广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂10刑终256号
原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾路存，男，1981年9月13日出生，自由职业，住云南省曲靖市师宗县。因犯盗窃罪，于2015年7月9日被贵州省贞丰县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。又因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月8日被田林县公安局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。
上诉人（原审被告人）候学玻（曾用名候某甲），男，1964年7月4日出生，农民，住云南省曲靖市罗平县，因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月28日被田林县公安局刑事拘留，同日被逮捕。
辩护人马志林，广西桂百律师事务所田林分所律师。
上诉人（原审被告人）李见贵，男，1982年7月17日出生，个体司机，住云南省曲靖市师宗县大查拉村***号。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月31日被田林县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。
辩护人李莲，广西知君律师事务所律师。
广西壮族自治区田林县人民法院审理广西壮族自治区田林县人民检察院指控原审被告人顾路存、候学玻、李见贵犯非法经营罪一案，于二〇一六年六月二十二日作出（2016）桂1029刑初49号刑事判决。原审被告人顾路存、候学玻、李见贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，百色市人民检察院指派检察员黄鹏、戴抒雁出庭履行职务。被告人顾路存、被告人候学玻及其辩护人马志林、被告人李见贵及其辩护人李莲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2015年6月22日，被告人顾路存在无烟草专卖准运证、烟草专卖许可证的情况下，驾驶其一辆车牌号为云Ｄ×××××的货车为一个不知名的老板运输9990千克烟叶到广西靖西县销售，双方商定烟叶运到靖西县后由接收烟叶的老板付给运费5000元。次日凌晨零时许，被告人顾路存驾驶货车途经汕昆高速路田林段时，在平雄服务区被田林县烟草执法人员查获。经田林县价格认证中心认定，涉案烟叶价值为416583元。该涉案烟叶已被田林县公安局依法扣押，存放于田林县烟草专卖局指定的仓库进行保管。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人张某甲证实，2015年6月21日，师宗县的顾路存打电话给我，叫我去罗平县帮一个泸西县的姓陈的老板拉一车烟叶去广西的靖西县。我们在电话里谈好给我运费5000元。后我就开车去罗平松岗小区那里，我和顾路存两人各装了一车烟叶，6月22日下午5点钟左右，我和顾路存两个人就各自驾驶着各自装烟叶的车从罗平县出发，开往广西靖西县，第二天即6月23日凌晨2时左右，我们到广西田林县的一条高速公路上，就被当地的烟草专卖局的人员查获了。我们是帮一个姓陈的老板拉的，我只知道姓陈的烟叶老板的家是在云南省的泸西县。我们是在罗平县松岗小区那里装烟叶上车的。顾路存电话联系我拉烟叶的时候，我也问他运费的问题了，顾路存当时跟我说运费是4500元，我见少点，后顾路存说他跟老板讲，给我5000元的运费，并且说到靖西县卸货后才能拿到运费。经公安办案人员让我辨认照片，我能辨认出被辨认人照片列表中第⑻号就是我和顾路存这次运输的两车烟叶的泸西县的陈老板（陈某甲）。
