广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终371号
上诉人（一审原告）欧伯成。
委托代理人莫兰。
委托代理人杨丽凤，广西彤日律师事务所律师。
上诉人（一审被告）梧州市红十字会医院，住所地广西梧州市新兴一路3—1号。
法定代表人黄云旗，该院院长。
委托代理人许颖，该院医务科副科长。
委托代理人侯申德，广西通途律师事务所律师。
上诉人欧伯成、梧州市红十字会医院（以下简称红会医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2014）万民初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月28日公开开庭审理了××。上诉人欧伯成的委托代理人莫兰、杨丽凤，上诉人红会医院的委托代理人许颖、侯申德到庭参加诉讼。××现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：2012年3月23日原告因左颞极蛛网囊肿进入红会医院神经外科住院治疗，被告经诊断决定于2012年3月28日为原告实施左侧额颞顶开颅左颞极蛛网膜囊肿切除术＋颅骨复位术。术后原告出现面部、肢体抽搐等症状，原告见状后在医方同意并推荐专家的情况下自费聘请南宁专家进行会诊，会诊后补充诊断原告血压高。2012年4月3日，被告对原告进行左颞部开颅颅内血肿清除＋去骨瓣减压＋颅内压监测置管术，并安排原告住进重症监护室。后被告又于2012年7月17日对原告进行左额颞顶部颅骨缺损无模成形钛网修补术。2012年8月3日，原告出院，住院134天。原告出院时神清，语言尚清，偶有运动性失语，记忆力较术前下降。原告住院期间由父母和妻子陪护，支付医疗费219466.25元（其中原告个人支付97040.3元，其余为医保支付），自费聘请专家会诊费5500元，出院后医嘱全休一个月。2013年4月17日复诊，原告支付医疗费84元。出院后，原告出现癫痫、身体麻痹、头痛等后遗症。2013年2月27日至2013年5月16日，原告在梧州市中医院住院治疗78天，诊断为脑出血后遗症、继发性癫痫，住院期间由妻子莫兰陪护，支付医疗费10291.55元（其中原告支付3198.36元，其余为医保支付）。由于两次住院仍没有明显好转，原告于2013年3月18日至2014年3月2日，7次前往南宁友爱医院治疗，并多次通过银行转出费用后向该医院购买药物进行治疗，期间治疗费37018元、购买药物支付6900元。原告××妻子莫兰往返南宁7次支付交通费用3743元，各误工9天。原告起诉后在南宁友爱医院治疗及支付中成药费14690元。原告就××病例向梧州市医学会申请医疗事故技术鉴定，2013年8月20日，梧州市医学会作出梧州医鉴（2013）3号《医疗事故技术鉴定书》认定不属于医疗事故。原告为此支付鉴定费2200元，聘请专家的各项开支2350元。原告不服向广西医学会申请重新鉴定，广西医学会于2013年12月17日作出广西医鉴（2013）55号《医疗事故技术鉴定书》认定本病例属于四级医疗事故，医方承担全部责任。原告支付鉴定费3000元。诉讼中，被告红会医院申请对欧伯成的诊疗行为是否存在过错、是否存在医疗损害、损害后果及过错程度是否存在因果关系进行司法鉴定，经该院委托桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，该中心于2015年8月25日作出桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1037号鉴定意见书，鉴定分析说明：1、××史、症状、入院时的体征及头颅CT检查结果，医方对患者初步诊断“左颞极蛛网膜囊肿”，其诊断成立。2、××患者的手术指征：（1）有关全国高等院校教材及神经外科学、神经外科手术学等专科书籍大致相同或相似论述认为：有占位效应，有明确的××蛛网膜相关症状、体征（颅压内增高、癫痫发作、运动功能障碍及局灶性神经功能缺失等）。（2）无占位效应或症状的蛛网膜囊肿，无论其囊肿大小和部位均无须手术治疗。××患者2009年9月曾出现类似的头痛症状，当时行头颅CT检查提示“左颞极蛛网膜囊肿”，本次住院时头痛剧烈，持续存在，伴恶心等临床症状，结合CT检查所见“周围骨质受压稍变薄”（详见2012－03－26CT报告）。××损所致，以上临床症状不能完全排除××囊肿无关。根据《临床诊疗指南神经外科学分册》（中华医学会编著，人民卫生出版社出版）第八章第五节《蛛网膜囊肿》诊断的“临床表现”（P196），以及“治疗：（1）无占位效应或症状的蛛网膜囊肿，无论其大小和部位均无须治疗，但应定期复查。