江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民初字第39号
原告长江南京航道工程局，住所地江苏省南京市下关区江边路9号。
法定代表人杨瑞庆，该局局长。
委托代理人昌宝玉，女，1983年4月4日生，汉族，长江南京航道工程局规划发展处处长。
委托代理人鲁民，江苏世纪同仁律师事务所律师。
被告广东云清高速公路建设发展有限公司，住所地广东省云浮市区城南路100号第二层。
法定代表人丁晶，该公司执行董事。
委托代理人刘春晓，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人张文博，广东正大联合律师事务所实习律师。
被告中城北方交通建设发展股份有限公司，住所地吉林省长春市工农大路26号。
法定代表人刘铁军，该公司总经理。
委托代理人张学礼，男，1973年3月30日生，汉族，该公司法务。
原告长江南京航道工程局（以下简称南京航道局）诉广东云清高速公路建设发展有限公司（以下简称广东云清公司）、中城北方交通建设发展股份有限公司（以下简称中城北方公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告南京航道局的委托代理人昌宝玉、鲁民，被告广东云清公司的委长代理人刘春晓、张文博，被告中城北方公司的委托代理人张学礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京航道局诉称，2011年12月，南京航道局经中城北方公司介绍，与广东云清公司洽谈承接高速公路工程事宜。2011年12月19日，南京航道局与广东云清公司订立了《承接高速公路工程协议书》，约定，广东云清公司为汕湛高速公路清新至新兴段工程项目公司，广东云清公司将该工程的一部分交由南京航道局或南京航道局组建的联合体承建，工程总造价暂定60亿元人民币，南京航道局在2011年12月31日前出资3000万元作为保证金。协议订立后，为保障资金安全，南京航道局要求广东云清公司提供担保。2012年1月13日，广东云清公司、南京航道局、中城北方公司三方订立了《补充协议书》，约定，南京航道局在广东云清公司、中城北方公司提供相关材料后，将保证金支付至广东云清公司的银行基本帐户。广东云清公司承诺在2012年6月30日前，与南京航道局或南京航道局联合体、南京航局合作方订立协议书约定的工程施工合同。如未能在上述期限或南京航道局同意的其他期限订立工程施工合同，广东云清公司在期限届满后三个工作日内将保证金连同自收款之日起至还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息一并退还到南京航道局付款帐户。如逾期支付，则按双倍利息支付迟延支付违约金。中城北方公司为广东云清公司提供保证担保。担保范围为广东云清公司依协议应当承担的全部责任。南京航道局有权直接要求中城北方公司承担担保责任。担保条款独立存在，不受协议效力影响。补充协议订立后，南京航道局于2012年1月8日电汇广东云清公司1000万元，2012年2月1日向广东云清支付2000万元承兑汇票，履行了支付保证金3000万元的义务。但广东云清公司因工程项目推进迟缓，未能如期与南京航道局订立工程施工合同，南京航道局也未同意延长期限。广东云清公司未依合同约定退还保证金、支付相应利息。南京航道局多次向广东云清公司、中城北方公司主张权利，南京航道局共收到还款600万元，尚欠款2400万元及利息、违约金。请求：1、广东云清公司偿还南京航道局2400万元，并支付利息、违约金6345900元（1000万元自2012年1月8日起按同期银行贷款利率计算利息至2012年6月22日；2000万元分别自承兑到期日2012年6月23日起按同期银行贷款利率计算至2012年7月3日；违约金自2012年7月4日起以实际占用本金数按银行同期贷款利率的双倍计算至实际给付之日止）；2、中城北方公司承担连带责任；3、广东云清公司、中城北方公司承担诉讼费用。
被告广东云清公司辩称，1、对南京航道局诉请中2200万元保证金的本金予以确认，3000万元保证金南京航道局确实打入广东云清公司帐户，庭前广东云清公司委托第三方向南京航道局偿还800万元。2、对广东云清公司主张利息的计算标准不予认可。理由：南京航道局与广东云清公司之间是合同纠纷，而不是借贷纠纷；三方签署的补充协议中对广东云清公司延期还款的责任约定了违约金。本案争议标的本金是3000万元，广东云清公司已经偿还了800万元，在不足两年时间违约金计算至600万元，明显超过本金的20%，利息计算标准过高，请求予以调整，按照广东云清公司收到南京航道局起诉状之日起参照银行同期贷款利率计算违约金。
