广东省江门市江海区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤0704刑初130号
公诉机关江门市江海区人民检察院。
被告人叶惠昌，男，1955年11月14日出生于广东省台山市，汉族，文化程度大学本科，原台山市国土资源局党组书记，户籍所在地：台山市。2017年8月1日被本院取保候审。
辩护人叶洪强，系广东志信律师事务所律师。
江门市江海区人民检察院以江海检公刑诉〔2015〕94号起诉书指控被告人叶惠昌犯贪污罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。本院于2016年5月16日作出（2015）江海法刑初字第113号刑事判决，以贪污罪判处被告人叶惠昌有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十万元。宣判后，被告人叶惠昌不服遂提出上诉。后经江门市中级人民法院二审审理，以原判决违反法律规定的诉讼程序为由，裁定撤销本院原一审刑事判决，并发回重审。重审期间，公诉机关以起诉后法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任为由，于2016年12月23日作出对被告人叶惠昌撤回起诉的决定。经审查，本院于2016年12月26日依法作出准许撤诉的裁定。准许撤诉后，江门市江海区人民检察院又以江海检公刑诉〔2017〕121号起诉书指控被告人叶惠昌犯贪污罪，于2017年6月16日再次提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭进行了审理。江门市江海区人民检察院指派检察员袁惠云、刘伟乐出庭支持公诉，被告人叶惠昌到庭参加诉讼，辩护人叶洪强缺席庭审。期间延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：2007年8月间，被告人叶惠昌在担任台山市国土资源局（以下简称台山国土局）局长一职后，经与台山市国土局党组书记伍某2（另案处理）商议，从该局“小金库”中支取人民币10万元。其中3万元用于帮助郭某（另案处理）报销发票，其余款去向不明。
为证实指控的上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了扣押清单、人事档案资料等相关书证、证人伍某2、伍某1、郭某等人的证言、被告人叶惠昌的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，应当以贪污罪追究其刑事责任。但未对被告人叶惠昌提出量刑建议。
被告人叶惠昌对公诉机关指控其支取公款10万元的事实没有异议，但当庭提出以下辩解：1.其从台山国土局支取的10万元全部都送给了郭某。2.郭某是在其送完10万元后，才给3万元发票让其报销的。3.郭某给其的3万元发票是用来冲10万元的数。综上恳请法庭依法判处。
辩护人叶洪强提出以下书面辩护意见：1.本次指控公诉机关没有提出新的犯罪事实。2.证人郭某、潘某的证言不属于新的证据。综上，认为公诉机关撤回起诉后，在没有新的事实、证据的前提下，基于同一事实重复起诉无理。恳请法庭在查明事实的基础上依法驳回公诉机关的指控。
审理查明的事实：
2007年8月，被告人叶惠昌自担任台山市国土资源局局长（2007年8月起任局长兼党组副书记；2011年6月转任党组书记）后，为与时任台山市市委书记的郭某（另案处理）疏通关系，遂与时任台山市国土局党组书记的伍某2（另案处理）商议送钱给郭某。后伍某2安排伍某1（另案处理）从该局“小金库”中支取现金人民币10万元，并转交给被告人叶惠昌。同年，郭某拿了约3万元发票交给被告人叶惠昌报销。案发后，被告人叶惠昌妻子陈某笑代其退赃人民币10万元，并暂扣于江门市人民检察院。
公诉机关提供的证据如下：
（一）书证
1.户籍资料，证实被告人叶惠昌的身份情况。
2.由台山市委组织部出具的《干部履历表》、《公务员职务任免审批表》，证实：叶惠昌于2007年8月至2011年6月任台山市国土资源局局长、党组副书记。2011年6月后任台山市国土资源局党组书记。
3.由江门市人民检察院出具的《扣押清单》，证实：2014年10月29日，被告人叶惠昌妻子代其退赃人民币10万元，并扣押在案。
（二）证人证言
1.证人郭某的证言（第二次公诉后提交），证实：其曾任中共台山市委书记。2007年，其为了与叶惠昌维持关系，让叶惠昌总共报销了3万多元的餐费发票。（该份证言没有证实郭某有收取被告人叶惠昌10万元的事实。）
2.证人潘某的证言（第二次公诉后提交），证实：其曾做过叶惠昌的专职司机。在叶惠昌当局长期间，曾开车搭叶惠昌去广州吃过饭，但其不清楚叶惠昌跟什么人吃饭。（该份证言没有证实郭某有收取被告人叶惠昌10万元的事实。）
