四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终第11775号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）四川明兴建设工程有限公司。住所地：四川省广安市五福南路***号。
法定代表人关祖明，董事长。
委托诉讼代理人�孙阳升，上海申浩（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李杨，上海申浩（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会。住所地：四川省都江堰市灌口镇平义社区蒲阳路。
负责人：刘进，主任。
委托诉讼代理人：窦远腾，四川重德律师事务所律师。
上诉人四川明兴建设工程有限公司（以下简称明兴建设）因与被上诉人都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会（以下简称玉垒名居业委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2015）都江民初字第1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日依法受理，组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人明兴建设的上诉请求为：1、撤销原判第三、四项，改判驳回玉垒�居业委会该两项请求。2、撤销原判第五、六项，改判支持明兴建设全部反诉请求。
主要理由为：一、原审法院认定事实错误，玉垒名居业委会违约在先，明兴建设行使了先履行抗辩权。1、双方合同约定了三个付款节点，玉垒名居业委会没有按约及时足额支付工程款。2、原判认定明兴建设未交付的房屋具体情况不属实。明兴建设仅剩三间商铺未移交。3、按照双方约定，玉垒名居业委会逾期支付工程款，每天承担工程款千分之一的违约金。二、原判适用法律错误，本案系建设工程合同纠纷，原判适用商品房买卖合同法律规定，对玉垒名居业委会的租金损失予以支持不正确。违反了合同相对性原则。
被上诉人玉垒名居业委会的答辩意见为：请求驳回上诉，维持原判。1、根据合同约定，玉垒名居业委会均按时支付了工程款，合同当中约定的工程款，共660余万，而截止2014年1月15日，玉垒名居业委会支付的工程款是670余万，实际上根据合同约定，扣除5%的质保金，工程款的总额只是628余万，所以，玉垒名居业委会起诉的时候已经超付了工程款，后期增加工程款，因为上诉人没有提交竣工资料，双方也没有实际结算，一审中才确定了具体的金额。所以玉垒名居业委会不存在逾期支付工程款的事实。2、关于房屋交付，根据双方合同约定，验收之后就应当交付，根据约定也应当交付，同时都江堰市重建办也出证明，玉垒名居业委会在房屋验收后一致多次要求明兴建设交付。3、关于保证金，明兴建设延误了工期，作为履约保证金不能退换，应当在双方结算后抵做相应的赔偿，所以不能算违约。4、明兴建设的先履行抗辩不能成立，玉垒名居业委会没有拖欠工程款的事实。5、本案玉垒名居业委会的损失实际上远远大于�判认定的金额，本案没有交付的工程就是住宅和铺面，玉垒名居业委会的损失按照租金标准的损失计算符合法律规定。
原审中，玉垒明居业委会诉请判令：1、明兴建设按合同约定和法律规定向玉垒明居业委会交付都江堰市玉垒名居小区3号楼A座房屋；明兴建设协助玉垒明居业委会办理综合验收、产权登记申请等手续。2、明兴建设按合同约定和法律规定向玉垒明居业委会提供完整的经济技术竣工资料和备案资料、工程质量保修书、住宅质量保证书和住宅使用说明书。3、明兴建设按合同约定和法律规定向玉垒明居业委会支付工期逾期违约金（①按合同原定总金额6613290.18元的1%按日计算，从2010年8月29日起计算至2011年7月26日止；②按合同原定总金额6613290.18元的1‰按日计算，从2011年7月27日起计算至2016年5月29日止）。4、明兴建设按合同约定和法律规定赔偿�垒明居业委会逾期移交房屋（拒绝移交房屋和工程经济，技术档案资料和签署保修书）的违约、违法损害赔偿和侵权损害赔偿的损失（损失按照房屋租金标准进行计算，从2012年9月28日起计算至2016年5月29日止金额合计为4485111.83元）。5、明兴建设给玉垒明居业委会开具6779348.7元的建安发票。6、本案诉讼费用及鉴定费用由明兴建设承担。
