云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终627号
上诉人（原审原告）抗正许
委托代理人杨佳孟
被上诉人（原审被告）抗正华
委托代理人易德芬
上诉人抗正许因与被上诉人抗正华不当得利纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人（原审原告）抗正许及其委托代理人杨孟佳、被上诉人（原审被告）抗正华及其委托代理人易德芬到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：抗正许、抗正华系同村本家兄弟。1991年，抗正许家的《土地承包合同书》中有顾家丫巴田2.66亩(等级为3等)，该承包合同的年限从1991年起至1996年止。1998年朱家村重新与村民签订《土地承包合同书》，承包期限1998年10月起至2028年12月止。因抗正许方拒绝提供该合同书原件，抗正华方提供的抗正许户的《土地承包合同书》复印件中没有顾家丫巴田2.66亩。2014年12月3日，楚雄市国土资源局开发区分局与楚雄市苍岭镇云旬村委会朱家村民斗小组签订“征用土地协议书”、“青苗及地面附属物补偿协议”，抗正许宗家被征用水田2.1431亩、旱地0.0473亩;抗正华家被征用水田1.9608亩、旱地0.0797亩;抗正华领取了征地补偿款80026元、青苗、附着物补偿款3020.90元。后抗正许户认为顾家丫巴田的地块属于自家，征地补偿款应该归自家所有，遂找苍岭镇政府反映，2015年10月28日，楚雄市苍岭镇人民调解委员会对双方进行了询问，并进行调解，但未达成协议。后在管委会的调解下，2015年5月9日，抗正许的妻子王美珍(甲方)与抗正华(乙方)签订了一份“土地调解协议”，内容为：“故家田在2015年5月8日经管委会调解后，乙方同意分土地补偿费26000元正给甲方，但要求甲方能够实行以下几条职责:一、甲方收到乙方的钱后，不要再到乙方家里进行要挟、恐吓、辱骂等无理取闹;二、如果再无理取闹，乙方将有权利收回甲方因建房占用的耕地并要求甲方赔偿20几年乙方没有耕种、没有收成带来的损失并要求甲方拆除建筑附属物，恢复原貌，返回乙方耕种。以上几点协议希望甲方遵守承诺并签名画押生效。2015年5月9日。王美珍(手印)、抗正华(手印)”。协议签订后，抗正华将26000元交付给抗正许的妻子王美珍。庭审中，抗正许承认其妻子收到抗正华交付的26000元。至本案开庭时，抗正许与王美珍仍系夫妻关系。抗正许陈述，其一直在外打工，家里都是由其妻子王美珍操持。
原审法院认为：当王事人对自己的提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，抗正许提供的证据只能证实顾家丫巴的田在1991年的土地承包合同属于抗正许户，1998年村小组和村民重新签订了新的示包合同，新的承包合同中顾家丫巴田地就不属于原告家承包的范田，现抗正许主张被征用的顾家丫巴田地的补偿款应当归自家所有，证据不充分，对其主张，不予支持。同时，抗正许的妻子经和抗正华针对顾家田的补偿费签订了调解协议，抗正华分份抗正许家补偿费26000元，且该款项已经交付完毕。抗正许提供的证据也不能证实该协议违反法律规定。故一审法院认为双方针对对顾家田的补偿款问题双方已经解决完毕，现抗正许再次主张要求抗正华返还土地补偿款和青苗补偿费的诉讼请求，证据不充分，不予支持。为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回抗正许的诉讼请求。案件受理费减半收取348元，由抗正许承担(己交)。
原审判决送达后，抗正许不服，向本院提起上诉。请求：
