江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1647号
上诉人（原审原告）南京市下关区韵力冷冻食品经营部，住所地在江苏省南京市鼓楼区金厨市场29号。
经营者陈韵彪，男，1983年7月29日生，汉族，实际居住地在江苏省南京市六合区经济开发区湖荡路1号清江冷链物流C区60-61门面。
委托代理人黄意耕，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭小伟，男，1971年3月10日生，回族。
委托代理人孙翔，安徽长城律师事务所律师。
上诉人南京市下关区韵力冷冻食品经营部（以下简称韵力经营部）因与被上诉人郭小伟买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
韵力经营部一审诉称，2012年6月25日、9月25日、2013年1月19日，郭小伟分三次分别从韵力经营部处购得牛肚、猪后手等冻品，金额分别为12880元、225030元、401400元，交货地为南京市鼓楼区（原下关区）宝塔桥西街金厨批发市场。按照南京市当地惯常的交易习惯，通常情况下买方应当即时结清货款。由于郭小伟最初是由朋友介绍而建立的交易关系，所以韵力经营部对其比较信任。也正是因为如此，郭小伟在数次交易中（包括但不限于上述三次交易）提出资金周转紧张，希望先办理提货，待其将货物运回当天即办理付款手续，韵力经营部出于信任同意了该要求。2012年6月25日、9月25日，郭小伟在韵力经营部处两次提货时，均承诺返回后会立即付清尚未结清的全部货款。但郭小伟于当日返回后并未按照约定支付全部剩余货款，尚有17910元未付。2013年1月19日，由于临近新年，冻品行业进入销售旺季，郭小伟及陈刚再次到韵力经营部处购得冻品价值401400元，郭小伟通过熟人拜托且均当场承诺连同之前尚未结清的尾款在其返回安徽后一次性通过转账的方式支付完毕。然而郭小伟并未履行承诺，郭小伟合计欠韵力经营部货款413910元。为讨回欠款，韵力经营部多次向郭小伟催讨，郭小伟先是于2014年3月12日承诺偿还大部分欠款，但是到期后，郭小伟并未履行承诺，后迫于压力，郭小伟偿还韵力经营部5万元。现诉请：1、郭小伟立即偿还欠款本金369310元；2、郭小伟支付逾期付款的损失（从2013年1月19日起计算至实际付款之日，按同期银行贷款利率上浮50%计算）；3、郭小伟承担韵力经营部律师费用损失35000元。
郭小伟一审辩称：其现尚欠韵力经营部货款12880元，韵力经营部起诉的369310元没有法律和事实依据，韵力经营部的举证中也没有郭小伟的收货签单或书面合同，即韵力经营部无法证明郭小伟尚欠369310元的事实，请求驳回韵力经营部的诉讼请求。
一审法院经审理查明，南京市下关区韵力冷冻食品经营部系个体工商户，陈韵彪系该个体工商户的经营者。自2012年起，郭小伟多次在韵力经营部处购买牛肚、猪后手等冷冻食品。
关于双方交易的次数及欠款金额，双方当事人各持一词。韵力经营部主张，2012年6月25日及9月25日，郭小伟购货金额分别为12880元及225030元，后郭小伟于同年9月25日通过银行转账的方式还款22万元，尚欠17910元。2013年1月19日，郭小伟和案外人陈刚再次到韵力经营部处购货，价款为401400元。同年11月13日，郭小伟还款5万元，至诉讼时，郭小伟尚欠货款369310元。郭小伟对于韵力经营部的陈述不予认可，第一次庭审时，郭小伟表示，其与韵力经营部仅发生过一次交易关系，即2012年6月25日，郭小伟在韵力经营部处购货5万元，因韵力经营部装货时给的实际重量比约定多出12880元，故郭小伟同意付款12880元。郭小伟对于韵力经营部主张的三次买卖事实不予认可，并表示没有和陈刚一起到韵力经营部处购货。第二次庭审中，在韵力经营部出具银行交易明细后，郭小伟认可两次分别还款22万元及5万元的事实，并主张，其与韵力经营部之间存在三次交易，第一次是2012年8月，第二次是2013年1月，第三次是2013年3月，三次交易金额已记不清。其中5万元的那次购货，是郭小伟同陈刚一起到韵力经营部处购买，陈刚只是陪同，购货人是郭小伟。
