江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终8532号上诉人（原审被告）：徐志强，男，1976年10月24日出生，汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人：陈辉，江苏大昶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州市元山建材有限公司，住所地苏州市吴中区金庭镇（原洞庭水泥厂内）。法定代表人：戚立强，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯俊，江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珂，江苏拙正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨红兴，男，1967年5月19日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：郭威，江苏九谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄飞，江苏九谷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周耿，男，1983年10月24日出生，汉族，住苏州市。委托诉讼代理人：孙毅，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈依漫，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋一新，男，1956年2月4日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：孙毅，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈依漫，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金鹰会计师事务所有限公司，住所地苏州市工业园区娄葑分区通园路58号。法定代表人：陆亚锦。被上诉人（原审被告）：苏州君和诚信会计师事务所有限公司，住所地苏州市吴中区吴中东路18号。法定代表人：陈竞，该所主任。委托诉讼代理人：顾介通，北京市中银（苏州）律师事务所律师。上诉人徐志强因与被上诉人苏州市元山建材有限公司（以下简称元山公司）、杨红兴、周耿、蒋一新、江苏金鹰会计师事务所有限公司（以下简称金鹰公司）、苏州君和诚信会计师事务所有限公司（以下简称君和公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏商初字第00966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐志强上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回元山公司对徐志强的诉讼请求。事实和理由：一、应当认定徐志强与周耿、蒋一新都是冒名股东。徐志强并未在华居公司的章程、股东会决议上签名，也没有在公司履行股东职责，享有股东权利，结合杨红兴2013年10月24日在公安机关笔录中陈述可以看出，蒋一新、周耿、徐志强都不是公司股东，均系华居公司冒名股东，登记于其名下的股东权利真正享有者为杨红兴。二、一审法院认定杨红兴抽逃出资10万元，未履行出资4990万元是错误的，应当认定杨红兴抽逃出资4990万元。所谓抽逃出资是公司成立后，非法抽逃其出资和转走出资两种方式，并非原审法院认为的590万元和4400万元验资资金在办理工商变更登记时已经从公司验资账户中灭失就认定杨红兴未完成出资义务。上述款项已经完成验资，工商变更登记审查程序已经完成，应当认定为抽逃出资。三、徐志强并不知道或者应当知道实际控制人杨红兴存在未履行或未全面履行出资义务，不应承担连带责任。一审认为徐志强不构成善意受让人是错误的，因为其与蒋一新都是冒名股东，二人根据杨红兴授意做转让手续，并非公司股东也不享有股东权益。徐志强知道蒋一新是冒名股东没有实际出资，自己也是冒名股东不需要实际出资，所以并未支付相应对价。四、金鹰公司已被注销，不应列为被告。元山公司二审未发表答辩意见。元山公司向一审法院提出诉讼请求：1、杨红兴、徐志强、周耿、蒋一新对苏州华居建设工程有限公司（以下简称华居公司）不能清偿的债务1008103.21元承担连带赔偿责任；2、金鹰公司、君和公司对第1项诉请承担连带赔偿责任。