重庆市江津区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0116民初1403号
原告：重庆润福置业有限公司。住所地重庆市江津区双福工业园拆迁安置综合楼A区*幢***号。
法定代表人：张合，董事长。
委托诉讼代理人：邱小梅，重庆津舟律师事务所律师，特别授权。
被告：重庆市川王防水材料有限公司。住所地重庆市渝北区松石路***号附*号（芳草地、自由港湾）A幢2－1号。
法定代表人：隋会利，董事长。
委托诉讼代理人：徐殿政，男，被告公司副总经理，汉族，1973年11月16日出生，住重庆市万州区。特别授权。
原告重庆润福置业有限公司与被告重庆市川王防水材料有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月20日受理后，依法由审判员周思远独任审判，适用简易程序于2017年3月17日、8月3日公开开庭进行了审理。原告重庆润福置业有限公司的委托诉讼代理人邱小梅，被告重庆市川王防水材料有限公司的委托诉讼代理人徐殿政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆润福置业有限公司诉称：2010年3月10日，原告与案外人重庆市双福建设开发有限公司（以下简称双福公司）签订《委托代建合同书》，约定双福公司将江津双福渝惠还房项目工程委托原告投资建设。该工程的屋面防水原告分包给重庆恒滨建设（集团）有限公司（以下简称恒滨公司）完成。2013年工程竣工交付使用后，发现屋面防水出现大面积的渗漏。2014年10月10日，原被告及双福公司、恒滨公司达成一致意见：渝惠还房屋面防水整改保修责任由被告承担，整改合同由原被告签订；整改费由原告代为支付，最终在恒滨公司的质保金中扣除；恒滨公司不再承担保修责任。2014年10月21日，原被告签订《防水承包合同》约定：原告将渝惠还房第1至27栋屋面防水工程包工包料承包与被告组织施工；施工范围包括所有平层屋面、水沟、冲层及女儿墙的平面和立面；防水5年内如有质量问题，被告在接到原告通知后，两日内进行修补。工程完工后，原告就接到住户反映房屋漏水，当地村（居）委会及政府也多次通报房屋渗漏问题，为此原告多次函告被告，要求被告及时对房屋漏水进行修补，而被告从未采取有效措施，以致房屋渗漏问题愈发严重。2017年1月5日，案外人双福公司向原告发函称：案涉工程至今仍有33户强烈反映房屋渗漏，并提出，鉴于多次处理仍然不能根治房屋渗漏，要求3日内处理，否则他们将代为修复，并要求承担相�费用。同年1月12日，原告两次函告被告，要求其3日内根治房屋渗漏问题，但被告至今未进行处理。原告认为，原被告签订的《防水承包合同》合法有效，被告不按合同约定履行修复义务，以致众多住户强烈不满。请求人民法院判决：1、被告对江津双福渝惠还房项目第1至27栋工程的屋面渗漏部分进行修补；2、如被告不进行修补或修补不合格，则承担修补费暂计80万元。
被告重庆市川王防水材料有限公司辩称：被告已完全履行了《防水承包合同》的义务，没有任何违约行为。根据合同第十一条的约定，如原告方人为损害或自然变形破裂，而不是因被告方施工失误及材料不良所导致的质量问题，被告方不负任何责任。房屋渗漏原告没有任何证据证明是因被告施工失误或材料不良所导致，原告就应承担举证不能的后果。原告称被告不履行修补义务不实，被告履�了合同约定的修补义务，此有被告现场进行维修的部分照片、维修时与住户的电话记录及视频、双福公司和物管工作人员签字确认、住户签字的修补确认书等可证。即使房屋存在漏水问题，下列原因的渗漏也与被告无关，外墙和窗台渗漏、被告施工的防水层被人为破坏的部位导致渗漏、主体及基础致房屋开裂超过防水层拉力导致渗漏、施工时部分业主不允许拆除其搭设的棚和花池及钻孔安装的电视接收器因而未施工部位造成的渗漏、排水管道的堵塞致使水位超过防水层等。另外，原告不配合被告履行修补义务，致使被告无法明确修补范围，履行修补义务困难。对原告请求被告承担的修补费80万元，第一，被告严格履行了合同约定的修补义务，即使房屋现有属于保修范围的问题，被告也不会违反合同约定不履行修补义务，法院也会判决被告修补，原告所称“如果被告不进行修补”的事实不会发生。第二，案涉屋面防水工程结算价款为74万余元，而原告请求的修补费达80万元，因此原告请求被告承担修补费80万元的理由不能成立。
经审理查明：2010年3月10日，双福公司与原告签订《委托代建合同书》，双福公司将“江津双福渝惠还房项目”委托给原告实施代建管理。2014年10月10日，原被告及双福公司、恒滨公司达成一致意见：渝惠还房屋面防水整改保修责任由被告承担，整改合同由原被告签订；整改费由原告代为支付，最终在恒滨公司的质保金中扣除；原屋面防水施工单位恒滨公司不再承担保修责任。
