广东省梅州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）梅中法民二终字第246号
上诉人（原审原告）：梅州市远扬建筑装饰有限公司，住所地：梅州市梅江区三角镇金燕大道宝盈大厦5层C1室。组织机构代码：09236247-0。
法定代表人：杨家聪，该公司的执行董事。
委托代理人：林国利，广东国硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志明。
被上诉人（原审被告）：区健。
被上诉人（原审被告）：刘展翔。
三被上诉人的共同委托代理人：刘秋君，广东亚泰律师事务所律师。
上诉人梅州市远扬建筑装饰有限公司（下称“远扬公司”）因与被上诉人刘志明、区健、刘展翔合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服梅州市梅县区人民法院于2015年7月1日作出的（2015）梅县法丙民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。
当事人一审起诉和答辩意见
原告远扬公司诉称：2014年6月14日，原告应被告的要求，双方签订了《合作协议》，该《合作协议》约定：被告提供梅府国用（2013）第4391号、梅府国用（2013）第4392号、梅府国用（2013）第4393号、梅府国用（2013）第4394号土地供原告进行房地产开发。双方同时约定由原告预付定金100万元，被告办理房地产开发所需的规划许可证、建设用地许可证、开工许可证等国家强制要求办理的房地产开发所需要的证照。《合作协议》签订后，原告按照约定向被告支付了100万元定金，但约定由被告履行的合作事宜一直没有进展，后经原告查明，上述约定开发的土地属于梅县东南房地产有限公司的，而非三被告所有的个人财产，三被告无权处置上述土地，三被告没有房地产开发资质。三被告以他人之标的、无行事之资质签订合作协议，造成《合作协议》无效。按照法律相关规定，合同无效，应该恢复原状，原告曾经多次要求三被告返还原告支付的定金100万元，三被告均以各种理由推诿，不予返还。为维护其合法权益，原告遂诉至法院，请求法院判令：1、原、被告双方签订的《合作协议》无效，被告返还原告向被告支付的定金100万元；2、被告向原告赔偿原告因合同无效造成的经济损失50万元；3、本案的诉讼费由被告承担。
被告刘志明、区健、刘展翔答辩称，一、原、被告签订的《合作协议》是双方当事人真实意思表示，符合法律及行政法规的规定，合法有效，原、被告应受合作协议的约束。1、在被告的实际经营下，梅县东南房地产开发有限公司（以下简称“东南公司”）于2013年9月30日取得四块国有土地使用权证，并取得相应建设用地规划许可证及规划设计条件，四块国有土地已经具备开发条件。东南公司于2013年11月28日取得房地产开发企业暂定资质证书。从2013年年底开始，原告开始与被告就房地产开发事宜进行洽谈，经过大半年的谈判、磋商，原告与被告于2014年6月14日签订了《合作协议》。双方就合作事宜洽谈了将近一年的时间，从《合作协议》中明确注明国有土地使用证号也能看出，原告在签订《合作协议》前是清楚东南公司已经办好房地产开发企业暂定资质证书，且四块国有土地已经具备了开发条件。2、《合作协议》第一页明确说明三被告是东南公司的股东；第二条第3点明确说明“本项目整个设计、建设与销售过程中的所有款项和费用均由原告承担和支付”；第三条第4点明确说明：“自己所得的全部建筑面积售卖完毕并且被告已经收回自己应得的所有售楼款时，被告应将梅县东南房地产开发有限公司剩余股权全部无偿转让给原告”；第四条第10点关于售楼款的提取也明确说明被告是从东南公司的账户提取售楼款的；第四条第13点也明确说明：“原告在项目的开发、设计、建设施工及售楼过程中，被告公司的公章由原、被告双方共同监管、被告有义务对原告开发、建设和销售过程中的用章事宜应予以无条件办理。”