浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终611号
上诉人（原审原告）：丁国芳，女，1970年5月26日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。
委托诉讼代理人：陈小勇，江苏法凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王贵，江苏法凯律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：诸暨浣江国际商贸城开发有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道暨南路7号。
法定代表人：俞京京，董事长。
上诉人丁国芳、上诉人诸暨浣江国际商贸城开发有限公司（以下简称浣江国际）因合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初10954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丁国芳上诉请求：一、依法撤销一审判决，或改判解除丁国芳与浣江国际签订的粤港城商位有期有偿使用协议书，并由浣江国际返还丁国芳经营管理费700000元及履约保证金14000元；二、本案一审和二审受理费由浣江国际承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对涉案商铺现状特别是开业多年的商贸城仍是空城的事实和原因没有正确认定和分析。商贸城空城的现状是浣江国际未履行要约义务导致。2、浣江国际发放给丁国芳的涉案招商手册、运营手册、运营推广手册、运营书等文件中，浣江国际对涉案商铺运营环境、配套服务、引进商家数量、引入品牌数量、运营模式等做出了明确具体的约定、承诺，一审法院仅认为其内容是对“涉案商铺招商政策及市场情况作了一定介绍”是错误的。3、一审法院对经营管理费的范围和内容的认定错误。本案纠纷实质是租赁合同纠纷，涉案房屋本身就是商铺性质，丁国芳作为承租人支付租金和水电费是理所当然的义务，浣江国际作为出租�收取租金和水电费并进行日常经营管理也是理所当然的义务，不应当在租金、水电费等一般人生活经验可以认知的范围之外收取费用。涉案协议对水电、物业损坏保证金等有明确约定，“经营管理费”不应包括日常的经营和管理活动的费用。一审法院认定首次准入费用为机会价值，然粤港城目前为空城，即使免收租金都没有多少人愿意入驻经营，谈不上机会价值。即便存在首次入驻的机会价值，该价值根源以浣江国际履行要约义务为前提，现浣江国际未履行义务，未产生竞争入驻的机会价值，经营管理费应当返还。商贸城的宣传、招商、规划、建设等是浣江国际应当完成的工作，丁国芳没有义务完成上述工作，不应支付相关费用。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，浣江国际交付给丁国芳的诸暨国际商贸城招商手册、运营手册、运营推广手册等文件因内容具体明确，应认定为要约和合同的一部分，浣江国际应当履行。丁国芳作为承租人与浣江国际签订合同的目的是实现经营和盈利目的，商贸城的现实状态完全可以证明丁国芳的合同目的无法实现或者较长时期内无实现的可能，根据合同权利义务的相对性和先后顺序上看，浣江国际无资格收取经营管理费等相关费用，一审法院认定返还经营管理费的金额不符合事实和法律规定。
上诉人浣江国际未发表书面答辩意见。
上诉人浣江国际上诉请求：一、依法改判一审判决第二项为：浣江国际返还丁国芳物业履约保证金14000元；二、本案一、二审诉讼费由丁国芳承担。事实和理由：一、根据涉案协议书第6.3条约定，“乙方有下�情形之一，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权及续租权”，丁国芳的行为符合合同约定情形，浣江国际有权按照合同约定无偿收回商位使用权及续租权。二、经营管理费一经准入即应付清，是准入机会的价值，属于资格费用，与使用者是否使用、是否经营、经营时间长短等无关，丁国芳在根本违约的情况下，要求浣江国际返还经营管理费没有合同和法律依据。
上诉人丁国芳未发表书面答辩意见。
原审原告丁国芳向一审法院提出诉讼请求：一、解除原、被告之间的《商位有期有偿使用协议书》，并由被告返还原告经营管理费700000元及履约保证金14000元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2014年8月至9月，原告丁国芳与被告浣江国际签订了《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》7份，约定：原告向被告租赁位于诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城B1-0325、B1-0326、B1-0327、D2-1769、D2-1794、D3-2898、D3-2899号商位；第一轮商位使用期限从2014年9月20日至2024年12月31日，每个商位乙方（原告）一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元整，原缴纳的抽签落铺保证