广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终1549号上诉人（原审原告）：和建军，男，汉族，1963年5月23日生，工人，住广西壮族自治区宜州市。委托诉讼代理人：石景松，广西邦泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓燕，广西邦泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西广维化工有限责任公司，住所地广西河池市宜州区庆远镇金宜大道688号，统一社会信用代码91451200756530693H。法定代表人：吴福胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：华盛猛，该公司员工。委托诉讼代理人：邝崇兵，广西正营律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西维尼纶集团有限责任公司，住所地广西河池市宜州区庆远镇金宜大道688号，统一社会信用代码91451200200869851A。法定代表人：黎丰瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：林级权，该公司员工。委托诉讼代理人：黄光毅，广西昭义律师事务所律师。上诉人和建军与被上诉人广西广维化工有限责任公司（以下简称“广维化工公司”）、广西维尼纶集团有限责任公司（以下简称“广维集团公司”）劳动争议纠纷一案,本院于2016年9月6日作出（2016）桂12民终439号民事裁定，撤销宜州区人民法院（2013）宜民初字第1592号民事判决，发回该院重新审理。宜州区人民法院经过重审后作出（2017）桂1281民初227号民事判决，上诉人和建军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人和建军的委托诉讼代理人石景松，被上诉人广维化工公司的委托诉讼代理人华盛猛、邝崇兵，被上诉人广维集团公司的委托诉讼代理人林级权、黄光毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人和建军上诉请求：一、将一审判决第一项“被告广西维尼纶集团有限公司支付原告和建军5720元”改判为“被告广西维尼纶集团有限公司支付原告和建军经济补偿金16500元”。二、撤销一审判决第二项，改判为：1、被上诉人广西维尼纶集团有限公司向上诉人支付加付赔偿金16500元；2、被上诉人广西维尼纶集团有限公司向上诉人支付不签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额18000元；3、被上诉人广西维尼纶集团有限公司向上诉人支付不签订书面劳动合同期间的双倍工资差额13300元；4、被上诉人广西维尼纶集团有限公司向上诉人支付未提前30日通知上诉人解除劳动合同的工资（代通知金）1500元。三、被上诉人广西广维化工有限责任公司对被上诉人广维集团有限责任公司的各项支付责任承担连带责任。四、本案一审、二审的诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决以当地最低工资标准来计算上诉人的经济补偿金，是适用法律错误，判决结果对上诉人也是极其违反公平原则。（一）上诉人的经济补偿金应以2008年1月1日为界分段计算，2000年1月1日至2007年12月31日的8年应按2007年上诉人的十二个月平均工资标准补偿；2008年1月1日至2010年7月26日的3年应按上诉人最后提供正常劳动的十二个月平均工资标准补偿。上诉人自2000年1月1日至2008年12月一直在被上诉人广维集团指定的工作岗位提供正常的劳动，获取的劳动报酬也远高于当地最低工资标准，其中2007年1月领取的工资1568元、2007年12月领取的工资1922元，2008年月平均工资达1500元。上诉人与被上诉人广维集团的劳动关系属于劳动合同法实施以前即2008年1月1日以前就已经存续，计算上诉人的经济补偿金应按照《劳动合同法》第九十七条第三款“经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定计算．而根据现行有效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》〔1994年12月3日，劳动部发（1994）481号）〕第八条规定了“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”故对于2000年至2007年期间这8年的经济补偿金应以2007年的月平均工资计算，而上诉人以明显低于2007年的月平均工资的1500元的标准主张这8年的经济补偿完全是符合法律规定的。