上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪民终102号
上诉人(原审被告)：上海陛腾信息科技有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：周亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：时瑞芳，上海科尚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海巨亿信息科技服务中心，住所地上海市崇明区。
投资人：王永华，该中心董事长。
上诉人上海陛腾信息科技有限公司(以下简称陛腾公司)因与被上诉人上海巨亿信息科技服务中心(以下简称巨亿服务中心)计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，于同年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人陛腾公司委托诉讼代理人时瑞芳、被上诉人巨亿服务中心投资人王永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陛腾公司上诉请求：撤销(2017)沪73民初501号民事判决，改判驳回巨亿服务中心一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院查明事实不清。双方签订的《她他约APP项目开发合同》明确开发依据为高保真UI交互稿，而非ER图。一审法院以ER图作为验收标准对涉案APP软件进行测试，明显与合同不符。2、在(2016)沪73民初779号一案审理中，陛腾公司已充分举证证明由于巨亿服务中心违约导致涉案APP软件不能如期完工。在上述案件审理中，陛腾公司表示涉案APP软件有问题的部分可以进行修复，对正常响应部分无需修改，并在法院主持下与巨亿服务中心进行了调解，双方当庭确认按照高保真UI交互稿进行验收，同时参照ER图。陛腾公司法定代表人未清楚理解调解协议书的内容就签署了协议书，但协议书内容与双方商定的内容不一致，陛腾公司请求调取调解录像。3、陛腾公司严格按照双方商定的调解协议履行义务，不存在违约。陛腾公司对于确认存在问题的7项问题进行了修复，并按时交付了涉案软件。软件交付后，对于巨亿服务中心新提出的问题，陛腾公司也进行了修改。对于后台存在的问题，均已经确认为正常响应，无需修复。2017年6月22日，完成修复的最新版本交付后，巨亿服务中心未提出任何问题。4、陛腾公司为了完成本项目开发，投入了大量人力和财力。涉案软件已经全部开发完毕，仅有潜在瑕疵，可以立即修复。一审判决明显不公。
巨亿服务中心辩称：1、根据《她他约APP项目开发合同》，功能确认与应用需求确认应以ER图为标准，高保真UI交互稿仅是软件外观。2、在(2016)沪73民初779号一案审理中，巨亿服务中心已充分举证证明由于陛腾公司拖延开发进度，导致软件开发不能如期完工，陛腾公司已构成违约。3、2017年5月17日，双方在法院主持下就(2016)沪73民初779号一案进行调解，明确约定陛腾公司修复巨亿服务中心提出的34项问题后，对涉案软件进行验收。但陛腾公司直到同年6月13日才联系巨亿服务中心，陛腾公司并未按照调解协议书履行义务。
巨亿服务中心向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间签订的《她他约APP项目开发合同》(以下简称涉案合同)；2.判令陛腾公司返还巨亿服务中心开发费用人民币(以下币种相同)49,500元；3.判令陛腾公司支付违约金27,390元以及自2017年5月18日至2017年6月19日的违约金10,890元，共计38,280元；4.判令陛腾公司赔偿巨亿服务中心律师费6,813.18元、公证费2,020元以及本案诉讼费。
一审法院认定事实：
