浙江省绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0603刑初40号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人许小永，男,1994年11月7日出生于云南省澜沧拉祜族自治县，汉族，小学文化，农民，家住澜沧拉祜族自治县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年10月26日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人段小会，浙江鉴湖律师事务所律师。
被告人胡星，男,1996年10月20日出生于重庆市，汉族，初中文化，农民，家住重庆市涪陵区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年10月26日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人周士杰，浙江乾盛律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2018]45号起诉书指控被告人许小永、胡星犯聚众斗殴罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案在审理过程中，发现本案不宜继续适用简易程序审理，于2018年1月24日将本案转为适用普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员顾某出庭支持公诉，被告人许小永、胡星及辩护人段小会、周士杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控，2015年1月11日中午，孟某1号（已判刑）与潘某（另案处理）在绍兴市柯桥区园里湖菜市场附近因言语冲突引发打架，后潘某电话纠集张某1（另案处理）前来斗殴，孟某1号让蒋某1（另案处理）纠集斗殴人员。张某1、闫雷某（另案处理）等人赶至现场后，要求孟某1号将潘某送医，孟某1号故意拖延。蒋某1和被告人许小永、胡星等人骑摩托车赶到后，孟某1号、许小永从车上取下甩棍、钢板等工具，潘某见状逃跑，但被被告人胡星拦截，后孟某1号、蒋某1和被告人许小永、胡星等人对潘某实施殴打。经鉴定，潘某因外伤致右额叶挫裂伤，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，损伤评定为轻伤一级。
为证明指控的事实，公诉机关当庭提交了相关证据，公诉机关认为，被告人许小永、胡星结伙持械聚众斗殴，系积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪，诉请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定判处。
被告人许小永对指控的事实没有异议且自愿认罪。
辩护人段小会的辩护意见是，被告人许小永具有坦白情节，能自愿认罪，潘某的伤害结果并非被告人许小永直接造成。建议对其从轻处罚。
被告人胡星对指控的事实基本无异议且自愿认罪，但辩称没有持械，不属于持械聚众斗殴。
辩护人周士杰的辩护意见是，被告人胡星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且系初犯、偶犯，并有认罪悔罪表现。建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年1月11日中午，孟某1号（已判刑）与潘某（另案处理）在绍兴市柯桥区“园里湖”菜市场附近因言语冲突引发打架，潘某电话纠集张某1（另案处理）前来斗殴，孟某1号让蒋某1（另案处理）纠集斗殴人员。张某1、闫雷某（另案处理）等人赶至现场后，要求孟某1号将潘某送医，孟某1号故意拖延。蒋某1和被告人许小永、胡星等人骑摩托车赶到后，孟某1号、许小永从车上取下甩棍、钢板等工具，潘某见状逃跑，但被被告人胡星拦截，后孟某1号、蒋某1和被告人许小永、胡星等人对潘某实施殴打。经鉴定，潘某因外伤致右额叶挫裂伤，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，损伤评定为轻伤一级。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）潘某的住院病历、放射科检查报告单，证实潘某因外伤致右额叶挫裂伤，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折；
（2）杭州铁路公安处温州站派出所民警出具的抓获经过，证实被告人许小永、胡星的归案时间、地点、经过，系被动归案；
（3）刑事判决书，证实孟某1号的判刑情况；
