文书内容中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第191号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：深圳市理邦精密仪器股份有限公司。法定代表人：张浩，该公司董事长。委托代理人：陈卫、黄娟，广东粤高律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司。法定代表人：李西廷，该公司董事长。委托代理人：胡章怡，该公司员工。委托代理人：钟艾玲，广东博商律师事务所律师。再审申请人深圳市理邦精密仪器股份有限公司（以下简称理邦公司）因与被申请人深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司（以下简称迈瑞公司）商业诋毁纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第106号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。理邦公司申请再审称：理邦公司于2014年7月9日收到11份深圳市中级人民法院作出的关于准许迈瑞公司撤诉的民事裁定书，这些裁定书作为新证据足以推翻二审判决的错误认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定，本案应当予以再审。理由：（一）迈瑞公司对理邦公司的诉讼行为具有商业诋毁的主观故意。1.迈瑞公司2014年撤诉的行为证明其对理邦公司的一系列诉讼皆为恶意诉讼，有打击、排挤竞争对手的目的，并非真实的专利维权行为。2.2011年理邦公司上市会给迈瑞公司造成更加严峻的竞争形势，所以迈瑞公司具有利用商业诋毁进行不正当竞争的动机。3.迈瑞公司选取理邦公司上市的关键时段进行商业诋毁。4.迈瑞公司在缺乏事实和法律依据的情况下，委托律师发出内容笼统、宽泛的律师函，其主观上追求理邦公司商业信誉和商品声誉受损的后果发生。（二）迈瑞公司客观上进行了捏造、散布虚伪事实的诋毁行为。1.依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，“捏造”的法定标准是“虚伪事实”。在法院终审判决前，迈瑞公司一切关于理邦公司“专利侵权”的表述均属于虚伪事实。原审判决将“专利侵权诉讼立案”取代了“专利侵权事实成立”作为判断律师函是否捏造虚伪事实的标准，这种认定与法律规定不符，应当予以纠正。2.迈瑞公司向理邦公司的经销商寄发律师函的行为构成“散布”。（三）迈瑞公司原法定代表人徐航向记者发表的言论构成商业诋毁。1.捏造理邦公司是“没有前途的公司”。2.徐航向记者发表言论构成散布行为。（四）迈瑞公司的商业诋毁行为极大损害了理邦公司的商业信誉和商品声誉，给理邦公司造成了巨额经济损失。但考虑本案的性质更多的是维护和挽回商誉上的损失，故确定请求赔偿额为200万元。综上，理邦公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项的规定申请再审。请求最高人民法院改判：1.撤销广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第106号民事判决；2.迈瑞公司向已收到律师函的理邦公司客户出具道歉说明，消除影响；停止涉嫌不正当竞争行为；3.迈瑞公司连续一个月在《法制日报》和《深圳特区报》等报纸及其官方网站首页显著位置就其不正当竞争行为向理邦公司道歉，消除影响；4.迈瑞公司赔偿理邦公司因维权支出的费用及经济损失200万元；5.全部诉讼费用由迈瑞公司承担。