浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第813号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王桃生。2014年3月8日因吸食毒品被行政拘留十二日；同年4月28日因吸食毒品被行政拘留十四日；同年5月19日因非法携带管制刀具被行政拘留五日。因本案于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）杨文兰。2014年7月18日因吸食毒品被行政拘留十二日（未执行）。因本案于2014年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人刘国华。
上诉人（原审被告人）肖苏龙。2014年7月18日因吸食毒品被行政拘留十二日（未执行）。因本案于2014年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）韩兰英。因本案于2014年7月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人鲍某。2012年3月1日因赌博被行政拘留五日；2014年4月13日因吸食毒品被行政拘留十日；同年6月23日因吸食毒品被行政拘留十四日。因本案于2014年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2015年7月3日被取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人王桃生、杨文兰、肖苏龙、韩兰英、鲍某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月7日作出（2015）杭余刑初字第487号刑事判决。被告人王桃生、杨文兰、肖苏龙、韩兰英不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦及楼之恒出庭履行职务，被告人王桃生、杨文兰、肖苏龙、韩兰英、鲍某及杨文兰的辩护人刘国华到庭参加诉讼。二审期间，杭州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院决定于2015年10月26日延期审理，后于同年11月27日恢复审理。案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。
原判认定：（一）2014年5月底的一天，被告人肖苏龙在杭州市余杭区南苑街道联胜社区未于塘101号李某租房附近，以人民币200元的价格向吸毒人员李某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约0.3克。
（二）同年6月的一天，被告人肖苏龙指使被告人鲍某到上述相同地点，以人民币200元的价格向吸毒人员李某贩卖甲基苯丙胺约0.3克。
另查明，案发后，公安机关从被告人鲍某处扣押作案工具诺基亚牌手机1部。
（三）同年7月1日，被告人肖苏龙联系被告人王桃生购买毒品，被告人王桃生通过长途客车将毒品从江西省九江市运输至杭州市余杭区，安排被告人杨文兰（系被告人王桃生女朋友）接收毒品并藏匿于宾馆房间，让被告人肖苏龙自行到宾馆房间内取货。
当晚8时许，被告人杨文兰交给被告人韩兰英人民币200元房费并指使被告人韩兰英先行到杭州市余杭区乔司街道中邦主题酒店登记入住314房间用于交易毒品，还告知被告人韩兰英会将毒品藏在该房间内，被告人肖苏龙会到房间里收取毒品，随后被告人杨文兰自己到绕城高速公路乔司东出口处接收毒品。当晚9时许，被告人杨文兰接收毒品后到该314房间将毒品分成两份，并将其中净重98.2克的甲基苯丙胺和净重2.28克的25粒甲基苯丙胺片剂（麻古）用浴巾包裹后藏匿于卫生间的浴巾架上贩卖给被告人肖苏龙，将其余二包甲基苯丙胺藏匿于房间窗帘顶部的凹槽内。随后，被告人杨文兰、韩兰英离开房间，并将房卡交给酒店前台工作人员，称会有朋友来拿房卡到房间去。当晚10时许，公安机关带着被告人肖苏龙到上述房间进行检查，当场查获了卫生间浴巾内的毒品（未发现藏匿于窗帘顶部凹槽内的毒品），又将返回房间的被告人杨文兰、韩兰英抓获。次日，酒店工作人员在检查房间时发现遗留在窗帘顶部凹槽内的毒品冰毒二包（合计净重99.11克），并上交给公安机关。经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，上述合计199.59克的毒品均检出甲基苯丙胺。
另查明，被告人肖苏龙被抓获归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
案发后，公安机关从被告人王桃生处扣押用于联系毒品交易的黑色诺基亚牌手机1部（号码为182××××6151），从被告人杨文兰处扣押用于联系毒品交易的白色酷派牌手机1部（号码为138××××7112），从被告人肖苏龙处扣押用于联系毒品交易的黑色海信牌手机1部（号码为131××××3588）。
