河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终186号
上诉人（原审被告）河南省宜海建设有限公司，住所地新乡市向阳路264号。
法定代表人李耀杰，总经理。
委托代理人高长生，河南维和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中建七局第一建筑有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东北大马路256号。
法定代表人黄广平，执行董事兼总经理。
委托代理人罗凤阳、代鹏飞，均系该公司职员。
被上诉人（原审原告）骆纪明。
委托代理人李儒柏，河南中原法汇（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张福生，成年。
被上诉人（原审被告）中房建谊置业有限公司，住所地新乡市和平路76号。
法定代表人王节臣，董事长。
委托代理人高颖，该公司职员。
委托代理人邓琦，河南联盟律师事务所律师。
上诉人河南省宜海建设有限公司（以下简称宜海建设公司）、中建七局第一建筑有限公司（以下简称中建七局一公司）与被上诉人骆纪明、张福生及中房建谊置业有限公司（以下简称中房置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，骆纪明于2010年4月8日向新乡市红旗区人民法院提起诉讼，要求判令宜海建设公司、中建七局一公司、中房置业公司支付工程款358000元。宜海建设公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。新乡市红旗区人民法院于2010年8月13日作出（2010）红民一初字第568-1号民事裁定，将本案移送新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）审理。原审法院于2010年10月9日对本案立案受理，经审理于2015年7月24日作出（2010）牧民二初字第341号民事判决。宣判后，宜海建设公司、中建七局一公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2005年8月20日，中房置业公司与中建七局一公司就河南省新乡市维多利亚城2#-5#楼工程签订建设工程施工合同，发包人为中房置业公司，承包人为中建七局一公司。2007年3月6日宜海建设公司与张福生签订工程承包合同，主要内容为：“……第一条：工程项目简介：一、工程名称：新乡市维多利亚城4#5#楼内外粉刷工程。……五、工程量计算及单价：按实际工程量每平方米7.2元（含庭口柱过梁及各方面处理平，包括挂网达到扫地出厅等）。第二条：付款方式：每六层经甲方验收后结算一次，结算工程量的60%。以此类推，工程全部完工经甲方验收合格后付总工程量的80%。剩余15%经国家相关质检部门验收合格后结算，留5%为质量保证金，质保期为24个月，质保期满付清。……甲方：河南省谊海建设有限公司李智嵘乙方：张福生2007年3月6日”。2007年4月10日，宜海建设公司与骆纪明签订协议一份，主要内容如下：“经双方协议对维多利亚城4#楼抹灰、气块等工程项目达成以下条件：一、工程名称内容：新乡市维多利亚城4#楼抹灰砌加气块造柱，过梁等项目要求按照国家建筑规范新乡市工程建设标准执行。……三、工程量计算及单价：抹灰按空口实算内含厅口柱过梁，及各方面处理并包括挂网，达到扫地出厅每平方米为7.2元（粉刷不包括楼梯间）。四、结算付款方法：1、抹灰施工每月25号验收，下月8号结算工程量付款80%，工程量全部完工经甲方监理验收合格付抹灰工程量的95%，留5%为质保金一年后付清。……甲方：河南省宜海建设有限公司张福生乙方：骆纪明2007年4月10日”。2007年5月14日，宜海建设公司与骆纪明再次签订协议，主要内容如下：“经双方协议对维多利亚城5#楼抹灰工程项目达成以下条件：一、工程项目内容：新乡市维多利亚城5#内粉。二、质量要求：按施工规范及技术要求施工。三、工程计算及单价：地下室至一层，12层至19层，单价抹灰按空口实算，每平方米7.2元（粉刷不包括楼梯间）。四、4#楼、5#楼，楼梯间按空口实算，每平方米8.5元。五、结算付款方法：抹灰完付工程款95%留5%为质保金，一年后付清。甲方：张福生乙方：骆纪明2007年5月14日”。