浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第1381号
上诉人（原审原告、反诉被告）金华美中美置业有限公司。
法定代表人施丽瑛。
委托代理人（特别授权）徐正红。
委托代理人（特别授权）吕泽星。
上诉人（原审被告、反诉原告）武义县国土资源局。
法定代表人冯建荣。
委托代理人（特别授权）曾宣龙。
委托代理人（特别授权）张慧娇。
上诉人金华美中美置业有限公司（以下简称美中美公司）为与上诉人武义县国土资源局（以下简称武义国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2013）金武民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年11月6日公开开庭进行了审理，上诉人美中美公司的委托代理人徐正红、吕泽星、上诉人武义国土局的委托代理人曾宣龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美中美公司在原审中诉称，2009年8月7日，施丽瑛和吕泽亮经公开竞买取得武义县栖霞花苑五区南侧地块的国有建设用地使用权，土地面积23304平方米，成交款计人民币73500000元。同日，施丽瑛与武义国土局签订一份编号为：330723（2009）A21（106）的《国有建设用地使用权出让合同》，约定武义国土局于2009年12月8日前将该出让宗地交付给受让人。延期交付土地则应每日按已支付的土地出让价款的千分之一向受让人给付违约金。双方还对其他事项作了约定。2009年10月20日，武义国土局与施丽瑛签订了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，双方同意将出让合同受让方变更为美中美公司，其他内容不变。据此，美中美公司作为受让方，享有该合同项下的所有权利。美中美公司已于2009年8月5日交付保证金20000000元；2009年12月18日付款15000000元。其他款项也于2012年11月20日前付清。按照合同约定，武义国土局应于2009年12月8日前将该宗地交给其开发，但武义国土局一直未完成该宗地的土地征用及房屋拆迁。尽管多次反映交涉，至今该宗地遗留问题仍未处理完毕，导致美中美公司一直不能取得该宗地的使用权，更无法进场开发施工。由于武义国土局严重违约，造成美中美公司巨大的经济损失。为维护合法权益，故诉请判令：武义国土局立即将其出让的位于武义县栖霞花苑五区南侧符合房地产开发条件的宗地交付给美中美公司；武义国土局支付逾期交付土地违约金40118000元（已计算至2012年12月18日，以后按合同约定计算至实际履行日止）。
武义国土局在原审中辩称，2009年8月7日，施丽瑛和吕泽亮通过竞买取得了栖霞花苑出让地块。2009年8月9日，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定，分三期交付出让款，付款时间分别为2009年8月8日前支付人民币5300000元，2009年12月8日前支付人民币34100000元，2010年2月8日前支付34100000元。2009年10月20日，武义国土局与施丽瑛签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，双方同意将出让合同受让方变更为美中美公司，其他内容不变。美中美公司严重违约，仅履行了第一期付款5300000元，之后迟迟拖延不予支付，经多次催讨，最后于2012年11月20日才全部付清。武义国土局已于2009年12月18日将土地交付美中美公司，并不存在违约行为。故请求依法驳回美中美公司的诉讼请求。