1、请求撤销原判决后改判，判决由被上诉人返还上诉人的土地征收补偿款29040元和青苗补偿费2064元，并支付损失(利息)4686元，共计35790元;2、上诉费用由被上诉人承担。上诉的事实与理由:一、原审审理基本事实不清，上诉人并没有与被上诉人调换过土地。上诉人是与本村抗正红调换土地，2010年上诉人家建盖砖房，自家的土地不够使用，就与抗正红家调换了一块三工(大约O.58亩)的土地，加上上诉人家的猪圈土地建盖了三格房屋，上诉人从未与被上诉人调换过土地。所争议土地是1988年以前就是上诉人家的，由上诉人父亲分给了上诉人耕种，到了1991年由楚雄市人民政府继续将其农田承包给上诉人耕种。因为上诉人长期在外打工不具备耕种能力，被上诉人说要借上诉人的土地耕种，上诉人就把所争议土地借给被上诉人耕种。上诉人现在仍持有土地承包合同，可以证明争议土地承包经营权归上诉人。征收土地的时候，上诉人在外打工并不在场，对当时情况并不知情，上诉人儿子虽在场，但对事情并不知情。被上诉人采用欺诈的方法将上诉人的1.376亩土地骗取登记在被上诉人名下，并领取了土地征用补偿款和青苗补助费，这是本案的真实事实。二、被上诉人已经退还了上诉人26000元人民币的事实充分证明了被上诉人侵占了上诉人的土地，并领取走了上诉人的土地征收补偿款，否则被上诉人为何同意并支付给了上诉人26000元的土地补偿费；三、上诉人有证据证明本案所争议的被上诉人骗取登记在被上诉人名下，领取走了土地征收款，所争议土地的承包经营权属于上诉人。四、原判认定事实错误。原判依据调解协议书作出判决是错误的。该调解协议在形式和内容上不都不合法。一是调解协议书上主体不合法:(1)谢庆林是处于好心劝说上诉人与被上诉人，不是专业的调解人员，不具有调解资格，没有制作调解书的资格，不产生法律效力。(2)王美珍并不是户主，没有经过上诉人授权，所签订的调解书不具有法律效力。(3)调解书是被上诉人私自制作，写在笔记本上的，没有送达给上诉人抗正许认可，也没有调解人的签字认可，在形式上不合法，不产生法律效力。二是调解协议内容不真实、显失公平。所争议土地的承包经营权属于上诉人，不属于两家人共有55040元的土地征收补偿款两家人分，分给上诉人26000元，被上诉人侵占29040元。该调解协议书的内容不真实，在认识和理解认定上明显有错，以分配方式解决纠纷明显不合理、不公平。三是该调解协议在原审中没有经过法院司法确认效力，并不具有强制执行效力，上诉人与被上诉人之间的土地征收补偿款的纠纷并没有从根本解决。而一审中直接以该调解协议为判决的事实理由属于错判，请求中级法院予以撤销原判后改判。五、原判以新的承包合同中所争议土地(顾家丫巴田)在1998年重新签订的不属于上诉人的承包范围为理由判决属于错判，农村土地承包经营权不以登记为生效要件，1998年新一轮重新登记承包的土地是第一类土地和第二类土地。对第三类土地不再列入承包范围，使用权任属于1991年的承包权，政府对第三类土地未作过变更，登记或新的承包在原承包范围内继续有效，1991年政府土地承包合同仍然有效，原审以上诉人对争议土地无新的承包经营权属于错判。综上所述，上诉人认为争议土地承包经营权属于上诉人所有，被上诉人借用上诉人的土地耕种，在政府征收时，登记在其名下，没有土地承包经营权，采用欺诈的方法将上诉人的1.376亩土地登记在被上诉人名下，并领取走了土地征用补偿款的行为侵犯了上诉人的合法权益，根据《民法通则》第92条规定请求人民法院依法改判，判决由被上诉人返还上诉人的土地征用补偿款29040元和青苗补偿费2064元，并支付损失(利息)4985元。
被上诉人抗正华答辩称：一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、本案涉案的“土地调解协议”具有民事合同性质，合法有效。本案中抗正许与王美珍仍然是夫妻关系，王美珍已经与我方达成协议并领取了26000元钱，上诉方的主张不该得到支持。2、为了平息2014年腊月二十八、二十九两晚，王美珍、抗正许到答辩人家无理取闹、无理恐吓被上诉人、要求被上诉人将上诉人养老送终（上诉人称要来被上诉人家吃住到把他送上山为止）的事端，被上诉人为求得家庭的平安稳定，才勉强把26000元钱现金支付给上诉人家，所以拿这笔钱是有原因的。