江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1056号
上诉人（原审被告）：姜华，男，1985年4月14日生，汉族，住河南省上蔡县。
委托诉讼代理人：周永旺，江苏慈航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄慈林，江苏慈航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通华成混凝土有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区。
法定代表人：汪宝福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑晓云，上海正源律师事务所律师。
上诉人姜华因与被上诉人南通华成混凝土有限公司（以下简称华成公司）劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
姜华上诉请求：撤销原判第二项，改判华成公司支付其赔偿金42064.47元、未结工资3600元、保证金3500元，合计49164.47元并承担案件诉讼费。事实和理由：其与华成公司第三次签订劳动合同期限届满后符合签订无固定期限劳动合同条件，华成公司却提出终止，构成违法解除或者终止劳动合同，应适用劳动合同法第四十八条规定支付其赔偿金。华成公司主张因其私自偷卖公司财产而终止劳动合同于法无据。用人单位制定、修改有关劳动者切身利益的规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论、协商确定，华成公司提交的《南通华成混凝土有限公司车队安全例会记录》、《南通华成混凝土有限公司车队安全会议及讨论通过相关管理规定签到表》的参会及签到人员均仅24人，不符合“职工不足一百人的企业召开职工代表大会的，代表名额不得少于三十名”的相关规定，且《南通华成混凝土有限公司车队安全例会记录》第三条以及《关于车队泵工、驾驶员私自偷卖油、卖料的处分之规定》第三条均载明“若驾驶员、泵送工对本规定拒绝签字认可的，视为自动离职”说明制定上述规章制度并未与职工平等协商而是强迫职工签订。华成公司制定上述规章制度已严重违反法律规定，上述规章制度显然不能作为审理本案的依据。对于华成公司解除劳动关系前12个月的平均工资4673.83元，双方于一审中均予确认，并无异议。其工资条上虽反映有加班工资，但其属计件工种，系根据方量计算工资总额，实际并不区分基本工资、加班工资、绩效工资，其拿到工资条也只看工资总额是否正确，如华成公司认为工资条中载明的加班工资确系实际加班工资，应依法提供考勤供核实。即便存在加班工资，法律在计算经济补偿金时亦不排除加班工资，一审将其平均工资扣除加班工资明显与法相悖。综上，一审关于其主张赔偿金的相关事实认定不清且适用法律错误。
华成公司辩称，双方第三次固定期限合同自2014年9月至2016年8月31日到期，该合同是双方平等协商自愿签订，合法有效。合同到期姜华与华成公司不续签劳动合同不违反法律规定，不属违法解除或终止劳动合同的情形，姜华要求经济赔偿金于法无据。劳动合同到期终止无需支付经济补偿金。经济补偿金的工资计算标准是指用人单位正常生产情况下，劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资，加班工资是劳动者提供额外劳动获得的报酬，不属于正常劳动报酬，不应计算在平均工资内。
华成公司向一审法院起诉请求：判决华成公司无需向姜华支付保证金、赔偿金，后变更诉讼请求同意支付保证金。
一审法院认定事实：姜华于2012年8月22日进入华成公司，从事驾驶员工作，双方共签订了三次固定期限合同，分别为2012年8月22日至2013年8月21日，2013年9月1日至2014年8月31日，2014年9月1日至2016年8月31日。2014年7月9日华成公司出台一份《关于车队泵工、驾驶员私自偷卖油、卖料的处置规定》，内容为“一、……；二、若泵送工、驾驶员有私自偷卖料被现场查获或经人举报被查实的，公司对当事人处以2000元罚款、没收安全保证金、无偿解除劳动合同处理……；四、本规定自2014年7月9日起开始实行”。姜华签字认可，2014年10月25日姜华违反该规定私自卖料后遭公司发现，其用书面说明方式承认错误恳求华成公司宽大处理，并将书面说明交给华成公司。
