山西省永济市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永刑初字第135号
公诉机关永济市人民检察院。
被告人宁某某，男，1975年9月26日出生，身份证号码：＊＊＊＊＊＊＊＊＊********，汉族，初中文化，农民，现住山西省芮城县。2013年9月9日因涉嫌犯职务侵占罪被永济市公安局刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于永济市看守所。
辩护人胡凯，山西西厢律师事务所律师。
永济市人民检察院以永检刑诉（2014）16号起诉书指控被告人宁某某犯职务侵占罪，于2014年1月23日向本院提起公诉。本院于2014年5月14日作出（2014）永刑初字第32号刑事判决，认定被告人宁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。被告人宁某某不服，以锐志车的价值14万元应从侵占数额中扣除，其具有自首情节为由，向运城市中级人民法院提出上诉。运城市中级人民法院经审理认为，原判部分事实不清，证据不足，裁定撤销永济市人民法院（2014）永刑初字第32号刑事判决书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。永济市人民检察院指派检察员吕红平出庭支持公诉。被告人宁某某及其辩护人胡凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永济市人民检察院指控：2008年元月份，被告人宁某某以山西省永济市中宇物资燃料有限公司业务员的身份与武汉凯迪电力公司关铝项目部签订供煤协议，协议签订后，双方公司均按协议约定内容履行合同，合同履行后期，武汉凯迪电力公司欠永济中宇物资燃料销售有限公司煤款228622.24元。2009年被告人宁某某以中宇物资燃料销售有限公司业务员身份向武汉凯迪电力公司追要欠款，武汉凯迪电力公司于2009年8月27日给永济中宇物资燃料销售有限公司开出228622.24元承兑汇票，被告人宁某某收到该承兑汇票后，将该承兑汇票通过他人非法兑换了22万余元现金。后被告人宁某某以5万元的价格购得一事故车辆于2010年10月31日交给姚某某顶账，并谎称该车系武汉凯迪电力有限公司的抵债车辆。案发后，被告人宁某某家属退给被害单位75000元。2013年9月9日，被告人宁某某自动到公安机关接受调查。
针对起诉书指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了中宇物资燃料公司的报案材料、证人证言、书证等证据，认为被告人宁某某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，请求依法判处。
被告人宁某某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人认为：被告人宁某某的职务侵占数额不应认定为22万余元，对于锐志车的车辆价值14万元应从侵占数额中予以扣除，不应认定被告人宁某某侵占数额巨大。应认定被告人宁某某构成自首。民事赔偿已经解决，已取得被害单位的谅解。一贯表现良好，无违法犯罪记录，系初犯，认罪态度较好。综上，辩护人希望法庭充分考虑被告人宁某某的犯罪情节，对被告人减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2008年元月份，姚某某、姚甲、程某某每人投资50万元，党小华投资20万元，以山西省永济市中宇物资燃料有限公司（以下简称中宇公司）名义给武汉凯迪电力有限公司（以下简称凯迪公司）关铝项目送煤，姚某某以中宇公司的名义签订了煤炭购销合同，被告人宁某某具体负责供煤事项，供煤业务结束后，凯迪公司欠中宇公司煤款228622.24元。2009年被告人宁某某受姚某某委托，以中宇公司业务员身份在武汉向凯迪公司追要欠款，凯迪公司于2009年8月27日给中宇公司开出228622.24元承兑汇票，被告人宁某某收到承兑汇票后，将该承兑汇票通过他人非法兑换了22万余元现金。