广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂行终1309号
上诉人（一审原告）陈绍钦，男，1935年8月12日出生，汉族，住钦州市钦南区。
委托代理人张俊源，防城港市防城法律事务中心法律工作者。
委托代理人彭富基，男，1958年11月24日出生，汉族，住南宁市。
被上诉人（一审被告）钦州市钦南区住房和城乡建设局，住所地：钦州市钦南区沿水路2号。
法定代表人李树伟，局长。
委托代理人黄晓枫，广西维冠律师事务所律师。
委托代理人吴家任，钦州市钦南区。
上诉人陈绍钦因诉钦州市钦南区住房和城乡建设局（以下简称钦南区住建局）规划行政强制及行政赔偿一案，不服防城港市中级人民法院（2016）桂06行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭审理。上诉人陈绍钦及其委托代理人张俊源、彭富基，被上诉人钦南区住建局的委托代理人黄晓枫、吴家任到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城港市中级人民法院一审查明：2014年12月16日，被告钦南区住建局对原告陈绍钦作出了《行政执法调查通知书》，通知其于2014年12月19日到龙门港镇村镇规划建设所对其有关情况进行调查。2014年12月21日，被告钦南区住建局对原告陈绍钦在钦州市钦南区龙门港镇西村村委长岭村自建房屋的情况向相关知情人员进行了调查、询问。同日，对原告的讼争建筑物进行了现场勘查。2014年12月22日，被告钦南区住建局对原告陈绍钦在钦州市钦南区龙门港镇西村村委长岭村的自建房屋进行了行政立案调查。2014年12月24日，被告钦南区住建局对原告作出《限期拆除通知书》，以该建设为违章建设为由，限其在接到通知后一日内自行拆除。该通知书于同日留置送达。2014年12月29日，被告方组织人员对原告房屋实施了强制拆除。
根据原告方现场摄相、拍照及核对相关人事资料，被告钦州港管委会综合执法局，钦州港安监局、建设局、国土资源分局等部门均参与实施了该次拆迁活动。
被告钦南区住建局于2014年3月3日与钦州市钦州港经济技术开发区城建监察大队（以下简称港区城建大队）签订了《行政执法委托书》，约定的行政委托范围包括城乡规划管理（不包含主城区属国有土地性质的违法建设查处），委托内容包括责令停止违法行为、责令限期改正、送达行政执法文书、依法实施委托机关作出的行政处罚决定。并约定“行政处罚的实施所产生的法律后果，由委托机关承担法律责任”，“如因受托单位违反法定行政处罚程序及规定，擅自改变行政处罚种类、幅度，对发现或接到举报违法建设行为后不及时查处的，由此产生的法律后果，将追究直接负责人和其他责任人的责任”。受托期限为2014年3月1日至2015年2月28日止。2013年12月6日，钦州市人民政府办公室曾下文，规定港区城建大队建制移交钦州港管委员会管理，受钦南区住建局委托履行执法职责。2014年9月26日，钦州市委、市政府下发文件，规定龙门港镇于2014年12月1日起开始由钦州港经济技术开发区实施代管。但也规定“涉及行政管理职能业务的事项，由市直相关部门或钦南区直接委托港区执行”。
2015年1月29日，龙门港镇西村村民委员会及该镇8个生产队联合出具证明，证明原告等人于2014年10月前在西村各自留荒地各自建有一栋房屋，于2014年12月29日被钦州港区管委会和钦南区龙门港镇政府强制拆除。
原告陈绍钦将钦州市钦南区人民政府（以下简称钦南区政府）、钦州市钦南区龙门港镇人民政府（以下简称龙门港镇政府）、钦州市钦州港经济技术开发区管理委员会（以下简称钦州港管委会）、钦南区住建局列为共同被告，诉至一审法院，请求判令：一、被告强制拆除原告房屋的行为属违法行为及侵权行为；二、被告赔偿因违法强制拆除原告房屋损失188600元（其中包括：损坏房屋损失108600元；致原告无家可归产生的安置费、生活、租房费等费用8万元）。
一审判决认为案件讼争的焦点是：一、原告陈绍钦是否是本案的利害关系人，是否是适格诉讼主体。二、本案的四位被告是否是适格被告。三、被告方对原告方房屋进行强制拆除的行为是否有事实和法律依据，是否符合法定程序。四、原告提请国家行政赔偿的诉讼请求是否有事实和法律依据。
关于争议焦点一。原告陈绍钦提供的照片、视听资料、村民委员会证明、证人证言等证据已形成证据链，可证明被告方对其房屋实施了强制拆除行为，其是本案的利害关系人，是本案适格主体。
