重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝高法刑终字第00158号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）曾祥华，男，1958年5月19日出生于重庆市合川区，汉族，小学文化，无业，住重庆市合川区。1996年3月5日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，2001年2月26日刑满释放。2002年1月24日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年，并处罚金一千元，2005年5月14日刑满释放。因本案于2013年5月30日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人曹正顺，重庆正顺律师事务所律师。
原审被告人曾小平，男，1963年11月12日出生于重庆市渝中区，汉族，初中文化，无业，住重庆市渝中区，户籍所在地重庆市渝中区。2002年1月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2002年4月26日刑满释放。2003年8月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元，2004年12月1日刑满释放。因本案于2013年6月10日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于重庆市彭水县看守所。
辩护人杨洋，重庆市法律援助中心律师。
原审被告人蒋先志，男，1962年11月27日出生于四川省成都市，汉族，高中文化，无业，住四川省成都市。2007年3月27日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二千元，2012年4月9日刑满释放。因本案于2013年6月10日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人陈军，重庆市法律援助中心律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人曾小平犯贩卖毒品罪、原审被告人蒋先志犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人曾祥华犯非法持有毒品罪一案，于2014年6月9日作出（2014）渝五中法刑初字第00008号刑事判决。原审被告人曾祥华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定：
一、2013年5月29日上午，被告人曾小平在重庆市渝中区储奇门公交车站附近将海洛因贩卖给被告人曾祥华，曾祥华支付了部分毒资，曾小平遂让曾祥华将剩余购毒款汇至户主为郑某某的农业银行账户上。同日10时许，曾祥华携带海洛因在菜园坝公交车站处被抓获，公安民警当场从曾祥华处查获海洛因262克。
二、2013年6月上旬，被告人曾小平打电话向四川省成都市的毒品上家“老赖”求购甲基苯丙胺（冰毒）1000克。同月8日上午，曾小平向“老赖”提供的户主为蒋某的建设银行账户汇款35400元作为部分毒资。同日，被告人蒋先志受“老赖”安排，携带该批甲基苯丙胺从成都市乘车至重庆市后，在曾小平住处将该批甲基苯丙胺交给曾小平，并收取曾小平支付的76300元毒资。次日15时许，曾小平在渝中区大坪以每克170元的价格贩卖甲基苯丙胺给刘某，刘某给付部分购毒款3万元。随后，曾小平被捉获，公安民警从曾小平身上查获毒资3万元，并从刘某处查获曾小平贩卖的甲基苯丙胺197.84克。之后，公安民警在曾小平家门口将蒋先志抓获，并从蒋先志处查获毒资76300元。公安民警从曾小平主卧室内查获甲基苯丙胺594.6克和电子秤等物。
上述事实，有抓获经过、提取笔录、扣押物品清单、称量笔录、物证检验报告、银行卡客户交易查询记录、通话清单、证人证言及被告人供述等证据证实。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人曾小平分别向他人贩卖海洛因262克和甲基苯丙胺197.84克，且应对从其家中查获的甲基苯丙胺594.6克承担贩卖的刑事责任，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蒋先志伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺792.44克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人曾祥华非法持有海洛因262克，其行为已构成非法持有毒品罪。鉴于曾祥华确有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。蒋先志、曾祥华到案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。曾小平、曾祥华系毒品再犯，蒋先志系累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人曾小平犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人蒋先志犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、被告人曾祥华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；四、对扣押在案的毒品、毒资、手机予以没收。
