天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终3740号上诉人（原审原告）：曹俊婷，女，1966年3月9日出生，汉族，住吉林省抚松县。委托诉讼代理人：李志明，天津滨海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰安路008号。法定代表人：雷印峰，董事长。委托诉讼代理人:张宪成，山东鸿祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中创物流（天津）有限公司，住所地天津自贸试验区(东疆保税港区)宁夏道1133号。法定代表人：谢立军，董事长。委托诉讼代理人：刘瑞，男，该公司员工。原审第三人：天津君诚信建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽岷江里15-2-602。法定代表人：郑烜，总经理。委托诉讼代理人：严武，天津承前律师事务所律师。原审第三人：刘国存，男，1966年1月13日出生，汉族，住天津市滨海新区。上诉人曹俊婷因与被上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称显通公司）、中创物流（天津）有限公司（以下简称中创公司）及原审第三人天津君诚信建筑工程有限公司（以下简称君诚信公司）、刘国存买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹俊婷上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人提供的证据足以证明上诉人与被上诉人显通公司存在买卖合同关系；2、原审第三人君诚信公司与被上诉人显通公司是借照施工的关系；3、原审第三人君诚信公司在实际施工时，使用过显通公司的公章、对机械工人进行过罚款等，其法定代表人郑煊能够代表显通公司；4、被上诉人中创公司实际给上诉人2400000元的工程材料款，表明其原意作为共同付款人履行付款义务；5、被上诉人中创物流公司多次口头承诺，将被上诉人显通公司欠上诉人的工程材料款直接付给上诉人；6、一审法院没有对本案诉争两份合同的法律效力进行确认；7、一审法院存在主观臆断，缺乏事实依据。显通公司、中创公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人君诚信公司述称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人刘国存述称，同意上诉人的上诉请求。曹俊婷向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程材料款及机械费共计2600000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审庭审中，原告申请追加中创物流为本案被告并增加诉讼请求为，请求判令被告中创物流在对被告显通公司所欠工程款范围内承担给付责任；判令被告中创物流与被告显通公司共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月18日被告显通公司（甲方）与第三人君诚信公司（乙方）签订了《工程项目承包合同协议书》，约定乙方代表甲方与建设使用单位进行合同谈判，由甲方与建设使用单位签订施工总承包合同，并由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理。甲方按国家有关法规的规定向乙方收取管理费并履行相应的责任，乙方根据相关法规的规定交纳报建、招投标和施工过程中应由施工单位承担的各项费用，同时承担履行合同所发生的各种税费。2015年11月28日被告显通公司作为总包方（甲方）又与分包方第三人君诚信公司（乙方）签订了《天津市建设工程施工分包合同》，约定分包的工程为“中创物流东疆堆场项目”，分包工程内容为：施工图中的室外工程设计内容（高杆灯只做40米高的一座），含堆场红线范围内的全部隔离沟、压膜沟的换填；室外电气给排水等。承包方式为包工包料。工程工期自2015年11月20日至2016年5月31日止全部完工，合同价款为12510000元。