四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终133号
上诉人（原审原告）四川省古典建筑工程有限公司，住所地：四川省长宁县长宁镇泽鸿路二段258号附201。
法定代表人曾强。
委托代理人宋文斌，四川竹都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长宁县花溪商贸市场，住所地：四川省宜宾市长宁县花滩镇三八村。
代表人王中付，投资人。
委托代理人李明春，北京市惠城（宜宾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王中付，男，生于1960年11月，汉族，住四川省珙县。
被上诉人（原审被告）杨昌斌，男，生于1973年10月，汉族，四川省宜宾县人，住四川省长宁县。
被上诉人（原审被告）刘兴华，男，生于1963年4月，汉族，住四川省珙县。
上诉人四川省古典建筑工程有限公司因与被上诉人长宁县花溪商贸市场、王中付、杨昌斌、刘兴华建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2015）长民初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审审理查明，长宁县花溪商贸市场是王中付作为投资人成立的个人独资企业。2010年8月4日，王中付与杨昌斌签订《联合投资经营协议》，约定根据王中付与长宁县花滩镇人民政府签订的《投资协议书》，双方共同投资开发该项目，项目开发经营可以王中付或王中付、杨昌斌双方名义进行，并对利益分配和风险分摊、双方各自的权利、义务进行了约定。2012年9月11日，四川省古典建筑工程有限公司作为承包人、长宁县花溪商贸市场作为发包人签订《建设工程施工合同》及其附件，合同约定：四川省古典建筑工程有限公司承建长宁县花滩商贸城3#、4#、5#、6#楼，地点为长宁县花滩镇三八村，开工日期为2012年10月18日（以监理工程师下达开工令之日起计算），竣工日期为2013年5月18日，固定单价为923元／m2（人民币）；二楼主体混凝土现浇完断水后七个自然日内支付总价款（即总造价11851320.00元）30%，四楼主体断水完7个自然日内支付总价款20%，屋面完工后七个自然日内支付总价款20%，单体验收后七个自然日内支付总价款的20%，竣工结算后20个自然日内扣除保修金5%后余款一次性支付；每延期一天发包方应按工程款（进度款）的1‰支付延期付款的违约利息；合同履行过程中，承包人缴纳履约保证金后不按要求履行合同义务，履约保证金不予退还；没有发生违约行为，履约保证金在工程主体验收合格后15天内通过发包人的项目专户以银行转账方式无息支付一半；单体验收合格后15日内，民工工资支付完毕，无民工投诉、上诉等，按相关规定无息退还全部剩余履约保证金；工程质量保证金为合同价款的5%，工程单体竣工验收合格后一年之内退还4%，余下1%在保修期满后十五日内全部退还；合同争议调解不成，向发包方所在地人民法院提起诉讼。2014年4月18日，花溪镇花溪商贸城3#、4#、5#、6#楼《竣工验收报告》经各方签章确认。2014年7月14日，王中付与唐德超签订《花溪商贸城3、4、5、6#楼工程结算确认书》，载明如下：一、总工程款：11887945元，大写壹仟壹佰捌拾捌万柒仟玖佰肆拾伍元整。二、工程保证金：100万元，大写壹佰万元整。三、已支付工程款：9434301元，大写玖佰肆拾叁万肆仟叁佰零壹元整。四、应支付工程款：3453644元（含工程保证金），大写叁佰肆始伍万叁仟陆佰肆拾肆元整。五、扣除工程保修金：594397元，大写伍拾玖万肆仟叁佰玖拾柒元整。六、应付工程尾款及保证金：2859247元，大写贰佰捌拾伍万玖仟贰佰肆拾柒元整。同日，王中付与唐德超签订《利息确认书》，载明如下：一、工程款未付1859247元，从2014年5月1日-2014年7月31日，按2.5%月息计算：1859247×2.5%×3＝139443元，大写壹拾叁万玖仟肆佰肆拾叁元整。二、保证金1000000元，从2014年3月1日-2014年7月31日，按2.5%月息计算：1000000×2.5%×5＝125000元，大写壹拾贰万伍仟元整。