广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）江中法刑一终字第187号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周伟（自报身份），男，于湖南省邵阳市，公民身份号码×××5679，汉族，文化程度初中，住邵阳市新邵县大新乡。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人周求保，男，住址住邵阳市新邵县大新乡。系上诉人周伟的父亲。
原审被告人周某甲（自报身份），男，于湖南省邵阳市，公民身份号码×××5636，汉族，文化程度初中，住邵阳市新邵县大新乡。因本案于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控的原审被告人周伟、周某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年10月14日作出（2015）江新法刑初字第18号刑事判决。宣判后，原审被告人周伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法讯问了上诉人周伟，听取了上诉人及其辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人周伟与其弟周龙及“毕戏”、“黄瓜”（均另案处理）等人于2014年3月20日0时50分许，在江门市新会区大泽镇五和村委会惠能百货超市（以下简称超市）门前的马路边，欲驾驶小汽车离开时因汽车灯光照射到正在超市门前饮啤酒的李某乙等人，李某乙向小汽车的方向扔了一个啤酒瓶，双方发生口角后被劝解，被告人周伟遂驾车离开，回到大泽镇五和村的出租屋。被告人周伟和周龙对正在睡觉的被告人周某甲与周某乙、周某丙（不满十八周岁，均已判刑）及肖某（不满十六周岁，另案处理）等人说“起床！去打架！”。被告人周某甲与周某乙、周某丙、肖某等人均为被告人周伟的木工徒弟，听说被告人周伟被人欺负，遂跟着师父周伟及周龙离开出租屋去超市找对方进行斗殴。凌晨1时10分许，随身携带菜刀的被告人周伟，手持木棍的周某乙、周某甲、周某丙、“毕戏”、“黄瓜”与周龙、肖某等人冲向超市。正在超市门口聊天的李某乙、李某甲、金某、沈某等人逃进超市躲藏，被告人周伟等人对李某乙进行殴打，后引发双方发生打斗，造成被告人周某甲和李某乙受伤。经法医鉴定，被告人周某甲左胸部被砍伤，损伤程度为轻微伤；李某乙多处受伤，致左上唇全层裂创皮肤创口长度1.0厘米以上、右侧上颌骨额突骨折，双侧上颌骨鼻前棘骨折，李某乙的损伤程度为轻伤二级。
认定上述事实，原审判决采信现场勘验笔录及照片、证人周某乙、周某丙、沈某、肖某、金某、李某甲等人的证言及辨认笔录，同案人周龙的供述，被害人李某乙的陈述，法医学人体损伤程度鉴定意见书，被告人周伟、周某甲的供述及抓获经过相关书证等证据。
原审判决认为，被告人周伟、周某甲持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人周伟纠集多人包括多名未成年人持械斗殴，且犯罪后不能如实供述，拒不认罪，没有悔罪表现；鉴于被告人周某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并在庭审时自愿认罪，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人周伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。二、被告人周某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
