黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）哈刑一终字第21号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉君，住黑龙江省肇东市。2002年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币8万元，2010年5月13日刑满释放。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2013年9月6日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于哈尔滨市香坊区看守所。
辩护人鞠宏毅、矫鸿鹏，黑龙江思普瑞律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院指控原审被告人张玉君犯职务侵占罪一案，于2014年12月1日作出（2014）香刑初字第401号刑事判决。张玉君不服，提出上诉。本院于2015年1月13日立案，依法组成合议庭，将本案卷宗材料移送哈尔滨市人民检察院庭前阅卷。本院于同年3月11日公开开庭审理了本案。黑龙江省哈尔滨市人民检察院指派代理检察员国宇晶出庭履行职务，上诉人张玉君及其辩护人鞠宏毅、矫鸿鹏到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张玉君在其担任黑龙江君峰房地产开发有限公司股东，并参与黑龙江省伊春市友好区开发学苑小区房地产项目期间，于2012年5月17日、6月20日、26日、27日、30日分别从君峰公司支款合计45.5万元，打入其个人账户，经君峰公司催促张玉君报账，张玉君拒不报账、还款。张玉君于2013年9月6日被公安机关在黑龙江省伊春市抓获。
上述事实，有经原审法院庭审质证确认的下列证据证实：
1、哈尔滨市公安局香坊分局案件来源、抓捕经过。
2、证人杨某某证言：2012年2月，我和邬某某、张玉君在哈尔滨市香坊区锅炉四道街11号注册了君峰房地产开发有限公司，我是法人，邬某某占有50%的股份，其中有贾连友（贾某某）占邬某某12%的暗股，我和张玉君各占25%，在伊春市友好区开发楼盘（棚户区改造）。2012年5月至10月间，张玉君以给公司办事为名，在公司拿出现金40万元，由出纳员张某甲先后三次打入张玉君个人银行卡上，其中20万元一笔、10万元两笔。张玉君和我说交人防工程款需要20万元，付给建筑商张某乙工程款二笔，每笔10万元。几个月后我让张玉君报账，张玉君说，建筑商张某乙没给他出收条，人防工程款的收据也没拿回来，后来我问建筑商张某乙，张某乙说张玉君根本就没给过20万元工程款。另外人防工程费我们公司有账，是和其他费用一起转给林业局棚户区改造专用账户上的，一共是108万余元。我们当时租房子、买电脑、吃喝、装修售楼处都是公司花的钱。我没答应张玉君给他10多万元让他买二手车。2012年6月张玉君联系的卖方，我俩每人买一个三星手机，一个1万多元，公司出的钱。张玉君说给我2.6万元招待朋友，也没有此事。我们公司成立前，前期工作都是由张玉君张罗安排的。当时贾某某第一次拿了20万元，第二次拿了30万元都是现金给的张玉君，我当时在场。公司成立前买办公用品、电脑、桌椅、吃喝等花销张玉君个人没花钱。贾某某是公司的引资人，他找的内蒙古邬某某投资450万元，公司同意给贾某某70万元买车，剩380万元投入公司，这50万元是380万元内的钱。2012年端午节公司组织员工到汤旺河、五营玩一天，一共花6000元左右，这笔钱是公司花的，是公司办公室主任刘贵斌办理的，有票据为证，端午节没给给员工搞福利买礼品。2012年6月19日，5.5万元的借据是我写的，收款人是张玉君签的名，他一开始说办事用，后来他不回来报账，我问他干什么用了，他说交电费用了，我在借据办事后面加（预交电费用）字样。
3、证人邬某某证言：与杨某某陈述内容一致。
4、证人贾某某证言：我们的投资人邬某某于2012年2月，将150万元打到我的账上。我和杨某某分二次一次20万元、一次30万元都是现金给的张玉君，他说这些钱用于办证费、规划费、买办公用品和租房子用。2012年11月，我们到君峰公司清账，发现有40万元转到张玉君个人账户上了，其中一笔是交人防工程费，另外两笔每笔10万元都给建筑商张某乙。我们公司已将人防工程款交完了，张玉君说交人防工程款20万元我认为是虚构的。另外我当面问过张某乙，张玉君没给工程款。
