四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1961号
上诉人（原审被告，反诉原告）邯郸市邯三建筑工程有限公司。
法定代表人池玉河。
委托代理人赵锐。
委托代理人王青霞。
被上诉人（原审原告，反诉被告）四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司。
法定代表人郑尚辉。
委托代理人许国平。
被上诉人（原审被告）王国新。
上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三公司）与被上诉人四川省仪陇新兴建筑劳务有限责任公司（以下简称新兴公司）、被上诉人王国新建设工程施工合同纠纷一案，因不服四川省仪陇县人民法院（2013）仪民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人邯三公司的委托代理人赵锐、王青霞，被上诉人新兴公司的法定代表人郑尚辉、委托代理人许国平到庭参加了诉讼，被上诉人王国新经本院公告传唤未到庭。本案现已经审理终结。
原审审理查明：2009年10月6日，新兴公司与邯三公司签订《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定由新兴公司分包邯三公司项下的河北省高阳县明珠花园A区1#、8#住宅楼施工工程，合同总价款为11，760，000元。分包范围为：除桩基础、护坡、钢结构、防水工程、消防、通风、弱电工程施工外的工程土建及安装劳务、中小型机械、辅材和周转材料。2009年10月25日，邯三公司与王国新签订了《工程项目承包合同》，约定邯三公司将其承接的保定市高阳县明珠花园小区工程交由王国新施工，工程造价35，139，951元，承包范围：保定市高阳县明珠花园小区工程图纸范围内的全部建筑安装工程，包括建筑、装饰工程、给排水、暖通工程，电气工程等。邯三公司负责监管，并收取管理费。合同签订后，新兴公司进场施工，施工费用由其法定代表人郑尚辉在王国新处支取。2010年12月23日，王国新以邯三公司的名义与新兴公司就高阳明珠花园A区1#、8#楼建筑结构、水电、装修劳务费签订了工程结算书，结算金额共计10，700，000元。2011年1月15日，王国新以邯三公司的名义与新兴公司高阳明珠花园A区1#、8#楼建筑工程结构、装修、水电施工劳务费所欠款项签订了《还款协议》，双方达成以下共识：1、邯三公司欠新兴公司劳务费共计3，860，000元，还款计划为：2011年5月31日，还款1，000，000元；2011年6月30日，还款500，000元；2011年7月30日还款500，000元；2011年8月30日还款1，000，000元；2011年9月30日还款500，000元；2011年12月30日还款360，000元。2、邯三公司如果按期归还欠款，不承担任何利息，如果未按照约定还款，邯三公司将以银行同期贷款利息的三倍支付违约金。至今，邯三公司、王国新未向新兴公司履行还款义务。
原审法院认为，新兴公司与邯三公司签订了《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同。邯三公司与王国新签订的《工程项目承包合同》，合同内容约定邯三公司将其承接的保定市高阳县明珠花园小区的全部建筑安装工程承包给王国新，公司收取一定的管理费，结合工程施工的支款方式及管理模式，王国新实质是挂靠于邯三公司进行项目承包，王国新是该工程的实际施工人。而王国新以邯三公司的名义与新兴公司签订的“结算书”、《还款协议》是基于王国新与新兴公司的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应予以认定。王国新应当依据《还款协议》的约定履行其还款义务，同时，被挂靠公司即邯三公司违法让王国新借用其企业名义与他人签订建设工程施工合同，主观存在过错，其收取管理费但在整个工程的施工过程中未尽到管理责任，邯三公司应当承担连带责任。庭审中，新兴公司主张王国新的行为系邯三公司的职务行为，但经双方举证质证，并没有证据证明王国新系邯三公司的职工及相互之间存在委托关系，同时，邯三公司为抗辩王国新与其存在职务行为而举出的《工程项目承包合同》证明了王国新与邯三公司之间实质是挂靠关系，故对邯三公司称王国新系履行邯三公司的职务行为的主张不予支持。邯三公司辩称王国新与新兴公司恶意串通达成还款协议，主张《还款协议》无效，但其提供的证据中王国新个人的情况说明、声明及手机短信都是出自于王国新个人说法，并没有相应的其他证据相互印证，且王国新未到庭，本院对以上证据不予采信，故对邯三公司的抗辩理由本院不予支持。同时，由于邯三公司向本院提供的派出所询问笔录与本案没有关联性，不予采信。对于邯三公司提供支款明细、郑尚辉的个人证明，一审法院认为，王国新与郑尚辉签订的还款协议的时间在支款明细中郑尚辉出具的所有收条的时间之后，还款协议中的工程欠款金额系双方最终确定的工程欠款金额，郑尚辉的个人证明亦不能说明王国新与郑尚辉有恶意串通行为，邯三公司提供的上述证据不能达到其证明目的，对以上证据不予采信。