2010年2、3月份被告人宁某某用承兑汇票变现的钱4万元购买了一辆丰田锐志车事故车，又支付了车辆过户费1万元、修理费6000元、配件费6、7万元；剩余的钱本人予以花销。2010年10月31日被告人宁某某将修理好的丰田锐志事故车交给姚某某，谎称是凯迪公司的顶账车，姚某某给宁某某出具了收到该车的手续，写到“今收到凯迪公司抵债（欠款）锐志车壹辆”。案发后，被告人宁某某与中宇公司达成协议：宁某某退赔中宇公司75000元，剩余153600元由宁某某在2014年底前付清；若宁某某在2014年底前将原交姚某某的丰田锐志轿车追回交给公司，该丰田锐志轿车可折价140000元低作宁某某的退赔款项，宁某某在2014年底前再支付13600元即完成全部款项的支付义务；协议生效后，宁某某与中宇公司之间关于武汉凯迪电力公司欠款一事的退赔事宜即解决完毕。中宇公司对宁某某的职务侵占行为表示谅解，表示不再要求追究宁某某的刑事责任。
同时查明：2013年9月9日被告人宁某某第一次到永济市公安局投案并接受讯问时，故意隐瞒了部分犯罪事实和情节，直至2013年9月24日侦查机关对其进行第三次讯问，宣布对其采取逮捕措施时，被告人宁某某才如实交代了自己的全部犯罪事实。被告人宁某某被逮捕后如实供述自己全部犯罪事实的行为，可认定为坦白。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表，证明2013年8月3日，永济市中宇公司委托张甲到永济市公安局报案称，公司业务员宁某某将凯迪公司所欠煤款的20余万元侵占，至今未归还。
2、中宇公司法定代表人钟亚洲的报案材料，证明2008年元月份，我公司给凯迪公司关铝项目供煤474.32吨，结算总价为228622.24元，单价为182元，2008年底，凯迪公司关铝项目组撤回武汉前，此款没有结算。我公司业务员宁某某负责催要此款，2013年7月20日前，该款项一直未要回。公司又安排专人与凯迪公司联系，凯迪公司告知该款项已于2009年8月27日以银行承兑汇票形式支付给业务员宁某某，而宁某某自始至终没有汇报过该款已要回的情况。
3、中宇公司财务人员张甲的询问笔录，证明2007年底2008年元月初，我公司和凯迪公司签订了供煤合同，以凯迪公司名义给运城关铝公司送煤，截至2008年底，凯迪公司和运城关铝公司的供煤业务结束时，我公司在凯迪公司尚有474.32吨228622.24元的煤未结算。所以我公司委派常驻运城关铝公司的业务员宁某某负责向凯迪公司催要此款。但2009年底，我公司与宁某某联系不上。直到2013年7月20日公司又安排专人与凯迪公司联系催要此款，凯迪公司电话告知该款已于2009年8月27日以银行承兑汇票形式支付给业务员宁某某，并给我公司传真了一张22.68万元的承兑汇票复印件。后我公司才知道业务员宁某某已将此款侵占。此次与凯迪公司合作的是姚某某、姚甲及党小华，三人合伙以中宇公司的名义做供煤合同，宁某某系姚某某介绍的此项目的负责人，所有与此项目有关的业务都是由宁某某负责经手的。宁某某在2009年8月份从凯迪公司收到22.86万元的承兑汇票后，将此款予以侵占，并长期下落不明。
4、凯迪公司关铝项目煤炭结算单，证明宁某某代表中宇公司与凯迪公司负责结算供煤业务，其具有职务便利。
5、姚甲的询问笔录，主要内容：2008年元月份，我和姚某某、党小华、程某某每人投资50万元，党小华投资20万元，以中宇公司名义给运城关铝电厂送煤，当时姚某某说让我全面负责发煤生意，他和程某某不露面，让宁某某作为中宇公司业务员住运城关铝公司全权负责具体送煤业务，让党小华作为监督也住在运城配合宁某某工作，同时让我爱人张甲在永济中宇公司财务室监督记账，四个股东按投资比例分成，我爱人的工资我负责，宁某某的工资姚某某负责，但宁过强的开支由四个股东分摊（报销），宁某某代表中宇公司与凯迪公司签订供煤合同，宁某某代表中宇公司负责此项业务。此项业务结束后经结算：凯迪公司欠中宇公司22.86万元，后多次让宁某某要回此款，宁某某均说没有要回，此后宁某某就联系不上了。2013年7月份中宇公司与凯迪公司联系，凯迪公司答复已于2009年8月27日向中宇公司以银行承兑汇票形式支付给宁某某22.86万元。我不知道宁某某将22.86万元欠款收回后将一辆价值22万余元的丰田锐志小轿车给了姚某某，四个股东也没有协商同意将姚某某一辆价值15万余元的奇瑞小轿车提供给宁某某使用，四个股东都用自己的车，费用自理，宁某某用车费用在公司报销，公司有帐可查。
