连云港市赣榆区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0707民初3225号
原告:王继华，男，1965年9月10日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：姜楠，连云港市赣榆区海头法律服务所法律工作者。
被告:孙兴忠，男，1964年2月16日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：徐亚萍，江苏瑞里特律师事务所律师。
原告王继华与被告孙兴忠提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，本院于2017年4月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，本院依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告王继华及其委托诉讼代理人姜楠、被告孙兴忠及其委托诉讼代理人徐亚萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王继华向本院提出诉讼请求：请求判令被告孙兴忠赔偿原告王继华各项损失共计88496.64元。事实与理由：被告系个体包工头，原告长期跟随被告从事建筑工程施工工作。2016年10月4日，在被告承包的延吉市实验中学下水道工程施工过程中，被告安排原告在深约3米、宽约1.5米的挖好的沟内，对上面吊下来的水泥排水管道进行定位，在被告指挥往下水道内吊管道时候，原告面朝东，右侧的沟壁突然塌方，砸到原告身体右侧，泥沙埋到原告上半身，其他工人将原告拉出救上来，并送到延边第二人民医院救治，在当地医院仅做了X光检查，医生要求做三维重建，但当时被告未能同意，原告拿了一些药，在工地休息了十多天。后原告感到身体疼痛难忍，便要求回老家治疗。2016年10月30日，原告在赣榆区人民医院进行检查，发现多处肋骨骨折。伤情经过鉴定构成九级伤残。原告多次要求被告进行赔偿，但被告迟迟未能答复，故诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告孙兴忠辩称：1、原告在延吉受伤当日经过DX检查及CT检查，没有发现任何问题，原告休息了十多天，又干了三天活，称儿子生病要回家照看，便返回赣榆。2016年10月30日原告经检查发现肋骨骨折，被告认为原告的骨折与2016年10月4日的受伤并无因果关系；2、被告并未雇佣原告，被告仅仅是一个领班，原、被告之间不存在雇佣关系；3、原告的伤情经鉴定构成九级伤残，被告认为原告的伤残等级级别过高，误工、营养、护理期限过长，请求重新鉴定。
本院经审理认定双方无争议的事实如下：2016年10月4日傍晚18时30分左右，被告孙兴忠与原告王继华等人在建设延吉市实验中学下水管道设施时，下水管道已经铺设完毕，原告孙兴忠在管道里与其他工人进行密封施工，原告面朝东，下水管道南侧沟壁突然坍塌，将原告胸部砸伤。原告伤后立即被被告及其他工友送至延边第二人民医院，并进行了门诊检查及相关放射性检查，延边第二人民医院门诊病历记载：“19时30分，患者外伤后右胸部、右上腹部疼痛，半小时，查体，有压痛。辅助检查：上腹部CT示：右侧肾脏片状稍低密度影，胸部拍片未见异常。1、右上腹部外伤，2右侧肾脏片状稍低密度影,3、右胸部软组织损伤”。原告在该医院就诊花费医疗费用497.46元，该费用已经由被告孙兴忠支付完毕。原告在延边第二人民医院检查后，未住院治疗。2016年10月15日左右，原告因感胸部疼痛难忍，遂返回赣榆，2016年10月30日，原告至赣榆区人民医院进行检查治疗，检查结果显示：原告右侧第6、7、8、9肋骨陈旧性骨折，左侧第2、3、4、5、12肋骨陈旧性骨折，左侧第11肋骨陈旧性骨折可疑。2016年11月21日，原告又至赣榆区人民医院进行检查治疗，检查结果显示：原告右侧第6、7、8、9肋骨陈旧性骨折，左侧第2、3、4、5、6肋骨陈旧性骨折。2017年1月5日，原告再次至赣榆区人民医院进行检查治疗，检查结果显示：原告右侧第6、7、8、9肋骨陈旧性骨折，左侧第2、3、4、5、6、11、12肋骨陈旧性骨折。原告在赣榆区人民医院进行检查治疗共计花费医疗费用2447.14元。因原、被告协商赔偿事宜未果，王继华于2016年11月22日自行委托连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所对其伤情鉴定，鉴定意见书中对原告王继华的伤情分析为“被鉴定人右侧第6-9肋、左侧第2-5肋骨折。