湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂01民终147号上诉人（原审原告）：邹高洪，女，汉族，1954年8月21日出生，户籍地湖北省武汉市硚口区，委托诉讼代理人：陈才，上海建纬（武汉）律师事务律师（特别授权代理）。上诉人（原审原告）：刘莉娜，女，汉族，1977年12月20日出生，户籍地湖北省武汉市硚口区，委托诉讼代理人：陈才，上海建纬（武汉）律师事务律师（特别授权代理）。被上诉人（原审被告）：湖北同济法医学司法鉴定中心，住所地湖北省武汉市航空路**号同济医学院法医学系大楼。法定代表人：黄代新，该中心主任。委托诉讼代理人：梅焜，男，1969年9月5日出生，该中心职员，特别授权代理）�委托诉讼代理人：游友安，湖北今天律师事务所律师（特别授权代理）。原审第三人：徐笠，男，汉族，1973年6月1日生，户籍地广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：刘超，湖北忠三律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人邹高洪、刘莉娜因与被上诉人湖北同济法医学司法鉴定中心（以下简称同济鉴定中心），原审第三人徐笠的侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初2581号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2018年1月15日和19日对本案进行了法庭调查，上诉人邹高洪、刘莉娜的委托诉讼代理人陈才，被上诉人同济鉴定中心的委托诉讼代理人梅焜、游友安，原审第三人徐笠及其委托诉讼代理人刘超到庭参加诉讼。邹高洪、刘莉娜上诉请求：二审法院撤销原裁定、指令一审法院审理。事实和理由：一审裁定认定《亲权鉴定意见书》不属于民事关系调整范围，且未认定该鉴定行为对逝者的法定继承人构成侵害，属于认定事实错误；一审裁定收取案件诉讼费用，属于适用法律错误。同济鉴定中心辩称，二审法院驳回上诉、维持原裁定。徐笠述称，二审法院驳回上诉、维持原裁定。2016年7月19日，邹高洪、刘莉娜向一审法院起诉请求：判令同济鉴定中心所作的“被鉴定人刘武军与被鉴定人徐笠是亲生父子关系”的鉴定行为无效，依法撤销同济司法鉴定（2016）法医物证W182号《亲权鉴定意见书》；确认同济鉴定中心对逝者的侵权行为赔偿邹高洪、刘莉娜精神及经�损失3,000元。一审法院认为，邹高洪、刘莉娜不服并要求撤销其认为鉴定意见错误的《亲权鉴定意见书》，因该鉴定书属于证据范畴，是否采纳为认定事实的根据，还要经过包括邹高洪、刘莉娜在内的各方当事人质证和人民法院的审查判断，而对该证据质证和审查判断必须放在一个具有诉讼标的案件中进行，即要有诉讼载体。故此，本案中，邹高洪、刘莉娜因不服鉴定意见而起诉同济鉴定中心，缺乏诉讼标的而无法成为真正的诉讼，其起诉条件不能成立。《亲权鉴定意见书》系由徐笠单方委托同济鉴定中心做出，该鉴定中心与本案邹高洪、刘莉娜不存在法律关系，双方亦不具有民事上的权利义务关系。不属于民事诉讼的调整范围。综上一审法院认为，邹高洪、刘莉娜的起诉于法无据，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条�第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回邹高洪、刘莉娜的起诉。一审案件受理费人民币250元，由邹高洪、刘莉娜自行负担。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、邹高洪、刘莉娜为刘武军的法定继承人；2、与刘武军关系的信息，徐笠在刘武军去世前的十年就已知道，但未作DNA检测；3、2016年2月17日，对华中科技大学同济医学院法医学系，武汉市公安局江汉区分局常青街派出所（以下简称常青公安派出所）出具有《证明》（以下简称派出所《证明》）；4、作为检材的刘武军口腔拭子，由武汉市公安局江汉区分局法医胡贻中提交给同济鉴定中心，并附上派出所《证明》，同济鉴定中心对刘武军口腔拭子的编号未予登记；5、本案一审程序后的2017年12月22日，武汉市公安局江汉区分局向法医学系去《函》（以下简称公安分局《函》）内容有，“后经调查，我局认定常青街派出所违反法定程序规定向你院法医学系出具该上述《证明》，且《证明》中有关刘武军与徐笠是否为亲子关系的表述在法律关系中不具有证明力，因此，我局从你处收回该《证明》原件”，同济鉴定中心的负责人黄代新于当日签收；6、《亲权鉴定意见书》未因公安分局《函》而被撤销。本院认定事实如下：1975年6月21日，邹高洪与案外人刘武军依法登记结婚，1977年12月20日共同生育女儿刘莉娜。2016年1月4日，刘武军死于华中科技大学同济医学院附属协和肿瘤医院。