山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第497号
上诉人（原审被告）：德州吉顺汽车销售服务有限公司。住所地：德州经济开发区广川大道南800米芦家河村工业园**号。
法定代表人：龚庆吉，董事长。
委托代理人：马建华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：虞良东，个体。
原审被告：王连印，该公司经理。
上诉人德州吉顺汽车销售服务有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月27日原告与被告吉顺公司签订《建设工程施工合同》，原告承包被告的德州江铃汽车3S店装修工程。资金来源为自筹。合同第一部分协议书中双方约定，承包范围：展厅及维修车间办公区装饰、装修、展厅钢构、吊顶、玻璃幕墙、地砖等。合同价款564957元。工程开工日期2011年10月28日，合同工期天数30天。合同第二部分通用条款第1.11条约定合同价款：指发包方、承包方在协议书中约定发包方用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。合同第二部分双方作以下约定，23.2：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款中约定。（2）可调价格合同。合同价款根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款的调整方式。（3）成本加酬金合同…。29.2施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包方的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价格。31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14日内予以确认，工程师无正当理由不确认的，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认033.1工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包方向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包方收到承包方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天其按同期向银行贷款利率支付拖欠的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款25工程量确认，第25.1条约定：本工程预算按工程的实际发生的工程量结算。第47条补充条款约定：具体工程项目要求详见附件《德州江铃展厅装修预算表》，并以此为准。该合同第三部分二，双方一般权利和义务中第五条工程师一项没有约定；六合同价款与支付中，对合同采用固定价格合同还是可调价格合同或成本加酬金合同没有约定；九竣工验收与结算中，竣工验收空白。合同签订后，原告即进行施工，原告与被告王连印签订的《德州江铃展厅装修预算表》中的预算价格为564957.65元，该工程于2011年12月底完工。庭审中，原告认可被告王连印代表被告吉顺公司签订的合同，现被告已付原告工程款54万元。原告提交《德州江铃展厅装修决算表》一份，证明因工程量变更，该工程决算值为660247.74元。提交2011年10月22日QQ邮箱两份证明原告曾为“红浮萍”发过德州施工图和德州江铃效果图，“红浮萍”系被告方负责财务的经理王玉玲。2012年8月6日，原告将江铃汽车增加工程量有关材料发送给“红浮萍”，从而证明原告向被告方送达过增加工程量和德州江铃展厅决算表等的材料。被告方质证认为，对原告变更工程量不予认可，对发给“红浮萍”的材料也不认可，对原告主张王玉玲即是“红浮萍”，不清楚。被告方提交2013年1月15日QQ邮箱一份证明，我方关于《德州吉顺展厅装修事宜的回复》内容中的名称是王玉玲，原告说“红浮萍”就是王玉玲没有证据。2014年4月22日，原告要求对涉案工程中合同约定的工程项目的工程量及超出合同约定的工程量进行确定，对涉案工程的实际工程造价进行评估。2014年9月3日，被告提交《对测量评估的意见书》，认为原告无视合同约定，不按合同规定办理，仅凭单方工程结算单就认定我方欠其13万元工程款，根本无任何依据，故再进行评估根本无任何意义，只能增加诉累，因此我方不同意对本案工程量再进行测量。9月16日，法院技术室将原告评估材料退回，理由为，技术室多次通知被告方代理人来办理相关手续，但被告吉顺公司提出异议并表示不予配合鉴定，致使鉴定的机构选择确认及现场勘验认证等程序无法继续进行。2015年1月8日，技术室向被告吉顺公司邮寄送达对外委托选择专业鉴定机构通知书，要求被告吉顺公司派员参加选择鉴定机构，逾期不影响鉴定程序的正常进行，被告吉顺公司拒收。1月14日，技术室向被告吉顺公司邮寄送达对外委托选择专业鉴定机构通知书，告知被告吉顺公司，拒收对外委托选择专业鉴定机构通知书并未到场，法院按规定选择德州恒正工程造价咨询有限公司办理该案，定于2015年1月21日10：00在涉案现场进行勘验，请你单位派员参加，配合鉴定工作程序，逾期不影响勘验的正常进行。被告吉顺公司拒收。2015年1月19日，因被告吉顺公司拒收上述法律文书，致使鉴定工作无法进行，将鉴定评估材料退还审判庭。
