广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2952号
上诉人（原审原告）：周志图，男，1968年11月10日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
被上诉人（原审被告）：吴炳新，男，1954年12月10日出生，壮族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：吴健蓉（吴炳新的女儿），住广东省江门市新会区。
上诉人周志图因与被上诉人吴炳新合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周志图上诉请求：1.撤销一审判决；2.对合伙体新会区大泽镇晟雄美食馆尚有财产、债权、债务进行评估清算分割；3.判令吴炳新返还周志图垫支368552.64元；4.本案一、二审诉讼费用由吴炳新承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，周志图没有反对评估审计清算。2017年7月27日周志图邮函一审法院只是表达对评估时间及垫支审计费的意见和担忧，况且本案为合伙案件，只是分割共有财产，审计及清理债务，合伙双方都有共同的责任，在周志图不同意个人垫支，法院应主持合伙人共同垫支或强制清算。但是至2017年9月1日开庭，一审法院并没有对周志图的意见和担忧及后果在庭上释明，而从最后因评估审计未进行对判决结果的影响，9月1日庭审法官对评估审计只字不提显然不合适。一、周志图从没有根本否定新会区大泽镇晟雄美食馆（以下简称晟雄美食馆）尚余财产进行评估，在申请调取（2013）江新法民一初字第274号案件中，在2015年5月7日笔录，5月13日笔录中均有明确记录周志图主张由法院委托评估清算无法进行。周志图在当时经主审法官“一事不再理，一案不二讼”的释明建议下撤回反诉，保留追诉权。当时双方是同意解除合伙协议，但都没有表示“退伙”或“接伙”，而尚余财物因未能分割清算处理而不得不滞留在租赁地中，不断产生新的租金债务，而造成新债务产生的主因是吴炳新反对清算分割。按每月租金5800元计，按2013年6月至2015年12月终审判决计，已历时30个月，按股份分成计，周志图比吴炳新多承担28884元，而即使按终止合伙后各以50%计，每人仍得背负87000元。显然，吴炳新的过错由周志图承担后果是不公平的。周志图作为股份额多的一方，在不伤害双方合伙人利益的情况下将合伙体暂交钟兆享代作租金并不妥，况且与钟兆享约定不设期限，合伙人要求清算并缴交租金即须交回合伙体。而吴炳新一直没有要求清算或送缴租金，应视为接受处置。因此，周志图在2017年7月26日庭前调查及次日27日邮函一审法院，均表达对法院仍以2013年6月6日合伙体价值进行评估提出质疑，理由：1.2015年5月7日及13日笔录均显示周志图一直主张评估清算，显然没有占有财产或继续经营的动机。2.（2013）江新法民一初字第274号民事判决、（2015）江中法民一终字第675号民事判决陈述吴炳新至2015年12月时仍然反对退伙清算，所以2013年6月6日后产生的租金债务是共知的，托管合伙体的使用价值是共享的，不是周志图占有的。其使用原因也是吴炳新造成的。合伙体的使用直至2016年3月钟兆享不再经营合伙体，不向其出租方大泽商会缴交租金为止。因此评估价值即使不以现在计算，也应是2016年3月。3.吴炳新一意孤行地反对当时仍在“营业运行”的评估清算，而导致现在只能在“关门停业”下的评估清算，其价值显而易见，吴炳新实质损害了周志图的利益。4.法院应释明评估价值的物品处置，谁人承揽。一审法院对此均没有释明回应。二、周志图成立晟雄美食馆在先，由于是个人独立经营，记入账本（一）的收支票据保存比较随意。在吴炳新有意合伙时，周志图已向吴炳新告知这情况，也正因为如此，为了公平起见，没有要吴炳新即时签约合伙，而复印了账本（一）交给吴炳新，并且安排吴炳新及其女儿进入晟雄美食馆管理仓库、财务、工程验收等，让其查证，了解产晟雄美食馆的真实情况及餐馆的经济效益，吴炳新父女从2012年5月初开始，直至2012年6月28日，吴炳新主动约周志图表明已查实认可账本（一）及晟雄美食馆当前情况，要求即时签约入伙的，因此承认账本（一）及前期债务是合伙的首要条件，合伙后已无可置疑。账本（二）是吴炳新记录入账，营业本的每天收入也是经吴炳新审查签名确认的，至2012年9月，吴炳新在自己掌握财务，花完自己后续投入的资金后发觉晟雄美食馆还是在亏本，还需要增资的情况下，但开始以“躲”“闹”“赖”来制造混乱，故意不合伙事务，使得周志图需出面主持大局时又指责周志图违约，在此期间导致大量开支票据没法入账，周志图直到本次诉讼前为方便法院核查才整理形成账本（三）。吴炳新在承认营业收入却否定营业支出是毫无道理的，况且周志图多次要求并警告吴炳新要承担不参与合伙事务的一切后果。