武义国土局在原审中反诉称，其对位于武义县栖霞花苑五区面积为23304平方米的南侧地块于2009年8月7日依法公开挂牌出让，该出让土地使用条件为现状出让。施丽瑛以73500000元的价格竞得该土地。整个拍卖过程经武义县公证处公证。成交当日，双方即签订了一份成交确认书，该确认书约定竞得人交纳的竞买保证金在成交后按成交额的20%转作受让土地履行合同的定金，定金冲抵最后一期出让金。2009年8月9日，施丽瑛与武义国土局签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号为330723（2009）A21（106）。合同约定土地出让金分三期付清，付款时间分别为2009年8月8日前支付人民币5300000元，2009年12月8日前支付人民币34100000元，2010年2月8日前支付34100000元。同时约定，分期付款应按支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息，受让人不能按时支付出让价款的，按日1‰向出让人缴纳违约金。2009年9月9日，施丽瑛注册成立了美中美公司。同年10月20日，施丽瑛与武义国土局签订了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，同意将出让合同的受让方施丽瑛变更为美中美公司，其他内容不变。美中美公司因此承担了本合同项下的所有权利、义务。上述合同签订后，美中美公司仅按约履行了第一期付款5300000元，之后迟迟拖延不予支付，虽经多次催讨，最后于2012年11月20日才全部付清，已严重违约。故诉请判令：美中美公司支付武义国土局土地出让金利息9511611.25元及逾期付款违约金53353800元。
美中美公司答辩称，按照双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定，土地出让方有义务完成土地征用及房屋拆迁工作，没有完成土地征用及房屋拆迁的毛地不得出让。武义国土局在出让该地块时尚未完成土地征用及房屋拆迁工作，违反了法律规定及合同义务。基于武义国土局的上述行为，导致美中美公司的合同目的不能实现，美中美公司未按合同约定交纳土地出让金系行使先履行抗辩权。根据武义国土局出具的函件，美中美公司有权将交纳土地出让金的期限推迟至2011年6月10日。另，即使美中美公司的违约事实成立，武义国土局主张的违约金及土地出让金利息过高。故请求法院依法驳回武义国土局的诉讼请求。
原审判决认定，2009年7月15日，武义国土局在《今日武义》刊登武土资告字（2009）18号建设用地使用权出让公告，决定以拍卖方式出让武义县栖霞花苑五区南侧地块的国有建设用地使用权，面积为23304平方米，土地用途为住宅，出让年限70年，保证金20000000元，起始价33000000元。拍卖出让的详细资料和具体要求见拍卖出让文件。出让文件第七条第（六）款规定：竞得人交纳的竞买保证金，在成交后按成交额的20%转作受让地块履行合同的定金，剩余保证金转为第一期出让金，定金冲抵最后一期出让金。2009年8月7日，经公开拍卖，本案所涉土地使用权由吕泽亮、施丽瑛以73500000元竞得。武义县公证处对拍卖活动进行了公证。当日，施丽瑛与武义国土局签订了《国有土地使用权出让合同》，合同约定：出让宗地为坐落于栖霞花苑五区南侧面积为23304平方米，宗地用途为住宅，出让年限70年。出让人同意在2009年12月8日前将出让宗地交付给受让人。在交付土地时按现状土地条件交付。该宗地出让价款为人民币73500000元，每平方米人民币3153.97元。定金为14700000元，定金抵作土地出让价款。出让金分三期支付，第一期5300000元于2009年8月8日前支付。第二期34100000元于2009年12月8日前支付。第三期34100000元于2010年2月8日前支付。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算。合同签订后，施丽瑛交纳的20000000元竞买保证金中的14700000元转为履行合同定金，剩余5300000元则作为第一期土地出让价款。2009年10月20日，武义国土局、施丽瑛、美中美公司签订了《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，双方同意将出让合同受让方变更为美中美公司，其他内容不变。因美中美公司未按合同约定交纳第二期土地使用权出让价款，武义国土局以邮政快递方式于2009年12月11日向美中美公司发函，要求美中美公司接函后交清土地成交价款及滞纳金。2010年2月5日，美中美公司以邮政快递方式向武义国土局寄申请书，认为因本案所涉土地上有两户民房未拆迁，武义国土局未能按合同约定于2009年12月8日前交付土地，故要求暂缓交纳剩余土地出让价款，并请求武义国土局抓紧安排拆迁。