浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终4085号上诉人（原审原告）：盛秀根，男，1960年11月21日出生，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：钱来善，浙江玄畅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：童建飞，男，1967年10月10日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被上诉人（原审被告）：童浩宇，男，1992年2月7日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：叶胜阳，浙江泽大（金华）律师事务所律师。上诉人盛秀根因与被上诉人童建飞、童浩宇民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初8886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人盛秀根上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审认定事实错误。一、合作投资协议已实际履行。（一）童建飞已实际履行了投资义务并参与公司经营管理。2016年1月27日合作协议约定由上诉人和第一被上诉人及胡小明、黄立新、方根勇五人共同设立公司。签订合作协议后各投资人按照投资协议进行投资，成立了浙江光帝科技有限公司（以下简称光帝公司），被上诉人童建飞以支付采购材料款的形式对公司进行出资，因其在其他类型企业担任管理人员，为规避同业禁止，故设立后的企业对其股东身份进行隐名处理，由胡绍临挂名代理童建飞持有公司股份。童建飞参与公司经营管理，在公司负责原材料采购和生产。（二）如童建飞未参与投资，上诉人及其他投资人无法投资。本案所涉投资的核心技术掌握在童建飞手上，其他投资人是应其邀请才投资，如果其退出投资，其他投资人根本无法进行经营。故童建飞辩解其退出合作后，其他投资人继续投资合作，明显与常理不符。（三）合作协议解除或终止的情形没有出现，合作协议继续有效，原审判决仅凭光帝公司工商登记就推定合作协议未实际履行属事实认定错误。合作协议约定了持股比例，实际执行时有所变通，但与合作协议的股权比例仍然一致。如果被上诉人退出合作，本案涉案金额大投资主体多，应签订相关退出合作的书面协议。二、本案上诉人和被上诉人之间存在事实民间借贷关系。（一）本案存在事实借贷关系。本案投资协议签订后，涉案公司需投资400万元，童建飞占30%的股份需投资120万，因其暂无资金，故向上诉人借款，并在2016年1月27日出具借条一份，该借款用于企业合作。上诉人根据投资需要，按照约定通过第三人张美芬将款项分六次汇入两被上诉人账户，本案借条、汇款凭证足以证明被上诉人向上诉人借款事实。（二）148万元款项是上诉人所有，被上诉人在原审中的反证只能证明该款项用途是采购材料，并不能证明其不是借款。148万元款项来源于盛秀根，而非光帝公司资金。上诉人与被上诉人的借款事实以及被上诉人与光帝公司其他投资人的投资合作事实，系两个法律关系。（三）若被上诉人已退出投资，借条不收回也不作废与常理不符。被上诉人童建飞、童浩宇答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果公正。一、上诉人上诉的事实与理由没有任何事实和法律依据。（一）上诉人上诉理由第一条不成立。1、童建飞借款以投资合作关系存在为前提，但合作投资协议未实际履行，上诉人没有实际交付借款。2016年1月27日，被上诉人童建飞与上诉人盛秀根、胡小明、黄立新、方根勇签订合作协议书，约定成立注册资本为400万元的公司，因童建飞暂时无资金，就提出向盛秀根借款120万元出资，童建飞向盛秀根出具了借条，借款的目的是为了开设公司。协议签订后，因此后对于成立公司部分事项各方存在分歧，特别是注册资本、股东组成、股权比例等与原先约定具有较大出入，导致童建飞未参与公司设立，在盛秀根等人设立的光帝公司中童建飞不是股东，也没有任何股权。2、被上诉人童建飞也没有参与公司经营管理。光帝公司财务人员张美芬通过其银行账户将款项分次汇入被上诉人账户系基于盛秀根为即将成立或此后成立的光帝公司需要采购原材料，因童建飞对所采购的产品更加了解市场行情，光帝公司才会要求童建飞采购。因此，财务人员张美芬才会将款项汇给童建飞，并且注明款项性质为“预付款”或“进货款”，此后，童建飞也按照要求将所采购的材料交付给了光帝公司。即光帝公司与童建飞之间形成代购买卖的法律关系，张美芬汇给童建飞的款项是光帝公司为购货支付的材料款，并非盛秀根交付的借款。3、上诉人诉称因童建飞为了规避同业禁止才会由胡绍临挂名代替童建飞持有光帝公司股权完全不是事实。