原审中，2015年5月26日，明兴建设反诉请求判令：1、玉垒名居业委会向明兴建设支付剩余工程款721544.84元；2、玉垒名居业委会向明兴建设支付违约金，截止2016年5月10日为3944775.9元（计算标准为承包人工金额的1‰每天，自2011年7月27日起至应付工程款支付完毕之日止）；3、玉垒名居业委会退还明兴建设的履约保证金300000元及延期退还的损失，截止2016年5月10日为90000元（自2011年7月27日起以中国人民银行同期贷款利率进行计算，�算至支付完毕之日止）；4、玉垒名居业委会赔偿因拖延支付工程款给明兴建设造成的及看守工地的人工工资，截止2016年5月10日的经济损失147196元，看守工地的人工工资240800元，合计387996元（经济损失以玉垒名居业委会拖延支付工程进度款金额为计算依据，自拖延支付之日起以中国人民银行同期贷款利率进行计算，计算至支付完毕之日止；人工工资按照每人每月2800元，共两人，自2012年9月28日起计算至工程款付清为止）；5、判令玉垒名居业委会承担全部诉讼费用及鉴定费用40000元。
原审法院审理查明以下的案件事实：
双方无异议的事实：一、2010年8月29日，玉垒名居业委会（甲方）与明兴建设（乙方）签订《建设工程施工合同协议书》。该协议书主要载明以下内容：“一、工程承包范围：以发包人提供的施工图所示房屋散水以内，建筑面积5576.13�方米。三、合同工期：八个月。l、开工时间：中标通知签发后，7日内签订正式合同时间作为本工程合同工期的开工时间；2、工程单价：每平方米1196元（其中监理费10元／㎡，由甲方扣除后，直接拨付监理公司）。八、本工程合同履约保证金：乙方在签订合同三日内，向甲方交纳本工程合同总金额的5%，即元作为本工程合同履约保证金，甲方在第一次拨付工程款时退还履约保证金总额的40%，第二次拨付工程款时退还履约保证金总额的40%，工程完工后退还剩余的全部的履约保证金。九、工程款（进度款）支付。l、本工程二层主体完工验收后（指三层地面以下的一层、二层和基础），由甲方向乙方支付合同总金额的40%工程款；2、工程主体断水完工验收后，甲方向乙方支付合同总金额的30%工程款；3、本工程全部工程完工验收后，甲方向乙方支付合同总金额的25%工程款；4、合同总金额5%的工程质保金：在交房后一年内全部退还。5、工程款的拨付：由业主和重建业委会承担连带责任。十二、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方接到验收通知后应及时组织验收，并办理验收移交手续，若甲方未及时组织验收，应承认乙方验收通知日期为竣工日期，并承担乙方的现场看守费。十三、违约责任。1、因甲方的责任未能按约定的工程进度向乙方拨款（验收后五个工作日内）造成乙方停工的，除工期顺延外，同时赔偿乙方本工程合同总金额的1%的违约金。2、因乙方的原因造成本工程未能按期竣工，每拖延一天，乙方负责赔偿甲方本合同总金额1%的违约金。3、因乙方的原因，造成本工程无故停工3日以上，经甲方调解协商仍不复工，甲方有权单方面解除合同，并要求乙方赔偿相应的一切损失，同时乙方的合同�约保证金和未结算工程款，作为乙方向甲方交纳的违约赔偿损失处理”。协议落款处，有甲、乙双方盖章和双方代表签名。
二、2011年7月27日，玉垒名居业委会与明兴建设签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），该协议书载明以下内容：“一、合同工期：按承包人协助发包人办理完施工许可证之日起；八个月（春节顺延15天）。七、违约责任：承包人和发包人对等，若承包人每延误工期一天，赔偿发包人合同总金额的1‰每天作为违约金；若发包人按合同拖延一天，支付应结工程款，赔偿承包人工金额的1‰每天作为违约金”。协议落款处，有甲、乙双方盖章和双方代表签名。该协议实质上变更了双方在《建设工程施工合同》中对工期天数、起算时间以及违约责任的约定。
三、《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，该报告书载明工程名称、建设单位、建筑面积、工程地址、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位、质量监督机构、竣工验收等内容。该验收报告最后一页分别由建设单位，勘察单位，设计单位，施工单位，监理单位盖章及各相关单位负责人签名，案涉工程竣工验收之日为2012年9月28日。
四、在本案进行鉴定的过程中，双方认可案涉工程总建筑面积为5535.84㎡，案涉工程总造价根据双方签订的合同中对案涉工程是按固定单价1186元/㎡（合同约定为1196元/㎡，但是其中10元是监理费，由原告方直接支付给监理公司，实际的固定单价是1186元/㎡）来计算工程价款，则按双方合同约定计算的工程总造价应为6565506.24元（5535.84㎡×1186元/㎡），经明兴建设申请对增加部分工程量造价进行鉴定，鉴定报告书确认增加工程量造价为797696.54元，明兴建设施工完成的�程总造价为7363202.78元（797696.54+6565506.24）。
