湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终136号
上诉人（原审原告）：刘家明，男，1973年11月30日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：泸溪县金源粉体材料有限责任公司。
法定代表人：梁晓斌。
上诉人刘家明因与被上诉人泸溪县金源粉体材料有限责任公司（以下简称金源公司）劳动合同纠纷一案，不服泸溪县人民法院（2017）湘3122民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人刘家明的上诉请求：1、撤销泸溪县人民法院（2017）湘3122民初610号民事判决书；2、确认上诉人依劳动合同法第三十八条解除劳动合同，被上诉人应开出解除劳动合同证明；3、请求被上诉人支付上诉人从2014年7月至2017年6月休息加班工资、法定节假日加班工资；4、请求被上诉人支付上诉人自2014年至2017年带薪年休假工资；5、请求被上诉人支付上诉人解除劳动关系补偿金。事实与理由：一、被上诉人未足额支付劳动报酬，未提供合法劳动保障等属违约违法行为。一审判决、仲裁裁决均认为被上诉人未足额支付上诉人的双休日、节假日、年休假工资，未按《劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，故被上诉人在与上诉人履行劳动合同时有违约违法行为；二、加班时间、加班工资约定违法工资。上诉人与被上诉人在签订的《劳动合同》第四条约定：“（一）标准工时工作制。甲方安排乙方每日工作时间为8小时，每周工作六天，甲方由于工作需要，每月执行26天工作制，经双方协商其延长工作时间的报酬计算在基本工资内，不再另付加班工资”，这一约定与劳动合同法相悖，一审认定每月上班26天从而加班4.25天的加班费计入基本工资的算法错误，导致计算上诉人的日工资、加班工资、节假日加班工资等计算错误；三、上诉人是依劳动合同法第三十八条解除劳动合同，被上诉人需支付上诉人解除劳动关系补偿金；劳动合同约定未及时支付劳动报酬，加之上诉人是负责现场安全监督管理人员，而公司有特种作业人员无证上岗，违反安全生产法，上诉人认为被上诉人的上述行为已经违反了法律强制性规定并严重损害了上诉人的合法权益，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人金源公司未辩称。
上诉人刘家明向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告依劳动合同法第三十八条解除劳动合同，并由被告开出解除劳动合同证明；2、请求被告支付原告从2014年7月至2017年6月休息日加班工资66712.8元、法定节假日加班工资7903.8元；3、请求被告支付原告自2014年至2017年带薪年休假工资19759元；4、请求被告支付原告解除劳动关系经济补偿金76737.5元。
一审法院认定的事实：1、2004年4月至2009年8月，原告在族兴公司工作，9月族兴公司收购金源公司。原告刘家明因公司需要到金源公司工作并签订了劳动合同。2017年6月24日本县境内特大暴雨，金源公司的财产因洪灾遭受了损失。6月30日，金源公司以刘家明没有尽到安全员职责为由，作出了“撤销刘家明的安环部副经理职务（保留安全主管职务和待遇），同时扣除当月绩效200元，并在全公司通报批评”的处罚。7月7日刘家明以金源公司违反劳动合同法为由，向金源公司递交了《被迫解除劳动合同通知书》，提出在通知之日解除合同，并要求金源公司在三个工作日补发各种加班工资和经济补偿，结清工资，交清五险一金。7月10日，金源公司对此作出答复，告知刘家明劳动者单方提出解除劳动合同，应提前三十日书面通知用人单位，自提出解除劳动合同之日起三十日内，原签订的劳动合同继续有效，并要求刘家明慎重考虑是否解除劳动合同。为此，双方发生劳动争议，7月17日，刘家明就诉讼请求的事项申请仲裁。9月28日，刘家明收到仲裁书，因不服裁决，诉至该院；2、2012年1月4日和2013年12月1日原告与被告签订了内容相同的劳动合同书，该合同书经过了劳动部门的鉴定。合同约定：“乙方（刘家明）所在岗位实行标准工时制，甲方（金源公司）安排乙方每日工作时间为8小时，每周工作6天，甲方由于工作需要，每月执行26天工作制，经双方协商其延长工作时间的报酬计算在基本工资之内，不再另付加班工资，甲方保证乙方每周至少休息一天；甲方确定乙方实行计时工资，乙方的工资标准1500元/月，由基本工资、岗位工资、工龄工资、全勤奖组成，如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。