江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏08刑终81号
原公诉机关金湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1962年8月8日出生于江苏省沭阳县，汉族，大专文化，金湖县兴和化妆品有限公司法定代表人，住金湖县。因涉嫌犯生产假药罪，于2017年6月13日被取保候审，同年11月23日被执行逮捕，2018年1月30日转取保候审。
金湖县人民法院审理金湖县人民检察院指控原审被告人犯生产假药罪一案，于2018年1月30日作出（2018）苏0831刑初172号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明：2016年初，被告人吴某在位于金湖县黎城镇园林南路2-4号自己经营的“兴和诊所”内，生产了“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”、“兴和590酒糟鼻护理乳膏”。2016年9月28日，金湖县市场监督稽查大队在对“兴和诊所”检查时，当场查获上述两种产品各30支。两种产品经抽样检验，均检出甲硝唑和利多卡因药物成份。经淮安市食品药品监督管理局批复认定，上述两种产品应按假药论处。
2017年4月18日，被告人吴某与侦查人员电话约定后主动接受讯问，并如实供述案件事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人吴某供述，证实其经营“兴和诊所”，并于2011年3月份注册“金湖兴和日用化妆品有限公司”，在诊所二楼研发、调配“兴和590”系列产品，自己知道化妆品里不允许添加药物成份。其在日常治疗中发现青春痘是由螨虫引起的，甲硝唑可以杀死螨虫，这样就能彻底治好青春痘。包装软管、封口膜、包装盒、说明书、宣传画都是自己在网上购买或制作的。2016年年初，其根据部分患者的实际症状，将甲硝唑研磨成粉，与水剂利多卡因、化妆品原料一起加热并拌匀，再用注射器充装到塑料软管中，自行生产了“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”“兴和590酒糟鼻护理乳膏”两个品牌的样品，但还没对外销售。2016年9月28日，市场监督局工作人员在门诊一楼南一间办公室的橱柜上发现5个品牌化妆品。其中“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”“兴和590酒糟鼻护理乳膏”各30支，被市场监督管理局工作人员各抽样6支，其在现场检查笔录和抽样记录上签名。抽样当天晚上，其将剩余产品销毁了。
2、证人卢某证言，证实2015年5、6月份，在兴和诊所治疗感冒时，有个五六十岁的男医生推荐“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”治疗我脸上的青春痘，其买了2支。使用的时候痘下去，一停又长出来了，而且比以前更严重。用了约10支就不敢用了，原因是不能除根，一停就复发，还会比以前更严重。价格是90元1支，每支60克。
3、证人段某1证言，证实2016年9月9日和10月11日，分别购买过“兴和酒精鼻头草莓鼻去红血丝黑头青春痘印粉刺60克包装乳膏”2支，178元1支，卖方说效果肯定不错之类的话。我妻子脸上的痘痘去掉了，但使用该产品的同时也到医�开药服用的，具体是哪种药的效果就不清楚了。
4、证人吴某甲证言，证实2016年9月份，妻子听别人说有一种叫“兴和”的产品可以治疗我脸上的痘痘。后来自己通过淘宝以178元的价格购买了“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”1支。后又通过微信购买了2支，160元1支。效果不太明显，就不再买了。
5、证人谭某证言（苏州市姗亚日用化工有限公司法人代表）、委托加工合同，证实“兴和590系列”乳膏成品外包装上的产品生产许可证号、卫生许可证号是该公司的。该公司与兴和公司签订过2份“委托加工合同”，但没有为兴和公司生产过“兴和590”系列产品，仅提供过化妆品原料。
6、现场检查笔录、药品抽样记录及凭证，共同证实2016年9月28日9时40分至10时50分，金湖县市场监督管理局对位于金湖县园林南路2-4号门市“兴和诊所”进行了检查�在南一间橱柜上查获批号为“20160318”的“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”“兴和590酒糟鼻护理乳膏”各30支，并各抽样6支。
