广西壮族自治区兴安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民初字第609号
原告王洛书。
原告陶莲筠。
委托代理人陆明，广东格明律师事务所律师。
被告桂林兴安县骏兴房地产开发有限公司。住所地：兴安县兴安镇迎宾路。
法定代表人廖联合，该公司董事长。
委托代理人杨崴，广西中志律师事务所律师。
被告王笠。
第三人兴安县文学艺术界联合会。住所地：兴安县兴安镇桂善街**号。
负责人蒋忠民，该联合会主席。
原告王洛书、陶莲筠诉被告桂林兴安县骏兴房地产开发有限公司（以下简称“开发公司”）及第三人兴安县文学艺术界联合会（以下简称“县文联”）肖像权纠纷一案，原告于2013年8月5日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，作出了（2013）兴民初字第642号民事判决书，宣判后，原、被告均不服本判决，在规定的期限向桂林市中级人民法院提起上诉。中院经审理认为，一审判决程序不当，遗漏了当事人，发回兴安县人民法院重审。本院又于2014年7月10日重新立案受理后，依法另行组成由审判员唐称豪担任审判长，审判员罗明、助理审判员王华参加的合议庭，于2014年12月23日公开开庭进行了审理。由于兴安县文学艺术界联合会、王笠与本案的处理结果存在利害关系，本院依法通知兴安县文学艺术界联合会作为第三人、追加王笠为被告参加诉讼。原告的委托代理人陆明、被告的委托代理人杨崴到庭参加了诉讼，被告王笠及第三人兴安县文学艺术界联合会（以下简称县文联）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原告王洛书、陶莲筠诉称，原告购买了由被告开发公司开发的位于兴安县桂林留园别墅12栋3号楼一栋，于2012年5月装修入住。2012年年底，原告和家人突然发现由第三人县文联主办的《灵渠》文学杂志冬季号的封三页全版刊登的图文均为原告及留园自家的照片。原告经和该杂志社的工作人员核实，证实所刊登照片是被告开发公司提供，是为其在兴安县所开发的桂林留园别墅做销售宣传之用。原告认为被告开发公司在未经原告及家人授权情况下擅自盗取原告及自家照片去为所开发的房产做宣传销售之用，侵犯了原告家人的肖像权，已构成侵权。原告为维护自身的合法权益，请求法院判决被告开发公司赔偿原告损失50000元及差旅费4418.5元，诉讼费用由被告负担。
原告在举证期限内提供的证据归纳如下：证据①电脑咨询单，用以证明被告开发公司的主体资格。证据②《灵渠》杂志2012年冬季号封三，证明被告开发公司侵犯了原告的肖像权。证据2013年7月20日兴安县文学艺术界联合会出具的《关于〈灵渠〉杂志2012年冬季号封三图文情况的说明》，证实刊登照片是未经过原告同意，被告开发公司私自刊登的。证据④被告王笠到法院开庭所支出的差旅费发票，证实原告为打官司支出了4418.5元的差旅费。
被告开发公司辩称，被告开发公刊登照片是经过原告同意的，被告开发公开不应该承担责任。
被告开发公开为其辩解提供的证据归纳如下：证据被告王笠与被告开发公司工作人员蒋曼丽的电话录音，证明原告的照片是被告王笠提供给被告开发公司的。证据兴安县人民法院对蒋曼丽的问话笔录，证明原告的照片是被告王笠主动提供给被告开发公司的。证据③2013年8月23日第三人县文联的情况说明，上述证据均证实刊登照片的事原告是知情的。
被告王笠辩称，被告王笠与本案没有利害关系，不应列为被告。被告王笠从未明确表示同意将原告的照片交给被告开发公司，也未向被告开发公司表示二原告同意将照片刊登在有关刊物上发表。因此，被告王笠在本案中不应承担责任。
第三人县文联未进行答辩。
第三人县文联在举证期内提供证据如下：证据2013年9月18日湖南永州奔腾彩印有限公司的证明，证实《灵渠》杂志发行量少。