对于2008年1月1日至2010年7月14日这3年的经济补偿金，上诉人按最后提供正常劳动12个月的平均工资即1500元作为计算该3年的经济补偿完全是符合法律规定的，因此，被上诉人广维集团应向支付经济补偿金为16500元（1500元／年×11年）。（二）一审法院机械地以当地最低工资标准套算上诉人被终止劳动合同前12个月的平均工资，进而据以计算上诉人全部的经济补偿年份，显然是适用法律错误。根据《工资支付暂行规定》［劳动部发（1994）第489号）及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》〔桂劳社发(2003)142号〕的规定，工资是劳动者提供正常劳动情况下获取的报酬，而非因劳动者原因导致的停业停产期间企业所发放的是生活费而非工资，可见《劳动合同法》第四十七条所规定的“月工资”显然是指劳动者提供正常劳动时期的工资。2008年上诉人全年提供了正常的劳动，获取了远高当地最低工资标准的工资。2009年1月起，上诉人服从被上诉人广维集团的安排在家休假待岗，期间虽然每月领取了500元，但该500元按被上诉人广维集团《关于放长假的暂行规定》〔桂维字（2008)122号〕的规定为生活费而非工资。故计算上诉人经济补偿的月工资应按最后提供正常劳动12个月的平均工资即1500元。（三）一审法院判决无视上诉人前10年正常工作的事实，以被上诉人广维化工停产期间的当地最低工资标准计算上诉人11年的经济补偿，对于上诉人来说是极为不公平的。”8.16”爆炸事件导致停产，并非上诉人的过错，亦并非上诉人不愿意提供正常的劳动，而是被上诉人广维集团下文要求上诉人休假在家待岗，上诉人当然无法提供正常的劳动，获取正常的工资。上诉人自改制以来共有11年的工龄，这11年里前10年是提供正常劳动的，只有最后1年不提供正常劳动，而以最后1年的当地最低工资标准去计算上诉人前10年的经济补偿，判决显失公平。二、一审法院判决驳回上诉人的支付加付赔偿金的诉讼请求是错误的。被上诉人广维集团单方终止劳动合同后，上诉人多次请求其支付经济补偿金，被上诉人广维集团均拒绝补偿。根据《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定及《最高人民讲院审理劳动争议括用讲律若干问题的解除（三）》第三条“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”的规定，被上诉人广维集团应当按应付经济补偿金50％至100％的标准向上诉人支付加付赔偿金，而一审法院判决驳回上诉人此项诉讼请求，显然是错误的。三、一审法院判决驳回上诉人请求被上诉人广维集团公司支付不签订无固定期劳动合同期间的双倍工资，也是错误的。虽然被上诉人广维集团公司于2000年经过改制，但其毕竟不是一个新的用人单位，上诉人于1982年2月1日就被招聘到被上诉人广维集团公司工作，根据《劳动合同法实施条例》第九条“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，”的规定，被上诉人广维集团对上诉人的用工显然已经超过10年，而2008年11月1日上诉人符合签订劳动签订无固定期限的劳动合同，但被上诉人广维集团公司拒绝履行这一法定强制义务，仍与上诉人签订有固定期限的劳动合同。因此根据劳动合同法第八十二条第二款的规定，被上诉人广维集团应当向上诉人支付二倍工资，时间从2008年11月1日起计至2009年10月31日，因期间原告已经领取了一倍的工资，被告一尚应支付另一倍的工资差额18000元（1500×12＝18000元）。四、一审法院判决驳回上诉人请求被上诉人广维集团支付不签订书面劳动合同期间的双倍工资错误。上诉人与被上诉人广维集团的劳动关系至2010年7月26日被解除而终止，虽然上诉人2009年1月1日至2010年7月26日放假在家，没有在工作岗位上，但根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，被上诉人广维集团仍须在2009年11月1日与上诉人签订书面。而《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，其立法本是是敦促用人单位积极与劳动者签订劳动合同，解决劳动合同签订率低的问题，以期稳定劳动关系，如不签订则要承担不利的法律后果。被上诉人广西维尼纶集团有限公司向上诉人支付不签订书面劳动合同期间的双倍工资差额12700元（从2009年11月1日至2010年7月26日，1500元×8＋1500元/30×26＝13300元)。而一审法院在适用该法条时却以存在实际用工作为用人单位与劳动者签订书面劳动合同的前提条件，显然是对法律的适用错误。