襄阳高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂襄新民初字第01187号
原告武汉某房地产开发有限公司襄阳分公司（原名武汉某房地产开发公司襄阳分公司）。
被告湖北某物业服务有限公司（下称湖北某物业公司）。
原告武汉某房地产开发公司襄阳分公司与被告湖北某物业公司前期物业管理合同纠纷一案，本院2013年9月18日受理后。湖北某物业公司于2013年10月8日向本院提出管辖权异议，2013年10月24日，湖北某物业公司自愿撤回了管辖权异议申请。本院依法组成合议庭，于2013年11月5日、12月24日二次公开开庭进行了审理。原告武汉某房地产开发公司襄阳分公司委托代理人申某、龚某，被告湖北某物业公司委托代理人伍某、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告武汉某房地产开发公司襄阳分公司诉称，2009年12月1日，原、被告双方签订“海某某”商住小区《前期物业管理合同》。原告委托被告对原告开发的“海某某”商住小区实行前期物业管理服务。合同签订后，原告依约提供了物业管理用房，移交了相关物业资料，履行了合同约定的全部义务。而被告在合同期间，严重违约。其一，被告安保人员在工作中多次发生严重违规、违纪事件；其二，不能有效管理，导致小区内长期存在非法居改商现象，对小区业主的居住环境及安全造成了极大影响；其三，被告违反绿化管理及公共环境卫生管理约定，未及时养护、维修公共设施，清理污垢，小区内随意侵占公共用地行为较多，严重影响小区整体环境；其四，被告对小区停车场监管不力，车辆乱停乱放，侵占消防通道，造成重大安全隐患；其五；被告拒不承担小区公用部分及相关设施、设备的维护与管理费用，导致原告垫付相关费用213435.58元，鉴于被告严重违约，原告多次与被告协商解除合同未果。请求判令解除原、被告双方于2009年12月1日签订的《前期物业管理合同》，由被告承担违约金20万元；另由被告承担原告垫付的设备维护与管理费用213435.58元。
被告湖北某物业公司辩称，根据《中华人民共和国物权法》、《物业管理条列》的相关规定，解聘物业服务企业应由全体业主共同决定，因此，原告主体不适格。物业服务合同系有名合同，区别于委托合同，被告系以自己的名义为“海某某”商住小区的业主提供物业服务，独立承担相应的法律责任。《前期物业管理合同》中明确约定了违约责任，原告所诉称的被告行为，均不构成违约，且《前期物业管理合同》并不存在约定解除和法定解除的事由。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原告武汉某房地产开发公司襄阳分公司为证明其主张向本院提供以下证据：
一、《前期物业管理合同》、《前期物业管理补充协议》各一份。证明原、被告双方存在前期物业管理合同关系。被告质证对真实性无异议。本院予以确认。
二、现场照片及文字说明、工程联系单、签收单、情况反映共计36份。证明1.被告安保人员工作中多次发生严重违规、违纪事件；2.被告不能有效管理，导致小区内长期存在非法居改商现象，对小区业主的居住环境及安全造成了极大影响；3.被告违反绿化管理及公共环境卫生管理约定，未及时维护、维修公共设施，清理污垢，小区内随意侵占公共用地行为较多，严重影响小区整体环境；4.被告对小区停车场监管不力，车辆乱停乱放，侵占消防通道，造成重大安全隐患；5.被告未经许可，擅自将绿化场地硬化，经原告阻止，但被告仍未整改。被告质证对于照片中显示的场地系“海某某”商住小区场地真实性无异议，但认为1.单凭照片不能证明被告的安保人员与业主发生冲突；2.小区内存在居改商的现象属实，但实行居改商经过了相关业主的同意，也符合《中华人民共和国物权法》的相关规定，不存在违约；3.绿化场地的改变是因该处绿地长期见不到阳光，被告与业主沟通并经部分业主同意后，才将此处绿地进行了硬化；4.对于照片中所反映的其他问题，被告发现后都及时进行了维修、监管和整理。本院对于该组证据中所显示的场地系“海某某”商住小区场地真实性予以确认，对于原告所要证明的内容，待综合被告所举证据后再行认定。
