河北省平泉县人民法院民 事 判 决 书（2014）平民初字第2599号原告:承德杏之源饮品有限公司，组织机构代码证75402716-2，住所地河北省承平泉县卧龙镇赶瀑河子村。法定代表人：景云来，职务总经理。委托诉讼代理人：崔玉强，河北时扬律师事务所律师，执业证号×××。被告：孙国元，平泉县平泉镇国元建筑房屋维修队（组织机构代码证L2195507-9）负责人，住河北省平泉县。委托诉讼代理人：孙凤阁（系被告孙国元之父），住河北省平泉县平泉镇刘营子村二组073号委托诉讼代理人：杨作发，河北厚发律师事务所律师，执业证号×××。原告承德杏之源饮品有限公司与被告孙国元建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月15日立案后，依法适用普通程序。2014年10月20日原告申请工程质量鉴定，2014年12月3日承德市科技咨询服务中心书面通知原告交纳鉴定费15000.00元，2014年12月30日承德市科技咨询服务中心以原告未预付鉴定费为由终止鉴定程序。2015年2月6日原告再次申请工程质量鉴定，2015年7月17日承德市科技咨询服务中心出具了鉴定意见书。2015年7月26日原告申请工程修复费用评估，2015年9月30日承德北方工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，2015年10月13日承德北方工程造价咨询有限公司出具《补充说明》。2016年5月10日被告申请案件主办人回避，2016年7月10日本院另行组成合议庭审理本案。原告申请工程质量鉴定和工程修复费用评估，以及被告申请回避，本院于2014年11月17日裁定中止诉讼，2016年7月15日恢复审理组织庭前证据交换，2016年8月17日公开开庭进行了审理，2016年11月8日、2016年11月15日进行庭审后调解，原被告就本案主要争议达成了调解协议，就次要争议提供竣工验收报告未能达成调解协议。2016年7月15日庭前交换证据时原告承德杏之源饮品有限公司的法定代表人景云来及其委托诉讼代理人崔玉强，被告孙国元的委托诉讼代理人孙凤阁、杨作发到庭参加了诉讼。2016年8月17日庭审时原告承德杏之源饮品有限公司的法定代表人景云来及其委托诉讼代理人崔玉强，被告孙国元的委托诉讼代理人杨作发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告景云来向本院提出诉讼请求：1、要求被告对其承建的不合格工程进行维修；2、要求被告赔偿原告经济损失2万元（损失以鉴定数额为准）；3、要求被告按照合同约定向原告提供工程竣工验收报告；4、案件受理费8800.00元及鉴定费34000.00元由被告负担。庭审中变更诉讼请求：1、要求被告赔偿原告修复费用497207.18元；2、要求被告按照合同约定向原告提供工程竣工验收报告；3、案件受理费8800.00元及鉴定费34000.00元由被告负担。事实和理由：2013年5月20日，原被告签订了建设工程施工合同，合同约定由被告开办的平泉县平泉镇国元建筑房屋维修队为原告建筑1号车间和2号车间。由于被告在施工中不负责任，致使原告1号车间地面出现裂缝等质量问题。2015年7月17日经承德市科技咨询服务中心鉴定：鉴定意见：孙国元承建的杏之源饮品有限公司生产车间地面裂缝、地面积水、地面高程不符合设计要求；修复方案：1、地面基层处理，面层标高、分格、排水线找坡等按原设计要求返工重做；2、南墙内窗下瓷砖破损脱落部分重新补贴。2015年9月30日经承德北方工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为承德杏之源饮品有限公司车间地面及南墙瓷砖破损脱落部分工程造价金额为497207.18元。为此诉至人民法院，请求判如所诉。被告孙国元庭前证据交换时口头辩称，对原告所提出的生产车间施工，是由被告承包施工的，工程价款为38万元许，施工过程中车间内地面按设计要求做完以后，原告又提出整体加厚10公分，并掺加颜色。被告按照原告的要求又整体加厚10公分，该水泥地面长108米、宽24米。车间地面不存在积水现象。车间水泥地面裂纹是普遍现象，如果拉缝地面裂纹是按照拉的缝裂缝，如果地面不拉缝裂缝是弯曲的，在施工过程中原告不让在加厚的10公分地面上拉缝，所以水泥地面上的裂缝就是弯弯的。原告要求拆除重建的诉讼请求不成立。