五、一审法院判决驳回上诉人请求被上诉人广维集团支付未提前三十日通知上诉人解除劳动合同的工资（代通知金）亦是错误的。根据劳动合同法第四十条的规定，用人单位终止劳动合同依法应提前30日以书面形式通知劳动者，而一审法院援用劳动合同法的四十一条的规定，并以被上诉人广维集团存在企业生产经济发生严重困难为由，判决被上诉人广维集团无须支付代通知金，这存在明显的法律适用错误，理由一是被上诉人广维集团并非裁减人员，而是单方将职工的劳动关系转移至被上诉人广维化工；二是用人单位经济困难并不是免除提前30日通知解除劳动合同的法定事由。六、一审法院判决驳回上诉人关于请求被上诉人广维化工对被上诉人广维集团支付的承担连带赔偿责任也是错误的。被上诉人广维化工原名为广西广维化工股份有限公司，2009年6月29日改用现名。上诉人系被上诉人广维集团安排到被上诉人广维化工工作的，虽然被上诉人广维集团不是注册成立的劳务派遗公司，但其与上诉人签订劳动合同后，将上诉人安排到被上诉人广维化工上班，两被上诉人的关系实质为劳务派遣关系，即被上诉人广维集团为劳务派遣单位即用人单位，被上诉人广维化工为接受劳务派遣的用工单位。被上诉人广维集团将上诉人安排至被上诉人广维化工工作后，被上诉人广维化工以原告不与签订签订劳动合同为由，将上诉人的劳动关系退回被上诉人广维集团，被上诉人以此为由解除了原告的劳动合同，两被上诉人的行为均损害了上诉人的权益，根据劳动合同法第九十二条的规定，被上诉人广维化工对被上诉人广维集团承担连带支付赔偿责任。被上诉人广维化工公司答辩称：一、上诉人于2009年1月（其与广维集团公司的劳动合同到期之前）获广维集团公司批准放长假，一直不上班，领取广维集团公司发放的生活费，之后广维集团公司通知其到广维化工公司报到，其收到通知后没有报到。可见，上诉人与广维化工公司从始至终一直没有建立劳动关系，广维化工公司不应当承担任何劳动法上的补偿、赔偿、支付义务。二、在股权转让的过渡时期，安徽皖维高新材料股份有限公司（以下简称“皖维公司”）与广维集团公司、广维化工公司于2009年7月8日签订的“备忘录”确认了如下法律关系：“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团的员工，与广维集团订立劳动合同，该等人员未与广维化工订立任何劳动合同，广维化工亦未聘用任何员工。”三、广维集团公司与广维化工公司于2010年4月27日签订的“员工劳动关系转移协议书”约定：“被乙方（指广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之日起，其劳动关系由甲方（指广维集团公司）转入乙方。”本案上诉人经广维集团公司通知后，没有到广维化工公司报到，没有与广维化工公司签订劳动合同，所以他们的劳动关系没有转移，仍是与广维集团公司存在劳动关系，直至被广维集团公司终止劳动关系。四、本案不存在劳务派遣关系，广维化工公司不须对广维集团公司的各项义务承担连带责任。根据《劳务派遣暂行规定》，劳务派遣具有以下特征：1、派遣单位是专营劳务派遣的企业，并持有《劳务派遣经营许可证》；2、用工单位使用被派遣劳动者的岗位属于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位；3、派遣单位和用工单位之间签订有“劳务派遣协议”。本案情况完全不符合上述特征，所以不属于劳务派遣。广维化工公司不须对广维集团公司的各项义务承担连带责任。被上诉人广维集团公司答辩称：一、关于和建军与广维集团公司的劳动关系终止时间问题。2008年发生的“8.26”爆炸后，广维集团公司的生产设备全部炸毁，已失去了用人单位的物质基础，之后广维集团公司对和建军实行放长假制度。在放长假期间，广维集团公司与安徽皖维高新股份公司签订了整体收购广西广维化工股份公司的协议，并约定2009年7月1日为新化工公司正式接收原公司在职职工的基准日，和建军一直在新的化工公司上班，其工资及基本社会保险均由安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司发放，和建军与安徽皖维高新公司旗下的广维化工公司建立了劳动关系。二、关于支付不签订书面劳动合同期间的双倍工资差额问题。广维集团公司在2008年发生的“8.26”爆炸后，一直给职工放长假，不存在着签订劳动合同的问题，更没有支付不签订劳动合同而支付双倍工资的条件存在。三、关于支付经济补偿金的问题。解除劳动合同只有符合《劳动合同法》第四十六条的相关规定时才有补偿金，而本案和建军因严重违反用人单位的规章制度被解除劳动合同，不符合可以请求支付经济补偿金的情形。四、关于支付加付赔偿金的问题。