河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第680号
上诉人（原审被告）：洛阳普赢创业服务有限公司，住所地：洛阳高新技术产业开发区。
法定代表人：姚智敏，该公司总经理。
委托代理人：张卫东，河南润洛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳市技改建安工程有限公司，住所地：洛阳市洛龙区。
法定代表人：谢雷，该公司总经理。
委托代理人：吕武宏、高磊，河南成昊律师事务所律师。
上诉人洛阳普赢创业服务有限公司（以下简称普赢公司）与被上诉人洛阳市技改建安工程有限公司（以下简称技改公司）建设工程施工合同纠纷一案，技改公司于2012年5月14日向洛阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求：一、依法判令被告支付所欠原告工程余款3184782.6元及利息60144.4元（自2012年1月1日暂计至2012年4月22日，应计算至实际还款之日止）；二、依法判令被告根据工程补充协议的约定向原告偿还40万元工程社会保险费及被告不能及时付清剩余工程款应向原告支付的利息80万元；三、本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。原审法院审理后于2014年1月4日作出（2012）洛开民初字第230号民事判决，普赢公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人普赢公司的法定代表人姚智敏及委托代理人张卫东、被上诉人技改公司的委托代理人吕武宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年，被告普赢公司就其标准厂房建设工程发出邀请招标，原告技改公司应邀参加了投标。该工程于2010年4月9日开标，2010年4月27日评标委员会决定原告技改公司为中标单位，并向原告技改公司发出了中标通知书，中标内容为土建、水、电安装，承包方式为中标价加变更签证，中标造价为9222305元，其中安全文明施工措施费243107元，中标工期为315日历天。中标后双方未签订书面的施工合同，但双方于2010年4月10日，签订有一份《建设工程施工合同文本》，合同约定由原告技改公司承建被告普赢公司标准厂房工程。工程承包范围为土建、水电施工，按招标文件执行。开工日期为2010年4月10日，合同工期为315天。合同约定价款800万元。合同价款采用合同价加签证的方式确定，合同约定价款一次包死，不予调整。工程款支付方式为：主体工程四层完成后，发包方支付承包方100万元；主体封顶后，支付100万元；主体工程竣工验收后，支付150万元；2010年12月31日前支付30万元，剩余工程款，工程决算后，于2011年12月31日前全部付清。同日，双方另签订《工程补充协议书》一份，约定该工程在办理“建设工程施工许可证”之前，需缴纳建设工程社会保险费，由技改公司代普赢公司向市建委社保办直接缴纳，不管实际交多少钱，暂按40万元计算，此款属普赢公司向技改公司借款。另外双方还约定，工程承包合同中的剩余工程款因普赢公司在工程竣工验收后不能及时付清，应向技改公司支付利息80万元，以上社会保险费40万元和利息80万元共计120万元，普赢公司应在2010年12月31日前支付给技改公司。原告技改公司于2010年1月10日即进场施工，工程于2010年12月31日通过交工验收。经鉴定，原告技改公司施工增加工程量造价为862394.76元，文明施工费单列28885.16元，社会保险费单列35781.19元。被告普赢公司于2010年12月31日竣工验收前，即2010年5月11日至2010年10月28日分六次向原告技改公司支付工程款共计300万元，于2011年1月9日至2012年1月19日分11次向原告技改公司支付工程款共计4467100元，以上支付工程款共计7467100元。另查明，原告技改公司于签订施工合同前向被告普赢公司缴纳工程保证金50万元。其中10万元被告已按《补充协议》约定退还原告，另40万元被告未退还原告，而是作为原告代被告缴纳的工程社会保险费予以扣除。
原审法院认为：原告技改公司与被告普赢公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程造价与《中标通知书》中的中标造价存在差异，原告技改公司主张按照《中标通知书》中确定的中标造价922.2305万元确定工程造价的理由，符合《中华人民共和国招投标法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，该院予以采纳。关于该《建设工程施工合同》中约定的其他事项和《工程补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，双方应遵照履行。原告已按约定履行了施工义务，工程已经验收合格，被告普赢公司应按合同约定支付工程款。关于增加的工程量，原告起诉时主张增加工程量造价为799370.6元，鉴定后增加的工程量造价为927061.11元，双方对该部分鉴定均无异议，但因原告技改公司未变更增加诉讼请求，故仍应按照原告主张的增加工程量造价799370．