山东省曹县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）曹行初字第10号
原告苏翠兰，女，汉族，农民。
委托代理人魏成华，山东省曹县华民法律服务所法律工作者。
委托代理人王军，北京长安（上海）律师事务所律师。
被告曹县市场监督管理局。
法定代表人苗丹，局长。
委托代理人魏建国，曹县市场监督管理局工作人员。
委托代理人张建东，山东汤都律师事务所律师。
原告苏翠兰与被告曹县市场监督管理局工商行政处罚一案，本院2015年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案，原告委托代理人魏成华，被告委托代理人魏建国、郭玉娟到庭参加了诉讼，在开庭审理时，原告以其已于2015年2月6日向曹县公安局报案，案情出现重大变化为由，申请中止审理，本院休庭，遂向曹县公安局调取证据，并经当事人质证，2015年4月13日中止审理本案。因中止审理的情形消除，恢复审理，2016年8月15日公开开庭审理，原告委托代理人魏成华，被告委托代理人郭玉娟变更为张建东与被告委托代理人魏建国到庭参加了诉讼，2016年8月31日第三次公开开庭审理，原告委托代理人魏成华、王军，被告委托代理人魏建国、张建东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月26日，原曹县工商行政管理局以原告苏翠兰销售侵犯“花冠”牌注册商标的冠群芳系列白酒为由，作出曹工商行处字（2015）第137号行政处罚决定，对原告作出如下处罚：1、责令立即停止侵权行为；2、没收销售的侵犯花冠集团酿酒有限公司注册商标专用权的花冠牌冠群芳金冠绵柔酒22箱、冠群芳柔6白酒14箱；3、罚款50000元。
原告诉称，是在不知情的情况下销售了假冒“花冠”牌注册商标的冠群芳系列白酒，并不构成侵犯注册商标专用权的行为。被告对原告处以没收白酒36箱、罚款5万元的行政处罚，认定事实错误、适用法律错误。请求依法撤销被告作出的曹工商行处字（2015）第137号行政处罚决定。
被告辩称，一、原告销售侵犯“花冠”注册商标专用权商品的事实清楚，2015年2月4日，被告接花冠集团酿酒有限公司投诉，当日立案并指派执法人员进行调查，执法人员发现原告门市部内有待销售的冠群芳金冠绵柔白酒22箱，冠群芳柔6白酒14箱，予以扣押，并委托“花冠”商标持有人花冠集团酿酒有限公司进行鉴定，结论为侵犯“花冠”注册商标专用权白酒。另在检查现场，消费者李勇提供从原告处购买的冠群芳绵柔型白酒6箱，鉴定结论同上。原告共购进冠群芳金冠绵柔白酒22箱，冠群芳柔6白酒14箱，冠群芳绵柔型白酒32箱，已销售冠群芳绵柔型32箱，销售价格125元/箱，未获利。原告未能提供进货记录台帐,进货发票、货单、供货者的许可证及其它合法手续。二、被告所作的行政处罚证据充分，根据国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”的规定，被告委托商标持有人进行鉴定，并将鉴定结果告知原告。故原告已构成销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为。三、被告作出行政处罚的程序合法，被告于2015年2月12日向原告送达了行政处罚听证告知书，告知原告有陈述、申辩的权利，也可以要求听证，原告没要求举行听证。被告2015年2月26日作出行政处罚决定并向原告送达。四、被告作出的行政处罚适用法律正确，处罚适当，原告没有按照《中华人民共和国食品安全法》规定向供货商索取进货发票和货单，也未记录进货台帐，没有查验供货者的许可证和食品合格证明文件，不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形，已构成销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款、参照《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》的规定，对原告的违法行为作出了相应的行政处罚。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告为证明行政行为合法，在法定期限内提交以下证据：
