山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1639号
上诉人（原审被告）：万华节能建材（烟台）混凝土有限公司。住所地：烟台经济技术开发区大季家后陈家。
法定代表人：王晓明，该公司董事长。
委托代理人：刘江斌，该公司工作人员。
委托代理人：徐永强，山东中亚顺正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘东忠，男，1989年5月6日出生，汉族，烟台市通达建筑劳务有限公司劳务工作人员，住山东省冠县。
委托代理人：陈芳永，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人万华节能建材（烟台）混凝土有限公司（简称万华混凝土公司）因与被上诉人刘东忠身体权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝民简初字第941号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人万华混凝土公司上诉请求：撤销一审判决第一项，查明事实后发回重审或者驳回被上诉人的所有诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、本案中无任何证据证实导致被上诉人受伤的泵车系上诉人提供，无任何证据证明被上诉人受伤系因泵车管道阻塞、前端软管爆炸并甩动。二、《混凝土供需合同》第七条第五款不能证明导致被上诉人受伤的泵车系上诉人提供，而且该合同并未实际履行。该合同第六条第三款载明，需方要保证车辆及随机人员施工现场的安全，第六条第四款载明，需方要负责施工现场安装和拆卸拖式泵管线。一审法院未适用上述条款。三、一审法院认定《混凝土泵�施工现场安全注意事项》中未载明泵车由施工方操作是错误的。被上诉人自称在操作泵车浇注时因管道阻塞、前端软管爆炸并甩动受伤，如果泵车软管是由供方操作，还有给施工方发放《混凝土泵送施工现场安全注意事项》的必要吗？《混凝土供需合同》第六条第六款载明，需方须及时安排浇注供方运送到现场预拌混凝土，一审法院未适用该条。四、本案举证责任应由受害人承担。本案系一般侵权案件，举证责任由受害人承担。如不能举证，则承担相应法律后果。五、一审法院对本案无管辖权。一审第一次开庭时，被上诉人当庭变更原案由“提供劳务者受害责任纠纷”为“一般侵权纠纷”，并撤回了对通达公司的起诉。上诉人当庭提出异议，除法院根据案情变更案由外，原告无权变更案由。一审法院认为被上诉人有权变更案由，不接受上诉人的异议，是错误的。�以一般侵权纠纷的案由审理本案，则一审法院对本案无管辖权。
被上诉人刘东忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且同一事实理由的另案已经（2016）鲁06民终4309号民事判决书判决驳回了上诉人上诉请求。
刘东忠向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费73891.94元、误工费18000元、护理费15450元、住院伙食补助费516元、交通费1079元、残疾赔偿金233776元、鉴定费2100元，合计344892.94元。
一审法院认定事实：2013年11月4日19时40分许，原告在万华烟台工业园丙烯酸酯项目部进行砼浇筑劳务过程中，因泵车管道堵塞，前端软管爆炸并甩动，致原告头部受伤。当晚原告被送往烟台经济技术开发区大季家医院诊治，在该院检查后当日到烟台毓璜顶医院就诊，住院治疗43天，出院诊断为脑挫伤（左额）、创伤性硬膜外血肿（左颞极）、视神�损伤（左）、眶骨骨折（左）、蝶窦骨折、多发性颅骨骨折、视神经管骨折（左）、创伤性颅内积气、皮肤挫伤（左眉骨外）。因赔偿事宜协商未果，原告于2014年9月4日以万华混凝土公司和烟台通达建筑劳务有限公司（以下简称通达公司）为共同被告诉至法院，要求两被告承担赔偿责任。原告称其是被告通达公司的工作人员，被告通达公司将原告派遣到烟建集团有限公司第十建筑安装分公司（以下简称烟建十分公司）从事建筑劳务工作，原告在烟建十分公司承揽的万华烟台工业园丙烯酸酯项目部进行砼浇筑过程中，泵车管道堵塞，前端软管爆炸并甩动，致原告头部受伤。被告通达公司认可原告以上所述。庭审中，原告选择侵权法律关系要求被告万华混凝土公司承担赔偿责任，申请撤回对通达公司的起诉。法院口头裁定予以准许。被告认为原告以提供劳务者受害责任提起诉讼，无权直接变更为一般侵权纠纷并撤回对通达公司的起诉，原告应撤诉后另案起诉。
就事发经过，原告提供如下证据：1、烟建十分公司与通达公司共同于2013年12月11日出具的证明一份，载明：“烟台市通达建筑劳务有限公司劳务人员王永成、刘东忠于2013年11月4日19:40分左右在万华烟台工业园丙烯酸项目部进行砼浇筑过程中，因万华节能建材（烟台）混凝土有限公司泵车管道堵塞，前端软管发生爆炸并甩动，将其二人抽倒，致使二人安全帽脱落，头部受伤，特此证明。”被告对该证明的真实性、合法性、关联性有异议，认为该证明的内容与事实不符，不清楚所盖的印章的真伪。2、案发现场照片28张。原告称该组照片系烟建十分公司工作人员王某在案发当晚拍摄。被告对该组照片不予认可，认为照片没有拍摄时间、地点，不知道在哪里拍摄的。3、烟�十分公司丙烯酸酯项目部主任工程师王某、技术员常某到庭作证，证人王某事发后立即赶到现场，证人常某事发时在场，该两名证人均证实原告陈述的事发经过属实。