7、现场检查笔录、行政强制措施决定书、涉案物品清单、解除行政强制措施决定书及照片，证实2016年11月9日14时20分至17时20分，金湖县市场监督管理局工作人员对“兴和诊所”进行检查，又查获“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”“兴和590酒糟鼻护理乳膏”各6支、软管盖、外包装盒、说明书、宣传画、打码机、电子秤、勺子等物品，还扣押了电脑主机1台、华为mate手机1部。
8、从扣押的华为mate手机中提取的电子数据（微信聊天记录），部分内容如下：（1）2016年3月至4月间，吴某与栗子聊天，吴某称自己研发调配外用药，治疗痤疮、酒糟鼻、脂溢性皮炎等问题，但没有国家批准文号，不能在医院销售，能治愈；（2）2016�9月18日，吴某与莹子聊天，其称：我是现代医学为主，治疗酒糟鼻的，外用药为主，我把治疗酒糟鼻的外用药配方，搞成产品，有标准化了。我研发的产品，没有国家药品批准文号，进不了医院；（3）2016年10月6日，吴某与李源聊天，其称：坚持使用，能够完全治愈！但是我的外用药紧张了！药监局抽检了我的外用药，涉嫌非法添加。里面不加上药品，怎么可能有这么好的效果；（4）2016年10月23日，吴某与薰衣草聊天，其称：使用我的外用药，是唯一正确的方法，酒糟鼻护理乳膏。
9、“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”“兴和590酒糟鼻护理乳膏”两种产品的外包装盒、说明书及宣传画，上述物品印制如下内容：
（1）“590痤疮（青春痘）护理乳膏”适用范围：各种类型的痤疮（青春痘）诸如：粉刺性痤疮、丘疹性痤疮、脓包性痤疮、囊肿性痤疮、结节性痤疮、痤疮型疤痕疙瘩、以及面部不同部位的如：前额、面颊、下巴、鼻子周围、口周围痤疮皮疹的皮肤清洁护理、令肌肤恢复自然健康。作用：清洁皮肤、减轻炎症、除螨抑菌、缩小毛孔、减少皮脂分泌、细腻美白皮肤、促进胶原分解、调节新陈代谢、祛痘和减少痘印及黑色素沉着、加快皮肤细胞内毒物的排出、改善皮肤细胞的内外环境等作用。使用方法：外用、一天2至3次、洗净皮肤后直接涂在患处，并加以涂匀。注意事项及有关问题：……9、一般连续护理一个星期左右有明显效果，继续护理效果渐增，青春痘康基本线路图减少-
发生-再减少-再发生-循环往复-基本正常-巩固-健康皮肤；10、有效者请告诉您的朋友、诚招区域代理商；效果不好请与我公司联系。
（2）兴和590酒糟鼻护理乳膏”适用范围：各种类型的酒糟鼻（1期2期3期）红鼻头草莓�、严重的痤疮（囊肿性、寻常性、闭合性、疤痕疙瘩等等）严重的黑头、严重的脂溢性皮炎；以及使用本系列其他产品效果不明显的痤疮、脂溢性皮炎，或者酒糟鼻合并青春痘、脂溢性皮炎、口周围鼻子周围痤疮样皮疹的皮肤清洁护理，令皮肤恢复细腻、光滑、平坦、白净、健康。作用：去红血丝、去黑头、去疤痕疙瘩、控油、祛痘祛痘印等效应，能够清洁皮肤、细嫩皮肤、减轻炎症、抵制炎性介质释放、除螨抑菌、祛痘退红、收缩血管、活化皮肤基底细胞、促进胶原分解、调节新陈代谢、加快皮肤细胞有毒物质的排泄、改善皮肤细胞的内外环境等作用。使用方法：外用、吸收快，一天不少于3次、洗净皮肤后直接涂在患处，不一定涂匀，严重的地方多涂抹一些，让皮肤自然吸收。没有洗脸，同样可以叠加涂抹。注意事项及有关问题：……9、一般连续使用10-15天左�可以看到效果、继续使用效果渐增，最好7-10天拍照片、天天看实在不明显的、并且中途可以有反复波动现象。酒糟鼻康复基本线路图为：周围境界清晰-
范围缩小-再清晰-缩小-循环往复（中途可能局部更严重一些）-恢复正常皮肤；10、有效者请告诉您的朋友、诚招区域代理商；效果不好请与我公司联系。
10、检验报告（化妆品），证实“590痤疮（青春痘）护理乳膏”“兴和590酒糟鼻护理乳膏”的外观、香气、耐热、耐寒、PH、细菌总数、霉菌和酵母总数、粪大肠菌群、绿脓杆菌、金黄色葡萄球菌、铅、砷、汞等检验项目均合格。
11、淮安市食品药品检验所出具的《检验报告》，证实在“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”“兴和酒糟鼻护理乳膏”中均检出与甲硝唑对照品色谱保留时间、一级质谱图和二级质谱图一致的色谱峰；检出利多卡因对照品色谱保留时间、一级质谱图和二级质谱图一致的色谱峰。