三、向古典建司借款110万，从2014年5月1日-2014年7月31日，应按4%支付月息，但在工程款中已算了2.5%月息，本次应按1.5%月息计算：1100000×1.5%×3＝49500元，大写肆万玖仟伍佰元整。四、备注：实际支付时间，按上述标准进行结算，截止到2014年7月31日利息总额313943元，大写叁拾壹万叁仟玖佰肆拾叁元整。2014年8月8日，唐德超以长宁县古典建筑工程有限责任公司名义（乙方）与长宁县花溪商贸市场（甲方）签订《以房抵款协议》，载明：“2012年9月11日，甲、乙双方签订《建设工程施工合同》，由乙方施工3、4、5、6号楼，工程完工后，经双方验收工程质量合格，经结算工程总造价为11887945元，大写：壹仟壹佰捌拾捌万柒仟玖佰肆拾伍元整，保证金100万元；乙方已付工程款9434301元，大写：玖佰肆拾叁万肆仟叁佰零壹元整。甲方尚欠乙方工程款及质保金3453644元，大写：叁佰肆始伍万叁仟陆佰肆拾肆元整。因甲方经营困难，无现金支付工程款，现经双方平等协商，达成如下协议：一、甲方将乙方修建的房屋按每平方米1800元的价格抵偿给乙方作为支付乙方的工程款，共应抵偿1918.69m2。按双方签字确认的《移交清单》上所列明的房屋为准。二、因乙方获得房屋后有一个销售的过程，甲方自愿补偿乙方资金利息损失180000元，加上原利息，合计利息共493942元，仍按1800元／m2抵所建房屋，甲方抵274.41m2房屋给乙方。按《移交清单》确认房为准。（备注：唐德超向古典建司借款110万元用于支付民工工资的本金及利息在签订本协议时已在本协议计算时，计算在内，该款本息已偿付完毕）……五、本协议签定后，甲、乙双方的工程款纠纷全部处理完毕，乙方必须到长宁县人民法院撤诉，同时，乙方不得以抵偿方式和抵偿价款作为抗辩理由……八、本协议签字盖章生效。甲、乙双方的营业执照复印件、《结算报告》、《移交清单》、委托人身份证复印件的相关委托手续是本合同附件……”合同签订后，双方并未制作《移交清单》。2015年2月16日，长宁县花溪商贸市场向罗章洪出售5幢2单元402号住房一套，约定房屋总价214400元。同日，唐德超向长宁县花溪商贸市场出具《收条》一张，载明：收到花溪商贸城市场3-5号楼﹤王中付﹥工程款﹤200000元﹥大写贰拾万元整。因就讼争工程工程款支付等发生争议，四川省古典建筑工程有限公司于2014年11月7日向法院提起诉讼，请求判决长宁县花溪商贸市场等22人支付建筑工程款1859247元、保修金594397元、利息382405元，共计2836049元；案件诉讼费用由长宁县花溪商贸市场承担。审理过程中因四川省古典建筑工程有限公司自愿撤诉，法院经审查后出具（2014）长民初字第2041号民事裁定书同意撤诉。后四川省古典建筑工程有限公司再次诉讼到法院。要求判决长宁县花溪商贸市场、王中付、杨昌斌、杨兴华连带支付工程款及质保金3453644元；判决长宁县花溪商贸市场、王中付、杨昌斌、杨兴华连带支付逾期利息1239512.90元（计至2015年4月30日），并计算至付清工程款之日止；案件受理费由长宁县花溪商贸市场、王中付、杨昌斌、杨兴华承担。
另查明，讼争合同建设用地使用权属于刘明金等20人，并依法以该20人为建设单位办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。经一审法院告知诉讼风险后，四川省古典建筑工程有限公司明确表示不同意追加上述人员参加诉讼，自愿承担相应诉讼风险。庭审过程中，长宁县花溪商贸市场当庭口头提出反诉申请，因该申请未在法定期限内提出，法院不予受理，并告知其有权另案起诉。
2014年8月4日，宜宾市长宁县工商行政管理局出具“（宜工商长字）登记内变字（2014）第000466号”《准予变更登记通知书》，准予原名称四川省长宁县古典建筑工程有限责任公司变更名称为四川省古典建筑工程有限公司。审理过程中，四川省古典建筑工程有限公司在证据目录中自认唐德超是花溪商贸城工程负责人，并对2014年7月14日王中付与唐德超签订的《花溪商贸城3、4、5、6#楼工程结算确认书》和《利息确认书》予以确认。四川省古典建筑工程有限公司主张讼争合同履行期间，唐德超为支付民工工资向其借款110万元，长宁县花溪商贸市场也对此事实予以确认。
审理过程中，唐德超向一审法院出具《声明》一份，说明其同意由四川省古典建筑工程有限公司向长宁县花溪商贸市场主张讼争款项。
