广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深福法民二初字第2558号
原告深圳市高德乐物业管理有限公司。
法定代表人孙兰英，该公司执行董事。
委托代理人李团结，广东盛唐律师事务所律师。
委托代理人肖辉，广东盛唐律师事务所律师。
被告中节能（深圳）投资集团有限公司。
法定代表人朱亚萍，该公司董事长。
委托代理人李建华，广东竞德律师事务所律师。
委托代理人吕成刚，广东竞德律师事务所律师。
上列原告诉被告合同纠纷一案，本院于2012年3月2日受理后，由审判员廖劲锋适用简易程序独任审理，于2012年4月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李团结律师、肖辉律师，被告的委托代理人李建华律师、吕成刚律师到庭参加诉讼。双方当事人在本院还有其他相关的诉讼，并均表示同意在本院的主持下进行调解。2012年10月17日，原告向本院提交了《关于高德乐公司与中节能公司产权转让纠纷系列案件的综合解决方案》，对包括本案在内的双方之间的多起诉讼提出了具体的和解意见。经本院主持调解，双方当事人最终未能协商一致。本院依法转为适用普通程序，由审判员廖劲锋、人民陪审员武农、蔡玉兰组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年12月17日，原告与被告签署了两份《产权交易合同》，约定被告将其持有的珠海京投实业有限公司（以下简称珠海京投公司）和珠海怡景湾大酒店有限公司（以下简称怡景湾大酒店）的股权及债权（以下简称目标产权）转让给原告，目标产权的审计评估基准日为2009年12月31日。《产权转让合同》签署后，被告利用对怡景湾大酒店的控制权，通过非法上划毛利、非法在怡景湾大酒店列支本应由被告承担的费用等方式，从怡景湾大酒店非法转移资金22881584.14元，从而形成了被告对怡景湾大酒店的债务。另外，在审计评估基准日之前，被告尚欠珠海京投公司649489.44元的债务。2012年1月10日，怡景湾大酒店和珠海京投公司分别与原告签署《债权转让协议》，将上述对被告享有的债权转让给原告。同年2月8日，怡景湾大酒店和珠海京投公司分别就上述债权转让向被告发出《债权转让通知书》。同日，原告向被告发出《债务抵销通知书》，将因上述债权转让对被告享有的23531073.58元的债权中的2000万元与尚欠被告的2000万元债务抵销。债务抵销后，被告尚欠原告3531073.58元的债务，但被告至今拒不偿还。同时，被告应向原告支付占用上述23531073.58元资金的利息。请求判令：1、被告向原告偿还债务3531073.58元，并自2012年2月16日起，以3531073.58元为基数，按照银行同期贷款利率上浮50%的利率向原告支付逾期利息；2、被告向原告支付占用23531073.58元资金的利息1070438.2元（自2011年6月1日起至7月6日止按年利率6.4%计算，自2011年7月7日起至2012年2月8日止按年利率6.65%计算）；3、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告辩称：1、原告诉请的本金及利息没有事实和法律依据，是原告单方委托会计师事务所审计得出的结论，被告不予认可；2、被告在2011年7月8日正式移交怡景湾大酒店经营管理权之前确有划出部分款项，但这些款项的划出是按照原告与被告签订的两份产权转让协议中关于被告享有经营盈利的约定所为，不属于侵犯原告所有权益；3、原告在和被告签订产权转让协议时，已经认同了珠海京投公司的产权状况，事后原告又自行委托会计师事务所出具报告，声称被告所转让资产不实，有所谓的64万余元的债务未进行冲抵，是不符合商业诚信的，也不符合双方进行产权交接的实际情况。请求驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，被告原系珠海京投公司和怡景湾大酒店的股东。
2010年10月26日，被告在上海联交所挂牌转让上述股权。同年12月17日，原告与被告签订了《产权交易合同》，约定：被告将对珠海京投公司享有的80%股权及1789128.40元债权（以下简称涉案产权）以226279128.4元的价格转让给原告；第五条产权转让涉及的债权债务的承继和清偿办法除被告在本合同附件一和附件二所列的珠海京投公司的债务（包括或有债务，如诉讼、仲裁、行政处罚等，下同）及所列的对外担保外，珠海京投公司不存在任何其他债务或对外担保，若本合同签署日前，珠海京投公司存在其他未披露的债务或对外担保，则该等未披露的债务及对外担保责任应当由被告按照持股比例承担；本次转让涉及的其他债权债务由产权转让后的标的公司继续承继；第七条付款方式和期限等原告应自本合同签署之日起3个工作日内，将产权转让总价款226279128.40元（含被告已经支付的保证金2694万元）支付至上海联交所结算账户，再由上海联交所转付至原告指定的收款账户；第八条产权交割事项被告应当在本合同签订后，原告付清全部转让款之日起15个工作日内，完成产权转让的交割（指工商营业执照等相关证照、公司公章和公司合同专用章等）；评估基准日（2009年12月31日）至本次产权交易完成工商登记变更过户日止产生的盈利或亏损及风险由被告按持股比例承接；第九条权证的变更双方共同配合，由被告在原告付清全部产权转让款后的90日内完成所转