被告庭审中口头辩称，原告的车间并不存在质量问题。如果存在施工的瑕疵，按照合同的约定以及法律规定，施工方的义务是修复，原告不要求被告修复，被告同意。原告要求赔偿修复费用不成立，不符合双方的约定，也不符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释规定。修复行为与修复费用这之间有利润。原告要求给付修复费用和实际维修之间包含着不当的利益，所以原告的请求不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供了2013年4月28日原告承德杏之源饮品有限公司的法定代表人景云来与平泉县平泉镇国元建筑房屋维修队的委托代理人孙凤阁签订的《河北省建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》、2015年7月17日承德市科技咨询服务中心出具的《鉴定意见书》、2015年9月30日承德北方工程造价咨询有限公司出具的承北造价字[2015]第74号《鉴定报告》、2015年10月29日承德北方工程造价咨询有限公司出具的鉴定费发票、2015年10月13日承德北方工程造价咨询有限公司出具的《补充说明》、2015年11月17日承德北方工程造价咨询有限公司出具的鉴定费发票，被告提供了车间内给排水及地面的《工程洽商记录》。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告对原告所提供的2013年4月28日发包方承德杏之源饮品有限公司与承包方孙凤阁共同签订的《河北省建设工程施工合同》真实性无异议，约定两个车间，实际施工一个车间；被告对原告所提供的2015年7月17日承德市科技咨询服务中心出具的《鉴定意见书》不认可，地面没有积水，地面裂缝是由于施工中原告不同意拉缝形成的；所说的地面高程是原告要求在原设计的基础上增加10公分；我们认为这家鉴定机构没有鉴定资质，他的鉴定结论最后是这么一句话等原因均为施工质量问题，那种施工质量问题才是鉴定机构需要作出结论的，而这份报告就等于没作出报告；被告对原告所提供的2015年9月30日承德北方工程造价咨询有限公司出具的2015平发外委字第（200）号承北造价字【2015】第74号《鉴定报告》及2015年10月13日的《补充说明》，首先车间地方加高是原告要求的，这份报告中关于地面铲除的造价与被告无关；另外整个工程造价38万元，而这份报告修复的造价就49万元，超出的工程造价，明显不公平不合理；第三方面原告的诉讼请求中要求的损失赔偿数额是2万元，而鉴定报告数额49万元高出原告请求25倍，这就说明这份报告严重偏离了事实；被告对于原告所举的2015年11月13日北方咨询公司的《补充说明》对74号鉴定报告，依据的造价信息，作出更改而造价信息对于鉴定报告来说是基础性的依据，既然鉴定机构对他所依据的造价信息作出更改，那么这份报告就已经不能使用了；被告对于原告所提供的2015年10月29日承德市科技咨询服务中心的鉴定费发票一张的真实性没有异议；对于原告所提供的2015年11月17日承德北方工程造价咨询有限公司的鉴定费发票一张的真实性无异议。原告针对被告的质证意见抗辩如下，对于承德市科技服务中心他是由原告提出申请，由人民法院进行委托的，具有坚定资质的机构进行鉴定，鉴定人员也到现场进行实际的现场勘验，在勘验时候车间地面积水情况严重，而被告称没有积水不属实。另外地面裂纹，被告称是由原告不同意拉缝造成的，被告应该提供证据。被告声称地面高程是由原告要求增加10公分，这个抗辩理由是不成立的，增高10公分的原因是被告施工完后，地面积水十分严重，为了改善地面积水情况，被告擅自加厚10公分，加厚10公分后积水情况仍然存在。同时被告对该份鉴定报告知息后并没有在法定时间内申请重新鉴定，说明被告对该鉴定报告是认可的。关于评估报告他的修复价格虽然49万多高于整个车间的工程造价，单通过对比车间工程造价38万余元是原被告双方共同协商一致的价格，他不包括文明施工费、安全管理费等一系列费用。该份鉴定报告把相应的返工费用也就是铲除地方的费用也计算在整个修复当中，因而鉴定报告的估价费用必然要高于原合同当中约定的造价，因而说该评估报告是公平公正的。另外原告诉状中要求修复费用2万元，是为了少缴纳诉讼费用，同时该项诉讼请求当中原告已经注明具体数额以鉴定为准。