河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1043号
上诉人（原审原告）谢连启，男，1957年5月1日出生，汉族。
委托代理人张国清。
上诉人（原审原告）马素英，女，1955年5月1日出生，汉族。
委托代理人刘晓姝，河南博正律师事务所律师。
委托代理人李天源，河南博正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）河南省鸿泰物流有限公司。
法定代表人尚丽慧，总经理。
委托代理人崔春峰，该公司法制室主任。
委托代理人刘成伟，该公司法制专员。
上诉人谢连启、马素英诉因与被上诉人河南省鸿泰物流有限公司（以下简称鸿泰公司）劳动争议纠纷一案，谢连启、马素英于2014年1月21日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求依法判令：确认谢会杰与鸿泰公司存在劳动合同关系或事实劳动关系。河南省郑州市管城回族区人民法院于2014年6月16日作出（2014）管民初字第246号民事裁定，谢连启、马素英不服提出上诉，郑州市中级人民法院作出（2014）郑民二终字第1203号民事裁定，裁定河南省郑州市管城回族区人民法院进行审理。该院于2014年9月26日受理本案，谢连启、马素英请求依法判令：1、确认谢会杰与鸿泰公司存在劳动合同关系或事实劳动关系。2、鸿泰公司一次性赔偿工伤死亡补助1091131元。河南省郑州市管城回族区人民法院于2015年4月30日作出（2014）管民初字第1879号号民事判决。谢连启、马素英不服判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人谢连启的委托代理人张国清，上诉人马素英的委托代理人刘晓姝、李天源，被上诉人鸿泰公司的委托代理人崔春峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，谢会杰系谢连启、马素英之女。谢连启、马素英称2013年3月，谢会杰到鸿泰公司处工作，同年4月，鸿泰公司指派谢会杰到鸿泰公司菏泽分公司任会计，同年5月18日，谢会杰回郑州向鸿泰公司汇报工作，次日，鸿泰公司安排谢会杰乘坐荆建锋驾驶的车牌号为鲁R×××××重型特殊结构货车返回菏泽分公司，途中发生交通事故，谢会杰死亡。谢会杰死亡后，谢连启、马素英多次找鸿泰公司协商赔偿事宜，由于鸿泰公司不认可双方之间存在劳动关系，引起争诉。为证明该诉称，谢连启、马素英提供鸿泰公司托运单及鸿泰公司各分公司的通讯录各一份（来源为事故发生后谢会杰乘坐的鲁R×××××重型特殊结构货车内），鸿泰公司省内员工餐卡、餐卡收据及U盘各一份（来源为谢会杰遗留在事故现场的包中），其中U盘内存储由河南鸿泰物流有限公司《考勤管理制度》、空白个人承诺书及保密规约电子档各一份。鸿泰公司对谢连启、马素英提供的以上证据均不予认可，称以上证据不能直接证明谢会杰与鸿泰公司之间存在事实劳动关系。
另查明，谢会杰2008年9月至2011年7月在河南工程学院会计电算化专业三年制专科学习，2011年9月就读于河南财经政法大学会计学院财务管理专业，学制两年，应于2013年7月毕业。谢连启、马素英称谢会杰已具备就业资格，并提供《全国普通高等学校毕业生就业协议书》一份，鸿泰公司对此不予认可，称该就业协议书未加盖有用人单位印章，不能证明其与谢会杰之间存在劳动关系。
2013年9月，谢连启、马素英向郑州市管城回族区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认谢会杰与鸿泰公司之间存在事实劳动关系。2013年9月13日，该仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动仲裁受案范围为由作出不予受理案件通知。谢连启、马素英对此不予受理通知不服，于2014年1月21日向该院起诉。
原审认为：事故发生时，谢会杰尚未毕业仍为在校学生，不具备劳动法规定的劳动关系主体资格。另外，根据谢连启、马素英提供的证据，不能证明谢会杰为鸿泰公司提供劳动，亦不能证明鸿泰公司为其发放工资。综上，谢连启、马素英所提交的证据不能证明谢会杰与鸿泰公司建立了劳动关系。因此，谢连启、马素英的上述请求，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，劳动和社会保障部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第12条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，该院判决：驳回谢连启、马素英的诉讼请求。案件受理费10元，由谢连启、马素英负担。