6元予确认。关于被告辩称的减少的工程量部分和工程质量问题，因被告未提起反诉，双方可依法另行处理。本案所涉工程造价应为中标造价9222305元加上增加的工程造价799370.6元，共计10021675.6元。扣除被告普赢公司已向原告技改公司支付工程款7467100元后，被告普赢公司尚欠原告工程款2554575.6元。关于双方《补充协议》中约定的技改公司代普赢公司缴纳的社保费40万元，被告普赢公司辩称已在工程款中退还原告，因原告技改公司不予认可，被告又无充分证据证明该款包含在支付给原告的工程款中，且被告提交的支付工程款的票据，该院已认定，并从应付工程款中扣减，不应再从被告应付社保费中扣减，故被告辩称社保费40万元已退还的理由不足，该院不予采纳。原告要求被告返还40万元社保费的请求该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。关于原、被告双方在《补充协议》中约定，剩余工程款在工程竣工验收后不能及时付清，普赢公司应向技改公司支付利息80万元，是双方约定的违约条款，对双方具有约束力。被告延期付款已构成违约，应当按照约定向原告支付违约金。原告要求被告支付利息80万元的请求，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条和一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告洛阳普赢创业服务有限公司支付原告洛阳市技改建安工程有限公司剩余工程款2554575.6元；二、被告洛阳普赢创业服务有限公司支付原告洛阳市技改建安工程有限公司剩余工程款的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年1月1日算至本判决确定的还款之日）；三、被告洛阳普赢创业服务有限公司支付原告洛阳市技改建安工程有限公司利息80万元；四、被告洛阳普赢创业服务有限公司返还原告洛阳市技改建安工程有限公司工程社保费40万元；五、驳回原告洛阳市技改建安工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42360元，诉讼保全费5000元，共计47360元，由原告洛阳市技改建安工程有限公司承担5000元，由被告洛阳普赢创业服务有限公司承担42360元。
宣判后，普赢公司不服原审判决向本院提出上诉称：一、原审认定涉案工程总造价922.2305万元是错误的，应以合同价800万元计算。首先，上诉人涉案工程预算价是796.3454万元。2009年11月双方商定由被上诉人承建上诉人标准厂房工程，2009年12月上诉人委托洛阳星辰工程造价咨询有限公司对上诉人标准厂房整体工程编制预算，该《预算书》共分土建工程、电气工程、给排水工程、门窗工程、通风排烟、消火栓管道和自动报警等七部分，预算价为861.180164万元，其中涉案的土建、水电安装工程预算价是796.3454万元，被上诉人对该预算价是明知的。其次，涉案工程没有中标价的施工合同，也并未在建设主管部门备案。2010年4月9日，上诉人对涉案工程实行邀请招标，并于当日开标。2010年4月27日，被上诉人接到《中标通知书》，被上诉人中标，中标价是922.2305万元，依照《中标通知书》要求和《招投标法》的规定，被上诉人应当与上诉人签订施工合同，并应及时到洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室进行施工合同备案，但被上诉人一直没有向上诉人主张重新签订新的施工合同的权利，建设主管部门至今没有备案的涉案工程施工合同，没有备案合同，何来备案合同价？所以，原审判决认定922.2305万元是涉案工程备案合同价是错误的。再次，涉案工程合同价800万元是双方真实意思的表示，更是被上诉人放弃权利应承担的后果。2010年1月10日，被上诉人进场施工，2010年4月10日，双方签订《建设施工合同文本》，合同约定被上诉人为上诉人承建标准厂房工程，工程承包范围为土建、水电安装施工，按招标文件执行。合同约定价款800万元且合同约定价款一次包死，不予调整。2010年6月30日，洛阳市建委颁发的《建筑工程施工许可证》明确表明工程合同价是800万元，这也是被上诉人放弃其权利的结果，该结果也未违反法律的强制性规定，更未损害国家、集体和他人的利益。综上所述，涉案工程合同价800万元取自于洛阳星辰工程造价咨询有限公司《预算书》中涉案工程796.3454万元，双方签订《建设施工合同文本》约定合同价800万元，且工程法定许可该工程合同价是800万元，被上诉人没有进行施工合同备案是对自身权利的处置，也是明知不备案的法律后果，所以，原审法院认定以922.2305万元作为工程造价是错误的，一方面，该造价是无缘之水、无本之木，另一方面，更助长了被上诉人不诚信的违约行为。二、原审判决对减少的工程量不予裁判是错误的。2010年1月10日，被上诉人进场开始施工，2010年12月31日工程竣工。由于双方对被上诉人施工过程中变更工程量有分歧，其中被上诉人少干施工项目多达33项，工程决算一直未能进行。原审中上诉人也对此项提出抗辩要求，并申请法院进行司法鉴定，被上诉人减少工程量的造价256.032273万元。