湖南省麻阳苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）麻刑初字第27号
公诉机关湖南省麻阳苗族自治县人民检察院。
被告人陈玲，女，苗族，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年9月15日被麻阳苗族自治县公安局刑事拘留，9月24日被执行逮捕，9月30日被麻阳苗族自治县公安局监视居住。现在家。
湖南省麻阳苗族自治县人民检察院以麻检刑诉（2014）26号起诉书指控被告人陈玲犯非法经营罪，于2014年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭进行了审理。湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指派检察员郑勇民出庭支持公诉，被告人陈玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指控：2011年到2013年9月期间，被告人陈玲在麻阳苗族自治县大桥江乡小溪村三组长期非法经营“地下六合彩”，每逢周二、四、六晚开码时间段，以香港“六合彩”1-49位号码作为投注数字收受他人投注，然后通过电话报单方式将投注情况告知给上线广州市的“二接手、广老”等人，并定期将投注款通过银行汇给对方，被告人陈玲则抽取投注款的8%至10%作为佣金。期间，被告人陈玲共收受他人投注的“地下六合彩”309期，投注107万余元，非法获利8万余元。
案发后，陈玲如实供述了自己的犯罪事实，并上缴3万元人民币。
上述事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据证明。
公诉机关认为：被告人陈玲违反国家规定，以营利为目的，非法经营地下六合彩，涉案金额达107万余元，情节特别严重。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人陈玲在庭审中对起诉书指控其收受他人投注的“地下六合彩”309期，投注金额107万余元人民币的事实无异议，但对指控其非法获利8万余元人民币有异议。提出每期的包单、包双的提成只有2%，而生肖、大小、波色都没有提成。
经审理查明：
2011年到2013年9月间，被告人陈玲在麻阳苗族自治县大桥江乡小溪村三组的家中长期非法经营“地下六合彩”，每逢周二、四、六晚开码时间段，以香港“六合彩”1-49位号码作为投注数字收受他人投注和本人投注，然后通过电话报单方式将投注情况告知给上线广州市的“二接手、广老”等人，定期将投注款通过银行汇给其上线，并从部分投注款中按2%、8%、10%不等的比例提成。期间，被告人陈玲共收受他人投注和本人投注的“地下六合彩”309期，投注金额107万余元人民币。
案发后，被告人陈玲如实供述了自己的犯罪事实，并向公安机关上缴赃款3万元人民币。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证明：
1、物证
被告人陈玲使用的手机一部，证明被告人陈玲用该手机与上线及买码人联系，进行非法经营活动。
2、书证
（1）被告人陈玲的户籍资料，证明被告人陈玲的自然身份信息。
（2）（2013）4331号报警案件登记表及抓获经过，证明2013年9月14日晚8时许，麻阳苗族自治县公安局江口墟派出所接群众报警称，大桥江乡小溪村三组村民陈玲长期在家卖“地下六合彩”，于是办案民警随即在被告人陈玲家中将被告人陈玲抓获。
（3）麻公（江）扣字（2013）0055号扣押决定书及提取笔录，证明2013年9月14日，公安侦查人员扣押了被告人陈玲的手机及陈玲记录其非法经营“地下六合彩”的11本笔记本，其中有4本登记本，7本统计本。
（4）被告人陈玲非法经营“地下六合彩”所记录的11本笔记本，其中4本登记本，7本统计本，证明被告人陈玲从2011年第106期开始到2013年第107期止共收受他人投注及本人投注的“地下六合彩”309期，投注金额达107万余元人民币。
（5）麻公（江）查财字（2013）0021号协助查询财产通知书及银行查询资料，证明户名为陈玲，账号为605677007200404418的中国邮政储蓄存折从2011年底至2013年9月16日有多笔款项存取。
（6）湖南省非税收入一般缴款书，证明陈玲于2013年9月30日向公安机关缴纳3万元人民币。
3、证人证言
