江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7601号
上诉人（原审原告）鲍曙东，男，1961年8月13日生，汉族。
委托代理人尤佳，江苏兢慎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）水利部交通运输部国家能源局南京水利科学研究院，住所地南京市广州路223号。
法定代表人张建云，水利部交通运输部国家能源局南京水利科学研究院院长。
委托代理人袁胜寒，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人宗志强，水利部交通运输部国家能源局南京水利科学研究院人事处副处长。
上诉人鲍曙东与被上诉人水利部交通运输部国家能源局南京水利科学研究院（以下简称南京水科院）人事争议纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2015年11月12日作出（2015）鼓民初字第3383号民事判决，鲍曙东对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月15日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年1月25日公开开庭审理了本案，上诉人鲍曙东及其委托代理人尤佳，被上诉人南京水科院的委托代理人袁胜寒、宗志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，鲍曙东于1985年6月至南京水科院工作，1994年8月16日经南京水科院评定取得高级工程师任职资格。1985年6月至1995年3月，鲍曙东在南京水科院下属河港所工作，1995年3月至2000年2月经南京水科院安排，至南京瑞迪高新技术有限公司（以下简称瑞迪公司）下属瑞侨公司从事经营管理工作。瑞迪公司是南京水科院全额出资的公司。之后，鲍曙东至深圳子时公司工作至2003年，期间的工资均由南京水科院发放。2005年4月至6月，鲍曙东在南京水科院工作。
2005年5月19日，南京水科院向鲍曙东作出人（2005）88号处分决定，内容为：“院属各部门：我院高级工程师鲍曙东在担任本院瑞迪公司瑞侨分公司经理期间，使用盖有‘南京市无线电厂人劳处’字样印章的虚假辞职证明，于1997年10月在深圳与他人共同注册了‘深圳子时时装设计有限公司’，拥有25%的股份，并任该公司监事。该公司从事和瑞侨分公司同样的业务，而且多次从瑞侨分公司向该公司拨付款项，违反了作为瑞侨分公司经理的诚信义务，侵害了瑞迪公司和瑞侨分公司的合法权益，违反了国家法律法规和相关政策。经院研究决定对鲍曙东予以开除处分”。该决定作出以后，鲍曙东向南京水科院申请复议，该院于2005年5月31日作出通知“鲍曙东：院已经接受你口头提出关于处分决定的复议申请，你应在接到本通知后的20天内向我处提交书面申述理由，以便院进行复议”。2005年6月，鲍曙东就处分决定向南京水科院作出声明后，再未到单位上班。期间，鲍曙东曾到水利部等部门上访。南京水科院曾于2014年10月22日向鲍曙东发出《到岗上班催告函及答复意见》，要求鲍曙东接到函后3个工作日内到瑞迪公司报到，待正常上班后，单位将按照事业单位人员聘用制和岗位设置规定以及《南京水科院专业技术岗位设置与聘用实施办法》中岗位任职条件和岗位聘用程序实施聘用，签订《聘用合同》，并按所聘用岗位确定岗位工资待遇。2014年10月24日，鲍曙东至南京水科院上班一周，2014年11月4日起，鲍曙东再未到单位上班。
另查明，2015年5月11日，鲍曙东向江苏省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决南京水科院赔偿其自2005年6月至2015年5月的工资损失350万元（按照2005年取得高级工程师职称的人员月平均工资29661元计算，乘以118个月）。该仲裁委员会于2015年5月12日作出苏劳人仲不字（2015）第9号不予受理通知书，以不属于人事争议仲裁受理范围为由，决定不予受理。鲍曙东于2015年5月22日向法院起诉，请求判决南京水科院按照在职高级工程师工资待遇，赔偿其自2005年6月至2015年5月的工资损失350万元（按照2005年取得高级工程师职称的人员月平均工资29661元计算，乘以118个月）；撤销人（2005）88号开除决定。南京水科院辩称，鲍曙东系南京水科院事业在编人员，双方没有签订过事业单位聘用合同，属于事实上的聘用关系，因此，并非因履行聘用合同产生纠纷。据此，鲍曙东要求按所谓在职高级工程师的标准支付其工资待遇的诉讼请求，不属于人民法院受理范围。其次，鲍曙东自2005年5月起就未在单位上班，所以未通过年度考核评定，不可能按职级、职称、工龄等进行工资评定，南京水科院一直按每月1555.5元发放其工资。根据《事业单位管理条例》第三十八条规定，事业单位对在编人员的考核结论不可诉，人民法院不应予以处理。综上，请求法院依法驳回鲍曙东的诉讼请求。
一审中双方均述称，南京水科院于2005年作出的人（2005）88号处分决定未生效，也没有实际执行，鲍曙东一直是南京水科院的职工，单位也一直按照事业单位编制给鲍曙东按月发放工资。鲍曙东自2002年起至诉讼之日止，均未参加单位组织的年度考核。关于鲍曙东的工资发放情况，2005年4月至12月，鲍曙东的月工资为1595.5元。2006年1月起，鲍曙东的月工资为1555.5元。南京水科院述称，鲍曙东的工资中包含高级工程师的等级工资，自2005年6月起，鲍曙东的等级工资一直按照高级工程师职务工资五级标准815元发放至今。
