浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3792号上诉人（原审被告、原审原告）：汪美秧，女，1969年10月16日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：吴兆峰，浙江扬理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琦，浙江扬理律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：汪庆河，男，1951年7月11日出生，汉族，住浙江省三门县。被上诉人（原审原告、原审被告）：汪仙兰，女，1947年3月13日出生，汉族，住浙江省三门县。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：忻芙蓉，浙江之星律师事务所律师。上诉人汪美秧因与被上诉人汪庆河、汪仙兰赠与合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初5181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。汪美秧上诉请求：撤销宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初5181号民事判决，改判驳回被上诉人的原审本诉诉请，支持上诉人的原审反诉诉请，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审违反法定程序。本案争议的基本焦点为涉案房产的利益归属。就此，上诉人先就涉案房屋的归属提出诉讼，鉴于诉讼中涉及宁波市鄞州区人民政府向第三人颁发的集体土地使用权证，上诉人遂就涉案集体土地使用权证提出行政诉讼，该案件目前尚在审理中。一审法院认为，在目前拆迁安置协议未被推翻以及集体土地使用权证未予以变更的情况下，汪仙兰基于拆迁安置协议和集体土地使用权证取得安置利益具有合法性，该安置利益目前应为汪仙兰所享有。既然一审认定事实的基础之一系集体土地使用权证，而就该证的争议目前尚在审理中。根据我国民事诉讼法第一百一十五条的规定，本案应当中止审理，但一审法院却置之不顾，予以判决。二、一审认定的基本事实错误。从上诉人提交的证据来看，已经形成完整的证据链，充分证明涉案房屋的渊源、沿革，从房屋的审批、建设、第一次转让、上诉人受让、相关土地的购买建设，拆迁安置，涉案房屋为上诉人所有。根据物权法司法解释一第二条的规定，认定涉案房屋的利益归属，并不单纯地看权利证书。一审法院仅仅以集体土地使用权证为权利归属的裁判依据，显然错误。汪庆河、汪仙兰辩称，根据法律规定本案并非必须要以涉及集体土地使用权证的行政案件的审理结果作为依据。上诉人引用一审判决中安置利益为汪仙兰享有的内容，说明其认可该段内容。赠与合同所涉及的房屋是拆迁后的房屋，尽管集体土地使用权证与拆迁安置有关联，但上诉人对集体土地使用权证的异议不影响本案的性质。无论涉及集体土地使用权证的行政案件的结果如何，目前为止没有任何该证需要变更的情形，所以另外一个案件的结果并不是本案审理的依据。所以，一审审理程序合法。上诉人认为涉案房屋为上诉人所有，并引用了物权法解释一的第二条规定，该条法律规定明确这是确认之诉，与本案是两个不同的法律关系。如果涉案房屋是上诉人所有，上诉人完全可以向法院提起确认之诉。对确认之诉，上诉人之前提出过又撤诉了。故一审判决撤销赠与合同并无不当。综上，要求驳回上诉，维持原判。汪庆河、汪仙兰向一审法院起诉请求：要求撤销2015年12月18日汪美秧与汪庆河、汪仙兰签订的《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》第四条关于宁波包家村的所有房产归汪美秧所有的条款内容以及第六条关于协议达成十日内，汪美秧母亲一起去包家村办理改名手续的条款内容。一审审理过程中汪庆河、汪仙兰将诉讼请求变更为：要求撤销2015年12月18日汪美秧与汪庆河、汪仙兰签订的《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》。汪美秧向一审法院起诉请求：继续履行《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》第六条的约定，将拆迁安置协议及包家村幸福家园拆迁户安置协议等资料中的乙方汪仙兰变更为汪美秧。一审法院认定事实：汪庆河、汪仙兰系汪美秧的父母。位于宁波市海曙区古林镇包家村地号为0874376—10号[证书号：鄞宅集（2003）08-7780]，建筑占地面积40.8平米，建筑物类型为砖木一层以及该村地号为0874376—3号[证书号：鄞宅集（2003）08-7776]，建筑占地面积66.4平米，建筑物类型为砖混二层，上述地块的土地证均登记在汪庆河、汪仙兰名下。