迈瑞公司提交意见称：（一）迈瑞公司起诉理邦公司的24个案件（23个专利权纠纷案件，1个侵害技术秘密纠纷案件），根据法院判决结果可见，律师函中所涉产品均存在侵权的事实。（二）迈瑞公司对涉案的全部专利均享有实体权利。迈瑞公司起诉、发出律师函等行为，均是作为专利权人采取合法手段维护自身权益、避免损失扩大的正当行为，属于真实、合法的维权行为，并非恶意诉讼。（三）本案律师函与徐航的言论中，均不存在捏造或散布虚伪事实，迈瑞公司的行为不构成对理邦公司的商业诋毁。（四）理邦公司侵权行为及其严重，迈瑞公司不得已才进行维权诉讼。后迈瑞公司考虑到侵权产品所能获得赔偿的金额不可能重复、并且当前鉴定技术受限等原因，为维护司法公正、避免司法资源浪费，对部分案件作出撤诉处理，但并不能改变律师函中提及的全部产品涉嫌侵权的事实。综上，理邦公司提出的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，请求最高人民法院驳回理邦公司的再审申请。一、二审法院经审理查明，2011年6月23日，广东星辰律师事务所律师崔军、余晓红受迈瑞公司委托和广东星辰律师事务所的指派,分别向南阳大印医疗器械有限公司、重庆源庆医疗设备有限公司、西安茗阳电子科技有限公司、萍乡市锦诚医疗设备有限公司发出律师函。2011年6月27日，又向LKL先进科技私人有限公司（公司号：693123-T)发出律师函。上述企业均先后收到律师函。律师函具体内容如下：“迈瑞公司在血压测量、超声、监护、呼吸监控、血氧测量等产品中拥有的专利包括但不限于：电子无创血压测量装置（专利号为03139708.5），带小型非易失性存储卡的监护仪（专利号为200520062990.8），带小型电子存储卡接口的医疗诊断仪（专利号为200520062991.2），带小型无线局域网卡的医疗诊断仪（专利号为200520062992.7），一种非线性拟合恢复振荡脉搏波趋势包络的方法（专利号为200410051427.0），基于阻抗变化原理的人体呼吸波监控方法和装置（专利号为200410015387.4），一种便携超声诊断仪（专利号为200710124611.7）等等。迈瑞公司认为，理邦公司生产、销售的多款产品，其技术方案落入了迈瑞公司一项或多项专利权利要求的保护范围之内，构成对迈瑞公司专利权的侵犯，这些涉嫌侵权产品包括但不限于：M8、M8A、M8B、M9、M9A、M9B等便携式多参数监护仪，M80、M50多参数监护仪，DUS3、DUS6、DUS3Vet、DUS6Vet等全数字超声诊断系统。为此，迈瑞公司已于2011年4月向深圳市中级人民法院提起专利侵权诉讼，请求法院判令理邦公司立即停止侵犯迈瑞公司专利权的行为，并赔偿迈瑞公司经济损失，深圳市中级人民法院已依法受理了上述案件。”该律师函还告知收函人未经迈瑞公司许可，许诺销售、销售侵犯迈瑞公司专利的产品，亦构成对迈瑞公司专利权的侵犯，应承担相应的法律责任。收函人应立即停止许诺销售、销售理邦公司生产的上述被控侵权产品，否则，迈瑞公司将依法追究其侵权责任。根据广东省深圳市深圳公证处（2011)深证字第100898号公证书的记载，2011年7月8日，理邦公司的委托代理人宁敏来到该处申请网页证据保全公证。证明迈瑞公司的产品分为生命信息与支持、临床检验、数字超声、放射影像、兽用产品。证明迈瑞公司和理邦公司在监护、数字超声领域存在竞争关系。根据广东省深圳市深圳公证处（2011)深证字第100899号公证书的记载，2011年7月8日，理邦公司的委托代理人宁敏来到该处申请网页证据保全公证。在Baidu网站搜索栏中输入“迈瑞CEO徐航首次回应理邦侵权案”后点击“百度一下”，网页搜索出数个结果。点击第一个搜索结果“迈瑞CEO徐航首次回应理邦侵权案-经济观察网”可见全文内容如下：“《快公司观察》记者杨萍、石俊在‘中欧-成为2011创新中国高峰论坛’上，深圳迈瑞生物医疗电子有限公司（以下简称迈瑞）CEO徐航在接受本刊记者采访时，首次对理邦侵权案进行了回应。