四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川16民终1107号上诉人（原审被告）：蒲军，男，生于1980年10月6日，羌族，四川省九寨沟县人。委托诉讼代理人：申群亮，四川诺瑞特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新明，四川诺瑞特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省广安金达建筑有限公司，住所地：四川省广安市广安区紫金巷36号。法定代表人：陈华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李云宽，男，汉族，生于1951年6月22日，四川省广安市人，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘明清，四川爱众律师事务所律师，特别授权。上诉人蒲军因与被上诉人四川省广安金达建筑有限公司（以下简称金达公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初2467号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒲军的委托诉讼代理人申群亮、李新明，被上诉人金达公司的委托诉讼代理人李云宽、刘明清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒲军上诉请求：1.依法撤销四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初2467号民事判决；2.依法驳回被上诉人的起诉或驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.（2014）广安民初字第2615号案件与本案中的当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，一审法院在未向上诉人寄出前案撤诉裁定书的情况下，再次立案受理，剥夺了上诉人的诉讼权利，属于程序违法，应当依法驳回被上诉人的起诉；2.一审采纳的《四川红云建设项目管理咨询有限公司工程造价鉴定书》（川红云鉴[2012]01号）不应作为本案定案依据。该鉴定书的鉴定依据是施工合同及招投标文件，不能客观反映上诉人实际施工量及对应的工程款，事实上该鉴定意见也遗漏了三通一平、基础超深、粘土砖变更为免烧水泥砖、钢筋材料变更、发电机台班费以及被上诉人后期施工中使用的上诉人前期采购未用完的材料。另外，（2012）阿中民初字第28号民事调解书也明确载明该鉴定书不作为竣工结算依据；3.本案被上诉人主张的171200元借款属于民间借贷案件审理范围，应当另案处理；4.上诉人完成的不属于施工合同约定范围增加的“三通一平”附属工程结算款83349元，被上诉人未将该款交付上诉人，则应当从上诉人所领工程款中予以扣除。金达公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：1.广安市广安区人民法院是在（2014）广安民初字第2615号合同纠纷案结案之后再受理本案，立案程序合法，不存在重复立案问题；2.《四川红云建设项目管理咨询有限公司工程造价鉴定书》（川红云鉴〔2012〕01号）是由蒲军以金达公司的名义参与诉讼的过程中产生的，鉴定机构依法依规进行鉴定，并且经由已生效民事调解书确认，应予采纳；3.案涉“三通一平”工程未纳入鉴定，是因为未提供该项鉴定所需材料，故工程金额无法准确确定，发包方也未向施工单位拨付该项工程款；4.原工程造价鉴定过程中已经计算基础超深费用。阿坝州财政投资评审中心函复一审法院的内容可以说明基础超深、粘土砖变更为免烧砖，竣工图与施工图一致，工程价款未增加，另钢筋制安项目的费用也未增加，金达公司并未收到相应增加价款，故无法纳入本案处理；5.机械台班费用已由生效民事调解书确认，阿坝州南坪林业局与金达公司一致同意金达公司发电机台班费与南坪林业局提供的电、房屋的使用权互不计费，蒲军并无请求支付发电机台班费用的依据；6.蒲军在原审中并未举示证据证明金达公司使用了蒲军之前采购的钢筋、砖、河沙，相应责任应由蒲军自行承担。金达公司向一审法院起诉请求：1.确认金达公司与蒲军之间挂靠的协议（行为）无效；2.判令蒲军返还已收取工程款1308063元，并从收款之日起，以收款数额为基数，按照银行同类同期贷款利率支付占用资金的利息至还清款项时止；3.