梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤14刑终85号
原公诉机关广东省丰顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小清，女，1982年3月18日出生，汉族，小学文化，务工，住福建省诏安县。2017年1月6日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被丰顺县公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于广东省五华县看守所。
广东省丰顺县人民法院审理广东省丰顺县人民检察院指控原审被告人黄某1、张小清、李某刚犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年7月13日作出（2017）粤1423刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某1、张小清、李某刚不服，提出上诉。本院受理后，于2017年10月26日作出（2017）粤14刑终141号刑事判决：一、维持广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423刑初47号刑事判决第一、三、四项及第二项对上诉人张小清的定罪部分。二、撤销广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423刑初47号刑事判决第二项对上诉人张小清的量刑部分。三、上诉人张小清犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。对张小清在法定刑以下的判决，报请最高人民法院核准。二审宣判后，本院于2017年11月13日报请广东省高级人民法院复核。广东省高级人民法院于2018年2月11日作出（2017）粤刑核38101606号刑事裁定：一、不同意广东省梅州市中级人民法院（2017）粤14刑终141号认定被告人张小清犯生产、销售伪劣产品罪，在法定刑以下减轻判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，报请最高人民法院核准的刑事判决。二、撤销广东省梅州市中级人民法院（2017）粤14刑终141号刑事判决第三项。三、发回广东省梅州市中级人民法院重新审判。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员陈映蕾、黄健出庭履行职务，上诉人张小清到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年1月5日21时许，丰顺县公安局会同梅州市公安局、市县两级烟草部门，在丰顺县潘某联村一山坳捣毁一制造假烟窝点，现场抓获被告人黄某1、张小清、李某刚和卢某、陈某1、黎某、杜某玄、赵某、邓某1、范某、黄某3话、陈某2（9人均为越南籍，名字为中文译音，另案处理），现场查获YJ14型卷烟机2台、YJ型接嘴机2台、双喜散装烟支110.77万支、云烟散装烟支233.85万支、烟丝250公斤、滤嘴棒（普通）240万支、印字水松纸205公斤、普通水松纸155公斤、卷烟纸550公斤、白乳胶300公斤、包装纸箱1780个、TFS-200S4同步发电机（30KW）1台、TFS-200S4同步发电机（24KW）1台、STC-30三相交流同步发电机（30KW）1台、电子秤2台、解放牌货车（无车牌）1辆、东风乘龙货车（号牌为：赣Ｆ×××××）1辆。缴获的烟支经广东省质量监督烟草检验站鉴定为假冒伪劣卷烟。经丰顺县价格认证中心认定，上述涉案物品价值合计人民币3325587.52元，其中涉案烟草制品货值[含双喜散装烟支110.77万支、云烟散装烟支233.85万支、烟丝250公斤、滤嘴棒（普通）240万支、卷烟纸550公斤]合计人民币2388540.52元。经查，在共同犯罪中，被告人黄某1在该制假窝点负责协助管理工人、做饭及送饭等，张小清负责做饭，李某刚负责开车及协助维修机器等。