江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7826号
上诉人（原审原告、被告）南京永固长发置业有限公司，住所地南京市江宁区汤山街道国旅路。
法定代表人王石平，该公司董事长。
委托代理人李孝华，江苏蔚蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）史磊，汉族，1970年2月20日生。
委托代理人程辉。
上诉人南京永固长发置业有限公司（以下简称长发公司）因与被上诉人史磊劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年11月10日作出的（2014）江宁民初字第4655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人长发公司的委托代理人李孝华，被上诉人史磊及其委托代理人程辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年8月1日，史磊进入长发公司担任财务部经理一职，双方签订了劳动合同，办理了社会保险，最后一期劳动合同是自2012年5月24日起的无固定期限劳动合同。2013年1月起，史磊每月工资17000元。2014年9月24日，长发公司向史磊出具了《解除劳动合同通知书》，载明：“由于公司现状，经公司领导研究决定，提前解除劳动合同。请于2014年9月26日前做好相关财务移交工作。我司将按照《劳动合同法》依法支付薪金和补偿金”。史磊工作至当月26日止，并于当日向仲裁委申诉，要求恢复劳动关系、赔偿工资损失，并补缴社会保险。仲裁委裁决撤销长发公司作出的解除劳动合同决定，双方继续履行劳动合同，并支付史磊工资8932.59元，为史磊补缴2014年9月26日至同年11月18日期间的社会保险后，双方均不服，于法定期限内向原审法院提起诉讼。长发公司要求确认双方劳动合同已于2014年9月24日解除，不支付史磊2014年9月24日以后的工资损失。史磊要求：1、撤销长发公司于2014年9月24日作出的解除劳动合同决定，双方继续履行劳动合同；2、长发公司按17000元／月标准赔偿史磊2014年9月26日至2015年10月31日期间的工资损失；3、长发公司为史磊补缴2014年10月以后的社会保险。
原审另查明，长发公司称《解除劳动合同通知书》中“公司现状”是指公司经营困难，效益下滑，已经劝退了部分员工，且史磊与公司之间的矛盾久拖未决，史磊已经不适应工作岗位要求，故其作出解除劳动合同的决定，但史磊不予认可。按法律规定，2014年9月26日（不包含26日在内）至30日，法定工作日应为2天，按史磊17000元／月工资标准计算，该期间工资应为1563元（17000元／月÷21.75天／月×2天），2014年10月1日至2015年10月31日期间，按史磊17000元／月工资标准计算，该期间工资应为221000元。长发公司作出解除劳动合同决定，未报经工会。
上述事实，由当事人陈述、劳动合同书、工资明细表、解除劳动合同通知书、（2014）江宁民初字第2800号民事判决书、（2015）宁民终字第385号民事判决书等证据证实。
原审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动合同，应当符合法律规定。本案中，长发公司以经营困难，效益下滑，且史磊与其公司之间的矛盾久拖未决为由作出解除劳动合同的决定，显然不是法定理由，且长发公司主张史磊已经不适应工作岗位要求，也未提供证据证实，加之长发公司在作出解除劳动合同的决定后，并未按《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定通知工会，违反了解除劳动合同的法定程序。综上，长发公司解除与史磊之间的劳动合同属于违法解除。史磊要求撤销长发公司作出的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同的请求，符合法律规定，应予支持。长发公司称其公司财务经理岗位已有他人接替，已无继续履行劳动合同的可能性，故不同意恢复劳动关系的意见，并非法律上的客观不能，该意见的理由不当，原审法院不予采信。因长发公司违法解除劳动合同，给劳动者造成的工资损失，依法应予赔偿。经计算，2014年9月26日（不包含26日在内）至2015年10月31日期间史磊的工资损失合计为222563元，故对史磊要求按其月工资17000元标准赔偿2014年9月26日（不包含26日在内）至2015年10月31日期间工资损失的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。史磊要求补缴2014年10月以后的社会保险请求，不属于人民法院处理劳动争议范畴，原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条之规定，原审法院判决：一、撤销南京永固长发置业有限公司于2014年9月24日作出的与史磊解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。二、南京永固长发置业有限公司赔偿史磊2014年9月26日（不包含26日在内）至2015年10月31日期间工资损失计222563元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。
若长发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，予以免收。