被告中城北方公司辩称，1、对南京航道局主张的诉讼本金2200万元，无异议，中城北方公司在协议履行过程中没有得到任何利益。2、南京航道局提供的催告函的时间为2012年9月25日，签收人为张金澎，签收时间为2012年10月27日，签字后未加盖手印。因此，中城北方公司认为该催告函对中城北方公司不具有法律效力。催告函应当由公司接收，执行公司事务的应当是公司的法人，而不应当是公司的董事或董事长。公司董事、董事长只对公司长期发展战略规划起到谋划作用，对公司的经营事务没有管理、经营的权利，因此张金澎签收的该份催告函对中城北方公司不产生法律效力，应当由张金澎个人承担。且催告函原件应当向中城北方公司发送，并由中城北方公司相关有权利接收的人员签字或盖章后方为生效。3、依据三方协议约定，中城北方公司即使承担担保责任，在主债务人未履行债务时，债权人应当首先或同时向主债务人的担保人发送催告函，而不应当单独向担保人发送催告函。该催告行为缺少生效的法律要件，对中城北方公司不产生法律效力。4、即使中城北方公司作为担保人，其担保期间应当计算的起止时间自主债务履行期间届满，即2012年7月4日至2013年1月5日，6个月为保证人的保证期间。根据相关法律规定，保证人在签订保证协议时，对保证期间没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，保证期间内南京航道局未向中城北方公司发送有效催告函，已过保证期间，中城北方公司不应再承担保证责任。
南京航道局为证明其主张，提供证据如下：
证据一、2011年12月19日，南京航道局与广东云清公司签订的《承接高速公路工程协议书》一份。证明：南京航道局出资3000万元作为保证金，配合广东云清公司完成工程招投标事宜。
证据二、2012年元月13日，南京航道局与广东云清公司、中城北方公司签订的《补充协议书》一份。证明：中城北方公司应承担连带保证责任。
证据三、电汇凭证、银行承兑汇票。证明：南京航道局支付给广东云清公司3000万元。
证据四、广东云清公司出具的收款收据。证明：广东云清公司收到南京航道局支付的3000万元的保证金。
证据五、南京航道局收到800万元的相关凭证。
证据六、2012年9月25日律师函，证明：张金澎在2012年10月27日签字认可收到该份律师函。
证据七之1、2012年9月19日，调取的中城北方公司的工商机读资料。证明：中城北方公司的法定代表人是刘铁军。
证据七之2、2013年4月9日，调取的中城北方公司的工商机读资料。证明：中城北方公司的法定代表人仍然是刘铁军。
证据八、2012年7月12日，中城北方公司的法定代表人刘铁军与袁亚康签订的《补充协议》一份。证明，南京航道局在中城北方公司担保期限内与其进行了约定，2012年7月31日前广东云清公司如果归还了欠款，担保责任免除。
证据九、广东云清公司出具《还款计划》。证明：长江航道局曾向广东云清公司主张债权，广东云清公司也做出回应。
广东云清公司对南京航道局提供的证据发表质证意见如下：
对南京航道局提供的证据一至证据七的真实性、合法性、关联性均予以确认，无异议。广东云清公司收到南京航道局支付的保证金3000万元，广东云清公司已归还给南京航道局800万元。对证据八、广东云清公司质证认为，该份补充协议广东云清公司未签字，不发表质证意见。对证据九、广东云清公司质证认为，已超过举证期限，且该证据属复印件，未经过公证，对其真实性、合法性、关联性不予确认。
中城北方公司对南京航道局提供的证据发表质证意见如下：
对南京航道局提供的证据一至证据七的真实性、合法性、关联性均无异议。但其认为证据二《补充协议》中约定的担保条款为无效条款。2011年8月11日，中城北方公司的上级公司中国城市控股集团下发文件免去刘铁军在中城北方公司的职务，由吉运集团安排使用，因此，刘铁军事实上已不再是中城北方公司的法定代表人，也没有权利代表公司行使法定代表人的签字权，因此该保证条款无效，中城北方公司不应承担保证担保的连带还款义务。对证据八，中城北方公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，其认为该份补充协议三方没有加盖公章，仅仅只有刘铁军、袁亚康代表个人签字，对刘铁军的签名无法判断其真实性，不能证明保证期限延续问题。对证据九的质证意见同广东云清公司。
广东云清公司为证明其主张提供证据如下：
证据一、广东云清公司《公司章程》，证明：广东云清公司的股东为辽宁民亿建筑工程有限公司、中城建第三工程局有限公司。广东云清公司实际由上述二股东控制。中城建第三工程局有限公司占公司注册资本的55%，辽宁民亿建筑工程有限公司占公司注册资本的45%。后更改为：辽宁民亿建筑工程有限公司以货币出资1350万元，总认缴出资1350万元，占公司注册资本90%，王建华出资150万元，总认缴出资150万元，占公司注册资本10%。
证据二、广东云清公司对外借款支出。证明：南京航道局的保证金去向，广东云清公司对外享有的债权情况。
南京航道局对广东云清公司提供的证据发表质证意见如下：
