江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）镇刑二终字第00019号
原公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨益波，无业，住贵州省铜仁市沿河土家族自治县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。
上诉人（原审被告人）祁郑，无业，住江苏省沭阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。
原审被告人杨华，个体户，住江苏省苏州市平江区。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。
原审被告人严立富，无业，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年7月2日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。
原审被告人徐某，无业，住江苏省沭阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，2015年3月24日被逮捕，现羁押于丹阳市看守所。
江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人杨华、杨益波、祁郑、严立富、徐某犯盗窃罪一案，于2015年3月24日作出（2014）丹刑初字第826号刑事判决。原审被告人杨益波、祁郑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年10月31日至2014年3月4日期间，被告人杨华、杨益波、祁郑、严立富、徐某，时分时合，三次至丹阳市天地石刻园内，窃取石刻16件。经镇江市文物局组织专家鉴定，16件石刻中，“清四足镂空出圆雕石狮桌形座凳”2件、“明浮雕二龙戏珠祥云石额”1件、“清圆雕云龙纹宝相花三兽足石香炉”1件、“明磁州窑黑书罐”2件均系国有馆藏三级文物，露陈墩2件、石刻狮子8件均系国有馆藏一般文物。其中被告人杨华、祁郑参与作案3起，盗窃三级文物6件、一般文物10件（其中未遂一起，包括三级文物2件、一般文物8件）；被告人杨益波参与作案2起，盗窃三级文物5件、一般文物10件（其中未遂一起，包括三级文物2件、一般文物8件）；被告人严立富参与作案2起，盗窃三级文物4件、一般文物2件；被告人徐某参与作案1起，盗窃三级文物2件、一般文物8件（未遂）。具体事实分述如下：
1.被告人杨华向被告人杨益波提议去丹阳市天地石刻园内盗窃石刻，进行踩点后，杨益波联系了被告人祁郑，祁郑带上了被告人严立富，四位被告人携带着杨华提供的撬棍、钳子等工具，于2013年10月31日凌晨至丹阳市天地石刻园东北部围栏处，剪断铁丝网入园，以棍撬、搬运等手段，窃得位于此次入园处的南北走向的小路边的国有馆藏三级文物“清四足镂空出圆雕石狮桌形座凳”2件、“明浮雕二龙戏珠祥云石额”1件，国有馆藏一般文物露陈墩2件。前述赃物均被搬至被告人杨华所驾驶的停放在铁丝网围栏外的苏E×××××号车上，运离现场。之后，被告人杨华向杨益波、祁郑、严立富各支付人民币3000元。
2.继上一次后，被告人杨华又向被告人祁郑提议去丹阳市天地石刻园内盗窃石刻，祁郑带上被告人严立富，三位被告人携带着杨华提供的连体水鞋、钳子等工具，于2014年1月17日凌晨至丹阳市天地石刻园南侧河岸，被告人祁郑、严立富身着连体水鞋趟水过河入园，后以翻窗、剪断门锁等手段，进入园内石秀天人馆，窃得展馆内陈列的国有馆藏三级文物“清圆雕云龙纹宝相花三兽足石香炉”1件。该赃物被搬至在河对岸等待的被告人杨华处，放置在杨华驾驶的苏E×××××号车上，运离现场。之后，被告人杨华向被告人祁郑、严立富各支付人民币5000元。
3.再一次，被告人杨华指使被告人祁郑去丹阳市天地石刻园内盗窃石刻，被告人祁郑电话联系了被告人杨益波、徐某，在事先踩点后，被告人祁郑、杨益波、徐某于2014年3月4日凌晨，携带压力钳、汽车内胎等工具至丹阳市天地石刻园南侧河岸，身着连体水鞋趟水过河入园，后用压力钳剪断园内4号仓库门锁，盗窃仓库里的国有馆藏三级文物“明磁州窑黑书罐”2件、国有馆藏一般文物石刻狮子8件，被工作人员发现，被告人祁郑、杨益波、徐某当场遗弃前述物品逃离。
上述事实有下列证据予以证实：
1.证人沈某的证言，证明其于2013年11月2日下午5时许，在丹阳市天地石刻园内巡逻检查时，发现北边的防护网被破坏，浇筑在小路两旁展台上的石刻少了5只。其回忆10月15日园内灯会结束那天，此处的石刻还没有缺少。
2.证人马某的证言，证明其系丹阳市天地石刻园的保安队长，2014年1月17日早上发现展馆玻璃门上的U型锁被破坏，馆内一只石雕龙纹三足炉不见了。2014年3月4日凌晨2时许，其发现有三个人在4号仓库搬石刻，便报警并带人围追那三人，后在现场捡到被搬出的石刻和压力钳等物。
