福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1302号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘健仲，男，1960年10月13日出生，汉族，住福建省福州市台江区。
委托代理人王仲杰，福建力群律师事务所律师。
委托代理人吴文，女，1961年1月17日出生，汉族，系上诉人刘健仲妻子。
被上诉人（原审原告、反诉被告）郑江，男，1979年6月10日出生，汉族，住福建省长乐市。
委托代理人陈易蕾，福建亚太天正律师事务所律师。
原审第三人福建省正安担保有限公司，住所地福州市鼓楼区杨桥路宏杨新城3号楼20层2001#。
法定代表人郑爱新，总经理。
委托代理人章远志，国浩律师（福州）事务所律师。
委托代理人许丽双。
原审第三人陈晓芬（，女，1982年3月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人章远志，国浩律师（福州）事务所律师。
上诉人刘健仲因与被上诉人郑江、原审第三人福建省正安担保有限公司（以下简称“正安担保公司”）、陈晓芬房屋买卖合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2013）台民初字第1738号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月4日，原告郑江与被告刘健仲在居间方第三人陈晓芬的居间服务下，签订了《房产买卖合同》《居间合同》《交易服务合同》《承诺函》及上述合同的附件一《商业按揭贷款交易流程确认函（有解押）》和附件二《交易双方信息确认函》。其中：一、《交易双方信息确认函》。该函确认本宗房产买卖的卖方（合同中简称为甲方）为原告郑江，买方（合同中简称为乙方）为被告刘健仲，交易房产坐落于福州市台江区后洲街道学军路79号工商联花园2#楼305单元，建筑面积119.21平方米（即本案讼争房产），《房屋所有权》号为榕房权证××字第1146069号，并约定该函作为《居间合同》《房产买卖合同》与《交易服务合同》的附件，与上述合同具有同等法律效力。二、《居间合同》。该合同约定的“丙方（居间方）”为福州市台江区晓安房产中介所（该所为个体工商户，经营者为第三人陈晓芬）。约定的内容为：买卖双方委托丙方居间促成订立的房产买卖合同标的物为讼争房产，丙方提供的居间服务自接受买卖双方委托时起到买卖双方签订《房产买卖合同》时结束，中介佣金指定由第三人正安担保公司代收。该合同落款处丙方加盖的是“福州市台江区晓安房产中介所合同专用章”。三、《房产买卖合同》。该合同约定：甲方将坐落于福州市台江区后洲街道学军路79号工商联花园2#楼305单元房产出售给乙方，成交价为人民币145万元（实收价）；该房产处于抵押状态，抵押权人为中国建设银行五一支行；乙方应于合同签订当日支付甲方定金75000元作为履约担保（定金在交易成功结算时抵付购房款），甲乙双方同意在交易过程中将定金委托给正安担保公司（房产买卖服务方）无息监管，并出具加盖企业公章的收据；甲方应于2013年1月10日前向上述房产的抵押权人提出解押申请，以取得该房完全所有权，若甲方未能按照银行解押流程的要求，拖延办理解押手续的，除双方另有约定外，甲方应按本合同第八条的规定，承担违约责任（以上为解押申请时间，还款时间以银行告知时间为准）；甲乙双方商定甲方已经知晓公证委托书的内容及风险，并承诺于2013年1月20日前将出售上述房产手续以公证委托的方式委托给丙方正安担保公司指定人员名下，待领取公证书委托书当日，甲乙双方同意将《公证委托书》交由居间方监管，乙方同日支付部分购房款90万元给甲方，甲方开具收款收条给乙方，居间方已将提前支付购房款存在的风险告知甲乙双方，甲乙双方均已知晓并同意。四、《交易服务合同》。该合同约定的“交易服务方（丙方）”为正安担保公司。约定的内容为：甲方同意乙方的房款支付方式为乙方借款解押，甲方须将上述房产的产权以公证委托方式委托给丙方，乙方同意并自愿出资为甲方办理抵押注销手续，由此产生的经济与法律责任与丙方无关；因乙方借款解押而办理的上述房产的公证委托手续旨在保障乙方的解押款项安全，仅在乙方已借款解押后且甲方不配合办理后续手续时启用；甲方同意产权交易相关材料交给丙方监管，作为交易保证；若因甲、乙双方或一方违约致使合同不能履行，甲、乙双方一致同意甲方的《房屋所有权证》等相关产权材料和乙方支付的定金继续由丙方监管，直至甲、乙双方协商解决或法院判决执行，并结清双方应付的中介佣金、交易服务费等费用后，丙方再分别将《房屋所有权证》等相关产权材料和定金分别退还给甲乙双方。