山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民终73号上诉人（原审被告）：刘新华，男，1970年3月24日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。上诉人（原审被告）：李民，男，1967年10月8日出生，汉族，市民，户籍地曹县，现住曹县。上诉人（原审被告）：吕东凤，男，1971年4月16日出生，汉族，市民，户籍地曹县，现住曹县。三上诉人共同委托诉讼代理人：赵孝铎，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曹师忠，男，1972年1月10日出生，汉族，户籍地曹县，现住曹县。委托诉讼代理人：马刚，山东汤都律师事务所律师。原审被告：曹县新干线置业有限公司。住所地：曹县青岛南路（中国海关南300米路西）。法定代表人：侯辰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军锋，该公司员工。上诉人刘新华、李民、吕东凤因与被上诉人曹师忠、原审被告曹县新干线置业有限公司（以下简称新干线公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2017)鲁1721民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘新华、李民、吕东凤共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定刘新华是本案的借款人，属认定事实错误。涉案款项是原审被告新干线公司所借，刘新华作为新干线公司的法定代表人在借款协议、借条、承诺书上的签字行为是职务行为。首先，借款时，刘新华是新干线公司的法定代表人，其是代表公司借款，所以在借款协议及借条上均盖有新干线公司的印章。承诺书上虽没有盖章，但当时刘新华仍是公司的法定代表人，是对借款协议的补充和延续，仍是代表公司签字。其次，涉案借款各方当事人均认可用新干线公司的两套房产作为抵押，也说明是新干线公司借款。再次，被上诉人对公司借款是知情的，也是认可的。在被上诉人的起诉状中称“被告刘新华作为新干线公司法定代表人以开发房地产为由向原告借款50万元”，被上诉人知道公司借款，且知道借款用于该公司房地产开发。2.一审法院判决上诉人李民、吕东凤对借款44万元及利息承担连带清偿责任不当。新干线公司2014年1月20日至2014年4月19日向被上诉人借款的保证期间已超过法律规定的期间，保证人不应再承担保证责任。首先，借款协议中虽有“承担无限连带责任”，其中的“无限”并不是保证期限，况且也没有保证期限的任何叙述。“无限连带责任”仅是承担连带责任的加重表述，还是连带责任。该表述对保证期间没有约定，故应依法认定保证期间为六个月。至被上诉人起诉之日，明显超过六个月的保证期，保证人不应再承担保证责任。其次，即使认定保证期限为二年，该案也超过了二年的期限，保证人也不再承担保证责任。保证期间的性质属于除斥期间，该期间一旦届满，将使债权人要求保证人承担保证责任这项实体权利归于消灭。最后，结合本案，被上诉人未在六个月或二年期间的最后期限2016年4月19日内起诉保证人，保证人即免除保证责任。一审法院认为2015年5月18日被上诉人向保证人主张过权利，保证期间重新计算，明显与法律的规定相违背，适用法律错误。二审审理期间，李民、吕东凤补充上诉理由如下：1.被上诉人与新干线公司重新签订的合同没有李民、吕东凤签字，对二人不发生法律效力。2.李民、吕东凤没有认可被上诉人向其催要过借款。3.一审判决认为“无限”是对保证期间约定不明，属理解错误。本案中的“无限”没有任何意义，只是书写人自己的意思，并不是保证期间。曹师忠答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1.刘新华向曹师忠借款时，是以个人名义借款，新干线公司在欠条上加盖公章是对刘新华个人名义借款用于公司的认可。曹师忠诉状中所述，正是刘新华向曹师忠借款50万元的意思。2.“承担无限连带责任”中的“无限”，可以理解为担保范围和担保期间的无限，与“主债务本息还清时为止”类似，均应认定为约定不明。3.李民、吕东凤一审时均认可曹师忠2015年5月18日前向其主张过权利，即曹师忠在保证期间内向上诉人主张了权利，保证人应当承担保证责任。4.上诉人更换欠条手续是对原借款的一个延续，对加重的部分李民、吕东凤不应承担保证责任，对原来约定的担保范围仍应承担保证责任。李民、吕东凤称未向其打电话主张过权利与事实不符，一审庭审中二人均认可。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。新干线公司述称：1.本案中，涉案借款均未汇入新干线公司账户，借款协议和借据落款处也未加盖公司印章，没有证据证明该款用于公司生产经营，故新干线公司不应承担责任。2.本案一审时曹师忠出示了一份加盖新干线公司印章的收据，但该收据系复印件，新干线公司对此不予认可，不应作为定案依据。涉案借款系刘新华个人行为，与新干线公司无关，该公司不应承担还款责任。曹师忠向一审法院起诉请求：1.判令被告刘新华、新干线公司归还借款本金70万元及利息（按月息2分自2015年5月18日起计算至还清时止）；2.被告李民、吕东凤对借款承担连带偿还责任。事实和理由：2014年1月20日，被告刘新华作为新干线公司法定代表人以开发房地产资金紧张为由向原告借款50万元，约定借款期限3个月、月息2分，李民、吕东凤承担无限连带责任。