广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第264号
上诉人（原审原告）：阳江市粤丰投资有限公司。住所地：广东省阳西县。
法定代表人：余庆伟，该公司董事长。
委托代理人：刘高强，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江求杰，男，1957年5月4日出生，汉族，住广东省阳西县织篢镇。
委托代理人：翁文崧，广东真智律师事务所律师。
上诉人阳江市粤丰投资有限公司（以下简称粤丰公司）因与被上诉人江求杰劳动争议纠纷一案，不服阳西县人民法院（2014）阳西法民初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
江求杰2014年7月28日向原审法院提起诉讼，请求法院判决：粤丰公司立即向江求杰支付加班费、经济补偿、社会保险费、工资、加付赔偿金共56308元。主要事实和理由是：2013年9月26日，江求杰经粤丰公司总经理吴印、工程部经理刘再荣面试后招聘到粤丰公司中阳商业街F期工程从事电工工作，每月工资4500元。因F期工程没有提前安装水电临设，而地下室基础开挖就要水电临设同步进行，所以从事电工的江求杰从入职粤丰公司时起至同年11月30日的双休日和国庆节期间都要加班，没有休息过，同时从2013年10月13日起至同年11月30日期间每天晚上的7时至11时都要加班。然而在2013年11月30日，粤丰公司却无故辞退江求杰。至此，粤丰公司既没有与江求杰签订劳动合同书，也没有为江求杰缴纳社会保险费，更没有支付加班费给江求杰，只愿意额外支付一个月工资给江求杰，但至今没有支付。2014年1月25日，江求杰对粤丰公司的违法行为向阳西县人力资源和社会保障局投诉粤丰公司，要求粤丰公司向江求杰支付加班费、经济补偿金、社会保险费等。阳西县人力资源和社会保障局的工作人员也向粤丰公司发出口头通知，但粤丰公司却置之不理。为此，阳西县人力资源和社会保障局的工作人员只好建议江求杰申请劳动仲裁。2014年5月8日，江求杰向阳西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求粤丰公司向江求杰支付费用：1、加班费，法定假日国庆节加班3天为1862元，星期一至五上班时加班共156小时为6051元；2、社会保险费，2个月为2000元；3、经济补偿，半个月2250元，以及额外支付一个月工资4500元；4、二倍工资一个月和5天为5534元；5、加付赔偿金，逾期支付加班费、经济补偿和额外一个月工资的加付赔偿金为24387元。阳西县劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月27日作出西劳仲案终字（2014）43号《仲裁裁决书》。阳西县劳动人事争议仲裁委员会只认定粤丰公司支付双倍工资及赔偿金是错误的：一、仲裁委员会认为江求杰请求加班费的证据不足是错误的，因仲裁委员会根据江求杰提交的粤丰公司部门负责人谢汝象等签名的《工作岗位变动表》认定粤丰公司单方面解除与江求杰的劳动关系的事实，同时，江求杰提交粤丰公司部门负责人谢汝象签名的《员工考勤表》证明江求杰加班的事实，但仲裁委员会没有认定江求杰提交粤丰公司部门负责人谢汝象签名的《员工考勤表》，此明显是前后矛盾的，是错误的。二、仲裁委员会没有裁决粤丰公司额外支付一个月工资是错误的，因江求杰已提交粤丰公司解除劳动关系后的粤丰公司部门负责人谢汝象签名的《员工考勤表》（2013年12月份）证明粤丰公司同意额外支付一个月工资给江求杰的，所以仲裁委员会没有裁决粤丰公司额外支付一个月工资是错误的。三、仲裁委员会认为江求杰请求加付赔偿金的证据不足是错误的，因江求杰已提交了向劳动部门提出的投诉书，劳动部门也要求粤丰公司履行的通知，但江求杰没有通知而无法提交有关的证据，仲裁委员会作为劳动局的一个部门完全可以向劳动有关部门调取要求粤丰公司履行的有关证据，所以仲裁委员会以江求杰没有相关证据而不支持江求杰请求是玩忽职守的错误行为。四、仲裁委员会没有裁决粤丰公司支付两个月社会保险费给江求杰是错误的，因仲裁委员会已认定粤丰公司没有与江求杰签订劳动合同，所以粤丰公司不会为江求杰购买社保，根据劳动法的规定粤丰公司应当为江求杰购买社保，但仲裁委员会以不属于其处理范围显然是没有依据的。综上所述，仲裁委员会没有支持江求杰的请求是错误的。