五、承诺函。该承诺函由甲乙双方签字确认，约定以市场指导价作为交易价向房地产管理部门申报。六、附件一《商业按揭贷款交易流程确认函（有解押）》。约定买卖双方委托丙方正安担保公司作为房产交易服务方。其中第四条解押还款约定，丙方应于贷款银行审批完结后的二个工作日内，通知甲方去贷款银行将其所欠银行贷款余额存入还款账户，并签署相关文件。甲方还款后，须签署证明函以证明贷款银行收取上述房产的《房屋所有权证》用于注销抵押，并且注销上述房产的他项权证。甲方保证从贷款银行领取到的上述房产的《福州市房地产产权交易登记受理单》（解押）三日内交由丙方监管，否则甲方承担违约责任。上述合同签订当日，原告将讼争房产的《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》交由第三人正安担保公司保管，第三人正安担保公司向其出具了收证收据；被告刘健仲支付了购房定金75000元，并将该款交由第三人正安担保公司无息监管，第三人正安担保公司亦向其出具了金额为75000元的收款收据。2013年1月21日，福州市公证处作出了（2013）榕公证内民字第1176号公证书，证明原告于2013年1月18日至福州市公证处，办理了公证委托手续，委托廖声连作为全权代理人，为其办理讼争房产的申请还款手续、抵押注销受理手续、解押还款手续及领取讼争房产的抵押注销受理单、保单、结清证明，打印余额证明，领取注销完结后的产权证等相关材料。2013年1月30日，第三人正安担保公司向被告发出《履约催告函》要求被告于该函送达之日起三日内依约办理按揭贷款签约及其后期交易手续。被告于2013年2月2日复函对于原告未依约办理解押申请手续、居间方未告知买房借款帮助解押的风险、居间方未告知房产买卖合同相关税费问题、被告此前未接到原告公证委托已经领取的任何通知，未见到公证委托书复印件等种种问题提出疑问，要求中止相关合同的履约，待三方协商后，再行确定。第三人正安担保公司未予回复。2013年2月4日，第三人正安担保公司又向被告发出《履约催告函》，称公证委托书已经领取，经公司员工多次告知，被告仍未支付购房款90万元，故要求被告于该函送达之日起三日内依约向原告支付购房款90万元并办理其余后期交易手续。2013年2月6日，被告刘健仲向第三人正安担保公司复函，称其对于三方签订的房产买卖合同的疑惑已于同月2日给第三人正安担保公司的复函中做了陈述，但至今未获回复，再次要求中止相关合同的履约，三方协商，再行确定。2013年2月26日，原告郑江向被告刘健仲发出《解除合同的函》以被告未支付90万元购房款、未履行办理商业银行按揭贷款的义务，经多次催告至今仍未依约履行为由，要求即刻解除合同并要求被告向其支付违约金145000元。被告收到该函后，回复称，其已按照中介服务方的要求办理了各种需要的手续，并认为其在2013年1月31日三方同往办理购房贷款过程中发现原告未向抵押权人提出解押申请，未尽合同义务，已经构成违约，同时告知原告其对三方买卖的合同有关疑问已于2013年2月2日发函告知居间方及中介服务方，在未获回复解决之前，应先中止有关合同的履行。后原被告双方协商不成，第三人正安担保公司向原告郑江返还了讼争房产的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》，并再次作为交易服务方，协助原告于2013年3月5日将讼争房产转售他人。原告于同年7月诉至原审法院。
原审法院认为，原被告双方于2013年1月4日订立的《房产买卖合同》《居间合同》《交易服务合同》《承诺函》及其附件（附件一《商业按揭贷款交易流程确认函（有解押）》和附件二《交易双方信息确认函》），系合同当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力，各方均应依约履行。根据《房产买卖合同》的约定，原告应于2013年1月10日前向讼争房产的抵押权人提出解押申请（以上为解押申请时间，还款时间以银行告知时间为准），于2013年1月20日前将出售上述房产的手续以公证委托的方式委托给第三人正安担保公司指定人员名下；被告待原告领取公证书委托书并将《公证委托书》交至居间方监管之日支付购房款90万元给原告。另据《交易服务合同》的约定，被告同意出资为原告办理抵押注销手续。再据《商业按揭贷款交易流程确认函》第二条的约定，被告须于2013年1月30日前将办理按揭购房的材料交付给第三人正安担保公司，同时将差额款和应支付的中介佣金、交易费用、评估费等款项转入正安担保公司指定的银行账户无息监管，并办理按揭贷款签约手续。综合上述约定，可以认定，在本案房产买卖过程中，原告所承担的申请解押及办理公证委托的合同义务，与被告所承担的支付90万元购房款及差额款的义务之间存在先后顺序。