新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2018）新40民终50号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，1969年10月1日出生，系伊宁市凯嘉霓娱乐会所实际经营者，住伊宁市。
委托诉讼代理人：张焱，伊犁州诚信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：代军，男，汉族，1965年8月28日出生，无固定职业，住伊宁市。
上诉人（原审被告）：王洪涛，男，汉族，1973年11月9日出生，个体工商户，住伊宁市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：谭峰，新疆长信合律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与上诉人代军、王洪涛房屋租赁合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初3122号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人张焱，上诉人代军、王洪涛及其委托诉讼代理人谭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1、维持原判第一项、第二项，撤销原判第三项、第四项，并依法改判代军、王洪涛支付违约金29.7万元、赔偿经济损失108万元；2、本案涉诉费全部由代军、王洪涛承担。事实和理由：1、双方合同第11条第3款约定：”甲方在合同履行期限未满前不得单方解除合同，若违约则向乙方支付年租金50%，并承担相应的经济损失；在合同经营期间，本楼只经营一家KTV，甲方不得违约，如任何一方违约按上述执行”说明本案双方当事人自愿约定了违约金，法院应当充分按照意思自治原则，有约定的从约定。且《合同法》第一百一百十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定”过分高于造成的损失”。本案双方自愿协商约定了违约金的标准，其以30%主张明显低于双方约定的50%，但一审法院在行使自由裁量权时，没有充分考虑其权益，致使判决违约金条款侵害了其合法权益，其主张违约29.7万元[租金66万元÷12个月×18个月(2014年11月25日至2016年6月24日)×30%]依法成立，一审判决违约金仅为13,340.83元，显然错误。2、双方合同明确约定该楼只容许其经营KTV，代军、王洪涛有合同义务拒绝他人经营KTV。一审中，其提交了伊宁市凯嘉霓娱乐会所和伊宁市嘻禧俱乐部各项税费的凭证，伊宁市嘻禧俱乐部超出伊宁市凯嘉霓娱乐会所月收入3万元。在一审法院调取伊宁市嘻禧俱乐部的工商档案反映，该俱乐部的租赁合同是王洪涛、代军作为一方主体签订的，说明从该俱乐部筹备过程王洪涛、代军既知道该俱乐部经营KTV，其签订租赁合同就是考虑到该楼没有KTV，所以伊宁市嘻禧俱乐部的收入实际就是其损失，要求按照超出部分每月3万元×18个月（2014年12月10日至2016年6月10日）×2倍=108万元，依法有据。
代军、王洪涛答辩并上诉称：1、本案中，其没有违约，而是ＸＸ构成违约。按照双方合同约定，ＸＸ未向其交纳房屋设备押金10万元及拖欠租金66万元，（2016）新4002民初1907号民事判决书给予了确认。2、双方约定的合同用途是商业，其与案外人耿某订立的租赁合同也是用于商业，并没有约定房屋用途为KTV，其只是将房屋的使用权出租给ＸＸ。在租赁期间，ＸＸ作为承租人经营什么是他的权利，其未将其经营权出租，经营权不等同于出租权。3、双方合同约定只经营一家KTV，而案外人耿某在使用房屋时，也未将要开展经营项目向其告知，何况耿某领取的营业执照时间早于ＸＸ，且耿某与ＸＸ的经营权并没有冲突。4、按照双方合同约定，有两款违约的条款，从ＸＸ起诉状上看，ＸＸ将两条款都用了即要求其承担违约金297万元和赔偿损失108万元，但两款违约金的约定都超过了法律的上限规定，超过的部分应属无效。