湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑二终字第146号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院
上诉人（原审被告人）谢某某，外号“青古”，男，1974年4月12日。因本案于2013年8月7日被耒阳市人民检察院批准逮捕，同年11月26日被长沙铁路公安处乘警支队抓获，同年11月28日被耒阳市公安局执行逮捕。现羁于耒阳市看守所。
辩护人陈嘉锡，湖南溥天律师事务所律师。
辩护人罗国才，湖南溥天律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院起诉指控原审被告人谢某某犯抢劫罪、盗窃罪一案，于二0一四年六月十四作出（2014）耒刑二初字第39号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某某不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
耒阳市人民法院判决认定：
1、2013年5月12日凌晨l时许，被告人谢某某与董国成、张仁祝、谢永红、黎凤生（该四人因本案另行起诉）等五人驾驶张仁祝的面包车窜至白洋渡1组祠堂，从祠堂内盗窃6个浮雕石柱础。事后，张仁祝等人将盗窃的一对石柱础以6000元的价格卖给欧进全（因本案已取保候审）。经湖南省文物鉴定中心司法鉴定，被盗石柱础为一般文物；经耒阳市价格认证中心鉴定，被盗石柱础价值3000元／件，共计18000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、被告人谢某某在侦查机关的供述证实：2013年5月的一天凌晨1、2点钟，他和黎凤生、张仁祝、董国成、谢永红五人开张仁祝的面包车，在耒阳巨旺鞋厂、白洋电厂过去一点白洋村的一个组上祠堂里面，偷得了6个白色石墩子，他们偷了石墩子后就把石墩子放在谢永红的鸡场里面了，之后由黎凤生和张仁祝联系人卖掉了，这些石墩子卖给了谁他不清楚，后来他分得了2、3千元钱。
（2）、同案犯张仁祝的供述证实：2013年4、5月份的一天晚上，他与黎凤生、谢永红、董国成、“青古”五人驾驶面包车在耒阳市蔡子池白洋村鞋厂后面一个湾里的堂屋，盗窃到6个石墩子运到谢永红的鸡场，后这6个石墩子由黎凤生卖了，总共卖了多少钱他不清楚，他分得了1000多元。
（3）、同案犯谢永红的供述证实：2013年5月份的一天，他和黎凤生、张仁祝、董国成、“青古”五人到青鹿巨旺鞋厂进去一点的一个屋里，用千斤项、钢筋、绳子盗窃石墩子，他和黎凤生两人分四次抬放路边上。然后，一起装车拉到他村口。
（4）、同案犯董国成的供述证实：2013年5月份的一天凌晨，他和黎凤生、张仁祝、谢某某、谢永红五人，开着张仁祝的面包车，到白洋电厂附近的一个湾里（从一个鞋厂后面经过），从那湾里厅屋里的六根柱子下面，用带来的千斤顶、撬棍等工具，挖出了6个白色石墩子，然后搬上车运走，后由黎凤生和张仁祝卖了，他分了3000元。
（5）、证人耒阳市白洋渡1组村民黎某某的证言证实：2013年5月12日0时至6时间，他村里祠堂的6个石墩被盗了。
（6）、张仁祝、董国成、谢永红指认现场照片，证实于2013年5月在耒阳市白洋渡l组盗窃石墩6个。
2、2013年4、5月份的一天凌晨l时许，被告人谢某某与董国成、张仁祝、谢永红、黎凤生等五人驾驶两辆面包车窜至耒阳市东湖圩乡坳山村7组祠堂，从祠堂内盗窃6个浮雕石柱础。事后，被告人张仁祝、黎凤生将盗窃的浮雕石柱础以3600元的价格卖给欧进全。经湖南省文物鉴定中心司法鉴定，被盗石柱础为一般文物；经耒阳市价格认证中心鉴定，被盗石柱础价值3000元／件，共计18000元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、被告人谢某某在侦查机关的供述证实：2013年5月份的一天凌晨1、2点钟，他和黎凤生、张仁祝、董国成、谢永红五人开面包车，由董国成带路，在东湖圩后面一个有池塘的村子里面废弃的祠堂里，盗窃了5、6个白色的石墩子，这些石墩子好像和白洋村那次偷的石墩子一起卖掉的，都是由黎凤生和张仁祝联系的。
