湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00136号
上诉人（原审被告）：武汉大学人民医院（湖北省人民医院）。
法定代表人：黄从新，该院院长。
委托代理人：徐鸿，湖北大晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代家德。
委托代理人：桂世昌，湖北多能律师事务所律师。
上诉人武汉大学人民医院（下简称人民医院）因与被上诉人代家德医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2008）武区民二初字第785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日受理后，依法组成由审判员汤晓峰任审判长，审判员晏明主审、代理审判员李行参加的合议庭，于2014年4月11日对本案进行了公开开庭审理，书记员周常青担任记录。上诉人人民医院的委托代理人徐鸿，被上诉人代家德的委托代理人桂世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2008年1月14日，患者代某某到人民医院门诊看病，主诉劳累后心慌三年，加重三个月，伴反复呼吸道感染三月余，接诊医生王某某建议住院。2日后，代某某再次到人民医院门诊（急诊）检查诊断为，风湿性心脏病、二狭闭、心房纤颤，当天被收入该院心外科住院，入院诊断为，风心联合瓣膜病、二尖瓣狭窄并关闭不全、主动脉瓣关闭不全、心房纤颤。
2008年1月21日，人民医院在征得代某某家属同意并在手术同意书上签名的情况下，于次日对代某某行“二尖瓣置换术＋迷宫射频消融术＋主动脉瓣探查术”。术后代某某痊愈，住院39日出院（下简称第一次住院）。2008年3月3日上午，代某某到人民医院门诊复查，结果为，建议一周后复查PT。当时，接诊医师为王某某教授及其所带实习医生李某某，该实习医生当时未取得执业医师资质。因当天病人较多，王某某教授在李某某为代某某书写的病历上未及时签名，代某某将病历拿走。但从医院提取的当天王某某教授的6张处方存根显示，均有王某某教授和李某某的双签名。
2008年3月7日下午，代某某突发头昏再次到人民医院门诊复查，以晕厥待查被收入住院（下简称第二次住院）。次日5时45分代某某突发晕厥，意识丧失，呼吸停止，心电图提示室颤，医方立即行心肺复苏治疗，心电恢复并同时呼吸机辅助呼吸。另给予脱水降低颅内压，改善心肺功能，抗心律失常，抗炎及营养脑细胞等支持对症治疗，后生命体征逐渐稳定，当日转入CCU病房继续治疗，但代某某仍处于未苏醒状态。
经湖北多能律师事务所委托湖北中真司法鉴定中心进行司法鉴定，2008年6月16日，该鉴定机构做出鄂中鉴字（2008）第2-0587号法医学鉴定书的意见为，代某某残疾程度目前属一级残疾；后期治疗费用从临床实际发生或以临床治疗方案为准；需专人长期护理；今后如有新的鉴定资料必要时可行补充鉴定。鉴定费500元原告方已垫付。
2008年5月28日，代家德以代某某法定代理人的名义诉诸法院，要求判令医方赔偿共计人民币1，200，000元。诉讼中，代某某于2011年10月1日死亡后，代家德参加本案诉讼，代某某的其他继承人即其子女代甲（戴甲）、代乙（戴乙）、代丙均同意其父亲代家德作为代某某的继承人参加诉讼，均表明不参加本案诉讼，并放弃本案的实体权利。代家德变更其诉请为，医方赔偿其医疗费111，251.95元、误工费129，000元、护理费126，000元、交通费20，640元、住院伙食补助费18，900元、营养费22，265.5元、死亡赔偿金367，480元、精神抚慰金50，000元、鉴定费3，500元、复印费及其他损失1，000元，按照对方应承担的60%的责任计算后共计523，794元。
武汉大学人民医院辩称，请求法院驳回其诉讼请求。
案件受理后，人民医院向法院申请医疗事故技术鉴定。2008年6月23日，代家德以接诊时的医生李某某无医师执业执照，其医疗行为系合法医疗机构的非法行医为由，不同意进行医疗事故技术鉴定。
因实习医生李某某的医疗行为是否属非法行医，湖北省卫生厅尚未做出答复，医疗事故鉴定无法进行。代家德向法院申请医疗过错司法鉴定。
