陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民初70号
原告：陕西盛基建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区咸宁路9号翠庭大厦2008室。统一社会信用代码：91610000694908901N。
法定代表人：郭清洲，总经理。
委托诉讼代理人：蔡龙宝，陕西华宝卓律师事务所律师。
被告：陕西维佳矿业发展有限公司，住所地，陕西省安康市宁陕县江口镇。统一社会信用代码：91610923770047374W。
法定代表人：李炫坤，董事长。
被告：西安榜样实业有限公司，住所地：西安国际港务区港务大道6号楼综合办公室517室。统一社会信用代码：91610139578443959H。
法定代表人：李炫坤，董事长。
原告陕西盛基建筑工程有限公司（以下简称盛基公司）与被告陕西维佳矿业发展有限公司（以下简称维佳公司）、被告西安榜样实业有限公司（以下简称榜样公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告盛基公司的委托诉讼代理人蔡龙宝到庭参加诉讼，被告维佳公司、榜样公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
盛基公司起诉请求：1.解除盛基公司与维佳公司、榜样公司签订的《土石方剥离工程合同书》、《土石方剥离工程合同补充协议》；2.维佳公司支付盛基公司工程费用5475146元；3.维佳公司支付违约金7200000元；4.维佳公司返还履约保证金9828150元及到实际支付日的利息；5.维佳公司返还借款300000元及到实际支付日的利息；6.榜样公司对上述2、3、4、5项诉讼请求承担连带责任；7.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年8月28日，盛基公司与维佳公司签订了《土石方剥离工程合同书》，约定维佳公司的露天石材矿的露天山皮剥离工程由盛基公司施工。双方还对工程内容、工期、工程量的计价方式、违约责任等进行了约定。2014年9月1日，盛基公司与维佳公司、榜样公司签订了《土石方剥离工程合同补充协议》，协议明确榜样公司系维佳公司履约担保人，在维佳公司不能支付工程款等其他款项时，由榜样公司承担连带责任。同时约定由盛基公司向维佳公司、榜样公司提供10000000元的履约保证金。合同及协议生效后，盛基公司依约交付了10000000元履约保证金，同时盛基公司组织施工人员、大型机械等进场，修建了施工现场的办公用房、生活设施及油库和库区围墙、炸药库，组织爆破公司进现场，并进行坑道试爆等工作，积极履行了合同义务。合同约定开工日期为2014年9月18日，工期为730天，但因维佳公司矿山林业手续不齐备等其他原因，导致该工程至今不能开工，盛基公司多次催促，终无果。2016年12月12日，双方协商同意盛基公司撤出工地。因维佳公司原因致使无法开工，维佳公司已构成根本违约，合同目的不能实现，且维佳公司同意解除合同，故合同应予解除。维佳公司应支付盛基公司前期投入的各项工程费用，支付违约金，返还履约保证金及利息，榜样公司承担连带责任。
维佳公司、榜样公司未答辩。
盛基公司为支持其诉讼请求，向本院提交了六组证据，维佳公司、榜样公司未到庭参加诉讼，未质证。本院对盛基公司提供的证据分析如下：工商登记信息证明维佳公司和榜样公司履行了工商登记及年检手续，诉讼主体适格；《土石方剥离工程合同书》及《补充协议》、工作联系单、履约保证金交付转账凭证及收据、工作联系单及交接明细表、接收单、借款合同等有维佳公司负责人或者法定代表人的签字或盖章确认，本院予以认定。雇用村民砍树劳务费60000元的收条，没有维佳公司签字确认，对其真实性无法核实，不予采信；盛基公司自行制作的“土石方剥离工程试爆硐室开挖工程预算书”，因是其公司单方制作，未经维佳公司确认或经有资质的第三方确认，对其真实性、合法性无法认定，不予采信；计算两台挖掘机的停工损失的依据《陕西省建设工程工程量清单计价费率》《陕西省建设工程施工机械台班价目表》予以认定；《土石方剥离爆破工程承包合同》及盛基公司预付工程款的收款收据、转账凭证的真实性予以认定。
经审理查明，维佳公司是具有宁陕县江口镇金川镇小竹山沟花岗岩矿采矿许可的有限责任公司，榜样公司是维佳公司的法人股东。2014年8月28日，维佳公司与盛基公司签订《土石方剥离工程合同书》约定：由盛基公司承包维佳公司矿业石材矿的露天山皮采剥工程，合同工期730天，从2014年9月18日至2016年9月20日。维佳公司派驻驻矿代表李建军、张航川，对盛基公司剥离进度、质量、工程量进行实时管控、签证。开工日定为2014年9月18日，如因双方任一方导致开工延误，延误的日期每天按20000元处罚责任方。维佳公司负责办理矿山开采的一切合法手续和文件，协调矿山所有与生产有关的内外部关系并承担相关费用，保障水、电、路畅通。双方还约定了各方的权利义务、竣工验收与结算、违约责任、争议解决方式等。2014年9月1日维佳公司（甲方）、盛基公司（乙方）、榜样公司（丙方）三方签订《土石方剥离工程合同补充协议》，约定：一、丙方愿以自己的全部资产作为甲方的担保人，在甲方不能履行合同义务时，特别是甲方不能向乙方支付工程款、利息、违约金、赔偿金、履约保证金等其他款项，由丙方承担连带还款责任。二、乙方向甲、丙方提供10000000元的履约保证金，履约保证金不计利息。三、乙方在签订本补充协议后3日内交纳保证金7000000元，签订正式“土石方剥离工程合同”的7日内交齐其余3000000元保证金。并指定丙方的账户交纳履约保证金。四、乙方完成100000000元工程量后，十日内由丙方负责将履约保证金的5000000元整退还乙方。