新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终1819号上诉人（原审被告，反诉原告）：伊犁恒晓商贸有限公司。住所地：伊宁市合作区新世界建材广场**栋**号商铺。法定代表人：吴晓东，系该公司经理。委托诉讼代理人：胡立东，伊犁州诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告，反诉被告）：水磨沟区苏州路祥玖经销部。住所地：乌鲁木齐市水磨沟区苏州路水暖建材批发市场。经营者：黄玖华，该经销部负责人。委托诉讼代理人：贾代祥，男，该经销部销售负责人。委托诉讼代理人：高煜，男，该经销部职员。上诉人伊犁恒晓商贸有限公司（以下简称恒晓公司）因与被上诉人水磨沟区苏州路祥玖经销部（以下简称祥玖经销部）买卖合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒晓公司的法定代表人吴晓东及其委托诉讼代理人胡立东，被上诉人祥玖经销部的委托诉讼代理人贾代祥、高煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒晓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回祥玖经销部的诉讼请求；2.祥玖经销部赔偿其损失350,000元（以鉴定结果为准）；3.祥玖经销部承担诉讼费。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，认定证据错误，导致判决错误。首先，其与祥玖经销部之间系代销关系，其向祥玖经销部出具的欠条应为对账单。其次，其提交了双方对账之后的付款凭证，一审法院未予冲减错误。2.一审判决程序违法。其在庭审后告知一审法院出现质量问题的管材并未丢失，一审法院以管材丢失为由不予鉴定，违反法定程序。祥玖经销部辩称，其与恒晓公司之间系买卖合同关系。如双方为代销关系，恒晓公司作为货物所有人，不具有就质量问题提出赔偿请求的权利。本案所涉管材为2012年的货物，恒晓公司提出鉴定和质量异议超出合同法规定的质量异议期限，故该公司请求其赔偿损失的主张不能成立。祥玖经销部向一审法院起诉请求：1.恒晓公司支付其所欠货款274,350.54元；2.恒晓公司支付其利息损失16,644元（2015年5月至2016年4月30日，274,350.54元×5.2%×14/12）；3.涉诉费由恒晓公司承担。恒晓公司向一审法院提起反诉请求：1.对祥玖经销部提供的PE管材质量是否合格进行鉴定；2.祥玖经销部赔偿其经济损失350,000元（具体以鉴定价格为准）；3.反诉费由祥玖经销部承担。一审法院认定事实：一、恒晓公司系有限责任公司，法定代表人为吴晓东，该公司股东为刘楠和吴晓东。刘楠与吴晓东系夫妻。二、自2005年起，祥玖经销部与恒晓公司一直存在业务往来，供应”三环牌”PE管材，但未签订过书面合同。双方在2014年供货完毕后对2014年的账目进行了对账，祥玖经销部出具了”2014年吴晓东对账”的对账单，该对账单载明欠款日期及金额、付款日期及金额、尚欠款的数额，刘楠在该对账单上签字并加盖了恒晓公司的合同专用章。形成该对账单后，恒晓公司又支付5万元，并在该对账单上注明”－5万，欠384，709.7元”，但无付款日期。三、祥玖经销部持上述对账单向恒晓公司索要货款时，恒晓公司称需进行对账，同时以祥玖经销部2012年提供的管材存在质量问题给施工方造成损失为由拒付，并要求祥玖经销部赔偿损失。四、庭审中，恒晓公司要求对祥玖经销部供应的管材质量是否合格进行鉴定，但其称出现问题的管材已丢失无法提供，要求用其尚存的祥玖经销部的其他管材以及已埋在地下的管材进行鉴定。祥玖经销部提供检验报告、卫生许可批件，以证实其产品为质量合格产品。恒晓公司不认可并提供证人吴某出庭作证，拟证实：吴某在2012年承包维多利亚小区工程时使用了恒晓公司提供的管材后出现质量问题，多次漏水；2014年春天，祥玖经销部到工地查看，双方未达成一致，就将此事一直搁置至今；由于上述原因造成恒晓公司损失40多万元。祥玖经销部对证人证言不认可，称2014年春天确实与恒晓公司去过现场，但并未查出漏水原因，此后恒晓公司再未提出异议。五、因双方未签订过合同，对于双方多年来的交易习惯，恒晓公司称：双方采取的是互相传真签字盖章并由恒晓公司提供驾驶人员、运费自付的方式进行交易，即祥玖经销部将恒晓公司需要的货物数量列好后传真给恒晓公司，恒晓公司签字确认后再传真给祥玖经销部，祥玖经销部按照恒晓公司签字确认的清单发货。对此祥玖经销部予以否认并称从未传真过任何材料。根据恒晓公司陈述的交易习惯，签字确认的发货清单应当由恒晓公司保存，并作为算账的依据，但恒晓公司称无法提供。而祥玖经销部陈述双方长期以来形成的习惯做法为：恒晓公司负责找驾驶员前往祥玖经销部提货，祥玖经销部电话向恒晓公司核实后复印驾驶员的行车证及驾驶证并列明货物清单，让驾驶员在货物清单上签字，祥玖经销部根据清单出具”祥玖建材销售单”（一式三联），驾驶员持一联”祥玖建材销售单”将货拉走交给恒晓公司，之后双方凭”祥玖建材销售单”进行算账，对账单就是通过销售单计算出来的。