让产权除工商登记变更以外的其他全部证照变更手续；第十一条违约责任1、本合同一经签署即具有法律效力，各方应本着诚实信用的原则履行本合同项下的义务，任何一方不履行或未全面履行本合同约定，或者，任何一方违反其在本合同中作出的承诺和保证，或其在本合同中的承诺和保证不实的，即构成违约，违约方应当赔偿因此给守约方造成的一切损失，包括直接损失以及守约方为追究违约方责任而支付的全部费用（包括但不限于律师费、交通费等实际支出）和开支等；2、如果由于被告本身的原因，导致被告未能按期完成产权转让的交割（具体指在约定期限内未能办妥工商变更登记手续），每逾期1天，应按本合同约定的总价款的0.05%向对方支付违约金；原告未能按期支付产权转让的总价款，每逾期1天，应按本协议约定的未按时支付价款部分的0.05%向对方支付违约金；但是，任何一方向对方支付的违约金数额，不得超过本合同约定的总价款的20%。
同日，原告与被告签订了一份《补充合同》，约定：双方就被告受让原告拥有的珠海京投公司和怡景湾大酒店的股权及债权分别签订了两份《产权交易合同》，就两份合同涉及的其他事宜，双方达成如下补充：一、关于员工安置。二、关于怡景湾大酒店房地产证办证事宜。原告承诺自《产权交易合同》签署之日起6个月内，协助办理完毕怡景湾大酒店所占用土地及地上物业的房地产证。为进一步体现原告协助办证的诚意，原告同意，将被告应当向原告支付的怡景湾大酒店9.09%股权及55040290.05元债权转让款中的6000万元延期至原告协助办理完毕房地产证之日起3个工作日内支付。但是，为了因应上海联交所的要求，被告仍将该等产权转让款全部付至上海联交所指定账户，待原告收到上海联交所划付的全部产权转让款之日起3日内将其中的6000万元（含提前支付的诚意金2000万元）付至被告指定账户作为办证诚意金。如果原告延迟支付该等款项，则每延迟1天，应按照延迟支付额的0.05%向被告支付违约金。对于被告占用的前述6000万元诚意金，被告应该按照同期银行存款利率向原告支付占用期间的利息。三、关于2000万元定金。鉴于在2010年2月10日被告指定的第三方奥康德公司向原告支付了2000万元的定金，原告已经于2010年11月26日归还了被告，原告同意被告按同样期限（285天）使用原告2000万元，该等款项应在原告收到上海联交所划付的被告支付的首期产权转让款之日起3日内付至被告指定账户，并从被告收到该款项之日起算被告使用期限。四、关于怡景湾大酒店产权转让合同付款时间。原告同意被告延迟到2011年3月1日之前支付怡景湾大酒店的全部产权转让款，若被告未付款则原告将依照产权交易合同的约定追究被告的违约责任。本补充合同为双方签订的两份产权交易合同的补充，相冲突的部分，以本补充合同为准。
同日，原告与被告还签订了一份《协议书》，约定：就被告占用原告资金4000万元事宜，达成本协议，双方共同遵守执行；一、鉴于在2010年2月10日被告通过第三方奥康德公司向原告支付了受让珠海京投公司和怡景湾大酒店相关股权及债权的定金2000万元，原告已经将这2000万元于2010年11月26日归还了被告，这笔资金原告共使用了285天。现原告同意被告按同样期限使用原告资金2000万元，该等款项应在原告收到上海联交所划付的被告支付的首笔产权转让款之日起3日内由原告付至被告指定账户，并从被告收到该款项之日起算被告使用期限。二、为充分体现原告全力协助被告办理怡景湾大酒店所占用土地及地上物业的《房地产证》的诚意，原告特向被告提前提供诚意金2000万元（该2000万元属于双方于同日签订的《补充合同》“二、关于怡景湾大酒店房地产证办证事宜”中约定的被告延期支付的6000万元产权转让款中的一部分）。原告提供给被告的这2000万元诚意金在原告收到上海联交所划付的被告支付的首笔产权转让款之日起3日内由原告付至被告指定账户。对于这部分诚意金，被告必须于2011年3月1日前按实际使用时间按10%的年利率向被告支付资金占用费。三、上述所有资金及被告应付的资金占用费，被告必须按时偿还给原告，每延迟支付1日按应付未付资金额的0.05%向被告支付违约金。
2011年2月28日，原告与被告签订了一份《产权交易合同》，约定被告将对怡景湾大酒店享有的9.09%股权及55040290.05元债权以80550290.05元的价格转让给原告，双方的其他权利义务内容与前述第一份《产权交易合同》相同。
原告按两份《产权交易合同》的约定向原告付清了产权转让价款。
2010年12月27日和2011年3月7日，原告分别向被告支付了4000万元，共计支付了8000万元。
2011年7月8日，原告与被告完成了珠海京投公司和怡景湾大酒店的证照印章文件资料物品的移交。同年8月10日，怡景湾大酒店工商登记的股东由被告变更为原告。同年11月18日，珠海京投公司工商登记的股东由被告变更为原告。