原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人王桃生、杨文兰各有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币5万元；判处被告人肖苏龙有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币1.8万元；判处被告人韩兰英有期徒刑七年，并处罚金人民币1.2万元；判处被告人鲍某有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。同时判令扣押在案的作案工具手机4部均予以没收，上缴国库。
被告人王桃生上诉称，其没有参与贩毒，也没有向肖苏龙借过1万元人民币。
被告人杨文兰及辩护人提出，杨文兰的行为不完全构成贩卖毒品罪，应分别为贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，杨文兰与肖苏龙交易毒品数量应为10克冰毒和5颗麻古，且系犯罪未遂，又系从犯，其余189.59克冰毒应认定为非法持有毒品罪；不存在为拿毒品王桃生给付其3000元人民币的事实。
被告人肖苏龙上诉称，其购买毒品应为20克冰毒，1万元系王桃生向其的借款，原判认定贩卖毒品数量错误。
被告人韩兰英上诉称，开房系为方便第二天回家所为，事前并不知道有毒品交易要在其所开房间进行，不构成协助贩卖毒品，对藏在洗手间的毒品不清楚，其只有帮助窝藏99.11克毒品的行为。
杭州市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定被告人王桃生、杨文兰、肖苏龙、韩兰英、鲍某贩卖毒品犯罪的事实清楚、证据确实充分，一审判决定性准确、量刑适当，审判程序合法，建议本院维持原判。
经审理查明，原判认定被告人王桃生、杨文兰、肖苏龙、韩兰英、鲍某贩卖毒品的事实有经庭审质证的证人李某、王某甲、罗某、余某、何某、詹某、王某乙的证言、辨认笔录，调取证据清单、宾客住宿登记单、监控视频（光盘）及截图，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，接受证据材料清单及照片，检测证书、毒品检验报告、毒品上交清单，调取证据通知书、银行卡取款凭条、网点查询单、情况说明、协助查询财产通知书、开户信息、交易明细、公安信息网查询单，情况说明，户籍证明、常住人口信息、行政处罚决定书，抓获、破案经过，被告人王桃生、杨文兰、肖苏龙、韩兰英、鲍某的供述等证据予以证实，足以认定。
关于被告人王桃生的上诉理由，经查，被告人杨文兰、肖苏龙的供述均证实2014年7月1日系在王桃生指使下进行毒品交易的事实。依据相关规定，现场查获毒品应当计入贩卖总额，故王桃生的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于被告人杨文兰及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查在案证据证实杨文兰参与贩卖毒品交易的所有过程，与王桃生分工合作，相互配合，杨文兰具体负责从上家处接收毒品，收取毒资，以及与下家交接毒品等交易行为，与被告人王桃生地位、作用相当，不足以分主从犯，且现场查获毒品应当计入贩卖总额，故杨文兰及辩护人的诉辩意见，本院不予采纳。
关于被告人肖苏龙的上诉理由，经查，肖在侦查阶段一直供述向王桃生购买毒品数量为10克冰毒和5颗麻古，既与杨文兰、韩兰英供述的20克毒品供述不符，也和现场查获的毒品数量冰毒98.2克，麻古为25颗不符，而关于1万元借款的说法只有肖苏龙的供述，没有其他证据印证。故肖苏龙的上诉理由与在案证据反映的情况不符，本院不予采纳。
关于被告人韩兰英的上诉理由，经查，杨文兰、韩兰英的供述一致证实，韩兰英事前得知杨文兰与肖苏龙进行毒品交易，仍帮助开房间，后杨文兰实际拿到房间的毒品数量为199.59克，韩兰英也未对此表示反对，帮助进行藏匿毒品，因此，在房间内查获毒品应当计入其贩卖数额。故韩兰英的上诉理由不能成立。
本院认为，被告人王桃生、杨文兰、肖苏龙、韩兰英、鲍某明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人王桃生、杨文兰、肖苏龙在各自参与的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人韩兰英、鲍某在各自参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对被告人韩兰英减轻处罚，对被告人鲍某从轻处罚。被告人肖苏龙已经着手实施部分犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法比照既遂犯减轻处罚。被告人肖苏龙协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以从轻处罚。出庭检察员的相关意见予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人王桃生、杨文兰、肖苏龙、韩兰英的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈俊杰
二〇一六年二月五日
书 记 员 钟 黎