江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第326号
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏东日建业有限公司，住所地丹阳市司徒镇明众商住楼4室、19室。
法定代表人贡杰，该公司总经理。
委托代理人沈树杰，江苏丹凤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏建宇混凝土有限公司，住所地丹阳市兴港路100号。
法定代表人张琰，该公司董事长。
委托代理人张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。
上诉人江苏东日建业有限公司（以下简称东日公司）因与被上诉人江苏建宇混凝土有限公司（以下简称建宇公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2014）丹商初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东日公司的委托代理人沈树杰、被上诉人建宇公司的委托代理人张红玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建宇公司一审时诉称，2013年10月21日，建宇公司与东日公司签订混凝土承揽合同一份，东日公司就其所承建的风雅尚都二期工程向建宇公司定作混凝土，双方对价格、付款方式及违约责任等各自的权利义务作出了明确的约定。截止2013年12月18日，建宇公司共向东日公司供应了价值7526395元的混凝土，东日公司却未能按照合同约定付款。要求东日公司立即给付价款4315211元，承担逾期付款违约金（2013年12月25日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）及全部诉讼费用。
东日公司在一审时答辩并反诉称，对于建宇公司主张的欠款金额4315211元没有异议，但目前建宇公司所供应的混凝土检测还未合格，付款条件尚未成就，东日公司不应支付价款，要求驳回建宇公司的诉讼请求。合同履行期间，建宇公司延迟供货和停止供货的违约行为导致了双方合同的解除，建宇公司应当赔偿东日公司工程停工损失及合同差价损失。要求建宇公司赔偿东日公司损失592600元并承担诉讼费用。
建宇公司在一审时针对反诉答辩称，建宇公司在合同履行期间不存在延迟供货和停供行为，是东日公司擅自解除合同，东日公司要求建宇公司赔偿损失没有事实和法律依据。要求驳回东日公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，2013年10月21日，建宇公司与东日公司签订商品混凝土承揽合同，由东日公司就其所承建的风雅尚都二期（C区）工程向建宇公司定作各种商品混凝土，双方对于混凝土价格、要求，方量结算，付款方式和期限、技术要求、违约责任等事项作出了明确约定。2013年9月5日起，建宇公司已开始就风雅尚都二期（C区）工程向东日公司供应混凝土，截止2013年12月18日，建宇公司共向东日公司供应各种标号混凝土23562立方米，总价款为7526395元。东日公司于2013年11月26日付款1000000元，2013年12月9日付款200000元，2013年12月14日付款2000000元，2013年12月31日从其他项目调入结余款11184元，共计支付价款3211184元。2013年12月20日，东日公司向建宇公司发出催告函，催告函载明建宇公司已出现两次延迟供货和停供的违约行为，要求建宇公司立即供货。2013年12月21日，建宇公司向东日公司发出回复函，陈述合同履行期间，因原材料价格不断上涨，双方协商后东日公司承诺年前酌情补贴并在按合同时间付款之外追加2000000元付款，但东日公司一直未能履行承诺，应付价款和追加付款都未给付，要求东日公司尽快付款，建宇公司将在收款后及时恢复供货。2013年12月25日，东日公司向建宇公司发送律师函，通知建宇公司解除商品混凝土承揽合同并要求赔偿损失。庭审中双方确认商品混凝土承揽合同于2013年12月25日解除。
原审法院认为，建宇公司与东日公司所签订的商品混凝土承揽合同是双方的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，是合法有效的，双方应按约履行各自义务。合同解除后，合同的权利义务终止，尚未履行的终止履行，对于已经履行的部分，因合同标的物系建筑工程所使用的预拌混凝土，供应后已由东日公司实际使用，无法恢复原状并返还给建宇公司，故东日公司应当就已经履行的部分按照合同约定支付价款。商品混凝土承揽合同约定：建宇公司需垫资5000000元，在2014年春节前供货至5000000元时，东日公司给付50%，供货在5000000元之后按月供货数付款50%。如果东日公司未按上述方式和期限付款，建宇公司有权停止供货，有权解除合同，同时视为全部价款到期，建宇公司有权向东日公司主张全部价款，东日公司应按违约金额支付每天5‰的违约金并承担由此造成的建宇公司拒绝供货或延迟供货的责任。从双方合同实际履行过程来看，在2013年11月26日东日公司支付第一笔价款1000000元时，建宇公司供货金额已达5653860元，此时东日公司已经违反了合同约定，建宇公司有权停止供货并要求东日公司支付全部价款并承担违约金。建宇公司要求东日公司立即支付价款4315211元并从2013年12月25日起至判决确定之日按中国人民银行同期贷款利率四倍承担违约金的诉讼请求符合法律规定，予以支持。东日公司辩称建宇公司所供应的混凝土检测还未合格，付款条件尚未成就，该意见不能成立，理由为：一、虽然合同中有主体结束后砼检测报告合格送达东日公司后45天内付清余款的条款，但适用该条款的前提是东日公司按照约定及时支付价款，在东日公司未能按约付款的情况下不能以此作为付款条件对抗建宇公司的付款请求。二、东日公司对于法院调取的检测报告没有异议，第二次庭审中也认可建宇公司所供应的混凝土检测报告全部合格，仅仅认为是在2014年6月中旬经过整改才通过，但并未就此提供证据，故东日公司不能以检测不合格拒绝支付价款。关于以房屋折抵价款，该约定属于债务具体履行方式，不属于法院处理范围，不予理涉。
