山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）济民再字第143号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：梁山县建筑工程公司济南分公司，住所地济南市。
法定代表人：李绍民，经理。
委托代理人：彭延敏，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人：王可义，男，1969年9月11日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东华志混凝土有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杨吉来，董事长。
委托代理人：吕合强，山东智富律师事务所律师。
委托代理人：路永强，男，1964年7月10日出生，汉族，济南槐荫金威法律服务所法律工作者，住济南市。
原审被告：梁山县建筑工程公司，住所地山东省梁山县。
法定代表人：陈国生，总经理。
委托代理人：王可义，男，1969年9月11日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
再审申请人梁山县建筑工程有限公司济南分公司（简称梁山建筑公司济南分公司）与被申请人山东华志混凝土有限公司（简称华志公司）、原审被告梁山县建筑工程公司（简称梁山�筑公司）买卖合同纠纷一案，本院作出（2013）济商终字第158号民事判决，已发生法律效力。梁山建筑公司济南分公司不服向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院经复查于2014年10月30日作出（2014）鲁民申字第756号民事裁定，指令由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人梁山建筑公司济南分公司的委托代理人王可义、彭延敏，被申请人华志公司委托代理人吕合强、路永强，原审被告梁山建筑公司委托代理人王可义出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年4月24日，一审原告华志公司起诉至济南市历城区人民法院称，2008年11月12日，被告梁山建筑公司济南分公司与原告签订混凝土供需合同，工程名称：济钢4#高炉转运站，约定每批1000立方米混凝土供应之前10日内付款80%，剩余款项于一个月内全部结清，逾期每日按剩余款�千分之三承担滞纳金；被告梁山建筑公司济南分公司的联系人和委托代理人皆是王可玉。原告自2008年11月8日至2010年7月11日为被告供应混凝土5869立方米，计款1565610元，被告给付混凝土货款747962.01元、货款利息（滞纳金）10万元，剩余款项817647.99元至今未付。被告梁山建筑公司济南分公司不具备法人资格，被告梁山建筑公司作为法人应承担民事责任和义务，为此请求法院依法判令被告偿还欠原告混凝土款817647.99元及违约损失（自2010年7月11日起以实际欠款基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约损失）；诉讼费由被告承担。被告梁山建筑公司济南分公司辩称，我公司与原告确实存在供需合同关系，我公司也确实欠原告的货款，但是原告还应扣除钢筋款35000元，庭后我提交单据。原告主张逾期付款违约金不成立，因为合同已于2010年7月11日终止。被告梁山建筑公�未答辩。
济南市历城区人民法院一审查明，2008年11月12日，华志公司（合同供方）与梁山建筑公司济南分公司（合同需方）签订买卖合同一份，华志公司为梁山建筑公司济南分公司施工的济钢4#高炉转运站供应预拌混凝土总量约4000立方米。该合同约定混凝土货款按批量支付，在每批1000立方米混凝土供应之前10天内付款80%，剩余款项一个月内全部结清。如需方不能按约定结清货款，每天按剩余款的千分之三承担滞纳金。梁山建筑公司济南分公司的联系人和委托代理人均是王可玉。华志公司自2008年11月8日至2010年7月11日为梁山建筑公司济南分公司供应混凝土5869立方米，货款共计1565610元。华志公司与梁山建筑公司济南分公司对已付货款747962.01元均予以认可。华志公司提供梁山建筑公司济南分公司代理人王可玉签字确认的混凝土结算单一份予以证实。华志公司主张梁山建筑公司济南分公司2012年1月9日支付货款利息（滞纳金）10万元，华志公司提供加盖其公司财务专用章的收据一份予以证实，该收据载明：入帐日期2012年1月19日，交款单位梁山县建筑公司，金额10万元，事由货款利息。梁山建筑公司济南分公司对华志公司提供的该收据不予认可，辩称该款10万元为货款本金不是利息，当时系以汇票形式支付。因华志公司与梁山建筑公司济南分公司双方未约定该款为利息，故原审法院认定该款为给付华志公司的货款本金10万元。梁山建筑公司济南分公司主张支付华志公司货款时应扣除崔奎合钢筋材料款35000元，华志公司对此不予认可，梁山建筑公司济南分公司未提供证据予以证实。梁山建筑公司济南分公司不具备法人资格，为梁山建筑公司的分支机构。
