天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2637号
上诉人（原审被告）：天津市河东区陶然庭苑业主大会，住所地天津市河东区福天道朝阳绿茵陶然庭苑16号楼旁。
主要负责人：赵振杰，该业主大会主任。
委托诉讼代理人：崔加，北京炜衡（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王秋生，男，1958年9月18日出生，汉族，无职业，住天津市河东区。
委托诉讼代理人：程正芳，天津北东律师事务所律师。
上诉人天津市河东区陶然庭苑业主大会因与被上诉人王秋生业主撤销权纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2017）津0102民初5179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭进行审理。上诉人天津市河东区陶然庭苑业主大会的委托诉讼代理人崔加，被上诉人王秋生的委托诉讼代理人程正芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天津市河东区陶然庭苑业主大会上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人在一审的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人不具有适格的诉讼主体资格。一审判决认定上诉人未履行通知业主义务，事实认定及适用法律错误。上诉人在小区公告栏、各门口、各栋楼的各单元门口张贴了选聘新物业的通知及相应投票通知。街道办及小区居委会相关人员�见证了通知的张贴、选票的送达及唱票过程。一审判决认为天津市人民政府《天津市业主大会和业主委员会活动规则》及小区《业主大会议事规则》与《物权法》相冲突，适用法律错误。
王秋生辩称，被上诉人是诉争小区业主，是本案适格主体。上诉人提供的选票存在弄虚作假，很多选票不是业主本人签字。选聘物业公司未达到双50%的规定。业主代表推选不符合程序。3个业主委员会成员拖欠物业费，不具备当选业主委员会成员的资格。请求驳回上诉，维持原判。
王秋生向一审法院起诉请求：1、请求撤销被告做出的聘任天津市佳潼物业有限公司作为朝阳绿茵陶然庭苑小区物业服务公司的决议；2、诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：原告系天津市朝阳绿茵陶然庭苑小区业主，被告系该小区业主大会。2017年5月18日被告张贴《公�》，载明筛选出一家较好的物业公司，将入户征求意见请协助配合。2017年6月7日被告张贴《公告》，载明6月14日下午15时进行公开唱票，由业主委员会成员主持，票数最高者为中标物业服务企业单位。2017年6月14日被告张贴《关于陶然庭苑（怡然庭苑）小区物业服务企业选聘的公示》，载明天津市佳潼物业服务有限公司发出征求意见1200票，723张同意票，21张不同意票，254张弃权票，剩余票数均为无效票；远洋亿家物业发出征求意见500票，30同意票，0不同意票，400张弃权票，其余票数均为无效票（因中途不愿投票所以才发出征求意见票500张），根据招标公告得票多者为中标单位，签订住宅物业服务合同，请广大业主对结果提出书面修改意见，以便业主委员会完善签订物业服务合同内容。2017年6月15日，被告作为甲方与天津市佳潼物业服务有限公司作为乙方签订了《天津�住宅物业服务合同》。2017年8月30日，天津市河东区物业管理办公室对双方签订的上述《物业服务合同》予以备案，并出具《物业服务合同备案证明》。
另查，2017年6月13日二号桥街道办事处向陶然庭苑业主委员会发出《关于业委会召开业主大会临时会议的通知》，建议业委会履行组织召开业主大会临时会议职责（于5日内召开业主大会临时会议），就业主提出的请求事项进行协商，召开会议未达成一致意见之前暂停业委会对外一切物业管理相关活动，否则业委会将承担相应后果。
再查，天津市朝阳绿茵陶然庭苑小区共有业主1806人，总建筑面积18.75万平方米。庭审中，被告主张并向法庭提交了天津市业主大会会议表决票792张，表决事项为终止前期物业服务合同选聘新物业服务企业（天津市佳潼物业服务有限公司）并签订天津市住宅物业服务合同，其中同意票765张，反对票21张，弃权票6张。原告表示被告提交表决票一共783张，其中有32张选票表示同意但是没有书写日期，1张选票表示同意但没有署名，6张选票没有明确表明态度，因此原告不认可上述选票的真实性。原告认可的被告方提交的选票共计744张，其中同意票723张，反对票21张。
一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是原告是否系本案适格主体，二是被告选聘天津市佳潼物业服务有限公司作为小区新的物业服务公司的决议是否符合《物权法》第七十六条规定的应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的强制性规定。
