河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终3254号
上诉人（原审原告）：唐山市农业科学研究院，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：刘智峰,该研究院院长。
委托代理人：孟亮，河北鸿翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐山缔锦贸易有限公司。组织机构代码证：68275294-6
法定代表人：刘胜，该公司总经理。
委托代理人：张晓静，河北杰大律师事务所律师。
上诉人唐山市农业科学研究院因与被上诉人唐山缔锦贸易有限公司联营合同纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2017）冀0205民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐山市农业科学研究院、被上诉人唐山缔锦贸易有限公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人唐山市农业科学研究院上诉请求：1、请求撤销唐山市开平区人民法院（2017）冀0205民初384号民事判决书第一项，依法改判或将该案本诉发回重审；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。
（一）上诉人与被上诉人之间不是联营合同关系。1、2008年4月29日签订《农业科技园农副产品批发市场合作开发协议书》，从合同目的看，双方本意是合作开发农副产品批发市场。因上诉人为事业单位法人，不便参与经营活动，本着为盘活国有资产的想法，才与被上诉人合作。故协议的标题为”合作开发协议书”。2、该合作开发协议的前提条件是：上诉人要保证每年农交会的召开。在满足此前提下，被上诉人才能充分使用协议项下场地，因此该协议非单纯的租赁，协议的目的也不是为了联合经营。因此，在召开农交会的问题上，双方进行了特别约定，即：”市政府在科技园召开农交会期间，被上诉人必须服从政府统一安排，需要腾出场地和设施，被上诉人要无条件腾出”该条款即规避了如按租赁计算难计算租金的问题，也规避了因农交会给被上诉人造成损失的问题。3、双方不符合联合经营合同的构成要件。合作开发协议约定，上诉人出场地，被上诉人出资金，批发市场建成后由被上诉人自主经营，自负盈亏；上诉人不参与经营活动；被上诉人每年4月1日交付上诉人42万元，其余归被上诉人所有。从协议中可以看出，双方没有合伙或联合经营的意思表示，不存在”联营体”。基于上诉人的事业单位性质，更明确约定了上诉人不参与经营。故，该协议不应认定为联营合同。此外，联营合同需要双方出资，而涉诉协议中，上诉人是出场地，且该场地是国有划拨土地，基于土地性质，上诉人的场地使用不能当做”出资”来认定。因此，原审法院认定涉诉协议为联营合同错误。（二）对”经营收入42万元”的认定。约定被上诉人每年交付42万元，其本质上就是被上诉人占用场地的使用费，双方均默认协议约定的42万元为占用场地的使用费。被上诉人曾在2014年5月7日、2016年3月9日、2017年1月18日三次给付上诉人”经营收入”实际为场地使用费，合计30万元。双方之间也是按此数额进项挂账、要账的，因此，被上诉人每年应给付的42万元，应认定为被上诉人占用场地使用费。（三）协议中约定的”经营收入42万元”不是联营合同中的保底条款。协议中”经营收入42万元/年”应认定为被上诉人占用场地的使用费。上诉人与被上诉人没有联合经营的行为，对于被上诉人占用上诉人场地进行建设、使用、经营的行为，上诉人属于托管状态，对于被上诉人的经营、管理并不参与，对其盈利等情况更不得而知。可见双方不存在联合经营的情况，更不存在联营合同保底条款的认定。二、原审判决适用法律不当。原审法院适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990-11-12）四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。上诉人不存在该条款（一）款中联合经营的情形，也没有向联营体”投资”的行为；也非（二）款中以现金投资，名为联营实为借贷的情形。故本案不易适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定。综上，上诉人与被上诉人签订的合作协议后，初期确实拟建农副产品批发市场，因紧邻荷花坑批发市场等因素，最终未按约定履行，但被上诉人以实际履行对原协议进行变通，双方均默认这种占用场地支付上诉人费用的”合作”方式，就已交付场地按照42万元每年计算，该价格是双方默认的一个数额。对被上诉人占用并使用上诉人的场地这一事实无异议；如被上诉人对占用场地应支付的价格有异议，可委托第三方价格评估机构予以司法鉴定。为保障国有资产不流失，合理合法的维护上诉人的权益，请求法院在查明事实的基础上，撤销唐山市开平区人民法院（2017）冀0205民初384号民事判决书第一项，依法改判或将该案本诉发回重审。
唐山缔锦贸易有限公司答辩称，1、双方所签订的合同名称为合作开发协议，该合同为被答辩人农科院提供，很显然作为被答辩人的根本目的是为了双方合作开发市场也就是双方联营开发市场，合同的名称是反映合同拟定者的内心目的，如被答辩人的根本目的是为了出租土地，土地出租协议作为合同名称一般人均会写，可是被答辩人却没有用土地出租协议作为合同名称却用合作开发协议作为名称反映了其内心的根本目的。2、通过协议内容可以看出双方合作开发方式为合伙性的联营，联营方式为唐山市农业科学研究院方以土地作为出资唐山缔锦贸易有限公司方出资金共同建成农副产品批发市场。本协议也符合合伙性联营的特点，双方以土地及资金进行出资为了达到各自的经济目的进行松散型的经营，通过建设农副产品批发市场缔锦可以达到自己的经济利益，农科院通过建设该市场安排唐山市农业科学研究院试验场待岗工人，变相达到其经济目的。双方都是想通过该协议达到自己的经济目的故双方所签订的该协议属于合作协议而非土地租赁协议也不存在一方向另一方交纳租金。对于双方投资中的利益应当由双方共同分享，亏损共同承担。3、至于双方签订的开发协议中第六条所约定”不管农副产品批发市场经营情况如何，乙方每年定期于当年的4月1日交付甲方经营收入42万元人民币”的规定为保底条款，根据我国法律规定双方所约定的保底条款是无效的，包括所有盈利归唐山缔锦贸易有限公司，唐山市农业科学研究院不承担亏损等条款也是与法律相违背，不符合法律规定也是无效的。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定，对于有保底条款的联营，其法律效果是:(1)保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。根据此规定双方联营所约定的保底条款应为无效，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以驳回上诉。
