海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海中法民三终字第56号
上诉人（原审被告）海口市秀英城市住宅发展公司。
法定代表人李香琼，该公司总经理。
委托代理人刘向，海南昌宇律师事务所律师。
委托代理人刘明，海南信达律师事务所律师。
被上诉人海南会海工业总公司。
法定代表人张敬锋，职务董事长。
委托代理人王乃江，海南颖川律师事务所律师。
委托代理人许忠，该公司副总经理。
上诉人海口市秀英城市住宅发展公司（以下简称秀英住宅公司）与被上诉人海南会海工业总公司因建设用地使用权纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2013）龙民一初字第976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人刘向、刘明，被上诉人的委托代理人王乃江、许忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1992年1月3日，会海公司、秀英住宅公司签订一份《合作开发夹路坡、蓬平坡规划区合同书》约定：秀英住宅公司同意将夹路坡、蓬平坡规划区140.23亩土地与会海公司合作开发；双方采取合作开发，核算分开的方式进行开发合作，会海公司采用利润包干的利益分配方式，保证秀英住宅公司在该开发地的总投资额收回；合同经双方签字盖章即日内，会海公司向秀英住宅公司支付7000000元，秀英住宅公司收到款项30日内，将140.23亩土地的国土局批件正本、四至红线图正本等有关手续交给会海公司，秀英住宅公司将土地手续移交会海公司后一个月内，会海公司将总款额的95%支付给秀英住宅公司，会海公司在开发建设两个月内，付清总款额的5%；合作期暂定十年，合作期间及以后，开发该地的所有地产、房产、财产等全部归属会海所有，直到土地出让期七十年止。同日，双方又签订一份《关于〈合作开发夹路坡、蓬平坡规划区合同书〉签署的说明》，作为顺发新村房屋销售经营活动的对外使用文件。2012年秀英住宅公司将其已交给会海公司持有的海口市国用（2009）第002793号《国有土地使用证》已丢失为由，登报声明作废，并于同年7月31日补领新的海口市国用（2012）第005924号《国有土地使用证》。2012年8月23日，会海公司向秀英住宅公司发出一份《通知声明函》，要求秀英住宅公司严格遵守双方签署的《合作开发夹路坡、蓬平坡规划区合同书》，未经其同意，秀英住宅公司不得自主处理涉及顺发新村的土地买卖过户、房产办证过户、报建等一切事务，否则应当赔偿其一切经济损失。会海公司认为，秀英住宅公司不但隐瞒其挂失并补领新的土地证，且存在非法报建，严重损害了其合法权益，故成讼。案件在审理中，原审法院依会海公司的申请，依法查封了登记在秀英住宅公司名下的位于海口市海秀路以南证号为海口市国用（2012）第005924号《国有土地使用证》项下的部分土地使用权（具体位置详见海南誉鑫房地产开发有限公司、海口市秀英城市住宅发展公司《土地使用权坐落及现状》图中划有斜线的部分，即该图所表明的H至2、3、4、5、I至H及A、B、C、D、E、F、G（S1块）的地界线号之分部土地）。另查明，1992年1月3日，秀英住宅公司与海南自力投资有限公司（下称自力公司）及其房地产开发经营部签订一份《合作开发夹路坡、蓬平坡规划区合作书》，约定：秀英住宅公司同意将夹路坡、蓬平坡规划区140.23亩土地与自力公司合作开发；双方采取合作开发，核算分开的方式进行开发合作，自力公司采用利润包干的利益分配方式，保证秀英住宅公司在该开发地的总投资收回；合作期暂定五年，合作期间及以后，开发该地的所有地产、财产等全部归属自力公司所有，并由其统一负责管理至土地出让期七十年止。该合同签订后，自力公司房地产开发经营部于同年5月16日与会海公司签订了《合作承包开发合同书》，以总地价款72708900元的价格将上述土地转让给会海公司。在此期间，秀英住宅公司与原海口市土地管理局签订了《国有土地使用权协议出让合同书》，会海公司亦陆续将地价款付清，并出资将顺发新村房屋建成。