河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终2837号
上诉人(原审被告)路遂领，男，1971年9月30日出生，汉族，住河南省尉氏县。
被上诉人（原审原告）李兴华，男，1986年9月1日出生，汉族，住河南省项城市。
委托代理人孙飞，河南盈法律师事务所律师。
原审被告河南省兴达建筑安装有限公司，住所地郑州市金水区园田路11号。
法定代表人卢丽华，经理。
委托代理人宋慧芳，女，汉族，1989年9月14日出生，住河南省通许县。
委托代理人段颖杰，男，汉族，1975年12月31日出生，郑州市金水区。
原审被告郑州日月潭房地产开发有限公司，住所地郑州市中原区桐柏路114号6号楼1单元13号。
法定代表人赵振超，经理。
上诉人路遂领因与被上诉人李兴华以及原审被告河南省兴达建筑安装有限公司（以下简称兴达公司）、郑州日月潭房地产开发有限公司（以下简称日月潭公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人路遂领、被上诉人李兴华及其委托代理人孙飞、原审被告兴达公司的委托代理人宋慧芳、段颖杰到庭参加诉讼。原审被告日月潭公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李兴华于2017年1月11日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求判令�遂领、兴达公司、日月潭公司向李兴华支付劳务费93000元。
原审法院审理查明：兴达国贸大厦系日月潭公司发包，由兴达公司承建。2014年底，兴达公司将兴达国贸大厦1-4层内墙乳胶漆粉刷项目分包于路遂领。2015年1月1日，李兴华（乙方）与路遂领（甲方）就兴达国贸大厦1-4层内墙乳胶漆项目劳务分包事宜签订《建筑工程分包合同（内墙乳胶漆）》，主要约定：1．乙方以包工的方式承包兴达国贸大厦1-4层内墙乳胶漆工程，工程内容为1-4层基层处理，接缝处理，基层打底、打磨、刷漆两道、成品保护、垃圾清运，内墙脚手架；2．2015年1月1日开工，2015年2月1日竣工，保证自具备条件后30日内完工。乙方必须按时完工并申报甲方验收，否则每延期一天向甲方交纳2000元违约金，如遇不可抗因素和甲方原因影响工期者，经甲方书面确认后顺延；3．甲、乙双方同意内�乳胶漆装饰面积的计算方式为实方实算，顶棚、墙面单价13元／平方米；4．甲方采用银行转账方式，乙方应指派专人办理结算手续，并向甲方财会人员递交乙方出具的委托书。甲方给乙方工人生活费，乙方完成全部乳胶漆施工面积后，甲方支付工程款30000元。经甲方验收合格后，工人放假回家，20000元剩余工程款在阴历12月23日发放等。合同签订后，李兴华组织人员进入工地进行施工。工程结束后未进行竣工验收，李兴华与路遂领亦未对施工量进行核算。李兴华称自己实际测量的施工量为18314㎡，路遂领已支付劳务费165000元，路遂领尚欠该工程劳务费73082元未支付，因路遂领还欠李兴华另一工程（河南省新密市密登堡项目）劳务费20000元未支付，且涉案工程系日月潭公司发包、兴达公司承建，故李兴华要求路遂领、日月潭公司发包、兴达公司支付劳务费93000元。
另查明，（一）关于施工量问题。2017年9月25日，李兴华申请对施工量（兴达国贸1-4层内墙乳胶漆粉刷的实际面积）进行现场勘验。2017年12月14日，河南兴博工程管理咨询有限公司出具《对李兴华施工的兴达国贸1-4层内墙乳胶漆粉刷的实际面积进行现场勘验鉴定报告》［兴博建价鉴字（2017）7号］，载明：“按照客观、公正、合理的原则，与当事人共同对李兴华施工的兴达国贸1-4层内墙乳胶漆粉刷的实际面积进行现场勘验鉴定。李兴华施工的兴达国贸1-4层内墙乳胶漆粉刷实际面积为17891.03平方米。”李兴华为此支出鉴证咨询服务费3000元。