（4）张某1的证言，证实2015年1月的一天中午，其接到“大个”(潘某）的电话，说他被人打了，让其去“园里湖”菜市场。其和闫雷某、张某2坐李向上的车一起去了菜市场。到了之后，其一方人员站在那个和“大个”打架的男的旁边，问那个男的怎么回事？意思就是要他赔钱，但那个男的说等一下。过了两三分钟，对方有一辆摩托车过来了，其看见摩托车上有刀和棍，那个男的直接上去拿了摩托车上的棍去追“大个”，“大个”就沿河跑了，其看见有两个男的去追“大个”，但没看见他们打“大个”的过程。其看见他们有刀和棍，其一方的人员就坐车跑了。之后其打电话报警了；
（5）闫雷某的证言，证实2015年1月11日下午14时许，“大个”（潘某）打电话给张某1说他被人打，让张某1等人过去“园里湖”菜市场。其和张某1、张某2坐李向上的车一起到了菜市场。到了后其发现“大个”和一个男的已经打过架了。“大个”又要上去打那个男的，被其拉住了。其一方人员问对方男的怎么处理这个事情，但那男的没有说话。这时，有一辆踏板摩托车过来了，另外两个人骑一辆档位摩托车在菜市场旁桥头等着。其看见踏板摩托车踏板处有用布包着的东西，和“大个”打架的那个人看见踏板摩托车就直接上去拿了一把砍刀朝“大个”走过去，“大个”看见后就跑了。骑踏板摩托车的那个人拿了一把砍刀也去追“大个”，他们三个人都朝河边跑过去。其一方四个人赶紧上车，想追上去看看情况，但刚发动车子，有一个男的拿一把砍刀朝其车子过来。张某1和那个男的说不要这么搞，那个男的说没事。后其看见另外三个男的，其中两个拿砍刀和钢管，一个空手的指着其车子过来。李向上就开车跑了，边开车边报警。有两个男的骑一辆摩托车追上来，中途遇见巡逻的警车，那辆摩托车就跑了；
（6）闫法芝的证言，证实2015年1月11日中午，其和蒋某2、“水某”、“陶某”及蒋某1、孟某1号在“园里湖饭店”吃饭。其看到“大个”（潘某）经过，孟某1号因“水某”和“大个”打招呼而与“大个”发生冲突继而引发打架。后“大个”打电话给其他人说他在“园里湖”菜市场桥头被人打了。孟某1号让蒋某1骑摩托车去找人。蒋某1走了十来分钟，“大个”叫来的张某1、李向上、闫雷某和一个其不认识的男的开一辆面包车过来了。其中一个男的问孟某1号打算怎么处理？并要孟某1号带“大个”去医院看一下。这时蒋某1带人骑一辆摩托车和电瓶车过来了。电动车上有砍刀、钢管和甩棍。车子一停蒋某1带的人，就从电瓶车上拿了工具，孟某1号也从电瓶车上拿了一样东西，后孟某1号、蒋某1和蒋某1带去的两个人就去追“大个”，“大个”顺着河边跑。张某1等四人刚上车，追“大个”的四个人又拿刀折返回来，张某1等人就开车走了。孟某1号一方有孟某1号、蒋某1、“胡星”还有一个其不认识的男的，共四人。“大个”一方有“大个”、张某1、李向上、闫雷某和一个其不认识的男的，他们到了后没有动手打架。“大个”受伤了，其他没有人受伤；
（7）蒋某2的证言，证实的内容和闫法芝证言证实的内容基本一致；
（8）向某的证言，证实2015年1月份的时候下午，其在租房睡觉，孟某1号和“大毛”来其租房借其的档位摩托车。到了下午的时候，孟某1号来还摩托车时说，那天中午在“园里湖”菜市场和人打架了，孟某1号还说一起去的有“大毛”、胡星、“小永”；
（9）孟某1号的证言，证实2015年1月的一天中午，其和蒋某1、蒋某2、“水某”等在一起，“水某”和路过的一个高高的男的打招呼。其和对方因言语不和而争吵，继而引发打架。后其看到对方在打电话叫人，其也叫蒋某1去叫“小勇”帮忙打架。过了几分钟，对方叫的人开了一辆车过来，车上下来六、七个人，围着其并推其、骂其，问打了人怎么处理？其说再等等。又过了五分钟，蒋某1他们也到了，骑了一辆踏板摩托车，车上放着甩棍、铁片刀，其上去拿了甩棍，“小勇”拿了铁刀片，那个男的看见其一方拿着甩棍和铁片刀沿河跑了，其和“小勇”就追上去。对方其他人跑上了面包车。等其打了男的回到老地方，发现那辆面包车已经不见了。其一方有其、蒋某1、“胡星”、“小勇”，其和蒋某1、“小勇”用甩棍、铁片刀打了那个男的，蒋某1和胡星没有拿东西，其打在对方肚子和屁股；
（10）蒋某1的证言及辨认笔录，证实2015年1月份的时候，大约中午，其和孟某1号、蒋某2、一个姓闫的女的四人在“园里湖”菜市场附近晒太阳。有一个高个子的男的经过，一个女的就过去和这个男的打招呼，孟某1号觉得那个男的是来抢女的，孟某1号让其过去打那个男的，其过去打那个男的，被那个男的躲开了。孟某1号看见其没有打到男的，就过来和男的吵架了。两个人越吵越凶，其看见那个男的在打电话叫人，孟某1号让其也去叫人，顺便把打架用的东西也带过来。其就骑着摩托车去叫人，其到“园里湖”加油站后面的村里叫了胡星和“小勇”，“小勇”骑着一辆踏板摩托车带着钢板、甩棍等打架的工具就先过去了，其和胡星骑一辆档位的摩托车在后面也过去了。等其和胡星在“园里湖”桥头停下车，看见孟某1号和“小勇”拿着钢板和甩棍追那个男的，那个男的朝其停车的这个方向跑过来了，孟某1号就让其把那个男的拦下来，胡星就一把把那个男的拉住了，然后把那个男的按在地上了。孟某1号和“小勇”追到就直接用钢板和甩棍打他了，其和胡星就上去踢几脚。经其辨认，参与聚众斗殴的有胡星和许小永；
