浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终6003号上诉人（原审原告）：贺军桃，男，1976年7月25日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）：赵小宇，男，1973年9月27日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：陈华明，浙江雁楠律师事务所律师。上诉人贺军桃因与被上诉人赵小宇合伙协议纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初5417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人贺军桃上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，对贺军桃提供的确认书认识不足、定性不当，审理时违背了证据规则，在赵小宇没有任何证据的情况下做出了错误判决。1.诉争确认书系双方一致意思表示，可以认定贺军桃已经退出合伙体且合伙财产已经结算清楚。贺军桃已完成其举证责任，一审法院要求贺军桃对业主单位业已支付92万元工程款的事实承担举证责任，系举证责任分配错误。事实上，贺军桃根本无法与苍南县苍盛电力有限公司取得联系，也无法获知该公司业已支付的工程款金额。赵小宇主张未全额领取工程款，应当由赵小宇对此承担举证证明责任。2.一审判决称经庭后核实案涉工程款确有一部分款项尚未支付，但一审法院却未将其庭后核实的情况告知贺军桃，更未组织双方当事人对新收集的证据进行质证，程序明显违法。3.一审认定因贺军桃未退回工程材料，影响到工程款的支付，一审法院该事实认定缺乏事实与法律依据。未退回的工程材料与诉争结算工程无关，且即使该些材料确实在贺军桃处，也应由发包方另起诉讼。被上诉人赵小宇答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案是合伙协议纠纷，赵小宇向贺军桃出具的是确认书而非欠条。现诉争八个项目尚有部分工程材料在贺军桃处，贺军桃不愿退还材料导致工程款无法结算。赵小宇支付84000元是以苍南县苍盛电力有限公司支付920000元为前提的，在苍南县苍盛电力有限公司未将920000元工程款全部支付给赵小宇的情况下，赵小宇支付该84000元的条件尚未成就。贺军桃向一审法院起诉请求：1.依法判令赵小宇支付贺军桃工程款84000元及利息（从起诉之日起至法院判决确定履行义务之日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费由赵小宇承担。一审法院认定事实：贺军桃与赵小宇于2016年9月签订《合作协议书》开始合伙承揽电力施工工程。2017年6月20日，双方签署一份《确认书》，载明：于2016年贺军桃和赵小宇合作期间贺军桃在苍南供电有限公司桥墩供电所完成的8个项目施工中所支出的费用共计447587元，其中赵小宇给贺军桃有267000元，通过结算赵小宇还欠贺军桃工程款84000元；如苍盛电力有限公司有补助工程款后，产生的利润双方共享平分；以上是以苍南苍盛电力有限公司结算金额给赵小宇的工程款920000元为准计算。贺军桃在一审庭审中确认，除完成上述8个项目所需的材料外，贺军桃还从发包方领取一些工程材料，其中一部分已用于另3个项目，另一部分还在贺军桃处，具体多少价值不清楚。一审法院认为：双方签署的《确认书》并未明确讼争的84000元的付款时间及付款条件，本案的争议焦点为该84000元的付款条件是否成就。首先，从双方签署的《确认书》的内容看，双方是以“苍南苍盛电力有限公司结算金额给赵小宇的工程款920000元”为基础对合伙双方之间的欠款进行确认，但并未明确约定付款时间，亦未约定如苍南县苍盛电力有限公司结算给赵小宇的工程款少于920000元，由赵小宇一人承担。因此，赵小宇最终应付贺军桃合伙欠款的金额应随苍南县苍盛电力有限公司结算给赵小宇的工程款金额的变化而变化。其次，贺军桃并未能证实上述920000元工程款已付清，经一审法院庭审后核实，案涉工程款确有一部分未付给赵小宇。