辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终190号
上诉人（原审被告）：杨博智。
委托诉讼代理人：杨国强（杨博智父亲）。
被上诉人（原审原告）：刘丽娇。
委托诉讼代理人：单文，辽宁乾均律师事务所律师。
原审第三人：刘诚。
上诉人杨博智因与被上诉人刘丽娇、原审第三人刘诚合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初4682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨博智的委托诉讼代理人杨国强，被上诉人刘丽娇及其委托诉讼代理人单文到庭参加诉讼，原审第三人经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
杨博智上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或者改判。事实和理由：1.一审事实不清。一审未查明如下事实，杨博智提交的与邢长斌的房屋租赁合同，可以证明刘丽娇具有合法的经营场所，一审法院未予采信；杨博智提交的照片足以证实刘丽娇时至2017年1月10日仍在案涉酒吧经营，一审法院未予采信；刘丽娇一直经营到2017年2月上旬，一审判决却认定”被查封后，刘丽娇未经营”；转让协议包含了经营权，但一审法院对经营权的价值和设施、音响等的数量及价值均未查明，上述设施的折旧费也未予查明。2.一审法院认定的事实和证据不足。刘丽娇始终没有停止经营，杨博智只是转让了酒吧里的设施、设备，邢长斌同刘丽娇签订了房屋租赁合同，否则房屋所有权人不可能允许刘丽娇经营一年之久。消防不合格的原因是房屋建造结构所致，一审法院据此认定杨博智违约于法无据，一审法院不应作出解除合同的判决。刘丽娇同邢长斌签订租赁合同后，邢长斌又于2016年1月6日为刘丽娇办理了”沙河口区圈子休闲会所”的营业执照，刘丽娇从而取了合法的经营权。3.杨博智在一审庭审中，提出反诉请求，但一审法院没有进行审理。4.本案不应适用解除的法律规定，应适用合同无效的情形处理本案，应驳回刘丽娇一审的诉讼请求。
刘丽娇辩称，不同意杨博智的上诉请求。杨博智所述与事实不符，首先，2016年7月6日，消防部门检查酒吧，因存在火灾隐患进行了查封，该节事实有查封决定书以及查封现场的照片，在这种情况下刘丽娇无法正常经营和使用案涉酒吧。存在的问题始终没有进行整改，无法满足经营酒吧的要求，案涉酒吧处于停业状态。第二，杨博智所述邢长斌与刘丽娇签订租赁合同，房屋所有权人也就是本案的第三人没有同意也不知情。第三，根据协议约定，杨博智所述消防不合格的原因是房屋建造所致，是房屋所有人的义务，有悖于合同的约定，没有事实和法律的依据。第四，刘丽娇行使的是单方解除权，在杨博智未按合同约定履行其义务时刘丽娇有权解除合同。本案第三人刘诚对于房屋转租的事实不予认可，不影响刘丽娇、杨博智签订合同的效力。
刘诚未陈述其意见。
刘丽娇向一审法院起诉请求：1.解除刘丽娇、杨博智签订的《酒吧转让协议书》；2.杨博智立即返还刘丽娇转让款165000元，并支付违约金49500元。
一审法院认定事实：2015年12月6日，刘丽娇（乙方、受让人）与杨博智（甲方、转让人）签订了《酒吧转让协议书》，其内容为：”甲方是圈子酒吧的经营者，现甲方与乙方经友好协商，就该酒吧及其所有设备转让事宜，达成以下协议：第一条该酒吧位于大连市沙河口区民政街186号，面积为平方米，原名为圈子酒吧（147台球会所），甲方保证是该酒吧合法经营者，是酒吧内所有设备的完全所有权人，并保证任何第三人不会对该标的物享有任何权利，该酒吧的经营权及设备所有权没有其他任何争议，没有被查封、诉讼、行政处罚等情形。第二条该酒吧经营权及所有现存留的设施和音响灯光设备等设备（设备清单详见附件）转让总价款为人民币165000元（大写：壹拾陆万伍仟元整）。乙方在本合同签订后3日内向甲方支付转让款首付款人民币50000元（大写：五万元整）；乙方进场双方完成交接手续后2日内，乙方再行向甲方支付转让款尾款115000元（大写：壹拾壹万伍仟元整）。第三条本协议签订后日内甲方应负责办理该酒吧营业执照登记到乙方名下的相关手续；如该酒吧无营业执照，甲方应当在本协议签订后日内协助乙方办理新的工商登记等相关手续。