山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0828民初2517号原告：浙江申盛建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路857号245-1室，统一社会信用代码91330109143459556P。法定代表人：陈国江，董事长。委托诉讼代理人：杨淑斌（特别授权），浙江萧和律师事务所律师。被告：杨利平，男，1966年11月5日出生，汉族，农民，住浙江省杭州市萧山区。被告：潘水荣，男，1956年2月11日出生，汉族，农民，住浙江省杭州市萧山区。二被告委托诉讼代理人：韩凤鸣（特别授权）,杭州市商海法律服务所法律工作者。原告浙江申盛建筑工程有限公司（以下简称浙江申盛公司）与被告杨利平、潘水荣建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浙江申盛公司的委托诉讼代理人杨淑斌，被告杨利平、潘水荣的委托诉讼代理人韩凤鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江申盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告杨利平支付原告垫付款600800元和违约金120160元；2、判令被告杨利平支付原告管理费438471.4元；3、判令被告潘水荣对上述第一、二项承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：1、判令被告杨利平支付原告垫付款23000元；2、判令被告杨利平支付从2015年9月25日起以垫付款623800元为基数按照年利率6%计算至款项付清日的利息损失；3、判令被告杨利平支付原告从起诉之日起以管理费438471.4元为基数按照年利率6%计算至款项付清日的利息损失；4、被告潘水荣对上述第一、二、三项款项承担连带责任。事实和理由：2010年6月28日，原告将其承包的济宁瑞丰置业有限公司（以下简称瑞丰公司）开发建设的济宁市金乡县羊山古镇项目内部承包给徐国华，双方签订项目承包合同一份，并约定徐国华的承包方式为包工包料、包工期的形式，承包后徐国华实行单独核算、自负盈亏，徐国华按照以原告和瑞丰公司的工程决算实际造价为基数提取公司管理费给原告。2011年10月18日，徐国华、原告和两被告签订三方协议书，约定徐国华将上述项目承包合同项下的权利义务全部转让给被告杨利平，被告杨利平表示认可，并承担违约产生的全部责任及经济纠纷，被告潘水荣自愿为被告杨利平在履行该项目时产生的所有债务提供连带责任保证。2011年5月，徐国华为建设上述项目以项目部的名义与山东博海威建材有限公司（以下简称博海威公司）签订混凝土买卖合同，确认货款为495146元，2015年3月20日，法院判决原告支付博海威公司混凝土款495146元，后法院最终执行款项为600800元，原告支付律师代理费23000元，上述款项原告已经付清。另根据瑞丰公司出具的工程量确认单可以证明被告施工的工程价款为21923570元。原告认为被告杨利平作为独立承包主体，应当向原告支付上述垫付款项。依据双方合同约定，被告杨利平应向原告支付管理费438471.4元。被告潘水荣作为担保人应当向原告承担连带保证责任。原告为处理上述事宜多次与两被告协商未果。现向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告杨利平、潘水荣共同辩称，原告要求被告杨利平支付垫付款、违约金、律师费、管理费、利息等主张，缺乏事实和法律依据。1、原告不存在垫付款事实，正如原告所诉称的原告与被告杨利平之间是一种转包关系，从工程款的结算方式看，徐国华与原告在项目承包合同中约定，建设单位支付的工程款必须直接汇入甲方账户，乙方在工程施工过程中所发生的费用，由甲方审批报销后单独建账，独立核算、自负盈亏。根据这一约定，原告与被告杨利平的结算方式为在由原告向瑞丰公司结取工程款后，对于在施工过程中所发生的费用，也就是本案争议的混凝土费用，由原告审批报销后单独建账，独立核算后原告再结算给被告杨利平，上述事实由生效民事判决书已予认定，见（2016）鲁0828民初2473号民事判决书第8页。