上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0116民初1377号原告丁文杰。被告上海金山石油化工建筑有限公司。法定代表人范本石，董事长。原告丁文杰诉被告上海金山石油化工建筑有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月27日受理后，依法适用简易程序，由审判员李青独任审判，分别于同年3月2日、4月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人丁小兵、被告委托代理人周海英、张文英均到庭参与两次庭审。本案现已审理终结。原告丁文杰诉称：原告于2008年7月入职被告，从事材料员及检测取样工作，工作地点一直在上海，双方总计签过三份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2014年7月21日至2017年7月20日，该合同约定根�建筑施工企业生产、经营、施工管理分布在各地的特点，甲方按需可合理安排或调整乙方岗位和工作地点，经双方协商一致办理《岗位聘任协议》、填写《岗位变动审批表》手续后，不再更改或变更劳动合同。2015年9月底，被告电话通知原告调至鄂尔多斯工作，原告于10月9日书面告知被告因需要照顾父母，不同意将工作地点变更至鄂尔多斯。2015年10月13日双方就变更工作地点事宜进行协商，因被告坚持让原告至鄂尔多斯工作，双方未达成一致，原告遂在家等被告安排合适的工作。2015年11月4日被告向原告出具了退工证明，解除了双方劳动关系。另，原告工资收入由岗位工资、月度奖金、季度奖金、年终奖金等组成，其中每月岗位工资人民币3100元（以下币种同），被告自2015年5月起扣发了原告的工资，2015年6月至10月发放的工资分别为1,628.9元、1616元、790元、790元、790元。综上，原告认为被告的行为属于违法解除劳动合同，为维护原告的合法权利故诉至法院，要求判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金72,987元（4,865.8元*7.5个月*2）；2、被告向原告支付2015年5月至2015年9月扣发工资9,885.1元（按照月工资3100元计算）；3、被告向原告支付2015年10月1日至2015年11月18日未发工资4,960元（按照月工资3100元计算）。被告上海金山石油化工建筑有限公司辩称：不同意原告的所有诉讼请求。对诉讼请求一，被告系合法解除双方劳动合同，故无需支付赔偿金：1、被告作为一级建筑施工企业，行业具特殊性，承接的项目并非固定在一地，而是分别在全国各地，员工工作根据项目变化而变化，原告作为材料管理员，应根据公司安排调配至不同项目工作，原告入职时亦明知被告的特殊性以及岗位需求，入职后也转了几个工地；2、被告从2007开始就制定了员工内部岗位调整或调动苦干规定（金石建人[2015]11号文），该文件规定，只有员工在有正当理由的情况下才可以对企业的调动提出异议，如果被告对员工提出岗位变动后，员工应在三日内书面回复人力资源部同时提交下岗申请，而原告提出书面回复远远超过三天，也没有同时提交下岗申请；3、被告对原告的岗位调配具有必要性和合理性，2015年年初拟将原告调配至安徽的中安项目部，因原告请婚假三个月，被告只有另调配其他人员顶替，原定于2015年4月由原告接替，但此后原告一直请病假，2015年9月被告调配原告至被告第五分公司的鄂尔多斯项目，原告还是不愿意去，原告多次不服从公司调配决定，导致单位正常工作秩序被扰乱，故被告根据原告一贯的表现才决定解除，符合相关法律规定；4、被告解除程序合法。对诉讼请求二、三：2015年5月1日至6月4日的病假工资，被告已根据上海市相关规定发放，之后直至11月5日，原告未请病假，亦未提供劳动，被告还是向原告发放生活费，且事后了解到原告在7月28日至10月28日期间还在为其他人员提供劳动；由于11月5日双方已经解除劳动合同，故11月5日至11月18日的工资，也不应发放，故不同意原告的诉讼请求二、三。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、金劳人仲（2015）办字第1980号裁决书一份，以此证明经过仲裁前置程序，对仲裁查明事实无异议；2、劳动合同一份，以此证明原告的工作期限、工作岗位、工作地点以及岗位变更需协商一致；3、上海市单位退工证明一份，以此证明原告入职时间为2008年8月，办理退工手续时间是2015年11月4日，被告未告知原告解除理由；4、2008年8月至2015年10月银行明细一份，以此证明原告的工资发放情况；5、二〇一四年度上海市养老保险个人权益记录单一份，以此证明原告2014年度月平均工资是4,865.8元；6、对于个人不能赴鄂尔多斯工作的情况说明一份，以此证明原告在接到被告电话通知调工作岗位后，提出异议及理由。