海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）海南一中刑终字第9号
原公诉机关定安县人民检察院。
原审被告人（上诉人）许振练，男，1968年9月10日出生，黎族，海南省陵水县人，2007年2月至2011年9月任陵水县公安局英州派出所所长。因涉嫌犯受贿罪，于2012年6月20日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于海南省看守所。
辩护人孙薇，北京求实律师事务所律师。
海南省定安县人民法院审理海南省定安县人民检察院指控原审被告人许振练犯受贿罪一案，于2013年10月25日作出（2013）定刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人许振练不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员刘德喜、林小芳出庭履行职务。上诉人许振练及其辩护人孙薇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2007年1月13日，经海南省人事劳动保障厅批准，被告人许振练被同意予以公务员登记。2010年下半年，在陵水县英州镇开砖厂的詹泰兴向时任陵水县公安局英州派出所所长的许振练提出想在英州镇开设啤酒机赌场。2010年11月29日詹泰兴从中国农业银行陵水县支行英州营业所取款人民币12万元，在陵水县城文化路庆隆达酒店门口将人民币12万元现金送给许振练。不久，詹泰兴便在英州派出所辖区内的一个芒果园开办了一家赌场。赌场开业不久，因有人闹事，英州派出所按陵水县公安局的要求对该赌场进行查禁，但仅查扣了赌场设备未作其他处理。因此，詹泰兴的赌场开开停停，总共营业约20天。
2011年2月份，詹泰兴认为继续开设赌场无望，便要求许振练退钱。许振练不同意，詹泰兴便向有关部门举报许振练。2011年8月下旬，许振练迫于陵水县纪委调查的压力，同意退部分受贿款给詹泰兴。2011年8月28日、9月1日，许振练按照詹泰兴留下的农业银行卡号，分二次转帐共计人民币7万元退还给詹泰兴。后来，许振练在琼海市的一个饭店门口交人民币1万元给詹泰兴，在陵水县印刷厂路口交人民币1.5万元给詹泰兴。许振练共退人民币9.5万元给詹泰兴。
另查明，被告人许振练收到詹泰兴所送的人民币12万元后，该款至案发一直在被告人许振练手中。
原审判决认定上述事实的证据有：常住人口登记表、许振练的任职材料、银行卡取款凭条、詹泰兴农行账户明细表、银行存款凭条；证人詹泰兴、王某、李某、吴某、林某、黄某、董某的证言；被告人许振练的供述和辩解等。
原审判决认为：被告人许振练身为国家机关工作人员，利用其担任陵水县英州派出所所长的职务便利，收受在其辖区内开设赌场的詹泰兴贿赂款人民币12万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。辩护人提出的辩护意见，经查明，没有事实根据和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人许振练犯受贿罪，判处有期徒刑十年；二、被告人许振练尚未退还的人民币2.5万元以及退还给詹泰兴的9.5万元，予以追缴，追缴之款没收上缴国库。
宣判后，原审被告人许振练不服，其提出的上诉意见是：对自己的行为承认有罪，但对其行为定性为受贿罪有异议；原审判决认定其受贿数额为12万元，认定事实不清，应客观认定其受贿数额为2.5万元；原审判决对其量刑过重，不公平，请求撤销该判决，依法改判。
辩护人孙薇的辩护意见：原审判决认定原审被告人许振练的行为构成受贿罪，事实不清，证据不足，理由是：（一）本案能认定的事实。1、本案的证据，能证实许振练多次制止詹泰兴的赌场营业，赌场的电脑主机是许振练派干警去砸毁的，最终也是许振练叫经营赌场的詹泰兴停业的。2、因许振练与詹泰兴的行为是合伙开赌场，詹泰兴交给许振练的12万元是用于理顺关系的，不是送给许振练的贿赂款，从许振练多次制止詹泰兴的赌场营业及最终叫詹泰兴停业的行为中能够体现出来。3、许振练退给詹泰兴的11万元款项是基于詹泰兴同意到陵水县纪委去说清楚该款项的性质和用途，并不是迫于陵水县纪委的压力，许振练退给詹泰兴的款项是在检察机关立案之前退还的，该笔款不应认定为受贿数额。（二）原审被告人许振练的行为不符合受贿罪的犯罪构成，不构成受贿罪。从本案原审被告人许振练的主、客观方面的行为来分析，1、许振练作为派出所的所长，无权利批准詹泰兴开设赌场并谋取私利。2、许振练主观上只有合伙开设赌场的故意，并无收受他人贿赂，利用职务之便，为他人谋取利益的主观故意。3、从许振练的客观行为来看，许振练没有利用所长身份为开设赌场大行方便之门，更没有为开设赌场提供保护，也就是没利用职务之便为他人谋取利益。4、许振练收受詹泰兴的12万元，该12万元不是用来收买许振练手中的职权，而是用来理顺关系，二人之间不是权钱交易关系，许振练的行为没有损害国家工作人员的职务廉洁性，也就是许振练的行为没有侵犯受刑法保护而被受贿犯罪所侵害的客体。
