浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终457号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于险峰，男，1968年11月7日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，无业，住杭州市西湖区。因犯诈骗罪于2014年8月25日被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。因本案于2016年4月14日被解回再审。现押杭州市西湖区看守所。
辩护人钟珊珊，浙江金轩律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人于险峰犯合同诈骗罪一案，于2017年11月16日作出（2017）浙01刑初64号刑事判决。被告人于险峰不服，提出上诉。因被告人于险峰申请，本院通知浙江省法律援助中心为其指派了辩护人。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。期间，经本院决定延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定,被告人于险峰为维系后账还前账的高利循环借贷活动，隐瞒自己背负债务并无自有资金等事实，对外宣称可做房产抵押贷款业务，通过中介人员等招揽他人借款，在借款人签订借款合同时，欺骗借款人提供房屋产权证等证件并签署授权于险峰等人代为办理抵押贷款、处置借款人名下房产的委托书并进行公证，而后于险峰持骗取的委托书、公证书及房屋产权证等材料，再以代理人的名义与他人签订高于借款人实际借款金额的抵押借款合同，用借款人提供的房产作抵押以高于借款人向其借款的约定利率向他人高息借款，从而非法占有其中部分钱款。
2011年1月至2012年9月期间，被告人于�峰采用上述手段，先后使用沈某1等借款人提供的房产作抵押，从徐某1等出资人处骗取借款人民币2705万元，其中以借款等形式支付给借款人约1110万元，归还出资人本金及利息390万余元，还从借款人处收回本金及利息306万余元，实际骗取1480万余元。于险峰将骗取的资金用于归还先前债务、支付利息等，至案发时不能归还。
具体事实如下：
1.2011年1月，被告人于险峰采用上述手段，利用沈水凤提供的杭州市下城区三塘沁园23幢5单元202室的房产做抵押，与徐某1签订抵押借款合同，借款70万元。其中以借款形式支付给沈某135万元，收回本金15万元和部分利息，于险峰实际骗取40余万元。
2.2011年2月，被告人于险峰采用上述手段，利用韩磊晶提供的杭州市下城区朝晖二区6幢6单元401室的房产做抵押，与徐某1签订抵押借款合同，借款80万元。其中以�款形式支付给韩某20万元并收取利息3.36万元，支付徐某1利息19.2万元，于险峰实际骗取44.16万元。
3.2011年3月，被告人于险峰采用上述手段，利用徐云霞提供的杭州市江干区观音塘小区13幢1单元502室的房产做抵押，与徐某1签订抵押借款合同，借款70万元。其中以借款形式支付给徐云霞30万元并收取利息4万元，支付给徐某1利息16.8万元，于险峰实际骗取27.2万元。
4.2011年3月，被告人于险峰采用上述手段，利用王伟强、张燕卿提供的杭州市拱墅区大浒东苑8幢1单元602室、大浒东苑11幢1单元1502室的房产做抵押，与徐某1签订抵押借款合同，借款190万元。其中以借款形式支付给王某1、张某190万元，收回本金20万元和利息9万元，于险峰实际骗取约129万元。
5.2011年4月，被告人于险峰采用上述手段，利用徐则仁、陈慧娟提供的杭州市下城区朝晖八区15-1-502的房产做抵押，与徐某1签订抵押借款合同，借款80万元。其中以借款形式支付给徐某2、陈某1的受托人马某130万元，收回本金7.5万元和利息4.32万元，支付徐某1利息19.2万元，马某1支付给徐某2、陈某115万元并收回本金15万元，于险峰实际骗取42.62万元。
6.2011年4月，被告人于险峰采用上述手段，利用陈惠国、屈雅娟提供的杭州市上城区浣纱路210号4单元409室的房产做抵押，与王松听签订抵押借款合同，借款90万元。其中以借款形式支付给陈某2、屈某40万元，后收回本金10万元和利息9.74万元，支付给王松听利息21.6万元，于险峰实际骗取48.14万元。
