广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第161号
上诉人（原审原告）：龙门县信发土石方工程公司。
负责人：廖信道。
委托代理人：李春华。
委托代理人：廖某某。
被上诉人（原审被告）：龙门县农村信用合作联社。
负责人：罗锦文，理事长。
委托代理人：梁桂平。
原审被告：廖信道。
上诉人龙门县信发土石方工程公司因与被上诉人龙门县农村信用合作联执行异议之诉一案，不服广东省龙门县人民法院（2013）惠龙法民一初字第298号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年9月12日，原告向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销（2013）惠龙法执外异字第1号执行裁定书。2、不得对原告享有的【龙国用（1994）字第13241000148号】国有土地的使用权强制执行。3、诉讼费用由被告龙门县农村信用合作联社负担。
主要事实和理由：原告是由被告廖信道筹借资金，于1993年2月12日在龙门县工商局开办的私营企业。1993年12月16日为了扩大公司经营规模，由廖信道、廖某某、廖某某、廖某某签订了《共同经营信发土石方公司协议》，协议约定原信发土石方公司名称不变，四人重组成股份经营该公司，廖信道占55％的股份，其他三人各占15％，公司的收益和风险按规范比例分成、分摊。1994年6月，由四股东共同筹借资金取得了龙国用（1994）字第13241000148号国有土地使用权，并登记在原告名下。1999年原告由于经营亏损，没有进行年检，同年被龙门县工商局依法吊销营业执照。2002年2月4日，原告以国有土地使用权为陈某某向被告龙门县农村信用合作联社提供担保，但未到国土部门办理抵押登记。被告龙门县农村信用合作联社诉廖信道、陈某某及原告借款合同纠纷一案，由龙门县法院于2008年12月9日作出（2008）龙法民二初字第192号民事判决书，该判决书没有判决原告承担责任。该判决生效后，被告廖信道未履行生效法律文书确定的义务，被告龙门县农村信用合作联社向法院申请强制执行。2009年7月6日，查封了原告享有的龙国用（1994）字第13241000148号国有土地使用权，于2013年3月12日再次查封。2013年3月28日，被告龙门县农村信用合作联社申请追加原告为被执行人，后来又撤回申请。2013年5月21日，龙门法院对原告享有的【龙国用（1994）字第13241000148号】国有土地使用权进行评估、拍卖。原告于2013年7月24日提出异议，认为不能拍卖案外人所有的财产。龙门法院通过听证程序于2013年8月13日作出（2013）惠龙法执外异字第1号执行裁定书，驳回原告的异议申请。二、1号执行裁定书认定事实不清，侵犯了国家利益及其他人的合法权益，应予撤销。（一）该执行裁定书混淆了企业的财产和企业出资人个人的财产。企业的财产是指由出资人开办企业时出资注册的全部资金，是企业生产、经营的经济基础。企业的财产是相对独立的，与出资人的财产不能混同。原告是依法登记的私营企业，1994年龙门县国土局以证号为【龙国用（1994）字第13241000148号】国有土地使用权证的形式，确权给原告使用，至今未变更。1999年9月16日，被龙门县工商局依法吊销营业执照，只是丧失了经营权，原告的民事主体资格依法存在。根据《个人独资企业法》第二十四条之规定及《物权法》第一百三十五条的规定，原告依法享有该国有土地使用权，所以该财产与出资人个人的财产不能等同。（二）该执行裁定书颠倒了出资人个人的债务与出资人开办企业的债务清偿的先后顺序。根据《最高院执行若干规定》第76条之规定，企业的债务在无能力偿还的情况下，可以执行企业业主的其他财产。这说明企业的债务先由企业财产偿还，在不能偿还的情况下才能由业主的其他财产偿还。根据《个人独资企业法》第二十六条及第二十七条的规定，原告被吊销企业执照，应当进行清算及解散，同时根据该法第二十九条的规定，个人独资企业解散的，财产应当按照下列顺序清偿：（1）所欠职工工资和社会保险费用；（2）所欠税款；（3）其他债务。由此可见，原告的财产只有在支付了工资、保险费、税款及偿还债务后，剩余的财产才归属廖信道所有。即先偿还企业的债务，剩下财产才能偿还业主的债务。如果未经法定的清算程序，直接以原告的财产清偿被告龙门县农村信用合作联社的债务，会侵犯原告职工的权益，侵犯国家利益及原告债权人的权益。
