甘肃省�级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘行终63号
上诉人（原审第三人）张泽。
委托代理人赵永宁，甘肃兴正天律师事务所律师。
委托代理人张吉祥，甘肃德言律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）张掖市天盛印刷有限公司。
法定代表人张海燕，该公司经理。
委托代理人赵永宁，甘肃兴正天律师事务所律师。
委托代理人张吉祥，甘肃德言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张掖市兴泰房地产开发有限责任公司。
法定代表人丁富国，该公司经理。
委托代理人张立，甘肃峰和律师事务所律师。
委托代理人化立国，甘肃正峰律师事务所律师。
原审被告张掖市人民政府。
法定代表人黄泽元，该政府市长。
�托代理人王杰，甘肃振泽律师事务所律师。
委托代理人张家金。
上诉人张泽、张掖市天盛印刷有限公司因张掖市兴泰房地产开发有限责任公司诉张掖市人民政府土地行政履行法定职责上诉一案，不服张掖市中级人民法院(2O15)张中行重字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
原一审法院经重审查明：2002年7月25日，张掖市第二印刷厂(甲方)与张掖市乌江建筑工程公司(乙方)签订“部分土地出让协议”，约定：一、甲方将本厂部分土地上的建筑物：库房、锅炉房、小平房拆除后，供乙方开发修建商品楼。二、乙方在甲方土地上开发修建商品楼一幢，楼房占地面积1116m2。相关的绿化、硬化面积91Om2，共计2026m2。三、经双方协商，由乙方给甲方补偿土地出让补偿金6O万元人民币……，合同还约定了�方的其他权利义务。该协议由甲方法定代表人张泽、乙方委托人丁富国(本案原告兴泰公司法定代表人)签字确认，并于同日申请张掖市公证处进行了公证确认。
2003年8月，甘州区规划设计局绘制了甘州区房地产开发公司富源住宅楼平面规划图。2003年10月22日，张掖市第二印刷厂向甘州区经济贸易委员会申请，请求协助办理选址意见书，区经贸委以区贸发(2003)121号《关于张掖市第二印刷厂出让厂区土地的报告》，呈报区政府予以批复。2003年11月19日，甘州区城乡建设局作出甘城建字[2003]317号《关于恒泰房地产开发公司修建住宅楼选址意见的请示》，同意恒泰公司在市第二印刷厂院内修建住宅楼，具体四至为：东至第二针织厂一层工房西墙，西至规划交通巷商业步行街综合楼东墙，南至区电力局用地北界线，北至原城关镇住宅楼阳台边线及金龙宾馆用地南围墙�面积为3266m2。
2004年2月11日，市第二印刷厂以张印字(2004)05号《关于我厂区部分土地出让具体的报告》，请求区经贸委协调办理选址意见书。
2005年10月29曰，张掖市天利印刷有限公司、张泽向原告出具收条一张，内容为：今收到丁富国现金25万元(系土地出让金，新建住宅楼以南的土地)。
2012年11月20日，甘州区工业和信息化局、甘州区发展和改革委员会、张掖市国土资源局甘州区分局，共同下发《关于张掖市兴泰房地产开发公司要求办理富源小区住宅楼土地使用证的处理意见》，由工信局给丁富国出具60万元出让金的发票，丁富国凭工信局出具的发票到国土局办理土地使用证。2012年12月14日，兴泰公司向甘州区国土分局递交《关于办理富源小区住宅楼土地使用证的报告》，申请办理2026m2土地的使用证。
2013年2月28日，甘州区人民政府区长办公会议讨论了区国土局《关于张掖市第二印刷厂企业改制土地遗留问题处理的请示》，同意依照企业改制时的政策规定，为第二印刷厂改制受让人张泽补办6.12亩的工业用地土地出让手续。之后，根据张泽与兴泰公司签订的《部分土地出让协议》，为兴泰公司办理3.04亩的商品住宅用地土地转让手续。
