广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民四终字第99号
上诉人（一审原告）：韦克录
被上诉人（一审被告）：广西南丹化肥厂
法定代表人：牙韩锦，该厂厂长。
委托代理人：黄英生
上诉人韦克录因确认劳动关系纠纷一案，不服南丹县人民法院（2013）丹民初字第632号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成由审判员蒋林飞担任审判长、审判员谢永乐和潘嘉芳参加的合议庭，于2014年6月18日进行公开开庭审理。书记员蓝苑榕担任法庭记录。上诉人韦克录，被上诉人广西南丹化肥厂的法定代表人牙韩锦、委托代理人黄英生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告韦克录于1989年12月18日进入被告广西南丹化肥厂上班，工作至1992年7月，原告离开被告广西南丹化肥厂，从此未领取被告厂的工资，也不参加厂里的劳动生产。1992年10月20日，被告广西南丹化肥厂作出南化字（1992）74号《关于对韦克录等违纪职工的处理决定》，以韦克录等同志无故旷工，影响厂里的正常生产，给予韦克录等同志作出自动离职处理。该决定没有书面送达给韦克录。原告认为被告的处理决定侵犯了其合法权利，该处理决定没有依照法律规定书面通知原告，处理决定是无效的，遂于2013年8月9日向南丹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2013年8月9日作出丹劳人仲字（2013）第85号不予受理通知书，以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理，原告不服仲裁委员会的仲裁，于2013年8月22日向南丹县法院起诉，请求法院：一、依法撤销被告对原告作出的自动离职予以除名的处理决定，确认原告和被告之间从1989年12月至今存在劳动关系；二、由被告承担案件全部诉讼费。
一审法院审理认为：关于韦克录与广西南丹化肥厂存在劳动关系的期间的问题。认定劳动者与用人单位存在劳动关系的前提是双方之间存在事实劳动关系或签订有书面劳动合同，但自韦克录于1992年7月离开化肥厂后，双方之间既不存在事实劳动，也不存在书面劳动合同，缺乏认定双方之间存在劳动关系的前提和基础，故双方自1992年7月起不再存在劳动关系，韦克录认为其与化肥厂至今存在劳动关系的诉称，没有事实与法律依据，不予支持。
关于化肥厂南化字（1992）74号文件对原告韦克录的效力如何的问题，本案被告广西南丹化肥厂作出对原告韦克录的除名决定，违反当时仍生效的《企业职工奖惩条例》第十九条“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定”的规定。被告对原告作出的处理决定，应当符合法律规定的条件并履行相关的程序，而被告作出除名决定事先并未召开会议讨论，也无征求工会意见，除名决定的作出属程序违法。除名决定作出后，被告单位未将除名决定书面送达原告本人，违反了当时《企业职工奖惩条例》第二十条第二款“职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案”的规定，剥夺了原告的申辩权，被告广西南丹化肥厂庭审中辩称已经将除名决定送达给原告，但并未向法庭举证，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。另外，认定劳动者与用人单位存在劳动关系的前提是双方之间存在事实劳动或者签订有书面劳动合同，但自原告于1992年7月起离开被告单位后，双方之间既不存在书面的劳动合同，又不存在事实劳动关系，缺乏认定双方之间存在劳动关系的前提和基础，故双方已于1992年7月起不存在劳动关系。由于原告韦克录与被告广西南丹化肥厂的劳动关系终止在前，因此被告之后于1992年10月20日作出的南化字（1992）74号中对原告的出名决定没有法律上的实际意义，且决定没有书面送达给原告，故对该除名决定应当作出程序上的撤销。
关于韦克录申请仲裁是否超过仲裁时效的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，的规定，及参照《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》中“用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（四）项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算”的精神，本案被告单位1992年10月20日对原告作出除名决定，但未提供已将除名决定书面送达原告的有效证据，因此原告主张权利，也就是申请仲裁之日为劳动争议发生之日，原告的申请并未超过诉讼时效。