（2）手术治疗应慎重，多用于有症状和囊肿有张力者”（P197）的诊疗规范。本中心讨论认为，该蛛网膜囊肿患者的占位效应基本成立，有一定的手术指征。××术前相关检查基本完善，无明显手术禁忌症，但医方存在术前未行颅压监测了解其是否存在颅内压增高和异常的脑压波形成检查的缺陷，医方未全面、××情情况而施行开颅手术治疗。医方存在一定过错，应承担相应的责任。3、患者2012－03－23入院，于2012年3月28日施行“左侧颞顶开颅左颞极蛛网膜囊肿切除术＋颅骨复位术”，术后出现面部、肢体抽搐，运动性失语，意识障碍，多次复查CT示：左侧颞叶多发脑出血及左侧颞部硬膜下血肿逐渐增加。××患者血压高，××史，得知患者既往血压偏高（详见2012－3－30副主任医师查房记录）。××史不全的过错。4、××患者家属履行告知义务，根据红会医院神经外科手术方式及风险知情同意书记载：××患者（或家属）作了介绍”。目前蛛网膜囊肿的治疗有引流囊肿、开颅囊肿切除、钻孔或针刺抽吸引流囊液等治疗方案，××情的其他替代治疗方案的优缺点、××患者及家属进行全面、详细的告知以便对比选择最优的治疗方案。医方存在告知不详的过错。5、该患者进行了三次手术，第二次手术，第三次手术均有明确的手术指征。术前医方就有关的主要、常见手术风险及手术并发症均履行了告知义务。蛛网膜囊肿切除术后的后续治疗措施均符合诊疗规范。综上，××红会医院对被鉴定人欧伯成的诊疗过程中，××史、××情的变化及未详细告知患方的情况下而实施“左侧颞顶开颅左颞极蛛网膜囊肿切除术＋颅骨复位术”治疗，未遵行蛛网膜囊肿的治疗：“手术治疗应慎重”的诊疗规范。其诊疗过错存在未行颅内压监测的不足、××史不全及告知不详的过错，××患者的损害后果虽无直接的因果关系，但医方仍应承担间接的过错责任。该鉴定意见为：红会医院对欧伯成的诊疗行为存在未行颅内压监测、××史不全及告知不详的过错，××患者的损害后果有间接因果关系，建议医方应承担次要过错责任。××审理过程中，原告欧伯成也申请进行伤残程度司法鉴定，经该院委托桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，2015年8月25日，该鉴定中心作出了桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1038号鉴定意见书，鉴定意见为：欧伯成因人身损害受伤致右侧肢体偏瘫属IV级伤残；致左侧轻度面瘫属X级伤残；致颅骨部分缺损属X级伤残。原告支付鉴定费700元，交通费780元，餐费346元。被告支付鉴定费4340元。原告以被告在诊疗过程中存在过错为由，请求一审法院判令被告赔偿原告各项损失1005896.9元。
另查明，原告欧伯成××莫兰婚后于2003年2月21日生育一女欧莫正月。
一审法院经审理认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。××中，对于医方是否存在过错的问题，由于原告据以主张医方存在过错的医学会的鉴定，是诉讼前一方当事人申请作出，且一方当事人不服，在诉讼中申请了司法过错鉴定，由于司法鉴定是诉讼中经法院委托作出，原、被告虽对司法鉴定意见的结论部分不服，均要求重新鉴定，但均未有证据证明该鉴定机构没有资格、程序违法、鉴定结论不客观，故对申请重新鉴定该院不予采纳，桂林市正诚司法鉴定中心作出的司法鉴定意见没有违反程序，该院应予以采纳。确定损害赔偿的比例时应考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果中的原因力的比例予以确定，××综合考虑医方的过失，××的特点，确定被告依法应承担30％赔偿责任。原告诉请的医疗费293949.8元，其中医保统筹已支付129519.19元，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条的规定，因该部分费用在医疗保险结算管理中心垫付，可由该中心依法向侵权人追偿，不应由原告向××被告主张，故该部分费用应予扣除，为此，应以个人支付的金额164430.61元确定为本次医疗费用损失。原告诉请的护理费22154元（3135元／月÷30天×212天）、住院伙食补助费8480元（40元／天×住院212天）、营养费4240元（20元／天×住院212天）、残疾赔偿金394704元（24669元×20年×80%）、被扶养人生活费33099元（15045元／年÷12个月×66个月×80%÷2）、医疗事故鉴定费7550元、邮寄药品费45元、交通费7680.1元（含陪护人陪同去外地治疗和鉴定的在内）等，均符合相关标准并属于直接损失或其它损失，该院予以确认。