2014年10月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《防水承包合同》约定：甲方将重庆市双福渝惠还房1－27栋屋面全部防水工程包工包料承包给乙方进行施工；防水面积共计约1万平方米（按实际施工展开面积计算并经甲乙方及恒滨公司三方共同收方准）；工程地址，重庆市双福园区；屋面施工范围，所有平层屋面、水沟、冲层及女儿墙平面及立面等，全封闭式施工；本项工程防水，乙方施工完后，经甲方试水不漏后为准；自本次施工竣工之日起，乙方承担5年内本项目屋面防水的保修责任，如甲方人为破坏或自然变形破裂（指自然灾害），而不因乙方施工失误及材料不良所导致的质量问题，乙方不负任何责任；自竣工之日起，防水5年内如有质量问题，乙方在接到甲方通知后，两日内到甲方修补；该合同从签订之日起发生法律效力，共同信守，严格执行，否则违约方赔偿守约方一切经济损失，并且违约方按本工程实际总造价的20%支付违约金。除上述内容外，合同还就工期、工程造价、付款方法等进行了约定。合同签订后，被告按约定组织人员进场施工，工程完工后被告与原告及恒滨公司于2015年2月对被告施工的防水面积及被告应得工程价款进行了结算（注：结算时扣除了因住户在屋顶搭设铝棚、修建花台、堆放物品等而被告未施工的面积）。之后，双福公司分别于2015年10月19日、11月30日，2016年7月5日、2017年1月5日向原告致函，要求原告对渝惠还房楼的渗漏及其他问题进行整改。
2015年12月3日，原告向被告发出《关于屋面维修的函》，载明：“我司于2015年10月20日致函贵公司，要求贵司及时对承建的渝惠还房项目多层屋面防水工程进行整改维修，并于2015年11月2日在贵我双方因本防水工程产生的法律纠纷（注：工程款的支付）的法庭上，再次郑重提出维修整改要求，但贵司至今没有任何行动。重庆市双福建设开发有限公司近期又多次给我司及贵司电话，若仍不进行维修整改，将直接派人维修，产生的费用及所造成的损失，我司�在贵司的工程款中扣除或通过法律途径向贵司追偿。”次日，被告向原告发出《回复函件》，载明：……查看天气预报5日下雨，所以我公司派本公司副总经理徐殿政及工人，并备好材料于2015年12月6日早午9点开始对双福渝惠还房1－27栋屋面漏水进行修补施工，敬请贵司委派专人到现场签字确认漏水原因及确认我公司开始修补时间，并协助我公司修补施工，否则我公司将会停止修补施工，并不再修补施工。同月5日，原告又向被告发出《关于屋面防水工程整改及验收的函》，载明：我司于2015年12月5日收到《回复函件》，贵司在函中要求我公司人员到场签字确认漏水原因及确认开始修补时间，协助贵公司修补施工，否则就停止修补施工并不再修补施工等，没有法律、法规依据；根据建筑工程条例，贵公司承建的屋面防水工程，在未组织任何验收确认本防水工程合格之前（尚未确认5年保修期的起计时间），贵司应无条件负责维修整改直至合格，自检合格后快提交相关技术资料，并完善验收程序，相关各方确认工程合格后起计保修开始时间，在保修期限内履行保修义务。同月7日，被告向原告发出《函件》，载明：……我公司于2015年12月6日9点进行修补，并要求贵司到现场签字确认进场修补时间及协助修补，而贵司根本不理睬；我公司委派本公司副总经理及工人在现场进行补修施工时，根据贵司提供漏水的明细户（42户），经过详细排查、咨询、录音、摄像，确认没有一户属于我公司保修范围（见附后附件）；所以贵司严重失察、编造、严重损害了我公司形象、名誉，并导致我公司工作人员及工人误工等损失，我公司暂保留随时诉讼权利；贵司一直强调，本工程未验收，我公司答复如下，1、本工程本来就属于维修工程，完工后，业主即投入使用，不属于新建工程，相关部门不会参加验收；2、在我公司与贵司及恒滨公司结算后，贵司又要求我公司开具了发票，此已充分证明工程已验收合格。同月8日，原告又向被告发出《重庆润福置业有限公司关于重庆市川王防水材料有限公司2015年12月7日来函的复函》，载明：贵司2015年12月7日《函件》所述内容与事实不符，根据我司调查核实的情况，以及双福公司多次给我司的函件和关于屋面渗漏的统计表，证明贵司承建的屋面防水工程存在诸多质量问题，本着实事求是解决问题的精神，贵公司作为施工方负有对渗水部位进行整改修复的责任，如果贵公司认为渗水非你方原因造成，双方可通过法律途径解决。2017年1月12日，原告向被告发出《关于双福渝惠还房第1栋至第27栋共27栋屋面漏水问题的再次催办函》，载明：……2016年8月1日，我司聘请的律师向贵司发函要求立即整改，贵司接函后派出相关人员衔接、处理；现我司又收到双福新区管委会相关单位2017年1月5日来函，提出虽经整改，但至今仍有33户住户强烈反映房屋渗漏问题，并提出，鉴于多次处理仍然不能根治漏水问题，要求我司收到函件后3日内处理，否则双福方面将代为修复处理，并要求承担相应费用；请贵司接函后3日内派员查勘核对双福方面提出的渗漏户数，并根治渗漏问题，逾期贵司不能就渗漏户数与双福方面达成一致意见，或仍然不能根治渗漏问题，我方将诉诸法律。随后原告遂诉讼来院。
