山西省大同市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城刑初字第211号
公诉机关大同市城区人民检察院。
被告人高荣民，男，1961年2月28日出生，住大同市城区。2014年11月7日因涉嫌犯贪污罪被大同市公安局城区分局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。2016年7月7日被本院决定取保候审。
辩护人王敏，山西焦点律师事务所律师。
大同市城区人民检察院以城检公诉刑诉[2015]155号起诉书指控被告人高荣民犯贪污罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市城区人民检察院指派检察员徐昆出庭支持公诉。被告人高荣民及其辩护人王敏到庭参加了诉讼。期间，经过公诉机关补充侦查，又报山西省大同市中级人民法院、最高人民法院延长审限审理。现已审理终结。
大同市城区人民检察院起诉指控，2007年，被告人高荣民在任大同市第二糖酒副食品批发公司（以下简称二糖酒公司）经理期间，私自决定由二糖酒公司入股20万元成立由其本人实际控制的大同市恒久副食品有限责任公司（以下简称恒久公司）。2008年4月至2009年1月间，恒久公司获得财政各类补贴共计68万元。2012年11月恒久公司注销时，恒久公司支出各项费用477961.66元，余款202038.34元被被告人高荣民占为己有。针对指控，公诉机关提供书证、物证、证人证言、被告人供述等证据，公诉机关认为被告人高荣民利用职务之便侵吞公款202038.34元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。请本院依法判处。
被告人辩称，恒久公司得政府补贴68万元并以此支出各项费用477961.66元属实，余款都用于公司的日常支出，其并没有占为己有，不存在贪污，不构成犯罪。
辩护人的辩护意见认为，1、现有证据不足以证明二糖酒公司对恒久公司出资20万元，不能认定恒久公司系国有参股企业。2、被告人高荣民在恒久公司既不是国家工作人员，也不是二糖酒公司委派到恒久公司依法从事公务的人员，不具有从事公务的性质，认定其主体身份证据不足。3、恒久公司截止2009年7月底在账目上体现支出各项费用477961.66元，至2012年10月30日该公司清算终结前还支付过工程款、租赁费、工资、水电油等费用，现有证据不能达到完全排除合理怀疑的定案标准，不能证明公诉机关指控的罪名成立。
辩护人针对其辩护意见提供下列证据：
证人高某某出庭所作证言、收条及收据三份，欲证实2006年高某某承建裴村市场土木工程的施工，2008年7月28日收到二糖酒公司浑源裴村农副产品批发市场（以下简称裴村市场）工程款1万元，2009年1月19日-20日收到高荣民裴村乡农贸市场工程款90700元。
证人刘某某出具的关于裴村市场屋顶防水工程情况说明及其出庭所作证言，欲证实恒久公司屋顶漏雨，维修费1.8万是高荣民承担的。付过化验设备款，不清楚钱从哪出的。
恒久公司购入化验设备明细、照片及证人孟某某出具的情况说明，欲证实2008年9月恒久公司购置化验设备花费3.5万元。
维修工料单，欲证实2012年3月29日恒久公司裴村乡农产品市场支付维修工料费31230元。
证人范某出具的证明一份，欲证实2007年10月至2013年1月范某为恒久公司农副产品市场下夜，共领取工资46880元。
电力发票十三份，欲证实恒久公司支付2009年至2012年电费2423.62元。
购煤收据五份，欲证实恒久公司2010年购煤支付2895
元。
协议书、收据、保险单、2010年至2012年的燃油发票等材料，欲证实2009年6月二糖酒公司将晋BWJ8**面包车卖给高某某1，2010年至2012年恒久公司支付该车燃油费16030元。
工商银行大同御锦源支行交易明细，欲证实2007年9月17日李某某（被告人高荣民妻子）账户支出20万元，恒久公司以二糖酒公司名义出资的20万元是高荣民的个人出资。
被告人高荣民记录的笔记两页（复印件），欲证实2009年6月5日高荣民将欠缴的土地租赁费10万元交付裴村乡书记李某某1，李某某1将开具日期为2006年4月12日的交款收据交付高荣民；2009年6月14日，高荣民和刘某某到下花园接孟某某给要的化验设备。
