上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第779号
上诉人（原审原告）斐素餐饮管理（上海）有限公某。
法定代表人HSIANGIBENTSEN。
委托代理人杨庆莉，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）钱慧琴。
委托代理人揭沪元。
上诉人斐素餐饮管理（上海）有限公某（以下简称斐素餐饮公某）因财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2014）虹民一（民）初字第5324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人斐素餐饮公某的委托代理人杨庆莉、被上诉人钱慧琴的委托代理人揭沪元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月26日10时03分许，案外人张某某报警称本市溧阳路XXX号XXX幢的零部件被盗，拿走东西的人为钱慧琴，上海市公安局虹口分局嘉兴路派出所接报。在报警当日该派出所制作的询问笔录中，张某某对于事发经过的陈述为：“我是FavoriteSqueezeInc.公某的员工，我们是在网上卖鲜榨果汁的，...2014年5月26日7时10分许，我们公某零部件被拿走后我们就没办法再榨果汁了。...钱慧琴以前是我们公某员工，榨果汁的员工，她来公某讨工资的时候在我们公某摔了一跤，要公某赔她10万元人民币，公某没有赔给她。后来她就经常来公某吵闹”。2014年5月28日上午7时许，钱慧琴将相关零部件归还。斐素餐饮公某认为，钱慧琴的行为，导致斐素餐饮公某2014年5月26日至28日三天无法正常生产，造成多项损失。因与钱慧琴多次协商解决未果，斐素餐饮公某遂诉至原审法院，要求钱慧琴赔偿营业损失人民币（以下币种均为人民币）7，689.30元、违约金损失4，404元、预期可得利润损失75，000元。
原审法院另查明，斐素餐饮公某于2014年3月27日成立，成立之初的法定代表人为案外人张某某。2014年6月16日，斐素餐饮公某的法定代表人变更为HSIANGIBENTSEN。
原审审理中，斐素餐饮公某表示案外人张某某之所以会在事发后以FavoriteSqueezeInc.员工名义报警，是由于案外人张某某确为FavoriteSqueezeInc.公某董事，且因当时与钱慧琴有赔偿案件正在处理，所以刻意回避了斐素餐饮公某的信息。涉案榨汁机设备系FavoriteSqueezeC／O公某购买，FavoriteSqueezeC／O就是斐素餐饮公某英文名称，但该项没有进行过工商注册登记。
原审审理中，斐素餐饮公某对于各项损失构成表述如下：第一，关于营业损失7，689.30元。案外人上海甫田贸易有限公某（以下简称甫田公某）2014年5月26日至28日订单总额为4，404元，在此基础上按照50%的比例计算利润为2，202元。案外人远瞩咨询（上海）有限公某（以下简称远瞩公某）2014年5月26日、5月28日的订单总额为8，442元，在此基础上按照65%的比例计算利润为5，487.30元。两项合计即为斐素餐饮公某营业损失。斐素餐饮公某表示，其提交的甫田公某的订单系电子邮件附件打印件；远瞩公某一般电话订购，故斐素餐饮公某提交的远瞩公某订单系斐素餐饮公某自行制作。第二，关于违约金损失4，404元。甫田公某与斐素餐饮公某签订的采购供货框架合同中约定，斐素餐饮公某若发生迟延交货要向甫田公某按零售价总额100%支付违约金。甫田公某已直接在货款中将违约金扣除，但相关的扣款凭证斐素餐饮公某无法提供。第三，关于预期可得利润损失75，000元。根据斐素餐饮公某的纳税申报表、支出收入表，斐素餐饮公某2014年4月及5月每月利润约为25，000元，在此基础上暂计3个月损失计为75，000元。对于纳税申报表、支出收入表，斐素餐饮公某表示不能提供包含公某印章及税务机关印章的原件。
