河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终954号
上诉人（原审被告）：朱天定，男，1980年1月28日出生，汉族，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：杨弼国，河南涅阳律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：刘元昌，男，1962年11月18日出生，汉族，住河南省镇平县。
委托诉讼代理人：张耀东，河南宛龙律师事务所律师。特别授权。
上诉人朱天定因与被上诉人刘元昌为民间借贷纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2017）豫1324民初2766号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人朱天定的委托诉讼代理人杨弼国，被上诉人刘元昌的委托诉讼代理人张耀东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱天定上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人偿还被上诉人2180000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由是，1、一审判决认定100万元的利息是5分，300万元的利息是2分错误，2016年5月1日的借条上没有利息的约定，一审判决采信的电话录音缺乏其他证据印证；2、双方约定将该玉料折抵借款且该玉料也已交给被上诉人由其实际占有、控制；货运单上载明是10吨，被上诉人辩称是9.5吨，一审判决认为不是同一法律关系未将翡翠玉料予以折抵借款50万元明显不当；3、借款535万元，偿还部分后尚欠218万元，而非一审判决所认定的369.087837万元；4、其中2017年4月28日、5月16日分别偿还的81万元、150万元，被上诉人在起诉状中明确认可系偿还的本金，一审判决却按利息处理，明显不妥。
刘元昌辩称：一审判决对借款本金及利息的认定和处理正确，当时双方未约定玉料抵帐；偿还的款项依法是先偿还利息，然后再折抵本金。原审认定事实清楚，处理正确,应驳回上诉，维持原判。
刘元昌向一审院提出诉讼请求：1、要求朱天定偿还刘元昌借款3040000元；2、要求朱天定支付刘元昌原借款5000000元自2016年5月1日至2017年5月16日期间的利息883613.33元；3、要求朱天定支付刘元昌的2690000元借款的利息（按月息2分自2017年5月17日起计算至款付清之日止）；4、要求朱天定支付刘元昌350000元的利息（按月息2分自确定还款期限届满之日起计算至款付清之日止）；5、诉讼费由朱天定负担。事实和理由：刘元昌、朱天定系亲戚关系，2016年5月1日朱天定向刘元昌借款5000000元，约定利息月息5分、3分、2分不等。另外，朱天定又于2016年6月15日借刘元昌现金350000元，该借款未约定利息。现刘元昌自愿就朱天定所借的5000000元借款按月息2分计息，经计算（1）朱天定于2017年4月28日支付本金810000元，于2017年5月16日支付本金1500000元，合计支付本金231万元，下欠本金269万元。（2）利息分段计算为：2017年4月28日按5000000元本金月息2分计算利息为1193333.33元；2017年5月16日按4190000元本金月息2分计算利息（18天）为50280元，以上应付利息为1243616.33元。（3）朱天定已支付利息：2016年支付利息320000元；2017年支付利息40000元，共支付利息360000元。综上截止到2017年5月17日，朱天定借刘元昌5000000元已经偿还本金2310000元，支付利息360000元，下欠本金2690000元及利息883613.3元未付。另外，朱天定所借的350000元虽未约定利息，但考虑到朱天定所借全部款项经刘元昌多次催要，仍推托不还，故针对该笔借款亦要求朱天定支付利息，利息按月息二分自确定朱天定还款期限届满之日起计算至款付清之日止。综上所述，朱天定借刘元昌巨额款项，经刘元昌多次催要推托不还，给刘元昌造成了巨大损失，为维护刘元昌权益，故诉至法院。
一审法院认定事实如下：刘元昌、朱天定系亲戚关系，朱天定陆续向刘元昌借款共计5000000元，2016年5月1日，朱天定给刘元昌出具了“借条”，载明：“借条今借刘元昌伍佰万元整（5000000.00）借款人：朱天定2016.5.1”。原、朱天定双方口头约定其中1000000元的利息为月息5分，3000000元的利息为月息2分，该5000000元均未约定借款期限，后刘元昌在庭审中要求朱天定对该5000000元的利息按月息2分计算。2016年6月15日朱天定向刘元昌借款350000元，未约定借款利息和借款期限。另查明，朱天定于2016年6月24日还款70000元；2016年8月3日还款150000元；2016年8月23日还款80000元；2016年9月10日还款20000元；2017年4月28日还款810000元；2017年5月16日还款1500000元，共计2670000元。刘元昌认可收到朱天定9.5吨玉料。