依据《江苏人体损伤致残程度鉴定标准》之第2.9.23条，构成九级伤残，本次损伤所致其他伤情均不构成伤残”，对原告的伤情鉴定意见为“王继华于2016年10月4日因意外受伤入院，构成九级伤残，本次损伤形成误工日100日，营养期限45日、护理期限为45日”。王继华花费鉴定费用2100元。诉讼中，被告孙兴忠对该鉴定意见不予认可，并申请重新鉴定，重新鉴定的事项为：1、原告是否受伤，受伤的基本情况，原告向法庭提交的放射性胶片是否是原告本人所拍摄，并重新进行放射性检查；2、如果原告受伤，原告伤情是否构成伤残，如果构成伤残，鉴定其伤残等级，原告的伤情形成的误工、护理、营养期限；3、对原告受伤时间进行鉴定，原告肋骨骨折是否因2016年10月4日受伤引起。本院依照法定程序委托江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定中心进行鉴定，鉴定意见书中对原告王继华的伤情分析为“关于肋骨骨折，在临床上，部分无明显错位的肋骨骨折在损伤早期不易被影像学检查显示，亦有部分骨折往往受当时检查方式等限制不易被医学影像学检查发现，只有通过CT薄层扫描、肋骨三维重建以及复查发现骨折断端骨痂形成才能够予以准确诊断。被鉴定人王继华本次外伤后仅做普通X光摄片，未能及时进行CT扫描等进一步检查。伤后20余天复查时行胸部CT扫描+肋骨三维重建发现存在右侧第6、7、8、9及左侧2、3、4、5肋骨骨折的影像学改变，并且，随后复查的胸部CT片上，可见上述肋骨骨折部位的骨质存在进一步修复的征象。王继华损伤后，肋骨骨折的部位的系列影像学改变，符合本次损伤至复查时的影像学变化规律。根据现有资料，没有证据可以证明被鉴定人王继华在本次外伤之后短时间内再次受伤。综上所述，本次损伤致王继华右侧第6、7、8、9及左侧第2、3、4、5肋骨骨折应予以认定，即本次事故致王继华受伤及伤情属实。但王继华上述多发肋骨骨折，愈合良好，未见明显畸形愈合的影像学改变。据此依据江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》相关规定，上述损伤不构成伤残”。鉴定意见为“1、被鉴定人王继华2016年10月4日在工作中意外受伤，致双侧多发肋骨骨折的伤情属实。2、受伤后所摄延边第二人民医院、赣榆区人民医院、市三院片是王继华本人所摄。3、多发性肋骨骨折符合发展规律。4、虽有多发性肋骨骨折，但无肋骨畸形愈合，故不构成伤残。5、王继华本次损伤的误工期为120天、护理期为45天、营养期为45天为妥”。重新鉴定的费用3000元由被告孙兴忠预交。原告受伤后，被告除支付原告在延边第二人民医院的医疗费用497.46元外，另向原告给付10000元，两项费用共计10497.46元。
另查明，原告王继华系农村居民性质，2016年江苏省农村常住居民人均可支配收入17606元，农村常住居民人均生活消费支出14428元。
本院经审理认定双方有争议的事实及证据如下：
一、关于原、被告是否构成雇佣关系。原告主张，原告长期受雇于被告从事建筑行业，被告承包了延吉市实验中学的下水道施工工程，原告在受雇于被告从事该工程施工过程中受伤。被告对原告的主张不予认可。被告主张，双方共同建设延吉市实验中学的下水道施工工程属实，但被告仅仅是领班，并非雇主，工程并非被告承包，原告也非被告雇佣。原告针对自己的主张，向法庭提供原、被告的通话录音三份，其中形成时间为2017年1月25日的通话录音中，原告陈述：“我还这样说，我跟你干了十多年的活，你说在工地出这个事，处理什么情况也跟你说了，你当天晚上回来了，昨天你说要去查，跟你去查了，结果还多断了一根”。被告回应：“查又多断了一根，你说也不知道怎么弄的”。原告陈述：“你说一天按多少钱我也不嫌乎（在乎），这事情处理完就过去了，啥事就啥事，你说等过年来家处理了，我认为你说过年来家处理，这事情不然你就不答复了”。被告回应：“我手头没有钱，有钱早就处理了，你非压着头年处理，我手头有钱还用你说嘛”。2017年2月5日的通话录音中，原告陈述：“因为那么长时间不能干活，顶到年前我还不能干活，你就按工钱给我，两块钱还能管我一辈子吗，关键我能不能干活，顶到过年按照东北工价算，不管什么钱，就这种意思，然后把药费报了”。被告回应：“你看多么两个（你看多少钱）”。被告认可该录音系原、被告之间的通话录音，但主张因为原告妻子经常到被告家闹，被告只能说一些安抚原告的话。诉讼中，法庭针对双方是否形成雇佣关系进行询问，被告认可原告在劳务过程中使用的大型工具（诸如铲车、面包车、搅拌机等）系由被告提供；原告及其他劳务者的劳务费用也均由被告发放；原告从事何种工作由被告安排；被告在日常过程中，负责外出拉活，负责其他劳务者的生活保障，基本不从事具体劳务；原告受伤时所建设的延吉市第二中学下水道工程也是被告承接，如何结算由被告与发包人商谈。被告另辩称，原、被告在建设施工中的地位相同，均是劳务者，下水道工程系由金姓案外人承建，本院于庭审中要求被告提供金姓案外人的联系方式，被告未能向法庭提供。
