浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终4389号
上诉人（原审被告）：姚雪炳，男，1963年5月14日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：顾旭初，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姚建国，男，1964年3月10日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：金雅萍，绍兴市法律援助中心援助指派律师。
原审被告：冯灿尧，男，1970年6月17日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：黄科松，浙江信顺律师事务所律师。
原审被告：冯继周，男，1963年5月14日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人姚雪炳因与被上诉人姚建国及原审被告冯灿尧、冯继周提供劳务者受害责任纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2017）浙0681民初8891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姚雪炳上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间系承包关系而非雇佣关系。上诉人从冯继周处以68元/米承包木工，后以35元/米分包给被上诉人，与被上诉人一同做木工的人都是由被上诉人所请，工资也由被上诉人支付。上诉人与被上诉人之间长期合作，已有两年之久，承包工程均为口头约定。2.冯灿尧有选任过失，而一审判决未体现其赔偿责任。冯灿尧将工程发包给无建筑施工资质的冯继周，冯继周又将木工工程转包给上诉人，冯灿尧存在选任过失，依法应承担相应的赔偿责任。3.被上诉人系农村户籍，不应按照城镇标准赔偿其残疾赔偿金。4.上诉人承担的责任比例过大，显失公正。5.被上诉人的伤势达不到九级，要求重新鉴定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
姚建国辩称，1.被上诉人系受上诉人的选任从事涉案工程中的立模工作，工作时间、地点、内容均受上诉人的支配，听从上诉人的安排、指挥，并由上诉人支付劳务报酬，二者之间符合雇佣关系的要件，明显区别于承揽关系。2.被上诉人虽系农民，但长期从事建筑工程木工工作，并以非农收入为主要生活来源，应以城镇标准计算相应赔偿金。3.对鉴定结论，上诉人没有提出相反证据，也没有在一审审理期间提出重新鉴定申请，故其在二审中申请重新鉴定不符合最高人民法院关于申请重新鉴定的规定。综上，一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告冯灿尧述称，其并不清楚上诉人与被上诉人之间的法律关系，冯灿尧投保的是团体意外险，而非工伤保险，被上诉人受伤后才确定了具体的理赔事项，上诉人的其他上诉意见属于二审酌情处理的事项。
原审被告冯继周未陈述具体意见。
姚建国于一审起诉时要求：1、因雇员损失造成医疗费等损失共计260234.86元，扣除中国人寿保险股份有限公司绍兴分公司理赔的112365元，余额147869.86元由三被告共同赔偿；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明：被告冯灿尧将位于的自建房（三层半）工程发包给被告冯继周施工，冯继周将其中的木工工程转包给被告姚雪炳。姚雪炳招用原告姚建国从事木工工作，工资由姚雪炳支付。2015年12月28日，原告姚建国在涉案工程从事木工工作时右眼被钢钉致伤。原告受伤后在浙江大学医学院附属第二医院门诊治疗，后于2016年1月7日住院手术治疗2天，医院诊断为右眼外伤性白内障、虹膜离断、玻璃体积血、黄斑前膜、眼球破裂，共计花费医疗费24382.56元。2016年8月4日，原告之人体损伤经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，认为该损伤鉴定为人体损伤九级伤残，建议给予误工期180日、护理期30日、营养期30日。原告共计支出鉴定费6220元。另查明，原告已从被告冯灿尧投保的国寿建筑工程团体意外伤害保险和国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险中获得理赔52065元；从被告姚雪炳投保的国寿绿舟意外伤害保险、国寿附加绿舟意外住院定额给付医疗保险中获得理赔60300元。还查明，原告系农村居民，但其长期从事建筑工程木工工作，以非农收入为主要生活来源。被告冯继周、姚雪炳无建筑施工资质。