五、截止2014年6月11日，玉垒名居业委会已支付给明兴建设案涉工程款共计6779348.7元。
六、案涉房屋至今没有直接向业委会交付，明兴建设直接向部分业主交付了房屋。
七、明兴建设于2011年11月1日向玉垒名居业委会发出《公函》，该函内容为：“都江堰市玉垒名居3幢A座房屋（玉垒名居C-22-10）灾后重建业主委员会：我公司承建的玉垒名居3幢A座房屋（玉垒名居C-22-10）工程已全部竣工，并于2012年9月28日进行了竣工验收。竣工决算于2012年10月27日交于贵方。由于该工程单价偏低未支付完工人人工费，为了避免工人发生危险行为。请在收到该函后先于支付剩余工程款1100000元及工程风险保证金300000元，合计1400000元。来解决支付工人工资。若未解决支付工人工资，由此造成的一切后果由都江堰市�垒名居3幢A座房屋（玉垒名居C-22-10）灾后重建业主委员会承担。该函由业主方的副主任匡宁签收。
八、玉垒名居业委会于2013年11月10日向明兴建设发出《关于要求四川明兴建设工程有限公司严格按照工程施工合同法律约定内容履约移交房屋和资料的函》，该函载明有以下内容：“8、已支付合同全部工程款6322041元，退还履约保证金300000元，共计6622041元”。
九、本案审理过程中，经玉垒名居业委会申请，原审法院组织双方当事人共同选定的鉴定机构四川天衡房地产评估有限公司于2016年3月30日作出川天衡房评[2016]字第04-03号《房地产司法鉴定估价报告》。该报告书载明如下内容：“价值时点：本次估价的价值时点为价值期间，根据人民法院《司法鉴定委托书》要求价值期间为2012年9月28日起至明兴建设实际交付房屋之日止。由于明兴建设至今尚未交�房屋给重建业委会，估价人员现场查勘完成时间为2016年3月18日，故价值期间确定为2012年9月28日起至2016年3月18日为止。估价对象：都江堰市玉垒名居小区三号楼A座1-5层，规划用途为3-5层住宅、1-2层为商业，框架结构，建筑面积合计为5529.70㎡，竣工于2012年。在满足本报告所述估价假设与限制条件，并符合价值类型及定义条件下，评估结果如下：评估结果分别将2-5层住宅租金、1层商业租金、2层商业租金在2012年9月-2013年9月，2013年9月-2014年9月，2014年9月-2015年9月，2015年9月-2016年3月，2016年3月-2017年3月的平均租金进行了评估”。
十、本案审理过程中，经明兴建设申请，原审法院组织双方当事人共同选定的鉴定机构四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司作出川京都工鉴字[2015]第009号《司法鉴定书》，该鉴定书载明以下内容：“（四）鉴定对象：对明兴建设�玉垒名居重建业委会建设工程施工合同纠纷一案所涉的增加的工程量造价进行鉴定。二、鉴定过程：1、接受鉴定业务委托，组建项目部。2、明确鉴定目的、鉴定对象和范围。3、拟定鉴定方案。4、现场勘验，测量。5、分析确定鉴定结果，撰写鉴定说明。6、本所内部审核检验鉴定结果。7、提交建筑工程造价司法鉴定报告。8、建立项目档案。（四）鉴定程序：l、四川省都江堰市人民法院于2015年12月4日组织我公司相关工程师、明兴建设现场代表、玉垒名居重建业委会代表，对工程现场进行了查勘，并对若干问题进行记录。2、我公司相关工程师根据法院送鉴资料及现场查勘的情况，对委托鉴定范围的工程内容进行了工程量计算及定额组价。四、鉴定意见。明兴建设建设施工的“都江堰市玉垒名居小区三号楼A座”项目委托鉴定范围的工程内容，工程造价为691699.81元。�司法鉴定书作出后，鉴定机构又向原审法院补充提交了《对“川京鉴[2015]工鉴字第009号司法鉴定书”的补充鉴定意见书》。该补充鉴定意见书载明以下内容：“现对该部分工程量进行补充鉴定意见如下：1、根据提供的安全文明评分表计取相应费率后，增加造价金额为14041.50元（含税金）。2、根据提供的规费取费证计取相应费率后，增加造价金额为7241.86元（含税金）。3、基础超深增加地梁补充鉴定增加造价金额为：84713.37元。以上三项增加费用合计105996.73元。因此，明兴建设施工的“都江堰市玉垒名居小区三号楼A座”项目委托鉴定范围的工程内容，除已出具（川京鉴[2015]工鉴字第009号司法鉴定书）确定的工程造价691699.81元外，补充鉴定计取安全文明施工费及规费、基础超深增加地梁后增加造价金额为105996.73元。