上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民四（商）终字第641号
上诉人（原审原告）诸玉兴。
委托代理人马友泉，上海智岳信文律师事务所律师。
委托代理人孙镇，上海智岳信文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海嘉定大众出租汽车有限公司。
法定代表人赵慷。
委托代理人张晓斌，上海俊豪律师事务所律师。
委托代理人应朝阳，上海俊豪律师事所务律师。
上诉人诸玉兴因企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人诸玉兴委托代理人孙镇、被上诉人上海嘉定大众出租汽车有限公司委托代理人张晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1、2011年9月9日，上诉人、被上诉人双方签订《小客车承包合同》一份，上诉人向被上诉人承包小客车从事出租汽车客运服务，承包期自2011年9月9日起至2016年8月30日止。合同其他主要内容为：被上诉人在上海市嘉定区交通管理局规定的承包金限额内确定承包金，承包期内每人每月承包金固定不变；上诉人应在每月1日前向被上诉人足额预缴当月承包金，上诉人将所需要缴纳的金额存在被上诉人指定账户，通过银行自动扣款方式缴纳承包金，扣款日为每月1日，凡银行自动扣款不成功的，视为当月未按规定缴纳承包金；双方在签订本合同时，上诉人应向被上诉人交付保证金人民币5，000元（以下币种相同）；承包期内，上诉人无正当理由、拒不缴纳承包金和其他应付费用，或一年内三次未按时缴纳承包金和其他应付费用的，被上诉人有权解除合同，在此情况下，上诉人须承担违约金5，000元，被上诉人在上诉人不支付违约金的情况下，有权以保证金冲抵违约金；行业主管部门设定新承包金时，被上诉人可对承包金作相应调整，并以补充合同的形式加以确认。另，被上诉人当庭确认收取上诉人风险抵押金5，000元的事实。
2、2013年1月16日，被上诉人三届三次职代会暨工代会作出决议，决议上载明“职工代表分组对公司调整租金的方案进行了热烈的讨论，理解并通过了企业拟调整租金的方案”。嗣后，被上诉人从2013年1月起，在月职工教培计划中，对上调租金且允许驾驶员解除合同（不作违约）的事宜进行了培训，即驾驶员可作双向选择，在2013年2月1日起至3月底期间，不能接受新租金的，可提前终止合同。
3、2013年3月20日，被上诉人发出致全体职工及其家属的信，主要内容为告知承包金将于2013年4月起上调的原因、依据、上调的数额及新标准等。
4、2013年4月1日起，本案上诉人驾驶的出租车承包金每月调整至6800元，即双班车驾驶员每人每月增加承包金指标543.5元，被上诉人按照上调承包金的标准即每人每月3，400元收取上诉人的承包金。营收欠缴情况表显示，在被上诉人按照新标准进行收取的情况下：2013年4月的承包金，上诉人系于2013年4月3日足额缴纳，拖延2天；随后5月、6月及8月的承包金，上诉人均是按调整后的金额于当月1日足额缴纳；7月的承包金，上诉人曾在2013年7月4日以POS机划款的方式交存承包金2，056.7元，以致7月足额缴纳，拖延3天；从2013年9月开始上诉人并未交足，截止被上诉人解除与上诉人之间的承包合同，上诉人尚欠承包金1，089.11元。期间，被上诉人多次张贴通知，要求包括上诉人在内未足额缴纳承包金的全体驾驶员及时足额缴纳承包金，否则将终止承包经营合同，但上诉人未予理睬。
5、2013年10月18日，被上诉人发出关于对上诉人违反《小客车承包合同》的处理决定，以上诉人自4月起多次不能按规定缴纳承包金、在催缴之后仍拒绝缴纳为由，终止与上诉人间的《小客车承包合同》，并要求上诉人向被上诉人支付违约金5，000元，且将上述决定纳入行业驾驶员诚信档案。同日被上诉人工会作出《关于同意对诸玉兴拒不交纳公司承包租金驾驶员予以解除承包合同的说明》，称对承包金调整事宜公司行政和工会做了大量的宣传、说服和教育工作，上诉人仍不接受和交纳新的承包金，该行为违反了企业的规章制度和承包合同的相关条约，工会对被上诉人解除与上诉人承包合同的处理表示理解和支持。
