山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2462号
上诉人（原审原告）温宗禹，男，1939年2月20日出生，汉族，无业，住东营市。
委托诉讼代理人董文蓉，女，1942年2月3日出生，汉族，住东营市。
委托诉讼代理人温樱红，女，1973年1月27日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）山东胜利股份有限公司，住所地济南市。
法定代表人王鹏，董事长。
委托诉讼代理人宋培凤，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谈苏华，女，1962年7月1日出生，汉族，青岛环海凯莱上午酒店有限公司工程师，住青岛市。
委托诉讼代理人刘栋梁，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人温宗禹与上诉人山东胜利股份有限公司（以下简称胜利股份公司）、谈苏华财产损害赔偿纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，温宗禹曾于1994年至1996年期间在胜利股份公司担任总工程师职务。1996年7月胜利股份股票发行上市(股票代码000407)。温宗禹作为胜利股份公司当时的高管持有内部职工股3000股。证券账户号为：0098739665，开户日期为：1996年7月1日。根据证券监管规定和胜利股份公司招股说明书的要求，内部职工股有三年的锁定期，即须在股票上市满三年后方可进行交易。锁定冻结期间，职工股股票由胜利股份公司集中委托证券经营机构托管。1996年底，温宗禹辞职离开胜利股份公司。由胜利股份公司1996年的年度财务报告可以看出，截至1996年末，因年度中期分红送股，温宗禹所持职工股增加为3900股。1999年6月15日，胜利股份公司董事会，发布公告，公告内容：山东胜利股份有限公司董事会关于部分内部职工股转托管的提示性公告山东胜利股份有限公司内部职工股27，106，320股将于1999年6月21日起上市流通(详见1999年6月12日《证券时报》第9版公司的提示性公告)。按照深圳证券交易所关于转托管的通知要求，原托管于山东证券交易中心和青岛证券交易中心的胜利股份内部职工股，已办理了转托管手续，具体列示如下：1、原托管于山东证券交易中心(席位号：990900)的胜利股份内部职工股转托管至华夏证券公司济南营业部(地址：济南市泺源大街22号电话：(0531)699****联系人：孙峰)。?2、原托管于青岛证券交易中心(席位号：990200)的胜利股份内部职工股已转托管至青岛万通证券有限公司青岛四方区营业部(地址：青岛市四方区嘉定路7号，电话：(0532)371****，联系人：穆念波)。请该两部分股东自公告之日起持深圳股票帐户和本人身份证原件分别到上述两营业部办理开户手续。3、原托管于山东证券聊城营业部、海通证券沈阳分公司、青岛万通证券深圳营业部、泰安市信托投资公司证券营业部和国泰证券济南经二路营业部的胜利股份内部职工股均无变动。?
2002年，温宗禹向中国证券登记结算有限公司深圳分公司查询深市证券账户名下的胜利股份股票，被告知截至2002年2月1日，其证券账户名下持有胜利股份股票数额为4101股，托管在山东证券青岛广州路营业部（温宗禹个人名下），股份性质是社会公众股。温宗禹认为，其本人从未对股票进行过交易，根据胜利股份股票历年的分红配股情况，上述查询的股票数额与其应当持有的数额严重不符，遂先后向胜利股份公司及证券监管部门查询股票下落。2002年4月23日，温宗禹通过国泰君安证券公司济南经二路营业部向深交所存管部查询其账户托管胜利股份股票数量及变更情况。该营业部转给温宗禹从中国证券登记结算公司深圳分公司查询所得温宗禹账户的股东股份变更报表，显示温宗禹持有的胜利股份职工托管股4464股于1999年6月21日在华夏证券济南经四路营业部被交易卖出。2002年5月15日，温宗禹向华夏证券有限公司济南泺源路证券营业部查询，该营业部出具的证券交易成交报告单显示温宗禹的上述股票被谈苏华（资金账号39269086）于1996年6月21日交易卖出。