……迈瑞公司最初又是如何断定理邦仪器侵权的？迈瑞方面在接受媒体采访时曾表示，之前一直在搜集证据。此次，徐航告诉本刊记者，‘一是看了理邦的上市说明书，知道了他们的业务比例，以前我们不了解（理邦的业务比例）。二是他们那有我们过去的人,带走了（一些技术）。’……目前，此案还是按程序进行。但有关知识产权保护的问题，成了众多投资人关注的热点。徐航称，迈瑞一直很重视知识产权的保护。……接着，徐航话锋一转：‘中国的(某些）企业，如果靠这样（侵权）的办法的话，是不长久的，也是不光彩的。不是说人不能流动，但你不能照着我的一模一样的做,哪怕有点进步啊。’……谈起对理邦的评价，徐航表示：‘他们做母婴监护仪，在国内做的算是比较好的，后来他们进入跟我们相同的领域。我认为，进入跟我们相同领域的公司，都是没有前途的公司。因为我们在这个领域的基础和投入已经很强了，你再花同样的代价来做，从长远来看，没有什么前途，在这个领域，关键是要拿出新东西来。’”在中国医疗科技网-ChinaHealthcareTechnology、MUFG所持摩根士丹利股份增至22.4%-股票-MSN中国、《快公司观察》杂志、迈瑞CEO徐航首次回应理邦侵权案-财经-凤凰网、迈瑞CEO徐航首次回应理邦侵权案-搜狐滚动的相关网页上，均转载了前述文章，内容完全一致。2011年4月8日，深圳市中级人民法院受理了迈瑞公司诉理邦公司专利权纠纷共11案。2011年4月22日，深圳市中级人民法院受理了迈瑞公司诉理邦公司专利权纠纷共12案。2011年12月29日，国家知识产权局先后对上述专利权纠纷案件中涉及的专利效力作出决定。理邦公司、迈瑞公司对某些决定不服，分别提起专利无效行政诉讼。2012年5月18日，深圳市中级人民法院依法作出(2011)深中法知民初字第319号民事判决书(涉及理邦公司产品DUS6Vet侵犯迈瑞公司专利号为200710124611.7的专利权),判决：“一、理邦公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害迈瑞公司ZL200710124611.7专利权产品的行为；二、理邦公司在本判决生效之日起十日内赔偿迈瑞公司100万元。”一审法院认为，本案系商业诋毁纠纷。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，本案迈瑞公司是否构成商业诋毁的关键在于其是否实施了捏造、散布虚伪事实，损害理邦公司商业信誉的行为。（一）关于迈瑞公司发送律师函的行为。根据查明的事实，迈瑞公司系在一审法院受理了其诉理邦公司侵害专利权纠纷23案后，才委托律师向理邦公司的经销商发出律师函，认为理邦公司的产品涉嫌侵犯了其相关专利权，理邦公司的经销商销售、许诺销售上述涉嫌侵权产品的行为亦侵害了理邦公司的相关专利权。该律师函没有捏造虚伪事实，且仅寄给理邦公司的经销商，未以其他形式对外公开散布，没有损害原告商业信誉和商品声誉的主观故意。（二）关于徐航的采访内容。根据相关网站上刊登的文章内容，可以看见记者对徐航的采访内容进行了加工。括号中的内容均是记者根据自己的理解添加上去的，并非徐航的原话；且徐航关于“不长久”、“不光彩”、“不能照着我的一模一样的做”的评论未指明对象，更未指向理邦公司，该评论的上、下文内容亦与理邦公司和迈瑞公司之间的专利侵权诉讼无直接关联性。故根据日常生活经验，徐航的上述评论不属于对理邦公司进行恶意诋毁。徐航关于“没有前途的公司”的评论，既不属于对理邦公司经济能力、信用状况的评价，亦不涉及对理邦公司产品性能、品质的评价，没有损害理邦公司的商业信誉和商品声誉。