吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6143号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：大连金亨国际贸易有限公司。住所：辽宁省大连保税区。
法定代表人：穆传爽，经理。
委托诉讼代理人：王文，黑龙江省江山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚源军，黑龙江省江山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告�：长春市朕辉贸易有限公司。住所：吉林省长春市高新开发区。
法定代表人：李淑艳，经理。
被上诉人（原审被告）：汤继辉，住辽宁省大连市甘井子区。
被上诉人（原审被告）：榆树市宝鸿粮食经销有限公司。住所：吉林省榆树市。
法定代表人：王启生，经理。
被上诉人（原审被告）：榆树市鑫盛养殖专业合作社。住所：吉林省榆树市。
法定代表人：汤艳侠，经理。
上诉人大连金亨国际贸易有限公司（以下简称大连金亨）因与被上诉人汤继辉、长春市朕辉贸易有限公司（以下简称朕辉公司）、榆树市宝鸿粮食经销有限公司（以下简称宝鸿公司）、榆树市鑫盛养殖专业合作社（以下简称鑫盛合作社）买卖合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大连金亨委托诉讼代理人王文、姚源军到庭参加了诉讼。被上诉人汤继辉、朕辉公司、宝鸿公司、鑫盛合作社经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
大连金亨原审诉请：1.判令汤继辉给付货款190万元及自2014年9月18日起至付清之日止的同期贷款利息；2.判决汤继辉给付违约金38万元；3.判决汤继辉给付因讨债产生的费用（截止2016年5月12日97198.5元）。上述合计2377198.5元；4.判决朕辉公司、鑫盛合作社、宝鸿公司承担连带责任；5.诉讼费由汤继辉、朕辉公司、鑫盛合作社、宝鸿公�负担。事实与理由：2013年7月30日，大连金亨与案外人中国华粮物流集团北良有限公司（以下简称华粮公司）订立合同，采购澳大利亚高粱10000余吨。汤继辉以大连良吉嘉运谷物有限公司（以下简称良吉嘉运）、朕辉公司名义进行负责运输和销售，并订立了相关合同（代理销售协议）。促成汤继辉以大连良吉嘉运谷物有限公司与案外人高县会和商贸有限公司（以下简称高县会和）订立了《粮食购销合同》。宝鸿公司、鑫盛合作社为汤继辉提供了担保（见《担保协议书》）。2014年初汤继辉先行将货卖出后，于2014年3月2日、2014年12月5日，以朕辉公司名义与大连金亨签订了两份《高粱购销合同》，但被告至今未给付货款，大连金亨多次催要货款，被告分别于2014年9月18日、2015年12月7日为大连金亨出具《还款承诺书》、《欠款及还款计划承诺书》，但至今仍拖欠190万元货款�付。根据两份《高粮购销合同》的约定，第一、朕辉公司已经构成违约，应给付大连金亨未付款项20%的违约金38万元。大连金亨为主张权利，多次往返长春及大连之间，截止2016年5月12日已经产生费用97198.5元。上述合计2377198.5元。未计诉讼请求第一条中的汤继辉应承担的利息。大连金亨认为，汤继辉的违约行为已经侵犯了大连金亨的合法权益，朕辉公司、宝鸿公司、鑫盛合作社被汤继辉实际控制，（见《实际控制人证明》、《公司实际控制人证明》）并提供担保，应承担担保责任，因汤继辉及地被朕辉公司住所地在贵院管辖范围，故提起诉讼，请求支持大连金亨诉求。
