浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第2118号
上诉人（原审被告、反诉原告）诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道望云西路68号精英名城B区2幢。
法定代表人吕永清，董事长。
委托代理人（特别授权代理）蒋成才，浙江永大律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）毕艳玉，浙江永大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）邱辉。
委托代理人（特别授权代理）潘继红，浙江越晖律师事务所律师。
上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司（以下简称新城金鹰公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月6日，原告邱辉（买受人）与被告新城金鹰公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，双方约定：1、由原告向被告购买坐落于诸暨市陶朱街道精英名城C区26幢101号房屋及架空层，房屋建筑面积为268.41平方米，架空层面积分别为42.08平方米和94.60平方米；2、房屋总价款为人民币3474914.35元，除上述房款外，被告依据政府有关规定代原告缴纳物业维修基金9075.25元、天然气安装费用6000元、数字电视安装费用898元；3、付款方式为自合同签订之日起支付房款人民币1744914.35元，其余房款1730000元进行银行按揭；4、买受人如未按本合同约定的时间付款，逾期超过30天后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金；5、出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经分期综合验收合格的商品房交付给买受人；6、出卖人如未按本合同约定的期限将该商品房交付给买受人，逾期超过30天后，买受人有权解除合同，但买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止向买受人支付其已支付房价款按日万分之三计算的违约金。2010年8月23日，被告向原告开具金额为1751812.35元的销售不动产统一发票一份，该金额包括合同约定的房屋首付款1744914.35元、天然气安装费6000元、数字电视安装费898元。同日，被告还向原告开具金额为9075.25元的收据一份，该费用为原告支付给被告的物业维修基金。2010年10月8日，原告邱辉作为借款人，被告新城金鹰公司作为保证人，与贷款人中国工商银行股份有限公司诸暨支行签订个人房屋担保借款合同一份，由原告向工商银行贷款173万元。合同签订后，173万元贷款打入被告新城金鹰公司帐户，之后原告每月向工商银行归还按揭贷款。截止2011年12月31日，也就是原、被告签订的商品房买卖合同约定的交房日期届满，被告未能将原告购买的房屋交付给原告。日前，讼争商品房已经建造完毕且可以实际居住使用，但因被告方的原因，该商品房尚不满足《商品房买卖合同》中约定的“经分期综合验收合格”这一交房条件。2013年12月，原告发函给被告，要求被告将其购买的房屋交付给原告，并要求被告按合同约定承担违约责任。被告在收到原告发送的该函件后未作出回应。2014年3月，原告诉讼来院，请求该院判如所请。
另查明，原告实际向被告支付的首付款为人民币1044914.35元，余款70万元，由原告以借款形式在2010年8月23日向被告出具借条一份，内容为：“今收诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司人民币柒拾万元整（￥700000.00）。2011年1月31日前归还人民币叁拾伍万元整（￥350000.00），余下的钱款2011年3月31日前还清!逾期按欠款金额计息15‰（月息）。此据。立据人：邱辉、陈伟新。2010.8.23”。该借条出具后，原告于2012年9月14日向被告支付10万元，2014年1月13日又向被告支付10万元。其余50万元款项未能按约支付。
原审法院认为：本案中，原、被告双方于2010年8月6日签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规的规定，应属合法有效，双方当事人均应按照该合同的约定全面履行自己的义务。该《商品房买卖合同》约定：“出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经分期综合验收合格的商品房交付给买受人；出卖人如未按本合同约定的期限将该商品房交付给买受人，买受人选择继续履行合同的，出卖人应自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止向买受人支付其已支付房价款按日万分之三计算的违约金。”现讼争商品房因被告方的原因至今未交付给原告，故原告起诉要求被告交付商品房并支付按合同约定的违约金，符合双方当事人的约定，该院予以支持。虽讼争商品房至今尚未符合“分期综合验收合格”这一交付条件，但原告自愿以现状接收房屋，系原告对自己权利的自由处分，未损害他人利益，应予以准许。至于违约金的数额，应自2012年1月1日起至实际交付之日止以总房款3474914.35元为基数按日万分之三计算。
