山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终2285号
上诉人（原审被告）：潘福昌，男，1977年9月15日出生，汉族，个体，现住山东省临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：贾艳，山东正之源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淄博凌志五金磨具有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区龙泉镇韩圣村。统一社会信用代码：913703027402222585。
法定代表人：吴志国，经理。
委托诉讼代理人：吴辉，男，1984年2月7日出生，汉族，该单位办公室职工，现住山东省淄博市淄川区。
委托诉讼代理人：赵增云，山东明镜律师事务所律师。
上诉人潘福昌因与被上诉人淄博凌志五金磨具有限公司（以下简称凌志公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院(2015)川商初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘福昌的委托诉讼代理人贾艳、被上诉人凌志公司的委托诉讼代理人吴辉、赵增云，到庭参加诉讼。由于本案必须以山东省临沂市兰山区人民法院审理的吴立钊涉嫌职务侵占罪一案的结果为依据，故本院于2017年11月16日裁定本案中止审理。山东省临沂市罗庄区人民法院于2017年12月5日作出吴立钊犯职务侵占罪的刑事判决书，该判决书已生效。本院于2018年3月16日通知双方当事人本案恢复审理程序。本案现已审理终结。
潘福昌上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：吴立钊作为被上诉人的工作人员，其拉砖顶账的行为应定性为职务行为，且吴立钊涉嫌职务侵占罪的刑事案件正在审理中，本案应中止审理，待刑事案件审理结束后再依法审理本案，一审判决认定事实错误。
凌志公司答辩称，吴立钊只负责被上诉人业务中的生产环节，不负责对账和结算工作，上诉人对此是明知的，吴立钊的行为不构成职务行为或表见代理，且吴立钊涉嫌刑事犯罪是其与上诉人的事，与被上诉人无关。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
凌志公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告潘福昌偿付模具加工款1006687.00元；2.依法判令本案诉讼费用由被告潘福昌承担。
一审法院认定事实：2013年7月1日，原告与被告潘福昌签订抛釉生产线承揽加工合同履行协议书一份，协议约定，由原告为被告承包经营山东皇朝陶瓷有限公司期间生产的抛釉瓷砖进行抛光，合同对双方的权利义务进行了约定，合同期限为1年，原告凌志公司由其法定代表人吴志国在该协议落款处签字并加盖公司公章。协议签订后，原告开始为被告进行瓷砖抛光业务。截止2014年6月份，被告尚欠原告加工款1065083.00元。
另查明，吴立钊在原告为被告承揽瓷砖抛光业务期间系原告工作人员，负责瓷砖抛光生产。从原、被告签订承揽协议至原、被告终止承揽业务，吴立钊没有在被告处代表原告领取过任何款物，原告也没有以书面或口头形式授权吴立钊与被告处理过任何款项。
因吴立钊涉嫌职务侵占一案，临沂市公安局决定对该案立案侦查，吴立钊在公安机关制作的讯问笔录中陈述:潘福昌要以每片22元的价格给凌志公司抵顶货款，凌志公司吴某信和冯泰玲和我一起去罗庄和苍山县交界的一个倒闭的陶瓷厂看潘福昌放在那里的瓷砖，考察后发现当时市场上潘福昌给我们的瓷砖以每片16元的价格出售都没人要，所以没谈成，就搁下了。
一审法院认为，原告凌志公司与被告潘福昌签订的抛釉生产线承揽加工合同履行协议书，合法有效，予以确认。双方当事人争议的焦点问题是：吴立钊作为原告的工作人员是否有权利代表原告与被告协商以砖抵账，吴立钊以砖抵账的行为是否构成表见代理或职务行为。一审法院认为，从原、被告签订承揽协议至原、被告终止承揽业务期间，原告没有向被告提供任何书面的或口头的授权，授权吴立钊办理以砖抵账事宜；被告也明确认可，吴立钊在“以砖抵账”之前从未代表原告到被告处领取过任何款物；即使在被告所称的吴立钊“以砖抵账”之前，原、被告之间在商量以砖抵账事宜时原告所派人员也非吴立钊一个人，且双方因抵账价格问题未能达成一致；原告与被告签订协议时由原告法定代表人吴志国签订，经办人并非吴立钊；在吴立钊虚构原告公司同意以砖抵账的价格后，被告潘福昌既未要求吴立钊提交原告的书面授权委托手续，也未书面或电话联系合同签订经办人即原告的法定代表人吴志国核实，致使吴立钊虚构顶账事实拉砖成功，被告潘福昌存有过错。综上,吴立钊无权代表原告与被告协商以砖抵账，吴立钊以砖抵账的行为不构成表见代理或职务行为。因此，被告辩称其所欠原告加工款已经以拉砖抵账形式结清，于法无据，不予采信。原告要求被告支付加工款1006687.00元，事实清楚，证据充分，予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：被告潘福昌于本判决生效之日起十日内支付原告淄博凌志五金磨具有限公司加工款1006687.00元。