庭审中，ＸＸ没有证据证明由于案外人耿某经营的俱乐部影响了ＸＸ经营的收入减少或造成不能正常经营的事实，也没有证据证明其俱乐部的损失数额。原审却全额支持了补充协议第5条约定的违约金，又对合同约定违约第1款的违约金适当调整，也支持ＸＸ部分违约金的请求。双方自行约定的违约金不能超过法律规定，违约金是弥补其损失，显然，原审适用法律错误。5、ＸＸ将伊宁市嘻禧俱乐部与伊宁市凯嘉霓娱乐会所的收入来相比是错误的，伊宁市嘻禧俱乐部税务局完税的证明，并不能证明其收入，且ＸＸ也没有证据证明伊宁市凯嘉霓娱乐会所的收入和损失，要求赔偿经济损失108万元，没有事实依据。上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回ＸＸ的一审诉讼请求或发回重审；2、涉诉费由ＸＸ承担。事实和理由：1、伊宁市凯嘉霓娱乐会所的经营者是向红，ＸＸ不享有诉讼主体资格，原审漏列当事人，程序违法。2、2014年1月25日，其与案外人耿海清订立租赁合同，其房屋用途为商业。耿海清在原审出庭证明了其经营的伊宁市嘻禧俱乐部，主要经营项目为：酒吧、娱乐服务是属于慢摇吧、迪厅、舞厅的性质，与经营KTV不同。2014年12月10日，耿海清领取了营业执照，而伊宁市凯嘉霓娱乐会所在2015年3月11日领取的营业执照，原审错将租赁权等价于经营权，经营权是由承租人向工商行政部门提交申请从而获得的权利。耿海清在办理营业执照的过程中并没有向其披露和说明，ＸＸ没有证据证明其对耿海办理营业执照是知情的，因此，其不存在违约情形。3、原审仅凭伊宁市嘻禧俱乐部营业执照的经营范围就认定违约行为，而没有实际调查核实，以实际经营事实为依据，违反公平公正原则。一审中，ＸＸ没有提供其损失的证据，原审依据合同及补充协议的违约条款判决第一项和第三项内容都是违约金的内容，违反了违约金主要是弥补损失原则。4、原审委托的是新疆卓恒工程项目管理有限公司伊犁分公司对上述委托事项进行鉴定，而出具鉴定报告书是新疆卓恒工程项目管理有限公司，其主体不明确。涉案装修项目没有经过招投标程序，而鉴定报告书依据招投标文件取费错误。鉴定报告采用计价标准是市场价还是约定价没有明确说明，原审仅以其没有申请重新鉴定，予以采信，显然错误。
本案在本院审理过程中，代军、王洪涛当庭表示撤回漏列当事人的上诉主张。
ＸＸ答辩称:1、本案系房屋租赁合同纠纷，ＸＸ是签订合同的当事人，根据合同相对性原则，其诉讼主体适格。另外，ＸＸ与向红系夫妻关系，说明伊宁市凯嘉霓娱乐会所是家庭经营。在本案诉讼过程中，代军、王洪涛又将ＸＸ作为被告诉讼房屋租赁合同纠纷，说明代军、王洪涛承认ＸＸ的诉讼主体资格。2、代军、王洪涛违反合同约定将负一楼开设伊宁市嘻禧俱乐部，该俱乐部的经营范围为KTV，且工商档案证实王洪涛实际与该俱乐部经营者共同租赁。另，代军、王洪涛隐瞒其与新疆和泰康居房地产开发有限公司于2017年1月25日解除了本案租赁物相关楼层的租赁合同事实，已构成根本违约，并导致其合同目的不能实现。3、一审中，新疆卓恒工程项目管理有限公司的相关鉴定人员针对代军、王洪涛提出的异议，给予了书面答复并出庭接受了质询，代军、王洪涛没有提出重新鉴定，该鉴定报告应作为有效证据，予以采纳。4、一审判决代军、王洪涛赔偿装修费784万元，依法有据，本案不存在违约金重复计算问题，违约金和违约损害赔偿本案双方都有约定，且其提供相关装修费的实际支付凭证，原审对该部分判决正确。
ＸＸ向原审法院起诉请求：1、判令代军、王洪涛赔偿其经济损失108万元（3万元×18个月×2倍，自2014年12月10日至2016年6月10日）、装修费784万元（392万元×2倍）；3、代军、王洪涛支付违约金29.7万元（每月租金55,000元×18个月×30%，自2014年11月25日至2016年6月24日）、担保费1,500元。2、涉诉费由代军、王洪涛承担。
