辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终804号
上诉人（原审原告）：刘开波，男，1962年2月1日出生，汉族，农民，住址黑龙江省克山县，现住大连市金州区，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：朱君莉、林红，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连万瑞特重工科技有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区炮台镇长岭村。
法定代表人：李生根，该公司董事长。
原审第三人:沈阳市天亨轻钢彩板有限公司，住所地沈阳市大东区前进街道办事处大洼村。
法定代表人：柳振河，该公司经理。
上诉人刘开波因与被上诉人大连万瑞特重工科技有限公司（以下简称”万瑞特公司”）、原审第三人沈阳市天亨轻钢彩板有限公司（以下简称”天亨公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初3468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘开波及其委托诉讼代理人朱君莉和林红、被上诉人万瑞特公司的法定代表人李生根到庭参加了诉讼，原审第三人天亨公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘开波上诉请求：请求在一审判决第一项的基础上，依法改判被上诉人再支付上诉人人工费148051.35元。事实和理由：一、一审判决对两个工程应付人工费的认定有误。1.一审判决认定上诉人应得汉顿工程人工费为850081．65元，其按照365天计算日人工费无法律依据，即使建筑行业工作制具有特性，也应当按照国务院公布的法定年工作日数量计算日工资标准，汉顿工程人工费应为851514元。2、上诉人已按照施工合同完成了富兴机械项目全部工程，被上诉人应当按合同约定向上诉人支付全额工程款17万元。一审法院在确认富兴工程己交付使用，尚未决算的情况下，却认定富兴工程人工费为88381元，无任何事实依据。二、一审判决认定被上诉人已支付上诉人人工费的数额有误。1.一审错误认定”请款单”即为付款凭证，将被上诉人内部审批对外付款的”请款单”和银行存款回单、网上银行转款记录单、收条一并作为被上诉人支付上诉人人工费的证据，其认定理由相互矛盾。2.上诉人在”请款单”上的签字，是按被上诉人的要求，仅仅是确认”请款单”款项与上诉人有关而己，不等于上诉人实际收到款项。3.上诉人认可收到部分”请款单”上的金额，同时申明收款之时其同时出具收条，收条由被上诉人收执，完全符合情理。收到”部分”并不表示上诉人一定收到”请款单”上的全部金额。4.在两项工程启动和施工期间以及施工后，上诉人收到被上诉人支付款项79万元。上诉人收取每笔款项，现金支付的，均出具收据，收据在被上诉人手中持有；银行转账或银行卡存款的，被上诉人均有回单。上诉人提供的款项收取明细，系根据上诉人的当时记账明细和银行卡的进款记录形成，应当予以采信。5、一审判决认定”2012年9月4日、9月12日、9月14日合计30000元”付款系被上诉人支付汉顿工程人工费，其认定的理由错误。该三笔系上诉人与大连万瑞达钢结构彩板有限公司发生的四份合同的部分款项，与本案争议的工程无关。被上诉人原名就是”大连万瑞特钢结构彩板工程有限公司”，并无案外人。因被上诉人与该公司法人代表同为一人，经营地址相同，同班人马管理，财务人员同一，工商局备案的联系电话一致，系典型的法人人格混同，所以被上诉人完全可以提供与该四份合同有关的收款凭证。三、一审不予支持利息，系漏判。
被上诉人万瑞特公司辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
原审第三人天亨公司未到庭，也未提交书面意见。
刘开波向一审法院起诉请求：请求法院判令被告给付原告人工费248736.65元。
一审法院认定事实：2010年8月9日，原告刘开波以第三人天亨公司名义与被告签订了《施工合同》，合同约定被告将其承包的大连花园口经济区汉顿工业园1#厂房工程中的钢结构、彩板安装人工费分包给原告施工，约定：工程名称为大连花园口经济区汉顿工业园1#厂房；工程地点：大连花园口经济区；工程承包方式：钢结构、彩板安装人工费承包。并约定屋面板、墙面板单价为每平方米7元，钢结构每吨310元。付款方式为按工程进度付款，整体工程全部竣工验收合同后付至工程总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，一年后无任何质量问题一次性无息付清。原告刘开波在合同的委托代理人处签字。