金壹拾万元整自本协议签订之日起自动转为经营管理费，乙方拥有按约及时缴纳租金后的十年商位使用权及之后30年同等条件优先续租权；从2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金，并约定了每个商位2017年1月1日至2019年12月31日期间的租金，从2020年1月1日至2024年12月31日期间商位租金收取标准和方式将根据市场经营情况由甲方（被告）另行制定并提前通告；乙方应在缴租年度开始前提前两个月一次性缴纳；每个商位需缴纳物业履约保证金贰仟元整，在本协议签订时一次性付清�乙方承担物业损坏责任时先由保证金抵付赔偿金，并补足其余部分，使用期内发生保证金缺额，乙方应当在缺额发生日起10日内补足，使用期满后经甲方确认保证金予以退还（不计息）；甲方从第二轮开始不再收取经营管理费，本协议使用期限届满前120天内，甲方就本协议续租事宜进行公布，在乙方确认续租后，双方重新签订本商位使用协议并执行；为规范市场管理，乙方应按规定办理经营所需的各类证照。协议第六条违约责任还约定甲方根据《诚信文明经营积分管理制度》实行管理积分制度，使用期内乙方违约且未按期整改，将根据规定被扣分，每扣一分由乙方增加壹仟元商位使用费的违约责任；若乙方拖欠租金和其它应付的各项费用，自逾期之日起按应付金额每日千分之一的标准计算滞纳金；乙方有下列情形之一，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权和续租权：（1）拖欠租金和其它应付的各项费用超过二个月仍未支付的；（2）按《诚信文明经营管理积分规定》，使用期内每一年度内违约扣分满20分的；（3）按《诚信文明经营管理积分规定》，三年内累计扣分满30分的；（4）未经甲方同意擅自转让、转租商位的；（5）未经甲方同意，擅自将商位使用权用于抵押、担保、拍卖的；（6）使用期内连续两个月或者累计六个月不正常营业的；（7）发生恶意危害市场经营秩序，性质严重、影响恶劣的；（8）在市场内从事违法行为，性质严重、影响恶劣的；（9）未经甲方同意，擅自改变经营业态的；（10）严重危害市场秩序的其它行为。协议签订后，原告缴纳了每个商位的物业履约保证金2000元，原告于合同签订之前缴纳的每个商位10万元抽签落铺保证金自动转为经营管理费。协议签订后，被告向原告交付了诉争商�。2016年12月28日，因原告未缴纳2017年度租金，被告向原告发送租金催缴通知7份，载明“现我公司出台20**年度市场商位租金收取政策：（1）于2017年1月26日前缴纳租金的，减免协议约定的2017年度应缴租金的50%；（2）于2017年1月27日至2月28日期间缴纳租金的，减免协议约定的2017年度应缴租金的25%；（3）于2017年3月1日至3月31日期间缴纳租金的，不再享受上述（1）、（2）政策；（4）截止2017年4月1日仍未缴纳的，按协议条款约定追究相应违约责任”。催缴通知发出后，原告仍未缴纳租金。2017年5月27日，被告向原告发送解除通知函4份，载明：你应于2016年10月31日前向我公司付清2017年度商位租金，我公司已多次向你催告，但你至今未付。为此，依据协议6.3.1条约定，我方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权及续租权，现特通知如下：一、自2017年6月1日起，解除双方签订的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》。二、请你在2017年6月10日前腾退商位，缴清所欠租金、滞纳金、水电费等相关费用，并将商位钥匙上交市场商户服务中心。三、若你未能在上述期限内腾退商位并缴清所欠费用的，则我公司将依法采取腾退措施，因此产生的相关费用由你方承担，我公司保留向你方追究其他违约责任的权利。至今，原告未缴纳2017年和2018年度租金，亦未腾退商位交还钥匙。另查明，被告在招商过程中陆续向外发放了诸暨国际商贸城招商手册、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册、诸暨国际商贸城项目运营书等宣传资料。该类宣传资料中对涉案商铺招商政策及市场情况做了一定介绍。
一审法院认为：结合原告的诉称和被告的抗辩意见，该院认为本案存在以下两个争议焦点：一、原、被告在合同履行过程中是否存在违约行为，涉案合同是否已解除以及解除的时间？二、合同解除后，原告已缴纳的经营管理费和物业履约保证金是否应当退还及退还金额？对于第一个争议焦点，原告主张被告未按要约履行义务，造成原告损失，合同目的无法实现，而被告主张原告未按约定缴纳租金，被告根据合同约定享有解除权。对于原告的主张，认为被告在招商阶段发放的诸暨国际商贸城招商手册、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册、诸暨国际商贸城项目运营书等宣传资料均为要约，应作为合同内容，理由为参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允�具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”之规定和合同法第十四条的规定，被告应按上述资料中载明内容履行义务，而被告抗辩上述宣传资料系要约邀请而非要约。