辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终543号
上诉人（原审被告）：汤秀华，女，1962年5月8日出生，住盖州市。
委托诉讼代理人：李焕，女，1988年1月19日出生，住盖州市。（系汤秀华女儿）
委托诉讼代理人：刘学敏，辽宁盛熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚恩艳，女，1959年8月9日出生，住鲅鱼圈区
委托诉讼代理人：刘岩，男，1984年10月28日出生，住鲅鱼圈区（系姚恩艳儿子）
委托诉讼代理人：曲言民，系辽宁昌赢律师事务所律师。
上诉人汤秀华因与被上诉人姚恩艳土地承包经营权纠纷一案，不服盖州市人民法院（2017）辽0881民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤秀华的委托诉讼代理人李焕、刘学敏，被上诉人姚恩艳的委托诉讼代理人刘岩、曲言民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汤秀华上诉请求：一、撤销（2017)辽0881民初字第2831号民事判决书；二、支持上诉人的重审申辩意见。事实和理由：盖州市人民法院（2017)辽0881民初字第2831号民事判决是重审后改头换面的判决，对营口市中级人民法院发回重审的裁定，可以说基本上是没有理睬，对上诉人提出的申辩理由全当耳旁风，该判决认定事实错误，适用法律错误，严重的显失公平，应该彻底的纠正改判。1、2010年4月20日被上诉人姚恩艳将2.8亩土地承包权退回村里。因该承包土地转让给同村翁立旭承包，被上诉人姚恩艳签字退回董屯村委会，而且转让费7万2千元被上诉人全部自己拿走。按照当时承包土地的份额计算，刘某领名承包的土地是7.9亩，家庭成员有刘某、姚恩艳、刘某哥哥刘守山，母亲和儿子共5人份额。既然被上诉人将承包地转让出2.8亩地。可以说她和她儿子的承包地份是基本上全部将承包权退回给村委会。她再没有承包权的资格。虽然她的丈夫刘某领名承包了家庭的7.9亩土地，但是刘某已经死亡，且被上诉人与刘某已经离婚，刘某的母亲已死亡，被上诉人姚恩艳的儿子的承包地已经转让退包，加之，刘守山仍是联产承包的家庭成员，若承包这个家庭承包土地的承包权，只有刘守山，而姚恩艳已经失去了承包权。2、被上诉人姚恩艳的儿子虽然在生产队解体后分到了承包地，但姚恩艳于2010年4月20日向董屯村委会签订了退包协议，将2.8亩承包地退回村里（因将2.8亩土地转让给村民翁立旭承包），更为严重的是姚恩艳的儿子刘岩现已是鲅鱼圈港务局的工作人员，他已经由一个农民变成了国家工职人员，其分得的承包地应该是无条件的退归原村民委员会，因此，姚恩艳无权再享受5.1亩土地的承包经营权。3、上列事实证明，被上诉人已经丧失5.1亩土地的承包经营权，他无权再享受5.1亩承包地租金，每年2550元的补偿。上诉人认为这是不当得利是巧取，鉴于本案领名承包人已死亡并已同被上诉人离婚，承包人又与上诉人再婚且承包地由再婚的上诉人经营，承包人的母亲死亡，其哥哥刘守山下落不明，承包人的儿子现为工职人员，被上诉人又将个人和儿子的承包地份额卖出并将承包权归还村委会。因此，该承包地已是没有承包主体，该土地应退归村委会处理。请求法院考虑该土地由上诉人经营的实际情况，而且上诉人户口已转入该村，在原有户籍地也没有分得承包地，并与刘某是一户，该承包土地权最好交给上诉人承包。请营口市中级人民法院二审中能纠正一审的错误，还上诉人一个公平。
被上诉人姚恩艳辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉理由没有任何事实和法律依据。第一，争议土地在1983年家庭联产承包后，土地及土地相对应的成员为刘某、刘母、姚恩艳及刘岩四人。一审法院为查清事实，到双台子派出所调取答辩人家庭户口原始档案，确定:姚恩艳（女，1959年8月9日生人），刘岩（男，1981年10月28日生人）在董屯村一组刘某户，于1981年12月23日报新生户口。综合全案证据，一审法院认定1983年家庭联产承包时，刘某领名承包土地7.81亩，家庭成员分别为刘某、刘母、姚恩艳及刘岩。在刘母及刘某相继去世后，该承包地仍由其他家庭成员继续承包经营，故答辩人依法享有承包经营权。第二，答辩人与刘某流转2.8亩土地系双方意思表示，不存在被上诉人称流转个人份额。答辩人与刘某协商后将共同承包的2.8亩土地以退包形式流转给本村村民，其二人对转让的土地具有土地承包经营权，依法享有土地流转的权利并经村委会同意，对于转让款7.2万元具有处分权，其二人协商用于儿子刘岩结婚，双方对于土地转让的行为并无争议。该转让并非上诉人所述为转让答辩人个人份额。3、刘某遗嘱处分的违反法律规定，不产生法律效力。刘某死亡后对于争议土地的遗嘱处分行为，因农村土地承包经营权不属于个人财产，不发生继承问题。故上诉人汤秀华是没有土地承包经营权的，故一审法院认定具有事实和法律依据。而上诉人称其户口转入该村，并与刘某结婚为一户，要求取得争议土地的观点显然违背了我国农村土地承包法律及政策规定，没有任何根据。4、关于土地租金的认定问题。鉴于汤秀华是没有土地承包营运权，一审法院也充分考虑了被答辩人在争议的土地上建房居住并栽植葡萄经营的事实，法院结合双台子当地转租的行业和目前经营土地的投入收益，综合确定为每亩土地500元，给付到本轮承包期满。