关于争议焦点二。首先，钦南区政府并非作出本案讼争房屋拆除决定和实施拆除决定的行政主体，其不是本案适格被告，应驳回原告方对其的起诉；其次，根据庭审证据和当事人自认，钦南区住建局于2014年12月24日对原告作出了《限期拆除通知书》，该通知书系本次拆除行为的行为载体，故钦南区住建局系本案适格被告；其三，根据查明事实，被告龙门港镇政府对本案涉及的土地规划管理问题，无行政职权，也不是实施拆除行为的主体，故其不是本案适格被告；其四，根据查明的事实，港区城建大队受被告钦州港管委会管辖，其又是作为行政委托关系的受托人实行了案涉强制拆除行为，根据被告钦南区住建局与港区城建大队签订的行政委托合同，以及《中华人民共和国行政处罚法》第十八条的规定，“委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”现原告方的第二大项诉讼请求是针对该房屋拆除行为而提起，该诉讼请求属于该委托行为引发的后果，应由行政委托人，也即被告钦南区住建局承担。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条的规定，行政机关在作出行政强制执行决定之前，有对被执行人进行书面催告的义务，被执行人有陈述、申辩的权利，根据该法第三十七条的规定，应当在强制执行决定中告知被执行人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。被告钦南区住建局在作出责令限期拆除决定前并未依法履行催告程序，责令拆除通知中也未告知原告救济途径，不符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，该行政强制执行决定违法。在强制拆除中，被告的拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条关于“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。其在下发限拆决定5日后即对讼争房屋进行了强制拆除，属程序违法。
关于争议焦点四。陈绍钦在未取得用地规划批准和建设规划批准的情况下，擅自建设房屋（其虽自称多次向相关部门反映，但并无证据予以证实该观点），该讼争房屋本为非法建筑，该建设行为违法自始无效，根据“任何人不能从其违法行为中受益”原则，其花费及损失应由违法建设者承担。故依据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条（二）项规定，其关于“损坏房屋损失108600”、“赔偿原告安置费、生活、租房费等费用8万元”的诉请不在国家赔偿范畴之内，应不予赔偿。对于其建构房屋的建材等花费，该建材已混同于建筑，系不可分离的砖石、水泥等材料，在拆除中无法单独保留其价值，原告诉请但未举证证明有其他放置在旁的建设材料，且该材料已为被告方所侵占,故也不予赔偿。综上依法判决：一、确认被告钦州市钦南区住房和城乡建设局对原告位于钦州市钦南区龙门港镇西村的自建房屋进行拆除的行政行为违法；二、驳回原告陈绍钦的其他诉讼请求。
上诉人陈绍钦上诉称：一、一审判决仅确认钦南区住建局的拆除行为违法是错误的。首先，钦州市国土资源局龙门港国土资源执法检察中队于2014年12月24日作出的《责令停止国土资源违法行为通知书》即钦市国土资监通字（2014）第030号通知书行为，是越权违法行为。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》已明确指出城市管理综合执法部门无权单独责令限期拆除行为、也无权责令停止违法行为，因此其行为应由其上级主管单位承担违法行为责任。其次，根据上诉人现场摄相、拍照及相关人事资料，钦州港管委会综合执法局、钦州港安监局、国土资源分局、钦南区住建局、钦南区政府、龙门港镇政府、钦州港管委会、龙门港镇派出所等部门均参与了该次强制拆除活动。二、对上诉人所建房屋属于违章建筑的认定非经行政决定作出，程序严重违法；且将上诉人所建房屋认定为违章建筑的证据不充分。被上诉人钦南区住建局作出的《责令限期拆除通知书》事实不清，主要证据不足。三、一审判决以上诉人房屋是违章建筑，该建设行为自始无效为由，判决行政机关对违法强拆行为造成上诉人的损失不予赔偿，没有事实和法律依据。综上，请求撤销一审判决，改判钦南区政府、龙门港镇政府、钦州港管委会、钦南区住建局对上诉人涉案建筑的强制拆除行为违法；并赔偿上诉人诉请的经济损失；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人钦南区住建局答辩称：一、涉案建筑所占用地不属于建设用地，不符合相关土地建设报批手续；在上诉人开始进行违法建设时，钦州市钦南区龙门港镇村镇规划建设所、国土资源所的工作人员已经对其告知不可以违法建设；二、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，涉案建筑物未取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，也无法采取改正措施消除影响的，应当依法予以限期拆除并处罚款；三、上诉人的损失系其自身违法建设所致，违法建筑不应受法律保护，钦南区住建局对该违法建筑物进行强制拆除，不属于国家赔偿法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形；且除涉案违法建筑物的损失外，上诉人未能提供因被上诉人行为造成其他合法利益损失的证据，故不应当对其承担损失赔偿责任。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
