湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）邵中刑二终字第77号
原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）漆荣勇，男，1975年2月1日出生于湖南省新宁县。
辩护人严但灵，湖南楚信律师事务所律师。
辩护人盘明勇，湖南楚信律师事务所律师。
湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控原审被告人漆荣勇犯诈骗罪一案，于二○一四年十月三十一日作出（2014）宁刑初字第118号刑事判决。原审被告人漆荣勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派代理检察员周泽州出庭履行职务，上诉人漆荣勇及其辩护人严但灵到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民法院判决认定，2012年初，被告人漆荣勇为骗取他人投资开矿，在自家打井时打出黑色石头后四处谎称他家有锑矿，并从新宁县高桥镇井坪村陈某保的家中拿来高成分锑矿石当成自家打出的矿石样品交给被害人汤某发、阳某送交检验。同年4月，漆荣勇以办探矿证开采锑矿矿石需要资金为由，先骗得被害人蒋某人民币48万元，用于购买新车、办理新车落户手续及其他各项个人开支。同年9月，漆荣勇以办理探矿证的名义先后骗得汤某发人民币10万元用于修建自家围墙、车库及各项家庭开支；骗得阳某人民币13万元，将其中部分用作购买钻井设备掩人耳目，其余用于自家各项开支。该院采信被害人蒋某、汤某发及阳某的陈述，证人蒋某云、朱某芝、蒋某云、许某云、陈某军等人的证言，相关合作开发锑矿及办理探矿证的协议书，银行往来账目明细清单及领条，小富村村委会、湖南省地质矿产勘验开发局四一八队、新宁县国家税务局、新宁县公安局出具的相关证明及漆荣勇的户籍资料等证据，结合被告人漆荣勇的供述及同步录音录像资料，认为被告人漆荣勇以非法占有为目的，以虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物共计71万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。漆荣勇能如实供述，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定判决：一、被告人漆荣勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；二、继续追缴被告人漆荣勇的违法所得，按比例发还给各被害人。
上诉人漆荣勇上诉提出，他没有诈骗的故意，原审判决认定的事实不清楚，证据不足，定性错误。所有投资款中他个人开支部分仅为26万元，其中的买车款属于开矿的交通工具支出。
上诉人漆荣勇的辩护人严但灵辩护提出，漆荣勇诱骗汤某发等人投资开矿的初衷只是民事意义上的欺诈，不存在刑法意义上的诈骗故意。漆荣勇擅自拿合伙人资金私用的行为仅为挪用合伙人资金无力归还的行为，将其定性为诈骗罪，不符合罪刑法定原则。即使漆荣勇的行为构成诈骗罪，一审认定的71万元犯罪金额中应剔减用于合伙开支的46.8万余元。因漆荣勇有5名小孩需要抚养、2名老人需要赡养，请求二审改判。
经审理查明：
2012年初，上诉人漆荣勇听见路过的人猜测其从自家打井时打出的黑色石头是矿石，便生诈骗邪念，尔后从新宁县高桥镇井坪村陈某保的家中拿来高成分锑矿石加工成数块圆柱形，并将剩余的锑矿石敲碎分散掺杂在钻井旁打出的黑色石块中，冒充成打井打出来的石头，并为骗取他人投资四处宣扬谎称他家有锑矿。