一审庭审中，韵力经营部为证明其主张，向法庭提交了：一、2012年9月25日及2013年1月19日销售单两份及2012年6月25日的欠账单一份，其中销售单记载的欠款金额分别为225030元及401400元，欠账单记载的欠款金额为12880元。郭小伟对两张销售单的真实性不予认可，对欠账单的真实性不持异议。二、陈韵彪与郭小伟和陈刚的手机通话录音。在2014年3月8日与郭小伟的第一次通话中，陈韵彪询问货款还差369310元如何给，郭小伟表示中午喝点酒，晚上打电话。在第二次通话中，陈韵彪询问今天大概能拿多少钱过来，郭小伟表示最少要有5万元。在第三次通话中，陈韵彪再次询问369310元何时给，郭小伟表示过来再讲。在2014年3月8日与陈刚的通话中，陈韵彪询问陈刚和郭小伟何时过来对账，陈刚表示下周二（2014年3月11日）和郭小伟一起过来对账。陈韵彪表示欠款三十六万多元，陈刚表示分两个月还清，第一个月给十八万元，第二个月给十八万元。在3月11日与陈刚的通话中，陈韵彪询问之前答应先过来给十八万元，为什么不来时，陈刚表示，两个月内将钱付清。陈韵彪陈述货款还差三十六万多元时，陈刚表示我知道，并表示钱被别人套进去了，还在跟对方交涉。在3月12日的通话中，陈刚表示，不超过十多天，我绝对带二十几万过来给你。三、韵力经营部申请证人陈某甲和陈某乙出庭作证，两位证人均是韵力经营部韵力经营部雇佣的工作人员。陈某甲陈述，我在经营部负责发货、点货和装货工作，郭小伟与陈韵彪于2011年开始交易，郭小伟最早欠款六十多万元，后来还了二十多万元，还有三、四十万货款没有还，欠款的金额销售单上有记载。如果发完货，客户给过钱，单子就在买方那。如果钱没有付完，单子就不会在那。一般客户买货，都是当天付款，因为郭小伟是老客户，钱未付就让他走了。证人陈某乙陈述，我是经营部的会计，主要负责收钱、结账。郭小伟与陈韵彪是长期合作关系，郭小伟欠陈韵彪三十几万元，因为当时是我在场经手的，所以我清楚。郭小伟这边拿货，谈好价格，他提货时讲回去结清账款，之后一直没有还款。陈刚和郭小伟好像是朋友关系，两人一起来提过一次货。
一审法院另查明，韵力经营部为本案诉讼支付律师代理费35000元。
一审法院认为：韵力经营部与郭小伟存在真实、合法的冷冻食品买卖合同关系，双方应按约履行合同义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人提供证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。韵力经营部主张郭小伟欠款369310元，应提供证据予以证明。韵力经营部提供的销售单，上面记载的货款金额并非郭小伟所写，郭小伟并未签字确认。郭小伟仅对12880元的欠账单的真实性予以认可，对于销售单均不予确认。证人陈某甲、陈某乙系在韵力经营部处工作的雇佣人员，均与韵力经营部具有利害关系，其证言的证明力较低，因此，证人证言、销售单及欠账单均不足以证明郭小伟欠款369310元的事实。在陈韵彪与郭小伟的通话中，虽然陈韵彪多次陈述郭小伟欠款369310元，但郭小伟均未表示认可，只是表示“过来再讲”。在2014年3月8日与案外人陈刚的通话中，陈韵彪要求郭小伟与陈刚尽快过来对账。该陈述表明，双方就货款金额尚未最终对账确认。郭小伟与案外人陈刚是何种关系，证人陈某乙陈述两人好像是朋友关系，见过他们一起来过。郭小伟则认为陈刚只是陪同到韵力经营部处购货，并非实际的购货人。韵力经营部则认为两人是生意上的合作关系，陈刚拿货就是郭小伟拿货。韵力经营部就该主张没有提供相应证据予以证明，一审庭审中，韵力经营部无法准确提供陈刚的身份信息，故无法确认韵力经营部与陈刚通话的真实性。虽然在通话中，陈刚有过认可欠款369310元及愿意分期还款的陈述，但陈刚的陈述不足以确认系郭小伟的真实意思。综合上述分析，韵力经营部提交的证据不足以证明郭小伟欠货款369310元的事实。
郭小伟认为，其只欠韵力经营部货款12880元。郭小伟在两次庭审中，对于交易的次数及交易金额的陈述存在多处矛盾，而在2014年3月8日手机通话中，郭小伟曾表示愿意还款5万元。故应确认郭小伟欠款5万元。韵力经营部于2014年3月8日向郭小伟催要货款，郭小伟未能还款，应赔偿韵力经营部自2014年3月8日至实际付款之日的逾期利息损失。韵力经营部要求按照同期银行货款利率上浮50%的标准计算逾期利息损失，应予以支持。双方就律师费用如何承担并无明确约定，故韵力经营部主张的律师费用损失，无事实和法律依据，应不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，一审法院判决：一、郭小伟于判决生效之日起十日内支付韵力经营部货款5万元，并赔偿韵力经营部逾期利息损失（从2014年3月8日起至实际付款之日，按同期银行贷款利率上浮50%计算）。二、驳回韵力经营部其它诉讼请求。如果郭小伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7943元，由韵力经营部负担6723元，郭小伟负担1220元（已由韵力经营部预缴，郭小伟承担部分连同欠款一并给付）。
