河南省汝南县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1727民初1270号原告（反诉被告）：康云龙，男，汉族，1980年3月19日生，住河南省上蔡县。委托代理人豆献威，河南尚成律师事务所律师。委托代理人康云剑，男，汉族，1989年8月6日生，住河南省上蔡县。被告（反诉原告）：杨志国，男，汉族，1970年7月25日生，住河南省驻马店市汝南县。委托代理人王建国，河南鸿鹰律师事务所律师。原告（反诉被告）康云龙诉被告（反诉原告）杨志国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月15日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月13日、11月2日、2017年3月29日三次公开开庭进行了审理。原被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。证人刘某均出庭作证。本案现已审理终结。原告康云龙向本院提出诉讼请求：判令解除双方之间的劳务分包合同，被告赔偿原告各项经济损失74521.49元。事实与理由：原告系汝南县委北侧的蓝波湾东岸房地产项目一号楼工程承包人。2015年7月17日，原被告签订劳务分包合同，约定被告杨志国分包原告所承包工程中的劳务工作。合同签订后，原告严格依据合同约定及杨志国的施工工程量足额支付了工人工资款及其他费用，但被告杨志国未按照合同约定的工期完成工作内容。经原告多次催告，部分工程至今尚未完成，而且，在施工过程中，被告长时间不到施工现场，并多次表示合同中已约定的工作内容不再属于他，不再完成，并已将保证书中的工程量转包给他人。被告的行为已符合合同书中第八条第二款第二、三、四项关于终止合同的约定。施工当中，当部分工程达到施工条件，原告多次通知被告施工，而被告未按照保证书保证的两天内上工，原告不得已另找其他人代被告施工，所发生的工程费，原告均已告知了被告，按被告的保证，该费用应由被告承担，被告接到通知后并未提出异议。双方在合同中约定的劳务费总额为373360元，原告于2016年2月4日前支付被告劳务费334400元，原告另找班组施工所产生的费用共计32900元，因发包方原因取消的工程量费用约18857.07元，被告承诺45天内完成而至今仍未完成的工程量费用约2000元，至今已达到施工条件和没有达到施工条件，但以后都需要完成的工程量费用10334.1元，被告因违约给原告造成的经济损失及其应承担的违约金共计3000元。被告已完成的工程量价款309268.83元（373360－32900－18857.07－2000－10334.1），按合同约定，被告如果违约，原告按被告已完成工程量款额的85%支付工程款，即被告应得工程款为262878.5元（309268.83×85%），原告多支付给被告工程款74521.5元（334400－262878.5＋3000），该款应由被告退还给原告。被告杨志国辩称，原被告双方签订了劳务分包合同，被告按照合同已经履行了相关分包。原告所称被告为了获取非法利益让农民工上访这个说法是完全推卸自己不支付农民工工资的借口。原告故意歪曲事实、借口克扣劳务款，在2016年大年初9被告就积极组织农民工到工地干活，但是由于原告的原因，致使工人在工地10多天没活干，原告为了达到不履行合同的目的，故意以短信方式发出一些虚假消息让被告工人去工地干活，事实上被告的工人已经在工地呆了很多天。原告通知被告以短信方式属于单方行为，按照法律规定，这种通知应当采用书面形式，原告辩称给被告发短信但被告未提出异议这种形为在法律上属于莫知方式，原告以短信这种方式为依据不能认定为事实。在实际施工过程中，原告有些工程量并不是分包图纸所显示的全部内容，比如室外踏布，增加工程量应增加额外劳务报酬，所以，原告扣被告劳务费毫无道理。杨志国向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告康云龙依约履行合同；2、要求反诉被告康云龙支付下欠工程款51760元，违约金2000元，合计53760元。事实与理由：2015年7月17日，双方签订劳务分包合同，约定，反诉原告分包反诉被告承包的蓝波湾东岸1号楼工程中的二次结构主体工程、屋面工程中的找平层和保护层、内抹灰、楼梯间保温、楼梯踏步、室内地坪、以及外保温、外抹灰等工程，该工程承包款为373360元。合同签订后，反诉原告即组织工人积极履行合同，反诉被告却不按时结算工程款。后在县有关部门的协调下，反诉原告写下保证书，针对下余的工程量承诺在45内完工。但当反诉原告组织工人进场施工时，反诉被告却百般刁难不进料，致使无法施工，反诉被告反而给反诉原告故意发信息说没有工人。同样的工程，反诉被告另找他人施工，工程款却远远高于反诉原告的工程款。该工程反诉被告给反诉原告320000元工程款，下欠51760元未付。康云龙对杨志国的反诉辩称，反诉原告要求反诉被告依约履行合同并支付下欠工程款及违约金没有事实和法律依据。