安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）六刑终字第00193号
原公诉机关舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某某，女，汉族，1982年3月4日出生，安徽省舒城县人，初中文化，无业，户籍地安徽省舒城县，住舒城县。2013年12月23日因涉嫌犯赌博罪被舒城县公安局刑事拘留，2014年1月8日被该局取保候审，同年7月31日经舒城县人民法院决定被舒城县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人梅华，安徽安泰达律师事务所律师。
原审被告人耿某，男，汉族，1988年10月5日出生，安徽省舒城县人，初中文化，无业，户籍地安徽省舒城县，住舒城县。2011年3月31日曾因犯聚众斗殴罪被舒城县人民法院判处有期徒刑二年。2014年1月17日因涉嫌犯赌博罪被舒城县公安局刑事拘留，同年2月20日被该局逮捕。现羁押于舒城县看守所。
原审被告人李某甲，女，汉族，1981年12月25日出生，安徽省舒城县人，初中文化，无业，户籍地安徽省舒城县，住舒城县。2013年11月12日因涉嫌犯赌博罪被舒城县公安局刑事拘留，同年11月29日被该局取保候审，2014年4月4日被该局逮捕，同年4月17日被舒城县人民检察院取保候审。2014年5月16日被舒城县人民法院继续取保候审。
原审被告人徐某，男，汉族，1972年2月7日出生，安徽省舒城县人，高中文化，无业，住安徽省舒城县。2011年12月11日曾因赌博被舒城县公安局行政拘留十日。2013年12月19日因涉嫌犯赌博罪被舒城县公安局刑事拘留，2014年2月20日被该局逮捕，同年4月30日被舒城县人民检察院取保候审。2014年5月16日被舒城县人民法院继续取保候审。
原审被告人陈某某，女，汉族，1977年12月21日出生，安徽省舒城县人，小学文化，无业，住安徽省舒城县。2014年2月25日因涉嫌犯赌博罪被舒城县公安局刑事拘留，同年3月10日被该局取保候审。2014年5月16日被舒城县人民法院继续取保候审。
原审被告人姚某某，男，汉族，1986年4月25日出生，安徽省舒城县人，初中文化，务农，住安徽省舒城县。2013年12月8日因涉嫌犯赌博罪被舒城县公安局刑事拘留，同年12月27日被该局取保候审。2014年5月16日被舒城县人民法院继续取保候审。
舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人程某某、耿某、李某甲、徐某、陈某某、姚某某赌博一案，于2014年7月31日作出（2014）舒刑初字第00123号刑事判决。原审被告人程某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年6、7月份，被告人程某某、陈某某与李某乙（另案处理）因打麻将结识，后在舒城县城关镇龙津大道73号出租房内，组织多人以“拉牛”方式进行赌博活动，持续数十场次，从赢得的赌资中以“打头子”方式抽取利润，非法获利六万余元，除去开支，三人均得款一万八千元。
2013年7月至10月份，被告人程某某、徐某与李某乙在舒城县城关镇龙津大道二车队二楼某房间、城关镇“帅旺大酒店”、舒茶街道魏柱胜家、城关镇孔集办事处程向来家，组织多人以“拉牛”方式进行赌博活动，持续数十场次，从赢得的赌资中以“打头子”方式抽取利润，非法获利十万余元，除去开支，三人均得款二万八千元。
2013年10月份，被告人程某某、姚某某与李某乙在舒城县舒茶镇舒茶街道、城关镇“帅旺大酒店”客房内，组织多人以“拉牛”方式进行赌博活动四次，从赢得的赌资中以“打头子”方式抽取利润，非法获利五万余元，除去开支，三人均得款一万六千元。
2013年11月份，被告人程某某、耿某、李某甲在舒城县城关镇花桥路“丽晨茶楼”、舒城县城关镇三里河路“天德公司”办公室、舒城县城关镇“帅旺大酒店”客房内，组织多人以“拉牛”方式进行赌博活动五次，从庄家赢得的赌资中以每三千元抽取一百元的比例抽水，非法获利二十万余元，除去开支，三人均得款六万元。
另查明，案发后，被告人程某某、耿某、徐某主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，被告人李某甲、陈某某、姚某某被抓获归案。公安机关依法扣押程某某违法所得六万元、李某甲违法所得六万元、徐某违法所得三万元、陈某某违法所得二万元、姚某某违法所得一万五千元。在审理过程中，耿某主动退缴违法所得六万元。
原判依据现场指认笔录及照片、到案经过、扣押清单、刑事判决书、户籍证明、证人证言、被告人的供述等证据证实上述事实后认为，被告人程某某伙同被告人耿某、李某甲或被告人徐某、陈某某、姚某某，以营利为目的，多次组织多人进行赌博活动，从中抽头渔利，其行为均已构成赌博罪，系共同犯罪。各被告人在参与的各阶段共同犯罪中地位作用均等，分工明确，赃款均分，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人耿某被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人程某某、耿某、徐某案发后主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，均构成自首；被告人李某甲、陈某某、姚某某在公安机关如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，均构成坦白。被告人程某某退缴部分违法所得，被告人耿某、李某甲、徐某、陈某某、姚某某积极退缴违法所得，被告人李某甲、徐某、陈某某、姚某某积极缴纳罚金，有悔罪表现。