甘肃省高台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）高刑初字第22号
公诉机关甘肃省高台县人民检察院。
被告人马某，男，回族，1969年3月25日出生于青海省西宁市，小学文化，无业。2013年11月7日因涉嫌非法持有毒品罪被高台县公安局取保候审，2014年9月29日因涉嫌贩卖毒品罪被高台县公安局刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于高台县看守所。
辩护人李骞，甘肃××律师事务所律师。
甘肃省高台县人民检察院以被告人马某犯贩卖毒品罪，于2015年2月28日以高检刑诉（2015）15号起诉书向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。高台县人民检察院指派检察员王淑萍、代理检察员张宏瑜出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人李骞到庭参加诉讼。现已审理终结。
高台县人民检察院指控，1.2013年11月6日，高台县公安局侦查人员在张掖市甘州区印刷厂小区门口将被告人马某抓获，当场从马某身上缴获用白色塑料纸包裹的毒品可疑物1小包计10.05克。经检验检测：从该可疑毒品中检出海洛因成份。
2.2014年9月28日13时许，民乐县吸毒人员保河志在甘州区景隆南苑小区东侧华旺蛋糕店门前马路上，以500元的价格从马某处购买毒品海洛因2小包。保河志在返回民乐途中被高台县公安局民警查获，当场从保河志处缴获毒品可疑物2小包0.4克。当日16时30分许，高台县公安局民警在张掖市甘州区河西宾馆9510号房间内抓获被告人马某及吸毒人员颜虎、张某，当场从马某处查获其随身携带的毒品可疑物6小包计1.14克；从张某处查获毒品可疑物2小包计0.29克。经检验检测，从保河志、马某、张某处查获的毒品可疑物中均检出毒品海洛因的成分。公诉机关认为，被告人马某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条之规定，应当以非法持有毒品罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任。
公诉机关提供了被告人供述，证人证言、扣押物品清单、过称笔录及照片、物证照片、毒品检验检测报告、上缴毒品清单、抓获说明及照片、户籍证明等证据支持公诉。
被告人马某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭表示自愿认罪。
辩护人李骞提出的辩护意见是：1.被告人马某有立功表现，且所检举揭发的毒品犯罪数量达50克，检举的罪行严重，因被告人的行为阻止了毒品流入社会，减少了对社会的危害程度，应对被告人从轻或减轻处罚。2.被告人当庭认罪，认罪、悔罪态度较好，应依法对其从轻处罚。3.被告人非法持有的10.05克毒品是为自己吸食准备的，毒品已被公安机关查获，并未流入社会，没有造成实际损害，可以对被告人酌情从轻处罚。4.被告人以贩养吸，贩卖毒品的数量为0.4克，案发时毒品被当场查获，降低了危害性，可以对被告人酌情从轻处罚。
经审理查明，1.2013年11月6日，高台县公安局侦查人员在张掖市甘州区印刷厂小区门口将持有毒品的犯罪嫌疑人马某抓获，当场从马某身上缴获毒品可疑物1小包计10.05克。经检验检测：从该可疑毒品中检出了毒品海洛因成份。
2.2014年9月28日，民乐县吸毒人员保河志与被告人马某电话商议毒品交易。当日13时许，保河志乘坐出租车至甘州区景隆南苑小区东侧华旺蛋糕店门前，以500元的价格向马某购买毒品海洛因2小包。保河志返回民乐途中被高台县公安局侦查人员查获，当场从保河志处缴获毒品可疑物2小包0.4克。当日16时30分许，高台县公安局侦查人员在张掖市甘州区河西宾馆9510号房间内抓获被告人马某及吸毒人员颜虎、张某，当场查获马某随身携带的毒品可疑物6小包计1.14克；查获张某随身携带的毒品可疑物2小包计0.29克。经检验检测，从保河志、马某、张某处查获的毒品可疑物中均检出了毒品海洛因成分。