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回深圳市理邦精密仪器股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币291800元，由深圳市理邦精密仪器股份有限公司负担。二审法院认为，（一）关于迈瑞公司向理邦公司部分经销商发送律师函的行为是否构成对理邦公司的商业诋毁的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，商业诋毁行为中必须存在捏造并散布虚伪事实的情形。本案中，迈瑞公司认为理邦公司制造的产品涉嫌侵犯其专利权并已向一审法院提起23个案件的诉讼，其向理邦公司部分经销商发送的律师函中记载的相关内容，符合客观事实，并未捏造虚伪事实，其措辞亦无明显不当。而且，迈瑞公司发送律师函的对象限于理邦公司的经销商，即涉嫌侵权产品的销售商，迈瑞公司作为相关专利产品的专利权人，针对涉嫌侵权产品的销售者发出要求停止侵权的警告，是采取合法手段维护自身权益的正当行为，并未违反法律或违背基本商业道德，理邦公司以这一事实主张迈瑞公司构成商业诋毁不能成立，不予认定。（二）关于徐航的相关言论是否构成对理邦公司商业诋毁的问题。认定徐航发布的相关言论是否构成商业诋毁行为，关键在于判断其言论内容是否客观、真实，是否损害了理邦公司的商业信誉。1.徐航发表的言论中不存在捏造的虚伪事实。捏造事实可以通过在一定的事实基础上进行歪曲、加工实现，这种行为与纯粹的无中生有行为相比，更难以识别，但这种行为和其他不正当竞争行为一样，必须是违背商业伦理和商业基本秩序的行为，也就是从一般公众的角度来看，应当是显而易见的颠倒是非、污人清白的行为。本案中，徐航接受记者采访的内容以文章形式发布于搜狐、凤凰网和经济观察网等主流综合性网站，文章标题均为“迈瑞CEO徐航首次回应理邦侵权案”，由于文章的标题是对文章内容的高度概括，可以认定文章内容主要围绕迈瑞诉理邦侵权案展开。从文章内容看，徐航的言论并非完全是徐航原话，其中包含记者后期加工，括号内的词语为记者按照自己的理解自行添加，不能理解为徐航的真实意思表示。去掉括号内的词语后，上述内容仅仅阐述了一种相对普遍的社会现象,并不具有针对性，不存在捏造事实的情况。亦未对理邦公司的商业信誉和商品声誉进行诋毁和贬损。2.徐航的相关言论在主观上并无诋毁他人商业信誉的故意。徐航关于“进入跟我们相同领域的公司，都是没有前途的公司”的言论，是迈瑞公司根据自身的研发和实践，对相关市场的发展进行预测和判断，其目的是宣传自身在本领域中的优势地位。并未对理邦公司及其产品作出任何直接的评价，并不具备损害理邦公司商业信誉和商品声誉，为自己谋取不正当利益的主观故意。因此，迈瑞公司的行为不构成对理邦公司的商业诋毁。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费291800元，由深圳市理邦精密仪器股份有限公司负担。本院再审审查过程中，理邦公司提交了深圳市中级人民法院作出的12份裁定书，证明迈瑞公司撤回了其与理邦公司23件专利权纠纷案件中的12件，进而证明迈瑞公司利用专利诉讼、发送律师函等一系列行为对理邦公司进行商业诋毁。迈瑞公司对上述裁定书的真实性、合法性均予以认可，但对理邦公司的证明目的不予认可。为查明两公司之间23件专利权纠纷案件的审理情况，理邦公司、迈瑞公司均提交了与案件相关的一审判决书、裁定书及二审判决书。对这些判决书、裁定书的真实性、合法性、关联性本院予以确认。本院另查明如下事实：2012年5月18日，深圳市中级人民法院就(2011)深中法知民初字第319号案件（涉及理邦公司产品DUS6Vet侵犯迈瑞公司专利号为200710124611.7的专利权纠纷）作出一审判决，认定：“被控产品的技术特征与迈瑞公司专利技术特征一一对应，落入迈瑞公司本案专利权保护范围”。