从以上条款内容可以看出，《合作协议》实质是原告依附东南公司的资质对项目进行投资经营开发，在建设完成后通过东南公司销售属于被告分得的物业（销售款由被告从东南公司账户提取），被告将东南公司百分百股权转让给原告作为对价。3、根据《合作协议》的性质，第一，由于东南公司的股权是由东南公司的股东即被告持有的，东南公司无权对股东股权进行处置，基于合作协议的特殊性（以东南公司的百分百股权作为对价），因此，被告与原告签订的《合作协议》是合适的。第二，如果东南公司与原告签订《合作协议》，被告在合作开发过程中将东南公司相应的股权转让给原告，则原告会以其持有的东南公司股权对东南公司财产（即对东南公司建成的物业）主张权利，而按《合作协议》的约定东南公司所分得的物业应当归属东南公司的股东即被告所有，这样的话会造成合作协议的权利义务产生混淆。因此，经过原、被告双方协商一致，在东南公司向被告出具授权书后，被告与原告签订《合作协议》。4、在签订《合作协议》前，东南公司向被告出具《授权书》，东南公司明确授权被告全权代表东南公司与原告、杨辉明就房地产合作开发事宜进行洽谈并签订《合作协议》，以及执行与《合作协议》相关的所有活动，被告有权以东南公司名义处理一切与之有关的事务。《合作协议》生效后，东南公司将按照《合作协议》的约定将我司名下的梅府国用（2013）第4391号、梅府国用（2013）第4392号、梅府国用（2013）第4393号、梅府国用（2013）第4394号共四块国有土地交由原告负责开发、设计、建设与销售。5、被告是东南公司的百分百持股股东，其中被告刘志明是东南公司的法定代表人，被告是东南公司的实际控制者、实际经营者。原告在庭审中也明确表示在签订《合作协议》前是知道被告就是东南公司的百分百持股股东。《合作协议》签订前被告是东南公司的实际控制者、实际经营者，在《合作协议》履行过程中，原告通过受让东南公司的股权，与被告一起共同持有东南公司百分百股权，《合作协议》履行完毕，原告则是东南公司百分百股东，也就是说无论《合作协议》签订前、履行过程中及履行后，原告或被告都是东南公司百分百持股人，是东南公司的实际控制者、实际经营者，原、被告均可以通过百分百持股实际控制东南公司，依附东南公司对项目进行开发。6、东南公司作为公司法人，是法律拟制的主体，东南公司自身不能像自然人一样开展具体经营活动，必须通过法定代表人及其股东控制开展具体经营活动，被作为东南公司的百分百持股股东，实际控制并经营东南公司。被告与原告签订的《合作协议》的本意为，被告经营东南公司的经营权（项目经营开发权利）通过《合作协议》交付原告，在达到《合作协议》约定的条件即原告将物业交付被告时，被告将东南公司的股权（即东南公司所有权）转让给原告。综上所述，原、被告双方签订的合作协议是双方真实意思表示，符合法律及行政法规的规定，是原、被告双方就项目开发的实际情况协商一致而签订的，合法有效，原、被告应受合作协议的约束。二、根据双方2014年7月29日签订的《协议书》，《合作协议》已经解除，原告未按照《协议书》的条款约定付款，构成违约，根据《协议书》的约定，原告支付的100万元定金由被告没收。根据《合作协议》约定，原告应当在2014年6月30日前向被告支付500万元，2014年7月30日前支付1500万元，2014年8月30日前支付1300万元，但原告未按《合作协议》的约定按时足额付款，分文未付。2014年7月29日，原、被告双方签订《协议书》，《协议书》明确了原告、杨辉明由于自身原因，单方面解除合作协议，被告同意解除《合作协议》但保留按照《合作协议》的约定要求原告、杨辉明承担违约责任的权利。按照《协议书》的约定，原告应当在《协议书》签订之日起6日内支付100万元，尾款300万元在协议书签订之日起30日内付清；原告有任何一期未按时足额支付的，逾期一日即属原告违约，被告有权解除《协议书》，没收原告已经支付的100万元定金并要求原告承担违约责任。原告在签订《协议书》后，未按照《协议书》的约定向被告支付款项，被告按照《协议书》的约定没收原告已经支付的100万元合法、有理。