杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
2015杭余良民初字第81号
原告：浙江省武林建筑装饰集团有限公司（原名武林建筑工程有限公司），住所地：杭州市西湖区三墩东蒋湾78号。
法定代表人：于利生，董事长。
委托代理人:潘晓业，浙江聚点律师事务所律师。
委托代理人:金摄，浙江聚点律师事务所律师。
被告：浙江现代商贸物流发展有限公司，住所地：杭州市余杭区良渚街道博园路1号1幢3层301、302室。
法定代表人：章鹏飞，董事长。
委托代理人:何杭生，男，汉族，1950年5月21日出生，该公司员工,住浙江省杭州市下城区。
原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司（以下简称武林建筑公司）为与被告浙江现代商贸物流发展有限公司（以下简称现代商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年1月28日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用简易程序审理。2015年2月9日，原告武林建筑公司申请工程造价评估司法鉴定，本院予以准许；2017年2月9日，司法鉴定结束。本院于2017年3月22日对本案进行了公开开庭审理。原告武林建筑公司委托代理人潘晓业、金摄，被告现代商贸公司委托代理人何杭生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告武林建筑公司起诉称：2011年，被告现代商贸公司为杭州农副产品物流中心副食品交易市场二期幕墙工程的施工进行招标，原告武林建筑公司经投标后中标。2011年10月27日，原告武林建筑公司与被告现代商贸公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：原告武林建筑公司承包被告现代商贸公司前述副食品交易市场二期幕墙安装工程的施工；工程价款采用固定单价的方式确定，暂定工程造价为4600万元。合同签订后，原告武林建筑公司依约定展开施工。2014年4月15日，被告现代商贸公司与原告武林建筑公司就前述工程的施工问题又签订《协议书》，主要约定由原告武林建筑公司继续完成前述幕墙安装工程中一号楼的施工，而一号楼之外的工程则由被告现代商贸公司另行安排第三方施工。2014年6月14日，被告现代商贸公司确认原告武林建筑公司已完成工程量所涉工程价款为人民币2475617元。2014年10月，被告现代商贸公司指派其他施工人员强行进入原告武林建筑公司承包工程的施工现场，并驱遂原告武林建筑公司施工人员，而被告现代商贸公司拖欠原告武林建筑公司的前述2475617元的工程款却至今拒付。因此，原告武林建筑公司起诉至法院，要求：1、与被告现代商贸公司解除建设工程施工合同；2、判令被告现代商贸公司支付工程款人民币2475617元；3、判令被告现代商贸公司支付逾期付款的违约金（以2475617元为基数，按每日万分之五自起诉之日起计算至判决确定履行之日止）；4、确认原告武林建筑公司在前述工程款及逾期付款违约金范围内就案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费、鉴定费由被告现代商贸公司承担。
后在诉讼中，将其诉讼请求变更为：1、与被告现代商贸公司解除建设工程施工合同；2、判令被告现代商贸公司支付工程款人民币1581763.28元（含100000元安全保证金）；3、判令被告现代商贸公司支付逾期付款的违约金（以1581763.28元为基数，按每日万分之五自起诉之日起计算至判决确定履行之日止）；4、确认原告武林建筑公司在前述工程款及逾期付款违约金范围内就案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费、鉴定费由被告现代商贸公司承担。
为证明所述事实，原告武林建筑公司向本院提交证据如下：
1、建设工程施工合同1份，2、施工投标文件1份，3、协议书1份，用以证明原告武林建筑公司承包被告现代商贸公司发包的杭州农副产品物流中心副食品交易市场二期幕墙一号楼施工工程的事实；
4、工程联系单及附件1份，5、分部分项工程量清单与计价表1份，用以证明原告武林建筑公司承包杭州农夫产品物流中心副食品交易市场二期幕墙施工工程以及已完成工程量所涉工程价款为2475617元的事实。
