上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5759号
上诉人（原审原告）：上海建极汽车服务有限公司，住所地上海市闵行区中谊路1018号6幢。
法定代表人：陆敬民，董事长。
被上诉人（原审被告）：吴波，女，1981年4月18日出生，汉族，户籍地黑龙江省嫩江县，现住上海市闵行区。
上诉人上海建极汽车服务有限公司（以下简称建极公司）因与被上诉人吴波劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初31851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
建极公司上诉请求：不予支付吴波2015年度5天及2016年度2天的未休年休假工资差额人民币（以下币种相同）4,229.88元；2、不予支付吴波2015年12月1日至2016年7月29日期间的工资60,499元；3、不予支付吴波解除劳动合同赔偿金49,000元。事实和理由：吴波在职期间，擅自更改员工合同、多次考勤冒领工资及其他多项违纪违章行为，给公司造成了经济损失。吴波在职期间的休假已经超过其应享受休假日，不存在未休假的情形。其自愿离职，在公司通知她到岗后，拒不履行，故不应支付解除劳动合同赔偿金。
被上诉人吴波辩称，原审判决正确，要求维持原判。
建极公司向一审法院起诉请求：1、建极公司无须支付吴波2015年度5天及2016年度2天的未休年休假工资差额5,149.43元；2、建极公司无须支付吴波2015年12月1日至2016年7月29日期间的工资60,499元；3、建极公司无须支付吴波违法解除劳动合同赔偿金50,167元。
一审法院认定如下事实：吴波于2013年6月24日进入建极公司处任综合管理部经理，双方签订的最后一份劳动合同为期限自2015年6月24日起的无固定期限劳动合同。吴波在建极公司处做五休二，工作时间为8：30至17：30。
2015年10月15日，建极公司向员工发出倡议书，内载，“……由于各种复杂原因，自去年开始，公司资金流出现紧张局面……自2015年11月起，您的现金工资全额由公司代为保管，2015年终奖减半发放。自2016年7月开始补发，（20）16年12月31日前结清所有工资奖金。扣发工资按照时间节点给予1.5%月息予以补偿。……”吴波在倡议书上签字确认。
2016年7月29日，吴波收到建极公司出具的辞退书，内载，“本公司现职员工吴波，因与其沟通不畅，现作辞退处理。即日生效。”
2016年8月15日，吴波就本案系争事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁期间，建极公司与吴波一致确认建极公司拖欠吴波2015年12月1日至2016年7月29日期间工资60,499元，但建极公司认为吴波于2015年度缺勤123.5小时，2016年至离职时止缺勤25.5小时，且产假期间24天考勤记录不完整，故应当扣除吴波事假工资及全勤奖，同意支付吴波上述期间工资36,975元。同年10月13日，该会作出闵劳人仲（2016）办字第5241号裁决，由建极公司支付吴波2015年度5天及2016年度2天的未休年休假工资差额5,149.43元、2015年12月1日至2016年7月29日期间的工资60,499元、违法解除劳动合同赔偿金50,167元，对吴波的其余仲裁请求均不予支持。建极公司不服该裁决而提起本案诉讼。
关于劳动关系情况，建极公司陈述，2016年8月17日，其书面通知吴波撤回辞退书，要求建极公司接到通知后两日内到岗上班，但吴波拒不履行，而吴波存在利用职务之便多领工资、未行使考勤管理职责给公司造成损失等违纪行为，故其于2016年8月29日向吴波发出辞退决定书，对吴波进行辞退，双方的劳动关系于此时终结。建极公司提交撤销辞退书通知、辞退决定书、分别邮寄上述材料的快递底单及查询记录以证明上述主张。吴波称并未收到上述材料，对真实性及建极公司证明目的均不予认可。
关于诉请期间的工资，建极公司陈述，吴波在职期间多次迟到早退，且经常在上下班均应打卡的情况下只刷一次卡，故应当扣除相应的工资及全勤奖。建极公司提交考勤清单以证明其主张，其中显示，吴波于2015年缺勤134小时（包括2015年5月13日、5月14日及5月20日），2016年缺勤26.5小时。吴波对该证据真实性不予认可，称员工上下班均需打考勤，建极公司提交的考勤记录形式上不完整，且其于2015年2月25日至同年7月5日期间在休产假，建极公司提交的考勤清单上却有该期间的出勤打卡记录，可印证建极公司提交的考勤清单是不真实的；另吴波负责人事工作，因到相关部门办理社保手续等事务确实会有早走晚到的现象，而吴波因公外出时均向公司报告过。建极公司对吴波所述的产假期间及工作内容不持异议，但称吴波在休产假期间仍会因临时加班而回公司工作，另即使员工出外勤也需回到公司打卡。
