江西省赣州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0791民初1649号原告（反诉被告）：江西华安建设集团有限公司，住所地江西省樟树市共和东路153号。法定代表人：占玮，系该公司总经理。委托代理人：张志强、肖章华，系江西宋城律师事务所律师。被告（反诉原告）：龙忠林，男，1973年8月28日生，住江西省赣州市赣县。委托代理人：曾永春，系赣县南塘法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）江西华安建设集团有限公司与被告（反诉原告）龙忠林建设工程施工合同纠纷一案，本�立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张志强、被告龙忠林及其委托诉讼代理人曾永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）江西华安建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间的承揽合同已于2016年6月11日解除；2、判令被告立即返还原告已支付的定作款254700元；3、判令被告向原告支付延误工程赔偿款及损失360000元（按合同约定延迟一天赔偿5000元，从2016年3月31日算至2016年6月11日）；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月6日，原告与案外人温永锦签订了一份《外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆工程施工承包合同》，约定原告承建的赣州稀土资源高效开发利用工程技术研究中心建设工程的研发楼、人才宿舍、大门的外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆涂料�程包给案外人温永锦，后因客观原因，案外人温永锦将该工程转包给被告，并由被告与原告于2016年3月1日补签了一份《外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆工程施工承包合同》，合同约定：工期为2015年11月25日至2016年3月31日，延误工期进行5000元/天的处罚。如乙方中途停工将接受10000元/天的处罚，情节严重者，将被驱除出场，所完成工程量甲方不予结算。合同签订后，原告依约提供了施工材料，并预借给被告254700元定作款，而被告却将工期一再拖延，至2016年6月11日，被告已直接停工，原告多次要求被告履行合同，被告一直拖延履行并直接停工，且未交付任何油漆成品，导致原告相应的其他工程无法进行，且延长了脚手架的租赁时间，给原告造成了较大的经济损失。原告方于庭后（在法庭辩论终结之后）提交了书面意见，主张其实际垫付给被告的款项为294700元，并要求被告予以返还。被告（反诉原告）龙忠林辩称，原、被告之间的合同至今没有解除，至2016年6月21日，被告在完成该合同约定施工内容总量的70%以上后仍在施工，后因原告公司故意严重拖欠施工费而导致被告被迫停工，故原告主张返还施工款没有事实和法律依据；合同签订后，被告完全服从原告指挥人员安排，抓紧施工，自2016年3月1日至2016年6月8日，原告先后向被告支付了6笔款项共计128000元，另有一笔126700元的款项系此前原告向案外人温永锦支付的，原告于2016年4月1日让被告配合其做账而出具了借支单，被告实际领取的施工费为128000元。通过原告付款的方式、时间，可以充分说明原告认可被告延期施工，合同仍在履行当中，不存在违约，故无须支付违约金；原告故意拖欠施工费导致被告欠下三十多名工人工资近十万元。反诉原告（被告）龙忠林向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付剩余施工款235300元；2、反诉的诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：2016年1月初，反诉原告受案外人温永锦雇请，为其承接的由反诉被告正在施工的赣州稀土资源高效开发利用工程技术研究中心的外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆工程施工，至2016年3月1日，反诉被告解除与温永锦的合同，继而与反诉原告签订施工合同，当时约定工期一个月及单价、支付相应施工费等事项，反诉原告当场表示对工期有异议，但反诉被告代表称让反诉原告配合一下，形式上只能签一个月，实际操作在这么短时间内任何人也无法完工，让反诉原告安心施工即可。