辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中审民终再字第127号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：辽宁新大房地产开发有限公司。
法定代表人：刘奇新，该公司总经理。
委托代理人：张建明，男，1964年4月5日出生，汉族，辽宁新大房地产开发有限公司法律顾问。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张世峰，男，1964年3月15日出生，汉族，无业。
张世峰因与辽宁新大房地产开发有限公司（简称新大公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2011年12月30日作出（2011）沈河民二初字第1010号民事判决。宣判后，新大公司不服，上诉至本院。本院于2012年10月9日作出（2012）沈中民二终字第1073号民事判决。判决发生法律效力后，新大公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2013年8月12日作出（2013）辽审一民申字第681号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员韩鹏担任审判长并主审，代理审判员孙玉龙、陈铮参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人新大公司的法定代表人刘奇新及其委托代理人张建明，被申请人张世峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月17日，张世峰起诉至沈阳市沈河区人民法院称，2001年沈阳市高诚建筑公司第四分公司为新大公司在XX大门主体工程和装饰。具体施工是由张世峰承包。2001年年底建成竣工并由新大公司接收，新大公司于2009年6月30日由其公司法定代表人王立华出具认证书，认证书写明：“关于甲方在辉山别墅工地基建工程，欠乙方工程款预算总价38万元，已付3万元人民币，辽宁新大房地产开发有限公司认证。”2009年6月30日，沈阳市高诚建筑公司第四分公司，向新大公司发去债权转让通知，通知新大公司关于辉山别墅山庄的建设工程所发生的债权债务，均由张世峰承继。张世峰向新大公司索要上述欠款，新大公司一直拖着不给。因此张世峰起诉到法院，经司法鉴定，工程造价为444249.7元，请法院依法判令新大公司支付所欠工程款414249.7元及延迟支付利息（2009年6月30日至2011年4月8日）的利息37537.5元，并承担本案的诉讼费。
新大公司一审期间辩称，1、新大公司对张世峰诉讼主体提出异议，因为张世峰与新大公司签订的合同是和平房产公司，不是沈阳高诚建筑公司；2、新大公司认为沈河区法院没有管辖权，依据双方签订合同第30条，争议条款解决程序，适用调解和仲裁程序，已经排除法院管辖程序，应该适用仲裁程序裁决；3、关于声明的问题，新大公司没有收到对方公司即所谓高诚公司第四分公司在2010年4月8日给我们公司送达的声明。新大公司不拖欠张世峰工程款，因为张世峰是挂靠和平房产建筑公司，新大公司是与和平房产建筑公司签订的协议，而且新大公司有给付工程款的收据和收条，依据双方的协议新大公司认为沈河区法院受理该案有争议，因为双方约定了仲裁条款，并不是进行法院诉讼，所以新大公司认为由法院管辖有问题。
一审法院审理查明，位于XX由新大公司开发。2000年4月30日，新大公司以沈阳市华强电子公司（甲方）名义与沈阳市和平区房产建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同，将大门、警卫室、围墙发包给乙方施工建设。同日，沈阳市华强电子公司与沈阳市和平区房产建筑公司第四分公司签订建设工程施工合同补充协议书。2002年6月5日，沈阳市和平区房产建筑公司第四分公司企业名称变更为沈阳市高诚建筑公司第四分公司，隶属企业由原来的沈阳市和平区房产建筑公司变更为沈阳市高诚建筑公司。2009年6月30日，新大公司法定代表人王立华向沈阳市高诚建筑公司第四分公司出具认证书，内容为：关于甲方（辽宁新大房地产开发有限公司）在辉山别墅工地基建工程，欠乙方工程款预算总价38万元人民币，已付工程款3万元人民币，辽宁新大房地产开发有限公司认证。