之后，温宗禹又多次向华夏证券、中信建设、证券监管部门、登记部门等单位要求协调解决其股票下落问题。
2002年4月12日，胜利股份公司董事会向中国证监会济南证监办作出“关于温宗禹先生所持胜利股份高管股情况的说明”，载明：“温宗禹先生曾任我公司总工程师，截至1996年年底持有公司高管股3900股，该情况在公司1996年年报中已披露。温宗禹先生于1996年10月7日提出辞职，同年12月9日经总经理办公会研究同意与其解除劳动合同。之后未再受聘担任我公司高管人员。其本人当时持有的高管股根据规定早已与社会公众股无异，自1997年以来已不属于我公司需要披露的高管股范围。其账户持股变化情况我公司不掌握，无法提供进一步的详细情况。”
2010年11月1日，华夏证券股份有限公司管理人给温宗禹出具关于温宗禹信访事项来函的回函，载明：“对落实情况回复如下：一、原华夏证券移交管理人档案中没有对该事项的解释说明及相关资料；二、据原华夏证券济南泺源路营业部工作人员介绍：胜利股份发布上市公告后，有很多职工没有去证券公司办理证券托管手续，故胜利股份委派内部负责此项工作的谈苏华在泺源路营业部开立了资金账户，将未办理托管手续的职工证券账户下挂在该资金账户（含温宗禹账户）进行集中托管交易。”
2011年3月2日，胜利股份公司董事会再次向中国证监会山东监管局作出“关于温宗禹先生持有胜利股份股票情况的说明”，载明：“温宗禹先生及其家属曾多次到公司反映，指其所持股份被盗卖，要求我们协助解决。为了对温宗禹先生负责，我们曾向公司的独家发起人山东省胜利集团公司了解情况，据该集团公司领导的回复称，当时的高管名下持股为发起人的统一安排，系公司行为，所有高管个人并未缴纳现金购买，也无奖励或替代奖金的说法，表示温宗禹先生无权就此资产提出索偿要求。我公司证券部未曾管理过温宗禹先生及其他高管所持股份，更未曾卖出过这部分股权或盗领该部分资金。”
另查明，谈苏华曾于1994年至2000年就职于山东胜利股份有限公司的齐鲁置业公司，后辞职迁去青岛。在公安户籍部门留存的谈苏华的户籍证明和户口迁移证中记载谈苏华的服务处所是山东胜利股份有限公司，迁移原因是干部调动迁出。通过原审法院向深圳证券登记结算公司调取的谈苏华名下证券账户关于胜利股份股票职工股托管、交易的情况及凭证，可以看出谈苏华以其身份证曾于1996年7月1日开立证券账户对胜利股份股票进行交易。截至1999年6月18日，其证券账户名下在华夏证券济南经四路营业部托管有胜利股份股票职工托管股101182股，于1999年6月21日全部被交易卖出。谈苏华表示对上述证券账户的开户及交易情况均不知情，其从未负责过胜利股份职工股的托管工作。
原审过程中，原审法院根据温宗禹的申请，曾发函给华夏证券破产管理人，要求其协助调查1999年6月18日至9月13日谈苏华在华夏证券泺源路营业部所开立资金账户的资金支出去向及相关凭证。华夏证券管理人给原审法院寄来授权书，根据该授权，原审法院工作人员与中信建设泺源路营业部工作人员一同前往保管华夏证券破产清算相关资料的信达资产管理公司济南办事处调取上述证据，但经仔细核查，未能找到上述期间内的相关交易凭证。