被上诉人原审诉求为已按约定完成工程量，并索要工程款，而被上诉人减少工程量应是上诉人针对被上诉人该诉求的抗辩理由，并非反诉主张，该减少工程量应从工程总造价中予以扣减，而因工程量减少给上诉人造成的损失则应属反诉范畴。所以，原审认定被上诉人“关于被告辩称的减少的工程量部分因被告未提起反诉，双方可依法另行处理”的结论是错误的，原审判决明显偏袒被上诉人。三、原审判决认定社保费的交纳和保证金的事实是错误的。2010年4月10日双方《补充协议书》第二、第三条尽管约定了由被上诉人代上诉人交纳建设工程社会保险费，并由此产生双方40万元的债权债务，但此后被上诉人并未履行其义务，实际上，2010年6月1日，上诉人股东李灵召亲自交纳社保费31.913098万元，所以双方根本不存在该40万元的债权债务，同时原审判决也没有证据证明被上诉人履行了该义务，仅是以工程保证金50万元来推定被上诉人履行该义务，而该保证金的真实情况是2010年6月和11月，上诉人已将该保证金返还被上诉人。所以原审判决认定社保费的交纳和保证金的事实是错误的。四、原审判决要求上诉人支付被上诉人80万元利息的违约损失是错误的。双方2010年4月10日《补充协议书》第三条约定了上诉人因在工程竣工验收后不能及时付清剩余工程款应向被上诉人支付利息80万元，原审认定该条款是违约金的约定是正确的，由于双方对工程量变更存在分歧导致工程不能决算，进而2011年12月31日前剩余工程款不能付清。2010年10月28日前，上诉人支付工程款共计335万元，即使上诉人构成违约，从违约损失的约定而言，依合同约定，工程竣工后到2011年12月31日前上诉人不再支付工程款，则违约损失为所欠工程款465万元的利息损失为30.5万元；从实际履约看，截止2011年12月31日前，上诉人已支付被上诉人781.7万元，距合同价800万元仅剩16万元（在不考虑保留质保金40万元情况下），其利息损失为不到1万元，由此可知，双方约定的80万元的违约金远远高于其实际损失。原审判决也确认上诉人有权适当减少违约损失，但却没有判决减少该损失，适用法律错误。所以原审判决严重侵犯了上诉人的合法权益。综上所述，原审判决认定事实错误，严重偏袒被上诉人，侵犯了上诉人的合法权益，请求撤销原审判决，在查明事实的基础上依法改判，由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人技改公司答辩称：一、原审法院认定工程造价按照中标价9222305元于法有据；二、原审中关于上诉人申请就减少工程量的鉴定检材形式不合法，内容不真实，该鉴定结论错误；三、关于社保费及保证金问题，双方在退还保证金时已经按照补充合同约定进行折抵，关于该事实原审已认定清楚；四、关于补充合同中约定的80万元利息，符合双方约定。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
经审理查明：（1）在本案诉讼过程中上诉人普赢公司提交了本案所涉工程2009年10月版本施工图纸证明被上诉人技改公司是按该图纸进场施工，在被上诉人技改公司对该图纸质证过程中，被上诉人技改公司提交了2010年3月版本的施工图纸证明其是按照该图纸施工的。
（2）本案所涉工程有两个版本的图纸：一是2009年10月由洛阳华艺建筑规划设计有限公司设计的标准厂房一层至五层平面图共计5张；二是2010年3月由洛阳华艺建筑规划设计有限公司设计的标准厂房一层至五层平面图、屋顶平面图、基础顶∽4.150柱网剪力墙布置图共计7张，且图纸上标注：“本图为重大修改，需经原施工图审查单位重新审批方可施工。原图作废”。
（3）本案存在两个版本的施工图纸：上诉人普赢公司主张先将2009年10月版本施工图纸交由被上诉人技改公司施工，2010年年3月版本图纸于2010年4月13日才交由被上诉人技改公司按修改后的图纸施工；被上诉人技改公司主张其在招标之前其已收到2010年3月版本的图纸，招标之前进场只是做一些准备性工作，本案所涉案工程是按照2010年3月份版本图纸施工完毕的。
（4）2010年12月31日，本案双方当事人及勘察单位、监理单位、设计单位对本案所涉工程共同进行验收，该验收记录载明：1、分部工程共六分部，经查6分部符合标准及设计要求6分部同意验收；2、质量控制资料核查共23项，经审查符合要求23项，经核定符合规范要求0项同意验收；3、安全和主要功能核查及抽查结果共核查13项，符合要求13项，共抽查3项，符合要求3项，经返工处理符合要求0项同意验收；4、观感质量验收共抽查14项，符合要求14项，不符合要求0项同意验收；5、综合验收结论通过验收。
（5）2011年3月25日洛阳正浩工程建设监理有限公司出具《普赢公司标准厂房建设施工中技改公司按图纸没有施工的工程项目》载明了包括一层西头卫生间、14个楼梯等33项，2012年7月27日被上诉人技改公司原业务员陈同保在已离职的情况下，在《普赢公司标准厂房建设施工中技改公司按图纸没有施工的工程项目》签名确认以上属实。
（6）在原审诉讼过程中，原审法院委托鉴定机关对本案增加工程量造价927061.11元，是依据2009年10月版本的图纸进行鉴定。
本院对原审法院审理查明的其它事实予以确认。
