广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第204号
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭＊＊，女。因涉嫌犯赌博罪于2015年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日由兴宁市公安局执行逮捕，同月3日被兴宁市公安局取保候审，2015年10月14日被广东省兴宁市人民法院取保候审，同年11月13日经广东省兴宁市人民法院决定，同日被兴宁市公安局逮捕，现羁押于兴宁市看守所。
辩护人张进云，兴宁市公职律师事务所律师。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人彭＊＊犯赌博罪一案，于2015年11月13日作出（2015）梅兴法刑初字第381号刑事判决，原审被告人彭＊＊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月至5月间，被告人彭＊＊以写单登记后报给上线形式，接受“六合彩”赌博人员刘＊＊、罗＊＊、李美文等人（另处理）电话和当面投注，期间共接受刘＊＊等的“六合彩”投注共计116186元，后将投注情况上报给其上线刘燕（另案处理），从中获利4000多元。2015年5月19日21时许，兴宁市公安局坭陂派出所的公安民警发现兴宁市坭陂镇湖柏村被告人彭＊＊家中有人参与赌博，在现场抓获正在参与“六合彩”赌博写单活动的被告人彭＊＊及参赌人员刘＊＊、罗＊＊，并现场查扣“六合彩”图纸5张、书籍1本及其记录接受投注情况的“六合彩”投注账本5本。经公安民警审讯，被告人彭＊＊供述了其参与“六合彩”赌博的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表，立案决定书，证人参赌人员刘＊＊、罗＊＊的证言，证人刘＊＊、郭＊＊的证言，辩认笔录，检查笔录及现场平面图，被告人彭＊＊的归案经过证明，被告人彭＊＊的户籍证明，被告人彭＊＊的供述等证据及本案开庭笔录在卷佐证，足以认定。
原判认定，被告人彭＊＊以非法营利为目的，组织多人进行“六合彩”赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人彭＊＊犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人彭＊＊在归案后能坦白交代其犯罪事实，且在庭审中能当庭自愿认罪，依法对被告人彭＊＊予以从轻处罚。公诉机关提出对被告人彭＊＊判处一年以上二年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，与被告人彭＊＊的罪责相适应，予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第四十七条之规定，判决如下：被告人彭＊＊犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
上诉人彭＊＊上诉提出，其对一审法院的定罪无异议，但对量刑有异议，因其是家里的顶梁柱，既要照顾残疾不能自理的丈夫郭＊＊（参战退役人员，残疾三级），又要做钱供儿子读大学。其被判实刑后，丈夫陷入绝境无人照看，儿子没有生活费面临缀学。故恳请二审法院改判缓刑，以后一定遵守法律，改过自新，重新做人，接受监管和矫正，不会危害社会。其辩护人提出，上诉人彭＊＊具有适用缓刑的条件，建议二审法院对其适用缓刑：1、彭＊＊所在的村委会出具证明，证实彭＊＊在家表现良好，是家里的顶梁柱，既要履行其作为监护人的义务，照顾参与对越自卫反击战、三级残疾、生活不能自理的丈夫郭＊＊，又要做钱给其小孩读大学，同时，彭＊＊愿意想办法缴交罚金，足以证明其悔罪表现。另外，村委会亦有监管条件，愿意提供帮教措施，对其进行矫正。综上，彭＊＊系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，其认罪、悔罪态度好，有真实的悔罪行为，坦白交代自己的罪行，社会危害性较小，出去后确实不致再危害社会，结合彭＊＊的家庭背景和实际困难，请法庭对其宣告缓刑。
经审理查明，2015年3月至5月间，上诉人彭＊＊以写单登记后打电话报给上线的形式，接受“六合彩”赌博人员刘＊＊、罗＊＊、李美文等人（另处理）电话和当面投注，期间共接受刘＊＊等的“六合彩”投注共计116186元，后将投注情况上报给其上线刘燕（另案处理），从中获利4000多元。2015年5月19日21时许，兴宁市公安局坭陂派出所的公安民警发现兴宁市坭陂镇湖柏村上诉人彭＊＊家中有人参与赌博，在现场抓获正在参与“六合彩”赌博写单活动的彭＊＊及参赌人员刘＊＊、罗＊＊，并现场查扣“六合彩”图纸5张、书籍1本及其记录接受投注情况的“六合彩”投注账本5本。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人刘＊＊的证言，证实其从2015年5份开始去彭＊＊处投注“六合彩”，每次投注5元、10元不等。2015年5月9日晚上其在兴宁市坭陂镇湖柏村塘背屋9号彭＊＊家投注“六合彩”时被公安民警查获。
