广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民终1189号
上诉人（原审被告）:杨昭全，男，1974年6月2日出生，汉族，住容县。
上诉人（原审被告）:杨坤蓝，男，1994年11月23日出生，汉族，住容县，现在西江监狱服刑。
两上诉人的委托诉讼代理人：梁军，广西梁军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司玉林中心支公司，住所地：广西玉林市广场北路46号。
主要负责人：谢春玲，经理。
委托诉讼代理人：黄泳辉，男，1990年6月30日出生，汉族，都邦财产保险股份有限公司广西分公司员工。
原审原告：李某，女，2014年10月5日出生，汉族，儿童，住容县。
法定代理人：刘某，女，1988年1月5日出生，汉族，住容县，系李某之母。
上诉人杨坤蓝、杨昭全因与被上诉人都邦财产保险股份有限公司玉林中心支公司（以下简称都邦财保玉林公司）、原审原告李某机动车交通事故责任纠纷一案，不服容县人民法院（2017）桂0921民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨坤蓝、杨昭全上诉请求：驳回被上诉人免赔3826.07元的主张，判决3826.07元由被上诉人承担。事实和理由：涉案的车辆是杨昭全所有，杨昭全投保了交强险和商业第三者责任保险，且投保有不计免赔，不计免赔覆盖商业三者险，李某的损失并没有超出保险限额，被上诉人主张免赔不应得到支持。在李某因本次事故提起的另一案件诉讼中，经玉林市两级法院审理，最终作出(2016)桂09民终1885号民事判决书，明确不支持被上诉人提出的免赔请求，并已发生法律效力。一审法院在不计免赔方面支持被上诉人的请求是错误的，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人都邦财保玉林公司辩称，一审法院认定绝对免赔额符合答辩人与被答辩人之间的保险合同约定，依法应当予以支持；超载属于违法行为，答辩人主张超载行为免赔10%不违反法律规定，符合法律设定的超载违法精神。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告李某述称，由法院依法判决。
李某向一审法院起诉请求：判决被告都邦财保玉林公司对原告李某因本次交通事故造成损失合计53192元在机动车第三者责任保险限额内先行赔偿；判决被告杨坤蓝、杨昭全负连带责任在被告都邦财保玉林公司赔偿后的余额或不足赔偿部分予以赔偿。
一审法院认定事实：2016年1月9日11时05分左右，被告杨坤蓝驾驶超过核定装载质量（核载1495千克，实载24555千克）的桂Ｋ-×××××号轻型自卸货车装载河沙，沿县道由容县十里镇往容州镇方向行驶，当行驶至县道容州至自良线3ＫＭ+400处（即容县石子岭路段），超越同方向在其前面正常行驶由原告刘海梅驾驶搭载被害人卢某、李某、欧某的玉林-
KH768号电动车时，没有与玉林-KH768号电动车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，导致其驾驶的车辆侧面剐蹭到刘海梅，致使玉林-
KH768号电动车及车上人员倒地，造成刘海梅、李某、欧某受伤，卢某被桂Ｋ-×××××号货车后轮碾压当场死亡的交通事故。经法医鉴定，卢某头、颈部被钝性物碾压致伤，是因开放性颅脑严重损伤所致死亡；李某头部、胸部被钝性物撞击致伤，伤情属轻伤一级。此事故经容县公安局交通管理大队派员到事故现场处理后，于2016年2月17日作出的容公交认字〔2016〕第006号道路交通事故认定书认定被告杨坤蓝承担事故的全部责任，刘海梅不承担事故责任，乘员李某、欧某和卢某不承担事故责任。原告李某受伤后被送到容县人民医院、玉林市第一人民医院住院治疗23天，先后花费医疗费36132.13元（其中非医保用药2553.66元）。医院对原告李某的伤情出院诊断为：1、创伤性肝脾破裂。2、中型颅内损伤。①脑挫裂伤。②颅骨骨折。③头皮挫伤。3、创伤性湿肺。4、左肺下叶不张。5、左侧胸腔积液。6、肋骨骨折。2015年1月19日，原告刘某与丈夫李业勇到政府婚姻登记机关登记离婚，女儿李某由原告刘某抚养。被告杨坤蓝取得机动车驾驶证的准驾车型是C1，桂Ｋ-×××××号轻型自卸货车车主是被告杨昭全，此车检验有效期至2016年11月止。被告杨昭全与被告杨坤蓝是父子关系，被告杨坤蓝是被告杨昭全雇请的货车司机，平时桂Ｋ-×××××号轻型自卸货车的营运收益归被告杨昭全所有。2015年11月25日，被告杨昭全为其上述货车向被告都邦财保玉林公司投保有交强险和商业第三者责任保险、机动车损失险、机动车全车盗抢保险、机动车上人员责任保险（驾驶人）、机动车上人员责任保险（车上乘客）及不计免赔率等类别的保险，不计免赔覆盖有第三者责任险。交强险的保险期限从2015年11月25日0时起至2016年11月25日止，各项商业保险期限是从2015年12月2日到2016年12月1日，商业第三者责任保险限额为300000元。