四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑一终字第187号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊磊，男，1983年7月1日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年1月2日被依法逮捕，现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人熊磊犯聚众斗殴罪一案，于2014年11月11日作出（2014）翠屏刑初字第573号刑事判决。原审被告人熊磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月26日22时许，被告人熊磊在赌场因赌博问题与张某某（另案处理）产生矛盾。张某某遂邀约了李某某、刘某甲（另案处理）等人到翠屏区金发街张某某经营的巅峰酒业烟店和熊磊解决矛盾未果而发生争吵，熊磊随即离开。后熊磊与张某某在电话中约定再次在张某某的烟店中解决此事。当日23时许，熊磊邀约邓某某（另案处理）等人持铁棍等凶械驾车来到张某某的烟店。熊磊、邓某某下车进入张某某的烟店与张某某再次发生争吵，张某某、李某某、刘某甲遂拿出砍刀、菜刀对熊磊进行追砍，熊磊遂跑出烟店与邓某某等人从车上拿出铁棍等器械与张某某、李某某、刘某甲对打。在打斗过程中，李某某、刘某甲持刀将熊磊砍伤，熊磊、邓某某等人持铁棍等器械将李某某、刘某甲打伤。2014年1月2日上午，熊磊到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、宜宾市公安局翠屏区分局的接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书证实，宜宾市公安局翠屏区分局接“110”指令称宜宾市翠屏区金发街上游印象酒店门口有人持刀、枪聚众斗殴后，即出警处置并对本案立案侦查。
2.辨认笔录证实，证人刘某乙、郑某某、魏某某和同案人张某某、邓某某均辨认出参与聚众斗殴的被告人熊磊。
3、公安机关的抓获经过证实，2014年1月2日上午，熊磊自动到公安机关投案。
4、宜宾市公安局翠屏区分局川公（宜翠）勘（2013）359号现场勘验检查笔录、现场图和照片以及邓某某指认现场笔录和照片证实，本案案发的中心现场位于宜宾市翠屏区宜庆东街上游酒店和巅峰酒业门市间的街面上。在现场见一只遗落的白色男式皮鞋，在距路沿50cm处见一20cm×10cm范围内的疑似血迹，血迹西侧宜庆东街街面上散落鞋子两只。
5、提取和扣押笔录证实，案发后公安机关从证人魏某某处扣押并提取了其从熊磊手里抢得的自制枪支激发装置和散弹三发。
6、宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（痕）字（2013）81号检验意见书证实，2013年9月11日宜宾市公安局翠屏区刑警大队送检的1支疑似枪支缺乏击发装置，不具备完整枪支结构，无法正常完成击发动作；3枚猎枪弹均属枪弹。
7、证人证言：
