山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁14刑终128号
原公诉机关夏津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张善彬，绰号大头，无业。2015年9月1日因涉嫌诈骗被刑事拘留，2015年10月8日被逮捕。现羁押于夏津县看守所。
辩护人董烈富，山东九达律师事务所律师。
原审被告人田永恒，无业。2015年9月1日被抓获。9月2日因涉嫌诈骗被刑事拘留，2015年10月8日被逮捕。现羁押于夏津县看守所。
辩护人刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。
原审被告人侯某，无业，2015年9月1日因涉嫌诈骗被刑事拘留，2015年10月8日被逮捕。2016年6月21日被夏津县人民法院决定取保候审。
原审被告人董某。
夏津县人民法院审理夏津县人民检察院指控原审被告人张善彬、田永恒、侯某、董某犯诈骗罪一案，于2016年6月14日作出（2016）鲁1427刑初36号刑事判决。原审被告人张善彬不服提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员吕慧出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张善彬及其辩护人董烈富、原审被告人田永恒及其辩护人刘振礼等到庭参加了诉讼，并对原审被告人侯某、董某依法进行了讯问。现已审理终结。
一审法院认定，2015年6月16日至8月30日期间，被告人田永恒为了非法获利，先后购买伪基站、笔记本电脑等配套设备六套，雇佣董某、张善彬、侯某等人，窜至山东省德州市、济南市、泰安市、聊城市、淄博市以及河南省、河北省、安徽省、江苏省、浙江省等部分地市，冒充建设银行、工商银行客服号码95533、95588，利用伪基站发送诈骗信息310982条，其中被告人张善彬发送177911条，被告人侯某发送96057条，被告人董某指使原某、时某等发送8256条。田永恒收到其上线宇哥（未抓获）的赃款，部分被其用于购买作案用伪基站、电脑、手机等，部分支付给张善彬、侯某及董某和董某雇佣的原某、时某等用于支付交通、食宿费等。案发后，田永恒亲属向公安机关退款83378元，公安机关作为罚没收入已上交。诉讼过程中，被告人侯某退赔款1700元。原审认定上述事实的证据有：依法提取的伪基站、笔记本电脑、手机等设备六套、汽车租赁合同、田永恒、张善彬工商银行卡、侯某的邮政储蓄卡交易明细、张善彬、侯某的旅馆住宿情况、qq聊天记录、办案说明等书证、程某、刘某甲、靖某、吕某、原某、时某、付某甲等的证言、被害人陈述、电子物证检验报告、辨认笔录等在案为证，四被告人对犯罪事实供认不讳，且与上述证据基本吻合。原审法院认为，被告人田永恒、张善彬、侯某、董某为非法获利，通过发送短信等发布虚假信息，对不特定的多数人实施诈骗，发送诈骗信息数量超过五千条以上，其行为构成诈骗罪（未遂）。根据各被告人在犯罪中的作用，全部作案工具等均系田永恒购买，其起组织作用，应对全部犯罪活动承担责任，其他三被告人根据各自发送信息数量承担责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，被告人田永恒、张善彬、侯某等发送诈骗信息数量超出五千条的十倍以上，构成诈骗罪的其他特别严重情节，被告人董某构成诈骗罪的其他严重情节。本案除被害人任某损失1700元外，没有证据证实犯罪造成的经济数额，应当认定未遂，对四被告人减轻处罚。被告人张善彬不构成立功但认罪态度酌定从轻处罚；董某又系未成年人犯罪，根据本案犯罪行为、发送信息数量、犯罪后果等情况，对四被告人均减轻处罚。