另，华夏证券股份有限公司（以下简称“华夏证券”）系1992年批准设立。中信建设证券有限责任公司（后更名为中信建设证券股份有限公司，以下简称“中信建设”）于2005年11月2日成立。2005年12月，因华夏证券经营管理不善，由国务院决定进行重组。根据重组方案，中信建设与华夏证券签订了《资产收购协议》，对华夏证券的证券类资产进行收购，并约定，华夏证券经纪业务移交时的客户及其账户状态由华夏证券负责，中信建设对此不承担责任，由于客户对前述状态提出异议所产生的纠纷应由华夏证券负责解决，中信建设仅收购华夏证券的证券类资产，不承接华夏证券的任何债务和法律责任。2005年12月15日，华夏证券被中国证监会撤销业务许可，由北京市人民政府委托中国信达资产管理公司成立清算组进行清算。2008年7月31日，北京市第二中级人民法院作出（2008）二中民破字第13295-1号民事裁定书，同意华夏证券依法破产，并指定华夏证券清算组为华夏证券破产管理人。2008年12月23日，北京市第二中级人民法院作出（2008）二中民破字第13295-2号民事裁定书，宣告华夏证券破产。
通过多次的送股、配股，截止2011年5月6日温宗禹被卖掉的股份应为24566股。具体如下：1996年10月11日10股送3股，当时为3900股。1997年10月17日10股配2.3077股。1998年6月17日10股送2股转赠3股派0.5元股息。1999年10月19日不配股，10股送股2转赠3股。2000年2月14日4464股票10股配2股。2001年11月15日，税前10股派2元。2004年6月9日10股转2股。2006年7月11日10股转赠4股。2009年5月27日10股送2股转2股。2011年5月6日10股送3股派0.6，股数为24566股。
第一、胜利股份公司、谈苏华是否应当承担法律责任及应承担何种法律责任的问题。温宗禹认为，经过多年查询，其丢失的股票是由胜利股份公司、谈苏华非法交易卖出，侵权的因果关系事实清楚、证据充分，胜利股份公司、谈苏华应承担相应的赔偿责任。胜利股份公司、谈苏华认为，其并未侵犯温宗禹的财产权利，温宗禹所持股票在高管股解禁后与社会流通股一样可以自由流转，温宗禹的股票交易行为与胜利股份公司、谈苏华无关，胜利股份公司、谈苏华不应承担赔偿责任。原审法院认为，一、根据华夏证券管理人回复山东证监局《关于温宗禹信访事项来函的回函》记载“胜利股份委派内部负责此项工作的谈苏华在泺源大街营业部开立了资金帐户，将未办理托管手续的职工证券帐户下挂在该资金帐户（含温宗禹帐户）进行集中托管交易”，该份证明源自对华夏证券当初所辖泺源大街营业部工作人员的调查，而本案讼争股票的交易卖出正是在华夏证券泺源大街营业部，故对该证据的客观性和真实性，原审法院予以确认。二、根据谈苏华户籍信息及谈苏华的当庭陈述，可以证实谈苏华确曾系胜利股份公司的工作人员，且在温宗禹的股票被交易之时其尚未离职。三、根据原审法院向中国登记结算公司深圳分公司调取的谈苏华名下证券账户胜利股份股票的托管交易情况显示，在谈苏华的证券帐户名下托管了胜利股份的职工股101182股，并于1999年6月21日全部抛售，这与华夏证券济南经四路营业部出具的同日谈苏华资金帐户卖出股票的交割单相一致，能够证明胜利股份公司将包括温宗禹所有股票在内的内部职工股托管在以谈苏华名义开立的资金账户名下，并进行了交易的事实。四、温宗禹提交的1999年6月15日胜利股份部分内部职工股转托管提示性公告，胜利股份公司虽有异议，但是未提交相反的证据予以证实自己的主张。温宗禹提交的证据可以证实其职工股在1999年前由胜利股份公司保管，胜利股份公司无证据证实将所保管的温宗禹的股票实际交付给温宗禹，对于托管温宗禹的股票未取得温宗禹的同意，亦未通知温宗禹，因此，对于温宗禹股票被卖出的后果胜利股份公司理应承担相应的侵权赔偿责任。温宗禹提交的证据可以证实温宗禹的股票系在谈苏华的账户中被卖出，谈苏华无证据证实已经取得温宗禹的同意，因此，谈苏华亦应承担相应的责任。
