贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第998号
上诉人（原审被告）綦莹化妆品。经营场所贵定县宝山街道中山西路。
经营者涂理，男，1973年6月16日生，汉族，重庆市綦江县人，个体工商户，住重庆市綦江县。
委托代理人彭杰，贵州黔信律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）彭青云，女，1972年1月16日生，汉族，湖南省邵东县人，个体工商户，住贵州省贵定县。
上诉人綦莹化妆品与被上诉人彭青云产品销售者责任纠纷一案，贵定县人民法院于2015年8月18日作出（2015）贵民初字第582号民事判决后，綦莹化妆品不服，向本院提出上诉。本院于2015年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明，原告彭青云系依法登记经营办公用品、体育用品零售等业务的个体工商户，系被告綦莹化妆品消费会员；被告綦莹化妆品亦系依法登记经营化妆品、百货、日用品等业务的个体工商户。2013年7月中旬，原告彭青云到被告綦莹化妆品店购买了“立肤白冰泉舒缓嫩白面膜、珀莱雅焕颜修复乳”等近10种价值为1104元的化妆品，使用半个多月后，原告脸部出现粗糙，并伴有轻微红、痒等现象，遂到被告店内反映情况，被告店员告诉原告属正常现象，并又向原告推荐了一款白天、晚上分开使用的化妆品。一周后，原告脸部红痒感加重并长出有少许流水现象的红疹，其再次到被告店内反映，店员要求其每天多次使用茶叶水轻擦脸部缓解，同时再次向原告推荐其使用一种面膜，原告使用该面膜第二天，脸部即出现大面积红肿、并长满红疹。2013年9月5日，原告到贵定县金南街道金山村卫生室进行消炎治疗，经诊断为使用化妆品过敏；同月23日，原告到中国人民解放军第四十四医院就诊治疗，经该院诊断为：用化妆品过敏性皮炎，禁用含蛋白的化妆品。至2015年6月12日，原告共计在该院治疗20天，花费医疗费22118.70元，在此期间，原告又陆续回到金山村卫生室进行消炎治疗，共计在该卫生室治疗32天，花费医疗费2555元；2013年9月9日，原告到大同皮肤病医院购买价值246元的药品。此后，双方就原告的治疗问题及赔偿问题多次协商均未果，原告于2013年9月29日到贵定县消费者协会进行投诉，经该协会组织双方调解未能达成一致意见，原告遂于2014年9月2日向本院起诉提出赔偿诉请，后其于同年11月25日以证据不足为由向本院申请撤回起诉。现原告再次以同样理由向本院起诉提出如前诉请。在审理过程中，双方各自坚持自己的主张。本院于2015年7月17日向被告綦莹化妆品再次送达《举证通知书》，要求其在10日内向本院提交原告持有的“NO.017428号綦莹化妆品消费积分卡”储存的信息内容，被告于2015年7月21日向本院出具《情况说明》：原告彭青云持有的“NO.017428号綦莹化妆品消费积分卡”是多年前使用的会员卡，且自事故发生后就未在被告的店里购买化妆品，因此该卡存储的信息早在系统升级时就已经被删除。
另查明，原告彭青云经营的位于贵定县城关镇天源花园A栋30号的贵定县海龙体育用品店门面系其向周祖国租赁的门面，每月租金2500元，该店每月需交纳各种税费978.50元。原告在购买上述化妆品时，被告销售人员未向原告说明使用方法及可能产生的副作用。
原审原告彭青云一审诉称：原告于2013年7月在被告綦莹化妆品店内购买了多种化妆护理产品，当时被告的店员未告知原告使用该化妆品会有副作用。原告在使用该化妆品几天后，脸部开始出现发红、发痒过敏反应。之后原告到被告店内反映此事，被告店员告诉原告没有问题，又介绍了几种化妆品给原告，说用几天就会好的，然而原告用了一段时间后仍不见好转，过敏的情况明显加重。原告又一次到被告店内反映，被告店员告诉原告用茶叶水多擦几次就会好，再次向原告推荐一种面膜，原告在使用该面膜第二天，脸上出现红肿、溃烂。之后原告到医院诊断是使用化妆品引起的皮肤过敏。此后，原告到贵定县金山村卫生室、四十四医院进行治疗，给原告造成经营损失和精神损失，经双方多次协商及贵定县消费者协会调解均未达成协议。为此，请求依法判决被告赔偿医疗费24213.7元、经营损失26000元（包含房租费2500元/月、人工工资1500元/人2人及其他税费）、交通费1020元、精神损失费5000元、化妆品款1500元，共计57733.7元。
原审被告綦莹化妆品一审辩称：原告所诉不是事实，原告使用的化妆品是否是在被告处购买，原告皮肤过敏是不是使用化妆品所致，原告是用了几天后才出现的过敏反应，通常情况下使用化妆品会出现过敏一用就会有反应，而不会在几天后才出现；医院诊断原告所得是过敏性皮炎，是否是其他因素导致的过敏。原告对于这些事实均无法提供证据证明，为此，请求驳回原告的诉讼请求。