吴炳新辩称，坚持一审法院的判决。
吴炳新向一审法院起诉请求：1.要求对晟雄美食馆尚有的财产（详见《内置主要财物清单》）按照周志图占58.30%、吴炳新占41.70%的比例进行分割；2.要求吴炳新向周志图返还368552.64元；3.要求吴炳新向周志图赔付自2016年3月19日计至2017年5月19日的租金合共84500元，并按照银行一年期同期贷款利率的2倍计算利息至吴炳新实际给付之日止，暂计至2017年4月19日为2500元；4.责令吴炳新于2017年5月19日前清理并交回占用的场所；5.本案诉讼费由吴炳新负担。
一审法院认定事实：2012年4月1日，周志图以个人名义作为经营者登记成立个体工商户晟雄美食馆，由钟兆享将其向江门市新会区工商业联合会大泽分会租赁的位于大泽镇见龙前（土名）厂房转租给周志图用于经营晟雄美食馆。周志图分别于同年2月16日、4月17日及4月20日出资500000元、100000元及100000元，合计700000元，用于晟雄美食馆的场地租赁、装修、添置厨具及用品、设施筹备。筹备结束后，晟雄美食馆于4月底开始经营。2012年5月初，因晟雄美食馆需要资金周转，周志图向吴炳新提出借款，吴炳新于同年5月8日、9日分别借款20000元及40000元给周志图。后因周志图与吴炳新有合伙经营晟雄美食馆的意向，上述借款遂转为吴炳新的投资款，吴炳新于5月21日出资200000元，于6月15日出资50000元，周志图于2012年6月16日出资20000元用于支付晟雄美食馆的木工工程款。经协商，周志图与吴炳新于同年6月28日签订《餐厅合伙经营协议书》一份，约定：双方自愿合伙经营晟雄美食馆，经营期限为租赁大泽商会所有场所的有效合同期内。双方共同投资，按投入资金比例分摊股份，按股份共同承担债务及盈余分配（现周志图投资700000元，吴炳新投资500000元）；周志图为美食馆法定代表人，负责主持日常行政工作，吴炳新负责财务管理；在合伙经营期间双方必须共同商议事宜后执行各项工作等内容。吴炳新再于7月4日出资190000元以完成出资义务。在经营期间，因资金不足以发放7月份员工工资及购买空调，周志图与吴炳新协商再增资。2012年8月8日、15日，周志图再分别出资10000元及100000元，合计110000元。同年8月18日，吴炳新再出资100000元。
周志图从筹备晟雄美食馆开始即设立账本[即账本（一）]，对其管理的出资款项、支出和收入款项进行记录。吴炳新则从2012年6月开始另立一本账本[即账本（二）]，由其女儿吴健蓉对晟雄美食馆的账目进行记录管理，并担任出纳工作，晟雄美食馆以吴健蓉名义的账户作为收入和支出款项的账户。但吴炳新设立账本后，周志图没有将账本（一）上的资金余额交给吴炳新管理，继续对其经手的支出和收入进行记账。2012年10月6日，周志图与吴炳新因经营问题发生争执。2012年11月16日，因晟雄美食馆拖欠员工10月至11月16日期间的工资，致劳动部门介入调解处理，由吴炳新出资85953.75元、周志图出资120318.75元用于支付员工工资。2012年11月19日至26日，晟雄美食馆停止营业。2012年11月27日，周志图重新开业，因周志图与吴炳新再因经营事宜发生争执，吴炳新没有继续参与晟雄美食馆的经营。晟雄美食馆由周志图继续进行管理，晟雄美食馆的相关财产由周志图保管至今。
吴炳新认为周志图根本违约，遂于2013年1月16日向法院提起诉讼，请求判令：1.解除双方签订的《餐厅合伙经营协议书》；2.周志图赔偿吴炳新的出资损失500000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金从起诉之日按中国人民银行规定的逾期贷款利息计至全部出资款本息清偿之日止）；3.周志图返还吴炳新的借款185953.73元及逾期付款违约金（逾期付款违约金从起诉之日按中国人民银行规定的逾期贷款利息计至全部借款本息清偿之日止）;4.周志图承担本案诉讼费。一审法院立案受理后，周志图提出反诉，一审法院决定合并审理。周志图于2015年7月13日向一审法院申请撤回反诉，一审法院依法作出（2013）江新法民一初字第274-3号民事裁定书，准许周志图撤回反诉。上述案件经审理后，一审法院于2015年7月17日作出（2013）江新法民一初字第274号《民事判决书》，判令：“一、吴炳新与周志图于2012年6月28日签订的《餐厅合伙经营协议书》于2013年6月6日解除。二、驳回吴炳新的其他诉讼请求。”吴炳新对上述判决不服，向江门市中级人民法院提出上诉。江门市中级人民法院经审理后，于2015年12月18日作出（2015）江中法民一终字第675号《民事判决书》，判令：“驳回上诉，维持原判。”上述《民事判决书》已发生法律效力。
