广东省珠海市中级人民法院文件稿纸
广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第56号
上诉人（原审被告）：杨丰宁（曾用名：杨国兴），男，汉族，1961年11月18日出生，住广东省珠海市香洲区。
上诉人（原审被告）：李水娥，女，汉族，1975年1月4日出生，住广东省珠海市香洲区。
两上诉人的共同委托代理人：赵星辉，广东华杨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李志荣，男，汉族，1965年10月4日出生，住广东省珠海市斗门区。
上诉人杨丰宁、李水娥因与被上诉人李志荣农村建房施工合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2013）珠中法民三初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月，杨丰宁、李水娥与李志荣口头协议约定由李志荣为杨丰宁、李水娥在斗门区鹤洲北的鱼塘旁边建筑房屋。同年4月24日，杨丰宁向李志荣支付建房所需款项45000元。同年5月10日，杨丰宁向李志荣支付建房所需款项50000元。同年6月8日，杨丰宁向李志荣支付建房所需款项25000元。同年7月4日，杨丰宁向李志荣支付建房所需款项30000元，当日李志荣与杨丰宁签订协议书，约定杨丰宁将鱼塘房屋以包工包料的形式承包给李志荣，总面积约190平方米，总工程款190000元，一层每平方米1250元，二层每平方米800元，完工时间为7月20日之前，李志荣必须按时完成，若超时每超一天按总工程款的2%扣款（不包铝窗）。同年7月16日，杨丰宁向李志荣支付建房所需款项10000元。同年7月28日，杨丰宁向李志荣支付建房所需费用5000元。同年9月24日，杨丰宁向李志荣支付建房材料费2000元。
2012年11月13日，杨丰宁将鱼塘房屋收尾工程以包工包料的形式发包给张世彬。
2012年年底涉案房屋完工。
原审法院认为，李志荣未取得建筑施工企业资质与杨丰宁签订合同为其承建房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的合同应当认定无效。双方的合同虽然无效，但李志荣已经为杨丰宁建筑了房屋，杨丰宁、李水娥已经接收房屋，并向李志荣支付了部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，杨丰宁应当向李志荣支付工程价款。李志荣主张工程总价款为217270元，与双方书面协议约定的总价款190000元不符。李志荣对自己主张的总价款没有提供证据予以证明，本院认为双方签订书面协议时涉案房屋的主体结构已经完成，因此涉案房屋的建筑面积不会再发生变动，因此本院确定杨丰宁应支付给李志荣的工程总价款为书面协议约定的190000元。在扣除杨丰宁已支付给李志荣的工程价款167000元后，杨丰宁还应支付给李志荣的款项为23000元。
杨丰宁、李水娥在庭审中辩称李志荣没有按期完工且质量较差，未支付给李志荣的款项，是按合同约定对李志荣未按期完工的扣款。由于双方的书面协议没有明确约定李志荣承包的工程范围，杨丰宁、李水娥也没有提供李志荣未按合同约定期限完工证据，杨丰宁与张世彬签订的合同也只能证明张世彬完成的是涉案房屋收尾工程，并不能证明李志荣没有按双方的书面协议完成涉案房屋的建设工程。因此，本院对杨丰宁、李水娥的抗辩不予采信。
杨丰宁、李水娥是夫妻关系，上述债务发生在杨丰宁、李水娥的夫妻关系存续期间。杨丰宁、李水娥没有提供上述债务为杨丰宁个人债务的证据，也没有提供杨丰宁、李水娥有约定婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的证据。因此，上述债务是杨丰宁、李水娥的夫妻共同债务，应当由杨丰宁、李水娥共同清偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判令：一、杨丰宁、李水娥于判决生效之日起七日内向李志荣支付工程款23000元；二、驳回李志荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1056元，减半收取528元，由李志荣负担286元，杨丰宁、李水娥负担242元。
上诉人杨丰宁、李水娥不服原审判决，上诉请求：1、变更原审判决第一项为杨丰宁、李水娥勿须支付李志荣任何款项；2、维持原审判决第二项；3、由李志荣承担本案全部诉讼费。
事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。事实方面：1、李志荣根本没有做完《协议书》约定的建设房屋的整个工程。主体结构完工，不能代表整个房屋建成。双方于2012年7月4日补签的《协议书》中明确约定杨丰宁、李水娥委托李志荣建设鱼塘房屋，而不是“房屋主体结构”。并且从普通人的理解委托他人建设房屋，也不可能仅是建“主体结构”。李志荣在一审庭审中，法官问他“原告有无替被告做完工程？”李志荣未敢说“全部完工”，只回答：“主体全部做完了。”这是李志荣在听到问话后的第一反应，应是最真实的反应。在法官进一步询问“原告何时做完整个工程？”李志荣才赶快回答“2012年7月28日把合同约定的项目做完了…”。即便按李志荣所说2012年7月28日做完了，依然是超出了《协议书》约定的于7月20日前完工。