12、金湖县市场监督管理局请示、淮安市食品药品监督管理局批复，证实“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”“兴和590酒糟鼻护理乳膏”中含有药品成份甲硝唑和利多卡因，两种产品添加上述药品成份未经批准。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项、第一百条的规定，上述两种产品应按假药论处。
13、工商登记材料及商标注册证，证实“金湖兴和日用化妆品有限公司”于2011年3月15日注册成立，法定代表人为吴某，一般经营项目：化妆品及卫生用品的研发、销售，许可经营项目：无。该公司2012年3月取得“吴興和”商品商标；2014年5月取得“吴興和”服务商标。
14、被告人吴某户籍信息、执业医师证，证实吴某自然情况，其系职业医师，执业地点为“兴�诊所”。
15、发破案材料及被告人吴某当庭供述，证实2017年4月18日下午，侦查人员与吴某电话联系约定后，在“兴和诊所”将其传唤至公安机关讯问，其如实供述案件事实。
一审法院认为，被告人吴某在化妆品中未经批准非法添加药物成份，其行为已构成生产假药罪。被告人吴某主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，且犯罪情节较轻，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项，第十四条之规定，以生产假药罪判处被告人吴某免予刑事处罚。
上诉人吴某提出的上诉理由是：1、被抽样的两种乳膏是其以科研为目的制造的，并非以销售为目的而生产假药；2、�安市食品药品监督管理局出具的批复没有鉴定人签字，不能作为定案依据；3、涉案乳膏系化妆品而非药品，一审认定假药依据不足。
本院查明的事实与一审一致，认定事实的证据已在原审判决书中列明，均经一审庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
对于上诉人吴某所提被抽样的两种乳膏是其以科研为目的制造的，并非以销售为目的而生产假药的上诉理由。经查：1、两种产品是在经营场所查获。金湖县市场监督管理局现场检查笔录反映，在吴某经营的“兴和诊所”一楼橱柜上，发现有“兴和590痤疮（青春痘）护理乳膏”“兴和590酒糟鼻护理乳膏”各30支。参与此次检查的执法人员也证明上述两种乳膏是在一楼橱柜发现。2、两种产品的外包装完整。上述证据同时证明，两种乳膏有软管包装、外包装盒、说明书。包装物上标�生产批号、卫生许可证号、使用期限，出品商等信息，与吴某销售的产品包装无异。3、在上诉人明知化妆品中不得添加药品成分的情况下，其所谓的“科研”却是在化妆品种中添加药品成分，无论效果如何，都将是一个违法的产品，这样的科研是没有意义的。综上，该上诉理由无事实依据，不能成立。
对于上诉人吴某所提淮安市食品药品监督管理局出具的批复没有鉴定人签字，不能作为定案依据的上诉理由。经查，该批复系行政机关公文而非鉴定意见，故不能以鉴定意见的形式要件对照该批复。根据两高《关于办理危害药品安全形式案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“是否属于刑法第一百四十一条、一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定”。据此，该批复可以作为认定“假药”的依据之一。
对于上诉人吴某所提涉案乳膏系化妆品而非药品，一审认定假药依据不足的上诉理由。经查，吴某在其涉案产品外包装上，明确适应症状、治疗功能等内容。证人证言及微信聊天记录证明，其在对外宣传时亦突出了治疗效果，消费者也是基于其所宣称的治疗效果而购买。另外，淮安市食品药品检验所出具的《检验报告》及淮安市食品药品监督管理局出具的批复，证明涉案的两种产品中含有药品成分，未经批准。综上，吴某该上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人吴某在化妆品中未经批准非法添加药物成份，其行为已构成生产假药罪。上诉人吴某主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，且犯罪情节较轻，依法可以免予刑事处罚。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪 青
审判员 胡丽芳
审判员 王广田
二〇一八年三月三十日
书记员 史瑞琪
赵亚运