黑龙江省鹤岗市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑04民终220号
上诉人（原审被告）：黑龙江省睿智方圆建筑工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区民祥小区11#02单元05层01号。
法定代表人：刘红岩，职务经理。
委托诉讼代理人：王雅娟，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：鹤岗市永丰商品混凝土有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市东山区蔬园乡日新村。
法定代表人：沙伸厚，职务经理。
委托诉讼代理人：王世杰，该公司法律顾问。
上诉人黑龙江省睿智方圆建筑工程有限公司（以下简称睿智方圆建筑公司）因与鹤岗市永丰商品混凝土有限公司（以下简称永丰混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服鹤岗市南山区人民法院（2017）黑0404民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭审理了本案，上诉人睿智方圆建筑公司的委托诉讼代理人王雅娟，被上诉人永丰混凝土公司的委托诉讼代理人王世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
睿智方圆建筑公司上诉请求：一、要求撤销（2017）黑0404民初711号民事判决书并依法判决；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、上诉人不存在违约。上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土销售合同》并未约定具体的供货数量及供货时间，合同中的“约”、“暂定”均为不确定表述。不能依次不确定的表述来确认和固定合同的数量及履行时间。该合同属约定不明，合同双方可按实际情况确定履行。2、被上诉人违约在先。购买货物开具发票这是法律规定的售卖方应履行的义务。本案被上诉人在上诉人支付货款后，未能及时出具相应的购货发票，给上诉人企业的财务制度造成了严重影响，导致上诉人无法正常入账。在于被上诉人多次协商未果的情况下，才被迫终止履行合同。因此本案的被上诉人存在违约在先的情况，是被上诉人的违约导致上诉人不能如约履行合同。二、原审判决适用法律错误，违约金的计算基数及认定的标准过高。违约金是补偿性质的罚金，是对守约者所遭受的违约损失的一种补偿方式。被上诉人在庭审中并未提供其因上诉人的“违约”而遭受到的损失及损失数额的依据。上诉人与被上诉人所签订的合同中明确约定“甲方（上诉人）所需混凝土浇筑计划必须提前24小时向乙方（被上诉人）提供订单……。”由此可见被上诉人是依据上诉人所提供订单的数量及型号进行投入生产的，上诉人未向被上诉人下订单，那么被上诉人也就没有投入生产，没有损失发生。因此被上诉人无实际经济损失。依据原审认定及被上诉人当庭表述，上诉人在7月28日即不再向被上诉人订货，此时上诉人拖欠被上诉人2450元混凝土款，上诉人于2017年8月7日向被上诉人支付了所拖欠的混凝土款。按被上诉人在庭审中引用了合同条款1.2条之规定，上诉人未按时付款的金额应为2450元，违约金的计算基数应为2450元，而不是无法确定的合同总价款，因此原审判决适用法律、理解合同条款错误。终上所述，原审认定事实不清，运用法律错误，在上诉人无任何实际损失的情况下，仍判令上诉人承担十几万元的违约金，严重侵害了当事人的合法权益，故上诉人提出上诉，恳请二审法院依法撤销原判，并依法改判。
永丰混凝土公司辩称，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，违约金的判决金额合理合法，上诉人所述的理由违背客观事实，所谓违约开发票的事实是违背市场交易习惯，为此应当驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
永丰混凝土公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告按照合同约定支付原告违约金23.7万元；2.本案案件受理费、代理费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年6月26日，睿智方圆建筑公司作为甲方，永丰混凝土公司作为乙方共同签订《预拌混凝土销售合同》一份，合同约定“全部混凝土量约为10000立方米，以实际混凝土用量为准；交付混凝土时间自2017年6月26日起，暂定供应时间至2017年10月30日；付款方式为甲方预付货款，预付款项用完后甲方继续以预付的形式付给乙方砼款，以此类推；未按合同约定付款，乙方有权向甲方提出停止供应混凝土要求；超过规定时间一周未能付款的，甲方应按未付混凝土款金额10%的违约金赔付给乙方”。