浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终27号
上诉人（原审原告、反诉被告）：董桂兰，女，1962年9月20日出生，汉族，绍兴市人，住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：黄旭华、朱燕琴，上海国根律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：诸暨浣江国际商贸城开发有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道暨南路7号。
法定代表人：俞京京，董事长。
委托诉讼代理人：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。
上诉人董桂兰、上诉人诸暨浣江国际商贸城开发有限公司（以下简称浣江国际）因合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初10428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月1日立案受理后，依法组成合议庭于2018年1月12日公开开庭审理了本案，上诉人董桂兰的委托诉讼代理人黄旭华、朱燕琴，上诉人浣江国际的委托诉讼代理人李少军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董桂兰上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判支持董桂兰一审全部诉讼请求，驳回浣江国际一审全部反诉请求；二、本案一审和二审诉讼费由浣江国际承担。事实和理由：一、一审法院对经营管理费对应期限、性质、范围的事实认定和法律适用错误。涉案合同名称和内容、诸暨网相关报道、商贸城建管委员会的招商政策等证据可以证实，经营管理费的相应期限为：“合同签订后40年，至少为10年期”。经营管理费包含经营期限内，即合同签订后或商贸城开业之后的市场培育、中介服务、经营户管理等与市场经营管理相关的内容，而不应包含涉案合同签订前的建设、规划、招商、宣传费用。一审中浣江国际未能举证证明其履行了经营管理义务，更无任何证据证明其因履行义务而发生了每个商位6.2万元的费用支出，在无任何证据证明该等费用实际发生的情况下，一审随意酌定经营管理费产生6.2万元，仅判决浣江国际返还董桂兰3.8万元经营管理费，明显缺乏依据。二、一审法院对招商政策、加盟须知、粤港城运营手册等文件的性质的事实认定和法律适用错误。从文件名称、内容、投放目的、投放后的实际履行情况以及浣江国际与7个行业协会签订的合作协议第五条第2款约定的内容可以认定，浣江国际出具的上述文件“明确具体，且表明受该等文件约束”，完全符合合同法规定的要约构成要件，应当视为合同内容，对浣江国际具有约束力。退一步讲，即便浣江国际该等招商文件被认定为商业广告，现广告允诺内容无一兑现的事实表明浣江国际行为已然构成虚假广告和虚假宣传，严重侵害了商户消费者的权益，亦应依法承担法律责任，全额退赔经营管理费及损失。三、一审法院关于浣江国际是否存在违约及违约在先的事实认定错误。招商政策、加盟须知等文件属于涉案合同内容，且从招商定位、市场举办方的运营职责看，浣江国际的合同履行义务显然应当在先，至少应同时履行。涉案合同属于双务合同，按照权利义务对等原则，浣江国际收取经营管理费，理当履行经营管理义务，但其至今未就履行了义务举证证明。而且，粤港城目前为空城、死城的客观事实亦可以证明浣江国际没有履行或适当履行经营管理义务。在此情形下，基于先履行抗辩或同时履行抗辩、不安抗辩原则，董桂兰均有权不付租金。四、一审法院认定董桂兰违约，需承担全额租金、占用费及滞纳金的判决完全错误。1、浣江国际交付商铺不符合合同约定（或虚假宣传），商铺现完全不具备任何经营使用价值，其本就无权收取租金和占有使用费。2、浣江国际现在及此前多次宣传并给予交纳租金业主按合同约定租金减半后再减半收取的优惠，且在所谓托管经营的招揽中承诺：托管业主已支付的前期租金同意全部返还。该事实表明浣江国际自认其商铺经营管理及配套服务完全不到位，租金本就不应收取。3、无论浣江国际在招商政策、加盟须知中作出的承诺是否仅为“广告”招揽，在目前粤港城市场处于空城状态的情况下，商户提出异议、信访，而不支付租金，具有合理理由。4、一审法院在明知目前粤港城市场完全空城，招商承诺均未兑现的情形下，对租金、占用费不做调低，还要计算滞纳金，有违公平。5、即便对滞纳金是否属合同违约金问题不论，一审法院将占用费也计算滞纳金显然错误。在合同解除、租金欠款仅为5个月租金的情形下，按年租金金额标准计算滞纳金，毫无合同和法律依据。