剩余工程款再付25%，计87500元人民币，剩余部分的工程预算款由原辽宁新大房地产开发有限公司法人刘奇新安排甲乙双方预算员进行结算，乙方完善各项工程手续及必备材料一次性付清剩余工程款。至今，新大公司未就诉争工程工程款进行结算。2010年4月8日，沈阳市高诚建筑公司第四分公司向新大公司出具声明，内容为：贵单位与我单位因辉山别墅山庄的建设工程所发生的债权债务，由张世峰个人承继，今后贵单位因上述工程所发生的问题，望与张世峰协商处理。庭审过程中，新大公司出示诉争工程已付款凭证中，张世峰对其中2003年3月17日沈阳市高诚公司郑永华签字的2万元的支票、2003年6月11号李同丰签字的2万元、2004年7月3日李同丰签字的1万元、2003年6月23日的1万元予以承认，对2002年5月18日刘成林领走2万元及韩书文领取的共计2万元款项不予承认。张世峰为索要剩余工程款，诉讼至法院。在案件审理过程中，一审法院委托辽宁志诚工程造价咨询有限公司对诉争工程进行鉴定，经鉴定，诉争工程造价总计444249.70元。
一审法院认为，新大公司法定代表人向沈阳市高诚建筑公司第四分公司出具认证书的行为，证明沈阳市和平区房产建筑公司第四分公司（即沈阳市高诚建筑公司第四分公司）确实为新大公司开发的辉山别墅区基建工程进行施工，且该工程已经投入使用，新大公司与沈阳市高诚建筑公司第四分公司建设工程施工合同关系成立、生效且沈阳市高诚建筑公司第四分公司已履行完毕施工义务，对新大公司享有债权。根据合同法规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，故沈阳市高诚建筑公司第四分公司将债权转让给张世峰的行为合法有效，在通知新大公司的同时，张世峰取得对新大公司的债权人地位，有权向新大公司主张诉争工程的工程款。关于工程总造价问题，因新大公司始终未与承包方进行结算，在案件审理过程中，新大公司对张世峰提供的工程预算书未能进行核算，双方未确定工程造价，因此一审法院以鉴定机构的鉴定结论为准。关于新大公司已付工程款问题，根据新大公司提供的收条，张世峰认可的6万元已付款应从总工程款中扣除。根据张世峰陈述，刘成林是做辉山别墅土建的二包，故新大公司向刘成林支付的工程款视为已经向当时的承包方付款，故新大公司于2002年5月18日向刘成林付款2万元的事实，予以确认，并应从工程款总额中予以扣除。至于韩书文领取的共计2万元工程款，因新大公司未提供证据证明韩书文是当时辉山别墅大门、围墙、警卫室的实际施工人，亦未证明韩书文是当时的承包方代表，且张世峰对此不予认可，故对韩书文领取的2万元，不予确认。关于张世峰的利息请求，因张世峰未举证证明工程的实际竣工日期或交付使用日期，且双方未进行结算，一审法院认为应以新大公司的法定代表人向承包方出具认证书之日开始起算为宜。一审法院判决：一、新大公司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张世峰工程款364249.70元（444249.70元-80000元）；二、新大公司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张世峰364249.70元的利息（按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，从2009年6月30日起至2011年4月8日）；三、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费6550元、鉴定费15000元，由新大公司负担。
宣判后，新大公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将此案发回重审或依法改判，驳回张世峰的诉讼请求。其上诉理由是：1、一审法院对该案没有管辖权。新大公司与沈阳市和平区房产建筑公司签订的《建设工程施工合同》第三十条明确约定争议解决方式为“到市工商局仲裁”，排除了法院诉讼管辖权。2、一审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销。一审法院依据《司法鉴定工程造价结论的报告》所作的判决，存在错误：首先，根据新大公司与沈阳市和平区房产建筑公司第四分公司签订的《建设工程施工合同（补充）协议书》中第四条本工程造价按99定额、三级取费。而辽宁志诚工程造价咨询有限公司的鉴定报告中用2004年定额及费用标准与合同不符。其次，《建设工程施工合同》中写明开工日期为2000年5月10日，竣工日期为2001年5月10日。