安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00140号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某某，男，1956年7月20日出生于安徽省宁国市，汉族，小学文化，农民，住安徽省宁国市。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年10月16日经宁国市森林公安局决定被取保候审。2015年5月13日经宁国市人民法院决定被取保候审。
辩护人蔡东梁，安徽金皖律师事务所律师。
辩护人王文文，安徽金皖律师事务所律师。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人汪某某犯非法毁坏国家重点保护植物罪一案，于2015年5月13日作出（2015）宁刑初字第00110号刑事判决，认定被告人汪某某犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；对查扣的作案工具柴刀一把，予以没收。宣判后，原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派检察员唐世文出庭履行职务，上诉人汪某某及其辩护人蔡东梁、王文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2012年9月，被告人汪某某为培育其经营的位于宁国市甲路镇石门村石门里下组“众湾”山场上的山核桃树苗，遂用柴刀将该山场内的2株野生金钱松的树皮分别从根部向上环剥至60厘米和70厘米，已致1株金钱松死亡、1株金钱松枯萎。案发后，经鉴定：被毁坏的树种为野生金钱松，该树种属于国家二级保护植物。
案发后，作案工具柴刀一把被公安机关依法扣押。
原判根据物证照片、现场勘查笔录、现场图、现场照片，受案登记表、归案说明、情况说明、林权证、扣押决定书、扣押清单、病历材料、户籍证明及鉴定意见等相关书证，证人汪某甲等人的证言，被告人汪某某的供述等证据认定上述事实。
原审法院认为：被告人汪某某违反国家法律规定，非法毁坏国家重点保护的植物，其行为已构成非法毁坏国家重点保护植物罪。汪某某归案后如实供述其所犯罪行，依法可从轻处罚。被告人汪某某当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可酌情对其予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人汪某某犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；二、对查扣的作案工具柴刀一把，予以没收。
汪某某上诉主要提出：对一审判决认定的事实无异议，但一审量刑过重：①毁坏的两株金钱松生长在上诉人承包的山场内，影响了上诉人培育的山核桃幼苗的生长，其毁坏行为与其他为追求非法经济利益毁坏国家保护植物的行为有本质区别；②上诉人并不明知金钱松为国家重点保护植物，主观上不存有故意，不构成本罪，且毁坏后果不严重；③上诉人一直遵纪守法，以前无任何违法犯罪记录本次犯罪属于偶犯、初犯，且年老多病。请求依法撤销一审判决，对上诉人适用缓刑。
汪某某的辩护人辩护意见与上诉人的上诉理由基本相同，其认为：1、定罪方面：汪某某并不明知被毁坏的植物是国家重点保护植物，对其行为无违法性认识，根据疑罪从无的原则不应认定上诉人构成非法毁坏国家重点保护植物罪。2、量刑方面：①汪某某具有自首情节，应予对其减轻处罚；②汪某某主观恶性小，确有悔罪表现，其患有重病，不适宜关押，恳请对其适用缓刑。
出庭检察员认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分。综合全案证据材料，汪某某应当知道其毁坏的金钱松属于国家重点保护植物；无论行为人出于何种动机毁坏，都不影响本罪的成立。上诉人缺乏自动投案的主动性，不能认定为自首。一审法院综合其犯罪事实、情节及社会危害程度，对其所作量刑在法律规定的幅度内。但鉴于上诉人患有疾病，因此采取何种执行方式，由二审法院综合考量。
经审理查明：2012年9月，上诉人汪某某为培育其经营的位于宁国市甲路镇石门村石门里下组“众湾”山场上的山核桃树苗，遂用柴刀将该山场内的2株野生金钱松的树皮分别从根部向上环剥至60厘米和70厘米，已致1株金钱松死亡、1株金钱松枯萎。案发后，经鉴定：被毁坏的树种为野生金钱松，该树种属于国家二级保护植物。
另查明：案发后，作案工具柴刀一把被公安机关依法扣押。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、宁国市森林公安局受案登记表、受案回执、立案决定书各一份，证明宁国市森林公安局于2014年9月24日16时20分接到报案，2014年9月28日予以立案侦查。