因包家村新农村建设改造，2008年2月26日，汪仙兰（乙方）与浙江实事建筑有限公司宁波分公司（甲方）签订《拆迁安置协议》一份，并盖有宁波市鄞州区古林镇包家村经济合作社盖章，落款处有宁波市鄞州区古林镇包家村村民委员会盖章，协议约定汪仙兰被拆迁的房屋有证建筑面积为294平米，安置的面积也为294平米。该协议签订后，土地上的房屋被拆除。2011年1月22日，汪仙兰（乙方）与鄞州区古林镇包家村经济合作社（甲方）签订《包家村幸福家园拆迁户安置协议》一份，约定根据原拆迁协议，汪仙兰可以安置的总面积为294平米，位置：（1）12幢3单元306室，住宅面积102.36平米，车棚面积8.48平米。（2）12幢6-7号店面房，店面房面积95.5平米。2011年1月27日，汪仙兰（乙方）与鄞州区古林镇包家村经济合作社（甲方）又签订《包家村幸福家园拆迁户安置协议》一份，约定另一套的安置位置：12幢3单元206室，住宅面积为102.36平米，车棚面积7.67平米。协议并约定了补交的款项。现上述安置的房屋已于2011年实际交付，但权证未办出。2015年12月18日汪庆河、汪仙兰与汪美秧签订《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》一份，协议约定：一、从2016年1月1日起到送终，其父母全部由汪美秧负责。二、美秧从2016年1月1日起每月给父母生活费共计1000元。三、一次性给父母200000元人民币，钞票完全由其父母安排，其他人不得干涉。分期付款：2015年春节前付30000元，2016年6月前付20000元，其余2016年底前付清。四、宁波包家村的所有房产归汪美秧所有。五、包家的其中一套房子必须保证其父母居住到送终。六、协议达成十天内，美秧母亲一起到包家村办理改名手续（改名为汪美秧）。七、香山的老房子归汪庆河所有，其他人不得干涉。八、给父母居住的这套房子允许汪美秧两妹居住，但不得超过十年。协议签订后，汪美秧并未按协议的约定将应支付的款项按期支付给汪庆河、汪仙兰。2016年3月22日，汪美秧向宁波市鄞州区人民法院起诉汪庆河、汪仙兰要求确认位于宁波市海曙区（原鄞州区）古林镇包家村幸福家园小区12幢3单元206室、306室住宅两套和位于前述小区12幢6-7号店面房两间及车棚两间为汪美秧所有，案号为（2016）浙0212民初2496号，因一审法院认为本案的审理要以鄞州区人民法院的审理结果为依据，故于2017年2月13日作出裁定，裁定中止本案的审理。2017年4月7日，汪美秧向鄞州区人民法院提出撤诉申请，该院作出（2016）浙0212民初2496号民事裁定书，裁定准许汪美秧撤回起诉。后本案恢复审理。2017年5月12日汪美秧向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼，并于2017年5月16日提出撤诉，该院作出（2017）浙0212行初145号行政裁定书，裁定准许汪美秧撤回起诉。2017年5月19日，汪美秧向宁波市江北区人民法院提起行政诉讼，要求确认宁波市鄞州区人民政府向第三人颁发鄞宅集用（2003）第08-7776号、（2003）第08-7780号集体土地使用权证的行为违法，并撤销颁发的前述集体土地使用权证，该院受理案号分别为（2017）浙0205行初68号、69号，上述两案正在审理中。另查明，汪美秧与案外人汪未祥于1988年确立恋爱关系并于同年开始同居，1998年在包家村购买二层楼二间、宅基地半间，1999年汪美秧和汪未祥经三门县人民法院审理，该院作出（1999）三民初字第895号民事判决书，第三项判决在香山村的财产归汪未祥所有，在宁波的财产归汪美秧所有等。汪庆河、汪仙兰于2016年9月23日向三门县人民法院提起第三人撤销权之诉，要求撤销（1999）三民初字第895号民事判决书判决主文第三项判决，后经审查，因超过时效，该院作出2016浙10**民撤1号民事裁定书，裁定依法驳回汪庆河、汪仙兰的起诉。后汪庆河、汪仙兰不服，提起上诉，台州市中级人民法院依法于2017年4月7日作出（2017）浙10民终506号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。另，汪未祥、汪美秧均未在包家村办理相关土地权证。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点：1.本案所涉房产（宁波市海曙区古林镇包家村幸福家园小区12幢3单元206室、306室住宅两套和位于前述小区12幢6-7号店面房两间）的利益归属？2.本案所涉《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》的性质？3.汪庆河、汪仙兰是否有权撤销涉案协议？关于第一个争议焦点。汪美秧认为该拆迁安置利益所取得的原始房屋和土地系汪美秧所有，其系借用母亲汪仙兰的名义和村里签订的协议，但一审法院认为包家村的安置协议签订的相对方均为汪仙兰，且安置所依据的土地证也登记在汪仙兰名下，仅凭现有证据难以证明汪美秧关于“借名”的主张，在目前拆迁安置协议未被推翻以及土地权证未予变更的情况下，汪仙兰基于拆迁安置协议和土地证取得安置利益具合法性，该安置利益目前应为汪仙兰所享有。关于第二个争议焦点。关于涉案协议的性质。