实际的操作方式为：被告杨利平将投资款缴入原告设立在金乡的分公司财务（是原告特地为经营该项目而设立的），申盛公司也有投资，所有一切有关工程的收支均由分公司安排，这说明杨利平的工程款结算权利全部掌握在原告手中，原告从瑞丰公司处结取工程款后，在与杨利平的结算中已经支付扣除了混凝土材料款等各种费用，也应当包括了所谓的管理费，所以不存在为杨利平垫付款项而没有收回的事实。也就是说，即使发生垫付，原告已经从被告杨利平的结算款中扣除，也就是合同约定的报销，如果没有报销，也应由原告提供其与杨利平之间的账目结算依据来证明。原告仅以其与案外人博海威公司的诉讼材料，是不足以证明原告与被告杨利平之间的债权债务及垫付款事实。同时，原告不存在垫付款的事实也可从以下证据材料中得到印证：在2473号案件中，原告对与杨利平之间截止2016年10月20日（即该案判决之日，亦即在原告与博海威公司买卖合同纠纷案于2015年3月20日一审裁判之后），已付杨利平11353280元，这一账目结算结论（说明：这笔钱实际是原告金乡分公司支付工程款中的各种开支金额，是核算账目数字，杨利平没有拿到一分钱，是作为开支）原告并未提出异议。（见判决书第三页）。由于第一被告的工程款在2473号案件判决之前是全部由原告核算的，在核算中已经包括了全部工程材料等费用的支出及管理费等。即如博海威公司的混凝土款共计达2295146.5元，已付1800000元，也是由原告安排支付给博海威公司，原告与博海威公司涉讼的495146元，即本案的货款，只是一部分余额，原告为什么不主张全部混凝土款为第一被告垫付，而仅主张涉讼部分的余额为垫付？原告抽取一部分款项主张垫付权利，无法反映双方全面结算事实。对此原告必须提供全账结算依据。因为从511号、2473号两案判决书认定的事实说明全部账目掌握在原告方，且被告已有生效法律文书认定的结算结论。所以，该项举证责任在原告。在511号案件审理中，涉及被告杨利平在混凝土买卖合同上签字问题时，原告抗辩陈述只认为被告杨利平不是本公司员工，只字未提案涉混凝土货款系由被告杨利平购买，由原告为杨利平垫付的事实（见511号案判决书第2页）。上述生效法律文书认定的事实，足以证明不存在原告垫付材料款的事实；同时证明原告主张的垫付款违约金和律师费等一切损失缺乏事实和法律依据，因为原、被告之间的非法转包（实际为挂靠）合同无效。2、关于管理费，（2016）鲁0828民初2473号生效民事判决书已认定原告与徐国华签订的项目承包合同和三方协议书属无效协议（见判决书第7页），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第4条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该条在理解与适用中又明确载明：订立转包合同原转包人收取转承包人缴纳的管理费属非法所得，人民法院依据民法通则第134条规定予以收缴。所以，原告的主张完全违反法律规定，法庭不可能给予支持。综上，二被告请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月21日，甲方（发包方）济宁瑞丰公司与乙方（承包方）原告浙江申盛公司签订施工合同协议书一份，济宁瑞丰公司将金乡县羊山古镇建设工程项目承包给原告浙江申盛公司实施总承包施工管理。2010年6月28日，甲方（发包方）原告浙江申盛公司与乙方（项目施工承包负责人）徐国华签订项目承包合同一份，双方约定：甲方将其承包的上述工程转包给乙方负责承包，承包方式采用包工包料、包工期、包质量、保安全文明施工的形式，承包后乙方实行单独核算、自负盈亏；双方约定的工程承包税费为：根据本工程实际情况，双方协商约定，以甲方和业主的工程决算实际造价为乙方承包的工程造价基数，按此基数甲方提取2%的公司管理费；甲方与建设单位所签的合同条款、合同附件及合同中的优惠条件、奖罚条款、承诺等，均由乙方承担并负责实施和执行。建造工程所需用的材料费用、人工工资及其他费用均由乙方承担；双方约定的财务核算方式为：“1、乙方负责向建设单位催收全部工程款项，建设单位支付的工程款必须直接汇入甲方账户，乙方在工程施工过程中所发生的费用，由甲方审批报销后单独建账、独立核算、自负盈亏。”双方在项目承包合同第五条第2项中约定：“如乙方在施工中与材料供应商或分包方签订合同需要甲方盖章的，该合同应事先经过甲方审查，由乙方履行该合同中的权利和义务。