江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终10489号上诉人(原审原告)：丁秀忠，男，1968年3月24日出生，汉族，住张家港市。被上诉人(原审被告)：苏州天沃科技股份有限公司，住所地张家港市金港镇后塍澄杨路。法定代表人：陈玉忠，董事长。被上诉人(原审被告)：张家港锦隆重件码头有限公司，住所地张家港市金港镇长山村。法定代表人：陈玉忠，董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：高莉，女，该公司职员。上诉人丁秀忠与被上诉人苏州天沃科技股份有限公司（以下简称天沃公司）、张家港锦隆重建码头有限公司（以下简称锦隆公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初7515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁秀忠上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持丁秀忠的诉讼请求。事实与理由：一审法院强行变更丁秀忠原先统计的加班时间段是无合理根据的。工资标准应当以5000元/月为准。由于丁秀忠已经向劳动监察大队挂号邮寄了《行政处理申请书》，已经经过劳动行政部门处理过了，现在法院确认确实少发了工资，那么公司应当支付经济补偿金。天沃公司、锦隆公司辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。丁秀忠向一审法院起诉请求：要求天沃公司、锦隆公司支付丁秀忠2011年9月至2013年12月法定节假日加班工资8276.04元、双休日加班工资41380.2元、基本工资差额46501元；2014年至2015年6月26日法定节假日加班工资14482.76元、双休日加班工资83448.29元、基本工资差额72000元；2015年6月27日至2016年3月31日双休日加班工资19540.23元、法定节假日加班工资4138.02元、基本工资差额36000元；要求天沃公司、锦隆公司支付前述拖欠工资25%的经济补偿金。一审法院审理查明：天沃公司为锦隆公司的全资股东。2011年9月丁秀忠进入天沃公司工作，岗位为劳资科金工工价报价核算员。2012年1月天沃公司为丁秀忠办理了城镇职工社会保险参保手续，并正常缴纳至2013年2月；自2013年3月起丁秀忠的社会保险改由锦隆公司缴纳。2013年8月26日丁秀忠受伤，张家港市人力资源和社会保障局认定为工伤，《认定工伤决定书》中的用人单位为锦隆公司，2014年12月10日苏州市劳动能力鉴定委员会核准丁秀忠暂缓定级，延长医疗期6个月，2015年6月2日鉴定为九级伤残。2015年10月10日天沃公司与丁秀忠签订无固定期限劳动合同，起始时间为2015年9月3日，工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资为1680元。2016年3月28日天沃公司向丁秀忠发放调岗通知，将丁秀忠调至后勤科，丁秀忠不同意调动。2016年7月27日天沃公司作出《解除劳动合同通知书》，主要内容为丁秀忠旷工，公司决定自2017年7月28日起与其解除劳动合同。丁秀忠经过仲裁程序后，于2016年8月5日向一审法院提起诉讼，要求天沃公司、锦隆公司撤销调动工作通知，恢复丁秀忠原职务；按原职务薪资补发2016年4月1日至恢复原职务之日止的工资损失；继续履行劳动合同等；并要求天沃公司、锦隆公司承担连带责任。审理中，丁秀忠主张其入职时双方口头约定基本工资为5000元/月，并提交了其与罗美琴（公司行政总监）的电子邮件打印文本。丁秀忠要求天沃公司按5000元/月赔偿其2016年4月1日之后的工资损失。天沃公司、锦隆公司称前述《解除劳动合同通知书》中的解除时间系笔误，应为“2016年7月28日”。2016年9月22日一审法院作出（2016）苏0582民初8472、8563号民事判决书，认定丁秀忠的用人单位为天沃公司；锦隆公司承担连带责任。丁秀忠关于年薪60000元的主张缺乏依据，一审法院无法采信。判决天沃公司恢复丁秀忠金工工价报价核算员岗位，并按2998.08元/月的标准赔偿自2016年4月1日至恢复岗位之日止的工资损失，以双方劳动关系解除时为限。锦隆公司对前述给付义务承担连带清偿责任。该判决已生效。2017年6月27日丁秀忠向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求天沃公司、锦隆公司支付工资、加班工资、经济补偿金等，2017年7月3日仲裁委员会根据一事不再理原则及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定作出不予受理决定。丁秀忠向一审法院提起诉讼。关于一、加班工资：丁秀忠未就2011年9月至2013年12月出勤情况及工资构成等提交证据。