第二、关于胜利股份公司、谈苏华应如何承担赔偿责任的问题，温宗禹主张胜利股份公司侵犯了其财产权利，应对因此给温宗禹造成的损失进行赔偿。根据温宗禹被卖出的股份当时的数额4664股，按照历年分红扩股方案计算至起诉前最近一次分红日即2011年5月6日，计24566股；参照2015年4月2日的收盘价9.23元每股计算，要求胜利股份公司、谈苏华赔偿温宗禹经济损失226744.18元、返还现金红利分红3648.18元和律师代理费7000元。胜利股份公司、谈苏华认为其不应承担任何赔偿责任。原审法院认为，根据《侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。股票代表股权的内容包括自益权和共益权。因此，温宗禹所有股票被胜利股份公司、谈苏华交易卖出，不仅损害了温宗禹持有的股票所代表的当时的股权价值，也使温宗禹基于其股东地位本应享有的其他权益，尤其是股利分配请求权遭受损害。此外，与其他财产权不同的是，股票所代表的股权价值会随着公司经营状况、市场行情等因素的变化而变化。故温宗禹以起诉前胜利股份公司分红方案计算所得股票数量为依据，并以相应股票数量按最后一次分红除权日的收盘价计算损失并要求返还现金红利分红合理合法，原审法院予以采纳。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。温宗禹在胜利股份公司股票上市时获得3000股内部职工股，温宗禹系该股票的合法持有人和权利人，该股票在锁定冻结期满后的处分权、收益权应由温宗禹享有。胜利股份公司将温宗禹股票集中托管在谈苏华资金账户名下，并于冻结期满后集中交易卖出，侵犯了温宗禹的合法财产权益，依法应承担相应的赔偿责任。温宗禹主张胜利股份公司以起诉前历年分红配股方案计算所得股票数量（24566股）为依据，按最后一次分红除权日（2011年5月6日）的收盘价（6.12元/股）计算并赔偿损失计150343.92元、返还现金红利损失3648.18元，事实清楚、证据充分，原审法院予以支持。温宗禹要求胜利股份公司赔偿律师代理费7000元，于法无据，原审法院不予支持。对于在温宗禹股票变动期间，温宗禹应当支付的对价，胜利股份公司并未主张权利，原审法院不予处理。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、胜利股份公司、谈苏华于判决生效之日起十日内赔偿温宗禹股票交易损失150343.92元。二、胜利股份公司于判决生效之日起十日内赔偿温宗禹股票现金红利损失3648.18元。三、驳回温宗禹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，由胜利股份公司、谈苏华负担。
上诉人温宗禹不服原审判决上诉称：虽然相关法律法规没有明确规定因被他人侵权抛售股票给证券投资者造成损失的计算方法，但相关法律、司法解释及权威学者的观点，对价格的确定都是从保护受害者的合法权益角度出发的。如果我的股票未被抛售，可以自行在任一时间点和任何价位进行股票交易。本案的特殊之处在于，客户的证券账户和资金账户被他人控制，交易行为并非其本人的行为，以其股票实际出卖之日确定股票的实际价值，因其不是本人的行为而不尽公平。因此即使以证券市场的最高价确定股票的价值也不违反法律规定。第一百一十七条规定：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。故我方可因直接的财产损失要求赔偿。请求依法改判原审判决第一、三条。
上诉人谈苏华不服原审判决上诉并辩称：一审法院认定事实错误，我并没有经手温宗禹的股票，更谈不上擅自卖出，一审仅凭一纸打印的交割单上有我的名字就认定是我的行为纯属主观臆断。我自始至终未从事过证券管理和操作事宜，没有在胜利股份公司工作，我于1994年4月至1999年就职于山东齐鲁置业公司，从事房地产开发，是两家分别独立的法人。我不知道温宗禹开立资金账户及交易情况，也从未参与过，胜利股份公司亦从未授权我对职工股进行交易，我也从未在任何相关凭证上签过字，这是一个莫须有的认定。请求依法撤销一审判决或依法改判我不承担赔偿责任。
