福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第869号
上诉人（原审原告）郑某甲，男，2000年1月14日出生，汉族，住福州市仓山区。
法定代理人郑某乙，男，1963年3月16日出生，汉族，系郑某甲父亲。
法定代理人李某某，女，1964年3月26日出生，汉族，系郑某甲母亲。
委托代理人陈强、肖庆康，福建诚真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴某甲，男，1997年11月19日出生，汉族，住福州市仓山区。
法定代理人暨被上诉人吴某乙，男，1961年12月11日出生，汉族。系吴某甲父亲，
法定代理人暨被上诉人郭某某，女，1963年3月14日出生，汉族，系吴某甲母亲。
上列被上诉人之委托代理人邱成磊，福建世好律师事务所律师。
上诉人郑某甲因与被上诉人吴某甲、吴某乙、郭某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2014）仓民初字第2496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月9日，原告与被告妹妹吴某丙于仓山区太平洋城小金星幼儿园内蹦蹦床上玩摔跤，吴某丙因被原告摔倒感觉疼痛后打电话向被告哭诉。被告赶至小金星幼儿园内，将已往幼儿园西侧围栏跑并爬上围栏的原告抓下，要求原告向吴某丙道歉并于原告走向吴某丙过程中踢了原告后背一脚。原告道歉后爬上幼儿园西侧围栏跳下离开。事发当日，原告至福州市第二医院治疗，疾病证明书记载“诊断：1、右外踝骨骺骨折；2、左肘软组织挫伤、骨折待排；嘱：1、予右下肢石膏外固定、定期复查（2周／次）；2、建议休息2-3个月，右肘悬节，禁持重、活动；3、不适随诊”；原告先后治疗期间共计支出医疗费2277.5元。2013年12月2日，原告至福建医科大学附属第一医院治疗，疾病证明证书记载“诊断：右腓骨外踝前缘线形骨折；诊疗意见：石膏固定，休息贰个月”；原告先后治疗期间共计支出医疗费3138.69元。原告于2013年11月13日购买拐杖支出50元，后期陆续购买药品支出1830.39元。2013年11月12日，原告至福州市台江区中平花园青草药门诊部洗伤3次并购买内服草药伍剂支出500元。原告就医过程中，被告已垫付医疗费2400元。2014年4月21日，原告父亲郑某乙委托福建鼎力司法鉴定中心对原告伤残程度、护理期限进行鉴定，支出鉴定费1500元。2014年4月25日，福建鼎力司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.10.h）之规定，作出闽鼎（2014）临鉴字第460号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定郑某甲伤残程度属十级伤残、护理时间为60日。本案受理后，被告申请对原告伤残等级重新鉴定，经原、被告协商一致，本院委托福建南方司法鉴定中心予以鉴定。2014年11月6日，福建南方司法鉴定中心参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关条款，作出南方司鉴中心（2014）临鉴字第1839号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定郑某甲损伤未达到GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》所规定的伤残等级。另，受福州市公安局临江派出所委托，2013年12月24日福州市公安局刑事科学技术研究所作出榕公刑技法临字（2013）1905号临床法医学检验鉴定书，鉴定郑某甲的损伤属轻伤。2014年3月18日，福州市公安局仓山分局作出仓公（临江）不立字（2014）00001号不予立案通知书，对原告控告被告故意伤害案，审查认为被告犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，决定不予立案。
原判认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十二条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案被告吴某甲将原告郑某甲从围栏上抓下并踢原告后背，原告自行爬上围栏后跳下离开，原、被告对损害的发生均有过错，被告吴某甲抓扯年龄较小的原告并踢打原告，应承担主要责任，原告郑某甲自行爬上围栏并跳下离开，应承担次要责任。被告吴某甲属限制民事行为能力人，给原告造成身体侵害，其后果应由其法定代理人暨被告吴某乙、郭某某承担。