2011年6月1日，武义国土局向美中美公司发出让金缴纳通知，通知明确拆迁户已搬迁，政策处理妥当，要求美中美公司于2011年6月10日前缴清剩余土地出让金38500000元，逾期按每日千分之一收取滞纳金，并及时完成西面围墙建造工作。2011年6月8日，美中美公司以邮政快递方式向武义国土局寄申请书，认为本案所涉地块上还有临时建筑未拆迁，住有三人看守，并向美中美公司主张该地块的权利，故要求暂缓交纳剩余土地出让价款，并请求武义国土局抓紧安排拆迁。2011年6月16日，武义国土局向美中美公司作书面回复，明确2011年5月21日该地块建筑物已全部拆除，该局于6月1日召集壶山街道领导与吕泽星当面协调交地事宜并要求美中美公司迅速进场施工。该局再次重申现政策处理妥当，保证无障碍施工。并要求美中美公司按2011年6月1日发出的出让金缴纳通知及时缴清余款及相应滞纳金。2009年12月18日，美中美公司向武义国土局交纳土地出让金15000000元。2012年6月27日，美中美公司向武义国土局交纳土地出让金5000000元。2012年11月20日，美中美公司向武义国土局交纳土地出让金33500000元。另查明，本案所涉地块已于2003年完成土地征收。在竞得本案宗地的土地使用权后，美中美公司曾委托浙江省华厦工程勘察院对宗地进行了勘查，美中美公司提出的建设方案也已获得相关部门的审批通过。经庭审确认，本案所涉地块上的围墙为美中美公司围建。
原审法院认为，第一，关于武义国土局是否违约的问题。本案所涉土地已经法定程序征收的事实清楚。施丽瑛与武义国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中明确约定本案所涉土地为现状交付。庭审中，美中美公司虽不认可其在竞买时不清楚土地的现状，但本案所涉土地价值高，且武义国土局在土地拍卖前已将土地位置等相关事宜进行了公告，当时作为竞买人的施丽瑛、吕泽亮应当对土地现场进行过查看，对当时的土地现状应当有足够的了解。另，从美中美公司提交的由武义国土局2011年6月1日发出的《出让金缴纳通知》以及2011年6月16日发出的《关于金华美中美置业有限公司申请缓缴土地出让金的回复》中可以看出，2011年5月，武义国土局会同壶山街道办事处人员对涉案地块的建筑物已全部拆除，并要求美中美公司代表吕泽星迅速进场施工。而美中美公司事实上已将土地用围墙围砌，并对涉案土地进行了勘察，对土地利用提出了设计方案，相关部门也已通过了规划设计方案。上述事实可以证明武义国土局已向美中美公司交付土地且美中美公司已在使用该土地。美中美公司认为现有案外第三人在使用部分土地并提出权利主张，其完全可以通过合法途径求得解决。此外，根据《国有建设用地使用权出让合同》的约定，本案所涉土地交付条件为现状土地条件而非美中美公司诉称的符合房地产开发的条件。综上，美中美公司诉请要求武义国土局交付符合房地产开发条件的宗地无依据，不予支持。第二，关于美中美公司是否违约的问题，美中美公司应按合同约定向武义国土局交纳土地出让金。合同约定：土地出让价款为人民币73500000元。定金为14700000元，定金抵作土地出让价款。出让金分三期支付，第一期5300000元于2009年8月8日前支付。第二期34100000元于2009年12月8日前支付。第三期34100000元于2010年2月8日前支付。从美中美公司的交款情况来看，第一期出让金5300000元是根据招标文件的规定从20000000元竞买保证金中支出，剩余的竞买保证金14700000元则转为履行合同定金，用于冲抵最后一期出让金。另分别于2009年12月18日、2012年6月27日、2012年11月20日交纳土地出让金15000000元、5000000元、33500000元。综上可以看出，美中美公司并未按合同约定的时间交纳土地出让金，存在违约，应结合武义国土局土地交付的实际情况承担相应的违约责任。第三，如何确定双方违约金的问题。1，从武义国土局2011年6月1日发给美中美公司的出让金缴纳通知明确：“日前，拆迁户已搬离，政策处理妥当”，可以看出，武义国土局在向美中美公司实际交付土地时存在瑕疵，应按合同约定承担一定的违约责任。根据武义国土局于2011年6月1日的出让金缴纳通知：拆迁户已搬迁，要求美中美公司于2011年6月10日前缴清剩余土地出让金，逾期按每日千分之一收取滞纳金。综上，确定2011年6月10日前双方互不计算违约金及利息。