原告诉请的误工费因未能提出因误工而减少收入损失的事实证据，该院不予支持。原告诉请的精神损害抚慰金符合法律规定，该院予以支持，但具体的赔偿金额应根据××侵权人的过错程度，造成的损害后果，并结合××实际情况来确定，为此，该院酌定精神抚慰金为24000元。原告诉请的餐费没有法律依据，该院不予支持。以上原告的损失合计666382.71元，由被告赔付30％即199914.81元给原告。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《最高人民法院××审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、被告红会医院应赔付199914.81元给原告欧伯成；二、驳回原告欧伯成其他的诉讼请求。一审案件受理费13852元减半收取为6926元，鉴定费5040元，合计11966元，由原告欧伯成负担8376元，被告梧州市红十字会医院负担3590元。
上诉人欧伯成不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决程序违法。（一）一审法院应启动重新鉴定程序而没有启动。桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1037号鉴定意见存在以下情形，依法应当重新鉴定。1、鉴定程序严重违法。双方当事人在桂林市正诚司法鉴定中心质证时，首席鉴定人员李某××××主治医生余永铭一直在私下交流，虽然鉴定人员出庭时表示交流内容未涉及鉴定，但没有提供任何证据证明。鉴定人员××当事医生私自交流，无论涉及什么内容，均影响公立性公正性，鉴定程序严重违法。2、鉴定意见明显依据不足。广西医学会作出的广西医鉴（2013）55号《医疗事故技术鉴定书》是发生效力的鉴定书，应作为××及司法鉴定的书面证据直接采纳。××例蛛网膜囊肿是否有占位效应，医疗事故技术鉴定认为属无占位效应囊肿，而司法鉴定意见在没有新证据的前提下，认定有占位效应囊肿，没有任何依据。三个鉴定人均非神经外科学的医生，其仅仅是通过“查阅文献”的方式来决定，显然有失客观严谨。3、双方当事人对鉴定意见均不服，均要求重新鉴定。上诉人欧伯成两次提交书面申请重新鉴定，但一审法院均予以拒绝。（二）一审法院没有向广西医学会递交书面质询申请，违法剥夺上诉人欧伯成的程序权利。广西医学会在桂医鉴复字（2015）13号复函表示同意就××专业问题提供书面质询意见，但一审法院拒绝向广西医学会递交上诉人欧伯成就几个关键专业问题提交的质询申请，且未说明任何理由。二、一审判决未查清基本事实。上诉人所患蛛网膜囊肿是否有占位效应，决定了是否有手术指征。现有证据表明检查影片显示不明，在此情况下，应当以患者的症状、体征来判断。有占位效应囊肿体征表现为：颅内压增高、癫痫发作、运动迟滞及局灶性神经功能缺失等。××患者在术前仅有头痛症，医方并未行颅内压监测，不能证明其颅内压增高，没有有效证据表明患者有手术指征，广西医学会的鉴定已经确认。但一审判决对该事实不作审查、视而不见，简单依赖鉴定意见进行判案。三、一审判决违法采纳鉴定结论作为定案依据。桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1037号鉴定意见书由李某、余某、石某三个鉴定人员作出，双方当事人均申请鉴定人员出庭，但石某拒不出庭，也没有提交有效证明证明其有正当理由不能出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。四、上诉人主张医疗费、误工费于法有据，应予支持。医保报销部分费用是上诉人欧伯成缴纳社保后获得的社会福利，红会医院不能因此减少自己的责任，至于欧伯成获得赔偿后，社保机构是否向欧伯成追偿，属另一法律关系。欧伯成主张的误工费应当支持，根据《最高人民法院××审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应计算至定残日前，欧伯成主张的误工费依法有据。综上，请求二审法院：一、撤销梧州市万秀区人民法院（2014）万民初字第801号民事判决第二项；二、在原判基础上增加判令红会医院赔偿805982.09元给欧伯成；三、××一、二审诉讼费由红会医院承担。
上诉人红会医院对欧伯成的上诉答辩称，桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1037号鉴定意见书符合法定程序，具有合法性，欧伯成提出重新鉴定不具有合法性。该鉴定意见书结论事实充分，欧伯成认为其中一个鉴定人员没有出庭就不符合法律规定的说法不成立。对于医生××鉴定人员在鉴定时进行交谈的问题，在鉴定机构进行鉴定时，双方鉴定人员都有交流的，进行相关询问和交流是正当合法的。一审判决不以医疗事故技术鉴定书作为认定事实的依据是正确的。红会医院没有提出重新鉴定申请。一审判决认定的赔偿项目是正确的。
