湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终438号
上诉人（一审原告）罗勤红，男，汉族，1964年4月27日出生，住湖南省株洲市荷塘区。
委托代理人刘湘贵，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）汤运兰，女，汉族，1963年6月2日出生，住湘潭市雨湖区。
一审第三人湘潭市金荣房地产开发有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区韶山东路27号。
法定代表人胡智，该公司董事长。
上诉人罗勤红因与被上诉人汤运兰及一审第三人湘潭市金荣房地产开发有限公司（以下简称金荣公司）执行异议之诉一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院于2015年12月21日作出的）潭中民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗勤红及其委托代理人刘湘贵，被上诉人汤运兰到庭参加诉讼。一审第三人金荣公司经本院依法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人罗勤红上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判对执行标的金荣大厦A栋一层1274号房屋许可执行；2、判令本案一、二审诉讼费用由汤运兰承担。事实和理由：1、罗勤红的工程款优先受偿权没有消灭。2012年9月罗勤红起诉金荣公司时，就在诉请的第四项主张了工程款优先受偿权。在该案诉讼过程中，有三位案外人对罗勤红请求查封的38套房子的其中四套提出异议，一审法院都是依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》作出的裁定。由于金荣公司过错，工程没有在合同约定的2011年9月8日竣工，2012年9月罗勤红起诉金荣公司时，合同并没有解除，工程还在建设中，购房户也早在2013年陆续入住。2013年依据罗勤红的申请，一审法院委托鉴定机构对罗勤红承建的工程进行审计，金荣公司未对工程质量提出异议，应视为工程实际竣工验收合格。故罗勤红主张工程款优先受偿权没有超过法定期间。2、汤运兰没有实际占有争议的房屋。2011年3月汤运兰签订合同时，房屋并没有竣工验收，没有通电、通水，还不具备使用功能，没有被任何人占有。3、汤运兰没有支付全部购房款。汤运兰只支付了部分购房款，汤运兰收到金荣公司支付的租金，一审法院却认定该款用以折抵购房款，这一认定有失公允。4、罗勤红申请执行涉案房产时，汤运兰不是产权人，其对涉案房产只拥有债权。因罗勤红是涉案房产建设的承包人，查封的房产是门面，汤运兰并非消费者，依据法释[2002]16号文件第1、2条的规定，罗勤红就涉案房产享有工程款优先受偿权。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释[2015]10号）第27条规定，一审法院应许可罗勤红申请的执行。由于一审法院认定事实错误，没有适用法释[2015]第10号文件第27条，即使在此种情况下，由于该司法解释第29条是专门针对买受人对登记在房地产开发企业名下的商品房提出执行异议的特别条款，一审法院也应适用第29条处理本案。
被上诉人汤运兰辩称：一审法院认定事实清楚。汤运兰与金荣公司是买卖关系，汤运兰是买受人。根据最高院优先受偿权批复第一条，罗勤红的优先受偿权不得优于买受人。涉案工程竣工时间应严格按照施工合同约定，2011年9月8日就是交房日期。汤运兰对房屋进行了出租，已经实际占有，且支付了全部购房款。一审法院适用法律并无不当。一审判决应予维持。
罗勤红向一审法院起诉请求：判令对执行标的金荣大厦A栋一层1274号房屋许可执行，并由汤运兰承担诉讼费用。
一审法院认定事实：罗勤红于2012年9月25日以金荣公司为被告向一审法院提起建设工程施工合同纠纷之诉。在诉讼过程中，罗勤红于2012年9月26日提出财产保全申请，一审法院作出（2012）潭中民一初字第13-1号民事裁定书，查封、扣押、冻结金荣公司价值30000000元的财产或权利，并据此向湘潭市房产管理局依法送达（2012）潭中民一初字第13-1号协助执行通知书，查封了坐落于湘潭市雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦A栋、B栋并登记于金荣公司名下的包括本案诉争房屋在内的房屋若干。一审法院于2014年2月21日依法作出（2012）潭中民一初字第13号民事判决，判决:一、确认罗勤红与金荣公司之间的《建筑施工承包合同》及补充协议无效；二、金荣公司在判决生效之日起10日内一次性支付罗勤红、艾友才工程款及其他各项费用24862945元；从2010年6月22日起至起诉时止，以4000000元为基数按银行同期贷款利率的4倍计算利息；从起诉时起欠款还清之日止，以实际工程欠款为基数按银行同期同类贷款利率计算利息；罗勤红、艾友才对该项工程欠款享有连带债权；三、第三人湘潭市益建建设工程有限公司、第三人湖南兴华建设工程有限公司在本案中不承担责任；四、驳回罗勤红、艾友才的其他诉讼请求；五、驳回金荣公司的其他反诉请求。