湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终647号
上诉人（原审原告）：上海远南木业有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：郭玉库，该公司经理。
委托诉讼代理人：丁剑，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南大通湖锦大特种水产有限公司，住所地湖南省益阳市。
法定代表人：彭锦辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈育阳，益阳市大通湖区大通湖法律服务所法律工作者。
上诉人上海远南木业有限公司（以下简称远南木业公司）因与被上诉人湖南大通湖锦大特种水产�限公司（以下简称锦大水产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市大通湖管理区人民法院（2016）湘0991民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远南木业公司的委托诉讼代理人丁剑，被上诉人锦大水产公司的法定代表人彭锦辉、委托诉讼代理人陈育阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远南木业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判锦大水产公司支付远南木业公司工程余款及质保金473160元，并分别按照同期人民银行贷款利率给付利息至判决确定之日止；2、一、二审诉讼费用由锦大水产公司承担。二审诉讼过程中，远南木业公司变更第一项上诉请求为：撤销一审判决，改判锦大水产公司支付远南木业公司工程余款及质保金266072.06元。事实与理由：1、一审判决计算的工程款共计为2560148.06元错误，应为2842406元；2、一审判决关于质保金的数额和计算方法错误。合同双方在《锦大木结构主楼+副楼房屋合同》中约定：质保一年（按照竣工日期计算），质保金占合同承包造价的5%，为100130.5元，一审判决按照10%计算为210742元错误；3、一审判决认定远南木业未处理锦大水产公司提出的工程质量问题，工程质保金给付条件未成就错误。锦大水产公司于2013年占有使用涉案工程，当时未提出书面异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持，故一审判决未适用上述法律规定认定质保金返还错误；4、一审判决脚手架租赁费用3354元由远南木业公司承担错误，《锦大木结构主楼+副�房屋合同》明确约定了脚手架是甲方的义务，故脚手架租赁费用应由锦大水产公司承担；5、二审变更后的上诉请求包括质保金在内的工程款共计266072.06元，具体包括一审判决的锦大水产公司应支付的剩余工程款本金16052.06元、质保金210742元、脚手架3354元、檐廊35924元（3米×2.94米×5220元/平方米）。
锦大水产公司辩称，一、涉案工程总造价为2502354.76元，而非远南木业公司主张的2842406元。远南木业公司提出的结算书是其单方制作，且未加盖公司公章，不应采信。锦大水产公司已支付工程款2400914元，不存在拖欠工程款的事实；二、涉案工程从远南木业公司施工完毕后一直存在质量问题，一审判决认定未达到质保金给付条件，不应返还正确，至于质保金是100130.5元还是210742元，不存在利害冲突；三、远南木业公司在整个工程施工过程中，违反诚实信用原则，未制作规范的施工图纸，多次临时篡改图纸，浪费建筑材料，工程延期，未按约交付房屋。一审认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。
远南木业公司向一审法院起诉请求：判令锦大水产公司支付远南木业公司承揽合同余款584278元，利息112923元，共计697201元。
一审法院认定事实：2012年8月26日，远南木业公司与锦大水产公司签订了《锦大木结构工程合同》，约定由远南木业公司承建锦大展示中心工程。2012年9月11日，锦大水产公司的法定代表人彭锦辉向远南木业公司提交了《增加项目工程单》，要求增加高尔夫球场防腐木平台项目。2012年10月13日，远南木业公司完成了锦大展示中心及附属项目的施工，向锦大水产公司出具了工程验收单；2012年10月19日，远南木业公司完成高尔夫球场防腐木平�项目的施工，向锦大水产公司出具了工程验收单，锦大水产公司的员工周冬媛在两份验收单上签字确认。2012年11月12日，远南木业公司向锦大水产公司出具了高尔夫球场防腐木平台项目的工程量确认单，确认了该项目的工程面积为777.6平方米，锦大水产公司的员工王厚芳在上面签字确认。2012年10月6日，远南木业公司与锦大水产公司签订了《锦大木结构主楼+副楼房屋合同》，约定由远南木业公司承建大通湖锦大木结构别墅群项目，并约定了工程造价的计算方式、支付工程款的时间节点及质量保证期限。2012年12月25日，远南木业公司向锦大水产公司提交了别墅群项目结构工程验收单；2013年1月3日，远南木业公司向锦大水产公司提交了别墅群项目水电工程验收单；2013年6月16日，远南木业公司向锦大水产公司提交了别墅群项目竣工验收单；锦大水产公司的员工周冬媛均在三份验收单上签字确认。2013年6月25日，远南木业公司向锦大水产公司提交了别墅群项目工程测量单，确认了别墅群项目的工程总量，锦大水产公司的员工王厚芳、周冬媛在测量单上签字确认。2013年4月，锦大水产公司通过远南木业公司在依川木业定购了一套木制楼梯间，价格52600元，已安装完毕。从2012年7月1日起，锦大水产公司累计向远南木业公司通过银行汇款的方式支付款项2372600元；远南木业公司的项目经理刘美加分三次于2012年9月24日、2012年12月19日、2013年7月8日向锦大水产公司方借支了10000元；锦大水产公司于2013年11月18日支付了远南木业公司租用脚手架的租金3354元。所有工程完工后，远南木业公司与锦大水产公司之间因工程质量问题多次协商未果，最后一次协商在2016年3月8日的。另查明，锦大水产公司在2013年已将所有工程投入使用。
