安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖08刑终83号
原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪记明，男，1962年11月9日出生于安徽省安庆市，汉族，初中文化，案发时系安徽同发设备股份有限公司天津办事处负责人，户籍地安庆市大观区，租住安庆市大观区。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年4月22日被安庆市公安局刑事拘留，同年5月14日被安庆市公安局取保候审，同年12月8日被宜秀区人民法院取保候审，2016年3月17日经宜秀区人民法院决定逮捕，同日由安庆市公安局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人江飙，安徽明启律师事务所律师。
安徽省安庆市宜秀区人民法院审理宜秀区人民检察院指控原审被告人汪记明犯挪用资金罪一案，于2016年3月7日作出（2015）宜秀刑初字第00114号刑事判决。原审被告人汪记明不服，在法定期间内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员檀格松出庭履行职务，上诉人汪记明及其辩护人江飙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年初至2014年12月31日，被告人汪记明在负责安徽同发设备股份有限公司天津办事处销售业务期间，利用职务便利，截留公司货款共计3151864.82元未上交，所截留货款被其用于购买房产及汽车等个人开销。2015年元月经公司催收，汪记明归还挪用的资金1442456.65元，并将一辆经鉴定价值人民币287347元的大众途威汽车上交同发公司冲抵货款，至案发未归还货款1422061.17元。2015年4月22日，汪记明到安庆市公安局投案，如实供述了犯罪事实。
上述事实有销售发票、房产信息，营业执照、同发公司职工登记表、劳动合同书、安庆市社保中心证明，同发公司营销管理条例、运输承包协议、终止协议、同发公司情况说明、天津片区销售管理承包合同移交协议及清单、天津办事处合同编号说明，汪记明个人账户明细表，2015年1月交接情况材料，关于保证金、大比例下浮的情况说明及大比例下浮函，同发公司第四个五年计划营销管理条例补充及修改情况说明，汪记明上交公司款项材料，往来款项询证函，户籍信息，卖车协议书、车辆抵款说明及收据、归案经过等书证；证人彭某某、汪某、韩某某、张某某、任某、康某某、倪某某、黄某的证言；被害单位代表焦某某的陈述；被告人汪记明的供述和辩解，价格鉴定结论书等经原审庭审举证、质证的证据证实。
原判依据上述事实和证据，认为被告人汪记明身为公司工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金共计人民币1422061.17元归个人使用，超过三个月未还，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。其犯罪金额应依据公安机关立案时实际截留货款来认定，同发公司应否对归还的货款计算并发放提成属于民事纠纷，不影响对犯罪金额的认定，故汪记明及其辩护人提出同发公司对案发前归还的货款应计发提成，并冲抵挪用资金数额的辩护意见不予采纳。汪记明主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，鉴于其挪用资金数额巨大且未能退还被害单位，故依法对其从轻处罚但不得适用缓刑。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人汪记明犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；被告人汪记明违法所得人民币一百四十二万二千零六十一元一角七分，继续予以追缴，发还被害单位。
宣判后，被告人汪记明不服，以原判认定犯罪金额不实、其具有自首情节为由提出上诉，请求二审法院依法从轻处罚。
在二审庭审中，上诉人汪记明认为原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出：1.2013年8月汪记明与同发公司的移交协议中，已开票未到款客户所占用的货款为1620569.77元，但所对应的开票金额为1247910.86元，该开票金额是按公司统一合同指导价优惠而来，反映当时实际成交的事实，故该笔占用的货款应按1247910.86元计算金额，原判认定的犯罪金额多出实际数额372658.91元；2.汪记明已归还挪用的资金170多万元，按照同发公司的规定以及协议应当发放提成38万余元，该提成也应计入归还金额。综上，请二审法院依法对汪记明从轻处罚。
在二审庭审中，出庭检察员认为原判定罪准确，上诉人的犯罪数额属于较大不退还，建议二审法院按照数额较大不退还依法定罪量刑。
