广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民二终字第140号
上诉人（一审被告）：刘先球。
委托代理人：江南，广西同望律师事务所律师。
委托代理人：邓景方，广西同望律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：广西弘升机械设备有限公司。
委托代理人：赵万，广西大航律师事务所律师。
一审被告：覃芬。
委托代理人：刘俊宏。
上诉人刘先球因与被上诉人广西弘升机械设备有限公司（以下简称弘升公司）、一审被告覃芬追偿权纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2013）江民二初字第218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月6日第一次公开开庭进行了审理，于2014年5月22日第二次公开开庭进行了审理。上诉人刘先球及其委托代理人江南、邓景方，被上诉人弘升公司的委托代理人赵万，一审被告覃芬的委托代理人刘俊宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年8月31日，弘升公司与刘先球、覃芬签订了一份《提前使用机械合同》，约定：刘先球、覃芬自愿以融资租赁方式通过法兴（上海）融资租赁有限公司融资，向弘升公司订购一台J**挖掘机（机型JS130LC，机号1535188），因正在办理融资手续，未正式签订《租赁协议》及附件，鉴于刘先球、覃芬工程紧急的情况，刘先球、覃芬需要在融资租赁手续审核通过前使用上述机械，故签订本合同。同日，刘先球、覃芬将前述挖掘机提走，并与弘升公司又签订了一份《反担保函》，主要约定：刘先球、覃芬同意弘升公司作为其保证人，向法兴（上海）融资租赁有限公司提供连带保证担保，若刘先球、覃芬违反了与法兴（上海）融资租赁有限公司的约定致使弘升公司承担了保证责任，则弘升公司可以采取任何措施向刘先球、覃芬追偿弘升公司垫付的全部款项、违约金以及自付款之日起的利息、损失以及其他一切费用包括律师费等。之后，刘先球、覃芬与法兴（上海）融资租赁有限公司签订了一份《租赁协议》，约定刘先球、覃芬以融资租赁的方式向法兴（上海）融资租赁有限公司租赁一台J**挖掘机（机型JS1301LC，机号1535188），首付租金为185000元，租赁期为36个月，每月租金为17882元，于每期期末即每月月底支付。截止弘升公司起诉时即2013年3月25日，弘升公司共代刘先球、覃芬垫付21期租金共计375522元，刘先球、覃芬向弘升公司共偿付垫付款276021元，刘先球、覃芬尚欠弘升公司垫付款99501元。
另查明：弘升公司与刘先球、覃芬于2010年8月31日还签订了一份《借款合同》，约定：刘先球、覃芬租赁前述挖掘机时因首付款金额不足，特向弘升公司借款115502元，借款时间自2010年8月31日起至2010年11月30日止，刘先球、覃芬若不能足额还款的，刘先球、覃芬应向弘升公司支付违约金，违约金按借款额的每日万分之八计算。弘升公司起诉要求刘先球、覃芬支付的违约金系弘升公司参照《借款合同》的约定以每日万分之八计算，按此计算方式，截止2013年3月25日，刘先球、覃芬应付弘升公司违约金53895元。
再查明：刘先球、覃芬系夫妻关系。弘升公司为向刘先球、覃芬追索本案债权聘请律师参加诉讼需要支付律师代理费6636元。
一审法院经审理认为：《提前使用机械合同》、《反担保函》、《租赁协议》及《借款合同》均系当事人的真实意思表示，且合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，内容确定，四份合同均合法有效。弘升公司已按约定为刘先球、覃芬向融资出租方法兴（上海）融资租赁有限公司提供保证担保，并代刘先球、覃芬垫付了租金，根据《反担保函》的约定及《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，弘升公司有权向刘先球、覃芬追偿。弘升公司要求刘先球、覃芬支付尚欠垫付款99501元，于法有据，予以支持。《反担保函》中虽约定若刘先球、覃芬违反了与法兴（上海）融资租赁有限公司的约定致使弘升公司承担了保证责任，则弘升公司可以采取任何措施向刘先球、覃芬追偿违约金，但《反担保函》中并未约定违约金的具体计算方式，弘升公司参照双方签订的《借款合同》中约定的违约金计算方式计算刘先球、覃芬应付的本案违约金，实属合理，亦未违反相关法律、行政法规的规定，予以支持，刘先球、覃芬应向弘升公司支付截止2013年3月25日的违约金53895元。弘升公司为向刘先球、覃芬追索本案债权聘请律师参加诉讼需要支付律师代理费6636元，根据《反担保函》的约定，该笔费用刘先球、覃芬亦应偿付弘升公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘先球、覃芬应共同向弘升公司偿付代垫款99501元；二、刘先球、覃芬应共同向弘升公司支付违约金53895元（暂计至2013年3月25日；从2013年3月26日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，以99501元为基数，按日万分之八计算）；三、刘先球、覃芬应共同向弘升公司偿付律师代理费6636元。案件受理费3500元，财产保全费1020元，合计4520元，由刘先球与覃芬共同负担。
