山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民终430号
上诉人（原审被告）:临清市第二建筑工程有限责任公司，住所地：山东省临清市北门里街463号。
法定代表人：郭新宇，董事长。
委托诉讼代理人：郭金芝，男，1942年6月3日出生，汉族，临清市第二建筑工程有限责任公司副经理，住山东省临清市。
委托诉讼代理人：修东磊，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许月伟，男，1976年7月12日出生，汉族，居民，住山东省临清市。
委托诉讼代理人：李玉清，山东荣润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁修林，山东荣润律师事务所律师。
原审被告：临清市阳光房地产开发有限公司，住所地：山东省临清市北门里街463号。
法定代表人：许立江，经理。
上诉人临清市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人许月伟、原审被告临清市阳光房地产开发有限公司（以下简称阳光公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
二建公司上诉请求：撤销山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初2817号民事判决，发回重审或改判驳回许月伟原审诉讼请求；诉讼费用由许月伟承担。事实与理由:一、一审判决程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定”；第一百六十三条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”。从以上规定中可看出，只有审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件才适用简易程序审理，否则应裁定转为普通程序。本案事实明显不清，权利义务关系非常不明确，且二建公司对于许月伟的诉讼主体资格以及工程价款数额等均有异议，涉案金额也达2240538.12元之多，争议如此之大的案件根本不具备适用简易程序审理的条件，但是一审法院却执意按照简易程序审理，且未裁定转为普通程序，程序明显违法。另，根据《民事诉讼法》第一百六十一条：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”之规定，即使按照简易程序审理也应当在立案之日起三个月内审结，但是一审法院自2017年7月11日立案后直至12月6日才作出一审判决，即使扣除2017年10月17日至11月23日鉴定的37天，仍然超出3个月的审限，一审判决程序明显违法。二、许月伟诉讼主体不适格，应依法裁定驳回许月伟的起诉。一审判决既然已经认定许月伟系二建公司的职工，二者具有劳动关系，在建设案涉工程时担任第五项目部经理职务，这是履行二建公司职务的行为，许月伟项目部作为二建公司的内部下属机构，不具有独立的法人资格，也不具有诉讼主体资格。一审判决认定案涉合同有效，且许月伟并不是案涉建筑工程施工合同的任何一方主体，无权提起诉讼。三、一审判决认定事实不清。1.一审判决一方面认定案涉合同有效，另一方面又不完全适用该合同，明显自相矛盾。对于合同工期，建筑工程施工合同第一部分第三条明确约定:竣工日期为2014年12月30日不得以任何理由延误工期。第三部分专用条款第十条第35.2项明确约定:因施工方原因，每拖期一天罚总造价的千分之三，罚款限额不超过总价的2%。虽然二建公司与许月伟主张的工期延误理由不一致，但是对于工期的延误直至2016年9月30日才交工，并没有取得房屋建筑工程竣工验收报告，这一事实均是认可的；许月伟也并无任何证据证明是由于二建公司或阳光公司的原因导致工期延误，故许月伟应依上述约定承担总价2%的违约责任，但是一审法院并未予以审理，明显认定事实不清。2.案涉建筑工程施工合同第三部分专用条款第六条第26项对工程款(进度款)支付的方式和时间有明确的约定:竣工验收合格后公司确定总价后付总价95%，下余5%按保修年限付清。但是一审判决对此明确约定未进行任何审理、适用，明显认定事实不清。3.