广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑一终字第155号
抗诉机关（原公诉机关）广东省茂名市电白区人民检察院。
原审被告人黄明。2014年8月20日因涉嫌贩卖毒品罪被羁押，同年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人黄明犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月22日作出（2015）茂电法刑初字第239号刑事判决。宣判后，广东省茂名市电白区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院检察员陈伟涛、杨秋玲出庭支持公诉；原审被告人黄明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年6月间，被告人黄明在电白区马踏正街附近曾出售毒品海洛因给卓某。2014年8月20日16时许，公安干警在电白区马踏镇新华街抓获黄明，并在其家缴获疑似毒品白色固体3小包、电子秤一台、塑料包装袋69个、刀片一片及人民币195元、手机一部。经广东省茂名市公安司法鉴定中心化验检验，缴获的疑似毒品白色固体3小包检见毒品海洛因成分，净重9.89克。
原审认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录、现场勘查笔录等证据证实。
原判认为：被告人黄明违反国家毒品管理规定，向他人出售毒品海洛因，其行为已构成了贩卖毒品罪，应予刑罚；对缴获被告人的毒品海洛因9.89克，应以贩卖毒品的数量计算处罚，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定，被告人黄明贩卖毒品的行为属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人黄明向“亚海”购进毒品海洛因20克进行贩卖的事实，案中只有被告人黄明在公安侦查阶段的一次供述，而没有“亚海”的证言在案印证，本案被告人的毒品来源及购进数量的事实不清，不予认定。公诉机关建议判处被告人黄明有期徒刑九年至十一年的量刑意见不当，不予采纳。有关被告人贩卖毒品的次数，黄明在公安机关侦查过程中的三次讯问笔录中只供认向卓某及亚辉、亚聪等人出售过毒品海洛因；案中卓某的证言证与被告人黄明一共购买过7至8次毒品，但侦查机关没有就贩卖毒品给卓某的次数及毒品数量对黄明进行讯问核实；公诉机关在审查起诉讯问被告人黄明时，黄明只供认向卓某出售毒品一次30元，约0.05克，但不供认向“亚辉”、“亚聪”贩毒，现案中没有“亚聪”、“亚辉”的证言在案。贩卖毒品给卓某的次数是多少次，被告人的供述与证人卓某的证言不相吻合；即公诉机关该部分指控事实存疑。被告人有否向“亚聪”、“亚辉”出售过毒品，被告人的原供述不一致，在检察问话及庭审时被告人已否认，案中缺乏“亚聪”、“亚辉”的证言。根据疑点利益归于被告人的原则，故可认定被告人曾出售过毒品海洛因给卓某，但具体贩卖次数无法确认；另因缺乏“亚聪”、“亚辉”的证据证明，故不予认定被告人向“亚聪”、“亚辉”出售过毒品。同理，被告人之辩解和辩护人的该节辩护意见据理充分，予以采纳。辩护人辩称对被告人应在3年以下量刑的意见据理不成立，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
一、被告人黄明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币12000元；
二、缴获的毒品海洛因9.89克及电子秤一台、塑料包装袋69个、刀片一片，予以没收，由公安机关处置；扣押的人民币195元和手机1部，予以没收，上缴国库。