二、关于原告肋骨骨折伤情与2016年10月4日原告受伤的因果关系。原告主张其肋骨骨折系因本次损伤形成，被告不予认可。双方对该争议内容均未提供证据证明，被告后提交重新鉴定申请，申请事项中包含该争议内容，江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定中心出具的鉴定意见书中载明：本次损伤（2016年10月4日原告受伤）致王继华右侧第6、7、8、9及左侧第2、3、4、5肋骨骨折应予以认定，即本次事故致王继华受伤及伤情属实。鉴定意见第一项为：被鉴定人王继华2016年10月4日在工作中意外受伤，致双侧多发肋骨骨折的伤情属实。
三、关于原告伤情是否构成伤残及伤残等级。原告主张，依据连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，原告伤情构成九级伤残，被告因对原告单方委托的鉴定意见书不予认可，并申请重新鉴定，江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定中心出具的鉴定意见书认定，原告伤情不构成伤残。原告对江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定中心出具的鉴定意见书的形式上的真实性予以认可。但对其实质真实性、合法性均存有异议。原告主张，该份鉴定书鉴定结论的依据为江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》，但2017年之后，最高人民法院及其他部门联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准已经实施。第二次鉴定受理时间为2017年7月13日，应当适用《人体损伤致残程度分级》标准。而按照《人体损伤致残程度分级》标准的相关规定，肋骨骨折六根以上即构成十级伤残，故江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定中心出具的鉴定意见书的鉴定标准、鉴定结论错误。被告对原告的上述主张不予认可，被告辩称，江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定中心出具的鉴定意见书系双方共同委托，鉴定程序合法，依据标准正确，鉴定结论恰当，根据该鉴定意见，原告的伤情不构成伤残。
综合法庭查明的双方无争议的事实以及对双方有争议的事实及证据的列举，本院归纳双方的争议焦点为：一、原、被告是否形成雇佣关系？二、原告肋骨骨折伤情与2016年10月4日受伤是否存在因果关系？三、原告伤情是否构成伤残？
对于争议焦点一，本院分析如下：雇佣关系是指受雇佣人在雇主的指示和监督下，利用雇佣人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳务，并获得由雇用人提供报酬的法律关系。雇佣关系中，雇员出卖劳动力，雇主支付劳动报酬，双方具有财产的依附性。本案中，通过法庭询问，被告认可原告王继华从事劳务活动的报酬系由被告孙兴忠发放，从事何种工作系由被告安排，大型劳动工具系由被告提供，延吉市第二中学下水道工程也是被告承接，上述事实符合雇佣关系的特征。被告孙兴忠虽主张被告仅为原告的领班，延吉市第二中学下水道工程的实际承包者为金姓案外人，但并未提交证据予以证明，本院对被告的该项辩解意见依法不予采信。综上本院依法认定，原告王继华与被告孙兴忠之间的雇佣关系依法成立。
对于争议焦点二，本院分析如下：原告于2016年10月4日受伤后被立即送往延边第二人民医院进行检查治疗，但未发现肋骨骨折伤情，原告起诉后，被告对原告伤情与其于2016年10月4日受伤之间是否存在因果关系存有疑问，并申请鉴定，江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定中心的鉴定意见书中对原告王继华的伤情进行分析认为，本次损伤致王继华右侧第6、7、8、9及左侧第2、3、4、5肋骨骨折应予以认定。被鉴定人王继华2016年10月4日在工作中意外受伤，致双侧多发肋骨骨折的伤情属实。该鉴定意见系双方共同委托所作出，本院对该鉴定意见依法予以采纳，综上，本院依法认定，原告的伤情与2016年10月4日受伤之间存在因果关系。
