浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终3548号
上诉人（原审原告）：傅莲英，女，1970年9月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人（原审原告）：盛秀献，男，1968年8月5日出生，汉族，住浙江省义乌市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨其流，男，1961年6月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审被告）：楼浪花，女，1965年6月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审被告）：杨利斌，男，1990年3月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：楼兵军，浙江云衢律师事务所律师。
上诉人傅莲英、盛秀献因与被上诉人杨其流、楼浪花、杨利斌股权转让纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初11266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
傅莲英、盛秀献上诉请求：撤销一审判决，改判杨其流、楼浪花赔偿傅莲英、盛秀献损失160万元，并承担律师费5万元，杨利斌承担连带责任。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决以示意图的方式论证涉案660平方米土地使用权系在土地证登记房屋内为傅莲英、盛秀献在买卖股权时明知是错误的。首先，现实当中并不存在一审判决书中的两张对比图（以下称图1、图2）。图1和图2是一审合议庭为论证傅莲英、盛秀献应当明知而制作的示意图，告诉傅莲英、盛秀献及其他当事人、有关部门应当这样来认识问题，这是应然状态。指出应然状态是没有意义的，因为它没有发生过，不是案件事实，案件事实是实然状态。事实上，杨其流、楼浪花、杨利斌并没有制作这样的示意图告知傅莲英、盛秀献图1中S1已被协议转让，应从土地证中剔除。甚至没有在言语中有过清晰地表述，反而是竭力隐瞒这一事实。在查勘现场时杨其流指着案涉房屋告诉傅莲英、盛秀献说这个房子是他姐姐造的，但没有指出房屋所占用的土地与买卖标的有任何关系，更没有指出案涉房屋占用了案涉土地证上的土地使用权，以及占用了多少土地面积，并导致傅莲英、盛秀献受让的土地使用权少了660平方米，因此傅莲英、盛秀献根本无法把这幢房屋及其所占用的土地与双方交易的土地使用权联系考虑。出卖人在告知出卖物的瑕疵时，是应当明示的，否则，出卖人应承担瑕疵担保责任。其次，傅莲英、盛秀献面对的图是土地证的宗地图，与图1不同，视觉上有差别。第三，测绘图中S1以外的面积与图2基本相同，只相差约100平方米。这其中包括违章的500多平方米。杨其流陪同傅莲英、盛秀献看现场时，不但没有指出他姐姐家的约660平方米要在土地证中扣掉，同时也没有支出违建占地约500平方米也包括在出售标的中，而是用违建的约500平方米土地使用权来冒充被他姐占用的660平方米土地使用权，企图蒙混过关。不经测绘，仅凭肉眼看现场，根本看不出少了约100平方米。而杨其流、楼浪花、杨利斌没有告诉过有约500平方米左右的违法占地，也可以反证没有告知过比土地证少了660平方米土地使用权，否则的话500平方米违法占地和违章建筑也要算钱给杨其流、楼浪花、杨利斌的，会有一个复杂的定价过程。同理，如果当时即知道少了约660平方米，也会有复杂的定价过程。这个过程不存在，亦可反证事先不知情。在现实当中，图2一直没有存在过，在傅莲英、盛秀献与杨其流、楼浪花、杨利斌之间更加一直没有出现过，因此，这种应然状态是不存在的。以一种当时不存在的认知作为事实加以认定，无疑属于认定事实错误。二、在知道杨其流、楼浪花、杨利斌隐瞒协议转让部分土地使用权后，傅莲英、盛秀献为了获取杨其流、楼浪花隐瞒部分土地使用权被转让的事实，在与杨其流、楼浪花通话时，多次录音，均能直接证明杨其流、楼浪花隐瞒部分土地使用权已被转让的事实。