一审法院认定事实：2014年1月25日，代军、王洪涛与新疆和泰康居房地产开发有限公司签订房屋租赁合同，承租位于伊宁市解放路234号、四层（F-1-F3）、建筑面积为7630.54㎡的房屋，租赁期限自2014年1月25日至2019年1月25日。当日，代军、王洪涛（甲方）将承租的其中第三层房屋转租给ＸＸ（乙方），并签订房屋租赁合同，约定：ＸＸ租赁房屋位于伊宁市解放路234号、层数第三层、建筑面积为1550平方米的房屋；租赁期限为10年，自2014年1月25日至2024年5月25日；租金为70万元，租金的支付期限与方式：合同签订后，一次性支付年租金70万元，每年提前两个月支付房屋租金，合同期限每五年一签，租金为每年递增5%；租赁房屋用途：商业；2014年9月25日前一次性ＸＸ交纳租赁房屋设备押金10万元；如未按合同约定期限支付约定的租金，应向甲方支付年租金总额的50%为违约金，甲方在合同履行期限未满前不得单方面解除合同，若违约则向乙方支付年租金的50%为违约金，并承担相应的经营损失；经双方协商，乙方在合同经营期间，本楼只经营一家KTV，甲方不得违约，如任何一方违约按上述执行；甲方给乙方提供四个月装修期，装修期内不收取乙方租金，经甲乙双方协商，租赁期限延长四个月（承租人返还房屋时间为2024年5月25日）等。同年4月25日，双方签订补充协议，该协议约定经双方协商，甲方原户号303，乙方原户号302，现户号置换甲方户号302，乙方户号303，商用KTV，现甲方给予乙方以下赔偿条件：一、赔偿乙方前期图纸设计费用12万元；二、乙方收到甲方消防验收报告后，次日同意装修并延期两个月，房屋到期时间为2024年7月10日；三、每年交付房租日期为当年协议日期为2月28日，如甲方消防手续延期交付，房租交付时间相应顺延；四、房租递增从第三年即2016年2月28日，5%逐年递增；五、该栋楼只允许乙方一家经营KTV，其它KTV、量贩不得进入经营，如甲方违约，甲方双倍赔偿乙方的经济损失及装修费等费用；...九、按原合同执行：每年房租少付4万元整。同年5月1日，ＸＸ提出书面申请，称其施工图于同年4月11日经消防部门审核已合格，要求开工，代军、王洪涛签字并同意，ＸＸ对交付的房屋进行装修。2014年11月5日，伊宁市凯嘉霓娱乐会所于在伊宁市工商行政管理局注册登记，2015年3月11日，颁发了营业执照，该营业执照中登记的经营者为ＸＸ的妻子向红，经营场所为伊宁市解放路234号公路总段综合楼三楼即承租的房屋，经营范围为KTV娱乐服务、KTV娱乐软件咨询服务。2014年12月20日，该会所的装修工程经伊犁哈萨克自治州公安消防支队消防验收合格。2014年1月25日，代军、王洪涛（甲方）将承租的其中负一层房屋转租给案外人耿某（乙方），双方并签订房屋租赁合同，约定：乙方租赁房屋位于伊宁市解放路234号、层数F-1层、建筑面积为1800平方米的房屋；租赁期限为19年，自2014年1月25日至2033年1月25日；租金为100万元；租赁房屋用途：商业。同日，双方另行签订房屋租赁补充合同，对年租金及房屋租赁设备押金进行了具体约定。代军、王洪涛申请证人耿某出庭证实上述事实外，另证实其与李东风等四人在此处合伙经营CC国际娱乐会所，该会所营业执照由李东风办理。2014年12月10日，案外人李东风取得伊宁市嘻禧俱乐部的营业执照，该俱乐部经营场所为伊宁市解放路234号公路大楼负一层，经营范围为KTV酒吧娱乐服务，零售：预包装食品（冷藏）。2016年，代军、王洪涛以ＸＸ欠付2015年度房屋租金66万元、欠付租赁房屋设备押金10万元，已构成违约为由诉至伊宁市人民法院，该院作出（2016）新4002民初1907号民事判决书，查明：2014年1月25日，代军、王洪涛与新疆和泰康居房地产开发有限公司签订房屋租赁合同，代军、王洪涛从该公司处承租位于伊宁市解放路234号、四层（F-1-F3），该二人又于当日将承租的其中第三层房屋转租给ＸＸ，并与ＸＸ签订房屋租赁合同，2014年9月25日，伊犁哈萨克自治州公安消防支队对新疆和泰康居房地产开发有限公司申报的伊犁公路总段综合楼建设工程（包括涉案房屋）进行了消防验收，综合评定该工程消防验收合格，故租期从2014年11月25日起算，ＸＸ已向代军、王洪涛交纳2014年度房屋租金，认定ＸＸ应于2014年9月25日前一次性交纳租赁房屋设备押金10万元、于2015年9月25日交纳2015年度即2015年11月25日至2016年11月24日期间的房屋租金66万元及ＸＸ未按期交纳2015年度房屋租金已构成违约，故判决ＸＸ向代军、王洪涛支付租赁费66万元、租赁房屋设备押金10万元及违约金15301元。一审判决后，ＸＸ未提出上诉，该判决书现已生效。