2012年4月，漆荣勇通过上述虚构的事实，以办理探矿证开采锑矿石需要资金为由，多次邀请被害人蒋某合伙入股，蒋某遂委托其胞妹蒋某云考察入伙开矿的具体事宜，协商过程中，漆荣勇向蒋某云出示已办理的东正矿业有限公司的法人资格证及营业执照等证件。当蒋某云带懂锑矿的朋友朱某芝到漆荣勇家现场查看时，漆荣勇指着钻洞旁边事先掺杂碎石块中的锑矿石向朱某芝表明“是打井打出来的”。因朱某芝识得该矿石确为锑矿石，蒋某云信以为真，与漆荣勇于2014年4月13日签订投资开矿协议，约定以蒋某的名义投资50万元入伙，占股份的10%。漆荣勇据此骗得蒋某及蒋某云人民币共计48万余元，并将该款用于购买1辆丰田牌凯美瑞小汽车、新车落户缴费以及其他家庭各项个人开支。
2012年3月份左右，漆荣勇通过上述虚构的事实邀请被害人阳某投资开矿，并将他从陈某保处拿来并找人加工过的圆柱形锑矿石作为样品送给阳某。期间，该样品经阳某开锑矿的姨夫肖某柏查看确认是锑矿石后，肖某柏又将该样品交给曾开采过锑矿的被害人汤某发查看，汤某发也识得是锑矿石。当阳某将该样品送检验后得知锑含量的纯度较高后，2人遂决定与漆荣勇合伙投资。同年9月，漆荣勇以办理探矿证的名义先后骗得汤某发人民币10万元，用于修建自家围墙、车库及家庭其他各项开支；骗得阳某人民币13万元，除部分用作购买钻井设备以掩人耳目外，其余均用于家庭其他各项开支。
上述事实有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：
1、湖南省新宁县公安局《受案登记表》，证明徐某因其丈夫漆荣勇被人追债被带至宾馆而报警。民警将漆荣勇解救出来后，经调查得知漆荣勇以办理探矿证、合伙投资等名义实行诈骗，涉案金额特别巨大。
2、被害人蒋某、蒋某云的陈述，证明2012年2月份左右，漆荣勇告诉蒋某云、蒋某姐弟他家打井时打出了锑矿，多次要求他们入股，并向蒋某云出示事先已办理的东正矿业有限公司的法人资格证及营业执照等证件。受在外地蒋某的委托，蒋某云考察该项目，并请了懂锑矿的朋友朱某芝到漆荣勇家实地查看。漆荣勇在现场表示钻井里锑矿石的纯度为40余度至70余度。因朱某芝看见钻井旁的石头中确有锑矿石，故姐弟俩有投资意愿。同年4月14日，漆荣勇以“汤某发已经入股360万元，阳某也入股200万元”为由催促蒋某云尽快入股。朱某芝便根据他们的意思起草了《合作协议》，3人商定，蒋某和蒋某云一共投入50万元人民币，共占股份的13%，其中3%是技术股。由于当天是14日，日子不吉利，他们便把落款日期提前到4月13日。蒋某通过蒋某云转账40万元人民币，并汇款5.9万元给漆荣勇；蒋某云给了漆荣勇1.1万元现金，并通过朱某芝转交3万元现金给漆荣勇，姐弟俩共支付给漆荣勇50万元人民币。同年9月份后，蒋某云见开矿一直没有什么动静，而漆荣勇多次要蒋某云追加投资，蒋某云便提出要退股，漆荣勇一直推脱不给。至2014年2月27日15时许，蒋某云得知漆荣勇被其他追债的人带至宾馆房间，便带人找漆荣勇还钱，直至公安民警介入。
3、被害人汤某发、阳某的陈述，证明2012年3月份左右，漆荣勇以自家打井打出锑矿石为由要求阳某投资。阳某将漆荣勇所送的圆柱形锑矿石样品交给开锑矿的亲戚肖某柏辨认确定是锑矿石后，又将这块样品送去检验，得知锑矿石的纯度有72度，便约开过锑矿的汤某发去漆荣勇家查看，想合伙投资开锑矿。2人在现场看见有四五个钻孔，漆荣勇表示其中3个钻井都打出了锑矿，并从家里拿出圆柱形黑色闪光的矿石展示。因汤某发识得是锑矿石，而且也看见钻井旁边散落着碎的锑矿石，2人据此便决定与漆荣勇一起合伙，商定办好探矿证就以探矿的名义进行开采。同年9月8日，3人通过汤某发联系湖南省金海矿业有限公司签订了地质勘探协议，同月12日，汤某发、阳某与漆荣勇签订合伙协议，汤某发先垫资10万元，交给漆荣勇作为办理探矿证的前期费用。漆荣勇随后即将这10万元用于修建自家的围墙、车库等其他方面。在等勘探队来勘探的过程中，漆荣勇又以钻井买设备等名义从阳某处骗得13万元。2013年7月左右，汤某发儿子的朋友从陈某保的孙子处听说，漆荣勇手上的锑矿石是从陈某保那里拿的，之后勘探队员也说没有锑矿，2人才知道上当了。整个合伙投资过程中漆荣勇分文未出。
