惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一终字第57号
上诉人（原审原告）：林建明，男，汉族，1953年10月5日出生，现住惠州市。
诉讼代理人：林荫怀,男，汉族，1943年8月6日出生，住广东省汕尾市城区。
诉讼代理人：唐文倩，女，汉族，1967年7月8日出生，住广东省佛冈县。
被上诉人（原审被告）：惠州市商业冷藏实业有限公司。住所地：惠州市惠城区东湖西路**号。
法定代表人：陈章才。
诉讼代理人：李梦天,广东伟伦律师事务所律师。
上诉人林建明因劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2010）惠城法民一初字第1840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明的事实与本院查明的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，被上诉人提供的货主王斌、李志杰、曾吉祥的证明他们在被上诉人处贮存冻品时，搬运费都是由货主负责支付，由冷库代收代付。被上诉人提供的上诉人搬运队成员罗顺章出具的证明证实，搬运费由货主支付。被上诉人提供的2008年1月至20l0年3月工资表上并无上诉人的名字；工资表还显示，被上诉人员工最高月工资为被上诉人法定代表人，月工资l560元，工人最低月工资为月工资300元。被上诉人员工的工资均由惠州市惠城区邮政局通过储蓄卡代发。另外，被上诉人提供的《惠州市商业冷藏实业有限公司完工证》（六份）记载项目有：姓名为“民工队”、时间、支出项目为“高低温出入货”、数量、单价、金额等，由“林健民”签收款项，金额为654元至9180元不等。
原审判决认为，本案中原被告未签订书面劳动合同，原告在被告冷藏车间做搬运工，担任过搬运队队长兼记工员一职，受《搬运工规章制度》、《搬运队长及记工员规定》管理，但原告未能举证证明其适用于被告依法指定的各项劳动规章制度，原告为货主搬运货物，搬运费由货主先行支付给被告，再由被告按照原告的工作量以完工证形式按月支付给原告，则原告的劳动报酬并非由被告支付。由此可见，原被告之间不存在人身关系和经济关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综观原、被告为本案提供的所有证据，本院没有同时具备上述三种情形，故原、被告之间的劳动关系不成立。原告的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，证据不足，本院不予支持。依照《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条、《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：驳回原告林建明的所有诉讼请求。
上诉人林建明不服原审判决上诉称，一、原审判决对被上诉人所举证的代收搬运费的事实认定不清；二、现有证据足以认定上诉人与被上诉人存在劳动合同关系。请求二审法院依法判令：1、撤销惠州市劳动仲裁委员会作出的惠市劳仲案字【2010】第0306号裁决书；2、撤销原审判决，作出公正判决；3、认定被上诉人与上诉人劳动关系成立，应依法为劳动者办理缴纳养老保险、医疗保险等相关费用；4、被上诉人向上诉人支付二倍工资48000元；5、被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人惠州市商业冷藏实业有限公司答辩称，一、上诉人从事的是货主支付报酬(搬运费)的劳务，而非答辩人单位支付报酬(工资)的劳动。首先，搬运费是货主承担，一般由答辩人以月结方式代收代付给搬运工。货主在答辩人处冷藏速冻时需进行搬运，搬运费由委托冷藏速冻的货主承担支付并按吨位计付，每位搬运工按个人的搬运数量获取搬运费，公司一般以月结方式代收代付：由搬运队长支取代收的搬运费，再由队长根据每位搬运工的出工量进行分配。其次，搬运工有时可直接从货主手中以“过车费、转仓费、加班费”等名义领取报酬。如果搬运工属于答辩人单位的员工，成立劳动关系，“加班费”依法属于工资范畴，怎么可能让货主支付，而不是作为用人单位的答辩人支付?这岂不自相矛盾?!最后，如果搬运量少，则搬运工获取的报酬(搬运费)可能低于最低工资标准。如果双方属于劳动关系，则按劳动法，这是明显违法的，但上诉人从没有主张其获取的报酬(搬运费)不符合相关工资支付法律规定。因此，上诉人作为搬运工，在答辩人处长期为委托冷藏速冻的货主办理搬运、从事搬运劳务，获取的是货主支付的劳务费，而非答辩人单位支付的工资。二、上诉人从事的搬运劳务，并非答辩人单位的劳动业务组成部份。一审庭审中，上诉人明确认可搬运工有时可直接从货主手中以“过车费、转仓费、加班费”等名义领取报酬。如果搬运工属于答辩人单位的员工，搬运属于答辩人单位的业务组成部份，则相关搬运业务费用应由答辩人单位依法收取。搬运工怎么能在单位厂区里面公然接私活并收取费用，而不是上交单位?这充分说明上诉人从事的搬运工作并不属于答辩人单位的劳动业务组成部份，而是个人可以直接获取报酬的劳务。三、上诉人与答辩人之间，依法不成立事实劳动关系依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。如前所述，首先，上诉人作为搬运工，在答辩人处长期为委托冷藏速冻的货主办理搬运，其从事的是由货主支付报酬的搬运劳务，而不是答辩人支付报酬(工资)的劳动；其次，上诉人从事的搬运业务也不属于答辩人单位业务的组成部份。因此，依据上述规定，上诉人与答辩人之间不同时具备相关法定情形，依法不成立事实劳动关系。综上，上诉人与答辩人依法不成立事实劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院依法予以维持，驳回上诉。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院认为，认定上诉人与被上诉人是否存在劳动关系是处理本案的关键。本案中，上诉人与被上诉人并未签订书面劳动合同，从被上诉人提交的《惠州市商业冷藏实业有限公司完工证》可以看出，上诉人所领取的报酬金额每月不固定，金额每月差异较大，且有时甚至远高于被上诉人法定代表人的工资报酬，而被上诉人支付职工工资的形式为银行转帐，职工工资每月金额基本固定，并非以完工证形式支付工资。上述上诉人与被上诉人员工每月报酬金额差异和支付方式的不同，与上诉人如确实为被上诉人员工，在领取工资数额及领取方式上存在明显不同。另外，从被上诉人提交的提供食品冷藏的货主出具的证言以及上诉人搬运队成员的证词，均证实上诉人的搬运费用由货主支付。据此，在既无书面劳动合同直接证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，又无证据证明上诉人的搬运费是被上诉人支付的情况下，原审判决认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，并无不当，本院予以支持。上诉人虽然能证明其是在被上诉人处居住、在被上诉人处从事搬运工作、甚至受被上诉人的日常管理约束，但依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的“从事用人单位安排的有报酬的劳动”，因上诉人从事的搬运工作并非被上诉人安排，因此，上诉人认为其与被上诉人存在劳动关系，理由不充分，本院不予采信。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈向科
审判员 刘伟新
审判员 邓耀辉
二〇一一年三月十七日
书记员 寇 倩