判令蒲军偿还因工程施工向金达公司借款171200元，并从借款之日起，以此为基数按照银行同期贷款利率支付利息至还清款项时止；4.判令蒲军返还金达公司为其垫交的税金53300元，并从垫税之日起，以银行同类同期贷款利率支付占用资金的利息至还清款项时止；5.诉讼费（含其他诉讼费）由蒲军承担。一审庭审中，金达公司放弃了第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2010年12月27日，蒲军向金达公司缴纳了371000元履约保证金，借用金达公司资质对阿坝州南坪林业局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段（121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建）工程进行实际施工。2010年12月30日，金达公司与阿坝州南坪林业局签订了关于前述工程的《建设工程施工合同》（南林同【2010】170号），合同金额为3707288元。庭审中，金达公司表示愿意将收取的保证金抵扣其应向被告收取的工程款。合同签订后，蒲军即组织人员进行施工，金达公司通过其职工蒋静的账户分别于2011年7月8日、2011年8月3日、2011年8月31日、2011年9月29日向蒲军转款595943元、198631元、463489元、50000元，合计1308063元。2011年11月17日，蒲军又向金达公司借款171200元。蒲军施工期间，以金达公司的名义分次向阿坝州南坪林业局报送过工程量，自述总金额为2027599.07元。2012年4月13日，蒲军因与阿坝州南坪林业局发生纠纷，向金达公司申请以金达公司的名义向四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提起诉讼。此后，工程便处于停工状态。诉讼中，四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院委托四川红云建设项目管理咨询有限公司对蒲军已完工程价款进行鉴定，四川红云建设项目管理咨询有限公司于2012年12月6日作出川红云鉴[2012]01号《阿坝州南坪林业局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段工程造价鉴定书》，鉴定结论为：1.阿坝州南坪林业局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段（121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建）已完工程（含砖变更等所有设计变更）鉴定造价为544930.63元。2.阿坝州南坪林业局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段（121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建）三通一平工程造价未纳入此次鉴定结果。3.阿坝州南坪林业局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段（121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建）砖变更鉴定造价为75307.42元（已计入已完工程造价中）。4.阿坝州南坪林业局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段（121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建）工程延期及设计变更造成的损失未纳入此次鉴定结果。经四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院主持调解，双方达成了调解协议，该院于2012年12月6日以（2012）阿中民初字第28号民事调解书确认，主要内容有：一、金达公司承诺自行协商了结与内部管理人员蒲军的关系，同时蒲军完全退出施工管理的前提下，双方同意继续履行南林同【2010】170号《建设工程施工合同》（以下简称170号施工合同）并补充约定：……。