新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民终133号上诉人（原审原告）：新疆盈通钢铁有限公司。法定代表人：徐军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：燕涛，新疆炎黄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国电物流南京有限公司。法定代表人：蒋邗，该公司董事长。上诉人新疆盈通钢铁有限公司（以下简称盈通公司）因与被上诉人国电物流南京有限公司（以下简称国电物流公司）买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人盈通公司之委托诉讼代理人燕涛到庭参加诉讼，被上诉人国电物流公司经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盈通公司上诉请求：请求二审法院在一审判决的基础上，支持上诉人盈通公司要求被上诉人国电物流公司支付加价货款4716301.38元的诉讼请求，并由被上诉人国电物流公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。根据双方签订的《工业品买卖合同》约定，被上诉人国电物流公司应按合同约定在2012年6月20日前付清货款；逾期付款的，未付款部分所有货物按5元/吨/天加收费用。该约定为附条件的增加钢材单价计算方式，而非违约金的计算方法。2、一审法院适用法律错误。即使将5元/吨/天加收费用认定为双方对违约金的计算方法，一审判决根据被上诉人国电物流公司对违约金过高的抗辩，仅支持《工业品买卖合同》中约定的10%违约金。该违约金远低于企业的贷款成本，严重损害上诉人盈通公司的合法权益。被上诉人国电物流公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。一审原告盈通公司的诉讼请求：1、判令国电物流公司支付拖欠货款3605736.81元、违约金360573.68元；2、判令国电物流公司按合同约定支付加价货款4716301.38元；3、诉讼费、保全费由国电物流公司承担。一审法院认定事实：2012年6月6日，盈通公司与国电物流公司签订《工业品买卖合同》，主要约定：盈通公司（出卖人）向国电物流公司（买受人）提供钢材一批，数量500吨，合同总金额2500000元（含税）。第十一条约定，买受人于合同签订当日预付1000000元给出卖人，尾款在2012年6月20日前以银行电汇方式支付实际剩余货款。第十三条约定，如一方违约，违约方将另承担实际发生货款总额的10%的违约金给另一方，不再返还。第十六条约定，1.以实际发生数量随行就市价格结算，遇涨则涨，遇降则降；3.买受人于2012年6月20日前将全部剩余货款支付给出卖人，如到期没有支付货款，每延迟一天付款的，在原有合同单价基础上加价5元/吨/天，以此类推，最后付款期限不得超过2012年6月25日。该合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告依约向被告供货，2012年9月3日，原告向被告开具并移交增值专用发票四张，共计金额2705362.88元。2013年1月9日，被告在原告出具的”往来询证函”中签章确认，截止2012年12月31日，被告拖欠原告款项1605736.81元。另查，2012年12月24日，原告与案外人新疆某某贸易有限公司（以下简称某某公司）签订《债权转让协议书》和《协议书》，确认后者与被告国电物流公司2012年5月20日签订的标的为2645268.26元钢材购销合同供货义务已履行完毕，后者将其对被告的2000000元债权转让给原告，该转让债权与此前原、被告供货无关联性。2012年5月20日的《购销合同》对于违约责任的约定仍为实际发生货款总额的10%。据此，被告在原告出具的《应收帐款确认函》以及2013年12月31日的《往来询证函》中确认：截止2013年12月31日止，被告尚欠钢材采购款3605736.81元（在原拖欠款项1605736.81元基础上增加2000000元）。另查，原告于2015年12月24日向一审法院提交立案材料。一审法院认为，原、被告签订的”工业品买卖合同”内容合法、形式完备，系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应遵守。