广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤05刑终95号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某，男，汉族，出生于广东省汕头市濠江区，文化程度大专，打工，户籍地濠江区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
原审被告人李某锐，男，汉族，出生于广东省陆丰市，文化程度初中，打工，户籍地陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人林某、李某锐犯非法经营罪一案，于2018年1月17日作出（2017）粤0514刑初726号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林某及原审被告人李某锐，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，汕头市某物流有限公司潮南某分公司下设某营业部及某营业部等部门。被告人林某原系某营业部经理，具有管理部门员工、监督快递员验货等职责。被告人李某锐原系某营业部快递员，具有负责快递收派件，对货物开箱验视等职责。按照该分公司规定和实际操作需要，装货车停靠在某营业部，周边部门(包含某营业部)需要将当天收取的货物集中到某营业部装车。
2017年4月10日17时许，公安机关对某营业部1辆牌号为粤Ａ×××××的货车进行检查，现场查获假冒“中华”、“利群”等品牌的卷烟共48件，现场抓获被告人李某锐。随后，公安机关在被告人李某锐的协助下到某营业部抓获被告人林某。经鉴定，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币386,195元。经查，被查获的假冒卷烟中有13件假冒卷烟(价值共人民币16万元)系当天14时许，被告人李某锐经手并接收同案人连某彬(另案处理)托运，被告人林某事先知情并同意使用其账户开具货运单，13件假冒卷烟(价值共95,700元)系当天下午，被告人林某经手并接收“阿某”(身份不明)托运并开具货运单。
原判认定上述事实的证据有：
1、汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，证明本案的受案、立案情况。
2、汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队第一中队抓获经过、情况说明和检查笔录、扣押清单，内容为：2017年4月10日17时许，该队民警对位于潮南区陈店镇的某物流有限公司潮南某分公司某营业部1辆牌号为粤Ａ×××××的货车进行检查，现场查获假冒“中华”、“利群”等品牌的卷烟共48件，其中运单号为551933××××、551933××××、551933××××、551933××××的假冒卷烟共13件，价值共人民币95,700元，运单号为524788××××、538698××××、538698××××、538698××××、538698××××、550257××××、550271××××的假冒卷烟共13件，价值共人民币16万元，现场抓获被告人李某锐，随后在被告人李某锐的协助下抓获被告人林某。
3、发案现场、赃物拍照：反映发案现场和赃物的情况。
4、汕头市公安局玉新派出所和广东省陆丰市公安局甲东边防派出所出具的户籍证明，证明被告人林某、李某锐的身份情况。
5、汕头市某物流有限公司潮南某分公司出具的证明、情况说明，内容为：被告人林某原系该分公司某营业部经理，具有管理部门员工、监督快递员验货等职责。被告人李某锐原系该分公司某营业部快递员，具有负责快递收派件，对货物开箱验视等职责。按照该分公司规定和实际操作需要，装货车停靠在某营业部，周边部门(包含某营业部)需要将当天收取的货物集中到某营业部装车。
6、某物流货运系统信息、货运单，内容为现场查获的48件假冒卷烟的货运单内容及编号。其中运单号为36180××××、36180××××、36180××××、36180××××的13件假冒卷烟的货运单录入人为林某，运单号为524788××××、538698××××、538698××××、538698××××、538698××××、550257××××、550271××××的13件假冒卷烟的经手人为李某锐。
7、证人杜某成的证言：我是广州某物流有限公司的司机。2017年4月10日17时许，民警到汕头市某物流有限公司潮南某分公司某营业部检查，现场在我负责驾驶的牌号为粤Ａ×××××的货车上查获“中华”、“利群”等品牌的假冒卷烟共48件。
8、同案人连某彬的供述：2017年4月10日14时许，张某武叫我帮忙联系托运假冒卷烟，并给我2400元作为运费。我找到李某锐后将13件假冒卷烟交给他托运，并交给他2150元作为运费。
9、被告人林某在侦查阶段的供述：2017年4月10日15时许，“阿某”叫人载了13件假冒卷烟到某营业部找我，我帮“阿某”开了单后送到某营业部装好车准备发运。当天17时许，公安机关到某营业部检查，共查获假冒卷烟48件。其中包括“阿某”让我帮忙托运的13件假冒卷烟(运单号为551933××××、551933××××、551933××××、551933××××)。当天快递员李某锐也有帮助他人托运假冒卷烟，被查获的假冒卷烟部分是李某锐负责联系并事先跟我说好由我提供账户密码由他录入开单。