7.2011年5月，被告人于险峰采用上述手段，利用王锡荣提供的杭州市拱墅区董家弄11幢东单元305室的房产做抵押，与张某4签订抵押借款合同，借款65万元。其中以借款形式支付给王锡荣32万元并收取利息3.84万元，支付张某4利息16.9万元，于险峰实际骗取19.94万元。
8.2011年6月，被告人于险峰采用上述手段，利用骆勤提供的杭州市江干区花圃铁路新村6幢2单元103室的房产做抵押，与张某4签订抵押借款合同，借款85万元。其中以借款形式支付给骆勤30万元，支付张某4利息22.1万元，于险峰实际骗取32.9万元。
9.2011年7月，被告人于险峰采用上述手段，利用肖锋、李晓玲提供的杭州市下城区施家花园22号2203室的房产做抵押，与吴某2签订抵押借款合同，借款320万元。其中以借款形式支付给肖某、李某2150万元，后收回本金50万元和利息24万元，支付吴某2利息57.6万元，于险峰实际骗取186.4万元。
10.2011年10月，被告人于险峰采用上述手段，利用熊绍茂、张琍提供的杭州市上城区候潮公寓10幢3单元201室的房产做抵押，与徐某1签订抵押借款合同，借款140万元。其中以�款形式支付给熊某、张某240万元并收取利息4.8万元，支付给徐某1利息33.6万元，于险峰实际骗取71.2万元。
11.2011年11月，被告人于险峰采用上述手段，利用许连发、李茶花提供的杭州市上城区水澄花园北苑1幢1单元1302室的房产做抵押，与赵某3签订抵押借款合同，骗取借款260万元。其中以借款形式支付给许某1、李茶花50万元并收取利息3万元，支付给赵某3利息62.4万元，于险峰实际骗取150.6万元。
12.2012年1月，被告人于险峰采用上述手段，利用宋国兴、赵萍云提供的杭州市上城区大王庙巷1号2单元104室的房产做抵押，与徐某1签订抵押借款合同，借款70万元。其中以借款形式支付给宋某、赵某1云25万元并收取利息3.6万元，支付给徐某1利息16.8万元，于险峰实际骗取31.8万元。
13.2012年1月，被告人于险峰采用上述手段，利用陈峰、朱凤提供的杭州�西湖区西溪路156号3单元106室的房产做抵押，与董某签订抵押借款合同，借款50万元。其中以借款形式支付给陈某3、朱某220万元并收取利息1.44万元，支付给董某利息7.2万元，于险峰实际骗取24.24万元。
14.2012年3月，被告人于险峰采用上述手段，利用杨志皞提供的杭州市西湖区保俶路168号3单元1703室的房产做抵押，通过他人与杭州拱墅区泰丰小额贷款股份有限公司签订抵押借款合同，借款100万元。其中以借款形式支付给杨志皞40万元并收取利息6.24万元，支付给泰丰小额贷款股份有限公司利息18万元，于险峰实际骗取48.24万元。
15.2012年4月，被告人于险峰采用上述手段，利用潘刚红提供的杭州市下城区树园23幢72单元501室的房产做抵押，与吴某1签订抵押借款合同，借款75万元。其中以借款形式支付给潘某40万元并收取利息5.76万元，支付给吴某1利息6万元，于险峰实际骗取34.76万元。
16.2012年4月，被告人于险峰采用上述手段，利用张伟艳、申屠仑提供的杭州市拱墅区仓基新村17幢307室的房产做抵押，与张某5签订抵押借款合同，借款60万元。其中以借款形式支付给张某3、申某30万元并收取利息3.6万元，支付给张某5利息4.8万元，于险峰实际骗取28.8万元。
17.2012年2月，被告人于险峰采用上述手段，利用戴骏提供的杭州市下城区朝晖二区45幢8单元101室的房产做抵押，与陈某5签订抵押借款合同，借款80万元。其中以借款形式支付给戴某40万元并收取利息6.24万元，于险峰实际骗取46.24万元。
18.2012年5月，被告人于险峰采用上述手段，利用袁爱芬提供的杭州市江干区三里亭苑四区8幢1单元102室的房产做抵押，与周某2签订抵押借款合同，借款90万元。其中以借款形式支付给袁某10万元并收取利息0.6万元，支�给周某2利息7.2万元，于险峰实际骗取73.4万元。
19.2012年6月，被告人于险峰采用上述手段，利用沈文玲、陈相和提供的杭州市江干区紫藕新村9幢2单元102室的房产做抵押，与邬某签订抵押借款合同，借款80万元。其中以借款形式支付给沈某2、陈相和40万元并收取利息4.8万元，归还给邬某本金15万元，支付利息4.08万元，于险峰实际骗取25.72万元。
20.2012年6月，被告人于险峰采用上述手段，利用盛丽提供的杭州市上城区清泰街481号1单元1407室的房产做抵押，与汤某签订抵押借款合同，借款80万元。其中以借款形式支付给盛某40万元并收取利息2.88万元，支付给汤某利息7.68万元，于险峰实际骗取35.2万元。
