湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘09民终1449号上诉人（原审被告）：赵多文，男，1964年8月29日出生，汉族，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师。。被上诉人（原审原告）：湖南益阳市桃花仑建筑工程有限公司，住所地益阳市。法定代表人：洪安华，该公司经理。委托诉讼代理人：朱艳，湖南义剑律师事务所律师。上诉人赵多文因与被上诉人湖南益阳市桃花仑建筑工程有限公司（以下简称桃花仑建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵多文及其委托诉讼代理人仇安德，被上诉桃花仑建筑公司的委托诉讼代理人朱艳到庭参加诉讼。法庭就同一律师事务所代理不同当事人的问题进行了询问，赵多文与桃花仑建筑公司均向本院出具利益冲突豁免函，表示同意由湖南义剑律师事务所代理本案，本院予以准许。本案现已审理终结。赵多文上诉请求：1、撤销一审判决，改判赵多文与桃花仑建筑公司自2015年11月8日解除劳动关系；2、判决桃花仑建筑公司支付赵多文经济补偿金3270元；3、判决桃花仑建筑公司支付赵多文一次性伤残就业补助金74400元、停工留薪8个月工资59520元、住院医疗费6225.92元，并维持一审法院对护理费和交通费的判决数额。事实和理由：一、赵多文的日工资为248元，一审法院以2014年益阳市平均工资3546元/月为标准计算赵多文的工伤保险待遇错误；二、一审法院认定赵多文与桃花仑建筑公司无劳动关系认定事实错误，且超出诉讼请求裁判，程序违法。桃花仑建筑公司辩称：一审法院认定事实基本正确，除交通费、检查费不应当支持外，尊重一审法院的判决结果。请求二审法院驳回赵多文的上诉。桃花仑建筑公司向一审法院起诉请求：判令桃花仑建筑公司无需支付赵多文一次性伤残就业补助金74400元、停工留薪期工资59520元、护理费20600元、检查费6225元、交通费500元、经济补偿金3720元，以上合计164965元。一审法院认定事实：2015年7月15日，赵多文经人介绍在桃花仑建筑公司开发的益阳世林食品公司项目部从事木工工作。2015年11月8日，赵多文在桃花仑建筑公司工地为三楼楼层作模时不慎跌落，致使其左肩胛骨、L1椎骨、左侧齿容骨骨折。2015年11月8日至2016年5月31日，赵多文在益阳医专附属医院进行治疗。在益阳医专附属医院治疗期间，赵多文于2016年3月16日至2016年3月23日在益阳市中心医院住院治疗，其后再次回到益阳医专附属医院进行治疗。2016年3月4日，经桃花仑建筑公司同意，赵多文前往中南大学湘雅二医院进行检查。2016年1月25日，益阳市赫山区人力资源和社会保障局做出益赫人社工伤认字[2016]004号工伤认定决定书，认定赵多文构成工伤。2016年9月24日，益阳市劳动能力鉴定委员会做出益阳市初次劳动能力鉴定结论书（编号20160933号），认定赵多文构成工伤捌级。另认定，桃花仑建筑公司已为赵多文购买工伤保险，但赵多文尚未从工伤保险基金领取相关保险赔偿。赵多文在中心医院的治疗费用为4092.92元；在中南大学湘雅二医院治疗费用为964.47元。湖南省肿瘤医院及益阳市第四人民医院检查费共计1685.17元。赵多文购买胸腰固定器2400元。2014年度益阳市统筹地区职工平均工资为3546元。一审法院认为，劳动关系中用人单位与劳动者之间不仅具有平等性，而且具有隶属关系，即管理与被管理的关系。劳动者系用人单位的成员，必须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事工作。赵多文作为一名桃花仑建筑公司包工头临时聘用从事房屋修筑的劳务用工人员无需遵守相关规定，且双方亦不具有隶属关系。故赵多文与桃花仑建筑公司不具有劳动关系，桃花仑建筑公司无需向赵多文支付经济补偿金。虽然证人夏某、夏某甲、赵某的证言均证明赵多文的劳务报酬是按人头计算，但证人同时亦证实报酬发放无定额，以双方实际结算为准。因赵多文、桃花仑建筑公司均不能提供赵多文工资的相关证据，故一审法院认定应按赵多文受伤后的上一年度益阳市统筹地区职工平均工资为赵多文的工资标准。