周志图认为晟雄美食馆的相关资产及债务需进行清算分割，吴炳新应向其返还相关款项，遂向一审法院提起本案诉讼。
另查明：周志图称晟雄美食馆拖欠深圳市易兴隆天使节能科技有限公司、郑洪真、梁洪满、李悦胜、周昆创、杨学民、吕乃邑、黄显明、李洪操、廖权胜的款项已由周志图支付；拖欠钟燮培、黎智霖款项尚未支付。但吴炳新对上述情况均不予确认。其中，深圳市易兴隆天使节能科技有限公司、郑洪真、李悦胜、梁洪满分别已向一审法院提起诉讼。在深圳市易兴隆天使节能科技有限公司诉周志图供用气合同纠纷一案中，一审法院已依法作出（2013）江新法民二初字第1174号民事调解书，周志图确认尚欠深圳市易兴隆天使节能科技有限公司2012年11月16日至30日期间的供气款9976元，定于2013年12月4日前一次性支付给深圳市易兴隆天使节能科技有限公司。郑洪真诉周志图、第三人吴炳新装饰装修合同纠纷一案中，一审法院依法作出（2014）江新法泽民初字第429号民事判决，判令周志图应支付工程款31037元给郑洪真，该判决已发生法律效力。李悦胜诉周志图、第三人吴炳新装饰装修合同纠纷一案，一审法院依法作出（2014）江新法泽民初字第430号民事判决，判令周志图应支付工程款58000元给李悦胜，吴炳新对周志图上述所负债务承担连带清偿责任。吴炳新不服该判决，提起上诉，该案经二审程序审理后，由江门市中级人民法院作出（2015）江中法民一终字第466号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。上述判决已发生法律效力。梁洪满诉周志图、吴炳新装饰装修合同纠纷一案，一审法院依法作出（2015）江新法泽民初字第35号民事判决，判令周志图、吴炳新应支付工程款45509元给梁洪满。吴炳新不服该判决，提起上诉，该案经二审审理后由江门市中级人民法院作出（2015）江中法民一终字第514号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。上述判决已发生法律效力。
再查明：一审法院于2017年7月26日组织双方当事人到庭针对晟雄美食馆于2013年6月6日的剩余资产的价值进行协商，双方当事人对晟雄美食馆剩余资产的价值无法达到一致意见。周志图明确表示不同意对晟雄美食馆剩余资产的价值进行评估。同时，对于周志图提交的账本（一）、账本（二）、账本（三）及营业部，双方当事人均同意将上述材料提交审计并协商选定了江门市恒生会计事务所有限公司，周志图同意先行垫付审计费用。后于2017年7月27日，周志图向一审法院邮寄提交书面材料一份，明确表示不同意垫付审计费用。
又查明，周志图于2017年3月27日以其个人名义与广东新会大泽商会签订《租赁商铺合同》1份，租赁场地位于大泽镇见龙前（土名）厂房，即晟雄美食馆所在场地，吴炳新对此并不知情。
一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。综合周志图与吴炳新的诉辩主张，一审法院归纳本案的争议焦点为：一、周志图要求吴炳新返还资金的主张是否合理，应否支持？二、周志图要求与吴炳新分割晟雄美食馆剩余资产的主张是否合理？应否支持？三、周志图要求吴炳新赔付租金、利息并清理交回场地的主张是否合理，应否支持？
关于第一个争议焦点。从周志图的起诉意见分析，其主张吴炳新返还资金是因为认为晟雄美食馆的账本记录有误以及周志图称其已代为偿还晟雄美食馆的部分债务所致。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，一审法院应对晟雄美食馆的收支状况、剩余资产等进行整体性审查，确定合伙体的盈余状况，以核实周志图有否超出其责任比例承担了晟雄美食馆的债务。具体至本案，周志图提供了三本账本以及营业部作为证据，但吴炳新仅对上述证据中的账本（二）以及营业部中有吴健蓉签名部分予以确认，在合伙双方对账本记录均有异议且无法对账目达成一致意见的情况下，可将上述资料提交有专业资质的审计部门予以审计，以确定账本记录的准确性。根据诉讼证据规则，应由作为原告的周志图对其主张的事实承担举证责任。但周志图经一审法院依法释明审计的情况后，其坚持不同意垫付审计费用，致使审计无法进行，合伙收支、盈余、剩余资产等均无法确定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在一审法院无法核定晟雄美食馆财务状况的情况下，周志图诉请吴炳新返还资金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