汤继辉、长春市朕辉贸易有限公司、榆树市宝鸿粮食经销有限公司、榆树市鑫盛养殖专业合作社原审共同辩称，一、大连金亨所述与事实不符。1.2013年7月30日《�粱购销合同》是大连金亨与案外人中国华粮物流集团北良有限公司签订的，《代理销售合同》是大连金亨与案外人大连良吉嘉运谷物有限公司签订的，与汤继辉、朕辉公司、鑫盛合作社、宝鸿公司无关，汤继辉、朕辉公司、鑫盛合作社、宝鸿公司对这两份合同的订立及履行情况不知情。并非大连金亨所述汤继辉以大连良吉嘉运谷物有限公司、朕辉公司名义进行销售和运输。这两份合同与本案大连金亨的诉讼请求没有任何关联。2.《粮食购销合同》是案外人大连良吉嘉运谷有限公司与案外人高县会和商贸有限公司签订的，《担保协议书》是宝鸿公司、鑫盛合作社以其所有的土地、厂房为案外人高县会和商贸有限公司提供的履约担保，并非大连金亨主张的为汤继辉提供担保。这两份合同与汤继辉无关，也与大连金亨无关，大连金亨对于这两份合同不具备提起诉讼的主体�格。宝鸿公司、鑫盛合作社也不是适格被告。3.2014年初，是大连金亨货物已经卖出，而不是大连金亨主张的汤继辉将货物卖出。大连金亨在此时没有粮食货物情况下与2014年3月2日、2014年12月5日与朕辉公司签订了两份《高梁购销合同》，大连金亨当时不具备任何合同履行能力，签订这两份合同的真实目的是为了使大连金亨作为国企业在账面上不体现大额度亏损而虚构交易、提供虚构与朕辉公司的买卖合同，以及通过朕辉公司向其转款，弥补大连金亨在与中国华粮物流集团北良有限公司、大连良吉嘉运谷物有限公司、高县会和商贸有限公司等案外人在粮食贸易中出现的亏损。4.2014年12月7日和2014年9月18日，第一、朕辉公司出具的《还款承诺书》、《欠款及还款计划承诺书》意思表示不真实，这是朕辉公司按照大连金亨的要求所出具。朕辉公司签订了两份《高梁购销合同》、并按照大连金亨要求付款1434500元后，应大连金亨和实际控制人北大荒集团所求，继续为其全部填充大连金亨和他人的贸易亏损额度而出具的承诺。这两份承诺书内容虚构，朕辉公司没有收到任何粮食货物，欠货款不属实。二、本案中大连金亨诉请及所主张的事实有关的两份《高梁购销合同》，根据合同法第五十二条第三款以合法形式掩盖非法目的规定，属于无效的合同。即使该两份合同有效，由于大连金亨没有实际供货，大连金亨与朕辉公司之间的购销合同没有实际履行，朕辉公司没有付款义务。朕辉公司已经给大连金亨所付款项属于不当得利应予以返还。依据两份《高梁购销合同》所出具的《还款承诺书》、《欠款及还款计划承诺书》也并不真实有效。朕辉公司不应当承担任何责任。三、买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人依其向买受人交付标的物而享有对买受人应付货款的请求权。即使《高梁购销合同》有效，大连金亨没有任何相关证据证明其已经履行了交付标的物的义务，在我方不予认可的情况下，出卖人对其主张应当有责任提供充足的证据证明其交付标的物的事实，并且根据《合同法》第136条的规定，出卖人在交付标的物的同时还应按照约定和交易习惯向我方交付有关单证、资料等。但大连金亨仅凭合同，没有提供送货单、接收单、入库单、验收单、对账单等直接或间接证据，对其在合同中主要的供货义务，无法证明其履行，不能说明在高梁在哪里交货，收货人是谁、怎样交货、交货的数量等，不符合交易习惯和常理。朕辉公司不予认可大连金亨交付了任何货物。大连金亨对请求所依据的事实没有证据，应当承担举证不能的不利后果。因此对其主张应不予采信。综�，请求驳回大连金亨的全部诉讼请求，并且大连金亨应当返还朕辉公司已经支付的全部款项。
朕辉公司原审反诉称，大连金亨于2014年3月2日、2014年12月5日签订的两份《高梁购销合同》，约定朕辉公司购买大连金亨提供的进口高粱，大连金亨按朕辉公司的需求进度交货，交货地点为天津港四号库。该两份合同并没有实际履行，合同签定时大连金亨没有任何高粱货物可提供，不具备合同履行能力。合同签订后，大连金亨却按照大连金亨的要求向其转款1434500元，此款为不当得利，从支付至今朕辉公司多次催要仍没有返回，故提出反诉请求：1.请求判令大连金亨返还朕辉公司不当得利1434500元；2.反诉费用由大连金亨承担。
大连金亨反诉辩称：2014年3月合同是后补签的，前提条件是经朕辉公司介绍与高县会和商贸有限公司签订合同，2000多吨货物运到仓库，高县拉走1700余吨，还剩余500余吨粮食，后大连金亨发现仓库没有货，被朕辉公司与出租人偷卖掉，之后朕辉公司不让报警与大连金亨签订了合同。第二份合同是朕辉公司与大连良吉嘉运谷物有限公司订立代销合同，实际良吉公司没有出人，是朕辉公司进行的运作，双方按代销协议第二条三项约定补了差价及朕辉公司偷走的粮食共价值265万余元。之后，朕辉公司出具五份还款计划，至今朕辉公司拖欠货款190余万元，还能说明朕辉公司所述不真实。
