浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0783民初字第801号
原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
委托代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。
被告：东阳市白云美新副食店，经营地址：浙江省东阳市白云街道胡公殿弄*幢**号。
经营者：张美新，女，1963年6月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被告：石家庄市发达食品有限公司，住所地：河北省石家庄市藁城区藁梅路38号（南马村段）。
法定代表人：韩瑞生，董事长。
委托诉讼代理人：王亚琼，河北盈华律师事务所律师。
原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）为与被告东阳市白云美新副食店（以下简称美新副食店）、石家庄市发达食品有限公司（以下简称发达食品公司）不正当竞争纠纷一案，于2017年1月9日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序审理，并依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。原告养元公司的委托诉讼代理人毛灵见、被告美新副食店经营者张美新、被告发达食品公司的委托诉讼代理人王亚琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
养元公司起诉称，原告是中国目前产销规模最大的集研发、生产、销售于一体的核桃饮品企业。公司目前拥有河北衡水、河南漯河、安徽滁州、四川简阳四大生产基地，年综合加工能力突破60万吨，系中国核桃乳饮料行业的领军企业。“六个核桃”作为养元智汇的代表性产品，采用养元自创[5·3·28]核桃饮品生产工艺，以“安全、好喝、健脑”的内在品质，“经常用脑，多喝六个核桃”的品牌诉求，著名主持人“鲁豫”担纲代言的外在形象，并在央视等媒体进行了推广，缔造了中国饮料史上“飞”一般的销售传奇，连续多年核桃乳饮料全国销量领先。2009年6月28日，原告向国家工商行政管理局商标局申请注册了“六个核桃”的文字商标，核定使用商品为第32类中的无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等，注册有效期为：2009年6月28日至2019年6月27日。在十几年的辛勤耕耘中，原告的“养元”、“六个核桃”商标已被国家商标局认定为中国驰名商标、原告先后荣获河北省农业产业化重点龙头企业、全国农产品加工示范企业、中国食品产业（植物蛋白饮料行业）标杆品牌、中国最具市场竞争力品牌、中国食品产业最具成长性企业金奖等殊荣。
为较好的宣传和推广原告产品，原告还特为“六个核桃”核桃饮料先后专门设计了“蓝罐奶花飘带图”、“奶花篮筐祥云图”、“六个核桃六六大顺贺岁图”、“蓝罐奶花飘带复合图”等作为原告独特产品包装、装潢，并进行了作品版权登记。经原告调查发现，第二被告在未经原告许可的情况下，在其生产的核桃乳产品上擅自使用了与原告“六个核桃核桃乳”产品相似的包装、装潢，并将上述产品大量批发销售于被告美新副食店进行再次销售，最终流入销售市场，使普通消费者误认为上述产品系原告生产或与原告存在特定联系。为此，原告于2016年4月12日向台州市东海公证处申请了对被告的行为进行了证据保全。原告认为，两被告未经授权擅自生产、销售和使用与原告产品相近似包装、装潢的产品，已构成不正当竞争。为此，诉请法院判令：1.两被告停止在其产品包装上使用与原告产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；2.两被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计20万元；3.两被告在《知识产权报》等媒体上刊登声明、消除影响；4.本案诉讼费用由两被告承担。在庭审中，原告明确美新副食店销售与原告产品相似包装、装潢产品的不正当竞争行为，赔偿原告经济损失2万元，发达食品公司生产、销售与原告产品相似包装、装潢产品的不正当竞争行为，赔偿原告经济损失18万元。同时事实中增加生产基地一个“江西鹰潭”，年产销量60万吨应为150吨。
原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交以下证据材料：
1.（2014）衡桃证经字第1978号公证书及所附第10833322号“六个核桃”商标注册证。
2.（2014）衡桃证经字第1977号公证书及所附第5127315号“六个核桃”商标注册证。
证据1-2，以证明原告在第32类植物饮料等商品上拥有对“六个核桃”注册商标专用权。