原审法院认为，原、被告争执焦点，原告主张的变更工程量和增加工程量是否应得到保障。原、被告签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书中合同价款一条中约定金额为564957元，该金额只是合同价款数额，根据合同第二部分1.11价款约定是指发包方、承包方在协议书中约定发包方用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。上述约定并未限制合同价款的调整。合同第二部分第23.2条明确约定，双方在专用条款内可采用固定价格、可调价格合同、成本加酬金合同中的其中一种，而双方合同第三部分专用条款第23.2条对以上三种合同形式均未采用，故被告方认为，双方争执的合同的价款不能改变，不符合合同的约定。而合同专用条款第25.1条明确约定，本工程预算按工程的实际发生的工程量计算，足以证明，该合同系以实际工程量结算的合同，并非被告主张的价款固定不变的合同。原告所提交的决算表包括对工程预算的变更工程量部分和增加工程量部分以及造价，其中变更部分为645093.34元，增加部分15154.4元。根据双方合同第三部分专用条款第25.1条明确约定，本工程预算按工程的实际发生的工程量计算。现该工程已竣工交付，依据合同约定对变更部分以实际工程量计算。被告辩称，因双方签订的合同第八工程变更中所列条款均明确了如对工程量的变更均要双方同意，并提出要求，得到对方同意后才能施工。但合同虽在通用条款第29.2、31.1、31.2、31.3条中约定了合同的变更程序，但专用条款一般权利和义务中第五条工程师一项没有约定，可见通用条款中约定没有被双方采用，且实际施工中原告变更工程量和增加工程量，被告并未反对，应视为对原告变更工程量和增加工程量的认可。为确定该工程变更和增加的工程量及造价，原告申请对该工程进行评估，因被告方原因，评估工作无法进行，致使本案争议的变更工程量及造价无法通过鉴定结论予以认定，故被告吉顺公司应当承担举证不能的法律后果。被告吉顺公司辩称，合同第二部分通用条款中第23.2条约定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。但正是双方签订的合同第三部分专用条款第25.1条对上述约定进行了变更，且第25.1条系专用条款，在23.2条以后，故被告依据23.2条认为合同价款不能变更，不能成立。关于原告主张的增加的工程量及造价，被告不予认可，因原告承包该工程，资金为自筹，从常理讲，原告不会自垫资金为被告建设预算外的工程，再者，如原告所施工的增加项目不存在，被告应举证证明，或通过评估确定增加项目的存在与否，并通过评估确定工程量及造价，被告吉顺公司既未提交证据也不同意评估，应当承担举证不能的法律后果。综上，原告主张的德州江铃汽车3S店装修工程变更工程量和增加工程量以及原告主张的工程造价予以认定，被告支付所欠原告的工程款。原告主张，通过“红浮萍”向被告方送达过增加工程量和德州江铃展厅决算表等的材料，“红浮萍”即是被告方王玉玲，被告方不予认可，对原告上述主张不予认定。原告认可被告王连印代表被告吉顺公司签订的合同，被告王连印在本案中应是职务行为，不应承担责任，原告要求利息损失，因原、被告对利息并未约定，原告要求没有依据，对原告该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，原审法院于2015年3月16日作出判决：一、被告吉顺公司给付原告工程款120247.74元，限判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2900元，诉讼保全费1170元，由被告吉顺公司负担。
上诉人德州吉顺汽车销售服务有限公司不服原审判决上诉称，本案是经发回重审后又上诉的案件，上次上诉时的上诉理由就是被上诉人所主张的上诉人欠被上诉人的13万余元装修工程款的诉求没有任何证据，在本次一审中，应该负有举证责任的被上诉人，仍没有拿出有力证据。本次一审判决却将举证责任强加给上诉人，违背了谁主张谁举证的原则。并且，一审判决曲解双方签订的合同，对一些事实不做出认定，从而使双方签订的合同对被上诉人的制约形同虚设。一审判决的错误表现如下：一：该判决曲解双方签订的合同违背了谁主张谁举证的审判原则。1、该判决认定：“如原告所施工的增加项目不存在，被告应当举证证明，或者通过评估确定增加项目的存在与否，并通过评估确定工程量及造价，被告吉顺公司即未提交证据，也不同意评估，应当承担举证不能的法律责任。”这一认定曲解了双方签订的合同，因合同的第二部分明确规定了发包人才有权对原工程设计进行变更，而承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工程不予顺延。