湖南省宁乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民重初字第00185号
原告卢小槐。
被告陈正泉。
被告肖治国。
委托代理人王迪成，湖南迪成律师事务所律师。
原告卢小槐诉被告陈正泉、肖治国建设工程合同纠纷一案，本院2013年1月14日立案受理后，于同年5月9日作出（2013）宁民初字第00185号民事判决，被告肖治国不服并上诉至湖南省长沙市中级人民法院。湖南省长沙市中级人民法院后作出（2013）长中民三终字第04097号民事裁定书，以原审判决认定事实不清且违反法定程序为由发回本院重审。本院于2014年5月6日重新立案受理，依法另行组成由助理审判员汪锦国担任审判长、人民陪审员贺立斌、刘雪才参加的合议庭，于2014年7月2日公开开庭进行了审理。原告卢小槐、被告陈正泉、被告肖治国及其委托代理人王迪成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢小槐诉称：原告卢小槐与被告陈正泉于2012年8月签订《合作协议》，约定陈正泉中标浏阳河风光带大堤改造项目后，将1公里到2.5公里内项目工程交由原告承包施工，被告肖治国为陈正泉提供连带责任保证。同时，原告与案外人杨某某签订《合作施工协议》，约定双方合作该项目工程，原告负责项目保证金30万元的支付和前期费用。陈正泉、杨某某还与被告肖治国签订《居间协议》，再次约定被告肖治国对该项目工程的担保责任。协议签订后，原告依约向陈正泉支付保证金30万元。被告陈正泉未能中标该项目，不能按协议与原告签订施工合同，至起诉日止，被告陈正泉尚未依约返还原告保证金并赔偿原告损失。原告卢小槐为维护自己的合法权益，故向法院起诉，请求判决：1、被告陈正泉退还原告保证金30万元，被告肖治国承担连带返还责任；2、被告陈正泉赔偿原告经济损失5万元，被告肖治国承担连带赔偿责任；3、两被告承担本案的诉讼费用。
原告卢小槐为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1、《合作协议》一份，拟证明原告卢小槐与被告陈正泉之间存在协议关系，被告肖治国承担连带保证责任的事实；
证据2、银行转账凭证两份，拟证明原告卢小槐已将30万元保证金如约交付被告陈正泉的事实；
证据3、《居间协议》一份，拟证明被告肖治国应承担保证责任的事实；
证据4、《合作施工协议》一份，拟证明原告卢小槐与案外人杨某某签有合作施工协议，双方约定卢小槐负责项目保证金30万元支付的事实。
被告陈正泉辩称：诈骗原告卢小槐30万元是事实，为此自己也承担了刑罚，愿意赔偿卢小槐的损失；但这件事情与被告肖治国无关，他未参与诈骗活动，赔偿责任自己一人承担。
被告陈正泉未向本院提交证据。
被告肖治国辩称：1、原告卢小槐与被告陈正泉签订的《合作协议》违反法律禁止性规定，双方均无建筑施工资质，属于无效协议，被告肖治国在其上的签字担保因此亦无效；2、担保约定内容不明，被告肖治国无从担保，且实际上肖治国在其中也只起到了居间介绍和见证的作用；3、《合作协议》不能履行以及30万元保证金的损失，原告有重大过错，其轻信被告陈正泉而将保证金予以交付。
被告肖治国为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、原告卢小槐向湖南省长沙市中级人民法院提交的民事答辩状一份，拟证明不应当由被告肖治国承担责任的事实；
2、宁乡县人民法院（2013）宁刑初字第00338号刑事判决书一份，拟证明不应当由被告肖治国承担责任的事实。
被告陈正泉对原告卢小槐提交的证据质证意见如下：证据1系合作协议，而非合同；对证据2没有异议；对证据3、4的情况不清楚。
被告肖治国对原告卢小槐提交的证据质证意见如下：对证据1、2、3的真实性均无异议，但对原告提交这些证据的证明目的有异议；证据4与肖治国无关。
原告卢小槐对被告肖治国提交的证据质证意见如下：对证据1的情况不清楚；证据2的真实性没有异议，但法院刑事审判的时候没有通知我到场。
被告陈正泉对被告肖治国提交的证据质证意见如下：对证据1不清楚；对证据2无异议。
经合议庭合议，本院对双方当事人提交的证据认证如下：
1、原告卢小槐在举证期限内提交的证据：证据1系陈正泉为实现犯罪目的而骗取被害人订立的协议，本身虽为无效协议，但能够证明本案的相关事实，确认为有效证据；证据2、3、4来源合法，内容真实，与本案具有关联性，均确认为有效证据，予以采信；
2、被告肖治国在举证期限内提交的证据：证据1系原告在本案诉讼过程中发表意见的答辩状，本身没有证明力，当事人在其上表达的观点单独不能构成其承认或否认相关事实的依据，故对此证据不予采信；证据2来源合法，内容真实，与本案具有关联性，确认为有效证据，予以采信。
根据采信的证据，结合当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：
2012年8月6日，被告陈正泉经被告肖治国介绍认识了原告卢小槐，陈正泉虚构自己系湖南省朝辉建设开发有限公司承包浏阳河风光带大堤改造项目工程方面的负责人，通过伪造的合同资料骗取了卢小槐的信任，并在次日双方签订了《合作协议》，约定将浏阳河风光带大堤改造1公里至2.5公里内项目工程分包给卢小槐，卢小槐向其支付保证金300000元；如果该项目实施虚假，赔偿卢小槐经济损失50000元，被告肖治国作为担保人也在该协议上签名并捺印。
