江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏03行终44号
上诉人（原审原告）江苏伟业燃气有限公司。
法定代表人张建朝，该公司经理。
委托代理人刘玉荣，江苏义行律师事务所律师。
委托代理人张义平，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沛县市场监督管理局，住所地沛县新城区县政府西楼。
法定代表人霍怀玲，该局局长。
出庭应诉负责人朱磊，该局副局长。
委托代理人陈志刚，江苏唯衡律师事务所律师。
委托代理人李传辉，该局经检中队科员。
被上诉人（原审被告）徐州市工商行政管理局，住所地徐州市建国西路81号。
法定代表人吉镇，该局局长。
出庭应诉负责人杜庆，该局副局长。
委托代理人郭成，该局法规处副处长。
委托代理人吴赫笛，该局法规处科员。
上诉人江苏伟业燃气有限公司因诉被上诉人沛县市场监督管理局及徐州市工商行政管理局工商行政处罚及行政复议一案，不服泉山区人民法院（2015）泉行初字第00101号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人江苏伟业燃气有限公司的委托代理人刘玉荣、张义平，被上诉人沛县市场监督管理局的出庭负责人朱磊及委托代理人陈志刚、李传辉，被上诉人徐州市工商行政管理局的出庭应诉负责人杜庆及委托代理人郭成、吴赫笛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原审原告江苏伟业燃气有限公司（原称沛县伟业燃气有限公司）于2005年8月22日经原审被告沛县市场监督管理局（原徐州市沛县工商行政管理局）批准，办理了公司设立登记，股东为北京中燃伟业燃气有限公司、尚建忠，经营范围为许可经营项目：燃气、燃气具及配件销售；石油液化气零售（涉及许可经营的凭许可证经营）；一般经营项目：燃气技术开发、转让服务。因自2011年3月1日起实施《城镇燃气管理条例》后，江苏伟业燃气有限公司未能取得主管部门核发的《燃气经营许可证》，也一直未到工商行政管理部门办理经营范围变更登记，仍从事燃气经营业务，沛县市场监督管理局分别于2014年6月12日、2015年1月23日向江苏伟业燃气有限公司下达了《责令改正通知书》，责令其15日内办理变更登记，原审原告在规定期限内均未办理变更登记。沛县市场监督管理局于2015年5月13日对江苏伟业燃气公司下达了《沛县市场监督管理局行政处罚决定书》（沛市监案字（2015）00027号），对其作出了责令停止违法经营活动和罚款7万元的行政处罚。因原审原告仍继续经营，沛县市场监督管理局于2015年6月8日作出的沛市监案（2015）1-00069号行政处罚决定书，对原审原告作出了吊销营业执照的行政处罚。江苏伟业燃气有限公司不服该行政处罚决定书，于2015年7月24日向徐州市工商行政管理局申请行政复议，徐州市工商行政管理局于2015年10月22日作出了维持行政处罚的徐工商复字（2015）第05号行政复议决定书。江苏伟业燃气有限公司不服上述的行政处罚决定书和行政复议决定书，遂向泉山区人民法院提起行政诉讼。另查明，沛县人民政府于2005年7月22日向江苏伟业燃气有限公司的股东北京中燃伟业燃气有限公司颁发了江苏沛县特许经营授权书。
原审法院认为，首先《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款规定“工商行政管理机关是公司登记机关。”第八条规定“设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司……。”第六十九条第一款规定“公司登记事项发生变更时，未按照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。”沛县市场监督管理局经沛县人民政府批准组建，承担原沛县工商行政管理分局的职责，因此，被告沛县市场监督管理局具有对其管辖区域内的公司登记职责，具有对公司登记行政违法行为进行调查并作出处罚决定的法定职权。其次，江苏伟业燃气有限公司称其于2005年就取得了江苏沛县特许经营授权书，沛县人民政府作出了准许其在沛县辖区内进行燃气经营的行政许可，符合《江苏省燃气管理条例》的规定，《城镇燃气管理条例》自2011年3月1日起实施，要求相关企业办理燃气经营许可证，但没有规定之前的特许经营许可失去法律效力。原告的观点不能成立，《江苏省燃气管理条例》第十三条规定“管道燃气经营实行特许经营制度。从事管道燃气经营的企业，必须取得设区的市、县（市）人民政府授予的特许经营权……。”第十九条规定“从事瓶装燃气经营的企业，应当具备下列条件，并向设区的市建设主管部门申请，由其依照行政许可法规定的程序核发瓶装燃气经营许可证……。”由此可以看出，《江苏省燃气管理条例》中有“特许经营权”和“瓶装燃气经营许可证”两个不同的概念，燃气经营许可，从权利性质上讲，是一种公共资源配置或者市场准入，属于行政许可中的“普通许可”或者“特许”；燃气特许经营权，从权利性质上讲，是一种财产权性质的民事权利，获得特许经营的燃气企业，应当按照特许经营协议履行义务。