从工程变更部分的内容完全可以看出，工程变更而增加项目只能是发包人的权利，而承包人是没有权利的。因此，上诉人不应对此承担举证责任。2、一审判决认定：“但合同虽在通用条款第29.2.31.1.31.2.31.3条中约定了合同的变更程序，但专用条款一般权力和义务中第五条工程师一项没有约定，可见通用条款中约定中没有被双方采用，且实际施工中原告变更工程量和增加工程量，被告并未反对，应视为对原告的变更工程量和增加工程量的认可。”这一认定是对合同的曲解。因合同的第29.1.29.2是对工程设计的变更内容，而31.1.31.2.31.3条是对确定变更价款的约定。但对工程师的内容中，仅在31.1.31.2.31.3中有要求，但对29.1.29.2.工程设计变更中，针对的主体是发包方和承包方并未出现由工程师来确认的项目。因此，这一认定把29.2也列到未被双方采用的行列，不公正，不公平。这一认定也违背基本常识，即被上诉人变更和增加工程量未告知上诉人的前提下，上诉人无法反对。二、一审判决认定事实与合同内容不符。1、一审判决认定：“关于原告主张的增加的工程量及造价，被告不予认可，因原告承包该工程，资金为自筹。”这一认定没有依据。因双方签订合同第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付中明确规定：“合同订立后拨付预付款工程总造价的30%，其他按工程进度拨付工程款。”而且上诉人与被上诉人也是完全按该内容执行的。在履行过程中，被上诉人从未就增加工程量而要求增加拨付工程款，因合同通用条款合同价款与支付第26.2中明文规定：“通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。根据这一规定。在整个施工过程中，被上诉人从未向上诉人要求过增加工程款，因此在施工结束近半年时间后再提出增加付款的要求，违反了合同规定，也违背了常理。三、一审判决对事实部分不予认定。一是该判决对何时竣工、何时交付、何时提交的决算表，都未做出明确的认定。因双方签订的合同通用部分九竣工验收与结算都有严格的要求。一审查明：“一竣工验收与结算中，竣工验收空白。”这一查明模糊。因该部分33.1条明文规定，“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料．双方按照协议书约定的合同价款及专用条款，约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”根据这一条涉及到了竣工验收交付及结算的时间认定，但一审判决未予涉及，从判决中无法确定被上诉人与上诉人是否有违背合同的行为，无法判断被上诉人的诉求是否依法提出。本案原一审判决中，认定2012年2月竣工，实际是2011年12月底，因上诉人急需用展厅就于2011年12月底入住。这一时间就应认定为竣工验收及交付时间。那么被上诉人就应在2012年1月底前按照规定向上诉人递交竣工结算报告及完整的结算资料。但被上诉人一直到2012年12月18日仅仅递交了从德州江铃展厅装修决算表，而且未做任何说明，这不能成为定案依据。四、一审判决认定的原，被告争执焦点为：原告主张的变更工程量和增加工程量是否应得到保障，这一认定不仅错误，而且程序违法，剥夺了上诉人对此的抗辩权。本案被上诉人起诉的内容是：按工程的实际发生的工程量结算，那么就应首先确定具体有多少工程量，这些实际发生的工程量是否合法，才能列：原告主张的变更工程量和增加的工程量是否应得到保障。而且双方签订的合同第47条补充条款说明文规定：“具体工程项目要求详见附件《德州江铃展厅装修预算表》并以此为准”，这一规定是在该判决强调的25条之后，而且强调了具体工程项目是预算表中规定的工程项目，并以此为准，这就说明预算表中的项目是不能随意增加的，因此，也不存在工程量的增加和何以增加，而被上诉人所增加工程量和工程款均在此范围之内。这也完全违背了双方签订的合同内容。而且，双方签订的合同第26.4条明文规定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协力，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人承担违约责任。在双方履行工程进度付款时，并未出现过任何争执，上诉人也从未提出过要求要增加因工程量增加的工程款。请求：撤销一审判决；驳回被上诉人的诉讼请求；上诉人及诉讼保全费由被上诉人承担。补充：1、在一审过程中，上诉人与被上诉人工程款的结算已占合同的绝大部分，仅剩两三万元未支付给被上诉人。且在支付过程中被上诉人从未向上诉人提出上诉人欠被上诉人的工程款，因此一审判决认定是错误的，且被上诉人所有施工费用都是上诉人支付的，被上诉人从没有自筹的事。2、按照常规工程完工后，只要发包人入住，就等于正式接收。在原一审中双方对这一点均无异议。因为在第一次二审中，上诉人已经向法庭提交了证人证言，证人证言证明内容是证人在被虞良东聘用时发工资发到2011年12月底，而上诉人又续聘了那两个人，并提交了上诉人给其开工资的证明。3、既然认定争议焦点是这一焦点，就应该在一审庭审中让双方充分对这个焦点进行辩论、质证，但是该审理过程中并没有对这个焦点进行辩论。因为工程量的增加和不增加是发包人的权利，承包人无权决定，这一焦点违背了基本常识。4、被上诉人诉状中主张的13万余元欠款，该欠款款项和工程项目都在预算表中所列，并没有增加任何项目，只是增加了工程款。因此，这种诉求也完全违背了双方手写的第47条补充条款的内容，违背了工程项目以此预算表为准的条款。
