福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1173号
上诉人（原审原告）漳州开发区凯盛运输有限公司，住所地漳州市招商局开发区。
法定代表人高勤敏，经理。
委托代理人林卫东，福建闽隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）缪波，男，1975年3月28日出生，汉族，住安徽省凤台县。
委托代理人胡先文，福建三和律师事务所律师。
委托代理人吴育林，福建三和律师事务所律师。
上诉人漳州开发区凯盛运输有限公司（以下简称凯盛公司）与上诉人缪波因劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第5795号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人凯盛公司的委托代理人林卫东、上诉人缪波的委托代理人胡先文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，缪波于2009年11月受雇于凯盛公司，从事大货车驾驶员工作，约定月工资3500元，双方没有签订书面劳动合同，凯盛公司也没有为缪波缴纳社会保险。2009年12月28日17时40分左右，缪波驾驶凯盛公司所有的闽E063**号牵引车（后挂闽E18**挂）在国道324线367KM＋300米（漳浦县绥安镇查岭路段）发生交通事故受伤。事发后，缪波先后在漳浦县医院、漳州市医院住院治疗35天。缪波住院期间的医疗费用已由凯盛公司负担。缪波受伤后先后多次以预借的形式，向凯盛公司预借款10500元。2010年11月26日，缪波向漳州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2011年5月27日，漳州市人力资源和社会保障局认定缪波的事故性质属于工伤。2011年1月20日，漳浦县人民法院以交通肇事罪判处缪波有期徒刑四年。2014年4月29日，缪波刑满释放。2014年7月10日，漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定缪波的劳动功能障碍八级。后双方就工伤待遇发生争议，缪波于2014年8月28日向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，漳州市劳动争议仲裁委员会于2014年10月9日作出漳劳仲案字（2014）074号裁决书。凯盛公司不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。原审另查明，2013年度漳州市在岗城镇职工月平均工资为3884元，福建省最后一次公布的人口平均预期寿命男性为74.08岁。
原审判决认为，缪波系凯盛公司职工，在劳动中受伤，经相关部门认定为工伤和劳动能力障碍八级，根据国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故凯盛公司请求向缪波支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金、停工留薪待遇（应表述为停工留薪期工资）符合法律规定，可予支持；关于住院伙食补助费、护理费，凯盛公司认为这两项费用已经包含在其支付的医疗费用中，该意见没有事实和法律依据，不予采纳，缪波主张凯盛公司支付治疗工伤所需的住院伙食补助费、护理费，符合法律规定，可予支持；漳州市医院门诊疾病证明书载明“建议：需住院手术取出内固定，住院费用约柒仟元”，凯盛公司虽持异议，但未申请对该项目进行司法鉴定，缪波主张凯盛公司支付继续治疗费（取内固定物）7000元，符合法律规定，可予支持；关于工资，双方均认可凯盛公司尚未向缪波支付2009年12月份的工资，缪波主张凯盛公司支付工资，符合法律规定，可予支持；缪波主张凯盛公司应当按漳劳仲案字（2014）074号裁决书的裁决支付经济补偿金，没有事实和法律依据，不予采纳；关于缪波之前预借的款项是否应当抵扣，凯盛公司主张缪波、“陈静”、“吴春”、“杨永刚”分别向其预借的款项共计21500元应当在其支付给缪波的赔偿款中抵扣。缪波主张署名“陈静”、“吴春”、“杨永刚”的预借款项与其无关，同意按漳劳仲案字（2014）074号裁决书的裁决处理。因凯盛公司向缪波支付预借款10500元，双方不持异议，且有缪波署名的借条及借款凭证等可以证实，予以认定。漳劳仲案字（2014）074号裁决书裁决“……申请人之前预借的款项可从此款项中抵扣。”，缪波在法定期限内没有提起诉讼，同意按漳劳仲案字（2014）074号裁决书的裁决处理，故该预借款10500元应当在凯盛公司支付给缪波的赔偿款中抵扣。关于署名“陈静”、“吴春”、“杨永刚”的预借款项，凯盛公司逾期未提供上述三人的身份信息、联系方式、通讯地址，该款项应当另案处理，不宜抵扣。