浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申2150号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：衢州市安地钢结构有限公司。住所地：浙江省衢州市经济开发区(衢州特色工业园区内)。法定代表人：王文贤，该公司�事长。委托诉讼代理人：姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑兰，浙江东昊律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：贵州六盘水豪龙水泥有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区双戛乡中箐村。法定代表人：赵岳军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐耀山，浙江中桥律师事务所律师。再审申请人衢州市安地钢结构有限公司（以下简称安地公司）因与再审申请人贵州六盘水豪龙水泥有限公司（以下简称豪龙公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2015）浙衢商终字第377号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。安地公司申请再审称：一、二审认定安地公司违约没有事实和法律依�。合同法第九十四条第三项规定的法定解除条件为“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。合同法第九十五条第二款规定“法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。本案并不适用上述规定。本案中，豪龙公司系“迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”，无需催告即可解除。二、本案系豪龙公司违约，违约事实是豪龙公司擅自变更设计。在豪龙公司拒绝执行原设计方案或取得原设计单位认可的情况下，安地公司是不能继续履行合同的。既然合同不能履行，而不能继续履行是豪龙公司的行为所致，何谈安地公司违约呢？三、安地公司签订《安全协议书》的初衷是维护自身合法权益。一是保有豪龙公司擅自变更设计的证据，二是在不负有任何责任的前提下继续履行合同，获取相应的利润。但协议签订后，豪龙公司没有向安地公司提供设计单位出具的设计变更联系单。安地公司不能视安全隐患于不顾，建设不符合国家标准的建筑物。合同签订后，安地公司已按照合同约定履行了材料制作义务，并已经做好了全部准备工作，以待全面履行合同，足见安地公司的诚信。安地公司舍弃自身利益，保全社会利益，是一种大义行为。四、二审法院以重量的方式计算已交付的钢结构的价值及制作费都是错误的，令人难以理解。二审法院再以重量的方式认定安地公司未交付的钢结构价值，并认为该部分钢结构还有20%残值，应予扣除，这也是错误的。订做的产品不存在残值。安地公司申请法官帮忙处置，只需回收10%残值价款即可。二审法院将订单总价减去二审法院以重量的方式认定已交付的钢结构价值和未交付的钢结构的残值，进而认定未交付损失，是错上加错。综上，安地公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。豪龙公司申请再审称：一、一、二审法院均认定安地公司合同解除行为违法，属于单方解除合同。安地公司作为违法解除合同的一方当事人，无权就合同解除后所产生的损失向未违法方豪龙公司提出赔偿请求。二、合同解除不具有溯及力，合同解除后效力自始不存在。本案适用合同法第120条之规定，属于适用法律错误。三、《联系单》已完全证明豪龙公司变更图纸有法有据。定做人变更承揽工作无须征得承揽人同意。豪龙公司在法庭上出示设计单位天津水泥设计院设计管理部盖章的《联系单》，但一、二审法院对该证据的效力不予认定，是错误的。四、原判认为豪龙公司拒绝接收安地公司已制作完成未交付的钢结构构件，又另行�做安装，对损失的扩大负有更大的责任，没有事实依据。2013年1月25日、29日，豪龙公司在函件中明确要求安地公司尽快尽早交付主构件，而安地公司在复函中明确拒绝交付主构件。同理，同样没有证据证明豪龙公司具有过错，一审认定50%责任，二审认定60%责任，属于主观断案。综上，豪龙公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。