浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4861号
上诉人（原审被告）：杭州阿世隆科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路108号287室。
法定代表人：袁魏星，总经理。
上诉人（原审被告）：周利勇，男，1981年2月5日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：史学伟，浙江杭天信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：橡果（青岛）轮胎有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路63号2号楼208。
法定代表人：鞠红意，总经理。
委托诉讼代理人：程玮，山东青大泽汇律师事务所律师。
上诉人杭州阿世隆科技有限公司（以下简称阿世隆公司）、周利勇因与被上诉人橡果（青岛）轮胎有限公司（以下简称橡果公司）不正当竞争纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初8699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
阿世隆公司和周利勇共同上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由橡果公司承担。
事实和理由：一、阿世隆公司不构成不正当竞争，无需刊登声明。首先，根据橡果公司提交的公证书显示，搜索页面上存在多个搜索结果，多个搜索结果之间有“广告”二字及明显可以区分的不同颜色的底色对自然搜索结果和推广搜索结果加以区分，搜索结果页面对此明确的区分完全能够让一般的网络用户对此加以识别，不足以对网络用户形成诱导或引致其误解。其次，根据橡果公司提交的公证书显示，在点击案涉链接进入网站主页面后，有明显的阿世隆公司名称、产品名称，且该名称与橡果公司所说的商标存在明显区别。退一步，如果说网络用户因受搜索结果影响进入公司网站，那么在进入网站后，网站首页明显的区分标识对用户进行了足够的提醒，已经消除了网络用户的误解，网络用户此时已经不存在被诱导或误解的可能性。再次，即便最终阿世隆公司被认定构成不正当竞争，因该网络推广收效甚微，阿世隆公司已经于诉讼前停止了在该网络平台的推广，至今已近一年，客观上已经不存在对橡果公司的影响，即便存在影响，该影响也早已经消除，阿世隆公司不应当再作任何消除影响的声明。二、阿世隆公司不应当赔偿橡果公司损失及支付其律师费。即便构成对橡果公司侵权，橡果公司并未就其损失进行有效举证，在此种情况下，一审法院判决阿世隆公司赔偿其50000元损失明显过高。此外，一审法院判决支持其其他费用45000元，明显不合理。一审法院并未明确该45000元的项目构成及各项目数额，且该构成及数额是否经过阿世隆公司质证仍属未知，应当予以纠正。从最终效果来看，橡果公司因维权产生的支出近乎等于其本身可获得的赔偿损失，说明其其他费用明显开支过高，其自身也应当对此承担一部分。三、周利勇不应当承担连带责任。一审法院以阿世隆公司为一人公司为由认定周利勇承担连带责任，该认定存在逻辑性错误。阿世隆公司已经明确告知因成立未满一年，尚未进行过完整会计年度的审计，但一审法院不顾客观事实，仍然迳行作出判决。
橡果公司答辩称：一、阿世隆公司的侵权行为构成不正当竞争。阿世隆公司以“阿斯隆轮胎”作为百度搜索关键词设置了广告链接，内容为宣传“阿斯隆轮胎”吸引加盟和招商，但点击链接却进入阿世隆公司网站。首先广告链接中的“阿斯隆”汉字与橡果公司注册商标的显著部分“阿斯隆”汉字相同，以相关公众的一般注意力判断，两者构成混淆性近似。其次涉案商标核定使用的商品是轮胎，案涉广告链接亦使用“阿斯隆”宣传轮胎，两者所服务的商品种类相同，但阿世隆公司并未经营“阿斯隆”品牌轮胎却故意以“阿斯隆轮胎”作为词条来设置指向其网站的广告链接，使得消费者误以为其产品为橡果公司生产的阿斯隆品牌轮胎而点击链接进入其网站，从而获得了本应由橡果公司享有的商业机会，该行为违反了诚实信用原则，构成了引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。阿世隆公司称进入网站后，在网站首页有明显区分标识对用户进行提醒，事实是至今日该网站也没有其所谓醒目提醒，而且整个网站的基调与橡果公司的网站近似，连网站中间醒目的巨幅安全轮胎的宣传图画也与橡果公司的网站用图也如出一辙，客户完全会对阿斯隆轮胎品牌的销售方产生误解，完全符合《反不正当竞争法》第九条第一款和《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题解释》第八条第三款关于不正当竞争行为的规定。