山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）青民二商终字第653号
上诉人（原审原告）金晓翊。
委托代理人李颜良。
上诉人（原审被告）潍坊市阳春啤酒有限公司。
法定代表人周志宏，职务总经理。
委托代理人王鹏飞，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛海岛啤酒销售有限公司。
法定代表人贾忠国，职务总经理。
上诉人金晓翊、上诉人潍坊市阳春啤酒有限公司（以下简称阳春公司）因与被上诉人青岛海岛啤酒销售有限公司（以下简称海岛公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南商初字第20101号民事判决，向本院提起上诉。
金晓翊在原审中诉称，2013年4月11日，金晓翊与海岛公司签订啤酒销售代理合同，约定金晓翊负责海岛公司的产品在营口市代理经销。同年4月份，金晓翊购进价值45400元的啤酒，阳春公司负责运输，但金晓翊提货时，营口市鲅鱼圈区工商行政局以该批货物侵犯商标权为由出具行政处罚决定书并扣押全部货物，造成金晓翊货款、运费、装车费、罚款、差旅费、应预见的记得利益等各项损失合计108292元。故请求依法判令代理合同无效；海岛公司、阳春公司赔偿金晓翊108292元；本案诉讼费由海岛公司、阳春公司承担。
海岛公司在原审中辩称，金晓翊被行政处罚与海岛公司无关，海岛公司不应承担责任。
阳春公司在原审中辩称，金晓翊与阳春公司无任何关系，请求驳回金晓翊诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实是：金晓翊提交《个体工商户营业执照》一份，认为金晓翊作为个体工商户经营范围包括酒水饮料。海岛公司、阳春公司对此份证据真实性认可，认为金晓翊应有啤酒品牌标识的识别能力。
金晓翊提交《啤酒销售代理合同》、授权书各一份，约定金晓翊为海岛公司在营口市代理销售啤酒。海岛公司对此组证据真实性认可，认为金晓翊已了解购进的啤酒样式。阳春公司认为此组证据与其无关。
金晓翊提交《酒类流通随附单》、《客户签收单》各一份，其中《酒类流通随附单》记载品名、规格、金额等，此单据销货单位处盖有阳春公司印章，《客户签收单》收货人处记载刘春梅。金晓翊认为《酒类流通随附单》能够证明案涉货物系阳春公司发运给金晓翊的，《客户签收单》内容虽已无法看清，但能够证明系阳春公司发给金晓翊，签收人刘春梅系金晓翊配偶。海岛公司、阳春公司对此组证据真实性不予认可，认为不能证明此组证据所载货物系案涉货物。
金晓翊提交工商银行业务凭证一份，记载2013年4月12日刘春梅将35500元汇至案外人贾忠国。金晓翊认为此汇款系案涉货物款项。海岛公司、阳春公司对此份证据真实性无异议，但认为与本案无关。
金晓翊提交营口经济技术开发区工商行政管理局出具的《实施行政强制措施决定书》、《延长（查封、扣押）期限决定书》、《清单》、《询问通知书》、《行政处罚决定书》各一份，其中，《行政处罚决定书》载明：“当事人金晓翊为谋取经济利益，在2013年4月15日擅自从山东省潍坊市阳春啤酒有限公司购进三种啤酒准备在鲅鱼圈内销售…上述三种啤酒购货金额共为35300元…本局认为：当事人销售的山东省潍坊市阳春啤酒有限公司生产的上述三种啤酒…给商标持有人带来经济损失，侵犯了商标所有人的合法权益…决定对当事人处罚如下：一、罚款35300元。二、没收批号20130415的竹叶绿啤酒…”。金晓翊认为阳春公司发运的啤酒侵犯他人商标权权致金晓翊被罚款35300元及价值35300元的货物被没收。海岛公司、阳春公司对此组证据真实性认可，但认为无法证明此批货物系海岛公司与阳春公司提供。
金晓翊提交收条一份及票据一组，认为金晓翊支付装卸费2440元、差旅费2382元。海岛公司、阳春公司对此组收条真实性不予认可，认为与本案无关。
