广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终483号
上诉人（原审原告）：林明生，男，1968年4月6日出生，汉族，福建省柘荣县人，个体工商户，住福建省柘荣县。
委托诉讼代理人：颜济平，广西源群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄少鸿，广西源群律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：游增雄，男，1965年4月27日出生，汉族，福建省柘荣县人，个体工商户，住广西壮族自治区钦州市。
委托诉讼代理人：陈怡，广西同望（钦州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎明明，广西同望（钦州）律师事务所律师。
原审第三人：南平市延平昌隆有限公司广西钦州市分公司。住所：广西壮族自治区钦州市银河街福宁花园*层。统一社会信用代码：91450703697635750C。
负责人：詹开火，该分公司经理。
上诉人林明生因与被上诉人游增雄、原审第三人南平市延平昌隆有限公司广西钦州市分公司（以下简称延平昌隆钦州分公司）合伙纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2016）桂0702民初1418号民事判决，于2017年4月18日提出上诉。本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人林明生及其委托诉讼代理人颜济平、黄少鸿，被上诉人游增雄的委托诉讼代理人陈怡到庭参加诉讼。原审第三人延平昌隆钦州分公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人林明生提出上诉请求：撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、一审未认定双方投资比例错误。在诉讼中，上诉人提供了充分的证据证明上诉人出资了37万元，而被上诉人否认上诉人的出资，但又不提供证据证明其出资额，且被上诉人的陈述极其荒谬，违背事实。一审以双方未建立规范财务账归结于双方无法协商对方提供的合伙财务资料，从而对双方投资比例不予认定是错误的。二、上诉人与被上诉人之间的合伙关系持续存在，滚动投资形式贯穿整个装修项目工程，一审认定仅限于会所工程无事实和法律依据。1、关于双方合伙投资形式。双方共同投资经营广西钦州长融伟业房地产开发有限公司（以下简称长融公司）“长融·人和春天”项目的装修工程。双方口头约定共同投资、共同经营、共同享受利润收益、共同承担经营亏损。由被上诉人以个人名义与长融公司签订合同，双方均参与工程的具体管理及运营。上诉人共投入了37万元，且上诉人参与工程投标，交付了投标押金5万元。在合伙期间，被上诉人支付了87万元给上诉人作为初期的合伙分红。因此，双方存在合伙关系；2、关于合伙关系的认定。虽然双方没有书面合伙协议，但有两证人证实双方存在合伙，上诉人对双方承包工程的人工工资、材料费用、施工房屋租赁等均参与，且支付了相关费用，因此，完全可以认定双方是合伙关系；3、关于双方合伙的投资范围及合伙关系存续期间。双方合伙范围包括会所、A区一期、A区二期、样板房及后续装修工程，而不仅是会所工程。上诉人领取被上诉人支付的87万元分红时，装修工程还处于持续状态，双方没有清算，合伙关系仍然存在。一审认定双方合伙范围仅限于会所工程没有依据。原审第三人于2011年4月11日前共付工程款320万元，加上双方的投资49.7万元合计369.7万元，工程开支240万元，扣除上诉人的分红20万元和被上诉人应得的分红6.67万元，余款103万余元，该笔款项均由被上诉人用于继续投入A区一期、A区二期、样板房及后续装修工程，证实双方合伙关系一直处于存续状态，没有清算解除合伙。双方达成合伙的合意后，一直与被上诉人进行合伙，直到2013年6月仍然参与重大工程事宜的经营管理和决策。上诉人没有退伙，也没有任何证据证明上诉人已经退伙，因此，双方仍然存在合伙关系。三、上诉人与被上诉人合伙承包装修的工程大部分已经完工，依法可以进行清算，一审以原审第三人尚未与被上诉人进行工程结算为由认定不具备合伙清算的条件与事实不符。一审诉讼中，上诉人已提交证据证实双方合作的工程大部分已完工，符合清算条件的项目已有40多个。被上诉人在一审中也承认会所工程于2011年3月完工，A区一期、A区二期、样板房的栏杆等工程也于2012年完工，原审第三人与长融公司已进行大部分工程的结算，本案大部分工程款在已经领取97%后满一年剩余3%工程款（质保金）也可结算，但被上诉人以工作忙没有时间为由谎称没有结算。