河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫04民终1892号
上诉人（原审被告）：宋志，男，1956年7月14日生，汉族，农民，住鲁山县。
委托诉讼代理人：张文先，鲁山县露峰街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李新卫，男，1966年8月20日生，汉族，农民，住鲁山县。
委托诉讼代理人：李瑞娜，女，1966年4月3日生，汉族，农民，系李新卫之妻，住址同上。
委托诉讼代理人：霍向阳，鲁山县汇源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宋鲁伟，男，1970年2月28日生，汉族，农民，住鲁山县。
委托诉讼代理人：刘宪辉，鲁山县鲁阳法律服务所法律工作者。
上诉人宋志与被上诉人李新卫、宋鲁伟提供劳务者受害责任纠纷一案，鲁山县人民法院作出（2016）豫0423民初4848号民事判书后，宋志不服，提出上诉。本院于2017年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。宋志及其委托诉讼代理人张文先，李新卫的委托诉讼代理人李瑞娜、霍向阳，宋鲁伟及其委托诉讼代理人刘宪辉到庭参加了诉讼。现本案已经审理终结。
宋志的上诉请求：撤销一审判决，确认上诉人与李新卫之间不存在雇佣劳务关系，请求对李新卫的伤残等级重新鉴定；案件受理费由李新卫承担。事实与理由：一审认定事实错误。宋志和李新卫及其他数人，同为鲁山县电业局、网通公司提供线路安装劳务十余年之久的同事，每当有安装任务时，宋志就召集李新卫等人施工，工资由公司决定并造表发放。宋志领的钱和他们一样多，此事实有实业公司、网通公司的账目可查，宋志与李新卫并不构成雇佣关系。本案事故的发生是应宋鲁伟的请求为其架设网线，双方均为亲戚关系，不存在宋志承包的问题。李新卫的伤残鉴定结论不应适用《劳动能力鉴定、××致残等级》标准鉴定，请求依法重新鉴定。
李新卫答辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应驳回宋志的上诉，维持原判。
宋鲁伟答辩称，李新卫自身不注意安全，应当承担责任，一审判决李新卫承担的责任过低；根据一审李新卫的陈述，由宋志开工资一天200元，李新卫受伤后宋志先行垫付医疗费，他们之间的短信记录证明李新卫受雇于宋志；该鉴定书鉴定的程序违法，适用标准错误。鉴定机构不能接受个人的鉴定，一审依据的鉴定是李新卫自己提交的资料，李新卫现在还在住院期间，作出的鉴定不成熟。2014年最高院作出的对山东省高级法院的批复明确了鉴定应当适用的标准，因此该鉴定标准是错误的。一审期间宋鲁伟向法庭提出重审鉴定的申请，一审不予支持，请求二审重审鉴定。
李新卫向一审法院起诉请求：依法判令宋志、宋鲁伟赔偿李新卫误工费18000元，护理费9000元、住院伙食补助费1050元、营养费1800元、交通费300元。庭审中李新卫变更诉讼请求，请求宋志、宋鲁伟赔偿误工费36000元、护理费9000元、住院伙食补助费2700元、营养费900元、交通费300元、伤残赔偿金153456元、精神损害抚慰金20000元、伤残鉴定费1400元，共计223756元。
一审查明事实，宋鲁伟系宋志侄子，2016年8月，宋鲁伟给宋志说家里需要安装网线，让宋志安装，关于工钱数额双方没有具体协商。2016年9月14日，宋志让常年跟其干电工活的李新卫、案外人黄丙辉去宋鲁伟家安装网线。网线和钢绞线由宋鲁伟提供，其他工具由李新卫和宋志提供。2016年9月16日下午，在安装网线过程中李新卫不慎坠落受伤。受伤后在鲁山县白马寺骨科医院进行了治疗，花费683元，期间在鲁山县中医院做CT花费220元，因病情严重原告于2016年9月18日入住平煤神马医疗集团总医院，经诊断为：腰2椎体爆裂性骨折并神经损伤。在该院住院21天，花费医疗费41763.51元，由宋志垫付了16000元，宋鲁伟垫付26666.51元。2016年12月12日，李新卫的伤情经平顶山正平法医临床司法鉴定所鉴定为八级伤残，其伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。李新卫为此花去鉴定费1400元。后双方就赔偿事宜协商无果，诉至本院。一审另查明，1、宋鲁伟称安装网线的活是承包给了宋志，活干完后工钱和宋志结算，但宋志称此活不是其承包的，干活的工资是由宋鲁伟直接给工人结算，但目前为止没有工人找宋鲁伟要过工资，对此宋志无提供相关证据证实其主张事实成立。李新卫称其从2002年开始跟随宋志干电工活，工资每天200元，由宋志发放。这次给宋鲁伟安装网线，工资也是每天200元，干完活由宋志负责结算工资。2、庭审后宋鲁伟对李新卫的伤残等级提出重新鉴定申请，认为李新卫的伤残等级依据的《劳动能力鉴定、××致残等级》标准不正确，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。3、河南省2016年度居民服务业、修理和其他服务业职工年平均工资33857元/年。河南省2016年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年。
