湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终254号
上诉人（原审被告）：杜传菊，女，1973年3月10日出生，汉族，荆门市人，荆门平安保险公司业务员，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：王亚丽，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：官茂才，男，1948年5月28日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区。
委托诉讼代理人：马超，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴华，男，1973年8月8日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，现在湖北省江北监狱九监区服刑，
上诉人杜传菊因与被上诉人官茂才、吴华民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭，并于2018年4月11日对官茂才、杜传菊进行了询问。此次询问中，被上诉人官茂才提交了新证据。因吴华尚在湖北省江北监狱服刑，为此，本院于2018年4月25日至湖北省江北监狱，将证据交由吴华质证。经合议庭评议，本案现已审理终结。
杜传菊上诉请求：撤销原判，改判驳回官茂才要求杜传菊承担清偿责任的请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、对于借款事实及利息约定，杜传菊不知情，且其无与吴华共同举债的合意。2、官茂才也未举证证明最初实际出借金额。3、据吴华陈述，其曾偿还过借款。二、一审法院认定案涉债务属夫妻共同债务错误。杜传菊与吴华于2013年10月29日登记离婚，官茂才于2016年11月5日与吴华结算后，吴华重新出具的欠条应系双方重新设立的债权债务关系，该债务系离婚后吴华的个人债务，应由吴华个人偿还，一审法院将该债务认定为夫妻共同债务并判令杜传菊承担连带清偿责任错误。
官茂才答辩称，一、一审时吴华已经认可2010年向官茂才借款及2016年11月5日吴华重新出具借条。二、《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》应不适用于本案二审。该司法解释是对婚姻法解释（二）第二十四条的补充和完善。婚姻法解释（二）第二十九条规定，新的司法解释在二审才施行的，应适用之前的规定。三、吴华向官茂才借款系用于荆门市劳动和社会保障局（以下简称荆门市人社局）办公大楼的施工资金周转，属于因夫妻共同经营所负债务。四、吴华在外借款从事建筑行业所取得的财产（位于荆门市塔××路××四个门面）虽然登记在杜传菊名下，但是应认定为夫妻共同财产，对夫妻共同债务应以夫妻共同财产清偿。五、案涉借条虽然于2016年结算出具，但借款发生在原婚姻关系存续期间，与原借款属同一笔债务，应由夫妻共同偿还。六、吴华和杜传菊离婚时约定所有财产归杜传菊，吴华对外的债务均归吴华个人，明显恶意逃避共同债务。七、一审时吴华称借款用于吸毒犯罪，借款与杜传菊无关。但案涉借款发生于2010年，吴华吸毒、贩毒则发生于2017年，吴华此项抗辩意在帮助杜传菊逃避债务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
官茂才向一审法院起诉请求：1、判令吴华一次性偿还借款本息39万元，杜传菊负连带清偿责任；2、由吴华、杜传菊负担诉讼费用。
一审法院认定：2010年11月5日，吴华因经营之需向官茂才借款，官茂才以银行转账和现金支付方式予以出借，双方口头约定年利率20%，对借款期限未约定。此后，吴华支付了部分利息。2016年11月5日，官茂才与吴华经核算，吴华共欠本息39万元，其出具了借条并承诺于2017年11月5日前还清。后未履行。
另查明，吴华与杜传菊于1999年1月14日登记结婚，2013年10月29日登记离婚。
一审法院认为，吴华向官茂才借款，双方形成民间借贷关系。其理应依约还款，未依约还款，则应承担相应违约责任。该借款发生在吴华与杜传菊夫妻关系存续期间，结算虽在双方离婚后，是婚内债务的延续，仍属夫妻共同债务。吴华提出已偿还部分款项及借款用于了违法犯罪行为，与前妻杜传菊无关的答辩意见，但未举出相关证据予以证实，不予采纳。故对官茂才要求吴华、杜传菊偿还借款的诉讼请求予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：吴华、杜传菊于判决生效之日起十日内偿还官茂才借款39万元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元减半收取，由吴华、杜传菊负担。