《城镇燃气管理条例》第十五条规定“国家对燃气经营实行许可证制度。从事管道燃气经营活动的企业，应当具备下列条件：……，符合前款规定条件的，由县级以上地方人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证。申请人凭燃气经营许可证到工商行政管理依法办理登记手续。”《中华人民共和国行政许可法》第十五条第二款规定“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”第二十一条规定“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止该行政许可。”从上述规定可以看出，燃气经营许可证是行政法规性质的《城镇燃气管理条例》规定的从事管道燃气经营活动的企业设立登记及其前置性行政许可，江苏伟业燃气有限公司取得的特许经营授权书是依据地方性法规性质的《江苏省燃气管理条例》取得的，特许经营授权书不具有前置性行政许可的性质，其不能等同于燃气经营许可证，《城镇燃气管理条例》自2011年3月1日起实施，江苏省人民政府并没有报国务院批准停止实施燃气经营许可证制度；且实行燃气经营许可证制度最主要的是防止和减少燃气安全事故，保障公民生命、财产安全和公共安全，所以对经营环节实施特许的，必须符合燃气经营许可的条件，首先要取得燃气经营许可证。据此，在燃气经营许可制度实施后，江苏伟业燃气有限公司虽已获得特许经营权，其从事管道燃气经营活动亦应依照《城镇燃气管理条例》的规定向燃气主管部门申请办理燃气经营许可证，但江苏伟业燃气有限公司至今未取得燃气经营许可证，违反了《城镇燃气管理条例》对从事管道燃气经营活动的企业应取得燃气经营许可证的规定。再次，《无照经营查处取缔办法》第六条规定“对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。”据此，沛县市场监督管理局发现原审原告未取得燃气经营许可证从事管道燃气经营活动，责令其限期办理经营范围变更登记，原审原告未按期办理经营范围变更登记，沛县市场监督管理局对其涉案违法行为履行了立案、调查、告知、送达等程序，并经原审原告的申请举行了听证，因燃气经营许可证是企业办理设立登记及其前置性的行政许可，自2011年3月1日起实施《城镇燃气管理条例》后，原审原告应在合理期限内取得燃气经营许可证，但原审原告至今未取得燃气经营许可证，亦拒绝办理经营范围变更登记，沛县市场监督管理局作出了吊销原告营业执照的行政处罚决定并无不当。最后，江苏伟业燃气有限公司不服沛县市场监督管理局作出沛市监案（2015）1-00069号行政处罚决定书，向徐州市工商行政管理局申请行政复议，徐州市工商行政管理局依职履行了法定程序，依法作出了维持行政处罚的徐工商复字（2015）第05号行政复议决定书，徐州市工商行政管理局的复议决定符合法律规定。综上，沛县市场监督管理局作出的沛市监案（2015）1-00069号行政处罚决定书及徐州市工商行政管理局作出的徐工商复字（2015）第05号行政复议决定书均符合法律规定，江苏伟业燃气有限公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回江苏伟业燃气有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由江苏伟业燃气有限公司负担。
上诉人江苏伟业燃气有限公司上诉称：一、原审法院无视上诉人取得的燃气特许经营许可，认定上诉人违反《城镇燃气管理条例》对从事管道燃气经营活动的企业应取得燃气经营许可证的规定属于无证经营的行为错误。原审法院对“特许经营权”和“燃气经营许可”的区分属法官的个人解释，将燃气特许经营权理解为一种财产性质的民事权利没有法律依据。根据《行政诉讼法》第十二条规定，“行政机关不依法履行、未按照约定履行或违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的行为”为可诉的行政行为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或其他组织协商订立具有行政法上权利义务内容的协议”。据此，上诉人基于沛县政府与北京中燃伟业燃气有限公司签订的具有行政法上权利义务内容的协议而获取的燃气特许经营权，绝非仅取得财产性质的民事权利。即便特许经营权包含了财产性质的民事权利，该民事权利也首先建立于政府行政许可的基础之上。此外，沛县人民政府还颁发了《特许经营授权书》，对特许经营的范围期限做出了明确规定，因而沛县人民政府及被上诉人授予上诉人特许经营权的行为应为行政许可行为。《城镇燃气管理条例》实施后，上诉人应沛县住建局要求申请颁发《燃气经营许可证》的行为只能理解为换发行政许可文件的行为，在换发完毕前，原行政许可文件因未被取代而继续有效，原审法院不应认定上诉人无证经营；二、原审法院认定依《江苏省燃气管理条例》规定取得的特许经营授权书不具有前置性行政许可性质的观点错误。