这些录音的时间都在股权转让后的2014年12月份，足可证明杨其流与楼浪花非但没有告知，反而竭力隐瞒。三、一审法院认定“2016年，原告傅莲英手写一份单据，载明至2016年1月4日，被告楼浪花应付款项数额为533336元，后楼浪花通过开具本票和汇票的方式将上述款项交付给原告傅莲英，上述原被告的行为应视为一种结算行为，原告对涉案土地的面积已经进行了测绘，若实际交付的土地与约定不符，原告在对土地使用权面积有异议的情况下与被告进行结算与常理不符。”这一认定确定无异是错误的。这是傅莲英、盛秀献借钱给杨其流、楼浪花的本息结算清单。按照股权转让协议第10.2、10.3的约定，傅莲英、盛秀献要用杨其流、楼浪花的房子做抵押向银行贷款150万元给杨其流、楼浪花使用，利息由杨其流、楼浪花承担。2015年1月4日，150万贷款贷出后，傅莲英、盛秀献只给杨其流、楼浪花50万元使用，扣了100万元，原因是此时傅莲英、盛秀献已知道华夏塑料的地少了约一亩。这笔贷款快到期时，傅莲英、盛秀献要求杨其流、楼浪花归还50万本金，利息及其他借款利息，这样就有了2015年12月26日的结算单，本息533336元款项由楼浪花银行汇款支付。2016年1月4日，楼浪花将533336元汇款付给傅莲英。该日也是傅莲英归还50万借款在内的银行本息的日子。所以，这张结算单并非杨其流、楼浪花少交付土地使用权的结算。傅莲英、盛秀献提供的书证及录音证据均可证明这一事实。
杨其流、楼浪花、杨利斌辩称:一、傅莲英、盛秀献的上诉请求应当驳回，其上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，傅莲英、盛秀献在上诉状中所说的图一、图二两张对比图，是存在的事实，并不是像傅莲英、盛秀献所说的是应然状态。两张对比图是一审经过现场勘察后画出的客观真实状态，该两张图可以明确说明杨其流、楼浪花、杨利斌在股权转让时财产状态。因此，上诉理由一不能成立。二、其上诉理由二也不能成立，杨其流、楼浪花股权转让时对义乌市华厦塑料有限公司的财产状态，对傅莲英、盛秀献进行了客观的陈述，没有隐瞒，在一审中杨其流、楼浪花也举证证明了其陈述的事实，傅莲英、盛秀献的在一审中也承认杨其流、楼浪花在转让时曾告知自己本案争议的土地是在1999年时已经处置了，不存在隐瞒的事实。三、其上诉理由三也不能成立，2016年1月4日楼浪花支付给傅莲英的款项是双方对股权买卖以及之后借款担保利息的问题进行的结算。该结算行为可以印证杨其流、楼浪花已经实际交付股权转让协议中土地的事实。
傅莲英、盛秀献向一审法院起诉请求：判令:1、杨其流、楼浪花赔偿傅莲英、盛秀献1981100.61元（具体以司法评估为准）；2、杨其流、楼浪花承担傅莲英、盛秀献实现债权支出的律师费5万元；3、杨利斌对杨其流、楼浪花的上述债务承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2014年9月15日，傅莲英、盛秀献（乙方、受让方）与杨其流、楼浪花（甲方、转让方）、杨利斌（丙方、担保方）签订《股权转让协议》一份，约定：“义乌市华厦塑料有限公司（以下华厦公司）由甲方投资设立，公司注册资本为人民币伍拾捌万元，法人代表为杨其流。股东构成为：杨其流占80.17%，楼浪花19.83%。甲方将华厦公司的100%股权转让给乙方。丙方自愿为甲方的股权转让提供担保。甲、乙、丙三方经自愿协商一致，就华厦公司的股权转让事宜达成协议如下：一、标的股权：1.1甲方转让给乙方的标的股权为甲方持有的华厦公司100%股权。二、股权转让基准日。2.1甲、乙、丙三方一致同意，以华厦公司股权变更登记之日为界定转让方与受让方权利义务的基准日。2.2甲、乙双方确定在2014年10月15日前办理股权工商变更登记手续。2.3股权变更登记日之前的所有债权归甲方享有，所有债务由甲方承担，包括但不限于下列债务：2.3.1应付客户的货款、应付工程款、应付税款、应付未付的水电费、应付员工的工资；2.3.2以华厦公司名义向企业或个人的借款；2.3.3以华厦公司名义对外提供的担保。