上诉人曾祥华及辩护人提出，原判决未认定曾祥华有协助公安机关抓获曾小平的重大立功表现，实属错误；原判决对曾祥华所犯非法持有毒品罪量刑畸重，请求二审予以改判。
原审被告人曾小平的辩护人提出，原判决认定曾小平贩卖262克海洛因给曾祥华的事实不清，证据不足；曾小平归案后认罪态度好，且本案涉案毒品未流入社会，请求对曾小平酌情从轻处罚。
原审被告人蒋先志的辩护人提出，蒋先志系从犯，且本案毒品未流入社会，请求对蒋先志减轻处罚。
经审理查明：
一、2013年5月上旬，上诉人曾祥华联系原审被告人曾小平购买海洛因。同月29日，曾祥华在重庆市渝中区储奇门公交车站附近支付部分毒资给曾小平后，曾小平将海洛因贩卖给曾祥华，并让曾祥华将剩余毒资汇至户名为郑某某的农业银行账户上。同日10时许，曾祥华携带该海洛因在渝中区菜园坝公交车站处被抓获，公安民警当场从曾祥华处查获海洛因262克。
上述事实，有下列证据证实：
1.公安机关《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《情况说明》等证实了公安机关立案侦查和抓获曾祥华的情况。
2.公安机关《提取笔录》、《扣押物品清单》、《称量笔录》、《物证检验报告》及照片证实，2013年5月29日，公安民警从曾祥华手提的1个印有“香港威特尔珠宝”字样的朱红色布袋中，查获用报纸包裹的黑色塑料袋内1袋用塑料袋包装的疑似海洛因，经称量净重262克，经检验检出海洛因成分，含量58%；从曾祥华处提取到OUKI黑色直板电话、黑色ZTE智能手机和原始电话卡1张（无SIM卡）。同年6月9日，公安民警在重庆市渝中区曾小平住处的客厅电视柜上提取到农业银行卡1张，户名为郑某某。公安机关对上述物品依法予以扣押。
3.《通话清单》证实，从2013年3月至同年5月，曾祥华的电话和手机与曾小平的手机有过多次通话。
4.帐户明细查询证实，户名为郑某某的中国农业银行帐户于2013年5月30日存入现金5000元。
5.证人朱某某证实，2013年5月30日，曾祥华打电话让她帮忙汇款。之后，公安民警也打电话让她配合公安机关。同日16时许，她在合川区人民医院附近的农业银行打款5000元。
6.证人郑某某证言及《辨认笔录》证实，2011年左右，他在曾小平的要求下，将他的农业银行卡拿给曾小平，之后一直都是曾小平在使用。该银行卡是用他的名字办理的。
7.上诉人曾祥华的供述及《辨认笔录》证实，2013年5月上旬，他电话联系曾小平购买海洛因，曾小平让他见面谈。他坐车到渝中区储奇门与曾小平会面后，他说月底要100克到200克海洛因，曾小平说每克380元。同月28日，他凑齐76000元毒资后，用电话打曾小平的手机，说次日到重庆。同月29日早上，他从合川坐车来到储奇门公交车站与曾小平见面后，他把装钱的袋子拿给曾小平，称只有76000元。曾小平拿着袋子往储奇门菜市场的楼上走去，他就在站台处等候。等了一二十分钟，曾小平提着他装钱的那个红色布袋返回站台处，将布袋交给他，说袋内有260多克海洛因，并要他将所欠的23500元次日打到户名为郑某某的农业银行卡上。该农业银行卡的户名及卡号是曾小平于同年3月3日通过短信发到他手机上的。曾小平离开时还给了他1个手机号码，并叫他下一次联系曾小平时打该号码。他拿了布袋后坐120路公交车来到菜园坝，下车走到地下通道口被抓获，公安民警当场从他手提的印有“香港威特尔珠宝”字样的朱红色袋子内查获262克海洛因。公安民警押解他回彭水的高速路上，他主动对公安民警说，曾小平让他回到合川打个电话报平安，并提出给曾小平打个电话，以稳住曾小平。曾小平打来电话，他未接到，后他回电告诉曾小平当时在上厕所。同月30日上午，曾小平又打来几个电话，经公安民警同意，他回电说“还差你23500元，我过两天给你打过来，有人要把那262一起接。”当日下午，他给朱某某打电话，让朱某某往曾小平指定的银行卡上打款5000元。
8.原审被告人曾小平供述，他在永川监狱服刑时认识了曾祥华，出狱后二人一直有联系。2013年3月，他将郑某某的农业银行卡号发给了曾祥华。郑某某的银行卡一直都是他在使用。
上列证据，均经庭审质证、认证，证据的收集程序合法，内容客观真实，足以证明审理查明的事实，本院予以确认。