关于原告是否系本案适格主体，根据《物权法》第七十八条规定：业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案原告作为小区业主，被告作出的选聘新物业公司的决议与其生活息息相关，且被告与案外人天津市佳潼物业服务有限公司签订的《天津市住宅物业服务合同》第十三条第六款约定：“甲乙任何一方无正当理由提前终止合同的，应当向对方支付50万元的违约金；给对方造成的经济损失超过违约金的，还应当给予赔偿。”被告选聘新物业公司的决议直接关乎原告的自身利益，如若甲方发生违约行为，则该笔50万元违约金需由包括原告在内的广大业主承担，因此该违约金条款侵害了原告作为业主的合法权益，庭审中被告以在司法实践中该笔违约金及赔偿款无法实际追回为由进行抗辩，该理由不能成立，因此原告系本案的适格主体。
关于被告选聘天津市佳潼物业服务有限公司作为小区新的物业服务公司的决议是否符合《物权法》第七十六条规定的双过半数规定，暂且不论同意业�所占有的专有部分占建筑物总面积是否过半数，根据天津市朝阳绿茵陶然庭苑小区共有业主1806人，要达到总人数过半数的业主同意的规定，至少需904名业主同意才符合规定。庭审中，被告抗辩称根据天津市人民政府《天津市业主大会和业主委员会活动规则》及小区《业主大会议事规则》的规定，在表决同一事项时，全体业主均应当明确表示同意或者不同意，业主不能参加会议又未委托代理人参加会议的，视为弃权，业主弃权的，视为同意。因此，将总业主人数1806减去投反对票的21票得出投同意票以及视为同意的业主共有1785票。此抗辩理由不成立。因为被告虽主张其共发出1200张表决票，但根据证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被告并未提交证据对此项主张予以证明，因此一�法院对此不予认可。根据被告向法庭提交的选票，原、被告双方虽在庭审中对表决票未达成一致意见，但即便按照被告的意见，共有792张表决票，765张同意票，也尚未到达《物权法》规定的应当经占总人数过半数的业主同意的强制性规定。因此，被告选聘天津市佳潼物业服务有限公司作为该小区新的物业服务公司的决议不符合《物权法》第七十六条规定。
关于被告抗辩所依据的天津市人民政府《天津市业主大会和业主委员会活动规则》和小区《业主大会议事规则》的规定，即业主不能参加会议又未委托代理人参加会议的，视为弃权，业主弃权的，视为同意。因《物权法》属相对上位法，地方性规则应从属于《物权法》的规定，故对被告的此抗辩，不能支持。判决：撤销被告天津市河东区陶然庭苑业主大会作出的选聘天津市佳潼物业服务公司为朝阳绿茵陶�庭苑小区物业服务公司的决议。案件受理费80元，减半收取40元，由被告天津市河东区陶然庭苑业主大会负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《物权法》第七十八条规定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。上诉人作出的选聘小区物业公司的决议，与被上诉人权益密切关联，被上诉人作为朝阳绿荫陶然庭苑小区的业主，有权依据法律规定向上诉人主张权利，被上诉人是本案适格的民事诉讼主体。上诉人主张被上诉人不是本案适格主体，没有法律依据，不予支持。
《物权法》第七十六条规定，选聘或解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积�半数的业主且占总人数过半数的业主同意。天津市人民政府《天津市业主大会和业主委员会活动规则》及小区《业主大会议事规则》的规定，在表决同一事项时，全体业主均应当明确表示同意或者不同意，业主不能参加会议又未委托代理人参加会议的，视为弃权，业主弃权的，视为同意。《天津市业主大会和业主委员会活动规则》、《业主大会议事规则》系对业主收到表决票后未明确表达意见，也就是弃权票如何认定法律后果的规定，属于选聘或解聘物业服务企业过程中的操作性规定，与《物权法》的原则规定并不冲突。本案中，诉争小区业主共1806人，选聘新的物业企业应超过904名业主同意。上诉人认为，通过公告和实际发送表决票的方式向全体业主发放了表决票。仅有21票反对，765票明确表示同意，其余未明确表示意见，应视为弃权，弃权的，视为同意。故同�的表决票1785票。上诉人提供有关公告送达表决票的证据，为2017年5月18日公示、2017年6月7日公告、2017年6月14日《关于陶然庭苑（怡然庭苑）小区物业服务企业选聘的公示》。5月18日的公示及6月7日公告的内容均不属于公告送达表决票的内容，而是告知业主将入户征求意见，发送表决票。6月14日的公示内容是告知计票结果。上诉人不能证明其向小区业主公告送达了表决票，也不能证明实际向小区业主送达了1200张表决票。其仅向一审法院提供表决票792张，未超过小区全体业主的一半。故一审判决认定上诉人选聘天津市佳潼物业服务有限公司作为小区物业服务公司的决议，不符合法律规定，并无不妥，应予维持。
综上所述，上诉人天津市河东区陶然庭苑业主大会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人�共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人天津市河东区陶然庭苑业主大会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一八年五月三十日
书 记 员 李珊珊