投保时双方在机动车第三者责任保险条款中第二十七条约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（一）被保机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负事故主要责任的，实行15%的事故责任免赔率；负全部事故责任的，实行20%的事故责任免赔率；（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。保险公司在机动车综合综合商业保险免责事项说明书中告知，上述第（一）项中的事故责任免赔率，可以增加保险费，加保“不计免赔率险”扩展承保。而对于第（二）项中的绝对免赔率，不能通过增加保险费，加保“不计免赔率险”扩展承保。2016年5月5日，刘海梅、欧某、李某及卢某的亲属刘海梅、刘伟昌、刘超奎、刘某、刘培荣、梁瑞坤同时提起民事诉讼。2016年6月17日，一审法院以交通肇事罪判处被告杨坤蓝有期徒刑一年六个月，后被告杨坤蓝不服提出上诉。2016年8月29日，玉林市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。2016年9月27日，一审法院以（2016）桂0921民初1025号民事判决书判决被告都邦财保玉林公司在交强险责任限额内赔偿损失共120000元，在商业第三者责任保险限额内赔偿损失共176938.90元给各个赔偿权利人，后此保险公司已履行相关赔偿义务。2017年4月11日，玉林市公义司法鉴定所根据李某母亲的委托，对李某的伤残程度和护理期营养期等作出司法评定，鉴定李某的伤情为十级伤残，护理期限为180天，营养期限为180天。根据原告李某提出的诉讼请求和按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照2016年8月25日起施行的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，原告李某因在本交通事故中受伤致残遭受经济损失有：1、残疾赔偿金18934元。2、护理费14616.70元。3、营养费4710元。4、鉴定费2100元，合计40360.70元。
一审法院认为，容县公安局交通管理大队对本事故作出的由杨坤蓝承担事故的全部责任，刘海梅不承担事故责任，乘员李某、欧某和卢某不承担事故责任，认定事实清楚，适用法律正确，此认定结论已经刑事一审、二审法院审理作出判决裁定，而且各方当事人没有异议，予以采纳。对于李某等人因本交通事故遭受的损失，均应由杨坤蓝承担全部民事赔偿责任。玉林市公义司法鉴定所对原告李某的司法鉴定意见是此司法鉴定机构依照有关程序依法作出的，是客观公正科学的，依法予以采纳。虽然庭审中被告都邦财保玉林公司提出原告李某的司法鉴定意见是原告单方委托进行的司法鉴定，对此鉴定意见中的护理期和营养期提出异议，但被告都邦财保玉林公司并没有提供足以推翻此鉴定意见的相关证据，为此对被告都邦财保玉林公司异议主张不予支持。由于桂Ｋ-×××××号货车在被告都邦财保玉林公司投保有交强险和商业第三者责任保险及不计免赔率覆盖商业第三者责任险等保险，依照我国《道路交通安全法》第七十六条第一款和国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，对于李某受伤花费的医疗费、住院伙食补助费、部分护理费、部分营养费，一审法院在李某前次提起的民事诉讼中已判决被告都邦财保玉林公司在交强险和商业第三者责任限额承担相应的民事赔偿责任，而对于李某在本案中主张赔偿的残疾赔偿金、护理费、营养费，由于交强险责任限额已全部赔偿完毕，商业第三者责任保险限额为300000元，除去以前判决赔偿的176938.90元外，商业第三者责任保险限额还有余额123061.10元，所以被告都邦财保玉林公司在本案中还应在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任，仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，再由按照被告杨坤蓝承担此事故的全部民事赔偿责任，由被告杨坤蓝赔偿给原告方。由于一审法院在李某前次诉讼时已判决支持李某主张计算有23天的护理费和营养费，所以在本案中应予扣减，所以本案中李某的护理费和营养费计算期限均应为157天。由于原告没有提供陪护人员的经济收入状况，应参照2016年8月25日起施行的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中规定的农、林、牧、渔业在岗职工平均工资每天93.10元的赔偿标准并以157天计算，其亲属护理费应认定为14616.70元。对于李某主张赔偿的营养费，李某受伤时只有一岁，而且身体多处受伤，受伤严重，根据李某就诊医院出具的疾病证明书中建议有注意休息，加强营养等医嘱，李某请求赔偿营养费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，予以支持，但其营养费计算期限应以157天、每天以30元标准计算为4710元为宜，其余营养费不予支持。