认定上述事实的证据有：
一、非法持有毒品的证据
（一）书证
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证明：2013年11月6日18时，高台县公安局接到群众电话举报，报称甘州区居民马某随身携带毒品出售。高台县公安局经过审查，于当日立案进行侦查。
2、抓获经过证明：2013年11月6日20时30分，高台县公安局侦查人员在甘州区印刷厂小区门口抓获涉嫌毒品犯罪的嫌疑人马某，从其身上当场查获白色塑料袋包裹的白色块状、粉末状可疑物一包。
3、抓捕照片、物证照片、扣押决定书及清单证明：2013年11月6日抓获犯罪嫌疑人马某，当场查获、扣押马某随身携带的毒品可疑物一包。
4、称量笔录及照片证明：从马某处扣押的可疑物品经称重净重10.05克。
5.上交毒品清单证明：高台县公安局侦查人员依法上交从马某处查获的毒品10.05克。
（二）鉴定意见
张掖市公安局司法鉴定中心张公刑鉴理化字（2013）58号毒品检验鉴定报告证明：高台县公安局送检的从马某身上查获的可疑毒品中，检出毒品海洛因成分。
（三）被告人马某的供述证明：他从1988年开始吸食毒品海洛因。被缴获的海洛因是供他自己吸食的。毒品是2013年11月5日下午，他从一个叫马海麦的回民处以每克550元的价格购买的。他自己吸食了一点，剩余的全部被查获，经公安机关现场称量，净重为10.05克。
二、贩卖毒品的证据
（一）书证、物证、抓获被告人证据
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，拘留决定书、逮捕决定书证明：2014年9月28日10时，高台县公安局接到群众电话举报，甘州区吸毒人员马某在回民街向吸毒人贩卖毒品。高台县公安局经过审查，于当日立案侦查。2014年9月29日以马某涉嫌贩卖毒品罪对其刑事拘留，经高台县人民检察院决定，于同年10月11日逮捕。
2.抓获经过及抓捕照片、物证照片、扣押物品文件清单、调取证据通知书及清单证明：
（1）2014年9月28日13时30分，高台县公安局侦查人员在G227线党寨收费站截获保河志乘坐的甘G×××××号出租车，将吸毒人员保河志抓获，从其乘坐的出租车后座右侧坐垫下查获用伍角面值的人民币包裹的白色粉末状毒品可疑物1小包，并从其随身携带的黑色皮夹内查获用白色塑料纸包裹的白色粉末状毒品可疑物1小包。
（2）高台县公安局侦查人员扣押保河志摩乐牌蓝色手机壹部，三星牌白色手机壹部，用白色塑料纸包裹的白色粉末状毒品可疑物壹包，用伍角人民币纸票包裹的白色粉末状毒品可疑物壹包。
（3）2014年9月28日，高台县公安局侦查人员在甘州区河西宾馆9510号房间内将贩卖毒品的被告人马某和吸毒人员颜虎、张某抓获。查获马某随身携带的两个白色塑料瓶，瓶内装有白色透明塑料纸包裹的白色粉末状毒品可疑物6小包；从张某钱包内查获用发票纸包裹的白色粉末状毒品可疑物2小包。
（4）扣押马某携带的白色塑料大药瓶壹个，瓶内装有白色塑料纸包裹的白色粉末状毒品可疑物5包；白色塑料小药瓶壹个，内装有用白色塑料纸包裹的白色粉末状毒品可疑物壹包；波导牌白色手机壹部，诺基亚手机壹部，手机卡壹张，100元面值的人民币伍张。
（5）上交毒品清单证明：高台县公安局向张掖市公安局禁毒警察支队上交马某贩毒一案中查获的毒品1.14克、0.29克、0.4克。
4.户籍证明：马某身份信息情况。
（二）被告人马某的供述证明：2013年11月5日，一个回民给了他一包毒品，11月6日，他被高台县公安局民警抓获，经称量他持有的毒品10.04克，鉴定有海洛因成分。2014年9月28日中午12点多，保河志给他打电话向他购买毒品，他让保河志到张掖来取，中午1点多，保河志乘坐一辆红色的出租车到甘州区南关“大四喜”麻将馆门上，他将事先准备好的两小包海洛因以500元的价格买给了保河志。之后，他到河西宾馆找到他的朋友颜虎，并在颜虎住宿的房间内吸食了海洛因，之后他被高台县公安局的侦查人员在宾馆的房间抓获。当天他使用手机号为132××××9191的卡与保河志联系。他到宾官将该手机卡取出放在了宾馆的小圆桌上，被高台公安民警当场扣押了。
