贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第45号
上诉人（原审被告）贵定县城关镇石门坎采石场。
负责人黎得桦，该采石场经理。
被上诉人（原审原告）钟启权。
上诉人贵定县城关镇石门坎采石场（以下简称石门坎采石场）与被上诉人钟启权合同纠纷一案，贵定县人民法院于2013年12月4日作出（2013）贵民商初字第249号民事判决后，石门坎采石场不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2011年12月18日，原告钟启权与被告石门坎采石场负责人黎得桦签订了《土石方开挖及运输合同》，根据合同约定，被告将石门坎采石场的爆破及运输发包给原告，原告需向被告交纳一定数量的保证金。2011年12月30日，原告向被告交纳保证金21.5万元后进场进行施工，在履行合同中，双方发生纠纷，致使双方签订的合同不能继续履行。2012年7月12日，被告出具授权委托书给案外人蒋利民，由蒋利民代表被告与原告钟启权协商解除合同事宜，经协商，案外人蒋利民与原告钟启权的代理人向银忠签订了一份《协议》，协议主要内容为：“钟启权（乙方）退出场地，被告石门坎采石场（甲方）必须在2012年8月30日前退还乙方交给甲方的安全保证金贰拾壹万伍仟元整，如到期甲方未退还乙方安全保证金，乙方有权停止甲方一切生产经营活动，并按每天2%违约金计算承担违约责任”。协议签订后，被告于2012年8月30日退还原告钟启权保证金15万元，2012年10月20日退还原告钟启权保证金5000元，现尚欠原告钟启权保证金6万元，因原告钟启权多次催索未果，原告提起诉讼。
在一审审理过程中，被告于2013年6月7日以本案的审理结果需以（2013）贵民商初字第262号案件的审理结果为依据为由申请中止审理，一审于2013年6月13日裁定本案中止审理，2013年11月6日，中止情形消失，本案遂于2013年11月18日恢复审理。
原审原告钟启权一审诉称：2011年12月18日，被告将石门坎采石场的土石方开挖爆破及运输发包给原告，并于同日签订《土石方开挖及运输合同》，合同对双方的权利义务进行了约定。同年12月30日，原告向被告交付安全保证金21.5万元并进场开工。后因被告的原因导致合同履行不下去，2012年7月12日，经双方协商，被告承诺于2012年8月30日前退还原告安全保证金，如到期未退，乙方有权停止甲方一切生产经营活动，并按每天2%计算违约金，双方为此还专门签订了一份协议。8月30日，被告退还原告保证金15万元，在原告多次催促下，被告于10月20日又退还5000元，至今还有6万元保证金未退还。根据《协议》约定，被告应向原告支付未退还金额每日2%的违约金，直至退完为止，算至2013年4月22日，被告应给付原告违约金283400元，考虑到被告经济困难，原告只要求给付违约金的一半即141700元，因被告拒绝协商，特向法院提起诉讼，请求判令被告退还保证金6万元，给付违约金141700元。
原审被告石门坎采石场一审未作答辩。
一审法院认为：原告钟启权与被告石门坎采石场负责人黎得桦签订的《土石方开挖及运输合同》及原告钟启权委托代理人向银忠与被告委托代理人蒋利民签订的《协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。合同签订后，原告交纳了21.5万元的保证金后进场施工，因双方发生纠纷导致合同无法履行，双方协议约定被告于2012年8月30日前退还保证金21.5万元。但在协议签订后，被告仅于2012年8月30日退还原告钟启权保证金15万元，2012年10月20日退还原告钟启权保证金5000元，尚欠原告钟启权保证金6万元，现原告诉请要求被告退还保证金6万元的诉请符合法律规定，也符合协议的约定，故予以支持；原告诉请要求被告给付违约金141700元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，因该违约金系双方约定，符合法律规定的当事人自愿原则，且违约金具有惩罚性和补偿性。因原告钟启权主张的141700元违约金已在双方约定的基础上扣减了1%，故对原告钟启权要求被告支付违约金141700元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告贵定县城关镇石门坎采石场在判决生效之日起十日内退还原告钟启权保证金6万元及违约金141700元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4326元，由被告石门坎采石场承担。
一审判决宣判后，石门坎采石场不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，并依法改判或将本案发回重审。其主要上诉理由为：一、一审程序违法。一审法院在未向上诉人送达开庭传票的情况下，致使上诉人未能参加一审庭审，剥夺上诉人依法享有参加庭审活动的权利。一审违法缺席判决，严重违法法定程序，应当将本案发回重审；二、原判决认定事实错误。案外人蒋利民与被上诉人签订《协议》的行为属于超越代理权限，上诉人并不知情，且事后未进行追认，其法律后果应由蒋利民承担；三、原判决支持被上诉人的违约金过高。本案中，被上诉人的损失没有任何事实依据，因此只能按照银行同期贷款利率计算被上诉人的损失。
被上诉人钟启权二审辩称：一、上诉人诉称一审程序违法不是事实。一审向上诉人送达相关文书后，上诉人还请求一审法院为双方进行调解，其该主张完全是在编造谎言；二、关于协议的效力问题，经过一审法院及二审法院认定，均为合法有效，故上诉人认为协议对其没有约束力，没有事实依据；三、关于违约金是否过高的问题，按照双方的约定，违约金为每日2%，这是上诉人自信能够履行《协议》的表现，也是其真实意思表示。被上诉人起诉时，仅请求按照每日1%计算违约金，已是合理合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：对于一审是否向上诉人送达开庭传票的程序问题。经查，一审法院于2013年11月18日向上诉人负责人黎得桦邮寄送达恢复审理通知书、合议庭组成人员通知书及开庭传票，上诉人负责人黎得桦于2013年11月21日亲自签收该邮寄快递。故一审于2013年11月29日上午9时公开开庭审理本案，符合有关法律的规定。上诉人认为一审违法缺席审理本案，没有事实依据。
对于案外人蒋利民与被上诉人签订的《协议》效力问题，该问题业经贵定县人民法院（2013）贵民商初字第262号民事判决和本院（2013）黔南民商终字第186号民事判决认定，该协议合法有效，作为上诉人委托代理人蒋利民与被上诉人订立的《协议》，对上诉人和被上诉人具有约束力，双方应当按照该协议履行各自义务。一审据此判决上诉人退还保证金6万元正确，应予以维持。
对于违约金是否过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金过高的，应以实际损失为基础，综合履行情况和过错程度及预期利益等因素进行判断，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后作出裁决。本案中，被上诉人钟启权的实际损失应当属该未退保证金的利息损失。一审按照每日1%计算违约金，已过分高于被上诉人损失的30%。根据上述法律及司法解释的规定，并结合上诉人已退还大部分保证金的事实，可按保证金6万元的中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍从2012年8月31日至本判决指定的履行期限到期之日支付违约金较为合理。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由充分，本院对其部分上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵定县人民法院（2013）贵民初字第249号民事判决；
二、上诉人贵定县城关镇石门坎采石场于本判决生效之日起10日内退还被上诉人保证金六万元，并支付从2012年8月31日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至本判决指定的履行期限到期之日的违约金；
三、驳回被上诉人钟启权的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4326元，由上诉人石门坎采石场负担3000元，被上诉人钟启权负担1326元；二审案件受理费4326元，由上诉人石门坎采石场负担3000元，被上诉人钟启权负担1326元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 王 锦
代理审判员 万 青
二〇一四年四月十日
书 记 员 王开恒（代）