2.4股权工商变更登记日之后的所有债务由乙方承担，债权归乙方享有。2.5股权工商变更登记手续办妥后，甲乙双方办理移交手续。2.6华厦公司向银行的贷款所需支付的利息，股权工商变更登记之前的利息由甲方承担；之后的利息由乙方承担。2.7具体该房地产面积最后结算按实际测绘面积为准。……三、转让价格及支付：3.1标的股权的转让总价为人民币壹仟零捌拾万元。3.2乙方已于2014年8月18日支付给甲方股权转让款定金伍拾万元。3.3转让之前华厦公司向金华银行义乌支行借款合计壹仟贰佰叁拾万元人民币，乙方应支付的股权转让款除已付的伍拾万人民币定金外，其余壹仟零叁拾万元人民币以乙方替归还银行借款作为支付方式，由乙方代偿的银行借款清单如下：……四、资产移交：4.1甲方于2014年10月15日前将华厦公司拥有的房地产腾空移交给乙方，由甲乙双方签字确认。4.1.1国有土地使用权证号为：义乌国用（2000）字第12-68号。4.1.2房屋所有权证号为：义乌房权证城西字第××号。……八、甲方保证：8.1甲方保证所转让的股权为甲方所有并享有处置权，股权未办理抵押或有其他法律上禁止转让股权的限制情形。九、担保：9.1当华厦公司出现超出甲方在本协议第八条承诺与保证中确定的债务或产权纠纷时，甲方应负责清偿债务并处理产权纠纷。同时丙方对甲方的股权转让行为提供连带责任保证，保证范围为主债务（华厦公司的债务及甲方违反本协议所要承担的违约责任）及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费），保证期限为四年，自本协议签订之日起算。……。”协议还对印鉴及其他材料移交、履约标准及协助义务、违约责任等进行了约定。2014年10月15日，涉案股权被变更登记至傅莲英、盛秀献名下，华厦公司的法定代表人亦变更为傅莲英。上述房地产权证中载明的除了涉案660平方米土地使用权之外的房地产被告已按约腾空并交付给傅莲英、盛秀献。另查明，1999年1月8日，华厦公司与案外人杨供宝签订《协议书》一份，约定将涉案约660平方米土地使用权转让给杨供宝。嗣后，杨供宝出资在上述土地上建设房屋，但未经建设部门审批。后该房产地址被登记为上杨村一区38号。2015年7月22日，华厦公司诉至一审法院，要求确认其与杨供宝于1999年签订的协议无效；杨供宝返还傅莲英、盛秀献土地使用权约660平方米。一审法院于2015年11月19日作出（2015）金义民初字第1995号民事判决，认定该协议系双方的真实意思表示，且协议内容不违反法律禁止性规定，因此该协议自成立时已经生效，故驳回了华厦公司的诉讼请求。后华厦公司提起上诉，本院判决驳回上诉，维持原判。现傅莲英、盛秀献以杨其流、楼浪花未按照约定交付土地使用证上所载的全部土地为由再现起诉，要求杨其流、楼浪花赔偿未交付的660平方米土地使用权的价值。为此，傅莲英、盛秀献支出律师代理费5万元。一审庭审中，根据傅莲英、盛秀献的申请，依法指定杭州永正房地产土地评估有限公司对涉案660平方米土地使用权在《股权转让协议》签订之日即2014年9月15日的价值进行评估。鉴定机构于2016年12月30日出具《房地产估价报告》一份，认定上述土地使用权的价值为160万元。此次鉴定花费鉴定费5000元。
一审法院认为：根据傅莲英、盛秀献及杨其流、楼浪花双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：涉案660平方米土地使用权是否在傅莲英、盛秀献与杨其流、楼浪花双方约定的杨其流、楼浪花应交付的财产范围内。在《股权转让协议》签订之前，傅莲英、楼浪花在中介的陪同下查勘了涉案厂房、土地，当场看了土地使用权证复印件，杨其流、楼浪花对涉案660平方米土地上所建房屋系案外人所有向傅莲英、盛秀献进行了明确告知，对上述事实，傅莲英、盛秀献及杨其流、楼浪花双方均无异议。对于房屋所属的涉案660平方米土地使用权包括在土地证所载范围内这一事实，傅莲英、盛秀献认为杨其流、楼浪花未告知，杨其流、楼浪花认为已告知。对此一审法院认为，傅莲英、盛秀献对于涉案660平方米土地使用权系在土地证登记范围内应当明知。理由如下：土地证上载明的涉案土地形状为:
