河北省兴隆县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民初字第1967号
原告闫某某，住河北省兴隆县，电话132XX****XX。
委托代理人翟某某，河北某某律师事务所律师。
被告某某工程有限责任公司。（以下简称某某建筑公司）
法定代表人陈某某，经理。
被告兴隆县某某有限公司。（以下简称某某地产公司）
法定代表人林某某。
二被告委托代理人刘某某，住河北省承德市兴隆县，电话138XX****XX。
原告闫某某与被告某某工程有限责任公司、兴隆县某某有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告闫某某于2015年6月25日诉来本院，本院依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。原告闫某某及其委托代理人翟某某、二被告委托代理人刘某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告闫某某诉称，2012年我与某某建筑公司签订建筑工程施工合同，被告某某建筑公司将兴隆县天马二期商住楼1号、2号楼按照设计图纸的砖砌筑工程以包工包工具的方式承包给我施工。约定承包价格按照实际砌筑面积每立方米人民币160.00元计算。协议签订后我组织人员开始施工，我将兴隆县天马二期1、2号楼第一、第二、第三层的砖砌筑工程完成后，被告某某地产公司的法定代表人林某某通知我四、五层的砖砌筑工程不砌了，我找二被告协商未果。因被告不履行合同，被告构成违约，要求被告承担违约责任，赔偿原告预期利益的损失108，639.32元。
被告某某建筑公司辩称，我公司与原告签订协议，将天马二期商住楼1、2号楼的砖砌筑的工程以包工包工具的方式承包给原告属实。原告已经完成了一、二、三层的砖砌筑工程，我公司依据合同约定将原告完成的工程量的工程款全部给付原告。虽然施工设计图纸第四、五层均有砖砌筑的工程，考虑工程实际需要，我们对天马二期商住楼1、2号楼的砖砌筑工程暂时不施工，如果需要继续施工，我们会按照与原告的合同约定，找原告施工。依据合同的约定我公司按照原告完成的实际砌筑面积付清了原告完成的工程量的工程款，我公司没某某违约不承担原告主张的赔偿责任。
被告某某地产公司辩称，我公司是天马二期第1、2号商住楼的开发商，被告某某建筑公司是建筑商。我公司不承担原告主张的赔偿责任。
原告为了支持自己的主张向本院提交证据如下：
1号证，原告与被告某某建筑公司签订的施工协议书一份。证明原告与被告某某建筑公司签订施工合同的具体内容。
2号证，证人李某某的证明和李某某的身份证复印件各一份。3号证，证人卢某某的证明及其身份证复印件各一份。
2、3号证证明原告完成1、2、3层的砖砌筑工程后，被告某某地产公司经理通知不再继续施工并承诺每立方米按照200.00元标准计算工程款。
4号证，天马二期1、2号楼4、5层施工设计图纸4张。证明施工设计图纸中4、5层有砖砌筑工程。
5号证，天马二期1、2号楼粉刷班组结算单一份。证明某某地产公司为原告结算工程款的情况。
6号证，被告某某地产公司为原告出具的完成的工程量的计算单。证明天马二期1号楼的砖砌筑工程量。
7号证，被告某某地产公司为原告出具的完成的工程量的计算单。证明原告已经完成的天马二期1、2号楼的1、2、3层的砖砌筑的工程量。
8号证，承德永兴工程造价咨询有限公司出具造价咨询费收据一份。证明原告支付鉴定费4，000.00元。
二被告对原告提交的证据质证认为，对原告提交的1号证没某某异议。对原告提交的2、3号证的证明内容不认可。4号证对图纸的真实性认可，但对图纸上的工程量不认可。对5、6、7号证的真实性不认可，需要我公司相关人员核实，该证据均不能达到原告的证明目的。对8号证没某某异议。
被告某某建筑公司为了支持自己的主张向本院提交的证据如下：
1号证，2013年5月25日原告签字领款单一份及原告签字的工程量计算单一份。证明原告完成的工程量及原告领取97，745.00元工程款的情况。
2号证，2013年12月13日原告签字的领款单一份。证明原告领款64，923.00元。
3号证，2012年10月17日原告签字的领款单一份。证明原告领款21，872.00元。
原告对被告某某建筑公司提交的证据质证认为，对被告提交的1、3号证没某某异议。对2号证认为是粉刷后期抹灰的工程款与本案无关。被告某某地产公司对被告某某建筑公司提交的证据没某某异议。被告某某地产公司未提交证据。
经原告申请，本院委托承德永兴工程造价咨询有限公司对天马二期1、2号商住楼依据设计图纸第四层、第五层砖砌筑工程的工程总量以及完成该工程总量的工时费的造价进行鉴定。该公司于2015年11月2日作出鉴定报告书一份。原告对该鉴定报告书没某某异议。二被告对该鉴定报告书确定的工程量不予认可。
