安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00067号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘振彩，男，1965年6月20日出生于安徽省灵璧县，汉族，灵璧县娄庄镇司房村党总支书记，住灵璧县。因涉嫌犯贪污罪于2014年9月15日被灵璧县人民检察院决定刑事拘留，同日被灵璧县公安局执行刑事拘留，同月29日被宿州市人民检察院决定逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人刘振彩犯贪污罪一案，于2014年12月4日作出（2014）灵刑初字第00482号刑事判决。原审被告人刘振彩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张啸远出庭履行职务，上诉人刘振彩及其辩护人王瑞影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人刘振彩于2011年下半年，在协助娄庄镇人民政府对司房村小张庄进行土地置换工作过程中，听从中共娄庄镇党委原委员康某某（另案处理）的安排，提供了司某、王某、刘某三人的身份证复印件，由康某某制作虚假拆迁补偿材料，虚报骗取拆迁补偿款155060元。其中，刘振彩领取拆迁补偿款5.9万元，除交给任某1万元外，余款4.9万元被其占有支配。案发后，刘振彩向灵璧县人民检察院退赃3万元，向灵璧县人民法院退赃1.9万元。
原判依据《司房村土地置换项目拆迁面积登记表》、《房屋拆迁安置意向书》、《取款凭证》等书证、证人王某、刘某、司某、邵某、同案人康某某、任某等人证言、刘振彩供述等证据认定上述事实。原审法院认为：被告人刘振彩身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作过程中，伙同他人利用职务之便，骗取土地补偿款155060元，其行为已构成贪污罪。被告人刘振彩在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；归案后如实供述犯罪事实，在案发后能积极全部赃款，可依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第六十三条及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、第二款之规定，判决：一、被告人刘振彩犯贪污罪，判处有期徒刑七年；二、被告人刘振彩违法所得四万九千元依法予以追缴。
刘振彩上诉提出：1、他用司某的银行卡取款5.9万元，给任某1万元，交给灵璧县公安局娄庄派出所1.9万元，还有部分用于村部建设，自己占有的数额并非4.9万元。他没有掌控王某、刘某的存折，无法占有该二张存折上的钱款，原判认定他伙同他人占有155060元与事实不符。2、原判量刑过重。
辩护人提出：上诉人刘振彩共同贪污数额应是其能够支配的4.9万元，且应扣除刘振彩交给灵璧县公安局娄庄派出所的1.9万元和为村委会开支的18815元，刘振彩实际占有数额为11185元；鉴于刘振彩在共同犯罪中的作用较小，认罪态度好，积极退赃等情节，请求对刘振彩减轻处罚，并适用缓刑。
出庭检察员认为：刘振彩伙同他人共同贪污，虽然没有直接掌控155060元，但不影响其贪污数额的认定。辩护人向法庭提交的发票、收条系刘振彩为村开支基本属实，刘振彩对贪污款项的处置不应从贪污数额中扣减。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2011年下半年，上诉人刘振彩在协助娄庄镇人民政府司房村小张庄进行土地置换工作过程中，听从娄庄镇党委原委员康某某（另案处理）的安排，提供了司某、王某、刘某三人的身份证复印件，采取以虚报拆迁补偿户的方法，冒领补偿款归康某某、刘振彩及灵璧县国土资源局娄庄国土资源所原所长任某（另案处理）共同使用。之后，康某某伪造了司某、王某、刘某三人的土地置换项目拆迁面积登记表及房屋拆迁安置意向书，虚构司某应领取拆迁补偿款8.9万元、王某应领取拆迁补偿款29400元、刘某应领取拆迁补偿款36660元。同年12月份，娄庄镇财政所将土地补偿款分别打入王某、刘某、司某的账户。康某某让刘振彩到娄庄镇财务所签字领取了王某、刘某、司某三户的拆迁补偿款存折，并将存折当场交与康某某保管。
2012年9月份，康某某将司某的拆迁补偿款存折交给刘振彩，让刘振彩与任某一同前往银行领取部分补偿款自用。刘振彩拿到司某的拆迁补偿款存折后，冒司某之名从邮储银行灵璧县娄庄镇支行取出5.9万元，交给在车里等候的任某1万元。同年10月以后，刘振彩为村委会修缮办公室、购买日用消费品、村务招待等为村开支18815元。
刘振彩于2014年9月15日向灵璧县人民检察院退赃3万元，其近亲属于2014年12月4日向灵璧县人民法院退赃1.9万元。
上述事实，有下列经一、二审庭审示证、质证的证据证明：
书证