2016年8月19日双方发生争议，姜华以华成公司在合同到期前一个月没有通知其，而申请仲裁要求华成公司支付经济补偿金和另外支付一个月工资。2016年8月22日，华成公司、姜华在公司再次发生纠纷，南通开发区中兴派出所出警处置。2016年8月25日，华成公司发了一个书面通知给姜华，载明“你与公司签订的劳动合同到2016年8月31日到期，本合同到期，公司将与你终止合同，并按相关法律给予你经济补偿，请你在合同到期后15日，到公司办公室办理合同终止手续”。2015年8月至2016年7月姜华扣除加班工资后平均工资为3463元。
后姜华变更仲裁请求：1、解除双方劳动关系；2、华成公司支付赔偿金42064.47元；3、华成公司支付未结清工资3600元；4、华成公司支付克扣姜华的保证金3500元。2016年11月7日，南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出通开劳人仲案字[2016]第244号仲裁裁决：一、双方自2016年9月1日起终止劳动合同；二、华成公司支付姜华未结清工资3600元；三、华成公司支付姜华保证金3500元；四、华成公司支付姜华赔偿金42064.47元。华成公司不服该裁决诉至法院，提出如前诉请。
一审法院认为，本案争议焦点一、华成公司未与姜华签订无固定期限劳动合同是否属于违法解除劳动合同的情形；二、华成公司是否应当支付经济赔偿金。
关于争议焦点一，一审认为，华成公司未与姜华签订无固定期限劳动合同不属于违法解除劳动合同的情形。理由如下：
首先，我国《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同的订立方式可分为三类：一是协商订立，二是应当订立，三是视为订立。用人单位只要和劳动者连续签订二次固定期限劳动合同，且没有该法规定的用人单位可以解除劳动合同情形的，均应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中华成公司与姜华连续订立了三次劳动合同，虽第一次和第二次中间有10天未连续，但姜华主张其仍在华成公司工作，从华成公司发放工资记录来看，和之前正常工资一样，而华成公司未提供任何证据证明姜华不在其单位工作，故仍视第一、二次为连续二次固定期限劳动合同。第二次劳动合同期满后姜华已经具备了要求与华成公司订立无固定期限劳动合同权利，但其又与华成公司签订了第三次固定期限劳动合同。在姜华未有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫或乘人之危等违背真实意思表示的情况下签订该合同，只能认定第三次劳动合同系双方协商一致达成的，并不违反劳动合同法，故仍为有效的劳动合同。
姜华在履行第三次劳动合同期间，存在违反公司规定私自偷卖公司财产的行为，且该规定已经过公示，姜华也已经知晓，该行为性质应属于用人单位可以解除劳动合同之情形，故公司在第三次劳动合同到期后不再与其订立无固定期限合同于法有据。退一步讲，即使第三次合同到期后华成公司仍应签订无固定期限劳动合同，但从姜华后来仲裁申请来看，明确主张要求与华成公司解除劳动关系，而非签订无固定期限的合同，且姜华在第三次合同到期后也已离开华成公司，并未提供劳动，显然其已经对自身的权利作了选择，故亦不符合视为签订无固定期限劳动合同的情形。
其次，我国《劳动合同法》第四十二条规定了用人单位违法解除劳动合同的几种情形，其中并不存在企业违法拒签无固定期劳动合同的情形。用人单位违法解除劳动合同首要前提是双方存在劳动合同关系，本案中，双方劳动合同到期后没有续签，也没有达到视为订立无固定期限劳动合同的条件，故双方已不存在劳动合同关系，当然也就谈不上违法解除。故姜华以此作为抗辩来主张华成公司违法解除劳动合同显属不当。即使华成公司存在违法拒不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情况，也应当适用《劳动合同法》第十四条和第八十二条来救济，即要求确认双方已形成无固定期限劳动合同关系和主张双倍工资请求权。故用人单位违法拒不与劳动者订立无固定期限劳动合同与违法解除劳动合同是两种不同性质的行为，不能混为一谈。所以华成公司未与姜华签订无固定期限劳动合同不属于违法解除劳动合同的情形。
