福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽09刑终127号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文超，男，1987年5月21日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。因犯聚众斗殴罪于2012年10月15日被霞浦法院判处有期徒刑一年六个月，2013年7月25日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月30日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
辩护人王东建，福建星龙律师事务所律师。
原审被告人郑新，男，1986年8月18日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月23日向霞浦县公安局投案，同日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
福建省霞浦县人民法院审理的福建省霞浦县人民检察院指控的原审被告人刘文超、郑新犯故意伤害罪一案，于2016年2月17日作出（2015）霞刑初字第202号刑事判决。原审被告人刘文超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。宁德市人民检察院指派检察员林晓瑜、代理检察员俞谢亮出庭履行职务，上诉人刘文超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人郑新和邢昌乾（已判决）等人在酒吧和江某甲等人发生争吵后心生不满，后邢昌乾电话联系被告人刘文超准备刀具，刘文超指使谢隆瑞（已判决）准备刀具，谢隆瑞联系兰已超（已判决）后，谢、兰二人将刀具带到刘文超经营的游戏机店铺和郑新、邢昌乾等人会和。邢昌乾联系江某甲等人到霞浦县松城街道西关木材厂见面后驾车搭载郑新和兰己超等人携刀前往寻找对方未果。邢昌乾与刘文超联系后驾车到霞浦县松城街道西山洋加油站附近，与在此等候的刘文超、黄李进（已判决）等人见面。兰己超拿走刘文超手持的枪支，乘坐由黄李进驾驶的汽车，在到达西关木材厂时发现江某甲等人，遂持枪朝对方人群开枪，将郑某左眼部位打伤，致其重伤二级、六级伤残。之后，刘文超与邢昌乾联系，由刘文超处理上述刀、枪。2015年3月23日10时许，被告人郑新向霞浦县公安局投案。
原判认定上述事实的证据有，被害人郑某陈述，证人江某甲、曾某、李某、张某、江某乙证言，同案犯邢昌乾、王陈斌、谢隆瑞、兰己超、黄李进供述及同案人谢维英供述，涉案枪支、现场照片、检查笔录、提取枪支及扣押物品（枪支）清单、现场监控视频，霞浦县公安局出具的（2014）223号、381号法医学人体损伤程度检验鉴定书、被害人郑某伤情照片、疾病证明材料、宁德市公安局物证鉴定所（2015）890号鉴定书、宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定书，霞浦县人民法院（2012）刑初字第号刑事判决书、宁德市中级人民法院（2015）刑终字第号刑事附带民事判决书、刑满释放证明书，到案经过、户籍证明，被告人刘文超、郑新供述。
原判认为，被告人刘文超、郑新伙同兰己超、邢昌乾、黄李进、王陈斌、谢隆瑞等人，为泄愤而持械聚众斗殴，公然持枪近距离朝人群射击，致前来劝架的被害人郑某多处重伤、轻伤，并致六级伤残，被告人等的手段特别残忍，造成的后果特别严重，其行为均已构成故意伤害罪。刘文超曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予从重处罚。郑新在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且有自首情节，依法予以减轻处罚。刘文超到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，判决：一、被告人刘文超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。二、被告人郑新犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
上诉人刘文超及其辩护人认为：本案手段并非特别残忍，被害人的伤情不是扣押在案的枪支造成的，应认定刘文超为从犯。
出庭检察员认为原判认定刘文超、郑新构成故意伤害罪的事实清楚。