对证据一的真实性无异议，但该份证据与本案无关。对证据二的真实性无法判断，且与本案无关。
中城北方公司对广东云清公司提供的证据发表质证意见如下：
对证据一至证据二的真实性、合法性、关联性均无异议。
中城北方公司为证明其主张提供证据如下：
关于调整北方交建公司领导班子的通知（复印件）。证明：2011年8月11日起，中城北方公司上级部门已经免除刘铁军法定代表人职务。刘铁军无权代表公司对外签署合同并加盖公章，担保行为无效或与中城北方公司无关。
南京航道局质证认为，中城北方公司提交的该份证据系复印件，无法确认。
广东云清公司对中城北方公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
通过以上举证质证，本院查明以下事实：
2011年12月19日，南京航道局（乙方）与广东云清公司（甲方）签订《承接高速公路工程协议书》，约定，甲乙双方通过友好协商，达成共识。以中国城市建设控股集团第三工程局中标承接的“汕湛高速公路清新至新兴段工程项目”，工程总长约157公里，工程总投资约130亿人民币的工程，甲方以业主的形式，将部分项目发包给乙方施工。项目名称：汕湛高速公路清新至新兴段工程项目；项目来源：该项目由云浮市交通运输局发包，由中国城市建设控股集团第三工程局中标，并与云浮市交通运输局签署框架协议，为此项目特组建广东云清高速公路建设发展有限公司；项目公司：广东云清高速公路建设发展有限公司；项目开工时间：计划该项目在2012年六月前后正式开工；甲乙双方经过协商一致同意，待甲方获得业主权后，经工程招标将部分工程项目交由乙方或乙方组建的联合体承建；甲方有责任确保乙方或乙方联合体参与上述承建项目的投标时中标；乙方承诺为了承接此项目，乙方将与具有施工资质的单位组成联合体遵守甲方投标要求参与投标。乙方为联合体牵头人，即项目中标人，项目中标以后甲方直接跟乙方确认中标事宜。乙方保证在合法的前提下，遵照所有中标条件，保质保量按期完成承接项目。甲乙双方签署本协议之后，乙方同意在2011年12月31日前出资人民币3000万元作为保证金，配合甲方完成招标相关事宜。结算标准：按广东省定额标准要求计费，确保工程下浮点（在15%之内）给予中标。
2012年1月13日，广东云清公司（甲方）、南京航道局（乙方）、中城北方公司（丙方）签订《补充协议书》一份，约定，鉴于甲、乙双方于2011年12月19日签订了《承接高速公路工程协议书》，现就有关条款补充如下：一、协议书第三条“双方责任”中“乙方责任”第3项的保证金，在甲方、丙方提供所需相关材料后三个工作日内支付至甲方的银行基本存款帐户。二、甲方承诺：在2012年6月30日前，与乙方或乙方联合体、乙方合作方订立协议书约定的工程施工合同。本协议约定的保证金转作工程施工合同的质量保证金（按工程施工合同多退少补），按施工合同约定的期限退还给乙方。在进度付款中不再扣留质量保证金。三、甲方保证：除非因国家政策导致工程项目取消，必须保证订立工程施工合同。如未能在上述期限或乙方同意的其他期限订立工程施工合同，甲方在期限届满后三个工作日内将保证金连同自收款之日起至还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息一并退还到乙方付款帐户。如逾期支付，则按双倍利息支付迟延支付违约金。丙方为甲方提供保证担保。担保范围为甲方依协议书及本协议应当承担的全部责任。乙方有权直接要求丙方承担担保责任。担保条款独立存在，不受协议书、本协议效力影响。本协议书作为协议书的组成部分，与协议书具有同等法律效力。广东云清公司法定代表人丁晶、南京航道局原法定代表人袁亚康、中城北方公司法定代表人刘铁军在该份协议上签名并加盖了单位公章。
2012年1月18日，南京航道局支付给广东云清公司1000万
元；2011年10月10日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年4月10日；2011年12月2日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月2日；2011年12月8日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月8日；2011年12月20日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月20日；2011年12月15日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月15日；2011年12月15日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司100万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