湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第875号
上诉人（原审原告、反诉被告）李盛。
委托代理人雷平，湖南方缔园律师事务所律师。
委托代理人何美松，湖南方缔园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李友财。
上诉人李盛因与被上诉人李友财建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李盛及其委托代理人雷平、李美松，被上诉人李友财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：李友财多年从事建设工程承包业务，2013年3月9日，李友财获得郴州市市政工程总公司（以下简称市政公司）的授权委托书，市政公司委托李友财参与碧桂园湘渝区域郴州项目一期白水溪河道建设工程的投标活动，李友财通过参与招标并以市政公司的名义获得了该工程的承包权。李盛与李友财通过协商，于2013年3月中旬签订《郴州碧桂园一期白水溪河道建设工程施工合同》（合同中甲方为李友财，乙方为李盛），合同主要约定：“一、乙方按甲方提供的工程量清单全费用包干的方式施工；二、乙方向甲方缴纳合同总工程量价款5，390，000元，并交纳500，000元施工居间佣金，佣金分两次缴纳，签订合同时付350，000元整，第一次结算时付150，000元整。”
2013年3月17日，李友财向李盛出具收条证明收到150，000元工程押金。2013年3月31日，李友财向李盛出具收条证明收到40，000元工程押金。2013年4月22日，李友财向李盛出具收条证明收到110，000元工程押金。
2013年3月28日，李盛与李友财之间针对工程款的结算问题发生纠纷，后李盛与市政公司签订《工程项目承包合同》，约定李盛以工程总造价的1%向市政公司缴纳利润的方式承包涉案工程。2013年6月，郴州碧桂园一期白水溪河道建设工程竣工。2014年3月13日，李盛在被郴州市公安局苏仙分局询问时表示：“涉案工程开始是李友财中的标，由李友财将工程转让给李盛，开始李友财想掌握资金，因为资金是碧桂园先把钱打到李友财挂靠的市政公司，而两人签订了转让合同由李盛支付500，000元佣金给李友财，该500，000元佣金也全部支付完毕了，后来因涉案工程都是李盛垫付的资金，所以李盛与市政公司重新签订了合同，把收款账户由李友财账户改成了李盛的账户。”李盛诉至法院，请求：1、判令李友财返还工程押金300，000元及利息57，000元；2、案件受理费由李友财负担。李友财提起反诉，请求：1、判令李盛返还尚欠转让款200，000元及利息38，000元；2、案件受理费由李盛负担。
原审法院认为：本案为建设工程合同纠纷，就双方争议的主要焦点评议如下。
一、李盛与李友财之间是否存在工程转让关系。依照查明的事实，李友财通过挂靠市政公司，以市政公司的名义获得了碧桂园白水溪河道工程的建设承包权，李盛虽然在庭审中否认这一事实，但其在公安机关对其询问工程来源时却详细阐述了这一过程，李盛在庭审中表示公安机关的笔录中是错误表述，对此法院不予认可，故采信李友财的主张，即李友财将自己挂靠于市政公司而取得的郴州碧桂园一期白水溪河道建设工程转让给李盛。
二、关于李盛支付李友财300，000元的款项的性质问题。李盛主张该300，000元系工程押金，即李友财代表市政公司收取的押金，所以在工程完工后应该予以返还；李友财主张其只收了李盛300，000元工程转让佣金，没有收取工程押金。依照现有证据，李友财确实收取了李盛300，000元，李友财在给李盛的收条上面注明是工程押金，但李盛在公安机关的陈述中称500，000元佣金已经全部履行完毕，并表示其中350，000元是给李友财本人，另外150，000元是李友财同意后支付给其他人，但李盛提交的证据只有300，000元的收条，故认定李盛支付李友财300，000元的钱属于两人约定的500，000元中的一部分，而不是李友财代表市政公司收取的工程押金。