该判决生效后，罗勤红向一审法院申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2014年11月12日作出（2014）潭中执字第151号执行裁定书，查封了坐落于湘潭市雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦A栋、B栋并登记于金荣公司名下的包括本案诉争房屋在内的房屋若干。汤运兰提出执行异议，一审法院于2015年7月30日作出（2015）潭中执异字第29号执行裁定书，裁定中止对金荣公司开发的位于湘潭市雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦A栋一层1274号房产的继续执行。罗勤红不服该裁定，遂提起本案诉讼。
另查明：汤运兰与金荣公司于2011年3月27日签订《商品房买卖合同》。双方约定，金荣公司将雨湖区韶山东路三桥布市二期金荣大厦A栋一层1274号房出售给汤运兰；该房建筑面积为15.21平方米，其中套内面积9.89平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积5.32平方米；该商品房的用途为：商业营用用房，属于框架结构，层高为：4.5米，建筑层数地上4层，地下一层；该商品房单价每平方米11900元，总金额180999元；买受人（即汤运兰）在签订合同当日，一次性支付购房总款132129元；出卖人（即金荣公司）应在2011年5月31日将该房产交付买受人使用。同日，汤运兰与金荣公司还签订《金荣·国际商品城商铺委托经营管理合同》一份。该合同约定，甲方（即汤运兰）将位于湘潭市河西三大桥北的金荣·国际商品城（三桥大市场二期）一层1274号商铺委托给乙方（即金荣公司）经营管理，建筑面积计15.21平方米；委托经营期限至2018年10月31日；乙方向甲方支付租金的方式（除前三年外）为每年按年结算支付，自2011年3月27日至2014年3月27日一次性返给甲方从签定本合同之日至三年到期日的租金收益（租金收益为甲方所购物业实际优惠总价的27%），计人民币48870元。上述合同签订当日，即2011年3月27日，汤运兰向金荣公司支付购房款132129元，合同签订当日，向金荣公司支付购房款48870元，并向第三人出具收据一张，内容为“今收到金荣·国际商品城交来1274号铺面2011年3月27日至2014年3月27日三年租金共计人民币肆万捌仟捌佰柒拾元整（￥48870元）”，该收据所载明金额转为汤运兰购房款。2015年6月25日，汤运兰与湘潭红叶窗帘城经营管理有限公司（以下简称红叶公司）签订《商铺委托管理合同》一份，合同载明：“由于金荣房地产开发有限公司违反了与业主签订的‘委托经营管理合同’，根据广大业主的意愿，现将甲方（即汤运兰）已购商铺以委托管理的形式交由乙方（即红叶公司）代为出租管理，甲方从乙方处领取租金。本着互利互惠、共同发展的原则，并根据国家相关法律法规，经由甲乙双方共同协商一致，签订本合同”。2015年7月1日，金荣公司出具书面《证明》一份，内容为“今证明朱靖<商铺号：2265>、……、汤运兰<商铺号：2265>、……等业主，自2009年-2013年多次联系我公司要求办理购房合同电子版，至今一直未予办理，望公司证明以上说明属实，并及时给予补办相关手续”，金荣公司在该证明上加盖公章，其法定代表人胡智在上签名确认。
一审法院认为，本案争议焦点是：1、罗勤红所享有的建设工程价款优先受偿权能否对抗汤运兰提出的排除执行异议；2、本案的法律适用问题；3、汤运兰提出的执行异议是否具备了法释〔2015〕10号规定第二十八条所规定的保护要件。
关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，罗勤红作为“金荣大厦世纪外滩项目”的承包人和实际施工人，对于其应得之建设工程价款依法享有优先受偿权。根据法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算”的规定，罗勤红所享有的优先受偿权应当在工程竣工之日或者约定的竣工之日起六个月内行使。根据已发生法律效力的（2012）潭中民一初字第13号民事判决书认定，由于在建设工程施工合同履行过程中，罗勤红与金荣公司因付款问题发生争议，出现停工以及金荣公司又将部分工程项目分包给其他承包人的现象，该生效判决未能查明工程实际竣工日期，罗勤红也未能在该案审理过程中提交证据证明“金荣大厦世纪外滩项目”实际竣工日期。故此，根据前述最高人民法院的批复规定，罗勤红应当在双方约定的竣工日期届满之日起六个月内行使其优先受偿权，双方约定金荣大厦世纪外滩项目的竣工日期为2011年9月8日，罗勤红应在2012年3月8日前行使该优先权。在本案诉讼中，罗勤红提交的证据均不能证明其在前述日期前行使了优先受偿权，故该优先权已经消灭，不能对抗汤运兰提出的排除执行异议。