原审法院认为：根据法律规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。本案系金晓翊主张海岛公司、阳春公司赔付货款的合同纠纷，金晓翊提交《酒类流通随附单》拟证明阳春公司生产并发运给金晓翊案涉货物，此单据售货单位处有阳春公司签章确认，且记载的货物明细与《行政处罚决定书》记载被扣押货物相对应，能够证明金晓翊被工商行政机关处罚系阳春公司所供货物导致。《行政处罚决定书》已载明被扣罚货物价值35300元及罚款35300元，对金晓翊提出的被工商行政机关查扣产品造成的货物损失35300元及罚款35300元应由阳春公司承担的主张，原审法院予以支持。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金晓翊与海岛公司对金晓翊在营口地区代理海岛公司产品的事实无争议，但金晓翊提交的证据无法证明被工商行政机关查扣的案涉货物系海岛公司所供，金晓翊提交的其他证据亦不足以证明金晓翊主张的运费、装车费、罚款、差旅费、应预见的既得利益等应由海岛公司、阳春公司承担。原审法院结合案涉数额、交易方式等，认为金晓翊提交的证据不足以证明被查扣的货物系海岛公司提供。综上，阳春公司应向金晓翊赔偿35300元及货款35300元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、潍坊市阳春啤酒有限公司于判决生效之日起十日内偿还金晓翊款项70600元。二、驳回金晓翊其他诉讼请求。案件受理费2466元，由金晓翊负担858元，潍坊市阳春啤酒有限公司负担1608元，因金晓翊已预交，潍坊市阳春啤酒有限公司应于本判决生效之日起十日内给付金晓翊。
上诉人金晓翊上诉称：请求判令金晓翊与海岛公司签订的合同无效，海岛公司与阳春公司共同赔偿108292元。
潍坊市阳春啤酒有限公司答辩称：第一，本案所涉合同不存在合同法规定的五种无效的法定情形，故上诉请求第一项不应予以支持。第二，潍坊市阳春啤酒有限公司已于2014年7月4日向本案所涉行政处罚决定书作出单位所在的人民法院提起行政诉讼，以行政关系相对人的身份要求营口市鲅鱼圈区人民法院撤销该行政处罚决定书。由于本案认定事实主要的证据是该决定书，因此本案的审理应当以上述行政案件审理的结果作为依据，故本案应中止审理。
潍坊市阳春啤酒有限公司上诉称：1、一审作出判决的主要依据《酒类随附单》中基本信息记载模糊不清，无法辨认货物的具体情况，一审判决据此认定事实不清。2、一审未查明金晓翊是否缴纳罚款而直接认定金晓翊的而损失为70600，系认定基本事实不清。3、在行政处罚决定书中明确载明有两箱啤酒不慎灭失，故工商局罚没的啤酒数量比合同约定的啤酒数量少两箱，而一审法院直接根据合同约定的啤酒数量认定了罚没货物所产生的损失，很明显与事实不符。4、金晓翊是专业的啤酒经销商，这从其在一审程序中提交的营业执照、酒类产品经营许可证可以看出，因此金晓翊应当知道涉案啤酒存在其所称的情形，但金晓翊仍然进行购买，因此应当承担过错责任。而且在行政处罚决定书下达后，金晓翊并未采取救济措施，如行政复议或诉讼，用以避免损失进一步扩大，根据合同法应承担相应的法律责任。综上，请求发回重审或改判驳回金晓翊的诉讼请求，一、二审诉讼费油金晓翊承担。
金晓翊答辩称：金晓翊与青岛海岛啤酒销售有限公司签订的合同事实存在，发出的啤酒被工商及没收并依法进行处罚事实存在，对方谈到关于金晓翊针对行政处罚未进行行政复议或诉讼应承担相应的法律责任，我方认为在被处罚时我方已经通知海岛公司及阳春公司，但该两公司让我们自己解决。对方强调金晓翊是酒类经销商，有识别能力，金晓翊有识别酒类质量的能力，没有识别商标是否侵权的能力，金晓翊并不是针对行政处罚放弃了所有权利，金晓翊在酒被处罚后就得了急性脑梗死。