乙方以个人名义或以项目部的名义自行对外签订的购销或分包合同属于乙方个人行为，与甲方无涉。由甲方出面与材料供应商签订购销合同，材料款甲方有权直接支付；由甲方出面签订的分包合同，工资或工程款甲方有权直接支付。若因乙方在上述合同的履行中，未能及时付款而引起的法律纠纷，导致甲方为乙方垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方款项垫付后的3天内全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付款20%的罚金。如乙方在施工过程中与材料供应商因材料款拖欠引起法律纠纷，造成甲方账户被封，乙方应赔偿甲方在被封期间所造成的损失（按被封金额及时间长短来定）。”2011年10月18日，甲方徐国华、乙方被告杨利平、乙方担保人被告潘水荣、丙方被告浙江申盛公司共同签订三方协议书一份，主要内容为：“甲方原内部承包丙方由济宁瑞丰置业有限公司开发的山东济宁金乡县羊山古镇项目，甲方同丙方于2010年6月8日签订项目承包合同。现甲乙双方协商一致，经丙方认可，签订如下协议，各方严格遵守。一、自2011年10月18日始，甲方承包该项目现转给乙方承包，同时全部责任以及债权、债务责任、经济纠纷一并转移给乙方，全部由乙方承担。二、乙方承认并继续按甲丙双方签订的《内部项目承包合同》履约，对该《内部项目承包合同》规定条款全部认可，并承担违约所产生的全部责任及经济纠纷。即乙方在施工期间承担‘内部承包协议书’中约定的权利、义务，对外承担独立的法律责任。今后凡遇到本工程所涉及的一切对外债权、债务纠纷均由乙方承担。三、乙方担保人对该项目履约进行资产担保，依法承担连带保证责任，一旦乙方违约，愿为乙方承担该项目全部法律和经济责任。四、乙方承诺无条件遵守丙方管理规定，如有违约愿接受相应处罚。五、甲方与丙方的项目承包关系暂告中止。如甲方在承包期间与开发商济宁瑞丰置业有限公司或其他方涉及法律纠纷，甲方仍有义务全力配合处理，并承担相应的责任……”后被告对上述工程进行了部分施工。2012年10月16日，济宁瑞丰公司出具的工程量确认单载明，原告浙江申盛公司施工的工程价款为21923570元。2016年6月28日，济宁瑞丰公司出具应付工程款结算清单，确认“济宁瑞丰置业有限公司应付浙江申盛建筑工程有限公司羊山古镇工程的工程款计人民币10570290元”。后因工程款支付问题，原、被告产生纠纷。2016年6月30日，杨利平将浙江申盛公司、济宁瑞丰公司诉至本院，要求浙江申盛公司支付原告工程款余额10570290元及相应利息，并返还保证金1000000元；济宁瑞丰公司在未付工程价款范围内承担付款责任。在该次诉讼的民事诉状中杨利平自认“但被告一（浙江申盛公司）至今仅支付工程款11353280元”。2016年10月20日，本院作出（2016）鲁0828民初2473号民事判决书，判令济宁瑞丰公司偿付原告杨利平工程款10570290元及相应利息，浙江申盛公司返还原告保证金1000000元。另查明，2011年5月12日，山东博海威建材有限公司与浙江申盛建筑工程有限公司金乡分公司签订商品混凝土买卖合同一份，双方约定的工程名称为羊山古镇，被告杨利平作为买方代理人在上述合同上签名并加盖了浙江申盛建筑工程有限公司金乡分公司羊山古镇项目部的印章。后因货款支付问题双方产生纠纷，山东博海威建材有限公司将浙江申盛公司诉至本院。2015年3月20日，本院作出（2014）金商初字第511号民事判决书，判令浙江申盛公司偿付山东博海威建材有限公司混凝土款465146元及相应利息。浙江申盛公司不服判决提起上诉，2015年8月21日，济宁市中级人民法院作出（2015）济商终字第436号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后山东博海威建材有限公司向本院申请强制执行，2015年9月24日，本院从浙江申盛公司银行账户划拨执行款项600800元，该案执行终结。另，原告要求被告返还的垫付款23000元，系其支付的与山东博海威建材有限公司买卖合同纠纷上诉案件的律师代理费。本院认为，被告杨利平以浙江申盛建筑工程有限公司金乡分公司羊山古镇项目部的名义与山东博海威建材有限公司签订商品混凝土买卖合同，因拖欠货款，山东博海威建材有限公司将原告浙江申盛公司诉至本院，2015年9月24日，本院强制划拨原告应支付的执行款项600800元，事实清楚。