辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终1048号
上诉人（原审被告）：沈阳居然之家家居建材市场有限公司，住所地：沈阳市皇姑区。
法定代表人：李韶芳，系该公司经理。
委托诉讼代理人：程颜，系辽宁江公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王闯，系辽宁江公律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：佟恩来，男，1973年10月1日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：陈浩，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋增秀，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人沈阳居然之家家居建材市场有限公司（以下简称“居然之家公司”因与上诉人佟恩来买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院(2017)辽0105民初8071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
居然之家公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回佟恩来的诉讼请求；2.诉讼费由佟恩来承担。事实与理由：一、涉案商品的定做安装是由天翔嘉业门窗厂家完成，不是居然之家公司，一审法院仅凭佟恩来单方面主张来认定居然之家公司承担责任，没有依据。1.顾客与居然之家公司签订的建材销售合同仅是为了统一收款、提点和代扣税款，并不是实际履行的合同。居然之家公司在原审中申请追加天翔嘉业门窗厂家等四被告参加诉讼，佟恩来也明确表示同意，但一审法院未予追加导致认定事实错误。2.一审法院仅凭佟恩来口述部分商品没有送货，就给予认定，并判决居然之家公司承担违约责任缺乏依据，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。如果佟恩来主张居然之家公司违约，举证责任应由佟恩来承担，而佟恩来对此没有举证，因此，一审法院认定居然之家公司违约并承担违约责任，属于适用法律错误。三、佟恩来的全部诉求是建立在主张终止合同的诉求基础之上，而一审法院判决驳回了佟恩来的终止合同的诉求，却判决返还货款支付违约金，显然超出了佟恩来诉求范围。四、一审法院违反法定程序，造成一审判决认定事实错误。1.一审法院未追加北京天翔嘉业门窗有限公司，戴西洪等必要诉讼当事人参与诉讼，程序违法。2.一审法院未支持佟恩来的鉴定请求，违法法定程序。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
佟恩来辩称：1.居然之家公司和佟恩来之间已经建立合同关系，根据合同相对性原则，佟恩来向居然之家公司主张相关权利符合法律规定，至于居然之家公司与厂家之间的关系是双方内部关系，对佟恩来不形成约束力，因此无需追加厂家作为本案共同被告。2.关于未送货商品部分，居然之家公司作为配送、安装商品的主体，对于合同的履行应该承担举证责任，因此在其未能承担举证责任的前提下，佟恩来主张可以得到支持。3.关于居然之家公司承担违约责任的问题，一审中佟恩来已提供相应的证据证明居然之家公司配送、安装的产品存在质量问题，并且大量的产品仍未交付，送货安装时间严重迟延，其违约的情况是明确的，佟恩来已完成举证责任。4.关于一审判决判决返还货款，佟恩来认为其返还货款的金额违反约定。按照合同的明确约定居然之家公司承诺在迟延送货后，合同终止，全部返还货款，并且全部支付违约金，对此部分判决内容，佟恩来不认可。5.关于程序问题，佟恩来认为不必追加共同被告。关于鉴定，是为了证明居然之家公司产品存在质量问题，以便法院查明事实。