合同签订后，永丰混凝土公司自2017年6月26日至2017年7月28日陆续向睿智方圆建筑公司交付混凝土707.3立方米（AC15用了290立方米、AC20用了288立方米、AC25用了84立方米、AC35用了21立方米、AC30用了14.3立方米），睿智方圆建筑公司分别于2017年6月7日、6月16日、6月23日、6月30日、7月11日、7月19日、7月31日、8月7日给付永丰混凝土公司总价款为179332.50元。睿智方圆建筑公司于2017年7月28日后，未再订购永丰混凝土公司混凝土。庭审过程中，双方对混凝土每立方米价格达成一致，均同意按253元/立方米计算。一审法院认为，睿智方圆建筑公司与永丰混凝土公司签订的预拌混凝土销售合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，应受法律保护。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。预拌混凝土销售合同中约定，睿智方圆建筑公司应先预付货款，但其仅支付部分预付款，其行为已构成违约，应当承担违约责任。关于睿智方圆建筑公司抗辩合同约定不明问题，结合庭审调查及合同约定，本院认为睿智方圆建筑公司提出的该抗辩理由证据不足，本院不予采纳。关于永丰混凝土公司未及时出具发票是否违约问题，本院认为，被告给付的款项系混凝土预付款，在混凝土标的及价格未明确的情况下不开具发票属情理之中，且出具发票为从给付义务，该义务的履行并未致使买受人不能实现合同目的，故睿智方圆建筑公司提出的该抗辩理由，本院不予采纳。关于违约金问题，永丰混凝土公司主张的违约金计算标准过高，应予调整。因睿智方圆建筑公司没有按照约定预付混凝土款，在没有与原告协商解除合同的情况下，其行为已构成违约，故应向永丰混凝土公司支付违约金。永丰混凝土公司未举证证明其实际经济损失的情况下，要求被告按合同约定的10%给付违约金明显过高，故对永丰混凝土公司要求降低违约金的请求予以准许，本院依法酌定降低违约金标准为5%，故睿智方圆建筑公司应付违约金117533.38元[（总价款2530000元-已付款179332.50元）×5%]。原告的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九规定，判决：一、解除鹤岗市永丰商品混凝土有限公司与黑龙江省睿智方圆建筑工程有限公司《预拌混凝土销售合同》；二、黑龙江省睿智方圆建筑工程有限公司给付鹤岗市永丰商品混凝土有限公司违约金117533.38元；三、驳回鹤岗市永丰商品混凝土有限公司其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审中，上诉人睿智方圆建筑公司与被上诉人永丰混凝土公司均未提交新证据。
本院认为，上诉人睿智方圆建筑公司与被上诉人永丰混凝土公司签订的预拌混凝土销售合同系缔约双方的真实意思表示，合法有效。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行自己的义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。预拌混凝土销售合同中约定，上诉人睿智方圆建筑公司应先预付货款，但其仅支付部分预付款，而后取消订约并单方终止履行协议的其行为已构成违约，应当承担违约责任。上诉人睿智方圆建筑公司提出与被上诉人签订的《预拌混凝土销售合同》并未约定具体的供货数量及供货时间，合同中的“约”、“暂定”均为不确定表述，不能以此不确定的表述来确认和固定合同的数量及履行时间，该合同属约定不明，合同双方可按实际情况确定履行的主张，该主张与合同履行实际不符，协议双方已按协议约定履行义务，合同中对供货数量、供货时间、付款方式虽用“约”、“暂定”等字样，但合同基本要素完整明确，且能反映出合同的目的，上诉人以此理由为抗辩不成立；上诉人认为被上诉人违约在先，未能及时出具相应的购货发票，给上诉人企业的财务制度造成了严重影响，导致上诉人无法正常入账，并在多次协商未果的情况下，才被迫终止履行合同的主张，与合同的履行及交易习惯不符，该主张成为上诉人单方终止履行协议的理由不充分，不予支持；上诉人与被上诉人在协议中对付款方式约定明确，供货数量预估清晰，违约责任应当依协议约定处理，上诉人认为应以审理中对账尚欠被上诉人2450元为基数计算违约金的主张，不符合协议订立时的合同本意，对其认为协议约定不明确的观点不予采纳，对其主张不予支持。
一审法院在审理中认为被上诉人永丰混凝土公司在未举证证明其实际经济损失的情况下，要求上诉人按合同约定的10%给付违约金明显过高，故对上诉人睿智方圆建筑公司要求降低违约金的请求予以准许，依法酌定降低违约金标准为5%的处理适当，应予维持。
综上所述，上诉人睿智方圆建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4855.00元，由上诉人黑龙江省睿智方圆建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：郭培君
代理审判员 ：任兢鹤
代理审判员 ：张晓平
二〇一八年五月十五日
书 记 员 ： 刘 畅