2014年6月23日，广东省高级人民法院就该案作出（2012）粤高法民三终字第539号民事判决，维持深圳市中级人民法院一审判决的认定。2014年6月25日，深圳市中级人民法院就(2011)深中法知民初字第260、267、268、323、324、325、326号七个案件(涉及理邦公司产品M80、M8、M9、M9A、M9B、M8A、M8B侵犯迈瑞公司专利号为03139708.5的专利权纠纷)，作出一审判决，认定：“理邦公司的被控侵权产品M8、M9、M80、M9A、M9B、M8A、M8B均落入迈瑞公司ZL03139708.5专利权保护范围”。2014年7月21日，深圳市中级人民法院就(2011)深中法知民初字第320、321、322号三个案件(涉及理邦公司产品DUS3Vet、DUS6、DUS3侵犯迈瑞公司专利号为200710124611.7的专利权纠纷)作出一审判决，认定：“被控产品DUS3Vet、DUS6、DUS3的技术特征与迈瑞公司专利技术特征一一对应，落入迈瑞公司本案专利权保护范围”。判决后理邦公司上诉，该十案正在广东省高级人民法院二审审理中。2012年11月，迈瑞公司向深圳市中级人民法院申请撤回(2011)深中法知民初字第257号案件(涉及理邦公司产品M50侵犯迈瑞公司专利号为200520062992.7的专利权纠纷)的起诉，深圳市中级人民法院予以准许并出具民事裁定书。2014年6月，迈瑞公司向深圳市中级人民法院申请撤回其对理邦公司11件专利权纠纷案件的起诉，深圳市中级人民法院予以准许并出具民事裁定书。具体案件为：（2011)深中法知民初字第261号案件(涉及理邦公司产品M50侵犯迈瑞公司专利号为03139708.5的专利权纠纷)；（2011)深中法知民初字第262、263号两个案件(涉及理邦公司产品M80、M50侵犯迈瑞公司专利号为200520062990.8的专利权纠纷)；(2011)深中法知民初字第259号案件(涉及理邦公司产品M80侵犯迈瑞公司专利号为200520062991.2的专利权纠纷)；(2011)深中法知民初字第258、264、265号三个案件(涉及理邦公司产品M80、M8、M9侵犯迈瑞公司专利号为200520062992.7的专利权纠纷)；(2011)深中法知民初字第327、328、329号三个案件(涉及理邦公司产品M8侵犯迈瑞公司专利号为200610061601.9、200410015387.4、200410051427.0的专利权纠纷)；(2011)深中法知民初字第330号案件（涉及理邦公司产品M80侵犯迈瑞公司专利号为200410051427.0的专利权纠纷)。综合上述事实可知：迈瑞公司提起的诉讼共涉及12个涉嫌侵权产品、8项专利（迈瑞公司律师函中提及涉嫌侵权的是12个产品、7项专利），已由二审判决确定理邦公司侵权的有1个产品（DUS6Vet）侵犯迈瑞公司一项专利（专利号200710124611.7）；已由一审判决认定理邦公司侵权的有10个产品（DUS3Vet、DUS6、DUS3、M8、M9、M80、M9A、M9B、M8A、M8B）侵犯迈瑞公司两项专利（专利号200710124611.7、专利号03139708.5）。本院经审查认为，本案申请再审的争议焦点是：迈瑞公司向理邦公司的客户发送律师函以及迈瑞公司原法定代表人徐航接受采访时的言论是否构成商业诋毁问题。对此，本院认为：（一）关于迈瑞公司向理邦公司客户发送律师函是否构成商业诋毁问题。本案迈瑞公司向理邦公司的客户发送律师函属于专利侵权警告行为，即告知理邦公司客户有关涉嫌侵权事实，要求停止涉嫌侵权行为并表达协商解决纠纷的愿望。《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决。”