贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第330号
上诉人（原审被告）贵航集团第三零三医院（贵航平坝医院）。
法定代表人陈志坚，系该医院院长。
被上诉人（原审原告）廖培丽。
委托代理人陈志国，系被上诉人廖培丽丈夫。
委托代理人陈公卓，贵州威驰律师事务所律师。
代理权限均为特别授权代理。
上诉人贵航集团第三零三医院（贵航平坝医院）（以下简称三O三医院）因与被上诉人廖培丽医疗损害责任纠纷一案，不服贵州平坝县人民法院（2014）平民初字第389号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖培丽向一审法院起诉称：2013年7月18日，原告因脑膜瘤术后8年，头昏头痛就诊于三O三医院。经该院手术后，2013年8月20日出现听力下降，该院诊断为药物性听力障碍。同年8月24日原告转院至贵阳市第二人民医院治疗至9月18日出院。2013年11月7日，平坝县卫生和食品药品监督管理局委托贵阳市医学会对其所受损伤案例进行鉴定，鉴定过程中补充纯音测听报告：左、右耳均为极重度感音神经性听力损失。2014年2月27日，贵阳市医学会作出贵阳市医鉴（2014）3号医疗事故技术鉴定书，分析认为：医方针对患者的特殊治疗和用药的相关告知及毒副作用的观察无相关文字记录，对药物的毒副作用重视不足，病历资料书写欠规范，对患者病情所选择的药物欠规范，患者目前发生的听力障碍与药物毒副作用关系密切。鉴定结论为：本病例属三级甲等医疗事故，医方承担主要责任。所以被告违反医疗常规，过错明显，给原告及亲属造成巨大的精神痛苦，现原告双耳基本失聪，双下肢瘫痪无力、还时不时伴有癫痫发作。为维护合法权益，诉至法院要求被告赔偿医疗费13552.7元、误工费36000元、住院伙食补助费2310元、营养费2310元、护理费23085元、残疾生活补助费205543元、残疾用具费205000元、被扶养人生活费85680元、交通费及住宿费2000元、精神损害抚慰金41108.6元，亲属误工费4800元、鉴定费2500元。共计623889元。
三O三医院辩称：对本案医疗事故的发生及医疗事故技术鉴定书的认定无异议。我院在医疗事故中负主要责任，而不是全部责任，而原告按全部损失提起诉讼不合理，原告在医疗事故中负次要责任，应自行承担部分损失。产生本案医疗事故的原因是原告脑瘤术后8年发作到医院进行治疗，手术后出现颅内感染，为了挽救原告生命，在治疗过程中采取了非常规手段才致本案医疗事故的产生。对医疗费、伙食补助费、鉴定费无异议，对原告误工费、亲属误工费、被扶养人生活费不同意赔偿，营养费需要有相关证明，残疾生活补助费应按安顺市统筹地区30450元／年乘以50%的伤残系数的标准计算，残疾器具费无依据，可按助听器10000元／支支付2支共20000元进行赔偿。对于责任比例应按其承担60%来计算相关赔偿费用。医疗费中有一半的费用系治疗原告原发病产生的，应予以扣除。
一审法院经审理查明：2013年7月18日，原告廖培丽因“脑膜瘤术后8年，头昏、头痛5天”就诊于被告三O三医院，入院后经检查，三O三医院初步诊断为“1、左顶叶脑膜瘤术后复发，2、左颞顶部骨质缺损。”并于2013年7月23日对原告行左顶叶脑膜瘤切除术。2013年7月29日行腰大池引流术。2013年7月30日，原告突发高热，结合检查，被告高度怀疑为颅内感染，经复查后明确诊断。2013年8月2日、8月3日、8月6日进行相应治疗。2013年8月20日原告出现听力下降，被告立即停止脑室内给药，予B族维生素营养神经、改善微循环对症治疗，但无改善。2013年8月24日，原告家属要求将原告转上级医院治疗并办理了出院，出院诊断为“1、左顶叶脑膜瘤术后复发；2、左颞顶部骨质缺损；3、颅内感染；4、药物性听力障碍。”。原告共住院37天，产生医疗费用41579.54元，已报销33914.76元，原告方实际支付7664.78元。后原告转入贵阳市第二人民医院治疗，经诊断为“1、颅内占位术后；2、颅内感染：化脓性脑膜炎；3、继发性癫痫；4、药物性耳聋；5、泌尿系真菌感染；6、胆囊息肉。”。通过相关治疗，原告于2013年9月18日出院，共住院25天，产生医疗费用27116.59元，已经平坝县社保局报销22282.77元，原告方实际支付4833.82元。