该项请求的基础是《劳动法》第八十五条的规定，该规定适用前提是劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的情况下而逾期不支付的，才存在加付赔偿金的情形，而本案的实际情况是广维集团公司从未接到过劳动行政部门限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的相关文件，因此并不存在支付加付赔偿金的情形。另外本案和建军申请劳动仲裁时，劳动仲裁部门驳回了和建军的全部请求，不存在支付加倍赔偿金的事实依据。五、关于不签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资问题。本案和建军与广维集团公司之间不存在应签订无固定期限劳动合同的条件，所以不存在支付不签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资的情形。六、关于解除劳动合同的代通知金问题，解除劳动合同前和建军一直放长假未上班，不存在提前通知的情形。七、关于广维集团公司与广维化工公司是否存在连带责任的问题。广维集团公司与广维化工公司分别是两个独立的法人，各自行使自己的权利履行自己的义务，不存在承担连带责任的基础。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人和建军向一审法院起诉请求：被告广维集团公司赔偿原告各项经济损失116800元，其中：单方解除劳动合同的经济补偿金42000元（1500元×28年＝42000元）、按应付经济补偿金100%的标准支付赔偿金42000元（1500元/年×28年×100%＝42000元）、不签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资18000元（从2008年11月1日计至2009年10月31日，1500元/月×12月＝18000元）、不签订书面劳动合同期间的双倍工资13300元（从2009年11月1日计至2010年7月26日，1500元/月×8月＋1500/30×26天＝13300元）、代通知金1500元。被告广维化工公司对上述款项承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：广西维尼纶集团有限责任公司成立于上世纪七十年代，原为全民所有制企业。原告和建军于1982年8月1日被招聘到被告广维集团公司，之后原告被安排到该集团公司下属单位即有机厂工作，成为该公司一名员工。2000年12月18日，经上级主管部门的批准，广维集团公司企业的体制更改为股份制，根据河池地区行政公署作出《关于广西维尼纶集团有限公司整体改制的批复》文件规定，企业的改制基准日确定为2000年1月1日，此后，员工国有企业职工身份进行了置换，原告和建军因国有企业的改制，身份置换获得了相应身份安置补偿费。广维集团公司改制为股份制企业后，员工与企业每年均签订一次固定期限劳动合同。原告和建军从2000年1月起持续每年与广维集团公司签订劳动合同，一直在该集团公司下属的有机厂工作。2003年12月，广维集团公司与胡洪文等四家发起人经广西壮族自治区人民政府同意，发起设立广西广维化工股份有限公司，成立日期为2003年12月29日，成立后的广西广维化工股份有限公司隶属广维集团公司，原告和建军仍然被安排在属广西广维化工股份有限公司的有机厂工作。直至2008年8月26日，广维集团公司因其所属化工股份有限公司的设备发生爆炸事故，损失严重，造成企业品牌产品的生产线全面瘫痪，企业经济状况恶化，直接影响到企业的生存安危。虽然爆炸事故给广维集团公司带来严重影响，而原告和建军于2008年11月1日继续与广维集团公司签订为期一年的固定期限的劳动合同，约定从2008年11月1日起至2009年10月31日止。工作岗位仍然被安排在有机厂工作。爆炸事故发生后，2008年12月20日和2009年3月30日广维集团公司则为缓解财务压力等与其下属的广西广维化工股份有限公司(2009年7月更名为广西广维化工公司)联合下发《关于放长假的暂行规定》、《关于继续执行＜关于放长假的暂行规定＞的通知》，根据该规定，除了维持生产、工作、生活确需上岗的员工其余全部放长假，对放长假的员工每月发放500元生活费。原告和建军获准放长假并从2009年1月份起领取被告广维集团支付的基本生活费每月500元至2010年6月。2009年7月8日，广维集团公司将其下属的子公司即广西广维化工公司全部股权（公司资产整体转让)卖给了安徽皖维高新股份公司。安徽皖维高新股份公司整体收购广西广维化工公司后，变更了公司法定代表人。根据转让双方的约定，2009年7月1日为新化工公司正式接收原公司在职职工的基准日，另规定新化工公司应当承担的法定权利、义务。2010年1月15日，广维集团公司作出《关于特殊时期员工管理的暂行规定》，对集团公司员工在特殊时期如何管理作出规定，并明确规定了解除劳动关系的前提和条件。