福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第280号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人方某某，男，1983年12月17日出生，汉族，初中文化，农民，福建省云霄县人。
辩护人郑向毅，福建建云律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1989年7月7日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县东厦镇白塔村白塔***号。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月18日被刑事拘留，2014年12月19日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
辩护人方荣宗，福建必得律师事务所律师。
被告人方某甲，男，1994年8月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县莆美镇高塘村高塘北路**号。因涉嫌犯包庇罪于2015年6月8日被取保候审，同年6月18日变更为刑事拘留，2015年7月10日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。
辩护人游燕琦，福建必得律师事务所律师。
云霄县人民检察院以云检公刑诉（2015）244号起诉书指控被告人方某某犯非法经营罪；被告人吴某某、方某甲犯包庇罪，于2015年11月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员汤启慧出庭支持公诉，上述三被告人及辩护人方荣宗、游燕琦到庭参加诉讼。在本案审理过程中，经公诉机关建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2014年4月的一天，被告人方某某在其位于云霄县莆美镇中柱村中柯路118号的家中包制假烟。2014年4月24日，省联合打假队在该涉假窝点内查获假冒硬盒“中华”牌烟包4件（500包／件）、烟枞24件（10公斤／件）、硬内标识2件（5000张／件），假冒软盒“中华”牌成品烟1件（50条／件）。案发后，方某某为逃避法律责任，通过被告人方某甲找到被告人吴某某冒名顶替。方某甲、吴某某在明知被告人方某某涉嫌非法经营罪的情况下，提供虚假证明，欲使方某某逃避法律责任。经鉴定，上述涉假物品的价值为人民币391592元。
案发后，被告人方某某、方某甲于2015年6月8日自动到云霄县公安局接受调查。
另经本院审理查明，因被告人吴某某替被告人方某某认罪被关押，吴某某的父亲吴某甲报警提出异议，方某甲怕事情败露，找到吴某甲告知系其找吴某某顶罪，并支付给吴某甲补偿款200000元。
在本案审理过程中，方某某的亲属替其向本院预缴罚金50000元。
以上事实，三被告人及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有查获制假物品清单、云霄县烟草专卖局扣押物品清单，云霄县公安局出具的到案经过、户籍证明、前科（劣迹）查询表、莆美镇中柱村中柯地号为101-11-0612房子住宅土地证复印件、云霄县板桥宾馆出具的住宿留宿人员登记系统截图、闽EL89**车辆的注册登记信息及行驶证、照片、本院收据，证人方某乙、方某丙、方某丁、吴某甲、罗某某、方某戊、方某己、方某庚、方某辛、方某壬的证言，现场勘验、检查笔录及照片，云霄县价格认证中心出具的云价鉴（2014）第00920号检验鉴定意见书，三被告人的供述与辩解等证据为证，足以认定。方某某的辩护人提出，本案所查获的假冒香烟系方某某为他人加工的，并非方某某所有的辩护意见，但方某某及其辩护人对此没有提供证据加以证实或提供具体线索以供查证，对该辩护意见本院不予采信。
本院认为，被告人方某某违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定专营、专卖的烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营的烟草专卖品，价值达391592元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；被告人吴某某、方某甲明知方某某是犯罪的人，经共谋后作假证明帮助方某某逃匿，其行为均构成包庇罪，属共同犯罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立，依法应追究三被告人的刑事责任，责令吴某某退缴违法所得。案发后，方某某、方某甲能自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可分别予以减轻、从轻处罚。吴某某归案后能揭发同案犯方某某包庇的犯罪事实，可酌情予以从轻处罚。方某某的辩护人提出方某某具有自首、非法经营的烟草制品尚未流入社会、当庭自愿认罪并缴交罚金的情节，建议对其减轻处罚的辩护意见；吴某某的辩护人提出吴某某具有揭发同案犯包庇的犯罪事实、认罪态度较好的情节，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚的辩护意见；方某甲的辩护人提出方某某具有自首情节、系初犯，建议对其轻处罚的辩护意见，均有事实和法律依据，本院予以采纳。但根据三被告人的犯罪情节和悔罪表现，不宜宣告缓刑。辩护人建议对三被告人宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条、第九条第一款，及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金150000元。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳（已预缴50000元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2017年6月17日止。）
二、被告人吴某某犯包庇罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月18日起至2016年1月17日止。）
三、被告人方某某犯包庇罪，判处有期徒刑七个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2016年1月17日止。）
四、扣押在案的假冒硬盒“中华”牌成品烟、烟包、烟枞及标识共31箱，予以没收。
五、继续追缴被告人吴某某违法所得200000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林国清
人民陪审员 林海滨
人民陪审员 蔡国伟
二〇一六年一月五日
书 记 员 朱丽敏
附本案适用相关法律及司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第三百一十条第一款明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院关于处理自首和立功
具体应用法律若干问题的解释
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
第六条共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。