二、四川红云建设项目管理咨询有限公司2012年10月2日所做的川红云鉴[2012]01号《阿坝州南坪林业局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段工程造价鉴定书》是符合法律程序的司法鉴定报告，但是由于其鉴定内容仅为双方签订的170号施工合同中一部分，不作为本工程竣工结算依据使用，竣工结算以审计结果为准。三、对于不规范管理造成的遗留问题，双方协商按以下方式处理：1.三通一平工程【不属于170号施工合同范围内，系阿坝州南坪林业局直接委托金达公司代建】，在金达公司恢复施工后依据阿坝州财评中心控制价由金达公司完善工程资料，进行工程款申报，阿坝州南坪林业局审核，按照规定拨付工程款。2.基础超深工程。由金达公司按照各方签字认可的原始《地基验槽记录》进行变更申报，阿坝州南坪林业局同意对变更情况进行复核，并按复核情况依照170号施工合同规定确认工程变更价款。3.原粘土砖变更为免烧水泥砖。由金达公司提交变更材料，阿坝州南坪林业局同意对变更材料依照170号施工合同规定进行认质认价；钢筋变更是170号施工合同执行中施工之前作出的合理设计变更，变更结果以竣工结算审计为准。4.诉讼中涉及的发电机台班费问题。由于阿坝州南坪林业局已经提供阿坝州南坪林业局自己发的电和房屋交金达公司使用，双方同意互不计费…。2013年2月27日，金达公司（甲方）与蒲军（乙方）签订《协议书》主要约定：乙方系甲方中标承建的阿坝州南坪林业局灾后生态修复项目一标段工程的实际施工人，项目施工过程中因双方当事人发生施工合同纠纷诉至阿坝州中级法院。后经甲方与阿坝州南坪林业局协商，终止诉讼恢复施工，继续履行原定的施工合同。为确保在2013年度的施工季节完成原合同约定的项目施工任务，避免不必要的经济损失，经甲乙双方协商，订立以下协议条款：一、从九寨沟建设行政主管部门下达2013年度工程建设复工令起，由乙方组织恢复施工，甲方委派项目经理何先宽常驻施工现场负责。二、乙方承担项目复工后的全部资金投入，并委派专人掌控资金的使用。项目复工后建设单位拨付的工程款，由甲方全部用于本工程，乙方委派的专人监督使用（工程款汇入何先宽与乙方指定的人在九寨沟当地开设的联名账户）。在复工后的施工过程中如果出现甲方垫资的情况，乙方应按民间借贷承担本息（按月息3%计息）…等。2013年6月3日，蒲军向金达公司借款20万元用于工程购买材料及发放个人工资。2013年6月5日，项目经理何先宽从蒲军处领取了该款。因蒲军仍没有组织恢复施工，金达公司便自行组织了后续工程的施工。2013年11月，该工程通过竣工验收。2014年12月22日，阿坝州财政投资评审中心作出阿州财评审[2014]192号《阿坝州南坪林业局121林场场部房屋三个护林站房屋及附属设施重建工程竣工结算评审报告书》，评审结果为：该工程招标控制价为4356390元，中标价为3707288元，送审结算总造价为3521476元，评审工程造价为3406040元，核减金额为115436元，品迭后核减幅度为3.28%。据此，金达公司与阿坝州南坪林业局进行了工程款结算。2015年1月7日，阿坝州财政投资评审中心向本院出具《阿坝州财政投资评审中心关于阿坝州南坪林业局121林场场部及附属设施重建工程相关情况的函》载明：1、不属于施工合同约定的工程范围增加的“三通一平”附属工程结算价款为83349元（详见附表）；2、基础超深、粘土砖变更为免烧水泥砖无相关资料，竣工图与施工图纸一致，工程结算价款未增加；3、钢筋制安工程项目结算价款为394214元（其中材料费为313572元，详见附表）；4、其他详《阿坝州南坪林业局121林场场部房屋三个护林站房屋及附属设施重建工程竣工结算评审报告书》。2015年3月24日，阿坝州南坪林业局向本院出具《阿坝州南坪林业局关于121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建工程相关情况的复函》载明：一、我局在121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建工程开工前，委托施工单位代建不属于施工合同范围内的三通一平的工程，工程量上报阿坝州财政局评审中心进行了评审，其控价为116123.82元。二、2011年4月施工单位开始对少部分三通一平工程进行了施工，并根据施工单位请求，我局与监理单位、施工单位共同对三通一平已经实施完成的工程量进行了初验。根据实际完成的工程量进行了初步核算，核定金额为35962.00元（公司只提供了光盘数据，无有效纸质资料）。待公司以此为基数完善各类资料后上报州财政局评审中心，以评审的金额为该工程最终价款。