被告广维集团公司依据新化工公司已接收在职职工的事实，2010年6月28日向原告出具书面工作安排的通知，要求原告于2010年7月1日至7月11日到新化工公司报到，原告收悉后未按规定报到。2010年7月26日广维集团公司以此为由，依照《关于特殊时期员工管理的暂行规定》的规定解除与原告的劳动合同。原告收到广维集团公司解除劳动合同的决定后没有提出异议。此后，原告以被申请人广维集团公司单方解除劳动合同未支付相关经济赔偿金等向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求被申请人广维集团公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金84000元、不与申请人签订无固定期限劳动合同的双倍工资18000元、不与申请人签订书面劳动合同的双倍工资13300元、未依法提前一个月通知申请人解除劳动合同的一个月工资1500元，共计116800元。2013年2月28日，宜州市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲案字（2012）第44号劳动争议仲裁裁决，驳回申请人和建军的调解仲裁请求。另查明，2008年8月8日颁布的桂政发（2008）30号广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知规定，县级市的最低工资标准为520元/月(注：施行时间段为2008年8月1日至2010年8月31日）。一审重审认为，本案的争议焦点有两个：1、原告与广维集团公司、广维化工公司是否存在劳动关系及何时存在劳动关系；2、广维集团公司及广维化工公司是否应当向原告支付原告主张的各项费用。首先分析当事人之间劳动关系问题。原告和建军于1982年8月1日被招聘到时为国有企业的广西维尼纶集团有限责任公司工作，成为该公司的员工，后被安排到该集团公司下属的有机厂工作。2000年1月1日广维集团公司改为股份制企业后，和建军与广维集团公司每年均签订一次固定期限的劳动合同，继续在广维集团公司下属的有机厂工作，双方存在劳动关系。2008年8月26日广维化工股份有限公司的生产设备发生爆炸事故，波及整个集团公司，给集团公司企业带来十分严重的影响。与此同时，即2008年11月1日原告仍与被告广维集团公司再次签订一年固定期限的劳动合同，劳动合同期限至2009年10月31日止。2009年7月8日广维集团公司将其下属的广维化工公司全部股权(公司资产整体转让)卖给了安徽皖维高新股份公司。安徽皖维高新股份公司整体收购广西广维化工公司后，变更了公司法定代表人。从此，广维集团公司与广维化工公司形成了两个没有隶属关系的不同企业法人。原告和建军在与被告广维集团的劳动合同尚未到期时就获准放长假并领取基本生活费每月500元直至被被告广维集团解除劳动合同，2009年10月31日之后原告也并未到新的广维化工公司工作，故原告与被告广维集团一直存在劳动关系。被告广维化工公司抗辩广维化工公司与原告不存在劳动关系，予以采纳。其次分析原告的各项赔偿和补偿主张。2000年1月国有企业广维集团公司改制后，企业员工身份进行了置换，至2008年11月1日原告与被告广维集团公司继续签订固定期限劳动合同时，尚未符合签订无固定期限劳动合同法定条件，原告诉称广维集团公司违反了法律强制性规定，未与其签订无固定期限劳动合同，应当向其支付期间的双倍工资，没有事实依据，不予支持。“8.26”事故后，广维集团公司生产经营发生严重困难，为此该集团公司先后制定《关于放长假的暂行规定》和《关于特殊时期员工管理的暂行规定》，来加强在特殊时期对企业和职工的管理。原告依据上述管理规定接受了放长假的事实，后经书面通知原告不愿意接受安排到新的化工公司报到上班，广维集团公司依照《关于特殊时期员工管理的暂行规定》可以解除与原告的劳动合同关系，没有违反法律规定，依法不应当支付赔偿金，而应当支付经济补偿金。原告所获经济补偿金的计算：原告的工作年限应从2000年计算至2010年7月25日，共应按11个月计算，原告和建军被解除劳动合同前的12个月是放长假期间，其领取被告广维集团支付的基本生活费每月500元，该费用低于当地最低工资标准520元/月，根据劳动合同法实施条例第二十七条的规定，劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算，即每月520元，11个月×520元/月＝5720元，超过部分本院不予支持。原告请求被告不与其签订书面劳动合同期间的双倍工资问题，原告和建军在与被告广维集团的劳动合同期限尚未届满时就获准放长假，在2009年10月31日双方劳动合同期限届满后，原告仍然在放假，被告广维集团仍然支付其基本生活费，双方均认可劳动关系存在，但没有用工行为，根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付二倍的工资，而本案被告广维集团在劳动合同期限届满后没有用工，故不应当支付不签订书面劳动合同期间的双倍工资，本院对原告的该项请求不予支持。