该院认为，首先《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院结合立法目的和商品房买卖审判实践活动后对具体的法条内容所作修改、完善和补充，该解释条文具有明确的适用范围，即商品房买卖合同法律关系领域，而本案基础法律关系并非商品房买卖关系，故上述解释不能适用于本案纠纷。其次，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。被告发放的上述宣传资料系其在招商过程中通过一定媒介向外推荐自己产品或者服�的商业行为，它存在于订立合同的预备阶段，其向社会公共发放，具有发放对象的不特定性，其上内容也只是对自己产品或者服务的介绍与描述，其目的是为了吸引有意向的个体或者群体向其发出要约的意思表示后再行签订具体明确的合同，其应为商业广告，属于要约邀请，而非要约。综上，原告关于被告未按要约履行义务致使原告合同目的不能实现的主张不成立。根据双方协议书“从2017年1月1日至2019年12月31日期间商位租金乙方（原告）应在缴租年度开始前提前两个月一次性缴纳”之约定，原告应分别在2016年11月1日和2017年11月1日之前缴纳2017年和2018年度租金，而原告至今未缴，其行为已违反双方协议约定，显属违约。被告根据协议书“乙方拖欠租金和其它应付的各项费用超过二个月仍未支付的，甲方有权解除本商位使用协议”之规定，享有合同解除权，现被告在2017年5月27日向原告发函通知双方订立的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》自2017年6月1日起解除，符合双方约定和法律规定，该院予以确认，双方协议书于2017年6月1日解除。对于第二个争议焦点，原告主张经营管理费是被告在履行宣传资料中的要约义务后，在帮助原告实现承租后经营盈利的目的而收取的费用，而本案被告并未履行要约义务，故没有收取经营管理费的资格，应当全额返还，且即使应当收取也应当按照40年的使用期限计算。被告抗辩因原告违约，根据协议书约定被告有权无偿收回商位，所谓无偿当然无需返还原告经营管理费，且经营管理费是准入机会的价值，与使用时间长短等因素无关。该院认为，在双方对经营管理费的性质和范围没有明确约定的情况下，应当从双方订立合同的目的、合同确定的内容再结合字面的意思�多方面进行综合认定。本案中，协议书约定“每个商位一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元”，该约定体现出经营管理费至少包括市场培育费用和首次准入费用，除此之外还应当包括对市场进行日常的经营和管理活动费用。所谓首次准入，该院认为其应当为入驻市场的一个机会价值，该机会价值应当具有一次性，不与租赁和实际使用年限相关联。而市场培育与经营管理互不可分，其贯穿于市场建设的整个过程，既包括开业之前宣传、招商、规划、建设，也包括开业之后招商引资、活动策划、日常管理等等，市场培育的效应及于其后的若干时间甚至伴随市场永续存在，故其并不能机械地与使用年限相对应；再者，根据市场一般运行规则，前期市场的建设投入、培育支出所占费用相之较多，故该院认为，经营管理费用的分摊在市场开业前期所占比重应相应较大。其次，本案虽因原告违约而解除，但结合涉案商位所属市场的经营现状，原告违约行为亦受一定客观环境影响。综合上述因素，再结合双方合同2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金的约定以及合同法公平原则考虑，该院认为在涉案合同解除后，每个商位由被告返还原告38000元经营管理费较为合理。被告辩称协议书约定原告违约时被告有权无偿收回商位，所谓无偿即无需返还经营管理费，该院认为，结合违约条款设置之本意及日常交易习惯，“无偿收回商位”之意应为被告无需另行支付对价，并非被告所称无需返还经营管理费，故对被告该辩称意见不予采纳。关于每个商位的物业履约保证金2000元，因其约定为用于承租方在承担物业损坏责任时的抵付，现因双方租赁关系已解除，被告亦未举证证明原告需承担物业损害责任，故在合同解除后物�履约保证金应当返还原告，对原告该主张应予支持。该院认为，原、被告之间订立的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》意思表示真实，且未违反法律法规的规定，应属合法有效。协议签订后，原告依约向被告缴纳了每个商位10万元经营管理费和2000元物业履约保证金，被告亦向原告交付了商位，在约定的免租期满后原告应当按照合同约定向被告支付租金，但原告未支付，已构成违约，被告据此发函解除双方合同，符合合同约定和法律规定，原、被告双方之间签订的7份《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》应于2017年6月1日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告诉请要求被告归还每个商位的经营管理费10万元，该院对其合理部分予以支持，综合上文论述，被告应返还原告每个商位经营管理费38000元。