（1）证人魏某某的证言及辨认笔录证实，2013年7月26日晚上9时许，魏某某在宜庆东街的喜莱斯按摩店内听到有人在闹，就跑出去，看见熊磊和巅峰酒业的老板张某某、李某某、刘某甲在巅峰酒业店子里吵架。吵了一会儿，熊磊就走了。约20分钟后，熊磊开了一辆车来喊李某某，李某某随即从巅峰酒业的店子里提起一把刀出来给熊磊砍去，接着刘某甲也拿了一把菜刀跑出来砍熊磊。熊磊被砍后就往汽车处跑去，和邓某某分别拿了一把枪出来。朝李某某开了一枪后，李某某就摔到地。邓某某手里拿的是一把双管猎枪。刘某甲听见枪响就跑到巅峰酒业的店子里去了，熊磊则用枪管打李某某，李某某从地上爬起来后就往巅峰酒业店子内跑。在此过程中，熊磊又用枪管打了李某某的头将李打倒在地。其后，熊磊又打了几下趴在地上的李某某。当时邓某某还在旁边换子弹，旁边的人些都喊不要打了，熊磊才没打了。魏某某上前将熊磊手里的枪筒抢了过来，案发后将枪和几颗子弹都交到了派出所。熊磊他们上车后，张某某拿着把砍刀和一把铁锁朝熊磊的车子走去，并喊熊磊下车，但熊磊没理张某某直接开车走了。案发时在魏某某按摩店的郑某某，在棋牌室门口喝茶的易某某、刘某乙也看见了整个事件。
（2）证人郑某某的证言及辨认笔录证实，2013年7月26日晚9时许，郑某某在翠屏区宜庆东街按摩店门口坐着耍时，看见熊磊和张某某两个在巅峰酒业店子里争吵。过了10多分钟，熊磊开着车来了。下车后，熊磊和邓某某两个进了巅峰酒业和店子里的人发生了争吵。吵了一会儿，邓某某先从店子里跑出来，紧接着熊磊也从店子跑出来。李某某提着一把砍刀跟着熊磊追。追上后，李某某砍了熊磊背部两刀，紧接着刘某甲手持菜刀跑出来砍熊磊。熊磊被砍后朝邓某某的方向跑。邓某某见状从车内拿了一把枪出来朝李某某和刘某甲面前的地上开了一枪，李某某随即摔倒在地上。随后，熊磊从车内拿了一把枪出来和邓某某一起用枪管打地上的李某某的头和背部。李某某从地上站起来想跑，熊磊又走过去用枪管打李某某的头。邓某某在一边换子弹时，被围观的人吼喝住了。这时张某某拿着把砍刀和一把铁锁走到熊磊的车子面前喊熊磊拿说法，熊磊则直接开车走了。
（3）证人刘某乙、易某某的证言及辨认笔录证实，2013年7月26日晚9时许，刘某乙、易某某两人在宜庆东街十字路口旁的六合棋牌室门口喝茶时，听见街斜对面巅峰酒业烟店内有人在吵闹。之后看见熊磊气冲冲地走了。过了10分钟后，熊磊开车回来又进了巅峰酒业烟店和里面的人发生了争吵。其后，刘某乙、易某某两人看见熊磊从店子里跑出来，李某某提着砍刀在后面追，还用刀砍了熊磊的小腿。熊磊被砍后和李某某扭了几下。此时刘某甲持菜刀从店内冲出来和李某某一起砍熊磊。熊磊打不过，就朝汽车面前跑，和熊磊一起的邓某某随即持一把长猎枪朝刘某甲那方开了一枪。枪响后，李某某倒在地上，熊磊和邓某某就上前用枪柄打李某某。打了几下，熊磊和邓某某两个就开车走了。
（4）证人翁某某、范某某的证言及辨认笔录证实，翁某某、范某某二人系宜庆东街上游印象酒店的职工。2013年7月26日晚，二人在酒店大厅值班时听见外面闹起来，就站起来走到酒店大门处看，看见有人在巅峰酒业外面的街道上打架。翁某某看见一个人趴在地上，在爬。另一个人手里拿了一个一尺多长的东西往地上那人身上砸。一分钟后，翁某某、范某某二人听见“轰”的一声，接着看见一个人趴在街边，旁边有人在拉地上的那个人。观看现场视频后，翁某某、范某某认出了在现场的张某某、刘某甲。
8、同案人供述：
（1）同案人张某某的供述证实，2013年7月26日，张某某、熊磊和小平（音）一起在小平的场子里赌钱时，张某某发现熊磊在发牌前看牌，就说了熊磊不该那样做。当天张某某将身上的钱输完了就回到其位于宜宾市翠屏区宜庆街的巅峰酒业烟店内。晚上10时许，熊磊和小平到店子上来，张某某和熊磊为下午赌钱的事发生了争执。熊磊走后，李某某和刘某甲两个又到张某某的店子来找张某某还钱。几分钟后，熊磊和两个不认识的男子到了张某某的店子里。熊磊进门就吼张某某“啥子意思”。李某某见状也站起来吼熊磊“啥子意思嘛”。紧接着，李某某和熊磊两个就打起来了。李某某拿一把砍刀追砍熊磊，刘某甲也跟着追去。和熊磊一起来的男子（邓某某）从车内拿了一支枪出来朝李某某开了一枪。李某某和刘某甲转身往回跑，熊磊就拿着刀追上来将李某某砍翻在地。之后熊磊准备开车走时，张某某从李某某身边捡了一把铁锁和砍刀去喊熊磊拿话来说，熊磊没有理睬，开起车就走了。打架过程中，李某某的头部和手部被砍伤了，脚上还中了一枪，刘某甲也中了一枪，体内打进10多颗砂子。
