新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终121号
上诉人（原审被告）：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市。
法定代表人：王旭，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆昌年律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄德康，男，1985年12月1日出生，汉族，现住北京市。
被上诉人（原审原告）：新疆西建青松建设有限责任公司，住所地新疆巴州。
法定代理人：邓勇，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯新柱，新疆君兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵金祥，男，1965年11月8日出生，汉族，现住新疆巴州。
委托诉讼代理人：王文革，男，1967年6月1日出生，汉族，现住新疆乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：新疆圣马房地产开发有限责任公司，住所地新疆巴州库。
法定代表人：袁绍峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张尉，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张剑，男，1970年4月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：李小平，新疆纪金律师事务所律师。
上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）与被上诉人新疆西建青松建设有限责任公司（以下简称青松公司）、赵金祥、新疆圣马房地产开发有限责任公司（以下简称圣马公司）、张剑买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2016）新28民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月10日开庭进行了审理。上诉人华北公司委托诉讼代理人ＸＸ、黄德康，被上诉人青松公司委托诉讼代理人冯新柱，被上诉人赵金祥委托诉讼代理人王文革，被上诉人圣马公司委托诉讼代理人张尉，被上诉人张剑委托诉讼代理人李小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华北公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判华北公司不承担给青松公司偿还1432838.7元，支付违约金516587.03元，合计1949425.73元的责任；2.本案一、二审的诉讼费由青松公司承担。事实及理由：1.一审法院将张剑个人与青松公司签订的合同认定为是华北公司的行为，缺乏事实与法律依据。吴琪瑶以伪造公司印章罪被库尔勒市人民法院判处刑罚，为保障之后项目的进行，圣马公司提出让张剑承包建设工程，由圣马公司直接将工程款支付张建。因涉案工程系华北公司招投标取得，故必须以华北公司名义承建，但圣马公司并未向华北公司支付工程款，而是直接给付给实际施工人张剑、赵金祥。华北公司并未从中获利，亦未收取任何管理费用。2.一审法院依职权追加张剑为案件当事人参加诉讼，混凝土购销合同是张剑个人签订的，收货单、结算单均是张剑签字确认，华北公司对此不知情，也未授权张剑从事上述活动，张剑与华北公司之间没有劳动和劳务关系，因此判令华北公司承担支付货款责任明显错误。张剑、赵金祥认可还建设承揽了圣马公司其他住宅楼的建设，因此，张剑、赵金祥并非华北公司工作人员。一审法院认定华北公司出具了发票，就应当承担给付责任，属认定错误。华北公司为配合圣马公司完成工程竣工验收手续，出具法律文件，对此圣马公司也出具了书面证明。圣马公司在庭审中对证明内容不予认可，但并未尽到相应的举证责任。华北公司要求圣马公司提供工程款转款凭证，一审法院也当庭要求圣马公司提供，但圣马公司一直未提交，判决书中亦未做任何表述，属程序违法。3.一审判决计算违约金违反法律规定。根据合同法司法解释的规定，违约金不应超过实际损失的百分之三十。本案中，青松公司并未出示证据证明其存在损失，即使欠款成立，青松公司并非金融机构，其损失亦为存款利息损失，一审法院按照贷款利率计算损失，有悖事实，于法无据。
