辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3542号
上诉人(原审原告)：大连医科大学附属第一医院，住所地大连市西岗区中山路***号。
法定代表人：徐英辉，该院院长。
委托诉讼代理人：许莹，辽宁天合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张丽军，女，1970年2月14日生，汉族，住大连市沙河口区。
上诉人大连医科大学附属第一医院因与被上诉人张丽军劳动争议一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连医科大学附属第一医院的委托诉讼代理人许莹到庭参加诉讼。被上诉人张丽军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连医科大学附属第一医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定双方自2010年4月l日起存在劳动合同关系错误。双方存在事实劳动关系，非劳动合同关系。因此，原审法院审查上诉人与被上诉人之间是否发生劳动合同的解除或终止的情形是错误的，与事实不符。上诉人与被上诉人双方于2008年签订劳动合同，2010年3月31日到期，上诉人即终止了与被上诉人的劳动合同。2012年7月，经大连市中级人民法院终审判决，上诉人应与被上诉人签订无固定期限劳动合同。但上诉人通过邮寄、登报、聘请律师当面做工作的方式，通知被上诉人上岗复工，签订劳动合同，被上诉人均未到岗与上诉人签订劳动合同。上诉人与被上诉人之间的劳动合同并没有签订，劳动合同应当签订而没有签订，上诉人与被上诉人之间的劳动关系应当是事实劳动关系而非劳动合同关系。因此，原审法院审查上诉人与被上诉人之间是否发生劳动合同的解除或终止情形是错误的，与事实不符。二、原审法院不支持上诉人终止与被上诉人的劳动关系错误。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(法释[200l]14号)第十六条规定”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”上诉人与被上诉人经法院判决存在事实劳动关系，被上诉人应当服从上诉人的管理，上诉人通过邮寄、登报、聘请律师当面做被上诉人工作的方式，通知被上诉人上岗复工，签订劳动合同，但被上诉人均未到岗与上诉人签订劳动合同。从2012年9月到2013年6月，被上诉人旷工长达9个月，导致双方形成事实劳动关系。被上诉人不依据《劳动法》履行劳动义务，上诉人终止劳动关系，原审法院应当根据上述规定，支持上诉人的诉讼请求。三、上诉人与被上诉人之间存在的是事实劳动关系，因此，双方劳动关系终止，上诉人为被上诉人出具《终止劳动关系证明书》正确，原审法院认为上诉人应为被上诉人出具《解除劳动合同证明书》或者《终止劳动合同证明书》错误。劳动和社会保障部办公厅在给浙江省劳动和社会保障厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》(劳社厅函[2001]249号)中明确:最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号)第十六条规定：”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”该规定中的”终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。根据上述规定，虽然上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系是经人民法院判决后，被上诉人不依据《劳动法》履行劳动义务形成的，上诉人终止劳动关系，也是终止事实劳动关系。上诉人应为被上诉人出具《终止劳动关系证明书》，而非《解除劳动合同证明书》或者《终止劳动合同证明书》。四、原审法院认为无法认定被上诉人对上诉人作出的终止劳动关系的决定清楚并知晓是错误的。2013年7月，因被上诉人连续旷工9个月，上诉人依据医院规章制度决定终止与被上诉人的劳动关系，该决定经工会批准后，2013年7月8日，上诉人通过邮寄方式送达给被上诉人。顺丰快递的工作人员已经联系到被上诉人，因快递单上已经写明邮寄的是《终止劳动关系通知书》和《终止劳动关系证明书》，被上诉人就谎称自己不在大连，要求以后再送。被上诉人却于2013年7月12日到西岗法院立执行案件。后上诉人又给被上诉人爱人邮寄，也无法送达。给被上诉人爱人邮寄的同时，上诉人到报社通过登报的方式送达给被上诉人，但报社答复凡是解除、开除字样的均不给刊登，只刊登到企业报到的通知。无奈，上诉人派三名员工至被上诉人户籍所在地家中送达，三名员工在街道人员的带领下找到被上诉人户籍所在地即沙河口区西山街14-702号住所，将《终止劳动关系证明书》张贴在被上诉人住所门上，将《终止劳动关系通知书》和《终止劳动关系证明书》通过门缝塞入被上诉人家中，三位员工将上述送达过程进行了录像。被上诉人为老上访户，其管辖街道必须掌握其居住情况，街道人员并未反馈其不在户籍地居住，并且是街道人员带领上诉人员工找到被上诉人住所，以上证据足以证明上诉人履行了告知义务，也足以证明被上诉人知晓上诉人与其终止劳动关系的决定。五、原审法院基于劳动合同关系而非事实劳动关系审理本案，原审法院认定事实错误导致适用法律错误。
