宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑终字第69号
原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田飞龙，男，回族，1988年4月21日出生于宁夏回族自治区同心县，大学本科文化。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年10月4日被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年11月6日经石嘴山市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人马勇，宁夏业兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，1987年10月16日出生于宁夏回族自治区石嘴山市惠农区，大专文化，河南省虞城县人，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年10月4日被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年11月6日经石嘴山市人民检察院批准被执行逮逋。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人程鹏程，宁夏宁人律师事务所律师。
宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院审理石嘴山市人民检察院指控原审被告人田飞龙、陈某某犯故意伤害罪一案，于2014年6月16日作出（2014）石刑初字第8号刑事判决。原审被告人田飞龙、陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派代理检察员胡燕出庭履行职务；上诉人田飞龙及其辩护人马勇，上诉人陈某某及其辩护人程鹏程到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月4日凌晨2时左右，被告人田飞龙、陈某某和被害人马某某酒后到惠农区时代广场酸菜拉面馆吃面时，陈某某和马某某因言语不和发生矛盾，田飞龙提议二人去“练练”。三人到惠农区文景广场，陈某某、马某某在旗杆附近开始对打，后田飞龙将二人拉开，并与马某某发生争执继而对打。田飞龙用拳击打马某某头面部致其仰面倒地。后二人见马某某浑身抽搐，将马某某送往石嘴山市第一人民医院抢救并通知了马某某的家属。马某某经抢救无效于2013年10月6日8时4O分死亡。经法医学尸体检验鉴定，被害人马某某系因钝性外力致右大脑后动脉破裂，广泛蛛网膜下腔出血死亡。2013年1O月4日凌晨6时许，被害人亲属打电话报警，被告人田飞龙、陈某某在石嘴山市第一人民医院重症监护室门口被公安民警抓获。
原判认为，被告人田飞龙、陈某某因琐事故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，应予以支持。二被告人系共同犯罪。被告人田飞龙、陈某某在案发后未自动投案，不构成自首，公诉机关及辩护人关于二被告人构成自首的意见不予支持。关于被告人田飞龙的辩护人提出田飞龙无前科劣迹，认罪态度好，且积极赔偿被害人近亲属的物质损失并取得谅解，可酌情从轻处罚的辩护意见予以支持，对田飞龙可酌情从轻处罚。关于被告人陈某某辩称其殴打被害人与田飞龙殴打被害人之间间隔二十到三十分钟，被害人的伤不是其造成的辩解理由。因田飞龙、陈某某均对被害人实施了殴打行为，并致被害人死亡，二人应对被害人的死亡后果共同承担责任，故陈某某的此项辩解理由不能成立，不予支持。关于被告人陈某某的辩护人提出的陈某某如实供述，积极赔偿被害人近亲属的物质损失，并取得了谅解，请求从轻处罚的辩护意见予以支持，对被告人陈某某可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条之规定，判决：一、被告人田飞龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年；被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。宣判后，原审被告人田飞龙、陈某某均不服，提出上诉。
