云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终111号
上诉人（原审被告）文山州礼光道路桥梁工程有限公司。
组织机构代码：79516959-7。
住所地：文山市开化镇禾木新村政府集资楼*幢*楼。
法定代表人张礼光，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）唐爱平，男，汉族，1962年11月28日生，家住湖南省永州市零陵区，现住广西南宁市。
委托代理人王树全，云南杨柏王律师事务所律师。特别授权。
原审被告梁飞（曾用名梁家森），男，汉族，1967年11月21日生，住广西壮族自治区北流市。
上诉人文山州礼光道路桥梁工程有限公司与被上诉人唐爱平、原审被告梁飞合同纠纷一案，不服富宁县人民法院（2015）富民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：（一）、富宁县2012年大山木业小区保障性住房建设项目的工程地点位于富宁县归朝工业园区内，建设单位是云南大山木业有限责任公司，施工单位是文山州礼光道路桥梁工程有限公司，公司设立文山州礼光道路桥梁工程有限公司云南大山木业小区保障性住房工程项目部，项目经理是宋小东，被告梁飞不是文山州礼光道路桥梁工程有限公司的职工，被告梁飞是宋小东聘请来工地的施工管理人员。（二）、2012年11月13日，被告梁飞作为合同甲方代表，与原告唐爱平签订一份《外墙脚手架工程合同书》，约定被告文山州礼光道路桥梁工程有限公司将位于富宁县归朝工业园的大山木业小区保障性住房A栋、B栋、办公楼及食堂四项工程的外墙脚手架工程以包工包料方式发包给原告唐爱平，以实搭面积（架子的外周长×高）为计价单位，从施工员签单使用钢管的第一天开始计算，双方约定的使用期限为160天（即2013年5月9日止），单价为22.00元／平方米。其它附属设施和没有在合同内约定的项目双方另议单价。合同期内完成单价不变，超期使用则按照完成的总工程实搭面积每天0.15元／平方米支付材料租金。双方还对付款方式及违约责任做了约定。该合同加盖文山州礼光道路桥梁工程有限公司云南大山木业小区保障性住房工程项目部印章，梁飞本人签字。合同签订后，原告于2012年12月1日开始搭设外架，并从当天开始计算外架的使用时间。2013年4月28日，原告与被告梁飞又签订了一份《内架合同》，约定原告以包工包料方式增加搭设食堂内墙脚手架。食堂一栋共两层，内架建筑实搭面积1710平方米，单价按实搭面积36.00元／平方米计算，约定使用期限为一个月（即2013年6月8日止），超期使用则按照所完成的实搭面积每天1元／平方米支付材料租金。《内架合同》签订后，原告于2013年5月8日开始搭设食堂内架并开始计算被告使用内架时间。2013年6月1日和2013年8月1日，原、被告双方就A栋、B栋、办公楼、食堂外架及食堂内架进行结算，双方确认A栋脚手架实搭面积为2896.9平方米，B栋脚手架实搭面积为1996平方米，办公楼外架实搭面积1898.1平方米，食堂外架实搭面积1681.5平方米，食堂内架实搭面积1710平方米，办公楼内架实搭面积96.72平方米，工程总价为254,844.92元，被告已全部付清上述工程款。因为被告方工程施工的原因，被告对保障性住房A栋、B栋、办公楼及食堂四项工程的脚手架均出现超期使用的情况，期间双方进行了协商。2013年10月22日，梁飞向原告出具一份“工程款和超期款说明”（见原告5-1号证据）载明：“A、B栋住宿楼外墙脚手架完工，甲方要求拆架，工期以（已）超出合同限定期，按合同拆架前付清全部工程款和超期款，甲方没有付完工程款和超期款，为了不影响工程进展，乙方同意拆A栋余下的卸料平台、B栋外墙脚手架，协定超期款和没完工的食堂、办公楼外架拆架前一起结算，付清余下全部工程款和超期款”。2014年1月7日，梁飞、何文武（施工方管理人员）向原告出具一份“食堂外墙脚手架完工情况”（见原告5-2号证据）载明：“2014年元月7日食堂外墙脚手架完工，甲方要求拆架，工期超出了限定合同期，按合同要付完超期款才能拆架，为了不影响工程进展，先拆除食堂外架，协定等到未完工的办公楼外架前一起结算。”