湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第06029号
上诉人（原审被告）冯某，农民。
委托代理人谭毅军，湖南联合创业律师事务所律师。
委托代理人冯畅，农民。
被上诉人（原审原告）李某，农民。
委托代理人钟罗兵，宁乡县玉潭法律服务所法律工作者。
上诉人冯某因与被上诉人李某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第02075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李某系泥工，2014年11月12日，李某经李俊山介绍，到冯某家建房工地做事，双方约定冯某每天支付李某工资190元，由冯某负责中餐。2015年1月9日下午4点多，李某站在他人搭建的距地面约三米高的架板上粉饰冯某新建的楼房外墙时，由于架板下的横担木方断裂，李某从架板上摔倒至地上，李某腰背部受伤。李某受伤后在宁乡县人民医院住院治疗18天，被该院诊断为：腰1椎体爆裂性骨折，共用医药费26255.69元。2015年4月13日，经长沙市楚沩司法鉴定所长楚沩司鉴（2015）临鉴字第207号司法鉴定意见书认定：被鉴定人李某L1椎体压缩性粉碎性骨折，构成捌级伤残，伤后休息时间240天，伤后完全护理依赖时间为（包括取内固定）50天，部分护理依赖时间60天，需适时（术后一年六个月或以上）住院手术取出内固定，后续医疗费估计8500元左右。诉讼中，冯某对李某的伤残等级鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定。2015年6月4日，经湘雅二医院司法鉴定中心出具湘雅二医院司法鉴定中心（2015）临鉴字第831号司法鉴定书，重新鉴定结论为：被鉴定人李某评定为捌级伤残。
另查明，冯某系自行组织人员对其新房进行施工，人员均系李俊山介绍，均无相应的建筑施工资质。其施工所需的设备、材料均由冯某自行提供。2015年1月9日，在冯某建房工地做事的李顺忠在原已搭建好的架树基础上搭建粉饰外墙所用的脚手架，脚手架搭建完毕后，冯某及现场施工人员均未进行检查，即由施工人员站在架板上施工。李某等人在脚手架的架板上粉饰外墙时，由于架板下的横担木方断裂，李某从架板上摔倒至地上受伤。
在此次事故中，李某的损失如下：医药费26255.69元、后续治疗费8500元、鉴定费1000元、残疾赔偿金60360元（10060元／年×20年×30%）、误工费15413.31元（23441元／年÷365×240天）、护理费5131元（23441元／年÷365×80天）、住院伙食补助费540元（30元／天×18天）、精神损害抚慰金10000元、交通费酌定900元，以上共计128100元。冯某已赔偿李某26493元。
原审法院认为，李某在提供劳务过程中遭受损害，依法应当得到相应赔偿。本案的鉴定结论，符合相关法定程序，并经重新鉴定，原审法院依法予以采信。关于赔偿标准的计算。李某所用医药费，原审法院根据李某提交的医疗费发票及当庭核实的情况，依法核定为26255.69元。李某的后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金、住院伙食补助，均未超过法定标准，且有相关证据予以佐证，原审法院依法予以支持。李某系农业人口，一直居住在农村，其赔偿标准应以农村居民标准计算。李某主张的误工费，以司法鉴定意见书确定的伤后休息时间240天计算，依据李某主张的农业标准23441元／年，依法核准为15413.31元。李某主张的护理费以司法鉴定意见书确定的护理时间：伤后完全护理依赖时间为（包括取内固定）50天，部分护理依赖时间60天计算，依据李某主张的农业标准23441元／年，依法核准为5131元。交通费1000元酌定为900元。李某因此次事故受伤致残造成了一定的精神痛苦，对其要求冯某支付精神损害抚慰金10000元的请求，原审法院予以支持。
关于李某与冯某之间是否存在雇佣关系。依据本案查明的案件事实，冯某为建造自己的新房需要雇请劳务，委托李俊山召集施工人员，李某亦为被召集人员之一。冯某为劳务用工雇主，李某虽非冯某所请，但系其委托的李俊山召集，且冯某并未拒绝李某的施工行为，并向李某支付劳动报酬，双方形成雇佣劳务关系。李俊山并非冯某所建新房的承包人，仅为冯某委托的用工召集人，其从冯某处领取的工资按原数额转交给务工者，并未从中赚取利润，故李俊山与冯某之间形成的也是雇佣劳务关系，李俊山与李某之间不构成雇佣劳务关系。关于赔偿责任的承担，冯某雇佣李某从事劳务工作，李某在从事劳务的过程中人身遭受伤害，冯某作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。冯某拟建三层楼房，应当选任具备相应资质的承包人组织施工，但冯某未选任承包人，即自行组织无相关资质的人员进行施工，在选任上存在重大过失；同时，作为雇主，对房屋工程施工应履行管理义务，确保现场安全施工，冯某未检查脚手架是否安全牢固，在保护施工人员的安全保障方面存在过错。李某事先未检查脚手架是否安全牢固即开始作业，亦未采取适当的安全防范措施，在从事劳务的过程中未尽安全、谨慎施工的义务，存在过错，可以减轻冯某的赔偿责任。结合本案案情，原审法院认为冯某对李某的损失承担80%的责任，李某对自身的损失承担20%的责任较为妥当。李顺忠受冯某雇请工作，并非冯某安排搭建脚手架的固定人员，施工设备和材料均由冯某冯某负责提供，脚手架是否承重也无人管理，但冯某作为雇主应确保施工现场的安全。故对于冯某要求追加李顺忠与李俊山为本案当事人的请求，原审法院不予支持。综上，此次事故中，李某的损失共计128100元，根据责任比例，冯某应赔偿李某102480元，其余损失由李某自行承担。扣除已支付的26493元，冯某尚应给付李某赔偿款75987元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款的规定，判决：一、冯某在本判决生效后十日内给付李某赔偿款75987元；二、驳回李某的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费912元，减半收取456元，由冯某负担。