上诉人刘先球不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）、一审判决认定刘先球欠弘升公司的垫付款99501元与事实不符，违反法律规定。弘升公司存在合同欺诈行为。弘升公司在推销合同提到的机械产品时，称该产品是英国原装进口的挖掘机。但实际交付使用后，却没有依法向刘先球提供产品的合格手续（包括海关手续），该产品使用后发现存在严重的质量问题，2010年8月31日提货，到2011年3月13日即因发动机缸盖缸面出现针孔而造成冷却液冲进缸体造成发动机无法正常工作等故障，弘升公司答应保修三年并多次派人维修，却一直无法修好，致使刘先球无法使用，蒙受巨大的经济损失，为此，刘先球多次与弘升公司交涉，要求其赔偿经济损失，但弘升公司不但不赔偿刘先球的经济损失，反而为了销毁证据派人强行把机械拉走。对此，刘先球将保留举报弘升公司合同欺诈及抢劫（没有任何手续强行把租赁物拉走）的违法犯罪行为的权利。从本案来说，既然弘升公司认为是融资租赁合同，根据《合同法》第248条的规定，出租人（弘升公司）在承租人（刘先球）未支付租金的情况下，出租人（弘升公司）可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。而弘升公司在强行收回租赁物（JCB挖掘机）后，又要求刘先球支付99501元租金，与法不符，而一审判决对其请求予以支持，实为不公平。（二）、一审判决认定刘先球应支付给弘升公司违约金53895元无事实与法律依据。刘先球与弘升公司的主合同是融资租赁合同，刘先球在2010年8月31日签订的借款合同是附件合同，实际上是一种融资行为，刘先球的返还方式就是支付租金给弘升公司，而不存在返还借款的情况，本案弘升公司在计算违约金时是以租金99501元为计算依据，也说明了这一事实。但从本案来讲，弘升公司在强行收回租赁物以后，已丧失要求租金的权利。弘升公司在没有要求支付本金及利息的情况下，要求刘先球支付违约金53895元，无任何事实和法律依据，而一审判决却支持其请求，明显违反法律的规定。（三）、一审判决要求刘先球支付给弘升公司律师代理费6636元无法律依据。本案的发生是因为弘升公司合同欺诈在先，致使刘先球蒙受巨大的经济损失，在发生争议后，弘升公司又为了销毁证据强行把涉案机械拉走（过后再以财产保全的名义通知刘先球），其行为已触犯法律。其所诉求的垫付款99501元及违约金53895元无事实与法律依据，其所支付的律师代理费6636元应由其自行承担，一审判决明显违反法律规定。二、一审法院违反法定程序。（一）、2013年4月26日，弘升公司派人强行把涉案机械拉走，过后才申请法院进行财产保全，而一审法院却进行财产保全，以合法手续的名义掩盖弘升公司的违法行为，违反法律规定。（二）、一审于2013年8月15日已经做出一审判决，到2014年2月18日才通过邮递的方式送达该判决，违反法律的有关规定。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院依法予以撤销，并驳回弘升公司的所有诉讼请求。
被上诉人弘升公司答辩称：一、刘先球提出的事实与真实的事实不符，一审对事实认定清楚，证据充分。2、一审法院程序符合法律规定。
一审被告覃芬陈述意见称：同意刘先球的意见。
上诉人刘先球除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辨主张外，二审期间向本院提交《广西弘升机械设备有限公司收款收据》一张，拟证明刘先球根据融资租赁合同承租的是英国原装进口挖掘机，但弘升公司提供产品与约定不符。
被上诉人弘升公司经质证认为：对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，上面虽然写的是英国原装挖掘机，但其只是财务收据，没有弘升公司的合同章，不能证明弘升公司认可该机械是原装挖掘机，且原装有两种，所以不能凭此就证明弘升公司卖给刘先球的挖掘机是怎么样的。
一审被告覃芬经质证认为：不需要看证据原件，与刘先球的意见一致。
对争议的证据，本院经审查认为：该份证据系弘升公司财务出具的收款收据，且内容系手写，并不能证明讼争的挖掘机就是英国原装，更不能证明弘升公司提供的产品与约定不符。故对刘先球的证明目的本院不予认定。
被上诉人弘升公司、一审被告覃芬除依据在一审法院已提交的证据陈述其诉辨主张外，二审期间未提供新证据。