三、由于原告的违约行为，造成价值1.5亿元的项目土地一直闲置，被告损失巨大。原告起诉判决《合作协议》无效，就是为了回避原告应当承担的违约责任。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。四、综上所述，原、被告双方签订的《合作协议》合法有效，被告根据《合作协议》及《协议书》的约定没收原告支付的100万元定金事实清楚，证据确实充分，合理合法。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，依法应当予以驳回。
一审法院查明的事实和判决结果
一审法院经审理查明：2014年6月14日，原告远扬公司（乙方）、三被告刘志明、区健、刘展翔（甲方）与担保人杨辉明签订《合作协议》，三方约定：“第一条、合作土地的概况：甲方负责提供位于梅州市梅县区城东镇石下村关爷坳的地块，土地面积为72696平方米，土地使用权号分别为：梅府国用（2013）第4391号（商住用地，面积为18609㎡）、梅府国用（2013）第4392号（商住用地，面积为25458㎡）、梅府国用（2013）第4393号（商住用地，面积为28629㎡）、梅府国用（2013）第4394号（工业用地，面积为17233㎡），作为本协议项目的合作开发土地。本项目根据规划设计要点的地上建筑面积约27.2万平方米（不含地下面积），具体以项目建成竣工验收后的实际面积为准。第二条、合作方式：1.甲方将协议约定合作开发的土地交给乙方开发、设计、建设与销售。项目建成后双方以住宅整幢分割、商铺按比例垂直分割为原则分配双方应得的建筑面积，其中33.5%建筑面积归甲方所有（其中的3.5%建筑面积由乙方进行回购，具体按照合作协议第三条第五点执行），剩余66.5%的建筑面积归乙方所有（具体分割事宜以乙方的设计图纸另行签订补充协议确定）。当乙方按照本协议第三条第五点的约定按时足额向乙方付清购买总价款，项目建成后双方应得的建筑面积分割比例即时变更为甲方30%，乙方70%。3.本项目整个设计、建设与销售过程钟的所有款项和费用均由乙方承担和支付，包括但不限于：开发建设自己的筹集、工程前期的报批、对规划设计单位、工程监理单位及施工单位的选择、确定和相关费用的支付，工程施工建造、工程款支付、工程的验收以及工程竣工后材料的备案、房屋的保修、物业管理单位的选择等一切事项。除本协议另有约定外，整个项目兴建与销售过程的一切成本和费用均由乙方承担，与甲方无关。第三条、款项的支付：1.本协议签订三日内乙方应当向甲方支付100万元定金，甲方要把现有的设计图纸交给乙方，即本协议生效。协议签订当日起，甲方2014年7月30日前（另有10日的协议期）必须取得项目总体规划报建审批图，否则属甲方违约，要双倍赔偿乙方定金，还要赔偿乙方一切损失。但由于乙方迟延交付政府相关费用的除外，取得项目总体规划报建审批图的时间相应顺延。4.当甲方收到本协议第三条第五点约定的首期款500万元，甲方在七个工作日内将梅县东南房地产开发有限公司的5%股权转让到杨辉明名下；当甲方收到本协议第三条第五点约定的第二期款1500万元，甲方在七个工作日内将梅县东南房地产开发有限公司的10%股权转让到杨辉明名下；当乙方收到第三条第五点约定的全部价款后，甲方在七个工作日内将20%股权转到杨辉明名下；当第一期工程全部主体封顶之日起七个工作日内，甲方再将35%的股权转到杨辉明名下，否则甲方违约。第一期工程主体完成三分之二时，甲方一定要负责办到房产预售许可证，如未办到则属甲方违约。甲方将自己所得的全部建筑面积售卖完毕并且甲方已经收回自己应得的所有售楼款时，甲方应将梅县东南房地产开发有限公司剩余的股权全部无偿转让给乙方。5.甲乙双方一致同意，乙方以总价款3300万元购买属于甲方所有的3.5%建筑面积12783.2㎡（含住宅、商铺及车位）。支付时间为：乙方于2014年6月30日前支付500万元，2014年7月30日前支付1500万元，2014年8月30日前支付1300万元。