海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼01行终6号
上诉人（原审被告）海口市美兰区城市管理行政执法局。
法定代表人韩椿畴，局长。
委托代理人蔡世峰、专磊，海南嘉天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）海口市美兰区人民政府。
法定代表人冯琳，区长。
委托代理人蔡世峰、专磊，海南嘉天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈强。
委托代理人李亚雄，海南日新律师事务所律师。
委托代理人赵建争，海南日新律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）吴珍。
委托代理人李亚雄，海南日新律师事务所律师。
委托代理人赵建争，海南日新律师事务所实习律师。
原审第三人海口三和置业有限公司。
法定代表人吴军，董事长。
委托代理人曾维圣，系海口三和置业有限公司员工。
上诉人海口市美兰区城市管理行政执法局（以下简称美兰城管局）、海口市美兰区人民政府于（以下简称美兰区政府）因与被上诉人陈强、吴珍及原审第三人海口三和置业有限公司（以下简称三和置业公司）城市规划管理行政处罚纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院作出的（2015）龙行初字第22号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人美兰城管局、美兰区政府的共同委托代理人蔡世峰、专磊，被上诉人陈强、吴珍及其委托代理人李亚雄，原审第三人三和置业公司的委托代理人曾维圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人美兰城管局于2015年3月11日作出美管法罚决字M2（2015）第0021号《行政处罚决定书》（以下简称0021号行政处罚决定），认定被上诉人陈强、吴珍位于海口市美兰区灵山镇福玉村琼文公路旁未经市城乡规划主管部门许可擅自建设一栋四层半房屋，属于违法建筑，上述行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令被上诉人陈强、吴珍于十五日内自行拆除位于海口市美兰区灵山镇福玉村琼文公路旁的四层半违法建筑。两被上诉人不服，向上诉人美兰区政府申请行政复议，上诉人美兰区政府于2015年5月22日作出的美府复决（2015）第2号《行政复议决定书》（以下简称2号行政复议决定），维持上诉人美兰城管局于2015年3月11日作出的0021号行政处罚决定的具体行政行为。
一审法院经审理查明，陈强、吴珍于1989年8月向原琼山县灵山镇福玉管理区申请宅基地，经原琼山县灵山镇国土所及灵山镇人民政府批准，给予陈强、吴珍民房用地各135.4㎡宅基地，陈强、吴珍缴纳了土地管理费、丈量费、地皮款等费用。1993年12月，原琼山县人民政府给陈强、吴珍颁发了琼山国用（灵山）字第01369号、01370号国有土地使用证。2009年，陈强、吴珍准备在上述土地上建房，遂向海口市美兰区灵山镇村镇建设管理所（以下简称灵山镇建管所）申请建房报建手续。2009年11月29日，灵山镇建管所为陈强、吴珍办理了私房用地规划审批手续。2009年12月13日，陈强、吴珍在灵山镇建管所办理了村镇建设工程开通申请审批手续，灵山镇建管所在陈强、吴珍《海口市美兰区灵山镇村镇建设工程开工申请审批表》中盖章确认陈强、吴珍建设工程项目开工已办理规划和用地审批手续，同意陈强、吴珍开工建设。2010年1月6日，陈强、吴珍按照灵山镇建管所的要求，缴纳城市基础设施配套费后，在该宅基地上建设四层半的住宅，但陈强、吴珍持有的《海口市美兰区灵山镇村镇建设工程开工申请审批表》中市、区规划建设行政主管部门意见栏为空白，没有完善报批手续。美兰城管局接到举报，在制作检查记录、现场检查记录、询问笔录、现场照片的前提下，认定陈强、吴珍的建房行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出0021号行政处罚决定，责令陈强、吴珍于15天内自行拆除位于灵山镇福玉村琼文公路旁的四层半违法建筑。陈强、吴珍不服向美兰区政府申请行政复议，美兰区政府于2015年5月22日作出2号行政复议决定，维持美兰城管局作出的0021号行政处罚决定。陈强、吴珍不服，遂以美兰城管局、美兰区政府为共同被告向该院提起行政诉讼，要求撤销美兰城管局作出的0021号行政处罚决定及美兰区政府作出的2号行政复议决定。
