江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终4291号
上诉人(原审被告):江苏长江机械化基础工程公司,住所地南京市栖霞区尧新大道5号。
法定代表人：孙宝水，该公司总经理。
委托诉讼代理人：房忠东，江苏公善民律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):蒋国民,男,1971年1月12日出生,汉族,住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：吕惜光，江苏天目湖律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):江苏斯尔邦石化有限公司,住所地连云区徐圩新区港前大道虹港石化7号楼205室。
法定代表人：白玮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张强、何通，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人江苏长江机械化基础工程公司（以下简称长江公司）因与被上诉人蒋国民、江苏斯尔邦石化有限公司（以下简称斯尔邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人长江公司上诉请求：1、请求依法发回或改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决程序违法。2017年8月23日9时该案在连云区法院开庭，上诉人未收到开庭传票。8月23日9时才接到连云区法院的电话通知9时开庭。上诉人出席开庭，但未让发表意见。故一审法院程序违法。二、一审法院判决认定事实、适用法律错误。1、上诉人与被上诉人蒋国民签订的协议对工程款支付有明确约定，按进度付款，桩基工程验收合格后，一个月付至总价款的95%，余款5%作为质保金。但该工程至2016年12月才验收合格，被上诉人斯尔邦公司只支付70%工程款，余款至今未支付。2、被上诉人蒋国民在施工中，冷冻站和换热站基础桩打桩偏位，上诉人代被上诉人蒋国民垫付补强款9000元，该款应从涉案工程款中扣除。3、上诉人与被上诉人蒋国民签订的协议对工程款支付有约定，30%现金支付，70%承兑汇票不贴息支付。工程总价款614842元，上诉人应支付现金184453元，但上诉人已支付现金411624元，按70%承兑蒋国民应得430389元，贴息12911.67元，该部分贴息应从蒋国民应得工程款中扣除。4、涉案工程直至2016年12月份才验收合格，故利息的计算应从2017年1月份计算。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人蒋国民辩称：一审判决认定事实不清，请求驳回上诉人长江公司的上诉请求；上诉人长江公司在上诉状中所提到的质量不合格的情况不存在。
被上诉人斯尔邦公司辩称：第一、斯尔邦公司与长江公司结算工程款尚未确定，斯尔邦公司与长江公司尚未进行工程结算，斯尔邦公司对于是否欠付长江公司工程款，欠付多少并不明确，在发包方与承包方之间的工程款尚未明确的情况下，发包方向实际施工人支付工程款的条件不成立，原审法院认定斯尔邦公司应当在确定欠付长江公司工程款数额后在欠付工程款范围内对长江公司所欠蒋国民工程款及利息承担给付责任不具有实际履行的可能性。因为建设工程司法解释第二十六条第二款所指的“欠付工程款”应当是发包方与承包方之间明确没有争议的工程款。第二、斯尔邦公司与长江公司约定的付款条件尚未成就，付款时间尚未截止。第三：除尚未结算的工程款外发包方斯尔邦公司已经严格按照合同约定支付了相应的工程款。
蒋国民向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令长江公司支付蒋国民工程款195070.785元及逾期付款利息21149.8元，合计216220.585元。2、判令斯尔邦公司对长江公司所欠蒋国民工程款及利息在未付工程款范围内承担给付责任。事实与理由：2014年8月21日，蒋国民和长江公司签订《劳务协议》，约定由长江公司斯尔邦项目部委托蒋国民完成斯尔邦公司一期工程公用桩基工程中的PHC400AB和PHC500AB管桩施工工作任务，该协议对工程量、工程价款、付款方式等进行了约定。2014年6月17日，蒋国民组织人员、设备进场施工，至2015年1月完成《劳务协议》所约定的工作任务。2014年10月20日、2014年12月30日、2015年1月7日，经蒋国民和长江公司结算，出具三份工程量结算单，原告共完成8#桩基、9#桩基PHC400AB管桩2946米，PHC500AB管桩43322.445米。2014年8月至2016年2月，长江公司共向蒋国民支付了402000元工程款，尚拖欠原告195070.785元，另外，斯尔邦公司为工程的发包方。上述款项经蒋国民多次催要，长江公司至今未付。