上诉人周伟上诉提出：1.本案挑起事端的是李某乙一方的人；2.上诉人周伟没有持械，且没有与对方打斗；3.上诉人周伟有自首情节。请求二审法院依法改判其无罪。
上诉人周伟的辩护人提出：1.原审判决将一起“民间纠纷引起的打架斗殴”升级为聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，属于定性错误；2.本案存在原审判决书不及时告知或送达法定代理人，剥夺上诉人周伟的父亲周求保作为法定代理人的上诉权。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人周伟无罪。
经审理查明，上诉人周伟与其弟周龙及“毕戏”、“黄瓜”（均另案处理）等人于2014年3月20日0时50分许，在江门市新会区大泽镇五和村委会惠能百货超市（以下简称超市）门前的马路边，欲驾驶小汽车离开时因汽车灯光照射到正在超市门前饮啤酒的李某乙等人，李某乙向小汽车的方向扔了一个啤酒瓶，双方发生口角后被劝解，上诉人周伟遂驾车离开，回到大泽镇五和村的出租屋。上诉人周伟和周龙对正在睡觉的原审被告人周某甲与周某乙、周某丙（不满十八周岁，均已判刑）及肖某（不满十六周岁，另案处理）等人说“起床！去打架！”。原审被告人周某甲与周某乙、周某丙、肖某等人均为上诉人周伟的木工徒弟，听说上诉人周伟被人欺负，遂跟着师父周伟及周龙离开出租屋去超市找对方进行斗殴。同日1时10分许，上诉人周伟随身携带菜刀，周某乙、周某甲、周某丙、“毕戏”、“黄瓜”均手持木棍与周龙、肖某等人冲向超市。正在超市门口聊天的李某乙、李某甲、金某、沈某等人逃进超市躲藏，上诉人周伟等人追入超市对李某乙进行殴打致李某乙受伤，李某甲、金某见此情况，遂在超市的货架上取一把西瓜刀进行防卫，造成原审被告人周某甲受伤。
经法医鉴定，原审被告人周某甲左胸部被砍伤，损伤程度为轻微伤；李某乙多处受伤，致左上唇全层裂创皮肤创口长度1.0厘米以上、右侧上颌骨额突骨折，双侧上颌骨鼻前棘骨折，李某乙的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有下列经原审庭审质证的证据证实：
1.上诉人周伟的供述证实：2014年4月20日0时许，我和周龙、“黄瓜”、“一门子”四人吃宵夜，我负责驾车，启动汽车时，车头灯对着惠能超市门口照了一下。李某乙等五人在门口，车头灯光就照着他们了，这时，我就看到李某乙往汽车扔了一个啤酒瓶，但是没有扔中汽车。双方争吵几句后，我很生气说：“你等一下”，随后驾车返回出租屋，想叫多一点人打回他们出出气。我的木工徒弟周某甲、周某乙、周某丙、肖某四人已经睡觉了，“黄瓜”三人就对他们说师傅被人欺负了，周某甲等人听到后就穿衣服起来，在出租屋附近捡了几根木棍，我在厨房拿了一把菜刀藏在右边裤袋里，准备打架用，我开车搭周某甲等人到惠能百货门口，其余的人就驾驶摩托车过去。我们到了就冲进超市分头找人。我们找到两名男子，我就问是不是你们，他们说我认错人了，我们散开继续找，听到有人大喊：“在楼上”，我上到二楼的时候，认出李某乙就是扔酒瓶的人，我和“黄瓜”围着李某乙打。打了一会我和“黄瓜”就下楼，我走出百货商店不久，看到对方一名男子持一把长西瓜刀出来，而当时“一门子”手上也拿着一把菜刀，对方拿着西瓜刀冲过来，我就从右边裤袋拿出事先准备的菜刀，我刚拿出菜刀，站在我旁边的“一门子”就一手抢过我的菜刀，这样他双手各持一把菜刀跟对方男子互砍，二人一边砍一边往惠能超市方向走去，我就转身往加油站方向跑，我跑到停车的地方，独自驾车回到出租屋。