广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3610号上诉人（原审被告）：江门市新会区永键化纤有限公司,住所地：广东省江门市新会区会城业兴二路22号2座。法定代表人：张泽彬，该公司经理。委托诉讼代理人：吴达能，广东冈州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈子权，男，1958年11月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区。上诉人江门市新会区永键化纤有限公司（以下简称永键公司）因与被上诉人陈子权劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初3362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永键公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判永键公司不需支付陈子权经济补偿金21325.65元。事实和理由：陈子权于2017年4月6日离厂之后，永键公司的总经理曾于同月7日电话通知陈子权回厂上班，但陈子权未回厂上班。据此，应视为陈子权自动离职永键公司不需支付解除劳动合同的经济补偿金。陈子权在完成本职工作后，永键公司在厂区范围外的仓库内提供宿舍供陈子权住宿，永键公司免收其房租、水电费用，陈子权顺便看仓库，永键公司每月补贴陈子权500元，该500元不属于陈子权的正常工资收入，不应计入其月平均工资内。陈子权的月平均工资应为2343.42元，一审判决错误认定为2843.42元。陈子权辩称，2017年4月7日永键公司总经理吕总打电话给其，吕总表示将让厂长陈国龙给其打电话通知其回来上班，但后来陈国龙一直没给其打电话。2011年3月份，厂领导认为陈子权工作认真负责，便让陈子权下班后兼看管仓库，月工资500元，每月到厂财会处签名领取现金，永键公司也承认陈子权加班看管仓库的事实。陈子权向一审法院起诉请求：1.判令陈子权与永键公司在2010年1月25日至2017年4月6日期间存在劳动关系；2.判令永键公司支付违法开除陈子权的经济赔偿金（2010年1月25日至2017年4月6日）42651.30元（2843.42元/月×7.5个月×2倍）；3.判令永键公司向陈子权支付未签订劳动合同的双倍工资31277.62元（2943.42元/月×11个月）；4.判令永键公司向陈子权支付下班后（2011年3月至2017年3月）延长工作时间看仓库月工资500元补加班费36000元（500元/月×72个月）；5.本案诉讼费由永键公司负担。一审法院认定事实：陈子权于2010年1月25日入职永键公司，担任包装工，双方未签订劳动合同。双方确认2016年4月至2017年3月间，永键公司通过银行转账给陈子权发放的工资额为2227元、2271元、2732元、2039元、2399元、3039元、1881元、2516元、3422元、2793元、1350元、1452元。双方对2017年4月6日后陈子权未再回到永键公司处工作的事实无异议，但对事发原因存有分歧。陈子权陈述为2017年4月6日永键公司厂长在陈子权工作的场所口头告知陈子权与之解除劳动合同关系，故永键公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金。永键公司则称陈子权系当日主动提出离职，永键公司总经理吕总并于2017年4月7日电话通知陈子权上班，但陈子权仍未来上班。陈子权主张其除正常工作时间从事包装工作之外，从2011年开始，另在下班后延长工作时间内担任永键公司仓库管理员，月工资为500元，以现金形式发放。永键公司主张陈子权系为了省去水电、房租主动要求看管仓库的，时间是从2014年还是2015年开始的，每月500元的费用是补贴而不是工资，由陈子权每个月到财会那里领取，但无法提供财务账簿。2017年5月5日，陈子权向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认陈子权与永键公司在2010年1月25日至2017年4月6日期间存在劳动关系；2、永键公司向陈子权支付违法开除陈子权的经济赔偿金（2010年1月25日至2017年4月6日）42810元；3、永键公司向陈子权支付未签订劳动合同的双倍工资31394元；4、永键公司向陈子权支付下班后（2011年3月至2017年4月）延长工作时间看仓库月工资500元补加班费36000元。仲裁委于2017年7月19日作出新劳人仲案字【2017】第538号仲裁裁决书，裁决确认双方当事人在2010年1月25日至2017年4月6日期间存续劳动关系，永键公司应支付陈子权经济补偿金17575.65元，并驳回陈子权其他请求。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。关于永键公司应否向陈子权支付经济补偿金或赔偿金的问题。