佟恩来上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判，支持佟恩来在原审中的全部诉讼请求；2.全部诉讼费用由居然之家公司承担。事实与理由：一、原审判决未判决终止《居然之家家具建材销售合同》即要求居然之家公司全部返还已付货款存在错误。本案中双方已经明确约定了合同终止的情形，佟恩来主张终止合同并无不当。并且该终止合同行为并非解除合同，只是终止双方的权利义务关系，原审法院未予支持，存在明显错误。2.《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同中关于返还已付货款及支付违约金即属于上述条款。首先，居然之家公司承诺“退还已付货款”对佟恩来具有法律上的约束力。“退还已付货款”的承诺是居然之家公司所拟定并在格式合同中反复使用，居然之家公司作为全国知名的家居建材品牌，在合同签订过程中具有优势地位，其完全可以在格式合同中约定对其有利的条款，而其作出“退换已付货款”的承诺就说明其作为知名品牌对消费者的正式承诺，该承诺不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，对居然之家公司有约束力。其次，原审判决对于未支持“退还已付货款”的诉讼请求，并未进行任何论述，存在严重错误。根据前述分析，佟恩来按照居然之家公司提供的合同条款要求返还全部货款并无不当，这是居然之家公司在交易行为中对自己合同权利的合法处分——即在居然之家公司违约的情况下放弃收取已付货款的权利，以取得广大消费者对于居然之家这一知名品牌的高度信任。而原审判决未支持这一请求，亦未进行任何论述，存在重大错误。二、原审判决降低违约金标准，存在严重错误。已付货款30%的违约金是合同的明确约定，亦是居然之家公司在格式合同中自愿作出的自我约束。本案中，约定的送货时间是2015年5月20日，到一审判决时已经迟延了近两年半的时间，并且由于居然之家公司的违约行为直接导致佟恩来房屋装修迟延，数百万的房产迟迟无法入住，过错全在于居然之家公司。基于上述原因，居然之家公司按照30%的比例承担违约责任，是符合本案实际情况和立法本意的。原审判决任意降低违约金标准，损害了上诉人的利益，应于纠正。三、原审判决未采纳佟恩来的鉴定申请，存在错误。首先，虽然部分商品已经拆除，但尚有未拆除部分，并且已拆除部分实物仍在，不影响开展鉴定。其次，原审判决认为佟恩来未提供涉案商品质量不合格证据也是错误的。原审中，佟恩来提供了照片，足以证明居然之家公司的商品质量问题，并且庭审中居然之家公司未否认存在质量问题，足以初步证明存在质量问题的事实。基于上述事实，佟恩来申请鉴定，完全可以进一步查清质量问题，而原审判决直接未采纳鉴定申请，存在严重错误。四、由于居然之家公司货物质量问题，且迟迟未予解决，佟恩来不得不更换了部分货物，该更换行为产生的损失，亦应由居然之家公司承担。此外，居然之家公司的违约行为还给上诉人造成了其他损失，均应由居然之家公司承担。综上，请求二审法院在查清案件事实后依法改判支持佟恩来的上诉请求。
居然之家公司辩称：一、一审法院未判决佟恩来的关于终止合同并返还全部货款的诉讼请求是正确的，佟恩来的该上诉理由没有依据。1.佟恩来在一审庭审时自认，已装修完毕并且入住，所以本案合同不存在终止的问题。2.关于佟恩来主张送货安装迟延应终止合同的问题，双方签定的合同只是为了统一收款，不是实际履行的定做安装合同。佟恩来房子已装修完毕并入住，所以不存在终止合同的问题。二、本案居然之家公司不应支付违约金。一审判决认为居然之家公司应该支付违约金，完全是依据佟恩来单方的陈述。因为佟恩来不提供实际履行的安装合同及一审法院在双方均同意追加厂家为当事人而不追加的情况下无法认定案件事实，因此，居然之家公司不应支付违约金。三、本案无需鉴定，佟恩来的该项上诉理由没有依据。佟恩来是因为居然之家公司送货迟延而主张终止合同、返还全部货款，并不是质量问题。在研究鉴定问题时，佟恩来自称东西已拆除，所以佟恩来提出的鉴定条件也无法满足。四、关于损失问题，上诉人在一审时没有起诉，该项上诉理由无需审理。综上，一审法院的判决没有依据，上诉人提供的证据也未达到充分的标准，恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回上诉人诉请。