而辽宁志诚工程造价咨询有限公司的鉴定报告中采用2004年7月至8月的辽宁工程造价信息与施工时间不符。第三，张世峰从未向新大公司提供结算资料的结算书，也没有提供竣工图纸。对于鉴定报告中提到的张世峰提供的施工图纸（草图）也没有向新大公司提供，更没有经法庭质证。第四，《建设工程施工合同（补充）协议书》中第五条别墅的门窗由我公司安排，因此上述项目不应进入到工程造价中。第五，张世峰提供的证据《工程预算书》没有做外墙贴面砖、保温、围墙铁艺栏杆等工程项目，而鉴定报告中都包含在工程造价中。此工程项目是由沈阳辰风装饰设计工程公司施工，有新大公司与其签订辉山别墅大门装饰及物业楼装饰合同为证。最后，大门、围墙及物业楼都不是张世峰施工。张世峰不是《建设工程施工合同》实际施工人，在一审诉讼中，张世峰没有向法庭提交任何关于施工中的签证、施工图纸等，未将竣工工程交给新大公司验收，也没有向新大公司提交工程决算书和工程竣工资料。张世峰主体不适格。
张世峰二审期间辩称：同意一审判决，请求维持原判。1、司法鉴定定额的问题，当时可能说的不太清楚，现在工程已经扒掉了，也没有进行竣工验收，也没备案。合同上写的确实按99定额，但是现在如果重新施工可能要采用08定额，所以采用什么定额并不是争论的焦点。2、编制草图的问题，已经委托了鉴定所鉴定，多次通知到了新大公司，但新大公司不参加，也不提供相关材料和手续。3、外墙的铁艺是我们做的，新大公司称不是我们做的，缺乏证据。4、我方有往来账目，也提供了。
本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院二审另查明，在二审审理中，本院要求辽宁志诚工程造价咨询有限公司依据合同约定的工程造价按99定额、三级取费的标准，进行了重新鉴定，鉴定结论为：大门、围墙、警卫室工程造价合计为416745.88元，其中，大门工程133574.63元，围墙工程140382.67元，警卫室工程（含门窗部分）142788.58元。新大公司对该鉴定结论提出复议，认为存在的问题有：1、张世峰在诉讼中只提供预算书，没有给新大公司提供施工图纸，也没有找新大公司人员进行工程结算。对鉴定报告中提到的张世峰提供的竣工图纸（草图）新大公司没有看见，对于图纸是否是辉山别墅大门的竣工图表示怀疑。2、根据张世峰提供的结算书中的内容，张世峰没有对围墙进行施工，但司法鉴定报告中的围墙工程造价却列入其中，此围墙工程造价不应含到鉴定报告工程造价中。3、根据张世峰提供的结算书中的内容，张世峰只是对大门主体进行施工没有做装修工程。而且新大公司有与沈阳辰风装饰设计工程公司签订的辉山别墅大门装饰及物业楼（即报告中的警卫室）装饰施工合同，有明确证明。因此辉山别墅大门及物业楼（即报告中的警卫室）装饰工程不是张世峰施工，不应含到鉴定报告工程造价中。4、根据新大公司与沈阳市和平区房产建筑公司签订的建筑工程施工合同（补充）此协议书中第五条的约定，门窗由新大公司安排，有与门窗厂家签订的合同，因此，门窗工程不应进入到鉴定报告工程造价中。张世峰对该鉴定结论无异议。
辽宁志诚工程造价咨询有限公司对新大公司提出的异议答复如下：一、问题1、2、3的答复：新大公司拒绝与鉴定机构和另一方当事人共同出现场，进行现场勘查和对施工范围的确认，并拒绝对鉴定工程造价进行复核确认，其应承担举证不能的责任。二、问题4的答复：鉴定机构无法确认门窗工程由何施工单位具体负责施工，警卫室工程涉及到的门窗部分工程造价5369元。在开庭审理中张世峰承认门窗不是其购买。
本院二审认为，关于一审法院对本案是否有管辖权的问题，按照法律规定，当事人应当在法定期限内提出管辖异议，因新大公司在法律规定期限内没有向一审法院提出管辖异议，故对新大公司的此项上诉理由不予支持。关于张世峰作为本案原告主体是否适格的问题，新大公司法定代表人向沈阳市高诚建筑公司第四分公司（原名沈阳市和平区房产建筑供司第四分公司）出具的认证书确认沈阳市高诚建筑公司第四分公司为新大公司开发的辉山别墅区基建工程进行施工，且工程已投入使用，双方建设工程施工合同关系成立并生效，沈阳市高诚建筑公司第四分公司已履行完毕施工义务，对新大公司享有债权。根据合同法规定，债权人可以将合同的权利全部或转让给第三人，故沈阳市高诚建筑公司第四分公司将债权转让给张世峰的行为合法有效，在通知新大公司的同时，张世峰取得对新大公司的债权人地位，有权向新大公司主张诉争工程款，是本案的适格主体。
