浙江省玉环县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台玉刑初字第723号
公诉机关浙江省玉环县人民检察院。
被告人闫某，医生。2011年8月21日因非医学需要鉴定胎儿性别被浙江省乐清市人口和计划生育局决定给予罚款人民币3万元及没收违法所得人民币6340元的行政处罚。因本案于2011年11月5日被玉环县公安局刑事拘留，2011年12月9日被取保候审，2014年4月7日被刑事拘留，2014年5月8日被依法逮捕。现押于玉环县看守所。
辩护人张向伟，河南团结律师事务所律师。
玉环县人民检察院以玉检公诉刑诉（2014）1531号起诉书指控被告人闫某犯非法行医罪，于2014年8月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环县人民检察院指派检察员周雅峰出庭支持公诉，被告人闫某及其辩护人张向伟到庭参加诉讼。期间，公诉机关要求补充侦查而决定延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年10月至2011年11月间，被告人闫某虽具有医师执业资格但在未取得医疗机构执业许可证的情况下个体行医，在租住房内利用b超机为张某乙等多人实施非医学需要胎儿性别鉴定，并致多名孕妇在得知所怀女胎后予以引产。2011年11月3日，被告人闫某在租住房内给袁某进行胎儿性别鉴定后被当场查获。公诉机关认为被告人闫某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款，应当以非法行医罪追究其刑事责任。公诉机关并随案移送了相关证据。
被告人闫某否认公诉机关指控之事实，同时认为其不构成犯罪。辩护人认为：1、本案事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪；2、被告人闫某未成立医疗机构，也无诊疗行为。即便闫某有实施胎儿性别鉴定行为，鉴于相关法律及司法解释均未将该行为定性为非法行医罪，故不应以非法行医罪追究；3、浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》关于非法行医的有关规定与法律相抵触；且公诉机关指控被告人鉴定胎儿性别行为实施于2009年至2011年间，而该意见于2012年11月9日印发，根据溯及力原则，也不应追究被告人刑事责任。
经审理查明：2009年10月前后至2011年11月间，被告人闫某虽具有医师执业资格但在未取得医疗机构执业许可证的情况下进行个体行医，在玉环县玉城街道环城新街的租住房内利用b超机为孕妇张某乙、江某、叶某、刘某、吴某等人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，孕妇江某、叶某、刘某等人在得知所怀女胎后分别进行引产。2011年8月21日，被告人闫某在乐清市为他人实施非医学需要鉴定胎儿性别时被查获，乐清市人口和计划生育局因此并于当日给予被告人闫某罚款人民币3万元及没收违法所得人民币6340元的行政处罚。2011年11月3日，被告人闫某在新街租住房内给孕妇袁某进行胎儿性别鉴定后被当场查获。2014年4月7日，被告人闫某在河南省淮阳县鲁台卫生院门口被当地公安机关抓获归案。
证明上述事实的证据有：
1、《医师执业证书》证实：闫某持有的执业助理医师执业证书，发证日期是2001年4月19日、执业地点为淮阳县鲁台卫生院、执业类别为临床、执业范围为内科专业。
2、玉环县卫生局《证明》及被告人供述证实：闫某未取得医疗机构执业许可证。
3、被告人闫某曾在公安侦查阶段供述：2011年8月其因进行非法胎儿性别鉴定被乐清计生局行政处罚，后到了玉环，自2011年9月下旬始，其伙同他人在玉环利用b超机为一些孕妇进行胎儿发育及性别鉴定，并收取检查费，其约分到12000元。2011年10月31日，蒋何华认为闫某135××××9576号码有一定的做b超胎儿性别鉴定客源，并商议与其合作做鉴定，其于2011年11月2日到玉环，没开做于11月3日便被抓了。
4、证人杨某证言证实：闫某曾租住在其位于新街章家村永昌巷14号老房子二楼。
5、（1）证人江某证言及辨认笔录证实：2009年10月前后，其经电话联系135××××9576并被带至新街一出租房，由闫某通过b超为其鉴定胎儿性别，结果是女孩，之后其到温岭予以引产。
（2）证人程某证言证实：其系江某丈夫。2009年10月前后，其送江某至新街路口，江某经电话联系135××××9576，对方给江某b超鉴定胎儿性别，结果是女孩，之后江某到温岭予以引产。
6、（1）证人刘某证言、辨认笔录及病历资料证实：经电话联系135××××9576，2009年农历11月，其被带至新街一出租房，由闫某为其做b超鉴定胎儿性别，为准确，其于同月底一天，在邓某陪同下，再次由闫某检查，结果是女孩；该年农历12月其在玉环中医院做引产手术，当时在中医院住院了约一星期。后因再次怀孕想通过b超鉴定胎儿性别，于2011年11月4日，拨打135××××9576，玉环计生局同志告知其医生已被抓。
（2）证人邓某证言证实：其系刘某丈夫。2009年农历11月底，第二次检查b超鉴定胎儿性别时，其陪刘某至新街一出租房检查。结果是女孩，后去玉环中医院引产了。2011年11月，刘某又怀孕想让那人做b超，约好在新车站等，还没见面就被计生部门抓了。
7、（1）证人叶某证言及辨认笔录证实：经事先电话联系，2011年3、4月，闫某在新街一旧3层楼房二楼为其做b超鉴定胎儿性别，为准确做了两次，结果是女孩，后其去温州一卫生所引产了。
（2）证人张某甲证言证实：其系叶某丈夫。2011年3、4月，其送叶某至新街一出租房做b超鉴定胎儿性别，为准确做了两次，结果是女孩，后来就去温州一诊所引产了，当时给叶某做b超的是闫某。
8、（1）证人吴某证言、辨认笔录及病历资料证实：其当时手机号码是131××××5668，经事先电话联系，医生说尚在老家，过几日来玉环，2011年11月，经联系得知医生已至玉环，其在潘某陪同下去新街一老房子二楼，由闫某通过b超为其鉴定胎儿性别，结果是女孩，过了约一星期，其去玉环中医院引产了。