2、户籍证明，证明汪某某的基本身份情况，系完全刑事责任能力人。
3、取保候审决定书及中国农业银行现金交款单各一份，证明2014年10月16日宁国市森林公安局决定对汪某某取保候审，汪某某缴纳保证金3000元。
4、宁国市森林公安局鉴定聘请书、鉴定意见、鉴定意见通知书各一份、鉴定人员资质证书二份，证明宁国市森林公安局于2014年9月26日聘请李仁远、陈永祥对汪某某在“众湾”自家山场毁坏林木的树种、立木蓄积、毁坏程度进行鉴定；2014年9月29日鉴定意见书出具鉴定意见认为：①树种特征：委托鉴定的两株树树种均为金钱松（又名金松），原生地天然生长的金钱松为国家二级保护植物；②毁坏程度及原因：上方的金钱松已死亡，下方的即将死亡（现为假活），死亡原因系树皮被环剥后割断了树干韧皮部的筛管以及形成层，致使光合作用制造的有机物不能输送到根部，根部得不到有机物营养，不能进行呼吸作用，导致根部无法吸收土壤中的无机盐和水分，从而最终造成金钱松枯竭死亡。③两株金钱松的立木蓄积为0.708立方米。该鉴定意见已于2014年10月16日告知汪某某。
5、宁国市森林公安局出具的关于汪某某归案情况说明，证明2014年9月24日下午，胡乐森林派出所接甲路镇石门村石门里上组村民汪某甲举报称：本村村民汪某某把本户山场内的野生金钱松树皮剥掉了，树快要死了，要求查处。接报后，胡乐森林派出所立即组织民警进行调查，并于2014年9月26日上午找到汪某某本人，汪某某如实供述其为发展山核桃树把“众湾”山场内的两株野生金钱松树皮环剥，并主动带领民警到现场指认。
6、现场勘验笔录、现场平面示意图及照片证明，2014年9月24日下午接群众举报后，9月26日上午宁国市森林公安局胡乐森林派出所民警在当事人汪某某的指认下，对其剥金钱松树皮的现场进行勘查，剥金钱松树皮的现场位于“众湾”山核桃山场内，两株金钱松生长在一小岗上，一上一下，相距6米，下方被剥树皮金钱松高约7米，胸围84厘米，环剥树皮高度自根部而上有70厘米，裸露木质部分表面已干枯；上方被剥树皮金钱松高约6.5米，胸围87厘米，环剥树皮高度自根部而上有60厘米，裸露木质部分表面已干枯。
7、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押物品照片一份，证明2014年9月29日宁国市森林公安局胡乐森林派出所在见证人程永安的见证下，扣押了汪某某持有的非法毁坏国家重点保护植物案作案工具柴刀一把，经汪某某现场指认该柴刀为其剥金钱松树皮所用的工具，该柴刀长40厘米，其中刀柄长21厘米，刀身长19厘米。一审庭审中汪某某对检察机关出示的扣押笔录、清单无异议。
8、宁国市甲路镇林业工作站出具的《关于在甲路镇开展法制宣传情况的说明》一份，证明甲路镇林业工作站多次向本辖区竹木加工企业负责人、造林大户、普通林农开展法制宣传活动，详细介绍辖区内生长的红豆杉、银杏、榧树、金钱松是国家重点保护树种。
9、宁国市甲路镇石门村村民委员会出具的证明一份，证明由于石门村辖区内分布有大量国家重点保护植物红豆杉、银杏、榧树、金钱松等，为避免村民为发展山核桃等经济林而故意采伐和毁坏这些国家重点保护植物，村委会在日常管理及召开村民大会均进行宣传。辖区林业站和森林派出所也经常在村里张贴宣传材料，要求村民保护国家重点保护植物，不允许采伐和毁坏。
10、森林、林木、林地状况登记表复印件、宁国市林业局出具的证明各一份，证明位于宁国市甲路镇石门村石门里二组“种湾”9亩山林的林地使用权权利人系汪某乙（汪某某的儿子）；甲路镇石门村石门里下组“众湾”山场与林权证上登记的“种湾”山场为同一处山场地名。
11、社区影响评估意见书一份，2015年4月29日宁国市司法局受宁国市人民法院委托，对汪某某进行社区影响评估。评估意见为：汪某某以往无违法犯罪及参与邪教组织记录，较为适合社区矫正，同意接受汪某某为社区矫正对象。一审庭审中检察机关及汪某某对该评估意见均无异议。
12、超声检查报告单一份，2014年10月16日，宁国市人民医院对汪某某进行超声检查，超声提示：1、肝内回声异常（考虑肝硬化）；2、胆囊结石；3、脾肿大；4、双肾结石；5、胰未见明显异常。
13、证人汪某甲的证言，证明其到公安机关反映石门里二组汪某某为了培养自己的山核桃树，把自己山上二棵原生的金钱松树皮刮掉了，树已经要死了，希望公安机关调查处理。树是野生的，每株树胸径有20厘米以上。
14、证人汪某丙的证言，证明其2012年底在山上做事时发现汪某某山场内的两株金钱松被人刮了树皮，后事情出来后汪某某承认树皮是他自己刮的。被毁坏的两株树大概有20多年了，是天然生长的。
15、证人王某某的证言，证明其的山场与汪某某家的山场交界，被毁坏的两株金钱松就长在山场交界处，是天然生长的。听说被毁坏的原因是汪某某把树皮剥掉了。
16、证人汪某丁的证言，其年龄65岁，其知道汪某某紧挨汪某丙山场交界处一上一下长有两株金钱松，是自然生长（飞籽成林）的。其在2014年上半年发现两株树被剥了皮。其知道金钱松是国家重点保护植物，自己山场也有但不敢砍。
