湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终498号
上诉人（原审原告）：衡水恒洋工程橡胶有限公司。住所地：河北衡水滨湖新区滨河路****号。
法定代表人：张洋，总经理。
委托诉讼代理人：张汝根，河北嘉实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北凯耀宏建设工程有限公司。住所地：湖北省潜江市园林办事处章华南路**号。
法定代表人：胡修生，董事长。
委托诉讼代理人：佘红军，随县环潭法律服务所法律工作者。
上诉人衡水恒洋工程橡胶有限公司与上诉人湖北凯耀宏建设工程有限公司因买卖合同纠纷一案，均不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人衡水恒洋工程橡胶有限公司的委托诉讼代理人张汝根、上诉人湖北凯耀宏建设工程有限公司的委托诉讼代理人佘红军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡水恒洋工程橡胶有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、2016年12月10日双方当事人签订合同后，上诉人为保证合同履行，随即安排生产，但被上诉人未按照合同约定履行先行付款义务，致使上诉人无法履约。上诉人既有履行合同的技术能力，也有履行合同的生产能力，一审法院认定被上诉人向上诉人发出了《解除合同通知书》属认定事实错误，上诉人没有收到所谓的《解除合同通知书》。一审法院还认定被上诉人已经另购合同所涉标的物并基本安装完成，无任何证据证实。2、一审法院酌定被上诉人赔偿上诉人84000元，与上诉人的诉讼请求相悖，滥用司法裁量权。
湖北凯耀宏建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方当事人签订合同后，上诉人组织业主及监理方到被上诉人公司考察，发现被上诉人工厂停业整顿，因对被上诉人的履约能力表示怀疑，上诉人遂于2017年1月11日通过顺风速运向被上诉人送达了解除合同通知书。根据合同法第九十六条第二款之规定，自解除合同通知送达之日起合同解除，且涉案项目已基本安装完毕，合同无履行的可能，一审判决认定事实不清。2、合同约定，上诉人支付订金抵达被上诉人账户之日起15个工作日内生产，而上诉人未支付订金，合同并未给被上诉人造成损失，一审判决酌定上诉人赔偿被上诉人84000元显失公平。
衡水恒洋工程橡胶有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付合同货款420000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年12月10日，原、被告就随县烈山湖二级橡胶坝袋采购项目签订《随县烈山湖二级橡胶坝袋采购合同》，合同签订后，原告为保证合同履行，随即安排生产。根据合同约定，被告应于合同签订后5个工作日内向原告支付42万元（合同总额的30%），但被告不履行先行付款义务，致使原告无法履约。2017年1月12日原告委托律师事务所向被告发出《律师催告函》，督促其履行合同义务未果。为保护原告的合同利益，遂诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年12月10日，原、被告在随县签订《随县烈山湖二级橡胶坝袋采购合同》，合同约定：原告为被告提供整体无接缝充气带脊背橡胶坝，总价款为140万元，并约定合同签订后，被告5个工作日内支付合同总额的30%；从被告全部订金抵达原告指定账户之日起，预埋件在15个工作日内生产完成发货。后被告以到原告公司考察发现原告公司因环境不达标正在停产整顿，不能正常生产，生产规模也与事先介绍有出入，原告公司不能满足合同约定为由，未向原告支付订金，并于2017年1月11日向原告发出《解除合同通知书》。2017年1月12日，河北嘉实律师事务所受原告委托向被告发出律师催告函，要求被告依照合同约定按合同总额的30%即42万元先行履行付款义务。至原告起诉时，被告已另购本合同所涉标的物并已基本安装完成。
一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。原告衡水恒洋工程橡胶有限公司与被告湖北凯耀宏建设工程有限公司之间的买卖关系成立，双方签订的买卖合同无合同法规定的无效或可撤销情形，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。因合同约定由被告在合同签订后5个工作日内先支付合同总价款的30%即420000元之后，原告在15个工作日内完成预埋件生产发货，但被告未按照约定支付货款，且被告方辩称2016年12月31日到原告公司考察，原告公司在停业整顿不能正常生产，存在预期违约，但考察时间晚于合同约定的支付第一笔货款的时间，亦无证据证明其主张。故被告存在违约情形，致使合同目的不能实现，应承担相应的责任。原告诉请由被告支付货款420000元，但被告的工程中所需由原告生产的货物，已从他方购买并基本安装完成，合同已无继续履行的可能。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，因货物尚未送达给被告，原告未能举证证明其具体损失，且合同中未明确约定承担违约责任的方式，对被告应承担的违约责任，酌定为84000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告湖北凯耀宏建设工程有限公司赔偿原告衡水恒洋工程橡胶有限公司84000元。二、驳回原告梁升忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7600元，由被告湖北凯耀宏建设工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