张丽军未到庭亦未提交书面答辩意见。
大连医科大学附属第一医院向一审法院起诉请求：确认原告与被告从2013年8月6日起不存在劳动关系。
一审法院认定事实：原、被告于2007年4月1日签订书面劳动合同，合同期限为1年，自2007年4月1日至2008年3月31日。2008年4月1日，原、被告签订劳动合同，期限自2008年4月1日至2009年3月31日，后双方续签一年，期限至2010年3月31日。合同期满后，被告向原告提出订立无固定期限劳动合同，2010年6月2日，原告通知被告合同期满后不再续签。原、被告因此发生劳动争议，因不服大连市劳动人事争议仲裁委员会于2011年5月16日作出的仲裁裁决，被告诉至大连市西岗区人民法院。大连市西岗区人民法院于2011年12月5日作出（2011）西民初字第1608号民事判决书，判决如下：一、被告大连医科大学附属第一医院于判决生效之日起十日内与原告张丽军订立无固定期限劳动合同。二、被告大连医科大学附属第一医院于判决生效之日起十日内支付原告张丽军拖欠工资13,200元以及未订立无固定期限劳动合同的二倍工资13,200元。三、驳回原告张丽军的其他诉讼请求。四、驳回被告大连医科大学附属第一医院的诉讼请求。原、被告不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2012年7月3日作出（2012）大民五终字第224号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2012年9月26日，原告出具通知，内容为：”张丽军，根据辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2012）大民五终字第224号判决结果，我院要求你从2012年9月28日到人力资源部报到、签订劳动合同复工上岗，如不按时报到上岗按无故旷工处理。”原告将该通知及院发（2006）59号文件向被告发送顺丰快递邮寄，邮件由他人代收，但被告未到原告处复工上岗。后原告于2013年1月7日在《大连日报》上刊登通知，内容为：”我院已于2012年9月发出书面通知，要求张丽军医生在规定期限内回院办理复工上岗的相关手续。但其至今仍未按要求来院办理复工上岗手续。请张丽军医生于登报之日起15日内到大连医科大学附属第一医院人力资源部办理相关手续。逾期不办将按我单位相关规定处理。”2013年6月18日，原告向被告作出终止劳动关系通知书，依据院发（2006）59号文件《大连医科大学附属第一医院关于实施全员聘用制方案的通知》第三十条第（四）款规定，决定终止与被告之间的劳动关系。2013年7月7日，原告经单位工会同意，作出终止劳动关系的决定。2013年7月8日，原告出具终止劳动关系证明书，终止与被告的劳动关系，原因为劳动者连续旷工9个月，在该份终止劳动关系证明书劳动者本人签名或盖章处为空白，无被告签名。2013年7月8日，原告将终止劳动关系证明书、终止劳动关系通知书向被告邮寄，邮件退回。2013年8月5日，原告员工将终止劳动关系通知书、终止劳动关系证明书张贴于大连市沙河口区西山街14-702房屋门上，并将终止劳动关系通知书和终止劳动关系证明书从门缝塞进屋内，原告称此处为被告住所。
一审法院认为，原、被告在本案之前所发生的劳动争议，已经由大连市中级人民法院作出（2012）大民五终字第224号民事判决书，该判决书已发生法律效力，依据该判决原、被告之间确立法律拟制的无固定期限劳动关系，该劳动关系应受法律保护。现原告诉至一审法院请求确认原、被告双方从2013年8月6日起不存在劳动关系，对此原告负举证责任，应提供证据证明双方之间劳动关系已于2013年8月6日依法解除或终止。
关于双方是否发生劳动合同的解除，原告未提供证据证明双方之间存在协商一致解除劳动合同、作为用人单位的原告方或者作为劳动者的被告方单方解除劳动合同的情形，原告亦未向被告做出解除劳动关系通知书和解除劳动关系证明书。
关于原、被告之间是否发生劳动合同的终止。《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。双方之间不存在上述法律规定的应当终止劳动合同的情形。
对于原告作出的终止劳动关系通知书和终止劳动关系证明书，其中表述的作出终止劳动关系决定的依据为单位的规章制度，终止劳动关系的原因为劳动者旷工。即使原告依据的理由成立，亦应属于用人单位解除劳动合同的情形，原告应依据法律规定履行解除劳动关系的程序，而非作出与法定情形不符的终止劳动关系的决定。且在终止劳动关系证明书的落款签章处，只有原告单位印章，并无作为劳动者的被告方的签字。原告作出终止劳动关系通知书和终止劳动关系证明书后，并未直接向被告本人送达，经邮寄后退回，原告并未签收，原告虽将此两份文件张贴在沙河口区西山街14-702房屋门上，但对于被告当时是否在此房屋实际居住以及是否实际收到此两份文件，原告均未提供充分证据予以证明。故原告无法证明其已经向被告尽到了通知义务，无法认定被告对原告作出的终止劳动关系的决定已经清楚并知晓。
