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月，原告黄建云进入被告银力公司从事机修工作，被告银力公司未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。同时被告银力公司从原告2011年3月-11月份工资中每月扣除了200元作为押金，共收取原告1800元押金。2011年11月6日，原告黄建云在下班途中因发生其本人负次要责任的交通事故受伤。伤后，原告黄建云先后在株洲市中医伤科医院、株洲市荷塘区明照卫生院、株洲市一医院进行了治疗，共计住院治疗19日，共花费医疗费5429.66元。2012年8月24日，经株洲市人力资源和社会保障局出具的株人社工伤认字（2012）1049号认定，原告黄建云受到的此次交通事故伤害为工伤。2012年11月1日，原告黄建云的劳动功能障碍程度经株洲市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，原告支付了劳动能力鉴定费用200元。2012年12月7日原告黄建云向株洲市劳动仲裁委员会申请仲裁。在劳动争议仲裁程序中，被告银力公司因不服株人社工伤认字（2012）1049号工伤认定而于2013年1月31日向株洲市人民政府申请行政复议，株洲市人民政府于2013年3月12日作出了维持株人社工伤认字（2012）1049号工伤决定的（2013）株政复字第40号行政复议决定。继而，被告银力公司因不服株人社工伤认字（2012）1049号工伤决定而于2013年3月22日向株洲市天元区人民法院提起行政诉讼，株洲市天元区人民法院于2013年4月16日作出了维持株人社工伤认字（2012）1049号工伤决定的（2013）株天法行初字第15号行政判决。之后，被告银力公司又不服株洲市天元区人民法院（2013）株天法行初字第15号行政判决而于2013年5月22日向株洲市中级人民法院提起上诉，株洲市中级人民法院于2013年8月2日作出了驳回上诉、维持原判的（2013）株中法行终字第42号终审行政判决。2013年8月27日，株洲市劳动争议仲裁委员会作出了株劳人仲字（2012）469号裁决书：一、由被申请人（即被告银力公司）向申请人（即原告黄建云）支付未签订书面劳动合同二倍工资补差20363.57元；二、由被申请人向申请人支付住院伙食补助费190元、停工留薪期待遇32213.05元、一次性伤残补助金18790.94元、一次性工伤医疗补助金16106.52元、一次性伤残就业补助金16106.52元、劳动能力鉴定费200元，共计83607.03元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告黄建云不服该仲裁裁决，诉至法院，请求依法判决：1、判决解除原告黄建云与被告银力公司之间的劳动合同，并由被告银力公司向原告黄建云出具《解除劳动合同证明书》；2、判决被告银力公司支付原告黄建云解除劳动合同经济补偿5368.84元；3、判决被告银力公司支付原告黄建云未订立书面劳动合同二倍工资差额31101.25元；4、判决被告银力公司支付黄建云工伤医疗费5429.66元、住院伙食补助费190元、停工留薪期待遇32213.05元、一次性伤残补助金18790.94元、一次性工伤医疗补助金16106.52元、一次性伤残就业补助金16106.52元、劳动能力鉴定费200元，合计86166.76元；5、判决被告银力公司赔偿原告黄建云失业保险损失3712元；6、判决被告银力公司返还原告黄建云押金1800元；7、判决被告银力公司支付原告黄建云20**年度年终奖1350元。诉讼过程中，原告黄建云为证明其伤后全休时间，于2013年10月18日提出鉴定申请，2013年11月28日，株洲市湘江司法鉴定中心作出（2013）临鉴字第1385号鉴定意见，原告黄建云伤后全休4个月，此次鉴定原告方支付鉴定费684元。
另查明，原告在交通事故受伤后，与第三人（肇事者）达成赔偿协议，原告因此得到了42000元的赔偿。2011年3月至原告受伤前（2011年10月）原告在被告处工作期间，被告每月向原告发放的工资分别为：1111.8元、2160.9元、2290.72元、2380.14元、3355.19元、4168.22元、3244.15元、2764.25元，月平均工资为2684.42元；被告于2011年11月、12月分别发放了1188元、1681.92元给原告。此后被告没有向原告发放任何费用。
再查明，湖南省工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费为10元／天。
原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。原告黄建云在被告银力公司工作期间，被告未与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告应当自用工满一个月第二日起每月向原告支付二倍工资，但对于原告诉求的二倍工资31101.25元，原审法院支持20363.57元，超出部分不予支持；对于原告提出2011年11月-2012年2月仍在停工留薪期内，应享受原福利待遇，故该部分也应支付二倍工资，原审法院认为，《工伤保险条例》规定的停工留薪期是为保护受工伤劳动者的生活稳定，而二倍工资是对用人单位未签订劳动合同的惩罚，二者不应同时适用；且停工留薪期劳动者并未向用人单位提供劳动，此时要求用人单位承担劳动者的二倍工资，显失公平，故对原告的该部分主张不予支持。2011年11月6日，原告黄建云在下班途中因发生其本人负次要责任的交通事故受伤。2012年8月24日，经株洲市人力资源和社会保障局出具的株人社工伤认字（2012）1049号认定，原告黄建云受到的此次交通事故伤害为工伤。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，原告可享受相应的工伤保险待遇。原告因工伤致十级伤残后，提出与被告公司解除劳动关系，由于被告银力公司未给原告购买工伤保险，故被告方应承担原告的相应损失，对于原告要求被告支付住院伙食补助费190元（10元／天×19天）、一次性伤残补助金18790.94元（2684.42元／月×7月）、一次性工伤医疗补助金16106.52元（2684.42元／月×6月）、一次性伤残就业补助金16106.52元（2684.42元／月×6月）、劳动能力鉴定费200元等主张，原审法院予以支持。因原告受伤系第三人侵权造成，其医疗费根据《社会保险法》相关规定，应由侵权人支付医疗费，且原告与第三人达成了协议，第三人赔偿了原告42000元医疗费等损失，故对于原告要求被告支付医疗费5429.66元的主张，原审法院不予支持。