3、现在上诉人家无休止的纠缠，到处说被上诉人欺骗、诈骗其家的土地赔偿款，已经给被上诉人抗正华及一家人造成重大精神打击，要求法院主持公道，由上诉人抗正许及其妻王美珍返还被上诉人因遭受恐吓而支付的26000元现金。4、强烈要求抗正许赔偿到处说被上诉人欺骗、诈骗其家的土地赔偿款造成的精神损失和名誉损失，由上诉人拆除没有经过审批非法建盖在被上诉人家耕地上的房屋并将耕地恢复原状，赔偿上诉人家25年来没有耕种所建房所带来的损失（因为故加丫巴那块地上面的地都是荒废着的，被上诉人家每年投入人力物力去哪里耕种，只图去号那块地，因牛吃马踏，每年都是高投入低产出。
二审中，经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人抗正许对原判认定的：1“原被告系同村本家兄弟”有异议，认为：是同姓堂兄弟。2、对“被告抗正华家被征用……1.9608亩”有异议，认为：水田应该包含上诉人家的1.376亩在内。３、对“被告抗正华家……80026……补偿款3020.90元”有异议，认为：80026元包括了上诉人家征地补偿55040元。3020.90元包括了上诉人家附着物补偿款２064元。4、对“后在管委会的调解下”有异议，认为：不是管委会组织调解，是（调解员）个人出于好心调解的，纯属个人行为。４、对“土地调解协议，内容为：．．．．．．．手印”有异议，认为：对于引用的协议内容，我方只认可王美珍领取了２６０００元，其余事项均不认可。调解协议是写在笔记本上的，王美珍不识字，对于协议内容其不知道。被上诉人抗正华对原判认定的其他法律事实无异议，也没有遗漏。对双方当事人无异议的其余法律事实，本院予以确认。对上诉人有异议的一审认定的事实，结合一、二审证据和查明的事实予以评判认定。
二审中，上诉人提交如下证据：１、抗正许的询问笔录，欲证明抗正许1993年建房时与抗正红换过土地，没有与抗正华换土地，抗正华领取了抗正许的土地征用补偿款和青苗补偿款。2、对王美珍的询问笔录、欲证明：在土地协议上签字，只收取了26000元，不知道其他内容，争议向多处反映过。3、对张兴华的询问笔录，欲证明：抗正许建房时与抗正红调整过土地，没有与抗正华调换土地。4、对田剑华的询问笔录，欲证明：抗正许建房时与抗正红调整过土地，只是与抗正红换过土地。5、对尹卫国的询问笔录，欲证明：抗正许建房的土地是父亲抗云龙分给的土地。6、申请书。欲证明：抗正许向土地局，苍岭镇政府申请过解决土地纠纷。但是，均无结果。被上诉人抗正华对该6份证据证据的质证意见是：对于第1，2份询问笔录，被询问人是本案的当事人和利害关系人，对该两份笔录证据三性均不认认可。对于第3，4、5份询问笔录证据三性均不认认可，理由：被询问的三人均和上诉人与利害关系。对于第6份证据（申请）的真实性认可的，但是不能证明上诉方的待证事实。
本院认为：二审中，经法庭释明，上诉人对提交的证据，一审中没有提交，认为是新证据，被上诉人予以认可并无异议，予以组织质证。对证据1、2，系对当事人及其配偶的询问，应以诉讼中的陈述为其意见，故不予采信。对证据3、4、5，由委托的代理律师依职权进行调查取得，对合法性予以认定，因土地使用权的取得、交换等应由有权机关或者法定书面文书证明，故，对关联性不予采信。对证据6，双方认可，予以采信。
二审中另查明：关于争议的土地的性质，抗正许认为：是三类地，水稻田，雨水好时种水稻，雨水不好时种干粮，该地属于承包地。抗正华认为：该地属于自行开挖的二荒地，不在承包地范围内。关于争议的土地是否在1998新一轮承包中列入承包范围，并承包给抗正华，抗正华称：争议的土地是开挖的荒地，不在承包范围内，所以没有承包合同。关于朱家村的土地经过了三轮承包，即第一轮是1９84年；第二轮是1991年；第三轮是1998年，1998年已经又经过了新一轮承包。上诉人抗正许、被上诉人抗正华均表示认可。
对2015年5月9日，抗正许的妻子王美珍(甲方)与抗正华(乙方)签订的“土地调解协议”，双方对抗正华于协议签订之日支付给王美珍20000元、次日支付6000元予以认可。王美珍对协议上签字予以认可，对其余内容不认可。
