文书内容广东省梅州市中级人民法�                  民事判决书      （2018）粤14民终125号上诉人（原审被告）：曾庆忠。委托诉讼代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾飘城，系曾庆忠之子。被上诉人（原审原告）：黄尊荣。委托诉讼代理人：黄相将。原审被告：曾宪番。原审被告：刘云标。原审第三人：兴宁市罗岗镇霞岚砖厂。经营者：刘翠连，系曾庆忠的妻子。上诉人曾庆忠因与被上诉人黄尊荣，原审被告曾宪番、刘云标，原审第三人兴宁市罗岗镇霞岚砖厂合伙协议纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。曾庆忠上诉请求：1、撤销广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初1847号民事判决；2、改判驳回黄尊荣的诉讼请求；3、案件受理费由黄尊荣负担。事实和理由：一审认定事实不清。黄尊荣与曾庆忠、曾宪番、刘云标有协议在先，其必须履行出资义务才能拥有10%的股份，其出资义务是提供10万吨的煤矸石，但其未履行此义务，因此其不应当拥有10%的股权。1、双方在合资经营协议第2条中所约定的“丁方以其他方式，占投资额10%”，这属于约定投资形式不明确，只应当认定合同四方达成的投资意向，以便黄尊荣与其他三当事人进一步明确约定与合伙有关事项；2、黄尊荣不存在任何形式的出资行为，不能仅凭合资经营协议有约定丁方以其他方式出资就当然认定黄尊荣已取得了合伙股权。因为合伙属实践性合同，不属于诺成性合同，合伙人应当有实际出资行为；3、一审认定黄尊荣是劳务形式出资并据此认定黄尊荣已取得10%合伙股权，属于认定事实错误，应当依法纠正。从合资经营协议形成的时间来看，应当适用《民法通则》第三十四、三十五条，一审判决是以《民法总则》第十六条规定来评判该合同行为，显然适用法律错误，造成对曾庆忠不公平的审判后果。综上，请求二审法院重新查明事实，改判驳回黄尊荣的全部诉讼请求。黄尊荣辩称：一审认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。曾宪番同意曾庆忠的上诉意见�刘云标、霞岚砖厂经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。黄尊荣向一审法院起诉请求：1、判令曾庆忠、曾宪番、刘云标提供兴宁市罗岗镇庆忠煤矸石加工厂和兴宁市罗岗镇霞岚砖厂2012年5月18日至现在的财务账目资料进行清算，公开账务，按协议分配各股东利润；2、案件受理费由曾庆忠、曾宪番、刘云标负担。一审第一次庭审结束后，黄尊荣提交了申请变更诉讼请求书，请求变更诉求为：1、判令黄尊荣与曾庆忠、曾宪番、刘云标三人于2012年5月18日签订的《合资经营协议》成立，有效；2、确认黄尊荣拥有兴宁市罗岗镇庆忠煤矸石加工厂和兴宁市罗岗镇霞岚砖厂10%的股权。一审法院查明，2012年5月18日，黄尊荣与曾庆忠、曾宪番、刘云标签订了一份《合资经营协议》。同时，经庭审查明，工商登记中兴宁市罗岗镇霞岚砖厂显示的经营者刘翠连系曾庆忠的妻子。合伙协议中的兴宁市罗岗镇庆忠煤矸石加工厂和兴宁市罗岗镇霞岚砖厂是同一企业，工商登记为兴宁市罗岗镇霞岚砖厂，现正常经营。以上事实，有黄尊荣提供的《合资经营协议》复印件，�电清单表两张，《土地租赁合同》复印件2份，收条2张；曾庆忠、曾宪番、刘云标提供的《租用山坡地协议书》复印件3张，《合资经营协议》复印件，收据复印件4张，有“煤矸石”字眼的记录纸复印件1张及一审法院开庭笔录附卷佐证予以证实。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，依法成立的合同受法律保护。2012年5月18日，黄尊荣与曾庆忠、曾宪番、刘云标四人书面签订了一份《合资经营协议》，其中甲方为曾庆忠，乙方为曾宪番，丙方为刘云标，丁方为黄尊荣。庭审中，黄尊荣与曾庆忠、曾宪番、刘云标及第三人对该《合资经营协议》的真实性、合法性及关联性均无异议，且双方提供的《合�经营协议》复印件内容一致。双方对《土地租赁合同》的真实性无异议。协议中约定：一、合资经营企业名称：兴宁市罗岗镇庆忠煤矸石加工厂、兴宁市罗岗镇霞岚砖厂。二、合资经营方式：股份制。其中，甲方以现金80万元，原有厂房、设备、场地、原材料作价80万元，合计160万元，占投资总额的40%。乙方以现金120万元，占投资总额的30%。丙方以现金80万元，占投资总额的20%。丁方以其他方式，占投资总额的10%。三、合资经营期限：以各方一致同意中止为止。四、合资企业的经营管理：……2、设厂长室，负责企业日常经营管理，其中，甲方代表出任企业法人代表、厂长、乙方代表出任副厂长。厂长室负责落实股东会议，日常经营管理问题，由正、副厂长协商解决。五、（略……）。六、财务分配。企业利润按月（或按季）分配一次，各股东按股份分配利润（其中：丁方的利润分配，必须等甲、乙、丙三方股东收回投资款后，方可参与利润分配）。