2013年9月21日，原告再次入三O三医院进行治疗，至2013年10月6日共住院15天，产生医疗费用1838.92元，经医保报销1272.29元，原告方实际支付566.6元。2014年1月13日，原告到贵州省人民医院作纯音测听及脑干听觉诱发电位检查，纯音测听报告示：“左、右耳均为极重度感音神经性听力损失。”脑干听觉诱发电位报告示：“ABR：双耳95dBnHL未诱发波形。40HzAERP（阈值）：左耳500Hz无反应，1000Hz无反应；右耳500Hz95dBnHL，1000Hz无反应。”产生检查费用487.5元。2014年2月27日，经平坝县卫生和食品药品监督管理局委托，贵阳市医学会作出贵阳市医鉴（2014）3号医疗事故技术鉴定书，认为：“1、医方根据患者临床表现和相关辅助检查结果，在患者入院时对其诊断①左顶叶脑膜瘤术后复发？；②左颞顶部骨质缺损”成立，手术指征明确，无手术禁忌症，手术时机和方式的选择未违反临床诊疗原则。2、医方针对患者的特殊治疗和用药的相关告知及毒副作用的观察无相关文字记录，对药物的毒副作用重视不足，病历资料书写欠规范。3、医方针对患者病情所选择的药物治疗欠规范。4、患者目前发生的听力障碍与药物毒副作用关系密切，与医方的诊疗行为有一定相关性。并作出鉴定结论：“本病例属于三级甲等医疗事故，医方承担主要责任。对＜患者＞的医疗护理医学建议：选择配戴合适的助听器。”
另查明，2014年4月3日，原告向一审法院申请对其听力受损后安装人工耳蜗的费用200000元予以先予执行，经一审法院向原告方释明后，一审法院于2014年4月13日作出（2014）平民初字第389号民事裁定：“对原告廖培丽申请被告贵航集团总公司三O三医院先予给付安装人工耳蜗的费用200000元，不予先予执行。”2014年4月8日，原告向一审法院申请对其遭受医疗事故后的伤情进行伤残等级、误工期、营养期、护理期限、护理等级、护理依赖程度、植入人工耳蜗必要性和植入人工耳蜗对伤残等级是否影响、植入人工耳蜗的全部费用及后续治疗费、康复费、残疾辅助器具费、维护费用等项目的司法鉴定，一审法院于2014年4月9日对原告申请予以准许。一审法院通过与相关司法鉴定机构联系，被告知对植入人工耳蜗必要性和植入人工耳蜗对伤残等级是否影响、植入人工耳蜗的全部费用及后续治疗费、康复费、残疾辅助器具费、维护费用等项目的鉴定无法进行，2014年4月30日向原告方释明后，组织双方对伤残等级、误工期、营养期、护理期限、护理等级、护理依赖程度等项目的鉴定所需相关证据进行质证（质证时双方一致确认伤残等级按六级伤残标准计算）后，向一审法院外委办送达关于对外委托鉴定的通知。2014年5月13日，法院外委办出具情况说明，称“贵阳医学院司法鉴定中心告知以原告廖培丽的情况无法做误工期、营养期、护理期限、护理等级的鉴定，而又达不到护理依赖程度的鉴定。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第（四）款规定终结该案的外委事宜。”2014年5月26日，一审法院向原告方释明后，原告方撤回鉴定申请。
同时查明，原告廖培丽系平坝县高峰中学在职教师，其自2013年7月起因病未正常上班，但未被学校停发误工期间工资。廖培丽丈夫陈治国系平坝县夏云镇老岛小学在职教师，其因照顾廖培丽而产生误工的事实，但其未提供证据证实其因误工而减少损失。廖培丽父亲廖光奎（1948年4月6日生），系平坝县夏云镇老岛小学退休教师，母亲徐兴芬（1951年11月6日生），系非农业家庭户，弟廖培刚、妹廖培青均已成年，廖培丽与陈治国育有一女陈嘉玥（2011年11月22日生）。原、被告双方一致同意对廖培丽所受损害根据医疗事故技术鉴定结论（三级甲等）所对应的伤残等级按六级伤残计算相关赔偿费用。对助听器被告在庭审中同意按10000元／支支付2支共20000元的费用给原告。
