江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一终字第286号
上诉人（原审被告）乐龙和，从事个体建筑。
委托代理人杨俊，江西正石律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）雷接官，农民，兼做泥工。
委托代理人杨小平，江西汝河律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
上诉人乐龙和因与被上诉人雷接官建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省东乡县人民法院（2015）东民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案，上诉人乐龙和、上诉人代理人杨俊与被上诉人雷接官、被上诉人代理人杨小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告乐龙和于2012年承建杨桥殿镇卫生院综合大楼，将砌砖和粉刷工程转包给原告雷接官施工，并签订了工程施工协议书。原告按照协议书的约定进行了工程施工，且双方进行了验收结算，卫生院搬进了大楼办公。工程造价为98200元（不包括尚未结算的零工工资），被告已付39200元，尚欠59000元（详见欠条）。欠条打了以后，被告又付了40600元，加上尚未结算的零工工资2050元，被告尚欠原告工程款20450元。
原审法院认定上述事实，有原告提供的工程施工协议书、工程施工结算欠条复印件，被告提供的房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表、收条、杨桥殿镇卫生院证明材料复印件，原、被告的一致陈述及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，原告与被告签订的工程施工协议书，是双方当事人真实意思表示，虽不合法，但是原告按协议履行了，被告也支付了部分工程款，尚欠原告工程款人民币20450元，被告应当支付，故对原告要求被告支付欠工程款人民币20450元的诉请予以支持。被告辩称，由于工程存在质量问题，叫原告返工，其不同意返工，被告只有请别人帮忙返工，有返工维修费用的证据予以证明，返工维修费用应由原告承担；同时杨桥殿镇卫生院还扣了其拖延工程罚款6000元，也应由原告承担。经法庭庭审调查，被告只提供了领款领条，并未提供证据证明，原告的施工工程存在质量问题，故对被告该辩称理由不予支持；对于拖延工程罚款6000元，该拖延工程并不就是原告一个的责任，故本院结合本案具体情况，酌定原告承担拖延工程罚款3000元。被告在工程结算后应当履行给付工程款的义务，故应承担相应的违约责任。在本案中，原、被告双方对逾期付款违约金未作约定，故依据合同法有关违约责任的规定，确定从原告起诉之日起第二日为逾期付款日开始计算逾期付款利息，即从2015年3月17日开始，利息按照原告诉请的中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十条，第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告乐龙和于本判决发生法律效力起十日内支付欠原告雷接官工程款人民币17450元及逾期付款利息。（利息从2015年3月17日开始，本金人民币17450元，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清止）。
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费311.25元，由被告承担。
一审宣判后，上诉人乐龙和不服，向本院提出上诉称，1、被上诉人施工的工程存在质量问题，被上诉人属于严重违约在先，本人享有要求对方先履行的抗辩权。2012年，本人将杨桥殿镇卫生院综合大楼的砌砖和粉刷工程转包给被上诉人施工，2012年底完工后，发现综合大楼四面外墙粉刷严重不均匀，存在明显色差，质量不合格无法通过验收，而且本人也已通知要求被上诉人立即加以整改补正，被上诉人却不同意采取任何措施进行整改修补。对于这一点，被上诉人自己在诉状中也承认了我方是以“工程不符合质量为由”拒不付款，那么，本人拒不支付工程余款具有正当合法的理由，完全是被上诉人严重违约在先，对于质量不符合施工合同要求的，本人有权拒付工程余款。2、一审法院未认定工程返工费用不符合事实与法律规定。由于被上诉人“工程不符合质量要求”的违约行为，同时又不同意返工整改，本人为了按期竣工，只能自掏腰包承担工程返工费用34510元，并且因被上诉人的违约行为导致杨桥殿镇卫生院扣除本人的拖延工程款6000元，本人也提供了领款领条凭证加以证明。本人尚未支付的20450元工程款就应当从被上诉人的违约赔偿款40510元中进行抵扣，被上诉人按理还应当反过来再赔偿本人20060元，因此，一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求缺乏依据。请求撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。