青松公司答辩称，青松公司一审中提交的证据足以证实华北公司承建圣马·润泽园一期5号楼工程，成立第二项目部，张剑担任第二项目部的负责人，并聘任陈涛为工地材料员。华北公司已与圣马公司进行了工程款决算。圣马公司向华北公司支付了工程款7677190.94元，华北公司新疆分公司向圣马公司开具了收据与发票。张剑以第二项目部名义与青松公司签订《混凝土购销合同》，该行为属于其履行项目部负责人的职务行为，并非张剑个人行为。青松公司向涉案工程供应了价值1432838.7元的混凝土，华北公司第二项目部材料员陈涛已确认该金额，第二项目部负责人张剑也多次确认。华北公司应当向青松公司支付此笔货款。华北公司逾期付款近五年，一审法院依法对违约金进行降低调整，没有违法之处。综上，一审判决认定事实的证据确实充分，请求驳回华北公司的上诉，维持原判。
赵金祥答辩称，青松公司与华北公司签订的《混凝土购销合同》合法有效，双方应按合同约定履行义务，该合同已经清算，华北公司应当支付货款。本案是买卖合同纠纷，赵金祥不是合同当事人，不应承担责任。一审认定事实清楚，有购销合同以及对账函等证据为证，请求二审法院予以维持。
圣马公司答辩称，1.本案的案由是买卖合同纠纷，买卖合同双方当事人是青松公司和张剑签订的，圣马公司不是买卖合同当事人，对该合同没有权利义务关系。2.圣马公司与华北公司之间是工程承包合同关系，双方已就工程进行了决算，圣马公司已支付给华北公司新疆分公司15183044.72元工程款，该款已超过双方的决算金额，同时，双方在协议中约定，圣马公司可以将工程款直接支付给项目部，从双方结算的情况来看，收款时均由吴琪瑶、赵金祥、张剑出具了收据并加盖华北公司公章，同时华北公司在税务局开具发票，认可了收款事实。3.吴琪瑶伪造公章与本案没有任何关系。吴琪瑶是华北公司项目部负责人，她伪造的公章只是没有经华北公司同意而已。4.华北公司按工程总造价的2%向吴琪瑶、赵金祥、张剑收取的管理费，足以说明华北公司与吴琪瑶、赵金祥、张剑之间具有管理和被管理的事实。张剑签订混凝土买卖合同其目的是为了完成5号楼工程，而工程本身是华北公司的业务范围，吴琪瑶、赵金祥、张剑均是在履行职务，按民法通则的相关规定，职工以单位的名义履行职务，责任应当由单位承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
张剑答辩称，华北公司承建、交付了涉案工程，并与圣马公司进行了工程款决算。华北公司下属新疆分公司因发生资金问题，将涉案工程交张剑承建，张剑是作为华北公司新疆分公司第二项目负责人身份，承建涉案工程。为完成施工任务履行第二项目部负责人职责购进混凝土，其行为后果应当由华北公司承担。综上，一审判决认定事实证据确实充分，判决结果正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
青松公司向一审法院起诉请求：华北公司支付青松公司货款1432838.7元，违约金1153435.15元，共计2586273.85元。
一审法院认定事实：华北建设集团有限公司新疆分公司（以下华北公司新疆分公司）于2008年7月25日经乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局依法登记注册成立，该公司的经营范围为：房屋建筑工程、建筑装修装饰工程钢结构工程等。2009年2月16日华北公司的法定代表人张英田授权吴琪瑶作为圣马·润泽园1#、2#、5#楼、地下车库、活动中心工程项目负责人，负责该项目工程管理。
2009年3月15日，圣马公司与华北公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定:圣马润泽园一期5#楼社区活动中心及地下车库由华北公司承建，华北公司在合同上盖章其委托代理人吴琪瑶在合同上签名。