3.证人伍某2的证言，证实：其原是台山市国土局党组书记。叶惠昌被任命为台山市国土局局长后，听闻台山市委书记郭某对该任命不满。叶惠昌遂与其商议从单位“小金库”中支取款项送给郭某。后其安排伍某1从单位的“小金库”中支取10万元现金，并转交给叶惠昌。其听说郭某给了叶惠昌发票。
4.证人伍某1的证言，证实：2017年8、9月，伍某2让其从单位的“小金库”中支取现金10万元交给叶惠昌，目的是让叶惠昌走关系。
5.证人刘某1的证言，证实：台山市国土局“小金库”的钱其没有经手，应该是由伍某2或财务股长伍某1保管。
6.证人廖某的证言，证实：台山市国土局向台山市下面的镇下拨财政资金后，要求镇政府返还部分款项。
7.证人林某的证言，证实：其在深井镇任镇长期间，伍某2对其说国土局有一些费用没法报销，希望深井镇能帮忙，国土局可以在下拨的专款中多拨一些给深井镇，镇政府再想办法将这些多拨的款项返还给国土局。伍某2对其说帮忙报销费用后，其拿了10万元现金交给伍某1。
8.证人黄某的证言，证实：2007年其担任深井镇政府财政所所长期间，镇长林某说台山国土局有一笔10万元的费用需要深井镇帮忙解决，叫其拿10万元，后其将10万元现金交给林某。
（三）被告人叶惠昌在侦查机关的供述，证实：2007年8月，其被提拔为局长之后，伍某2对其说郭某对该任命有意见。为了与郭某搞好关系，其找伍某2商议从单位拿钱给郭某。后伍某2安排伍某1拿了10万元现金给其。从台山市国土局“小金库”中支取的10万元，其分四次都送给了郭某。第一次送给郭某2万元后，郭某给其一叠票面总值3.5万元的发票。
（四）被告人叶惠昌在庭审中的陈述：公诉机关指控其贪污的10万元是伍某2安排伍某1给其的，该笔款项是台山市国土局的公款。在送给郭某10万元之后，郭某才给3万元发票让其报销，用于冲10万元的数。
以上各项证据，收集程序合法，符合法定形式，内容客观、真实，证据间能互相印证，且能够形成证据链条，应予以确认。
针对公诉机关指控的关于被告人叶惠昌贪污公款10万元的事实是否存在的问题，经审查：证人伍某2、伍某1证实被告人叶惠昌为与台山市委书记郭某搞好关系，从单位“小金库”中支取现金10万元。上述二名证人的证言能够与被告人叶惠昌的供述相互印证，且庭审中被告人叶惠昌对该事实无异议。公诉机关指控的事实存在，证据、确实充分。
针对公诉机关指控的事实是否属于“新的事实”的问题，经审查：本案重新起诉后，公诉机关仍然指控被告人叶惠昌贪污公款10万元，与撤回起诉前指控的主要事实基本一致。虽然起诉书中述明贪污的10万元中有3万元用于帮助郭某报销发票，但公诉人认为被告人叶惠昌的行贿行为已被贪污行为所吸收。公诉机关重新起诉后没有提出“新的事实”。
针对公诉机关补充的证人郭某、潘某的证言是否属于“新的证据”的问题，经审查：上述两位证人的证言均没有指向公诉机关指控的贪污犯罪事实，对定罪量刑无实质影响，且本案原有证据在证明被告人叶惠昌构成贪污罪方面，已经达到确实、充分程度，无需补充其他证据。公诉机关重新起诉后，没有提出“新的证据”。
针对辩护人提出的关于公诉机关重复起诉无理，应予驳回起诉的辩护意见，经审查：公诉机关撤回起诉后，在没有“新的事实、证据”的情况下，基于同一事实再次提起指控，确属重复起诉，但本案属刑事案件，经我院受理后再驳回起诉于法无据。辩护人认为本案属于重复起诉的意见理据充分，予以采纳，但认为应驳回起诉于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人叶惠昌犯贪污罪一案，公诉机关撤回起诉后，在没有新的公诉事实、证据的情况下，基于同一事实再次提起指控，属于重复起诉，违背一事不再理的原则，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百八十一条第一款第（五）项的规定，本应退回检察机关。但鉴于本案已进入审理阶段，且经我院建议后，检察机关仍拒绝撤回起诉，为维护法律的安定性，避免程序错误的状态继续存在，经我院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（六）项之规定，裁定如下：
本案终止审理。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 黄锡芳
审判员 李 军
审判员 寇 青
二〇一七年十二月十八日
书记员 吴淑贞
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
……
（六）其他法律规定免于追究刑事责任的。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》
第一百八十一条第一款人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：
……
（五）依照本解释第二百四十二条规定裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院；
……。