浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终1253号上诉人（原审被告）：刘永军，男，1976年4月28日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：洪峰，浙江游龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张洪东，男，1970年2月13日出生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人:江皎，浙江迅行律师事务所律师。原审被告：江苏金益建筑工程劳务有限公司。住所地：江苏省沛县五段镇四段。法定代表人：刘永军，经理。原审被告：青海天马建筑劳务工程有限公司。住所地：青海省西宁市城西区西川南路**号*楼*单元****室。法定代表人：林炎金，经理。委托诉讼代理人：刘孙耀，男，该公司工作人员。原审被告：中铁三局集团有限公司。住所地：山西省太原市迎泽大街。法定代表人：刘宝龙，董事长。上诉人刘永军因与被上诉人张洪东及原审被告江苏金益建筑工程劳务有限公司（以下简称江苏金益公司）、青海天马建筑劳务工程有限公司（以下简称青海天马公司）、中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2017）浙0825民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘永军上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审认定刘永军与青海天马公司签订的承包合同无效错误。刘永军是代表江苏金益公司签订隧道出渣为内容的承包协议，应为有效。2.分包事实认定错误。江苏金益公司承包出渣工程后，并没有分包给张洪东，而是雇佣了包括张洪东在内的多人参与施工。3.工程量认定错误。《中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量》是青海天马公司内部统计报表，不属于张洪东持有资料，不能认定其中所载开挖量35905.82立方米均由张洪东承运。除张洪东代表四人外，还有周遵良、郑天驯等人。张洪东代表四人用油量是104919.38元，傅家出口用油量是130432.20元，可见部分是他人承运。4.计酬单价认定错误。青海天马公司给刘永军的单价是每立方米11.5元，一审认定上诉人与张洪东约定的单价也是11.5元，不切合实际。5.一审认定借支31000元非张洪东出具错误。二、举证责任分配错误。出渣工程量须经现场管理人员签字确认，单价也应由张洪东举证，借支31000元的条子，张洪东也未提出实质性异议。被上诉人张洪东答辩称：合同签订人是上诉人，非江苏金益公司。另案诉讼中，上诉人认为与被上诉人之间存在劳务分包关系。关于工程量，当时的对账人是青海天马公司的工作人员刘鑫权和车队负责人张自强，并不存在有其他人的工程量。关于油量问题，上诉人将他人车辆的用油量加到被上诉人的四辆车上，已经进行剔除。关于单价问题，上诉人一审庭审中陈述他包过来是13.5元，一审已经减了2元。31000的借支条是残缺的条子，不能反映事实，而且包含在141651元的收条里了。江苏金益公司答辩称：用油情况是一个进出口的车辆都记在一起，总共有七辆车在运渣。31000元是到村民那里借来再给被上诉人。单价应以每立方米8.5元计算。青海天马公司答辩称：被上诉人估计工程量错误，借支31000元时青海天马公司的代理人在场。中铁三局未陈述答辩意见。张洪东向一审法院起诉请求：1.要求四被告支付拖欠的拉土石方工程款296881.83元并自起诉之日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付资金占用期间的利息；2.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定无争议的事实：2016年，浙江省衢州市龙游县溪口镇下徐行政村傅家村傅家隧道进口隧道内出渣工程系青海天马公司从中铁三局处转包而来，后青海天马公司将该工程又转包给刘永军。刘永军承包后又将该工程部分分包给张洪东施工。施工过程中，青海天马公司为张洪东垫付燃油费105869.38元。现原被告因工程款引发纠纷诉至法院。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定：一、张洪东所施工的工程数量问题。张洪东为证明其工程量向法院提供《中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量》、“工作内容表”、张洪东笔记本关于工程量的相关记载，四被告对《中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量》真实性无异议，对“工作内容表”、张洪东笔记本关于工程量的相关记载有“薛学平”、“王小明”、“刘兴铨”、“何裕源”等人签字确认的工程量无异议，对无人签字的不予认可，并且认为《中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量》不是张洪东一个班组的开挖量，还包括其他人的开挖量，刘永军则向法院提供工程施工现场人员名牌一份以证明该事实。