一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。朱天定向刘元昌借款5000000元，并给刘元昌出具“借条”，刘元昌、朱天定之间形成民间借贷关系。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”故刘元昌要求朱天定偿还借款的请求符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分利息的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“借贷双方对逾期有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定预期利率或者约定不明确的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持;（二）约定了借期内利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案朱天定向刘元昌借款5000000元,利息虽未进行文字约定，但通话录音显示双方对其中1000000元借款口头约定利息为月息5分、3000000元借款口头约定利息为月息2分，而另外1000000元的利息未进行约定，刘元昌庭审中认可借款利息按月息2分计算，因此双方5000000元借款中的4000000元借款利息应按月息2分计算，另外1000000元借款和之后在2016年6月15日朱天定向刘元昌所借的350000元均应按未约定利息处理。故刘元昌主张利息按月息2分计算，未超过年利率24%的规定，故刘元昌要求朱天定按月息2分支付4000000元借款的利息的请求符合法律规定，予以支持。刘元昌要求该5000000元借款中的另外1000000元借款及2016年6月15日的350000元借款按月息2分计算利息，因刘元昌未能提供证据证实朱天定在借款时有利息约定和借款期限的约定，故该部分借款的利息应从法院确定朱天定还款期限届满时，按照年利率6%支付资金占用期间利息，刘元昌要求按月息2分计算该1350000元利息的请求与法相悖，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照应当的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期限不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期限一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案双方在朱天定偿还借款时双方均未提供证据证实所还款项是本金还是利息，因此朱天定所还款项应优先偿还借款利息。朱天定于2016年6月24日还款70000元；2016年8月3日还款150000元；2016年8月23日还款80000元；2016年9月10日还款20000元；2017年1月17日还款40000元；2017年4月28日还款810000元；2017年5月16日还款1500000元。因4000000元借款按月息2分计算，日息为2666.67元，故朱天定2016年6月24日还款时的借款期限为54天，利息应为144000元，朱天定还款70000元应视为偿还利息，仍拖欠144000元-70000元=74000元。朱天定2016年8月3日还款150000元，还款时借款期限为40天，利息应为106666.8元，扣除之前拖欠利息74000元，朱天定仍欠利息为（106666.8元＋74000元）-150000元=30666.8元。朱天定2016年8月23日还款80000元，借款期限20天，利息应为53333.4元，扣除之前拖欠利息30666.8元，朱天定仍欠利息应为（53333.4元＋30666.8元）-80000元=4000.2元。朱天定2016年9月10日还款20000元，借款期限18天，利息应为48000.06元，扣除之前拖欠利息4000.2元，朱天定仍欠利息应为（48000.06元＋4000.2元）-20000元=32000.26元。朱天定2017年1月17日还款40000元，还款时借款期限129天,利息应为344000.43元，扣除之前拖欠利息32000.26元，朱天定仍欠利息应为（344000.43元＋32000.26元）-40000元=336000.69元。朱天定2017年4月28日还款810000元，还款时借款期限101天，利息应为269333.67元，扣除之前拖欠利息336000.69元，而朱天定偿还810000元，故朱天定多出部分款项应计入偿还本金，即810000元-（269333.67元＋336000.69元）=204665.64元，因此，刘元昌4000000元有约定利息的借款剩余本金应为4000000元-204665.64元=3795334.36元。朱天定2017年5月16日还款1500000元，还款时借款期限为18天，而3795334.36元的日息为2530.22元，利息应为45544.01元，朱天定偿还1500000元，故朱天定多出部分款项应计入偿还本金，即1500000元-45544.01元=1454455.99元，故刘元昌4000000元有约定利息的借款剩余本金应为3795334.36元-1454455.99元=2340878.37元。综上所述，朱天定截止到2017年5月16日朱天定仍拖欠刘元昌2340878.37元本金及自2017年5月17日之后的利息（约定利息为月息2分）未付，同时另有1350000元未约定利息的借款未付。本案刘元昌要求朱天定支付2690000元借款及该款自2017年5月17日起的利息（利息按约定利息月息2分计算至款付清之日止）的请求过高，应以朱天定应偿还2340878.37元本金及该款自2017年5月17日之后的利息（利息按约定利息月息2分计算至款付清之日止）。因朱天定已偿还刘元昌4000000元借款自2016年5月1日至2017年5月16日的全部利息及部分本金，故刘元昌要求朱天定偿还2016年5月1日至2017年5月16日的利息883613.3元的请求与事实不符，不予支持。