湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民二终字第05699号
上诉人（原审原告）刘勇。
委托代理人陈晓静，湖南云天律师事务所律师。
委托代理人刘亚星，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李卫红。
委托代理人何妮，湖南炜弘律师事务所律师。
委托代理人邓雅艳，湖南炜弘律师事务所律师。
原审第三人李德胜，现羁押于湖南省桃江县公安局看守所。
原审第三人李宇翔。
上诉人刘勇因与被上诉人李卫红合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第00393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6至8月间，湖南省怀化市烟草公司职工宿舍楼整体搬迁，委托同壹投资置业开发有限公司定向开发，该公司的法定代表人李卫平系李卫红之弟。第三人李德胜经案外人罗科勤介绍与李卫红认识，表示想承包上述工程。因第三人李德胜无资金，遂邀请刘勇一起与李卫红协商工程承包事宜（第三人李德胜在庭审中陈述“我是工程师，也是项目经理，拿到项目时就考虑了刘勇”），并一同到怀化查看工地情况。在本案原审法院庭审中，刘勇在回答“李德胜出于什么原因让你做这个项目？”这一问题时，刘勇陈述“我有钱，与我合作”。2010年12月10日，刘勇通过银行向李卫红支付200000元，该银行进账单备注栏内注明“怀化烟草局图纸押金、合同意向金”。在本案原审法院庭审中，刘勇诉称该款项系合同意向金，系应李卫红要求支付；李卫红辩称该款项系图纸押金，系因第三人李德胜要求看图纸，故要求其支付该款项，当时并不知道该款项系刘勇支付；第三人李德胜述称该款项系图纸保证金，也是合同保证金，李卫红当时知道系刘勇支付。2010年12月16日，第三人李德胜向李卫红出具一张收条，载明：今收到同一地产怀烟住宅1-4栋图纸一套。此后，因涉案项目未洽谈成功（涉案项目现已实际由他人承包），李卫红应第三人李德胜要求于2011年1月4日通过银行向李德胜之子李宇翔（即本案另一第三人）转账支付200000元，该款实际由第三人李德胜收取。在本案原审庭审中，第三人李德胜述称该200000元系因项目未洽谈成功而要求李卫红给予的赔偿。
另查明，第三人李德胜因涉嫌合同诈骗，于2013年2月20日被湖南省桃江县公安局刑事拘留，目前羁押于该局看守所，无证据表明李德胜所涉犯罪与本案有关联。
在本案诉讼中，刘勇提供一组手机短信（并当庭出示手机），通信时间为2012年6月12日，短信截屏内容为：李卫红：我在开会，晚些给你电话。我（本案刘勇）：李总你好，我是刘勇，我打给你的定金20万什么时候退给我，至于你和李德胜（即本案第三人）的事情我不管。刘勇拟证明其于2012年6月12日要求李卫红返还工程意向押金。李卫红的质证意见为：对该证据的“三性”均有异议，该证据不符合证据的形式要件，内容的真实性也无法证明，个人手机中的联系人、短信内容及发送时间都可以修改，短信只能证明某个号码发出了短信，但不能证明该短信是某个特定人发送的，除非有通讯商开具的证明；该短信内容不完整，无法真实反映事实。第三人李德胜对该证据无异议。李卫红提供罗科勤、李卫平（李卫红之弟）、曾招武（李卫红同学，项目合伙人）的证人证言，拟证明第三人李德胜与李卫红是通过罗科勤介绍认识，并经罗科勤介绍第三人李德胜做这个项目；李卫红及李卫平一直是与第三人李德胜谈项目，且将图纸交给第三人李德胜看了，最后因为第三人李德胜没有能力承包这个项目而没有谈成。刘勇的质证意见为：对罗科勤的证言发生在刘勇与第三人李德胜接触之前，对该事实不清楚；对李卫平、曾招武的证言，因为该两证人与李卫红有利害关系，不能作为本案的证据。第三人的质证意见为：对罗科勤的证言无异议，对李卫平与曾招武的证言质证意见与刘勇相同。
原审法院认为：关于当事人之间的法律关系。在本案庭审中，刘勇在回答“李德胜出于什么原因让你做这个项目？”这一问题时，刘勇陈述“我有钱，与我合作”，与第三李德胜的陈述基本吻合。由此，原审法院认定刘勇与第三人李德胜之间系内部合伙关系，并最初系由第三人李德胜与李卫红洽谈工程承包事宜，双方拟缔结的为建设工程施工合同。关于刘勇诉讼请求。