经庭审质证，本院对原、被告双方提交的证据做如下确认，原告提交的1号证二被告没某某异议，本院予以采信。对2、3号证证人没某某出庭接受双方的质询，二被告又不认可，本院不予采信。对4号证的真实性本院予以采信。对5、6、7号证的真实性，二被告不认可，本院无法确定其真实性，本院不予采信。对8号证被告没某某异议，本院予以采信。对被告某某建筑公司提交的1、2、3号证结合庭审过程中原、被告双方的陈述，本院予以采信。对本院委托承德永兴工程造价咨询有限公司就天马二期1、2号商住楼依据设计图纸第四层、第五层砖砌筑工程的工程总量以及完成该工程总量的工时费的造价作出鉴定报告书，虽然二被告有异议，但二被告均不主张重新鉴定，本院作为定案依据。
经审理查明，2012年，原告与被告某某建筑公司签订建筑工程施工协议书一份，被告某某建筑公司将兴隆县天马二期商住楼1号、2号楼按照设计图纸的砖砌筑工程以包工包工具的方式承包给原告施工，该协议第三条约定承包价格按照实际砌筑面积每立方米人民币160.00元计算。第四条施工工期约定，乙方（即原告）应该在甲方（即被告某某建筑公司）通知进场即日起，应严格按甲方施工计划，配合各工种施工。在施工中甲方有权根据实际情况相应调整。协议签订后原告组织人员开始施工，原告将兴隆县天马二期1、2号楼一、二、三层的砖砌筑工程完成后，二被告未让原告再进行四、五层的砖砌筑工程，就原告已经完成的兴隆县天马二期1、2号商住楼中第一、二、三层的砖砌筑工程总量的工程款，原告均已领取完毕。现原告诉至本院主张，因二被告不允许原告继续进行第四、五层的砖砌筑工程，二被告构成违约，要求二被告承担违约责任，赔偿原告预期利益的损失108，639.32元。在本案审理过程中，原告向本院申请，要求对天马二期第1、2号商住楼中第四、五层的砖砌筑工程的总工程量以及完成该工程量需要的工时费用的总造价进行鉴定。本院依法委托承德永兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2015年11月2日作出鉴定报告书一份，该鉴定书确定天马二期1号楼、2号楼四层、五层内墙砌筑工程量为1，251.38立方米，造价为115，622.00元；四层、五层内墙砌筑脚手架7，665.30平方米，造价为22，511.00元，合计总造价为138，133.00元。原告支付鉴定费4，000.00元。工程总量1，251.38立方米，按照原、被告约定的每立方米160.00元计算，以包工包工具的方式完成工程总量的工程款为200，220.80元，扣除总造价成本138，133.00元，原告的预期利益的损失应为62，087.80元。在本案审理过程中，二被告表示就天马二期1、2号楼第四层和第五层的内砌筑工程还将继续施工，如果施工会依照合同约定由原告继续施工。经查，被告某某地产公司于2014年1月19日与承德银行股份有限公司签订买卖合同，承德银行股份有限公司已经购买了天马二期2号楼的405号和423号四层五层的房屋。现承德银行股份有限公司已经实际使用该房屋。另查明原告闫某某不具有建筑施工资质。
本院认为，2012年，被告某某建筑公司与没某某建筑施工资质的原告签订的施工合同为无效合同。原告已经将天马二期1、2号楼第一、二、三层的砖砌筑工程完工，原告已经完成的工程量的工程款原告已经领取完毕。依据施工设计图纸，天马二期第1、2号楼的一至五层均存在砖砌筑工程量。原告预期收益的损失62，087.80元及鉴定费4，000.00元，合计66，087.80元属于原告和某某建筑公司签订的无效合同给原告造成的损失。对该损失原告和某某建筑公司应承担同等责任。在本案审理过程中被告某某建筑公司明确表示仍会继续履行合同。但被告某某地产公司已经将天马二期2号楼的405号、423号房屋转让给承德银行股份有限公司，二被告的抗辩主张不成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告某某工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告闫某某的损失33，043.90元。
二、驳回原告闫某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，700.00元，由被告某某工程有限责任公司负担625.00元，由原告闫某某负担2，075.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。
审 判 长 冯 静
人民陪审员 于锦涛
人民陪审员 李耀东
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 韩 颖