湖北省武汉市黄陂区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄陂民商初字第00308号
原告广发银行股份有限公司武汉分行，住所地：武汉市江汉区新华下路特8号。
法定代表人任清尧，该分行行长。
委托代理人刘生林、唐君，湖北欣安律师事务所律师（一般授权）。
被告纵横（武汉）盘龙城置业有限公司，住所地：武汉市黄陂区滠口经济开发区刘宋大道18号。
法定代表人杨孝梁，该公司董事长。
委托代理人魏云惠、章维，湖北瑞通天元律师事务所律师（特别授权）。
原告广发银行股份有限公司武汉分行（以下简称广发银行武汉分行）诉被告纵横（武汉）盘龙城置业有限公司（以下简称纵横置业公司）保证合同纠纷一案，本院于2015年5月7日立案受理后，依法组成由审判员王飞担任审判长，人民陪审员严家政、张红参加的合议庭，分别于2015年6月16日、2015年7月13日公开开庭进行了审理。原告广发银行武汉分行委托代理人刘生林、唐君，被告纵横置业公司委托代理人魏云惠、章维均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广发银行武汉分行诉称：2004年9月16日，原告为贷款人，张汉钟为借款人，纵横置业公司为保证人，三方签订《理财型房屋按揭贷款合同》一份，约定由原告向张汉钟发放个人购房贷款1800000元，借款期限为15年，年利率为5.76%，如逾期还款将计取罚息；借款用途为购买被告开发和销售的位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区F·天下欧景园73号，面积为340㎡的房屋；贷款采用等额本息还款法，每月20日还款一次，共180期。原告为实现债权所涉及的诉讼费、执行费、评估费、拍卖费、律师费及有关税费等均由张汉钟承担。合同的担保方式有两项，一是由张汉钟提供上述所购房屋作为期房抵押给原告，二是由被告为张汉钟的借款向原告提供连带责任保证。两项保证方式的担保范围包括合同项下的全部债务。合同签订后，双方办理了期房抵押登记备案手续，原告与张汉钟共同向湖北省公证处申办了（2004）鄂证字第31808号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，2004年9月21日，原告向张汉钟发放借款1800000元。2012年5月31日，武汉市公安局江岸分局以张汉钟涉嫌非法吸收公众存款罪将其刑事拘留，其后张汉钟停止向原告偿还借款。截至2012年6月止，张汉钟仅向原告偿还借款本金719463.87元、利息662622.72元。原告为实现债权，于2014年3月12日向湖北省楚信公证处申办了（2014）鄂楚信证字第4748号《执行证书》，证明截至2014年1月20日止，张汉钟尚欠借款本金1080536.13元、利息100803.01元。原告以此公证书为依据向黄陂区人民法院申请执行，因张汉钟提供抵押的房屋已被武汉市公安局江岸分局查封，致使法院无法执行，导致原告债权无法实现。截至2015年3月18日，张汉钟尚欠原告借款本金1080536.13元、利息174589.24元。原告为实现债权支付了公证费400元，律师代理费66000元也应当由张汉钟负担。原告为维护其合法权益诉至法院，请求判令：1、被告就借款人张汉钟所欠原告借款本金1080536.13元、利息174589.24元的范围内向原告承担连带清偿责任（暂计算至2015年3月18日，从2015年3月19日起至本案生效法律文书指定支付之日止的利息按合同约定继续计算）；2、被告承担原告因实现债权所支付的公证费400元、律师代理费66000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告广发银行武汉分行为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一、《理财型房屋按揭贷款合同》、借款借据，证明原、被告及张汉钟之间存在借款和担保合同关系，且原告已向张汉钟支付了1800000元借款；
证据二、期房抵押证明、保险单，证明张汉钟将其购买的位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区F·天下欧景园73号，面积为340㎡的房屋抵押给原告并办理了保险；
证据三、公证书，证明原告与张汉钟共同向湖北省公证处申办了（2014）鄂证字第31808号《具有强制执行效力的公证书》；
证据四、拘留通知书、刑事判决书（复印件），证明张汉钟于2012年5月31日被武汉市公安局江岸分局以涉嫌非法吸收公众存款罪刑事拘留，江岸区人民法院于2014年4月9日以张汉钟犯非法吸收公众存款罪判刑八年，查封的案涉房产由公安机关发还受害人；
证据五、执行证书，证明原告为了实现债权，于2014年3月12日向湖北省楚信公证处申办了（2014）鄂楚信证字第4748号《执行证书》，截至2014年1月20日止，张汉钟尚欠原告借款本金1080536.13元、利息100803.01元；
证据六、公证费发票、律师代理合同、律师费发票，证明原告为此案支出的公证费400元，律师代理费66000元；