第四条本协议签订后内，甲方应当协助乙方办理定向包装相关的所有手续。第五条该酒吧房屋所有权为第三方，甲方与第三方存在租赁合同关系，租赁期限从2016年1月1日到2018年12月31日。甲方承诺本次酒吧经营权及相关设备转让事宜已经告知房屋所有权人且已取得房屋所有权人同意。甲方应当在本协议签订后2日内配合乙方与酒吧房屋所有权人（房东）签订新的房屋租赁合同，同时甲方与房东解除或终止原（房屋租赁合同）并结清相关所有费用。第九条甲方承诺该酒吧不存在扰民、消防、门前三包等问题，因该问题需要办理相关手续，由甲方负责办理。第十二条因酒吧房屋所有权人不与乙方签订房屋租赁合同，导致乙方无法继续经营该酒吧的，甲乙双方可以解除本协议，甲方应当在解除协议后三日内返还乙方已支付的转让款。第十三条因酒吧经营权及设备发生权益纠纷、工商营业执照、消防、扰民等问题导致乙方无法继续经营该酒吧的，甲方应当返还乙方已支付的转让款，并向乙方支付转让款总额30%的违约金。第十四条甲方违反本协议约定，未解决本协议中应当由甲方承担的责任的事项，乙方可以提出单方解除本协议，甲方应当返还乙方已支付的转让款，并向乙方支付转让款总额30%的违约金，违约金不足以补偿乙方所受到的损失的，甲方应当继续赔偿全部经济损失。第十五条甲乙双方违反本协议约定，不再转让或受让该酒吧的，违约方向守约方支付转让款总额30%的违约金，违约金不足以补偿守约方所受到损失的，应当继续赔偿全部经济损失。第十六条乙方无法继续经营该酒吧时，可将酒吧内所有音响（具体型号见附件）及桌椅（数量见附件）转让给下一位酒吧经营者；如乙方未将上述音响及桌椅转让给下一位酒吧经营者的，乙方不得将其带走，应当将其留在该酒吧。附属协议约定：本合同三、四条作废，本酒吧营业执照、经营范围为台球。如果想要增加项目甲方负责协助乙方办理相关手续。”合同对其他相关条款也做了约定。刘丽娇、杨博智在合同中签字确认。关于合同第二条约定的”设备清单详见附件”，刘丽娇、杨博智均认可双方在交接时没有清点、也没有形成设备清单附件。2015年12月6日，杨博智给刘丽娇出具一份《收条》，其内容为：”今日收到刘丽娇转让费首款50000元（五万元整）”。2015年12月7日，杨博智给刘丽娇出具一份《收条》，其内容为：”今日收到刘丽娇转让尾款115000元（拾壹万伍仟元整），款项全部结清”。之后杨博智将案涉酒吧交付刘丽娇，刘丽娇在此经营。
刘丽娇、杨博智双方在转让酒吧时，杨博智找来了邢长斌（案涉酒吧大连市沙河口区壹肆柒台球休闲会所工商登记的经营者孙琳的丈夫），与刘丽娇商谈房屋租赁事宜。刘丽娇称其与邢长斌签订了房屋租赁合同草拟稿，该合同只有一页，共七条，第三条为租赁期限3年，2016年1月1日至2018年12月31日。第四条为租金，该房屋年租金为144000元。第五条为付款方式，1、当年租金144000元，半年付款。2、2017年、2018年年租金156000元，半年付款。刘丽娇称与邢长斌再没有签订正式合同，并称其已向邢长斌交付了半年租金72000元。2016年7月6日，辽宁省大连市沙河口区公安消防大队出具一份沙公消封字（2016）第0038号《临时查封决定书》，其内容为：被查封单位（场所）：沙河口区圈子休闲会所（科技广场）；地址：大连市沙河口区正仁街12号1层；法定代表人或主要负责人：邢长斌我大队于2016年7月6日派员对你单位（场所）进行了消防监督检查，发现你单位（场所）存在下列火灾隐患，不及时消除将严重威胁公共安全：该单位地下一层少一个安全出口，不符合《建筑设计防火规范》5.5.8条规定。以上事实有第2020号《消防监督检查记录》、第0029号《责令立即改正通知书》和刘丽娇的询问笔录、现场照片等证据证明，根据《中华人民共和国消防法》第五十四条和《消防监督检查规定》第二十二条的规定，现决定予以临时查封。查封部位、场所的范围：沙河口区圈子休闲会所整体查封期限：2016年7月6日15时至2016年8月5日15时你单位（场所）应当立即整改火灾隐患，整改后经我大队检查合格方可解除查封。擅自拆封、使用被查封的部位或者场所，将依法予以处罚。如不服本决定，可在收到本决定之日起六十日内依法向大连市公安局沙河口分局或沙河口区人民政府申请行政复议，或者在六个月内依法向大连市沙河口人民法院提起行政诉讼。被查封单位（场所）签收：刘丽娇签字。