巨亿服务中心和陛腾公司于2016年1月签订涉案合同及附件，委托人为巨亿服务中心(甲方)，开发人为陛腾公司(乙方)。涉案合同约定的开发费用为11万元。开发的项目名称为“她他约社交APP项目”。2016年10月9日，巨亿服务中心曾就涉案合同向一审法院起诉陛腾公司，一审法院于2017年5月17日组织双方达成调解，签订如下调解协议：1.陛腾公司应于2017年5月18日起22个工作日内向巨亿服务中心交付IOS和Android版本的软件，该软件应当将2017年3月16日双方确认的她他约问题表中涉及的34项问题修复完善(检测验收标准以双方2017年3月16日确认的34项问题对应的《她他约确认稿》《她他约ER图》为准)；2.陛腾公司承诺，其向巨亿服务中心交付第一项约定的软件后，对于巨亿服务中心在验收中发现的涉案软件存在的聊天出错、定位不准确、后台信息监控、充值、后台信息管理、打赏、页面卡顿等7项重大问题，其应在收到问题反馈后1个工作日内修复；对于涉案软件存在的其他问题，应在收到问题反馈后3个工作日内修复；3.巨亿服务中心应于收到涉案软件后十个工作日对涉案软件进行验收，并将验收结果以邮件方式通知陛腾公司；巨亿服务中心超过十个工作日未进行验收并将验收结果通知陛腾公司，则涉案软件视为验收通过；4.陛腾公司应向巨亿服务中心支付逾期违约金27,390元以及自2017年5月18日至实际交付涉案软件之日的违约金(以11万元为基数，按每工作日千分之三计算)；5.巨亿服务中心应于涉案软件验收通过后3个工作日内向陛腾公司支付开发费38,500元；陛腾公司应于收到上述开发费三个工作日内，向巨亿服务中心交付涉案软件的源代码；巨亿服务中心应于涉案软件质保期3个月届满后3个工作日内向陛腾公司支付开发费22,000元；6.如果陛腾公司违反本协议第一项、第二项的约定，巨亿服务中心有权解除双方签订的《她他约APP项目开发合同》，陛腾公司应退还巨亿服务中心已经支付的开发费用49,500元。
巨亿服务中心、陛腾公司于2017年3月16日确认的34项问题为：1.收藏的邀约可以更改别人的邀约状态；2.身高、体重、收入基本资料没有单位；3.职业选项少；4.择偶条件中年龄、身高、体重没有区间选项；5.选择时间为2016.12.9(测试时间为2016.12.8)，提示时间小于当前自己发布的邀约；6.可以在邀约列表里面报名，进入邀约详情中也可以点击报名，进入邀约详情中也可以，在邀约详情中点击报名实际上是取消了自已在邀约选项中的报名；7.不能回复其他用户评论；8.不能回复其他用户评论，评论帖子内容在其他帖子内会出现；9.不同机型不同用户下看同一帖子显示的评论数不一样，楼层数混乱；10.没有添加好友的功能，只有相互关注就自动成为好友；11.聊天内容会在另一个好友窗口显示；12.聊天记录不能清除；13.把好友加入黑名单还是能收到对方发送的消息，聊天设置也变成黑名单设置；14.社区帖子不能管理不能查看(社区帖子需要管理，满足最基本的看帖子，删除功能)；15.社区分类不能增加社区数量(管理社区，需要分配版主去删帖维护社区次序，担心并未此项添加管理人的功能)；16.没有会员管理功能，用户详情不明，昵称没有唯一性，会员编号不能自动生成；17.没有会员等级相应的权利管理；18.账户记录用户信息不明；19.充值管理没有根据会员等级区分，用户金币流水、交易时间原因等原因记录管理功能都没有；20.汇率没有根据充值等级区分；21.上级城市不显示，新增城市后不刷新；22.系统日志没有操作用户相关信息；23.没有打赏记录；24.邀约管理功能；25.没有举报信息记录与管理；26.没有系统通知/公告，没有新版发布；27.数据库出现我关注的人在数据库里字段命名为fuck；28.原型设计等级里面有相应特权，软件里面没有；29.原型设计用户管理里面有黑名单，详情，软件里面有；30.原型设计里面新增会员里有商家与普通会员区别，软件里没有；31.原型设计里面会员详情有金币交易明细，现在没有；32.原型设计的金币管理里面分不同等级，相应汇率不一样，软件没有；33.原型设计里的账户管理，现在的软件没有；34.原型设计里的系统管理也与现在的后台管理不一样。其中1-13为前端问题，14-34为后台问题。
2017年6月19日晚上11：19，陛腾公司通过邮件向巨亿服务中心发送涉案软件Android及IOS下载二维码；2017年6月20日上午9：17，陛腾公司通过邮件向巨亿服务中心发送涉案软件后台管理地址及账号、密码。
巨亿服务中心与陛腾公司的聊天记录部分内容如下：
2017年6月13日，陛腾公司问：“王总，您好，遗留问题中有3个问题，可能要麻烦您这边帮我们再详细说明一下，可填入上述文档的红框内的位置，谢谢了。”聊天记录显示该三个问题为：1.自己发布的邀约，可以在邀约列表里报名，进入邀约详情也可以点击报名，进入邀约详情中也可以，在邀约详情中点击报名实际上是取消了自已在邀约选项中的报名；2.不能回复其他用户评论；3.没有添加好友的功能，只有相互关注就自动成为好友。巨亿服务中心回复：“好的。”
