山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）任商重字第2号
原告济宁市大成物资贸易有限公司。
法定代表人张瑞芝。
委托代理人张成玉。
委托代理人杨忠华（一般代理），山东思雅律师事务所律师。
被告山东巨明机械有限公司。
法定代表人崔守波。
委托代理人王同生（特别授权代理），山东大地人律师事务所律师。
委托代理人商志明。
第三人定陶县陶城农机商场。
负责人张宝玉。
第三人定陶县广源农机有限公司。
负责人聂兆喜。
原告济宁市大成物资贸易有限公司（以下简称济宁大成公司）诉被告山东巨明机械有限公司（以下简称山东巨明公司）买卖合同返还预付货款纠纷一案，本院于2010年4月8日作出（2008）任商初字第955号民事判决书，济宁大成公司与山东巨明公司均不服，上诉至济宁市中级人民法院，济宁市中级人民法院于2010年8月6日作出（2010）济商终字第293号民事裁定书，裁定撤销原判、发回本院重审。本院于2011年8月19日再次作出（2010）任民二重字第5号民事判决书。原告济宁大成公司不服判决，向检察机关申诉。2013年3月22日济宁市人民检察院向济宁市中级人民法院提出抗诉。2013年10月8日济宁市中级人民法院作出（2013）济民提字第17号民事裁定书，撤销本院（2010）任民二重字第5号民事判决书，发回本院重审。2013年11月4日本院依法追加定陶县陶城农机商场（以下简称定陶陶城）、定陶县广源农机有限公司（以下简称定陶广源）为本案第三人参加诉讼。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人张成玉、杨忠华，被告委托代理人王同生、商志明到庭参加了诉讼；第三人定陶陶城、定陶广源经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告济宁大成公司诉称，被告山东巨明公司生产巨明牌小麦收割机。原告济宁大成公司自2001年至2007年是山东巨明公司的济宁销售代理商，双方经营模式是：济宁大成公司第一年度向山东巨明公司预付购买收割机款，第二年度山东巨明公司给付济宁大成公司收割机并根据济宁大成公司的销售数量给付济宁大成公司返利和销售奖。自2001年至2007年济宁大成公司累计预付给山东巨明公司收割机款761万元，济宁大成公司现认可共计收到山东巨明公司交付的收割机274台及部分附件，价款为5670300元，在双方经营期间山东巨明公司为济宁大成公司偿还银行借款497840元、山东巨明公司通过济宁多民公司返还济宁大成公司预付款30万元、山东巨明公司直接返还济宁大成公司预付款66287元，根据上述事实山东巨明公司应返还大成公司预付款1187833元，及1394308元产生的利息（自起诉之日到付清欠款之日。按同期银行贷款利率计算）。在双方经营期间，根据山东巨明公司的销售政策及双方订立的合同，山东巨明公司给付济宁大成公司113台返利136740元、给付211台收割机批量奖48100元、济宁大成公司为山东巨明公司垫付因收割机质量问题而发生的赔偿款10000元及山东巨明公司向济宁大成公司借款8612元。在本案审理期间因涉及笔迹鉴定济宁大成公司支付鉴定费3023元，第二次鉴定费2001元，合计1396309元。
被告山东巨明公司辩称，1、有关8台收割机的价格为16800元的说法不对。合同的价格每台210**元指的是最低价格，在交付机子的时候会增加相应的配置，增加配置后价格会上涨，交付后几个月价格也会有变化，原审的判决是依据价格明细表，按照每台235**元的价格计算的；2、关于给付定陶某乙的46台收割机，卷中的相应证据有：经过公证的聂兆喜的证人证言、原审法官对聂兆喜进行调查的笔录、重审法官对聂兆喜的调查笔录、济宁大成公司与定陶某乙签订的协议；3、关于给付定陶某丙的6台收割机，卷中有如下证据：在定陶法院开庭时张宝玉的开庭笔录、定陶某丙就相关案件的答辩意见、重审法官依法调取的定陶法院的开庭笔录以及济宁大成公司与定陶某丙的协议；4、关于给付任城区二十里铺的杨氏农机公司收割机7台，原告已经认可，这7台价款应由济宁大成公司付；5、关于59360元的问题，卷中有证据，法院也已经依法认定，原告主张系个人之间的借款不成立。被告请求驳回原告的诉讼请求。
