甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民一终字第143号
上诉人（原审原告）张作虎，男，汉族，生于1946年9月2日，甘肃省平凉市崆峒区农民。
委托代理人李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海俊福，男，回族，生于1968年5月20日，甘肃省华亭县农民。
上诉人张作虎因与被上诉人海俊福建设工程施工合同纠纷一案，不服华亭县人民法院（2014）华民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月20日作出（2014）平中民一终字第198号民事裁定，撤销原判，发回重审。华亭县人民法院依法另行组成合议庭审理后，作出（2014）华民初字第879号民事判决。宣判后，张作虎仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人张作虎及其委托代理人李弘炳，被上诉人海俊福均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经重审查明，张作虎无建设资质。2013年5月初，张作虎与海俊福及喜广龙（另案当事人）签订《合同》一份，约定由张作虎以包工包料的方式，为海俊福修建二层住宅楼，主体工程每平方米价格1100元，同时还约定施工要求、建材规格、付款方式等事项。此后，双方在该住宅一楼增加带小窗的卫生间1个，造价1500元；二楼增加隔墙，但隔墙脚线未完善，已产生价款2176.3元。施工期间，海俊福垫资购买价值2277元砖、6106元瓷砖交付张作虎使用；以每樘1000元价格购买防盗门2樘。施工中，双方曾因矛盾，导致停工。2013年10月，张作虎基本完成主要工程建设，海俊福支付工程款96000元。因房屋建筑质量、工程具体项目变更及价款约定和尾留工程等事项，双方多有争议，房屋未交工，也未结算工程价款。关于海俊福自购的“安喜”防盗门2樘合计2000元，因张作虎包工包料承建工程，双方合同对防盗门未作价格约定，且张作虎仅认可每樘800元，故海俊福应自行承担超出的400元门款。
原审法院认为，张作虎与海俊福签订的“合同”不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同当事人应当按照合同约定及有关法律规定，全面、规范而适当地履行合同义务。本案的主要争议，是涉案工程的建筑质量安全、涉案房屋的工程量结算及停工损失等问题。第一、因涉及重大民生利益，依合同法及民用建筑有关规定精神，民用低层住宅建筑必须保证工程质量和安全。作为涉案工程的承包人，张作虎应当按照相关技术规定施工，切实履行法定的工程质量保证义务，确保施工质量。因而，只有在保证建筑质量和安全的前提下，张作虎才能主张工程价款。本案中，海俊福虽迟至举证期间届满后出具房屋安全性鉴定检测报告并提出工程质量反诉，但张作虎也无证据证明涉案工程质量符合民用建筑质量标准。这样，因张作虎没有据以对抗或否定海俊福质量异议的相关证据，其工程价款主张，缺乏应有的质量和安全保障前提，违反合同及建筑有关法律法规等规定。第二、在保证工程质量的前提下，张作虎的工程价款主张，应当以工程量的确定为基础。因合同的签订不够明确规范、缺乏可操作性，无工程设计图纸，在施工中具体工程项目及价款变更、增加后没有新的书面约定，导致双方在电费支付、防盗门价格、未干完的工程等方面持见各异，多有争执。因张作虎没有证据证明前述各争议项目的价格构成，涉案房屋的工程量未经结算，故其工程价款主张，不能全部获得支持。这样，在双方解决工程质量争议后，张作虎仍可依新的证据，主张工程价款。第三、关于张作虎主张的停工损失费38840元，海俊福仅认可2013年7月，因其发现施工所用的沙子泥土过多、沙浆比例不合适，可能影响施工质量而责令停工大约6天。因张作虎未能提供双方签字认可的停工资料，有关停工原因、停工时间及损失等事实无法查明，故对张作虎停工损失诉请，不予支持。