一审法院经审理认定事实如下：元山公司与华居公司买卖合同纠纷一案，于2012年10月11日向苏州市吴中区人民法院提起诉讼，该院经审理，于2013年2月20日作出苏州市吴中区人民法院（2012）吴商初字第0497号民事判决书，判令华居公司于判决生效后十日内给付元山公司货款933940.59元及违约金61918.62元，合计995859.21元。案件受理费减半收取7244元，财产保全费5000元，合计人民币12244元由华居公司负担。华居公司不服该院民事判决，向本院提起上诉，未依法缴纳上诉费用，本院于2013年5月2日作出苏州市中级人民法院（2013）苏中商终字第0201号民事裁定书，裁定本案按华居公司自动撤回上诉处理，原审判决即发生法律效力。因华居公司未依法履行付款义务，元山公司向苏州市吴中区人民法院申请强制执行，因被执行人华居公司处于半停业状态，又无其他可供执行的财产，苏州市吴中区人民法院于2013年11月12日作出苏州市吴中区人民法院（2013）吴执字第1060号民事裁定书，裁定本案本次执行程序终结。本次执行程序终结后，申请执行人元山公司发现被执行人华居公司有可供执行财产的，可向法院申请恢复执行。上述事实有苏州市吴中区人民法院（2012）吴商初字第0497号民事判决书、本院（2013）苏中商终字第0201号民事裁定书、苏州市吴中区人民法院（2013）吴执字第1060号民事裁定书予以证明。另查明，根据华居公司工商登记材料，华居公司系杨红兴、蒋一新、周耿于2008年3月10日签署公司章程，并召开股东会决议，通过公司章程，选举杨红兴为公司执行董事兼经理，周耿为公司监事。公司注册资本10万元，其中杨红兴出资5万元，出资比例为50％，蒋一新出资2.5万元，出资比例为25％，周耿出资2.5万元，出资比例为25％。2008年3月12日，华居公司（筹）委托金鹰会计师事务所对注册资本进行验资，并出具验资报告，对出资人杨红兴、周耿、蒋一新的上述出资行为予以审验。2008年3月14日经工商部门核准设立的有限责任公司，2008年3月17日，华居公司召开股东会议，对公司章程进行了修改，将公司注册资本变更为600万元，其中杨红兴增资295万元，周耿增资147.5万元，蒋一新增资147.5万元。在该日形成的《苏州华居建筑工程有限公司股东会决议》文件上，有杨红兴、周耿、蒋一新三人签字。江苏金鹰会计师事务所于2008年3月17日出具验资报告，载明华居公司原注册资本为人民币10万元，实收资本为人民币10万元，根据公司2008年股东会决议和修改后的章程规定，公司申请追加注册资本为人民币590万元，杨红兴、周耿、蒋一新于2008年3月17日之前一次缴足，变更后的注册资本为人民币600万元，经审验，截止2008年3月17日止，华居公司已经收到全体股东缴纳的注册资本，各股东均以货币出资。2008年3月17日，华居公司通过银行转账支票的形式，支付给苏州永联商务咨询有限公司600万元。2008年3月19日，华居公司就注册资本增资提供验资报告等相关材料，向工商行政管理部门办理登记手续。2008年4月30日，苏州华居建筑工程有限公司经工商部门登记，更名为苏州华居建设工程有限公司。2008年11月25日，周耿与杨红兴签订股权转让协议书，周耿将其持有公司的150万股权转让给杨红兴；蒋一新分别与徐志强、杨红兴签订股权转让协议书，蒋一新分别将其持有的30万股权转让给徐志强，将120万股权转让给杨红兴。同日，华居公司召开股东会议，形成股东会决议，同意对公司股权进行变更，公司股东由杨红兴、周耿、蒋一新变更为杨红兴、徐志强。2010年9月15日，华居公司召开股东会议，通过股东会，形成股东会决议，同意公司注册资本600万元增资至5000万元，其中杨红兴增资4180万元，徐志强增资220万元，上述增资于2010年9月16日前缴纳。同日，华居公司通过章程修正案。2010年9月17日，君和公司出具验资报告，华居公司本次增资前的注册资本为人民币600万元，实收资本为600万元，根据华居公司2010年9月12日股东会决议和修改后的公司章程，公司申请增加注册资本为人民币4400万元，由股东杨红兴和徐志强共同出资缴足，变更后的注册资本为人民币5000万元，经审验，截至2010年9月16日止，公司已经收到股东杨红兴和徐志强缴纳的新增注册资本合计人民币4400万元，股东均以货币出资。2010年9月17日，华居公司开具银行转账支票一份，收款人为杨红兴，金额为5000万元，用途为借款。同日，杨红兴填写银行申请银行汇（本）票申请书，收款人为苏州市嘉发投资咨询有限公司，金额为5000万元。2010年9月20日，华居公司就注册资本增资提供验资报告等相关材料，向工商行政管理部门办理登记手续。