2011年12月22日，深圳中胜会计师事务所在受托对怡景湾大酒店2010年1月1日至8月10日及至11月18日的财务状况、经营成果进行审计，及对2009年12月31日的清产核资进行复核后，出具了《关于珠海怡景湾大酒店有限公司的专项审计报告》，认为：2010年1月1日至2011年11月18日期间，被告未按照《公司法》及财务会计政策的规定，且未经董事会批准，通过非法上划毛利等方式从怡景湾大酒店划出资金，应当依法偿还，被告划走毛利及列支其费用，形成怡景湾大酒店应收被告债权为21109167.26元；2010年，被告在怡景湾大酒店列支属于被告的成本费用总计为1068448.21元；2011年1月1日至8月10日，被告在怡景湾大酒店列支属于被告的成本费用703968.67元；挂牌转让涉案产权时，2009年12月31日前珠海京投公司应收被告的649489.44元未做债权抵销，抵销后珠海京投公司对被告的负债应为1139638.96元，而非挂牌标称的1789128.4元；上述四项合计，截止2011年11月18日，怡景湾大酒店和珠海京投公司对被告享有23531073.58元（21109167.26元＋1068448.21元＋703968.67元＋649489.44元）的债权。
2012年1月10日，原告分别与怡景湾大酒店和珠海京投公司签订了《债权转让协议》，约定后两者将对被告享有的上述合计23531073.58元的债权转让给原告。同年2月10日，怡景湾大酒店和珠海京投公司向被告邮寄送达了《债权转让通知书》，告知被告上述债权已转让给原告，被告应当直接向原告偿还债务。同日，原告向被告邮寄送达了《债务抵销通知书》，称：原告已经成为上述债权的债权人，被告应当向原告偿还上述债务；原告于2010年12月27日收到被告依据《补充合同》第三条以及《协议书》第一条约定的同意原告按照同样期限（285天）使用的资金2000万元，该款项的使用期限已于2011年10月7日届满；自本通知书发出之日起，将原告对被告享有的上述23531073.58元债权中的2000万元与上述使用期限届满的2000万元相抵销，债务抵销完成后，被告尚欠原告3531073.58元的债务，请被告于收到本通知书之日起3个工作日内向原告足额偿还。
没有证据证明原告就其主张的对被告享有的23531073.58元债权或其中的一部分已另行提起诉讼或申请仲裁，原告未提交对该23531073.58元债权或其中的一部分作出确认的法院判决书、仲裁机构裁决书或公证文书。没有证据证明被告以借贷为常业。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：1、原告用于抵销的、主张受让自怡景湾大酒店和珠海京投公司的对被告享有的债权是否成立；2、原告向被告发出《债务抵销通知书》能否产生债务抵销的法律效果。
1、关于原告用于抵销的、主张受让自怡景湾大酒店和珠海京投公司的对被告享有的债权是否成立。目前不能确定该债权成立，理由是：（1）被告不认可；（2）没有生效的法院判决书、仲裁机构裁决书或公证文书对该债权作出确认；（3）原告提交的会计师事务所的审计报告，属于用于证明原告的事实主张的一项证据，审计报告所认定的事实，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条所规定的免除当事人举证责任的六项事实之一，因此，不能推定审计报告所认定的事实属实。
2、关于原告向被告发出《债务抵销通知书》能否产生债务抵销的法律效果。合同法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。由此可见，债务抵销的前提之一是当事人互负债务。这个债务应当是确定的，即应当是双方当事人无争议的或是经生效法律文书确认的。如果违约一方当事人可以自己认为享有的债权甚至是虚构的债权抵销债务，则会造成违约方能轻易逃避承担违约责任，损害守约方利益，使双方的权利义务关系陷入混乱等不利后果。抵销权固然是属于形成权，一方行使抵销权即可产生抵销的效果，但行使抵销权的前提是享有抵销权，享有抵销权的前提是享有债权，在是否享有债权尚不确定的情况下，不享有抵销权，此时行使“抵销权”并不能产生债务抵销的效果。因此，本案中，在原告主张的对被告享有的23531073.58元债权尚不确定的情况下，原告向被告发出《债务抵销通知书》，并不能产生债务抵销的法律效果。
怡景湾大酒店和珠海京投公司对被告是否享有债权，不属本案审理范围，本案亦非股东代表诉讼。原告及怡景湾大酒店、珠海京投公司应先循法律途径解决是否对被告享有23531073.58元债权的问题，在该债权未被确认前，原告诉请被告偿还该债权的一部分，缺乏事实和法律依据，对原告的诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决如下：
驳回原告深圳市高德乐物业管理有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币43612元（已由原告预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本一式二份，并按规定预交上诉案件受理费，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人上诉的，应在收到交费通知次日起七日内向深圳市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 廖 劲 锋
人民陪审员 武 农
人民陪审员 蔡 玉 兰
二〇一四年一月二十日
书 记 员 余意（代）
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十九条【债务的抵销及行使】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
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