河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终3175号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市世星房地产开发有限公司。住所地：南阳市卧龙路***号。
法定代表人：郑建新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨冰，河南问鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：润华建设有限公司南阳第五分公司。住所地：南阳市工业路***号*幢*单元***室。
代表人任自芝，该分公司经理。
委托诉讼代理人：冯延全，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:周海渊，男，汉族，生于1948年11月19日，住内乡县。
委托诉讼代理人：谢欣欣，河南大法律师事务所律师。
上诉人南阳市世星房地产开发有限公司（以下简称世星公司）、润华建设有限公司南阳第五分公司（以下简称润华公司）因与被上诉人周海渊建筑工程承包合同纠纷一案，不服内乡县人民法院（2015）内民初重字第00047号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
世星公司与润华公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方合同明确约定施工措施费只计收安全文明措施费的基本费，故其他措施费不应计取；2、一审法院将商品混凝土与现场搅拌混凝土差价111029.85元计入工程总造价属于事实认定错误。3、工程造价鉴定报告在计算安全文明施工措施费时适用了豫建设标（2012）31号文件，而该文件仅适用于2012年7月31日以后开工的工程，被上诉人承建的工程2010年开始施工，应适用《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》（豫建设标[2006]82号文件）计算，鉴定机构已经向一审法院出具补充说明，对原鉴定报告予以纠正，但一审法院未予采信；4、合同约定16%让利包含税款、管理费、业主让利，不违反法律强制性规定，应在工程造价中予以扣除。
周海渊辩称：1、措施费应当计取；2、商品混凝土与现场搅拌混凝土差价问题，一审法院认定清楚，且有证据支持，应予以支持；3、鉴定机构的补充说明适用的是2006年文件，与合同约定2008定额并不一致，不应采信；4、合同无效，让利条款自然无效，不应支持。
周海渊向一审法院起诉请求：依法判令被告支付拖欠原告的工程款1615942.4元。
世星公司向一审法院反诉请求：要求周海渊返还超额支付的688526.70元。
一审法院认定事实：南阳市红阳房地产开发有限公司与世星公司合作开发“东湖家园、大成相府四标段”，2010年12月27日，被告润华公司中标，世星公司与润华公司签订了《建筑工程施工协议》，随后润华公司又将该工程的的B-11#楼以内部承包的方式转包给了原告周海渊的工程队进行建设施工，双方于2010年10月10日签订了一份内部建筑工程施工承包合同书，合同的主要内容为：甲方：润华建设有限公司南阳第五分公司乙方：周海渊一、工程概况1、工程名称：“东湖花园”B区11#捌层商住楼。2、工程地点：内乡县滨河路与大成桥交叉口东侧。3、建筑面积：约为8200M2左右。二、工程承包范围：1、“东湖花园”B区11#商住楼施工图纸范围内的土建、装饰、安装及图纸会审纪要、设计变更、施工签证等（不含电梯和进户门）全部工程。2、电梯和进户门由甲方安排专业厂家安装，乙方进行配合，由分包单位给乙方4%的配合费。三、工程结算：1、执行定额：土建和装饰工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价（2008）》定额，安装工程执行《河南省安装工程综合基价（2008）》定额，其中施工措施费只计取安全文明措施费的基本费，其它措施费均不计取…2、工程计价：①工程计算依据为施工图纸，设计变更、会审纪要、施工签证（其中变更、签证均以业主签字盖章的书面通知为准），施工组织设施、施工方案不作为工程结算依据。②优惠让利：乙方同意按工程竣工后双方审定认可的总造价扣16%(含业主让利、公司管理费、业务费、营业税、个人所得税）的金额归甲方。③略。四、材料管理：略。五、质量标准：国家现行的施工验收规范，达到合格工程标准，如质量达不到标准，乙方负责无条件修复至合格，并承担由此造成的一切损失。六、合同工期：略。七、工程价款支付方式：略。八、履约保证金：双方约定乙方交纳履约保证金10万元人民币，协议签订一日内乙方将保证金10万元打入甲方帐户，本协议开始生效，否则本协议自行作废。合同履行时主体竣工退还保证金的60%，工程竣工并经主管部门验收合格后15天内退还全部履约保证金（不计利息）。九、违约责任：1、甲方承诺“东湖花园”B区11#楼（不含电梯和进户门）全部由乙方承建，否则视为甲方违约，并向乙方支付未能承包部分工程造价的10‰的违约金。2、略。十、其他约定：略。甲方：润华建设工程有限公司南阳第五分公司加盖公章法定代表人张明浩签名乙方周海渊签名2010年10月10日。合同签订后，原告按合同约定向润华公司交纳10万元的履约保证金后，即组织技术人员和民工，购买材料按照施工图纸对所承包工程进行施工建设，主体工程竣工后于2011年8月18日润华公司委托内乡县科达实验检测有限公司对原告施工建设的内乡县“东湖家园”B区11#楼的主体结构进行检测，结论为：一、经抽检43件混凝土构件抗压强度值已达到设计强度值；二、经抽检12件砌体砂、浆抗压强度已达到设计强度值。