粤丰公司答辩称：江求杰并非粤丰公司员工，其与粤丰公司不存在劳动关系。江求杰在发生本案纠纷前在阳西县中阳商业街F期工程工地从事电路安装工作，阳西县中阳商业街F期工程的发包人是粤丰公司，工程的承包人是广东省阳江市第一建筑集团有限公司，阳江一建承包该工程后，又将工程转包给梁文秋，即涉工程的实际施工人是梁文秋，梁文秋才是本案的实际用工方，粤丰公司与江求杰没有直接的劳动关系。在劳动仲裁裁决在双方本就不存在劳动关系的前提下，要求粤丰公司支付未签订劳动合同的另一倍工资、违法解除劳动关系赔偿金没有事实与法律依据。
原审法院查明：2013年9月26日，江求杰入职粤丰公司，从事电工工作。工作期间，双方没有签订书面劳动合同。2013年11月30日，粤丰公司单方面解除与江求杰的劳动关系。其后，江求杰向阳西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年6月27日，阳西县劳动争议仲裁委员会作出西劳仲案终字（2014）43号仲裁裁决书，裁决如下：一、粤丰公司在本裁决书生效之日起5日内支付江求杰如下款项：1、未签订劳动合同应支付的另一倍工资5327.59元；3、违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动关系赔偿金4500元。以上两项合计9827.59元。二、江求杰与粤丰公司的劳动关系于2013年12月1日起解除。2014年7月28日，江求杰不服上述裁决提起民事诉讼，请求判如所请。审理过程中，原审法院依法向江求杰释明，若用人单位违法解除合同依法应按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。江求杰经原审法院释明后表示坚持按起诉时的诉讼请求。
诉讼中，江求杰证实其与粤丰公司存在劳动关系、工作期间的工资及加班情况，向原审法院提供了银行卡账户明细清单、员工考勤表、员工岗位变动表、电工证、交回电工工具清单、《关于江求杰自愿辞职情况说明》及《瓦工班组7月份工人出勤表》等书面证据。其中江求杰的银行账户（卡号：6212262014001946051）明细清单显示该账户于2013年10月10日开户，2013年11月20日汇入款项5100元，2013年12月17日汇入款项4500元。2013年10月份员工考勤表中显示部门“中阳商业街F期”，填表人“冯志心”，填表时间“2013年10月31日”，该表一共记载了10名人员在2013年10月1日至2013年10月31日期间的出勤情况，其中江求杰一栏中显示2013年10月1日至2013年10月31日上、下午均打“√”（表示出勤），2013年10月13日至2013年10月31日加班一栏均打“√”，但该表上记载的出勤情况没有记载人员的签名，也没有粤丰公司的盖章及其他主管人员的签名；2013年11月及12月份员工考勤表中记载的部门、填表人与2013年10月份的员工考勤表相同，填表时间亦为当月最后一天，上述两张考勤表仅记载着江求杰一人的出勤情况，其中2013年11月份的30天上、下午及加班一栏均打“√”，11月份表格中亦记载第31天的出勤情况且上、下午及加班一栏均打“√”，后被涂改，2013年12月份的31天上、下午及加班一栏亦均打“√”，谢汝象在两份考勤表的空白处签名，但两份考勤表均没有粤丰公司的盖章。粤丰公司员工岗位变动表上记载“辞退江求杰”；2013年11月30日，林秋在该表“部门班长意见”一栏上签名，并加注“同意辞退”，同日谢汝象在“部门负责人意见”一栏上签名，并加注“同意辞退”；2013年12月6日，陈小卫在“本部门经办人”一栏上签名，并在已移交经办工作、工具、资料等一栏上打“√”，江求杰没有在辞退表上签名。