我接到周某甲电话，说他被人砍伤了，现在大泽卫生院，叫我过去救他。我接了电话后坐了一辆摩托车来到卫生院看到周某乙和肖某陪着周某甲，就直接离开卫生院。2014年3月24日13时许，我和周某丙在出租屋里面，公安人员向我出示人民警察证表明身份，当时我以为是跟我之前打架的人找我报复，我于是想逃跑，公安人员将我制服后带回派出所。
2.原审被告人周某甲的供述证实：当晚我和周某乙、周某丙、“牛刷古”在出租屋睡觉，周伟回到出租屋大叫“起床！去打架”！我们四人被叫醒，周伟说对方有几个人欺负了他，他觉得吃亏了，现在想报复对方，叫我们过去帮忙，我看见周伟在出租屋里拿了菜刀，“黄瓜”拿了一根木棍。我问他去哪里，周伟没说，只说“跟我去就行”了。周伟开车搭着我和周某乙、“牛刷古”等人。周龙开着摩托车搭其他人。到了加油站附近停车，我下车看见周龙、“黄瓜”、“毕戏”、周某丙已经在等我们，他们都拿着木棍，我也在车上拿了一根木棍，我们一起跑向超市，进入超市我不知道要打什么人，就在超市里转，看见周伟、周某丙、周某乙围着两名男子，周伟说：“刚才你们不是很牛吗，那个人在哪里”，那两名男子说不知道。然后有人在楼梯间那里喊在这里，周伟和周某丙就往楼梯间去了，我和周某乙也过去。到了楼梯间，周某乙上去了，我在楼梯口把风，不给其他人上去。过了大约5分钟，周伟他们7人从二楼下来，走出楼梯间朝超市门口走，我问他们打完了吗，他们没理我，我被他们搞的很糊涂，我没有跟他们出去，就走到另一边，这时有一个对方的人站在楼梯间门口，他手中拿着一把西瓜刀，然后又有一个人从楼梯间出来，拿西瓜刀的男子就走向我，我说不是和他们一伙的，然后这名手持西瓜刀的男子走回去和另外一名男子说话后又走向我，我拿着木棍和他对峙，被对方抓住衣服，朝我左腋下砍了一刀。我就冲出超市门口往加油站方向逃跑。
3.证人周某丙的证言证实：我和老乡周某甲、周某乙、“牛刷古”四人在出租屋内睡觉，周伟回到出租屋大叫“起床！去打架”！我们四人被叫醒，周某甲问他去哪里，周伟没说，只说跟我去就行了。周伟开车搭着周某甲、周某乙、“牛刷古”、“毕戏”等人。“黄瓜”开着摩托车搭我和周龙等人。“毕戏”在出租屋拿了一把菜刀在身上。我们经过路边一家家具厂门前时，他们下车，我和周某甲、“黄瓜”一人捡了一条木棍。然后我们上车继续开车，到惠能超市那里，我和周某甲、“黄瓜”三人拿木棍，“毕戏”拿着菜刀，走到惠能超市门口的四五名青年前，当时，他们见我们人多，而且都带着工具，就跑到超市里，我们一起跟了过去。我见到一名男子，就上前用木棍指了对方一下，接着我老乡就追着那名男青年打，并且追到了超市里的楼梯口那里，那名男青年被我们追上了，我和周龙、“黄瓜”就围着他打，周龙用木棍打，我用拳头打，我的木棍哪里去了我就不知道了。我们打了那男子一会儿，就走出超市，走到超市门口的时候，对方一名男子拿着一把西瓜刀追出来，见此我和周龙、周某甲在门口处与他们对峙，这时另外三名男青年也拿着西瓜刀追出来，这时，周某甲被一名男青年用西瓜刀砍中左胸部流血。我们这班人又和对方的该男青年打起来。后来我逃回出租屋。