（一）《户籍证明》及《刘振彩个人简历》证明，刘振彩的年龄、住址等基本信息及工作简历。
（二）《前科证明》证明，刘振彩无犯罪前科。
（三）《归案说明》证明，刘振彩到案情况。
（四）《关于刘振彩等同志工作职务的通知》证明，中共娄庄镇委员会于2011年9月13日研究决定，刘振彩担任司房村党总支委员、书记。
（五）《关于娄庄镇司房村经费收入的说明》证明，2012年7月至2014年9月司房村经费收入情况。
（六）《灵璧县娄庄镇土地置换项目拆迁补偿人员花名册》证明，该村拆迁补偿款发放情况。
（七）《取款凭证》证明，刘振彩于2012年9月10日、16日分别取款4.9万元、1万元。
（八）《司法村土地置换项目拆迁面积登记表》、《房屋拆迁安置意向书》证明，康某某伪造司某、王某、刘某三人的土地置换项目、拆迁面积、登记表等材料。
（九）《安徽省行政事业单位资金往来结算票据》证明，刘振彩于2014年9月21日向灵璧县人民检察院退赃3万元，邵某于2014年10月13日向灵璧县人民检察院上交司某、王某、刘某三人存折。
（十）《扣押物品清单》证明，灵璧县人民检察院扣押的刘振彩退赃3万元和刘某、王某、司某三本存折及案件款。
（十一）《灵璧县人民政府办公室文件》证明，灵璧县2011年度新农村建设土地整治工作实施方案。
（十二）《发票》、《收据》、《收条》等6份票据以及周某某、孙某某、张某甲证言相互印证证明，2012年10月以后，刘振彩修缮村委会办公室、购买村委会日用消费品、村务招待等为村开支18815元。
二、证人证言
（一）王某证明，她家房屋具体补偿多少钱及补偿款的发放都是她丈夫张某乙经手的，她不知情。
（二）刘某证明，她家的房子是以她丈夫张某丙的名义开的邮储存折领的钱，没有用她的名字开户领拆迁补偿款。
（三）周某某证明，刘振彩没有给他说过虚报拆迁补偿户骗取土地置换项目款的事，在刘振彩被调查，康某某把三户存折交给邵某时，他才知道。
（四）张某乙证明，工作组的人员让他提供他和他妻子王某的身份证，他只认识工作组里的刘振彩和邵某等人，他家的补偿款是以他的名义开邮政储蓄的折子。以王某名义开的29400元存折不是他家拆迁房屋的补偿款，他也没有领到这张存折。
（五）邵某证明，王某、刘某、司某三户是虚假的拆迁补偿户。
（六）司某（刘振彩妻子）证明，她家盖房子所用的钱以及她儿子结婚的钱都是刘振彩经手的。
（七）康某某证明，2011年，灵璧县娄庄镇人民政府确定司房村小张庄为土地置换项目点。镇成立工作组，镇长温某任组长，他和国土所所长任某任副组长，由他和任某具体实施这项工作。对小张庄房屋逐户丈量。丈量后，他和刘振彩、任某三个人在小张庄一起商量，因村民的厕所、猪圈和树木无法统一补偿标准，就不赔给村民了，他们几个人做些假补偿户的存折，结余的钱留他们自己使用。任某和刘振彩也同意他的意见。后来他让刘振彩提供几户名单。几天后，刘振彩把王某、刘某，还有刘振彩妻子司某的身份证复印件及其他补偿人员的身份证复印件提供给他。他把这三户的补偿登记表、协议书做好，报给温某镇长审核签字。2011年12月的一天，补偿款打入每户存折后，他带领财政所、国土所人员和刘振彩到村逐户发放。剩下王某29400元、刘某36660元、刘振彩家属司某8.9万元的三个存折没有发，他安排刘振彩在土地置换拆迁补偿款登记表上签字代领了这三户存折，刘振彩签字后就把存折交给他了。
2012年9月，刘振彩到他办公室说想拿存折取点钱抵计划生育抚育费。他把司某的折子拿给刘振彩，让刘振彩和任某一起去取一部分钱，并把剩下3万元钱的存折交给任某。剩下的王某、刘某的两个折子一直由他保管。
听说检察院调查刘振彩时，他到任某办公室找任某，任某问存折怎么办，他说送到邵某处。中午吃完饭，他和任某去司房村找邵某，他到邵某家将司某的存折交给邵某。晚上，他又到邵某家将王某、刘某的存折交给邵某，他对邵某说如果检察机关来调查，就说存折是2013年秋天给的。他把存折交给邵某的原因是害怕算他贪污，他为了推脱责任。
（八）任某证明，2011年10月，康某某和他、娄庄国土资源所工作人员、刘振彩、包组干部邵某等人组成丈量小组。丈量后，康某某和他商议说，做些假存折，给各村一部分使用后，留一部分他们几个使用。他开始不同意，后来考虑康某某是分管领导，就同意了。他只知道司某的补偿户是假的，可能是8.9万元。
2012年下半年的一天，康某某打电话给他说让他到娄庄镇邮储银行，说刘振彩在那等他。他到娄庄邮储银行门前，刘振彩给他1万元现金。刘振彩后来将假补偿户司某的存折交给他，是康某某安排的，给他时存折上还剩下3万元。刘振彩给他的1万元被他用于生活开支了。
三、上诉人刘振彩供述，他自2008年8月始任司房村书记，2011年8月，镇党委委员康某某、国土资源所任某所长、工作人员方某及他和包组干部邵某等人组成丈量小组，逐户丈量小张庄房屋。丈量结束后的一天，康某某把他叫到办公室对他说，小张庄丈量结果出来了，让他提供几户名单，多做几个折子，弄点钱，留以后使用。他当时就提供了王某、刘某两户名单，康某某说他妻子司某的名字也行。