5、证人张某甲证言：张玉君从我手里提过数目比较大的账有三笔，都是杨某某同意的。2012年五六月份，共计40万，其他小笔的要看银行对账单。这三笔钱有一笔20万元的是张玉君付给人防工程款，还有两笔10万元的说是付给张某乙的工程款，但到现在他也没回来报账。公司转给友好林业局房改专用账户108万余元，包括人防工程款。公司正常转款一般十天、八天就报，小额的当天就报，但张玉君这些款到现在也没有报账。款转出两个月后，我见面问张某乙工程款收到了吗？张某乙说没收到。这些钱我都打到张玉君卡里了，具体干什么了我也不知道，至今未回公司报账也未说明钱的具体用途。我找过张玉君几次让他报账，张玉君说还没办完事呢，我给张玉君转的这些钱我们公司杨某某知道，同意交人防工程款20万，同意转给张某乙工程款两笔20万元。张玉君和杨某某在这个公司负责公司日常管理工作。这些账目被香坊分局经侦科的杨黎拿走了，今年二三月份我送到经侦科的，后来杨警官说都被公司的赵金明拿走了，赵金明是张玉君的侄女女婿，是李宁的丈夫，他在我们公司售楼处工作。贾某某2012年初给公司支付150万元。贾某某和杨某某分二次将50万元给张玉君，他俩跟我说过那50万元就包括办公用品的费用和办证费、设计费、规划费等费用，我记载张玉君是这样花的，设计费花了5万元，证照费花了17万元，规划费花8.5万元，办公用品和租房费66192元，零星开销2万元，张玉君手里应该还剩108808元。2012年端午节公司组织员工到汤旺河、五营玩一天，一共花6000多元，这笔钱是公司花的，经手人是公司办公室主任刘贵斌，有票据为证，端午节没给给员工搞福利买礼品。
6、证人牛某某证言：我在君峰公司曾给张玉君开车当司机。2012年2月我同贾某某、杨某某、张玉君，我开车到肇东农业银行第一次提出30万元交给张玉君，过了几天我们四人还是我开车又到银行提出20万元交给张玉君。这50万元是邬某某投资的钱转到贾某某账户，贾提出来交给了张玉君让他办事用，具体办什么事我不清楚。公司成立前在伊春友好区租房子、买办公用品电脑都是公司拿钱，张玉君没拿钱。
7、证人张某丙证言：2012年6月学苑小区交了一笔108万元的防空地下费用，是君峰公司把费用转到我们林业局账面上，由林业局到伊春行政大厅交的费用。我们林业局是建设单位，君峰公司挂靠在我们林业局参与建设。
8、证人张某乙证言：我是嘉航建筑公司项目经理，负责学苑小区1－4号楼土建工程。张玉君没有给我转过钱，平时都由君峰公司的出纳张某甲给我转款。
9、证人马某某证言：我以前撒谎了，曾经说2012年六七月份，张玉君分两次每次10万元在省政府附近把钱给我，让帮他联系点建筑工程，这20万元是联系建筑工程的前期费用。张玉君没给20万元。是张玉君媳妇洪丽找我了，她说张玉君有20万元对不上账，让我担一下，就说给我了，我才撒谎了。
10、证人洪某某证言：是我找马某某让他做伪证担一下，让他承认张玉君把20万元交给他了，好让张玉君早点出来。
11、户名张玉君银行卡账目明细、借据：2012年5月17日、6月27日，分别收到转款各10万元；同年6月20日收到转款20万元。2012年6月19日借款金额5.5万元，标注预交电费。
12、君峰公司收据、财务账页：过节旅游费用6570元由公司支付。
13、伊春市友好区建设局人防工程费收据：人防工程费247594.88元由君峰公司支付。
14、工商登记档案、职责证明：黑龙江君峰房地产开发有限公司由邬某某注资1000万元，杨某某注资500万元，张玉君注资500万元，注册资本2000万元，法定代表人杨某某。2012年2月27日由哈尔滨市工商行政管理局签发营业执照。张玉君作为公司股东，在伊春友好林业局开发学苑小区项目过程中，与杨某某对现场财务等具体工作共同负责。
15、哈尔滨开发会计师事务所有限责任公司审计报告鉴定意见：2012年5－6月份楼盘开发期间，张玉君以为公司办事借款为由，从黑龙江君峰房地产开发有限公司账户共转出人民币455010元转入张玉君账户，至今挂账。
16、刑事判决书、释放证明、户籍证明：2002年12月，张玉君因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币8万元，2010年5月刑满释放。2013年8月杨某某因犯虚报注册资本罪，被判处罚金人民币20万元。