邯三公司的反诉主张没有足够的证据予以证明，对其反诉请求不予支持。依据《还款协议》的约定，新兴公司的起诉债权已到期，双方对逾期违约金约定为“以银行同期贷款利息的三倍支付违约金”，该项约定在法律规定的限额内，对违约金认定为按中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率的三倍计算利息。综上，被告王国新作为事实上的工程施工人应当偿还下欠新兴公司的劳务费及约定的资金利息，被挂靠公司即邯三公司主观存在过错应当承担连带责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”，《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起叠经过六十日，即视为送达”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、由王国新于本判决生效后30日内偿还下欠四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司劳务费1，500，000元及违约期间的资金利息（其中1，000，000元自2011年6月1日起按中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率的三倍计算至判决指定的履行期间届满之日或履行期间届满前实际履行之日止，另500，000元自2011年7月1日按中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率的三倍计算至判决指定的履行期间届满之日或履行期间届满前实际履行之日止）。邯郸市邯三建筑工程有限公司承担连带责任。二、驳回邯郸市邯三建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18，300元由王国新、邯郸市邯三建筑工程有限公司负担，反诉案件受理费8，800元由邯郸市邯三建筑工程有限公司负担。
宣判后，上诉人邯三公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求撤销四川省仪陇县人民法院作出的（2013）仪民初字第2649号民事判决书第一项、第二项，改判支持上诉人的反诉，并驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序严重违法。被上诉人四川省仪陇县新兴建筑劳务有限公司与被上诉人王国新之间恶意串通签订的《还款协议》，该《还款协议》对上诉人应属无效协议，且二被上诉人以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相等手段签订《还款协议》，通过诉讼程序着手实施，骗取我公司巨额财产，应驳回被上诉人的诉讼请求。一、一审法院认定事实不清，对上诉人提交大量证据不予认可，在证据认定方面明显不公平，属于滥用职权的行为。一审法院认定二被上诉人之间签订的《还款协议》不违反法律、法规禁止性规定，予以认定是错误的。针对该《还款协议》的效力，上诉人提起了反诉，认为二被上诉人存在主观恶意，内容严重与事实不符（见反诉状）。针对该《还款协议》的效力上诉人提交了十一份证据，一审法院仅以一句“王国新本人未到庭，没有其他证据相互印证，本院不予确认”。明显不公正、滥用职权，十一份证据足以证明二被上诉人之间的恶意串通，法院强行认定证据无效，且无任何合理的释明。属于滥用职权的行为，不公正、不合法。上诉人提交的“派出所询问笔录”、“支款明细表”、“二审开庭笔录”、“郑尚辉的个人证明”等证据，上诉人提交的这些证据足以证明二被上诉人之间的恶意串通存在主观恶意签订《还款协议》，且协议内容严重与事实不符，严重损害了上诉人的合法权益，应认定《还款协议》对于上诉人属于无效协议。一审法院认定王国新与上诉人之间的关系属于挂靠是错误的。上诉人与王国新之间的关系属于总包与分包关系，而非挂靠关系。一审法院对上诉人与被上诉人之间2009年10月6日签订的《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》中的约定视而不见，强行认定《还款协议》有效是错误的。根据该《劳动合同》中22.1条的规定，上诉人在该合同中的项目经理为李丛领，根据该《劳动分包合同》中29.1条规定，上诉人与被上诉人之间完成的劳务作业量应双方书面确认。对此上诉人在一审庭审中再三陈述抗辩，认为被上诉人的《还款协议》不仅是一份孤证，存在很多问题，且与《劳动分包合同》约定不符，不应认定为有效。作为被上诉人四川省仪陇县新兴建筑劳务有限公司应按《劳动分包合同》的约定，举证证明其实际完成的劳务工作量，在没有确认单的情况下，应承担举证不能的责任。二、一审法院程序严重违法。本案中二被上诉人，以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相等手段签订《还款协议》，通过诉讼程序着手实施，骗取我公司巨额财产，涉嫌合同诈骗，从程序上应驳回起诉，移送公安机关立案侦察。