江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终7611号上诉人（原审被告）：龚亚运，男，1990年3月30日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：耿明，江苏运通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马婷，女，1970年11月4日生，汉族，农民，住邳州市。委托诉讼代理人：张君，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：马开永，江苏大运河律师事务所律师。原审被告：崔立新，女，1969�11月23日生，汉族，居民，住邳州市。上诉人龚亚运因与被上诉人马婷、原审被告崔立新民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人龚亚运的委托诉讼代理人耿明，被上诉人马婷的委托诉讼代理人张君、马开永到庭参加诉讼。原审被告崔立新经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人龚亚运上诉请求：撤销一审判决，发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、担保合同约定担保期限为两年，在担保期限内，原告并未向担保人主张还款，担保人不应承担担保责任；2、根据一审中原告所举2011年7月4日的借款凭证可以看出，借款在担保人签字之前就已经存在，是旧贷，担保人2013年3月2日签字担保时，对此并不知情，担保�不应承担责任；3、被上诉人主张借款本金100万元与事实不符，2011年7月4日出借的资金实际只有70万元，被上诉人主张100万元其中30万元是现金支付，对此担保人不予认可，被上诉人应提供证据证明交付现金30万元的来源，并说明交付过程，否则应承担不利后果，被上诉人所述的100万元其中本金应该是70万元，余款30万元应为利息，这些利息超过了法定的保护标准，是按照3分多息计算的；4、重新出具后，借款人已经实际还款40余万元，一审中被上诉人只承认收到15万元，一审认定15万元与事实不符。被上诉人马婷答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审被告崔立新未陈述意见。被上诉人马婷向一审法院起诉请求1、判令被告偿还借款本金100万元及利息（自2013年3月2日起计算至实际付清为止，按月息2%计算）�2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月2日，崔立新与原告配偶戴元业就2011年7月4日的借款进行重新结算，原告称结算时，尚欠原告本金100万元，尚欠其利息40万元，因此约定原告马婷作为出借人，就100万元本金，由被告崔立新为借款人，被告龚亚运为担保人，双方签订了借款合同、重新书写了借据，约定崔立新向原告借款本金100万元，约定使用期限六个月，月息3%，由被告龚亚运为担保人，约定担保人承担连带担保责任，保证期限特别约定为借款到期后5年。关于原告诉讼中提及的当日结算的利息40万元，原告未提供证据证明结算时被告拖欠其上述利息。原告在庭审中自认，在2013年3月2日形成新的借款合同及借据后，原告收回利息15万元，并表示该15万元与涉案100万元借款合同无关，系归还其在诉讼中提及的结算时被告尚欠其40万利息。但被告崔立新不认可原告上述主张，表示原告认可已收15万元利息系归还涉案借款的利息。关于被告辩称借款本金数额结算时尚欠50万元，被告没有提供证据证明其主张。一审法院认为：马婷与崔立新之间存在明确的借贷关系。债务应当清偿。原告提供的借款借据能够证明2013年3月2日签订借款合同时，被告崔立新认可借款数额为100万元，借据载明借款数额为100万元，从原告提供的2011年7月4日的借款合同以及转账凭证看，被告辩称最初发生的借款本金为50万元也缺乏依据，根据举证规则，谁主张，谁举证，被告应当承担举证不能的不利后果，故一审法院认定，2013年3月2日借款本金应为100万元。关于利息，双方约定的利息为月息3%过高，但原告主张按月息2%计算不违反法律规定，关于原告庭审中自认的收回利息15万元，应当从被告应承担的利息中予以扣除，尽管�告辩称该15万元是被告归还2013年3月2日结算时所欠40万元的，但被告对此并不认可，且原告并未提供其他证据证明其所谓40万元利息的依据，因此原告的该主张难以支持。综上原告要求被告崔立新偿还借款本金100万元的主张予以支持，利息主张自2013年3月2日至实际付清为止按月息2%计算，扣除原告自认的已经收回的15万元已付利息，予以支持。关于龚亚运系连带担保人，从借款借据看，双方对担保期限有特别约定，为5年，原告起诉时在保证期间内，因此担保人对上述债务清偿应承担连带担保责任，承担担保责任后，可依法追偿。