经庭审质证，被告开发公司对原告提供的证据①、②、的真实性没有异议，认可被告曾在第三人县文联发行的2012年《灵渠》杂志冬季号上刊登过原告照片的事实，但认为照片的刊登原告事先已知情，并且已征得原告的同意。对原告提供的证据④有异议，认为差旅费系被告王笠的支出与本案无关联性，原告无权要求被告开发公司赔偿。被告王笠对原告提供的证据①、②、③、④无异议。原告及被告王笠对被告开发公司提供的证据①认为录音主体不明，无法确定是与被告王笠的通话；录音背景模糊，无法反映通话内容；录音中提到的照片无法证实是涉案照片；录音不真实来源不合法。对被告开发公司提供的证据②有异议，认为蒋曼丽是本案的利害关系人，是被告开发公司法人的亲戚。对证据③的真实性无异议，认为被告开发公司提供此证据不能证明其刊登原告的照片原告己知情的观点。原告及被告王笠对第三人县文联提供的证据无异议，认为此证据与本案无关。被告开发公司对第三人县文联提供的证据①无异议。第三人县文联经本院合法传唤，未到庭，本院视为第三人县文联放弃质证、反驳的权利。
本院结合当事人举证，认证如下：对当事人均无异议的证据予以采信。对双方提出异议的证据，因与双方诉辩事由有一定的关联性，故本院作为定案的参考依据。
综合本案证据及庭审笔录，本院确认如下法律事实：
被告王笠系原告王洛书、陶莲筠的女儿。被告王笠购买由被告开发公司开发的位于兴安县桂林留园别墅12栋3号楼一栋，2012年5月装修入住。入住后，被告王笠在家里照了一组家人的居家照片。作为较早入住的住户，被告开发公司曾带人到被告王笠家中参观，并与被告王笠协商，想对原告居住在被告王笠的留园别墅进行适当的宣传。被告王笠将其拍摄的一组原告居家照片拷给了被告开发公司的员工蒋曼丽，2012年11月22日蒋曼丽将获得原告的照片信息通过其QQ邮件发送给了第三人县文联。第三人县文联获得原告的一组照片后，在没有核实原告是否同意将其照片刊登的情形下，第三人县文联即将原告的照片刊登在其发行的《灵渠》杂志上。原告在《灵渠》杂志封三上发现刊登了其照片及家庭内部装修的照片后，认为被告开发公司在未经其同意将照片刊登在刊物上，以营利为目的，用于商业宣传，侵犯了其肖像权，遂诉至法院，要求被告开发公司赔偿原告的相关损失费50000元及差旅费1418.5元，诉讼费用由被告负担。
另查明，被告王笠为参加诉讼从深圳至桂林、兴安（往返）支出差旅费4418.5元（包括车费、住宿费、餐费等）。2014年9月5日，原告将差旅费1418.5元的诉请变更为4418.5元。原告在庭审中明确表示放弃要求第三人县文联承担赔偿责任，并表示若法院要求第三人县文联承担赔偿责任，其应承担的份额由原告自行承担。在庭审中，原告及被告王笠对被告开发公司提供的录音光盘有异议，认为是被告开发公司拼凑的，虚假的。本院询问原告及被告王笠是否申请对被告开发公司提供的录音光盘进行鉴定，原告及被告王笠表示愿意申请有关部门对被告提供的录音光盘进行鉴定，本院当庭要求其在庭审后七日内提交鉴定申请书。同时本院当庭向原告及被告王笠释明了不申请鉴定应承担举证不能的法律后果。本案在2014年10月15日第一次庭审结束后至今，原告及被告王笠没有向本院提交要求对被告开发公司提供的录音光盘进行鉴定的申请。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。根据本案己查明的事实，因原告在本院规定的期限未向本院提出申请要求对被告开发公司提供的录音光盘进行鉴定，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对录音中“原告的居家照片是被告王笠提供给被告开发公司的员工蒋曼丽的”这一事实，予以确认。