2011年6月10日后，因美中美公司未按约定支付出让金，故其应承担相应的违约责任。根据《国有建设用地使用权出让合同》的约定，分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率向出让人支付利息。综上，美中美公司的违约金计算方式为：5000000×1‰×381＋33500000×1‰×527=19559500元。利息计算方式为：5000000×5.40﹪（支付第一期土地出让价款之日即2009年8月8日中国人民银行公布的同期同档次基准贷款利率）÷365×381＋33500000÷365×5.40﹪×527=2893734.25元。关于美中美公司提出的武义国土局主张的分期支付出让金利息及违约金过高的问题，原审法院认为，武义国土局未举证证明其存在实际损失，其实际损失可认定为美中美公司未按约支付出让金的利息损失。武义国土局主张的违约金明显高出其实际损失，美中美公司关于违约金过高的辩解成立，根据武义国土局的实际损失及当事人的过错程度，确定违约金为850000元。另，根据出让合同的约定，美中美公司应当支付武义国土局分期支付土地出让金利息2845505.35元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、驳回金华美中美置业有限公司的诉讼请求。二、金华美中美置业有限公司于判决生效后10日内支付武义县国土资源局违约金850000元及分期支付土地出让金利息2893734.35元，合计3743734.25元。三、驳回武义县国土资源局的其他诉讼请求。本诉案件受理费609890元，由金华美中美置业有限公司负担（已预交）。反诉案件受理费178064元，由武义县国土资源局、金华美中美置业有限公司各半负担，限判决生效后7日内交纳。
宣判后，美中美公司、武义国土局均不服，向本院提起上诉。
美中美公司上诉称，一、关于本诉部分。一审在认定武义国土局交付土地时是否存在违约的认定事实不清。涉案土地是用于房地产开发的，在涉案土地上有拆迁户的安置工作未落实的情况下，美中美公司无法进行房地产开发，直到目前，拆迁户依旧坚守在涉案土地上。一审认定美中美公司已建过围墙和进行了勘查，应认定土地已交付，但实际上，美中美公司所做的工作仅仅是执行武义国土局的指示，配合武义国土局尽快解决拆迁户和种植户的工作。二、关于反诉部分。由于武义国土局未按合同约定交付土地，美中美公司享有先履行抗辩权，不能认定美中美公司在支付土地出让款时存在违约情形。综上，请求撤销原判，依法改判支持美中美公司的原审诉讼请求、驳回武义国土局的反诉请求。
武义国土局辩称，一审中，武义国土局已经提供了相关证据证明涉案土地的征用审批手续是完备的，公告中也写明是按照土地现状交付。涉案土地上本来就没有固定的建筑物，美中美公司中标后交了部分土地款，也将这宗土地建设了围墙，然后进行了勘察，又向建设局报批了规划建设条件，可以证明武义国土局已经交付土地，且美中美公司已经实际使用土地。至于有人在土地上搭建临时建筑物占用土地或者种蔬菜，这是属于第三者侵权，并非土地权属存在争议，应当通过另外途径解决，并非本案的审理范围。故美中美公司的上诉理由没有事实和法律依据。
武义国土局上诉称，一审认定武义国土局按合同约定交付土地是正确的，但认定实际交付土地时存在瑕疵是错误的。涉案土地在征收前不存在任何建筑物、不存在拆迁问题。至于交付土地后，有人阻碍美中美公司施工，属于第三人侵权行为，不能认定武义国土局违约。美中美公司不享有先履行抗辩权，其未按约支付出让金应承担违约责任，原审判决以土地交付存在瑕疵为由认定2011年6月10日前双方互不计算违约金及利息没有事实和法律依据。美中美公司应支付2009年8月8日至2011年6月10日期间的利息及2009年12月8日至2011年6月10日期间的违约金。根据双方合同第十条的约定，美中美公司应按照实际付款时间支付相应利息，这与武义国土局在交付土地时是否存在瑕疵或是否存在违约无关。原审判决调整违约金的幅度过大，不能切实保护国家利益。综上，请求撤销原判，依法改判。
美中美公司辩称，涉案土地上还有农户拆迁安置问题没有得到妥善落实，导致美中美公司无法如期进行房地产开发，过错在武义国土局。武义国土局在交付土地时存在违约情形，应当按照合同的约定支付相应违约金。由于武义国土局在交付土地时存在违约情形，因此不能认定美中美公司在支付土地出让金时存在违约。综上，请求驳回武义国土局的上诉请求。
