浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终382号
抗诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑惠，冒名“郑欢”，绰号“楠楠”，女，1993年2月6日出生于吉林省桦甸市，汉族，小学文化，原系宁波海曙大海保健按摩店员工，住桦甸市。2011年7月因殴打他人被桦甸市公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯组织卖淫罪于2015年10月27日被宁波市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人刘德军，浙江共业律师事务所律师。
原审被告人江末利，男，1979年11月9日出生于安徽省东至县，汉族，小学文化，原系宁波海曙大海保健按摩店员工，住东至县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2015年10月27日被宁波市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人费建强，浙江甬旺律师事务所律师。
原审被告人陈芬，女，1993年10月17日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，原系宁波海曙大海保健按摩店员工，住开县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2015年10月27日被宁波市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。2016年6月7日被变更为取保候审。
辩护人张剑莹，北京盈科（宁波）律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
原审被告人洪澳，女，1992年11月7日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，原系宁波海曙大海保健按摩店员工，住宿松县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2015年12月16日被宁波市公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。2016年6月7日被变更为取保候审。
辩护人陈洁，浙江海册律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人郑惠、江末利犯组织卖淫罪，原审被告人陈芬、洪澳犯协助组织卖淫罪一案，于2016年6月3日作出（2016）浙0203刑初149号刑事判决。原审被告人郑惠不服，提出上诉。宁波市海曙区人民检察院以原判认定事实错误以及适用法律错误，量刑不当为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，因涉及个人隐私，故不公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员张雄出庭执行职务。上诉人郑惠、原审被告人江末利、陈芬、洪澳及辩护人刘德军、费建强、张剑莹、陈洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年2月27日，陆某（在逃）租赁宁波市海曙区嘉和大酒店B楼六层，以宁波海曙大海保健按摩店招募多名妇女在店内以“SPA”按摩的名义提供卖淫服务，并通过制定统一卖淫价格、卖淫流程、分成比例、考勤制度等方式管理、控制卖淫活动。陆某雇用被告人郑惠等人负责管理、安排卖淫女提供卖淫服务；雇用被告人江末利负责前台接待并管理收银员、服务员等；先后雇用被告人洪澳、陈芬等人轮班在前台负责收银和记账工作。至2015年10月27日，公安机关在店内当场查获8对进行卖淫嫖娼活动的男女时，该保健按摩店2015年5月6日至2015年10月27日组织卖淫9000余次，其中被告人洪澳记录的组织卖淫活动1400余次，被告人陈芬记录的组织卖淫活动4700余次。
原判另查明，2015年12月14日，被告人洪澳向公安机关投案，如实交代了自己的犯罪事实。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人郑惠犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元；二、被告人江末利犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；三、被告人陈芬犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人洪澳犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；五、违法所得继续予以追缴。
上诉人郑惠及其辩护人提出，郑惠未实施招募妇女卖淫、规定卖淫价格、控制卖淫活动等行为。郑惠只负责在网上发布招嫖信息，应认定为协助组织卖淫罪。郑惠于2015年7月进入涉案会所工作，不应对此前的卖淫次数承担责任。综上，请求二审法院从轻处理。
原审被告人江末利未提出上诉，庭审中江末利及其辩护人提出，江末利的行为不具备组织卖淫罪中控制卖淫人员及卖淫活动这一本质特征。江末利并不具有组织与管理者的地位和作用，江末利的行为属辅助行为，不应认定为组织卖淫罪。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
原审被告人陈芬未提出上诉，庭审中陈芬及其辩护人提出，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
原审被告人洪澳未提出上诉，庭审中陈芬及其辩护人提出，原判认定洪澳系从犯，属认定事实清楚，适用法律正确，原判充分体现了罪责刑相适应的法律原则。鉴于洪澳无违法犯罪前科及其家庭经济困难的特殊情况，请求二审法院维持原判。
