吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终390号
上诉人（原审原告）吉林凯晟建筑工程有限公司，住所地长春市宽城区天光路31号温馨花园17幢120室。
法定代表人侯继涛，董事长。
委托诉讼代理人于瑞，吉林正森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱明明，男，1988年7月27日生，汉族，农民，现住德惠市。
委托诉讼代理人郭晓刚，吉林兢诚律师事务所律师。
上诉人吉林凯晟建筑工程有限公司(以下简称凯晟公司)因与被上诉人朱明明劳动争议一案，不服德惠市人民法院（2017）吉0183民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人于瑞，被上诉人朱明明及其委托诉讼代理人郭晓刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯晟公司原审时提出诉讼请求，1、判令解除凯晟公司与朱明明的劳动关系；2、判令凯晟公司不予赔偿朱明明一次性伤残补助金51346.13元、一次性工伤医疗补助金51346.13元、一次性伤残就业补助金42010.47元；停工留薪期工资28006.8元；医疗费18483.94元；住院期间伙食补助费2038.7元；住院期间护理费20387元；交通费735元；3、判令凯晟公司不予赔偿朱明明后续治疗费76000元、自购药品2867元、住院护理期间住宿费2170元、鉴定费3300元。事实及理由：2017年朱明明因工伤纠纷在德惠市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年4月27日凯晟公司接到德劳人仲案字【2017】3号裁决书，凯晟公司认为裁决书的裁决结果没有法律依据，因此提起诉讼。朱明明因工伤住院，共计花费医疗费331483.94元，其中丙类药104666.4元不属于工伤保险基金支付范围，应当由凯晟公司与朱明明各承担50%。朱明明扩大治疗范围，扩大治疗部分凯晟公司不应赔偿。朱明明自2015年9月24日起至2017年11月27日期间，治疗与工伤事故无关的疾病，属于挂床，此期间所产生的一切费用，凯晟公司不同意赔偿。朱明明提供的司法鉴定不能做为本案定案的依据。吉林同信司法鉴定所，没有劳动能力鉴定的业务范围，对工伤的相关事项进行鉴定，该鉴定违法无效。事故发生后，凯晟公司共计赔偿朱明明313000元，应当从赔偿总额中扣除。故诉至法院。
朱明明原审时辩称，德惠市劳动人事争议仲裁委员会德劳人仲字【2017】3号裁决书依据本案客观事实和国家现行法律作出，合法公正，应予支持。凯晟公司在起诉状中提出朱明明工伤医疗费用中不属于工伤保险基金支付范围的，应由凯晟公司与朱明明各承担50%，该说法没有事实和法律依据。凯晟公司称朱明明扩大治疗范围，扩大治疗部分凯晟公司不应赔偿，与事实不符。凯晟公司称朱明明自2015年9月24日起至2015年11月27日期间，治疗与工伤无关的疾病，属于挂床，此期间产生的一切费用，凯晟公司不同意赔偿，与事实不符。吉林同信司法鉴定所对朱明明进行的人身损害司法鉴定合法有效。
原审时凯晟公司围绕诉讼请求提交了：1、医疗费用清单；2、朱明明住院病历；3、工伤认定决定书；4、鉴定书；5、仲裁申请书；6、裁决书；7、送达回证。原审法院组织双方当事人对证据进行质证，朱明明对证据一医疗费用结算清单真实性没有异议，但是对证明问题有异议，上面没有标明哪些是丙类药，哪些不是丙类药。医药费的总额是93528.19元，丙类药不可能超过总额，对第二组证据真实性没有异议，但是对证明问题有异议，只是出院诊断说有肝硬化，不能证明肝硬化不在工伤赔偿范围内，对工伤认定书没有异议。朱明明为证明自己主张提供证据如下：一、1、长人社德工认字【2016】13号工伤认定决定书；2、长春市朝阳区人民法院（2016）吉0101行初55号行政判决书；二、1、劳动鉴定表；2、编号【20161782】吉林省工伤职工伤残等级证书；三、建筑施工特种作业操作资格证；四、德惠市人民法院120院前出诊病志；五、1、吉林大学中日联谊医院病历一套；2、吉林大学中日联谊医院出院诊断书；六、吉林大学中日联谊医院医疗费结算票据；七、120急救车费票据；八、朱明明购买肘关节、踝关节辅助固定支具票据；九、司法鉴定意见书。经过质证，凯晟公司对劳动鉴定表、从业资格证及出院诊断及医疗费结算票据无异议,认为吉林同信司法鉴定所属人身损害鉴定部门，对该鉴定不予认可，对自购药因无医嘱，对住宿费无正规发票，时间无关联，凯晟公司不予认可。原审法院认定如下：凯晟公司的质证意见因未提供相关合法有效证据，对朱明明所提供的证据予以确认，并在卷佐证。
原审法院认为，凯晟公司与朱明明之间虽未签订劳动合同，但事实上存在劳动关系，凯晟公司要求解除双方劳动关系，且朱明明也同意，该请求依法予以支持。凯晟公司的其他诉讼请求因证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项、第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款之规定，原审判决：一、解除凯晟公司与朱明明之间的劳动关系;二、驳回凯晟公司其他诉讼请求。案件受理费10元，邮寄送达费112元由朱明明负担。
