江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣02民终867号上诉人（原审原告）：洪学林，男，1946年4月5日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：石军，江西帖隼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童歆文，女，1977年10月2日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：汪立夫，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐云贵，男，1978年8月3日出生，汉族，住乐平市。委托诉讼代理人：朱敏，江西弘乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪立夫，江西护三农律师事务所律师。上诉人洪学林因与被上诉人童歆文、徐云贵申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2017）赣0281民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。洪学林上诉请求：1、请求二审法院撤销乐平市人民法院（2017）赣0281民初1784号民事判决，改判恢复对位于乐平市洎阳街道办事处鹅头山1××号一栋房产的执行；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案诉争的乐平市洎阳街道办事处鹅头山1××号一栋房产（产权证号××号）；建筑面积272.55平方米）的产权属于童辉楷、熊淑英所有，被上诉人没有获得产权，法院应当恢复对位于乐平市洎阳街道办事处鹅头山1××号一栋房产的执行。一、一审法院认定“2004年5月18日签订的协议有效”是错误的。1、诉争的鹅头山1××号房产为童辉楷、熊淑英所建，一直登记在童辉楷名下，有乐平市房地产管理局房产登记检索，乐平人民法院（2015）乐民一初字第745号民事裁定书，乐平市人民法院协助执行通知书为证。该房屋至今没有登记过户，仍属童辉楷、熊淑英所有。按照物权法第九条的规定，不动产的转让未经登记不发生法律效力；2、被上诉人与童辉楷、熊淑英之间的协议内容不符合合同法第十二条强制性的规定，缺少单价、价款、履行期限、履行方式等法律要件，也没有交易支付凭证，该协议未实际履行；3、该协议并不是房屋转让协议，而是单方意思表示，协议开始以“我们同意”的意思表述单方面要约，而没有受让方承诺，不构成买卖合同的基本要件，且双方签名也有悖于常理，均签订于日期的下端。因此，该协议的内容仅仅是表示转让意向；4、徐云贵在一审庭审期间陈述该协议是在其分三次付清房款后写的，更是违背常理。协议签订时，童歆文、徐云贵已登记结婚，如果徐云贵付清房款，协议上应注明受让人徐云贵，如房款已付清，协议上也应注明。二、一审法院认定“二被告已支付全部价款，并实际占用该房产”是错误的。1、被上诉人没有提交支付房款的收款收据，不能证明其付了房款，银行现金取款记录只能证明帐号取现事实，并不能佐证取款用途。证人李某、吴某、余某、王某、童某的证人证言不具有证明力；2、在法院查封前，被上诉人并未合法占用该诉争鹅头山1××号房产，只是居住，并未实际占有该房产。三、一审法院认定“未办理过户登记不是因为二被告自身原因”是错误的。综合本案证据，判定没办理产权过户登记的原因就是协议没有履行，产权没有发生需要转移的事实。四、童歆文的弟弟童亮的债务危机发生于2014年，作为姐姐肯定需要第一时间确保自身财产安全，为避免牵连必定马上过户，为何拖到2015年8月24日过户，只能证明童辉楷、熊淑英为躲避自己的债务，转移财产，才将诉争房屋的产权证交给被上诉人过户，而过户时，童辉楷、熊淑英却在办证中心门口的车上签字过户，有悖常理，更加证明童辉楷、熊淑英就是诉争房产的权利人。综上，根据谁主张，谁举证的原则，被上诉人没有充足证据证明其已经取得产权，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，当事人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结”，因此，该诉争房屋的产权仍为童辉楷、熊淑英所有，应由法院继续执行。童歆文、徐云贵辩称，1、原审已查清被上诉人在2004年5月18日与被申请执行人（童辉楷、熊淑英）签订了买卖合同，随之付清了房款，且装修入住，则买卖合同成立，此事实在原审中有四个证人予以证实并支付购房款，居住就是占有，是否过户不影响占有事实成立。上诉人提到未过户可以查封、扣押、冻结的法律规定，不适用该案，该案实体是执行之争，该条法律规定不能作为执行的依据，只能作为法院在执行过程中前期的法律程序；2、上诉人认为没有付清房款与事实不符，一审法院对付清房款进行了查证，上诉人认为没有交清房款没有任何证据，只是自己的推断，这个推断无法推翻法律事实，上诉人的诉请不能成立；3、买卖关系是在2004年成立的，债权债务关系是10年后发生的，与房产没有关系，2004年的房屋买卖行为属于正常的法律行为，买卖行为合法，手续也是根据双方约定办理，双方根据约定在办理手续过程中受到上诉人一方的阻挠，但是也办了，如果本案能够了结，过户手续可以合法办理，所以不影响买卖行为的成立，而不应讲没办过户手续来否认买卖行为，上诉人的上诉理由不成立，请求二审维持一审判决。洪学林向一审法院起诉请求：1、请求依法恢复对位于乐平市洎阳街道办鹅头山1××号房产的执行；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2014年5月16日，被告童辉楷、童亮向原告借款500000元，月息2分。