1997年5月16日，自力公司及其顺发新村经营部出具《产权证明书》一份，证明海口市海秀大道顺发新村所有房产、地产等一切财产的产权、所有权属于会海公司所有，会海公司有权对顺发新村所有房产、地产等财产进行买卖、抵押、抵债等一切合法的经营活动。1998年12月20日，自力公司顺发新村经营部与会海公司、秀英住宅公司又签署了《关于顺发新村权属情况的说明》一份，其内容为：1992年1月份自力公司与秀英住宅公司签订了顺发新村合作开发协议取得了所有开发权，1992年5月16日，由自力公司房地产开发经营部与会海公司签订了《合作承包开发合同书》，将顺发新村小区的开发权全部转让给了会海公司，并在合同中约定，合作期限为五年（1992年5月14日起至1997年5月14日止），合作期满后，在此开发区的地产、房产等一切财产的产权归会海公司所有。按合同约定，从1997年5月14日起顺发新村的所有房产的产权和所有权归会海公司所有，顺发新村项目是以秀英住宅公司名义开发的，所以产权证上登记的产权人为秀英住宅公司，但实质上，产权人应是会海公司。2009年4月16日颁发的海口市国用（2009）第002793号《国有土地使用证》和2012年7月31日颁发的海口市国用（2009）第002793号《国有土地使用证》均载明登记在秀英住宅公司名下的土地分摊面积为18135.20平方米。
原审法院认为：一、关于会海公司的诉讼主体资格是否适格的问题。根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（2000年1月29日法经{2000}24号函）的精神，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关根据工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。秀英住宅公司辩称会海公司已被吊销，诉讼主体资格不适格的辩解理由，不能成立，不予采纳。二、关于涉案的18135.20平方米土地使用权的权属问题。从海口市中级人民法院和海南省高级人民法院的生效判决认定的事实来看，顺发新村小区的所有房产均系会海出资建成，顺发新村小区的所有房产、地产均属于会海公司所（享有），秀英住宅公司对此亦无异议。但根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《合作开发夹路坡、蓬平坡规划区合同书》签订后，会海公司虽然依约履行了支付购地款的义务，但该土地至今尚未登记至其名下，讼争土地产权尚未发生转移，故会海公司主张讼争土地产权属于其，没有法律依据，不予支持。三、关于《合作开发夹路坡、蓬平坡规划区合同书》的性质认定问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可见，合作方共同出资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同应当具备的三大法律特征。其中，共担风险是其最具实质性的。从双方签订的《合作开发夹路坡、蓬平坡规划区合同书》约定的内容来看，秀英住宅公司将夹路坡、蓬平坡规划区140.23亩土地与会海公司合作开发，采用利润包干的利益分配方式，即会海公司保证其投资被收回，也即其只收取固定利益，而不担风险，实际上不具备合作开发开发房地产合同共担风险的法律特征，故会海公司、秀英住宅公司之间订立的《合作开发夹路坡、蓬平坡规划区合同书》，应认定为名为房地产合作开发，实为土地使用权转让合同。四、关于秀英住宅公司是否有义务将涉案土地过户至会海公司名下的问题。既然是土地使用权转让，且会海公司已付清秀英住宅公司全部的合同约定款项，秀英住宅公司即应负有将涉案土地使用权过户至会海公司名下的义务。虽然在双方订立的合作开发合同中对土地使用权过户并无约定，但并不能由此证明会海公司已放弃自己的权利及因此免除秀英住宅公司的协助过户义务。现会海公司要求秀英住宅公司协助将涉案土地过户登记至其名下，于法有据，应予支持。