2、证人罗＊＊的证言，证实其从2015上3月份开始在彭＊＊那里投注“六合彩”，一共大约投注有十多次，每次投注几元钱，最多是投注二十多元。2015年5月9日晚上其和刘＊＊在兴宁市坭陂镇湖柏村塘背屋9号彭＊＊家投注“六合彩”时被公安民警查获。
3、证人刘＊＊的证言，证实其从2015年3月至今，其在彭＊＊手里投注过四次“六合彩”，每期投注的金额十元左右，总投注金额有五十多元。
4、证人郭＊＊的证言，证实2015年5月19日晚21时左右，民警在其家中现场查获了六合彩账本和图纸等。彭＊＊在六合彩赌博中是写单的，接到彩民投注后报给上线同村人刘燕。
5、上诉人彭＊＊对刘海燕的辨认笔录，经其辨认，其辨认出刘海燕（又名刘燕）就是收受其六合彩投注的自称刘海燕的男子。
6、证人郭＊＊的辨认笔录，经其辨认，其辨认出刘燕就是收受彭＊＊六合彩投注的男子。
7、检查笔录、现场平面图，证实公安民警于2015年5月19日21时左右，在位于兴宁市坭陂镇湖柏村彭＊＊家中客厅发现六合彩图纸5张、六合彩书籍1本及六合彩投注单据5张。
8、受案登记表、立案决定书、立案告知书、归案经过，证实公安民警在工作中发现彭＊＊家中有人参与赌博，现场抓获正在参与六合彩赌博的彭＊＊等人，依法传唤其到案。
9、证据保全决定书、证据保全清单、照片，证实抓获上诉人彭＊＊时现场查扣的六合彩图纸5张、六合彩书籍1本及六合彩投注单据5张，单据内容显示彭＊＊接受他人“六合彩”投注共33期，投注总额为116186元。
10、行政处罚决定书及告知笔录、电子票据，证实对参赌人员刘＊＊、罗＊＊、刘＊＊的赌博行为分别处以行政处罚。
11、户籍证明、常住人口基本信息、查询违法犯罪记录、证明材料，证实上诉人彭＊＊在犯罪时已成年，此前无违法犯罪记录、无在逃记录。
12、接受证据清单、取保候审申请书、残疾证、学校证明，证实原审被告人彭＊＊申请取保候审的情况。
13、公安人员出具的查找说明、户籍证明，证实刘燕长期居住在深圳，暂时无法联系和查找。下线彩民郭佛亮、春香、伟珍均不在家中。
14、上诉人彭＊＊的供述，证实2015年5月19日晚上21时许，其正在家中用纸、笔记录“六合彩”彩民投注的特码、生肖和金额时，有派出所民警来检查，在其家客厅桌上查获其参与“六合彩”赌博的账本、图纸和书籍。当时还有两个彩民刘＊＊和罗＊＊也在其家中，其和刘＊＊、罗＊＊一起被民警带回到公安机关调查。
其是从2015年1月份开始参赌“六合彩”的，一开始是自己参赌买“六合彩”，后来有朋友、邻居叫其帮忙投注，从2015年3月份开始就接受彩民的“六合彩”投注，再转投注到其他人手中。从2015年第26期开始至今天这期（即第58期），其一共接受“六合彩”投注有33期，其参与的这33期“六合彩”的投注情况在其被查获的账本中记得很清楚，其中编号1是其收受的“六合彩”投注的特码和金额的总单，编号2是其收受的“六合彩”投注的生肖和金额的总单，编号3、4是其收受“六合彩”投注的散单，编号3和4的金额已经在编号1、2的账本里体现，编号5是其写的“六合彩”赔率。
编号1的账本上记录的是其从“六合彩”第26期至第58期收受的彩民投注信息，包括特码、投注金额，有几期也写了一些彩民投注的生肖。根据账本上的记录，第26期的投注金额为1248元；第27期的投注总金额为1980元；第28期的投注总金额为1898元……总投注金额有40540元。
编号为2的账本是其从“六合彩”第35期至第58期记录的彩民投注信息，包括生肖、波色、三中三、二中二和金额等，第35期的投注总金额为4050元；第36期的投注总金额为3551元；第37期的投注总金额为4641元；第38期的投注总金额为2630元……总投注额金额为75646元。
根据编号1和编号2的账单记录，收受的总赌资共有116186元，因为只有编号1的账本记录的赌资才有返水，投注特码、波色的钱额才有返水10%，其认为其获得“水里”钱只有四千元左右。每次其把彩民报给其的号码、生肖和赌资统计好后报给其上手庄家刘海燕，他们之前的钱款交易是通过银行转账的，需要钱款交易的时候刘海燕就会告诉其一个银行卡号和账户名，其就去到银行柜台把赌资存在刘海燕指定的银行卡里去。
在其手里投注的有刘＊＊、罗＊＊、郭佛亮、刘＊＊、春香、伟珍及周围的一些群众。刘＊＊在其手中投注过四、五次六合彩，共投注了一百多元，罗＊＊从2015年3月份开始在其手中投注过十多次，共计三、四百元；刘＊＊从2015年3月份开始在其手中投注约九次，共投注了近百元。郭佛亮从2015年3月份开始在其手中投注过约十五、六次，共计投注了六、七百元。
本院认为，上诉人彭＊＊以营利为目的，组织多人进行“六合彩”赌博，其行为已构成赌博罪。上诉人彭＊＊在归案后能坦白交代其犯罪事实，且在庭审中能当庭自愿认罪，可依法对其从轻处罚。上诉人彭＊＊及其辩护人提出，请求对上诉人彭＊＊适用缓刑，经查，上诉人彭＊＊的家庭背景，不能成为其犯罪的理由，且原审已对其从轻处罚，故再要求从轻处罚，不予照准。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人彭＊＊及其辩护人的意见，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄碧辉
审判员 刘庆新
审判员 黄清波
二〇一五年十二月三十日
书记员 丘素红