广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）中中法民一终字第2号上诉人（原审被告）：邓松德，男，1966年12月1日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：崔易蓬、袁永献，分别系广东邦杰律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审原告）：卢明佐，男，1971年9月6日出生，汉族，住广西浦北县。被上诉人（原审被告）：林光衍，男，1950年11月10日出生，汉族，住广东省台山市。上诉人邓松德因与被上诉人卢明佐、林光衍建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2013）中二法民五初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2007年2月28日，邓松德与林光衍签订承建厂房合同，邓松德将位于小榄镇联丰村工业区一厂房工程发包给林光衍承建。林光衍又将该厂房木工工程分包给卢明佐。林光衍确认木工工程总工程款为52500元，邓松德已支付25000元，尚余27500元未结清。邓松德对此不予确认，认为其已全额支付工程款给林光衍，其无需向卢明佐支付工程款。邓松德确认其与林光衍未对上述工程进行结算，其不清楚木工工程量及工程价款，但明确表示不申请对上述木工工程量及工程价款进行评估。卢明佐申请的证人出庭作证也证实上述木工工程款未结清。经卢明佐申请，原审法院依职权向中山市小榄镇联丰社区治保会进行调查，该社区治保会副主任、调解委员会主任梁某某向原审法院证实卢明佐分别从2008年初开始至2009年下半年及2012年5、6月份起有向联丰社区主张过上述工程款问题；林光衍所在台山市水步镇长塘村民委员会草坪村民小组时任组长林某某证实卢明佐曾告知其邓松德及林光衍尚欠上述工程款未支付，从2008年开始至2013年每年都到该村找林光衍解决上述工程款问题，找不到林光衍就会找其了解有关情况，希望其出面协调处理工程款问题。2013年1月9日，卢明佐向原审法院起诉，称：邓松德为联丰村利源工业区一楼房及厂房工程业主，林光衍为上述工程的承包人，卢明佐为上述工程木工班的承包人，当时约定楼房按每平方米20元，厂房按每平方米10元的标准计算工程款，楼房1800平方米，工程款共36000元，厂房1650平方米，工程款共16500元，楼房和厂房的工程款合计52500元。由于邓松德不按合同约定按工程进度向林光衍支付工程款，故林光衍中止了后续工程的施工，由邓松德自行处理后续工程。林光衍在工地支付过木工班工程款25000元，剩余工程款27500元未结清。为此，卢明佐请求法院判令邓松德向卢明佐支付工程款27500元。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、本案诉讼时效是否中断；二、邓松德是否需要向卢明佐支付工程款27500元。针对焦点一，原审法院认为：卢明佐分别从2008年初开始至2009年下半年及2012年5、6月份起向联丰社区主张过上述工程款问题；林光衍所在台山市水步镇长塘村民委员会草坪村民小组时任组长林某某证实卢明佐曾告知其邓松德及林光衍尚欠上述工程款未支付，从2008年开始至2013年每年都到该村找林光衍解决上述工程款问题，找不到林光衍就会找其了解有关情况，希望其出面协调处理工程款问题，以上事实证明卢明佐一直有向林光衍或相关组织主张其权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，卢明佐的诉讼时效已中断，并不存在超过诉讼时效问题。邓松德辩称卢明佐本案诉讼已超过诉讼时效并不成立，原审法院不予采纳。二、针对焦点二，原审法院认为：因邓松德将本案工程发包给林光衍，林光衍又将木工工程分包给卢明佐，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，卢明佐可以向林光衍和邓松德主张权利。因林光衍与邓松德并未就上述工程进行结算，邓松德明确表示不申请对上述木工工程量及工程价款进行评估，致使邓松德是否已全部结清工程款给林光衍及是否欠付卢明佐工程款27500元无法查证，对此邓松德应承担不利法律后果。卢明佐主张其尚有木工工程款27500元未结清，有林光衍的书面确认，证人证言也证实木工工程款未结清，两者可以互相印证。为此，原审法院采纳卢明佐的主张，认定尚有木工工程款27500元未结清。