故，原告提供的证据不足以证明原、被告之间的劳动关系已经依法解除或终止，原告请求确认原告与被告从2013年8月6日起不存在劳动关系的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告大连医科大学附属第一医院的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告大连医科大学附属第一医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，上诉人诉请要求确认其与被上诉人自2013年8月6日起不存在劳动关系，对于双方之间的劳动关系，在本案诉讼之前，上诉人与被上诉人曾发生争议，被上诉人作为原告提起诉讼要求上诉人与其签订无固定期限劳动合同。该案经两级法院审理，本院于2012年7月3日作出（2012）大民五终字第224号民事判决，认定上诉人应与被上诉人订立无固定期限劳动合同，故双方权利义务应受该生效判决内容拘束。现上诉人在本案中要求确认其与被上诉人之间不存在劳动关系，则上诉人应当提交证据证明双方经生效判决确认的劳动关系发生了解除或终止的情形。
本案诉讼期间，上诉人并未主张其与被上诉人之间的劳动关系已经解除，上诉人提出与被上诉人之间不存在劳动关系的主要理由为其已向被上诉人作出了终止劳动关系通知书和终止劳动关系证明书，上诉人据此认为其与被上诉人之间的劳动关系已经终止。对于劳动合同的终止，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：”有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”。因此，只有在符合以上法定情形的事实发生时，方能依法认定劳动合同终止。而本案上诉人与被上诉人之间并不存在以上法律规定的劳动合同终止的情形。上诉人虽主张已向被上诉人作出终止劳动关系通知书和终止劳动关系证明书，但上诉人并未提交充分证据证明其已将终止劳动关系通知书和终止劳动关系证明书直接、合法送达给被上诉人本人，被上诉人亦未在通知书和证明书中签字确认。而且，从上诉人作出的终止劳动关系通知书和证明书的内容来看，其中终止劳动关系通知书中记载的终止劳动关系依据为《大连医科大学附属第一医院关于实施全员聘用制方案的通知》第三十条第（四）款，而终止劳动关系证明书中记载的终止依据却为《通知》第二十九条第（四）款规定，二者关于终止劳动关系的理由和依据不一致。经查，《大连医科大学附属第一医院关于实施全员聘用制方案的通知》第二十九条是关于”中止或部分中止履行合同”的规定，且该条并无第四款内容，而《通知》第三十条规定的是”医院可以随时单方面解除聘用合同”的情形，《通知》中第二十九条、第三十条均未涉及有关劳动关系终止的情形或规定。本院认为，上诉人以被上诉人存在旷工、违反用人单位规章制度为由要求终止劳动关系，其主张不仅与上诉人单位自身的规章制度内容不符，且依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，法律也仅赋予用人单位在劳动者严重违反规章制度的情形下解除劳动合同的权利，并未允许用人单位以此为由终止劳动合同或劳动关系，上诉人自行作出的终止劳动关系通知书和终止劳动关系证明书缺乏法律规定的依据。至于上诉人提出依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定其有权终止事实劳动关系一节，本院认为，本案双方原劳动合同期满后，被上诉人要求继续在上诉人处工作，上诉人对此明确提出异议，双方因劳动合同的签订和履行发生争议并诉至法院，后经生效判决裁判方认定双方应订立无固定期限劳动合同，故本案争议并不符合前述司法解释规定的”劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议”之情形，上诉人认为其有权终止事实劳动关系的主张与前述司法解释的规定不符，本院不予支持。
综合以上事实和理由，本院认为，上诉人提交的证据不足以证实其与被上诉人之间的劳动关系发生了解除或终止的情形，上诉人要求确认双方自2013年8月6日起不存在劳动关系的请求缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，大连医科大学附属第一医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大连医科大学附属第一医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 季 烨
审判员 王 亮
审判员 刘小南
二〇一八年五月十八日
书记员 宋 敏