二审中，事实方面双方争议：1、案涉借款是否实际出借及出借金额；2、案涉借款是否用于建设荆门市人社局办公大楼。
（1）款项出借情况
官茂才主张，2010年11月5日官茂才向吴华出借了20万元，其中通过银行转账5万元，现金交付15万元，一审时官茂才提交了金额5万元的转账凭证。2016年双方结算后吴华重新出具了借条，官茂才将原借条退还吴华。
杜传菊不认可官茂才实际出借了20万元，其并提出吴华认可存在该笔借款不代表杜传菊也认可，不排除吴华与官茂才串通虚构债务的可能。
对该项争议，经审查，官茂才对款项出借情况进行了陈述并提交了转账5万元的凭证，吴华对官茂才实际出借20万元亦不持异议。杜传菊虽然不认可，但其未提交证据证明吴华与官茂才串通虚构债务，此情形下，杜传菊对官茂才实际提供借款提出的异议，因缺乏证据证明而不能得到认定。
（1）借款是否用于建设荆门市人社局办公大楼
官茂才主张，吴华曾与杜传菊共同设立并经营荆门市欣宇房屋拆迁有限责任公司（以下简称欣宇公司）。案涉借款吴华用于建设荆门市人社局办公大楼，二审中，官茂才提交如下证据：
A1、荆门市工商局信息档案查询以及验资报告1份，证明吴华与杜传菊成立了欣宇公司，二人有共同经营项目；杜传菊和吴华在离婚协议中协商对外欠款都由吴华承担，杜传菊不知情，实为故意逃避债务；
A2、荆门市房地产综合开发有限公司买卖合同1份，证明位于荆门市塔××路××四个门面是吴华与杜传菊的共同财产，所欠债务应该用共同财产偿还；
A3、建设工程施工合同一份，中国建设银行个人活期明细1份、询问笔录1份，证明荆门市人社局办公大楼总承包人是武汉建工第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司），施工期限是2009年9月26日到2010年11月6日，吴华作为该公司的下游分包商进行施工，施工期间吴华向官茂才借款用于该工程周转；
A4、吴华和杜传菊的离婚档案信息1份，离婚协议书1份，证明杜传菊和吴华离婚时协商外欠款都由吴华承担，杜传菊不知情，实为二人串通故意逃避债务；
A5、荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802执异46号执行裁定书、（2016）鄂0802民初991号民事判决书、（2016）鄂0802执638号之二执行裁定书，证明案外人湖北华铭典当有限公司、王玉秀因吴华和杜传菊的案件正在拍卖塔影路的四个门面，官茂才作为债权人准备申请参与执行分配；
A6、荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802刑初字195号刑事判决书，证明吴华是从2017年3月才因贩毒、容留他人吸毒被追究刑事责任，其抗辩借款用于吸毒的理由不能成立。
杜传菊对上述证据质证称，对于证据A1的真实性没有异议，对证明目的有异议，其认为杜传菊只是名义股东，没有参与公司经营，公司日常经营由吴华个人操作，该证据不能证明杜传菊也参与了经营。对于证据A2真实性没有异议，但是向官茂才借款发生于2010年，房屋买卖合同及承诺书均发生在2006年，不能以四年之后的借款来主张用四年之前购买的房屋予以清偿。证据A3中的建设工程施工合同是复印件且不清晰，但是合同上载明施工期限2009年到2010年11月6日，借款发生于2010年11月5日，此时施工已经完成，吴华借款不可能用于荆门市人社局办公楼建设；该组证据中的询问笔录记载，询问人问吴华是否参与荆门市人社局大楼的建设，被询问人明确表示不是，因此该证据亦不能达到其证明目的。对于证据A4的真实性没有异议，对证明目的有异议，协议书上均是格式参考范文，杜传菊、吴华只是按照民政部门的范本来表达意见，不能证明双方恶意串通逃避债务。对于证据A5、A6的真实性没有异议，但该两份证据与本案借款无关。
