重庆市长寿区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0115民初373号
原告：祖洪运，男，1977年1月29日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人（特别授权）：祖洪旗（系祖洪运之兄），住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：王平，重庆长晟律师事务所律师。
被告：重庆竣兴建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧青北路543号1幢2-1，统一社会信用代码9150022706568196XN。
法定代表人：周善均，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：文金朋，重庆万康律师事务所律师。
原告祖洪运与被告重庆竣兴建筑工程有限公司（以下简称“竣兴建筑公司”）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祖洪运及其委托诉讼代理人祖洪旗、王平，被告竣兴建筑公司的委托诉讼代理人文金朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告祖洪运向本院提出诉讼请求：请求判令被告竣兴建筑公司赔偿原告祖洪运挖掘机维修费200816元、停运损失费172800元，共计373616元。事实和理由：2016年10月19日，被告竣兴建筑公司租用原告的挖掘机，在其承建的长寿区XX中心校新建教学综合楼项目消防水池施工区域挖土石方，约定租金包干价为230元/小时，随后原告按被告的指示和要求进行施工作业。同月21日晚，因消防水池旁边的污水管道破裂，致使原告停在消防水池的挖掘机被污水完全淹没损坏。该事故系被告未告知原告消防水池旁边地下有污水管道，也未设立警示标志和采取相应的安全措施，污水管道在堆放的泥土的压力作用下发生破裂造成的。原告维修挖掘机花费200816元、原告的停运损失为172800元（120日×9时/日×160元/时）。
被告竣兴建筑公司辩称，被告和原告系承揽合同关系。原告的驾驶员在作业结束后，违反操作规程，未将挖掘机停放在安全位置，致使挖掘机被淹。被告知道后，租用潜水泵数台进行抽水减少损失，10月23日才将水全部抽完。被告随即告知原告将挖掘机立即撤离危险区域，将损失降至最低，而原告不但不将挖掘机撤离现场，反而在10月24日开来货车将被告的项目部大门堵住，被告立即报警，XX派出所出警后，告知双方协商解决，如无法协商便通过司法途径解决。从2016年10月23日至11月期间，原告未将挖掘机撤离事发现场，多次堵塞被告的该项目部大门，造成被告巨大损失以及11月7日挖掘机因降雨再次被水淹没的后果。竣兴建筑公司经先予执行程序，通过法院调解，才得以将挖掘机撤离事发现场。综上所述，原告挖掘机被水淹不是被告的行为导致，被告不是本案适格被告，原告的挖掘机停运损失和维修费不是被告的行为造成的，且原告请求的部分维修费被告不认可，原告请求的停运损失缺乏证据证明。请求法院驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对原告提交的产品合格证、证明、二手机销售合同、案（事）件接报回执、现场检查记录、照片、维修费发票、配件发票、配件销售订单，被告提交的案（事）件接报回执、照片、（2016）渝0115民初9188号先予执行部分的调解协议、吊装合同，本院出示的案款支付通知书、领条，本院予以确认并在卷佐证。
本院经审理认定事实如下：被告竣兴建筑公司承建了重庆市长寿区XX中心校综合楼扩建工程。2016年10月19日，被告竣兴建筑公司与原告祖洪运达成口头协议，约定被告请原告用其所有的挖掘机在XX中心校综合楼扩建工程中为被告挖掘消防水池的土石方，按照每小时230元计付报酬。当日，祖洪运将其所有的一台型号为SY135C的SANG液压挖掘机运至上述工地作业区域。次日，祖洪运聘请的驾驶员开始在被告画线内挖掘作业，共作业9时10分，当日结束作业后，原告的驾驶员将挖掘机停放在作业坑内。10月21日，原告的驾驶员继续作业8时30分后，被告因为业主要设计变更遂要求原告停止挖掘并将挖掘机运走，之后经协商后同意原告第二天挖半天后再将挖掘机运走。当时作业坑已深达4米左右，被告未设置支挡结构以确保不垮方。原告的驾驶员停止作业后依然将挖掘机停放在作业坑内，被告的现场管理人员知晓挖掘机停放在作业坑内，未要求原告的驾驶员将挖掘机驶出作业坑。当日晚到次日凌晨降雨，作业坑边地下波纹污水管破裂，大量污水涌出，造成作业坑积水，挖掘机除了部分斗杆之外均被淹没。2016年10月22日发现挖掘机被淹之后，被告租来数台水泵抽水，直至次日才将作业坑中的水抽干。10月24日，祖洪运采取用一辆货车堵住工地大门的过激方式，要求被告解决挖掘机被淹的损害赔偿问题，后被告报警，经民警劝说，祖洪运遂将堵门的车开走。
