广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初19851号原告：广东强雄建设集团有限公司，住所地广东省廉江市建设大道西36号，统一社会信用代码91440881754517663X。法定代表人：李建强,董事长。委托诉讼代理人：周颖俊，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温观生，广东中元（中山）律师事务所律师。被告：梁棉生，男，1964年8月8日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区，委托诉讼代理人：曾俊维，广东凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：余景军，广东凯邦律师事务所律师。被告：凌坚梅，女，1971年12月5日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区，原告广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）诉被告梁棉生、凌坚梅挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭进行了审理。原告强雄公司委托诉讼代理人周颖俊、温观生及被告梁棉生委托诉讼代理人曾俊维、余景军到庭参加诉讼。被告凌坚梅经本院公告传唤，期限届满没有到庭。本案现已审理终结。原告强雄公司诉称：被告梁棉生在承包中山市黄圃镇兆丰村御品泰景家园7-11栋工程中，因拖欠广州市天河区聚来贸易行的钢材款。2015年，广州市天河区人民法院作出（2014）穗天法民二初字第1904号民事判决书，判决梁棉生向广州市天河区聚来贸易行偿还欠款2047398元及违约金，诉讼费32890元，强雄公司对上述债务承担补充清偿责任。因梁棉生未履行上述判决，广州市天河区聚来贸易行向广州市天河区人民法院申请强制执行，执行案号为（2015）穗天法执字第7496号，广州市天河区人民法院先后从强雄公司银行账户合计扣划了3884070.17元：2016年1月19日扣划1744013.26元、2015年9月24日扣划902248.27元、2015年9月24日扣划100921.95元、2015年9月24日扣划902248.27元、2015年9月24日扣划100921.95元、2015年9月24日扣划185173.03元、2015年9月24日扣划665618.68元、2015年9月25日扣划286094.98元。此外，2016年1月25日，强雄公司缴纳了该案执行费33203元。另外，被告梁棉生在承包中山市黄圃镇兆丰村御品泰景家园7-11栋工程中，因拖欠徐云华的外墙脚手架工程款，中山市中级人民法院作出（2015）中中法民一终字第822号民事判决书，终审判决梁棉生、凌坚梅共同偿还徐云华工程款280642元及逾期付款违约金，强雄公司对梁棉生的欠款承担连带清偿责任。根据徐云华的申请，中山市第二人民法院强制扣划了强雄公司的银行存款436106元。2015年11月10日，原告强雄公司与被告梁棉生签订了协议书，被告梁棉生确认（2014）穗天法民二初字第1904号和（2015）中中法民一终字第822号两宗案件的债务均属于梁棉生的债务，应由被告梁棉生承担，与原告强雄公司无关，被告梁棉生应承担因上述债务而导致原告强雄公司遭受的损失。被告梁棉生确认上述两宗案件，法院已强制扣划了原告强雄公司的存款2362092.74元，且承诺分期偿还，并按月利率1.5%计算利息。若法院强制扣划的款项超过2362096.74元，被告梁棉生也应按月利率1.5%计算利息。如被告梁棉生逾期还款，则除了应还清法院扣划的款项外，还应从法院扣划款项之日起按月利率2%计算违约金。因被告梁棉生违约导致原告强雄公司提起诉讼的，因此产生的诉讼费、律师费等均由被告梁棉生承担。协议签订后，被告梁棉生未支付任何款项给原告强雄公司。上述两宗案件中，法院合计扣划强雄公司存款4353379.17元。根据约定，被告梁棉生应依法偿还欠款本金4353379.17元及违约金（从法院扣划原告强雄公司款项之日起，按每月2%计算至被告梁棉生清偿给原告强雄公司之日止）。