宁波市海曙区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0203民初2218号原告：苏煜,女,1981年2月17日出生,汉族，住北京海淀区。委托诉讼代理人：李欣，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。被告：乐贝格（上海）食品有限公司，统一社会信用代码×××6ＸＡ。住所地：上海市浦东新区。法定代表人：时翔宇，该公司总经理。被告：上海蔻缘食品有限公司，统一社会信用代码×××14Ｕ。住所地：上海市嘉定区。法定代表人：时翔宇，该公司总经理。被告：宁波巧乐餐饮管理有限公司，统一社会信用代码×××ＵＸＦ。住所地：浙江省宁波市海曙区。法定代表人：郑琳，该公司总经理。三被告共同委托诉讼代理人：於俊杰，上海市公义律师事务所律师。原告苏煜与被告乐贝格（上海）食品有限公司（以下简称乐贝格公司）、上海蔻缘食品有限公司（以下简称蔻缘公司）、宁波巧乐餐饮管理有限公司（以下简称巧乐公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2018年02月11日受理后，依法由审判员刘辉独任审判，公开开庭进行了审理。原告苏煜委托诉讼代理人李欣、三被告共同委托诉讼代理人於俊杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏煜向本院提出诉讼请求：1.请求判令三被告立即停止生产、销售侵犯原告著作权的涉案侵权产品；2.请求判令三被告赔偿原告经济损失人民币150000元及为制止侵权所支付的律师费3000元、公证费5000元、差旅费1600元等合理开支，共计159600元；3.请求判令三被告在宁波晚报、新民晚报显著位置连续五天刊登致歉声明；4.诉讼费用由三被告承担。事实和理由：原告于2006年9月27日创作完成一组以古代历史名人为原型的美术作品，包括以历史人物关羽为原型的“古城会之关羽（绿团龙蟒）”，该作品参考了京剧“古城会”中的角色关羽穿戴的服装“绿团龙蟒”以及该角色在剧中的各种动作，以卡通形式进行了角色创作。2015年6月4日，原告进行了著作权登记，登记号为苏作登字-2015-F00041926，生效时间为6月4日。2017年12月，原告发现被告巧乐公司名为“巧克巧蔻”的店铺中销售的一款巧克力产品包装上使用了原告的该幅作品，上述侵权产品包装盒上显示制造商为被告乐贝格公司，被告蔻缘公司为“巧克巧蔻”注册商标持有人。截至2018年1月16日，名为“巧克巧蔻”的连锁商铺开设数量共6家。原告认为，三被告在“巧克巧蔻”连锁商铺中销售侵权产品的行为侵犯了原告对该美术作品所享有的专用使用权，已构成共同侵权，且销售的门店多、区域广、数量较大，故向法院提起诉讼。被告乐贝格公司答辩称：乐贝格公司与蔻缘公司虽法定代表人相同，但经营范围、股东组成、业务类型均有不同，乐贝格公司为生产型企业，蔻缘公司为品牌授权及零售企业，两公司并非关联企业。乐贝格公司系受蔻缘公司委托生产巧克力及其制品，双方代工合同中有约定，蔻缘公司对所委托生产的产品及产品包装负有审查责任，如蔻缘公司实施了侵权行为，不应由乐贝格公司承担责任。被告蔻缘公司答辩称：对于委托乐贝格公司生产、授权巧乐公司经营涉案产品无异议，但认为并不构成侵权。涉案产品包装图案系蔻缘公司委托第三方设计师设计，蔻缘公司已支付相应报酬，相应权利审查义务应由第三方设计师负责，不应由蔻缘公司承担责任。与原告主张权利作品相类似的素材在网络上可以随意下载，且无相关版权提示说明，蔻缘公司无法知道实际权利人，因此主观上并无过错，且在收到法院起诉状后对相关产品已及时作出销毁、召回、下架处理，不应再承担责任。原告主张的赔偿费用、律师费用过高，无相应依据。被告巧乐公司答辩称：巧乐公司是蔻缘公司授权的品牌加盟商，双方订有加盟协议，销售经授权的巧克力及制品，并提供相应的餐饮服务。双方加盟合同中有约定，蔻缘公司对于授权售卖的产品、产品包装及商标负有审查责任并保证权利的完整性，巧乐公司没有审查义务，故不应承担侵权责任。经审理查明：原告苏煜创作了美术作品“古城会之关羽（绿团龙蟒）”，该作品登记于2015年6月4日，登记号为苏作登字-2015-F00041926，登记证书记载作品创作完成日期为2006年9月27日，首次发表日期为2006年9月30日。2018年1月9日，经上海市海华永泰（南京）律师事务所申请，江苏省南京市钟山公证处（以下简称“公证处”）公证人员与代理人李欣共同赴宁波市南塘老街名为“巧克巧蔻”店（门牌：××；营业执照名称：宁波巧乐餐饮管理有限公司），对购买涉案“巧克巧蔻”巧克力产品的过程进行证据保全公证，并于同年1月26日出具（2018）宁钟证经内字第904号公证书，并附照片。根据公证文书记载内容，李欣在上述商铺购得巧克力产品一盒（共九块），支付货款人民币135元，店铺开具发票一张。随后公证人员对现场取得的巧克力产品、票据进行拍照，并在出具公证书时将所购物品封存后交代理人保管。庭审中，被告巧乐公司认可当庭拆封公证封存的物品系其销售，被告蔻缘公司、乐贝格公司均认可该产品系蔻缘公司委托乐贝格公司生产。经比对，涉案产品与原告作品除存在以下差异外，其余基本一致：1.背景图案不一致，且涉案产品包装图案的背景色调为蓝色，原告作品则为桔黄色；2.在整体色调方面，涉案产品包装图案与原告作品在配色及色块深浅层次处理略有不同；3.在图形方面，涉案产品包装图案左上角标注的“古城会关羽”字样与原告作品字体不同，且右上角添加了“巧克巧蔻”文字及图形商标，人物形象下方以拼音形式标注“GuChengHui—Guanyu”。