上诉人浣江国际答辩称：一、经营管理费是入驻市场的一次性机会价值，属于资格费用，该价值与使用者是否使用、是否经营、经营时间长短等因素无关，涉案商户缴纳经营管理费后获得了市场入驻资格，意味着其他意欲进入市场的潜在商户失去了这个机会。根据涉案协议书约定，商户违约解除合同，则浣江国际有权无偿收回商铺使用权。二、招商政策、加盟须知、运营手册等资料与浣江国际无关，且这些资料是要约邀请，不构成要约，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用于商品房买卖合同纠纷，不适用于本案。三、根据双方提交的证据和案件事实，可以证实商户构成根本违约，浣江国际不存在违约。市场经营的好坏取决于多种客观因素，不能一味将责任强加给市场管理方。四、涉案协议书合法有效，浣江国际收取租金及滞纳金是合同赋予市场方的权利，收取占有使用费是基于法律的明文规定，一审判决正确。综上，一审判决浣江国际返还经营管理费38000元错误，应当依法判决不予返还经营管理费，其余判决正确，请求二审法院依法维持。
上诉人浣江国际上诉请求：一、依法改判一审判决第二项为：浣江国际返还董桂兰物业履约保证金2000元；二、本案一、二审诉讼费由董桂兰承担。事实和理由：一、根据涉案协议书第6.3条约定，“乙方有下列情形之一，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权及续租权”，董桂兰的行为符合合同约定情形，浣江国际有权按照合同约定无偿收回商位使用权及续租权。二、经营管理费一经准入即应付清，是准入机会的价值，属于资格费用，与使用者是否使用、是否经营、经营时间长短等无关，董桂兰在根本违约的情况下，要求浣江国际返还经营管理费没有合同和法律依据。
上诉人董桂兰答辩称：一、董桂兰不同意浣江国际的第一点上诉理由。1、涉案协议书第6.3条款中“无偿收回商铺使用权及续租权”的正确理解是：商户违约导致浣江国际解除合同的情形下，浣江国际不承担赔偿责任，“无偿”对应的是“不赔偿”的意思表示，该条款并未明确约定：商户违约，浣江国际行使合同解除权的情况下，可不予退还经营管理费。如果该条款的理解是浣江国际所谓的“经营管理费无需退还”，该约定违背公平原则，且存在免除己方责任，加重对方责任，排除对方权利情形，当属无效约定。如果双方当事人对该条款存在不同理解，因涉案协议书是浣江国际提供的格式合同，依法应作出不利于浣江国际的解释。2、涉案协议书履行过程中，先违约方是浣江国际，而非商户。涉案协议项下存在租赁和经营管理两层法律关系，浣江国际在租赁关系项下未提供租赁商铺配套功能，违约在先；同时浣江国际也未按合同第2.1条、第6.1条、第6.3条约定内容以及加盟须知、招商政策、运营手册等招商文件和网上宣传中关于市场定位、经营管理费及管理目标的具体承诺履行经营管理义务，违约在先。正是浣江国际违约在先，致使粤港城几近空城、死市，商户显然具有先履行抗辩权而不支付租金或基于商铺不具备经营价值，而不支付租金的权利，故商户不支付租金不能构成违约。二、董桂兰不同意浣江国际的第二点上诉理由。1、涉案协议书没有称10万元费用是准入费或资格费，而浣江国际直接将经营管理费说成一次准入费、资格费完全是偷换概念，严重背离合同双方真实本意。“经营管理费”从文义解释显然是：粤港城市场经营和管理的费用，涵盖的内容为：合同签订后或商贸城开业之后40年期限内的市场培育、中介服务、商户管理等与市场经营管理相关的费用。2、无论从合同约定还是从相关证据的印证情况看，10万元经营管理费显然有相应期限，即：“合同签订后40年，至少为10年期”。3、整个合同中没有“经营管理费一经交纳，不做返还”的类似约定，经营管理与租赁是本合同项下的两层法律关系，无论租赁关系项下是否违约，均不应影响经营管理费的结算和返还，在合同无明确约定情况下，经营管理费应结合约定使用年限平均计算更为合理，对尚未履行期限应返还经营管理费93750元；对于已履行2.5年部分，因浣江国际没有履行相应经营管理义务，该2.5年的经营管理费也应返还。此外，浣江国际在二次招商中不仅无经营管理费，且租金也是减半再减半，同时还有物业管理费免收等政策，说明粤港城无收取经营管理费的价值，故从体现公平和市场公允原则角度，在解除涉案合同时，应当参照和考虑目前粤港城招商不收取经营管理费的事实，对本案商户已缴纳的经营管理费全额退还。一审判决浣江国际仅退还3.8万元经营管理费，严重违背公平和市场公允，也对最先支持政府办市场的商户造成严重不公。