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审出示、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过，证人郑某1的证言，同案犯卢某、陈某2、陈某1、邓某2、范某、黄某3话、杜某玄的供述、辨认笔录及辨认现场笔录，同案犯黎某、赵某的供述及辨认笔录，梅公鉴定字[2017]013、014、210号鉴定书，梅州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、涉案物品价值估算申请表、申请价值估算涉案物品明细表、申请价值估算涉案物品抽样表，广东省丰顺县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、随案移送材料清单、举报记录表、立案报告表、检查（勘验）笔录、现场检测（勘验）图、证据先行登记保存通知书、送达回证、物品清单、案件调查终结报告，广东省质量监督烟草检验站委托检验协议书、卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单、卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、广东省质量监督烟草检验站检验报告、资质认定计量认证证书附表，丰价认定字（2017）16号价格认定结论书、价格认定明细表、丰顺县公安局价格认定协助书、价格认定标的明细表，扣押决定书、扣押清单，随案移送清单，接受证据材料清单、身份证复印件、租赁合同书，办案说明，户籍证明、前科查询证明、前科刑事判决书，被告人黄某1、张小清的供述及辨认笔录，被告人李某刚的供述、辨认笔录及辨认现场笔录等证据证实，被告人黄某1、张小清、李某刚在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原判认为，被告人黄某1、张小清、李某刚无视国家法律，为牟取非法收入，被雇佣参与生产、销售假冒伪劣烟草制品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），应依法惩处。公诉机关指控本案涉案货值金额合计2420533.52元，经查，在制假烟窝点查获的印字水松纸205公斤（价值人民币15026.50元）、普通水松纸155公斤（价值人民币11206.50元）、白乳胶300公斤（价值人民币5760元）不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定的“烟草专卖品”范围，应予剔除，故被告人黄某1、张小清、李某刚参与生产伪劣卷烟等烟草专卖品的货值金额应认定为人民币2388540.52元。因制假烟窝点尚未完成最终的销售行为即被查处，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯予以减轻处罚。被告人黄某1、张小清、李某刚受雇佣在制假烟窝点工作，在本案中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。鉴于被告人黄某1、张小清、李某刚在归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法予以从轻处罚。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及各被告人在共同犯罪中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告人黄某1犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。二、被告人张小清犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。三、被告人李某刚犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。四、现暂存于丰顺县公安局的涉案物品：YJ14型卷烟机2台、YJ型接嘴机2台、TFS-200S4同步发电机（30KW）1台、TFS-200S4同步发电机（24KW）1台、STC-30三相交流同步发电机（30KW）1台、解放牌货车（无车牌）1辆、东风乘龙货车（号牌为：赣Ｆ×××××）1辆，予以没收，上缴国库；双喜散装烟支110.77万支、云烟散装烟支233.85万支、烟丝250公斤、滤嘴棒（普通）240万支、印字水松纸205公斤、普通水松纸155公斤、卷烟纸550公斤、白乳胶300公斤、包装纸箱1780个、电子秤2台及随案移送的手机5部，予以没收销毁；随案移送的账本6本，予以附卷存档。
