甘肃省张掖市甘州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0702刑初479号
公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
被告人郑某，汉族，出生于甘肃省民乐县，中专文化，家住张掖市民乐县，现住张掖市。2015年7月8日因犯非法经营罪被民乐县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2016年8月20日因涉嫌非法经营罪被甘州区公安局刑事拘留，同年8月26日被甘州区公安局取保候审。
辩护人朱某。
张掖市甘州区人民检察院以甘区检刑诉（2016）第426号起诉书指控被告人郑某犯非法经营罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘州区人民检察院指派代理检察员杨某出庭支持公诉。被告人郑某及辩护人朱某到庭参加诉讼。现已审理终结。
甘州区人民检察院指控，2014年，被告人郑某在未取得主要农作物（玉米）种子生产经营许可证的情况下，以亩保产值2050元的价格，与甘州区龙渠乡下堡村村委会达成口头种植协议，并提供玉米亲本种子及前期投入，安排农户在该村2、3、4、5社种植制种玉米805亩。玉米种子成熟后，被告人郑某全部收购了制种玉米鲜穗，非法经营额1650250元。同年被告人郑某以亩保产值2100元的结算价格，与甘州区大满镇平顺村村委会签订制种协议，提供制种玉米亲本种子及前期投入，在该村生产制种玉米1902.39亩。玉米种子成熟后，被告人郑某全部收购了制种玉米鲜穗，非法经营额3995019元。被告人郑某非法经营金额共计5645269元。至2016年8月，被告人郑某将所欠农户的制种款全部付清。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述，证人证言、制种协议等证据，认为被告人郑某的行为已构成非法经营罪,建议本院依法惩处。
被告人郑某辩称，他是受傅某、蒋某委托在甘州区龙渠乡下堡村村委会和甘州区大满镇平顺村制种，他不构成非法经营罪。其辩护人辩称，被告人郑某是受蒋某、傅某的委托从事的委托行为，最后承担责任的主体是委托人，而不应是受托人。被告人不构成非法经营罪。
经审理查明，2014年初，被告人郑某明知蒋某未取得主要农作物（玉米）种子生产经营许可证的情况下，接受蒋某委托，由蒋某提供玉米亲本种子及前期投入，被告人郑某以亩保产值2100元的结算价格，与甘州区大满镇平顺村村委会签订制种协议，在该村生产制种玉米1902.39亩。玉米种子成熟后，被告人郑某收购了制种玉米鲜穗交付蒋某，蒋某将制种玉米鲜穗晾晒后出售，非法经营额3995019元。至2016年8月，被告人郑某将所欠农户的制种款全部付清。
上述事实，有下列庭审举证质证的证据证实，足以认定：
一、物证、书证
1、甘州区种子管理局证明。证明蒋某、郑某未在我区办理主要农作物种子生产许可证和主要农作物种子经营许可证。
2、委托书一份。证明蒋某委托郑某在大满镇平顺村委会制种的事实。
3、玉米制种附加协议、结算协议。证明蒋某和被告人郑某与大满镇平顺村委会签订制种合同及结算制种款的事实。
4、大满镇平顺村面积统计表及证明。证明被告人郑某2014年在本村种植制种玉米1902.39亩，亩包产值2100元，应付制种款564.5269万元，已于2016年8月22日全部付清。
5、（2015）民刑初字第46号刑事判决书。被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元。
二、证人证言
1、证人邹某的证言。
2014年我担任大满镇平顺村支部书记。2014年年初，我们村上联系敦煌种业到我村种植制种玉米，因敦煌种业压缩制种面积，且其他剩余的土地不能种植大田玉米，如果出现大田玉米，制种玉米每公斤要减价两毛钱。村委会为了考虑群众的收益，经开会研究决定，我们自己找了郑某，由郑某到我们村委会种植制种玉米。2014年4月中旬，村委会和郑某、李某达成协议，按亩保产值2100元结算，郑某、李某将亲本种子拉到我们村委会，把亲本种子发放给相关制种社的社长后，由农户制种。2014年10月上旬，郑某负责把我们村相关制种社的鲜穗全部收购了。2014年12月12日，我们村与蒋某、李某结算了制种款，写了结算协议。在我们村制种1902.39亩（包括隔离区），每亩2100元，应付制种款是3995019元。