关于第二个焦点问题。罗勤红主张，其享有建设工程价款优先受偿权，同时汤运兰购买本案所涉房屋也不是用于居住，故本案应适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称法释〔2015〕10号规定）第二十七条、第二十九条规定，支持罗勤红的诉讼请求，并不应适用第二十八条的规定。首先，如前所述，罗勤红由于在其与金荣公司约定的工程竣工日六个月的除斥期间内未能行使其优先权，该优先权已经消灭，不能再适用法释〔2015〕10号规定第二十七条的规定处理本案；第二，法释〔2015〕10号规定在第二十八条至三十条将不动产受让人区分为“一般买受人”、“消费者买受人”以及“办理了物权登记的受让人”三种情形。第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。该条款系最高人民法院赋予符合法定条件的消费者买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。与法释〔2015〕10号规定第二十八条针对一般买受人规定的保护要件相比较而言，第二十九条规定的保护力度要更大一些。罗勤红认为本案应适用法释〔2015〕10号规定第二十九条规定，不应适用第二十八条的诉讼意见，显然是认为汤运兰对登记在金荣公司名下的商品房提出执行异议，但又不符合第二十九条规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件，因此应当根据第二十九条规定不予支持其执行异议。罗勤红该诉讼主张与最高人民法院制定该司法解释条款的本意相悖。本案中，汤运兰购买的房屋系商业铺面，购买后实际也没有用于居住，因此，汤运兰并非法释〔2015〕10号规定第二十九条所指的“消费者买受人”，不能适用该条款规定。但是汤运兰不能作为“消费者买受人”适用第二十九条主张权利并不意味着其也不能作为“一般买受人”适用第二十八条主张权利。汤运兰在金荣公司购买商业铺面，出于经营性目的，在最高人民法院法释〔2015〕10号规定将不动产受让人区分的三种情形中，属于“一般性买受人”，故本案应当适用法释〔2015〕10号规定第二十八条进行处理。罗勤红要求适用法释〔2015〕10号规定第二十七条、第二十九条规定的主张，不予采纳。
关于第三个焦点问题。最高人民法院法释〔2015〕10号规定第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，汤运兰与金荣公司签订《商品房买卖合同》的时间早于人民法院查封涉案房屋的时间；双方在签订《商品房买卖合同》当日，又签订了《金荣·国际商品城商铺委托经营管理合同》，汤运兰将所购铺面委托金荣公司经营管理，金荣公司根据该管理合同预先向汤运兰支付租金48870元，该款用以折抵汤运兰购房款，汤运兰另行缴纳了余下款项132129元。售后包租、返租是我国商业地产开发商常用的房地产开发经营模式，其目的在于促进其开发的房屋销售。我国建设部《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。该规定属于行政管理性规定，且《商品房销售管理办法》也并非法律和行政法规，因此不影响汤运兰与金荣公司所签《商品房买卖合同》、《金荣·国际商品城商铺委托经营管理合同》的法律效力。根据目前证据显示，汤运兰与金荣公司签订相关合同，房屋买卖的真实意图明确，没有证据表明该房屋买卖涉及非法吸收公众存款的情况，双方以租金抵扣部分购房款的行为应予认定；同时，“实际占有”包括直接占有和间接占有。汤运兰所购买房屋处于A栋二层，在购买时业已建成，虽不具备规定的交付条件，但也并非罗勤红所称的不具备现实的交付可能。汤运兰在购买该房屋后以对外租赁方式完成了对该房屋的间接占有，并从中获益，亦可确认汤运兰已对该房屋实际占有。本案所涉房屋在汤运兰购买后一直未能将产权过户至汤运兰名下，目前没有证据证明汤运兰对此负有过错；同时，2015年7月1日，金荣公司签署的书面《证明》也进一步说明，未能办理产权过户登记并非汤运兰自身原因所致。因此，汤运兰提出的执行异议符合法释〔2015〕10号规定第二十八条所规定的保护要件，应予支持。
一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定判决：驳回罗勤红的诉讼请求。本案受理费3920元，由罗勤红负担。
本院二审期间，罗勤红围绕上诉请求提交了两份证据：证据1、涉案工程的竣工验收备案表，拟证明涉案工程的实际竣工日期为2015年7月17日。证据2、（2012）潭中民一初字第13-3、13-5、13-6号民事裁定书，拟证明一审法院曾根据罗勤红的优先受偿权驳回了两个购房户对查封涉案工程提出的执行异议，罗勤红的优先受偿权并未消灭。
汤运兰质证认为：对证据1的真实性无法确认，对关联性不予认可，竣工日期要以合同为准，房子早就投入使用了，不可能2015年才竣工，该证据无法达到其证明目的。对证据2的真实性无意义，但与本案无关，被驳回执行异议的购房户是因为证据不足才被驳回的，不影响本案审理。
