江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐刑终字第0078号
原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男。因盗窃，于1993年11月被上海市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；因犯抢劫罪，于1996年5月被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑十三年六个月；因犯盗窃罪，于2007年8月9日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元；因盗窃，于2012年1月5日被盐城市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月；因犯盗窃罪，于2013年5月8日被江苏省阜宁县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2013年12月19日被阜宁县公安局刑事拘留，同月21日被阜宁县公安局取保候审，因涉嫌犯抢劫罪，于2014年1月4日被阜宁县公安局抓获，次日被刑事拘留，同月13日经阜宁县人民检察院批准逮捕，次日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。
阜宁县人民法院审理阜宁县人民检察院指控原审被告人周某犯抢劫、危险驾驶罪一案，于2014年4月25日作出（2014）阜刑初字第0152号刑事判决。宣判后，原审被告人周某提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经本院阅卷及盐城市人民检察院阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。
原审判决认定：
一、抢劫
2014年1月4日19时许，原审被告人周某来到阜宁县东沟镇公兴社区公兴居委会七组，从张某某家房屋后窗户翻入张某某家中，准备到张家二楼北侧卧室内行窃时，被张某某发现。原审被告人周某为抗拒抓捕，用随身携带的老虎钳击打张某某的头部、面部，致张某某头皮创口、眼部挫伤，经鉴定均构成轻微伤。
认定上述事实的证据主要有证人许某、侯某、王某等人的证言，被害人张某某的陈述，阜宁县公安局出具的户籍证明、归案情况说明，提取的作案工具老虎钳、手套等物证及物证照片，制作的现场勘验检查笔录，阜宁县公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定意见，盐城市公安局物证鉴定所出具的生物物证鉴定意见，原审被告人周某的供述与辩解等。
二、危险驾驶
2013年11月21日16时许，原审被告人周某酒后驾驶二轮轻便摩托车从阜宁县阜城镇前往东沟镇公兴社区，其沿阜杨线由北向南行驶至南舍加油站北侧路段时，因驾驶不慎摔倒受伤，发生单方交通事故，被阜宁县公安局民警查获。经盐城市物证鉴定所检验，原审被告人周某血样中某醇含量为每百毫升167.35毫克。
认定上述事实的证据主要有证人曹某的证言，阜宁县公安局出具的户籍证明、归案情况说明，制作的现场勘验检查笔录，盐城市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告，原审被告人周某的供述与辩解等。
原审法院认为，原审被告人周某以非法占有为目的，入户盗窃，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已触犯刑律，构成抢劫罪；原审被告人周某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已触犯刑律，构成危险驾驶罪。原审被告人周某抗拒抓捕的暴力行为发生在户内，应认定为“入户抢劫”。原审被告人周某一人犯数罪，应当实行数罪并罚。原审被告人周某系累犯，应当从重处罚。原审被告人周某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第一百三十三条之一第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：被告人周某犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十三年，拘役二个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万二千元。
上诉人周某提出的上诉理由：1.抢劫犯罪未遂；2.量刑过重。
盐城市人民检察院检察员发表书面阅卷意见认为：一审未认定抢劫未遂，应适用犯罪未遂的条款。
经审理查明，上诉人周某实施入户抢劫、醉酒驾驶机动车的事实和证据与原判决认定事实和证据相同，原判决认定事实所列举的证据及上诉人周某庭前供述均经原审法院庭审时举证、质证，合法有效，具有证明效力。二审审理期间，上诉人周某没有提供新的事实和证据。
关于上诉人周某提出的抢劫犯罪未遂的上诉理由，经查，上诉人周某入户盗窃为抗拒抓捕而当场实施暴力行为，是入户抢劫。上诉人周某在实施抢劫过程中未窃取到财物，致被害人的损伤为两处轻微伤，未达到轻伤损伤程度，应构成抢劫未遂。该上诉理由，本院予以采信。
本院认为，上诉人周某以非法占有为目的，入户盗窃为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪；上诉人周某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。上诉人周某进入他人户内实施盗窃为抗拒抓捕而实施暴力行为，且暴力行为发生在户内，应认定为“入户抢劫”。上诉人周某实施抢劫时，由于意志以外的原因未实际取得财物，对他人造成的伤害未达轻伤以上后果，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人周某一人犯数罪，应当实行数罪并罚。上诉人周某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人周某有前科劣迹，可以酌情从重处罚。上诉人周某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审法院未认定抢劫未遂，属于认定事实错误，并导致适用法律和量刑不当，应当予以纠正。此外，原审法院对犯罪工具未判决没收不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第（一）项、第二百六十九条、第一百三十三条之一第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：
一、维持阜宁县人民法院（2014）阜刑初字第0152号刑事判决书中定罪部分和犯危险驾驶罪的量刑即“犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元”。
二、撤销阜宁县人民法院（2014）阜刑初字第0152号刑事判决书关于抢劫罪的量刑部分以及最终决定执行的刑罚。
三、原审被告人周某犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币八千元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十一年六个月，拘役二个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即有期徒刑自二〇一四年一月四日起至二〇二五年七月三日止；拘役刑期自二〇二五年七月四日起至二〇二五年八月三十一日止。罚金人民币一万元，限于本判决生效后三十日内缴纳）。
四、作案工具老虎钳予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 何申华
审 判 员 潘颖颖
代理 审 判员 陈 杰
二〇一四年六月三十日
书记员（代） 宋玉嫒
附法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）35号，自2000年11月28日起施行）
第一条第二款对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。
3、最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2005）8号，2005年6月8日印发）
（十）抢劫罪的即遂、未遂的认定
抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属于抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。