浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7191号
上诉人（原审原告）：余炫瑶（曾用名余娜），女，1980年1月1日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托代理人：叶欣，浙江广诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：亚朵（天津）酒店管理有限公司杭州体环二路分公司，住所地：浙江省杭州市西湖区体环二路3号1幢、3号2幢2楼餐厅。
负责人：芮习宁，副总裁。
委托代理人：虞一翔、周良，浙江汉普律师事务所律师。
上诉人余炫瑶因与被上诉人亚朵（天津）酒店管理有限公司杭州体环二路分公司（以下简称亚朵公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，余炫瑶于2015年11月1日进入亚朵公司工作，担任绿萝餐厅经理一职。双方未签订劳动合同，余炫瑶月劳动报酬由基本工资1680元及相应的绩效工资两部分组成。2015年11月的工资为6000元，2015年12月至2016年2月的工资均为7000元。2015年12月至2016年2月，余炫瑶的社保由杭州艺舍酒店管理有限公司缴纳。根据余炫瑶提供的排班表，2015年11月份余炫瑶双休日加班9天，补休假2.5天；2015年12月份双休日加班7天，补休假3天；2016年2月份余炫瑶双休日加班2.5天，春节法定节假日加班2天，补休假1.5天。余炫瑶实际工作至2016年2月22日,后未在亚朵公司工作。余炫瑶因应聘需要，其请求亚朵公司员工宗音写一份推荐信。2016年2月24日，亚朵公司出具《推荐信》一份，载明：余娜女士于2015年11月1日到黄龙店餐厅报到，于2016年2月22日因个人原因辞职；绿萝餐厅作为酒店的配套，营业时间长，从早上6点到晚上10点；做服务行业的，年关是非常严峻的考验，余娜女士过年期间坚守岗位，在工作强度增加而人力不足的前提下，任劳任怨地圆满完成了节日接待等内容。2016年3月4日，余炫瑶以亚朵公司违法解除劳动合同、拖欠支付加班工资等为由向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动仲裁委员会于2016年5月10日作出仲裁裁决。余炫瑶因不服该仲裁裁决，于2016年5月24日起诉至原审法院，请求判令：1.亚朵公司支付余炫瑶未签订劳动合同的双倍工资不足部分21000元及逾期付款利息；2.亚朵公司支付余炫瑶违法解除劳动合同赔偿金6750元及逾期付款利息；3.亚朵公司支付余炫瑶加班工资62009元及逾期付款利息；4.亚朵公司按7000元基数为余炫瑶补缴2015年12月1日至2016年2月的社会保险费。庭审中，余炫瑶申请撤回其第1-3项诉请中要求亚朵公司支付逾期付款利息的请求，原审法院予以准许。
原审法院认为，第一，关于余炫瑶主张未签订劳动合同双倍工资不足部分的差额。本案亚朵公司未与余炫瑶签订劳动合同,亚朵公司抗辩其未签订劳动合同的原因系余炫瑶未提供有效身份证明材料，无法核实余炫瑶身份所致，但余炫瑶提供的微信记录证明其已提供了身份证号码，故该院对亚朵公司的抗辩意见，不予采纳。根据规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付两倍的工资。关于双倍工资计算的基数的问题，应当以余炫瑶的标准工资为计发基数。因余炫瑶、亚朵公司未签订劳动合同，故标准工资以余炫瑶正常工资为基数并扣除绩效、奖金和物价补贴等。亚朵公司提供的工资表显示余炫瑶的工资由基本工资1680元及相应的绩效工资组成，且该工资表经余炫瑶签字认可，故余炫瑶所在岗位对应的标准工资为1680元。但因余炫瑶的基本工资低于当地最低工资标准，该院按照当地最低工资1860元计算亚朵公司应当加付的另一半工资。余炫瑶于2015年11月1日入职，于2016年2月22日离职，经计算，亚朵公司应当支付的双倍工资不足部分的差额为5208元（1860元×2个月+1860元÷27.5天×22天）。第二，关于余炫瑶主张亚朵公司违法解除劳动合同赔偿金。根据规定，在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。