2016年10月27日，重庆市长寿区安全生产监督管理局对案涉工程进行检查发现该工程“1.消防池处未编制专项施工方案。2.消防池处支架结构不合理。”提出的整改措施有“1.立即编制消防池专项施工方案。2.加强支架结构的完善，确保不跨方。3.四天后复查。”四天后复查结果为“1.施工方案已完善；2.纠纷解决后，尽快完成支架结构和警示标志。”
直至2016年11月7日，原、被告就挖掘机被淹之后的维修等问题一直未协商一致，双方亦均未将挖掘机吊离事发作业坑，致使因降雨积水将挖掘机再次淹没。
2016年12月13日，本院受理了原告竣兴建筑公司与被告祖洪运排除妨害纠纷一案［（2016）渝0115民初9188号］，竣兴建筑公司提出了先予执行申请，要求祖洪运将挖掘机搬离，后在本院的调解下，双方于2016年12月26日就部分事项达成协议：1、原告竣兴建筑公司在2016年12月31日前将被告祖洪运停放在原告承建的长寿区XX中心校新建教学综合楼项目消防水池施工区域内的挖掘机搬离上述场所，并放到原告的该项目施工空地上；2、原告竣兴建筑公司在实施第一条时产生的费用由原告先行垫付；3、被告祖洪运联系重庆国杰工程机械有限公司对案涉挖掘机到上述场所进行维修……
2016年12月30日，竣兴建筑公司租赁了一辆吊车，将祖洪运的挖掘机从事发作业坑吊出，放置在该工地的空地上，竣兴建筑公司支付了吊车费15000元。随后，祖洪运联系重庆国杰工程机械有限公司（以下简称“国杰工程机械公司”）到案涉工地，对受损的挖掘机进行维修，2017年2月21日修理完毕，同日，国杰工程机械公司向祖洪运出具发票两张，其中一张是维修服务费25000元，另一张是更换配件费152968元，并附了配件销售订单。随后，祖洪运发现挖掘机散热器也损坏了，故又联系国杰工程机械公司进行维修。维修完毕后，国杰工程机械公司于2017年3月16日向祖洪运出具发票一张，载明维修项目为抗磨液压油、散热器和履带护板，费用共计10417元，其中原告称更换履带护板的费用（1044元）与本案无关，其未纳入诉讼请求。综上，原告因维修挖掘机在国杰工程机械公司产生维修费共计187341元（不含更换履带护板费1044元）。另外，2017年1月14日，祖洪运在别处压发动机的钢套支出800元维修费。
在本案诉讼过程中，祖洪运申请先予执行挖掘机维修费，在本院的调解下，原、被告达成协议，约定竣兴建筑公司垫付祖洪运挖掘机维修费5万元，该款在本案或相关案件中进行扣减或抵扣，如仍有剩余，则祖洪运应当退还竣兴建筑公司。2017年2月14日，祖洪运经本院领取了竣兴建筑公司垫付的维修费5万元。
在本案诉讼过程中，祖洪运提出诉讼保全申请，申请限额冻结竣兴建筑公司在长寿区XX镇中心校应得的工程款20万元，本院予以准许，并已进行冻结。
在本案诉讼过程中，竣兴建筑公司申请对案涉挖掘机维修项目中散热片、二次更换液压油、压缩机等16个项目是否应当更换进行司法鉴定，同时申请鉴定如果应当更换或部分应当更换，则应当更换的配件与本案水淹事故是否有关联性。后来基于鉴定需要高额的鉴定费，在本院的调解下，原、被告达成一致意见，即祖洪运自行负担在国杰工程机械公司产生的维修费20000元，其他在国杰工程机械公司产生的维修费167341元（不含更换履带护板费1044元）视为合法损失，纳入本案处理；竣兴建筑公司撤回鉴定申请。
另查明，《挖掘机施工安全操作规程》第四条规定“挖掘机工作后，应将机械驶离工作地区，放在安全、平坦的地方。……”原、被告双方均认可应当遵守上述规定。
本院认为，本案争议焦点有三个，一是案涉挖掘机的合法维修费的具体金额，二是祖洪运的间接损失具体金额，三是原、被告在案涉挖掘机被淹受损中的过错程度。
对于第一个焦点，原告诉称除了其与被告共同确认的在国杰工程机械公司产生的维修费167341元之外，因维修发动机等另产生了5530元的维修费，为此原告提交了3张收据、2张送货单和1张发票，被告仅认可其中有被告的工作人员签名确认的800元维修费。本院认为，原告无其他证据证明被告不认可的4730元费用与本案具有关联性，应当承担举证不能的不利后果。故本院确认原告维修挖掘机产生的合法维修费为168141元。