一审法院认为，合同是具有相对性的，从《锦大木结构工程合同》、《锦大木结构主楼+副楼房屋合同》这两份合同甲乙方及落款的表述来看，该两份合同系远南木业公司与锦大水产公司之间所签订的合同，故对于锦大水产公司关于远南木业公司主体不适格的辩解，不予支持。远南木业公司与锦大水产公司存在建设工程施工合同关系，虽远南木业公司不具有承包建筑工程施工的资质，导致本案建设工程施工合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。锦大水产公司虽主张涉案工程未验收，但已将全部的工程投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设�程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。故远南木业公司作为承包人可请求参照合同约定支付工程价款。关于工程款的确定：《锦大木结构工程合同》项下的工程款有明确的约定为235000元；高尔夫球场防腐木平台项目的工程款为217728元（777.6平方米×280元/平方米）；《锦大木结构主楼+副楼房屋合同》项下的工程款根据该合同的约定计算为2107420.06元【（一层房屋面积144.421平方米+一层门廊面积35.91平方米+二层房屋面积129.232平方米+二层过道面积20.22平方米）×5220元/平方米+（一层阳台面积15.09平方米+二层阳台面积15.09平方米）×510元/平方米+（一层阳台扶手10.3米+一层门廊扶手15.34米+二层阳台扶手11.6米+二层�道扶手14.5米）×320元/米+副楼面积84.69平方米×4180元/平方米】，三项共计工程款为2560148.06元。关于锦大水产公司支付工程款数额的认定：锦大水产公司通过银行转账了2372600元，其中有52600元为支付给依川木业购买木制楼梯间，即通过银行转账支付了远南木业公司工程款2320000元；至于远南木业公司项目经理刘美加签字借支的10000元和远南木业公司租用脚手架的租金3354元是否应当计算在工程款内的问题，根据庭审及相关证据表明，刘美加在整个工程的施工过程中，都代远南木业公司提交了结算单、验收单，刘美加向锦大水产公司借支的行为形成了表见代理，应当视为锦大水产公司向远南木业公司支付了10000元，远南木业公司是包工、包料、包安装来承包工程，远南木业公司租用脚手架的租金应当由远南木业公司负担，锦大水产公司代为支付了脚手架租金的3354元应在工程款中抵扣。综上，锦大水产公司已经向远南木业公司支付了工程款2333354元，还应当支付远南木业公司工程款226794.06元（2560148.06元-2333354元），其中有一部分应为锦大木结构主楼+副楼房屋合同项下的工程款质保金210742元（锦大木结构主楼+副楼房屋合同项下的工程款2107420.06元×10%），根据合同的约定，锦大水产公司应当在别墅群项目工程测量单上签字之日即2013年6月25日支付16052.06元（所欠工程款总额226794.06元-工程款质保金210742元），因锦大水产公司未及时给付该笔款项，应当支付利息。至于工程款质保金210742元，现锦大水产公司已经举证证明远南木业公司的工程从施工完毕后一直存在质量问题，远南木业公司未对其进行处理完毕，该工程款质保金210742元的给付条件未成就，故在远南木业公司的诉讼请求中应将质保金数额予以减除。远南木业公司与锦大水产公司因工程质量和欠款一直协商至2016年3月8日止，故锦大水产公司提出远南木业公司的诉讼请求超过了诉讼时效的主张，一审法院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一款第一项之规定，判决：一、锦大水产公司在判决生效之日起十日内支付远南木业公司工程款本金16052.06元及利息（利息的计算方式为从2013年6月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回远南木业公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10772元，由远南木业公司负担10476元，由锦大水产公司负担296元。
二审中，远南木业公司向本院提交了�份方案图纸，拟证明涉案工程存在施工设计图纸，锦大水产公司签字认可。锦大水产公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性以及关联性均有异议，彭锦辉作为公司负责人不可能在设计图纸上签字，且三张图纸不能计算出工程具体金额，不能达到其证明目的。锦大水产公司提交了三组证据：第1组证据为工程款给付明细，拟证明锦大水产公司已支付工程款2400914元；第2组证据为锦大渔村主副楼项目，拟证明新增工程量计15000元；第3组证据为结算清单，拟证明整个工程造价包括新增工程量部分共计2502354.26元。远南木业公司质证认为，对第1组证据的真实性有异议，具体工程款支付明细已在一审中查明；对第2、3组证据的真实性有异议，均系复印件，且刘美加现已在锦大水产公司工作，系本案利害人，其证言不具有真实性。本院认证如下：远南木业公司提交的一份证�，因系复印件，无原件予以核对，本院不予采信；锦大水产公司提交的第1组证据，系其单方制作，本院不予采信；第2、3组证据系复印件，无原件予以核对，且与双方签字的“专家楼工程测量单”上确认的工程量不相符，本院不予采信。
