广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1644号
上诉人（原审原告）：东莞市田禾房地产投资有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区。
法定代表人：王晓梅，该公司董事长。
委托代理人：李燕，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：罗丽珍，广东旗峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳中盛瑞华文化传播有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：郭仕强，该公司执行董事。
委托代理人：麻少辉，广东伟然律师事务所律师。
上诉人东莞市田禾房地产投资有限公司（以下简称田禾公司）因与被上诉人深圳中盛瑞华文化传播有限公司（以下简称中盛公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民二初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
田禾公司一审诉称：2014年12月5日，田禾公司与中盛公司签订《卢浮公馆销售中心冰展承揽合同》（以下简称《承揽合同》），约定田禾公司委托中盛公司进行冰雕制作、展览，《承揽合同》签订后，田禾公司于2014年12月12日依约向中盛公司支付了120000元，但中盛公司没有依约履行承揽义务，导致田禾公司的冰雕展览无法如期举行，并给田禾公司造成了门票重新印刷、重新上画等在内的各项经济损失达55598.5元。田禾公司多次要求中盛公司退还并赔偿损失，但中盛公司均置之不理。田禾公司认为，中盛公司的违约行为已严重损害了田禾公司的合法权益。据此，田禾公司请求判令：一、中盛公司向田禾公司返还120000元及支付利息，利息从2014年12月13日暂计至2015年1月13日为386.63元，后续利息以120000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月14日计至实际清偿之日止；二、中盛公司赔偿田禾公司经济损失55598.5元；三、本案诉讼费用由中盛公司承担。
中盛公司一审辩称：中盛公司没有违约行为，施工停止的原因是田禾公司没有依法取得相关的建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，导致中盛公司在施工过程中受到附近业主的集体阻挠，田禾公司隐瞒相关许可证事项的行为是田禾公司的失信，是导致案涉合同无法履行的原因。在合同施工过程中，中盛公司已经支出134915元，超出田禾公司预支给中盛公司的费用，田禾公司无权要求中盛公司返还。关于田禾公司要求赔偿损失，导致合同无法履行的原因在于田禾公司，损失应由其自行承担。
原审法院经审理查明：2014年12月5日，双方签订《承揽合同》，约定田禾公司委托中盛公司进行冰雕制作、展览，冰雕展览期为2014年12月20日至2015年1月19日，冷库长20米、宽10米、高5米；中盛公司需按照田禾公司确认的效果图、方案进行制作，并确保整体施工项目质量，如因中盛公司原因造成制作延期、制作不符合设计图要求而造成影响的，中盛公司负全部责任并赔偿相应损失；中盛公司须在签订合同后15天即2014年12月20日前结束施工；根据合同附件清单中所列清单、工作内容、包含活动开始当天的巴西烧烤和冷餐100份固定总价400000元，固定总价包括但不仅限于活动提供的材料、设备、创意、策划、人员工资、税金、运输费用等全部费用，定金为120000元；如任意一方中途毁约或重大失误等原因，引起合同不能执行，则违约方负责另一方全部损失；等等。
2014年12月12日，田禾公司支付中盛公司120000元。
田禾公司提供入场券、送货单、广告发布合同补充协议、发票，主张田禾公司因重新印刷门票，损失11900元，重新广告上画，损失43698.5元。中盛公司确认广告发布合同补充协议的真实性，但不确认损失情况。中盛公司确认第二次印刷的门票及送货单，但不确认损失情况。对第一次印刷的门票，中盛公司不予确认。
田禾公司于2014年12月14日与东莞市名辰文化传播有限公司（以下简称名辰公司）签订《卢浮公馆销售中心冰雕展承揽合同》，约定冰雕展览期为2015年1月1日至1月30日，包干价443000元。田禾公司已经转账支付名辰公司354400元。
