辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽09民终122号
上诉人（原审被告）：陈玉，男，1968年12月25日生，蒙古族，现住内蒙古通辽市。
委托代理人葛志，内蒙古双合尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于海纯，男，1974年6月2日生，汉族，现住阜新蒙古族自治县。
委托代理人单军，阜新市方策法律服务所法律工作者。
原审被告:张亮，男，1982年8月24日生，蒙古族，现住阜新蒙古族自治县。
上诉人陈玉与被上诉人于海纯、原审被告张亮财物损害赔偿纠纷一案，阜新蒙古族自治县人民法院于2017年10月1日作出（2016）辽0921民初2195号民事判决，陈玉不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈玉及其委托代理人葛志、被上诉人于海纯委托代理人单军到庭参加诉讼。原审被告张亮经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈玉上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院已认定抵押合同成立，却错误依据不动产抵押的相关规定认为上诉人未取得抵押权。这属于对事实及法律关系的错误认识，并据此适用错误的法律从而做出判决。根据《物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人，本案中所涉抵押车辆作为交通运输工具已明确符合《物权法》规定，虽然未经登记，但不可否认的是抵押权自抵押合同生效时也已设立。二、原审法院对抵押已作出明确阐述，在2015年4月1日债务人未履行债务后，上诉人作为债权人对抵押财产的占有即为合法合理，抵押合同终止与否并不影响对抵押财产的占有。三、原审法院适用辽宁省2015年交通事故损害赔偿标准来计算被上诉人的营运收入没有任何依据。本案中，上诉人基于抵押权对抵押物进行占有并不涉及营运损失事项；且在被上诉人未提供合法证据的情况下，原审法院适用交通事故损害赔偿标准并无任何依据。四、被上诉人的营运损失不应由上诉人承担。本案所涉抵押合同生效、抵押权设立后，张亮出具保证书保证承担被上诉人于海纯的抵押车辆损失，且被上诉人在庭审过程中就其营运损失未提供合法证据，其举证不能，对其请求不能支持，即使支持，也不应由上诉人承担。
于海纯辩称：上诉人的上诉没有事实及法律依据，其提出的上诉无理，原审判决正确，应予维持。一、本案所涉抵押物为正在营运的运输车辆，根据我国《物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。该车辆虽可以抵押，但不可转移占有，而上诉人强行扣押占有车辆违反法律规定，其所诉抵押合同成立抵押权已设立的观点是错误的。我国《物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，抵押合同为要式合同，该合同并不直接产生抵押权这一担保物权，而是必须与登记结合，才能设立抵押权，因此原审认定上诉人未取得抵押权正确。二、上诉人于2016年1月29日就涉案车辆抵押担保的主债权在法定的诉讼时效期间向原审法院提起诉讼，但未主张对本案担保车辆行使抵押权。原审法院（2016）辽0921民初763号民事判决书判决张亮给付上诉人欠款16万，已进入申请执行阶段。根据《物权法》第二百〇二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，法院不予保护。因上诉人在主债权诉讼中并未行使抵押权，所以抵押合同已终止，上诉人强行占有抵押物不合法。关于行使抵押权的方式，《物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖该抵押财产。上诉人并未与被上诉人达成实现债权的协议以实现优先受偿权，也未提起诉讼要求法院拍卖、变卖抵押财产，强行占有的行为明显违反法律规定。三、上诉人将被上诉人的车辆占有后，放置于露天中致使车辆报废，未尽到妥善保管义务，对车辆的损失应予赔偿。抵押的车辆属于运营车辆，签订抵押合同后，上诉人不应扣押占有，上诉人对由其违法扣押行为给被上诉人造成的损失应予赔偿。
张亮未到庭答辩。
于海纯原审起诉请求：一、确认抵押协议无效，返还价值9.1万元的车辆；二、二被告共同赔偿经济损失28.5万元。
原审法院认定事实：二被告有粮食生意往来，2015年1月20日，被告张亮雇佣原告辽J185**货车(购买张元元的货车)去被告陈玉处拉玉米，因张亮欠陈玉的货款，陈玉扣车，张亮来后为陈玉写下欠据欠粮款10万元，并让于海纯用辽J185**货车作为抵押，定于2015年4月1日还款，如不能还清将产生利息。原告非自愿在张亮的欠据上作为抵押人签名，为此原告报警，当地公安派出所未处理，后于2016年3月22日张亮出具保证书保证承担原告的抵押车辆损失。经原告向本院申请，由阜新市中级人民法院技术处委托2017年7月31号阜新永生鉴定评估有限公司以评报字【2017】第020号车辆评估报告书，评估结论:1、辽J185**在2015年4月1日价值45385.89元，2、评估基准日2017年7月10日价值17060.12元，3、评估基准日2017年7月10日按报废车处理残值为3042.30元。另查，被告陈玉的债权已起诉张亮，本院（2016）辽0921民初763号做出判决书，已进入执行阶段。原告设定的车辆抵押时间是至2015年4月1日，现抵押合同已终止。