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其中S1即为涉案660平方米土地所在位置。若不包括该660平方米土地，形状为:
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二者土地形状明显不同，普通人通过观察即能发现二者不同，傅莲英、盛秀献在查勘现场时应当发现二者的区别。嗣后，傅莲英、盛秀献及杨其流、楼浪花双方签订了《股权转让协议》，协议中仅载明了国有土地使用权证号、房屋所有权证号，并未明确约定杨其流、楼浪花应腾空并交付的房地产为上述土地使用权证、房屋所有权证中载明的所有房地产，而是约定杨其流、楼浪花应于2014年10月15日前将华厦公司“拥有”的房地产腾空移交给傅莲英、盛秀献，并约定房地产面积最后结算按实际测绘面积为准。后傅莲英、盛秀献于2015年1月份委托测绘公司对涉案土地的面积进行了测绘。2016年，傅莲英手写一份单据，载明至2016年1月4日，楼浪花应付款项数额为533336元，后楼浪花通过开具本票和汇款的方式将上述款项交付给傅莲英，上述傅莲英、楼浪花的行为应视为一种结算行为，傅莲英、盛秀献及杨其流、楼浪花对涉案土地的面积已经进行了测绘，若实际交付的土地与约定不符，傅莲英、盛秀献在对土地使用权面积有异议的情况下与杨其流、楼浪花进行结算与常理不符。综合以上事实可以看出，协议签订时，傅莲英、盛秀献对于涉案660平方米土地使用权属于华厦公司土地使用权证载明的范围内，但该660平方米土地使用权不能交付给傅莲英、盛秀献系明知的，故认定该660平方米土地使用权并非傅莲英、盛秀献及杨其流、楼浪花约定的应交付的财产范围内。傅莲英、盛秀献之诉，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,判决:驳回傅莲英、盛秀献的诉讼请求。案件受理费11524元，鉴定费5000元（傅莲英、盛秀献预交），由傅莲英、盛秀献负担。
二审中，傅莲英、盛秀献提供了下列证据：证据一、光盘一份，2015年1月6日傅莲英与杨其流通话录音、2015年12月17日傅莲英与楼浪花通话录音（2分40秒）、2015年12月17日傅莲英与楼浪花通话录音（9分25秒）、2015年12月19日傅莲英与杨其流通话录音、2015年12月23日傅莲英与楼浪花通话录音整理资料一份。证明：杨其流、楼浪花承认在与傅莲英、盛秀献签订股权转让协议时，隐瞒了案涉约一亩土地使用权已协议转让给杨其流姐姐的事实，且在事后一段时间内都拒不承认已转让，直到测绘院测绘后，才不得不承认隐瞒的事实，并对如何赔偿有过多次协商沟通，但最后未能达成一致意见。证据二、2015年12月9日傅莲英与楼浪花通话录音、2015年12月19日傅莲英与杨其流通话录音、2016年1月4日傅莲英与杨其流通话录音整理资料、对帐单、义乌市华厦塑料银行流水一份。证明：案涉533336元款项与股权转让结算没有关系，是杨其流、楼浪花欠傅莲英、盛秀献的借款本金及利息。
杨其流、楼浪花、杨利斌对上述证据发表意见如下:不属于新的证据。证据一、证据二除了对账单、银行流水以外均属于电话录音，对通话录音的真实性不予认可。即使通话录音是真实的，也不能推翻一审要求证明的目的，不能推翻一审傅莲英、盛秀献确认的楼浪花与傅莲英的通话录音。一审中杨其流、楼浪花、杨利斌提供的通话录音明确证明了，杨其流、楼浪花在出让股权时明确告知土地证中另一块已经出让的事实。双方的录音中也无就赔偿问题进行协商沟通的内容。对对账单及银行流水的真实性没有异议，对关联性有异议。对账单银行流水是对两方面的内容的结账，一是银行贷款利息的支付，二是股权转让后房租交付及余款的结算综合在一起，能够证明杨其流、楼浪花、杨利斌在一审中提出的证明目的。
本院认为：对证据一、二中的电话录音，杨其流、楼浪花、杨利斌对声音的真实性提出异议，傅莲英、盛秀献在无其他证据印证的情形下，本院对电话录音的证明目的不予采信。对对帐单、义乌市华厦塑料银行流水，从对账单中注明的文字内容上看，应该认定为双方是对借款本息的结算，无法表明是否与股权转让存在关联，故对该证据的证明目的本院予以采信。
