山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终348号
上诉人（原审被告）：秦立功，男，1977年3月14日生，山西省宁武县人，现住宁武县。
上诉人（原审被告）：郭贵堂，男，1953年5月7日生，宁武县人，现住宁武县。
委托代理人：张文秀，山西九原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马二鹏，男，1986年6月10日生，宁武县薛家洼乡下白泉村，现住宁武县。
委托代理人董永红，山西云中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭海军，男，1986年9月15日生，宁武县人，现住宁武县。
委托代理人李文治，忻府区南城法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：山西淼源水业有限公司。
住所地：太原市新建路***号。
法定代表人郭军辉，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：山西淼源水业有限公司宁武分公司。
住所地：宁武县西大街八巷*号。
法定代表人闫志刚，该公司负责人。
被上诉人（原审被告）：宁武县治汾指挥部办公室。
住所地：宁武县水利大厦。
法定代表人李建明，职务主任。
委托代理人梁昌伟，山西九原律师事务所律师。
上诉人秦立功、郭贵堂因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山西省宁武县人民法院（2017）晋0925民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦立功、上诉人郭贵堂的委托诉讼代理人张文秀、被上诉人马二鹏及其委托诉讼代理人董永红、被上诉人郭海军的委托诉讼代理人李文治、被上诉人山西淼源水业有限公司和山西淼源水业有限公司宁武分公司的共同委托诉讼代理人闫志刚、被上诉人宁武县治汾指挥部办公室的委托诉讼代理人梁昌伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人秦立功的上诉请求：改判上诉人不承担赔偿责任，由被上诉人郭海军、郭贵堂与被上诉人宁武县治汾指挥部办公室、山西淼源水业有限公司、山西淼源水业有限公司宁武分公司连带赔偿被上诉人马二鹏各项费用。诉讼费由上述被上诉人承担。理由：一、马二鹏与秦立功均系被上诉人郭海军、郭贵堂二人雇佣的工人，秦立功是受郭海军委托纠集六名劳动人员劳动，秦立功与马二鹏等人不存在雇佣关系；上诉人秦立功与被上诉人郭海军、郭贵堂、宁武县治汾指挥部办公室、山西淼源水业有限公司、山西淼源水业有限公司宁武分公司之间没有任何合同，一审法院认定上诉人秦立功系建设工程施工一方事实不清，马二鹏受伤应由被上诉人共同赔偿；本案应该走劳动仲裁程序，应由有资质的公司承担工伤赔偿待遇。2、上诉人为被上诉人郭海军等人代为垫付的医疗费用，一审法院没有依法认定，没有判决由上述六被上诉人返还秦立功系错判。
上诉人郭贵堂的上诉请求：依法改判上诉人不承担责任。上诉人与山西淼源水业有限公司宁武分公司签订合同，后将合同中工作内容转包给秦立功，该工程的工人招用及工资支付均由秦立功负责，秦立功与被上诉人形成雇主与雇员的关系，与上诉人没有关联性，一审法院判决上诉人承担连带责任是错误的；被上诉人受伤后，秦立功以此为由索要共计9.6万元用于赔偿被上诉人，一审认定未体现属事实认定错误；被上诉人属农村居民，应按农村居民标准赔偿。
被上诉人郭海军的委托诉讼代理人、宁武县治汾指挥部办公室的委托诉讼代理人的答辩意见是原判正确，应予维持；马二鹏的委托诉讼代理人的意见是，马二鹏在城内居住应适用城镇标准赔偿，认可秦立功陈述的各被上诉人发包分包共同承担责任的观点。宁武县治汾指挥部的答辩意见是：雇佣的是郭贵堂，他找谁我方不清楚；秦立功施工不当，挖掘是直线施工，夜间施工不安全，公司不负担所有费用。