2009年5月16日华北公司新疆分公司与第二项目部签订了一份《合作协议》约定：圣马·润泽园项目工地成立第二项目部，第二项目部负责人由张剑担任。甲方由华北公司新疆分公司盖章，吴琪瑶签名，乙方由张剑签名。华北公司新疆分公司第二项目部聘任陈涛为圣马润泽园一期5#楼的材料员。
2009年5月16日，圣马公司与华北公司新疆分公司签订了一份《合作协议》，约定：工程费用和工程款支付甲方（圣马公司）可以直接支付到各项目部。甲方圣马公司盖章、签名，乙方华北公司新疆分公司盖章，吴琪瑶签名。
2009年5月16日青松公司与华北公司新疆分公司第二项目部签订了一份《混凝土购销合同》，合同约定：由青松公司为华北公司承建的圣马润泽园5#楼供应混凝土，合同中的补充条款约定”2008年12月20日之前当年货款总额度付款达到20%，2009年按进度付款（陆层付款）2009年12月20日之前结清所有货款”。同时合同约定”如需方未按合同约定履行支付义务的，应当自付款期限届满之日起按每日所欠货款的万分之五向供方支付违约金”。合同签订后，青松公司陆续为华北公司新疆分公司供应混凝土累计为1432838.7元，2011年12月1日，经华北公司新疆分公司第二项目部负责人张剑与青松公司对账，华北公司承建的圣马润泽园5#楼欠青松公司混凝土款1432838.7元。2013年7月10日，华北公司项目部负责人张剑再次确认，截止到2013年6月30日，华北公司仍欠青松公司混凝土款1432838.7元。庭审中张剑述称，补充条款约定”2008年12月20日之前当年货款总额度付款达到20%”该条款套用的是2008年签订的4号楼的合同条款，系笔误。
库尔勒市人民法院（2014）库刑初字第627号刑事判决书认定，2009年2、3月份，吴琪瑶伪造了”华北建设集团有限公司新疆分公司库尔勒项目部”印章二枚、”华北建设集团有限公司新疆分公司合同专用章”印章一枚。在涉案工程中，华北公司新疆分公司第二项目部使用的公章为”华北建设集团有限公司新疆分公司”，并未使用”华北建设集团有限公司新疆分公司合同专用章”。
2013年9月24日库尔勒市人民法院（2013）库民初字第2338号民事调解书，对新疆福星建设集团有限公司（以下简称福星公司）欠青松公司圣马·润泽园4#楼混凝土款达成了调解协议。
2009年9月8日至2011年12月9日圣马公司共向华北公司新疆分公司及第二项目部支付工程款15183044.72元（其中向华北公司新疆分公司支付了7677190.94元，华北公司新疆分公司给圣马公司出具了五张收据），华北公司新疆分公司并向圣马公司开具了14640663.82元的发票。
一审法院认为,华北公司新疆分公司系华北公司的分支机构，华北公司授权吴琪瑶为圣马·润泽园1#、2#、3#、5#楼，地下车库、活动中心工程的负责人，负责该工程的管理。华北公司新疆分公司及作为涉案工程的负责人吴琪瑶与圣马公司、张剑签订的合作协议，张剑与青松公司签订的《混凝土购销合同》均系当事人真实意思的表示，内容合法，而第二项目部工程项目合法，因此，该二份合作协议及一份购销合同均为有效。
依法成立的合同受法律保护。关于华北公司是否应承担偿还货款的问题。通过庭审查明，华北公司在中标圣马润泽园5号商住楼后，于2009年5月16日就其中标承建的圣马润泽园5号商住楼项目成立了第二项目部，项目部负责人为张剑，后张剑以第二项目部的名义与青松公司签订《混凝土购销合同》，是为了完成所承建的商住楼而从青松公司处采购建筑材料的行为，该行为属于其履行项目部负责人的职务行为，且该合同双方当事人已实际履行完毕。圣马公司按照合作协议约定已将工程款15183044.72元支付给华北公司新疆分公司及第二项目部，华北公司新疆分公司给圣马公司开具了发票。故青松公司主张华北公司承担给付责任理由成立。综上，根据《民法通则》第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”规定。华北公司应当为其项目负责人的职务行为承担责任。华北公司在圣马润泽园5号商住楼欠青松公司货款1432838.7元，证据确实充分，有混凝土结算单和华北公司该项目部负责人张剑签字确认的《对账函》、《应收账款对账单》予以证实，故华北公司应当支付青松公司货款1432838.7元。