被告王笠将原告的照片拷给被告开发公司的员工蒋曼丽之后，蒋曼丽又将原告的照片发送给第三人县文联，尔后原告的照片被刊登在第三人县文联发行的《灵渠》杂志上属实。被告开发公司虽然提供了被告王笠与被告开发公司员工蒋曼丽关于刊登照片的电话录音，但仅能证明对于刊登照片一事原告女儿即本案被告王笠同意，而不能证明原告同意，被告开发公司也未提供其他证据予以证实，因此，被告开发公司在第三人县文联出版的《灵渠》杂志上刊登原告的照片进行宣传，其目的是促销其开发的楼盘，为了营利。因原告的照片是被告王笠提供给被告开发公司的，被告开发公司获得原告的照片后又将原告的照片发送给第三人县文联，第三人县文联没有核实原告是否同意刊登其照片，就将原告的照片予以刊登，被告开发公司、王笠及第三人的上述行为共同实施了侵害原告的合法权益，属侵犯原告肖像权的行为。因此，被告开发公司、王笠及第三人县文联应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，对原告的合理经济损失按照责任大小承担赔偿责任。被告王笠将拍摄的原告照片，拷给被告开发公司的员工蒋曼丽后，被告王笠就应当预见，被告开发公司在获得原告的居家照片后，有可能进行刊登或张贴进行宣传，被告王笠应当在将原告的居家照片提供给被告开发公司的员工蒋曼丽之前经求原告的意见，询问原告是否同意其居家照片进行刊登，在原告拒绝的情形下，被告王笠应当拒绝将原告的居家照片提供给被告开发公司。被告王笠在未经得原告同意的情形下，将原告的居家照片提供给被告开发公司，才导致本案发生。因此，被告王笠应对原告的合理经济损失承担40％的赔偿责任。被告开发公司获得原告的一组照片后，是想通过宣传其开发的留园别墅的优良环境及居住的舒适度，其目的是促销其开发的房地产，说明被告开发公司在《灵渠》杂志上刊登原告的居家照片，是以营利为目的。被告开发公司未经得原告同意刊登其照片，该行为构成了侵犯了原告的肖像权，应对原告的合理经济损失承担40％的赔偿责任。第三人县文联在获得原告的一组照片后，未向原告本人核实是否同意刊登其居家照片，就将原告的居家照片刊登在《灵渠》杂志上，其行为未尽到谨慎审查义务，考虑到《灵渠》杂志系内部发行，发行的范围窄，发行量又少。故第三人对原告的合理经济损失承担20％的赔偿责任。因原告在庭审中放弃要求第三人县文联承担赔偿责任，并表示第三人县文联应承担赔偿的份额由其自己承担，原告的行为，未违反法律规定，亦未损害他人利益。因此，本院对原告的上述诉请，予以支持。考虑到《灵渠》杂志作为非盈利性质的内部刊物，发行的范围有限，原告赔偿其经济损失50000元的请求过高，且无充分证据和数据计算得出，本院酌情予以支持5000元。原告诉称的差旅费，系被告王笠参加诉讼支出的费用，而不是原告本人的支出。被告王笠作为本案的共同侵权人，其所支出的费用，原告无权要求被告开发公司赔偿。因此，原告要求被告开发公司赔偿差旅费4418.5元的诉请，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，判决如下：
一、被告桂林兴安县骏兴房地产开发有限公司赔偿原告王洛书、陶莲筠经济损失5000元的40％即2000元。
二、被告王笠赔偿原告王洛书、陶莲筠经济损失5000元的40％即2000元。
三、驳回原告王洛书、陶莲筠的其他诉讼请求。
本案收案件受理费100元，由原告负担90元，被告负担5元，被告王笠负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费100元［收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 唐称豪
审 判 员 罗 明
代理审判员 王 华
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 蒋新玲