针对第二个争议焦点。如前所述，周志图与吴炳新对晟雄美食馆的剩余资产价值无法达成一致意见，经一审法院释明，周志图不同意对晟雄美食馆剩余资产价值进行评估，一审法院无法确定相关物品价值，无法对其进行分割。故一审法院对周志图的该项诉讼主张亦不予支持。
针对第三个争议焦点。周志图与吴炳新已于2013年6月6日终止合伙关系，双方作为合伙人应积极对晟雄美食馆进行清算，以避免不必要的损失。但是，在本案中，周志图与吴炳新两人均未进行清算，周志图更在吴炳新不知情的情况下，自行将晟雄美食馆交与钟兆享管理。即便如周志图所述，将晟雄美食馆交与他人打理是为了赚取收入用于支付晟雄美食馆的租金，但是在合伙体并未清算的情况下，周志图的上述行为实属擅自处理合伙资产。按照权利义务相一致的原则，周志图在个人占有、使用合伙资产的同时，亦应承担因使用合伙资产所产生的债务，包括租金的给付。因此，在周志图将晟雄美食馆的资产擅自处分后，其再要求吴炳新按照出资比例承担晟雄美食馆的租金并无法律依据，应予驳回。而周志图于2017年3月27日以其个人名义与出租方签订的《租赁商铺合同》，已属另一法律行为，上述合同对吴炳新并无约束力。周志图作为承租方，有权对其租赁的场地支配使用，若该场地中存有吴炳新私人的物品，周志图有权要求吴炳新清理并交还占用地。但按照周志图的主张，其是指晟雄美食馆的剩余资产占用空间，而非要求吴炳新取回私人物品，因此，按照争议焦点二，在晟雄美食馆的剩余资产未能分割的情况下，周志图要求吴炳新交还占用场地并无依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回周志图的全部诉讼请求。案件受理费6828.28元，由周志图负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕周志图的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。
关于周志图在二审中请求对合伙尚有财产、债权、债务进行清算分割的问题。对《餐厅合伙经营协议书》解除后晟雄美食馆债权、债务及剩余资产的查清，应对晟雄美食馆的收支状况、剩余资产等进行整体性审查。在周志图与吴炳新对账本记录有异议且无法对账目达成一致意见的情况下，可将上述资料提交有专业资质的审计部门予以审计，以确定双方在合伙期间的债权、债务和资产情况。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，周志图对剩余资产、债权、债务的事实承担举证责任，否则承担不利的后果。但周志图经一审法院依法释明审计的情况后，其坚持不同意垫付审计费用，致使审计无法进行。另外，周志图也不同意对尚余财产进行评估，无法确定相关物品价值。由于周志图提供的证据不能证实合伙协议解除后合伙体的债权、债务及剩余资产的情况，其在二审中请求对尚有财产、债权、债务进行清算分割，缺乏事实基础，本院不予支持。同理，周志图请求吴炳新返还垫支的368552.64元，因需以晟雄美食馆债权、债务及剩余资产的事实为基础，一审法院不予支持，处理并无不当，本院不予支持。
关于周志图在二审中请求合伙尚有财产、债权、债务进行评估的问题，该请求与其一审期间不同意评估及不同意垫付审计费用的行为相矛盾，其行为违背《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款关于“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，同时也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，故本院不予准许周志图的申请。
综上所述，周志图的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6828.28元，由周志图负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 许世清
审 判 员 梁智坚
二〇一八年一月二十三日
法官助理 刘现流
书 记 员 梁闪云