本院认为：（1）2010年被上诉人技改公司通过邀请招标的方式承建了上诉人普赢公司的标准厂房建设工程，后双方因工程款的结算、剩余工程款及利息、社会保险费等发生纠纷，引发本案纠纷。（2）关于上诉人普赢公司上诉提出本案工程造价为800万元问题，鉴于上诉人普赢公司与被上诉人技改公司签订的《建设工程施工合同》中约定的工程造价与《中标通知书》中的中标造价存在差异，依据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”、第二十六条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”、《招标投标法》第四十五条“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”的规定，本案中上诉人普赢公司招标人的中标通知书性质为合同法上的承诺，即2010年4月27日被上诉人技改公司收到中标通知书后与上诉人普赢公司形成新的合同关系，中标通知书中标内容及条件载明的中标造价是对《建设工程施工合同》关于工程造价的变更，原审法院按照中标造价922.2305万元处理并无不当，故本院对上诉人普赢公司的该项上诉主张不予支持。（3）关于上诉人普赢公司上诉提出本案中被上诉人技改公司减少工程量问题，由于本案存在两个版本的施工图纸，本院向上诉人普赢公司释明要求其提供向被上诉人技改公司送达两种版本图纸的依据，上诉人普赢公司未能提供图纸送达的相关证据材料，且2010年3月版本图纸上标注：“本图为重大修改，需经原施工图审查单位重新审批方可施工。原图作废”，故洛阳正浩工程建设监理有限公司依据2009年10月施工图纸出具《普赢公司标准厂房建设施工中技改公司按图纸没有施工的工程项目》不能作为减少工程量的依据，同样依据2009年10版本施工图纸由洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》关于减少工程量部分的鉴定也不能作为本案的定案依据，鉴于本案所涉工程于2010年12月31日经双方当事人验收符合要求，上诉人普赢公司在本案诉讼过程中也未提供就减少工程量部分的签证单，故上诉人普赢公司在本案诉讼过程中提供的证据不足以证明减少工程量问题的存在，本院对其该项上诉主张不予支持；那么在原审诉讼过程中，原审法院委托鉴定机关依据2009年10月版本图纸鉴定结论认定增加工程量造价799370.6元，依据不足，本院也不予支持，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。（4）关于上诉人普赢公司上诉提出原审判决认定社保费的交纳和保证金40万元错误问题，因双方当事人在《补充协议》中约定由被上诉人技改公司代上诉人普赢公司缴纳社保费，且被上诉人技改公司在签订施工合同前已向上诉人普赢公司缴纳工程保证金50万元，上诉人普赢公司在对补充协议质证时认可其中40万元当时约定为借款，实际上不属于借款，而是由上诉人普赢公司作为社保费缴纳了接近32万元，故原审判决认定上诉人普赢公司支付被上诉人技改公司40万元并无不当，上诉人普赢公司此项上诉主张，依据不足，本院不予支持。（5）关于原审判决利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对于欠付工程款的利息应属于法定孳息，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息，本案应从建设工程施工合同约定的付款期限届满之次日即2012年1月1日起计息，原审判决在已经按中国人民银行同期贷款利率计算利息的情况下，又按照双方当事人《补充协议》约定判决上诉人普赢公司向技改公司支付利息80万元不当，对此本院予以纠正。综上，上诉人普赢公司关于利息部分的上诉主张依法成立本院予以支持；上诉人普赢公司的其它上诉主张，依据不足，本院不予支持；原审法院判决部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2012）洛开民初字第230号民事判决第二、四、五项；
二、变更洛阳高新技术产业开发区人民法院（2012）洛开民初字第230号民事判决第一项“被告洛阳普赢创业服务有限公司支付原告洛阳市技改建安工程有限公司剩余工程款2554575.6元”；为“上诉人洛阳普赢创业服务有限公司支付被上诉人洛阳市技改建安工程有限公司剩余工程款1755205元”；
二、撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2012）洛开民初字第230号民事判决第三项。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费42360元，诉讼保全费5000元，共计47360元，由上诉人洛阳普赢创业服务有限公司负担22963元，由被上诉人洛阳市技改建安工程有限公司负担24397元；二审案件受理费37175元，由上诉人洛阳普赢创业服务有限公司负担18025元，由被上诉人洛阳市技改建安工程有限公司负担19150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 祖 萌
代理审判员 付爱丽
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 李光东