诉讼中，在本院第一次开庭前，双福公司将渝惠还房1至27栋的部分屋面防水重新发包与他人进行了施工（注：双福公司未提供重新进行施工的合同，以及重新进行施工的栋号和面积）。
2017年3月23日，本院组织原被告及双福公司对渝惠还房1至27栋的屋�渗漏情况进行勘察。在勘察过程中，原被告及双福公司确认：经双福公司重新发包与他人进行屋面防水处理部分的渗漏与被告无关。勘察结果是：1、3栋1单元6－1号、6栋6－1号和6－2号、13栋1单元6－2号、16栋6－3、20栋1单元6－2号住户无人，无法察看；2、对2栋1单元6－2号住房的渗漏原因原被告有争议；3、除双福公司重新发包进行屋面防水处理及上述住房外，其余住户未反映房屋渗漏。2017年5月19日，本院再次组织原被告及双福公司对渝惠还房1至27栋的屋面渗漏情况进行勘察。结果是：目前共有5套住房有渗漏。其中：原被告确认2栋1单元6－2号（即上述原被告对渗漏原因有争议的住房）、20栋1单元6－2号住房的渗漏原因系人为破坏，与被告无关；被告同意对23栋2单元6－1号、7栋6－1号住房的渗漏进行修复；对2栋2单元6－1号的渗漏，由于被告在施工时，该住户在屋顶堆放有大量杂物，被告只对该套住房屋顶的部分进行了防水处理（未施工部分约占该屋顶三分之一的面积），被告认为该住房渗漏是因部分未做防水处理所致，而原告认为与未做防水处理的部分无关，根据室内的渗漏情况分析，应是楼板接缝处防水处理出现问题所致。
2017年8月3日，本案进行了第二次开庭审理，开庭前被告已对2栋2单元6－1号、7栋6－1号住房的渗漏进行了修补。庭审中，原告对2栋2单元6－1号房屋的渗漏原因，不申请鉴定。
庭审中，原告明确：请求被告支付的80万元，系预估的整改费用，以及起诉后双福公司将部分屋面防水重新发包与他人施工的费用；该费用目前原告尚未承担。
上述事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，原告重庆润福置业有限公司与被告重庆市川王防水材料有限公司签订的《防水�包合同》，是双方当事人的真实意思表示，与法无悖，合同合法有效。该合同被告在施工完毕，与原告及恒滨公司结算后，仍对该防水工程有保修的义务。但合同约定，如人为破坏，而不是因被告施工失误及材料不良所导致的质量问题，被告不负任何责任。本案至第二次开庭时止，经本院组织勘察，除双福公司重新发包他人施工进行屋面防水处理的外，共有5户出现渗漏，其中两户原告确认与被告无关，另两户被告在开庭前已履行了修补义务。对2栋2单元6－1号的住房的渗漏，因该住房在被告进行防水处理时有部分未进行施工，故该房屋的渗漏确实存在是否与被告施工有关的问题，即房屋渗漏的原因有待确定，对此原告并无证据证明该户渗漏系被告施工有瑕疵所致，也不申请对渗漏原因进行鉴定，故原告要求被告对2栋1单元6－1号房屋屋面渗漏进行修复的请求，本院�予支持。对原告的第2项诉讼请求，即预估的整改费用，以及在本案第一次开庭前双福公司将部分屋面防水重新发包与他人施工的费用，由于目前被告对属其保修范围的渗漏已整改完毕，因此至本案判决时，并未产生“如被告不进行修补或修补不合格”的费用；至于双福公司将部分屋面防水重新发包与他人施工的费用，因该费用现并未确定由原告承担，更未实际支付，即损失并未产生，故原告的第2项请求本院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告重庆润福置业有限公司的诉讼请求。
案件受理费11800元，减半收取5900元，由原告重庆润福置业有限公司负担4000元，被告重庆市川王防水材料有限公司负担1900元。被告负担的1900元，限被告在本判决生效后七日内向本院交纳。保全费4250元，由原告重庆润福置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审判员 周思远
二〇一七年八月十五日
书记员 周 寒