对于该工程款27500元，现卢明佐要求邓松德承担责任，于法不悖。邓松德应向卢明佐支付工程款27500元。林光衍经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：邓松德应于原审判决生效之日向卢明佐支付工程款27500元。如果未按原审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费488元，由邓松德负担（该款邓松德应于原审判决发生法律效力之日起7日内向原审法院交纳）。邓松德不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院没有经过法定程序追加林光衍为被告，属于程序违法。根据《最高人民法院关于适用》若干问题的意见》第57条规定，追加被告有两种方式，一种是法院依职权追加，一种是依当事人申请追加。在本案中，邓松德与卢明佐均没有向法院申请追加林光衍为被告。在庭审过程中，邓松德曾表示追加林光衍作为被告，但在当庭又撤回追加申请。法庭告知邓松德如需要追加被告，应在庭后三天内提交追加被告申请书，但邓松德至今都没有提交追加被告申请书。且法院也没有依职权追加林光衍为一审被告。一审法院在判决书中列林光衍为一审被告，属于程序违法。二、卢明佐对其主张的工程款27500元没有提供充分的证据予以证明，但一审法院却判决支持卢明佐关于工程款27500元的诉求明显缺乏事实依据。在本案中，卢明佐提供了3份证明、录音、录像及照片意图证明邓松德将本案所涉工程发包给林光衍，林光衍又将本案所涉工程的木工班工程分包给卢明佐，并意图证明未付木工班的工程款为27500元。由于卢明佐提供的上述证据（证明、录音、录像）在证据类型上来说均属于证人证言，根据证据规则的规定卢明佐是需要向法庭申请证人出庭作证，需要接受当事人的询问。但在本案中，卢明佐并没有申请林光衍出庭作证，林光衍也没有参与庭审接受当事人的询问。后林光衍被追加为一审被告时，林光衍也没有参与庭审确认卢明佐所主张的“事实”。也即是说，卢明佐提供的证明、录音、录像等证据并不能充分证明其事实主张，应当由卢明佐承担举证不能的责任。另外，卢明佐申请三名证人出庭作证，但该三名证人的证言也无法证明卢明佐的事实主张。首先，该三名证人只证明了其与卢明佐做同一工程，卢明佐部分工程款尚未结算。但无法证明卢明佐尚未结算的工程款是多少。其次，该三名证人与本案有利害关系，特别是其中一名证人是卢明佐聘用的人员，更与判决的结果直接相关，因此该三名证人的证言均不应采信。三、邓松德与卢明佐没有直接的劳务关系，且邓松德已经向林光衍支付完所有的工程款，但一审法院却以邓松德与林光衍没有结算为由，认定邓松德需要支付卢明佐工程款是适用法律错误。首先，邓松德与卢明佐不存在直接的劳务关系，从卢明佐的诉求及提供的3份证明均可以看出。其次，邓松德已经向林光衍支付完所有工程款，不存在在欠付工程款范围内向卢明佐支付工程款的问题。根据邓松德提供的证据承建厂房合同显示，本案所涉厂房的工程款为308850元。邓松德支付给林光衍工程款达322997元，且该款项尚未包括邓松德按照小榄劳动分局、小榄镇联丰社区治保会的要求为林光衍垫付的工人工资4万余元。由此可以说明邓松德已经多付林光衍工程款。而且，邓松德之所以没有与林光衍结算，是因为林光衍在工程还没完工的时候就跑了，邓松德一直也无法找到林光衍，林光衍也没有主动找邓松德结算工程款，因此没有结算的责任及不利后果也不应由邓松德承担。再且，一审的判决结果即表示作为合同相对方的林光衍无须向卢明佐承担责任，而与卢明佐没有直接合同关系的邓松德却要承担责任，这也是极不合理的。四、卢明佐的诉求已经超过诉讼时效，一审法院以诉讼时效中断为由认定未过诉讼时效是认定事实错误，适用法律不当。首先，在法院对林光衍所在台山市水步镇长塘村民委员会草坪村民小组组长林某某的证言中，林某某仅表示卢明佐希望其出面处理协调本案涉及工程款问题，但并没有表示2008年至2013年期间每年都去该村找过林某某。而在中山市小榄镇联丰社区治保会副主任、调解委员会主任梁某某的证言中，梁某某证明卢明佐从2008年初开始至2009年下半年及2012年5月、6月向联丰社区主张过本案所涉工程款问题。根据民通意见第174条的规定，“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求,从提出请求时起,诉讼时效中断”，本案中的草坪村民小组及联丰村治保会并非法律规定的“人民调解委员会或者有关单位”，因此卢明佐向上述组织反映情况的行为并不符合诉讼时效中断的法定事由。