关于补充报告的说明他是对原74号报告当中，他所依据的造价信息的一个笔误的更正，并不是造价信息的依据变化。本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告对被告所提供的《工程洽商记录》有异议，洽商记录表格中有格式的建设单位、监理单位、施工单位、设计单位，一个完整的洽商记录应有这四个单位的共同盖章签字，而被告提供的洽商记录，仅有监理和施工单位没有建设单位和设计单位签字，也没有注明洽商的具体时间，因而说洽商记录不是完整的洽商记录不能作为证据使用；该页洽商记录中关于车间地面一案要求做完甲方要求整体打10公分并掺加颜色，是不属实的，实际上是由于被告未按设计要求施工地面该地不平，地面存水，导致车间地面存水；被告为了改善地面不平的存水现象又在原地面上加厚十公分，加厚并不是原告要求的；监理公司对原告公司的车间及办公楼监理工程当中存在与被告串通欺骗原告的行为，我们以将监理公司诉至法院，同时监理公司在书写工程洽商记录中脱离客观事实随意性较大，一会我会出具证据，证明虚假事实。我们提供两页工工程洽商记录，是在监理公司出具完之后原被告双方经过核对认为共同确认，洽商记录中有许多内容不属实。证明工程洽商记录记录的内容随意性较大，现在提供的工程洽商记录有删减。对于当事人无异议的证据2013年4月28日原被告签订的《河北省建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》、两张鉴定费发票，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：（1）对于原告所提供的2015年7月17日承德市科技咨询服务中心出具的《鉴定意见书》，《鉴定意见书》载明“勘验情况：厂房采用门式钢结构，屋顶安装彩板，厂房地面距离门式钢结构7米，边柱肋板距离地面高度为5.34米，厂房入口大门上口距离地面高度4.39米；厂房内根据生产工序分隔为多个车间，各车间的水泥地面均呈现不同程度的裂缝，裂缝数量多，裂缝宽窄不一、方向无序；车间内地面排水口高程普遍高出地面，车间内地面多处排水不畅，存水现象严重；厂房南墙内窗下瓷砖多处空鼓，部分瓷砖破损脱落；鉴定意见：孙国元承建的承德杏之源饮品有限公司生产车间地面裂缝、地面积水、地面高程不符合设计要求；修复方案：1、地面基层处理，面层标高、分格、排水线找坡等按原设计要求返工重做。2、南墙内窗下瓷砖破损脱落部分重新补贴。”经审查鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，本院予以确认。（2）对于被告所提供的车间内给排水及地面的《工程洽商记录》，另案中2015年承包人申请出庭作证的证人证实被告打完水泥地面后存在积水现象，工程质量鉴定显示“车间内地面排水口高程普遍高出地面，车间内地面多处排水不畅，存水现象严重。”被告施工的水泥地面排水口普遍高于室内地面，地面不平积水，地面排水不畅，原告要求被告再打10公分，属于被告对于不合格工程采取补救措施；被告对积水的水泥地面加厚10公分，排水口仍然普遍高于室内地面，地面积水问题没有得到补救和缓解。被告加厚10公分的水泥地面没有按照施工设计规范分格，水泥地面分格就是热胀冷缩时水泥地面按照分格自然热胀冷缩，从而避免出现不规则的裂缝，鉴定意见书显示被告施工采取补救措施的水泥地面“厂房内根据生产工序分隔为多个车间，各车间的水泥地面均呈现不同程度的裂缝，裂缝数量多，裂缝宽窄不一，方向无序。”从鉴定人现场勘查显示工程质量问题属于施工中出现的，能够排除原告使用不善造成的可能性。《工程洽商记录》仅仅体现本案事实的一个环节，综合全案证据分析认定被告加厚水泥地面10公分的性质为被告对其所打的不合格水泥地面采取补救措施。本院对《工程洽商记录》所证明本案一个环节的事实予以确认。（3）对于原告所提供的2015年9月30日承德北方工程造价咨询有限公司出具的承北造价字[2015]第74号《鉴定报告》，《鉴定报告》所涉及的返修重做的费用涉及铲除现有不合格工程的费用，涉及重做的工程费用，评估费用包括铲除费用和重做费用两部分，评估费用当然高于合同约定的工程造价；原告要求被告对不合格工程实际履行返修重做义务再要求被告赔偿损失20000.00元，现在原告不再要求被告实际履行返修重做义务，仅要求被告给付返修重做的费用，自然高于当初民事诉状的请求额，最终原告变更了诉讼请求，应当以最终变更的诉讼请求为抗辩基点。