广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第416号
上诉人（原审原告）：罗元天，男，汉族，住重庆市巫山县，公民身份号码：×××157X。
被上诉人（原审被告）：珠海富置有限公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人：陈国生，经理。
委托代理人：高兰，广东亚太时代律师事务所律师。
委托代理人：职消寒，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人罗元天因与被上诉人珠海富置有限公司（以下简称富置公司）劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，罗元天曾受聘于富置公司处担任保安工作。罗元天与富置公司签订了期限为2013年1月1日至2015年12月31日的劳动合同书，约定罗元天，每天工作8小时，每周工作5天。富置公司每月向罗元天发放工资小票，小票上记载罗元天的工资构成为：基本工资＋加班＋社保（高温）补贴。罗元天离职前12个月的月平均工资为1700元。2014年6月4日，罗元天向珠海市劳动保障监察支队投诉富置公司未支付经济补偿金、加班工资等事宜。罗元天主张其于2012年8月28日入职富置公司，富置公司包括其在内一共有3个保安，其每日工作8小时，每月工作30日，无任何休息日，富置公司没有向其支付加班工资，并举证门卫工作记录本，予以证明。富置公司否认罗元天的说法及上述记录本的真实性，主张除罗元天于2013年1月1日入职，除罗元天在内的3个专职保安外，公司的吴宝威、单维珍是代班保安，且罗元天举证的上述记录本中也有吴宝威做保安值勤的记录，该证据与罗元天的陈述相互矛盾。
罗元天主张2014年5月28日被富置公司无故口头解除劳动关系。富置公司否认罗元天的说法，主张2014年5月28日开始请假，6月5日来富置公司参加会议，中途退出会议后，没有再来上班，之后富置公司按罗元天旷工自动离职处理。罗元天因工资、赔偿金、加班工资、待通知金问题与富置公司发生争议，向珠海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会作出珠劳人仲案字（2014）519号仲裁裁决书，裁决如下：一、富置公司向罗元天支付2014年5月份工资1659.4元；二、驳回罗元天的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。罗元天不服该裁决，在法定期限内提出起诉。
原审法院认为：一、关于加班费的问题。罗元天在职期间没有进行考勤记录，故应根据本案查明的事实及举证情况认定罗元天的加班情况。1.罗元天当庭称富置公司包括其在内一共有3个保安，但在其举证的门卫工作记录本中载有吴宝威做保安值勤的记录，该证据与罗元天的上述陈述相互矛盾。2.罗元天举证的门卫工作记录本复印件未提交原件核对，富置公司亦不予认可，且罗元天未举证其他足以证明罗元天称逢休息日均加班的主张，应承担举证不能的不利后果。3.富置公司每月向罗元天发放工资条，工资条上清楚载明了加班工资的数额，罗元天未举证证明曾对加班工资提出异议，应承担举证不能的不利后果，原审法院视为其对该加班工资数额的认可。综上，罗元天的举证不足以证明其称逢周末均加班的事实，且其陈述与其举证的证据相矛盾，故原审法院对罗元天的上述主张不予采信，认定富置公司已向罗元天足额发放了加班工资。对罗元天关于加班工资的诉讼请求，因无事实及法律依据，原审法院不予支持。二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。关于入职日期，根据我国《劳动合同法》第七条关于用人单位应当建立职工名册备查的规定，富置公司作为用单位有义务对员工的身份、入职情况等立册备查。富置公司未举证上述名册等能够证明罗元天入职时间的证据，应承担举证不能的不利后果。故原审法院对富置公司主张罗元天的入职时间不予采信，对罗元天主张其入职时间为2012年8月28日的说法，予以采信。关于离职日期，富置公司未举证证明其称罗元天于2014年5月28日之后请假，6月5日之后旷工的主张，应承担举证不能的不利后果，原审法院对富置公司的上述主张不予采信，原审法院采信罗元天称其2014年5月28日离职的主张。关于解除劳动关系的原因，罗元天主张被富置公司无故口头解除劳动关系，富置公司主张罗元天旷工自动离职。罗元天、富置公司均未对其上述各自主张举证。事实上，罗元天自2014年5月28日起，就没有再到富置公司上班，并于6月4日就解除劳动关系经济补偿金等事宜向劳动保障部门投诉，随后提起劳动仲裁，要求支付解除劳动合同赔偿金等请求；而富置公司自罗元天离职起便停发了罗元天的工资。