上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初26274号原告：吴利兵，男，1969年5月14日出生，汉族，住上海市静安区。原告：宋心葵。两原告共同委托诉讼代理人：冯波，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。被告：王洁。委托诉讼代理人：朱明，上海益澄泓律师事务所律师。被告：上海众裔房地产营销策划有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：钱某。第三人：上海同旭投资发展有限公司。法定代表人：张某。原告吴利兵、宋心葵与被告王洁、上海众裔房地产营销策划有限公司（以下简称众裔公司）及第三人上海同旭投资发展有限公司（以下简称同旭公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月8日立案受理。因被告众裔公司与第三人同旭公司下落不明，本院以公告形式向其送达起诉状副本等相关法律文书，后依法组成合议庭于2017年2月24日公开开庭进行了审理。原告吴利兵、宋心葵的共同委托诉讼代理人冯波与被告王洁的委托诉讼代理人朱明到庭参加了诉讼。被告众裔公司与第三人同旭公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告吴利兵、宋心葵向本院提出诉讼请求：判令被告王洁和被告上海众裔房地产营销策划有限公司共同退还原告支付的持续营运推广费用719,500元。事实和理由：2014年4月，众裔公司成为王洁的房产销售代理人。2014年8月3日，原告与众裔公司签署《华城美食汇认购单》，由原告认购×路×号×楼×室，约定认购合同总价951,600元、持续营运推广费用648,400元。当日，原告又向同旭公司出具《确认函》，持续营运推广费用调整为688,400元。持续营运推广费用后又口头调整为719,500元。2014年9月6日，原告与同旭公司签署《商铺委托经营合同》，委托同旭公司使用或租赁商铺，由其统一经营管理。2014年9月11日，原告与王洁签署《上海市房地产买卖合同》，约定商铺转让价格880,500元，房款以现金和贷款共同支付。故原告支付房款440,500元（余额贷款44万支付），另支付持续营运推广费用719,500元，原告共支付给众裔公司160万元。然第三人未按照委托经营合同对商铺开展实质性的招商活动，并称未收到任何持续营运推广费用。原告与王洁系房地产买卖关系，只需向其支付房款，其代理人众裔公司无权收取持续营运推广费用，收取后也未将该费用用于商铺运营管理上。故诉至法院要求退还。被告王洁辩称，其只是出售房屋，不参与商铺的委托经营和营业推广，没有向原告收取持续营运推广费用，也没有向原告出具过收据，故不同意原告诉请。2014年4月28日，王洁和众裔公司签订《房地产独家委托代理、策划合同》，约定王洁以每平方23,000元的价格委托众裔公司销售古美路1471号2楼的房地产，其中销售底价每平方米22,000元、利息补偿款1,000元，超出23,000元的费用由众裔公司收取。《上海市房地产买卖合同》中的价格不是实际价格，是原告和众裔公司为了规避税费，才签订了房产交易中心可通过的最低价格。房屋销售一个月后，众裔公司银行转账至王洁委托的案外人账户1,094,340元。被告众裔公司没有当庭，书面答辩：涉案商铺所在的楼层之前有诉讼，很多经营户不肯搬离，王洁委托其进行独家代理销售、策划业务。其花费大量人力物力财力清场，后通过分销方式销售房屋。原告所谓的持续营运推广费实则是房款，为了规避税费故将房款拆分，认购单上以认购总价明确了房屋出售的实际总价，其向原告出具的收据也均为房款收据，且金额与认购总价相符。原告也明知王洁要求23,000元每平方米的到手价格。原告产权过户后，原告委托同旭公司对商铺进行经营管理，因同旭公司未能实际经营管理产生纠纷，与众裔公司无关。应驳回原告的诉讼请求。第三人同旭公司未到庭。