佟恩来向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令原告与被告终止合同，2.请求依法判令被告返还原告已付货款89900元；3.请求判令被告向原告承担已付货款30%的违约责任26970元；4.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月31日，原告与被告签订两份《居然之家家具建材销售合同》，合同约定：“一、原告（甲方）向乙方定做阳光房（价值9000元）、方钢（价值5400元）、铝合金（价值12000）、门窗玻璃（价值58500元）、纱窗（价值5000元）等商品，并对上述商品的尺寸型号及价值作出明确约定。商品总价值为89900元。当日原告向被告交清全部货款。三、双方上衣采取乙方于2015年5月20日前送货至原告处，乙方送货时，原告需验货签收，签收后商品出现数量短小或破损问题，乙方不再承担任何责任。若甲方购买的是乙方需要安装的商品，则标准化商品必须在送货当天完成安装，制定商品，必须在送货后三天内完成安装，否则乙方要按本合同第十条“送货安装零延迟”的规定承担违约责任。五、2、制定商品“三包”的标准配件部分，遵照国家或行业“三包”规定执行，非标准配件部分出现质量问题，原则上只能修理而不能退还（三年）；只有在修理后仍无法恢复其正常功能情况下才予以退还。十、违约责任：1、居然之家承诺“送货安装零延迟”，乙方未按期送货或完成安装，每延迟一天按已付货款的6‰向甲方支付违约金；超过15天，甲方有权终止合同，乙方除返还甲方已支付货款外，还须按已付货款的30%赔偿甲方违约金。未与甲方协商一致，乙方单方面解除本合同的，·乙方除全额返还甲方已付货款外，还须按已付货款的50%支付违约金。十一、先行赔付是指居然之间对市场内商户的经营活动承担连带责任，当乙方销售商品出现质量或服务上的问题时，甲方可以携带合同和交款凭证到居然之家投诉，并要求居然之家先行赔付。
另查，涉案商品电机4台，价值12000元、南北地下室开扇玻璃、两侧扣条价值5400元，阁楼纱窗4扇，价值3200元，一扇门、两扇窗户的防盗纱窗价值2400元，以上商品被告未给原告送货。
一审法院认为，原、被告之间签订《居然之家家具建材销售合同》系双方真实意思表示，合法有效，原告将货款一次性缴纳给被告，被告并未按合同要求完全履行合同义务，系属违约，对促成纠纷付完全责任，关于原告要求返还货款的请求予以支持，关于返还数额，因被告电机、纱窗等价值23000元的商品并未送货安装，依法应将该部分货物的货款23000元返还原告。
关于原告提出被告给付已付货款30%的违约责任26970元的问题，依据双方合同约定“乙方未按期送货或完成安装，按已付货款的30%赔偿甲方违约金”，现被告提出该违约金过高，一审法院依法予以调整，酌定按已付货款15%计算为宜，故被告应付原告违约金13485元。
关于原告提出终止合同的问题，该份合同已经大部分履行，且属于定制商品，故原告该项诉讼没有事实依据及法律规定，故不予支持。
关于原告提出对涉案不合格商品进行鉴定问题，因庭审中原告自认已经由有部分商品自行拆除，其不具备鉴定条件，且原告未提供涉案商品质量不合格证据，故对其该项申请未准予。
关于被告提出主体不适格，追加天翔嘉业公司等四个当事人为本案被告的问题，因原、被告之间签订的《居然之家家具建材销售合同》，且原告将货款交给被告，被告系本案涉案合同相对人，属于适格主体，故对被告该项主张不予支持。关于被告提出追加实际定做人天翔嘉业公司等四个当事人为本案被告的问题，因双方均为提供与实际定做人签订定做合同，被告该项请求无事实依据，不予支持。
关于被告提出不清楚是否货物全部送到，不应承担违约责任的问题，因被告系合同销售方，送货系被告责任，现被告并未提供证据证明涉案货物并未全部送至原告处，故对被告该项抗辩主张不予采信。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告沈阳居然之家家居建材市场有限公司于本判决生效后十日内返还原告佟恩来货款23000元；二、被告沈阳居然之家家居建材市场有限公司于本判决生效后十日内给付原告佟恩来违约金13485元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2637元（原告已预交），收取1319元，由原告佟恩来承担907元，被告沈阳居然之家家居建材市场有限公司承担411元，余款1318元退还原告佟恩来。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于佟恩来提供的工资发放明细表、销售合同等证据，用以证明因居然之家公司违约行为造成了佟恩来的经济损失，因该组并非新证据，且与佟恩来在本案中的诉讼请求不具有关联性，故对上述证据，本院不予采信。