4、现场照片，证明漆荣勇家门前打井的现场情况及漆荣勇用于诈骗而注册的企业相关资料，陈某保女儿指认其家中储存的锑矿矿石、漆荣勇指认将陈某保处拿来的锑矿矿石进行加工的处所情况，漆荣勇交给阳某的锑矿样品情况。
5、漆荣勇与蒋某签订的《合作协议》及《收条》，证明在漆荣勇的欺骗下，蒋某与漆荣勇于2012年4月13日就合作开发锑矿达成协议，蒋某出资50万元占10%的股权和3%的技术股份。漆荣勇于当日出具了收到50万元的收条。
6、湖南省地质矿产勘查开发局四一八队出具的《关于新宁县小富坪矿区锑矿预查的结论》、湖南省国土资源厅出具的《地质勘查项目任务书》及湖南省新宁县高桥镇小富村委会出具的《证明》，证明该队通过勘查认为新宁县高桥镇小富村漆荣勇住宅区域无锑矿。
7、证人徐某的证言，证明她和丈夫漆荣勇没有工作也没有种田，家庭开支都是漆荣勇给的，每个月光5个小孩子的开销都要0.6万余元。2011年底漆荣勇见自家打井打出黑色的石头，为了让汤某发、阳某来投资，从别处拿了一些锑矿石让这2人去检验。她仅知道汤某发投资了10万元用于钻井；阳某投资了18万元，其中10万元用于办探矿证，8万元漆荣勇用于车子加油、给孩子买奶粉、归还债务及其他日常开销。蒋某投资了50万元，一部分是转账的，一部分是蒋某云交现金给漆荣勇的，这50万元漆荣勇用于还买车子的欠款、车子落户的费用、归还债务、给她治病及家里的其他开销等。漆荣勇没有投资钱。2014年2月28日，因漆荣勇被蒋某云带走还账，她还不起钱便打电话报了警。
8、证人蒋某云的证言，证明她姐姐蒋某云对漆荣勇家锑矿的事情产生怀疑后，她于2012年下半年陪蒋某云悄悄地去了现场查看进度，并没有看见挖矿工人。至2013年，漆荣勇仍说有矿但探矿证的手续没有批下来，蒋某云觉得事情不乐观，就要漆荣勇归还之前投资的50万元，漆荣勇一直找借口推脱不给。
9、证人陈某军的证言，证明他的爷爷陈某保曾经开采过锑矿。漆荣勇在2012年初到他家找陈某保辨认过2块普通的青石头，他不知道爷爷是怎么答复的，听说漆荣勇当时拿走了2块锑矿石。
10、证人许某云的证言，证明她的父亲陈某保与漆荣勇的舅父是熟人。2012年初，漆荣勇因锑矿的事到过她家几次，要陈某保辨认过带来的石头，陈某保说不是锑矿。漆荣勇还邀请陈某保一起去东安那边去开锑矿，并拿走她家2块锑矿石。
11、证人朱某芝的证言，证明蒋某云于2012年4月份打电话要他去新宁县高桥镇小富村漆荣勇家帮忙鉴别锑矿石。漆荣勇指着家门前的钻洞散落的一些石头说是打井打出来的，他识得是锑矿石，蒋某云便决定投资。他帮忙起草了合伙协议，蒋某云于同年4月13日与漆荣勇约定投资50万元占股份的10%，还占有3%的技术股，随后蒋某云转账40万元给漆荣勇，有1万元是通过他转交给漆荣勇，他不知道其余的钱是如何给付的。期间漆荣勇也与汤某发、阳某合伙。按照蒋某云的要求，他于同年12月份住在漆荣勇家，守了28天都没有看见漆荣勇打出锑矿，便怀疑这里没有锑矿。待他走后漆荣勇又拿来1块圆柱形的锑矿石说打出了锑矿。直至专业地质勘探队勘探后他才知道漆荣勇家附近没有锑矿。
12、证人黄某红的证言，证明漆荣勇曾于2012年带着5个小孩到新宁县金石镇华帝汽车行想贷款购买1辆价值18万元的黑色丰田牌小轿车，因贷款方不同意给漆荣勇贷款，当时先付了1万元订金。后漆荣勇用现金一次性付清了车款。