7、居住地村民委员会出具的证明、原告父母的残疾人证、原告父亲的出院记录、司法鉴定意见书各一份，以此证明原告父母因交通事故造成伤残，鉴定书中还载明后续还需要护理。8、原告母亲2014年7月2日至2015年10月10日期间的病历记录一份，以此证明原告母亲因哮喘一直在治疗；9、2015年10月13日会议录音光盘及文字记录一份，以此证明被告要求原告不要在被告实际经营地继续上班，双方就变更岗位事宜未达成一致意见；10、工资单、银行流水单各一份，以此证明被告扣发及未发的工资、2014年4月至2015年10月工资发放情况，当月工资次月发，奖金也是工资的一部分。经质证，被告对证据1无异议，对仲裁查明事实无异议。被告对证据2无异议，关于劳动合同第五条，被告是建筑施工企业，生产经营管理遍布各地，行业具有特殊性，可按需合理变更岗位和工作地点，且有协商过程。被告对证据3无异议，在民主程序进行过程中，被告10月13日约谈了原告且给了相关文件，明确告知原告应按公司安排调配岗位及相应后果。被告对证据4认为是复印件，无法确认，应按被告提供的工资清单为准。被告对证据5无异议，不应按照该账户记账情况确认平均工资，应按合同解除前12个月平均工资计算。被告对证据6无异议，被告2016年9月28日通知原告工作调配，原告的异议超过三天。被告对证据7、8的真实性无异议，但即使原告父亲2015年2�发生事故，护理期90天，到9月已经超过且现已退休，可独立生活；母亲精神三级残疾被告是经过仲裁才知晓，并向残联了解到其母亲在厂里上班，故原告拒不接受调岗的理由不成立。被告对证据9的真实性无法认可，证明了双方协商的过程，印证被告安排原告去鄂尔多斯做材料员的合理性。被告对证据10无异议，岗位工资系当月发放，奖金根据当月考勤在下月发放，考勤周期从当月21日至次月20日。被告为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据11、劳动合同一份，以此证明被告合法解除双方劳动合同；证据12、退工单一份、基本养老保险个人账户转出核定表一份，以此证明被告已经为被告办理退工且转出基本养老保险；证据13、员工调配单三份，以此证明被告按相关规定调整原告岗位，原告以结婚、病假等理由请假，病假�束后也未至被告处销假及参加培训，2015年9月28日要求原告去新岗位并进行了协商，9月29再次开具了调配单；证据14、考勤表三组，以此证明原告旷工及休假的事实；证据15、疾病证明单二份，以此证明原告2015年3月22日至2015年6月10日是病假，按病假工资发放原告；证据16、关于丁文杰同志不服从公司内部岗位调动的情况说明、公司职代会会议记录、关于丁文杰同志违反公司员工内部岗位调动规定予以解除劳动合同的处理意见各一份，以此证明解除合同程序合法。证据17、员工工资台账（年度）、部门工资留存表、年终奖留存表各一份，以此证明原告2015年3月2015年6月按照病假工资发放，之后未请病假，故只发放了生活费；证据18、证人杨中良书面证言、借工协议书、工程合同、上海舜雅化工水性蜡助剂项目管理人员考勤表（2015年7月28日至2015年10月28日）各一份，以此证明原告于2015年7月28日至2015年10月28日期间在其他公司工作的事实；证据19、金石建人[2015]11号文、金石建人[2008]47号文、2015年3月13日综合民主管理委员会扩大会议记录各一份，以此证明解除合同的依据，员工内部岗位调整、调动的规定是经过综合民主管理委员会讨论通过并公示；证据20、一届三次职工代表大会决议、《员工奖惩办法》表决结果各一份，以此证明程序合法；证据21、建筑安装工程施工合同、申请、关于调配材料员的通知各一份，以此证明鄂尔多斯项目是由被告总承包，由被告第五分公司承建，由于原材料员的劳动合同于2015年9月30日到期，9月16日分公司向总公司要求调配两名材料员，9月29日被告发通知要求原告去，但原告不同意，后将唐炎初调至鄂尔多斯。经�证，原告对证据11、12的真实性无异议，劳动合同中明确工作地点变更应协商一致才可变更。原告对证据13的真实性无法确认，调配单未书面送达原告，只在仲裁时看到过，2015年3月23日请假是事实。原告对证据14的真实性不认可，系被告制作，不能反映真实出勤，2015年10月9日原告至被告递交说明书，10月10日至10月13日原告也在人力资源部，故10月9日至12日均在上班，10月13日被告要求原告不要在经营地上班，原告此后未再上班，但继续在等合适的工作地点。原告对证据15无异议。