中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申474号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：唐云，男，汉族，1963年2月18日出生，住四川省汉源县。委托诉讼代理人:陈斌,四川明炬律师事务所律师。再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：陈钰琳，女，汉族，1986年2月16日出生，住四川省汉源县。委托诉讼代理人:陈斌,四川明炬律师事务所律师。再审申请人（一审第三人)：四川中路建设集团有限公司。住所地：四川省成都市武侯区长益路**号*栋*单元**楼**号。法定代表人：张德琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘乾峰，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈治荣，男，汉族，1966年11月10日出生，住四川省成都市高新区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈治华，男，汉族，1969年1月19日出生，住四川省汉源县。委托诉讼代理人:陈治荣，系陈治华之兄。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈治琼，女，汉族，1971年10月15日出生，住四川省汉源县。委托诉讼代理人:陈治荣，系陈治琼之兄。一审第三人：唐太震，男，汉族，1989年6月28日出生，住四川省汉源县。再审申请人唐云、陈钰琳、四川中路建设集团有限公司（以下简称中路公司）因与被申请人陈治荣、陈治华、陈治琼及一审第三人唐太震合伙协议纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2016）川民终1218号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。唐云、陈钰琳申请再审称：一、唐云仅是接受合伙双方的委托在《合伙协议》上签字挂名，并未出资，也未回收过投资款和分配利润，不是本案实际合伙人。陈钰琳才是本案实际合伙人。二、本案为合伙协议纠纷，合伙盈亏应当按照合伙协议以现有的合伙账目为基础进行清算，不应当以鉴定机构出具的且存在严重遗漏实际费用的《关于国道318线飞仙关至二郎山段改造维修工程C标段工程造价的司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）作为依据。鉴定意见中“包工”第2项C30砼L型护栏该项鉴定费用比实际发生的支出费用少679446.14元；沟盖板制作该项鉴定费用比实际发生的支出费用少了229140元；鉴定机构在没有任何依据和解释的情况下将材料单价下浮5%计取，导致材料费鉴定金额比实际支出金额少了771687.92元。三、二审法院将一审判决已经认定而陈治荣、陈治华、陈治琼并未提出上诉的陈钰琳前期120万元投资款，以唐云、陈钰琳未提示证据证明120万实际使用在案涉工程中，该费用不应计入施工成本为理由直接改判，违反法律规定。四、合伙账目不清是陈治荣、陈治华、陈治琼的过错。五、原审判决未区分借款和投资款错误。六、原审判决将剩余物资判给唐云、陈钰琳错误。唐云、陈钰琳依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审。中路公司申请再审称:一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一审期间，因中路公司未参加诉讼，故在收到业主单位2084752元工程款后，已经及时支付给陈钰琳。二、原审判决中路公司承担责任系适用法律错误。1.本案系合伙盈亏分配纠纷，合伙人内部之间的纠纷与中路公司无关。2.本案以合伙纠纷为案由立案审理，中路公司与唐云等人因承包合同而发生的债权债务关系不是审理范围。原审法院未审理中路公司与唐云之间的结算情况，便判决中路公司承担连带支付责任错误。3.连带责任只能通过法律明确规定或者双方有约定才能成立，二审法院并没有在判决书中明确引用任何一条中路公司应当承担连带责任的合同和法律依据。三、一审法院只是邮寄送达法律文书，未送达后也未经合法有效的传票传唤便缺席审理。四、原审判决超出诉讼请求范围。原告的诉讼请求是“由中路公司在收到工程款项时向陈治荣、陈治华、陈治琼承担直接支付责任”，而不是请求承担“连带清偿责任”。中路公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十项、第十一项之规定申请再审。陈治荣、陈治华、陈治琼提交书面答辩意见称，唐云、陈钰琳、中路公司的再审申请缺乏事实和法律依据,请求予以驳回。根据唐云、陈钰琳、中路公司的再审申请事由，本案再审审查的焦点问题是：一、唐云是否为合伙人之一；二、原审判决依照鉴定结论计算工程成本是否适当；三、原审判决对合伙盈余的计算和合伙剩余财产的分配是否适当；四、一审程序是否违法；五、原审判决中路公司承担的责任是否适当。一、关于唐云是否为合伙人之一的问题本院认为,唐云在《合伙协议》上以合伙人名义签名，在其未能提供充分反证的情况下,唐云应为合伙人。