重庆市綦江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝0110民初4111号
原告：张友平，女，1967年4月25日出生，汉族，户籍所在地重庆市綦江区，现住重庆市綦江区。
委托诉讼代理人：李世洪，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。
被告：綦江区迎风楼北渡鱼饮食店，经营场所重庆市綦江区文龙街道城北大道北岸岭秀3-2-4，统一社会信用代码92500222MA5UFTPT0D。
经营者：吴卫星，男，1958年12月28日出生，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：罗劲松，重庆市綦江区通惠法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：任紫璇，重庆市綦江区通惠法律服务所法律工作者。
第三人：郭先会，女，1963年11月24日出生，汉族，户籍所在地重庆市綦江区，住重庆市綦江区。
委托诉讼代理人：喻祯洪，重庆渝綦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄净，重庆渝綦律师事务所律师。
原告张友平与被告綦江区迎风楼北渡鱼饮食店（以下简称“迎风楼饮食店”）、第三人郭先会提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张友平及其委托诉讼代理人李世洪，被告綦江区迎风楼北渡鱼饮食店之委托诉讼代理人罗劲松，第三人郭先会及其委托诉讼代理人喻祯洪、黄净到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张友平提出诉讼请求：1、判决被告及第三人共同赔偿原告医药费13909.41元、误工费11100元、伙食补助费1050元、护理费2100元、交通费300元，共计28459.41元；2、本案案件受理费由被告及第三人共同负担。事实与理由：原告张友平系被告迎风楼饮食店员工，负责喊客，每月工资2600元，第三人郭先会系渔味轩老牌北渡鱼餐馆（以下简称“渔味轩餐馆”）员工。2016年10月28日12时许，天下着雨，郭先会与张友平均撑着雨伞在綦江区高速路口渔味轩餐馆外面坝子的入口处为各自的餐馆喊客；双方在喊客时，张友平认为郭先会喊客的方式不对，与郭先会发生争吵，张友平在争吵中情绪冲动言语带有不顺，于是郭先会就与张友平相互指手画脚、咒骂并对打，同时抓扯对方头发；后双方各自分开，张友平去捡自己丢在地上的雨伞，正当这时，郭先会走向张友平并挥手打张友平，于是两人又对打起来，在抓扯中郭先会将张友平的左手小指咬住，致使张友平左手小指受伤等，经綦江区中医院诊断：左手小鱼际间隙，小指腱鞘化脓性感染；左小指尺侧指动脉栓塞，左小指尺侧神经坏死，住院从2016年11月2日到2016年11月23日，住院21天，医药费为13909.41元，出院医嘱：1、门诊换药、拆线；2、门诊指导功能锻炼；3、建议休息1月；4、不适门诊随访；并于2016年12月23日綦江区中医院出具诊断证明书，同样建议休息壹月等，2017年1月27日綦江区中医院又出具了诊断证明书，意见为：1、加强功能锻炼；2、建议休息壹月；3、门诊随访等。事情发生后，第三人郭先会于2017年1月5日起诉原告张友平、迎风楼饮食店健康权纠纷一案，该院于2017年3月3日依法作出了判决，并制作了（2017）渝0110民初277号重庆市綦江区人民法院民事判决书，该判决书已于2017年3月20日生效。原告受伤后，被告为原告支付了受伤当天在綦江区中医院的门诊治疗费，该费用包含在原告起诉的医疗费中。后来原告住院，被告又给了原告1000元，原告出院后找被告解决，被告给了原告3000元工资，原告认为自己没有做满一个月，就退还了500元，只拿了2500元工资。之后被告及第三人就对原告的伤情不闻不理，为此，原告为维护自身合法权益，根据相关法律规定，特向贵院起诉，请求支持原告诉求。
