成都高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）高新刑初字第67号
公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。
被告人杨敏。
辩护人张华。
被告人吴林。
成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉（2014）第69号起诉书指控被告人杨敏、吴林犯贩卖毒品罪，于2014年2月27日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。因案情复杂，本院于2014年3月4日决定转为普通程序进行审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员张奇圣出庭支持公诉，被告人杨敏及其辩护人张华、被告人吴林到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都高新技术产业开发区人民检察院指控，2013年6月，杨敏开始从他人处购买冰毒，与吴林将冰毒分装成小包，共同以200元、300元不等的价格进行出售，赚取差价用于日常开支。期间，杨敏多次向陈某某、覃某某等人出售冰毒。2013年10月31日晚，杨敏在成都市高新区永丰路与芳草西二街路口以300元价格向陈某某出售0.71克甲基苯丙胺后，被警察挡获。经检查，警察从杨敏处查获甲基苯丙胺3.86克。次日，警察在成都市高新区国防乐园外将吴林挡获，并查获其身上的甲基苯丙胺1.61克。其后，警察在成都市双丰中路258号3栋2单元顶楼杨敏、吴林住处查获甲基苯丙胺17.86克。
该院根据到案经过、接受刑事案件登记表、证人证言、搜查笔录、毒品称量记录、毒品检验报告、被告人供述等证据，认为被告人杨敏、吴林的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，诉请本院依法判处。
被告人杨敏、吴林均提出从二人居住地搜出的17.86克毒品系辅料，并未用于贩卖的辩护意见。
被告人杨敏的辩护人提出以下辩护意见：1、从二被告人居住地搜出的17.86克毒品未用于贩卖，被告人杨敏、吴林持有该部分毒品构成非法持有毒品罪；2、从二被告人居住地搜出的17.86克毒品可能大量掺假，公安机关未做含量鉴定；3、被告人杨敏系以贩养吸人员，且在被抓获过程中有特勤引诱的情节，应当从轻处罚；4、被告人杨敏系初犯，归案后认罪态度好，家庭困难。综上，请求对杨敏从轻处罚。
被告人杨敏及其辩护人、被告人吴林均未向法庭出示证据。
针对指控的犯罪事实，公诉机关出示了以下证据：
1、成都市公安局高新技术产业开发区分局石羊刑警中队出具的接受刑事案件登记表、破案经过、到案经过，证实了2013年10月31日，陈某某电话联系杨敏让其送300元的毒品到芳草西二街永丰路口，杨敏应邀前来进行毒品交易后，被在此设伏的民警挡获，民警从杨敏身上查获晶体状毒品可疑物6小包，从陈某某身上查获毒品可疑物1小包；11月1日，民警在国防乐园外将被告人吴林抓获，从吴林身上查获晶体状毒品可疑物4小包；随后，警察在成都市双丰中路258号3栋2单元顶楼杨敏、吴林住处查获晶体状毒品可疑物一包。
2、证人陈某某、陈某甲的证言及辨认笔录，证实了2013年10月31日，陈某甲向公安机关举报陈某某贩卖毒品，陈某某称其从一个叫“胖娃儿”（即杨敏）的男子处购买毒品，并愿意配合公安机关抓获“胖娃儿”，于是陈某某给“胖娃儿”打电话要向其购买300元冰毒，“胖娃儿”来到芳草西二街永丰路口进行毒品交易时，被设伏在此的警察抓获。陈某某辨认出被告人杨敏即是“胖娃儿”。
3、证人覃某某、王某某、罗某某的证言及辨认笔录，证实了三人多次向一外号叫“胖子”（即杨敏）的男子处购买冰毒并共同吸食。覃某某、王某某、罗某某均辨认出杨敏即是外号叫“胖子”的男子。
4、成都市公安局高新技术产业开发区分局石羊刑警中队出具的搜查笔录及照片，证实了2013年11月1日，警察对被告人杨敏、吴林位于成都市双丰中路258号3栋2单元顶楼的出租屋进行搜查，查获晶体状毒品可疑物一包、吸毒工具若干、电子秤一个、大量未使用的透明塑料封口袋、记事本一个。
5、成都市公安局高新技术产业开发区分局石羊派出所出具的扣押物品清单，证实了从陈某某身上查获毒品可疑物1小包、从被告人杨敏身上查获毒品可疑物6小包、从被告人吴林身上查获毒品可疑物4小包、从二被告人租住屋内查获的毒品可疑物一包及其他物品，已经予以扣押。
6、成都市公安局高新技术产业开发区分局石羊刑警中队出具的毒品称量记录及照片、成都市公安局物证鉴定所出具的成公鉴（理化）字（2013）13317号检验报告，证实了从陈某某身上查获的1小包毒品可疑物，净重为0.71克；从杨敏身上查获的6小包毒品可疑物，净重为3.86克；从吴林身上查获的4小包毒品可疑物，净重为1.61克；从杨敏、吴林租住屋内查获的一包毒品可疑物，净重为17.86克。经提取检材送检，以上12包毒品可疑物中，均检出甲基苯丙胺成分。
7、成都市公安局高新技术产业开发区分局石羊刑警中队出具的现场方位图，证实了2013年10月31日杨敏被抓获的地点位于芳草西二街永丰路口。
8、被告人杨敏在公安机关的供述，证实了2013年10月31日，杨敏接到陈某某的电话要购买300元的冰毒，随后来到芳草西二街永丰路口将毒品交给陈某某并收了陈某某300元钱，这时警察就过来把二人挡获了，警察从杨敏身上还查获了毒品6小包，在杨敏的配合下，警察第二天在国防乐园外将吴林挡获；毒品是从“俊干”那里买的，从出租屋内搜出的毒品是吴林从朋友那里拿回来的，吴林告诉杨敏是辅料，他们自己拿来吃了点，之后就放在那里一直没有动过了，从出租屋搜出的记事本上写的是杨敏卖毒品记的帐，还有一些是别人打牌欠的钱，分装毒品的时候吴林会帮忙，吴林有时也要帮忙送毒品，卖毒品的钱二人一起用于生活开支。