经审理查明，2014年4月21日凌晨，原审被告人郑新和邢昌乾等人在霞浦县本色酒吧与江某甲等人发生争吵，邢昌乾心生不满意图报复便指使上诉人刘文超准备刀具。刘文超指使谢隆瑞准备刀具，谢隆瑞联系兰己超后，谢、兰二人到兰己超租住将刀具带到刘文超经营的游戏机店铺与郑新和邢昌乾等人会和。邢昌乾与江某甲等人约定到霞浦县松城街道西关木材厂见面，但邢昌乾、郑新、兰己超和王陈斌携带刀具到达约定地点后并未找到江某甲。之后，邢昌乾、刘文超相约在霞浦县西山洋加油站附近见面，刘文超让黄李进驾车载其前往，到达加油站附近后见谢某英（未成年）持枪在此等候，刘文超将枪拿到手中，此时赶到的兰已超将枪拿走并坐上由黄李进驾驶的汽车再次前往西关木材厂。当日3时49分许，郑新和邢昌乾、兰己超、黄李进、王陈斌驾车到达西关木材厂时发现江某甲等人，兰己超摇下车窗近距离用该枪支朝对方人群开枪，将郑某左眼部位打伤。后邢昌乾将刀具和枪支交由刘文超处理，刘文超将刀具扔到河里，将枪带回自己经营的游戏机店藏匿，后交还给谢维英。经鉴定，上述涉案枪支可以认定为枪支，被害人郑某损伤程度为开放性颅骨骨折伴硬脑膜破裂构成重伤二级，脑内异物存留构成重伤二级，脑挫（裂）伤构成轻伤一级，两处以上不同眶壁骨折构成轻伤一级，眶内异物存留构成轻伤二级，左眼失明构成重伤二级，其伤残程度分别构成一个六级伤残及一个八级伤残和一个九级伤残。案发后郑新向霞浦县公安局投案。
认定上述事实的证据有：
1、被害人郑某陈述证实，2014年4月21日凌晨，江某甲的父亲江某乙叫其一起去劝江某甲回家，他们驾车到了霞浦西关木材厂三角坪，一部小轿车从山河路东向西开来，靠近仅四五米米时，其听到“嘭”的一声，之后就什么事情都不知道了。
2、证人江某乙、江某甲、曾某、李某、张某证言证实，2014年4月20日晚至次日凌晨，邢昌乾、王陈斌、郑新等人与江某甲、曾某、李某、张某、张森等人在霞浦县松港街道本色酒吧与江某甲等人发生争吵。后邢昌乾通过张森电话与江某甲约到霞浦西关木材厂理论。江某甲父亲江某乙及郑某来劝江某甲回家。江某甲、曾某、李某、江某乙、郑某等人分乘三部小轿车到达霞浦西关木材厂三角坪，一部小轿车从山河路东向西开来，靠近仅四五米米时，该车的副驾驶座上兰己超持枪朝这边开了一枪，声音很大，郑某当即倒地，他们看到郑某满脸是血。
3、涉案枪支、照片、检查笔录、提取枪支及扣押物品（枪支）清单证实，公安机关在谢维英带领下，从西山洋加油站附近一土地庙石缝中提取到一把疑似枪支。
4、霞浦县公安局物证鉴定室（2014）223号、381号法医学人体损伤程度检验鉴定书、被害人郑某伤情照片、疾病证明材料、宁德市公安局物证鉴定所（2015）890号鉴定书证实，郑某德伤情为开放性颅骨骨折伴硬脑膜破裂构成重伤二级；脑内异物存留构成重伤二级；脑挫（裂）伤构成轻伤一级；两处以上不同眶壁骨折构成轻伤一级；眶内异物存留构成轻伤二级；左眼失明构成重伤二级，其伤残程度分别构成一个六级伤残及一个八级伤残和一个九级伤残。
5、宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定书证实，本案涉案枪支为改制枪支，检材全长374mm，枪管口径5.50mm，经现场试验机械机构正常，以火药燃烧为动力，可正常击发空包弹并发射弹丸，可认定为枪支。
6、同案犯邢昌乾的供述证实，2014年4月20日晚至次日凌晨，其与王陈斌、郑新等人与江某甲、曾某、李某、张某、张森等人在霞浦县松港街道“本色”酒吧与江某甲等人发生争吵。后其电话告知刘文超在酒吧被打的事情并让刘文超帮忙准备刀，刘文超让其开车到刘经营的游戏机店铺见面。在游戏机店内，其电话联系江某甲等人到霞浦县西关木材厂见面，当日凌晨3时许，其驾驶红色轿车，搭载兰己超、王陈斌和郑新并携带刀具前往西关木材厂寻找对方未果。刘文超打电话让其到西山洋加油站附近，其开车到西山洋加油站后，兰已超拿走等候在此的刘文超手上的枪，刘文超说不要朝人开枪；后兰己超持枪坐在副驾驶座上，其和王陈斌、郑新三人坐在后座，由黄李进开车前往木材厂。在快到木材厂时发现三辆小轿车及江某甲等人，黄李进减慢车速，兰己超摇下车窗近距离朝对方人群开枪，击中被害人郑某。
不久，刘文超打电话叫其到眉头山附近见面，其把刀具和枪支放到刘文超车上让刘文超帮忙处理。
7、同案犯兰已超的供述证实，案发当日凌晨，其接到谢隆瑞的电话叫其准备刀具，其便与谢隆瑞到其租住在文化广场的房子拿了三四把刀到刘文超的游戏机店，关于此后事态发展过程的证言内容基本同邢昌乾。其还证实到在第一次开车寻找对方未果后，其感觉打架的人不够多，便打电话叫谢维英到西山洋加油站。
8、同案犯谢隆瑞供述证实，案发当日凌晨，其接到刘文超的电话叫其准备刀具到刘文超游戏机店，就打电话给兰己超说要跟人打架，回家拿刀。后其与兰己超拿了三四把砍刀，到刘文超的游戏机店。
9、同案犯黄李进的供述证实，案发当日凌晨其在刘文超的店铺打游戏机，刘文超叫其一起去看下邢昌乾他们的情况怎样了，其便开车和刘文超一起到了西山洋加油站附近。关于此后事态发展过程的证言内容基本同邢昌乾。关于此后事态发展过程的证言内容基本同邢昌乾。其还证实到其看邢昌乾喝酒了，就主动上前帮忙开车。
10、同案犯王陈斌的供述内容基本同邢昌乾一致。
11、同案人谢维英供述证实，案发当日凌晨，兰己超打电话让其到西山洋加油站旁。其便携枪前往，在西山洋加油站附近看到刘文超和黄李进，刘文超从其手中把枪拿走，其告诉刘文超枪已装有子弹。当天中午，其到刘文超的游戏机店了解经过，才知道兰已超打伤了人，便把枪取走藏匿到西山洋加油站附近一处土地庙石缝中，后带领公安机关将该枪提取。