（二）关于帮工施工量及帮工费支付问题。李兴华、路遂领双方均认可在施工过程中，因李兴华工人数量不足，为了保证工程按期完工，路遂领找了部分帮工。李兴华曾称“帮工共5人，做了一周，帮工的钱是路遂领支付的�，后改称“帮工的工钱是我支付的，无证据证明，都是口头说的”，后又称“路遂领先是找了帮工5人，干了7天，后又找了商水县的夫妻2人，干了2天，后又找了路遂领本村的1人，干了3天，后又找了维修人员2人，维修了4天……路遂领支付了帮工费36000元……大概帮工施工量为2800㎡左右”。路遂领称“找的帮工总共四拨，第一拨2人，帮工3-4天，第二拨4人，帮工2周，第三拨7人，帮工1周多，第四拨主要是维修，帮工1个多月，帮工的工钱86000元都是我付的”。诉讼过程中，路遂领提交《收到条》4份，证明其共计支出帮工费用86000元，其中有帮工的，也有返工维修的，但记不清帮工和返工维修分别是多少了。后路遂领申请证人卢某（又名吴俊昇）、王某到庭作证。证人卢某称：“我曾在兴达国贸大厦工地干活，后向路遂领出具《收到条》，载明收到36200元工钱，但实际�收到该款，是路遂领要求我先打条，至今路遂领并未给付”；证人王某称：“我帮路遂领找了二个工人在兴达国贸大厦工地干活，约定每人每天工钱200元，二人都干了45．5个工，每人工钱9100元，路遂领已将二人工资直接给我，我向路遂领出具18600元《收到条》”。李兴华称：“证人卢某没有在兴达国贸工地干过活，证人王某所找的二个工人干的活大概有500-600㎡”。
（三）路遂领已支付劳务费总额问题。李兴华曾称路遂领向其支付涉案工程劳务费165000元，其中125000元系李兴华向路遂领借款转作的劳务费，4000元系路遂领支付的因李兴华刷漆不慎污损车辆的赔偿款转作的劳务费，36000元系路遂领直接支付的帮工费用，后李兴华认可在以上165000元基础上，路遂领向其中国邮政储蓄卡汇入劳务费5000元。路遂领对李兴华陈述的125000元借款转为劳务费予以认可，并称�于2015年4月至7月期间直接存入李兴华邮政储蓄银行卡40000元劳务费，并直接支付帮工劳务费86000元。原审法院调取了李兴华的中国邮政储蓄银行卡交易明细，显示李兴华在2015年度持有中国邮政储蓄银行卡二张，卡号分别为：62×××57、62×××44。其中，卡号为62×××44的银行卡在2015年度无交易记录，卡号为62×××57的银行卡显示2015年4月-12月单笔存入或汇入金额均在3000元以下，没有一次或同天存入现金40000元的交易记录。
（四）关于兴达国贸大厦1-4层内墙乳胶漆粉刷工程完成及交付使用时间问题。李兴华称2015年5月10日完工，被告没有验收，现已投入使用；路遂领、日月潭公司及兴达公司均称因李兴华未按时完工及施工质量不合格，路遂领曾找帮工施工并维修，目前兴达国贸大厦已部分投入使用。
（五）兴达国贸工程款支付问题。日月潭公司称已向兴达公司支付主要工程款，尚余质保金未结算完毕。兴达公司称已收到日月潭公司支付的全部工程款，但尚未与路遂领结算工程款。
原审法院认为：日月潭公司将兴达国贸大厦建设工程发包给兴达公司，兴达公司将其承包工程中的1-4层内墙乳胶漆粉刷项目分包给路遂领，路遂领又将该项目劳务作业转包给李兴华，李兴华系涉案内墙乳胶漆粉刷工程的实际施工人。尽管纠纷双方对施工量及工程完成时间存在分歧，但李兴华承接的兴达国贸大厦1-4层内墙乳胶漆粉刷项目已完成施工并投入使用系事实，路遂领应依约履行相应的支付义务。李兴华与路遂领约定“实方实算”，但双方并未就施工量进行核算，经鉴定，确认涉案工程的实际施工量为17891.03㎡，该施工量系李兴华及帮工的施工量的总和。关于李兴华的施工量，李兴华自认施工中“帮工施工量为2800㎡左右”�故李兴华自认其完成的施工量应为15091.03㎡（17891.03㎡-2800㎡）；对于李兴华及路遂领谁支付了帮工劳务费的问题，李兴华虽然在庭审中前后陈述矛盾，但曾自认“路遂领支付帮工劳务费36000元”，该帮工劳务费按《建筑工程分包合同（内墙乳胶漆）》约定的每平方米13元计算，与帮工的施工量大体相当，故对李兴华庭审陈述“路遂领直接支付了帮工劳务费36000元”予以采信。