广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民申2095号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：陈广旭，汉族，男，1989年7月3日出生，身份证住址为河南省禹州市。
委托诉讼代理人：杨叶，广东深田律师事务所律�。
委托诉讼代理人：李银杏，广东深田律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，二审被上诉人）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马化腾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王正泽，汉族，男，1982年9月24日出生，身份证住址为广东省深圳市南山区，系该公司员工。
再审申请人陈广旭因与被申请人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2016）粤03民终12183号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
陈广旭申请再审称：(一)一审程序违法，认定事实的主要证据未经质证。一审拆封公证下载的文件进行比对。但二审中由于出现新证据证明涉案平台上有“星魂故事”的其他作品自称其为企鹅独播剧场的内容，因此，对于该公证下载的文件中是否也有自称为企鹅独播剧场关系到本案是否构成共同侵权的认定。二审法院在庭审过程中由于庭审设备的原因未对该文件进行播放，之后也未再次开庭质证。(二)腾讯公司是内容直接提供方，与“星魂故事”一起共同提供了涉案作品，构成共同侵权。(三)腾讯公司存在主观过错。涉案作品《麻衣神相》创造了10亿天量点击率，知名度高；被诉侵权文件多达453个，且其在腾讯公司的企鹅FM平台上点击率高达4661.9万；腾讯公司还对其进行过推介、排行和分类，因此，腾讯公司对被诉侵权行为存在主观过错，其依法应该承担赔偿责任。综上，请求依法对本案进行再审。
腾讯公司向本院提交意见称：企鹅FM属于提供信息存储空间的网络服务提�商，其没有对涉案作品进行任何编辑、推介，也尽到了相应的提示和注意义务，本案亦不存在未经质证的证据。陈广旭的再审申请没有依据，请求驳回其再审申请。
本案在审查过程中，腾讯公司向本院提交（2016）桂0303民初879号民事判决书作为新证据。该份判决书显示，陈广旭以涉案网络用户“星魂故事”、即薛陆飞上传本案被诉侵权音频侵害其信息网络传播权为由向广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院提起诉讼。薛陆飞在该案中并未对其在企鹅FM平台上实施上传行为予以否认，也未提出被诉侵权系其与腾讯公司共同提供的抗辩主张。在本案二审判决做出后，该法院于2016年11月7日作出该民事判决，认定薛陆飞上传被诉侵权音频侵害陈广旭的信息网络传播权，判决其立即停止侵权、删除企鹅FM网站上的被诉侵权音频并赔偿陈广旭2万元。腾讯公司提交该证�拟证明被诉侵权音频系由薛陆飞提供，且陈广旭就本案被诉侵权音频侵害其信息网络传播权一事已获得赔偿。陈广旭对此质证认为，其认可该份证据的真实性和合法性，不认可关联性。陈广旭称该判决作出后薛陆飞未上诉，该判决已经生效并已执行。本院经认证认为，该份证据产生于本案二审判决之后，属于新证据。该证据已在中国裁判文书网上公开，系国家机关依法作出的公文书证，具有真实性和合法性；其内容涉及对网络用户“星魂故事”的侵权认定及陈广旭在本案中诉请的信息网络传播权有无得到侵权损害赔偿，与本案有关联，故本院对该份证据予以确认。
本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）本案二审程序是否违法；（二）腾讯公司是网络内容提供者还是网络服务提供者；（三）腾讯公司的行为是否构成侵权。
（一）关于本案�审程序是否违法的问题