上诉人田飞龙及其辩护人的辩护意见是，1.本案应以过失致人死亡定罪量刑；2.上诉人田飞龙有自首情节，积极赔偿被害人的物质损失，取得被害人近亲属的谅解，原判量刑畸重，请求二审法院查明事实，作出公正判决。
上诉人陈某某及其辩护人的辩护意见是，上诉人陈某某有自首情节，其行为未造成被害人死亡，不应承担被害人死亡结果的刑事责任，请求二审法院查明事实，作出公正判决。
宁夏回族自治区人民检察院出庭检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人田飞龙、陈某某与被害人马某某系从小要好的朋友关系。2013年10月4日凌晨2时左右，上诉人田飞龙、陈某某和被害人马某某酒后到惠农区时代广场酸菜拉面馆吃面时，陈某某和马某某因言语不和发生矛盾，田飞龙提议让二人出去练练，消消气，打完后二人就和好。随后三人一同来到惠农区文景广场，马某某先向陈某某左脸打了一拳，陈某某在马某某左脸还了一拳，双方各打了三拳，田飞龙将二人拉开。陈某某要回家，被田飞龙拦住，陈某某坐在广场花池子的台阶上。这时，田飞龙对马某某说“你俩打的开心的很，不行打我来”，马某某就朝田飞龙脸上连打了二拳，田飞龙也朝马某某左脸上打了一拳，互打中，田飞龙用拳向马某某的脸打了一拳将马某某打倒在地上。马某某站起来后，让田飞龙继续打，田飞龙用右手朝马某某脸上又打了一拳，致马某某往后退了两步仰面跌倒在地。田飞龙与陈某某见马某某浑身抽搐，即打车将马某某送往石嘴山市第一人民医院抢救，并通知了马某某亲属。在医院抢救马某某期间，马某某的姐姐打电话报警，陈某某听见马某某的姐姐电话报警后告诉了田飞龙，二人在石嘴山市第一人民医院重症监护室门口电梯附近商量抢救马某某时，被赶到医院的公安民警抓获。马某某经抢救无效于2013年10月6日8时4O分死亡。经法医鉴定，被害人马某某系因钝性外力致右大脑后动脉破裂，广泛蛛网膜下腔出血死亡。
上述事实，有经一审、二审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.110案件信息、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2013年10月4日凌晨6时06分，马某报案称，其弟弟在广场被打，现没有呼吸，靠呼吸机呼吸，生命垂危，正在医院急救。6时14分，宁夏石嘴山市惠农区公安分局巡警大队民警接110指挥中心指令后，带领两名协警赶到石嘴山市第一人民医院，在医院电梯口将田飞龙、陈某某抓获。公安机关立案侦查。
2.宁夏石嘴山市公安局石（刑）（2013）K640203040000201310
0004号现场勘验检查笔录，照片，证明2013年10月4日13时20分，石嘴山市公安局惠农区分局刑警大队民警到达案发现场惠农区文景广场，对现场进行勘验检查并拍照。
3.辨认现场笔录及照片，证明20l3年10月4日14时30分许，在见证人的见证下，田飞龙、陈某某分别带领侦查人员辨认了二人在惠农区文景广场旗杆附近伤害被害人马某某的现场。
4.宁夏石嘴山市公安局物证鉴定所公（宁石）鉴（尸检）（2013）054号法医学尸体检验鉴定意见及尸检照片，证明被害人马某某系因钝性外力致右大脑后动脉破裂，广泛蛛网膜下腔出血死亡。
5.证人马某的证言，证明2013年10月4日凌晨，陈某某到我家，通知我们马某某被送往医院抢救，我和我父母一起赶往医院，在重症监护室门口，医生说马某某已经不能自主呼吸。陈某某与我缴住院费后又回到了重症监护室门口，后二人先后离开重症监护室门口，我不见二人回来，便打电话报警，报警时，田飞龙、陈某某二人又回来了，田飞龙说他跟父亲说了，联系北京的医生给马某某治病，随后，110民警就来了，问是谁打的我弟弟，田飞龙说是他俩打的，民警就将田飞龙、陈某某带走了。
6.证人吴某某证言，证明在对马某某体格进行全身检查时，只对耳廓进行了目测检查，因其耳廓后部当时有头发遮盖，对其耳廓后部的乳突部位无法检查。同时认为医院检查和法医检查因间隔时间不同结果也会有所变化，二者并不矛盾。