关于二糖酒公司裴村市场的审计报告，欲证实裴村市场未付过土地租赁费。
经审理查明，1999年10月，被告人高荣民被任命为二糖酒公司（国有企业）经理。2006年3月，二糖酒公司投资20万元成立裴村市场（国有企业，职工出资32万元），负责人为被告人高荣民。
2007年9月，被告人高荣民在裴村市场的经营场所上成立恒久公司，其本人为恒久公司法定代表人，2012年11月，恒久公司注销。2008年4月至2009年1月，恒久公司获得财政补贴款68万元，恒久公司以该款支付了各项费用477961.66元。2009年后，被告人高荣民又以该款支付工资、设备、工程款、维修工料等费用129510元，共计支出607471.66元。余款72528.34元被被告人高荣民占为己有。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1、公诉机关出示的二糖酒公司企业法人营业执照、裴村市场营业执照等工商登记资料、裴村市场记账凭证、收款收据、大同市贸易局委员会同贸党字（1999）第38号文件、大同市商贸国资公司党政联席会议纪要、被告人高荣民户籍证明，证实二糖酒公司系国有企业，1999年10月14日被告人高荣民被聘任为该公司经理、党支部副书记，为该公司的法定代表人。2006年3月，该公司出资20万元申请成立裴村市场（国有企业，职工张某某、曹某某、高某某1、刘某某、贾某、王某某、周某某、侯某某等人出资32万元），负责人为被告人高荣民。2009年，大同市商贸国资公司召开党政联席会议，决定由二糖酒公司收回对裴村市场的投资20万元和借款11.2万元。
2、公诉机关出示的土地使用权出让协议书、裴村乡财政所现金明细账及记账凭证、第0085366号收款收据、证人李某某12016年4月6日出具的情况说明，证实二糖酒公司2006年4月1日租赁裴村乡迁旺移民新村西19亩土地用作裴村市场住址地，使用年限50年，土地出让金10万元。裴村乡于2006年4月12日收到高荣民以现金方式交付的二糖酒公司土地租赁费10万元。
3、公诉机关出示的恒久公司工商登记注册资料、记账凭证，证实恒久公司2007年9月登记成立，公司住址地为浑源县裴村乡迁旺新村，法定代表人高荣民，2012年11月注销。
4、公诉机关出示的土地使用权出让协议书、春旺公司的注册登记资料，证实2006年4月1日，恒久公司与裴村乡人民政府签订土地出让协议书，使用裴村乡迁旺新村西35亩废弃地及地下储菜库一座；同时证实春旺公司与恒久公司租用同一土地。
5、公诉机关出示的大同市物价局、财政局文件、大同市行政事业单位年初专项追加经费拨款审批单、收据、预算拨款凭证等材料，证实恒久公司2008年共领取各类补贴68万元。
6、公诉机关出示的恒久公司2007年10月至2009年7月记账凭证及所附票据、2009年3月15日记账凭证及所附0172538收据，证实恒久公司2009年7月前支付各项费用477961.66元，包括恒久公司费用136501.66元、恒久公司替裴村市场偿还二糖酒公司6.2万元借款、退还二糖酒公司股金20万元、还高某某1借款8万元。
7、公诉机关出示的被告人高荣民在侦查机关的供述，证实高荣民1999年被任命为二糖酒公司经理。2006年4月，二糖酒公司租赁浑源县裴村乡迁旺移民新村西土地，投资20万元新建了裴村市场，负责人是高荣民，性质是国企。裴村市场建立后，高荣民担心市场产生的利润无法给投资人分红，在裴村市场土地上成立了恒久公司。高荣民从裴村市场拿出20万元现金存到恒久公司专户上，以二糖酒公司的名义在恒久公司入股20万元，其余32万元股金都是高荣民出的，以张某某、曹某某、高某某2、刘某某、王某某、贾某、周某某、侯某某等人的名义入股，这些人都不知道成立恒久公司的事。因为高荣民是二糖酒公司的法人，代表二糖酒公司行使股权，所以就把自己定为恒久公司的法人。2012年二糖酒公司破产，主体不存在了，所以恒久公司注销了。2008年至2009年，恒久公司得到政府财政补贴68万元，其中13.6万元支付各种费用，给二糖酒公司退股20万元，还了恒久公司借高某某2的8万元，代裴村市场偿还二糖酒公司6.2万借款，支付日常维护费用约9万元、裴村乡土地租赁费10万元、浑源工程公司工程款7.6万元、市场电费约2400元，余款都用于日常支出。
