广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第1418号
上诉人（原审被告）陈宝惜，男，汉族。
委托代理人崔曲平，广东东深律师事务所律师。
委托代理人张戈，广东淳锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴玉珍，女，汉族。
委托代理人李剑波，湖南天戈（深圳）律师事务所律师。
原审被告黄赛娟，女，汉族。
委托代理人崔曲平，广东东深律师事务所律师。
上诉人陈宝惜为与被上诉人吴玉珍、原审被告黄赛娟健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法布民初字第1935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，两被告系夫妻关系。被告陈宝惜在深圳市龙岗区布吉街道上水花园××栋一楼开办了个体工商户深圳市龙岗区布吉××便利店。2013年1月11日上午8时许，原告吴玉珍散步途经该便利店门口时，便利店的员工李某某手持菜筐从后面将原告撞倒在地，随后李某某及该便利店的店长将原告送至家中，又随原告亲属等将原告送至中国人民武装警察部队广东省边防总队医院住院治疗。至2013年1月15日原告出院。医嘱建议继续石膏托外固定固定患肢满六周，全休六周等，并注明出院后需陪护一人（两个月）。被告承担了该住院期间发生的医疗费用。出院后，原告又多次入中国人民武装警察部队广东省边防总队医院、深圳市龙岗区第二人民医院门诊治疗，支付医疗费838.3元。2013年7月1日龙岗区第二人民医院的医嘱建议休息治疗2周，陪护一人，必要时手术治疗等。2013年7月16日山东省阳谷县人民医院的诊断证明书建议原告手术治疗，估计手术费用在1.5万元－1.8万元之间。案件审理过程中，根据原告的申请，原审法院委托广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，结论为伤残等级为九级。原告为此支付鉴定费3000元。原告吴玉珍为非农业家庭户口，目前已退休。2013年3月31日原告的女儿吴某某前往被告处交涉，与两被告发生争执，造成了两被告的伤害。两被告据此向原审法院起诉吴某某，原审法院作出（2013）深龙法布民初字第1239号民事判决，判决吴某某赔偿陈宝惜510元，赔偿黄赛娟1920元。该判决现已生效。关于原告受伤的原因，庭审后李某某陈述事发时其在便利店门口做事，吴玉珍行走至便利店门口时突然摔倒了，其没有看见她是怎么样摔倒的，其和她也没有碰到。陈宝惜陈述事发后经过询问和查看视频监控，发现当时李某某站在马路中间拿着菜筐，吴玉珍遛狗走在马路上，为避让车辆，吴玉珍一直往后退就和李某某撞到一起了，现其无法提供该视频监控。另外，陈宝惜在相关媒体报道时陈述是其员工将老人家撞倒的。
原告的诉讼请求为：1、两被告共同支付原告医疗费837.30元、护理费5460元、住院伙食补助费200元、交通费1500元、后续治疗费18000元、残疾赔偿金40742元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金20000元；2、诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告陈宝惜为个体工商户深圳市龙岗区布吉××便利店的业主，李某某为该便利店的员工，事发时李某某正在便利店工作，在工作过程中手持菜筐不慎将原告撞倒导致原告受伤，李某某当时从事的雇佣活动是雇主陈宝惜授权或指示范围内的生产经营活动，故应当属于因执行工作任务造成他人损害的情形，被告陈宝惜作为雇主应当承担侵权责任。被告黄赛娟不是该便利店的业主，庭审时被告也陈述其未参与该便利店的实际经营，故原告要求被告黄赛娟承担共同侵权责任，理由不充分。原告虽然年纪较大，但作为成年人其外出散步并无不妥，即使事发时其在遛狗，也不必然对原告存在危险性，原告的受伤倒地完全是被李某某不慎撞倒所致，故被告陈宝惜应当对原告的损失承担全部赔偿责任。被告辩称原告是自己绊倒的而非被李某某撞倒的，与其庭审后的陈述及李某某的陈述明显不一致，且与其在相关媒体报道时的陈述不一致，故原审法院对被告的上述辩解不予采纳。对于原告的损失情况，原审法院分析如下：1、医疗费。根据原告提供的医疗费票据，原告支付的医疗费为838.3元。原告主张837.30元，符合法律规定，原审法院予以支持。2、护理费。原告提供的医嘱中注明出院后需陪护一人（两个月）、建议休息治疗2周，陪护一人，因此，原告主张护理费有事实依据。医嘱中虽然没有注明原告住院期间是否有人陪护，但考虑到原告年纪较大且造成骨折，原审法院认为原告主张住院期间一人陪护较符合常理。