一审审理认为，案外人刘明金、王中付等共20人是四川省古典建筑工程有限公司承建楼房的集资建房人，是房屋的所有权人，具有占有、使用、收益、处分权，也即所载建设工程的发包人。王中付承担长宁县花滩镇小集镇建设房地产开发项目，并为此登记设立长宁县花溪商贸市场，讼争房屋的建筑工程施工许可证上建设单位一栏载有长宁县花溪商贸市场，故长宁县花溪商贸市场与案外人刘明金、王中付等20人应属于承揽关系。其将长宁县花滩商贸城3#、4#、5#、6#楼建设工程交由四川省古典建筑工程有限公司承建并签订《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。长宁县花溪商贸市场虽然作为承建单位与四川省古典建筑工程有限公司订立建设工程施工合同，但根据证据和当事人自认唐德超系工程负责人及向四川省古典建筑工程有限公司借款以支付民工工资等事实反映，唐德超是挂靠在四川省古典建筑工程有限公司处的讼争合同实际施工人，本案符合没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，故讼争合同无效。唐德超同意由四川省古典建筑工程有限公司向长宁县花溪商贸市场主张讼争合同权利，系其真实意思表示，予以确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。四川省古典建筑工程有限公司承建的3#、4#、5#、6#楼均已竣工验收合格，故长宁县花溪商贸市场应当参照《建设工程施工合同》约定向四川省古典建筑工程有限公司支付工程价款。唐德超系工程负责人和实际施工人，王中付是长宁县花溪商贸市场负责人。故对唐德超与长宁县花溪商贸市场共同确定的工程款总价11887945元和尚欠工程款、质保金2453644元，予以确认，应由长宁县花溪商贸市场向四川省古典建筑工程有限公司支付，但应扣除2015年2月16日向唐德超支付的工程款20万元。四川省古典建筑工程有限公司主张违约金，即违约损失，因施工合同无效，则利息约定也无效，双方基于上述条款确认的利息失去合同基础，长宁县花溪商贸市场也不同意按该利息支付，故法院仅支持逾期付款资金利息，对超出部分的主张不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故逾期付款资金利息应自2014年4月18日始至判决指定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。四川省古典建筑工程有限公司主张的保证金1000000元，是由长宁县花溪商贸市场以自己名义收取，故应由长宁县花溪商贸市场向四川省古典建筑工程有限公司退还。王中付、杨昌斌、刘兴华不是讼争合同当事人，其与王中付的联建或合伙行为属另外的法律关系，故四川省古典建筑工程有限公司对王中付、杨昌斌、刘兴华的诉讼主张不予采纳。长宁县花溪商贸市场、王中付在庭审中主张双方已达成以房抵款协议并实际履行，应当驳回四川省古典建筑工程有限公司诉讼。2014年8月8日唐德超与长宁县花溪商贸市场签订的《以房抵款协议》系双方真实意思，但双方并未按合同约定制作《移交清单》或以其他方式确定作为抵偿的房屋基本信息，合同欠缺必要内容，故该合同尚未成立生效。长宁县花溪商贸市场虽提供了房屋买卖合同及支付工程款的凭据，但尚不足以证明双方依据其他形式对以房抵款协议内容进行了补充并实际履行。综上，一审法院对长宁县花溪商贸市场、王中付的主张不予采纳。长宁县花溪商贸市场主张四川省古典建筑工程有限公司在前次诉讼中自认尚欠工程款为1859247元，与利息、质保金合计为2836049元，四川省古典建筑工程有限公司在本案中的诉讼主张超出了其自认数额。经审查一审法院认为四川省古典建筑工程有限公司前后两次诉讼陈述的事实并无冲突，四川省古典建筑工程有限公司诉讼请求中主张的工程款及质保金包括了1000000元保证金，四川省古典建筑工程有限公司在第一次诉讼中未主张保证金1000000元而在第二次诉讼中主张，并不违反法律规定，故对长宁县花溪商贸市场的主张不予采纳。