经审理查明，上诉人许振练利用国家工作人员的职务之便收受詹泰兴贿赂款的事实与原审判决认定的事实相一致。本院予以确认。
认定上述事实有经一审庭审举证、质证，并经二审庭审质证核实的下列证据证实：
1、常住人口登记表，证实了原审被告人许振练出生于1968年9月10日，在犯罪时具备了负有完全刑事责任的主体资格。
2、许振练的任职材料，证实了原审被告人许振练2007年1月18日被海南省人事劳动保障厅登记为公务员，是国家工作人员的事实。
3、银行卡取款凭条，证实了詹泰兴2012年1月29日在中国农业银行股份有限公司陵水英州分理处取人民币12万元的事实。
4、詹泰兴农行账户明细表、银行存款凭条，证实了原审被告人许振练通过银行转账退还人民币7万元给詹泰兴的事实。
5、证人詹泰兴的证言，证实为了开设赌场，送人民币12万元给原审被告人许振练的事实及收到被告人许振练退还人民币9.5万元的事实。
6、证人某的证言，证实他与詹泰兴是亲戚关系，在詹泰兴开设赌场中给詹泰兴打工，并负责看场、管理赌场的工作，还证实了他与詹泰兴等人到银行取12万元，赌场在经营时开开停停的事实。
7、证人李某的证言，证实詹泰兴为了在英州镇开设赌场，给时任英州派出所所长的原审被告人许振练送人民币12万元的事实。
8、证人吴某的证言，证实了他与原审被告人许振练一起带队到英州与三亚交界处的一片芒果园里将赌场的机器设备扣押，并将扣押的物品交给英州派出所处理的事实。
9、证人林某的证言，证实了去年的某天，詹泰兴曾来到英州派出所，刚开始时，詹泰兴在派出所转来转去，不知道想要做什么。在了解是他值班后，詹泰兴递给他一支烟，并向他举报许振练所长诈骗詹泰兴的事实。
10、黄某的证言，证实了他没有接受原审被告人许振练的送礼，并要求吴杰文将陵水与三亚交界处的一个芒果园地里开设的赌场端掉的事实。
11、证人董某的证言，证实了他代替原审被告人许振练汇款人民币7万元的事实。
12、原审被告人许振练的供述，证实了他收到詹泰兴人民币12万元的事实。
以上证据，来源合法，客观真实，与本案有关联，且相互印证，具有证实本案事实的证明力。本院予以采信。
本院认为，上诉人许振练身为国家机关工作人员，利用其担任陵水县英州派出所所长的职务便利，收受在其辖区内开设赌场的詹泰兴贿赂款人民币12万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。针对上诉人许振练的上诉意见及其辩护人提出“原审被告人许振练的行为构成受贿罪，事实不清，证据不足”的辩护意见，就上诉人许振练受贿犯罪事实是否清楚的问题予以叙明，经查实，上诉人许振练的受贿犯罪事实，如上所述，有经一审庭审举证、质证，并经二审庭审质证核实的证据证实，受贿犯罪事实清楚，证据确实、充分，对此不再赘述，应予认定。就上诉人许振练的行为应如何定性的问题予以阐明，经查明，上诉人许振练身为陵水县公安局英州派出所所长，其本身就负有在辖区查赌、禁赌的职责，许振练利用派出所所长的职务便利，收受詹泰兴所送的人民币12万元后，为詹泰兴开设赌场提供保护，致使詹泰兴开设的赌场能够在其辖区内多次开开停停，最后在县公安局的干预下，才对该赌场进行查禁。詹泰兴交给上诉人许振练的人民币12万元的“理顺关系费”，其目的就是向对赌场具有监管权力的上诉人许振练行贿打点、疏通关系，让上诉人许振练为其开设赌场提供保护，上诉人许振练收到詹泰兴的“理顺关系费”后，没有向任何人花钱打点，倘若该款有用来理顺关系，也不影响对该款认定为受贿款，更何况该款至案件被调查一直在上诉人许振练手中。据此，上诉人许振练的行为完全符合受贿罪的犯罪构成要件，应以受贿罪定罪量刑。就上诉人许振练退给詹泰兴的9.5万元能否认定为受贿数额的问题予以说明，经查明，上诉人许振练分三次退给詹泰兴的9.5万元，是在陵水县纪委调查期间也即检察机关立案之前退还的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条所述“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”的规定，上诉人许振练所退的9.5万元不是在被陵水县纪委调查之前退还的，而是迫于陵水县纪委调查的压力而退还的，故对该已退还的9.5万元不影响认定为受贿数额。综上，上诉人许振练的上诉意见及其辩护人的辩护意见，没有事实根据和法律依据，不予采纳。原审判决认定上诉人许振练的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 辉
审判员 符敬强
审判员 陈 伟
二〇一四年六月十二日
书记员 刘雅琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对下服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
审核：王定辉撰稿：王辉校对：刘雅琴印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2014年6月20日印制
（共印30份）