山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终357号
上诉人（原审原告）：牛天平，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：长治隆鑫会计师事务所有限公司。
法定代表人：田富贵，董事长。
委托诉讼代理人：暴水平，长治隆鑫会计师事务所有限公司法务会计师。
被上诉人（原审被告）：长治银行股份有限公司。
法定代表人：赵桃林，董事长。
委托诉讼代理人：王军强，山西长兴律师事务所律师。
上诉人牛天平因与被上诉人长治隆鑫会计师事务所有限公司、长治银行股份有限公司侵权纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2017）晋0402民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛天平，被上诉人长治隆鑫会计师事务所有限公司的委托诉讼代理人暴水平，被上诉人长治银行股份有限公司的委托诉讼代理人王军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛天平上诉请求：1.依法撤销长治市城区人民法院（2017）晋0402民初101号民事判决，发还重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：验资报告是虚假报告，一审认定长兴公司股东出资的事实错误，并认定被上诉人出具的验资报告或资金证明的行为与上诉人债权无法实现不存在因果关系是错误定性。
长治隆鑫会计师事务所有限公司辩称，上诉人在民事起诉状中所提出的诉讼请求没有相应的事实和法律依据，且其不具备诉讼主体资格，请求二审法院依法维持。
长治银行股份有限公司辩称，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，其也不具备诉讼主体资格，一审认定事实清楚，请求二审法院依法维持。
牛天平向一审法院起诉请求：1.依法判令被告长治隆鑫会计师事务所有限公司、长治银行股份有限公司就李爱兵不能清偿原告的债务部分，在1380000元验资不实、虚假资金证明范围内承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2006年4月26日，被告隆鑫公司出具了长治隆鑫验（2006）第212号验资报告，该验资报告及相关附件证实，根据有关协议、章程的规定，长兴公司申请登记的注册资本为人民币1380000元，由李爱兵、陈海龙、戎利平于2006年4月26日之前缴足。经向长治市商业银行太西支行询证，并经隆鑫公司审验，截止2006年4月26日止，长兴公司已收到全体股东缴纳的注册资本金合计人民币1380000元，其中李爱兵缴纳560000元、陈海龙、戎利平各缴纳410000元，均以货币出资。2006年4月28日，长兴公司在长治市工商行政管理局郊区分局登记设立。2008年6月1日，吴雪英与李爱兵签订了借款协议一份，主要内容为：出借人吴雪英，借款人李爱兵，担保人长兴公司，担保人财物为办公室、饲料加工厂和现有猪棚、围墙约占地面积50亩以及所有固定财产作为担保并提供营业执照、税务登记、土地租赁合同和郊区发改委建设用地许可证等一切相关手续。吴雪英一次性出借给李爱兵130000元，借款期限为2008年6月1日至2008年8月30日；如到期不能偿还，李爱兵以其担保物所有财产偿还出借人。如担保物经出借人吴雪英出卖后仍不能偿还出借款项，由担保人长兴公司承担连带保证还款责任。李爱兵必须将担保物以及担保手续过户到吴雪英名下。2009年3月1日，李爱兵向吴雪英出具借条，内容为：”从2008年6月1日共借到吴雪英现金780000元整，借款人李爱兵，2009年3月1日。”后李爱兵又出具欠条，内容为：”今欠到吴雪英借款利息80000元，欠款人李爱兵，此欠款为780000元借款利息。”2009年3月5日，李爱兵出具了还款保证书，保证在2010年2月28日前一次性还清欠款780000元，如到期不能一次性还清，吴雪英的委托人有权对长兴公司的所有财产和场地进行查封或者对外出租、转让、出卖。2010年4月15日，原告牛天平与吴雪英签订债权转让协议一份，约定牛天平代李爱兵偿还吴雪英借款本金780000元及利息80000元，吴雪英将李爱兵借款860000元的债权转让给牛天平。原告牛天于2010年4月28日向本院提起诉讼，诉请李爱兵偿还借款，本院于2010年7月14日作出（2010）城民三初字第171号民事判决，判决李爱兵支付原告牛天平借款780000元、利息80000元，并按中国人民银行同期贷款利息的四倍支付从2010年4月29日起至欠款还清之日止的利息；长治市郊区长兴养殖有限责任公司承担连带责任。判后，李爱兵不服，向长治市中级人民法院提起上诉，长治市中级人民法院于2010年11月9日作出（2010）长民终字第01065号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。原告牛天平向本院申请强制执行李爱兵与长兴公司，在本院强制执行过程中，被执行人李爱兵经四查在银行无存款，在工商局登记公司为长治市郊区长兴养殖有限责任公司，无房屋，无汽车。长治市郊区长兴养殖有限责任公司的财产，在本院执行武大勇与长兴公司的债务纠纷时，其地面财产由长治市郊区凹里村村委变卖后，全部归还武大勇，现无财产可供执行，本院遂裁定终结执行。