为保护专利权而发送侵权警告，可视为当事人协商解决纠纷的重要途径和环节，符合法律有关鼓励当事人协商解决纠纷的规定精神，也是专利权人行使专利权的应有之义。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”在此，权利人发出侵权警告被作为他人提起确认不侵权诉讼的前提条件，这也说明司法解释认可专利侵权警告。但是，专利权人发送侵权警告要适当，不能滥用侵权警告而损害他人合法权益、扰乱市场竞争秩序。如果专利权人为谋求市场竞争优势或者破坏竞争对手的竞争优势，以不正当方式滥用侵权警告，损害竞争对手合法权益，则超出权利行使的范围，可以构成商业诋毁或其他不正当竞争行为。因此，发送侵权警告既可以是权利行使行为，可被用以行使和保护权利；又可以是市场竞争行为，可被用以进行市场竞争或者不正当竞争。正当的侵权警告与不正当竞争的划分涉及权利保护与维护公平竞争之间的利益平衡，要求既允许正当的侵权警告行为及保护权利的行使，又有效防止滥用侵权警告及保护竞争对手的合法权益。侵权警告是属于正当维权还是构成不正当竞争，应当根据发送侵权警告的具体情况和有关法律规定进行认定。就本案而言，理邦公司主张迈瑞公司发送律师函构成商业诋毁，该主张能否成立，应当根据相关法律规定和本案具体事实进行判断。首先，迈瑞公司是正当维权行为还是市场竞争行为。权利人发送侵权警告行为的属性及其正当性，通常要根据权利人的权利状况、警告内容及发送的意图、对象、方式、范围等多种因素进行综合判断。迈瑞公司在发送律师函之时，所依据的都是当时有效的专利权，且发函对象为理邦公司涉嫌专利侵权产品的特定销售商。根据《中华人民共和国专利法》第十一条之规定，未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售、销售专利产品的行为属于侵犯专利权的行为，作为发函对象的理邦公司客户属于涉嫌专利侵权人的范围。据此，迈瑞公司针对涉嫌专利侵权的特定销售商发送律师函，可以认定其目的是为了维护其专利权。侵权警告和行使权利均以确有有效权利存在且有涉嫌侵权行为为前提，只要权利人出于行使权利和维权目的，事实上进行真实的维权行为，而非专以不正当损害他人权益为目的，均属于正当行使权利的范围。在真实维权的情况下，即便在维权时机等方面进行有意选择，仍属行使权利的自由，仅此不足以认定其行为具有不正当性。据此，理邦公司以迈瑞公司因具有竞争关系而具有诋毁动机、有意选取关键时段进行商业诋毁、撤回多达12件侵权诉讼等为由，认为从整体上分析并结合新证据可以认定一系列诉讼均为恶意诉讼，具有打击、排挤竞争对手的目的，并非真实的专利维权行为，其主张证据不足，本院不予支持。其次，迈瑞公司发送律师函是否构成商业诋毁行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”据此，即便向竞争对手的涉嫌侵权客户发送侵权警告，如果以捏造、散布虚伪事实的方式损害竞争对手的商誉，仍可以构成商业诋毁行为。就本案而言，问题的关键是迈瑞公司发送的律师函是否构成捏造、散布虚伪事实，尤其是以何种标准和确定性程度判断律师函的内容是否构成虚伪事实。为确保权利正当行使和保护竞争对手的合法权益，权利人发送侵权警告必须有事实依据。就专利侵权争议而言，由于专利权人熟知其专利权状况，且应当并一般有能力知道相关涉嫌侵权事实，因此显然应当以此为依据发送侵权警告，在发送侵权警告时应当善尽谨慎注意义务，充分披露据以判断涉嫌构成专利侵权的必要信息。但是，由于专利侵权警告毕竟是权利人谋求解决专利侵权争议的单方意愿，且由于专利权本身在效力上的相对不确定性及侵权判断的专业性，尤其是不确定性必然伴随无能为力，法律不能强人所难，因此不能苛求侵权警告内容完全确定和毫无疑义，对其确定性程度的要求应当根据案件具体情况进行把握。