原告对证据16的真实性无异议，但是在仲裁时才看到的，解除时没有送达原告，原告并没有违反规定。原告对证据17的真实性无异议，但漏了两笔，2015年4月28日、9月28日分别发过850元、300元，证明了被告扣发、停发工资的事实。原告对证据18不认可，原告不存在在案外人处工作的情况，且证人与被告有利害关系，考勤是电子打印的。原告对证据19表示在仲裁前从未见过，金石建人[2008]47号文是适用工作岗位的变更，本案是工作地点的变更，2015年3月13日综合民主管理委员会扩大会议记录中没有参会人员的签字，根据记录的内容显示并未形成一致意见，不能证明金石建人[2015]11号文（原[2007]42号文）经过与会人员同意。原告对证据20的真实性无法确认，原告不知情。原告对证据21的真实性无法确认，原告认为被告完全可以在当地招聘或者调配其他材料员的方法予以解决。为证明原告在2015年7月28日至10月28日期间为他人工作，被告申请证人杨中良出庭作证。证人杨中良陈述，上海金鑫建筑安装工程有限公司承建上海舜雅化工车间改造等项目，于2015年7月28日开工，证人根据项目需要向被告借用贾墨、邵闯参与现场管理，后经贾墨介绍称原告未上班�故同意原告做该项目的材料管理。该项目在2015年10月28日结束，期间原告一直在证人处上班，由邵闯制作考勤。原告此期间3个月的工资由证人支付，经朋友以现金代发。经质证，原告对证人杨中良证言有异议，证人陈述原告由证人借用，但被告提供的证据又表示原告由金鑫公司借用，证人只是听说原告未上班，并不清楚原告实际上班情况，根据被告提交的考勤，2015年7月至10月，罗江静在被告处是待岗，而罗江静该期间在证人处上班，如果认可证人处的考勤，也应当认定原告在此期间处于待岗，证人陈述原告在此期间一直在证人处上班也不是事实，即使该期间原告为证人提供劳务，也与本案无关，双方并无劳动关系。被告对证人杨中良证言无异议，其证明了原告在2015年7月28日至10月28日期间由证人聘用并给予报酬，接受其管理，原告的用工方式与贾、邵两位不同，后两位系被告出借，工资由被告发放，证人证言与借工协议合同、考勤形成证据链，印证原告在与被告劳动关系存续期间，擅自为第三方提供劳动。经审核，证据1-3，本院予以采信，双方对仲裁查明事实无异议，本院予以确认；证据4，系复印件，与其提交的证据10的待证事实一致，故本院对该证据不予认定；证据5，本院予以采信；证据6-8，被告对真实性无异议，本院予以采信，原告岗位工资3100元；证据9，被告虽对真实性不认可，鉴于被告对仲裁查明事实无异议，且被告对原告的待证事实即双方就变更岗位进行协商并不持异议，故本院对该证据予以采信，确认2015年10月13日被告方与原告就工作调配进行了协商；证据10，被告对真实性无异议，本院予以采信；证据11、12，本院予以采信；证据13，系被告对员工的调配单，原告表示真实性无法确认，但�无其他证据佐证以及合理理由予以反驳，结合证据9，本院予以采信，根据三份调配单显示，2015年4月1日，被告人力资源部拟将原告调至中安煤化工气装置项目部，次日，被告人力资源部将原告从中安煤化工气装置项目部转回被告项目管控中心，2015年9月29日，被告人力资源部将原告从项目管控中心拟调配置第五分公司；证据14，原告虽不认可，但并无证据以及合理理由予以反驳，结合原告确认3月22日至6月10日请病假6月11日至9月28日未上班，故本院对该证据予以采信；证据15，本院予以采信；证据16、17，本院予以采信；证据18，证人杨中良书面证言，鉴于证人已出庭作证，本院将结合证人证言予以认定，关于借工协议书等，本院将结合本案综合予以认定；证据19-21，虽然原告持有异议，但并无合理理由反驳其真实性、合法性及关联性，故本院予以采信。证人杨中良证言，本院结合本案综合予以认定。根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：2008年7月，原告入职被告，先后在上海高桥、漕泾等被告项目地担任材料管理员，双方签有劳动合同，最后一份劳动合同期限自2014年7月21日至2017年7月20日，约定原告按双方约定完成工作任务的，月工资性收入不得低于上海市每年颁布的最低工资线，被告应按原告受聘的岗位和对应的岗位序列薪酬标准，经考核应向原告每月支付上岗基本收入。该合同第四条规定，原告的工作岗位和工作地点在双方签订《岗位聘用协议》中约定；第五条规定，根据建筑施工企业生产、经营、施工管理分布在各地的特点，被告按需可合理安排或调整原告岗位和工作地点，经双方协商一致办理变更《岗位聘用协议》，填报《岗位变动审批表》手续后，不再更改或变更《劳动合同》；第二十�条规定，若经原、被告双方协商最终未能就岗位变动和工作地点或薪酬、福利、劳动条件、环境等达成一致，可按原告的有关规章和《劳动合同法》第四十条执行；第四十条规定，被告按程序依法制定并发布或公示的各项规章制度构成本合同不可分割的部分，原告必须遵守被告的各项规章制度。