山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0811民初3328号原告：王金成，男，1968年4月11日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：冯伟（特别授权代理），山东盈广律师事务所律师。被告：济宁金正房地产开发有限公司，住济宁市车站东路西。法定代表人：张恒义，总经理。诉讼代表人：济宁金正房地产开发有限公司管理人。负责人：陈士乾，主任。委托诉讼代理人：崔蒙蒙（特别授权代理），山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高昂，山东文思达律师事务所实习律师。原告王金成与被告济宁金正房地产开发有限公司确认合同有效纠纷一案，本院于2017年4月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王金成及委托诉讼代理人冯伟、被告济宁金正房地产开发有限公司的委托诉讼代理人崔蒙蒙、高昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王金成向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告于2015年3月13日、2015年4月16日签订的两份《济宁市商品房买卖合同》合法有效；2.依法确认原告行使取回权；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年2月5日，原、被告签订了《金正广场认购协议》，认购房号为0106、0107号的房屋，原告当日交付房款128万元。2015年3月13日及4月16日，原告与被告签订了两份《济宁市商品房买卖合同》，合同编号分别为20150313043、20150416023，两份合同约定房款分别为4894425元及5538915元。原告依约向被告交付了两套房屋的首付款2494425元和3038915元，余款办理按揭贷款。2015年9月3日，被告将上述两处房屋交付给了原告，并签署了《房屋交接单》。2016年8月12日，被告进入重整程序，原告向被告管理人申报了债权，管理人告知原告，原告与被告签订的商品房买卖合同不再履行。原告认为，原、被告签订的两份商品房买卖合同、交款凭证、房屋交接单充分证明了原告购买商品房、付款以及房屋交付的事实，管理人解除合同没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。为此，原告有权依据破产法行使取回权。基于以上理由，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告济宁金正房地产开发有限公司辩称，一、原、被告之间签订的涉案商品房买卖合同已解除，双方不再继续履行。根据2016年8月12日由任城区人民法院作出的（2016）鲁0811破字第1号民事裁定书，被告已于2016年8月12日进入重整程序。根据破产法第十八条规定，本案原、被告双方签订商品房买卖合同后，原告并未向被告支付全部房款，未履行该合同的全部付款义务，应认定为“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，被告的管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知原告，应视为解除合同，双方不再履行合同义务。二、涉案房产属于破产财产。根据《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定，房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。该法第十六条规定，合法持有用地证明文件或土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件的人是新建房屋的初始产权人，那么就可以认定，在建工程占用房屋内的土地的使用权享有者是在建工程的所有人，被告合法持有上述各项证件，本案涉案在建工程的产权为被告所有。另外，根据破产法第30条规定及破产法解释二第二条规定，本案涉案房产在破产申请受理时即为被告所有，也不包含在债务人财产的除外范围内，故涉案房屋应认定为破产财产，原告要求确认房屋不属于被告的破产财产没有事实和法律依据。三、原告行使取回权没有法律和事实依据，无权行使取回权。1、双方之间基于商品房买卖合同形成债权关系。根据物权法第九条规定，涉案房产未进行任何形式的预告登记及正式登记手续，未形成任何形式的物权。原、被告之间签订商品房销售合同，双方基于该合同形成债权债务关系，但取回权的基础权利是所有权或其他物权，也就是说取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系，只有所有权人或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。2、涉案工程尚未竣工验收，涉案房产不符合交付条件，尚未实际交付。涉案房产为在建工程金正广场项目下的房产，现该工程尚未竣工验收，不符合交付条件。原告所称的已经交付房产为违法交付，是原告私自占用，现管理人已多次通知违法占用金正广场房产者搬离，截至目前，被告并未正式向任何购房人交付过房产，原告所称的合法占用与事实不符。法律规定中所称的交付应为合法交付，与原告的实际状况不符，涉案房产应认定为破产财产。3、涉案商品房仅办理了商品房预售合同备案登记，未办理商品房买卖预告登记，原告对该房产不享有任何预期物权及物权。