关于路遂领已支付李兴华的劳务费总额问题，李兴华自认路遂领已支付170000元（含路遂领支付的帮工劳务费36000元），故路遂领应支付李兴华的剩余劳务费应为62183．39元［15091．03㎡×13元／㎡-（170000元-36000元）］。兴达公司将其承包工程中的1-4层内墙乳胶漆粉刷项目分包给路遂领，没有提供证据证明其对施工进行监督和管理，以及已付清路遂领工程款的相关证据，根据法律相关规定，兴达公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人即李兴华承担责任。日月潭公司已全部支付兴达公司工程款，李兴华要求日月潭公司承担责任的主张，于法无据，不予支持。李兴华主张路遂领欠付另一工程（河南省新密市密登堡项目）劳务费20000元，与本案不属同一事实，本案不作处理，李兴华可另行主张。路遂领辩称于2015年4月-7月期间向李兴华中国邮政储蓄银行卡中存入劳务费40000元，经原审法院调取李兴华中国邮政储蓄银行卡交易明细，李兴华邮政储蓄银行卡2015年度没有一次或同天存入或汇入40000元的交易记录，故对该辩称意见不予采信。路遂领辩称因李兴华施工力量不足及施工不合格导致其共支付帮工劳务费和返工维修劳务费共计86000元，并提交《收到条》4份、申请二名证人出庭作证，原审法院认为，首先，李兴华与路遂领并未就工程进行最终验收决算，如因李兴华原因�使施工质量不符合约定的，李兴华应负责返工、维修等；其次，路遂领申请的证人卢某称其按路遂领要求先行出具的《收到条》，实际并未收到工钱，因此对该证人出具的《收到条》不予采信，而证人王某所称每个工人工钱9100元与其出具的《收到条》载明工钱有一定出入，另二名出具《收到条》的证人并未出庭作证；再次，路遂领不能确定其支付的86000元劳务费中哪些系涉案工程未完工部分的帮工支出，哪些系返工维修涉案工程已完工部分的帮工支出。综上，路遂领提交的证据无法证明其已全部支付帮工及返工维修劳务费86000元，其应承担举证不能的不利后果。路遂领可就因李兴华施工质量不合格而致使其支付的返工维修费用及人工费用，另案主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第十三�、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律规定之规定，判决如下：一、路遂领于本判决生效之日起十日内支付李兴华劳务费62183.39元；二、兴达公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回李兴华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2125元、鉴证咨询服务费3000元，由路遂领及兴达公司负担。
路遂领上诉称：一、一审法院在关于帮工量及帮工费支付问题上，对举证责任划分不当。路遂领与李兴华均认可施工过程中，因李兴华工人数量不足，为了保证工程按期完工，路遂领找了部分帮工。路遂领为此支付86000元。一审法院认为路遂领不能确定86000元中那�系涉案工程未完工部分的帮工支出，哪些系返工维修涉案工程已完工部分的帮工支出。路遂领认为：1、工程验收之前所做的帮工，无论是未完工部分的施工还是已完工部分的维修均系工程验收之前必须完成的事项，为此而支出的劳务费系整个工程劳务费的组成部分，无法割裂。一审法院对86000元作上述分析，让路遂领承担举证责任，另案主张，于事实不符，与常理有悖，徒增诉累。2、李兴华应当对施工量承担举证责任。李兴华不能举证其完成的工程量，已被一审法院在之前的生效法律文书予以认定。在证据和事实没有变化的情况下，李兴华再次提起诉讼，一审法院在其举证不能的情况下，支持其部分诉讼请求，有违谁主张谁举证的原则。