李某是农村居民户口，伤残程度为十级，残疾赔偿指数为10%，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，其残疾赔偿金应参照受诉法院所在地从2016年8月25日起施行的《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中规定按农村居民人均可支配收入标准每年9467元计算20年，李某的残疾赔偿金计算为：9467元/年×20年×10%=18934元。对于李某主张赔偿司法鉴定费2100元，其已提供司法鉴定机构出具的伤残鉴定意见书和伤残鉴定费发票予以证实，是李某因本案交通事故的经济赔偿花费的必要实际支出，依法予以认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，本起交通事故造成原告李某受伤致十级伤残的后果，李某受伤时年纪只有一岁，而且身体多处受伤，遭受一定的精神损害，由于杨坤蓝承担此事故的全部责任，为此，原告方请求赔偿精神损害抚慰金合法有理，依法予以支持，但就赔偿精神损害抚慰金的数额应根据容县当地平均生活水平、赔偿义务人的经济承受能力等因素，故杨坤蓝应赔偿精神损害抚慰金的数额以1000元为宜。本案原告李某损失中的残疾赔偿金、护理费、营养费合计38260.70元，没有超出商业第三者责任保险限额余额，所以被告都邦财保玉林公司还应在商业第三者责任限额范围内赔偿损失38260.70元，但由于投保时双方在在商业第三者责任保险条款中约定，违反安全装载规定的，保险公司实行10%的绝对免赔率，所以被告都邦财保玉林公司主张享有10%的绝对免赔率，只赔偿其中损失34434.63元给原告李某，对于保险公司免赔损失部分3826.07元，由杨坤蓝赔偿给告李某。同时根据双方在商业第三者责任保险条款中的相关约定，鉴定费和精神损害抚慰金不是商业第三者责任保险的赔偿范围，所以被告杨坤蓝还应赔偿鉴定费和精神损害抚慰金共3100元给原告李某。由于被告杨昭全是被告杨坤蓝的雇主，被告杨坤蓝在本事故中承担全部责任，存在重大过失致人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被告杨坤蓝应当与雇主被告杨昭全承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款、第四十三条、第七十六条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二款、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第二十一条第一款、第二款、第二十四条、第二十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告都邦财产保险股份有限公司玉林中心支公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿残疾赔偿金、护理费、营养费合计34434.63元给原告李某；二、被告杨坤蓝、杨昭全负连带赔偿责任赔偿残疾赔偿金、护理费、营养费、司法鉴定费和精神损害抚慰金合计6926.07元给原告李某；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。本案减半收取受理费565元，由被告杨昭全负担。
一审庭审中，都邦财保玉林公司当庭提供了机动车综合商业保险免责事项说明书，经法院组织质证，杨昭全对此没有异议。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，在由容县人民法院审理的（2016）桂0921民初1025号民事案件和玉林市中级人民法院审理的（2016）桂09民终1885号案件中，都邦财保玉林公司并未就本次事故车辆的超载情况提出免赔10%的主张。
本院认为，杨昭全为桂Ｋ-×××××号货车向都邦财保玉林公司投保了商业第三者责任保险及不计免赔，双方形成保险合同关系，对本次事故中都邦财保玉林公司在商业保险范围内应承担的责任，应当依照双方签订的合同条款确定。都邦财保玉林公司在一审期间提供了机动车综合商业保险免责事项说明，并经杨昭全确认，一审法院据此认定商业三者险中约定的绝对免赔的情形不包括在不计免赔承保范围内，并无不当，本案事故车辆桂Ｋ-×××××号货车存在超载的情形，杨昭全以投保了不计免赔为由主张本案由都邦财保玉林公司在承保金额内全额赔偿，与双方合同约定不符，本院不予支持。
综上所述，杨昭全的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人杨昭全负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦子荣
审判员 陈凤贞
审判员 谭 政
Ap
point
二〇一七年十月二十四日
书记员陈国媛