宣判后，上诉人长发公司不服该民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清。长发公司经营困难，效益下滑，被上诉人违反公司财务规定，擅自侵占公司财产，已不适合工作岗位。公司根据规定，解除与被上诉人的劳动合同，事实清楚，而且长发公司财务人员已由他人接替，无法继续履行劳动合同。原审法院对上述事实未调查清楚。（二）适用法律不正确。原审法院适用《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先通知工会，属适用错误。上诉人是民企，人员少，无工会组织，根本无法通知工会。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判：1、确认双方劳动合同已于2014年9月24日解除；2、不支付史磊2014年9月24日以后的工资损失；3、本案诉讼费由史磊承担。
被上诉人史磊辩称：双方签订了无固定期限劳动合同，2014年9月，上诉人在没有通知被上诉人的情况下，单方面解除与被上诉人的劳动合同，程序违法。现被上诉人要求继续履行劳动合同，并要求上诉人支付2014年5月至2015年10月31日期间的工资损失。综上，请求二审法院驳回长发公司的上诉请求。
本院审理期间，上诉人长发公司提供了以下证据：证据一、2014年9月24日，长发公司负责人与史磊的谈话摘要一份，证明长发公司在调整史磊工资以及解除劳动合同时，与史磊进行了谈话。虽然史磊不同意，但长发公司已依法降低了史磊的报酬，并解除了劳动合同。证据二、2013年至2014年财务明细帐、元旦费用发放表以及2012年、2013年部分长发公司的报销单五份，证明史磊擅自设立小金库，违反公司财务制度，长发公司依法可以与史磊解除劳动合同。证据三、谢林与长发公司签订的劳动合同书，合同载明谢林为财务负责人，证明长发公司与史磊解除劳动合同后，原史磊的工作岗位已由新的人员担任，长发公司与史磊之间的劳动合同已不可能再继续履行。被上诉人史磊质证认为，对证据一的真实性不予认可，该证据是上诉人伪造的；对证据二中的2013年至2014年财务明细帐的真实性不认可，这是上诉人自行制作的；对元旦费用发放表的真实性予以认可，该费用发放经过了总经理的批准；对报销单的真实性予以认可，这些都是经过了公司总经理的批准。对证据三的真实性不予认可，系上诉人造假。史磊原岗位是财务经理，谢林为出纳，与史磊不是同一个岗位。即使如上诉人所说，谢林既是出纳又是财务负责人，这也不符合财务制度的规定。
本案审理期间，双方当事人对原审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。
本院审理查明，长发公司陈述，现在公司的财务总监、财务经理、出纳这三个岗位只有谢林一个人。
以上事实有当事人的陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否符合法律规定；如果解除不当，劳动合同能否继续履行，并支付2014年9月26日起至2015年10月31日止的工资。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，史磊于2009年8月1日进入长发公司担任财务部经理一职，期间，双方签订了自2012年5月24日起的无固定期限劳动合同。2014年9月24日，长发公司鉴于公司现状，经公司领导研究决定，提前解除了与史磊的劳动合同，对此，长发公司应提供证据证明。本案审理期间，长发公司主张解除与史磊的劳动合同是因公司经营困难，效益下滑；史磊违法公司财务规定，擅自侵占公司财产，不适合工作岗位。长发公司的该项主张与其解除劳动合同通知书载明解除事由不符，且长发公司未提供证据证明公司存在经营困难，效益下滑的情况；即使长发公司出现经营困难、效益下滑的情况，也不属于长发公司可以单方解除与史磊之间劳动合同的法定情形。同时，长发公司提供的2013年至2014年财务明细帐中并无史磊本人的签字，元旦费用发放表及报销单虽有史磊签字，但上述费用的发放及报销均经过了长发公司总经理的批准，长发公司主张史磊违反财务规定，擅自侵占公司财产，缺乏相应的事实依据。《江苏省合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，长发公司虽未建立工会组织，但其也未在解除与史磊之间的劳动合同时事先将理由通知公司所在地工会，长发公司解除与史磊之间的劳动合同程序不当。原审法院认定长发公司解除与史磊之间的劳动合同违法，具有相应的事实和法律依据。故对长发公司要求确认双方劳动合同已于2014年9月24日解除的上诉请求，本院不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因长发公司违法解除了与史磊之间的劳动合同，史磊要求继续履行劳动合同，符合法律规定，本院予以准许。长发公司主张史磊原工作岗位已由谢林替代，双方劳动合同已不能继续履行。对此，长发公司提供了与谢林签订的劳动合同。该劳动合同中虽载明谢林为长发公司的财务负责人，但长发公司同时又确认，谢林还同时兼任公司的财务总监、出纳，长发公司的该项安排，显然不属于客观上不能为史磊安排工作岗位的情形，且长发公司也未提供证据证明双方之间劳动合同存在法律客观不能继续履行的情形，故对长发公司的该项主张，本院不予采纳。根据相关规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同，并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的，应予以支持。本案中，因长发公司解除与史磊之间的劳动合同违法，史磊要求撤销长发公司解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同，并要求长发公司赔偿工资损失，依据充分。根据史磊在职期间的月工资标准，结合史磊主张工资损失的期间，原审判决长发公司支付史磊2014年9月26日（不包含26日在内）至2015年10月31日期间的工资损失222563元，符合法律规定，本院予以维持。
综上，长发公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年三月十五日
书 记 员 杨文艳