杨其流、楼浪花、杨利斌二审中未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，傅莲英、盛秀献与杨其流、楼浪花、杨利斌签订的《股权转让协议》中交付的财产是否包括本案所涉的660平方米土地使用权。傅莲英、盛秀献主张《股权转让协议》合法有效，杨其流、楼浪花应按协议约定交付土地使用权权证上的全部用地面积3598平方米，否则应承担相应的违约责任。杨其流、楼浪花、杨利斌则认为，双方在股权转让时对华厦公司的财产状态，进行了客观的陈述，没有隐瞒，不存在股权转让协议中应该交付的财产未交付的问题。本院认为：1、傅莲英、盛秀献一审中陈述，双方是通过中介机构联系，在中介的陪同下，双方共同到场看了华厦公司的厂房，也看到了土地使用权证的复印件，确认该厂房系华厦公司所有之后，才签订了股权转让协议。对签订股权转让协议前，杨其流、楼浪花向傅莲英、盛秀献出示过土地使用权证的复印件及到现场看过的事实予以认可。据此，可以认为杨其流、楼浪花在签订股权转让协议前，对华厦公司的主要资产即拥有的土地使用权是经过审查和核实的。2、华厦公司的主要资产是其所拥有的土地使用权，故该公司的土地使用权面积是双方协商股权转让价格的重要基础，杨其流、楼浪花在庭审中对此也是认可的。傅莲英、盛秀献认为华厦公司土地面积应为5.4亩，双方协商的价格是200万元一亩，故股权转让价格协商定价为1080万元，也较为符合市场的交易习惯。3、双方在《股权转让协议》中关于资产移交部分，明确载明：国有土地使用权权证号：义乌国用（2000）字第12-68号，房屋所有权证号为：义乌房权证城西字第××号。向傅莲英、盛秀献出示的土地使用权证复印件所载明的使用权面积为3598平方米。4、虽然在《股权转让协议》2.7约定，具体该房地产面积最后结算按实际测绘面积为准。但不能据此推翻土地使用权证载明的土地使用权面积。本案所涉的660平方米的土地使用权面积不包括在3598平方米内，双方并未在股权转让协议中有特别约定。5、杨其流、楼浪花、杨利斌在一审中陈述，双方在实地勘察时告知过傅莲英、盛秀献，并指着本案所涉的土地“说过：那是我姐姐家的。”，并在一审中也提供了与楼浪花的电话录音，均欲证明已告知傅莲英、盛秀献本案所涉的土地系其姐姐家的事实，但本院认为杨其流、楼浪花、杨利斌只是告知了一个客观事实，并未明确告知其与股权转让交易的关联性，也就是说对本案所涉的660平方米的土地使用权面积不包括在土地证载明的面积内的这个事实，对傅莲英、盛秀献当时并未明确告知。故杨其流、楼浪花、杨利斌主张交易时，傅莲英、盛秀献对涉案660平方米土地使用权不能交付系明知的证据不足。6、依据《股权转让协议》的约定及双方在庭审中的陈述，双方对之间还存有借款关系的事实均予以认可，结合二审中傅莲英、盛秀献提供的对账单及银行流水凭证等证据，杨其流、楼浪花、杨利斌向傅莲英、盛秀献支付代为归还的银行的贷款533336元，是双方对借款的结算，一审认定系对股权交易行为的结算依据不足。
综上所述，杨其流、楼浪花未按约定交付财产的事实清楚，依法应承担相应的违约责任，故傅莲英、盛秀献依据未交付财产的评估价值，要求杨其流、楼浪花赔偿损失160万元及承担实现债权的费用5万元，并由杨利斌承担连带保证责任的诉请，本院予以支持。一审认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初11266号民事判决。
二、杨其流、楼浪花于本判决生效后十日内赔偿傅莲英、盛秀献经济损失人民币160万元。
三、杨其流、楼浪花于本判决生效后十日内支付傅莲英、盛秀献律师代理费5万元。
四、杨利斌对上述第二、三项款项承担连带责任。
如果杨其流、楼浪花未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11524元、鉴定费5000元；二审案件受理费23048元，均由杨其流、楼浪花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一七年九月二十六日
代书记员 张 益
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