电工证记载：姓名江求杰，准操作项目为低压电工作业，有效期限为2012年11月6日至2018年11月6日。交回电工工具清单上记载的工程名称为阳西县中阳商业街F期工程及交回的工具名称和数量，由陈小卫在“仓管”一栏上签名，时间为2013年11月30日。《关于江求杰自愿辞职情况说明》是粤丰公司向县人社局劳动监察股出具的，该说明上记载：江求杰于2013年9月26日经人介绍入粤丰公司工程部F期工地做试用期电工，因工作过失，被公司追责时，于2013年11月30日自愿提出辞职（口头），所以工程部叫财务部算清支付江求杰的出勤工资，立即叫江求杰离开工地。瓦工班组7月份工人出勤表是江求杰向阳西县人力资源和社会保障局劳动监察股调取的，该出勤表没有显示是何人提交给阳西县人力资源和社会保障局劳动监察股，也没有粤丰公司的盖章，与江求杰所提供的2013年10月至12月的员工考勤表的样式亦不一致；该出勤表中显示工程名称“粤丰现代城”，班组负责人“关佑”，填表时间“2014年8月3日”，每位员工均记载着员工上、下午上班及加班的情况，每月的出勤情况均有员工的签名确认。关于江求杰提供的出勤表的来源，江求杰陈述：2013年10月至12月份的出勤表是其要求粤丰公司的员工提供的，《瓦工班组7月份工人出勤表》是在劳动局调取的；关于辞退的经过，江求杰陈述：粤丰公司的电工主管林秋于2013年11月30日上午10时通知其被辞退的消息，大约下午13时30分公司开会，开会后粤丰公司补充辞退手续叫其签名并交还工具，当日下午其将工具交还给粤丰公司的仓管陈小卫，但其不同意在辞退表中签名，其后离开了工地，12月份的出勤表是粤丰公司的员工冯志心出具给他；关于工资如何支付，江求杰陈述：粤丰公司要求其在银行开工资卡，直接转账入该银行卡，粤丰公司共支付两个月工资，第一次为5100元，包括了其9月份工作的工资，第二次为4500元，两次工资都是正常上班时间的工资，不包括加班工资；关于正常上班时间和加班费计算情况，江求杰陈述：其正常上班时间为上午7时30分至12时，下午14时至18时，晚上的工作时间一般从19时起至22时30分，但有些时候会通宵工作，不过第二天可以休息，如果晚上12时之前结束工作，第二天要照常上班，出勤表没有详细记载出勤时间，有些员工通宵加班第二天休息时，按员工第二天出勤，加班费是从入职时起至辞职期间的双休日、晚上加班及国庆节按法律规定计算；关于2013年11月份的出勤表记载第31天的出勤情况和该处被涂改的情况，江求杰陈述：2013年11月份没有31天，当时制作考勤表的工作人员冯志心不小心将第31天打上“√”，后发现更改正确，再将该考勤表交由谢汝象签名。
粤丰公司于诉讼中提供《广东省建设工程标准施工合同》、《工程项目内部承包合同》、《委托代发劳务费协议书》拟证实江求杰不是粤丰公司的员工。其中《广东省建设工程标准施工合同》记载：工程发包方为粤丰公司，承包方为广东省阳江市第一建筑集团有限公司，工程名称为阳西县中阳商业街F期工程，工程工期总天数为600天，拟从2013年12月8日开始施工至2015年8月7日竣工完成。《工程项目内部承包合同》中记载：甲（广东省阳江市第一建筑集团有限公司）乙（梁文秋）方现就乙方内部承包阳西县中阳商业街F期工程签订本合同，工程名称为阳西县中阳商业街F期工程，工程地点为阳西县中山火炬（阳西）产业转移工业园C02-07A号地；乙方不得将内部承包的工程再转包给他人承包；乙方代表企业将工资直接发放给农民工本人，不能拖欠、克扣工人工资；签订日期为2014年1月1日。《委托代发劳务费协议书》记载：鉴于甲方（梁文秋）承包中阳商业街F期工程，为确保施工人员劳务费的及时支付，保障工程施工的顺利进行，经甲乙（阳江市粤丰投资有限公司）双方协商，就甲方委托乙方代发劳务费事宜达成协议；甲方与自行聘用的施工人员签订劳务协议，乙方不因代发劳务费而产生与施工人员劳动法上的权利义务，如有施工人员与甲方产生劳动争议或者其他纠纷，由甲方自行处理，并承担相应责任；乙方按月向甲方施工人员代发劳务费，甲方应于每月20日前向乙方提供施工人员的名单及劳务费数额；签订日期为2013年12月4日。庭审中，粤丰公司否认江求杰是其员工，但其承认江求杰账户上的工资是其转账汇入；对于江求杰诉讼中所提供的有关表格中记载的员工身份，粤丰公司只承认其中谢汝象是其公司工程部的工程师，至于对其他人员的身份（职务），粤丰公司代理人表示不清楚，要求庭后以书面形式予以说明，但庭后一直未予提交任何说明材料。
