江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6467号
上诉人（原审原告）：苏州琼派瑞特电子科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区芦荡路198号。
法定代表人:刘航东，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱庆芳，江苏众勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢文，男，1992年4月26日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。
上诉人苏州琼派瑞特电子科技有限公司（以下简称琼派公司）因与被上诉人谢文定金合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初12909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
琼派公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由谢文负担。事实和理由：一、一审中，谢文承认情况说明上的时间2016年9月18日系其手写，实际上是琼派公司在2016年9月20日与谢文、中介方最后碰面后，谢文不能交付七套房屋后出具的。从情况说明的内容也可以看出该说明是在2016年9月20日之后出具。二、证人瞿某系中介方、王某系房屋经办人，该二人有利害关系，且本案判决对王某有直接影响，故该二人的证词不应被采信。三、一审中，谢文明确承认其只找到了四套房屋，且作为协助谢文找房的中介也仅签订一套房屋合同，在交房日2016年9月20日，谢文并未找到七套房屋，应根据定金罚则返还定金。四、双方在特别约定中已经明确阐述了要求谢文在9月20日之前交7套三室三厅的房屋，并且对房屋的设施也提出了要求。但截止到2016年9月18日仅找到了4套，而且这4套还不符合约定，房间比较小，楼层太高等诸多与作为员工宿舍不符合的情形，需要整改。琼派公司在2016年的9月20日就要搬�营业，因谢文不能按约定提供7套房屋而只能提供4套不符合约定的房屋，故琼派公司才在2016年的9月20日派员工送去了书面的终止合同，要求退还押金的情况说明，一审查明事实明显与此不符，即使谢文提供4套房源也不符合特别约定，属于违约。
谢文辩称，一、双方签订的是定金合同，关于4套房屋是因为对方在9月20日之前出具的书面并盖有公章的终止合同的说明，且中介证人也能证实9月20日是三方最后见面时间，同时出具书面说明时三方都在场，所以书面盖章的通知是9月20日之前出具的，对方在合同截止之前提出构成违约，所以根据定金罚则谢文有权没收对方的定金。二、对方就装修问题从来没有向谢文提出交涉，只提出过要合同之外的附加条件，比如改变房屋结构砸墙，加防护栏，这都是合同不存在的条件。因对方一定要附加合同没有的条件相威胁，�以后期提出了违约盖章的书面通知书。谢文自有房源是很多套数，不存在交不出房源的事实。根据谁上诉谁举证的原则，对方没有任何证据证明谢文交不出4套房源，而谢文可以立马调配出很多套房源。同时，琼派公司也没有任何证据证明提出过装修等合同范围内的问题。
琼派公司向一审法院起诉请求：1、判令谢文双倍返还定金25200元；2、判令谢文赔偿佣金3150元；3、判令案件受理费由谢文承担。
一审法院认定事实：2016年8月24日，谢文作为出租方（甲方），琼派公司作为承租方（乙方），吴江新城房地产经纪有限公司（以下简称新城公司）作为丙方，三方签订《房屋租赁定金协议》一份，约定：现有乙方看中甲方要合法出租的房屋，甲方愿意房屋出租乙方使用，甲乙双方就乙方支付定金等事宜签订本协议。甲方所拥有的将要出租给乙方的房屋位于新港天城，该房屋使用面积为100平方米，房屋使用性质为出租，租赁期限为2016年10月1日起至2018年9月30日止。乙方在签订本协议时支付甲方定金人民币壹万贰仟陆佰元整，以此作为甲、乙双方当事人订立商品房租赁合同的担保，签订商品房租赁合同后，乙方支付的定金转为房租金。本协议签订后至租期开始前，如甲方违约，则两倍返还上述定金于乙方；如乙方违约，则定金由甲方没收。双方商定租金为每月1800元整，支付方式为付6押1，甲方承担物业费、维护费，乙方承担电费、水费。甲乙双方应当在约定的期限内签订商品房租赁合同。约定期限内未签订的，本合同自动失效。甲乙双方签订定金合同后，乙方应向丙方支付佣金3150元。备注：总佣金12600元整。甲方应在9月20日交房，如未按时交房，则按月租金1%进行赔偿。