刘元昌剩余1350000元借款因未约定利息和还款期限，故该借款应从确定还款期限届满之日起，按年利率6%支付逾期还款期间资金占用的利息。刘元昌要求朱天定按约定利息月息2分计算利息的请求与法相悖，不予支持。朱天定辩称借款没有约定利息、刘元昌提交的电话录音资料未征得朱天定方同意、该证据的取得形式违法，镇平县法院认为，双方虽未对借款利息进行书面约定，但双方的手机通话录音显示双方对利息的约定为月息5分和2分，现刘元昌要求朱天定按月息2分支付借款利息符合法律规定。刘元昌方提交的录音证据虽未征得朱天定方的允许，但该证据的取得未侵害他人的权益，并未违反法律禁止性的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十六条规定：“视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适合电子数据的规定。”因此，朱天定辩称刘元昌录音资料取得形式非法、双方未约定利息的辩称理由不能成立，不予支持。朱天定辩称其已经偿还刘元昌2870000元。镇平县法院认为朱天定除了提供刘元昌收到其2670000元的证据之外，未能提供其另外偿还刘元昌200000元的相关证据，故朱天定该辩称理由亦不能成立，不予支持。朱天定辩称其给付刘元昌价值500000元的玉料，应抵偿刘元昌的债务。朱天定虽给付刘元昌玉料，但未能提供原、朱天定双方以该玉料抵偿债务的约定，双方对玉料数量，单价均存在争议，且双方关于玉料及货款的往来与本案不属于同一法律关系，刘元昌不同意以玉料款抵偿债务，双方可另行解决，本案不作处理。因刘元昌的诉讼请求部分得到了支持，故案件受理费应由双方合理分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，判决：一、限朱天定于判决生效后二十日内偿还刘元昌2340878.37元本金及利息（利息自2017年5月17日起按约定利息月息2分计算至款付清之日止）；二、限朱天定于判决生效后二十日内偿还刘元昌1350000元及利息（利息自本院确定的履行期限届满之日起，按年利率6%计算至款付清之日止）；三、驳回刘元昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39500元，由刘元昌负担2050元，朱天定负担37450元。
二审期间各方均无新证据提交。
本院查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为：双方对民间借贷关系的存在并无异议，本院予以确认。（一）关于本案涉及借款利息如何确定及处理的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条对民间借贷利率已予明确的规定，2016年5月1日的借条上显示有利息的约定，但约定的利息明显超出法定利率，一审判决以借条及电话录音，并依照上述规定，对本案利息的认定并无不当；（二）关于玉料能否折抵借款的问题，上诉人称双方约定将该玉料折抵借款且该玉料也已交给被上诉人由其实际占有、控制，但被上诉人明确否认折抵，上诉人也未提供合法、有效的证据予以证明，此上诉理由不能成立，就该玉料如何返还的问题可由双方另行协商解决；（三）关于2017年4月28日、5月16日分别偿还的81万元、150万元的性质如何认定及处理的问题。被上诉人在一审的书面起诉状中明确认可该两笔共计231万系偿还的本金，一审判决却按利息处理明显不妥，亦与被上诉人的诉求不符，本院依法予以纠正，即，2017年4月28日前拖欠利息336000.69元，2017年4月28日还款810000元，至前次还款时借款期限101天，利息应为269333.67元，而朱天定偿还810000元应按本金计算予以扣除，尚欠本金319万元（400万－81万）；2017年5月16日还款1500000元，还款时借款期限为18天，日息为2126.67元，利息应为38280.06元，止2017年5月16日上诉人尚欠本金169万元（319万－150万），尚欠利息为269333.67元＋336000.69元＋38280.06元＝643614.42元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。原审判决认定事实清楚，处理欠妥，本院依法予以部分纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国保险法》第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：
一、撤销河南省镇平县人民法院（2017）豫1324民初2766号民事判决；
二、限朱天定于本判决生效后二十日内偿还刘元昌2017年5月17日前所欠的利息643614.42元；
三、限朱天定于本判决生效后二十日内偿还刘元昌169万元本金及利息（利息自2017年5月17日起按约定利息月息2分计算至款付清之日止）；
四、限朱天定于本判决生效后二十日内偿还刘元昌1350000元及利息（利息自本院确定的履行期限届满之日起，按年利率6%计算至款付清之日止）；
五、驳回刘元昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39500元，二审案件受理费18400元，共计57900元，由刘元昌负担27000元，朱天定负担30900元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 尹双珊审判员李路明
二〇一八年三月九日
书记员 陈 小 小