一审法院认为，关于美兰城管局是否有权作出0021号行政处罚决定的问题。依据《海口市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第四条“城管执法部门集中行使市容环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、城市设施管理、建筑市场管理、燃气管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，及环境保护管理，公安交通管理、工商行政管理等方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权”的规定，美兰城管局依授权执行行政处罚权，系适格的执法主体，并非无权或越权行为。关于美兰城管局作出0021号行政处罚决定之前未告知陈强、吴珍有听证的权利，程序是否合法的问题。美兰城管局作出0021号行政处罚决定之前，向陈强、吴珍送达《行政处罚事先告知书》，只告知陈强、吴珍享有陈述、申辩的权利，并未告知陈强、吴珍有要求举行听证的权利。国务院国发（2004）号《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，行政机关实施行政管理要“程序正当”，“除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人的其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参加权和救济权”及海口市人民政府（2008）167号《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》第九条“违法建筑案件适用一般程序进行查处。作出处罚前应当书面告知当事人享有申辩、陈述和听证的权利。当事人申请听证的，应当依法举行听证会”的规定，美兰城管局在作出0021号行政处罚决定前未告知陈强、吴珍享有听证的权利，违反法定程序，依法应予以撤销。美兰区政府作出的2号行政复议决定亦应予以撤销。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条之规定，判决如下：一、撤销被告海口市美兰区城市管理行政执法局于2015年3月11日作出美管法罚决字M2（2015）第0021号行政处罚决定；二、撤销被告海口市美兰区人民政府作出的美府复决（2015）第2号行政复议决定。本案诉讼费人民币50元，由美兰城管局负担。
上诉人美兰城管局、美兰区政府上诉称：一、一审法院依据《海口市违法建筑查出和问责的若干规定》作出一审判决，适用法律错误。
一审适用《海口市违法建筑查出和问责的若干规定》第九条，认定美兰城管局应在作出处罚决定前告知被上诉人享有听证的权利，并以美兰城管局没有告知被上诉人享有听证权利未由，认定美兰城管局违反法定程序，据此判令撤销美兰城管局作出的0021号行政处罚决定。根据《行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。但是，一审适用的《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》只是海口市政府制定的规范性文件，不是法律、行政法规、地方性法规或规章，不是审理行政案件的法律依据，甚至不是参照依据，不应作为本案适用法律。而且，2015年7月14日，该规范性文件已被《海口市人民政府关于废止保留调整政府规范性文件的决定》（海口市人民政府令第101号）废止。可见，一审依据一份已被废止的政府规范性文件来作出判决，适用法律明显错误。
二、一审判决认定美兰城管局作出0021号行政处罚决定违反法定程序错误，没有法律依据。
美兰城管局发现被上诉人未经规划许可擅自建设涉案违建的事实。2013年11月1日，美兰城管局向被上诉人送达《责令限期改正通知书》，责令其限期改正，自行拆除涉案违建。并且，在作出处罚决定前，美兰城管局又依法向被上诉人送达《行政处罚事先告知书》，告知了被上诉人享有的陈述、申辩等合法权利。在完成上述执法程序后，鉴于被上诉人拒不自行拆除涉案违建，美兰城管局向被上诉人作出了0021号行政处罚决定，限被上诉人在十五日内自行拆除涉案违建。因此，美兰城管局作出0021号行政处罚决定定完全符合法定程序。
至于美兰城管局在作出0021号行政处罚决定前是否应当告知被上诉人享有听证的权利，不应以《海口市违法建筑查出和问责的若干规定》作为认定依据，而应当以相关的法律、行政法规、地方性法规作为认定依据。《行政处罚法》第42条规定应当事先告知当事人有权要求举行听证的行政处罚种类是：责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款，并不包括美兰城管局对被上诉人作出的”责令限期拆除违法建筑”之行政处罚。《海南省查处违法建筑若干规定》、《海口市防控和处置违法建筑若干规定》等地方性法规也未规定应事先告知当事人有权要求举行听证。
因此，相关法律、行政法规、地方性法规并没有规定行政机关在作出责令当事人自行拆除违法建筑前应告知当事人享有要求听证的权利，一审判决以美兰城管局作出处罚之前未告知被上诉人享有听证的权利为由，认定美兰城管局作出0021号行政处罚决定违反法定程序错误，没有法律依据。