事实类证据1、原告个体工商户营业执照抄录件一份，证明原告的经营主体情况；2、原告身份证复印件一份，证明原告的身份情况；3、现场笔录一份，证明原告的经营情况；4、询问原告和朱继河笔录三份，证明原告经营花冠®冠群芳白酒的情况；5、消费者李勇身份证复印件一份，证明其身份情况；6、询问消费者李勇笔录一份，证明其从原告处购买花冠®冠群芳绵柔性白酒的情况；7、原告经营场所查获白酒照片复印件，消费者李勇从原告处购买的涉案白酒照片复印件，证明原告经营花冠®冠群芳金冠绵柔、柔6、绵柔性白酒；8、花冠集团酿酒有限公司投诉书一份，证明该公司向工商机关投诉原告经营侵犯该公司“花冠”注册商标专用权白酒；9、花冠集团酿酒有限公司营业执照复印件一份，证明厂方的经营主体资格；10、花冠集团酿酒有限公司“花冠”商标注册证、注册商标变更证明复印件四份，证明该商标属花冠集团酿酒有限公司所有；11、花冠集团酿酒有限公司授权书和鉴定人员身份证复印件各一份，证明其合法身份；12、花冠集团酿酒有限公司的鉴定过程和鉴定报告书各一份，证明原告经营的花冠®冠群芳白酒是侵犯该公司“花冠”注册商标专用权白酒；13、花冠集团酿酒有限公司的证明三份，证明该公司生产的花冠®冠群芳白酒的出厂价格；14、消费者李勇提供的花冠集团酿酒有限公司鉴定报告书复印件一份，证明从苏翠兰处购买的花冠®冠群芳绵柔性白酒是侵犯花冠集团酿酒有限公司“花冠”注册商标专用权的白酒。
程序方面证据1、立案审批表；2、当事人权利义务告知书；3、曹县工商行政管理局行政处罚听证告知书；4、曹县工商行政管理局行政处罚决定书；5、曹县工商行政管理局实施行政强制措施通知书；6、财务清单；7、送达回证二份；8、曹县工商行政管理局委托鉴定函。
处罚依据1、《中华人民共和国商标法》；2、《中华人民共和国商标法实施条例》；3、《中华人民共和国行政处罚法》；4、《中华人民共和国食品安全法》；5、《关于假冒注册商标商品及标示鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）；6、《山东省工商行政管理系统行政处罚参考基准》。
庭审中，被告当庭提交在法定期限内提供的证据，原告对被告提交的证据发表质证意见认为，事实方面的证据，对1、2、5、9、10号证据没有异议；对3号证据有异议，从被告提供的6号证据李勇询问笔录可证明，被告是在2015年2月4日11时4分接到李勇投诉，但该现场笔录显示，在2015年2月4日10时30分就对原告采取扣押财物的强制措施，时间上明显不合理，笔录不显示记录人姓名，不具有真实性及合法性；对4号证据认为，被告对原告丈夫朱继河的询问时间是2015年2月4日10时40分，这时李勇的投诉还没有结束，而被告却就投诉的内容询问了朱继河，朱继河对产品商标的代码等内容回答不了这么专业，该笔录不显示记录人的姓名，该询问笔录不具有真实性及合法性。对被告对原告的二次询问笔录有异议，不识字的原告不可能陈述出产品标准号等字母代码和R注册商品标识这样的专业知识，笔录不显示记录人的姓名，该笔录不具有真实性及合法性；对6号证据李勇询问笔录，时间是2015年2月4日10时29分至11时4分，该笔录还没有记完，在2015年2月4日10时40分被告就向原告丈夫出示鉴定报告，笔录不显示记录人，因此该询问笔录不具有真实性及合法性；对7号证据，被告没有注明是2015年2月4日几时拍摄提取的，不能作为有效证据使用；对8号证据，该投诉书显示为2015年2月4日，应与案件来源登记表相印证；对11号证据，依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条的规定，鉴定人员应有法定资格，授权书不具有合法性，身份证只能证明其住址和姓名，不能证明其具有鉴定资格，鉴定行为不具有合法性；对12号证据，鉴定人不具备鉴定资格，依照《行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定，该鉴定报告不具有合法性；对13号证据，该价格证明与本地市场价没有可比性；对14号证据质证意见同12号证据。