乙方完成200000000元的工程量后，十日内丙方将履约保证金的5000000元整予以退还。五、矿山关闭或因甲方原因乙方退场，由丙方负责一次性退还履约保证金。六、若甲方不能按期退还履约保证金，从乙方支付保证金之日起到实际归还日，每日按银行同期同类贷款利息的双倍支付利息。七、本协议作为《土石方剥离工程合同》的补充，与主合同具有同等法律效力。2014年9月9日盛基公司就矿区山下油罐和生活区规划，向维佳公司致函，维佳公司于次日批复“按附图上的调整意见执行。”矿区生活区建设费用及附属设施费用花费198000元。2014年11月1日盛基公司一台320D挖掘机及配件进入施工现场，进场运费3000元，2015年1月5日一台CAT-336型挖掘机进入施工现场，进场运费5500元。该两台挖掘机于2016年10月21日运离矿山，自2015年1月至2016年12月30日占用场地费12000元。自2014年9月至2016年10月间，盛基公司多次致函维佳公司询问何时开工，何时竣工，违约等情况，因维佳公司的原因，矿山一直未开工，双方协商于2016年12月25日正式撤离矿山，施工合同终止。经维佳公司负责人或法定代表人确认，矿区“油库和库区围墙建筑安装工程”双方结算为350000元、测绘费用70000元、销毁炸药费用23170元、爆破公司人员误工费330000元、盛基公司2014年9月10日至2016年11月10日人员误工费1200000元。
盛基公司向维佳公司交纳履约保证金情况如下：2014年9月2日交纳6000000元、9月26日交纳1000000元、12月23日交纳1000000元。双方于2014年12月23日约定：因榜样公司欠盛基公司款项5个月的利息用作抵扣1000000元履约保证金，维佳公司视为盛基公司已交纳1000000元履约保证金；因维佳公司委托盛基公司支付西安鹏程爆破公司代建矿山专用炸药库费用，具体费用以1000000元为基准，大于或者小于1000000元均视为履约保证金已交付到位，但按实际费用计为履约保证金。经李炫坤确认代建炸药库费用为828150元。2016年8月2日，盛基公司致函维佳公司并榜样公司，将履约保证金的利息变更为每月百分之二计付，自交付之日起至归还之日止，并于2016年10月1日前付清本息。维佳公司在函件上盖章，李炫坤签字确认。
另查明，2015年2月16日盛基公司向维佳公司出具承兑汇票，出借给维佳公司300000元。双方于2015年10月21日签订《借款合同》，约定维佳公司向盛基公司借款300000元，约定借期3.5个月，从2015年2月28日至5月31日止，此期间不计利息。2015年5月31日之后若未归还，从2015年6月1日起按每月3%计息。该合同由榜样公司担保，同时约定本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协调解决，协调不成的，可依法向盛基公司所在地人民法院提起诉讼。
本院认为，盛基公司与维佳公司签订《土石方剥离工程合同书》及《土石方剥离工程合同补充协议》，约定维佳公司将其公司享有采矿许可权的宁陕县江口镇金川镇小竹山沟花岗岩矿土石方剥离工程发包给盛基公司，盛基公司是具有建筑资质的建筑企业，故双方意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。盛基公司签订合同后，积极履行合同义务，交纳了履约保证金，对矿山工程开工做了充分的准备工作，但自合同签订至2016年12月，因维佳公司未办理相关行政审批导致一直未能开工，维佳公司已构成根本违约。双方协商盛基公司于2016年12月25日正式撤离矿山，终止合同，合同权利义务已经终止，盛基公司请求解除与维佳公司签订《土石方剥离工程合同书》及盛基公司与维佳公司、榜样公司签订的《土石方剥离工程合同补充协议》，无事实依据，本院不予支持。
盛基公司为履行合同，做了大量的准备工作，维佳公司对相关费用予以认可，各项费用为：（1）建设矿山生活区花费198000元，两台挖掘机及配件分别进入施工现场，进场运费3000元、5500元、占用场地费合计12000元。油库和建筑安装围墙工程为350000元、测绘费用70000元、销毁炸药费用23170元、爆破公司人员误工费330000元、盛基公司2014年9月10日至2016年11月10日人员误工费1200000元，上述费用有维佳公司法定代表人李炫坤或者维佳公司的驻矿代表负责人签字确认，对上述费用予以认定。（2）关于两台挖掘机的停工损失费，按照陕西省住房和城乡建设厅《陕西省建设工程工程量清单计价费率》《陕西省建设工程施工机械台班价目表》的相关规定，施工机械停工损失费=停工天数×陕西省建设工程施工机械台班价目表单价×0.4，从挖掘机进场之日起计算至撤离现场之日。320D挖掘机2014年11月1日至2016年10月21日产生施工机械停工费721天×832.64元×0.4=240133.376元，336D挖掘机2015年1月5日至2016年10月21日产生施工机械停工费656天×1190.41×0.4=312363.584元，两项合计552496.96元，盛基公司要求按照三倍的机械损失费计算实际损失没有依据，本院不予支持。（3）盛基公司主张的“土石方剥离工程试爆硐室开挖”工程款数额为盛基公司自行制作，未经维佳公司确认或经有资质的相关部门鉴定确认，故对此项费用不予支持。对于盛基公司主张代维佳公司支付西安鹏程爆破公司预付工程款700000元的利息，因实际工程款双方已协商确定为履约保证金，盛基公司已主张履约保证金的利息，且双方未对预付工程款产生的利息作出约定，对该项费用不予支持。盛基公司还主张了100000元违约金，因双方对西安鹏程爆破公司修建炸药库产生的费用已经协商确认，对此违约金不予支持。砍树的费用60000元，仅有一张个人出具的收条，无维佳公司签字确认，无法核实真实性，不予支持。上述应支持盛基公司的费用为2744166.96元。