关于薪资一节，吴波陈述，其工资原为6,000元/月，2016年1月起调整为8,000元/月，并提交员工薪资调整申请表以证实其主张。建极公司对该证据真实性无异议。
关于年休假，建极公司陈述，吴波于2015年1月直至离职时止缺勤时间为900余小时，远超过应休年休假时间，故以年休假冲抵后吴波不存在未休年休假。
诉讼中，建极公司认为，扣除包括事假、产假期间缺勤等各项费用后，其还应支付吴波诉请期间的工资为29,000元。
一审法院认为，双方当事人对于劳动关系的终结方式存在争议。吴波认为双方劳动关系于2016年7月29日以建极公司发出辞退书的方式终结，建极公司则称其于2016年8月发通知撤回了上述辞退书，故双方劳动关系于2016年8月底以建极公司再次发出辞退决定书的方式终结。对此，一审法院认为，劳动关系双方均有解除劳动合同的权利，而此属形成权，于解除通知到达对方时即生效。建极公司发出的辞退书于2016年7月29日到达吴波处，此时双方的劳动关系已解除，建极公司称该辞退行为因此后被撤回而未生效的主张不能成立。而建极公司以“沟通不畅”为由解除了双方的劳动关系，却未能举证证明此解除行为具有充分合理的理由，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。根据吴波工作年限及离职前12个月的薪资状况，建极公司应支付吴波违法解除劳动合同赔偿金49,000元。
关于2015年12月1日至2016年7月29日期间的工资，一审法院认为，建极公司与吴波已于仲裁期间一致确认该期间吴波工资金额为60,499元，但建极公司以吴波在职期间存在大量迟到早退为由，要求予以扣款。然而，建极公司于诉讼及仲裁期间所称的吴波缺勤时间不一致，且在吴波产假期间，建极公司仍以吴波缺勤或考勤不完整为由要求扣款，实无依据。且，建极公司认可吴波因工作性质确实存在需于工作时间内外出至相关部门办理社保等事宜的情况，故即使在工作时间内有早走晚到现象，亦难以确认为旷工或缺勤。综上，建极公司对于其所称的扣除工资理由未能提交具有充分证明力的证据予以支撑，一审法院对建极公司该主张难以采信。
关于未休年休假工资，一审法院认为，建极公司未举证证明已安排吴波享受了2015及2016年度年休假，且与前述同理，建极公司称吴波缺勤时间应以年休假冲抵的理由亦不能成立，建极公司应当支付吴波相应未休年休假工资。按照吴波薪资状况及未休年休假天数，建极公司应当支付其未休年休假工资差额4,229.88元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第三十条第一款的规定，判决如下：一、上海建极汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内支付吴波2015及2016年度未休年休假工资4,229.88元；二、上海建极汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内支付吴波2015年12月1日至2016年7月29日期间的工资及工资差额60,499元;三、上海建极汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内支付吴波违法解除劳动合同赔偿金49,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由上海建极汽车服务有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动关系双方均有解除劳动合同的权利。建极公司发出的辞退书于2016年7月29日到达吴波处，此时双方的劳动关系已实际解除。建极公司主张吴波系自愿离职，缺乏事实和法律依据，故其主张不予支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。关于未休年休假工资差额，建极公司主张吴波实际休假已超过其实际应享受的年休假，但未提供相应证据予以证实，故建极公司不予支付未休年休假工资差额的上诉请求，不予支持。关于2015年12月1日至2016年7月29日期间的工资，双方在仲裁期间已一致确认相关金额，建极公司未提供证据证实吴波在职期间存在缺勤事实，故其要求扣发上述期间的工资，本院亦不予支持。
综上所述，建极公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海建极汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘琳敏
审判员 胡 瑜
审判员 王 征
二〇一七年五月十九日
书记员 王 申
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……