本案审理过程中，因江求杰提供的2013年11月份的出勤表经由粤丰公司工程部员工谢汝象签名确认，属来源于粤丰公司的证据，原审法院依法向粤丰公司发出一份通知，限其在收到通知之日起三天内提交江求杰出勤的相关证据，逾期不提供，视为举证不能，并承担由此产生的法律上的不利后果。
原审法院认为：劳动者的合法权益，依法应受保护。根据江求杰起诉及粤丰公司的答辩，归纳本案主要的争议焦点是：一、江求杰与粤丰公司之间是否存在劳动关系；二、粤丰公司应否支付加班费、经济补偿金、代通知金、二倍工资和加付支付加班费、经济补偿金及代通知金给江求杰；三、江求杰请求的社会保险费是否属于人民法院民事案件的受案范围，应否在本案中一并处理。
关于江求杰与粤丰公司之间是否存在劳动关系的问题。江求杰于诉讼中提供了粤丰公司出具给阳西县人力资源和社会保障局的一份《关于江求杰自愿辞职情况说明》，该说明记载“江求杰于2013年9月26日经人介绍入粤丰公司工程部F期工地做试用期电工”，且庭审中粤丰公司亦承认江求杰银行账户中的工资由其支付，结合江求杰的相关陈述和其所提供的银行账户明细清单等证据，江求杰主张其与粤丰公司之间存在劳动关系，原审法院予以采信。粤丰公司虽否认其与江求杰之间存在劳动关系，且称《关于江求杰自愿辞职情况说明》记载的内容与事实不符，工资亦是代梁文秋发放给江求杰，并提供《广东省建设工程标准施工合同》、《工程项目内部承办合同》、《委托代发劳务费协议书》拟证实，但其所提供的三份合同均形成于江求杰离职之后，且粤丰公司亦未能提供证据证实该情况说明与事实不符或其他证据足以反驳江求杰主张，故原审法院对粤丰公司主张其与江求杰不存在劳动关系，原审法院不予采信。
关于粤丰公司应否支付加班费、经济补偿金、代通知金、二倍工资和加付支付加班费、经济补偿金及代通知金给江求杰的问题。第一，关于粤丰公司应否支付加班费给江求杰的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，江求杰提供了2013年10月份和11月份的考勤表虽没有粤丰公司的盖章确认、没有记载具体上班时间及部分内容经涂改等瑕疵，但2013年11月份的考勤表有粤丰公司工程部主管人员谢汝象的签名，属来源于粤丰公司的证据，且从江求杰提供的粤丰公司出具的《关于江求杰自愿辞职情况说明》中记载的内容“工程部叫财务部算清支付江求杰的出勤工资，立即叫江求杰离开工地”可知粤丰公司是根据江求杰的出勤情况支付相应的工资，故江求杰提供的上述证据可证明粤丰公司掌握管理着江求杰的出勤资料。据此，原审法院书面通知粤丰公司在指定的期限内提供江求杰出勤的相关资料，粤丰公司逾期未能提供，应承担不利的法律后果，再结合江求杰于2013年11月30日（星期六）被辞退的客观事实，江求杰主张其存在加班的事实（上、下午工作时间合计8小时，晚上工作时间为4小时），原审法院予以采信。同时，依据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。……”的规定，江求杰主张其正常工作时间的工资为4500元，并提供有银行账号明细表予以证实，结合粤丰公司承认江求杰银行账户的款项由其汇入的相关陈述，原审法院对江求杰该主张其每月工资为4500元的事实予以采信。再者，依据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，加班费属工资的组成部分，粤丰公司应就是否已向江求杰支付加班工资，加班工资的计算基数、计算时间等承担举证责任。粤丰公司未能提供上述证据，故江求杰主张粤丰公司尚未支付加班工资并请求粤丰公司按其提交的考勤表记载的出勤天数计付加班工资，原审法院予以支持。