二审诉讼中，双方当事人没有新证据提供。上诉人表示对一审判决认定的部分事实有异议，但因其未能说明具体理由，对该异议本院不予支持。钦南区住建局认为一审判决根据上诉人一审提供的证据1“龙门港镇西村村民委员会的证明”予以认定“上诉人是在其自留荒地自建房屋”的事实，证据不充分。本院认为，涉案建筑是在龙门港镇西村集体所有的土地上建设，西村村民委员会能了解谁是实际建房者，因涉案建筑未予办理建设用地规划等审批手续，没有相关权属证书证明涉案建筑的权属，但综合“龙门港镇西村村民委员会的证明”及钦南区住建局作出的“限期拆除通知书”等文件可以认定涉案建筑系上诉人所建的事实，一审判决对此认定并无不当。
本院经审理查明：2014年12月24日钦南区住建局作出《限期拆除通知书》后，港区城建大队依据钦南区住建局《行政执法委托书》的委托，于2014年12月29日组织相关部门及人员对涉案建筑采取直接铲除推倒方式进行强制拆除，拆除时，强拆人员没有对拆除现场的物品进行清点及采取相关保全措施。上诉人陈述其要建的房屋是建筑面积为210.9平方米的一层砖混结构，拆除时基本建成，准备封顶，涉案建筑是陈绍钦与其女儿陈宏颜共同出资包工包料请人建设，已支付涉案建筑总费用108600元。被强制拆除后，陈宏颜全权委托上诉人陈绍钦提起本案诉讼，并对涉案建筑的损失主张权利。同时根据被上诉人的庭审陈述，钦南区住建局自认拆除当天组织并实施强拆行为的部门是其委托的港区城建大队，其他部门仅是到场参与，没有实施强拆行为。因此，一审判决第11页“2014年12月29日，被告方组织人员对原告房屋实施了强制拆除”及第12页“…于2014年12与29日被钦州港区管委会和钦南区龙门港镇政府强制拆除”的认定不当，本院予以纠正。此外，对一审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、双方当事人作为诉讼主体是否适格，即上诉人对被上诉人的起诉是否合法有据；二、涉案强制拆除行为是否合法；三、上诉人提出的损失赔偿请求应否支持。
关于争议焦点一，诉讼主体是否适格问题。首先本案证据足以证明被强拆的涉案建筑物是上诉人所建，上诉人是涉案行政行为的相对人，其因此提起本案诉讼，符合行政诉讼法的规定，主体适格。关于本案被告，根据本案证据及被上诉人的陈述，关于对上诉人涉案建筑物建设情况的调查、现场勘验和询问，以及进行行政处罚案件的相关处理，作出《限期拆除通知书》及委托有关部门组织实施涉案强制拆除行为，均是被上诉人钦南区住建局在未依法履行法定报批手续、未有依法授权的情况下自行作出，钦南区政府、龙门港镇政府、钦州港管委会没有组织实施涉案的强拆行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第五款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。……行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”的规定，港区城建大队接受钦南区住建局的委托后组织实施涉案强拆行为，钦南区住建局应是本案的适格被告。钦南区政府、龙门港镇政府、钦州港管委会均没有作出任何有关处罚决定或执行行为，依法不应当是本案被告，上诉人将钦南区政府、龙门港镇政府、钦州港管委会列为本案共同被告不当，一审法院对此未予正确处理，本院予以纠正。本院同时另行作出裁定，驳回上诉人对钦南区政府、龙门港镇政府、钦州港管委会的起诉。
关于争议焦点二，涉案强制拆除行为是否合法问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，钦南区住建局作出《限期拆除通知书》应属该法条规定的“限期拆除的决定”的性质，属于行政处罚。当事人在行政处罚决定规定的自行拆除期限内未自行拆除的应报请其所在地的县级以上人民政府责成或授权有关部门强制拆除。行政机关实施行政强制行为应严格遵守《中华人民共和国行政强制法》的有关程序性规定，即应先作出《行政强制执行决定书》并履行催告义务，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法律规定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，执行机关还应遵守有关执行期限的规定，即在行政复议期或者诉讼期限内，不得采取执行行为。本案中钦南区住建局在没有钦南区政府的决定或授权的情况下，在下发限期拆除通知书5日后即对涉案建筑实施强制拆除，属超越职权、程序违法，其实施的强制拆除行为没有合法依据，应认定为违法行政行为。