借款到期未还，刘新华出具还款承诺书，李民、吕东凤签字担保，至2015年5月18日经双方结算共欠原告70万元，刘新华为原告更换了借条，后经多次催要，至今未还。一审法院认定事实：2014年1月20日，时任新干线公司法定代表人刘新华与原告曹师忠达成借款协议，协议载明：“借款人刘新华身份证号码，今借到曹师忠身份证号码372922197201107993人民币（500000）伍拾万元整，本人以自有曹县金座5单元101、102、103作为抵押物抵押给曹师忠（附售房合同，逾期未还款，售房合同自动生效）。借款期限自2014年元月20日起至2014年4月19日止。违约责任：借款人逾期未还款，抵押物无条件归曹师忠所有。利息:月息2%，每月20日将上月利息还清，利息逾期双倍罚息。担保人1：李民身份证号担保人2：吕东风对此借款进行担保，若借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即代为偿还，承担无限连带责任。借款人（签字）：刘新华担保人1（签字）：李民担保人2（签字）：吕东风。”2014年1月20日，原告曹师忠通过李民向刘新华转款39万元，同年1月21日，原告曹师忠通过李民向刘新华转款5万元，剩余6万元其主张是向刘新华提供的现金。刘新华向原告出具借条一份，载明：“借条今借曹师忠现金伍拾万元整期限为叁个月月息2%，利息月结。2014.元.20号”，上有刘新华的签名捺印，并盖有新干线公司公章。借款到期后被告并未还款，刘新华向原告出具《还款承诺书》，载明：“本人（刘新华、男、身份证号码）于2014年元月20日从曹师忠处借款伍拾万元整（￥500000.00），期限为三个月，于2014年4月19日到期，因暂时资金紧张，征得曹师忠同意，借款期限延长2个月，到期还款时间为2014年6月17日，原借款约定利息、担保关系及抵押条款不变。本人郑重承诺：绝对保证2014年6月18日前按时还款，若不能做到按时还款，本息结清，自愿将原借款协议中的抵押物（曹县金座5单元101、102、103）归属权给曹师忠。借款人：刘新华身份证号码；担保人1：李民身份证号码；担保人2：吕东风，二0一四年月日。”原告认可自2014年2月23日至2014年年底期间，刘新华给付原告利息2万元，通过李民先后给付原告利息7万元，共计9万元。借款到期未还，2015年5月18日，刘新华与原告结算后，将前期借款本金50万元及未还利息20万元作为后期本金，重新为原告出具借据，载明：“借据今借到曹师忠人民币现金柒拾万元整（￥700000.00）借款期限、利息支付及本金归还还按照借款协议执行，保证按时还本付息。现金收讫，立字为凭。借款人（签字）：刘新华身份证号码借款时间：2015年5月18日。”原告主张先后多次向刘新华、李民及吕东风催要借款。李民和吕东风认可2015年5月18日前原告向其催要过，2015年5月18日后，原告未再向其主张权利。原告分别与刘新华、李民于2016年12月22日至28日就还款事宜多次进行通话。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律的保护。”本案中，刘新华与原告签订借款协议，系双方真实意思表示，不违反法律相关规定，认定合同有效。原告主张被告刘新华、新干线公司2014年1月24日借款50万元，但其提供的银行转账凭证仅能证实转款44万元，剩余的6万元其主张提供的现金，新干线公司未予认可，原告亦没有提供其他证据加以佐证，对该6万元借款的主张不予确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”原新干线公司法定代表人刘新华与原告2014年1月20日签订的借款协议，在收到借款后出具的欠据上有新干线公司的印章和刘新华的签字捺印，欠据内容表明新干线公司明知上述借款。新干线公司辩称该借款未打入其公司账户，系刘新华个人行为，以及刘新华又向原告出具了还款承诺书及2015年5月18日重新向原告出具借据的行为，均不能改变该事实。对原告要求刘新华和新干线公司共同承担责任的诉求，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期的借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。”2014年1月20日签订的合同中，约定利率为月息2分，利息逾期双倍罚息，双倍罚息的约定明显超出年利率24%的规定，利息应当以44万元为基数，以年利率24%自2014年1月20日计算至2015年5月17日为140213元，扣除刘新华已经支付原告的利息9万元，剩余利息应为50213元。被告刘新华和新干线公司应当共同偿还原告借款490213元及利息（自2015年5月18日起以年利率24%计算至被告实际履行之日）。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为合同约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起2年。”本案中，在2014年1月20日的借款协议中载明，担保人在借款人到期不能偿还或不偿还借款，担保人应立即代为偿还，承担无限连带责任。后还款承诺书中约定：到期还款时间为2014年6月17日，原借款约定的利息及担保关系及抵押条款不变。李民、吕东凤承担的为连带保证责任，双方对连带责任“无限”的约定与“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”类似，视为约定不明，保证期间应为自借款期限届满之日起2年即自2014年6月18日起至2016年6月17日止。