2013年3月7日，甘州区人民政府作出《关于给张泽补办出让土地手续的批复》(甘区政土建字[2013]46号)，同意将张掖市第二印刷厂国有建设用地4O81.72m2(折合6.13亩)出让给张泽。2013年3月8日，甘州区人民政府作出《关于补办张泽给张掖市兴泰房地产开发有限责任公司转让土地的批复》(甘区政土建字[2013]88号)，同意将张掖市第二印刷厂企业改制时张泽以出让方式取得的2026m2(折合3.04亩)国有建设用地转让给兴泰房地产公司，作为住宅用地，其四至及地理位置详见�图。土地使用期限70年，自2003年1O月22日—2073年1O月21日，该《批复》载明所附附件为：1、用地申请……7、宗地图。该批复附件所附宗地图为张掖市土地规划勘测院于2006年5月作出的宗地图，宗地面积为2902.3m2。
2013年6月5日，原告向市国土局递交甘州区人民政府甘区政土建字[2013]88号《批复》，要求办理2026m2国有建设用地的土地使用证。市国土局接收后，认为原告提交的土地权属来源证明中2026m2土地的界址不明确，于同年6月20日派工作人员前往原告开发的“富源小区”进行现场指界，因相邻宗地权利人张泽没有出席指界，国土局根据原告法定代表人丁富国所指界限绘制了富源2号楼及以北空地的宗地草图，面积2026m2，并填写了地籍调查表。后国土局工作人员将地籍调查表送达张泽，张泽对宗地草图所绘范围提出异议，在地籍调查表邻宗地指界人处未签名，并于2013年7月11日向国土局递交了《关于张掖市第二印刷厂与张掖市兴泰房地产开发公司土地出让的情况反映》，主张其转让的2026m2土地系富源2号楼及以南土地。由于原告、张泽对转让的2026m2土地的四至范围不一致，市国土局遂于2013年7月22日中止了地籍调查程序。
2014年4月23日，原告兴泰公司、丁富国向市国土局递交了“关于张掖市甘州区金脉步行街富源小区二号楼及相关土地使用权证办理问题”的申诉书，要求国土部门从速办理土地使用权证书。2014年4月28日，市国土局向其下属的甘州区分局发出《关于富源小区土地使用证有关事项的转办函》并将丁富国递交的“申诉书”一并转交，要求由该局负责办理所涉宗地登记手续。6月10日，市国土局向原告作出《关于富源小区土地使用证有关事项的答复》，认为甘州区人民政府甘区政土建字[2O13]88号《批复》，将张�以出让方式取得的2026m2国有建设用地转让给兴泰公司，《批复》附件不全，特别是没有转让宗地的宗地图，无法确定转让宗地位置范围，要求兴泰公司提供甘区政土建字[2013]88号《批复》的其他附件资料，特别是经原批准机关认可的宗地图后，将按程序办理相关手续。
另查明，中共张掖市委办发[2003]101号中共张掖市委办公室、市政府办公室《关于国土资源管理事权划分和机构设置的通知》，将甘州区人民政府管理的城市规划区范围内的土地管理职权，包括城市规划区地籍调查、登记发证、土地征用、土地出让转让职责等职权上划市政府，由市国土局代表市政府履行管理职权。
原告兴泰公司向法庭提交的张掖市土地规划勘测院绘制的两份“宗地图”，其中一份时间为2006年5月，宗地面积2902.3㎡。原告主张该份“宗地图”即为甘区政土建字[2013]88号�批复》所附的“宗地图”，另一份时间为2013年6月，宗地面积2026.3㎡。
原一审法院审理认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条三款“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定”之规定，中共张掖市委办发[2003]101号中共张掖市委办公室、张掖市人民政府办公室《关于国土资源管理事权划分和机构设置的通知》，本案原告兴泰公司要求办理土地使用证的事项，由张掖市人民政府行使相关职权。
被告在履行职责过程中，根据地籍调查规程展开地籍调查，进行现场指界，因第三人张泽、天盛公司缺席指界现场并在事后对该宗土地的四至提出异议，被告因此终止地籍调查程序，根据《地籍调查规程》现场指界的规定：如�方缺席，其宗地界线根据土地权属来源及另一方所指界线确定；将现场调查结果及违约缺席定界通知书送达违约缺席者，违约缺席者对调查结果如有异议，须在收到调查结果之日起15日内，重新提出划界申请，并负责重新划界的全部费用，如逾期不申请，经公告15日后，则确定的界线自动生效之规定，被告终止地籍调查程序不当。