综上所述，本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，判决：一、原告韦克录与被告广西南丹化肥厂之间自1992年7月份起不存在劳动关系；二、撤销被告广西南丹化肥厂南化字（1992）74号文件中对原告韦克录所作的除名决定。
上诉人韦克录不服一审判决，上诉称：一、一审判决未予认定上诉人离厂原因；上诉人1995年4月起开始未领取单位的工资，还是被上诉人开始未发工资？即存在认定主要事实不清。1、作为上诉人一审起诉即称，因被上诉人单位车间停产，被上诉人开始对大部分职工陆续放长假，上诉人服从了厂里回家待岗的安排，此后未收到任何通知回厂里上班。上诉人是被上诉人单位车间停产，前批被放长假的职工之一。可是，一审判决对这一关健的法律事实却未予认定。2、一审判决对被上诉人证据2：1992年7月、8月、9月全厂工资表认为，来源合法，客观真实，对其真实性与合法性给予确认，该证据可以证明上诉人1992年7月起开始未领取单位的工资；而认定即月起上诉人与被上诉人不存在劳动关系是错误的。理由是，被上诉人证据2所谓的全厂工资表并不是全厂职工名册表。而且，工资表仅能说明被上诉人当时不是全员（部）停产放长假；并不能排除对上诉人等部份工人放长假的客观事实。上诉人不是自动离职离厂，工资表证明被上诉人违法不发工资给放假的上诉人。一审判决对被上诉人不提供全厂职工名册表，生产经营情况（计划指标、完成任务、汇报、上报）等与其是否存在己不能够安排全员生产放长假的争议事项有关的；不提供通知上诉人回厂里上班，均属于用人单位掌握管理的证据，应当承担不利后果的法定责任，不予认定，违反了劳动争议调解仲裁法第六条的规定。3、同类案件，发生法律效力的一审法院（2003）丹民二初字第445号民事判决书认定，被上诉人于1996年之后，将大部分职工放长假，又不发放生活费，导致被上诉人另谋生活出路，按照劳动部（1995）第202号答复，在放长假期间，职工仍是上诉人单位职工，被上诉人将放长假的被上诉人作旷工处理，实属不当。4、同类案件，发生法律效力的该院（2005）丹民初字第47号民事判决书认定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。用人单位应与其富余人员、放长假的职工签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的合同在内容上可以有所区别，用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。这是《劳动法》及《劳动部关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》所作出的法律规定。上诉人（被上诉人）在与被上诉人（职工）劳动合同期满后，未依法提出终止或续订劳动合同，是用人单位企图在用人方面摆脱劳动合同的约束造成的，是违反劳动法律法规的行为。上诉人（被上诉人）在生产经营发生困难的情况下，也应该与放长假的职工签订劳动合同，明确劳动关系，但由于上诉人（被上诉人）没有及时与被上诉人（职工）续订劳动合同，又末依法办理终止劳动合同关系的手续，故应视为双方已续订与前一期合同相同的劳动合同。5、一审判决认为，关于韦克录与广西南丹化肥厂存在劳动关系的期间的问题。认定劳动者与用人单位存在劳动关系的前提是双方之间存在事实劳动关系或签订有书面劳动合同，但自韦克录于1992年7月离开化肥厂后，双方之间既不存在事实劳动，也不存在书面劳动合同，缺乏认定双方之间存在劳动关系的前提和基础，故双方自1992年7月起不再存在劳动关系。把本应是被上诉人应当承担举证不利后果的法定责任，强加于上诉人。显然，该认为从逻辑上、情理上、法律认知上，都是错误的。
二、一审判决存在应该适用而未适用《中华人民共和国劳动法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。第二十七条规定：用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1995年8月4日）。6、用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。即一审判决存在应该适用而未适用法律、法规条款的错误。
综上所述，一审判决认定上诉人离厂原因不清；错误地将被上诉人应当承担举证不利后果，和应与上诉人签订合同的法定义务；存在应该适用而未适用法律、法规条款的错误。为此，恳请二审法院从被上诉人生产经营不善，导致停产，又不依法履行义务应承担的法律责任的客现事实出发，不受干扰，依法改判，确认上诉人与被上诉人至今存在劳动关系，切实维护上诉人的合法权益。以致于维护社会稳定之大局。
被上诉人广西南丹化肥厂辩称：一、根据南丹县劳动局（89）丹劳招字第9号工人介绍信，证明上诉人于1989年12月18日开始进入被上诉人厂工作。根据被上诉人提供的1992年7月、8月、9月全厂工资表，证明上诉人于1992年7月开始已经自动离职离厂，上诉人与被上诉人的事实劳动关系在上诉人离职离厂时已经终止。