余炫瑶主张亚朵公司单方终止劳动关系，但其提交与亚朵公司工作人员宗音的微信聊天记录尚不足以证明其主张的内容，且推荐信中明确写明余炫瑶系个人原因辞职，虽推荐信出具的时间晚于余炫瑶离职时间，但该推荐信系余炫瑶请求亚朵公司出具，一直由余炫瑶持有，余炫瑶也无证据证明其在劳动争议进入仲裁前对推荐信中记载的该内容提出过异议，故该院对余炫瑶要求亚朵公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请，不予支持。第三，关于余炫瑶主张加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据余炫瑶提供的排班表，余炫瑶主张于2015年11月至2016年2月期间双休日加班共计18.5天，补休共计7天，故亚朵公司应当支付余炫瑶11.5天休息日加班工资。因余炫瑶在2016年春节法定节假日期间加班2天，故亚朵公司亦应当支付余炫瑶2天法定节假日加班工资。因余炫瑶、亚朵公司未签订书面劳动合同，余炫瑶的加班工资应以其正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效，但不得低于当地最低工资标准。余炫瑶对亚朵公司提供的工资发放表予以签字，应视为对工资发放表上载明的工资组成方式予以认可。亚朵公司提供的工资计算表明确载明余炫瑶的基本工资为1680元，但因该数额低于最低工资标准，故应按最低工资标准1860元予以计算加班工资。经计算，亚朵公司应支付余炫瑶休息日及法定节假日的加班工资2480元（1860元/月÷21.75天×11.5天×2倍+1860元/月÷21.75天×2天×3倍）。余炫瑶提供的推荐信虽述餐厅营业时间为早上6点到晚上10点，但餐厅营业时间与余炫瑶工作时间系不同的概念。亚朵公司抗辩餐厅共有2位经理，餐厅每天由2位经理在营业时间进行轮流上班，具有合理性。余炫瑶提供的证据不足以证明其每天上班16小时的待证事实，故该院对余炫瑶要求亚朵公司支付延长工作时间加班工资的诉请，不予支持。第四，关于余炫瑶主张补缴2015年12月1日至2016年2月的社会保险费。鉴于余炫瑶已有其他单位为其缴纳该期间的社会保险费，故该院对余炫瑶要求亚朵公司再次为其缴纳社会保险费的诉请，不予支持。至于劳动者和用人单位之间因补缴少缴的社会保险问题引发的纠纷，不属于劳动争议案件的审理范畴，该院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年9月21日判决：一、亚朵（天津）酒店管理有限公司杭州体环二路分公司于判决生效之日起七日内支付余炫瑶自2015年11月17日至2016年2月22日期间未签订劳动合同双倍工资差额5084元、2015年11月至2016年2月22日期间休息日及法定节假日加班工资2480元，合计7564元；二、驳回余炫瑶的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，余炫瑶不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定余炫瑶系自行辞职错误。（一）余炫瑶已经提交公证证言和微信选录等证据，证明系亚朵公司单方辞退，履行了劳动者在劳动争议中谁主张谁举证的责任。而亚朵公司主张余炫瑶自行辞职，未提交任何证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。1、余炫瑶提交的公证证言，符合证据的合法性、真实性和关联性要件，应认定为有效证据，一审以证人应出庭作证为由，否定证据的合法性，系对法条的机械认识。2、亚朵公司2016年2月24日的推荐信中提到了系余炫瑶辞职，余炫瑶对此没有异议，但原审法院据此认定余炫瑶是主动辞职，则是错误的。一是认定余炫瑶放弃权利应当有余炫瑶的明示；二是一审认定为有效证据的微信选录（3）的第1、2页，反映了余炫瑶被辞退的当天晚上已经对亚朵公司辞退提出异议；三是该微信选录第6、7页，可以证明余炫瑶在2016年的3月3日亦对亚朵公司的辞退提出异议；四是余炫瑶要求出推荐信的目的是证明双方之间存在劳动关系。因为亚朵公司并未与余炫瑶签订劳动合同，工资亦非亚朵公司发放，而是由韦丹玲通过支付宝支付。且直到一审，亚朵公司仍不认可韦丹玲身份，亚朵公司也没有以其名义给余炫瑶交社保，在这种情形下，余炫瑶没有办法证明与亚朵公司存在劳动关系，才以让亚朵公司出一份推荐信的方式证明双方存在劳动关系。而余炫瑶拿到推荐信后也没有去所谓的东吴开元应聘。第五，推荐信由亚朵公司起草，具体内容由亚朵公司决定。而且推荐信也不可能写明系被辞退。所以不能依据推荐信来判断辞退还是辞职。3、如果余炫瑶系主动辞职，应该有辞职报告等手续。亚朵公司主张余炫瑶系主动辞职，应提交余炫瑶的辞职手续予以证明。