（2）李志荣不可能在约定的期限到来之前的几天内完成陈红用49天才完成一半的另一半工程。从李志荣提交的与陈红之间的协议书与收据可以看出，陈红于2012年5月29日接手该工程，至李志荣与陈红解除协议之时，陈红仅完成了工程的一半，而这一半工程的完成时间的2012年7月16日。那么，自2012年5月29日至2012年7月16日共计49天，在49天内完成一半工程，剩余的一半工程李志荣如何在距离约定的工程完工日7月20日前仅有4天的时间内完工？如按李志荣说的7月28日完工，相当于李志荣仅用了12天就完成了陈红要49天才能完成的工作，这显然与常理不符。
（3）张世彬所做的工作内容，全部是李志荣应该完成而没有完成的。而并非是李志荣工作内容之外的“收尾工作”。从杨丰宁、李水娥与张世彬签订的《协议书》以及李志荣询问出庭作证的张世彬的问话可以看出，张世彬的工作内容主要是翻工。换地板砖、换门、清理建筑垃圾、墙边倒水泥、厕所、房间、厨房翻工。从李志荣问张世彬为何要换门？瓷砖是否全部换？换了哪里的门？哪里的瓷砖？都证明这些工作本来都应该是由李志荣做的，并且要做好、验收合格后交付给杨丰宁、李水娥，但李志荣并没有做好，也没有交付。
（4）杨丰宁、李水娥已按工程进度支付了工程进度款，但李志荣不但没有如期完工，在超期的情况下，依然没有完工，并拒绝继续施工或翻工。在此情况下，杨丰宁、李水娥有权继续支付工程款。李志荣签收工程进度款的收据上的日期（分别为2012年4月24日、5月10日、6月8日、7月4日、7月16日、7月28日、9月24日）充分说明了杨丰宁、李水娥依约及时支付了款项，但李志荣不但超期，还拒绝翻工，拒绝全面地履行双方的协议，使杨丰宁、李水娥遭受损失。直到于2012年11月13日由张世彬对李志荣应做的工作修修补补，才勉强于2012年12月5日左右完工。杨丰宁、李水娥才于之后勉强入住该房屋。但该房屋主体工程存在的问题依然没有解决。
（5）李志荣至今未提交《竣工验收报告》给杨丰宁、李水娥。退一万步讲，假使李志荣已全部合格地做完了全部工程，应该出具《竣工验收报告》或《完工报告》给杨丰宁、李水娥。但杨丰宁、李水娥至今没有收到此报告，因为李志荣根本连工程都没做完，验收报告更无从谈起。
法律方面：李志荣无权要求杨丰宁、李水娥再支付任何工程款项。1、一审法院错误地将竣工验收合格（完工）后交付作品的举证责任分配给了杨丰宁、李水娥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以，李志荣既没有建房资质，又没有交付合格房屋（没有经过竣工验收合格），承包人当然无权要求支付工程价款。第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”所以，最多竣工日期只能按杨丰宁、李水娥勉强入住的日期进行认定。第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”李志荣没有证据证明其已完成的工作量，没有证据证明其已全部合格完工。
2、张世彬的工作内容充分证明了李志荣根本没有完工，无法交付作品。
3、李志荣应该翻工而未翻工（已收取工程进度款）的工程，杨丰宁、李水娥委托张世彬翻工的费用18500元，应该从已付工程款中扣出。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；…”李志荣对不合格工程不翻工，不但应承担翻工修复费用，更无权要求继续支付未完工工程价款。
4、李志荣应承担的违约金已远远超过未完工部分的工程款项，所以，杨丰宁、李水娥更加勿须再支付任何工程款。李志荣未于2012年7月20日前交付房屋，应承担的违约金247000元（即便计算至杨丰宁、李水娥最后一次支付杨丰宁、李水娥进度款日9月24日，65天×2%×190000=247000元），远远超过了未完工部分工程款。所以，杨丰宁、李水娥根本勿须再支付李志荣任何工程款。依据《民法通则》第一百一十二条：“…当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”
5、再退一万步讲，李志荣将建设房屋的工程非法转包给陈红，所得工程款属非法所得，法院应该予以收缴，而不是支持其要求杨丰宁、李水娥继续支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《民法通则》第一百三十四条规定承担民事责任的方式主要有：…人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
综上，李志荣不但工程质量存在严重问题不予翻工、修复，且仍有一部分工程尚未做完，未交付。又超过工期近半年时间，已构成严重违约。请求贵院依法支持杨丰宁、李水娥的上诉请求。
被上诉人李志荣辩称：1、我已在7月16日完成合同约定的所有工程，2、7月16日至28日我在做二楼铁皮棚上面的工程，这些属于合同外增加工程。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