（2）、同案人董国成的供述证实：2013年4、5月份的一天凌晨，他和黎凤生、张仁祝、谢永红等人开着谢永红和张仁祝两辆面包车，到东湖圩乡坳山村一个湾里，用带来的千斤顶、撬棍等工具盗窃石墩子。
（3）、同案人谢永红的供述证实：2013年一个晚上12时左右，他和黎凤生、张仁祝、董国成、“青古”到东湖圩偷了2个大的石墩子，他和黎凤生抬一个、张仁祝和董国成抬一个，“青古”在车上等，在回来的路上看到池塘边有4个中的石墩子他们又下车把4个石墩子抬上车。
（4）、同案人张仁祝的供述证实：2013年4、5月份的样子，他和谢永红、黎凤生、董国成、“青古”五人开谢永红的面包车，由董国成带到东湖圩旁边的一个老湾里，从这个湾里的侧堂屋里挖出2个白色石墩，之后又在这个湾里的一个池塘边，挖出4个白色的石墩。
（5）、证人耒阳市东湖圩乡坳山村7组村民邓某的证实：2013年4月份的样子，他村子里正对池塘的那个老厅堂的6个白色圆形石墩子被盗。并辨认出赃物照片中的2、3号石墩是其村子里被盗的石墩。
（6）、张仁祝、董国成、谢永红指认现场照片，证实2013年4月在耒阳市东湖圩乡坳山村盗窃石墩子6个。
3、2013年4、5月份的一天，被告人谢某某与董国成、张仁祝、黎凤生等四人驾驶张仁祝的面包车窜至耒阳市蔡池槐树下一个湾里的祠堂，从祠堂盗走2个浮雕石柱础。事后，张仁祝等人将盗来的浮雕石柱础以1000元的价格卖给欧进全。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、同案人董国成的供述证实：2013年4、5月份的一天凌晨’他和黎凤生、张仁祝、谢某某四人开着张仁祝的面包车，到耒阳市城里野鹅塘那湾里，从湾里的厅屋里两根柱子下面挖出2个白色石墩子，搬到车上拖走。后由黎凤生、张仁祝卖了10000元，他分了2000元。
（2）、同案人张仁祝的供述证实：2013年4、5月份的样子，他和黎凤生、董国成、“青古”四人开他的三轮车在蔡子池野鹅塘槐树下一个小巷子中盗窃到2个石墩子，后来由黎凤生联系，卖给了欧进全，具体卖多少钱他不记得了。
（3）、证人耒阳市蔡子池办事处金南村1组村民伍某某的证言证实：2013年5月23日晚上下半夜，金面村l组新屋议事堂被盗了2个石墩。
（4）、张仁祝、董国成指认现场照片，证实其于2013年2、3月在耒阳市金南居委会老农贸市场里面湾里的侧堂屋盗窃石墩子2个。
4、2013年5月28日凌晨l时许，被告人谢某某与董国成、张仁祝、黎凤生等四人驾驶张仁祝的面包车窜至耒阳市东湖圩小塘村3组祠堂，正准备盗窃祠堂内的石墩时，被当地村民发现。被告人谢某某与董国成、黎风生三人趁乱逃走，张仁祝被当地村民当场抓住。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、被告人谢某某在侦查机关的供述证实：2013年5月份的一天凌晨1、2点钟样子，他和黎凤生、张仁祝、董国成四人在乡下一个村子里面偷石墩子的时候被当地村民发现了，他们没有偷到东西，在逃跑中张仁祝被当地公安机关抓获了。
（2）、同案犯张仁祝的供述证实：2013年5月27日晚上，他与黎凤生、董国成、“青古”四人驾驶面包车在耒阳市东湖乡小塘村一湾里盗窃石墩被当地村民发现，当时黎凤生、董国成、“青古”三人逃走了，他被老百姓抓住了，把他的右腿打折了，之后被派出所抓了。
（3）、同案人董国成的供述证实：2013年5月份的一天凌晨，他与黎凤生、张仁祝、“青古”四人开张仁祝的面包车，在东湖圩乡小塘村那湾里偷石墩子，他们刚把工具拿下车准备动手挖的时候，被湾里的老百姓发现，他和黎凤生、谢某某三人逃走了，张仁祝被老百姓抓住了。
