云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终134号
上诉人（原审原告）：张会平，女，1966年12月14日出生，汉族，住云南省昆明市富民县，
委托诉讼代理人：丁敏，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明月子爱婴家务服务有限公司，住所地：云南省昆明市环城东路30号益龙万象城3栋1305号。
法定代表人：关闵兮，总经理。
委托诉讼代理人：徐美，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：范培红，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张会平因与被上诉人昆明月子爱婴家务服务有限公司（以下简称：月子爱婴公司）劳动争议一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初7157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张会平及其特别授权代理人丁敏、被上诉人月子爱婴公司的特别授权代理人徐美均到庭参加了诉讼。并依法报经本院院长批准延长本案审理期限三个月。本案现已审理终结。
张会平上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并改判支持张会平的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由月子爱婴公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清且遗漏认定重要案件事实。张会平提交的两份荣誉证书和奖状足以证实其自2004年7月至2015年8月一直在月子爱婴公司工作，因表现突出，受到了月子爱婴公司的表彰，并且，张会平需要定期到月子爱婴公司参加例会，否则会受到扣发工资的处罚，结合《月子爱婴服务合同》的内容条款、月子爱婴公司收取服装押金及储蓄金的行为，都足以证实月子爱婴公司对张会平实施了管理、约束行为，双方已经建立了劳动关系。2、一审判决主观分析双方不是劳动关系，但对双方到底是何关系却避而不谈，明显是避重就轻。3、月子爱婴公司具备合法用工主体资格，张会平自2004年7月10日进入月子爱婴公司工作至2015年申请仲裁时，已经工作11年之久，期间，张会平从事的工作岗位是育婴师，工资按每单业务收费的80%计算“提成制工资”，月子爱婴公司严格对张会平进行了劳动纪律管理，要求全体员工每月第一周的周六13：30分回公司经营地点开会一次，若请假或缺席则要扣发工资，月子爱婴公司还向张会平强行收取了服装押金及储蓄金，并先后两次评选张会平为“优秀育婴师”、“优秀员工”，上述事实和行为均证实双方已经构成了事实劳动关系，请求二审法院改判支持张会平的全部诉讼请求。
月子爱婴公司答辩称：张会平的上诉理由和请求均不成立，而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。
张会平向一审法院起诉请求：1、依法解除张会平、月子爱婴公司间的劳动关系；2、月子爱婴公司立即向张会平支付2015年7月工资5600元、8月最低生活保障费475元；3、月子爱婴公司向张会平补发2004年7月至2014年12月期间共计31个月的最低生活保障费14725元；4、月子爱婴公司向张会平支付解除劳动关系的经济赔偿金134400元；5、月子爱婴公司向张会平支付未签劳动合同的双倍工资差额44000元；6、月子爱婴公司向张会平支付未签无固定劳动合同的双倍工资72800元；7、月子爱婴公司退还张会平服装押金及储蓄金1050元；8、月子爱婴公司向张会平支付一个月工资5600元作为解除合同的代通知金；9、月子爱婴公司为张会平补缴从2004年7月10日至2015年7月止的社会保险（包含养老、医疗、失业、工伤、生育），并依法承担用人单位的缴费部分和补缴时社会保障部门收取的滞纳金；10、月子爱婴公司向张会平赔偿未购买失业保险的失业救济金31864元；11、诉讼费由月子爱婴公司承担。