《建设工程施工合同》第五条明确约定涉案临清市清雅园小区2#建筑面积8032.81平方米，但是一审判决却在没有任何证据证实的情况下直接武断认定许月伟完成清雅园小区2号楼工程面积为8942平方米，相差909.19平方米，明显认定事实不清。4.一审判决认定外墙保温及外墙涂料工程款为310000元，但是此数额如何确定未经任何审理、说明，明显认定事实不清。5.地下车库、化粪池及检查井的鉴定价格为1340249.07元不应予以采纳。一是二建公司对许月伟施工的地下车库建筑材料单价和数量不符，是许月伟单方面的鉴定，不予认可。二是地下车库没有按建设单位和施工单位结算协议执行。四、一审判决适用法律错误。1.涉案建设工程未进行竣工验收，一审判决仅以部分楼房被售出，即适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定视为所建工程质量合格是明显错误的。没有房屋建筑工程竣工验收报告，就不能办理广大购房人的房屋所有权证，严重侵害广大购房人的权利，后果严重。该第十三条明确规定了适用范围，是依据公平原则为保护承包人利益而设定，但并不意味着只要发包人擅自使用建设工程就能认定建设工程竣工验收质量合格。另外，即使存在售出部分楼房的情况也不能代表已经使用。2.《建设工程施工合同》第六条第23.2项对于合同价款有明确约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款也有明确规定:当事人对建设工程的计价标准或者方法有约定的，按照约定计算工程价款。但是一审判决却径直认定:“许月伟主张按合同价款(暂定价)1180元/平方米计算工程价款，本院予以认可”明显适用法律错误，因为《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条合同价款:暂定1180元/平方米(建筑面积8032.81平方米)，约计金额(大写)玖佰肆拾柒万捌仟柒佰壹拾伍元(人民币)，作为预拨款的依据，最终结算价款确定执行专用条款第六条。一审判决武断以暂定价认定为固定价，明显适用法律错误。3.一审判决二建公司于本判决生效后十日内支付许月伟工程款2240538.12元，一审被告阳光公司在应付工程款范围内对此承担连带责任，但是并未注明适用何项法律依据，明显适用法律错误。五、本案涉案金额为2240538.12元之多，但是一审阳光公司却不出庭应诉，只是庭前提交授权委托书及答辩意见作出对许月伟有利的陈述，从而配合许月伟的起诉。在二建公司上诉后案件尚未移送二审法院审理的情况下，否认双方签订的建筑施工合同，又违背常理的出具民事答辩状认可一审判决，明显能够确定阳光房地产公司与许月伟恶意串通侵害二建公司权益的事实。阳光公司法人代表许立江与许月伟是叔侄关系，有共同利益。六、一审判决二建公司于本判决生效后十日内支付许月伟工程款2240538.12元，一审判决认定事实错误。阳光公司是发包方，二建公司是承包方，二建公司原法人授权给许月伟项目部负责2号楼工程施工。假如欠许月伟工程款，应当是发包方阳光公司承担，将款项付给二建公司，二建公司按规定扣除管理费和税金后，将余额给许月伟项目部。
被上诉人许月伟辩称，一、1.关于二建公司提出的许月伟不具有提起诉讼的主体资格和原审法院判令二建公司支付工程款于法无据的观点的应诉。二建公司的观点错误，由于许月伟与二建公司存在劳动关系，又属于内部承包，故二建公司所主张的《山东省高级人民法院关于审理建筑工程案件工程会议纪要通知》和《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案中若干问题的意见》不适用于本案的现实情况，故不能作为评判本案的标准和依据。2.一审法院对本案审理条理清晰、有理有据，本着各个阶层乃至一线基层劳动者的合法权益都能受到法律保护的原则，对本案进行了公正严明的判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、1.关于二建公司提出的建筑面积和合同价格。合同中的8032.8平方米只是本建筑工程（清雅园2号楼）地上部分（1-11层）的标准层面积。并不包括地下室、顶层电梯间、泵房、单元门厅等面积合同签订后，甲乙双方重新计算建筑总面积为8942平方米。