对此恒晓公司不认可。祥玖经销部提供了”祥玖建材销售单”及驾驶员的驾驶证及行车证予以证实。六、庭审中祥玖经销部认为其在对账之后支付的款项有：2014年9月17日100,000元、2014年10月15日50,000元、2014年11月12日17,940元、2014年12月6日50,000元、2015年1月5日50,000元、2015年2月16日45,500元、2015年7月22日40,000元，个人网上银行交易凭证三笔共159,799元（2014年10月20日58,426元、2015年4月30日61,373元、2015年5月5日40,000元）。祥玖经销部对除2014年11月12日17,940元及个人网上银行交易凭证三笔共159,799元外的付款予以认可。一审法院认为：祥玖经销部与恒晓公司之间具有业务往来，并形成对账单，且对账单中明确注明”欠款”及”付款”，故恒晓公司辩称双方系代销关系无依据，不予采信，双方之间应认定为买卖关系。祥玖经销部主张货款274,350.54元及利息损失16,644元能否成立。（1）对账单上虽无恒晓公司的公章，但盖有财务专用章；刘楠虽不是恒晓公司的法定代表人，但其系公司的股东之一，与吴晓东系夫妻关系，且付款时均系刘楠给祥玖经销部打款，该对账单实际上是对2014年业务往来及款项的核算，是对恒晓公司拖欠货款的确认。根据该对账单，2014年恒晓公司共欠祥玖经销部634,709.7元，扣除2014年6月4日支付的100,000元及2014年8月17日支付的100,000元，尚欠434,709.7元。由于对账单未写明形成时间，对账单上的”－5万，欠384709.7元”也无落款日期，根据双方的陈述及打款明细，认定该50,000元的付款时间为2014年10月15日，那么在此之后的付款就应在384,709.7元中予以冲减。（2）因双方在长期的业务往来中未签订过买卖合同，业务往来均依照双方之间形成的交易习惯进行。《最高人法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称”交易习惯”：（二）当事人双方经常使用的习惯做法”、第二款规定：对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。恒晓公司对其所陈述的交易习惯未举证证实，不予采纳。祥玖经销部陈述的交易习惯，因其提供了《祥玖建材销售单》、驾驶员身份证等证据证实，且较符合常理和逻辑，更具有证明力，予以采信。（3）关于祥玖经销部的供货情况。根据双方的交易习惯，对祥玖经销部提供的《祥玖建材销售单》予以认定。其中对恒晓公司认可的2014年4月28日、5月4日、5月8日、8月15日、8月18日的5张销售单与对账单相对应，系恒晓公司拖欠祥玖经销部2014年的货款；对2014年7月24日、6月8日的2张销售单，虽真实性予以认定，但祥玖经销部称该2张销售单上的货款未完全付清、尚欠12,102元及11,738.84元的陈述证据不足，且该2张销售单并未在对账单中反映，故其主张该2张销售单的剩余货款不予支持；2015年5月5日的销售单及2015年6月21日的销售单系双方在对账之后发生的买卖关系，不包含在对账单之中，应予认定，据此祥玖经销部在对账之后又供给恒晓公司40,062元及51,300元的货（其中祥玖经销部认可2015年5月5日的40,062元恒晓公司已于当天支付40,000元，已即时结清）。（5）关于恒晓公司的付款情况，祥玖经销部认可2014年9月17日100,000元、2014年10月15日50,000元、2014年12月6日50,000元、2015年1月5日50,000元、2015年2月16日45,500元、2015年7月22日40,000元，共6笔计335,500元，对此予以确认；对2014年11月12日的17,940元，有恒晓公司提供的个人账户交易明细及交易明细清单相互印证，予以认定；对个人网上银行交易凭证三笔共159,799元（2014年10月20日58,426元、2015年4月30日61,373元、2015年5月5日40,000元），系恒晓公司自行从网上下载，该款是否支付给祥玖经销部及支付的是何款项无法证明，故不予认定。综上，根据祥玖经销部的供货情况及恒晓公司的付款情况，恒晓公司尚欠祥玖经销部货款232,569.7元。因双方既无书面合同也未约定违约责任，在欠条上也无付款期限，祥玖经销部主张利息无依据，不予支持。关于恒晓公司提出对祥玖经销部提供的管材质量进行鉴定的问题，当施工发生漏水问题时，祥玖经销部虽同恒晓公司到达现场，但双方各执一词，恒晓公司应将出现问题的管材进行封存，及时对现场情况采取相应的记录，但其并未进行上述措施，之后也怠于维护自身权益，且在庭审中称发生质量问题的管材丢失而无法提供，造成管材漏水无法查明，也无法进行质量鉴定，由此产生的法律后果应由恒晓公司承担。故对恒晓公司要求对管材进行质量鉴定的申请不予准许。