本案审理过程中，ＸＸ申请对其实际经营的伊宁市凯嘉霓娱乐会所的装修费进行鉴定，一审法院委托新疆卓恒工程项目管理有限公司伊犁分公司（以下简称卓恒公司伊犁分公司）对上述委托事项进行鉴定，新疆卓恒工程项目管理有限公司（以下简称卓恒公司)作出鉴定报告，经鉴定该装修工程总造价为5936074.3元，ＸＸ为本次鉴定支出咨询费4.5万元。该鉴定报告送达双方后，ＸＸ对该鉴定报告无异议，代军、王洪涛对该鉴定报告提出书面异议，并要求鉴定人员出庭接受质询，卓恒公司对上述异议作出书面回复，后指派该公司工程师即鉴定人员吴塞兵及分公司人员马国玲、吴丽丽出庭接受质询，吴塞兵称卓恒公司伊犁分公司负责承揽业务，报告由卓恒公司出具，卓恒公司资质证书中载明的工程造价咨询业务范围包括工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。代军、王洪涛并未申请对上述鉴定报告进行重新鉴定。ＸＸ两次申请诉讼财产保全，共支出保全费5,890元、支出担保费1,500元。本案中，ＸＸ明确其主张的其他费用包括咨询费、保全费。代军、王洪涛认为ＸＸ主张的违约金过高，请求调整降低。
一审法院认为，代军、王洪涛与ＸＸ签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。本案中，ＸＸ主张赔偿装修费784万元（392万元×2倍），因双方达成补充协议约定该栋楼只允许ＸＸ经营KTV，其它KTV、量贩不得进入经营，如代军、王洪涛违约，则双倍赔偿ＸＸ的经济损失及装修费等费用，经查，代军、王洪涛将承租的其中负一层房屋转租给耿某，现耿某与李东风等四人在此处合伙经营CC国际娱乐会所即伊宁市嘻禧俱乐部，但经营范围同样包含KTV，故代军、王洪涛已违反协议约定，理应按约向ＸＸ双倍赔偿装修费，另经鉴定机构鉴定，该装修费为5,936074.3元，代军、王洪涛虽对此提出异议，但未对该鉴定结果申请重新鉴定，故对该装修费予以认定，现ＸＸ仅主张784万元，对此予以确认;ＸＸ主张赔偿经济损失108万元（3万元×18个月×2倍，自2014年12月10日至2016年6月10日），并提供了伊宁市凯嘉霓娱乐会所和伊宁市嘻禧俱乐部缴纳各项税费的相关凭证，认为后者比前者的月营业额多出3万元，但因其仅提供的是二至六月的税收完税证明，并不足以证实其每月受到的经济损失为营业额差额3万元，故对该项诉讼请求，不予支持；ＸＸ主张代军、王洪涛承担咨询费45,000元、保全费5,890元，因该两笔款项分别系ＸＸ在诉讼中为鉴定、财产保全所必须支出的费用，故对该项诉讼请求，予以支持；ＸＸ主张代军、王洪涛支付违约金297,000元（每月租金55,000元×18个月×30%，自2014年11月25日至2016年6月24日），因代军、王洪涛未按补充协议约定保证ＸＸ一家经营KTV，李东风于2014年12月10日取得负一层伊宁市嘻禧俱乐部的营业执照，故代军、王洪涛已构成违约，理应承担相应的违约责任，又因ＸＸ未按期交纳2015年11月25日至2016年11月24日期间的房屋租金、代军、王洪涛认为原告主张的违约金过高，请求调整降低，根据相关法律规定，主张的违约金不得超过损失的30%，但因ＸＸ未提供充足证据证实代军、王洪涛违约给其造成的实际损失，故认定损失应为自2014年12月10日至2015年11月24日止的房租利息，按中国人民银行同期贷款利率计算利息为10,339.1元（自2014年12月10日至2015年2月28日止的利息为1820.19元即66万元÷365天×81天×5.6%÷365天×81天、自2015年3月1日至2015年5月10日止的利息为1,336.07元即66万元÷365天×71天×5.35%÷365天×71天、自2015年5月11日至2015年10月23日止的利息为6,962.17元即66万元÷365天×166天×5.1%÷365天×166天、自2015年10月24日至2015年11月24日止的利息为220.67元即66万元÷365天×32天×4.35%÷365天×32天，1,820.19元+1,336.07元+6,962.17元+220.67元=10,339.1元)，故认定违约金为13,440.83元即利息10,339.1元×（1+30%）；ＸＸ主张代军、王洪涛承担担保费1,500元，因双方并未对此承担问题作出约定，且该笔费用并非财产保全过程中必须产生的费用，故对该项诉讼请求，不予支持。