上诉人张小清提出，一审法院量刑过重，上诉人张小清属于犯罪未遂、系从犯、归案后能如实供述自己的犯罪事实且自愿认罪，上诉人张小清家庭困难，家中有老人和小孩需要照顾，请求撤销一审判决，对上诉人张小清减轻处罚并适用缓刑。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。二、原审被告人张小清提出其属于犯罪未遂，且系从犯，其丈夫也因本案被判刑，其犯罪过程中只负责做饭，请求改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。广东省梅州市中级人民法院审理后，作出的判决改判原审被告人张小清有期徒刑二年，并处罚金5000元。广东省梅州市中级人民法院作出该判决后层报最高人民法院核准，但被广东省高级人民法院发回重审。本院认为，原审被告人张小清在共同制造假烟案中只是负责做饭，属于从犯且属于犯罪未遂。但现有法律规定不能在法定两个量刑幅度内量刑，如果根据实际情况仍要在法定两个量刑幅度内判决的话，则必须层报最高人民法院同意，建议二审法院依法对原审被告人张小清作出公正的判决。
经审理查明，2017年1月5日21时许，丰顺县公安局会同梅州市公安局、市县两级烟草部门，在丰顺县潘某联村一山坳捣毁一制造假烟窝点，现场抓获上诉人黄某1、张小清、李某刚和卢某、陈某1、黎某、杜某玄、赵某、邓某1、范某、黄某3话、陈某2（9人均为越南籍，名字为中文译音，另案处理），现场查获YJ14型卷烟机2台、YJ23型接嘴机2台、双喜散装烟支110.77万支、云烟散装烟支233.85万支、烟丝250公斤、滤嘴棒（普通）240万支、印字水松纸205公斤、普通水松纸155公斤、卷烟纸550公斤、白乳胶300公斤、包装纸箱1780个、TFS-200S4同步发电机（30KW）1台、TFS-200S4同步发电机（24KW）1台、STC-30三相交流同步发电机（30KW）1台、电子秤2台、解放牌货车（无车牌）1辆、东风乘龙货车（号牌为：赣Ｆ×××××）1辆。缴获的烟支经广东省质量监督烟草检验站鉴定为假冒伪劣卷烟。经丰顺县价格认证中心认定，上述涉案物品价值合计人民币3325587.52元，其中涉案烟草制品货值[含双喜散装烟支110.77万支、云烟散装烟支233.85万支、烟丝250公斤、滤嘴棒（普通）240万支、卷烟纸550公斤]合计人民币2388540.52元。经查，在共同犯罪中，上诉人黄某1在该制假窝点负责协助管理工人、做饭及送饭等，张小清负责做饭，李某刚负责开车及协助维修机器等。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2017年1月5日21时许，丰顺县公安局经侦大队，特勤分队会同市公安局经侦支队、市县两级烟草部门，在丰顺县潘某联村一山坳捣毁一制假烟窝点，现场抓获12人。现场缴获车载制假烟机2套，假烟成品、半成品及制假原辅材料一批，丰顺县公安局同日进行立案侦查。
2、证人郑某2的证言，证实2016年1月份左右，其在家路边割草，陈昌明骑摩托找其问有没有地方可以租，其就想到其在新联村凹背山上有山地没有去管理，其就把那里租给他，他说他拿来放纸皮，后来被公安机关查处有做假烟。该地是其以前向村里的人租来的，共5.5亩荒地，当时合同约定租金一亩50元，从2016年1月30日至2018年1月30日，租给他以后其没有去看过，他还没给其租金，其没有陈昌明的手机，其已经提交合同的复印件给公安机关，陈昌明签了合同后就没有找过其了。
3、广东省丰顺县烟草专卖局案件移送函、随案移送材料清单、举报记录表、检查（勘验）笔录、现场检查（勘验）图示、证据复制（提取）单、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、立案报告表、先行登记保存证据处理通知书、抽样取证物品清单、送达回证、抽样取证相片、案件调查终结报告，证实丰顺县烟草专卖局会同有关部门在丰顺县潘田镇新联村门树背查获一卷烟生产窝点，现场抓获黄某1等12人，扣押烟丝、双喜牌烟支、云烟牌烟支，作案工具及案发现场的相关情况。