被告龙门县农村信用合作联社答辩称：一、执行裁定查明认定原告是被告廖信道的个人独资企业，被告与廖某某、廖某某、廖某某于1993年12月16日签订《共同经营信发土石方公司协议》没有依法进行变更登记，其行为无效。执行裁定以案外人异议理由不成立，依法驳回原告的异议，事实清楚，证据充分，适用法律正确应予以维持。二、原告的诉求缺乏事实证据，理由不成立应依法驳回。1、原告认为该公司已重新组成股份经营的观点不符合法律规定理由不成立。一是根据龙门县工商行政管理的登记证明，被答辩人是被告廖信道个人投资的独资企业。二是《共同经营信发土石方公司协议》，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款的规定，该协议是属于法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续才生效的协议，原告至今没有到工商部门登记，该协议至今不发生效力。三是廖某某、廖某某、廖某某没有任何出资，不符合公司法有关规定。四是公司的企业性质依法以工商登记为准，原告称公司为股份制公司缺乏事实依据，且不符合法律规定应依法驳回。2、原告认为执行裁定侵犯了国家利益及其他人的合法权益没有事实根据，于法无据。一是原告于1999年9月16日被龙门县工商行政管理局依法吊销营业执照，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十六条第（三）款的规定，属于法律规定强制解散的类型。二是原告被强制解散后，被告廖信道依据《中华人民共和国个人独资企业》第十七条的规定，对原告的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。三是执行裁定查封拍卖原告的财产就是被告廖信道个人财产。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条在规定个人独资企业法的调整范围，对个人独资企业进行界定时，对个人独资财产的归属关系即作了规定，凡是个人独资企业，企业的财产就归个人所有，这是个人独资企业的一个必要特性，企业的财产归属关系不具有这一特性，就不属于个人独资企业。原告诉称原告享有国有土地使用权的财产与出资人个人的财产不能等同的观点是错误的，混淆了国家法律对企业性质有关规定。3、原告主张其财产不得强制执行既无事实根据又不符合法律规定。原告这一主张只是套用相关法律规定，但没有任何事实证据证明其主张适用法律条文的法律事实，原告于1999年9月16日被依法强制解散至今已历时14年之久。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条的规定，原告强制解散之日起，债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该债务消灭。基于上述的事实和理由，被告认为原告提起诉求缺乏有效的事实证据，适用法律错误，请求贵院依法驳回。
被告廖信道未到庭应诉，无答辩，没有提供有关证据。
原审查明的事实
原审法院经审理查明：2008年12月9日龙门县人民法院作出（2008）龙法民二初字第192号民事判决书，判决如下：一、解除原告龙门县龙城农村信用合作社与被告廖信道于2005年12月23日和2006年12月18日分别签订的《信用借款合同》；二、被告廖信道在本判决发生法律效力后十日内付清借款1631000元及至2008年6月30日止的利息2302466.11元给原告龙门县龙城农村信用合作社；三、被告廖信道以借款1631000元从2008年7月1日起按中国人民银行规定农村信用社同期同类贷款逾期利率计付利息给原告，计至付清款日止；四、被告陈某某在本判决发生法律效力后十日内付清借款163000元及至2008年6月30日止的利息111336.13元给原告龙门县龙城农村信用合作社；五、被告陈某某以借款163000元从2008年7月1日起按中国人民银行规定农村信用社同期同类贷款逾期利率计付利息给原告，计至付清款日止；本案受理费40510元由廖信道负担35110元，被告陈某某负担5400元。该判决发生法律效力后，原告龙门县龙城农村信用合作联社于2009年6月24日向本院申请强制执行，本院根据申请执行人的申请于2009年7月6日查封了龙门县信发土石方工程公司所有的国有土地使用权【龙国用（1994）字第13241000148号】，于2013年3月12日再次查封。
2013年5月21日，本院依法通知被执行人廖信道，因其未履行（2008）龙法民二初字第192号民事判决书确定的义务，本院依法对原告龙门县信发土石方工程公司享有的【龙国用（1994）字第13241000148号】国有土地使用权进行评估、拍卖。原告于2013年7月24日提出异议，认为不能拍卖案外人所有的财产。本院执行局通过听证程序后，于2013年8月13日作出（2013）惠龙法执外异字第1号执行裁定书，驳回原告的异议申请。
另查：原告龙门县信发土石方工程公司1993年2月12日在龙门县工商局注册登记，企业负责人是廖信道（独资经营）。1993年12月16日，廖信道、廖某某、廖某某、廖某某签订了《共同经营信发土石方公司协议》，协议约定原信发土石方公司名称不变，四人重组成股份经营该公司，廖信道占55％的股份，其他三人各占15％，公司的收益和风险按规范比例分成、分摊，该《共同经营信发土石方公司协议》没有到工商登记部门进行变更登记。龙门县信发土石方工程公司于1999年9月16日被龙门县工商局依法吊销营业执照。
本案在庭审期间，原告向本院提出管辖异议申请，认为本院对该案无管辖权，申请将本案移送惠州市中级人民法院审理。根据《广东省高级人民法院关于执行异议等案件立案标准的暂行规定》第十二条“案外人异议之诉、许可执行之诉，由执行法院管辖”的规定，本院告知申请人，本案由本院继续审理。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案的争议焦点是：原告龙门县信发土石方工程公司的财产能否用于清偿廖信道所欠的债务？龙门县人民法院（2013）惠龙法执外异字第1号执行裁定书是否损害了原告利益？