6、姚某某的询问笔录，主要内容：2008年元月经我和党小华等四人协商，由党小华投资20万元，我和另外两名股东分别投资50余万元，以中宇公司名义通过凯迪公司给运城关铝电厂送煤。2008年5月份，经四名股东同意，将我价值15万余元的一辆奇瑞东方之子小轿车提供给中间人宁某某使用，生意结束时还我车，适当结算折旧费用。2009年5月份，我们和运城关铝电厂的供煤生意结束，我找宁某某要车，但一直找不见。大约2010年9、10月份，我发现宁某某在芮城县开一辆锐志小轿车，于是就到他家说，你把我的车还给我，他说这辆锐志小轿车价值22万元，是凯迪公司顶给永济中宇公司22万余元的债务，让我给他打了一张收到凯迪公司锐志车一辆的收据，宁某某将这辆锐志车给我后，截至目前我与公司尚未结算。后经询问该车最多价值4、5万元，于是我找宁某某，但一直找不到。2010年10月份，我找到宁某某，向他要那份收据，宁某某说他找不到了，后与宁某某到公证处进行了公证，将这车辆给陈某某，但没有过户，我认为这辆车和其他合伙人没有关系。
7、姚某某提供的收条，证明2010年10月31日姚某某收到凯迪公司抵债锐志小轿车一辆的事实。
8、崔某的询问笔录，证明其以1万元的价格从郭某某处购买一辆丰田锐志事故车，以4万元转卖给宁某某，宁某某又花1万元将车辆进行过户。
9、郭某某的询问笔录，证明丰田锐志小轿车一辆是其弟郭冰的车，是一辆事故车辆，当时车辆已经报废，以二、三万元卖给一运城口音的人。
10、胡某某的询问笔录，证明2009年11月份，三门峡市高速交警支队崔某曾将一辆丰田锐志事故车停放在我的新东明汽车修理厂内，过了几个月崔某告诉我这辆车卖给了他的一个亲戚，后他亲戚来就把这车拖走了。
11、运城市圣惠北路巨鑫轿车维修中心工作人员侯某某的询问笔录，证明2010年一芮城人用板车拉着一辆丰田锐志车到我维修中心来维修，谈好修理厂只负责修理钣金和喷漆，配件由车主购买。车修好后，这个芮城人就把车开走了。当时修理费是6000元左右，配件费有6、7万元。
12、任某某的询问笔录，证明宁某某曾通过其找到郭某甲将一张22余万元的承兑汇票兑换成现金的事实。
13、郭甲的询问笔录，证明将宁某某的票号为05175097的承兑汇票给邓某某，邓某某将承兑汇票兑换成现金224700元给了宁某某，其从中收取200元的事实。
14、邓某某的询问笔录，证明郭某甲给了我那张承兑汇票，后来我把承兑汇票给了运城亨通医药连锁有限公司，当时郭某甲给承兑汇票时，那张汇票已经背书过，有公司印鉴及法人代表的印鉴，并且印鉴清晰工整，后付给郭某甲多少钱我不记得。
15、曹某的询问笔录，证明2009年9月份，我公司接到夏县邓某某的一份承兑汇票，款项为22万余元，后我公司扣除其一个点后将225720元现金付给邓某某，后我公司将此承兑汇票背书后交给华北制药有限公司。
16、2013年8月5日张甲提供的企业法人营业执照复印件、法定代表人证书、税务登记证，证明中宇公司，住所地为永济市城东工业园区，法定代表人钟亚洲，为自然人投资或控股的有限责任公司。
17、张甲提供的煤炭结算单及增值税专用发票复印件，证明中宇公司与凯迪公司关铝项目部供应煤炭的业务。
18、姚某某提供的煤炭购销合同书、凯迪公司与中宇公司关铝项目部煤炭结算单，证明姚某某代表永济中宇公司签订购煤合同，两份结算单一张为1189281.06元，一张为1304491.36元，两张结算单均显示供货商为宁某某。
19、姚某某提供的豫C-K76**号轿车的手续，证明宁某某给其车辆的有关情况，该车为事故车辆的事实。
20、永济市公安局复制于三门峡市公安局交通管理支队高速交警第一大队的有关资料，证明豫C-K76**号轿车为事故车辆的事实。
21、永济市公安局复制于山西亨通医药连锁有限公司的帐务资料，证明亨通医药购进华北制药公司药品230260元，后以现金支付227744.76元，以营业外收入支付2515.24元。