抗诉机关广东省茂名市电白区人民检察院以茂电检诉诉刑抗（2015）8号刑事抗诉书提出抗诉，抗诉认为：一、被告人黄明属贩卖毒品海洛因十克以上，应处七年以上的徒刑期。1、被告人黄明在侦查阶段三次供述其从2014年6月份开始贩卖毒品海洛因，向一个化名叫“亚海”的男子以每克250元的价格购买海洛因共20克，后经常在本区马踏镇新华街离其家不远的巷子口以300元每克的价格将毒品贩卖给马踏圩的卓某（花名“公子禄”）、亚辉（住马踏正街）及沙琅镇的亚聪等。证人卓某也予以指证。2、证人卓某详细证言反映，在被告人黄明被抓获的两个月前，他开始向黄明购买海洛因，一共向其购买了7至8次，每次都是300元（约1克），交易地点明确。3、被告人黄明被抓获时，公安机关扣押到黄明三小包毒品海洛因，净重9.89克，且还缴获毒资195元和透明塑料包装袋96只、电子称一台、刀片一片等作案工具。综上，被告人黄明多次供述其购买毒品海洛因20克，并供述已多次贩卖毒品给卓某等人，每次卖出的数量约1克（每次300元，共6-7次），这与证人卓某的证言相吻合。综合公安机关在其身上扣押到毒品海洛因净重9.89克，且其已多次向他人卖出毒品海洛因（6-7次，每次约1克，共约6-7克）以及其毒品进货的情况，以上证据环环相扣，足以证明黄明贩卖毒品海洛因超过十克以上的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，应处七年以上的期徒刑，并处罚金。而判决书以被告人贩卖毒品次数无法确认为由，适用《刑法》第三百四十七条第一、第四款，对其判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币12000元，属认定事实错误，致使适用刑罚错误，重罪轻判。二、毒品犯罪社会影响恶劣，量刑应当罪责刑相适应。毒品犯罪有别于普通犯罪，吸毒会让吸毒者产生身体依赖性和精神依赖性，不仅损害吸毒者本人身体健康，往往会引发侵财案件，进而严重扰乱社会治安。本案被告人黄明所贩卖的毒品是海洛因，属于对人体危害最严重的毒品，且其贩卖毒品数量大，贩毒次数多，社会影响恶劣，对其量刑应当充分考虑犯罪的社会危害性，根据罪责刑相适应原则确定量刑。
综上所述，被告人黄明贩卖毒品海洛因十克以上，犯罪情节严重，一审重罪轻判，适用法律明显不当，判决确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
出庭检察员意见认为：被告人黄明明知是毒品而予以贩卖，其行为已经构成了贩卖毒品罪。本案的证据确凿，事实清楚，并且已经形成了完整的证据链。在事实方面，检察员认为更应该采信卓某的证言，卓某作为一名具有多年毒龄的吸毒者，其若只向被告人购买0.05克的毒品，这是不符合常理的，被告人所贩卖的毒品是超过10克的，因此应当对其处以七年以上有期徒刑，请求合议庭予以纠正。
原审被告人黄明表示服判，其辩称：我事实只是卖过一次给卓某，当时他就是给30元，我卖了0.05克给他，至于他为什么要说多次向我购买毒品，我也不清楚，不排除他被人误导的可能。我事实没有购买过20克毒品。
经审理查明，2014年6月间，原审被告人黄明在电白区马踏正街附近曾出售毒品海洛因给卓某。2014年8月20日16时许，公安干警在电白区马踏镇新华街抓获黄明，并在其家缴获疑似毒品白色固体3小包、电子秤一台、塑料包装袋69个、刀片一片及人民币195元、手机一部。经广东省茂名市公安司法鉴定中心化验检验，缴获的疑似毒品白色固体3小包检见毒品海洛因成分，净重9.89克。
以上事实的认定，有经原审庭审举证、质证，查证属实的如下证据证实：
一、物证、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2014年8月20日对黄明贩卖毒品案立案侦查。
2、到案经过，证实2014年8月20日16时许，公安干警在马踏镇新华街抓获黄明，并在其家缴获疑似毒品海洛因3小包、电子秤一台、刀片一片、塑料包装袋69只、人民币195元、手机一部。
3、身份资料，证实原审被告人黄明犯罪时已达完全刑事责任年龄。
4、秤量笔录、秤量照片，证实对扣押的疑似毒品进行秤量的过程。
二、证人证言
证人卓某的证言，主要内容：我现在吸食的毒品海洛因是从一名叫黄明的男子处购买的；我一共向黄明购买了7至8次毒品海洛因，每次都是三百元（约1克），我们一般在马踏正街附近交易。
三、被告人供述
原审被告人黄明的原供述：
（1）2014年8月20日在公安机关侦查时的供述，主要内容，2014年8月20日下午16时许，我在马踏家中一楼房间用电子秤、刀片等，将取回来毒品海洛因分秤包装时被民警抓获，当场扣押我回用贩卖的海洛因3小包，还有用于贩毒的手机一部、一台电子秤、一片刀片等物。我贩卖的毒品海洛因是我到岭门河头村边一花名叫“亚海”的男子处购买的，我一共取过二次，每次10克，共20克。我从2014年6月份开始贩毒。有几个人在我这里购买毒品，但大多数我不认识，其中马踏圩的卓某、亚辉及沙琅镇的亚聪等都在我这里购买毒品。