二、阿世隆公司应支付橡果公司的维权损失，根据《商标法》第56条、《反不正当竞争法》第20条的规定，侵权人应当承担权利人为制止侵权行为（反不正当竞争行为）所支付的合理开支。一审法院对赔偿数额的认定是综合考虑侵权行为的性质、情节、主观过错等因素确定的，符合实际情况，律师维权成本有合同、转账记录、发票、工作量清单、收费依据一一印证，全部合法有效，以上证据均已在一审中进行过质证。至于维权成本的分担问题一审法院已经通过让橡果公司自行承担公证费和差旅费的方式予以考虑，据此一审法院的裁判公平合理。三、周利勇应承担连带责任。首先该不正当竞争行为发生时，周利勇是阿世隆公司法定代表人，也是唯一的股东，在橡果公司在一审提出其需要承担连带责任时，特别是其已委托专职律师参与诉讼，周利勇就应当知道自己的举证责任。周利勇辩称自己不出具相关审计报告的理由是会计年度未结束，该理由明显不成立：财务会计报告的制作主体是公司财务部门，具体对哪段财务周期的公司经营情况出具财务会计报告完全能由公司自身财务控制；会计师事务所也可以根据客户的需求随时随地按要求出具相关审计报告。周利勇分文不取，在开庭后5日内将一个注册资本1000万元的公司完全交给两位90后经营管理，不符合常理也不符合逻辑，是典型的恶意逃避法律责任的行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
橡果公司向一审法院起诉请求：1.阿世隆公司停止使用“阿世隆”作为公司名称；2.阿世隆公司、周利勇赔偿橡果公司经济损失200000元；3.阿世隆公司在百度网站（××）及其自己的网站（××）刊登声明，消除影响；4.阿世隆公司、周利勇支付橡果公司因维权支出的律师费、差旅费等50000元；5.阿世隆公司、周利勇承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：
第9600621号“RACEALONG”、“阿斯隆”上下排列组合注册商标，注册人为宋秀颖，核定使用商品为第12类：自行车轮圈；自行车钢圈；自行车车毂；自行车；汽车轮胎；车辆用轮胎；车轮胎；自行车、三轮车内胎；自行车轮胎；车轮胎（截止），有效期限自2012年7月14日至2022年7月13日止。2015年7月28日，经国家商标局核准，上述商标转让给橡果公司。
2016年9月7日，橡果公司向山东省青岛市崂山公证处申请保全证据公证。当日，在公证员和公证员助理的监督下，橡果公司的委托代理人程玮在该处电脑上使用该处的网络接口进行操作，其中操作如下：在360安全浏览器8.1地址栏中输入“××”，敲击Enter键，在××主页搜索栏中输入“阿斯隆轮胎”，在搜索结果中从上向下第三个广告链接标题为“阿斯隆轮胎，品质好，投资少，利润高，加盟好选择”，内容显示“阿斯隆轮胎，轮胎界的领头羊，品质可靠，现面向全国火热招商中，区域市场保护，填补市场空白，确保独家经营，轮胎行业的标杆门槛低，回报大，全国招商热线”，点击该链接后自动转到××网页，页面上有公司简介，“杭州阿世隆科技有限公司，成立于2013年6月20日，主要从事汽车行业科技产品的研发、推广、销售、招商。公司团队18人，员工25人，合作商普遍全国各地，我们感恩于众人的支持，尽力回报。我们注重实现为客户提供安全幸福的公司使命，努力把阿世隆科技打造成全国最专业的轮胎整体解决方案服务商……”，上述操作过程刻录制成的光盘一式四张，一张留存于该处，另三张光盘经加贴封签后交申请人收执。2016年9月13日，山东省青岛市崂山公证处出具（2016）青崂山证经字第809号公证书，并附《工作记录》复印件一份两页，打印件共十一页。阿世隆公司确认网站××由其经营。阿世隆公司成立于2016年1月25日，为一人有限责任公司，注册资本1000万元，法定代表人为周利勇，经营范围为服务：电子产品、计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；批发、零售：汽车装饰用品、汽车配件、普通机械、机电设备（除小轿车）。审理中，橡果公司明确其主张：1、阿世隆公司将“阿斯隆轮胎”作为百度搜索关键词设置广告链接对其自己进行推广，致使潜在客户误认为“阿斯隆”商标由其经营，该行为构成虚假宣传的不正当竞争行为；2、阿世隆公司的企业字号与橡果公司的注册商标近似，足以造成混淆，亦构成不正当竞争；3、周利勇与阿世隆公司存在财产混同，应对阿世隆公司的债务承担连带责任。橡果公司为本案支出律师费45000元。