21.2012年7月，被告人于险峰采用上述手段，利用周海云、蒋金美提供的杭州市西湖区望月公寓桂花苑15幢1单元502室的房产做抵押，与任某签订抵押借款合同，借款95万元。其中以借款形式支付给周某1、蒋某260万元并收取利息7.92万元，支付给任某利息8.55万元，于险峰实际骗取34.37万元。
22.2012年7月，被告人于险峰采用上述手段，利用缪小敏、何莉丽提供的杭州市西湖区莲花新村27幢1单元302室的房产做抵押，与费某签订抵押借款合同，借款120万元。其中以借款形式支付给缪某、何某150万元并收取利息7.2万元，归还给费某本金5万元和利息9万元，于险峰实际骗取63.2万元。案发后，缪某、何某1归还给费某本金10万元。
23.2012年7月，被告人于险峰采用上述手段，利用许永林、王金凤提供的杭州市拱墅区大关西苑12幢3单元501室的房产做抵押，与余某签订抵押借款合同，借款90万元。其中以借款形式支付给许某2、王某273万元，收回本金73万元和利息5.285万元，支付给余某利息5.4万元，于险峰实际骗取89.885万元。
24.2012年8月，被告人于险峰采用上述手段，利用赵哲明提供的杭州市上城区清泰街257号西单元201室的房产做抵押，与费某签订抵押借款合同，借款60万元。其中以借款形式支付给赵某220万元并收取利息2.88万元，支付给费某利息5.4万元，于险峰实际骗取37.48万元。
25.2012年9月，被告人于险峰采用上述手段，利用邵志华、蔡伟琴提供的杭州市西湖区九莲新村1幢2单元302室的房产做抵押，与卢某签订抵押借款合同，借款60万元，支付利息3.8642万元，于险峰实际骗取至少25万余元。
26.2012年12月，被告人于险峰采用上述手段，利用何佐平提供的杭州市江干区景芳五区47幢1单元202室的房产做抵押，与唐圣玮签订抵押借款合同，借款50万元。其中以借款形式支付给何某225万元并收取利息3万元。2013年7月，被告人于险峰采用前述手段，与张剑签订抵�借款合同，借款55万元，用于归还向唐圣玮借取钱款的本息。事后，何某2归还张剑借款本息共64.8925万，于险峰实际骗取42.8925万元。
27.2013年9月，被告人于险峰采用上述手段，利用童凤英、李善忠提供的杭州市上城区兴隆东村2幢5单元502室的房产做抵押，与李志良签订抵押借款合同，借款90万元。其中以借款形式支付给童某、李某3之子李某150万元并收取利息3.6万元，支付给李志良利息1.35万元。后李某1归还李志良本金90万元并支付利息4.5万元，于险峰实际骗取46.75万元。
2016年4月14日，被告人于险峰被杭州市公安局西湖区分局解回再审。
2017年1月9日，公安机关从蒋某1处调取了被告人于险峰的浙Ａ×××××凯迪拉克轿车。
原审根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人于险峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元，与前判刑罚有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二十五万元。（2）责令被告人于险峰退赔违法所得人民币1480万元【含扣押在杭州市公安局西湖区分局的浙Ａ×××××凯迪拉克轿车（车主于险峰）】，按比例发还相关被害人。
被告人于险峰上诉提出，原判认定的事实不清，证据不足，定性错误。具体为：其用借款人的房产向出资人抵押借款时分用部分资金，是一种融资模式，借款利息在正常范围之内，借新还旧是正常的资金运作，所得资金用于公司经营、项目投资和民间借贷等，没有进行挥霍和灭失性处置，主观上没有非法占有目的；其受借款人委托用借款人的房产作抵押向出资人借款，出资人取得房产的抵押权，其也共同承担还款责任，故出资人没有被骗。在借款人办理�押借款过程中，其已经告知借款人需要办理房产抵押，抵押借款协议中也记载着抵押担保额度，故其亦未诈骗借款人。在本案中，其与借款人、出资人三方之间均属民事法律关系，不构成合同诈骗罪。其上诉还提出，原判对部分事实认定的犯罪数额有误；在其因前罪被刑事拘留之前已有本案被害人向公安机关报案，司法机关没有并案侦查、审判，导致对其两罪并罚，量刑过重。