证据七、欠款本金、利息计算单，证明截至2015年3月20日止，张汉钟尚欠原告借款本金1080536.13元、利息174589.24元；
证据八、黄陂法院执行终本裁定（复印件），证明黄陂区人民法院对强制执行公证书的执行已经终结。
被告纵横置业公司辩称：1、被告为张汉钟的借款提供担保属实；2、按揭合同第七条中明确说明房屋办理了抵押手续，张汉钟提供了物的抵押，原告应先就物的担保清偿债务，实现债权；3、张汉钟是否被拘禁与能否执行无关；4、若对《具有强制执行效力的公证书》没有异议，原告应依法按公证书内容申请执行担保财产，不足以实现债权部分才由担保人承担担保责任；5、根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的规定，本案应当不予受理。
被告纵横置业公司在本院指定的举证期内没有提交证据。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一中合同的真实性无异议，对借款借据认为因无法看到借款金额大写，故对其真实性无法确认；对证据二抵押证明真实性无异议，对保险单认为与其无关，对真实性无法确认；对证据三公证书无异议；对证据四认为系复印件，无法确认其真实性；对证据五真实性无异议；对证据六认为与其无关，无法核实其真实性，且对证明目的不认可；对证据七认为系原告单方制作，债务人未到庭，故无法确认；对证据八认为系复印件，真实性无法确认，且不能达到其举证目的。
对上述被告无异议的证据，本院依法予以采信；对于被告有异议的，本院认为：原告提交的证据中的借据虽无法识别大写借款金额，但是该借据上载明了小写借款数额，能够证明实际借款金额及借贷关系发生的事实，本院予以采信；对证据二中的保险单真实性本院予以确认；对证据四虽系复印件，但结合证据来源、前后证据及原告陈述判断，能够反映相关事实，本院予以采信；对证据六真实性予以认可，对证据七虽为原告单方提供，但是其本身为金融机构，该本息计算表格系由银行系统自动计算生成，能够反映借贷双方的还款及本息欠款情况，本院予以采信。
经审理查明：2004年9月16日，广发银行武汉分行为贷款人（甲方），张汉钟为借款人（乙方），纵横置业公司为保证人（丙方），共同签订《理财型房屋按揭贷款合同》一份，约定：1、张汉钟向纵横置业公司购买位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区F·天下欧景园73号，面积为340㎡的商品房一套，总价款为2659720元；2、广发银行武汉分行向张汉钟提供房屋按揭贷款1800000元用于购买上述房产，借款期限为180个月，当前贷款月利率为4.8‰（遇到法定利率调整，本合同项下贷款利率从次年1月1日起作相应调整），贷款采用等额本息还款法，分180期，每月20日为还款日，如逾期还款将计取罚息；3、丙方作为本合同借款保证人，自愿无条件为乙方的贷款债务承担连带保证责任，保证范围包括贷款本息、违约金、赔偿金、实现债权的费用及由此引起的所有从属费用，保证期间自本合同主债务履行期限届满之日起两年。合同中关于抵押条款中注明，本合同属于《理财型最高额抵押合同》的担保范围，属于《理财型个人综合授信额度合同》项下发生的贷款子合同，本合同与上述另外两份合同为不可分割的组成部分。合同还对各方的权利义务、保险、违约责任及纠纷解决等内容进行了约定。同日，广发银行武汉分行（抵押权人）与张汉钟（抵押人）签订《理财型最高额抵押合同》一份，主要约定张汉钟以位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区F·天下欧景园73号房产作为抵押物，为其向广发银行武汉分行申请1800000元的授信额度提供物的担保。2004年9月21日，广发银行武汉分行向张汉钟发放贷款1800000元。同年9月23日，双方办理了《武汉市期房抵押证明》，登记抵押人为张汉钟，抵押权人为广发银行武汉分行，抵押物为案涉商品房，权利价值为1800000元。
另查明，2004年9月20日，广发银行武汉分行与张汉钟就已经存在的《理财型房屋按揭贷款合同》、《理财型最高额抵押合同》、《理财型个人综合授信额度合同》到湖北省公证处办理了公证及（2004）鄂证字第31808号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2012年5月31日，张汉钟因涉嫌非法吸收公众存款罪被武汉市公安局江岸分局刑事拘留，其后张汉钟停止向原告偿还借款。2014年4月9日，武汉市江岸区人民法院以张汉钟犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑八年并处罚金200000元，查封的案涉房产由公安机关发还受害人。原告为实现债权，于2014年3月12日向湖北省楚信公证处申办了（2014）鄂楚信证字第4748号《执行证书》，载明：截至到2012年6月止，张汉钟仅向原告偿还借款本金719463.87元、利息662622.72元，截至2014年1月20日止，张汉钟尚欠借款本金1080536.13元、利息100803.01元。2014年10月27日，武汉市黄陂区人民法院以（2014）鄂黄陂法执一字第00165号执行裁定书裁定终结对（2014）鄂楚信证字第4748号公证书的本次执行程序，其理由为被执行人张汉钟暂无可供执行的财产，申请执行人广发银行武汉分行亦未提供被执行人其他可供执行的财产线索，并向法院申请终结执行程序。经原告核算，截至2015年3月18日，张汉钟尚欠原告借款本金1080536.13元、利息174589.24元。