关于鉴定报告中采用2004年定额及费用标准与合同约定不符的问题，双方签订的合同中约定的是工程造价按99定额、三级取费，一审委托的辽宁志诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告中采用的是2004年定额及费用标准，与双方签订的合同确实不符，在二审审理中，辽宁志诚工程造价咨询有限公司依据合同约定的工程造价按99定额、三级取费的标准重新鉴定，鉴定结论为：大门、围墙、警卫室工程造价合计为416745.88元。合同中约定的工程为大门、警卫室、围墙工程，新大公司没有提供证据证明沈阳市高诚建筑公司第四分公司对诉争工程没有进行施工或没有全部施工完毕。故对新大公司主张张世峰没有做围墙和警卫室工程的上诉理由不予支持。张世峰承认警卫室的门窗不是其购买，故应从鉴定报告工程总造价中扣除警卫室的门窗款5369元。关于图纸问题，新大公司作为工程的发包方，应向张世峰提供施工图纸，在鉴定中应向鉴定机构提供施工图纸，但新大公司没有提供，且不配合鉴定机构进行鉴定。鉴定机构在张世峰单方提供草图的情况下，经过到工程现场勘查后作出鉴定结论并未不妥。关于大门装饰工程和警卫室装饰工程是不是张世峰施工，是否应从工程总造价中扣除的问题，鉴定报告中只对大门的土建工程进行了鉴定，没有对大门装饰工程进行鉴定，鉴定报告中不包含大门装饰工程，本院二审对新大公司此项主张不予支持。双方签订的施工合同中约定的工程内容是大门、围墙、警卫室土、水、电工程，没有约定警卫室装饰工程，故应从鉴定报告总造价中扣除警卫室装饰工程的工程款5900元。本院二审判决：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民二初字第1010号民事判决主文第三项；二、变更沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民二初字第1010号民事判决主文第一项为：新大公司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付被上诉人张世峰工程款325476.88元（416745.88元一80000元一5369元一5900元）；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民二初字第1010号民事判决主文第二项为：新大公司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付被上诉人张世峰工程款325476.88元的利息（按照中华人民银行规定的同期银行贷款利率计算，从2009年6月30日起至2011年4月8日）。如果新大公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费15000元，由新大公司负担。一审案件受理费6550元，二审案件受理费6550元，合计13100元，由新大公司负担12180元，张世峰负担950元。
新大公司再审期间称：1、原审判决事实不清，证据不足，应依法予以撤销。2、依据《司法鉴定工程造价结论的报告》所作的判决，也必然存在错误。请求法院依法撤销（2012）沈中民二终字第一、二、三项，改判为新大公司给付张世峰大门工程款53574.63元（133574.63元-80000元），同时由张世峰承担本案的全部诉讼费、鉴定费。
张世峰再审期间辩称，新大公司既不去现场勘察，也不去参与评估造价，鉴定部门就作出结论，对此不服。大门和物业楼是一个基础，一审中，我提供过照片，梁是贯通的，是不可分的。
本院再审审理查明的事实与一、二审判决认定的事实一致。
本院再审认为，根据双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：张世峰实际建设施工的工程范围以及工程款的数额如何确定。