6、2013年11月1日，因田为海等市民至国家信访局反映嘉定大众出租汽车有限公司违背合同，单方面提高承包指标的信件转至上海市嘉定区交通运输管理局办理，该局作出信访答复，内容主要为：为了维持企业的正常运营和发展，我区3家区域性出租汽车企业拟定了上调承包指标的方案，经过职代会等相关程序，并向我局报备，自2013年4月1日起，统一上调双班车承包指标为普通桑塔纳5，900元／车／月，桑塔纳VISIT型6，800元／车／月。调整后，双班车每人每月增加指标543.5元。根据《上海市交通运输和港口管理局关于进一步明确区域出租汽车若干管理措施的通知》（沪交客（2011）611号）（以下简称《通知》）文件规定，“各区县交通主管部门在平衡运力、运价等因素的基础上，指导企业根据实际情况合理调整承包指标，上限不得超过市区标准”。目前市区上限标准为8，200元／车／月。综上所述，鉴于目前我区区域性出租汽车企业的经营状况，按照市行业主管部门2011年《通知》所设定的区域性出租汽车双班车承包指标上限标准，嘉定大众出租汽车有限公司本次承包指标调整幅度低于上限标准，符合《通知》要求，我局予以备案认可。承包指标的调整是企业行为，你们对本次承包指标调整方式的合法性存有异议，系合同争议。
7、2013年11月5日，上诉人向嘉定仲裁委申请劳动仲裁，要求上海巨帮劳动服务有限公司（下称巨帮公司）支付违法解除劳动合同赔偿金，本案被上诉人对此承担连带责任以及要求巨帮公司支付欠付的工资。2013年12月24日，嘉定仲裁委作出对上诉人申请不予支持的裁决。嗣后，上诉人不服向原审法院提起诉讼，原审法院以（2014）嘉民四（民）初字第174号立案受理，并于2014年4月11日作出一审判决，对上诉人要求巨帮公司支付工资的诉讼请求部分予以了支持，驳回了本案上诉人的其余诉讼请求。
上诉人认为，根据双方合同约定，被上诉人无权单方面提高承包金，因此其因上诉人未依新标准缴纳承包金而扣留上诉人5，000元风险金并做出终止双方用工关系的决定违反双方合同约定，故起诉请求：1、被上诉人向上诉人返还风险金5，000元并向上诉人支付违约金5，000元；2、被上诉人向上诉人退还多收的承包金3，804.50元（543.50元／月×7=3，804.50元）。被上诉人辩称：1、根据《小客车承包合同》的约定，承包金是可以调整的，2013年4月起承包金调整也是合法的；2、被上诉人就承包金调整的事情通知了上诉人，即上诉人对于承包金的上涨是明知的，且2013年4月后上诉人都是按照新标准缴纳；3、关于违约金的主张被上诉人不予同意，上诉人与被上诉人间是车辆承包关系，因上诉人拒缴、少缴承包金的违约行为，被上诉人有权解除承包合同且根据合同约定要求上诉人承担违约责任；4、关于退回承包金的问题，被上诉人是严格按照标准收取上诉人承包金，故不存在多收的情形。实际上，上诉人尚欠被上诉人承包金，还应当进行补缴，故不同意退还承包金。
原审法院经审理后认为，根据民事诉讼法律、法规规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1、关于被上诉人是否可以调整承包金。上诉人、被上诉人双方签订的《小客车承包合同》中虽有“承包期内每人每月承包金固定不变”的条文，但结合该合同第十七条“行业主管部门设定新承包金时，甲方可对承包金作相应调整”的约定可以看出，合同当事人已赋予了被上诉人在一定条件下对承包金进行调整的权利。且上海市嘉定区交通运输管理局的信访答复也明确了自2013年4月1日起被上诉人承包指标调整幅度低于上限标准，符合《通知》要求，该局予以备案认可。结合被上诉人庭审中对该条款进行的说明，即所谓的“承包期内每人每月承包金固定不变”系指无论驾驶员自己开多少天、收入多少钱，均要按固定的数额向被上诉人交纳承包金。原审法院认为被上诉人对条款的解释符合承包合同的属性，综合该合同上下文的意思，上诉人主张承包期内承包金不能调整，即被上诉人对承包金进行调整违反合同约定的依据不足。