原审法院认为，本案抵押合同成立，但抵押权的产生依赖公示登记，本案抵押车辆并未进行进行抵押登记，陈玉未取得抵押权。另外抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权就该财产折抵、变卖或拍卖后的价款优先受偿，陈玉占有抵押物有违法律规定。现因陈玉疏于对占有抵押物的保管，由此对抵押物的损失应承担过错责任，对原告的损失应承担赔偿责任。经鉴定抵押物损失(2015年4月1日价值45385.89—2017年7月10日价值17060.12)价值为28325.77元，原告诉称的运营损失未提供合法证据，不予支持，应依据辽宁省2015年交通事故损害赔偿标准运输业收入标准日165.53元、2016年的日运输行业收入标准日179.61元计算。张亮承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条(六)项、十九条《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、判决生效后被告陈玉、张亮承担连带责任赔偿原告于海纯辽J185**损失价值(扣除残值3042.30元)25283.47元。二、判决生效后被告陈玉、张亮承担连带责任赔偿原告运营损失自2015年1月20日起按日165.53元计算至2015年12月31日，自2016年1月1日起按日179.61元计算至本判决确定之日止。三、判决生效后被告陈玉返还原告辽J185**货车。案件受理费6325元，由被告陈玉、张亮连带承担。
本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议问题可以归纳为两点：一、上诉人是否取得争议车辆的抵押权，占有该车辆是否有合法依据；二、上诉人应否赔偿被上诉人营运和车辆损失，损失应如何计算。关于第一点，判断是否取得抵押权，首先需审查抵押协议是否有效。本案中，被上诉人于海纯非自愿在含有抵押内容的欠据上签字，对该行为的法律评价应依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条第一款第一项，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款进行判断，根据以上法条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销；具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，于海纯受胁迫签订抵押协议后，可以在一年内请求法院或仲裁机构撤销该协议，但于海纯并未行使撤销权，故在未被撤销前该抵押协议仍为有效协议。在该抵押协议有效的前提下，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人，故本案中所抵押车辆虽然未经登记，但抵押权自抵押合同生效时已经设立，即上诉人陈玉取得了争议车辆的抵押权。但即使上诉人陈玉取得了争议车辆的抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，设立抵押并不转移财产的占有，故陈玉无权扣留所抵押的车辆，其扣留抵押车辆属于无权占有。即使在抵押车辆所担保的债务到期后，即抵押协议中约定的2015年4月1日后，作为抵押权人的陈玉可以行使抵押权，但其行使该权利也应依法进行。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，本案中，债务到期日后，陈玉并未对抵押车辆依法行使抵押权，仍旧持续对车辆进行扣留，仍属于对车辆的非法占有。关于第二点，因上诉人陈玉将抵押车辆一直扣留占有，直接导致被上诉人于海纯不能支配使用该车辆。该车辆办理有道路运输证，为于海纯自行用于营运使用，失去对车辆的支配使用必然给其带来相应财产损失。于海纯在本案中的损失分为两类，第一类是车辆被扣的营运损失，自车辆被扣之日起至返还之日止，损失的具体标准可以参照辽宁省2015年度及以下年度交通事故损害赔偿标准中交通运输业在岗职工平均工资收入标准，上诉人提出不应适用该标准的主张，因该标准系依据辽宁省统计局、国家统计局辽宁调查总队公布的相应年度相关行业的数据而来，故此具有适用的合理性。于海纯另一类损失为车辆长期被扣导致的贬值损失。根据原审法院委托的评估，抵押车辆2015年4月1日时的价值为45385.89元，评估基准日2017年7月10日价值为17060.12元，评估基准日2017年7月10日按报废车处理残值为3042.30元。据此评估结果，于海纯的车辆价值出现贬损，给其带来相应损失。于海纯以上两类损失均系陈玉非法占有车辆造成，应由陈玉进行赔偿。因原审被告张亮保证对抵押后果承担责任，故张亮应与陈玉承担连带赔偿责任。综上理由，上诉人提出的其因取得抵押权而对车辆合法占有及对营运损失不应赔偿的上诉主张不能成立。
综上，上诉人陈玉的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条第一款第一项，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第一百九十五条第一款、第一百八十八条、第一百七十九条、第一百九十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6325元由上诉人陈玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左见文
审 判 员 吴 晖
代理审判员 苑明珠
二〇一八年二月二十二日
书 记 员 张 楠