7.上诉人田飞龙供述和辩解，证明2013年10月3日晚12点多，马某某、我和陈某某三人在酒吧喝完啤酒后又到酒街（时代商贸城）酸菜拉面馆吃饭，我去要拉面，陈某某和马某某在一进门最后面的桌子边坐着，听见陈某某和马某某在吵架，一回头看见马某某把桌上的醋壶打翻在地，接着他俩就往出走，我也跟了出去。从酸菜拉面馆出来三人从酒街中间巷道到南郊广场，我说了一句话，原话记不清了，但当时的意思就是让陈某某、马某某俩人不行就到广场上去“练练”，“练练”就是打两下，消消气。快到广场中间旗杆处，马某某打了陈某某一拳，陈某某还了一拳，马某某又打了陈某某一拳，他俩相互各打了三拳，我一看他俩没完没了于是上前把二人拉开，问他俩到底怎么回事，陈某某不说，陈某某要走，我拉着没让他走，他就坐在广场旗杆南面花池边的台阶上。我对马某某说“你俩有什么解不开的仇，有什么火冲我来”，马某某对我说“咱俩还像我和顺利那样，你给我一拳我给你一拳”，边说边拍自己的脸叫我往他脸上打，我说“我下不了手，你先打吧”，马某某在我左脸上打了一拳，我没有还手，我又问他和陈某某咋回事，马某某没有回答又打我一拳，打完后马某某又拍着他的脸叫我使劲打，往清醒打他，说完马某某又打了我一拳，我在马某某脸上轻轻地打了一拳，马某某嫌打的太轻了，让我狠点打把他打清醒，话刚说完马某某又打我一拳，这拳把我打火了，我跟着还了一拳，打到马某某脸上，把他打倒坐到地上，马某某起来后拉着要打我，我把马某某的手抓住说“你打我四拳，我才打你两拳”，马某某拍着脸让我继续打，接着我第三拳打到马某某脸上，马某某往后退了两步仰面跌倒在地。我转身问陈某某“你俩到底咋回事”，陈某某还没来得及回答，我一回头看见马某某脚往前跐，仰面跌倒在地上，呼吸急促，瞳孔已和正常人不一样了。我就与陈某某打车将马某某送往医院，到医院医生说有心跳没呼吸。后来陈某某告诉我马某某的姐姐打电话报警了。我二人在医院重症监护室门口电梯附近商量抢救马某某时，公安局的人就把我和陈某某带到公安局调查了。我和陈某某都没有用脚踹过马某某。田飞龙辩解称陈某某与被害人互打约15分钟左右后其与被害人发生对打。
8.上诉人陈某某供述和辩解，证明20l3年10月3日，我、马某某和田飞龙三人喝酒、蹦迪玩到10月4日凌晨1点多，我提议到惠农区酒街酸菜牛肉面馆吃面，到了以后田飞龙去要拉面，我和马某某坐在面馆里，我在看手机，当时马某某喝多了，问我“你今天不高兴”我当时说“没有呀”，刚说完，马某某一把将面馆桌子上的醋和调料等东西打翻了，起身就往面馆外面走，我就喊田飞龙别要面了赶紧走，紧接着田飞龙也出去了。田飞龙就对我和马某某说：“你俩咋回事，不行你俩就到广场'练练'看谁能打过谁，就跟有仇一样，到广场你俩打完之后，就好好的”，说完三个人就走到惠农区文景广场。我对马某某说你一天脾气大得很，刚说完，马某某用右手朝我的左脸扇了一巴掌，接着我就用右手朝马某某左侧脖子的位置打了一拳，然后，马某某又朝我脸上打了一拳，我又打了马某某左肩膀一拳，马某某打完后，我又朝马某某左脸上打了一拳，共打了马某某三拳。这时我说要回家，田飞龙不让我走，纠结了约二十分钟，田飞龙让我坐在广场的花池子的台阶上。田飞龙对马某某说，“你俩打的开心的很，不行打我来”，之后马某某就朝田飞龙脸上连打了三拳，田飞龙朝马某某左脸上轻轻打了一拳，这时马某某对田飞龙说，“你能不能像个男人一样，使劲打我，把我打清醒”，这时我看见田飞龙用右手使劲朝马某某左脸打了一拳，那一拳看着打的挺重的，就将马某某打倒在地上，马某某倒地后试着往起站，结果没有站起来，我赶紧跑过去，看见马某某浑身抽着，瞳孔扩散，眼睛往上翻。田飞龙打了一辆出租车，我将马某某背上出租车送到石嘴山市第一人民医院急诊，送到医院后，我就跑到马某某家通知其家人。后我听马某某的姐姐打电话报警，就告诉了田飞龙，田飞龙与我在医院重症监护室门口电梯附近商量抢救马某某时，公安局的人来了，就把我和田飞龙带到公安局调查了。我平时和马某某有没有矛盾和隔阂。当天晚上马某某在酸菜拉面馆里因为我当时玩手机，马某某问我话，我没理他，马某某有点生气。我没有用脚踹过马某某。
9.宁夏石嘴山市惠农区时代商贸城“厚粮”酸菜拉面馆监控录像、上诉人田飞龙、陈某某讯问同步录音录像，证明20l3年10月4日凌晨1点多，田飞龙、陈某某、马某某到惠农区酒街酸菜牛肉面馆吃面，马某某将桌子上的物品打翻；公安机关讯问田飞龙、马某某的程序合法，没有非法取证的情况。