三、付款凭证、申请、审批单共计63份。证明原告1.从2009年9月24日至2013年6月5日止共支付杨某某（来威漆襄樊地区总代理）外墙维修款168300元。2.从2010年11月2日至2010年12月30日，分别支付崔某某零星维修款3988.58元、排水沟检查、井砌筑工程款3700元、“海某某”A1座屋面防水维修款13350元、“海某某”A2座屋面防水维修款15300元，合计36338.58元。3.2011年5月18日，支付襄樊某某物业管理公司“海某某”C1-1301空中花园地漏工程款1295元。4.2011年8月18日，支付金某某装饰公司“海某某”商铺A4-1玻璃门维修款1000元。5.2011年11月29日，支付文某某白铁加工“海某某”某某酒店屋顶维修款950元。6.2012年4月10日，支付秦某某“海某某”A2-2012室防水工程款750元。7.2013年4月7日，支付张某某“海某某”D1-2103室屋面防水维修款4901元。上述共计款213534.58元。上述费用由于被告未按补充协议约定承担小区公用部分及相关设施设备的维护和管理费用，且在部分设施质保期满后要求原告支付维修费用，导致原告进行了垫付。被告存在违约并应承担原告垫付的费用。被告质证认为，从原告提供的证据看，杨某某承建的外墙维修工程开工时间为2009年8月24日，竣工时间为2009年10月28日，核定的工程款为168300元。该笔维修费发生在原、被告签订补充协议之前，故不应由被告承担。另防水等维修均在房屋质保期内，按照法律规定应由原告承担。本院对该组证据的真实性予以确认，对于原告所要证明的内容待综合其他证据再行认定。
四、通知书2份。证明因被告违约，原告于2011年12月7日、12月20日向被告送达了解除合同通知书和清退通知书。被告质证认为未收到过原告送达的通知书，对该组证据的真实性有异议。本院认为，因原告未能提供已向被告送达的证据，且被告不予认可，故对该组证据本院不予采信。
被告湖北某物业公司为证明其主张向法院提供以下证据：
一、资质证书1份。证明被告具有物业服务的资质。原告质证无异议，本院予以确认。
二、《“海某某”前期物业服务合同》、《襄樊某某物业管理有限公司股权转让协议》各1份。证明2007年11月8日，原告与襄樊某某物业管理有限公司（下称某某公司）签订了《“海某某”前期物业服务合同》，2008年10月13日，被告全资收购了某某公司，并以某某公司的名义进驻小区提供物业服务。原告质证对该组证据的真实性无异议。本院予以确认。
三、《前期物业管理合同》、《前期物业管理补充协议》、《“海某某”临时管理规约》各1份。证据内容同原告所举证据一。证明“海某某”商住小区至今尚未成立业主委员会，按照法律规定由原告选聘物业服务企业为小区提供物业服务，原、被告基于意思自治签订的合同，真实有效，及于全体业主。原告质证对该组证据的真实性无异议，本院予以确认。
四、“海某某”商住小区活动展板缩小版15份。证明被告是襄阳本土唯一一家拥有国家一级资质证的物业服务企业，被告将“海某某”作为试点，倾注了大量的心血，开展了多种多样的文化活动，丰富了业主的日常生活，得到了业主的认可。原告质证对该组证据的真实性无异议，但认为展板内容与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认。对于被告所要证明的内容待综合其他证据再行认定。
五、证明及相关文件5份。证明被告分别于2010年3月、4月、2012年3月、12月分别获得过“2009年度人口和计划生育工作先进单位”、“2009年度卫生先进小区”、“2011年市级卫生先进单位”、“计划生育协会先进企事业单位”等荣誉称号，得到了小区业主的认可。原告质证对该组证据的真实性无异议，但认为与本案争议的事实无关联性。本院对该组证据的真实性予以确认。
六、住户意见调查问卷563份。证明“海某某”小区有住宅723户，商铺30户，共计753户，办理房屋装修手续的698户，其中已经入住623户。被告在2013年10月20日至25日在“海某某”小区内开展了业主满意度调查活动，参与调查的业主满意率高达99.17%，反映出被告在小区的工作得到了绝大多数业主的认可。原告质证认为该调查问卷系被告在本案诉讼期间的单方行为，且填写问卷的业主并未出庭作证，不能证明被告所要证明的内容。本院对该组证据的真实性予以确认。对于被告所要证明的内容，本院认为，被告在诉讼过程中单方采取调查问卷的形式进行满意度调查，不能完全有效的证明被告的物业服务满意度能够达到99.17%。
七、商品住宅使用说明书、商品住宅质量保证书各1份、工作联系单4份。证明“海某某”小区的交房日期为2007年11月30日。屋面防水、外墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏保修期为5年。被告在保修期内接到业主报修的投诉后，及时与原告联系，原告迟迟不修，故意拖延至保修期满。原告所主张的垫付费用实际上是其保修期内的修理、更换费用，与被告无关。原告质证对该组证据的真实性无异议，但认为按照原、被告签订的补充协议的约定，在合同期内的维修应由被告承担。本院对该组证据的真实性予以确认。