对于致原告受伤的泵车由谁提供，原告提供烟建十分公司与被告于2012年5月20日签订的《混凝土供需合同》复印件一份。该合同约定了预拌混凝土价格、供货数量、质量、结算及支付、需方与供方的权利义务等内容。其中合同的第七条第五款载明“预拌混凝土输送泵出现问题时，供应方在接到需方通知2小时内修复或更换。”原告称该条款的约定能证明事发时泵车系被告提供。被告以该合同是复印件为由不予质证，并称其与烟建十分公司就混凝土供需签订了书面合同。但在法院限令的期限内被告并未提供书面合同。证人王某、盖雪峰均到庭证实泵车系被告提供。法院依原告申请到烟建十分公司核实原告提供合同复印件的真实性，烟建十分公司对该份合同复印件真实性予以认可。
原告还提供事发当日运输单15张，以证明事发当日被告的混凝土搅拌车到事发工地运送混凝土的事实，原告称其中编号为2013-019418运输单就是事发当时运输车辆的运输单，且通过其提供的上述现场照片可以看出，事发时运送混凝土的搅拌车车牌号为鲁Ｆ×××××号。被告对运输单不予认可，认为鲁Ｆ×××××号不是被告车辆，认可事发当晚19时至22时之间被告向事发工地运送过混凝土。
被告提供《混凝土泵送施工现场安全注意事项》及签收单各一份、商品混凝土供应委托单两份。注意事项载明施工现场的安全注意事项。被告称能够证明其已将注意事项发送给烟建十分公司，混凝土泵送设施必须由施工方人员操作，施工方人员应严格遵守注意事项并正确操作避免发生�故，被告生产的混凝土是普通建筑材料，不存在爆炸可能。原告对该证据无异议，但对被告要证明的问题有异议，认为仅能证明被告与烟建十分公司的合同关系以及被告为事发工地输送混凝土的事实。
原告在烟台经济技术开发区大季家医院作CT检查支出检查费240元,在烟台毓璜顶医院住院治疗43天，支出住院医疗费67666.24元、门诊医疗费2517元，以上合计70423.24元。庭审中，原告提供了一份2014年1月26日在山东冠县人民医院住院费发票，金额为522.70元，住院日期为2014年1月26日至2014年1月26日，原告没有提供病历佐证。被告不予认可。
诉讼前的2014年2月18日，原告委托烟台富运司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，2014年2月25日，该鉴定中心作出鉴定意见书：刘东忠的损伤综合评定为七级伤残；伤后休治（误工）时间至本次定残之日止；伤后需护理2个月（住院�间2人护理，余时间1人护理）。原告支出鉴定费2100元。被告认为本案是一般侵权，而原告申请按照工伤标准鉴定不妥，应该按照非工伤一般人身伤害标准进行鉴定。原告同意被告的辩解意见，并申请重新鉴定。经法院委托，山东衡信司法鉴定中心于2016年9月30日作出司法鉴定意见书：刘东忠左眼视力无光感，评定为道路交通事故七级伤残；误工期限120日，护理期限60日（住院期间2人护理，余时间1人护理）；住院期间可给予适当营养补助。原告支出鉴定费1900元。原告对鉴定意见书无异议，被告认为鉴定意见缺少鉴定的基本材料，没有证据证明原告的受伤是2013年11月4日造成，没有相关的片子来证明，只有2016年11月27日拍的片子，只能证明其现在的情况，不能证明当时的情况；治疗经过载明家属拒绝相关治疗，即使属实，也是原告自行扩大损失，该鉴定结论与本案无关�不能证明原告的诉讼请求，也不能证明与当时的受伤有因果关系。
原告提供通达公司出具的误工证明，内容为：刘东忠系我公司员工，于2013年11月4日受伤，误工45天，日工资160元。原告要求按该标准赔偿误工费。被告不予认可，要求原告提供劳动合同及缴纳社保等的证明，原告不能提供。原告称伤后由哥哥刘东考与嫂子宋伟红护理，原告提供通达公司出具的证明，证实护理人刘东考系该公司员工，误工45天，日工资160元；宋伟红月工资4500元，护理刘东忠误工103天，误工期间停发工资。被告对上述证据均不予认可，原告不能提供护理人与通达公司的劳动合同及缴纳社保证明。原告还提供通达公司出具的其事发前三个月的工资表，工资表显示原告与护理人每月工资4500元、餐费补助600元、住宿补助400元。原告要求误工费与护理费均按照每日150元计算。原告主张的交通费1079元，称系受伤以后原告的亲戚来看望原告以及原告所产生的交通费用。被告认为交通费发票不能证明乘坐人是谁，与本案无关，而亲戚来看望原告属于亲情往来，故不认可。原告系山东冠县东古城镇北刘庄村村民，其出具的冠县东古城镇人民政府以及冠县东古城镇北刘庄村民委员会出具的证明证实原告刘东忠长期在山东蓬莱刘家沟居住。原告提供的通达公司2012年10月至2013年8月工资表证实其从事发前一直在烟台城镇工作打工，因此，要求按照城镇居民标准赔偿其残疾赔偿金。被告对此不认可。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。本案原告在建筑工程施工过程中遭受人身损害，有权请求依法负有赔偿责任的赔偿义务人承担民事侵权责任。本案中原告主张致其受伤的泵车系被告提供，被告对此予以否认，并辩称其提供的《混凝土泵�施工现场安全注意事项》中载明泵车由施工方操作，经审查该材料中并未载明该内容，故被告的该项辩解，法院不予采信。结合原告提供的《混凝土供需合同》第七条第五款所载内容、证人王某、常某的陈述以及当晚被告向事发工地输送混凝土的情况，可以认定致原告受伤的泵车系被告提供，被告应承担侵权责任。