被告凌坚梅与梁棉生为夫妻关系，上述债务发生在夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，被告凌坚梅应对被告梁棉生的前述债务承担连带清偿责任。为维护自身合法利益，原告强雄公司特诉至法院，请求判令：一、被告梁棉生、凌坚梅连带向原告强雄公司偿还欠款4353379.17元及逾期付款违约金（从被告梁棉生、凌坚梅逾期之日起，按每月2%计算至清偿之日止，其中暂计至起诉之日为890683元）；二、被告梁棉生、凌坚梅连带承担律师费180000元；三、被告梁棉生、凌坚梅承担本案诉讼费用。在本案审理过程中，原告强雄公司对事实及理由补充和变更称：（2015）穗天法执字第7496号案件中，法院一共扣划原告强雄公司的款项金额为3956094.98元，原来的诉讼中计漏了一笔，在2015年5月22日法院从原告强雄公司的账户中扣划72024.81元，关于这笔款在原告强雄公司提交的证据8中能够反映。在（2015）中中民一终字第822号案中，中山市第二人民法院所扣划了436106元，这笔款对应的执行案号是（2015）中二法执字第4733号。原告强雄公司共为被告梁棉生垫付款项4425403.68元（3956094.98+436106+33203=4425403.68）。在本案审理过程中，原告强雄公司明确逾期违约金的起算点为：436106元从法院扣划款项之日2015年9月28日起计算；执行费33203元从缴款之日2016年1月25日起计算；2140056.91元从法院扣款之日2015年9月25日起计算；1744013.26元从2016年1月19日起计算。原告强雄公司对其陈述在举证期限内提供以下证据予以证实：1.（2014）穗天法民二初字第1904号民事判决书；2.（2015）穗天法执字第7496号执行裁定书；3.银行业务凭证；4.个人结算业务申请书；5.结案证明；6.（2015）中中民一终字第822号民事判决书；7.中国建设银行单位客户专用回单；8.协议书；9.对公活期账户交易明细；10、广东法院网执行信息公开查询表、人民法院诉讼收费专用票据、协助划拨存款通知书；11.建设银行单位客户专用回单及律师费发票；12.民事案件委托代理合同。被告梁棉生辩称：1.被告梁棉生认为本案案由错误，本案应为建设工程分包合同纠纷案，属于建设工程施工合同的一部分，而不属于挂靠经营合同纠纷，案由是根据当事人主张的法律的关系、性质确认的，案由定性错误，说明法院确认当事人之间的法律关系的性质错误，请法庭依法予以调整，依法认定处理，并依法重新给予被告梁棉生相应的举证期限。本案是原告强雄公司与被告梁棉生就涉案的具体工程项目进行分包转包的建设工程分包合同，而挂靠经营合同指的是不限于一个具体的工程项目或其他的经营业务，而由挂靠人挂靠被挂靠单位，统一开展一系列同类型业务的合同，两者是有明显的区分的。本案为具体工程项目的挂靠，根据民事案由相关规定，案由定为挂靠经营合同是错误。2.被告梁棉生认为原告强雄公司故意隐瞒或不予提交双方所签订的内部承包施工协议书、工程安全管理责任承包协议、原告强雄公司与被告工程发包方中山市卓泰房地产开发有限公司所签订的建设工程补充合同、建筑工程承包合同补充协议等一系列有关双方权利义务的协议。被告梁棉生将向法院提交，请法院审理时考虑这些合同。3.原告强雄公司主张已经代为垫付款项的事实与金额，由于被告梁棉生确实没有具体参与，请法庭认定处理。但是据被告梁棉生本人所述，被告梁棉生并没有签署原告强雄公司提交的协议书。从协议书的表面内容看，该协议当事人有三方，协议第九条约定，该协议自甲乙丙三方签名盖章后生效，但该协议的丙方并没有在落款处签名或盖章，依法依约该协议并未生效。4.被告梁棉生认为本案双方的法律关系属于建设工程分包合同，属于建设工程合同纠纷案件的一种，实际上是原告强雄公司出借资质给被告梁棉生，而被告梁棉生是不具备资质的自然人，根据相关规定，建设工程合同包括与此相关的一系列合同均属于无效，也就是说原告强雄公司提交的协议书即使三方签名盖章了也是无效的，合同无效后不存在需要承担任何违约责任的问题。故原告强雄公司本案要求被告梁棉生支付逾期付款违约金以及支付律师费均无合同和法律的依据。5.原告强雄公司要求被告梁棉生按照每月2%支付逾期付款违约金也明显超出其可能遭受的实际损失，且计算标准过高。6.