2.证人陈某甲证实，2015年6月间的某天，顾路存想借我30000元钱购买烟叶，如不相信他可以带我到他家看，我就想过去看看是不是真的。后我开车到罗平县，顾路存带我到罗平县城一个我不知道的地方，那个地方有好多私人房，顾路存带我走进三家私人房里看烟叶。第二天我就通过信用社汇了28000元给顾路存，2000元直接扣利息。6月份的一天早上，我打电话叫顾路存开车去我们村装烟叶，车开到我家门口时，我用手机联系有烟叶的村民，让他们把各自家里的烟叶拉到我家门口准备装车，我们就把村里几家要卖的烟叶都装上顾路存的货车上。后顾路存说烟叶被查获了。顾路存被查获的烟叶和我没有关系，我只是联系我们村里的烟农把烟叶卖给他而已，而且他还借我要三万元钱去做烟叶生意。
3.证人张某乙证实，我弟张某甲非法运输烟叶被广西那边查获了，我是带张某甲来自首的，他拉的烟叶不是他的，是人家请他拉的，是谁的烟叶我不知道。听说有一个师宗县的跟他一起被查获。
4.证人张某丙证实，我和陈某甲的大姐陈某乙是同村子的，陈某乙说有人要收购剩下的烟叶，我老公李建永从家里运了14件烟叶出去卖，去什么地方我也不知道。我家的那些烟叶都是前两年卖给我们那边烟草局不收剩下的。我就知道这些情况。
5.证人陈某丙证实，现在我才知道陈某甲是因为拉废烟叶的事情被公安局带过来的，具体情况我也不知道。平时那些好的烟叶都被国家烟草部门收购了，只剩下一些质量比较差的废烟叶囤积在家里，如果没有人来收购这些废烟叶，我们就拿去当着肥料用。陈某甲说有一个朋友拿肥料到村里换废烟叶，我儿子就把家里700斤左右的废烟叶打包好拉到村子公路边装车，但到现在还没有钱，我问陈某甲了，他没有说是什么原因，只说让我再等一段时间，但直到现在还没有给我钱。
6.证人陈某丁证实，2015年6月中旬这样，陈某甲说有个师宗县的朋友要收废烟叶去做肥料，问我们卖不卖烟叶，如果卖就自已拉到路边，我家卖15包。因为卖的这些都是废烟叶，不值什么钱，所以我也没有多问，师宗那个人说先把烟叶拉出去卖，等卖得钱以后由陈某甲付钱给我们。到现在还没有给钱，如果最后不得钱，我们肯定是问陈某甲要钱了。
7.证人陈某戊证实，好等级的烟叶烟草部门收购了，每年不合格的烟叶有人收购我们就卖，没有人收购我们就当着肥料用。现在没有废烟叶了，去年不合格的烟叶，我弟陈某甲把烟叶帮拉到田林县就被烟草部门扣下了。陈某甲是帮我把烟叶拉去田林卖的，他都还没付钱给我。
8.证人陈某乙证实，具体时间记不得了，有一天我弟陈某甲到我家问我家里剩下的烟叶卖不卖，当时我家里还有14包烟叶部门不收剩余的，觉得放在家里也没有用，有人来收就卖了。当时没有和陈某甲说价钱，卖得多少算多少，到时陈某甲会拿钱给我的。听我弟说是有人来收购的，他没说是谁，按他说的话应该不是他收，是他帮联系。
9.证人陈某己证实，我叔陈某甲打电话给我说广西这边有人有人收购废烟叶，问我要不要带一些到广西卖，过了几天，我叔陈某甲三个工人开了一辆手扶拖拉机到我家里装13包烟叶就走了，一直到现在陈某甲也没有给我钱。我也没有和陈某甲谈过价钱，因为我觉得这些都是废烟叶不值什么钱，能卖多少算多少，每包30至40元这样。
10.证人陈某庚证实，大概三个月前的一天，我堂弟陈某甲打电话给我，说有个朋友想收购废烟叶做肥料，问我家存放的烟叶卖不卖，我说卖但我不在家。过了几天，听说他儿子找车去我家把700多斤烟叶拉走了。这些烟叶都是烟草部门不收购的次品，已经没有价值了，平时我们都放在家里做粪草的。我没有和他谈价钱，也还没有得钱，他说过后老板卖掉之后才给钱。
11.证人王某证实，我丈夫陈某甲因为烟叶的事情被田某警方带过来了，具体情况我也不清楚，听说是有人到我们村里收购烟叶，然后这些烟叶出了问题。这些烟叶都是烟草部门收购剩下的质量比较差的烟叶，一斤几毛到一块钱不等，我们村每家每户都剩有一些。
12.证人李某乙证实，师宗县有个叫顾路存的人借我叔陈某甲3万元钱，但只汇2万8千元给顾路存，直接扣2千元作为利息。顾路存是否己还钱我不清楚。
13.证人马某证实，陈某甲经常到我饭店吃饭，六月中旬的时候，他跟我说有个师宗县的人借他3万块钱，后陈某甲叫我和李某乙去师宗县去找那个人没找到，那人没还钱，后来陈某甲还被那个人威胁说如果找他，他还要打陈某甲。
14.证人昝某证实，其夫顾路存因为运输烟叶被公安机关立案调查，今年顾路存在罗平县买了一部二手货车，平时就给老板运输一些货。今年端午节那天，顾路存有老板叫他运输一批烟叶往广西，过几天顾路存打电话给我说他运输的烟叶被查获了。烟叶被查获后没有人到家里找过他。
