山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第443号
上诉人（原审原告）王光职，男，1978年9月1日出生，汉族，住安徽省池州市。
委托代理人赵雨强，山东天宝兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）钱红先，男，1969年3月30日出生，汉族，住安徽省池州市。
委托代理人赵新，山东佳君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东惠骋汽车贸易有限公司，住所地济南市。
法定代表人宋爱芝，总经理。
委托代理人岳东，山东惠鲁律师事务所律师。
上诉人王光职因与被上诉人钱红先、山东惠骋汽车贸易有限公司（以下简称惠骋公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，2013年5月初，惠骋公司为装修其公司位于本市槐荫区经十西路154号的门店房屋，经人介绍将该工程承包给钱红先，钱红先承包该涉�房屋的装修工程后，让王光职另找的六名工人和王光职从事门店装修工作。2013年5月15日上午7时许，王光职在从事装修工作时，不慎从三米多的脚手架上跌落，导致头部和颈部着地，造成高位截瘫。王光职受伤后，其工友及时拨打120将其送往山东省立医院（西院）进行住院治疗，住院治疗84天，于2013年8月7日晚转入池州市人民医院继续进行住院治疗，住院治疗148天，于2014年1月2日出院。王光职在山东省立医院（西院）住院期间，惠骋公司为王光职垫付了医疗费85000元，钱红先为王光职垫付了医疗费130000元。
在审理过程中，王光职就其伤残等级等事项申请司法鉴定，2014年6月3日山东大舜司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明：“五、鉴定意见1、被鉴定人王光职外伤致颈椎椎体骨折、颈髓损伤等，遗有四肢肌力2级以下，鉴定为一级伤残。2、被鉴定人王光职伤后持续误工，伤后误工时间鉴定为自受伤之日起至定残日前一天止。3、被鉴定人王光职伤后住院期间需2人护理，其余时间需1人长期护理至生活自理能力恢复时止，但最长不超过20年。4、被鉴定人王光职颈5、6椎体骨折内固定术后，内固定物需适时取除，届时约需后续治疗费8000元。5、被鉴定人王光职外伤致四肢瘫，后续需行康复理疗、康复费用建议以具有资质的医疗机构出具的证明或以实际支出核定。6、被鉴定人王光职残疾器具辅助费鉴定项目，不属于司法鉴定业务范围”。王光职支付鉴定费3400元。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方争议的焦点问题是王光职、钱红先、惠骋�司之间是什么关系。对于该焦点问题，王光职在庭审中主张其系受雇于钱红先，其与钱红先之间是雇佣关系，钱红先承包的惠骋公司的房屋装修工程，为证明其主张王光职申请了与其一同工作的四位工友出庭作证；钱红先辩称其只是中间人，惠骋公司找其装修房屋，其介绍给了王光职，王光职才是实际的承包人，钱红先在诉讼中还辩称该工程系其与王光职牵头，其负责向惠骋公司要钱，并提供了惠骋公司向其支付款项的汇款记录；惠骋公司辩称，其为了装修涉案的4S店，先是找到了案外人杨和平，而杨和平没有时间干，所以就把该工程介绍给了钱红先，由钱红先进行承揽。经审查，王光职申请出庭作证的四位工友均证实王光职仅是带领干活的工头，钱红先当庭承认其于事发后的当天晚上和第二天向干活的其他工人发放了工资，惠骋公司也辩称其并不认识王光职，该�案房屋的装修、费用支付等情况均找钱红先，且双方均认可该装修工程系包清工，综合以上各种情况，可以证明王光职在钱红先指定的地点提供劳务，钱红先按照约定向王光职支付劳务报酬，王光职和钱红先之间系提供劳务一方和接受劳务一方的关系，钱红先与惠骋公司之间系承揽关系。钱红先对于其辩称王光职是装修工程的实际承包人、其与王光职对该装修工程共同牵头辩解意见负有举证责任，但钱红先未提交确实充分的证据予以证明，对于其该辩称意见不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有�错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。