桃花仑建筑公司已为赵多文购买工伤保险，桃花仑建筑公司有义务协助赵多文向工伤保险基金申请一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、残疾用具费用、医疗费与住院伙食补助费用。桃花仑建筑公司仍应支付一次性伤残就业补助金35460元（3546元/月×10月）、停工留薪期工资28368元（3546元/月×8月）、护理费20600元（100元/天×206天）、交通费酌情认定为500元、检查费1685.17元。据此，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十七条，参照《湖南省实施办法》第二十三条、第二十六条之规定，判决：一、桃花仑建筑公司与赵多文不构成劳动关系；二、桃花仑建筑公司于判决生效后十日内支付赵多文一次性伤残就业补助金35460元、停工留薪期工资28368元、护理费20600元、检查费1685.17元、交通费500元，共计86605元；三、驳回桃花仑建筑公司其它诉讼请求。案件受理费10元，由桃花仑建筑公司负担5元，赵多文负担5元。二审中，赵多文向本院申请了证人孙岳出庭作证，欲证明赵多文的工资标准。桃花仑建筑公司质证称：248元/天的工资不是一开始就确定的，是承包总款项除以做工的个数才得出来的，建设工程项目不具有长期性，证人孙岳需要提供证明其在工地做事的证据，且工资不是按月发放，也不包食宿，没有带薪休假，不能以248元/天的标准认定赵多文的月工资标准，证人孙岳的出庭证言不能达到赵多文的证明目的。赵多文对孙岳的出庭证言无异议。本院对上述证据经审查认为，赵多文不做事时无报酬，其报酬的发放无确定数额，仅凭证人孙岳的出庭证言无法确定其月工资数额，也不能达到赵多文的证明目的，故依法不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方二审争议的焦点问题是：一、一审判决是否程序违法；二、赵多文与桃花仑建筑公司是否存在劳动关系；三、一审判决对赵多文的月工资标准认定是否正确。赵多文非桃花仑建筑公司聘用的工作人员，其未与桃花仑建筑公司签订劳动合同，桃花仑建筑公司亦未支付赵多文劳动报酬，赵多文不受桃花仑建筑公司管理、约束、支配，与桃花仑建筑公司没有身份隶属关系，双方不存在劳动法上的权利义务关系，故赵多文提出双方存在劳动关系，桃花仑建筑公司应支付经济补偿金的上诉请求不能成立，依法不予支持。桃花仑建筑公司虽未在诉讼请求中列明要求确认其与赵多文不存在劳动关系，但桃花仑建筑公司在起诉状中已明确主张其与赵多文不存在劳动关系，桃花仑建筑公司支付经济补偿金的前提是赵多文与桃花仑建筑公司之间存在劳动关系，虽然一审法院在判决主文中将赵多文与桃花仑建筑公司不构成劳动关系作为独立的判项列明存在瑕疵，但不影响本案的实体处理结果，不属于超出诉讼请求裁判，亦不存在程序违法，赵多文主张一审法院认定其与桃花仑建筑公司无劳动关系认定事实错误，且超出诉讼请求裁判、程序违法的上诉理由不能成立，依法不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵多文并未提供充分有效证据证明其月工资标准，一审法院以2014年度益阳市职工平均工资3546元/月作为赵多文的月工资标准计算赵多文的工伤保险待遇并无不当，依法予以维持。赵多文主张其日工资为248元，一审法院以2014年益阳市平均工资3546元/月为标准计算其工伤保险待遇错误的上诉理由不能成立，依法不予支持。此外，桃花仑建筑公司已为赵多文购买了工伤保险，赵多文的医疗费应向工伤保险基金申请支付，其主张桃花仑建筑公司支付医疗费6225.92的上诉请求不能成立，依法不予支持。综上所述，上诉人赵多文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽程序存在瑕疵，但并非严重违反法定程序的情形，且判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵多文负担。本判决为终审判决。审判长  黄和平审判员  黎 娜审判员  刘国清二〇一七年十二月七日书记员  李伊琳