原告牛天平诉称长兴公司股东在设立公司时均未实际出资，被告长治银行、隆鑫公司为长兴公司虚构资本，隐瞒公司真实情况，致使原告债权无法实现，遂诉讼在案。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条、第四条之规定，因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债权等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人，会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。根据《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》第一条、第二条之规定，金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任，对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明证明金额范围内，根据过错大小承担责任。据此，会计师事务所与金融机构所承担的民事责任为侵权赔偿责任，本案案由应确定为侵权纠纷。原告诉请被告隆鑫公司与长治银行在验资不实、出具虚假资金证明的金额范围内承担责任，须证实原告因合理信赖或者使用了被告出具的不实验资报告或资金证明，与长兴公司进行了相关的交易活动或经济往来而受到了损失。本案中，长兴公司仅为债务人李爱兵向债权人吴雪英借款提供了担保，长兴公司并非债务人，且长兴公司是以办公室、饲料加工厂和现有猪棚及所有固定财产作为债权担保，李爱兵与吴雪英签订借款协议时长兴公司的办公室、饲料加工厂等固定财产是现实存在的，据此，证实债权人吴雪英同意长兴公司作为担保人是基于其实现债权时可以就担保人的固定财产优先受偿的信赖，且原告并未提供相关证据证实长兴公司在为债务人李爱兵借款提供担保时实际使用了由被告出具的验资报告或资金证明，故原告提供的相关证据无法证实其是因合理信赖验资报告或资金证明而致使其债权无法实现，即无法证实被告为长兴公司出具验资报告或资金证明的行为与原告债权无法实现之间存在因果关系，原告主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回原告牛天平的诉讼请求。案件受理费17220元，由原告牛天平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人牛天平上诉称验资报告是虚假报告，一审认定长治市郊区长兴养殖有限责任公司股东出资的事实错误，并认定被上诉人出具的验资报告或资金证明的行为与上诉人债权无法实现不存在因果关系是错误定性的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条、第四条规定：因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债权等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人，会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。另依照《最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》第一条、第二条规定：金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任，对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明证明金额范围内，根据过错大小承担责任。再依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第一项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在本案中，上诉人牛天平诉求被上诉人长治隆鑫会计师事务所有限公司、长治银行股份有限公司出具的验资报告及资金证明均是虚假的，二被上诉人应承担责任，但上诉人牛天平既未能提供出充分有效的证据证实其是因合理信赖或者使用了二被上诉人出具的不实验资报告或资金证明，也未能提供出充分有效的证据来加以佐证其与长治市郊区长兴养殖有限责任公司进行有关的交易活动而遭受损失，同时也未能证实长治市郊区长兴养殖有限责任公司在为债务人李爱兵借款提供担保时实际使用了由二被上诉人出具的验资报告或资金证明，其应承担举证不能的法律后果，故一审认定牛天平提供的相关证据无法证实其是因合理信赖验资报告或资金证明而致使其债权无法实现，即无法证实长治隆鑫会计师事务所有限公司、长治银行股份有限公司为长治市郊区长兴养殖有限责任公司出具验资报告或资金证明的行为与牛天平债权无法实现之间存在因果关系，牛天平主张缺乏事实与法律依据，一审不予支持正确，本院依法予以确认。
综上所述,上诉人牛天平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17220元,由上诉人牛天平负担。
本判决为终审判决。
审判长王瑞
审判员孙锐
审判员王成立
二○一八年三月二十七日
书记员左樱桃