另查明：1.蔻缘公司成立于2010年11月18日，法定代表人时翔宇，经营范围为批发非实物方式：预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）、日用百货、电子商务等。乐贝格公司成立于2012年7月10日，法定代表人时翔宇，原企业名称为上海巧克巧蔻食品有限公司，经营范围为食品生产、食品流通、餐饮企业管理等。蔻缘公司与乐贝格公司订有《委托生产加工合同》，蔻缘公司委托乐贝格公司代为生产加工巧克力及其制品。2.巧乐公司成立于2017年3月1日，法定代表人郑琳，经营范围包括餐饮服务方面的面包、蛋糕的现场制售、冷热饮品的现场制售、食品批发零售及网上经营等。2017年3月1日，蔻缘公司与巧乐公司签订《巧克巧蔻品牌加盟合同》，授权巧乐公司经营糖果制品（巧克力）类目的“餐饮店、饮品店、现制现售”项目。3.除本案三被告外，上海地区尚有巧克巧蔻ChocChoco(soho复兴广场店)、巧克巧蔻ChocChoco(万象城店)、巧克巧蔻店在销售涉案产品。4.原告主张因本案维权支出了律师费3000元、公证费5000元、差旅费1600元。上述事实有涉案作品登记证书及附图、被告蔻缘公司与乐贝格公司签订的《委托生产加工合同》、被告蔻缘公司与巧乐公司签订的《巧克巧蔻品牌加盟合同》、时间戳数据光盘及部分内容截屏打印件、（2018）宁钟证经内字第904号公证书、涉案产品、公证费发票、差旅费票据及原、被告当事人在庭审中的陈述等证据所证实。本院认为，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。本案中，原告提供了作品登记证书，三被告对此无异议，在无相反证据的情况下，可以证明原告依法享有涉案作品著作权。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案戏曲人物形象“古城会之关羽（绿团龙蟒）”系由作者通过绘图等技术通过对线条与色彩的综合运用绘制而成，其中加入了作者自身对于不同戏曲人物性格和情节场景的独特理解，体现了具有独创性的智力成果，属于著作权法上的美术作品，应受到法律保护。经比对，涉案产品包装“古城会关羽”图案除字体、背景颜色、背景图案与原告作品不同外，图案名称及作为主体的人物形象关羽在神态、动作、服饰等主要方面基本相同，二者的具体表达基本相同，故二者构成实质性相似。“古城会之关羽（绿团龙蟒）”形成于2006年，且原告当庭认可网络上的部分产品经其授权，被告蔻缘公司亦提交了类似网络图案，故三被告均有接触“古城会之关羽（绿团龙蟒）”的可能。综上，涉案产品包装上印制的“古城会关羽”图案侵害了原告就“古城会之关羽（绿团龙蟒）”享有的著作权。关于三被告应承担的民事责任。被告蔻缘公司设计了“古城会关羽”包装，并委托乐贝格公司生产涉案产品，并以公开售卖的方式向公众提供作品复制件，侵害了原告就“古城会之关羽（绿团龙蟒）”享有的复制权和发行权，两被告应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。被告蔻缘公司抗辩涉案图案系委托第三方设计师设计，但未提供相应证据，本院不予采纳。被告巧乐公司抗辩其仅系销售者，涉案产品系蔻缘公司提供，具有合法来源，不应承担责任。本院认为，巧乐公司与蔻缘公司订有加盟合同，且在加盟合同中约定蔻缘公司保证供给巧乐公司的销售产品合法且无权利瑕疵，零售的产品所有权、造型及包装物不得侵犯任何第三方的权利，巧乐公司有理由相信蔻缘公司对涉案产品享有完整的权利，故应认定其已尽到了审慎审查义务。此外，蔻缘公司亦当庭认可系产品提供方，涉案产品标明的制造商为“上海巧克巧蔻食品有限公司”即乐贝格公司，故巧乐公司的抗辩主张有相应依据，虽然其销售涉案产品的行为构成对原告著作权的侵害，但鉴于其具有合法来源，无需承担本案赔偿责任。鉴于原告因侵权所遭受的实际损失和被告的违法所得均无法确定，且原告庭审中表明可由法院在法定赔偿数额内予以酌定，故本院将综合考虑作品类型、知名度、侵权行为的性质、侵权的持续时间、情节、后果和被告主观过错程度等因素，酌情判定被告应承担的赔偿数额。关于两原告为制止侵权行为所支付的合理开支部分，包括公证费和律师费，本院亦将根据合理性、必要性原则，酌情确定。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告乐贝格（上海）食品有限公司、上海蔻缘食品有限公司应立即停止对原告苏煜就美术作品“古城会之关羽（绿团龙蟒）”所享有的复制发行权的侵害；二、被告乐贝格（上海）食品有限公司、上海蔻缘食品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏煜经济损失人民币30000元（含合理费用）；三、被告宁波巧乐餐饮管理有限公司应立即停止销售侵犯原告著作权的涉案侵权产品；四、对原告苏煜的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1，050元，由原告苏煜负担310元，被告被告乐贝格（上海）食品有限公司、上海蔻缘食品有限公司负担人民币740元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审判员 刘 辉二〇一八年五月十一日书记员 胡思思附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。