因此，可以认定双方合作的工程已达到结算标准。为了查清双方合作的工程量，必须得到被上诉人及延平昌隆钦州分公司的配合，但结算材料均在被上诉人手上，如被上诉人拒绝提供材料导致无法结算，应承担举证不能后果。虽然被上诉人否认上诉人参与后期装修工程，但其与上诉人之间的合伙关系一直延续，前期工程装修盈余不断投入后期工程中，在没有对合伙财产清算前，均应对合伙工程共享收益，共担风险。一审未查清案件事实，未对被上诉人工程支出等费用核对并固定，错误认定工程没有进行结算，双方无法清算分配，不符合民事诉讼立法原则。上诉人与被上诉人合伙挂靠延平昌隆钦州分公司承接“人和春天”40多个工程，其中26个项目已经结算，9个项目已具备结算条件。合伙的诸多工程项目中，每个工程项目均是单个独立的个体项目，每完成一个项目并交付给甲方，且甲方已支付了该工程97%的工程款的，该项目就具备结算条件。被上诉人以少部分项目未完工无法结算，隐瞒了会所室外游泳池、员工宿舍装修、B区部分景观、C区栏杆、物业办公室等26个项目已经结算以及会所、长融公司办公室装修、12套样板房装修等9个未结算、已完成且具备结算条件的项目。其他项目正在施工的，待完工后就符合结算条件即可进行结算。四、合伙比例份额应按上诉人投资37万元、被上诉人投资12.7万元的比例进行分配。被上诉人虽然自称投入20多万元，但未提供证据证明其投资款项的来源及支付凭证，因此，按双方合伙比例份额，上诉人占合伙比例74.4%，被上诉人占合伙比例25.6%。根据预估，本案工程量4000万元，净利润率25%，扣除上诉人已分配的87万元后应分配利润657万元是有事实和法律依据。综上，一审认定事实错误，判决错误，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人游增雄在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：上诉人的上诉理由不成立，双方之间不存在任何合伙关系，包括一审认定的会所部分也不存在合伙关系，同时也不存在将前期装修的盈余款不断投入后期工程进而形成合伙的事实。关于会所部分，因为上诉人盗走所有的工程资料，导致被上诉人无法与第三方结算，在未结算的情况下，不清楚该工程的盈亏情况。会所以外的其他工程，上诉人没有参与经营管理或投入，这些工程均是被上诉人自己承接的，目前也没有与第三方、业主办理结算手续，因此，不存在清算或按照比例进行分配的问题。上诉人所主张的分配比例没有依据，也与整个工程建设过程中的事实不符，且不符合常理。故上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求判决驳回上诉人的诉讼请求。
原审第三人延平昌隆钦州分公司未提交书面意见，也未到庭参加诉讼。
上诉人林明生向一审法院起诉请求：一、确认原告、被告合伙比例份额分别为74.4%、25.6%；二、对2010年6月以来，双方合伙进行清算，并按比例进行分配（预估工程总量为4000万元，净利润率为25%，扣除原告已分配的87万元后应分配利润657万元，以实际清算为准）；三、本案的受理费、诉讼保全费由被告负担。
一审法院查明，2010年6月25日，林明生存款5万元入长融公司的银行帐户，在现金存款凭证“款项来源”表格上注明为“投标压金”。2010年10月10日，长融公司（发包方）与南平市延平昌隆建筑有限公司、延平昌隆钦州分公司（承包方）签订《广西长融·人和春天·会所装修工程施工合同协议书》，约定发包方将“广西长融·人和春天·会所”装修工程包工包料给承包方施工。延平昌隆钦州分公司与游增雄签订《劳务分包合同》，将长融公司人和春天19#楼会所部分内装修等工程发包给游增雄装修。林明生参加了工程管理，并将自有资金投入工程，用于各种开支，原告、被告在本案诉讼过程中承认数额为37万元左右（包括2010年6月25日，林明生存款5万元入长融公司的银行帐户）。至2013年5月18日，被告已支付给原告87万元，原告离开工地，被告仍继续装修长融公司“人和春天”的其他工程项目。
本案涉及的人和春天的会所、A区一期、A区二期、样板房等工程，第三人与被告之间，第三人与长融公司之间对工程未作结算。原、被告之间因工程款的分配问题产生矛盾，原告于2014年7月14日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点有：一、双方当事人是合伙关系，还是民间借贷关系？二、如双方当事人系合伙关系，是否应当进行合伙清算？