三、关于李友财是否应该返还300，000元押金以及李盛是否应支付剩余200，000元转让款的问题。李友财与李盛没有施工资质，两人通过挂靠市政公司参与工程建设并签订《郴州碧桂园一期白水溪河道建设工程施工合同》。该合同为无效合同，因无效合同取得的财产应当予以返还，但在本案中，李盛通过该合同从李友财手中受让了郴州碧桂园一期白水溪河道建设工程的施工权，工程业已验收完工，合同的目的已经实现，李盛也通过该工程获取了利益，对于李盛与李友财达成的合同中约定的500，000元，因合同中的工程已经验收完工，因此，本案不宜要求李盛及李友财各自返还已取得的财产。李盛已经支付300，000元给李友财，李盛诉请返还工程押金300，000元及利息57，000元，不予支持。李友财主张要求李盛支付剩余200，000元转让款的诉讼请求予以支持。对于李友财请求李盛支付利息38，000元的诉讼请求，因双方没有对此作出约定，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决：“一、反诉被告李盛支付反诉原告李友财200，000元转让款，限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回本诉原告李盛的诉讼请求；三、驳回反诉原告李友财的其他诉讼请求。如果反诉被告李盛未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6655元，由本诉原告李盛负担；反诉案件受理费2435元，财产保全费1770元，合计4205元，由反诉被告李盛负担3534元，由反诉原告李友财负担671元。”
上诉人李盛不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、2013年3月9日，郴州市市政工程总公司授权李友财代表公司参与碧桂园湘渝区域郴州项目一期白水溪河道建设工程的投标活动。李友财的权限是代表在开标、评标、合同谈判过程中签署一切文件和处理与之相关的一切事务。从这份授权委托书可以看出，李友财并不是该工程的承包人，公司才是该工程的承包人，故原审判决认定李友财通过参与招标以市政公司的名义获得了该工程的承包权，属认定事实错误。2、原审认定李盛与李友财通过协商，于2013年3月中旬签订《郴州市碧桂园一期白水溪河道建设工程施工合同》，属认定事实错误，这份合同不管从形式到内容都是有瑕疵的。①双方合同都没有具体的签订日期；②李盛所持有的这份合同在合同的结尾署名处有双方签名。李友财所持有的合同在合同抬头处多了李友财的签名，而在结尾处李盛署名的后面又多写了李盛完全不知道的身份证号码。③从合同的内容看，这是一份施工合同，可是合同第二条第12页却写入了与施工合同格格不入的条款。④通过上述分析和从后来李盛与市政公司签订的《工程项目承包合同》可以看出这份合同没有生效，也没实际履行，是一份虚假合同。3、原审认定“2013年3月28日李盛与李友财之间针对工程款的结算问题发生纠纷，后李盛与市政公司签订《工程项目承包合同》。2014年3月13日，李盛被郴州市公安局苏仙分局询问时表示涉案工程开始是李友财中标，由李友财将工程转让给李盛。”属认定事实不清。事实上，2013年3月28日，并不是李盛与李友财针对工程款的结算问题发生纠纷，而是李盛与市政公司签订《工程项目承包合同》的时间，而李友财利用其代理公司管理碧桂园这一工程时在李盛身上狠狠敲诈一笔。而李盛在公安局的陈述也不是李盛的真实意思表示，事实上也没有这回事。二、李盛提供的证据都是客观事实，而李友财提交的证据均不能证实李友财获得了该工程的承包权。一审仅凭李盛在公安局的陈述采信李权财提供的证据，不符合证据规则。三、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条，认定双方签订的《郴州市碧桂园一期白水溪河道建设工程施工合同》无效是错误的，这份合同根本就没有发生法律效力，也根本无法实际履行，不存在有效无效的问题。本案应依据李盛与市政公司签订的《工程项目承包合同》认定为返还工程押金关系，而不是李友财反诉的转让工程关系。综上所述，请求二审：1、撤销原判，支持李盛的诉讼请求，驳回李友财的反诉请求；2、案件受理费由李友财负担。
为支持其诉讼主张，上诉人李盛在二审提交了1份证据：证据1，《建设工程施工合同》，拟证明涉案工程是由郴州市市政工程总公司于2013年3月26日承建。
被上诉人李友财质证认为：对该证据的真实性无异议，对证明方向有异议。
被上诉人李友财辩称：碧桂园白水溪河道工程从开始投标到施工期间，李友财是支付了款项，是李友财获得了涉案工程的承包权，该《郴州市碧桂园一期白水溪河道建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。请求：驳回上诉，维持原判。