原告兴泰公司要求被告办理张掖市甘州区金脉步行街“富源小区1、2号楼”及相关2902.3㎡土地的使用权证时提交了土地权属来源证明，即甘州区人民政府作出的《关于补办张泽给张掖市兴泰房地产开发有限责任公司转让土地的批复》(甘区政土建字[2O13]88号)，虽该批复附件中所涉及的宗地面积与批复确定的面积不一致，且第三人张泽、天盛公司对原告提交的2006年5月的宗地图的面积和四至界限提出异议，也即原告申请办证的土地与第�人存在争议。根据《土地权属争议调查处理办法》第五条之规定，原告与第三人就转让的2026.3㎡土地的四至界址发生争议，应由争议所在地的县级国土资源管理部门调查处理。被告市政府应在履职过程中对原告要求办证的面积及四至界址予以调查核实后履行原告请求的法定职责。故被告认为兴泰公司要求办证的土地四至界址不明确，且与第三人之间存在争议及第三人认为原告要求办证的四至与第三人转让的四至不一致，应驳回原告诉讼请求辩解理由均不能成立，原审法院不予支持。对第三人认为涉案土地是转让给乌江建筑公司的，原告无权要求办证的辩解理由，原审法院认为，虽然转让协议载明涉案土地是转让给乌江建筑公司的，但甘州区政府88号批复同意转让该宗土地的主体是兴泰公司，同时第三人收取的转让协议中约定的60万元出让金均是以丁富国及其兴泰公�交纳的，故第三人的上述理由原审法院不予采纳。案经合议庭评议并经原审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：限被告张掖市人民政府于本判决生效后六个月内，根据原告请求事项，经调查核实后依法履行其法定职责。案件受理费50元，由被告张掖市人民政府承担。
上诉人张泽不服一审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误判决不公正。2002年7月25日由张掖市第二印刷厂与张掖市乌江建筑公司签订的《部分土地出让协议》及张掖市公证处(2002)张公内字第259号公证书，该协议及公证书均能够证明《部分土地出让协议》的合同的相对人系张掖市第二印刷厂与张掖市乌江建筑公司，丁富国是乌江建筑公司的委托代理人。依据协议内容，土地的出让人是印刷厂，受让人是乌江建筑公司,出让金的实际交纳者是乌江建筑公司，而不是一审法院认定的丁富国及兴泰公司。张掖市兴泰房地产公司与交纳出让金的行为没有任何关系。甘州区政府(2013)88号文件是针对张掖市兴泰公司提出的办理富源小区住宅楼土地使用的报告所做的批复，该批复从来没有给张泽与印刷厂送达，况且88号批复中关于办理土地使用证的界址不明确、没有宗地图。甘州区政府88号文件很显然不能足以推翻公证证据。原审法院认定2013年6月20日张掖市土地局派工作人员现场指界，张泽缺席指界错误。二、被上诉人要求办理土地权属登记手续的诉讼请求没有事实依据。《土地登记办法》第18条规定，存在权属争议的土地不能办理土地权属登记。上诉人从来没有与被上诉人就位于甘州区金脉步行街的土地出让问题达成过任何协议。被上诉人要求张掖市国土资源局办理所谓的2902.3平方米土地使用权证书的要求没有事实依据。《土地登记办法》第三十九条规定：依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有建设用地使用权变更登记。乌江建筑公司在没有办理建设用地使用权变更登记的情况下，私自将国有土地使用权转让(恒泰公司报建选址、兴泰公司开发修建)，有意规避法律，偷逃税费(土地交易应该办理并交纳契税、增值税、营业税、个人所得税)，该行为因违反法律的强制性规定、损害国家利益，不受法律保护。原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，其诉讼主张不应该得到法律的支持。请求二审法院依法重新认定事实，作出公正的判决。
上诉人张掖市天盛印刷有限公司提出的上诉理由与上诉人张泽的理由一致。