6、鉴定报告1份（原件），用以证明原告武林建筑公司承包已完成杭州农夫产品物流中心副食品交易市场二期幕墙施工工程的造价，其中总包安全保证金10万元没有列入总价的事实。
被告现代商贸公司答辩称：原告武林建筑公司与被告现代商贸公司签订工程施工合同后，原告武林建筑公司拖延工期，为此双方又签订补充协议书，原告武林建筑公司退出部分工程的施工，但事后，原告武林建筑公司继续施工部分的工程施工仍存在拖延，从而引发纠纷，被告现代商贸公司通知其退出施工，却迟迟不肯退场，给被告现代商贸公司造成了重大损失。现经司法鉴定机构的鉴定，证明原告武林建筑公司实际施工的工程量造价并非是其主张的2475617元，而是1481763.28元，该金额被告现代商贸公司同意支付，而原告武林建筑公司提到的列入工程款金额的100000元安全保证金，被告现代商贸公司未曾收到过，原告武林建筑公司的该主张该金额毫无依据；至于原告武林建筑公司主张的违约金，因本案所涉的工程合同纠纷是原告武林建筑公司拖延施工违约过错引发，责任在于原告武林建筑公司，被告现代商贸公司不存在违约，不应支付违约金。
为证明所述事实，被告现代商贸公司向本院提交证据如下：
1、公证书1份（原件），用以证明原告武林建筑公司承包的工程未按合同约定完成的事实；
2、说明1份（原件），用以证明在2014年6月14日时，原告武林建筑公司承包的部分分项工程量清单与计价表中的实际测量有误差的事实；
3、二期幕墙工程清单1份（复印件），用以证明原告武林建筑公司承包的工程实际履行情况的事实；
4、照片2张（复印件），用以证明原告武林建筑公司未完成施工的事实；
5、工程图纸1份（复印件），用以证明原告武林建筑公司未按工程约定完成施工的事实；
6、玻璃幕墙询标函及询标回复意见1份（原件）；7、材料报价表1份（原件）；8、2013.1.22监理工程师通知1份（原件）；9、铝合金合格证2份（原件）；10、采购清单1份（原件）；11、销售码单（被告现代商贸公司自制件）；12、幕墙工程汇总对比表1份4页（被告现代商贸公司自制件）；13、计算表1份（被告现代商贸公司自制件）；14、汇总表1份（被告现代商贸公司自制件），用以证明司法鉴定报告中少减扣了工程价款136045.61元的事实。
上列当事人提交的证据材料，经庭审质证，本院认证如下：
（一）原告武林建筑公司提交的证据，被告现代商贸公司对第1-5项证据的真实性无异议，本院予以确认，并据证据所载内容认定相关事实；对第6项证据的形式真实性无异议，但认为鉴定报告有遗漏项目，少扣减款项136045.61元，本院经审核，认为鉴定报告依据双方举证、实地测算以及征询双方异议后作出，且被告现代商贸公司异议事项亦无有效证据予以印证，故司法鉴定报告应予以认定有效。
（二）被告现代商贸公司提交的证据，原告武林建筑公司对第1项证据及第5项证据中的2014年4月3日现场测量的真实性无异议，本院予以确认，并据证据所载内容认定相关事实；对第2-4项证据及第5项除2014年4月3日现场测量证据以外部分证据认为已过举证期限而不予质证，对第6-13项证据认为不能证明其待证事实，本院经审核，认为被告现代商贸公司所举证并未过举证期限，其各项证据应结合鉴定报告，予以认定相互印证的事实。
综合上列当事人的陈述与辩解，以及举证与质证，本院认定本案的事实如下：
2011年10月27日，原告武林建筑公司与被告现代商贸公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：原告武林建筑公司以包工包料方式承包被告现代商贸公司前述副食品交易市场二期幕墙安装工程的施工；工程价款采用固定单价的方式确定，暂定工程造价为4600万元。合同签订后，原告武林建筑公司依约定展开施工。2014年4月15日，双方就前述工程的施工问题又签订《协议书》，主要约定：由原告武林建筑公司继续完成前述幕墙安装工程中一号楼的施工，而一号楼之外的工程则由被告现代商贸公司另行安排第三方进行施工；工程款：在一号楼幕墙工作全部完成，完成工程量经监理、发包人审核确认后，支付至完成工程量造价的70%，幕墙工程经监理、发包人验收合格后，支付至完成工程量造价的85%，工程结算审核完成并经发承包双方签字确认后，付支付至结算总价的95%。2014年6月14日，原告武林建筑公司就已完成工程量所涉工程造价，经计算为人民币2475617元，并在本案诉讼中诉称该工程量造价计算资料于2014年6月14日向被告现代商贸公司作了送达，且原告武林建筑公司于2014年10月退出了工程施工现场，而被告现代商贸公司辩称于2014年10月11日，11月12日2次发函给原告武林建筑公司，要求其退出施工现场并办理交接手续，但最后，原告武林建筑公司于2015年2月才实际退出施工现场且未办理交接手续。2015年1月28日，原告武林建筑公司起诉至本院。在诉讼中，原告武林建筑公司就实际完成的工程量，经委托司法评估机构评估，评定实际完成的工程量造价为人民币1481763.28元，支出司法评估费21630元。本案经开庭审理，且经调解，双方未能达成调解协议。