10、被告人李某锐在侦查阶段的供述：2017年4月10日14时许，连某彬载了13件假冒卷烟到某营业部找我，让我帮忙托运并付给我2150元作为报酬。我告诉林某，林某同意我用他的账户登录公司系统开具货运单，我便把这13件假冒卷烟拉到某营业部装好车并开具货运单(运单号为524788××××、538698××××、538698××××、538698××××、538698××××、550257××××、550271××××)准备发运。当天17时许，我还没来得及利用他的账户登录公司系统补录信息，公安机关便到某营业部检查，将我现场抓获。
11、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告和汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明：证明涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币386,195元。
原判认为，被告人林某、李某锐明知他人非法经营国家专营专卖的烟草专卖品，仍为其提供运输，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，均已构成非法经营罪。被告人林某的非法经营数额为人民币255,700元，属“情节特别严重”。被告人李某锐的非法经营数额为16万元，属“情节严重”。公诉机关指控被告人林某、李某锐犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人林某、李某锐参与的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，均属犯罪未遂，在其参与的共同犯罪中均起辅助作用，均系从犯，以及被告人李某锐归案后协助司法机关抓获被告人林某，有立功表现，当庭自愿认罪等情节，依法对被告人林某予以减轻处罚，对被告人李某锐予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第六条、第九条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李某锐犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人林某上诉提出，其没有参与李某锐非法经营假烟行为的任何操作，也没有收取任何好处，不应当认定其有参与李某锐的非法经营行为，请求二审法院查明事实，重新判决。
经审理查明，原判认定上诉人林某、原审被告人李某锐犯非法经营罪的事实有某物流货运系统信息、货运单，同案人连某彬的供述，上诉人林某在侦查阶段的供述，原审被告人李某锐在侦查阶段的供述，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告和汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证人杜某成的证言，汕头市公安局潮南分局经济犯罪侦查大队第一中队出具的抓获经过说明、情况说明和检查笔录、扣押清单，发案现场、赃物拍照，汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，汕头市某物流有限公司潮南某分公司出具的证明、情况说明，汕头市公安局玉新派出所和广东省陆丰市公安局甲东边防派出所出具的户籍证明等证据予以证实，足以认定。原判所列举的证据均经一审开庭举证、质证，能相互印证。二审审理期间，上诉人林某没有提出能证明其罪轻或者无罪的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人林某、原审被告人李某锐明知他人非法经营国家专营专卖的烟草专卖品，仍为其提供运输，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理秩序，均已构成非法经营罪。上诉人林某的非法经营数额为人民币255，700元，属“情节特别严重”。原审被告人李某锐的非法经营数额为16万元，属“情节严重”。上诉人林某在非法经营的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可予减轻处罚。原审被告人李某锐在非法经营的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，其归案后能协助公安机关抓获上诉人林某，有立功表现，归案后能如实供述其犯罪事实，依法可予从轻处罚。关于上诉人林某提出其没有参与原审被告人李某锐非法经营假烟的犯罪行为的辩解意见，经查，上诉人林某在侦查阶段多次供述其明知李某锐要使用其账号开单运输假烟而提供账号给李某锐，并收取李某锐给予的好处费，该供述与原审被告人李某锐的供述相互印证，足以认定上诉人林某参与原审被告人李某锐非法经营假烟的犯罪事实，上诉人林某的该辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定上诉人林某、原审被告人李某锐的犯罪行为属未遂不当，本院予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张章宜
审判员 郑家强
审判员 江炯坤
二〇一八年三月二日
书记员 吴斯琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。