关于张世峰实际建设施工的工程范围问题，虽然在沈阳华强电子公司与沈阳市和平区房产建筑公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同（补充协议）中》约定的施工范围为大门、警卫室、围墙，但工程实际施工人张世峰在其向法院起诉时提交的诉状中明确表示沈阳市高诚建筑公司第四分公司为新大公司建筑别墅大门主体工程和装饰，并没有包括围墙。同时，张世峰在一审提交的用以要求新大公司给付工程款的证据——其自行编制的《工程概（预）算书》中也标明工程名称为辉山别墅大门，预算书内容中也体现不出围墙部分的预算。在一、二审庭审中张世峰也无法提供其施工的签证等相关材料证明其施工的范围。本院再审期间，当本院询问张世峰其诉状以及预算中为何没有包括围墙时，其回答是时间太长，预算有丢项，不详细，因此在新大公司否认围墙是张世峰施工并提供新大公司与其他公司就围墙施工签订协议的情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，张世峰应当对其是否对围墙进行了实际施工承担举证责任，现张世峰不能提供充分证据证明其实际施工了围墙，应承担举证不能的责任。因此围墙部分的工程价款应当从工程总价款中予以扣除。关于鉴定报告中警卫室部分造价的问题，对此新大公司主张张世峰对于警卫室没有进行施工，但张世峰表示其施工的是大门旁二层楼，应为物业楼，而大门旁的一层小房为警卫室，其确实没有实际建设一层小房的警卫室。虽然鉴定报告中列明的是警卫室，但是实际进行造价鉴定的二层小楼，即张世峰实际施工的物业楼，故房屋名称的错误并不影响工程造价的鉴定结论。新大公司虽然主张张世峰亦没有实际施工物业楼，但是新大公司无法提供证据证明物业楼的实际施工单位，其提供的与沈阳辰风装饰设计工程公司的装饰工程合同书中施工的范围为物业楼的装饰工程，并非土建工程，其提供的河南市濮阳市建筑安装公司的工程结算书，也只能证明门卫（警卫室）的土建工程和物业楼的改造工程是由河南市濮阳市建筑安装公司完成的，故上述证据均无法证明物业楼土建工程系由他人施工，因此在《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同（补充协议）中》有明确约定的情况下，应认定物业楼系由张世峰实际施工。
关于本案工程款的具体数额问题，根据二审期间辽宁志诚工程造价咨询有限公司重新鉴定结论，大门、围墙、警卫室工程造价合计为416745.88元，其中，大门工程造价为133574.63元，围墙工程造价为140382.67元，警卫室工程（含门窗部分）造价为142788.58元，故扣除围墙的工程造价，张世峰实际施工的大门及物业楼（鉴定报告中的警卫室）总造价为276363.21元。因张世峰认可物业楼（鉴定报告中的警卫室）的门窗不是由其安装，故该部分工程造价5369元，应从工程款总造价中扣除。关于警卫室的装饰工程，因不属于双方合同约定的施工范围，且张世峰也无证据证明该部分工程由其施工，故该部分工程款5900.48元，亦应从工程总造价中扣除。关于已付款部分，本院再审期间对于新大公司已支付的8万元，张世峰表示认可，故该部分款项应当从工程总造价中予以扣减。综上，原审计算工程欠款金额有误，再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）沈中民二终字第1073号民事判决主文第一项；
二、变更本院（2012）沈中民二终字第1073号民事判决主文第二项为：变更沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民二初字第1010号民事判决主文第一项为：辽宁新大房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张世峰工程款185093.73元（276363.21元一80000元一5369元一5900.48元）；
三、变更本院（2012）沈中民二终字第1073号民事判决主文第三项为：变更沈阳市沈河区人民法院（2011）沈河民二初字第1010号民事判决主文第二项为：辽宁新大房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起15日内一次性给付张世峰工程款185093.73元的利息（按照中华人民银行规定的同期银行贷款利率计算，从2009年6月30日起至2011年4月8日）。
如果辽宁新大房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费15000元，由新大公司负担。一审案件受理费6550元，二审案件受理费6550元，合计13100元，由新大公司负担7860元，张世峰负担5240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 鹏
代理审判员 孙玉龙
代理审判员 陈 铮
二〇一四年十月十六日
书 记 员 王 龙
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；