综上，由于双方均未提供证据证明各自主张的罗元天离职原因，而罗元天事实上也已离职，原审法院视为双方对解除劳动关系已达成合意，劳动关系事实上已解除。根据公平原则，且从保护劳动者利益的角度出发，对于罗元天主张富置公司支付经济赔偿金的请求，理据不充分，原审法院不予支持；但富置公司应向罗元天支付经济补偿金。综上，罗天元在富置公司工作不足2年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，富置公司应向罗元天支付相当于3个月的经济补偿金3400元（1700元／月×2个月）。三、关于代通知金问题。由于原审法院认定罗元天、富置公司为协商一致解除劳动合同，不属于《劳动合同法》第四十条需由用人单位支付代通知金的情形。故罗元天的相关诉讼请求，因无法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审法院判决：一、珠海富置房地产营销顾问有限公司于判决生效之日起五日内向罗元天支付解除劳动关系经济补偿金人民币3400元；二、驳回罗元天的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5元，由罗元天负担人民币4元，由富置公司珠海富置房地产营销顾问有限公司负担人民币1元。
一审判决后，罗元天不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求改判富置公司向罗元天支付2012年8月至2014年6月的休息日加班工资26208元；三、请求改判富置公司向罗元天支付赔偿金6800元；四、请求改判富置公司向罗元天支付代通知金1700元；五、请求判令富置公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、富置公司应向罗元天支付2012年8月至2014年6月的休息日加班工资。在原劳动仲裁与一审审判中，罗元天均已经提交有富置公司相关负责保安工作的人员签名的值日记录，该记录明确证明罗元天在职期间的休息日均有不间断工作。虽然由于一审时由于失误未当庭出示原件，但一审法庭也未要求对证据重新核实。现罗元天愿意提交并核实相关材料，以证明罗元天存在上述加班的事实。同时，富置公司在负有举证责任的前提下，也没有积极履行自身的举证义务，应当承担不利后果。一审法院对富置公司的行为是否属于违法解除劳动合同行为的事实认定不清、举证责任分配错误、适用法律错误，依法应予改判。一审法院认定罗元天与富置公司之间存在劳动关系时间为2012年8月28日至2014年5月28日，双方解除劳动合同事实成立。一审判决中因罗元天无法提供证据系富置公司无故口头解除合同，富置公司亦无法提供证据系罗元天旷工自动离职，一审法院认定双方系达成合意解除劳动关系的事实认定不清。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开出、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，用人单位负举证责任。”以及根据《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或终止劳动合同同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”该条款规定表明，出具解除劳动合同的证明系用人单位的法定义务。因此，富置公司对罗元天自动离职的事实未能提供相应证据予以证明，且又未就解除劳动合同符合法律规定进行举证，应认定富置公司系违法解除劳动合同。因富置公司系违法解除与罗元天的劳动合同，故根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，富置公司应当依照第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金6800元（1700元／月（2个月（2）。如上所述，富置公司解除与罗元天劳动合同系不符合法律规定的，根据《广东省劳动合同管理规定》第二十六条：“任何一方解除劳动合同（本规定第十九条第（一）、（二）、（三）项，第二十三条第（二）、（三）、（四）项除外），必须提前30日以书面形式通知对方。用人单位未能提前30日通知劳动者的，应当支付该劳动者当年1个月的月平均工资的补偿金。”本案中，富置公司在没有提前30日通知罗元天解除合同，故富置公司应支付罗元天1个月的月均工资的代通知金1700元。综上，一审法院在富置公司未能提供有效证据证明其主张或反驳罗元天主张的情况下，枉法判决，损害罗元天的权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持罗元天的上诉请求，以维权益。