4.证人周某乙的证言证实：是周伟和周龙两兄弟叫我们去打架。当时我和我哥周某甲、周某丙在出租屋套间其中一个房间睡觉，而肖某在另一间房睡觉，周伟、周龙、“毕戏”和“黄瓜”回到出租屋，周龙就在我们三人的房间叫醒我们，他说“走，去打架”，他还说带东西去。我听见周伟在肖某的房间大叫“起床，去打架”。然后我们四个人就起床跟着去了。我坐着周伟的小汽车，还有周某甲、肖某。由于担心不够对方打，我们个人在半路捡了几根木棍。我下车后，周龙给了我一根木棍，我拿着木棍冲进超市打架了。对方四个人就进入超市。周伟和周某丙在超市里找那个躲藏起来的男子，他们找到那个人，怎么打他，我看不清。因为我和“黄瓜”拿着木棍，我们想拦住对方其他男子，不让他们过来。接着对方一个男子拿着刀去砍周伟等人，双方打起来，很乱，有人把我的木棍拿去了，我就在超市拿起一个平底锅跑出门口并向对方一名男子背部打了一下，我看见我方有人跑了，于是跟着跑了。后来我发现周某甲胸部被砍伤。
5.证人肖某的证言证实：我和周某甲、周某乙、周某丙四人在出租屋睡觉，当时我都已经睡着了，周伟、周龙、“黄瓜”和“一门子”四人回来，说惠能百货遇到几个人很嚣张，都有说过去报复的话，有人说“走，去打架”。我看到“黄瓜”、“一门子”、周某丙、周某乙、周某甲在出租屋旁边分别捡起一根木棍，我还看到“一门子”在出租屋里拿一把菜刀出门。我和周伟、周某甲、周某乙、龙哥坐汽车去，“黄瓜”驾驶摩托车搭着“一门子”和周某丙。我们拿着木棍跑向超市，对方几个人在门口聊天，看到我们就跑进超市，我们就分头找他们几个人。看到两个人，他们就说我们认错人了。我和“黄瓜”、周某丙、周龙上了百货二楼找到一名男子，“黄瓜”等人就围着他打。三人都用木棍打了。后对方一男子手持一把水果刀在追我们的人乱划。我立即逃到超市外面，看到对方一名男子一手拿木棍一手拿西瓜刀和“一门子”互砍，“一门子”双手各拿一把菜刀，一会儿看见周某乙拿着一个平底锅从百货出来并打中对方一人。对方没有还手。我发现周某甲被人砍伤，并且流很多血，我们6人就一起到了卫生所。
6.证人沈某的证言证实：李某乙拿着酒瓶子往公路上扔，刚好砸在四名男子附近，四名男子就走过来骂李某乙，李某乙就和对方争吵，我们觉得理亏，就向对方道歉，向对方解释是李某乙喝多了，叫对方不要介意，四名男子没说什么，就开车走了。我们继续在超市门口坐，过了十分钟，这四名男子又带着三四名男子冲向我们，我看见前面两个男子手持木棍，后面一名男子拿一把菜刀，我们四人很害怕，马上冲进超市，超市里面很大，进去之后我们就分散开了，我看到对方几个人冲过来，为了自卫，我在超市卖刀具的地方拿起一把西瓜刀，持刀的男子问其中一个男子是不是他，他们继续在超市找人，应该是找李某乙，我听见有打斗的声音，接着有人往超市外跑，我跟出去，看见李某乙鼻翼右侧和右上唇边被砍伤，流了很多的血。对方追打李某乙时我想帮忙，但一名男子拦住我，我没打到对方，金某见到李某乙被打，就从货架拿着一把西瓜刀追着对方几个人砍。
7.证人曾某的证言证实：我是事发超市的老板。当时我正打算打烊，有五名男子在我超市买了啤酒，边喝边聊天。过了15分钟，五名男子突然冲进超市往日用货品的货架位置跑，接着也有6至8名男子冲进来，其中四人手中有木棍，两帮人就聚集在超市日用货架处大声吵架，我赶着关门就将广告牌搬进超市，两帮男子就往超市外面跑，跑到收银台时，我看见身穿灰色衣服的男子手拿着一把西瓜刀朝拿木棍的男子追砍，但没有被砍伤，几名男子跑出超市外面，拿刀的和他同伙也追出去。过了一会儿我看见一名脸部受伤的男子走到我超市门口站了一会儿，就和同伙驾车走了。我出来门前就看见有两把西瓜刀和一个铁锅扔在空地上，我捡回来就关门了。