原审原告董桂兰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告经营管理费人民币100000元整；2、判令被告返还原告物业履约保证金人民币2000元；3、判令被告承担利息损失10200元。审理中，原告变更第三项诉讼请求为要求被告支付102000元自2014年9月20日起到判决生效之日止按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算的利息损失。
反诉原告浣江国际向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告双方签订的《有期有偿使用协议书》于2017年6月1日起解除；2、依法判令反诉被告董桂兰支付拖欠的至2017年7月26日的租金7717.4元；3、判令反诉被告支付至2017年8月15日的滞纳金3075.4元，自2017年8月16日起至反诉被告实际腾空房屋并归还钥匙之日止按每日13.61元的标准计算滞纳金；4、判令反诉被告支付拖欠的水电费0.20元；5、反诉费用由反诉被告承担。审理中，反诉原告明确第二项诉讼请求为要求反诉被告支付2017年1月1日至2017年6月1日的租金以及2017年6月2日至实际腾空并归还钥匙之日止的占用费；明确第三项诉讼请求为自2016年11月1日起至实际腾空并归还钥匙之日止按年租金的日千分之一计算的滞纳金。
一审法院查明：2014年8月16日，原告董桂兰与被告浣江国际签订了《有期有偿使用协议书》一份，约定：原告向被告租赁位于诸暨国际商贸城（一期市场）?粤港城C区2楼C2-1645号商位，计费面积为27㎡，商位系数1.4；第一轮商位使用期限从2014年9月20日至2024年12月31日，每个商位乙方（原告）一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元整，原缴纳的抽签落铺保证金壹拾万元整自本协议签订之日起自动转为经营管理费，乙方拥有按约及时缴纳租金后的十年商位使用权及之后30年同等条件优先续租权；从2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金，从2017年1月1日至2019年12月31日期间商位租金为13608元/年，从2020年1月1日至2024年12月31日期间商位租金收取标准和方式将根据市场经营情况由甲方（被告）另行制定并提前通告，但甲方承诺在此期间的商位租金最高不超过年35381元/年；乙方应在缴租年度开始前提前两个月一次性缴纳；每个商位需缴纳物业履约保证金贰仟元整，在本协议签订时一次性付清，乙方承担物业损坏责任时先由保证金抵付赔偿金，并补足其余部分，使用期内发生保证金缺额，乙方应当在缺额发生日起10日内补足，使用期满后经甲方确认保证金予以退还（不计息）；甲方从第二轮开始不再收取经营管理费，本协议使用期限届满前120天内，甲方就本协议续租事宜进行公布，在乙方确认续租后，双方重新签订本商位使用协议并执行；为规范市场管理，乙方应按规定办理经营所需的各类证照。协议第六条违约责任还约定甲方根据《诚信文明经营积分管理制度》实行管理积分制度，使用期内乙方违约且未按期整改，将根据规定被扣分，每扣一分由乙方增加壹仟元商位使用费的违约责任；若乙方拖欠租金和其它应付的各项费用，自逾期之日起按应付金额每日千分之一的标准计算滞纳金；乙方有下列情形之一，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权和续租权：（1）拖欠租金和其它应付的各项费用超过二个月仍未支付的；（2）按《诚信文明经营管理积分规定》，使用期内每一年度内违约扣分满20分的；（3）按《诚信文明经营管理积分规定》，三年内累计扣分满30分的；（4）未经甲方同意擅自转让、转租商位的；（5）未经甲方同意，擅自将商位使用权用于抵押、担保、拍卖的；（6）使用期内连续两个月或者累计六个月不正常营业的；（7）发生恶意危害市场经营秩序，性质严重、影响恶劣的；（8）在市场内从事违法行为，性质严重、影响恶劣的；（9）未经甲方同意，擅自改变经营业态的；（10）严重危害市场秩序的其它行为。协议签订当日，原告缴纳了物业履约保证金2000元，原告于2014年4月19日缴纳的10万元抽签落铺保证金自动转为经营管理费。