本工程二号楼总面积为8942平方米已被甲乙双方共同认可，并计入二建公司提供的《1#2#3#住宅楼按工程形象进度付款说明》中作为付款依据。付款时，阳光公司、二建公司均按照建筑面积8942平方米作为基数计算，并发放款项。这足以说明阳光公司、二建公司对8942平方米的建筑面积认可，无争议。2.合同中的结算价格1180元/平方米，是甲乙双方共同组织相关人员，根据同时期临清市其他楼盘造价，经过严格计算，共同商定的最终价款。此价款被双方共同认定并作为付款依据，双方无任何争议，确定工程无重大变更，材料价格无重大变动情况下，此价格作为一次性包死价，确定最终总价，支付工程款。三、关于验收，许月伟项目部承建清雅园2号楼的主体工程及部分装饰工程。主体工程全面验收价格，并持验收报告。装饰工程由监理工程师全部验收合格，并由专业工程监理人员在装饰工程检验批评订表上签字认定，检验批评定表现编入工程资料中。另业主已入住2年多，无任何问题，所以许月伟项目部施工的主体及装饰工程均已认定验收合格。四、关于二建公司提出工期问题。许月伟项目部承建施工的主体及装饰工程，严格按照施工合同的约定，在规定期限（2014年12月30日前）完成所有工程量。二建公司提出2016年9月30日的日期是二建公司分包别人的其他分部工程完成的日期，即水、电、暖安装工程、外墙保温涂料工程、门窗工程等工程的完工日期，是所有对外分包工程均完成后，水通、电通、路通并达到入住条件的日期。所有本日期与施工合同中我方施工项目的完成日期无关，故我方不存在延误工期现象。五、二建公司提出合同中“竣工验收合格后付总价80%，下余20%，经甲乙双方认定结算总价95%，下余5%，按保修年限付清”的条款，结合现有情况等事实的发生，合同中此条款，现已不能作为约束我方收取工程款的必要条件，更不能作为二建公司以此条款拒付工程款的理由。因二建公司私自允许业主入住，并已入住2年之久，故就付款而言已不存在验收前后的问题。又因合同规定，付清余款的期限已到，所以二建公司应立即支付我方工程余款。
原审被告阳光公司述称，2013年9月，阳光房地产公司与许月伟、潘福来签订了建设施工合同，由二人对清雅园1、2、3号楼进行了土建工程建设，并由二人进行了施工、垫资，该工程如期竣工，现在该小区己大部分售出并入住。当时约定的合同价款每平方1180元符合当时的市场行情，我公司同意按该价款计算造价。后来因公司资金紧张，没有支付工程款。对于一审法院的判决我公司没有任何意见，事实清楚，同意在判决的范围内承担还款责任。
许月伟向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程欠款2257587.2元，后变更为2240515.13元；2.二被告承担连带责任；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月17日，阳光公司作为发包方，二建公司许月伟项目部作为承包方，签订了建设工程施工合同。合同载明:“工程名称：临清市清雅园小区2#楼；建设单位：临清市阳光房地产开发有限公司；施工单位：临清市第二建筑工程有限责任许月伟项目部；工程内容：土建；开工日期：2013年9月17日；竣工日期：2014年12月30日，不得以任何原因延误工期；工程质量标准：合格；合同价款：暂定1180元/㎡（建筑面积8032.81平方米），约计金额9478715元，作为拨款的依据，最终结算价款确定执行专用条款第六条；专用条款六：合同执行时该工程土建部分安定价格为1180元/㎡作为支付工程款的依据。工程竣工后，由承包人根据施工图纸、设计变更及工程签证等编制工程结算，报建设单位审定工程结算价款。”合同加盖阳光公司和二建公司的印章。原告许月伟是被告二建公司的职工，二者具有劳动关系，在建设案涉工程时担任项目部经理职务。原告许月伟具体负责案涉临清市清雅园小区2#楼的土建部分建设，向被告二建公司交纳工程价款8%的管理费，最终完成工程8942平方米，除外墙保温及外墙涂料外所有土建均由许月伟承建，除外墙保温及外墙涂料工程款为310000元；此外，原告许月伟还承建了清雅园小区地下车库、化粪池、检查井工程。2017年10月17日，许月伟申请对合同外的承建工程进行司法鉴定，山东衡信工程咨询事务所有限公司做出衡信审鉴[2017]第5号鉴定意见书，鉴定内容为许月伟承建的地下车库、化粪池及检查井工程。经鉴定，原告许月伟所承建的地下车库、化粪池及检查井工程费用为人民币1319551.66元。