原告龙门县信发土石方工程公司作为廖信道的个人独资企业，在其被工商部门吊销营业执照后，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条规定“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承”，因此，被告廖信道对原告龙门县信发土石方工程公司的财产依法享有所有权，可用于清偿廖信道所欠债务。
关于廖信道、廖某某、廖某某、廖某某签订的《共同经营信发土石方公司协议》，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第十五条“个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记”的规定，该协议不产生公示效力，不能对抗第三人，故本院（2013）惠龙法执外异字第1号执行裁定书并不损害原告的利益。
据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，案经该院审判委员会讨论，于2013年11月26日判决驳回原告龙门县信发土石方工程公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告龙门县信发土石方工程公司负担。
当事人二审的意见
原审原告龙门县信发土石方工程公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判；2、改判不得对上诉人享有的［龙国用（1994）字第13241000148号］国有土地的使用权强制执行；3、一、二审诉讼费由被上诉人龙门信用社负担。
主要事实和理由：一、原审无权作出一审判决。因（2013）惠龙法执外异字第1号裁决书救济法院不明确，致使该案在原审进行审理，同级人民法院审理自己做出的裁定显然违反级别管辖的规定，为此上诉人提出管辖异议，但一审却置之不理，本案应由惠州市中级人民法院审理。二、原判认定事实不清。该判决将上诉人的财产认定为廖信道个人财产，用以偿还廖信道个人债务，属于认定事实不清。上诉人虽是登记在廖信道个人名下的独资企业，但实际经营中却为股份制企业（详见《共同经营信发土石方公司协议》）。龙门县国土局以证号为［龙国用（1994）字第13241000148号］国有土地使用权证的形式确权给上诉人使用，至今未变更。上诉人于1999年被吊销营业执照，只是丧失经营权，民事主体资格依然存在，该财产不能与出资人个人财产等同。被上诉人作为廖信道个人的债权人，由于廖信道作为上诉人的出资人，怠于行使对上诉人清算、解散的权利，故可以依据《中华人民人和国合同法》第七十三条之规定行使代为请求权，依照相应法律程序可以请求上诉人进行清算、解散。三、原审判决适用法律错误。依据《立法法》第83条之规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。本案实体法部分涉及《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国个人独资企业法》（下称《个人独资企业法》）。因本案上诉人系由廖信道出资设立的独资公司，故依法应优先适用《个人独资企业法》第26、27、28、29条之规定。在适用《个人独资企业法》时，其内部不同法条之间有特别规定与一般规定时，适用特别规定优于一般规定的规则。《个人独资企业法》第17条为一般规定，而第26、27、28、29条为特殊规定。故应优先适用第26、27、28、29条，而非适用第17条。四、（2013）惠龙法执外异字第1号民事裁决书适用法律错误。上诉人系在工商机关登记的独资企业，因而不能适用《中华人民共和国公司法》第七条第三款之规定。
被上诉人书面答辩称：一、一审判决查明认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。一审判决查明认定被答辩人是一审被告个人出资，于1993年2月12日经龙门县工商局注册登记个人投资的独资企业，该企业已1999年9月16日被龙门县工商行政管理局依法吊销营业执照前，企业性质没有任何变更登记的记录。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条的规定，认定原审被告对被答辩人的财产依法享有所权，被答辩人的财产可用于清偿原审被告所欠债务，而作出驳回被答辩人的诉讼请求的判项，事实清楚，证据充分，适用法律正确应依法予以维持。二、被答辩人上诉缺乏事实证据，上诉理由不成立，应依法驳回。被答辩人提起上诉时没有提供新证据证明上诉所主张的事实，整篇上诉状的陈述是被答辩人对客观事实片面的认识，适用法律缺乏法律事实，构成适用法律不当应依法驳回。1、被答辩人认为原审对本案无管辖权理由不成立，于法无据应予的纠正。本案是执行案件案外人异议之诉，被答辩人对原审作出的（2013）惠龙法执外异字第1号执行裁定书不服，向原审法院提起诉讼，原审依照相关规定立案审理，在审理中被答辩人提出管辖异议申请，以原审对本案无管辖权为由，申请将本案移送惠州市中级人民法院审理。