（2）同案人李某某的供述证实，2013年7月26日晚，张某某打电话喊李某某到他的烟店去，李某某就和刘某甲去了张某某的巅峰酒业烟店。到后烟店后，见张某某和熊磊两人在理论，张某某说熊磊打假牌。双方一直争吵。李某某说熊磊不该闹，熊磊就说你要做啥子，李某某也回熊磊说你要咋子。之后，熊磊又和张某某顶了几句就走了，李某某则在店子里睡觉。晚上10时许，张某某把李某某喊醒。醒了后，李某某看见张某某在对熊磊说喊那么多人来干啥子。熊磊就说张某某要干啥子他就要干啥子。两个争执起来后，张某某就喊李某某和刘某甲两个砍熊磊。李某某即从店里拿了一把砍刀，刘某甲和张某某也各拿了一把菜刀。熊磊看到李某某他们拿刀就往店子外跑。李某某给熊磊追过去，在店子门口砍了熊磊三四刀，刘某甲也用菜刀砍了熊磊的背几下。当时张某某站在旁边见熊磊往汽车那里跑，就对李某某和刘某甲喊“砍死他私娃子”。李某某和刘某甲在追到汽车车尾的时候，听到熊磊喊拿枪，接着就从车内下来一个男子。熊磊喊那个男子开枪，但那个男子没有开枪，熊磊就将枪抢过去。李某某见状转身离开，刚走几步就听到一声枪响，感觉自己的脚麻了一下，转过头往后望时被熊磊用一根伸缩棍在后脑勺打了一下，随即倒在地上。然后熊磊又用一根钢管来打李某某，接着又去追张某某，张某某就跑到店子里面躲着。刘某甲在枪响后就跑到店子里去了。打斗中，李某某头部、左右手臂被打伤，后背和双腿有枪伤。杨某某知道李某某打架的事后，租了几次车回李庄。9月22日，李某某在李庄差点被警察抓住了，就问杨某某咋办，杨某某就喊李某某住他那里。后来李某某和杨某某一路下楼时被公安机关抓了。
（3）同案人刘某甲的供述证实，2013年7月26日晚上10时许，张某某打电话喊李某某到店子里去。随后，刘某甲和李某某两个赶到张某某的店里，看见张某某和熊磊在店子里为赌钱的事情争吵。张某某说熊磊打假牌，熊磊不承认。吵了10多分钟后，熊磊气冲冲地走了。刘某甲等人估计熊磊要转来就在店子里等。约半个小时后，熊磊又转来和张某某争吵，双方都出言语乱骂。李某某喊熊磊不要出言语，熊磊就和李某某吵起来了。熊磊往店外走，李某某就拿了一把砍刀追出去。刘某甲随后抓起一把菜刀追出去时，见李某某和熊磊已扭打在一起了。张某某站在店子门处对刘某甲喊“砍他、砍他”，刘某甲就冲过去在熊磊的手上、背上砍了几刀。熊磊往前跑，刘某甲和李某某两个就提着刀追。追到小车处时，有一个年轻人拿着一把火药枪对着刘某甲和李某某，随着熊磊喊“扣”就听见“嘭”的一声，刘某甲感觉自己的背和小腿一阵刺痛，一旁的李某某也被打趴在地上。熊磊等人有的拿甩棍，有的拿钢管往李某某身上打。见打不赢，刘某甲就提着菜刀往金发市场方向跑了。2013年10月12日晚上9时许，听说警察在找自己，刘某甲就给杨某某打电话问咋办，杨某某就喊刘某甲把手机关了、卡丢了后到他公司里去躲。之后刘某甲在杨某某的公司里睡觉时被抓了。
