广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第110号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某甲，男，1989年2月20日出生于广东省电白县，汉族，农民，住广东省电白县。因本案于2014年7月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人聂先平，广东法岸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓某乙，男，1989年4月12日出生于广东省电白县，汉族，农民，住广东省电白县。因本案于2014年7月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人区仕婷，广东法岸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓某丙（曾用名邓益献），男，1987年6月2日出生于广东省电白县，汉族，农民，住广东省电白县。因本案于2014年7月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人黄金堂，广东法岸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男，1988年8月25日出生于广东省电白县，汉族，农民，住广东省电白县。因本案于2014年7月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人李嘉雯，广东源浩律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某犯诈骗罪一案，于2015年1月9日作出（2015）佛南法刑初字第42号刑事判决。原审被告人邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月15日开庭审理。广东省佛山市人民检察院指派检察员赵曦出庭履行职务。上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月21日至7月3日，被告人邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某承租位于佛山市南海区狮山镇罗村城区南湖一路13号宝珠楼401房，以打电话“猜猜我是谁”冒充他人的亲友进行诈骗。其中四人拨打诈骗电话共计几千次，诈骗到的钱款几千元不等。同年7月3日11时许，民警在上述地点抓获四名被告人，缴获手机、电话卡、个人信息资料等作案工具一批。
民警抓获四被告人时，从被告人邓某甲处起获用于诈骗的手机2部，从被告人邓某乙处起获用于诈骗的手机4部，从被告人邓某丙处起获用于诈骗的手机4部，从被告人李某处起获用于诈骗的手机2部。
原审判决认定上述事实的证据有被告人邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某的供述，抓获经过，户籍资料，房屋租赁合同，搜查笔录、扣押清单，情况说明，手机开户资料、通话清单。
原审法院根据上述事实和证据，认为被告人邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某以非法占有为目的，利用拨打电话的手段对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，且属具有其他严重情节。四被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，且归案后如实供述自己的罪行，依法比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：
一、被告人邓某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
二、被告人邓某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
三、被告人邓某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
四、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。
五、扣押的手机12部，予以没收并上缴国库。
宣判后，原审被告人邓某甲、邓某乙、邓某丙均上诉称原审判决认定四人拨打诈骗电话的次数不实，另称原审判决量刑过重，请求二审法院改判。
上诉人邓某甲的辩护人辩护称邓某甲的行为非共同犯罪，其诈骗行为未达到“其他严重情节”，原审判决量刑过重。
上诉人邓某乙的辩护人辩护称：1.邓某甲、邓某乙、邓某丙于2014年6月在家乡处理家事，未在佛山拨打诈骗电话；2.“130××××2623”非邓某乙使用的诈骗电话；3.邓某乙的行为非共同犯罪；4.邓某乙家庭经济困难，应从轻处罚，原审判决量刑过重。
上诉人邓某乙的辩护人为证实其辩护意见，向法庭提供了如下证据：
1.电白县博贺镇港口村委会出具的证明三份，拟证明：（1）邓某乙、邓某丙的父亲邓某己于2014年6月7日与同村村民打架受伤，6月7日至6月18日在电白县人民医院住院，邓某乙、邓某丙回家照顾父亲及处理纠纷；（2）邓某乙、邓某丙的奶奶李明于2014年6月26日病逝，邓某乙、邓某丙回家处理奶奶后事；（3）邓某己无固定收入，其妻子李雪琼患二级××。
2.报警回执、电白县人民医院出院记录、费用明细清单、医疗收费收据。证实邓某己于2014年6月7日到龙山派出所报案，于6月8日至18日在电白县人民医院治疗。