被上诉人富置公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、关于休息日加班工资问题。罗元天一审提交的值日记录没有原件，值日记录与罗元天的一审陈述自相矛盾，富置公司也没有见过该证据，不予认可。根据最高院关于审理劳动争议适用法律的解释三，劳动者应当就加班事实进行举证。本案仲裁及一审阶段查明没有考勤记录，对于罗元天的加班，工资表会显示加班费，每个月都有罗元天签名确认，其对加班费的发放没有提出过异议。2、关于是否违法解除劳动合同。广东省高院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议若干问题纪要》第29条，本案情况适用该法条，双方在一审关于解除劳动合同的原因均无法举证，可以视为双方协商解除劳动合同，原审判决富置公司向罗元天支付经济补偿金3400元符合法律规定。3、关于支付待通知金的问题。本案属于协商一致解除劳动合同的情形，不符合支付待通知金的情形。
二审时，罗元天提交了值班记录本原件一份，是值班的三人书写的，交接班时所作的记录；值班记录本一共有四本，其中三本在公司，申请二审法院调取。富置公司质证称，不认可该证据，公司当时是为了应付当地公安机关检查而做的记录，不是真实的值班记录。
二审时，富置公司提交了以下证据：1、（2014年1月至2015年4）东海工业村管理处考勤表以及工资表，拟证明罗元天在工作期间如果存在加班事实，富置公司已经足额支付加班费，不存在拖欠加班费的情况；2、东海工业村管理处管理工作简介，拟证明富置公司一般不会安排车辆秩序员即罗元天加班，罗元天的工作内容是记录进出小区的车辆，并负责收取停车费；3、一组声明及声明人的身份证复印件，拟证明富置公司的车辆秩序员也就保安人员，并不需要根据富置公司的要求记录交接班的情况，不存在拖欠加班费的情形；4、2014年1月和2月东海工业村来访登记表两份，这份登记表中详细记录了包括罗元天在内的三名秩序员收取停车费及记录车辆进出时间的详细内容，同时进一步印证罗元天提交的记录本与其在来访登记表中记录的车辆进出时间及收费情况是互相矛盾的，也并非是其真实的上班时间。罗元天质证表示：1、对方提交的来访登记表是伪造的，虽然是本人签名，但内容是伪造的，所以跟本人提供的记录本相矛盾。2、考勤记录和工资表都不是真实的，工资表上的签名没有代签的，席某、阳尚耀、包雁彬等人的声明是伪造的，本人不认识阳尚耀、包雁彬、莫耀维这几个人，认识习祖春，但其声明是假的。
二审时，富置公司申请了证人席某出庭作证，席某出庭作证表示其于2013年1月1日来富置公司上班，与罗元天一起上班时间是一年多，三个保安从周一到周日都是三班倒；值班记录本是片区的警察让记录的，与正常值班的情况相符合，上面是其签名，记录本上的上班时间是正常的上班时间；周末值班轻松一点，车辆少，以前周末没有休息过，但请过两次假。
二审时，罗元天表示一审提交值班记录本的复印件显示有吴宝威，是因为2014年4月3至4月14日请假回家看望母亲，吴宝威顶替值班的，其主张加班是从2012年8月至2014年6月共计168天周未加班费用，以岗位工资1700元／月计算出来的，即1700÷21.75×168×2＝26208元。富置公司表示公司人员很少，连保安在内只有八个员工，吴宝威不是保安，但有时也会接保安的班，也有其他人接班，不是只有三名保安，罗元天如果有加班事实，加班工资也已经发放了，罗元天已经在工资条上签字确认了，罗元天刚进公司时月工资为1500元，2014年1月调整为1600元。
本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，罗元天一审提交值班记录本的复印件绝大部分只有宋智、罗元天、席某的签名，只有2014年4月3至4月14日有宋智、席某、吴宝威的签名而无罗元天的签名。富置公司提交的有罗元天签名的2013年2月至2014年5月的工资条上经统计共支付加班费为3276.6元。2012年8月至2013年12月罗元天的基本月工资为1500元，2014年1月调整为1600元。
再查明，罗元天申请本案劳动仲裁后，珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2014）519号仲裁裁决书，裁决：一、富置公司向罗元天支付2014年5月份工资1659.4元；二、驳回罗元天的其他请求；上述裁决为终局裁决。富置公司没有提出撤销该裁决的申请。