本院经审理认定事实如下：2014年4月28日，王洁（甲方）与众裔公司（乙方）签订《房地产独家委托代理、策划合同》，约定甲方委托乙方为其拥有合法处置权的位于上海市闵行区×路×号×楼的35套房地产（商业）进行独家代理销售、策划业务；委托期限自签订本协议之日开始至2014年9月14日止，若因实际操作需要，经双方协商同意并报经相关法院及拍卖机构同意可延长委托期限；双方确定委托销售的平均底价为每平方米22,000元，本底价为净到手价格。甲方及时提供本案销售必要的详细资料给乙方。甲方负责在签订本合同后2个工作日内处理好原有租客的退场事宜，并应当保证乙方促成的购买客户所签房地产买卖合同或其他具备同等效力的书面文件的有效性。销售方式为销售包干，即甲方确定一个底价，超出底价部分全部作为乙方的销售佣金和奖励，相关税、费由乙方承担；甲方确定的销售底价为每平方米22,000元，该底价为统一底价，具体位置和室号、面积不同但底价相同，甲方按照统一底价与乙方结算佣金。此外乙方另行向甲方支付每平方米1,000元作为甲方的利息补偿款。所有与本案交易相关的税、费均由买方或乙方承担。本案销售的房价款对应底价每平方米22,000元部分由甲方收取，除去对应每平方米22,000元部分后剩余的房款由乙方或乙方指定的第三方收取。乙方应于收到相应房款后三日内根据对应面积向甲方支付每平方米1,000元的利息补偿款。双方另对其余事项作了约定。合同签订后，众裔公司为销售房屋参与清退原租客，并向外发布了售房广告。被告王洁称，根据上述合同，其委托众裔公司出售商铺的净到手价为每平方米23,000元，众裔公司曾将上述合同给原告过目，但隐去了价格。2014年8月3日，吴利兵与众裔公司签订《×美食汇认购单》，约定吴利兵认购×美食汇×楼×室商铺；认购面积47.58平方米，认购合同单价20,000元，认购合同总价951,600元，持续营运推广费用648,400元，认购总价160万元；付款方式为按揭贷款，吴利兵于2014年9月6日前至项目接待处签订《商品房买卖合同》，支付房款113万元（含持续营运推广费用648,400元），贷款47万元；备注“8.6补足定金5万元，8.20之前付55万元，9.6补齐首付款113万元”，宋心葵签字确认。同日，吴利兵致同旭公司《确认函》一份，就×路×号×楼×室商铺的“持续经营推广费用”等事项，其同意委托同旭公司对×美食汇项目的商铺进行策划推广等服务，费用688,400元；购买物业时支付的“持续营运推广费用”同意同旭公司用于该项目招商运营及销售过程中全方位的广告宣传策划包装、市场推广营销和整体外立面及内部公用部分已投入的施工设计及改建、招商成功后的十年营运管理维修等；上述费用多不退少不补。但该函既无同旭公司的盖章，亦无众裔公司的盖章。2014年9月6日，吴利兵（甲方）与同旭公司（乙方）签订《商铺委托经营合同》、《商铺招商经营管理授权委托书》及补充协议，为了打造华城美食汇，甲方将其合法拥有的位于上海市古美路xxx弄xxx号商铺委托给乙方使用或租赁，并进行统一经营管理；委托期限自2015年1月1日起至2025年1月1日止。具体代理权限为：乙方可行使该商铺的使用权、经营权、出租权、收益权和管理权；代理甲方出租该商铺并以甲方名义代理与承租人签订商铺租赁合同；向承租方收取该商铺的租金。乙方经营管理费用收取标准为：与客户实际签订合同中约定的月租金的15%作为乙方的经营管理费用。双方另对商铺交接、租金收取和分配等作了约定。2014年8月3日，吴利兵支付众裔公司1万元，众裔公司出具的收据中款项内容为“认购×路×弄×”。2014年8月6日，吴利兵支付众裔公司4万元，收款收据中款项内容为“认购×路×弄×室”。2014年8月20日，吴利兵支付众裔公司55万，收款收据中款项内容为“×房款”。2014年9月11日，吴利兵支付众裔公司56万元，众裔公司出具的收据中款项内容为“认购×路×弄×室”。吴利兵另以贷款形式支付了44万元。吴利兵为购买涉案商铺共计支付160万元。2014年9月11日，王洁（甲方，卖售人）与吴利兵、宋心葵（乙方，买受方）签订《上海市房地产买卖合同》，约定乙方受让甲方座落×路×号×楼×室47.58平方米商铺，转让价格880,500元，甲方于2014年12月31日前腾出房屋并通知乙方进行验收交接，双方于2014年12月16日前共同申请办理转让过户手续。