八、投入项目清单、物业收费率汇总表共计16份。证明被告按照合同约定对被告服务范围内的项目进行了维护维修，并不存在原告垫付费用。另根据被告的统计，被告在“海某某”小区内的收费率平均为93%，更进一步证明业主对被告工作的支持和肯定。原告质证认为该组证据均系被告自行制作的表格，无其他证据相佐证，不能作为本案证据使用。本院认为，被告所举该组证据系其单方制作，且原告不予认可，被告也未提供其他证据相佐证。故对被告所举该组证据本院不予采信。
九、商改居调查表、“反对居改商行为倡议书”展板各1份。证明居改商行为不是一种违法违规行为，只需相邻业主同意即可。另小区内原78户居改商，经过被告的努力，现只剩35户未整改，被告仍在继续做工作。原告质证对该组证据的真实性无异议，但认为被告允许居改商的行为不但违反相关法律法规，更违反了合同的约定。本院对该组证据的真实性予以确认，对于被告居改商的行为是否存在违约，待本院根据相关法律法规或合同约定进行认定。
十、照片28张。证明被告规范车辆停车，禁止车辆占用消防通道。原告质证对该组证据的真实性无异议，本院予以确认。
十一、申请2份。证明被告根据业主要求，对小区内的部分绿化带进行了硬化。原告质证对该组证据的真实性无异议，但认为从该申请看出，由于被告违约将绿化部分硬化，原告进行了制止。被告在改建、重建建筑物及其附属设施未经专有部分占建筑总面积三分之二以上业主且占总人数三分之二以上的业主同意的情况下，擅自改变公共场地的用途，存在违约。本院对该组证据的真实性予以确认。庭审中，被告未提供其改变小区内公用设施时经过三分之二以上业主同意的相关证据。
经审理查明，2007年11月8日，原告与某某公司签订《“海某某”前期物业服务合同》。2008年10月13日，被告全资收购了某某公司。2009年12月1日，原、被告签订《前期物业管理合同》约定：第一条、本合同所涉及的物业名称及类型：“海某某”商住小区；坐落位置：襄阳市某某路56号；总建筑面积112514.12平方米，其中住宅94810.26平方米，商业10172.49平方米，停车场（库）7531.37平方米。第二条、前期物业管理服务期限自本合同签订之日起至业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效时止。第三条、房屋共用部位、共用设施设备及其运行的维护与管理。服务范围：1.房屋建筑本体共用部位（楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等承重结构部位、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、设备机房）的维修、养护和管理；3.本物业区域内属物业管理范围的市政共用设施（道路、室外给排水管网、化粪池、沟渠、池、井、绿化、路灯、自行车棚、停车场等）的维修、养护和管理。服务要求及质量：2.保证共用部位的基本完好，发现损坏，及时维修；3.确保道路、停车场、消防通道完好畅通。第五条、绿化管理服务要求及质量：2.无改变使用用途，无破坏、践踏、占用现象；6.应绿化地绿化覆盖率达90%，无黄土裸露现象。第六条、治安防范服务要求及质量；3.相对封闭，做到小区主要出入口全天有人值守，车辆行驶畅通，危及人身安全处有明显标志和防范措施；6、对外来车辆、人员实施登记或备案制度。第九条、装饰装修管理服务要求及质量：2.按照国家有关规定在装饰装修工程开工前，经查验当事人提交的各种申报材料、现场实体检查，与当事人签订装饰装修管理服务协议后方可开工，当事人在装饰装修过程中，被告必须有巡查验收程序并有文字备案在查，严禁私自改变房屋使用功能、损坏房屋结构的行为。第十四条、房屋的共用部位、共用设施、设备、公共场地的维修、养护费用：1.保修期内属保修范围内的房屋共用部位、共用设施设备、其他附属配套设施的维修、养护费用由原告承担；3.保修期满后，本物业共用部位、共用设施设备的大修、中修、更新、改造等维护费用，由本物业装修装修专项资金中列支。第十九条、原告的权利义务：5.审定被告拟定的各项物业管理制度，检查监督被告管理工作的实施及制度的执行情况。对被告的管理实施监督检查。每年全面进行一次考核评定，如因被告管理不善，造成重大经济损失或管理失误，原告有权终止合同。第二十条、被告的权利义务：9.对本物业的公共设施不得擅自占用和改变使用功能，如需在本物业内改、扩建或改善配套项目，须与原告协商经原告同意后方可实施；不得擅自改变房屋共用部位的用途。11.向业主和物业使用人告知物业使用的有关规定，当业主和物业使用人装饰装修物业时，订立书面装修管理协议，告知有关注意事项和禁止行为，并负责监督。第二十四条、被告违反本合同约定的义务，导致不能完成本合同约定的管理目标，责任由被告承担，造成原告经济损失的，被告应给予原告经济赔偿。同时，原告有权解除本合同。