乙方如有任何一期款项未按时足额支付的，则应向甲方赔偿按应付未付款项每日万分之三的违约金，逾期超过30日的，视为乙方根本违约，甲方有权解除本协议，乙方应当按照该总价款的20%向甲方支付违约金，甲方如有其他损失，乙方应当赔偿。第四条、双方的权利和义务：13.乙方在项目的开发、设计、建设施工及售楼过程中，甲方公司的公章有甲乙双方共同监管，甲方有义务对乙方开发、建设和销售过程中的用章事宜应予以无条件办理，但如果涉及甲方利益的，则需甲方书面同意。如果甲方无故不提供公章则属甲方违约。第十三条、补充与附件：本协议未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙双方可以达成书面补充协议。补充协议和附件作为本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等的法律效力。第十四条、协议的效力：甲乙双方、担保方签字并加盖单位公章且乙方支付定金后本协议即生效。本协议全部条款履行完毕后自然失效。”2014年6月18日，原告通过其法定代表人杨家聪在中国农业银行开立的个人账户转账支付定金100万元至双方约定的收款账户。2014年7月29日，原告远扬公司（乙方）、三被告刘志明、区健、刘展翔（甲方）与担保人杨辉明（丙方）经平等友好协商，就《合作协议》的解除及后续合作事宜签订了《协议书》，该《协议书》约定：“一、乙方、丙方由于自身原因，单方面提出解除合作协议，甲方同意解除合作协议但保留按照合作协议的约定要求乙方、丙方向甲方支付3300万元的20%即660万元作为违约金的权利。合作协议自乙方购买物业的全部款项500万元到账之日起解除。二、甲乙丙三方一致同意，乙方在本协议签订之日起30日内向甲方支付500万元，该款用于购买甲方开发的梅县东南公司旧水泥厂地块项目共1310平方米的住宅、车位13个、商业面积132平方米（首层不可超过80平方米）的物业。三，甲乙丙三方一致同意，自本协议签订之日起，乙方根据合作协议的约定已向甲方支付的定金100万元自动转为乙方向甲方购买上述物业的定金，余款400万元分两期支付，首期款100万元于本协议签订之日起6日内支付，尾款300万元于本协议签订之日起30日内付清。七、甲乙丙三方一致同意，如乙方按时足额支付首期款100万元及支付尾款300万元，则甲方同意放弃按照合作协议的约定要求乙方、丙方向甲方支付3300万元的20%即660万元作为违约金的权利。乙方任何一期未按时足额支付的，逾期一日即属乙方违约，甲方有权解除本协议，并没收乙方已经支付的100万元定金并按照合作协议的约定要求乙方、丙方向甲方支付3300万元的20%即660万元作为违约金的权利。”后原告认为《合作协议》约定开发的土地属于梅县东南房地产有限公司，而非三被告所有的个人财产，三被告亦无房地产开发资质，三被告以他人之标的、无行事之资质签订合作协议，造成《合作协议》无效，依法应返还原告支付的定金100万元，但被告均以各种理由推诿，不予返还。为维护其合法权益，原告遂诉至一审法院，请求判令：1、原、被告双方签订的合作协议无效，被告返还原告向被告支付的定金100万元；2、被告向原告赔偿原告因合同无效造成的经济损失50万元；3、本案的诉讼费由被告承担。
另查，远扬公司是2014年2月20日成立的有限责任公司，经营范围为：许可经营项目：无。一般经营项目：建筑装修装饰工程，园林古建筑工程，加工、销售：石雕工艺品，销售：五金交电、日用百货、针棉纺织品、水暖器材、音响设备、电子产品。（法律、行政法规、国务院决定规定须批准的经营项目，凭批准文件、证件经营。）
梅县东南房地产开发有限公司是1992年12月23日成立的有限责任公司，住所地为梅州市梅县区城东镇关爷坳，法定代表人刘志明，经营范围：房地产开发经营；商业店铺租赁；房地产销售代理、房地产租赁代理、房地产咨询、企业管理咨询服务；室内装饰及设计；设计、制作、发布、代理：广告。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动。）2014年3月25日，梅县东南房地产开发有限公司的投资者为刘志明、刘展翔、区健。