三、美兰城管局作出0021号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法不应撤销。
经相关单位投诉，美兰城管局现场调查发现被上诉人在位于海口市灵山镇福玉村琼文公路旁建设四层半房屋，之后查明涉案违建系被上诉人于2009年所建。经美兰城管局充分调查取证，证实尽管被上诉人曾经向灵山镇建管所等单位申请办理建房手续，灵山镇建管所作了“符合要求，同意上报审批”的意见，但涉案违建的建设并没有最终获得规划主管部门或镇政府的批准，更没有取得建设工程规划许可证，属未经规划许可违法建设。鉴此，美兰城管局作出0021号行政处罚决定认定被上诉人未经城乡规划主管部门许可，擅自于灵山镇福玉村琼文公路旁建设一栋四层半房屋，并根据《城乡规划法》第六十四条规定责令被上诉人限期拆除涉案违建，该处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，依法不应撤销。
四、美兰区政府作出2号行政复议决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。
美兰区政府作为美兰城管局的本级人民政府，在依法受理了被上诉人的复议申请后，经复议审查，认定0021号行政处罚决定事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《行政复议法》第28条第一款第（一）项的规定，该处罚决定应予维持。鉴此，美兰区政府作出2号行政复议决定，维持美兰城管局作出的0021号行政处罚决定，合法有据。
综上，美兰城管局作出的0021号行政处罚决定以及美兰区政府作出的2号行政复议决定，认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持。被上诉人一审所提诉讼主张违背事实、毫无依据，一审以作废的政府规范性文件为依据作出判决适用法律错误，认定美兰城管局作出0021号行政处罚决定程序违法同样错误，恳请二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。
上诉人美兰城管局、美兰区政府在二审中出示了以下证据：
1.三名执法人员周道连、林锋、杨君的《海南省行政执法证》；证明：该执法证为海南省政府、法制办统一培训考核合格后颁发的执法证件。
2.《关于灵山镇报建及收费问题的情况》；证明：灵山镇现在报建工作的流程是由灵山镇政府受理报建，由镇建管所和镇政府在报建栏上做报建的意见后由海口市规划主管部门最终审批发证。在陈强、吴珍的报建表上最终的主管单位市规划部门没有进行审批，没有经过市规划部门的审批被上诉人就擅自建设了涉案的房屋。
3.海南省建设厅琼建规（1995）6号《关于发布﹤海南省村镇建设管理所工作条例﹥（试行）的通知》；原琼山市人民政府琼山府（1996）42号《琼山市人民政府批转市建设局关于调整琼山市市政公用设施配套费征收标准的报告的通知》；证明：灵山镇政府按文件的标准收取基础设施配套费。
被上诉人陈强、吴珍辩称：一、美兰城管局没有行政处罚权。
（一）根据国务院法制办《关于在海南省海口市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国发函（2002）227号）第一条、第二条及第五条的规定，海南省人民政府可以在海口市开展相对集中行政处罚权试点工作，设立“集中行使行政处罚权的行政机关”，亦即现在的海口市城市管理行政城管局。该复函中并未允许海口市各个区政府也可以设立的“集中行使行政处罚权的行政机关”。因此，美兰城管局没有行政处罚的权利。
（二）国务院办公厅《关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发（2000）63号）第二条第2款规定，“集中行使行政处罚权的行政机关的执法人员必须是公务员”。根据美兰城管局及美兰区政府提供的证据显示，负责查处本案的是“杨君、林锋”，被上诉人未见过该二人，无论该二人是否参与本案查处工作，由于该二人并非公务员，不具备执法的法定身份。因此，美兰城管局依据“杨君、林锋”署名的相关调查材料作出行政处罚都是违法的，应当予以撤销或者宣告无效。
二、《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》在行政处罚作出时依然有效，一审判决适用法律正确，不应当被撤销。
2015年3月11日，美兰城管局作出0021号行政处罚决定，责令被上诉人拆除“违法建筑”。2015年6月22日，美兰区政府作出2号行政复议决定。2015年7月10日，海口市人民政府作出海口市人民政府第101号令，决定自2015年8月10日废止《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》的实施。因此，《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》在行政处罚作出时依然有效，上诉人认为一审判决适用法律错误是没有依据的。