原审法院认为，鲍曙东与南京水科院之间虽没有签订聘用合同，但构成事实上的人事聘用关系，双方在聘用关系期间发生的纠纷，应为人事争议纠纷。人事争议纠纷应当依照有关法律、行政法规及地方性法规处理，没有明确规定的，可以参照与法律、行政法规不相抵触的部门规章、国家有关人事政策、地方政府规章及人事管理规范性文件处理，若均没有明确规定的，纠纷性质与劳动争议又比较相似的，可以参照处理劳动争议的相关规定进行处理。
经审查，鲍曙东自2005年6月起再未至南京水科院工作，而南京水科院仍每月向鲍曙东发放一千多元的工资，此种情形持续至2014年10月，应视为双方就鲍曙东的工作问题达成新的合意，该合意事实上改变了当时的处分决定，并且双方实际履行至今，该合意系双方自愿行为，应对双方具有约束力。鲍曙东现要求南京水科院赔偿其工资损失，与事实和法律不符，不予支持。因南京水科院作出的人（2005）88号开除决定未生效，故鲍曙东请求撤销该决定，缺乏事实基础，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条的规定，作出判决：驳回鲍曙东的诉讼请求。
宣判后，上诉人鲍曙东不服，向本院提起上诉称：由于南京水科院对鲍曙东作出的开除决定，致使双方未签订聘用合同，也未安排鲍曙东工作岗位。鲍曙东对开除决定提出异议后，南京水科院未向上级机关申报，也未就鲍曙东的异议申请进行答复，致使鲍曙东一直处于等待开除决定最终能否生效的停职审查状态，一直延续至今。因此双方之间未形成人事聘用关系，应是在南京水科院聘用制改革实施前的人事关系，双方未形成聘用关系的责任应由南京水科院承担。其次，南京水科院的答复意见中已经明确向鲍曙东发放的是生活费，而非正常工资。有关部门颁布的规范性文件关于生活费概念的规定，与鲍曙东获取的收入相符。原审法院无视现有规定，认定南京水科院一直按照事业单位编制按月向鲍曙东发放工资，与规定不符。第三，原审判决既认定开除决定未生效，就应当依法认定自始无效，南京水科院应承担赔偿鲍曙东损失的责任。故原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判支持鲍曙东原审诉讼请求。
被上诉人南京水科院辩称：鲍曙东上诉主张撤销开除决定，未经过仲裁前置程序处理，应不予支持。其次，双方之间已经实际形成了鲍曙东不上班，南京水科院仍按月向其发放1500元工资的合意，并且该状况已持续长达10年。故鲍曙东上诉主张赔偿其工资待遇损失，没有依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，鲍曙东于本案二审中明确，其主张的损失构成为南京水科院未正常向其发放津贴和奖金，以及其工资到了正常年限应当调级的部分。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有江苏省劳动人事争议仲裁委员会苏劳人仲不字（2015）第9号不予受理通知书、南京水科院人（2005）88号关于鲍曙东的处分决定、工资发放明细及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、鲍曙东关于撤销南京水科院作出的开除决定的请求是否应在本案中一并处理；二、南京水科院是否应赔偿鲍曙东2005年6月至2015年5月期间的工资损失350万元。
关于本案争议焦点一即鲍曙东关于撤销南京水科院作出的开除决定的请求是否应在本案中一并处理的问题。经查，鲍曙东就本案所涉纠纷向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，未提出撤销南京水科院开除决定的请求，其此项请求未经仲裁前置程序处理，故对其该项上诉请求，本院在本案中不予处理。
关于本案争议焦点二即南京水科院是否应赔偿鲍曙东2005年6月至2015年5月期间的工资损失350万元的问题。经查，鲍曙东于本案二审中明确，其主张的工资损失是津贴、奖金及未正常晋升职级的损失。本院认为，奖金、津贴应是用人单位根据劳动者完成工作的情况向正常提供劳动者发放的劳动报酬，职级晋升亦应依据劳动者正常工作期间的工作情况及业绩等予以审核确定。而鲍曙东自2005年6月至2015年5月期间，自行在家研发产品，未向南京水科院提供劳动。虽鲍曙东上诉主张南京水科院错误作出开除决定，致使其处于停职审查状态，造成其上述损失。但经本院审查，鲍曙东于本案一审中称其当时即已明知南京水科院对其作出的开除决定未生效，且双方当事人也均确认该开除决定实际未执行。鲍曙东自2005年6月起未再至南京水科院工作，其也未提出充分的证据证明系南京水科院阻挠或拒绝其正常至单位工作。故鲍曙东现上诉主张南京水科院赔偿其2005年6月至2015年5月期间的工资损失350万元，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人鲍曙东的上诉请求，缺乏依据，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，所作判决并无明显不当，本院依法可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鲍曙东负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年四月五日
书 记 员 莫欣欣