2014年1月14日，梁飞向原告出具一份“办公楼外架完工情况”（见原告5-3号证据）载明：“大山木业工程办公楼外架于2014年元月14日完工，可以拆除外墙脚手架钢管。”2013年9月8日，文山州礼光道路桥梁工程有限公司云南大山木业小区保障性住房工程项目部管理人员何文武向原告出具“食堂内架说明”（见原告7-2号证据）载明：“大山木业保障性住房工程，食堂满堂钢管内架，已过使用期，甲方协定于2013年9月8日拆除满堂内架钢管。”9月10日，施工员罗雪改签字同意拆除。综上，2013年10月22日，A栋、B栋宿舍楼拆架，被告超期使用脚手架163天。食堂外架拆除时间为2014年1月7日，被告超期使用脚手架242天。办公楼外架拆除时间为2014年1月14日，被告超期使用脚手架249天。食堂内架于2013年9月10日拆除，被告超期使用脚手架94天。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。我国《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的分包种类为：木工、砌筑、抹灰、脚手架、混泥土等十三类。我国《建筑业企业资质管理规定》第五条规定“……获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。……获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”第十条规定“劳务分包序列企业资质由企业所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”综上所述，本案中，2012年11月13日、2013年4月28日原告与被告梁飞签订的《外墙脚手架工程合同书》及《内架合同》属于劳务分包合同，原告不具备承包工程安装、搭建脚手架的施工质证，本院认为双方签订的合同无效。但是原告就分包的工程已经完工，且双方就实际完成的工程量已进行结算，被告确实存在超期使用内、外墙脚手架的事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告文山州礼光道路桥梁工程有限公司虽然已按合同约定支付给原告脚手架工程款254,844.92元是事实。但合同对脚手架的使用期限作出过约定，该笔工程款也只是在合同期内原告搭设脚手架的报酬。但因被告超期使用脚手架是事实，按照合同约定被告还应支付给原告相应的超期使用费。A栋、B栋保障性住房的脚手架实搭面积分别为2896.9平方米及1996平方米，被告超期使用163天，还应支付给原告超期使用费119,631.41元（4892.9平方米×0.15元／平方米×163天）。食堂外架实搭面积1681.5平方米，被告超期使用242天，还应支付给原告超期使用费61,038.45元（1681.5平方米×0.15元／平方米×242天）。办公楼外架实搭面积1898.1平方米，被告超期使用249天，还应支付给原告超期使用费70,894.03元（1898.1平方米×0.15元／平方米×249天）。食堂内架脚手架实搭面积1710平方米，被告超期使用94天，还应支付给原告超期使用费160,740.00元（1710平方米×1.00元／平方米×94天）。原告主张被告超期使用内、外墙脚手架有事实的依据。综上，被告文山州礼光道路桥梁工程有限公司还应支付给原告唐爱平超期使用脚手架费用412,303.89元，故对于原告要求被告支付超期使用费486,279.56元的诉讼请求，予以部分支持412,303.89元。关于本案给付责任承担的主体问题，富宁县2012年大山木业小区保障性住房建设项目的建设单位是云南大山木业有限责任公司，施工单位是文山州礼光道路桥梁工程有限公司，公司设立文山州礼光道路桥梁工程有限公司云南大山木业小区保障性住房工程项目部负责具体的施工，其与文山州礼光道路桥梁工程有限公司对内属于工程承包关系，对外签订合同是其履行职务的行为，该合同加盖文山州礼光道路桥梁工程有限公司云南大山木业小区保障性住房工程项目部印章；同时，原告在履行合同过程中，文山州礼光道路桥梁工程有限公司也未提出异议。