三、美兰城管局未告知被上诉人享有听证的权利，违反法定程序，其作出的行政处罚决定应当被撤销。
（一）《行政处罚法》第四十二条规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。《海南省行政处罚听证程序规定》第二条规定，对个人罚款1万元以上的应当告知当事人有要求举行听证的权利。原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第二十一条第一款规定，“没收违法建筑物、构筑物和其他设施以及处以较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。最高人民法院6号指导案例也明确确认“对没收较大数额财产的行政处罚，也应当适用听证程序”。对照《城乡规划法》第六十四条的规定，“不能拆除的，没收实物或者违法收入”，其后果都是当事人丧失对财产的所有权。由此可见，“限期拆除”与“没收实物”是相同种类和性质的行政处罚，均系对当事人权利产生重大影响的行政处罚，应当适用听证程序。美兰城管局既未组织听证也未告知被上诉人有要求举行听证的权利，明显违反法定程序，应当依法予以撤销。
（二）2012年7月6日，海口市市政市容管理委员会（海口市城市管理行政执法局）下发《行政处罚规范自由裁量权标准》，对海口市城市管理行政执法程序进行了规范。依据该文件中“海口市城市管理行政执法一般程序行政处罚流程图”、“海口市城市管理行政执法重大案件行政处罚流程图”及相应的说明，城管局在行政处罚事先告知书中须告诉相对人有陈述申辩及听证的权利，如果当事人放弃陈述申辩权利或者听证权利的，当事人应当在回执上确认并签名。因此，告知当事人申请听证的权利是城管执法的必经程序，美兰区城管局未告知被上诉人申请听证的权利属于程序违法，其行政处罚决定应当依法予以撤销。
四、被上诉人建房土地来源合法且完成了建房报建及审批手续，不属于违法建筑。
（一）根据现有证据显示，被上诉人建房土地来源合法，建房时向灵山镇建管所报建并在获批后并依法缴纳了城市基础设施配套费，缴费后依照灵山镇建管所工作人员到现场放点、划线建成本案涉案房屋。灵山镇建管所是政府设立的负责村镇规划建设审批管理的专门机构，被上诉人所建房屋已经取得灵山镇建管所的批准同意，应当认定被上诉人建房已经报建并取得规划主管部门的许可。
（二）根据行政许可的一般程序规则，申请人缴纳许可费用意味着申请事项得到了行政机关的许可，否则行政机关不会要求申请人缴费，申请人也无法自行缴费。被上诉人申请建房得到批准后，按照灵山镇建管所的要求缴纳了“城市基础设施配套费”，这就表明，被上诉人申请建房得到了行政机关的许可，至于何时颁发许可证以及是否还要上级审批都是灵山镇建管所的职责，是行政机关内部程序，与被上诉人无关。
（三）被上诉人建房时从未有任何单位或个人提出异议。被上诉人建房之后，2010年8月至2011年7月间，海南省住房和城乡建设厅多次下发要求各级城乡规划建设主管部门查处、上报违法建筑事宜，被上诉人建房从未在查处和上报违法建筑之列，由此证实被上诉人建房是合法的，也是得到城乡规划建设主管部门认可的。
（四）被上诉人建房时，海南省及海口尚未出台个人建造私宅的相关管理办法，实践中都是由当地村镇建设管理所审批，无需市、区城乡规划建设行政主管部门批准。在全省范围内，与被上诉人相同取得村镇建管所同意后建房的比比皆是，也未见有异议或被确认为违法。美兰城管局仅以第三人多次投诉及媒体争相报道为由，认定被上诉人建房未经报建审批没有任何事实依据和法律依据。
（五）2011年7月22日，海南省人民政府颁布《关于加强村镇规划建设管理工作的意见》（琼府（2011）53号），该意见第三条第（一）项第二款和第三款明确规定，除了市县人民政府所在地的镇和特定地区外，在镇规划区内建房以及在村庄、乡规划区内使用原有宅基地建房的，向乡镇规划建设管理所申请，经审查符合规定后，由乡镇人民政府核发许可证，报市县城乡规划主管部门备案。虽然该意见在被上诉人建房之后，但是该意见是对之前我省村镇规划建设管理经验的总结和确认，亦即省政府认可前由村镇建管所审批建房是合法有效的。
五、美兰城管局作出处罚决定适用法律错误。
（一）被上诉人土地来源于农村集体经济组织，虽然土地证记载的是国有土地，但是其本质属于宅基地性质。被上诉人建房时间是2009至2010年期间，此时被上诉人建房所在地尚不属于海口市主城区。因此，被上诉人是在原宅基地上建房，应当适用《城乡规划法》第四十一条并结合海南省人民政府的相关管理办法认定被上诉人建房是否违法，美兰城管局适用《城乡规划法》第四十条明显错误的。