三、但该工程竣工后，公司至今未完善拨款所需资料，导致三通一平工程款无法上报州财政局进行评审，故此工程款金额无法准确确定，也未向施工单位拨付此工程款。同时查明，2014年6月11日，金达公司提起诉讼，要求蒲军返还因挂靠施工合同关系金达公司垫资款本金、应付款等款项扣除工程价后的差额1575503.51元及利息，广安区法院以（2014）广安民初字第2615号立案受理。2016年6月29日，一审法院根据金达公司的撤诉申请，作出民事裁定书，裁定准许金达公司撤回对蒲军的起诉。2016年7月5日，广安区法院将装有撤诉民事裁定书的邮件交与特快专递公司进行邮寄送达，2016年7月11日特快专递公司以电话、姓名错误为由退回，广安区法院再次送达后，蒲军的代理人申群亮于2016年7月18日签收。一审法院认为，金达公司起诉的（2014）广安民初字第2615号案件，与本案当事人相同，诉讼请求却不完全相同，故本案不构成重复起诉。即使金达公司提起的本案诉讼因蒲军尚未收到前案的撤诉裁定书而构成重复起诉，但该重复起诉事由也因蒲军在本案诉讼中早已收到前案撤诉裁定书而消失；同时，如仅因该事由而裁定驳回金达公司的起诉，势必造成金达公司再次起诉而浪费诉讼资源和增加双方的诉讼成本。因此，对蒲军要求驳回起诉的辩称意见，不予采纳。蒲军借用金达公司资质对案涉工程进行前期施工，双方形成的事实挂靠协议依法应属无效，故对金达公司要求确认双方之间挂靠的协议（行为）无效的诉讼请求，予以支持。双方的挂靠协议虽然无效，但蒲军进行了部分工程的施工，应当享有施工部分的工程款，金达公司根据无效合同的法律规定要求蒲军全额返还已领取的工程款不当，蒲军只能返还多领取的工程款。《四川红云建设项目管理咨询有限公司工程造价鉴定书》对蒲军施工部分的工程价款进行了鉴定，且该鉴定书不仅是蒲军以金达公司的名义进行诉讼所产生，同时也被审理法院的民事调解书确认为符合法律程序的司法鉴定报告，故其鉴定工程价款应作为蒲军完成的工程价款。蒲军施工过程中以金达公司的名义向工程发包方阿坝州南坪林业局报送的工程量，是为获得工程进度款而自己编制，并不能真实反映所完成的实际工程量。因此，对蒲军关于报送的工程价款远远超过收到的工程价款，其不应返还多领取工程价款的辩称意见，不予采纳。金达公司向蒲军转款1308063元，扣除蒲军应享有的工程款544930.63元后，蒲军应当向金达公司返还多领取的工程款为763132.37元。再抵扣蒲军向金达公司缴纳的保证金371000元后，蒲军还应向金达公司返还的工程款为392132.37元。蒲军在前期施工过程中向金达公司的借款171200元，系因挂靠施工而产生，属于履行挂靠协议的范围，不是单纯的民间借款，在双方的挂靠关系确认无效后，应当纳入一并进行清算，蒲军理应向金达公司偿还。因此，对蒲军关于金达公司的该项请求应另案起诉的辩称意见，不予采纳。对金达公司的该项诉讼请求，予以支持。金达公司于2014年6月11日以诉讼方式向蒲军提出的请求中包括要求蒲军返还多领取的工程款和借款，蒲军在金达公司催告后仍未支付，应从此时起承担资金利息，按同期同类银行贷款利率计算。阿坝州财政投资评审中心给本院的回复函中记明了不属于合同约定范围的“三通一平”工程结算价款为83349元，阿坝州南坪林业局之后给一审法院回复函又记明“三通一平”工程量控价为116123.82元，初步核算金额为35962元，因未完善所需资料，无法上报阿坝州财政投资评审中心进行评审而未向施工单位拨付。从两份复函的内容看，是否进行评审及结算价款数额均存分歧。结合《阿坝州南坪林业局121林场场部房屋三个护林站房屋及附属设施重建工程竣工结算评审报告书》的内容及金达公司的陈述，可以看出发包方阿坝州南坪林业局并未向金达公司结付该笔工程款。该部分工程属蒲军实际施工，其作为实际施工人如主张权利，可依法向阿坝州南坪林业局主张。其他未纳入鉴定的工程款，蒲军如要主张权利，也可依法进行。阿坝州财政投资评审中心给本院的回复函中记明的钢筋制安工程结算价款为394214元，应属于整个工程的钢筋制安价款，《四川红云建设项目管理咨询有限公司工程造价鉴定书》的鉴定金额中应包括对蒲军完成的钢筋制安工程量，此款不应再在金达公司应收款项中扣除。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、四川省广安金达建筑有限公司与蒲军蒲军间形成的挂靠协议无效；二、蒲军向四川省广安金达建筑有限公司返还多领取的工程款392132.37元及利息（按同期同类银行贷款利率计算，从2014年6月11日起至本判决确定的履行期限届满时止）；三、蒲军向四川省广安金达建筑有限公司偿还借款171200元及利息（按同期同类银行贷款利率计算，从2014年6月11日起至本判决确定的履行期限届满时止）；四、驳回四川省广安金达建筑有限公司的其他诉讼请求。