审理中，蒋一新、周耿对元山公司提供的华居公司的工商档案资料中:1、留有“王彩云”身份证复印件的《指定代表或者共同委托代理人的证明》文件上有杨红兴、周耿、蒋一新的签字。2、《公司董事会成员、监事会成员、经理情况》中的周耿的签名。3、留有“董志”身份证复印件的《指定代表或者共同委托代理人的证明》落款处的周耿、蒋一新签名。4、2008年3月10日的《苏州华居建筑工程有限公司股东会决议》落款处的周耿、蒋一新的签名。5、2008年3月10日的《苏州华居建筑工程有限公司章程》，留有周耿、蒋一新的签字。6、留有“蒋一新”身份证复印件的《股东身份证复印件粘贴处》中的“蒋一新”的签名。7、落款为2008年3月17日的《苏州华居建筑工程有限公司股东会决议》的落款处“周耿”和“蒋一新”签名。8、留有“赵刚”身份证复印件的《指定代表或者共同委托代理人的证明》落款处的“蒋一新”的签名。9、落款日期为“2008年5月4日”的《苏州华居建筑工程有限公司股东会决议》落款处“蒋一新”签名。10、落款日期为“2008年11月25日”的《苏州华居建设工程有限公司股东会决议》落款处“周耿”签名。11、落款日期为“2008年11月25日”的《苏州华居建设工程有限公司股东会决议》落款处“周耿”签名。徐志强对元山公司提供的落款日期为“二〇一〇年九月十五日”的《苏州华居建设工程有限公司股东会决议》复制件1张的落款处“徐志强”签名向一审法院提出司法鉴定申请。经鉴定上述文件中，周耿、蒋一新的签字均非本人签署，徐志强的签字均非本人签署。上述事实有华居公司工商登记材料、《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》、银行凭证予以证明。2013年10月24日，因杨红兴涉嫌虚假注册资金，苏州市公安局吴中分局向杨红兴进行讯问，根据讯问笔录，杨红兴陈述华居公司于2008年3、4月成立，因建筑公司必须有三个以上股东，蒋一新、周耿是我的朋友，我向他们借了身份证，他们二人的注册资金也是我出的，他们只是挂名股东公司设立时的股东是杨红兴、周耿、蒋一新。因办理建筑工程施工资质书时公司的注册资金必须达到600万元，公司就去办理增资事宜，公司注册资金由10万元增资至600万元。2008年底、2009年初，股东蒋一新、周耿退出，公司股东变更为我和徐志强，我占95％，徐志强占5％，徐志强也是挂名的股东。2010年6月至7月期间，华居公司因承建大的项目，我就想把公司注册资金增资至5000万元，我就和苏州市嘉发投资公司联系，向该公司借款5000万元注册，该公司答应并要求收取0.3％费用即15万元，此后，我将相关材料交给该公司，该公司帮我将华居公司注册资金增加至5000万元，增资后我占占95％，徐志强占5％，过了几天，5000万元的验资报告出来了，我将约定费用15万元支付给该公司，用于验资的5000万元也归还该公司。上述事实有苏州市公安局吴中分局向杨红兴的讯问笔录予以证明。2013年11月4日，苏州市公安局吴中分局向华居公司出纳吕霞调查，吕霞在询问笔录中陈述，2010年9月，华居公司老板杨红兴授权我去办理公司增资至5000万元注册资金，杨红兴告诉我增资是向苏州市嘉发投资咨询有限公司借款的，对方经办人是陈霞君，我按照杨红兴的指令，配合陈霞君在相关银行凭证上盖章，第二天我与她在同一家银行填写支票，盖了印鉴，把验资的5000万元转出给该公司。上述事实有苏州市公安局吴中分局向吕霞的询问笔录予以证明。再查明，2010年9月16日，君和公司与华居公司签订验资业务约定书，委托事项为对华居公司自2010年9月16日至2010年9月16日止的注册资本及实收资本增加（减少）情况进行审验，并出具验资报告。华居公司向君和会计师事务所提供时间为2010年9月16日，出票人为杨红兴的进账单10份，其中金额为500万元的进账单8份，金额为100万元的进账单1份，金额为80万元的进账单1份，合计4180万元，出票人为徐志强的进账单1份，金额为220万元。同日，华居公司向君和会计师事务所出具《投资者出资证明书》，主要内容为公司章程规定新增的注册资本4400万元，出资人已于2010年9月16日缴入华居公司在建设银行木渎支行账户，请贵所就出资情况进行审验，并出具验资报告。在投资者签字盖章栏仅盖有华居公司印章。同日，华居公司出具《声明书》，声明事项如下：前期到位的资本，本公司保证已经按照有关规定办理验资手续，并作了相应工商登记；对前期到位的注册资本，本公司保证没有抽走。2010年9月17日，中国建设银行股份有限公司木渎支行出具证明一份，截止2010年9月16日，缴款人杨红兴入账金额4180万元，徐志强的入账金额220万元。在君和会计师事务所提供的验资底稿中包含华居公司提供的验资同期的资产负债表、利润表以及前期公司设立、增资的验资报告、银行凭证等。