被告迎风楼饮食店辩称，请求判决驳回原告的诉求。理由如下：一、原、被告之间存在劳动关系。被告系办理了营业执照的个体工商户，具有合法用工主体资格，原告在受伤的当天开始在被告处工作，但不是因为工作原因与第三人发生纠纷，原告应当举示相应的证据来证明原告与第三人之间的纠纷系工作原因发生的，被告在庭审质证过程中针对原告的证据发表质证答辩意见。本案受理的是提供劳务者受害责任纠纷，由于原、被告之间存在的是劳动关系，而劳动关系的争议纠纷应当适用劳动争议仲裁前置程序，本案没有经过仲裁前置程序，被告请求法庭驳回原告的诉讼请求。二、假设原、被告之间存在的是劳务关系。1、劳务关系以及工作原因受伤的举证责任，假设原、被告双方存在的是劳务关系而非劳动关系，原告应当承担因为工作原因而与第三人发生纠纷受伤的证明责任，被告在庭审质证过程中针对原告举示的证据作出质证答辩。2、原告应当承担诉请损失组成以及标准的举证责任。按照谁主张谁举证的举证原则，原告应当承担诉讼请求赔偿金额的举证责任，被告在庭审质证过程中针对原告举示的证据进行质证答辩。3、原告受伤住院之后，治疗费用超出了医疗保险的保险范围，存在扩大治疗和休假的事实，被告方申请法庭委托司法鉴定机构对原告的治疗费用以及休假时间进行司法鉴定，以确定原告的治疗用药和休假期限。4、第三人应当承担50%的过错责任。根据重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初277号民事判决书，对原告与第三人之间发生纠纷所进行的过错责任划分，第三人郭先会以及郭先会的用人单位渔味轩餐馆应当对与原告发生纠纷造成原告的损失承担50%的过错赔偿责任。对于该判决确认原、被告存在雇佣关系不是事实，因为是确定侵权的过错责任划分，故被告没有对该判决提出上诉。2016年10月28日是原告第一天到被告处上班，从事的是大堂服务业工作，不是喊客。因为原告尚在试用期中，故没有签订劳动合同，亦未给原告购买保险。被告在原告受伤后支付了一个月工资2000元给原告，并且被告直接向原告本人支付1500元的医疗费。关于原告张友平主张的各项损失，2017年1月18日的体检费、挂号费与本案无关，西药费、中成药费需要对应的处方签来证明。对于住院的费用，因感染系原告张友平自行涂抹牙膏并且到私人诊所就医所致，故对其住院的全部费用均不认可。原告的工资是每月2000元，所以误工的工资每天就是70元。原告是一个手指受伤，不应主张全额的误工费。对原告主张伙食补助费没有意见，护理费不认可，医嘱没有注明需要护理，交通费酌情主张50元。
第三人郭先会辩称，同意被告迎风楼饮食店的答辩意见。原、被告之间存在的是劳动关系，同意被告申请对原告的医疗费用及休假时间进行鉴定。原告选择了提供劳务者受害责任纠纷起诉，没有选择侵权责任起诉，只要求雇主承担责任，不要求第三人承担责任，就应当撤回对第三人的起诉。关于原告主张的损失，2016年10月31日的医疗费已经经过医保报销了，应当剔除。对在西南医院的门诊发票关联性不予认可。住院系原告自己没有按照医嘱，在患处涂抹牙膏导致感染，应当由原告自行承担住院的全部费用。误工期间应当计算到原告张友平接受行政拘留之日即2016年11月29日，如果原告因伤需要休息，是不会对原告进行行政拘留的，对手写的休息证明不予认可。
经审理查明，原告张友平系被告迎风楼饮食店的员工，第三人郭先会系渔味轩餐馆的员工。2016年10月28日12时许，天下着雨，郭先会与张友平均撑着雨伞在綦江区高速路口渔味轩餐馆外面坝子的入口处为各自的餐馆喊客。双方在喊客时，张友平认为郭先会喊客的方式不对，与郭先会发生争吵，张友平在争吵中乱骂郭先会，郭先会回骂张友平，继而双方互相指手画脚咒骂对方。对骂过程中，张友平走向郭先会挥左手打郭先会头面部，郭先会顺势用手推打张友平，双方将雨伞丢在地上用双手对打，相互抓扯对方头发，后双方自行分开，渔味轩餐馆的监控显示此段时间持续不到半分钟。双方分开后，张友平去捡自己丢在地上的雨伞，在张友平捡起雨伞时，郭先会走向张友平挥手打张友平，张友平将雨伞丢在地上用双手与郭先会对打，双方相互扭打、抓扯，抓扯中郭先会将张友平的左手小指咬住，张友平右手将郭先会头发抓住，在渔味轩餐馆的厨师黄天鹏等人来劝时双方仍未停止抓扯，后张友平和郭先会被黄天鹏等人强行分开，监控显示此段打架事件持续一分钟左右。张友平与郭先会在打架过程中均有不同程度受伤。
