山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终832号
上诉人（原审被告）：邢建立，男，1967年2月1日出生，汉族，农民，户籍地威海市文登区，现住威海市文登区。
委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：邢利阳，男，1973年8月29日出生，汉族，农民，户籍地威海市文登区，现住威海市文登区。
委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘新平，男，1963年7月23日出生，汉族，城镇居民，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：王琳，山东阔海大地律师事务所律师。
上诉人邢建立、邢利阳因与被上诉人刘新平买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初5411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
邢建立、邢利阳上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘新平的诉讼请求。事实和理由：1.本案的基本事实是：上诉人邢利阳与刘新平系合伙关系，双方共同出资建设冷库，冷库建成后，邢利阳购买鱼放在刘新平的冷库里并支付冷藏费用，销售由邢利阳负责。本案诉争的鱼是邢利阳出资40000元购买放在冷库里。2017年春节前上诉人邢建立听说邢利阳有鱼，就到冷库看了鱼，并与邢利阳协商鱼的价格与数量，同时告诉了邢利阳送货地址，邢利阳又通知刘新平将鱼送到乳山振兴铸钢有限公司（以下简称振兴公司）、泽头镇平埠庄村（以下简称平埠庄村），振兴公司、平埠庄村将购鱼款支付给了邢建立，邢建立又将款项支付给了邢利阳。后邢利阳与刘新平因利润分配产生纠纷，刘新平向邢建立索要鱼款，邢建立告知刘新平其购买的是邢利阳的鱼，刘新平不应找邢建立要钱。因此，一审法院认定事实错误；2.邢建立不应向刘新平付款的理由为：（1）邢建立与刘新平之前根本不认识，不可能直接购买刘新平的鱼；（2）邢建立与邢利阳而非刘新平协商鱼的价格、数量及送货地址，如是购买刘新平的鱼，应该与刘新平进行协商，而且刘新平主张鱼的价格与邢建立和邢利阳协商的价格有很大出入；（3）鱼虽是刘新平送到振兴公司和平埠庄村，但是邢利阳而非邢建立通知刘新平去送的，不能因为刘新平送的鱼就认定邢建立购买的是刘新平的鱼；（4）邢建立已将鱼款给了邢利阳，再付款给刘新平，等于买了一批鱼，付了两次款，不仅不合理，也不合法；（5）一审法院认为即使价格由邢建立、邢利阳协商确定，亦不能排除刘新平委托邢利阳进行销售的可能性，一审法院也认为即便不是邢利阳将鱼卖给邢建立，最起码也是刘新平委托邢利阳将鱼卖给邢建立，根据合同法第四百零三条规定，邢建立有权选择向邢利阳付款，至于刘新平与邢利阳之间的纠纷应另行处理，但一审法院却做了相反的处理，判决邢建立再向刘新支付鱼款，对向邢利阳支付的款项另案主张权利，如此判决严重损害了邢建立的合法权利，邢利阳也承认邢建立向其支付了鱼款，如果鱼不是邢利阳的，就应由邢利阳向刘新平支付鱼款，而不应由邢建立重复支付鱼款，且邢利阳根本没有执行能力；（6）一审时刘新平提供的录音中，邢建立明确说刘新平到其家索要鱼款，邢建立当时就告知刘新平购买的是邢利阳的鱼，鱼款不能给刘新平，刘新平不应找邢建立要款，录音足以证明邢建立是与邢利阳而非刘新平协商买鱼，鱼款支付给邢利阳没有错误；3.邢利阳不应向刘新平付款的理由为：（1）证人邢某、栾某证明邢利阳向其借款买鱼，本案诉争鱼系邢利阳购买；（2）邢建立买鱼时，是与邢利阳协商的，刘新平没有参与，只是按邢利阳要求将鱼送到振兴公司和平埠庄村，不能因为刘新平送鱼，就认为鱼是刘新平的；（3）刘新平称鱼的总价款为43400元，但鱼卖了44800元，如果是刘新平的鱼，不会出现这种情况；（4）一审法院认为卖出的鱼仅有鲅鱼和刀鱼，而邢利阳陈述其购买的鱼除了鲅鱼、刀鱼外还有偏口鱼，错误以鱼的种类不符为由不认定鱼是邢利阳的，实际上邢利阳当时购买的偏口鱼很少，主要是鲅鱼和刀鱼；（5）一审法院认为邢利阳购鱼的时间为2016年端午节前，而鱼的销售时间为2017年1月份，以此否认邢利阳购买的鱼和本案卖出的鱼不是同一批鱼是错误的，因为邢利阳买卖鱼的目的是为赚钱，并受市场影响，价格不合适不能出售，因此，不能以时间长短来判断；（6）根据一审时刘新平提交的振兴公司给刘新平出具的收条也可以证明鱼是邢利阳的，因为收条中载明送货单位为邢经理，负责人为刘新平。如果是刘新平的鱼，应载明送货单位为刘新平。综上，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，应依法改判。