经审理查明：2009年初至2014年12月31日，上诉人汪记明在负责安徽同发设备股份有限公司天津办事处销售业务期间，利用职务便利，截留公司货款共计2779205.91元未上交，所截留货款被其用于购买房产及汽车等个人开销。2015年元月经公司催收，汪记明归还截留的货款1442456.65元，并将一辆经鉴定价值人民币287347元的大众途威汽车上交同发公司冲抵货款，至案发未归还货款1049402.26元。
2015年4月22日，汪记明到安庆市公安局投案，如实供述挪用公司资金的事实。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.销售发票、房产信息证实：彭某某（汪记明女朋友）在天津市柳兰花苑购买的住房价值492250元，户主为彭某某。途威越野车于2011年1月13日购买价为395000元，发票购买人是彭某某，汪记明出具开票名称变更为彭某某的变更确认单。汪某（汪记明之子）于2013年12月6日在安庆市御景国际购买一套价值824000元的住房。
2.营业执照证实：焦某某是同发公司法定代表人、韩某某是天津市金天水管道工程机械制造有限公司法定代表人、任某是天津市汇淼机电设备配套工程有限公司法定代表人、倪某某是天津市立山自来水设备有限公司法定代表人。
3.同发公司职工登记表、劳动合同书、安庆市社保中心出具的证明证实：汪记明于2005年2月18日进入同发公司工作，在天津办事处负责销售工作。2006年5月8日签订劳动合同，汪记明负责销售工作。汪记明随同发公司自2007年1月至2015年1月参加了企业职工基本养老保险。
4.同发公司营销管理条例证实：同发公司制定的从2010年1月1日至2014年12月31日的五年计划，规定了经营部职责管理、运输部职责管理、分公司职责待遇等内容。
5.情况说明证实：截止2013年8月13日汪记明总占用公司货款4307981.27元。开票客户占用1620569.77元（开票金额为1247910.86元，与开票客户占用合同金额1620569.77元的数额差异，是为了方便后续计算，计入总占用时仍按合同金额计算，后期超过提成点下浮开票的再按合同金额还原减计总占用）、未开票客户占用170313元及库存占用2517098.5元，且三项都以公司合同价计算。同发公司于2015年1月从汪记明处收回一辆津K656**号大众途威汽车，用于抵偿汪记明欠公司的部分货款。
6.移交协议及清单证实：2013年8月13日，同发公司与汪记明签订移交协议，汪记明在2014年12月31日前将4307981.27元货款收回并缴回总公司。其中天津分公司已开票未到款占用合同金额为1620569.77元，发票金额为1247910.86元，未开票未到款金额为170313元，分公司库存金额为2517098.5元。
7.同发公司天津片区销售管理承包合同证实：汪记明代表天津片区与同发公司签订承包合同，期限从2010年1月1日至2014年12月31日。
8.占用明细表证实：至2014年12月末，汪记明占用同发公司货物共计3696583.82元。
9.2015年1月实际库存材料单据证实：同发公司于2015年1月10日盘查天津办事处库存为349222元，减去两笔借货款分别是6697元和2213元，即实际库存为340312元。
10.2015年1月客户占用材料单据证实：已开票的天津经济开发区自来水工程公司欠款3224元，武清区雍泉管道工程公司欠款62613元。汪记明将未开票的龙达水务公司、河东自来水服务站、青成自来水工程公司和天津市管道集团公司机电安装分公司的欠款单据交给同发公司接收人，未开票价款共计138570元。合计客户占用204407元。
11.关于保证金、大比例下浮的情况说明及大比例下浮函证实：至2013年12月31日汪记明实际占用3850290.87元，为了减少占用罚款，汪记明用提成款缴纳28万元超占用货款，因没有对应客户单位销账，计入汪记明个人保证金。大比例下浮单位到款后，公司按照下浮比例还原成单位合同价减去占用。同发公司与天津天晨公司、汇淼公司、鑫豪公司签订的大比例下浮协议，均截止2014年12月31日。
12.同发公司第四个五年计划营销管理条例补充及修改、情况说明证实：天津办事处自2013年8月13日签订移交协议后，同发公司只对其发货增加总占用、到款减少总占用进行计算，不再核对库存。
13.汪记明上交公司款项材料证实：汪记明于2015年元月将天晨公司的58688.65元货款、龙达公司的3768元货款上交公司，2015年2月5日上交8万元货款，2015年3月17日还款50万元和80万元到公司，共计1442456.65元。
14.往来款项询证函证实：同发公司到天津市金天公司、天晨公司、鑫豪公司、汇淼公司、立山公司核查，发现上述五家公司的货款均被汪记明取走，汪记明对收款事实予以承认并签字。
15.户籍信息证实汪记明的身份情况，没有违法犯罪记录。
16.卖车协议书、车辆抵款说明及收据证实：汪记明抵偿货款的大众途威汽车因属天津牌照，无法过户到同发公司。2015年9月2日彭某某与向津签订卖车协议，价格170000元，同年9月16日汪记明向同发公司交回166300元。
17.归案经过证实：2015年4月22日，公安机关电话传唤汪记明，汪记明接到电话后于当天上午到案。
（二）证人证言