原审法院审理查明：一、大连金亨与中国华粮物流集团北良有限公司、良吉嘉运谷物有限公司、高县会和商贸有限公司之间因进口高粱买卖发生过如下贸易关系：2013年7月30日，大连金亨与案外人华粮公司签订了《高粱销售合同》，约定�连金亨从华粮公司处购买10000吨澳大利亚高粱；大连金亨和案外人良吉嘉运签订了《代理销售合同》，约定大连金亨委托良吉嘉运销售20000吨澳大利亚进口高粱。大连金亨负责签订高粱销售合同，大连良吉嘉运谷物有限公司负责与酒厂联系销售、办理货物进口许可、配合华粮集团进口货物的通关、商检及到酒厂的运输等；2013年12月12日，案外人高县会和与案外人良吉嘉运签订了《粮食购销合同》，约定高县会和购买良吉嘉运2000吨脱壳高粱。上述合同签订后，大连金亨从案外人华粮公司处购入高粱后，通过良吉嘉运代为销售，并销售给高县会和公司。
二、大连金亨与朕辉公司之间因进口高粱买卖发生过如下贸易关系：2014年3月2日与2014年12月5日，大连金亨与朕辉公司签订了两份《高粱销售合同》，约定交货地点为天津港四号库，朕辉公司自提。朕辉公司2014年4月21日付款50万元，2015年1月5日付款50万元，2015年4月11日付款20万元，2015年4月30日付款5万元，直接向大连金亨公司账户转账人民币共计125万元，另向代表大连金亨与朕辉公司签订《高粱销售合同》的大连金亨业务经理袁宏岗账户分别于2015年7月24日转款60000元、2015年8月26日转款60000元、2015年9月29日转款64500元共计184500元，向大连金亨转入款项共计人民币1434500元。庭审中大连金亨表示2014年3月2日的合同履行了，是朕辉公司偷卖高粱后补签的合同，2014年12月5日合同没有履行，是为了弥补大连良吉嘉运谷物有限公司代销协议的差价。
三、汤继辉、朕辉公司、鑫盛合作社、宝鸿公司与该高粱买卖关系：2013年12月15日汤继辉、宝鸿公司、鑫盛合作社签订《担保协议书》，内容“依据高县会合购买良吉嘉运签订的《粮食购销合同》，榆树市鑫盛养殖专业合作社以所属土地厂房对大连良吉嘉运所属债权提供担保，如合同到期高县会合不能按时付款，榆树市鑫盛养殖专业合作社的一切资产归大连金亨所有”；2014年7月20日汤继辉、朕辉公司为大连金亨出具《还款承诺书》，内容“欠大连金亨高粱货款本金人民币2650000元，现我承诺：该笔欠款我及我公司将于本月底全部予以还清，最迟不超过2014年8月5日还清”；2014年9月18日汤继辉、朕辉公司为大连金亨出具《还款承诺书》，内容“汤继辉及我实际控制的长春市朕辉贸易有限公司，因高粱业务关系，欠大连金亨高粱货款本金人民币2650000元。在2014年7月20日签署的《还款承诺书》中承诺：该笔欠款我汤继辉及我实际控制的长春市朕辉贸易有限公司将于8月底全部还清，最迟不超�2014年8月5日全部还清本息。然而至今尚未还清，经双方协商同意：汤继辉及我实际控制的长春市朕辉贸易有限公司于2014年10月10号前全部还清本息，并不再逾期”；2015年2月10日汤继辉、朕辉公司为大连金亨出具《还款计划及承诺书》，内容“尚欠大连金亨高粱货款本金人民币2150000元，计划在春节前归还1500000元。如春节前未能履行和履行不足额的部分，将在春节后15个银行工作日内一并还清给大连金亨国际贸易有限公司”；2015年4月17日汤继辉、朕辉公司为大连金亨出具《欠款欠条》，内容“欠大连金亨高粱货款本金人民币1950000元尚未还清，汤继辉及我实际控制的长春市朕辉贸易有限公司承认该欠款事实。并努力尽快偿还至清”；2015年12月7日汤继辉及我实际控制的朕辉公司为大连金亨出具《欠款及还款�划承诺书》，内容“在2014年与大连金亨业务经营过程中，至今尚欠大连金亨高粱货款本金人民币190万元整。此欠款情况属实无误。现承诺该笔欠款我及我实际控制的长春市朕辉贸易有限公司将于2016年1月21日前全部予以还清，最迟不超过2016年3月21日还清”。