13、银行来往账目明细清单，证明账户名为蒋某云的中国邮政储蓄银行账户于2012年4月13日收到50万元，同月14日取款49万元。
14、湖南省新宁县国家税务局出具的《证明》及机动车登记信息，证明漆荣勇于2012年4月17日所购买的丰田牌小轿车已经转让给他人。
15、湖南省新宁县公安局高桥派出所出具的《情况说明》，证明租住在该县金石镇藕塘村小学旁一座民宅内帮漆荣勇打磨从陈某保处拿来的锑矿石人已经搬离该租房。
16、上诉人漆荣勇对上述诈骗犯罪事实供认不讳。
17、户籍资料，证明漆荣勇的身份及年龄等情况。
本院认为，上诉人漆荣勇以非法占有为目的，以虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物共计71万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人漆荣勇提出“他没有诈骗的故意，原审判决认定的事实不清楚，证据不足，定性错误”的上诉理由，漆荣勇的辩护人严但灵提出“漆荣勇诱骗汤某发等人投资开矿的初衷只是民事意义上的欺诈，不存在刑法意义上的诈骗故意。漆荣勇擅自拿合伙人资金私用的行为仅为挪用合伙人资金无力归还的行为，将其定性为诈骗罪，不符合罪刑法定原则”的辩护意见。经查，漆荣勇因旁人猜测自家打井时打出的石头可能是矿石后，明知不是矿石，却虚构有锑矿的事实、以投资入股的名义骗取他人财物。在行骗过程中，漆荣勇为骗取各被害人的信任，将从他人处拿来的高纯度锑矿石加工后冒充成自家打井打出的矿石样品交由被害人汤某发、阳某送检，并将从他人处拿来的高纯度锑矿石碎块掺杂在钻井旁的石块中指给被害人蒋某云请来的懂锑矿的朋友朱某芝查看，各被害人均基于错误认识交付给漆荣勇人民币共计71万元，涉案金额远远超过诈骗罪的刑事立案标准，漆荣勇的行为属于诈骗犯罪，应受刑法处罚。上诉人漆荣勇上诉提出“所有投资款中他个人开支部分仅为26万元，其中的买车款属于开矿的交通工具支出”，其辩护人辩护提出“即使漆荣勇的行为构成诈骗罪，一审认定的71万元犯罪金额中应剔减用于合伙开支的46.8万余元”，并提交了拟证明漆荣勇钻井开支的证据。经查，漆荣勇及其辩护人所提出的上述意见与已查明的客观事实不符，漆荣勇在上诉时改变其在侦查阶段的供述没有合理的理由，本院不予采信。漆荣勇将诈骗得来的71万元人民币绝大部分均用于家庭各项开支，虽有购买钻井设备及组织钻井的行为，但该行为是为了维持漆荣勇家有锑矿的虚假事实，目的是为了继续行骗，故该项开支不应予以剔除。其辩护人严但灵二审期间所提供的证明钻井开支的证据，因其取证程序不合法，来源不清，不符合证据的标准，本院不予采信。以上事实，有各被害人的陈述，证人徐某、许某云、朱某芝等人的证言及湖南省地质矿产勘查开发局四一八队出具的《关于新宁县小富坪矿区锑矿预查的结论》等证据予以证明，且与漆荣勇在侦查阶段的供述相互印证，足以认定。辩护人严但灵辩护提出“因漆荣勇有5名小孩需要抚养、2名老人需要赡养，请求二审改判”，经查，人民法院依法根据被告人的犯罪事实及犯罪行为的危害后果进行量刑，一审法院对漆荣勇的量刑适当，应予维持。对其辩护人所提的辩护意见不予采纳。漆荣勇犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚，一审判决已体现从轻处罚，量刑适当。综上所述，漆荣勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能被采纳。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 唐保良
审判员 刘朝晖
审判员 黄彧言
二〇一五年一月二十六日
书记员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……