浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2069号
上诉人（原审被告）：叶静波。
委托代理人（特别授权代理）：阮振丰。
被上诉人（原审原告）：蒋义平�
委托代理人（特别授权代理）：郭宏良。
上诉人叶静波为与被上诉人蒋义平保证合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐分商初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月4日，何某向桐庐义达投资有限公司（以下简称义达公司）借款500000元，约定：借期为150天；逾期按借款金额日0.5%支付违约金；由叶静波提供借款本金及违约金全额担保，如借款人逾期未还，由担保人无条件代偿，直至还清本金及违约金为止（包括有关的诉讼费、律师服务费等）。借款到期后，何某和叶静波未履行还款义务。2012年12月，何某因涉嫌合同诈骗被刑拘。2013年1月，蒋义平向本院起诉要求叶静波承担保证责任。同年4月，本院以本案可能有�济犯罪嫌疑而裁定驳回起诉。2014年9月，何某因犯合同诈骗罪被判有期徒刑14年，但是何某犯罪的事实不包含本案的借款。蒋义平和宋新达系义达公司股东。2011年4月20日，义达公司因股东决议解散而注销。义达公司注销后，公司股东对公司剩余的债权进行了分配，确定何某处的债权由蒋义平享有。
原审法院审理认为：义达公司与何某、叶静波间的借贷、保证关合法有效，何某、叶静波未按约履行系违约行为，应承担返还借款、支付违约金的民事责任。义达公司清算注销后的债权根据股东协定分配给蒋义平，属股东因公司解散的法律行为而继受取得的债权，该债权的取得无须通知债务人，因此，蒋义平具有诉讼主体资格。主债务人何某没有履行债务的，蒋义平有权选择向叶静波主张。本案借款协议约定担保人担保借款至还清之日止，故保证期间应为主债务�行期届满之日起二年，借款到期日为2011年2月3日，因此，蒋义平于2013年1月向本院起诉要求叶静波承担保证责任，未过保证期间。蒋义平在保证期间届满前向叶静波主张保证责任，诉讼时效从蒋义平要求保证人承担保证责任之日起计算二年。本院于2013年4月以何某涉嫌诈骗而裁定驳回起诉，属诉讼时效中断，蒋义平要求叶静波承担保证责任的诉讼时效应从2014年9月何某犯合同诈骗罪的刑事判决书生效之日起重新计算二年，所以，蒋义平于2015年5月起诉要求叶静波承担保证责任未过诉讼时效。综上，蒋义平的诉讼请求合法，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、第三十四条第二款，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，判决如下：一、借款人何某欠蒋义平（系义达公司注销后股东分配的债权）借款500000元，应承担违约金500000元，合计1000000元，由叶静波偿还，于本判决生效之日起三十日内付清。二、蒋义平因诉讼而支付的代理费20000元，由叶静波承担，于本判决生效之日起三十日内付清。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费13980元，减半收取6990元，由叶静波承担，于本判决生效之日起七日内交纳。
上诉人叶静波不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、借款人何某已经归还全部借款本金。理由如下，第一，义达公司经股东会决议解散后，公司账户已经注销，何某不可能再将借款还至义达公司账户，何某将所欠义达公司的借款直接还给债权继受人蒋义平，符合本案事实。第二，义达公司以现金方式向何某交付借款，该公司的借款往来从未通过公司账户，而是通过其法定代表人蒋义平的个人账户进行。何某将所欠义达公司的借款直接还给蒋义平，符合交易习惯。第三，原审中蒋义平提交的证据7四份借条未经何某本人质证，蒋义平也未提供交付凭证等其他证据加以印证，该借条不能直接证明何某与蒋义平之间存在其他借款，且上诉人认为借款未实际发生。第四，即使2011年4月至8月之间何、蒋之间有其他借款往来，但这些借款均发生于本案借款之后，原审法院查实的何某账户转给蒋义平的288000元款项应当用于归还在先发生的借款。第五，叶静波已向原审法院提交了何某的书面证明材料，证明何某已将案涉借款本金500000元归还蒋义平，结合288000元的划款凭据，足以证明案涉借款已经归还或已归还部分的事实。二、案涉违约金过高，超过最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的最高限额，请求法院调整。三、担保期限已过，保证责任免除。理由如下，第一，《借据》上“担保人担保本借款全部归还为止”系事后添加，未征得叶静波同意。根据《中华人民共和国担保法》及司法解释的规定，未约定担保期间的，担保期限为六个月，现已经过，叶静波无需承担保证责任。第二，《借款协议书》第5条不是对担保期限的约定，只是对撤销担保的约定。且其作为格式条款，如双方对其理解有争议，应当作出对上诉人有利解释。综上，原审法院认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回蒋义平对叶静波的原审诉讼请求。