刘勇支付李卫红的款项，根据刘勇提交的银行进账单备注栏内载明的内容，原审法院认定为图纸押金、合同意向金；刘勇及第三人李德胜与李卫红最终就工程承包事宜未能签订书面合同，且双方均未履行拟缔结的建设工程施工合同的主要义务，故刘勇及第三人与李卫红拟缔结的建设工程施工合同并未实际成立，根据诚实信用原则，李卫红理应返还收取的图纸押金与合同意向金；刘勇提交的手机短信记录，并当庭提交记录该短信的手机，具有客观性，原审法院对该短信的真实性予认定，该短信应作为本案诉讼时效中断的证据，故刘勇的诉讼请求未超过法律规定的诉讼时效；李卫红辩称该短信有可能存在修改，但未提供相应证据予以证明，原审法院对此不予采信；涉案项目未洽谈成功后，李卫红于2011年1月4日应第三人李德胜要求，向李德胜之子李宇翔银行账户支付200000元，第三人李德胜述称该款系李卫红因未将涉案项目承包李德胜的赔偿款，但第三人李德胜的该项陈述意见未得到李卫红的认可，且未提供证据证明具体损失情况，同时也无证据证明在双方洽谈过程中李卫红存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的缔约过失责任。因此，原审法院对第三人李德胜的上述意见不予采信，认定李卫红支付的上述款项实际为还刘勇支付的图纸押金及合同意向金200000元。涉案项目最初系由第三人李德胜与李卫红洽谈承包事宜，涉案项目图纸也实际由第三人李德胜收取，即使刘勇实际参与了与李卫红的洽谈，李卫红也完全有理由相信刘勇与第三人李德胜之间系利益共同体；另刘勇在庭审中自认其与第三人李德胜之间系合伙关系，且根据第三人李德胜的当庭陈述，涉案项目的承包事宜也一直以李德胜为主与李卫红洽谈；在此种情况下，李卫红虽然可能知道上述款项系刘勇支付，但李卫红完全有理由相信第三人李德胜对外能代表刘勇履行与上述合伙事务相关的民事行为，在第三人李德胜要求下，李卫红将刘勇支付的款项返还给第三人李德胜并无过错。刘勇要求李卫红再次返还相应款项并承担违约责任，无事实及法律依据，原审法院不予支持，刘勇相应权利应另行向第三人李德胜主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十六条、第四十二条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告刘勇的诉讼请求。案件受理费5050元，公告费300元，共计5350元，由刘勇负担5050元，李卫红负担300元。
上诉人刘勇不服，向本院提起上诉称：（一）一审法院存在程序违法。一审法院在刘勇有异议的情况下追加案外人李德胜、李宇翔为无独第三人并且剥夺了原审第三人的举证权利，违反了不诉不理原则；在本案中预决认定第三人无权得到被上诉人赔偿，系程序违法；一审法院刻意隐瞒李德胜羁押地，临时改变开庭地点未告知上诉人异议权，违反法庭审理程序。（二）上诉人与第三人之间不存在合伙行为，也不是利益共同体。一审法院断章取义的同时进行概念偷换，将上诉人刘勇与第三人李德胜的中介合作关系认定为合伙关系，并且滥用自由裁量权，认定被上诉人李卫红完全有理由相信刘勇与李德胜之间系利益共同体，与客观事实严重不符。刘勇与李卫红之间的返还合同意向金纠纷与李卫红、李德胜之间的赔偿纠纷是两个不同的法律关系、没有关联的案件。综上，请求二审法院撤销原判、依法改判李卫红立即返还刘勇合同意向金20万元并支付自2010年12月11日至实际付款期间的利息损失（按照银行同期贷款利率计算），并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费及其他费用。
被上诉人李卫红答辩称：（一）一审法院程序正当合法，上诉人所称一审程序违法既无证据支持也无事实和法律依据。（二）一审判决关于刘勇与李德胜系内部合伙关系的认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。一审法院只是对第三人李德胜主张20万元押金系损失赔偿费的说法不予采信。被上诉人完全有理由相信提供资金的刘勇与负责洽谈的李德胜之间是利益共同体。因为李德胜没有向李卫红介绍和披露过刘勇，李卫红不知道刘勇是出资人，也没有与其谈过合作，只是随着李德胜见过几次，有理由相信刘勇是跟着李德胜做事的，也有理由相信钱是李德胜自己或叫人打过来的。所以，李卫红只能将押金退给李德胜。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
本院二审庭审过程中，上诉人刘勇提供了一份新证据，内容是一审判决后上诉人刘勇委托律师到桃江县看守所对李德胜的所做调查笔录。当被问到：“你认为你和刘勇之间是合伙关系还是中介合作关系？”李德胜回答：“中介关系。”当被问到“你们对项目利润的分配有过书面或口头约定吗？”李德胜回答：“项目还没最后确定，我们只是口头说了我提的点数，但没确定。”当被问到项目以谁的名义在和李卫红商谈时，李德胜回答以自己的名义在谈，最后的决定权在刘勇。本院对该份证据的真实性、合法性与关联性予以确认。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要有三：一、原审法院是否存在程序违法；二、刘勇与李德胜之间的法律关系如何认定；三、刘勇要求李卫红返还20万元并赔偿因迟延支付造成的损失和违约金是否应当支持。