中盛公司提供《冰展租赁协议》，合同双方为中盛公司与成都北极屋冰雪景观设计工程有限公司（以下简称北极屋公司），约定中盛公司委托北极屋公司进行冰雕展览制作，总制作费300000元，合同签订当日支付定金90000元，中盛公司违约的，定金不予退还，等等。中盛公司提供盖北极屋公司印章的收款收据（现金支付40000元）及转账清单（转账支付50000元），又提供加盖北极屋公司的公司印章的证明，内容确认收到中盛公司支付的定金90000元。田禾公司对该组证据不予确认。
中盛公司提供加盖深圳市智威扬广告装饰有限公司（以下简称智威扬公司）印章的证明，内容确认中盛公司与其于2014年12月10日签订了合同，约定中盛公司向智威扬公司承租一个10米铁塔，中盛公司支付了14000元定金，智威扬公司安排了装车和出车，后中盛公司通知活动已经取消，不再租赁铁塔。中盛公司并提供盖智威扬公司印章的收款收据，内容显示收到中盛公司支付的铁塔制作安装费用14000元。田禾公司对该证据不予确认。
中盛公司提供收款收据，主张为履行《承揽合同》，购买装饰品支出了31000元，但田禾公司不予确认。
中盛公司提供差旅费票据，主张为履行《承揽合同》支出差旅费1915元，但田禾公司亦不予确认。
中盛公司申请证人王某甲、王某乙出庭作证。王某甲陈述：王某甲是北极屋公司的员工，2014年12月初，北极屋公司安排王某甲做东莞田禾卢浮宫冰雕展，12月7日开始施工，12月10日有很多小区业主过来说这个场地是公共区域，不能乱搭建，并干扰施工。后开发商要求暂停施工，此时冷库快建完了。12月12日，开发商又要求将冷库移到别的地方去，但没有办法移，只能全部拆掉，拆掉后板材也会报废。12月13日，开发商要求停工，撤离场地，还扣留了设备。王某乙陈述：王某乙是智威扬公司的员工，2014年12月11日，公司安排王某乙准备一个10米高的铁塔并装车准备去东莞搞活动，王某乙和同事工作了一天装好车，12月12日还没有走出深圳市，公司又把王某乙他们叫了回来，说暂时不用去了，之后的事情不清楚。这个铁塔是中盛公司租赁的，公司收取了14000元定金，不能退回。
2014年12月13日，双方相关负责人进行对话。中盛公司负责人称：案涉承揽合同中盛公司找了第三方合作，现第三方要求增加场地找平费，中盛公司要求田禾公司增加85000元，田禾公司降至28000元，现在又不肯支付；另，因田禾公司迟延付款给中盛公司，导致中盛公司迟延付款给第三方，第三方不信任中盛公司，要求中盛公司付全款，若中盛公司付全款，则田禾公司也要付全款才可以开工。田禾公司负责人称：现场田禾公司热火朝天，就中盛公司这边没有人；没有答应过给中盛公司增加场地找平费。
2015年3月4日，双方相关负责人进行对话。中盛公司负责人称：双方合作的冰雕项目遇到业主闹事、换场地一事。田禾公司负责人称：这个事情听说过。中盛公司负责人称：田禾公司负责人通知其撤场。田禾公司负责人称：是打过这样的电话，当时有一点摩擦。
应田禾公司申请，原审法院向东莞市公安局莞城分局调取了张承志、刘闪于2014年12月14日的询问笔录。张承志陈述：张承志是田禾公司的工作人员，2014年12月8日，中盛公司有施工队进入田禾公司田禾塞纳河畔广场准备施工，后因合同问题没有施工，施工设备存放在田禾塞纳河畔广场。2014年12月13日22时许，中盛公司来了20多人要将存放的施工设备搬走，田禾公司不允许，于是发生纠纷。刘闪陈述：刘闪是东莞市润生机电制冷有限公司（以下简称润生公司）的员工，中盛公司因没有设备及技术来进行冰灯展览，就与北极屋公司合作，北极屋公司又与润生公司口头协议达成合作，由润生公司负责技术设备来做冰灯展览。但在合作过程中，中盛公司没有按照协议履行，润生公司要求撤回在田禾塞纳河畔广场上用于冰灯展览的设备。搬东西过程中，因田禾公司与中盛公司有合作，不让润生公司搬，就发生纠纷。
一审庭审中，田禾公司主张与中盛公司的《承揽合同》已经以田禾公司起诉方式主张解除，中盛公司予以认可。
以上事实，有《承揽合同》、交易明细查询、入场券、送货单、广告发布合同补充协议、发票、《卢浮公馆销售中心冰雕展承揽合同》、存款账户回单、《冰展租赁协议》、证明、转账明细、差旅费票据、录音光盘（含文字说明）、询问笔录以及原审法院的庭审笔录等在卷证实。
原审法院认为，双方成立承揽合同关系，双方均履行了部分合同义务。根据录音音频及询问笔录内容可知，中盛公司与田禾公司签订《承揽合同》后，将合同义务转包给第三方，第三方进场施工后，发生因业主闹事而迁移场地一事，需要重新支出场地平整费，中盛公司要求田禾公司增加场地平整费，田禾公司不同意，双方未能达成一致，因此第三方停工，田禾公司通知中盛公司撤场，双方合同中止履行。双方争议焦点在于因何方的违约行为导致《承揽合同》不能执行，分析如下：