本院认为，佟恩来与居然之家公司之间签订的《居然之家家具建材销售合同》系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的规定，双方均应按照合同约定履行各自义务。依照《居然之家家具建材销售合同》第十条第一款“居然之家承诺‘送货安装零延迟’，乙方未按期送货或完成安装，每延迟一天按已付货款的6‰向甲方支付违约金；超过15天，甲方有权终止合同，乙方返还甲方已付货款外，还需按已付货款30%赔偿甲方违约金。”的约定，在居然之家公司未提供证据证明已经按时、按量履行了案涉家具交付义务的情况下，佟恩来起诉要求终止合同、返还未交付家具的货款23,000元的主张符合合同约定及法律规定，本院予以支持。原审判决对案涉合同不予终止缺乏依据，本院予以纠正。
对于居然之家公司提出原审未追加商户作为当事人，存在遗漏必要诉讼当事人，程序违法的主张，本院认为，居然之家公司和佟恩来之间已经建立了家具买卖的合同关系，根据合同相对性原则，佟恩来向居然之家公司主张相关权利符合法律规定。至于居然之家公司与商户之间的约定对佟恩来不形成约束力，因此无需追加商户作为本案共同被告。居然之家公司在向佟恩来承担给付责任后，有权向商户进行追偿。
对于佟恩来提出返还全部已付货款以及按照已付货款的30%承担违约责任的主张，本院认为，佟恩来的上述主张是依据《居然之家家具建材销售合同》第十条第一款：“居然之家承诺‘送货安装零延迟’，乙方未按期送货或完成安装，每延迟一天按已付货款的6‰向甲方支付违约金；超过15天，甲方有权终止合同，乙方返还甲方已付货款外，还需案已付货款30%赔偿甲方违约金。”的约定提出的，而对该项条款的理解应为出卖方居然之家公司在未履行交货义务的情形下，才需向买方返还全部货款，而对于已履行了的交货义务，则对所涉货款无需返还，故对佟恩来的该项上诉请求，本院不予支持。同理，对于佟恩来提出的违约金请求，亦应以未交付货物的金额为标准予以计算。居然之家公司未交付货物的金额为23,000元，其应当给付的违约金为6,900元（23,000元×30%）。
对于佟恩来及居然之家公司提出原审对于佟恩来提出家具质量不合格的鉴定申请不予采信，属程序违法的主张，本院认为，依照法律规定，当事人在违约责任及损害赔偿竞合的情况下，有权作出选择。本案中，佟恩来已经在其诉请中选择要求居然之家公司承担违约责任，且并未提出要求居然之家公司承担赔偿损失的责任，故原审法院对佟恩来的鉴定申请不予处理并无不当，对双方当事人的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，佟恩来的上诉请求部分成立。居然之家公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院(2017)辽0105民初8071号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院(2017)辽0105民初8071号民事判决民事判决第三项；
三、变更沈阳市皇姑区人民法院(2017)辽0105民初8071号民事判决第二项为：被告沈阳居然之家家居建材市场有限公司于本判决生效后十日内给付原告佟恩来违约金6,900元；
四、终止佟恩来与沈阳居然之家家居建材市场有限公司之间《居然之家家具建材销售合同》的履行；
如果沈阳居然之家家居建材市场有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回沈阳居然之家家居建材市场有限公司的上诉请求；
六、驳回佟恩来的其他诉讼请求。
一审案件受理费1,319元，由沈阳居然之家家居建材市场有限公司负担564元，佟恩来负担755元；二审案件受理费，佟恩来缴纳的2,637元，由沈阳居然之家家居建材市场有限公司1,128元，佟恩来负担1,509元；沈阳居然之家家居建材市场有限公司缴纳的2,637元，由沈阳居然之家家居建材市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 宁
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一八年四月十六日
书记员 白欣鹭