宣判后，凯晟公司不服，向本院提起上诉。请求依法撤销原审判决，依法改判，一审、二审案件受理费由朱明明承担。主要上诉理由为：原审判决认定事实和适用法律错误。一、朱明明因工伤住院，共计花费医疗费331483.94元，其中丙类药物104666.4元不属于工伤保险基金支付范围，应当由凯晟公司和朱明明各承担50%。二、朱明明扩大治疗范围，扩大部分凯晟公司不应承担赔偿责任。三、朱明明自2015年9月24日至2015年11月27日期间，治疗与工伤无关疾病，属于挂床，该期间产生的一切费用，凯晟公司不同意赔偿。四、朱明明提供的司法鉴定不能作为本案的定案依据。
朱明明二审时辩称，凯晟公司的上诉理由不能成立，且没有事实和法律依据。凯晟公司没有证据证明哪些药物是丙类药物，且朱明明不存在挂床的情况，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明，朱明明于2015年8月23日到凯晟公司的工地作吊车工，作业过程中塔吊断裂，朱明明从塔吊上摔落受伤，并经工伤行政部门认定为工伤，经长春市劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残。工伤治疗期间，花费医疗费331483.94元，凯晟公司已为朱明明支付了313000元。因工伤保险待遇争议，朱明明到德惠市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出德劳人仲案字（2017）3号裁决书，裁决：一、凯晟公司与朱明明解除劳动关系；二、凯晟公司自裁决生效之日起十五日内给付朱明明214353.35元〔一次性伤残补助金51346.13元（4667.83×11）；一次性工伤医疗补助金51346.13元（4667.83×11）一次性伤残就业补助金42010.47元（4667.83×9）；停工留薪薪期工资28006.8元（4667.83×6）；医疗费18483.94元；住院期间伙食补助费2038.7元（4667.83÷21.75天×10％×95天），住院期间护理费20387元（4667.83÷21.75天×95天）、交通费735元，合计214353.35元〕。裁决作出后，凯晟公司不服，提起诉讼。二审期间，凯晟公司提交了德惠市医疗保险经办中心出具的关于朱明明医药费核定情况的说明，内容为：“朱明明发生医药费是331433.94元，根据国家2017年药品目录及《吉林省工伤保险条例》有关规定进行核定，结果是甲、乙类合计222571.85元，丙类108912.09元（不属于工伤保险支出范围）”。
本院认为，关于凯晟公司主张的，朱明明医疗费中丙类药费用不属于工伤保险报销之列，凯晟公司只能承担其中的50％。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十三条规定：“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付的范围的，由用人单位和工伤职工各承担50％”。据此规定，对工伤保险基金支付范围以外的医疗费用，凯晟公司应当承担50％。根据德惠市医疗保险经办中心核定的朱明明医疗费情况说明，朱明明是发生的医疗费中有丙类药物108912.09元，不属于工伤保险支出范围，此项费用上诉人应承担50％。朱明明抗辩称，因凯晟公司未为其缴纳工伤保险，故不适用此项规定，要求凯晟公司全额支付医疗费。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。基此，用人单位因未依法参加工伤保险应承担的支付职工工伤待遇责任，不应超出基金应支付的工伤保险待遇项目和标准。故朱明明的此项抗辩主张不能成立，凯晟公司应支付的医疗费为277027.9元（331483.94－108912.09×50％）。因凯晟公司实际支付的医疗费数额为313000元，仲裁裁决凯晟公司再行支付医疗费18483.94元，无法律依据，凯晟公司此项上诉请求应予支持。关于凯晟公司主张的朱明明实际治疗期仅为一个月，之后的住院天数为挂床，不应支付挂床期间的护理费及住院伙食补助费。因朱明明提交的病历中住院期间有明确的诊疗记录，出院诊断书中也有出院后继续治疗的医院意见，上诉人并无证据证明朱明明在住院一个月后即已治愈，不需继续治疗，凯晟公司此项上诉主张不予支持。综上，一审判适用法律错误，应予纠正，本院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持德惠市人民法院（2017）吉0183民初3313号民事判决第一项；
二、撤销德惠市人民法院（2017）吉0183民初3313号民事判决第二项；
三、上诉人吉林凯晟建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付被上诉人朱明明195870.23元〔一次性伤残补助金51346.13元（4667.83×11）；一次性工伤医疗补助金51346.13元（4667.83×11）一次性伤残就业补助金42010.47元（4667.83×9）；停工留薪薪期工资28006.8元（4667.83×6）；住院期间伙食补助费2038.7元（4667.83÷21.75天×10％×95天），住院期间护理费20387元（4667.83÷21.75天×95天）、交通费735元，以上合计195870.23元〕；
三、驳回上诉人吉林凯晟建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人吉林凯晟建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 赵芳芳
代理审判员 白 雪
二〇一八年四月九日
书 记 员 竭海涛