22、公安机关查询于汉口银行股份有限公司东湖新技术开发区支行的汇票查询结果，证明2009年8月27日凯迪公司向收款人中宇公司开出票号为0517097的承兑汇票，金额为228622.24元，付款行为汉口银行东湖新技术开发区支行，后中宇公司（显示为方章，证明此印鉴为伪造的）将此汇票背书给山西亨通医药连锁有限公司，亨通又背书给华北制药股份有限公司，华北制药又背书给华北制药集团公司职工医疗保险办公室，后又背书给工行和平支行委托收款，于2010年2月22日托收。
23、宁某某的账户查询结果，证明：2009年9月6日宁强在夏县邮政储蓄开立帐户6221881811016102915，2009年9月6日该帐户转入10万，9月7日转入10万，9月9日取款20万。2009年12月13日转入13000元，2010年2月5日现存20000元，2月8日现存6000元，3月5日现存20000元。
24、郭某甲提供的记事本复印件，证明2009年9月6日将票号为05175097的票据给了邓某某的事实。
25、公安机关出具的归案说明，证明2013年9月9日被告人宁某某到公安机关投案。
26、协议书，证明案发后被告人宁某某与中宇公司达成协议：宁某某退赔中宇公司75000元，剩余153600元由宁某某在2014年底前付清；若宁某某在2014年底前将原交姚某某的丰田锐志轿车追回交给公司，该丰田锐志轿车可折价140000元低作宁某某的退赔款项，宁某某在2014年底前再支付13600元即完成全部款项的支付义务；协议生效后，宁某某与中宇公司之间关于武汉凯迪电力公司欠款一事的退赔事宜即解决完毕；协议自双方签字盖章之日起生效。
27、收条及谅解书。证明2013年12月2日宁某某向中宇公司交回凯迪公司煤款七万伍仟元；中宇公司对宁某某的职务侵占行为表示谅解，表示不再要求追究宁某某的刑事责任，请求司法机关对宁某某变更强制措施，予以取保候审，并对宁某某免除处罚。
28、宁某某的供述和辩解，主要内容：2007年年底，姚某某通过关系找到我，说他想给关铝电厂上煤，过了两三天，我带姚某某、姚甲到运城关铝电厂凯迪公司项目部了解了供煤的有关情况，姚某某说姚甲在永济市有一个能上煤的公司，他问我入股吗，我说我不如股，每吨给我提成15元劳务费，姚某某和姚甲都说同意。第二天，姚某某和姚甲拿着永济中宇公司的《营业执照》、《煤炭经营许可证》、《税务登记证》等手续和我一块到运城关铝电厂湖北武汉凯迪电力公司项目部，永济中宇公司和武汉凯迪公司签订了《供煤合同》，姚某某当时说宁某某跑业务需要车，说他自己有一辆车让我使用，费用由中宇公司承担，姚甲也同意，当时我提出把这个车作价卖给我，姚甲说能行，将来从我的15元提成中扣除。第二天姚某某让司机开来一辆奇瑞小轿车（晋M-981**），姚某某和姚甲在场，我看了车况后提出8万元给我，姚某某说8万元有点低，姚甲说8万元成交，以后从我的提成中扣除，于是姚某某将该车交给我，过了几天，我向姚某某要了这辆车的《登记证书》和《机构代码证》。2010年我将该车在运城市金辉二手车交易市场以4万元的价格卖给了其他人，卖车的4万元我拿走了，因公司未将我的劳务费结算清，因而8万元至今未付给姚某某。中宇公司给我在运城市圣惠桥明珠花园小区租了一套单元房，包括公司雇佣的监磅、验煤等人员居住。运城中宇公司给我卡上打款，我负责结算运费，并把票据（包括我用车加油等一切开支）返回公司，截止2008年底，凯迪公司尚欠永济中宇公司22万余元。2009年我受姚某某委托，拿着姚某某给我的永济中宇公司与凯迪公司签订的供煤合同复印件及我本人的相关证明，在武汉向凯迪公司追要欠款，没过多长时间，武汉凯迪公司将一份228622.24元的承兑汇票用快递的形式寄到永乐宫旅游景点的门房，收件人是我宁某某的名字，凯迪公司给我一个传真号，要求我将承兑汇票复印并在复印件上签上我宁某某的名字，传真给武汉凯迪公司。我按照其公司的要求将此承兑复印签字后，将复印件传真给武汉凯迪公司项目部的负责人。我拿到凯迪公司支付中宇公司这张22万余元的承兑后，通过我妹夫任某某介绍，我将该承兑汇票给了夏县销售华帝灶具的海波，海波分几次给了我20万元现金。