广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终1200号
原公诉机关：佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：李业耿，男，1986年10月29日出生于广东省汕头市濠江区，汉族，初中文化，住濠江区，因本案于2017年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人:王定黔，广州金鹏律师事务所律师。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉〔2017〕3118号指控原审被告人李业耿犯假冒注册商标罪一案，于2017年10月18日作出（2017）粤0605刑初3121号刑事判决。原审被告人李业耿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人李业耿，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年开始，被告人李业耿租赁佛山市南海区黄岐XX中海XX湾X栋23XX房和X栋21XX房组装假冒HUBLOT、ARMANI、TISSOT、TAGHEUER、ROLEX、OMEGA等注册商标的手表，并予以销售牟利。2017年3月23日，民警查获上述中海XX湾X栋23XX房及X栋21XX房，当场抓获李业耿，现场起获假冒HUBLOT注册商标的手表520只、假冒ROLEX、TISSOT、HUBLOT注册商标的半成品手表及配件一批、送货单9张。至2017年3月3日，李业耿共销售假冒HUBLOT、ARMANI、TISSOT、TAGHEUER、ROLEX、OMEGA等注册商标的手表171500元。上述起获的假冒HUBLOT注册商标的手表520只，非法经营数额为171600元。
另查明，商标注册号为第11279280号的“HUBLOT”图形字母商标的所有人为阿布洛特日内瓦有限公司；商标注册号为第G771475号的“OMEGA”图形字母商标的所有人为欧米茄有限公司OMEGASA（OMEGAAG）（OMEGALTD.）；商标注册证号为第302203号的“EMPORIOGAARMANI”图形字母商标的所有人是GIORGIOARMANIS.P.A.；商标注册号为第G689200号的“TAGHEUER”字母商标的所有人为LVMHSWISSMANUFACTURESS.A.；商标注册号为第G614931号的“TISSOT”字母商标的所有人为TISSOTS.A.；商标注册证号为第37747号的“ROLEX”图形字母商标的所有人是劳力士钟表有限公司。上述商标核定使用商品范围包括第14类的手表、钟表、计时仪器等，均在注册有效期或续展注册有效期内。经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。
原审判决认定上述事实有以下证据证实：商标注册证、价格证明等；被害单位代表刘某的陈述；证人郑某的证言；被告人李业耿的供述、辩解及辨认笔录；公安机关出具的抓获被告人经过证明及情况说明；搜查笔录；扣押清单；送货单；佛山市价格认定书；被告人的户籍资料；审讯视频等。
原审判决认为，被告人李业耿未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关所控罪名成立。
在量刑情节方面，被告人李业耿归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。采纳辩护人的相关辩护意见。
关于罚金数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，原审法院依法对被告人李业耿科以罚金人民币十八万元。
现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人李业耿犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元；二、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。
上诉人李业耿上诉称：李业耿在路边流动性兜售，不可能有客商进行大批量的定单合作，更没有固定的客户。九张送货单在本案中具有参考价值，但缺乏收货人签收，不能够形成完整的销售环节，仅作为价格数据参考，不宜作为定罪量刑的依据。现场起获的520只手表按市场上通行价格每只200元计算，李业耿的非法经营数额不足十五万元。产品零部件全部来源于市场，其中已标有品牌商标，李业耿没有生产商标。李业耿被抓获后深刻认识到自己违法犯罪行为的社会危害性，不仅如实供述自己的罪行，且本人及家属多次通过辩护人向有关机关表示愿意缴纳罚金并接受其他相关处罚以救赎自己的罪行，悔罪表现良好。李业耿为初犯，如能减轻刑罚或对其适用缓刑，既体现了“宽严相济、治病救人”的刑事处罚原则，同时李业耿在服役期间受到过良好教育，也必然会改过自新，不再继续犯罪。请求对李业耿在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
上诉人李业耿的辩护人提出的辩护意见：李业耿供述他人向其下单订货，李业耿采购假冒商标的配件组装成成品手表，然后在路边兜售。既然依据订单组装产品，则其买主必然是订货的人，但为何李业耿将手表销售给路人呢？因此，李业耿是否已组装送货单上的手表及是否实际销售存疑，同时九张送货单仅有四张有日期，仅有一张标记了收货单位，无法认定交易时间、地点、交易对象，不应将九张送货单的金额计入非法经营数额，只能作为市场销售价格的参考。侦查机关起获的520只手表的实际平均价格为每只211元，实际非法经营数额仅为109720元，一审法院认定为171600元有误。李业耿采购的配件本身已刻印有被侵权商标，李业耿没有刻印商标的设备和能力，其犯罪情节轻微，社会危害结果不大，应当从轻戒者减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定李业耿犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于李业耿及其辩护人提出不应认定送货单的销售数额的意见。经查，李业耿向侦查机关供认起获的九张送货单是其送货给客户的单据，且在讯问中供述了部分送货单的收货人、收货人在送货单上统计假冒手表的总数留下的笔迹，在一审庭审中原公诉机关以送货单为证据指控的犯罪事实亦无异议，故李业耿的供述与送货单可相互佐证，证明李业耿已销售的侵权产品的金额，原审判决对该事实的认定正确，本院予以维持。
关于上诉人李业耿及辩护人提出侦查机关现场起获的520只手表的非法经营数额的意见。经查，侦查机关现场起获的假冒HUBLOT注册商标的520只手表的规格为582888，侦查机关起获的送货单不能证明李业耿已销售的假冒HUBLOT注册商标的手表有规格为582888的手表，无法查清该规格的侵权产品的实际销售价格，故李业耿及其辩护人认为应以送货单记载的侵权产品的平均价格计算520只手表的非法经营数额的理由不成立，本院不予采纳。考虑到侵权产品不可能按被侵权产品的价格进行销售，故原审判决对520只侵权手表以原公诉机关指控的非法经营数额171600元进行认定，未以价格认定结论书认定结论101712000元认定为非法经营数额，已有利于被告人，本院予以维持。
本院认为，上诉人李业耿未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。原审判决已充分考虑李业耿归案后如实供述犯罪事实的情节，从轻处罚，符合法律规定，处理正确，本院予以维持。李业耿请求在有期徒刑三年以下量刑或适用缓刑，其辩护人认为应对李业耿从轻或减轻判处刑罚的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 温万民
审判员 翁丰好
审判员 徐允贤
二〇一八年一月十日
书记员 赵敏琪