原告在合同期间于2011年7月30日代润华公司交税款24000元，于2012年1月20日向润华公司交管理费、资料费10000元，以上原告共向润华公司交纳134000元（含10万元保证金）。合同签订后至今，润华公司经对帐双方认可共向原告支付工程款327370元，世星公司经双方对帐认可共向原告支付工程款119,8222元。2012年3月26日世星公司称原告方打条领取的20万元系公司支付的现金，而原告称此条与2012年3月27日在内乡县红阳公司财务的借支单上签名领取的20万元同属一笔款，根本未在世星公司领过款。另外世星公司在于2011年3月9日付给刘运清41514.74元钢材款，2011年4月22日付刘运清钢材款105087.38元，2011年8月13日付刘运清钢材款224199.65元，三次合计共支付刘运清钢材款370801.77元，应从原告的工程款中扣除。事后原、被告双方又围绕工程造价的计算，使用建筑材料的价格、措施费、让利、电梯配合费等项目计算标准进行多次协商，终因意见分歧较大，不能达成协议，原告诉至法院，本案在审理期间，原告申请法院委托有资质的机构对工程造价进行评估鉴定，经双方当事人共同选择，河南精诚工程造价咨询有限公司对原告施工建设的工程（东湖家园B区11#住宅楼）造价进行了全面的鉴定评估，结论为：1、土建工程造价：319412.64元（不含措施费、分包项目、落水管及甲供材料费、混凝土按现场搅拌计算）；2、安装工程造价为：744717.26元（含落水管）；3、甲供外墙保温材料167637.32元；4、甲供屋面琉璃瓦材料65196.16元；5、措施费为954136.20元；6、窗户、楼梯、阳台、屋面栏杆、屋面卫生间防水工程按分包合同为511737.80元（含配合费20315.02元），按定额计算为636757.53元；7、商品混凝土的价差为111029.85元；8、钢筋机砖、商品混凝土价差及外墙保温用网格布材料费用合计为222378.99元。以上8项工程总造价为6097865.60元，原告为工程造价鉴定于2014年12月9日支付鉴定费47000元。案件重审中世星公司对鉴定结论中“安全文明措施费”的计算率1.66表示疑问，经本院通知鉴定机构作出说明，应从原鉴定数额中扣减该项费用47547.07元。2011年8月10日原告购网格布的3000元自愿放弃。
另查明：润华建设工程有限公司南阳第五分公司与周海渊签订合同时，其工商营业执照中载明的经营范围为：建材、销售，没有有效的建筑资质证书，而原告周海渊的建筑施工队也不具备有效的建筑资质。原告承包施工建筑的“东湖花园”B区11#楼于2011年8月18日主体验收后即交付被告，但整体工程没有最终验收交付。
一审法院认为，2010年10月10日，原告与润华公司签订的内部建筑工程施工承包合同是在原告的施工队没有有效建筑资质证书，且违背了我国《合同法》第二百七十二条规定的“…承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设主体结构的施工必须由承包人自行完成。”该合同应为无效合同。合同虽然无效，但原告给被告建筑施工的主体工程于2011年8月18日经有资质的部门验收合格，并交付润华公司使用，施工期间未发生安全事故，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程后竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因此原告主张被告偿还拖欠原告的工程款及利息的请求理由正当，本院予以支持。原告请求工程款的数额，应按双方合同约定合法的条款部分和实际发生的价格标准计算较妥。原告主张退还给被告交纳税款、管理费、资料费共计34000元的请求，因被告收取此几项费用符合法律规定和合同约定，原告的主张理由不能成立，本院不予支持。被告世星公司称于2011年3月9日、2011年4月22日、2011年8月13日三次共付给刘运清钢材款370801.77元，刘运清到庭证实此三笔款项存在，“清单”上明确载明为内乡大成相府11号楼所用，本院予以支持。被告世星公司称原告方2012年3月26日在世星公司领取20万元现金的理由，在法院通知其将2012年3月26日世星公司财务支付原告现金的支付凭证提交法院，世星公司至今未能提供，应承担举证不能的后果，该辩称理由不能成立，本院不予支持。原、被告双方在合同第三条第二款第（五）项有关业主让利按工程总造价的16%给润华的约定，因法律明确规定承包工程不得肢解分包，更不得转包给没有相应资质的单位，被告润华公司靠转包渔利，违背法律规定，该约定本院不予支持。原告主张共配合安装4个电梯，每个电梯25万元，共计100万元，按4%计取配合费，应计取4万元，但原告未向法院提供合法有效的证据证明其配合安装电梯，本院对此诉请不予支持。原告出示王华亭为其出具的商砼款收据中商砼每吨335元，以证明原告使用商砼的实际价格，该证据与润华公司出具的证据1中对账单记载支付“王老四”材料款相印证，能够证实原告施工过程中实际使用商品混凝土的事实。因而鉴定报告第六项第七条“商品混凝土（按综合制度价计算）与现场搅拌混凝土的差价111029.85元”应计入实际施工工程款。