四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1308号
上诉人（原审被告）刘佳，女，生于1973年6月30日，汉族，住四川省成都市高新区。
委托代理人马波，四川三合律师事务所律师。
委托代理人钟敏，四川三合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰虎，男，生于1977年12月26日，汉族，住四川省资中县。
委托代理人甘涛，四川兴恒平律师事务所律师。
上诉人刘佳因与被上诉人兰虎合伙协议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2014）南民初字第541号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法由民事审判第三庭副庭长李卫东担任审判长，与审判员欧春芳、刘大轩组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘佳的委托代理人马波、钟敏、被上诉人兰虎的委托代理人甘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月18日，兰虎（乙方）与刘佳（甲方）签订合作协议，共同向四川日月集团公司内部承包南部县政府机关大楼的外装工程，确定刘佳为第一负责人。刘佳向兰虎承诺：本工程运营结算无论任何情况，甲方对乙方投入本工程的资金额的月利率5%作为利润保底，时间最高限为12个月，同时合作协议对盈余分配、债务承担以及资金管理、工程管理、违约责任、争议解决进行了约定。2010年7月6日，刘佳与四川日月建设集团有限公司签订了工程项目管理合同，刘佳系南部县政务中心综合用房拆建工程装修装饰标段的项目经理。此后，兰虎与刘佳均进行了投资，2010年5月18日，兰虎领到工程前期垫资费用36.5万元，2013年2月8日，兰虎收到项目部现金15万元，2014年1月2日，该工程内部结算单显示，兰虎、刘佳（含扬子江）各投资129.5万元，账本、凭证原件存于刘佳处，相关人员在结算单上签字。2014年1月26日，刘佳向四川日月建设集团有限公司发出支付申请表，要求公司将114.5万元支付给兰虎私人账户，刘佳签名，公司董事长温新亦同意到账支付。兰虎主张合作协议签订后，2010年8月3日刘佳通过传真件的方式双方共同达成了补充协议，约定：经对工程分配，对保底条款进行补充，无论工程经营情况如何，甲方承担亏损责任，如有盈利双方按股份比例予以分配，甲方承诺给乙方的保底利润为90万元整。一审中，刘佳认为补充协议系传真件，签名无法识别，不能证明传真件的来源就是刘佳所发，对其真实性不予认可，刘佳出示会计凭证意在证实兰虎的实际出资额应为78万元（129.5万元-36.5万元-15万元），兰虎则认为36.5万元系工程前期费用，与出资无关，自己出资129.5万元的事实有协议、结算单及刘佳的支付申请表为证。2013年12月31日，该工程通过了审计。由于兰虎与刘佳因投资款的退回及保底利润的给付存在争议，兰虎遂起诉刘佳、四川日月建设集团有限公司要求支付投资款及利润210万元。2014年2月26日，兰虎与四川日月建设集团有限公司达成调解意见，由四川日月建设集团有限公司将兰虎的投资款114.5万元支付给兰虎，兰虎遂撤回了对四川日月建设集团有限公司的起诉。一审中双方提供的票据显示：2010年4月3日兰虎投资金额分别为36.5万元、10万元，2010年5月7日兰虎投资50万元、2010年6月5日兰虎投资10万元、2010年8月19日兰虎投资5万元、2010年9月28日兰虎投资10万元、2010年10月16日兰虎投资最后一笔8万元。
原判认为，兰虎与刘佳以合作协议的方式共同向四川日月集团公司内部承包南部县政府机关大楼的外装工程，兰虎与刘佳均不具备相关资质，刘佳挂靠于四川日月建设集团有限公司承揽工程，违反了我国建筑法的相关规定，合作协议以及补充协议均能证明双方的合作方式违反了共负盈亏、共担风险的原则，保底条款应当确认无效，且兰虎虽有投资行为但并未参与工程的施工，故双方明为合伙实为借贷，刘佳应当向兰虎退还本金并承担利息损失。一审中，刘佳辩称兰虎投入的本金应为78万元而不是129.5万元，除了双方认可2013年2月8日兰虎收回项目部现金15万元以外，对兰虎2010年5月18日领到工程前期垫资费用36.5万元双方存在争议，根据双方提供的票据、结算单、刘佳的支付申请表以及四川日月建设集团有限公司同意向兰虎支付现金114.5万元的事实，均能反映36.5万元系兰虎领到的前期垫资费用而不是退回投资款，故刘佳应返还给兰虎的本金应为129.5万元，经核实在2014年2月26日兰虎申请撤回对四川日月建设集团有限公司的起诉后已经由公司向兰虎支付本金114.5万元，故本金114.5万元清偿的截止日期应为2014年2月26日。