3.证人丁某（丹阳市文化广电新闻出版局副局长）的证言，证明丹阳市天地石科园为国有性质单位，其收藏的石刻为国有馆藏文物，馆藏三级文物由省文物行政部门或者其委托设区的市人民政府文物行政部门组织有关专家鉴定确认。
4.证人眭某（丹阳市天地石刻园办公室主任）的证言，证明石刻园内8000余件石刻均归丹阳市政府所有。参与鉴定的刘卫东、吴梦麟、温玉成等石刻专家多次来石刻园对石刻进行甄别，对石刻园内每件石刻都十分熟悉。
5.现场勘验检查笔录、图与照片，证明丹阳市天地石刻园东北部小路、石秀天人馆等处石刻被盗的时间、具体位置、现场状况、四周环境等具体内容。
6.提取笔录与照片，证明2014年3月4日凌晨4时50分许，公安出警人员在本市天地石刻园的西侧配电房河边草丛里提取到绿色铁质压力钳1把、黑色汽车内胎1只。
7.旅馆住宿记录、火车票次记录等，证明被告人祁郑、严立富在2013年10月31日实施盗窃后于当日02：50时返至苏州入住如家客栈的事实，及被告人杨益波于2014年3月1日乘火车从苏州到丹阳的事实。
8.苏E×××××车行驶路径查询信息，证明苏E×××××车在2013年10月28日至10月31日间辗转于丹阳、罗墅湾、苏州新区等地；在2014年1月16日至1月17日间往返于苏州新区与丹阳两地；在2014年2月28日至3月4日间辗转于丹阳、罗墅湾、苏州新区等地。
9.通话记录，证明被告人杨华、祁郑、杨益波在2014年1月16日、17日，2014年2月25日至3月2日，2014年3月3日、4日期间的相互通话时间、次数、密度等具体内容。
10.工商登记信息，企业法人营业执照及石刻捐赠协议书、证明等材料，证明江苏齐梁文化旅游发展有限公司系国有公司性质，公司所设丹阳市天地石刻园内布展陈列的所有石刻为国有资产。
11.鉴定意见，证明被盗16件石刻中6件系国有馆藏三级文物，10件系国有馆藏一般文物。
12.受案登记表、案件侦破经过及抓获经过、羁押证明等材料，证明案发及各被告人的归案情况。
13.收据，证明被告人严立富退出非法所得的事实。
14.被告人杨益波的稳定供述内容及辨认材料，证明其第一次在被告人杨华提议下伙同杨华至丹阳市天地石刻园踩点，与祁郑等人至园内实施盗窃的事实，后又经被告人祁郑邀约于2014年3月4日进入丹阳市天地石刻园实施盗窃的具体经过，以及其对作案地点、盗窃物品进行辨认的情况。
15.被告人祁郑的供述及辨认材料，证明其于2013年10月听被告人杨益波说被告人杨华需要他去丹阳搬石头，其就带上严立富在丹阳与杨华、杨益波会合，然后四人一起至丹阳市天地石刻园内实施盗窃，之后其经杨华指使又叫上严立富至丹阳与杨华会合，三人至丹阳市天地石刻园内实施盗窃，第三次其仍在受杨华指使后，联系了杨益波、徐某至丹阳市天地石刻园内实施盗窃的具体经过，以及其对作案地点、盗窃物品进行辨认的情况。
16.被告人严立富的稳定供述内容及辨认材料，证明其两次受被告人祁郑邀约至丹阳市天地石刻园内实施盗窃的时间、参与人员、作案手段、工具、得款等具体内容，以及其对作案地点、盗窃物品进行辨认的情况。
17.被告人徐某的供述及辨认材料，证明其受被告人祁郑邀约于2014年3月4日至丹阳市天地石刻园内实施盗窃的事实，包括参与人员、作案手段、工具等具体内容，以及其对作案地点、盗窃物品进行辨认的情况。
18.被告人杨华的当庭供述，主要证明其获得丹阳市天地石刻园于2013年10月31日、2014年1月17日失窃的6件石刻的事实。
原审法院认为，被告人杨华、杨益波、祁郑、严立富、徐某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，行为均已触犯刑律，构成盗窃罪，系共同犯罪，依法均应予以相应刑罚处罚。被告人杨华在共同犯罪活动起组织、指挥作用的事实，依法构成主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨华系初犯，当庭认罪，量刑时可酌情从轻处罚。被告人祁郑、杨益波在共同犯罪中均积极联络其他被告人，实施具体盗窃行为，均起主要作用，亦系主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人严立富、徐某在犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人徐某在实施第3起盗窃犯罪活动时，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨华、郑祁、杨益波在实施第3起盗窃犯罪活动时，由于意志以外的原因而未得逞，对被告人杨华、祁郑、杨益波，依照法律规定“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃既遂处罚。”被告人祁郑、徐某归案后如实供述了自己的罪行，依法均可从轻处罚；被告人杨益波、严立富当庭自愿认罪，量刑时均可酌情从轻处罚。被告人严立富的近亲属代为退出非法所得，量刑时亦可酌情从轻处罚。