一审法院认定事实：张会平自2004年起在月子爱婴公司处从事月嫂服务工作，双方未订立劳动合同，月子爱婴公司也未为张会平缴纳社会保险。有业务时，由张会平、月子爱婴公司及客户达成合意签订《月子爱婴服务合同》，根据合同第一条第7项的规定，客户支付给张会平的报酬由月子爱婴公司代收，待服务结束时，无投诉和意见时再转给张会平。张会平完成合同约定的服务工作后，持合同与月子爱婴公司按照由张会平提取70%至80%的费用，月子爱婴公司提取30%至20%的费用结算。无业务时，月子爱婴公司不向张会平支付任何费用，张会平也可自由安排时间。2015年8月，张会平申请劳动仲裁，认为与月子爱婴公司存在劳动关系并要求月子爱婴公司按照劳动法的相关规定承担用人单位的责任。昆明市五华区劳动人事争议仲裁院作出（2015）五劳人仲字第295号仲裁裁决书后，张会平不服遂向一审法院起诉。
一审法院认为：劳动关系具有隶属性和持续性，用人单位对劳动力进行持续支配的权利，劳动者则通过持续性的提供劳动，接受用人单位的管理及规章制度约束，获得劳动报酬。劳动者获取的报酬通常依据双方事先约定并由用人单位具体核定按周期有规律发放。结合查明的事实来分析，首先，根据张会平、月子爱婴公司均提交的《月子爱婴服务合同》，张会平从事月嫂工作的服务对象系合同中作为雇聘请方的具体客户，张会平为被聘请方。张会平能否实际为客户提供月嫂服务并获得报酬主要取决于能否与客户达成合意，且张会平在庭审中也认可需由月子爱婴公司提取20%至30%的费用后方能获得报酬。考虑到上述情况以及目前月嫂行业特征，张会平与客户之间有一定的个人雇佣色彩；其次，从月子爱婴公司提交且张会平亦予认可的2009年至2015年签领单以及张会平在庭审中自述，其在2011年至2013年因生小孩子的人员少，业务也较少，在没有工作时，不需要正常上班，时间可以自由安排，月子爱婴公司有业务电话通知时也可以协商提供服务的起始时间，故可认定张会平工作的持续性及其劳动力受月子爱婴公司支配的程度均较低；再次，从报酬确定及支付情况看，一方面张会平系按每单总额一定比例获得报酬，获取报酬并无相对固定周期，无工作时月子爱婴公司不发放底薪，另一方面张会平获得报酬具体数额并非由月子爱婴公司事先约定，或由月子爱婴公司单方确定，而是与张会平、月子爱婴公司与客户的协商情况有关，且张会平亦需承担一定的经营风险。据此，考虑到张会平与月子爱婴公司及客户之间的三方关系、张会平具体工作情况、获取报酬情况，一审法院认为张会平与月子爱婴公司之间未形成劳动关系，张会平基于劳动关系提出的要求解除劳动关系、支付最低生活保障费、解除劳动合同的赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的代通知金、补缴社会保险及赔偿失业保险损失的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。另，审理中，张会平认可其最后一次履行服务合同的期间为2015年6月15日至2015年7月15日，并且月子爱婴公司已经于同年7月20日将上述期间的报酬5600元支付给张会平，故对张会平要求支付2015年7月工资5600元的请求，因月子爱婴公司已经履行了给付义务，一审法院不再保护。对于月子爱婴公司收取张会平的工作服押金50元及储蓄金1000元，庭审中，张会平已经当庭将工作服归还给月子爱婴公司，月子爱婴公司亦表示愿意退还工作服押金及储蓄金，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告昆明月子爱婴家务服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告张会平工作服押金人民币50元及储蓄金人民币1000元；二、驳回原告张会平的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。”
二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：张会平与月子爱婴公司之间是否建立了劳动关系。
本院认为：劳动关系是否成立，应从劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定，换言之，劳动者是否与用人单位建立了较为紧密的人身依附性是审查劳动关系是否建立的核心实质。