盛基公司提供了8000000元履约保证金的转账凭证，维佳公司出具有收款收据，双方还有2014年12月23日的工作联系单能够佐证盛基公司实际交纳了履约保证金，盛基公司已交纳或约定交纳的履约保证金总数为9828150元，双方在2016年8月2日协商将履约保证金的利息变更为月息百分之二，利息约定不违反法律法规的强制性规定。因合同未实际履行，双方已协商终止合同，盛基公司请求退还履约保证金及利息符合法律规定，应予支持。利息按照月利率2%计算，从交纳之日计算至付清之日。6000000元是2014年9月2日交纳的，利息从2013年9月3日起算；2014年9月26日交纳1000000元，利息自2014年9月27日起算；2014年12月23日交纳1000000元，利息自2014年12月24日起算；另用利息冲抵的1000000元及828150元爆破工程款双方于2014年12月23日约定，故利息自2014年12月24日起算。
合同约定开工日定为2014年9月18日，如因双方一方导致开工延误，延误的日期每天按20000元处罚责任方。本案中，因维佳公司的原因导致开工延误，已构成违约事实。合同签订后一直到双方约定的合同期届满仍未开工，至2016年10月双方协商于2016年12月25日终止合同，违约时间已超过两年，盛基公司在起诉时主张的违约金7200000元，远少于按合同约定的违约金数额。结合本案合同履行的情况、过错程度、违约情形等综合认定，支持盛基公司主张的7200000元违约金。
榜样公司在《土石方剥离工程合同补充协议》中作为维佳公司的担保人，对维佳公司不能向盛基公司支付的工程款、利息、违约金、赔偿金、履约保证金等承担连带责任，故榜样公司应当承担连带责任。
盛基公司主张的300000元借款，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。
综上所述，盛基公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决如下：
一、陕西维佳矿业发展有限公司支付陕西盛基建筑工程有限公司工程款及损失等费用2744166.96元（详见清单）；
二、陕西维佳矿业发展有限公司返还陕西盛基建筑工程有限公司履约保证金9828150元，并按月利率2%支付自实际交纳之日至付清之日的利息（其中6000000元履约保证金自2014年9月3日起算、1000000元履约保证金自2014年9月27日起算、2828150元履约保证金自2014年12月24日起算）；
三、陕西维佳矿业发展有限公司支付陕西盛基建筑工程有限公司违约金7200000元；
四、西安榜样实业有限公司对陕西维佳矿业发展有限公司的上述债务承担连带责任；
五、驳回陕西盛基建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务在判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费215410元由陕西盛基建筑工程有限公司负担55410元，陕西维佳矿业发展有限公司、西安榜样实业有限公司负担160000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 海明玉
审判员 李 丹
审判员 王 佩
二〇一八年三月十九日
书记员 江 波
序号
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项目
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金额（元）
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1
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生活区及附属设施建设费用
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198000
2
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油库库区围墙建筑安装工程
|
350000
3
|
挖掘机占用场地费
|
12000
4
|
挖掘机320D进场费
|
3000
5
|
挖掘机336D进场费
|
5500
6
|
垫付测绘费用
|
70000
7
|
销毁炸药支出费用
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23170
8
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爆破公司人员误工费
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330000
9
|
盛基公司人员误工费
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1200000
10
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320D挖掘机台班损失费2014.11.1-2016.10.21
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832.64元×0.4×721天=240133.376元
11
|
336D挖掘机台班损失费2015.1.5-2016.10.21
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1190.41×0.4×656天=312363.584元
合计
|
2744166.96元