河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）信刑终字第86号
抗诉机关河南省固始县人民检察院。
原审被告人刘刚，男，出生于河南省固始县，汉族，住固始县城关镇。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月15日被固始县公安局抓获，同年5月17日被固始县公安局刑事拘留；因涉嫌盗窃犯罪，于2014年6月23日经固始县人民检察院批准，次日由固始县公安局逮捕。现羁押于固始县看守所。
辩护人张辉，河南法正律师事务所律师。
辩护人焦俊峰，河南振蓼律师事务所律师。
原审被告人郑泽洋，男，出生于河南省固始县，汉族，住固始县。因涉嫌盗窃犯罪，于2014年5月15日被固始县公安局抓获，同年5月17日被固始县公安局刑事拘留；因涉嫌犯盗窃罪，于2014年6月23日经固始县人民检察院批准，次日由固始县公安局逮捕。现羁押于固始县看守所。
辩护人盛道伦，河南振蓼律师事务所律师。
河南省固始县人民法院审理固始县人民检察院指控原审被告人刘刚、郑泽洋犯盗窃罪一案，于二〇一五年一月二十八日作出（2014）固刑初字第555号刑事判决。固始县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭履行职务，原审被告人刘刚及其辩护人张辉和焦俊峰、原审被告人郑泽洋及其辩护人盛道伦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月至2014年5月间，被告人刘刚伙同被告人郑泽洋，在固始县境内多次入室盗窃他人财物，价值约21.62202万元及其他首饰、烟酒等物品若干。部分赃款、赃物已追缴发还。被告人刘刚、郑泽洋家人积极与部分被害人达成赔偿谅解协议。具体事实如下：
1、2014年3月17日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县陈集乡桅杆村刘湖组陈文友家中，采取撬门别锁的方式进入室内，盗走500元现金及其他物品等。案发后，公安机关发还陈文友现金150元。
2、2014年3月17日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县陈集乡大王村湖沿组余保富家，采取撬门别锁的方式进入室内，盗走柜子里现金500元。案发后，公安机关发还余保富现金150元。
3、2014年3月17日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县陈集乡桅杆村新井组饶西全家，盗走室内箱子里现金10000元、2枚钻戒、1枚黄金戒指、1条黄金项链、1对黄金耳坠、1条铂金项链。案发后，公安机关发还饶西全现金3000元。
4、2014年3月18日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始洪埠乡代店村场南村民组张传堂家，采取撬门别锁的方式进入室内实施盗窃，但未盗得财物。
5、2014年3月24日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县李店乡刘营村刘营组乔如水家，采取撬门别锁的方式进入室内，盗走箱子木盒内现金6000元。案发后，公安机关发还乔如水现金1800元。
6、2014年4月2日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至丰港乡谢集村朱营组张庆乐家，郑泽洋负责望风，刘刚撬锁进入室内，盗走现金4500元、3条香烟（2条玉溪烟、1条帝豪烟）等物品。经鉴定，被盗香烟总价值500元。案发后，公安机关发还张庆乐现金1320元、玉溪烟和黄金叶各1条、铜质水烟袋1个。
7、2014年4月2日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县往流镇大庙村小寨组叶照臣家，采取撬锁的方式进入室内，盗走现金46000元。案发后，公安机关发还叶照臣现金14388元，刘刚家人主动与叶照臣达成赔偿、谅解协议。
8、2014年4月2日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县往流镇龙塘组杨志芳家，采取撬门别锁的方式进入室内，盗走现金5500元。案发后，公安机关发还杨志芳现金1650元，刘刚家人主动与杨志芳达成赔偿、谅解协议。
9、2014年4月9日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县泉河乡闫桥村马塘组万延芬家，采取撬门别锁的方式进入室内，盗走现金400元、1枚银戒指、1对金耳环。
10、2014年4月10日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县南大桥乡桂岗村桂庄组桂术山家，采取撬门别锁的方式进入室内，盗走现金2500余元、1对金耳环和1对金戒指。案发后，公安机关发还桂术山现金720元，刘刚家人主动与桂术山达成赔偿、谅解协议。
11、2014年4月10日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县南大桥乡桂岗村吴庄组陈志学家，由郑泽洋负责望风，刘刚撬门别锁进入室内，盗走现金1140元。案发后，公安机关发还陈学志现金342元。
12、2014年4月22日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县南大桥乡谢楼村新建组陈义芬家，盗走室内现金7000元、1条黄金项链。经鉴定，被盗项链价值6480元。案发后，公安机关发还陈义芬现金2100元。