17、被告人张玉君供述与辩解：2012年五六月份，公司打我银行卡两笔款，每笔10万元，第一笔10万元是公司成立前租房子买电脑、装修售楼处吃喝花销都是我花钱，能有10多万元，这笔钱是还我的。第二笔是公司用我的车跑工程业务，把我车都跑坏了，杨某某答应我10多万元，让我买一台二手车。但这笔钱我给他买一个三星手机1.36万元，杨某某的朋友来了，我又给他2.6万元，招待他朋友用，剩下的让我俩办事用了。2012年6月20日，公司打我银行卡20万元是我们公司准备在伊春友好区盖高层，办理人防消防费用的钱，当时杨某某没银行卡，就打入我的银行卡内了，我分三次把20万元提出来，两次5万元，一次10万元，全部给杨某某了，他把钱拿去办理有关手续去了。2012年6月20日君峰公司打入我银行卡内20万元属实，我把20万元分两笔提出来，每次提10万元，分两次给一个叫马某某的人了，给他20万元是让马某某给我们联系工程的费用，我是2012年六七月份给的他，是在哈尔滨给的他。马某某是个体做生意的，我认识他3年了，杨某某通过我认识的。我给马某某20万元杨某某知道此事，伊春友好区的工程就是马某某联系的。我同杨某某、马某某研究后定的给马某某20万元，让他继续联系其他的工程，马某某联系伊春友好的工程我没给他费用，我分两次亲手给马某某20万，每次10万，当时没有别人。2012年6月19日我从君峰公司拿走现金5.5万元，当时端午节快到了，我从公司拿出现金5.5万元给公司职工搞福利，公司全体到五营、汤旺河、上甘岭旅游花费用了。20万元我同杨某某办事用了。
原审法院认为，被告人张玉君利用职务之便，非法将其本单位资金占为己有拒不归还，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十五条第一款之规定，认定张玉君犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年。宣判后，张玉君以其与杨某某等人系合伙关系，其不具备职务侵占罪的主体资格；自己并未利用职务便利侵吞尚未清算的合伙企业财产，而是用于前期费用、个人车辆使用费用的报销为由，提出无罪的上诉意见。辩护人除提出与张玉君相同的辩护意见外，认为原审判决在没有查明支款名目的情况下，直接认定张玉君职务侵占犯罪不当；涉案5.5万元是单纯的业务借款，财物账凭标注“办事”、“不明”也在客观上无法报账；催款不还不报账也仅有张某甲、杨某某的证言证实，无其他证据与之印证，在没有犯罪手段的情况下，属于民事法律关系调整的不当得利等情形，不应作为犯罪处理；君峰公司非法注册实为合伙，认定张玉君职务侵占缺乏构成犯罪的客体要件。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决以张玉君的行为构成职务侵占罪定罪准确、量刑适当，应予维持。但原判论述张玉君向张某乙付工程款、缴纳人防费等支款名目证据不足而不予认定不当，因为确有证据证实张玉君以上述名义骗取公司款项，据为己有。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决相一致。二审庭审中，检察员出示全国公司企业信息公示，以证实君峰公司尚在经营中；伊春市政府非税收入缴款单，以证实君峰公司于2012年6月间，已缴纳包括人防费在内的相应保证金108万余元；君峰公司售房合同书、贷款明细等，以证实在2013年2月间，君峰公司资金宽裕。
本院认为，上诉人张玉君利用职务便利，将本单位资金占为己有，数额巨大，原判决认定其行为已构成职务侵占罪定罪准确，量刑适当。证人张某甲、杨某某、邬某某、贾某某证实张玉君以付工程款、建设费等为由支取公款；张玉君供认将涉案款项存入个人账户内，与户名张玉君银行卡存取款记录相互印证，故张玉君支取涉案公款的事实，足资确认。张玉君提出其支取款项已付前期开发费用、让他人联络工程、公司员工旅游开销、补偿个人车辆损耗等辩解，与邬某某提供资金筹备公司设立、他人为其伪证、公司支付员工福利及已核销其修车等费用的事实相悖，故不成立。原审判决未认定张玉君骗款的具体名目，并不影响其职务侵占犯罪事实的成立。君峰公司注册资本虚假，存在公司经营活动难以正常开展、股东不可能以其出资或者所持有的股份对公司承担责任、可能给债权人造成重大经济损失、破坏社会主义市场经济秩序等隐患。但是，证据显示君峰公司其他股东在企业设立后，随即注入数百万元资金并与建筑商、相应单位合作正常经营，该企业的固有资金应当依法保护，其虚报注册资本并不影响对张玉君职务侵占犯罪事实的认定。对张玉君及其辩护人提出的无罪辩解和相关辩护意见，不予采纳。原审被告人张玉君利用职务之便，非法占有公司资金，原判认定其犯职务侵占罪，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王玉堂
审判员 陈 辉
审判员 王乙丁
二〇一五年三月十七日
书记员 齐 旭
高金月
本裁定所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……。