广维集团公司解除与原告的劳动合同，主要是居于企业生产经济发生严重困难，因此根据《劳动合同法》第四十一条相关规定，依法不应当额外支付原告一个月的工资（代通知金）。综上，原告请求被告支付赔偿金以及不签订无固定期限劳动合同和书面劳动合同的双倍工资、代通知金，不符合法律规定，不予支持；由于和建军仅与广维集团公司存在劳动关系，与广维化工公司不存在劳动关系，原告请求广维化工公司承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条第（四）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，判决如下：一、被告广西维尼纶集团有限责任公司支付原告和建军5720元；二、驳回原告和建军的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，由被告广西维尼纶集团有限责任公司承担。本院二审期间各方当事人未提交新的证据。二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2009年7月8日，安徽皖维公司与广维集团公司、广维化工公司签订《备忘录》，就广维化工公司股权转让相关事宜达成初步意向，其中写明：“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团公司的员工，与广维集团公司订立劳动合同，该等人员未与广维化工公司订立任何劳动合同，广维化工公司亦未聘用任何员工。广维集团及广维化工同意，在过渡期内，按皖维集团或其指定关联方的要求进行员工安置，广维化工根据实际工作需要，并按皖维集团或其关联方的要求选择拟聘用人员，并由广维化工支付其所聘用人员的薪酬及费用；广维化工未聘用员工的薪酬及其他费用全部由广维集团承担”。2009年9月1日，广维化工公司制订《劳动纪律管理规定》，规定内容包括员工旷工达五日以上可以辞退。2009年11月2日，安徽皖维公司与广维集团公司签订正式的《股权转让协议》。2009年12月15日，广维化工公司完成股权转让后的各事项工商变更登记，安徽皖维公司持有该公司100％股权。2010年4月27日，广维集团公司与广维化工公司签订《员工劳动关系转移协议书》，具体约定：“一、接收条件：乙方（指广维化工公司）接收甲方（指广维集团公司）员工必须同时满足以下条件：在乙方工作的原甲方员工；至皖维公司实际接管广维化工公司之日（即2009年7月1日），与乙方存在事实劳动关系，且至乙方实际接收之日，仍与甲方保留劳动关系的员工。二、接收步骤：乙方与现在岗员工（不包括临时工）签订劳动合同；PAV项目建设期间及建成后，根据岗位需要，乙方应当在同等条件下优先录用甲方的员工，并与其签订劳动合同。三、关系转移：被乙方（指广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之日起，其劳动关系由甲方（指广维集团公司）转入乙方。同时，在乙方与员工签订的《劳动合同书》中载明：‘甲方与其签订的劳动合同自行终止’的条款”。2010年5月5日，广维化工公司发布《劳动合同管理实施细则》，规定包括员工无故旷工达五日以上可以解除劳动合同；对不愿与公司订立劳动合同的，视为自动辞职，公司将书面通知终止劳动关系。2010年5月10日，广维化工公司发出《关于签订劳动合同相关注意事项的通知》，通知写明与广维化工公司签订劳动合同的具体事宜，包括原广维集团公司员工与广维化工公司签订劳动合同的期限问题，还有员工不愿意与公司订立劳动合同的，视为自动辞职，公司将书面通知其终止劳动关系。2010年5月21日，广维集团公司作出《关于原广维员工与化工公司签订劳动合同的说明》，内容写明“目前化工公司正在开展劳动合同签订工作，由于在化工公司工作的员工绝大部分均与广维集团存续有劳动合同关系，在征求上级劳动部门意见后，将原广维员工关注的一些问题解释说明如下……”。2010年6月21日，广维化工公司向广维集团公司发出《关于广维化工公司招工的函》，内容为因广维化工公司生产需要，拟从广维集团公司员工中招聘部分员工到广维化工公司工作，要求广维集团公司做好员工回厂上岗组织招聘工作，通知员工按规定时间到广维化工公司报到。通知附有拟招聘岗位、人数及员工姓名。2010年7月13日，广维化工公司向广维集团公司发出《关于广维化工公司招工情况的函》，内容为广维集团公司员工到广维化工公司报到相关情况及人员录用和退回情况。