2017年6月20日，巨亿服务中心称：“页面卡顿的厉害，还有邀约详情都显示不了，后台管理的下午就提醒你们了，到现在都没有给我们。外面的显示可以报名，里面的报名就是性别不符。按调解协议34项问题，现在后台到现在没交付我们，已经违约了。小黑黑这个邀约页面报名性别不符，邀约详情内可以报名。逻辑关系全乱了，最基本的都错。”陛腾公司回复：“这个版本也许是发错了，您先看看周五的版本，后台管理做好了。我们24小时内解决，明早就解决。”巨亿服务中心回复：“是否发错我们不清楚，后台管理我们一直未收到，所以不了解你们是否完成，对于我们来说都是未完成。你说到周五一版，连帖子都不显示。昨天已提醒你们测试与后台问题，就以19号晚23：19邮件为准吧。”陛腾公司回复：“刚才我用邮箱里面的发布邀约是可以的。”巨亿服务中心回复：“按照她他约的文件,你们后台管理文件昨天没给我们，已经违约了。还有现在给我们的前端安装包还有一堆的问题。你们给的测试报告我们就不去评判了。”陛腾公司回复：“报名性别不符这一异常已修复，新用户不会存在问题了，老旧用户需要提供对应的手机号码进行修复。”
2017年6月21日，巨亿服务中心向陛腾公司发送的测试问题包括：页面卡顿；邀约→吃喝玩乐，报名-取消-
混乱；邀约→征婚交友，职业选项少；社区分类不能增加；问题依旧存在提示时间小于当前；发布邀约，依旧存在自己可以给自己报名，选择在其他城市发布邀约的帖子不可见，IOS系统发布闪退；评论回复，对方需退出重进才显示，IOS系统发布闪退；在社区发布的帖子，帖主不能删除；聊天时点击头像显示的是另一好友资料；我的相册，没有不公开选项；我的金币，没有金币明细，没有充值记录。
一审庭审中，一审法院组织双方对涉案软件进行了勘验。涉案软件的前端勘验情况如下：客观上存在IOS系统闪退；约会的帖子报名性别不符；发布约会的时间存在问题；年龄、身高、体重没有区间选项。涉案软件的后台与《她他约确认稿》不符。涉案软件的后台存在的栏目包括：社区管理(包括社区分类、社区详情和社区帖子列表)、用户管理(包括会员详情、举报列表)、意见反馈管理(只有意见反馈)、基础管理(包括会员等级、广告管理、城市管理、充值管理)、系统管理(包括菜单管理、组织管理、用户管理、权限管理、角色管理、日志管理、通知管理)、邀约管理(邀约列表)和账户管理(包括账户信息、账户记录)。陛腾公司确认，调解协议签订后，开发了后台中的社区管理、意见反馈管理、基础管理和邀约管理，该模块为软件运行需要有的功能。社区管理模块不具有分配版主等管理功能。
另查明，涉案软件《她他约确认稿》中A4邀约(征婚所有条件)中的年龄、身高、体重存在区间选项。后台包括等级管理、用户管理、金币管理、账户管理、系统管理。
陛腾公司确认对于涉案软件上述34项问题中与后台有关的问题除第22项问题以外的问题均未予以修复。
本案起诉状副本于2017年8月9日送达陛腾公司。
一审法院认为，巨亿服务中心和陛腾公司签订的调解协议系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。双方应当严格按照调解协议的约定履行各自的义务。根据双方签订调解协议的约定，陛腾公司应于2017年6月19日前向巨亿服务中心交付涉案软件及后台，并且应当将双方2016年3月16日确认的34项问题修复完善。本案中，首先，陛腾公司于2017年6月20日向巨亿服务中心发送涉案软件后台的链接地址、账户和密码，交付涉案软件后台的时间晚于调解协议的约定。第二，陛腾公司交付的涉案软件并未将双方2016年3月16日确认的34项问题予以修复。关于涉案软件的前端，涉案软件仍然存在发布约会时间出错，身高、体重、年龄没有区间选项等问题。关于涉案软件的后台，涉案软件后台的模块与《她他约确认稿》仍然不符。第三，涉案软件存在的IOS系统闪退、报名性别不符等问题，陛腾公司亦未在约定时间内予以修复。关于陛腾公司认为IOS系统闪退系因为系统升级导致的辩称意见，一审法院认为，陛腾公司在调解协议履行中应当知道IOS系统存在的升级问题，因此在IOS系统已经升级的情况下，其交付的软件应当能够在升级后的系统运行，故对于陛腾公司的该项辩称意见不予采信。关于陛腾公司认为其仅按照涉案软件《她他约确认稿》开发、对于后台存在的问题没有义务予以修复的意见，一审法院认为，调解协议明确约定的是陛腾公司修复涉案软件存在的34项问题，不仅仅是其中陛腾公司认可的７项问题；即使如陛腾公司所述其仅需要按照《她他约确认稿》进行修复，其交付的软件后台亦不符合涉案软件《她他约确认稿》的内容；而且陛腾公司在履行调解协议中对于《她他约确认稿》中没有的后台模块，亦进行了开发修复，与陛腾公司的辩称意见亦相矛盾，故对于陛腾公司的该项辩称意见不予采信。