所以本案超期使用脚手架费用责任承担的主体是文山州礼光道路桥梁工程有限公司，被告梁飞不承担本案给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、由被告文山州礼光道路桥梁工程有限公司支付给原告唐爱平脚手架超期使用费412,303.89元，限于判决生效后五日内履行完毕。二、被告梁飞不承担本案给付责任。三、驳回原告唐爱平的其他诉讼请求。案件受理费8,594.00元，由被告文山州礼光道路桥梁工程有限公司承担7,219.00元，由原告唐爱平承担1,375.00元，被告承担的部分原告已垫支，待被告履行义务时一并退还给原告。
一审判决送达后，被告文山州礼光道路桥梁工程有限公司不服，向本院提起上诉。请求：1.依法撤销砚山县人民法院（2015）砚民初字第309号民事判决，依法改判；2.本案的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院的判决认定事实错误。（1）一审被告梁飞与被上诉人已对超期使用脚手架费用进行了约定，一审被告梁飞已按约定支付超期使用脚手架费用5155.08元，被上诉人已按双方约定接受一审被告梁飞支付的脚手架超期使用费并拆除脚手架，一审法院认定未支付被上诉人超期使用脚手架费用错误。本案中一审被告梁飞确与被上诉人签订了《外墙脚手架工程合同书》及《内架合同》，合同约定被上诉人提供脚手架建盖大山木业保障性住房，合同签订后被上诉人先做了A、B栋工程，然后做办公楼，最后做食堂，在合同履行过程中一审被告梁飞多次要求被上诉人将己做好工程的脚手架先拆除，但被上诉人为了得到超期使用脚手架的费用，故意不拆除已做好房屋的脚手架，致使一审被告梁飞违约，合同履行完毕后，经双方结算，被上诉人的工程款为254844.92元人民币，一审被告支付给被上诉人25万元人民币后，被上诉人告知一审被告梁飞，若一审被告梁飞不支付脚手架超期使用费用，其绝不拆除脚手架，经过双方多次口头协商，最后约定一审被告梁飞再支付给被上诉人1万元人民币，其中4844.92元属于被上诉人的工程款，多出的5155.08元属于超期使用被上诉人脚手架的费用，之前一审被告梁飞的管理人员写给被上诉人关于超期使用脚手架的结算承诺作废，双方协商好后，在一审被告梁飞的管理人员及大山木业管理人员在场的前提下，一审被告梁飞支付了1万元给被上诉人，被上诉人拆除脚手架，当时一审被告梁飞以为支付一万元费用后，双方之间的合同己履行完毕，就未要求被上诉人出具任何字据，也未要求被上诉人交回之前写给被上诉人的超期使用脚手架结算承诺，但谁知被上诉人得到全部工程及脚手架超期使用费用后，却拿着之前一审被告梁飞管理人员出具给被上诉人的关于脚手架超期使用结算承诺到法院起诉，但在诉讼中对于一审被告梁飞己支付给被上诉人26万元人民币的事实，被上诉人是认可的，然而一审法院在判决时只认定一审被告梁飞己支付完被上诉人工程款254844.92元，对于多出5155.08元却只字未提，难道一审法院不知道一审被告梁飞多支付给被上诉人5155.08元吗？显然一审法院是非常清楚的，但一审法院在判决时却不顾该客观事实的存在，错误地判决脚手架的超期使用费用按照被上诉人提供的证据来计算，损害了上诉人的合法权益。（2）一审法院认定宋小东系上诉人公司设立的云南大山木业小区保障性住房工程项目部经理，一审被告梁飞系宋小东聘请来工地的施工管理人员错误。云南大山木业保障性住房工程项目部并不是上诉人公司设立的，而是宋小东欲承做云南大山木业保障性住房工程，因其无资质，为此，找到上诉人公司，要求挂靠上诉人公司从事工程承包事宜，上诉人公司予以同意后，宋小东才以我公司的名义与云南大山木业公司签订工程承包合同，承包云南大山木业保障性住房工程，宋小东将工程承包出来后又整体转包给一审被告梁飞，是宋小东允许一审被告梁飞以上诉人公司的名义从事工程承包事宜，上诉人公司在本案之前并不知晓一审被告梁飞，因此，一审法院的事实认定错误。二、一审法院遗漏诉讼当事人。就如上所述，云南大山木业保障性住房工程是宋小东挂靠上诉人公司承包出来后又整体转包给一审被告梁飞，据上诉人了解，宋小东与一审被告梁飞之间就云南大山木业保障性住房工程的转包是签有协议的，因此，宋小东也应作为本案的诉讼当事人参与诉讼，但因一审法院未查清案件事实，导致遗漏诉讼当事人，请求二审法院查清事实，追加宋小东为本案的诉讼当事人。