河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终1308号
上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人:王治国,河南明治律师事务所律师。
委托诉讼代理人:卞淑真,河南明治律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：曹辉，女，1969年4月8日生，汉族，住河南省新野县，系新野县汉华粮液直销处经营者。
委托诉讼代理人:梁中保，河南省新野县德永法律服务所法律工作者。
上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司(以下简称河北养元饮品公司)因与被上诉人曹辉擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫13民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北养元饮品公司的委托诉讼代理人王治国、卞淑真，被上诉人曹辉的委托诉讼代理人梁中保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北养元饮品公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持河北养元饮品公司的一审诉求。事实和理由：曹辉销售的被控侵权产品虽然添加有植物蛋白饮料、精品型、核桃花生图像等元素，与河北养元饮品公司的产品包装有细微差别，但是从一般消费者的视觉上看基本无差别，对侵权判断不具有实质性影响。一审法院机械适用法律，从产品局部及细微差别处来判定包装不近似，属适用法律错误。
曹辉辩称，双方当事人的产品包装从视觉上看明显不同，并且被控侵权产品的包装是生产厂家而不是曹辉实施的，曹辉不构成不正当竞争。曹辉销售数量较少，河北养元饮品公司诉求赔偿1.5万元没有根据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因此应当驳回上诉，维持原判。
河北养元饮品公司向一审法院起诉请求判令曹辉：1、立即停止销售侵犯河北养元饮品公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2、赔偿河北养元饮品公司经济损失及合理开支共计1.5万元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：河北养元饮品公司经国家工商行政管理总局核准，取得了第10833187号“养元及图”、第5127315号“六个核桃”注册商标。上述商标核定使用商品均为第32类，核定使用商品均包括无酒精饮料、植物饮料等，上述商标目前均在有效期限内。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定河北养元饮品公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的第5127315号“六个核桃”注册商标为驰名商标。2013年1月23日河北养元饮品公司取得了包装箱（核桃乳精品型）、核桃乳瓶（精品型）的外观设计专利证书，证书号分别为2302306、2301635。2014年5月7日河北养元饮品公司取得了手提袋（核桃乳）的外观设计专利证书，证书号为2819431。2015年7月15日河北养元饮品公司取得了手提袋（核桃乳添加磷脂）、包装箱（核桃乳添加磷脂）的外观设计专利证书，证书号分别为3299528、3297879。上述专利证书附外观设计图片或照片。河北养元饮品公司产品的外观设计图在“六个核桃”旁边均使用有“经常用脑多喝六个核桃”用语。
2016年2月4日，山东省栖霞市公证处人员随烟台栖柏商务咨询有限公司委托代理人刘佳霖到曹辉经营场所购买制造商为为洛阳琪米尔食品饮料有限公司的“核桃花生露”一箱，刘佳霖用信用卡支付了费用，取得刷卡单据一张，并对现场进行了拍照。
一审法院认为，河北养元饮品公司经国家工商行政管理总局核准取得了“养元”和“六个核桃”系列注册商标，其商标专用权依法受到法律的保护。河北养元饮品公司的“养元”和“六个核桃”系列核桃饮品经核准授予外观设计专利，其产品作为知名商品，商品的特有名称、包装、装潢同样也受到法律的保护。河北养元饮品公司主张曹辉销售的“核桃花生露”商品因使用了与其产品外观相似的包装、装潢构成不正当竞争，该院认为，涉案产品并未使用与河北养元饮品公司注册的“养元”、“六个核桃”等注册商标相同或相近似的字样，通过产品的对比可以看出，“核桃花生露”外观包装有植物蛋白饮料、精品型、核桃花生图像等元素，商品代言人图片显示的身位、大小、服装均不相同，且没有鲁豫的签名字体，在总体上并不足以构成与河北养元饮品公司商品特有的名称、包装、装潢的相同或近似，不足以造成一般消费者对商品产生混淆和误认，不构成对河北养元饮品公司侵害。综上，河北养元饮品公司的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回河北养元饮品公司的诉讼请求。案件受理费175元，由河北养元饮品公司负担。
因曹辉对河北养元饮品公司诉求保护的产品包装属于知名商品特有包装、装潢并无异议，根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：曹辉销售的被控侵权产品包装、装潢与河北养元饮品公司的是否相同或近似、是否构成不正当竞争？如构成不正当竞争，曹辉的责任如何承担？
