甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终21号上诉人(原审被告):甘肃岷州工贸有限责任公司，住所地定西市岷县岷阳镇钟楼口中(岷州大酒店)。法定代表人:孙光宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐源泽，甘肃熙和律师事务所律师。上诉人(原审被告)：甘肃岷州实业股份有限公司，住所地甘肃省岷县教场街192号。法定代表人：王力群，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐源泽，甘肃熙和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：渭源县农村信用合作联社，住所地渭源县清源镇首阳路**号。法定代表人：马学义，该信用社理事长。委托诉讼代理人：冯源，甘肃襄武律师事务所律师。上诉人甘肃岷州工贸有限责任公司（以下简称岷州工贸公司）、甘肃岷州实业股份有限公司（以下简称岷州实业公司）、与被上诉人渭源县农村信用合作联社（以下简称渭源信用社）金融借款合同纠纷一案，定西市中级人民法院于2015年4月20日作出（2014）定民二初字第98号民事判决，宣判后岷州工贸公司、岷州实业公司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年11月6日作出（2015）甘民二终字第164号民事裁定，撤销了一审判决，发回定西市中级人民法院重审。该院另行组成合议庭，于2016年11月2日作出（2016）甘11民初1号民事判决，宣判后岷州工贸公司、岷州实业公司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岷州工贸公司、岷州实业公司共同的委托诉讼代理人徐源泽，被上诉人渭源信用社的委托诉讼代理人冯源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。岷州工贸公司、岷州实业公司的上诉请求：1.撤销定西市中级人民法院（2016）甘11民初1号民事判决，驳回渭源信用社的全部诉讼请求；2.判令渭源信用社承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.渭源信用社无发放300万元贷款的电汇凭证、无贷款账户的流水明细，一审法院仅凭借款借据认定岷州工贸公司收到借款认定错误。岷州工贸公司也从未归还过2万元，该2万元系渭源信用社单方制作。2.渭源信用社未发放贷款，故无需提出鉴定申请。3.即使渭源信用社真的发放了贷款，一审法院认定岷州实业公司承担保证责任错误。一审法院未严格依照法释(2004)4号《最高人民法院关于人民法院如何认定保证人在保证期间届满后义在催款通知书上签字问题的批复》的规定，仅凭格式催款通知书上的签章就认定岷州实业公司构成新的保证合同缺乏依据。4.一审法院对于利息的认定缺少事实及法律依据，借款合同没有实际履行，不存在利息。假设真的实际履行，根据合同及渭源信用社提交的证据，根本不存在欠息。渭源信用社口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求维持原判。渭源信用社向一审法院起诉请求：l.判令岷州工贸公司、岷州实业公司向渭源信用社连带偿还借款本金298万元；2.承担利息6115668.65元，利随本清；3.本案诉讼费用由岷州工贸公司、岷州实业公司承担。一审法院认定事实：岷州工贸公司于2003年4月22日，向渭源信用社申请借款300万元，借期一年，由岷州实业公司作为担保人，并提供了岷州实业公司出具的《借款担保承诺书》。同月28日，岷州工贸公司填写了《企业短期借款申请书》，约定岷州工贸公司借款300万元，借款期限自2003年4月28日起至2004年4月28日，贷款利率为年利率7.956％。并与渭源信用社及岷州实业公司签订了《保证担保借款合同》，岷州实业公司作为保证人对岷州工贸公司的债务承担连带保证责任，保证期间自借款之日起至借款到期后二年。同时约定如果不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按日利率万分之三计收利息，不按期偿付贷款利息，贷款人对借款人未支付的利息计收复利。渭源信用社及岷州工贸公司、岷州实业公司均在该合同上签字盖章。同日，渭源信用社向岷州工贸公司发放贷款300万元。2007年6月15日，岷州工贸公司向渭源信用社偿还借款1万元，2009年6月18日，岷州工贸公司向渭源信用社偿还借款本金1万元。2005年12月4日，渭源信用社发出债务逾期催收通知书，岷州工贸公司、岷州实业公司在通知书上盖章。2005年12月5日，岷州工贸公司、岷州实业公司在还款协议书上盖章，并承诺岷州工贸公司于2005年12月30日前归还所有利息及本金5万元；2007年6月14日，岷州工贸公司在还款协议书上签字，承诺于201O年12月31日前归还借款本金300万元；2007年11月30日，岷州工贸公司在给渭源信用社催收通知书的回执上签章，承诺于2009年4月28日还款；2009年6月17日、2010年1O月12日岷州工贸公司均在渭源信用社的催款函上签章，表示通知已经收悉；2014年11月14日，岷州工贸公司在渭源信用社的贷款催收通知书上签章表示通知已经收悉，并采取措施，积极归还本息；岷州实业公司在2014年11月14日的贷款催收通知书上签章并愿意承担相关担保责任。2013年4月19日、2014年11月14日，岷州实业公司出具证明称渭源信用社员工前来就以前年度借款事宜进行交流。截止2015年2月28日，该笔借款利息累计6115668．65元。实际经营过程中，岷州工贸公司与岷州实业公司财务混同。一审法院认为，渭源信用社与岷州工贸公司、岷州实业公司签订《保证担保借款合同》，双方形成金融借款合同的法律关系，故本案定性为金融借款合同、担保合同纠纷。