关于原审被告人曾小平的辩护人提出原判决认定曾小平贩卖262克海洛因给曾祥华的事实不清，证据不足的辩护意见。经查，曾小平贩卖海洛因262克给曾祥华的事实，有《提取笔录》、《扣押物品清单》、《称量笔录》、《物证检验报告》、《通话清单》、账户明细查询、证人朱某某、郑某某证言及上诉人曾祥华的供述等证据证实，证据确实、充分，足以认定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、2013年6月上旬，原审被告人曾小平电话联系毒品上家“老赖”（另案处理）购买甲基苯丙胺（冰毒）1000克。同月8日上午，曾小平向“老赖”提供的户名为蒋某的建设银行账户汇款35400元作为部分毒资。同日，原审被告人蒋先志在“老赖”的安排下，携带甲基苯丙胺从成都市乘车至重庆市后，在曾小平住处将甲基苯丙胺贩卖给曾小平，并收取曾小平支付的76300元毒资。次日中午，曾小平与刘某（另案处理）电话商定，刘某以每克170元的价格向曾小平购买甲基苯丙胺250克。同日15时许，刘某驾驶渝BL牌照的轿车与曾小平在重庆市渝中区大坪会面后，曾小平在该轿车内将甲基苯丙胺贩卖给刘某，刘某支付了部分购毒款3万元。随后，公安民警抓获曾小平，当场从曾小平处查获毒资3万元，并从渝BL牌照的轿车手刹处查获曾小平贩卖的甲基苯丙胺197.84克。之后，公安民警在曾小平的住处门口将蒋先志抓获，从蒋先志随身携带的挎包内查获毒资76300元，并从曾小平的住处查获甲基苯丙胺594.6克和电子秤等物。
上述事实，有下列证据证实：
1.公安机关《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》及《情况说明》等证实了公安机关立案侦查和抓获曾小平、蒋先志的情况。
2.公安机关《搜查笔录》、《提取笔录》、《扣押物品清单》、《称量笔录》、《物证检验报告》及照片证实，2013年6月9日，公安民警从曾小平处提取毒资3万元、WP手机1部、诺基亚手机1部、三星牌白色直板手机1部；从刘某驾驶的渝BL牌照的轿车手刹处提取到五大袋疑似冰毒，其中四大袋疑似冰毒经称量分别净重49.06克、49.46克、49.56克、49.76克，共计197.84克，经检验均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为65.8%、66.0%、65.5%、65.5%；从蒋先志身上提取人民币76300元、中国农业银行卡1张；从重庆市渝中区曾小平住处的主卧室电视机下面的电视柜左侧立柜靠里侧查获疑似冰毒5袋，从右侧立柜靠里侧查获疑似冰毒7袋，经称量分别净重49.6克、49.6克、49.7克、49.7克、49.7克、49.4克、49.7克、48.6克、49.8克、49.7克、49.6克、49.5克，经检验均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为67.0%、65.6%、64.1%、65.7%、66.0%、65.2%、71.4%、70.5%、68.5%、66.3%、67.3%、67.2%；从该主卧室电视机旁边的储物柜从上往下第二格抽屉里查获银白色电子秤1个等物。公安机关依法对查获的上述毒品、毒资及手机等物予以扣押。
3.公安机关《提取笔录》及照片证实，公安民警从曾小平手机上提取到2013年5月29日23时17分，“老赖”发给曾小平WP牌红色直板手机的信息，内容是“建行、农行┄都是叫蒋某”。
4.《银行卡客户交易查询记录》证实，2013年6月8日，户名为蒋某的建设银行卡上由重庆ATM存款机分4次存款共计35422元，当日该存款在成都三支行北门所被支取。
5.《通话清单》证实，2013年3月至6月，曾小平的手机与“老赖”有频繁联系；与刘某的手机有频繁联系；与蒋先志的手机有频繁联系。2013年5月至6月，曾小平的手机与“老赖”通话12次。
6.证人刘某证言及《辨认笔录》证实，2013年，曾小平让他帮忙寻找毒品下家，并说有冰毒。同年6月8日晚，曾小平给他打电话，说“东西”到了，质量还可以，并说50克8500元。当晚，他驾驶渝BL牌照的轿车去找曾小平购买毒品。在开车回家的路上，他发现被1辆车跟踪，猜测是警察准备抓人，于是甩开了后面的车。之后，他给以前认识的公安民警打电话，简单说了曾小平在贩毒的情况。次日上午，公安机关安排他再找曾小平购买一次毒品，他就打电话向曾小平提出购买5个（250克）冰毒。他收到公安机关给的30000元后，与曾小平约定在大坪见面。他驾驶渝BL牌照的轿车到后，曾小平从小区出来上了他的车。他给曾小平说只有30000元，还差12500元，并把30000元交给曾小平。曾小平将5袋冰毒放在汽车手刹处就下车了。
7.证人王某某证实，曾小平住在她位于渝中区大坪的房子里，从该房卧室里查获的大量冰毒她不清楚。
8.证人郑某某证实，2013年6月9日，他和曾小平一起回到曾小平位于渝中区的住处，开门发现“蒋三娃”（蒋先志）在房里。曾小平说“蒋三娃”是昨天晚上住在这里的。当日14时许，曾小平让他帮忙从“赵五”处拿20000元回来。他从“赵五”处拿了20000元后回到曾小平住处，将20000元交给曾小平，曾小平转手给了“蒋三娃”。