（4）、证人耒阳市东湖圩乡小塘村3组村民周某某的证言证实：2013年5月28日1时许，他发现有四人带着工具往湾里老祖屋方向偷基柱子，他联系周后生、周某某、周闹根等村民赶到时，老祖屋的一个基柱子已被钢丝绳捆好，他们在追赶中抓到其中一人，其他三人逃跑了。在小塘村4组附近有一辆陌生的面包车，车内有砍刀、纱布手套。
（5）、证人东湖圩乡小塘村3组村民周某某的证言证实：2013年5月28日2时许，他和周后生、周某某、周闹根等人抓住一个偷房石墩的人。之后看到正厅屋的石墩上已被钢索绕上了，村4组曹许明家侧门有辆银白色的湘D8YY**车，里面有一把长砍刀、一把手套等物。
另查明，被告人谢某某于2013年11月26日被长沙铁路公安处乘警支队抓获归案。
上述事实，还有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）、证人何某某的证言证实：2013年3月至5月，黎凤生和另外几个不认识的人先后六次，驾驶面包车或小型三轮车运了一些石墩子存放在他家堂屋里，之后又运走了。
（2）、同案人欧进全的供述证实：2012年初至2013年4月份，他先后十余次到耒阳从小黎和老张那收购了30多个石墩、2石柱。
（3）、湖南省文物鉴定中心司法鉴定证书、价格鉴定结论书证实被盗石柱础系一般文物，单价为3000元。
（4）、到案经过证实被告人谢某某于2013年11月26日被长沙铁路公安处乘警支队抓获。
（5）、扣押物品清单、收据、照片证实从欧进全处扣押石墩、兽型石雕、香炉石槽、底座共计18个。
（6）、户籍资料证实谢某某的身份信息。
关于公诉机关指控被告人谢某某持枪抢劫的事实是否成立。经查：1、被告人谢某某所使用枪支来源、去向不明，没有根据相关资料或实物对枪支作出鉴定，是否属于《中华人民共和国枪支管理办法》规定中的枪支，均未查清；2、对枪支的供述不一致：被告人谢某某与同案人张仁祝在侦查机关供述当时使用的是一把火铳，董国成在侦查机关的供述是一把猎枪，另一同案人黎凤生无口供；3、对作案用车辆描述不一致：被告人谢某某与同案人均供述，他们作案的车辆都是张仁祝的一辆奶白色面包车，但证人郑高南陈述，案发当日看到的是一辆微型货车，后面还有一个密闭的货厢，黑色的；4、赃物石狮子去向不清：被告人谢某某、同案人张仁祝在侦查机关供述，石狮子卖给了郴州的欧姓老板，但欧进全供述，其收购或销售的财物中只有石墩子，没有石狮子。本案审理过程中，本院向公诉机关发函，要求补充相关证据材料，公诉机关没有回复。综上，公诉机关指控被告人谢某某持枪抢劫，未达到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，公诉机关指控被告人谢某某犯抢劫罪不能成立，可由侦查机关另行侦查发现新的证据后，公诉机关另案提起公诉。
关于被告人谢某某辩解第1、2次盗窃其只是应董国成的要求开车，但董国成他们做什么其不知情，第3、4次盗窃他没有参加的辩解意见。经查，同案人董国成、张仁祝、谢永红的供述相互印证，证明被告人谢某某知晓并参与了四次盗窃。被告人谢某某在侦查机关亦对自己参与四次盗窃的事实作了供述，且与同案人董国成、张仁祝、谢永红的供述相互印证。故被告人谢某某的该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。
原审法院认为，被告人谢某某以非法占有为目的，伙同他人多次秘密盗窃财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人谢某某犯盗窃罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以支持；指控被告人谢某某犯抢劫罪，证据不足，本院不予支持。被告人谢某某辩解其未参与盗窃，与本院查明的事实不符，不予支持；被告人谢某某及其辩护人李小武提出被告人谢某某不构成抢劫罪的辩解、辩护意见，予以支持。在共同盗窃中，被告人谢某某积极参与，起主要作用，系主犯，辩护人李小武提出被告人谢某某系从犯的辩护意见，与查明事实不符，不予支持。