马二鹏在一审法院的诉讼请求：依法判令三被告连带负担原告医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金、雇人送医院实际费用等184724.28元，并支付应付阳方口正骨医院医疗费10000元，共计194724.28元；
一审法院查明的事实：2005年元月1日宁武县治汾指挥部、水利水保局作为甲方与乙方山西淼源水业有限公司签订《关于暖泉沟淤地坝及供水工程的承包协议》，约定甲方将此工程承包给乙方，承包期限为20年；承包后淤地坝维修、管理及供水工程的续建任务由乙方负责。承包后的债权债务安全责任由乙方负责。山西淼源水业有限公司通过其宁武分公司将该工程中供水管道工程1000米承包给被告郭贵堂，山西淼源水业有限公司宁武分公司的法定代表人闫志刚与郭贵堂于2015年11月1日签订《供水管线安装合同》，约定本工程共安装供水管道1000米，具体按甲方要求进行施工。施工地点为恢河二号桥往上游1公里的位置。乙方负责按要求开挖沟槽、铺设管道、回填沟土。被告郭贵堂将此供水管线安装合同转包给被告秦立功。被告秦立功雇佣原告马二鹏与韩某、孟某等工人施工，约定日工资120元。2015年11月20日原告马二鹏在宁武县医院对面的恢河河道内埋自来水管道，地沟发生塌方，将原告马二鹏与另一名工人掩埋，众人将原告送至宁武县医院进行治疗，住院4天。2015年11月30日-2015年12月14日入住山西省医科大学第二医院接受治疗，住院14天，诊断为盆骨骨折、闭合性胸外伤。2016年12月25日-2017年1月3日入住山西医科大学第二医院，进行左骶骨骨折术后固定取出术，住院9天。山西嘉信司法鉴定中心司法鉴定意见书认为马二鹏因外伤致双侧耻骨、坐骨支骨折的后遗症构成十级伤残，误工期180日，营养期90日，护理期90日。
另查明，原告马二鹏经常居住地在宁武县城内，马二鹏生育一女马依轩，2014年8月30日生。
以上事实有《关于暖泉沟淤地坝及供水工程的承包协议》、《供水管线安装合同》、证人韩某、孟某证言、山西医科大学第二医院病历以及医疗费票据、凤凰镇派出所证明、常住人口登记卡、当事人开庭陈述在案佐证。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任......雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，山西淼源水业有限公司作为承包人委托宁武分公司将其承包工程中的供水管线安装分包给了郭贵堂，亦签订了相应的合同。被告郭贵堂多次通过被告秦立功给付原告马二鹏医疗费，表明郭贵堂确存在将供水安装工程通过某种方式转包给秦立功的情形。被告秦立功称其受雇于郭海军，并不是马二鹏的雇主，因有多名证人证实马二鹏受雇于秦立功，且被告郭贵堂承认其将供水管线工程承包给了秦立功，故秦立功作为雇主，应当对其雇员马二鹏在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。由于山西淼源水业有限公司并未提供任何证据证明郭贵堂具备相应的资质或安全条件，故山西淼源水业有限公司应当与秦立功对马二鹏受伤造成的损失承担连带赔偿责任，山西淼源水业有限公司宁武分公司在其独立财产范围内对上述赔偿责任承担连带赔偿责任。被告山西淼源水业有限公司及其分公司称原告起诉过了诉讼时效，因原告马二鹏一直在向连带赔偿责任中的被告秦立功主张权利，故山西淼源水业有限公司及其分公司的诉讼时效已过的意见无事实和法律依据，本院不予采信。郭贵堂作为转包的主体亦对马二鹏受伤造成的损失承担连带赔偿责任。因无证据证明被告郭海军在该案中有事实和法律上的联系，故其对原告马二鹏无须承担责任。原告马二鹏具体损失确认如下：1、医疗费：2015年11月30日-2015年12月14日山西医科大学第二医院医疗费5000元，2016年12月25日-2017年1月3日山西医科大学第二医院医疗费14378.53元、门诊费993.6元，以上有原告提供的医疗费票据、门诊费票据、打款凭证在案佐证，本院予以确认；2、护理费按照山西省2016年居民服务业在岗职工平均工资计算90天×36307元÷365天=8952.4元；3、误工费180天×36307元÷365天=17904.8元；4、交通费酌情支持2000元；5、住院伙食补助费（4天+9天+14天）×100元=2700元；6、营养费90天×50元=4500元；7、残疾赔偿金27352×20年×10%=54704；8、被扶养人生活费16993元×17年×10%÷2=14444元；9、鉴定费2500元；10、精神抚慰金5000元。