代军、王洪涛辩称ＸＸ未按期交纳租赁房屋设备押金10万元及年租金66万元，已构成违约，故其不予赔偿装修费，因本案中双方均存在违约行为，但就ＸＸ违约的事实，已在另一案件中进行认定并作出判决，根据法律规定，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，且ＸＸ主张装修费符合合同约定，故对该抗辩意见，不予采纳。代军、王洪涛辩称ＸＸ主体不适格，应以字号伊宁市凯嘉霓娱乐会所作为原告进行主张，但因本案系房屋租赁合同纠纷，应遵循合同相对性原则，且该合同系ＸＸ个人与代军、王洪涛签订，ＸＸ作为原告主体适格，故对该抗辩意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、代军、王洪涛于判决生效之日起十日内一次性向ＸＸ赔偿装修费784万元；二、代军、王洪涛于判决生效之日起十日内一次性向ＸＸ支付咨询费45,000元；三、代军、王洪涛于判决生效之日起十日内一次性向ＸＸ支付违约金13,440.83元；四、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费76,644元，减半收取38,322元、保全费5,890元，由ＸＸ负担5,647元，代军、王洪涛负担38,565元。
二审中，ＸＸ提交新证据1、（2017）新40民终681号民事调解书，拟证明2017年1月25日代军、王洪涛与新疆和泰康居房地产开发有限公司签订房屋解除了租赁合同，构成根本违约，导致其合同目的无法实现。对此，代军、王洪涛对真实性没有异议，关联性不认可，合同实际解除时间是2017年5月22日，在案件审理过程中，法院将该情况告知了ＸＸ、谭雄等3人，且谭雄等人已与新疆和泰康居房地产开发有限公司签订房屋租赁合同，并按照原合同执行，其并未构成违约。证据2、（2017）新4002民初3106号民事判决书，拟证明本案诉争合同已解除，且该判决书已生效。对此，代军、王洪涛没有异议。
代军、王洪涛提交新证据1、营业执照，拟证明2017年3月3日伊宁市嘻禧俱乐部没有经营KTV。对此，ＸＸ对真实性没有异议，关联性不认可，实际仍然存在经营KTV的事实。证据2、照片，拟证明伊宁市嘻禧俱乐部与伊宁市凯嘉霓娱乐会所的实际经营项目并没有冲突。对此，ＸＸ对照片真实性无异议，但认为对方证明的问题不属实。证据3、伊犁公路管理局证明一份，拟证明伊宁市凯嘉霓娱乐会所正常经营。对此，ＸＸ不予认可，只是设施营运正常。鉴于以上双方没有异议的事实，本院予以确认。
经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2017年1月25日，新疆和泰康居房地产开发有限公司与代军、王洪涛在本院主持调解下一致同意解除双方房屋租赁合同关系。2017年12月7日，伊宁市人民法院作出（2017）新4002民初3106号民事判决书，判决：一、解除代军、王洪涛与ＸＸ签订的房屋租赁合同；二、ＸＸ于判决生效之日起十日内一次性向代军、王洪涛支付自2016年11月25日至2017年1月25日止的房屋租赁费117，715.07元；三、ＸＸ于判决生效之日起十日内一次性向代军、王洪涛支付违约金8,22.69元;四、驳回代军、王洪涛的其他诉讼请求。
本院认为，本案争议焦点是：1、代军、王洪涛是否构成违约。2、”违约造成的损失”的确定及如何确定。3、本案产生的评估费和保全费应由谁承担。
关于焦点1，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中，代军、王洪涛和ＸＸ签订的《房屋租赁合同》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，租赁合同对违约事宜作了严格的约定，双方均应恪守履行。作为出租人代军、王洪涛有义务提供符合合同约定的房屋。经审查，在代军、王洪涛和ＸＸ签订房屋租赁合同时，其对租赁的标的物是否符合ＸＸ的条件应是明知的，并承诺承租楼房只允许ＸＸ一家经营KTV，同日，代军、王洪涛将承租楼房的负一层转租给了案外人李东风也用于经营KTV，事后，李东风所经营的伊宁市嘻禧俱乐部虽变更了经营范围，但不能以此否认其经营KTV的事实，故使ＸＸ与代军、王洪涛订立房屋租赁合同时的订约条件发生了重大变化，ＸＸ租赁涉诉房屋从事KTV娱乐的经营是基于对能够为其提供的经营项目的有利条件而为。代军、王洪涛的行为，存在主观恶意使ＸＸ订约时的条件发生重大变化，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。
