广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1828号上诉人（一审原告）：刘爽，女，1990年3月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：李明顺，山东诚功（崂山）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨文江，男，1972年5月15日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：黄珺，广东信良兆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晓丹，广东信良兆诚律师事务所律师。原审第三人：青岛金世纪房地产有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区。法定代表人：李金堂，该公司总经理。上诉人刘爽因与被上诉人杨文江、原审第三人青岛金世纪房地产有限公司（以�简称为金世纪公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省广州市中级人民法院（以下简称为广州中院）（2016）粤01民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘爽上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持刘爽的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人杨文江承担。事实和理由如下：一、本案双方争议事实是广州中院执行庭查封过程存在瑕疵，一审法院对此未加查明。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封等执行规定》）第九条：“查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封、扣押、冻结己登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登�手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”由此可知最高人民法院司法解释的本义是要求对不动产的查封必须张贴封条或公告，作为对外公示的一种必要方式，而不是只通知登记机关办理登记了事，办理查封登记只是对抗其他办理查封登记的方式而不是对外公示的方式。又根据《查封等执行规定》第二十六条第三款：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”之规定，由于广州中院执行局在查封过程中并没有在被查封房产张贴封条或公告，刘爽作为善意第三人，在不知该房被查封的情况下接收房屋是合法的，不受该查封的约束，应当视同在法院查封前已实际占有房屋。对此事实，一审法院未加查明。二、在庭审中金世纪公司所谓告诉刘爽房产被查封一事，既未向法庭提交任何证据，法庭也没有详细询问是什么时间告诉的刘爽，即认定刘爽知道房产被查封的事实，严重违反相关法律的规定。事实是金世纪公司是在2016年6月份才告诉了刘爽房产被查封的事实。三、一审适用法律错误，且任意扩大对司法解释的理解，应予纠正。1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条是关于可以解除查封的原则性规定，第二十九条是关于对二十八条一个特例的补充规定，上述两条均应适用于本案，刘爽的情况符合第二十八条的规定，即可解除查封，如果不符合第二十八条，但符合第二十九条的规定也可以解除查封。广州中院执行局处理刘爽的执行异议过程中就是依据该原则处理的。但一审法院却排除对第二十八条的适用，属于适用法律错误。2、一审法院对《执行异议和复议规定》第二十九条第二款关于“买受人名下无其他用于居住的房屋”扩大解释为“应指买受人及其配偶及其未成年子女名下均无用于居住的房屋，不能仅限于案外人本人”。但刘爽了解到最高人民法院及广东省高级人民法院均无该扩大解释，一审法院该解释没有法律依据。杨文江辩称，原判决适用法律正确，刘爽所主张适用的法规属适用不当。首先，《执行异议和复议规定》公布在后，根据新法优于旧法的原理，裁定适用《执行异议和复议规定》并无不当。其次，刘爽对《查封等执行规定》第九、十条理解错误、适用不当。首先，不动产查封公示方式以到登记机关登记为第一优先顺序；其次，法律规定的是没进行“公示”效力不得对抗善意第三人，而非公告。而《查封等执行规定》第十条仅针对对未进行权属登记的建筑物进行查封的情况，并不适用本案情况。综上，刘爽不享有足以排除强制执行的民事权益。原执行裁定认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院依法判决驳回上诉人刘爽的全部上诉请求。刘爽向一审法院起诉请求：1、判令立即停止对位于青岛市黄岛区温州路198号XX房产（该房值1029937.9元）的强制执行，并解除对该房产的查封；2、本案诉讼费用由被告杨文江承担。