商品房预售合同备案登记制度是一种行政管理制度，而预告登记是不动产登记制度，二者的法律效力完全不同。根据物权法第二十条规定，经预告登记的不动产买卖合同买受人的债权已经添附了预期物权，债权人可以享有产权已过户后的部分权利，包括可以对抗前手抵押权人行使抵押权，司法机关也不能将已预告登记的不动产当作出卖方的财产施以强制执行，而经过登记备案的商品房预售合同仅表明该买卖行为已纳入行政监管，在没有其他法定事由的情况下，该合同的效力优于出卖人一房多卖的时间顺序在后的同一标的物预售合同，在产权过户登记前商品房预售合同仍然没有物权效力。没有物权效力就是意味着无论合同履行状况如何，出卖人仍然是标的物法律意义上的产权人，本案涉案商品房仅办理了商品房预售合同备案登记即俗称的网签，尚未办理商品房买卖预告登记。截至目前，被告仍是涉案房屋法律意义上的产权人，原告对该房产不享有任何逾期物权及物权。四、涉案房产为办公用房，购房人的购房行为具有投资性质，应承担投资后的风险。根据资料显示，涉案工程金正广场项目建设用地的性质为商业服务业设施用地，建设性质为商务综合楼，房产情况在双方签订商品房买卖合同时已明示。购买办公商业房产区别于购买居住用房，具有极强的投资性质，有投资即有风险，投资者购买涉案期房理应承担投资风险。综上所述，原告对涉案房产不享有取回权，其诉讼请求没有事实与法律依据，为维护其他债权人的利益，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告王金成围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、金正广场认购协议及收款收据；2、济宁市商品房买卖合同及付款凭据；3、房屋交接单。被告济宁金正房地产开发有限公司围绕其抗辩意见依法提交了以下证据：1、（2016）鲁0811破字第1号民事裁定书、（2016）鲁0811民破1-1号决定书；2、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方对对方提交的证据的真实性均无异议，对原、被告提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告作为建设单位开发建设了位于济宁市任城区济邹路2号的金正广场（商务综合楼）项目。2015年2月5日，原、被告签订了《金正广场认购协议》，原告认购金正广场0106、0107号房屋，并于当日缴纳了房款128万元。2015年3月13日及4月16日，原、被告签订了两份《济宁市商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告开发建设的金正广场商务综合楼01单元1-2层0106号、0107号房，商品房用途为商业门面，房屋每平方米13500元，两套房屋的金额分别为4894425元、5538915元，付款方式买受人签订合同时分别付款为2494425元、3038915元，余款2400000元及2500000元，进行按揭贷款支付，出卖人应当在2015年8月31日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。合同中还约定了其他内容。原告根据合同约定，已交清了两套房屋的首付款5533340元（含认购时原告缴纳的款项1280000元），但原告应以按揭贷款支付的房款部分尚未支付。上述房屋已进行了网签。2015年9月3日，原、被告签订了《房屋交接单》，经原告验收，双方进行了房屋交接，并交接完毕。2016年8月12日，本院作出（2016）鲁0811破字第1号民事裁定书，受理了山东冠鲁置业有限公司等申请人对济宁金正房地产开发有限公司的重整申请。2017年1月19日，本院作出（2016）鲁0811民破1-1号决定书，指定山东文思达律师事务所为济宁金正房地产开发有限公司管理人。现被告正在重整程序中。本院认为，原、被告签订的《济宁市商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，系有效合同。现被告虽经法院裁定进行重整，但本案涉案房屋已经在被告进入重整前进行了交付，原告也已实际占有，双方虽未办理房屋产权过户手续，但根据《最高人民法院》第七十一条规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产，因此，案涉房屋不应纳入破产财产，应属于原告所有，原告对涉案财产应享有取回的权利。原告虽尚欠部分购房款未支付，但未支付的责任不在原告，根据合同约定，尚欠房款部分应以按揭贷款的形式缴纳，原告支付首付款的合同义务已履行完毕，原告未支付的房款部分，被告可以作为债权予以主张。综上所述，本院认为，原告要求确认合同有效、行使取回权的的主张，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国破产法》第三十八条、《最高人民法院》第七十一条之规定，判决如下：一、确认原告王金成与被告济宁金正房地产开发有限公司于2015年3月13日签订的合同编号20150313043号《济宁市商品房买卖合同》及2015年4月16日签订的20150416023号《济宁市商品房买卖合同》合法有效。二、确认原告王金成对位于济宁市济邹路2号金正广场商务综合楼01单元1-2层0106、0107号房屋享有取回权。案件受理费100元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  刘守领二〇一七年五月二十五日书记员  方 园