浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商提字第85号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：永嘉县中正铸造有限公司。
法定代表人：陈信德。
委托代理人：陈洁、濮迅诺。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：麻永标。
委托代理人：郑立丰。
申请再审人永嘉县中正铸造有限公司（以下简称中正公司）因与被申请人麻永标承揽合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第2158号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月10日作出（2014）浙民申字第203号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭进行了审理。申请再审人中正公司的委托代理人陈洁，被申请人麻永标及其委托代理人郑立丰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中正公司于2013年9月10日向永嘉县人民法院起诉称：2012年3月，中正公司经永嘉县金逸铸造厂郑老板介绍，聘请麻永标为其搭建临时棚，麻永标于2012年3月12日开始施工，于2012年5月4日竣工。经结算，材料费为83942元，人工费为40710元，总计工程款为124652元，扣除中正公司已支付的40000元，中正公司尚欠麻永标工程款84652元。现中正公司拒不支付工程款，请求判令：1.中正公司向麻永标支付工程款84652元；2.本案诉讼费用由中正公司承担。
中正公司答辩兼反诉称：麻永标称“经结算，材料费为83942元，人工费为40710元，总计工程款为124652元”不是事实。事实是：双方口头约定：包工包料，以实际工程量按每平方米20元结算，工程完工后经11级台风检验合格再支付工程款，并保用三年。期间，中正公司已预付材料款40000元。涉案临时棚倒塌系麻永标严重偷工减料质量不合格造成，并非麻永标所称特大龙卷风导致，故中正公司不需支付工程款。因涉案临时棚倒塌，还压塌东、南角临时棚约600平方米，压垮2台焙烧炉、除尘器等，造成中正公司直接经济损失近100万余元。无奈之下，中正公司于2012年7月18日重新委托徐呈亮修建了倒塌的临时棚，花费人民币227373元。故中正公司反诉，请求判令：麻永标赔偿中正公司修理费人民币227373元。
麻永标针对反诉，答辩称：中正公司没有证据证明麻永标搭建的临时棚不合格，麻永标未称临时棚系被龙卷风吹倒，而是中正公司称被大风吹倒。中正公司提供的气象证明，只是综合风力的评估，证明力不强。中正公司重新搭建的临时棚是钢结构的，与麻永标搭建的临时棚有本质的区别，麻永标不应承担该重新搭建的费用。
永嘉县人民法院一审查明：2012年3月，中正公司将其厂房上一个竹木结构的临时棚以包工包料的方式包给麻永标搭建，双方未签订书面合同。2012年5月4日，临时棚搭建完成。期间，中正公司预付给麻永标材料款40000元。2012年7月15日，临时棚部分塌陷、移位。当日，双方对临时棚维修事宜进行商量，但因费用承担问题未能达成一致意见。后中正公司委托案外人徐呈亮重新搭建了一个钢结构的临时棚。
永嘉县人民法院一审认为：中正公司将其厂房上方的临时棚搭建工作以包工包料方式承包给麻永标，双方均无异议。因双方未签订书面合同，临时棚搭建工作完成后，双方未进行结算。临时棚搭建工作完成后仅两个月，该棚发生大面积倒塌，以致双方对完工后的工程的数量、质量、验收标准和报酬的计算方法均产生重大争议。根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现麻永标主张以人工费和材料费计算工程款，未得到中正公司认可，且麻永标也没有提供相应证据证明其实际支出的费用，应承担举证不能的不利后果。故麻永标要求中正公司支付工程款84652元不予支持。同理，中正公司要求麻永标赔偿临时棚倒塌后造成的损失，那么中正公司应对麻永标搭建的临时棚质量不合格及造成的损失承担举证责任，现中正公司不能提供证据证明涉案临时棚倒塌的原因以及造成的实际损失，亦应承担举证不能的不利后果。故中正公司要求麻永标赔偿227373元不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，永嘉县人民法院于2013年11月12日作出（2013）温永桥商初字第187号民事判决：一、驳回麻永标的诉讼请求；二、驳回中正公司的反诉请求。本诉受理费1916元，减半收取958元，由麻永标负担；反诉受理费4712元，减半收取2356元，由中正公司负担。
