广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2573号
上诉人(原审被告)：张海丰，男，1972年12月6日�生，汉族，住江西上饶市广丰县。
委托诉讼代理人：林高民，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高彩虹，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：何昌云，男，1967年8月3日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
原审第三人：广州霞宇贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：叶玉芳。
原审第三人：叶玉芳，女，1974年6月13日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
原审第三人：罗龙，男，1990年4月5日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
上诉人张海丰因与被上诉人何昌云、原审第三人广州霞宇贸易有限公司（以下简称霞宇公司）、叶玉芳、罗龙合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6501号民事判�，向本院提起上诉。本院2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张海丰上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回何昌云的全部诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由何昌云承担。事实与理由：一、一审判决属于违反重复起诉的法律规定，对案件重复判决。何昌云于2014年就同一案由、同一事实和同一被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年10月10日作出(2014)穗云法民二初字第88号民事判决书，何昌云不服提起上诉，二审法院于2015年作出(2015)穗中法民二终字第313号民事判决书，现已生效，而何昌云又在2016年向一审法院提起诉讼。本案属于重复起诉。1.后诉与前诉的当事人相同；前诉(2015)穗中法民二终字第313号民事判决和后诉即(2016)粤0111民初6501号民事判决的当事人都是何昌云与张海丰。2.后诉与前诉的诉讼标的相同；本�即后诉的诉讼标的就是合伙协议法律关系。而前诉的诉讼标的是何昌云与张海丰合作杜康酒产生的合同法律关系，前诉判决书中均认定了双方的合伙关系，所以仍然是合伙协议法律关系，前诉与后诉属于诉讼标的相同。3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经对照，因何昌云在前诉和后诉中提交的起诉状中事实和理由完全相同，前诉实际上是承认合伙关系，并要求对方履行合伙协议，要求对方支付合伙盈余并分担合伙债务，而后诉要求解除合伙关系，分割合伙财产，其中包括合伙盈余和合伙债务，后诉的诉讼请求解除合伙关系的实质就是否定前诉的裁判结果，而要求分割合伙财产即支付合伙盈余和承担合伙债务实际则与前诉相同，依据和计算项目、计算方法和数额都是相同的。4.另外，本案何昌云根本就没有提交任何新证据�唯一的一份未在前诉中提交的证据就是广州市肇豫酒业有限公司（以下简称肇豫公司）于2014年5月19日出具的《证明》，而该证据作出的时间是在前诉的一审判决(2014)穗云法民二初字第88号民事判决书(2014年10月10日)之前作出的，根本不属于新证据。二、一审判决前后矛盾，缺乏事实和法律依据。一审法院认定双方未签订书面的合伙协议，未约定双方的出资，也未约定利润分配。