对于原告要求支付停工留薪期工资29343.12元的主张，根据株洲市湘江司法鉴定中心作出（2013）临鉴字第1385号鉴定意见，原告黄建云伤后全休4个月，故其停工留薪期为4个月，期间工资为10737.68元（2684.42元／月×4月），被告在原告受伤后于2011年11月、12月分别发放了1188元、1681.92元给原告，该款项应予抵扣，故被告公司还应支付原告停工留薪期工资7867.76元；此次鉴定原告方支付鉴定费684元，庭审过程中原告方认为该费用应由被告方承担，原审法院认为，该笔费用系原告方为获取工伤赔偿所支付的必要费用，属于原告损失的一部分，应由被告方承担。原、被告在解除劳动关系之后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应出具解除或者终止劳动合同的证明，故对于原告要求被告银力公司向原告黄建云出具解除劳动合同证明书的主张予以支持。因原告在工伤致残后，主动提出与被告公司解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿的情形，故原告方要求被告支付经济补偿金5368.84元的诉讼请求，原审法院不予支持。由于原告在被告处工作未满一年，不符合《失业保险条例》第十四条规定可以领取失业保险金的情形，故对于原告要求被告支付原告失业保险损失3712元的主张不予支持。原告在被告处工作期间，被告公司每月在发放工资前收取了原告200元／月的押金，被告方在开庭时予以承认，该笔押金应予退还，故原告方要求被告返还原告黄建云押金1800元的主张，予以支持。对于原告方要求被告支付2011年度年终奖1350元的主张，因原告没有相关证据证明，该项主张原审法院不予支持。对于被告方提出的，原告在受伤后已经得到肇事者赔偿，不应当再以享有工伤待遇为由从原告处重复获得赔偿的意见，根据最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，原审法院认为，原告在获得肇事者赔偿后，仍可享受工伤保险待遇，故对被告的该项意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《社会保险法》第三十条第二款，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，原审法院判决：一、被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额20363.57元；二、被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告住院伙食补助费190元、一次性伤残补助金18790.94元、一次性工伤医疗补助金16106.52元、一次性伤残就业补助金16106.52元、劳动能力鉴定费200元、鉴定费684元；三、被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告停工留薪期工资7867.76元；四、被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告押金1800元；五、被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起七日内向原告黄建云出具解除劳动合同的证明；六、驳回原告黄建云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告湖南银力混凝土有限公司承担（免收）。
宣判后，黄建云不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1、改判银力公司支付黄建云解除劳动合同经济补偿4026.63元；2、改判银力公司赔偿黄建云失业保险损失3712元；3、变更原判第一项为银力公司在本判决生效之日起十日内一次性支付黄建云未签订劳动合同的二倍工资差额31101.25元；4、维持原判的第二、三、四、五项。事实与理由：1、银力公司未及时足额支付黄建云停工留薪期的工资，也未为黄建云缴纳社会保险，黄建云依照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同，属于用人单位应当支付经济补偿的情形。2、黄建云符合领取失业保险金、享受失业保险待遇的法定条件。银力公司未为黄建云缴纳失业保险费，致使黄建云无法享受失业保险待遇，其应承担由此造成的损失；3、停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作按受工作医疗，并依法享受原工资福利待遇的期间，停工留薪期内应视为劳动者向用人单位提供了正常劳动，因此，本案中银力公司应当支付停工留薪期间未签劳动合同的二倍工资。
银力公司答辩认为黄建云的上诉请求不能支持。理由是：1、黄建云受到工伤后是主动提出解除劳动合同的，且其在停工留薪期后没有及时归岗，其要求经济补偿金不能支持；2、黄建云在银力公司劳动未满一年，其要求失业保险金没有事实和法律依据；3、银力公司与黄建云未签劳动合同超过一年，双方劳动关系已转化为无固定期限劳动合同，银力公司无需支付双倍工资，且黄建云主张2011年4月—11月的双倍工资已过法定仲裁时效，原审将“资金”、“补贴”等单位福利计算为支付双倍工资的基数错误。
银力公司亦不服原审判决，提起上诉，请求：1、撤销原审法院第一、二、三项；2、驳回黄建云要求银力公司支付双倍工资、支付伙食补助费、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助金，停工留薪工资的诉讼请求。理由：1、银力公司不应向黄建云支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。银力公司与黄建云未签劳动合同超过一年，双方劳动关系已转化为无固定期限劳动合同，银力公司无需支付双倍工资，且黄建云主张2011年4月——11月的双倍工资已过法定仲裁时效，原审将“资金”、“补贴”等单位福利计算为支付双倍工资的基数错误；2、黄建云已与肇事者就机动车交通事故达成了赔偿协议，其不能再以工伤赔偿为由获得重复赔偿，银力公司无需向黄建云支付支付伙食补助费、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助金；3、赔偿协议包括误工费，停工留薪期工资应以基本工资计算，银力公司无需再支付停工留薪期工资。