事后，第三人刘诚来酒吧向承租人邢长斌催要所欠租金并落实酒吧被查封的情况，刘丽娇得知案涉酒吧房屋所有权人为第三人，刘丽娇与第三人没有达成房屋租赁的相关协议。刘丽娇、杨博智、第三人未对被查封问题进行整改，此后刘丽娇未再经营。另查，位于大连市沙河口区正仁街12号1层房屋的产权人为第三人刘诚，该房屋即为案涉酒吧营业所在地，案涉酒吧为地下一层。2014年3月第三人将该房屋出租给了孙琳和邢长斌夫妻，期限为2014年4月至2017年3月，年租金20万元。2016年7月第三人去酒吧催要房租，得知刘丽娇在此经营。第三人于2016年8月起诉孙琳和邢长斌索要房租，2016年12月31日孙琳和邢长斌交付第三人房租15万元，将房屋从刘丽娇处收回并将房屋返还给了第三人。2017年2月20日，一审法院作出（2016）辽0204民初4072号民事判决，判决孙琳、邢长斌于本判决生效之日起十日内共同偿付刘诚房屋租金50000元及利息6182.05元、物业费7417元。第三人表示不知晓刘丽娇与杨博智签订酒吧转让协议的相关事宜，也没有同刘丽娇签订过房屋租赁协议，刘丽娇在此经营表示不同意。现案涉酒吧的门帘及室内设施已拆除，已成为清水房，并由第三人转租他人用于办公。刘丽娇表示其从原案涉酒吧拿走的物品有：音响设备一套、灯光设备一套、台球桌、球杆一套、沙发、茶几、散台桌子、椅子，现由其保管。庭审中刘丽娇表示将上述物品返给杨博智，杨博智表示上述物品只有在酒吧内才有价值，不同意接收。另查，2013年9月25日，经营者孙琳成立了大连市沙河口区壹肆柒台球休闲会所，经营场所为大连市沙河口区正仁街12号1层。2016年1月6日，经营者邢长斌成立了沙河口区圈子休闲会所，经营场所为大连市沙河口区正仁街12号1层。
一审法院认为，本案争议焦点为：杨博智履行《酒吧转让协议书》是否有违约行为；刘丽娇是否有权提出解除《酒吧转让协议书》并要求杨博智返还转让款；《酒吧转让协议书》约定的违约金是否过高，杨博智应否承担。评析如下：第一、刘丽娇与杨博智签订的《酒吧转让协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应本着诚实信用的原则，全面履行合同义务，违反法律及合同约定应承担相应的民事责任。本案中刘丽娇于2015年12月6日、12月7日交付转让款后，杨博智将案涉酒吧交付刘丽娇经营，经营至2016年7月6日，被辽宁省大连市沙河口区公安消防大队以”存在下列火灾隐患，不及时消除将严重威胁公共安全”、”因地下一层少一个安全出口，不符合《建筑设计防火规范》5.5.8条规定”的原因，将案涉酒吧予以查封，要求立即整改火灾隐患。为此，刘丽娇停止营业。杨博智认为自己在经营时并没有被处罚，该处罚是因为缺少一个通道，与双方转让设备设施无关，是房屋建筑的问题，应该找房主解决，况且刘丽娇一直在经营，并没有受到影响。本院认为，双方合同第二条约定：该酒吧经营权及所有现存留的设施和音响灯光设备等设备（设备清单详见附件）转让总价款为人民币165000元（大写：壹拾陆万伍仟元整）；第九条约定：甲方承诺该酒吧不存在扰民、消防、门前三包等问题，因该问题需要办理相关手续，由甲方负责办理；第十三条约定：因酒吧经营权及设备发生权益纠纷、工商营业执照、消防、扰民等问题导致乙方无法继续经营该酒吧的，甲方应当返还乙方已支付的转让款，并向乙方支付转让款总额30%的违约金。从上述合同约定来看，案涉酒吧消防存在的问题应是杨博智负责解决的合同义务。杨博智上述抗辩，无事实和法律依据，不予支持。杨博智怠于履行双方合同义务，至刘丽娇无法经营，系违约行为，应承担民事责任。第二、双方合同第五条约定：该酒吧房屋所有权为第三方，甲方与第三方存在租赁合同关系，租赁期限从2016年1月1日到2018年12月31日。甲方承诺本次酒吧经营权及相关设备转让事宜已经告知房屋所有权人且已取得房屋所有权人同意。甲方应当在本协议签订后2日内配合乙方与酒吧房屋所有权人（房东）签订新的房屋租赁合同，同时甲方与房东解除或终止原（房屋租赁合同）并结清相关所有费用。第十二条约定：因酒吧房屋所有权人不与乙方签订房屋租赁合同，导致乙方无法继续经营该酒吧的，甲乙双方可以解除本协议，甲方应当在解除协议后三日内返还乙方已支付的转让款。本案中，案涉酒吧的房屋产权人为第三人刘诚，第三人不知晓刘丽娇与杨博智签订酒吧转让协议的相关事宜，也没有同刘丽娇签订过房屋租赁协议，刘丽娇在此经营表示不同意。