福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）闽民申字第764号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：游理敏。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：福州杰兴汽车培训有限公司。住所地：福州市晋安区华林路***号罗马假日花园**座***室。
法定代表人：林尚勤，该公司校长。
再审申请人游理敏因与被申请人福州杰兴汽车培训有限公司（下称杰兴公司）劳动争议纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2013）榕民终字第783号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
游理敏申请再审称：（一）有新的证据足以推翻原审判决。游理敏二审提交的录音证据足以证明杰兴公司使用敲诈勒索、暴力威逼、不依法结付工资等手段逼迫游理敏离职，该证据还清楚表明游理敏2012年8月份工资远不止1050元，但二审未予质证、认证，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条第二款的规定，应当视为新的证据。二审认为该证据不属于二审新证据亦是错误的。（二）原审认定的基本事实缺乏证据证明，且认定事实的主要证据是伪造的。1.原审将游理敏向学员收取钱财与认定其系自行离职画等号，是非常荒谬的逻辑推理，两者之间并无必然的联系，况且原审认定游理敏向学员收取钱财，既无事实依据，也与本案离职事实的认定没有直接关联。2.杰兴公司原审提供的公司规章制度均未告知游理敏，更未履行公示义务。该一系列规章制度既没有游理敏的签名，所谓的公告牌具体拍摄地点也不明确，完全系杰兴公司事后伪造，原审予以采信错误。3.原审认定游理敏收取学员钱财所依据的证据是伪造的，即使雇来的三个证人中，有一个叫郑必超的证人也当庭否认其出具的收条的真实性。4.即便游理敏违规收费的事实成立，公司规章制度的制定亦符合法定程序要求，也不能必然得出游理敏自行离职的结论，杰兴公司法定代表人林尚勤以拒绝游理敏继续履职、拒付工资及暴力威胁的方式辞退游理敏，明显属于违法解除劳动关系。5.一审判决主文中第一项“3月份工资差额400元”，实际应为450元，游理敏多次向一、二审法院主审法官及书记员提出，但一、二审法院均未予以纠正。（三）原审适用法律错误。1.从游理敏正常工资月份（5、6、7月）的工资来看，其工资明显高于最低工资标准，原审以最低工资标准计付游理敏2012年2、3、8月的工资，既没有法律依据，也不符合游理敏实际工资标准，应以游理敏正常工资月份即5、6、7月的平均工资标准来计付2、3、4、8月的工资。2.综合计算工时制必须经过劳动行政部门批准方可施行，一审以所谓的综合计算工时制、绩效奖、合格率奖等来否认游理敏加班的事实，明显违反《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条及劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》等相关规定。3.对于杰兴公司非法克扣工资、拒付加班工资和违法解除劳动关系给游理敏造成的损失，应适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，依法予以赔偿，原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定错误。（四）一审既未提前三日通知游理敏，也未依杰兴公司申请，即对与本案主要事实认定不相关的事由进行二度开庭，并自行通知证人出庭作证，违反了民事诉讼中双方当事人平等原则和程序公正的基本原则。综上，游理敏依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、四、六项的规定申请再审。
杰兴公司提交意见称：（一）本案一、二审不存在程序违法。一审法院在游理敏拒绝对录音资料进行声音鉴定的情况下，依职权向部分已毕业学员进行调查，不存在程序违法，两次开庭亦未违反法律规定。二审法院对游理敏提交的证据已进行庭审质证，游理敏否认质证违背事实。（二）游理敏所称的新证据在原审时已提交过，不存在足以推翻原判决的新证据。（三）原审认定游理敏自行离职不存在缺乏证据证明，更不存在伪造证据。游理敏一审提交的录音证据13证明2012年8月14日杰兴公司要求游理敏暂停工作接受投诉调查，但游理敏在谈话中明确表示结账不干了，之后便没有再来上班，杰兴公司并没有提出与游理敏解除劳动合同，原审认定游理敏是自行离职是正确的。（四）杰兴公司已主动按生效判决支付款项、出具解除劳动关系证明书，游理敏也已接受，其认为解除劳动关系证明书书写方式不符合要求可与杰兴公司沟通或申请执行，据此申请再审没有法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，游理敏的再审申请缺乏事实和与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：关于游理敏二审中提供的录音证据的效力问题。根据二审庭审笔录，游理敏二审中提供的三份录音证据已当庭出示并由杰兴公司发表了质证意见，游理敏关于上述证据二审时未经质证、认证的主张与事实不符，因此，上述证据不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条第二款规定的新证据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上述证据亦不属于二审新证据，二审未予采信并无不当。