上诉人衡水恒洋工程橡胶有限公司提交两张照片。证明目的：一审判决之后在施工现场拍摄的照片反映涉案工程并没有安装完成。
上诉人湖北凯耀宏建设工程有限公司质证认为，照片系衡水恒洋工程橡胶有限公司单方拍摄，何时拍摄不清楚，不能达到其证明目的。
本院认为，上诉人衡水恒洋工程橡胶有限公司提交的照片系其单方拍摄，其自述的拍摄时间、地点及证明对象无其他证据佐证，故不予采信。
本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，二审过程中，经本院行使释明权，衡水恒洋工程橡胶有限公司表示现合同已经不可能继续履行，其一审的诉讼请求已不能实现，故请求二审法院判决湖北凯耀宏建设工程有限公司赔偿损失。
本院认为，上诉人衡水恒洋工程橡胶有限公司与上诉人湖北凯耀宏建设工程有限公司于2016年12月10日签订的《随县烈山湖二级橡胶坝袋采购合同》为有效合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行义务。根据《随县烈山湖二级橡胶坝袋采购合同》第二条、第七条约定，湖北凯耀宏建设工程有限公司应当在合同签订后五个工作日内支付合同总额的30%（42万元）作为订金，衡水恒洋工程橡胶有限公司在全部订金到达账户之日起，预埋件在十五个工作日内生产完成发货，湖北凯耀宏建设工程有限公司履行付款义务在先，衡水恒洋工程橡胶有限公司履行交货义务在后。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”湖北凯耀宏建设工程有限公司未在合同签订五日内支付订金，构成违约。湖北凯耀宏建设工程有限公司称经考察衡水恒洋工程橡胶有限公司停业整顿，不能正常生产，故解除合同。本院认为，第一，湖北凯耀宏建设工程有限公司考察的时间为2016年12月31日，而湖北凯耀宏建设工程有限公司依照合同约定支付订金的期限应不迟于2016年12月15日，此时湖北凯耀宏建设工程有限公司已经违约。第二，湖北凯耀宏建设工程有限公司佐证其考察的证据为《会议纪要》、专题会议签到表，湖北凯耀宏建设工程有限公司在衡水恒洋工程橡胶有限公司处考察，而《会议纪要》、专题会议签到表均无衡水恒洋工程橡胶有限公司相关人员签名，系湖北凯耀宏建设工程有限公司的单方行为，对衡水恒洋工程橡胶有限公司有失公平。第三，湖北凯耀宏建设工程有限公司解除合同的理由是衡水恒洋工程橡胶有限公司不能正常生产，为此向一审法院提交了衡水市大气污染防治工作领导小组办公室文件、衡水滨湖新区大气污染防治工作指挥部办公室文件。前述文件是为了防治大气污染发布的对衡水市全市有普遍约束力的规范性文件，并非行政主管部门针对衡水恒洋工程橡胶有限公司作出的停业整顿行政处罚，既不能达到衡水恒洋工程橡胶有限公司停业整顿的证明目的，也不能证明衡水恒洋工程橡胶有限公司不具备履约能力，更不能证明衡水恒洋工程橡胶有限公司先期违约。基于前述理由，湖北凯耀宏建设工程有限公司在自身先违约的情况下，向衡水恒洋工程橡胶有限公司发出通知解除合同缺乏事实和法律依据。鉴于本院二审释明后，当事人均表示合同不可能履行，实质上已就合同解除达成一致，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，《随县烈山湖二级橡胶坝袋采购合同》解除，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，湖北凯耀宏建设工程有限公司应赔偿因违约给衡水恒洋工程橡胶有限公司造成的损失。一审判决酌定损失84000元，是在充分考虑本案标的、当事人实际经济损失、衡平双方利益的情况下作出的，并无不当，本院予以采纳。但一审判决没有确定履行期限，且判决主文第二项所涉“原告梁升忠”与本案无关，应予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初337号民事判决第二项；
二、变更湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初337号民事判决第一项主文为：“湖北凯耀宏建设工程有限公司赔偿衡水恒洋工程橡胶有限公司84000元，于本判决生效之日起十日内付清。”
三、驳回衡水恒洋工程橡胶有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7600元，由湖北凯耀宏建设工程有限公司负担。二审案件受理费8240元，由上诉人衡水恒洋工程橡胶有限公司和上诉人湖北凯耀宏建设工程有限公司各负担4120元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 亘
审判员 袁 涛
审判员 吕丹丹
二〇一七年九月二十九日
书记员 王洪琴