二、路遂领已支付劳务费总额问题。李兴华认可路遂领支付170000元劳务费。其中包含：1、路遂领直接给李兴华125000元；2、路遂�直接给付帮工人员36000元；3、施工致他人车辆损害赔偿款4000元；4、路遂领向李兴华邮政储蓄卡上汇入劳务费5000元。除上述款项外，路遂领因记忆错误，未能举证2015年6月17日向李兴华支付的30000劳务费。路遂领除了已支付了17万元，另外其还支付了4万元，并支付帮工费8.6万元。请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回李兴华的诉讼请求。
李兴华答辩称：路遂领没有完全支付17万元，也没有另外支付4万元。路遂领陈述的支付返工费8.6万元，与本案无关。
兴达公司陈述称：同意路遂领的上诉意见，在一审调查笔录中李兴华认可路遂领支付了17万元。
日月潭公司未陈述意见。
本院经审理查明：路遂领除支付李兴华170000元劳务费外，于2015年6月17日另向李兴华支付劳务费30000元。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、关于路遂领的帮工量和支付的帮工费问题。李兴华自认路遂领的帮工施工量为2800㎡左右、路遂领直接支付帮工费36000元，按照合同约定的每平方米13元计算，该帮工费与帮工量基本一致。路遂领不认可李兴华的主张，则有义务对自己的主张提供证据予以证明。路遂领称共支付帮工费和返工维修费86000元，但除了证人证言外，没有其他证据相互印证，且其亦不能说明其所称的86000元中帮工费和返工费各是多少，故原审对李兴华所称帮工费予以认可及对路遂领所称的因施工质量产生的损失问题作出路遂领另案主张的处理意见并无不当。
2、关于路遂领已付劳务费数额问题。李兴华认可路遂领已支付170000元，其中125000元系李兴华向路遂领借款转作的劳务费，4000元系路遂领支付的因李兴华刷漆不慎污损车辆的赔偿款转作的劳务费，36000元系路遂领直接支付给工人的帮工费用，路遂领向其中国邮政储蓄卡汇入劳务费5000元。路遂领称除上述款项外，其还在2015年6月17日向李兴华转账支付30000元，并提供银行交易清单一份，李兴华的收款账号为62×××72。李兴华称该30000元已包含在上述170000元之中。本院认为，李兴华在一审中称路遂领曾经向其邮政银行的卡里打了5000元，除此之外再没有用银行卡结算过。李兴华在一审中提交了其银行交易明细单，用以证明自己的主张，但并未提供卡号62×××72的交易清单。据上，李兴华称路遂领2015年6月17日支付的30000元已包含在170000元款项之中，不能成立；路遂领所称在支付李兴华170000元外、另向李兴华支付30000元应予认定，路遂领欠付李兴华的�务费应为32183.39元。路遂领称另向李兴华支付40000元，但未对其中的10000元提供证据，本院不予采信。综上，路遂领的部分上诉主张成立，本院予以部分支持。一审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销原审判决；
二、路遂领于本判决生效后十日内支付李兴华工程款32183.39元；
三、河南省兴达建筑安装有限公司在欠付路遂领工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；
四、驳回李兴华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2125元，由李兴华负担1389元，其余736元及鉴�咨询服务费3000元，由路遂领及河南省兴达建筑安装有限公司负担。二审案件受理费2125元，由李兴华负担686元，路遂领负担1439元。
本判决为终审判决。
审判长 于岸峰
审判员 张永军
审判员 姚付良
二〇一八年五月十一日
书记员 翟贝贝