关于游理敏是否存在违规收取学员额外费用的问题。根据杰兴公司原审提供的黄美姜、郑必超、余先辉等多名学员的书面投诉材料及学员陈孝善的录音摄像投诉资料等证据，结合证人黄美姜、郑必超、余先辉出庭所作证言，原审认定游理敏存在违反公司规章制度收取部分学员额外费用的事实并无不当，游理敏称上述证据系杰兴公司勾结学员伪造，但未提供相应的证据予以证实。证人郑必超虽然在一审出庭作证时陈述其实际并未收到杰兴公司的赔偿款，但其对赔偿款收据系其本人出具的事实是认可的，况且郑必超是否实际收到赔偿款并不影响原审关于游理敏违规收取学员额外费用事实的认定。游理敏称杰兴公司的相关规章制度未告知其本人也未进行公示，游理敏亦未在相关规章制度上签字，因此对其效力不应认可，但根据杰兴公司原审提供的规章制度公示照片，杰兴公司已对制定的相关规章制度进行了公示，游理敏称该证据系事后伪造，但未提供相应的证据予以证实，况且双方事实上也是依据杰兴公司制定的《教员工资管理制度》等相关规定对游理敏的工资进行结算，游理敏关于其对杰兴公司规章制度内容并不知晓的理由不能成立。至于游理敏是否在规章制度上签字并不影响该规章制度的效力。
关于双方劳动关系的解除问题。游理敏称其系在杰兴公司负责人林尚勤捏造其向学员乱收费的事实并以此对其进行威胁恐吓的情况下被迫离职，原审认定其系自行离职是错误的，但根据游理敏提供的其与杰兴公司负责人林尚勤的对话录音内容（录音证据13），双方系因游理敏违规向学员收取额外费用而发生争执，并不存在杰兴公司负责人林尚勤捏造其向学员乱收费并以此威胁恐吓其离职的事实，通话内容亦未体现杰兴公司因此而解除双方劳动关系，游理敏关于其系在林尚勤威胁恐吓下被迫离职的主张不能成立。由于游理敏已认可其2012年8月份以后未再到杰兴公司上班，故原审认定其系自行离职并无不当。
关于游理敏的加班工资问题。本案游理敏从事的是驾驶员培训的教练工作，而驾驶员培训采取的是短期办班培训的形式，游理敏平时上班无需进行签到考勤，对自己的作息时间安排具有一定自主性，因此其工作时间具有不定时的特点，结合双方均认可的工资组成方式看，游理敏的工资收入主要是根据培训合格的学员人数计付，同时还包括绩效奖、学时费或合格率奖等项目，而该动态收入主要是根据游理敏工作时间的变化而产生的，因而可以视为加班工资的体现形式。况且，游理敏对其加班事实的存在应承担举证责任，其原审提交的证据亦不足以证明双方劳动关系存续期间杰兴公司有安排其加班，故原审对游理敏关于加班工资的诉求不予支持并无不当。
关于游理敏2012年2、3、4、8月份工资的问题。根据双方约定的工资支付方式和标准，因游理敏2012年2、3、8月份的工资收入未达到本地区最低工资收入标准，故原审对其2012年2、3、8月的工资按本地区最低工资标准计付并无不当，而游理敏4月份的工资为1700元，已超过本地区最低工资标准，故原审判决按其实际工资而不再按最低工资计付亦无不当。由于游理敏未能提交证据证明其2012年2、3、4、8月份应得工资达到5、6、7月份的平均工资标准，故游理敏关于其2012年2、3、4、8月份的工资应按5、6、7月份平均工资标准计付的主张缺乏依据。
关于游理敏主张的加付赔偿金问题。因本案双方已建立劳动关系，故双方之间的关系应由劳动法律法规进行调整，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，对游理敏主张的拖欠工资的加付赔偿金不予支持并无不当，游理敏关于本案应适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的理由不能成立。
关于本案一审程序是否违法的问题。本案一审系适用简易程序进行审理，因此一审第二次开庭并不受“应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”规定之限制，况且本案一审第二次开庭时间为2012年12月14日，而游理敏签收开庭传票的时间为2012年12月11日，游理敏关于一审第二次开庭未依法在三日前通知其的理由不能成立。一审为查清案件事实进行第二次开庭及依职权通知证人出庭作证亦未违反相关法律规定。
关于游理敏所称的其2012年3月份工资差额计算有误的问题，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第166条的规定，属于判决书中的笔误，应由原审法院依法予以补正。
综上，游理敏的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回游理敏的再审申请。
审 判 长 张卫红
审 判 员 黄庭岗
代理审判员 陈 昊
二〇一四年七月九日
书 记 员 杨秀琼