一审审理认为：对于原告彭青云是否于2013年7月中旬向被告购买化妆品事实的问题。原告彭青云系被告綦莹化妆品店的消费会员，并一直使用该店化妆品多年，在诉讼过程中，其不能提供直接的证据予以证明该事实，但从其提供的《消费积分卡》、化妆品实物、证人证言、《退货清单》、退货时的《照片》及贵定县消费者协会的《工作简报》等证据来看，单个证据虽然不能客观地证明原告向被告购买化妆品的事实，但将这些证据串联起来，能够形成一个较为完整的证据锁链，证实原告一直使用的是被告销售的化妆品，且在本院向被告送达《举证通知书》要求其提供原告所持消费积分卡的信息内容后，被告以原告的消费记录已经删除为由未向本院提供，应当认定原告主张的事实对其不利，故本院对原告于2013年7月中旬向被告购买化妆品的事实依法予以认定。对于是否是使用被告的化妆品造成原告脸部过敏的问题。原告在使用被告销售的化妆品半个多月后，脸部出现粗糙，并伴有轻微红、痒等现象，其两次找到被告反映和寻求解决的方法，被告的店员亦对原告的问题进行解答并推荐原告再次使用其产品，该行为事实符合一般消费者和经营者的正常行为，且原告脸部出现红痒、流水的现象经医疗机构诊断后确诊为使用化妆品过敏性皮炎；原告在治疗期间，被告亦与原告就医疗和赔偿问题进行过协商；庭审中，被告对使用其化妆品会有千分之三过敏的概率亦予以认可，为此，对于原告彭青云使用被告销售的化妆品产生过敏的事实本院亦予以认定。被告认为原告是使用其他的化妆品或食用药物导致皮肤过敏，但其不能提供证据证明该事实，本院依法不予认定。对于原告损害后果的责任承担问题。原告在使用被告销售的化妆品后出现皮肤过敏现象，是由于被告在销售给原告化妆品时未向其说明或告知其购买的化妆品在使用后可能会出现的副作用和不良反应，也未向原告释明应当注意的事项，没有尽到合理的注意义务，为此，被告綦莹化妆品对于原告彭青云受到的损害后果应当承担主要的民事责任（70%责任）；原告彭青云系完全民事行为能力人，其使用被告销售的化妆品也已多年，对如何使用化妆品和使用化妆品可能会造成不良反应应有一定的认知度，且使用化妆品是否过敏也与自身个体差异有关，为此，其对自身受到的损害后果亦应承担一定的民事责任（30%责任）；原告请求赔偿在四十四医院的医疗费22118.70元，金山村卫生室治疗费2555元，交通费1020元，共计25693.70元，符合法律规定，本院依法予以支持；原告请求赔偿经营损失500元52天=”26”000元（包含门面租金每月2500元、工人工资每人每月1500元2人、各种税费每月978.50元、两个门面每天交纳费用432元、两个门面损失每天68元），从其提供的证据来看，仅证实了其租用门面的租金及其经营的门面在营业时每月应当交纳的税费情况，其余损失均不能提供证据予以证实，故对其该项请求本院对有证据证实的损失依法予以支持；原告请求赔偿精神损失费5000元，从当今社会来看，使用化妆品，目的是将自己最靓丽、健康的形象向人们展示，增添自己的信心，愉悦自己的心情，然而原告在使用被告销售的化妆品后，脸部出现红痒、流水等过敏现象，并且这种尴尬的状况持续了相当长的一段时间，原告作为一名女性，确实给其精神上造成了一定的损害，为此，对于原告该项请求，本院依法亦予以支持；原告请求被告退还化妆品款1500元，但其向贵定县消费者协会投诉时所称货款及《退货清单》上所注明的货款实际为1104元，为此，对其该项请求予以部分支持；原告请求被告赔偿其向大同皮肤病医院购买药品所支出的246元，因原告未提供证据证实购买该药品系用于治疗因其使用被告化妆品所致的皮肤过敏，故对此费用不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条的规定，判决如下：一、被告綦莹化妆品于本判决生效后五日内赔偿原告彭青云医疗费一万七千二百七十一元五角九分（￥17271.59），经营损失费四千二百二十元五角八分（￥4220.58）、交通费七百一十四元（￥714）、精神损失费三千五百元（￥3500）、退还化妆品款七百七十二元八角（￥772.80），共计二万六千四百七十八元九角七分（￥26478.97）；二、驳回原告彭青云其余诉讼请求。案件受理费1244元，由原告彭青云承担374元，被告綦莹化妆品承担870元。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，綦莹化妆品不服，向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回原告诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：上诉人经营的是日化品，销售的产品也可以在其他日化品店中购买。