本院认为：原告武林建筑公司与被告现代商贸公司签订的建设工程施工合同，合法有效。在合同履行中，双方于2015年2月实际终止履行，因而继续维持合同关系，已无实际意义，因此，原告武林建筑公司要求解除该合同，依法予以支持。原告武林建筑公司在履行合同中实际完成的工程量，已经司法评估，评估价为1481763.28元，原告武林建筑公司亦认可，而被告现代商贸公司提出该估价少扣减款项136045.61元，该异议在诉讼中包括司法评估时，亦无有效的证据予以证实，因而应以司法评估价认定工程实际造价为准，该金额被告现代商贸公司应予以支付，且原告武林建筑公司在该金额范围内对其实施的幕墙安装工程在折价或拍卖中所得价款享有优先权。而原告武林建筑公司提及的工程款中100000元总包安全保证金，经查，并无相应的交付或扣留的证据予以证明，因而不予认定；关于原告武林建筑公司主张的违约金，因双方合同约定工程款依据工程进度支付，而现有的双方举证，均无法确定工程量的进度是否依约完成，进而无法认定工程款应支付的日期和认定是否存在支付违约，因此，基于双方在合同履行中，实际于2015年2月终止履行的事实，应付而未付工程款主张违约责任，予以参照银行同期贷款年利率5.75%标准，支持从2015年3月1日起计算逾期付款的违约损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、二百六十九条、二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司与被告浙江现代商贸物流发展有限公司于2011年10月27日签订的《建设工程施工合同》以及2014年4月15日签订的《协议书》自本判决生效之日起解除；
二、被告浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司工程款人民币1481763.28元，于本判决生效之日起十五日内付清；
三、原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司对被告浙江现代商贸物流发展有限公司位于杭州农副产品物流中心副食品交易市场二期一号楼在折价或拍卖所得的幕墙工程价款，在前述第二项限额内享有优先受偿权；
四、被告浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司违约金人民币186733元（以1481763.28元，按年利率5.75%，自2015年3月1日起暂计算至2017年4月28日为186733元；此后至本案生效判决确定履行之日止的利息仍年利率5.75%另行计算），于本判决生效之日起十五日内付清；
五、被告浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司因本次诉讼支出的评估费人民币21630元，于本判决生效之日起十五日内付清；
六、驳回原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10358元，由原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司负担586元、被告浙江现代商贸物流发展有限公司负担9772元。
原告浙江省武林建筑装饰集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告被告浙江现代商贸物流发展有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交付应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交
上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。
审判员 王富无异二0一七年四月二十八
书记员 沈 海 华
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