山东省即墨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）即刑初字第611号
公诉机关山东省即墨市人民检察院。
被告人杜某，男，1981年7月12日出生于山东省即墨市，汉族，初中文化，农民，户籍地即墨市。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2013年5月30日被公安机关抓获，5月31日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人张元领，山东彤升律师事务所律师。
即墨市人民检察院以即检刑诉（2013）502号起诉书指控被告人杜某犯非法持有枪支罪，于2013年7月26日向本院提起公诉。本院受理后，于同日向被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2013年8月13日、10月11日、2014年1月26日公开开庭审理了本案。即墨市人民检察院指派检察员姜小洁出庭支持公诉，被告人杜某及其辩护人张元领到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关于2013年10月17日建议延期审理一个月。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人杜某非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，应以非法持有枪支罪追究其刑事责任。并提供了被告人供述、证人证言、现场照片，枪支鉴定报告、户籍证明等证据予以证实。
被告人杜某辩称，公安机关在进入其租房内时没有相关的法律手续，搜查时也没有见证人在场，提取的枪支弹药不是他的，且上面也没有他的指纹，其不构成非法持有枪支罪。
辩护人辩称，1、本案系因公安机关在处置一起强奸案时，挨家挨户搜寻强奸犯罪嫌疑人时，在被告人租房处发现了枪支，存在强奸犯罪嫌疑人从被告人家逃跑时所留的可能；2、涉案枪支上均无被告人杜兆玉的指纹，仅单纯从被告人住处发现枪支，不能认定枪支就是被告人所有。综上，本案的证据材料不具有排他性，认定被告人杜兆玉犯非法持有枪支罪的证据不足。
经审理查明，即墨市公安局通济派出所民警于2013年5月30日18时许，在处置一起涉嫌强奸报警事件时，进入即墨市通济街道办事处某小区走访查找犯罪嫌疑人，排查至302户杜某暂住处时，因防盗门未关，民警用力将木门推开，进入室内查找，在阳台门口处发现自制猎枪5支、猎枪子弹4发，在卧室的电脑桌上发现手枪子弹4发，公安机关拍照后将枪、子弹扣押。2013年5月31日，公安机关又从被告人租住处查扣游标卡尺1个、塑料瓶2个。经青岛市公安局刑警支队技术处鉴定，在杜某暂住处查获的三支枪支属于以火药为动力发射弹药的枪支。其余两支枪支无法完成击发动作，不具备鉴定条件。
2013年5月30日21时许，被告人杜某在租房内电话报警称，其租房处被盗，后公安民警赶到现场将杜兆玉抓获。
上述事实，公诉机关提交以下证据予以证实：
（一）书证
1、受理案件登记表证实，即墨市公安局通济派出所在处理一起群众报案时发现某小区室内上放着5只猎枪和猎枪子弹。
2、发、破案及抓获经过证实，2013年5月30日即墨市公安局通济派出所民警在即墨市某小区5号楼5单元处置一起群众报警时，发现该单元302户阳台上放有5支自制猎枪、猎枪子弹4发、手枪子弹4发、三棱军枪刺1把，手枪主体部件1件。经查，该房子系杜某甲、杜兆玉租住，后于同日22时许将杜兆玉抓获。
3、尹某出具的证明材料证实，该系即墨市公安局通济派出所民警。2013年5月30日17时许，巡逻队员向副所长王某报告称，在处置一起警情时，发现即墨市某小区5号楼5单元302户内发现自制猎枪、子弹等，后该与王国栋赶至现场，在现场发现东间卧室阳台口处放着4支自制猎枪，卧室东侧的电脑桌上放着4发子弹，客厅桌子上有1把自制猎枪、4发猎枪子弹（被巡逻队员从阳台拿至客厅），后依法对枪支、子弹进行扣押。经调查该房子系杜某甲所租，发现枪支的房间系其弟弟杜某居住。当晚21时许，杜兆玉在租房处报警称家中被盗，后赶至现场将杜某抓获。
4、王某出具的证明材料证实，该系即墨市公安局通济派出所副所长。2013年5月30日18时许，该街道巡逻队员报告称，在即墨市通济街道办事处某小区5号楼5单元处置一起警情时，在302户发现自制猎枪、子弹。接报后，该带领民警尹某赶到现场，在302户东间卧室阳台门口处发现4支自制猎枪，卧室东侧的电脑桌上放着4发子弹，客厅桌子上有1把自制猎枪、4发猎枪子弹（被巡逻队员从阳台拿至客厅），后依法对枪支、子弹进行扣押。经调查该房子系杜某甲所租，发现枪支的房间系其弟弟杜某居住。当晚21时许，杜某在租房处报警称家中被盗，后赶至现场将杜某抓获。