关于建宇公司是否存在违约停供行为并导致合同解除，是否应当承担东日公司停工损失及混凝土差价损失？东日公司据以提起反诉的七天内，建宇公司确实未供货，但根据承揽合同约定，在东日公司未按约付款的情况下，建宇公司有权停止供货，并不存在违约行为，另外东日公司也未举证证明其已按照合同约定在两天前以书面形式向建宇公司申报供料计划，故建宇公司停止供货并未违约。此后东日公司要求解除合同，建宇公司未提出异议并停止供货，也不存在过错。东日公司要求建宇公司承担停工损失及混凝土差价损失不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、东日公司给付建宇公司价款4315211元及违约金（价款4315211元自2013年12月25日至判决确定之日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、驳回建宇公司的其他诉讼请求及东日公司的反诉请求。本诉案件受理费41412元，诉讼保全费3020元，反诉案件受理费4863元，合计49295元，由东日公司负担。
上诉人东日公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决并依法改判。其主要理由是：1、一审判决认定在2013年11月26日东日公司支付第一笔100万元的款项时，建宇公司供货金额已达5653860元。事实上根据合同的约定双方应在每月月底对账，经核对后按约定付款。截止2013年11月27日的对账单，供货金额累计为3132400元，未满500万元。2013年11月26日支付的100万元，是提前支付的货款。2、建宇公司因原材料不断上涨，单方停供，经东日公司催告后，仍拒不履行供货义务，严重违约。
被上诉人建宇公司答辩称，截止到2013年11月26日，供货金额已达到500多万。根据合同约定，建宇公司需垫资500万元，在2014年春节前供货达到500万元时，东日公司给付50%，供货在500万元之后按月供货数付款50%。但供货达500万元时，东日公司未付款，建宇公司有权停止供货，东日公司未付款应当承担违约责任。二、双方解除合同的真正原因第一是上诉人未按照约定支付相应的款项，第二根据混凝土行业的特殊要求，应该由上诉人提出送货要求并提供书面的计划，被上诉人才能安排供货，这个计划包括供应的方量，浇筑的部位、标号等等，但上诉人均没有提供。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉。
上诉人在二审期间提交的证据主要有：
证据一、有关混凝土供货对账日期及结欠金额累计统计表，证明在合同有效期内，合同双方共进行过对账12次，截止2013年10月27日这张对账单，累计结欠的货款金额是3132400元，截止2013年12月13日，累计结欠金额5957350元，在2014年12月14日，按照合同的约定总共向供货方付款320万元；
证据二、检测报告总共11份，证明被上诉人所供的混凝土最终检测合格日期是2014年5月6日；
证据三、有关混凝土强度处理意见，证明被上诉人所供的混凝土在经过处理之后也能够达到设计要求，该份报告的出具日期是2014年5月19日，该日期应当确认为混凝土检测最终确认为合格的日期。我们的付款按照合同约定是在检测合格45日内付清。
被上诉人的质证意见为：对检测报告，一审时上诉人可以提供但未提供，不能认定为新的证据。且混凝土的检测是施工方送检，上诉人没有将检测结果告知被上诉人，检测结果显示混凝土质量是合格的。
被上诉人在二审期间未提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方所签合同约定，“（建宇公司）需垫资500万元，在2014年春节前供货达到500万元时，东日公司给付50%，供货在500万元之后按月供货数付款50%。”按照该约定只要建宇公司供货达到500万元，东日公司就应当支付250万元，而截止2013年11月26日建宇公司供货金额已达5653860元，东日公司仅支付100万元，已属违约。至于东日公司在二审时提交的混凝土检测报告及处理意见，并没有反映建宇公司所供混凝土检测指标不合格，该证据不能证明上诉人的上诉观点。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46275元，由上诉人江苏东日建业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛荣贵
代理审判员 张 敏
代理审判员 陶 然
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 袁则莉