出租房屋共7套（三室两厅），面积为100平方米/套，按照甲方给乙方看的样板房装修，并完成乙方对房屋设施的具体要求。如甲方未能按照乙方要求装修，乙方有权拒绝且不得没收甲方的定金。乙方确定七套房屋具体楼层、房号之后，再将佣金一半的50%付给丙方。乙方第一季度付款方式为押2付3，三个月后押金50%自动转化为租金（1个月）。甲乙双方确定在2016年9月20日前签订房屋租赁合同，到时甲方应带好房东购房合同和二房东租赁合同等房屋相关材料，乙方应带好公司营业执照等有效证件。甲乙双方任何一方不如期签约可视为违约。甲乙双方商定好的租房附属设施：洗手台、马桶、热水器、灶具、洗衣机、冰箱、油烟机、空调、衣柜、餐桌、电表。甲乙双方约定装修标准：房间客厅地板、厨卫地砖、厨卫墙面粉刷。超出上述装修及配置标准及若乙方中途增加相应标准，甲方有权拒绝。谢文在合同甲方�名，琼派公司在合同乙方加盖合同专用章，新城公司在合同丙方加盖公章，并由瞿某在经纪人处签名。合同签订后，琼派公司向新城公司支付了租房中介费3150元，并于2016年8月25日通过徐康英的银行账户向谢文支付租房定金12600元。
一审审理中，琼派公司与谢文一致确认：何维系代表琼派公司与谢文及中介联系办理租房事宜的具体经办人。
谢文提交其与何维的手机短信聊天记录一份，其中，谢文于2016年9月7日向何维发送短信：“133××××5639你要看房联系他，我这几天在外地了”，何维回复谢文：“好的。他姓什么”，谢文回复何维：“王某”，何维回复谢文：“中介有给你房子吗？他那天给我说，今天会给你房子。”何维于2016年9月12日向谢文发送短信：“您好，房子我们已经看过，对于装修我们已经提出多次改进，时间也很紧迫但一直没有得�回复，现再次明确以下要求：1、房间的第三个小房间与样板房不符，需要敲墙，扩大面积。2、因楼层较高，窗户需要安装防护栏。3、4个套间需按照合同约定的装修标准，进行装修。并于9月20日交房。如以上要求不能满足，我们将终止合同，并要求你们退回预付款。请在下午5点之前回复，我们时间等不起，谢谢！”。琼派公司对上述短信的真实性无异议。
谢文同时提交关于退还房屋押金和中介费情况说明一份，上书：我公司于2016年8月24日承租新港天城房屋，并签订租赁合同，于同日向你交纳押金12600元，依据租金合同的约定，应于9月20日交房七套，但至今共找到四套，未完成合同里的约定，装修的房间也未按照样板房进行装修，所以我公司向你提出退还房屋押金和中介费的要求。琼派公司在情况说明右下方加盖公章。公章下方有手写的“2016.9.18”。一审庭审中，谢文称前述“2016.9.18”系其所写，该日期为何维将情况说明给付其的日期。琼派公司对情况说明真实性无异议，但认为情况说明的内容表明出具日期在2016年9月20日之后。
谢文申请证人瞿某到庭作证。瞿人陈述：定金协议是其作为中介方、琼派公司、谢文三方一起签订的，当时口头说好谢文找七套房有点难度，其可以帮忙找三套，但合同中未明确要求其找三套房，故其是协助性质。此后其确实找到三套房，其中一套已经签了合同，另外两套因为价格问题没有签。大概在9月7日，琼派公司与其对接的人何维给其打电话，意思是说谢文找到了三套，让中介方加紧些找齐七套房。后来在9月12日，何维给其发短信，称对于当时已经签订合同的四套房是要的，但是要求按照协议装修标准装修，同时要求敲墙及加装防护栏，同时又说如果不能满足将终止协议�之后其与琼派公司、谢文沟通，琼派公司同意不敲墙和加装防护栏，并说谢文已找到的四套可以接受也可以签租房合同。9月16日，其约好双方于9月17日上午到中介公司就四套房签订房屋租赁合同。9月17日，双方都到了中介公司，琼派公司来的人是老板娘徐康英和何维，谢文来的是谢文及其同事王某，当时因为付款方式的问题有纠纷，定金协议约定押二付三，准备签合同时谢文要求按一年付，因为谢文担心琼派公司变动太大，装修成本较大，故当天未签成房屋租赁合同。大约在2016年9月18日下午一点，何维到其所在中介公司门口，出示了书面的情况说明，要求退还押金等，当时在场人有其及谢文、王某、何维。当时其同意退还佣金3150元，但依据中介公司要求要把三份房屋租赁定金协议都收回销毁，由于双方意见不统一，故未收回协议也没退佣金。2016年9月18日当天下午，琼派公司有个姓曹的打电话向其了解情况，此后其未再接到双方电话。后三方又于2016年9月20日最后一次碰面。