加班工资报酬按法律规定计酬；乙方依法享受年休假；乙方解除合同，应提前三十日书面通知甲方等等。”2015年1月-2017年6月刘家明的基本工资、岗位工资、工龄工资、全勤奖实发1980-2060元/月（期间工龄工资变动）；3、2015年，刘家明双休日上班44天，节假日未上班，未休年休假；2016年，刘家明双休日上班63天，清明、端午、国庆节假日5天上班，未休年休假，已领其他加班费2015元，天加班费2836元，各种补贴950元，全年实际领取总工资51199.02元；2017年1-6月，刘家明双休日上班30日，元旦、春节、清明、五一假日6天上班，未休年休假，已领其他加班费2863元，天加班费2352元，各种补贴1894元，半年实际领取总工资29241.02元。
一审法院认为，本案因解除劳动合同、追索劳动报酬、经济补偿而发生的劳动争议，故案由应为劳动合同纠纷。针对原告的诉讼请求及理由和被告的答辩意见，本案争议的焦点为：一、劳动合同解除的事由是否符合劳动合同法第三十八条的规定，被告是否具有开出解除劳动合同证明的义务，被告是否应给予原告经济补偿金？二、2014年7月至2017年6月被告是否足额发放原告刘家明的休息日、节假日工资报酬？三、被告是否应支付原告自2014年至2017年带薪年休假工资报酬19759元。
焦点一，原告认为，劳动合同约定的工作时间违法，被告未支付加班费、未支付年休假工资报酬，未提供劳动保障，属于劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，应按照劳动合同法第四十六条的规定，给予原告经济补偿，还应当出具解除劳动合同证明。被告认为，原告按劳动合同法第三十八条解除劳动合同，缺乏事实依据，不符合法律规定，理由不能成立。首先看劳动时间的约定是否违法，原告的起诉没有指出被告的劳动时间具体违法事实，另合同书是经过劳动部门鉴定的，劳动部门没有确认劳动时间违法，该院审查合同约定的工作时间、休息时间符合劳动法、劳动合同法的规定，因此劳动时间没有违反法律规定；其次，未支付加班费的问题，从原告提交的工资条、工资卡和被告提交的工资表可证明被告按月发放给原告工资和各种加班费和补贴的事实，原告所述未付加班费不实；第三，被告未支付原告自2015年以来未休年休假工资报酬是事实，但年休假工资报酬不属于劳动法意义上的劳动报酬，因为年休假是劳动者休息休假权利的体现，并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相对应的工资报酬即劳动报酬，而是因某种原因劳动者未享受法定福利假日，用人单位未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的赔偿，对于劳动者而言是应享受年休假却未享受得到的一种补偿，故未支付年休假工资报酬，不属于劳动者依据劳动合同法第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的情形；第四，原告没有证据证明金源公司未提供劳动保障。综前所述，原告解除劳动合同的事由不符合劳动合同法第三十八条的规定情形。本案劳动合同的解除是因原告对处罚不服，单方通知用人单位解除合同，应适用劳动合同法第三十七条规定解除合同。因此，被告不应给予原告经济补偿，但被告应依据劳动合同法第五十条的规定，给原告出具解除劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续。对原告要求被告出具解除劳动合同的证明的诉讼请求，该院予以支持；原告请求确认按劳动合同法第四十六条解除劳动合同和支付经济补偿金76737.5元的理由不能成立，该院不予支持。