3.（2015）衡桃证经字第576号公证书，以证明原告的“六个核桃”核桃乳产品为知名产品及所用包装装潢为知名产品的包装装潢。
4.（2014）商睢证民字第8156号、第8157号、第8158号、第8159号、第8160号公证书及光盘、电视广告跟踪监测报告、投放天津卫视及央视广告，以证明原告的“六个核桃”核桃乳产品从2011年至2014年期间在央视投放广告情况。
5.（2014）商睢证民字第8150号、第8151号、第8152号、第8154号公证书，以证明原告“六个核桃”商标享有较高声誉。
6．（2014）衡桃证经字第574号公证书，以证明原告的“六个核桃”品牌系列核桃乳产品销量在2013年及2014年全国同行业中排名第一位。
7.（2014）衡桃证经字第572号公证书，以证明原告的“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。
8.（2016）浙台东证字第2502号公证书及购买的实物，以证明被告在其生产、销售的产品上使用原告知名产品近似的包装装潢，被告存在不正当竞争行为。
9.公证费发票，以证明原告为制止侵权所支付的公证费用。
美新副食店答辩称，答辩人所售商品“欣泉牌核桃花生露”与被答辩人的“养元六个核桃牌核桃乳”系不同的饮品，从商品品牌到商品属性均不同，不存在相似，更不存在误导消费者的可能。答辩人所售核桃花生露产品包装瓶显著位置突出使用的“核桃花生露”文字与被答辩人“六个核桃”注册商标，两者在字形、读音、含义上均不存在近似。“欣泉”商标属正常的注册商标，发达食品公司出于商业目的，将该商标正当使用，主现上不具有使相关公众混淆的故意，客观上在整体结构上并不可能造成与被答辩人“六个核桃”商标相似的标识效果，因此，不构成被答辩人所谓的不正当竞争。答辩人不知道也不可能知道所售商品有可能侵犯被答辩人的注册商标专用权，答辩人所售商品是自己合法取得并能说明提供者，因此依照《中华人民共和国商标法》第60条之规定答辩人不承担民事赔偿责任。
美新副食店针对其辩称，提供了个体工商登记信息及食品销货凭证，以证明被告销售的核桃花生露饮品是通过正常合法途径取得。
发达食品公司答辩称，1.涉案产品与原告产品系两种不同产品，两者在包装上有显著不同，答辩人构成要素商标是方形，广告语为“新口味新感受”，显著位置标了“核桃花生露”，商品类别标明是植物蛋白饮料，商标上有大幅金色“福”字，被答辩人是圆形，广告语为“经常用脑多喝六个核桃”，显著位置没有标明核桃花生露、植物蛋白饮料，商标上没有金色福字，两者在外包装上没有明显的相似性，只是外包装底色均为红色，从包装构成要素看，存在明显不同，不构成相似侵权。2.从侵权数额看，对方的损失应按实际损失确定，答辩人试销的核桃花生露没有对被答辩人的销售造成任何影响，所以对侵权赔偿数额有异议。3.被答辩人只是运营“欣泉”商标，且已把公司资产捐给慈善组织，被告也不是适格的法律主体，应追加“东里村都会”追加为本案被告。综上，答辩人不承担任何责任。
发达食品有限公司未提供证据材料。
经庭审举证、质证，结合双方陈述，本院认证如下：原告提供的证据具有真实性、合法性，与本案不正当竞争争议有关联性，故本院对其三性予以确认。对是否构成不正当竞争将结合双方比对情况综合认定。美新副食店提供的证据，能证明东阳市城东顶真副食商行系经工商注册登记的个体工商户及经营者为许朝阳的事实，销货凭证上商品名称为核桃花生露，盖有“城东顶真副食”方形印章及经营者许朝阳签名，能证明其销售产品来源于东阳市城东顶真副食商行，故对其证据予以确认。
根据上述确认的证据和当事人及诉讼代理人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
原告于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、生产罐头、核桃仁、机械设备的进出口、核桃仁预处理。2009年6月28日、2013年11月7日，原告取得第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标注册证，核定使用商品均为第32类的植物饮料等商品上，有效期限分别至2019年6月27日、2023年11月6日。2011年起原告对其生产的“六个核桃”核桃乳产品，通过在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道，以及天津卫视等电视媒体陆续投放广告，提高该产品品牌的知名度。