综上，可计算的护理天数为78天。原告未提供护理人员收入状况的证据，原审法院酌定按照50元／天的标准计算。按此计算，护理费为3900元（50元／天×78天）。3、住院伙食补助费。原告住院4天，按50元／天的标准计算，住院伙食补助费应为200元（50元／天×4天）。4、交通费。因涉案交通事故原告需进行医疗和伤残鉴定等，原告必然会支出交通费用。原审法院酌定为300元。5、残疾赔偿金。原告为非农业家庭户口，其主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，理由充分。事发时原告已满75岁，且经鉴定为一个九级伤残，伤残赔偿指数为0.2，因此，残疾赔偿金为40741.88元（40741.88元／年×5年×20％）。6、后续治疗费。原告提供的阳谷县人民医院的医嘱中虽然注明估计手术费用在1.5万元－1.8万元之间，但该费用尚未实际发生，且该证明中未列明后续治疗的诊疗科目、诊疗目的、时间等，因此原审法院对原告主张的该项费用不予支持。原告可待后续治疗发生后再另行主张。7、精神损害抚慰金。原告在事故中受伤，并因此构成了伤残，原告的精神受到了一定的损害，依法有权获得精神损害抚慰金。根据原告的伤残等级情况，原审法院酌定精神损害抚慰金为20000元。8、鉴定费。案件审理过程中，根据原告的申请，原审法院委托广东南天司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，原告为此支付了鉴定费3000元。该费用属于原告的合理损失部分，原审法院予以确认。综上，原告的损失总额为68979.18元。该款应由被告陈宝惜赔偿给原告。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、被告陈宝惜于判决生效后十日内支付原告吴玉珍损害赔偿款68979.18元；二、驳回原告吴玉珍的其他诉讼请求。付款义务人如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2045.48元（原告已预交），由原告负担613.48元，被告陈宝惜负担1432元。
一审宣判后，上诉人陈宝惜不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由如下：一审认为，被上诉人的倒地受伤完全是李某某不慎撞倒所致，因此认定上诉人承担全部赔偿责任，属认定事实及适用法律错误，导致严重错判。首先，被上诉人的病历、住院及出院记录注明了被上诉人是绊倒而非撞倒，证明了被上诉人倒地原因是绊倒。而上诉人当时不在现场，开始是在电话里听说是跟便利店员工相撞倒地，所以在媒体报道陈述是与店里员工撞倒，但“撞倒”一词，仅是笼统的表述，主要是说明被上诉人倒地受伤事实，但是为什么相撞？是谁先撞谁？是谁的过错？这些事实上诉人并不清楚，一审也根本未查清。但是一审根据上诉人在媒体的“老人家是撞倒”的陈述，就直接认定了是李某某主动撞倒被上诉人，李某某是全部过错，负全部责任，该认定完全是主观臆断。上诉人回到便利店后是听便利店员工说是被上诉人在店门口遛狗，为躲避汽车绊倒然后撞在李某某身上，因此后来上诉人在公安机关所作笔录就是按员工所说陈述，但一审法院却以陈述不一致而不予认定。那被上诉人出院记录中明确注明是“绊倒”，与其他陈述也不一致，一审为何就不采纳“绊倒”事实呢？本案属身体权侵权纠纷，被上诉人无任何直接证据证明是李某某主动将其撞倒，证明不了李某某构成完全过错，本案的举证责任不属于举证责任倒置的范畴，被上诉人应承担举证责任。但被上诉人未提供合法有效直接证据证明李某某直接主动撞倒被上诉人，也未能证明李某某负完全过错，对被上诉人不存在任何过错也未予以证明，但一审法院却认定是李某某撞倒，全部过错且负全部责任，是无任何事实与法律依据的。至于上诉人将被上诉人送院治疗，并垫付医疗费，是本着“不管是不是员工所撞，首先救人治疗”的社会美德，是2014春晚小品《扶不扶》所宣扬的社会正义，因此不能据此认定就是上诉人的过错及责任。综上所述，被上诉人所提交证据不足以证明其倒地原因，不足以证明上诉人负全部过错，一审判决对上诉人及其不公，请求二审法院公正判决。