原、被告双方对下列事实无争议：1、原告向被告支付预付款总计761万元；2、原告代被告赔偿消费者款10000元；3、被告向原告借款8612元；4、被告通过济宁多民公司向原告转款300000元；5、被告代原告偿还银行借款497840元；6、原告从被告处领款66287元；7、原告收到被告收割机总数量274台，其中266台价格无异议，另8台价格有异议。
双方争议焦点问题一：关于8台收割机价款应是188000元还是168000元？
对该问题，原告认为8台收割机价款应是168000元；被告认为以8台收割机的收条为证，虽然收条上没有价格，但是8台收割机的价值应该是188000元。
原告向法庭提交了该8台收割机双方于2005年9月12日签订的合同，合同约定的价格为每台210**元，8台价格应为168000元。本院认定该价格应以合同为准为每台210**元。
争议焦点问题二：山东巨明公司交付定陶某丙的6台收割机能否认定为是山东巨明公司向济宁大成公司履行合同的行为？
被告认为原审中法官调取的张宝玉在定陶法院开庭时的庭审笔录和答辩意见，并有加盖定陶某丙公章的收货明细表予以证实这6台机子是其与济宁大成公司发生的业务。
原告认为，张宝玉在定陶法院的答辩状中没有认可收到该六台机子，其所说的结算完毕是指的另外的7台结算完毕。山东巨明公司提供的向张宝玉发货的明细表中没有张宝玉的签名，其私章在门市部放着，是山东巨明公司的业务员偷盖的。第三人定陶某丙负责人张宝玉经本院调查证实，山东巨明公司在定陶法院起诉过他们，但又当场撤诉了。他们在2005年6月30日以前和山东巨明公司没有任何业务关系。他们和山东巨明公司发生业务关系是从2005年8月26日签订合同后。对于山东巨明公司发的6台机子，他们没有收到过，也不存在他们支付6台收割机的价款问题。本院认为，被告山东巨明公司没有提供原告指令或授权被告向定陶某丙交付6台收割机的证据，故山东巨明公司交付定陶某丙的6台收割机不能认定为是山东巨明公司向济宁大成公司履行合同的行为。
争议焦点问题三，关于山东巨明公司给付定陶某乙的46台收割机能否认定为是山东巨明公司向济宁大成公司履行合同？
原告认为，被告发往定陶某乙的46台收割机，其中有11台是定陶某乙负责人聂兆喜给被告写的借条。该借条的性质明确证明被告与定陶某乙发生的业务，不存在原告让被告将46台收割机发给定陶某乙。另35台，均是定陶某乙签收的，在该35台的发货单据中没有原告的任何字样。从发货单或收条上，不能证明是原告让被告发给定陶某乙的46台收割机。聂兆喜的证言是虚假的，在证言中说收割机价款是1025000元都给了济宁大成公司，另20多万元是购买济宁大成公司的其他产品；根据原告提交的2007年10月30日原告与聂兆喜的对帐协议，原告欠定陶某乙50万元，从该对帐协议中可以看出如果在2006年被告给定陶某乙发了46台收割机，不可能在2007年10月30日对帐还欠其50万元。因此，原告提交的证据充分证明聂兆喜的证言是虚假的。在中院和原一审诉讼中，原告多次要求聂兆喜出庭，本案中定陶某乙列为第三人，但仍没出庭。聂兆喜不敢直接面对原告。
在原一、二审中，聂兆喜是证人，虽经公证，但证人应当出庭，接受质问。公证书公证的内容也是证言，因聂兆喜未出庭，不能作为有效证据。原告对定陶某乙支付原告1290020元是认可的，但原告共直接给定陶某乙的农机和借款是124万多元。所以不存在原告让被告给定陶某乙46台收割机的事实。
被告认为，该46台收割机是我们发给及济宁大成公司的，证据同答辩意见中阐述。对帐协议有异议，因协议不完整，因下面被撕掉了一部分，被撕去的部分有字迹，上面有圆珠笔痕迹，所以撕去的部分是对原告不利的，是对被告有利。能证明被告方的观点，印证了被告将要提供的与这46台有关的证据。协议上有收割机和旋耕机，但收条上没有收割机，只有收割机后传动2台。
本院认为，此46台收割机收货单上没有原告济宁大成公司的签字或盖章，被告亦没有证据证实是原告济宁大成公司指令或授权，且济宁大成公司不予认可，故该46台收割机与济宁大成公司无关，被告可另行向第三人定陶某乙主张权利。
