内蒙古自治区扎兰屯市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扎民初字第572号
原告张丕俊，男，1969年3月10日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人陈连发，牙克石红旗法律服务所法律工作者。
被告郑成涛，男，1971年4月7日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人国明，内蒙古环通律师事务所律师。
委托代理人张昕霖，女，1979年7月27日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区扎兰屯市。（与被告系夫妻关系）
第三人肖文俊，男，1970年3月27日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区扎兰屯市。
原告张丕俊与被告郑成涛、第三人肖文俊建筑施工合同纠纷一案，原告张丕俊于2015年3月23日向本院提起诉讼。本院受理后，2015年4月13日，被告郑成涛向本院申请追加肖文俊为本案第三人。由于案情复杂，本院依法将本案由简易程序转换为普通程序审理。依法组成由审判员崔翔担任审判长，审判员石晓华、李英参加的合议庭，于2015年7月27日公开开庭审理了本案。原告张丕俊及其委托代理人陈连发，被告郑成涛及其委托代理人国明、张昕霖，第三人肖文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张丕俊诉称，2010年8月11日，原告张丕俊、被告郑成涛、第三人肖文俊签订工程施工合同，合同签订后第三人肖文俊退出了合同。合同约定原告为被告建设坐落在扎兰屯市柴河镇温泉度假酒店附近二层别墅一栋（340㎡，毛坯）、商服楼两栋（2576㎡，毛坯），原告包工包料。工程造价为别墅以实际建筑面积计算1200元／㎡，商服楼以实际建筑面积计算1100元／㎡。施工日期为2010年8月15日至2010年10月15日。2010年8月14日，原告组织施工队伍入场开始施工，至2010年10月31日，由于种种原因工程未如期完工。经双方协商，互不追究违约责任。2011年4月29日，双方签订补充协议，就未完工程部分重新进行约定，2011年7月工程完工。2011年7月26日。原、被告双方及购房业主签订两份三户工程竣工交接协议。根据实际施工确认面积为，别墅实际建筑面积为440㎡，商服楼2195㎡，工程总造价为3100143元。被告给付工程款2757000元，剩余343143元，经原告多次索要未果，故诉至法院，请求法院判令被告给付拖欠工程款并承担本案诉讼费用。
原告张丕俊向本院提交以下证据予以证明：
一、建筑施工合同，拟证明原、被告签订了建筑施工合同，合同中对承包方式、结构形式、工程价款、付款方式、责任划分、工程日期违约责任等进行了详细的规定。合同的签订日期为2010年8月11日。
二、补充协议，拟证明原、被告在2011年4月29日基于原合同签署了补充协议，对工程项目重新进行了约定。
三、施工图纸，拟证明原告已依照图纸施工完毕，实际施工面积大于图纸面积，其中别墅为440.59㎡，商服楼2195.839㎡。
四、工程竣工交接协议，拟证明被告已经签署该工程竣工协议，对原告的施工及工程质量均予以认可。
五、结算单，拟证明工程费用明细及工程面积。
六、收据六份，拟证明被告垫付的材料款已经由原告支付，超出部分不属于合同约定的承包范围，被告应予以给付。
被告郑成涛辩称，1、被告郑成涛同原告张丕俊及第三人肖文俊在2009年8月11日签订了工程施工合同。合同约定由原告及第三人为被告建设二层别墅和商服楼。承建形式为包工包料。2011年7月26日经被告同原告签订工程竣工交接协议确认，别墅面积为426㎡，商服楼为2184㎡。根据合同约定，被告应给付原告和第三人工程款共计2913600元。施工过程中，被告共计给付原告工程款2757000元。同时在施工过程中被告为原告垫付材料款合计215252.58元。被告向原告多支付了工程款58652.58元；2、被告及第三人在施工过程中并未严格按照设计图纸进行施工，致使了别墅和商服楼在使用过程中出现了严重的质量问题，给被告造成了巨大的经济损失；3、根据合同约定，如工程存在质量问题，被告可视具体情况要求原告按照合同总价款的1%-10%承担违约金。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告郑成涛向本院提交下列证据予以证明：
一、施工合同、补充协议，拟证明1、被告郑成涛同原告张丕俊及第三人肖文俊签订建筑施工合同；2、双方约定了建设项目、结构形式、工程造价、付款方式、责任划分、工程日期、违约责任；3、对工程的补充约定。
二、工程交接协议，拟证明1、经双方确认已建成的商服楼面积为2184㎡；2、原告未按照补充协议完成工程，应承担违约责任。
三、别墅测绘图，拟证明争议别墅面积经测绘应为426.3㎡。
四、施工图纸，拟证明原告及第三人未按照图纸施工，造成工程存在质量问题。