上述事实有君和公司提供的验资工作底稿予以证明。一审法院归纳本案的争议焦点为：1、周耿、蒋一新是否具有华居公司股东资格。2、杨红兴是否存在抽逃注册资金、未履行出资义务的行为。3、徐志强是否因受让瑕疵股权、未履行增资义务对公司债务承担补充赔偿责任。4、金鹰公司、君和公司是否存在验资不实产生的侵权责任。关于第一个争议焦点，周耿、蒋一新是否具有华居公司的股东资格，一审法院认为：股东是通过向公司出资或者其他合法途径出资并获得公司股权，并对公司享有权利和承担义务。根据《最高人民法院》第一条的规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。根据该条规定，认定公司股东应具备如下条件：签署公司章程或签订出资协议书，履行出资义务。本案中，根据原告提供的华居公司在2008年3月10日的公司章程，公司股东为杨红兴、周耿、蒋一新，庭审中，周耿、蒋一新对该公司章程中周耿、蒋一新的签名进行司法鉴定，鉴定结论为章程中的周耿、蒋一新的笔迹非本人所写；杨红兴因涉嫌经济犯罪，就公司设立时的相关情况向苏州市公安局吴中分局陈述，因建筑公司设立需要三个以上自然人股东，蒋一新、周耿是我的朋友，我向他们借了身份证，他们二人的注册资金也是我出的，他们是挂名股东。庭审中，被告周耿、蒋一新明确表示，在公司设立时没有签署相关文件，同时，在华居公司的公司章程、股东会决议等文件均显示周耿、蒋一新的签名均非其本人所写，元山公司也无证据证明周耿、蒋一新在华居公司履行股东职责，享有股东权利，故不能仅凭华居公司的工商登记材料记载确认周耿、蒋一新具有股东身份，应当认定周耿、蒋一新系华居公司的冒名股东，不具备华居公司的股东身份，其工商登记名下的股东权利的真正享有者为该冒用行为的实施人，即冒名登记行为人为杨红兴。关于第二个争议焦点杨红兴是否存在抽逃注册资金、未履行出资的行为，一审法院认为：2008年3月10日，杨红兴冒用周耿、蒋一新的名义与其本人作为公司发起人设立华居公司，在公司章程、第一次股东会决议上冒签或指使他人冒签周耿、蒋一新的签名，该公司注册资金为10万元，验资所需资金为杨红兴自筹，根据公司章程界定的出资额进行验资，领取公司营业执照，应认定杨红兴为周耿、蒋一新在工商登记名下的实际出资人，该公司股东实为杨红兴的一人公司。2008年3月17日，华居公司增资590万元，注册资本为600万元，杨红兴再次在为增资事项而签订的公司章程修正以及股东会决议上冒签或指使他人冒签周耿、蒋一新的签名，金鹰会计师事务所验资完成的当日，华居公司将600万元（包括公司设立时的10万元）划至与该公司无业务联系的苏州永联商务咨询有限公司，该资金中的10万元应当认定为公司设立时的出资额。根据公司法的相关规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，据此，应当认定公司初始设立的资金10万元系公司股东杨红兴的抽逃出资行为；其余590万元资金，鉴于在华居公司就增资向工商行政管理部门办理登记时该增资资金已经被杨红兴通过其他方式收回，虽通过验资机构的验资，但该验资资金在办理工商变更登记时已经从该公司的验资账户中灭失，故应当认定杨红兴未根据公司章程修正案完成出资义务；2010年9月15日，华居公司召开股东会，形成股东会决议，同意公司注册资本600万元增资至5000万元，其中杨红兴增资4180万元，徐志强增资220万元。经司法鉴定，该股东会决议中徐志强的签名非其本人书写，不应当认定徐志强作为公司股东对增资金额的承诺。此后，杨红兴向苏州市嘉发投资咨询有限公司筹资5000万元，其中4400万元用于第二次增资，君和公司验资完成后，华居公司会计吕霞经杨红兴授意，将该5000万元归还至苏州市嘉发投资咨询有限公司银行账户。苏州市公安局吴中分局向杨红兴的讯问笔录以及向华居公司会计吕霞的询问笔录均证明杨红兴在验资完成后将该资金从公司账户转移。至此，应当认定杨红兴作为公司股东在增资4400万元转至验资账户当天归还代垫公司，2010年9月20日，华居公司向工商行政管理部门办理工商变更登记手续，至此，华居公司的增资虽通过验资机构的审验，但该验资资金在办理工商变更登记时已经从该公司的验资账户中灭失，故应当认定杨红兴未根据公司股东会决议完成出资义务。综上，杨红兴抽逃出资10万元，未履行出资4990万元。杨红兴在庭审中辩称，华居公司承接的项目中，杨红兴陆续筹措了大额的资金在华居公司的施工建设中使用，应当认定杨红兴补足抽逃的资金，但杨红兴未能提供相关证据证明，一审法院对杨红兴的上述辩论观点不予采信。