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：一、玉垒名居业委会和明兴建设在合同履行过程中均有违约行为。《建设工程施工合同协议书》第九条约定：“工程款（进度款）支付。l、本工程二层主体完工验收后（指三层地面以下的一层、二层和基础），由甲方向乙方支付合同总金额的40%工程款；2、工程主体断水完工验收后，甲方向乙方支付合同总金额的30%工程款；3、本工程全部工程完工验收后，甲方向乙方支付合同总金额的25%工程款”，依据原审法院查明的事实，因为双方合同实际的履行过程中，并没有对二层进行验收，所以，第一次支付工程款时间应以《地基与基础分部工程质量验收报告》中载明的时间作为双方约定的第一次工程款支付时间，即2011年10月28日作为双方第一次支付工程款的时间，这时玉垒名居业委会依照合同约定应付2626202元，实际已付3900000元，故玉垒名居业委会在约定的第一次付款时间到达时，足额支付了工程款；第二次付款的时间应以《主体结构分部工程质量验收报告》载明的时间即2011年12月7日作为双方第二次付款时间，这时玉垒名居业委会依照合同约定应付1969651元，实际已付260余万，故玉垒名居业委会在约定的第二次付款时间到达时，也足额支付了工程款；案涉工程全部工程完工验收的时间，应以《竣工验收报告》载明的时间即2012年9月28日作为全部工程完工之日，在第三次约定的付款时间到达时，案涉工程总造价7363202.78元减去玉垒名居业委会已付明兴建设工程款6779348.7元为583854.08元，玉垒名居业委会因欠付583854.08元在第三次约定的时间点上也构成了违约。明兴建设没有在合同约定的时间竣工，并在玉垒名居业委会已经付清大部分工程款的情况下拒不交付房屋等行为构成违约。
二、关于案涉房屋的具体交付情况。因�方对案涉房屋的交付情况不能形成一致意见，2016年8月30日，经原审法院承办法官到都江堰市玉垒名居小区3号楼A座房屋现场查看案涉房屋的交付情况，确认以下交房情况：1、案涉商铺全部没有交付给业主，经现场查看，一楼和二楼的商铺全部处于被查封的现状；2、双方确认的已经交房的业主为杜荣华、汪靖、许蓉、刘秀玲、李康、孙剑飞、谢凯、丁宇共八户；3、至今没有交房的住宅业主系吴强、倪秀忠、金燕、苏国华、王春梅、林广蜀、朱玉平共七户。4、双方没有确认，承办法官现场查看已经入住的有冉红卫、古荣华、刘斌等三户。一楼、二楼商铺和没有交房的七户业主根据司法鉴定报告书确定的各年度租金标准，从2012年9月28日起计算至2016年5月29日止的租金为3954145.85元（2347626.21+1270821.12+335698.52）。
原审法院认为，本诉部分争议焦点为：一、明兴建设是否存在延误工期和逾期移交工程的违约行为；二、明兴建设是否应当赔偿逾期交付房屋给玉垒名居业委会造成的损失。
反诉部分争议焦点为：一、玉垒名居业委会是否应当给付明兴建设增加工程量相应的工程款；二、重建业委会是否存在拖延给付工程款的违约行为；三、玉垒名居业委会是否应当退还明兴建设履约保证金300000元；四、玉垒名居业委会是否应当支付明兴建设拖延工程款的经济损失及看守工地的人工工资损失。
一、在整个施工合同履行过程之中，玉垒名居业委会与明兴建设是否存在违约行为的问题。经查明，合同双方在合同履行过程中，签订了补充协议，对部分内容进行了变更和补充约定。但在双方协议签订了补充协议后，在合同的履行中双方均存在违约行为，在实际施工过程中双方也并未完全按照合同约定的施工内容履行合同。因此，玉垒名居业委会要求明兴建设支付工期逾期违约金的诉讼请求与明兴建设反诉中要求玉垒名居业委会支付违约金的反诉诉讼请求，原审法院均不予支持。
二、明兴建设是否应当赔偿玉垒名居业委会因逾期移交房屋的损失。明兴建设依照合同约定，在工程竣工验收后，有义务向玉垒名居业委会交付案涉房屋，但在玉垒名居业委会仅欠付占总工程款不到十分之一的工程款，并且该部分工程款还是在本次发回重审后，经过司法鉴定才确定欠付工程款具体金额的情况下，明兴建设迟延交付案涉房屋扩大了损失，明兴建设理应对此损失承担赔偿责任。但鉴于玉垒名居业委会自身也存在违约行为，对此项损失的发生也有一定的责任，原审法院认为，应由玉垒名居业委会对该项损失承担40%的违约责任。逾期移交房屋的损失是以案涉房屋的租金为标准计算损失金额的，对明兴建设已经交付的房屋和法院现场调查事实上已经占有并使用案涉房屋的业主所占房屋的面积不应当再计算该项赔偿金。部分业主在原审法院调查现场时提出其系今年才自行进入房屋，要求明兴建设赔偿租金的请求，因在本案法庭辩论终结之前，玉垒名居业委会没有提交过相关的证据对该事实加以佐证，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因为部分已经占有房屋的业主没有提交相应的证据证明其事实主张，其请求原审法院不予支持。对案涉房屋中商铺和住宅部分根据司法鉴定书中确定的租金标准应得的赔偿金额为3954145.85元，玉垒名居业委会自行承担该损失金额的40%，明兴建设承担该项损失的60%即2372487.51元。