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、量刑情节及社会危害性，经舒城县人民法院审判委员会讨论决定，对被告人程某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人耿某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人徐某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人陈某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定；对被告人姚某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，认定被告人程某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六万元；被告人耿某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元；被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金五万元；被告人徐某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金三万元；被告人陈某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金一万八千元；被告人姚某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金一万六千元；被告人程某某违法所得十二万二千元、被告人耿某违法所得六万元、被告人李某甲违法所得六万元、被告人徐某违法所得二万八千元、被告人陈某某违法所得一万八千元、被告人姚某某违法所得一万六千元，均予以追缴，上缴国库。
程某某上诉称：其系自首，退缴违法所得六万元，犯罪情节较轻，后果及影响不大，并痛改前非，确有悔罪表现，且原审判决前通过司法行政机关对其居住的社区调查了解，确认宣告缓刑对社区没有重大不良影响，请求二审法院依法对其适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
二审经审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审举证、质证的证据证实，上诉人亦无异议，足以认定。
本院认为：上诉人程某某伙同原审被告人耿某、李某甲，或伙同原审被告人陈某某，或伙同原审被告人徐某，或伙同原审被告人姚某某，以营利为目的，多次组织多人进行赌博活动，从中抽头渔利，六人的行为均构成赌博罪，应依法惩处。在共同犯罪中，六人在各自参与的犯罪行为中作用相当，分工明确，平分赃款，均系主犯，应按各人所参与的全部犯罪处罚。上诉人程某某系自首、退缴部分违法所得、有悔罪表现，依法可从轻处罚，且通过司法行政机关对其居住的社区调查了解，确认宣告缓刑对社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑，故程某某及其辩护人请求适用缓刑的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。原审被告人耿某系累犯，依法应从重处罚；鉴于其系自首、退缴违法所得，依法可从轻处罚。原审被告人徐某系自首、退缴违法所得、有悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。原审被告人李某甲、陈某某、姚某某如实供述自己的罪行、自愿认罪、退缴违法所得、有悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。鉴于原判以赌博罪判处原审被告人陈某某、姚某某有期徒刑六个月，缓刑十个月，属适用法律错误，二审予以改判纠正。案经本院审判委员会讨论决定，对上诉人程某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定；对原审被告人耿某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定；对原审被告人李某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定；对原审被告人徐某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定；对原审被告人陈某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定；对原审被告人姚某某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持舒城县人民法院（2014）舒刑初字第00123号刑事判决第二、三、四、七项，即二、被告人耿某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元；三、被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金五万元；四、被告人徐某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金三万元；七、被告人程某某违法所得十二万二千元、被告人耿某违法所得六万元、被告人李某甲违法所得六万元、被告人徐某违法所得二万八千元、被告人陈某某违法所得一万八千元、被告人姚某某违法所得一万六千元，均予以追缴，上缴国库。
二、撤销舒城县人民法院（2014）舒刑初字第00123号刑事判决第一、五、六项，即一、被告人程某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金六万元；五、被告人陈某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金一万八千元；六、被告人姚某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金一万六千元。
三、上诉人程某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑三年，并处罚金六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人陈某某犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金一万八千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人姚某某犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金一万六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 王 欣
代理审判员 李传丽
二〇一四年十月九日
书 记 员 武学谦
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；