据此，确认缪波因工伤由凯盛公司支付的项目和数额是：工资3500元、住院伙食补助费490元（未超过15元／天×35天=525元的标准）、护理费88元／天×35天=3080元、停工留薪期工资3500元／月×5个月=17500元（因缪波的伤情是左股骨骨折、左胫腓骨骨折，停工留薪期应为5个月）、一次性工伤医疗补助金3884×（74.08-39）×0.3=40875.2元（按福建省实施《工伤保险条例》办法第二十七条第一款第（一）项计算）、一次性伤残就业补助金3884×（74.08-39）×0.3=40875.2元（按福建省实施《工伤保险条例》办法第二十七条第一款第（二）项计算）、一次性伤残补助金3500元／月×11个月=38500元、继续治疗费（取内固定物）7000元，合计151820.4元。缪波之前预借的款项10500元可从上述款项中抵扣。关于双方之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定及原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二十八条规定，劳动者被限制人身自由期间，只是“暂时停止”劳动合同的履行，被追究刑事责任的，只是“可以解除”劳动合同；从程序上看，过错性解除虽然可以不必提前通知，但作出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的退工、社会保险转移手续，而凯盛公司作出解除时未通知缪波本人，不符合解除程序。凯盛公司主张劳动关系从缪波被刑事拘留的2010年2月10日解除，于法无据，不予支持。庭审中，缪波同意解除与凯盛公司的劳动关系，予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十二条、第七十三条第一款第（三）项，国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、凯盛公司于判决生效之日起10日内支付缪波工资3500元、住院伙食补助费490元、护理费3080元、停工留薪期工资17500元、一次性工伤医疗补助金41947.2元、一次性伤残就业补助金41947.2元、一次性伤残补助金38500元、继续治疗费（取内固定物）7000元，合计151820.4元。缪波之前预借的款项10500元可从上述款项中抵扣。二、驳回凯盛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由凯盛公司负担。
宣判后，原审原告凯盛公司、原审被告缪波均不服，分别向本院提起上诉。
凯盛公司上诉称：一、一审查明的部分事实错误：1、原审认定缪波于2009年11月份受雇于凯盛公司错误，应为2009年11月底。2、原审认定双方约定工资每月3500元错误。3、原审认定缪波向凯盛公司预借10500元错误。二、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金三项损失的计算标准，应以2010年漳州市的平均职工工资2087元计算。三、缪波的停工留薪待遇应为：2087元×2个月=4174元，原审认定为17500元错误。四、原审判决由凯盛公司支付尚未实际发生的后续治疗费用7000元错误。请求：一、撤销原审判决；二、改判：再由凯盛公司支付缪波因工伤造成的各项损失合计52463元（其中：一次性伤残补助金22957元、一次性工伤医疗补助金23666元、一次性伤残就业补助金23666元、停工留薪待遇4174元，合计74463元，扣除缪波向凯盛公司已经预借的各项费用计22000元，凯盛公司应再支付52463元；三、由缪波承担本案一审、二审诉讼费。
缪波对凯盛公司上诉答辩称：一、缪波在凯盛公司处工作期间受工伤，造成八级伤残，事实清楚，证据充分，双方无异议。二、缪波的各项赔偿要求均有事实和法律依据，合情合理合法，理应得到法律支持。缪波的入职时间及工资支付情况应由凯盛公司举证证明；缪波与凯盛公司之间的劳动关系不因缪波犯罪服刑而自动解除或者终止，而是中止履行，因此时至今日双方的劳动关系依然存在；缪波的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应按照2013年的标准计算；凯盛公司支付给缪波的生活费10500元不应扣除，或者另案解决；停工留薪期待遇应依法支付，工资标准按照每月3500元计算。请求驳回上诉人凯盛公司的上诉请求。
缪波上诉称：一、原审判决计算缪波的护理费，不符合缪波伤情治疗之实况，应改判认定护理费3500元；二、原审判决未支持经济补偿金3500元，适用法律错误。三、原审判决缪波向凯盛公司预借10500元予以抵扣，认定事实和适用法律均错误。请求：一、撤销原判第一项，改判凯盛公司向缪波支付工资3500元、住院伙食补助费490元、护理费3500元、停工留薪期工资17500元、一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金42724元、一次性伤残就业补助金42724元、经济补偿金3500元、继续治疗费7000元；缪波预借的10500元不予抵扣。二、由凯盛公司承担本案一、二审诉讼费。