2014年1月1日至2016年3月31日出勤情况：（2016）苏0583行初145号案件审理过程中，张家港市人力资源和社会保障局向昆山市人民法院提交了锦隆公司制作的丁秀忠2014年1月至2015年12月考勤统计。天沃公司、锦隆公司在本案审理过程中向一审法院提交了2015年7月至2016年3月丁秀忠打卡记录。上述两组证据显示丁秀忠2014年4月至2015年6月法定节假日、法定休息日存在加班情形（2014年1-3月为工伤休息期）。丁秀忠对前述两组考勤记录均不予认可。其第一次庭审中陈述2015年7月4日至2016年3月31日法定节假日加班37天、休息日加班121天；第二次庭审时其陈述此期间双休日加班40.5天、法定节假日加班6天，2015年6月27日至同年7月4日双休日加班2天，2014年至2015年6月26日双休日加班181.5天，法定节假日加班21天。上述加班时间的依据是其自己的记录，但丁秀忠未向一审法院提交该记录。关于计算加班工资的基数：丁秀忠主张双方口头约定基本工资为5000元/月，要求按此计算其加班工资。其证据仍为（2016）苏0582民初8472、8563号曾提交的与罗美琴（公司行政总监）的电子邮件打印文本。（2016）苏0583行初145号案件审理过程中，张家港市人力资源和社会保障局向昆山市人民法院提交了锦隆公司制作的丁秀忠2014年1月至2015年12月工资表。天沃公司、锦隆公司在本案审理过程中向一审法院提交了2015年7月至2016年3月丁秀忠工资表。工资表显示丁秀忠2014年全年基本工资为4100元/月，2015年1-3月基本工资为3280元/月，2015年4-6月基本工资为3485元/月，2015年7月基本工资为2100元、2015年8-12月基本工资为1680元/月、2016年1-3月基本工资为1820元/月；2014年1月至2016年2月工资构成中不含加班工资，2016年3月发放加班工资669元，但是2016年3月工资总额与2015年11月、2016年1、2月工资总额一致。天沃公司、锦隆公司主张其制表不严谨，劳动合同中约定的丁秀忠基本工资均为当时当地最低工资标准，应以劳动合同约定的数额作为计算基数。丁秀忠加班工资实为工资表中的绩效工资，公司已经发放；（2017）苏05行终154号判决书查明锦隆公司于2016年1月4日补发丁秀忠2015年7月至2015年10月工资差额5174元，该款即为加班工资。但天沃公司、锦隆公司未对其已向丁秀忠足额支付加班工资的主张提交证据。昆山市人民法院（2016）苏0583行初145号判决书对前述张家港市人力资源和社会保障局提交的两组证据真实性予以认定。该判决已生效。一审法院认为，即便如天沃公司、锦隆公司所言，其与丁秀忠解除劳动合同的时间也是2016年7月28日，至丁秀忠就本案争议申请仲裁之日尚不满一年。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，本案并未超过法定时效。丁秀忠未对2013年12月（含当月）之前的加班工资主张提供证据，一审法院无法支持。人民法院生效判决确认了（2016）苏0583行初145号案件中考勤记录的真实性，丁秀忠虽不予认可，但未提交证据加以否定，一审法院确认该部分考勤记录的真实性。丁秀忠对天沃公司、锦隆公司在本案中提交的考勤记录不予认可，但该组考勤记录与（2016）苏0583行初145号案件中考勤记录存在一致性；且丁秀忠本人关于法定节假日、法定休息日出勤的部分陈述明显与客观事实不相符，如2014年至2015年6月26日双休日只有160余天，少于丁秀忠所称的加班181.5天，此期间法定节假日只有18天，亦少于丁秀忠所称法定节假日加班21天，等等。鉴于以上原因，一审法院对天沃公司、锦隆公司在本案中提交的出勤记录予以确认。丁秀忠主张按5000元/月计算加班工资，依据不足，一审法院不予采信。虽然劳动合同约定丁秀忠基本工资为最低工资标准，但天沃公司、锦隆公司提交的工资表显示丁秀忠2014年1月至2015年7月基本工资均高于最低工资标准，一审法院只能按照工资表记录的基本工资计算丁秀忠加班工资。天沃公司、锦隆公司主张其已向丁秀忠支付加班工资，但在工资表中未得到体现（除2016年3月之外）；2016年1月4日向丁秀忠支付的5174元也未明确款项性质。2016年3月工资表中虽注明含加班工资669元，但鉴于丁秀忠当月工资与之前数个月份工资总额一致，且出勤记录显示丁秀忠当月加班时数与之前相比并无明显变化，一审法院对2016年3月工资表记录的加班工资不予采信。确认天沃公司、锦隆公司未支付丁秀忠加班工资。经计算，天沃公司应支付丁秀忠2014年1月至2016年3月加班工资29524.40元。锦隆公司对天沃公司的给付义务承担连带清偿责任。关于二、基本工资差额：丁秀忠主张双方口头约定基本工资为5000元/月，要求天沃公司、锦隆公司以此为标准补发2011年9月至2016年3月基本工资差额154501元。天沃公司、锦隆公司不予认可。一审法院认为：一审法院生效判决认定丁秀忠关于双方口头约定5000元/月的主张依据不足，在本案中，丁秀忠亦未能提供证据证实双方曾有此约定。