10.户籍证明，证明上诉人田飞龙、陈某某的身份情况，二人均达到刑事责任年龄及被害人马某某的身份情况。
11.住院押金收据、证明各一份；现金缴款单、谅解书各两份，证明上诉人田飞龙赔偿被害人近亲属物质损失24.5万元，上诉人陈某某赔偿被害人近亲属物质损失20万元，被害人家属表示谅解，请求酌情从轻处罚。
上述证据来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人田飞龙、陈某某与被害人马某某系朋友关系，酒后因琐事发生争执后用拳头击打被害人，致被害人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人田飞龙起主要作用，系主犯，上诉人陈某某起次要作用，系从犯。关于上诉人陈某某、田飞龙及辩护人提出二上诉人有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，有证人马某的证言、上诉人陈某某、田飞龙供述、辩解及二上诉人对马某某支付医药费等证据证实，上诉人田飞龙、陈某某明知他人报警而仍然在医院等待积极救治被害人，系自首。二上诉人的行为符合《最高人民法院印发﹤关于处理自首和立功若干问题的具体问题的意见﹥的通知》之规定，应认定为自首，故该上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。关于上诉人田飞龙及辩护人提出本案应以过失致人死亡定罪量刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人田飞龙在与被害人互打时被激怒，用拳头击打被害人面部，致被害人仰面倒地，经抢救无效死亡。上诉人田飞龙明知自己的行为可能会伤害被害人的身体而放任危害后果的发生，其行为符合故意伤害的构成要件，原判定罪准确，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人陈某某及辩护人提出陈某某实施的行为未造成被害人死亡，不应承担被害人死亡结果刑事责任的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人陈某某在上诉人田飞龙的提议下实施了故意伤害被害人的行为，二上诉人之间系共同犯罪，对被害人的死亡结果应共同承担刑事责任，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。本案发生在三个从小关系很好的朋友之间，且被害人主动要求上诉人田飞龙对其进行击打，本案的犯罪性质、情节及社会危害性与其他暴力犯罪有所不同。上诉人田飞龙、陈某某具有自首情节，依法可减轻处罚；上诉人陈某某的作用明显小于田飞龙，系从犯，依法可减轻处罚；二上诉人在一审审理期间，积极赔偿被害人亲属经济损失并取得被害方谅解，可酌情从轻处罚。同时考虑到上诉人陈某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪的危险，可对其宣告缓刑。综上原判认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的具体问题的意见》之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石刑初字第8号刑事判决；
二、上诉人田飞龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月4日起至2021年10月3日止。）
三、上诉人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓期三年执行。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起执行。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钦丽萍
代理审判员 张 明
代理审判员 邱少洪
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 张 艳
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。