第二十六条、本合同生效后，原、被告双方任何一方无正当理由要求终止合同的，除双方签订补充协议外，责任方须按本合同及其补充协议的有关条款之规定承担违约责任，并应向对方支付20万元的违约金。双方协商一致，可解除本合同，并在一个月内办理交接手续。同日，原、被告签订《前期物业管理补充协议》约定：一、因被告全面承接原告与某某公司《前期物业管理合同》权利义务，原告尚欠某某公司前期物业管理费用303479.50元。双方同意，原告以“海某某”地下室3处库房的使用权，冲抵上述费用，双方认可原告与某某公司间《前期物业管理合同》已履行完毕，双方无任何经济纠纷。二、鉴于“海某某”商住小区已竣工交付数年，绝大部分工程质量保修期已满，因此，被告同意在双方主合同期间，原告不再承担该小区共有部分及相关设施设备的维护与管理费用（国家法律有相关规定的按相关规定执行）。
合同签订后，“海某某”小区内共有住宅723户，商铺30户，共计753户，办理房屋装修手续的有698户，其中实际入住623户。2012年7月16日，原告向被告送达工程联系单，该联系单载明的主要内容为：被告在未征得全体业主及原告同意的情况下，擅自将部分绿化改成硬化，要求被告立即停止施工，如确需改造，必须召开业主代表大会，征得全体业主同意、签名后，报原告审核同意方可实施。7月18日，被告回函称：已按原告通知停止了现场施工，关于改造的原因是考虑到原有绿化部分晒不到阳光，而且又在出入口处，绿化成活率低，外露出的土地面也直接影响了小区整体形象，小孩和老人在此休闲时也极不方便。经多户业主建议，对露土部位进行硬化，增设休闲桌椅。7月20日，原告回函认为：业主签名达不到住户总数的一半，不能代表所有业主的意见。改造方案实施前，未在小区公示，没有得到所有业主的认可。因此，责令被告立即将已改造部分恢复原貌，并及时清理现场。但被告事后对绿化改硬化的部位未进行整改和恢复。另在被告管理“海某某”小区期间，小区内出现78户居改商，后经被告协调，目前尚有35户居改商的现象未解决。截止本案诉讼，“海某某”小区未成立业主委员会。
另查明，根据商品住宅使用说明书、商品住宅质量保证书所载内容注明：“海某某”小区的交房日期为2007年11月30日。屋面防水、外墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏保修期为5年。2009年8月24日，原告将“海某某”小区内外墙维修工程发包给杨某某（来威漆襄樊地区总代理）。该外墙维修工程于2009年10月28日竣工，外墙维修工程款经原告核算为168300元。原告在2009年9月24日至2013年6月5日期间将全部工程款支付给了杨某某。从2010年11月2日至2013年4月7日止，原告共支付“海某某”小区防水等维修款共计45234.58元。
还查明，被告在管理小区期间开展了多种多样的文化活动，丰富了业主的日常生活，并获得过“2009年度人口和计划生育工作先进单位”、“2009年度卫生先进小区”、“2011年市级卫生先进单位”、“计划生育协会先进企事业单位”等荣誉称号。
上述事实，均有原、被告前期物业管理合同、补充协议、照片、工程联系单、签收单、付款凭证、审批单、展板、调查问卷、文件、证明、申请、商改居调查表、证书、说明书、双方当事人的陈述及本院的调查材料等证据证实，足以认定。
本院认为，原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订的《前期物业管理合同》及《前期物业管理补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规，属有效合同，应受国家法律保护。根据合同约定，被告在物业管理期间，对于小区内绿化管理要达到无改变使用用途，无破坏、践踏、占用现象以及应绿化地绿化覆盖率达90%，无黄土裸露现象。对物业的公共设施不得擅自占用和改变使用功能，如需在本物业内改、扩建或改善配套项目，须与原告协商经原告同意后方可实施，不得擅自改变房屋共用部位的用途。被告在管理小区期间认为小区内部分绿化晒不到阳光，而且又在出入口处，绿化成活率低，外露出的土地面也直接影响了小区整体形象，小孩和老人在此休闲时也极不方便。经多户业主建议，将部分绿化进行了硬化。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十六条的规定：“建筑区划内的绿地，属于业主共有。改建、重建建筑物及其附属设施应当经专有部分占建筑总面积三分之二以上业主且占总人数三分之二以上的业主同意”。根据《物业管理条例》第五十条规定：“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业；物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理相关手续”。