再次，贺军桃有多领一部分工程材料尚未退还给发包方，而该事由将直接影响发包方是否会及时结算并支付上述920000元工程款，也可能导致双方因此需向发包方承担相应的民事责任。综上，贺军桃要求赵小宇支付工程款84000元的条件尚未成就，其诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回贺军桃的诉讼请求。案件受理费1900元，减半收取950元，由贺军桃负担。二审期间，被上诉人赵小宇提供2017年12月5日苍南县苍盛电力有限公司出具的公函一份，拟证明余下三个项目的材料在贺军桃处尚未退回。上诉人贺军桃二审期间未提供证据。针对赵小宇提供的证据，贺军桃质证认为，该证据与本案无关、真实性不能确认，该些工程材料也不在贺军桃处。本院经审查认为，工程材料退还为苍南县昌盛电力有限公司与赵小宇之间法律关系所涉及的问题，与本案贺军桃与赵小宇之间的合伙关系为两个独立的法律关系，该事实不影响本案的实体处理，故本院对该证据不予采信。二审期间，本院前往国家电网浙江苍南县供电有限责任公司调查，并制作谈话笔录。国家电网浙江苍南县供电有限责任公司员工苏斌称诉争工程国家电网浙江苍南县供电有限责任公司系建设单位，苍南县昌盛电力有限公司系施工单位，湖南鸿安电力建设有限公司平阳分公司系分包单位，但实际上均是与赵小宇进行接洽；涉及工程共11项，但其中有3项已取消，苍南县昌盛电力有限公司应支付的工程款共计1009000余元（含税），扣除赵小宇应负担的税费后为92万元，因工程材料未退回且部分工程存在缺陷，故苍南县昌盛电力有限公司尚有22万余元工程款尚未支付。赵小宇对该谈话笔录没有异议。贺军桃对该谈话笔录的真实性、合法性无异议，但其对于工程款总额并不清楚。本院经审查认为，双方当事人对该谈话笔录的真实性没有异议，再结合双方在一审、二审期间的陈述，可以认定系赵小宇以湖南鸿安电力建设有限公司平阳分公司的名义与苍南县昌盛电力有限公司签订合同，诉争工程工程款经结算为92万元（不含税）。经审理，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：2016年9月，赵小宇与贺军桃签订《合作协议书》，约定如有电力项目将由双方共同承包并施工，若有盈利将由双方平分利益，并且共同承担工程施工的一切风险后果。此后，赵小宇先后以湖南鸿安电力建设有限公司平阳分公司的名义承包施工苍南县昌盛电力有限公司的8个电力项目，贺军桃与赵小宇就该8个电力项目施工存在合伙关系。2016年6月20日，双方就合伙工程进行结算，确认赵小宇尚欠贺军桃工程款84000元，并注明“以上是以苍南县昌盛电力有限公司结算金额给赵小宇的工程款92万为准计算的”。现赵小宇确认苍南县昌盛电力有限公司结算的工程款金额为92万元，故其向贺军桃支付84000元的条件已经成就。赵小宇称因贺军桃未将领取的部分材料退回，导致苍南县昌盛电力有限公司拒不支付剩余款项，故赵小宇有权以此拒绝向贺军桃支付款项。本院认为，诉争工程材料退还为苍南县昌盛电力有限公司与赵小宇之间法律关系所涉及的问题，与本案贺军桃与赵小宇之间的合伙关系为两个独立的法律关系，且诉争工程施工是由赵小宇以湖南鸿安电力建设有限公司平阳分公司的名义与苍南县昌盛电力有限公司签订合同，赵小宇完全可以通过诉讼途径向苍南县昌盛电力有限公司主张剩余工程款，赵小宇消极对待其享有的剩余工程款请求权，并以此拒绝履行《确认书》所确认的付款义务缺乏法律依据，本院不予支持。此外，赵小宇应向贺军桃支付84000元及自起诉之日起的利息损失。综上所述，上诉人贺军桃的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初5417号民事判决；二、赵小宇于本判决生效之日起十日内向贺军桃支付款项84000元及利息（自2017年7月28日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，减半收取950元，由赵小宇负担；二审案件受理费1900元，由赵小宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  王怡然审 判 员  易景寿二〇一八年二月二十七日代书记员  叶怡辰