鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内06刑终10号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建军，男，1969年5月4日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，文盲，无业，捕前住包头市土默特右旗萨拉齐镇建设小区***号。因犯贩卖毒品罪、窝藏毒品罪于2000年11月30日被包头市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年5月10日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年6月15日被执行逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人张国义，内蒙古易非律师事务所律师。
原审被告人王鹏，男，1977年8月2日出生于鄂尔多斯市，汉族，大学文化，系鄂尔多斯农牧业局草原监理局职工，捕前住东胜区校园路一号街坊园丁小区15号楼1单元201室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月19日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，因吸食毒品于同年5月20日被强制隔离戒毒二年，因涉嫌犯贩卖毒品罪经东胜区人民法院决定，于2016年12月6日被执行逮捕。现羁押于东胜区看守所。
东胜区人民法院审理东胜区人民检察院指控原审被告人张建军、王鹏犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月15日作出（2017）内0602刑初778号刑事判决。原审被告人张建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人张建军、王鹏，充分听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）被告人张建军贩卖毒品的犯罪事实：
2016年10月5日至2017年5月9日期间，被告人王鹏在东胜区多次通过电话与被告人张建军联系购买毒品海洛因事宜，二人约定好交易时间、地点、支付方式后，由王鹏开车到包头市土默特右旗萨拉齐镇张建军指定的地点取货。具体犯罪事实如下：
1、2016年10月5日，张建军在土默特右旗萨拉齐镇110国道立交桥下以1100元价格向王鹏贩卖毒品海洛因1克。
2、2016年11月23日，张建军在土默特右旗萨拉齐镇110国道立交桥下以3100元价格向王鹏贩卖毒品海洛因3克。
3、2016年12月3日至12月7日，张建军在京藏高速距离土默特右旗萨拉齐镇出口1-2公里的地方以5500元价格向王鹏贩卖毒品海洛因5克。
4、2017年1月23日，张建军向王鹏借款1800元，在偿还600元现金后，以1克毒品海洛因抵顶剩余款项。
5、2017年2月10日，张建军在京藏高速距离土默特右旗萨拉齐镇出口1-2公里的地方以1100元价格向王鹏贩卖毒品海洛因1克。
6、2017年4月27日，张建军在京藏高速距离土默特右旗萨拉齐镇出口1-2公里的地方以3600元价格向王鹏贩卖毒品海洛因3克。
7、2017年4月30日至5月4日，张建军通过微信分两次向王鹏借款共计9200元，期间以3克毒品海洛因抵顶还款3200元，剩余6000元以现金偿还。
8、2017年5月4日，张建军在京藏高速距离土默特右旗萨拉齐镇出口1-2公里的地方以1800元价格向王鹏贩卖毒品海洛因1.6克。
9、2017年5月9日，王鹏与张建军谈妥购买毒品海洛因的事情后，带领公安民警一起前往包头市萨拉齐镇110国道立交桥下的交易地点，并将到此处交付毒品海洛因的张建军抓获，当场从其身上查获交易的毒品海洛因2.8283克。
综上所述，张建军多次向王鹏贩卖毒品海洛因共计21.4283克，已收取毒资共计20600元。
被告人王鹏的犯罪事实：
1、2017年2月的一天，王鹏在家中以100元的价格向吸毒人员崔某贩卖毒品海洛因一小包。
2、2017年3月的一天，王鹏在其家中以100元的价格向吸毒人员崔某贩卖毒品海洛因一小包。
3、2017年4月的一天，王鹏在其家中以100元的价格向吸毒人员崔某贩卖毒品海洛因一小包。
4、2017年5月3日中午，王鹏在其家中以100元的价格向吸毒人员崔某贩卖毒品海洛因一小包。
2017年5月5日，民警在王鹏家中将其抓获，同年5月9日民警在土默特右旗萨拉齐镇110国道立交桥下将张建军抓获。
另查明，经吗啡物质尿液检测板检测，张建军、王鹏的检测结果呈阳性，均系吸毒人员。