归纳双方的诉辨主张，本案的争议焦点是：上诉人抗正许提供的证据能否证明其诉讼主张？抗正许的诉讼请求是否应予支持？
针对争议焦点，本院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不但利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，由责任提供提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不能证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，经二审核实，双方对楚雄市国土资源局开发区分局与楚雄市苍岭镇云旬村委会朱家村民斗小组签订“征用土地协议书”、“青苗及地面附属物补偿协议”中的征地面积、补偿金额无异议。对双方争议的涉案土地1.376亩土地的性质、是否属于承包地以及是否在双方的土地承包合同内，双方存在争议。根据一、二审在案证据及双方陈述，争议的土地在1984年、1991年、1998进行过三轮承包，其中在1991至1996年的承包中，争议的土地在上诉人抗正许的土地承包范围内。但在1998年的第三轮土地承包中，一审时抗正许拒绝提供承包合同，抗正华提供的抗正许的承包合同中，没有了上述争议的土地。二审中抗正华认可争议的土地不再其土地承包合同内，抗正许也认可对争议的土地没有承包合同。故本院认为该争议的土地属于三类地或者属于二荒地，没有在此轮土地承包中纳入承包内容，上诉人抗正许主张该争议土地属借给抗着正华家使用、抗正华抗辩该争议的土地系抗正许家换给其，但均未提供合法有效证据加以证明，故，该争议的土地使用权存在争议。二审中，抗正许提供的证据6表明，抗正许于2015年8月17日、2015年10月23日分别向楚雄市国土资源局、楚雄市苍岭镇人民政府申请解决争议返还征地补偿费、青苗补偿费均在2014年12月3日签订征地协议前，而在征地过程中，抗正许户并未供证据证明自家对征地及所征地权属提出过异议，也未对本案争议的土地在征地时登记在抗正华家名下提出异议。故能够认定，征地前争议的土地由被上诉人抗正华家实际使用。《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民法人设立、变更终止民事权利和民事义务的合法行为。”第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，2015年5月9日，抗正许的妻子王美珍(甲方)与抗正华(乙方)签订了的“土地调解协议”，其性质是双方对涉案土地使用权在征地后发生争议，对征地补偿费、青苗补偿费收益的处理，上诉人抗正许未提供证据证明该协议存在欺诈、胁迫、重大误解等情形或者违反法律禁止性规定，加之争议的土地已经依法征用、双方对楚雄市国土资源局开发区分局与楚雄市苍岭镇云旬村委会朱家村民斗小组签订“征用土地协议书”、“青苗及地面附属物补偿协议”中的征地面积、补偿金额无异议，且该协议中的付款内容已经履行，故原审法院认为双方针对顾家田的补偿款问题双方已经解决完毕，现抗正许再次主张要求抗正华返还土地补偿款和青苗补偿费的诉讼请求，证据不充分，不予支持的认定符合法律规定，本院予以确认。上诉人认为本案中双方签订的“土地调解协议”不是人民调解协议、未经人民法院确认、签订的主体、程序、内容违法的主张不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律及判决并无不当。上诉人抗正许的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费695元，由上诉人抗正许承担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何加荣
审 判 员 龚艳波
助理审判员 杨 惠
二〇一六年八月十五日
书 记 员 刘鸿德