2012年8月7日，原告卢小槐与案外人杨某某针对浏阳河风光带大堤改造项目工程签订《合作施工协议》，约定原告卢小槐负责该项目保证金300000元的支付。同日，被告肖治国作为乙方与作为甲方的卢小槐、杨某某签订《居间协议》，该协议第1条约定：“乙方必须确保浏阳河沿河大堤改造项目工程交由甲方正式施工”。
2012年8月6日、7日，原告卢小槐通过银行汇款的方式，分两次将合计300000元的工程保证金支付给被告陈正泉。
另查明：被告陈正泉因犯诈骗罪于2013年9月16日被本院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币伍万元。该刑事判决现已生效，所认定的陈正泉犯罪行为包括本案所涉及的虚构工程诈骗卢小槐300000元工程保证金这一事实。案发后，陈正泉未能将300000元赃款退还。
本院认为，本案的争议焦点有二：其一、被告陈正泉对原告卢小槐承担赔偿责任的金额如何确定；其二、被告肖治国是否需要履行担保义务，对原告卢小槐承担连带赔偿责任。
第一、被告陈正泉对原告卢小槐承担赔偿责任的金额如何确定。
被告陈正泉以非法占有为目的，虚构事实，骗取原告卢小槐300000元工程保证金的犯罪事实已为生效法律文书所确认，此300000元亦被纳入犯罪金额中，陈正泉在案发后应当退赔但未能退赔，依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款之规定，卢小槐要求陈正泉退赔300000元工程保证金的诉讼请求，本院予以支持。关于卢小槐依据双方签订的《合作协议》之约定要求陈正泉另行赔偿50000元经济损失的诉讼请求，陈正泉的赔偿责任带有追赃性质，应以陈正泉实际非法获得的利益或者被害人实际遭受的损失为限，除被骗的300000元工程保证金外，原告未就其他方面损失提供证据加以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院不予支持。
第二、被告肖治国是否需要履行担保义务，对原告卢小槐承担连带赔偿责任。
本院认为，肖治国无需对卢小槐的损失承担连带赔偿责任，理由如下：
1、最高人民法院的司法解释对此类问题有明确的规定。被告陈正泉对原告卢小槐实施诈骗过程中，被告肖治国以保证人的身份在陈正泉与卢小槐签订的《合作协议》上签名，现陈正泉已被定性构成诈骗罪，没有证据证明肖治国参与了陈正泉所实施的诈骗犯罪活动，即肖治国并非陈正泉诈骗犯罪的共犯，依据《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》之规定，此系刑事案件中的追赃问题，要求保证人代偿之诉不宜作为民事案件受理。
2、《中华人民共和国担保法》第五条之规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”。本案中，陈正泉为实现犯罪目的骗取被害人订立的《合作协议》，违反了法律的强制性规定，应属无效，陈正泉、卢小槐与肖治国之间形成的担保关系亦因此无效，陈正泉的赔偿属于刑事案件中的追赃性质，肖治国与陈正泉没有共谋，无需与陈正泉一起向卢小槐承担连带赔偿责任。
关于肖治国是否存在过错而需单独向卢小槐承担赔偿责任的问题，鉴于原告卢小槐诉讼时未提出此项主张，也未提交肖治国在协议签订、履行过程中有虚构、隐瞒重要事实或疏忽大意、玩忽职守等过错的证据，故此问题在本案中不予审查，可依法另行处理。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款、《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》之规定，判决如下：
一、被告陈正泉在本判决生效之日起十五日内偿还原告卢小槐300000元；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告卢小槐的其他诉讼请求。
案件受理费6550元，由原告卢小槐负担550元，被告陈正泉负担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 汪锦国
人民陪审员 贺立斌
人民陪审员 刘雪才
二０一四年十月十三日
书 记 员 王 皓
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》
199０年1０月13日（199０）民他字第38号
新疆维吾尔自治区高级人民法院：
你院（199０）新法民请字第2号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理》的请示报告收悉。经研究认为：冯树源从胡强处“借款”的行为既已被认定为诈骗罪行，胡强追索冯树源所“借”4万元则属刑事案件中的追赃问题。因此，对胡要求受冯欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。一审法院裁定驳回起诉是正确的。