一方面，本案所涉及燃气特许经营权制度是江苏省地方法规针对《行政许可法》第十二条第（二）项规定的特定行业的市场准入所设定的行政许可，而非该法第十五条第二款规定的针对资格、资质的行政许可，另一方面，该燃气特许经营权制度是否属于企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可并不影响其作为行政许可的法律性质。事实上，《城镇燃气管理条例》所规定的燃气经营许可证制度也与企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。该条例第十五条并未限定为办理设立登记手续。国发（2015）11号《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》已将《城镇燃气管理条例》所规定的“燃气经营许可”明确界定为工商登记后置审批事项，因此上诉人虽暂未取得燃气经营许可证，亦属于合法设立并延续经营的企业。故原审法院不得以“特许经营授权书”不具有前置性许可性质，上诉人未取得“燃气经营许可证”为由，认定上诉人无证经营。此外，根据《行政许可法》第八条的规定，上诉人于《城镇燃气管理条例》实施前所取得的行政许可，并不因江苏省人民政府未报请国务院批准停止实施燃气经营许可证制度而自动失效；三、原审法院适用法律错误。被上诉人错将《公司登记管理条例》关于法律适用范围的条款作为行政处罚的依据，该条例第二条第一款规定只是关于该条例适用范围的规定，被上诉人却将其作为了认定上诉人违法行为的规范条款，明显没有处罚依据。被上诉人所引用的《无照经营查处取缔办法》第六条、《公司登记管理条例》第二条第一款及第六十九条第一款均指向不明，上述法条中均存在法条交叉适用的情形，但处罚决定书中未明确条文中指向的具体条款。综上，现行法律、法规并未对《城镇燃气管理条例》出台后持续运营的燃气企业依据《市政公用事业特许经营管理办法》、《江苏省燃气管理条例》取得的燃气特许经营许可法律效力作出规定。依据行政信赖原则，上诉人取得的燃气经营之行政许可应为合法有效，故被诉行政行为及一审判决错误。请求：依法改判，撤销涉案行政处罚决定书和行政复议决定书；本案诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人沛县市场监督管理局辩称，第一，一审举证期间，该局向法院提交了12份证据，经庭审质证，可以证明上诉人事实的无证经营行政违法行为，上诉人亦不否认其无燃气经营许可证从事燃气经营的事实。同时，上述证据证明该局依法履行了相关执法程序义务，故原审判决事实清楚。第二，本案特许经营权授权书是基于沛县住建局与上诉人通过协商方式签订特许经营协议后，由沛县人民政府向上诉人授予管道燃气特许经营权，特许经营权授权书的法律性质与燃气经营许可证具有明显的区别：其一，二者发证主体不同。根据《城镇燃气管理条例》的其他行政法规，燃气经营许可证的颁发主体是建设主管部门，而不是地方人民政府；其二，授权条件不同。本案特许经营权是通过协议约定的条件授予的，而燃气经营许可证需要符合《燃气条例》第十五条的法定条件，并经建设主管部门审查后才能颁发；其三，获得权证程序不同。根据《行政许可法》第十二条、第五十三条的规定，管道燃气经营行政许可权应当通过招标方式确定中标人后，依法向中标人颁发行政许可证。本案上诉人获得的特许经营权并非通过招投标方式获得，上诉人获得的特许经营权并非通过招投标方式获得。因此，上诉人获得的特许经营权授权书不是行政许可证件，仅为由协议约定的具有市场独占性的管道燃气商业经营权，故上诉人的特许经营权授权书不是燃气经营许可证。第三，《燃气条例》设定的燃气经营许可证制度是企业必须执行的强制性规范，是燃气行业最新、效力等级最高的法律文件。该条例并未确定燃气特许经营权的法律地位，仅规定了燃气经营许可证制度。自该条例生效后，燃气经营企业就必须符合条例十五条规定的条件，经法定程序取得燃气经营许可证，否则就不具有燃气经营市场主体资格。该条例对其生效前已存在的燃气经营企业无特别规定。因此，该条例生效后，凡是未能取得燃气许可证的企业，均不得继续从事燃气经营活动。第四，原审法院依照《公司登记管理条例》第六十九条第一款、《城镇燃气管理条例》第十五条和《无照经营查处取缔办法》第六条规定作出一审判决，其适用法律正确。请求法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人徐州市工商行政管理局答辩称，该局与2015年7月24日收到上诉人提出的行政复议申请后，即日予以受理，于7月30日向沛县市场监督管理局送达《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本。沛县市场监督管理局于8月10日提交相关材料。该局当场审查后要求沛县市场监督管理局提交该企业的注册登记档案资料。8月25日，沛县市场监督管理局提交了上诉人设立登记、变更登记等档案材料。9月22日，因案件情况复杂，该局决定延期30日并告知上诉人。10月21日，该局依法作出徐工商复字（2015）第05号行政复议决定，并邮寄送达上诉人。综上，涉案行政复议决定证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求依法维持原判。