协议签订后，被告向原告交付了诉争商位。2016年12月28日，因原告未缴纳2017年度租金，被告向原告发送租金催缴通知一份，载明“现我公司出台20**年度市场商位租金收取政策：（1）于2017年1月26日前缴纳租金的，减免协议约定的2017年度应缴租金的50%；（2）于2017年1月27日至2月28日期间缴纳租金的，减免协议约定的2017年度应缴租金的25%；（3）于2017年3月1日至3月31日期间缴纳租金的，不再享受上述（1）、（2）政策；（4）截止2017年4月1日仍未缴纳的，按协议条款约定追究相应违约责任”。催缴通知发出后，原告仍未缴纳租金。2017年5月27日，被告向原告发送解除通知函一份，载明：你应于2016年10月31日前向我公司付清2017年度商位租金，我公司已多次向你催告，但你至今未付。为此，依据协议6.3.1条约定，我方有权解除本商位使用权，无偿收回商位使用权及续租权，现特通知如下：一、自2017年6月1日起，解除双方签订的《有期有偿使用协议书》。二、请你在2017年6月10日前腾退商位，缴清所欠租金、滞纳金、水电费等相关费用，并将商位钥匙上交市场商户服务中心。三、若你未能在上述期限内腾退商位并缴清所欠费用的，则我公司将依法采取腾退措施，因此产生的相关费用由你方承担，我公司保留向你方追究其他违约责任的权利。至2017年8月15日，原告尚欠电费0.20元，2017年度租金原告至今未缴。审理中，原告认可双方协议于2017年6月1日解除，原告于2017年7月26日腾退房屋并归还了钥匙。
另查明，被告在招商过程中陆续向外发放了诸暨国际商贸城一期市场招商政策、诸暨粤港城入驻经营加盟须知、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册等宣传资料。该类宣传资料中对涉案商铺招商政策及市场情况做了一定介绍。
还查明，2013年4月24日，被告分别与义乌市诸暨商会、东阳市萧山商会、云南诸暨人联谊会、义乌市永康商会、绍兴县中国轻纺城诸暨商会、诸暨市鞋业科技协会、杭州中国婴童用品城签订诸暨国际商贸城一期市场商户团招合作协议，约定被告委托上述7个商会在协议签订之日起至市场开业后一个月内为诸暨国际商贸城一期市场在各业态范围内独家团招合作单位。被告（甲方）还与香港促进会广州代表处（乙方）、广东省产业联盟（丙方，具体包括广东省皮具箱包流通协会、广东省鞋业厂商会、广东省金银珠宝商会、广东省皮革协会等17个商会或者行业协会）签订“粤港批发城”战略合作协议，约定由甲、乙、丙三方在甲方所辖诸暨国际商贸城一期市场引进“诸暨粤港批发城”，乙方利用自身平台优势，整合香港50个优质品牌，与“诸暨粤港城”商家对接，丙方负责整合本联盟企业优质品牌500个以上，与“诸暨粤港城”的商家对接。2013年7月26日，香港促进会广州代表处、广东省产业联盟联合设立的诸暨粤港城投资有限公司成立。
一审法院认为：结合原告的诉称和被告的抗辩意见，该院认为本案存在以下两个争议焦点：一、原、被告在合同履行过程中是否存在违约行为，涉案合同解除的依据是什么？二、合同解除后，原告已缴纳的经营管理费和物业履约保证金是否应当退还及退还金额？
对于第一个争议焦点，原告主张被告未按承诺履行经营管理义务，先行违约，而被告主张原告未按约定缴纳2017年度租金，被告根据合同约定享有解除权。对于原告第一项主张，认为被告在招商阶段发放的诸暨国际商贸城一期市场招商政策、诸暨粤港城入驻经营加盟须知、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册等宣传资料均为要约，应作为合同内容，理由为参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”之规定和合同法第十四条的规定，被告应按上述资料中载明内容履行义务，而被告抗辩上述宣传资料系要约邀请而非要约。该院认为，首先《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院结合立法目的和商品房买卖审判实践活动后对具体的法条内容所作修改、完善和补充，该解释条文具有明确的适用范围，即商品房买卖合同法律关系领域，而本案基础法律关系并非商品房买卖关系，故上述解释不能适用于本案纠纷。其次，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。