原告主张多次向二保证人主张权利，被告李民、吕东凤认可2015年5月18日前向其催要，此后一直未向其主张权利。保证合同的诉讼时效应自2015年5月18日起至2017年5月17日止，原告于2017年4月18日诉至法院，故对原告主张李民和吕东风承担连带保证责任，应予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作出了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作出了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”原告曹师忠与被告刘新华于2015年5月18日将借款利息计入本金重新出具借据的行为加重了被告李民、吕东凤的保证责任，被告李民、吕东凤仅应对借款本金44万元及其利息承担保证责任。被告已经归还利息9万元，以年利率24%计算，该9万元应为借款本金44万元自2014年1月20日至2014年11月26日的利息。被告李民、吕东凤对借款本金44万元及利息（自2014年11月27日起以年利率24%计算至实际履行之日）承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”被告李民、吕东凤对借款44万元及利息承担保证责任后，有权向被告刘新华、新干线公司追偿。综上，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘新华、曹县新干线置业有限公司于判决生效后十五日内支付原告曹师忠借款本金490213元及利息（自2015年5月18日起按照年利率24%计算至实际履行之日）；二、被告李民、吕东凤对上述第一项中借款本金44万元及利息（自2014年11月27日起按照年利率24%计算至实际履行之日）承担连带清偿责任；三、被告李民、吕东凤实际承担了清偿责任后有权向被告刘新华、曹县新干线置业有限公司追偿；四、驳回原告曹师忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告曹师忠负担2147元，被告刘新华、曹县新干线置业有限公司、李民、吕东凤负担8653元。本院二审期间，上诉人提交2016年9月14日新干线公司原法定代表人刘新华与新法定代表人侯辰签订的协议书一份，拟证明新干线公司认可刘新华的借款属职务行为，本案借款应由新干线公司偿还。被上诉人曹师忠质证认为该证据并不是新证据，且该协议是新干线公司内部的交接协议，对外不具有约束力。新干线公司对该证据真实性无异议。本院经审查认为，因各方当事人对该证据真实性无异议，对该证据的真实性应予认定；但该证据只是新干线公司新旧法定代表人之间的交接协议，不具有对外约束力，故对该证据的证明力本院不予确认。本院二审期间，上诉人刘新华、李民认可《还款承诺书》系三个月借款期限到期后出具；上诉人吕东凤认可该承诺书系借款后出具，但具体时间不清楚。本院二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实基本一致。本院认为：首先，在涉案借款协议、70万元借据、还款承诺书中，刘新华均在借款人处签署个人姓名，且以上书证中均未涉及新干线公司参与借款的相关内容，故应认定为刘新华与曹师忠达成了借款合意，一审判决认定刘新华系本案借款人并无不当。其次，2015年5月18日，刘新华向曹师忠出具了70万元借据，李民、吕东凤虽未在该借据上签字，但该借据载明“借款期限、利息支付及本金归还按照借款协议执行”，且根据借款协议内容，李民、吕东凤均为借款保证人，故仅凭该借据并不能认定曹师忠放弃了对李民、吕东凤的权利主张。上诉人上诉称曹师忠与新干线公司重新建立了新的借贷关系，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。再次，“无限连带责任”一般是指承担连带责任的民事主体以自己全部财产对债务承担责任。在无特别约定的情况下，本案借款协议中的“无限连带责任”不应认定为对担保期间的约定，一审判决认为该“无限”与“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”内容类似，无法律依据，应予纠正。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”据此，本案保证期间应认定为六个月。最后，上诉人刘新华、李民二审时认可《还款承诺书》系三个月借款期限到期后出具，根据该承诺书的内容及当事人陈述，能够认定曹师忠于2014年4月20日至2014年6月17日间向借款人及保证人主张了权利，故并未超出保证期间。《中华人民共和国担保法》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”上诉人李民、吕东凤一审时认可曹师忠2015年5月18日前多次打电话催要借款，故本案诉讼时效多次发生中断，截至2017年4月18日本案起诉时，曹师忠主张权利亦未超出诉讼时效期间。上诉人李民、吕东凤主张其不应承担保证责任不能成立，本院不予支持。综上所述，刘新华、李民、吕东凤的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8653元，由上诉人刘新华、李民、吕东凤负担。本判决为终审判决。审判长  路凤娟审判员  赵洪科审判员  李 兴二〇一八年四月一日书记员  邢 辉