麻永标不服一审判决，向温州市中级人民法院上诉称：麻永标在一审中提供的为搭建临时棚购买材料的凭证、麻永标等10人的功夫费清单、永嘉县劳动人事争议仲裁庭庭审笔录、复印于劳动人事争议仲裁案件中由中正公司出具的《关于中正制造有限公司临时棚费用纠纷情况的说明》（以下简称《情况说明》）等证据，足以证明麻永标为搭建临时棚共支出约12万元的事实。虽然其中的材料购买凭证不是正式发票，但是这样的凭证是一种交易习惯，其证据效力并无瑕疵，且购置的材料均为搭建临时棚所需，应予以认定。麻永标为搭建临时棚已付出了劳动是不争的事实，并已实际交付了临时棚，付出的劳动应予以认定。请求：撤销一审判决，支持麻永标的一审诉讼请求。
中正公司不服一审判决，向温州市中级人民法院上诉称：1.一审法院没有认定临时棚倒塌是质量不合格造成错误。麻永标在劳动仲裁时主张临时棚倒塌是“特大龙卷风所致，属于不可抗力事件”。根据中正公司向浙江省气象局调取的事发当天即2012年7月15日永嘉县桥下镇气象情况的证据证明，当天最大风力仅为2级，属于轻风，可见，临时棚倒塌并不是天气原因造成。同时，麻永标也没有提供证据证明其将临时棚交付使用两个月后倒塌是中正公司“使用不当”造成。由此可以证明，临时棚存在严重质量问题，发生倒塌原因是质量不合格造成的。2.一审法院没有认定临时棚倒塌造成中正公司227373元的损失错误。临时棚大面积倒塌、移位，已无法使用，中正公司在要求麻永标修理遭到拒绝后，才重新委托案外人徐呈亮对临时棚进行修理，花费227373元，该事实有中正公司提供的记账凭证及徐呈亮的证言证实，应予认定。请求：撤销一审判决中的第二项内容，依法改判支持中正公司的一审反诉请求；一、二审受理费由麻永标负担。
温州市中级人民法院二审查明：中正公司的厂房高度约9米，本案临时棚搭建在该厂房的顶部，临时棚由毛竹、油毛毡用铁丝扎圈固定组成，最高处的高度约4-5米。2012年7月15日，临时棚因受风雨影响部分塌陷移位，为此，双方发生纠纷。2012年7月24日，中正公司在解决纠纷中向当地政府有关部门出具了一份《情况说明》，其中部分内容：“因搭建、维修临时棚在铸造行业比较普遍，当时我们未签订书面协议，只有口头协议。主要内容为：包工包料，每平方米31元，面积2600平方米；麻永标保证临时棚使用3年以上；双方约定临时棚搭建好后要经过台风的检验才算合格，再付相关费用。但在搭建过程中麻永标称无钱付工资和买材料，本公司已预付4万元。该工程于4月份完工，尚未验收、量面积、计算工程费用，但粗估总费用在12万元左右。本公司准备在台风期（汛期）过后付清剩余费用，结果在7月15日下午4时左右，麻永标所搭建的临时棚全部被风吹倒塌”。临时棚在使用中因受风雨影响部分倒塌后，中正公司委托他人整体拆除重新搭建钢结构的临时棚时没有通知麻永标。其他事实的认定与一审法院认定的事实一致。
温州市中级人民法院二审认为：双方当事人之间发生的承揽合同关系，事实清楚，证据确实，应予以确认。麻永标已按照中正公司的要求完成了搭建临时棚的工作任务，并交付中正公司使用。现麻永标请求中正公司支付积欠搭建临时棚的人工费和材料费84652元，应予以支持。具体理由是：一、一审法院对麻永标主张的搭建临时棚共支出人工费、材料费124652元的事实没有予以认定不妥。虽然，双方当事人没有签订书面合同，在交接临时棚时又没有对面积进行丈量和对临时棚的价款作出结算，同时又存在临时棚在使用中因受风雨影响部分倒塌，中正公司委托他人整体拆除、无法确定总面积及其计算方法等事实。但是，根据中正公司在《情况说明》中“粗估总费用在12万元左右”的表述，以及无法科学评判临时棚的面积和造价是由于中正公司拆除了临时棚所造成的等实际情况，对麻永标提出的搭建临时棚共支出人工费、材料费等基本费用124652元的主张，应予以确认。一审法院没有对麻永标这一主张作出认定有所不当，应予以纠正。二、一审法院对中正公司主张的临时棚因质量问题倒塌和造成中正公司重建临时棚花费的损失227373元的事实没有予以认定支持正确。双方当事人没有对临时棚的质量作出约定，中正公司也没有提供证据证明麻永标交付使用的临时棚没有按照其要求搭建、临时棚遇风雨倒塌是因质量不符合要求造成的事实，因此，中正公司提出的本案临时棚是因质量问题倒塌的主张，不予支持。相反，综观本案事实，临时棚搭建在约9米高厂房的顶部，最高处高度约4-5米，又属于毛竹、油毛毡用铁丝扎圈固定而成的结构。根据日常生活经验，在如此高度厂房的顶部搭建如此结构的临时棚难以抵御一般的风雨，是一般人的基本常识。中正公司是临时棚的定作方，其违背基本常识，甘冒风险，要求麻永标为其搭建如此结构的临时棚，在临时棚倒塌的风险出现时其应自行承担临时棚倒塌所造成的损失。因此，中正公司要求麻永标支付重建的钢结构的临时棚费用，没有法律依据，不予支持。一审法院没有认定麻永标搭建的临时棚存在质量问题，以及没有支持中正公司要求麻永标支付重建钢结构临时棚的费用正确。综上所述，一审判决部分认定事实不清，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，温州市中级人民法院于2014年1月22日作出（2013）浙温商终字第2158号民事判决：一、维持永嘉县人民法院（2013）温永桥商初字第187号民事判决第二项；二、撤销永嘉县人民法院（2013）温永桥商初字第187号民事判决第一项；三、中正公司应在判决生效之日起十日内向麻永标支付84652元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费1916元，减半收取958元，反诉受理费4712元，减半收取2356元，二审受理费6628元，均由中正公司负担。
