内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第311号
上诉人（一审被告）赵艳军，男，蒙族，无职业，现住内蒙古自治区额尔古纳市。
被上诉人（一审原告）刘亚锋，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤锋市。
委托代理人李晶霞，内蒙古环通律师事务所律师。
上诉人赵艳军因与被上诉人刘亚锋建设工程施工合同纠纷一案，不服额尔古纳市人民法院（2014）额民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月11日受理后，依法组成由审判员张福全担任审判长，审判员薛忠卫、代理审判员王杨红参加的合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案，上诉人赵艳军，被上诉人刘亚锋及其委托代理人李晶霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年10月10日，原告刘亚锋与被告赵艳军签订建筑工程施工合同一份，原告刘亚锋承包施工被告赵艳军的金帝综合楼工程，承包方式为每平方米1850元，一次性包死，包工包料，附属工程以实际完成的工程量按现行定额结算等内容。合同签订后，原告刘亚锋依据合同施工，并完成了金帝综合楼的自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓等全部消防工程。2013年8月2日，原告刘亚锋给被告赵艳军出具保证书一份，承认因开工太早，地下室、地基局部不同程度受冻，经后期处理也不能恢复原样，从即日起出现一切后果由原告刘亚锋承担。2013年10月12日，原告刘亚锋与被告赵艳军签订了交接证明书，约定该项目验收，双方达成协议，交付被告赵艳军使用，以后在使用中被告赵艳军造成的损坏，由被告赵艳军负责，原告刘亚锋不负责。现被告赵艳军对该楼进行了装修并投入使用。
工程交付使用后，被告赵艳军给付原告刘亚锋工程款785000元，代原告刘亚锋缴纳税金69322元。金帝综合楼主体建筑面积经委托呼伦贝尔市佳业房地产测绘有限公司测绘为695.52平方米。被告赵艳军对一楼阳廊19.32平方米不认可，原告刘亚锋同意在建筑面积中扣除，双方对建筑面积为676.2平方米达成一致意见，工程造价为1250970元。金帝综合楼的自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓等全部消防工程经内蒙古华晨工程项目管理咨询有限责任公司鉴定为105153元，原告刘亚锋自愿放弃该项请求。这样被告赵艳军尚欠原告刘亚锋工程款为396648元。原告刘亚锋于2014年5月27日诉至一审法院，请求：被告赵艳军支付拖欠的工程款575017元。
一审法院认为，原告刘亚锋与被告赵艳军签订的建筑工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，应认定为无效合同。
合同签订后，原告刘亚锋按合同约定进行了施工，双方在未经相关部门鉴定的情况下自行办理了交接手续，被告赵艳军对该楼进行了装修并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”的规定，原告刘亚锋要求给付工程款，予以支持。被告赵艳军辩称有部分工程未完成，整体工程没有经过竣工验收，地基、地下室受冻存在安全隐患，不给付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告赵艳军提供的证据只能证明地下室、地基局部受到过冻害，经修复不能恢复原样，对能否影响合理使用寿命放弃鉴定请求，即没有证据证明。因原告刘亚锋承认地下室、地基局部受冻的事实，被告赵艳军可待损害发生后另行起诉；对未完成的工程被告赵艳军未提供证据，无法认定；工程未经竣工验收，但因被告赵艳军擅自使用，根据法律规定应视为质量合格。故被告赵艳军的答辩理由证据不足，不予支持。原告刘亚锋自愿放弃消防工程的价款，符合法律规定，予以支持。原告刘亚锋主张的工程款经鉴定和双方确认为1250970元-785000元-69322元＝396648元，被告赵艳军应予以给付。
