江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终1112号上诉人（原审原告）：肖观女，女，1956年5月1日生，汉族，住江西省于都县。委托诉讼代理人：何祥昀，江西兴略律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：曾广健，江西兴略律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：赣州市白莲和保洁服务有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区营角上路32-30号。法定代表人：朱仕红，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：文冠华，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人肖观女因与上诉人赣州市白莲和保洁服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人肖观女的委托诉讼代理人何祥昀，被上诉人赣州市白莲和保洁服务有限公司的委托诉讼代理人文冠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖观女上诉请求：撤销一审判决，改判对方赔偿我方损失177671.96元，一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：1.应按八级伤残计算赔偿数额。2.对方应承担90%的责任。上诉人赣州市白莲和保洁服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对方的起诉或驳回对方的诉讼请求，一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：1.双方应为劳动关系。2.本案不适用侵权责任法。3.未在法定期限内申请工伤认定的责任不在我方。4.对方应承担全部责任。5.一审认定对方是城镇户口证据不足。6.误工费计算不当。7.700元鉴定费应由对方承担。上诉人肖观女向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付赔偿费用共计192552.58元；2.被告承担本案的诉讼费。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为被告向原告支付赔偿费用共计233603.78元，其中残疾赔偿金172038元，护理费4501.2元，营养费930元，住院伙食补助费930元，误工费38504.58元，交通费1000元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费700元。一审法院认定事实：原告肖观女自2016年5月27日起受雇于被告白莲和保洁公司，从事保洁员工作，负责赣南贸易广场部分街道的打扫及垃圾清运工作。2016年6月9日15时30分左右，原告手推垃圾板车将垃圾运往垃圾池的路途中因坡度较大，导致原告被板车的惯性往前推送撞到了墙上，造成原告右手受伤。原告受伤后，在赣州市人民医院接受治疗，住院31天，于2016年7月10日出院，被医院诊断为右拇指不全离断，出院医嘱：定期复查患肢X线片（术后1、3、6个月），患指3个月内不宜行相应手部工作。住院期间共花费医疗费25462.25元，该款已由被告支付。2016年7月18日，原告委托江西赣州司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，花费鉴定费700元。2017年9月7日，经委托，赣南医学院司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，评定原告损伤程度为九级伤残。另查明，原告肖观女系农村户口。2015年开始，原告肖观女随儿子刘典森搬至赣州市梅家坑新村58号房屋居住至今。关于被告白莲和保洁公司提出原、被告之间成立事实劳动关系，原告因工受伤应按《工伤保险条例》的规定处理，依法驳回原告起诉的答辩意见，根据《工伤保险条例》第十七条、《工伤认定办法》的有关规定，工伤认定属于劳动行政部门的社会保险行政机构的职责，但事故发生后，被告白莲和保洁公司既未在法定期限内向劳动行政部门的社会保险行政机构申请工伤认定，也未依法向劳动仲裁委员会申请仲裁，而在本民事诉讼中，被告却辩称仍应按照《工伤保险条例》处理，实质是剥夺原告肖观女获得赔偿的权利，显然违背了诚实信用原则，不予支持。一审法院认为，原告肖观女为被告白莲和保洁公司提供劳务，双方形成劳务关系。提供劳务一方因劳务受到损害，应根据双方的过错程度承担相应的责任。本案中，被告白莲和保洁公司作为接受劳务的一方，其有义务保障提供劳务一方的人身安全，由于被告白莲和保洁公司没有对原告肖观女尽到安全管理和保障义务，导致原告肖观女在劳务活动中受伤，其具有过错。提供劳务工作中具有一定的危险性，原告肖观女作为一名成年人，对此应有基本认识，由于其操作时未尽到安全注意义务致使事故发生，自身亦存在过错。综上，根据双方当事人的过错程度，确定原告肖观女自行承担30%的责任，被告白莲和保洁公司承担70%的责任。关于原告诉请的各项损失是否合理。针对原告的医药费25462.25元，该款已由被告支付，双方当事人对此均无异议，予以确认。针对原告诉请的残疾赔偿金，被告辩称应按农村户籍标准予以计算，因原告虽为农村户口，但其所提供的证据足以证明原告已于2015年搬至城区居住，其收入来源及消费均在城镇，故原告主张按城镇户籍标准计算其残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持。即原告的伤残赔偿金为28673元／年×19年×20%=108957.4元。针对原告主张的护理费4501.2元，即145.2元/天×31天=4501.2元，调整为4433元，即143元/天×31天=4433元。针对原告主张的误工费38504.58元，原告未举证证明其收入状况，且已年满60周岁，但考虑到原告具备劳动能力并实际从事劳动，酌定以2000元/月的标准，计算误工费至定残日（2017年9月7日），即应调整为29933.33元（即2000元/月×14月+2000元/月÷30天×29天）。针对原告诉请的精神损害抚慰金15000元，结合原告的治疗情况及本地的平均生活水平，酌定为5000元。针对原告诉请的住院伙食补助费930元，即30元／天×31天=930元，予以支持。针对原告诉请的营养费930元，根据原告伤情调整为10元/天，即10元/天×31天=310元。针对原告诉请的交通费，因原告未提供交通费票据证实其实际开支，考虑到该费用属必然支出，及结合原告的治疗情况，酌定为500元。针对原告诉请的鉴定费700元，属本纠纷产生的实际损失，具有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告肖观女的损失有：医疗费25462.25元、残疾赔偿金108957.4元、护理费4433元、误工费29933.33元、住院伙食补助费930元、营养费310元、交通费500元、鉴定费700元，合计171225.98元；二、由被告赣州市白莲和保洁服务有限公司赔偿原告肖观女上述第一项损失的70%，即119858.2元，扣减被告赣州市白莲和保洁服务有限公司先行垫付的医疗费25462.25元，被告赣州市白莲和保洁服务有限公司还应支付原告肖观女94395.95元，此款由被告赣州市白莲和保洁服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付给原告肖观女；三、由被告赣州市白莲和保洁服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告肖观女精神损害抚慰金5000元；四、驳回原告肖观女的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4151元，由原告肖观女承担2384.8元，被告赣州市白莲和保洁服务有限公司承担1766.2元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，现有证据可以证明双方存在提供劳务的关系。即使双方存在劳动关系，上诉人肖观女也可以选择侵权关系主张权利。一审适用侵权责任法以及对责任的划分适当；误工费计算至定残日前一天正确，2000元/月标准适当；一审适用城镇标准证据充分；鉴定费的处理正确。但是，一审在赣州司法鉴定中心鉴定意见并不存在需要重新鉴定的情形的情况下，启动重新鉴定程序并指定鉴定标准（见一审鉴定人陈某不当，本院对重新鉴定的鉴定意见不予采信，上诉人肖观女的伤残等级应按赣州司法鉴定中心鉴定的八级伤残予以认定。肖观女的残疾赔偿金变更为163436元。上诉人肖观女的部分上诉请求、理由成立，本院对该部分予以支持。上诉人赣州市白莲和保洁服务有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1929号民事判决第四项；二、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702民初1929号民事判决第一、二、三项为：上诉人赣州市白莲和保洁服务有限公司赔偿上诉人肖观女损失230705元的70%即161494元，扣减已付的医疗费25462.25元，还应支付136032元，限在本判决生效后七日内付清；三、驳回上诉人肖观女的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4151元，二审案件受理费4042元，合计8193元，由上诉人肖观女负担2458元，由上诉人赣州市白莲和保洁服务有限公司负担5735元。本判决为终审判决。审 判 长  李 鸿审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇一八年五月十日代理书记员  姚冰霞