如第一个争议焦点分析，本案所涉拆迁利益目前应属汪庆河、汪仙兰所有，故汪美秧反诉主张《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》约定的财产应属汪美秧所有的确认及要求汪庆河、汪仙兰协助更名的诉请，一审法院不予采信。一审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与可以附义务。综合分析《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》协议的内容，前三条系汪美秧的付款和照顾义务，第四条约定宁波包家村的所有房产归汪美秧所有，因宁波包家村的房产系汪仙兰所有，故该第四条性质应是赠与的条款，协议是附义务的赠与合同，所附义务即为汪美秧对汪庆河、汪仙兰的照顾以及按期支付相应款项的义务。关于第三个争议焦点。关于原、汪美秧之间的赠与合同应否撤销。依照相关法律规定，赠与附履行义务的，受赠人应当按照约定履行义务。受赠人不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以撤销赠与。汪庆河、汪仙兰与汪美秧之间系附义务赠与合同关系，所附义务为照顾并支付相应款项。根据双方诉、辩情况及证据来看，汪美秧并未能举证证明履行了赠与合同中的第一、二项等相关义务，汪美秧的情形符合相关法律规定的不履行赠与合同所附义务的情形，且涉案房屋的产权也未实际变更，汪庆河、汪仙兰作为赠与人有权撤销赠与，应予支持。综上，汪庆河、汪仙兰的本诉请求于法有据，一审法院予以支持，汪美秧的反诉请求，无充分事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条、第一百九十条、第一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、确认汪庆河、汪仙兰与汪美秧2015年12月18日签订的《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》撤销；二、汪美秧的反诉请求。案件受理费50元、反诉受理费50元，均由汪美秧负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：2017年9月29日，宁波市江北区人民法院作出（2017）浙0205行初68号、69号行政裁定书，就汪美秧要求确认宁波市鄞州区人民政府向汪仙兰颁发鄞宅集用（2003）第08-7776号、（2003）第08-7780号集体土地使用权证的行为违法的诉讼请求，裁定驳回汪美秧的起诉。汪美秧不服，向本院提起上诉。2017年12月13日，本院作出（2017）浙02行终469号、470号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院认为，本案的主要争议焦点在于双方签订的《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》法律性质如何认定。上诉人主张本案所涉的包家村房产系其所有，故该协议中第四条“宁波包家村的所有房产归汪美秧所有”系对上述房产权属的一种确认。被上诉人则主张该条系将上述房产赠与上诉人之意。本院认为，本案所涉的包家村房产属于房屋拆迁安置权益，而房屋拆迁安置权益的归属应由被拆迁房屋的所有权权属来决定。鉴于被拆迁房屋的土地使用权登记在被上诉人汪仙兰名下，拆迁安置协议的乙方为被上诉人汪仙兰，上诉人关于被拆迁房屋系其所有、拆迁安置协议系借用汪仙兰的名字签订的主张目前亦未有充分证据予以证明，故现有情况下房屋拆迁安置权益应归属于被上诉人汪仙兰。因此，该协议第四条应理解为汪仙兰将宁波包家村的所有房产的所有权转让给上诉人汪美秧之意。结合协议的其他条款来看，虽然协议中约定上诉人也需要向两被上诉人履行一定的付款和照顾义务，从双方所需履行义务的价值来判断，被上诉人所负担的义务与上诉人所承担的义务之间并未形成对待给付关系，故该协议应为附义务的赠与合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案中的《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》虽然非属于一般赠与，但在附义务的赠与中，赠与人仍享有任意撤销权。因此，一审法院认定被上诉人有权撤销赠与，并无不当。上诉人关于要求继续履行《关于汪美秧父母汪庆河与汪仙兰的扶养协议》第六条约定的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人汪美秧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汪美秧负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵         晖代理审判员 龚         静代理审判员 刘    建    军二〇一八年一月三十一日书 记 员 许玲儿??2???1?