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、和建军与广维集团公司、广维化工公司是否存在劳动关系及何时存在劳动关系；2、广维集团公司及广维化工公司是否应当向和建军支付其主张的各项费用。本院认为，一、关于和建军与广维集团公司、广维化工公司是否存在劳动关系及何时存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，它在本质上体现为劳动者与用人单位之间关于劳动权利义务意思表示的合意，是否存在劳动关系需要看用人单位与劳动者之间是否存在劳动合意。从查明的事实看，2000年和建军因企业改制身份置换后，一直与广维集团公司签订劳动合同。2003年广维化工公司成立后，和建军接受广维集团公司的安排前往广维化工公司工作，期间和建军仍然是与广维集团公司每年签订劳动合同，劳动合同亦明确约定和建军根据广维集团公司的安排到广维化工公司工作。“8.26”爆炸事故发生后，和建军仍然与广维集团公司签订劳动合同，合同期限自2008年11月1日至2009年10月31日。在该合同履行过程中，广维集团公司将广维化工公司股权全部转让给安徽皖维公司。2009年7月8日，广维集团公司、广维集团公司与安徽皖维公司于签订的《备忘录》第一条第五点明确“广维集团及广维化工确认，所有在广维化工工作的人员均为广维集团的员工、与广维集团订立劳动合同，广维化工亦未聘用任何人员。广维集团与广维化工同意，在过渡期内，按安徽皖维公司或其指定关联方的要求选择拟聘用人员，并由广维化工支付其所聘用人员的薪酬及费用。广维化工未聘用员工的薪酬及其他费用全部由广维集体承担”。2010年4月27，广维集团公司与广维化工公司签订《员工劳动关系转移协议书》，其中第三条明确约定“劳动关系转移：被乙方（广维化工公司）接收的员工，自乙方与其签订《劳动合同书》之日起，其劳动关系由甲方（广维集团公司）转入乙方，甲方应及时将其原社会保险关系转入乙方。同时在乙方与员工签订的《劳动合同书》中载明‘甲方与其签订的劳动合同自行终止的条款’”。从上述书面证据的内容可知，在股权转让过渡期内，广维集团公司与广维化工公司均认可以签订劳动合同来作为员工劳动关系转移的标准，即员工与广维化工公司签订书面劳动合同前，与广维集团公司存在劳动关系，与广维化工公司签订书面劳动合同后，与广维化工公司存在劳动关系。在员工安置及实际用工过程中，广维化工公司与广维集团公司亦严格按照上述协议约定的内容履行，表现在：两公司就原广维集团公司员工与广维化工公司签订劳动合同事宜分别发出了相关通知及说明对接；广维化工公司因生产需要时向广维集团公司发函，要求派发员工，广维集团公司接函后，向员工发出通知，要求员工到广维化工公司报到工作；对于不符合广维化工公司工作要求的员工或者因违反劳动纪律被辞退的员工，广维化工公司下文决定辞退的同时写明退回广维集团公司，辞退决定书同时抄送广维集团公司一份，之后广维集团公司同步解除与该员工的劳动关系。以上协议、通知及说明、来往函件的内容前后呼应、相互衔接，充分体现及证明两公司对于员工安置、实际用工安排及劳动关系划分等问题的意思表示内容及实际履行情况。“8.26”爆炸事故造成广维化工公司生产线停产，广维集团公司决定给大部分员工放长假并发放生活费，和建军获准放长假并领取广维集团公司支付的基本生活费每月500元至2010年6月。之后广维集团公司依据广维化工公司已接收在职职工的事实，2010年6月28通知和建军于2010年7月1日至7月11日到新广维化工公司报到，和建军收悉后未按通知要求报到。2010年7月26日广维集团公司解除与和建军的劳动关系，故2009年11月1日之前及2009年11月1日至2010年7月25日，和建军与广维集团公司存在劳动关系。和建军未按广维集团公司的安排到广维化工公司报到工作，因此其与广维化工公司不存在劳动关系。二、关于广维集团公司及广维化工公司是否应当向和建军支付其主张的各项费用问题。1、关于解除劳动合同经济补偿金及加倍赔偿金问题。针对和建军对该项请求的上诉理由，本院认为，如前所述，“8.26”爆炸事故造成广维化工公司生产线停产，广维集团公司决定给大部分员工放长假并发放生活费，和建军获准放长假并领取广维集团公司支付的基本生活费每月500元至2010年6月。之后广维集团公司依据广维化工公司已接收在职职工的事实，于2010年6月28日向和建军出具书面工作安排的通知，要求和建军于2010年7月1日至7月11日到新化工公司报到，和建军收悉后未按通知要求报到。广维集团公司因此解除与和建军的劳动关系，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》〔1994年12月3日，劳动部发（1994）481号）〕第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”的规定，广维集团公司应当支付经济补偿金给和建军。