按月（或按季）由出纳存入各股东的指定账号。本案争议的焦点为黄尊荣与曾庆忠、曾宪番、刘云标于2012年5月18日签订的《合资经营协议》是否合法有效，黄尊荣是以何种方式出资，是否享有股份。下面就关于本案焦点问题作出如下认定：黄尊荣声称其是以劳务出资的方式获得上述合伙企业的10%股份，其劳务为协助曾庆忠、曾宪番、刘云标获得上述合伙企业用地。曾庆忠、曾宪番、刘云标称当时约定黄尊荣以市场价格提供10万吨的煤矸石（10万吨煤矸石的利润值40万元），但黄尊荣并未按照约定履行。关于土地租赁合同，当时曾庆忠的砖厂土地使用期限还有4年到期，当时的规模用不了那么多煤矸石，黄尊荣就建议曾庆忠扩大规模，并延长用地期限，改建砖厂，于是就签订了用地合同，同时黄尊荣也未参与经营管理，所以黄尊荣提出的劳务出资不成立。但经庭审查明的事实，《合资经营协议》中并未显示黄尊荣有提供10万吨煤矸石的义务，曾庆忠、曾宪番、刘云标也未提供其他证据证实黄尊荣有此义务。同时延期后的两份《土地租赁合同》中均有黄尊（遵）荣签名，可以看出黄尊荣有协助曾庆忠、曾宪番、刘云标取得或延长上述合伙企业用地的行为，付出了一定的精力。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十六条第一款的规定，合伙人可以用劳务出资。而且，根据《合资经营协议》的约定：“设厂长室，负责企业日常经营管理，其中，甲方代表出任企业法人代表、厂长，乙方代表出任副厂长。厂长室负责落实股东会议，日常经营管理问题，由正、副厂长协商解决。”和“企业利润按月（或按季）分配一次，各股东按股份分配利润（其中：丁方的利润分配，必须等甲、乙、丙三方股东收回投资款后，方可参与利润分配）”,可以看出具体的经营管理由曾庆忠、曾宪番负责，且黄尊荣的投资方式与曾庆忠、曾宪番、刘云标的投资方式是不相同的，否则按常理不可能约定黄尊荣的利润分配必须等甲、乙、丙三方股东收回投资款后，方可参与利润分配。因此，对曾庆忠、曾宪番、刘云标提出黄尊荣只有提供10万吨煤矸石才获得上述10%的股份和未履行出资义务的答辩意见不予采纳。综上所述，黄尊荣与曾庆忠、曾宪番、刘云标于2012年5月18日签订的《合资经营协议》合法有效，黄尊荣享有兴宁市罗岗镇霞岚砖厂和兴宁市罗岗镇庆忠煤矸石加工厂10%的股份。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第十六条、第十九条的规定，判�：黄尊荣与曾庆忠、曾宪番、刘云标于2012年5月18日签订的《合资经营协议》合法有效，黄尊荣享有兴宁市罗岗镇霞岚砖厂和兴宁市罗岗镇庆忠煤矸石加工厂10%的股份。案件受理费3650元，由曾庆忠、曾宪番、刘云标负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属合伙协议纠纷。本案二审争议焦点主要是：一审法院判令黄尊荣享有兴宁市罗岗镇霞岚砖厂和兴宁市罗岗镇庆忠煤矸石加工厂10%的股份是否正确。经查，曾庆忠、曾宪番、刘云标、黄尊荣四人签订的《合资经营协议》是各方经过协商一致后达成的，有四人的签名确认，并未违反相关法律和法规的规定，应当认定为合法有效，对各方均有约束力，各方均应按照合同约定履行各自的义务。该协议第2条中仅约定“丁方（即黄尊荣）以其他方式，占投资额10%”，该条款并未约定黄尊荣有提供10万吨煤矸石的出资义务，且四人并未再另行书面约定黄尊荣的出资方式。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十六条第一款的规定，合伙人可以用劳务出资。延期后的两份《土地租赁合同》中均有黄尊（遵）荣签名，可以看出黄尊荣有协助曾庆忠、曾宪番、刘云标取得或延长上述合伙企业用地的行为，为该两个企业付出了一定的精力。同时，协议第六条约定“财务分配。企业利润按月（或按季）分配一次，各股东按股份分配利润（其中：丁方（即黄尊荣）的利润分配，必须�甲、乙、丙三方股东收回投资款后，方可参与利润分配）”，由此亦可以看出曾庆忠、曾宪番、刘云标三人认可黄尊荣的投资方式与该三人的投资方式不相同，否则按常理不可能约定该条款。因此，一审法院根据《中华人民共和国合伙企业法》第十六条第一款的规定，认定黄尊荣享有兴宁市罗岗镇霞岚砖厂和兴宁市罗岗镇庆忠煤矸石加工厂10%的股份正确，应予维持。上诉人曾庆忠上诉认为黄尊荣不享有兴宁市罗岗镇霞岚砖厂和兴宁市罗岗镇庆忠煤矸石加工厂10%的股份，理由不充分，不予支持。综上所述，上诉人曾庆忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七�条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由上诉人曾庆忠负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  幸庆迈审判员  黄伟玲二〇一八年四月二日书记员  侯敏婷