唐德超向四川省古典建筑工程有限公司借款1100000元系另一法律关系，不应在本案中处理，故对四川省古典建筑工程有限公司关于该借款的诉讼请求本案不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、长宁县花溪商贸市场在判决生效后十日内向四川省古典建筑工程有限公司支付工程款、质保金2253644元并支付资金利息，资金利息计算方式为：以2453644元为基数，从2014年4月18日始计算至2015年2月16日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算；以2253644元为基数，从2015年2月17日始计算至本判决确定的给付工程款之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付，上述利息计算至工程款、质保金付清之日止；二、长宁县花溪商贸市场在判决生效后十日内向四川省古典建筑工程有限公司返还保证金1000000元；三、驳回四川省古典建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44345元，由四川省古典建筑工程有限公司承担9345元，由长宁县花溪商贸市场承担35000元。
宣判后，原审原告四川古典建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销四川省长宁县人民法院（2015）长民初字第1106号民事判决中关于计算利息的利率标准，改判被上诉人按双方约定的年利率24%支付工程款、保证金利息至付清款项之日止（截止到2015年11月30日为1584932.68元）。主要理由如下：上诉人与被上诉人长宁县花溪商贸市场签订的《建设工程施工合同》真实有效，唐德超是上诉人处具有施工资质的施工员，花溪商贸城的项目负责人，上诉人四川省古典建筑工程有限公司具有建筑施工企业的资质，没有违反法律强制性规定；为花溪商贸城的施工项目竣工验收后，应该按照双方签订的工程结算确认书履行相应的权利和义务，长宁县花溪商贸市场应当按照合同的约定支付上诉人工程款3453644元，利息应当按照双方约定的年利率24%支付工程款、保证金利息至付清款项之日止。
被上诉人长宁县花溪商贸市场答辩称：本案是建设工程合同纠纷，不是民间借贷纠纷，不适用月利率2%的上限规定，一审法院认定唐德超是挂靠上诉人资质的事实清楚，适用法律正确。唐德超如果不是实际的施工人，向所在的公司借款用来支付民工工资的行为无从解释。请求二审法院维持原判。
本院经二审审理，查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人四川古典建筑工程有限公司与长宁县花溪商贸市场签订了《建设工程施工合同》，在实际施工中，唐德超具体负责长宁县花溪商贸的工程建设施工，由唐德超与长宁县花溪商贸市场的负责人进行工程结算，施工过程中，唐德超以个人名义向上诉人四川古典建筑工程有限公司借款1100000元用于民工工资发放，并以自己及亲属的财产作为借款担保物。本案诉讼中，唐德超同意上诉人四川古典建筑工程有限公司名义起诉长宁县花溪商贸市场，以上事实均证实唐德超系实际承包人。一审法院认定唐德超借用四川古典建筑工程有限公司资质符合本案实际。上诉人四川古典建筑工程有限公司称唐德超是公司员工，并没有出示双方签订的劳动合同，也没有依据证实双方建立了事实上的劳动关系、用人单位按时发放工资、缴纳了相应的社会养老保险，上诉人四川古典建筑工程有限公司与唐德超的关系不符合企业内部承包关系。因此，双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定为无效合同，上诉人四川古典建筑工程有限公司要求按照唐德超与长宁县花溪商贸市场结算中约定的利率予以支持的请求，不应得到支持。上诉人四川古典建筑工程有限公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人四川古典建筑工程有限公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19064元，由上诉人四川古典建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 永
审 判 员 张雪萍
代理审判员 吴 靖
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王纯强