2、关于本案被上诉人是否存在违约。根据查明的事实，上诉人按照调整后的承包金标准缴纳了2013年4月至2013年8月期间的承包金，其中4月及7月的承包金延迟缴纳，随后上诉人拒绝按照新的标准缴纳2013年9月及10月的承包金，被上诉人催缴之后上诉人拒不理睬，被上诉人遂于2013年10月18日解除承包合同。结合上诉人对4月份承包金开始上涨已经明知的事实，且2013年7月上诉人还通过POS的方式划款了2，056.70元以致上诉人足额缴纳。鉴于上述情况，原审法院认为，上诉人、被上诉人双方虽然没有签订补充协议就新的承包标准进行确认，但在承包合同已经赋予被上诉人可就承包金进行调整、上诉人对4月起承包金上涨事实明知、上诉人足额缴纳了4-8月的承包金的情况下，可以认为上诉人已以其行为认可了被上诉人承包金上调的事实。
当然，原审法院也注意到，上诉人关于被上诉人每月扣划上诉人的承包金均是强行扣划的，上诉人为了养家糊口，又在等信访回复，故不能说明上诉人认可新的承包金的辩称意见。就此原审法院认为，在承包合同已经赋予被上诉人可就承包金进行调整且上诉人对2013年4月起承包金上涨事实明知的情况下，若上诉人对承包金上调不认可，双方未能就承包金上调事项达成一致意见，上诉人可与被上诉人协商解除或终止协议的履行。实际上，相关证据也表明上诉人可以作双向选择。但本案上诉人选择了在2013年4月后继续驾驶被上诉人所有的车辆，也就是选择了继续履行承包合同，在此情况下，上诉人主张仍按照未上涨之前的标准交纳承包金是缺乏依据的。鉴此，原审法院认为，本案被上诉人自2013年4月起在上诉人实际继续承包车辆的情况下，其以新的标准收取上诉人的承包金并无不当，上诉人关于被上诉人存在违约并要求被上诉人向其支付违约金的诉请不予支持。
3、另需说明的是，本案经原审法院多次调解不成，后本案被上诉人于2014年4月20日向原审法院出具说明一份，其表示不再追究上诉人的违约责任，退还扣划的违约金5，000元。但被上诉人同时表示至双方承包合同解除之前，上诉人按照新的标准尚欠被上诉人承包金1，089.11元，故扣除上诉人尚欠承包金，被上诉人同意向上诉人支付价款3，910.89元。鉴于本案被上诉人自愿向上诉人给付该笔款项，原审法院予以认可。
原审法院据此作出判决：一、上海嘉定大众出租汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内给付诸玉兴价款人民币3，910.89元；
二、驳回诸玉兴其余的诉讼请求。
原审判决后，上诉人诸玉兴不服，向本院提起上诉称：根据双方合同约定，被上诉人无权单方面调整承包金，故上诉人不存在违约行为，而被上诉人构成违约；且被上诉人并未通过慰问信、职工代表大会等方式向上诉人告知承包金提高事宜；提高承包金后，被上诉人亦并未对上诉人就相关款项进行催缴；上诉人因不服劳动仲裁裁决而提起的劳动争议案件一审宣判后，上诉人已提起上诉，该案判决尚未生效。因此原审认定事实错误，故请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉请。审理中，上诉人还表示，其与被上诉人之间实为劳务派遣关系，而非承包合同关系；且基于劳动关系，双方合同中约定违约金及保证金均有违法律规定，因此变更上诉请求要求裁定驳回起诉。
被上诉人上海嘉定大众出租汽车有限公司答辩称：上诉人与被上诉人之间是承包合同关系；根据双方合同约定，被上诉人有权调整承包金；就承包金的调整事宜，被上诉人已通过各种方式告知了上诉人，就提高的承包金部分，被上诉人也向上诉人进行了催缴，因此被上诉人对上诉人做出的处理决定符合合同约定及法律规定，被上诉人不存在违约行为，原审认定事实清楚，判决正确合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明以下事实：1、2011年9月9日，上诉人与案外人巨帮公司签订《劳务工劳动合同书》，载明：巨帮公司受被上诉人用工需要，招收上诉人从事劳务派遣；上诉人同意按被上诉人安排去服务单位承包《小客车承包合同》工作，岗位：出租车驾驶员等。