三、一审法院判决上诉人对《还款协议》中的债务与违约金承担连带责任，是错误的。对此，上诉人也提交了王国新的证明，上诉人不欠王国新任何款项，判决上诉人承担连带责任没有任何法律依据。《中华人民共和国合同法》第52条规定“恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同无效”，本案中二被上诉人行为已构成恶意串通，严重侵害了上诉人的合法权益，本案应适用该条规定，确认《还款协议》对于上诉人属于无效协议。不应由上诉人承担连带责任。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，上诉人请求四川省南充市中级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人新兴公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。被上诉人与王国新签订的还款协议是双方真实意思，不存在恶意串通；一审程序合法，王国新与上诉人是挂靠关系，不是总包与分包关系，王国新按其与上诉人的协议缴纳了管理费，王国新也没有分包工程的资质。
二审审理查明：王国新向新兴公司法定代表人郑尚辉出具两张欠条，分别载明“欠条今欠到郑尚辉2010年5月7日拨付工程款88万内的60万元，郑尚辉实收28万元，因工地急需资金购料，此款以后另还。欠款人王国新20**年5月7日”；“欠条今欠到郑尚辉2010年6月30日拨付工程款90万内的74.7万元，郑尚辉实收15.3万元，因工地急需资金购料，此款以后另还。欠款人王国新20**年6月30日”。新兴公司法定代表人郑尚辉向王国新出具证明，其内容为“证明王国新于2010年5月7日给郑尚辉欠条60万及2010年6月30日给郑尚辉欠条74.7万，此2欠条因诉讼需要完善条据之用，不作为双方经济往来，此据生效。出据人：郑尚辉2011年12月25日”。对该两份欠条及证明的形成，被上诉人新兴公司的法定代表人郑尚辉解释为，由于在被上诉人向王国新出具的收据中有两笔款项实际没有收到，即2010年6月30日出具的收据中有74.7万没收到，2010年5月7日出具的收据中有60万没收到，所以同日出具了欠条加以证明。而王国新原来在结算时，双方把往来帐算好了的总共欠386万，王国新担心郑尚辉以这两张欠条又再起诉他，就让郑尚辉写了证明。这两张欠条本身是真实的。对该两份欠条及证明的形成，在本院审理的（2013）南中法民终字第498号案中，本案被上诉人王国新的解释为，郑尚辉当时让其签还款协议的时候，账目对不上了，1070万减去他在王国新处拿的钱和下欠的三百多万对不上。出具的六十万和七十四万的欠条是为了和总价款1070万对上账目而虚构的。因而证明的内容也是真实的。
另查明，在本院审理的（2013）南中法民终字第498号案中，被上诉人王国新表示对1070万元的案涉工程价款可以认可。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为，一、上诉人邯三公司与被上诉人王国新就本案所涉工程是什么关系，是工程分包关系，还是挂靠关系，对下欠工程款邯三公司是否应当承担连带支付责任。二、《还款协议》是否真实，是否有效，应否作为本案定案依据。三、若《还款协议》不能认定，本案工程应如何办理结算。
关于第一个争议焦点，根据2009年10月25日邯三公司与王国新签订的《工程项目承包合同》，邯三公司将其承建保定市高阳县明珠花园小区工程全部交由王国新进行施工，并非分包部分工程，而根据该合同，王国新向邯三公司缴纳工程总造价1%的管理费，工程款由王国新向建设单位催收，除按规定上交公司和公司代扣代缴资金外，其余工程款由王国新自行支配。因而，根据该约定，王国新与邯三公司的关系实际系挂靠关系，上诉人邯三公司主张系工程分包关系的理由不成立，对下欠工程款邯三公司应当承担连带支付责任。
关于第二个争议焦点，上诉人邯三公司认为《还款协议》系二被上诉人恶意串通所为，为无效协议。本院认为，根据上诉人所出具的被上诉人新兴公司向王国新出具的收款收据，其载明的已付款金额为8，228，500.00元，而根据新兴公司与王国新20**年12月23日签订的《高阳明珠花园A区1#、8#楼建筑劳务工程结算书》中所确定的结算金额，新兴公司承建该工程劳务费总额为1070万元。因而，按照上述两个数据计算，欠付新兴公司的劳务费金额应当为10，700，000.00元-8，228，500.00元=2，471，500.00元。该金额与《还款协议》中确定的386万的欠款金额相差了3，860，000.00元-2，471，500.00元=1，388，500.00元。对于该相差的金额，被上诉人新兴公司作出了解释，但其解释不符合逻辑。首先，根据新兴公司法定代表人郑尚辉向王国新出具的《证明》中，提到落款时间2010年5月7日和2010年6月30日的两张欠条，“此2欠条因诉讼需要完善条据之用，不作为双方经济往来，此据生效”，从文字上理解，该两张欠条应当是事后虚构的，目的是因诉讼完善条据之用，并且明确不作为双方经济往来。