月15日；2011年12月8日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司200万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月8日；2011年12月22日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司200万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月22日；2011年12月16日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司500万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月16日；2011年12月13日，南京航道局通过背书形式支付给广东云清公司500万元银行承兑汇票，汇票到期日2012年6月13日。
2012年1月18日，广东云清公司出具收到南京航道局保证金1000万元收据一份；2012年2月1日，广东云清公司出具收到南京航道局银行承兑汇票2000万元保证金收据一份。
2012年9月25日，江苏刘义国律师事务所律师刘义国向中城北方公司发出律师函一份，主要内容，根据广东云清公司和南京航道局于2011年12月19日签订的《承接高速公路工程协议书》，贵公司和广东云清公司和南京航道局于2012年1月13日签订的《补充协议书》，广东云清公司未能在2012年6月30日前订立协议书约定的工程施工合同，也没有在期限届满后三个工作日内将保证金连同自收款之日起至还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息一并退还。按协议约定，应按双倍利息支付迟延支付违约金。现通知贵公司，请立即履行保证义务，偿付上述保证金逾期利息和违约金。2012年10月27日，中城北方公司董事长张金澎在该份函件上注明“此款项我方尽快安排解决。张金彭收到”。
2013年3月12日、3月18日、3月20日、8月20日张金澎支付给南京航道局200万元、100万元、30万元、170万元，合计500万元；2013年3月13日南京航道局原法律顾问刘义国支付给南京航道局100万元；2014年5月19日綦江县隆鑫商务有限公司支付给南京航道局200万元。庭审中，广东云清公司陈述，张金澎是广东云清公司实际控制人，所以保证金从张金澎个人账户上偿还。綦江县隆鑫商务有限公司曾借广东云清公司1200万元，所以綦江县隆鑫商务有限公司代广东云清公司偿还了200万元。南京航道局认可收到广东云清公司800万元。
庭审中，中城北方公司提供了一份2011年中国城市建设控股集团有限公司办公厅《关于调整北方交建公司领导班子的通知》复印件，主要内容为，张金澎、张世龙、张正甲、刘大林同志为新一届董事会组成人员、新一届董事会为北方交建的目标经营责任人。原董事会与集团签订的《目标责任经营协议》自即日起终止，新一届董事会另行签订《目标责任经营协议》。集团同时决定免去刘铁军同志在北方交建公司所任职务，由吉运集团安排使用。南京航道公司对上述通知不予确认。
另查明，2012年9月19日吉林省工商局企业机读档案登记资料中记载的中城北方公司法定代表人为刘铁军；2013年4月9日吉林省工商局企业机读档案登记资料中记载的中城北方公司法定代表人亦为刘铁军。
再查明，2014年，刘义国向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，要求南京航道局返还100万元，并承担自2013年3月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算至支付完毕之日的利息。该案经审理查明，2013年3月9日，刘义国收到案外人黄福安的汇款100万元。同年3月13日，刘义国将该笔款项汇至南京航道局银行账户。刘义国主张其曾作为南京航道局的法律顾问，向广东云清公司和中城北方公司主张返还保证金，黄福安是根据中城北方公司董事长张金澎提供的账号给刘义国汇款100万元，刘义国认为该款项是广东云清公司的还款故将该款转至南京航道局的账户。后刘义国经张金澎找到黄福安要求确认该款项为其代替广东云清公司向南京航道局所作的还款，但黄福安拒绝确认并要求刘义国返还该款项。故诉至法院，请求判如所请。南京航道局辩称，刘义国违规使用其个人账户接收广东云清公司给南京航道局的还款，在其将该款项汇入南京航道局账户前已经明确向南京航道局告知该款项是广东云清公司的还款，故南京航道局收取该款项是广东云清公司的还款，南京航道局收取该款项是有合法依据的，且广东云清公司已经认可该款项是其委托他人偿还南京航道局的。