2007年6月22日，张福生与骆纪明签订补充协议，主要内容如下“一、工程名称：新乡市维多利亚城4#5#。二、承包方式及内容：包清工、所有楼梯踏步粉刷、各层楼地面清理，补以上合同含室内所有粉刷在内。……四、工程造价：楼梯踏步每一层500元。2、楼地面清理每平方米1.3元。五、付款办法：完工后工程量随着大合同付款办法执行，按工程量的70%，经甲方监理验收合格付95%，留5%一年后付清”。2007年10月10日，李智嵘与骆纪明签订内外粉未定部分协议，主要内容如下：“一、4#楼9-12层大阳台每层两个，每层计800元（包括上下梁及横梁、门口、窗口等全部粉好）。二、4#5#楼北立面阳台梁每米12元，按实有米数计算。三、两楼顶复式楼梯全粉好，每层每个550元，共18个。营业房内复式楼梯每层每个口25元，门口一个20元，按实际数量计算。六、底层防滑坡道另定。七、梁底水线每米5元。八、4#5#楼内粉后期工程付款办法：先付伍万元，内粉班由顶层往下干。到十二层所有粉刷干完，十五天完成。经监理验收合格后付总款的75%。十二层以下全部干完经监理验收合格后，付总款的95%。甲方：李智嵘乙方：骆纪明2007年10月10日”。另查明，李智嵘原系宜海建设公司的法定代表人。骆纪明主张维多利亚城4#、5#楼内粉工程总工程款共830000元，宜海建设公司已支付472000元，尚欠35800元。原审法院在审理过程中组织当事人对施工面积进行勘验丈量，现场已无法进行，也未有人提供图纸予以计算面积。
原审法院认为：合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。张福生以宜海建设公司的名义与骆纪明签订协议书，且补充协议有宜海建设公司负责人签字，说明宜海建设公司为合同相对方，宜海建设公司应承担付款义务。骆纪明主张总工程款为830000元，宜海建设公司已支付472000元，被告方不予认可，但却拒绝提供图纸，有理由相信图纸应掌握在被告方手中，被告不提供图纸应承担不利后果。宜海建设公司应当支付骆纪明下余工程款358000元。中建七局一公司与中房置业公司之间未进行结算，中建七局一公司也未与宜海建设公司结算，但被告之间未付款项应大于骆纪明诉讼标的，中建七局一公司和中房置业公司应对骆纪明工程款承担清偿责任。被告答辩理由证据不足，不予采信。宜海建设公司与张福生之间的法律关系不予处理。因骆纪明对张福生无诉讼请求不再表述。依照《中人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宜海建设公司于判决生效之日起10内支付骆纪明工程款358000元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，自起诉之日起至判决确定的履行期间届满之日止）；二、中建七局一公司和中房置业公司对上述工程款承担连带清偿责任。案件受理费6570元，由宜海建设公司负担。
宜海建设公司上诉称：1、张福生的委托书证实骆纪明是受张福生的委托，以张福生会计的身份到宜海建设公司领取工程款，骆纪明没有资格与宜海建设公司结算工程款，不是适格的原告。2、骆纪明对宜海建设公司在原审诉讼中提供的张福生的委托书的真实性提出异议并申请司法鉴定，原审法院在未进行鉴定的情况下认定骆纪明为适格的原告，剥夺了当事人的诉讼权利。3、原审认定2007年4月10日、5月14日、6月22日的协议系骆纪明与宜海建设公司签订错误，上述协议系张福生与骆纪明所签；骆纪明是与张福生签订的合同，对宜海建设公司没有约束力，宜海建设公司没有向骆纪明支付工程款的义务；原审判决以宜海建设公司未提供施工图纸为由，采纳骆纪明主张的工程价款数额，缺乏科学依据，施工图纸应在施工方骆纪明处保管使用。综上，请求撤销原判，驳回骆纪明对宜海建设公司的起诉和诉讼请求或者发回重审。
中建七局一公司上诉称：1、原审法院在对中建七局一公司是否与宜海建设公司结算、是否拖欠工程款及所欠工程款的数额未查清的情况下，认定“被告之间的未付款项应远远大于原告诉讼标的”，没有任何依据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程实施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即使中建七局一公司存在拖欠工程款的情况，也应当在欠付工程款范围内承担责任，而非承担连带责任，原审判决中建七局一公司承担连带责任于法无据。综上，请求撤销原判，将案件发回重审或依法改判。