（三）证人证言
1.证人保河志的证言证明：2014年9月28日中午12点，他给“老四”打电话联系购买毒品海洛因，“老四”让他到张掖，他租乘樊波的出租车到甘州区回民街景隆南苑小区大门东侧的巷口附近，“老四”到他车跟前，他从出租车窗户递给“老四”500元现金，“老四”从他上衣夹克衫左侧衣兜里掏出了一个白色的塑料瓶，从瓶子里取出了两个用塑料包裹好的海洛因小包给了他，他就让樊波开车向西走了，他拿出了一小包海洛因，拆开后放在了一张五角面额的人民币里重新包裹起来准备过了党寨收费站后吸食，但还没有过党寨收费站就被警察抓获了。警察从他身上查获了他购买的2小包毒品海洛因，经称重为0.40克。
经高台县公安局侦查人员检查保河志的手机，其手机通讯录中存储的两个“老四”手机号，一个是132××××9191，另一个是131××××1200，当天用他的手机（155××××0555）给“老四”132××××9191的号拨打了六次电话。
2.证人樊波的证言证明：2014年9月28日上午11时30分，保河志租乘他的出租车去张掖，期间，保河志给一个叫“四哥”的人打了几次电话，保河志让他把车开到回民街农村合作银行对面的巷道，进了巷道走了约20米，“四哥”就站在路边，保河志让他停车，停车后“四哥”走到副驾驶门前，保河志将车窗玻璃降下来说：“给2个”，然后保河志取出了400或是500元钱给了“四哥”，“四哥”取出一个药瓶，从药瓶内取出了2个用塑料纸包裹的小包给了保河志，“四哥”就走了。他和保河志就驾车沿国道227线返回民乐，走了一段路后，保河志用锡纸烫吸海洛因。车行驶到党寨收费站时被警察查获了。
3.证人颜虎的证言证明：2014年9月28日下午3时许，他和女朋友张某在甘州区河西宾馆510房间休息时，他朋友马某来找他，并让他到飞天大酒店去看有没有一辆白色的车，他出去看到了马某所说的民乐的红色出租车，他回到河西宾馆和马某聊了一个多小时，高台县公安局的警察就进来了。
4.证人张某的证言证明：她和颜虎在甘州区河西宾馆登记的510房间同居，并跟随颜虎和他的朋友马某吸食毒品。2014年9月28日15时，她在河西宾官510房间，马某进来在桌子上打开两个纸包，一个是黄色的粉末状毒品海洛因，另外一个是白色的毒品海洛因，马某边吸食毒品边玩手机。期间，马某接了一个电话。不一会儿颜虎从外面回来对马某说飞天大酒店有一辆红色的出租车，马某将吸食剩下的一点海洛因递给了她，她就坐在床上吸食。她吸食的过程中马某到窗户跟前看了一下说好像有警察，马某迅速将桌子上装有海洛因的两个纸包塞到了她床上的钱包内，又从身上掏出来了两个白色的塑料瓶扔到了床上并用被子将两个塑料瓶盖住，马某向外跑时，公安局的民警就进来了。民警在搜查的过程中，她把马某扔到床上的两个塑料瓶从被子下面取出来交给了警察，并把马某塞到她钱包内的两个纸包也取出来准备交给警察，警察让她把两个纸包放回原来的位置。房间内桌子上的手机卡是马某的。
（四）检查、辨认笔录
1.辨认笔录及照片证明：樊波、保河志对贩卖毒品的“老四”照片进行辨认，指认出马某就是“老四”；樊波、保河志对毒品交易地点进行指认，证明毒品交易的地点在张掖市甘州区回民街华旺蛋糕店门前的马路上。
2.秤量笔录及照片证明：保河志随身携带的贰小包白色粉末状毒品可疑物净重分别为0.16克、0.24克；马某携带的陆小包白色粉末状毒品可疑物净重分别为0.16克、0.16克、0.19克、0.22克、0.21克、0.20克，合计1.14克。张某携带的贰小包白色粉末状毒品可疑物净重0.29克。
3.检查记证明：2014年9月29日，高台县公安局侦查人员对保河志持有摩乐牌Z8型手机（号码为155××××0555）进行检查，该手机电话簿联系人“老四”，号码为132××××9191，手机显示9月28日11时58分至13时15分，保河志手机与“老四”有6次通话记录。经高台县公安局从中国联通公司调取手机通话记录，该两个号码当天的通话时间及次数与保河志手机检查记录一致。