再查明，张建军因盗窃于1993年9月14日被包头市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；因吸食毒品于1996年5月14日被该委员会决定劳动教养二年；因吸食毒品分别于2011年3月23日、2017年8月1日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局决定强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪、窝藏毒品罪于2000年11月30日被包头市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元。
王鹏因吸毒成瘾分别于2004年7月19日、9月7日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局责令限期戒毒；因吸食毒品分别于2004年9月8日、10月26日、12月2日被该局罚款2000元；因吸食毒品于2017年5月5日被该局行政拘留15日，后于同年5月20日被该局决定强制隔离戒毒二年。
上述事实，有公诉机关提供的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、视听资料等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人张建军违反国家对毒品的管理制度，向他人多次贩卖毒品海洛因共计21.4283克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人王鹏违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。张建军曾因贩卖毒品罪受过刑事处罚后，又实施贩卖毒品的犯罪行为，属于毒品再犯，应从重处罚。王鹏归案后协助公安机关抓获张建军，系立功，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十七条、第六十八条、第三百五十六条、第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，以贩卖毒品罪判处张建军有期徒刑十年，并处罚金二万元；以贩卖毒品罪判处王鹏有期徒刑二年七个月，并处罚金三千元；追缴张建军违法所得20600元，王鹏的违法所得400元，扣押在案的毒品海洛因及二人作案使用的两部手机均予以没收。
宣判后，原审被告人张建军不服，以原审判决认定事实不清，证据不足为由，提出上诉，请求依法改判其三年以下有期徒刑。上诉理由是：一审判决认定其9次贩卖毒品的事实错误，其只给王鹏贩卖了一次毒品，还因公安机关的抓捕而未得逞，系犯罪未遂。其与王鹏通过银行、微信往来的资金，系正常借款往来。
辩护人的辩护意见是一审判决认定上诉人张建军给王鹏贩卖其他8次毒品的证据不足，请求依法改判。
原审被告人王鹏同意原审判决
经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
以上事实，有经原审法院当庭质证、认证的下列证据证实：
一、物证：
1、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及同步视频，证实2017年5月10日，公安民警扣押了上诉人张建军随身携带的毒品海洛因疑似物1包，并由张建军进行了指认。当日还扣押了张建军、王鹏各自持有的VIVOX5L、华为MT7手机各一部。
2、取样笔录及照片、称重笔录及同步视频、鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心检材接收清单,证实张建军随身携带的毒品海洛因疑似物净重为2.8283克，并对该毒品疑似物取样送该鉴定中心鉴定。
二、书证：
1、鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心鄂公毒鉴（毒品）字【2017】57号检验鉴定报告，证实从上诉人张建军处扣押的毒品疑似物中检出海洛因成分。
2、尿液检测板照片、尿液检测同步视频、现场检测报告书、吸毒成瘾认定报告，证实通过吗啡物质尿液检测板检测，上诉人张建军、王鹏的检测结果均呈阳性，均系吸毒人员。
3、银行卡交易明细、微信转账照片、手机通话记录照片，证实户名为王鹏、卡号为×××的账户从2016年10月5日至2017年5月4日共给张建军卡号为×××银行卡转账16次，金额合计26850元，同时王鹏通过微信分别于2017年4月30日、5月4日给张建军两次转账4600元，共计9200元。张建军与王鹏从5月5日至5月9日有多次通话记录。
4、户籍证明、常住人口信息，证实张建军、王鹏的身份等情况。
5、侦破报告，证实2017年5月5日，东胜区公安分局刑侦大队民警在工作中发现王鹏在其家中吸食毒品海洛因，后将吸毒人员王鹏带回东胜区公安分局调查，王鹏称其毒品海洛因来源于贩毒人员张建军，后其主动用手机联系上线张建军，并于5月9日带领公安民警将张建军抓获。后经公安机关进一步侦查发现王鹏将毒品海洛因贩卖给其他吸毒人员的事实。
