上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终596号
上诉人(原审原告)：钟志雄，男，1983年9月20日出生，汉族，户籍地广东省广州市。
被上诉人(原审被告)：厦门宽投信息科技有限公司，住所地福建省厦门市。
法定代表人：ZHANGYI，职务CEO。
委托诉讼代理人：谢怡，上海众华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡泉，上海众华律师事务所律师。
上诉人钟志雄因与被上诉人厦门宽投信息科技有限公司(以下简称“厦门宽投公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初23462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
钟志雄上诉请求：撤销一审判决主文第一、三项，依法改判支持一审诉请。事实和理由：钟志雄从未与厦门宽投公司约定将工资拆分成月薪及年终奖，且工作半月即发半年年终奖不符常理。厦门宽投公司提供的工资明细与实际个税、公积金等不相符，与实际代扣存在差距。厦门宽投公司提供的工资明细无钟志雄签字，不能证明钟志雄对此予以认可，该明细系厦门宽投公司提供的虚假工资单，仲裁委认定钟志雄每月工资为人民币7,000元不当(以下币种均为人民币)。钟志雄提供的录音可以证明其工资情况，厦门宽投公司对此真实性不予认可，可以对录音进行鉴定，且厦门宽投公司员工陈思也可证实其工资情况。厦门宽投公司要求员工进行加班但不进行考勤，对此应由厦门宽投公司进行举证，不举证即应承担不利后果。双方未签订劳动合同，双倍工资应按其月薪28,000元计算，而不是按7,000元计算。厦门宽投公司未提前30日通知，应支付1个月代通金。
厦门宽投公司书面答辩，钟志雄的工资是由基本工资7,000元和年终奖(预绩效奖金)组成的，从钟志雄的银行明细单可以看出，钟志雄每月工资数额是浮动的，未签订劳动合同双倍工资应按基本工资计算。厦门宽投公司注册地在厦门，无法直接为钟志雄在上海缴纳社保等，故委托第三方为钟志雄缴纳社保等，已履行用人单位的法定义务，承担了用人单位应当支付的社保等责任，故支付钟志雄工资中不存在差额。厦门宽投公司同意返还钟志雄预扣的补充公积金。钟志雄应当对存在加班事实进行举证，而钟志雄提供的证据并未证明加班事实，故钟志雄要求加班费无依据。钟志雄在厦门宽投公司工作未满一年，且未提供证据证明其工作已满一年，故其要求支付未休年休假工资无依据。根据劳动合同法规定，钟志雄不符合应支付代通知金的情形。钟志雄二审提供的证据形成时间在一审判决前，不属新证据，不应予采信。要求维持一审判决。
钟志雄向一审法院起诉请求：1、厦门宽投公司支付钟志雄2017年1月12日至2017年4月7日因未签劳动合同的双倍工资的另一倍工资84,000元(以双方约定的基本工资28,000元为基数)；2、厦门宽投公司支付钟志雄解除劳动关系的经济补偿金9,918元；3、厦门宽投公司支付钟志雄2017年度未安排其休带薪年休假一天的工资2,574.70元(按照钟志雄2016年12月12日至2017年4月7日在职时间及每年享有5天年休假计算)；4、厦门宽投公司支付钟志雄工资差额5,605元(2016年12月12日至2017年3月31日期间的工资差额)；5、厦门宽投公司支付钟志雄延长工作时间加班工资37,655.17元(2016年12月12日至2017年4月8日期间延长加班)；6、厦门宽投公司支付钟志雄2016年12月12日至2017年3月20日期间7天休息日加班工资18,022.99元。
一审法院认定事实：钟志雄于2016年12月12日入职厦门宽投公司，2017年4月8日离职，期间双方未签订劳动合同。钟志雄入职期间的工资，厦门宽投公司每月发放至钟志雄中国银行卡内，具体发放情况：2016年12月的工资在2017年1月10日发放18,336.19元、2月21日发1月工资19,456.25元、3月10日发2月工资20,553.80元、4月10日发3月工资19,498.02元。