对程序类证据的质证意见，1号证据立案审批表，被告应当依法填制工商行政管理机关行政处罚文书第5种案件来源登记表，违反程序；2号证据当事人权利义务告知书，只是让当事人签收，没有向当事人宣读；3号证据行政处罚听证告知书，仅是听证告知书，没有向原告送达行政处罚告知书，听证告知不能替代处罚告知，程序违法；4号证据，没有按照规定向原告送达，程序违法；5号证据实施行政强制措施通知书，没有按《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十五条第二款规定履行批准程序，程序违法。扣押财物后，时隔十分钟就向原告丈夫朱继河出示该扣押财物的鉴定报告，程序违法；6号证据财物清单异议理由同上；7号证据送达回证，仅能证明收到听证告知书，不能证明被告送达了行政处罚告知书；8号证据委托鉴定函，应当依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条的规定委托有鉴定资格的机构进行鉴定，并根据工商行政处罚文书第14类，向有鉴定资格的机构出具委托鉴定书，不应当委托举报者进行鉴定，程序违法。对被告法律适用的质证意见，被告处罚应适用《中华人民共和国商标法》第六十条第二款中“销售不知道是侵犯注册商标专用权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。但被告在处罚时不适用这一规定，适用法律错误。工商总局商标局的批复是2005年11月14日下发，工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》是2011年12月12日修改，该程序规定新于商标局的批复，被告应依照该程序规定第三十一条办理，总局规章的法律效力高于商标局批复文件的法律效力，被告适用法律错误，被告不能举出原告明知是假冒而进行销售的证据，应参考处罚裁量基准中关于“责令停止销售”中的规定，不应处以50000元的罚款。
宣读本院调取的曹县人民法院（2015）曹刑初字第257号刑事判决书及对被告执法人员刘鲁黔、史晋、魏建国询问笔录。
原告对（2015）曹刑初字第257号刑事判决书发表质证意见，认为马苏是被告张永贤的女儿，证言不可信，也没有指明苏翠兰或者苏翠兰的门市字号要求购买假酒。对三份询问笔录原告认为，法院依职权对行政机关执法人员作询问笔录并不能补正被告行政行为的不真实、不合法性，刘鲁黔、史晋的陈述不一致，刘鲁黔陈述是苏翠兰拿着酒瓶，史晋说苏翠兰不识字，有文化的也说不出产品代码，是从商品上抄下来的，这说明苏翠兰拿着酒瓶是不真实的。另外询问人员贾崇伟既不是负责人签发的案件主办人，也不是协办人，不具有合法性。被告对本院调取的刑事判决书及三份询问笔录没有异议。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：被告提供的事实类证据，原告对1、2、5、9、10号证据没有异议，上述证据具有关联性、合法性、真实性，作为有效证据使用；3号证据对证明被告现场查获涉案白酒这一事实具有证明力；4号证据，被告执法人员对苏翠兰的询问笔录中，苏翠兰对涉案产品的产品标准代码等字母、注册标识的描述及对鉴定报告已看过的回答，没有如实记录，但对原告销售涉案白酒这一客观事实具有证明力。朱继河询问笔录，对证明被告现场查获涉案白酒后对其进行了询问具有证明力；7号证据中经李勇签字确认的照片及6号证据对证明李勇曾在原告处购买涉案冠群芳绵柔型白酒具有证明力；7号证据中经原告之夫签字确认的二张照片，对证明原告销售了涉案的冠群芳金冠绵柔、冠群芳柔6白酒具有证明力；8号证据对证明花冠集团酿酒有限公司已向工商行政管理机关投诉这一事实具有证明力；11号证据，对证明涉案鉴定报告的鉴定人系王爽没有证明力；12号证据，违反《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条的规定，不合法；13号证据对证明白酒的出厂价格具有证明力；14号证据，没有鉴定人的签名或盖章，不符合证据的法定形式。被告提供程序类1至7号证据对证明被告在执法过程中履行了立案审批、告知、询问，扣押、处罚等程序具有证明力；本院调取的（2015）曹刑初字第257号刑事判决已发生法律效力，作为有效证据使用，法院询问被告执法人员三份询问笔录对证明被告询问原告时对涉案产品的产品标准代码等字母、注册标识及鉴定报告已看过这些内容没有如实记录具有证明力。
