河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民终3051号上诉人（原审原告）：郭伦生，男，1987年11月15日出生，汉族，住邢台市威县，委托诉讼代理人：刘万红、刘晓瑞，河北君合欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北龙尔马汉井农业开发有限公司，住所地：邢台市邢台县会宁镇西羊村，统一社会信用代码9113052131991703X8。法定代表人：魏继考，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄慧玲，河北ＸＸ律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏继考，男，1953年8月30日出生，汉族，住邢台市桥西区，委托诉讼代理人：王明付，男，汉族，河北龙尔马汉井农业开发有限公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：邢台国瑞建设工程有限公司，住所地：邢台经济开发区西静庵村西，统一社会信用代码911305013988514377。法定代表人：焦改祥。委托诉讼代理人：刘建强，该公司员工。上诉人郭伦生因与被上诉人魏继考、河北龙尔马汉井农业开发有限公司（以下简称龙尔马公司）、邢台国瑞建设工程有限公司（以下简称国瑞公司）合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2017）冀0521民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郭伦生上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款208655元；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、魏继考代表龙尔马公司给上诉人出具的工程量、工程款证明条合法有效，龙尔马公司和魏继考应当对拖欠上诉人的工程款208655元承担连带责任。上诉人是龙尔马公司工业生活用房及农产品�库工程、挖横土方的实际施工人，魏继考的答辩“经了解土方工程款也就2、3万元，根本达不到20余万元，并申请委托鉴定评估”客观上认可了这件事实。上诉人提供的证明，证明了魏继考代表公司对拖欠工程款的认可，该证明合法有效，证明了上诉人作为实际施工人的实际工程量，上诉人是经郝强（国瑞公司施工主体）介绍认识魏继考，上诉人按照魏继考的指示和要求进行的工作。郝强未作证是因龙尔马公司拖欠其200余万元工程款，为了要该工程款其不给作证，符合正常现象，郝强不出庭作证，证明条也可以证实案件的经过，虽然双方未签订书面合同，但不影响案件事实的存在。2、国瑞公司发表的意见及龙尔马公司提交的合同内容，明确说明主体工程不含挖横土方工程（上诉人实际施工），根据上诉人干的工程对账单，由魏继考的员工对账后，形成证明条的前半�，后由法定代表人魏继考签字确认给上诉人，虽证明条没有上诉人的名字，根据交易习惯，谁拿着债权凭证，谁是权利主体。龙尔马公司主张中止审理，所说“无论该证明条是否真实，该证明条所显示的付款条件尚不具备”以及回填土工程不符合要求，进一步说明上诉人施工的事实。龙尔马公司当庭辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人主张其是龙尔马公司土方的实际施工人依据不足，其上诉的理由中以魏继考答辩“土方工程只有2、3万并申请鉴定”为由，推定上诉人就是实际施工人，显然缺乏有效证据的支持。2、龙尔马公司与上诉人没有签订过合同，没有履行合同基本内容，即使上诉人持有证明条也不能证明上诉人是实际施工人。3、上诉人所持有的证明条没有合法来源，且该条单独存在，没有我公司认可的工程量，明显存在瑕疵，不能作为上�人主张工程价款有效证据使用，证明条上半部分并不是我公司法定代表人本人所写，该证据条的内容缺乏客观真实性，该证明条上也没有显示哪一方是乙方，因此，上诉人以此条欲证明与我公司存在合同关系的理由不充分，上诉人采取推理的方式，理由不足，应驳回上诉。魏继考当庭辩称，1、上诉人所提出的上诉请求不确定，不明确，上诉人的上诉请求第一条为改判被上诉人向上诉人支付工程款208655元，因为本案有两个被上诉人，因此，其请求是两被上诉人合计向上诉人支付工程款，还是其中之一的被上诉人向上诉人支付该工程款不明确。其诉讼请求与其上诉理由中被上诉人魏继考对上诉人的工程款承担连带责任相互矛盾。2、上诉人已明确表示被上诉人魏继考是代表被上诉人龙尔马公司的行为出具的欠条，不是证明。