当事人争议的焦点是：1、被上诉人弘升公司请求上诉人刘先球支付垫付款99501元、违约金及律师代理费是否依法有据？2、一审程序是否违法？
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于弘升公司请求刘先球支付垫付款99501元、违约金及律师代理费是否依法有据的问题。《提前使用机械合同》、《反担保函》、《租赁协议》均是双方当事人真实意思的表示，且内容并未违反法律及行政法规的强制性规定，均为合法有效的合同，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。刘先球主张弘升公司未代其垫付相应款项，且提供的机械也与合同约定的不符，并存在质量问题。本院认为，刘先球应就自己的主张提供相关证据，但其并未提供相应的证据证明弘升公司提供的机械与合同约定不符，也未能提供证据证明机械存在质量问题，故对其主张本院不予采信。弘升公司在一审期间提交了垫付款项的相应凭证，能够证实其为刘先球、覃芬代垫租金的事实，故对其主张本院予以采信。根据《中华人民共和国担保法》的规定和《反担保函》的约定，在弘升公司已按照合同约定代刘先球、覃芬二人向融资出租方提供了保证担保，并代垫了租金的前提下，弘升公司有权向刘先球、覃芬进行追偿。故弘升公司请求刘先球支付其代垫的租金99501元有事实和法律依据，本院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应以实际损失为基础，约定的违约金过分高于造成的损失的，法院可根据当事人的请求予以适当减少。由于《反担保函》中并未约定违约金的具体计算方式，弘升公司也未能证明其实际损失数额，其可预见的损失即为银行贷款利息，而一审判决认定每日万分之八的违约金，已明显超过刘先球、覃芬逾期付款所造成的损失的百分之三十，过分高于造成的损失，且刘先球、覃芬也请求法院予以调整违约金，因此，本院依法予以调整，故违约金应按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计付。至于计付期限，由于弘升公司对刘先球、覃芬欠付的是哪几期负有举证责任，但其并未向本院予以说明，又因刘先球、覃芬已偿还276021元，已偿还了16期且第16期尚欠10091元未予偿还，故本案违约金应从弘升公司垫付租金的第16期至第21期次日开始分段计付。至于律师代理费6636元，弘升公司只提交了《委托代理合同》，并未提交相应付款凭证或者票据，不能证明其确实支出了上述费用，故本院对弘升公司的该项主张不予支持。
二、关于一审程序是否违法的问题。刘先球主张一审法院以保全手续掩盖弘升公司的违法拖车行为是程序违法，但其并未提交相应的证据证明一审法院存在违反法定程序的行为，故对其主张本院不予采信。刘先球还主张一审法院逾期送达裁判文书亦是程序违法，但法律并未明文规定法院逾期送达文书是违反法定程序的行为。故一审程序并不存在违法的情形。对刘先球的上述主张，本院不予支持。
综上所述，刘先球的上诉请求部分有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2013）江民二初字第218号民事判决第一项；
二、撤销南宁市江南区人民法院（2013）江民二初字第218号民事判决第三项；
三、变更南宁市江南区人民法院（2013）江民二初字第218号民事判决第二项为：上诉人刘先球、一审被告覃芬应共同向被上诉人广西弘升机械设备有限公司支付违约金（违约金计算：自2012年1月31日起至2012年3月23日，以10091元为基数；自2012年3月24日起至2012年4月18日，以27973元为基数；自2012年4月19日起至2012年5月3日，以45855元为基数；自2012年5月4日起至2012年9月17日，以63737元为基数；自2012年9月18日起至2012年10月26日，以81619元为基数；自2012年10月27日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，以99501元为基数；均按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计付）。
一审案件受理费3500元，财产保全费1020元，合计4520元，由上诉人刘先球与一审被告覃芬共同负担3000元，被上诉人广西弘升机械设备有限公司负担1520元；二审案件受理费3500元，由上诉人刘先球负担2300元，被上诉人广西弘升机械设备有限公司负担1200元。
上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 骁
审 判 员 黄 蔚
代理审判员 蒋维维
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。