安地公司提交书面答辩意见称：一、安地公司不构成违约。安地公司完全是按照合同履行的，最终没有实际安装履行，是因为豪龙公司擅自改变设计内容导致的。二、豪龙公司擅自更改图纸，不符合合同约定的开工条件，构成根本性违约，致使不能实现合同目的。三、豪龙公司向法庭提供的《联系单》系伪造。安地公司于2013年4月5日向柯城区法院提起诉讼之前，要求豪龙公司提供该工程原设计单位的设计变更单，但豪龙公司始终未能提供。豪龙公司向法庭提供的所谓《联系单》是为了诉讼需要而伪造的证据，一审判决已经做出认定，录音资料也可以证实。天津水泥工业设计研究院有限公司设计管理部并不能代表设计院。四、豪龙公司违约给安地公司造成重大损失。请求驳回豪龙公司的再审申请。本院经审查认为，2012年12月15日，豪龙公司与安地公司签订承揽合同，约定承揽人安地公司完成定作人豪龙公司的煤预化库钢结构工程。该承揽合同合法有效，安地公司与豪龙公司均应秉持诚实信用原则，全面履行自己的合同义务。后在履行过程中双方发生争议，安地公司起诉称豪龙公司违约变更设计图纸，请求确认承揽合同已经解除、由豪龙公司支付材料费和制作费及相应利息、承担违约金、并承担逾期提货的仓储费等。豪龙公司反诉称安地公司迟延履行安装施工义务，并发函明确表示不再继续履行合同，要求安地公司返还合同预付款和利息、赔偿经济损失并支付违约金等。结合双方当事人的一审诉请，以及双方申请再审所主张的具体事实和理由，评析如下：一、关于豪龙公司是否存在违约行为。经审查，案涉承揽合同中约定：钢结构安装开工前，由豪龙公司组织安地公司、监理、土建施工单位等对钢结构基础及预埋钢板进行共同验收，并办理书面移交手续。向安地公司交付的基础及预埋钢板应符合施工图设计要求及土建验收规范等。豪龙公司提供的煤预化库挡土墙平面图未经原设计单位核准，豪龙公司向安地公司交付的基础不符合施工图设计要求及土建验收规范。一、二审法院同时结合相关行政法规对建设工程设计文件修改的规定，认定豪龙公司存在违约行为，并无不当。豪龙公司一�中提交了《工程联系单第01号》，拟证明变更图纸符合设计规范。考虑到该证据系在安地公司发函要求解除合同后出具，且在双方围绕变更设计问题展开的磋商过程中，豪龙公司从未提及该证据，一审法院对该证据不予认定，符合生活经验法则。退一步看，该证据即使是真实的，这一“继续履行行为或补救措施”也形成于“双方一致确认的合同解除时间”之后。这不影响“豪龙公司在未取得原设计单位认可的情况下变更设计图纸”构成违约的认定，且二审法院对此也已做了详细说明。二、关于安地公司是否存在违约行为。如前所述，豪龙公司在在未取得原设计单位认可的情况下变更设计图纸，违反了合同约定。从维护交易安定的角度看，豪龙公司的这一违约行为尚不足以构成《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的“导致合同目的不能实现”的违�行为。一审法院认为安地公司可以先行催告豪龙公司在合理期限内正确、全面履行合同义务，符合本案实际。二审法院认为“安地公司单方解除合同”的行为构成违约，是妥当的。安地公司签订《安全协议书》的“初衷”或“内心意思”均不影响对安地公司违约行为的认定。三、关于损失认定与责任比例的问题。安地公司与豪龙公司均确认案涉承揽合同于2013年3月2日解除。合同解除不影响当事人请求损害赔偿的权利。安地公司主张总的制作及材料费为2234289.12元，并起诉要求豪龙公司承担材料及制作费1335889.12元。这一数额系以前述总的制作及材料费2234289.12元，加上已支付运费，减去已经收到的合同进度款93万元后得出。但这一损失确定过程中未考虑双方当事人的过错因素，也未考虑未交付钢结构材料的残余价值。故，二审法院以“总的制作及材料费2234289.12元”为基数，酌情确定已交付部分的价值及未交付部分残余价值，进而确定未交付的钢结构制作及材料损失总额，并无不当。对该部分损失的发生，既有豪龙公司在未取得原设计单位认可的情况下变更设计图纸的过错，也有安地公司单方解除承揽合同不再履行合同的过错。二审法院结合本案实际，酌情确定豪龙公司承担其中60%的责任，亦无不当。综上，安地公司与豪龙公司各自主张的再审事由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回安地公司的再审申请。驳回豪龙公司的再审申请。（此页无正文）审 判 长  汤玲丽代理审判员  钱晓红代理�判员樊清正二〇一六年十月十八日书 记 员  陈小青??1?·??7?·