2008年9月17日，本案经武汉市中级人民法院委托中天司法鉴定中心进行司法鉴定，在鉴定过程中，人民医院未出席该案鉴定听证会。2010年7月12日，中天司法鉴定中心作出中天司鉴中心（2009）临鉴字682号法医临床文证审查鉴定意见书（下简称09-682号法医鉴定书）。鉴定分析说明有，1、人民医院对代某某的术前诊断明确，手术适应症存在，手术方案选择可行；代某某不存在“迷宫射频消融术”的明确禁忌症；2、根据术前谈话记录及患方听证会陈述，医方已交代“迷宫射频消融术”的风险，但医方病历上未明确写出该手术术后可能出现房室传导阻滞，并可能需安装临时或永久心脏起搏器的文字；3、代某某因晕厥再次入院后，医方未能及时复查血电解质浓度，其反复出现的恶性心率失常，考虑与低血钾有关，而医方在对症处理期间补钾效果不佳；现有资料无法获知医方补钾通道及方案；4、护理记录提示代某某2008年3月8日5：45AM突发晕厥到5：50AM组织抢救之间有五分钟时间，代某某经心肺复苏成功后持续昏迷考虑为此期间大脑缺血缺氧所致的后遗症。结论为：人民医院在对代某某的诊疗过程中存在过失，与患者损害结果之间存在一定的因果关系。过失参与度为40%-60%。鉴定费9，000元由代家德支付3，000元，法院垫付6，000元。
2008年12月8日，经湖北省卫生厅监督局调查查证，实习医生李某某单独行医证据不足，不足以认定为非法行医。湖北省卫生厅监督局认为，按有关规定，实习医生李某某所书写的医疗文书未让上级医师签名，属不规范医疗行为，据此，湖北省卫生厅卫生监督局下达监督意见书责令人民医院改正。
因湖北省卫生厅卫生监督局对实习医生李某某的医疗行为认定为不规范医疗行为，为此，法院再行启动医疗事故鉴定程序，并依法委托武汉市医学会对本案进行医疗事故技术鉴定。在鉴定过程中患方始终不同意进行医疗事故技术鉴定，坚持认为本案属非法行医，不属医疗事故，也不配合医学会进行医疗事故技术鉴定。
2010年10月25日，法院依法向代家德送达书面通知，明确告知湖北省卫生厅的调查结论：李某某属不规范医疗行为。武汉市医学会已重新启动鉴定程序，通知代家德在七日内领取《提交医疗事故技术鉴定资料通知书》，并告知逾期不领取该通知书导致鉴定结论无法得出，应承担的法律后果，但代家德仍拒绝进行医疗事故技术鉴定的相关工作，导致本案医疗事故技术鉴定至今无法进行。
另查明，代某某，女，生于1953年11月10日，系非农业户口。因病于2008年3月7日入医院住院诊疗1304天，至2011年10月1日死亡，在此期间由其家人照顾护理。其配偶代家德，生于1954年2月15日，其婚生子女有：长女戴甲、二女代乙（曾用名戴乙）、小女代丙。2008年5月6日，其三女共同声明“在我母亲代某某与武汉大学人民医院医疗纠纷一案中，我们都同意父亲代家德为法定代理人（或原告）参加诉讼，我们都同意放弃本案的实体权利。特此声明”。
2013年1月5日，人民医院以医疗服务合同纠纷诉请代家德、代甲、代乙、代丙支付拖欠医疗费962，116.38元，该纠纷尚在另案审理过程中。
一审认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”的规定，代某某于2011年10月1日死亡，本案应适用侵权责任法的规定。
由于法院依法委托的09-682号法医鉴定书的意见为，人民医院在对代某某的诊疗过程中存在过失，与患者损害结果之间存在一定的因果关系，过失参与度为40%-60%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，人民医院在对代某某的诊疗过程中存在一定的过失，与损害结果之间存在一定的因果关系，应当承担相应的赔偿责任。考虑到代某某自身的疾病、治疗花费及人民医院的过错，法院认定人民医院承担60%的赔偿责任，原告方自行承担40%的责任。对人民医院辩称其医疗行为不存在过失和差错，损害后果系代某某自身疾病发展的结果，与医疗行为没有因果关系，请求法院驳回其全部诉讼请求的意见，法院不能支持。
关于人民医院辩称本案应当进行医疗事故技术鉴定的问题。本案受理后，根据人民医院提出进行医疗事故技术鉴定的申请，法院将该案委托到武汉市医学会进行医疗事故技术鉴定，后该鉴定机构以不能确定李某某的行为是否构成非法行医为由，将本案退回。法院为及时化解双方之间的矛盾，避免案件出现停滞不前的状态，根据原告方的申请，武汉市中级人民法院委托鉴定部门作出了司法鉴定并得出结论。人民医院虽对该司法鉴定结论提出异议，但是未能提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，法院对该司法鉴定结论予以采信。人民医院提出该案继续进行医疗事故技术鉴定，因医疗事故技术鉴定并不是认定一个案件事实和定案的唯一依据和证据，为使本案不出现多头鉴定导致可能产生不同结果的不确定状态，故该医疗事故技术鉴定可以不再继续进行，本案医疗事故鉴定程序应予终结。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条的规定，法院对代家德的损失分析认证如下：
