陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终1023号
上诉人（原审被告）：郑振立，男，生于1982年11月13日,汉中市汉台区人，住汉台区。
委托诉讼代理人：方力，汉中市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：汉台区七里新光彩装饰部。
经营者：马洪华，该部业主负责人。
上诉人郑振立与被上诉人汉台区七里新光彩装饰部劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑振立及其委托诉讼代理人方力，被上诉人汉台区七里新光彩装饰部经营者马洪华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郑振立上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人之间系劳动关系，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、原审认定事实错误。上诉人是2012年4月通过被上诉人经营部门头上的电子显示屏招聘广告与被上诉人协商达成劳动合同关系协议的，双方约定了试用期为一个月，月工资为2200元，每个月工作28天。上诉人在被上诉人的经营部从事电脑图文设计、广告材料制作、户外广告安装工作。双方虽然没有签订劳动合同，但已经形成了事实上的劳动关系，并长达2年之左右。2、原审适用法律错误。对于劳动关系的举证责任，法律规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”3、上诉人在原审中提交了申请证人余清亮、岳军出庭作证的申请，但原审庭审时法官明确拒绝证人出庭作证。”
汉台区七里新光彩装饰部辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人汉台区七里新光彩装饰部向一审法院起诉请求：判决郑振立与汉台区七里新光彩装饰部是劳务关系，劳动关系不成立。
一审法院认定事实：原告汉台区七里新光彩装饰部，系经营者马洪华开办。经汉中市工商行政管理局依法注册登记的个体经济组织，其业务范围为门店装饰、装修、广告牌制作安装。该经营部由马洪华自己负责，双方没有签订劳动合同。2012年4月起被告开始到原告的经营部间断性的工作。具体工作是为原告进行电脑图文制作、户外广告设计、安装等。工作期间其报酬支付标准由双方协商确定，支付方式若按日计算则按日支付，若按工程量计算则按工程量结算。原告的经营部未制定相关作息时间制度。2014年12月22日原告在为被告承揽安装户外广告时不慎从高处跌落受伤。被告在申请工伤认定时因劳动关系不明，汉台区人力资源和社会保障局中止了认定程序。之后，被告向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。经该委2016年6月16日仲裁，认为双方构成劳动关系。被申请人不服向法院提起诉讼。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系存在与否，是一个事实问题，需要相应的事实和证据加以证明。《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。据此说明，劳动合同,是证明劳动者与用人单位存在劳动关系的有效证据。依照民事证据规则，按照谁主张谁举证的原则，被告郑振立认为其与原告汉台区七里新光彩装饰部之间存在劳动关系，就应当举出自己与原告之间的书面劳动合同，但根据本院查明的事实，原、被告之间根本没有签订书面劳动合同。因而，从形式上看，原、被告之间不存在劳动关系。同时，《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这表明建立劳动关系，不仅要符合形式要件，更要符合实质要件，即用人单位对劳动者有实际用工行为。一般认为，实质要件更为重要。只要用人单位对劳动者有实际用工行为，即便双方没有签订书面劳动合同，亦可认定双方具有劳动关系。这里所谓“实际用工行为”，是指劳动者成为用人单位的成员，受用人单位的监督、管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。且“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”就是事实上的劳动关系，而要证明双方存在事实上的劳动关系应当包括下列证据：用人单位支付工资的凭证；记录职工工资发放情况的工资发放花名册；缴纳各种社会保险的记录；用人单位发给职工的“工作证”、“上岗证”、“派工证”等能够证明其身份和证件；职工填写的用人单位招工、招聘、登记表、报名表等招用记录；用人单位考勤记录（考勤表、出勤卡）以及其他能够证明劳动者与用人单位存在事实劳动关系的其他证据。根据劳动和社保部（2005.12号文件《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，本案被告并没有提交相关证明自己与原告存在事实劳动关系的相关证据，不能认定被告系原告单位的成员。据原、被告在庭审中的陈述，原告揽到活后，只要需要就会通知被告参加，工钱固定，工资随工程，随清随结或者分段结算。没事不叫，被告可以自行安排自己的事情。而上述情况更符合雇佣关系形式，而不符合劳动关系的形式。依照人社部（2005.12号文件《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决：原告汉台区七里新光彩装饰部与被告之间系劳务关系。受理费10元，咸半收取5元，由被告郑振立负担。
二审中上诉人郑振立申请证人余清亮、岳军、马文良出庭作证。证明目的：郑振立与汉台区七里新光彩装饰部之间是劳动关系。
余清亮证言主要内容：自己2014年10月应聘去被上诉人处工作，身份是学徒，上班期间早上九点到，下午六点下班，工作了四十多天之后离开，没有工资表，工资一次性结清的。自己去的时候上诉人已经在被上诉人处上班，上诉人负责设计和施工，中午被上诉人管上诉人一顿午饭，听郑振立说他的工资是两千多，自己没看见被上诉人给上诉人发工资，不知道双方发工资的具体情况。
被上诉人质证意见：余清亮自己工作情况陈述是真实的。工资都是按天结算的，没有给上诉人提供午餐，只是偶尔做了饭，他们就在店里一起吃。工作人员根据工作情况临时雇佣。郑振立在店里什么活都干，干一天有一天的工钱。
岳军证言主要内容：自己在南郑县圣水镇汉兴特材处工作，工作时间三班倒，早班八点半，中班四点半，晚班十二点。是上诉人的同学，与上诉人住同村同组，每月有十天左右与郑振立一起出门上班同行至崔家沟转盘处，有时下午不上班会去被上诉人处等上诉人下班一起走。听上诉人说他一个月休息两天，工资是两千多，工资开始是每月月初发，后来月末发。
被上诉人质证意见：岳军与上诉人上班的路线离得比较远，上诉人的工资情况，岳军都是听上诉人自己说的，故对岳军证言不认可。
马文良证言主要内容：自己2011年起在高客站附近的森创工贸工作，和上诉人是同学，与上诉人关系较好，有时会去被上诉人处找上诉人玩，基本每月一次，不忙的时候每月两三次。上诉人每个月工资两千多，领了工资后，会一起吃饭。
被上诉人质证意见：马文良陈述的内容都是听上诉人说的，故对其证言不认可。
经审核，证人余清亮虽然曾在被上诉人处工作，但其工作时间较短，且对于上诉人的工资发放具体情况并不了解，是听上诉人所说，故证人余清亮证言不能达到上诉人的证明目的；证人岳军、马文良系上诉人的同学，且其证言中关于上诉人与被上诉人之间工作及工资发放情况均是听上诉人所说，故对该两位证人的证言真实性不予认定。
原审认定的事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，依法予以确认。
本院认为，劳动关系的成立有书面劳动合同确立的劳动关系和事实上形成的劳动关系两种方式。本案中，双方当事人并未订立书面合同，依据2005年5月劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，判断劳动者与用工单位是否存在事实劳动关系，需结合劳动者工作证、用工单位职工花名册、工资支付记录或考勤记录或者劳动者的劳动是用人单位业务的组成部分等其他凭证认定。上诉人上诉称其在原审中申请证人余清亮、岳军出庭作证，但原审庭审中予以拒绝，经审核原审庭审笔录并无相关记录，且余清亮、岳军在二审中均出庭作证，其证言不能达到上诉人的证明目的。上诉人在诉讼中既未提供工作证，亦不能举证证明被上诉人处有职工花名册、工资支付记录、考勤记录等任何其他凭证。因当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实或者反驳对方诉讼主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，上诉人主张其与被上诉人之间系劳动关系的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人郑振立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈耀斌
代理审判员 王建芬
代理审判员 金 庆
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 刘 娜