钟志雄、厦门宽投公司因故产生纠纷，钟志雄于2017年3月21日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、要求厦门宽投公司支付2017年1月12日至2017年4月8日期间未签劳动合同的双倍工资差额84,000元；2、要求厦门宽投公司支付2016年12月12日至2017年4月8日期间延长工作时间加班工资58,897.08元；3、要求厦门宽投公司支付钟志雄2016年12月12日至2017年3月20日期间7天休息日加班工资18,022.99元；4、要求厦门宽投公司支付未提前30日通知解除劳动合同的额外一个月工资28,000元；5、要求厦门宽投公司支付钟志雄解除劳动合同的经济补偿金28,000元；6、要求厦门宽投公司支付钟志雄2017年度2天应休未休年休假工资7,714.24元；7、要求厦门宽投公司支付2016年12月12日至2017年3月31日期间工资差额5,605元。
2017年4月8日，厦门宽投公司的法定代表人向钟志雄发出通知，该通知载明：“钟志雄，你从2016年12月12日于厦门宽投公司工作。兹通知你，由于你拒绝签署劳动合同，公司决定与你终止劳动关系，后续手续请你与人事部联系处理。”
上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月1日作出静劳人仲(2017)办字第587号裁决书，裁决：一、厦门宽投公司支付钟志雄2017年1月12日至2017年4月7日因未订立劳动合同双倍工资的另一倍工资20,114.94元；二、厦门宽投公司支付钟志雄解除劳动关系经济补偿金9,918元；三、对钟志雄的其余请求不予支持。钟志雄、厦门宽投公司均不服仲裁委的裁决，钟志雄在法定期限内向一审法院起诉，厦门宽投公司在法定期限内向上海市第二中级人民法院起诉，要求撤销仲裁委的裁决，上海市第二中级人民法院以钟志雄已经向一审法院提起诉讼为由，于2017年7月5日作出(2017)沪02民特342号民事裁定，驳回了厦门宽投公司的申请。
一审审理中，厦门宽投公司同意钟志雄的第二项诉讼请求，同意支付钟志雄解除劳动关系的经济补偿金9,918元。
一审法院认为，根据本案查明的事实，钟志雄、厦门宽投公司确认于2017年4月8日解除了劳动关系。本案争议焦点：1、钟志雄在职期间的月平均工资是多少？钟志雄、厦门宽投公司未签劳动合同的责任认定。2、钟志雄是否享有应休未休年休假？3、2016年12月12日至2017年3月31日期间，厦门宽投公司是否足额支付钟志雄的工资？4、2016年12月12日至2017年4月8日期间，钟志雄是否存在延长加班的事实？5、钟志雄主张2016年12月12日至2017年3月20日期间7天休息日加班工资有无依据？
对于双方的争议焦点一审法院分析如下：1、根据钟志雄提供的证据及钟志雄在职期间厦门宽投公司实际发放钟志雄的工资情况，仲裁委员会核算钟志雄的平均工资为25,714.83元，于法有据，予以采用。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。钟志雄入职期间，钟志雄、厦门宽投公司始终未能签订劳动合同，审理中，厦门宽投公司并未向法院提供合法有效的证据予以佐证双方未能签订劳动合同的责任在钟志雄，因此厦门宽投公司应当承担钟志雄在2017年1月12日至2017年4月7日期间未签订劳动合同的双倍工资。钟志雄主张该期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求，于法有据，应予支持。但双倍工资基数应扣除加班工资、非常规性奖金、福利性风险性等项目，仲裁委员会按照月基本工资7,000元核算未订立劳动合同期间双倍工资的另一半工资20,114.94元，尚属合理，予以采信。2、根据职工年休假相关规定，钟志雄在厦门宽投公司工作不满一年，钟志雄不应当享有年休假，钟志雄要求厦门宽投公司支付年休假工资2574.70元的诉讼请求，不予支持。3、钟志雄认为2016年12月12日至2017年3月31日期间，应由厦门宽投公司缴纳的公积金及社保均在钟志雄工资中代扣，造成钟志雄应得的工资未能足额发放，要求厦门宽投公司支付足额工资，对于钟志雄陈述的事实，钟志雄并未提供相应的证据证明，因此，对于钟志雄该项请求，不予支持。