2015年11月8日第三人君诚信公司（甲方）与案外人天津远翔石油工程技术服务有限公司（乙方）签订了《天津市建设工程施工分包合同》，约定分包工程为“中创物流（天津）有限公司东疆港堆场”，工程内容为场地回填，分包范围为1、拆房土回填（含人工费）42元/m3，2、素土回填（含人工费）31-32元/m3，3、粉煤灰：80-82元/m3，4、白灰260-270元/吨，5、二混：42-43元/m3（上述价格不含税）。承包方式为包工包料。工程工期自2015年11月9日至2016年5月30日止全部完工。工程开工后，工程款拨付方法为按工程量50万一结算。该合同尾部盖有第三人君诚信公司的公章及其法定代表人郑烜的签字，分包方处盖有天津远翔石油工程技术服务有限公司的公章，委托代理人处签有第三人刘国存的签字。一审庭审中，刘国存表示该合同涉及的施工项目的场地回填是其本人以案外人天津远翔石油工程技术服务有限公司的名义与第三人君诚信公司签订的。2016年4月10日第三人刘国存作为委托人（甲方）、原告曹俊婷作为被委托人（乙方）签订了《中创物流东疆堆场项目一期委托协议》，约定甲方委托乙方代购石子，2-4每吨53元、4-6每吨56元、5-8每吨56元，石粉每吨36元，粉煤灰每方53元，根据市场价格变动涨幅。加工水稳每吨75元、二灰碎每吨75元，根据市场价格变动涨幅。第三人君诚信公司及其法定代表人郑烜亦在该协议的委托人签字处盖章。一审庭审中，原告提交了一份签订于2016年7月27日的《协议书》，该协议书甲方名称为：山东显通安装有限公司东疆项目部，乙方供料人为原告曹俊婷，协议内容为：一、甲方在2016年7月21日甲方已付给乙方材料款柒拾万元整（700000元）。二、在2016年8月5日之前甲方在付给乙方材料款壹佰叁拾万元整（1300000元）。三、在工程完工验收时甲方一次性付给乙方叁佰万元整（3000000元）。四、余款以实际发生工程量为准，另行计算。五、以上工程材料款不含税金，所发生税金由甲方负责。协议尾部甲方处盖有山东省显通安装有限公司资料专用章，甲方负责人签字处签有郑烜的签字，原告曹俊婷在乙方处签字。原告还提交了一份于2016年8月15日签订的《协议书》，该协议书首部的甲方为山东显通安装有限公司，乙方为曹俊婷，协议内容为：“经协商同意，中创物流东疆堆场项目工程材料款及机械费，由甲方监管下直接拨付给曹俊婷（约5000000元左右，据实结算）”。协议尾部甲方处签有郑烜的签字和捺印，乙方处签有原告曹俊婷的签字和捺印。原告提交了日期分别为2016年8月18日、2016年8月22日、2016年9月27日、2017年1月11日四张转账支票的银行进账单，出票人名称为被告中创物流，收款人为曹俊婷、刘晨辉，进账数额共计2400000元。刘晨辉系曹俊婷之子。另查，据原告曹俊婷称第三人刘国存最早与其接洽，要求向其提供砖头和水泥块，货物供至中创物流东疆项目，双方约定了300000元一结账，第三人刘国存已将货款支付完毕。后续是郑烜与刘国存共同来找到原告，要求原告继续向该项目工地供应石子、二灰碎、水稳等材料，签订了协议，郑烜在该协议上盖了显通公司的章。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：本案原、被告之间是否成立了买卖合同关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故本案原告主张与被告存在买卖合同关系，应对合同订立和生效的事实承担举证责任。根据通常的商事交易规则，交易相对方是法人的，在订立合同时应当有该法人的印鉴或经该法人授权的人的签字确认，方能代表该法人的意思表示。从本案原告所提交的证据来看，原告提交的2016年7月27日签订的协议书的尾部虽盖有被告显通公司的印章，但该印章明确标为资料专用章并非该公司的公章，且甲方单位负责人处签有第三人君诚信公司法定代表人郑烜的签字。对于上述证据中在甲方处签字的郑烜是否能够代表被告显通公司，原告并未提供证据证明，同时原告亦未能对其有理由相信郑烜的签字能够代表被告显通公司提供证据予以证明。故，从在案证据来看，尚无证据能够证明郑烜的签字构成表见代理。原告在本案中提交的2016年8月15日的协议书中亦未有被告显通公司的任何印鉴，且亦无证据表明郑烜有权代表显通公司在该协议书中签字确认。故上述证据均无法证实本案原告与被告显通公司之间存在买卖合同关系。