杨红兴辩称，元山公司主张杨红兴返还出资义务超过诉讼时效，一审法院认为，元山公司与华居公司的债权在2013年5月2日已经被相关法院的生效法律文书予以确定，并处于强制执行阶段，元山公司与华居公司的债权未超过诉讼时效期间，根据相关司法解释的规定，杨红兴的该项辩论观点予以驳回。关于第三个争议焦点徐志强是否因受让瑕疵股权、未履行增资义务对公司债务承担补充赔偿责任，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予以支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款项向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。据此，债权人要求受让股东承担连带责任的前提是转让股东未履行或者未全面履行出资义务。本案中，2008年11月25日，经杨红兴授意，蒋一新与徐志强签订股权转让协议书，蒋一新将其持有的30万股权转让给徐志强。该受让股权包括设立时的股权2.5万元以及增资27.5万元。鉴于蒋一新名下的股权是杨红兴冒名产生的，其股东权利属杨红兴享有，该股权转让协议的出让人名为蒋一新，实为杨红兴。根据验资报告以及相应的银行凭证，该股权（指杨红兴、周耿、蒋一新名下）的出资额2.5万元已经实际出资，并取得工商登记，杨红兴在第一次增资的验资报告完成至公司变更登记前将该股本金（包括设立时的股本金）抽回，应认定为抽逃出资2.5万元，未履行出资27.5万元，徐志强受让股权中涉及未出资部分，因徐志强未支付相应对价，且对未支付对价没有合理理由，故不构成善意受让人，元山公司要求徐志强作为受让股东承担连带责任的诉讼请求，仅限于受让股权中的名为蒋一新实为杨红兴未履行出资的27.5万元范围内承担补充赔偿责任，徐志强在承担责任后，有权向未履行出资义务的杨红兴追偿。关于2010年9月15日的第二次增资，由于该增资事项的股东会决议中的徐志强签名并非其本人所签，不应认定徐志强未履行或者未全面履行出资义务，元山公司要求徐志强承担未履行增资的出资义务产生法律责任的诉讼请求予以驳回。关于第四个争议焦点金鹰公司、君和公司是否存在验资不实产生的侵权责任。《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第四条：会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。本案中，金鹰公司根据华居公司的申请，于2008年3月17日的增资事项的审验，该验资属于变更验资，注册会计师应当关注被审验单位以前的注册资本实收情况，并关注出资者是否按照规定的期限缴纳注册资本。金鹰公司根据提供的两份银行进账单，该进账单载明：华居公司股东杨红兴、冒名股东蒋一新、周耿均以现金方式将增资款缴存于该公司的验资账户内，且该银行凭证真实有效，故金鹰公司已经根据《中国注册会计师审计准则第1602号-验资》的相关规定，于2008年3月17日出具验资报告，验资报告对增资前的注册资本、实收资本予以披露，同时对本次增资相关的出资者、出资币种、出资金额、出资时间、出资方式、出资比例等均予以审验。在该验资报告中注明“截止2008年3月17日，贵公司已收到全体股东缴纳的新增注册资本合计590万元，各股东均以货币出资”，该报告中的验资截止日为2008年3月17日，但杨红兴在2008年3月17日将600万元（包括增资590万元）转出，故金鹰会计师事务所出具的验资报告中的“截止2008年3月17日，贵公司已收到全体股东缴纳的新增注册资本合计590万元，各股东均以货币出资”的表述与事实不符，符合《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第六条规定的会计师事务所在审计业务活动中银过失出具不实报告的情形。华居公司根据该验资报告骗取工商注册资金的变更登记，给债权人元山公司造成损失，应当承担侵权责任。根据金鹰公司在本次审验过程中的过失程度，确定赔偿比例为20％，即在杨红兴在未出资、抽逃出资部分、徐志强在未出资部分承担补充赔偿责任经过强制执行仍不足以赔偿损失的，由金鹰公司在20％范围内承担赔偿责任。关于君和公司的侵权责任。2010年9月，君和公司接受华居公司委托，对华居公司增资4400万元进行审验，双方签订验资业务约定书，华居公司提供本次增资的股东会决议、公司章程修正案、审验投资人杨红兴、徐志强于2010年9月16日的银行进账单、对账单、审验出资币种、出资金额、出资时间、出资方式、出资比例等增加注册资本及实收资本的相关事项，并于2017年9月17日出具验资报告，验资报告载明的验资截止日为2010年9月16日，在该验资截止日，华居公司的验资账户收到出票人杨红兴、徐志强缴存的增资款合计4400万元。