山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终1678号
上诉人（原审被告）：牛小翠，女，汉族，1960年8月26日出生，住山西省闻喜县。
委托诉讼代理人：丁作俊，男，汉族，1954年8月11日出生，住山西省闻喜县。系上诉人牛小翠丈夫。
委托诉讼代理人：段刘关，闻喜县东镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：王文锐，男，汉族，1968年3月9日出生，住山西省绛县。
委托诉讼代理人：张永红，北京中同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐娜，女，汉族，1987年4月20日出生，住山西省闻喜县。
委托代理人：杨泽，山西民友律师事务所律师
原审被告：王磊，男，汉族，1990年1月12日出生，住山西省绛县。系上诉人王文锐之子。
上诉人牛小翠、王文锐因与被上诉人徐娜、原审被告王磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省闻喜人民法院（2015）闻民东初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牛小翠的其委托诉讼代理人丁作俊、段刘关，上诉人王文锐的委托诉讼代理人张永红，被上诉人徐娜及其委托诉讼代理人杨泽均到庭参加了诉讼。原审被告王磊经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人牛小翠上诉称：撤销（2015）闻民东初字第363号民事判决第一项并改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：徐娜无证据证实与我之间是雇佣关系。徐娜利用自己打鼓技术与我为他人提供服务，报酬系他人支付，我没有支付徐娜报酬的事实，我在时间上也没有约束徐娜的事实，我们之间是合作关系。
被上诉人徐娜针对上诉人牛小翠的上诉答辩称：原审认定事实清楚，应予维持。事实和理由：我是牛小翠叫去打鼓的，牛小翠支付我每天50元的报酬，牛小翠在一审庭审中认可三年之中多次找答辩人为其打鼓，我是其鼓队的固定成员，报酬均由上诉人牛小翠支付，这一事实不容置疑，根本不存在举证的问题。
上诉人王文锐针对上诉人牛小翠的上诉答辩称：维持原审对牛小翠的判决。事实和理由：原审对徐娜和牛小翠之间的关系认定正确，牛小翠应承担赔偿责任。
上诉人王文锐上诉称：撤销闻喜县人民法院（2015）闻民东初字第363号民事判决，改判上诉人不承担任何侵权责任或发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审中证人证言等证据不能证实徐娜的右眼是被鞭炮炸伤。2、即便徐娜右眼是被鞭炮炸伤，王文锐没有故意也没有过失，徐娜在燃放鞭炮时行进具有严重的疏忽大意，应承担三分之一的责任，原审对徐娜受伤责任划分不当。
被上诉人徐娜针对上诉人王文锐的上诉答辩称：原审认定事实清楚，应予维持。事实和理由：1、徐娜的右眼受伤发生的时间是在王文锐之子王磊从岳父家出门时发生的，由于燃放鞭炮的人提前燃放鞭炮，导致徐娜右眼受伤。事发后王磊的姑父受上诉人王文锐的委托陪同徐娜前往侯马市仁爱医院紧急治疗，并支付了相关的费用。2、徐娜是按照正常的程序在鼓队中打鼓行进，王文锐安排的燃放鞭炮人员在燃放鞭炮时没有顾及避开行进中的鼓队，徐娜的右眼被鞭炮击伤，在一审庭审时，法官明确询问王文锐是否要求追究燃放鞭炮人的责任，王文瑞明确表示放弃，徐娜不存在过错。
上诉人牛小翠正对上诉人王文锐的上诉答辩称：对王文锐的上诉没有意见。
原审被告王磊未到庭参加诉讼，未进行答辩。
原审请求：被上诉人徐娜原审诉讼请求：判令三被告赔偿我住院治疗费17728.82元、护理费2620元、住院伙食补助费7702元、营养费330元、误工费15100元、住宿费4034元、交通费3262元、伤残赔偿金70472元、精神抚慰金10000元，合计124316.82元。
原审查明：被告王文锐系被告王磊父亲。2015年4月28日，被告王文锐为被告王磊举办婚礼，被告牛小翠雇佣原告徐娜为其鼓队成员在婚礼上负责打鼓。当天，原告随迎亲队伍前往侯马市的新娘家迎亲，在新娘家的小区门口，正在打鼓的原告被迎亲队伍燃放的鞭炮炸伤右眼，被告王磊的姑父受被告王文锐委托处理此事，在鼓队另一成员的陪同下立即将原告送往侯马市仁爱医院治疗，因该院表示看不了，又转往侯马天主教眼科医院，被告王磊姑父支付了在该院产生的治疗费用1046.4元，并给付原告现金500元。2015年4月28日原告的家人将原告转入运城市眼科医院治疗，门诊诊断为右眼钝挫伤，右眼视网膜挫伤，右眼玻璃体积血。原告于2015年5月6日出院，住院8天，出院医嘱建议尽快到上级医院会诊治疗。2015年5月19日原告前往北京大学第三医院继续治疗，门诊诊断为右眼球钝挫伤，于2015年5月22日出院，住院3天。2015年5月22日北京大学第三医院出具《诊断证明书》，载明原告于2015年5月20日局麻下行右眼玻璃体切除、内界膜撕除、眼内激光、长效气体填充术，手术顺利，术后恢复良好，准予出院，嘱出院后全休贰周，按时用药，定期复诊，病情变化随时就诊。在本案审理过程中，被告王文锐申请对原告伤残等级进行鉴定，经山西省高级人民法院委托，山西省人身伤害司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，并于2016年2月25日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人徐娜伤残等级为七级。另查明，被告王文锐认可迎亲时燃放的鞭炮系其提供，燃放鞭炮的人员系其雇佣。原告徐娜为农业户口。
