内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内刑终76号
原公诉机关内蒙古自治区呼和浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋晴日，男，1963年9月26日出生于辽宁省沈阳市，朝鲜族，大学文化，捕前住河南省巩义市新兴路，捕前系内蒙古中圆万宝治沙有限公司法定代表人。2014年1月14日被北京铁路公安局北京公安处抓获，同年1月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现在内蒙古武川县看守所羁押。
辩护人姜彦，内蒙古晟睿律师事务所律师。
内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院审理呼和浩特市人民检察院指控原审被告人宋晴日犯合同诈骗罪一案，于2016年1月8日作出（2015）呼刑二初字第00002号刑事判决。被告人宋晴日不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年5月6日，被告人宋晴日用万宝金融集团有限公司出具的证明文件在辽宁省沈阳市工商行政管理局注册成立了由该公司独立出资的万宝（沈阳）酒店管理有限公司（以下简称“万宝酒店公司”），但1369万美元的注册资金一直未认缴，公司成立后亦未开展业务。2012年5月2日，被告人宋晴日在无实际出资的情况下，在内蒙古呼和浩特市通过代办公司又注册成立了内蒙古中圆万宝治沙有限公司（以下简称“万宝治沙公司”）。
陶某某通过他人认识被告人宋晴日后，因资金短缺向被告人宋晴日借款，被告人宋晴日称可以借给陶某某4.8个亿，并称香港万宝金融集团已经转入驻中国大陆分支机构账户几十亿元，需要200万元作为调汇费来解冻这笔款。2012年6月19日双方签订了借款4.8亿元人民币的《借款协议书》，之后陶某某分四笔向被告人宋晴日支付了200万元人民币，但借款之事一直未果，200万元也未能追回。被告人宋晴日将该200万元用于无关的其他支出及个人消费。
原审法院认为，被告人宋晴日以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人人民币200万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人宋晴日在收到陶某某给付的200万元人民币后，并未用于所谓的“调汇”，而是用于其它支出，客观上又不能归还，具备了非法占有的目的，使用了隐瞒真相的方法，其行为符合合同诈骗罪的犯罪特征。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，认定被告人宋晴日犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元；继续追缴犯罪所得，发还被害人。
上诉人宋晴日以“一审判决认定事实错误，上诉人无罪”等为由提出上诉。其辩护人提出“上诉人在被采取强制措施前与陶某某的合作关系从未停止，应当适用民事法律关系调整，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院宣告上诉人无罪，假设构成犯罪，也系单位犯罪”的辩护意见。
经审理查明，上诉人宋晴日于2011年5月6日，用万宝金融集团有限公司出具的证明文件在辽宁省沈阳市工商行政管理局注册成立了由该公司独立出资万宝酒店公司，但1369万美元的注册资金一直未认缴，公司成立后亦未开展业务。2012年5月2日，上诉人宋晴日在无实际出资的情况下，在内蒙古呼和浩特市通过代办公司又注册成立了内蒙古万宝治沙公司。
陶某某通过他人认识上诉人宋晴日后，因资金短缺向上诉人宋晴日借款，宋晴日称可以借给陶某某4.8亿元，并称香港万宝金融集团已经转入驻中国大陆分支机构账户几十亿元，需要200万元作为调汇费来解冻这笔款。2012年6月19日双方签订了借款4.8亿元人民币的《借款协议书》，之后陶某某分四笔向上诉人宋晴日支付了200万元人民币，但借款之事一直未果，200万元也未能追回。上诉人宋晴日将该200万元用于其他支出及个人消费。
证明上述事实的证据有：
1、报案材料、被害人陶某某的陈述，证实2012年6月份，其因资金短缺来内蒙见宋晴日，想请宋晴日帮忙融点资，宋晴日承诺融给4.8个亿，而且还说香港万宝金融集团现在已经转了几十个亿到驻中国大陆分支机构的账上，但需要200万元作为调汇费来解冻这笔款，让其出这200万元的调汇费。2012年6月19日双方签订了《协议书》，其分别于2012年6月26日、6月28日、7月12日、7月13日向宋晴日的账户转入200万元人民币。后宋晴日一直未履行，电话打不通，人找不到。
2、证人证言
（1）证人李某甲（系万宝治沙公司和万宝酒店公司股东），证实，用于公司成立的注册资金是宋晴日借来的，但具体情况不清楚。
（2）证人王某甲（万宝酒店管理公司员工）证实，其在万宝公司工作期间只是办理日常工作，每天接接电话，或者给公司买点办公用品，没有办过任何业务。宋晴日给其卡上打过钱，用于采购办公用品和交房租。
3、书证
（1）《借款协议书》、《资金交易记录》、《电汇凭证》，证实2012年6月19日，宋晴日代表甲方内蒙古中圆万宝治沙有限公司，陶某某代表乙方安徽合肥汇福汽车配件有限公司，双方签订协议约定：甲方借给乙方4.8亿元人民币，乙方支付甲方200万元人民币合同履约金，作为甲方的资金调汇费。
（2）万宝治沙公司的工商档案，证实该公司成立于2012年5月2日，注册资金5000万元，经营范围：沙化治理，法人宋晴日持股51%，股东李某甲持股49%。
（3）万宝酒店公司登记资料，证实2010年9月17日“万宝金融集团有限公司”在香港注册，董事长李某乙。宋晴日使用以该公司名义出具的有关文件向沈阳市工商行政管理局提出成立外商投资公司申请后，在2011年5月6日注册成立了由上述公司独立出资的“万宝（沈阳）酒店管理有限公司”，董事会成员宋晴日、李某甲，注册资本1369万美元，经营范围“酒店管理”。1369万美元的注册资金并未认缴，仅承诺：在营业执照下发后三个月内到位20%，其余部分两年内全部到位。由于并未兑现，在2012年7月2日提交文件修改为：2012年10月30日到位500万美元，其余部分于2013年5月5日前全部到位，但仍未兑现。
（4）查询存款、汇款通知书回执、银行交易记录、涉案资金流转情况，证实陶某某先后分四次给宋晴日交付履约保证金200万元，宋晴日收到这200万元后，分三次给王某甲共打款190360元用于支付万宝集团（沈阳）酒店管理公司的日常开支，并支出手续费150元；分两次给党某某打款40万元，用于锡盟煤矿工程办公开支，并支出手续费50元；分两次给李某甲打款20万元用于还款，并支出手续费100元；另宋晴日在锡盟时购买本田轿车一辆，总付款289135.21元；剩余款项被宋晴日取现后消费。
4、扣押物品、文件清单，证实2014年1月7日，武川县公安局扣押宋晴日银行卡3张，手机2部。
5、上诉人宋晴日的供述，其对指控的本案事实予以供认，对其行为性质否认构成犯罪。
6、户籍证明，证实宋晴日的基本情况。
上述证据经一审庭审举证、质证，查明属实，本院予以采信。
本院认为，上诉人宋晴日以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人人民币200万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人宋晴日及其辩护人提出的不构成合同诈骗罪，系单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人宋晴日在收到陶某某给付的200万元人民币后，并未用于所谓的“调汇”，而是用于其它支出，客观上又不能归还，具备了非法占有的目的，并使用了隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为符合合同诈骗罪的犯罪特征；上诉人宋晴日犯罪行为系个人行为，不属单位犯罪的事实清楚，证据确实、充分，故该上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 文
代理审判员 孙 屹
代理审判员 程军生
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 奇克沁