4、户籍证明、前科查询证明，证实上诉人黄某1、张小清、李某刚的出生年月日等基本情况，案发时已达完全负刑事责任年龄；上诉人黄某1、张小清无前科记录。
5、抓获经过，证实2017年1月5日21时许，丰顺县公安局经侦大队、特勤分队会同市公安局经侦支队、市县两级烟草部门，在丰顺县潘某联村一山坳捣毁一制造假烟窝点，现场抓获制假嫌疑人十二名，其中三名中国人黄某1、张小清、李某刚以及九名越南人卢某、陈某1、黎某、杜某玄、赵某、邓某2、范某、黄某3话、陈某2。
6、前科判决书，证实上诉人李勤刚于2008年1月10日因犯生产、销售伪劣产品罪被山西省浮山县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。
7、梅州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、涉案物品价值估算申请表、申请价值估算涉案物品明细表、申请价值估算涉案物品抽样表，证实梅州市烟草专卖局对丰顺县烟草专卖局于2017年1月5日查获的涉案烟草专卖价格估算如下：卷烟机等17项物品合计人民币3325587.92元，其中烟丝250公斤共18168.7元，双喜散装烟支110.77万支共726761.97元，云烟散装烟支233.85万支共1534289.85元。
8、卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单，卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，检验报告，证实广东省丰顺县烟草专卖局于2017年1月9日委托广东省质量监督烟草检验站对涉案物品烟丝进行等级鉴别检验，广东省质量监督烟草检验站于2017年1月10日对送样烟丝做出检验结论证实样品有异味，无使用价值；证实被查获的双喜牌散装烟支、云烟牌散装烟支均是假冒注册商标且伪劣卷烟。
9、广东中烟工业有限责任公司梅州卷烟厂出具的证明，经鉴定，被查获的制假香烟使用的专业设备为：卷烟机YJ14型，接咀机YJ23型。
10、广东省丰顺县烟草专卖局移送财物清单，证实丰顺县烟草专卖局随案移送卷烟机2台，接嘴机2台，双喜散装烟支110.77万支，云烟散装烟支233.85万支、烟丝250公斤、滤嘴棒（普通）240万支、印字水松纸205公斤、普通水松纸155公斤、卷烟纸550公斤、白乳胶300公斤、包装纸箱1780个、TFS-200S4同步发电机(30KW)1台、TFS-200S4同步发电机(24KW)1台、STC-30三相交流同步发电机(30KW)1台、电子称2台、解放牌货车（无车牌）1辆、东风乘龙货车（赣Ｆ×××××）1辆、帐本1份、手机5部。
11、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实扣押的账本、手机等均已随案移送。
12、接受证据材料清单、身份证复印件、租赁合同书，公安机关接受郑某2提交的租赁合同书一份，证实制假窝点的土地租赁情况。
13、办案说明，证实公安机关在办理此案件过程中需要说明的问题。
14、丰价认定字（2017）16号价格认定结论书、价格认定明细表、丰顺县公安局价格认定协助书、价格认定标的明细表，证实丰顺县公安局经济犯罪侦查大队于2017年1月17日委托丰顺县价格认证中心对其在丰顺县潘田镇新联村一山坳缴获的制假烟机2台套、假烟成品、半成品及制假原辅材料等一批进行价格鉴定，经丰顺县价格认证中心鉴定，涉案标的YJ14型卷烟机，YJ23型接嘴机，双喜散装烟支，云烟散装烟支、烟丝、滤嘴棒（普通）、印字水松纸、普通水松纸、卷烟纸、白乳胶、包装纸箱、同步发电机、三相交流同步发电机、电子称的鉴定价格合计为3325587.52元，其中烟丝250公斤共18168.7元，双喜散装烟支110.77万支共726761.97元，云烟散装烟支233.85万支共1534289.85元。