刘新平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉人邢建立、邢利阳的上诉请求，维持原判。事实和理由：1.邢利阳在一审法院第一次庭审时明确讲明诉争鱼是邢利阳购买放在被上诉人刘新平的冷库里，每月向刘新平支付冷藏费用500元，第二次庭审与本次上诉所讲一致，邢利阳前后多次相互矛盾的陈述只能说明其陈述虚假，不符合事实；2.邢建立与刘新平在发生本次买卖关系之前就相互认识，本案鱼的买卖是双方事先协商好价格，刘新平按邢建立要求送到指定地点。振兴公司支付的鱼款数额与双方协商价格一致，平埠庄村的鱼款比双方协商价格多出1400元，可能是邢建立从中赚的差价款，与刘新平无关，刘新平也从未要求邢建立支付该1400元。一审时刘新平提交的其与邢建立的通话录音中，邢建立几次提到听邢利阳说与刘新平系合伙关系，故将鱼款给了邢利阳，得知真相后邢建立多次联系邢利阳，邢利阳在邢建立面前承诺尽快解决此事，也就是指向刘新平付款，但邢利阳至今未付款，邢建立也认为这种做法不地道，还称如果刘新平打官司，他愿意给刘新平作证，向法庭说明此事。这段录音既说明邢建立与刘新平之前认识，也说明其自认将鱼款付给邢利阳只是听信了邢利阳的说法，并未得到刘新平的认可与授权。刘新平并不清楚邢建立是否确已将应付给刘新平的鱼款付给邢利阳，即使已支付也系邢建立付款错误，与刘新平无关。刘新平从未委托邢利阳卖鱼，退一万步讲，即使刘新平委托邢利阳卖鱼，邢建立明知鱼是刘新平所有，也无权选择向他人支付鱼款，该种情形不符合合同法第四百零三条规定的情形；3.一审时邢利阳申请二名证人出庭作证，但证人不清楚购买什么鱼及如何销售，亦不清楚刘新平与邢利阳之间是何关系。一审两次庭审中邢利阳对鱼的种类、价格的陈述均不一致：第一次庭审时，邢利阳陈述鱼由其出资购买，鱼的种类包括鲅鱼、刀鱼、大刀鱼，鲅鱼12元/斤，刀鱼8元/斤，大刀鱼不算钱；第二次庭审中，邢利阳又陈述鱼的种类包括鲅鱼、刀鱼、偏口鱼，销售给振兴公司的鲅鱼12元/斤，刀鱼9元/斤，大刀鱼不算钱，销售给平埠庄村的刀鱼10/斤，其陈述前后矛盾，均不属实。案涉的鱼确属刘新平所有，由刘新平从冷库中拉出送到振兴公司和平埠庄村，振兴公司和平埠庄村分别出具了收料单和收条，振兴公司收料单中载明的送货单位“邢经理”是指邢建立而非邢利阳，一审第二次庭审时，三方均认可上述事实，振兴公司收料单中载明的送货单位之所以载明为邢建立，是因为邢建立将从刘新平处购买的鱼卖给振兴公司，并通知刘新平将鱼送到振兴公司，刘新平与邢建立建立了买卖关系，邢建立与振兴公司建立了买卖关系，所以振兴公司才在给刘新平出具的收料单送货单位一栏标明为“邢经理”，因是刘新平送货，所以负责人一栏标明为刘新平的名字，这种写法与刘新平所述不存在矛盾。
刘新平向一审法院起诉请求：判令被告立即偿还欠付原告的鱼款43400元，并承担自2017年1月20日起至其实际付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：原告为证实其主张，提交如下证据：一、振兴公司于2017年1月19日出具的收料单一份，证明被告购买原告鲅鱼和刀鱼并要求原告将其中的185箱鲅鱼、185箱刀鱼和4箱大刀鱼送到振兴公司，原告按被告的要求将鱼送到，振兴公司为原告出具收条，该收料单载明送货单位为邢经理，负责人为刘新平，制单为孙小燕；二、泽头镇平埠庄村村会计李小典出具的收条一份，证明被告购买原告刀鱼并要求将其中的70箱刀鱼送到平埠庄村，原告按被告的要求将鱼送到，李小典为原告出具收条，该收条载明“今收到带鱼70箱泽头镇平埠庄村李小典2017年1月20”。