上诉人杨丰宁、李水娥向本院申请现场查看，本院于2014年3月10日进行了现场查看，上诉人杨丰宁、李水娥、被上诉人李志荣均到场。
2014年3月25日，李水娥、杨丰宁向本院申请涉案房屋的主体结构、墙体、地板、楼梯质量鉴定，认为李志荣承建的房屋存在墙体上下不垂直、薄厚不均匀，每个房间高低不平、不在同一水平面上，楼梯每级台阶高低不平，宽窄不一、门框墙体不对称，阳台所贴瓷片不平直、地砖被锯裂、地脚线倒贴，地基钢筋外露等问题。
本院经审理查明，李志荣的一审诉讼请求为李水娥、杨丰宁支付拖欠的工程款50270元。
2012年7月4日的《协议书》内容由李水娥手写，由李志荣签名确认。
二审庭审中李志荣确认双方在《协议书》约定的工程范围包括门前倒水泥，但李志荣实际并未施工。
李志荣的实际施工范围包括地基、一楼和二楼的土建及内外装修，但不包括二楼的铁皮天棚，铁皮天棚上部的压铁皮工程亦是由李志荣完成。
二审中李志荣称2012年7月28日之后有去补墙体的水泥，当时要求李水娥、杨丰宁支付人工生活费，李水娥、杨丰宁不愿意，李志荣就没有继续维修。
2012年11月13日，张世彬（甲方）与杨丰宁（乙方）签订《协议书》，约定因为原施工者在鱼塘所建的房屋至今还没有完工，乙方在不得已的情况下，请求张世彬继续施工完成。经双方共同协商达成如下协议：1、乙方将鱼塘房屋收尾工程按包工包料形式承包给甲方，包括8个门（换掉原来不合格的8个门），订做门时必须经乙方审核认可才行。2、甲方必须在2012年12月5日前全部完工，包括清理建筑垃圾，若超时未完工，每超一天按工程款18500元的4%扣款。（签此合同时乙方付给甲方5000元作为工程预付款，工程完工并经乙方验收合格后一次性付清。）
涉案房屋原李志荣安装的7个室内门已由张世彬更换，更换下来的门在李水娥、杨丰宁的库房中存放，李水娥、杨丰宁主张换门是因为门本身的质量和安装质量都差。入户门亦由张世彬安装，李志荣主张其与李水娥、杨丰宁约定的工程范围中不包括安装入户门。
原审判决查明的其他事实与本院查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，李志荣未向本院提起上诉，应视为服判。
李水娥、杨丰宁上诉拒付23000元工程款的理由之一是李志荣应承担的逾期完工违约金远超上述未付工程款，由于李水娥、杨丰宁未在本案中针对逾期完工违约金提出反诉，本院对其该项上诉理由不予审处。
李水娥、杨丰宁的另一上诉理由是涉案工程存在质量问题，并于二审申请质量鉴定。对此本院认为，根据本院现场查看的情况即可感知，涉案房屋的确存在墙面不平直、每级楼梯高度不一致、地脚线个别倒贴等鉴定申请中注明的问题，若只对是否存在上述质量问题进行鉴定，实际已无必要。李水娥、杨丰宁主张其另行聘请张世彬对李志荣的施工质量问题进行翻工支付18500元，该款项应予以扣除。对此本院认为，首先，李志荣确认未完成约定的门前倒水泥工作，李水娥、杨丰宁主张该工作由张世彬完成，则此部分工程款应予扣除，但无证据证明该项工作的工程款具体数额，本院酌情确定为2000元。其次，根据张世彬与杨丰宁20**年11月13日签订的《协议书》内容可知，张世彬施工的很大一项内容是门的安装与更换，且由于双方约定的是包工包料，则18500元中包括了7个室内门和1个入户门的成本。本院认为，由于李水娥、杨丰宁无证据证明其与李志荣约定的室内门的具体型号、品牌、质量如何，则本院无从判断室内门的质量是否存在问题，是否应当更换；又无证据证明李志荣的施工范围是否包括入户门的安装，故本院对7个室内门和1个入户门的安装与更换不予扣减，此部分的价值本院酌情确定为8500元。再次，对于另外的8000元，根据本院现场查看情况和一、二审庭审查明情况，本院认为张世彬确实对李志荣的施工问题进行了翻工，且李志荣在一审中亦确认由于李水娥、杨丰宁不支付后续款项，李志荣就没有继续维修，则本院酌情确定此翻工费用为8000元应在未付工程款中扣减。综上，应扣减的款项为10000元（2000元＋8000元），李水娥、杨丰宁尚应支付李志荣工程款13000元（23000元-10000元）。原审对此认定错误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决查明事实部分不清，适用法律错误，本院予以部分改判。李水娥、杨丰宁上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民三初字第94号民事判决第二项；
二、变更珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民三初字第94号民事判决第一项为杨丰宁、李水娥于本判决生效之日起七日内向李志荣支付工程款13000元；
三、驳回杨丰宁、李水娥的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为528元，由李志荣负担391元，杨丰宁、李水娥负担137元；二审案件受理费528元，由李志荣负担230元，由杨丰宁、李水娥负担298元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 牟宏微
二〇一四年六月二十日
书 记 员 陈妙斯