当日，张友平到重庆市綦江区中医院进行门诊治疗，花费门诊医疗费259.17元，该笔费用系迎风楼饮食店支付。2016年10月31日，张友平又到重庆市綦江区中医院进行门诊治疗，花费门诊医疗费383.82元（其中医保、财政统筹8.00元），该笔费用系原告自行支付。2016年11月2日，张友平因小手指感染，再次到重庆市綦江区中医院进行住院治疗，入院情况：因“人咬伤致左手疼痛、出血、红肿5天”现病史：5天前患者与人发生纠纷，被她人咬伤左手小指；致左小指疼痛、出血。无心慌、呼吸困难等症状。受伤后患者到我院门诊就诊，给予伤口换药、注射破伤风和狂犬病疫苗。之后患者左手逐渐肿胀、疼痛、发烫。3天前患者左手肿胀蔓延至腕关节，呈跳动性疼痛；无畏寒、发热，咬伤部位皮肤青紫，有波动感。患者到私人诊所就诊，给予输液治疗（具体药物不详）；左手肿胀部位涂抹牙膏。今日患者为进一步治疗到我院就诊，门诊以“人咬伤左手；左手感染”收入我科。入院诊断：中医诊断：痈湿热蕴结西医诊断：人咬伤左手：左手化脓性感染。入院后治疗经过：1、外科护理常规，二级护理，普食，完善相关检查；2、急诊在臂丛下行“左手小鱼际间隙、小指腱鞘化脓性感染切开引流术”；3、术后予抬高患肢、抗感染、改善末梢循环等；4、于2016年11月17日在局部麻醉下行清创缝合术。出院情况：现患者诉左手偶有疼痛不适，小指活动受限，精神食欲可，大小便正常。查体：生命体征平稳，左手伤口敷料清洁干燥。揭开敷料见：左手无肿胀，伤口对合好，挤压伤口无分泌物，小指感觉麻木，伸屈20°—60°；血供可。张友平共计住院21天，2016年11月23日伤情好转出院，出院诊断：中医诊断：痈湿热蕴结西医诊断：人咬伤；1、左手小鱼际间隙、小指腱鞘化脓性感染；2、左小指尺侧指动脉栓塞；3、左小指尺侧指神经坏死。出院医嘱：1、门诊换药、拆线；2、门诊指导功能锻炼；3、建议休息1月；4、不适门诊随访，此次住院共计花费12622.92元，系原告自行支付。2016年12月30日，张友平到西南医院进行门诊治疗，花费医药费582元，系原告自行支付。2016年12月23日，张友平到重庆市綦江区中医院进行门诊随访，医生鲜晓峰为其出具诊断证明：人咬伤；1、左手小鱼际间隙、小指腱鞘化脓性感染；2、左小指尺侧指动脉栓塞；3、左小指尺侧指神经坏死。意见：1、加强功能锻炼；2、建议休息壹月；3、门诊随访。2017年1月18日，张友平到綦江区人民医院进行体检花费61.50元，系原告自行支付。2017年1月27日，张友平到重庆市綦江区中医院进行门诊随访，医生王中祥、朱建为其出具诊断证明：人咬伤；1、左手小鱼际间隙、小指腱鞘化脓性感染；2、左小指尺侧指动脉栓塞；3、左小指尺侧指神经坏死。意见：1、加强功能锻炼；2、建议休息壹月；3、门诊随访。因与被告迎风楼饮食店就其医疗费等相关费用的负担协商不成，原告张友平遂诉至法院，请求判如所请。
另查明，2016年11月11日12时（住院期间），原告张友平到綦江区文龙派出所接受询问。2016年11月29日，重庆市綦江区公安局分别作出《公安行政处罚决定书》，决定给予张友平、郭先会行政拘留五日的处罚。
又查明，2017年1月5日，第三人郭先会以健康权纠纷为由起诉张友平、迎风楼饮食店，綦江区人民法院于2017年3月3日作出（2017）渝0110民初277号民事判决书，该判决已于2017年3月20日生效。
审理中，原告张友平明确要求被告迎风楼饮食店承担雇主赔偿责任。被告迎风楼饮食店在庭审后没有向本院提交书面的鉴定申请。关于原告张友平究竟是在2016年10月1日还是10月28日到被告迎风楼饮食店处上班，原告张友平和被告迎风楼饮食店各执一词，又均未举示相应证据证明自己的观点，对于已支付给原告张友平的工资，被告迎风楼饮食店表示已付过就不再处理了。
前述事实，有民事判决书、庭审笔录、门诊发票、住院发票、公安机关询问笔录、住院病历、诊断证明书、走访笔录等书证及原告、被告、第三人当庭陈述在案为凭，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告张友平可以请求第三人郭先会承担赔偿责任，也可以请求被告迎风楼饮食店承担赔偿责任，原告张友平明确要求被告迎风楼饮食店承担雇主赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。关于原告张友平与被告迎风楼饮食店是雇佣关系还是劳动关系，原告张友平向被告迎风楼饮食店提供劳务，被告迎风楼饮食店为此向原告张友平支付工资，双方并没有订立书面的劳动合同，被告亦未为原告购买相关的保险，原告张友平现以提供劳务者受害责任纠纷为案由起诉，系其对自己权利的处分，本院予以认可。关于原告张友平此次受伤，系其与第三人郭先会在高速路口渔味轩餐馆入口处的坝子为各自的餐馆喊客过程中引发的矛盾，进而演化成肢体冲突，导致原告及第三人均有不同程度受伤。原告张友平在从事雇佣活动的时间、地点与郭先会发生争吵、打架，纠纷的起因与张友平从事的雇佣活动有一定关系，可以认定张友平的打架行为与履行职务有内在联系，应当认定原告张友平系为被告迎风楼饮食店提供劳务过程中遭受第三人的侵害。原告张友平在此次纠纷中，没能控制好自己的脾气，对待纠纷采取了错误的处理方式，原告张友平及第三人郭先会也因此受到重庆市綦江区公安局作出的行政拘留五日的处罚，应当认定原告张友平在此次纠纷中存在重大过错。提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任。因此，对于原告张友平因此次打架纠纷所遭受的损失，本院认为由原告张友平自行负担40%的赔偿责任，由被告迎风楼饮食店负担60%的赔偿责任。