经质证，被告对两份证据的真实性予以认可，提出异议称其是让第三人去送鱼，第三人告诉被告是原告去送的鱼，他俩之间什么关系被告不清楚；第三人提出异议称鱼是其出资购买的，放在原告处，原告与第三人是合伙关系，被告告诉第三人送鱼，第三人安排原告去送的鱼，这两张单据第三人不清楚，鱼确实送到了，送的数量同原告所述。后第三人又陈述振兴公司的收料单是原告平常用的单子，原告平时送货都是让收货人在收料单上签字，然后拿着收料单向收货人收钱，平埠庄村的单子原告给了第三人了，第三人给了被告用于结算，因被告弄丢了所以无法提交。被告陈述对第三人所述的单据没有印象，原告提出异议称收料单是振兴公司出具的单子，不是原告方的单子，李小典只给原告出具了一张收条，没有出具其他单据。
庭审中，原告另提交录音证据一份，拟证实被告认可原告按被告要求将鱼送到振兴公司和平埠庄村，这两个地方已经将款项支付给被告，但被告并未向原告付款而是自称付给第三人，是否确实付给第三人原告不清楚，即使真如被告所称将货款付给第三人，也是被告付款错误，与原告无关，被告应立即向原告支付货款。经核实，该录音通话双方为原告夫妻和被告，内容为原告夫妻二人到被告家中向被告索要鱼款，被告称原告应向第三人主张权利，第三人已经向被告承诺解决此事。经质证，被告对录音真实性无异议，陈述原告是到家要钱，被告告知原告说其不是给原告销的鱼，故不能把钱给原告，被告同时陈述其听别人说原告和第三人是合伙关系，被告还告知原告可以当和事佬帮原告和第三人和睦和睦，原告不应该找被告要钱。第三人对该录音的真实性没有异议，陈述其也在场，因为其和原告是合伙，原告的冷藏库是其和原告共同出资建的，建库的费用除了一部分，其他的已经返还给第三人，冷藏库建成后，第三人购买鱼放在原告的冷藏库里并向原告支付冷藏费用，销售是第三人自己负责，利润扣除向原告支付的冷藏费用后归第三人，本案涉案的这批鱼是第三人出资40000元钱购买的，放在原告的冷藏库，第三人通过被告销售出去了。原告提出异议称冷库是原告自己的，并提交营业执照一份予以佐证，该营业执照载明经营者为原告，组成形式为个人经营，经营范围为水产品零售。被告及第三人对该证据并无异议。
第三人为证实其主张，申请证人邢某、栾某出庭作证，邢某陈述2016年端午节或中秋节前第三人向其借了10000元钱说是用于买鱼，证人按第三人要求将10000元钱送至原告家中，谁拿了其不清楚；证人栾某陈述2016年端午节前第三人向其借了20000元钱说是用于买鱼，证人按第三人的要求将20000元钱送至原告家中，原告收的钱。二证人均陈述不清楚第三人购买什么鱼及如何销售，对原告与第三人的关系也不了解。原告提出异议称二证人所述均不属实，第三人是否借款原告不清楚，即使是借款也不是用于买涉案这批鱼的，涉案的这批鱼是原告购买并出售的。
对涉案鱼的销售经过，原告做如下陈述：原告经第三人介绍与被告认识后，原告偶尔把其购买的新鲜鱼送给被告，2017年春节前几天被告到原告办公室说要用鱼并询问价格，原告和被告谈好后被告打电话告知原告送货地点和数量，原告就按被告要求将鱼送到了平埠庄村和振兴公司；被告做如下陈述：2017年春节前被告想买鱼，因为和第三人关系不错，第三人说他有鱼，所以被告找第三人协商买鱼事宜，第三人给被告打电话说他在原告的冷藏库，让被告过去看鱼，被告就过去看了，看完后和第三人协商的鱼的价格和数量并告诉了第三人送货地址，没有经过原告，当时是按第三人告诉被告的价格销售给了振兴公司和平埠庄村；第三人做如下陈述：被告所述经过属实，第三人告诉原告去送鱼，这批鱼第三人只向原告支付冷藏费，因为双方关系好，所以冷藏费是按500元/月的价格向原告支付的。第三人另陈述2016年端午节前原告告诉第三人需要40000元买鱼，20天左右即可卖出，可以挣1-2万元的利润，原告让第三人出资购买，双方销售后利润平分，所以第三人就向朋友借了40000元钱用于买鱼，买的是刀鱼、鲅鱼和偏口鱼，但是端午节购买鱼之后一直到春节鱼都没有销售出去，原告和第三人也没有进行利润分配，直到春节第三人才找到被告低价将鱼销售出去，当时是被告确定的鱼的数量，由第三人确定销售的价格。