焦点二，原告认为，三年来原告双休日上班168天，节假日上班12天，按日工资219.55元计算，被告应补原告休息日加班费66712.8元[（168天×219.55元/日×200%）-196元/月（已发天加班工资）×12个月×3年]，被告应补原告节假日加班工资7903.8元（12天×219.55元/日×300%）；被告认为休息日加班费包含在每月的基本工资之中，节假日加班费已足额发放，工资表可以证明。解决这个焦点：首先，要查明原告休息日、节假日加班情况。经查，2014年7-12月因缺少考勤表证据，无法确定假日加班情况；2015年双休日加班44天，无节假日加班；2016年双休日加班63天，节假日加班5天；2017双休日加班30天，节假日加班6天。原告认为双休日加班168天，节假日加班12天与查明事实不符。其次，被告是否足额发给原告假日工资报酬。从合同书的约定来看，原告刘家明每周工作48小时，超出每周法定工作时间4小时，应视为天加班，每月工作26天，超出法定计薪时间4.25天，这4.25天应视为双休日加班，也就是说劳动合同约定每月天加班16小时（按每月四周计算4小时×4周），每年双休日加班51天（4.25天/月×12月），被告每月已发原告天加班工资196元，原告对天加班工资没有诉请，该院不予考虑。每月延长工作时间4.25天，全年有51天双休日上班，其工资报酬,合同约定已计算在每月发放的基本工资之内，不再另付加班工资，也就是说，每月4.25天的双休日工资报酬，按200%已计入每月的基本工资之内，也就是该4.25天双休日加班工资报酬在工资表上不单独列项，但超出每月4.25天的加班，应另外发加班费且在工资表中应有体现。查阅被告的工资表，加班工资也有记载，只是没有载明是双休日还是节假日的加班工资，而是记载为其他加班费。经核对当月的考勤表，工资表记载的加班费大多数为节假日加班费；从实发工资远高于合同约定的基本工资来看，被告合同约定的延长时间的加班费包含在基本工资之中是事实，但是双休日加班每年超出合同约定的51天双休日加班时间，被告应另付加班费，该院予以计算。2014年7-12月因无证据证明原告双休日加班超出合同约定。2015年原告没有超出全年的51天双休日加班，不存在另外支付加班费。2016年原告双休日加班63天，超出合同约定全年双休日加班51天的12天，节假日加班5天。2017年1-6月，原告双休日加班30天，超出合同约定半年双休日加班25.5天的4.5天，节假日加班6天。超出合同约定加班时间应按日工资的200%补发工资报酬，减去被告已发原告的节假日、双休日的加班费，就是被告欠原告的加班费；其次，如何确定日工资，是本案的重点，也是难点。原告认为，日工资折算方式为实领工资扣除加班费，除法定计薪日21.75天。被告认为，应除合同约定的工作时间26日来折算，即日工资等于实领工资扣除加班费除26天。原告和被告的折算方式均不符合劳动合同书约定的事实，从合同的约定可以看出原告的工资构成是，实领工资=日工资×21.75日（法定计薪时间）+日工资×4.25日（约定双休日计薪时间）×200%+每月天加班工资+已发节假日+各种补贴+已发其他加班工资-
请假扣工资，换算为月日工资=（实领工资-每月天加班工资-已发节假日-各种补贴-
已发其他加班工资+请假扣工资）÷（21.75日+4.25日×200%），本案双休日加班折算为年度折算，为方便计算，本案采用年日工资进行折算。依照以上折算公式，刘家明2016年的年日工资为130.28元，2017年1-6月年日工资为138.55元。2016年被告应发节假日、双休日加班费4429.52元（12×130.28×200%+5×130.28×200%），已发2015元，应补发加班费2414.52元；2017年1-6月被告应发节假日、双休日加班费2909.55元（4.5×138.55×200%+6×138.55×200%），已发2863元，应补发73.55元；综上，经该院折算，被告共计应补发原告节假日、双休日工资报酬2488.07元。劳动者有依法获得加班工资报酬，用人单位应当及时足额发放加班工资报酬，被告金源公司应补发给原告节假日、双休日加班工资报酬2488.07元。
焦点三，原告认为，原告连续工作已满10周年，每年应享受带薪年休假10日，自2014年7月-2017年6月三年未享受年休假，按照民法总则的诉讼时效为三年，被告应支付原告带薪年休假工资报酬19759元（10×219.55×300%×3）。被告认为，带薪年休假适用一般仲裁时效一年，2017年未休年休假是因原告解除合同，而不能休假，故不应享受未休年休假工资报酬。首先，本案属劳动争议案件，法院审理此类案件受仲裁前置限制，在诉讼时效方面适用调解仲裁法的规定，不适用民法总则的时效规定，调解仲裁法的一般诉讼时效为一年，但在劳动关系存续期间，追索劳动报酬不受一年时效的限制。前面已论述，带薪年休假工资报酬不属于追索劳动报酬，应适用一年诉讼时效。