一、关于双方当事人是合伙关系，还是民间借贷关系的争议焦点。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。关于个人合伙关系的存在及合伙协议的内容，应当由原告对其事实主张承担举证责任。本案双方当事人之间没有签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，且无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，但有以下证据及理由，证明双方当事人对会所工程，符合个人合伙条件：1、原告对会所工程有出资。原告的出资情况，不符合民间借贷的一般表现形式。一般社会上的借款，表现形式为一笔或数笔，数额为整数。本案原告出资的情况与一般民间借贷的表现形式明显不同。原告陆陆续续出资37万元左右，被告予以承认，且原告的出资，并非交付给被告，而是用于工程的各种开支。原告执有的作为“会计”身份的部分工程开支财务资料，有被告的签名，明显与一般民间借贷形式不符。原告提供的其单方制作的《合伙投入明细》中确认，其投入都属于会所工程的支出。2、原告参与会所工程的合伙经营、共同劳动。如果双方仅系民间借贷关系，一般情况下，原告无义务参与被告工程的经营管理。原告既大数额借款给被告，又作为被告的雇工参与管理，不符合一般民间借贷的情形。3、原告事实上已参与分红。原告出资37万元左右，至今原告已从被告处得款87万元，因此，原告事实上已取得了分红。综合全案，尽管本案缺乏直接证明存在合伙协议的证据，但有多个间接证据足以证明双方对会所工程存在合伙关系，该院予以确认。
根据原告出资“投标压金”的书证，及第三人与长融公司签订《广西长融·人和春天·会所装修工程施工合同协议书》工程范围为会所装修工程，第三人与被告签订《劳务分包合同》工程范围仅为会所工程的书证，以及原告出资情况（仅为会所装修工程）的书证，证明原告与被告合伙的范围仅为会所装修工程，具备合伙出资等合伙条件的工程，仅为会所装修工程，综合本案合伙起因系被告缺乏资金，2010年9月29日本案第三人开始拨款30万元工程款给被告，之后又陆续付款，合伙起因消失等情况，其他A区一期、A区二期、样板房等工程，原告举证不够充分，该院不认为是合伙经营的工程。原告主张原告、被告约定按出资比例分享合伙利润，缺乏证据证明，该院不予确认。
二、关于本案是否应当进行合伙清算的争议焦点。原告与被告共同经营会所工程，不违反法律禁止性规定，双方之间的事实个人合伙关系，该院予以确认。原告依法可以提出合伙清算的请求。根据被告与第三人签订的《合同书》，第三人将“人和春天会所装修”工程发包给被告，承包方式：包工、包料等，及第三人提供的《甲方提供资料》，证明合伙开支应包括建筑材料购买、雇工工资、伙食等各方面的支出。原告主张出资37万元，被告虽然承认原告出资37万多元（未确认准确的数额），但除了被告承认有其签名单据外，原告提供的其他财务资料，无被告的签名，被告不予承认，双方当事人未建立规范的财务账，双方又不能协商确认对方提供的合伙财务材料，本案第三人尚未与被告进行工程结算，故本案不具备合伙清算的条件，原告提出的清算请求、给付请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定，判决：驳回原告林明生的诉讼请求。案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，由原告林明生负担。
在二审诉讼过程中，当事人没有提交新的证据。
经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、双方是否形成了合伙关系，合伙工程范围及如何确定盈亏分配；2、本案是否符合合伙清算的条件。
关于双方是否形成了合伙关系，合伙工程范围及如何确定盈亏分配的问题。本院认为，对于会所工程，原审判决认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，双方未就此提出上诉，本院予以确认。对于上诉人主张的除会所工程以外的其他工程（以下简称会所外工程）均属于双方合伙的范围的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据上述规定，合伙需经各方当事人对各合伙人的出资数额、经营方式、盈余分配比例、经营风险和债务负担等事项协商达成一致协议，合伙人之间应共同出资、共同经营、共担风险、共享利益。口头合伙也须具备合伙的要件。本案中，上诉人主张会所外工程也属于合伙范围，但未能提供充分的证据证明其为会所外工程的承包支付过相关款项（合伙出资）。上诉人以会所外工程是被上诉人用双方在会所工程所得的合伙剩余利润100万多元进行投资的为由主张双方存在合伙关系。