综上，确定由刘佳按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款（一年期）基准利率的2倍支付利息。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、刘佳在判决生效后十日内向兰虎支付借款本金129.5万元的利息（利息计算方式：分别以兰虎投资时间及投入金额为基数及起算点，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款（一年期）基准利率的2倍计算利息至2014年2月26日，其中兰虎已收回的本金15万元的利息从2013年2月8日按相同方式计算至2014年2月26日的所得金额从129.5万元的利息总数中予以扣减）；二、驳回兰虎的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,600元，由兰虎负担13,600元，刘佳负担10,000元。
刘佳上诉称，（一）双方在《合作协议》中明确约定发生争议协商不成提交仲裁，原审受理属程序不当。（二）原审认定《合作协议》无效，却不按无效合同规则处理，认定为借贷关系属定性错误。案涉项目工程的实际掌控人为兰虎，兰虎不仅委托了相关人员且自身参与了整个工程的施工和管理。双方系合伙关系，应当对双方实际投资及案涉工程项目收支进行清算，确认各自承担的责任。（三）兰虎已领取的36.5万元不属于前期垫资费用，刘佳向四川日月建设集团公司申请支付给兰虎的114.5万元并非返还其本金。
被上诉人兰虎答辩称，（一）根据《仲裁法》的相关规定，当事人达成仲裁协议，在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。一审中，刘佳自始至终未提出异议，原审法院受理并无不当。（二）双方虽签订了合作协议，但兰虎只投资，并不参与经营，且协议明确约定无论工程结算如何均给予保底利润，原审认定明为合作、实为借贷是正确的。（三）兰虎的投资总额为129.5万元，有刘佳提供的票据、双方签字确认的结算单及刘佳向四川日月建设集团有限公司出具的支付申请等予以证实，兰虎已领取的36.5万元实际为前期垫支的费用。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
二审中，上诉人刘佳提交了保证金收据、中标通知、记帐凭证、费用报销单、银行支付系统凭证等证据，拟证实兰虎委派人参与经营且其本人实际参与管理。
被上诉人兰虎质证认为，根据合作协议约定，刘佳为项目经理，全权负责工程事务，上诉人提交的证据仅能证明兰虎投资，但不能直接证明其参与工程实质性经营管理。
二审经审理，对原审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人刘佳与被上诉人兰虎因合作具体承建案涉工程，双方自愿签订《合作协议》及相关《补充协议》，双方约定刘佳为项目负责人，负责对工程的财务、材料等进行全权管理，且约定“工程运营结算无论任何情况，刘佳对兰虎投入工程资金额按月利率5%作为利润保底”，该约定不符合共负盈亏、共担风险的合伙原则。事实上，兰虎实际投资129.5万元，于2013年2月8日收回15万元，且2014年2月26日刘佳向被挂靠公司四川日月建设集团有限公司发出支付申请表，要求公司向兰虎支付114.5万元，故兰虎的全部投资款已收回。同时，就案涉工程兰虎未参与实质性经营管理。上述事实印证了兰虎与刘佳明为合作，但事实上不具有合伙性质法律关系。原审认定刘佳与兰虎之间明为合伙、实为借贷关系符合法律规定。对刘佳关于“双方为合伙关系，应予结算处理”的上诉意见，不予采纳。刘佳关于“兰虎已收回的36.5万元系投资款，应予扣减”，经查，双方确认兰虎总投资129.5万元，兰虎分两次分别收回15万元、114.5万元，已全额收回投资款，该36.5万元显然不属于投资款之列。同时，双方于2010年4月18日签订《合作协议》，兰虎于一个月后即2010年5月18日即收回该36.5万元，若兰虎在短时期内即收回部分投资，显然有悖常理。故对刘佳的该上诉意见，不予采纳。刘佳关于“双方约定了仲裁条款，原审受理不当”的上诉意见，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未申明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，经查，虽然双方约定了相关仲裁条款，但刘佳在一审中并未就此提出抗辩，故原审受理本案并无不当。综上，刘佳的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,455元，由上诉人刘佳负担。
本判决为终审判决。
审判长 李卫东
审判员 刘大轩
审判员 欧春芳
二〇一六年五月十一日
书记员 刘奕汐