被告人侯某（退赃1700元）、董某发送诈骗信息数额相对较少，且符合缓刑适用条件，无再犯罪的危险，依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第二十三条、第十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：被告人田永恒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；被告人张善彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；被告人侯某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（罚金已缴纳）；被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五千元（罚金已缴纳）；作案工具伪基站设备、笔记本电脑、手机等（详见清单）予以没收。退赔款1700元发还被害人任某。鲁N×××××号轿车返还车主吕某。
原审宣判后，被告人张善彬以“张善彬为从犯、构成一般立功、原审认定发送数量有误、认定其他特别严重情节不令人信服”等为由，提起上诉。
二审公开开庭审理了本案。上诉人张善彬的辩护人提出“张善彬为从犯、构成一般立功、发送诈骗信息数量认定有误，应依据诈骗数额而不是诈骗信息数量量刑”等的辩护意见，德州市人民检察院出庭履行职务的检察员提出的出庭意见如下：一审法院认定上诉人和三原审被告人犯诈骗罪事实清楚，定性准确，但在认定张善彬、侯某发送信息数量上与指控不一致；张善彬可以认定为立功，但原审法院在认罪态度予以综合评价，且量刑上已酌定从轻，量刑恰当。
经二审审理查明：2015年6月16日至8月30日期间，被告人田永恒为了非法获利，先后购买伪基站、笔记本电脑等配套设备六套，雇佣董某、张善彬、侯某等人，窜至山东省德州市、济南市、泰安市、聊城市、淄博市以及河南省、河北省、安徽省、江苏省、浙江省等部分地市，冒充建设银行、工商银行客服号码95533、95588，利用伪基站发送诈骗信息31万余条，其中被告人张善彬发送175645条，被告人侯某发送95729条，被告人董某指使原某、时某等发送8256条。案发后，原审被告人田永恒亲属向公安机关退款83378元，公安机关作为罚没收入已上交。诉讼过程中，原审被告人侯某退赔款1700元。
认定上述事实的证据有：
（一）物证
伪基站、笔记本电脑、手机等作案配套设备六套。
（二）书证
1、汽车租赁合同两份及王吉才、侯某的身份证、驾驶证复印件、鲁N×××××出租车GPS轨迹照片二张，证实被告人租车情况。
2、夏津县公安局提取笔录、扣押清单、山东省非税收入通用票据，证实公安机关没收田永恒案款83378元，已上交。
3、程某的中国工商银行卡的历史明细清单，证实该卡自6月16日开户以来，多次汇入、存入钱款。
4、田永恒的工商银行卡及中国农业银行卡、张善彬的工商银行卡、侯某的邮政储蓄卡交易明细、分账户信息，证实交易情况。
5、武城县德邦物流的邮寄资料、调取证据清单，证实被告人田永恒购买伪基站等设备情况。
6、关于协助德州市夏津县公安局检测无线电发射设备的说明六份、附办案说明一份，证明：该六台发射机与GSM（全球移动通讯系统）制式信号标准一致，可以向GSM用户发射信号，三台笔记本电脑中内置软件可以操控发射机输入文本。
7、张善彬的旅馆住宿情况，证实7月16日至24日，张善彬曾经去过河南、安徽等地。
8、侯某的旅馆住宿情况，证实8月26日去过临沂，8月28日至29日，侯某曾经在江苏住宿。
9、张善彬的QQ与给力接单的聊天记录截图照片，证实8月27日在江苏苏州出现。已经明确知道了发5000条,就会判10年有期徒刑。
10、侯某与田永恒的QQ聊天记录截图照片，证实曾经接收田永恒发送的诈骗短信。
11、董某QQ聊天记录截图，证实：董某曾经多次接收诈骗信息，并且7月17日至18日在河北衡水、石家庄一带发送诈骗短信。
12、董某分别和李林烨、时某、大眼、老黑、原某、赵猛的聊天记录，证实董某指使他们到河北等地发送诈骗信息。
13、张善彬的通信客户详单，证实2015年7月16日至25日曾经去过河南、安徽、江苏等地，8月20日至30日曾经去过江苏、浙江等地。
14、董某使用名为宫某的电话通话清单，证实董某6月17日至29日，多次去过济南、泰安、聊城等地。
