吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终68号
上诉人（原审被告）：柳河恒合小额贷款有限责任公司，住所地吉林省柳河县。
法定代表人：王海清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈占春，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：金海久，男，1965年10月1日生，朝鲜族，住吉林省梅河口市。
委托诉讼代理人：高国峰，梅河口市解放街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：梅河口市金利房地产开发有限公司，住所地吉林省梅河口市。
法定代表人：王小峰，该公司总经理。
上诉人柳河恒合小额贷款有限责任公司（以下简称柳河恒合公司）因与被上诉人金海久、梅河口市金利房地产开发有限公司（以下简称梅河口金利公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柳河恒合公司的委托诉讼代理人陈占春、被上诉人金海久的委托诉讼代理人高国峰到庭参加诉讼。梅河口金利公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
柳河恒合公司上诉请求：撤销（2017）吉05民初135号民事判决第二项；改判驳回金海久的诉讼请求；一、二审诉讼费由金海久承担。事实和理由：（一）金海久同万润公司签订的合同没有生效，也没有实施。一审判决根据一个没有生效的合同来认定视为金海久合法占有了案涉房屋，属于认定事实错误。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”案涉房屋华府尊邸D4号楼没有完工，没有办理竣工验收手续，不具备交付使用的条件；也没有实际交付使用。金海久同万润公司签订的房屋委托管理协议第二条明确约定，房屋委托管理协议自酒店开业时生效。房屋委托管理协议是一份没有生效的协议，也是一份没有实际实施的协议，一审法院根据一份没有生效也没有实际履行的协议来认定，视为金海久合法占有了房屋，实在是荒唐至极。（二）一审判决适用法律错误。1.金海久购买的是商业服务用房，不是住宅用房。金海久在签订购房合同的同时就签订了《房屋委托管理协议》就进一步证明了金海久购买房屋的目的不是为了居住，而是用于商业目的。最高人民法院《关于建设工程款优先受偿权的批复》的规定适用对象是消费者，而本案的购房人购买的是商服用房，不属于消费者。2.本案是案外人提起的案外人异议之诉，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》之规定，该司法解释第二十九条规定了作为消费者购买房屋可以对抗执行权的条件之一是“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。
被上诉人金海久答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）上诉人关于金海久与万润公司签订合同没有生效、一审法院基于此判决金海久占有案涉房屋属于认定事实错误的主张不能成立。金海久与万润公司签订的房屋委托管理合同是双方自愿达成，且合同内容不违反国家法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款和第四十四条第一款规定，该合同合法有效。金海久与梅河口金利公司签订《华府尊邸商品房认购协议书》，且按照约定全额交付了购房款，梅河口金利公司在一审庭审过程中也认可将房屋出售给金海久的事实。金海久取得案涉房屋的时间早于争议房屋被人民法院查封时间。由于案涉房屋至今未完工，金海久不能实际占有非由于自身的过错，并且一审法院认为金海久与万润公司签订的合同只是对外进行了昭示，故房屋委托管理合同是否实施并不影响案件事实的认定。（二）一审判决适用法律正确，判决合理合法。1.根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，法律意义上的消费者指的是以个人目的购买或使用商品和接受服务的社会成员，对于梅河口金利公司来说，金海久就是消费者，没有法律规定对消费者存在购买商业用房和住宅用房的区分，上诉人关于金海久不是消费者的理论于法无据。2.即使是住宅用房，房屋所有权人也可以将房屋出租或出售，金海久与万润公司签订房屋委托管理合同也不能证明其不是消费者。3.金海久购买的房屋还没有办理房产证，依据法律规定，房屋用途以房产登记为准。在本案房屋未进行任何登记前，上诉人主张案涉房屋为商业用房没有依据。
梅河口金利公司提交书面答辩意见称，金海久购买了案涉房屋并支付全款，双方签订了华府尊邸商品房认购协议书和委托经营管理协议。2012年10月政府处访组进驻梅河口金利公司后对案涉房屋进行了核对，并确认房屋为金海久全款购买，该房屋归金海久所有。处访组为了综合处理上访问题暂停了我公司的房屋销售和使用，且优先完成小区内其他建设工程，迟延了对D4号楼的部分设施的完善，因此盖楼部分设施仍未完工。我公司同意一审判决，同意将案涉房屋给金海久。