关于原告主张的拖欠货款3605736.81元，其中2000000元虽为债权转让款项，但被告在前后两份《往来询证函》及《应收帐款确认函》中并未将该2000000元与原1605736.81元欠款分列，证实诉讼主体及诉讼标的均为同一，也证实被告知晓并认可原告与案外人之间的债权转让行为，该转让对被告有效。原告依据合同约定，主张以未付货款的10%计算违约金亦并未超出原、被告的合理预期，一审法院依法予以支持。关于原告依据双方签订的《工业品买卖合同》第十六条第3款的约定，按5元/吨/天，自2012年6月20日起计算至实际付清货款之日止的所谓”加价货款”4716301.38元，是对逾期付款违约产生的损失赔偿额的计算方法进行的约定，其本质与违约金为同一性质，且按此方式计算违约金数额明显过高，此项诉求属于重复主张，故对此不予支持。关于诉讼时效是否已过的问题，因被告在《应收帐款确认函》及《往来询证函》中确认的时间为2013年12月31日，原告于2015年12月24日向一审法院提交立案材料，尚在两年诉讼时效期内向被告主张权利，故对于被告诉讼时效抗辩不予采信。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，判决：一、国电物流公司向盈通公司支付拖欠货款3605736.81元、违约金360573.68元，共计3966310.49元；二、驳回盈通公司的其他诉讼请求。案件受理费36289.14元、邮寄送达费42.40元，由盈通公司负担19711.54元，国电物流公司负担16620元。二审中，上诉人盈通公司围绕其上诉请求，向本院提交：1、《出库清单》，拟证实：其向被上诉人国电物流公司供货的事实。2、《流动资金借款合同》，拟证实：由于无法收回货款，上诉人盈通公司向克拉玛依金龙国民村镇银行有限责任公司贷款3000000元，贷款利率以固定利率计算，为年利率12.18%，故主张一审法院判决支持的违约金明显过低，不足以弥补其损失。被上诉人国电物流公司未到庭亦未提交书面质证意见。结合一审中双方当事人的陈述及提交的证据，对以上证据，本院认为，上诉人盈通公司提交的《出库清单》与一审中提交的《工业品买卖合同》相印证，对《出库清单》本院依法予以采信。对《流动资金借款合同》，上诉人盈通公司作为本案原告，于2015年12月24日向一审法院提交立案材料，而《流动资金借款合同》签订时间为2016年4月11日，且为上诉人盈通公司经营行为，与本案不具有关联性，故对《流动资金借款合同》，本院依法不予采信。本院另查明，上诉人盈通公司向被上诉人国电物流公司出具2000000元发票，由江某某于2013年1月9日签收。还查明，2013年1月，中国人民银行三至五年期（含五年）贷款利率为6.40%。本院所查明的其他事实与一审法院查明基本事实一致，对一审查明的事实，本院依法予以确认。以上事实，有《国电物流南京有限公司发票交接单》《出库清单》《流动资金借款合同》及庭审笔录等在卷予以证实。本院认为，合法的债权债务受法律保护。被上诉人国电物流公司在《应收账款确认函》及2013年12月31日《往来询证函》中确认：截止2013年12月31日，被上诉人国电物流公司尚欠上诉人盈通公司钢材采购款3605736.81元，本院依法予以确认。本案的争议焦点为：1、双方签订的《工业品买卖合同》第十六条约定的”加价5元/吨/天”的性质；2、被上诉人国电物流公司应当支付上诉人盈通公司违约金的数额。一、《工业品买卖合同》第十六条约定的”加价5元/吨/天”的性质。上诉人盈通公司与被上诉人国电物流公司签订的《工业品买卖合同》第十六条约定：”3：买受人（被上诉人国电物流公司）于2012年6月20日前将全部剩余货款支付给出卖人，如到期没有支付货款，每延迟一天付款的，在原有合同单价的基础上加价5元/吨/天，以此类推。最后付款期限不得超过2012年6月25日。”本条款是约定了在逾期付款时应支付加价款的内容，约定的目的是在被上诉人国电物流公司未按期支付货款时，以提高单价的方式弥补上诉人盈通公司受损的利益，实际是对当事人未能及时付款行为约定的违约责任。故本院依法确认”加价5元/吨/天”是双方当事人关于违约责任的约定。二、被上诉人国电物流公司应当支付上诉人盈通公司违约金的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，上诉人盈通公司主张按照合同约定计算未付款金额10%的违约金外，另按每逾期一天加收货款5元/吨/天，从2012年6月20日计算至2016年1月24日，该违约金的计算方法明显超过因违约给上诉人盈通公司造成损失的百分之三十，被上诉人国电物流公司在一审中请求对违约金进行调整，本院依法予以支持。