6.限期戒毒通知书、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、执行回证、强制戒毒决定书、劳动教养决定书、刑事判决书，证实：（1）、上诉人张建军因盗窃于1993年9月14日被包头市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年，因吸食毒品于1996年5月14日被该委员会决定劳动教养二年；因吸食毒品分别于2011年3月23日、2017年8月1日被东胜区公安分局决定强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪、窝藏毒品罪于2000年11月30日被包头市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金1000元。（2）、原审被告人王鹏因吸毒成瘾分别于2004年7月19日、9月7日被东胜区公安分局责令限期戒毒；因吸食毒品分别于2004年9月8日、10月26日、12月2日被该局罚款2000元；因吸食毒品于2017年5月5日被该局行政拘留15日，后于同年5月20日被该局决定强制隔离戒毒二年。
三、证人证言
1、证人崔某的证言及同步询问视频、辨认笔录，证实其于2017年2月份开始吸食毒品海洛因（土料子），都是从同事王鹏位于康巴什区公务员小区的家中以每小包100元的价格购买。前三次购买的时间分别是2017年2月、3月、4月份的一天，最后一次是5月3日中午14时左右。
经崔某辨认，被告人王鹏就是向其出售毒品海洛因的人。
2、证人王某的证言及同步询问视频，证实2017年4月30日其与王鹏带着女儿去包头市梅力更、杭锦旗库布其沙漠玩耍，5月1日17时许返回东胜，5月2日假期结束开始上班。王鹏有时在康巴什公务员小区的家中居住。
四、上诉人及原审被告人的供述与辩解
1、原审被告人王鹏的供述及同步讯问视频、辨认笔录，证实其于2015年认识张建军，并相互知道对方吸毒。2016年的9月份开始多次向张建军购买毒品海洛因，并通过户名：张建军，卡号：×××的邮政银行的卡号向张建军支付毒资。每月向张建军购买大约2-3次毒品海洛因，总共购买了约20多克，每克价格大约在1100-1300元左右。2017年5月5日被警察抓获后，交待了毒品的来源，并配合警察和张建军联系购买毒品，5月9日，其带领民警去包头萨拉齐镇110国道立交桥下向张建军购买毒品时，民警将张建军抓获。其还给张建军借过钱，有时张建军还不了钱就用毒品抵顶。
其从张建军处购买毒品海洛因除了自吸外，于2017年2月、3月、4月、5月还给同事崔某贩卖过四次毒品海洛因。
经王鹏辨认，张建军就是给其贩卖毒品海洛因的人；证人崔某就是向其购买毒品海洛因的人。
2、上诉人张建军的供述及同步讯问视频、辨认笔录，证实其与王鹏从2011年认识。2017年5月5日，王鹏通过电话和微信欲向其购买3克毒品海洛因），约定在包头市萨拉齐镇110国道敕勒川大街的立交桥下交易。5月9日二人在约定地点交易时被民警当场抓获。二人银行卡多次转账是其向王鹏借款往来。
经张建军辨认，王鹏就是向其购买毒品海洛因的人。
五、视听资料
抓捕上诉人张建军的同步视频，证实2017年5月9日抓捕民警张建军的现场情况。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，可以形成完整的证据链，对其证明效力本院予以确认。
本院认为，上诉人张建军与原审被告人王鹏违反国家毒品管理法规，向他人多次贩卖毒品海洛因，且情节严重，应严惩。二人的行为均已构成贩卖毒品罪。张建军曾因贩卖毒品罪受过刑事处罚，又实施贩卖毒品的犯罪行为，属于毒品再犯，应从重处罚。王鹏归案后协助公安机关抓获张建军，系立功，可减轻处罚。张建军及其辩护人提出一审判决认定其9次贩卖毒品的事实错误，其只给王鹏贩卖了一次毒品，还因公安机关的抓捕而未得逞，系犯罪未遂；其与王鹏通过银行、微信往来的资金，是二人借款往来的辩护意见，经查，王鹏供述证实其向张建军详细购买毒品的时间、地点、金额、交易方式、数量等细节，能与二人的银行交易明细、微信转账记录相互印证张建军的犯罪事实，该辩护意见不予支持；关于二人最后一次交易，虽然公安机关已经介入，但因张建军已经着手实施犯罪，并将毒品带到约定地点，系犯罪既遂，该辩护意见同样不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 千乌云
审 判 员 乔四厚
审 判 员 刘银福
二〇一八年二月五日
法官助理 许 慧
书 记 员 乌日哈
书 记 员 乌日哈
法条链接：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；