关于焦点2，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。由此可见，违约金具有”补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约条款，人民法院可以根据当事人请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。本案双方对违约金的计算标准作出的约定，有悖于合同法的公平原则，违约金应当以因违约所遭受的实际损失为基础进行考量，ＸＸ未向法庭提供充分的证据证明其损失，代军、王洪涛虽辩称ＸＸ主张的违约金过高，但并未提出ＸＸ实际损失的标准或数额，本院兼顾以下因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以判断：首先，合同的履行情况。代军、王洪涛违反合同义务允许ＸＸ之外他人也经营KTV，其主观上是否有过错均应承担违约责任；同理，在合同签订后，ＸＸ未按约支付押金和房屋租赁费，已构成违约，理应承担相应的违约责任。其次，双方的主观恶意程度。根据双方合同违约条款的约定，可以看出如代军、王洪涛构成违约，应受到的惩罚程度相对较重，代军、王洪涛抗辩出现两家经营KTV不能归责于其，从查明的事实看，代军、王洪涛没有完整地履行合同审查义务，相对ＸＸ而言主观恶意程度较重。第三，ＸＸ主张的损害事实是否与代军、王洪涛的违约行为之间具有因果关系。庭审中，ＸＸ主张代军、王洪涛的违约行为造成其无法正常经营，提供了伊宁市凯嘉霓娱乐会所与伊宁市嘻禧俱乐部的部分完税利润差额，以此来说明经营利润受损。经营利润亏损系经营者在经营过程中因成本超过收入而产生的，其主要原因应从定位、营销方式以及市场大环境等综合因素分析。因此，ＸＸ提供的证据不能足以说明其经济受损与代军、王洪涛的违约行为存在因果关系。第四,现双方合同关系已解除，ＸＸ的合同期限为10年，代军、王洪涛的违约行为一定程度上给ＸＸ造成经济损失。综合以上因素，本院酌定代军、王洪涛违约造成ＸＸ装修损失235万元，并支付违约金117万元。原审判令代军、王洪涛赔偿装修费784万元的基础上，支付违约金13,440.83元，有悖于民事行为诚实信用及公平之基础，本院予以纠正。
关于焦点3，本案中，ＸＸ在起诉状中自认其装修费用为392万元，而新疆卓恒工程项目管理有限公司作出的鉴定报告认为其工程造价为5,936,074.30元，扣除其可搬走的物品外，仍然超出当事人自认的装修价值。由此可见，新疆卓恒工程项目管理有限公司所出具的鉴定结论不客观不真实，本案产生的评估费45,000元，应由ＸＸ自行承担。另，ＸＸ为其合法权益得以保护，其申请财产保全所支出的保全费5,890元，属于本案诉讼产生的合理费用，应由代军、王洪涛承担。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初3122号民事判决；
二、代军、王洪涛自本判决生效后十五日内一次性向ＸＸ赔偿装修损失235万元，并支付违约金117万元，合计352万元；
三、驳回ＸＸ的一审其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38,322元、二审案件受理费84,161元、保全费5,890元，合计128,373元，由ＸＸ负担48,993元，由代军、王洪涛负担79,380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凤
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一八年四月二十一日
书 记 员 王雪纯