原告诉请被告返还物业履约保证金，符合法律规定，该院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、原告丁国芳与被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司签订的7份关于诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城B1-0325、B1-0326、B1-0327、D2-1769、D2-1794、D3-2898、D3-2899号商位的《诸暨国际商贸城（一期市场）·粤港城商位有期有偿使用协议书》于2017年6月1日解除；二、被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司应返还原告丁国芳经营管理费266000元，物业履约保证金14000元，合计人民币280000元，限判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告丁国芳的其余诉讼请求。如果未按判决指定�期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10940元，由原告丁国芳负担6650元，被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担4290元。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的主要争议焦点为：一、丁国芳、浣江国际是否存在违约行为？二、如果丁国芳存在违约行为，一审法院判决涉案协议书解除，丁国芳是否有权要求浣江国际返还全部经营管理费。
关于第一个争议焦点，丁国芳主张其未按涉案协议约定支付租金，是由于浣江国际未履行涉案宣传资料中的要约义务，无法帮助丁国芳实现承租后经营盈利的合同目的，本院认为，浣�国际未违反涉案协议书约定的义务，理由如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本案中，涉案招商政策、加盟须知、运营手册等宣传资料系浣江国际在招商过程中向不特定的社会公众发放的，表达的仅系希望他人向自己发出要约、主动向自己提出订立合同的意思表示，而非自己主动愿意订立合同、愿意承受宣传资料内容约束的意思表示，浣江国际对他人的要约仍有决定承诺与否的自由，且上述宣传资料的内容并非具体确定，故上述宣传资料的性质应认定为要约邀请。丁国芳主张上述宣传资料系合同内容，浣江国际违反了上述资料确定的提供配套服务、引进商家数量和品牌等义务，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，投资商铺本身就具有一定的商业风险，市场商铺的经营状况受经济环境、市场地段、物流交通、发展前景、市场方和承租人经营能力等多种因素影响，丁国芳仅仅以市场商铺经营状况不佳直接推定浣江国际未履行涉案协议约定义务，缺乏依据，本院不予支持。综上，浣江国际未违反涉案协议书约定，丁国芳无权行使抗辩权，其未按协议约定支付租金的行为构成违约。
关于第二个争议焦点，因丁国芳违约行为符合涉案协议书约定的解除权行使条件，故浣江国际有权解除涉案协议书，一审法院据此判决涉案协议书解除，并无不当，本院予以照准。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有�要求赔偿损失。丁国芳7个商位共交纳了70万元经营管理费，扣除其应承担的经营管理费，其余部分应予返还。涉案协议书第2.1条明确约定，每个商位一次性缴纳经营管理费包含市场培育费用、首次准入费用等，考虑到首次准入费为机会价值的性质、市场培育费在前期市场建设和培育中投入比重较大的实际，一审法院酌定浣江国际返还丁国芳每个商位经营管理费38000元，并无不当，本院予以照准。丁国芳主张经营管理费不包含涉案协议书签订前的建设、规划、招商、宣传费用等，明显与涉案协议书约定的经营管理费的内容和一般市场运行规则不符，本院不予采信。浣江国际主张无偿收回商位，不应退还丁国芳经营管理费，本院认为，虽然涉案协议书约定“丁国芳拖欠租金和其他应付的各项费用超过二个月仍未支付的，浣江国际有权解除本商位使用协议，无偿收回商位�用权和续租权”，但涉案协议书并未明确约定，丁国芳违约行为致涉案协议书解除，则浣江国际有权不退还全部经营管理费，故对“无偿”的解释不应仅从文义上进行解释，在涉案协议书已对丁国芳违约行为设置了其他违约责任条款的情形下，结合双方当事人的缔约意图、交易习惯等，一审法院将“无偿收回商位”解释为“浣江国际收回商位无需另行支付对价”，对浣江国际关于不退还经营管理费的主张不予采信，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人浣江国际、丁国芳提出的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人丁国芳负担6696�，上诉人诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担4104元。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年一月三十日
书记员 张青炀
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