阳方口正骨医院请求的相应费用，因无住院病历及相应诊断证明、诊疗费票据提供，本院不予支持。以上各项费用共计133077.33元。原告在庭审中认可受到被告秦立功现金29100元，应予扣除，故被告秦立功应赔偿原告马二鹏103977.33元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告秦立功应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告马二鹏医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金损失共计103977.33元。
二、被告郭贵堂、山西淼源水业有限公司、被告山西淼源水业有限公司宁武分公司对被告秦立功上述应赔偿原告马二鹏的款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告马二鹏的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费用4195元，由被告秦立功、郭贵堂、山西淼源水业有限公司、被告山西淼源水业有限公司宁武分公司负担2240元，原告马二鹏负担1955元。
二审期间当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，马二鹏在2015年11月27日到12月1日在宁武县人民医院所产生医疗费：门诊327元，住院诊疗费1610.9元；在2015年11月30日－2015年12月14日在山西医科大学第二医院所产生的医疗费：门诊2896.3元，住院费81641.291元，马二鹏支付了5000元，其余均为秦立功支付。上述事实有一审卷宗中的原始票据为证。地沟塌方事故发生后，郭贵堂已经给付秦立功9.6万元用于治疗马二鹏及另一名伤者。该事实有秦立功所写收据为证，二审中秦立功及各方当事人均认可。
本院认为，马二鹏在施工过程中受伤事实清楚，马二鹏明确其受雇于秦立功，和其同时受雇的韩某、孟某在一审中也出庭作证，证明是受雇于秦立功，由其发工资；秦立功也认可劳动的六名工人是其召集的，但辩称是郭海军委托其招人没有证据予以证实，故秦立功与马二鹏间的雇佣关系成立，其不承担赔偿责任的上诉理由不成立；马二鹏临时受雇施工，赚日工资，并非其他组织的员工，不存在公伤，且公民有自主选择赔偿方式的权利，故其要求走劳动仲裁程序按公伤赔偿无据可依；马二鹏受伤后秦立功2015年在宁武县医院、山医二院实际支付医疗费81475.49元，马二鹏支付5000元，双方对此事实无异议且有原始票据为证，原审法院虽然从马二鹏实际支出上认定该项损失5000元正确，不影响案件的实体赔偿结果，但对秦立功已付的医疗费未予明确欠妥。山西淼源水业有限公司作为承包人委托宁武分公司将其承包工程中的供水管线安装工程分包给无相应资质的郭贵堂，郭贵堂又将该工程转包给秦立功，故原审法院判决郭贵堂、山西淼源水业有限公司、山西淼源水业有限公司宁武分公司与秦立功对马二鹏受伤造成的损失承担连带赔偿责任适当。上诉人郭海军已经赔付的9.6万元各方无异议，原判未予认定也不当，其上诉不承担连带责任的理由不予支持，上诉要求认定已付款的理由成立，但该款是赔付受伤者二人的费用，应由其和秦立功另算，也不影响本院判决结果；马二鹏在城内居住有宁武县凤凰派出所的证明，原判按照城镇居民标准赔偿适当。
综上所述，上诉人秦立功、郭贵堂不承担赔偿责任的上诉请求均不能成立，应予驳回，郭贵堂上诉马二鹏应按农村居民标准赔偿的理由也不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4760元，由上诉人秦立功、郭贵堂各负担2380元。
本判决为终审判决。
审判长王俊玲
审判员李妍
审判员张胜利
二0一八年五月二日
书记员王鑫