浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2295号上诉人（原审原告）：宁波镇海农村商业银行股份有限公司庄市支行，住所地：宁波市镇海区庄市街道兆龙路818号。代表人：周峰，该支行行长。委托诉讼代理人：董俊，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏科科，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波巨兴建安景观工程有限公司，住所地：宁波市镇海区九龙湖镇田顾工业区。法定代表人：刘国民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李惠芳，浙江雄镇律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢惠定，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波市速捷克机械有限公司，住所地：宁波市镇海区蛟川街道陈家路99号。法定代表人：任马君，该公司总经理。上诉人宁波镇海农村商业银行股份有限公司庄市支行（以下简称农商银行庄市支行）因与被上诉人宁波巨兴建安景观工程有限公司（以下简称巨兴公司）、被上诉人宁波市速捷克机械有限公司（以下简称速捷克公司）第三人撤销之诉一案，不服宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。农商银行庄市支行上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程款项已经支付完毕，工程结算协议确认的工程款是不真实的。建设局《竣工验收备案证明书》两被上诉人填写的工程造价895万元，该证明书对外具有公示效力。因此《工程结算协议》确认的1070万元总造价不真实。即使确认1070万元的造价，从支付工程的情况，协议确认的欠付工程款690万元不真实；二、两被上诉人所签的《工程结算协议》以借款和所谓退款冲抵已付工程款，自行设定690万元工程欠款及其优先受偿，违背权利法定原则。《工程结算协议》约定速捷克公司460万元借款扣除及欠付结果无法律依据。因常规的普通债权债务可以互相抵消，但涉及享有优先权保护的工程价款与普通借款债权，则不能互相抵消。工程款优先权是法定优先权，工程双方不能任意设定优先权金额。该抵消行为已经实质损害速捷克公司的其他普通债权人受偿比例。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人巨兴公司答辩：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人速捷克公司未作答辩。农商银行庄市支行向一审法院起诉请求：撤销宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初320号民事判决第一项、第二项。一审法院认定事实：巨兴公司与速捷克公司于2014年8月19日签订《建设工程施工合同》及附件《工程质量保修书》，速捷克公司将坐落于镇海蛟川街道丰收路北端的1#厂房、2#厂房、配电房、门卫等工程发包给巨兴公司施工。合同价款为8?950?000元，按工程进度支付工程价款。合同约定，工程竣工结算时一次性扣留工程结算款的5%作为质量保证金。其后双方又签订了《速捷克施工补充合同》，新增部分工程施工量，双方约定工程总造价变更为10?250?000元。涉案建设工程项目于2015年8月11日竣工，2015年8月18日验收合格并备案。2016年1月24日，巨兴公司与速捷克公司进行工程结算，双方在《结算书》上签字盖章确认工程款为10?717?833元。同日，双方协商后达成一份《工程结算协议》，其内容为：一、乙方（即巨兴公司）已于2015年8月18日按时完工全部合同项下及补充合同项下全部涉案工程，并经甲方（即速捷克公司）验收合格，不存在工程延期情形。二、双方结算合同及补充合同项下总工程款造价为人民币10?700?000元（壹仟零柒拾万元），包括主合同约定造价8?950?000元，补充合同造价1?300?000元，装修补差后期工程款450?000元。截至2016年1月24日，甲方尚欠乙方人民币6?900?000元（陆佰玖拾万元）。三、协议签订前甲方向乙方共支付若干笔款项分别为4?999?770元、3?400?230元、4?999?990元。期间甲方向乙方借款4?600?000元，乙方2014年11月19日收到甲方4?999?990元后于当天应甲方要求退回4?999?990元。现经双方核算，甲方付款扣除其向乙方的借款及退款后，截至2016年1月24日，甲方实际支付乙方工程款为人民币3?800?000元（叁佰捌拾万元）。甲方于2014年10月9日向乙方出具的借条在本合同生效后作废。四、甲乙双方对合同项下的工程结算真实有效，如有其他争议，以此结算协议的内容为准。甲方的法定代表人任马君和乙方的法定代表人分别在工程结算协议上签字盖章。《工程结算协议》签订后，速捷克公司未履行支付工程款的义务，巨兴公司于2016年2月2日诉来本原审法院。2016年5月10日原审法院作出判决：一、宁波市速捷克机械有限公司支付宁波巨兴建安景观工程有限公司工程款6?555?000元，并支付以6?555?000元为基数自2015年10月18日起至实际履行日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，于判决生效之日起七日内履行完毕；二、宁波巨兴建安景观工程有限公司在上述工程款6?555?000元范围内就其施工的镇海蛟川街道丰收路北端的1#厂房、2#厂房、配电房、门卫等工程折价或拍卖所得价款优先受偿。三、驳回宁波巨兴建安景观工程有限公司其他诉讼请求。另查明，2014年10月8日，速捷克公司通过银行转账分四笔共向巨兴公司汇付4999770元。2014年10月9日，速捷克公司向巨兴公司出具借据一份，载明：今向宁波巨兴建设工程有限公司借款人民币肆佰陆拾万元整（4600000元）此款以后以工程款支付日期按期归还。同日巨兴公司向速捷克公司转账4600000元。