2016年6月21日，反诉原告完成了施工总量70%以上。自2016年3月1日至2016年6月8日，反诉被告先后向反诉原告支付了6笔款项共计128000元，另有一笔126700元的款项系此前反诉被告向案外人温永锦支付的，反诉被告于2016年4月1日让反诉原告配合其做账而出具了借支单，故反诉原告实际领取的施工费为128000元。反诉被告拒不按照合同约定履行付款义务，该合同约定的施工总量约为700000元以上，可反诉被告向反诉原告支付的施工费不到30%。反诉被告（原告）江西华安建设集团有限公司辩称，其针对反诉的答辩意见与其起诉的事实及理由一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人无争议的如下证据予以认定并在卷佐证：1、原告提交的《营业执照》复印件1张、法定代表人身份证明1张、2015年12月6日《外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆工程施工承包合同》1份、2016年3月1日《外墙金�氟碳漆、内墙乳胶漆工程施工承包合同》1份；2、原告提交的出具时间分别为2016年3月14日、2016年4月1日、2016年4月2日、2016年4月23日、2016年4月30日、2016年5月16日、2016年6月8日的《领（付）款凭证）》复印件各1张；3、原告提交的龙忠林的银行账户信息1张；4、被告提交的其身份证复印件1张、中国邮政储蓄银行赣县支行的银行账户流水1份。本院对当事人有争议的证据认定如下：1、原告提交的手机短信照片打印件2张，原告庭后出示了手机内保存的短信记录，该短信显示的接收短信方的手机号码与原、被告签订的合同落款处被告的手机号码一致，本院予以认定；2、原告提交的出具时间为2016年1月19日的《领（付）款凭证》复印件1张，该证据经与原件核对无异，原件中有被告龙忠林的签名，且被告认可其与案外人刘秋生一同领取了该笔款项并发放给了工人，故本院对该证�予以认定；3、被告提交的证人曾华香、张祖财、许先凤、赖治海、罗光锦、龙成名、邱福林、龚华香出具的证明各1份，上述证人均未出庭接受法庭质询，故本院对该组证据不予认定；4、被告提交的施工现场照片打印件11幅，被告对该施工现场照片中反映的建筑物系合同约定的施工建筑物没有异议，故本院予以认定；5、被告提交的《考勤表》1份，该表系被告单方制作，未经原告方或被考勤工人签字确认，故本院对该证据不予认定。本院结合当事人的庭审陈述及审查认定的证据，对本案事实认定如下：2015年12月6日，原告与案外人温永锦签订了《外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆工程施工承包合同》1份，约定原告将国家离子型稀土资源高效开发利用工程技术研究中心建设工程的研发楼、人才宿舍、大门外墙及内墙的涂料工程发包给案�人温永锦施工，合同约定的承包方式为包工包料，合同约定的施工日期为2015年11月25日至2016年1月20日，被告在温永锦承接该工程期间就已组织工人进场施工。此后，案外人温永锦不再进行该涂料工程，原、被告于2016年3月1日签订了《外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆工程施工承包合同》1份，原告为合同的甲方、被告为合同的乙方，约定原告将国家离子型稀土资源高效开发利用工程技术研究中心建设工程的外墙金属氟碳漆、内墙乳胶漆涂料工程分包给被告，合同约定的施工地点为：赣州开发区黄金大道以东、清溪北路以西、金凤路以北区块。合同约定的承包方式为：包工不包料。合同约定的工期为：2015年11月25日至2016年3月31日。合同约定的工程计价方式为：外墙金属氟碳漆墙面粉刷42元/平方米、内墙墙面粉刷7元/平方米。合同约定的施工要求为：1、外墙金属氟碳漆施工�艺：基层处理—张贴网格布—粗腻子两遍（打磨、湿水、养护）—分割条—抛光腻子两遍（后遍为油性腻子）—打磨、清洗—底漆一道—中层漆—金属氟碳漆（两遍）—罩光漆—质量检查、修补—验收；2、内墙乳胶漆施工工艺：专用石膏粉或腻子打底（二遍、8厚）—打磨、修补—封底漆一遍—白色乳胶漆两遍。合同约定的工程款支付方式为：1、甲方按建设单位拨发工程进度款节点为一个支付周期；2、在施工过程中，支付工人50元/人次的生活费，一个月后支付，第一次拨付进度款将伙食费扣除后再支付。