江�省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5339号上诉人（原审原告）：田学军，男，1959年5月14日生，汉族，住本市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州三环产业用布厂，住本市云龙区劳动巷**号。法定代表人：索洪军，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭红丽，该公司职工。委托诉讼代理人：孟伟，江苏铸品律师事务所律师。上诉人田学军因与被上诉人徐州三环产业用布厂（以下简称三环用布厂）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人田学军，被上诉人三环用布厂的委托诉讼代理人谭红丽、孟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田学军上诉请求：一、一审法院认为涉案双方签订的《关于田学军同志离岗挂编协议书》系双方真实意思的表示，且该协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，这种认定不对。1、被上诉人在2000年和2001年两次给上诉人下达通知，停止执行双方签订的离岗挂编协议，回厂清理经办的业务欠款。上诉人在接到通知后，及时按规定的时间返厂上班，协助被上诉人办理各种清理工作。2、被上诉人自下达停止执行离岗挂编协议后的2000年至2003年共计4年的养老保险金都是由被上诉人缴纳，双方劳动关系存续。3、一审法院认定解除劳动合同在2016年6月27日为有效送达，也应该对上诉人与被上诉人的劳动关系属性做一个判决，一审法院判决不完整。二、一审法院认为，涉案双方已经按照离岗挂编协议履行完毕，双方的劳动关系已经届满解除，且上诉人也未给被上诉人提供相应的劳动，故上诉人要求被上诉人赔偿自2003年11月4日起至2016年8月4日期间损失的请求不予支持，一审法院这种判决不对。1、2003年11月4日，上诉人回厂要求上班，同意办理上班手续，而被上诉人告知在家等待。2、2016年6月27日上诉人到被上诉人单位，才知道劳动合同已被解除，而且是违法解除。3、被上诉人造成上诉人不能提供正常劳动而损失的工资收入，应该由被上诉人承担。4、被上诉人应当按照劳动法第九十八条规定要求赔偿。5、工资标准按与上诉人同期进厂工作的职工为标准。按月平均工资1428.6元计算，2003年11月4日至2016年8月4日，计14年，共计154个月*1428.6元得220000元，并加付应得工资收入25%的赔偿�用计55000元，总合计275000元。三环用布厂辩称，上诉人上诉无事实和法律依据，不能成立。一、一审认定双方签订的《关于田学军同志离岗挂编协议书》真实、合法、有效完全正确。1、该协议系双方真实意思表示，且其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，故协议内容真实、合法、有效。2、该协议签订后，双方均未以任何方式否定协议的法律效力，故协议内容对双方具有约束力。3、对协议内容的变更需双方协商一致，否则不具有法律效力，被上诉人单方提出停止执行协议的意见并通知上诉人，但该意见并未得到上诉人的响应和执行。4、双方在2005年1月4日之前发生的几起仲裁和诉讼案件，起因系被上诉人要求上诉人按厂规厂纪赔偿贷款不能收回的损失，其争议内容与离岗挂编协议无关，但能够证明上诉人未按被上诉人意见停止执行离岗挂编协议以及上诉人没有上岗的事实。二、一审认定解除合同决定合法有效，判决驳回上诉人的工资损失赔偿要求公平合理，于法有据。1、被上诉人在离岗挂编协议到期前通知上诉人按协议条款办理劳动合同解除手续，上诉人接到通知后亲自到单位劳资科表达了同意办理解除手续的意见，故其对协议期满后劳动合同必然解除的后果明知。况且被上诉人曾于2001年12月12日以上诉人严重违反厂规厂纪为由对其作出除名处分，从情理上讲上诉人应当知道协议期满后不可能继续得到留用。2、解除劳动合同的决定作出后，被上诉人及时将决定书送达上诉人。双方劳动合同既然已经解除，上诉人在没有劳动关系存在且未提供任何劳动的前提下要求取得13年的工作报酬显属无理要求，不应得到法律支持。3、上诉人提出其在2003年11月4日到被上诉人处提出上班要求并得到被上诉人�可，该主张不仅没有证据支持，且明显违反常理和逻辑。