综上，因张作虎无法证明涉案工程质量合格，其工程价款主张缺乏应有的法律依据，故对张作虎的诉请，不予支持。为维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量安全，促进建筑业健康发展，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第二十八条、第七十六条的规定，作出判决：驳回原告张作虎的诉讼请求。案件受理费1455元，由原告张作虎、被告海俊福各负担727.5元。
张作虎上诉称：一、原判对本案部分事实未查明。原判依据甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司作出的《鉴定报告》认定上诉人修建的房屋质量不符合标准，故而不支持上诉人关于工程价款的主张，因果关系认定明显不当。房屋质量不符合标准，并不是上诉人的过错，上诉人不应对此承担责任。理由为：1、上诉人与海俊福签订的《合同》中对房屋结构、墙体高宽、材料使用等都有明确约定，上诉人完全按照海俊福的要求履行了合同义务，没有任何过错。另外，在施工期间曾因修建厨房、拖欠工程款，上诉人分别被迫停工7天、19天，给上诉人造成了较大的经济损失，如果上诉人未按《合同》约定施工、施工质量不合格，就不会有后来海俊福同意并催促上诉人再次开工。2、鉴定意见仅给出了“加固处理”的总体意见，至于具体因何种原因导致房屋质量不符合国家标准，原判并未查明。二、原判认定法律关系错误。上诉人是严格按照合同约定履行修建义务，合同内容是海俊福的真实意思表示，上诉人是按照海俊福的要求施工的，造成工程质量不符合国家标准的后果，完全由上诉人承担责任，违背民事活动最基本的公平原则。三、原审以《鉴定报告》作为定案依据，违反法定程序。首先，海俊福自行委托鉴定机构进行鉴定，且鉴定人未出庭接受质询；其次，该《鉴定报告》超过举证期限，根据《民事诉讼法》第六十五条二款：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”的规定，原审法院未对鉴定意见进行审查便直接作为定案依据，显属程序违法。四、原判适用法律错误。1.本案并不适用《合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定。首先，本案不是承揽合同，不存在定做人和承揽人的身份主体；其次，承揽人在完成工作任务时，是根据自己的判断和安排去进行，不受定做人的指派，而本案上诉人是根据周亚平的要求进行施工，具有明显区别。2.本案应适用《合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十五条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条等之规定裁判。综上，请求撤销华亭县人民法院（2014）华民初字第879号民事判决，改判由海俊福支付上诉人工程款66218元，停工损失38840元，共计105058元。
海俊福答辩称：一、原判认定事实及适用法律正确，应予维持。答辩人与张作虎签订《合同》约定由张作虎为答辩人修建房屋，但张作虎在施工过程中偷工减料，致使房屋存在砂石与砖块粘结不结实，阳台、墙体出现较长裂缝等质量问题，工程至今未交付使用。为明确责任，答辩人委托鉴定机构对房屋质量问题进行司法鉴定，经鉴定张作虎所建房屋确实存在严重质量问题，其安全性不符合国家及地方相关规范、标准要求，显著影响整体承载，应进行加固处理。二、答辩人委托鉴定程序合法，鉴定意见真实有效，可以作为定案依据。本案一审中，答辩人即提出房屋质量问题，要求张作虎对房屋存在的问题进行修复后，人工费可以协商处理，但张作虎不但不承认房屋存在质量问题，也不愿继续完成未完工程，无奈，答辩人才垫付巨额鉴定费，委托鉴定机构进行鉴定。对该鉴定意见，张作虎在庭审中明确表示不质证、不发表意见，也不申请重新鉴定，现在反悔又以“未通知鉴定人出庭接受询问”为由，对答辩人委托鉴定提出异议，无任何事实依据，该项理由不能成立。三、张作虎作为实际施工人，对工程质量负有法定保证义务，现房屋出现质量问题，其负有无法推卸的责任，其辩解无任何依据。