通话记录证实：2011年11月1日9时多至2011年11月2日9时多，吴某与135××××9576电话号码有两次通话。
（2）证人潘某证言证实：其系吴某婆婆。2011年11月，经电话联系，吴某到新街一老房子做b超鉴定胎儿性别，结果是女孩，过几天去玉环中医院引产了。
9、（1）证人张某乙证言及辨认笔录证实：其当时的手机号码是136××××6878，2011年11月前后一天的19时左右，其经电话联系并被带至新街一出租房二楼，由闫某通过b超为其鉴定胎儿性别。
通话记录证实：2011年11月2日18时多至19时许，张某乙与135××××9576电话号码有三次通话。
（2）证人周某证言及辨认笔录证实：其系张某乙丈夫。2011年11月，闫某在新街一出租房二楼为张某乙做b超鉴定胎儿性别，当时其陪同在场。
10、证人袁某证言及辨认笔录证实：2011年11月3日，其至新街永昌路一出租房二楼由闫某为其做b超鉴定胎儿性别，鉴定完毕其从房间出来即被计生部门给抓了。
11、《行政处罚决定书》证实：2011年8月21日，被告人闫某在乐清市为他人实施非医学需要鉴定胎儿性别时被查获，乐清市人口和计划生育局因此并于当日给予闫某罚款人民币3万元及没收违法所得人民币6340元的行政处罚。
本案尚有相关笔录、中国移动通信客户详单、归案经过、羁押证明、情况说明、证明、户籍证明及其他书证等证据在卷佐证。
以上证据均经庭审举证、质证。
被告人闫某在庭审初期虽否认135××××9576的电话号码系其所用，但经庭审举证质证后，其又辩解“该号码通话记录虽联系很多，但基本上是联系其咨询一些病，不是做性别鉴定”，从而在承认该号码系其所用的基础上否认联系胎儿性别鉴定的事实。同时结合该手机从被告人闫某身上扣押、中国移动通信详单登记135××××9576电话号码的客户姓名为闫某、相关证人证实当时通过135××××9576与被告人闫某联系上、通话记录清单等情况，足以证实该号码系被告人闫某在使用。
被告人闫某在庭审中虽否认其在侦查阶段相关有罪供述，但又认为公安机关未对其实施刑讯逼供。故被告人闫某在侦查阶段的上述供述系侦查机关依照法定程序所取，符合证据客观性、合法性、关联性三大特征，与证人证言、相关书证材料等证据能相互印证部分，本院予以采信。
综合分析，本院认为，多名证人证言、被告人相关供述及相关书证等证据相互印证，足以证实本院查明之事实。被告人闫某关于其没有实施起诉指控事实的辩解，其辩护人关于起诉指控的事实不清、证据不足的意见，本院不予采纳。
被告人闫某及其辩护人关于被告人闫某不构成犯罪的意见，本院认为，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。1、被告人闫某虽有医师执业资格，但其执业地点为淮阳县鲁台卫生院、执业类别为临床、执业范围为内科专业，故其个人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下在非执业地点行医，符合该罪的主体要件；2、被告人闫某在本县玉城街道环城新街的租住房内利用b超机为多名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定显然是一种行医行为，违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》关于“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定”的规定。且多名孕妇在得知所怀女胎后进行了引产。同时，被告人闫某系曾因非医学需要鉴定胎儿性别被乐清市人口和计划生育局行政处罚后在玉环继续实施胎儿性别鉴定。故被告人闫某的上述行为符合非法行医的客观要求。至于本案是否属情节严重？本院认为，《中华人民共和国刑法》规定了未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的才构成非法行医罪。2004年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于非医学需要鉴定胎儿性别行为适用法律的若干意见》和2012年浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》只是对非法行医罪的“情节严重”情形作出规定，并没有与法律、司法解释相抵触，同时更不存在溯及力问题。综上，被告人闫某在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下开办医疗机构，用b超为孕妇张某乙、江某、叶某、刘某、吴某、袁某等人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，江某、叶某、刘某等人得知所怀女胎后予以引产，且部分行为发生在其因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚后，其行为应以非法行医情节严重论处。故被告人闫某及辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人闫某目无法制，未取得医生执业资格而非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的罪名成立，应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，判决如下：
被告人闫某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月7日起至2015年5月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁美君
人民陪审员 苏云飞
人民陪审员 张全喜
二〇一五年二月三日
代理书记员 许家旌