9、被告人吴林在侦查机关的供述，证实了2013年11月1日，吴林接到电话说杨敏差水钱，想到那些人可能要吸食毒品，所以就随身携带了冰毒出来准备先把人取出来，后来就被公安机关挡获了；毒品是从“俊干”那里买的，吴林还帮助杨敏分包冰毒，偶尔还送毒品给买家，卖毒品所得的钱大部分都用于二人平时的生活开销了；从出租屋内搜出的毒品是一个朋友给的，她说是辅料，可以参杂在冰毒里面卖，这样就可以赚更多的钱，当时是和杨敏一起去找的那个朋友拿的，拿回家后一直没有使用。
10、成都市公安局高新技术产业开发区分局石羊刑警中队出具的情况说明，证实了侦查机关根据被告人杨敏、吴林的交代，对其上家“俊干”进行调查，由于该人使用的手机已关机，杨敏、吴林不能提供“俊干”的真实姓名，公安机关对“俊干”尚未查实。
11、成都市公安局高新技术产业开发区分局出具的行政处罚决定书，证实了覃某某、陈某某因吸食毒品分别被行政拘留十四日。
12、被告人杨敏、吴林的户籍信息，证实了二被告人的身份情况，犯罪时均具备完全刑事责任能力。
13、成都市公安局高新技术产业开发区分局石羊刑警中队出具的情况说明以及成都市公安局关于办理毒品案件的指导意见，证实了成都市公安局仅对甲基苯丙胺300克以上进行含量鉴定，故对本案的涉案毒品未做含量鉴定。
上述证据经当庭质证，被告人杨敏、吴林没有异议。辩护人提出从二被告人居住地查获的17.86克毒品未做含量鉴定，因该部分毒品可能大量掺假，申请对该部分毒品进行含量鉴定，并申请通知鉴定人出庭作证，将涉案毒品带来法庭当庭质证，本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量不以纯度折算，鉴于被告人杨敏、吴林以及杨敏的辩护人对从二被告人居住地查获的17.86克毒品经鉴定含有甲基苯丙胺成分不持异议，本院认为没有必要通知鉴定人出庭作证并将该部分毒品带来法庭质证，对于该17.86克毒品可能掺杂掺假的问题，本院在量刑时将之作为量刑情节予以考虑。
经审理查明的事实与起诉书指控的一致，本院予以确认。
本院认为，被告人杨敏、吴林共同贩卖甲基苯丙胺24.04克，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。在共同犯罪中，二被告人的地位、作用相当，不宜区分主、从犯。关于被告人杨敏、吴林提出从二人居住地搜出的17.86克毒品系辅料，并未用于贩卖的辩护意见以及杨敏的辩护人提出二被告人构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，被告人吴林在公安机关的供述中明确供认该部分毒品系二人从一个朋友处获得，准备添加到冰毒里面用于贩卖，被告人杨敏亦当庭供认其知道该毒品系辅料，且吸食过该毒品，二被告人均明确供认知道该毒品系辅料，主观上具有将该所谓“辅料”添加到冰毒中进行贩卖获利的主观故意，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，本案中，从二被告人居住地查获的17.86克毒品应当认定为被告人杨敏、吴林贩卖毒品的数量，二被告人关于该17.86克毒品系辅料并未用于贩卖的辩护意见，不影响其构成贩卖毒品罪，对辩护人提出被告人杨敏、吴林构成非法持有毒品罪的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出本案有特情引诱的情节，经查，杨敏被抓获前已持有毒品待售，公安机关通过特情接洽不存在犯罪引诱的情形，也不存在数量引诱，对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。考虑到被告人杨敏、吴林自身吸食毒品的情况以及从被告人居住地查获的17.86克毒品可能掺杂掺假，本院在量刑时对二被告人酌情从轻处罚。被告人杨敏、吴林均系初犯，归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚，对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。
为维护社会管理秩序，打击毒品犯罪，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人杨敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日起至2020年10月31日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人吴林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日起至2020年10月31日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的甲基苯丙胺予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 何 晶
人民陪审员 常璟璞
人民陪审员 刘 抒
二〇一四年五月十六日
书 记 员 张雨潇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。