吴华对上述证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，其认为：1、证据A1，2005年7月1日欣宇公司成立时吴华与官茂才等人尚无债务往来，该公司成立后没有经营任何业务，仅从事房屋动迁。成立后四年内没有进行工商年审，也无法从事审批业务。2、证据A2，吴华于2003年承建荆门市房地产综合开发有限公司的综合楼，2005年完工。其建房之初由杜传菊从其娘家借款投资，后因荆门市房地产综合开发有限公司不能支付工程款，遂以四个门面抵付，又因吴华无法偿还杜传菊的借款，遂将四个门面登记在杜传菊名下。3、证据A3，三建公司承建荆门市人社局大楼时，吴华系三建公司聘请的项目经理，负责协调工作。对于该组证据中的30万元汇款，可能是由吴华对外代付的材料款，具体记不清楚了。4、证据A4，因离婚时吴华没有承担两个孩子的抚养费，所以将所有财产均分给杜传菊。5、证据A5，裁定书涉及的执行的具体进展吴华不清楚。6、证据A6，吴华自2004年就开始吸毒，2014年涉嫌赌博被治安拘留过。
官茂才对上述异议解释称，1、杜传菊应举证证明其没有参与公司经营活动；2、虽然借款在后，买房在前，但是财产是吴华与杜传菊共有的，债务也应该是共同的；3、2010年11月5日借款发生时，荆门市人社局大楼施工尚未结束；4、离婚协议虽然是打印件，但不是民政局的模板格式，其上打印有二人小孩姓名，由此可见协议内容是经过双方协商确定的。
对上述证据，审核认定如下：
（1）吴华对所有证据的真实性均无异议，杜传菊对证据A1、A2、A3中的银行账户明细及询问笔录、A4-A6的真实性无异议，对证据A3中建设工程施工合同的真实性未予确认，但依据该证据的内容发表了实质性的质证意见。考虑到吴华认可其曾作为三建公司的项目部经理参与荆门市人社局办公大楼建设，其对三建公司签订建设工程施工合同的情况应该是了解的，而其明确表示对该合同的真实性不持异议，据此，可确认证据A3中建设工程施工合同是真实的。
（1）从证明内容来看，证据A1可证明吴华曾与杜传菊于2005年7月1日共同出资设立了欣宇公司，但不能证明公司成立后二人共同经营了该公司。证据A2可证明杜传菊作为买受人购买的荆门市塔××路××四个门面，实际是荆门市房地产综合开发有限公司为向吴华支付工程款而抵付的房屋，但因门面抵付发生于2006年，案涉借款发生于2010年，由此，该事实与案涉借款的用途无关。但就该四个门面，吴华和杜传菊虽然均主张购置资金来源于杜传菊，但二人未举证证明，因此该四个门面实际应系吴华与杜传菊婚姻关系存续期间的共同财产。证据A3可证明荆门市人社局办公大楼由三建公司承建，吴华曾参与办公大楼建设。但因（1）官茂才未提交吴华与三建公司的分包合同；（2）人社局办公大楼建设期间的业主代表之一李晔仅陈述“吴华是三建公司项目经理私人聘请处理日常业务的人员”；（3）吴华亦否认其系该工程的下游分包商。故依据该组证据，尚不能认定吴华即为该工程的实际承包人及吴华向官茂才借款用于了该工程建设。证据A4中离婚协议书记载，吴华与杜传菊共有的两套房屋均归杜传菊所有，其中应分给吴华的一半用于抵付其应支付的两个小孩的抚养教育费，同时约定吴华对外所负的债务均由吴华个人承担，与杜传菊无关；荆门市塔××路××四个门面则完全未纳入分割范围。从协议内容看，夫妻共同财产均分配给杜传菊，债务则全部由吴华承担，虽然房屋价值的一半用于抵付吴华应付的抚养费，但在吴华已对外负债的情形下，吴华将其应分得的财产用于抵付尚未发生的抚养教育费，使其责任财产减少，由此观之，难谓吴华与杜传菊无逃避债务的故意。但该事实与案涉借款的用途没有关联性。证据A5系案外人与吴华、杜传菊之间纠纷的裁判文书，与本案无关。证据A6可证明吴华因2017年3月实施贩毒、容留他人吸毒行为被追究刑事责任，但不能证明其在此之前就没有吸毒行为。质证时吴华虽称其于2004年就开始吸毒，但并无证据证明。双方之所以争执吴华吸毒的时间，是因吴华称其向官茂才借款用于赌博、吸毒等违法行为。对于该事实，应由吴华举证证明，现其未提供证据，其主张的借款用于赌博、吸毒即不能得到认定。
综合上述对证据A1-A6的审查意见，可以确认官茂才所主张的吴华向其借款用于荆门市人社局办公大楼建设的事实，尚不能得到认定。但吴华所称借款用于赌博、吸毒，同样不能予以认定。
二审庭审中，杜传菊陈述，2007年-2009年，其在荆门市××××新村小区经营原美财富美容院。2009年其生养二孩后，将美容院转给他人，直至2012年，其一直在家抚养小孩。对该事实予以确认。
其他事实与一审查明的一致。
本院认为，二审中，双方争议的法律问题包括：1、2016年11月5日吴华重新出具欠条的行为是否应认定为双方协商成立了新的债务；2、案涉借款是否应认定为夫妻共同债务。
（1）是否成立新债务