15、梅公鉴定字[2017]013、014、210号鉴定书，证实对李某刚、黄某1、张小清的手机进行恢复手机内的通话记录、手机短信内容和删除内容，未能恢复删除的通话记录、手机短信内容。
16、同案人卢某的供述、辨认笔录及辨认现场笔录，证实2016年11月底，一个叫“阿场”的男子问其要不要到中国来打工，“阿场”带其从越南偷渡到了中国后一起坐了10多个钟头的客车，然后“阿场”叫其自己跟着坐一部小车坐了4个多小时就被人带到制假烟窝点工作，其到该制假窝点时，已经有人在那里工作了。其是负责包装烟支进箱，工作有一个多月了，大约运出过25车货物。带其来这里的“阿场”说一个月有3600元人民币，但是其未拿到工资。在现场是一个中国男子（他也被公安机关抓获了）安排管理我们的日常工作和分配任务，他们两夫妻负责给我们做饭，还有另外一个中国男子其不清楚他具体负责什么。该窝点有十几名越南人，他们基本都是包装、搬运等，现场有两部机器在生产，分日班和夜班，在现场被公安机关查获的账本，其只知道是记载烟的资料，其他具体情况不知道。
其辨认出黄某1是该制假烟窝点的管理人员，张小清是制假烟窝点做饭的；辨认出李某刚、杜某玄、赵某、范某、黎某、黄某3话、邓某2、陈某1、陈某2就是制假烟窝点的工人；并对制作假烟窝点现场进行了辨认。
17、同案人陈某2的供述、辨认笔录及辨认现场笔录，证实2016年11月6日，其和黎某（越南老乡）一起从越南偷渡到中国，最后黎某带其去到假烟现场，其大约工作了差不多一个月（中间有几天休息）。我去到制假烟窝点时候窝点已经在工作了。其是负责添加烟丝的，该窝点有越南人十几名，他们基本都是包装、搬运打杂。我们是分两组，管理我这组的管理人员逃跑了，我听说另一组的管理人员被抓到了，他和他老婆在现场煮饭的。另一个中国男子就是管理机器的师傅，大概四十多岁。我的工资是一个月2000元人民币，我于2016年底拿过一次工资人民币2000元。该窝点每2天一辆车将制作好假烟运到别的地方，具体运出多少货物不知道。现场有两部机器在生产，分日班和夜班，日班早上7时到晚上19时，夜班是19时到第二天早上7时，其是负责日班的，其和陈某1同一台机工作，杜某玄和范某是另一台机的，我们同上白天。其不知道现场扣押的账本是谁的。
其辨认出黄某1是制假烟窝点的管理人员，张小清是制假烟窝点做饭的；辨认出李某刚、杜某玄、卢某、赵某、范某、黎某、黄某3话、邓某2、陈某1就是制假烟窝点的工人；并对制作假烟窝点现场进行了辨认。
18、同案人陈某1的供述、辨认笔录，证实2016年10月上旬，其在聊天软件“ZALO”上认识了“阿某1”，经她介绍从越南谅山偷渡到广西凭祥，然后乘坐大巴车来到广东打工，刚开始是在另一个地方务工，后因太辛苦想换工作，“阿某1”于2016年12月6日叫了一个中国男子带其乘坐小汽车来到制假烟的窝点。其去到该窝点时，大约有15个人（有12个越南人，还有3个中国人就是当天晚上与其一起被带回的两男一女）已经在窝点工作了，具体做了多久其不清楚。其到后就开始工作，一直到被公安机关抓获。该窝点总共有30多人在生产假烟，我负责将未包装的烟搬到机器那里包装，然后搬运货物。其见过有货车运烟出去。越南人基本都是包装、搬运打杂，有一对中国夫妻男的是负责管理我们越南人的，并且教我们做事，女的负责做饭给我们吃。还有另外一个中国男子是操作卷烟机器的。其他8个越南人与其一样，是负责香烟装桶，其认识的有黎某、杜某玄、陈某2，其他几个的名字其不清楚。
在越南时候，“阿某1”告诉我其来中国这里工作一个月3800元人民币，但是其做了一个月只拿到2800元人民币（分两次，两次都是1400元人民币），这钱是一名中国男子给其的。
其辨认出黄某1是制假烟窝点的管理人员，张小清是制假烟窝点做饭的；辨认出李某刚、杜某玄、卢某、赵某、范某、黎某、黄某3话、邓某2、陈某2就是制假烟窝点的工人；并对制作假烟窝点现场进行了辨认。
