贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民一终字第469号
上诉人（原审原告）李强
被上诉人（原审被告）印江土家族苗族自治县××镇人民政府
李强因与印江土家族苗族自治县××镇人民政府经济补偿金纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2014）印民初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，李强自1984年起在印江土家族苗族自治县××镇人民政府（以下简称“××镇人民政府”）下设部门××镇文广站工作，工资由××镇人民政府发放，李强、××镇人民政府双方未签订劳动合同。1999年1月11日，中共印江土家族苗族自治县××镇委员会以镇发（1999）02号“关于廖明江等同志任免职的通知”文件，任命李强为××镇文化广播站副站长（主持工作）。2010年1月，××镇人民政府未书面通知李强，与李强解除了劳动合同。2012年6月1日，××镇文化广播站与李强签订《公益性岗位上岗合同》，聘用李强为××镇公益性岗位上岗人员。2014年1月，××镇人民政府向李强一次性发放2012年10月至2013年12月岗位工资8250元。
同时查明，××镇人民政府至今未给李强缴纳社会保险，2010年印江土家族苗族自治县最低工资标准为650元。2010年，印江土家族苗族自治县进行县乡联网暨数字化整体转换工作，各乡镇原由政府投资或组织建设的有线电视网络资产全部划转给省广电网络公司，由省广电网络公司统一营运管理。2013年12月5日，印江土家族苗族自治县人事争议劳动仲裁委员会作出不予受理李强申请劳动仲裁的通知。
原审法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。李强自1984年起即在××镇人民政府下设部门工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定，视为李强、××镇人民政府之间建立了劳动合同关系。同时根据《中华人民共和国劳动法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，用人单位与劳动者可以协商解除劳动合同，或者劳动者存在法律规定可以解除劳动合同的情形时，用人单位可以与劳动者解除合同，但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人。本案中，由于印江土家族苗族自治县进行县乡联网暨数字化整体转换工作，××镇人民政府根据工作需要解除了与李强的劳动合同，但××镇人民政府却没有提前三十日书面告知李强即于2010年1月解除了与李强的劳动合同关系，××镇人民政府的行为属违规解除劳动合同，应当承担违规解除劳动合同的法律责任。李强诉请××镇人民政府对其进行经济补偿，符合法律规定，予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者中止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，××镇人民政府应当以2008年1月1日为界分段对李强进行经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，对2008年1月1日以后，××镇人民政府应当自2008年1月至2010年1月按二年零一个月向李强支付二个半月的经济补偿金。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，××镇人民政府应当按照经济补偿标准的二倍向李强支付赔偿金，结合2009年印江土家族苗族自治县月工资最低标准为650元，计算为（650元×2月＋650元÷2）×2=3250元。根据劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作的时间每满一年发给相当于一个月的工资的经济补偿金”的规定，对2008年1月1日以前，××镇人民政府应当自1984年至2007年12月按24年向李强支付24个月的经济补偿金，计算为650元×24月=15600元。合计18850元。庭审查明××镇人民政府提供的再就业岗位人员工资发放花名册载明发放给李强的8250元属岗位工资，而非经济补偿金，故对××镇人民政府提出已对李强进行经济补偿8250元的辩解不予采信。故××镇人民政府应当向李强支付赔偿金18850元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、第九十七条第三款和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决：一、印江土家族苗族自治县××镇人民政府在判决生效后五日内支付李强赔偿金人民币18850元；二、驳回李强的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由印江土家族苗族自治县××镇人民政府负担。
宣判后，李强不服提起上诉：一、原审判决认定事实不清。从李强的诉讼请求“判令××镇人民政府支付李强赔偿金192960元”来看，包括没有签订劳动合同应支付双倍工资、违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金以及××镇人民政府为李强补缴社会保险金。原审法院只对经济赔偿金进行审查，没有对未签订固定期限劳动合同进行审查和处理，对于未缴纳社保也没有进行判决。二、原审判决适用法律错误。原审判决××镇人民政府支付经济补偿金，计算依据为2009年印江县最低月工资标准650元计算，显然是错误的。因为××镇人民政府于2010年违法解除合同，根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月月份平均工资”，根据印江县社保局出具的个人账户对账单显示1-12月的工资为16947元，即李强每月工资为1412.25元。××镇人民政府到解除合同时止应当支付经济补偿金40955.25元。原审判决采用2009年印江县最低月工资标准650元作为计算依据其计算标准显然错误，适用法律也错误。再则，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”，故××镇人民政府除了支付全额经济补偿金外，还应当支付额外经济补偿金20477.625元。同时根据《劳动合同法》第八十二条及第三十八条之规定，××镇人民政府应当支付其双倍工资15534.75元以及为李强补缴社保费用。请求撤销原判，改判支持李强的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由××镇人民政府承担。
××镇人民政府二审答辩称：一、原审判决认定事实清楚。二、原审判决适用法律正确。李强的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，李强上诉称原审判决认定事实错误，没有对未签订劳动合同应支付双倍工资、违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金以及××镇人民政府为李强补缴社会保险金进行审查。经核实，李强所提诉讼请求仅包括判令××镇人民政府支付经济赔偿金，未提出包括××镇人民政府支付双倍工资以及补缴社会保险金的诉讼请求，故原审判决认定事实并无不当，本院对李强的该项上诉理由不予采信。
李强提出原审判决按2009年印江土家族苗族自治县月工资最低标准计算其经济赔偿金不当。经核实，李强在诉讼状中自认××镇人民政府解除劳动关系之前其每月收入为337元，低于印江土家族苗族自治县月工资最低标准。原审判决参照2009年印江土家族苗族自治县月工资670元最低标准计算其经济赔偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，亦有利于保护李强的合法权益。此外，李强所提诉讼请求未提及××镇人民政府支付经济补偿，因此本院对李强上诉提出根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条之规定应由××镇人民政府支付其额外经济补偿金的请求不予支持。
综上所述，李强所提的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。另需指出的是，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》系原国家劳动部制定的部门劳动规章，人民法院在审理劳动争议案件时可以参照适用，但是不得在裁判文书中作为判案的法律依据引用。故原审判决引用该《办法》作为判决依据不当，但原审关于本案实体判决结果正确，本院予以维持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由李强承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 志
审判员 钟建军
审判员 倪庆飚
二〇一五年二月十日
书记员 谭慧文