陕西省安康市汉滨区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）汉滨行初字第00033号
原告刘某某，男，汉族，1955年7月27日出生，安康市汉滨区人，住汉滨区。
被告安康市城乡建设规划局。住所地陕西省安康市汉滨区滨江大道。
法定代表人石昌林，该局局长。
委托代理人胡波，男，该局干部。
委托代理人李平，该局法律顾问，陕西理衡律师事务所律师。
第三人史某某，男，汉族，1944年10月22日出生，安康市汉滨区人，住汉滨区培新街。
委托代理人王某某，女，汉族，1947年10月24日出生，住址同上，系第三人史某某之妻。
原告刘某某因认为被告安康市城乡建设规划局对第三人史某某无建设工程规划许可证违法建房不履行法定职责，于2015年8月4日向本院提起行政诉讼。本院2015年8月4日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因史某某与本案处理结果有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。本案原告、被告委托代理人、第三人及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年4月17日、4月23日原告分别以电话、书面形式向被告安康市城乡建设规划局举报投诉第三人史某某在未取得建设工程规划许可证的情形下建房，并将建房扩大到争议地上，属违法建房，要求予以制止。被告安康市城乡建设规划局在原告刘某某起诉前未作出处理决定。
原告刘某某诉称：2015年4月14日，第三人史某某在未取得建设工程规划许可证的情形下建房，并将房屋扩建到争议地上，原告于4月17日向安康市城乡建设规划局电话举报。2015年5月6日被告安康市城乡建设规划局监察执法队到现场依法制止，后被被告信访监察室主任张军电话通知撤走。原告前去问询，被告知第三人土地证未被注销，在原房位置建设与原告无关。原告对此进行申辩，张军说进一步核查史某某是否将房屋扩建到争议地上。此后原告多次要求被告制止第三人违建行为，并到安康市纪检委进行投诉。原告认为，第三人史某某建房地与原告存在争议，对此安康市国土资源局尚在处理之中。第三人的土地证政府虽未注销但被法院依法撤销，且第三人史某某未取得规划许可证进行建房明显违法。请求判令被告履行法定职责。鉴于被告在诉讼期间作出了行政处罚决定，请求法院依法判决。原告向本院递交的证据有：1.2015年4月23日违法建房举报书；2015年5月向安康市纪检委投诉书、向安康市城乡规划局提出异议材料以及争议地平面图；2.陕西省安康市中级人民法院（2006）安中行再字第2号行政判决书；安康市国土资源局安市国土资答字（2015）第02号答辩通知书。第三人建房照片。
被告安康市城乡建设规划局辩称：2015年4月17日，我局
接到群众电话举报安康市汉滨区慈善巷居民史某某违法建设后，当日就进行了审查立案，并安排执法人员对史某某违法建房的行为进行了现场调查。我局根据调查的事实和证据，依据《城乡规划法》和《行政处罚法》有关规定，对史某某未取得规划审批手续进行违法建设的行为，下发了立即停工的行政处罚事先告知书，并送达史某某。为认真履职，我局分别于2015年5月5日、2015年5月6日连续两次到现场制止违法行为人施工。2015年7月13日，我局根据史某某连续施工的违法事实，依据《城乡规划法》有关规定，给史某某作出了拆除违章的行政处罚事先告知书。2015年7月30日，我局在对违法建设人史某某实施现场拆除时，违法建筑人与执法人员发生争执，导致案件复杂化。根据案件需要，为进一步查明案件事实，我局一直处于取证阶段。2015年9月28日我局对史某某违法建设行为，按照法律规定和行政职能履行了职责，原告起诉我局行政不作为没有事实依据。请求驳回原告的起诉。被告向本院递交的证据有：1、2015年4月17日安康市城乡建设规划局行政违法案件立案登记表、现场检查（勘查）记录、2015年4月17日安市城规监罚告第0004083号行政处罚事先告知书、送达回证。2、2015年5月5日、5月6日执法现场照片。3、2015年7月13日安市城规监罚告第0004419号行政处罚事先告知书、送达回证。4、2015年7月30日执法现场照片。5、2015年9月28日安康市城乡建设规划局安市城规（罚）字第（2015）035号行政处罚（理）决定书、送达回证。6、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条。
第三人史某某辩称：我家房屋修建年久，2014年6月就申请在原房屋地基拆旧翻新，经四邻签字，老城办盖章，符合个人建房的一切条件后，报城建局审批。因原告刘某某大闹城建局各级领导，致使我的建房手续一直不能审批。我家房墙多处裂痕，为了家人安全，我于2015年4月拆旧建新。我与原告不存在地权争议，被告安康市城乡建设规划局多次阻止我们建房，履行了法定职责。我对城建部门多次制止我建房保留权利。第三人向本院递交的证据有：1、陕西省高级人民法院（2010）陕行终字第6号行政判决书；2、陕西安康市人民政府安土登发（2010）1号关于注销刘某某安国用2007字第2873号国有土地使用权证书的决定。
本院依据当事人陈述和庭审质证意见，确认以下法律事实：原告刘某某住房与第三人史某某东西相邻，因土地使用权存在争议，安康市国土资源局尚在处理之中。2015年4月第三人史某某拆旧建新。2015年4月17日，被告接到群众（未留姓名）电话举报本案第三人史某某未取得建设工程规划许可证违规施工建筑，当日进行审查立案，并进行现场调查。同时对第三人下发了安市城规监罚告第0004083号行政处罚事先告知书，告知第三人拟对其未取得规划审批手续擅自建设的行为作出立即停工的行政决定。2015年4月23日，原告以书面材料向被告举报投诉第三人史某某未取得建设工程规划许可，并在争议地上施工建筑。被告分别于2015年5月5日、2015年5月6日连续两次到现场制止违法建设人施工。2015年7月13日被告对第三人下发了安市城规监罚告第0004419号行政处罚事先告知书，告知第三人拟对其未取得规划审批手续擅自建设的行为作出拆除违建的行政决定。2015年7月30日，被告在对第三人建房组织实施现场拆除时，第三人家属与执法人员发生争执，拆除未能进行。期间原告多次向被告及其他有关部门举报投诉，被告在原告起诉前未作出处理决定，原告要求判决履行。
另查明，2015年6月3日，安康市国土资源局以安市国土资答字（2015）第02号答辩通知书，通知刘某某该局将对其与史姓五户土地权属争议重新作出处理。2015年9月28日，被告对第三人史某某未取得规划单位批准手续，擅自进行建设的行为作出安市城规（罚）字第（2015）035号限期拆除违法建筑的决定书并送达史某某，史某某拒收。原告知晓被告诉讼中对其请求事项作出决定后，当庭变更判令被告履行职责请求依法判决。
本院认为，被告属于地方人民政府城乡规划主管部门，负责本行政区域内城乡规划管理工作是其法定职责。本案被告作为本市城乡规划主管部门，对群众的举报以及原告的投诉作出答复并组织核查，虽积极履职，先后两次下发拟作出立即停工和拆除违建的行政处罚事先告知书，并组织实施现场拆除。然在查明第三人建房确无规划审批手续事实下，相应的行政处罚决定却迟迟没有作出，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，属于拖延履行。鉴于诉讼期间，即2015年9月28日被告对第三人史某某未取得规划审批手续擅自建设行为作出了行政处罚决定，履行了法定职责，故判令其履行法定职责已无实际意义。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（二）款第（三）项之规定，判决如下：
确认被告安康市城乡建设规划局拖延履行法定职责行为违法。
案件受理费50元，由被告安康市城乡建设规划局承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 王建红
审 判 员 陈 钰
人民陪审员 赵莲华
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 李青蔓