本案原告强雄公司主张律师费18万元也没有提供律师费实际发生的依据，没有实际交付律师费的转账凭证等，不足以证明其主张。综上被告梁棉生认为原告强雄公司的诉请和事实理由不成立，由法庭依法认定。被告梁棉生对其辩解在举证期限内提供以下证据予以证实：1.建筑工程补充合同；2.建筑工程承包合同补充协议；3.内部承包施工协议书；4.工程安全管理责任承包协议。被告凌坚梅在法定期限内未提交答辩状，亦未到庭应诉、质证及抗辩。经审理查明：2011年11月22日，中山市卓泰房地产开发有限公司（发包人）与强雄公司（承包人）签订《建筑工程补充合同》，约定由强雄公司承包御品泰景家园一期（7-11栋）建筑工程，承包人以包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包，承包范围按发包人提供的施工图纸规定内容进行施工。同日，强雄公司（甲方）与梁棉生（乙方）签订《内部承包施工协议书》及《工程安全管理责任承包协议》，约定强雄公司承包的御品泰景家园一期（7-11栋）建筑工程由梁棉生进行承包经营。承包方式为乙方以甲方员工身份，以项目内部承包形式，根据甲方与建设单位签订的工程总包合同和补充合同、文件及工程施工图纸规定内容，内部承包该工程的施工任务，并自负盈亏；乙方按甲方与建设单位结算造价，向甲方缴纳1%的公司管理费，按照收到的进度款比例扣收；合同工期为14个月，实际开工日期以建设单位批准文件为准，任何工期的调整须以建设单位确认为准。合同还约定了其他事项。2011年12月16日，广州市天河聚来贸易行（供方）与梁棉生以强雄公司（需方）名义签订了《钢材购销合同》。后因梁棉生拖欠广州市天河聚来贸易行的货款，广州市天河聚来贸易行以强雄公司、梁棉生为被告诉至广州市天河区人民法院。广州市天河区人民法院经审理后作出（2014）穗天法民二初字第1904号民事判决，判决：“一、梁棉生于判决生效后十日内向广州市天河聚来贸易行支付钢材款2047398元；二、梁棉生于判决生效后十日向广州市天河聚来贸易行支付违约金，违约金按中国银行同期贷款利率的四倍计算；三、强雄公司对梁棉生上述债务负补充清偿责任”。判决生效后，广州市天河聚来贸易行向广州市天河区人民法院申请强制执行，执行案号为（2015）穗天法执字第7496号。法院先后从强雄公司账户共扣划执行款项3670000元，分别为：2015年9月22日扣划72024.81元；2015年9月24日扣划1853961.93元；2016年1月19日扣划1744013.26元。此外，强雄公司于2016年1月25日缴纳了该案执行费33203元。2012年2月2日，梁棉生在承包御品泰景家园一期（7-11）建筑工程中，以“强雄公司7-11栋工程项目部”与徐云华签订外墙脚手架承包合同书。后因拖欠徐云华的外墙脚手架工程款，徐云华以强雄公司、梁棉生、凌坚梅为被告起诉至中山市第二人民法院，中山市第二人民法院作出（2014）中二法黄民一初字第411号民事判决，判决：一、梁棉生于判决生效之日起三日内向徐云华支付工程款280642元及逾期付款违约金（以实欠款额从2013年8月11日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至欠款清偿之日止）；二、强雄公司对梁棉生的上述欠款承担连带清偿责任；三、凌坚梅对梁棉生的上述欠款承担共同清偿责任。”后强雄公司、梁棉生、凌坚梅不服，提起上诉。中山市中级人民法院经审理后作出（2015）中中法民一终字第822号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后徐云华向中山市第二人民法院申请强制执行，强雄公司称执行案号为（2015）中二法执字第4733号。2015年9月28日，中山市第二人民法院从强雄公司账户扣划银行存款436106元。2015年11月10日，强雄公司（甲方）与梁棉生（乙方）、曾广规（丙方）就（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号两宗案件的债务承担问题达成了一份协议书，约定：鉴于梁棉生挂靠强雄公司实际承包中山市黄圃镇兆丰村御品泰景家园（7-11栋）的工程，由于梁棉生拖欠他人款项，广州市天河聚来贸易商行已起诉强雄公司、梁棉生，案号为（2014）穗天法民二初字第1904号。