第一，对于张会平是否实际接受月子爱婴公司的管理的问题。张会平提出其需于每月第一个星期六参加月子爱婴公司的例会，否则月子爱婴公司将进行扣工资的处罚，应视为月子爱婴公司对张会平的管理、约束行为。月子爱婴公司则提出例会系根据《月子爱婴服务合同》第四条第5款、第8款的约定进行的专业培训。其一，是否有定期例会制度并非是用人单位对劳动者实施有效管理的必要形式，而张会平也并未就月子爱婴公司因其未参加例会而对其进行扣工资处罚提交确实有效的证据加以证明，并且，根据张会平当庭陈述，例会内容有时是上课培训，有时是就其工作内容进行教育，尽管双方确认的该例会时间与合同第四条第5款之约定不符，但张会平所陈述的例会内容及形式显与月子爱婴公司所主张合同条款约定的业务培训一致，即张会平主张的例会内容是进行业务培训以提高、规范月嫂服务能力和水平，不应视为用人单位对劳动者的管理、约束行为。其二，张会平提出《月子爱婴服务合同》的合同条款和内容能够反映出月子爱婴公司对张会平一直都有制度的管理、约束，从合同外观和内容上看，该《月子爱婴服务合同》系月子爱婴公司、张会平与客户三方在平等自愿的基础上意思表示达成一致的契约，是市场选择和交易的结果，其合同条款和内容约束的是月子爱婴公司、张会平与客户三方当事人，是对三方当事人权利义务关系作出的安排，并不能等同于用人单位内部为管理、指挥和监督劳动者所制定的规章制度，因用人单位制定的管理规章制度其效力和目的均是单向指向劳动者一方的，两者有明显区别，故《月子爱婴服务合同》的合同条款和内容不应视用人单位对劳动者的管理、约束制度。其三，张会平还提出月子爱婴公司向其收取50元服装押金及1000元储蓄金的事实能够证明月子爱婴公司对其存在管理、约束，由于该两项费用均属于保证金性质，并非劳动关系中所独有的管理、约束行为的表现形式，故月子爱婴公司收取张会平该两项费用的行为不应视为用人单位对劳动者的管理、约束行为
第二，对于劳动报酬的支付问题。根据张会平当庭陈述，其收取的劳动报酬系由客户向月子爱婴公司支付，月子爱婴公司扣除18%至20%的费用后再向其进行支付，支付的费用金额根据月子爱婴公司与客户协商的价格进行浮动，支付的期间并不固定，而是根据其是否有业务进行支付。由此可见，月子爱婴公司并未定期向张会平发放固定金额的服务报酬，而是根据张会平是否提供劳务以及客户对张会平所提供劳务所支付的价格情况向张会平支付不固定的服务报酬。同时，根据庭审中双方一致确认，在月子爱婴公司安排月嫂向客户提供家政服务时，月嫂可以接受，也有权拒绝，在月子爱婴公司未安排月嫂提供家政服务时，月嫂可对其时间自由进行支配，故张会平所提供劳务并非是持续的，而是根据客户是否有需要、月子爱婴公司是否安排其提供劳务以及其是否同意提供劳务而有选择的发生的，即张会平提供劳务可以有权根据自己的情况进行选择，此与劳动关系中劳动者进行劳动是受用人单位安排而不能选择有明显区别。此外，由日常生活经验法则可知，月嫂提供家政服务，服务地点通常为客户所指定的住所，而非由用人单位提供的统一、固定的工作场所，且其提供家政服务所需劳动资料通常由客户向其提供，而非由用人单位向其提供，即月子爱婴公司并未向张会平提供基本的劳动条件。
因此，张会平提供劳务的特征均不符合形成劳动关系的要素条件，张会平与月子爱婴公司之间并未形成较为紧密的人身依附性，双方并未建立劳动关系，张会平就此提出的上诉诉求不成立，本院不予支持；进而，张会平基于双方劳动关系建立所主张的解除劳动关系、支付最低生活保障费、解除劳动关系经济赔偿金、未签劳动合同双倍工资差额、未签无固定期限劳动合同双倍工资、解除合同代通知金、补缴社会保险以及赔偿未购买失业保险的失业救济金等上诉诉求均不成立，本院不予支持。
综上所述，张会平的上诉诉求均不成立，本院不予支持；而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张会平承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 余 锋
审 判 员 方 玲
审 判 员 邓林春
二〇一八年六月十二日
法官助理 寸杨杰
书 记 员 焦宏瑞