1、医疗费：代某某在住院期间己支付医疗费用110，492.95元；2、护理费：代某某住院1304天，考虑其一直处于植物人状态，需专人护理，法院酌情参照2012年本地居民服务业在岗职工人均年平均工资收入每天60元按一人计算1304天为78，240元；3、住院伙食补助费：参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准15元计算1304天为19，560元；4、营养费：考虑代某某一直处于植物人状态，需要长期加强营养，法院酌情参照住院伙食补助费标准计算为19，560元；5、交通费：根据代某某的住院天数法院酌情认定13，040元；6、误工费：根据代某某生前的工人职业，法院酌情认定每天50元计算1304天为65，200元；7、死亡赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准18，374元计算20年为367，480元；8、复印费及其他损失：法院酌情认定500元。以上损失共计674，072.95元。
综上，法院认定人民医院应赔偿代家德各项损失为674，072.95元×60%＝404，443.77元。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地的生活水平”的规定，法院综合情况，酌情认定武汉大学人民医院还应赔偿代家德精神损害抚慰金40，000元，人民医院应赔偿代家德各项损失共计人民币444，443.77元（404，443.77元＋40，000元）。
代某某的其他继承人其子女代甲（戴甲）、代乙（戴乙）、代丙放弃本案的实体权利，是依法对自己诉讼权利的行使，法院予以照准。
对原告方拖欠人民医院医疗费的部分，因已另案起诉，故在本案中不一并予以处理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责仼若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、武汉大学人民医院于本判决生效之日起三十日内赔偿代家德各项损失共计人民币444，443.77元；二、驳回代家德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7，637元，由代家德负担3，055元（原告已垫付3，257元），由武汉大学人民医院负担4，582元；鉴定费9，500元，由代家德负担3，500元，武汉大学人民医院负担6，000元（此款原告垫付3，500元、法院垫付6，000元）。
一审宣判后，人民医院不服，向本院提起上诉。
上诉人人民医院称，一审法院违规选定09-682号法医鉴定书的机构属程序违法，该鉴定意见缺乏依据且与本案缺乏关联性；因代家德无正当理由拒绝作医疗事故鉴定，其应当承担举证不能的责任；一审法院终结医疗事故鉴定程序错误；代某某的第一次住院的治疗费用与本案缺乏关联性，应当扣除；代某某为退休人员，不存在误工损失。一审判决依据09-682号法医鉴定书认定医患的责任及代某某的各项损失，属于认定事实错误、审理程序违法。请求二审法院撤销原判、改判为驳回代家德的全部诉请。
被上诉人代家德辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
二审另查明，针对中天司法鉴定中心作出的“中天司鉴中心（2009）临鉴字682号”法医临床文证审查鉴定意见书，本院司法鉴定处证明，1、经医患双方同意，履行选定鉴定机构的正常程序后，本案才委托中天司法鉴定中心；2、鉴定采用的相关病历资料，是经医患双方认可后才转交中天司法鉴定中心；3、中天司法鉴定中心于2010年6月25日发出的“关于召开医疗过错听证会的通知”，已由本院司法鉴定处转交给医方。庭审时，向双方当事人出示了相应资料。
二审中，代家德表示，代某某退休后在外帮其亲友打工，却未提交证据证明。
双方当事人均承认的事实有，1、对09-682号法医鉴定书，人民医院虽对该鉴定意见有异议，但未提交证据证明；2、一审法院终止本案医疗事故鉴定程序的时间为2013年11月28日；3、一审判决中认定的代某某医疗费用110，492.95元中包括第一次住院时已结算的94，664.95元。
二审还查明，2008年1月14日，代某某就诊于人民医院的门诊病历上填写的职业为退休；2011年4月13日的户籍登记记载，代某某的服务处所为江夏区电化厂，职业为退休职工。
本院认为，代某某就诊于人民医院，双方之间即形成医患法律关系。
关于09-682号法医鉴定书是否采信的问题。对于09-682号法医鉴定书，是经双方当事人同意，依程序选定的鉴定机构，该鉴定意见所采用的病历资料也被双方当事人认可，医方在收到鉴定机构召开听证会的通知而未予如期到会，可视为其放弃在听证会上陈述的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对反驳09-682号法医鉴定书所主张的事实，人民医院负有举证责任。因其未提供证据，人民医院提出09-682号法医鉴定书的鉴定程序违法且与本案无关联性的主张，本院不予支持。09-682号法医鉴定书的鉴定程序合法，应予采信。