1.彭某某的证言证实：2009年初经朋友介绍认识汪记明，他在天津经销管件，后汪记明将其带到天津一起生活。其以为汪记明是干个体的，不知道他挪用货款。今年初才听汪记明讲他挪用了同发公司300多万元的货款。其和汪记明在天津柳兰花苑小区购买一套107㎡的房子，总价款492250元，当时交了首付15万元，这15万元是向其妹妹借了10万元，还有6万元是之前的积蓄，按揭贷款342250元，分期每月还1700元。他确实还按揭款还得比较多，大概有六七万元。另外其还在黑龙江牡丹江市买了一套93㎡的房子，总房款26万元，首付是其向家人借的，他大概还了按揭款两万元左右。这两套房子都在其名下，他总共拿了大概8万元还按揭款，装修费用各自花了多少说不清。汪记明买的津K656**汽车虽然登记在其名下，但跟其没关系。其听讲他经常赌钱、打麻将，每次输赢好几千，甚至上万元。另外他还经常在KTV、洗浴城玩，个人消费确实非常高。2015年初汪记明到天津，其给他8万元用以补偿他在共同生活期间所支出的费用。
2.汪某的证言证实：2006年初，其和父亲汪记明到同发公司工作，2009年初同发公司将他派到天津办事处负责，其和舅舅汪某甲一直跟他做事。2014年底公司催收货款，他才讲挪用了公司的货款，后来公司派人到天津办事处盘存，才知道他挪用了公司300余万元货款。其听他讲挪用的货款为彭某某在天津买了一套房子、一辆汽车，还为其在安庆御景国际买了一套房子。还有汪记明在天津和彭某某以及彭某某的两个孩子的生活费用都是他支付，他在天津经常打麻将。
3.韩某某的证言证实：其是天津市金天水管道工程机械制造有限公司法人代表，2009年开始从汪记明那里进货，到2014年期间平均每年购进货物价值40万元左右。其公司每年每次从汪记明那里购进同发公司的货物后，只要汪记明提供同发公司的发票，就将货款付给汪记明。2015年元月初，同发公司派人带着汪记明到其公司对账，汪记明报到同发公司的账上其公司还欠同发公司货款31.527175万元，但实际上其都已经付给汪记明了，其总的付现金给汪记明有40多万元。从汪记明那里购进货物时都有同发公司提供的发票，他给的价格是同发公司的指导价再下浮25%。
4.张某某的证言证实：其是天津市天晨自来水管道材料有限公司经理，从2009年至2014年底其公司从同发公司驻天津办事处汪记明那里购进货物，每年大概要从汪记明那里购进20多万元货物，一般两个月内都结算给汪记明。2015年元月同发公司带着汪记明到其公司对账，当时汪记明报到同发公司的账上其公司还欠同发公司货款共计226166.82元，但实际上在这之前其公司都已经将货款付给汪记明了，其公司并不欠同发公司货款。公司有时候直接拿现金给汪记明，大概有一半的货款都是付现金给汪记明。汪记明给其的价格一般在同发公司指导价基础上下浮25%。
5.任某的证言证实：其是天津市汇淼机电设备配套工程有限公司总经理，其公司是从2009年开始从同发公司驻天津办事处汪记明那里购进货物，货物价格都是同发公司的统一价下浮30%，从2009年至2014年期间，平均每年购进货物40万元左右，只要汪记明提供同发公司的发票后，基本马上就将货款付给汪记明。有一部分是付现金给汪记明，大概有二十万元左右。2015年元月初，同发公司派人带着汪记明到其公司对账，汪记明报的账上其公司还欠同发公司货款158972.45元，但实际上其都已经付给汪记明了。汪记明在天津找了一个女朋友叫彭某某，另外还听讲他经常在天津打牌赌博，每天输赢都是好几千元。
6.康某某的证言证实：其是天津市鑫豪铸管有限公司销售经理，其公司从2009年至2014年底其公司从同发驻天津办事处汪记明那里购进货物，总共购进大概20万元左右。购进产品后，隔一段时间其公司都要和汪记明结算。2015年元月同发公司带着汪记明到其公司对账，当时汪记明报的账上其公司还欠同发公司货款共计65704.59元，但实际上已经将货款付给汪记明了。有时候其公司直接拿现金付给汪记明，汪记明没有或少交到同发公司的账上。汪记明讲价格都是按照同发公司统一规定的指导价。
7.倪某某的证言证实：其是天津立山自来水设备有限公司法人代表，天津市拓成五金标准件有限公司也由其实际经营。从2010年至2014年期间，公司每年要从汪记明那里购进20万元左右的货物，购进货物后基本两个月左右就付款给汪记明。2015年元月初，同发公司派人带着汪记明到其公司对账，汪记明报的账上其公司还欠同发公司货款381705.30元，但实际上都已付给汪记明了。2014年之前，汪记明给其货的价格是在统一指导价的基础上下浮30%，2014年，汪记明讲不能再按下浮30%的价格后就很少从汪记明那里进货了。
8.黄某的证言证实：其是同发公司副总经理，负责公司的销售工作，其公司2006招汪记明进入公司工作并为汪记明购买保险，到2015年元月停止为汪记明购买保险，没有办理正式离职手续。汪记明被派驻天津办事处负责销售，截止2014年底，同发公司已将所有销售提成算给他了。汪记明在2010年至2014年底期间完成了销售合同规定的销售任务，但由于汪记明挪用公司货款，五年承包期结束汪记明还占用同发公司300余万元货款，违反了公司的管理条例，所以还没有将奖励结算给他。