三、对于玉垒名居业委会对明兴建设在案涉工程中增加的工程量是否应当支付相应工程款的问题。对于增加工程量，双方在最初签订的合同中有明确约定，至双方诉至原审法院时，因双方没有办理结算，经明兴建设申请，原审法院委托鉴定机构对明兴建设增加工程量进行了司法鉴定，鉴定机构及鉴定人员具有相关资质，整个鉴定程序科学、合法，鉴定结论原审法院应予采纳，明兴建设增加的工程量造价有司法鉴定书和后来的补充鉴定意见书加以确定，金额为691699.81元和105996.73元，两者相加为797696.54元。案涉工程总造价为7363202.78元减去玉垒名居业委会已支付给明兴建设案涉工程款6779348.7元，玉垒名居业委会尚欠付明兴建设工程款583854.08元，明兴建设诉讼请求中超越该金额的部分，原审法院不予支持。
四、关于玉垒名居业委会是否应当退还明兴建设履约保证金300000元的问题。虽然明兴建设没有提交支付该项保证金的付款凭证，但综合全案的证据，履约保证金在双方最初签订的协议第八条有明确约定，这是明兴建设的一项权利，双方在签订合同的三天内，明兴建设即应当向玉垒名居业委会交付该款。明兴建设于2011年11月1日向玉垒名居业委会发出《公函》中，明确表示了要求玉垒名居业委会“请在收到该函后先于支付按照合同价款剩余工程款1100000及工程风险保证金300000元，合计1400000元”，而且玉垒名居业委会于2013年11月10日向明兴建设发出函的第二条第8项中载明：“已支付合同全部工程款6322041元，退还履约保证金300000元，共计6622041元”，依据该函表述内容，玉垒名居业委会认可了履约保证金，并表示该项保证金已经退还，因此，原审法院认为，综合全案证据，在玉垒名居业委会已经自认收取了履约保证金的情况下，应当依照合同约定，在工程完工后全部退还该履约保证金。庭审查明在双方认可的已付款中均是工程款，并没有明确该保证金已经支付在其中任何一笔款中。如果玉垒名居业委会认为已经退还给了明兴建设，则应当补交相应的工程款。至于明兴建设要求玉垒名居业委会给付延期退还履约保证金的利息损失，因该履约保证金并没有约定逾期支付的违约责任，故明兴建设请求玉垒名居业委会支付逾期利息的诉讼请求原审法院不予支持。
五、关于明兴建设反诉诉讼请求中要求玉垒名居业委会赔偿因拖延支付工程款给明兴建设造成的经济损失及看守工地的人工工资的问题。因工程完工后，逾期交房的主要责任在明兴建设，明兴建设答辩中称不交房是因为玉垒名居业委会没有支付完工程款的理由不能成立，�兴建设如果认为玉垒名居业委会欠付本公司工程款，理应采取合法的方式如向法院提起诉讼等加以解决。其拒不移交房屋的行为扩大了损失，看守工地的人工工资等也理应由明兴建设自行承担，故明兴建设的该项反诉诉讼请求原审法院依法不予支持。
六、建设工程施工合同的主体是玉垒名居业委会，依据合同的相对性原理，明兴建设应当向玉垒名居业委会交付案涉房屋，而不应当直接向玉垒名居小区的业主交付房屋。因本案中，明兴建设在案涉工程竣工验收后，已经向小区业主交付一部分房屋，故玉垒名居业委会请求明兴建设交付案涉房屋的诉讼请求，原审法院应予支持。但对于明兴建设已经交付房屋以及已经实际占有房屋的业主，则无权再要求明兴建设交付房屋。
七、明兴建设是否应当协助玉垒名居业委会办理产权登记申请等手续的问题。�兴建设作为案涉工程的承建方，有义务提交与案涉工程相关的经济技术竣工资料和备案资料、工程质量保修书、住宅质量保证书和住宅使用说明书及案涉房屋竣工综合验收备案资料，但明兴建设没有法定义务要协助发包方玉垒名居业委会办理房屋产权证和国有土地使用权证。故玉垒名居业委会请求判决明兴建设协助玉垒名居业委会办理产权登记申请等手续的诉讼请求原审法院依法不予支持。