各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审庭审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。
本案争议焦点：1、被上诉人沛县市场监督管理局作出的沛市监案（2015）1-00069号行政处罚决定是否有事实和法律依据，是否合法；2、被上诉人徐州市工商行政管理局所作涉案行政复议是否合法；3、原审判决是否正确等问题。庭审辩论中，各方当事人围绕本案争议焦点进行了辩论。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条第一款关于“工商行政管理机关是公司登记机关”以及第八条关于“设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司……”的规定，被上诉人沛县市场监督管理局作为承担原沛县工商行政管理分局职责的行政机关，具有对其管辖区域内的公司登记职责，其具有对公司登记行政违法行为进行调查并作出行政处罚决定的法定职权。
其次，从本案证据来看，沛县人民政府曾于2010年向北京中燃伟业燃气有限公司颁布的《特许经营授权书》，且沛县建设局与北京中燃伟业燃气有限公司2010年及之前签订过《特许经营协议书》。在此情况下，上诉人于2005年8月成立后在沛县相关区域内进行管道燃气供应等业务。2011年3月1日，国务院制定的《城镇燃气管理条例》开始施行。《城镇燃气管理条例》第十五条规定：“国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业，应当具备下列条件：……。符合前款规定条件的，由县级以上地方人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证。……。”从本案案情来看，上诉人主张的涉案《特许经营授权书》及《特许经营协议》并不等同于《城镇燃气管理条例》规定的《燃气经营许可证》。从发证主体上看，《城镇燃气管理条例》第十五条规定，国家对燃气经营实行许可证制度，从事管道燃气经营活动的企业，符合规定条件的，由县级以上人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证，申请人凭燃气经营许可证到工商行政管理部门依法办理登记手续。《特许经营协议》仅是行政机关与社会资本方签订的协议；《特许经营授权书》的发证主体是沛县人民政府，而不是《城镇燃气管理条例》规定的燃气主管部门。从授权条件看，《城镇燃气管理条例》第十五条规定了从事燃气经营的企业取得燃气经营许可证应符合的法定条件，而上诉人主张的沛县人民政府所颁发《特许经营授权书》取得的特许经营权是基于《特许经营协议》的约定；《特许经营协议》是2010年7月22日北京中燃伟业燃气有限公司与沛县建设局双方当事人合意签订的。可见，上诉人所主张的涉案《特许经营协议》、《特许经营授权书》与《城镇燃气管理条例》规定的《燃气经营许可证》存在实质性的区别。故，上诉人所述“其已取得燃气经营的行政许可，上诉人申请颁发《燃气经营许可证》的行为只能理解为换发行政许可文件的行为”等主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
其三，《城镇燃气管理条例》施行后，上诉人公司的经营范围属于行政法规规定须取得经营许可证的项目，但上诉人未经获得燃气经营许可证而实施经营行为，且经被上诉人沛县市场监督管理局先后作出《责令改正通知书》责令其变更登记及《行政处罚决定书》责令其停止违法经营活动等后，仍从事燃气经营活动。《无照经营查处取缔办法》第六条规定：“对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照”。基于上诉人未取得《燃气经营许可证》及其擅自从事燃气经营活动且经被上诉人予以处理后仍不改正的事实，根据上述规定，其属于依法应撤销注册登记或吊销营业执照的情形。此外，被上诉人沛县市场监督管理局对上诉人涉案违法行为履行了立案、调查、告知、听证审查等程序后，依法作出涉案行政处罚决定书，决定吊销上诉人单位营业执照，并无不当。对于上诉人提出的其属于合法设立并延续经营的企业从而不应被吊销营业执照的主张，没有法律依据，本院不予支持。
其四，关于被上诉人徐州市工商行政管理局所作涉案行政复议是否合法的问题。本案中，上诉人不服被上诉人沛县市场监督管理局作出的沛市监案（2015）1-00069号行政处罚决定书，向被上诉人徐州市工商行政管理局申请行政复议。被上诉人徐州市工商行政管理局提供的证据来看，其收到上诉人的行政复议申请后，履行了受理案件并送达告知、审查证据和事实及依法作出行政复议决定等。故，被上诉人徐州市工商行政管理局所作涉案行政复议决定，符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人江苏伟业燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任礼光
代理审判员 房 涛
代理审判员 袁照亮
二〇一六年四月十二日
书 记 员 何柏村