对违约金的计算方法，被上诉人国电物流公司认可按中国人民银行同期贷款利率上浮30%执行，本院以上诉人盈通公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法确定本案违约金以欠付货款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算。对被上诉人国电物流公司欠付《工业品买卖合同》货款1605736.81元的违约金。《工业品买卖合同》第十六条约定，”1：（货款）以实际发生量随行就市价格结算，遇涨则涨，遇降则降。”根据上诉人盈通公司提交的《出库清单》，可以证实其在2012年7月仍在向被上诉人国电物流公司发货，且双方最终交易的钢材数量与签订合同时约定的数量亦不符，被上诉人国电物流公司无法在合同约定的付款时间即2012年6月20日前知晓应付货款数额，故上诉人盈通公司主张从2012年6月20日起算违约金，本院依法不予支持。被上诉人国电物流公司于2013年1月9日通过《往来询证函》，确认截止2012年12月31日欠上诉人盈通公司应收账款1605736.81元，故本院依法确定欠付货款1605736.81元的违约金应从2013年1月1日起算，计算至2016年1月24日共三年又24天，违约金为409576.39元1605736.81元×6.40%×（1+30%）×3年+1605736.81元×6.40%×（1+30%）÷365天×24天。对上诉人盈通公司因债权转让所享有的2000000元债权的违约金。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：”债权人转让权利的，应当通知债权人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”上诉人盈通公司称其于2012年12月24日与案外人某某公司签订《债权转让协议书》后，即书面通知了被上诉人国电物流公司，但未提交证据予以证实。根据本院查明事实，江某某于2013年1月9日签收上诉人盈通公司向被上诉人国电物流公司出具2000000元发票。被上诉人国电物流公司在一审中对江某某身份不予认可，但在2012年12月31日《往来询证函》上，江某某在被上诉人国电物流公司经办人处签字，并加盖被上诉人公司公章，被上诉人国电物流公司在一审中对该公章真实性认可，可以证实江某某为被上诉人国电物流公司员工身份。故本院认定上诉人盈通公司通知被上诉人国电物流公司债权转让的时间为2013年1月9日，其取得2000000元债权从权利的时间亦为2013年1月9日，即2000000元债权的违约金应从2013年1月10日起算，计算至2016年1月24日共三年又15天，违约金为506038.36元2000000元×6.40%×（1+30%）×3年+2000000元×6.40%×（1+30%）÷365天×15天。上诉人主张应当从案外人某某公司与被上诉人国电物流公司《购销合同》中约定的付款截止日即2012年6月4日起算违约金的上诉意见，本院依法不予支持。承前计算，本院依法确认被上诉人国电物流公司应当支付上诉人盈通公司违约金的数额为915614.75元（409576.39元+506038.36元）。被上诉人国电物流公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，上诉人盈通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初214号民事判决第二项，即”驳回原告新疆盈通钢铁有限公司的其他诉讼请求”。二、变更克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初214号民事判决第一项为”被上诉人国电物流南京有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人新疆盈通钢铁有限公司货款3605736.81元、违约金915614.75元，合计4521351.56元”。三、驳回上诉人新疆盈通钢铁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36289.14元、邮寄送达费42.40元，由上诉人新疆盈通钢铁有限公司负担17412.39元，被上诉人国电物流南京有限公司负担18919.15元。二审案件受理费14880.70元，由上诉人新疆盈通钢铁有限公司负担7506.74元，被上诉人国电物流南京有限公司负担7373.96元。本判决为终审判决。审 判 长  乔汇涛审 判 员  叶 楠代理审判员  吴 婷二〇一七年五月十七日书 记 员  郭 骁