这辆豫CK76**丰田锐志车是一辆事故车，是我于2010年2、3月份的时候从三门峡交警支队高速大队我亲戚崔某手花4万元购买的，我和崔某联系好将这4万元交给三门峡市一汽修所的老板，并在三门峡雇了一辆五轮平板车拉回运城圣惠桥北路西的汽修厂进行维修，配件由我买，维修费6000元，此车修好后，车款、配件及修理费总共花费13万元。2010年5、6月份，我到洛阳二手车市交易市场办理过户手续时，又给了女车主1万元，后将此车过户到我名下。2010年10月份我将此车给了姚某某，并告诉他这是武汉凯迪公司给的顶账车，想着能蒙过去就蒙过去了，我就把钱得了。我将承兑兑换的20万元除了买车、修车的费用外，剩下的5、6万我在运城期间花销了。
综合上述证据，对控辩双方的观点分析认定如下：
控辩双方争议的第一个焦点是丰田锐志车的价值是否应从指控的侵占数额中予以扣除。姚某某提供的煤炭购销合同书、凯迪公司关铝项目煤炭结算单证实，姚某某是作为四个股东的代表以中宇公司的名义签订的煤炭购销合同，宁某某具体负责供煤事项。供煤业务结束后，宁某某受姚某某委托，在武汉向凯迪公司追要所欠的煤款，当凯迪公司将所欠煤款以228622.24元银行承兑汇票的形式交给宁某某后，宁某某将承兑汇票变现，用变现的钱购买了一辆丰田锐志事故车，将事故车修理后谎称是凯迪公司的抵债车价值22万元，将此车交给了姚某某，姚某某给宁某某出具了收到该车的手续，写明收到凯迪公司抵债车一辆，这一系列行为表明姚某某是代表中宇公司接受凯迪公司抵债的丰田锐志车，是在履行职务行为，该车已交回公司，该车的价值应从指控的数额中予以扣除。被告人宁某某将228622.24元的承兑汇票变现后，花4万元购买了一辆丰田锐志事故车，又支付了过户费1万元、修理费6000元，配件费6、7万元；辩护人认为丰田锐志车的车辆价值140000元，应从侵占数额中予以扣除；中宇公司与宁某某签订的协议也认可丰田锐志车价值为140000元，从有利于被告人的原则出发，丰田锐志车的价值应认定为140000元。据此，被告人宁某某侵占中宇公司财产的数额应从指控的228622.24元中扣除丰田锐志车的车辆价值140000元，既宁某某犯职务侵占罪的侵占数额应为88622.24元。
2、控辩双方争议的第二个焦点是被告人宁某某的行为是否构成自首。经庭审查明查，2013年9月9日被告人宁某某第一次到永济市公安局投案并接受讯问时，故意隐瞒了部分犯罪事实和情节，直至2013年9月24日侦查机关对其进行第三次讯问，宣布对其采取逮捕措施时，被告人宁某某才如实交代了自己的全部犯罪事实。刑法规定的自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。被告人宁某某的行为仅仅是自动投案，其并没有在第一时间内如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首的规定，故其行为不构成自首。被告人宁某某被逮捕后供述自己全部犯罪事实的行为，可认定为坦白。
本院认为，被告人宁某某利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。永济市人民检察院的指控，部分事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。对于辩护人提出的应扣除14万元侵占数额的辩护意见，予以采纳。对于辩护人提出被告人宁某某构成自首的辩护意见，因与刑法规定的自首不符，故对其自首的辩护意见不予采纳。被告人宁某某在被采取逮捕措施后如实供述自己全部犯罪事实的行为，可认定为坦白，依法可从轻处罚。被告人宁某某积极退赔被害单位的损失，并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人宁某某当庭自愿认罪，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人宁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 尉继民
人民陪审员 吴小云
人民陪审员 李雪琴
二〇一四年十一月六日
书 记 员 任 萌