被上诉人雷接官答辩称，1、上诉人乐龙和对答辩人所承建的杨桥殿镇卫生院综合大楼的建设工程质量问题仅是一面之词，无任何证据证实，相反，更是其推脱支付建设工程款的借口。答辩人依照约定将杨桥殿镇卫生院综合大楼顺利完工，并且杨桥殿镇卫生院还搬进去使用入住了，充分说明了杨桥殿镇卫生院对此项工程予以认可，同时答辩人与上诉人对答辩人承建的杨桥殿镇卫生院工程款进行了结算，上诉人还拖欠工程款59000元，此有上诉人的签名为证，后上诉人又只付了40600元，加上尚未结算的其他工人工资2050元，总计拖欠答辩人20450元。上诉人提出工程质量有问题，但此工程已实际交付使用，按照法律的相关规定，发包人对工程使用视为工程质量合格，除非对工程地基基础和主体结构质量问题提出鉴定。本案中，上诉人在一审中没有提供相应的书面证据据也没有对地基基础和主体结构质量提出异议，因此一审法院不予认定是正确的。2、一审法院不予认定工程返工费用，认定事实清楚。答辩人根本不知道上诉人工程返工一事，同时在一审庭审过程中，上诉人根本没有提供质检部门对工程质量存在问题的书面证据，同时也没有提供工程返工的必要性的书面证据，仅是其不想支付剩余工程款的借口。综上，答辩人依照约定完成杨桥殿镇卫生院的建设工程，并且杨桥殿镇卫生院已搬入居住使用，还与上诉人对该工程进行了验收，对该工程款进行了结算，然上诉人却在没有任何书面证据的情况下口头表述以工程质量不合格为由不予支付剩余的工程款，很难令人信服，一审判决正确，请求依法维持原判。
经审理查明，上诉人对原审法院经审理查明的“对尚欠民工工资2050元”有异议，认为整个工程款要减掉2050元。对原审其他经审理查明的事实没有异议。被上诉人对原审经审理查明的事实没有异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人提供了以下证据：1、2013年3月3日《项目建设整改通知单》，证明被上诉人存在违约，因为房子质量不合格无法验收。2、2013年4月11日江西省建工设计院有限公司东乡分公司的工程预结算书。证明因为被上诉人的工程质量问题后上诉人将该工程交给了江西省建工设计院有限公司东乡分公司返工，造成返工费是39977.53元。被上诉人质证认为：1、2013年3月3日《项目建设整改通知单》已经超过举证期限，不属于新的证据。原来就有的证据，而一审没有提供。这份证据是不真实的，2013年3月3日并没有出具这份整改通知，我们去医院了解，是在二审以后打了整改通知去卫生局和卫生院盖的章，是虚假证据，不是2013年3月3日出具的，请求法庭去调查核实。这份整改通知不能证明被上诉人施工粉刷不合格。在上诉人出具欠条时包括后面医院进驻，上诉人都没有提出说工程不合格，被上诉人也没有收到建设工程需要整改的通知；2、对工程预结算书的关联性有异议，这是江西省建工设计院有限公司东乡分公司编制的，并不是卫生院与施工单位签订的合同，只是一个预算。没有证明卫生院粉刷是由第三人负责，也没有支付的凭证。按照预算造价来看，与上诉人和被上诉人签订的价格相差很大，工程要求也是不一样的。一审没有提供该证据，也没有在二审举证期间提供，不属于新的证据。所以对上诉人证明的工程质量损失的三性均有异议。
被上诉人提供了记零工的记账本，证明尚欠零工工资2050元。上诉人质证认为，这份记账本是被上诉人单方记账，没有上诉人签字，之前上诉人已经全部付清了零工工资。
根据双方当事人的举证及质证意见，本院对双方在二审提交的证据综合认定如下：一、对上诉人提交的证据：1、《项目建设整改通知单》系发包方单方出具，且没有证据证明上诉人收到过这份通知，不能证明上诉人的施工存在质量问题；2、工程预结算书的建设单位为东乡县杨桥卫生院，工程是综合办公楼外墙粉刷，但并没有建设单位的确认，且其预算为39977.53元，与被上诉人主张的工程返工费34510元也相矛盾，对此不予采信。二、对被上诉人提供的记零工记账本，因这份记账本是被上诉人单方记账，没有上诉人签字确认，不能证明上诉人尚欠零工工资2050元。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人施工的工程是否存在质量问题，是否存在工程返工费及是否应当扣除；二、上诉人是否欠被上诉人零工工资2050元。
关于争议焦点一。本院认为，上诉人在二审期间补充提供了两份证据，其中《项目建设整改通知单》系发包方单方出具，也没有证据证明该通知单曾向被上诉人出具过，不能证明上诉人的施工存在质量问题；上诉人提供的工程预结算书建设单位为东乡县杨桥卫生院，工程是综合办公楼外墙粉刷，但并没有建设单位的确认，且其预算为39977.53元，与被上诉人主张的工程返工费34510元也相矛盾，对此不予采信。本案工程已经竣工验收合格，上诉人提供的证据不能证明被上诉人施工的工程存在质量问题，对上诉人以此为由不支付工程款的上诉请求本院不予支持。
关于争议焦点二。本院认为，被上诉人提供的记零工记账本系被上诉人单方记账，没有上诉人签字确认，不能证明上诉人尚欠零工工资2050元。原审认定上诉人尚欠被上诉人零工工资2050元不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省东乡县人民法院（2015）东民初字第257号民事判决第二项；
二、变更江西省东乡县人民法院（2015）东民初字第257号民事判决第一项为：上诉人乐龙和于本判决生效之日起十日内支付被上诉人雷接官工程款计人民币15400元及逾期付款利息（利息从2015年3月17日开始，本金人民币15400元，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费311.25元，由乐龙和负担234.39元，雷接官负担76.86元。二审案件受理费320元，由乐龙和负担282元，雷接官负担38元。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 谢志国
二〇一五年十一月二十三日
书记员 杨 甜