龚亚运经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃了诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告崔立新于本判决生效之日起十日内偿还原告马婷借款本金100万元及利息（以100万元为本金，自2013年3月2日至实际付清为止，按月息2%计算，扣除已付利息15万元）；二、被告龚亚运对上述债务清偿负连带清偿责任，承担责任后可依法向借款人崔立新追偿；三、驳回原告马婷的其他诉讼请求。二审期间，上诉人龚亚运向法庭提交银行流水9份、转账凭条一份、收条一张，证明涉案借款在2013年3月2日之后，已经偿还了26万元，均是戴元业所收。偿还的时间和金额分别是：1、2013年8月22日2万元；2、2013年10月10日2万元；3、2013年12月6日5万元；4、2014年5月6日2万元；5、2014年6月19日3万元；6、2014年8月6日1万元；7、2014年9月2日1万元；8、2015年2月18日3万�；9、2015年8月27日3万元；10、2016年2月7日3万元；11、2013年5月3日1万元。被上诉人马婷对上述证据的真实性不持异议，但认为均不是二审期间新的证据，不应被采信。二审期间，被上诉人马婷向法庭提交企业法人营业执照、组织机构代码证各一份，证明被上诉人马婷的丈夫戴元业从2007年注册成立了邳州市守信投资抵押贷款咨询有限公司，经常筹集自己本家人的资金，然后对外借款，因此随时都有现金，2011年7月4日第一次向一审被告崔立新借款100万元本金是真实的。上诉人龚亚运质证认为该企业注册资本为10万元，其资金实力并不是很强，不能证明被上诉人的证明观点。一审判决查明的事实与本院二审查明的事实一致。本院另查明，自2013年3月2日之后，崔立新偿还马婷借款利息共计26万元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”一、关于涉案借款的担保期限应当如何确定的问题。本院认为，本案的当事人于2013年3月2日签订的《个人担保借款合同》中虽然约定担保期限为自还款期限届满之日起两年，但在其后上诉人出具的《借据》的特别约定中，明确约定了保证人的保证方式为连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满之日起五年，应视为对《个人担保借款合同》中保证期限的变更，且在一审庭审中，原审被告亦认可约定的担保期限为五年。故至被上诉人提起本案诉讼，未超过保证期限。二、关于上诉人在本案中应否承担担保责任的问题。上诉人提出从一审中被上诉人提供的2011年7月4日的借款凭证可以看出，借款在担保人签字之前就已经存在，担保人签字担保时，对此并不知情，不应承担担保责任。本院认为，从涉案《借据》特别约定中1、2项的内容显示，上诉人对于涉案借款在签订《个人担保借款合同》及出具《借据》前已经发生的事实应当知晓，其提出对涉案借款是旧贷不知情，不应承担担保责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。三、关于涉案借款的本金及利息如何确定的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明�但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人马婷持有与上诉人龚亚运、原审被告崔立新之间签订的《个人担保借款合同》、《借据》，能够明确反映借款的金额。一审期间，被上诉人马婷亦提供了打款记录，参考被上诉人马婷经济能力、原审被告崔立新在一审中对借款本金的陈述以及被上诉人马婷提供的2011年7月4日借款合同复印件，综合判断，能够认定本案的借款本金应为100万元。上诉人龚亚运提出借款本金实为70万元，无证据证实，本院不予采信。二审期间，上诉人龚亚运提供了银行流水、转账凭条及收条等证据，能够证明自涉案合同签订后，原审被告崔立新支付被上诉人马婷借款利息26万元，一审判决认定支付借款利息15万元不当。综上，因二审期间出现新的证据，导致一审判决认定事实错误，应予更正。上诉人龚亚运的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初3747号民事判决第二、三项；二、变更江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初3747号民事判决第一项为：崔立新于本判决生效之日起十日内偿还马婷借款本金100万元及利息（以100万元为本金，自2013年3月2日至实际付清为止，按月息2%计算，扣除已付利息26万元）。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，公告费300元，合计14100元，由崔立新、龚亚运负担13400元，马婷负担700元；二审案件受理费14100元，由崔立新、龚亚运负担11280元，马婷负担2820元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 秦国渠审判员 吴晓志二〇一八年七月十日书记员 吉彬彬