河北省迁西县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）迁民初字第46号
原告：翟卫东，现住迁西县。
被告：唐山正东房地产开发有限公司；
住所地：唐山市路北区沁园小区。
法定代表人：李文东，该公司经理。
委托代理人（特别授权）：徐广清，河北东明律师事务所律师。
委托代理人：谢丽令，系唐山正东房地产开发有限公司办公室副主任。
原告翟卫东与被告唐山正东房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2014年12月12日立案受理后，依法由审判员李荣兴独任审判，适用简易程序于2015年1月12日公开开庭进行了审理。原告翟卫东、被告委托代理人徐广清、谢丽令到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告翟卫东诉称，原告于2011年1月购买被告正东-
新蓝湾小区北区＊＊＊栋＊单元＊＊＊号房屋一套，被告口头承诺2013年5月1日前交房。2014年8月份被告开始陆续交付小区钥匙，许多住户已经入住。被告以房屋面积增加为由，要求原告补交增加部分的房款，而根据国家《商品房销售管理办法》第二十条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和第十四条之规定，原告只需承担3%的增加部分，其他由开发商承担。具体情况是：房屋协议面积100.49平方米，最终面积107.77平方米，按照规定，原告应承担增加部分100.49×3%=3.01平方米，剩余4.27平方米由开发商承担，按照协议单价3743.6元／平方米，最终原告承担增加部分的11268.24元，被告承担15985.17元。由于与被告在房屋增加面积上有分歧，被告一直未与原告进行主动沟通，到现在也没有签订正式购房合同。而与原告同期认购的按揭贷款购房者却签订了正式合同，合同载明交房日期为2013年5月1日，延期交房违约金按每日房款总额的0.01%计算，原告应享有同等权利，因此，被告应给付原告延期交房（2013年5月2日-2014年8月20日共475天）违约赔偿金计376194元×0.01%×475天=17869元。原告多次与被告协商、沟通，强烈要求被告严格按国家规定行事，被告却视国家法律于不顾，严重损害了原告的利益，原告不得不向人民法院陈述事实，主张自身的合法权益。请求：依法判定唐山正东房地产开发有限公司交付正东-
新蓝湾小区北区房屋一套；依法判定被告承担超出约定房屋建筑面积3%部分，即4.27平方米的房款15985.17元，产权归原告所有；依法判定被告给付原告延期交房违约金17869元。
被告唐山正东房地产开发有限公司口头辩称，原告与我公司没有签订商品房买卖合同，只签订了内部会员置业定单，签订定单时，该房屋的正式图纸尚没有确定，所以定单上的建筑面积仅为当时估计面积，该定单不构成商品房销售管理办法规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，所以原告与被告之间不存在商品房买卖合同，所以原告的诉讼请求没有合同依据和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为证实自己的主张向本院提交如下证据：1、房款收据（复印件）；2、正东-
新蓝湾内部会员置业定单（复印件），该置业单上有我的购房日期、面积、所交款项数额、及违约责任的约定，该置业单应视为合同；3、入住收费通知单（复印件）；4、物业管理及代理收费《缴费通知单》。以上证据证明我与正东房地产签订了购房款，及所交款项、日期，在通知单上标明有多出的平方米数。订单时还没有正式图纸，就开始销售商品房，这时候肯定是五证不全，根据最高法的司法解释，该置业订单就应认定为合同。
被告唐山正东房地产开发有限公司对原告提交的证据质证意见为：对证据1、2应提交原件，请法院依法核实其真实性，但该置业定单只是对内部会员的在一定范围内的认购意向书，缺少商品房买卖合同的主要内容，根据商品房销售管理办法第十六条商品房的买卖合同主要内容有13项，而该置业订单只约定了四项内容，对于履行期限及履行方式、违约责任均无约定，所以该定单只构成一个购房意向书，根据该意向书，原告如果与被告签订了商品房买卖合同，则买卖合同成立，而本案中被告曾多次通知原告签订正式合同，但原告至今未与被告签订合同，根据该定单协议第四条第三项，如需退款，只应退还其所缴纳的款项并不计利息。对证据3、4没有签订的时候，也没有通知单签发单位的印章，不具有真实性，没有证据效力。
被告未提交相关证据证实自己的主张。
对证据的分析与认证：原告提交的房款收据（复印件）、正东-
新蓝湾内部会员置业定单（复印件）客观真实，作为本案定案的依据；入住收费通知单（复印件）有签订的时间、物业管理及代理收费《缴费通知单》没有签订的时间，均没有签发单位的印章，但出自被告处，亦客观真实，应作为本案的定案依据。
本院查明的案件事实为：2011年1月5日，原、被告签订了正东-
新蓝湾内部会员置业订单（按揭），按订单约定：被告将坐落于迁西县新蓝湾花园北区房屋面积100.49平方米，单价3820元／平方米，总价款383872元，作为内部会员在签订正式商品房买卖合同之前预订给原告，原告于2011年1月5日预付定金115162元。该订单第二、三条同时明确了房屋价款及付款约定，但未对房屋交付时间、违约责任等作出明确规定。2011年8月28日原告按房屋总价款0.98折交齐购房款261032元，前后共交房款376194元，但与被告未签订正式商品房买卖合同。被告于2014年6月23日向原告发出入住收费通知单，因房屋实测面积107.77平方米，比预定面积100.49平方米大7.28平方米，被告的通知单中原告还应交房款27254元，代收费10877元，计应付款总计38131元；物业管理及代理收费《缴费通知单》实际交款合计7479元，原告未交上述款项，并以超出约定房屋建筑面积，就房屋及延期交房违约金等问题，起诉来院。
本院认为，原告与被告签订的《正东-新蓝湾内部会员置业订单（按揭）》系原、被告双方当事人的真实意思表示，但在签订正东-
新蓝湾内部会员置业订单（按揭）时未对房屋交付使用时间、面积差异的处理、办理产权登记事宜、公共配套建筑的产权归属、违约责任、解决争议的方法等作出明确规定，缺乏合同主要内容的要件；法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立；应当办理批准、登记等手续生效的，依其规定。因此办理房屋登记等手续，应当有商品房买卖合同，该内部会员置业订单内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原告虽按置业订单内容向被告履行了交房款的主要义务，但被告未接受内部会员置业订单即为合同，故此正东-
新蓝湾内部会员置业订单（按揭），不能认定为商品房买卖合同。原、被告双方没有签订商品房买卖合同，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任，原告就此楼房应继续履行交付楼房款与被告签订商品房买卖合同的义务，减少双方的经济损失。故原告要求被告交付正东-
新蓝湾小区北区房屋一套；依法判定被告承担超出约定房屋建筑面积3%部分，即4.27平方米的房款15985.17元，产权归原告所有；依法判定被告给付原告延期交房违约金17869元的诉请理据不足，本院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十六条、第四十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告翟卫东对被告唐山正东房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费646元，减半收取323元，由原告翟卫东承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判员 李荣兴
二〇一五年二月九日
书记员 杜 芳
附：法律法规条文
《中华人民共和国合同法》
（1999／10／1-至今】
第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
（2002／4／1-至今】
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。