13、2014年4月23日左右，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县陈集乡藏集村洼庄组季建华家，进入室内盗走现金5080元、1桶鸭蛋（130个）。经鉴定，被盗鸭蛋价值156元。案发后，公安机关发还季建华现金1500元。
14、2014年4月24日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县南大桥乡桂岗村夏坊村桂芳安家，采取撬门别锁的方式进入室内，盗窃现金400元。案发后，公安机关发还桂芳安现金120元。
15、2014年4月28日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县沙河铺乡双庙村粉坊组张元秀家，由郑泽洋引开居民，刘刚进入室内实施盗窃，但两人未盗得财物。
16、2014年4月28日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县泉河乡古堆村南台组盛义厚家，由郑泽洋负责望风，刘刚撬门进入室内，盗走现金10000多元。案发后，公安机关发还盛义厚现金3000元。
17、2014年4月29日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县蒋集乡栗元村里滩组程兆阳家，由郑泽洋负责望风，刘刚进入室内，盗走现金9800元和2桶花生油。经鉴定，被盗花生油价值600元。案发后，公安机关发还程兆阳现金2940元，食用油2桶。
18、2014年4月29日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县沙河铺乡闫营村路中组蔡文侠家，从室内盗走现金600元左右、1个黄金牛吊坠、1个黄金佛吊坠和1枚钻戒。经鉴定，黄金牛吊坠价值1080元，黄金佛吊坠价值1008元。案发后，公安机关发还现金120元，发还铂金钻戒一枚、黄金牛吊坠1个和黄金佛吊坠1个。
19、2014年5月5日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县沙河铺乡黄土村黄土组李阳芳家，采取撬门别锁的方式进入室内，盗走现金13000元。案发后，公安机关发还李阳芳现金3900元，刘刚、郑泽洋家人主动与李阳芳达成赔偿、谅解协议。
20、2014年5月6日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县泉河乡石庙村汤圩组程仲兴家，由郑泽洋望风，刘刚撬锁进去室内，盗走现金7300元。案发后，公安机关发还程仲兴现金2190元。
21、2014年5月6日下午，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县陈集乡杨庄村周庄组黄士学家，郑泽洋负责望风，刘刚翻院墙进入室内，盗走抽屉内20000元现金和柜子里的16条香烟（3条硬中华烟、2条小苏烟、11条玉溪烟）。经鉴定，被盗香烟总价值为3950元。案发后，公安机关发还黄士学现金6000元，中华烟3条、玉溪烟8条，刘刚、郑泽洋家人主动与黄士学达成赔偿、谅解协议。
22、2014年5月14日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县番城办事处学堂村三队王文学家，采取撬门别锁的方式进入室内，盗走现金10000元。案发后，公安机关发还王文学现金2400元。
23、2014年5月14日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县洪埠乡龙港村蔡岗组李枝群家，采取撬门别锁的方式进入室内，盗走现金1500余元、1枚黄金戒指、1个黄金观音吊坠。经鉴定，被盗黄金观音吊坠价值1627.2元。案发后，公安机关发还李枝群黄金吊坠（观音样式系有红绳）1个。
24、2014年5月14日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县洪埠乡新房村二队张开辉家中。郑泽洋负责望风，刘刚踹门进入室内将柜子里的暗格锁撬开，盗走现金18400元、1条黄金项链、1对黄金耳环、1个黄金戒指、1条银项链、1对银耳环。经鉴定，被盗黄金项链价值6379.2元，黄金耳环价值1310.4元，黄金戒指价值2829.6元。案发后，公安机关发还张开辉现金5520元，刘刚、郑泽洋家人主动与张开辉达成赔偿、谅解协议。
25、2014年5月15日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县南大桥董营村丁楼组高安福家，由郑泽洋望风，刘刚撬锁进入室内盗走现金500元和5条香烟（包括1条玉溪、1条利群、1条红杉树、2条红色包装香烟）。其中，被盗玉溪烟和红杉树烟经鉴定总价值为400元。案发后，公安机关发还高安福现金400元。
26、2014年5月15日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县张老埠乡人主村程楼组邓祥民家，采取撬门别锁的方式进入室内，盗走现金8800元和1个黄金鼠吊坠。案发后，公安机关发还邓祥明现金2400元。
27、2014年5月15日，被告人刘刚、郑泽洋驾驶摩托车窜至固始县郭陆滩镇椿树岗村侯堰组熊德发家，从室内盗走12瓶酒。其中2瓶海之蓝酒，经鉴定价值300元。案破时，扣押作案用摩托车一辆。案发后，公安机关发还熊德发三瓶赖茅酒、洋酒XO1瓶、海之蓝洋河酒2瓶，发还2瓶古井贡酒厂生产的龙酒1号。