原审认为：本案有三个争议焦点，关于原告与三被告间的法律关系，首先，原告是被被告牛小翠叫去打鼓的，鼓由被告牛小翠提供，并由被告牛小翠支付原告报酬每天50元，且被告牛小翠认可三年之中曾多次找原告为其打鼓，报酬均由其支付，被告牛小翠辩称其与原告并非雇佣关系，但并未提供证据支持，对其辩称不予采纳，故应认定原告徐娜与被告牛小翠系劳务关系。其次，原告在打鼓时是被婚礼上燃放的鞭炮炸伤右眼，婚礼的新郎虽是被告王磊，但举办婚礼的人是被告王文锐，且被告王文锐认可婚礼上燃放的鞭炮是其购买的，负责燃放鞭炮的人亦是其雇佣的，根据法律规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故燃放鞭炮不当致原告右眼受伤的侵权责任应由被告王文锐承担，即原告与被告王文锐形成侵权法律关系，原告与被告王磊无直接法律关系。关于三被告对原告受伤是否应当承担责任及应承担的责任份额，原告受雇于被告牛小翠在提供劳务过程中自身受到伤害，被告牛小翠作为接受劳务一方，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，因其缺乏必要的安全设备和安全教育，对原告的受伤负有一定责任。燃放鞭炮作为一种有危险性的活动，燃放人员在婚礼上燃放鞭炮时未采取安全防范措施及安全告知义务，直接造成原告右眼受伤的事实，被告王文锐作为接受劳务者对原告的受伤应承担主要责任，被告王磊对原告受伤无责任。关于原告受伤的各项损失为，其中：1、医疗费，原告主张医疗费为19275.22元，计算有误，有票据为证的费用合计为19274.14元；2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，北京大学第三医院于2015年5月22日出具的《诊断证明书》中建议原告出院后全休两周，据此确定原告的误工时间应为38天（2015年4月28日至2015年5月22日,另加两周)，原告主张误工时间应计算至山西省人身伤害鉴定中心评残的前一日，但未提供证据证实原告持续误工的事实，故对原告该主张不予支持。原告主张其日收入为50元，被告王文锐、王磊对此无异议，故误工费为50元/日×38日=1900元；3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院期间由其丈夫廉拨拨护理，廉拨拨的收入为2620元/月，原告的住院天数共为11日，原告主张护理期限按1个月计算无事实和法律依据，不予支持，护理费为2620元/月÷30日×11日=957元；4、营养费，原告因伤造成七级伤残，主张营养费为合理诉求，原告主张每天按30元计算，予以支持，营养费为30元/日×11日=330元；5、住院伙食补助费，原告主张每日按70元计算过高，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，结合本地实际情况，每日应按50元计算，为50元×11日=550元；6、残疾赔偿金，根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按照二十年计算。原告为农业户口，伤残等级为七级，残疾赔偿金为8809元×20年×40%=70472元；7、精神损害抚慰金，原告因事故造成七级伤残，为此遭受了严重的精神痛苦，主张精神损害赔偿1万元为合理要求，予以支持；8、交通费3262元，均有票据为证，予以认定；9、住宿费，予以认定的住宿费票据费用合计为524元。以上费用共计107269.14元。被告牛小翠应承担30%的赔偿责任，即应赔偿原告32180.7元，被告王文锐应承担70%的责任，为75088.3元，扣除其已付的1546.4元，还应赔偿原告73541.9元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告牛小翠于本判决生效后十日内赔偿原告徐娜32180.7元；二、被告王文锐于本判决生效后十日内赔偿原告徐娜73541.9元；三、驳回原告徐娜对被告王磊的诉讼请求；四、驳回原告徐娜的其他诉讼请求。案件受理费2786元，由原告徐娜承担3412元，被告牛小翠承担733.5元，被告王文锐承担1711.5元。
二审中各方当事人均未提供新证据。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：公民的健康权受法律保护。本案中，上诉人牛小翠多年一直组织鼓乐队在当地婚丧嫁娶事务中开展演出活动，并收取报酬。上诉人王文锐为其子王磊举办婚礼时，被上诉人徐娜按牛小翠的要求作为鼓乐队的鼓手参加演出活动。徐娜参加演出的时间、列队及如何行进均受牛小翠的管理和指挥。同时，根据原审牛小翠当庭自认近三年来徐娜均是其通知参加鼓乐演出，包括事发当天在内徐娜演出报酬每天50元也是由其发放的事实，徐娜在进行鼓乐演出时受牛小翠管理并由牛小翠支付徐娜劳动力的对价，二人之间具有雇佣关系的法律特征，原审认定牛小翠与徐娜之间存在雇佣关系正确。徐娜随鼓乐队正常行进途中，在王文锐雇佣他人燃放鞭炮时右眼受伤，根据原审、二审中徐娜对其受伤过程的描述及事发当时在场人员牛小翠的陈述，再结合徐娜右眼受伤后经运城市眼科医院诊断为钝挫伤的诊断结论，可证实徐娜右眼是在王文锐雇佣人员燃放鞭炮过程中，被爆炸时产生的残留物击伤，王文锐依法应承担替代赔偿责任。二审中，王文锐当庭承认无证据证实徐娜对自己受伤具有过错，王文锐雇佣的人员燃放鞭炮对造成徐娜右眼受伤几近失明具有较强的原因力，是徐娜受伤的主要原因，原审对造成徐娜人身损害的责任划分正确。上诉人牛小翠、王文锐的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决结论正确，依法应予维持。据此，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人牛小翠负担300元，上诉人王文锐负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 淮 钢
审判员 程 鹏
二〇一六年九月二十日
书记员 段喜辉