（二）根据《城乡规划法》第六十四条、《海南省查处违法建筑若干规定》第二十条第（一）项及《海口防控和处置违法建筑若干规定》第十五条第一款第（一）项的规定，未取得建设工程规划许可证，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或者采取局部拆除等整改措施后符合审查文件要求的，可采取改正措施消除对规划实施影响。被上诉人建房之前已经申请报建并取得灵山镇建管所的批准，开工审批表也明确记载“已办理规划”、“符合有关技术要求和标准”、“符合村庄或集镇规划设计要求”，被上诉人建房没有对规划的实施造成不良影响。即使被上诉人建房“未取得建设工程规划许可证”，也应当先给予采取改正措施的权利，而不能直接限期拆除。
美兰城管局称其2013年11月l日《责令限期改正通知书》就是给予被上诉人改正的机会，该辩解不能得到支持。首先，该通知书的内容是“自行拆除违法建筑”和“清理场地并恢复原状”，这不是“责令限期改正”，改正应当是指对于未取得建设工程规划许可证进行开发建没，而又符合规划的，建设单位当按照本法的规定补办建设工程规划许可证；对已经建成的应当予以改建使其符城乡规划。其次，本案是美兰城管局在2015年1月12日开始立案查处的，根据上诉人提供的证据来看，其行政处罚的法定程序是现场检查→立案审批→询问当事人（真实性存疑）→会审及案件处理审批→行政处罚预先告知→行政处罚，整个程序中没有“责令限期改正”。最后，从时间和发文号来看，《责令限期改正通知书》与本案行政处罚是两个不同的行政程序和行政行为，不能混同。因此，美兰城管局未经限期改正即责令限期拆除明显适用法律错误。
六、本案具有特殊性，相关政府部门具有不可推卸的责任，若将房屋拆除将会使被上诉人丧失基本的生活保障，明显对被上诉人不公平。
（一）涉案房屋是被上诉人唯一住房，如果该房屋被拆除则被上诉人将丧失最基本的生活保障。更为重要的是，被上诉人建房前后有一大批与被上诉人同样通过乡镇建管所批准建成的民居，都没有经过市、区城乡规划建设行政主管部门批准。如果被上诉人建房违法，当时建造的民居都属于违法建筑，都将被拆除，如此一来必将涉及众多居民的基本生活保障，有悖行政执法的初衷，行政执法应当考虑本案的特殊性。依照《海口市违法建筑分类处置暂行办法》第七条第（一）项的规定，“民居或用于出租、经营保障生活，在原有宅基地范围内且符合一户一宅，层数在四层（含四层）以下或建筑面积400平方米（含400平方米）以下的”暂缓拆除。《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第二十二条也规定，“本规定施行前居（村）民基于生活的合理需求建设的住所以及其他特殊情形的违法建筑，可以暂缓拆除”。因此，即使被上诉人建房存在一定的瑕疵，也不应当立即拆除。
（二）被上诉人建房得到了灵山镇建管所的批准，第三人提出异议之前，没有任何单位或个人对被上诉人建房的合法性提出异议，包括各项查处违建的活动也没有将被上诉人房屋列入违法名单。如果被上诉人申请建房当时不符合法律法规的要求，灵山镇建管所就不应该批准被上诉人建房；如果被上诉人建房需要上报审批，经灵山镇建管所上报后未取得批准，灵山镇建管所也应当告知被上诉人停工。这些情形在本案中都没有发生，被上诉人房屋才得以建成。被上诉人是在信赖灵山镇建管所代表政府批准建房的情况下建成涉案房屋，如果该房屋最终被司法程序确认为违法建筑，则灵山镇建管所批准被上诉人建房就是错误的，正是由于其错误导致被上诉人遭受损失，则被上诉人将追究相关政府及政府部门的法律责任。
综上所述，被上诉人建房符合当时法律、法规和政策的规定，不是违法建筑，被上诉人没有取得建设规划许可证责任在于政府部门。因此，美兰城管局作出限期拆除的决定是非法的，应当予以撤销。
被上诉人陈强、吴珍在二审中出示了以下证据：海口市市政市容管理委员会编印的《海口市城市管理性质处罚规范自由裁量权标准》；证明一般程序行政处罚、重大案件行政处罚流程中，应该告知当事人享有要求举行听证的权力。
原审第三人三和置业公司述称：一、一审法院依据《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》作出行政诉讼一审判决属于适用法律错误。
根据《行政诉讼法》第63条规定，“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章”。但在本案的一审诉讼中，一审法院适用的《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》只是海口市政府制定的规范性文件，不是法律、行政法规、地方性法规和规章。《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》不是法院审理行政案件的法律依据，甚至不可参照，不能作为本案审理适用法律。
二、美兰城管理局和美兰区政府分别作出的0021号行政处罚决定和2号行政复议决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。
