江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏09刑终530号
原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张友华，男，1956年12月25日生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地射阳县，住射阳县。曾因犯非法吸收公众存款罪，分别于2015年1月19日、2015年12月15日、2016年9月27日被射阳县人民法院判处有期徒刑四年九个月并处罚金人民币十五万元、有期徒刑五年并处罚金人民币二十万元、有期徒刑两年并处罚金人民币五万元,合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元（刑期从二Ｏ一五年三月十三日起至二Ｏ二三年三月十二日止）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年8月22日被射阳县公安局民警从服刑地江苏省溧阳监狱解回。现羁押于射阳县看守所。
辩护人于渊，江苏江珠律师事务所律师。
射阳县人民法院审理射阳县人民检察院指控原审被告人张友华犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年10月28日作出（2017）苏0924刑初530号刑事判决。原审被告人张友华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年至2013年间，被告人张友华在经营以非法向公众吸收资金为目的而设立的射阳县大洋担保有限公司期间，在未经依法批准的情况下，以高额利息为诱饵，通过口头宣传、“人传人”的方式向社会公开宣传，以个人打借据后加盖射阳县大洋担保有限公司公章的形式向社会不特定对象5户吸收存款计人民币2680000元，目前尚有2470400元未兑付。
本案被害人王某1于2017年6月16日报警，同年7月12日射阳县公安局立案侦查。2017年8月22日被告人张友华从江苏省溧阳监狱解回，并押于射阳县看守所。2017年8月25日，射阳县公安局民警对张友华进行讯问，期间，张友华如实供述了本案的犯罪事实。
庭审中查明，被告人张友华在服刑期间未减刑。
原判认定上述事实的证据有人口信息表、受案登记表、立案决定书、解回罪犯通知书、罪犯移交清册、射阳县看守所收押登记表、射阳县人民法院刑事判决书、盐城市中级人民法院刑事裁定书、射阳县人民法院收监执行决定书、射阳县公安局城南派出所出具的户口注销证明、张友华投资矿产相关书证等书证；证人吴某、程某证言；被害人王某1、王某2、王某3、谢某的陈述；被告人张友华及同案犯陆某的供述。
原判认为，被告人张友华违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。张友华在本案立案侦查后，如实向公安机关供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。张友华在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应当数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第三款，第七十条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人张友华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；原犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币四十五万元。二、本案所涉赃款尚未退出的人民币2470400元，责令被告人张友华继续退赔。
张友华上诉理由：1.开设射阳县大洋担保有限公司的目的不是为吸收资金，公司2006年即已成立，初期做过几笔借款担保业务，不久就停止经营，而吸收资金行为是从2011年开始的。2.没有通过口口相传的方式对外宣传，也没有以高息为诱饵向社会公开宣传。3.与本案被害人之间都有借据，是借款行为，特别是与乔乃白是典型的借贷关系，其也没有让乔乃白对外宣传。4.所借资金都用于开矿。5.程序违法，多次判决导致量刑过重。
张友华的辩护人提出的辩护意见：1.张友华先后四次判决均出于非法吸收公众存款的数额变化，无其他量刑情节的变化，合并执行时不宜高出“数刑中最高刑期以上”的八年有期徒刑，并建议对罚金亦相应调低。2.多次判决实际上已导致量刑过重，虽二审在程序上无法解决，但建议在判决书中阐明。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。
关于张友华的上诉理由，经查，第一，张友华在侦查阶段明确供述其开设射阳县大洋担保有限公司的目的是为了向公众吸储以用于经营的资金运转，客观上，担保公司设立后亦主要从事非法吸收公众存款，故原判认定其以非法向公众吸收资金为目的而设立担保公司并无不当。第二，张友华在侦查阶段供述，其通过程某等人，口头对外宣传，介绍群众来公司存钱，月息1分2至1分8，部分月息高达2分。其供述得到程某、吴某、张友华之妻陆某等人及被害人的证实。张友华以高息为诱饵向社会不特定对象进行宣传的事实清楚。其是否出具借据，是否让部分被害人代为宣传以及所吸收资金去向均不影响对其行为属于非法吸收公众存款罪的认定。
关于张友华及其辩护人就量刑提出的上诉理由及意见，经查，综合张友华非法吸收公众存款的总额，具有的坦白情节等，对其判处有期徒刑8年3个月，并处罚金45万元量刑过重，本院予以纠正。张友华及其辩护人的相关理由及意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张友华非法吸收公众存款，扰乱金融程序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。张友华在本案立案侦查后，如实向公安机关供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现张友华在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持射阳县人民法院(2017)苏0924刑初530号刑事判决的第二项，即本案所涉赃款尚未退出的人民币2470400元，责令被告人张友华继续退赔。
二、撤销射阳县人民法院(2017)苏0924刑初530号刑事判决的第一项，即被告人张友华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；原犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币四十五万元。
三、上诉人（原审被告人）张友华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，与原犯非法吸收公众存款罪所判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二Ｏ一五年三月十三日起，至二Ｏ二三年三月十二日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 方朝军
审判员 王劲梅
审判员 陈 杰
二〇一七年十二月二十日
书记员 肖 桃
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。