一审法院认定事实：金世纪公司（甲方）与刘爽、张某（乙方）签订的编号为201500107518的《青岛市商品房预售合同》载有如下内容：一、胶南市房产管理中心已批准涉案《世纪花园》商品房上市预售（预售许可证编号：青房注字（胶南09）034号），乙方向甲方购买胶南市温州路198号《世纪花园》XX房产，甲方暂测该房屋建筑面积为127.31平方米，乙方购买该房屋每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为人民币8090元，总房价款暂定为1029937.9元，乙方应当按本合同约定时间如期足额将房价款解入甲方的预售款监管账户（预售款监管机构：／、账户名称／、账号／），乙方的付款方式和付款期限由双方在附件一中约定明确。乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之一计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过15天后，甲方有权单方面解除本合同，乙方应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的1%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方。甲方定于2015年12月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外，甲方如未在合同约定的期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按�方已支付的房价款日万分之0.5计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止，逾期超过90天，乙方不退房，甲方按本合同第十二条约定的违约金计算方法支付乙方违约金（违约金总额以乙方已付房款的1%为上限）。在甲方取得了房地产权属登记证明后60日内，由甲乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。甲乙双方选择同意自本合同生效之日起30日内向房地产登记机构申请预购商品房预告登记。二、附件一付款方式和付款期限：付款方式：自有资金支付，乙方于2015年6月23日前付定金计人民币50000元，乙方于2015年6月23日与甲方签约，并付首付房款计379937.9元。备注：1．买受人应于首付款付清后七日内持相关材料于2015年6月23日前到银行办妥贷款手续，否则视为买受人违约。贷款金额为人民币600000元整（以签约确认的按揭贷款时�为准）。3．乙方不能按期足额向甲方支付上述首付房款的，则甲方有权解除本合同、将该房屋另行出售，乙方应按总房价的20%向甲方支付违约金，因合同解除而产生的费用由乙方承担。4．乙方通过银行按揭贷款方式支付房款的，签署本合同时应同按揭银行已签订《贷款合同》、向按揭银行提供办理按揭手续所需全部资料及费用；甲方协助乙方办理按揭贷款手续，相关责任及费用由乙方自行承担，甲方不因协助乙方或按揭银行而承担责任。如乙方自签署本合同10个工作日内，尚未提供前述资料或缴清相关费用，或未签署《贷款合同》，或由于其他乙方原因导致按揭银行尚未发放按揭贷款且乙方也未在该期限内将相应购房款支付给甲方的，则甲方有权解除本合同、将该房屋另行出售，乙方应按总房价的20%向甲方支付违约金，因合同解除而产生的费用由乙方承担�6．乙方承诺签订合同前已向贷款机构确认贷款的可行性；且合同签订时其已具备贷款条件。无论何种原因导致贷款机构最终未能批准乙方的贷款申请，则乙方应于收到甲方书面通知之日起5个工作日内与甲方协商签署协议变更付款方式，并在变更协议签署后5日内将未付的全部购房款支付至合同约定的甲方指定账户。否则，甲方有权解除本合同、将该房屋另行出售，乙方应按总房价的20%向甲方支付违约金，因合同解除而产生的费用由乙方承担。8．无论因何种原因导致乙方未按期支付任何一笔购房款及履行与付款有关的各项义务，从而导致甲方按照法律规定或合同约定有权单方解除本合同时，若甲方同意继续履行合同，则自上述约定的应付款期限届满之第二天起至实际付款之日止的整个迟延付款期间，乙方应按逾期未付款额的日万分之五向甲方支付违约金；且在�方支付所延迟支付的购房款和违约金且甲方同意接受前，甲方随时可以行使合同解除权。9．在贷款机构审批通过乙方贷款申请前，乙方无权要求甲方办理合同鉴证及房屋预告登记手续。10.乙方保证其支付给甲方的所有购房款为其合法所有，来源合法，不会被法院、公安或任何有权机关追溯。如因乙方已付购房款被有关机关追溯、冻结或导致甲方丧失占有，甲方有权立即解除本合同及本补充协议，收回该房屋另行处置。由此造成的后果全部由乙方承担，且乙方应赔偿甲方损失。三、附件四记载他项信息：房地产权抵押、债权金额13000000元、他项权利人中信信托有限责任公司。该合同尾部有双方签章，但签约日期处甲方空白，乙方显示签约日期为2015年6月23日。关于该合同的履行情况，刘爽称其在合同生效30天后一直催促金世纪公司去办理房屋的预告登记，但�世纪公司出现资金困难，房子项目的土地上有抵押还没有被涂销，所以一直都没有办理，并称其买房时并不知道涉案土地存在抵押。金世纪公司称签订商品房预售合同后均需要进行网签和备案且刘爽确实催促去办理预告登记，但金世纪公司与业主之间纠纷很多，所以一直未去办理，且涉案20套房屋在网签备案之前就被法院查封了。金世纪公司称其并未要求刘爽付款至监管账户，也不清楚收款账户是否是监控账户，另合同约定办理房产证的时间还没有到故未办理房产证。