又认为“而仅凭原告及被告张海丰分别向第三人肇豫公司汇款的金额，不能完整认定双方的出资比例及盈余分配、债务承担比例。”依照“谁主张，谁举证”的原则，何昌云应当承担举证责任，对盈余比例和债务比例承担举证责任，但是一审法院已经判定何昌云的提交的证据不足以证明该事实，就应当依法予以驳回其诉讼请求，而不是没有事实根据和法律依据地推定双方的盈余分配比例和债务�担比例为1：1。三、关于合伙的利润的处理问题。一审判决书对双方利润的核算方法为(95778元+377658元)一300000元，首先，95778元和377658元，双方均没有提供发票等足够证据证明双方实际销售杜康酒产品获得的收入数额，何昌云提交的证据：肇豫公司于2014年5月19日出具的证明根本就不属于发票类的客观证据，其证据的真实性的证明力也无法达到发票的真实性证明力。由于肇豫公司在2017年3月14日注销，但是其原法定代表人并未参加庭审，无法核实该证据的真实性，真实性存疑，更为充足的理由是该证明是2014年5月19日出具，而何昌云在一审人民法院在2014年10月10日作出的(2014)穗云法民二初字第88号民事案件中并没有提交该证据。并且肇豫公司出具的证明中：“自2012年11月22日至2013年5月23日，以我司发货价计算，何昌云自我公司提取并销售95778元杜康酒，张海丰自我公司�提取并销售377658元杜康酒”，肇豫公司显然不能证明何昌云和张海丰实际销售多少数量的杜康酒，实际销售的价格是多少。四、关于7500元的债务问题。在肇豫公司一直没有主张债务的情况下，不应认定该债务。五、一审判决对双方的盈余分配、债务承担对比进行推定，为1：1，但是并没有对合伙出资比例进行推定和认定。因此，一审判决在认定“被告应向原告支付196900元”是毫无事实和法律依据的。何昌云举证主张的上述支付货款的款项是不足以证明双方的出资比例的，依照谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的责任。即使一审法院要以此推定双方的出资比例是1：1，30万元的货款，双方应当各支付15万元，何昌云也仅仅多支付了(196900-150000)=46900元，而不可能是196900元。六、关于张海丰向何昌云支付的数额184090元的计算方法问题。里面有多次的重复计算，且毫无事实和法律依据。一审判决书第10页第8行：“被告应当向原告支付的款项金额为(196900元+86718元)-95778元-3750元”，按照一审判决书第10页第6行的计算，因86718元=【(95778元+377658元)*30000元】÷2，而30000元又等于196900元+103100元，那么196900元【(95778元+377658元)*196900元-103100元】=2.95778元-3750元。95778元和377658元都是无法认定的事实，没有足够证据证明和确定的数据，就算如依照一审法院认定的该数据计算张海丰应当向何昌云支付的金额也应当是：(196900-150000)+【(95778元+377658元)一30000元】÷2-95778元-3750元=34090元。七、双方合伙期间产生的其他成本费用应在计算利润中予以扣除。一审认定张海丰与何昌云共同成立和经营了霞宇公司，该公司实际负责有关涉案合同《杜康系列授权销售合同》关于杜康酒的销售，双方在上述案件中提交的证据显示，在销售杜康�中确实须要公司出具出货单。无法否认双方为该公司经营支出的房租费用、装修费用等成本费用的支出，在本案中，何昌云也确认双方共同承租了广州市白云区大金钟路77号之五101铺作为经营场地，并以该经营场地登记成立了霞宇公司，那么房租费用、装修费用甚至租赁期间的水电，以及公司经营期间的人工费用等成本费用事实都存在。八、张海丰未能收到一审法院的开庭通知也是有不可归责于张海丰的客观原因的。1.首先，张海丰在与本案无关的原因下换了手机号码，即便如此，一审法院明确知道张海丰的姓名和身份证号，可以根据这些在通讯部门查到其手机号码，移动通讯公司、联通通讯公司和中国电信公司都会积极配合有关本案开庭的情况，这次能够收到本案的判决书也是因为刚好陪孩子回老家看望老母亲。2.即使因为缺席也应作出公正判决。首先，何昌云没有在前诉的一审和二审中提交该份证据。一审法院在2014年10月10日作出的(2014)穗云法民二初字第88号民事案件中并没有提交该证据。何昌云没有完成举证责任证明其主张。其次，肇豫公司并没有出庭作证，无法证明该证据的真实性。其三，何昌云根本没有其他的证据来作证该证据拟证明的主要事实，张海丰与何昌云实际销售杜康酒的数量和收入，对外债务等有没有实际发生当然以客观的发票等票据为证。