15、董某使用电话的通话清单，证实董某在2015年7月17至19日曾经去过衡水、石家庄等地。7月24日去过济南。
16、侯某的号码通话详单，证实侯某曾经去过淄博、济南、盐城、泰安、潍坊等地。
17、时某的手机通话详单，证实时某去过河北、济南等地，与董某多次联系。
18、原某的手机号通话详单，证实原某7月27日在济南，28-29日在本地，30日去过济南，且29日、30日多次与董某联系。
19、办案说明若干，证实将提取的笔记本电脑送德州市物证鉴定中心数据恢复，并且进行编号。作案用的笔记本电脑系统时间与北京时间有差距。其中，116号为侯某使用，1578号为张善彬使用。1115号为董某使用。IMSI数据代表手机号。通过翻译IMSI卡号恢复了其中11个手机号。涉案人员上线宇哥没有找到的情况。
20、户籍证明四份证实：四被告人均达到刑事责任年龄，其中董某犯罪时系未成年人。
21、受案登记表，证实任某被骗1700元。盐城公安局亭湖分局于当日立案侦查。
22、侯某与田永恒聊天记录照片53张，证实：2015年8月27日至8月30日，田永恒和侯某聊天记录情况，侯某多次通过QQ给田永恒发送发诈骗短信的界面图片，发送内容为诈骗短信。
23、张善彬与田永恒聊天记录照片12张，证实：2015年8月27日至8月30日，田永恒和张善彬聊天记录情况，张善彬多次通过QQ给田永恒发送发诈骗短信的界面图片，发送内容为诈骗短信。并于8月27日发送了诈骗短信5000条可能判处10年以上刑罚的案例图片。28日至29日，仍发送诈骗短信。
（三）证人证言
1、证人程某证实：2015年6月份，其以自己的身份证为董某办理一张中国工商银行卡，7月份的时候又去更换过密码，解锁。
2、证人刘某甲证实：2015年7月1日、8月1日，王吉才和侯某曾经在夏津县博盛汽车租赁公司租车，期间都是一个戴眼镜的男孩给交的押金。
3、证人靖某证实：2015年6月份开始其开车带着田永恒、小伟在济宁市金乡县购买机子和电脑，后来又四次跟着田永恒、小伟去的德州、济南、临清、清河。小伟说过机子是冒充10086和银行骗流量的。
4、证人吕某证实:2015年8月20号左右,其将自己的红色福特轿车借给了侯某。
5、证人陈某、王某甲、王某乙、曹某、李某、杨某、宋某、孙某、顾某、蒋某证实自己的手机收到过诈骗信息。
6、证人宫某证实：以自己名字办理的手机号卖给了董某。
7、证人张某证实：手机号为180××××2606的人来武城德邦快递取过五、六次东西。
8、证人刘某乙证实：曾经买过田永恒弟弟的一个鬼火牌摩托车。
9、证人原某证实：2015年7月底，在董某的指使下，曾经伙同时某、付某甲连续三天去济南、德州发送过诈骗信息。
10、证人时某证实：2015年6月中旬至7月底曾经在董某的指示下发过诈骗短信。并用过白色电脑和2015001579号电脑，7月20日-25日去徐州、蚌埠等地用的是2015001579号电脑。
11、证人付某甲（绰号大眼）证实：2015年7月27日至30日，和时某、原某去济南、德州发过诈骗信息。
（四）被害人陈述
被害人任某证实8月29日中午在盐城市区路上手机收到一条诈骗短信后自己被骗1700元的情况。
（五）被告人供述和辩解
1、被告人田永恒供述，2015年6月份，其在宇哥那里得知利用伪基站发送信息可以赚钱，便开始购买伪基站，自2015年6月份至8月份共购买了6台，自2015年6月份至8月30日期间，其联系上线获取诈骗信息内容及报酬，通过张善彬、侯某、董某利用伪基站在淄博、潍坊、河南、安徽、江苏、浙江等地方将诈骗信息发向不特定多数人的事实。
2、被告人董某供述，2015年6月初，其和田永恒在济宁市金乡县购买了一台伪基站设备，在和田永恒一起去德州测试并学会后，自己利用该伪基站在临清、清河、济南、德州等地发送诈骗信息，其在田永恒的指使下先后找赵猛、李林烨、时某等人帮助田永恒发送诈骗信息，并负责给他们转发诈骗信息、支付费用等。其陈述与田永恒的供述相吻合。并辨认出白色笔记本电脑2015001115号电脑为其所用。