根据徐国华、被告杨利平、原告浙江申盛公司共同签订的三方协议书，可以认定被告杨利平承受了原告浙江申盛公司与徐国华签订的项目承包合同中徐国华享有的权利和应该履行的义务。由于上述项目承包合同中双方约定了“乙方以个人名义或以项目部的名义自行对外签订的购销或分包合同属于乙方个人行为，与甲方无涉”和“若因乙方在上述合同的履行中，未能及时付款而引起的法律纠纷，导致甲方为乙方垫付拖欠款项时，该款项自动转为乙方向甲方的借款，乙方应在甲方款项垫付后的3天内全额归还甲方所垫付的价款，承担所有诉讼费用，并向甲方支付垫付款20%的罚金”的内容，根据上述约定，被告应返还原告为其垫付的执行款项600800元。因此，原告要求被告返还垫付款600800元的诉讼请求，证据充分，本院应予以支持。原告要求被告支付垫付款600800元的20%违约金的诉讼请求，理由不足，本院不予支持，但被告应自2015年9月28日起向原告支付逾期返还垫付款项的利息。原告要求被告返还的垫付款23000元，系其支出的律师代理费，由于双方并未约定上述费用的负担方式，故其该项请求，证据不足，本院不予支持。根据住建部和财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》[建标（2013）44号]的规定，建筑安装工程费按照费用构成要素划分，由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成，其中企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，也就是说企业管理费是建设工程价款的重要组成部分。本案中原告在工程转包情形下应否计取管理费，关键在于涉案合同履行中，其是否参与了施工合同的订立和履行，如果原告实施了工程管理行为，尽管涉案合同被认定为无效，也有权计取相应的管理费用。从本案查明的事实来看，原告虽然将工程转包给徐国华及被告，但在订立施工合同、建材供应、工程款结算等方面，实际参与了合同的订立和履行，并为此支出了相应的管理成本。因此，原告主张的管理费具有事实依据。关于本案原告收取管理费的计算基数问题，原告主张按照案涉工程结算价款总额即21923570元计算，由于上述款项被告认可原告已向其支付11353280元，下欠款项10570290元本院判决由济宁瑞丰公司向被告支付，因此，被告应以11353280元为基数，根据双方约定的2%的比例向原告支付管理费227065.6元(11353280元×2%)。原告主张中超出上述数额的部分，证据不足，本院不予支持。原告要求被告自起诉之日起支付逾期利息的主张，理由不足，本院亦不予支持。被告潘水荣在三方协议中自愿作为被告杨利平的担保人对项目承包合同的履行承担连带保证责任，因此，原告要求被告潘水荣对案涉款项承担连带责任的主张，证据充分，本院予以支持。被告杨利平关于案涉混凝土垫付款600800元，已由原告在与被告杨利平的结算中予以扣除的辩解，证据不足，亦与本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告杨利平于本判决生效之日起十日内偿付原告浙江申盛建筑工程有限公司垫付款600800元及利息（利息以600800元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年9月28日起计算至本判决指定的履行期间届满之日为止）；二、被告杨利平于本判决生效之日起十日内支付原告浙江申盛建筑工程有限公司管理费227065.6元；三、被告潘水荣对上述第一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回原告浙江申盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16136元，减半收取计8068元，由被告浙江申盛建筑工程有限公司负担2029元，被告杨利平负担6039元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  王红旭二〇一七年八月二十八日书记员  雷丹晨附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。