15.举报记录表、立案报告表、检查（勘验）笔录、电子称重打印过磅单、抽样取证物品清单、现场勘验照片证实，2015年6月22日，田林县烟草专卖局接到举报后，派员会同田林县公安局干警在汕昆高速田林段平雄服务区查获被告人顾路存驾驶的车牌号为云Ｄ×××××的货车，经依法对货车进行检查，发现该车厢内装有初烤烟叶，后清点有烟叶200件，过磅净重9990千克，抽样10把封存送检。检查（勘验）、指认运输的车辆烟叶、过磅称重、抽样等全过程顾路存在场，并进行拍照的情况。
16.先行登记保存审批表、先行登记保存通知书、先行登记保存物品清单、先行登记现场笔录证实，田林县烟草专卖局在被告人顾路存在场的情况下，对查获的被告人顾路存无证运输的初烤烟叶的车牌号为云Ｄ×××××的货车及车上烟叶予以先行登记保存，并将该保存的情况告知被告人顾路存的情况。
17.证据复制（提取）单证实，田林县烟草专卖局依法复印被告人顾路存的身份证、云Ｄ×××××蓝箭牌重型仓栅式货车的行驶证以及该车辆的所有人是顾路存的情况。
18.查处烟草违法案件询问笔录证实，田林县烟草专卖局工作人员依法对被告人顾路存进行询问调查的情况。
19.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书证实，2015年8月2日田林县公安局接到田林县烟草专卖局的报案，称2015年6月22日凌晨2时许，在平雄服务区查获顾路存无证运输烟叶9990公斤，价值416583元。田林县公安局决定立案侦查，并将受案回执、立案决定告知田林县烟草专卖局的情况。
20.发还物品文件清单证实，2015年10月27日田林县公安局将车牌号为云Ｄ×××××白色蓝箭牌货车发还给被告人顾路存妻子昝某接收的情况。
21.检验报告、田林县烟草专卖局送达回证证实，被告人顾路存无证运输的9990千克烟叶当中抽样10把委托广西区烟草产品质量监督检验站进行检验，该样品烟叶等级为B1k40.0%，B2k60.0%，并己将检验报告送达被告人顾路存的情况。
22.广西区烟草专卖局关于下达2014年烟叶调拨价格的通知（桂烟计（2014）54号文及（国发改价证办（2013）104文证实，烤烟平均调拨价为每担2085元，即每公斤41.7元。
23.价格鉴定标的清单、田林县价格认证中心田价鉴定（2015）69号鉴定结论书、田林县烟草专卖局送达回证等证实，该涉案的9990千克烟叶总价值为416583.00元，并己将价格鉴定结论送达被告人顾路存的情况。
24.广西烟草拍卖行关于2015年第一期罚没烟草专卖品拍卖会拍卖情况明细表、田林县烟草专卖局关于请求市局统一销毁罚烟叶的请示、田林县公安局关于对涉案烟叶委托处理情况的告知函、广西壮族自治区烟草专卖局废弃烟叶销毁审批批表证实，该涉案烟叶经进行拍卖因无人应价竞买而流拍，拟作废烟叶销毁的情况。
25.被告人顾路存供述，2015年6月22日，我和张某甲各驾驶车牌号为D551**和云Ｄ×××××的货车从罗平县松岗小区为红河州泸西县的一个老板装了两车初烤烟叶，运往广西靖西县，途中路过汕昆高速公路田林段平雄服务区，被田林县烟草专卖局和田林县公安局依法查获。我驾驶的车牌号为云Ｄ×××××蓝箭牌货车是我自已所有的车辆。这次运输烟叶被查获，经过磅烟叶净重9990公斤。运输这车烟叶，我是没有烟草专卖准运证和烟草专卖许可证的。运输前和烟叶老板商定运费是5000元，并说烟叶运到靖西县后由接货的老板付给，结果到田林就被查获了。
26.辨认笔录、辨认照片证实，被告人顾路存辨认出叫他运输这车烟叶的烟叶老板是云南省红河州泸西县卫民村正街巷95号的陈某甲。
27.贵州省贞丰县人民法院（2015）贞刑初字第121号刑事判决书证实，被告人顾路存因犯盗窃罪，于2015年7月9日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（二）2015年7月初，被告人顾路存、候学玻在未经烟草专卖主管部门的许可下，合资擅自在云南省罗平县百货批发市场一带非法收购烟叶。同月4日，被告人顾路存找到被告人李见贵将收购的烟叶运往广西玉林市销售，双方商定运费为16000元。当晚20时许，被告人李见贵在无烟草专卖准运证、烟草专卖许可证的情况下，驾驶其一辆车牌号为云Ｇ×××××的货车为被告人顾路存、候学玻从云南省罗平县运输16320千克的烟叶往广西玉林市。