一审法院认为：根据橡果公司，阿世隆公司、周利勇的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉广告链接是否构成虚假宣传的不正当竞争；二、阿世隆公司使用“阿世隆”作为企业名称是否构成不正当竞争；三、阿世隆公司和周利勇的法律责任确定。关于焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。通常情况下，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量等作出的与实际情况不符的宣传。在市场经济条件下，侵权人为了获得竞争优势或者其他有利条件，采用虚假宣传的手段和方式多样，只要宣传行为足以产生引人误解的效果，就构成了反不正当竞争法第九条规定的引人误解的虚假宣传。本案中，阿世隆公司以“阿斯隆轮胎”作为百度搜索关键词设置了广告链接，内容为宣传“阿斯隆轮胎”吸引加盟和招商，但点击链接却进入阿世隆公司网站。首先，案涉广告链接中的“阿斯隆”汉字与橡果公司注册商标的显著部分“阿斯隆”汉字相同，以相关公众的一般注意力判断，两者构成混淆性近似。其次，案涉商标核定使用的商品包含汽车轮胎、车辆用轮胎、自行车轮胎等，案涉广告链接亦使用“阿斯隆”宣传轮胎，两者所服务的商品种类相同。因阿世隆公司并未经营阿斯隆品牌的轮胎，却故意以“阿斯隆轮胎”作为词条来设置指向其网站的广告链接，使人误以为其产品为橡果公司生产的阿斯隆品牌轮胎而点击链接进入其网站，从而获得本应由橡果公司享有的商业机会，该行为违反了诚实信用原则，构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。关于焦点二，橡果公司主张阿世隆公司使用“阿世隆”企业字号构成不正当竞争，并无法律依据，其据此要求阿世隆公司停止使用“阿世隆”作为企业字号的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等。鉴于案涉广告链接已搜索不到，橡果公司撤回其要求停止侵害的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。关于经济损失，根据反不正当竞争法第二十条规定，由于橡果公司未提交有效证据证明其因阿世隆公司的侵权行为所受损失或阿世隆公司因侵权所获利益，综合考虑阿世隆公司侵权行为的性质、情节、主观过错等因素酌情确定赔偿数额50000元。对于合理费用，橡果公司确委托律师参加诉讼，律师费客观产生，予以支持，其他费用因无有效证据予以证实，不予支持。橡果公司要求阿世隆公司在百度网站及其自己网站上刊登声明，消除影响，要求合理，予以支持。周利勇为阿世隆公司的唯一股东，因其未提交证据证明公司财产独立于其自己的财产，故应对阿世隆公司的上述金钱债务承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、阿世隆公司赔偿橡果公司经济损失50000元、合理费用45000元，合计95000元，于判决生效之日起十日内履行；二、阿世隆公司在百度网站（××）及其自己网站（××）上刊登声明，消除影响（内容经法院审核确定），于判决生效之日起三十日内履行；三、周利勇对阿世隆公司的上述金钱债务承担连带责任；四、驳回橡果公司的其他诉讼请求。案件受理费2525元，由橡果公司负担783元，由阿世隆公司、周利勇负担1742元。
二审中当事人均未提交新证据。经审查，一审法院对证据和事实的认定正确，本院予以确认。
关于阿世隆公司就对侵权定性所提异议，本院认为阿世隆公司在未经授权、无合理依据的情况下，使用橡果公司注册在第12类车轮胎商品上的第9600621号商标的中文核心“阿斯隆”，及产品种类“轮胎”组合作为百度搜索关键词，使得相关消费者点击链接后被跳转到阿世隆公司商业网站，该行为不当利用了橡果公司就阿斯隆轮胎产品所具有的商誉并导致橡果公司商业机会的丧失，足以导致相关公众将“阿斯隆轮胎”与阿世隆公司相关联，显然违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款关于虚假宣传的规定，阿世隆公司应承担消除影响、赔偿损失和维权费用等法律责任。一审法院侵权认定与法律责任判处正确，阿世隆公司的相关上诉主张缺乏法律依据，不能成立。
关于阿世隆公司就判赔数额所提异议，本院认为一审法院综合考虑阿世隆公司的侵权行为性质、情节、主观过错等因素，酌定判赔经济损失5万元、律师代理费用45000元并无不妥，相关上诉主张本院不予支持。
关于周利勇就其赔偿责任所提异议，本院认为周利勇系一人有限责任公司股东，《中华人民共和国公司法》第六十三条明确规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。法律对相关证据形式和内容并未作出限定，周利勇未就其抗辩提交任何有效证据，故应承担举证不能的不利后果。该上诉主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。
综上，杭州阿世隆科技有限公司和周利勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2175元，由上诉人杭州阿世隆科技有限公司、周利勇负担。
本判决为终审判决。
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审判长 李 奕
审判员 潘才敏
审判员 申正权
二〇一七年八月二十一日
书记员 黄 芳