被告人高荣民在庭审中的供述，证实恒久公司以二糖酒公司名义注册的资金20万元是其个人提供，原打算恒久公司成立后，裴村市场就不经营了，以裴村市场的比例在恒久公司体现投资，目的是给职工分红。与裴村乡政府签了三份租赁协议，土地为同一土地，租赁费主要用于裴村市场，也用于恒久公司、春旺公司。
8、公诉机关出示的证人刘某某的证言，证实刘某某2001年至2009年任二糖酒公司副经理，2009年至2010年任二糖酒公司书记。2006年建裴村市场时，高荣民因资金紧张借了刘某某4万元，财务给开了收据。2007年裴村市场建成，一直没有经营。大约2007年7、8月间，高荣民拿着注册恒久公司的手续让刘某某签字，说要把裴村市场的名称变更一下，刘某某借给裴村市场的4万元要转到恒久公司作为股份，刘某某在相关手续上签了字。2009年高荣民从二糖酒公司离任时裴村市场给二糖酒公司还了20万元。恒久公司和裴村市场是同一个经营场所，都没有经营过。2012年9月，高荣民找到刘某某，想注销恒久公司，注销必须所有股东签字，当时二糖酒公司已经破产，清算组的章由刘某某保管，高荣民让盖章，刘某某就给盖了。高荣民又说刘某某的4万元股份转到春旺公司。春旺公司的实际投资人是高荣民，法定代表人是高荣民的儿子高某某2，后变更为高荣民妻子李某某，2014年又变更成刘某某的妻子高某某1，经营场所也在原来的裴村市场。
9、公诉机关出示的证人王某某的证言，证实王某某1998年至2009年在二糖酒公司任出纳。2006年，经理高荣民说单位要在浑源搞一个市场，王某某投了1万元。裴村市场建成后没有运营，后来听单位职工说裴村市场变成恒久公司。王某某在恒久公司未入过股，恒久公司股东发起人名录、注销决议、章程、解散股东会决议中的签字都不是王某某本人签的，这些事没人和王某某说过，以前也没见过。
10、公诉机关出示的证人贾某的证言，证实贾某1996年至2007年在二糖酒公司工作，贾某在恒久公司没有股份，不知道恒久公司何时成立，工商登记里的股东签字不是贾某所签。
11、公诉机关出示的大同市商贸国有资产经营有限公司原经理祁某某出具的情况说明，证实二糖酒公司原是大同市商贸国有资产经营有限公司的下属企业，其查阅2006至2007年档案，未见有二糖酒公司关于成立恒久公司的请示报告及公司的批复报告。高荣民未汇报过恒久公司的经营活动。
12、辩护人提供的设备明细、照片、孟某某的说明、证人刘某某、范某的证言，证实恒久公司另行支付购设备费用35000元、下夜工人工资45280元、防水工程费用18000元、维修工料费用31230元，共计129510元。
上述证据中，公诉机关提供的营业执照、大同市贸易局委员会文件、工商登记资料以及相关记账凭证等证据证实：二糖酒公司是国有企业，被告人高荣民是法定代表人、经理；裴村市场是二糖酒公司出资20万元成立的国有企业，被告人高荣民任裴村市场负责人；恒久公司2007年9月成立，法定代表人为被告人高荣民。控辩双方对上述事实无异议，予以确认。
公诉机关提供的物价局、财政局文件及行政事业单位拨款收据、凭证以及记账凭证、票据、被告人供述等证据，证实恒久公司收到政府补贴款68万元，并以此款支付了477961.66元费用，控辩双方对此亦无异议，予以确认。
庭审中，控辩双方争议的焦点是：恒久公司是否国有参股企业、被告人高荣民是否符合本罪主体身份要求、是否非法占有公共财物构成贪污罪。
关于恒久公司属国有参股、还是个人投资的问题。经查，被告人高荣民辩称二糖酒公司并未向恒久公司实际出资，大同市商贸国有资产经营有限公司原经理祁某某也证实档案中没有二糖酒公司成立恒久公司的报告和批复。而公诉机关提供的恒久公司工商登记资料、2009年2月13日记账凭证及所附票据只能证实二糖酒公司对恒久公司登记投资。公诉机关未能提供二糖酒公司相应账目及收付款凭证印证二糖酒公司向恒久公司实际出资20万元的事实，认定二糖酒公司向恒久公司实际投资20万元的事实在证据间不能得到印证，依据在案证据不能确认恒久公司是国有参股企业。对于20万元的出资情况，被告人高荣民对做过两种辩解意见：在侦查机关辩解20万元投资是其从裴村市场拿出的现金；在庭审中辩解20万元是其个人投资。从裴村市场拿出20万元现金的事实无相应证据印证，该项辩解不能成立。针对个人投资的辩解意见，辩护人提供了被告人高荣民妻子李某某账户明细，该明细证实2007年9月17日李某某账户有20万元的取款记录，但该款是否流向恒久公司无证据印证，依据在案证据不能确认被告人高荣民个人投资。