争议焦点问题四：即涉案“59360元”是属于山东巨明公司工作人员的借款，而后由该公司负责偿还的，不应当从济宁大成公司预付款中扣除，还是不存在借款问题。原告陈述该款不是被告汇给张成玉的，是张某甲勇借张成玉的款，是张某甲勇用于还张成玉的借款。被告认为，这59360元是退款，有银行的存款回单证明，且持有该回单。本院认为，银行存款回单载明收款人为张成玉，存款人处空白，该存款回单由被告持有。而原告所述是借款，但没有提供证据支持，故被告的观点本院予以采信。
经审理查明：（1）、原告济宁大成公司自2001年起开始销售被告山东巨明公司生产的收割机系列产品。双方当事人采取原告先预付货款，被告后发货的经营方式，至2007年双方未进行全面系统的对帐。（2）、2001年11月30日，原告济宁大成公司预付货款20万元，2001年12月15日，原告收到被告山东巨明公司交付的收割机2台，价值42000元。（3）、2002年5月13日至10月11日，原告济宁大成公司预付货款105万元；2002年11月1日至2003年6月9日期间，共收到被告山东巨明公司交付的收割机50台，货款总值1042300元。因被告山东巨明公司业务人员刘某调走价值113000元的收割机5台，故该年度货款总值929300元。2002年，山东巨明公司“‘巨明王’联合收割机预交款优惠价格表”载明的优惠政策为：2001年预交款上海50型价格为21000元、上海650型价格为21300元，批量奖为销售50－59台，每台奖励200元。2003年8月，被告山东巨明公司业务人员麻某代表山东巨明公司对原告济宁大成公司预付货款情况及结算情况出具书面材料为：原告销售的上述50台收割机49台每台返利1000元，一台巨明三型返利800元，共计返利49800元，批量奖10000元。因刘某调走5台，原告实际销售45台，故原告不应享受此批量奖10000元。（4）、2003年7月16日至2003年11月20日预付货款100万元，2003年12月23日至2004年5月13日山东巨明公司共向原告济宁大成公司发货收割机44台（含发往任城区二十里铺杨氏农机公司的收割机7台），总货值908400元。（5）、2004年被告山东巨明公司出具的“2004年九月至2005年三月‘巨明’联合收割机预交款优惠价格表”载明批量奖为销售60－69台每台奖励250元。2004年9月15日至2005年6月8日济宁大成公司向山东巨明公司共预付货款146万元；2004年11月4日至2005年5月16日山东巨明公司向济宁大成公司发货收割机63台，其中3台小型机每台价格11500元，其他58台每台价格21000元，2台异型机每台214**元，总货值1295300元，批量奖15750元。（6）、2005年9月12日，山东巨明公司与济宁大成公司签订的买卖合同载明：原告向被告订购收割机130台，每台价格21000元，结算时每台返利1380元。山东巨明公司“2005年九月至2006年3月‘巨明’收割机预交款优惠价格表”载明批量奖为“60至69台每台奖励250元”。2005年9月15日至2005年12月6日原告共向被告预付货款270万元；2005年10月29日至2006年6月21日，被告向原告共发货63台，货款总值1323000元，应返利86940元，批量奖应为15750元。（7）、2006年9月24日，被告山东巨明公司与原告济宁大成公司签订的买卖合同载明：原告向被告订购收割机60台，每台价格2万元。2006年11月30日，原告向被告预付货款120万元；2006年11月23日至2007年5月4日被告向原告共发货52台，货款总值104万元。（8）、2002年至2005年9月，原告收到被告提供的应付款的全液压（11套）及割台液压（13套）货款共计19700元。（9）、2003年1月6日至2007年6月15日，被告工作人员向原告借款8612元；原告为被告垫付赔偿款1万元；被告通过济宁多民公司向原告返还货款（转款）30万元；被告通过法院判决替原告偿还银行借款497840元，并支付了诉讼费8000元；被告直接向原告退回货款66287元。（10）、2007年1月5日，被告向张成玉个人帐户汇款59360元。（11）、2008年12月31日，原告支付鉴定费用3023元。（12）、2013年12月6日，原告支付鉴定费用合计2001元。