上诉人提出自2003年11月4日起到2016年6月27日，在13年期间，4600多个日夜等待上班通知且从未主动到单位询问过不让上班的理由，该种说法不成立，由此足以证明上诉人对于劳动合同已经解除的事实是明知的，且一直没有提出任何异议。田学军向一审法院起诉请求：1、撤销三环用布厂作出的2003年第29号《关于解除田学军劳动合同的决定》；2、赔偿损失275000元（2003年11月4日至2016年8月4日共计154个月，按照每月1428.6元，共计220000元，另外再乘以25%）。事实和理由：田学军于1977年6月到三环用布厂参加工作，1995年与三环用布厂签订无固定期限劳动合同。1998年11月2日田学军与三环用布厂签订离岗挂编协议期限为5年，到2003年11月2日到期。在此期间三环用布厂已经二次通知停止执行离岗挂编�议，要求清理由个人经办业务，但不支付工资，去三环用布厂也是时断时续。2003年11月4日田学军回厂要求上班，但三环用布厂要求田学军等候通知，到2016年6月27日三环用布厂才告知田学军于2003年11月4日已经下了《关于解除田学军同志劳动合同的决定》。田学军认为三环用布厂的行为系违法解除劳动合同，于2016年7月13日向徐州市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，但仲裁委于2016年7月20日下达了不予受理通知书。现诉至法院，请求法院依法判决。一审法院认定事实：1998年7月13日，田学军向三环用布厂提出申请，请求自愿离岗挂编3-5年，服从企业的有关规定。1998年11月份，田学军与三环用布厂签订了《关于田学军同志离岗挂编协议书》一份，内容为：一、在离岗挂编协议签订后，原签订的劳动合同自行废止，离岗挂编期间，应交纳社会保险�，包括24%养老保险、3%失业保险、0.6%计划生育保险，小计27.6%，为方便计算，按市规定最低工资收入250元计算，每月缴纳70元，企业按时计入个人养老金账户；二、离岗挂编期间，不享受企业的一切福利待遇和生活费（包括医疗费、独生子女费等）；三、在离岗挂编期间，因病、残而丧失劳动能力者，按自动离职解除劳动合同；四、在离岗挂编期间，因从事非法活动或违反计划生育政策（计生手续转到办事处，由办事处负责，没转手续的女职工，必须每两个月到厂计生办进行检查一次）企业有权辞退或按自动离职处理；五、离岗挂编期限为五年，协议期满后与其解除劳动关系；六、如政府有新的政策出台，通知回厂修改协议，不按时返厂，企业有权按其自动离职，解除劳动合同；七、本协议一式两份，单位和本人各执一份。从九八年十一月二日起至�00三年十一月二日止。2000年，三环用布厂向田学军出具《通知》一份，内容为：田学军同志：接厂部通知，您因产品应收款（经办）没有收回，决定停止执行您的离岗挂编协议，要求您到我厂清欠办公室报到上岗，进行清欠。请您务必在接到通知三日内到厂清欠，否则将按旷工论处，后果自负。特此通知。田学军收到该通知后未回厂上班进行清欠。2001年8月8日，三环用布厂再次向田学军出具《通知》一份，内容为：田学军同志：请您务必于2001年8月13日到厂清欠办公室报到上班，清理经办的应收款。您的离岗挂编协议早已通知停止执行。特此通知。田学军收到该通知后未回厂上班。2003年10月22日，三环用布厂又向田学军出具《通知》一份，内容为：田学军同志：请您务必于2003年11月10日前来�劳工科办理离岗挂编期满问题，按协议规定进行解决。特此通知。田学军收到该通知后于2003年11月4日到单位处理相应事宜。同日，三环用布厂的劳资科长张某在该《通知》的上方注有：田学军同志在2003年11月4日上午来厂，同意办手续，行文后再来厂，听企业通知。2003年11月4日，三环用布厂作出徐产业用布（2003）29号《关于解除田学军同志劳动合同的决定》，内容为：田学军，男，59年3月出生，高中文化，77年6月参加工作，80年2月进入我厂。95年劳动用工改制时签订无固定期劳动合同。田学军同志在1998年11月2日经批准与企业签订离岗挂编协议伍年。2003年11月2日期满。企业于2003年10月22日发出通知，要求田学军同志回厂办理手续，根据协议第五条规定执行。厂办公会议研究，根据苏劳（1999）90号文件第6条规定，解除田学军同志与企业的劳动合同，按规定给予经济补偿。特此决定。田学军陈述，在2003年11月4日之后，其就一直在家中等企业通知，后直至2016年6月27日才知道被单位解除了合同，且从三环用布厂单位员工谭红丽处复制到该解除决定，之后提起劳动仲裁。2003年12月之后，三环用布厂便停止给田学军缴纳养老保险等费用，且田学军本人亦未进行缴纳，现处于暂停状态。