此后，将不进行生活费支付，待下次工程款拨付；3、在该周期内拆除外架后，甲方按乙方实际完成面积的合格工程量的45%进行支付，面漆喷涂完毕后支付至70%；4、工程完工，吊篮口部位施工完毕，支付至总工程款的80%；5、工程竣工验收一个月内支付至总工程量款项的95%；6、余款5%为质保金，质保期五年，未出现质量问题，甲方满两年后一个月内无息支付质保金的20%，以此类推，五年后无息一次性支付给乙方。被告龙忠林未取得相关建筑施工资质及施工劳务企业资质，原告亦未对被告的建筑资质及用工主体资格进行审查。原告在被告组织工人进场施工后，分别于2016年1月19日向被告支付了40000元，于2016年3月14日向被告支付了6000元、于2016年4月1日通过案外人温永锦向被告支付了126700元，于2016年4月2日向被告支付了18000元，于2016年4月23日向被告支付了6000元，于2016年4月30日向被告支付了20000元，于2016年5月16日向被告支付了8000元，于2016年6月8日向被告支付了70000元。被告承接该工程后并未完成外墙和内墙的涂料工作。原告于2016年6月23日以被告无故停工为由单方通知被告终止合同，但未与被告对实际完成的工程量进行验收、结算。此后，原告又将该涂料工程交由其他施工人员继续施工且现已完工，被告实际完成的工程量已与其他施工人员完成的工程量混同，不具备对被告实际完成的工程量进行鉴定的条件。本院认为，原、被告双方签订的施工合同，虽系双方真实意思表示，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其它建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以�何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，而本案被告龙忠林未取得相关建筑施工资质及施工劳务企业资质，故双方虽然签订了该施工合同，但因违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应认定为无效合同。无效合同自始无效，故本院对于原告要求确认合同已于2016年6月11日解除的诉讼请求依法不予支持。因双方签订的合同无效，故合同中关于违约责任的规定也自然无效，且原告亦未充分举证证明其因被告延误工期而产生了损失及具体损失大小，应当由原告承担举证不能的不利后果，故本院对于原告主张要求被告支付延误工程赔偿款及损失360000元（按合同约定延迟一天赔偿5000元，从2016年3月31日算至2016年6月11日）的诉讼请求亦不予支持。虽然双方签订的合同无效，但按照法律规定及相关司法解释精神，如果建设工程经竣工验收合格，发包方应按合同约定支付工程价款，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告所承接的建筑物内、外墙涂料工程虽未实际完工，但原告在单方通知被告终止合同后未与被告就已完成的工程量进行验收、结算，且在双方未确定工程量的情况下擅自将该涂料工程交由其他施工人员继续完成，可视为原告接受了被告已完成的工程量，即视为原告对被告已完成的工程量验收合格。被告主张要求原告支付工程价款，但被告未提交充分证据证明其已完成的工程量，仅凭其所提交的由他人出具的证明及施工现场照片不能具体确定其实际完成的工程量，应当由被告承担举证不能的不利后�。而原、被告双方并未对工程量进行结算也未有签证等书面文件确认，且本案诉争涂料工程已由原告交给其他施工人员继续施工并已完成，被告所完成的工程量与其他施工人员完成的工程量已经混同，不具备对被告已完成工程量进行鉴定的条件，故对被告所完成的工程量无法进行认定。本院结合当事人的陈述内容及审查认定的证据对与工程款有关的款项认定如下：1、原告所提交的2016年4月30日金额20000元的《领（付）款凭证》中款项用途载明“涂料班组工程款”、2016年6月8日金额70000元的《领（付）款凭证》中款项用途载明“涂料工程进度款”，该两份凭证中载明的款项用途与工程款有关，故本院确认该两笔款项共计90000元属于工程价款；2、原、被告双方所签订的合同约定“在施工过程中，支付工人50�/人次的生活费，一个月后支付。第一次拨付进度款将伙食费扣除后再支付。此后，将不进行生活费支付，待下次工程款拨付”，可见拨付的工程进度款中已扣除了工人生活费，即与工人生活费有关的款项包含在原告应当支付的工程进度款当中。