对被告的反诉请求，该院认为，合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，全面、适当地履行，不得擅自解除。只有在法定的或约定的解除条件成就时，才允许解除合同，而且双方当事人约定的解除条件必须是明确具体的。本案中，原、被告双方虽在2010年8月6日签订的《商品房买卖合同》中约定：如果买受人即原告未按该合同约定的期限支付首付款1744914.35元，逾期超过30日后被告有权解除合同。但合同订立后被告又同意原告欠付上述首付款中的70万元，被告借款给原告并由原告出具“借条”给被告，在该“借条”上另行约定了原告收取70万元款项后的还款期限及如果逾期还款则应支付利息的相关内容。上述原、被告的行为应视为双方对合同约定的与首付款有关条款的实际履行。原告作为买受人，负有在合同约定期限内支付首付款的义务；被告作为出卖人，享有在合同约定期限内收取款项的权利并负有开具已收款项发票的义务。现原告以与被告确立新的债权债务关系的方式完成首付款的支付，被告亦予以接受，双方的该行为并不违反法律法规的规定，故对该种履行方式该院予以认可。在原告支付首付款以后，被告又协助原告办理了银行按揭手续，剩余的173万元房款亦全部汇入了被告帐户。因此，就本案而言，并不存在合同约定的原告违约被告可以解除合同的情形。现被告以原告逾期30日仍未付清首付款为由要求解除合同并由原告支付违约金的反诉请求，缺乏事实根据，该院不予支持。至于原告所欠的50万元款项，被告可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司应自判决生效之日起十日内将坐落于诸暨市陶朱街道精英名城C区26幢101号房屋及架空层（房屋建筑面积为268.41平方米，架空层面积分别为42.08平方米和94.60平方米）交付给原告（反诉被告）邱辉；二、被告（反诉原告）诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司应支付原告（反诉被告）邱辉总房款人民币3474914.35元自2012年1月1日起至上述商品房实际交付之日止按日万分之三计算的违约金，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回被告（反诉原告）诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费41188元，反诉案件受理费9422元，合计诉讼费用50610元，由被告诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担。
上诉人新城金鹰公司不服原审判决，提出上诉称：一、原审法院认为，上诉人同意被上诉人欠付70万元首付款，并由被上诉人向上诉人出具“借条”是双方确立以新的债权债务关系的方式完成首付款的支付。上诉人对此认为，这是对借条性质的错误认定，上诉人有权行使解除权并要求被上诉人支付相应的违约金。虽然上诉人同意被上诉人欠付首付款中的70万元，但目的是为了配合被上诉人能够顺利获得银行贷款，而且即使被上诉人向上诉人出具了“借条”，但是由于上诉人并未将70万元交付给被上诉人，借款事实并未实际发生，所以被上诉人向上诉人出具“借条”这一行为的法律基础仍应是房款而非借款。按照《商品房买卖合同》约定，自合同签订之日起，被上诉人需向上诉人支付房款人民币1744914.35元，否则要承担逾期付款的违约责任。实际上，被上诉人至今仍欠付上诉人50万元房款，已经构成违约。二、虽然本案讼争的房屋尚未实际交付，但由于被上诉人未足额缴纳房款，违约在先，上诉人有权行使先履行抗辩权；退一步讲，就算是双方同时不履行义务，上诉人亦有权行使同时履行抗辩权；再退一步讲，倘若要承担违约责任，亦应调整违约金支付数额，根据《商品房买卖合同》第八条第1款第（2）项的约定，违约金的浮动范围是万分之一到万分之三，原审法院应根据合同约定并结合公平与诚实信用原则适当减少违约金支付数额。三、上诉人尚未取得讼争房屋的所有权，原审法院判决其将坐落于诸暨市陶朱街道精英名城C区26幢101号商品房交付给被上诉人，不但违反了合同约定的交付房屋应当符合经分期综合验收合格的条件，且因违反法律、法规的强制性规定而客观上无法交付。讼争房屋的所有权目前属于施工单位，而非上诉人，且房屋尚未通过竣工验收，上诉人无法取得房屋的初始登记，无法办理转移登记，无法向被上诉人交付房屋。综上，请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、依法支持上诉人的反诉请求，解除上诉人与被上诉人于2010年8月6日签订的商品房买卖合同；3、依法支持上诉人的反诉请求，由被上诉人支付上诉人自2010年8月7日起至合同解除日止的违约金；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人邱辉答辩称：一、原审法院认定事实正确，上诉人无权解除合同并要求被上诉人支付相应的违约金。在本案中，上诉人与被上诉人签订了商品房买卖合同后，对于其中首付款70万元，双方约定由被上诉人向上诉人借款70万元来支付，双方写有借条，并由担保人担保，完全转换成了另一个民间借贷的法律关系，并非首付款欠款。如果是欠款，从形式上应是欠条。同时上诉人也不会在被上诉人未履行支付首付款义务的前提下，开具销售不动产统一发票及作为保证人与银行签订房屋担保借款合同。被上诉人已按合同约定履行了义务，不存在违约行为。二、不管上诉人是主张先履行抗辩权还是同时履行抗辩权，前提是被上诉人存在违约行为，但是被上诉人是全面履行合同义务的，没有违约行为，上诉人不存在任何抗辩权。关于违约金的约定，合同中约定“出卖人如未按本合同约定的期限将该商品房交付给买受人，买受人选择继续履行合同的，出卖人应自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止向买受人支付其已支付房价款按日万分之三计算的违约金”，该约定合法有效，上诉人应依约承担责任。