河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终2475号
上诉人（原审原告）：何传友（曾用名冯某），男，1963年4月16日出生，汉族。
委托代理人：李亚东，河南宇言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王伟（曾用名王某），男，1964年6月17日出生，汉族。
委托代理人：李玉东，河南公朴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：段建礼，男，1974年8月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：商丘市伟岸房地产开发有限公司。
法定代表人：邵利敬，该公司经理。
上诉人何传友与被上诉人王伟、段建礼、商丘市伟岸房地产开发有限公司（以下简称伟岸房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，何传友于2016年2月17日向河南省夏邑县人民法院提起诉讼，请求判令王伟、段建礼、伟岸房地产公司给付工程欠款及利息2000000元，并承担本案诉讼费用。该院经审理于2016年5月27日作出（2016）豫1426民初757号民事判决，何传友不服该判决提起上诉。本院于2016年7月7日受理后依法组成合议庭，并于2016年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人何传友的委托代理人李亚东，被上诉人王伟及其委托代理人李玉东到庭参加了诉讼；被上诉人段建礼、伟岸房地产公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，王伟、段建礼借用伟岸房地产公司的资质开发夏邑县二环路东侧博源家居广场16号楼。2011年11月20日，王伟、段建礼与何传友、陈北振签订协议书（陈北振后期退出合伙），将该楼盘承包给何传友施工。合同约定：“承包价格为每平方米1030元，建设面积14898.53平方米；在工程竣工后，支付总工程款的97%，并奖励何传友200000元，剩余总工程款3%为质保金，在一年内支付。”在工程建设过程中，王伟要求增加阳台玻璃封闭2123.55元，约定价格为170元每平方米，已包含在约定价格1030元。何传友未施工外墙保温部分及其他应建未建部分工程，经预算为979865元，王伟为何传友代缴建筑税817914.39元。何传友于2013年10月20日完工，王伟于2014年11月15日办理了博源家居广场16号楼商品房预售许可证，博源家居广场16号楼于2015年2月16日经验收合格。王伟已向何传友支付工程款13742092.4元，下欠工程款1603393.5元，减去外墙保温部分未施工及其他应建未建部分工程以及王伟代缴的建筑税，下欠工程款已不存在。
原审法院认为，一、王伟、段建礼借用施工企业资质与何传友签订建设工程施工合同应为无效合同，但何传友对涉案工程进行了施工投资，且该工程已交付使用，其要求王伟给付下欠工程款的请求，本应支持，但减去何传友未建应建工程及王伟代缴税款，何传友请求工程款已不存在；二、关于段建礼主体资格问题，何传友提交的与王伟、段建礼签订的协议书以及王伟提交的协议书（与何传友提交的为同一内容协议书），均能证明段建礼在本案中主体资格适格；三、关于建筑工程税问题，王伟提交的工程预算书中对税收征收税率、纳税人及代扣代缴义务人有明确规定，夏邑县税务局城关税务分局出具的说明，也能证明建筑税纳税人是建筑公司，扣缴义务人是房地产开发公司，2015年5月7日伟岸房地产公司已经缴纳了博源家居广场建筑税费，其法定义务履行完毕，何传友称与王伟、段建礼之间约定建筑税费由王伟承担，但未提供证据证明其观点，何传友主张王伟支付的工程款中应包含建筑税费817914.39元的理由不能成立；四、关于奖金问题，因何传友诉请的是工程款，对奖金问题不予审理；五、关于外墙保温问题，何传友称与王伟约定在每平方米1030元的价格上扣除15元，外墙保温部分不再由其承建，其提供的何传友与段建礼视频录音，15号楼李亚出具证明以及李某甲的调查笔录，视频录音无制作日期，证人未出庭接受质询，故对何传友仅应扣每平方米15元的外墙保温款的主张不予支持；六、关于利息问题，由于工程款扣掉税费、应建而未建部分工程款后，已不拖欠工程款，何传友主张的利息缺乏事实依据；七、关于阳台玻璃封闭问题，王伟提出阳台包含在1030元中，何传友也予认可，何传友要求支付玻璃封闭的费用，王伟不认可是其增加的工程项目，何传友的该项请求不应支持。