八、玉垒名居业委会已付明兴建设案涉工程款6779348.7元，明兴建设理应向玉垒名居业委会开具6779348.7元的建安发票，玉垒名居业委会的该项诉讼请求，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法�问题的解释》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、明兴建设于判决生效之日起七日内向玉垒民居业委会交付都江堰市玉垒名居小区3号楼A座房屋；二、明兴建设于判决生效之日起七日内向玉垒民居业委会提供完整的经济技术竣工资料和备案资料、工程质量保修书、住宅质量保证书和住宅使用说明书及案涉房屋竣工综合验收备案相关资料；三、明兴建设于判决生效之日起七日内向玉垒民居业委会支付逾期移交房屋的损害赔偿金2372487.51元；四、明兴建设于判决生效之日起七日内给玉垒民居业委会开具6779348.7元的建安发票；五、玉垒民居业委会于判决生效之日起七日内向明兴建设支付欠付工程款583854.08元；六、玉垒民居业委会于判决生效之日起七日内退还明兴建设的履约保证金300000元；七、驳回玉垒民居业委会的其他诉讼请求；八、驳回明兴建设的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42880元，鉴定费26000元，共计68880元，由玉垒民居业委会负担27552元，明兴建设负担41328元。反诉案件受理费33201元，减半收取16600元，由玉垒民居业委会负担3320元，明兴建设负担13280元，反诉案件鉴定费40000元，由玉垒民居业委会负担。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致。
本院认为，二审焦点为：一、明兴建设是否应向玉垒民居业委会支付逾期移交房屋的损害赔偿金2372487.51元；二、明兴建设是否应向玉垒民居业委会开具6779348.7元的建安发票；三�玉垒名居业委会是否应向明兴建设支付工程欠款721544.84元；四、玉垒名居业委会是否应向明兴建设支付违约金，截止2016年5月10日为3944775.9元（计算标准为承包人工金额的1‰每天，自2011年7月27日起至应付工程款支付完毕之日止）；五、玉垒名居业委会是否应支付履约保证金300000元延期退还的损失，截止2016年5月10日损失为90000元（自2011年7月27日起以中国人民银行同期贷款利率进行计算，计算至支付完毕之日止）；六、玉垒名居业委会双方应当赔偿因拖延支付工程款给明兴建设造成的经济损失及看守工地的人工工资，截止2016年5月10日经济损失为147196元，看守工地的人工工资为240800元合计387996元（经济损失以玉垒名居业委会拖延支付工程进度款金额为计算依据，自拖延支付之日起以中国人民银行同期贷款利率进行计算，计算至支付完毕之日止。
一、明兴建设�玉垒民居业委会赔偿逾期移交房屋损失的问题。
按照相关法律规定，建设工程经竣工验收后可以交付使用，双方合同也约定在工程竣工验收后，办理交付。明兴建设作为施工方，在案涉工程办理完毕竣工验收后应向甲方玉垒名居业委会交付工程，而明兴建设在案涉工程竣工验收后未完整的履行该项义务，构成违约，应承担相应违约责任，原判在双方没有合同约定的情况下，参照同类同地段租金标准计算损失，其实质核心是实际占用房屋的使用费，该认定并无不当。
二、明兴建设主张的欠付工程款损失的问题。
玉垒名居业委会作为发包人，负有按约支付工程款的义务，按照双方合同约定：“1、工程二层主体完工验收后（指三层地面以下的一层、二层和基础），由甲方向乙方支付合同总金额的40%工程款；2、工程主体断水完工验收后�甲方向乙方支付合同总金额的30%工程款；3、本工程全部工程完工验收后，甲方向乙方支付合同总金额的25%工程款；4、合同总金额5%的工程质保金：在交房后一年内全部退还。”，以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”前两笔共计70%的进度款，玉垒名居业委会按约进行了支付。其后两笔进度款，因双方在办理完毕工程竣工验收后并未达成一致结算意见，通过诉讼，原审委托鉴定机构对工程总造价予以了确认。同时，不论明兴建设主张的欠付工程款的违约金、利息或是损失，均应为违约责任的部分。在明兴建设没有提交证据证明其存在的具体损失的情况下，利息作为法定的孳息应当予以认定。故本院认定利息的计算应从明兴建设提出反诉的之日，即2015年5月26日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
三、明兴建设主张的延期退还履约保证金的损失问题；