二、原审法院认定工资基数错误。（一）余炫瑶第一个月是试用期，月薪是6000元，之后正式任用期间的月薪是7000元。（二）关于双倍工资中的另一倍工资基数的问题。1、根据《关于工资总额组成的规定》第3条的规定，在确定双倍工资的工资基数时应当包括计时工资和计件工资,通常在企业中体现为基本工资+绩效，法律没有规定双倍工资基数不包括绩效工资。2、本案中，余炫瑶的工资从试用期后是月薪7000元，且工资结构并没有基本工资和绩效工资的区分。（三）原审法院计算加班费错误。根据有效证据排班表可以计算出双休日加班21.5天，节假日加班5天。（四）原审法院认定延时加班事实错误。李某的证言和亚朵公司出具的推荐信的内容能够相互印证余炫瑶的工作时间每天在10个小时至16小时间。（五）原审法院对余炫瑶主张的经济赔偿金未予支持，是错误的。因亚朵公司单方辞退余炫瑶，应当按照《劳动合同法》第48条、第87条的规定支付赔偿金6750元。（六）一审认为劳动者和用人单位关于补缴少缴社保费用的纠纷不属于审理范畴，希望释明纠纷处理机构。综上，一审事实认定错误，请求二审法院依法撤销（2016）浙0106民初4847号民事判决，改判：亚朵公司支付余炫瑶双倍工资不足部分21000元、违法解除劳动合同赔偿金6750元、加班工资62009元。
被上诉人亚朵公司答辩称：一、关于提出劳动关系解除的主体问题。根据浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二十九条的规定，在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。余炫瑶主张亚朵公司解除劳动关系，应由其举证证明，其无证据证明亚朵公司曾以书面或者口头形式提出与其解除劳动关系。相反的是，亚朵公司出具的《推荐信》明确写明系余炫瑶自行辞职，该文书系亚朵公司应余炫瑶要求书写，收到后余炫瑶也没有提出异议，能够证明余炫瑶提出解除劳动关系的事实。若亚朵公司认为余炫瑶不合适而辞退余炫瑶，不可能再为其出具推荐信，也不可能在推荐信中对余炫瑶的工作做肯定性描述。且，2016年2月正值餐厅旺季，人手短缺，亚朵公司在情理上也不可能与余炫瑶解除劳动关系。二、关于余炫瑶工资数额及工资组成的问题。亚朵公司已经提交了余炫瑶签字确认的工资表，可以真实反映余炫瑶的工资数额及工资组成。根据该工资表，余炫瑶的工资由基本工资1680元与绩效工资两部分组成，绩效工资每月根据绿萝餐厅经营情况进行发放。三、关于余炫瑶加班时间的问题。首先，餐厅营业时间6点-22点，餐厅包括余炫瑶在内共2个经理，所有工作人员实行轮班制，一天安排四个班次，每人每天轮2个班。减去中午休息及用餐时间，每日实际工作时间不可能超过8小时，余炫瑶自称其每天工作16小时显然不符合常理。其次，余炫瑶已对工资条进行了签字确认，但对上面的工资数额、工作天数及加班情况，特别是工作日延长工作时间的加班情况均未提出异议。由此可见，余炫瑶在亚朵公司工作期间不存在工作日延时加班的情况。四、经余炫瑶同意，亚朵公司已经委托杭州艺舍酒店管理有限公司为其在2015年11月至2016年2月期间缴纳了社会保险，余炫瑶无权要求亚朵公司再次为其缴纳社会保险。综上，亚朵公司已经足额向余炫瑶支付了全部劳动报酬，并为其缴纳了社会保险，现其应个人原因自行提出辞职，亚朵公司无需向其支付赔偿金，也无需再次为其缴纳社保。请求二审法院驳回余炫瑶的上诉，维持原判。
二审中，亚朵公司向本院提交排班表四份、员工考勤单两份，以证明绿萝餐厅经理实行两班以及余炫瑶的考勤情况。余炫瑶对亚朵公司提交的该些证据的三性均有异议，系亚朵公司一审后单方制作，余炫瑶提交的排班表亚朵公司一审中并未提出异议，且与亚朵公司提交的工资表可以印证。本院认为，余炫瑶的异议成立，本院对亚朵公司提交的该些证据均不予确认。
二审中，余炫瑶申请证人李某、严某出庭作证，本院予以准许。对于李某、严某的证人证言，余炫瑶认为，证人证言可以证明：1、余炫瑶离开亚朵公司是被亚朵公司辞退，而非自己辞职；2、余炫瑶在绿萝餐厅工作期间存在每天延长加班的情况；3、亚朵公司按固定工资发放每月工资，而非亚朵公司主张的基本工资和绩效工资；4、余炫瑶所提交的排班表是真实的，而亚朵公司在二审中提交的排班表和考勤表并非真实。亚朵公司认为，证人证言均非二审新证据，不应采纳，在此基础上，对于李某的证言，其陈述当时并不在现场，仅听到双方发生争吵的情况，对双方聊天的内容并不了解，而严某也表示，他只听到了“我就是这样的人”，具体内容也并没有听到，无法证明余炫瑶是被亚朵公司辞退，不能达到余炫瑶的证明目的；2、严某亦认可亚朵公司实行基本工资和绩效的事实，只是因为餐厅经营并没有达到指定发放绩效的标准，因此工资没有发生明显的变化，但不能推定公司没有对余炫瑶实行该制度；3、李某是与余炫瑶老乡关系，有利害关系；4、根据李某的陈述，余炫瑶提交的三张排班表，均系自行制作，故证人证言不能达到余炫瑶的证明目的。本院将于后文对证人证言的内容加以综合评述。