2011年3月28日，原、被告签订《安装合同补充协议》，对工期和质量等进行了补充约定，约定竣工时间为2011年4月28日。该工程实际由原告组织施工，于2011年完成全部工程，并已交付使用。原、被告共同确认累计施工安装屋面板22150平方米，墙面板6959平方米，钢结构1896.52吨。依合同约定，以上原告累计人工费为791684.20元。2011年1月22日，被告员工张世光签署工程量签证单，原告增加人工46天，吊车费4800元。其中，人工费按照辽宁省建筑业在岗职工年平均工资28545元计算为3597.45元（28545元/年÷365天×46天）。原告施工过程中增加焊接屋面水平支撑款50000元。以上汉顿工程原告应得工程款为850081.65元（791684.20元＋50000元＋4800元＋3597.45元），被告累计支付劳务报酬830000元（500000元＋300000元＋30000元），尚欠20081.65元。另查，2010年8月9日，原告刘开波与被以第三人天亨公司名义与被告签订了另外一份《施工合同》，合同约定被告将其承包的大连富兴机械厂的钢结构、彩板安装人工费分包给原告施工，约定：工程名称为大连富兴机械厂；工程地点：大连普兰店；工程承包方式：钢结构、彩板安装人工费承包。并约定屋面板、墙面板单价为每平方米7元，钢结构每吨310元。付款方式为按工程进度付款，整体工程全部竣工验收合同后付至工程总价款的95%，余款5%作为工程质量保证金，一年后无任何质量问题一次性无息付清。原告刘开波在合同的委托代理人处签字。该工程于2011年完成全部工程，且已交付使用。被告自认钢结构部分实际由原告组织施工，施工量为285.10吨，依合同约定，人工费为88381元，被告累计支付劳务报酬25000元，尚欠63381元。再查，2012年6月20日、7月12日、7月12日、12月1日，原告与案外人大连万瑞达钢结构彩板工程有限公司分别签订关于大连罗马特胶粘合剂制造有限公司、大连普兰店市铁西街道办事处虎山社区、大连司威特光电科技有限公司、大连守信轮胎翻新有限公司钢结构、彩板安装施工合同。还查，被告大连万瑞特重工科技有限公司原名大连万瑞特钢结构彩板有限公司，于2012年12月28日变更为现用名。
一审法院认为，原告借用第三人名义与被告签订施工合同，其本人不具备相应资质，施工合同均无效。第三人天亨公司未参与合同履行，亦未收取管理费，在本案中不享有合同权利，亦不承担合同义务。原告作为实际施工人，案涉两项工程均经验收合格，被告仍应按合同约定支付工程款。汉顿工程尚欠工程款20081.65元，富兴工程尚欠工程款63381元，以上合计83462.65元。关于富兴工程，若原告对工程量有新的证据，可另行向被告主张剩余劳务报酬。原、被告就汉顿工程和富兴工程签订的两份《施工合同》中均约定，整体工程全部竣工验收合格后付至工程总价款95%，余款5%作为工程质量保证金，一年后无任何质量问题一次性无息付清。本案所涉汉顿工程和富兴工程均于2011年业已完工，被告应于2012年付清原告全部劳务报酬，其拖欠未付的做法违反合同约定。综上，一审法院判决：一、被告大连万瑞特重工科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘开波劳务报酬83462.65元；二、驳回原告刘开波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5031元，由原告刘开波负担3343元，由被告大连万瑞特重工科技有限公司负担1688元。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。上诉人对一审认定的”人工费按照辽宁省建筑业在岗职工年平均工资28545元计算为3597.45元（28545元/年÷365天×46天）”、”被告累计支付劳务报酬830000元（500000元＋300000元＋30000元），尚欠20081.65元”及”被告自认钢结构部分实际由原告组织施工，施工量为285.10吨，依合同约定，人工费为88381元，被告累计支付劳务报酬25000元，尚欠63381元”三节事实有异议，认为按照365天计算日人工费无法律依据，两项工程共支付款项为79万元而不是85.5万元，富兴机械工程项目应包括两部分工程，一是钢结构安装，另一部分为彩板安装，一审只认定了钢结构部分，遗漏了彩板部分工程造价，且钢结构造价不是88381元。被上诉人对一审认定的事实没有异议。二审庭审后，上诉人提交补充意见中认可富兴机械钢结构部分工程造价为88381元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：首先，关于日人工费问题。一审既然参照辽宁省建筑业在岗职工年平均工资28545元计算，且双方均认可，那么，就应当按照劳动法的有关规定计算日平均工资，而有关劳动法律规定月平均工作天数为21.75天，因此，一审按照365天计算日人工费不符合法律规定，对此，本院予以纠正。