河北省张家口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀07民终2129号
上诉人（原审原告）：罗陇军，男，1968年8月25日出生，汉族，现住四川省成都市新都区。
上诉人（原审第三人）：杜兴明，男，1982年7月26日出生，汉族，现住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人唐全洲，广东宝威律师事务所律师。
委托诉讼代理人田慧敏，广东宝威律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：怀来县百和房地产开发有限公司，住所地怀来县沙城镇长城北路东侧。
法定代表人：张�琦，总经理。
委托诉讼代理人张云峰，该公司员工。
委托诉讼代理人郝玉霞，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：南阳建工集团北京建筑分部，住所地北京市通州区永乐店镇永新路09704号。
负责人：王玉波，总经理。
上诉人罗陇军、杜兴明、怀来县百和房地产开发有限公司（以下简称百和公司）因与原审被告南阳建工集团北京建筑分部（以下简称南阳建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2017）冀0730民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。罗陇军、杜兴明的委托诉讼代理人唐全洲、田慧敏，百和公司的委托诉讼代理人张云峰、郝玉霞，南阳建工的负责人王玉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗陇军上诉请求：1、撤销一审判决，改判百和公司、南阳建工给付罗陇军工程款600525.68元，退还保证金100000元，并支付利息91840元；2、一、二审诉讼由百和公司、南阳建工负担。事实和理由：一审法院判决错误，有偏袒杜兴明之嫌疑。首先，追加杜兴明为本案第三人，并不代表其有合法杈益。按照本案第一次审理各方提交的相关证据，并没有百和公司授权杜兴明的委托书。百和公司在本次一审庭审中补交了该份证据，并非系新证据，法院不应该采信。罗陇军有理由相信，这是一份后补的证据。其次，假设本案有杜兴明的权益，但杜兴明并没有直接主张权利，法院直接判决百和公司、南阳建工共同给付罗陇军与杜兴明工程款，违反了民事诉讼不告不理的原则。同时，罗陇军还注意到，杜兴明的诉讼代理人以律师助理的名义单独出庭，违反了民诉法的相关规定，其代理行为无效。再次，原审法院计算工程款数额有误，无形中少判罗陇军100000元，没有事实依据。
杜兴明上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令罗陇军返还杜兴民工程款92370.46元；3、判令百和公司支付罗陇军工程款194908.58元；4、判令南阳建工支付杜兴明工程款436117.1元；5、判令南阳建工承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院将罗陇军作为涉案工程第二期的合伙人没有事实依据，并将南阳建工尚未支付的工程款认定错误。罗陇军诉百和房公司、南阳建工建设工程施工合同纠纷一案中，涉案工程水畔熙园住宅楼浆砌石挡土墙工程一期，是杜兴明承包，为防止独木难支，让罗陇军来合伙，挂靠南阳建工，以南阳建工的名义与百合公司于2013年1月4日签订了水畔熙园住宅楼浆砌石挡土墙工程一期施工合同。罗陇军本身资金缺乏，只出了100000元作为工程保证金，该工程其他的资金皆由�兴明出资。当时杜兴明为了表示诚信，让罗陇军管理项目，一期工程的授权委托书的被委托人是罗陇军。这期间，罗陇军因与工人发生纠纷，离开工地回四川老家，杜兴明自己管理完成一期施工。第二期工程，百和房地产和南阳建工考虑到罗陇军在一期给工程造成巨大影响，只愿意将二期工程承包给杜兴明，因此三方达成合意后，2013年11月1日签订了二期施工合同，南阳建工将被委托人改成了杜兴明，并在委托书中清楚注明罗陇军不再参与二期项目。其次，南阳建工应付工程款的金额认定错误，实际尚欠工程款应为436117.1元。二、一审法院将具有独立请求权的杜兴明直接列为无独立请求权的第三人，并对逾期支付工程款的利息不予支持，是适用法律错误1、一审法院在审理过程中，杜兴明对罗陇军有诉求，对南阳建工和百和公司有诉求，在法律上是属于独立请求第三�，但一审法院直接将杜兴明视为无独立请求权的第三人，对杜兴明的请求以涉及合伙关系应另案审理为由不予审理。《民事诉讼法中》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。第一百二十六条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。依据这些规定，一审法院错误适用法律遗漏杜兴明的诉讼请求。2、一审法院以未约定给付工程款期限为由，对杜兴明要求给付利息的诉讼请求不予支持。利息及违约金有约定和法定两种，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付�时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交梭工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，工程已经实际交付，利息支付的时间应该从交付之日开始计算，一审法院在这点上也存在适用法律错误问题。