另根据合同约定，被告对于小区装饰装修管理要按照国家有关规定在装饰装修工程开工前，经查验当事人提交的各种申报材料、现场实体检查，与当事人签订装饰装修管理服务协议后方可开工，当事人在装饰装修过程中，被告必须有巡查验收程序并有文字备案在查，严禁私自改变房屋使用功能、损坏房屋结构的行为，并要告知业主和物业使用人有关注意事项和禁止行为，并负责监督。根据《中华人民共和国物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”。根据《物业管理条例》第四十六条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告”。综上所述，涉案小区绿地设置原状是政府规划部门确定的规划设计，为小区公用设施，不得随意改变用途。被告在前期物业合同履行期间，在未按照相关法律、法规规定的程序报请有效多数业主同意和按照合同约定与原告协商一致的情况下，擅自改变绿化用途，存在违约。另涉案小区内部分业主将住宅改变为经营性用房的行为，必然会造成小区秩序的变化，也会对小区的安全带来许多不稳定的因素，影响其他业主的正常安静的生活。被告作为小区内的管理者和服务者，未能按照相关法律、法规和合同约定进行有效制止和监督，导致在被告管理小区期间，存在78户业主居改商，虽经被告协调，现尚有35户居改商的行为存在。虽然被告在管理涉案小区期间，进行了日常的管理，也为小区的建设作出了一定的成绩，得到了部分业主和相关部门的认可，但被告在履行合同过程中确实存在违约。根据原、被告签订的《前期物业管理合同》第二十四条约定，被告违反合同约定的义务，原告有权解除本合同。故原告要求解除与被告签订的《前期物业管理合同》符合法律规定和合同约定，本院予以支持。另原告要求被告承担违约金20万元的请求，因该违约金承担的前提是被告存在“无正当理由要求终止合同”的行为，而在本案中，被告不存在此项违约行为。故原告此项请求，本院不予支持。原告还要求被告承担原告垫付的设备维护与管理费用213435.58元。经本院核实，其中的外墙维修工程款168300元系原、被告签订合同之前发生的费用，虽然原告支付工程款的期限跨越合同履行期间，应不属原、被告合同约定的承担范围。剩余的防水等维修款45234.58元，虽然该费用的发生大部分还处于保修期内，但相关法律、法规并未明文规定此类费用的承担在保修期内禁止协商解决。故该费用应由被告按照补充协议承担。被告辩称，解聘物业服务企业应由全体业主共同决定，因此，原告主体不适格。根据《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”。依据此规定，原告作为建设单位有权与物业服务企业签订前期物业服务合同，作为合同一方当事人，原告享有相应的合同权利，原告属于本案适格当事人。故对被告此项辩称理由，本院不予采纳。被告另辩称，其未违约，且《前期物业管理合同》并不存在约定解除和法定解除的事由。请求依法驳回原告的诉讼请求的理由，与本院查明的事实不符，对此辩称理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（六）项、第二款、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、解除原告武汉某房地产开发公司襄阳分公司与被告湖北某物业公司于2009年12月1日签订的《前期物业管理合同》。
二、被告湖北某物业公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉某房地产开发公司襄阳分公司垫付的维修费45234.58元。
三、驳回原告武汉某房地产开发公司襄阳分公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4500元，由被告湖北某物业公司负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提出上诉状时预交上诉案件受理费，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院，开户行：中国农业银行襄阳万山支行，账号：17-451701040001338，户名：湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈爱军
人民陪审员 宋 琴
人民陪审员 肖慧琳
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 王正东