本案受理费15114元，减半收取7557元，由四川省广安金达建筑有限公司负担4679元，蒲军负担2878元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审是否存在重复立案情形，是否应裁定驳回起诉；二、一审采纳的川红云鉴〔2012〕01号鉴定书是否全面反映上诉人已完成工作量，能否作为本案上诉人已完成工作量的结算依据；三、案涉171200元工程借款是否应纳入本案审理范围；四、上诉人完成的超出施工合同约定范围的“三通一平”附属工程结算价款83349元是否应予返还。一、关于一审是否存在重复立案情形，是否应裁定驳回起诉的问题。2014年6月11日，一审法院受理金达公司与蒲军挂靠经营合同纠纷案，金达公司诉请蒲军返还因挂靠施工合同关系金达公司垫资款本金、应付款等款项扣除工程价后的差额1575503.51元及利息。2016年6月29日，一审法院根据金达公司的撤诉申请，作出（2014）广安民初字第2615号民事裁定书，裁定准许金达公司撤回对蒲军的起诉。2016年7月6日，金达公司再次向一审法院提起诉讼，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”之规定，本案金达公司撤诉后再次起诉，一审法院予以受理，并无不当，上诉人认为本案应驳回起诉的主张，本院不予支持。二、关于一审采纳的川红云鉴〔2012〕01号鉴定书是否全面反映上诉人已完成工作量，能否作为本案上诉人已完成工作量的结算依据的问题。川红云鉴〔2012〕01号鉴定书系蒲军以金达公司名义向四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼过程中作出，并经四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2012）阿中民初字第28号民事调解书确认，该民事调解书第二项载明“四川红云建设项目管理咨询有限公司2012年11月2日所做的川红云鉴〔2012〕01号《阿坝州南坪林业局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段工程造价鉴定书》是符合法律程序的司法鉴定报告，但是由于其鉴定内容仅为双方签订的170号施工合同中一部分，不作为本工程竣工结算依据使用，竣工结算以审计结果为准”，本案蒲军作为实际施工人仅承建了部分工程，鉴定书已依据承包方金达公司、实际施工人蒲军所提供的材料对蒲军所施工部分的工程款进行了鉴定，案涉170号施工合同的余下工程并未由蒲军继续施工，针对蒲军所施工部分的工程价款经过鉴定并经由生效民事调解书确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，一审法院依据该鉴定书意见认定由金达公司返还蒲军的工程价款，并无不当。蒲军所称川红云鉴〔2012〕01号遗漏“三通一平”、基础超深、粘土砖变更为免烧水泥砖、钢筋材料变更、发电机台班费以及金达公司后期施工中使用的上诉人前期采购未用完的钢筋、砖、河沙等款项的问题，蒲军在本案中提交的证据，并不能够证明其主张，本院无法确认款项数额，该部分蒲军可提供相关证据，以实际施工人身份另案主张权利。三、关于案涉171200元工程借款是否应纳入本案审理范围的问题。案涉171200元借款因挂靠施工工程产生，亦用于挂靠施工。一审法院认定该笔借款属于履行挂靠协议范围，在双方挂靠经营关系确认无效之后，予以一并处理，并无不当，本院予以确认。四、关于上诉人完成的超出施工合同约定范围的“三通一平”附属工程结算价款83349元是否应予返还的问题。该笔工程价款因提供资料不全，未能经阿坝州财政投资评审中心评审，亦未有其他证据予以证实，发包方阿坝州南坪林业局也未向金达公司结付，该部分蒲军可以实际施工人身份另案主张权利，本案中，上诉人蒲军认为该83349元金达公司应予返还的主张，本院不予支持。综上所述，蒲军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15114元，由上诉人蒲军负担。本判决为终审判决。审判长  郑绍刚审判员  罗乔军审判员  张 波二〇一七年九月五日书记员  周甜甜