中国诚信ＸＸ行活动委员会于2010年12月授予养元公司“诚信示范单位”（国家级）荣誉证书。2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会向养元公司颁发“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”荣誉证书。同年12月，养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标（有效期三年），并于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为弛名商标。2013年4月，养元公司生产的“植物蛋白饮料”产品被河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局评定为2012年河北省名牌产品。2014年12月、2015年7月中国饮料工业协会分别出具证明，证明养元公司是中国饮料工业协会会员，是“植物蛋白饮料、核桃露（乳）”国家标准的主要起草单位之一。2013年、2014年，“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名分别居第三名、第一名。
《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告。该公告载明：养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或者近似的商品。否则，工商行政管理机关将依法予以查处。公告下方附相关产品包装装潢图片。
2016年4月12日，原告的委托人李锋在浙江省台州市东海公证处公证员的监督下，来到位于浙江省东阳市白云街道西溪路的一家店铺，该店铺门面标有“鲜美果业”字样，李锋以普通消费者的身份向该店铺购得“核桃花生露”一箱，并从该店铺当场取得编号为0290171的收款收据一张，之后将购物所得物品带回浙江省台州市东海公证处。该公证处公证人员将上述物品予以拍照、加贴封条，于2016年4月15日出具（2016）浙台东证字第2502号公证书。
美新副食店于2016年1月23日向东阳市城东顶真副食商行购买10件“核桃花生露”，单价35元，总价350元。美新副食店经营者张美新，工商登记经营地址为东阳市白云街道胡公殿弄5幢21号，成立日期为2007年5月24日，核准日期为2014年5月27日，经营范围：预包装食品零售、水果、日用百货零售。
发达食品公司系生产饮料的企业，自认“欣泉”牌核桃花生露系其生产的产品，产品外包装与涉案产品一致，涉案产品上生产厂家的信息除地址未注“南马村段”外，其他包括名称、地址、电话与被告公司信息一致，其生产的核桃花生露在杭州区域有销售。发达食品公司成立于1995年7月6日，注册资本50万元，经营范围饮料、八宝粥罐头生产、销售。
经庭审拆封，上述公证书项下产品为标注有“核桃花生露”的长方体手提袋，内装一箱20罐的“欣泉”牌“核桃花生露”饮料产品。上述各包装上标注生产厂家为石家庄发达食品有限公司，地址为河北省石家庄藁城区藁梅路38号等信息。
经庭审比对，原告要求予以保护的知名商品“六个核桃”产品特有的包装、装潢的主要特征是：1.长方体手提袋的底色为红色，手提袋的正反、左右两侧中心位置均有一个底色为蓝色形状如画卷长方形，长方形周围有一深蓝色的边框，长方形中间为“六个核桃”竖排文字；手提袋的正反面下部有一深蓝色飘带向手提袋左侧延伸及“鲁豫”肖像半身照及其签名，整体风格为简洁喜庆。2.包装盒正上面有个六个核桃罐体倾斜的图案，蓝色飘带向包装盒左侧延伸，水花溅起。“六个核桃”画卷横向放置，盒子前后两面，右边均有“鲁豫”的肖像半身照及其签名。3.罐体正面有一个底色为蓝色形状如画卷长方形，长方形周围有一深蓝色的边框，长方形中间为“六个核桃”竖排文字。有一条蓝色飘带向左侧延伸。罐体下面有“鲁豫”的肖像半身照及其签名。核桃的正前方有核桃浆的图案。
涉案侵权产品具体表现为：长方体手提袋整体底色为大红，前后左右使用了挂画飘旗的蓝色图案，底部有两条蓝色飘带环绕，在右下方也有女性形象，标注影视明星关凌。涉案产品包装箱正上方使用了斜放的罐体，周边有溅起的乳花，前后左右中部均使用了横置的挂画飘旗蓝色方形图案，四周有波浪起伏的布局。包装箱内里的饮料罐体前后中部醒目位置使用了挂画飘旗方形蓝色图案，上部使用了环形蓝色图案，下部也有蓝色飘带上有溅起乳花。
本院认为，本案的争议焦点是：1.被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与原告主张的知名商品特有包装、装潢近似及其行为是否构成不正当竞争。2.两被告是否应承担相应的民事责任。