12、原审被告人郑新供述内容基本同邢昌乾一致。
13、上诉人刘文超的供述证实，案发当日凌晨，其接到邢昌乾电话要其准备刀具后便电话通知谢隆瑞准备刀具，后叫黄李进驾车送其到西山洋加油站附近与邢昌乾等人会和，其把枪从谢维英手上拿过来后又被兰已超拿走，其还嘱咐邢昌乾等人不要朝人开枪。过后不久刘文超接到他人电话得知兰已超开枪伤人便电话联系邢昌乾并相约在眉头山见面，邢昌乾将刀具和枪支交给刘文超，刘文超将刀扔到河里，将枪带回自己的游戏机店藏匿。当日谢维英来其店铺了解情况，其将枪交给谢维英。
14、霞浦县公安局出具的到案经过、厦门铁路公安处厦门火车站出具的到案经过证实，2015年3月23日10时许，郑新向霞浦县公安局投案；2015年3月30日16时许，刘文超在霞浦县火车站被公安机关抓获。
15、霞浦县人民法院（2012）刑初字第号刑事判决书、刑满释放证明书证实，刘文超因犯聚众斗殴罪于2012年10月15日被霞浦县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年7月25日刑满释放。
16、本院（2015）刑终字第号刑事附带民事判决书证实，兰己超、邢昌乾、黄李进、王陈斌、谢隆瑞因本案事实，均已被本院判处有期徒刑十二年至二年六个月不等的刑罚。
17、户籍证明证实，刘文超实施上述犯罪行为时均已达法定刑事责任年龄。
以上据以认定的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。
关于上诉人刘文超及其辩护人提出的本案不能认定手段特别残忍的诉辩意见，经查，枪支属于国家严格管控器械，具有极大的杀伤力，相比徒手或刀具等其他器械对被伤害者更具威慑力，同案犯邢昌乾仅因琐事和他人发生纠纷，便纠集兰己超等人公然持具有较大杀伤力枪械近距离朝人群射击，致前来劝架的无辜人员即被害人郑某受伤致多处重伤、轻伤，多处伤残，后果特别严重，故本案应当认定为手段特别残忍，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘文超及其辩护人提出的被害人的伤情不是扣押在案的枪支造成的诉辩意见，经查，兰已超持谢维英提供的枪支击伤郑某，在场的同案犯将该枪支交由刘文超，谢维英从刘文超处取走并藏匿，后公安机关在谢维英的带领下提取到该枪。枪支流转的每个环节均有证据证实，且每个环节均能衔接，并无其他因素介入，可以认定在案枪支就是击伤郑某的枪支。该诉辩意见与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人刘文超及其辩护人提出应认定刘文超为从犯的诉辩意见，经查，第一、本案系因邢昌乾欲报复江某甲而起，刘文超并非本案的起因；第二、刘文超受人指使后又指使他人准备刀具，但刀具并未致人受伤；第三、致人受伤的枪支系谢维英提供，并非刘文超提供；第四、致人受伤的行为并非刘文超实施，刘文超亦没有到达现场。故刘文超在共同犯罪中起次要和辅助作用，可以认定为从犯，该诉辩意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人刘文超、原审被告人郑新伙同他人，为泄愤而持枪聚众斗殴，近距离朝人群射击，致一人多处重伤、轻伤，并致六级伤残，手段特别残忍，造成的后果特别严重，其行为均已构成故意伤害罪。刘文超曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予从重处罚。刘文超、郑新在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，依法应予减轻处罚。郑新自动投案并如实供述犯罪事实，可予以从轻处罚。刘文超到案后如实供述犯罪事实，依法亦可从轻处罚。综上，对刘文超、郑新均予以减轻处罚。原判定性准确，但未认定刘文超为从犯致量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持霞浦县人民法院（2015）霞刑初字第202号刑事判决第二项，即对原审被告人郑新定罪量刑部分；
二、撤销霞浦县人民法院（2015）霞刑初字第202号刑事判决第一项，即对上诉人刘文超的判决；
三、上诉人刘文超犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。
（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月30日起至2024年3月29日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 鸣
代理审判员 林志远
代理审判员 朱 经
二〇一六年五月十六日
书 记 员 郑 涛
附：本案适用的有关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
刑，执行原判刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。