为支持其答辩主张，被上诉人李友财在二审提交了4份证据：
2、投标文件，拟证明涉案工程系李友财中标及承建；
3、现场签证单，拟证明涉案工程是由李友财管理并负责施工；
4、工作联系单，拟证明涉案工程是由李友财管理负责；
5、招标公告，拟证明涉案工程系李友财负责承建、投标等相关事务。
上诉人李盛质证认为：对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，投标文件没有加盖市政公司公章，李友财为该公司的员工；对证据3、4的真实性、合法性、关联性有异议，该证据能够证实李友财是市政公司派到涉案工程的管理人员而不是承包人；对证据5的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，该证据不能证实李友财系涉案工程的承包人。
本院对双方当事人提交的证据认证如下：证据1具有真实性，但该证据不能证明涉案工程系市政公司于2013年3月26日承建；证据2，该招标文件没有市政公司盖章，对该证据本院不予采信；证据3、4均系复印件，由于李友财未提供原件，对该证据本院不予采信；证据5，具有真实性，可以证明李友财负责涉案工程的投标，但不能证明李友财负责涉案工程的承建。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：一、李友财是否通过参与招标并以市政公司的名义获得了涉案工程的承包权；二、李盛与李友财是否于2013年3月中旬签订《郴州市碧桂园一期白水溪河道建设工程施工合同》；三、李友财应返还李盛30万元还是李盛应给付李友财20万元。
关于争议焦点一。根据2013年3月9日市政公司出具的授权委托书，可以认定李友财以市政公司的名义参与涉案工程的投标并获得了该工程的承包权，而且李盛在郴州市公安局苏仙分局的询问笔录中，也明确表示涉案工程是李友财中的标，后来李友财将涉案工程转给了李盛。故一审认定李友财以市政公司的名义参与涉案工程的投标，并获得了该工程的承包权正确。上诉人李盛的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。李盛在本案一、二审庭审时均自认《郴州市碧桂园一期白水溪河道建设工程施工合同》是在2013年3月中旬签订的，该合同李盛的签名也是李盛所写。故一审认定李盛与李友财通过协商，于2013年3月签订了该合同正确。李盛上诉提出一审认定该事实错误的理由不成立。
关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。本案李友财以市政公司的名义参与涉案工程的招标并以市政公司的名义获得了涉案工程的承包权后，同时又将工程违法分包给不具有施工资质的李盛进行施工，严重违反法律的规定，李友财通过违法分包获得的利益的行为不但不能得到法律的保护，而且，对其已经取得的非法所得可以予以收缴。如果按照协议履行无异于鼓励非法分包，依照法律的规定，李友财应将已收取李盛的300，000元转让款返还给李盛。李友财反诉李盛应按合同约定将未支付的200，000元转让款给付李友财的诉请，依法应予驳回，因李盛与李友财系非法转包，对李盛要求李友财支付已付200，000元转让款利息的诉请，不予支持。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，处理错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民一初字第172号民事判决；
二、被上诉人李友财在本判决生效十日内返还上诉人李盛人民币300，000元；
三、驳回上诉人李盛的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人李友财的反诉请求。
如果被上诉人李友财未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6655元，反诉案件受理费2435元，财产保全费1770元，二审案件受理费9370元，合计24，435元，由被上诉人李友财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋向京
代理审判员 何伦康
代理审判员 刘 扬
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。