对于第二个焦点，本院认为事故发生后，原告与被告协商维修及责任事宜是正当的，但是在双方迟迟无法达成一致意见的情况下，原告作为挖掘机的所有人，应当先自行维修后，再向被告主张赔偿。根据本案的情况，原、被告的最长合理协商期间，本院认为酌情确认为30日较为合适。此30日内挖掘机的停运损失为合法损失。之后至双方在本院就将挖掘机吊离和维修等达成协议之前一日，为原告故意拖延所致，此期间挖掘机的停运损失由原告自行承担。双方就维修等达成协议之日即2016年12月26日至维修完毕之日即2017年2月21日，属于准备维修和实际维修期间，此58日挖掘机的停运损失为合法损失。故本院主张原告的合法停运损失期间为88日。就每一日的损失额，原告主张每天可作业9时，每时报酬230元，扣除每时油耗50元、每时驾驶员工资20元，每时的利润为160元。原、被告约定的小时报酬确为230元；本院经查询该型号挖掘机的油耗后认为原告诉称的油耗较合理；根据行情，认为其诉称的驾驶员工资也较合理；但其未扣减折旧和机械磨损，本院酌情再扣除每小时折旧和磨损费30元，主张原告的合法利润为每小时130元。原告请求每天计算9时的利润损失，虽然原告有挖掘业务时每日可以作业9时左右，但是其并非每日都有业务可做，故本院酌情主张原告在合法停运损失期间内每日平均损失业务时间为6时。综上所述，本院主张原告的停运损失为68640元（88日×6时/日×130元/时）。
对于第三个焦点，原告的挖掘机被淹没，系降雨和污水管破裂共同所致，关于当晚的降雨，原告称系小雨，被告未作表示，原、被告均未向本院举示证据证明具体降雨量，但是因为污水管内有大量污水涌出，即使无降雨，挖掘机也会被淹没，故本院仅需考虑污水管破裂造成挖掘机被淹没一事中原、被告的过错程度。2016年11月7日挖掘机因降水再次被淹时，在原、被告的合理协商期间内，双方都有义务将挖掘机吊离作业坑以减少损失的扩大，而双方均未作为，事实上亦无法确定挖掘机再次被淹有无致挖掘机损坏加重。综上所述，本院确定原、被告在原告挖掘机被损坏一事上的责任程度时，仅能够考虑污水管破裂造成挖掘机被淹没中原、被告的过错程度。原告诉称系被告不准许原告的驾驶员作业结束后将挖掘机从作业坑内驶出，并且作业坑出口处堆满了建筑材料，挖掘机也无法驶出并停放在高处，被告不认可原告的上述诉称，原告未提供有效证据证明该诉称，故本院不予采信。被告辩称已告知原告的驾驶员周围有污水管网，并已提示其小心操作，以免损伤污水管，原告不认可被告的此辩称，被告未提供有效证据证明该诉称，故本院不予采信。根据事发前被告未编制消防池专项施工方案的事实，又结合被告知晓原告的挖掘机白天作业结束后就停放在作业坑内而未要求或提醒其将挖掘机驶离作业坑停放在平坦安全的地方的事实，本院认为被告在事发前没有意识到消防水池旁的污水管存在破裂的危险，故未对原告进行相应告知和提示具有高度可能性。原、被告之间是按作业时间结算报酬，原告在被告画出的线内挖掘土石方，对于怎么挖和挖多久等都要随时接受被告的工作指示，而非将整个消防水池的施工承包给原告，故被告应当意识到挖掘土石方过程中存在的安全隐患，然而其未意识到，未对原告或其驾驶员告知，在作业坑已深达4米左右的情况下未完善支挡结构以确保不跨方、明知挖掘机停放在作业坑内而未尽要求其驶离的现场管理义务，其对案涉挖掘机被淹事故的发生存在过错。原告对案涉挖掘机具有直接管理和控制权，被告不能直接操控原告的挖掘机。在此前提下，原告聘请的驾驶员作为挖掘机的操作者，未遵照其本应遵照的挖掘机施工安全操作规程的要求在作业停止后将挖掘机驶离工作区域，停放在安全、平坦的地方，其对案涉挖掘机被淹事故的发生存在过错。原告聘请的驾驶员的履职行为所产生的行为后果，对外应当由原告承担。上述原、被告双方的过错共同造成本案事故，本院难以确定其责任大小，故由其平均承担责任，即确定由被告赔偿原告50%的合法损失。
被告垫付的将挖掘机吊离作业坑的费用15000元，同理，原告应当承担50%即7500元，此款应视为被告替原告支付，应当在履行本案判决时进行抵扣。另外，被告在本案中预付的50000元维修费，亦应当在履行本案判决时进行抵扣。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决如下：
一、被告重庆竣兴建筑工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告祖洪运挖掘机维修费84070.5元、停运损失34320元，共计118390.5元（在实际履行时，扣除被告替原告支付的7500元和预付的50000元，被告仅需再赔偿原告60890.5元）；
二、驳回原告祖洪运的其他诉讼请求。
案件受理费3452元（已减半）、先予执行申请费520元、财产保全申请费1520元，共计5492元；由原告祖洪运负担案件受理费2358元、财产保全申请费891元，共计3249元（原告已交纳）；由被告重庆竣兴建筑工程有限公司负担案件受理费1094元、先予执行申请费520元、财产保全申请费629元，共计2243元（原告已预交，限被告于本判决生效后七日内直接给付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 冯书祎
二〇一七年十一月九日
书记员 冉 杰