对于该事实的认定是考虑汤秀华的实际情况作出的有利于被答辩人汤秀华的认定，其不违反法律的规定，确定事实也无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人姚恩艳向一审法院起诉请求:1、确认原告具有位于盖州市双台镇董屯村5.1亩土地的承包经营权；2、判令被告汤秀华返还上述土地；3、判令被告从2016年开始按每年每亩700元标准支付土地租金至完全腾出承包地；4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，原告姚恩艳与被告汤秀华丈夫刘某原系夫妻关系，于2000年离婚，该二人之子刘岩，身份证出生日期为1984年10月28日，盖州市公安局双台公安派出所出具“情况说明”，载明：“经查双台派出所户口原始档案：姚恩艳（女，1959年8月9日生人），刘岩（男，1981年10月28日生人）在董屯村一组刘某户，于1981年12月31日报新生户口，于1988年3月25日迁出至芦屯卜村。”1983年家庭联产承包时，原告姚恩艳与刘某在婚姻存续期间，以刘某名义领名在本村承包土地总计7.81亩，家庭成员分别为刘某、刘母（姓名不详）、原告姚恩艳，刘岩。1987年农村土地调整时，刘某领名承包了本村4人份土地5.4亩。刘守山（刘某哥哥）承包了本村1人份土地1.93亩。1998年土地第二轮承包时，在原承包的基础上由原告姚恩艳领名继续承包上述土地，并与村委会签订了耕地承包合同，承包土地亩数为7.9亩。盖州市双台镇董屯村民委员会于2016年2月27日出具“证实”，载明：“原董屯村支部书记刘作家，生产队分地时刘守山分的承包地一直由其弟刘某经营。”但未提供刘守山第二轮土地承包合同。1998年至今期间，原告家庭成员中刘母（姓名不详）已去世，刘守山（刘某大哥）离家出走下落不明。2000年，原告姚恩艳与刘某协议离婚，原告姚恩艳离婚后户口未迁出本村亦未再取得其他承包土地。2010年刘某与原告姚恩艳协商后将共同承包的2.8亩土地以退包形式流转给本村村民，转让价款7.2万元，原告称该款项用于刘岩结婚，剩余部分土地5.1亩仍由刘某继续经营管理。刘某在与原告姚恩艳离婚后与被告汤秀华结婚，并于2016年因病去世，生前留有遗嘱一份，对房屋及土地作出处置即均由被告汤秀华继承。争议土地由被告汤秀华占有使用，该土地上建有房屋并栽植葡萄经营至今。现原告起诉要求确认5.1亩土地承包经营权并支付相应租金。
一审法院认为，原告姚恩艳通过家庭承包所取得的土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵害。本案中争议的土地系家庭联产承包用地，基于该土地的土地承包经营权权属依法应当以土地承包经营合同为准。刘某死亡后对争议土地的遗嘱处分行为，因农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林地家庭承包外，当承包农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继承承包经营。因此，原告姚恩艳作为领名承包争议土地的原家庭成员，依法对该土地享有土地承包经营权。对于原告姚恩艳和刘某转让2.8亩土地所取得的土地转让款，该二人对转让的土地具有承包经营权，依法享有土地流转的权利并经村委会同意，对于土地转让款的分配具有处分权，且双方对于该土地的转让行为并无争议。鉴于被告汤秀华在争议的土地上建房居住并栽植葡萄经营至今，原告姚恩艳不同意评估接收，但要求被告汤秀华从2016年开始按每年每亩700元标准支付土地租金至完全腾出承包地，被告汤秀华认为原告要求的土地租金过高，故对于土地租金价格的认定，结合当地转租土地的行情和目前经营土地的投入收益，综合确定为每亩土地500元为宜。因此，争议土地可由被告汤秀华继续经营并从2016年起每年11月1日前给付原告姚恩艳土地租金至2027年12月31日本轮承包期满止。判决如下：一、原告姚恩艳对争议的5.1亩土地具有承包经营权；二、被告汤秀华继续经营该土地，并从2016年起每年11月1日前给付原告姚恩艳土地租金500元×5.1亩=2550元至2027年12月31日本轮承包期满止。案件受理费100元，由被告汤秀华负担。
本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为,根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织成员的农户。其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。经营权属于农户家庭，土地承包经营权不是遗产，不属于遗产继承范围。承包家庭中的成员死亡后，其他家庭成员可以继续承包经营，被上诉人姚恩艳通过家庭承包所取得的本案土地承包经营权，并由其领名与村委会签订土地承包经营权合同，刘某死亡后，被上诉人姚恩艳依法享有争议土地的承包经营权。鉴于上诉人汤秀华在本案争议土地上建房居住并栽植葡萄经营至今，被上诉人姚恩艳不同意评估接收，原审法院判决由上诉人汤秀华继续耕种争议土地，从2016年起每年11月1日前给付被上诉人姚恩艳租金至2027年12月31日本轮承包期满止，并结合当地转租土地的行情和目前经营土地的投入收益，认定每亩土地租金500元并无不当。综上所述，上诉人汤秀华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人汤秀华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 姚 望
审 判 员 赵 群
二〇一八年三月二十九日
法官助理 刘从博
书 记 员 沙 爽