关于医方有否过错的问题。在代某某诊疗过程中，人民医院的实习医生为患者书写病历未让上级医师签名的行为，经卫生行政部门认定，其属不规范的医疗行为。在第一次住院的手术治疗中，医方病历上未明确写出该手术后可能出现房室传导阻滞，并可能需安装临时或永久心脏起搏器的文字，存在告知风险的不足。对代某某因晕厥再次入院后的诊疗中，人民医院未能及时复查患者电解质浓度且补钾效果不佳，构成医疗行为的过错。鉴于代某某的死亡时间为2011年10月1日，代家德因代某某去世而变更其诉请的时间发生在侵权责任法实施之后，一审判决依照侵权责任法认定人民医院存在过错，既有09-682号法医鉴定书的鉴定意见证明，也符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定。
关于医疗事故技术鉴定的问题。一审中，医方的人民医院虽提出医疗事故技术鉴定的申请，但患方的代家德则不同意，医患双方当事人并未达成共同委托医疗事故技术鉴定的意思表示。一审法院于2013年11月28日终止医疗事故技术鉴定，不违反《医疗事故处理条例》第二十条“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”的规定。人民医院提出一审判决未作医疗事故鉴定属审理程序错误的主张，于法无据，本院不予支持。
关于担责比例的问题。由于09-682号法医鉴定书鉴定意见明确人民医院与代某某损害结果之间存在一定的因果关系，过失参与度为D级（参与度系数值为40-60%），一审判决依此认定人民医院承担代某某损害责任的60%，并无不当。
关于误工费的问题。误工费是指受害人因人身损害不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。根据代某某就诊于人民医院的2008年1月14日填写的门诊病历中职业栏为“退休”，之后的户籍登记其职业为退休职工，可以认定，损害发生时，代某某的职业为退休状态。代家德提出代某某退休后为其亲友帮工的主张，因未提交证据证明，本院不予支持。一审判决将误工费项目计入代某某的损失，缺乏事实依据，应当予以纠正，即代某某的损失总额中应扣除误工费65，200元。人民医院提出一审判决认定代某某误工费错误的主张，本院予以支持。
关于精神损害抚慰金的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，在综合相关因素的情况下，一审判决酌情认定精神损害抚慰金40，000元的数额，并无不当。人民医院提出一审判决精神损害抚慰金过高的主张，于法无据，本院不予支持。
关于第一次住院医疗费用的问题。由于09-682号法医鉴定书的分析说明中，涉及第一次住院，医方未在病历上明确术后可能出现房室传导阻滞，并可能需安装起搏器的文字，属于未履行其全面的告知义务。一审判决认定第一次住院的费用属代某某的损失，符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条第一款“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”、第二款“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定。对于人民医院提出代某某的第一次住院治疗费用与本案缺乏关联性应予扣除的主张，于法无据，本院不予支持。
综上，代某某的各项损失总额为608，872.95元（原认总额674，072.95元-误工费65，200元），依照6：4比例，人民医院承担405，323.77元［365，323.77元（608，872.95元×60%）＋精神损害抚慰金40，000元］。一审判决适用法律正确，审理程序合法。上诉人人民医院提出撤销原判、改判驳回代家德全部诉请的上诉请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武昌区人民法院（2008）武区民二初字第785号判决主文第二项；
二、变更上述判决主文第一项为武汉大学人民医院于本判决生效之日起三十日内赔偿代家德各项损失共计人民币405，323.77元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币4，582元，由武汉大学人民医院负担4，100元，代家德负担482元。一审案件受理费用按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤晓峰
审 判 员 晏 明
代理审判员 李 行
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 周常青