广东省东源县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1625民初1063号
原告：东源县新顺发脚手架钢管租售部，个体户，经营场所：东源县新城工业开发区205国道边。
经营者：黄定发，男，汉族，1970年10月19日出生。
委托代理人：周孝和、黄小艳，广东粤冠律师事务所律师。
被告：黄广利，男，汉族，1971年6月15日出生，住广东省龙川县。
委托代理人：赖锦、陈海美，广东新丰江律师事�所律师。
被告：曲阜市园林古建筑工程有限公司，地址：山东省曲阜市校场路19号。
法定代表人：王树宝
被告：周序然，男，汉族，1959年4月9日出生，住广东省和平县。
原告东源县新顺发脚手架钢管租售部诉被告黄广利、曲阜市园林古建筑工程有限公司、周序然劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员李衍军适用简易程序进行公开审理。原告东源县新顺发脚手架钢管租售部的委托代理人黄小艳，被告黄广利的委托代理人赖锦到庭参加诉讼，被告曲阜市园林古建筑工程有限公司、周序然经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，一、周序然应为本案的被告。原告是直接把工程发包给了包工头周序然，由周序然去招用的工人即本案被告一黄广利，并直接由周序然管理、安排黄广利工作及发放工资等。根据相关法律规定，周序然作为实际施工的自然人应当列为被告，承担连带责任。且就本案事实来说，也是周序然监管不力，放纵自己的工人即被告黄广利拆除了安全防护栏才发生了摔伤事故，双方签订的合同也约定了安全事故由周序然负责，周序然是直接接触本案伤者黄广利的人，对查清本案事实有重要的作用。二、曲阜市园林古建筑工程有限公司也应一起承担连带责任。根据相关规定，原告没有承包资质为非法承包，故非法发包的曲阜市园林古建筑工程有限公司也应承担连带责任。三、本案认定工伤是错误的。原告与被告黄广利未签订劳动合同也未形成事实劳动关系，被告黄广利提供的证据周序然制作的工资表也可以看出，被告黄广利从5月到7月出事两个多月时间仅上班13.5天，显然不是固定工，而是零散工，他们之间的关系最多是一种承揽关系。四、仲�裁决依据河源市平均工资3785元／月为基数计算被告黄广利的各项赔偿是错误的。即使被告黄广利构成工伤，其计算标准也是错误的，因为，根据黄广利的仲裁申请书里陈述其工资为200元／天，其工资表显示其两个月的时间里共上班13.5天，月平均工资只有1350元／月，低于河源市职工平均工资的60%，根据《工伤保险条例》的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，按此计算，被告黄广利未得到的补偿费用总计为82393元。五、原告已经为被告黄广利支付了数十万元的医疗费，因被告黄广利说要拿医疗费发票原件去报销农村医疗保险，并答应报销后返还给原告，所以原告把医疗费原件给了被告黄广利，因为医药费报销是补偿原则不能重复赔偿，所以请求查明被告黄广利报销的农村医疗保险数额后把该重复的部分在本案中予以抵销。此费用应由原、被告共同承担的赔偿，本案的赔偿总额应为82393＋100000=182393元，原告只应承担1／3即60798元，原告实际已支付了10万元，即超出了39202元，这部分本应由被告曲阜市园林古建筑工程有限公司、周序然承担，故应由被告曲阜市园林古建筑工程有限公司、周序然共同平均分摊返还给原告。而对被告黄广利尚未得到的赔偿82393元，原告也不再承担支付责任，而应由被告曲阜市园林古建筑工程有限公司、周序然支付。请求判令：1、判决原告不用再向被告一黄广利支付任何费用，黄广利未得到的损失82393元应由被告二、三承担；2、判决原告已超出支付自己应承担份额的39202元（详见事实与理由第四、五点），由被告周序然、曲阜市园林古建筑工程有限公司共同平均分摊返还给原告；3、判决由被告承担本案的全部诉讼费。
被告黄广利辩称：一、被告应当是曲阜市园林古建筑工程有限公司，周序然可以不列为本案被告，本案中被告黄广利在被告二曲阜市园林古建筑工程有限公司发包给原告所承包的施工工地上发生工程事故，根据相关规定，对于违法转包发包的，如果有自然人聘请人员在过程中发生事故，应当由资格的单位或者分包人、发包人承担事故责任，周序然不具备用工主体资格因此对于黄广利的工伤责任应当有有资格的原告及曲阜市园林古建筑工程有限公司承担责任。原告与周序然之间的关系可以依据他们双方之间分担各自承担的责任。二、被告曲阜市园林古建筑工程有限公司应当与本案原告向伤者黄广利承担连带赔偿责任，根据广东省工伤保险条例，劳动者工伤保险待遇应当有分包或者承包者承担。三、东源县劳动监察大队所出具的2015年第170号工伤认定决定书是合法有效的，劳动监察大队也向本案当事人送达了工伤的决定通知书，告知了相关的权利义务，本案中的原告及被告曲阜市园林古建筑工程有限公司并未对黄广利的工伤决定书申请行政复议或行政诉讼。四、东源县劳动冲裁委员会裁决依据的工资基数，应当按照个人的月工资计算，本案中被告黄广利每天的工资是200元，工作天数不固定，应当按照河源市行业平均工资计算工资计算，东源县仲裁委员会作出的仲裁是合法有据的。五、对于医疗费在仲裁时我们就没有主张。综上所述，法院应当驳回原告的诉讼请求。
被告曲阜市园林古建筑工程有限公司未作书面答辩，也未到庭参加诉讼。
经审理查明，被告黄广利于2015年5月份到原告东源县新顺发脚手架钢管租赁部承建的广东汉能东江会所项目工地工作，此工程是由被告曲阜市园林古建筑工程有限公司发包给原告东源县新顺发脚�架钢管租赁部施工。于2015年7月11日8时，被告黄广利在搭建钢管时，不慎从别墅二层摔落到地面，事故当天，被告黄广利被送往河源市人民医院住院治疗，住院3天后转至广州总医院住院10天，被告黄广利共住院13天。2015年11月6日经东源县人力资源和社会保障局认定被告黄广利的伤属于工伤，应由企业给予被告黄广利享受工伤保险待遇。2016年1月22日经河源市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告黄广利的伤构成八级伤残，停工留薪期为六个月。同时被告黄广利是由自然人周序然聘请，黄广利主张每天工资200元，共工作13.5天，住院期间医疗费由原告支付，同时该项目工程由被告曲阜市园林古建筑工程有限公司承包，但将外墙装饰工程发包给原告东源县新顺发脚手架钢管租赁部承建，原告没有相应的承建资质。被告黄广利未购买工伤保险。