被上诉人蒋义平辩称：一、原审查明的288000元款项是归还蒋义平个人的借款，与本案借款无关。理由如下，第一、2012年10月清理账目时，义达公司财务登记的债务中，本案借款尚未归还。蒋义平对案涉借款的继受时间是2012年10月，发生在股东对账目进行清理后。第二，义达公司有三个股东，公司借款有现金出具、提取现金出具，归还借款有现金归还公司、归还公司账户，同蒋义平的个人借款相区分。第三，四份借条真实存在，借款通过现金交付，另何某尚欠挖机工程款150000元，现由分水镇政府处理中。第四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》规定，几项债务均到期的，优先抵充缺乏担保的债务。案涉借款具有担保，�当在后归还。二、原审判决的违约金未超过法律规定。三、担保时间和诉讼时效均未经过。理由如下，第一，《借据》上“担保人担保本借款全部归还为止”系义达公司股东刘卫东所写，与其他内容同时形成，写好后由何某及叶静波签字。第二，《借款协议书》第5条约定了担保期限，直到还清本金、利息及违约金为止。第三，本案未超过诉讼时效。综上，叶静波的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人叶静波向本院书面申请证人何某出庭作证，用以说明：1.四份借条是否真实，2.前述借款是否真实发生，3.相关借款是否还清。被上诉人蒋义平认为，叶静波的代理人在原审中已持四份借条复印件前去监狱向何某核对，是否还需核对服从法院决定。本院认为，何某因犯合同诈骗罪现于监狱服刑，其在《情况说明》中陈述与蒋义平存在多笔借款，称案涉500000元借款已通过支付现金100000元、何某信用社账户向蒋义平分次转账余款的方式还清本金；而原审法院依叶静波申请调查何某资金转入转出情况，查到一笔288000元由何某账户转入蒋义平账户。又鉴于该笔转账发生在前，义达公司账目清理及外欠公司债务认领发生在后。故何某的陈述尚不足以证明待证事实，本院对何某出庭作证的申请不予准许。
上诉人叶静波向本院书面申请对落款日期为2010年9月4日《借据》中“担保人担保本借款全部归还为止”字样的书写时间及与该证据中其他字样形成的相对时间差进行鉴定，用以证明蒋义平（或义达公司）事后伪造证据内容。被上诉人蒋义平认为，《借款协议书》第5条已经确定担保时间，且鉴定申请应当在一审中提出，故不同意鉴定申请。本院认为，根据《借款协议书》第5条，应当认为当事人已就保证期间作出约定，担保人担保借款至还清之日止。故上诉人叶静波申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，本院对该项鉴定申请不予准许。
上诉人叶静波与被上诉人蒋义平在二审举证期间内均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：何某、义达公司、叶静波三方签订的《借款协议书》第5条约定“上述借款由叶静波提供本借款本金及违约金全额担保，在未归还本金及违约金前，不得撤销本担保。甲方（何某）逾期未归还乙方（义达公司）本金及违约金，由担保人无条件代甲方（何某）偿还借款本金及违约金……直至还清本金、利息及违约金为止”，何、叶出具的《借据》也未对保证期间作出与《借款协议书》相反的约定，应当认为当事人约定担保人担保借款至还清之日止，即保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。本案借款起算日为2010年9月4日，借期为150日。蒋义平于2013年1月提起诉讼，虽因何某涉嫌诈骗而被裁定驳回起诉，但保证期间已告中断。2014年9月何某犯合同诈骗罪的刑事判决书生效，蒋义平于2015年5月起诉要求叶静波承担保证责任，保证期间并未经过。故叶静波认为保证期间因当事人未约定而为六个月且现已经过的理由不能成立，本院不予支持。而从时间上看，叶静波主张的从何某账户转给蒋义平的288000元款项转账时间为2011年12月7日，义达公司账目清理及各投资方认领债权的时间为2012年9月后，即何某向蒋义平转账发生在前，蒋义平继受义达公司案涉债权在后。叶静波主张何某已经归还全部借款本金，缺乏有效证据证明，本院不予采信。且蒋义平诉请违约金按月利率2%计算，未超过银行同类贷款利率的四倍，故本案不存在违约金高于法定限度的情形，依法不予调整。综上，叶静波的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13980元，由上诉人叶静波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 浙
审 判 员 缪 蕾
代理审判员 茹 愿
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 周治平