河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终1568号上诉人（原审原告）：邯郸市城乡公交有限责任公司，住所地邯郸市人民西路43号。法定代表人：杜海潮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王楠，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：董玉强，男，1972年11月22日出生，汉族，现住邯郸冀南新区。委托诉讼代理人：谢桂新，男，1972年12月20日出生，汉族，现住邯郸冀南新区，系邯郸冀南新区村民委员会推荐。上诉人邯郸市城乡公交有限责任公司、董玉强因劳动争议纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2017）冀0404民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邯郸市城乡公交有限责任公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2017）冀0404民初900号民事判决第二项。改判邯郸市城乡公交有限责任公司无须支付董玉强2014年4月至2015年6月的生活费；2、两审诉讼费均由董玉强承担。事实与理由：一、一审认定的事实与客观事实不符。2014年9月之前，邯郸市城乡公交有限责任公司己根据董玉强提供的劳动，足额支付了工资。董玉强的工资是依据按劳分配原则，根据其提供劳动的数量确定的（趟次工资），董玉强个别月份的工资低于最低工资标是因为其没有付出相应的劳动。2014年9月至2015年6月5日（解除劳动合同）期间，董玉强无故旷工，一审判决认定的董玉强在上述期间提供正常劳动、非因本人原因不上班、不属于旷工等事实与客观事实不符。二、一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《河北省工资支付规定》第八条的规定，劳动者提供了正常劳动的，发放的工资不得低于最低工资标准。对于没有提供正常劳动的，则不受最低工资标准限制；对于旷工没有提供劳动的，则不予发放工资（生活费）。即使发放生活费，依据《河北省工资支付规定》第二十八条之规定，生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。一审判决仅适用《中华人民共和国劳动法》第四十八条认定邯郸市城乡公交有限责任公司没有足额发放工资，判决按最低工资标准发放生活费，显然是错误的。三、诉讼费用应由董玉强承担。依照《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，两审诉讼费均由董玉强承担。董玉强上诉请求：1、依法撤销（2017）冀0404民初900号民事判决书第一项：邯郸市城乡公交有限责任公司与董玉强解除劳动关系；依法改判撤销邯郸市城乡公交有限责任公司在2015年5月22日作出的关于解除与董玉强劳动关系的公告。2、依法维持（2017）冀0404民初900号民事判决书第二项：邯郸市城乡公交有限责任公司于本判决生效之日起十日内向董玉强支付生活费14112元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销判决书的第一项。董玉强自2010年8月14日到邯郸市城乡公交有限责任公司工作，工种为客车司机。工作期间，每天跑四趟永年，时间大约11个半小时到12个小时，公司的行为已经严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。有时节假日需要加班跑五趟，工作长达15个小时。由于长时间超负荷工作，致使董玉强腰疼不能工作。2014年4月16日，经邯郸市285医院诊断为腰椎间盘突出，董玉强请假并将诊断交给了调度郝建宏，后回家治疗，伤情没有好转。2014年10月9日，董玉强到邯郸市第二医院拍片，也未见好转，医生告知保守治疗，董玉强到单位，公司领导口头告知董玉强让休病假。2015年5月22日邯郸市城乡公交有限责任公司非法作出解除与董玉强的劳动关系，邯郸市城乡公交有限责任公司提供的证明是在2015年5月23日才召开了职工代表大会，解除劳动合同却是在没有召开职工代表大会就已经作出，存在严重程序错误。从邯郸市城乡公交有限责任公司提交的2015年5月22日的公告来看，邯郸市城乡公交有限责任公司是在2015年5月20日经理办公会研究决定对董玉强予以解除劳动合同，董玉强劳动仲裁申请是要求撤销2015年5月22日邯郸市城乡公交有限责任公司作出的解除劳动合同关系公告，但是一审法院确认劳动合同在2015年6月5日解除，违反了不告不理的基本原则。