而原告提交的2016年1月19日金额40000元的《领（付）款凭证》中款项用途载明了“生活费”（该款项发生时间虽然在2016年1月19日，但原告认可其在案外人温永锦承接工程期间于2015年11月23日带工人进场开始施工，且原告在该《领（付）款凭证》中签字确认领受了该笔款项，故可以认定该款项与本案诉争工程有关）、2016年4月23日金额6000元的《领（付）款凭证》中款项用途载明了“生活费涂料班组”、2016年5月16日金额8000元的《领（付）款凭证》中款项用途载明“涂料工生活费”，故本院认定该三笔款项用途与“生活费”有关的款项共计54000元包含在原告应当支付的工程进度款当中，即属于工程价款。上述属于工程价款的款项共计144000元（90000元＋54000元）已由原告向被告进行了支付。原告主张该款项属于定作款应当予以返还，但与支付凭证载明的款项用途不符，原告陈述称其因需要做账并由建设单位根据账目用途拨款故而将部分款项作为进度款预借给被告。本院审查认为，原告在单方通知被告终止合同后却怠于与被告进行工程量结算，并在未与被告结算或确认工程量的情况下，又擅自将本案诉争涂料工程交由其他施工人员继续完成，导致被告所完成的工程量与其他施工人员完成的工程量已经混同，不具备对被告已完成工程量进行鉴定的条件，原告具有一定过错，且依原告之陈�内容，其故意将部分款项作为与工程款有关的款项记入支付凭证做账，具有不实行为亦有过错，故应当由原告承担相应的不利后果，据此本院认定支付凭证中款项用途载明与“生活费”、“工程款”有关的款项共计144000元属于工程价款不应由被告返还。被告主张其已完成了总工程量的70%以上要求原告支付剩余施工款235300元，因被告未能举证证明其实际完成的工程量，应当承担举证不能的不利后果，故本院对于被告的反诉请求依法予以驳回。本院对于原告已支付的应由被告返还的款项认定如下：被告辩称2016年4月1日金额126700元的《领（付）款凭证》系原告要求其配合做账而出具的，但庭审中被告自认该126700元款项已由案外人温永锦向其支付，且认可该126700元款项是此前原告支�给温永锦的，故本院审查认为，该126700元款项系原告前期向温永锦交付的，此后又由温永锦，向被告进行了交付，且被告在原告提供的《领（付）款凭证》中签字确认领受了该笔款项，符合指示交付的形式，故可以认定该款项是原告通过温永锦向被告支付的。因原、被告所签订的合同约定承包方式为包工不包料，故本院对款项用途与工人工资有关的款项[具体支付凭证为：2016年3月14日款项用途载明“油漆工（工资）”的6000元《领（付）款凭证》、2016年4月1日款项用途载明“截止2016年2月8日前总支工资126700.00元”的126700元《领（付）款凭证》、2016年4月2日款项用途载明“涂料工工资”的18000元《领（付）款凭证》]共计150700元认定为原告预付给被告用于支付工人工资的款项，因被告并未完成其所承接的建筑物内、外墙涂料工程，且被告亦未充分举证证明其已完成的工程量足以冲抵该预付款项，故该预付款项应由被告予以返还。综上所述，本院对于原告（反诉被告）的诉讼请求依法予以部分支持，即被告（反诉原告）应返还原告（反诉被告）预付款项共计150700元；对于反诉原告（被告）的反诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）龙忠林于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）江西华安建设集团有限公司返还预付款计人民币150700元。二、驳回原告（反诉被告）江西华安建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（被告）龙忠林的反诉请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9947元，减半收取计4974元，由原告（反诉被告）江西华安建设集团有限公司承担3755元，由被告（反诉原告）龙忠林承担1219元；反诉案件受理费4830元，减半收取计2415元，由反诉原告（被告）龙忠林承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳诉讼费用，上诉于江西省赣州市中级人民法院。（法律文书生效后，一方拒绝履行的，对方当事人向本院申请执行的期限是从判决书规定的履行期限届满二年。）审 判 长  侯晓翔人民陪审员  张承和人民陪审员  廖优萍二〇一七年六月二十八日书 记 员  陈先麟