还查明，2012年4月26日，广发银行武汉分行与湖北欣安律师事务所签订《委托代理合同》，约定个贷合同诉讼标的300000元以上的，每件律师代理费为5000元。2014年6月30日，双方又签订一份《委托代理合同》，约定就广发银行武汉分行与纵横置业公司之间的保证合同纠纷，律师代理费为61000元。2012年10月9日，该律所向广发银行武汉分行开具金额为5000元的律师服务费发票一张；2014年7月11日，该律所向广发银行武汉分行开具金额为61000元的律师代理费发票一张。此外，2014年8月14日，广发银行武汉分行向湖北省武汉市楚信公证处交纳公证费用400元。
本院认为：广发银行武汉分行与张汉钟签订的《理财型最高额抵押合同》及广发银行武汉分行、张汉钟、纵横置业公司三方签订的《理财型房屋按揭贷款合同》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，各方应当按照合同约定履行各自义务。本案系担保合同引起的纠纷，张汉钟向广发银行武汉分行申请的房屋按揭贷款的担保事宜有两项，第一项是张汉钟以其购买的位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区F·天下欧景园73号房产作为抵押物，抵押价值为1800000元，且已办理期房抵押登记手续；第二项是纵横置业公司为张汉钟的借款提供连带保证责任担保。两种担保方式均符合法律规定，担保有效。被告辩称根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的规定，本案应当不予受理。根据该批复内容，“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力，债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，在原告广发银行武汉分行与张汉钟之间存在一份《具有强制执行效力的债权文书公证书》，但是该公证书载明的给付主体及债务人愿意接受强制执行承诺的主体均为张汉钟，被告纵横置业公司并非该债权文书公证书的主体，该债权文书公证书并非针对广发银行武汉分行与纵横置业公司之间权利义务及责任承担进行的公证，不属于该批复所包含的情形，原告也有权提起该保证合同之诉，故对被告的该辩称理由，本院不予采信。
根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，借款人张汉钟没有按照约定继续偿还按揭贷款，属于债务人不履行到期债务情形，符合双方约定的实现担保物权的情形。但是，广发银行武汉分行、张汉钟及保证人纵横置业公司三方分别在两份合同中约定了保证及抵押担保事宜，并没有就两种担保方式哪一种优先适用进行约定；原告主张依据《贷款合同》中第九条保证条款的约定，担保人“自愿无条件……”等表述及在违约责任中的约定均赋予债权人享有行使担保物权的选择权；但是无论从该条款内容本身的文意解释还是结合前后条款的体系解释或目的解释角度综合判断，仅能得出这些约定是就连带保证责任承担方式的具体阐述，无法据此得出三方就担保物权行使的先后顺序进行了约定，由此，本案担保物权实现的顺序应依照法律规定进行，即债权人广发银行武汉分行就到期债权应当先就张汉钟本人提供的抵押物实现债权。原告认为其已经申请对张汉钟的财产进行强制执行，但因为张汉钟涉及刑事犯罪，抵押物已被武汉市公安局江岸分局查封，且现已依据生效判决将抵押物判归受害人所有，该财产无法执行，故原告的实体权利没有得到实现，其要求被告作为保证人承担责任应当得到支持。从已查明的事实来看，本案中的债务人提供的房屋抵押权是有效的、抵押物也未灭失，原告没有就合法有效存在的、由债务人本人提供的物的担保实现债权前而直接要求担保人承担保证责任于法无据；本案中被告作为保证人，有权在法定条件不具备的情况下，拒绝对债权人承担保证责任。故对原告要求被告偿还借款人所欠本息的诉讼请求，本院不予支持；同时，其要求被告承担为实现债权所产生的公证费、代理费的诉讼请求缺乏相应的法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告广发银行股份有限公司武汉分行的诉讼请求。
案件受理费16700元，由原告广发银行股份有限公司武汉分行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 王 飞
人民陪审员 严家政
人民陪审员 张 红
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 刘 畅