原告向被告提交了日期为2015年4月1日和同年5月4日的疾病证明单，分别建议休息30天，原告休病假自2015年3月22日至6月10日止，期满后直至9月28日被告电话通知原告工作调配，原告未再上班。原告岗位工资3100元，被告发放原告的2015年5月至6月工资分别2790元、2,809.1元，2015年7月至9月各为790元。同年10月9日，原告提交了对个人不能赴鄂尔多斯工作的情况说明，称因父母妻子均需照顾，工作地点不宜离家太远，望能安排相关合适的工作。10月13日，被告相关人员与原告就调岗问题进行了谈话。10月26日，被告召开职代会，经工会同意，作出职代会决议，以原告多次不服从原告岗位调动，影响工程正常施工秩序为由，解除原告劳动合同，11月3日，被告作出解除劳动合同的处理意见（金石建人【2015】30号），载明“该同志在公司给予带薪结婚假期及病假医疗期以后，无公司规定的“正当理由”，不服从公司内部岗位（即材料岗位）正常调动，致使调入项目部材料岗位人员不到岗，影响工程正常施工秩序……丁文杰同志违反公司发布的规章制度、以及劳动合同的约定，解除该同志的劳动合同”。11月4日，被告开具了退工单。还查明，2008年7月17日，被告一届三次职工代表大会决议，审议通过了《员工奖惩实施办法（暂行）》，同年7月15日，被告向其各部门发文（金石建人【2008】47号），并下发《员工奖惩实施办法（暂行）》，其中第五条规定，“对有下列违纪违规行为之一的员工，除可给予行政警告、记过、降级（降薪）或者解除劳动合同外，根据……2、无正当理由不服从工作分配、调动和指挥，或者无理取闹、聚众闹事、打架斗殴、影响审查秩序和工作秩序的；……”。2015年3月13日，被告召开综合民主管理委员（扩大）会议，讨论公司内部岗位调整或调动操作意见。同年4月13日，被告发文（金石建人【2015】11号），制定《员工内部岗位调整或调动若干规定（2015年版）》，其中第四条规定，“公司因岗位需求调动员工时，按如下程序操作：1、若员工接到人力资源员工内部岗位调整‘调配单’，本人提出家庭困难不能报到上岗的，应于三天内书面回复人力资源部，同时提交下岗申请。……2、公司认定该员工家庭确有困难（即有正当理由）近期不能上岗的，人力资源部在二天内书面回复同�该员工下岗处理家庭事务通知单……”，第五条规定，“对‘正当理由’的界定家庭直系亲属（父母、配偶、子女）身患大病住院或卧床生病不能自理，依靠员工照顾和护理的，属员工家庭确有困难，确定为‘正当理由’……”。另查明，2014年10月10日，被告与天津辰鑫石化工程设计有限公司签订有一份建筑安装工程施工合同，由被告承包中天合创鄂尔多斯煤炭深加工示范项目循环水装项目，工程地点位于鄂尔多斯市图克镇。2015年9月16日，被告的第五分公司因其承建上述项目缺材料员，向被告人力资源部提出申请，要求调配一名材料员。9月29日，被告人力资源部发出调配单（金石建筑人内调NO2015031）将原告从项目管控中心调配置第五分公司。又查明，2015年11月18日，金山区山阳镇向阳村委会出具证明，证明原告父亲丁红兴属于肢体三级残疾，母亲张菊华属于精神三级残疾，其父亲2015年初又因家庭事故构成九级伤残，母亲长期患有哮喘，其父母生活均有不便，原告作为独生子，需要长期在父母身边照顾、护理等。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月23日受理了原告的劳动仲裁申请，原告要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金72,987元；2、2015年5月至9月扣罚工资9,885.1元；3、2015年10月1日至2015年11月18日工资5,665.5元。该委员会于2016年1月19日作出裁决，对原告的所有仲裁请求不予支持。仲裁裁决书下达后，原告对裁决书不服，提起了民事诉讼。本院认为，本案的争议焦点在于被告是否系违法解除劳动合同。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明。当事人未能提交证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现被告主张原告无正当理由不服从公司工作调配，故依据公司规定合法解除双方劳动合同。本院认为，关于调岗问题，既应当从保护劳动者合法权益的角度来严格遵循双方劳动合同的约定，也应当从尊重公司的自主经营权的角度，给予公司合理的人事调配权。首先，被告是否有调岗自主权问题。