其次，关于已付款问题。通常情况下，《请款单》确实不具有付款凭证的证据效力，但在本案中，因刘开波在2013年11月19日的庭审中曾明确自认”被告已付原告845000元”，其还自认收到万瑞特支付吊车款1万元，即刘开波曾自认万瑞特公司已付款为85.5万元，现上诉人反悔，只承认收取工程款79万元，但其没有证据推翻其自认，因此，刘开波自认收款数额应为85.5万元。由于刘开波自认的已收款额与万瑞特公司提交的《请款单》、收条以及银行回单的数额相吻合，《请款单》上载明数额与刘开波实际收取数额一致，因此，本案案涉有刘开波签字的《请款单》在本案中具有付款凭证的证据效力；至于上诉人提出的2012年9月4日、9月12日、9月14日合计30000元的付款为大连万瑞达钢结构彩板工程有限公司所付，非本案工程款，因上诉人并无证据证明该款项出自大连万瑞达钢结构彩板工程有限公司，上诉人该项上诉理由不成立。因此，一审对已付款数额的认定正确。再次，关于富兴机械工程中的彩板部分造价问题。因上诉人对富兴机械项目造价不申请鉴定，也就无法确定彩板部分造价，且一审判决也只认定富兴机械工程中的钢结构部分造价为88381元，并未表述富兴机械工程项目总造价，在判决主文中更是明确表明了”关于富兴工程，若原告对工程量有新的证据，可另行向被告主张剩余劳务报酬”，因此，一审对该节事实的描述并无不妥。综上，本院除对一审认定”其中，人工费按照辽宁省建筑业在岗职工年平均工资28545元计算为3597.45元（28545元/年÷365天×46天）”及”汉顿工程原告应得工程款为850081.65元（791684.20元＋50000元＋4800元＋3597.45元）”两节事实更正为”上诉人应得汉顿工程款为851515.2元，万瑞特公司已付工程款830000元，尚欠21515.2元”外，对一审认定的其他事实予以确认。另，本院二审补充查明，万瑞特公司提交的2010年8月31日和2011年3月26日的《请款单》上请款理由一栏分别载明”富兴机械安装进度款”和”汉顿工程钢结构完工款”，且该两份《请款单》上均有部门负责人张世光的签字。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该司法解释第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，大连富兴机械厂的钢结构、彩板安装工程已经完工并交付使用，上诉人主张钢结构、彩板两部分工程均系其施工，被上诉人则抗辩彩板部分工程上诉人并未施工。对该争议焦点，上诉人不仅提供了其借用原审第三人的施工资质并以原审第三人名义与被上诉人签订的大连富兴机械厂的钢结构、彩板安装人工费《施工合同》，证明了双方之间就该工程存在施工合同关系，同时还有实际施工人员刘某、王某出庭为其作证证实了刘开波组织人员对彩板部分工程进行了施工。根据前述司法解释的规定，上诉人完成了履行合同义务的举证责任。而被上诉人却仅提交了其与案外人之间签订的彩板部分工程的施工合同、《请款单》，并无合同履行的相关证据，更没有证据推翻证人刘某、王某的证言，被上诉人的证据不能证明彩板部分工程不是由上诉人施工的抗辩主张，被上诉人应承担举证不能的责任。因此，富兴机械项目中的彩板工程的施工人应为刘开波。由于双方对富兴机械工程项目未进行结算，且上诉人还不申请鉴定，富兴机械项目工程总价款无法确定，上诉人应承担工程价款数额的举证不能责任，因此，一审仅就双方均认可的钢结构部分进行处理也并无不妥。结合二审查明的事实，被上诉人应支付上诉人人工费为84896.2元，一审判决给83462.65元不准确，本院予以调整。
至于利息问题，虽然刘开波在一审庭审中提出了关于利息的主张，但是其并没有交纳利息部分的诉讼费，因此，一审法院不存在漏判问题。
综上所述，刘开波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初3468号民事判决第二项；
二、变更大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初3468号民事判决第一项为：大连万瑞特重工科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘开波人工费84896.2元。
一审案件受理费5031元（刘开波已预交），由刘开波负担3109元，由大连万瑞特重工科技有限公司负担1922元；二审案件受理费3261元（上诉人刘开波已预交），由上诉人刘开波负担3211元，由被上诉人大连万瑞特重工科技有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 杨 威
审判员 阁成宝
二〇一八年三月十九日
书记员 任建芳