综上所论，本院对2015年9月30日承德北方工程造价咨询有限公司出具的承北造价字[2015]第74号《鉴定报告》予以确认。（4）对于原告所提供的2015年10月13日承德北方工程造价咨询有限公司出具的《补充说明》，从《鉴定报告》上下文综合审查，补充说明属于对《鉴定报告》的基准数据笔误的补正，不属于更改《鉴定报告》依据的基准数据的更改。本院依法对予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月28日发包人承德杏之源饮品有限公司的法定代表人景云来与承包人平泉县平泉镇国元建筑房屋维修队的委托代理人孙凤阁（孙国元之父）签订的《河北省建设工程施工合同》。《河北省建设工程施工合同》第一部分《协议书》约定：一、工程概况：工程地点：平泉县卧龙镇赶瀑河子村；工程内容：第1号车间和第2号车间；资金来源：自筹；二、工程承包范围：大包，按图施工，垫层变更，甲乙双方协定灰土变更为废砂石垫层；三、合同工期：工程合同工期总日历天数100天，从2013年5月18日开始施工，至2013年8月28日竣工完成；四、质量标准：工程质量标准：合格；五、合同价款：双方商定每平方米150.00元，总面积4863.25平方米，结算以实际平方米为准（此造价不包括水电暖，划“不”和“暖”），合同总价柒拾贰万玖仟肆佰捌拾柒元伍角（￥：729487.50元）；付款方式：按进度付款，基础完工后付造价30％，主体完工后付40％，装修完工后付20％，交工后十日付清；六、组成合同的文件；七、词语含义；八、承包人承诺：承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；九、发包人承诺：发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。《河北省建设工程施工合同》第二部分《通用条款》五、《质量与安全》50、《质量保修》约定：50.1承包人应在质量保修期内对交付发包人使用的工程承担质量保修责任，并在工程竣工验收前，与发包人签订工程质量保修书，作为本合同的附件；50.2质量保修期应从竣工验收合格之日起计算，保修期由发包人、承包人根据国家有关规定在专用条款中约定；在质量保修期内，发包人发现质量缺陷的，应及时通知承包人修正，承包人应在收到通知后7天内派人修正；发生紧急抢修事故的，承包人应在接到通知后立即到达事故现场抢修；50.3如果承包人未能在规定的时间内修止某项质量缺陷，则发包人可自行或者指派第三方修正缺陷，因此产生的费用应由承包人承担；该缺陷的修正费用由造价工程师核实，承包人应支付该笔款项；50.4承包人修正属于质量缺陷以外的费用，应由责任方承担。2013年4月28日发包人承德杏之源饮品有限公司的法定代表人景云来与承包人平泉县平泉镇国元建筑房屋维修队的委托代理人孙凤阁（孙国元之父）签订的《房屋建筑工程质量保修书》，双方约定“为保证工程在合理使用期内正常使用，发包人、承包人根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》，经协商一致，签订工程质量保证书：一、工程质量保修范围和内容。承包人在质量保修期内，按照法律、法规、规章的规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，房面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙的防渗漏工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热、供水系统工程，装饰装修工程以及双方约定其他项目。二、质量保修期。2.1质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。2.2双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为年；3、装饰装修工程为年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为年；5、供热、供冷系统工程为个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为年。三、质量保修责任。