会海公司虽不具有房地产开发经营资质，但并不影响双方订立的合同是土地使用权转让合同的性质，故秀英住宅公司辩称会海公司不具有房地产开发经营资质，双方订立的合同不是直接的土地转让的辩解理由，不能成立，不予采纳。顺发新村小区的大部分土地上虽已经建成房屋并已出售，但该土地目前仍登记在秀英住宅公司名下，秀英住宅公司是名义上的土地使用者，实际使用权人是会海公司。会海公司要求将涉案土地使用权过户至其名下，与秀英住宅公司认为地随房走，涉案土地已归顺发新村全体业主享有，土地过户已不可能并无矛盾。会海公司完全可以在土地过户至其名下后，应相关房屋业主的要求，协助相关房屋业主办理分摊土地使用权过户手续，届时协助办证的义务人是会海公司而非秀英住宅公司。五、关于会海公司的起诉是否已超过诉讼时效的问题。诉讼时效适用于债权请求权，而适用诉讼时效的请求权主要限于债权请求权。本案中会海公司的起诉属于物权，不适用诉讼时效。所谓物权请求权，是指基于物权而产生的请求权。也就是说，当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。物权请求权是基于物权产生与物权不可分离的一种独立请求权。会海公司对涉案土地的使用权已为生效判决所确定。根据《物权法》第三十一条“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。会海公司依据本条请求秀英住宅公司协助办理土地过户，完全是基于对土地的使用权而产生的请求权，是一种物权请求权。故秀英住宅公司辩称会海公司的起诉已超过诉讼时效，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、秀英住宅公司将海口市海秀路以南18135.20平方米土地［证号：海口市国用（2012）第005924号］过户登记至会海公司名下；二、驳回会海公司的其他诉讼请求。案件受理费45200元，保全费5000元由秀英住宅公司负担。
秀英住宅公司上诉称：一、本案一审程序不合法，应当发回重审。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第56条、第170条第4款的规定，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案所涉及的海口市国用（2012）第005924号地块，已于1992年报建，1993年年底开发建设完毕并已全部销售完毕且已交付业主使用。该地块上共建成13栋（9层高）跃层式住宅楼（已经全部出售）及全区域内的公共设施设备用房（如1号、2号配电房、发电机房、水泵房、变压器房等），根据地随房走的原则该地块的土地使用权应属于该区域全体业主共同所有。该小区的全体业主是涉案土地使用权的真正拥有者。在本案的一审审理期间，该小区的多名业主向法院提出作为第三人参加诉讼的申请，但法院既没有批准其作为第三人参加诉讼，也没有就不批准业主作为第三人参加诉讼说明理由，这严重侵害了具有实体权利的广大业主的权利。上诉人认为：小区全体业主作为本案涉诉土地使用权的真正拥有者，有权参加到诉讼之中，有权向法院表达真正权利人的意见。法院的不予批准行为严重侵害了权利人的权利。因此，一审判决遗漏当事人，程序严重违法，应撤销原判决，发回重审。一审判决基本事实认定不清，应当撤销原判决，发回重审或查清事实后予以改判。1、一审判决双方订立的合作开发合同中对土地使用权过户并无约定的认定没有事实依据，实际情况是，根据一审上诉人所提交证据一、二、三、四证明对土地使用权过户有约定，由上诉人直接过户到业主名下。2、涉诉地块的开发，在九十年代初确系为上诉人与会海公司联合开发，但是该项目早已开发完毕，各方的权利义务都已完成，各方早已根据约定得到各自应当得到的利益。现该地块上所有的房屋为各业主拥有，土地使用权归小区业主共有，上诉人与会海公司对此都没有任何权利。会海公司无权要求将该地块过户至其名下。3、涉诉地块的开发，一直都是以当时的土地使用权人即上诉人的名义进行规划报建，并以上诉人名义对外销售且早已销售完毕。根据地随房走的原则，现真正的土地使用权拥有者是全体业主，而非会海公司，何来过户至其名下之说。