综上所述，原告对损害的发生应承担30%的责任，被告吴某乙、郭某某应承担70%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的若干规定，原告诉请赔偿项目，认定如下：原告因事故受伤支出医疗费5416.19元、拐杖费50元、药品费1830.39元、洗伤及购草药费500元，有相关病历、疾病证明书、医疗费票据、每日清单、费用明细、药品发票等予以证实，系原告实际治疗支出，现原告诉请医疗费7287元，予以支持；原告为城镇户籍，右外踝骨骨折后导致学习、生活不便，护理费标准按135元／天计算（单位从业人员平均工资49328元／年÷365天），护理期限酌定30天，护理费为4050元；原告未成年，并无误工损失，但先后门诊治疗29次，确需家属陪同并导致相应误工损失，结合原告受伤情况，日常就诊仅父母一人陪同即可，现原告父母户籍为城镇，因陪护原告导致的误工费应为3915元（135元／天×29天=3915元）；原告右外踝骨骨折，对身体成长造成一定影响，营养费本院酌定1000元；原告损伤情况经本院委托福建南方司法鉴定中心重新鉴定后，并未构成伤残等级，原告诉请残疾赔偿金61632元，不予支持；考虑到交通费在原告就医过程中确实发生，结合原告就医次数、就诊医院处所等因素，原告诉请交通费500元，予以支持；原告因本事故右外踝骨骨折、左肘软组织挫伤，对日常学习、生活产生影响，身心受到一定伤害，精神损害抚慰金酌定3000元；后续治疗费并未产生，原告可待实际发生后另行主张；原告委托福建鼎力司法鉴定中心鉴定支出鉴定费1500元，系实际支出，予以支持。上述各项损失合计21252元，原告承担6375.6元；被告吴某乙、郭某某承担14876.4元，扣除已垫付的2400元，被告吴某乙、郭某某还应支付原告12476.4元。福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅联席会议纪要（闽检会（2010）2号）系就刑事诉讼活动和刑事法律执行过程中出现的具体适用法律问题予以规范，本案系民事纠纷，原告依据该会议纪要主张伤残等级评定应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》标准并申请重新鉴定，本院不予采纳。原、被告于本案审理过程中协商一致选取福建南方司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定，本院依法作出委托，程序合法，鉴定意见书内容规范，本院予以采纳，原告主张按自行委托福建鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定原告伤残等级无依据，本院不予支持。据此判决如下：一、被告吴某甲的法定代理人暨被告吴某乙、郭某某应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告郑某甲医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等共计12476.4元；二、驳回原告郑某甲的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审被告郑某甲不服，向本院提起上诉。
上诉人郑某甲上诉称：1、本案纠纷的起因在于被上诉人妹妹主动挑衅并先行殴打上诉人而引起，后被上诉人一方等三人轮番殴打上诉人并致上诉人受伤，上诉人不存在过错，原判认定上诉人存在过错没有依据。2、原判采信福建南方司法鉴定中心做出的南方司鉴中心（2014）临鉴字第1839号司法鉴定意见书错误：（1）鉴定人员在认定郑某甲伤情时没有认真查看X片，意见片面主观；（2）鉴定意见书所列的2013年4月23日及2013年10月28日福建医科大学附属第一医院的X片并不存在。（3）鉴定意见书一方面认定左尺骨鹰嘴骨骺呈逐渐愈合的改变，另一方面又认定未见明显骨折，前后矛盾。（4）本案是因被上诉人的故意伤害犯罪行为引起，应按照《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》标准进行。3、在一审中上诉人对鉴定意见书已经提出异议，鉴定人没有出庭接受质证，该鉴定意见书不能作为证据使用。综上，请求二审发回重审。
被上诉人吴某甲答辩称：1、原判采纳南方司鉴中心（2014）临鉴字第1839号司法鉴定意见书正确：（1）福建南方司法鉴定中心是由当事人双方在一审过程中共同协商选取并由一审法院依法委托的具有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定的整个过程中双方监护人均有在场且未提出任何异议，程序合法；2、重新鉴定所依据的X片，福州市第二医院的X片是一审法院依被上诉人申请向该医院调取的，福建医科大学附属第一医院的X片是上诉人提供的，鉴定依据充分；（3）本案系民事纠纷，公安机关已经对此不予立案，故鉴定依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准不应存有任何异议，上诉人原先自行单方委托的福建鼎力司法鉴定中心所做的司法鉴定意见也是同样的标准；（4）本鉴定意见与福州市第二医院中“左肘关节部诸骨及关节未见明显异常”的诊断相印证，符合上诉人实际伤情。