原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回何传友的诉讼请求。案件受理费22800元，由何传友负担。
何传友不服一审判决上诉称，1.本案争议主要焦点是建筑工程税应由谁承担，外墙保温当时是如何约定。上诉人与段建礼的视频录音光盘、博源家居广场15号楼承包人李亚出具的证明，以及上诉人代理人对证人15号楼施工人李某甲的调查笔录，均可证明段建礼认可上诉人签订合同时为大清包，在原有预算基础上下浮18%，建筑税等税费都由被上诉人王伟、段建礼承担，后期被上诉人不再要求上诉人做外墙保温工程，每平方米扣除15元价款，15号楼工程款也是依据该标准进行结算。2.16号楼土建图纸、被上诉人提交的工程结算书，能够证明阳台玻璃封闭不在上诉人的施工范围，且阳台玻璃封闭实际施工人是王伟的女婿，上诉人已按照每平方米170元支付了工程款，一审法院认定属于上诉人施工范围错误；3.一审认定应建未建工程款为979865元没有依据，上诉人是按照被上诉人的要求进行施工，若有这么多应建未建工程，被上诉人一直没有提出异议，而且同时开发的15号楼也没有这些应建项目，按双方约定的价款上诉人也不可能完成该建设；4.对于奖金及税费，该奖金实为工程款，因被上诉人在预算中下浮18%将该工程发包给上诉人，每平方米单价过低，上诉人无法正常完成施工，后经协商，每平方米单价不再改变，完工后给予上诉人20万元奖金，该奖金系因工程施工引起，一审法院不予审理错误；双方口头约定税费由被上诉人承担，原审判令上诉人负担错误。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
王伟辩称，1.夏邑县地税局出具的说明证明建筑税应由施工人承担，被上诉人只是履行代扣代缴义务，该81万余元税款应当抵扣上诉人工程款；2.被上诉人与段建礼的协议证明16号楼的一切结算与段建礼无关，段建礼无权干涉16号楼的相关事项，外墙保温部分扣除标准双方没有达成一致意见，应当按照工程预算价格扣除；3.上诉人有部分工程没有完成施工，该部分预算为1037382元，被上诉人有权按照图纸设计和工程预算在总工程款中扣除，加上质保金被上诉人已经多支付上诉人52万多元；4.关于20万元奖金，该奖金是对完成全部工程量的奖励，但是上诉人没有完成基本的工程量，不应支付奖金。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人段建礼、伟岸房地产公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
根据双方诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：被上诉人是否拖欠上诉人工程款，如拖欠，数额应如何认定。
二审庭审中上诉人为支持其上诉主张，提交证据五份：1.上诉人代理人对段建礼的调查笔录一份；2.杨志刚对冯某与段建礼的录音文字整理材料一份；3.段建礼出具的博源家居15号楼工程结算情况一份；4.王伟2015年7月18日出具的收到条复印件一份；5.证人李某乙的证言一份。以上证据证明，本案被上诉人段建礼与王伟合伙以伟岸房地产公司名义对外发包15、16号楼工程，15号楼由段建礼负责，16号楼由王伟负责，16号楼比15号楼面积略大，段建礼将应支付的工程款940336元交给了王伟，王伟应当支付何传友下欠工程款；同时证明，该建筑合同约定价格税收部分由王伟承担；证人证言证明应被上诉人要求，上诉人一方不再做外墙保温工程，从价款中按每平方米15元标准扣除该部分工程款。
被上诉人王伟质证认为，证据1，段建礼作为证人身份未出庭作证，段建礼的证言与王伟、段建礼之间的协议相互矛盾，也与录音显示内容矛盾，段建礼负责15号楼，王伟负责16号楼，都是独立发包独立结算，相互之间不存在交叉关联，段建礼称与王伟共同开发15、16号楼显属虚假证词，不能作为定案依据；证据2，录音在一审已经提供，二审中不属新证据，且从录音中能够看出王伟并没有同意按每平方米15元扣除外墙保温款；16号楼是王伟对外发包承建，权利人是王伟而非段建礼，即使段建礼说过按每平方米15元扣除，对王伟不具有约束力；证据3，结算情况说明是15号楼的结算，没有王伟签名，且与王伟无关；证据4，收到条是王伟与段建礼之间的结算，与16号楼无关；证据5，李某乙作为证人未出庭作证，不符合证据的形式要求，且李某乙与王伟无任何关系，对其身份不予确认，对上诉人提交上述证据的证明目的均不予认可。