上诉人冯某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人不构成雇佣关系，被上诉人与李俊山系雇佣关系，李俊山不是介绍人，而是实际的雇主，应当承担赔偿责任。事实上，上诉人与李俊山口头约定，由李俊山组织施工人员为上诉人包工建房，具体的人员调配和工作安排亦有李俊山安排，工资是上诉人与李俊山进行结算，民工工资由李俊山发放。所有民工均是李俊山雇请的，上诉人未与民工约定过工资。原审法院并无证据可以证明李俊山没有赚钱利润，且是否赚取利润及赚取多少利润并不能否认上诉人与李俊山之间承包关系的存在。因此，原审判决以“并未从中赚取利润”来否定上诉人与李俊山之间的承包关系是错误的。二、李顺忠违章施工导致事故发生，亦应承担相应的赔偿责任，原审法院未将其追加为当事人是错误的。三、原审判决采信不具有证明力的鉴定结论是错误的。湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定结论存在笔误，且鉴定人出庭接受询问时无法说清楚鉴定的数据依据及理论依据，只声称是医学常识，足以说明该鉴定结论不具有证明力，故不能采信作为本案的定案依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人李某答辩称：一、被上诉人认为客观事实依据证明上诉人与被上诉人之间形成了雇佣关系。1、上诉人新建三层楼房，其本人不能独自一人完成该项工作，遂委托李俊山牵头，召集工人为上诉人建设楼房，而不是将这项建房工程发包给李俊山。2、一审庭审笔录记载的内容已经确认上诉人给付建房工人的工资标准及当天做事的工人在上诉人家吃午饭等事实。3、上诉人在支付给召集人李俊山等工人工资时，是按照各建房工人的实际工日计算，李俊山收到上诉人支付的工人工资后，按照约定的工资标准发给工人，并未赚取差价。二、被上诉人认为上诉人作为建房业主，雇请他人为其建房，本应注意现场安全施工，而上诉人忽视了施工设备及材料的安全，致李某受伤。而李俊山、李顺忠都是上诉人雇请的工人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故上诉人应当承担赔偿责任，李俊山、李顺忠都是上诉人雇请的，不应承担责任。三、上诉人一审申请重新鉴定，一审法院予以准许，双方共同选定鉴定机构，双方一起去了鉴定机构，该鉴定机构对被上诉人的伤情进行了检查，该鉴定机构根据被上诉人的原审病历、照片等资料做出了重新鉴定，该鉴定书虽有笔误，但不影响鉴定结论的法律效力。在一审开庭时，鉴定人对鉴定结论中的笔误及上诉人提出的问题都作了合理的解释说明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审期间冯某向本院提交四份证据：证据一、冯某工资表，该工资表是李俊山与冯某的结算依据，系李俊山所写，拟证明李俊山是包工头。证据二、王建国出具的证明，拟证明王建国由李俊山雇请，工资为180元／天，在工资表中有体现。证据三、贺献光的证明，拟证明李俊山与贺献光约定的工资是170元／天，事故发生后，工资为180元／天，在工资表上贺献光的名字为贺立。证据四、冯加文出具的证明，拟证明冯加文的实际工资为170元／天，李俊山从中赚取了10元的工资差价。李某对冯某提交的证据发表如下质证意见：对证据一、泥工190元／天，副工180元／天，对该事实我们予以认可，对该证据的真实性无异议；对证据二、三，因为上诉人没有在一审中提出，且未出庭作证，我方不予质证；对证据四，因冯加文在一审中已出庭作证，以其在庭审中陈述的证人证言为准。本院对冯某提交的证据认证如下：对证据一，因双方对该证据的真实性均无异议，本院予以认可，但该证据能否证明李俊山是包工头尚需结合其他证据进行分析；对证据二、证据三、证据四，因证人并未出庭作证，对证人证言的真实性无法核实，本院不予采信。
被上诉人李某二审期间未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、冯某与李某之间是否系雇佣关系。雇佣一般是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案中，李某虽系李俊山召集过来做事，李俊山负责现场记工，李俊山同冯某结算后将工资发给工人，但是并无证据显示李俊山从工程中赚取利润，冯某在和李俊山结算时对工人的工资水平是明知的，也是按照双方约定的工人工资水平和实际做工天数来支付工资的，李俊山从冯某处领取的工资按原数额转交给务工者，李俊山承担的系中间人的角色，故本案李某的实际雇主应为冯某。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中冯某雇佣李某从事劳务工作，李某在从事劳务活动中遭受人身损害，其要求雇主承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。原审法院不予追加李顺忠为当事人并不不当。
二、湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定结论能否采信。本院认为，该鉴定结论系湘雅二医院司法鉴定中心接受原审法院委托依法作出，程序合法，鉴定过程符合法律规定，鉴定依据充分。在鉴定意见书中虽有瑕疵，但湘雅二医院司法鉴定中心对鉴定意见中的笔误情况作了说明及更正，其鉴定意见系根据李某的实际情况作出，结论并无错误，鉴定人熊某亦出庭接受双方质询。综上，本院认为鉴定意见中的瑕疵尚不足以影响鉴定结论的法律效力，原审法院依法予以采信并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，判处结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费912元，由上诉人冯某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 常晓华
二〇一六年一月二十日
书 记 员 盛 谧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。