判决后，广州市天河聚来贸易商行已申请执行，执行案号（2015）穗天法执字第7496号。天河区法院已于2015年9月22日扣划强雄公司72024.81元；2015年9月24日扣划强雄公司1853961.93元。另徐云华已起诉强雄公司、梁棉生，二审案号（2015）中中法民一终字第822号，徐云华已申请执行，中山市第二人民法院于2015年9月28日已扣划强雄公司436106元。梁棉生确认（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号案件的债务均为梁棉生的债务，由梁棉生承担。对于强雄公司已扣划的前述款项2362092.74元，梁棉生分期偿还给强雄公司；判决书确定的除法院扣划后所余差额部分债务由梁棉生在2015年11月13日前支付给广州市天河聚来贸易商行。曾广规对梁棉生的债务向强雄公司承担连带担保责任。若梁棉生有任何一期不能按时付款给强雄公司的，则强雄公司有权要求梁棉生一次性偿还全部欠款本息，并按月利率2%计算违约金。因梁棉生违约导致强雄公司提起诉讼的，由此产生的诉讼费、律师费等一切费用均由梁棉生、曾广规承担。该协议自甲乙丙三方签名或者盖章后生效。但协议落款处没有曾广规（丙方）的签名，仅有强雄公司（甲方）与梁棉生（乙方）的签名、盖章。另查：（2015）中中法民一终字第822号民事判决认定，梁棉生与凌坚梅为夫妻关系，双方于1991年12月10日登记结婚。又查：强雄公司委托广东中元（中山）律师事务所律师为本案诉讼代理人。广东中元（中山）律师事务所接受委托，并提交了2016年8月30日开具的票面金额为30000元的律师费发票以及付款人为强雄公司、收款人为广东中元（中山）律师事务所的金额为30000元的中国建设银行单位客户回单。诉讼过程中，强雄公司最终确认其在（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号两宗案件中被法院扣划款项及缴纳执行费的金额合计4139309元。本院认为：本案双方当事人争议的焦点是：一、本案案由应为建设工程合同纠纷还是挂靠经营合同纠纷。二、强雄公司与梁棉生于2011年11月22日签订的《内部承包施工协议书》及强雄公司、梁棉生与曾广规于2015年11月10日签订的协议书的效力问题。三、强雄公司因《内部承包施工协议书》已承担的（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号两宗案件的债务数额及梁棉生、凌坚梅应否就前述债务对强雄公司承担还款责任。关于焦点一，建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。挂靠经营合同是指由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的合同。本案争议的并非工程发包人与承包人之间的法律关系。强雄公司与梁棉生于2011年11月22日签订《内部承包施工协议书》，约定强雄公司将其与中山市卓泰房地产开发有限公司签订的建筑工程合同中的全部工程施工任务交给梁棉生内部承包，梁棉生按全额经济承包方式进行承包，自负盈亏并按固定比例向强雄公司上缴管理费，由于梁棉生并不具有承包该工程的相关建筑资质，故强雄公司与梁棉生之间就御品泰景家园一期（7-11栋）建筑工程形成的是挂靠经营合同关系。强雄公司与梁棉生之间的前述挂靠经营合同关系已经（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号民事判决认定，强雄公司亦系基于前述挂靠经营事实，而在（2014）穗天法民二初字第1904号、（2015）中中法民一终字第822号案件中承担民事责任。强雄公司承担民事责任后，在本案中基于其与梁棉生之间的挂靠经营关系及相关协议书向梁棉生、凌坚梅主张权利。本案应为挂靠经营合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。关于焦点二，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”强雄公司与梁棉生于2011年11月22日签订《内部承包施工协议书》系邓梁棉生借用强雄公司的资质证书、承揽御品泰景家园一期（7-11栋）建筑工程，违反了前述法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，故《内部承包施工协议书》属无效合同。