王光职与钱红先之间形成劳务关系，王光职系雇员即提供劳务一方，钱红先系雇主即接受劳务一方，王光职作为提供劳务一方受到损害，应根据其与钱红先各自的过错承担相应的责任；在钱红先与惠骋公司之间形成承揽与定作关系，钱红先系承揽人，惠骋公司系定作人。王光职作为一个完全民事行为能力人，且有长期从事装修工作的经验，在三米多的脚手架上进行装修工作时，应预见到在没有相应的安全防护措施的情况下有摔落受伤的可能，此时应具有较高的审慎注意义务，而其在该种情况下却未尽到足够的安全注意义务而从脚手架上摔落受伤，其对该事件的发生存在重大过失，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。钱红先既不具有相应的装修资质，亦未在施工现场采取相应的安全保护措施，其对王光职在提供劳务过程中摔落受伤的损害后果的发生亦有明显的过错。惠骋公司在没有审查钱红先是否具有相应资质，亦未与钱红先签订相应的承揽合同的情况下将其房屋装修工程交给钱红先进行装修，其对承揽人的选任上存有一定过失，应承担相应的赔偿责任。综合本案的案情以及双方当事人的过错程度，以王光职承担20%、钱红先承担60%、被告惠骋公司承担20%的责任为宜。
王光职主张为治疗其伤情共花费医疗费314532.77元，并提供了病历资料及票据证明其主张，钱红先、惠骋公司对王光职治疗食道漏、到上海长征医院进行检查治疗、对王光职到药店购药的合理性、�要性等提出异议。经审查本院认为，为了达到治愈伤情的需要，医院在对王光职的伤情进行治疗的过程中采取一定的医疗措施一并对食道漏进行治疗具有合理性；王光职在治疗过程中，到上海长征医院对治疗食道漏是否有更好的方案进行咨询，该行为是为了寻求更好的医疗方案，尽快的治愈伤情，其到上海长征医院进行咨询符合常理，予以支持；对于王光职在住院期间到药店购买药品的问题，王光职解释称是因为在医院购买该部分药品比药店的贵，所以为了节省医疗费用到医院外的药店所购买，王光职到药店购买的药品虽然没有正式的发票，但考虑到该两张购药单据载明的费用数额为51.7元，数额不大，且系为了节省医疗费用的合理因素，对该费用予以支持。经核算，王光职的医疗费为314532.77元，该费用中包含两被告垫付的医疗费215000元。王光职主张残疾赔偿金565280元，并提供了济南市市中区十六里河办事处东十六里河村民委员会出具的《证明》、《司法鉴定意见书》证明其主张，钱红先、惠骋公司对残疾赔偿金的计算标准提出异议。经审查，王光职申请的证人出庭作证时也证明其之前就跟随钱红先在本市从事装修工作，而事发时也是在从事装修工作过程中，且济南市十六里河村委会也证明王光职自2011年10月至事发时一直居住在东十六里河村，以上证据可以证明王光职系以工资性收入作为自己的主要生活来源和收入来源，其主张按照2013年山东省城镇居民人均可支配收入28264元作为计算残疾赔偿金的标准，符合法律规定，予以支持。经核算，王光职的残疾赔偿金为565280元。王光职主张被扶养人生活费123216.7元，并提供了池州市贵池区殷汇镇读山村村委会出具的《证明》、池州市公安局殷汇镇派出所出具的《证明》、户口薄、离�协议、离婚证证明其主张。经审查，王光职的被扶养人有三位，分别为其儿子王帅、父亲王保庄、母亲余腊花，王保庄和余腊花的扶养人有王光霞、王光明、王光职三人；王光职已经离婚，孩子王帅由其扶养，王光职与其前妻在离婚协议中约定，由王光职自行承担王帅的扶养费。在王光职受伤时其母亲余腊花年龄为62周岁，其儿子王帅年龄为9周岁，故余腊花、王帅的被扶养人生活费的计算年限分别为18年、9年。对于王帅的扶养人数，王光职以其在离婚协议中约定由其一人负担王帅的生活费为由主张王帅的扶养人按一人计算，原审法院认为，王光职的该项主张于法无据，不予支持，王帅的扶养人应为王光职和王帅的母亲。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年�城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均生活消费性支出额，故王光职的被扶养人王帅、王保庄、余腊花的被扶养人生活费每年的总额不能超过上一年度农村居民人均生活消费性支出。前五年王保庄、余腊花、王帅的被扶养人生活费总额为36965元，第六年至第九年余腊花、王帅的被扶养人生活费总额为24643元。