被上诉人吴玉珍答辩称：一、原审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人提出的事实争议无相关证据支持（未提交任何证据）。二、被上诉人受伤系上诉人雇员所致，是有系列证据所支持的。1、被上诉人受伤时间是2013年1月11日上午8时许。事发后，被上诉人由上诉人店长、该雇员等送到被上诉人居所。当日下午即由被上诉人亲属送至武警广东边防医院治疗。住院期间，上诉人分三次交纳了住院全部治疗费用。从这一过程分析，上诉人至少在当时认为自己应当承担赔偿责任的，且已实际履行了部分赔偿义务。2、因被上诉人受伤后续赔偿事宜纠纷，2013年3月31日，上诉人夫妻与被上诉人女儿发生争执，在当时的公安机关笔录中，上诉人陈述出现了被上诉人与其雇员相撞的说法。但在2013年4月1日深圳电视台播出的《第一现场》栏目中，上诉人对记者的陈述是：其店铺小弟撞倒了老人。从上诉人支付医疗费用的情形分析，其对记者的陈述是符合客观实际的。三、关于被上诉人受伤，上诉人方面出现三个版本：雇员李某某在2013年12月法庭调查时称，其未与被上诉人有身体接触；上诉人在2013年3月31日陈述是两人相撞：上诉人在2013年3月31日对记者陈述是雇员撞倒被上诉人。综合三个版本的责任情形、利害关系、版本产生时间及全部过程，一审认定雇员撞倒被上诉人是符合客观情形的。四、上诉人所称社会热议的“扶不扶”事件与本案纠纷无任何可比性。“扶不扶”事件的特征是当事人双方对事件责任各执一词，而不是分阶段的各执一词。上诉人对本案事件不是各执一词，而是执有三词，在不同情形下有不同的版本。综上，为保障社会公平正义，请求人民法院驳回上诉人的全部上诉请求。
原审被告黄赛娟未作答辩。
本院二审审理查明，在相关媒体对被上诉人的女儿与上诉人及原审被告发生争执的采访报道中，拍摄了上诉人经营的便利店情况（显示便利店门口人行道上摆放了很多菜筐等物品，行人通行须走机动车道），并播放了便利店监控录像拍摄的双方争执过程，上诉人接受媒体采访时称“有一个小弟（店员），两个人就撞倒了，那个老人家倒在地下，我就把她送到医院”，媒体报道解说中有“超市店员在门口运货时不慎将一名过路老太太刮倒，导致老人手部骨折”的内容。2013年4月1日，上诉人在派出所民警向其调查询问时称“有一个77岁的妇女叫吴玉珍的在遛狗，因为老人避让小轿车而与我的店员李某某撞在一起，当时该妇女的手摔伤了。”
二审中，对于原审查明的事实，上诉人陈宝惜认为，被上诉人吴玉珍与上诉人的雇员是相撞而被上诉人倒地，并不是上诉人雇员单方将被上诉人撞倒，对其他查明事实没有异议。此外，上诉人陈宝惜对原审认定被上诉人损失的交通费、护理费提出异议，认为被上诉人没有提供相关证据，上诉人对原审认定被上诉人损失的鉴定费、医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费没有异议。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人是否应对被上诉人摔倒受伤的人身损害后果承担全部责任。本案事发地点位于上诉人经营的便利店门口，被上诉人诉称因上诉人占道经营，其只得沿马路通行，上诉人的员工持菜筐从被上诉人身后将被上诉人撞倒受伤。从相关媒体对被上诉人的女儿与上诉人及原审被告因涉案事故的处理发生争执的采访报道内容可知，上诉人经营的便利店确存在占道经营的情形，上诉人在媒体采访时亦陈述是其店里的员工将老人撞倒。对于被上诉人摔倒受伤的原因，上诉人的员工李某某在本案诉讼中陈述的事发经过与上诉人在本案诉讼之前对派出所民警及对媒体陈述的情况并不一致，上诉人在一审中陈述事发后经过询问和查看视频监控了解事发经过，故上诉人在本案诉讼前在相关媒体报道时陈述其员工将老人家撞倒应符合客观事实，同时，上诉人经营的便利店占道经营，必然会对过往的行人通行造成不便，且本案并无证据显示被上诉人吴玉珍就本案摔倒事故存在过错，故原审认定上诉人对被上诉人的人身损失承担全部责任并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人亦应承担责任，缺乏事实依据，本院不予支持。
此外，对于原审认定的护理费，被上诉人提供的医嘱中虽然没有注明其住院4天期间是否有人陪护，鉴于被上诉人年纪较大且造成骨折，同时，被上诉人提供的医嘱中明确注明了其出院后需陪护一人（两个月）、建议休息治疗2周，陪护一人，被上诉人主张住院期间一人陪护亦符合常理，原审认定被上诉人的护理天数为78天并按照50元／天的标准计算护理费，并无不当，本院予以确认。对于交通费，被上诉人因涉案事故需就医，必然会支出一定交通费用，原审酌情支持交通费300元，数额合理，本院予以确认。上诉人对于原审认定的其他赔偿项目及金额并无异议，本院不再审查。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2045.48元，由上诉人陈宝惜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐国林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一四年六月十七日
书 记 员 陈 嘉