宣判后，韵力经营部不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判：一、由郭小伟向韵力经营部支付货款369310元，并承担逾期利息损失（自2013年1月19日起计算至实际付款之日止，按中国人民银行同期借款利率上浮50%计算）；二、由郭小伟向韵力经营部支付律师费3.5万元；三、一、二审诉讼费由郭小伟承担。事实与理由为：2012年6月25日、9月25日，郭小伟两次至韵力经营部购货时，均承诺返回后即全部货款，但其返回后并未按约支付全部货款，尚有17910元未付。2013年1月19日，郭小伟、陈刚再次在韵力经营部购买货物401400元，郭小伟及陈刚承诺在返回后连同上次尾款一并转账支付。但郭小伟、陈刚返回后并未按约付款，尚欠369310元。一审中，韵力经营提供的证据足以证明前述事实。韵力经营部多次向郭小伟主张欠款369310元，郭小伟多次均予以默认，且在通话中郭小伟亦未对债务予以否认。郭小伟在一审中的陈述也是前后矛盾，且在法庭已通知其到庭的情况下，仍不肯到庭说明情况，是为了规避当面对质，逃避责任。另外，陈刚与郭小伟系生意上的伙伴，应追加陈刚为本案的当事人，以便查清事实。
被上诉人郭小伟答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。韵力经营部提交的销售单中并无郭小伟的签字，不能证明郭小伟曾向其购货的具体数量，而其提供的证人系在其处工作的人员，与其存在利害关系，证人证言亦不应采信。陈刚的通话录音与郭小伟无关，而郭小伟的通话中亦未认可韵力经营部主张的欠款数额。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审判决查明的案件事实，双方均不持异议，本院依法予以确认。
本院经审理查明：二审中，韵力经营部称基于对郭小伟的信任，在郭小伟提货的过程中，不需要郭小伟签字，亦不一定形成欠账单。郭小伟称其因记不清欠款的具体的金额，只记得大约在5万元左右，故在电话中未作明确的否认。
本院要求韵力经营部对陈刚是否与其有过交易进行核实，但在限定的时间内，韵力经营部并未向本院作以回复。韵力经营部还申请向陈刚调查，但并未在本院要求提交书面的申请及被调查人明确的身份信息。
上述事实，有二审谈话笔录在卷为证。
经当事人确认，本院归纳争议焦点为：1.韵力经营部要求郭小伟清偿货款369310元及相应的利息，证据是否充分；2.韵力经营部要求郭小伟承担律师费损失3.5万元，是否有事实及法律依据。
本院认为，韵力经营部与郭小伟之间虽未签订书面的买卖合同，但双方之间的买卖关系真实存在，合法有效，双方均应按约履行。
关于第1个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者是反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，韵力经营部主张郭小伟尚欠369310元货款，对此负有举证责任。韵力经营部提供的销售单并无郭小伟的签字，郭小伟对此并不认可，而韵力经营部提供的证人因与其系雇佣关系，存在利害关系，故证人证言的证明效力较低。韵力经营部还提供涉及郭小伟的通话录音，其中虽有郭小伟承认欠款5万元的事实，但在通话录音中对韵力经营部主张的369310万元的欠款数额，郭小伟并未予以认可。对于韵力经营部提供的涉及陈刚的录音，因郭小伟对真实性及关联性均无法确认，韵力经营部未能提供陈刚的证人证言，亦未申请法院向陈刚进行调查，更未对其是否与陈刚有过类似交易回复法院，故对该通话录音证据的真实性、合法性与关联性均不能确认。韵力经营部一审中申请撤回了对陈刚的起诉，一审法院口头裁定予以准许。现韵力经营部二审中再次提出追加陈刚为本案当事人，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。韵力经营部在市场经营中，不但对经营的风险应有一定的预判能力，还应具有一定的预防措施，其仅凭对郭小伟的信任即不要求郭小伟在提货中过程中签字，亦不要求出具欠账凭证，致其提供的证据不足以证明郭小伟欠款369310元的事实，应承担不利后果，对其相应的上诉意见，本院不予支持。二审中，郭小伟进行一步确认欠款数额应为5万元左右，结合郭小伟在通话录音中自认愿意还款5万元的事实，一审判决认定郭小伟欠款金额为5万元并承担相应的利息，并无不当，应予维持。
关于第2个争议焦点，本院认为，双方虽存在买卖合同关系，但就律师费如何承担并无明确约定，且律师费并非韵力经营部主张权利必然发生的费用，故韵力经营部上诉要求郭小伟承担律师费3.5万元，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。
综上，韵力经营部的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6615元，由韵力经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 曹廷生
代理审判员 董岩松
二〇一六年一月二十日
书 记 员 陈 丹