原审法院经审理后认为，钱慧琴未经同意，私自取走榨汁设备零部件，该行为确实不妥，但斐素餐饮公某要求钱慧琴承担相应的赔偿责任，除对钱慧琴的侵权行为进行举证外，还应当对损害的发生及损害发生与侵权行为间的因果关系进行举证，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由斐素餐饮公某承担不利后果。首先，关于斐素餐饮公某主体是否适格。根据案外人张某某向公安机关的陈述，事发后其系以FavoriteSqueezeInc.公某名义报警，考虑到事发时张某某既是FavoriteSqueezeInc.公某董事又是斐素餐饮公某法定代表人的双重身份，其应当有能力对涉案榨汁设备零部件所属哪家公某及相应损失将由哪家公某承受作出正确判断，故其于事发后第一时间向公安机关作出的陈述应当具有相当的客观性。斐素餐饮公某有关因当时与钱慧琴有赔偿案件正在处理，所以刻意回避斐素餐饮公某信息的说法，无法令人信服，不予采信。现斐素餐饮公某作为被侵权主体要求钱慧琴对损害进行赔偿，依据不足。其次，关于斐素餐饮公某提出的各项损失。斐素餐饮公某主张的损失由三部分构成：营业损失、违约金损失及预期可得利润损失。第一，对于营业损失，斐素餐饮公某提供了两家案外人公某的订单作为计算依据，其中远瞩公某的订单系斐素餐饮公某自行制作，甫田公某的订单形式为电子邮件附件打印件，但斐素餐饮公某未能提供相应证据对电子邮件的具体发送及收件情况进行佐证，故对于相关订单的真实性无法确认，且斐素餐饮公某所适用的相关利润比例亦缺乏依据，故对于斐素餐饮公某据此主张的营业损失，不予确认。第二，对于违约金损失，斐素餐饮公某主张甫田公某已将违约金直接在货款中扣除，但不能提供相应扣款凭证或财务报表对违约金的实际支付情况予以证明，故对于该项损失亦不予确认。第三，对于预期可得利润损失，斐素餐饮公某提供的纳税申报表、支出收入表不含公某印章及税务机关印章，不符合相应形式规范，且根据斐素餐饮公某提供的上述报表，其应税收入于事发后不降反升，其主张按照事发前月平均利润额25，000元计算3个月的预期可得利润损失依据不足，故对于该项损失亦不予确认。综上，斐素餐饮公某的三项诉讼请求缺乏事实与法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决：斐素餐饮公某要求钱慧琴赔偿营业损失7，689.30元、违约金损失4，404元、预期可得利润损失75，000元的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人斐素餐饮公某不服，向本院提起上诉称：案外人张某某报案时主要是对钱慧琴侵权行为及状态的描述，并非对涉案榨汁设备归属及损失承受主体的判断，上诉人提供的《上海市房屋租赁合同》能够证明事发地系上诉人的经营场地，涉案榨汁设备由上诉人合法占有使用，钱慧琴实施的侵权行为使得上诉人无法开展经营，上诉人应为损失承受主体；关于营业损失，上诉人提供的订单有相应购销合同、纳税申报表予以佐证，利润比例可根据生活经验法则予以确认，二审中，调整受损的订单日期为2014年5月25、26、27日，营业损失总金额为7，769.30元，相应赔偿给甫田公某的违约金损失亦调整为4，564元；上诉人原审提交的纳税申报表系网上填报，内容真实，二审中补充提交有税务机关盖章的2014年5、6月份的纳税申报表，这些纳税申报表反映出上诉人的经营收入逐月稳步提升，此系合作公某增多的结果，但钱慧琴的侵权行为致使案外人甫田公某与上诉人终止合同，根据2014年5月甫田公某的订单总金额46，101元，按照50%的利润率可计算上诉人每月的利润为23，000元，上诉人主张该合同解除后3个月的预期可得利润损失属于合理诉求，应予支持。故请求二审法院撤销原审判决，予以相应改判。