邯郸市城乡公交有限责任公司向董玉强送达解除劳动合同的公告送达程序不合法，一审法院判决第一项是完全错误的，应依法撤销。董玉强针对邯郸市城乡公交有限责任公司的上诉口头答辩称，答辩理由同我的上诉理由。邯郸市城乡公交有限责任公司针对董玉强的上诉口头答辩称，答辩意见同我公司上诉意见。邯郸市城乡公交有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令邯郸市城乡公交有限责任公司与董玉强解除劳动关系；2、邯郸市城乡公交有限责任公司不为董玉强支付2014年4月至2015年6月的生活费14112元；3、本案诉讼费由董玉强承担。一审法院认定事实：2011年1月1日，邯郸市城乡公交有限责任公司、董玉强签订固定期限书面劳动合同，约定董玉强于2011年1月1日至2011年12月31日期间担任驾驶员就职于邯郸市城乡公交有限责任公司。合同到期后，董玉强仍在邯郸市城乡公交有限责任公司工作。2014年4月16日，经中国人民解放军第二八五医院CT检查，显示董玉强腰椎轻度骨质增生，腰4/5椎间盘膨出，腰5/骶1椎间盘突出并后纵韧带骨化和继发性椎管狭窄；2014年10月9日，经邯郸市第二医院CT检查，诊断董玉强L4-5、L5-S1椎间盘轻度突出，L5-S1后纵韧带钙化，上列医院均建议临床进一步检查，但董玉强未住院治疗。2014年9月，董玉强以腰间盘突出为由向邯郸市城乡公交有限责任公司申请担任机动替班司机，邯郸市城乡公交有限责任公司同意。2015年5月22日，邯郸市城乡公交有限责任公司解除与董玉强劳动合同并进行公告，并于2015年6月5日登报公告；2015年6月29日，邯郸市复兴区人力资源和社会保障局对该合同的解除情况进行了备案。后董玉强向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、依法撤销邯郸市城乡公交有限责任公司做出的关于解除与董玉强劳动关系的公告；2、依法裁决邯郸市城乡公交有限责任公司支付董玉强2014年4月至2015年6月的生活费14112元。邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会支持了上述请求，邯郸市城乡公交有限责任公司对此不服并诉至法院。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。邯郸市城乡公交有限责任公司提交的解除（终止）劳动合同证明书已由邯郸市复兴区人力资源和社会保障局备案，具有公示证明效力，结合邯郸市城乡公交有限责任公司登报公告时间，邯郸市城乡公交有限责任公司、董玉强之间的劳动合同已于2015年6月5日解除。邯郸市城乡公交有限责任公司、董玉强之间虽未订立书面劳动合同，但双方均承认用工的事实，故两者之间存在劳动关系，而在劳动关系存续期间，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，结合庭审邯郸市城乡公交有限责任公司、董玉强举证及陈述，董玉强在仲裁中提出的生活费（14112元）请求应得到支持，具体数额以最低工资标准为基准计算：2014年5月、6月、9月、10月、11月邯郸市城乡公交有限责任公司支付工资低于冀人社[2012]50号文件标准（1260元/月），2014年12月至6月低于冀人社[2014]261号文件标准（1420元/月），以上数额计14824.09元（[1260元-7.56元+1260元-225.02元]+[1260元×3个月]+[1420元×6个月]+[1420元÷30天×5天]）。因董玉强请求数额低于上列金额，故以董玉强请求数额为准，邯郸市城乡公交有限责任公司需向董玉强支付生活费14112元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第四十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、邯郸市城乡公交有限责任公司与董玉强解除劳动关系；二、邯郸市城乡公交有限责任公司于本判决生效之日起十日内向董玉强支付生活费14112元。案件受理费10元，由邯郸市城乡公交有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致。二审另查明，邯郸市城乡公交有限责任公司（甲方）与董玉强（乙方）2011年1月1日签订的固定期限书面劳动合同第十条（二）第7项规定：乙方一年内连续旷工15天，累计超过30天的，甲方有权解除劳动合同。2014年4月董玉强出勤18天，5、6月其担任机动驾驶员，5月出勤6天，6月出勤18天，7、8月正常上班，期间邯郸市城乡公交有限责任公司支付董玉强工资情况为：4月1859.25元，5月7.56元(应发工资311.8元)，6月225.02元(应发工资529.26元)，7月3662.98元，8月2219.86元。