陈广旭在一审时提交的（2015）深罗证字第38759号公证书记载了其用手机在企鹅FM平台上下载由“星魂故事”主播的“麻衣神相”专辑中453集被诉侵权音频至手机SD卡的过程。陈广旭认为“星魂故事”在被诉侵权音频中有可能自称了该音频系企鹅FM独播，故该证据显示“星魂故事”与腾讯公司共同实施侵权，二审法院对该被诉侵权音频没有质证程序违法。对此，本院认为：首先，经查，2016年5月4日，一审法院在开庭程序中已经当庭播放该SD卡，组织双方当事人对该份证据进行了质证，陈广旭当庭对该程序明确表示“无异议”，而该份证据不属于二审新证据，在一审法院已经依法质证的情况下，二审法院对该份证据不予重复质证并无不当，陈广旭关于该份证据未经质证程序违法的主张与事实不符。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第�百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”经查阅上诉状、二审开庭笔录等案卷材料，陈广旭并未向二审法院提出被诉侵权音频“麻衣神相”系企鹅FM平台独播的诉讼主张，因此，二审法院对此未予审查亦无不妥。再次，即便被诉侵权音频系独播，也不能说明腾讯公司就构成共同侵权。是否独播说明的是作品系在一个还是多个平台上播放的事实状态，其本身并不足以说明网络平台是否参与实施了相关法律行为。由于不同网络平台的经营模式和作品的商业价值各有不同，对独播剧的法律定性仍然要结合网络平台与网络用户之间的分工来判断。本案中，陈广旭并未提交其他证据对独播剧在企鹅FM平台上的提供途径和性质予以证明，因此，单纯是否独播的事实对被诉侵权音频是否系腾讯公司提供没有证明力，二审法院对此未予�查并无不当。
（二）关于腾讯公司是网络内容提供者还是网络服务提供者的问题
双方当事人对陈广旭系涉案作品的著作权人、享有对涉案作品的信息网络传播权、被诉侵权音频的内容与涉案作品内容基本一致、被诉侵权音频未经许可被置于信息网络中供公众在选定的时间和地点获得等事实并无异议，双方的争议在于腾讯公司在此过程中实施了何种行为以及对该种行为应如何认定。
信息被置于网络中供公众获取由两方面的因素共同造成，其一是要有人将未经权利人许可的侵权信息置于信息网络中，即存在提供被诉侵权内容的行为；其二是要有人提供相关的网络技术服务使前述信息能够被公众从网络上获得，即提供网络服务的行为。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”第二款规定：“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”因此，对于前述两方面的因素，只有第一种内容提供行为才是构成侵害信息网络传播权的直接侵权行为。而根据前述规定第四条关于“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任……”之规定，内容提供行�不限于网络用户实施，如果网络服务提供者以分工合作的方式共同提供了侵权内容的，亦属于网络内容提供者，构成侵害信息网络传播权的一般共同侵权。
对于第二种行为，《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”；《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任”，第四条规定“……网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持”，因此，仅中立地提供技术服务的网络服务提供者不构成侵权，而通过提供网络技术服务的方式实施教唆和帮助行为、且存在教唆和帮助的主观过错的，构成对网络用户直接侵权行为的教唆或者帮助侵权。
本案中，陈广旭主张腾讯公司与网络用户“星魂故事”一起，共同提供了本案被诉侵权音频，属于网络内容提供者，与“星魂故事”一起构成一般的共同侵权；而腾讯公司则主张被诉侵权音频系由“星魂故事”单独提供，腾讯公司只是提供信息存储的中立技术服务，属于网络服务提供者，不构成侵权。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”因此，在陈�旭提交（2015）深罗证字第38759号公证书证明企鹅FM平台上提供有被诉侵权音频的情况下，应由腾讯公司对其在本案中仅属于网络服务提供者承担举证责任。经查，腾讯公司为证明其仅为网络服务提供者向法院举示了如下证据：1.经过公证的《企鹅FM原创平台服务协议》；2.域名为“nextradio.qq.com”的“企鹅FM主播管理平台”网页。以上证据中，《企鹅FM原创平台服务协议》系“星魂故事”在注册为企鹅FM平台用户时与腾讯公司在网络上确认的协议，该协议第2.1条约定“本协议是您与腾讯公司之间关于您在平台注册、登录、上传分享内容以及……所订立的协议”，第1.2条第（1）款约定“腾讯是一个中立的平台服务提供者，在平台相关服务中，仅向您提供信息存储空间等中立的网络服务或技术支持服务”，以上内容显示“星魂故事”与腾讯公司约定由“星魂故事”上传内容�由腾讯公司仅提供信息存储等技术支持；而“企鹅FM主播管理平台”网页显示腾讯公司已经为网络用户实际提供了内容的上传入口。