就本案而言，在我国有关法律和其他规范对于侵权警告的信息披露规则尚无具体要求的情况下，迈瑞公司的律师函明确了其据以主张权利的专利，理邦公司涉嫌侵权的产品范围，向法院起诉理邦公司的事实，以及受函客户的涉嫌侵权行为，据此可以认定其对涉嫌侵权信息的披露是比较充分的，符合诚实信用的要求。至于本案所涉迈瑞公司据以主张权利的部分专利事后被宣告无效、迈瑞公司撤回部分专利诉讼等事实，能否作为认定其构成不正当竞争的依据，应当根据相关情况进行综合分析。假如专利权人明知或者应知竞争对手不可能构成侵权，仍然虚晃一枪地提起专利侵权诉讼，事后又撤回侵权诉讼，并轻率地向竞争对手的客户发送侵权警告函，以此损害竞争对手商誉的，其行为就有可能构成不正当竞争。但就本案而言，鉴于专利权自身效力的相对不稳定性，专利权事后被宣告无效也非权利人当然能够预料和控制，因此迈瑞公司据以主张权利的部分专利事后部分被宣告无效，显然不足以据此认定其在权利有效之时据以主张权利行为的不正当性，仅此也不足以认定其构成捏造、散布虚假事实。迈瑞公司律师函虽然罗列了涉嫌被侵权的多项专利，但其立足点及核心显然是理邦公司的哪些产品涉嫌侵权。况且，专利权人依据多项相关专利对相同或者相关涉嫌侵权产品一同提起诉讼，在专利侵权诉讼中并不鲜见，即便不能全部胜诉，也可能收广种薄收之效，即使中途撤回部分诉讼通常也无可厚非，仅此也不足以证明相关诉讼行为具有不正当性。就本案而言，判断律师函是否捏造、散布虚伪事实，也主要取决于其所列举的涉嫌侵权产品有哪些事实上构成了侵权。迈瑞公司虽撤回部分专利侵权诉讼，但就律师函涉及的12个涉嫌侵权产品而言，在案涉其他专利侵权诉讼中，已由二审判决认定构成侵权的有1个产品，一审判决认定构成侵权的有10个产品。因此迈瑞公司撤回部分诉讼对于涉嫌侵权的核心事实判断并无实质性影响，不足以据此认定其构成虚伪事实。而且，在专利侵权判断具有较强专业性的情况下，迈瑞公司对于涉嫌侵权事实的基本判断能够达到已获一审判决认可的程度，已足以说明迈瑞公司在发送律师函时对理邦公司专利侵权的事实判断具有较高的准确性，达到了较高的审慎注意程度，据此可以认定其已尽到谨慎注意义务，不宜再因其部分专利被宣告无效和部分案件撤诉而认定其捏造、散布虚伪事实。据此，理邦公司以部分专利事后被宣告无效及撤回部分专利侵权诉讼为由主张迈瑞公司构成捏造、散布虚伪事实，理由不足，本院不予支持。专利侵权警告毕竟是权利人自行保护权利的途径和协商解决纠纷的环节，允许以此种方式解决争议显然有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源。为有效发挥专利侵权警告的纠纷解决功能和维护当事人之间的利益平衡，需要适当限制侵权警告的发送条件、发送内容、发送对象范围、发送方式等，并由权利人承担不正当侵权警告行为的法律责任。就专利侵权警告的内容而言，权利人在侵权警告中依据的涉嫌侵权事实应当具有较高程度的确定性，但又不能对其确定性程度要求过高和过分，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。而且，对涉嫌侵权事实的确定性程度可以有多种判断途径，但在侵权警告中对于涉嫌侵权的基本事实判断事后能够达到获一审判决认可的情况下，已足可认定其在发送侵权警告时不属于捏造、散布虚伪事实，而不能再苛求只有终审判决认定的侵权事实才能作为判断依据。即便该一审判决结果在后续诉讼程序中有所变化，对于权利人在发送侵权警告时已尽到谨慎注意义务的认定并无影响。而且，考虑到竞争对手的上下游客户对于涉嫌专利侵权问题的判断能力相对较弱、避险意识较强和更易受到侵权警告影响等实际，向涉嫌侵权的竞争对手的客户发送侵权警告需要在注意义务上有更高要求，但即便如此，在已向涉嫌专利侵权的产品制造商提起诉讼之后，在向其销售商发送侵权警告亦能够达到上述注意程度的情况下，已足以认定其发函时已尽到谨慎注意义务。