3.1属于保修范围的项目，承包人应在接到通知后7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修，应承担相应责任。发包人可以自行或指派第三方修理。3.2发生紧急抢修事故的，承包人应在接到通知后，应立即到达事故现场抢修。3.3对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。3.4质量保修完成后，由发包人组织验收。四、质量保修费用。质量保修及相关的赔偿费用，由造成质量缺陷的责任方承担。”《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程、主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；（二）层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗，为5年；（三）供热、供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装工程，为2年。其他项目的保修期由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期：（四）电气系统、给排水管道、设备安装为2年：（五）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”孙国元承建的第1号车间长108米、宽24米、厚12公分，建筑面积2592平方米，较设计超高10公分，没有按照建设工程设计要求分格。原被告就第1号车间工程质量产生纠纷，双方就第1号车间没有验收，第2号车间另行由他人承建。2015年7月17日被告所承建的第1号车间工程质量经承德市科技咨询服务中心鉴定，基本情况：承德杏之源饮品有限公司生产车间于2013年投资建设，2014年10月份投入使用，车间位于办公室的西北方向，一字型东西布置，入口朝南，为钢结构单层厂房，厂房由承德市天一设计院有限公司设计，孙国元负责工程施工；勘验情况：厂房采用门式钢结构，屋顶安装彩板，厂房地面距离门式钢结构7米，边柱肋板距离地面高度为5.34米，厂房入口大门上口距离地面高度4.39米；厂房内根据生产工序分隔为多个车间，各车间的水泥地面均呈现不同程度的裂缝，裂缝数量多，裂缝宽窄不一、方向无序；车间内地面排水口高程普遍高出地面，车间内地面多处排水不畅，存水现象严重；厂房南墙内窗下瓷砖多处空鼓，部分瓷砖破损脱落；鉴定意见：孙国元承建的承德杏之源饮品有限公司生产车间地面裂缝、地面积水、地面高程不符合设计要求；修复方案：1、地面基层处理，面层标高、分格、排水线找坡等按原设计要求返工重做；2、南墙内窗下瓷砖破损脱落部分重新补贴。2015年9月30日被告所承建的第1号车间修复工程造价经承德北方工程造价咨询有限公司评估，鉴定意见为承德杏之源饮品有限公司车间地面及南墙瓷砖破损脱落部分工程造价金额为497207.18元。原告交纳工程质量鉴定费23000.00元，交纳工程造价评估费11000.00元，鉴定费合计34000.00元。庭审中原告不再要求被告对其承建的第1号车间进行维修，被告对此表示同意；原被告双方就工程质量形成的原因和修复造价产生争议。原告认为系被告所承建的工程地面积水而自行补救增高10公分导致地面高程，没有分格导致地面裂缝，地面不平导致积水。被告认为应原告安装机器螺丝钉要求增高地面10公分导致地面高程，避免地面积水不作分格导致地面裂缝。原被告就第1号车间工程质量产生纠纷，双方就第1号车间没有验收，原告自2014年6月1日开始使用被告承建的第1号车间至今。本院认为，（1）关于原被告所签订的《建设工程施工合同》的合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前，建筑单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建筑业企业资质管理规定》中《建筑工程施工总承包资质标准》规定“三级资质可承担建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”被告孙国元经营的平泉县平泉镇国元建筑房屋维修队，名称为建筑房屋维修队，经营范围为房屋维修（需专项审批的，按许可证核定范围从事经营），被告孙国元所经营的个体工商户没有取得建筑工程资质证书承揽依法需要取得三级建筑资质证书的工程。