被告发放的上述宣传资料系其在招商过程中通过一定媒介向外推荐自己产品或者服务的商业行为，它存在于订立合同的预备阶段，其向社会公共发放，具有发放对象的不特定性，其上内容也只是对自己产品或者服务的介绍与描述，其目的是为了吸引有意向的个体或者群体向其发出要约的意思表示后再行签订具体明确的合同，其应为商业广告，属于要约邀请，而非要约。故原告的第一项主张不成立。原告第二项主张，双方《有期有偿协议书》虽无明确约定被告义务，但第2.1条、第4条、第5.4条、第6条、第7.4条等设定原告义务或者被告权利的条款同时应视为被告应履行的经营管理义务，被告抗辩权利的约定不能转化为义务。该院认为，权利具有可选择性，而义务必须履行，原告列举的上述条款或为原告义务或为被告权利，设定明确，原告认为被告的合同权利同时为合同义务的主张没有依据，该院不予采纳。综上，对于原告诉称的被告在履约过程中违约在先的主张不成立。
根据双方协议书“从2017年1月1日至2019年12月31日期间商位租金为13608元/年，乙方（原告）应在缴租年度开始前提前两个月一次性缴纳”之约定，原告应在2016年11月1日之前缴纳2017年度租金13608元，而原告至今未缴，其行为已违反双方协议约定，显属违约。被告根据协议书“乙方拖欠租金和其它应付的各项费用超过二个月仍未支付的，甲方有权解除本商位使用权”之规定，享有合同解除权，现被告在2017年5月27日向原告发函通知双方订立的《有期有偿使用协议书》自2017年6月1日起解除，符合双方约定和法律规定，该院予以确认。
对于第二个争议焦点，首先，原告主张10万元经营管理费对应40年租期，被告在已产生的承租期内未履行经营管理义务，未发生的租赁期无需再履行，故被告应当全额退还经营管理费。被告抗辩因原告违约，根据协议书约定被告有权无偿收回商位，所谓无偿当然无需返还原告经营管理费且经营管理费包含市场培育、首次准入等，具有一经准入即应当付清，是准入机会的价值，属于资格费用，与是否使用、是否经营、经营时间长短等因素无关。该院认为，在双方对经营管理费的性质和范围没有明确约定的情况下，应当从双方订立合同的目的、合同确定的内容再结合字面的意思等多方面进行综合认定。本案中，协议书约定“每个商位一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元”，该约定体现出经营管理费至少包括市场培育费用和首次准入费用，除此之外还应当包括对市场进行日常的经营和管理活动费用。所谓首次准入，该院认为其应当为入驻市场的一个机会价值，该机会价值应当具有一次性，不与租赁和实际使用年限相关联。而市场培育与经营管理互不可分，其贯穿于市场建设的整个过程，既包括开业之前宣传、招商、规划、建设，也包括开业之后招商引资、活动策划、日常管理等等，市场培育的效应及于其后的若干时间甚至伴随市场永续存在，故其并不能机械地与使用年限相对应；再者，根据市场一般运行规则，前期市场的建设投入、培育支出所占费用相之较多，本案中，被告亦举证证明其已为的一系列行为，故该院认为，经营管理费用的分摊在市场开业前期所占比重应相应较大。其次，本案虽因原告违约而解除，但结合涉案商位所属市场的经营现状，原告违约行为亦受一定客观环境影响。综合上述因素，再结合双方合同2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金的约定以及合同法公平原则考虑，该院认为在涉案合同解除后，由被告返还原告38000元经营管理费较为合理。被告辩称协议书约定原告违约时被告有权无偿收回商位，所谓无偿即无需返还经营管理费，该院认为，结合违约条款设置之本意及日常交易习惯，“无偿收回商位”之意应为被告无需另行支付对价，并非被告所称无需返还经营管理费，故对被告该辩称意见不予采纳。关于物业履约保证金2000元，因其约定为用于承租方在承担物业损坏责任时的抵付，现因双方租赁关系已解除，被告亦未主张原告需承担物业损害责任，故在合同解除后物业履约保证金应当返还原告，对原告该主张应予支持。