一审法院经审理认为：医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律和诊疗护理规范、常规，谨慎用药，严密观察。被告对本案诊疗事故负主要责任，已经贵阳市医学会贵阳市医鉴（2014）3号医疗事故技术鉴定书认定，对原告诉请要求进行赔偿的请求予以支持。对原告方要求的误工费36000元、亲属误工费4800元，原告方并未提供证据证实其因误工而减少损失，不予支持；对残疾用具费205000元，原告方所提供证据并不能充分证实原告听力受损必须配置人工耳蜗才能使生活不受影响，对该请求不予支持，但被告庭审中同意按配戴助听器每支10000元支付2支费用20000元，予以准许。对于被告称原告患病未减少收入，并未影响原告的生活质量，且原告父亲廖光奎有固定的收入来源，不应支付被扶养人生活费的意见，因原告所受损害系被告诊疗行为所致，被扶养人生活费的请求系依法提出，廖光奎已年满60周岁，其虽系退休教师，有一定的收入来源，但亦不能免除原告作为子女应尽的法定扶养义务，故对被告意见不予采纳。对于责任比例，被告承担主要责任，综合被告在诊疗过程中的医疗行为及原告所受损伤情况，可由被告承担80%的责任，原告承担20%的责任。
原告方依法应得到支持的赔偿款项为残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、被扶养人生活费、残疾器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用。对具体项目费用计算为：
1、残疾赔偿金，原告廖培丽系城镇居民，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算为：20667.07元／年×20年×0.5=206670.7元。原告主张205543元，予以支持。
残疾赔偿金项下的廖光奎、徐兴芬、陈嘉玥被扶养人生活费按照贵州省上一年度城镇居民人均年生活消费支出标准计算为廖光奎：13702.87元／年×14年×0.5×1／3=31973.36元。徐兴芬：13702.87元／年×17年×0.5×1／3=38824.8元。陈嘉玥：13702.87元／年×15年×0.5×1／2=51385.76元。三项共计122183.92元。原告主张85680元，予以支持。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，上述残疾赔偿金及其项下的被扶养人生活费合计291223元。
2、医疗费根据三O三医院及贵阳市第二人民医院出具的医疗发票确定为13552.7元。对于被告方要求将治疗原告原发病所支付的费用予以扣除的请求，因被告方未提供证据证实治疗原告原发病产生的实际费用数额，对其请求不予支持。
3、鉴定费根据贵阳市医学会出具的票据确定为2500元。
4、住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为30元／天×77天=2310元，原告请求符合法律规定，予以支持。
5、对于护理费，原、被告双方同意按事故发生地上一年度职工年平均工资计算，但双方对事故发生地适用全省标准还是全市标准及护理期限产生争议，本项费用应按原告实际住院天数适用贵州省上一年度职工年平均工资计算，则为49087元／年÷365天×77天=10355.33元。
6、对于营养费，虽原告未提供证据加以证实，但结合原告所受伤情，酌定为1000元。
7、残疾器具费按被告同意支付2支助听器的费用20000元给予支持。
8、交通费及住宿费，原告方均未提供证据加以证实，但属实际发生的费用，结合原告所受伤情及治疗情况，可酌定交通费为1000元，住宿费1000元，共计2000元。对原告请求予以支持。
9、精神损害抚慰金，原告所受损伤确给其带来较大精神创伤，结合本案中受诉法院所在地的生活水平，酌定为20000元。
上述1-9项共计362941.03元，按责任比例分担为原告方承担72588.21元，被告方承担290352.82元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告三O三医院于本判决生效后十日内赔偿原告廖培丽各项损失共290352.82元。二、驳回原告廖培丽其余诉讼请求。案件受理费10043元，由原告廖培丽负担5382元，由被告三O三医院负担4661元。