据此，理邦公司关于专利侵权是否构成应当以终审判决结论为判断标准、此前迈瑞公司一切有关专利侵权的表述均属于虚伪事实的主张理由不足，本院不予支持。至于迈瑞公司律师函明确指出理邦公司生产、销售的多款产品的技术方案落入了迈瑞公司一项或多项专利权利要求范围、构成专利侵权的做法是否妥当，鉴于律师函毕竟是在表达其单方看法，加之使用了“涉嫌侵权产品”等说法，按照行业内一般人的观念，不至于对于上述说法有确定无疑构成侵权的理解，不足以据此认定其有失客观和引人误解，因而尚不足以认定此节构成捏造、散布虚伪事实。认定侵权警告是否捏造、散布虚伪事实并构成商业诋毁，所考量的主要是其内容是否披露充分的涉嫌侵权信息、对其内容真实性是否尽到必要的谨慎注意义务、是否不适当扩大发送对象和采取不适当发放方式等，是否已经提起诉讼以及是否有终审判决结论等都不是必要的发送条件和判断依据。原审判决关于“迈瑞公司认为理邦公司制造的产品涉嫌侵犯其专利权并已向深圳市中级人民法院提起23个案件的诉讼，其向理邦公司部分经销商发送的律师函中记载的相关内容，符合客观事实，并未捏造虚伪事实，其措辞亦无明显不当”的裁判理由确实比较简略，缺乏说服力，但其结论并无不当。理邦公司关于原审判决实际上以“专利侵权诉讼案”取代“专利侵权事实成立”、将其作为判断律师函是否捏造虚伪事实的标准的主张不能成立，本院不予支持。综上，理邦公司有关迈瑞公司有商业诋毁的故意，以向理邦公司经销商大范围发出内容笼统、宽泛的律师函追求理邦公司商誉受损后果，通过起诉后又撤诉进行恶意诉讼、打击和排挤竞争对手的主张，证据不足和理由不充分，本院不予认定。迈瑞公司向理邦公司客户发送律师函，不构成捏造、散布虚伪事实的商业诋毁行为。（二）关于迈瑞公司原法定代表人徐航接受采访时的言论是否构成商业诋毁问题。经营者和相关公众有进行商业评价的言论自由，但商业评价自由又以不损害他人合法权益为边界。一般而言，在捏造、散布虚伪事实的基础上进行贬低竞争对手商誉的商业评价，或者作其他足以实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论，可以构成商业诋毁行为。仅仅是基于个人喜好、情感、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价，按照行业内的一般理解尚不足以造成事实上确能贬低他人商誉的具体损害后果的，并不构成商业诋毁行为。就本案而言，徐航接受记者采访所发表的言论，诸如“中国的企业要靠这样的办法，是不长久的，也是不光彩的”；“进入和迈瑞相同领域的公司，都是没有前途的公司”等，主要是对于自身优势、行业发展和竞争状况等的一般性个人评价，属于商业评论的范畴，不存在捏造、散布诋毁理邦公司商誉的具体事实。倘若以良好商业言论的标准进行衡量，其中有些措辞或许略带王婆卖瓜式的自夸或同行相轻式的蔑视他人之意，且从日常商业生活的行为标准看，对于这些措辞是否有失严谨或者不宜提倡，同行们可以见仁见智、自由评说或不予苟同，但是否构成不正当竞争则需要以法律观念和标准进行衡量。以此为标准，徐航的有关言论总体上仍属于商业性言论自由的范围，且达不到引人误解和损人商誉的损害程度，尚不至于触犯法律，因而不能认定构成商业诋毁行为。理邦公司关于徐航接受采访的有关言论属于捏造、散布虚伪事实，构成商业诋毁的主张不能成立。综上所述，理邦公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的再审事由。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回深圳市理邦精密仪器股份有限公司的再审申请。审 判 长 孔祥俊审 判 员 于 泓审 判 员 李 伟二〇一五年五月十九日法官助理 张丽敏书 记 员 全 敏