关于青松公司的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。2013年7月10日华北公司新疆分公司第二项目部的负责人张剑再次对欠款数额进行了确认，2014年4月8日青松公司向一审法院提起诉讼，华北公司辩称，青松公司的诉讼请求已过诉讼时效，无事实依据，故其辩称不予支持。
关于青松公司主张违约金问题。根据查明的事实，华北公司存在违约行为，对该行为应承担违约责任。虽然双方签订的《混凝土购销合同》约定2009年12月20日之前结清所有的货款，如未按照合同约定履行支付义务的，应当自付款期限届满之日起支付违约金，标准为每日所欠货款的日万分之五支付。但青松公司主张按照每日所欠货款的日万分之五计算标准过高，一审法院应予以调整,应按照人民银行同期同类贷款利率予以计算违约金,从2009年12月21日算至2015年8月20日,违约金的数额为516587.03元。遂判决：华北公司于判决生效后十五日内支付青松公司货款1432838.7元及违约金516587.03元，两项合计1949425.73元。一审案件受理费27490.19元，由华北公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院查明，青松公司在二审庭审中陈述其依据2009年5月16日华北公司新疆分公司与张剑签订的《合作协议》认定张剑系代表华北公司与其签订《混凝土购销合同》。但青松公司在（2014）巴民二初字第25号案件即本案第一次一审庭审中，说明此份协议的来源是一审法院从圣马公司调取。该合作协议除约定圣马·润泽园项目工地成立第二项目部，第二项目部负责人由张剑担任外，还约定：张剑实行自负盈亏，独立核算；张剑施工该项目按中标价上缴华北公司新疆分公司2%的管理费；税费由张剑自行承担等。2009年5月16日，华北公司新疆分公司与圣马公司签订《合作协议》，亦约定华北公司新疆分公司因发生资金问题，将”圣马·润泽园5号楼”工程交由张剑承建，华北公司新疆分公司的第二、第三项目部实行独立核算，自负盈亏。
张剑在本案一审庭审中陈述圣马·润泽园4号楼亦由其承建，而4号楼工程的施工单位则是福星公司，青松公司亦为4号楼工程供应混凝土。
圣马公司出具的其支付圣马·润泽园5号楼工程款15183044.72元收据中，2009年9月8日、2009年10月30日、2010年4月27日、2010年5月31日、2010年9月2日、2011年9月20日的收据系张剑、赵金祥向圣马公司出具，部分加盖华北公司新疆分公司库尔勒项目部印章，共计700万元；2009年11月24日、2010年12月27日收据中收款人处有赵金祥签名，同时加盖华北公司新疆分公司财务专用章，共计6761091元；2010年12月20日、2011年11月24日收据系华北公司委托诉讼代理人黄德康签字，并加盖华北公司新疆分公司财务专用章，共计157044.47元（工程税金）；2011年12月9日759056.50元收据中无相关人员签字，但加盖华北公司新疆分公司财务专用章。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：华北公司是否应当承担向青松建设公司支付混凝土款的责任，以及混凝土款的具体数额、违约金的计算。
《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中，华北公司上诉主张张剑与其之间不存在劳动关系，张剑与青松公司签订《混凝土购销合同》并非代表华北公司的职务行为。青松公司主张债权依据的《混凝土购销合同》、《对账函》、《应收账款对账单》中均是张剑个人签名并加盖手印，并无华北公司盖章确认。青松公司陈述其依据2009年5月16日华北公司新疆分公司与张剑签订的《合作协议》，认定张剑的上述行为系代表华北公司的职务行为。但青松公司在本案第一次一审庭审举证时陈述该《合作协议》系一审法院从圣马公司调取，故其与张剑签订《混凝土购销合同》时，并不持有该份协议。且该《合作协议》中明确约定第二项目部实行独立核算、自负盈亏。故从该协议内容看，该协议名为合作协议，实为工程转包协议。