一审法院认为，一方面，永键公司主张陈子权于2017年4月6日主动提出离职申请，不能提交相应证据。另一方面，陈子权于2017年4月6日离厂之后，永键公司总经理曾于2017年4月7日电话通知陈子权回厂上班，但陈子权未回厂上班。陈子权在诉状中亦认可该事实。根据本案证据及当事人陈述，陈子权主张永键公司于2017年4月6日口头解除双方劳动合同，亦理据不足。综上，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”的规定，永键公司应向陈子权支付经济补偿。陈子权诉请永键公司支付经济赔偿金，理据不足，一审法院不予支持。关于经济补偿金的数额确定。一审法院认为，双方在庭审中确认劳动关系存续期间为2010年1月25日至2017年4月6日，故补偿时限应计算为7.5个月。对劳动合同解除前十二个月陈子权的月平均工资金额。陈子权主张其从事包装工月平均工资为2343.42元，永键公司对此事实不持异议。陈子权另主张其劳动合同解除前每月另有延长工作时间看管仓库工资为每月500元，永键公司对此事实庭后亦予以确认。故陈子权劳动合同解除前十二个月的月平均工资金额应为2843.42元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，一审计算永键公司应当支付陈子权经济补偿金21325.65元（2843.42元/月×7.5个月）。对永键公司应否向陈子权支付未签订劳动合同（2016年4月至2017年4月间）的双倍工资31277.62元的问题，一审法院认为，依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”的规定，陈子权上述诉请，缺乏法律依据，一审法院不予支持。陈子权主张永键公司还应支付下班后（2011年3月至2017年3月）延长工作时间看仓库月工资500元补加班费36000元。一审法院认为，陈子权在完成包装工作后另看管仓库，应属于陈子权的另外工作内容。对该工作的性质、时间、工资报酬，经由双方自由协商确定，且双方一直遵守履行。陈子权亦确认领取至劳动合同解除之日。陈子权现主张过低要求按每月1000元计算并补齐金额，缺乏理据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条、第29条之规定，判决：一、确认陈子权与永键公司在2010年1月25日至2017年4月6日期间存续劳动关系；二、永键公司在本判决生效之日起三日内一次性支付陈子权经济补偿金21325.65元；三、驳回陈子权的其他诉讼请求；四、驳回永键公司的全部诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。分别起诉的一审案件受理费各5元，共10元，由永键公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对陈子权的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：一、陈子权的离职原因如何认定？二、陈子权的月平均工资如何认定？关于焦点一：永键公司主张其公司总经理曾于2017年4月7日电话通知陈子权回厂上班，陈子权未回厂上班，应当视为陈子权自动离职。陈子权虽然认可上述通知其上班的事实，但同时主张此前先由永键公司厂长陈国龙让其离职，且永键公司总经理在作出前述通知时同意由陈国龙另行通知陈子权回厂上班，之后陈国龙却未予以通知。可见，永键公司与陈子权关于离职事由各执一词，其中一方未能举证推翻对方的主张并证实己方的说法。据此，一审法院依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会机要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”规定，认定永键公司应向陈子权支付经济补偿金，于法有据，本院予以维持。永键公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于焦点二：根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。陈子权在下班后延长工作时间担任永键公司仓库管理员，永键公司以现金形式每月支付500元，仓库管理员的工作是陈子权受雇于永键公司增加的工作量，该500元是陈子权增加工作量的对价工资，应当视为陈子权工资组成部分。即便按永键公司主张该500元仅为补贴亦应计入工资总额内。永键公司主张该500元不应计入工资总额，于法无据，本院不予支持。综上所述，江门市新会区永键化纤有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市新会区永键化纤有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一八年一月二十二日法官助理 张迪楠书 记 员 李艳斌