丁秀忠该项诉讼请求缺乏证据佐证，一审法院无法支持。关于三、经济补偿金：丁秀忠主张依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，天沃公司、锦隆公司应支付拖欠工资部分25%的经济补偿金。天沃公司、锦隆公司不予认可。（2016）苏0583行初145号行政判决书查明2015年12月29日张家港市人力资源和社会保障局向锦隆公司发出张人社察令字[2015]第C051号劳动监察限期改正指令书，认为该公司存在未依法足额支付职工丁秀忠2015年7月至2015年10月工资报酬的问题，限该单位于2016年1月4日之前足额支付丁秀忠2015年7月至2015年10月工资报酬。2016年1月4日锦隆公司向丁秀忠支付工资5174元。2016年1月6日张家港市人力资源和社会保障局向丁秀忠制作笔录一份，告知“针对你与公司的工资结算有争议的部分，根据《关于实施若干规定》第十五条第（一）款，我大队告知你通过劳动争议处理程序解决。”2016年1月22日张家港市人力资源和社会保障局认为“职工丁秀忠反映该单位没有足额发放其2015年7月至10月的工资，经调查丁秀忠的劳动合同约定工资为基本工资和绩效工资相结合，基本工资为1680元每月，丁秀忠工作时间为每天8小时，每周休息一天。向单位发出限期改正指令书后，该单位已于1月4日补发了丁秀忠的2015年7-10月工资差额5174元。另已告知丁秀忠，对工资支付仍有争议的部分可通过劳动争议处理”。遂对该案予以结案处理。一审法院认为：本案适用《中华人民共和国劳动合同法》。张家港市人力资源和社会保障局向锦隆公司发出限期改正指令书后，锦隆公司已按期向丁秀忠支付工资差额。张家港市人力资源和社会保障局并未针对本案纠纷责令天沃公司、锦隆公司支付劳动报酬。丁秀忠的该项主张无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条、《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，判决：一、苏州天沃科技股份有限公司支付丁秀忠加班工资差额29524.40元，限于判决生效后10日内履行；二、张家港锦隆重建码头有限公司对前述条款承担连带清偿责任；三、驳回丁秀忠其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，丁秀忠提供2014年3月22日张家港化工机械股份有限公司出具的收入证明，该证明内容“丁秀忠系我单位员工，2013年度该员工在职期间月均收入人民币5035元。”丁秀忠明确张家港化工机械股份有限公司是天沃公司，该份证据结合其在一审中提供的其他证据综合证明其基本工资为5000元/月。天沃公司、锦隆公司认为张家港化工机械股份有限公司确实是天沃公司的前身，但该章如何盖出来的不清楚，对证据的真实性和关联性都不能确认。本院认为，天沃公司、锦隆公司未提供证据推翻该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认，关联性结合案情综合认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于丁秀忠主张的加班工资金额，双方因2016年7月27日天沃公司作出《解除劳动合同通知书》发生争议并由丁秀忠提起劳动仲裁，丁秀忠主张2013年12月（含当月）之前的加班工资，因已超过2年，用人单位不负有保管该期间内考勤数据的义务，故该段期间内的具体加班数据应由丁秀忠提供。因丁秀忠未能提供该段时期内的具体加班数据，丁秀忠应自行承担不利的法律后果。2014年之后的加班时间，因（2016）苏0583行初145号生效判决案件中已确认了天沃公司、锦隆公司提供的考勤记录的真实性，一审法院以此作为计算加班时间的依据，并无不当。关于加班工资的计算标准，丁秀忠主张以5000元/月标准结算，然劳动合同约定丁秀忠基本工资为最低工资标准，由于天沃公司、锦隆公司提交的工资表显示丁秀忠2014年1月至2015年7月基本工资均高于最低工资标准，一审法院以工资表记录的基本工资计算丁秀忠加班工资，并未对丁秀忠不利，丁秀忠主张按照5000元/月标准结算，无事实和法律依据，本院不予支持。关于基本工资差额，丁秀忠二审中提供的收入证明仅涉及2013年度的月均收入，并非基本工资收入。故丁秀忠以此为由主张其月工资收入为5000元/月，本院不予采纳。关于补偿金，张家港市人力资源和社会保障局向锦隆公司发出限期改正指令书后，锦隆公司已按期向丁秀忠支付工资差额。张家港市人力资源和社会保障局并未针对本案纠纷责令天沃公司、锦隆公司支付劳动报酬。丁秀忠的该项主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由丁秀忠负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一七年十二月二十七日书记员  孙丹丹