田学军陈述其系在2016年7月至徐州市社保中心查询后才知道社保停缴的事实。2016年7月13日，田学军以本案诉争请求和理由向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月20日作出徐劳人仲不字[2016]第94号《不予受理通知书》，该委因不符合受理条件，决定不予受理。田学军遂诉至法院，调解未果。一审庭审中，三环用�厂申请证人张某到庭证实在该解除决定出来后的3-5天，其去给田学军送达过，田学军本人不在，是由田学军妻子签收的。田学军对证人证言的质证意见为：证人对十三年前的事情已经记不清了，因此其证言不能证明解除决定是否已经送达。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，田学军、三环用布厂签订的《关于田学军同志离岗挂编协议书》系双方真实意思表示，且该协议的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。一、在该协议履行期间，三环用布厂于2000年和2001年通知田学军返厂，但田学军均未回厂上班。根据双方协议约定的内容，三环用布厂于2003年10月22日向田学军发出通知，要求田学军于2003年11月10日前回厂处理挂编离岗期满问题，并按照协议规定进行解决。田学军在2003年11月4日到厂同意办手续，等厂通知。因此，田学军、三环用布厂双方已经按照挂编协议约定的内容履行完毕。三环用布厂于2003年11月4日作出《关于解除田学军同志劳动合同的决定》符合双方协议约定的内容，并无不当。三环用布厂的证据虽不足以证明在2016年6月27日之前已经将给解除决定对田学军进行了有效送达，但至少在2016年6月27日已有效送达。故，田学军要求撤销三环用布厂作出的徐产业用布（2003）29号《关于田学军同志离岗挂编协议书》的请求，不能成立，不予支持。二、田学军与三环用布厂已经按照离岗挂编协议履行完毕，双方的劳动合同关系已经届满解除，且田学军也未再给三环用布厂提供相应的劳动。故田学军要求三环用布厂赔偿自2003年11月4日起至2016年8月4日止期间损失的请求，既无事实依据，也无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第二十九条、第三十六条之规定，判决驳回田学军的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由田学军负担。二审期间，上诉人提交如下证据：1、江苏省1999年90号文件及徐州市2000年15号文件关于加强劳动合同管理理顺劳动关系意见的通知，文件规定对于离岗挂编人员，应该限期召回，该通知送达1个月有工作的安排工作，没有工作的进就业中心；2、2000年3月23日要求上诉人到清欠办清理外挂账通知一份，2000年7月25日通知一份，证明没有安排工作上岗；3、2000年7月25日的通知一份，证明企业没有按照徐州市徐劳法2000年15号文件关于离岗挂编人员限期不回的才有权解除劳动合同的规定执行。江苏省苏劳（1999）90号文件和徐州市（2000）15号文件精神废止离岗挂编协议，对于有工作岗位的人员要及时安排上岗，�有工作岗位的人员且符合进再就业中心的要进再就业中心；4、李某与徐州第二毛纺厂签订的离岗挂编协议两份，两份协议的内容不一致，证明上诉人与被上诉人签订的涉案协议的内容没有依据；5、通知一份，证明被上诉人通知上诉人回厂按省（1999）90号文件及市（2000）15号文件变更协议。经质证，被上诉人认为，对上诉人提供的两份文件，根据法律规定不应作为本案的证据。关于上诉人提交的李某的两份离岗挂编协议和本案没有关联性，也不属于新证据，所以不予质证。对于上诉人提交的三份通知，根据法律规定也不属于新证据的范畴，且按照上诉人的说法企业曾多次通知其上岗从事清欠工作，但上诉人一直没有按企业的规定到岗上班。所以企业最后根据离岗挂编协议解除劳动关系是有事实和法律依据的。上诉人还提交2002年6月15日被上�人向上诉人下发的通知一份，内容为：因企业根据市委、市政府有关文件精神，企业进行改制，您因离岗挂职原因，没有岗位，要按规定进行分流，务必在2002年6月21日回厂，到劳工科进行联系，及时进行处理。变更协议。特此通知。徐州三环产业用布厂2002年6月15日。上诉人是在2002年6月21日按照要求回厂。当时找到劳工科科长张某，要求按变更协议并要求查看省市文件，遭到拒绝。