中盛公司将其承揽的主要工作交由第三方完成，中盛公司未能举证证实已经获得田禾公司同意，田禾公司有权解除合同，但田禾公司在合同履行过程中并未主张解除权，中盛公司不因此构成违约。
《承揽合同》中“甲方权力与义务”两处约定由甲方即田禾公司负责场地水平处理，虽实际履行合同过程中中盛公司进行了第一次场地水平处理，《承揽合同》约定双方在施工过程中发生的增加、减少费用在工程完工结算时按实增加或减少，但不能因此认定场地平整是中盛公司的合同义务，双方对此亦未达成一致，场地平整费亦应由田禾公司承担。中盛公司2015年12月13日要求田禾公司支付场地平整费，田禾公司不予同意，中盛公司无义务进行场地平整。因场地未平整，中盛公司无法继续履行合同义务，其停工行为不构成违约，田禾公司构成违约。
田禾公司主张《承揽合同》已经解除，中盛公司予以确认。合同解除后，已经履行的部分，当事人可以要求恢复原状，田禾公司有权要求中盛公司返还订金，中盛公司有权向田禾公司主张因履行合同产生的费用。关于中盛公司因履行《承揽合同》产生的费用支出，具体认定如下：1.中盛公司与第三方北极屋公司签订《冰展租赁协议》后，支付北极屋公司前期款90000元，有《冰展租赁协议》、收款收据、转账明细、证明（北极屋公司出具）、证人证言佐证。2.铁塔租赁费用14000元，有《铁塔出租合同书》、收款收据、证明（智威扬公司出具）、证人证言佐证。3.气氛包装材料费用，中盛公司对此仅提供收款收据，且此类装饰材料并非不可再行利用，原审法院不认定为中盛公司损失。4.差旅费用，中盛公司提供的相关票据，除自行制作的支出证明单外，其他收款收据或发票均不能体现出与本案的关联性，原审法院不认定为中盛公司损失。综上，中盛公司因履行《承揽合同》合计支出104000元，尚应返还田禾公司16000元。对田禾公司诉请超出部分，原审法院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、中盛公司应自判决发生法律效力之日起三日内返还田禾公司16000元；二、驳回田禾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费3819.7元、保全费1399.92元（田禾公司已预交），由田禾公司负担5172.16元，中盛公司负担47.46元。
上诉人田禾公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定田禾公司构成违约属认定事实不清。1.中盛公司将其承揽的主要工作交由第三方完成，属于根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，田禾公司有权解除合同，同时根据承揽合同第四条的约定，中盛公司应赔偿田禾公司全部损失。2.承揽合同约定了场地水平处理由中盛公司负责，这是双方协商一致的，中盛公司持有的另一份承揽合同也做了相应的修改。田禾公司仅有协助的义务，如因不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，中盛公司在合理期限内有催告义务。承揽合同同时约定，中盛公司施工过程中发生的增加费用在工程完工结算时按实增加，因此，场地平整费的增加不构成中盛公司停工的正当理由，其擅自停工的行为即构成违约。故，导致承揽合同不能执行的原因在于中盛公司的违约行为。二、一审法院认定“田禾公司有权向田禾公司主张因履行案涉承揽合同合计支出的104000元”属认定事实不清、适用法律错误。1.一审中中盛公司提供的证据不足以证明中盛公司为履行案涉承揽合同而签订了《冰展租赁协议》和《铁塔出租合同书》，也不足以证明其因履行案涉承揽合同合计支出了104000元，因为第三方出具收款收据等均不是合法有效的票据，并且在田禾公司尚未支付定金12万元的情况下，中盛公司在案涉《承揽合同》签订当日、次日即向第三方支付高达9万元的合同款，与常理不符。2.因中盛公司的违约行为，案涉《承揽合同》的状态是尚未履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应终止履行。一审法院适用该条第二款，判决田禾公司需赔偿中盛公司的损失104000元，属适用法律错误。基于上述理由，请求二审法院：判决中盛公司向田禾公司返还12万元及支付利息（从2014年12月13日暂计至2015年1月13日为386.63元，后续利息以12万元为本金、按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月14日计至实际清偿之日止）；判决中盛公司赔偿田禾公司经济损失55598.5元，以上合计175985.13元；本案诉讼费用由中盛公司承担。