岷州工贸公司借款300万元，偿还本金2万元。尚欠本金298万元及利息6115668．65元。岷州工贸公司、岷州实业公司提出该借款合同没有实际履行，但渭源信用社提供的借款借据等证据足以证明贷款已经发放，且岷州工贸公司偿还借款2万元的事实也印证了贷款已发生。对于岷州工贸公司、岷州实业公司主张渭源信用社提交的贷款催收通知书等证明诉讼时效并未超过的证据系伪造、变造，该债权已经超过诉讼时效的问题。岷州工贸公司、岷州实业公司要求对渭源信用社主张诉讼时效未超过的证据上的公司印章、张峰的签名以及形成时间进行鉴定。但岷州工贸公司、岷州实业公司在提交鉴定申请后即不提供鉴定所需要的样材，又不缴纳鉴定费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果，故此，岷州工贸公司、岷州实业公司主张的主债务已经超过诉讼时效的理由不能成立。关于岷州实业公司是否承担连带还款的问题。渭源信用社与岷州实业公司的保证担保借款合同约定，岷州实业公司承担连带责任。2014年11月14日贷款催收通知书中，岷州实业公司作为担保人签章并且对于催收通知书中的“担保人愿意承担相关担保责任”没有提出任何异议即在上面盖章，是对渭源信用社要约的承诺，成立了新的保证合同，岷州实业公司应当承担相应的保证责任，同时岷州实业公司与股东岷州工贸公司人格混同，也应承担连带还款责任。综上，渭源信用社的诉讼请求有充分的证据证实，应予支持。岷州工贸公司、岷州实业公司的辩解没有事实依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：岷州工贸公司于判决生效之日起十日内偿还渭源信用社贷款本金298万元，并承担自2003年4月28日起至2015年2月28日的利息611．566865万元，2015年2月28日之后的借款利息按原合同约定的相应利率计算至借款还清之日。岷州实业公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75470元，保全费5000元，由岷州工贸公司和岷州实业公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及抗辩主张，结合庭审查明的事实，本案争议的主要焦点是：1.渭源信用社是否履行了借款合同，依约发放了贷款；2.岷州实业公司应否承担担保责任；3.渭源信用社对于利息的计算是否有法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。关于涉案借款合同是否实际履行的问题，渭源信用社提供了贷款放出凭证和借款借据，但该证据仅为借款合同已实际履行的初步证据，尚不足以证明借款已实际发放。对于借款是如何发放的问题，根据渭源信用社提供的收回贷款凭证和电汇凭证以及当庭陈述，其中150万元于2003年4月28日直接用以归还了甘肃岷州畜牧养殖有限责任公司在渭源信用社的贷款，另150万元于2003年4月29日汇至岷州实业公司在漳县信用社开立的银行账户。虽然渭源信用社未能提供证据证明该两笔款项系受岷州工贸公司委托或指令支付，但结合岷州实业公司于2004年12月14日向渭源信用社出具《关于归还贷款计划的承诺》、岷州工贸公司、岷州实业公司于2005年12月5日、2007年6月14日向渭源信用社出具《还款协议书》，之后岷州工贸公司还多次签收催款通知书并在回执上签字盖章等证据，应当确认渭源信用社与岷州工贸公司形成了借款关系并实际履行了借款合同,且岷州工贸公司、岷州实业公司在二审庭审中认可其与渭源信用社除涉案借款合同之外并无其他借款关系，其对于如借款合同未实际履行以及双方无其他借款关系的情况下，还多次向渭源信用社出具多份还款协议、签收催款通知书的行为不能作出合理的说明和解释，故一审法院认定贷款已经发放并无不当，岷州工贸公司、岷州实业公司关于贷款未发放的上诉理由不能成立。至于岷州工贸公司、岷州实业公司提出渭源信用社未发放贷款，其无需提出鉴定申请的上诉理由，岷州工贸公司、岷州实业公司对渭源信用社提供的证据中的印章、签字的真实性等提出异议，其即负有申请鉴定的义务。经一审法院通知，岷州工贸公司、岷州实业公司既未提供鉴材，也未缴纳鉴定费，应视为渭源信用社提供的证据中的印章、签字均为真实，故岷州工贸公司、岷州实业公司的该上诉理由不能成立。关于岷州实业公司应否承担担保责任的问题。2014年11月14日渭源信用社《贷款催收通知书》上有岷州实业公司的签章确认，该通知书中已有“担保人愿意承担相关担保责任”的字样，岷州实业公司对此未提出异议。该催款通知书内容符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国担保法》有关担保合同成立的规定，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》，认定为成立新的保证合同并无不当，本院予以维持。岷州实业公司主张其不承担担保责任的上诉理由于法无据，不能成立。关于渭源信用社对于利息的计算是否有法律依据的问题，一审法院法院依据双方合同约定贷款利率及未支付利息的复利约定，计算利息符合相关法律法规的规定，且岷州工贸公司、岷州实业公司不能证明其已偿还了借款利息，故其上诉理由亦不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。岷州工贸公司、岷州实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75470元，由甘肃岷州工贸有限责任公司、甘肃岷州实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王军瑞代理审判员 魏万武代理审判员 杨      波二〇一七年三月十四日书 记 员 王   茜   茹