原告刘亚锋主张回访费71843元应当给付。经核实，工程总造价为1250970元，根据合同约定回访费为62548.5元。因原告刘亚锋承认有部分工程没有回访，故应在回访结束后再进行结算，因此在本案中不予支持，应在应付工程款中扣除。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、被告赵艳军于判决生效后十日内一次性给付原告刘亚锋工程价款334109.5元；二、驳回原告刘亚锋的其他诉讼请求。案件受理费9550元，由原告刘亚锋负担3238元，被告赵艳军负担6312元。
上诉人赵艳军上诉称，一、一审认定事实不清，适用法律错误。合同签订后，被上诉人刘亚锋并未按约定施工，一审庭审中被上诉人刘亚锋也承认开工太早，地下室、地基部不同程度受冻，经后期处理不能恢复原样，为此被上诉人刘亚锋给上诉人出具了保证书。2013年10月12日上诉人赵艳军与被上诉人刘亚锋签订交接协议书是无奈之举，上诉人赵艳军没有擅自使用涉案工程，且擅自使用也不能视为质量合格。一审认定合同签订后被上诉人刘亚锋按合同约定进行施工及上诉人赵艳军擅自使用涉案工程属于认定事实不清，且被上诉人刘亚锋违约。一审认定上诉人赵艳军擅自使用涉案工程视为质量合格是对法律的扩大解释。原本就不合格工程不能因为上诉人赵艳军使用了就变成合格工程。一审判决上诉人赵艳军待损害发生后另行起诉，如果发生损害事实谁负法律责任。二、被上诉人刘亚锋所包工程为大包工程，而被上诉人刘亚锋施工未完工程垫层、地砖、吊棚、门等共计10万元均是上诉人赵艳军施工的，被上诉人刘亚锋应该返还该10万元。三、一审认为上诉人赵艳军提供的证据只能证明地下室、地基局部受到过冻害，经修复不能恢复原样，对能否影响合理使用寿命放弃鉴定请求，即没有证据证明影响合理使用寿命。根据《中华人民共和国合同法》的规定，该部分法官可以行使自由裁量权，并不是必须进行鉴定，本案争议工程虽然已经交接，但没有经过竣工验收，且双方签订的合同为无效合同，支付相应价款应进行造价评估，而本案工程并未评估。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人赵艳军只给付被上诉人刘亚锋10万元工程款。
被上诉人刘亚锋答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求二审法院依法驳回上诉人赵艳军的上诉请求，维持原判。
在本院审理期间，上诉人赵艳军与被上诉人刘亚锋均无新证据出示，其他证据如原审判决所列。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人赵艳军是否应给付被上诉人刘亚锋334109.5元工程款。
被上诉人刘亚锋与上诉人赵艳军签订的建筑工程施工合同系无效合同且在2013年10月12日双方当事人自行办理了涉案工程的交接手续，上诉人赵艳军对涉案工程已经投入使用。上诉人赵艳军主张有部分工程未完成，整体工程没有经过竣工验收，地基、地下室受冻存在安全隐患，应只给付被上诉人刘亚锋工程款10万元。因上诉人赵艳军在一审中撤回了对涉案冻害工程是否影响合理使用寿命及未完工程价款的鉴定申请，在本院二审审理期间，上诉人赵艳军又提出该申请，故本院对上诉人赵艳军提出的对涉案冻害工程是否影响合理使用寿命的鉴定申请不予准许，但被上诉人刘亚锋对涉案工程地下室、地基局部受到过冻害且经修复不能恢复原样的事实表示无异议，上诉人赵艳军可待损害发生后另案起诉。上诉人赵艳军对未完成的工程没有提供有效证据证实，且涉案工程已经投入使用，应视为质量合格。被上诉人刘亚锋自愿放弃消防工程的价款，本院予以确认。一审法院经依据鉴定意见及双方当事人确认的已付工程价款计算出未付工程价334109.5元并无不当，上诉人赵艳军主张其只应给付被上诉人刘亚锋10万元工程款的主张无事实及法律依据，故本院对上诉人赵艳军只被上诉人刘亚锋10万元工程款的主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9550元，由上诉人赵艳军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张福全
审 判 员 薛忠卫
代理审判员 王杨红
二〇一五年五月四日
书 记 员 谢 欣
附：本判决适用法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。