上诉人红会医院不服一审判决，向本院提起上诉称，一、桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1038号鉴定意见书认定事实及适用伤残评定标准错误，一审判决采纳该意见书作为定案依据不符合客观事实和法律规定。1、鉴定意见认为欧伯成右上下肢肌力4级，××客观事实不符。一审庭审时，鉴定人表示不排除被鉴定人在鉴定中心检验时肌力4级的表现存在假阳性。××伤残程度评定是在欧伯成出院后近三年，超过了规定的治疗终结评定时机两年多。一审庭审时，鉴定人说明应按规定的治疗终结时间进行伤残评定，否则会影响评定结果的准确性。2、评定欧伯成构成四级伤残，不符合相关规定和客观事实。一审庭审时，欧伯成妻子证实，欧伯成出院后至今一直继续在其工作单位上班，每月正常领取工资。伤残鉴定评定欧伯成属四级伤残，明显不符合其受伤情况。3、欧伯成伤残鉴定适用伤残评定标准错误。桂高法发（2002）28号《全区法院民事审判工作会议纪要》不能作为司法鉴定选择伤残鉴定标准的依据。该会议纪要仅是总结交流经验的意见，并未对外公开适用，对外没有效力，依法不能作为鉴定机构选择适用鉴定问题及评定标准的依据。××依法应适用《人身伤害致残程度评定（试行）》（桂高法（1999）31号文）。鉴定人没有提交证据证明××适用桂高法发（2002）28号的主张，依法应不予采信其该主张。二、一审判决确定欧伯成承担30%责任错误。依据相关规定对过错责任（参××度）的比例判定原则，轻微过错的责任比例不应超过10%，一审判决采纳鉴定意见，却违背过错责任比例，缺乏依据，不符合鉴定意见。三、一审判决认定部分赔偿项目、金额不合法，也不合理，不符合证据规则。欧伯成在南宁友爱医院的费用不属于××××有关的合法、合理损失赔偿范围。欧伯成的癫痫属于术后并发症导致的后遗症，××红会医院的医疗行为不存在因果关系。欧伯成提交的××医疗费的证据不符合规定要求，缺乏真实性、合法性、关联性和有效性。一审判决红会医院赔偿欧伯成护理费22514元及营养费缺乏事实依据，不具有合理性；一审判决认定的残疾赔偿金和被抚养人生活费缺乏事实依据，不符合法律规定；一审判决认定的邮寄药品费没有法律依据，去南宁友爱医院的交通费不属于合法合理损失范围，市内交通费2000元不合理，去鉴定的交通费没有法律依据。四、一审判决适用法律错误。一审判决没有适用《最高人民法院××审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，同时违反《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释对证据举证、质证、审查等规定。请求二审法院依法纠正梧州市万秀区人民法院（2014）万民初字第801号民事判决第一项的错误，作出公正判决。
上诉人欧伯成对红会医院的上诉答辩称，桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1038号鉴定意见书不存在程序不当，红会医院的上诉没有依据，不能成立。其他意见同欧伯成的上诉意见一致。
二审期间，上诉人欧伯成、红会医院均无提供证据。
二审期间，上诉人欧伯成申请本院向广西医学会询问以下问题：1、如何判断蛛网膜囊肿是否有占位效应？有占位效应的囊肿影片及症状表现如何？2、××例中，确定患者手术指征应具备什么条件？3、在影片不能判断蛛网膜囊肿是否有占位效应时，当患者有“头痛症，输甘露醇后头痛症好转、囊肿周围骨质受压稍变薄”的症状，在未行颅内压监测前提下，能否推定患者颅内压增高、××患者有手术指征？
上诉人红会医院提交司法鉴定补充说明申请，申请桂林市正诚司法鉴定中心对红会医院应承担的医疗过错参××度（百分比）补充作出具体说明。
本院查明的事实××一审判决查明的事实一致。
本院另查明，上诉人欧伯成在一审期间对桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1037号鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人出庭作证，桂林市正诚司法鉴定中心收到一审法院向其发出的鉴定人出庭通知书后，安排李某、余某出庭作证，并说明另一鉴定人石某因特殊原因无法出庭。