一审法院认为，宋鲁伟提供网线和钢绞线将自己的安装网线的工程指示给宋志，宋志组织李新卫等人以自己的技术和劳力完成该工作，工资由宋志负责发放的相关事实，证据确实充分，予以认定。依法可以认定宋鲁伟与宋志之间形成了加工承揽合同关系，宋鲁伟为定作人，宋志为承揽人，宋志与李新卫之间形成了雇佣（劳务）关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任……”。李新卫在安装网线时受伤，宋志作为雇主应对李新卫的损伤承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。宋鲁伟明知宋志没有采取安全防护措施，仍然同意其组织李新卫等相关人员为自家安装网线，可以认定宋鲁伟作为定作人在选任宋志承揽工程时有过失，对李新卫的损伤应承担一定的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原告李新卫作为完全民事行为能力人，从事电工工作十余年，应意识到存在的风险，应尽到安全注意义务，在参加施工时明知没有安全条件，冒险提供劳务，造成自己受伤的后果，本身也应承担相应的过错责任。确认宋志对李新卫的损伤承担60%的民事赔偿责任，宋鲁伟对李新卫的损伤承担20%的民事赔偿责任，李新卫对自己的损伤自负20%的民事责任。李新卫的损失，经依法核算有：①医疗费42666.51元（41763.51+683+220）。②误工费13429.93元（河南省2016年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年÷365天×180天）。③护理费8348.30元（河南省2016年度居民服务业、修理和其他服务业职工年平均工资33857元/年÷365天×1人×90天）。④住院伙食补助费630元（河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天×住院天数21天）。⑤营养费900元(10元/天×90天)。⑥伤残赔偿金163397.52元（河南省2016年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年×20年×伤残系数30%）。李新卫诉求153456元，按原告的诉求计算。⑦伤残鉴定费1400元。⑧交通费300元。以上，李新卫的损失总计221130.74元。李新卫自负20%为44226.12元；宋志承担60%为132678.44元；宋鲁伟承担20%为44226.12元。李新卫所诉的精神损害抚慰金，因其伤残确给本人及亲属造成身心伤害，应当给予抚慰与救济，考虑到本案的实际情况和李新卫自身的过错程度，其请求20000元偏高，酌定10000为宜，由宋志承担其中7000元，宋鲁伟承担其中3000元。综上，宋志应赔偿李新卫139678.5元，扣除已支付的16000元，再赔偿李新卫123678.5元；宋鲁伟应赔偿李新卫47266.12元，扣除已支付的26666.51元，再赔偿李新卫20559.61元。李新卫的过高请求部分，理由不充分，证据不足，不予支持。宋鲁伟对李新卫的伤残等级提出的重新鉴定申请，因李新卫并非交通事故致伤，且统一的《人体损伤致残程度分级》标准在2017年1月1日之后才实施，在此之前，李新卫的损伤比较适用《劳动能力鉴定、××致残等级》标准并无明显不妥之处。李新卫的护理期、误工期、营养期的时间也是参照国家的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准进行的评定，并无明显不合理之处，故对被告宋鲁伟提出的重新鉴定申请，不予准许。宋志、宋鲁伟辩称的不承担责任的理由与事实不符，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确实民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、宋志于本判决生效后十五日内向李新卫赔偿误工费等费用共计123678.5元。二、宋鲁伟本判决生效后十五日内向李新卫赔偿误工费等费用共计20559.61元。三、驳回李新卫的其他诉讼请求。案件受理费4710元，由李新卫承担940元，宋志承担2355元，宋鲁伟承担1415元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院认为，根据李新卫的伤情及治疗情况，李新卫还需进行二次手术，其申请伤残等级鉴定是否符合鉴定条件；平顶山正平法医临床司法鉴定所作出的平正平司鉴所【2016】临鉴291号鉴定意见书对李新卫的伤残鉴定适用标准是否正确，是否应重新鉴定等应予查明确定。综上所述，一审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销鲁山县人民法院（2016）豫0423民初4848号民事判决书；
二、本案发回鲁山县人民法院重审。
上诉人宋志预交的二审案件受理费2773元予以退回。
审 判 长 张小青
审 判 员 王光辉
代理审判员 李华亮
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 王 伟
附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。