而根据被上诉人新兴公司的解释，则该两张欠条本身应当是真实的，而这又与《证明》中文字反映的内容相悖；其次，若按被上诉人新兴公司的解释，为了明确该两张欠条的金额已经包含在了《还款协议》确定的下欠款项的金额内，不再单独另算，那么该证明的内容也应当表述为“该2欠条所载明欠款已包含在《还款协议》内，不再单独另算”，这样才符合情理；第三，该两张欠条的落款时间分别是2010年5月7日和2010年6月30日，若按其落款时间为形成时间，那么也与对应的收条的形成时间一致，而在同一天，若没有收齐钱完全可以不出具收条，或者将收条收回变更实际收款的金额，完全不用再出两张欠条来说明钱没有收到。因此，由于该《还款协议》中明确的欠款金额与实际收据反映出的欠款金额不一致，而被上诉人新兴公司亦无法对此作出合理解释，因而不宜以该《还款协议》作为本案定案的依据。
关于第三争议焦点，由于不能以《还款协议》作为确定各方权利义务的依据，因而本案所涉下欠的劳务费应当据实结算。根据2010年12月23日，被上诉人王国新以邯三公司的名义与新兴公司就高阳明珠花园A区1#、8#楼建筑结构、水电、装修劳务费签订的工程结算书，结算金额共计10，700，000.00元以及在本院审理的（2013）南中法民终字第498号案中，被上诉人王国新的表示对1070万元的案涉工程价款可以认可的事实，并基于被上诉人王国新与上诉人邯三公司系挂靠关系，在挂靠施工范围内，王国新有权办理结算，同时，上诉人邯三公司并无证据证明该应付款金额的确定，二被上诉人间有恶意串通，因而应当认定本案所涉工程的劳务费总额为10，700，000.00元。关于已付款的认定，根据上诉人邯三公司出示的新兴公司的收款收据，其金额共计为8，228，500.00元，对该组收款收据，新兴公司对其真实性不持异议，因此应予认定。综上，根据现有证据，应当认定下欠的款项应为10，700，000.00元-8，228，500.00元=2，471，500.00元。由于本案中，被上诉人新兴公司仅主张了1，500，000.00元的债权，在邯三公司下欠的款项总金额的范围内，因此其该项主张应予支持。关于利息如何计算的问题，由于《还款协议》不予认定，因而其关于付款期限及利息计算的约定不再适用。根据上诉人邯三公司与被上诉人新兴公司签订的《劳务分包合同》，合同约定的是“结构封顶7日内发包人核实完成价款后给予付款95%，工程竣工一月内发包人核实承包工程总价款后给予付款98%，余下2%两年内无息付清”，但对工程完工的时间新兴公司没有证据证明，其与王国新没有履行书面的工程完工交接手续，因此，根据合同无法确定付款的时限。2010年12月23日，王国新代表邯三公司与新兴公司办理结算，确定工程总价款为10，700，000元，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（二）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，应从2010年12月23日起计算下欠款项的利息。同时根据该解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，利息标准应当按人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于上诉人邯三公司的反诉请求，由于其无证据证明，不应支持。
综上，原判认定部分事实不清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项关于“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，判决如下：
一、撤销四川省仪陇县人民法院（2013）仪民初字第2649号民事判决；
二、由被上诉人王国新于收到本判决后30日内偿还下欠上诉人四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司劳务费1，500，000元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算利息（从2010年12月23日起算至付清之日至）。上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司承担连带责任；
三、驳回被上诉人四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司的反诉请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18，300.00元由被上诉人王国新、邯郸市邯三建筑工程有限公司负担，反诉案件受理费8，800.00元由上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司负担；二审案件受理费27，100.00元由上诉人邯郸市邯三建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一五年三月九日
书记员 彭 宣