庭审中张海丰请求变更第一项上诉请求为：撤销一审判决，并驳回何昌云的起诉或诉讼请求。
何昌云辩称，同意一审判决。这个案子历时长，已经有两年。合伙没有解散，财产没有处置。到了2016年，由于法院判决的原因没有清算，何昌云就在起诉状中请求解散并进行清算，财产分割，后一审法院判决。张海丰恶意拖延时间。本案不是重复起诉，是�续。(2015)穗中法民二终字第313号民事判决没有清算，何昌云按照判决要求进行提出清算，解散合伙关系的请求，要求对明确的财产进行分割。然后该案一审判决对已经明确的财产按照一审法院判决，何昌云认为应按照实际投资比例分配，应该按照这个比例分割，但何昌云觉得拖得太久所以没有上诉。另张海丰称一审计算错误，提出自己的算法，何昌云认为一审算法正确，张海丰的算法错误，错在减掉了15万元。张海丰提出可能存在其他的费用，一审中由于张海丰不配合，他是整个合伙的经营者，持有所有的经营材料和单据，不在何昌云手上，因为何昌云没有证据所以何昌云提不出请求，这是张海丰给何昌云造成的损失。何昌云认为一审判决正确，如果张海丰能提供证据，就不需要在上诉状提出。另外在一审法院判决的时候，立案是合法正确的，一审判决按照比例有其认定理由，但何昌云认为最好是按照投资比例分割。16年那场诉讼何昌云提交了所有的证据，包括张海丰的证据，所以证据认定是没有问题的，张海丰提出异议没有依据。
原审第三人霞宇公司、叶玉芳、罗龙经本院合法传唤，均未到庭亦未提交书面意见。
何昌云向一审法院起诉，请求判令：1.解除何昌云、张海丰的合伙关系；2.分割合伙财产，由张海丰向何昌云支付214954元；3.张海丰支付本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年何昌云与张海丰合伙做酒业生意。双方未签订合伙协议，也未登记设立合伙企业及字号，未约定合伙期间的利润分配，由张海丰负责管理合伙事务。2012年11月22日，肇豫公司（甲方）与张海丰（乙方）签订《杜康系列酒授权销售合同》，合同约定:“1.2、乙方与甲方的合作性质为授权经销商。2.1、乙方销售甲方产品�仅限于在广东省广州市白云区内进行销售，不得擅自超出该区域进行销售。2.3、销售期限从2012年11月22日至2013年2月28日。合同期满如双方继续合作，由甲、乙双方另行签订合同。3.1、销售产品为甲方生产的酒祖杜康、绵柔杜康、杜康老窖。5.1、乙方向甲方订购产品，全额订购货款先行汇入甲方指定账户。5.2、现款现货，款到发货。”
合同签订后，何昌云于2012年11月26日至2013年2月28日期间，向肇豫公司汇款16900元、80000元、20000元、80000元。肇豫公司于2014年5月19日出具《证明》，载明：“兹有何昌云、张海丰二人于2012年11月22日，共同以张海丰的名义与我公司签订了杜康系列授权销售合同，两人有权从我公司各自提取杜康酒进行销售，并享有相同的依惠政策。根据该销售合同，2012年11月22日至2013年2月28日期间，此二人共向我公司支付了人民币30万元货款，其�何昌云共支付196900元，张海丰共支付103100元；自2012年11月22日至2013年5月23日，以我公司发货价计算，何昌云自我公司其提取并销售95778元杜康酒，张海丰自我公司共提取并销售377658元杜康酒，有45010.7元货未提取；2013年4月，我公司安排客人免费参加洛阳杜康酒厂三日游，给了何昌云、张海丰二人共10个免费名额，何昌云方面介绍4个客户（包括何昌云），张海丰方面介绍9个客户，共13人参加旅游，尝欠多出的3人旅游费用共7500元。”现何昌云、张海丰双方因合伙发生纠纷，何昌云诉至一审法院。
