安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终495号
上诉人（原审被告）：安徽永鹏物资贸易有限公司，住所地淮南市谢家集区望峰岗镇利民社区铁路社区25号东二户，统一社会信用代码91340400682067850H（1-1）
法定代表人：蔡洁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈永胜，该公司员工。
委托诉讼代理人：庞红新，安徽竞合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄明光，男，1987年7月17日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：黄奎，安徽进行时律师事务所律师。
上诉人安徽永鹏物资贸易有限公司（以下简称永鹏物资公司）因与被上诉人黄明光合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2017）皖0404民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人永鹏物资公司法定代表人蔡洁及其委托诉讼代理人庞红新、陈永胜，被上诉人黄明光及其委托诉讼代理人黄奎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
永鹏物资公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销安徽省淮南市谢家集区人民法院作出的（2017）皖0404民初1319号民事判决，并改判永鹏物资公司不承担责任；2、本案一审、二审诉讼费用由黄明光承担。事实和理由：一、永鹏物资公司不是本案适格被告。1、在黄明光提交的《合伙经营协议》上虽加盖了永鹏物资公司的合同专用章，但永鹏物资公司对此并不知情，是彭辉一手策划的整个事件。永鹏物资公司曾与淮南东华实业集团有限责任公司签订了煤矸石的销售协议，但该协议并未实际履行，彭辉就擅自以永鹏物资公司与东华公司签订的煤矸石销售协议对外坑蒙拐骗，给永鹏物资公司造成极其恶劣的社会影响。2、黄明光提交的《合伙经营协议》载明，黄明光与永鹏物资公司合伙经营煤矸石销售事宜，黄明光注资260万元，打入双方公管账户内，但黄明光却将120万元资金转入彭辉个人账户，这与双方约定相悖，也不符合法律规定。最为重要的是，永鹏物资公司并未从该所谓的合伙经营项目中获取任何收益，包括黄明光转入的120万元。3、2015年7月1日，彭辉个人给黄明光出具了一份承诺书，此时，彭辉的身份已不是永鹏物资公司的法定代表人。2015年3月16日，永鹏物资公司的法定代表人就从彭辉变更为蔡洁。若黄明光诉称的所谓合伙经营项目永鹏物资公司知情的话，也是永鹏物资公司给黄明光出具承诺书或还款协议。彭辉给黄明光出具的承诺书充分说明本案的当事人应为黄明光与彭辉，彭辉收取了黄明光款项，并向黄明光作出了书面还款承诺，应由彭辉承担还款责任。4、彭辉在承诺书中承诺偿还黄明光180万元，但黄明光实际转给彭辉的只有120万元，为何承诺多支付60万元？永鹏物资公司不得而知，也不愿细论。黄明光在诉状中也陈述是彭辉承诺给付黄明光180万元，既然是彭辉向黄明光承诺的，其就应承担还款责任，且彭辉承诺时已不是永鹏物资公司的法定代表人，其承诺完全代表其个人，与永鹏物资公司没有任何关系。彭辉是既得利益者，其应承担还款责任。二、一审法院定案的依据与本案没有关联性。永鹏物资公司在股权变更前后一年的账目、现法定代表人蔡洁购买股份的资金投入情况、永鹏物资公司债券债务在股权变更前后清算的证据与本案没有关联性，永鹏物资公司股权变更时股东投资等意向的反映，与本案没有关联性，且彭辉在淮南招商银行的账户往来情况是彭辉个人事情，永鹏物资公司无权干预。现法定代表人投资永鹏物资公司是其个人投资意向，与本案无关，最为重要的是这些证据的举证责任在黄明光，若黄明光能举证证明彭辉个人财产与永鹏物资公司的财产混同，永鹏物资公司将依法承担相应责任。若法院认为上述证据与本案有关联性，一审法院也可依职权调取证据，但一审法院却没有。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。该条适用的条件：一是提出主张的一方要证明对方当事人持有某项证据，二是该证据与本案事实有关联性而持有人又拒不提供。在本案中，黄明光没有任何证据能够证明永鹏物资公司持有上述证据，且上诉证据与本案也没有关联性。因此，一审法院据此认定永鹏物资公司承担责任没有法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法支持永鹏物资公司的上诉请求。