5、即墨市公安局通济派出所出具的情况说明证实，从即墨市某小区5号楼5单元302户阳台提取的5只猎枪因枪支木质纹理粗糙、枪支锈蚀不具备指纹提取条件。
6、即墨市公安局通济派出所出具的情况说明证实，（1）2013年5月30日18时许，该所民警在即墨市通济街道办事处某小区号楼5单元处理一起群众报警时，在5单元楼道走访查询时，从302户阳台上发现自制枪支，后值班副所长带领民警赶到现场，将枪支弹药拍照后提取，民警进入302户发现枪支及进行提取时，无群众在场。（2）2013年5月30日18时许，该所民警在即墨市某小区5号楼5单元302户提取枪支时，将东间卧室内的电脑、现金等一并带回派出所，后将上述电脑等物品发还给被告人杜某的姐姐杜某甲。
7、房屋租赁协议证实，杜某甲于2013年5月23日签订协议，租赁某小区5号楼5单元302户房屋。
8、户籍证明证实，被告人杜某具有法定刑事责任年龄。
（二）被告人供述与辩解
证实，其经营物流公司，其姐姐杜某甲于2013年5月23日租赁即墨市某小区5号楼5单元302户房屋，其住在连接阳台的东卧室，杜某甲住西卧室。租赁房子时，其房间内有一大衣柜和床、阳台上有木头、破窗户、破木板，再无其他物品。房屋钥匙只有其与杜某甲有。从其房间内查扣的液压油、机油系摩托车所用，游标卡尺系其以前在商标厂上班时所用的。
（三）证人证言
1、证人黄某甲、黄某乙、江某的证言证实，该三人均系即墨市通济派出所巡逻队员。2013年5月30日17时许，三人到即墨市通济街道办事处某小区5号楼5单元处理一起强奸未遂的报警时，受害人父母在楼道外称，嫌疑人在5单元楼道内没出来，后其三人在5单元内挨户敲门确认，302户没开门，经讯问301户的住户，得知302户刚搬来不久，里面住什么人不清楚。后又上前敲门，302户的防盗门没关，因敲门无人应答，用力将防盗门内的木门推开，进入后在东间卧室阳台上发现5把自制猎枪，将其中1把自制猎枪和4发子弹拿到客厅的茶几上，然后联系所领导，所领导来之后将枪带到派出所。其进入302户之前302户的门锁完整，无被撬的痕迹。
2、证人徐某证言证实，即墨市某小区5号楼5单元302户房子系其父亲徐某甲所有。2013年5月23日其替父亲将房子租给杜某甲，出租时房子内只有衣柜、床垫子一个，小桌子一张，再无其他物品。
3、证人刘某甲证言证实，该住在某校区5号楼2单元102户。2013年5月30日17时许，其女儿王某从三小放学回家路上，被一男子强行拖至该楼5单元地下室欲行强奸，因其女儿吆喝，男子逃离现场。该闻讯赶到现场即打电话报警，其女儿称该男子尚在楼道内。警察赶到现场后，到楼上查看。
4、证人刘某乙证言证实，该系即墨市某小区5号楼5单元301户住户。其对门搬过来时间不长，2013年5月30日傍晚，听见有人敲门，开门后见是警察，警察询问其对门住什么人。
5、证人李某证言证实，该租住即墨市某小区5号楼5单元101户。2013年5月30日18时许，其听见窗外有小女孩哭声，到外面听小女孩的母亲讲小女孩被一男子强奸未遂，该男子尚在5单元楼道内没有出来，后警察赶到现场，进入5单元挨家敲门查找，并进入其家中查找。
6、证人杜某甲的证言证实，该系杜某之姐，该与其弟弟杜某于2013年5月23日租赁和平一区5号楼5单元302户的房屋，其弟弟住连着阳台的东卧室，其住西卧室，搬家时房子内只有橱和床，没有其他物品。杜某开物流公司，没见过杜某有枪和子弹，2013年5月30日上午上班时没有锁防盗门，只锁着木门。该房子的钥匙只有其与杜某有。
7、证人杜某乙证言证实，该系杜某二姐，其之前没有去过和某小区5号楼5单元302户，杜某被抓后，杜某甲给其一套钥匙。
8、证人王某证言证实，该与杜某系同一监室室友。杜某被抓获后，曾跟其说过其因私藏枪支被抓获，一共有5支枪。
9、证人邓某证言证实，该与杜某系同一监室室友。杜某被抓获后，曾跟其说过有4发子弹、5支单管枪，枪的撞针其卸了下来，枪都是以前的，未来得及转移。
（四）勘验、检查笔录
1、现场照片证实，在位于即墨市某小区5号楼5单元302户东卧室及相连的阳台内有猎枪5支、猎枪子弹4发、手枪子弹4发。经被告人当庭辨认该相片系拍摄于其某小区5号楼5单元302户其租房内。
2、枪支照片证实，被提取的枪支情况。
3、搜查笔录、扣押物品清单及照片证实，公安机关从被告人租房处提取塑料瓶及游标卡尺等。
（五）鉴定意见
1、青岛市公安局刑警支队技术处（青）公（刑）鉴（痕）字（2013）030号枪支鉴定书证实，经青岛市公安局刑警支队技术处鉴定，即墨市公安局通济派出所送检的从杜某处查获的3支枪支均属于以火药为动力发射弹丸的枪支。
