江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01153号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司，住所地江苏省昆山市开发区前进中路252号。
负责人陶文清，总经理。
委托代理人李涛，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柳荣华。
委托代理人刘珍平，江苏瑞生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王张旎。
委托代理人王秋瑾，女，1963年9月16日生，汉族。
委托代理人张明，男，1960年12月16日生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司因与被上诉人柳荣华、王张旎机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月14日21时15分许，王张旎驾驶苏E×××××小型轿车沿昆山市前进西路由东向西行驶至中央时代社区处，车辆前部左侧与同方向行走的柳荣华发生碰撞，造成柳荣华倒地受伤的道路交通事故。2012年7月13日，昆山市公安局交通巡逻警察大队作出昆公交认字（2012）第200616号道路交通事故认定书，认定王张旎驾驶机动车行驶至事发处时对路面情况疏于观察的过错行为是造成该起道路交通事故的主要原因，应负该起道路交通事故的主要责任；柳荣华在机动车内行走的过错行为是造成该起道路交通事故的次要原因，应负该起道路交通事故的次要责任。柳荣华于2012年6月14日至2012年6月30日至昆山市第一人民医院住院治疗，于2013年7月26日至2013年7月30日至东台市梁垛镇卫生院治疗，住院期间共发生医疗费44383元。
苏E×××××小型轿车登记车主是王张旎，该车于2012年3月2日向中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司投保了交强险和第三者商业责任险（含不计免赔）。交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元，第三者商业责任险赔偿限额500000元（含不计免赔）。上述保险期间自2012年3月16日至2013年3月15日止。
2013年10月21日，苏州同济司法鉴定所作出苏同司鉴所（2012）临鉴字第2175号司法鉴定意见书，认定：1、柳荣华因车祸致右内、后踝骨折伴踝关节半脱位遗留右下肢功能障碍构成十级伤残，余损伤不足评残。2、柳荣华的误工期限为伤后共计10个月，护理期限为伤后1人护理3个月，补充营养期限为3个月。
另查明：2014年5月26日，昆山庭沐装饰设计工程有限公司出具个人工资收入证明，内容为：柳荣华系我单位临时职工，已经连续在我单位工作2年。现任职务施工员，近一年平均工资均40000元，共计3300元／月。
上述事实，有道路交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保险单、医疗费发票、费用汇总明细清单、出院记录、病历、司法鉴定意见书、个人工资收入证明、当事人陈述等证据予以证实。
原审原告柳荣华的诉讼请求：要求原审被告赔偿医药费24383元、住院伙食补助费360元、护理费3600元、误工费33000元、营养费1800元、交通费500元、残疾赔偿金65076元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费2520元、住宿费100元；其中保险公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。因王张旎驾驶机动车与柳荣华发生交通事故，经道路交通事故责任书认定，王张旎负主要责任，柳荣华负次要责任，故对于柳荣华的损失，应由王张旎承担75%的赔偿责任。苏E×××××车辆投保有交强险和商业第三者责任险，故中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司应在交强险赔偿限额内先行赔偿，不足的部分，由保险公司在第三者商业保险限额内承担，再有不足的部分，则由王张旎承担赔偿责任。关于保险公司提出柳荣华伤情不构成10级伤残和重新鉴定的申请，因其未提供充分证据证明鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故对于保险公司重新鉴定的申请，原审法院不予支持。
关于柳荣华的损失，认定如下：
1、医疗费。根据柳荣华、王张旎所举医疗费发票，原审法院确认柳荣华因本案发生医疗费44383元。保险公司提出应扣除非医保用药13022.22元，未提供充分证据证明，原审法院不予支持。
2、住院伙食补助费。参照柳荣华住院时间22天和18元每天的计算标准，原审法院确认住院伙食补助费为396元。柳荣华主张360元符合法律规定，原审法院予以确认。
3、护理费。柳荣华举证证明住院期间发生护理费1700元，结合鉴定意见确认护理期限3个月，其余时间按40元每天计算，原审法院确认柳荣华的护理费为4620元（1700元＋73日×40元）。柳荣华主张护理费3600元符合法律规定，原审法院予以确认。
4、误工费。当事人对于误工费同意按江苏省2014年度最低工资1630元／月计算，结合司法鉴定意见确认误工期10个月，认定误工费为16300元。
5、营养费。结合鉴定意见确定营养期3个月，按20元每天计算，柳荣华主张营养费1800元（20元×30日×3个月）符合法律规定，原审法院予以支持。
6、交通费。柳荣华主张交通费1000元，根据柳荣华住院治疗情况，酌情认定交通费为300元。
