湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终1666号
上诉人（原审被告）：常德市益商汇美物业服务有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪办事处汇金社区皂果路。（汇美家居广场）
法定代表人：刘佑林，董事长。
委托诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王煜，湖南宏声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐占强。
委托诉讼代理人：阳家道，常德市经开区善德法律服务所法律工作者。
原审被告：刘佑林。
委托诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王煜，湖南宏声律师事务所律师。
上诉人常德市益商汇美物业服务有限公司（以下简称汇美物业公司）因与被上诉人徐占强、原审被告刘佑林建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇美物业公司及原审被告刘佑林的共同委托诉讼代理人樊安红、王煜、被上诉人徐占强及其委托诉讼代理人阳家道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇美物业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回徐占强一审中的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由徐占强承担。事实和理由：1、一审法院错误的采信了徐占强一审中提交的有重大作假嫌疑的《汇美楼面防水工程预验收》和《关于汇美市场2013年维修的账目结算》复印件作为定案依据，认定事实错误；2、一审法院错误适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条之规定，未支持上诉人对工程质量进行司法鉴定的申请，程序违法，适用法律错误。
徐占强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
刘佑林陈述，对汇美物业公司的上诉意见没有异议。
徐占强向一审法院起诉请求：汇美物业公司和刘佑林1、立即支付维修工程款135151元；2、承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年10月28日，刘佑林（甲方）与徐占强（乙方）签订了《屋面防水承包合同》，并约定：甲方将其总承包的汇美家居广场工程，因工程需要，屋面防水工程四方委托乙方包工包料施工。1、工作内容为所有屋面防水工作；2、总工期85天，从2013年11月1日开工，至2014年1月15日前完成。3、单价：按时完成工作内容的工作，按520000元一次包死，该单价包括管理费、劳保支出费等。除修改外不开点工，工程量按实结算。4、结算方式：签订合同后二天内首次支付工程款叁拾捌万元，验收给付贰拾万元，工程完工一年后支付工程款陆万元，两年后支付工程款剩余款项陆万元。2013年11月13日，汇美公司李少明、孙继军等在汇美楼面防水工程验收单上签字确认，并由李少明批复：“部分未维修的店面除外，已维修的暂未发现漏水现象”，修补意见：“已维修的部分暂未发现重漏现象，未维修的店面需进一步抓紧施工，彻底补完”。2014年9月25日，汇美物业公司成立。2016年1月14日，江勇、李少明（甲方）与段勇、徐占强（乙方）进行了结算，并确定到2016年1月14日止，欠工程款壹拾叁万伍仟壹佰伍拾壹元，全部结给徐占强。
一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。从事建筑工程施工的承包人，应当取得相应的资质。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，刘佑林将汇美家居广场的防水工程分包给不具有资质的徐占强，并签订了承包合同，双方的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的合同应为无效。另，上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案防水工程已经双方验收合格，徐占强有权要求刘佑林支付相应的工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，债务人刘佑林抗辩称其签订合同是公司行为，债权人徐占强亦当庭主张该防水工程的受益方是汇美物业公司，视为债务人已经将合同的义务全部转移给第三人汇美物业公司，债务人徐占强亦表示同意。且汇美物业公司对于其支付工程款的行为亦没有否认，故对于徐占强要求汇美物业公司支付工程价款的诉请，予以支持。经汇美物业公司工作人员李少明、江勇与徐占强、段勇结算，尚欠徐占强工程款135151元，汇美物业公司应当按双方结算金额支付徐占强工程款。对于汇美物业公司辩称，双方尚未进行实际结算，与本案查明事实不符，不予支持。汇美物业公司还辩称，徐占强实施的防水工程严重不符合质量要求，且提交了书面的工程质量鉴定申请书。经查，汇美物业公司在庭审过程中对于双方验收合格的事实予以否认，即使双方尚未验收合格，涉案工程已经实际使用，但因其未经竣工验收，应当认定系汇美物业公司擅自使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”因此，即使经鉴定工程质量存在问题，亦不能支持汇美物业公司的抗辩。对于汇美物业公司抗辩称，徐占强在未履行保修义务，因其未提交证据予以证实，不予支持。但汇美物业公司有证据后亦可向保修人主张赔偿责任。据此，依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、常德市益商汇美物业服务有限公司本判决生效之日起十日内支付徐占强工程款135151元；二、驳回徐占强对刘佑林的诉讼请求。案件受理费3020元，减半收取1510元，由常德市益商汇美物业服务有限公司承担。
本院在二审期间，当事人徐占强围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：上诉人汇美物业公司认为《汇美楼面防水工程预验收》和《关于汇美市场2013年维修的账目结算》复印件有重大作假嫌疑，不能采信。庭审中，徐占强主张《汇美楼面防水工程预验收》和《关于汇美市场2013年维修的账目结算》复印件的原件在汇美物业公司，汇美物业公司未否认，同时，汇美物业公司认可复印件上载明的人员江勇、李少明是汇美物业公司工作人员，亦承认尚欠工程款金额与《关于汇美市场2013年维修的账目结算》复印件载明的135151元一致。汇美物业公司认为江勇、李少明虽是单位工作人员，但不能代表公司对工程结算，工程有质量问题，135151元不应支付。庭审中，当事人双方对《屋面防水承包合同》无异议，依据该合同，总工程款为520000元，签订合同后二天内首次支付工程款380000元，验收给付20000元，工程完工一年后支付工程款60000元，两年后支付工程款剩余款项60000元。经当庭询问汇美物业公司是否在付款或其他时间就工程质量问题向徐占强提出异议，汇美物业公司陈述未提出书面异议，也未书面通知徐占强维修，但口头提出过。徐占强陈述汇美物业公司从未提出质量异议和维修。工程完工后，汇美物业公司投入使用，至今仅尚欠工程款135151元未付。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为1、《汇美楼面防水工程预验收》和《关于汇美市场2013年维修的账目结算》复印件是否属于作假证据，能否采信作为定案依据；2、一审法院适用《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条之规定，未支持上诉人对工程质量进行司法鉴定的申请，是否程序违法，适用法律错误。
关于焦点1，依据已查明的事实，汇美物业公司关于《汇美楼面防水工程预验收》和《关于汇美市场2013年维修的账目结算》复印件是作假证据的理由不能成立，复印件的原件及经办人均在汇美物业公司，汇美物业公司能够为自己的主张举证证明，本案中，汇美物业公司未能举证证明，应依法承担举证不能的法律后果。一审判决采信该复印件并作出判决并无不当。汇美物业公司关于一审判决采信证据错误，认定事实错误的主张，本院不予支持。
关于焦点2，本案工程完工后，汇美物业公司的工作人员与徐占强作了初步验收和结算，并按合同约定支付了大部分工程款，至本案诉讼前，未有证据证明汇美物业公司提出质量异议，庭审中也未提起反诉。因此，汇美物业公司在诉讼中提出质量异议并申请司法鉴定，不符合法律规定，一审判决未予支持汇美物业公司的司法鉴定申请并无不当，汇美物业公司关于一审判决程序违法，适用法律错误的主张与本案事实不符，亦无法律依据，本院不予支持。
综上所述，汇美物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3020元，由汇美物业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 杨 炎
审判员 孙 晖
二〇一七年二月八日
书记员 赵丹丹
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。