一审法院认为，一、被告姚雪炳与原告间的法律关系如何确定？所谓雇佣关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。雇佣人称为雇主，受雇人称为雇员。判断雇佣关系是否存在，从实质要件上来说，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，在雇佣关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。再次是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。就本案而言，原告为被告姚雪炳所选任从事建房中的立模工作，需要立模时被告姚雪炳便联系原告去做工，原告的工作受被告指挥和监督，并由被告姚雪炳向原告支付劳务报酬，基于上述理由，该院认定姚雪炳与姚建国存在雇佣关系。二、原、被告在本次事件中的过错程度如何确定？被告姚雪炳作为接受劳务一方应对原告的损伤后果依法承担赔偿责任；被告冯灿尧将工程发包给无建筑施工资质的被告冯继周后、被告冯继周又将木工工程转包给无建筑施工资质的被告姚雪炳，被告冯灿尧、冯继周存在选任过失，依法也应承担相应赔偿责任；鉴于原告在从事劳务活动中对其自身安全未尽到注意义务，也存有一定过错，可依法减轻三被告的民事赔偿责任。另，被告冯灿尧承认提供的钉子存在生锈情况；被告姚雪炳作为原告雇主，在得知钉子生锈的情况后，亦未积极采取措施预防本案事故发生。综合上述情况，该院认定各方责任比例为：原告承担15%，被告冯灿尧承担20%，被告冯继周承担15%，被告姚雪炳承担50%。三、赔偿数额如何确定？原告在本案中可予计算的合理赔偿款项本院依法确认如下：1.医疗费24382.56元、2.住院伙食补助费60元（2天×30元/天）、3.营养费900元（30天×30元/天）、4.护理费4634.4元（30天×154.48元/天）、5.误工费27806.4元（180天×154.48元/天）、6.残疾赔偿金188948元、7.精神损害抚慰金5000元（根据事故过错责任及原告的损害后果等情况酌情确定）、8.司法鉴定费，扣除不合理的鉴定费1200元，合理鉴定费为5020元、9.结合原告门诊次数及住院时间，该院酌情确定原告交通费为1000元、10.残疾生活辅助具费，即眼镜费714元。上述各项费用合计人民币258465.36元。根据前述赔偿比例，被告姚雪炳应承担129232.68元，扣除已通过保险赔付的60300元，尚应赔偿68932.68元；由被告冯继周承担38769.8元；由被告冯灿尧承担51693元，其已通过保险赔付，无需另行赔付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决一、被告姚雪炳应赔偿原告姚建国医疗费等经济损失68932.68元，限本判决生效之日起十日内付清；二、被告冯继周应赔偿原告姚建国医疗费等经济损失38769.8元，限本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告姚建国的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理3257元，由原告姚建国负担894元，被告姚雪炳负担1511元，被告冯继周负担852元。
二审中，上诉人向本院申请傅水渊、郭荣平作为证人出庭作证。傅水渊证明其从冯继周处承包钢筋工程，上诉人承包木工工程，后上诉人将木工转包给被上诉人的事实。郭荣平证明被上诉人受伤后，其从上诉人处承包了木工工程。本院认为上述证人证言尚不足以达到上诉人的证明目的。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为上诉人与被上诉人之间的法律关系及上诉人承担责任的比例等问题。上诉人从冯继周处承包涉案工程的木工部分，并请被上诉人为其具体施工完成，除了一审判决主文评析的理由外，从上诉人为被上诉人投保了意外伤害保险、被上诉人只是提供劳务等情形看，上诉人与被上诉人之间应系雇佣关系。一审判决综合本案案情认定作为雇主的上诉人承担50%的赔偿责任，并无不当。被上诉人虽系农村居民，但其长期从事木工工作并以此为主要生活来源，应以城镇居民标准计算相应赔偿金。上诉人于本案二审中申请重新鉴定被上诉人的伤势，但没有提出相应的证据材料，该申请本院不予准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1523元，由上诉人姚雪炳负担。
本判决为终审判决。
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审判长 刘 艳
审判员 梅 云
审判员 姚 瑶
二〇一八年二月二十六日
书记员 张青炀
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