9.原审被告人蒋先志（绰号“蒋娃”、“蒋三娃”）的供述及《辨认笔录》证实，他与曾小平认识多年了，关系比较好。2013年6月8日中午，朋友“老赖”让他带冰毒到重庆给曾小平，报酬3000元。他同意后，“老赖”给了他1个黄色纸箱子，说里面有1条（1000克）冰毒，让他带到重庆后交给曾小平，收取毒资125000元。“老赖”还交给他1张卡片，上面写有银行卡卡号和蒋某的名字，说把毒资打到该银行卡里。他提着纸箱从成都坐车到重庆后，来到曾小平位于渝中区的住处。他当着曾小平的面打开纸箱，见里面装着一大包用透明塑料袋包装的淡黄色晶体状冰毒，他就对曾小平说还要拿125000元。曾小平说知道，并把装有冰毒的纸箱提到主卧室，他跟着进去，见曾小平在用电子秤把冰毒分成50克1袋。曾小平分装好后，到客厅拿了56300元给他，并说剩下的钱再想办法。当日23时许，曾小平出去一趟后回来拿了20000元给他，他还是把钱装在棕色挎包里。次日下午，曾小平说出去办事，把钱解决了。他接到曾小平的手机发来的让他下楼的短信后，刚出门就被公安民警抓获。
10.原审被告人曾小平的供述及《辨认笔录》证实，他通过朋友认识刘某后，刘某问他找不找得到冰毒，他就说成都一个叫“老赖”的人有毒品。2013年6月6日，他用手机给“老赖”打电话购买20手（每手50克）冰毒，双方谈成7850元一手，20手就是157000元。之后，“老赖”发短信让他将钱打到户名为蒋某的建设银行卡上，他就在渝中区大黄路建设银行ATM机上将35000余元打到该卡上。同月8日，朋友蒋先志来到他的住处，说“老赖”派蒋来送毒品，并说把剩下的毒资全部拿给蒋带回成都。他当着蒋先志的面打开黄色的纸盒验收冰毒，见里面装着一大袋用透明塑料袋包装的冰毒。因大袋冰毒不方便保管，他就按50克1袋分装，但每袋的数量不足50克，实际分装了17袋。当晚，他支付给蒋先志56300元。次日中午，他找“赵五”借2万元，郑某某帮他把钱取回后，他拿给了蒋先志。当日下午两三点钟，刘某打电话说要5个（每个50克）冰毒，双方谈成8500元1个。他拿着冰毒从家中出来，在小区大门口上了刘某开的车后，将冰毒拿给刘某，刘某给了他30000元，还差12500元。随后，他被公安民警抓获。公安民警从他住处查获的12袋冰毒，都是“老赖”这次安排蒋先志送来的。
上列证据，均经庭审质证、认证，证据的收集程序合法，内容客观真实，足以证明审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾祥华非法持有海洛因262克，其行为已构成非法持有毒品罪。关于曾祥华及辩护人提出原判决未认定曾祥华有协助公安机关抓获曾小平的重大立功表现，实属错误的上诉、辩护人意见。审理认为，曾祥华归案后供述曾小平使用的手机号码，以及从公安民警提供的照片中辨认出曾小平，均系曾祥华应如实供述的范围，不属立功表现。曾祥华归案后主动与曾小平电话联系，以及通过电话联系让朱某某向曾小平持有的银行卡打款等行为，虽对稳住曾小平起了一定作用，但并非刑法意义上的立功表现。公安机关系通过自身侦查活动抓获曾小平并破获本案。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于曾祥华及辩护人提出原判决对曾祥华量刑畸重，请求二审予以改判的上诉、辩护意见。审理认为，曾祥华非法持有毒品数量大，且系毒品再犯，依法应从重处罚，一审法院鉴于曾祥华到案后如实供述犯罪事实，且有悔罪表现，对曾祥华从轻处罚，量刑适当。对于该上诉、辩护意见，本院不予采纳。
原审被告人曾小平贩卖海洛因262克、甲基苯丙胺792.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。曾小平贩卖毒品数量大，且系毒品再犯，依法应从重处罚。关于曾小平的辩护人提出曾小平归案后认罪态度好的辩护意见。审理认为，曾小平归案后虽如实供述了本案第二笔毒品犯罪事实，但未如实供述贩卖262克海洛因给曾祥华的事实，不属于认罪态度好。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于曾小平的辩护人提出本案涉案毒品未流入社会的辩护意见，虽经查属实，但本案毒品未流入社会系公安机关及时查获所致，不能成为对曾小平从宽处罚的理由，故曾小平的辩护人据此请求对曾小平酌情从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。
原审被告人蒋先志伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺792.44克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。蒋先志贩卖、运输毒品数量大，且系累犯，依法应从重处罚，鉴于蒋先志到案后如实供述罪行，依法从轻处罚。虽蒋先志系受他人指使参与贩卖、运输毒品，但蒋先志独自将毒品从四川省成都市运输至重庆市贩卖给曾小平，并收取毒资，行为积极、主动，并非从犯，且本案毒品未流入社会系公安机关及时查获所致。对蒋先志的辩护人提出蒋先志系从犯，且本案毒品未流入社会，据此请求对蒋先志减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪，判处被告人曾小平死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 刘 彬
代理审判员 李 洋
代理审判员 唐晓军
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 苏定丹