骆纪明答辩称：本案诉争工程是答辩人与张福生签订协议后开始施工，张福生是以宜海建设公司的名义与骆纪明签订的协议，在施工过程中，宜海建设公司的法定代表人李智嵘就内粉未定部分与骆纪明签订协议，张福生的行为是宜海建设公司工作人员的职务行为，骆纪明作为实际施工人与宜海建设公司形成分包关系，骆纪明作为原告起诉是适格的。宜海建设公司作为诉争工程的承包方对内粉工程发包给骆纪明的事实进行了确认，应当支付工程款。一审诉讼中，法庭要求二上诉人提交施工图纸及工程款的支付凭证，二上诉人未提供，致使该工程发包方支付工程款的数额及承包方向分包方支付工程款的数额无法查清；骆纪明与宜海建设公司所签协议确定的结算方式为按建筑面积进行结算，因该工程早已完工并交付使用，无法现场测量，发包方和建筑方保存施工图纸并完成备案，但其未按法庭要求提供施工图纸，原审法院按照相关法律规定作出判决是正确的。综上，二上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
中房置业公司答辩称：根据合同约定，案涉工程不准转包、分包，答辩人对分包问题不清楚。答辩人认可中建七局一公司的上诉意见和理由，根据最高人民法院相关司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，原审判决承担连带责任于法无据。
张福生未提交书面答辩意见，也未到庭参加诉讼。
二审诉讼中，宜海建设公司提供付（罚）款条据25份，用于证明其支付案涉工程款的数额。骆纪明对上述25份条据中的第2、3、4、5、7、8、9、11、12、13、14、16、17、23号条据无异议；1、6、10、15号条据上载明的是罚款，不予认可；18、19、20、21、24、25号条据上的款项不是本案工程款，不予认可；22号条据上的款项是杂工活款项，不是本案工程款，不予认可。
本院认证意见：对骆纪明无异议的14张条据上载明的付款金额466000元予以认定；骆纪明虽对22号条据中500元补施工洞墙款有异议，称不是案涉工程款，但未提供相应反证，该500元应认定为宜海建设公司支付的案涉工程款项；18、19、20、21、24、25号条据上均载明系支付的中同街工地款项，不是案涉工程款，骆纪明对此所提异议成立，予以采纳，该部分款项不应认定为案涉工程款；1、6、10、15号条据上没有骆纪明的签字认可，不能证明是骆纪明施工造成且同意承担该款项，骆纪明对此所提异议成立，予以采纳，该部分款项不应认定为案涉工程款。根据以上认证意见，能够认定宜海建设公司已支付骆纪明案涉工程款466500元。
中建七局一公司、骆纪明、中房置业公司、张福生在二审诉讼中未提交证据。
二审查明：2007年4月10日、5月14日的协议系张福生以宜海建设公司的名义与骆纪明签订，该两份协议上未加盖宜海建设公司印章。河南省高级人民法院（2014）豫法民一终字第234号民事判决认定中房置业公司欠付中建七局一公司工程款4067706.86元及利息，并判决中房置业公司向中建七局一公司支付该款。其他事实与原审判决认定一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”
关于张福生是代表宜海建设公司与骆纪明签订施工合同还是宜海建设公司将案涉工程分包给张福生后由张福生再转包骆纪明问题。宜海建设公司上诉主张其将案涉工程分包给张福生，骆纪明是受张福生的委托，以张福生会计的身份到宜海建设公司领取工程款，骆纪明没有资格与其结算；2007年4月10日、5月14日、6月22日的三份协议是张福生与骆纪明签订，上述三份协议对宜海建设公司没有约束力。宜海建设公司提供其与张福生签订的施工合同、落款人为张福生的委托书及三份借款条据用于证明其主张。骆纪明主张张福生是代表宜海建设公司与其签订合同，虽然协议上未加盖宜海建设公司的印章，但2007年10月宜海建设公司法定代表人与骆纪明签订未定部分协议应视为对张福生所签协议的追认。宜海建设公司提供的支付骆纪明工程款的手续均注明系维多利亚城内粉款项，而宜海建设公司提供的张福生出具的借款条据仅注明借李智嵘现金，未注明款项用途；2007年8月16日证明是骆纪明向张福生出具的收款证明，张福生在该证明上签署了“取到现金肆万元支付骆纪明”的内容，如果骆纪明是以张福生会计的身份“负责往来工程款支取”，骆纪明出具收款证明的对象应是宜海建设公司而不应是张福生，更不需要由张福生为宜海建设公司出具“取到现金肆万元支付骆纪明”的证明；2007年6月12日的借据上，骆纪明签字的位置是“借款人签章”栏，张福生签字的位置是“主管人审批”栏，最后由宜海建设公司时任法定代表人批准支付，如果宜海建设公司是将案涉工程分包给张福生，在支付工程款时，张福生应是“借款人”而不应是“主管人”。