陛腾公司违反了调解协议第一项、第二项的约定，应当承担相应的法律责任。根据双方签订调解协议第四条、第六条的约定，巨亿服务中心关于解除涉案合同、要求陛腾公司返还开发费49,500元，并要求陛腾公司承担违约金27,390元以及2017年5月18日至6月19日违约金的诉讼请求，并无不当，一审法院予以支持。鉴于本案起诉状副本于2017年8月9日送达陛腾公司，故涉案合同于该日解除。关于2017年5月18日至6月19日的违约金数额，根据调解协议的约定，应以11万元为基数，按每工作日千分之三计算，故陛腾公司应支付的上述违约金为7,260元。巨亿服务中心要求陛腾公司支付律师费、公证费的诉讼请求，缺乏合同和法律依据，在已经明确约定违约金的情况下，一审法院对于该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院判决：一、巨亿服务中心与陛腾公司签订的《她他约APP项目开发合同》于2017年8月9日解除；二、陛腾公司应向巨亿服务中心返还开发费用49,500元及违约金34,650元；三、驳回巨亿服务中心的其余诉讼请求。一审案件受理费2,215元，由巨亿服务中心负担286元，由陛腾公司负担1,929元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人自愿就(2016)沪73民初779号一案达成调解协议，并经法院确认，该调解协议已于2017年5月17日生效。双方应当根据调解协议的约定履行义务。
首先，调解协议第一项明确约定，陛腾公司交付软件的“检测验收标准以双方2017年3月16日确认的34项问题对应的《她他约确认稿》《她他约ER图》为准”，故陛腾公司上诉认为一审法院不应当以ER图作为验收标准对软件进行测试，本院对该上诉理由不予采信。
其次，本案要解决的争议是双方是否根据调解协议的约定履行了义务。陛腾公司上诉主张巨亿服务中心存在违约行为系(2016)沪73民初779号一案的争议内容，与本案无关，且双方已经就(2016)沪73民初779号一案达成调解协议，自愿按照调解协议履行，并明确约定双方无其他争议。故本院对陛腾公司上诉主张巨亿服务中心存在违约行为不予采信。
再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条和第二百零一条的规定，已经发生法律效力的调解书确有错误的，应当通过审判监督程序予以纠正。故陛腾公司在本案中主张调解协议内容有误，本院不予采信。
第四，调解协议第一项约定，陛腾公司交付的软件应当将2017年3月16日双方确认的她他约问题表中涉及的34项问题修复完善；第二项约定，陛腾公司交付软件后，对于7项重大问题，应在收到问题反馈后1个工作日内修复，对于其他问题，应在收到问题反馈后3个工作日内修复。而陛腾公司自认其未对上述34项问题全部进行修复；陛腾公司交付软件后，巨亿服务中心多次向其反馈软件存在问题；一审法院对软件进行勘验后也确认陛腾公司未将双方2017年3月16日确认的34项问题予以修复。故陛腾公司上诉称其已按调解协议履行，本院不予采信。
第五，陛腾公司违反了调解协议第一项、第二项的约定，应当承担相应的法律责任。陛腾公司虽提出其已经投入大量人力和财力开发涉案软件，但双方在调解协议中约定了巨亿服务中心享有合同解除权以及合同解除后全额退款，系双方当事人的意思自治。一审法院依据调解协议第四项、第六项的约定，判决解除合同、陛腾公司返还开发费用并承担违约金，并无不公。本院对陛腾公司第四项上诉理由亦不予采信。
综上所述，陛腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,215元，由上海陛腾信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张本勇
审判员 徐卓斌
审判员 朱佳平
二〇一八年六月五日
书记员 陈健淋
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……