（1）证人龙某某证言，证明陈玲从2011年就一直在家卖“地下六合彩”，其一共在陈玲那里买过30多期六合彩，花了大约600多元，其中去年买了大约20多期，2013年上半年零零碎碎大约买了10来期。其想问陈玲借点钱用，所以在2013年9月14日晚8时许，在陈玲家看见陈玲正用电话接码单，其看见陈玲接完第一笔码单，就用笔在白色的小学生数学本上面记一笔。陈玲一会儿就接了10多笔单，大概8点半左右，其正准备问她借钱，公安人员就到陈玲家了，当场就将陈玲记录码单的作业本收了，然后公安人员又从陈玲卧室的抽屉里找到了10来本码单本子，并都照了相，后其和陈玲都被带到了公安局。
（2）证人谭某某证言，证明陈玲平时也没做什么，就在家里，2012年下半年，其就知道陈玲卖码替人收单，是每周的星期二、四、六晚上收单开奖，其也在陈玲那里买过码，一共有49个数字（1-49），随便可以买任何一个数字，是1：40的赔率，就是说买1元如果中了，庄家要陪40元，再返还本金。还可以包单、包双，赔率是0.8，还可以包红波、绿波、蓝波，赔率是1.5。其平时都是打陈玲手机报单的，都是赶集日到她家里去结账。其一期也要买几十元，从去年下半年就在她那里买了，但陈玲具体是什么时候开始的其不知道。
（3）证人张某证言，证明其是2013年3月份开始在陈玲那买“地下六合彩”，一共买了十几次，一次买10、20元钱的，前后共买了三、四百元，最后一次是2013年9月10日，9月14日晚上其打算去买，但公安局的来了，其就走开了。
（4）证人龙某甲（陈玲丈夫）证言，证明因陈玲卖“地下六合彩”的事，其骂过她很多次，她收单有一段时间了，每个星期二、四、六收单，通过当面收和电话收单二种方式，每收一个单都会记在笔记本上，是给一个广州的老板收单，那个老板是谁其不知道，其对这件事一直是反对的，都打过骂过陈玲很多次，但没效果。
4、被告人供述
被告人陈玲供述，证明其以前在广州佛山鹤城区打工时经常“买码”，回家后用电话联系继续买码。几个月后院子的人跟着其一起买，时间久了，其就给卖码的那个人打电话提出帮他收单，那个人说也是帮别人卖码的，然后那个人把另外那个老板的电话号码告诉了她，其就帮那个老板收单，一般都是每周二、四、六晚上收单和报单。从2011年第106期到2013年第107期一共309期，每一期买码的金额其都有登记，一共做了7本统计本和4本登记本。三年来其一共收了大约107万元人民币的码单。开始时给其8%的提成，后来时间久了就给其10%的提成，但包单和包双只有2%的提成，包生肖、大小、波色都没有提成，具体得了多少提成现在已无法计算，其存在手机上的上线的名字叫“二接手”、“广老”。
在诉讼过程中，公诉机关指控被告人陈玲长期非法经营“地下六合彩”从中获利8万元人民币。经查，公诉机关认定该事实的主要证据是被告人陈玲本人的供述。陈玲虽在侦查及公诉阶段作了供述，但在庭审中辩称，其在收受他人投注过程中，包单、包双只有2%的提成，包生肖、大小、波色没有提成。因现有证据无法准确计算出被告人陈玲的非法获利数额，故而本院认为，在没有其他新证据佐证的条件下，认定被告人陈玲非法获利8万余元人民币证据不足。
本院认为：被告人陈玲无视国家法律，以营利为目的非法经营“地下六合彩”，涉案金额达107万余元人民币，情节特别严重，其行为已触犯国家刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈玲犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。但指控陈玲非法获利8万元人民币因证据不足，不予认定。鉴于被告人陈玲归案后能如实供述其犯罪事实，又主动退回了部分赃款，对其依法予以从轻处罚，并对其所缴纳赃款予以没收，上缴国库。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈玲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，起止日期以执行通知书为准；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）；
二、被告人陈玲所缴赃款三万元人民币，依法予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 骆 军
审 判 员 滕建学
人民陪审员 罗帅辉
二〇一四年九月二十八日
代理书记员 刘 慧
附：相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。