4、如果按一审法院判决的那样，先将土地使用权过户至会海公司名下，再由其过户至全体业主名下，一方面会导致广大业主最终的权利无法得到保障。现实情况是，会海公司在2004年就已被吊销了营业执照，其法定代表人张敬峰因为涉嫌犯罪被追逃长期躲在香港，被上诉人对外各种债务缠身，多种诉讼无以应对。希望其将土地使用权过户到广大业主名下，完全没有可能性也不具备操作性。因为在法律上该地块的物权是归上诉人所有，只有上诉人才有资格给各个业主办理过户手续的，未办理房产证的也只能通过上诉人才能办理。如果将土地使用权先过到会海公司名下，广大业主都只能通过司法途径才能解决最终的过户问题。这种做法无疑会导致广大业主的权利全部落空。另一方面会造成严重的资源浪费，法院如此判决有滥用司法权利之嫌。5、更为重要的是，广大业主作为土地使用权的最终拥有者，法院对他们正当申请置之不理，导致必要的诉讼参与人没有能参加诉讼，法院如何对事实进行调查，又如何能够查清事实。因此，一审判决基本事实不清，应当撤销原判，发回重审或查清事实后予以改判。综上所述，一审判决程序上严重违法，并且案件基本事实认定不清，恳请贵院依据事实和法律撤销一审判决，发回重审或在查清事实后予以改判，以最大限度的维护广大真正权利人的合法权利。请求法院依据事实和法律对一审判决发回重审或进行改判，判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
会海公司辩称：一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。一、一审程序合法。本案审理的是被上诉人与秀英住宅公司之间因履行《合作开发夹路坡、蓬平坡规划区合同书》（下称合同书）确定的双方间权利、义务关系而产生的纠纷。本案要解决的是在被上诉人和秀英住宅公司之间依据事实和法律谁是本案争议土地权利人纠纷。显然被上诉人不是权利人。秀英住宅公司在上诉状中也没有说自己是权利人。在该合同中当事人分别为被上诉人和秀英住宅公司，没有第三方。也没有为第三方设定权利与义务。在一审判决中没有判令第三方承担义务。依据《民事诉讼法》规定56条第二款的规定，没有被法院判决承担义务的第三人是不享有当事人的权利与义务的。在本案中上诉人所称的业主不享有当事人的权利与义务。秀英住宅公司不是业主，其是以业主的权益受到了侵害为由而不是自己的权益受到了侵害主张程序违法是没有任何法律依据的。其主张不应得到法律的支持。根据《民事诉讼法》119条的规定，法院仅受理原告与被告间有直接利害关系的案件。即不受理有间接的利害关系当事人的案件。《民事诉讼法》规定的第三人有2种；无独立请求权的第三人仅是案件处理结果与其是有可能有利害关系，但对原被告双方争议的诉讼标的是没有独立的请求权的。无独立请求权第三人不是必要的共同诉讼。只有必要的共同诉讼人没有被追加为当事人参加本案诉讼的，才是依法漏列了当事人。目前我国还没有法律规定没有追加第三人参加诉讼属遗漏当事人。本案申请参加诉讼的4人全部称将购房款交给了被上诉人，可至今被上诉人没有收到该款。4人申请仅是参加诉讼，可是并没有具体的说以什么样身份来参加，没有讲明参加诉讼法定理由，没有提供所陈述事实相关的证据，具体支持哪一方的诉讼请求等。此样的参加诉讼的申请是不应得到法院的支持的。假设秀英住宅公司所称第三人是有独立请求权的，那么依法其诉讼权利就更不会受到侵害了。因为依法其是有权另行提起诉讼的。综上，本案依法审理的是被上诉人与秀英住宅公司间有直接利害关系的纠纷。其间的间接利害关系不在审理之列。当然审理结果会发生与他人有一系列的直接或间接的利害关系更不在本案审理之列。二、一审法院查明事实清楚，适用法律正确。海口中院和海南高院的生效判决已经认定了顺发新村小区的所有房产由被上诉人出资建设，顺发新村小区的所有房产、地产均属于被上诉人所有，秀英住宅公司对该事实也予以认可。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，被上诉人与秀英住宅公司之间签订的《合同书》，实质上是土地使用权转让合同，秀英住宅公司对涉案土地不再享有权利，因此被上诉人请求法院判令秀英住宅公司将涉案土地过户登记至被上诉人名下有理有据。