济南市历城区人民法院一审认为，华志公司与梁山建筑公司济南分公司于2008年11月12日�签订的买卖合同，双方意思表示真实，内容合法，为有效合同。华志公司按合同约定为梁山建筑公司济南分公司供应混凝土，货款共计1565610元，梁山建筑公司济南分公司已给付混凝土货款847962.01元，尚欠717647.99元未付，对华志公司要求梁山建筑公司济南分公司支付该货款的诉讼请求，原审法院依法予以支持。华志公司诉称2012年1月9日梁山建筑公司支付的10万元系货款利息，梁山建筑公司济南分公司辩称此款为货款本金并非利息，华志公司提交的收据虽注明事由为“货款利息”，但该收据系其单方开具，未有梁山建筑公司的签章认可，不能证明双方约定该款为利息，故对华志公司的主张，原审法院未予采信。华志公司与梁山建筑公司济南分公司在买卖合同中约定了违约条款，并要求自2010年7月11日起以实际欠款基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算承担违约损�的诉讼请求，符合有关法律规定，原审法院予以支持。梁山建筑公司济南分公司主张应扣除钢筋款35000元，华志公司对金额有异议，梁山建筑公司济南分公司未能提供证据证明，其可另行主张权利。梁山建筑公司济南分公司不具备法人资格，梁山县建筑公司作为梁山建筑公司济南分公司开办单位在本案中应承担清偿责任。济南市历城区人民法院于2012年12月31日作出（2012）历城商初字第404号民事判决：一、梁山建筑公司济南分公司、梁山建筑公司支付华志公司混凝土货款717647.99元；二、梁山建筑公司济南分公司、梁山建筑公司支付华志公司违约金，自2010年7月11日起至2012年1月19日，以817647.99元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍计付，自2012年1月20日始至判决规定的履行期限届满之日或判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止，以717647.99元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍计付。上述一、二项，限梁山建筑公司济南分公司、梁山建筑公司于判决生效之日起十日内付清；三、驳回华志公司的其他诉讼请求。案件受理费11976元，由梁山建筑公司济南分公司、梁山建筑公司共同承担。
上诉人梁山建筑公司济南分公司不服原审判决上诉称，一、原审法院对本案无管辖权，应由济南市天桥区人民法院审理。二、原审法院认定事实错误。2009年8月11日至2009年9月16日，华志公司欠梁山建筑公司济南分公司钢筋等材料款16061.14元。2010年1月26日，梁山建筑公司济南分公司与华志公司签订协议书，用石子款抵顶了混凝土欠款420546.6元。2010年9月8日，华志公司欠梁山建筑公司济南分公司石子款156602.99元，2011年6月21日欠石子款156603.13元。2013年1月2日，梁山建筑公司济南分公司又支付了20万元。梁山建筑公司济南分公司已经超付了75562.74元，不再欠其货款。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回华志公司的诉讼请求。
被上诉人华志公司答辩称，2009年8月11日至2009年9月16日，华志公司认可欠梁山建筑公司济南分公司钢筋等材料款16061.14元，并同意抵顶混凝土款。2013年1月2日，梁山建筑公司济南分公司偿还20万元混凝土欠款。2010年1月26日，梁山建筑公司济南分公司与华志公司签订协议书，用石子款抵顶混凝土欠款420546.6元，双方并未实际履行。2010年9月8日，华志公司欠梁山建筑公司济南分公司石子款156602.99元并不存在。如果上述款项是事实的话，也应在2011年6月21日结算时去除。2011年6月21日欠石子款156603.13元，实际与2010年9月8日华志公司欠梁山建筑公司济南分公司石子款156602.99元是同一笔，由于计算时四舍五入的关系才出现了0.14元的误差，这笔石子款已经付清。
原审被告梁山建筑公司�称，与梁山建筑公司济南分公司的意见一致。
经审理，本院二审认定，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院二审另查明，一、2010年1月26日，甲方华志公司与乙方梁山建筑公司济南分公司签订协议书一份，约定：“一、乙方梁山县建筑公司济南分公司（济钢4#高炉工程）截至日期2009年12月24日尚欠我公司混凝土款项420546.6元。二、乙方用石子10513.665方抵转。石子40元／立方米。抵转金额为420546.6元”。二、华志公司认可梁山建筑公司以钢筋等材料款抵顶欠付货款16061.14元。三、2013年1月2日，梁山建筑公司济南分公司向华志公司支付货款20万元。四、2011年6月21日，梁山建筑公司济南分公司向华志公司开具收据一份，收到华志公司石子款156603.13元。
本院二审认为，一、关于本案管辖权的问题。法律已经赋予当事人可以在法定期限内对管辖权提出异议的权利，�山建筑公司济南分公司在法定期限内并未对原审法院的管辖权提出异议，亦已应诉答辩，原审法院的管辖权不违反专属管辖和级别管辖的规定，根据民诉法的相关规定，原审法院对本案享有管辖权。故梁山建筑公司济南分公司上诉称，原审法院对本案无管辖权的上诉理由，本院不予支持。
二、关于420546.6元及156602.99元石子抵顶款的问题。梁山建筑公司济南分公司与华志公司签订协议以石子款抵顶欠付混凝土款420546.6元发生的时间是2010年1月26日，欠付156602.99元石子款发生的时间是2010年9月8日。而双方进行结算时债务截止的时间是2011年6月21日，上述债务应当在结算时已经减除。梁山建筑公司济南分公司未能举证证明石子款未在欠款中减除，应承担举证不能的责任。故梁山建筑公司济南分公司上诉称，石子款应当抵顶欠付混凝土款的上诉理由，本院不予支持。
三、关�156603.13元石子款的问题。华志公司所举收据可以证实，已经向梁山建筑公司济南分公司支付了上述石子款。故梁山建筑公司济南分公司上诉称，应将上述石子款减除的上诉理由，本院不予支持。