因童辉楷等未偿还借款，原告提起民间借贷之诉，2016年5月12日，该院作出（2015）乐民一初字第745号民事判决书，判决童辉楷、熊淑英、童亮偿付原告洪学林未付利息60000元、尚余借款本金150000元(利息按月利率2%自2015年9月起计算至偿还之日止)。该判决已经生效。2017年3月16日原告向该院申请执行，2017年4月5日，原告书面申请对本案争议房产进行拍卖，被告于2017年4月28日提出书面异议，请求终止对异议房产的执行并解除查封。该院审查后，于2017年6月6日作出（2017）赣0281执异5号执行裁定，裁定中止对诉争房屋的执行。原告不服该裁定，遂向该院提起诉讼。经查，被告童歆文、徐云贵是童辉楷、熊淑英的女儿、女婿，童辉楷、熊淑英将坐落于乐平市洎阳街道办事处鹅头山1××号的房产（产权证号：14747号；建筑面积：272.55平方米）以12万元卖给了徐云贵、童歆文。徐云贵、童歆文已付清房款。付清房款后，2004年5月18日被告童歆文与童辉楷、熊淑英补充签订一份协议：童辉楷、熊淑英同意将座落在鹅头山（港华酒店后面）的一幢房屋转让给童歆文，特订立此协议，双方签字生效。自2003年，被告童歆文、徐云贵对该房进行了修缮，入住至今。房屋买卖后，一直未办理过户手续。2015年8月24日，被告徐云贵、童歆文在办理房产过户时，因该院对房屋查封而未完成过户手续。庭审中，原、被告均称童辉楷、熊淑英经济出现问题是在2015年7月左右。一审法院认为，坐落于乐平市洎阳街道办事处鹅头山1××号的房产（产权证号：14747号；建筑面积：272.55平方米）虽登记在被执行人童辉楷名下，但被告人童歆文、徐云贵享有足以排除强制执行的民事权益。理由分析如下：1、2004年5月18日签订的协议合法有效。原告在庭审中称不确定该协议的真实性，但在庭审规定的期限内未申请鉴定，故对该协议真实性予以认定。原告称该协议是单方意思表示，没有价格、履行期限等法律要件，不符合《合同法》第12条规定。该协议有童歆文与童辉楷、熊淑英双方签名并实际履行，非单方要约。该协议确定了当事人姓名、标的和数量且已实际履行，依《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第1条和《合同法》第36条规定，应认定合同成立。协议的内容不违反法律强制性规定，《合同法》第12条是任意性规范，当事人合法的合意优先于法定的任意性规范。虽然诉争的房产未办理过户登记，但不影响协议效力。综上，认定该协议真实、合法、有效。2、二被告已支付全部价款，并实际占有该房产。被告提供了银行取款记录、广播电视网络传输开户登记及专用发票、居委会证明、证人证言等证据，这些证据相互印证，形成一条完整的证据链，足以认定二被告已支付全部价款并已实际占有该不动产；鉴于二被告人与被执行人特殊身份关系，没有收款凭证，最后以一份协议确认买卖关系的存在，亦符合情理。3、未办理过户登记不是因二被告自身原因。物权登记具有公示的效力，未经登记的物权，不能对抗善意第三人，但不影响合同的效力。经查，童辉楷自2015年7月左右经济出现问题。在没有出现特殊情况时，二被告人与童辉楷基于特殊身份关系，彼此信任，不担心对方悔约而没有过户，符合社会生活的经验法则。在2015年7月童辉楷经济出现问题后，二被告于当年8月交纳相关费用，办理过户手续，后因该院对诉争房产查封而未完成过户登记，是客观原因。原告不符合法律规定的善意第三人的特征。综上，诉争房产转让给二被告人已成客观事实，二被告人已支付全部价款并实际占有、管理、使用该不动产，虽未办理过户登记手续，但非因买受人自身原因，被告人童歆文、徐云贵享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，判决：驳回原告洪学林的诉讼请求。本案受理费100元，由原告洪学林负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是童歆文、徐云贵对登记在被执行人名下的房产提出的执行异议，是否能够排除执行。第一、洪学林在一、二审中均未申请对房屋买卖协议进行鉴定，该协议可认定为真实。该协议内容明确了买卖双方姓名、标的物和数量，虽无价款，但考虑到买卖双方系父母与子女关系，基于相互信任的原因，合同内容未必会规定的详细，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此，房屋买卖合同成立。且该合同内容不违反法律、法规强制性规定，合同生效。第二、原审中，童歆文、徐云贵向法院提交广播电视网络传输开户登记及专用发票、居委会证明、证人证言等证据，证实其早在2003年即开始在涉案房屋居住。因此，可以认定童歆文、徐云贵在法院查封涉案房产前已合法占有该房产。第三、童歆文、徐云贵提供银行卡取款凭证等证据证实其曾向童辉楷、熊淑英支付房款，虽无收款凭证，但因买卖双方之间的亲情关系，也符合人之常情。第四、2015年8月，童歆文、徐云贵到乐平市房地产管理局办理权属变更申请，并交纳了交易税、副食品价格调节基金、防洪保安基金、房屋登记费、土地出让金、契税、个人所得税等费用，税务机关开具二手房销售发票，后因诉争房产被查封而未完成过户登记，属于客观原因。童歆文、徐云贵对未办理过户登记非因自身原因。综上所述，上诉人洪学林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人洪学林负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡纯华审 判 员 舒振亚审 判 员 徐文生二〇一八年一月二十五日代书记员 徐彩霞