谢文申请证人王某到庭作证。王某陈述：其与谢文是同事、朋友关系，本案合同签订时其也在场，其也是经办人。合同签订前，三方看了样板房，看好后琼派公司确定要租样板房样式的房屋7套，其与谢文在9月10日前找到4套与样板房相符类似的房屋，分别在6楼、9楼、17楼、21楼。后来琼派公司一个男子与其联系来看21楼的房子，看完后提出有一个房间太小，其当即与谢文通电话，谢文说琼派公司女员工何维看过房子后说可以的，谢文也按照当时样板房对4套房进行了装修，大约花费了十几万元，现在提出房间小要敲墙肯定是行不通的。当时看房的男子还提出楼层太高要安装防护栏，但这不在合同约定范围内，故其与谢文均未同意。由于其与谢文未�意安装防护栏和敲墙，琼派公司在2016年9月18日即提出要退定金，当时还出具了一份要求退定金的书面材料，是一个女的在中介处交给谢文的，当时其也在场。收到该份书面材料后，其与谢文一致同意不退款，因为其与谢文每一个步骤都是和琼派公司员工沟通确认过的，是在履行合同。此后，琼派公司未再与其或谢文沟通，后来直接起诉了。
一审法院认为，案涉《房屋租赁定金协议》系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行各自义务。谢文收取的琼派公司交付的12600元定金，是对双方进一步签订房屋租赁合同的担保，保证双方在后来的一定期限内正式签订房屋租赁合同。如果因其中一方原因，导致房屋租赁合同没有签订，则适用定金罚则的规定。在本案中，谢文在2016年9月12日已联系了四套房源，但双方因是否敲墙及是否加装防护栏产生纠纷，进而琼派公司书面要求谢文退还押金及中介费。故琼派公司书面要求谢文退还押金及中介费的时间在2016年9月20日之前或之后直接影响到房屋租赁合同能否按约签订。纵观全案证据，情况说明系由琼派公司出具，但因其自身工作人员疏忽未写明出具日期，致双方产生争议。现《房屋租赁定金协议》的中介方人员一审当庭确认琼派公司于2016年9月18日将情况说明交付谢文，而琼派公司又未提交足以反驳的相应证据，故因由琼派公司对其自身工作人员的工作失误承担相应不利后果，一审法院据此认定谢文于2016年9月18日收到琼派公司出具的情况说明，而此时尚未到协议约定的房屋租赁合同签订之日，故导致房屋租赁合同没有按约签订的过错在琼派公司，对于琼派公司要求谢文双倍返还定金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于琼派公司要求谢文赔偿佣金3150元的请求，佣金是作为居间服务一方的中介机构在居间服务过程中产生的费用，与本案不属同一法律关系，且《房屋租赁定金协议》也未对一方违约时佣金的承担作出明确约定，故在本案中不予理涉。综上，一审法院对于琼派公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条的规定，判决：驳回琼派公司的诉讼请求。案件受理费508元，由琼派公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点在于：琼派公司主张谢文存在违约应双倍返还定金的依据是否充足？
本院认为，首先，琼派公司与谢文之间签订的《房屋租赁定金协议》合法有效，双方均应当按约履行各自义务。琼派公司现主张谢文存在违约要求双倍返还定金，应当由�派公司承担举证责任。根据定金协议的约定，谢文应当于2016年9月20日交房，而从谢文一审提交的由琼派公司出具的《关于退还房屋押金和中介费情况说明》来看，琼派公司仅加盖了公章，并未加注日期，现该文件下方由谢文签署了2016年9月18日，谢文主张其是在2016年9月18日收到后才标注的日期，该说法与证人证言相印证，琼派公司虽否认上述说法并主张其是在2016年9月20日才向谢文交付上述文件，但对此并未提交相应证据予以证明，同时该文件中表述的“但至今共找到四套”亦不能唯一指向上述情况说明出具日为9月20日当天。且结合谢文与琼派公司何维的短信记录，琼派公司在2016年9月12日即以房间小需敲墙扩大面积、安装护栏等为要求，并提出上述要求如得不到满足，则将终止合同，可以认定谢文主张更具可信性。据此，琼派公司在尚未到协议约定的履行截止日前�即主张谢文构成违约的依据并不充分。其次，琼派公司以房间较小、楼层过高为由主张谢文提供的四套房屋不符合约定，但琼派公司并未提供证据证明双方就房屋内各房间的面积、楼层等进行过明确约定或谢文提供房源与双方确认的样板房不符，故琼派公司的上述主张亦不能成立。第三，从案涉合同履行来看，谢文已按照合同约定积极履行自己的合同义务，琼派公司亦无证据证明谢文存在怠于履行其合同义务的行为，构成预期违约的情形，因此，琼派公司主张双倍返还定金并赔偿佣金损失，缺乏依据，不能成立。
综上所述，琼派公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费508元，由苏州琼派瑞特电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
审 判 员 蒋毅颖
审 判 员 李晓琼
二〇一八年六月二十六日
法官助理 陆 庆
书 记 员 严 静