陈强和吴珍在海口市美兰区灵山镇福玉村琼文公路旁建设四层半楼房查明涉案违建，根据《城乡规划法》第64条的规定，美兰城管理局经对涉案违建依法进行调查，现场检查后认定违建的事实清楚、证据确凿，按照法定程序，对陈强和吴珍作出0021号行政处罚决定，符合《行政处罚法》，适用法律正确。
美兰区政府依法受理了陈强和吴珍的行政复议申请后，经复议审查，根据《行政复议法》第28条规定，认定0021号行政处罚决定适用法律正确、程序合法、内容适当，给予维持，并作出2号行政复议决定合法有据。
综上，一审依据《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》作出的判决错误，应予撤销一审判决。
原审第三人三和公司在二审中无证据向法庭出示。
本院二审查明，1993年12月，原琼山县人民政府给陈强、吴珍颁发了琼山国用（灵山）字第01370、01369号号《国有土地使用证》，陈强、吴珍由此分别取得位于灵山镇铺前沟坡地的135.36平方米国有土地使用权。2009年，陈强、吴珍准备在上述土地上建房，遂向灵山镇建管所申请建房报建手续。2010年1月6日，陈强、吴珍在缴纳城市基础设施配套费后，在该宅基地上建设四层半的住宅，但陈强、吴珍持有的《海口市美兰区灵山镇村镇建设工程开工申请审批表》中市、区规划建设行政主管部门意见栏为空白。2015年1月8日，美兰城管局对建房现场进行了检查。2015年1月12日，美兰城管局对陈强、吴珍的建房行为立案调查。经调查，美兰城管局于2015年3月4日作出美管法告字M2（2015）第0021号《行政处罚事先告知书》（以下简称0021号行政处罚告知书），向陈强、吴珍告知，认定陈强、吴珍的建房行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定拟作出责令陈强、吴珍于15天内自行拆除位于灵山镇福玉村琼文公路旁的四层半违法建筑的行政处罚；并同时告知陈强、吴珍在收到告知书之日起3日内有权提出陈述、申辩的要求，逾期视为放弃上述权利。同日，美兰城管局向陈强、吴珍留置送达了0021号行政处罚告知书。2015年3月5日，美兰城管局的承办人对上述建房行为提出了依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，建议予以行政处罚的处理意见。2015年3月6日，美兰城管局对陈强、吴珍的建房行为开会进行会审讨论，认定陈强、吴珍的建房行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定处以责令陈强、吴珍于15天内自行拆除位于灵山镇福玉村琼文公路旁的四层半违法建筑的行政处罚。同日，美兰城管局审批领导作出了同意依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定予以行政处罚的意见。2015年3月11日，美兰城管局作出0021号行政处罚决定，认定陈强、吴珍的建房行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定责令陈强、吴珍于15天内自行拆除位于灵山镇福玉村琼文公路旁的四层半违法建筑，并于同日向陈强、吴珍送达了该处罚决定。陈强、吴珍不服向美兰区政府申请行政复议，美兰区政府于2015年5月22日作出2号行政复议决定，维持美兰城管局作出的0021号行政处罚决定。陈强、吴珍不服，遂以美兰城管局、美兰区政府为共同被告向一审法院提起行政诉讼，要求撤销美兰城管局作出的0021号行政处罚决定及美兰区政府作出的2号行政复议决定。
另查明，2015年7月10日，海口市人民政府发布《关于废止保留调整政府规范性文件的决定》（海口市人民政府令第101号），决定废止《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》等规范性文件，自2015年8月10日起施行。
上述事实有现场照片、《海口市美兰区灵山镇村镇建设工程开工申请审批表》、海口市城市总体规划图、现场检查笔录、检查记录、立案审批表、当事人询问笔录、0021号行政处罚告知书及留置送达回证、《﹤陈强、吴珍未经市区城乡规划主管部门许可擅自建设房屋案﹥会审纪要》、《美兰区城市管理行政执法案件处理审批表》、美管法罚决字M2（2015）第0021号《行政处罚决定书》及留置送达回证、2号行政复议决定等证据，以及各方当事人的陈述为证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。根据国务院法制办公室《关于在海南省海口市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2002）227号），海南省人民政府可以在海口市开展相对集中行政处罚权试点工作，集中行政行政处罚权的行政机关可以行使城市规划管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。