安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖11刑终124号
原公诉机关安徽省凤阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈超，男，1970年6月5日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，农民，住安徽省凤阳县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年6月14日被凤阳县公安局刑事拘留，同年7月21日经凤阳县人民检察院决定不批捕，同日被凤阳县公安局释放，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年7月30日被凤阳县公安局刑事拘留，同年8月14日经凤阳县人民检察院批准被凤阳县公安局执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。
辩护人汤宪章，安徽明都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈岚修，男，1990年3月14日出生于安徽省凤阳县，汉族，初中文化，农民，住安徽省凤阳县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年6月14日被凤阳县公安局刑事拘留，同年7月21日经凤阳县人民检察院决定不批捕，同日被凤阳县公安局释放，同年8月3日被该局取保候审。
原审被告人徐作香，女，1971年4月17日出生于安徽省凤阳县，汉族，文盲，农民，住安徽省凤阳县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年6月14日被凤阳县公安局刑事拘留，同年7月21日经凤阳县人民检察院决定不批捕，同日被凤阳县公安局释放，同年8月3日被该局取保候审。
安徽省凤阳县人民法院审理凤阳县人民检察院指控原审被告人陈超、陈岚修、徐作香犯假冒注册商标罪一案，于2016年4月28日作出（2016）皖1126刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人陈超、陈岚修不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭进行了审理。安徽省滁州市人民检察院指派代理检察员李光山依法出庭履行职务，上诉人陈超及其辩护人汤宪章，上诉人陈岚修，原审被告人徐作香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：经国家工商行政管理总局商标局核准“古井集团”、“古井”、“古井贡”、“古井贡酒年份原浆”、“古井贡酒原浆献礼版”、“古井贡酒原浆古5”注册商标所有人为安徽古井贡酒股份有限公司且均在有效期内，“古井贡”注册商标系中国驰名商标。该公司从未授权被告人陈超生产“古井贡”牌古井贡酒年份原浆系列产品。2015年4月份以来，被告人陈超通过安徽省颍上县人吴见见（另处）购买假冒古井贡酒年份原浆献礼版、古井贡酒年份原浆五年包装材料，在蚌埠、合肥等地购买酒瓶和封装设备，通过凤阳县西泉镇居民庄义道租赁位于凤阳县西泉镇蚌西路三处楼房分别作为灌装假酒的厂房及仓库。被告人陈超、陈岚修分别到怀某马某1经济开发区“荆山酒厂”以每斤3至4元的价格购买散装白酒后，被告人陈超伙同被告人陈岚修、徐作香在租用的厂房内生产古井贡酒年份原浆献礼版、古井贡酒年份原浆五年两种品牌的假酒，被告人陈岚修、徐作香主要从事洗瓶、灌装工作，被告人陈超、陈岚修从事包装假酒工作。后陈超将标有上述两种品牌商标的假酒低价出售给凤阳县府城镇居民金某（另处）。2015年6月13日，被告人陈超、陈岚修、徐作香正在灌装假酒时被凤阳县公安局民警查获，在陈超租用的厂房及仓库内共查获假冒“古井贡酒”311件（其中献礼版305件、五年原浆6件），未包装的献礼版6瓶、五年原浆7瓶，及大量包装材料和制假设备。在凤阳县府城镇居民李某家查获金某向其销售的被告人陈超生产的假冒古井贡酒年份原浆五年60件。经安徽古井贡酒股份有限公司鉴别，在陈超制假点及金某处查扣的涉案产品均属假冒该公司注册的古井贡、古井、古井集团商标标识。经凤阳县价格认证中心鉴定，古井贡酒年份原浆献礼版基准日批发价格306元/件（4瓶/件），古井贡酒年份原浆五年基准日批发价格452元/件（4瓶/件），陈超涉嫌侵权鉴定标的价格124412元。经安徽方圆司法鉴定所鉴定，送检的现场查获的标称为“古井贡酒年份原浆献礼版”、“古井贡酒年份原浆五年”酒中总酸项目均不符合GB/T19327-2007优级标准。
原判依据被告人陈超、陈岚修、徐作香供述，证人庄某2、金某、杨某、马某2、许某等人证言，价格鉴定结论书，鉴定检验报告书等证据确认上述事实后认为，被告人陈超、陈岚修、徐作香未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额124412元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人陈超在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈岚修、徐作香在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应对被告人陈岚修、徐作香从轻处罚。被告人陈超、陈岚修、徐作香归案后均能如实供述其犯罪事实，可对三被告人从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：被告人陈超犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金七万元；被告人陈岚修犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；被告人徐作香犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金二万元；对被告人陈超、陈岚修、徐作香违法所得3200元继续予以追缴；对公安机关查扣的假冒注册商标的材料、工具及侵权产品依法予以没收。
陈超及其辩护人上诉主要提出：原判量刑过重，请求二审法院撤销原判，依法改判其较轻的刑罚。
陈岚修上诉主要提出：原判量刑过重，请求二审法院撤销原判，依法改判其较轻的刑罚。
徐作香对原审判决无异议。
滁州市人民检察院出庭意见：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于陈岚修退缴全部违法所得，建议二审法院依法判处。
经审理查明：原判所列证实上诉人陈超、陈岚修，原审被告人徐作香犯假冒注册商标罪事实的全部证据均经庭审举证、质证，查证属实后确认。本院对原判认定的事实及所列证据依法予以确认。在本院审理期间，上诉人陈岚修积极退缴全部违法所得。
本院认为：上诉人陈超、陈岚修，原审被告人徐作香的行为构成假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分。且原判根据原审被告人陈超、陈岚修、徐作香的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，并充分考虑陈超系主犯，徐作香系从犯，二人具有坦白等相关量刑情节，依法作出的判决并无不当。对陈超及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。同时，鉴于二审期间上诉人陈岚修积极退缴全部违法所得，认罪、悔罪，结合上诉人陈岚修的犯罪事实，从犯、坦白等犯罪情节，及凤阳县司法局出具的宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响的社区影响评估意见，对其可宣告缓刑。对上诉人陈超、原审被告人徐作香，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项；对上诉人陈岚修，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126刑初41号刑事判决第一项、第三项和第五项，即对原审被告人陈超、徐作香的定罪量刑部分及对公安机关查扣的假冒注册商标的材料、工具及侵权产品依法予以没收。
二、撤销安徽省凤阳县人民法院（2016）皖1126刑初41号刑事判决第二项和第四项，即对原审被告人陈岚修定罪量刑部分及对原审被告人陈超、陈岚修、徐作香违法所得3200元继续予以追缴；
三、上诉人陈岚修犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金三万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、对退缴违法所得，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋珺梅
代理审判员 隋鸿达
代理审判员 邓见阁
二〇一六年八月九日
书 记 员 高 乐
附：本案适用的法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指控的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。