2017年12月1日，山东衡信工程咨询事务所有限公司出具了关于衡信审鉴[2017]第5号报告的补充说明，共计增加工程造价20679.41元。许月伟承建的地下车库、化粪池及检查井工程造价共计1340249.07元。被告二建公司对鉴定意见提出异议认为：鉴定涉及的是零活而不是主要的工程，不能提取临时施工费等定额费用；灰沙石价格应由公司提供；钢材、混凝土、丙纶布是由公司提供代付款，按单位的平均价格计算，混凝土按每立方米价格来计算，丙纶布按每平米的价格来计算；对补充说明有异议，工程量的变更没有经过我公司认可。被告二建公司对以上意见没有提交相关证据。原告许月伟完成工程后，向二被告提交了工程结算书，由于原被告双方就工程结算未达成一致意见，被告已开始出售所建楼房，至本案审理，已大部分售出。阳光公司与二建公司双方未结算工程款。审理过程中，组织双方对往来账目进行了对账，可以认定：1.许月伟承建该工程以来共收到二建公司工程款（包括借款、抵楼款）8411136元；2.已付工程款中，含借款1546079元部分，尚未支付管理费123686.32元；3.二建公司为地下车库垫付的材料款是552796.63元。对下述事实产生争议：2013年因工伤事故产生的250000元的费用，二建公司认为是原告的借款，应记在已付工程款中；原告许月伟认为此款应是二建公司承担，不应由其个人承担。审理期间，一审法院依据原告的财产保全申请，依法制作（2017）鲁1581民初2817号民事裁定，裁定查封临清市清雅园小区1号楼2单元1层西户、1号楼2单元1层东户、1号楼1单元3层东户、2号楼3单元9层西户，2号楼3单元4层东户楼房，轮候查封阳光公司名下位于本市北门里街临国用（2007）第0685号土地一宗，查封临清市万和园小区3单元4层东户、4单元5层东户、1单元5层东户。上述事实，有原被告提供的建设工程施工合同、对账记录等及当事人陈述记录在案为凭，已经庭审质证和审查，可以作为认定案件事实的依据。
一审法院认为，案涉建筑施工合同是二建公司与阳光公司签订的合同，合同加盖了双方公司的印章，由二建公司的原告许月伟项目部具体承建施工，是双方的真实意思表示，不违反法律的效力性强制性规定，建设工程施工合同为有效合同，各方应按合同约定履行各自的义务。二建公司与原告许月伟约定，收取一定的管理费用，原告予以认可，两者之间属于内部承包关系；二建公司辩称原告许月伟借用其资质与阳光公司签订施工合同，合同是无效的，与事实不符，一审法院不予认可。原告许月伟已完成施工，主体工程已验收合格，虽然没有完成交工手续，但大部分楼房售出；一审法院认为，应当视为所建工程质量合格。原告许月伟主张二被告支付工程款的主张，应当予以支持；二建公司以原告未完成工程验收手续为由不予支付，一审法院认为，原告只是承建的土建部分，没有整个工程的验收义务，二建公司的主张不能成立；原告主张按合同约定价格1180元/㎡和实际完成工程量计算工程款、变更部分按鉴定结果计算，一审法院予以认可；按约定二建公司收取原告的管理费，是双方的内部行为，一审法院不予干涉；二建公司辩称按专用条款第六条的约定计算工程款，一审法院认为，专用条款第六条是原被告双方结算工程的方法，其辩称不予支持；二建公司要求因工伤事故支付的250000元按工程款计算，一审法院认为，此主张属另一法律关系，可另行主张。综上，原告完成临清市清雅园小区2号楼工程面积为8942平方米，工程款应为8942×1180＝10551560元；根据鉴定意见，地下车库、化粪池及检查井的价格为1340249.07元，原告计算错误，予以纠正；扣除已付工程款8411136元，外墙保温、外墙涂料工程款310000元，二建公司垫付地下车库材料款552796.63元，借款和欠款产生的管理费为377338.32元；尚余工程款2240538.12元未支付,原告计算错误，予以纠正。阳光公司未与二建公司结算，应在欠付工程款的范围内承担连带责任。综上所述，二建公司与阳光公司签订的建筑施工合同是合法有效的，原告许月伟所建工程是合格的，原告主张二建公司偿付工程款、阳光公司承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。被告阳光公司经传票传唤无正当理由未到庭，是对自己诉讼权利的处分，一审法院不予干涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告临清市第二建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告许月伟工程款2240538.12元。二、被告临清市阳光房地产开发有限公司在应付工程款范围内对（一）项承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12430元，财产保全申请费5000元，共计17430元，由被告临清市阳光房地产开发有限公司、临清市第二建筑工程有限责任公司负担。