凯盛公司对缪波上诉答辩称：一、原审判决护理费正确。二、经济补偿金的诉求在劳动仲裁中没有采信，缪波也在一审没有提出民事诉讼主张，不应支持。三、对10500元对抵的事实应予认定。请求驳回上诉人缪波的上诉请求。
经审理查明，对一审判决认定的事实，除凯盛公司对缪波入职时间、约定月工资、预借款金额等认定有异议以外，其余事实双方均无异议。本院对双方无争议的事实予以认定。对双方有争议的事实，本院认为，缪波2009年入职凯盛公司，从事大货车驾驶员工作，凯盛公司作为用人单位，没有按劳动法的规定与劳动者签订书面劳动合同，应对劳动者入职时间及工资标准承担举证责任。凯盛公司在诉讼中未能提供任何证据，应承担举证不能的不利后果，原审支持缪波主张，认定其入职时间及工资数额并无不当。凯盛公司主张署名“陈静”、“吴春”、“杨永刚”向其预借的款项11000也系缪波预借的，应当在其支付给缪波的赔偿款中抵扣。缪波对此不予认可，凯盛公司未能提供上述借款与缪波有关联性的证据，其主张证据不足，不予认定。原审认定缪波预借款项为10500元，有缪波署名的借条及借款凭证证实，并无不当。
综上所述，本院认为，缪波在凯盛公司工作中受伤，经相关部门认定为工伤，劳动功能障碍八级。凯盛公司未按规定为缪波办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向缪波支付费用。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，缪波一次性伤残补助金为11个月的本人工资，原审判决认定为3500元／月×11=38500元正确。根据《工伤保险条例》第三十七条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同时，劳动者可以取得一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。凯盛公司2010年作出解除劳动合同时未通知被告本人，不符合解除程序。凯盛公司主张劳动关系从缪波被刑事拘留的2010年2月10日解除，于法无据。缪波于2014年8月28日向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁提出解除劳动关系，原审判决按2013年度职工月平均工资为基数计算上述工伤赔偿项目并无不当，应予维持。凯盛公司要求以2010年度职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金与上述规定不符，其该上诉理由不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。缪波的伤情是左股骨骨折、左胫腓骨骨折，依照《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，原审确定停工留薪期为5个月并无不当，原审认定停工留薪期工资为3500元／月×5=17500元正确，应予维持。凯盛公司主张上诉主张停工留薪期2个月，且工资标准按2010年职工月平均工资2078元计算与事实不符，不予支持。关于后续治疗费，由于缪波今后需手术取出内固定物，该手术费用虽未发生，但属必然发生的费用，且所需金额有经治医院提出建议，基本明确。凯盛公司对医院建议的费用虽持异议，但未提出反驳证据，且经原审法院释明仍未提出司法鉴定。原审判决在此情形下为避免讼累，判决凯盛公司支付继续治疗费7000元并无不当。凯盛公司对后续治疗费提出的上诉主张亦应予驳回。上诉人缪波一审关于经济补偿金的主张系以凯盛公司拖欠工资为由提出，但不符合《中华人民共和国劳动法》第八十六条的规定，一审不予支持正确，二审上诉人缪波以用人单位终止工伤职工劳动合同的情形为由要求支付经济补偿金，亦与本案的劳动合同解除系由工伤职工提起的事实不符，不予支持。缪波上诉认为原审判决确认的护理费，不符合其伤情治疗之实况，应改判认定护理费3500元缺乏依据，不予支持。缪波受伤后先后多次以预借的形式，向凯盛公司预借款10500元，有缪波署名的借条及借款凭证证实，事实清楚，该款与本案工伤有关，漳劳仲案字（2014）074号裁决书裁决借款在凯盛公司应支付的工伤赔偿数额中予以抵扣，缪波并未起诉提出异议，原审判决将缪波本人预借的款项10500元进行抵扣并无不当。双方当事人对于署名“陈静”、“吴春”、“杨永刚”向凯盛公司预借的款项11000元是否与本案有关存在争议，该款不宜在本案一并处理，凯盛公司应另行主张权利。综上所述，上诉人凯盛公司、上诉人缪波的各项上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人漳州开发区凯盛运输有限公司、上诉人缪波各负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞志凌
审 判 员 李 华
代理审判员 曹树伟
二〇一五年十月八日
书 记 员 柯雅惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。