《合作协议》中约定的合作开发项目所需土地的土地使用权人是梅县东南房地产开发有限公司，土地使用权类型为出让，其中用途为商住的土地使用权面积为72696平方米，工业用地的土地使用权面积为17233平方米。2013年8月30日，梅县东南房地产开发有限公司取得用地规划设计条件。2013年9月30日，梅县东南房地产开发有限公司取得建设用地规划许可证。2013年11月28日，梅州市梅县区住房和城乡规划建设局向梅县东南房地产开发有限公司颁发《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》，有效期至2014年11月27日。2014年6月10日，梅县东南房地产开发有限公司出具授权书，授权该公司股东刘志明、区健、刘展翔三人全权代表公司与远扬公司、杨辉明就房地产合作开发事宜进行洽谈并签订《合作协议》，以及执行与《合作协议》相关的所有活动。
一审法院受理原告远扬公司诉被告刘志明、区健、刘展翔合资、合作开发房地产纠纷一案后，被告刘志明、区健、刘展翔于2015年1月28日以其住所地在佛山市南海区及佛山市禅城区为由向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2015年2月6日作出（2015）梅县法丙民初字第8号民事裁定书，裁定驳回被告刘志明、区健、刘展翔对本案管辖权提出的异议。被告刘展翔不服该民事裁定，上诉于梅州市中级人民法院。梅州市中级人民法院于2015年4月17日作出（2015）梅中法立民终字第23号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审法院审理认为：原、被告双方在平等、自愿的基础上签订了《合作协议》，该《合作协议》内容具体明确，是双方当事人的真实意思表示，不违反社会公共利益，该《合作协议》已依法成立。本案争议的焦点是原、被告签订的《合作协议》是否违反法律的强制性规定，应属无效合同。原告认为三被告不是合作开发土地的权属人，且三被告没有房地产开发资质，双方签订的合作协议违反法律强制性规定，该合作协议无效。一审法院认为，第一，原告承认在合作协议签订前，梅县东南房地产开发有限公司已授权三被告全权代表梅县东南房地产开发有限公司与原告、杨辉明本案合作开发事宜进行洽谈及执行与合作协议有关的活动，原告在《合作协议》签订时亦知晓三被告系梅县东南房地产开发有限公司的投资者，签订后对三被告是否代表梅县东南房地产开发有限公司签订合作协议的行为并未提出任何异议，且于2014年6月18日向梅县东南房地产开发有限公司的法定代表人刘志明转账支付《合作协议》约定的定金100万元；第二，原告承认在与三被告签订合作协议时系知道三被告是梅县东南房地产开发有限公司的全体股东。合作协议约定双方对梅县东南公司旧水泥厂地块进行房地产开发，约定了合作土地的概况，双方在签订合作协议前也经过一段时间的磋商，按照交易惯例，原告应当清楚三被告提供土地的权属人是梅县东南房地产开发有限公司。第三，合作协议第四条第10约定“甲乙双方的售楼款从政府监管户退还梅县东南房地产开发有限公司账户当日，在扣除甲方应当承担的综合费用后，甲方可以从公司账户无条件提取自己的售楼款。”第四条第13约定“乙方在项目的开发、设计、建设施工及售楼过程中，甲方公司的公章由甲乙双方共同监管，甲方有义务对乙方开发、建设和销售过程中的用章事宜应予以无条件办理，但属于甲方利益的，则需甲方书面同意。如甲方无故不提供公章则属甲方违约。”由此可见，双方合作开发的房地产项目实质是原被告以梅县东南房地产开发有限公司的名义对土地进行开发的，梅县东南房地产开发有限公司具备房地产开发经营资质。