为确保烟叶在运输途中未被烟草执法部门查获，被告人顾路存、候学玻和候某乙（另案处理）驾驶车牌号为云Ｄ×××××白色小客车在云Ｇ×××××的货车方探路，并为李见贵安排路线。次日上午7时许，被告人李见贵驾驶货车途径汕昆高速田林段时，在汕昆高速田林收费站出口处被广西田林县烟草执法人员查获。经田林县价格认证中心认定，涉案烟叶价值为680544元。该涉案烟叶己被田林县公安局依法扣押，存放于由田林县烟草专卖局指定的仓库进行保管。案发后，被告人顾路存、候学玻、李见贵主动到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人周某证实，我认识顾路存。今年六月份的时候我知道顾路存和一个叫张某甲的人每人拉了一车烟叶过田林县界内的时候被执法人员查获了；到七月份左右，顾路存又找到我，他说他给李见贵拉一车烟叶过田林县的时候又被执法人员查获了。顾路存说如果给李见贵三万元钱，李见贵自己愿意把被查获的烟叶处理掉，他就不把别的人说出来。后我在场看见顾路存分两次给李见贵三万元钱。顾路存说叫李见贵运输被查获的这车烟叶是罗平县钟山镇的一个老板一起出资收购的，拉烟叶被查获那天钟山老板和他的儿子一起开小客车在前面为李见贵拉烟叶的车探路。但钟山那个老板我不认识。
2.证人候某乙证实，我父亲候学玻因为烟叶的事情被公安机关调查，我是来配合调查的，具体情况我也不知道。今年7月份的某一天凌晨l点钟左右，我父亲叫我一起开我家的云Ｄ×××××小车到罗平县的九龙大道的红绿灯处等他，后来一个比较瘦的男人和我父亲一起上我的车，上车之后他们叫我过九龙瀑布绕过我们的金鸡收费站，往广西方向，我们到板坝服务区停了二十分钟这样又继续上路，到广西边界以后我车上的男子用手机和别人联系就比较频繁了，我听他们说的话，好像有另一部车跟在我们后面，我车上那男子久不久就向后方车汇报路上安全情况。我们路过田林县界内的一个高速路服务区的时候，我们发现有警察查车，我车上的那个男人就打电话给后面车上的人叫他不要往前开了，我们到一个收费站的时候我父亲就叫我开车出高速，开往田林县城方向，我们到田林县的高速路收费站的时候，发现跟我们后面的一部拉烟叶的大货车已被拦下检查了。
3.被告人李见贵供述，今年七月初的时候，一个老板打电话叫我拉烟叶，他说路上的事情由他负责。我们谈好拉一车烟叶的运费是16000块钱。第二天我开车到罗平县城，那个老板就带我到一个房子装烟叶，老板在旁边看，我看一下就到车上去睡觉。装完烟叶后老板叫我起来用篷布把烟叶盖好。后来老板就在前面带路，并通过电话给我安排行车路线。到隆林的时候老板开一部小型客车走我前面，到隆林服务区的时候，他还下车和我说天快亮了，开车速度快一点。于是我们继续上路行驶，路过田林县高速路收费站的时候，老板打电话叫我想办法出田林县高速收费站，那时我看见正好在修路，我就直接通过修路的岔口返回来出田林县高速路收费站，就被烟草专卖执法人员拦下检查处理了。在装烟叶之前老板给我两千块钱现金去加油，烟叶被查扣后老板又分两次汇给我一千元钱。老板问我说出他名字了没有我说没有说到他和烟叶的关系，这样老板就说给我三万块钱给我自已去处理我拉的那车烟叶不要把他说出来。老板己先后两次给我三万块钱，周某在场应该知道。开小车在我的车前面带路的一个是联系我拉烟叶的老板，还有一个比较老的中年男子和一个带眼镜的年轻人，在罗平装烟叶的时候我看见比较老的中年男子和顾路存站在一起。4.被告人候学玻在公安机关侦查阶段供述，我介绍一个老板到罗平县城的松岗小区的黄某乙和张老营家收购烟叶。过后两天这样，老板他到我家找我开车送他到田林县，他给我一千块钱路费，我就开我家的云云Ｄ×××××小客车送老板来田林县，凌晨两点钟左右从罗平县出来，早上7点钟左右到田林县，同车的只有老板和我两个人，路上发生什么事我就不知道了。老板到田林下车后我就自己开车回家了。老板说到田林县后给我一千块钱但还没有给。2016年3月29日在开庭审理本案的庭审调查当中，被告人候学玻供述，我出资一万七千元，我和顾路存一起去收购的烟叶。我们收购烟叶没有取得许可证件。