经审理查明，原告苏翠兰在曹县苏集镇大朱庄行政村经营“新村超市”，营业执照登记名称为曹县苏集镇宏达购物广场。2015年2月4日，被告接花冠集团酿酒有限公司投诉，苏翠兰销售的冠群芳金冠绵柔、冠群芳柔6白酒侵犯其公司“花冠”牌注册商标专用权的白酒，请求依法查处。被告当日立案并对原告经营场所进行现场检查，在原告处查获花冠®冠群芳金冠绵柔白酒22箱、花冠®冠群芳柔6白酒14箱，予以扣押，并委托“花冠”商标持有人花冠集团酿酒有限公司进行鉴定，该公司当日出具鉴定报告书，认为被告所扣押白酒是侵犯“花冠”注册商标专用权的白酒，鉴定报告上加盖有花冠集团酿酒有限公司印章，缺少鉴定人签名或盖章。同日，对朱继河询问并制作笔录，向其出示了鉴定报告书。原告同村村民李勇也于同日向被告投诉，在苏翠兰处购买32箱冠群芳绵柔型白酒的情况，并向被告提供当日花冠集团酿酒有限公司出具的鉴定报告，鉴定报告加盖花冠集团酿酒有限公司印章，缺少鉴定人签名或盖章。被告又于2015年2月7日、2月9日对原告苏翠兰进行询问并制作笔录。2015年2月6日原告之夫朱继河向曹县公安局报案称，有人自称是花冠酒厂曹县代理商向其推销“花冠”牌的冠群芳系列白酒，经曹县工商行政管理局及花冠酒厂认定为假酒。2015年2月7日曹县公安局决定立案侦查并向朱继河送达立案告知书，2015年3月20日、21日分别将犯罪嫌疑人刘付明、张永贤刑事拘留。2015年2月26日被告以原告苏翠兰销售侵犯“花冠”牌注册商标的冠群芳系列白酒，作出曹工商行处字（2015）第137号行政处罚决定。原告于2015年3月10日诉至本院。2015年11月9日本院作出（2015）曹刑初字第257号刑事判决书，认定刘付明运输、包装、销售假冒“花冠”牌注册商标系列白酒，犯假冒注册商标罪，认定张永贤生产假冒“花冠”牌注册商标系列白酒，犯假冒注册商标罪，并对二人处以刑罚，刑事判决已发生法律效力。
在本案诉讼过程中，原曹县工商行政管理局与曹县质量技术监督局、曹县食品药品监督管理局合并为曹县市场监督管理局。
本院认为，原告苏翠兰对销售侵犯“花冠”牌注册商标的冠群芳系列白酒的事实无异议，且不能提供证据证明涉案商品是自己合法取得并说明提供者。原告诉称是在不知情的情况下销售了假冒“花冠”牌注册商标的冠群芳系列白酒，不构成侵犯注册商标专用权的理由不成立。
被告在接到投诉后，履行了立案审批、调查询问、扣押物品、处罚等程序。但在实施行政行为过程中程序违法，1、扣押物品未经工商行政管理机关负责人批准，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十五条第二款规定，采取查封、扣押等行政强制措施，或者解除行政强制措施，应当经工商行政管理机关负责人批准。2、《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。被告委托商标持有人对扣押的白酒进行鉴定违反上述规定。3、询问苏翠兰笔录中有部分内容没有如实记录。4、对原告罚款50000元，属于较重处罚，行政机关负责人未集体讨论决定，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十五条规定。综上，被告行政行为违反法定程序，原告请求撤销，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告曹县市场监督管理局（原曹县工商行政管理局）作出的曹工商行处字（2015）第137号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告曹县市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 徐 杰
审 判 员 邢 程
人民陪审员 侯义俊
二〇一六年九月二十五日
书 记 员 王晓蔚