天津市津南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第231号
公诉机关天津市津南区人民检察院。
被告人于一X，男，1960年11月16日出生于天津市津南区，汉族，初中文化，因本案于2013年9月23日由天津市津南区人民检察院决定刑事拘留，同年10月10日经天津市人民检察院第二分院批准逮捕，同日由天津市公安局津南分局执行，现羁押于天津市津南区看守所。
辩护人，天津蓝天律师事务所律师。
被告人秦XX，男，1986年2月12日出生于天津市津南区，汉族，初中文化，农民。2004年3月因犯盗窃罪被天津市津南区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，2007年9月21日因犯合同诈骗罪被天津市津南区人民法院判处有期徒刑六个月，与前犯盗窃罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，于2009年1月15日刑满释放。因本案于2014年1月7日由天津市津南区人民检察院决定取保候审，同年2月25日经天津市人民检察院第二分院批准逮捕，次日由天津市公安局津南分局执行。现羁押于天津市津南区看守所。
辩护人，天津瀚洋律师事务所律师。
天津市津南区人民检察院以津津南检刑诉（2014）21号起诉书指控被告人于一X、秦XX犯贪污罪，于2014年5月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。天津市津南区人民检察院指派检察员马世刚、薛津、胡鹏出庭支持公诉，被告人于一X、秦XX及其辩护人蔡玉香、张庆新均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市津南区人民检察院指控，2013年3月，天津市电力公司电力经济技术研究院承建的白塘口220KV输变电工程，因铺设临时道路占用天津市津南区双桥河镇小营盘村、闫家圈村部分土地，占地补偿金及临时道路工程款由津南区发改委筹措并下拨双桥河镇政府，由镇政府土地管理站统一调配。同年5月，津南区双桥河镇小营盘村村委会确定由村委会委员于型华负责临时道路铺设工作，镇政府拨付的临时占地补偿资金及工程款由被告人于一X管理。后被告人于一X利用职务之便，虚构修建临时道路需占用村民张宝凯鱼池的事实，骗取政府补偿款人民币40万元。同年6月13日，被告人于一X在镇政府领取20万元工程款并骗领补偿款后，支付工程款28.9万元，余款31.1万元由自己保管。同年6月28日，被告人于一X将8万元现金分发给村两委班子成员吕XX、刘宝富、赵XX、李XX四人各自2万元。余款23.1万元被于一X个人占有。
2013年4、5月间，被告人秦XX在得知小营盘村修建电力塔基及塔基位置后，与被告人于一X密谋骗取占地补偿款。后被告人于一X利用职务上的便利，向镇土管站编造修建塔基需占用秦XX租赁的土地的事实，并由被告人秦XX于同年6月13日在双桥河镇土地管理站签订了补偿协议，骗领补偿款5万元。后秦XX分得4万元，于一X分得1万元。
综上，被告人于一X贪污公款36.1万元，被告人秦XX贪污公款5万元。
被告人于一X、秦XX先后被查获归案。案发后，被告人于一X家属退缴赃款人民币20万元；被告人秦XX退缴全部赃款5万元。
为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言，案件来源，抓获经过，被告人人口信息、任职证明、占地赔偿委托协议书、补偿协议书、施工合同、工程款结算凭证、土地承包协议、会议记录、收款收据等书证。
公诉机关认为被告人于一X身为农村基层组织人员，在协助镇政府从事公务期间，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段，骗领并伙同被告人秦XX等人侵吞公款，数额巨大的行为，均已构成贪污罪，属共同犯罪。被告人于一X、秦XX归案后主动坦白所犯罪行，依法可从轻处罚。被告人秦XX在刑满释放后五年内再行故意犯罪，依法属累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条，第二十五条，第六十七条第三款，第六十五条之规定予以惩处。建议以贪污罪判处被告人于一X有期徒刑十一年至十三年；以贪污罪判处被告人秦XX有期徒刑五年至七年。
