山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终811号
上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司,住所地聊城市经济开发区荣富中心21楼。
主要负责人：王峰，总经理。
委托诉讼代理人：唐恒伟，聊城高新鼎晟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姜玉普，男，1960年5月27日出生，汉族，个体工商户，住山东省茌平县。
委托诉讼代理人：任晓娟，山东遐迩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李秋兵，男，1993年5月5日出生，汉族，居民，住聊城高新技术产业开发区。
上诉人安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司（以下简称安盛天平聊城公司）因与被上诉人姜玉普、李秋兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法（2017）鲁1502民初5424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
安盛天平聊城公司上诉请求：1、撤销一审判决，查明事实，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决关于护理人员的认定错误。姜玉普的护理人本身为农村户口，却主张由其为城镇户口的表兄弟夫妇进行护理，严重违背常理。2、一审判决关于护理费的计算错误。根据姜玉普的主张，其误工费经计算应为15001.98元【（56天×2人＋34天×1人＋15天×1人）×93.18元/天】，一审判决计算为16399.68元错误。3、一审判决关于误工费的计算参照标准错误。姜玉普提交的证据显示其从事农药、化肥个体批发零售，根据山东省统计局公布的2016年度有关统计数据显示，批发和零售行业的收入标准为160.69元/天，一审法院按照姜玉普主张的163.4元/天判决误工费不当。4、一审程序违法。一审法院判决前，上诉人已向该法院快递了《鉴定人员出庭接受质询申请书》和关于姜玉普腰部损伤与本次交通事故是否有因果关系进行鉴定的《司法鉴定申请书》，一审法院在未给予任何答复的情况下下达判决书不当。
姜玉普辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于护理费数字计算错误问题，同意由法院依法调整。事实与理由。1、关于误工费标准虽然统计局公布的行业标准是160.69元/天，但该标准系参考数字，且上诉人一审期间并未对其主张的163.4元/天提出异议，认可该数字，所以该项上诉主张不应支持。2、关于被上诉人伤残等级与交通事故因果关系问题，被上诉人受伤后一直在医院住院治疗，所以伤残等级与交通事故有100%的因果关系，上诉人一审中抗辩被上诉人有××，所以其抗辩理由不是伤残等级和交通事故的因果关系问题，××对伤残等级的影响问题，该情形最高人民法院已经公布过参考案例，受害人因××造成伤残等级增加的，不考虑因果关系，由侵权人全部负责，而且上诉人在一审庭审时只是保留权利，并没有明确提出重新鉴定的要求，且鉴于上述理由一审法院在开庭后及时裁判合理合法，二审期间上诉人再提该项重新鉴定的请求不应支持。3、关于护理人员的问题，因被上诉人子女均在聊城市居住和工作，其收入均高于城镇居民标准，所以一审法院按城镇居民标准计算护理费并无不当。
李秋兵未到庭，未答辩。
姜玉普向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费72341.85元、住院伙食补助费1940元、营养费2700元、二次手术费15000元、误工费29412元、护理费16399.68元、残疾赔偿金27908元、车辆损失费2088元、鉴定费3000元、精神损失费1000元、交通费1000元，共计172789元，原告要求赔偿130254.61元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年12月30日7时50分许，原告姜玉普驾驶农用三轮车沿聊城市省道329由东向西行驶至民王屯路口时，与沿省道329由东向西行驶的被告李秋兵驾驶的鲁Ｐ×××××号轿车发生侧面碰撞，造成两车不同程度损坏，姜玉普受伤的道路交通事故。经聊城市公安局交通巡逻警察支队开发区大队道路交通事故认定，姜玉普承担事故的同等责任，李秋兵承担事故的同等责任。经聊城市交通警察支队开发区事故科中队和当事人委托，聊城市东昌府区天普旧机动车鉴定评估有限公司鉴定，姜玉普车辆损失金额为2088元。姜玉普受伤后，2017年1月2日至2月14日在聊城市中心医院住院治疗43天，支付医疗费9617.99元；2017年2月27日至3月12日在山东大学齐鲁医院住院治疗13天，诊断为腰背部挫伤、腰椎滑脱等，支付医疗费用61718.64元，支付门诊费用1005.22元。经当事人申请，一审法院委托山东银丰司法鉴定所鉴定，被鉴定人姜玉普腰部活动功能部分障碍构成十级伤残；被鉴定人姜玉普伤后误工期限为180天；伤后护理期限为90天，住院期间二人护理，其余时间为1人护理；姜玉普伤后营养期限为90天，后续治疗费用约需15000元，二次手术期间需1人护理15天，误工时间30天。原告支付鉴定费3000元。