反诉原告陈述的事实不属实，反诉原告应返还反诉被告多领走的工程款及违约金共计74521.49元。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告虽对原告提供的手机短信截图、保证书中被告保证45天内完成而截止到2016年6月10日仍然没有完成的分项工程的照片、原告委托第三方施工的分项工程、第三方出具的劳务费收条、第三方施工完工的照片、合同中约定的由被告完成的分项工程，截止到2016年6月10日已达到施工条件和没有达到施工件但以后都需要完成的工程量照片、工程变更通知单和发包方取消的工程量、被告出具的收条、河南惠生居业房地产开发有限公司出具的证明、变更通知单等提出异议，但上述证据客观真实，证据之间形成一个完整的证据链，本院予以采信。原告对被告杨志国提交的申报书提出异议，认为该申报书只是被告的一种单方的解释，与客观事实不符。本院认为，申报书的盖章单位既不是工程发包方，也不是监理方，不能证明该申报书载明内容的客观真实性，本院不予采信。证人刘某均的证言系孤证，且其与被告具有利害关系，证明效力较低，本院不予采信。驻马店市正泰工程管理有限公司出具的鉴定结论，客观真实，鉴定程序合法，本院予以采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院确认如下事实：2015年7月17日，原被告签订劳务分包合同，约定，由被告杨志国分包原告承包的蓝波湾东岸1号楼工程施工图纸和设计变更中关于二次结构主体工程、屋面工程中的找平层和保护层、内抹灰、楼梯间保温、楼梯踏步、室内地坪、外保温、外抹灰等工程，劳务报酬按建筑面积每平方米80元计算，二次结构工程按每平方米30元计算，建筑面积以竣工实际建筑面积，劳务报酬的按以下工程节点支付：二次结构结束后经建设方、监理及相关部门验收合格后按建筑面积每平方米30元支付；竣工验收合格后付清剩余工程款。总工期40天，在施工中发生设计变更增加或减少工程量，按实际发生额计算工程费用。如施工方违约，按已完成工程量价款的85%结算工程款等。双方一致认可该工程承包款为373360元。合同签订后，被告杨志国即组织工人进行施工。施工过程中，双方因工程施工进度、质量，以及支付工程款等原因发生纠纷。2016年2月4日，被告杨志国向原告出具保证书，承诺在2016年2月26日上工，在45天内完成已具备施工条件的工程，并达到合同约定的合格标准。但被告未按承诺履行义务。原告另找他人施工，为此共支付他人工程费32900元。在工程施工过程中，工程发包方取消了部分工程，截止到原告向本院提起诉讼前，被告尚有部分工程未施工，经鉴定，上述取消和未施工的工程量价款为34846.92元。上述两项合计67746.92元。原告已支付被告工程款334400元。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。原告康云龙不具有相应的施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，其与发包方之间的建设工程施工合同应认定为无效。因此，原告基于上述合同与被告杨志国签订的建设工程分包合同亦应认定为无效。但因被告已实际完成大部分的工程施工，此种情况下，为维护交易的稳定性，最大限度的保护合同当事人的利益，本案应参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定处理为宜。因此，原告康云龙应按照被告杨志国所完成的工程量支付工程款。因双方未对被告完成的工程量进行实际结算，故本案应以双方一致认可的总工程款373360元，减去原告另找他人施工所支付的工程款32900元，以及被告尚未完成和发包单位取消的工程量价款34846.92元，所得结果即为被告应得工程款，即305613.08元（373360－32900－34846.92）。原告已支付被告工程款334400元，即多支付被告工程款28786.92元（334400－305613.08），被告杨志国应将该多支付的工程款退还给原告。因双方签订建设工程分包合同无效，因此，原告主张按合同约定的以被告实际完成工程价款的85%结算工程款，以及要求被告支付违约金，理由不足，不予支持。杨志国的反诉请求缺乏事实依据，不予支持。根据上述司法解释、理由，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，拟判决如下：一、被告杨志国于本判决生效之日起三日内退还原告工程款28786.92元。二、驳回原告康云龙的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告杨志国的反诉请求。本案本诉受理费1663元，原告康云龙负担1143元，被告杨志国负担520元；反诉费572元，鉴定费2000元，合计2572元，由被告杨志国负担。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  彭永梅人民陪审员  崔得义人民陪审员  司明露二〇一七年四月二十八日书 记 员  刘晨阳书 记 员  李媛媛