二、上诉人自动离职，被上诉人的前任厂领导班子召开厂务会讨论决定作出的1992年10月20日南化上报字（1992）74号文件，对上诉人作除名处理，终止其劳动关系，符合当时施行的国务院《企业职工奖惩条例》第18条、《劳动法》第25条的规定。而上诉人自动离职离厂后，一直以来与被上诉人企业不存在任何联系，现上诉人闻风被上诉人报告政府请求改制，可能有利可图才起诉厂方。
三、被上诉人对上诉人的除名文件，当时已依法呈报南丹县劳动局等劳动管理部门备案存档。
四、上诉人与被上诉人只存在过时段性的事实劳动关系，也没有事实构成视为签订无固定期限劳动合同（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的释（二）》、《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》是分别在2006年10月1日、2008年1月1日和2008年5月1日后才施行，均属事后法，对本案没有法律上约束力，不能作本案调整依据）；《劳动法》第三条对劳动关系作了明确规定。法律上的劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者接受用人单位的管理并提供劳动，用人单位支付报酬的权利义务关系。上诉人离厂之后，其不再提供任何劳动给厂方，而厂方也不再对其管理和支付任何劳动报酬待遇。由于长期自动离职二十多年，即使被上诉人方没有作出除名处理决定文件或者有除名文件但没有送达签收，均不影响事实和法律界定上诉人与被上诉人的劳动关系早在二十多年前上诉人实际离厂时己终止。
五、根据被上诉人提供的企业职工工资表，足以证实上诉人离职离厂时及其离职离厂之后，被上诉人的其他员工照常上班，被上诉人也照常给上班员工发放工资。即被上诉人并不对上诉人及其他员工放假，现上诉人称由于厂方放长假而离厂不符合事实。
六、如果被上诉人对上诉人的劳动权利存在侵权，在上诉人离职离厂时其已经知道或应当知道。根据当时实施的国家《劳动法》第82条的规定，上诉人的任何劳动诉权早在二十多年前己经灭失，本案诉讼时效己经明显超过。
综上所述，一审判决结果正确，敬请人民法院依法客观公正判决，维持原判。
二审经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人二审的诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、上诉人与被上诉人现在是否还存在劳动关系；2、被上诉人南化字（1992）74号《关于对韦克录等违纪职工的处理决定》对上诉人的效力如何。
本院认为：一、关于上诉人与被上诉人现在是否还存在劳动关系的问题。上诉人上诉主张其未到被上诉人厂劳动是因被上诉人放长假所致，但其并未提供充分的证据证实，应对此承担举证不能的法律后果。况且，如存在上诉人为被上诉人放长假的事实，按规定，上诉人亦应领取有被上诉人放长假日期间的工资待遇，而被上诉人提供的1992年7月、8月、9月全厂工资表证据证实上诉人自1992年7月起未领取被上诉人单位的工资。如上诉人认为被上诉人违法不发放其假日期间的工资待遇，亦应在未领取到被上诉人发放工资之时知道自己的权利被侵犯，并行使自己的权利，而上诉人亦并未提供充分的证据证实自1992年7月至本案发生期间曾向被上诉人主张要求其发放工资的权利。据此，可认定上诉人1992年7月离厂为自动离职。上诉人上诉称其未到厂劳动是因被上诉人放长假的主张，理由不成立，本院不予支持。
上诉人于1989年12月18日进入被上诉人工作，工作至1992年7月自动离开被上诉人单位。自1992年7月起，上诉人与被上诉人双方当事人之间既不存在书面的劳动合同，也不存在事实的劳动。而认定劳动者与用人单位存在劳动关系的前提是双方之间存在事实劳动或者签订有书面劳动合同。由此，上诉人自1992年7月自动离开被上诉人后，双方之间既不存在事实劳动，也不存在书面劳动合同，缺乏认定双方之间存在劳动关系的前提和基础，故，一审判决认定自1992年7月起双方不再存在劳动关系正确，本院予以确认。上诉人上诉主张与被上诉人至今存在劳动关系，没有事实依据，该上诉的理由不成立，本院不予支持。
二、关于被上诉人南化字（1992）74号《关于对韦克录等违纪职工的处理决定》对上诉人的效力如何对上诉人效力如何的问题。上诉人在被上诉人处工作至1992年7月离开，与被上诉人自1992年7月起已不再存在劳动关系，对此被上诉人对上诉人于1992年10月20日作出的南化字（1992）74号除名决定，对上诉人已无法律上的实质意义，且该除名决定亦未送达给上诉人，对外尚未生效。故，一审认为上述除名决定，仅从程序上撤销即可，并无不当，本院予以确认。
综上，一审认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人韦克录负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋林飞
审判员 谢永乐
审判员 潘嘉芳
二〇一四年八月二十五日
书记员 蓝苑榕
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。