关于原告与被告中创物流之间是否存在买卖合同关系一节，原告提交的2016年8月15日的协议书中并未有被告中创物流的盖章及相关人员的签字确认，且该协议内容中亦未有涉及被告中创物流的权利义务表述，故原告据此认定被告中创物流应承担共同的给付责任，并无事实和法律依据。一审庭审中原告虽称已收取的2400000货款系中创物流直接向其支付，但原告提供的证据并不足以证实中创物流直接向其支付货款的事实。综上，原告提供的证据不足以证明其与被告中创物流之间存在买卖合同关系，鉴于原告的请求权基础是本案双方当事人之间形成买卖合同关系，且原告亦未明确表示向本案第三人主张权利，故，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告提供的证据不足以证明其主张，对原告的诉讼请求，一审法院难以支持。一审判决：“驳回原告曹俊婷的诉讼请求。本案诉讼受理费27600元，由原告负担（已交纳）。”二审中，被上诉人显通公司提供四张兴业银行的转账支票，证明一审庭审中上诉人提到的从中创物流领取的2400000元是中创物流支付给显通公司的工程款，显通公司又将该四张转账支票付给分包人君诚信公司法定代表人郑烜，上诉人不是直接从中创物流领取的款项，四张支票收款人是显通公司，之后郑烜如何支配支票显通公司不清楚。上诉人对显通公司提供的上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。被上诉人中创物流对显通公司提供的证据无异议。君诚信公司对显通公司提供的证据无异议，认为四张支票在一审提交的证据中就有。刘国存对显通公司提供的四张支票的真实性无异议，但认可是上诉人从中创物流拿到的支票，显通公司背书的。本院认证意见，被上诉人显通公司提供的四张转账支票与上诉人在一审法院提交的证据3，即进账单四份是一致的，故真实性予以确认，且该四张转账支票与本案具有关联性，能够证明显通公司的主张，本院予以采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人虽然主张其与被上诉人显通公司存在买卖关系，要求被上诉人显通公司承担欠付材料款、机械费的责任，但上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人显通公司存在买卖关系及机械租赁关系。首先，上诉人与被上诉人显通公司没有书面的买卖合同及机械租赁合同，其二，上诉人提供的送货单上均为“付景林”签字，而付景林非显通公司的工作人员。其三，上诉人提交的2016年7月27日及2016年8月15日的《协议书》中，仅2016年7月27日的《协议书》尾部甲方处盖有显通公司的资料专用章，但负责人签字非显通公司的法定代表人。上诉人主张郑烜代表显通公司，构成了表见代理，但不能提供相应的证据。故一审法院认定上诉人与显通公司不存在买卖合同关系并无不当，上诉人与显通公司亦不存在机械租赁关系。上诉人要求被上诉人显通公司承担还款责任的上诉请求，本院不予支持。本案系因买卖引起的欠款纠纷，而非建设工程施工合同引起的欠付工程款纠纷，故上诉人无权要求中创物流在所欠显通公司工程款的范围内承担给付义务。虽然上诉人主张中创物流曾口头承诺将所欠显通公司的款项直接拨付给上诉人，但上诉人对此主张不能提供充分的证据，且中创物流对此予以否认。上诉人在一审法院提供的四张兴业银行的转账支票，载明：出票人为中创物流，收款人为显通公司，故不能证明中创物流直接向上诉人支付材料款2400000元。上诉人提供的2016年7月27日及2016年8月15日的《协议书》中均有君诚信公司法定代表人郑烜的签字，郑烜认可上诉人提供的送货单上签字人“付景林”为君诚信公司的工作人员，上诉人提供的四张银行转账支票中也有郑烜的签字，且郑烜认可该四张转账支票是其支付给上诉人的，特别是上诉人与原审第三人签订过代购砂石料的协议。综合以上事实，一审法院在本案上诉人坚持由二被上诉人承担还款责任的情况下，驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。上诉人可就其请求另案向原审第三人主张权利。综上所述，上诉人曹俊婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人曹俊婷负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱立军审 判 员  韩 萍代理审判员  田 雷二〇一八年六月十三日书 记 员  底 健