5.被告人顾路存供述，2015年7月3日傍晚我和候老板一起吃饭的时候说由我找一部车从罗平县运输烟叶往广西玉林的博白县，我找到之前认识的李见贵说叫他拉烟叶，他同意去拉，但说车没有油了，我给他两千块钱去加油，加好油以后下大雨我们没有得装货。到7月4日晚上，我就叫李见贵开他的车到百货批发市场装烟叶。装完后，我和候老板还有他的小孩就开他们家的江铃牌小客车走前面探路，看有没有执法人员上路检查，我们一路和李见贵电话联系，给他安排行车路线。我和候老板坐的车开到田林县高速路平雄服务区的时候看见有警察，我打电话给李见贵不要往前走了，赶紧出最近的高速出口。李见贵接到我的电话以后就出田林县高速路收费站，就被烟草执法人员查获了。之后，候老板分两次给三万块钱给我拿去给李见贵，由他自已去处理被查获的烟叶。庭审中被告人顾路存供述，2015年7月5日被查获的这车烟叶，是我和候老板候学玻一起出资收购的，也是我联系李见贵来运输的。收购这些烟叶，我们没有取得相关部门的许可证。
6.辨认笔录、辨认照片证实，李见贵辨认出联系他运输7月5日被查获的这车烟叶的人是顾路存；顾路存和候学玻互相辨认出对方就是一起出资收购被查获的烟叶的人，并且之前都是互相认识的情况。
7.举报登记表、立案报告表、检查（勘验）笔录、电子称重打印过磅单、抽样取证物品清单、现场勘验照片证实，2015年7月5日，田林县烟草专卖接到举报后，派执法人员会同公安干警，在汕昆高速路田林收费出口依法拦截检查李见贵驾驶的云Ｇ×××××的重型仓栅式货车，发现该货车装有无证运输的烟叶，后清点过磅称重，烟叶共333包，净重16320千克。执法人员依法抽样10把进行封存用于送检。检查过程被告人李见贵在场逐一进行指认并实时拍照的情况。
8.先行登记保存审批表、先行登记保存通知书、先行登记物品清单、先行登记保存现场笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单证实，田林县烟草专卖在被告人李见贵在场的情况下，对查获的16320公斤烟叶予以先行登记保存，以及将保存的情况告知被告人李见责。运输烟叶的云Ｇ×××××号车辆由公安机关依法扣押并已发还被告人家属代收的情况。
9.证据复制（提取）单证实，田林县烟草专卖局依法复印被告人李见贵的身份证、云Ｇ×××××机动车辆行驶证以及该车辆的所有人为李见贵的情况。
10.检验报告、送达回证证实，田林县烟草专卖局委托广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对被告人李见贵无证运输的烟叶抽样10把进行烟叶等级检验。经检验，送检的烟叶等级为B2K80.0%，CX2k20.0%。以及已将该检验报告送达被告人李见贵的情况。
11.田林县价格认证中心田价鉴定（2015）79号价格鉴定结论书认定16320公斤涉案烟叶价值为680544.00元。
12.广西烟草拍卖行关于2015年第一期罚没烟草专卖品拍卖情况明细表、田林县公安局关于涉案烟叶委托处理情况的告知函、田田林县烟草专卖局关于请求市局统一销毁罚没烟叶的请示、广西壮族自治区烟草专卖局废弃烟叶销毁审批表证实，该涉案烟叶经进行拍因无人应价竟买而流拍，拟作废烟叶销毁的情况。
13.到案情况说证实，被告人顾路存与被告人李见贵于2015年8月31日到田林县公安局投案；被告人候学玻于2015年10月28日到云南省罗平县公安局马街派出所投案的情况。
原判认为，被告人顾路存、候学玻、李见贵为谋取非法利润，违返国家规定，非法经营烟叶，扰乱市场秩序，其中被告人顾路存非法经营数额为1097127元，情节特别严重；被告人候学玻、李见贵非法经营数额为680544元，情节特别严重。本案事实清楚，证据确实充分。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人顾路存起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人顾路存犯罪后主动到公安机关投案，是自首，可以从轻处罚；被告人顾路存在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当销缓刑，实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人候学玻、李见贵起次要作用，是从犯，可以从轻处罚；被告人候学玻、李见贵犯罪后主动到公安机关投案，是自首，可以减轻处罚。辩护人吴三领认为涉案烟叶价格认定过高的辩护意见与事实不符，不予采纳；但是提出被告人候学玻是从犯，犯罪后主动投案自首，且当庭自愿认罪，要求减轻处罚的辩护意见，与事实相符，予以采纳，并依法予以减轻处罚。