张掖市兴泰房地产开发有限责任公司答辩称：答辩人系适格的诉讼主体。涉案土地四至清楚。被答辩人针对“缺席指界”、没有送达甘区政土建字（2013）88号文件的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张掖市人民政府述陈称：市政府不予办理兴泰公司申请宗地的土地使用权证事实清楚、适用法律准确。张掖市国土局终止地籍调查程序合法。对一审判决结果有异议。市政府不予办理兴泰公司申请宗地的国有土地使权证事实清楚、程序合法、适用法律准确，本案争议系民事争议引起的，根据先民后行的诉讼原则，人民法院理应驳回兴泰公司的起诉。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院予以确认。
本院认为，《土地登记办法》第九条第一款规定，申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。该条第二款规定，前款第（四）项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得。本案中，2014年4月23日，原告兴泰公司、丁富国向市国土局递交了“关于张掖市甘州区金脉步行街富源小区二号楼及相关土地使用权证办理问题”的申诉书，要求国土部门从速办理土地使用权证书。4月28日，市国土局向其下属的甘州区分局发出《关于富源小区土地使用证有关事项的转�函》,并将丁富国递交的“申诉书”一并转交，要求由该局负责办理所涉宗地登记手续。由于中共张掖市委办发[2003]101号中共张掖市委办公室、市政府办公室《关于国土资源管理事权划分和机构设置的通知》，将甘州区人民政府管理的城市规划区范围内的土地管理职权，包括城市规划区地籍调查、登记发证、土地征用、土地出让转让职责等职权上划市政府，由市国土局代表市政府履行管理职权。故上诉人兴泰公司请求颁证的主体为张掖市人民政府。二审庭审中，张掖市人民政府认可兴泰公司提交的“关于张掖市甘州区金脉步行街富源小区二号楼及相关土地使用权证办理问题”的申诉书，对兴泰公司提出颁证申请的事实，本院予以认可。在颁证过程中，张掖市国土局进行了籍调查，因第三人张泽、天盛公司缺席指界现场并在事后对该宗土地的四至提出异议，张掖市国�局遂于2013年7月22日中止了地籍调查程序。《地籍调查规程》现场指界的规定：“如一方缺席，其宗地界线根据土地权属来源及另一方所指界线确定；将现场调查结果及违约缺席定界通知书送达违约缺席者，违约缺席者对调查结果如有异议，须在收到调查结果之日起15日内，重新提出划界申请，并负责重新划界的全部费用，如逾期不申请，经公告15日后，则确定的界线自动生效。”《土地登记办法》第十二条规定，“对当事人提出的土地登记申请，国土资源行政主管部门应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请登记的土地不在本登记辖区的，应当当场作出不予受理的决定，并告知申请人向有管辖权的国土资源行政主管部门申请；（二）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在�日内一次告知申请人需要补正的全部内容；（四）申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理土地登记申请。”按照上述规定，原审被告张掖市人民政府并没有按照法律规定完整履行其职责。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。上诉人张泽、上诉人天盛公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张泽、上诉人张掖市天盛印刷有限公司各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛胜利
代理审判员 姚振勇
代理审判员 徐文娟
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 朵利民