（11）潘某的陈述，证实2015年1月11日14时至15时许，其回家路上因和一个女的打招呼而与一个男的发生冲突并引发打架，其被那个男的打得摔倒在地，脸和脖子都擦伤了，眼睛也被打成了熊猫眼。后双方均打电话叫人。其打电话给张某1，要他到“园里湖”菜市场帮忙打架。其知道张某1和闫雷某在一起，应该会一起过来。张某1问对方有几个人？其说对方三个女的，一个男的，还有一个男的叫人去了。张某1和闫雷某、李向上过来了，其就上去踢了那个男的一脚，张某1等围在那个男的旁边，问他打了人怎么办？要那个男的送其去医院。但那个男的说没钱，再等等。两、三分钟后，那个男的叫的人也来了，其看他们骑的摩托车上有砍刀、钢管，其赶紧跑，那个男的和他叫的人在后面追其，其沿河边跑，但他们还有两个人在桥头将其拉住，之后他们就用砍刀、钢管打其。打完后，其发现张某1他们已经都跑了。对方共有四个人，拿工具的三个人分别是之前在的两个男的和他们叫来的另外一个男的；
（12）柯公司鉴法字[2015]358号法医学人体损伤程度鉴定书，证实潘某因外伤致右额叶挫裂伤，蛛网膜下腔出血，枕骨骨折，损伤评定为轻伤一级；
（13）被告人许小永的供述，证实2015年1月份的一天，其和胡星、向某在一起玩、“大毛”（蒋某1）来找到他们，并说“孟某2”在“园里湖”菜市场和别人打架，让他们过去帮忙。“大毛”从其租房的床下拿了一块钢板和一根甩棍，放在踏板摩托车上面，之后，“大毛”坐上其开的踏板摩托车在前面带路，胡星坐向某开的档位摩托车在后面跟着。其和“大毛”到了“园里湖”菜市场，其看见有一个男的和“孟某2”在吵，“孟某2”直接从踏板摩托车上拿了钢板，那个男的看到“孟某2”拿钢板就直接朝桥上另一头跑了，“孟某2”就追上去了。其拿了甩棍和“大毛”也追了上去。当时，胡星和向某就在桥的另一头，等其追到的时候，那个男的已经倒在地上了，应该是胡星和向某把那个男的拦住了。然后，其用甩棍打那个男的，打在了男的腰部，还用脚踢了那个男的背部。“孟某2”用钢板打那个男的，打的什么部位其没有注意。胡星、“大毛”、向某三个人用脚踢了那个男的几脚，之后，几个人就骑摩托车离开了；
（14）被告人胡星的供述，证实2015年1月份左右，其和许某、向某在一起玩，“大毛”（蒋某1）来找到他们，并说“孟某2”在“园里湖”菜市场和别人打架，让他们过去帮忙。“大毛”从许小永租房的床下拿了一块钢板和一根棍子，放在踏板摩托车上面，之后，“大毛”坐上许小永开的踏板摩托车在前面带路，其坐向某开的档位摩托车在后面跟着。当时其看到许小永把踏板摩托车开到“孟某2”的旁边，“孟某2”从摩托车上拿下钢板，有个男的看到“孟某2”拿了钢板就朝其和向某这边跑了过来，“孟某2”就在后面喊拦住他，当时因为向某开摩托车于是其直接从他的车上下来，上去抱着那个男的。之后，追上来的“孟某2”、许小永和“大毛”把那个男的和其摔在地上，之后，其看到“孟某2”拿着钢板打那个男的，“大毛”和许小永其没有注意看，不知道他们有没有拿东西，但“大毛”和许小永也是打了那个男的。其当时因为抱着那个男的，也一起摔在地上，等其从地上爬起来，其也用脚踢了那个男的几脚，之后他们骑摩托车回去了。
本院认为，被告人许小永、胡星结伙聚众斗殴，破坏公共秩序，系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中被告人许小永属持械聚众斗殴。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
对于被告人胡星提出其不属于持械聚众斗殴的辩解，经查，聚众斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为“持械聚众斗殴”。本案中，被告人许小永的供述及蒋某1、孟某1号的证言，证实被告人胡星在参与结伙聚众斗殴时并未持械，且也不是孟某1号、许小永的纠集者；被告人胡星在结伙聚众斗殴中属积极参加者。因此不应认定被告人胡星在聚众斗殴中具有持械这一加重情节。采纳被告人胡星的辩解。
被告人胡星作为聚众斗殴的积极参加者，其地位、作用亦与其他积极参加者相当，不宜认定从犯。不采纳辩护人周士杰提出被告人胡星应认定从犯的意见。
被告人许小永、胡星归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；又能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳辩护人段小会、周士杰分别建议对被告人许小永、胡星从轻处罚的意见。根据胡星的犯罪事实、情节及社会危害性，不宜宣告缓刑。不采纳辩护人周士杰建议对被告人胡星适用缓刑的意见。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人许小永犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年十月二十六日起至二○二○年十月二十五日止）；
二、被告人胡星犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年十月二十六日起至二○一九年四月二十五日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 鲁志杰
人民陪审员 俞祖法
人民陪审员 孙秋炳
二〇一八年三月六日
书 记 员 何 雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。