根据江求杰提供的出勤表记载，江求杰在粤丰公司工作的正常工作日延长工作时间为35天×4小时=140小时；江求杰在休息日上班的工作时间为5天×8小时＋14天×12小时=208小时；江求杰在国庆节的工作时间为3天。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，粤丰公司应支付江求杰加班费，其中延长工作时间的加班费为4500元／月÷21.75天÷8小时×140小时×150%=5430.03元，江求杰请求延长工作时间的加班费为6051元，对其超出部分原审法院不予支持；休息日工作时间的加班费为4500元／月÷21.75天÷8小时×208小时×200%=10758.62元，江求杰请求休息日工作时间的加班费9724元，此系自行处分民事权利的行为，没有违反法律规定，原审法院予以准许；国庆节加班费为4500元／月÷21.75天×3天×300%=1862.07元，江求杰请求国庆节的加班费1862元，此系自行处分民事权利的行为，没有违反法律规定，原审法院予以准许。加班费合计17016.03元。第二，关于粤丰公司应否支付经济补偿金给江求杰的问题。江求杰与粤丰公司双方虽未签订劳动合同，但双方已存在事实上的劳动关系，粤丰公司于2013年11月30日单方面解除与江求杰的劳动关系，违反相关的法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”及第八十二条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，江求杰在粤丰公司工作2个多月，粤丰公司应按半个月工资补偿金标准的两倍向江求杰支付赔偿金，故赔偿金为4500元／月÷2×2=4500元。江求杰经法院释明相关法律规定后，坚持请求按其每月工资4500元／月计算经济补偿金，此系自行处分民事权利的行为，没有违反法律规定，原审法院予以准许。故江求杰请求经济补偿金为2250元，予以支持。第三，关于粤丰公司应否支付代通知金给江求杰的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，用人单位只有在上述三种情形下解除劳动合同才可能需要支付代通知金。本案中原、被双方解除劳动合同时不存在上述三种情形，因此，虽然江求杰提供一份由粤丰公司工程部的主管人员谢汝象签名确认的2013年12月份的出勤表拟证实粤丰公司同意额外支付一个月工资给他，但员工工资支付一般由人事部和财务部决定，谢汝象无权同意额外支付一个月工资且其向江求杰出具出勤表的行为亦不符合额外支付工资的流程，故江求杰主张粤丰公司同意按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定支付代通知金，理据不足，原审法院不予支持。第四，关于粤丰公司是否应支付两倍工资给江求杰的问题。根据劳动合同法的有关规定，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位承担二倍工资支付义务以双方事实上未签订劳动合同的事实为条件。本案中，江求杰于2013年9月26日在粤丰公司工作，双方没有签订劳动合同已超过一个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。…..”的规定，粤丰公司应向江求杰支付二倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，即从2013年10月26日起计。因工资包括加班工资，江求杰仅请求粤丰公司支付2013年10月26日至2013年11月30日期间正常工作时间的双倍工资，此系自行处分民事权利的行为，没有违反法律规定，原审法院予以准许。江求杰从2013年10月26日至2013年11月30日期间正常的工作时间的工资总额为4500元／月＋4500元／月÷21.75天×5天=5534.48元。