二审中金晓翊提交下列证据：证据一、青岛海岛啤酒销售有限公司提供的各种宣传材料及名片一组，证明青岛海岛啤酒销售有限公司所作的宣传是虚假的，带有欺诈行为，宣传彩页上所有的经营地址没有表述，包括法定代表人的名片上也没有具体的经营地址，从商标注册上可以看出是在青岛市经营，实际上是在潍坊市经营，注册经营地与实际经营地完全不符，且其无固定经营场所，这些情况出现后在诉讼前我方多次找被告，但均未找到。证据二、医学诊断证明书两份，证明金晓翊没有放弃对于行政处罚主张权利，是因客观身体原因而未能主张，目前金晓翊身体不能自理，并非像潍坊市阳春啤酒有限公司怠于主张权利。证据三、一审我方提交的营港利信物流有限公司客户签收单一份，当时该签收单不清晰，所以本次庭审再次举证，在一审判决后到营港利信公司调取的，虽然是一审判决之后打印的，但上面所有的内容均是之前形成的，这与集装箱货运委托书相关联，证明花费集装箱费用6740元，但在一审时我方主张7700元。
潍坊市阳春啤酒有限公司质证称：对于证据一的真实性无法确认，对于该证据的证明事项有异议，注册地与实际经营地不一致不是合同无效或可撤销的理由，并且金晓翊并没有相反的证据证明该材料上的内容是虚假的。对于证据二真实性无法确认，特别是营口经济技术开发区中心医院的诊断证明书是复印件，不具有证据效力，且本案行政处罚决定书是在2013年6月19日作出，根据行政诉讼法和行政复议法的规定，金晓翊应当在作出之日起15日内主张权利，而金晓翊提供的医学诊断证明显示其就诊日期是在2013年7月10日，也就是说在法定的行政复议期和诉讼期内金晓翊并未行使相应的权利，与其所称的生病理由没有任何的关系。对于证据三真实性无法确认，在一审审理过程中法院向金晓翊指定了举证期限，但其未能在举证期限内提供符合要求的证据，由于其称在二审程序中提供客户签收单内容与一审程序中的客户签收单内容一致，因此二审程序中提交的签收单不属于新证据，并且在该客户签收单上无法体现与本案所涉啤酒有任何关联性内容，与本案无关，不应作为证据采信。金晓翊称货运委托是由我方委托的，但货运委托书却在金晓翊手中，很明显与事实不符，该委托书并没有托运人签章，从形式上看不具有委托书的法律效力。
潍坊市阳春啤酒有限公司提交营口市鲅鱼圈区人民法院行政案件举证通知书一份以及人民法院诉讼收费专用票据一份，证明我方已在2014年7月4日向人民法院提起行政诉讼，法院已经受理，案号是2014鲅行初字第00026号，该案正在审理本案行政处罚决定书的撤销问题，与本案审理结果存在重要影响，因此本案应中止审理。
金晓翊质证称：对上述证据的真实性没有异议。金晓翊当时已经通知了青岛海岛啤酒销售有限公司及潍坊市阳春啤酒有限公司要求处理行政处罚的问题。
本院经审查认为：上诉人原审中提出了判令代理合同无效，以及海岛公司、阳春公司赔偿金晓翊108292元的诉讼请求，但原审法院并未对金晓翊与海岛公司签订的代理合同是否有效进行审理。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十二条之规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据自愿的原则进行调解，调解不成的，发回审理。二审中经本院调解未果。综上，原审法院认定基本事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院印发《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十二条之规定，裁定如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2014）南商初字第20101号民事判决；
二、发回青岛市市南区人民法院重审。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 黄显东