本院认证如下：对证据1的真实性和关联性予以确认，能证明涉案建设工程系2015年才竣工验收完毕，但仅凭该证据不能证明罗勤红享有涉案工程价款的优先受偿权。对证据2的真实性予以确认，但关联性不予确认，本院不予采信。
本院审理查明如下事实：本院审理过程中，汤运兰提出涉案被查封的房屋不是罗勤红所建设，故罗勤红无权主张建设工程价款优先受偿权。为查明此事，本院要求罗勤红提供涉案房屋系由其建设的证据，罗勤红一直未提交。2016年8月22日，罗勤红向本院陈述，其所建的工程均系高层建筑，涉案房产系四层楼建筑，不是罗勤红所建，故罗勤红不再以其享有工程价款优先受偿权作为上诉理由。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：汤运兰对涉案房屋是否享有排除法院强制执行的权利，罗勤红关于判令许可执行涉案房屋的请求是否应当支持。
因罗勤红在本院审理过程中明确承认涉案房屋不是其所建，并表示在本案中对涉案被执行房屋不再以其享有建设工程价款优先受偿权为由主张权利，本院予以确认，并认定罗勤红就涉案房屋不享有建设工程价款优先受偿权。
关于汤运兰对涉案房屋是否享有排除法院强制执行的权利的问题。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，认定汤运兰作为不动产买受人符合该条规定的各项条件，其执行异议成立；罗勤红上诉认为，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，因为汤运兰作为买受人系对登记在房地产开发企业名下的商品房的执行提出异议，此情况符合二十九条适用的条件，由于汤运兰购买的是商铺，并非用于居住的房屋，故根据该二十九条，汤运兰的执行异议不应得到支持。本院认为，对于本案应适用上述司法解释第二十八条还是只能适用第二十九条的问题，不能片面理解，而应从司法解释条文的文义和立法本意等进行全面分析：首先，该司法解释第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，一般不动产购买人就包括各类住宅商品房（无论是购买首套住宅还是非首套住宅）和非住宅商品房购房人等，而第二十九条则是仅针对商品房购房人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系；第二，从两项条文对执行异议成立要件的规定上看，第二十九条规定的住宅商品房（首套住房）购房人排除执行异议的条件相对于第二十八条中一般不动产购买人排除执行异议的条件更宽松，如无需占有房屋，只须支付百分之五十以上购房款等，故第二十九条明显系为了加强对执行异议诉讼中首套住房商品房购房人权益的保护，并非限制和排除对一般不动产购房人（包括非首套住宅商品房购房人和非住宅商品房购房人）的保护。因此，本案虽因汤运兰购买的不是首套住宅商品房而不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定处理，但只要汤运兰的执行异议符合该司法解释第二十八条的规定，本案仍应适用该第二十八条的规定处理。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本院认为，根据本案一、二审查明的事实，汤运兰的执行异议符合上述司法解释第二十八条的规定，应予支持。理由如下：1、汤运兰就涉案房屋签订商品房买卖合同早于涉案房屋被查封的时间，本案无证据证明合同存在无效情形。罗勤红在庭审中称汤运兰与金荣公司实际是借贷关系，但这只是罗勤红的推断，并没有证据证明；2、汤运兰通过先后签订两个商铺委托经营管理合同（即返租合同）和收取租金实现了对房屋的间接占有，该间接占有行为表明汤运兰对涉案房屋行使了自己的权利，该行为不违反法律法规的禁止性规定，属合法占有；3、汤运兰按照商品房买卖合同约定在签订合同当天支付了132129元购房款，虽然剩余房款48870元系通过租金抵房款的形式支付，但这是金荣公司为履行商铺委托经营管理合同所支付的对价，该行为不违反法律法规的强制性规定，且本案并无证据证明金荣公司与汤运兰存在串通情形，故汤运兰以金荣公司应支付的合同对价折抵购房款也应视为其支付了购房款。上述两笔款项相加，汤运兰已经支付了合同约定的全部购房款；4、本案无证据证明未办理过户登记系汤运兰自身原因造成。因此，本案中汤运兰的执行异议依法成立，罗勤红关于准许对涉案房屋执行的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人罗勤红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3920元，由上诉人罗勤红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹德辉
代理审判员 刘 杨
代理审判员 陈梦群
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 申书琴