19、同案人邓某2的供述、辨认笔录及辨认现场笔录，2016年10月份其通过偷渡到中国东莞玩具厂打工。因为没有活干，其通过一个叫“阿某2”的男子介绍说其他地方有活干。大概2016年12月份有一辆黑色的小车接其来到该制造假烟窝点，其到该制造假烟窝点有十几天，但中途有时没有原料，其就没工作，有原料来了其才工作。其在这窝点十几天内实际工作了几天（具体天数记不清楚）。其在现场负责包装烟支，“阿某2”说一个月工资有3600元人民币，因为还没有到一个月所以还没有领到钱。在制假烟现场时一个中国人安排其的日常工作，查处当晚他逃跑了。其上的是日班，上日班的有五个人，卢某、赵某、黄某3话还有一个逃跑了，从早上七点到晚上七点，现场有两部烟机在生产。该窝点越南人有十几名，都是负责包装、搬运等。有一对中国夫妻男的是负责管理我们越南人的，并且教我们做事，女的负责做饭给我们吃。还有另外一个中国男子我不清楚他具体负责什么。该窝点我只看见有三辆车运货物出去，运送出多少货物不清楚。其不清楚公安机关查获的账本是谁的。
其辨认出黄某1是制假烟窝点的管理人员，张小清是制假烟窝点做饭的；辨认出李某刚、杜某玄、卢某、赵某、范某、黎某、黄某3话、陈某1、陈某2就是制假烟窝点的工人；并对制作假烟窝点现场进行了辨认。
20、同案人范某的供述、辨认笔录及辨认现场笔录，证实其在越南打工的时候认识了一个叫“阿某3”的男子。2016年12月14日，“阿某3”带其通过芒街口偷渡到中国来打工，一辆白色的小汽车把我们下车的6个越南人直接送到制假烟窝点，“阿某3”收取了其2700元人民币介绍费。其来到窝点时候已经看见有20多个越南人，还有几个中国人在工作了，这些越南人、中国人中有一些逃跑了，有一些与其一起被公安机关抓获。其是12月16日开始参与生产假烟的，其负责把生产出来的假烟装进桶中，越南人基本都是包装、搬运、打杂。有一对中国夫妻男的是负责管理我们越南人的，并且教我们做事，女的负责做饭给我们吃。还有另外一个中国男子是操作卷烟机器的。其的工资是2700元人民币，一名身材较胖的中国男子给了其1100元人民币现金，钱给了后他就走了。其看见有货车运货出去2、3次，具体货物数量不清楚。其不清楚公安机关查获的账本是谁的。
其辨认出黄某1是制假烟窝点的管理人员，张小清是制假烟窝点做饭的；辨认出李某刚、杜某玄、卢某、赵某、黎某、黄某3话、邓某2、陈某1、陈某2就是制假烟窝点的工人；并对制作假烟窝点现场进行了辨认。
21、同案人黄某3话的供述、辨认笔录及辨认现场笔录，证实2016年12月底其通过一个“ZALO”的软件和一个叫“阿某4”的人聊天，他说介绍中国工作给其。12月25日，其到了中国边界后有一名中国男子送其去坐大巴，到站后司机叫其下车，又有车来接其到制假烟窝点。其在现场工作了十多天，负责添加烟丝，一个月工资是3700元。在现场是一个中国男子负责安排管理我们的日常工作和分配任务，他们两夫妻在现场给我们做饭，另一个被抓获的中国男子就是管理机器的，大概四十多岁。现场有两部烟机在生产，分日班和夜班，日班从早上7时到晚上19时，夜班是19时到明天早上7时，其是负责夜班的，一共有5个人负责夜班的，全部是越南男子，有赵某、卢某、邓某2。在其工作期间，大概2天载走一车成品烟。其不清楚公安机关查获的账本是谁的。
其辨认出黄某1是该制假烟窝点的管理人员，张小清是制假烟窝点做饭的；辨认出李某刚、杜某玄、卢某、赵某、范某、黎某、邓某2、陈某2、陈某1就是制假烟窝点的工人；并对制作假烟窝点现场进行了辨认。
22、同案人黎某的供述、辨认笔录，证实2016年12月6日，其通过一个叫“阿某5”的越南男子介绍，坐车来到中国边境，到中国边境后，他让其跟一名中国男子走，其就跟这名中国男子坐了另一辆车直接去到了制造假烟的窝点。去到该窝点时，中国籍夫妇已经在窝点了，而且操作机器的中国男子也已经在窝点了。其负责将未包装的烟搬到机器那里包装，然后搬运货物。越南人有十几名，他们基本都是包装、搬运、打杂。有一对中国夫妻男的是负责管理我们越南人的，并且教我们做事，女的负责做饭给我们吃。还有另外一个中国男子是操作卷烟机器的。“阿某5”说一个月有3000元人民币，但是其做了一个月只拿到了1100元人民币，是一名身材较胖的中国男子给其的，钱给了后，他就走了。其不清楚公安机关查获的账本是谁的。
其辨认出黄某1是制假烟窝点的管理人员，张小清是制假烟窝点做饭的；辨认出李某刚、杜某玄、卢某、赵某、范某、黄某3话、邓某2、陈某1、陈某2就是制假烟窝点的工人。