二审中，美中美公司向本院提供了以下证据：证据1、2013年11月4日拍摄的现场照片12张。证据2、2013年11月4日美中美公司代理人徐正红向坚守在涉案土地上的农户所作的调查笔录1份。证据1、2共同证明：农户的拆迁安置没有得到落实，拆迁协议也没有签过字。证据3、契约复印件、分家协议复印件各1份。证明：涉案土地上农户廖寿南的父亲在1983年从当时生产队购买的平房1间以及150平方米的水泥晒谷场，现在由廖寿南使用。证据4、申请书2份。证据5、国内特快专递详情单2份。证据4、5共同证明：涉案土地上由于农户拆迁安置没有得到落实，导致涉案土地无法如期进行房地产开发，美中美公司在2010年2月5日、2011年6月8日向武义县人民政府提出要求暂缓缴纳涉案土地的土地出让金以及请求尽快落实拆迁安置、早日交付土地的申请。证据6、金华市国土资源信访事项告知书1份、紧急通知1份。证明：由于涉案土地上的农户廖寿南没有得到安置，导致廖寿南及其母亲一直坚守在涉案土地上的事实。
武义国土局对美中美公司提供的证据质证如下：证据1是在一审结束以后产生的，在征用土地时，寥寿南没有在这个场地搭建临时建筑物，之后有段时间确实有去搭建临时建筑物，后来经过政府人员的劝告退出去了。后来什么时候又去搭建了，我方不清楚。证据2从证据形式上看是证人证言，证人应当出庭作证，不符合证据的法定形式。对真实性有异议，因为当时已经将土地的补偿政策处理完毕了。证据3中的契约、分家协议都是复印件，对真实性有异议。证据4是写给武义县政府的，不是写给武义国土局的，证据5只有邮寄的凭证，没有武义县政府收到的快件回执，无法确定武义县政府是否已经收到。证据6与本案无关联性，不能证明廖寿南的母亲就住在涉案土地上。
本院对美中美公司提供的证据认证如下：证据1、2是美中美公司单方制作的，仅凭该两份证据不能证明农户的拆迁安置是否得到落实。本院不予认定。证据3均系复印件，不符合有效证据的构成要件，本院不予认定。证据4、5只能证明美中美公司向武义县人民政府寄过文件，至于文件内容是否是美中美公司提交的两份申请书无法确认，本院不予认定。证据6无法达到美中美公司的证明目的，本院不予认定。
二审中，武义国土局未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，一、根据双方合同约定，武义国土局应于2009年12月8日前将涉案土地交付给美中美公司，美中美公司应于2009年12月8日前支付土地出让金3410万元。从双方往来的函件中可以看出，由于涉案土地上存在建筑物，双方对于交付土地和支付土地出让金进行了重新协商，双方未按合同约定交付土地和支付土地出让金均不构成违约。2011年5月21日，涉案土地上的建筑物全部拆除，此前美中美公司已委托相关机构对涉案土地进行了勘查，并已在涉案土地上建造了围墙，武义国土局于2011年6月1日召集武义县壶山街道干部与美中美公司协调交地事宜并要求美中美公司进场施工，故可以认定涉案土地已实际交付。武义国土局于2011年6月1日向美中美公司发出出让金缴纳通知书，要求美中美公司于同年6月10日前缴清土地出让金3850万元。美中美公司在武义国土局已交付土地的情况下，仍未按约支付土地出让金构成违约。二、至于利息和违约金的计算是否合理的问题。本院认为，关于利息问题，双方在合同中有关于分期付款利息支付的约定，一审判决根据合同约定的标准计算利息并无不当。关于违约金问题，美中美公司在一审中提出武义国土局主张的违约金过高，武义国土局也未举证证明其实际损失，可以认定其实际损失主要是美中美公司未按约支付出让金的利息损失。一审根据武义国土局的实际损失确定违约金为85万元并无不当。综上，美中美公司、武义国土局的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费787954元，由上诉人金华美中美置业有限公司负担609890元，由上诉人武义县国土资源局负担178064元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 黄良飞
代理审判员 钱 萍
二〇一三年十二月二十日
代书 记员 何晓慧
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