上诉人胜利股份公司针对温宗禹的上诉辩称：谈苏华并非胜利股份公司的工作人员，一审法院仅仅依据派出所的户籍证明而认定其原工作单位是错误的，原一审庭审查明其并非胜利股份公司工作人员。原审判决胜利股份公司和谈苏华承担共同责任是矛盾的，如果说股票卖出是公司行为，谈苏华就不应该承担责任，如果该卖出行为是谈苏华个人行为，那么就与公司无关。
上诉人胜利股份公司不服原审判决上诉称：一审法院未查清案件基本事实，我公司对股票卖出一事并不知情，也未收到任何与之相关的股票卖出资金，一审认定证据不足。一审法院判决依据的主要是华夏证券破产管理人给温宗禹的一个回复，首先仅凭该证据不能证明是我公司卖出了该股票，一审法院引用了证据的部分表述，属于断章取义，该证据明确显示：移交档案中没有对涉案事项的解释和材料；所谓的“工作人员”也未指明具体人员，我公司根本就没有委托谈苏华办理过证券业务，证券机构处并没有我公司的授权。其次，华夏证券作为涉案证券的交易机构，其对该证券的交易行为负有不可推卸的责任，也与本案有利害关系，该证据不能采信。再次，谈苏华并非我公司工作人员，况且也不能以工作单位来断定就是职务行为。一审法院未深入查明股票卖出后的资金流向，我公司从未收到过温宗禹股票转让款，我公司系上市公司，所有资金往来必须披露。温宗禹已于1996年与我公司解除劳动合同，其所持有的股票已不属于我公司的管理范围，其所持有的股票与社会流通股一样可以自由流转。根据证券法及公司法规定，除回购外，我公司自己不能买卖自己的股票，也无法入账，解除锁定期的股票只能在二级市场流通，公司买卖自己的股票在实际操作中无法实现，是违法行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，计算损失的时间也不能按照起诉前历年分红配股时的市场价格和股票股数计算损失，而应按股票被卖出时的股票价格和数量来计算。四、我公司股票上市后有过多次配股，而配股需要股票持有人的购买意愿并支付对价，但温宗禹并未支付任何对价，一审法院认定是错误的。请求撤销一审判决或依法改判我公司不承担赔偿责任。
上诉人温宗禹针对胜利股份公司的上诉辩称：经过几次庭审和取证、调查核实有大量充分的依据证明温宗禹名下的高管股票通过胜利股份公司安排委托予以卖出。胜利股份公司应该对温宗禹的财产赔偿承担民事责任。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，虽然谈苏华曾就职的山东齐鲁置业公司与胜利股份公司从法律地位而言是两个独立法人，但胜利股份公司认可其是山东齐鲁置业公司的股东，因而该两公司因投资关系而具有了一定的关联，且谈苏华在公安户籍部门留存的户籍证明和户口迁移证中记载的服务处所是胜利股份公司，由此可见，谈苏华的身份因两公司之间的关联而具有一定程度的复合性。虽然原审法院未能找到1999年6月18日至9月13日期间的相关交易凭证，但谈苏华以其身份证开立证券账户并对其证券账户名下在华夏证券济南经四路营业部托管的胜利股份股票职工托管股进行交易的事实可以认定，因谈苏华的身份并不影响该交易行为的成立，不论其是哪个公司的员工，也不论该交易行为是谈苏华本人实施或由胜利股份公司授意其实施亦或胜利股份公司借用谈苏华名义实施，均对温宗禹的利益造成了损害，且交易后的款项去向不明，故原审判决胜利股份公司与谈苏华共同承担责任并无不可。
股票交易因市场风险因素随时变化而具有极强的不确定性，原审依据温宗禹主张的计算方法认定其损失，并无不当，温宗禹的上诉不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3380元，由上诉人山东胜利股份有限公司、温宗禹、谈苏华各负担1127元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年七月十一日
书 记 员 邢春艳