被告人于一X对公诉机关指控的事实未表异议，但对于指控的贪污罪的定性提出异议，认为其不是国家工作人员，不应构成贪污罪；指控的40万元补偿费用实际也属工程款，只是为了避税才采用了补偿协议形式。
被告人秦XX对公诉机关指控的事实未表异议，未发表辩解意见。
被告人于一X的辩护人关于案件事实及定性方面发表意见认为：于一X不符合贪污罪的主体要件，其案发前系农村基层组织成员不属于国家工作人员，根据法律规定，只有在协助镇政府从事行政管理工作时，才以国家工作人员论。本案中，修电力输变电工程是企业行为，而且是临时占地，补偿款是临时性的，资金来源是电力研究院，不是政府款项，于一X的行为应属于诈骗罪；关于犯罪数额，应在扣除了正常的工程花费以后的金额认定。对被告人于一X的量刑发表意见认为，公诉机关的量刑建议过重，于一X在接受检察机关的调查时，如实供述了犯罪事实，应认定为自首；于一X案发后认罪态度较好，有一定悔罪表现，积极退缴了赃款，平时表现良好，希望对其从轻处罚。
被告人秦XX的辩护人关于案件事实及定性方面发表意见认为：于一X在获得5万元时不具备国家工作人员身份，其在修建电力塔基拨款过程中没有任何的职权和职责，其没有利用职务上的便利，其协助行为只限于村民委员会组织法规定的范围内；关于秦得刚的犯罪金额应为4万元，而非5万元。关于量刑方面，发表意见认为公诉机关的量刑建议过重，认为秦XX在共同犯罪中属于从犯，依法应从轻、减轻处罚；其在案发后全部退缴了赃款，并如实供述，认罪态度较好，希望从轻处罚。
经审理查明，案发前，被告人于一X系天津市津南区双桥河镇小营盘村村民委员会主任。2013年3月19日，天津市电力公司电力经济技术研究院（以下简称电力研究院）与天津市津南区发展和改革委员会（以下简称津南区发改委）签订占地赔偿委托协议书，双方就高压－电网08-35白塘口220千伏输变电工程的施工占地赔偿相关问题进行了约定。之后，津南区发改委又与天津市津南区双桥河镇建设土地管理站（以下简称双桥河镇土管站）签订协议，约定上述工程中涉及天津市津南区双桥河镇区域内的占地补偿费用共105万元由双桥河镇土管站筹措并支付，双桥河镇土管站应于开工前完成先期工作，将补偿费用支付给工程占地的土地所有权人、使用权人。上述工程中因修建塔基及临时施工道路需占用天津市津南区双桥河镇小营盘村的部分土地，经天津市津南区双桥河镇政府决定，由小营盘村委会协助镇政府进行涉及该村土地补偿及临时道路的修建工作。
2013年5月，天津市津南区双桥河镇小营盘村村委会召开会议，决定由被告人于一X对镇政府拨付的占地补偿款及修路工程款进行管理。同年6月13日，被告人于一X从双桥河镇土管站领取修建临时道路的工程款20万元，在扣除税金1.1万元后全部用于支付修建临时道路工程款。同日，被告人于一X虚构了修建临时道路需占用该村村民张宝凯承包养鱼池的事实，骗取补偿款40万元人民币，其中8.9万元用于支付修建临时道路的工程款，余款31.1万元由其保管。同年6月28日，被告人于一X将其中的8万元平均分予小营盘村委会及党支部其他成员吕XX、刘XX、赵XX及党支部书记李XX每人2万元，李XX拒收交由村会计保管。
被告人秦XX在得知上述工程中修建电力塔基的位置后，与被告人于一X预谋骗取土地补偿款。随后，秦XX与于一X签订虚假的土地承包协议书，且被告人秦XX非法占用上述修建塔基的土地上放置物品。后被告人于一X向双桥河镇土管站虚构修建电力塔基占用被告人秦XX承包土地的事实。2013年6月13日，被告人秦XX与双桥河镇土管站签订补偿协议，骗领补偿款5万元人民币。其中被告人于一X分得1万元，秦XX分得4万元。
本案经群众举报案发，被告人于一X、秦XX先后被查获归案。案发后，被告人于一X亲属退缴赃款20万元，被告人秦XX退缴赃款5万元。
以上事实，有以下经当庭举证、质证、认证的证据予以证明：
㈠书证：⒈双桥河镇政府出具的主体证明，证明于一X自2012年至案发前系小营盘村村委会主任，2013年5月至6月期间协助镇政府全面推动白塘口220KV输变电工程临时占地及临时道路铺设工作。
⒉户籍信息两份，证明被告人于一X、秦XX的出生及住址情况。
⒊白塘口220KV输变电工程临时占地及临时道路铺设补偿协议书，证明津南区发改委与双桥河镇土管站关于因修建电力塔基占地及临时道路铺设的补偿费用由津南区发改委筹措并支付的情况。