抗诉机关宁波市海曙区人民检察院抗诉提出：（1）江末利在卖淫组织中主要负责日常管理工作，具体包括招募、管理收银员、服务员等工作人员，负责审核每天的卖淫账目，前台接待嫖客等，其系起管理作用的“领班”，一审判决认定被告人江末利的行为构成协助组织卖淫罪，属事实认定错误，导致适用法律错误，量刑不当；（2）一审判决认定郑惠、陈芬、洪澳系从犯，属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。
浙江省宁波市人民检察院支持抗诉及出庭检察员的意见认为：（1）本案中，陆某（另案处理）租赁涉案酒店，招募多名妇女提供卖淫服务，并通过制定卖淫价格、统一卖淫流程、收取管理费、设置考勤制度等方式管理、控制卖淫活动。陆某在组织卖淫犯罪中基本是通过李某2（另案处理）、郑惠、江末利具体负责实施，且三人各有分工。江末利负责对组织卖淫的经营场所日常运转进行管理，负责对卖淫组织中的收银人员、服务人员进行管理，负责审核每天的卖淫账目，对卖淫组织的卖淫所得进行核对。在卖淫场所卖淫活动多时，安排卖淫人员提供卖淫服务。江末利在卖淫组织中所实施的管理职能，对该卖淫组织正常运转起着重要作用。根据相关规定，对在卖淫组织中起管理作用的“领班”、“经理”等受雇人员，应以组织卖淫罪定性处罚。故原判认定江末利犯协助组织卖淫罪，系适用法律错误，导致定性错误；（2）由于原判定性错误，导致对江末利量刑不当。江末利在组织卖淫共同犯罪中虽起次要作用，但其犯罪情节严重，社会危害性大。原判量刑罪刑不相适应，与同案犯郑惠相比，亦不平衡；（3）不支持抗诉机关宁波市海曙区人民检察院的其他抗诉理由。综上，请求二审法院依法予以纠正。
经审理查明，原判认定上诉人郑惠犯组织卖淫罪、原审被告人江末利、陈芬、洪澳犯协助组织卖淫罪的事实，有证人李某1、尹某、邵某、沈某、鲍某、熊某、张某1、王某1、倪某、张某2、韦某、黄某、胡某、王某2、赵某、陈某、彭某、郑某的证言、辨认笔录、行政处罚决定书、现场检查笔录、现场照片、浙江省预收款票据、消费项目一览表、技师单、日报表、记账本、外包部门租赁合同、情况说明、工商登记资料、抓获情况说明、户籍材料等证据证实。原审被告人江末利、陈芬、洪澳亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见。经审理认为，组织卖淫罪的本质特征在于组织、控制多人进行卖淫，亦即对卖淫人员进行组织、管理，安排卖淫活动。在案证据证实，郑惠在卖淫场所内负责介绍及安排卖淫女进行非法性交易，属组织卖淫活动的实施者和直接管理者，其对全部卖淫活动有管理和控制的作用，故应当以组织卖淫罪定罪处罚。虽然本案尚缺乏证据证明卖淫女系郑惠招募而来，但招募行为只是组织卖淫行为中的一种手段，并不是组织卖淫行为的必要构成要件，即郑惠是否有招募卖淫女的行为并不影响对其组织卖淫行为的评价。郑惠到案后拒不交待犯罪事实，其庭审中虽提出2015年7月才进入涉案会所工作，且只负责在网上发布招嫖信息，但并无相关证据证实，且与在案证据证实的内容不符。综上，郑惠及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见与在案查明的事实和法律的规定不符，不能成立，不予采纳。
关于抗诉理由、支持抗诉意见和出庭检察员意见。经审理认为，协助组织卖淫行为本质上是组织卖淫的帮助行为，区分两罪的关键在于行为人是否实施了组织卖淫的实行行为，如果行为人实施的是组织卖淫活动的实行行为，构成组织卖淫罪；如果行为人只是为他人组织卖淫的实行行为创造条件的，则是帮助行为，应以协助组织卖淫罪论处。在案证据证实，江末利主要负责前台接待、管理收银员、保洁等服务人员，并不负责对卖淫女的管理、安排、调度等。虽然江末利及同案犯陈芬供述，在会所卖淫活动多时，江末利也安排卖淫人员提供卖淫服务，但该工作并非江末利的主要工作内容。在整个卖淫活动中，江末利属辅助性质的工作人员，对其行为应定性为协助组织卖淫罪。原判根据江末利在协助组织卖淫犯罪中的地位、作用，依法认定其系主犯，对其定罪量刑并无不当。故就此提出的相关抗诉理由、支持抗诉意见和出庭检察员意见不能成立，不予采纳。
关于郑惠、陈芬、洪澳是否应被认定为从犯的问题。经查，在案证据证实，涉案会所系陆某投资经营，陆某通过李某2、郑惠等人具体实施组织他人卖淫的活动。由于陆某、李某2未到案，郑惠在组织卖淫中是否应认定为主犯尚难以查清。原判根据现有证据就低认定郑惠在组织卖淫犯罪中系从犯并无不当。陈芬、洪澳受雇从事收银工作，并受江末利的管理，两人在协助组织卖淫犯罪中起次要、辅助作用。综上，原判认定郑惠、陈芬、洪澳系从犯，并无不当。陈芬、洪澳的辩护人提出的相关意见成立，予以采纳。抗诉机关就此提出的抗诉理由不能成立。支持抗诉机关及出庭检察员的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑惠伙同他人组织多人进行卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，且属情节严重。原审被告人江末利、陈芬、洪澳伙同他人，明知他人组织卖淫而予以协助，其行为已构成协助组织卖淫罪，且属情节严重。郑惠在组织卖淫共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。江末利在协助组织卖淫共同犯罪中系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。陈芬、洪澳在协助组织卖淫共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应减轻处罚。案发后，洪澳能主动投案，并如实供述自己的全部犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。陈芬到案后能如实供述自己的全部犯罪事实，依法可从轻处罚。陈芬、洪澳犯罪情节较轻，有悔罪表现，符合缓刑的适用条件，依法可宣告缓刑。违法所得应予追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 张奇辉
代理审判员 潘效国
代理审判员 王向霞
二〇一六年八月十五日
书 记 员 陈礼鸣