该验资报告反映华居公司缴纳增资款的实际情况，君和公司出具的验资报告属实，元山公司要求君和公司承担赔偿责任的诉讼请求没有事实依据，予以驳回。遂依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第三十五条、第一百七十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第十二条、第十三条第二款、第十八条第一款、第十九条第二款、第二十八条，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第四条、第六条第一款、第二款第二项、第七项、第十条第一项、第二项的规定，判决：一、杨红兴于民事判决发生法律效力之日起十日内对华居公司结欠元山公司货款933940.59元、违约金61918.62元以及案件受理费7244元、财产保全费5000元，合计1008103.21元的不能清偿部分在抽逃出资10万元，未履行出资4990万元范围内承担补充赔偿责任；二、徐志强于民事判决发生法律效力之日起十日内对华居公司结欠元山公司货款933940.59元、违约金61918.62元以及案件受理费7244元、财产保全费5000元，合计1008103.21元的不能清偿部分在未履行出资27.5万元范围内与杨红兴承担连带赔偿责任；三、在杨红兴未出资、抽逃出资部分、在徐志强未出资部分承担补充赔偿责任经过强制执行仍不足以赔偿损失的，由金鹰公司在不足部分的20％范围内承担赔偿责任；四、驳回元山公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13873元，公告费900元，鉴定费39500元，合计54273元，由杨红兴负担。二审中，当事人围绕争议焦点提交证据，本院组织双方进行证据交换和质证。徐志强提供以下证据：一、2011年至2014年度杨红兴归还华东公司欠款的相应凭证，共归还欠款5127万余元，一审时华东公司的相应账目被税务部门稽查暂扣，无法取得，故二审时向法庭提交。该证据证明本案中杨红兴不存在未出资、抽逃出资情况；二、华东公司向中海地产苏州公司、中海英奥（苏州）发展有限公司寄送的要求尽快完成结算的催告函的邮政快递详单，证明华东公司与中海地产等公司的业务未完成结算造成亏损，从而导致对债权人清偿不能，并非因杨红兴未完成出资义务造成债权人利益受损。元山公司质证意见：一、徐志强提供的证据与杨红兴的陈述相矛盾。一审中杨红兴辩称华居公司财务不规范造成其个人借款未及时归还，但是二审中上诉人却提出杨红兴归还了出资款，所以证据的真实性不认可。二、从上诉人提供的证据来看，华居公司的资产与杨红兴严重混同，杨红兴频繁从公司借款，但借款完全不受监管。华居公司已经丧失了资产独立性，每一次增资均是杨红兴从第三方借款后验资，再抽逃归还第三方。三、徐志强提供的账册不完整，不能证明杨红兴补足了抽逃的出资。四、徐志强二审提交的证据已过举证期限，二审法院不应采纳。元山公司提供江苏金鹰会计师事务所有限公司的工商登记信息，证明该公司的状态是吊销未注销。徐志强未发表质证意见。本院认证意见：徐志强提供的财务凭证未经专项审计等程序，不能完整的体现华居公司的财务往来事实。因此，即便上述凭证均是真实的，也无法单独证明杨红兴就其抽逃的款项向华居公司归还的事实，本院不予采信。元山公司提供工商登记信息反映金鹰公司被吊销营业执照的事实能够确认，但其对一审判决结果没有提出上诉，故该证据与本案二审待证事实不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐志强受让蒋一新在华居公司的股份，其应当对将要受让的股权作基本审查，但本案中，并无证据显示徐志强经过审查后，却因客观原因无法发现华居公司存在出资不到位的事实。相反，徐志强本人或杨红兴均未曾因受让股份而向蒋一新支付股权转让款。因此，在原股东蒋一新尚有27.5万元增资款出资不到位的情况下，本院认定徐志强应当知道受让股份存在瑕疵，在华居公司无法清偿元山公司债务的情况下，徐志强应当在27.5万元的范围内承担连带清偿责任。而对于华居公司第二次增资过程，现有证据不能显示徐志强曾参与实施，或其存在将资金抽回的行为，元山公司对此也未提出上诉主张，故一审法院未予认定徐志强对该部分构成抽逃出资并无不当。综上所述，徐志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5425元，由徐志强负担。审判长  孙晓蕾审判员  李晓琼审判员  李 诚二〇一八年三月十五日书记员  殷 姿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。