法院审查后认为，《中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量》当事人对真实性无异议，且该证据由张洪东持有，如四被告认为该证据中显示的工程量尚有部分属于其他人所完成的工程量应提供相应证据证明，但其并未提供相应证据，故法院认定该35905.82m?工程量均由张洪东所完成。对工作内容表及笔记本记载的工程量，法院认为四被告的抗辩理由合理，法院予以采纳，故该部分工程量法院认定为283车计2674.35m?，两项合计为38580.17m?。二、刘永军与张洪东约定的工程量单价问题。张洪东为证明工程量单价为13.5元/m?向法院提供出渣班2016工程数量，刘永军为证明工程数量单价为8.5元/m?向法院提供承包协议书一份。经庭审质证，当事人对该二份证据真实性均无异议，但刘永军和青海天马公司均认为出渣班2016工程数量系由青海天马公司制作提供给中铁三局的，13.5元/m?的价格系中铁三局给青海天马公司的，青海天马公司给刘永军的价格为11.5元/m?。法院认为，从刘永军和青海天马公司的承包协议可以看出，青海天马公司给刘永军的价格确为11.5元/m?，故张洪东所陈述的刘永军和其约定的工程量单价为13.5元/m?明显不符合常理，但刘永军所称的其和张洪东约定的价格为8.5元/m?，并未提供相应证据予以证明，故法院认定刘永军与张洪东约定的工程量单价为11.5元/m?。三、刘永军已支付的工程款数额。刘永军为证明其已向张洪东支付工程款，向法院提供张洪东出具的收条一份，以及书写有“借支张洪东31000元正”的纸条一张。经庭审质证，张洪东对收条的真实性无异议但认为落款“2016年1月21日”系笔误，实为“2017年1月21日”，且该收条系在刘永军付款前出具，刘永军实际付的款为127651元。对书写有“借支张洪东31000元正”的纸条不予认可法院审查后认为，落款“2016年1月21日”的收条的真实性可以认定，张洪东主张刘永军实际仅支付127651元的主张法院不予采纳。对书写有“借支张洪东31000元正”的纸条，并不能证明系张洪东本人出具，故法院不予认定。综上，法院认定刘永军已经支付的工程款数额为141651元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质与发包人签订的建设工程施工合同为无效合同，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘永军与青海天马公司签订的承包协议为无效合同，刘永军承包工程后又违法分包给张洪东，张洪东作为实际施工人已按约完成了工程施工，刘永军、青海天马公司理应向张洪东支付工程款。但中铁三局和青海天马公司之间的工程转包并未违反法律相关规定，故张洪东要求中铁三局承担支付工程款的责任于法无据，法院不予支持。根据前述分析，刘永军、青海天马公司应该支付张洪东工程款38580.17m?×11.5元=443671.95元，扣除刘永军已经支付的141651元以及青海天马公司垫付的燃油费105869.38元，尚需支付196151.57元，对张洪东该部分诉讼请求，法院予以支持。而江苏金益公司系刘永军在个人承包案涉工程后成立的公司，与本案无关，张洪东要求其承担支付责任，亦不符合法律规定，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘永军、青海天马公司支付张洪东工程款196151.57元及资金占用期间的利息损失（利息损失自2017年7月17日起至款付清之日止按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计付），息随本清，于判决发生法律效力后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回张洪东的其他诉讼请求。案件受理费5754元,减半收取2877元，由张洪东负担766元，由刘永军、青海天马公司负担2111元，于判决发生法律效力后七日内交纳。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明。关于工程量问题，被上诉人提供了《中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量》表格，该表格由青海天马公司的工作人员和被上诉人的儿子张自强共同签字确认，此外，被上诉人还提供工作内容表、笔记本等证据。上诉人对一审法院认定工作内容表、笔记本记载的工程量无异议，但认为《中铁三局衢宁铁路1标傅家进口开挖量》中有部分工程量系他人完成，对此，上诉人应举证证明。上诉人未举证证明部分工程量由他人完成的事实，应承担举证不能的不利后果。关于工程单价问题，从上诉人与青海天马公司签订的承包协议书看，上诉人的承包价为距隧道口半径3KM内为每立方米11.5元，3KM以上，超过1KM的每公里每立方米补贴1元。上诉人主张其与张洪东约定的价格为每立方米8.5元，未提供任何证据，一审法院以每立方米11.5元计算单价，并无不当。关于借支31000元的问题，上诉人提供的借支条残缺不全，无张洪东签字，也无借支日期，真实性难以认定，故本院对上诉人主张借支张洪东31000元的事实不予支持。综上，上诉人刘永军的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5754元，由上诉人刘永军负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小伟审 判 员 舒红胜审 判 员 王琳琳二〇一七年十二月二十七日法官助理 郑一珺书 记 员 郑霞骏???··