宣判后，谢连启、马素英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审程序严重违法。1、一审判决对谢连启、马素英提交的诸多重要证据只字未提，严重影响了本案审理程序的公正。如谢会杰在鸿泰公司的联系群及肇事司机的供述和谢连启、马素英及代理律师去菏泽分公司提取谢会杰遗物时的音像资料等证据均能证明谢会杰是鸿泰公司的员工，二者存在劳动合同关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据劳动和社会保障部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第12条规定“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”来判定谢会杰未毕业仍为在校学生，不具备劳动法规定的劳动欢喜主体资格，是明显的法律适用错误。1、谢会杰自2013年3月到鸿泰公司处工作室已年满25周岁，符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。无论是劳动法及劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》均未将在校学生排除在劳动法适用范围之外，并没有否定在校生的劳动关系主体权利。实际上意见第12条表述的很明确，在校生不视为就业的情形仅限于在校生利用业余时间勤工助学。对于即将毕业的大学生，如果其并非利用业余时间也不以勤工助学为目的，用人单位应当与其建立劳动关系并依法签订劳动合同。依据《高等学校学生勤工助学管理办法》第4条的规定，勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分，是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。第6条规定，勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。第二十八条，学生在校内开展勤工助学活动的，学生勤工助学管理服务组织必须与学生签订具有法律效力的协议书。学生在校外开展勤工助学活动的，学生勤工助学管理服务组织必须经学校授权，代表学校与用人单位和学生三方签订具有法律效力的协议书。签订协议书并办理相关聘用手续后，学生方可开展勤工助学活动。因此对即将毕业的大学生，如果其并非利用业余时间，也不以勤工助学为目的，而是以就业为目的应视为就业，用人单位应与其建立劳动关系，并签订劳动合同。因此谢会杰具有学生身份不能成为一审认定其“不具备劳动法规定的劳动关系主体资格的理由。”三、本案是明显的事实认定错误，关键是鸿泰公司对谢连启、马素英提交的证据的抗辩无一反证而被一审判决认可。
关于劳动关系的确认标准，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号曾作出规定，该通知第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资交付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”，“报名表”等招用记录；（四）考勤记录：（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证责任。”l、从事故现场谢会杰包中遗留下的遗物“河南鸿泰物流有限公司托运单、省内员工餐卡、餐卡收据及U盘各一份（存有鸿泰公司考勤管理制度、个人承诺书及保密规约各一份）”均可直接或间接的证明谢会杰事发前是在河南鸿泰物流公司工作，且鸿泰物流公司的各项劳动规章均适用于谢会杰。2、谢会杰出事后中牟县公安局交警大队对事故的肇事者荆建锋的三次《询问笔录》中说“……当时郑州鸿泰物流的人让她（谢会杰）坐我的车去菏泽鸿泰物流公司上班，我就让她坐上了……”；同车人程某的《询问笔录》说“一个女的在副驾驶坐着，叫什么名字我不清楚，他是鸿泰物流的人，坐我们车去菏泽市”能直接证明谢会杰出事前是被鸿泰公司派往菏泽分公司工作的。3.谢会杰在鸿泰公司工作中交往的部分鸿泰公司的员工（相关QQ图片）4.谢站东去河南鸿泰物流有限公司（位于郑尉路与××国道交叉口向××）去取谢会杰遗物时与谢会杰室友的对话录音，证明谢会杰是公司派去菏泽分公司工作的事实。5、河南财经政法大学教务处及会计学院出具的证明谢会杰于2013年份应聘到鸿泰公司处上班的证明；6.谢连启、马素英与代理律师专门到谢会杰在鸿泰公司菏泽分公司住处提取遗物时与其经理的录音、照片都是本案非常关键的证据，能够证明谢会杰受鸿泰公司的劳动管理，从事鸿泰公司安排的有报酬的劳动（派去分公司工作），提供的劳动（会计）是鸿泰公司业务的组成部分，双方建立劳动关系是双方真实意思的表示，双方之间已具有劳动关系的本质特征。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，并最终导致判决错误。请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持谢连启、马素英的上诉请求，以维护法律的尊严和谢连启、马素英的合法权益。