黄明光辩称：一、永鹏物资公司与黄明光签订合同，其作为本案被告，主体适格。本案中永鹏物资公司作为与黄明光签订合同的一方，是合同相对方，彭辉作为永鹏物资公司的法定代表人，其行为代表永鹏物资公司，黄明光在双方还未共同聘请会计，设立共管账户的情况下，依照永鹏物资公司法定代表人要求将120万元分两次转给了永鹏物资公司的两个法定代表人账户，充分履行了合同义务。且永鹏物资公司的公司账户与彭辉账户存在混同的情况，转入彭辉账户就是转入永鹏物资公司的账户。另永鹏物资公司并没有通知黄明光，彭辉已不再任永鹏物资公司法定代表人，不能据此就否认其为合同的一方当事人；二、彭辉的个人账户与永鹏物资公司的公司账户混同，一审法院要求其提供的证据与本案密切相关，永鹏物资公司二审提供了彭辉的个人账户信息，本身就能证明彭辉个人账户与永鹏物资公司的账户有关联性，否则其无法提供彭辉个人账户，而彭辉个人账户用于缴纳永鹏物资公司的汇款，进一步印证了永鹏物资公司的公司账户与彭辉的个人账户存在混同。综上，黄明光认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄明光向一审法院提出诉讼请求：1、判令永鹏物资公司给付黄明光1600000元及利息（利息自黄明光起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款全部付清之日止）；2、本案的诉讼费由永鹏物资公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月18日，黄明光与永鹏物资公司签订了一份《合伙经营协议》，合伙经营永鹏物资公司与淮南东华实业集团有限公司签订的《张集矿东风井矸石销售协议》项下的煤矸石、矸石销售、储存等相关经营活动。合同签订后，黄明光通过其在交通银行账户（账号为62×××38）于2014年11月11日、19日、21日、28日，12月2日分别向永鹏物资公司原法定代表人彭辉在淮南招商银行账户（账号为62×××66）汇款100000元、200000元、300000元、100000元、300000元，共计汇款1000000元。2014年12月9日向永鹏物资公司现法定代表人蔡洁在交通银行淮南分行账户（账号为62×××79）汇款200000元。2015年7月1日，彭辉给黄明光出具“还款计划”一份内容为“本人彭辉承诺于2015年7月底之前偿还黄明光人民币陆拾万元整（600000），于2015年9月15日之前偿还黄明光人民币陆拾万元整（600000），剩余陆拾万元整（600000），若张集东风井项目出让后一次性付清，若未出让成功，剩余款项双方协商解决。”后彭辉于2015年7月给付原告200000元。另外，永鹏物资公司系自然人投资或控股的有限责任公司，原登记股东为彭辉控股45％、廖松涛控股55％，彭辉为法定代表人。2015年3月16日，彭辉将自己在永鹏物资公司45％的股份登记转让给蔡洁，永鹏物资公司的法定代表人亦变更为蔡洁。但对永鹏物资公司之前的债权债务状况，蔡洁用2700000元购买股份，资金来源，投入方式等均没有证据证明。一审法院2017年12年12月通知永鹏物资公司于2017年12月19日前提交1、永鹏物资公司在股权变更前后一年的账目，以理清原法定代表人彭辉在淮南招商银行账户（账号为62×××66）与永鹏物资公司正常经营之间的关系；2、现法定代表人蔡洁购买股份的资金投入证据；3、永鹏物资公司债权债务在股权变更前后清算的证据。永鹏物资公司拒不提交。
一审法院认为，黄明光举证证明其与永鹏物资公司签订了《合伙经营协议》，并依照合同汇款给永鹏物资公司前法定代表人彭辉和现法定代表人蔡洁1200000元，永鹏物资公司有责任举出证据证明其法定代表人在本案中的行为系其个人还是公司行为。一审法院依法责令永鹏物资公司提交公司账目、股权变更及债权债务的相关证据，永鹏物资公司拒不提交，故应承担不利的后果。永鹏物资公司作为一个两个人合股的公司，其经营及转股过程本身就参杂个人因素。由于《合伙经营协议》已无法履行，故一审法院认定永鹏物资公司应当返还黄明光款1200000元。因为彭辉出具的“还款计划”并转款200000元给黄明光是在永鹏物资公司变更法定代表人后，一审法院认定为彭辉个人行为，由黄明光与彭辉另行结算。