案件受理费13860.00元，财产保全费5000.00元，合计18860.00元，由被告潘福昌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、被上诉人凌志公司申请吴某志信出庭作证，拟证明被上诉人已经明确拒绝过上诉人拉砖抵债的提议，吴立钊作为公司业务人员，无权代表公司拉砖抵债。上诉人经质证对证人的证言有异议，认为证人证言不属于新证据，且证人与被上诉人存在利害关系，其证言不应采信。本院经审查认吴某志信作为被上诉人的副总经理，与被上诉人存在法律上的利害关系，其证言证明效力较低，应结合其他证据综合认证。二、本院依上诉人申请调取的山东省临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311刑初197号刑事判决书一份，该判决书已生效。上诉人经质证，对该证据无异议，认为能够证明上诉人对被上诉人业务人员吴立钊拉砖抵顶部分的债务不承担责任。被上诉人经质证，对证据的真实性无异议，但不认可刑事判决书认定的内容，认为：1.该份判决书与本案没有关联性，是临沂市罗庄区司法机关进行地方保护，用刑事案件干预经济纠纷的行为；2.吴立钊的行为本质是诈骗上诉人潘福昌，与被上诉人没有关系，其行为不能构成表见代理，本案不应按表见代理处理；3.若二审法院采信该份刑事判决书，也应认定上诉人仍欠被上诉人234985.00元未偿还，希望依法作出处理。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、山东省临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311刑初197号刑事判决书认定：2013年11月份，吴立钊利用其作为凌志公司派驻临沂区域业务经理，全权负责临沂区域瓷砖加工业务的职务便利，在未得到凌志公司授权的情况下，多次联系山东皇朝陶瓷有限公司的承包人潘福昌，谎称凌志公司同意山东皇朝陶瓷有限公司用瓷砖折抵加工费用。山东皇朝陶瓷有限公司在相信吴立钊系代表凌志公司的情况下，交付瓷砖12921箱，经鉴定价值为771702.00元。2、山东省临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311刑初197号刑事判决书判决：被告人吴立钊犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产十万元；被告人吴立钊退赔凌志公司经济损失1586937.00元。其中包含吴立钊从潘福昌处拉走的瓷砖，价值为771702.00元。
二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，已生效的山东省临沂市罗庄区人民法院（2017）鲁1311刑初197号刑事判决书认定吴立钊犯职务侵占罪，但该判决亦认定该业务员并未有处理以瓷砖抵顶被上诉人欠上诉人加工款的授权，上诉人同意抵顶相关欠款是在该业务员谎称已得到被上诉人授权且相关公司亦相信其有授权的情况下交付，另外，该业务员亦是被上诉人派驻上诉人所在地区的业务经理，全权负责该地区的瓷砖业务，根据以上情况，可以认为在处理相关瓷砖抵顶欠款的业务中该业务员的行为虽不是职务行为，但具有代表被上诉人处理抵顶相关款项的权利外观，上诉人有理由相信该业务员有代表权，其行为构成表见代理，故被上诉人业务员的上述行为产生的法律后果应由被上诉人自己承担。上诉人在庭审中称其以瓷砖顶账856268.60元，余款用汇票和现金付清，因未提供证据证明，且相关的刑事判决亦未认定有该情况，故对该述称本院不予采信。（2017）鲁1311刑初197号刑事判决书认定吴立钊顶账瓷砖的价值为771702.00元。在无其他证据证明吴立钊与上诉人潘福昌协商的顶账数额的情况下，本院依据刑事判决书认定价值即771702.00元确定上诉人的抵顶价款。上诉人欠付被上诉人加工款总数为1006687.00元，因此，上诉人还应支付被上诉人加工款为234985.00元。
综上所述，潘福昌的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款的规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市淄川区人民法院(2015)川商初字第1051号民事判决；
二、上诉人潘福昌于本判决生效之日起十日内支付被上诉人淄博凌志五金磨具有限公司加工款234985.00元。
三、驳回被上诉人淄博凌志五金磨具有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13860.00元，财产保全费5000.00元，由潘福昌负担受理费3235.00元、财产保全费5000.00元，计7070.00元，由淄博凌志五金磨具有限公司负担受理费10625.00元；二审案件受理费13860.00元，由上诉人潘福昌负担3235.00元，由被上诉人淄博凌志五金磨具有限公司负担10625.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠熙
审 判 员 边存鑫
审 判 员 王 鹏
二〇一八年四月十日
法官助理 车俊鹏
书 记 员 李 飞