对于争议焦点三，本院分析如下：2016年11月22日，原告自行委托连云港市赣榆区人民医院司法鉴定所对其伤情鉴定，鉴定意见书认定原告伤情构成九级伤残。被告因对原告单方委托的鉴定意见不认可，并申请重新鉴定，本院依照法定程序委托江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，鉴定意见认定原告的伤情不构成伤残。重新鉴定的委托程序合法，鉴定机构、鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见的分析详细、明确，鉴定结论依据符合法律规定，原告主张该重新鉴定的委托时间及重新鉴定意见书的形成时间均在《人体损伤致残程度分级》颁布实施之后，故应当适用《人体损伤致残程度分级》进行伤残等级的认定，对此本院认为，因原告单方委托的鉴定时间为2016年11月22日，系在《人体损伤致残程度分级》颁布适用之前，原告的单方委托已经适用了旧的标准，重新启动的鉴定程序依旧适用旧标准并无不妥，故本院对原告的该项主张依法不予支持。综上本院依法认定，江苏省连云港市三院司法鉴定所鉴定中心出具的鉴定意见书亦当予以采信。
综合上述争议焦点的分析，本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告王继华在提供劳务过程中受到损害，被告应当承担相应的责任；王继华作为长期从事农村建房工作的劳务人员，在作业时未能有效采取安全措施，未尽到安全注意义务，对自身受伤有一定的过错。综合案情，对于原告王继华的受伤，酌定原告王继华承担15%的责任，孙兴忠承担85%的责任。诉讼中，原告提交了加盖有临沂临港区康平医院印章的票据两份，金额为85元，但该两份票据中的就诊人姓名为王纪华，且原告并未提交相应的门诊病历予以佐证，故本院对该两份票据不予采信。原告单方鉴定的鉴定意见已经被推翻，故该次鉴定的鉴定费2100元由原告自行承担。原告王继华受伤产生的损失应为：医疗费2944.6元（2447.14元+497.46元），根据重新鉴定意见，原告的误工期为120天，护理期为45天，营养期为45天，故原告的误工费5788.27元（17606元÷365天×120天）、护理费2170.6元（17606元÷365日×45日）、营养费889.39元（14428元÷365日×45日÷2），对于原告主张的交通费用800元，本院认为原告应当选择合理的交通出行工具，故酌情将原告的交通费用定为600元。上述损失共计12392.86元，被告应承担85%的责任，即10533.93元，扣除被告已经实际为原告支付10497.46元，被告仍需赔偿原告36.47元。
综上，对于原告要求被告孙兴忠赔偿原告各项损失共计88496.64元的诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款，第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告孙兴忠于本判决生效之日起十日内向原告王继华赔偿各项损失36.47元；
二、驳回原告王继华其他诉讼请求。
案件受理费786元，由原告王继华承担780元，由被告孙兴忠承担6元，鉴定费3000元，由被告孙兴忠承担。应由被告孙兴忠承担的案件受理费6元原告已经预交，被告于判决生效之日起十日内一并向原告王继华给付。
如被告孙兴忠未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费786元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部：帐号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 方 圆
人民陪审员 相入娟
人民陪审员 陈中年
二〇一七年十二月七日
书 记 员 张宸铭
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
（二）、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以求情第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条第一款：受害人遭受人身损害，因就医治支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
（三）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
第二十七条：“当事人对人员法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）、鉴定程序严重违法的；
（三）、鉴定结论明显依据不足的；
（四）、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”
（四）、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。