湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终217号
原公诉机关湖南省嘉禾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷小春，男，1970年5月17日出生于湖南省嘉禾县，汉族，小学文化，农民，住湖南省嘉禾县；因涉嫌犯故意伤害罪于2016年9月29日被嘉禾县公安局刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于湖南省嘉禾县看守所。
辩护人邓毅平，湖南嘉明律师事务所律师。民事部分代理权限为特别授权。
原审附带民事诉讼原告人雷某1，男，1949年4月5日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，住湖南省嘉禾县。
湖南省嘉禾县人民法院审理湖南省嘉禾县人民检察院指控原审被告人雷小春犯故意伤害罪一案，于二○一七年六月六日作出（2017）湘1024刑初23号刑事判决。原审被告人雷小春不服，提出上诉。湖南省嘉禾县人民法院于2017年6月26日将该案移送本院，本院当日立案后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人雷小春的上诉状，依法审讯了上诉人雷小春，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间59天。
原判认定：被告人雷小春与被害人雷某1系同村人。被告人雷小春岳母张某1所建新房与被害人雷某1新建的房屋相邻，张某1、雷小春认为雷某1的新建房地基占了张某1房屋预留空地5公分，为此双方产生矛盾。2016年9月5日20时许，张某1找到雷某1，要雷某1到新建房屋处理论清楚，雷小春则在张某1新建房屋卧室的窗户旁等待。雷某1、雷某4父子和张某1来到新建房地基的现场后，雷某1父子与雷小春发生口角，雷小春便从窗户上捡起一块半截砖头砸向雷某1父子，然后快速逃离现场，与此同时，雷某1头部受伤倒地，被送往嘉禾县人民医院住院治疗74天，被诊断为：重型开放性颅脑损伤；颅骨开放性粉碎性凹陷性骨折、脑挫裂伤并血肿，硬膜外血肿等。2016年9月29日10时许，雷小春主动到嘉禾县公安局普满派出所投案。2016年9月25日经郴州市嘉民司法鉴定所鉴定，雷某1的颅骨粉碎性凹陷性骨折、脑挫裂伤、硬膜下血肿行手术治疗的损伤程度构成重伤二级；同年12月25日经该所鉴定，雷某1的重型开放性颅脑损伤治疗后后遗右侧肢体肌力III级的伤残程度评定为三级伤残。
被告人雷小春的行为造成被害人雷某1的具体损失为：①医疗费100,064元。②误工费13,200元（110天×120元）。③护理费8880元（74天×120元）。④法医鉴定费1500元。⑤营养费2220元（74天×30元）。⑥住院伙食补助费7400元（74天×100元），以上合计133,264元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书等证明：该案的来源及立案情况。
2、到案经过证明：2016年9月29日10时许，被告人雷小春在岳母张某1的陪同下，自行到嘉禾县公安局普满派出所投案。
3、户籍资料证明：被告人雷小春、被害人雷某1的个人身份情况。被告人雷小春作案时已满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
4、物证作案工具照片证明：作案工具是半截砖头。
5、嘉禾县人民医院住院病历证明：被害人雷某1于2016年9月5日入住嘉禾县人民医院，入院诊断为：颅骨开放性粉碎性凹陷性骨折；脑挫裂伤；弥漫性轴索损伤；硬膜下血肿；头皮裂伤；头皮血肿；颅骨线型骨折。
6、证人雷某2、雷某3的证言证明：听雷某4说“雷某1头部受伤是被雷小春用砖块打的。”
7、证人雷某4（系雷某1的儿子）的证言证明：2016年9月5日晚上，雷小春站在窗户拿了半块砖头用力往他父亲雷某1的头上扔过去，砸到雷某1的头部出血而倒在地上。
8、证人张某1的证言证明：一天晚上，她女婿雷小春站在她家已建好的二层半毛坯新楼房的一楼最里面的卧室窗户（窗子外面就是雷某1家新建好的地基紧挨着她家新建的房子）与雷某1、雷某4父子因建房子的地基发生口角吵架，当时雷某1、雷某4斜侧着身子面对着雷小春，之间的距离大概是1米至2米，且雷小春站的位置比雷某1要高。她就站在雷某1家建好的地基上面看到雷某1的儿子雷某4从地上捡了块石头扔向雷小春，但没打到雷小春，雷小春见雷某1的儿子丢石头也从房子里捡了一块砖头朝雷某1的儿子扔过去，当时雷某1的儿子站在雷某1的后面，是站在一起的，她就看到雷某1往后倒了下去，雷某4就去扶雷某1。
9、被害人雷某1的陈述证明：雷小春从房子的窗户上扔一块砖头或石头砸到他的头部，将他砸成重伤。
10、被告人雷小春的供述证明：2016年9月初的一天晚上20时许，他站在岳母张某1家新建的二层半毛坯新房最里面那个卧室的窗子（窗子外面就是雷某1家新建好的地基）与雷某1、雷某4父子因建房子的地基发生口角吵架，雷某1站在离窗户2米远左右的基角上轻微斜侧着身子面对着他，雷某4站在雷某1身后也是斜侧着身子面对着他并准备过来打他，他见状就从窗台上捡了半截砖头往雷某1父子方向丢了过去就离开了现场，他不知道打到了谁。他站在窗户的位置比雷某1站在地基上的位置要高20公分左右。
11、郴州市嘉民司法鉴定所于2016年9月25日出具的郴嘉民所（2016）临鉴字第214号司法鉴定意见书证明：雷某1的颅骨粉碎性凹陷性骨折，脑挫裂伤，硬膜下血肿行手术治疗的损伤程度构成重伤二级。同年12月25日出具的郴嘉民所（2016）临鉴字第312号司法鉴定意见书鉴定雷某1的重型开放性颅脑损伤治疗后后遗右侧肢体肌力III级的伤残程度评定为三级伤残。
12、郴州市公安局物证鉴定所出具的郴公物鉴（法物）字[2016]1249号物证检验报告证明：被告人雷小春指认的作案砖头上的擦拭物3C中不排除包含受害人雷某1的基因分型。
13、辨认笔录及照片证明：雷某1、雷某4分别辨认出雷小春就是用砖头打伤雷某1的人。
14、指认照片证明：雷小春对作案工具半截砖头进行了指认。