至于应以何种工资标准计算莫春云应得的经济补偿金问题。《劳动合同法》第四十七条规定：“……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，因爆炸事故造成企业生产经营状况发生重大变化，杨文获放长假并每月领取500元生活费。停产及放长假非杨文本人原因造成，亦不可归责于广维集团公司。杨文在此期间领取的每月500元生活费可视为其所获得的货币性收入，可以500元/月来计算杨文应得的经济补偿金。因该数额低于当时当地最低工资标准520元/月，根据劳动合同法实施条例第二十七条的规定，应以当地最低工资标准计算520元/月来计算经济补偿金。另外，双方的劳动合同在《劳动合同法》施行之前存续在施行之后解除是事实，但《劳动合同法》第九十七条第三款规定的内容从文义上理解显然是针对该法施行前后经济补偿金计算年限进行的相关规定，未涉及工资标准。杨文上诉主张的经济补偿金计算方法不符合法律规定。一审计算解除劳动合同经济补偿金的数额正确，本院予以确认。因杨文未提供证据证明广维集团公司曾收到劳动部门关于支付经济补偿金的命令或者通知书而未支付，故其请求支付经济补偿金的加倍赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。2、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不愿与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法四十七条的规定支付经济补偿。本案中，“8.26”爆炸事故造成广维化工公司生产线停产，广维集团公司决定给大部分员工放长假并发放生活费。和建军获准放长假并领取广维集团公司支付的基本生活费每月500元至2010年6月。原书面劳动合同期限届满之日即2009年11月1日正好处于放长假期间，之后至2010年6月30日和建军一直处于放长假状态，未处于正常提供劳动状态，放假期间不存在用工行为。生产线停产及放长假的原因不可归责于广维集团公司，广维集团公司和广维化工公司对员工安置包括签订劳动合同事宜有明确的约定，广维集团公司根据约定通知和建军到广维化工公司报到工作，和建军未按通知要求报到。故和建军请求广维集团公司支付此期间未签订书面劳动合同双倍工资差额的理由不成立，本院不予支持。3、关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。如前所述，和建军因广维集团公司的改制、自身的身份置换获得了改制安置补偿费。其与广维集团公司于2000年1月1日后每年签订一次固定期限劳动合同，其在广维集团公司工作的劳动期限应从2000年1月1月起重新起算。且双方每次均签订了固定期限劳动合同，和建军未提出证据证明其已经向广维集团公司提出要求签订无固定期限劳动合同，亦未提交证据证明是在欺诈、胁迫等情形下签订固定期限劳动合同，可认定签订固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，合法有效，故和建军主张支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的理由不成立，本院不予支持。4、关于代通知金问题。广维集团公司在2010年5月21日作出的《关于原广维员工与化工公司签订劳动合同的说明》中，已经说明对不与广维化工公司签订劳动合同的员工，广维集团公司将解除劳动合同。故和建军对不与广维化工公司签订劳动合同可能被广维集团公司解除劳动合同的后果应有事先认知及心理准备。广维集团公司已经于2010年6月28日通知和建军于2010年7月1日至7月11日到广维化工公司报到，和建军未按通知报到，广维集团公司于2010年7月26日解除劳动关系。自通知报到至解除劳动关系止，有将近一个月的时间间隔，结合前述分析内容，和建军请求广维集团公司支付解除劳动合同代通知金的理由不成立，本院不予支持。另外，关于广维集团公司与广维化工公司是否应当承担连带责任的问题，本案是广维集团公司与和建军存在劳动关系，不是广维化工公司与和建军存在劳动关系，且广维集团公司与广维化工公司不是劳务派遣单位关系，亦不存在应当承担连带责任的法定情形，故和建军请求两公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。综上，和建军的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（和建军已预交），由上诉人和建军负担；本判决为终审判决。审判长 韦 媛审判员 覃 阳审判员 黄美秀二〇一七年十二月十八日书记员 杨添华附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。