该院认为，原、被告之间订立的《有期有偿使用协议书》意思表示真实，且未违反法律法规的规定，应属合法有效。协议签订后，原告依约向被告缴纳了10万元经营管理费和2000元物业履约保证金，被告亦向原告交付了商位，在约定的免租期满后原告应当按照合同约定向被告支付租金，但原告未支付，已构成违约，被告据此发函解除双方合同，符合合同约定和法律规定，故对被告（反诉原告）反诉要求确认《有期有偿使用协议书》于2017年6月1日解除的诉请予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告诉请要求被告归还经营管理费10万元，该院对其合理部分予以支持，综合上文论述，被告应返还原告经营管理费38000元。原告诉请被告返还物业履约保证金，符合法律规定，该院亦予以支持。原告诉请经营管理费100000元和物业履约保证金2000元自缴纳之日起按中国人民银行一年期贷款利率计算的利息损失无相应依据，该院不予支持。被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）按37.28元/日支付2017年1月1日至2017年6月1日的租金和2017年6月2日起至实际腾空房屋并归还钥匙之日止的占有使用费，于法有据，该院予以支持。被告（反诉原告）诉请自2016年11月1日起至实际腾空并交还钥匙之日起按年租金日千分之一计算的滞纳金，原告（反诉被告）抗辩滞纳金过高，应当予以调整。根据合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少，本案中因原告迟延支付租金造成被告丧失对租金的支配使用权，其对应的损失应为利息损失，现协议约定按日千分之一计算显属过高，该院酌情调整为日万分之五，即6.80元/日。被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）支付拖欠的水电费0.20元，于法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决：一、原告（反诉被告）董桂兰与被告（反诉原告）诸暨浣江国际商贸城开发有限公司于2014年8月16日签订的《诸暨国际商贸城（一期市场）?粤港城商位有期有偿使用协议书》于2017年6月1日解除；二、被告（反诉原告）诸暨浣江国际商贸城开发有限公司应返还原告（反诉被告）董桂兰经营管理费38000元，物业履约保证金2000元，合计人民币40000元；三、反诉被告董桂兰应支付反诉原告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司2017年1月1日至2017年6月1日的租金5666.56元，2017年6月2日至2017年7月26日的占有使用费2050.40元，2016年11月1日至2017年7月26日的滞纳金1822.40元，并支付水电费0.20元，合计人民币9539.56元；四、上述第二、三项折抵后，被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司应支付原告董桂兰人民币30460.44元，限判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告董桂兰和反诉原告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费2544元，反诉案件受理费70元，合计2614元，由原告董桂兰负担1693元，被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担921元。
本院二审期间，上诉人董桂兰围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证如下：对董桂兰提交的搜狐网2017年12月24日的报道，无证据证实该报道系浣江国际委托第三方报道，且即便该证据真实，浣江国际是否免除其他后续商户的经营管理费、租金与本案无涉，本院对该证据的证明目的不予认定；对董桂兰提交的现场照片，本院对该证据真实性予以认定；对杭州日报的报道，无证据证实该报道系浣江国际委托第三方报道，本院对该证据的证明效力不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的主要争议焦点为：一、董桂兰、浣江国际是否存在违约行为？二、如果董桂兰存在违约行为，一审法院判决涉案协议书解除，董桂兰是否应向浣江国际支付相应的租金、占有使用费、滞纳金、水电费，是否有权要求浣江国际返还经营管理费、支付利息损失。