一、关于原审法院是否存在程序违法问题。上诉人刘勇上诉提出原审法院存在程序违法，理由是原审法院未经刘勇同意追加案外人李德胜、李宇翔为无独立请求权的第三人并且剥夺其举证权利。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，原审法院追加李德胜、李宇翔为原审第三人有利于查清案件事实，并且案件处理结果与该两人有法律上的利害关系，原审法院追加第三人于法有据。上诉人刘勇提出原审法院临时改变原审开庭地点未告知上诉人并且剥夺了原审第三人的举证权利。经查，根据原审法院的开庭笔录，上诉人刘勇对原审法院到李德胜的羁押地桃江县看守所开庭并无异议，原审法院亦不存在剥夺第三人李德胜举证权利的行为。上诉人刘勇提出本案一审中原审法院认定第三人李德胜无权得到李卫红赔偿超越原审诉讼范围，系另一法律关系。本院认为，对于李德胜所称李卫红转给他的20万元系两人之间赔偿款的说法，原审法院不予采信，不构成超出原审诉讼范围。故上诉人刘勇提出原审法院程序违法的上诉理由均不成立，本院不予支持。
二、关于上诉人刘勇与第三人李德胜之间法律关系的认定。上诉人刘勇上诉提出与第三人李德胜之间不存在合伙行为，也不是利益共同体。本院认为，本案中上诉人刘勇与第三人李德胜之间既不构成合伙关系，也不符合表见代理的特征。合伙的核心特征是共享利益，共担风险。从形式上看，本案中刘勇与李德胜之间既无书面合伙协议，又无关于合伙的具体口头约定；从实质上看，本案中双方既无共同投资行为也无共同经营行为，除了介绍工程、简单的合同洽谈关系外并无合伙的明确意思表示，也未对合伙比例等关键事项进行过约定，李德胜在二审提供的调查笔录中也不认可自己与刘勇为合伙关系。原审法院认定刘勇与李德胜之间系内部合伙关系缺乏证据支持。同时，原审法院提出的“利益共同体”不属于严谨的法律概念，原审法院认定李卫红有理由相信刘勇与李德胜之间系利益共同体的观点缺乏事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人李卫红收取刘勇转账而来的图纸押金、合同意向金，在双方订立合同无果后，刘勇已经明确要求其返还。此时，李卫红在无刘勇授权的情况下转账退还给第三人李德胜，未尽到谨慎注意义务，具有明显过失。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理必须要求相对人主观善意无过失。故李卫红转账退还20万元给第三人李德胜的行为亦不符合表见代理的法律特征。
三、关于刘勇要求李卫红返还20万元并赔偿因迟延支付造成的损失和违约金是否应当支持。本案中上诉人刘勇与被上诉人李卫红洽谈工程项目无果，最终未能订立相关建设工程合同，双方洽谈过程中刘勇交付给李卫红20万元图纸押金、合同意向金，而后李卫红将20万元退还第三人李德胜，故第三人李德胜构成不当得利，李德胜应将该20万元返还刘勇。因李卫红在此过程中具有明显过错，故应承担连带赔偿责任。至于李卫红与李德胜之间是否存在其他赔偿关系，本案中无法查清相关事实，相关权利人可以另行主张。关于刘勇请求赔偿因延迟支付造成的损失及违约金的诉讼请求，本院认为赔偿违约金缺乏事实依据和法律依据，但李德胜应当支付资金占用利息，利息计算标准应按同期银行贷款利率计算，从有证据证明的刘勇向李卫红主张返还之日，即2012年6月12日起算。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第00393号民事判决；
二、限李德胜于本判决生效之日起十日内退还刘勇图纸押金、合同保证金200000元及自2012年6月12日起至实际清偿之日止的同期银行贷款利息；
三、李卫红对本判决第二项确定的支付义务承担连带清偿责任；
四、驳回刘勇的其他诉讼请求。
如果债务人未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5050元，公告费300元，共计5350元；二审受理费5050元，共计10400元，由李德胜、李卫红共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡冬华
审 判 员 陈建军
代理审判员 张芳芳
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 董 爽
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
131．返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。