因此，粤丰公司应向江求杰支付未订立书面劳动合同的另一倍工资为5534.48元，江求杰请求粤丰公司支付另一倍工资5534元，此系自行处分民事权利的行为，没有违反法律规定，原审法院予以准许。第五，关于粤丰公司是否应加倍支付经济补偿金、加班费、代通知金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，用人单位加付工资、加班费和经济补偿的前提条件是劳动行政部门已责令用人单位限期支付相应款项且用人单位逾期不支付。本案中，江求杰虽已就粤丰公司违法解除合同等问题向阳西县人力资源和社会保障局投诉，但江求杰未能提供相应的证据证实该劳动行政部门已责令粤丰公司限期支付加班费、经济补偿金和代通知金，故江求杰主张粤丰公司加倍支付加班费、经济补偿金和代通知金，欠缺相应的事实已经，原审法院不予支持。
关于粤丰公司应否为江求杰缴纳社会保险费的问题。此项请求不应作为双方的劳动争议处理，依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故本案不宜予以处理。江求杰可依法向社会保险费征收机构寻求解决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条、《广东省工资支付条例》第二条、第四十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、粤丰公司支付加班费17016.03元给江求杰，限在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、粤丰公司支付违法解除劳动关系的经济补偿金2250元给江求杰，限在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、粤丰公司支付没有签订劳动合同应支付的二倍工资差额5534元给江求杰，限在本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；四、驳回江求杰其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由粤丰公司负担。
粤丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判决：1、请求依法撤销广东省阳西县人民法院作出的（2014）阳西法民初字第879号判决书，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由江求杰承担。主要事实和理由：一、原审判决认定事实错误。粤丰公司与江求杰之间并没形成事实劳动关系。阳西县中阳商业街F期工程的发包人为粤丰公司，粤丰公司发包给承包人广东省阳江市第一建筑集团有限公司后，广东省阳江市第一建筑集团有限公司又将该工程转包给梁文秋，因此梁文秋才是实际用工人。江求杰是由实际用工人梁文秋招用并委托粤丰公司总经理吴印及工程部经理刘再荣代为面试。最高院法办（2011）442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》中明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”因此江求杰与粤丰公司之间并无存在劳动关系，原审判决认定粤丰公司与江求杰之间存在劳动关系是事实认定错误。二、江求杰证据不足不应采信。江求杰提供工资汇款记录、考勤表拟证明其与粤丰公司之间存在劳动关系及加班事实。江求杰提供的10月份和11月份的考勤表上没有记载具体上班时间，记载的出勤情况没有记载人员的签名，也没有粤丰公司的盖章及其他主管人员的签名，而且部分内容经涂改；2013年11月及12月份的考勤表更是仅记载江求杰一人的出勤情况，仅有谢汝象一人签名，此证据存在诸多瑕疵，应不予采信。以上几点在广东省阳西县人民法院作出的（2014）阳西法民初字第879号判决书第六页亦有详细记载。