本院审查认为，上诉人提交的上述证据1-4，均涉及被上诉人段建礼，段建礼作为本案当事人，一、二审均未到庭参加诉讼，且其与被上诉人王伟为涉案工程的原共同开发人，与王伟具有一定的利害关系；且15号楼系段建礼独立建设管理并独立结算，段建礼向该楼实际施工人的承诺，对王伟不具约束力。证据5，被上诉人王伟对证人李某乙的身份不予认可，上诉人亦无证据证明其身份、职务，而且证人亦未到庭接受质询，其证言无法核实，故对上诉人提交上述证据的证明目的本院不予采信。
根据双方庭审陈述及原审提供的有效证据，本院二审查明的事实与原审认定的基本事实一致。二审另查明，原审认定上诉人施工的阳台封闭工程价款包含在总工程价款中没有依据。
本院认为，被上诉人王伟、段建礼借用房地产开发企业资质与不具施工资质的上诉人何传友签订建设工程施工合同，违反了建筑法的禁止性规定，原审认定为无效合同并无不当。但鉴于上诉人何传友施工的16号楼工程已经竣工验收合格并交付使用，其作为实际施工人要求发包人王伟给付拖欠工程款符合法律规定。
一、对于王伟代缴的涉案工程税款应否抵扣上诉人工程款问题。根据相关法律、法规规定，建筑业的营业税等税种的缴纳义务人为施工企业，开发人为义务代扣代缴人。鉴于双方签订的工程施工合同未约定由发包人王伟负担涉案工程的税赋，上诉人亦无充分有效证据证明发包人王伟承诺代为负担该费用，故在被上诉人王伟代为上诉人缴纳后，该费用应从上诉人的工程款中予以扣除。
二、对于外墙保温价款问题。上诉人何传友认可该部分工程未进行施工，其仅以15号楼的相关证人证言主张按15元／平方米扣除该部分工程价款，但上诉人施工的16号楼系由被上诉人王伟独立开发、独立核算，上诉人并无充分有效证据证明王伟认可15元／平方米的工程价格，原审按工程预算价格扣除该部分价款并无不当。
三、对于奖金问题。奖金是对工程按时完工并且质量合格后的奖励，上诉人对其所施工涉案工程的外墙保温、强弱电、防火墙、防火门、卷闸门等部分未实际施工，而由王伟另行发包他人完成，上诉人已经违反了合同的约定，其主张奖励款，缺乏事实依据，本院依法不予支持。
四、对于质保金及阳台玻璃封闭款问题。涉案16号楼工程于2015年2月16日经验收合格，至2016年2月17日上诉人提起诉讼，已超过一年的质保期限，约定工程价款3%的质保金，被上诉人王伟应予给付。双方约定上诉人应按图纸施工，但图纸中并无阳台封闭项目，被上诉人王伟亦认可为变更增加的工程，鉴于双方约定的工程价格为包死价，被上诉人王伟应支付上诉人变更增加的该部分工程价款。王伟虽称该部分工程款已包含在约定的1030元工程价款中，并无有效证据证明，且上诉人何传友对此并不认可，原审认定何传友认可该价款包含在1030元的工程中，没有事实依据。王伟实际欠付上诉人工程款数额为：166616.61元（工程总面积14898.53平方米×单价1030元／平方米＋阳台封闭面积2123.55平方米×单价170元／平方米-
未施工部分价款979865元-代缴税款817914.39元-已付工程款13742092.4元）。
综上，原审认定基本事实清楚，但认定上诉人施工的阳台封闭工程价款包含在总工程价款中没有依据，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
撤销河南省夏邑县人民法院（2016）豫1426民初757号民事判决；
王伟于本判决生效后十五日内支付何传友工程款166616.61元及利息（利息从2016年2月17日开始，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；
驳回何传友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，二审案件受理费22800元，合计45600元，由何传友负担40000元，王伟负担5600元。
本判决为终审判决。由何传友负担。
审判长 王保中
审判员 盛立贞
审判员 刘玉杰
二〇一六年九月二十六日
书记员 张 帅