23、同案人赵某的供述、辨认笔录，证实2016年11月底，其通过网络交友软件“ZALO”认识一个叫“阿辉”的越南男子，然后与“阿辉”从越南谅山翻越山去到中国广西凭祥市。其与“阿辉”偷渡到广西凭祥市后坐车去了东莞一个木具厂打工，大约工作了1个月，其感觉太辛苦了，于是“阿辉”就带其坐车来到制假烟窝点。到了制造假烟窝点后，“阿辉”就离开了，“阿辉”叫其在这里工作，一个月工资3500元人民币，到时候工资他会给其，其还未拿到工资。其去到该窝点时候已经开始运作了，其是负责把做好的烟一根根收集，然后包装进烟盒。其工作了大约十来天。跟其一起被带回到公安机关的十几名越南人都是在窝点工作，负责搬运、包装等。这些越南人里面其认识邓某2、杜某玄，他们是跟其做一样的工作，另一对中国夫妻（与我一起被带到公安机关这里）中女的与一名越南男子（逃跑了）是做饭给我们吃的。这对夫妻中的男子（与我一起被带到公安机关这里）是管理我们越南人的，还有一名中国男子其不知道他是做什么的，其只知道他在窝点现场。我们是分两个组，一组5个人，全天工作，其是负责晚上19时至第二天7时。还有一些越南人在公安机关抓捕过程中逃跑了，他们也是主要负责搬运、包装的。中国夫妻中的男子是安排我们越南人工作的，谁做什么都是他安排，我们何时吃饭是另一个做饭的越南男子安排的。其不清楚公安机关查获的账本是谁的。
其辨认出黄某1是制假烟窝点的管理人员，张小清是制假烟窝点做饭的；辨认出李某刚、杜某玄、卢某、范某、黎某、黄某3话、邓某2、陈某1、陈某2就是制假烟窝点的工人。
24、同案人杜某玄的供述、辨认笔录及辨认现场笔录，证实其是2016年12月中旬从东兴坐车进入中国的，有个大约30岁，中等身材的中国男子接其到这个制造假烟的窝点。其去这个窝点时，该窝点已经开始工作了，具体运作多久我不清楚，当时已经有十多个越南人在工作，其去到后，休息了两天就开始跟着学习怎么做，学会了就开始跟着做。其是负责包装卷烟，其和邓某2、赵某是一组的，我们工作时间是晚上19时到第二天的7时，我们是轮班的。另外还有十几名越南人也是负责搬运、包装卷烟的。有一对一起被抓的中国夫妻男的是负责管理我们越南人的，并且教我们做事，女的负责做饭给我们吃。还有一个中国男的是操作卷烟机器的。其不清楚公安机关查获的账本是谁的。
其辨认出黄某1是制假烟窝点的管理人员，张小清是制假烟窝点做饭的，李某刚是制假烟窝点操作卷烟机器的；辨认出卢某、赵某、范某、黎某、黄某3话、邓某2、陈某1、陈某2就是制假烟窝点的工人；并对制作假烟窝点现场进行了辨认。
25、原审被告人黄某1的供述、辨认笔录，证实2016年12月30日，其通过一名叫“小张”的老乡来介绍到制假烟窝点工作，然后其与其妻子张小清从老家坐小车到了汕头，再转车去梅州市汽车站，找到一个穿灰色外套的男子上他车直接来到制造假烟的窝点。去到窝点后，一名潮汕的男子（管理人员）安排其与其妻子住的地方，然后说我们两人就负责这里做饭，菜会有人送来，平时他不在现场时帮忙看管越南工人。这名潮汕的男子晚上不与我们一起住，他偶尔会出现在制造假烟的现场。其去到制造假烟窝点时候，已经有十几名越南男子在那里了，现场除了其和其妻子，还有一个司机是中国人，其他制造假烟的工人都是越南的。现场有许多机器、许多加工好的假烟。其与妻子就负责每天给这些越南人做饭。我们做饭时间不定时的，他们工人需要吃饭了，我们就做饭给他们吃。
那个潮汕男子我只知道他是潮汕人，大约30岁左右，身材较胖，身高约170cm，其他具体情况不详，他只是偶尔会出现在制造假烟窝点，他不与我们一起吃住。他跟我说一个月5000元，本月就可发一半工钱，由他负责发工钱。其干活七天，还没领到工钱，当初就是因为贪图工钱高，所以明知是违法的也参与。
其的老乡“小张”，大约30岁左右，福建省诏安县人，身材较瘦，身高约170cm，他的号码我删了，最后一次通电话就是2017年1月3日中午。其是2014年跟他在福建省漳州市龙海市的升隆肉丸厂一起工作认识的，但是不知道他的真实姓名，在介绍其去该窝点前，他就在那里干活，负责做饭。
其辨认出李某刚是制假烟窝点的开车司机；辨认出卢某、赵某、范某、黎某、黄某3话、邓某2、陈某1、陈某2、杜某玄就是制假烟窝点的工人。