关于原告张友平主张的损失：1、关于医疗费。原告张友平在伤后两次到门诊治疗，之后又因伤口感染住院，被告迎风楼饮食店在质证过程中认为是原告自己在伤后采取涂抹牙膏等不当行为导致伤口感染，因此对原告住院期间的所有医疗费都不认可。关于原告涂抹牙膏等行为是否是导致原告伤口感染的全部原因，被告迎风楼饮食店没有举示相关证据，根据原告举示的病历来看，原告在受伤后就进行了一系列治疗，从其受伤到伤口感染住院只相差了五天，2016年11月2日重庆市綦江区中医院入院记录的病史中写明“5天前患者与人发生纠纷，被她人咬伤左手小指；致左小指疼痛、出血。无心慌、呼吸困难等症状。受伤后患者到我院门诊就诊，给予伤口换药、注射破伤风和狂犬病疫苗。之后患者左手逐渐肿胀、疼痛、发烫。3天前患者左手肿胀蔓延至腕关节，呈跳动性疼痛；无畏寒、发热，咬伤部位皮肤青紫，有波动感。”应当认定原告张友平尽到了妥善注意的义务，同时也印证了原告张友平先后在2016年10月28日、2016年10月31日在重庆市綦江区中医院进行门诊治疗的事实。本院对原告张友平主张的2016年10月28日、2016年10月31日的门诊治疗费共计634.99元（已扣除医保、财政统筹8.00元），2016年11月2日-11月23日期间的住院医药费12622.92元予以确认。对原告张友平在2016年12月30日在西南医院门诊费用582.00元，因原告张友平购买的药物系活血化瘀、治疗伤口等用途的，与本案具有一定关联性，本院予以认可。对原告主张的2017年1月18日的体检费，原告仅举示了门诊发票，不能证明与本案具有关联性，本院不予认可。综上，对原告的医疗费主张金额为13839.91元（634.99元+12622.92元+582元）。2、关于误工费。关于误工时限，被告迎风楼饮食店在庭审中表明要申请鉴定，之后未在合理期限内向本院提交书面申请，本院视其自愿放弃鉴定的申请。结合出院医嘱、休息证明，对原告主张的111天误工时限予以认可。关于误工标准，原告张友平在本案中称自己每月的工资为2600元，但其在（2017）渝0110民初字第277号案件审理中陈述自己每月工资为2000元，有时2000元多点，对于原告张友平前后两次陈述不一致，本院认为应当以其第一次在法院陈述的金额为准，认定原告张友平每月工资为2000多元，这与被告迎风楼饮食店认可的70元/天较吻合，本院认为原告的误工标准按70元/天计算比较符合客观实际，因此原告的误工费应为7770元[（21天+90天）×70元/天]。3、住院伙食补助费1050元（21天×50元/天）。4、关于护理费，原告伤情虽然会在生活上有所不便但没有丧失自由行动能力，故酌情确定护理费用为50元/天，原告张友平应得的护理费为1050元（21天×50元/天）。5、交通费200元，考虑到原告的住院天数酌情主张200元。前述费用合计：23909.91元。
原告张友平自认在其受伤后，迎风楼饮食店为其支付了2016年10月28日的门诊费用259.17元，医疗费1000元。被告迎风楼饮食店称自己向原告张友平支付了医疗费1500元，但未举示相关证据，故本院以原告张友平自认的金额为准。对于已支付给原告张友平的工资，被告迎风楼饮食店表示不再处理，系其对自己权利的处分，本院予以认可。故，被告迎风楼饮食店还应支付原告张友平各项损失合计13086.77元（23909.91元×60%-259.17元-1000元）。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告綦江区迎风楼北渡鱼饮食店在本判决生效后十日内支付原告张友平各项损失合计13086.77元；
二、驳回原告张友平其余的诉讼请求。
当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费200元，由被告綦江区迎风楼北渡鱼饮食店负担（此费原告张友平已预交，被告綦江区迎风楼北渡鱼饮食店在履行前述付款义务时一并支付给原告张友平）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 留微微
二〇一七年七月十八日
书 记 员 喻 琳