本院认为，桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1037号、1038号鉴定意见书是经红会医院、欧伯成分别申请，由一审法院委托具有××相关鉴定资质的桂林市市正诚司法鉴定中心作出的，程序合法，一审判决予以采信是正确的。
××上诉人欧伯成认为桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1037号鉴定意见不应采信，一审法院未同意其重新鉴定申请的问题。上诉人欧伯成并未提供证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院××民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，一审法院不予准许其重新鉴定并无不当。作出桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1037号鉴定意见的三个鉴定人中的两个鉴定人李某、余某已出庭作证，上诉人欧伯成以另一个鉴定人石某拒不出庭作证为由主张该鉴定意见不能作为认定事实的依据，理据不充分，本院不予支持。××是医疗损害责任纠纷。广西医学会作出的广西医鉴（2015）55号医疗事故技术鉴定书是医学会根据《医疗事故处理条例》的相关规定对是否构成医疗事故等进行分析，而红会医院对欧伯成的诊疗行为是否存在过错，是否应承担医疗侵权责任，一审法院已根据上诉人红会医院的鉴定申请，委托桂林市正诚司法鉴定中心进行了司法鉴定，并将桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1037号鉴定意见书作为××认定事实，区分过错、确定责任的依据，故上诉人欧伯成申请本院向广西医学会询问相关问题，本院认为已无必要，本院不予准许。
××上诉人欧伯成主张医疗费中医保部分费用、误工费是否应予支持的问题。医疗费中的医保支付的费用是由医疗保险机构直接支付的费用，一审判决以上诉人欧伯成个人支付的金额164430.6元确定本次医疗费用损失，符合法律规定。上诉人欧伯成认为医疗费中医保支付的费用是其社会福利，应由红会医院赔偿的主张不成立，本院不予支持。上诉人欧伯成并未提供其因误工减少的收入的证据，一审判决对其误工费的主张不予支持并无不当，本院予以维持。
××上诉人红会医院认为桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1038号鉴定意见错误，不应采信的问题。桂林市正诚司法鉴定中心是具有相应鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员亦具备鉴定资格，一审庭审期间，鉴定人员亦出庭作证，并接受当事人的询问；对于该鉴定适用伤残评定标准的问题，在没有出台统一的人身损害伤残评定标准的情况下，参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准并无不当，一审判决对此予以采信是正确的。
××上诉人红会医院应承担的赔偿责任比例如何确定的问题。据桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1037号司法鉴定意见书所述，红会医院的诊疗行为××患者的损害后果有间接因果关系，建议医方承担次要责任。当事人的赔偿责任比例属于法院审查确定的范围，故对上诉人红会医院提出的要求鉴定机构对其诊疗行为过错参××度（百分比）作出补充具体说明的申请，本院不予准许，一审判决根据审理查明的案件事实综合判断，结合案件具体情况，认定上诉人红会医院承担30%的赔偿责任恰当，本院予以支持。
一审判决认定上诉人欧伯成的各项损失项目及数额并无不当，本院予以确认，上诉人红会医院上诉所提依据不足，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人欧伯成、红会医院上诉所提，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17659.1元（上诉人欧伯成已预交11859.9元，上诉人梧州市红十字会医院已预交5799.2元），由上诉人欧伯成负担11859.9元，上诉人梧州市红十字会医院负担5799.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃 祥
代理审判员 张 波
代理审判员 娄明胜
二〇一六年六月三十日
书 记 员 黄嘉妮
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。