三、一审法院的判决程序违法。一审认定上诉人与一审被告梁飞未向法院提交书面证据错误。一审开庭时，因一审被告梁飞做完云南大山木业保障性住房工程后，当时参与管理的工人己全部走完，无法联系到能够证实一审被告梁飞与被上诉人因超期使用脚手架已协商好的证人，因此，一审开庭时上诉人与一审被告梁飞都未能提供证据，但在一审开庭后，一审判决前，经一审被告梁飞多方打听，联系到了知道被上诉人与一审被告梁飞关于超期使用脚手架事宜的当时帮一审被告梁飞管理的工人以及云南大山木业公司的管理人员，于是上诉人多次向一审法院提出要求知情的证人出庭作证，当时一审法院是同意上诉人的请求，并接受了上诉人的代理人于2015年5月4日向证人何某、何桂才调取的调查笔录，但之后一审法院一直未组织双方质证，也未通知证人出庭接受询问，就草率的下了判决，并在判决书中错误地认定上诉人与一审被告梁飞都未向法院提交证据。一审法院的判决程序违法。综上所述，一审法院判决认定事实错误，审判程序违法，请求二审在查清事实的基础上，撤销一审法院的判决，或发回一审法院重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人唐爱平答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。一审认定事实有双方签订的《外墙脚手架工程合同书》、《内架合同》、被答辩人管理人员梁飞、何文武出具的三份拆架记录、施工员罗雪改出具的二份支架、拆架证明相互印证加以证明，二审应予以确认。二、一审责任主体认定正确，符合相关法律规定，二审应予确认。三、上诉人的上诉无事实和法律依据。1、上诉人上诉称脚手架约定期使用费、超期使用费全部付清答辩人不成立。事实是，上诉人的管理员梁飞、何文武、罗雪改出具的工程记录和证明都证实了脚手架超期使用的事实和待全部拆除一起结算费用的事实；况且，上诉人不论在一、二、重审中均未向法院提供双方就脚手架约定期使用费、超期使用费结算书。2、上诉人上诉称一审遗漏诉讼当事人同样不成立。云南大山木业有限责任公司、文山州礼光路桥梁工程有限公司作为富宁县2012年大山木业小区保障性住房建设项目的建设单位和施工单位，无论其内部如何转包，签订何种合同，仅能约束合同当事人，不能对抗第三人。因此，一审主体认定符合法律规定，上诉人的上诉不成立。3、上诉人上诉称一审程序违法不能成立。根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关司法解释，证人未出庭作证接受质询，其证言不能作为定案依据。一审开庭时证人未出庭，闭庭后提交书面证言，且已过举证期，程序上案件也审理完成进入合议阶段，一审有权不组织质证。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，维护被上诉人的合法权益。
原审被告梁飞未作陈述。
二审审理中，上诉人文山州礼光道路桥梁工程有限公司与被上诉人唐爱平、原审被告梁飞均未向本院提交新证据。
本院认定的法律事实与一审认定基本一致。
综合本案在二审中争议焦点问题为：一、被上诉人唐爱平要求上诉人支付内、外墙脚手架超期使用费486279.56元理由是否成立；二、一审是否遗漏诉讼当事人及审理程序违法。
关于被上诉人唐爱平要求上诉人支付内、外墙脚手架超期使用费486279.56元理由是否成立的问题。本院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，现被上诉人唐爱平诉请上诉人支付内、外脚手架超期使用费。因双方在合同中对每一栋工程脚手架合同期内的使用期间和超期计费方式均有约定。而脚手架使用的实际开始时间与折除时间，也有上诉人出具给被上诉人唐爱平的凭据为证（即被上诉人在一审提供的3号、4号、5号、6号、7号证据），能够证实A栋、B栋保障性住房的脚手架实搭面积分别为2896.9平方米及1996平方米，超期使用163天；食堂外架实搭面积1681.5平方米，超期使用242天；办公楼外架实搭面积1898.1平方米，超期使用249天；食堂内架脚手架实搭面积1710平方米，超期使用94天。