第十年至第十八年余腊花的被扶养人生活费总额为22179元，经核算，王光职的被扶养人生活费为83787元。王光职主张按照每天300元计算384天的误工费115200元，并提供了《司法鉴定意见书》证明其主张，二被告对王光职每天的误工费计算标准提出异议，经审查，王光职虽然主张其每天的误工费为300元，但未提交确实充分的证据予以证明，且考虑到王光职收入的不固定性，故对其主张每天的误工费为300元，不予采信，王光职的误工费应参照2013年建筑行业47496元每�作为计算标准，经核算，王光职的误工费为49968.4元。王光职主张护理费912088.8元，并提供了《司法鉴定意见书》、护理人员彭志虎的误工证明、彭志虎所在单位营业执照复印件、彭志虎结婚证复印件、护理人员王光明的误工证明、王光明所在单位营业执照复印件、王光明的银行明细查询表、王光明的劳动合同、池州市人民医院康复医学科出具的收条及护理人员秦珠贵和陈友兰的身份证复印件等证明其主张，经审查，王光职虽主张2013年5月15日至2013年8月31日期间系其姐夫彭志虎和哥哥王光明对其进行的护理，护理人员彭志虎该期间的费用为11900元、护理人员王光明该期间的费用为16148.8元，但是，其虽然提供了护理人员彭志虎、王光明的误工扣发工资证明等证据，但是未提交相应的工资发放明细、缴纳社保及完税凭证等证据佐证其所主张的彭志虎和王光明每日的护理费用，其对于两人每日的护理费用数额的主张依据不足，不予采信，该两护理人员的护理费应参照2013年山东省城镇居民人均可支配收入28264元每年作为计算标准；对于2013年8月7日至2014年1月2日期间，护理人员秦珠贵和陈友兰的护理费用，王光职提供了池州市人民医院康复医学科出具的收条证明其主张，对于该期间的费用予以支持；对于王光职主张的2013年5月15日至2013年8月31日的期间的护理费和2013年8月7日至2014年1月2日期间的护理费存在期限的重合，对重合部分，不予支持；根据《司法鉴定意见书》“被鉴定人王光职伤后住院期间需2人护理，其余时间需1人长期护理至生活自理能力恢复时止，但最长不超过20年”的意见，并考虑到王光职的伤残等级及王光职的目前身体状况等情况，对于王光职2014年1月2日出院后的护理期限应计算至2033年5月14日，虽然王光职的户籍地为池州市贵池区殷汇镇读山村，但考虑到王光职的年龄、健康状况、护理费的标准随着社会的发展和时代的变迁会越来越高以及社会保障体系的逐步完善等实际情况，原审法院认为其出院后的护理费应参照2013年山东省城镇居民人均可支配收入28264元作为计算标准为宜。经核算，王光职住院期间的护理费为42264.6元（6504.6＋35760）、出院后的护理费为547392.4元，即王光职的护理费为589657元。王光职主张交通费17285.6元，并提供了交通费票据一宗证明其主张，经审查，王光职因伤住院、其亲属进行护理、探视支出的交通费系因伤害事故造成的合理损失，应酌情予以处理，酌定为8000元。王光职主张住宿费1273元，并提供了12张住宿费票据证明其主张，经审查，王光职提供的票据中有一张票据系2014年5月19日来济南进行鉴定时的住宿费为143元，该费用与该案件具有关联性，予以支持。对�王光职提交的餐费等其他住宿、用餐等费用，不予支持。王光职主张在济南住院期间按照每天30元计算84天的住院伙食补助费2520元、在池州住院期间按照每天50元计算148天的住院伙食补助费7400元，经审查，王光职在医院的住院天数为231天，其主张在池州市人民医院住院期间按照每天50元计算住院伙食补助费依据不足，不予支持，其住院伙食补助费应按照每天30元计算，经核算，王光职的住院伙食补助费为6930元。王光职主张营养费8958.2元，提供了107张购物票据证明其主张，经审查，王光职的损伤构成一级伤残，且在治疗过程中出现了食道漏等情况，其在治疗过程中为尽快康复加强营养也符合情理，该费用系因该次受伤所产生的合理费用，应酌情予以处理，酌定为5000元。王光职主张后续治疗费8000元，并提供《司法鉴定意见书》证明其主张，经审查，王光职的该项主张合法有据，予以支持。