一审判决宣判后，上诉人三O三医院不服，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，改判支持上诉人请求。理由如下：一审认定事实部分不清，适用法律不当，判决显失公平。1、关于残疾赔偿金。不应适用最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》计算，而应适用《医疗事故处理条例》。被上诉人廖培丽虽然构成六级伤残，但是其所在学校并没有扣发其工资，在患病期间，其他教师享有的工资晋级、工资补差，她都照样享有。2、关于被抚养人的生活补助。廖培丽虽然构成六级伤残，但收入没有因此减少，没有因此影响其抚养能力，另外，其父廖光奎系平坝县老岛小学退休公办老师，年龄虽已超过60岁，但有退休工资，不符合被抚养人的条件。3、关于陪护费标准。一审根据上一年度职工年平均工资计算是错误的，而应该按照《医疗事故处理条例》第50条第4项规定，陪护费按照事故发生地上一年度职工平均工资计算，安顺市2013年职工（在岗）平均工资为41065元，按此计算，被上诉人的护理费应为8663.02元。此外，根据贵州省上一年度职工平均工资计算，贵州省统计局2013年国民经济与社会发展统计公报：贵州省2013年在岗职工年工资为43786元。一审判决认定贵州省上一年度职工年平均工资为49087元，没有事实依据。4、关于责任比例。上诉人承担80%的责任比例显失公平。廖培丽入院前自身患“脑膜瘤术后8年，头昏、头痛”，入院诊断为“1左顶叶脑膜瘤术后复发，左颞顶部骨质缺损。”，“怀疑颅内感染”。造成病人残疾的结果，主要还是病人自身的疾病导致的。上诉人只能承担60%的责任。
被上诉人廖培丽答辩称：请求二审法院依法维持一审判决。
二审中，双方当事人均未提交任何证据。
二审确认一审查明事实。
本院认为：公民依法享有身体健康权，侵害公民身体健康的应当承担赔偿责任。
一、关于残疾赔偿金计算问题。在现有法律未明确规定医疗事故纠纷不得适用最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的情况下，一审按照该解释计算被上诉人的残疾赔偿金，并无不当。本案中，被上诉人廖培丽因发生医疗事故致6级伤残，故一审法院中按照最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》计算廖培丽的残疾赔偿金是正确的。
二、对于责任比例问题。经鉴定部门作出鉴定，本案属三级甲等医疗事故，医方承担主要责任。一审结合案件实际判决上诉人承担80%的责任并无不当，该划分亦符合主次责任的认定。故上诉人的上述上诉理由不能成立，不予支持。
三、关于被抚养人生活补助费。根据最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》规定，被扶养对象须是既无劳动能力又无其他生活来源的人。被上诉人廖培丽父亲系平坝县老岛小学退休办公教师，有退休工资，不符合前述解释规定的被扶养人的条件，故该项请求不应支持。鉴于一审判决的该项费用系被上诉人母亲徐兴芬的38824.8元，其女儿陈嘉玥的51385.76元，合计90210.56元。而被上诉人只主张85680元，一审判决最后支持了85680元。故对该项费用不作调整。
四、关于陪护费标准。上诉人主张如果以贵州省上一年度职工年平均工资计算，2013年贵州省职工年平均工资为43786元，应根据该数据计算的理由成立，予以支持。该项费用即为43786÷365×77=9237.05元。其他赔偿项目，因上诉人未提出上诉，本院不作审查。
综上，被上诉人的各项损失共计：残疾赔偿金205543元＋被扶养人生活费85680元＋医疗费13552.7元＋鉴定费2500元＋住院伙食补助费2310元＋护理费9237.05元＋营养费1000元＋残疾器具费20000元＋交通费、住宿费2000元＋精神抚慰金20000元=361822.75元。上诉人三0三医院应承担361822.75元ｘ80%=289458.2元。故上诉人的上诉理由部分成立，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省平坝县人民法院（2014）平民初字第389号民事判决第二项；
二、变更贵州省平坝县人民法院（2014）平民初字第389号民事判决第一项为：由贵航集团第三零三医院于判决生效后十日内赔偿廖培丽各项损失289458.2元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10043元，由上诉人贵航集团第三零三医院承担4611元，被上诉人廖培丽承担5432元；二审案件受理费10043元，由上诉人贵航集团第三零三医院承担9993元，被上诉人廖培丽承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 黄克鸿
审判员 杨 虹
审判员 辜贤莉
二〇一四年十一月五日
书记员 毛莉佳