本院二审经审理查明，锦大水产公司在庭审中自认于2013年5月份使用涉案房屋。2016年3月8日，锦大水产公司的法定代表人彭锦辉的妻子周冬媛向远南木业公司出具“锦大渔村木屋维修完成项目清单”，确定“楼梯已维修，是否合格以后过段时间再看，其他都已维修”。除此之外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方二审争议焦点为：1、一审判决锦大水产公司不予返还涉案工程的质保金是否正确；2、锦大水产公司是否还应向远南木业公司支付檐廊工程款35924.04元；3、脚手架租赁费用3354元由谁支付。
一、关于一审判决锦大水产公司不予返还涉案工程的质保金是否正确的问题。
建设工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，在建设工程竣工验收交付使用后，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期由当事人自主约定，最长不得超过24个月。在缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除相应质保金。除此之外，在缺陷责任期届满后，发包人应按约返还质保金。本案中，远南木业公司与锦大水产公司签订的《锦大木结构主楼+副楼房�合同》为无效合同，缺陷责任期最长不可超过24个月。又因涉案工程未经法定程序进行验收合格，锦大水产公司已于2013年5月份占有使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，涉案工程得以2013年5月份为竣工日期，其缺陷责任期截止日期为2015年5月份。在缺陷责任期内，锦大水产公司主张已向远南木业公司提出涉案工程质量问题，但未提供证据证明远南木业公司拒绝维修，以及锦大水产公司自行维修所花费的具体数额。同时，现无证据证明锦大水产公司所主张的涉案工程的质量问题产生于缺陷责任期内，且远南木业公司已于2016年3月8日对涉案工程完成修复工作，锦大水产公司亦签字确认，故依据本案现有情�，认定质保金返还已达到成就条件符合公平、诚实信用原则，锦大水产公司应向远南木业公司返还已预扣的质保金。如上所述，因质保金本质属于工程款的一部分，在已认定质保金返还已达到成就条件的情况下，质保金到底是按照5%还是按10%计算，不对本案产生实质影响，可将其纳入剩余工程款一并处理。
二、关于锦大水产公司是否还应向远南木业公司支付檐廊工程款35924.04元的问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，本案双方当事人已于2013年6月25日签订“专家楼工程测量单”，确认了锦大木结构主楼+副楼工程量，其中并未体现檐廊的工程量，远南木业公司亦没有提供其他证据证明，故本院对远南木业公司提出的一审判决遗漏檐廊工程款35924.04元的上诉意见，不予支持；
三、关于脚手架租赁费3354元由谁承担的问题。
二审庭审中，远南木业公司与锦大水产公司均陈述，脚手架是用于锦大木结构主楼+副楼工程项目中，根据双方的合同约定“锦大水产公司（甲方）将施工条件（主要指地基养护完成，水电配置齐全），设备（主要指脚手架）准备齐全后，远南木业公司（乙方）将木结构及相关装饰材料运至施工现场准备施工安装。”虽合同无效，但是该约定属于双方当事人真实意思表示，结合由锦大水产公司负责施工的基础设施设备的实际情况，租赁脚手架以及承担租赁费3354元的义务应由锦大水产公司负担，故锦大水产公司已支付的脚手架租赁费3354元，不应计入已支付给远南木业公司的工程款。一审法院以远南木业公司是包工、包料、包安装来承包工程，因而判决远南木业公司承担脚手架租赁费3354元，实有不当，本院依法予以纠正。
综上所述，涉案工程已因发包人锦大水产公司投入使用，视为已竣工验收，锦大水产公司虽提出涉案工程应付工程款为2502354.76元，但其在一审判决与其主张不一致的情况下，未提出上诉，且未提供充分有效证据予以反驳，故本院依法确认锦大水产公司整个涉案工程应付工程款为2560148.06元。现锦大水产公司实际支付工程款2330000元（2320000元+10000元），仍应向远南木业公司支付包括质保金在内共计工程款230148.06元，远南木业公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省大通湖管理区人民法院（2016）湘0991民初153号民事判决；
二、湖南大通湖锦大特种水产有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海远南木业有限公司工程款共计230148.06元；
三、驳回上海远南木业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10772元，由上诉人远南木业有限公司负担7216元，由被上诉人湖南大通湖锦大特种水产有限公司负担3556元；二审案件受理费5292元，由上诉人远南木业有限公司负担715元，由被上诉人湖南大通湖锦大特种水产有限公司负担4577元。
本判决为终审判�。
审判长 喻 宁
审判员 雷 宏
审判员 黎 娜
二〇一七年七月二十六日
书记员 方赛兰