五、票据16张，拟证明被告为原告代付款项合计215252.58元，应折抵相应的工程款。
六、收据16张，拟证明被告已经给付原告工程款2757000元。
第三人肖文俊辩称，原告张丕俊、被告郑成涛、第三人肖文俊签订工程施工合同，合同约定建设项目为扎兰屯市柴河镇温泉度假酒店附近二层别墅一座（340㎡，毛坯）、商服楼两栋（2576㎡，毛坯），原告包工包料。合同签订后，第三人并未实际参与合同的履行。
被告肖文俊未向本院提交证据。
各方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：
一、原告张丕俊提交的建筑施工合同，拟证明原、被告签订了建筑施工合同，合同中对承包方式、结构形式、工程价款、付款方式、责任划分、工程日期违约责任等进行了详细的规定。合同的签订日期为2010年8月11日。被告认为，根据合同约定工程所用的材料均应由原告承担，合同签署日期应为2009年。第三人认为，合同签署日期不能确定。
二、原告张丕俊提交的补充协议，拟证明原、被告在2011年4月29日基于原合同签署了补充协议，对工程项目重新进行了约定。被告认为，根据补充协议原告未按时完工及工程存在质量问题，原告应承担违约责任。第三人认为，该协议的签署及履行均未有其参与，对该证据不予质证。
本院认为，以上建筑施工合同及补充协议的签署不符合相关法律规定，故对其效力不予认可，仅对合同中约定的工程造价计算方式予以采信。
三、原告张丕俊提交的施工图纸，拟证明已依照图纸施工完毕，实际施工面积大于图纸面积，其中别墅为440.59㎡，商服楼2195.839㎡。被告认为原告未按照图纸施工，其施工面积同图纸存在出入。第三人认为，其未参与施工，故对该证据不予质证。本院认为，具体工程面积需结合其他证据认定，故对该证据部分予以采信。
四、原告张丕俊提交的工程竣工交接协议，拟证明被告已经签署该工程竣工协议，对原告的施工及工程质量均予以认可。被告认为，该协议只能证明对部分工程进行了交接，不能证明全部工程已经投入使用，同时根据协议约定被告对工程质量问题应承担维修义务。第三人认为，其未参与施工，故对该证据不予质证。本院认为，被告已经对该工程进行交接并将该工程投入使用，应视其对该工程予以认可，故对该证据予以采信。
五、原告张丕俊提交的结算单，拟证明工程费用明细及工程面积。被告认为该结算单为原告自制，不具有证明力，不予认可。第三人认为，其未参与施工，故对该证据不予质证。本院认为，该证据不具有客观性，故对该证据不予认定。
六、原告张丕俊提交的收据六份，拟证明被告垫付的材料款已经由原告支付，超出部分不属于合同约定的大包范围，被告应予以给付。被告认为，双方签订的合同中并未单独约定其他材料费用，建设用料应全部由原告承担，对其他签字的收条予以认可。第三人认为，其未参与施工，故对该证据不予质证。本院认为，该组证据经庭审质证被告对有其签字的四张收条予以认定，故对该组证据部分予以采信。
七、被告郑成涛提交的施工合同、补充协议，拟证明1、被告郑成涛同原告张丕俊及第三人肖文俊签订建筑施工合同；2、双方约定了建设项目、结构形式、工程造价、付款方式、责任划分、工程日期、违约责任；3、对工程的补充约定。原告及第三人对该证据均无异议。本院认为，以上建筑施工合同及补充协议的签署不符合相关法律规定，故对其效力不予认可，仅对合同中约定的工程造价计算方式予以采信。
八、被告郑成涛提交的工程交接协议，拟证明1、经双方确认已建成的商服楼面积为2184㎡；2、原告未按照补充协议完成工程，应承担违约责任。原告认为，根据施工图纸争议的商服楼面积应为2195.839㎡，未按时竣工是因不可抗力造成的。第三人认为，其未参与施工，故对该证据不予质证。本院认为，原、被告均在交接协议上签字确认，是对交接协议的认可，故对该证据予以认定。
九、被告郑成涛提交的别墅测绘图，拟证明争议别墅面积经测绘应为426.3㎡。原告认为，该证据为复印件，对其真实性不予认可。第三人认为，其未参与施工，故对该证据不予质证。本院认为，经核实该测绘图测绘争议别墅面积为426.3㎡，故对该证据予以采信。
十、被告郑成涛提交的施工图纸，拟证明原告及第三人未按照图纸施工，造成工程存在质量问题。原告认为，其依照图纸进行了施工，被告已经接收工程，故工程不存在质量问题。第三人认为，其未参与施工，故对该证据不予质证。本院认为，该证据无法独立证明争议工程是否存在相应的质量问题，故对被告运用该证据说明的问题不予采信。
十一、被告郑成涛提交的票据16张，拟证明被告为原告代付款项合计215252.58元，应折抵相应的工程款。原告认为，被告代付款项已经由原告给付完毕，不应再次折抵。第三人认为，其未参与施工，故对该证据不予质证。本院认为，该组证据同原告提交的收据可以相互印证，故对该组证据部分予以采信。
十二、被告郑成涛提交的收据16张，拟证明被告已经给付原告工程款2757000元，被告对该证据无异议。第三人认为，其未参与施工，故对该证据不予质证。本院认为，原、被告对该证据均无异议，故对该证据予以认定。