金海久向一审法院起诉请求：要求确认梅河口市华府尊邸D4号楼7层714号房屋的产权归其所有，并阻止对涉案房屋的执行。一审法院认定事实：2012年7月27日，金海久向梅河口金利公司支付购房订金1万元，同年7月30日，金海久与梅河口金利公司签订《华府尊邸商品房认购协议书》，约定由金海久购买梅河口金利公司开发的华府尊邸D4栋楼714号房屋，建筑面积约43.88平方米，单价为5008元/平方米，房屋总价款219751元；当日，金海久又向梅河口金利公司支付购房款209751元，金海久合计向梅河口金利公司支付购房款219751元。在同一日，金海久与吉林省万润酒房管理咨询有限公司（以下简称万润公司）签订委托经营管理协议，约定涉案房屋由万润公司负责管理。柳河恒合公司因与梅河口金利公司借款合同纠纷一案，根据柳河恒合公司的申请，一审法院作出（2012）通中民初字第135号民事裁定书，于2012年10月9日查封了梅河口金利公司开发的华府尊邸D4栋楼约16700平方米的房屋。同年11月22日，一审法院作出（2012）通中民初字第135号民事调解书，主要内容为：梅河口金利公司分期偿还柳河恒合公司借款本息，在此期间梅河口金利公司可以出售保全物，但应偿还柳河恒合公司借款，柳河恒合公司可以申请解除查封物。2014年9月28日、2015年9月22日，该案进入执行程序后，一审法院依柳河恒合公司申请，分别作出（2013）通中执字第49号、第49-1号执行裁定书，对包括上述房屋在内的约16700平方米的房屋进行了续封。2017年，因金海久提出书面执行异议，一审法院于同年9月28日作出（2017）吉05执异160号执行裁定，驳回了金海久的异议请求。2012年8月6日，梅河口市建设局向梅河口金利公司颁发了梅房许字第2012016号商品房预售许可证，涉案房屋在预售许可范围内。涉案房屋未在产权部门办理抵押登记。因华府尊邸D4栋楼配套设施未完善，涉案房屋至今未能办理产权证照。
一审法院认为，依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。本案中，金海久与梅河口金利公司签订的《华府尊邸商品房认购协议书》系双方真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”、第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该认购协议书应视为商品房买卖合同并合法有效。因涉案房屋尚未竣工验收，金海久仍未取得涉案房屋物权，故对金海久提出的确认其对涉案房屋享有所有权的主张不予支持。金海久已按合同约定全额向金利公司支付了购房款，依照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，金海久交付购买商品房的全部款项后，其权利优先于抵押权和其他债权。金海久取得涉案房屋相关民事权益的时间早于争议房屋被人民法院查封时间。由于涉案房屋至今未完工，金海久不能实际占有非其过错，且金海久将涉案房屋交由万润公司管理的行为，视为金海久合法占有了涉案房屋并对外进行了昭示。因华府尊邸D4栋楼配套设施不完善导致金海久无法办理产权证照，金海久对此并无过错。综上，金海久对华府尊邸D4栋楼714号房屋享有足以排除强制执行的民事权益，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，对金海久提出的阻止柳河恒合公司执行的主张予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金海久与梅河口市金利房地产开发有限公司于2012年8月16日签订的《华府尊邸商品房认购协议》有效；二、不得执行梅河口市金利房地产开发有限公司开发的位于梅河口市华府尊邸D4栋楼714号房屋（建筑面积约43.88平方米）；三、驳回金海久其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”据此，金海久作为执行案外人，应举证证明其对案涉房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定中所指的“消费者”应符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条关于“为生活消费需要购买、使用商品”的要求，具体到本案中，即为以居住为目的购买、使用房屋。金海久主张购买案涉房屋系出于居住目的、符合“消费者”的条件，但是其在签订购房合同的同时就通过与万润公司签订《委托经营管理协议》的方式将房屋用于经营，亦未提供其他证据证明案涉房屋用于生活居住，故金海久应当承担举证不能的不利后果。另外，案涉房屋仍登记在被执行人梅河口金利公司名下，金海久主张由于房屋未能竣工验收客观上无法占有，但并不否认梅河口金利公司未在人民法院查封前一直未向其实际交付案涉房屋的事实，故金海久的情形同样不满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权益能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，故金海久关于不得执行案涉房屋的诉讼请求不能得到支持。一审判决认定金海久享有足以排除人民法院强制执行的民事权益适用法律错误，应予纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，柳河恒合公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初135号民事判决；
二、驳回金海久的诉讼请求。
一、二审案件受理费9192元，由金海久负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 斌
代理审判员 王 莹
代理审判员 陆海权
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 寇承魁