3.茂名市公安局龙山派出所出具的户口注销证明。证实电白县龙山镇港口龙港大道139号居民李明于2014年因死亡被注销户口。
4.××人证。证实李雪琼为听力××人。
5.邓某乙驾驶证。证实邓某乙于2014年5月30日取得汽车驾驶证。
6.邓某丙献血证。证实邓某丙于2014年6月21日曾献血。
7.证人邓某丁、邓某戊（均为邓某甲姐姐）、邓某己、邓某庚（均为邓某乙、邓某丙姐姐）、邓某辛（邓某己哥哥）、梁某（邓某己外甥）的证言。上述证人证言均拟证实：邓某己于2014年6月7日与同村村民打架受伤，6月7日至6月18日在电白县人民医院住院，邓某甲、邓某乙、邓某丙回家照顾邓某己；邓某甲、邓某乙、邓某丙的奶奶李明于2014年6月26日病逝，邓某甲、邓某乙、邓某丙回家处理后事。
上诉人邓某丙的辩护人辩护称邓某丙的行为非共同犯罪，另称其诈骗行为未达到“其他严重情节”，原审判决量刑过重。
原审被告人李某上诉及其辩护人辩护称李某是从犯，原审判决量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙均提出原审判决认定四人拨打诈骗电话的次数不实的意见，经查，根据邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某在侦查阶段的供述，证实四上诉人每人所拨打的诈骗电话至少均在一、二千次以上，原审判决系根据各人使用的诈骗号码通话清单进行的统计结果，就低认定四人拨打诈骗电话的总数，该总数已是四上诉人拨打诈骗电话的最低数，其认定有利于被告人，并无不当。故三上诉人的上诉意见理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙的辩护人均提出邓某甲、邓某乙、邓某丙等人的行为非共同犯罪及上诉人邓某甲、邓某丙的辩护人提出邓某甲、邓某丙未达到“其他严重情节”的意见，经查，根据上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某在侦查阶段的供述，证实四上诉人共同商议电话诈骗、共同使用买来的电话号码信息，且将诈骗所得共同用于提成、支付电话号码信息费、支付房租及生活开支等，其行为符合共同犯罪的特征，每个人均应当对共同犯罪的结果承当相应的刑事责任；另外，原审判决已经就低认定四上诉人拨打诈骗电话次数达数千次，根据有关司法解释的规定，已达到“其他严重情节”。上述辩护意见均与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人邓某乙的辩护人提出邓某甲、邓某乙、邓某丙于2014年6月在家乡处理家事，未在佛山拨打诈骗电话的意见，经查，根据上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙在侦查阶段的供述，证实三上诉人于2014年6月均曾拨打过诈骗电话，三上诉人各自使用的诈骗电话号码的通话清单均反映该号码于2014年6月曾在佛山对外拨打电话，且三上诉人回家乡处理家事，并不影响对其在佛山拨打诈骗电话的认定，通话清单显示，三上诉人所持号码在2014年6月份有多次相对集中拨打诈骗电话的时间，每个时间段之间均有较长间隙，与三上诉人回家乡处理家事并不矛盾；另外根据邓某甲的供述，证实邓某甲等人因奶奶重病、病故，曾分别于2014年6月20日、6月28日回家乡几天，期间仍然在佛山拨打诈骗电话，邓某甲、邓某乙所使用的诈骗号码通话清单显示2014年6月20日之后数天及6月28日之后数天均无通话记录，也印证了其供述。故现有证据足以证实上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙曾于2014年6月期间拨打过诈骗电话，而辩护人所提供的相关证据均不能否定三上诉人在2014年6月拨打过诈骗电话这一事实。故对于辩护人提供的相关证据，本院不予采信，对于该辩护意见，本院亦不予采纳。
对于上诉人邓某乙的辩护人提出“130××××2623”非邓某乙使用的诈骗电话的意见，经查，上诉人邓某乙在侦查阶段供述称“130××××2623”是其使用的诈骗号码，且在抓获邓某乙时在其身上缴获的一部手机系使用该号码，另外在邓某乙处起获的个人电话信息与“130××××2623”所拨打的部分电话能够一一对应，足以认定该号码是上诉人邓某乙使用的诈骗电话。故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人李某及其辩护人提出上诉人李某属于从犯的意见，经查，根据通话清单统计，上诉人李某所使用的诈骗电话所拨打的次数达到千次以上，其在共同犯罪中起到主要作用，不是从犯。该上诉及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某以非法占有为目的，利用拨打电话的手段对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，且属具有其他严重情节。四上诉人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，且归案后如实供述自己的罪行，依法比照既遂犯减轻处罚。上诉人邓某乙的辩护人提出邓某乙家庭经济困难，应从轻处罚的意见理据不足，本院不予采纳。原审判决已经根据各上诉人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度在法定刑幅度内予以量刑，并无不当，故上诉人邓某甲、邓某乙、邓某丙、李某及其辩护人提出原审判决量刑过重的意见，理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩忠义
审 判 员 唐毅军
代理审判员 刘辉华
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 卢放兴