本院认为，罗元天于二审期间提交的一本交值班记录本原件虽然没有在一审举证期限内提交，但其提交了复印件，且富置公司亦认可有相应的值班记录，本院予以接纳。富置公司于二审时提交的东海工业村管理处考勤表，没有罗元天的签名，无法确认真实性；其提交的工资表，仅能证明富置公司支付了部分的加班费，予以确认；其提交的来访登记表，只是车辆进出工业区时间和收费停车费的记载，无法证明罗元天等保安具体的上下班时间；其提交的席某、阳尚耀、包雁彬等人的声明，阳尚耀、包雁彬没有出庭作证，席某的证言以出庭作证为准。一、关于富置公司是否应向罗元天支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。罗元天上诉主张其作为富置公司的保安，在职期间有加班的事实，于一审提交了四本交值班记录本并于二审期间补充提交的交值班记录本原件一本，富置公司也予认可有交值班的记录，但主张是为了应付公安机关检查所用并申请了证人席某出庭作证。席某出庭作证证实三个保安从周一到周日都是三班倒，值班记录本虽是片区的警察让记录的，但与正常值班的情况相符合，记录本上的上班时间是正常的上班时间。可见，罗元天提交的交值班记录本应是其作为富置公司保安正常工作时间的真实记录。经本院核算，罗元天自2012年8月份入职到2014年6月份离职，每月有8天休息日，共计21个月168天的休息日，其中2012年8月至2013年12月共有休息日128天，2014年1月至2014年6月共有休息日40天，扣除2014年4月3至4月14日请假期间的4天休息日，还有36天的休息日。2012年8月至2013年12月罗元天的每月基本工资为1500元，即每日工资为1500÷21.75＝69元，2014年1月至离职时每月基本工资为1600元，即每日工资为1600÷21.75＝74元。故罗元天2012年8月至2013年12月休息日128天应得的加班费用为128×69×2＝17664元；2014年1月至2014年6月休息日36天应得的加班费为36×74×2＝5328元；以上合计22992元，扣除富置公司已支付加班费3276.6元后，尚需支付加班费19715.4元。罗元天现上诉主张富置公司应向其支付2012年8月至2014年6月的休息日加班工资26208元，本院予以支持19715.4元。二、关于关于富置公司是否应向罗元天支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，罗元天主张被富置公司无故口头解除劳动关系，富置公司主张罗元天旷工自动离职，双方均没有对自己的主张提供相应的证据，而罗元天事实上也已离职，原审法院视为双方协商一致由富置公司提出解除劳动关系并判决富置公司应向罗元天支付经济补偿金，符合广东省高级人民法院和广东省劳动人事仲裁委员会有关劳动争议座谈会的精神。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，用人单位负举证责任”，是针对由用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生争议的而言，本案并不适用上述规定的情形。罗元天关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于富置公司是否应向罗元天支付代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位需要额外支付劳动者一个月工资即代通知金，可以解除劳动合同的情形是针对劳动者患病或非因工负伤，劳动者不能胜任工作以及客观情况发生重大变化等情形，而本案属于视为双方协商一致由用人单位提出解除劳动合同的情况，不属于上述法律规定的应由用人单位支付代通知金的情形。罗元天上诉主张富置公司应向其支付代通知金，没有法律依据，本院不予支持。罗元天申请本案劳动仲裁后，珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字（2014）519号仲裁裁决书，作出富置公司向罗元天支付2014年5月份工资1659.4元的终局裁决后，富置公司并未提出撤销该裁决的申请，一审判决对此没有处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第911号民事判决第一项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第911号民事判决第二项；
三、富置公司于本判决生效之日起五日内向罗元天支付2014年5月份工资1659.4元；
四、富置公司于本判决生效之日起五日内向罗元天支付2012年8月至2014年6月的休息日加班工资19715.4元；
五、驳回罗元天的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取人民币5元，二审案件受理费10元，均由富置公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年八月十二日
书 记 员 陈培蓓