原告当庭陈述，银行工作人员曾电话告知无需事先办理解押申请手续，只要款项到位即可办理解押手续，并提交了其办理解押的相关材料予以佐证。由于原告所提交的是其于2013年3月5日向银行申请解押的相关材料（即原告证据A7）与本案没有必然的联系，该材料反映出在“资金到位”的情况下，银行曾于2013年3月5日（一个工作日内）为其办妥了房产解押的申请审批手续的实际情况，但不能准确反映银行的解押流程，也不足以说明在解押款项尚未到账的情况下，原告无法事先向贷款银行办理申请提前还款的手续。原被告双方关于解押申请时间的约定，有利于防止原告收取购房款后拖延办理解押的手续，以保障被告的合同利益。双方既已将先向抵押权人提出解押申请约定为原告的合同义务，且申请时间早于被告购房款的时间，那么，即使实际履行过程中发生银行的解押流程与双方的合同约定不相一致的情形，也不能在未经被告（合同相对人）确认的情况下，仅凭第三人或原告的理解，当然地免除了原告先向抵押权人提出解押申请的合同义务。原告称其已于2013年1月4日、5日左右通过电话预约的方式办妥了解押申请手续，被告对此提出异议，而原告未举证证明该陈述的真实性，银行向原审法院作出的复函中也未提及被告曾于2013年1月向其申请解押的有关情况，故原审法院对于原告的该陈述，不予采信。2013年1月30日、2月4日，第三人正安担保公司发函要求被告履行后续合同义务，被告于2013年2月2日、2月6日向第三人回函。被告在该回函中对于原告尚未履行向抵押权人申请解押的义务，以及第三人正安担保公司未尽告知义务等问题提出了异议。第三人正安担保公司在收到回函之后未及时针对被告的疑问及解押申请手续未办理的原因做出必要的说明，未妥善处理双方争议，交易服务存有瑕疵。被告对于解押流程尚存异议，而原告郑江又未举证证明其已经全面履行了向抵押权人申请解押的先履行合同义务。被告拒绝支付90万元购房款及后续合同义务，应认定为先履行抗辩权的正当行使，加之，原告在向原审法院起诉之前已将讼争房产以更高的价款转售他人，客观上没有实际损失，故原告以被告拒绝履行合同义务为由，要求被告向其支付违约金145000元，没有法律和事实依据，原审法院不予支持。由于原被告及第三人均确认讼争房产已经转售他人，讼争的《房产买卖合同》事实上无法继续履行，故原审法院对于被告提出的解除原被告双方签订的《房产买卖合同》的反诉请求予以支持。原告郑江虽未依约先向银行提出解押申请并获得相关书面的凭证，但此行为并不必然导致本案的房产买卖合同无法继续履行，也无证据证明此行为必然导致“拖延办理解押手续”的后果。此外，在原被告双方对讼争房产的解押事宜协商不成，被告拒绝履行支付购房款的实际情况下，原告于2013年2月26日向被告发出了《解除合同的函》，被告收到该函后虽有异议，但未明确作出要求继续履行合同的回复，也未向人民法院起诉确认解除合同的效力，现被告以原告擅自解除合同为由，反诉请求原告向其支付违约金145000元，没有法律和事实依据，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十七条、第九十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原被告双方于2013年1月4日就福州市台江区后洲街道学军路79号工商联花园2#楼305单元房产签订的《房产买卖合同》。二、驳回原告郑江的诉讼请求。三、驳回反诉原告刘健仲的其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币3200元，由原告郑江负担。反诉案件受理费人民币1738元，由反诉原告刘健仲负担。
一审宣判后，原审被告、反诉原告刘健仲不服，向本院提起上诉。
上诉人刘健仲上诉称：一、被上诉人未尽《房产买卖合同》约定的义务，明显违约。上诉人与被上诉人签订的《房产买卖合同》第七条约定，被上诉人应于2013年1月10日前向上述房产的抵押权人提出解押申请，以取得该房完全所有权，若被上诉人未能按照银行解押流程的要求，拖延办理解押手续的，除双方另有约定外，被上诉人应承担违约责任（以上为解押申请时间，还款时间以银行告知时间为准）。现被上诉人没有履行向抵押权人申请解押的先履行合同义务，既违反《房产买卖合同》第七条的约定，也违反了《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，被上诉人未依约先向银行提出解押申请的行为，无法消除房产抵押权利的限制，必然导致本案房产买卖合同无法继续履行，一审判决未认定被上诉人构成违约是错误的。