原被告所签订的建设工程施工合同约定建设工程总面积4863.25平方米，实际建筑面积应为5184.00平方米（长108×宽24×2个），工程总造价729487.50元，被告承建的建筑工程建筑面积在300平方米以上12000平方米以下，造价在30万元以上，属于单体工业、民用建筑工程，被告承建没有取得资质证书，双方所签订的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。（2）关于被告所施工的工程质量问题的责任承担比例问题，即涉案不合格工程形成的原因问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”被告所施工的1号车间地面“厂房内根据生产工序分隔为多个车间，各车间的水泥地面均呈现不同程度的裂缝，裂缝数量多，裂缝宽窄不一、方向无序；车间内地面排水口高程普遍高出地面，车间内地面多处排水不畅，存水现象严重；厂房南墙内窗下瓷砖多处空鼓，部分瓷砖破损脱落。”被告施工的建设工程虽然没有经过竣工验收合格，但是经过鉴定孙国元承建的承德杏之源饮品有限公司生产车间地面高程、地面裂缝、地面积水等质量缺陷。被告施工的地面较设计超高10公分，另案中2015年承包人申请出庭作证的证人证实被告打完水泥地面后存在积水现象，工程质量鉴定显示“车间内地面排水口高程普遍高出地面，车间内地面多处排水不畅，存水现象严重。”被告施工的水泥地面排水口普遍高于室内地面，地面不平积水，地面排水不畅，原告要求被告再打10公分，属于被告对于不合格工程采取补救措施；被告对积水的水泥地面加厚10公分，排水口仍然普遍高于室内地面，地面不平，地面积水问题没有得到补救和缓解。被告加厚10公分的水泥地面没有按照施工设计规范分格，水泥地面分格就是热胀冷缩时水泥地面按照分格自然热胀冷缩，从而避免出现不规则的裂缝。鉴定意见书显示被告施工采取补救措施的水泥地面“厂房内根据生产工序分隔为多个车间，各车间的水泥地面均呈现不同程度的裂缝，裂缝数量多，裂缝宽窄不一，方向无序。”从鉴定人现场勘查显示工程质量问题属于施工中出现的，能够排除原告使用不善造成的可能性。被告主张在施工过程中原告不让在加厚的10公分地面上做分格，被告对此并未举证证明，本院不予认定。地面加厚10公分厚之后，被告应严格按照技术规范要求对加厚10公分水泥地面进行分格，从而保障水泥地面在热胀冷缩时,按照分割的的缝隙进行热胀冷缩,不出现不规则裂缝。对质量鉴定意见中的地面高程超出原有设计，属于被告采取补救措施，采取补救措施没有达到预期的地面找平和排除地面积水的补救效果，鉴定报告确定由被告对超过设计高程的地面返修重做，本院根据被告采取补救效果的实际予以认定。对于被告所施工的水泥地面的地面裂缝、地面积水、厂房南墙内窗下瓷砖多处空鼓部分瓷砖破损脱落，属于施工质量问题，本院据实予以认定。被告无资质承包原告发包的建设工程，原告将建设工程发包给无资质的被告承包，原被告原被告签订《河北省建设工程施工合同》，双方在缔约时均有过失。原告未办理开工许可，被告违反施工规范采取补救措施增高地面10公分后没有分格，采取补救措施后没有达到预期的效果，施工的工程排水口仍然普遍高于室内地面导致地面积水和排水不畅，施工的工程1.2米高的墙瓷砖脱落。双方缔约时的过失导致合同履行过程中被告违反施工技术规范出现工程质量不合格问题，原被告对第2号车间承建实际上基于第1号车间出现的工程质量问题而实际解除，被告2013年对第1号车间施工完毕，2014年6月1日原告未经验收擅自使用被告施工的工程，原被告对工程返修重做的费用承担负有对等过错责任。（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条在本案中的理解适用，以及本案双方争议的实体问题的最终判处问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告承建的土建工程为108米长、24米宽、厚度12公分的水泥地面以及1.2米高的围墙的彩钢房底座，相对于多层楼房工程建设，水泥地面在本案中属于主体结构，被告应当履行维修义务，根据原被告诉讼中形成的一致合意不再由被告实际返修重做，应由被告给付维修费用。