金世纪公司又称其已通过会议的方式告知刘爽涉案房产被查封的事实，刘爽对此不予认可。另金世纪公司称其与刘爽等购房人之间目前并无诉讼。一审法院认为，刘爽以其已购买涉案房产为由，诉请判决立即停止对涉案房产的执行程序。对此，一审法院分析如下。其一，执行异议�诉案件仅限于审查案外人对执行标的所主张的实体权利是否存在以及该实体权利是否足以阻止强制执行，故金世纪公司提出一审法院超标的查封的问题应由其通过执行复议程序解决，本案对此不予审查。其二，关于法律适用的问题。刘爽称一审法院执行程序有瑕疵，故不应适用《执行异议和复议规定》，如前所述，刘爽对一审法院执行行为的异议应通过执行复议程序解决，其以此为由主张《执行异议和复议规定》不适用于本案的审查，缺乏理据，一审法院不予采信。依据《执行异议和复议规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人�下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。从上述司法解释的规定，本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条的规定来审查刘爽提出的执行异议是否成立。其三，关于刘爽是否符合上述第二十九条的可排除执行的条件的问题。第一、关于刘爽是否已达到付款条件的问题。经审查刘爽提交的证据，其与金世纪公司签订的房屋买卖合同约定房屋总价款为1029937.9元，金世纪公司认可刘爽已支付429937.9元房款，未达到合同约定的总价款的50%。且从双方签订的《青岛市商品房预售合同》及附件一付款方式和付款期限的约定来看，刘爽应于2015年6月23日与金世纪公司签约并付首付房款后七日内持相关材料于2015年6月23日前到银行办妥贷款手续，否则视为买受人违约，而依据附件一备注4的约定，“如乙方自签署本合同10个工作日内，尚未提供前述资料或缴清相关费用，或未签署《贷款合同》，或由于其他乙方原因导致按揭银行尚未发放按揭贷款且乙方也未在该期限内将相应购房款支付给甲方的，则甲方有权解除本合同、将该房屋另行出售，乙方应按总房价的20%向甲方支付违约金，因合同解除而产生的费用由乙方承担”，即金世纪公司可行使合同解除权，而金世纪公司并未明示不行使该权利。且附件一备注9也明确约定“在贷款机构审批通过乙方贷款申请前，乙方无权要求甲方办理合同鉴证及房屋预告登记手续”。因此，刘爽所提交的证据不足以充分证明其与金世纪公司之间签订的《青岛市商品房预售合同》必然能实际履行并最终实现合同债权至物权转化的过程。第二、综合本案查封的情况，金世纪公司称其已告知刘爽涉案房产被查封的事实，且一审法院查封已登记备案，刘爽是�一审法院查封后接收涉案房产的，该行为不属于合法有效接收涉案房产。综上，刘爽主张其对涉案房产享有权益并据此对抗杨文江对涉案房产的强制执行申请依据不充分。一审法院依据该院作出的已发生法律效力的（2014）穗中法金民初字第155号民事判决，于2016年1月27日作出（2015）穗中法执字第3793-1号执行裁定查封了涉案房产并无不当，于2016年11月23日作出的（2016）粤01执异227号驳回刘爽的异议请求也无不当，刘爽以其对涉案房产享有权益为由诉请一审法院停止对房屋的强制执行缺乏充分的事实根据与法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：驳回刘爽的诉讼请求；案件受理费14069元，由刘爽负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实均予以确认。本院认为：作为案外人执行异议之诉，案外人刘爽在本诉中的具体请求是要求法院停止对其主张的房屋强制执行、解除该房屋的查封，属程序事项上的请求，并不涉及对执行房屋提出确权类的实体请求。由此可知，刘爽在本案的诉讼目的只是请求人民法院排除对涉案房屋的执行行为，因此人民法院在执行过程中只需对刘爽所提排除执行的理由在程序上予以审查。由于《执行异议和复议规定》在立法上正是为解决人民法院在执行中所遇到的执行程序性事项，诸如查封、扣押、冻结等执行措施�具体问题，应作为审查的规范依据，故一审法院适用《执行异议和复议规定》来处理本案正确，本院予以维持。本案表现为刘爽作为一个消费者购买金世纪公司所开发的商品房，双方之间实际为一手房屋的买卖关系，对该类商品房买卖的关系所提出的异议，应属于《执行异议和复议规定》第二十九条审查的范围。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”从上述规定可知，在一手房屋的买卖关系中，买房人即消费者所提出的异议要取得人民法院排除执行上的支持，必须同时具备该条所列三种情形。本案中，刘爽作为买房人，对涉案房产所支付的价款并未超过合同约定总价款的百分之五十，不符合《执行异议和复议规定》第（三）项规定情形，一审法院对其异议不予支持并不存在适用法律上的错误。同理，本院对刘爽的上诉请求也不予支持。由于本案是依刘爽的诉讼请求而只对刘爽的异议进行执行程序上的处理，有关涉案房产的权属等问题，刘爽可另行途径予以解决。综上所述，刘爽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14069元，由刘爽负担。本判决为终审判决。审判长 丁 海 湖审判员 �刘涵平审判员 王   庆二〇一七年十一月十七日书记员 赵   恩