本院经审理查明，余炫瑶2015年11月实发工资5720元，2015年12月-2016年2月间月工资实发6713元。除加班时间一节事实外，本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于亚朵公司是否应当支付余炫瑶未签订劳动合同的双倍工资的问题。原审法院认定亚朵公司未与余炫瑶签订书面劳动合同，并应支付未签订劳动合同的二倍工资差额，亚朵公司未就此提出上诉，本院予以确认。根据余炫瑶提交的银行交易记录，其2015年12月-2016年2月每月工资实际发放应为6713元。故亚朵公司应支付余炫瑶未签订书面劳动合同的二倍工资20139元。
关于亚朵公司是否应当支付余炫瑶加班工资的问题。本院认为，根据余炫瑶申请的证人李某的证言，其与余炫瑶在营业时间存在AB岗轮班，故亚朵公司主张营业时间有两位经理轮流上班的事实可以成立。据此，余炫瑶的上班时间扣除两餐及休息时间，不存在平时加班的情况。2015年11月余炫瑶双休日加班6.5天，2015年12月双休日加班4天。因亚朵公司作为用人单位未能提供充分有效的证据证明余炫瑶2016年1月的休息时间，结合餐饮业的工作性质，本院参考其他月份余炫瑶的休假情况酌情确定该月余炫瑶加班5.5天，且2016年1月1日余炫瑶上班。2016年2月，余炫瑶提交的排班记录中，2016年2月7、8日余炫瑶分别休息0.5天，自2016年2月21日起无记录，故该月余炫瑶双休日加班3天、法定节假日加班2天。对于余炫瑶的月工资数额的问题。本院认为，首先，亚朵公司虽主张余炫瑶的工资区分为基本工资1680元，剩余部分为绩效工资，但并未提交公司的规章制度予以证明，且1680元的基本工资也远低于正常工资水平。其次，证人严某虽陈述亚朵公司实行基本工资加绩效，但其亦陈述，其工资情况基本未发生显著变化，不能体现绩效工资的内容。而本案中，余炫瑶的工资情况除第一个月为6000元，其余均为7000元，与严某陈述的基本一致。最后，亚朵公司绿萝餐厅的实际经营管理人员朱录玉二审中陈述，余炫瑶的工资实行24万元以上部分，每超过1万元，绩效工资增加1千元，而其亦陈述，在2015年其进入绿萝餐厅之后，餐厅的经营额开始每月7-8万元，后增加至12-14万元。因此，即使按照亚朵公司的主张，其制定的绩效工资制度亦在短时间内无法实现实际系将固定月薪拆分为基本工资与绩效工资。故余炫瑶主张试用期结束后月薪为7000元的上诉理由更为符合常理，本院予以采信。综上，余炫瑶2015年11月的加班工资应为3586元（6000÷21.75×6.5×2），2015年12月-2016年2月的加班工资应为10943元（7000÷21.75×12.5×2+7000÷21.75×3×3），总计14529元。
关于亚朵公司是否应当支付余炫瑶违法解除劳动合同的经济补偿金的问题。根据亚朵公司绿萝餐厅的实际管理人朱录玉的二审中的陈述、宗音与余炫瑶的微信聊天记录以及证人的陈述，可以认定系亚朵公司主动与余炫瑶解除劳动合同，而亚朵公司并未提交充分有效的证据证明余炫瑶确实存在朱录玉所陈述的不适合该份工作的情形，故该行为系违法解除，亚朵公司应支付余炫瑶违法解除劳动合同的赔偿金6750元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初4847号民事判决；
二、亚朵（天津）酒店管理有限公司杭州体环二路分公司于本判决生效之日起十日内支付余炫瑶未签订书面劳动合同二倍工资差额20139元；
三、亚朵（天津）酒店管理有限公司杭州体环二路分公司于本判决生效之日起十日内支付余炫瑶加班工资14529元；
四、亚朵（天津）酒店管理有限公司杭州体环二路分公司于本判决生效之日起十日内支付余炫瑶经济赔偿金6750元；
五、驳回余炫瑶的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由亚朵（天津）酒店管理有限公司杭州体环二路分公司负担。（余炫瑶已经预缴二审案件受理费10元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年四月七日
书 记 员 姚丽萍