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告。该公告载明：河北养元饮品公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或者近似的商品。否则，工商行政管理机关将依法予以查处。公告下方附有包装箱、核桃乳瓶的包装图片。该图片与河北养元饮品公司取得外观设计专利的包装箱（核桃乳精品型）、核桃乳瓶（精品型）基本一致。二、对曹辉销售的“核桃花生露”和河北养元饮品公司“六个核桃”的手提袋、包装箱及罐体的包装比对如下：1、手提袋：河北养元饮品公司“六个核桃”的手提袋采用红色为底色，正面中间配以渐变蓝色组成的卷轴状竖形条幅，条幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，竖幅左侧用白色字体书写宣传语“经常用脑多喝六个核桃”，其中“脑”字用黄色及曲线标识突出，左上角为红底白字的“养元”商标，下部用蓝色飘带装饰，右下角是穿白色服装的形象代言人鲁豫头像及其签名，手提袋侧面配以与正面相同的渐变蓝色卷轴状竖形条幅，条幅中间亦有白色字体书写的“六个核桃”四个汉字，下面是正面飘带的延伸及服务热线0318-2329090。曹辉销售的“核桃花生露”手提袋条幅中间用白色字体书写“核桃花生露”，条幅左侧为白色字体“植物蛋白饮料”，右侧添加了黑色字体“精品型”，左上角为红底白字的“琪米尔”商标，右下角形象代言人与河北养元饮品公司产品代言人身体部位、版面大小、发型等高度雷同，但是穿着与手提袋底色近似的红色服装，无签名，在手提袋左下角蓝色飘带上方添加有核桃花生图像，其他特征与养元公司产品的手提袋包装基本一致。2、包装箱：河北养元饮品公司“六个核桃”箱体以蓝白色为主色调，以白色为底色，主视图为蓝罐奶花蓝飘带，左上角是“养元”注册商标，箱体侧面上部是正面蓝色飘带的延伸，中间是以渐变蓝色组成的卷轴状横幅，横幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，横幅下面和右侧分别配有宣传语和代言人头像，宣传语中用红色及曲线突出标识“脑”字；曹辉销售的“核桃花生露”包装箱正面除条幅中间用白色字体书写“核桃花生露”、添加核桃花生图案并使用其“琪米尔”商标、侧面使用蓝、红两色字体标注“美味营养更健康”外，其他特征与河北养元饮品公司产品箱体特征基本一致，代言人情况同手提袋。3、罐体：河北养元饮品公司“六个核桃”的罐体以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅，条幅中间用白色字体书写“六个核桃”四字，条幅右侧标注品名，左侧使用“经常用脑多喝六个核桃”宣传语，宣传语中用红色及曲线突出标识“脑”字，条幅下部为核桃及白色乳液，罐体另一面为配料、营养成分、生产商信息、条形码等；曹辉销售的“核桃花生露”除卷轴条幅中白色字体为“核桃花生露”并使用“琪米尔”商标外，其余特征与河北养元饮品公司罐体特征基本一致。三、河北养元饮品公司庭审中称，洛阳琪米尔食品饮料有限公司注册地已拆除，查找不到该公司，故未起诉。
本院认为，关于曹辉销售的被控侵权产品与河北养元饮品公司的是否相同或近似、是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在本案中，虽然被诉“核桃花生露”外观包装有植物蛋白饮料、精品型、核桃花生图像等不同元素，商品代言人图片显示的身位、布局大小、服装亦有所不同，且没有鲁豫的签名字体，但是“核桃花生露”的“植物蛋白饮料”六个字的颜色、位置与河北养元饮品公司包装中的“经常用脑多喝六个核桃”近似；“核桃花生露”虽增加了“精品型”三字，但是该三字采用黑色字体。相关差异在双方当事人产品隔离对比的情况下，对于一般消费者而言该区别并不显著。因被诉商品“核桃花生露”与河北养元饮品公司“六个核桃”商品均使用了手提袋、包装箱及饮料罐，且其上面的图案从构图、颜色、代言人的头像、各部分结构比例等与“六个核桃”商品视觉上基本无差别，足以使一般消费者误认为“核桃花生露”与河北养元饮品公司具有许可使用或关联企业关系等特定联系。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”因此，该法规范的不仅包括生产者，还包括销售者。曹辉作为与河北养元饮品公司“六个核桃”存在竞争关系的“核桃花生露”的销售者，在销售时没有尽到应有的注意义务，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。
关于赔偿经济损失的数额问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案河北养元饮品公司及曹辉均未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失及被诉侵权方在侵权期间因侵权所获得的利益。本院综合曹辉的经营规模、主观过错程度、侵权影响程度及为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定曹辉赔偿数额为1万元。
综上所述，河北养元饮品公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初20号民事判决；
二、曹辉立即停止销售与河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃”商品相近似包装商品的不正当竞争行为，并于判决生效之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及合理开支共计1万元；
三、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各175元，均由曹辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 钟秀秀