被上诉人虞良东答辩称，合同中规定按实际发生工程量结算，都是前期预算后期决算。经过法院两次判决上诉人不服，到现在既不付款也不同意鉴定，是抵赖行为。
原审被告王连印的意见为：签订涉案合同的行为属于职务行为，后期情况不知情。
本院经审理查明，二审中上诉人代理人陈述：“2011年12月没有完全干完就使用了，使用之后他又干了一些小活，所有工程都是被上诉人干的。”二审查明的其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：原审判决上诉人给付被上诉人工程款120247.74元是否具有事实与法律依据。
关于合同价格能否调整及工程量能否变更的问题。上诉人与被上诉人虞良东签订的《建设工程施工合同》中通用条款部分第23.2中约定合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，并约定双方可在专用条款内约定固定价格合同、可调价格合同及成本加酬金合同中的一种，但双方在专用条款部分的合同价款及调整一项中对此并未作出约定。而且，涉案合同专用条款部分第25.1工程量确认中约定：本工程预算按工程的实际发生的工程量结算。因此，应当认定双方并未将涉案合同确定为固定价格合同，本案所涉合同价格并非绝对不可变更，双方约定工程量可以变更。
关于被上诉人主张的工程量变更是否属实的问题。对比双方签字确认的《德州江铃展厅装修预算表》及被上诉人虞良东提交的《德州江铃展厅装修决算表》，可以看出，实际变更的内容大部分为数量方面。根据日常生活习惯，施工项目具体数量的变更以及施工项目的增加一般可以通过现场勘验的方式解决，而上诉人作为涉案建筑物的实际占有使用人明确表示不同意对本案工程量进行测量，在鉴定程序中拒不配合，导致事实难以查清，对此应由其承担责任，故原审法院认定涉案工程的工程量存在变更具有事实与法律依据。
关于能否根据变更后的工程量认定工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，在承包人能够证明发包人同意其施工的情况下，即使其不能提供签证文件，也可以按照其他证据确认实际发生的工程量。虽然涉案合同在通用条款部分对变更工程量的程序作了相应约定，但在31.确定变更价款的相关约定中均涉及工程师的权利与义务，而在专用条款部分的5.工程师中对此并未作出约定，也未明确工程师的姓名及身份情况，故应当认定通用条款部分中的相关约定并未在专用条款部分予以明确。本案工程属于装修工程，大部分施工项目的工程量能够直观的体现，上诉人未能提交充分证据证明其在被上诉人施工过程中曾对工程量问题提出异议，且该工程已经实际使用，上诉人使用以后被上诉人仍在施工，据此应当认定上诉人一方对被上诉人施工的工程量是认可的，被上诉人请求上诉人按照变更后的工程量支付工程款具有事实与法律依据，依法应予支持。
关于对上诉人应付工程款数额的认定问题。根据被上诉人虞良东在二审调查中的陈述，应当认定决算表中的“室内铝塑板”一项的单价应为200元，该表中载明的单价240元不正确，对此应当予以纠正。预算表中“室内吊顶”一项的单价为30元，而决算表中“矿棉板吊顶（一楼）”一项的单价为35元，在一楼未使用框架的情况下，应当按照预算表中的单价计算工程价款，原审按决算表中的单价认定工程价款不正确，对此应当予以纠正。因此，以上两项的价款分别应为21800元和5590.5元，上诉人在已付款项之外仍需向被上诉人支付的工程款的数额为114955.99元。
综上，原审认定的部分施工项目的价款应当依法予以调整，上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第826号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”。
二、变更山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第826号民事判决第一项为：上诉人德州吉顺汽车销售服务有限公司给付被上诉人虞良东工程款114955.99元，于本判决生效之日起十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，诉讼保全费1170元，共计4070元，由上诉人德州吉顺汽车销售服务有限公司负担3770元，由被上诉人虞良东负担300元；二审案件受理费2900元，由上诉人德州吉顺汽车销售服务有限公司负担2600元，由被上诉人虞良东负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉敏
审 判 员 郭依静
代理审判员 王善文
二〇一五年十月十六日
书 记 员 张笑梦