26、上诉人张小清的供述、辨认笔录，证实2016年12月份左右，其和其老公黄某1从福建诏安到汕头住了几天后，坐车到丰顺县的一个不知名山上，其和其老公黄某1负责每天煮饭给工人吃，大约有二十多人，买菜的人是一个讲客家话的当地男子。其是其朋友“阿某2”介绍来这里工作的，工资大概一个月五千元，其至今没领到工资，其和他是在网上认识的，没见过他出现在制造假烟窝点。其在该窝点工作了大约二十天。该制造假烟窝点的老板是潮阳人，其不知道他的真实姓名。该窝点的管理人员也是潮阳人，叫“小吴”，还有叫一个“阿某2”的福建诏安的男子，他们负责管理该窝点。被抓获的11个人中有2个是中国人，还有9个是越南人，黄某1负责买菜和做饭，还有一个中国男子负责开车和帮忙调试生产假烟的机器，其余9个越南人在窝点负责包装和搬运假烟。
其辨认出李某刚是制假烟窝点的开车司机；辨认出杜某玄、卢某、陈某2、赵某、范某、黎某、陈某1就是制假烟窝点的工人；无法辨认黄某3话、邓某2。
27、原审被告人李某刚的供述、辨认笔录及辨认现场笔录，证实2016年12月30日，其从广州坐车到揭阳找工作，到了揭阳汽车站下了车后，车站门口就有人问要不要做临时工，其因为没有工作就跟上他们的面包车，他们把其载到半路上又叫我上另一部货柜车，其就被安排在车箱里，就这样被载到制做假烟的地方。其被载到窝点后，其就问了在上班的人，但他们好像听不懂，后来才知道他们是越南人。其就问开烟机师傅，他对其说直接到山坡上的帐篷去看没人睡觉的地方就可以睡，吃饭时间都规定好的。后来有一天晚上来了一部载有发电机的货车，倒车倒不进，就有人问其会不会开车，其说会他们就安排其开车。其做的工作就是负责开车运输制作包装好的假烟，越南人将成品假烟包装好搬上货车装满后，我就将车开至半山腰的坡上，把车停好钥匙放在车上就回窝点，等过段时间其就回山坡看，如果货物搬走了，其就把车开回窝点继续装货，其只运输过一次。其没有干活的时候，修假烟的师傅会叫其帮他递一下修机的工具。在车站接我到窝点的人说一个月付给其4000元工资，管吃管住。现场还有一对中国籍夫妻，女的主要做饭，男的偶尔去帮忙做饭，偶尔也搬运货物，这对夫妻在其来这个窝点时候就已经在那里了。这次包括其被抓了十二人，有三名中国人，其他是越南人。做假烟分白班和晚班轮流，越南人是在现场负责装烟丝、打杂等工作。被抓有一越南女是负责装假烟进箱的，讲普通话的妇女是负责做饭给我们吃的，还有一名中国男子是在现场做饭的。
其辨认出黄某1就是制假窝点做饭以及搬运货物的工作人员，张小清是制假窝点做饭的；辨认出杜某玄、卢某、赵某、范某、黎某、黄某3话、邓某2、陈某1、陈某2就是制假烟窝点的工人。并对制作假烟窝点现场进行了辨认。
本院认为，上诉人张小清无视国家法律，为牟取非法收入，被雇佣参与生产、销售假冒伪劣烟草制品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。制假烟窝点尚未完成最终的销售行为即被查处，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人张小清随其丈夫黄某1一起受雇佣到犯罪窝点为涉案人员做饭，具有一定被动性，未直接参与制造假烟产品的事实，在本案中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据本案的实际情况，上诉人张小清的犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。上诉人张小清提出其属于犯罪未遂、系从犯，归案后能如实供述其犯罪事实且自愿认罪，一审法院量刑过重的意见，予以采纳。广东省梅州市人民检察院提出一审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院依法对原审被告人张小清作出公正的判决的意见，予以采纳。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人张小清的量刑不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423刑初47号刑事判决第二项对上诉人张小清的定罪部分。
二、撤销广东省丰顺县人民法院（2017）粤1423刑初47号刑事判决第二项对上诉人张小清的量刑部分。
三、上诉人张小清犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘庆新
审 判 员 巫光清
代理审判员 华志斌
二〇一八年五月十日
书 记 员 丘素红