被告人谢某某着手实施第4次盗窃时，因被当地村民发现而未得逞，系未遂，可酌情从轻处罚。耒阳市人民检察院建议对被告人谢某某犯盗窃罪，在有期徒刑一年以上两年以下量刑，该建议适当，予以采纳。根据被告人谢某某的犯罪情节及悔罪表现，对辩护人李小武提出被告人谢某某归案后认罪、悔罪，具有坦白情节，建议对被告人谢某某适用缓刑的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人犯谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元（罚金限在判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2015年9月25日止，）
宣判后，原审被告人谢某某不服，向本院提出上诉称：1、原判认定上诉人参与四次盗窃是错误的，因同案人董国成去盗窃时，仅是喊上诉人去开车，董并未告知是去盗窃。同时，上诉人也不是主犯，上诉人身患重病，不可能参与偷盗重达几万斤的石墩子重量的事实。且系偶犯、初犯。原判按主犯对其量刑是错误的。2、上诉人身患重病，妻子已离家出走，家中尚有两个儿子，其中，小儿子仅两岁，无人照料。上诉人犯罪情节较轻，有悔改表现，没有再犯罪危险。故请求二审法院依法改判，从轻判处，适用缓刑。
上诉人谢某某及其辩护人在二审审理期间均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明，原判认为上诉人谢某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确定、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢某某伙同他人以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中起了重要作用，系主犯。其中，未遂1次，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人谢某某上诉称，原判认定上诉人参与四次盗窃的事实不清，不是本案的主犯。经查，上诉人谢某某在公安机关均供称，他参与了四次盗窃的事实，且与同案人张仁祝、谢永红、董国成等的交代，能相印证，并有追缴的赃物佐证，足以认定谢某某共同参与盗窃的基本事实。上诉人因患支气管炎、肺气肿等疾病，不能与同案人具体实施盗窃石墩子虽属实，但也不能否定在共同盗窃犯罪中的参与预谋、开车、分赃等重要行为，故上诉人上诉称的该理由不能成立，本院不予采纳。上诉人谢某某还提出，认罪态度好，系初犯，有悔改表现，且家中无人照顾仅有2岁的儿子，请求从轻处罚，对其适用缓刑。经查，谢某某在一审庭审时，如实供述其犯盗窃罪的基本事实。在二审审理期间，上诉人已主动交纳了罚金，有悔改表现。其家庭状况的基本情况，经本院查证属实。故上诉人谢某某请求从轻处罚的理由成立，本院可予采纳。但上诉人谢某某提出对其适用缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2014）耒刑初字第39号刑事判决，对上诉人谢某某的定罪部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2014）耒刑二初字39号刑事判决对上诉人谢某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自己2013年11月26日起至2014年11月25日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘文斌
审判员 梁晓亮
审判员 李雁宾
二〇一四年八月二十九日
书记员 汤晓兰
校对责任人：刘文斌打印责任人：汤晓兰附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。