关于第一个争议焦点，董桂兰主张其未按协议约定支付租金，是由于浣江国际违约在先，其系合法行使抗辩权，本院认为，浣江国际未违反涉案协议书约定的义务，理由如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案中，涉案招商政策、加盟须知、运营手册等宣传资料系浣江国际在招商过程中向不特定的社会公众发放的，表达的仅系希望他人向自己发出要约、主动向自己提出订立合同的意思表示，而非自己主动愿意订立合同、愿意承受宣传资料内容约束的意思表示，浣江国际对他人的要约仍有决定承诺与否的自由，且上述宣传资料的内容并非具体确定，故上述宣传资料的性质应认定为要约邀请。董桂兰主张上述宣传资料系合同内容，浣江国际违反了上述资料确定的提供商铺配套、服务及经营管理等义务，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，涉案协议书第2.1条、第4条、第5.4条、第6条、第7.4条等条款仅涉及浣江国际可选择为或不为的内容，非必须履行的义务，故对董桂兰关于浣江国际违反上述条款约定义务的主张本院不予采信。再次，双方并未在协议书中对浣江国际需履行的经营管理义务的具体内容、范围和应达成的目标进行明确设定，董桂兰主张浣江国际违反经营管理义务缺乏合同和法律依据，本院亦不予采信。最后，投资商铺本身就具有一定的商业风险，市场商铺的经营状况受经济环境、市场地段、物流交通、发展前景、市场方和承租人经营能力等多种因素影响，董桂兰仅仅以市场商铺经营状况不佳直接推定浣江国际未履行经营管理义务，缺乏依据，本院不予支持。综上，浣江国际未违反涉案协议书约定，董桂兰无权行使抗辩权，其未按协议约定支付租金的行为构成违约。
关于第二个争议焦点，因董桂兰违约行为符合涉案协议书约定的解除权行使条件，故浣江国际有权解除涉案协议书，一审法院据此判决涉案协议书解除，并无不当，本院予以照准。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于租金、占有使用费和滞纳金的问题，因董桂兰的违约行为造成涉案协议书解除，上诉人应承担支付租金和占有使用费、赔偿违约金等相应法律责任。一审法院参照涉案协议书约定的租金标准计算租金和占有使用费并无不当，本院予以维持。浣江国际主张的滞纳金本质系涉案协议书约定的迟延履行违约金，涉案协议书解除不影响违约金责任条款的适用，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，涉案协议书约定的滞纳金标准为应付金额每日千分之一的标准，考虑到违约金性质系以补偿性为主、惩罚性为辅，一审法院综合本案具体情况，将每日应付滞纳金调整为以应付年租金为基数、按照日万分之五计算，并无不当，本院予以维持。董桂兰主张涉案协议书解除后的占有使用费不应计算滞纳金，本院认为，迟延履行违约金金额的确定只与实际迟延时间有关，而与涉案协议书解除时间无关，故一审法院对占有使用费亦计算滞纳金并无不当，本院亦予以维持。关于经营管理费的问题，董桂兰交纳了十万元经营管理费，扣除其应承担的经营管理费，其余部分应予返还。涉案协议书第2.1条明确约定，每个商位一次性缴纳经营管理费包含市场培育费用、首次准入费用等，考虑到首次准入费为机会价值的性质、市场培育费在前期市场建设和培育中投入比重较大的实际，一审法院酌定浣江国际返还董桂兰经营管理费38000元，并无不当，本院予以照准。董桂兰主张经营管理费不包含涉案协议书签订前的建设、规划、招商、宣传费用等，且具有相应期限，为合同签订后40年，至少为10年期，明显与涉案协议书约定的经营管理费的内容和一般市场运行规则不符，本院不予采信。浣江国际主张无偿收回商位，不应退还董桂兰经营管理费，本院认为，虽然涉案协议书约定“董桂兰拖欠租金和其他应付的各项费用超过二个月仍未支付的，浣江国际有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权和续租权”，但涉案协议书并未明确约定，董桂兰违约行为致涉案协议书解除，则浣江国际有权不退还全部经营管理费，故对“无偿”的解释不应仅从文义上进行解释，在涉案协议书已对董桂兰违约行为设置了其他违约责任条款的情形下，结合双方当事人的缔约意图、交易习惯等，一审法院将“无偿收回商位”解释为“浣江国际收回商位无需另行支付对价”，对浣江国际关于不退还经营管理费的主张不予采信，并无不当，本院予以维持。此外，董桂兰要求浣江国际支付利息损失，因董桂兰行为构成违约，故其主张本院均不予支持。
综上，上诉人浣江国际、董桂兰提出的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2539元，由上诉人董桂兰负担1676元，上诉人诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担863元。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年一月二十九日
书记员 叶 婷