15、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、提取笔录、提取物证照片证明：现场位于湖南省嘉禾县普满乡茶坞村西侧张凤凤家新建住房（两层半砖混结构）东边。该房东侧为雷某1家地基，中心现场为该地基，紧靠张某1住房东墙，墙上窗户正对地基，窗户未安装窗框，窗户下沿距离地面1.2米。中心位置与东墙垂直距离205cm，与窗户南沿距离315cm，有疑似不规则滩状血迹。现场发现半截长14厘米、宽11厘米砖块掉落在中心现场泥土里（该砖块已提取），砖块位于血迹往南方向，距离血迹60cm处。不规则滩状血迹处发现长13厘米，宽8.5厘米不规则石块掉落在中心现场泥土里，石块一头成锥形状，锥形状处有长10.5厘米明显不规格血迹（该石块已提取）。
16、对被告人雷小春讯问视频光盘1张证明：雷小春供述的内容与讯问笔录一致，讯问过程不存在刑讯逼供等非法方法。
17、入院许可证、住院病历、出院记录证明：被害人雷某1受伤后的诊断、治疗情况及住院、出院时间。
18、住院费发票、门诊发票等证明：被害人雷某1治疗的费用为100,064元（含剃头费100元）。
19、鉴定费发票证明：被害人雷某1花费鉴定费1500元。
原审法院认为：被告人雷小春故意伤害他人身体致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人雷小春的犯罪行为给附带民事诉讼原告人雷某1造成的经济损失133,264元应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：“一、被告人雷小春犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；二、由被告人雷小春赔偿附带民事诉讼原告人雷某1各项损失共133,264元。三、驳回附带民事诉讼原告人雷某1的其它诉讼请求。”
上诉人雷小春上诉称：一审法院认定雷小春构成故意伤害罪的事实不清，证据不足，且未认定雷小春的自首情节；雷某1受伤不是雷小春所为，雷小春不承担民事赔偿责任；伤残鉴定适用标准错误，应适用2017年1月1日新实施的《人体损伤致残程度分级》的规定评定伤残；医药费包含非外伤性用药，应当剔除。其辩护人邓毅平持相同辩护意见。
经审理查明：原审判决认定上诉人雷小春故意伤害他人身体致人重伤的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，在二审期间，上诉人雷小春及其辩护人未提交新的证据，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。
本院认为：上诉人雷小春故意伤害他人身体致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人雷小春及其辩护人提出“雷某1受伤不是雷小春所为，雷小春不承担民事赔偿责任；一审法院认定雷小春构成故意伤害罪的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，本案认定上诉人雷小春故意伤害雷某1的证据有：①被害人雷某1陈述“雷小春从房子的窗户上扔一块砖头或石头砸到他的头部，将他砸成重伤”；②现场目击证人雷某4证实“雷小春站在窗户拿了半块砖头用力往他父亲雷某1的头上扔过去砸到雷某1的头部出血倒在地上”；③现场目击证人张某1证实“她看见雷小春从房子里捡了一块砖头朝雷某1的儿子扔过去，当时雷某1的儿子站在雷某1的后面，是站在一起的，她就看到雷某1往后倒了下去，雷某4就去扶雷某1”；④雷小春在公安机关供述“他从窗台上捡了半截砖头往雷某1父子方向丢了过去就离开了现场，他不知道打到了谁”；⑤另还有现场勘验检查笔录、辨认笔录、证人证言、鉴定意见等证据相佐证。以上证据已形成证据链，足以认定雷某1的受伤系雷小春所为。雷小春的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人雷某1造成的经济损失共133,264元，应当予以赔偿。综上所述，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人雷小春及其辩护人提出“雷小春有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经查，雷小春在案发后虽主动到嘉禾县公安局投案，但在一审宣判前拒不认罪，依法不能认定为自首。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人雷小春及其辩护人提出“伤残鉴定适用标准错误，应适用2017年1月1日新实施的《人体损伤致残程度分级》的规定评定伤残”的上诉理由及辩护意见。经查，郴州市嘉民司法鉴定所作出郴嘉民所（2016）临鉴字第312号司法鉴定意见书的时间是2016年12月25日，而《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日开始实施，鉴定机构在对本案依法作出鉴定意见时，该《人体损伤致残程度分级》并未实施，且上诉人没有申请重新鉴定，也没有提交足以推翻伤残鉴定结论的证据，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人雷小春及其辩护人提出“雷某1的医药费包含非外伤性用药，应当剔除”的上诉理由及辩护意见，经查，根据民事赔偿谁主张，谁举证的举证原则，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，由于未提交相应的证据予以证明，故本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。原判综合考虑上诉人雷小春的犯罪事实、犯罪性质、认罪态度和对社会的危害程度在法定量刑幅度内量刑并无不当。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵学军
审 判 员 刘继根
审 判 员 段贤礼
二〇一七年八月二十四日
法官助理 林雪莲
书 记 员 方 芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。