房地产开发属于特殊行业，原告作为一个健全的法人机构，其理应也必须清楚只有具备房地产开发经营资质才能进行房地产项目合作开发，从合法性、营利性角度考虑，在原告本身不具备房地产开发经营资质的情况下其根本不可能与无房地产开发经营资质的他人签订合资、合作开发房地产的合作协议。第四、合作协议第五条第三约定“在主体工程完成三分之二之日起七个工作日内，甲方必须取得相应的预售许可证，否则甲方严重违约，应双倍赔偿乙方已付给甲方所有款项。”由此可见，原告与被告签订合作协议时已经预见被告是有条件取得相应的预售许可证，更进一步证实与原告合作开发房地产的主体并非个人而应当是三被告所在的梅县东南房地产开发有限公司。第五，因双方在合作协议中约定将三被告持有的梅县东南房地产开发有限公司股权转让给杨辉明这一特殊事项，为避免股东权利义务与公司权利义务的混淆，故由三被告与原告签订合作协议，但从合作协议的整体内容、双方要实现的目的及双方提供的证据材料分析，签订合作协议并非是三被告的个人行为，本案实质是由梅县东南房地产开发有限公司与原告合作开发房地产项目，梅县东南房地产开发有限公司具备房地产经营开发资质。综上所述，从合作协议签订的内容及履行过程看，合作协议完全符合合同的生效要件，并未违法法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。原告认为三被告不是合作开发土地的权属人，且三被告没有房地产开发资质，双方签订的合作协议违反法律强制性规定，该合同无效的诉讼请求于法无据，不予支持。为此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，判决如下：驳回原告梅州市远扬建筑装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，按规定减半收取9150元，由原告梅州市远扬建筑装饰有限公司负担。
当事人二审诉辩意见
远扬公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院混淆了股东行为和公司行为，股东财产和公司财产的概念，认定股东行为等同于公司行为，股东财产等同于公司财产违反了《公司法》第三条、第四条规定。本案中，梅县东南房地产开发有限公司的授权书是授权股东代表公司与上诉人就合作开发房地产事宜进行洽谈并签订有关协议，签订协议应以公司法人的名义，股东仅作为代表人而已。况且，合作开发的国有土地使用权的权属人为梅县东南房地产开发有限公司，该公司的股东根本无权以股东的名义签订合作开发协议。2、一审法院认定本案的合作开发房地产属于具备房地产开发资质是错误的。虽然梅县东南房地产开发有限公司具有房地产开发资质，但是，梅县东南房地产开发有限公司并不是《合作协议》的合同主体。因此，作为合作开发房地产主体的上诉人与被上诉人并不具备房地产开发资质。3、一审法院认定本案所涉法律关系为合资、合作开发房地产关系是错误的。因为合作开发房地产应具有共同出资、共同经营、共享利润、共担风险四个特征，但依据《合作协议》约定内容，并不具备上述四要素，上诉人与被上诉人之间的关系，并不属于合作开发房地产关系，实际上是对梅县东南房地产开发有限公司名下的国有土地使用权的转让关系。4、一审法院认定本案所涉《合作协议》应视为有效是错误的。如前所述，根据公司授权，签订合同的主体应是公司而非受托人；且签约双方未取得房地产开发资质，违反了法律的强制性规定；被上诉人转让本案所涉的国有土地使用权违反了法律的强制性规定；根据约定，公司股东意图以合作开发的名义，非法占有公司的财产，亦违反了《合同法》第五十二条以合法形式掩盖非法目的的规定，故双方签订的《合作协议》属于无效合同。二、被上诉人在未解除双方签订的《合作协议》的情况下，于2014年7月30日以梅县东南房地产开发有限公司的名义，通过股权转让的方式与深圳市房贷通科技有限公司再次合作开发本案所涉的国有土地使用权，被上诉人的恶意行为应受到法律的制裁。