被上诉人钱慧琴答辩称：从案外人张某某报案陈述来看，钱慧琴的行为系对境外公某构成影响，与上诉人并无关系；钱慧琴取走的榨汁设备配件并非上诉人购买，上诉人并非权属所有人；本案不能排除境外公某系在事发地实际经营的可能，张某某完全有权利将事发地交由其担任董事的境外公某进行生产经营；上诉人从事鲜榨果汁生产与销售，这涉及卫生特别许可，上诉人并无生产资质，其营业损失不应予以支持。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院审理中，上诉人为支持其诉请向法庭提交了如下证据：1.上诉人与甫田公某联络之员工2014年5月2日-5月28日的电子邮件，证明两公某5月份的订单情况；2.上诉人5月2日-5月24日向甫田公某送货的送货单，有对方公某员工签收，送货单金额与前一日订单金额一致，但26-28日三天因为钱慧琴的侵权行为导致上诉人无法生产，故没有相应的送货单；3.上诉人5、6月份的纳税申报表，加盖税务机关受理章证明其真实性，其中6月份纳税申报表上显示的5月份营业额与前述上诉人提供的5月份与甫田公某的订单总金额能够相互印证。对这些证据，被上诉人认为：1.从形式上而言，这些证据不属于二审新证据；2.从上诉人纳税单上显示的营业额来看，上诉人的营业额并没有受到影响，也没有向甫田公某支付违约金；3.上诉人没有生产经营许可证，其损失不应受法律保护。
本院认为，钱慧琴未经同意即私自取走涉案榨汁设备零部件，虽然其实施该行为确因其他原因引起，但客观上会妨碍相关榨汁设备的正常运作，使得利用这些设备进行经营的主体受到影响，钱慧琴主观上具有过错，应当依法承担相应的民事责任。因此，本案的关键在于上诉人是否具有向钱慧琴主张权利的主体资格以及钱慧琴应当赔偿的经济损失范围。
首先，关于上诉人是否具有向钱慧琴主张权利的主体资格。本院认为，应以上诉人客观上是否系涉案榨汁设备的实际经营者为标准进行判断。依据双方当事人确认之涉案榨汁设备所在地即钱慧琴取走零部件的事发地，结合上诉人提交的《上海市房屋租赁合同》及上诉人工商登记的经营范围，上诉人为涉案榨汁设备之实际经营者具有高度盖然性，本院予以确认。故上诉人具有向钱慧琴主张损害赔偿的主体资格。案外人张某某向公安机关所作之陈述，不能推翻上诉人系事发地实际承租人之事实，加之当时张某某确实与钱慧琴存在人身侵权纠纷尚未解决，故以张某某对受损失主体的主观陈述否定上诉人的主体资格，存有不妥。
其次，关于钱慧琴应当赔偿的经济损失范围。本院认为，上诉人主张之经济损失由三部分构成：营业损失、违约金损失及预期可得利润损失。第一，对于营业损失，钱慧琴取走榨汁设备零部件期间，上诉人的正常营业确实会受到影响，被上诉人辩称上诉人缺乏相应经营资质故营业所得不应受法律保护，但被上诉人并未提供相应证据予以佐证，且上诉人是否欠缺行政许可关系到其是否承担行政责任的问题，不影响其对本案民事权利的主张，故对被上诉人上述意见本院不予采信。结合本案侵权行为发生时间、企业经营成本、利润，本院酌情确定营业损失为3，000元；第二，对于违约金损失及预期可得利润损失，上诉人提供了纳税申报表、与甫田公某的《采购供货框架合同》、订货单、送货单以及甫田公某出具的终止合同及违约金主张通知单等，但这些证据尚不足以证明上诉人已向甫田公某支付了违约金，也不足以证明确因本案事件导致甫田公某终止合同且由此影响上诉人3个月的可得利润，故本院对这两项损失不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院（2014）虹民一（民）初字第5324号民事判决；
二、钱慧琴于本判决生效之日起十日内赔偿斐素餐饮管理（上海）有限公某营业损失人民币3，000元；
三、斐素餐饮管理（上海）有限公某其余诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1，977.33元，减半收取人民币988.67元，由斐素餐饮管理（上海）有限公某负担人民币938.67元，钱慧琴负担人民币50元。二审案件受理费人民币1，833.33元，由上诉人斐素餐饮管理（上海）有限公某负担人民币1，783.33元，被上诉人钱慧琴负担人民币50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理审判员 周 喆
代理审判员 熊 燕
二〇一五年六月九日
书 记 员 曹艳梅
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。