原审根据广东省高级人民法院《关于执行异议等案件立案标准的暂行规定》第十二条的规定，告知被答辩人，依法审理本案并无不当。被答辩人上诉时认为原审判决违反级别管辖的规定，既无事实根据，又于法无据应予以纠正。2、被答辩人认为其名为独资企业，实际经营中却为股份制企业不符合法律规定应依法驳回。被答辩人以《共同经营信发土石方公司协议》认为其是股份制企业不符合法律规定。一是该协议依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款的规定，属于法律、行政法规规定应当办理批准，登记手续才生效的协议，被答辩人至今没有到工商部门办理企业性质，股东变更登记，该协议至今不发生效力，不能对抗第三人的主张。二是从该协议内容反映廖某某、廖某某、廖某某没有任何出资，不符合公司法有关规定。三是被答辩人没有任何证据证明其股份制经营的事实。国家法律规定企业性质以工商登记为准，被答辩人主张的观点不成立。3、被答辩人认为原审判决侵犯了国家利益及他人合法权益没有事实根据。如前所述，法律规定个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，被答辩人是原审被告廖信道个人投资的企业，被答辩人的财产原审被告廖信道享有所有权，被答辩人的财产既不是国家财产，又不是他人的财产。被答辩人主张的观点缺乏事实根据。三、被答辩人上诉时所主张适用的法律条款优先适用不当应依法纠正。本案是执行异议之诉，法院审理是被答辩人的请求是否成立所涉及的问题是被答辩人的财产，作为原审被告廖信道（债务人）是否对被答辩人的财产拥有所有权。被答辩人的财产能否用于清偿原审被告廖信道所欠债务。原审判决在查明事实作出认定，依法驳回被答辩人的诉讼请求。被答辩人上诉时却主张本案优先适用《中华人民共和国个人独资企业法》第26、27、28、29条之规定，被答辩人这一主张是错误的。一是混淆了不同法律事实及不同的法律关系，本案法院立案是所有权确认纠纷，并非企业解散清算纠纷。本案是企业财产所涉及财产所有权法律关系，并非企业财产清算处分法律关系。二是偏了被答辩人的诉讼请求，被答辩人在原审诉讼请求核心是“不得对原告享有的［龙国用（1994）字第13241000148号］国有土地的使用权强制执行”，被答辩人主张优先适用上述法律条文所涉及是企业应当解散的情形，清算的规定及清偿顺序，与本案其诉讼请不同。三是被答辩人至今没有向法院提供有效的证据证明上述土地使用权来源所欠债务的事实。被答辩人所主张观点是对本案事实片面的认识，对法律条文适用的曲解应依法纠正。
原审被告廖信道未作答辩及到庭参加诉讼。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的事实及判决理由和结果
本院认为：上诉人是因不服龙门县人民法院作出的（2013）惠龙法执外异字第1号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条（该法修改前为第二百零四条）之规定提起的民事诉讼。因而，本案的案由应为案外人执行异议之诉。原审定所有权确认纠纷欠妥，本院予以纠正。
结合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩，本案的焦点主要有：一是原审法院对本案是否有管辖权；二是上诉人的财产能否用于清偿原审被告所欠的债务。
关于第一个问题。广东省高级人民法院《关于执行异议诉讼案件与审理的指导意见（试行）》第五条规定：执行异议诉讼由执行法院管辖。委托执行的，由受托法院管辖；指定执行的，由受指定法院管辖。执行法院不能以违反级别管辖、专属管辖、专门法院管辖为由，将案件指定或移送其他法院管辖。（2008）龙法民二初字第192号案的执行法院为原审法院，上诉人因不服龙（2013）惠龙法执外异字第1号执行裁定而向原审法院提起案外人执行异议诉讼，说明上诉人也认为原审法院对本案有管辖权。上诉人上诉认为原审无管辖权的理由不成立，本院不予采纳。
关于第二个问题。从龙门县工商行政管理局的登记资料显示，上诉人是于1993年2月12日由原审被告个人投资成立的独资企业，至1999年9月16日被龙门县工商行政管理局依法吊销营业执照，上诉人的企业类型未依法进行变更。因此，原审认定上诉人系原审被告个人独资开办的企业证据充分，本院予以确认。上诉人以《共同经营信发土石方公司协议》，上诉认为该企业系廖信道、廖某某、廖某某、廖某某四人经营的股份制企业证据不足，本院不予认定。
《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条规定：个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或者继承。因此，原审被告对登记在上诉人名下的龙国用（1994）字第13241000148号国有土地使用享有权益，可以作为原审被告的财产清偿其欠被上诉人的债务。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 邓耀辉
审判员 苏丹红
二〇一四年八月十八日
书记员 段艳红
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；