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销原判，依法发回重审或者直接予以改判，由被上诉人承担全部诉讼费用，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人刘志明、区健、刘展翔辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，对本案的合作协议的性质定性正确，请求法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。具体理由：一、授权书明确说明了合作协议生效后，东南公司将按照合作协议的约定将我司名下的四块土地交由上诉人开发、设计、建设与销售。根据授权委托书的内容可以看出梅县东南公司是确切知道合作协议，对合作协议的内容是认可的。2、说明东南公司按合作协议将土地给上诉人开发设计、建设与销售。3、结合合作协议第4条第10、11、13点可以明确看出上诉人与被上诉人是以东南公司的名义进行开发、设计、建设与销售。二、被上诉人是有参与经营的，具体表现在合作协议第4条第2点，协议签订后甲方将土地建设、设计、销售等物业书面授权全权委托给乙方。重大事项应当与甲方进行协商并应取得甲乙双方书面确认为准。以及第4条第13点乙方在项目的开发、设计、建设施工及售楼过程中，甲方的公章由甲乙双方共同监管，甲方有义务对乙方开发、建设和销售过程中的用章事宜等。可以说明上诉人也有参与其中。三、关于上诉人所说被上诉人未承担风险的理由我方认为被上诉人为取得四块土地耗资近1.5亿，现在由于上诉人单方违约导致被上诉人上亿的土地闲置至今，被上诉人损失巨大，实际上承受了巨大风险，上诉人起诉声称合作协议无效，就是为了规避合作协议和协议书所约定的违约责任，纯属浪费司法资源，请法庭驳回上诉人的上诉请求。四、双方于2014年7月29日签订协议书，该协议书明确说明了之前签订的协议书要解除。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请法庭驳回上诉人的上诉请求。
本院二审裁定的理由和结果
本院二审另查明：梅县东南房地产开发有限公司自成立后，公司股东经过多次变更。2014年3月25日，该公司股东由黄斌、刘展翔、区健变更为刘志明、刘展翔、区健；2014年7月30日，该公司股东由前述三自然人股东变更为刘志明、刘展翔、区健和深圳市房贷通科技有限公司；2015年4月29日，该公司股东再次变更为刘志明、区健和深圳公众航空服务有限公司；2015年5月19日，该公司股东又变更为刘志明、杨民伟、陈善剑和深圳公众航空服务有限公司。
本院认为：本案属合资、合作开发房地产合同纠纷案件。由于双方当事人诉争的2014年6月14日签订的《合作协议》及2014年7月29日签订的《协议书》中约定用于合作开发项目土地的土地使用权人为案外人梅县东南房地产开发有限公司，而该公司的股东在签约之时虽只有三被上诉人，但在签约后的一个多月即发生股东变更，且此后至审理期间还发生了多次股东变更；又因协议主要内容涉及将公司法人财产与他人合作开发所得利益归公司股东个人，并将公司股份转让给非合作方的担保人，对此内容是否符合《公司法》等法律法规规定，一审法院未能依法进行审查。其次，本案审理结果与梅县东南房地产开发有限公司存在法律上的利害关系，且目前只有刘志明仍属于梅县东南房地产开发有限公司的股东，其余两被上诉人均已退出该公司，因此，应当依法通知梅县东南房地产开发有限公司参加诉讼。由于一审法院未能依法查清案件主要事实，且遗漏诉讼主体，违反了法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销梅州市梅县区人民法院（2015）梅县法丙民初字第8号民事判决；
二、发回梅州市梅县区人民法院重审。
二审案件受理费18300元，由本院退回上诉人梅州市远扬建筑装饰有限公司。
审 判 长 肖庆浪
审 判 员 黄莉芬
代理审判员 曾柳青
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 朱 棋