关于被告人高荣民的主体问题。在案证据虽无法确认恒久公司20万元的投资情况，但被告人高荣民作为二糖酒公司和裴村市场的经理、负责人，为解决其所辩“裴村市场产生的利润无法给投资人分红”的目的，在裴村市场经营场所、人员配置、投资设施的基础上成立恒久公司，裴村市场就不再经营。对此证人王某某、刘某某均证实“听单位职工说裴村市场变成恒久公司”、“高荣民拿着注册恒久公司的手续，说要把裴村市场的名称变更一下”。而高荣民本人又担任恒久公司的法定代表人，组织、管理、控制恒久公司和二糖酒公司以及裴村市场的人、财、物，在二糖酒公司决定收回对裴村市场的投资和借款时，被告人高荣民决定让恒久公司替裴村市场支付二糖酒公司相应款项。甚至被告人高荣民供述因二糖酒公司破产恒久公司没有存在的必要予以注销。说明恒久公司的成立源于裴村市场和二糖酒公司。故认定被告人高荣民系国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，属国家工作人员，主体身份符合本罪构成要件之要求。
关于指控款项是否用于恒久公司的问题。经查，被告人高荣民的辩护人提供了被告人高荣民笔记中的两页复印件，欲证实恒久公司支付了土地租赁费10万元。本院核对该笔记本原物，在复制内容下行还记载有“土地租赁费从春旺公司账上支取”的字样，故对恒久公司支付土地租赁费10万元的事实不予确认。裴村市场土地之上还成立有恒久公司和春旺公司，无法证实高某某的工程款、电费和购煤费与恒久公司的关联性，不认定该费用为恒久公司支付。辩护人提供发生燃油费的证据只能证实车辆售予高某某1，但高某某1是春旺公司股东，在案证据不能证实高某某1与恒久公司的关联性，不认定燃油费为恒久公司的应付款。维修工料费的发生有出具人安某某证实，认定该费用由恒久公司支付。辩护人提供的设备明细、照片、孟某某的说明与证人刘某某的证言、笔记本记载内容吻合，确认购设备费用与防水工程款由恒久公司支付。证人范某证实为恒久公司下夜领取工资46880元，但恒久公司2012年11月注销，2012年12月与2013年1月的工资不应由恒久公司支付，认定恒久公司支付工资45280元。综上，确认恒久公司另以财政补贴款支付了各项费用129510元。
关于被告人高荣民是否利用职务便利非法占有公共财物的问题。经查，被告人高荣民是二糖酒公司的法定代表人、经理，又是裴村市场的负责人，还担任恒久公司的法定代表人，主管二糖酒公司、裴村市场和恒久公司的人、财、物，其本身具有利用职务上管理、经手公共财物的便利条件。恒久公司已注销，指控款项中的72528.34元在恒久公司账目中不能反映，被告人高荣民及其辩护人所提供证据亦不能证实该款用于恒久公司，故认定该款为被告人高荣民利用职务便利非法占有。
本院认为，被告人高荣民作为国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，利用职务便利，非法占有公共财物72528.34元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控的其余犯罪数额，因所提供的指控证据不充分，不予支持。被告人高荣民及辩护人所辩无罪意见与查明事实不符，不予采纳。被告人高荣民犯罪情节较轻微，不需要判处刑罚。犯罪所得，应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人高荣民犯贪污罪，免予刑事处罚；
犯罪所得赃款，继续追缴，上缴国库（于本判决生效后十日内缴至本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省大同市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 贾同彬
人民陪审员 温 刚
人民陪审员 孟 金
二〇一七年四月五日
书 记 员 降静中
葛亚慧