针对上述事实，原判采纳的主要证据有：（1）书证：户籍证明、拘留证、逮捕证、到案经过、辨认笔录、扣押物品清单、发还物品清单、赔偿协议书、谅解书。（2）现场勘验、检查工作笔录。（3）物价决定结论书、价格鉴定结论书。（4）被害人陈文友、余保富、饶西全、张传堂、乔如水、张庆乐、叶照臣、杨志芳、万延芬、桂术山、陈志学、陈义芬、季建华、桂芳安、张元秀、盛义厚、程兆阳、蔡文侠、李阳芳、程仲兴、黄士学、王文学、李枝群、张开辉、高安福、邓祥民、熊德发的陈述。（5）证人饶萍龙、朱庆良、司传会、张成琴、张福琴、王明洋、季明友、黄福英、冯加旭的证言。（6）被告人刘刚、郑泽洋的供述。
原判认为：被告人刘刚、郑泽洋以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物21.62202万元及其他首饰、烟酒等物品若干，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且属共同犯罪。经查，二辩护人提出的起诉书指控的部分犯罪事实不清、证据不足的辩护意见与事实不符，不予采纳。郑泽洋次次参与共同盗窃，并分赃，虽在共同犯罪中起放风作用，但只是分工不同，不能认定郑泽洋在共同犯罪中起次要、辅助作用，故对其辩护人提出的郑泽洋系从犯的辩护意见不予采纳，但可以认定其在共同犯罪中所起作用较小，酌情予以从轻处罚。刘刚、郑泽洋到案后能够如实供述办案机关尚未掌握的同种较重罪行，且积极与部分被害人达成赔偿协议，并取得谅解，可以从轻处罚。故对刘刚辩护人提出的从轻处罚的辩护意见予以采纳，但对郑泽洋辩护人提出的对郑泽洋适用缓刑的量刑建议不予采纳。据此，以被告人刘刚犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；以被告人郑泽洋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；扣押在案并未随卷移送的二被告人的作案工具摩托车，由公安机关予以没收。
抗诉机关河南省固始县检察院抗诉称：原判适用法律错误，量刑畸轻。
出庭检察员发表意见：支持抗诉机关理由，请求二审改判。
原审被告人刘刚的辩护人辩护称：起诉书指控的部分犯罪事实不清，证据不足。
原审被告人郑泽洋的辩护人辩护称：原判适用法律准确，量刑适当，建议驳回抗诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于抗诉机关抗诉及出庭检察员的意见称“原判适用法律错误，量刑畸轻”及原审被告人郑泽洋的辩护人辩护称：“原判适用法律准确，量刑适当，建议驳回抗诉，维持原判”的理由，经查，河南省盗窃罪数额特别巨大的标准为人民币40万元。原审被告人刘刚、郑泽洋结伙入户多次盗窃他人财物达216040.4元，系盗窃数额巨大。同时，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，本案盗窃数额已经达到“数额特别巨大的”的百分之五十，认定为刑法第二百六十四条规定的“有其他特别严重情节”，法定刑的起点为十年以上有期徒刑。原判仅认定盗窃数额巨大系适用法律错误。本案中原审被告人刘刚无论是在犯意的提起，实施具体盗窃行为，还是分赃方面均起主要作用，系主犯。原判对刘刚判处有期徒刑四年六个月的量刑畸轻。原审被告人郑泽洋起次要作用，系从犯，可减轻处罚，原判对郑泽洋的减轻处罚在法定量刑幅度内并无不当。故原判对原审被告人刘刚、郑泽洋适用法律错误、对原审被告人刘刚量刑畸轻的抗诉理由及出庭检察意见成立；原判对郑泽洋量刑畸轻的抗诉理由及出庭检察意见不能成立；原判对郑泽洋适用法律正确的辩护意见不能成立；原判对郑泽洋量刑适当的辩护理由成立。
关于原审被告人刘刚的辩护人辩护称“起诉书指控的部分犯罪事实不清，证据不足”的理由，经查，原审被告人刘刚、郑泽洋一审当庭对起诉书指控的二十七起犯罪事实均予认可，且有被害人陈述、指认现场笔录等证据在卷予以佐证。故该辩护理由不能成立。
本院认为，原审被告人刘刚、郑泽洋以非法占有为目的，采取秘密的方式，多次入户盗窃他人财物216040.4元及其他首饰、烟酒等物品，属于“有其他特别严重情节”，其行为已构成盗窃罪。刘刚在共同盗窃犯罪中起主要作用，应当按其所参与的全部犯罪处罚。郑泽洋在共同盗窃犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，对刘刚量刑畸轻。抗诉机关及出庭检察员抗诉称“原判适用法律错误，对刘刚量刑畸轻”的理由和意见本院予以采纳，其他的不予采纳。刘刚的辩护人提出“原判事实证据不足，事实不清”的辩护理由本院不予采纳。郑泽洋的辩护人提出“原判对郑泽洋量刑适当”的辩护理由本院予以采纳，其他的不予采纳。郑泽洋刑期起止时间错误应更正为2014年5月15日起至2018年5月14日止。同时考虑到本案犯罪事实均系二人交代，部分赃款赃物已被返还等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、维持河南省固始县人民法院（2014）固刑初字第555号刑事判决第二项，即：原审被告人郑泽洋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元（已缴纳二万元）；
二、撤销河南省固始县人民法院（2014）固刑初字第555号刑事判决第一、三项，即：被告人刘刚犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。扣押在案并未随卷移交的二被告人的作案工具摩托车，由公安机关予以没收；
三、原审被告人刘刚犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月15日起至2024年5月14日止；罚金从本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）
四、作案工具摩托车一辆予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一五年七月三十日
书 记 员 张贞贞