四、关于16061.14元材料款及还款20万元的问题。华志公司同意将16061.14元材料款自欠付混凝土款中减除，并认可原审判决后，梁山建筑公司济南分公司偿还欠款20万元，上述款项应自欠款中减除。
综上，原审法院遗漏部分事实，系因梁山建筑公司济南分公司怠于举证所致，但适用法律正确，对判决结果，本院予以纠正。本院于2013年6月4日作出（2013）济商终字第158号民事判决：一、维持济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第404号民事判决书的第三项及案件受理费承担部分，即“三、驳回原告的其他诉讼请求”、“案件受理费11976元，由被告承担”；二、变更济南市历城区�民法院（2012）历城商初字第404号民事判决书的第一项为“被告梁山县建筑工程公司济南分公司、被告梁山县建筑工程公司支付原告山东华志混凝土有限公司混凝土货款501586.85元”；三、变更济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第404号民事判决书的第二项为“被告梁山县建筑工程公司济南分公司、被告梁山县建筑工程公司支付原告山东华志混凝土有限公司违约金，自2010年7月11日起至2012年1月19日止，以801586.85元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付，自2012年1月20日起至2013年1月2日止，以701586.85元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付，自2013年1月3日起至本判决生效之日止，以501586.85元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付”；上述给付内容限上诉人梁山县建筑工程公司济南分公司、原审被告梁山县建筑工程公司于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11976元，由上诉人梁山县建筑工程公司济南分公司承担。
梁山建筑公司济南分公司申请再审称，我方的证据能够证明已超付了货款，原审判决由我方再行支付货款有误。本案的事实是，通过签订供需合同，被申请人为再审申请人总共供应混凝土5869立方米，累计货款为1566510元，再审申请人分别于2009年4月20日付款20万元，同年6月11日付款265904.73元，同年9月4日付款5454.15元，2011年1月29日付款10万元，同年9月10日付款2万元，2012年1月19日付款10万元，2013年1月2日付款20万元，合计支付货款1047962.01元。除支付货款1047962.01元外，双方还于2010年1月26日签订《协议书》一份，再审申请人用已供给被申�人石子10513.665立方米抵转2009年12月24日前欠被申请人的混凝土款项420546.6元；另外2010年1月26日至2月6日，再审申请人又向被申请人提供石子3641.93立方米，结算金额为156602.99元；被申请人还从再审申请人处借用钢筋等材料，合计价款约35000元，因再审申请人材料保管不善，仅找到价值16061.14元的借据，即使按16061.14元计算，再审申请人通过现金等方式支付加上石子、钢筋等材料款抵顶货款，总计为577149.59元，实际已经超付了75562.74元。在双方于2011年6月21日进行结算时，被申请人提供的结算单据上也清楚的写明截止2011年6月21日双方的总结算金额为1566510元，其中己付727962.01元（实际付款为827962.01元，法院在审理时己认定），由于其计算的已付货款未包含再审申请人用石子、钢材等材料抵顶的货款部分，因此再审申请人的代理人王可玉在签字时写明付款时应扣除钢筋材料款�扣除让利等，并且双方约定不通过诉讼解决纠纷。而原二审认定双方抵顶货款的时间是2010年1月26日，及双方进行结算时债务截止的时间为2011年6月21日，被抵顶的债务应当在结算时已经减除，却无视双方结算时清楚的写明总结算金额为1566510元及付款时应扣除钢筋材料款、扣除让利等，原二审认定事实错误。另外，原二审认定再审申请人向被申请人开具了156603.13元的石子款收据，视为被申请人向再审申请人支付了上述石子款，也是错误的。原二审在没有查清事实的情况下，判决再审申请人向被申请人支付混凝土款501586.85元是错误的，请再审予以纠正。
华志公司答辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
梁山建筑公司答辩称，同意梁山建筑公司济南分公司的申请再审意见。
本院再审认为，华志公司为梁山建筑公司济南分公司供应混凝土，后者为前者供应石子，事实存在。在业务发生过程中，出现2010年1月26日约定用石子款抵顶混凝土款的协议，因该协议中约定的混凝土款包括在2011年6月21日混凝土结算单载明的混凝土总款中，该协议中约定的石子抵款420546.6元是否全部或部分履行，及2010年9月8日石子款156602.99元、2011年6月21日石子款156603.13元是否系同一笔业务，原审判决均未查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）济商终字第158号民事判决及济南市历城区人民法院（2012）历城商初字第404号民事判决。
二、本案发回济南市历城区人民法院重审。
审 判 长 孙 勇
审 判 员 李文实
代理审判员 周爱省
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 杨建群