综上，永鹏物资公司应归还款黄明光1200000元，鉴于黄明光的诉讼请求给付1600000元包含有要求永鹏物资公司支付利息的内容，故一审法院认定永鹏物资公司应按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，计算至2017年10月24日的利息为177283元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告安徽永鹏物资贸易有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告黄明光1200000元及利息177283元（按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年10月24日止，之后的利息以1200000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定付款之日止）；二、驳回原告黄明光其他诉讼请求。
二审中，永鹏物资公司当庭向法院提交了如下证据：1.招商银行专业版系统交易查询，证明黄光明于2014年11月11日将120万元转入了彭辉个人账户。黄光明质证认为没有加盖银行印章，真实性不予认可，且内容能够证实永鹏物资公司的两个法定代表人即彭辉、蔡洁之间有资金往来，彭辉与永鹏物资公司账目混同，另彭辉担任永鹏物资公司的法人代表，其接受黄光明打款的行为可视为职务行为。本院认为该证据系永鹏物资公司单方提交，也未加盖银行公章，故本院不予采纳。2.永鹏物资公司银行流水，证明黄光明所诉请的款项并未进入永鹏物资公司的账户。黄光明质证认为内容不完整，不能证明其待证事实。本院认为，该证据仅能证明涉案的120万元并未进入永鹏物资公司该银行账户，却不能证明该账户为永鹏物资公司唯一账户，故本院对该证据不予采纳。3.合伙协议，证明彭辉将永鹏物资公司的项目出售给其他人涉嫌构成刑事犯罪。黄光明质证认为真实性不认可，也与本案无关。本院认为该组证据并不能证明彭辉涉嫌犯罪所以本案应当中止审理这一事实，故本院对该证据亦不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：永鹏物资公司应否归还黄明光120万元投资款并支付相应利息。本案为合同纠纷，永鹏物资公司虽上诉称其并非本案的适格被告，涉案协议是其前法定代表人彭辉签订，应以彭辉作为被告。但黄明光一审提交的《合伙经营协议》中不仅有彭辉的签字且加盖了永鹏物资公司的公章，协议主体也明确约定为永鹏物资公司，故永鹏物资公司为本案的适格主体，本院对永鹏物资公司认为其公司不是本案适格被告的上诉理由不予采信。本院注意到涉案的《合伙经营协议》约定：“甲方：永鹏物资公司，乙方：黄明光……六、合伙经营期限：暂定3年，自2014年11月18日始至2017年11月17日止，协议期满，双方可续订合同，如不能续订，甲方全额退还乙方投入款，……”，现《合伙经营协议》已届满，且双方没有续订，而黄明光已将120万投资款分六次转入永鹏物资公司前法定代表人与现法定代表人的账户。永鹏物资公司虽上诉称黄明光并未向其公司账户支付120万元投资款，但经查，永鹏物资公司与其股东高管之间存在账目、财产混同的情形，且一审法院一审中要求永鹏物资公司提供公司账目等相关证据用以查清永鹏物资公司的账户与其前法定代表人之间账户的关系以及是否存在混同等情况，但永鹏物资公司未提供证据，应当承担举证不能的法律后果。因此黄明光将120万元投资款汇入彭辉及蔡洁的账户应视为向永鹏物资公司缴纳了120万元投资款。故永鹏物资公司依照涉案的《合伙经营协议》第六条的规定负有全额退还黄光明投资款的义务。本案中，永鹏物资公司在签订涉案协议后，并没有实际履行涉案协议，存在违约情形。应当承担违约责任。故一审法院判决永鹏物资公司按银行同期贷款利率向黄明光支付利息并无不当。
综上，永鹏物资公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17196元，由安徽永鹏物资贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江志珍
审判员 郑 植
审判员 姚多生
二〇一八年四月二十七日
书记员 王 菊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。