经审理查明，2010年8月11日，原告张丕俊、被告郑成涛、第三人肖文俊签订工程施工合同，合同约定建设项目为扎兰屯市柴河镇温泉度假酒店附近二层别墅一座（340㎡，毛坯）、商服楼两栋（2576㎡，毛坯），原告包工包料。工程造价为别墅以实际建筑面积计算1200元／㎡，商服楼以实际建筑面积计算1100元／㎡。施工日期为2010年8月15日至2010年10月15日。2011年4月29日原告张丕俊、被告郑成涛签订补充协议，就未完工程部分重新进行约定，别墅需在2011年5月15日前完工，商服楼需在2011年6月15日前完工。2011年7月26日，在甲方郑成涛、乙方张丕俊、用户方苑垚平签署的工程竣工交接协议中确认商服楼面积总计为2184㎡。协议第四项为“此项目工程目前均以竣工，经由甲方（建设单位）验收合格并同意用户装修使用。”在扎兰屯市永恒房地产测绘有限公司出具的柴河镇别墅工程量计算表显示该别墅面积为426.3㎡。原、被告就工程款问题多次协商未果，原告诉至法院，请求法院判令被告郑成涛给付原告剩余工程款343143元并承担本案的诉讼费用。
另查明，原告张丕俊出示的2010年9月至2010年10月之间数额为223420元收据4张，均由被告郑成涛签字确认。
又查明，被告郑成涛出示2010年10月至2012年4月之间数额为2757000元16张收据，均由原告张丕俊一人签字确认。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为，本案为建筑施工合同纠纷案件，原告张丕俊与被告郑成涛、第三人肖文俊就未进行招投标的商品房开发建设工程于2010年8月11日签订的施工合同及2011年4月29日原告张丕俊与被告郑成涛签订的补充协议违反法律规定，且原告张丕俊、第三人肖文俊作为承包人不具备相应的建筑资质，也违反了法律强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，因原告张丕俊、第三人肖文俊没有资质，被告郑成涛没有依法进行招标，依法应确认双方签订的施工合同无效。
首先，本案签约的主体是原告张丕俊、被告郑成涛、第三人肖文俊，但从施工、付款等环节来看，肖文俊从未参与。在原告提起本案诉讼前，被告郑成涛给付的工程款均由原告张丕俊一人签字确认，同时在原、被告签订的补充协议及竣工交接协议中均未有第三人肖文俊的签字，可见被告郑成涛至本案诉讼前主观认知的实际施工方并没有第三人肖文俊；其次，关于工程总款、剩余工程款如何确定的问题。该建设工程施工合同无效而工程未验收，但是原、被告已经签订工程竣工交接协议，被告实际使用该建筑工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定应视为被告对工程予以认可。合同载明工程造价为别墅以实际建筑面积计算1200元／㎡，商服楼以实际建筑面积计算1100元／㎡。原、被告提交的双方认可的《工程竣工交接协议》上载明的商服楼建筑面积共2184㎡。被告郑成涛提交的扎兰屯市永恒房地产测绘有限公司出具的柴河镇别墅工程量计算表显示盖别墅的面积为426.3㎡。原告张丕俊未举证证明涉案工程存在增加工程以及调补材料价款，因此，本院认为，应以合同载明的单价、《工程竣工交接协议》及柴河镇别墅工程量计算表上载明的建筑面积，按照折价补偿原则确定涉案工程实际造价为2913960元。再次，被告郑成涛辩称在工程施工过程中垫付各项费用共计215252.58元，应折抵相应的工程款。但其为原告张丕俊出具的工程材料款收据中显示一共收到原告给付的各项材料款共计223420元，其收到数额已经大于其垫付数额，故本院对其抗辩理由不予认定；最后，关于被告郑成涛辩称本案已经超过诉讼时效的问题。建筑工程施工合同纠纷中，承包人起诉发包人支付工程款，只要双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定的，发包人以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩的，不予支持。综上所述，该工程总造价为2913960元，除去被告郑成涛已给付原告张丕俊的2757000元，被告郑成涛尚欠原告张丕俊工程价款156960元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告郑成涛向原告张丕俊支付工程款共计156960元，于本判决生效后十日内给付；
二、驳回原告张丕俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6447元，由原告张丕俊负担元2949（已交纳），由被告郑成涛负担3498元，于判决生效后十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审判长 崔 翔
审判员 石晓华
审判员 李 英
二〇一五年九月六日
书记员 张倩文
附：本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
六、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。