王光职主张残疾器具辅助费122728.2元，并提供了《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》、购买气垫床和护理床的发票、购买轮椅的发票、购买按摩器的发票证明其主张，经审查，王光职主张的购买轮椅、气垫床、护理床、按摩器的费用与王光职的损伤存在一定的关联性且已经实际发生，对该部分费用予以支持，对于王光职主张的尚未实际发生的费用，王光职可待实际发生后另行主张，在本案中不予支持。经核算，王光职的残疾器具辅助费为3728.2元。王光职主张精神损害抚慰金100000元，经审查，王光职的伤情构成一级伤残，对其在精神上造成了一定的损害，应酌情予以处理，考虑到本案的具体情况，应由钱红先、惠骋公司赔偿8000元较为合适，其中，钱红先赔偿6000元，惠骋公司赔偿2000元。王光职主张鉴定费3400元，并提供了鉴定费发票证明其主张，经审查，王光职的该项主张合法有据，予以支持。对于王光职主张其他后续康复费用待实际发生后再另行主张的诉讼请求，因该两项费用王光职在本案中未提交已经发生的证据，本案中暂不予处理。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定判决：一、钱红先赔偿王光职医疗费188719.7元（314532.77×60%）。二、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职残疾赔偿金389440.2元【该伤残赔偿金分为二部分，一为死亡赔偿金339168元（565280×60%）；二为被扶养人生活费50272.2元（83787×60%）】。三、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职误工费29981元（49968.4×60%）。四、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职护理费353794.2元（589657×60%）。五、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职交通费4800元（8000×60%）。六、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职住宿费85.8元（143×60%）。七、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职住院伙食补助费4158元（6930×60%）。八、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职营养费3000元（5000×60%）。九、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职后续治疗费4800元（8000×60%）。十、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职残疾辅助器具费2236.9元（3728.2×60%）。十一、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职精神损害抚慰金6000元。十二、钱红先于判决生效之日起十日内赔偿王光职鉴定费2040元（3400×60%）。以上第一项至第十二项款项共�983055.8元，扣除钱红先已经支付的130000元，余款859055.8元钱红先于判决生效之日起十日内付清。十三、惠骋公司赔偿王光职医疗费62906.6元（314532.77×20%）。十四、惠骋公司赔偿王光职残疾赔偿金129813.4元【该伤残赔偿金分为二部分，一为死亡赔偿金113056元（565280×20%）；二为被扶养人生活费16757.4元（83787×20%）】。十五、惠骋公司赔偿王光职误工费9993.7元（49968.4×20%）。十六、惠骋公司赔偿王光职护理费117931.4元（589657×20%）。十七、惠骋公司赔偿王光职交通费1600元（8000×20%）。十八、惠骋公司赔偿王光职住宿费28.6元（143×20%）。十九、惠骋公司赔偿王光职住院伙食补助费1386元（6930×20%）。二十、惠骋公司赔偿王光职营养费1000元（5000×20%）。二十一、惠骋公司赔偿王光职后续治疗费1600元（8000×20%）。二十二、惠骋公司赔偿王光职残疾辅助器具费745.6元（3728.2×20%）。�十三、惠骋公司赔偿王光职精神损害抚慰金2000元。二十四、惠骋公司赔偿王光职鉴定费680元（3400×20%）。以上第十三项至第二十四项款项共计329685.3元，扣除惠骋公司已经支付的85000元，余款244685.3元惠骋公司于判决生效之日起十日内付清。二十五、驳回王光职的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23495元，王光职负担11068元（原审法院准予免交），钱红先负担9672元，惠骋公司负担2755元。