二审中，二建公司提交新证据两组。第一组为二建公司与阳光公司在2014年10月29日签订的结算协议，拟证明涉案的二号楼及配套工程、地下车库、化粪池、泵房、消防池、楼外储藏室，按实际完成工程量进行结算价款，人工费按每日每工50元计取，本案的鉴定结论中人工费计算标准错误。第二组为二建公司出具的涉案地下车库二建公司提供建筑材料实际单价工程结算的明细一份，拟证明鉴定结论没有按实际使用的材料价格计算。许月伟质证称，第一，二建公司陈述的事实应是阳光公司的答辩意见，二建公司提供的结算协议与双方签订的合同不一致，是不真实的。人工费约定按50元计算，合同约定人工费按照63元/日计算，因此该协议是不真实的。第二，建筑材料的工程结算是二建公司单方制作，许月伟不予认可。工程造价应以合同约定及鉴定结论为准。
本院二审查明：阳光公司与二建公司签订涉案建设工程施工合同时，未进行招投标。
本院认为，本案的争议焦点问题为：1.一审程序是否存在违法之处；2.各方当事人之间的法律关系是什么，许月伟是否具有原告的诉讼主体资格，原审被告阳光公司、上诉人二建公司应否承担支付剩余工程款的责任；3.涉案的工程量造价是多少，是否达到支付工程款的条件。
关于第一个焦点问题。虽然一审法院在案件审理过程中适用简易程序、案件审结超期有失妥当，但并非属于严重违反法定程序，并不足以影响案件的公正审理，对二建公司一审程序违法的主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被上诉人许月伟借用上诉人二建公司资质，以二建公司名义与原审被告阳光公司协商签订的建设工程施工合同，未进行招投标，依据上述法律规定，属于无效合同。一审法院认定上述合同有效，不符合法律规定，本院予以纠正。许月伟虽是二建公司职工，但实际管理、自负盈亏，属于实际承包人，其提起本案诉讼，主体适格。阳光公司作为发包方明知许月伟借用二建公司的资质，仍将涉案工程承包给许月伟施工，应按约定直接与许月伟结算、支付工程款，一审判决阳光公司承担连带责任无法律依据，应予以纠正。二建公司出借资质收取管理费，虽然违反了相应的行政管理法规，但一审判决该公司向许月伟支付剩余工程款，与事实不符，无法律依据，本院亦予以纠正。
关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原审被告阳光公司作为建设方，认可被上诉人许月伟施工工程的质量并予以接收，同意与许月伟直接结算、支付工程款，并对工程款数额达成一致意见，本院对此予以确认。上诉人二建公司作为涉案合同的名义承包人，主张许月伟未按合同约定进行施工、施工质量不合格、不符合结算条件，没有事实依据，也与常理不符，本院对此不予采信。
综上所述，上诉人二建公司的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省临清市人民法院（2017）鲁1581民初2817号民事判决；
二、临清市阳光房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付许月伟工程款2240538.12元；
三、驳回许月伟的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取12430元，财产保全申请费5000元，共计17430元，由原审被告临清市阳光房地产开发有限公司负担；二审案件受理费24724元，由被上诉人许月伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
审 判 员 郭召勇
审 判 员 石 鑫
二〇一八年五月二十一日
法官助理 李昭鹏
书 记 员 郭 静