广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂13刑终82号
原公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。
上诉人杨原磊，男，1979年7月25日出生，汉族，小学文化，无业，籍贯广西壮族自治区武宣县。2012年9月11日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，2014年12月23日刑满释放。2017年11月2日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于武宣县看守所。
辩护人刘云，广东文迪律师事务所律师。
广西壮族自治区武宣县人民法院审理武宣县人民检察院指控原审被告人杨原磊犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年三月二十三日作出（2018）桂1323刑初48号刑事判决。杨原磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月22日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员罗雪波出庭履行职务，上诉人杨原磊及其辩护人刘云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2017年11月2日13时许，被告人杨原磊在武宣县武宣镇水电路口向日葵艺术幼儿园门前，贩卖一小袋甲基苯丙胺给黄某，双方约好赊账400元。当晚21时许，被告人杨原磊再次在武宣县武宣镇水电路口贩卖一小袋600元的海洛因给黄某，黄某给杨原磊1200元，其中包含当日中午贩卖欠账的400元和本次贩卖的600元。二人交易后即被公安民警当场查获，民警从杨原磊身上提取到净重0.98克的甲基苯丙胺可疑物一小袋和现金1200元，还从黄某身上提取到净重1.06克的甲基苯丙胺可疑物4小袋和净重1.11克海洛因可疑物一小袋。经鉴定，从提取到的甲基苯丙胺可疑物检出甲基苯丙胺成分、海洛因可疑物检出海洛因成分。
另查明，被告人杨原磊2012年9月11日因犯贩卖毒品罪被原审法院判处有期徒刑三年六个月，2014年12月23日刑满释放。
认定上述事实的证据如下：
1.物证、书证
（1）抓获经过证实，2017年11月2日20时许，公安民警在办理黄某贩卖毒品中发现杨原磊涉嫌在武宣县武宣镇水电路口贩卖毒品给黄某，当日21时许即将杨原磊抓获归案。
（2）提取笔录、扣押物品及文件清单证实，2017年11月2日21时许，民警从杨原磊身上扣押到甲基苯丙胺可疑物一小袋，及现金1200元；从黄某身上扣押到甲基苯丙胺可疑物4小袋和海洛因可疑物一小袋。
（3）毒品称量、取样、封存笔录及照片证实，从杨原磊身上缴获的甲基苯丙胺可疑物净重0.98克；从黄某身上缴获的甲基苯丙胺可疑物净重1.06克，海洛因可疑物净重1.11克。
（4）鉴定结论证实，经来宾市公安局物证鉴定所检验，缴获甲基苯丙胺可疑物检测出甲基苯丙胺成分，海洛因可疑物检出海洛因成分。
（5）现场勘查笔录、现场示意图、指认现场笔录及照片证实，贩卖毒品现场位于武宣县武宣镇水电路口向日葵艺术幼儿园门前，以及现场概貌。
（6）辨认笔录及照片证实，黄某辨认出向其出售毒品的人是杨原磊，杨原磊亦辨认出黄某、郭某，郭某辨认出杨原磊和黄某。
（7）刑事判决书、释放证明书证实，被告人杨原磊被武宣县人民法院判刑及刑满释放情况。
（8）户籍证明材料证实，被告人杨原磊出生于1979年7月25日。
2.证人证言
（1）黄某证实，2017年11月1日晚上他跟“老鼠”（杨原磊）联系购买400元的冰毒，但“老鼠”讲第二天有了毒品再联系他。次日13时许，“老鼠”到了县城就联系他，叫他在新花园水利局路口（水电路口）等待。他从租房出去在路口附近一幼儿园门前跟“老鼠”要了一小袋冰毒，并跟“老鼠”约好先赊账，等卖完再给钱。他回到房间把该小袋冰毒分装成6小袋，当天就卖了2小袋给覃生全，还剩4小袋被扣押。当晚21时，其再次在同样地方跟“老鼠”买了一小袋600元的海洛因，这次跟“老鼠”来的还有一个男子在旁边。他给“老鼠”1200元现金，这1200元包括结清之前欠的600元和这次的600元。他跟杨原磊一共买3次毒品，一次是冰毒，两次是海洛因。
（2）郭某证实，2017年11月2日晚上，他搭乘“阿鼠”（杨原磊）的摩托车从东乡回县城，“阿鼠”直接开到水电路口那里，他问“老鼠”去那里做什么，“老鼠”讲送毒品给人家，然后“老鼠”停车联系对方。过不久就看见“老矮”（黄某）开三轮车过来，他看见“阿鼠”走过去递一件盒子装的物品给“老矮”，接着“老矮”就给“阿鼠”钱，他们刚分开民警就赶到。
3.被告人供述和辩解
杨原磊对2017年11月2日13时许在武宣县武宣镇水电路口向日葵艺术幼儿园门前他贩卖一小袋甲基苯丙胺给黄某的事实供认不讳，所供述与黄某证言一致，但对第二次即当晚贩卖给黄某海洛因辩解称跟一个叫“红脸”（郭某）朋友去那里是跟黄某要了1200元，当时“红脸”在场，他没有贩卖毒品给黄某。
原判认为，被告人杨原磊明知是毒品而予以贩卖，其行为确已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。关于杨原磊否认案发当晚贩卖毒品海洛因给黄某的问题。经查，证人黄某、郭某的证言以及查获毒品形成完整的证据链，足以认定。因此，杨原磊的辩解意见不成立，本院不予采信。杨原磊因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，执行完毕后在五年内再故意犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定：杨原磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4000元；扣押在案的本案毒资1000元，由扣押机关依法没收，上缴国库。
杨原磊上诉提出及其辩护人辩称，原判认定上诉人于2017年11月2日21时许贩卖海洛因的事实不清，证据不足。
广西来宾市人民检察院认为：1.原判认定上诉人杨原磊贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当；2.民警从杨原磊身上查获毒资1200元，原判只认定1000元为毒资不当，应予纠正。
经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致，原判认定事实的证据，均经庭审举证、质证属实，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨原磊明知是毒品仍予以贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。关于杨原磊及其辩护人辩称当日杨原磊没有实施第二次贩卖毒品事实的意见。经查，全案有黄某、郭某的证言以及查获毒品证实，证据形成证据链，相互印证。杨原磊及其辩护人的辩解和辩护意见不成立，本院不予支持。检察院出庭意见认为一审判决书概述原公诉机关指控，“民警从杨原磊身上提取到净重0.8克的甲基苯丙胺可疑物一小袋，”与起诉书指控的内容不符，建议纠正。经查，原公诉机关指控，民警从杨原磊身上提取到净重0.98克的甲基苯丙胺可疑物一小袋；另认为民警从杨原磊身上提取到毒资1200元，而原审只判处没收毒资1000元与事实不符，建议依法改判。经查，民警从杨原磊身上提取到毒资1200元，有黄某的证实和武宣县公安局提供扣押款专用票据证实。检察机关上述两建议意见成立，本院予以支持。杨原磊因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，且是毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区武宣县人民法院（2018）桂1323刑初48号刑事判决第一项，即杨原磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4000元；
二、撤销广西壮族自治区武宣县人民法院（2018）桂1323刑初48号刑事判决第二项，即：扣押在案的本案毒资1000元，由扣押机关依法没收，上缴国库。
三、扣押毒资1200元，予以没收,由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦文雷
审 判 员 韦启统
审 判 员 谭冠植
二〇一八年五月二十五日
法官助理 潘 演
书 记 员 何艳李