由于双方就会所工程未与发包人进行结算，双方之间也未就此进行合伙结算，上诉人提供的证据不能证明会所工程尚有剩余利润100多万元。在诉讼中，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人承建会所外工程的资金来源于会所工程所余利润，且上诉人的该主张与上诉人提供的录音资料中提到的被上诉人向苏总借款90多万元投入到会所外工程中（上诉人在录音资料中认可此事实）存在矛盾。同时，民事合伙的特征是共同出资、共同经营、共担风险、共享利益。即在合伙中，不仅要求合伙人进行共同出资，还应当共同经营，特别是合伙人之间必须共担风险、共负盈亏；如只出资，对合伙盈亏、经营风险不承担责任的，不构成民事合伙。上诉人在诉讼中提供的证据不足以证明其在会所外工程的承建过程中存在共同经营的事实。上诉人主张的会所工程与会所外工程均是相互独立的单独工程项目，各项工程项目之间没有必然的联系。上诉人在诉讼中提供的录音资料等证据均不足以证明被上诉人在承建会所外工程的过程中，与其就出资数额、盈余分配、合伙范围、经营风险和债务负担等合伙事项协商达成一致协议。因此，即使被上诉人存在将合伙财产用于会所外工程的承包建设的行为，可能构成对原合伙人权益的侵害，但不能仅据此认定双方构成合伙。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，上诉人主张会所外工程也属合伙范围的证据不足，本院不予采信。对于上诉人主张按其出资份额确定合伙利润分配份额的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，合伙人可以资金、实物进行出资，也可以技术等劳务进行出资，合伙人之间的出资数额、盈余分配比例、经营风险和债务负担等应由合伙人之间协议，出资比例与盈余分配比例、风险债务负担比例并不必然一致。在本案中，上诉人未能提供证据证明双方在会所工程的合伙中约定了各自的出资数额、盈余分配比例、经营风险和债务负担。上诉人主张其出资了37万元，被上诉人仅出资12.7万元，应按出资比例确定盈余分配。被上诉人抗辩称上诉人支付的约37万元是借款，不是合伙投资款，双方不存在合伙关系。同时还称，对于会所工程，除向上诉人借款约37万元和上诉人所说的投资12万多元外还向他人借款投资，其投资有20多万元。在诉讼中，双方对对方出资数额均持异议，且上诉人对其已取得的“利润分红款”87万元也不能明确是按何分配比例确定，上诉人主张被上诉人仅投资12万多元与其所提供的录音资料也存在冲突。在诉讼中，双方亦未能就盈余分配比例达成一致意见，因此，上诉人提供的证据不足以证明其应享有74.4%的盈余分配，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。
关于本案是否符合合伙清算的条件的问题。上诉人在诉讼中申请法院向发包人和业主调查工程相关合同、签证、已付及未付工程款明细等并委托中介机构对已完工、未结算且具备结算条件的项目进行工程造价结算，实际上是上诉人向法院申请委托中介机构代替合伙人与发包人、建设方（业主）对工程造价进行结算，上诉人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、第九十六条的规定，一审法院未予准许没有违反法律规定。对于会所工程相关单证，从诉讼举证的情况来看，双方均持有部分的工程单证，由于双方的原因，合伙人至今尚未与发包人对会所工程造价进行结算。由于工程造价未结算，无法确定合伙人应得的工程总价款、工程成本支出以及利润等，且由于上诉人提供的其他财务资料，无被上诉人的签名，被上诉人不予承认，双方当事人在诉讼中未提供双方在会所工程的合伙过程中建立的相关完整财务资料，双方在诉讼中又不能协商确认对方提供的合伙财务材料，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人向法院申请委托中介机构对其合伙事务进行财务审计结算的条件不成就。综上，一审认定本案不具备合伙清算的条件并无不当。合伙分配利润需要满足的基本前提是存在合伙关系和存在合伙的利润。由于合伙人未就合伙工程与发包人、建设方（业主）进行工程造价结算，诉讼中未能提供双方均确认的完整财务资料，双方亦未对合伙事务进行过清算，因此，上诉人主张被上诉人支付合伙期间的利润分红657万元的依据不足，一审法院依法不予支持并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人林明生负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶枝仁
审判员 黄润莲
审判员 赵斯婷
二〇一七年八月三十一日
书记员 韦光波