（4）同案人邓某某的供述证实，2013年7月26日晚10时许，熊磊打电话给邓某某说有人打他，喊邓某某把枪给他拿过去。之后，邓某某就到租住的地方拿了一把双管猎枪赶到南岸金发市场口子处。到后，邓某某见熊磊在一辆银白色尼桑小轿车内，车上还有三个不认识的年轻人。上车后，邓某某就给熊磊说枪带来了，并将子弹装好把枪放在车上。邓某某和熊磊一起下车进烟店后，见对方人多，邓某某就站在店门处，熊磊则和张某某谈。双方吵起后就从店子里冲出来两个年轻人，一人提砍刀（李某某），一人提菜刀（刘某甲），将熊磊砍翻在地。熊磊被砍后就喊邓某某拿枪来打。邓某某跑回去把车上的枪拿出来时，熊磊已跑到车旁，张某某、李某某、刘某甲三个已提刀追过来了。见情况紧急，邓某某就用枪往对方的方向扣了一枪。枪响后，对方三个转身往上游酒店方向跑。熊磊随即提了一根甩棍追上去，将李某某打倒在地。这时小轿车上另外三个人也提着刀来打趴在地上的李某某。李某某爬起来跑了几步又倒了。邓某某将猎枪拆开看见枪中还有一发子弹。在邓某某和熊磊准备走的时候，张某某过来说伤到人了，熊磊没理张直接开车走了。
9、被告人熊磊的供述及辨认笔录证实，2013年7月26日，熊磊和张某某在一赌场内赌钱后，张某某说熊磊打牌时看牌。当晚9时许，熊磊和朋友小平到张某某的店里去说此事，张某某就喊熊磊赔钱。熊磊没有理张某某就开车走了。后张某某又打电话喊去说清楚，熊磊就和邓某某两个去了张某某的店子。到后，熊磊问张某某“啥子意思”，李某某提着砍刀出来指着熊磊，张某某就喊李某某砍熊磊。李某某听后就拿刀给熊磊砍过来，熊磊用手去挡，旁边的刘某甲又拿着菜刀来砍熊磊。熊磊被砍后就朝停车的地方跑，李某某和刘某甲在后面追。熊磊刚从车内拿了一根铁棒出来，刘某甲也提起菜刀追上来了。这时熊磊听到一声枪响，李某某和刘某甲就退了两步。熊磊转身看见邓某某手里有把枪。李某某又上来砍熊磊时，熊磊就用铁棒把李某某打倒在地。之后，熊磊就和邓某某一起开车走了。打架过程中，熊磊一共被砍了七刀，胸上一刀，左手中指和无名指被砍伤。
10.户籍资料证实，熊磊出生于1983年7月1日，作案时己达应负刑事责任年龄。
原判认为，被告人熊磊伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。案发后，熊磊自动投案并如实供述其罪行，属自首，依法予以从轻处罚。在聚众斗殴中，熊磊邀约他人持械斗殴，且作用积极，应按照其在共同犯罪中的地位、作用及社会危害程度进行处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条第一款之规定判决：被告人熊磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。
原审被告人熊磊的上诉理由是：其无犯罪前科、是初犯、主观恶性不深，有自首情节和悔罪表现，且属从犯，故一审量刑过重，请二审从轻改判并适用缓刑。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和采信的证据一致，对一审认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）熊磊伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。熊磊在共同犯罪中行为积极，起主要作用，其称是从犯的上诉理由不能成立。熊磊上诉提出的其他法定、酌定从轻处罚情节，原判在量刑时已予充分考虑，本院不再重复考虑。根据熊磊犯罪的事实、情节、手段和社会危害性，不宜对其适用缓刑，对其要求改判缓刑的上诉意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何劲松
审 判 员 陈 聪
代理审判员 郭美宏
二〇一四年十二月八日
书 记 员 陈 翔