经二审审理查明：双方在《合同》中约定的付款期限为开工时付总造价的40%，主体完成后付总造价的30%，竣工验收后扣除3%的保修费，其余一次付清，保修期为一年。本案房屋虽未进行竣工验收，但原审法院在初审本案时，海俊福当庭认可张作虎于2013年11月1、2号让工地上看门的人给其拿来了钥匙，本次二审庭审中认可其已入住该房。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、张作虎实际完成的工程造价是多少；二、海俊福是否应当支付剩余工程款。
一、关于张作虎实际完成的工程造价问题。由于双方在《合同》中约定本工程为包工包料，按每平方米造价1100元计价，且该工程既无设计图，亦无施工图，故本案工程造价应以实际建成的房屋建筑面积为基础，结合《合同》外增加的工程量及海俊福已垫付的材料价款进行增减计算。对实际完成的建筑面积本应由双方当事人共同进行实地丈量或者委托专业机构进行实地测量，但张作虎并未委托专业机构进行实地测量建筑面积，其单方计算的建筑面积141.60㎡，海俊福既不认可，又不能说明实际建筑面积是多少，但二审庭审中表示同意按其自行委托鉴定机构实地测量的建筑面积125.27㎡认定，而张作虎也再未举出能够证明其修建的房屋实际建筑面积为141.60㎡其他相关证据，故本案工程造价应当以海俊福自认的125.27㎡为实际建筑面积计算为137797元（125.27㎡×1100元），另加《合同》外一楼增加的一个卫生间造价1500元，二楼增加的隔墙实际产生价款2176.30元，减去海俊福垫资购买砖款2277元、瓷砖款6106元以及自购两樘防盗门价款1600元。据此，张作虎实际完成的工程造价为131490.30元（137797元+1500元+2176.30元-2277元-6106元-1600元）。海俊福已支付96000元，实际下欠35490.30元。
二、海俊福是否应当支付剩余工程款的问题。本案双方当事人之间形成的是农村建房施工合同法律关系，张作虎承建的房屋为农民自建低层住宅，并不适用《中华人民共和国建筑法》关于施工资质的要求，而应适用《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，该条例第二十一条明确规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”本案中，海俊福将其二层住宅发包给张作虎时，既未提供任何设计图，也未对质量标准及如何验收进行约定，只是简单约定了基础井桩、基础大梁、圈梁、挑梁、墙体的规格及造价按每平方米1100元计算、付款期限等主要内容。即使要进行竣工验收，也应由发包方海俊福组织，承包人只是负责配合。本案房屋虽未进行竣工验收，但海俊福已入住使用，张作虎已完成了合同约定的工程建设义务。鉴定机构的检测结果仅为建筑物上部承重结构安全性不符合国家及地方相关规范、标准及规程的要求，显著影响整体承载，而地基与基础安全性符合国家及地方相关规范、标准及规程的要求，不影响整体承载，最终鉴定意见为加固处理。因此，海俊福作为付款义务人应当按照《合同》约定向张作虎支付剩余工程款。对于房屋存在的部分质量问题及维修加固费用，本应根据造成质量问题原因，并结合双方当事人的过错程度来确定，但海俊福对该房屋质量问题的损失费用已另案提起诉讼，就应通过另案处理。据此，海俊福不能在本案中以该房屋存在质量问题为由拒付剩余工程款。
至于停工损失，张作虎作为承包人负有举证责任，由于该工程包工包料总造价只有13万余元，且施工工期长达五个多月，张作虎将停工7天的人工费计算为38840元，明显与实际不符，且无证据证明停工是由海俊福的原因造成的，故张作虎应对此承担举证不能的法律后果。
综上，原判认定部分事实错误，且适用法律不当。张作虎的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销华亭县人民法院（2015）华民初字第879号民事判决；
二、海俊福于本判决生效后三十日内向张作虎支付剩余工程款35490.30元。
一审案件受理费1455元，张作虎负担768元，海俊福负担687元。
二审案件受理费1455元，张作虎负担768元，海俊福负担687元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
代理审判员 曹海荣
代理审判员 李 艳
二〇一五年七月六日
书 记 员 晁 超