唐山市农业科学研究院向一审法院起诉请求：请求判令本诉被告支付本诉原告306万元，自本诉原告主张权利之日起，按同期贷款利率计算相应利息。
反诉原告唐山缔锦贸易有限公司诉讼请求：反诉被告给付其损失1792003元。
一审法院认定事实：2008年4月29日，本诉原告唐山市农业科学院与本诉被告唐山缔锦贸易有限公司签订了《农业科技园农副产品批发市场合作开发协议书》，协议约定”甲方（唐山市农业科学研究院）提供场地和设施，乙方（唐山缔锦贸易有限公司）负责批发市场所需的新建、改建设施的资金投入，乙方享有合作期内的使用权。批发市场建成后由乙方自主经营，自负盈亏；甲方不参与经营活动””不管农副产品批发市场经营情况如何，乙方每年定期于当年的4月1日交付甲方经营收入42万元人民币，其余经营收入归乙方所有”、”市政府在科技园召开农交会期间，乙方必须服从政府统一安排，需要腾出场地和设施，乙方要无条件腾出”。在协议书签订以后，本诉原告将协议中的三个大棚及大棚前的空地、樱桃园、交易厅、办公楼陆续交付给本诉被告使用，其余部分未实际交付使用。协议签订后，本诉被告分别在交易厅、樱桃园、空地处为发展农副产品批发市场修建了100多个摊位并进行招商。2009年6月开始建钢结构库房，但摊位和库房皆因2009年和2010年召开农展会而拆除，所招商户也退钱清返，至诉前该市场一直未建成。协议签订至今，本诉被告仅向本诉原告支付了30万元的费用，尚欠306万元未支付。故本诉原告唐山市农业科学研究院来院起诉，请求判令本诉被告支付本诉原告306万元；协议签订以后，本诉原告交付了部分场地归被告使用，2008年至2010年间，由于本诉原告唐山市农业科学研究院举办农业展销会导致本诉被告所投入的前期建筑设施被拆除、所招商户被清返，给本诉被告造成了一定的损失。故反诉原告唐山缔锦贸易有限公司提出反诉，请求判令反诉被告赔偿反诉原告损失1792003元。
一审法院认为，本诉原告与被告签订的《农业科技园农副产品批发市场合作开发协议书》应认定为联营合同，双方签订的开发协议中第六条所约定的”不管农副产品批发市场经营情况如何，被告每年定于当年的4月1日交付原告方经营收入42万元人民币”为保底条款，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定，对于有保底条款的联营，其法律效果是：”保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当认定无效。”故本院认定该条款无效。且双方签订的联营合同目的并未实现，农业科技园农副产品批发市场一直没有建成，亦不存在经营收入，合同双方对于没有实现合同目的的合作开发协议书一直没有进行再完善或继续履行。现本诉原告依据该合同主张经营收入无法律依据，故对于本诉原告的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告主张的在农展会期间唐山市农业科学研究院要求反诉原告将已建成及未建成的仓库、摊位拆除导致其投入的资金损失惨重及其他可得利益的损失，因其损失无证据佐证，应承担举证不能的责任，故对于反诉原告的请求，本院不予支持。遂判决：一、驳回本诉原告唐山市农业科学研究院的诉讼请求。二、驳回反诉原告唐山缔锦商贸有限公司的反诉请求。本诉案件受理费31280元，由本诉原告唐山市农业科学研究院负担。反诉案件受理费10464元，由反诉原告唐山缔锦商贸有限公司负担。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案的二审的争议焦点为本案双方之间的争议是否为联营合同纠纷。
关于联营合同的相关问题，《中华人民共和国合同法》中并无明确、具体、强制性的规定。从法理上分析，联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式，分为法人型联营、合伙型联营和合同型联营。合同型联营，是指联营各方按照合同的约定相互协作，独立经营的一种松散型的共同经营体，联营各方没有约定互相出资，也不构成一个经济实体。其权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。本案中，双方合作开发农业科技园农副产品批发市场，上诉人提供场地和设施，被上诉人负责批发市场的新建改建设施的资金投入，相关的权利义务均由该《合作开发协议书》约定，本案应为联营合同纠纷。依据《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件>若干问题的解答》第四条之规定，结合双方签订的协议书第六条的约定：不管批发市场经营情况如何，乙方每年定期于当年的4月1日交付男方甲方经营收入42万元人民币。该条款应当认定为保底条款。依据农业科技园农副产品批发市场一直没有建成，亦不存在经营收入，合同双方对于没有实现合同目的的合作开发协议书一直没有进行再完善或继续履行的事实，上诉人依据该合同主张经营收入没有事实依据，原审判决予以驳回诉讼请求并无不妥。
综上所述，唐山市农业科学研究院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31,280元，由上诉人唐山市农业科学研究院负担。
本判决为终审判决。
审判长孙海双
审判员周丽
审判员周文
二〇一八年六月四日
书记员李嘉慧