同时，2007年10月10日宜海建设公司时任法定代表人与骆纪明签订了“内外粉未定部分”协议，对部分工程及4#、5#楼内粉后期工程付款办法进行了约定，如果双方之间此前对案涉工程没有签订过协议，即不会对“未定部分”进行协商。综上，2007年4月10日、5月14日、6月22日的三份协议虽未加盖宜海建设公司印鉴，但从合同履行的实际情况看，应系由骆纪明直接对宜海建设公司履行，应认定合同的双方为骆纪明与宜海建设公司。虽然骆纪明与宜海建设公司就案涉工程所签协议因骆纪明不具备建设工程施工资质而无效，依据相关司法解释的规定，骆纪明作为案涉工程的施工人有权参照合同的约定主张工程价款，是本案的适格原告。宜海建设公司的该项上诉理由与本案事实不符，不予采纳。
关于案涉工程价款的确定及宜海建设公司已付工程款的数额问题。案涉工程施工结束后，宜海建设公司与骆纪明之间对工程价款未进行结算，鉴于案涉工程主要是内粉工程，如对工程量进行现场实际测算，势必需要入户进行，但因工程已交付数年，业主已经装修入住，现场测量需各业主配合，此种计算工程量方法的可行性较低。有鉴于此，原审法院要求建设单位中房置业公司、承包单位中建七局一公司及分包单位宜海建设公司提供施工图纸，根据施工图纸对案涉内粉工程量进行测算。此种测算方法较现场实际测量更具可行性和操作性，但上述各单位均未按照原审法院的要求提供施工图纸。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，上述各单位较仅对工程进行粉刷的骆纪明而言持有施工图纸具有高度可能性，原审法院依据上述规定并结合本案事实推定骆纪明主张的工程价款成立并无不当。对于已付工程款金额，宜海建设公司作为负有履行义务的一方当事人负有举证证明责任。宜海建设公司在原审诉讼中未提供已付工程款的相关证据，二审诉讼中提供的证据能够证明支付给骆纪明工程款466500元，不高于骆纪明自认的已收工程款的金额，原审判决对工程价款及宜海建设公司已付款的认定正确。宜海建设公司上诉主张原审判决以其未提供施工图纸为由采纳骆纪明主张的工程价款数额缺乏科学依据的理由，没有事实及法律依据，不予采纳。
关于本案各当事人责任承担问题。建设单位中房置业公司欠付承包单位中建七局一公司工程款400余万元及利息，有已生效的河南省高级人民法院的民事判决可以证实；分包单位宜海建设公司欠付粉刷工程实际施工人骆纪明工程款358000元的事实，本院已在上文中进行了分析认定；承包单位中建七局一公司是否欠付分包单位宜海建设公司工程款问题，诉讼中该两单位均称可在2016年3月30日完成结算，但直至本案结案，该两单位未提供双方结算及支付工程款情况的相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条的规定，推定骆纪明主张成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”与本案原告骆纪明形成合同关系的是宜海建设公司，中房置业公司是中建七局一公司的发包人，中建七局一公司是宜海建设公司的发包人，中房置业公司、中建七局一公司相对于其下手而言均是发包人，均应在其欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，原审判决宜海建设公司对骆纪明承担直接清偿责任，由中房置业公司、中建七局一公司承担连带清偿责任并无不当。中建七局一公司的上诉请求理由不足，不予支持。
综上所述，原审判决对本案的基本事实认定清楚，判决亦无不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13340元，由河南省宜海建设有限公司与中建七局第一建筑有限公司各负担6670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王世伟
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 王 华
二〇一六年五月五日
代理书记员 刘 冬