2016年1月5日，邹高洪为刘武军办理殡仪服务合同。2016年1月15日，武汉市公安司法鉴定中心出具武公物鉴（物）字（2016）80号（修）《物证检验报告》显示，委托单位为武汉市公安局江汉区分局刑侦大队，委托人为陈弋戈、胡贻中，委托时间2016年1月6日，检材和样本是标记有“死者刘武军口腔拭子”字样纸质物证包装袋一个，内装棉签一根，上见可疑斑迹，剪取少许，标记为2016-185-J1号检材；鉴定要求对上述检材进行DNA检验。2016年1月7日，徐笠向常青公安派出所提交的《申请书》显示，申请事项为对申请人与刘武军是否存在亲子关系进行鉴定；事实与理由中有，“因对刘武军死因存疑，元月4日刘武军胞妹刘桂芳及本人到贵局报案，因而得知贵局为查明死因留有刘武军的检材，现刘武军遗体已火化，为查明自己的身世，寻找自己的亲人，在贵局保存有刘武军检材的情况下，特向贵局申请在对刘武军的检材进行检验时，能对本人与刘武军之间是否存在亲子关系进行核定，以了却本人的心愿，�予以批准为感。申请人：徐笠（签名）”。2016年2月17日，派出所《证明》内容有，“2016年1月4日，刘武军在我辖区协和肿瘤医院死亡。因对其死因存疑，死者胞妹刘桂芳到我所报案，我所随即通报分局刑侦大队要求派法医检验尸体。我分局法医按照有关规定，提取死者刘武军口腔拭子，并及时送往武汉市公安司法鉴定中心理化室及DNA室进行检验。…因刘武军生前告知申请人徐笠双方存在亲子关系，且申请人生母林峰也证实其为刘武军非婚生子。现徐笠申请要求与刘武军进行亲子关系鉴定，分局刑侦大队按照规定提供刘武军口腔拭子”。在同济鉴定中心，徐笠填写的亲权鉴定申请表中，鉴定要求为鉴定刘武军与徐笠是否亲生父子关系，委托人徐笠（签名）；法医物证鉴定材料登记一览表显示，鉴定材料中，死者刘武军口腔拭子1根，检材来源送检，采集时间2016年1月5�，徐笠口腔拭子2根，检材来源本室取样，采集时间2016年2月17日，剩余检材处置方式为委托方不取回检材，交给鉴定机构自行处理，胡贻中（签名）。2016年2月20日，同济鉴定中心出具的《亲权鉴定意见书》中，鉴定材料为“送检被鉴定人刘武军口腔拭子1根（由江汉区公安分局法医提取），取徐笠口腔拭子2根”，鉴定意见为“在排除双胞胎、近亲和外源干扰的前提下，本次鉴定结果支持如下鉴定意见：被鉴定人刘武军与被鉴定人徐笠是亲生父子关系”。邹高洪、刘莉娜起诉同济鉴定中心的侵权责任纠纷，徐笠申请以第三人参加诉讼。2017年12月22日，公安分局《函》的内容有，“后经调查，我局认定常青街派出所违反法定程序规定向你院法医学系出具该上述《证明》，且《证明》中有关刘武军与徐笠是否为亲子关系的表述在法律关系中不具有证明力，因此，我局从你处收回该《证明》原件”，同济鉴定中心的负责人黄代新于当日签收。本院认为，民法理论上，一般侵权责任的构成要件有四，一是侵权行为，二是损害后果，三是侵权行为与损害后果之间存在直接因果关系，四是行为人具有主观过错。一般侵权责任的四个要件，缺一不可。关于鉴定程序的问题。由于公安分局《函》所示“后经调查，我局认定常青街派出所违反法定程序规定向你院法医学系出具该上述《证明》，且《证明》中有关刘武军与徐笠是否为亲子关系的表述在法律关系中不具有证明力，因此，我局从你处收回该《证明》原件”的内容，由公安机关的胡贻中提交刘武军口腔拭子给同济鉴定中心的行为，缺乏鉴定程序的合法性，因此形成的《亲权鉴定意见书》，作为诉讼证据的社会评价的正当性或被质疑。关�属否法院管辖的问题。同济鉴定中心为依法登记成立鉴定机构，所涉鉴定问题属于相关行业内部调整的事宜，一审裁定驳回起诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定。邹高洪、刘莉娜提出一审裁定认定《亲权鉴定意见书》不属于民事关系调整范围且未认定该鉴定行为对逝者的法定继承人构成侵害属于认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。关于诉讼费用的问题。一审裁定驳回邹高洪、刘莉娜起诉，又一并处理案件受理费，不符合《诉讼费用�纳办法》第八条第二项“下列案件不交纳案件受理费：（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件”的规定。邹高洪、刘莉娜提出一审裁定收取案件诉讼费用属于适用法律错误的主张，于法有据，本院予以支持。综上，邹高洪、刘莉娜的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。刘莉娜预交的一审案件受理费人民币250元予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 潘  捷审 判 员 晏  明审 判 员 万  军二〇一八年一月二十六日法官助理 张 文 浩书 记 员 伍雅玲翔