3、被告人侯某供述，利用田永恒提供的伪基站在潍坊、淄博、盐城、临沂等地向不特定多数人发送诈骗信息，田永恒每天给其1200元钱的报酬及发送诈骗信息的内容、方式。编号为2015001116号笔记本电脑是其使用的电脑。
4、被告人张善彬供述，发送诈骗信息出过两次门，曾经去过河南省、安徽省、江苏省等地方利用伪基站发送诈骗信息，其用的设备一直在其身上直到被公安机关抓获，与被告人田永恒的供述相吻合。
（六）鉴定意见
1、电子物证检验报告，德州市公安局物证鉴定研究中心出具德公物鉴电子字[2015]390号电子物证检验报告，检验意见（附光盘）：。（1）2015001115白色长城笔记本电脑的数据分析报告，回复收到诈骗短信的IMSI号为29086条。（2）2015001116黑色联想笔记本电脑的数据分析报告，证实8月20日至30日，侯某实发诈骗信息95729条，该电脑另发送328条诈骗短信。2、电子物证检验报告，德州市公安局物证鉴定研究中心出具德公物鉴电子字[2015]519号电子物证检验报告（附光盘），2015001578号笔记本电脑恢复数据：发送号码为95588，内容为：尊敬的工行用户，你的工银电子密码器于今日失效，请及时登录Wap.iycbcv.com重新激活使用，给您带来的不便敬请谅解【工商银行】，证实电脑恢复数据IMSI详单数，张善彬发送诈骗信息为175645条，另外该电脑另发2266条诈骗短信。（3）山东省公安厅出具的电子物证鉴定报告恢复数据情况：201608014001号硬盘的数据恢复情况：2015年7月30日发送2603条，2015年7月29日发送5653条。证实董某使用编号为2015001117号电脑指使原某、时某发送信息数量8256条。
（七）勘验、检查、辨认等笔录
夏津县公安局出具的辨认笔录证实证人时某、付某乙对原审被告人董某的辨认。
（八）视听资料、电子资料
德州市公安局物证鉴定研究中心出具的编号为S201501801、S201501173鉴定光盘两张、山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的鲁公物鉴（电）字【2016】014号鉴定光盘一张，证实涉案设备发送诈骗短信恢复数据问题。
关于辩护人所提的上诉人张善彬构成一般立功的辩护意见，经查属实，应予认定。原审法院虽然没有认定该情节，但已从轻处罚，综合全案量刑并不失当，该辩护意见部分采纳。关于发送条目的数量，虽然公诉机关出具的两份鉴定光盘在条目认定上存在2条误差，不足以影响本案基本事实的认定，并且原审法院只采纳了德州市公安局出具的恢复数据鉴定报告，最终结合公诉人指控内容作出了有利于被告人的认定，该辩护意见不成立，不予采纳；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条对数额难以查证的电信诈骗犯罪，以五千条及5万条为划分标准，原审法院在认定发送短信条目基本正确的基础上，认定上诉人为“特别严重情节”并无不当，该辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张善彬与原审被告人田永恒、侯某、董某为非法获利，通过发送虚假短信方式，对不特定的多数人实施诈骗，发送诈骗信息数量超过五千条以上，本案除被害人任某损失1700元，没有证据证实犯罪造成的经济数额，其行为构成诈骗罪（未遂），其中上诉人张善彬、原审被告人田永恒、侯某发送数量超出五万条以上，应认定为情节特别严重。原审被告人董某发送数量不足五万条，应认定严重情节。根据各被告人在犯罪中的作用，田永恒起组织作用，应对全部犯罪活动承担责任。因系未遂以及本案的犯罪后果等，对上诉人和三原审被告人减轻处罚。被告人侯某退赃、董某发送诈骗信息数额相对较少，且符合缓刑适用条件，无再犯罪的危险，可依法适用缓刑。
综上，原审法院认定事实基本清楚，证据确实充分、定性准确，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘林林
审判员 张苏哲
审判员 李 敏
二〇一六年九月二十三日
书记员 刘晨旭