一审另查，2013年12月25日，何昌云以张海丰为被告、以肇豫公司为第三人主张合同纠纷之诉，要求张海丰将其从肇豫公司处多提的199485元已售货的货款返还何昌云；尚在肇豫公司的45010.7元未提货归何昌云所有；所欠肇豫公司7500元的客户洛阳杜康酒厂的参观游旅费由张�丰支付。张海丰在该案中辩称：“2012年12月23日双方以张海丰的名义共同承租了广州市白云区大金钟路77号之五101铺位作为经营场地，合作经营酒生意。2013年4月24日，张海丰与何昌云共同以上述经营场地登记成立霞宇公司，以公司形式对外经营酒生意。霞宇公司以张海丰的妻子叶玉芳及何昌云的外甥罗龙的名义作为登记股东并签订公司章程，实际股东为张海丰与何昌云。合伙经营期间，主要由张海丰负责合伙期间的公司的筹建及对外联系业务。2012年11月22日，双方以张海丰名义与肇豫公司签订了合同，代理杜康系列酒在白云区的销售。代理销售杜康酒期间，双方均多次到肇豫公司自行提货，有时由肇豫公司送货，货物均交到霞宇公司由张海丰及何昌云共同经营管理，货款也由公司支付。张海丰与何昌云在霞宇公司提货外销时，各自均需要填写出货单，并在出货单上签名确认。2013年6月底，因双方就结算问题产生纠纷，何昌云将霞宇公司内的库存货物全部取走，并取走了公司的全部出货单。因此，只有何昌云交出公司出货单，才能结算出双方所出售的货物数量，向肇豫公司支付的货款只是公司经营开支的费用之一，合伙经营公司的其他费用应一并结算。”2014年10月10日，一审法院作出（2014）穗云法民二初字第88号民事判决书，判决驳回何昌云的所有诉讼请求。何昌云不服该判决提起上诉。二审期间，张海丰答辩称：“利润分配问题是没有书面协议的，当时口头约定其投入40%，何昌云投入60%，利润分配的比例恰恰相反，因为何昌云没有参加实际经营，而张海丰长期从事酒业经营，故何昌云主张利润对半分是没有事实理由的。”二审法院在该案二审期间另查明以下事实：2012年12月23日，张海丰与案外人签订《商铺租赁合同》，租用广州市白云区大金钟路77号之五101铺位。霞宇公司于2013年4月24日成立，登记股东为叶玉芳与罗龙，地址为广州市白云区大金钟路77号之五101房。叶玉芳是张海丰的妻子，罗龙是何昌云的外甥。何昌云、张海丰均确认其为霞宇公司的实际股东，双方以张海丰的名义与店铺出租方签订租赁合同。二审法院于2015年5月13日作出（2015）穗中法民二终字第313号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
一审庭审中，何昌云表示其与张海丰没有约定合伙期限，实际上双方的合伙期限可以等同于销售合同及补充协议约定的合同期限；其不清楚合伙期间的具体收益及支出情况，但是依据肇豫公司出具的证明，确认其提取并销售杜康酒95778元、张海丰提取并销售杜康酒377658元，以此视为总收益，扣减7500元债务，计算应当分配的金额再按双方投资比例进行分割；45010.7元的未提取货物因尚未实际提取，故在本案中不处理，其另行主张；尚欠债务7500元按照投资比例分割，同意在本案第二项诉请中进行相应扣减；双方有租赁店铺对外销售，期间有产生租金、水电费和物业管理费等支出，其他销售支出其不清楚，但所有支出情况没有相应证据向法院提交；因张海丰没有提供任何资料，故现无法对合伙事项进行全面清理结算，相关责任在张海丰。
一审另查，肇豫公司已在2017年3月14日经工商部门核准注销。