经质证，被上诉人认为，对这份证据的真实性无异议，但上诉人提供的这份证据与本案无关联性，这份证据对本案来讲不应作为新证据，因为一审时上诉人完全可以提供，却没有及时提供。从张某签字的内容看，单位要求上诉人到厂变更协议，但上诉人并没有按照单位的要求来变更协议。上诉人申请证人李某出庭作证，证言内容为：被上诉人劳资科长张某并未向证人送达过被上诉人与上诉人解除劳动关系的通知书，证人于2016年才知道解除涉案劳动关系的事情，2003年11月4日到2016年6月27日期间，上诉人一直等被上诉人通知上班，上诉人去被上诉人处找过，但被上诉人领导不愿意见上诉人。经质证，上诉人认为，证人证言实事求是。被上诉人认为，对证人的资格问题提出异议，因为证人与上诉人是夫妻关系，证人与本案有利害关系。证人作为上诉人的配偶明显存在避重就轻和不客观陈述事实的问题，因此证人的很多对上诉人有利的证言不应被采信，从证人回答法庭提问的内容可以看出，上诉人在2003年11月4日到2016年6月27日之间确实去过厂里，了解自己有关情况。从证人陈述中可以看出上诉人对案件关键事实做了不实陈述。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人请求撤销被上诉人作出的涉案解除劳动合同的决定应否予以支持。2、上诉人要求赔偿工资及损失的诉请能否成立。二审补充查明以下事实：被上诉人曾下发徐产业用布（2001）101号《关于对田学军同志除名处理的决定》，原因在于上诉人没有按通知回被上诉人处上班，上诉人向徐州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，理由为在离岗挂编协议履行期间，上诉人不去厂里上班不违反约定，故申请撤销该决定，该仲裁委作出徐劳仲案字（2002）第19号生效仲裁裁决书支持了上诉人的仲裁请求，裁决撤销了该决定，并认为涉案离岗挂编协议对双方具有约束力，在履行协议中，被上诉人通知上诉人回厂上班这一单方决定应当与上诉人协商，在未协商之前，上诉人按协议�定不返厂上班没有过错。本院认为，第一、关于上诉人请求撤销被上诉人作出的涉案解除劳动合同的决定应否予以支持的问题。首先，关于涉案离岗挂编协议书是否作废的问题，上诉人二审中提供新证据，拟证明涉案离岗挂编协议已经作废，但是其在2002年申请撤销被上诉人作出的《关于对田学军同志除名处理的决定》时陈述，1998年11月2日至2003年11月2日与被诉人签订了为期5年的离岗挂编协议，在履行协议期间，被诉人以申诉人旷工长达月余为由，于2001年12月12日给予除名处理。被诉人这一做法违背了双方签订的离岗挂编协议和《劳动法》有关规定……徐劳仲案字（2002）第19号生效仲裁裁决也已经认定涉案协议对双方均有约束力，所以，上诉人并未提供证据证明涉案离岗挂编协议经双方协商后作废，上诉人提供的被上诉人下发的单方通知并�能证明涉案协议已经作废，故涉案离岗挂编协议对双方均有约束力，而根据该协议约定离岗挂编期限为五年，协议期满后与其解除劳动关系，该协议于2003年11月2日期满，上诉人与被上诉人劳动关系到期解除，上诉人对此应当明知。故被上诉人于2003年11月4日依据涉案离岗挂编协议书作出的《关于解除田学军同志劳动合同的决定》并无不当，上诉人要求撤销不应予以支持。其次，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期未向劳动者提供劳动报酬待遇，双方长期两不找的，视为从劳动者不提供劳动之日起，双方已达成一致意见解除劳动关系。本案中，自2003年12月之后，被上诉人并未向上诉人支付过生活费，也没有缴纳社保，上诉人也没有向被上诉人提供过劳动，双方为长期两不找。综上，上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经在离岗挂编协议期满后解除。第二、关于上诉人要求赔偿工资及损失的诉请能否成立的问题。因上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经在涉案离岗挂编协议期满后解除，上诉人主张被上诉人赔偿2003年11月4日至2016年8月4日的工资及损失于法无据，不予支持。鉴于被上诉人在下发《关于解除田学军同志劳动合同的决定》中载明：……解除田学军同志与企业的劳动合同，按规定给予经济补偿。若田学军认为被上诉人没有给予其经济补偿，可以另行主张权利。综上所述，田学军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 张 伟代理审判员 孟 娟代理审判员 胡元静二〇一七年四月十七日书 记 员 陈斯雅