此外，腾讯公司还在本案再审审查程序中提交了（2016）桂0303民初879号民事判决书，该判决书认定“星魂故事”上传了被诉侵权音频，且“星魂故事”并未主张被诉侵权音频系其与腾讯公司共同提供。因此，以上证据既有腾讯公司与“星魂故事”之间的约定、又有腾讯公司提供上传入口的实际情况、还有直接上传人“星魂故事”对该问题的意见，可以形成证据链，初步证明被诉侵权音频系由网络用户“星魂故事”提供，腾讯公司仅为网络服务提供者。在腾讯公司已经完成初步举证责任的情况下，陈广旭如认为腾讯公司为网络内容提供者，则应提供证据予以反驳。本案中陈广旭提交前述《企鹅FM原创平台服务协议》第4.3条的相关协议内容予以反驳，但该协议内容为“……同时，腾讯可以根据腾讯产品的需要，将分享内容进行必要的改编、编辑、截取、汇编、剪辑、修改等”，但该内容只是证明腾讯公司在协议中保留了改变上传作品内容的权利，其并不足以证明腾讯公司就本案被诉侵权音频的内容已经实际上作出了修改，故该证据并不足以反驳腾讯公司系网络服务提供者的初步获证事实，陈广旭应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院认定腾讯公司系被诉侵权音频的网络服务提供者并无不当。至于陈广旭提出腾讯公司系付费向“星魂故事”采购被诉侵权音频后自行提供的反驳意见，陈广旭对此未提供任何证据证明，本院不予采纳。
（三）关于腾讯公司的行为是否构成侵权的问题
如前所述，腾讯公司系网络服务提供者，不构成提供内容的直接侵权。腾讯公司通过企鹅FM平台提供�储服务等行为使“星魂故事”提供的被诉侵权音频得以被公众在特定时间和地点获得，腾讯公司该提供技术的行为在客观上帮助了“星魂故事”侵害陈广旭的涉案信息网络传播权。要认定腾讯公司是否构成帮助侵权则还要看腾讯公司对其帮助行为是否存在主观过错，即要看腾讯公司是否明知或者应知“星魂故事”侵权而仍然提供技术帮助。
经查，腾讯公司为证明其尽了合理注意义务向法院提交了如下证据：1.《企鹅FM原创平台服务协议》,该协议第1.2条第2款约定网络用户保证其是上传内容的原始权利人或者经过权利人的合法授权，第5.1条约定网络用户不得发布、传送、传播、储存侵害他人知识产权的内容；2.企鹅FM平台的“反馈/投诉”网页页面及《腾讯企鹅FM原创平台投诉指引》，该网页显示腾讯公司在作品播放的同一页面明显位置设置了“反馈/投诉”接�，点击进入后即有“内容无版权”的反馈理由可供选择，而该投诉指引则以书面形式明确告知了腾讯公司接受侵权投诉的联系方式和投诉方法；3.（2016）深南证字第6635号公证书，腾讯公司于2016年3月22日收到一审法院送达的陈广旭的起诉状，该公证书显示腾讯公司于收到起诉状后第三天、于2016年3月25日已经删除了企鹅FM平台上的被诉侵权音频。从以上证据可以看出，腾讯公司在给网络用户提供技术服务之初就明确书面告知网络用户不得上传侵权内容，在网络用户上传内容之后、在内容页面明显位置提供了便捷而清晰的侵权举报方式，在得知被诉侵权音频涉嫌侵权后立即删除了被诉侵权链接，再结合被诉侵权内容系录音制品、需要点击播放才能了解制品内容以及被诉侵权音频系通过搜索方式在企鹅FM平台上找到的事实，以上证据可以初步证明腾讯公司已采取合理、有效的技术措施，对被诉侵权音频尽到了合理的注意义务，陈广旭对此有异议应提供证据予以反驳。
陈广旭为证明腾讯公司应知被诉侵权音频侵权提供了如下反驳证据：1.可信时间戳认证证书和时间戳取证中企鹅FM平台的网页截图；2.陈广旭的微博内容。对于网页截图，其显示企鹅FM平台上设置有“精选”“排行”“分类”“为你推荐”等栏目对部分节目内容进行了选择、整理、推荐和排行，但以上节目内容中并不包括本案被诉侵权音频，该证据不能证明腾讯公司对本案被诉侵权音频应知侵权。对于陈广旭的微博内容，该证据显示陈广旭在其微博上发布了一张图片，该图片内容为“官方Qzone”推荐企鹅FM“麻衣神相”的手机显示截图。由于该图片发布人系陈广旭本人、与本案有关联，又无其他证据对“官方Qzone”曾经推荐过“麻衣神相”的事实予以佐证，故在腾讯公司对该份证据不予认可的情况下，该张图片的真实性无法确认。因此，陈广旭提交的反证证明力不足，其主张腾讯公司存在主观过错的再审理由依据不充分，本院不予采纳。二审法院判决腾讯公司的行为不构成帮助侵权并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回陈广旭的再审申请。
审 判 长 邱永清
审 判 员 肖海棠
审 判 员 喻 洁
二〇一七年九月二十六日
法官助理 张 婷
书 记 员 陈敬扬