三、若涉案土地不过户至被上诉人名下，会使秀英住宅公司得到非法利益和损害被上诉人的合法权益。土地使用权登记制度目的就是向公众公示该登记证登记人和权利人应该是一致的。登记人就是应依法行使相应权利和承担相应的义务人。即登记人和权利人不应分离，否则就失去了公示的意义。多个法院也是依据被上诉人是本案争议土地权利人才判令承担了相应的义务。权利与义务是对等的。秀英住宅公司仅仅是名义上该争议土地使用土地的权利人。三、涉案土地过户至被上诉人名下后，并不损害业主的权益。涉案土地过户至被上诉人名下之后，如果业主需要办理土地使用权分摊手续，到时是由被上诉人协助办理，对此在一审法院的判决中就说的非常清楚。被上诉人依据合同约定，法律规定和判决书都有义务为业主办理土地使用权分摊提供办理相关的手续。涉案土地过户到被上诉人名下后不会改变房屋已经出卖给业主的法律事实，不会影响业主是房屋所有权人和其他的相关权利。不会损害业主以后要求办理土地使用权过户手续的权益。相反秀英住宅公司因为仅仅是个名义的土地使用权人，在实体上并不需要承担相应的义务，因此其就有可能利用是土地名义登记人的便利，做无本生意，侵害业主等认为其是该地的权利人与其交往的任何人。被上诉人认为，在上诉状中，秀英住宅公司只字都没有说其自己是本案争议土地的权利人，其也承认被上诉人是权利人。通篇说的都是业主权益问题，没有一句说的是一审判决其权利被侵害。可是本案依法只能审理被上诉人与秀英住宅公司有直接利害关系纠纷，不能审理之外的纠纷。秀英住宅公司仅能为自己主张权利。其为他人主张权利不是本案二审审理的范围。综上，秀英住宅公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，一审判决查明事实清楚、适用法律正确、程序合法。被上诉人恳请贵院驳回秀英住宅公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点是秀英住宅公司是否应将涉案土地过户至会海公司名下的问题。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营，只收取固定利益，应当认定为土地使用权转让合同”。本案中，秀英住宅公司以其名下的涉案土地作价作为出资与会海公司合作建房，收取固定利润，不承担项目经营中的任何风验，该约定内容不符合共同经营、共负盈亏的合作建房特征。因此，按照合同内容确定该合同实质上就是名为合作建房，实为土地使用权有偿转让合同。原审法院将该合同书认定为土地使用权转让合同正确。依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第22条的规定“名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际情况处理，如土地使用权的转让符合法律规定，可认定合同有效”。本案中，秀英住宅公司与会海公司签订的《合作开发夹路坡、蓬平坡规划区合同书》是双方当事人真实意思的表示，未违反国家有关土地使用权转让的法律、法规，应确认为有效合同，应受法律保护。会海公司按合同约定履行了合同义务，依据上述合同书第4条的约定“合作期暂定十年，合作期间及以后，开发该地的所有地产、房产、财产等全部归属乙方即会海公司所有…”，至此秀英住宅公司就负有将涉案土地使用权过户至会海公司名下的义务。对于秀英住宅公司提出的关于原审法院在一审审理期间，遗漏当事人，程序违法的问题。根据民诉法的相关规定，涉案小区的业主并不属于必须共同进行诉讼的当事人，因此，原审法院未将其列到诉讼中来，并不存在程序违法问题。故对秀英住宅公司的此项诉请，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45200元，由上诉人海口市秀英城市住宅发展公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庹 军
审判员 符玉梅审判员潘娜
二〇一三年十二月十七日
书记员 何 军