辩护人吴丽莎认为涉案烟叶价格认定过高的辩护意见，与事实不符，不予采纳；但是提出被告人李见贵是从犯，犯罪后主动投案自首，且当庭自愿认罪，要求减轻处罚的辩护意见，与事实相符，予以采纳，并依法予以减轻处罚。根据被告人顾路存、候学玻、李见贵的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度以及当庭认罪悔罪态度和表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第㈠项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条的规定，判决：一、被告人顾路存犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；犯盗窃罪判处有期一年，合并刑期六年，决定执行刑期五年零六个月，并处罚金30000元人民币（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库。二、被告人候学玻犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金15000元（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库。三、被告人李见贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元人民币（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库。顾路存上诉称，对涉案烟叶检验的等级，不应按照国家收购上等烟的最高价格来认定，一审认定的价格过高，计算价格不合理。上诉人主动投案自首，认罪悔罪，应得到减轻处罚。请求二审对其改判减轻刑期。
候学玻上诉称，原判以调拨平均基准价格来认定，与本案烟叶的实际价格不符。其出资参与收购的烟叶仅为总数的三分之一，没有达到情节特别严重的程度。请求二审撤销原判，予以上诉人适用缓刑。
候学玻的辩护人提出，候学玻有自首情节，是从犯，应从轻或者减轻处罚。其主观恶性和社会危害性不大，情节较轻，有悔罪表现。一审采纳的鉴定价格与本案烟叶的实际价格不符。一审量刑过重，请求二审从轻改判并适用缓刑。
李见贵上诉称，其运输的烤烟叶等级较低，原判以调拨平均基准价格来认定，与本案烟叶的实际价格不符。请求二审撤销原判，给上诉人适用缓刑。
李见贵的辩护人提出，一审判决认定李见贵涉案烟叶的数额为680544元，与该批烟叶的实际价值不符，没有达到情节特别严重，上诉人李见贵只是运输获取运费，没有参与经营获取利润。一审量刑过重，请求二审对上诉人李见贵从轻、减轻处罚并适用缓刑。
百色市人民检察院检察员提出，本案事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人顾路存、候学玻、李见贵非法经营的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的证人证言、举报记录表、立案报告表、检查（勘验）笔录、电子称重打印过磅单、抽样取证物品清单、现场勘验照片，先行登记保存审批表、先行登记保存通知书、先行登记保存物品清单、先行登记现场笔录，证据复制（提取）单，查处烟草违法案件询问笔录，受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，扣押决定书、扣押物品清单、发还物品文件清单，检验报告、田林县烟草专卖局送达回证，广西区烟草专卖局关于下达2014年烟叶调拨价格的通知（桂烟计（2014）54号文及国发改价证办（2013）104文），价格鉴定标的清单、田林县价格认证中心田价鉴定（2015）69号、第79号鉴定结论书、田林县烟草专卖局送达回证，广西烟草拍卖行关于2015年第一期罚没烟草专卖品拍卖会拍卖情况明细表、田林县烟草专卖局关于请求市局统一销毁罚烟叶的请示、田林县公安局关于对涉案烟叶委托处理情况的告知函、广西壮族自治区烟草专卖局废弃烟叶销毁审批表，辨认笔录、辨认照片，贵州省贞丰县人民法院（2015）贞刑初字第121号刑事判决书，到案情况说明，被告人顾路存、候学玻、李见贵的供述等证据证实。确实充分，足以认定，本院依法予以确认。另查明，在二审审理期间，上诉人候学玻、李见贵已通过亲属分别将罚金15000元、10000元交到一审法院，本院予以确认。