2、（2013）第002号不受理委托鉴定告知书证实，即墨市公安局通济派出所送检的2支枪支无法完成击发动作，不具备鉴定条件，对20130230杜某非法持有枪支案的鉴定委托不予受理。
（六）视频资料
即墨市某小区物业监控录像经当庭播放，证实2013年5月30日18时许在即墨市某小区5号楼5单元楼道内涉嫌强奸的犯罪嫌疑人与被害人于当日17时42分36秒时进入5单元，犯罪嫌疑人进入时未携带其他物品，被害人于当日17时43分24秒从楼道内跑出后，犯罪嫌疑人于17时43分32秒从楼道内跑出。
上述证据，均经当庭质证、认证，足以认定。
本案在审理过程中，针对被告人的量刑事实和情节，公诉人提出，被告人杜兆玉犯非法持有枪支罪，应在三年以上七年以下有期徒刑间量刑。
本院认为，被告人杜某违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人及辩护人关于本案涉案枪支可能是强奸犯罪嫌疑人所留，涉案枪支上无被告人杜某指纹，仅从被告人住处发现枪支，不能认定枪支就是被告人所有的辩护意见，经查，根据现场的监控录像，强奸的犯罪嫌疑人在进入楼道时未携带其他物品，且犯罪嫌疑人在犯罪未遂后即从楼道内跑出，排除了枪支系强奸犯罪嫌疑人进入被告人租房内所留的可能；同时公安机关出具证明，证实涉案的枪支因木质纹理粗糙、枪支锈蚀等原因不具备指纹提取条件；被告人供述及证人杜某甲、徐某的证言证实，在租赁该房子时，房间内除衣柜、桌子及阳台上的木头、破窗户外，再无其他物品，排除了枪支系原房主持有的可能性；被告人亦当庭辨认放有枪支的现场照片系在租房处其居住的房间内拍摄，证人黄某甲、黄某乙、江某证实，在处警时进入302户，在阳台上发现枪支，并证实在进入302户之前，该防盗门未关，木门被用力推开且门锁无被撬痕迹，与杜某甲证实案发当天防盗门未锁仅将木门锁上的证言相互印证，结合同监室王某、邓某证言，可以证实公安机关于2013年5月30日在302户阳台上提取的枪支系被告人杜某非法持有，故对此辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议符合有关法律规定，本院予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、手段、危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第四十七条及《最高人民法院关于审理非法制造、卖卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，判决如下：
被告人杜某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月30日起至2016年5月29日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩红星
人民陪审员 徐 东
人民陪审员 王蒙蒙
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 张文娇
附：
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《最高人民法院﹤关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支1支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹20发以上，气枪铅弹1000发以上或者其他非军用子弹200发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹1枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。
具有以下情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支2支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支5支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹100发以上。气枪铅弹5000发以上或者其他非军用子弹1000发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹3枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。