2、双方《小客车承包经营合同》履行期间，上诉人将所需缴纳的承包金金额存入被上诉人指定账户的银行卡，被上诉人通过银行到期自动扣划的方式收取承包金。该银行卡由上诉人持有，系上诉人至银行办理的借记卡，具有一般银行卡的存、取款、查询余额等功能；被上诉人享有银行授权，可在每月进行承包金的自动扣划；出租车乘车人刷卡消费的金额首先进入公司账户，由公司统一结算后根据相关规则于次月将相应款项打入上诉人账户，用以冲抵承包金，冲抵后不足部分再由银行扣收上诉人银行账户中的款项。
3、审理中，双方一致表示系争《小客车承包经营合同》自2013年10月18日解除。
4、上诉人因不服嘉定劳动仲裁委做出的劳动仲裁裁决向嘉定法院提起诉讼，该案一审宣判后，上诉人提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审中提供《劳务工劳动合同书》及裁决书，证明其与被上诉人之间实为劳务派遣关系。被上诉人对该材料真实性予以认可，但认为根据双方承包合同约定，上诉人与被上诉人之间应为承包合同关系。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、上诉人与被上诉人之间构成何种法律关系；2、被上诉人的行为是否构成违约，是否应当返还上诉人增加部分的承包金并支付5，000元违约金。
争点一，审理中，上诉人明确表示提起本案诉讼的依据系双方之间签订的《小客车承包经营合同》。该合同约定由被上诉人购置车辆，招聘上诉人作为驾驶员承包经营，并由上诉人每月支付承包金；双方据此合同形成的是承包经营合同关系。
争点二，对于被上诉人是否可以调整承包金及其行为是否构成违约，原审法院结合双方合同约定、相关政府主管部门的答复、文件及系争合同的实际履行情况等作了充分合理的阐述，本院予以确认，不再赘述。
然根据双方承包合同约定，被上诉人对承包金做相应调整的，应与上诉人以补充合同的形式加以确认。本案中，被上诉人调整承包金后，并未与上诉人签订任何形式的补充合同。但2013年3月20日，被上诉人便通过《致全体职工及家属的信》的形式告知上诉人，将于当年四月份起，调整出租车承包指标即承包金。原审中，双方均将此信函作为证据提供，并在质证环节对该份证据再予确认；现上诉人在未提供其他相反证据的情况下否认其曾收到此份信函缺乏相应事实和法律依据，本院不予认可。因此应当认定，被上诉人就有关承包金调整事宜履行了对上诉人的告知义务，上诉人在2013年4月份之前对承包金即将上涨的事实即已知晓。
随后，上诉人在明知2013年4月份起承包金将有所调整，且持有具有查询功能、且可自由存、取款的银行卡的情况下，仍按新标准持续缴纳了此后4月至8月的承包金，对此本院认为，双方虽未签订书面形式的补充协议，但上诉人在明知承包金上涨，且对承包金支付账户享有存、取款及余额查询主动权的情况下，仍按新承包金标准继续履行了合同，是以实际履行行为对变更后合同内容的确认。被上诉人将承包金上涨事宜合理告知上诉人后，按双方合同约定的扣款方式，在上诉人固有银行账户中，以新承包金标准继续扣收承包金有相应合同和法律依据。因此，上诉人认为被上诉人违约，并要求其承担违约金并退还增加部分承包金的主张本院不予支持。
此外，上诉人还诉请被上诉人退还其扣收的保证金5，000元，对此，原审中，被上诉人即明确表示愿意在扣除上诉人欠缴承包金的情况下，退还扣划的上诉人保证金。对此本院认为，上诉人在2013年9月、10月继续驾驶、运营其承包的被上诉人的出租车，理应根据双方变更后合同的约定支付承包金；在扣除上述欠缴承包金后，被上诉人同意退还保证金的行为系对其自身权利的处分，本院予以认可。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币145.11元，由上诉人诸玉兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤征宇
代理审判员 王蓓蓓
代理审判员 吴 双
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……