7、残疾赔偿金。因柳荣华提供证据证明其已经在城镇居住满1年，根据江苏省2013年城镇居民人均可支配收入32538元，结合鉴定意见确定的伤残等级10级，柳荣华主张残疾赔偿金65076元（32538元×20年×10%）符合法律规定，原审法院予以支持。
8、精神损害赔偿金。结合鉴定意见确定的伤残等级10级，柳荣华主张精神抚慰金5000元符合法律规定，原审法院以支持。
9、住宿费。柳荣华举证证明因道路交通事故产生住宿费100元，原审法院予以支持。
上述柳荣华所受损失共计136919元，保险公司在交强险医疗费赔偿限额内优先赔偿柳荣华10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿柳荣华90376元。对于超出交强险医疗费赔偿限额部分36543元，由保险公司在三者险范围内承担75%即27407.25元（36543元×75%），由柳荣华承担9135.75元（36543元×25%）。王张旎垫付柳荣华的22015.7元应予返还。上述款项，柳荣华应得赔偿合计为127683.25元，扣除王张旎垫付款22015.7元，余款105767.55元需支付。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：
一、中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司在交强险限额内赔偿柳荣华100376元，在第三者商业险限额内赔偿柳荣华27407.25元，合计127783.25元，扣除王张旎垫付的医疗费22015.7元，余款105767.55元于本判决生效之日起十日内支付。
（履行款汇至柳荣华指定账户，账户名：柳荣华，开户行：中国银行，账号：62×××81或汇至昆山市人民法院纠纷款账户：开户行中国建设银行昆山市支行营业部，户名昆山市人民法院财务结算中心，账号32×××60）
二、中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司于本判决生效后十日内返还王张旎垫付的22015.7元。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1082元，鉴定费2520元，合计3602元，由柳荣华负担808元，由王张旎负担2794元。该款柳荣华已预交，原审法院不再退还，由王张旎于本判决生效后十日内将其应负担部分支付给柳荣华。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：1、事故发生后我公司医务人员曾经对柳荣华的伤情进行检查，测量结果显示其不构成伤残。苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书不具有合理性，原审法院对我公司的重新鉴定申请不予准许是错误的。2、根据商业三者险保险条款的约定，被上诉人柳荣华医药费中的非医保用药部分13022.22元不属于我公司的赔偿范围。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人柳荣华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。苏州同济司法鉴定所是经主管部门批准成立的鉴定机构，具备相应的鉴定资质，其作出的鉴定意见客观真实，应予认定。保险公司要求扣除非医保用药缺乏法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王张旎辩称：服从一审判决。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：1、原审判决对柳荣华伤残等级的认定是否正确？2、柳荣华医药费中的非医保用药部分是否属于商业三者险的赔偿范围？
本院认为：公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。本案的交通事故发生在机动车与行人之间，肇事机动车在保险公司投保有交强险及商业三者险，受害人请求商业三者险在本案中一并处理，其主张合法有据，依法应当予以支持。受害方的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内进行赔偿，不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定向受害人赔偿，仍有不足的，则由侵权人依照有关的法律规定承担赔偿责任。苏州同济司法鉴定所对柳荣华伤残等级的认定，是由具备相应资质的鉴定人员对其病历、影像学资料等进行文证审查以及查体检验的基础上，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》及其他相关标准作出的，其鉴定意见客观、明确，依法应当作为认定案件事实的依据。保险公司虽然对鉴定意见持有异议，但是未能提供足以推翻的相反证据，对其上诉主张本院依法不予支持。中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司主张柳荣华医药费中的非医保用药部分不属于商业三者险的赔偿范围，其所引用的保险条款属于格式的免责条款，诉讼中保险公司并未举证证明其已经就该免责条款向投保人尽到了提示和明确说明的义务，故相关免责条款依法不产生法律效力。其主张扣除非医保用药的上诉请求因缺乏法律依据，本院同样不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1082元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 陈斌
二〇一五年五月八日
书 记 员 陈莉