2002年10月8日，海南省人民政府作出《关于转发国务院法制办公室关于在海南省海口市开展相对集中行政处罚权试点工作复函的通知》（琼府函（2002）100号），将该函转发海口市人民政府，要求海口市人民政府按照规定的精神，抓紧落实。之后，海口市人民政府颁发《海口市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》，其中第三条、第四条规定，在本市行政区域内城市管理相对集中行使包括城市规划管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，市城市管理行政执法主管部门负责本办法的实施，区城市管理行政执法主管部门按照规定的权限，在本辖区内相对集中行使行政处罚权。上述法律及文件并未限定只有海口市的市级行政机关才能相对集中行使行政处罚权，故美兰城管局依授权行使城市规划管理等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，符合法律规定，被上诉人主张美兰城管局在本案中没有行政处罚权，没有法律依据，本院不予支持。
行政机关作出行政行为，应当依法进行。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。法律对特定类型的行政处罚特别规定告知当事人有要求举行听证的权利，其精神在于要求行政机关在作出对当事人权利具有重大影响的行政处罚时，应当更为谨慎，充分听取当事人的意见。因此，该条规定虽然只列举了三种行政处罚应当告知当事人有要求举行听证的权利，但对类似或更为严重的行政处罚，行政机关亦应告知当事人有要求举行听证的权利。美兰城管局作出的0021号行政处罚决定，责令两被上诉人限期拆除违法建筑，系对两被上诉人权利产生重大影响的行政处罚，应当适用该条有关听证的规定。
根据《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》第九条的规定，违法建筑案件适用一般程序进行查处，作出处罚前应当书面告知当事人享有申辩、陈述和听证的权利。该条规定虽然不属于法律、行政法规或规章，但属于海口市人民政府为规范其下级行政机关行政执法行为所作的规定，亦属于上诉人美兰城管局行政执法时应当遵守的规范性文件。虽然《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》已于2015年8月10日被废止，但在上诉人美兰城管局作出0021号行政处罚决定时，仍属于生效的规范性文件，应当得到遵守，违反该条规定，亦构成滥用职权。两上诉人关于《海口市违法建筑查处和问责的若干规定》现已被废止，不能适用该规范性文件的主张，没有法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第一款的规定，当事人有权进行陈述和申辩。上诉人美兰城管局虽于2015年3月4日向被上诉人陈强、吴珍送达0021号行政处罚告知书，告知被上诉人陈强、吴珍在收到告知书之日起3日内有权提出陈述、申辩的要求，但其承办人于2015年3月5日即对被上诉人陈强、吴珍的建房行为提出予以行政处罚的处理意见，上诉人美兰城管局还于2015年3月6日对被上诉人陈强、吴珍的建房行为开会进行会审讨论，决定处以责令陈强、吴珍于15天内自行拆除位于灵山镇福玉村琼文公路旁的四层半违法建筑的行政处罚，其审批领导亦于同日作出了同意予以行政处罚的意见。上述行为均在上诉人美兰城管局给予被上诉人陈强、吴珍的陈述、申辩期限未届满的情况下实施，损害了被上诉人陈强、吴珍陈述、申辩的权利，违反法定程序。
综上，虽然上诉人美兰城管局作出本案行政处罚决定符合法定的主体资格，但其作出的0021号行政处罚决定违反法定程序，应当予以撤销；被上诉人美兰区政府作出的2号行政复议决定认定事实不清，适用法律错误，亦应当予以撤销。一审判决虽然认定事实部分不清，但其判决撤销上诉人美兰城管局作出的0021号行政处罚决定和被上诉人美兰区政府作出的2号行政复议决定并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费各50元，共计100元，由上诉人美兰城管局负担。
本判决为终审判决。
审判长 符汉平
审判员 何?芳
审判员 钟?山
二〇一六年三月二十五日
书记员 李盼盼
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政处罚法》
第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第四十二条第一款行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
……
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……