董玉强自2014年9月起不再到到邯郸市城乡公交有限责任公司上班。董玉强在一审庭审中称：“（2014年）10月份后多次单位通知我过去，我就多次过去单位，单位让我上班，我说上不了班”。董玉强根据《河北省工资支付条例》第二十二条医疗期病假工资的规定，主张邯郸市城乡公交有限责任公司支付其2014年4月至2015年6月的生活费14112元。本院认为，关于邯郸市城乡公交有限责任公司在2015年5月22日作出的关于解除与董玉强劳动关系的公告是否应撤销的问题。邯郸市城乡公交有限责任公司与董玉强2011年1月1日签订的固定期限书面劳动合同到期后，董玉强仍在邯郸市城乡公交有限责任公司工作，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，双方劳动合同约定的条款对双方继续适用。邯郸市城乡公交有限责任公司与董玉强均认可董玉强自2014年9月开始未上班，对于未上班的原因，董玉强主张其已向单位请病假并得到单位的同意，属于休病假，但邯郸市城乡公交有限责任公司对董玉强的该主张不予认可，而董玉强仅提交了两份医院CT检查报告单，不足以证明其主张的因病需要停止工作治疗及已向单位请病假并得到单位批准的事实，故董玉强的不上班属于休病假的主张不能成立。董玉强在一审庭审认可单位多次通知其到单位上班其不上班的事实，故邯郸市城乡公交有限责任公司多次通知董玉强上班，董玉强既未到单位上班，也不能证实其办理了病休请假手续并得到单位批准，应属于旷工。根据双方2011年1月1日签订的劳动合同的约定，一年内连续旷工15天，累计超过30天，邯郸市城乡公交有限责任公司有权解除劳动合同。因此，邯郸市城乡公交有限责任公司经过职代会研究决定，解除与董玉强的劳动关系，不违反法律规定。董玉强上诉称“邯郸市城乡公交有限责任公司提供的证明是在2015年5月23日才召开了职工代表大会，解除劳动合同却是在没有召开职工代表大会就已经作出，存在严重程序错误”，经审查，邯郸市城乡公交有限责任公司提供的公告载明内容为“经2015年5月20日职代会研究决定”，且有职工代表在公告上签名，可以认定已召开职工代表大会，故董玉强的该上诉理由不成立。综上所述，董玉强请求撤销邯郸市城乡公交有限责任公司在2015年5月22日作出的关于解除与董玉强劳动关系的公告，该请求不能成立。邯郸市城乡公交有限责任公司通过公告及报纸通知与董玉强解除劳动关系，虽送达程序不符合法律规定，但董玉强申请劳动仲裁的请求之一为：撤销邯郸市城乡公交有限责任公司作出的关于解除与董玉强劳动关系的公告，故其对邯郸市城乡公交有限责任公司与其解除劳动关系已知晓，邯郸市城乡公交有限责任公司在一审请求判令与董玉强解除劳动关系，该请求与董玉强“撤销邯郸市城乡公交有限责任公司作出的关于解除与董玉强劳动关系的公告”的仲裁请求具有不可分性，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，应当合并审理，故一审法院判决邯郸市城乡公交有限责任公司与董玉强解除劳动关系正确。关于邯郸市城乡公交有限责任公司是否应支付董玉强2014年4月至2015年6月生活费的问题。根据劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》的通知，医疗期从病休第一天开始计算，因邯郸市城乡公交有限责任公司不认可董玉强履行了病休请假手续，董玉强亦不能提供证据证明其履行了病休请假手续，故无法确定董玉强应依法享受医疗期及病假工资，故董玉强主张邯郸市城乡公交有限责任公司按照《河北省工资支付条例》第二十二条医疗期病假工资的规定，支付其生活费的请求，本院不予支持，一审法院判决支持董玉强该项请求错误，应予纠正。综上所述，邯郸市城乡公交有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。董玉强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十六条第一款的规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市复兴区人民法院（2017）冀0404民初900号民事判决第一项；二、撤销河北省邯郸市复兴区人民法院（2017）冀0404民初900号民事判决第二项；三、驳回董玉强要求撤销邯郸市城乡公交有限责任公司在2015年5月22日作出的关于解除与董玉强劳动关系的公告的请求；四、驳回董玉强要求邯郸市城乡公交有限责任公司支付其2014年4月至2015年6月生活费14112元的请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由董玉强负担。本判决为终审判决。审判长 李 筠审判员 段子勇审判员 陈志明二〇一八年五月八日书记员 高晨阳