因此，根据上诉人郭伦生所自认的�实与理由，被上诉人魏继考不应该承担给付上诉人工程款的责任，也不应该承担连带责任，应该维持一审判决。国瑞公司当庭辩称，土方工程不是我们干的，不清楚是谁干的，我们只承包了主体。郭伦生向一审法院起诉请求：1、依法判令被告龙尔马汉井公司与被告魏继考支付拖欠原告工程款208655元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2015年5月4日被告龙尔马汉井公司与被告国瑞公司签订工程施工合同书，由被告国瑞公司承包被告龙尔马汉井公司位于会宁镇西羊村北工地的职工生活用房及农产品仓库工程，承包范围为主体工程，承包方式为包工包料。2017年3月30日，原告郭伦生向一审法院起诉，称其在2015年承包了被告龙尔马汉井公司上述工程的挖槽土方工程，要求被告龙尔马汉井公司与被告魏继考给付土方工程工程款208655元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告为支持自己的主张，向一审法院提交有被告魏继考签字的证明一份。但该证明未显示原告即为挖槽土方工程的承包人或实际施工人，对于证明中工程款数额的计算方式、核算人员，原告也解释不清。同时，原告未提交相关的承包合同、工程量统计单、工程单价或工程款对账单等证据予以佐证。原告仅凭持有证明原件不足以证明其主张的事实，故原告应当承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告郭伦生的诉讼请求。案件受理费4430元，由原告郭伦生负担。本院二审期间，围绕上诉人的上诉请求二审查明当事人提交的证据、争议事项和查明的事实与一审查明当事人提交的证据、争议事项和查明事实一致。一审时郭伦生提交了证明一份，该证明显示内容：证明邢台龙尔马汉井农业开发有限公司工业生活用房及农产品仓库工程，挖横土方共计208655元（贰拾万捌仟陆佰伍拾元整）工程一次性拨款，一次性付清。西羊村公地付款人处为空白2015.5.15号。该证明下方有魏继考的书写内容“因资金10月15日左右到位，到位后马上付清甲方：魏继考”。另查明，2015年5月4日，发包人龙尔马公司法定代表人魏继考与承包人国瑞公司的代表刘建强、郝黑蛋签订了《工程施工合同书》，该合同书对龙尔马公司“工业生活用房及农产品仓库工程”约定的承包范围是总承包，承包方式为包工包料，合同付款方式约定：采用分期付款方式分批，在本协议签订之时，乙方（国瑞公司）垫资总工程款的80%，开始付款80%，第二次垫资到4层80%，付款80%，待工程竣工经甲方（龙尔马公司）验收合格后，甲方扣留3%元作为保修金，其余剩余尾款一次性拨付给乙方。在该合同打印文本最下方，由国瑞公司刘建强书写了以下内容：“（本合同只限于主体工程）装修按古建筑2012定额”。并由魏继考在上面加盖龙尔马公司公章。郭伦生陈述称，在2015年正月，郝鹏介绍上诉人干的这个活，郝鹏是魏继考工程期间的司机，郝黑蛋是郝鹏的父亲，在农历二月二开始干的，工程干了二十多天，干过一两天核对工程量，工程完工后一直没有结账，干完工程以后给了上诉人一个总工程量的总条，是用分条换的总条，上诉人多次通过郝鹏找魏继考，在2015年5月15日上诉人到东牛角郝鹏工地的办公室，当时魏继考在场，上诉人拿着总条找魏继考要钱，当时魏继考说没有钱，当时郝鹏和郝鹏的父亲都在场，还有一个人在场，上诉人不认识，说实在没有钱就打个条，魏继考自己没有打条，是让旁边的人打的，打完条后在条的后边写了“因资金10月15日左右到位，到位后马上付清甲方：魏继考”内容。魏继考认为，在施工期间郝鹏与其没有关系，在其上班工作期间，郝鹏给其开过车，他是郝黑蛋的儿子，该工程是国瑞公司施工。龙尔马公司认为，土建是国瑞公司的，地下室是主体的一部分，承包合同的工程下边挖的地下室，原来的�案没有地下室，后来改变方案，有了地下室，主体工程包括挖槽。国瑞公司认为，主体工程不包括挖槽。主体工程是在挖好槽以后再往起盖，开槽和打桩不属于主体。还查明，二审期间，郝鹏、刘栋苗（刘建强之子，施工期间经常拉魏继考外出办事）出庭作证，欲证实案涉工程是郝鹏介绍郭伦生干的，挖槽是阴历二月二开的工，系龙尔马公司另行发包该工程。此外，龙尔马公司提交了2015年10月2日、2015年11月9日、2016年3月9日三份收到条，收到条显示收款人是刘建强、郝志刚（又叫郝黑蛋），内容部分为魏继考书写，上述三份收到条合计347856元，该款项仅是公司支付工程款的部分凭条，付款的内容包含了开槽费用。国瑞公司认为，涉及开槽费用的内容，均为魏继考其后添加，从收到条的书写布局及笔迹痕迹对比也可看出。