（2）2014年8月21日在公安机关侦查时的供述，主要内容：我今年6月份开始到岭门河头村边，以每克250元向“亚海”购买毒品海洛因，带回马踏新华街家中，通过包装后，以每克300元钱卖给卓某等人吸食。2014年8月20日下午16时许，我在家用电子秤、刀片等包装毒品海洛因时被抓获，当场缴获海洛因3小包，还有我用来贩毒的一台手机、电子秤、刀片及包装袋物品。
（3）2014年9月26日在公安侦查时的供述，主要内容：我确实有贩毒的行为，公安民警抓获我时，在我家里扣押了3小包毒品海洛因和一台电子秤、69个塑料包装袋、一台手机和一块刀片。我经常会在马踏镇新华街离我家不远的巷仔口处贩卖毒品。与我买毒品的有卓某等人。
（4）2015年3月3日在检察机关讯问时的供述，主要内容：我在被抓之前，具体时间忘记了，在马踏镇新华街附近小巷处向吸毒人员亚禄出售毒品海洛因一次，另外还有一个叫亚辉、亚聪的吸毒人员在我这里取过毒品海洛因吸食，但没有付款。我被缴获的毒品海洛因净重9.89克。
（5）2015年3月18日在检察机关讯问时供述，主要内容：我只卖过毒品海洛因给卓某，没有卖过给亚辉、亚聪，亚辉、亚聪有向我买的毒品意向，但没有交易成。我只向卓某出售海洛因一次，具体时间忘记了，地点是新华街附近，数量约0.05克，30元。
（6）原审被告人黄明在一审庭审时辩解，主要内容：只卖过一次30元的毒品给卓某，起诉指控的7次不属实。
四、鉴定意见
（茂）公（司）鉴（化）字（2014）600号化验检验报告，证实经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，送检的检材白色固体3小包检见毒品海洛因成份，净重9.89克。
五、现场勘查、搜查、辨认等笔录
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实现场概况。
2、搜查笔录、扣押清单及原审被告人黄明签认的被扣押物品照片，证实抓获黄明时扣押到疑似毒品海洛因3小包及电子秤一台、刀片一片、塑料包装袋69只、人民币195元、手机一部。
3、辨认笔录，通过照片辨认，卓某指证3号（黄明）是向其贩卖毒品的人。
以上证据，能作为定案的根据，本院予以确认。
对抗诉机关提出的意见，综合评判如下：
一、关于原审被告人黄明的毒品来源及购买数量问题，案中只有原审被告人黄明在侦查机关的一次供述，没有“亚海”的证言及其他证据在案佐证，抗诉机关认为原审被告人黄明购买20克海洛因进行贩卖的意见不予采纳。二、原审被告人黄明贩卖海洛因给卓某的次数及数量问题，卓某证实向黄明购买过7至8次毒品，每次都是三百元（约1克），但没有详细说明每次交易的时间和地点。黄明只供认向卓某出售过一次毒品，30元，约0.05克。黄明的供述与卓某的证言不一致，侦查机关未就黄明与卓某交易的时间、地点、次数、数量进行核实，因此黄明向卓某出售毒品的次数及数量存疑，根据疑点利益归于被告人的原则，原审认定黄明曾出售毒品海洛因给卓某的事实，但对其出售的次数及数量不予认定正确。三、原审被告人黄明是否向“亚聪”、“亚辉”出售过毒品的问题，黄明的前后供述不一致，案中亦缺乏“亚聪”、“亚辉”的证言及其他证据佐证，不能形成完整的证据链，原审对黄明向“亚聪”、“亚辉”贩卖毒品的事实不予认定正确。对缴获原审被告人黄明的毒品海洛因9.89克，应作为贩卖毒品海洛因的数量计算处罚。综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，原审被告人黄明明知是毒品海洛因而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。黄明贩卖海洛因9.89克，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。抗诉机关抗诉理由经查证据不足，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 莫少芬
审判员 潘泽茂
审判员 徐忠圣
二〇一五年十月二十九日
书记员 柯雅丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。