上诉人王光职不服原审判决上诉称：原审认定钱红先与惠骋公司之间是承揽关系错误，其二者之间应是承包人与发包人关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定。原审法院以上诉人收入不�定核减误工费用不当，应予以改判。鉴于护理费用肯定会越来越高，护理费应当以上诉人提供的证据认定，上诉人的实际护理费用远高于所主张的费用。交通费、食宿费系合理支出，应由被上诉人全部负担。在安徽池州人民医院住院期间的伙食费应按50元／天计算。对于尚未发生的残疾辅助器具费用如待实际发生后另行主张对上诉人来讲是诉累，应一并判决。精神损害抚慰金过低，应支持100000元精神损害抚慰金。原审认定上诉人承担20%的责任过重，上诉人对损害的发生没有失误或故意或重大过失，应不承担或减轻责任。请求依法改判或发回重审。
被上诉人惠骋公司针对王光职的上诉辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人钱红先针对王光职的上诉辩称：劳务关系应是惠骋公司与杨和平，钱红先只是介绍人，不承担任何责任。
上诉人钱红先不服原审判决上诉称：原审法院调取了济南市槐荫区安全生产监督管理局对涉案事故调查的证据，发现惠骋公司伪造了一份与上诉人签订的装修工程施工安全合同书，原审法院对此视而不见。涉案装修工程发生事实劳动关系的是王光职与惠骋公司，证人均表示因为王光职受伤了所以上诉人代王光职发的工资，在此之前，工人们并不认识上诉人。请求撤销原判。
被上诉人惠骋公司针对钱红先的上诉辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人王光职针对上诉人钱红先的上诉辩称：原审认定王光职和钱红先之间存在雇佣关系正确，应予维持。对于钱红先的其他诉讼请求应当驳回。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中，惠骋公司认可钱红先所主张的《装修工程施工安全合同书》并非其与钱红先所签。该事实有本�调查笔录为证。
本院认为，钱红先并无证据证实惠骋公司与王光职之间存在雇佣关系，且受害人王光职本人亦主张其与钱红先之间为雇佣关系，故钱红先上诉称涉案装修工程发生事实劳动关系的是王光职与惠骋公司，理由不能成立。原审法院从济南市槐荫区安全生产监督管理局调取的证据材料中，并未显示对涉案事故作出认定或处理，《装修工程施工安全合同书》是否钱红先所签，也并不影响对本案争议的法律关系性质的认定。故钱红先的上诉不能成立。
因各方当事人之间并未就涉案工程签订书面合同，根据当事人陈述的涉案装修工程的装修内容、工程量等，原审法院认定钱红先与惠骋公司之间系承揽关系并无不当。王光职并无有效证据证实其收入状况，原审参照建筑行业标准计算其误工费应为合理。因王光职对护理费的主张，亦未提供充分有效的证据，原审�决参照城镇居民人均可支配收入计算并无不当。交通费、食宿费用系原审法院根据王光职提交的证据，结合实际情况酌情而定，王光职要求被上诉人全部负担以及在安徽池州人民医院住院期间的伙食费应按50元／天计算，没有依据，不予支持。对于王光职主张的尚未发生的残疾辅助器具费用，原审判决其待实际发生后另行主张，并无不当。原审判决结合王光职的个人工作经验及预见能力等因素，酌情认定其因未尽到足够的安全注意义务而承担相应的过错责任比例，符合法律规定，在此基础上，酌情认定相应的精神损害抚慰金数额，亦为合理。故王光职的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23495元，由上诉人王光职、钱红先平均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一五年八月五日
书 记 员 吴秀婷