因无法认定祥玖经销部的管材质量不合格，故就不存在给恒晓公司造成损失的问题，故恒晓公司要求祥玖经销部赔偿损失无依据。恒晓公司的反诉请求无充分的证据予以证实，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二款、第一百零九条，《最高人法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款第二项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款规定，判决：一、恒晓公司于判决生效之日起十五日内支付祥玖经销部货款232,569.7元；二、驳回祥玖经销部的其他诉讼请求；三、驳回恒晓公司的反诉请求。案件受理费5,860元，由祥玖经销部负担1,071元，恒晓公司负担4,789元；反诉费5,800元，由恒晓公司负担。本院二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。恒晓公司提交了刘楠个人/对公账户交易明细表，拟证明其于2014年5月27日向黄玖华支付81,426元，于2014年10月20日向贾代祥支付58,426元，于2015年4月30日向贾代祥支付61,373元，于2015年5月5日向贾代祥支付40,000元，以上四笔款项共计241,125元应予以冲减。祥玖经销部质证认为：对上述证据真实性不予认可，2014年5月27日的81,426元是在双方对账以前，不能进行冲减；2014年10月20日和2015年4月30日的两笔款项不是货款；2015年5月5日的40,000元在一审已经冲减，不能再次冲减。本院认证如下：结合一审查明事实，祥玖经销部与恒晓公司之间384,709.7元欠条系双方对账后又扣减了恒晓公司于2014年10月15日支付的50,000元后所形成，故在2014年10月15日之前支付的货款，已经双方对账不能再行冲减，本院对恒晓公司提供的2014年5月27日交易明细不予认定；刘楠个人账户交易明细表中2014年10月20日、2015年4月30日、2015年5月5日的三笔交易明细，载明了交易日期、交易说明（网银转账）、交易金额、交易对手账号为×××,交易对手为贾代祥，与恒晓公司在一审提交的刘楠中国农业银行卡交易明细清单及转账交易凭证相互印证，可以证实恒晓公司通过刘楠个人账户向贾代祥支付货款159,799元的事实，本院对此予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，恒晓公司通过刘楠个人账户于2014年10月20日向贾代祥支付58,426元，于2015年4月30日向贾代祥支付61,373元，于2015年5月5日向贾代祥支付40,000元，以上三笔款项合计159,799元，应予以扣减，故恒晓公司应向祥玖经销部欠付的货款为72,770.7元。本院认为，恒晓公司与祥玖经销部之间系买卖合同关系。祥玖经销部履行交付管材义务后，恒晓公司应及时向祥玖经销部支付货款。结合查明的事实，恒晓公司尚欠祥玖经销部货款72,770.7元，应予以支付。对于恒晓公司提出祥玖经销部向其提供的管材于2012年发生质量问题，对其造成经济损失的问题，本院认为，涉案管材发生漏水后，恒晓公司与祥玖经销部于2014年春共同到现场查看，双方对漏水原因各执一词，恒晓公司应对发生质量问题的管材进行证据保全，但其既未保全证据，亦未在发生质量问题2年内提出质量异议，且发生质量问题以后其仍数次支付货款。一审中，恒晓公司陈述出现质量问题的管材在搬家时已丢失，故一审法院对其质量鉴定申请不予准许，并无不当。恒晓公司主张一审法院对其质量鉴定申请不予准许违反法定程序的上诉请求，不能成立，本院不予支持。综上所述，恒晓公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二款、第一百零九条，《最高人法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条第一款第二项、第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持伊宁市人民法院（2016）新4002民初2446号民事判决第三项；二、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初2446号民事判决第一项、第二项；三、上诉人伊犁恒晓商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人水磨沟区苏州路祥玖建材经销部货款72,770.7元；四、驳回被上诉人水磨沟区苏州路祥玖建材经销部的其他诉讼请求。一审案件受理费5,860元、反诉费5,800元，二审案件受理费9,626元，合计21,286元，由上诉人伊犁恒晓商贸有限公司负担15,588.5元，由被上诉人水磨沟区苏州路祥玖建材经销部负担5,697.5元。本判决为终审判决。审 判 长  杨峻峰代理审判员  张瑀歆代理审判员  李 政二〇一七年十月十五日书 记 员  常 静