被上诉人河南省鸿泰物流有限公司答辩称：1、没有证据证明谢会杰与我方存在劳动关系。而且谢连启、马素英提出的证据材料倒是反过来证明了谢会杰与鸿泰公司不存在劳动关系。例如：河南财经政法大学的就业协议书没有用人单位的盖章，说明如果谢会杰以就业为目的从事工作的话，必然要求在这份协议书上盖章并签订劳动合同以确立劳动关系。至于劳社部规定的“工作证、服务证”等能够证明身份的证件更是没有。这充分说明谢会杰与鸿泰公司不存在劳动关系。首先，事故车辆是山东牌照的车辆，该车承运鸿泰公司的零担货物，由于车载货物是百十家发货客户的货品，所以该车携带了这百十家发货客户的托运单，以便装卸时对照，另外该车之前多次承运我方货物，车上也会遗落我方的托运单。谢会杰坐在这辆事故车上，公司不清楚她是怎样搭乘的这辆车，因为公司的经理并不知道谢会杰这个人，也没有安排她搭乘这辆事故车。至于谢会杰包中装的一张托运单，这里不推测她在车上是否随手将看过的托运单装入包中，但一个事实需要注意：如果谢会杰是我方工作人员，那么她包中装的应当是整车货物的上百张托运单，不可能只有一张托运单。另外，餐卡既不证明身份，也与谢连启、马素英陈述不符，省外工作的人员怎么会使用省内餐卡？这说明这张餐卡不是她的。由于事故车辆的驾乘人员与事故存在重大利害关系，其证言不足为凭。2、公司从不招聘尚未毕业的全日制在校生。一审证据显示：谢会杰是尚未毕业的全日制在校生，根本没有充分的时间就业工作，最多只能利用业余时间勤工俭学，所以谢会杰不具备劳动关系主体资格。另外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中规定用人单位和劳动者要符合法律、法规规定的主体资格，这再次表明劳动关系对劳动者的主体资格是有要求的。公司招聘员工是有严格条件的，根本不会招聘尚未毕业的全日制在校生；而且经公司进行调查，既没有谢会杰的入职信息也没有考勤信息，公司经理也不认识谢会杰，更没有安排她当会计。至于最高院公报的案例，则更能说明一审诉请是不成立的，案例显示由于在校生的特殊身份，所以在校生必须以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位的管理，按合同约定付出劳动；用人单位在明知求职者是在校生的情况下，仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬，该劳动合同合法有效，应当认定双方之间形成劳动合同关系。但本案证据显示，谢会杰没有以就业为目的与鸿泰公司签订劳动合同，鸿泰公司根本不认识谢会杰是谁，更没有安排她当会计，实在不知本案诉称的劳动关系从何说起。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：
中牟县公安局交通巡逻警察大队对涉案事故的肇事者荆建锋的《询问笔录》中记载，荆建锋称：“……当时郑州鸿泰物流的人让她（谢会杰）坐我的车去菏泽鸿泰物流公司上班，我就让她坐上了……”；同车人证人程某在《询问笔录》中称：“一个女的在副驾驶坐着，叫什么名字我不清楚，他是鸿泰物流的人，坐我们车去菏泽市”。
以上事实有《询问笔录》、《侦破报告》在卷佐证。
本院认为：即将毕业的在校大学生的劳动关系主体资格问题是本案的争议之一。实践中，用人单位已经和即将毕业的在校大学生签订劳动合同的，则二者存在劳动关系应无多大争议。但在二者没有签订劳动合同的情形下，在认定劳动关系上存在难点。因为，现实中，即将毕业的在校大学生在用人单位实习的情形大量存在。实习给即将步入社会的在校学生学习锻炼的机会，让学生学以致用，增长见识，积累经验，为毕业后顺利适应社会，融入社会，打下良好的基础。国家、社会也对此大力提倡，并未强制要求为实习学生办理各项劳动法及相关法律要求的各种社会保险，包括本案诉请的工伤保险。
本案认定为劳动关系证据不足，不能排除谢会杰在鸿泰公司实习的情形。涉案司机荆建锋和同车人程某的证言和本案其他证据存在合理关联，能够相互印证。谢会杰曾在鸿泰公司提供劳动服务且被鸿泰公司托付至运输卡车送往鸿泰菏泽分公司的事实本院予以确认。鸿泰公司作为接受谢会杰劳动服务受益者，将谢会杰托付至货运卡车送往鸿泰菏泽分公司的行为存在过错。我国法律规定，应当客货分离。鸿泰公司应当将谢会杰用适当的交通工具安全、妥善的送往鸿泰菏泽分公司。该过错独立于肇事司机的过错，除直接侵权人赔偿之外，鸿泰公司应当对谢会杰的死亡进行适当补偿。本院依据本案案情，结合目前经济发展水平酌定鸿泰公司补偿谢会杰父母200000元。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但实体处理有欠妥当；从公平角度，为逝者安息，为生者抚恤，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，判决如下：
一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民初字第1879号民事判决；
二、河南省鸿泰物流有限公司于本判决生效之日起十日内向谢连启、马素英给付200000元补偿金；
三、驳回谢连启、马素英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由河南省鸿泰物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘 俊 斌
审判员 顾 立 江
二〇一六年九月二十二日
书记员 牛云飞（代）