童建飞与胡绍临非亲非故，根本不可能由胡绍临挂名代替童建飞持有光帝公司。事实上是，投资协议签订后，关于成立公司部分事项各方存在分歧，但上诉人等人又需要有技术人员参与公司研发及经营，最后上诉人等人找到懂技术的胡绍临参股成立了光帝公司，根本不存在所谓的胡绍临代持童建飞股权之说。4、本案签订合作协议书后，实际准备成立的公司注册资本要增加到1000万、股东也发生变化、股权比例也发生变化，与原先约定具有较大出入，导致最后童建飞未参与公司设立，此后上诉人等人才会找到同样懂技术研发的胡绍临参股，根本不存在无法投资的情况，并且上诉人及其他投资人能否投资与童建飞无关。二、上诉人上诉理由第二条不成立。（一）第一条答辩意见已经非常明确，张美芬的银行账户系为成立公司开设的公司临时账户（2016年1月27日投资协议签订后的第二天开设），投资人胡小明等人的投资款均汇入此账户，并且对外购买材料付款也通过此账户，委托童建飞采购原材料的预付款或进货款也都是通过张美芬账户汇出，张美芬汇给童建飞的148万元款项是委托童建飞代为采购原材料的货款，系光帝公司的行为，并非上诉人的个人行为，因此，上述款项并非借款，而是公司的购货款。（二）上诉人上诉称148万元款项系上诉人所有的主张严重错误。如前所述并根据投资协议约定，公司成立前，资金有临时账户统一收支，张美芬的银行账户系为了成立公司开立的公司临时账户，用于投资人汇入投资款，实际上胡小明等人也将投资款汇入该账户。故该账户系公司使用的账户，汇入的资金为公司资金，并非上诉人的资金，更何况上诉人根本没有任何资金汇入张美芬账户。上诉人将投资人投入到光帝公司的投资款与光帝公司所有的资金混为一谈，视光帝公司资金为上诉人自己的资金，光帝公司通过张美芬账户汇给童建飞的资金视为上诉人汇给童建飞的借款资金，明显是个人与公司不分，混淆视听。三、上诉人上诉理由第三条不成立。一审法院认定，上诉人与被上诉人对于借款的目的是双方投资合作开设公司，借条载明的借款也是用于公司投资没有争议，童建飞未参与公司设立，童建飞向上诉人借款的前提已经不复存在，投资协议未实际履行，而民间借贷关系为实践性合同关系，上诉人未交付借款，合同尚未生效，故未收回借条完全符合常理，也符合老百姓现实生活常识。原审原告盛秀根向一审法院起诉，请求判令：两被告立即偿还原告借款本金148万元及利息（自2017年1月18日起按年利率6%计算至实际归还之日止）。一审法院认定的事实如下：2016年1月27日，原告、第一被告及胡小明、黄立新、方根勇五人签订合作协议书一份，拟投资设立的公司总投资额为400万元，其中原告与第一被告投资额分别为80万元和120万元，胡小明、黄立新及方根勇的投资额分别为80万元、80万元和40万元，该协议中对拟设立公司的管理及职能分工、资金与财务管理、盈亏分配等各方权利义务事宜进行了约定。同日，第一被告因暂无资金出资，向原告出具借条一份，拟向原告借款120万元用于履行上述合作协议的出资。2016年4月15日，原告与他人共同设立了光帝公司，公司的注册资本为1000万元，股东为原告、胡小明、方晨旭、胡绍临，出资比例分别为40%、20%、10%、30%，原告为该公司法定代表人。2016年1月29日至9月26日，该公司通过张美芬向二被告转账合计148万元，二被告为公司代购有关材料并交付公司。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张二被告向其借款148万元，二被告对于该民间借贷关系的存在及款项的交付已提供的充分的反证，证明有关款项的性质并非借款。故原告的诉请依据不足，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决如下：驳回原告盛秀根的诉讼请求。案件受理费9193元，由原告负担。二审中，双方当事人均未提交出符合民事诉讼法规定的新证据。二审经审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为，民间借贷关系的成立及生效需要有民间借贷合意及款项支付的发生。本案中童建飞于2016年1月27日出具的借条表明其有向盛秀根借款的合意。但综合考量盛秀根主张的款项交付系由张美芬账户汇出而非由盛秀根汇给童建飞（童浩宇）、张美芬账户与光帝公司的特殊关系、公司涉及股东情况及运营状况、双方当事人陈述及其他本案的客观现实，原审认定由张美芬账户汇给童建飞（童浩宇）的款项非本案民间借贷的交付并无不当。综上所述，上诉人盛秀根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18386元，由上诉人盛秀根负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 楼 俊审 判 员 钱 萍二〇一七年十月十七日代书记员 洪 倩