2013年4月28日原被告签订《房屋建筑质量保修书》约定“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，房面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙的防渗漏工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热、供水系统工程，装饰装修工程以及双方约定其他项目。”原被告所签订的《河北省建设工程施工合同》50.1约定“承包人应在质量保修期内对交付发包人使用的工程承担质量保修责任。”50.3约定“如果承包人未能在规定的时间内修止某项质量缺陷，则发包人可自行或者指派第三方修正缺陷，因此产生的费用应由承包人承担；该缺陷的修正费用由造价工程师核实，承包人应支付该笔款项。”被告自出现工程质量缺陷至今未履行返工重做义务，原被告诉讼中就不再由被告返修重做达成了一致意见，鉴于原告已经实际使用被告承建的第1号车间，由被告履行实际返修重做义务，可能增加新的企业生产营业损失，从经济成本核算角度考量，本院予以确认双方该诉讼合约。根据私法自治原则，合同有约定从约定，合同无约定从法定，被告本应按照合同约定履行维修义务，根据原被告诉讼中形成的一致合意不再由被告实际返修重做，则依法应由被告给付维修费用。考量被告施工的水泥地面增高10公分属于被告对地面积水所采取的补救措施，原被告已经在施工中实际达成了一致的工程洽商记录，地面增高10公分属于被告对违反工程设计方案施工的地面不平、地面积水、排水口高于室内地面的有质量问题的水泥地面采取补救措施，属于原被告协商一致由被告采取补救措施，被告采取补救措施后没有实现补救的目的，并产生新的违反施工技术规范不做分割的质量问题。被告应根据过错比例赔偿返工重做的工程造价费用的50％。原告要求被告给付返工重做的工程造价497207.18元，本院据实依法酌情50％予以支持248603.59元。原告要求被告承担鉴定费34000.00元，原告作为建设方未办理开工许可，将工程承包给无建设资质的被告承建，双方在施工中就工程质量产生纠纷，此后没有办理竣工验收和竣工结算，鉴定费属于原告举证的费用，应由原告自行承担，本院不予支持。被告辩称第1号车间地面没有分格是按照原告要求施工，进而导致地面裂缝，被告对此所提供的证据不足以证明其主张，本院依法不予采纳。被告辩称建设工程未经竣工验收，原告擅自使用后，无权主张使用部分质量不符合约定，此抗辩理由与原被告签订的《河北省建设工程施工合同》50.1和50.3约定不符，原告2014年6月1日未经验收使用被告承建的1号车间，2014年9月15日提出诉讼，2014年10月23日申请工程质量鉴定，鉴定部门2015年7月17日出具质量意见书，应视为“建设工程经竣工验收不合格”，符合《河北省建设工程施工合同》的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（一）项的规定，原告已经在保修期内提起诉讼，并及时申请工程质量鉴定，本院依法不予采纳。原告要求被告提供工程竣工验收报告，原被告在建设工程施工合同履行过程中，原告作为工程发包方没有办理开工许可证，竣工时被告承建的工程未经竣工验收原告实际使用，本院不予支持。为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第六十条、第六十二条、第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条的规定，判决如下：一、被告孙国元于本判决生效之日起十日内给付原告承德杏之源饮品有限公司第1号车间返修重做工程造价款497207.18元的50％，即248603.59元。二、鉴定费34000.00元由原告承德杏之源饮品有限公司自行承担。三、驳回原告承德杏之源饮品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800.00元，由原告承德杏之源饮品有限公司负担4400.00元（已交纳），由被告孙国元负担4400.00元，于本判决生效之日起十日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院，同时交纳二审案件受理费8800.00元。审判长  蒋海军审判员  李国华审判员  尉清文二〇一六年十一月二十五日书记员  祁玉磊