（三）被害单位代表焦某某的陈述证实：其是同发公司法定代表人，同发公司于2006年派汪记明到公司驻天津办事处负责销售，汪记明按照规定按月向公司财务报库存占用、客户占用报表。2010年2月，汪记明代表公司驻天津办事处与公司签订一份销售承包合同，要求汪记明负责天津办事处在五年完成销售任务。2013年8月13日，汪记明代表天津办事处签订一份移交协议，当时天津办事处未交公司货款为4307981.27元。2014年12月，公司派财务总监到天津催款，汪记明承认其挪用公司300余万元货款用于购买房产、车辆及个人挥霍，清查发现汪记明共挪用3151864.82元。后汪记明交给公司1442456.65元，扣除汪记明向公司借款以及汽车保险费，汪记明还欠公司1727692.67元。
（四）汪记明的供述和辩解证实：2006年被公司派到驻天津办事处负责，2009年认识彭某某并同居后开始挪用公司的货款。2009年至2014年期间，因为其陆续挪用了公司的大量货款，其在向公司报账的过程中将其挪用的大量货款报在了库存占用或客户占用中了，导致公司账上其负责的公司驻天津办事处库存占用和客户占用虚高。其收到货物后主要销售给三类客户：第一类天津区县正规的自来水公司，自来水公司收到同发公司开出来的销售发票后将货款直接转账到同发公司，这些货款无法挪用；第二类是二级代理商，其按照公司规定的统一指导价下浮25%-30%，二级代理商大部分将货款直接转账到同发公司账户，还有一部分是其陆续收取现金，其将收取的二级代理商的现金货款中的大部分没有交到同发公司，其以收取现金的方式将这些货款都已陆续收取并挪用掉；第三类客户是一些个体户，这些客户大部分都不向其索要发票，其卖给这些客户的货物价格有高于公司规定的统一指导价，也有低于的，价格不一定，其收到这些客户的货款之后挪用掉大部分。其在天津销售的货物有上浮和下浮销售，有几个二级代理商的货款是在合同价的基础上下浮25%，由公司认可，这些代理商购货款交到公司后，公司认可的则按照实际到款减计占用，还原成公司合同价，多减去其占用。
其挪用的客户货款，基本都是用于还房贷、车贷、和彭某某一起生活期间的消费。2009年为彭某某在天津和黑龙江省牡丹江买了两套房子，2011年初买了一辆“大众途威”汽车，2014年为儿子汪某在安庆“御景国际”买了一套房子。其在天津期间，经常赌博，每次输赢一、两千元，并且经常请客户吃饭。
（五）价格鉴定结论书证实：汪记明购买的大众途威汽车经安庆市价格认证中心鉴定，价值人民币287347元。
上述证据均经原审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于辩护人提出原判认定的犯罪金额不实，在2013年8月的移交协议中已开票未到款客户所占用的货款1620569.77元，所对应的开票金额1247910.86元是当时实际成交的金额，应当按1247910.86元计算金额的辩护意见。经查，根据同发公司提供的情况说明、移交协议、明细表，以及证人证言、汪记明的供述等证据，可以证实截止2013年8月13日，汪记明总占用公司货款为4307981.27元，其中已开票未到款客户所占用的货款为1620569.77元，所对应的开票金额为1247910.86元。该开票金额是同发公司按统一合同指导价浮动而来，反映了该批按合同指导价为1620569.77元的货物，实际交易的金额为1247910.86元，汪记明所实际收取的货款金额也应为1247910.86元。故原判对该批货款按1620569.77元计算金额不当，应予纠正。辩护人的上述辩护意见成立，予以采纳。
对于辩护人提出汪记明已归还挪用的资金应当发放提成，并计入归还金额的辩护意见。经查，本案犯罪金额是依据公安机关立案时汪记明实际截留的货款来认定，汪记明之前所归还的货款是否应当发放提成与本案无关，故对该辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人汪记明身为公司工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金共计1049402.26元归个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，且属于数额较大不退还。鉴于汪记明主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原判定罪准确，但对挪用资金数额认定不当，上诉人及其辩护人与此相关的上诉理由和辩护意见成立，依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀刑初字第00114号刑事判决。
二、上诉人汪记明犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月17日起至2020年2月22日止。）
三、对上诉人汪记明违法所得人民币1049402.26元予以追缴，发还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 热 烈
审 判 员 张 跃
代理审判员 王 涛
二〇一六年六月十三日
书 记 员 吴磊(代)