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”强雄公司与梁棉生、曾广规于2015年11月10日签订的协议书约定，该协议应由三方签名或盖章后生效。根据前述约定，三方签名或盖章系该协议书生效的条件；但协议书落款处仅有强雄公司与梁棉生的签字盖章，而曾广规没有签字；故该协议书生效的条件尚未成就，该协议书尚未生效，对三方不产生约束力。关于焦点三，梁棉生作为实际施工人，在（2014）穗天法民二初字第1904号案中已被广州市天河区人民法院判令对广州市天河区聚来贸易行的钢材款承担支付责任，强雄公司对上述债务负补充清偿责任。后在（2015）穗天法执字第7496号执行案中强雄公司被扣划了款项3670000元，缴纳执行费33203元。在（2015）中中法民一终字第822号案中，梁棉生被广东省中山市中级人民法院判令对徐云华的工程款及逾期付款违约金承担支付责任，且强雄公司对上述债务承担连带清偿责任，该判决申请执行后，在（2015）中二法执字第4733号执行案中，强雄公司被中山市第二人民法院从强雄公司账户扣划银行存款436106元。强雄公司因前述两案共计支付款项4139309（3670000+33203+436106=4139309）元，有银行业务凭证、转账凭证、客户专用回单及强雄公司当庭陈述等予以证实，本院予以确认。强雄公司在诉状中主张被扣划款项总额为4353379.17元，与事实不符，本院不予采信。《内部承包施工协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”强雄公司明知梁棉生无资质，而将建筑资质出借给梁棉生让其挂靠，梁棉生亦知自身无资质，而挂靠强雄公司承揽工程，强雄公司与梁棉生均存在过错。强雄公司因其与梁棉生的《内部承包施工协议书》支付款项4139309元，根据双方的过错程度，本院酌定梁棉生对强雄公司的前述损失承担85%的责任，即梁棉生应偿还强雄公司款项3518412.65（4139309*85%=3518412.65）元。梁棉生与凌坚梅系夫妻关系，涉案债务发生在梁棉生与凌坚梅夫妻关系存续期间，且凌坚梅未提供证据证明就涉案债务梁棉生与强雄公司明确约定了为梁棉生个人债务，亦未提供证据证明梁棉生与凌坚梅约定了婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有且该约定为第三人所知悉，故涉案债务属于梁棉生与凌坚梅的夫妻共同债务；凌坚梅对梁棉生的涉案债务应当承担连带清偿责任。强雄公司、梁棉生与曾广规于2015年11月10日签订的协议书尚未生效，强雄公司依据前述协议书的约定要求梁棉生对4139309元承担偿还责任、按月2%从逾期之日起支付违约金并承担因诉讼产生的律师费，均缺乏合同依据，本院不予支持。凌坚梅不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的诉讼风险。综上，对强雄公司诉讼请求中的有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十二条第五款、第五十八条、第二百七十二条第三款,《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，缺席判决如下：一、被告梁棉生、凌坚梅于本判决发生法律效力之日起七日内连带向原告广东强雄建设集团有限公司支付3518412.65元;二、驳回原告广东强雄建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49768元（该款原告广东强雄建设集团有限公司已预付），由原告广东强雄建设集团有限公司负担17485元，被告梁棉生、凌坚梅负担32283元（该款被告梁棉生、凌坚梅于本判决生效之日起七日内迳付原告广东强雄建设集团有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  贺铁斌人民陪审员  陈明玉人民陪审员  郭泳欣二〇一七年一月二十五日书 记 员  林婉婷吕叶童