2017年7月原告申请了劳动仲裁，原告2016年的年休假工资报酬在诉讼时效之内，且已连续工作满十年，应享受十天带薪年休假工资报酬；其次，2017年1-6月原告是否应享受5天带薪年假，根据职工带薪年休假条例的规定，离职职工年休假的折算方法为：（当年度已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年已安排的年休假天数，由此可以看出自动离职可以享受折算的带薪年休假工资报酬，2017原告刘家明应享受带薪年休假五天；第三，带薪年休假应按日工资的300%计算工资报酬，但因带薪年休假也属法定计薪日，其中有100%的带薪年休假工资报酬已含在平日的基本工资之内，故只能补发带薪年休假工资报酬200%。据此，被告金源公司应补发原告刘家明的带薪年休假工资报酬3991.1元（10×130.28×200%+5×138.55×200%）。该院对原告主张本案时效适用民法总则和被告认为原告不能享受2017年度的带薪年休假的主张理由，不能成立，该院不予采纳。
综上所述，对原告的诉讼请求部分予以支持，对不予支持请求，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第（一）（二）（三）（四）项、第四十六条第一款第（一）项、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告泸溪县金源粉体材料有限责任公司于判决生效后十日内给原告刘家明出具解除劳动合同证明；二、被告泸溪县金源粉体材料有限责任公司于判决生效后十日内给付原告刘家明双休日、节假日加班工资2488.07元，带薪年休假工资报酬3991.1元；三、驳回原告刘家明其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告泸溪县金源粉体材料有限责任公司负担2元，由原告刘家明负担3元。
双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、上诉人刘家明解除劳动合同是否属于劳动合同法第三十八条规定劳动者可以解除劳动合同的情形，被上诉人泸溪县金源粉体材料有限责任公司是否应给予上诉人解除劳动合同的经济补偿；二、被上诉人是否足额发放上诉人2014年7月至2017年6月休息日、节假日工资；三、被上诉人是否应支付上诉人带薪年休假工资报酬。
焦点一，上诉人未提供相应的证据证明被上诉人作为用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形。本案劳动合同的解除是因被上诉人对上诉人进行处罚，上诉人对处罚不服，单方通知用人单位被上诉人解除劳动合同，应适用劳动合同法第三十七条规定。劳动者依据劳动合同法第三十七条解除劳动合同，用人单位不需要支付经济补偿。对于解除劳动合同后，被上诉人应给上诉人出具解除劳动合同的证明，并在十五日内办理档案和社会保险关系转移手续；
焦点二，2014年7-12月没有考勤表作证，上诉人无其它证据证明存在加班，故应承担举证不能的后果；2015年上诉人没有超出全年的51天双休日加班；2016年上诉人双休日加班63天，超出合同约定全年双休日加班51天的12天，节假日加班5天；2017年1-6月，上诉人双休日加班30天，超出合同约定半年双休日加班25.5天的4.5天，节假日加班6天，根据查明的加班天数，结合上诉人的工资报酬，一审经折算，被上诉人应补发上诉人节假日、双休日工资报酬2488.07元，原审法院计算无误；
焦点三，劳动者享有带薪年休假的权利，但应及时主张。上诉人现主张2014年至2017年带薪年休假工资，由于劳动争议案件受仲裁前置限制，在诉讼时效方面适用调解仲裁法的规定，调解仲裁法的一般诉讼时效为一年。上诉人2017年7月申请劳动争议仲裁，在诉讼时效之内的就是2016年及2017年应享受的带薪年休假工资。故上诉人请求的2014年及2015年带薪年休假工资超过了诉讼时效。上诉人2016年应享受十天带薪年休假，2017年已离职，根据职工带薪年休假条例的规定折算应享受五天带薪年休假，一审判决被上诉人补发上诉人应享受的2016年及2017年带薪年休假工资3991.1元无误。
综上，上诉人刘家明的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。一审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘家明承担。
本判决为终审判决。
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审判长 余 霞
审判员 彭志友
审判员 龙少松
二〇一八年三月十四日
书记员 闵 敏
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；