另认定：鲁Ｐ×××××号实际车主为李秋兵，该车辆在安盛天平聊城公司投保有交强险、50万元三者险并附加不计免赔，事故发生在保险期间内。姜玉普住院期间及出院后，由其表兄弟夫妇陈鲁、徐洪霞护理，二人皆为城镇居民。
一审法院认为，机动车发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人予以赔偿。
对于经交警部门及当事人委托，聊城市东昌府区天普旧机动车鉴定评估有限公司出具的山东省聊城市事故车辆损失鉴定评估报告书，经一审法院对该鉴定机构的鉴定程序、鉴定过程、使用的检材、检验方法、委托鉴定的事项与要求逐一进行审查，认为该鉴定机构能够根据委托的事项与要求进行鉴定，没有发现损害当事人和他人利益的情形，可以作为处理本案赔偿标准的依据。被告保险公司称山东银丰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残、误工、护理、营养期限及二次手术费用过高，经审查，认为该鉴定机构能够根据委托的事项与要求进行鉴定，尚没发现损害当事人或者他人利益的情形，鉴定结论与委托的事项与要求相符，可以作为本案赔偿的依据。被告认为原告的医疗费用有治疗腰椎间盘突出的费用，经一审法院对保险公司释明，可以就原告因该次道路交通事故造成的实际花费进行鉴定，被告保险公司明确表示不要求鉴定，故对原告的医疗花费予以认定。原告要求的交通费，被告认为过高，根据原告的伤情、原告住院的实际天数及原告居住地与原告所住医院的距离，酌定交通费为600元。关于原告的护理费用，被告保险公司认为应按照农村居民标准计算误工费用，原告及其妻子均从事个体零售批发行业，原告为避免损失的扩大及方便的原则，让其亲戚护理，实际是减少了护理费用，原告要求按照城镇居民计算误工费用，没有扩大被告保险公司的损失，应予支持。原告的损失，首先应由安盛天平聊城公司在交强险各分项限额内和商业险范围内予以赔偿。因原告在该次道路交通事故中负同等责任，双方均为机动车，交强险之外原告的损失由被告赔偿50％为宜。综上所述，被告安盛天平聊城公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费、二次手术费共计10000元，交通费600元，车辆损失2000元，误工费29412元（163.4元/天×180天），护理费
16399.68元【（56天×2人＋34天×1人＋15天×1人）×93.18元/天】，伤残赔偿金27908元（13954元/年×20年×10％），精神损害抚慰金1000元。在商业险范围内赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费、二次手术费40990.92元，车辆损失44元，鉴定费1500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司在本判决书生效后七日内在交强险限额范围内赔偿原告姜玉普医疗费、伙食补助费、营养费、二次手术费、交通费、车辆损失费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计87319.68元；二、被告安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司在本判决书生效后七日内在商业险范围内赔偿原告姜玉普医疗费、伙食补助费、营养费、二次手术费、车辆损失费、鉴定费共计42534.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由被告李秋兵负担1246元，原告姜玉普负担4元。