上述事实，有《杜康系列酒授权销售合同》及补充协议、证明、民事判决书、商事登记信息及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：本案系合伙纠纷。何昌云与张海丰并未签订书面合伙协议，未约定双方的出资，也未约定合伙期间的利润分配，但何昌云、张海丰双方对双方的合伙事实一致确认，双方在合伙�营过程中，何昌云出资，张海丰出资并负责销售业务，符合合伙的各项构成要件，故一审法院确认何昌云与张海丰之间的合伙关系。因何昌云、张海丰并未签订书面合伙协议，现何昌云请求解除其与张海丰之间的合伙关系并无实际意义，故一审法院不再做处理。本案焦点在于何昌云与张海丰合伙事项盈余分配、债务承担比例是多少；何昌云应分得的款项金额。
（一）何昌云与张海丰合伙事项的盈余分配、债务承担分配比例是多少。何昌云表示双方口头约定按各占50%的出资比例出资，但张海丰之前主张双方口头约定其投入40%，何昌云投入60%，因为何昌云没有参加实际经营，而其长期从事酒业经营，利润分配的比例恰恰相反。对此，一审法院认为，首先，根据本案查明的事实，何昌云与张海丰共同向肇豫公司支付的300000元酒款中，何昌云支付了196900元，张海丰支付了103100元。其次，虽然霞宇公司的登记股东为叶玉芳与罗龙，但叶玉芳是张海丰的妻子，罗龙是何昌云的外甥，与何昌云、张海丰存在密切的联系，且双方均确认其是霞宇公司的实际股东，结合何昌云所陈述的由其负担店铺的租赁及装修费用的事实，均反映了何昌云与张海丰除共同向肇豫公司购买杜康酒之外，其合伙事项还包括共同经营霞宇公司。再次，何昌云与张海丰均确认由张海丰全面负责管理合伙事务，张海丰之前虽表示何昌云取走了霞宇公司的出货单，但未提交证据证实，张海丰亦未到庭应诉，视为其放弃自己的诉讼权利，在此情况下，何昌云主张无法对合伙事项进行全面清理结算的责任在于张海丰，一审法院予以采信。综上，本案中无法进行合伙事项全面清理结算的前提下，何昌云未提交证据证实双方约定的盈余分配、债务承担比例，�仅凭何昌云及张海丰分别向肇豫公司汇款的金额，不能完整认定双方的出资比例及盈余分配、债务承担比例，结合何昌云、张海丰的陈述，且考虑张海丰承担合伙事务工作，故一审法院推定何昌云与张海丰之间的盈余分配、债务承担比例为1︰1。
（二）何昌云应分得的款项金额。根据肇豫公司出具的证明可见，何昌云、张海丰共支付了300000元货款，双方实际已提货并销售473436元杜康酒，尚欠债务7500元。以此计算，何昌云应分得的利润为[（95778元+377658元）-300000元]/2=86718元，应承担的债务为7500元/2=3750元，张海丰应向何昌云支付的款项金额为（196900元+86718元）-95778元-3750元=184090元。至于45010.7元的未提取货物问题，因货物尚未实际提取，何昌云主张在本案中不处理，是其自行行使自己的诉讼权利，故对此款本案中不予调处。另，如张海丰之后确有证据�实与何昌云合伙事项尚有盈余、债务未处理，张海丰可与何昌云协商或另循法律途径解决。张海丰，叶玉芳、罗龙经一审法院传票传唤，未到庭应诉；霞宇公司现下落不明，经一审法院公告传唤后，期满未到庭参加诉讼；一审法院依法缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2017年5月26日作出判决：一、判决生效之日起五日内，张海丰向何昌云支付款项184090元；二、驳回何昌云的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4524元，由张海丰负担3982元，由何昌云负担542元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，张海丰提交了广东省高级人民法院出具的（2015）粤高法民二申字第1240号民事裁定书，拟证明本案何昌云属重复起诉。何昌云质证认为，对该份民事裁定书的真实性、合法性均予以确认，但对关联性不予认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据双方的意见，本院对该份裁定书效力予以采信。本院另查，（2015）粤高法民二申字第1240号民事裁定认定张海丰、何昌云之间存在合伙事实。同时认为“何昌云与张海丰在未予对合伙事项进行清理结算的情况下，原审法院认为何昌云诉请张海丰返还货款及未提货物归其所有的依据不足，判决驳回其诉讼请求并无不当。”