《消费积分卡》最多能够证实被上诉人具有会员身份，并不能够证实被上诉人就不会从其他化妆品店购买化妆品；化妆品实物根本无从体现其来源；证人证言中关于化妆品来源的情况均是证人从被上诉人口中得知，是传来证据；《退货清单》的来源只是被上诉人单方阐述，其来源有待查实；从照片上的图片来看，根本看不出是否是在进行退货；对于《工作简报》中的内容，上诉人在质证时就指出其内容有多处失实，关于化妆品的来源也只是被上诉人的单方阐述，贵定县消费者协会并未对此进一步核实，这也是一份传来证据，故上述证据不能够证实被上诉人使用的化妆品系从上诉人处购买。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。上诉人每年都将系统升级，系统升级的过程中就会删除上年度的会员信息，该行为并非是针对被上诉人一人，如果上诉人有正当理由无法提供作出不利于上诉人的推论，那么必然会导致大量的恶意诉讼。2、通过被上诉人的诉状可以知道，被上诉人是在使用了几天后，才开始出现粗糙伴有红、痒的症状，在一审庭审中，被上诉人称自己从脸部出现问题开始就未再使用任何化妆品了，但其又解释在金山村范有志的卫生室治愈后，又去中国人民解放军四十四医院，是因为过敏复发导致。在被上诉人的过敏源检测报告上明确载明了被上诉人的过敏源有蛋白质等多种物质，因此，就被上诉人过敏的原因以及复发的原因，对于非专业人士而言，尚存在较多疑点。因此上诉人在一审庭审中提出被上诉人有可能是因为其他过敏源导致的过敏，希望法院能够对被上诉人的过敏原因进行鉴定。法院只能在当事人提供的证据能证明待证事实的发生具有高度盖然性，才可对该事实予以认定。原审法院在没有专业意见佐证的情况下，就认定被上诉人的过敏系使用化妆品导致不当。3、一审判决中将上诉人的员工多次将化妆品推荐给被上诉人使用以及上诉人的员工未向被上诉人说明使用方法及可能产生的副作用作为法院经审理查明的事实，缺乏依据。4、即便前述问题查明无疑，上诉人也不应当承担70%的过错责任，被上诉人通过《消费积分卡》证实被上诉人已使用上诉人的产品六年，一个六年的老客户又怎么会不知道化妆品的使用方法以及化妆品可能会导致过敏，没有一家商品经营者会反复对一个六年的老客户反复提示自己产品的使用风险。一审法院的判决无限扩大了商品经营者的告知义务。5、一审判决没有记载一份经庭审质证的证据，程序违法。一审质证过程中，被上诉人提交了一份过敏源的检验报告，但是在一审判决中并未列明该证据，而该证据充分证明被上诉人的过敏源，与化妆品所含物质具有本质的不同。
被上诉人二审未作书面答辩。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，贵定县人民法院于2015年8月18日作出（2015）贵民初字第582号民事判决书中第4页中已经载明上诉人提交的《检验报告》及拟证明目的。
本院认为，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本案被上诉人作为原审原告有责任提供证据证明自己的诉讼主张，在一审提交的证据中有《会员消费积分卡》、中国人民解放军四十四医院《医疗证明书》、四十四医院的《收费票据》、《车票》、《化妆品照片》、《过敏后的照片》、被告店面《照片》、贵定县消协的《证明》、《工作简报》、《退货清单》、《贵定县新型农村合作医疗专用处方笺》、三位证人所证实等，结合被上诉人经医疗机构诊断后确诊为使用化妆品过敏性皮炎的事实，一审经审查认为，上述证据能够形成一个较为完整的证据锁链，足以证实被上诉人使用上诉人销售的化妆品，在使用化妆品时造成脸部过敏性皮炎的事实，对此认定，并无不当，本院予以维持。
依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”以及第十一条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”之规定，由于被上诉人在使用上诉人销售的化妆品后出现皮肤过敏住院治疗，即人身受到损害，其依法享有获得赔偿的权利；一审结合被上诉人系完全民事行为能力人，在使用上诉人销售的化妆品也已多年，对如何使用化妆品和使用化妆品可能会造成不良反应有一定的认知度，同时，使用化妆品是否过敏也与自身个体差异有关等，对被上诉人的人身损害赔偿责任认定上诉人承担主要民事责任（70%责任），被上诉人承担次要民事责任（30%责任），亦无不当，应予以维持。
贵定县人民法院于2015年8月18日作出（2015）贵民初字第582号民事判决书中第4页中已经载明上诉人提交《检验报告》及拟证明目的，故上诉人认为其提交的《检验报告》在一审中未列明，程序违法的理由不成立，不予以支持。
综上，上诉人綦莹化妆品的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费462元，由上诉人綦莹化妆品承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 育 义
审判员 莫玉魁代理审判员郑晔
二〇一五年十一月二十七日
书记员 肖 宇