关于上诉人顾路存、候学玻、李见贵及候学玻、李见贵的辩护人提出一审认定的价格过高，与该批涉案烟叶的实际价值不符，没有达到情节特别严重的辩解辩护理由，经查，本案中，上诉人顾路存非法经营烟叶二起，共计26310公斤，上诉人候学玻、李见贵非法经营烟叶一起，共计16320公斤，事实存在。对涉案烟叶价格的鉴定，有相关法律依据和行政主管部门的有关规定以及经有资质的价格认证中心鉴定结论等证实，证据充分。上诉人及辩护人对一审认定上诉人非法经营的数额有异议，提出涉案烟叶与实际价值不符，未达到情节特别严重的辩解辩护理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
上诉人顾路存非法经营数额为1097127元，且在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。一审法院鉴于其有投案自首情节，对其犯非法经营罪量刑时已从轻处罚，在法定刑幅最低刑判处其有期徒刑五年，并处罚金30000元，量刑上并无不当。顾路存请求二审改判对其减轻处罚的理由不成立，本院不予采纳。
上诉人候学玻、李见贵参与非法经营数额680544元，共同犯罪中起次要作用，是从犯，且有投案自首情节，依法应从轻减轻处罚。一审法院虽考虑到以上的量刑情节，对候学玻、李见贵两人减轻处罚，但本案中，根据上诉人候学玻、李见贵的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，且二人在二审审理期间主动交纳罚金，确有悔罪表现。综合案件实情，本院决定对候学玻、李见贵两人予以减轻处罚。候学玻、李见贵及其辩护人请求二审从轻改判的意见予以采纳，但要求适用缓刑的理由本院不予支持。
本院认为，上诉人顾路存、候学玻、李见贵为谋取非法利润，违反国家规定，非法经营烟叶，扰乱市场秩序，三人的行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但对候学玻、李见贵的量刑，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区田林县人民法院（2016）桂1029刑初49号刑事判决的第一项，即被告人顾路存犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；犯盗窃罪判处有期一年，合并刑期六年，决定执行刑期五年零六个月，并处罚金30000元人民币（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库；
二、撤销广西壮族自治区田林县人民法院（2016）桂1029刑初49号刑事判决的第二项、第三项，即被告人候学玻犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金15000元（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库；被告人李见贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元人民币（限判决生效后30日内缴纳），上缴国库；
三、上诉人候学玻犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金15000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2017年6月27日止。）
四、上诉人李见贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2016年10月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 许 斯 雯
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 许 丽 华