中正公司申请再审称：一、二审法院依据《情况说明》中的“粗估总费用在12万左右”内容判决中正公司支付麻永标84652元缺乏依据。二、临时棚倒塌后，麻永标拒绝修理，构成违约，中正公司无需支付其余价款，且余款依照当时双方的口头约定，为质量保证金，待临时棚经受台风考验后再支付。三、临时棚的材料系麻永标提供，应参照买卖合同有关法律规定达到“合理使用两年期限”的要求。四、临时棚仅使用2个月即发生倒塌，足以证明该棚质量不合格，一、二审法院举证责任分配有误。五、一、二审法院未认定临时棚倒塌造成中正公司损失227373元错误，该损失系麻永标拒绝修理造成的，应由麻永标赔偿。请求：撤销一、二审判决，改判支持中正公司的一审反诉请求，驳回麻永标的一审诉讼请求。
麻永标再审答辩称：一、《情况说明》中有关临时棚的粗估费用12万元系中正公司的自认。二、麻永标未维修临时棚的原因为中正公司拒绝支付剩余款项，中正公司在拆除临时棚时未进行证据固定应承担不利后果。三、买卖合同的质量异议期间规定不适用本案，且中正公司未能举证证明临时棚存在质量问题。四、临时棚被风吹到是中正公司告知麻永标的，实际上临时棚倒塌的主要原因为中正公司生产中的酸气腐蚀铁丝所致，另外还有临时棚的高度原因等。五、中正公司搭设钢结构棚的费用227373元要求麻永标赔偿缺乏事实和法律依据。请求：驳回中正公司的再审请求。
再审中，中正公司、麻永标均未提交新的证据。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。
本院认为，有关临时棚的定作费用，麻永标主张该费用为材料费83942元、人工费40710元，合计124652元。中正公司在诉讼中不承认该费用，但其在涉及麻永标与其的劳动争议案中，向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会出具了《情况说明》，在该《情况说明》中，中正公司提到临时棚的定作费用为包工包料，每平方米31元，面积2600平方米，同时还提到临时棚粗估总费用在12万元左右。据此，由于双方未签订书面合同，审理中又各执己见，且无可供参考的计算标准，给临时棚定作费用的认定带来困难。在此情况下，如按中正公司在《情况说明》中提到的包工包料计算方法确定，则定作费用仅为8万余元，与麻永标的主张存在差距，故不予认定。而《情况说明》中提到的粗估总费用为12万元左右，与麻永标的主张相近，更接近与双方当时的真实意思，故二审认定临时棚的定作费用为124652元有相应依据。
关于临时棚的倒塌原因，双方陈述不一致，麻永标认为倒塌的主要原因为台风及酸气腐蚀铁丝，但是麻永标仅提供了永嘉手机报内容证明倒塌当天的天气为大风暴风雨，而中正公司提供的浙江省当天当地气象证明，以证明倒塌当天的风力仅为2级轻风，显然中正公司的证据证明力大于麻永标的证据，故无法证明2012年7月15日当天存在大风暴雨天气，并因此致使临时棚倒塌。关于酸气腐蚀铁丝导致临时棚倒塌，麻永标亦未提供证据予以证明。故针对临时棚搭建完成后2个月即倒塌的事实，且无证据证明台风等不可抗力的外部原因所致情况下，应认定临时棚存在质量问题。
根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。由于麻永标交付给中正公司的临时棚存在质量问题及中正公司主张拒付定作费用的的事实，本院酌情确定中正公司应支付麻永标的定作费用为7万元（包含已支付的4万元）。至于中正公司反诉要求麻永标赔偿其临时棚修理费227373元的请求，由于该反诉请求系中正公司另行搭建钢结构临时棚所花费的费用，且本院已在本案中酌情减少了麻永标的报酬，故对其反诉请求不予支持。
综上，二审法院认定事实清楚，适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、维持温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第2158号民事判决第一项和永嘉县人民法院（2013）温永桥商初字第187号民事判决第二项，即驳回中正公司的反诉请求。
二、撤销温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第2158号民事判决第二、三项和永嘉县人民法院（2013）温永桥商初字第187号民事判决第一项。
三、中正公司支付麻永标承揽款30000元，于本判决送达后十日内付清。
四、驳回麻永标的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费1916元，减半收取958元，由麻永标负担618元，由中正公司负担340元；反诉受理费2356元，由中正公司负担。二审受理费6628元，由麻永标负担1236元，中正公司负担5392元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
代理审判员 倪佳丽
代理审判员 方素平
二〇一四年十月十七日
书 记 员 王雅倩