4、钟志雄主张2016年12月12日至2017年4月8日期间延长加班的工资，因厦门宽投公司否认钟志雄的加班事实，钟志雄亦未能提供合法有效的证据予以佐证，因此，对钟志雄的该项请求，不予采信。5、根据本案查明的事实，钟志雄在职期间，厦门宽投公司对钟志雄未进行考勤管理，根据钟志雄提供的证据，无法确认钟志雄是否存在加班的事实，钟志雄主张2016年12月12日至2017年3月20日期间7天休息日加班工资，于法无据，难以采信。综上所述，因厦门宽投公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未与钟志雄订立书面劳动合同，应当向钟志雄每月支付两倍工资的差额。据此，一审法院判决：一、厦门宽投信息科技有限公司应自判决生效之日起七日内支付钟志雄2017年1月12日至2017年4月7日因未订立劳动合同双倍工资的另一倍工资20,114.94元；二、厦门宽投信息科技有限公司应自判决生效之日起七日内支付钟志雄解除劳动关系经济补偿金9,918元；三、驳回钟志雄其余诉讼请求；四、驳回厦门宽投信息科技有限公司所有请求。
本院二审期间，钟志雄提供了个人所得税明细申报记录一份，以此证明厦门宽投公司提供的工资明细中工资数额虚假，系为了拼凑形成的。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，钟志雄与厦门宽投公司未签订书面劳动合同，双方对钟志雄每月工资数额未作书面约定，钟志雄称其每月基本工资为28,000元，虽提供了录音、陈思证词等证据，然钟志雄根据录音形成的文字内容无法反映厦门宽投公司法定代表人有明确其每月基本工资为28,000元的答复。钟志雄对厦门宽投公司提供的工资明细虽以无其签字不予认可，然根据厦门宽投公司提供的工资支付明细，与钟志雄银行卡内收到工资数额相一致，且双方均予以认可。根据钟志雄提供的银行明细单显示，厦门宽投公司支付工资时间、数额均不相同，并无一次性支付28,000元情形。钟志雄二审提供的个人所得税明细申报记录亦能反映厦门宽投公司并未为钟志雄按每月28,000元一次性缴税。在当今社会市场竞争激烈情况下，用人单位为了激励员工工作积极性，对高额工资员工实行基本工资及年终奖(预绩效工资)相加模式并无不可，年终奖(预绩效工资)并非即指年终奖，也可是预绩效工资，钟志雄并无充分证据证明其每月基本工资为28,000元。用人单位未签订劳动合同应支付双倍工资系惩罚性条款，非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，在计算一倍工资时应剔除非常规性奖金、福利性、风险性等项目，故一审法院按钟志雄基本工资确定未签订劳动合同双倍工资并无不妥。钟志雄对加班事实负有举证责任，厦门宽投公司对钟志雄不实行考勤，钟志雄亦表示门禁卡不具有考勤功能，基于钟志雄从事软件工作，可自行分配自己工作时间，钟志雄亦无充分证据证明其延时、双休日为厦门宽投公司工作的依据，故其要求厦门宽投公司支付加班费，本院不予支持。用人单位未提前30日通知劳动者解除劳动关系，应支付一个月工资替代通知期，对此法律有明确规定适用情形，而厦门宽投公司与钟志雄解除劳动关系不符合法律规定情形，故钟志雄要求厦门宽投公司支付代通金无依据。钟志雄在厦门宽投公司工作期间，厦门宽投公司已为钟志雄缴纳了社会保险费、公积金等，对于已扣除补充公积金部分，厦门宽投公司同意返还并无不可。钟志雄称多扣除工资并无相应证据证实，本院不予采纳。钟志雄进入厦门宽投公司工作未满一年，且其亦未提供其可享受年休假的依据，故其要求厦门宽投公司支付年休假工资，本院不予支持。综上所述，钟志雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由钟志雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 易苏苏
二〇一八年三月三十日
书记员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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