经审理，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为，张海丰与何昌云之间成立合伙关系已经生效裁判文书予以认可，本案以之为审理的事实基础。本案二审审理的焦点问题是：1.何昌云提出本案的诉讼是否属于重复起诉？2.何昌云是否有权要求张海丰支付款项184090元？
关于张海丰提出本案的诉讼是否属于重复起诉的问题。本院认为，张海丰提起另案，对合伙中产生的部分款项提出主张。而本案是要求对合伙进行清理清算，属不同的诉。因此，何昌云提出本案诉讼不属重复起诉。
关于何昌云是否有权要求张海丰支付款项184090元的问题。何昌云提出本案诉讼要求分配合伙剩余财产。而散伙后，有无剩余财产可供分配应以对合伙进行清理清算为前提。首先，关于在合伙期间，合伙人何昌云、张海丰是否均参与经营的问题。根据查明的事实，何昌云、张海丰合伙体表现形式为设立了霞宇公司。根据工商登记情况显示，霞宇公司登记的股东有两名，其中�玉芳是张海丰的妻子；罗龙是何昌云的外甥。可见，何昌云、张海丰均委托了他人对合伙体进行经营。此外，从肇豫公司出具的证明看，何昌云、张海丰均直接向肇豫公司支付款项和提取杜康酒，前述行为均属经营行为。因此，本院认定，何昌云、张海丰均有参与合伙体的经营。其次，关于清算责任的认定问题。本院已认定何昌云、张海丰均参与经营，而本案中双方并无提交书面证据或者一致认可账册的保管者。依常理，参与经营者对于合伙体的经营状况均应有所了解，均应能够举证。而有关张海丰确认张海丰负责经营管理合伙事务的认定，一审是在张海丰未到庭的情况下作出的，该认定与前述本院认定的经营情况显有矛盾。二审中，张海丰到庭自认的对外业务联系由张海丰负责，但有关销售其他业务是罗龙负责。其中对外业务联系由张海丰负责与多份对外合同由张海丰签订相符。而包括签订合同之外的其他业务也由张海丰负责，何昌云并无证据证实。据此，本院认为一审作出的有关张海丰确认其负责经营管理合伙事务的认定与案件证据体现的事实不符，本院予以纠正。据此，本院认定张海丰、何昌云均有参与经营，则对于清算义务的承担，张海丰、何昌云均有责任。再次，在合伙体并无进行清理清算的前提下，应考量举证责任和经营状况对有无财产可供分配进行认定。结合谁主张谁举证的规则，何昌云主张分配剩余财产则其应当就还有剩余财产可供分配以及可供分配的金额进行举证。本案中，一审法院直接采纳何昌云提交的证据认定还有剩余财产可供分配。但是何昌云提交的证据存在以下问题：第一，肇豫公司出具的证明中提到何昌云、张海丰自其公司提取并销售一定金额的杜康酒。肇豫公司作为供应商，其还能得知销�的金额并出具相应的证明有违常理。可见，该份证明效力存疑，在未能得到双方认可的前提下，不应直接作为认定合伙剩余财产的依据。第二，合伙体以设立公司形式经营，则产生税费、水电、铺租等经营性费用是必要的。关于该些开支，何昌云并无提交证据证实。根据以上分析，本院认为，一审直接以肇豫公司的证明作为计算剩余财产的依据不当，本院予以纠正。
综观本案，何昌云作为经营者之一，没有完成清算责任，也没有提交证据证明合伙体还有剩余财产可供分配，其应当承担举证不能的不利后果。据此，本院对何昌云在本案中提出的诉讼请求予以驳回。但是基于张海丰一审无故不到庭，二审方到庭，进而导致本案发生改判，二审的诉讼费用本院酌定由张海丰负担。
综上所述，上诉人张海丰的上诉请求成立，应予支持。一审判决审理程�正确，案件处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初6501号民事判决；
二、驳回被上诉人何昌云的诉讼请求。
一审案件受理费4524元，由被上诉人何昌云负担。二审案件受理费3982元，由上诉人张海丰负担。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一八年六月五日
书记员 罗永娟
潘威
陶智斌