被上诉人中盛公司二审答辩称：一、关于违约问题，中盛公司没有构成违约，违约方为田禾公司。双方签订承揽合同是通过招投标完成的，即从签订合同时，田禾公司已经了解中盛公司的公司性质，并认可由第三方来完成，这也是田禾公司的合同意志和目的。中盛公司和田禾公司之间的合同无法履行后，田禾公司在委托名辰公司完成的事项可以印证，因为名辰公司与中盛公司是相同性质的公司，不能具体完成委托事项，在发生纠纷后，田禾公司也未以第三人完成工作为由向中盛公司主张任何权利。现田禾公司在上诉状中以此为由向中盛公司主张违约是不成立的。二、场地平整处理义务人是田禾公司。田禾公司提交的合同有关条款有篡改，从内容看也能看出该项义务的主体是田禾公司，首先，就该第五条本身，义务全部为田禾公司的义务，如消防、土建，而且开头就写明在进场前，这是一条关于中盛公司进场前田禾公司应当为中盛公司准备的合同履行条件。其次，该条文属于“甲方权利义务部分”，因此，条文也不可能出现关于中盛公司权利义务的描述。所以田禾公司通过文字篡改来转嫁义务，明显不成立。本案的违约方为田禾公司，具体是因为田禾公司未取得临时工程规划许可证的审批，导致施工违法，引发周围业主的阻挠，后在更换场地上没有履行场地平整义务，最终导致合同无法履行。关于中盛公司费用问题。中盛公司诉讼中主张的费用完全真实合理，本案中有充分证据予以证明，田禾公司与中盛公司在未收到其付款的情况下于承揽合同签订当日和次日即支付了9万元的费用来质疑中盛公司费用支出的合理性，该质疑明显不能成立，因为合同在乙方权利义务部分第五条，明确中盛公司限定完工期限为15天，从签约的2014年12月5日开始，中盛公司为了如期完工，即时支付费用动工，完全合理。而且中盛公司也不可能等田禾公司付款后才开始工程，因为合同给了田禾公司3天付款期限，而且田禾公司也是直到12月12日才支付首笔工程款项。远超于付款期限，即如中盛公司一定要等田禾公司支付款项后才动工，那么明显无法完成合同义务。因此田禾公司对中盛公司费用支出的质疑不成立。综上，一审法院查明事实正确，适用法律正确，应于维持。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对田禾公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：田禾公司请求中盛公司返还12万元及其利息的主张是否成立。对此，本院分析如下：
首先，田禾公司上诉主张中盛公司将涉案承揽合同的主要工作交由第三方完成，已构成根本违约，应当赔偿田禾公司损失。对此，从中盛公司提交的录音证据来看，田禾公司在合同履行过程中是知道中盛公司委托第三方完成该合同中的工作的。在一审的庭审中，田禾公司也明确双方发生纠纷的原因是在于场地平整费用，而非委托第三方的问题。因此，原审法院认定田禾公司并未因为中盛公司委托第三方完成合同义务的行为行使合同解除权，并无不当。田禾公司既不行使解除权，中盛公司及第三方亦在继续履行该承揽合同，根据民法的诚实信用原则，田禾公司在诉讼过程中再以中盛公司将承揽合同的主要工作交由第三方完成为由要求解除合同，本院不予支持。
其次，田禾公司上诉主张场地平整费用应当由中盛公司承担。但该陈述与田禾公司所出示的合同内容相反。该合同第一条第4、5点均约定地平处理由田禾公司负责。虽然第5点中将“甲方”手写涂改为“乙方”，但该处涂改未经双方签名或盖章确认修改，且与第4点的内容不符，本院对涂改的内容不予采信。田禾公司该上诉理由亦不成立。
最后，田禾公司称中盛公司所主张因履行承揽合同而向第三方支付的费用不实。对此，中盛公司已提交一系列的合同、收据、转账明细、证明及证人证言等证据，已形成完整的证据链，也符合民事诉讼证据的高度盖然原则。原审法院予以采信，合理有据，本院予以维持。
综上，上诉人田禾公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3811.97元，由东莞市田禾房地产投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃婴桃
审 判 员 胡 鹏
代理审判员 邹凤丹
二〇一六年三月四日
书 记 员 袁文芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。