本院认为，根据原、被告的当庭陈述，原告入职被告后根据被告项目，先后在上海高桥、漕泾等地方担任材料员，由此可见，原告作为被告材料员，工作地点并非固定不变。虽然双方劳动合同约定岗位变动需双方协商一致，但劳动合同还约定，若经原、被告双方协商最终未能就岗位变动和工作地点或薪酬、福利、劳动条件、环境等达成一致，可按被告的有关规章和《劳动合同法》第四十条执行，又约定，被告按程�制定并颁布的各项规定制度构成双方合同组成部分，原告必须遵守被告的各项规定制度。本院认为，本案被告作为建筑施工企业，基于其行业特殊性，根据承接的项目而调配员工并不违常理，其金石建人【2008】47号条以及金石建人【2015】11号中有关调岗的规定，与法不悖，可以作为原、被告间劳动纠纷的依据。据此，就本案而言，被告可以因岗位需要调动员工岗位。其次，被告对原告的调岗是否具有合理性和必要性问题。本院认为，从原告提交的录音来看，被告方相关人员谈到，被告安排原告去中安项目部，因为原告结婚、请病假等问题，被告只有调动安排唐炎初，唐炎初的妻子“基本瘫在床上”，“从公司角度来讲，你想结婚也给你，也给你病假，为了你婚假的事，给你3个月……结好婚之后生病……”，而鄂尔多斯项目中，原来有一名外聘材料员，又已经离职�“王吉顺要跳了”，“一个材料员，单钢管就三千多吨……钢筋三千七百吨，每天要打混凝土，就一个材料员我们公司也说不过去……”，基于这些情况，被告定下将原告调到鄂尔多斯，“关于小丁的调动，现在是公司按2015年11号文件来操作，关于内部调动的操作……是按程序来走，……调配单开出去以后，本人如果讲，有理由，提上来，2天3天有个书面答复……这个书面回复按照2015年11号文件是否属于正当理由，如果属于正当理由，怎么照顾填后面单子”，再结合通过建筑安装工程施工合同、调配单等证据，可以认定被告对原告的岗位调配具有合理性和必要性，原告作为员工应当服从公司的合理安排；如上所述，也可体现原、被告的协商过程问题，本院认为，如果原告不同意被告的调动，可以根据公司有关规定，在规定期限内向公司提出“正当理由”，就本案而言，原告在2015年9月28日接到被告的调岗通知后，直至10月8日，向被告提出了书面异议，直至2015年11月18日才由所在居委会出具关于其家庭情况的说明。据此，被告基于原告无正当理由拒不服从公司岗位调配，依据公司规定解除劳动合同，并经工会同意，与法不悖，故本院对被告系合法解除劳动合同的主张予以确认，对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。本案的争议焦点之二在于2015年5月至11月工资差额问题。双方对2015年5月1日至6月4日原告处于病假期的事实予以确认，被告根据有关规定支付原告上述期间病假工资，根据原告本人的工作年限，按照原告本人工资90%计发，即以2790元/月标准支付原告2015年5月1日至6月4日的工资，现被告已足额支付原告该期间病假工资。至于6月5日至9月，原告未提供任何劳动，亦无证据证明系被�安排原告待岗，故原告要求被告支付该期间扣发工资的请求并无依据。至于10月1日至11月18日的工资问题，原告并无证据证明在10月1日至11月4日期间提供了劳动，且11月4日被告已经开具退工单，双方劳动合同系解除，故原告要求被告支付10月1日至11月18日期间工资的请求，亦无依据。综上，对原告要求被告支付2015年5月至9月期间扣发工资以及2015年10月1日至2015年11月18日工资的诉讼请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告丁文杰要求被告上海金山石油化工建筑有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金72,987元的诉讼请求；二、驳回原告�文杰要求被告上海金山石油化工建筑有限公司支付2015年5月至9月期间扣发工资9,885.1元的诉讼请求；三、驳回原告丁文杰要求被告上海金山石油化工建筑有限公司支付2015年10月1日至11月18日未发工资4960元的诉讼请求。本案案件受理费人民币10元减半收取5元，由原告丁文杰负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 李 青二〇一六年五月十八日书记员 李夏艳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用�单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作�判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。