2011年12月，康某某打电话让他到镇财政所签字领取王某、刘某、司某三户拆迁补偿款的存折。当时康某某在场，王某29400元、刘某36660元、司某8.9万元的存折都是他签字领的，他将领的三户存折交给康某某了。
2012年9月，他到康某某办公室，康某某让他把司某的折子拿去和任某所长一起取一部分钱，给任某一部分，他留一部分，剩下的折子交给康某某。他就拿着折子找任某去娄庄邮局取钱，当时任某开车带他取的钱，任某没有下车，他自己去邮局取了4.9万元，给了任某1万元，剩余的他都拿走了。二审期间，刘振彩供述他用这笔钱修缮村委会办公室、购买村委会日用消费品、村务招待等开支了部分款项。
2013年秋天，康某某说风声太紧，那两个折子暂时还不能动。后来，检察院人员通过派出所人员找他谈话，他给康某某打电话，康某某说你到检察院就说这三个存折的钱是留着准备赔老百姓猪圈、厕所、树木的，如果不赔就留给村里做公益事业。
针对刘振彩及其辩护人的上诉理由和辩护意见以及二审检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
对于辩护人提出刘振彩共同贪污数额应为4.9万元的辩护意见，经查，《取款凭证》等书证以及康某某、任某证言及刘振彩供述证明，刘振彩伙同他人事前预谋，在共同套取拆迁补偿款过程中，分工配合，共同伪造虚假拆迁补偿材料，虚报、冒领拆迁补偿款155060元。刘振彩和康某某等人系共同犯罪，应对贪污总额承担责任。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的相关意见成立，本院予以采纳。
对于刘振彩及其辩护人提出应从刘振彩个人所得数额中扣除刘振彩交给灵璧县公安局娄庄派出所的1.9万元的上诉理由和辩护意见，经查，没有相关证据证明刘振彩贪污犯罪既遂后，交给灵璧县公安局娄庄派出所1.9万元。故刘振彩及其辩护人的此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于刘振彩及其辩护人提出刘振彩为村委会开支的18815元，应从贪污犯罪数额中扣除，审理认为，刘振彩伙同康某某等人共同贪污公款，已犯罪既遂。刘振彩在贪污犯罪既遂后对赃款的支配不应从贪污总额中扣除。刘振彩及其辩护人提出刘振彩为村委会开支款项应从贪污犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员关于刘振彩对贪污款项的处置不应从贪污数额中扣减的意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人刘振彩身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用管理工作过程中，伙同他人，利用职务之便，骗取土地补偿款155060元，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中作用较小，系从犯。对于刘振彩及其辩护人请求对刘振彩再从轻处罚，并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，审理认为，刘振彩系从犯，具备法定减轻处罚情节。经侦查机关核实，刘振彩及其辩护人二审期间举证6张发票，金额计18815元系刘振彩为村开支基本属实，具备酌定从轻处罚情节。根据刘振彩犯罪的事实、情节以及对社会的危害程度，对刘振彩可在原判基础上再酌情从轻处罚，但不宜适用缓刑。刘振彩及其辩护人请求对刘振彩再从轻处罚的意见成立，本院予以采纳，对请求对刘振彩适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省灵璧县人民法院（2014）灵刑初字第00482号刑事判决的第二项，即被告人刘振彩违法所得四万九千元依法予以追缴。
二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2014）灵刑初字第00482号刑事判决第一项，即被告人刘振彩犯贪污罪，判处有期徒刑七年。
三、上诉人刘振彩犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月15日起至2021年3月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卜 庆 永
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 孙洁洁（代）
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：
（四）土地征用补偿费用的管理；
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占用公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑罚第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；