魏继考陈述称，该条内容当天完成�，条的内容都存在，当时如果不按我写的办，我就不给钱。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百六十八条的规定，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，其审理的范围，不应超出一审时郭伦生起诉的诉请范围。因此，本案只对龙尔马公司和魏继考是否对案涉工程款承担给付责任进行审查。本案中，郝鹏、刘栋苗虽然与国瑞公司刘建强、郝黑蛋有利害关系，但该两人也与魏继考有紧密联系，其出庭证言，可结合2015年5月4日签订的《工程施工合同书》时间和内容以及郭伦生持有2015年5月15日证明条的时间和内容相互印证判断，能够初步证明在龙尔马公司与国瑞公司签订施工合同时，案涉挖横土方工程已在施工，郭伦生本人持有的证明条，能够证明其是案涉挖横土工程的实际施工人。鉴于证明条的内容并未写明施工人，应当允许龙尔马公司对于案涉挖横土工程的实际施工人提交相反证据，以排除郭伦生实际施工的可能。本案显示的《工程施工合同书》显示的承包范围是总承包，但在其后又作了如下变更“本合同只限于主体工程”。在龙尔马公司与国瑞公司均对主体工程的施工范围存在争议的情形下，龙尔马公司与国瑞公司均应对龙尔马公司工业生活用房及农产品仓库工程“主体工程”之外的工程，不包含案涉挖横土方工程，以及该工程已另由他人而不是郭伦生实际施工负有证明责任。本案龙尔马公司不能证明案涉挖横土方工程实际施工人为他人而不是郭伦生，且他人是国瑞公司员工，也不能证明郭伦生持有的证明条是以不合法方式获得。加之，假使国瑞公司是施工人，龙尔马公司也应按《工程施工合同书》约定的付款方式付款，为何2015年5月4日签订施工合同后时隔11天，龙尔马公司�定代表人魏继考又在证明条上签字，该做法与合同约定的付款方式不符，龙尔马公司对此也不能作出符合情理的说明。另外，如果是国瑞公司承包挖横土方工程后又分包给郭伦生施工，则该挖横土方工程产生的相关费用，应当由国瑞公司签字确认并进行给付，而本案的实际情形是龙尔马公司法定代表人魏继考确认了该工程款，并写明其负有直接给付义务。故本案应当排除该工程系国瑞公司承包后另行分包郭伦生的可能。基于上述判断，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第九十一条的规定，应由负有举证证明责任的龙尔马公司对此承担不利的法律后果，本院认定挖横土方工程的实际施工人是郭伦生。再者，郭伦生持有的证明条付款人处虽为空白，但魏继考书写“因资金10月15日左右到位，到位后马上付清甲方：魏继考”内容，及魏继考系龙尔马公司法定代表人的身份，能够对外表明龙尔马公司是挖横土方工程的付款方。按照给付工程款的习惯做法，假使龙尔马公司已给付案涉工程款，其应收回记载公司所欠工程款的证明条。而在本案中，龙尔马公司只是以案涉工程是国瑞公司施工，其已给付国瑞公司进行抗辩。龙尔马公司虽提交了三份收到条，欲证明其已给付了开槽费用，由于收到条中书写开槽费用的真实性龙尔马公司与国瑞公司存在争议，且双方未能证明郭伦生并不是挖横土方工程的实际施工人，也未能证明郭伦生持有的证明条是以不合法的方式获得。即使三份收到条内容真实，在龙尔马公司并未收回郭伦生持有证明条的情况下，龙尔马公司也不能以给付国瑞公司为由，抗辩郭伦生合法持有的证明条，也不能免除龙尔马公司法定代表人魏继考签字确认的付�义务。本院认定龙尔马公司给付郭伦生208655元工程款，不会造成龙尔马公司重复给付，也不会在实体上造成龙尔马公司的实质损害。郭伦生请求魏继考承担给付工程款责任，因该工程是龙尔马公司的工程，且魏继考是该公司法定代表人，魏继考的行为是履行职务行为，其请求魏继考承担给付工程款责任，无法律依据，本院不予支持。综上所述，郭伦生的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省邢台县人民法院（2017）冀0521民初685号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，原审被告河北龙尔马汉井农业开发�限公司给付原审原告郭伦生工程款208655元；三、驳回原审原告郭伦生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4430元，由河北龙尔马汉井农业开发有限公司负担；二审案件受理费4430元，由河北龙尔马汉井农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘孟印审判员  邓永胜审判员  毕建军二〇一七年十月三十一日书记员  张姿巍