按照双方合同约定“八、本工程合同履约保证金：乙方在签订合同三日内，向甲方交纳本工程合同总金额的5%，即元作为本工程合同履约保证金，甲方在第一次拨付工程款时退还履约保证金总额的40%，第二次拨付工程款时退还履约保证金总额的40%，工程完工后退还剩余的全部的履约保证金。”玉垒名居业委会未按约退还该保证金，该履约保证金应从竣工验收之日的次日起（即2012年9月28日）计算利息。具体为以本金300000元计算，从2012年9月28日起以中国人民银行同期贷款利率进行计算。
对于明兴建设的其他上诉主张，即工程欠款、看守工地的人工工资、向玉垒名居业委会开具建安发票的问题，原判的认定正确，应予维持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）都江民初字第1320号民事判决第一、二、三、四、五、六、七项，即：“一、四川明兴建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内向都江堰市玉垒民居小区三号楼A座�垒名居业委会交付都江堰市玉垒名居小区3号楼A座房屋；二、四川明兴建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内向都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会提供完整的经济技术竣工资料和备案资料、工程质量保修书、住宅质量保证书和住宅使用说明书及案涉房屋竣工综合验收备案相关资料；三、四川明兴建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内向都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会支付逾期移交房屋的损害赔偿金2372487.51元；四、四川明兴建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内给都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会开具6779348.7元的建安发票;五、都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会于本判决生效之日起七日内向四川明兴建设工程有限公司支付欠付工程款583854.08元；六、都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会于本判决生效之日起七日内退还四川明兴建设工程有限公司的履约保证金300000元;七、驳回都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会的其他诉讼请求；”；
二、撤销（2015）都江民初字第1320号民事判决第八项，即“八、驳回四川明兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。”；
三、都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会于本判决生效之日起七日内向四川明兴建设工程有限公司支付欠付工程款的利息（以583854.08元本金为基数，从2015年5月26日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；
四、都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会于本判决生效之日起七日内向四川明兴建设工程有限公司支付逾期退还履约保证金的利息（以300000元本金为基数，从2012年9月28日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；
五、驳回四川明兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费42880元，鉴定费26000元，合计68880元，由都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会负担27552元，四川明兴建设工程有限公司负担41328元。反诉案件受理费33201元，减半收取16600元，由都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会负担3320元，四川明兴建设工程有限公司负�13280元，反诉案件鉴定费40000元，由都江堰市玉垒民居小区三号楼A座玉垒名居业委会负担；二审案件受理费33201元，由四川明兴建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐骥
审判员 赵锋
审判员 龚耘
二〇一七年二月二十三日
书记员 刘杨