综上：原告实际为被告施工工程造价为：土建3196412.64元，安装费744717.26元，措施费954136.20元，商品混凝土与现场搅拌混凝土的价差111029.85元，以上合计为5006295.95元，减去润华公司已支付原告的3283701元，世星公司支付原告工程款1198222.23元，共计支付原告4481923.23元，扣减世星公司支付的钢筋款370801.77元，现二被告实拖欠原告153570.95元工程款，再加上应返还原告交纳给被告的100000元保证金，二被告两项共计应支付原告253570.95元。对于世星公司的反诉，其中涉及刘运清的钢筋款，已在原告所诉的工程款中扣除，鉴定机构补充说明中“应按《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》（豫建《2006》82号文件，安全文明施工措施费应在原鉴定报告中扣减47547.74元的说明，与合同中第三项约定“执行定额、土建、装饰工程执行《河南省安装工程综合基价（2008）定额相违背，该说明本院不予采用。16%的所谓让利，违背法律关于禁止建设工程转包、分包的规定，且该约定是原告周海渊与被告润华公司的约定，被告世星公司没有请求权，故该反诉请求本院不予支持。
一审法院判决：一、被告润华建设有限公司南阳第五分公司和南阳世星房地产开发有限公司自本判决生效后十日内偿还拖欠原告周海渊的工程款253570.95元。二、驳回反诉原告南阳市世星房地产开发有限公司要求反诉被告周海渊返还超额支付款688526.70元的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10000元，财产保全费5000元，反诉费5342.50元，鉴定费47000元，由原告负担57000元，二被告负担10342.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，精诚造价【2014】第127号鉴定报告所附的《建筑工程结算书》显示：土建工程造价包含税金96680.56元、14398.30元；安装费（含落水管）造价包含税金23465.88元、659.53元；措施费项目工程造价包含税金30909.63元。以上税金共计166113.9元。2016年4月7日河南精诚工程造价咨询有限公司向一审法院出具《关于内乡县东湖家园B区B-11#、B-8#住宅楼工程造价鉴定报告（精诚造价【2014】第127号及精诚造价【2014】第128号）的补充说明》，内容为“该两份报告在计取安全文明施工措施费时施工方未能达到豫建设标（2012）31号文件的执行标准，……内乡县东湖家园B区B-11#住宅楼工程造价中的安全文明施工措施费在鉴定报告中应扣减47547.07元。”
本院认为，关于商品混凝土与现场搅拌混凝土的差价111029.85元应否计入实际施工工程款的问题，被上诉人出示王华亭为其出具的商砼款收据与润华公司出具的对账单记载支付“王老四”材料款相印证，能够证实被上诉人施工过程中实际使用商品混凝土的事实，故一审法院将差价计入实际施工工程款并无不当。河南精诚工程造价咨询有限公司就工程造价鉴定中计取安全文明施工措施费适用标准问题出具补充说明，该补充说明系对原鉴定报告不当适用豫建设标（2012）31号文件进行的更正。因鉴定机构有权对自己出具的鉴定报告作出解释，故该补充说明应予采信。原鉴定报告多计取的安全文明施工措施费47547.07元应予扣减。在建筑施工活动中，工程质量事关建筑安全，须优先得到保障。若施工合同约定的价格低于成本价，工程质量将无法保障而产生安全隐患，且有违公平原则，应予以禁止。上诉人润华公司与被上诉人周海渊双方约定让利的幅度明显超出合理范围，导致实际施工价格低于成本价，该让利条款当属无效。双方约定让利中包含税款，其含义是将被上诉人周海渊应负担的税款以让利形式从工程价款中扣除，转由润华公司负担。该约定的性质并非让利，而是代扣代缴税款，应为有效。精诚造价【2014】第127号鉴定报告的工程造价中包含有税金，既然双方按此造价结算，被上诉人周海渊就负有纳税义务，因此，工程造价中的税金166113.9元应按双方约定予以扣除。被上诉人2011年7月30日代润华公司交纳的管理费税款24000元，应冲抵税金。措施费系施工过程中必然产生的成本，应当计入工程造价。综上，本院对结算结果重新计算为：被上诉人周海渊实际施工工程造价合计4958748.88元（5006295.95元－47547.07元），扣除税款142113.9（166113.9元－24000元）后，被上诉人应得工程款4816634.98元，上诉人还需返还被上诉人保证金100000元，扣除二上诉人已支付的工程款4481923.23元及钢筋款370801.77元，故上诉人还应支付被上诉人63909.98元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销内乡县人民法院（2015）内民初重字第00047号民事判决。
二、润华建设有限公司南阳第五分公司和南阳世星房地产开发有限公司自本判决生效后十日内偿还拖欠周海渊的工程款63909.98元。
三、驳回南阳市世星房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10000元、财产保全费5000元、反诉费5342.50元、鉴定费47000元，二审案件受理费5100元，共计72442.5元，由二上诉人负担17442.5元，被上诉人负担55000元。
本判决为终审判决。
审判长 田晓凯
审判员 薛庆玺
审判员 娄 理
二〇一七年七月一日
书记员 秦 震