因此，卢明佐的诉讼请求已过诉讼时效，依法应予驳回。其次，即使卢明佐反映情况的行为可视为诉讼时效中断，但卢明佐在2009年上半年向联丰村治保会反映过情况后，在2009年下半年至2012年5月之前并没有向相关权利人或组织主张过权利，也没有向法院起诉。直到2012年5月卢明佐才又向联丰村治保会反映情况，此时距离2009年下半年已达三年之久，根据民法通则关于诉讼时效为两年的规定，卢明佐的诉讼请求已过诉讼时效，依法应予驳回。另外，在草坪村民小组林某某的证言中仅表示曾由于本案所涉工程找过林某某出面调解，但该证言无法证明卢明佐每年都向草坪村民小组主张权利。因此卢明佐的诉讼请求已过诉讼时效，依法应予驳回。因此，邓松德请求二审法院判令：1、撤销原审判决，并改判驳回卢明佐的一审诉讼请求；2、由卢明佐、林光衍承担本案一审、二审全部诉讼费用。被上诉人卢明佐辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人林光衍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：原审期间，卢明佐提供了两份林光衍出具的落款日期为2012年12月21日的证明，内容为涉案工程的木工部分由卢明佐负责施工，总工程款为52500元，已支付工程款25000元，尚余工程款27500元未支付。“证明人”一栏处有林光衍的署名。原审期间，法院询问邓松德“卢明佐提供的两份证明上的林光衍签名与邓松德提供的承建厂房合同上林光衍签名是否一致？若不一致，是否申请鉴定”，邓松德称“应该是一致的”。另，邓松德于2013年2月26日向原审法院提交追加被告申请书，向原审法院申请追加林光衍为本案被告。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。原审期间，邓松德向原审法院提交追加被告申请书，原审法院根据邓松德的申请，追加林光衍作为本案的被告参加诉讼并无不妥。关于本案诉讼时效是否中断的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。本案中，林光衍所在的台山市水步镇长塘村民委员会草坪村民小组时任组长林某某证实卢明佐曾告知其邓松德及林光衍尚欠工程款未支付，从2008年开始至2013年每年都到该村找林光衍解决工程款问题，找不到林光衍就会找其了解有关情况，希望其出面协调处理工程款问题。涉案工程款发生于2007年，林某某的证言证明卢明佐自2008年开始每年都会找林光衍主张权利，找不到林光衍就会向林光衍所在的村民小组反映情况，希望村民小组可以从中协调处理工程款问题。另，卢明佐分别从2008年初开始至2009年下半年及2012年5、6月份起向联丰社区主张过涉案工程款问题。卢明佐自知道其权利被侵害之日起，每年均有向林光衍或有关组织主张权利，诉讼时效自卢明佐向林光衍或有关组织主张权利时发生中断，诉讼时效应重新计算，故邓松德主张卢明佐于本案的诉求已超过诉讼时效，理据不充分，原审法院对此不予采纳并无不妥。关于邓松德是否应向卢明佐支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，邓松德将涉案厂房工程发包给林光衍负责施工，林光衍又将该厂房的木工工程分包给卢明佐。邓松德认为其已全额支付工程款给林光衍，但确认其与林光衍未对上述工程进行结算，且明确表示不申请对涉案木工工程量及工程价款进行评估。林光衍出具书面证明确认卢明佐负责施工的木工工程总工程款为52500元，邓松德已支付25000元，尚余27500元未结清。邓松德确认上述书面证明落款处林光衍署名的真实性。综合上述分析，本院认为，因林光衍与邓松德并未就上述工程进行结算，邓松德明确表示不申请对上述木工工程量及工程价款进行评估，致使邓松德是否已全部结清工程款给林光衍及是否欠付卢明佐工程款27500元无法查证，对此邓松德应承担不利法律后果。作为转包人的林光衍已确认尚欠实际施工人卢明佐木工工程款27500元未支付，卢明佐于原审期间申请出庭的证人证言亦证实卢明佐负责施工的木工工程款尚未结清，两者可以相互印证。原审法院据此认定卢明佐尚有木工工程款27500元未结清从而判令邓松德应向卢明佐支付该款项并无不当。另外，当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费488元，由上诉人邓松德负担。本判决为终审判决。审 判 长 孟 晋审 判 员 曾 玲代理审判员 朱 滔二〇一四年一月二十日书 记 员 林蔓娜