庭审中，被告及第三人陈述振兴公司的鱼销售价格按鲅鱼120元/箱、刀鱼90元/箱计算价格，销售给振兴公司的鱼按刀鱼鲅鱼180箱、刀鱼120箱计算，多的5箱鲅鱼、5箱刀鱼和4箱大刀鱼都属于无偿赠送的，不收钱，总价为37800元，平埠庄村的刀鱼按100元/箱计算，共计70箱，价格为7000元，上述鱼的总价为44800元，被告已经分三次支付给了第三人；原告陈述振兴公司的鱼按鲅鱼120元/箱、刀鱼80元/箱、大刀鱼200元/箱计算价格，价格为37800元，平埠庄村的刀鱼70箱按80元/箱计算，共计5600元，总价为43400元。双方均未提交其他证据证实价格的约定，原告提交的两张单据上亦未载明鱼的价格，仅载明了鱼的数量和种类。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；在民事诉讼中，当事人对自己的主张必须提供证据加以证实，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方当事人的陈述及提交的相关证据，一审法院对双方无争议的事实归纳如下：2017年1月份，原告将储存于原告冷库中的冷藏鱼送至振兴公司及平埠庄村，其中送至振兴公司鲅鱼185箱、刀鱼185箱、大刀鱼4箱，送至平埠庄村刀鱼70箱。同时双方均认可涉案的鱼是被告购买的，是按被告要求送至振兴公司及平埠庄村，故被告作为买卖合同的买受人理应支付货款。本案争议焦点为原告和第三人谁是涉案的鱼的原所有权人即出卖人。对该争议焦点，应从以下几点予以认定：1、涉案的鱼是从原告的冷库中运出，是由原告负责运输，同时振兴公司和平埠庄村出具的收条均在原告处保管；2、被告主张涉案的鱼是其购买，仅申请证人出庭证实其向证人借款买鱼，首先，第三人庭审中陈述其购买的鱼除了鲅鱼和刀鱼之外还有偏口鱼，本案涉案的鱼仅为鲅鱼和刀鱼，并无偏口鱼，与第三人陈述其出资购买的鱼种类不符；其次，第三人陈述其购买鱼的时间为2016年端午节前，涉案鱼的销售时间为2017年的1月份，时间相隔长达7个月之久，第三人未提交证据证实其购买的鱼和涉案的鱼是同一批鱼，且第三人陈述涉案鱼的数量是由被告决定，即并非第三人将其购买的鱼按原数量卖给被告；再次，第三人主张涉案的鱼是其所有并销售，平埠庄村出具的单据由原告交付给第三人，第三人交付给被告，但被告陈述其对单据并没有印象，被告及第三人均无法提交该单据；3、第三人及被告主张价格系被告和第三人协商确定，原告主张价格由原告和被告协商确定，各方当事人均未提交证据证实其主张，但即使价格系由第三人和被告协商确定，亦不能排除原告委托第三人进行销售的可能性。综合以上事实及相关证据，一审法院认为原告提交的证据足以证实涉案鱼的出卖方系原告，一审法院对原告主张其系涉案鱼的销售方予以采信，第三人虽主张涉案的鱼系其购买，但未提交有力证据予以证实，一审法院对第三人该主张不予支持。根据合同的相对性原则，买受人即被告理应向出卖人即原告支付相应的价款，故原告要求被告支付鱼款理由充分，予以支持。原告主张的鱼款43400元未超过被告认可的44800元，对原告该主张亦予以支持。被告向第三人已经支付的款项可另案主张相应权利。
对原告主张的利息，一审法院认为原告多次向被告催要欠款，被告均未付款，原告的经营资金不能及时收回的利息损失客观存在，故被告理应向原告支付欠款的利息，但双方未约定支付鱼款的时间，故原告主张从2017年1月20日开始计算利息不予支持，被告应承担自原告起诉之日至其实际履行还款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告邢建立向原告刘新平偿付欠付的鱼款43400元，并承担自2017年11月29日起至其实际付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费443元，由被告邢建立负担。
本院二审审理查明，刘新平系经威海市文登区市场监督管理局登记的个人工商户经营者，经营范围为水产品零售（依法须经审批的项目，经相关部分批准后，方可开展经营活动）。
另查明，一审中各方均确认，2017年1月19日收料单中载明的“送货单位邢经理”为上诉人邢建立。关于涉案鱼货，邢利阳在一审中陈述称“我对外销售，原告（刘新平）也可以对外销售，所赚利润我和原告（刘新平）对半平分”；二审时陈述称“我联系客户，卖出去了（刘新平）每斤给我3元的利润”。