（五）鉴定意见。
1.张掖市公安局司法鉴定中心毒品张公刑鉴理化字（2014）94号鉴定意见：从保河志处查获的用白色塑料纸包裹的白色粉末状可疑毒品中，检出了毒品海洛因成分。
2.张公刑鉴理化字（2014）92号鉴定意见：从马某身上查获的用白色塑料纸包裹的白色粉末状可疑毒品中，检出了毒品海洛因成分。
3.张公刑鉴理化字（2014）93号鉴定意见：从张某身上查获的用发票纸包裹的白色粉末状可疑毒品中，检出了毒品海洛因成分。
4.高台县公安局现场检测报告五份证明：马某检测样本呈阳性、保河志检测样本呈阳性、樊波检测样本呈阴性、颜虎检测样本呈阳性、张某检测样本呈阳性。
六、量刑证据
甘州区公安局缉毒大队证明：2014年4月29日，马某向该队提供线索并在其积极配合下，于当日14时许，破获马牙黑贩卖毒品案，当场缴获毒品海洛因0.5克；同年5月20日马某向该队提供线索并在其积极配合下，于当日12时许，破获卡义伟贩卖毒品案，当场缴获毒品海洛因50克。
上述证据经庭审质证，被告人无异议。辩护人质证认为，证人张某证明其钱包里的两个海洛因小包是马某放进的，该证言没有其他证据印证，不应采信；其他证据均无异议。经查，证人张某对上述事实的证明没有其他证据印证，不予采信，其他证据能够相互印证，予以采信。
本院认为，被告人马某违反国家对毒品的管制，明知海洛因是毒品而非法持有且数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。明知海洛因是毒品而非法出售，获取利益，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马某犯非法持有毒品罪和贩卖毒品罪的罪名成立，予以支持。应当以非法持有毒品罪和贩买毒品罪追究其刑事责任。马某为公安机关侦破案件提供重要线索，并积极协助公安机关破案，其行为系立功，依法从轻处罚；被告人如实供述其犯罪行为，当庭自愿认罪，真诚悔罪，依法对其从轻处罚。辩护人提出的被告人马某有立功行为，因其检举他人犯罪，公安机关破获的案件重大，应对被告人加大从轻处罚幅度的意见予以采纳；辩护人提出被告人能如实供述其非法持有毒品犯罪的事实，当庭认罪、悔罪，应从轻处罚的意见予以采纳。辩护人提出被告人马某贩卖毒品的数量应以0.4克认定的意见，根据《最高人民法院印发〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉》规定：对以贩养吸的被告人购买一定数量的毒品后，部分已被吸食的，应当按照能够证明的贩买数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量。被告人马某以贩养吸，贩卖毒品的数量应当认定为向保河志贩卖的0.4克和被查获的1.14克计1.54克。辩护人提出的上述辩护意见和其他辩护意见于法无据，不予采纳。为了打击毒品犯罪，净化社会环境，保护公民身心健康，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯非法持有毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金1000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2015年4月28日止）
二、作案工具“波导”牌白色手机、“诺基亚”牌浅绿色手机各壹部及毒资现金500元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 牛红霞
审 判 员 龚占辉
人民陪审员 刘万成
二〇一五年四月二十日
书 记 员 毛秀娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时退还；违禁品的供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。