8.证人金某的证言证实：我和沈某、李某甲、李某乙四人在惠能超市门口饮啤酒，我的朋友李某乙突然把啤酒瓶扔向一辆汽车，从车上下来四名男青年，和李某乙吵起来，他们有人就在后备箱拿出一根木棍一样的东西，还有人从地上捡起石头，我就上前劝阻，说我朋友饮醉酒了，你们不要和他计较。他们四人就开车离开。过了十多分钟，有七八名青年走路来到我们面前，我认出还有跟我们争吵的四名男青年一起来了，还有五六个人手里都拿着木棍，我们四人立刻跑向超市里逃跑，而又有几个人追着李某乙打。李某乙被追到一楼楼梯处，他们用木棍殴打李某乙的身体，我听到李某乙很痛苦地大叫，然后我看见李某甲在货架上拿了一把西瓜刀跑到一楼的楼梯处帮忙，沈某站在我旁边，也在超市的货架拿了一把西瓜刀，我心里害怕也拿了一把西瓜刀用来防身，我走到收银台处，刚好就看见对方几个人手里都拿着木棍，我想都没想就拿起手里的西瓜刀砍向他们，而他们几个人就用手里的木棍挡住了。我再砍过去，他们躲开，跑到超市外面。我跟出去站在超市门口。对方几个人手里还拿着木棍，而在门口右侧对方有一个人手里拿着两把菜刀，在跟李某甲互砍，沈某也拿西瓜刀追砍对方一个人，对方几个人就逃跑了。我听李某甲说李某乙被砍伤了，就没有继续追打对方，和李某乙一起去医院了。
9.证人李某甲的证言证实：我、沈某、李某乙、金某和另一个朋友共五人在惠能超市饮酒，李某乙把啤酒瓶喝完了就顺手一扔，扔到附近一辆车车头不远处。这时大灯亮了，走下四名男子，其中一名男子指着我们骂，我们就和他们吵起来，没吵几句，那四人就走了。我们几个继续聊天，过了不到二十分钟，我看到约八个人拿着刀及木棍冲过来，我们几个人就分开跑到超市里躲起来。五分钟后，我走到门口看情况，看到其中一人拿着菜刀和另外几个人拿着木棍在门口，我就往外跑，而拿菜刀的那名男子追着我，我没跑几步，发现他没追我，我回身看，看见我哥不知道从哪里跑出来在那名男子的后面，而那名男子看到李某乙，就拿菜刀往李某乙身上砍了一刀后跑掉了。我当时从货架拿了一把西瓜刀，木棍是对方掉在百货店里地上我捡起来的。
10.被害人李某乙的陈述证实：有一辆汽车开着远光灯射着我们，我有些酒意就随手扔了一个酒瓶想让他们关灯，没扔中汽车，我和车上四名男子对骂了几句，弟弟李某甲见此情况就劝我不要吵，并向对方道歉说对不起，对方也没说什么就离开了。我们就继续在超市门口坐，过十多分钟，就看见与我吵架的一帮人过来，我们马上就冲进超市的二楼，而其他人躲到哪里就不知道了，过了两三分钟没看到李某甲上来，我就想下楼看看我弟弟，当我走到二楼与一楼转弯角的时候，就有一帮人对我拳打脚踢打了一顿，有人说不要再打了，再打就打死他了，他们就停止对我的殴打，我慢慢爬起来下楼，看见我弟弟拿着一把西瓜刀问我有没有事，我当时说没事，我弟弟想帮我出口气就拿着西瓜刀冲出去，我走到超市门口看见我弟弟被那帮人追赶，我就在超市门口捡起一根木棍想去帮助我弟弟，其中一个人转身用刀砍了我的唇边和鼻子部位，流了很多血。
11.辨认笔录和照片证实上诉人周伟与同案人、证人之间的辨认情况。
12.现场勘查笔录和照片证实，惠能超市门口地面上留有滴状的血迹，在血迹往东地面留有一破烂啤酒瓶，在新开公路往惠能超市地面留有一个啤酒瓶。
13.鉴定意见：
（1）江门市新会区公安司法鉴定中心出具的（新）公（司）鉴（法活）字【2014】135号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，李某乙的出院诊断：右食指组织缺损并远节指骨骨折；颌面部外伤；软组织切割伤，右侧上颌骨额突骨折，双侧上颌骨鼻前棘骨折。检见：右额部有皮下出血；右鼻翼有缝合伤口；右上唇有缝合伤口，伤口由皮肤延伸至上唇粘膜；左上门牙缺失，牙龈红肿；右手食指纱布包扎；左背部有皮下出血；左上臂有皮下出血。右手食指末节有瘢痕，指甲缺失。分析说明：伤者李某乙多处受伤，致左上唇全层裂创皮肤创口长度1.0厘米以上、右侧上颌骨额突骨折，双侧上颌骨鼻前棘骨折。鉴定意见：李某乙的损伤程度为轻伤二级。