原告主张烟台经济技术开发区大季家医院的医疗费与原告当时受伤的情况相吻合，法院予以支持；原告主张烟台毓璜顶医院的医疗费，有病历及医疗费票据相佐证，证据充分，法院予以支持；原告主张山东冠县人民医院住院费用，因未提供病历，无法确认与原告的伤情有关联性，故原告该部分主张证据不足，法院不予支持。原告主张的误工费和护理费，虽然其提供了通达公司的误工证明及事发前三个月的工资表，但原告没有提供超过个人所得税�征点3500元以上收入的完税证明及银行流水证明，因此不能证实原告与护理人超过个税起征点部分的收入属实，故原告与护理人的误工费按每月3500元计算合理，结合司法鉴定意见书，原告误工费为14000元，护理费为12016.67元，超过部分的主张，证据不足，法院不予支持。原告主张的住院伙食补助费和诉讼前申请司法鉴定产生的鉴定费2100元，于法有据，法院予以支持。原告主张的交通费，结合其住院就诊，法院酌情认定500元。原告虽系农村户籍，但其提供的通达公司的工资表结合其受伤时在工地打工的情况，可以认定原告事发前在烟台市区居住生活一年以上，故原告要求按照城镇居民标准计算残疾赔偿金法院予以支持。结合司法鉴定的伤残等级，原告主张的残疾赔偿金数额计算准确，法院予以支持。虽然司法鉴定意见书建议原告在住院期间可适当补充营养，但原告对�养费并未主张，故法院对此不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，一审法院于2016年11月9日判决：一、限被告万华节能建材（烟台）混凝土有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告刘东忠医疗费70423.24元、误工费14000元、护理费12016.67元、住院伙食补助费516元、交通费500元、残疾赔偿金189270元、鉴定费2100元，合计288825.91元；二、驳回原告刘东忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费6274元，由原告刘东忠负担1020元，被告万华节能建材（烟台）混凝土有限公司负担5254元；鉴定费1900元，由被告万华节能建材（烟台）混凝土有限公司负担。因原告已全额预交，故限被告于判决生效之日起10日内直接付给原告7154元。
本院审理查明的事实同一审一致。
本院认为，本案二审双方争议在于，一审法院认定上诉人系泵车的提供者、并判令其承担责任是否正确。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。被上诉人在2014年10月27日一审第一次庭审称烟台市通达建筑劳务有限公司未侵权，当庭撤回对其起诉，一审法院予以准许，并以侵权纠纷审理本案。在2015年8月25日一审第二次庭审中，上诉人当庭提出了管辖权异议，法院要求其提交书面申请，逾期视为不申请，上诉人此后未提交书面申请，并参与了一审诉讼。一审法院继续审理该案，并无不当。上诉人上诉所提一审法院对本案没有管辖权的上诉理由，不属于本院二审审理范围。
一审中被上诉人提交了烟建十分公司与上诉人2012年5月20日签订的《烟台市混凝土供需合同》。该合同第六条约定需方负责保管供方拖式泵等设施，通知供方浇筑部位，第七条约定“预拌混凝土输送泵出现问题时，供应方在接到需方通知2小时内修复或更换。”证人王某、盖雪峰均到庭证实泵车系上诉人提供。被上诉人还提交了事发当日“万华混凝土”运输单15张，以证明当日上诉人的混凝土搅拌车到工地运送混凝土，上诉人认可事发当晚19时至22时之间向事发工地运送过混凝土。《烟台市预拌混凝土供需合同》第三条约定，混凝土价格分为泵送与非泵送，泵送价包括泵车费、运费，如需方自备泵则执行非泵送混凝土价格。双方当事人均认可的混凝土结算确认单显示2013年11月4日事发当天，上诉人向涉案工地供应的混凝土均为泵送。上诉人不认可被�诉人的证据但无反证反驳，也未说明事发时谁在操作泵车，一审法院认定事发当天发生爆炸并导致被上诉人受伤的泵车系上诉人提供，并判令上诉人承担侵权责任，于法有据。
综上所述，上诉人万华混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6274元，由上诉人万华节能建材（烟台）混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一七年六月六日
书记员 姜永鑫