黄建云认为银力公司的上诉请求应予驳回。理由是：1、视为订立无固定期限劳动合同不能免除银力公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的法律责任，黄建云提出未订书面劳动合同二倍工资差额的主张未超过仲裁时效，工资应包括资金、补贴在内；2、黄建云虽系第三人造成的工伤，也从第三人处获得了赔偿，但第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险在法律上是并行不悖的，银力公司应当支付支付伙食补助费、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助金，停工留薪工资费用。
二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，也未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方争议的焦点为：银力公司对黄建云提出的各项诉请金额是否应承担支付责任以及数额如何确定？现分析述评如下：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份——工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向侵权人主张人身损害赔偿，同时还有权向用人单位主张工伤保险赔偿，即有权获得双重赔偿。因此，银力公司主张黄建云已与肇事者就机动车交通事故达成了赔偿协议，不能再以工伤赔偿为由获得重复赔偿，银力公司无需向黄建云支付伙食补助费、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资的上诉请求本院不予支持。
本案中，银力公司未与黄建云签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，银力公司应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向黄建云每月支付二倍的工资。虽然“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，但此规定并未免除之前用人单位对未签书面合同的违法行为应承担的责任。二倍工资中一倍的工资是劳动者正常劳动所得，另一倍的工资是惩罚性的赔偿金，本身不是劳动者的劳动报酬，而是法律对用人单位违法用工的一种惩罚性措施。劳动者请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资，不属于企业拖欠劳动报酬引发的劳动争议，劳动者申请仲裁的时效期间，不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，其时效期间应当自二倍工资计算终了之日起算。本案中黄建云二倍工资计算终了的时间为2012年2月，黄建云告于2012年12月提起仲裁，未超过一年仲裁时效期间。银力公司主张2011年4月—11月的二倍工资已过法定仲裁时效不成立，本院不予采纳。停工留薪期包括在劳动合同期内，也是劳动合同履行期。用人单位未在法律规定的时限内与劳动者签订书面劳动合同，系违法行为，应承担违法责任。《工伤保险条例》规定的停工留薪期工资福利待遇由用人单位承担，与用人单位未依法签订书面劳动合同承担二倍工资并不冲突，用人单位应支付停工留薪期间的二倍工资差额。银力公司应向黄建云支付自2011年4月至2012年2月的二倍工资差额29528.62元（2684.42元／月×11月）。银力公司并未举证证明工资中包括了劳动者正常工作时间外的非常规性奖金、补贴，故原审确定的二倍工资、停工留薪期工资计算基数并无不当。
银力公司未为黄建云缴纳社会保险费，损害了劳动者的合法权益，依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，本案虽是黄建云主动提出与银力公司解除劳动关系，用人单位仍应支付经济补偿，同时也应认定为非因其本人意愿中断就业，可以享受失业保险待遇。黄建云自2011年3月进入银力公司工作至2011年11月受工伤，加上4个月的停工留薪期，其工作年限已超过一年多，故银力公司应支付经济补偿金4026.63元（2684.42元／月×1.5个月）。因未为黄建云缴纳失业保险费，导致黄建云不能领取失业保险金，对此银力公司也应承担赔偿责任。根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年的，领取失业保险金的期限为4个月”和“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”的规定，赔偿数额为3712元（1160元／月×80%×4个月）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市石峰区人民法院（2013）株石法民一初字第938号第二、三、四、五、六项，即被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告住院伙食补助费190元、一次性伤残补助金18790.94元、一次性工伤医疗补助金16106.52元、一次性伤残就业补助金16106.52元、劳动能力鉴定费200元、鉴定费684元，被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告停工留薪期工资7867.76元，被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告押金1800元，被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起七日内向原告黄建云出具解除劳动合同的证明，驳回原告黄建云的其他诉讼请求；
二、改判湖南省株洲市石峰区人民法院（2013）株石法民一初字第938号第一项为被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告未签订劳动合同的二倍工资差额29528.62元；
三、被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告经济补偿金4026.63元；
四、被告湖南银力混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告失业保险损失3712元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费20元，由被告湖南银力混凝土有限公司承担（免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 文 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。