第三人刘诚将案涉酒吧的房屋出租给了孙琳和邢长斌夫妻，期限为2014年4月至2017年3月。因邢长斌欠其房租，第三人于2016年8月起诉孙琳和邢长斌索要房租，2016年12月31日孙琳和邢长斌交付第三人房租15万元，并将案涉酒吧从刘丽娇处收回返还给了第三人，现第三人已转租他人用于办公。从上述事实来看，杨博智没有履行双方合同第五条关于案涉酒吧房屋租赁的相关规定，案涉酒吧被收回，至刘丽娇无法经营。杨博智违反了上述合同约定，应承担民事责任。第三、双方合同第十四条约定：甲方违反本协议约定，未解决本协议中应当由甲方承担的责任的事项，乙方可以提出单方解除本协议，甲方应当返还乙方已支付的转让款，并向乙方支付转让款总额30%的违约金。本案中，杨博智违反了双方合同第五条、第九条关于消防和房屋租赁的相关规定，依据双方合同第十二条、第十三条及第十四条的规定，刘丽娇请求解除双方签订的《酒吧转让协议书》并请求杨博智立即返还刘丽娇转让款165000元，符合双方合同约定，理由充足，予以支持。第四、关于刘丽娇要求杨博智按照合同约定支付转让款总额30%违约金49500元的请求，杨博智提出该违约金标准过高，请求降低违约金的比例，应最高不超过10%的主张。本案中，虽然杨博智在履行双方合同中已构成违约，致使刘丽娇无法经营，合同目的无法实现，但刘丽娇未能提供无法经营造成实际损失的相关证据。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故杨博智提出的上述主张合理，本院予以支持，杨博智应按转让款总额10%支付刘丽娇违约金16500元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除刘丽娇与杨博智于2015年12月6日签订的《酒吧转让协议书》；二、杨博智于本判决生效之日起十日内返还刘丽娇转让款165000元；三、杨博智于本判决生效之日起十日内支付刘丽娇违约金16500元；四、驳回刘丽娇其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据且对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。二审庭审中，杨博智主张补充如下事实：刘丽娇从酒吧中拿走的设备还有投影设备、吧台、沙发茶几等，刘丽娇不予认可，对杨博智的该项主张不予确认。一审第二次开庭时，杨博智表示”提出对刘丽娇、邢长斌、刘诚反诉的赔偿请求”，一审法院基于杨博智该请求涉及案外人邢长斌，认为不宜合并审理，当庭告知杨博智应另行起诉。该节事实记载于一审卷宗第115-116页，予以确认。
本院认为，《酒吧转让协议书》系刘丽娇、杨博智真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，成立并生效，当事人依约享有权利，履行义务。杨博智未履行协议书第五条约定的”告知房屋所有权人并取得房屋所有权人同意”义务及第九条约定的”不存在消防问题”承诺，案涉房屋先被查封、后被原审第三人刘诚收回，协议书的合同目的已不能实现，刘丽娇依据协议书第十四条约定的”单方解除权”诉请解除合同，并依据协议书第十三条诉请返还转让款并支付违约金，事实清楚，合同依据明确，应予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。杨博智上诉主张”一审判决认定事实不清，证据不足”，与事实不符，不予支持；杨博智上诉主张”其在一审提起反诉，一审并未审理”，本院认为，一审法院基于杨博智当庭提出的请求涉及案外人邢长斌，认为不宜合并审理，当庭告知杨博智应另行起诉，并无不妥，依照《最高人民法院〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，杨博智当庭”提出对刘丽娇、邢长斌、刘诚反诉的赔偿请求”不符合该规定，对其该项上诉主张本院亦不予支持。
综上所述，杨博智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3893元，由上诉人杨博智负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘勇峰
审判员 王家永
审判员 李淑红
二〇一八年二月六日
书记员 姜 珊