⒋白塘口220KV输变电工程占地赔偿委托协议书，证明天津市电力公司电力经济技术研究院关于该项电力工程的占地赔偿事宜协议委托津南区发改委的情况。
⒌天津市小型建设工程施工合同、双桥建筑安装有限公司工程款结算凭证、建筑业统一发票，证明修建临时道路的工程款20万（含税1.1万）的情况。
⒍双桥河镇土管站与张宝凯签订协议书、付款凭证、转账支票存根，证明虚假补偿协议书及领取补偿款40万元的情况。
⒎双桥河镇土管站与秦XX签订协议书、付款凭证、转账支票存根，证明虚假补偿协议书及领取补偿款5万元的情况。
⒏小营盘村委会与村民赵昌洪签订土地承包协议，证明小营盘村民赵昌洪承包该村所有可种植耕地760亩的情况。
⒐小营盘村委会与秦XX签订的土地承包协议，证明于一X与秦XX签订虚假的土地承包协议的情况。
⒑迟XX及刘XX提供的会议记录两份，证明双桥河镇及小营盘村关于涉案电力工程相关问题开会讨论、研究的情况。
⒒双桥河镇土管站与小营盘村委会签订的补偿协议书、统一收据，证明因白塘口输变电工程临时占地及青苗赔偿款5万元的情况。
⒓刑事判决书及释放证明书，证明被告人秦XX曾因犯罪被判处有期徒刑，于2009年1月15日刑满释放的情况。
⒔收缴赃款清单，证明于一X退赃款20万人民币，秦XX退赃5万元人民币的情况。
㈡证人证言：⒈吴XX证言，证明白塘口220KV输变电工程由城南供电公司负责修建，城南电力公司支付2000万解决占地及铺设临时路的赔偿款。津南区政府开会要求各镇协助区发改委工作，区发改委与各镇土管站签订赔偿协议，之后各村协助镇政府工作，镇政府将赔偿款支付给相关的村。津南区发改委总共拨给双桥河镇105万元，其中小营盘村70万元。
⒉证人迟XX证言，证明2013年城南供电分公司白塘口22０KV输变电工程经过双桥河镇的小营盘村和闫家圈村，包括九个塔基和施工临时道路的铺设。该工程由津南区发改委牵头、各镇负责协调各村进行施工，镇政府开会要求小营盘村村委会负责协助工程施工。工程所需款项由区发改委拨给镇政府，镇政府再拨给各村村委会。
⒊秦XX、张XX、赵XX证言，证明小营盘村临时道路的铺设工程共计从于一X处收取工程款27.8万元及1.1万元运输费用的情况。
⒋于二X、吕XX、刘XX、赵XX证言，证明均系小营盘村两委成员，2013年四五月份一天村委会开两委班子会议，两委成员都在，主任于一X讲区发改委要在小营盘村修电力塔基及临时道路，让双桥河镇政府配合发改委在村里修两条渣土道，镇政府就让小营盘村委会协助镇政府工作，把修路的活儿交给小营盘村村委会了，会议确定由于型华具体负责协调修路的事。当时于一X表示工程款发放后给两委成员好处。之后一次开两委班子会，于一X说修路剩下一些工程款每个委员分2万元，当时没人去拿钱。同年6月某日，于一X给李XX、刘XX、吕XX、赵XX每人2万元。
⒌李XX、王一X证言，证明于一X在协助镇政府修建电力塔基及渣土路期间，在该工程施工前和施工后曾向两委成员表示，工程款发放后给予两委成员好处，后将镇政府拨给小营盘村的工程款私分给每人二万元，李XX将二万元交给村会计王金香保管，于二X也没拿这钱。
⒍王二X证言，证明2013年电力公司在小营盘村修建四个塔基点，镇政府让小营盘村村委会协助镇负责前期工作，由镇政府拨给小营盘村，拨款项目包括青苗补偿款5万元，临时道路工程款2０万元，占用秦XX土地补偿款5万元和占用张XX鱼池补偿款4０万元，共计拨款7０万元人民币。
⒎赵XX、李一X、李二X证言，证明赵XX和李二X共同承包了小营盘村的76０亩耕地，李一X向赵XX承包了部分小营盘村的耕地。没有再向他人转租过承包的耕地。
⒏杨XX证言，证明秦XX曾在小营盘村村委会附近丁字路口西南的耕地上违法放置集装箱，一个月左右其将该集装箱搬离。
⒐张XX证言，证明其没有在小营盘村承包过鱼池，和于一X私交较好，曾代于一X在协议及支票上签字，后领取一张4０万元的支票，交给了于一X。
⒑马XX证言，证明其帮助于一X兑现一张4０万元的支票，现金全部交给于一X。
㈢案件来源及抓获经过，证明本案系津南区人民检察院2０13年9月17日接群众举报小营盘村两委成员存在经济问题，初查后立案。分别于2013年9月23日和2０14年1月3日对于一X、秦XX采取逮捕措施。