原审法院经审理认定事实如下：2014年5月31日，甲方斯尔邦公司与乙方长江公司签订《施工合同》，约定由甲方将斯尔邦公司醇基多联产项目（一期）桩基工程发包给乙方施工，合同总价款为1100万元。该合同第9.2条约定“结算款：合同约定内的所有桩基工程竣工验收合格，且桩基检测合格，提供完整竣工结算资料后，工程竣工结算工作办理完成后，乙方按本合同约定提交请款手续及金额的100%的发票后，经甲方审核合格并扣除质量保证金后，在30个日历日内甲方支付至结算后确定的结算总价款的95%。”该合同另对双方其他权利义务进行了约定。2014年8月21日，甲方江苏长江机械化基础工程公司斯尔邦项目部与乙方蒋国民签订《劳务协议》，约定由甲方将斯尔邦公司一期工程公用工程桩基工程中的PHC400AB和PHC500AB管桩施工工作任务交由乙方施工，乙方自带机械设备。该协议第四条约定“费用计算及付款方式：PHC400AB管桩施工费11.5元/米，PHC500AB管桩施工费13元/米（施工费不含水电费、税金），结算工作量以现场实际发生签证工作量为准；进度款：每月15号计工作量，月底付当月施工量的70%，其中30%现金支付，70%采用承兑汇票不贴息支付。结算款：桩基工程竣工验收合格后，一个月付至总价款的95%，余款5%作为质保金，桩基工程竣工验收合格后12个月甲方无息支付给乙方。”该协议有丁冬平签字并加盖江苏长江机械化基础工程公司斯尔邦石化项目部印章以及蒋国民签字予以确认。关于丁冬平的身份，蒋国民及斯尔邦公司称其是长江公司的现场负责人，斯尔邦公司向原审法院提供的《长江机械公用工程项目各施工建筑单体/装置桩基工程交工技术文件需整改销项的问题》最后一页也有丁冬平的签字确认。
上述协议签订后，蒋国民陈述其于2014年6月17日开工，并于2015年1月27日完工，目前长江公司已向其支付工程款402000元，斯尔邦公司称该工程已于已经于2015年8月份投入使用。2014年10月20日、2014年12月30日、2015年1月7日，丁冬平分别向蒋国民出具3份《工作量签单》，载明蒋国民共完成PHC500AB管桩17160米、26139米、23.455米，PHC400AB管桩1196米、1750米，其中2014年10月20日的《工作量签单》加盖了长江公司斯尔邦石化的项目部章。斯尔邦公司另向原审法院提供进度款付款明细以及付款凭证、《长江机械公用工程项目各施工建筑单体/装置桩基工程交工技术文件需整改销项的问题》，证明斯尔邦公司已向长江公司支付工程款3253953.93元，且因长江公司于2016年11月17日及2017年5月13日两次提交的交工技术文件均不符合约定，且在第一份整改文件中长江公司负责人已经签字确认承诺在一个月内整改。目前长江公司完整的竣工资料尚未提供，工程尚未进行竣工验收，含签证在内的资料也未提供，导致结算工作未完成，正在审计中。
原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案斯尔邦公司将涉案工程发包给长江公司后，长江公司又将其中的PHC400AB和PHC500AB管桩施工工作任务违法分包给蒋国民个人施工，故蒋国民与长江公司签订的《劳务协议》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案蒋国民施工完成后，经发包方斯尔邦公司确认，涉案工程已于2015年8月份投入使用，因此应视为已经过竣工验收，长江公司应向蒋国民支付相应工程款。因蒋国民与斯尔邦公司均认可丁冬平为长江公司涉案工程现场负责人，且丁冬平曾于2016年11月30日代表长江公司在斯尔邦公司提供的《公用工程桩基工程资料销项问题》上签字，故原审法院对蒋国民及斯尔邦公司关于丁冬平系长江公司现场负责人的说法予以采信，对丁冬平向蒋国民签署的3份《工作量签单》效力予以确认。根据该3份《工作量签单》，蒋国民共完成PHC400AB管桩2946米，PHC500AB管桩43322.445米，根据涉案《劳务协议》约定，蒋国民完成的工程价款为2946米*11.5元/米+43322.445米*13元/米=597070.79元，扣除长江公司已支付的402000元后，长江公司还应支付蒋国民工程款195070.79元。关于蒋国民主张的利息，根据涉案《劳务协议》约定，长江公司应在桩基工程竣工验收合格后，一个月付至总价款的95%，余款5%作为质保金，桩基工程竣工验收合格后12个月无息支付。因斯尔邦公司认可涉案工程于2015年8月份投入使用，故应推定蒋国民施工工程的竣工验收时间为2015年8月31日，长江公司应于2015年9月30日前支付蒋国民597070.785元*95%=567217.25元，于2016年8月31日前支付蒋国民剩余29853.54元。因长江公司至今仅支付402000元，故对蒋国民主张的利息，原审法院按以165217.25为基数，自2015年10月1日起至2016年8月31日止按中国人民银行同期贷款利率计算，以195070.79元为基数，自2016年9月1日起至判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持。斯尔邦公司目前已向长江公司支付工程款3253953.93元，但称目前与长江公司对涉案工程的审计尚未完成，因此斯尔邦公司是否欠付长江公司工程款以及欠付多少工程款尚未确定，斯尔邦公司应在确定欠付长江公司工程款数额后在欠付工程款范围内对长江公司所欠蒋国民工程款及利息承担给付责任。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、江苏长江机械化基础工程公司于判决发生法律效力之日起十日内支付蒋国民工程款195070.79元及利息，利息以165217.25为基数，自2015年10月1日起至2016年8月31日止按中国人民银行同期贷款利率计算，以195070.79元为基数，自2016年9月1日起至判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。二、江苏斯尔邦石化有限公司在欠付江苏长江机械化基础工程公司工程款范围内对上述工程款及利息承担给付责任。案件受理费4543元，由江苏长江机械化基础工程公司负担。