以上合计，原告2001年至2006年共向被告预付货款761万元，被告工作人员向原告借款8612元，为被告垫付赔偿款10000元，故原告预付款、垫付赔偿款、借款合计7628612元；被告共向原告发货货款总值为：5557700元，被告向原告返还货款及原告应承担的诉讼费用共计931487元（300000元497840元66287元59360元8000元），被告返还合计6489187元。故被告应退还原告预付货款金额为1139425元。被告还应向原告支付返利及批量奖共计168420元（49800＋15750＋8694015750）。
本案审理过程中，原告申请对被告提供的证据上“朱某”“张成玉”“张瑞芝”“张某乙”的签名及字迹进行鉴定，原告支付了鉴定费3023元。2008年12月9日，山东金剑司法鉴定中心出具鉴定结论为上述字迹均不是原告工作人员所写。在重审中，被告申请重新鉴定，2011年5月9日经日照浩德司法鉴定所鉴定，23台收割机中有8台收割机的收条系原告工作人员书写。在本次重审中，原告申请对“03年5月25号”署名刘某出具的调走收割机5台、价值113000元的《证明》进行鉴定，经日照浩德司法鉴定所鉴定，该《证明》的署名“刘某”与“05、6、22号”署名为“刘某”的《欠条》为同一人书写。
本院认为，原告与被告存在多年的买卖收割机业务关系，但未进行系统的对帐。经本院查证，被告应退还原告的预付货款金额为1139425元，并应承担自原告起诉之日起至付清之日止的银行利息。被告对于“给付定陶县陶某甲农机商场的6台收割机”及“给付定陶县广源农机有限公司的46台收割机”没有充足的证据证明是受原告的指令或授权，故该52台收割机不能认定是被告山东巨明公司向济宁大成公司履行合同义务的行为。对8台收割机的价格问题，该8台收割机的给付时间分别在2006年5月29日、2006年6月21日、2006年6月4日，应适用2005年9月12日山东巨明公司与济宁大成公司签订的买卖合同约定的每台价格21000元的价格，即8台收割机的总价款应为168000元，而不能认定为188000元。涉案“59360元”是借款还是返还货款，原告未提供借款的证据，而依据被告提供的银行存款回单应认定为退款。本案初审中，原告支付的鉴定费3023元，因在重审中再次经日照浩德司法鉴定所鉴定，23台收割机中有8台收割机的收条系原告工作人员书写，因此，原判决原告承担部分鉴定费用（1008元）较为适当；被告应返还原告本次鉴定费用2001元及垫付的原审鉴定费2015元。“03年5月25号”署名刘某出具的调走收割机5台、价值113000元的《证明》，经日照浩德司法鉴定所鉴定，与“05、6、22号”署名为“刘某”的《欠条》为同一人书写，故此5台收割机款应从被告货款中扣除。对于法院收取被告诉讼费8000元，系被告代偿原告的银行借款而支出的费用，理应由原告承担。对被告山东巨明公司与第三人定陶某丙、定陶某乙的货款，被告可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告山东巨明机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济宁市大成物资贸易有限公司返还预付货款1139425元并承担银行利息（利息的计算方式为：按中国人民银行规定的同期借款利率，自2008年4月28日原告起诉之日起计算至本判决生效履行期限届满止）；
二、被告山东巨明机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济宁市大成物资贸易有限公司支付返利及批量奖168420元；
三、被告山东巨明机械有限公司于本判决生效之日起十日内向原告济宁市大成物资贸易有限公司返还支付的鉴定费4016（20152001）元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19205元，保全费5000元，由被告山东巨明机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 李龙顺
审判员 李建兵
审判员 李迎春
二〇一四年四月九日
书记员 郝利娟