本院二审期间，上诉人安盛天平聊城公司围绕上诉请求提交了EMS法院专递邮件详情单复印件一份、圆通速递单复印件一份、物流查询单复印件三页，拟证明上诉人在一审当庭提出对鉴定意见不认可，保留庭后向法庭申请鉴定的权利，在庭后即2017年11月25日向一审法院邮寄提交了鉴定人出庭申请书和对被上诉人伤情与交通事故之间的因果关系进行司法鉴定申请书，一审法院在2017年11月26日收到该两份申请书后，未予以准许或驳回，也未予以质证，于2017年11月28日将判决书邮寄送达上诉人，程序违法。二审中，上诉人申请山东银丰司法鉴定所鉴定人出庭、请求法院委托相关鉴定机构对姜玉普的腰部损伤与本次交通事故是否有因果关系进行司法鉴定。被上诉人姜玉普对上诉人所提交证据的真实性不予认可，并认为根据圆通速递单的记载，只能证明上诉人方向一审法官邮寄过材料，但不能证明是与本案相关的材料。本院二审查明，被上诉人姜玉普的误工费损失为28924.2元（160.69元/天×180天）、护理费损失为15001.98元【（56天×2人＋34天×1人＋15天×1人）×93.18元/天】，其他损失项目及数额同一审，二审查明的证据同一审。
本院认为，本案的争议焦点有三个：1、一审程序是否违法。2、一审判决认定的姜玉普的护理人员身份状况是否正确。3、一审判决认定的误工费、护理费是否正确。
关于第一个焦点问题。审查认为，山东银丰司法鉴定所出具的关于姜玉普的伤残等级、误工期限等方面的鉴定意见书系一审法院委托作出，且鉴定意见能够与姜玉普提交证据所显示的本次交通事故导致其腰背部受伤的伤情相印证，上诉人在一审庭审中虽对该鉴定意见书提出异议，但未申请鉴定人出庭，亦未申请重新鉴定或者提交足以反驳该鉴定意见书的证据，且表示对于姜玉普腰部损伤与本次交通事故是否有因果关系不申请鉴定，故对该鉴定意见书应予以采信，一审法院于庭审后根据在案证据作出判决程序合法，上诉人在二审期间提出关于鉴定人出庭的申请以及对于姜玉普腰部损伤与本次交通事故是否有因果关系进行司法鉴定的申请不予准许；另一审判决书落款日期为2017年11月22日，上诉人在二审中提交的证据均产生于该日期之后，并与其在一审庭审中的陈述相矛盾，与一审审理程序不具有关联性，依法不予采信。因此，上诉人所提一审程序违法的相应上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。审查认为，被上诉人姜玉普在一审中主张由陈鲁、徐洪霞护理并不违反相关法律规定，且针对该主张提供了姜玉普所在韩集乡前姜村村民委员会出具的证据，对上诉人在一审中提出的应由姜玉普妻子护理的抗辩理由亦作出了合理解释，上诉人不认可该两名护理人员的身份，但未提出相反证据推翻被上诉人的该主张，应承担举证不能的法律后果，故一审判决支持姜玉普有关两名护理人员的主张并根据其城镇居民身份认定误工费标准正确。因此，上诉人所提一审判决关于护理人员的认定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。审查认为，第一，根据姜玉普在一审中所主张的护理人员身份、护理天数，本案护理费的数额应为15001.98元【（56天×2人＋34天×1人＋15天×1人）×93.18元/天】，一审计算为16399.68元错误，多认定1397.7元。第二，根据山东省统计局公布的2016年度有关统计数据显示，批发和零售行业的误工费标准为160.69元/天，姜玉普的误工费应为28924.2元（160.69元/天×180天），一审判决按163.4元/天计算并认定为29412元（163.4元/天×180天）错误，多认定487.8元。综上，一审判决计算或认定的护理费、误工费错误，共计多认定1885.5元，该数额应当从判决的上诉人在交强险限额范围内赔偿的87319.68元数额中扣除，扣除后为85434.18元。因此，上诉人所提一审判决计算护理费以及认定误工费计算参照标准错误的相应上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5424号民事判决第二项；
二、变更山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初5424号民事判决第一项为：上诉人安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司在本判决书生效后七日内在交强险限额范围内赔偿被上诉人姜玉普医疗费、伙食补助费、营养费、二次手术费、交通费、车辆损失费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计85434.18元;
三、驳回被上诉人姜玉普的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1452.5元，由被上诉人李秋兵负担1427元，被上诉人姜玉普负担25.5元。二审案件受理费2897元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司聊城中心支公司负担
2855元，被上诉人姜玉普负担42元。
本判决为终审判决。
审 判 长 户凤英
审 判 员 闫 蕾
审 判 员 刘振全
二〇一八年五月八日
法官助理 王相敬
书 记 员 茹 博