关于争议焦点三，上诉人提出损失赔偿请求能否支持。本案中港区城建大队受钦南区住建局委托在实施涉案违法强拆行为时侵犯上诉人的合法权益（包括人身权和财产权）造成损害的，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，上诉人有请求国家赔偿的权利，委托的行政机关为赔偿义务机关。赔偿请求人要求赔偿的，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或提起行政诉讼时一并提出，因此，上诉人在本案诉讼中一并提出行政赔偿，符合法律规定。对上诉人请求的因涉案违法行政行为致其无家可归，被上诉人应赔偿安置费、生活及租房等费用，本院认为该请求不属于本案拆除违法建筑行政行为造成的直接损失，不属于国家赔偿范围，不应支持；涉案建筑虽未取得用地和建设规划许可，但违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以简单粗暴方式实施强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成建筑物中建筑材料的再利用价值受损的，对该部分损失行政机关应予赔偿。本案中城建大队实施拆除时，没有清点现场物品，亦没有采取相应保全措施，而是采取直接推倒、碾压的方式强制拆除，导致地面上及涉案建筑中的建筑材料全部毁坏，对地面上上诉人未使用的建筑材料价值以及涉案建筑中建筑材料再利用价值的损失，被上诉人钦南区住建局应予以赔偿；一审判决以涉案建筑为非法建筑，任何人不能从违法行为中受益，及建筑材料在拆除中无法单独保留其价值为由，对上诉人提出的损坏房屋损失的赔偿请求均不予支持是错误的，本院予以纠正。
关于如何计算赔偿数额的问题。首先被上诉人钦南区住建局超越职权委托相关部门对涉案建筑进行违法强拆，且强拆手段和方式简单粗暴，给上诉人的合法权益造成严重损害，其过错严重，理应承担主要赔偿责任；但上诉人陈绍钦在开始建设时就未能办理相关的用地和建设规划审批手续，上诉人明知是违章建设的情况下仍执意建设，亦存有一定过错，对此上诉人应根据过错大小自行承担一定比例责任。其次根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，因本案受托实施部门港区城建大队在强制拆除中，没有依法对相关物品进行清点，登记造册，妥善保管，导致上诉人对遭受损失物品的数量及价值均无法举证证明，对此应由钦南区住建局承担损害举证不能的不利后果。本院认为因拆除时相关物品的价值及损失已无法举证及评估，本院根据上诉人的房屋建筑结构、面积、拆除时房屋的现状，及参照同行业建筑材料的市场价格对涉案建筑中建筑材料的损失作出酌情认定；同时运用生活经验法则，亦对上诉人陈述的拆除现场尚有的其他物品及价值损失作出酌情认定。综上从保护受损方的利益出发，根据双方过错程度大小，本院酌情认定钦南区住建局应赔偿上诉人的经济损失为5万元。对上诉人请求的过高损失部分，没有依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决确认钦南区住建局强制拆除行政行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。一审判决驳回上诉人的其他诉讼请求，属适用法律错误，本院予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第二十六条第五款、第三十八条第二款、第八十九条第一款第（二）项，以及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第七条第四款、第九条的规定，判决如下：
一、维持防城港市中级人民法院（2016）桂06行初85号行政判决第一项；
二、撤销防城港市中级人民法院（2016）桂06行初85号行政判决第二项；
三、被上诉人钦州市钦南区住房和城乡建设局赔偿上诉人陈绍钦经济损失5万元。
四、驳回上诉人对钦州市钦南区住房和城乡建设局的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由钦州市钦南区住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 立
审判员 兰丹丹
审判员 宿 薇
二〇一七年十二月二十九日
书记员 黄海航