2、证人胡某的证言。
2014年6月我担任大满平顺村村主任后，我知道我们村和郑某、李某签订制种合同，种植了1900余亩。2014年10月上旬，郑某、李某开始收购我们村上他种植的制种玉米鲜穗，大概有收了1000吨左右。2014年12月12日，我们村与李某、蒋某结算了制种款，写了结算协议。在我们村制种1902.39亩（包括隔离区），每亩2100元，应付制种款是3995019元。
3、证人韩某的证言。
2014年年初，我们村上联系敦煌种业到我村种植制种玉米，因敦煌种业要压缩制种面积，要划分隔离区，如果隔离区面积多的话，敦煌种业赔偿较高，而且其他剩余的土地不能种植大田玉米，如果种植大田玉米，制种玉米每公斤要减价两毛钱。我们村委会为了考虑群众的收益，经开会研究决定，联系个人制种玉米经营者到我们村种植制种玉米。2014年4月中旬，郑某和李某与我们村委会商谈了种植制种玉米的相关事宜，最后，后与我们村委会达成协议，按亩保产值2100元结算。2014年4月下旬，由郑某、李某将亲本种子拉到我们村委会，把亲本种子发放给相关制种社的社长后，由农户制种。制种玉米抽雄时，郑某负责，我们村制种农户参与把雄抽完了，抽雄质量都合格。2014年10月上旬，由郑某负责把我们村相关制种社的鲜穗全部收购了。2014年12月12日，我们村与李某结算了制种款，在我们村委会写了结算协议。总共制种面积是1902.39亩（包括隔离区），每亩2100元，共计应付制种款是3995019元，《结算协议》上的甲方的蒋某和李某是怎么回事我不清楚。
4、证人李某的证言。
2014年3月，郑某说让我到大满平顺村给他当技术员，我就答应了。当时我从事的工作就是丈量实际制种面积，看的抽雄和做一些技术指导，前期投入和亲本种子都是郑某提供的。2014年7月份，平顺村的书记和主任要求我也在制种合同上签字，我就签了。郑某在平顺村制种了玉米共1900亩，郑某被拘留后是郑某的妻子让我和姓蒋的小伙子去平顺村结算的，结算后签了一份结算清单。郑某的妻子就按结算清单把制种款给平顺村结算清楚了。
5、证人蒋某的证言。
2014年3月，我委托郑某在甘州区大满镇平顺村制种，签订了委托协议。郑某负责田间管理、生产、收购、加工，我负责出售。我每月支付郑某工资4000元和1000元补助。我将亲本种子送达制种基地，郑某安排人把亲本种子发放给农户，我没事时也经常到基地上看制种玉米的生长情况，有制种上的事，我就和村上的干部接洽协调解决。9月份郑某将玉米鲜穗收购送到我在民乐六坝的晒场，我晾晒后出售给河南的经销商张某了。制种款我已经全部给大满镇平顺村付清了。
三、被告人供述
2014年2月份的时候，蒋某找到我让我想办法给他落实些制种面积，我就和大满镇平顺村委会的干部商量，种植玉米制种1800多亩，也是包产每亩2100元。2014年3月1日，蒋某和我签订了委托协议。由我负责田间管理、生产、收购、加工，蒋某负责出售。蒋某每月支付我工资4000元和1000元补助。协议签订后，蒋某将亲本种子送达制种基地，我安排人把亲本种子发放给农户，蒋某也经常到基地上看制种玉米的生长情况，有啥事也和村上的干部接洽协调解决。9月份我将玉米鲜穗收购后，蒋某派车拉走了，他负责晾晒和出售，他销售到哪里我不知道，我知道蒋某没有主要农作物种子生产许可证。
四、辨认笔录
经邹某辨认，郑某就是大满镇平顺村制种玉米组织生产、经营者之一。
上述证据能够相互印证，本院予以确认。
本院不予认定犯罪的事实：
2014年，傅某与张掖市福地种业公司法定代表人王某1口头协议制种，有该公司提供亲本种子，傅某负责种植和田间管理，种子收购后交该公司。后傅某委托被告人郑某制种，被告人郑某以亩保产值2050元的价格，与甘州区龙渠乡下堡村村委会达成口头种植协议，安排农户在该村二、三、四、五社种植制种玉米805亩。玉米种子成熟后，郑某全部收购了制种玉米鲜穗交付傅某，傅某将玉米鲜穗晾晒、脱粒后交付张掖市福地种业公司，经营额1650250元。