综上，根据被告人杨华、杨益波、祁郑、严立富、徐某具体的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人杨华、祁郑、杨益波均可从轻处罚，对被告人严立富、徐某均应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院关于《办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一、二款、第十二条第二款之规定，以盗窃罪判处被告人杨华有期徒刑十三年，并处没收财产八万元，剥夺政治权利三年；以盗窃罪判处被告人杨益波有期徒刑十年，并处没收财产五万元，剥夺政治权利二年；以盗窃罪判处被告人祁郑有期徒刑十年六个月，并处没收财产五万元，剥夺政治权利二年；以盗窃罪判处被告人严立富有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元，剥夺政治权利一年；以盗窃罪判处被告人徐某有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；扣押在丹阳市公安局的绿色铁质压力钳1把、黑色汽车内胎1只，予以没收；尚未退出的国有馆藏三级文物“清四足镂空出圆雕石狮桌形座凳”2件，“明浮雕二龙戏珠祥云石额”1件、“清圆雕云龙纹宝相花三兽足石香炉”1件，国有馆藏一般文物露陈墩2件，继续予以追缴；被告人杨益波、祁郑尚未退出的非法所得各为人民币3000元、8000元，继续追缴后予以没收、上缴国库；被告人严立富退出的非法所得人民币8000元，予以没收、上缴国库。
上诉人杨益波提出上诉理由称：自己参与的第一起盗窃中，和杨华说好是3000元搬运两件石刻，其没有搬运其他被盗石刻，不应对该起被窃的全部文物数量负责。
上诉人祁郑提出上诉理由称：部分被盗文物已无法查找，在没有实物的情况下，仅凭照片作出的鉴定意见不准确。
经本院二审审理，查明的事实与原判认定一致。认定相关事实的证据均经一审庭审举证、质证，具有法律证明效力，本院予以确认。
关于上诉人杨益波提出的自己参与的第一起盗窃中，和杨华说好是3000元搬运两件石刻，其没有搬运其他被盗石刻，不应对该起被窃的全部文物数量负责的上诉理由，经查，原审被告人杨益波、祁郑、严立富的供述均证实，杨华和杨益波、祁郑、严立富谈好，让三人帮忙去丹阳市天地石刻园偷石头，事后给3000元一人，并未谈到搬运石头的数量；随后杨华、杨益波、祁郑、严立富共同进入丹阳市天地石刻园，采用撬棍撬、锤子锤的方式窃得国有馆藏三级文物3件、国有馆藏一般文物2件，四人均应对当晚所窃得的全部文物承担刑事责任。上诉人杨益波的辩解不能得到其他原审被告人供述的印证，与事实不符，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人祁郑提出的部分被盗文物已无法查找，在没有实物的情况下，仅凭照片作出的鉴定意见不准确的上诉理由，经查，被盗文物系丹阳市天地石刻园（系国有性质）国有馆藏文物，侦查机关丹阳市公安局依法委托镇江市文物局，由具有资质的石刻鉴定专家对被盗文物作出鉴定意见，鉴定所依据的材料客观、真实、有效，鉴定过程符合法定程序，并在侦查阶段依法送达各原审被告人确认，所得出的鉴定意见在一审庭审中经举证、质证，具有法律证明效力。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨益波、祁郑、原审被告人杨华、严立富、徐某以非法占有为目的，秘密窃取国有馆藏文物，数额特别巨大，行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原审被告人杨华在共同犯罪活动起组织、指挥作用，系主犯；上诉人杨益波、祁郑在共同犯罪中均积极联络其他被告人，实施具体盗窃行为，起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人严立富、徐某在犯罪活动中起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人徐某在实施第3起盗窃犯罪活动时，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人祁郑、杨益波、原审被告人杨华、在实施第3起盗窃犯罪活动时，由于意志以外的原因而未得逞，对杨华、祁郑、杨益波实施的该起盗窃行为，依照法律规定“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃既遂处罚。”上诉人祁郑、原审被告人徐某归案后如实供述了自己的罪行，依法均可从轻处罚。上诉人杨益波、原审被告人杨华、严立富一审庭审中自愿认罪，量刑时均可酌情从轻处罚。原审被告人严立富的近亲属代为退出非法所得，量刑时亦可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞江虹
代理审判员 张 莹
代理审判员 丁力田
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 陈 钰