于险峰的辩护人除提出与于险峰的上诉理由基本一致的辩护意见外，还提出于险峰客观上没有实施诈骗行为，本案实际上是于险峰在为借款人办理抵押借款过程中，非法占有了其代为保管的借款人的借款金额与房产抵押借款总额之间的差额部分，符合侵占罪的构成要件；于险峰归案后如实供述自己的罪行，请求对于险峰从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人于险峰合同诈骗的事实�有借款人沈某1、韩某、王某1、徐某2、陈某2、肖某、张某2、赵某1云、潘某、张某3、戴某、袁某、沈某2、盛某、周某1、何某1、赵某2、蔡某、何某2及出资人徐某1、余某、卢某、邬某、张某4、陈某5、任某、汤某、赵某3、吴某1、周某2、张某5、费某、董某、吴某2等被害人的陈述、电话记录，相关借款合同、抵押借款协议、委托书、公证书、他项权证、承诺书、银行明细等，证人赖某、邢某、蒋某1、李某1、葛某1、马某1、陶某、朱某1、马某2、狄某1等的证言和出具的书面说明，资金往来凭证，工商登记资料，民事调解书、民事判决书、执行裁定书，杭州市西湖区人民法院、拱墅区人民法院、江干区人民法院、萧山区人民法院移送的民事诉讼案卷材料，杭州市住房保障和房产管理局查询房屋权属登记信息和预售合同备案信息的告知书，调取证据清单，于险峰的前科�决，发案、立案、破案经过，杭州市公安局《关于要求将罪犯于险峰解回再审的函》、罪犯移交名册、罪犯解回再审通知书等证据证实。被告人于险峰对犯罪事实亦供认在案，且所供能与前述证据反映的情况相符。
关于被告人于险峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，（1）在案的借款人、出资人的陈述及相关证人证言与借款合同、抵押借款协议、委托书、公证书等书证印证证实，被告人于险峰系在向借款人隐瞒其已背负债务、无自有资金的情况下，以自己可以办理房产抵押贷款为由招揽他人向其借款，并在借款人向其借款时，虚构为了保障债权安全、防止借款人重复抵押等事由，欺骗借款人在签订借款合同的同时，还签订授权于险峰代为办理房产抵押贷款、处置借款人名下房产的委托书并进行公证，继而用借款人的房产向出资人抵押借款，从出资人处骗取的借款除部分支付给借款人外，其余部分则被于险峰非法占有，于险峰的上述一系列行为符合合同诈骗的行为特征；于险峰在已经背负债务的情况下，以相对较低的利息招揽他人向其借款，再用从借款人处骗取的房屋产权证、委托书等以支付更高的利息向出资人抵押借款，其为了占有借款人实际借款金额与房产抵押借款总额的差额部分，通过骗新还旧方式连续实施诈骗行为以维系资金周转，至案发给被害人造成巨额损失不能归还，足以认定于险峰具有非法占有目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。被告人于险峰上诉及其辩护人辩护提出于险峰没有非法占有目的、未实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪或构成侵占罪的意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。（2）原判认定的于险峰合同诈骗犯罪数额，有各被害人陈述、相关证人证言及借款合同、抵押借款协议、银行明细、资金往来凭证等证据证明，原判对犯罪数额已经依据有利于被告人原则作了就低认定，于险峰上诉提出原判对部分事实认定的犯罪数额有误的意见，与查明的事实不符，不予采纳。（3）被告人于险峰前因犯诈骗罪被判刑，在前罪刑罚执行完毕前又发现其还有合同诈骗罪没有判决，前后两罪属不同罪名，依法应予并罚，原判决定执行的刑期亦充分考虑了量刑平衡问题。于险峰上诉及其辩护人辩护提出因前后两罪没有并案侦查、审判导致量刑过重的意见，于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人于险峰以非法占有为目的，隐瞒自己身负债务、无自有资金可供出借的真相，采用欺骗的手段，以提供房产抵押贷款为由，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。于险峰在判决宣告以后，刑罚执行完毕以�，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，并依法予以两罪并罚。被告人于险峰上诉及其辩护人辩护提出原判认定的事实不清、定性错误、要求从轻改判的意见均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 郑晓红
审判员 沈荣华
审判员 金家胜
二〇一八年四月二十四日
书记员 莫骏超