又查明，在被上诉人刘新平及其妻子与上诉人邢建立之间的谈话录音中，邢建立称“（鱼款）给他了（上诉人邢利阳），当时（邢利阳）告诉你俩是合伙的，谁知道最后出这个事”。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：被上诉人刘新平是否是涉案买卖合同关系的出卖方，上诉人邢建立应否向刘新平支付鱼款。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，本案中，买受人邢建立认可出卖人已按其指示向振兴公司及平埠庄村交付了鱼货，邢建立应当向出卖人支付鱼款。关于涉案买卖合同关系的出卖方，虽邢建立与出卖人之间并无书面的买卖合同，但综合本案证据分析，应认定涉案买卖合同关系的出卖人为刘新平，邢建立应向刘新平支付鱼款。首先，从涉案鱼货的来源分析，刘新平系经营水产品零售的个体工商户，以出售水产品为业，并拥有冷库，其从自有冷库中将涉案鱼货运送至振兴公司及平埠庄村。邢利阳称涉案鱼货原由其购买，申请证人邢某、栾某出庭作证，但二证人并不清楚邢利阳的职业，不清楚借款的实际用途，且借款行为发生于涉案鱼货买卖7个月之前，二证人无法证实邢利阳所借款项用于购买涉案鱼货，邢利阳亦未再提供证据证明涉案鱼货来源；其次，从收货方开具的单据分析，刘新平一直持有振兴公司及平埠庄村开具的收货单据原件，并未交付他人；邢利阳并未提供证据证明其持有过任何交易的单据；第三，从刘新平提交的其与邢建立之间的谈话录音看，邢建立及邢利阳对该录音证据的真实性并无异议，该录音系刘新平及其妻子到邢建立家中向其索要鱼款时录制，在录音中邢建立不但未表示其购买的是邢利阳的鱼货，还表示将鱼款支付给邢利阳是因邢利阳称其与刘新平系合伙关系。刘新平为证明其主张提交了收料单、收据及录音资料，上述证据相互印证，具有较高的可信度。反之，邢建立及邢利阳虽称出卖方为邢利阳，但并未提交有效证据证实其主张，且二人前后陈述存在如下多处矛盾：其一，邢建立及邢利阳一审中称收料单中“送货单位邢经理”为邢建立，二审中又称“邢经理”指的是邢利阳；其二，关于涉案鱼货放在刘新平处的原因，邢利阳答辩时称是其出资购买的鱼放在刘新平处，并支付冷藏费，后邢利阳又称系与刘新平合伙，而对于合伙利润的分配方式一审时称利润双方对半平分，二审时又称每斤3元利润。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，邢建立及邢利阳未能举证证明其主张，且前后陈述矛盾，无法作出合理解释，故应当认定涉案买卖合同的出卖方为刘新平。
关于上诉人邢建立上诉称其已付款给上诉人邢利阳，不应再支付给被上诉人刘新平的主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，邢建立作为买受方有向出卖方刘新平支付货款的合同义务，邢建立向邢利阳付款并不能免除其应向刘新平付款的合同义务，其仍应向刘新平支付货款，至于邢建立主张已向邢利阳支付了款项，其可另行主张。关于二上诉人主张刘新平称鱼款总价为43400元，而实际鱼款共计44800元，故刘新平并非出卖方的问题，本院认为，刘新平与邢建立之间系买卖合同关系，邢建立与振兴公司及平埠庄村之间成立另一买卖合同关系，合同价款不一致并不影响涉案买卖合同出卖方的认定。关于上诉人辩称一审法院认为即便不是邢利阳将鱼卖给邢建立，最起码也是刘新平委托邢利阳将鱼卖给邢建立，邢建立有权依据合同法的相关规定选择向邢利阳付款的问题，本院认为，一审法院并未认定刘新平与邢利阳之间存在委托合同关系，二上诉人亦未提交证据证明存在委托合同关系，故刘新平与邢利阳之间并不存在委托合同关系，邢建立无委托合同第三人选择相对人的权利，其主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人邢建立、邢利阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费886元，由上诉人邢建立、邢利阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 于永忠
审判员 宫建军
审判员 于 晶
二〇一八年五月二十一日
书记员 姚玉娇