以上证据，经当庭举证、质证，证明来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，能证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，被告人于一X身为农村基层组织成员，在协助镇人民政府从事的土地征收、征用补偿费用的管理工作期间，利用职务上的便利，骗取公款31.1万元及伙同被告人秦XX共同骗取公款5万元的行为均已构成贪污罪，5万元部分属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。本院予以支持。
被告人于一X案发时系农村基层组织村民委员会主任，其在从事村民自治组织管理活动的同时，亦有受镇政府的委托和指派协助镇政府从事行政管理的职权。根据书证：双桥河镇政府出具的主体证明及证人迟建章、刘XX、吕XX、赵XX、李XX的证言，均能证明镇政府要求小营盘村委会协助进行修建电力塔基工程的管理工作，村委会集体讨论由于一X负责对补偿费用及工程款进行管理。其骗取补偿款的行为正是由于其具备了村民委员会主任的身份，同时又有协助管理补偿款的职务便利，才使其犯罪既遂。故被告人于一X符合我国刑法第九十三条规定的以国家工作人员论的主体条件。两辩护人关于被告人于一X不符合贪污罪主体条件的辩护意见，本院不予采纳。
根据书证：赔偿委托协议书、补偿协议书及证人王维建、迟建章的证言，证明该项电力工程系由津南区发改委统一布置，相关补偿费用及工程款均系由津南区发改委筹措、支付，被告人于一X采用签订虚假补偿协议的手段直接从镇政府骗领补偿款，之后亦未将上述款项入村委会的帐户中，故该两笔补偿款均系国家公共财产，该土地补偿是临时性占地补偿或永久性占地补偿，均不影响土地补偿款的性质；公诉机关指控的犯罪数额已将于一X用于修建临时道路工程的款项予以扣除，指控的数额客观、准确。综上辩护人关于骗取的款项系企业财产及犯罪金额的意见，本院均不予采纳。
辩护人关于被告人于一X具有自首情节，但其对公诉机关提供的案件来源及归案经过均未表异议，根据此两份证据证明，于一X系接侦查机关传唤到案，并不具备自动投案的要件，其归案后如实供述的情节，应属坦白，对此公诉机关已作出认定。故对辩护人关于于一X具有自首情节的意见，本院不予采纳。
被告人秦XX辩护人关于秦XX犯罪金额应为4万元的意见，秦XX与于一X共同预谋骗取土地补偿款，共同签订了虚假的土地承包协议书后非法占用土地，最终通过签订虚假补偿协议骗取补偿款5万元人民币，虽然其分得4万元，但其与于一X具有共同犯罪故意，并均为犯罪的既遂实施犯罪行为，属于共同犯罪，应共同对全部犯罪金额承担责任，而不是仅对其分得的赃款金额承担责任。辩护人的此点意见，本院不予采纳。
关于秦XX虽然不具备国家工作人员的主体资格，但其主动提出骗取补偿款的犯意，并积极实施签订虚假协议书、非法占有土地等犯罪行为，其在共同犯罪中起到重要的、不可替代的作用，而非次要、辅助作用，不属于从犯，辩护人的此点意见，本院不予采纳。
被告人于一X、秦XX在归案后，均如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，量刑时应予考虑；被告人于一X退缴了大部分赃款，被告人秦XX退缴了全部赃款，应酌情分别予以考虑；被告人秦XX曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑满释放后五年内再行故意犯罪，属累犯，依法予以从重处罚。公诉机关已充分考虑二被告人的从轻、从重处罚情节，其量刑建议适当，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人于一X犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2013年9月23日起至2024年9月22日。）
被告人秦XX犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年2月26日起至2019年2月25日。）
二、被告人于一X未退缴赃款三万一千元，依法继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 刚
审 判 员 王建新
代理审判员 张宝晶
二〇一四年七月十一日
书 记 员 左家欢
速 录 员 付 莉