百和公司上诉请求：1、撤销（2017)冀0730民初756号民事判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；2、一、二审诉讼费及其他费用由南阳建工承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定涉案《水熙园住宅楼桨砌石挡土墙工程施工合同》为无效合同，若合同无效，那么依据涉案合同签订的《违约金协议》、《工程款结算协议》、《以房顶款协议》均应认定为无效协议。根据《�同法》第56条、58条规定“无效的合同自始没有法律约束力，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。因此，一审法院不应根据《以房顶款协议》将百和公司所有的百合广场5-1-502房屋抵作437460元工程款抵扣在总工程款内，故一审法院对以上事实认定不清。2、一审法院判决百和公司返还工程保证金70000元一项，将会给百合公司在履行合同后续义务时带来巨大障碍和困难。涉案合同既已被认定为无效合同，该合同中关于”水熙园住宅楼柴砌石档土墙工程”的保修期限及质保责任应由谁来承担，一审法院并未做出判定。该项判决也给罗陇军、南阳建工、杜兴明逃脱合同约定的保修义务获得了正当的理由。故一审认定的事实严重损害了百和公司的合法权益，应当由贵院重新进行审理判定不予退还保证金，涉案工程的保修责任应由罗陇军�杜兴明继续承担。二、一审法院遗漏当事人严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回重审。南阳建工集仅是南阳建工集团的分支机构，根据我国《民法通则》、《中华人民共和国合同法》的相关规定其不具有独立承担民事责任的主体资格，原审法院应追加其上级单位南阳建工集团为本案当事人参加诉讼。
南阳建工没有提交答辩状。
罗陇军向一审法院起诉请求：要求百和公司、南阳建工给付工程款600525.68元，退还保证金100000元，并支付罗陇军利息91840元。
杜兴明向一审主张：百和公司、南阳建工欠工程款是事实，但数额不符。百和公司欠工程款为194058元，南阳建工欠工程款为436117元，并应给杜兴明利息。欠款应给杜兴明，理由是南阳建工委托人为杜兴明，非罗陇军。
一审法院认定事实：2012年8月2日，罗陇军以南阳建工�名义向百合公司交纳工程履约保证金100000元。2013年1月4日，被告百和公司（甲方）与被告南阳建工（乙方）签订了《水熙园住宅楼浆砌石挡土墙工程施工合同》。2014年5月11日，甲乙双方就工程量价款进行了结算，该工程总价款为1532368.58元。2014年5月15日，乙方将竣工验收合格的合同工程移交甲方。2015年2月16日，甲乙双方就施工过程中乙方违约行为签订了《违约金协议》，协议约定乙方给付甲方违约金30000元。同日签订《以房顶款协议》，协议约定甲方将百和广场项目5#楼，房号为5-1-502房屋抵顶工程款437460元。同时甲乙双方又签订《工程款结算协议》，协议对工程款的确认、支付等事项予以约定。本案中涉及工程总价款为1532368.58元，甲方已给付乙方工程款920000元，替乙方支付工人工资50000元，房屋抵款437460元，三项共计给付工程款1407460元，甲方还欠乙方工程款项124908.58元。100000元履约保证金，百和公司未退还。另查明，此工程为罗陇军及其杜兴明二人合伙挂靠南阳建工施工完成的。南阳建工未出资，只收取工程总价款3.5%的管理费，100000元履约保证金亦系罗陇军实际垫付。被告南阳建工实际收到百和公司给付工程款现金920000元，楼房抵款437460元，两项共计1357460元，转付罗陇军及其合伙人杜兴明工程款917710元，扣除管理费53632.90元（工程总价款1532368.58元*3.5%），南阳建工还欠罗陇军及其合伙人杜兴明工程款386117.1元。
一审法院认为，罗陇军及其杜兴明合伙挂靠南阳建工与百和公司签订的《水熙园住宅楼浆砌石挡土墙工程施工合同》不符合法律规定，应为无效合同。但在实际合同履行中，罗陇军及杜兴明已将完成的工程经验收合格并移交百和公司。现罗陇军及杜兴明要求百和公司、南阳建工给付所欠工程款，应予支持。百合公司已实际支付部分工程款，应对所欠工程款124908.58元承担给付责任。南阳建工应对实际未支付的工程款386117.1元承担给付责任。罗陇军及杜兴明在施工中有违约行为，应支付百和公司违约金30000元，故本院对罗陇军主张返还履约保证金100000元的诉讼请求，予以支持70000元，并由百合公司予以返还。对罗陇军及杜兴明要求给付利息的诉讼请求，因本案中百和公司无过错，且罗陇军及杜兴明也未向本院提交南阳建工应给付工程款期限约定的证据，故本院不予支持。对罗陇军及杜兴明合伙清算问题，可另案解决。综前所述，百和公应给付罗陇军工程款194908.58元，南阳建工应给付罗陇军工程款386117.1元。对百和公司及南阳建工提出的两期工程后的工程是由杜兴明单独完成的、罗陇军已退出，并已给付完工程款的观点，因百和公司、南阳建工提供的证据不能证实该�辩意见，故本院不予支持；据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、被告怀来县百和房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内给付原告罗陇军及第三人杜兴明工程款及返还保证金共计194908.58元；二、被告南阳建工集团北京建筑分部于本判决书生效后十日内给付原告罗陇军及第三人杜兴明工程款386117.1元；三、驳回原告罗陇军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5859元，由原告罗陇军及第三人杜兴明负担1368元，被告怀来县百和房�产开发有限公司负担1305元，被告南阳建工集团北京分部负担3186元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，罗陇军与杜兴明系合伙完成了水熙园住宅楼浆砌石挡土墙工程的施工，而且罗陇军与杜兴明对百和公司与南阳建工出具的《工程款结算协议》无异议。因罗陇军与杜兴明对合伙完成该项工程各自的收益比例、价款分配数额没有达成共识，以及百和公司、南阳建工未支付的工程款谁享有接收的权利双方各执己见，且双方均没有提供相关的证据佐证。根据《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故罗陇军、杜兴明的诉讼请求及主张，本院不予支持。罗陇军与杜兴明应在确认合伙收益比例之后，依法向债务人主张给付水熙园住宅楼浆砌石挡土墙的工程余款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销河北省怀来县人民法院（2017）冀0730民初756号民事判决；
二、驳回罗陇军、杜兴明的起诉。
一审案件受理费5859元，退还罗陇军；罗陇军预交的二审案件受理费5859元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 李振生
审判员 成 进
审判员 姜建龙
二〇一七年八月二十九日
书记员 赵 伟