17、证人汪某乙的证言，其是汪某某的儿子，案涉“种湾”山场在2007年办理林权证登记是其名字。汪某某此事案发后，其打电话给其父亲，父亲说是他在2012年下半年刮掉的树皮。其2013年下半年在山场打山核桃时发现金钱松的树皮被刮掉了，其没有在意和过问此事。两株金钱松大概是上世纪90年代自然生长的，每株胸径在20厘米左右，6-7米高。其父亲刮掉金钱松的树皮是为了发展山核桃树。其打电话就此事问其父亲，其父亲说不知道是金钱松，刮树皮是为了让两株树慢慢死掉。
18、证人陈某某的证言，其在宁国市甲路镇甲路村开办木材加工厂，辖区甲路镇林业站和森林派出所每年都召集辖区竹木加工企业从业人员进行法制培训，介绍本地辖区有红豆杉、银杏、榧树、金钱松四种是国家重点保护树种。当地把银杏树叫白果树、金钱松叫金松。其在平时收购木材时，通过了解当地老百姓均知道这四种植物受国家保护，是不可采伐和毁坏的。
19、汪某某的供述证明，在2012年9-10月份，其一个人在自家“众湾”的山核桃山场，有两株“金松”（金钱松）树，其用随身携带的柴刀，将两棵树根上部主干环形剥掉树皮，让其慢慢枯死。这两株树是飞籽成活、天然生长的，有将近二、三十年了。剥金钱松的树皮主要是为了培养下边的小山核桃树，这种树材质不好，搞回来也没什么用，所以没有砍掉、采用这种（剥皮）方法。其不知道金钱松是国家重点保护植物。其肝炎二十多年了，近十几年转成肝硬化，希望考虑其身体情况，对其从轻处理。
二审庭审时，汪某某的辩护人提交汪某某所在村民组联名请求信一份，请求法院考虑汪某某身体的实际情况，对其予以保外就医服刑。出庭检察员质证认为，请法庭核实该证据的真实性，该证据与本案无关联性。本院认证如下：上述证据不符合证据的关联性要求，本院不予认定。
对上诉人及辩护人关于汪某某主观上并不明知其毁坏的是国家重点保护植物、因而不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，此节上诉理由和辩护意见无其他任何证据予以佐证。虽然汪某某在其供述中一直称自己不知道金钱松是国家重点保护植物，但综合全案证据，汪某某应当知道其毁坏的树种属于国家重点保护植物。证人汪某丁、陈某某的证言及甲路镇林业站、甲路镇石门村村民委员会的情况说明可以证实，林业站每年多次对辖区国家重点保护植物树种进行宣传、张贴宣传材料，宣传对象不仅针对竹木加工企业从业人员、造林大户，还包括普通林农，且每次宣传均会详细介绍包括金钱松在内的四种国家重点保护植物的情况。甲路镇石门村村民委员会在日常管理及召开村民大会、甚至党员大会都会宣传红豆杉、银杏、榧树、金钱松四种树种系国家重点保护树种。汪某丁作为与汪某某年纪相仿的村民，均清楚包括金钱松在内的四种树种不可采伐和毁坏。汪某某作为长期生活、劳动在辖区内广泛生长有金钱松等树种的山区林农，应当知道金钱松属于国家重点保护植物。故上诉人及辩护人关于汪某某不知道金钱松是国家重点保护树种，缺乏主观故意因而不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。
对辩护人关于汪某某系自首、应对其减轻处罚的辩护意见。经查，2014年9月24日下午，胡乐森林派出所接石门里村民实名举报，本村村民汪某某把其家山场内的野生金钱松树皮剥掉，要求查处。接报后，胡乐森林派出所及时出警并于当时确定了本案中非法毁坏国家重点保护植物的犯罪嫌疑人即汪某某，并掌握了本案的基本事实。2014年9月26日上午民警在汪某某家中找到其本人后，汪某某如实供述犯罪事实，并主动带领民警去现场指认，系办案机关根据确切犯罪事实或线索对其实施强制性约束、其接受并配合调查的行为；在此后的传唤中，汪某某亦如实供述了基本犯罪事实。综合全案，汪某某系按照侦查机关的要求，配合办案人员调查案情并保障刑事诉讼程序顺利进行的行为，应认定其构成坦白而非自首。
汪某某非法毁坏国家重点保护植物两株，其中一株死亡，一株枯萎濒死。原审法院根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，量刑适当。
本院认为：上诉人汪某某违反国家规定，非法毁坏国家重点保护植物，其行为已构成非法毁坏国家重点保护植物罪。汪某某归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。汪某某当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李惠芳
审 判 员 刘 燕
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年七月十五日
书 记 员 郑梦婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……