阳西县人民法院书面通知粤丰公司，限粤丰公司在收到通知之日起三日内提交江求杰出勤的有关证据，逾期不提供，视为举证不能，并承担由此产生的法律上的不利后果。因江求杰并非粤丰公司员工，粤丰公司不可能掌握其出勤的相关证据，不应视为举证不能。三、原审判决遗漏必须出庭的当事人，属程序违法。粤丰公司在原审起诉状中已明确提出第三人梁文秋是涉案工程的实际施工人，梁是本案的用工方，粤丰公司亦提交了充分证据证明了该事实，在庭审中江求杰也未对该事实提出质疑，即是说，第三人梁文秋是本案必须出庭的当事人，否则本案事实将无法查清，但原审法院却无视该事实的存在，并未追加第三人梁文秋作为本案当事人参加诉讼，属程序违法。
江求杰答辩称：一、原审认定的事实清楚，证据充分。江求杰与粤丰公司存在劳动关系有江求杰在原审提交的证据足以证明。粤丰公司称江求杰是实际用工人梁文秋招用是没有证据的，粤丰公司适用最高院的会议纪要是错误的。所以原审认定的事实清楚，证据充分。二、原审认定粤丰公司应向江求杰支付加班费是正确的。因江求杰提交有粤丰公司确认的主管签名的10月和11月的《员工考勤表》和粤丰公司出具的关于江求杰自愿辞职情况说明可互相证明江求杰在加班的事实，也证明粤丰公司掌握江求杰加班出勤的资料。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原审通知粤丰公司在指定的期限提供江求杰出勤的资料，粤丰公司逾期未提供，应承担不利的法律后果是正确的，所以原审在粤丰公司没有提供江求杰出勤的证据后依法认定粤丰公司应当支付加班费是正确的，粤丰公司的主张是没有依据的。三、原审程序合法。因江求杰与粤丰公司存在劳动关系，与梁文秋没有劳动关系或雇佣关系，梁文秋不是与本案有利害关系的第三人，所以原审没有通知梁文秋为本案的第三人开庭的程序合法。
本院经审理查明，原审判决查明的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）粤丰公司与江求杰之间是否存在劳动关系；（二）原审判决是否违反法定程序。
关于粤丰公司与江求杰之间是否存在劳动关系的问题。江求杰自2013年9月26日起到粤丰公司工作，粤丰公司按月向江求杰支付工资。粤丰公司在《关于江求杰自愿辞职情况说明》中，也陈述了江求杰于2013年9月26日到粤丰公司做电工的事实。粤丰公司虽未与江求杰签订书面劳动合同，但上述事实说明双方事实上已形成劳动关系。认定上述事实有江求杰提供的《关于江求杰自愿辞职情况说明》、银行账户明细，以及江求杰的陈述和粤丰公司关于其总经理和工程部经理对江求杰面试的陈述等证据证实，证据充分，足资认定。粤丰公司主张江求杰是实际施工人梁文秋招用的，江求杰提供的考勤表存在瑕疵不应采信。但粤丰公司并没有提供证据证明梁文秋招用江求杰，而江求杰提供的考勤表不是认定劳动关系的关键证据，其是否存在瑕疵不影响劳动关系的认定。粤丰公司关于与江求杰不存在劳动关系的主张理据不足，本院不予采纳。
关于原审判决是否违反法定程序的问题。粤丰公司主张梁文秋为实际施工人，是本案的用工方，是本案必须出庭的当事人，原审法院未追加梁文秋作为本案当事人参加诉讼，属程序违法。由于本案是劳动争议纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，并不存在所谓的实际施工人的问题。本案中江求杰已提交了充分的证据证明与粤丰公司存在劳动关系，不论粤丰公司所主张的工程的实际施工人是谁，均不能否定江求杰与粤丰公司之间的劳动关系。原审法院没有通知梁文秋参加诉讼是符合法律规定的。粤丰公司关于原审判决违反法定程序的主张不成立，本院依法不予采纳。
综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。粤丰公司的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由粤丰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德印
审判员 李 桥
审判员 黄光汉
二〇一五年六月十七日
书记员 陈秋瑜