2014年11月19日，速捷克公司分两笔向巨兴公司转账4999990元，同日巨兴公司向速捷克公司转账4999990元，银行转账回单载明用途为退回工程款。2014年11月28日至2015年4月2日，速捷克公司通过承兑汇票、银行转账等方式共给付巨兴公司款项3400230元。再查明，2016年3月23日，农商银行庄市支行与速捷克公司签订《最高额抵押合同》一份，约定速捷克公司可向农商银行庄市支行申请最高额贷款11300000元，期限从2016年3月23日至2017年1月15日，由速捷克公司所有坐落在镇海区蛟川街道丰收路666号工业用房作抵押并依法进行抵押登记。2016年3月24日，3月25日速捷克公司与农商银行庄市支行签订流动资金借款合同二份，分别向农商银行庄市支行借款4000000元和3910000元。两份合同同时约定：按月支付利息，每月的20日为结息日；未按期支付利息，贷款人有权提前收回未到期贷款。农商银行庄市支行在合同签订当天即按约向速捷克公司发放了贷款。贷款发放后至农商银行庄市支行起诉速捷克公司还本付息之日止，速捷克公司从未向农商银行庄市支行支付过利息。2016年8月25日农商银行庄市支行诉来原审法院，请求速捷克公司还本付息，相关责任人承担担保责任，并以抵押的工业用房的折价或以变卖、拍卖所得价款优先受偿。原审法院于2016年9月27日依法作出（2016）浙0211民初2566、2570号判决，判决：速捷克公司返还农商银行庄市支行借款7910000元，并支付相应的利息；农商银行庄市支行就速捷克公司所有的坐落在镇海区蛟川街道丰收路666号工业用房的折价或以变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权。原审法院认为本案的争议焦点有二：其一，农商银行庄市支行是否具备提起第三人撤销之诉的主体资格；其二，巨兴公司与速捷克公司签订的《工程结算协议》是否合法有效。关于第一点，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。上述规定均未明确第三人是否适格的时间要素。巨兴公司于2016年2月2日起诉速捷克公司要求支付工程款项，同年3月24日、25日农商银行庄市支行与速捷克公司发生金融借贷业务，4月20日，速捷克公司未按期支付利息，农商银行庄市支行即按约有权收回全部债权，而此时原案尚在审理阶段，农商银行庄市支行如认为原案对工程款优先受偿权范围大小的确认对其借款抵押权的实现有利害关系，有权要求作为原案的第三人参加诉讼。因此，农商银行庄市支行有权作为原告提起第三人撤销之诉。关于第二点，首先，《工程结算协议》系协议双方真实的意思表示，在形式上具有合法性；其次，《工程结算协议》约定的内容系巨兴公司与速捷克公司对各自权利义务的确认和处分，并未损害第三方利益；最后《工程结算协议》签订的时间早于农商银行庄市支行与速捷克公司发生金融借款业务的时间，签订时并未损害农商银行庄市支行的利益。因此，该协议合法有效，原审法院据此做出的（2016）浙0211民初320号民事判决的内容并未损害本案农商银行庄市支行的权利。再者，在建设工程实践中，承包方垫付资金建设，发包方与承包方因各种原因导致的以借款名义的资金往来十分常见。根据查明的事实，在巨兴公司承建速捷克公司工程期间，速捷克公司共支付巨兴公司4?999?770元、3?400?230元、4?999?990元，其中4?999?990元在巨兴公司收到后即日退回，并明确是退回工程款，可以认为该款未支付。故速捷克公司实际支付4?999?770元、3?400?230元，合计8400000元。而巨兴公司在此期间以借款名义汇给速捷克公司4600000元。在工程竣工之后两公司对工程款进行结算时，双方确认在速捷克公司支付巨兴公司的8400000元款中先扣还巨兴公司汇给速捷克公司的4600000元，并无不当。综上所述，农商银行庄市支行请求撤销原（2016）浙0211民初320号民事判决第一项、第二项的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回宁波镇海农村商业银行股份有限公司庄市支行的诉讼请求。一审案件受理费57685元，由宁波镇海农村商业银行股份有限公司庄市支行负担。本院二审期间，上诉人提交了宁波市房屋建筑工程竣工验收备案证明书（原件）及速捷克公司2015年12月至2016年2月的资产负债表（复印件），主张涉案工程款共895万元，速捷克公司至2016年2月，固定资产账面价值一仟余万元，而应付账款二百二十余万元。综上，上诉人认为工程结算协议不真实。被上诉人巨兴公司质证后认为，工程造价以工程结算协议为准，对工程竣工验收备案证明书不予认可，对三份资产负债表因复印件不予质证。本院认为，被上诉人巨兴公司异议成立，上诉人提交的二份证据不予采信。经审理，二审查明的事实与一审判决认定一致，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点：第一，本案争议工程款的数额，即是1070万元还是895万元；第二，上诉人农商银行庄市支行的撤销权是否成立。关于工程款的数额，《工程结算协议》确认工程总造价为1070万元，上诉人不能提供足够的反证，故对该工程造价应予认定。对第二个争议焦点，因速捷克公司对巨兴公司负有两种债务，一是工程款，二是借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条的规定，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序可以约定。巨兴公司与速捷克公司签订的《工程结算协议》系双方自愿，内容也未违反法律的禁止性规定，应认定有效。且本案中巨兴公司与速捷克公司签订《工程结算协议》之时，上诉人农商银行庄市支行与速捷克公司的借款尚未发生，故该协议的签订也不可能损害上诉人农商银行庄市支行的权益。综上，上诉人农商银行庄市支行的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民撤1号民事判决。二审案件受理费57685元，由上诉人宁波镇海农村商业银行股份有限公司庄市支行负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 张良宏审 判 员 陆慧慧审 判 员 杨立奋二〇一七年十月十二日代书记员 李雨霏