杜传菊上诉称，吴华重新出具的欠条应系其与官茂才重新设立的债权债务关系。官茂才对此不予认可，其认为，吴华重新出具的债权凭证和原借款是同一笔债务，不是新的债务。
该项争议涉及对债权凭证形成原因的认识。民事诉讼中，债权凭证可能基于当事人就某一法律关系的成立达成合意而产生，也可能是就既存的权利义务进行结算后所形成。本案中，2016年11月5日吴华向官茂才出具借条时，双方并没有借贷39万元的合意，该借条的产生是基于双方对此前借款20万元的本息进行结算的结果。基于此，杜传菊上诉所称吴华出具借条代表双方形成新的债务关系，不能成立。
（1）是否夫妻共同债务
官茂才主张，1、关于案涉借款是否属于夫妻共同债务，
不应适用最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《夫妻债务纠纷适用法律的解释》）的规定，理由在于该司法解释在本案一审的时候没有实施，本案应该以原来的司法解释作为审理的依据。2、即便适用《夫妻债务纠纷适用法律的解释》，案涉借款也因吴华用于夫妻共同经营，而应认定为夫妻共同债务。
杜传菊抗辩称，1、本案应适用《夫妻债务纠纷适用法律的解释》，《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》第一条明确规定，正在审理的一审、二审案件，适用《夫妻债务纠纷适用法律的解释》的规定。2、案涉借款发生时杜传菊不知情，没有作为借款人在借条上签名，杜传菊没有与吴华共同举债的合意，因此该债务不应认定为共同债务。
双方间争议首先涉及《夫妻债务纠纷适用法律的解释》是否适用于本案。对此，《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》第一条确有规定，正在审理的一审、二审案件，适用《夫妻债务纠纷适用法律的解释》的规定。同时，《夫妻债务纠纷适用法律的解释》第四条亦规定：“本解释自2018年1月18日起施行。本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”双方之所以争议该解释是否适用于本案，主要原因在于该解释就借款是否属于夫妻共同债务的判断标准与此前的司法解释不同。此情形下，依据该解释第四条之规定，显然本案应适用该解释的规定。
其次，对于案涉借款是否属于夫妻共同债务。《夫妻债务纠纷适用法律的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。第二条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
上述规定显示，可认定为夫妻共同债务的情形包括：1、基于夫妻双方共同意思表示所形成的债务；2、以个人名义举债，为家庭日常生活需要所负的债务；3、以个人名义举债，用于夫妻共同生活或者夫妻共同生产经营所负的债务。
官茂才主张本案债务系夫妻共同债务，其所指系第三种情形中的“用于夫妻共同生产经营”。判断生产经营活动是否属于夫妻共同生产经营，基于1、款项出借后，债权人对款项如何使用、是否按照借款时约定的用途使用已无法掌控及监管；2、夫妻间除非实施分别财产制，在共同财产制下，就借款的实际使用具有相当的私密性，难以为债权人获知并提交证据证明。因此，对于“夫妻共同生产经营”的判断，要根据经营活动的性质以及夫妻双方在其中的地位作用等综合认定，而非仅以款项的具体用途判断。
就本案而言，案涉借款发生时，杜传菊专职在家抚养小孩，家庭生活支出应是由吴华在外经营的收益负担。在吴华与杜传菊共同育有二子的情况下，杜传菊在家全职抚养小孩应是为吴华在外经营提供保障，二人分工虽有不同，但从家庭角度而言，应将二人视为经营整体。据此，吴华在外经营所获收益杜传菊有权分享（事实上从二人签订的离婚协议来看，二人婚姻关系存续期间共同购置的房屋两套均分配给了杜传菊。在离婚协议之外，用吴华应得的工程款抵付的四个门面，则直接归于杜传菊个人），所负债务也应由二人共同负担。
此外，吴华称其向官茂才借款用于赌博、吸毒，但其未提交证据证明。此情形下，案涉债务应认定为夫妻共同债务，杜传菊应对该债务承担偿还责任。
原判判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7150元，由上诉人杜传菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小云
审 判 员 马晶晶
审 判 员 刘 俊
二〇一八年五月三十日
法官助理 王 冉
书 记 员 刘 晖