上述事实的证据有：
1、龙渠乡村委会及谅解书证明。证明被告人郑某2014年在该村种植制种玉米805亩，亩包产值2050.00元，共计制种款1650250.00元，于2014年12月30日已全部兑付村户。
2、证人孔某1、贾某、孔某2、王某2的证言。证明被告人郑某在甘州区龙渠乡下堡村制种及付款的事实。
3、委托书一份。证明傅某委托郑某在甘州区龙渠乡下堡村制种的事实。
4、傅某的证言。2014年年初，我找到张掖市福地种业公司老总王某1，让他给我些制种面积，他答应了我，让我在甘州区落实面积。3月5日，我委托郑某在甘州区龙渠乡下堡村制种，签订了委托协议。郑某负责全部生产管理及收购、加工，我付给他年薪40000元。我将亲本种子从福地公司领取后送到制种基地，郑某负责给农户知道播种。9月份我把玉米鲜穗拉到我在民乐县开发区的晒场，我晾晒、脱粒后交给了张掖市福地种业公司老总王某1。王某1给我支付了100多万元的种子款。
5、证人王某1的证言。我是张掖市福地种业公司法定代表人，张掖市福地种业公司有农作物种子生产经营许可证，生产区域是甘州区范围内。2014年年初，傅某找到我，说他要种些制种玉米，让我帮个忙，我就给他了些亲本种子，并约定傅某负责种植和田间管理，收购后将玉米种子交回我公司，检验合格后我给他付款。我不知道傅某在哪里制种，，年底傅某将制好的60多万公斤种子交付我公司，我公司给他支付了100多万元。
本院认为，被告人郑某明知蒋某未取得农作物种子生产、经营许可证，生产经营玉米种子属非法经营犯罪行为，仍参与生产，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的该起犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人及辩护人关于被告人系受他人委托，不构成非法经营罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人系受蒋某委托从事生产经营活动，非法经营的主要责任应当由委托人承担，被告人应属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。起诉书指控被告人在甘州区龙渠乡下堡村的非法制种行为，因该制种行为系受傅某委托从事，傅某制种时的亲本种子系张掖市福地种业公司提供，收获的玉米鲜穗也交由该公司收购，不能排除傅某的种植行为系张掖市福地种业公司委托的可能性，而张掖市福地种业公司具有农作物种子生产经营许可证，在甘州区范围内可以进行种子生产。因此，公诉机关指控被告人郑某该起非法经营犯罪在客观方面缺乏行为的违法性证据，本院不予支持。鉴于被告人已全部兑付了农户的制种款，可酌情从轻处罚。综上，本院为维护正常的市场秩序，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省民乐县人民法院（2015）民刑初字第46号刑事判决书对被告人郑某判处的缓刑部分；
二、被告人郑某犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金一万元。与甘肃省民乐县人民法院（2015）民刑初字第46号刑事判决书有期徒刑三年，并处罚金五万元合并执行，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金六万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金六万元已向民乐县人民法院缴纳五万元，剩余一万元于判决生效之日向本院一次性缴纳，由本院上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 徐建军
审 判 员 蔡秋红
人民陪审员 梁学文
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 牛 喆