2014年12月25日，×路×号×楼×室房地产权利人登记为吴利兵、宋心葵。王洁称，其实际从众裔公司收到的房款为1,094,340元。上述商铺经众裔公司策划陆续出售，但未得到同旭公司统一经营。为此，2015年5月10日在华城美食汇售楼处，部分小业主与招商经营公司负责人、销售公司负责人召开了会议，形成会议纪要：1、5月24日上午10：00由同旭公司提供全面细致规划方案，若无法让业主满意，则按合同解除与同旭公司的委托合同；2、招商方案细化程度，其中业主认为同旭公司应支付2015年1月1日至5月24日的物业管理费、水电费，同旭公司认为按合同执行；3、定于5月17日上午10：00由众裔公司对已售房产进行信息披露，包括产权交割、欠费等情况。另查明，2015年、2016年间，原告曾诉至本院要求解除与同旭公司签订的《商铺委托经营合同》，要求众裔公司和同旭公司共同退还持续营运推广费。该案审理中，同旭公司到庭向本院陈述，其从未收到原告所述持续营运推广费，同旭公司也没有对房屋进行控制和经营。根据同旭公司与原告签订的《商铺委托经营合同》，经营管理费用来自代收租金的提成，因×美食汇整个运营未开展，故也没有收取租金。原告后撤回该案的起诉。上述事实，由原告提供的《房地产独家委托代理策划合同》、《华城美食汇认购单》、《确认函》、《商铺委托经营合同》、《商铺招商经营管理授权委托书》、《补充协议》、收款收据及支付凭证、《上海市房地产买卖合同》及购房发票、税收单据、上海市房地产权证、会议纪要等证据，被告王洁提供的《房地产独家委托代理、策划合同》及策划表，被告众裔公司提供的《房地产独家委托代理、策划合同》、分销合同、广告、租客闹事照片、和解声明及租赁合同、民事判决书、起诉书、庭审笔录、裁定书等证据以及原告、被告的庭审陈述所证实。本院认为，原、被告争议的焦点在于原告支付的160万元中“持续营运推广费”的性质以及该款是否应当返还。从涉案的多个合同分析，王洁与众裔公司是商铺的代理销售关系，众裔公司负责清退租户，将当时涉及诉讼的多个商铺以每平方米不低于23,000元的单价出售。原告与王洁系商铺买卖关系，原告以合同价880,500元（折合单价每平方米约18,000元）买入涉案商铺。原告与同旭公司是商铺委托经营关系，同旭公司提取与客户实际签订合同中约定的月租金的15%作为经营管理费用。根据查明的事实，在商铺认购阶段，原告签署了《华城美食汇认购单》，其应明知认购合同价951,600元和“持续营运推广费”648,400元构成了认购商铺的总价160万元。之后，在原告与众裔公司和王洁并无持续营运推广关系的情况下，原告仍自愿支付了160万元。众裔公司向原告出具的均为房款收据，而原告在诉至法院前从未对此提出异议，可见该“持续营运推广费”648,400元的性质应为房款，说明原告与众裔公司对涉案商铺以160万元出售达成一致意见。而原告与王洁签订商铺买卖合同时约定的单价明显低于王洁委托众裔公司对外出售的单价，显然该买卖合同约定的房价被买卖双方人为做低，不能被认定为原告购买该商铺的真实价格。至于原告致同旭公司的《确认函》，仅有原告签名，无众裔公司、同旭公司的盖章，对于“持续营运推广费”数额变化为688,400元，原告也不能做出合理解释，故《确认函》对本案事实不具有证明力。此外，原告称根据口头约定其支付的“持续营运推广费”为719,500元，无证据证明。原告既已取得涉案商铺的房地产权利，却主张退还“持续营运推广费”719,500元，缺乏事实依据，也不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告吴利兵、宋心葵的诉讼请求。案件受理费10,995元，由原告吴利兵、宋心葵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  沈 群人民陪审员  谢志保人民陪审员  曹文进二〇一七年十一月三十日书 记 员  沈凤丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。