三、在本案中，双方签订的商品房买卖合同是合法有效的，被上诉人没有任何违约行为，反而是上诉人没有按照合同约定如期交房，那么上诉人作为出卖人理应按照合同约定履行交房的义务及承担合同约定的逾期交房的违约金。被上诉人现在不选择解除合同，而是选择要求上诉人继续履行合同。由于上诉人的原因导致短期内无法综合验收，但是联系实际，上述房屋已经符合居住条件，上诉人已经把钥匙交给了部分业主居住使用。被上诉人自愿按照现状接收房屋，这是被上诉人自己对权利的处分，未损害到上诉人的利益，原审法院判决上诉人交房是符合法律规定的。本案讼争房屋已经建造完工，配套设施齐全，只因拖欠工程款，导致短期内无法办理综合验收，但施工方并未对讼争房屋申请进行查封。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，关于上诉人是否享有合同解除权的问题。根据本院查明的事实，双方在合同订立后，被上诉人向上诉人支付了首付款项中的1044914.35元，余款70万元被上诉人以借款的形式于2010年8月23日向上诉人出具了借条，在该借条上双方另行约定了70万元款项的还款期限及如果逾期还款则应支付利息的相关内容。同日，上诉人向被上诉人开具了金额为1751812.35元的销售不动产统一发票，该金额中包括了合同约定的房屋首付款1744914.35元。在被上诉人支付首付款以后，上诉人又协助被上诉人办理了银行按揭手续，剩余的173万元房款亦全部汇入了上诉人帐户。嗣后，被上诉人于2012年9月14日、2014年1月13日向上诉人共计支付了20万元。其余50万元款项被上诉人尚未支付。本院认为，从双方当事人的上述行为看，上诉人在接受被上诉人的借条后，向被上诉人开具了收取上述首付款款项的发票，表明上诉人已认可被上诉人全额支付了首付款1744914.35元，上诉人亦同意被上诉人未实际支付的首付款70万元作为被上诉人向上诉人的借款，故应视为被上诉人已按约履行了支付购房款项的义务，双方之间就该笔70万元款项建立了新的债权债务关系。因此，现上诉人以被上诉人存在逾期付款的违约行为为由，要求解除合同，并要求被上诉人支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人是否存在逾期交房行为及应承担的违约金问题。涉案《商品房买卖合同》约定，出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经分期综合验收合格的商品房交付给买受人；出卖人如未按本合同约定的期限将该商品房交付给买受人，买受人选择继续履行合同的，出卖人应自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止向买受人支付其已支付房价款按日万分之三计算的违约金。本案中，讼争商品房因上诉人的原因至今未交付给被上诉人，上诉人应承担逾期交房的违约责任。上诉人主张因被上诉人的逾期付款行为，其享有先履行抗辩权，然上诉人该主张与本院查明的事实不符，被上诉人不存在违约行为，上诉人该主张理据不足。被上诉人起诉要求上诉人支付按合同约定的违约金，符合双方当事人的约定。上诉人对此提出的异议，本院不予采纳。
关于讼争商品房的交付问题。商品房交付使用，不仅要求开发商按时履行将房屋交付给购房人占有使用的约定义务，还要求开发商履行交付房屋符合法律、行政法规规定的标准及条件的法定义务。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。上述规定表明，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。具体而言，上诉人作为讼争商品房的出卖人，交付质量合格的房屋是其主要义务，此义务作为法定义务，在相关法律法规中被予以特别规定。现讼争商品房未经竣工验收，工程质量是否合格并无结论，上诉人并不能将其投入使用，亦不能交付给作为购买者的被上诉人使用。被上诉人虽主张其自愿以现状接收房屋，但被上诉人要求上诉人交付未经竣工验收的商品房，既不符合合同约定，亦不符合法律规定，本院认为，被上诉人原审诉请要求上诉人交付讼争商品房，理由不能成立，被上诉人可待房屋符合法定交付使用条件时，再另行主张交付。上诉人对此提出的异议，本院予以采纳。
综上，上诉人提出的上诉请求，合理部分，本院予以支持。原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第783号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、维持浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第783号民事判决第二项、第三项；
三、驳回被上诉人邱辉的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费41188元，由上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担32950元，由被上诉人邱辉负担8238元；反诉案件受理费9422元，由上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担；二审案件受理费50610元，由上诉人诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司负担42372元，由被上诉人邱辉负担8238元。款限于本判决生效之日起十日内向法院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
代理审判员 冯 奇
代理审判员 杜杭莉
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 叶 婷