被告黄广利向东源县劳动�事争议仲裁委员会提起仲裁申请，东源县劳动人事争议仲裁委员会2016年8月30日作出东劳人仲案非终字（2016）24号《仲裁裁决书》裁决：一、裁决生效五日内东源县新顺发脚手架钢管租赁部应向黄广利支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金合计113550元；二、裁决生效五日内东源县新顺发脚手架钢管租赁部应向黄广利支付伙食补助费637元；三、裁决生效五日内东源县新顺发脚手架钢管租赁部应向黄广利支付停工留薪工资22710元；四、本裁决书东源县新顺发脚手架钢管租赁部应向黄广利支付上述各项费用，曲阜市园林古建筑工程有限公司承担连带责任；五、双方劳动关系解除。原告东源县新顺发脚手架钢管租赁部对该裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼，请求：1、判决原告不用再向被告一黄广利支付任何费用，黄广利未得到的损失82393元应由被告二、三承担；2、判决原告已超出支付自己应承担份额的39202元（详见事实与理由第四、五点），由被告周序然、曲阜市园林古建筑工程有限公司共同平均分摊返还给原告；3、判决由被告承担本案的全部诉讼费。
上述事实有原告提供的营业执照、黄广利的身份证、企业工商登记信息、劳动仲裁申请书、工伤认定决定书、鉴定结论书、协议书、外墙钢管搭设合同、问话笔录、工资表、收据、仲裁裁决书予以证实。被告黄广利未提供证据。以上证据经过庭审质证，可以作为本案认定事实的依据。
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。黄广利在工作期间受伤，经东源县人力资源和社会保障局出具的工伤认定决定书认定为工伤。本案的争议焦点为：第一、被告黄广利应获得工伤保险待遇具体数额多少，特别是被告黄广利的工资标准应如何认定的问题�第二、原告是否应承担本案工伤保险待遇责任，原告与被告曲阜市园林古建筑工程有限公司之间如何承担责任。
关于第一个争议焦点问题。被告黄广利被认定工伤后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告黄广利应获得其工资标准的一次性伤残补助金11个月本人工资，一次性伤残就业补助金15个月本人工资，一次性工伤医疗补助金4个月本人工资，共计30个月。关于黄广利的工资标准，由于黄广利2015年5月开始在事故工地工作，同年7月11日发生工伤事故，由于原、被告双方均无法提供有效证据证实各自主张的月工资标准，应当以河源市上年度职工月平均工资3785元／月作为黄广利受伤前的工资标准为宜。则黄广利应获得一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共计30个月为3785元／月×30个月=113550元。关于停工留薪期工资，河源市劳动能力鉴定委员会认定被告黄广利停工留薪期为6个月，故停工留薪期工资为3785元／月×6个月=22710元。双方对仲裁认定的住院期间伙食补助费637元无异议，本院予以确认。
关于第二个争议焦点问题，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定，非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担。又参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条规定，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。在本案中原告将建设施工工程分包给不具备用工主体资格的个人承建，发生工伤事故应该由具有用工主体资格的原告承担工伤保险待遇，因此对于原告主张不再向被告黄广利承担任何费用的主张不予以支持。劳动者主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。被告曲阜市园林古建筑工程有限公司承包工程后，将外墙装饰工程发包给没有资质的原告东源县新顺发脚手架钢管租赁部进行承建，其存在过错，原告东源县新顺发脚手架钢管租赁部应当与被告曲阜市园林古建筑工程有限公司承担连带的赔偿责任，因此对于原告主张要求被告黄广利工伤保险待遇赔偿由被告曲阜市园林古建筑工程有限公司与被告周序然按份承担责任依据不足，本院不予以支持。根据《广东省工伤保险条例�第五十七条之规定，东源县新顺发脚手架钢管租赁部应按规定支付黄广利工伤保险待遇。
依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十二条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告东源县新顺发脚手架钢管租赁部与被告黄广利劳动关系；
二、原告东源县新顺发脚手架钢管租赁部应于本判决生效后十日内向被告黄广利支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金合计113550元，伙食补助费637元，停工留薪工资22710元；
三、被告曲阜市园林古建筑工程有限公司对第二项判决承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》�二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告东源县新顺发脚手架钢管租赁部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。
审判员 李衍军
二〇一六年十一月一日
书记员 赵亚萍