根据《合同法》第一百零七条的规定，被上诉人应按合同约定向上诉人支付违约金145000元。二、针对被上诉人的违约行为，上诉人有权行使先履行抗辩权。一审判决认定被上诉人所承担的申请解押的合同义务为先合同义务，在被上诉人未履行申请解押的先合同义务，违反合同约定的前提下，上诉人按照《合同法》第六十七条的规定，拒绝支付90万元购房款及后续合同义务，完全是先履行抗辩权的正当行使，合理合法。三、被上诉人自身违约在先，单方解除合同及在解除合同效力待定的情况下将房屋转售他人造成合同事实无法履行，因此，不论房产买卖合同最终履行或解除与否，都不能免除被上诉人的违约责任。四、被上诉人与原审第三人明显存在恶意串通，损害上诉人合法权益的行为。1、原审第三人只向上诉人发出后续合同义务的履约催告函，且没有告知被上诉人解押申请的情况；而对于被上诉人申请解押的先合同义务，原审第三人根本没有任何催告，违背中介方监督合同履行的公平原则。2、2013年1月21日《公证书》原件由原审第三人工作人员于2月1日才领取，上诉人在一月份未接到或收到有关公证委托书已领取的任何通知，也未见到所谓公证委托书的复印件以及代办的房产评估报告，也不按《交易服务合同》第六条第4项的约定提供指定账户给上诉人。3、被上诉人向上诉人发出解除合同通知函后，原审第三人仅单方向被上诉人退还产权证原件，并再次作为交易服务方，协助被上诉人以更高的价款转售他人，却扣押上诉人的定金75000元拒不返还，违反了《交易服务合同》第六条第6项的约定。4、原审第三人在一审庭审中作虚假陈述，相关细节与法院查明的客观事实不符，而且其工作人员廖声连的证人证言是虚假的。五、一审判决对被上诉人的诉讼请求予以驳回是正确的。综上，请求：1、维持原审判决第一、二项；2、撤销原审判决第三项；3、改判被上诉人向上诉人支付违约金145000元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人郑江答辩称：上诉人与被上诉人签订的房产买卖合同在被上诉人发出解除函时已解除了，一审判决与事实不符。房产解押款是由上诉人承担的，上诉人一直拒绝支付解押款，导致合同无法履行，上诉人违约，被上诉人因此发出合同解除函，上诉人应承担违约责任。被上诉人在合同履行过程中没有违约行为，上诉人在一审提出的反诉请求不成立，一审法院对上诉人该项请求的判决是正确的。
原审第三人正安担保公司、陈晓芬共同答辩称：上诉人不按合同约定支付解押款，经催告后上诉人没有履行支付解押款的义务，上诉人应承担法律责任。原审第三人已按约定积极履行义务，在上诉人不履行付款义务时协助被上诉人发函催告上诉人要按约定支付购房款，并协助被上诉人发函解除购房合同，不存在虚假陈述。
本案在二审审理过程中，各方没有新证据提交。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的主要事实清楚。
本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《房产买卖合同》《居间合同》《交易服务合同》《承诺函》及其附件等一系列合同的约定，被上诉人负有先向银行提出解押申请的义务，上诉人负有支付90万元购房款用于解押的义务，被上诉人现虽未有充分证据证明其先履行了申请解押的义务，但被上诉人的该行为并不必然导致拖延办理讼争房产解押手续的后果，也不必然导致本案买卖合同无法继续履行。与申请解押这一合同义务相比，支付购房款的义务应为房屋买卖合同的基本义务，在被上诉人因上诉人经多次催告未支付购房款并发出《解除合同的函》的情况下，上诉人虽对该函有异议，但其未明确作出继续履行合同的意思表示，亦未确认解除合同的效力。从整个房屋买卖合同的履行过程来看，上诉人与被上诉人对尽最大努力促成讼争房屋的交易均存在一定的过错，故一审法院不予支持上诉人与被上诉人在一审提出的请求对方承担违约责任的诉请已臻合理。关于上诉人支付的75000元定金的问题。上诉人在一、二审中均未将定金返还作为一个独立的诉讼请求予以提出，根据“不告不理”的原则，定金问题在本案中不予处理。基于本案《房屋买卖合同》合同已经解除，上诉人已经支付的定金可另行主张。综上，上诉人的上诉请求与理由不能成立，本院依法予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4938元，由上诉人刘健仲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐敏洲
代理审判员 袁文伟
代理审判员 符海燕
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 马 青