新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终3119号上诉人（原审被告、反诉原告）：史居柱，男，1967年1月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：张建，新疆国通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨开录，男，1972年6月6日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。原审被告：张雪萍，女，1973年7月24日出生，回族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人史居柱因与被上诉人杨开录、原审被告张雪萍农村建房施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初5116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史居柱的委托诉讼代理人张建，被上诉人杨开录的委托诉讼代理人王军祥，原审被告张雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史居柱上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判我支付杨开录工程款124473元；2、请求撤销一审判决第二项，改判驳回杨开录的该项诉讼请求；3、本案诉讼费用由杨开录承担。事实与理由：一、一审法院认定的工程面积和工程款有误，违反了当事人意思自治原则。2014年4月17日，我与杨开录对工程面积、工程款已经进行确认并签订了对账单，该对账单系双方的真实意思表述并没有违反法律法规，法院应当尊重并按照双方对账的结果进行裁判。一审法院委托测绘机构对双方已确认的工程面积进行测绘并以该结果作为定案依据错误。二、关于利息的问题。杨开录在明知自己没有建筑施工资质的前提下仍然承揽并修建房屋，其行为存在明显过错，根据法律规定，其应当自行承担相应责任。杨开录辩称：不同意史居柱的上诉请求。第一，一审法院委托测绘机构做出的测量面积，程序和实体上都是合法有效的。第二，史居柱向我支付工程款的总数为2342725元。由于我文化水平低，我要求对账，史居柱告诉我还欠29万余元，我在单子上签过字就回老家了。史居柱在此单子上倒签日期，实际欠款数额是324645.50元。第三，按照双方合同的约定，我在一个月以后开始计息是符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张雪萍辩称：我同意史居柱的上诉请求。我和他不是夫妻关系，我与此案没有任何关系。杨开录向一审法院起诉请求：1、判令史居柱支付工程款324645.50元；2、判令史居柱支付迟延付款利息损失33059.84元；3、判令史居柱承担诉讼费、保全费等各项费用。史居柱向一审提出反诉请求：1、判令杨开录支付房屋维修整改费用223534.22元；2、判令杨开录支付公证费4000元；3、判令杨开录承担本案反诉费用。一审法院认定事实：2012年10月8日，杨开录与史居柱签订《施工合同》，约定由杨开录对史居柱位于乌鲁木齐市仓房沟村五队的住宅楼进行施工。工程时间为2012年11月至2013年8月。双方约定承包方式为包工包料，约3500平方米（按实计算），造价及付款方式为按建筑面积计算每平方米800元，开工时付300000元，后期按进度付款。必须按时保证进度款，工程完工后，除扣3%的保修款后，剩余工程款一个月内一次付清。2014年4月17日，杨开录与史居柱签署了对账确认单，确认已付工程款为2342725元。2014年4月21日，杨开录收到工程款30000元。2014年5月18日，杨开录收到工程款90000元。2014年5月20日，杨开录收到工程款20000元。2014年5月29日，杨开录收到工程款20000元。杨开录所施工的房屋现已投入使用。本案审理中，2016年10月14日，史居柱向原审法院申请对位于乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟村五队菜园街31号房屋的工程质量是否符合国家及地方验收规定进行鉴定。原审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。后因史居柱无法缴纳鉴定费，致鉴定被退回。2017年1月20日，杨开录向原审法院申请对位于乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟村五队菜园街31号房屋工程建筑面积进行测量。原审法院委托新疆汇信测绘有限公司（以下简称汇信测绘公司）进行测量鉴定。2017年2月21日，汇信测绘公司作出《自建房工程建筑面积测量报告》，结论为自建房总面积为3318.90平方米。杨开录垫付鉴定费4513.70元。一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权参照合同约定要求发包人支付工程价款。本案杨开录作为不具备建筑承包资质的自然人，与史居柱签订的《施工合同》无效。依据相关法律规定，建房工程竣工后应当组织验收，根据验收的工程量和工程单价及约定的付款方式支付工程价款。本案杨开录、史居柱虽未验收，但双方于2014年4月17日对账确认，且现已入住、使用该房屋，应当视为史居柱对本工程已验收，故本案杨开录有权索要工程款项。经测量，杨开录施工面积为3318.90平方米，工程单价为每平方米800元，工程款应为2655120元（800元/平方米×3318.90平方米）。对于已付款项，杨开录与史居柱书写了对账确认单，杨开录称双方书写时并未标注日期，“目前已支付2342725元此前收条杨开录收回”、“14.4.17”系史居柱后来添加，杨开录对其主张未能提供证据加以证明，且经法院释明后不申请进行鉴定，应承担不利后果。2014年4月21日、5月18日、5月20日、5月29日的付款均应在确认单明确的给付数额之外另行计算，对于史居柱所称交给杨开录工人10000元的主张因无相关证据，原审法院不予采信，故史居柱至今已付款项为2502725元（2342725元+30000元+90000元+20000元+20000元），史居柱应支付杨开录工程款152935元（2655120元-2502725元）。关于利息，杨开录主张利息计算方式未超出法律规定，原审法院予以支持，利息应为13233.66元[（152935元-2655120元×3%）×4.875‰×24个月（2014年5月20日-2016年5月19日）+2655120元×3%×4.875‰×12个月（2015年5月20日-2016年5月19日）]。杨开录称张雪萍与史居柱系合伙关系应共同承担付款责任，但未能举证加以证明，故该部分主张原审法院不予支持。关于史居柱提出要求杨开录支付维修整改费用的反诉请求，认为房屋存在质量问题，但未能举证加以证明，原审法院也曾根据其申请委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，后因史居柱无法缴纳鉴定费，致鉴定被退回，且该房屋已使用，故对史居柱的反诉请求原审法院不予支持。判决：一、史居柱支付杨开录工程款152935元；二、史居柱支付杨开录工程款利息13233.66元；三、驳回杨开录对史居柱的其他诉讼请求；四、驳回杨开录对张雪萍的诉讼请求；五、驳回史居柱对杨开录的反诉请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。本案中，杨开录为史居柱修建房屋，完工后，双方已就欠付的工程款进行了对账确认，现史居柱已入住、使用该房屋，故其应当向杨开录支付欠付的工程款。史居柱上诉认为双方已就工程面积在2014年4月17日的对账单上进行了确认，根据2014年4月17日的对账单，上面载明的只是双方手写的算账过程，以及欠付和已支付的款项，并没有明确约定已施工完的工程面积，且双方对该对账单上载明的内容说法不一，史居柱也未提交其他证据予以佐证，根据杨开录、史居柱2012年10月8日签订的《施工合同》，合同中约定施工面积约3500平方米（按实计算），即双方约定施工面积是按实计算，故一审法院根据杨开录的申请，委托汇信测绘公司对杨开录实际施工面积进行测量也是符合双方约定的，史居柱上诉认为工程面积计算错误的意见，本院不予采纳。史居柱在双方对账后未按时支付工程款，给杨开录造成一定的经济损失，一审法院按照月息4.875‰计算判决史居柱承担逾期付款利息并未违反法律规定，本院予以维持。史居柱上诉认为杨开录施工房屋存在质量问题，不应支付利息的上诉理由，并未提交相应的证据，故本院亦不予采纳。综上所述，上诉人史居柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费842.39元，由史居柱负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 谭建艳审判员 卫 杨二〇一七年十一月二十四日书记员 赵 可