而唐云虽否认对合伙进行出资并获取收益，但其他合伙人陈治荣、陈治华、陈治琼对唐云未作投资并获取收益的辩解不予认可。其儿媳陈钰琳虽确认唐云没有出资，但因其二人特定的身份关系，陈钰琳的证言不能单独作为证明唐云并非本案合伙人的依据。陈治荣、陈治华、陈治琼一方是基于对唐云的充分信任，相信唐云在管理工程建设方面的能力，才提供资金参与合伙修建案涉工程项目。在合伙结束清算时，仅凭唐云、陈钰琳一方之词否认唐云合伙人身份亦不合情理。且即便唐云为陈钰琳的显名代理，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，陈治荣、陈治华、陈治琼亦可向唐云主张权利。综上，原审判决确定唐云为合伙人之一并无不当。二、关于原审法院依照鉴定结论计算工程成本是否适当的问题《合伙协议》约定，甲乙双方共同管理合伙期间的财务，所有支出单据必须由甲乙双方分别派遣的唐云、彭正勇签字，合伙项目的一切财务收入、支出均需经甲乙双方同意方可支出与进账。但是案涉工程实施管理工作主要由唐云、陈钰琳负责，唐云、陈钰琳并未依照合伙协议的前述约定履行合伙事务，管理过程中存在合伙账簿名目不清、管理混乱的情形。在涉案工程没有经双方签字确认的原始单据、也没有双方均认可的会计账本的情况下，原审法院对唐云、陈钰琳单方记载的现有账目不予采信，采纳相较于单方账目更具有证明力的鉴定意见,并无不当。该鉴定意见具体是按照《公路工程概算定额》《公路工程预算定额》《公路工程机械台班费用定额》确定的材料耗用量计算材料费，工程人工费、机械费、其他直接费、间接费、税费等是按实发生计算的，唐云、陈钰琳关于鉴定意见中有关护栏费用、沟盖板制作费用、材料费用计算错误的再审申请理由并未在二审上诉中提出，在申请再审中亦未提供充分的证据支持。唐云、陈钰琳在法律范围内处分了自己的民事权利和诉讼权利，须自行承担该处分行为所致的法律后果。对其提出的该申请再审理由，本院不予支持。三、关于原审判决对合伙盈余的计算和合伙剩余物资的分配是否适当的问题唐云、陈钰琳称二审法院将一审判决已经认定而陈治荣、陈治华、陈治琼并未提出上诉的陈钰琳前期120万元投资款予以改判错误。经核实，一审判决认定：“对甲方出资金额存在争议，主要为是否有关于陈钰琳工程中标前期投入约定为1200000元的事实，本院认为陈钰琳方对此的相关陈述较为符合本案的实际，且还有会计李龙认可的相关更改记账调整投资款之事实佐证，应予确认。因此，甲方总出资应为12652000元（约定投资款8000000元＋约定借款4652000元），回收资金为9921581.40元（投资款并借款9584040.40元＋约定利息337541元，且未包括陈钰琳所述的其未上账开支587317元）。”二审法院认定：“合伙双方对陈治荣一方的总出资款13375350元、唐云一方的总出资款12652000元不持异议，本院予以确认。”而二审在计算施工总成本中仅增加了两项，即保通费675638元、工程质量缺陷款648359元，并未做任何减少。综上，二审法院对该120万元投资款的计算并未做任何改判。另，如上所述，合伙双方在原审中对出资款总额不持异议。且本案中双方在返还资金时并未区分投资款和借款，在支付利息时不对等也无清楚明确的计算方式。原审判决对投资款和借款不做区分并无不当。在该120万元算作唐云、陈钰琳出资款的情况下,其再主张应算作施工成本,属双重计算,本院不予支持。此外，剩余物资因由唐云、陈钰琳实际掌握，原审判决根据实际情况归其所有并无不当。四、关于一审程序是否违法的问题经核实，中路公司向一审法院提交了地址确认书。一审法院邮寄送达开庭传票等相关诉讼文书,中路公司正常签收但未出庭参加诉讼。其后，一审法院仍旧按照该地址邮寄一审判决书时，该诉讼文书被退回。中路公司称其在一审审理中变更了营业地址导致其未能接收到法院专递。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第四条规定：“当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院。”第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”根据前述规定，中路公司未及时告知一审法院其变更的送达地址导致其未能实际接收一审判决书，该判决书应视为已经送达，一审送达并无不当。五、原审判决中路公司承担的责任是否适当的问题二审法院在没有法律规定或当事人约定的情况下，判决中路公司在欠付工程款范围内对唐云、陈钰琳所负的债务承担连带清偿责任，超出了陈治荣、陈治华、陈治琼一审中的诉请范围，其连带清偿的表述确有不当。但在本院询问中，各方当事人均确认对相关判项的理解并无分歧。执行法院亦据此仅扣划了中路公司还欠付的工程余款767131元，中路公司的实体利益并未受到损害。一审法院对中路公司的送达并无问题，而中路公司未在法定期限内提起上诉。因此，中路公司关于二审判决其承担责任不当的申请再审事由，本院不予支持。综上，唐云、陈钰琳、中路公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定：驳回唐云、陈钰琳、四川中路建设集团有限公司的再审申请。审 判 长  黄 年审 判 员  李晓云审 判 员  王 丹二〇一八年三月三十日法官助理  马 玲书 记 员  郑佳丽