关于争议焦点二，一审认为，既然华成公司不存在违法解除劳动合同的情形，当然就不应当支付经济赔偿金。而华成公司、姜华之间劳动合同关系应根据第三次劳动合同予以评价，其法律效果是劳动合同因合同期满而终止。根据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动合同期满终止，只要不存在用人单位维持或提高劳动合同条件而劳动者不同意续订的情况，用人单位均应支付经济补偿金。本案中，虽姜华在劳动合同终止前已提请劳动仲裁要求支付经济补偿金，但其补偿理由系华成公司在劳动合同到期前一个月没有通知其，非要求解除劳动合同，后来才变更请求，要求解除劳动合同。而华成公司发给姜华的书面通知已明确系合同到期，公司将终止与姜华的合同，并按相关法律给予经济补偿。故华成公司主张姜华开始就不愿意与其续订劳动合同在没有提供其他证据相佐证的情况下，法院对该事实不予认定，所以华成公司就应当支付相应的经济补偿金。姜华终止合同前十二个月平均工资为3463元，根据其工作年限四年零十天经济补偿金计算为15583.5元（3463×4.5）。
关于姜华尚未结清工资3600元，华成公司无异议，予以认可。关于华成公司扣发姜华安全保证金3500元，庭审中华成公司仍基于姜华存在私自卖料行为而要求不予发放，但庭审后华成公司主动放弃该项诉讼请求，同意返还姜华保证金3500元，该行为属于其民事权利的自行处分，且不违反相关法律法规定，法院予以认可。
综上，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第十三条、第十四条、第四十二条、第四十四条、第四十六条之规定，判决：一、华成公司与姜华自2016年9月1日起劳动合同终止；二、华成公司于判决生效之日起十五日内给付姜华经济补偿金15583.5元、未结清工资3600元、保证金3500元，合计22683.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实双方亦无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、姜华主张违法解除劳动合同赔偿金能否得到支持；2、案涉经济补偿金的计算标准应当如何确定。
关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案双方已连续签订三次固定期限劳动合同，正常情况下应当签订无固定期限劳动合同。但姜华在履行第三次固定期限劳动合同期间，存在违反公司规定私自偷卖公司财产的行为，该规定已经过公示，姜华亦明知，属于劳动合同法第三十九条第三项规定的严重违反用人单位的规章制度、用人单位可以解除劳动合同的情形，亦即姜华在履行第三次固定期限劳动合同期间存在该法第十四条第二款第三项规定的应当签订无固定期限劳动合同的除外情形，此种情形下，用人单位可以解除劳动合同，当然应当包括用人单位可以待合同期满后终止劳动合同而不再与劳动者续签无固定期限劳动合同，故姜华主张华成公司支付违法解除劳动合同赔偿金无法律依据，本院不予支持。但华成公司并未明确依据姜华严重违反用人单位规章制度事由而终止与其签订的劳动合同，而是于2016年8月25日向姜华发出书面通知称：姜华与公司签订的劳动合同2016年8月31日到期，公司将与姜华终止合同，并表示愿按相关法律给予经济补偿，故一审据此判决华成公司支付姜华经济补偿金，并无不当。
关于争议焦点2，劳动合同解除、终止的经济补偿金计算基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。月工资应按照劳动者应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入，且一审第一次庭审中，双方当事人对仲裁裁决书中认定的姜华月工资标准为4673.83元均不持异议，一审认为计算经济金的月工资标准应扣除加班工资后为3463元/月不当,本院以双方认可的上述工资标准计算姜华相应的经济补偿金为21032.24元（4673.83元/月×4.5个月）。
综上所述，姜华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南通经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民初2385号民事判决第一项：南通华成混凝土有限公司与姜华自2016年9月1日起劳动合同终止；
二、变更南通经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民初2385号民事判决第二项为：南通华成混凝土有限公司于本判决生效之日起十五日内给付姜华经济补偿金21032.24元、未结清工资3600元、保证金3500元，合计28132.24元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 烨
审 判 员 王吉美
代理审判员 郭相领
二〇一七年九月七日
书 记 员 陆媛霞