关于争议焦点1，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，原告自1997年成立以来，陆续注册了“YANGYUAN及图”、“养元及图”及“六个核桃”商标，并在植物蛋白饮料商品上使用。特别是从2011年起在中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”植物蛋白饮料产品广告，并在全国范围内持续宣传，以提高、保持该商品的知名度。上述产品品牌先后获“河北知名商品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉。养元饮品公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标先后被评为河北省著名商标或认定为中国驰名商标，特别是近年来产品销量在全国行业中名列前茅，应认定其是在相关市场中具有较高知名度的知名商品。原告的“六个核桃核桃乳”的外包装以蓝色和白色为基本色调，突出蓝色，色彩明亮，外包装上的蓝色飘带、内有白色“六个核桃”大字蓝色卷轴及形象代言人的肖像视觉效果突出、设计独特、特点显著，对消费者具有较强的吸引力。经过多年使用，相关公众已将使用该包装、装潢的产品与原告联系起来，具有区别商品来源的作用。故本院认定，原告的上述包装、装潢系原告“六个核桃核桃乳”特有的包装、装潢。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆，与知名商品特有包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，涉案“核桃花生露”产品与原告“六个核桃核桃乳”产品均系植物蛋白饮料，是同类商品，将两者外包装进行比较，可以发现，涉案“核桃花生露”与原告“六个核桃核桃乳”在2017年之前使用的包装、装潢在颜色搭配、文字图案的设计排列整体上基本相同，被诉“核桃花生露”也采用了蓝色飘带，内有白色大字的蓝色卷轴和形象代言人肖像的装潢，并且被诉产品使用的肖像与原告产品使用的肖像均为女性形象，原告产品包装装潢与被诉产品包装装潢虽在商标、商品名称、宣传语、字体、实物图片等细节方面存在不同，但从整体上看两者十分相似。由于饮料不属于贵重商品，加之原告的商品具有较高的知名度，因此，在普通购买者施以一般注意力的情况下足以造成混淆或误认的结果。综上，发达食品公司生产的“核桃花生露”使用了与原告“六个核桃核桃乳”特有包装、装潢相似的包装、装潢，侵犯了原告享有的知名商品特有包装、装潢的权利，构成不正当竞争。
本院认为，发达食品公司虽认为涉案侵权产品有可能是别人仿他们的产品包装，但在没有足够证据佐证且自认在杭州区域有销售的情况下，结合涉案侵权产品标注的生产厂家、地址、电话等信息与发达食品公司一致，故应认定是由其生产，美新副食店销售涉案产品，因此，两被告应承担停止侵权并赔偿损失的责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中美新副食店在销售被诉侵权产品时，已经尽到普通市场经营者的合理注意义务，且在诉讼中能说明提供者的具体情况，故在原告没有证据证明美新副食店销售涉案侵权产品存在主观过错的情况下，美新副食店可以不承担赔偿责任。发达食品公司关于应追加“东里村教会”为本案被告等辩称无相关依据，本院不予采纳。关于赔偿数额，原告未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失以及发达食品公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，原告请求适用法定赔偿。本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，综合考虑原告的涉案注册商标为驰名商标、发达食品公司具有规模生产的能力、原告为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定发达食品公司的赔偿数额为9万元。原告主张被告的行为致其声誉受到影响，但未能提供证据，本院对其请求两被告在《知识产权报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、（六）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告石家庄市发达食品有限公司立即停止在其核桃花生露产品上使用与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃核桃乳”产品近似的包装、装潢。
二、被告东阳市白云美新副食店立即停止销售被告石家庄市发达食品有限公司生产的与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃核桃乳”产品包装、装潢近似的核桃花生露。
三、被告石家庄市发达食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失（含维权合理费用）9万元。
四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担1182元，由被告石家庄市发达食品有限公司负担3118元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 楼敏娟
人民陪审员 楼正康
人民陪审员 徐志林
二〇一七年十月二十日
书 记 员 王群英