2、上诉人右外踝骨受伤是其自行爬上围栏并跳下所致，该事实有上诉方证人刘某及被上诉方证人郑某某、吴某丙的多份证言互相印证，原判对此认定有充分证据且责任划分公平合理。3、本案纠纷起因是上诉人郑某甲将吴某丙提起来往蹦蹦床上面扔，吴某丙打电话向被上诉人求救引起，被上诉人的妹妹吴某丙才8周岁，而郑某甲则是13周岁的男孩，说纠纷起因是吴某丙去主动欺负、殴打郑某甲而引起无法解释。综上，原判正确，应驳回上诉人的上诉。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，双方当事人均未提交新的证据。关于上诉人在一审中提出的有关福建南方司鉴中心（2014）临鉴字第1839号司法鉴定意见书的异议，本院发函至福建南方司法鉴定中心要求其作出答复。福建南方司法鉴定中心出具的《书面答复函》称：1、鉴定中心在受理此案后，在组织法医会诊的基础上，特别请福建医科大学影像专家对郑某甲2013年11月10日、2014年4月23日、2014年10月28日的X片进行了会诊，一致认为其尺骨鹰嘴为骨骺改变，而非尺骨鹰嘴骨折。2、关于阅片所见的福建医科大学附属第一医院的X片拍摄时间“2013年4月23日”和“2013年10月28日”，应为“2014年4月23日”和“2014年10月28日”（照片七、照片八中能清楚显示），鉴定意见书中将“2014年”打印为“2013年”属笔误。3、关于鉴定意见书中表述的“骨骺愈合”，属医学专业术语，并非损伤专用。上诉人对此的意见是：时间的笔误说明鉴定机构不认真，不负责；对于骨骺愈合，没有进一步解释，也没有解释一审中的错误；鉴定人员应当出庭接受质询，故不应采信。被上诉人对此的意见是：对真实性及关联性均无异议，时间上的笔误经过依法更正后，不影响该鉴定意见的效力，应予采纳。本院认为，双方当事人在一审审理过程中协商一致选取福建南方司法鉴定中心对郑某甲的伤残等级进行重新鉴定，一审法院依法作出委托，程序合法，鉴定意见书内容规范，且在二审中对日期笔误作出合理解释和更正，本院予以采纳，故上诉人的相关上诉主张不予支持。
根据本案现有证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案被上诉人吴某甲将上诉人郑某甲从围栏上抓下并踢郑某甲后背，郑某甲自行爬上围栏后跳下离开，双方对损害的发生均有过错，被上诉人吴某甲抓扯年龄较小的上诉人郑某甲并进行踢打，应承担主要责任，上诉人郑某甲自行爬上围栏并跳下离开，应承担次要责任。被上诉人吴某甲属限制民事行为能力人，给上诉人造成身体侵害的后果应由其法定代理人暨被上诉人吴某乙、郭某某承担。上诉人所提出本案纠纷的起因是由被上诉人的妹妹吴某丙主动挑衅并先行殴打上诉人及其受伤系因被上诉人等三人轮番殴打所致的上诉主张无证据证实，本院不予支持，故原判作出上诉人对损害的发生承担30%的责任及被上诉人吴某乙、郭某某承担70%的责任划分并无不当。2014年3月18日，福州市公安局仓山分局作出仓公（临江）不立字（2014）00001号不予立案通知书，对上诉人控告被上诉人故意伤害一案，审查认为被上诉人犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，决定不予立案；福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅联席会议纪要（闽检会（2010）2号）就刑事诉讼活动和刑事法律执行过程中出现的具体适用法律问题予以规范，本案系民事纠纷，故上诉人提出本案应按该会议纪要主张伤残等级评定应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》标准的主张不予支持。因上诉人的各项损失合计人民币21252元，则上诉人需承担6375.6元，被上诉人吴某乙、郭某某需承担14876.4元，扣除已垫付的2400元，被上诉人吴某乙、郭某某还应支付上诉人郑某甲12476.4元。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费人民币2771元由上诉人郑某甲负担；一审案件诉讼费按照一审判决确定的负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 芳
代理审判员 杨淑艳
代理审判员 纪得军
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 涂腾香
附一：本案涉及的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
附二：执行申请提示
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。