因此，该《合作协议》并不能证明张剑具有华北公司工作人员的身份。张剑在一审中认可其还承建了圣马·润泽园4号楼工程，而该工程的施工单位则为福星公司。青松公司提交的（2003）库民初字第2338号民事调解书以及给福星公司应收账款对账单，亦可以证实青松公司向张剑实际施工的4号楼供应混凝土，且对张剑并非华北公司工作人员，而系涉案工程以及4号楼工程实际施工人的身份应当知晓。一审认定张剑与青松公司签订《混凝土购销协议》，并在对账函、应收账款确认函上签字确认的行为均系代表华北公司的职务行为缺乏依据。上诉人华北公司此项上诉理由成立，本院依法予以支持。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，张剑以华北公司新疆分公司第二项目部的名义与青松公司签订《混凝土购销合同》，但合同中仅有张剑签名，并未加盖华北公司新疆分公司的印章，亦未有具体的签订时间。对于张剑的行为是否构成表见代理，应当审查青松公司是否有合理的理由相信张剑具有代理华北公司的权利，且青松公司主观上是善意无过失的。根据青松公司的陈述，其依据华北公司新疆分公司与张剑签订的《合作协议》，认定张剑系华北公司工作人员，对此前文已进行分析。而《合作协议》能否证明张剑有代理华北公司的权利。从《合作协议》的取得时间和内容看，均无法证实张剑具有代理华北公司的权利。而青松公司亦未提出华北公司新疆分公司出具过授权张剑代理华北公司新疆分公司购买混凝土的授权委托书。而《合作协议》恰恰能够证实青松公司知晓张剑是涉案工程实际施工人，而并非华北公司代理人。张剑的行为并不具有代理华北公司的外观，青松公司对此未尽到审查注意义务，故张剑与青松公司签订的《混凝土购销合同》的行为亦不构成表见代理。
华北公司上诉主张其未从涉案工程中获利，不应当承担给付混凝土款的义务。从混凝土购销合同的履行情况看。青松公司提供的见证取样记录，可以证实圣马·润泽园5号楼工程使用了青松公司供应的混凝土。但对于涉案工程使用混凝土的具体数量，华北公司并不认可青松公司提交的混凝土结算单。青松公司主张该结算单中有材料员陈涛签字确认，但华北公司并不认可陈涛系其工作人员，且张剑在一审中陈述陈涛系赵金祥雇佣并发放工资，而青松公司亦未提交华北公司向陈涛授权其确认收取混凝土数量的授权委托书。青松公司在无法证实陈涛系华北公司的工作人员或代理人的情况下，其提交的证据不足以证明涉案工程使用其供应混凝土的具体数量。青松公司在一审中还提交了应收账款对账单以及对账函，以此证明欠付混凝土款项金额，但该两份证据中均系张剑本人签名并加盖指印，并无华北公司新疆分公司印章。如前所述，青松公司并不能证明张剑系华北公司工作人员或代理人，华北公司对此两份证据亦不认可，故青松公司不能依此作为向华北公司主张混凝土款的依据。另根据查明事实，圣马公司已支付的工程款15183044.72元中包括质保金在内的工程款14266943.75元系由张剑、赵金祥直接领取。圣马公司亦在二审中陈述其按照与华北公司新疆分公司的《合作协议》约定，将工程款支付给华北公司新疆分公司第二项目部指定帐户。故涉案工程款除工程税金及少部分款项支付给华北公司新疆分公司外，大部分工程款均已支付实际施工人张剑、赵金祥。华北公司并未获取涉案工程利益，青松公司主张华北公司承担涉案工程混凝土款有违公平原则。故华北公司上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，原审判决认定部分事实不清、适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2016）新28民初40号民事判决；
二、驳回新疆西建青松建设有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费27490.19元（新疆西建青松建设有限责任公司已预交），由新疆西建青松建设有限责任公司负担；二审案件受理费22344.83元（华北建设集团有限公司已预交），由新疆西建青松建设有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚卉
审 判 员 赵亚丽
审 判 员 崔 瑜
二〇一七年六月八日
法官助理 阿达克
书 记 员 杜春婷