被上诉人请求超期使用费的主张有合同依据，且为证明其主张提供的以上证据客观真实能相互印证，可以作为定案依据。而对于上诉人主张的原审被告梁飞与被上诉人对超期使用脚手架费用仅约定为5155.08元的主张，未提供合法有效的证据予以证明，依据不足，应不予支持。但因上诉人文山州礼光道路桥梁工程有限公司与被上诉人唐爱平均认可双方已对合同期内使用脚手架工程款进行结算，上诉人已经支付260000元，其中含合同期内使用脚手架费用254844.92元，对于多支付的5155.08元，被上诉人在庭审中认可是上诉人预付的部分超期使用费。综上，一审判决将超期使用脚手架费用认定为412303.89元而未予以扣减，属计算不当，应予以纠正。
关于一审是否遗漏诉讼当事人及审理程序违法的问题。本院认为，工程承包一般都实行项目经理负责制，以项目经理为首组成一个项目经理部。项目经理部是承包人为了履行某一具体的建设工程合同，便于对施工进度、质量进行直接管理而组建的特定工程的临时性的管理团队。在承包人授权范围内，项目经理可以对外签订合同。本案中，《外墙脚手架工程合同书》及《内架合同》载明的主体是上诉人唐爱平与被上诉人文山州礼光道路桥梁工程有限公司云南大山木业小区保障性住房工程项目部。但该项目部能否以自己的名义与被上诉人唐爱平签订合同，双方各执己见。上诉人认为其与被上诉人不存在合同关系，与被上诉人签订合同的是粱飞，而粱飞不是上诉人公司员工，上诉人也没有授权其对外签订过任何合同，根据合同的相对性，上诉人不属于合同主体。但被上诉人唐爱平则认为其有理由相信梁飞是在上诉人授权范围内与其签订合同。根据被上诉人提供的证据及全案综合分析，被上诉人唐爱平的观点理由成立，具体理由如下：1、被上诉人唐爱萍提供的《施工公示牌》、《建筑施工现场安全检查记录表》以及《工程概况》，能够证明被上诉人的项目部是上诉人公司的内设机构。2、上诉人认可其公司是富宁县归朝工业园的大山木业小区保障性住房的施工单位。3、被上诉人在上诉人施工地点承包内、外墙脚手架工程，上诉人作为施工单位是明知的。4、上诉人已向被上诉人支付所有工程款，履行了作为合同的主体才会承担相应的民事责任即支付被上诉人工程款。无论上诉人主张其内部如何转包，签订何种合同，仅能约束合同当事人，不能对抗第三人。因此，一审责任主体认定符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。
另根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关司法解释，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。现经审查，在一审卷宗内中未反映上诉人主张的一审法院同意其请求，并接受了其代理人于2015年5月4日向证人何某、何桂才调取的调查笔录的情况，也未反映对方当事人同意对此进行质证的情况。故本院认为，一审法院以当事人提交的合法有效的证据所能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，并无不当。
综上所述，原审审理认定事实基本清楚，程序合法，但判决结果不当，应予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2015）富民二初字第19号民事判决第二项，即“二、被告梁飞不承担本案给付责任。”与第三项，即“三、驳回原告唐爱平的其他诉讼请求”；
二、撤销（2015）富民二初字第19号民事判决第一项，即“一、由被告文山州礼光道路桥梁工程有限公司支付给原告唐爱平脚手架超期使用费412,303.89元，限于判决生效后五日内履行完毕”；
三、上诉人文山州礼光道路桥梁工程有限公司于本判决生效后五日内支付被上诉人唐爱平脚手架超期使用费407148.81元。
二审案件受理费8594元，由上诉人文山州礼光道路桥梁工程有限公司承担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 沈盈吟
代理审判员 张雯静
二〇一六年三月十八日
书 记 员 王晶晶