（2）江门市新会区公安司法鉴定中心出具的（新）公（司）鉴（法活）字【2014】133号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，周某甲左胸部被砍伤，损伤程度为轻微伤。
14.监控视频及截图说明证实，截图中标示1“黄瓜”、2“毕戏”、3周某丙，上述三人持木棍依次跑向超市，标示4的周伟看不到有持械，但周伟右手插在裤袋里（结合其供述和证人证言证实，其裤袋内携带有菜刀），标示5的周某乙、6的周某甲，二人均手持木棍随后，标示7的周龙、8的肖某，二人跟在最后，看不到有持械。
15.破案报告和抓获经过证实，2014年3月24日13时许，江门市公安局新会区分局大泽派出所掌握线索，得知涉嫌聚众斗殴的周伟和周某丙在大泽镇五和村委会一出租屋内，民警立即前往该出租屋，将周伟、周某丙传唤回公安机关。
16.常住人口信息资料证实上诉人周伟、原审被告人周某甲犯罪时均已年满十八周岁。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人周伟及其辩护人所提周伟不构成犯罪的意见，经查：1.上诉人周伟的供述与原审被告人周某甲的供述以及证人周某乙、周某丙等人的证言相互印证，上述证据与现场视频监控、证人曾某的证言、被害人李某乙等人的陈述形成证据链，足以证实上诉人周伟在与对方发生口角离开后，心生不忿，回到宿舍纠集多人持械返回超市殴打对方几人。上诉人周伟纠集的人数多达8人，手持木棍，冲进超市公共场所进行斗殴，不顾是否会伤及无辜。上诉人周伟等人的行为侵犯了公民人身权利，也侵犯了社会公共秩序，侵犯了双重客体，应以聚众斗殴罪追究刑事责任。上诉人周伟、原审被告人周某甲构成聚众斗殴罪。故上诉人周伟及其辩护人所提周伟无罪的意见，本院不予采纳。
对于上诉人周伟所提其有自首情节的意见，经查：侦查机关出具的抓获经过，结合上诉人周伟的供述，可以证实上诉人周伟是被公安人员在出租屋内抓获，不属自首。该上诉意见，本院不予采纳。
对于辩护人所提原审判决未及时告知法定代理人，影响法定代理人行使上诉权的意见，经查，上诉人周伟犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力，依法可以独立行使上诉权。上诉人周伟的父亲周求保在本案中的诉讼地位是辩护人，并非法定代理人，依法不能独立行使上诉权。在周伟已提出上诉的情况下，原审判决未告知周求保上诉权并无不当。该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周伟、原审被告人周某甲持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人周伟纠集多人包括多名未成年人持械斗殴，且犯罪后不能如实供述，拒不认罪，没有悔罪表现；鉴于原审被告人周某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并在庭审时自愿认罪，可减轻处罚。上诉人周伟及其辩护人的意见均理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱迎春
代理审判员 翁儒科
代理审判员 黄凤珍
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 何晓瑜
（2012）刑事审结报告
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