本院二审期间，上诉人长江公司提交了以下证据：1、劳务协议一份。2014年8月21日由上诉人长江公司项目部的丁冬平与被上诉人蒋国民签订劳务协议。证明一：工程款的支付方式30%采用现金支付，70%采用不贴息支付；证明二：关于工程款支付的进度，桩机工程竣工验收合同后一个月内付总价款的95%，余款5%作为质保金在桩机工程竣工验收合格后无息支付。2、2015年5月29日出具的凭据。证明：蒋国民在打桩过程中桩偏位，需要加固。3、收条一份。中石化公司土建二队收到桩机偏位款9000元，该9000元由上诉人长江公司垫付。4、上诉人长江公司付款的记录。证明被上诉人蒋国民在打桩过程中有桩机偏位的情况，上诉人长江公司请求其他施工队予以加强垫付的款项。
被上诉人蒋国民发表质证意见：证据1、真实性无异议，该证据证明上诉人长江公司与被上诉人蒋国民之间对工程款的支付方式以及其他事项的约定。证据2、没有经过蒋国民签字也没有告知蒋国民，蒋国民认为不能达到上诉人长江公司的证明目的，对真实性不认可。证据3、该工程在2015年8月已经验收合格投入使用，上诉人长江公司认为蒋国民在验收之前工程存在质量问题，并没有在相应的质量验收期，且该工程已经验收完毕，蒋国民不认可该份证据。
被上诉人斯尔邦公司发表质证意见：对于上诉人长江公司所例举的四份证据，均与发包方斯尔邦公司无关，上诉人长江公司违反合同规定，违法分包，不应当得到法律支持，上诉人长江公司与实际施工人之间的合同如何约定违约责任均与发包方无关。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审期间争议焦点为：1、原审法院是否存在程序违法；2、一审法院认定的工程款数额是否正确；3一审法院计算利息的起止时间是否正确。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案斯尔邦公司将涉案工程发包给长江公司后，长江公司又将其中的PHC400AB和PHC500AB管桩施工工作任务违法分包给蒋国民个人施工，蒋国民与长江公司签订的《劳务协议》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于争议焦点1原审法院是否存在程序违法的问题，上诉人长江公司称其未收到开庭传票。经查，原审法院送达了开庭通知并于开庭当日电话通知上诉人长江公司开庭。故一审法院程序并未违法。该上诉理由不能成立。
关于争议焦点2一审法院认定的工程款数额是否正确的问题，1、上诉人长江公司提出双方约定应按进度付款，余款5%作为质保金，2016年12月工程才验收合格且被上诉人斯尔邦公司只支付70%工程款，余款至今未支付。本院认为，2015年8月，涉案工程已经验收合格并且投入使用，上诉人长江公司亦未提供证据证明工程存在质量问题，上诉人长江公司与被上诉人斯尔邦公司之间尚未结算，被上诉人斯尔邦公司只支付70%工程款并不代表上诉人长江公司也无需参照合同约定支付工程价款。2、上诉人长江公司提出被上诉人蒋国民施工中冷冻站和换热站基础桩打桩偏位，上诉人长江公司代垫补强款9000元应从涉案工程款中扣除。本院认为，上诉人长江公司在二审期间提供补强款9000元的相关证据，被上诉人蒋国民对该证据不予认可。该证据未加盖相应的项目部印章，且上诉人长江公司也未在质保期内提出。现工程已经验收合格，该补强款9000元不应从工程款中扣除。3、上诉人提出双方应按约定支付工程款，即70%承兑汇票不贴息支付、该部分贴息12911.67元应从蒋国民应得工程款中扣除。本院认为，上诉人长江公司所述的贴息问题是上诉人长江公司与被上诉人蒋国民之间对工程款支付方式的约定，且上诉人长江公司并未按照该约定履行付款义务，协议约定的支付方式与双方发生的工程总额以及欠付工程款无关联性。故该上诉理由不能成立。
关于争议焦点3一审法院计算利息的起止时间是否正确的问题，上诉人长江公司提出2016年12月才开始验收、应当从2017年1月份开始计算利息。本院认为，根据劳务协议约定，长江公司应在桩基工程竣工验收合格后，一个月付至总价款的95%，余款5%作为质保金，桩基工程竣工验收合格后12个月无息支付。因斯尔邦公司认可涉案工程于2015年8月份投入使用，原审法院认定工程的竣工验收时间为2015年8月31日，原审法院按以165217.25为基数，自2015年10月1日起至2016年8月31日止按中国人民银行同期贷款利率计算，以195070.79元为基数，自2016年9月1日起至判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算并无不当。上诉人的该理由亦不能成立。
综上所述，上诉人长江公司关于原审法院程序存在违法、工程款认定数额错误、利息计算起止时间错误的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4543元，由上诉人江苏长江机械化基础工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 淼
审判员 王抒彦
审判员 吴雪莹
二〇一八年三月六日
书记员 王 冰
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。