该院认为，1、根据刘义国的陈述及其提交的汇款凭证，刘义国收取涉案100万元是黄福安基于张金澎的指示所作的汇款，用于广东云清公司归还其所欠南京航道局的保证金，故可以认定刘义国并非该100万元的实际所有人；2、虽刘义国陈述黄福安拒绝确认该款项的用途并已向刘义国索要该笔款项，但未能提交证据证明，故应认定刘义国并未因南京航道局取得该款项的行为遭受损失；3、如上所述，刘义国收取涉案100万元并将该款汇入南京航道局账户是因为张金澎确认是其让黄福安汇款，用于广东云清公司归还所欠南京航道局的保证金，是刘义国基于对张金澎系中城北方公司董事长这一身份的合理信任，故应认定刘义国取得该款项是有依据的，现刘义国称因黄福安拒绝确认款项用途致南京航道局取得该款项的原有依据消失，但未能提交证据证明，同时广东云清公司亦认可本案所涉100万元系其委托第三方汇款，故刘义国对此应承担举证不能的责任。驳回刘义国的诉讼请求。宣判后，双方当事人均未上诉。
另，庭审中，中城北方公司陈述，无法确认补充协议上加盖的公章是否是中城北方公司的公章。庭后，中城北方公司向本院提出申请，认为协议书中的公章与其公司使用的公章不符，公司使用的公章编码为2201041233643，而协议书中加盖的公司公章编码为2201021000330，系人为伪造形成的。
上述事实有《承接高速公路工程协议书》、《补充协议书》、付款凭证、收款凭证、律师函、营业执照、（2014）鼓民初字第5169号民事判决书、开庭笔录及当事人陈述为证。
本院认为，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。投标人与招标人不得相互串通。本案中，广东云清公司与南京航道局签订的《承接高速公路工程协议书》第三条，甲方责任（1）约定，“甲方有责任确保乙方或乙方联合中体参与承建项目的投标时中标”。该约定存在明显的串通投标意图，有预先确定中标人的意思表示，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，故双方于2011年12月19日签订的《承接高速公路工程协议书》应认定无效。2012年1月13日，广东云清公司、南京航道局、中城北方公司签订《补充协议书》约定，中城北方公司为广东云清公司提供保证担保。本案在审理中，中城北北方公司虽提出补充协议加盖的公章与其公司使用的公章编码不符，系人为伪造形成的。但直至本案庭审，中城北方公司均未向公案机关进行报案，显然与常理相悖。尽管中城北方公司在最后一次庭审中陈述其已向公安机关报了案，但公安机关未予受理。故《补充协议书》上加盖的中城北方公司的公章是否为伪造，仅凭中城北方公司的陈述，目前尚证据不足。根据《中华人民共和国担保法》第五条即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，由于本案主合同无效，故本案担保法律关系亦应认定无效。中城北方公司对广东云清公司与南京航道局签订的《承接高速公路工程协议书》的真实目的和条款的约定应当是知晓的，却仍然为其提供担保，应认定中城北方公司对主合同无效而导致担保合同无效具有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条即“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，中城北方公司应承担债务人广东云清公司不能清偿部分三分之一的民事责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条，《中华人民共和国招标投标实施条例》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、广东云清公司于判决生效之日起十日内支付给南京航道局保证金2200万元及孳息（孳息从2012年1月18日起以实际占用金额按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）；
二、中城北方公司对上述一项广东云清公司偿还南京航道局的款项中不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；
三、驳回南京航道局的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费193530元，由南京航道局负担16730元；广东公司负担176800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本3份，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户银行及账号：南京市农业银行山西路支行，帐号：03×××75）。
审判长 汤 雷
审判员 曹 艳
审判员 沈萍儿
二〇一五年八月十四日
书记员 汪海燕