四、大连金亨在2014年3月24日至2016年5月12日，发生97198.5元在鲅鱼圈、长春、哈尔滨等地之间交通往来及住宿费用。
原审法院认为，（一）关于大连金亨与华粮公司采购合同数量。
2013年7月30日，大连金亨与案外人华粮公司签订了《高粱销售合同》，约定大连金亨从华粮公司处购买10000吨澳大利亚高粱，大连金亨和案外人良吉嘉运签订了《代理销售合同》，约定大连金亨委托良吉嘉运�售20000吨澳大利亚进口高粱，采购与销售之间有10000吨粮食差额。
（二）、大连金亨与朕辉公司销售合同是否履行情况。
大连金亨与朕辉公司2014年3月2日与2014年12月5日签订了两份《高粱销售合同》，其中2014年3月2日合同标的额1485000元（3300元x450吨），2014年12月5日合同标的额1150000元（2300元x500吨）,大连金亨庭审称欠款265万元为两份合同标的额总和，但在2014年9月18日汤继辉、朕辉公司为大连金亨出具《还款承诺书》，双方已确认欠款数额为265万元，故大连金亨称265万元为两份合同总和与实际总和2635000元事实不符。大连金亨未提供交货单等证实该两份《高粱销售合同》履行的相关证据，无法认定两份《高粱销售合同》实际履行。
（三）、关于大连金亨与良吉嘉�签订的《代理销售合同》履行情况。大连金亨主张汤继辉和朕辉公司代表良吉嘉运一方、以良吉嘉运的名义运输和销售高粱，称与朕辉公司签订第一份《高粱销售合同》是为朕辉公司偷走的高粱而签订的合同，但未提供朕辉公司偷走高粱的证据，称第二份合同系补良吉嘉运差价款，汤继辉不承担我方将要求良吉嘉运承担，因整个业务是汤继辉运作，但未提供证明汤继辉系良吉嘉运实际控制人的证据、或出具良吉嘉运授权汤继辉代表良吉嘉运与大连金亨签订《代理销售合同》的授权委托书，故该《代理销售合同》应视为大连金亨与良吉嘉运之间的合同关系，该高粱货物由良吉嘉运代理销售，与汤继辉等被告无关，即使出现差价亦应由良吉嘉运按照合同补偿，不应向汤继辉等主张。
综上（一）、（二）、（三），大连金亨无法证明与朕辉公司2014年3月2日及2014年12月5日签订的两份《高粱销售合同》已实际履行，大连金亨基于未实际履行的合同主张支付合同价款、违约金、费用等诉讼请求并无事实及法律依据，故对大连金亨诉讼请求不予支持。
（四）、关于朕辉公司提出反诉一节，大连金亨虽抗辩该转款系发生于出具还款承诺前，但庭审中未能证实双方除去《高粱销售合同》（两份合同总标的额2635000元）外还存在其他交易关系，且转款均发生在签订《高粱销售合同》之后，朕辉公司按照合同约定支付了货款，大连金亨未按照约定给付货物，大连金亨大连金亨应返还货款。朕辉公司向大连金亨转款1250000元，向负责本合同业务的该公司业务经理袁宏岗转款184500元应视为向该公司的转款，故对朕辉公司主张大连金亨应返还此1434500元货款诉讼请求，原审法院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、驳回大连金亨的诉讼请求；二、大连金亨于本判决生效后立即返还朕辉公司1434500元货款。
宣判后，大连金亨不服，向本院提出上诉。大连金亨请求：1.撤销原审判决，判决支持上诉人一审请求，驳回被上诉人诉请；2.一、二诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认为上诉人与华粮公司于2013年7月30日订立一万吨高粱，与上诉人委托良吉嘉运销售两万吨高粱，进而采购与销售之间有一万吨差额，与事实不符。若按计划完成一万吨销售，上诉人与华粮公司原合同基础上再订购高粱，就不存在差额问题，是否有差额并不影响本案的欠款关系。二、两份《高粱销售合同》�2014年3月2日的合同时后补签合同。截止2014年7月20日即第一次出具欠款文书之时，上诉人的损失已经达到265万元，经协商，被上诉人出具《还款承诺书》，到期后被上诉人没有清偿。故2014年9月18日再次出具《还款承诺书》，再一次确认欠款为265万元。此事，上诉人考虑损失入账问题，于2014年12月5日与被上诉人订立《高粱销售合同》，价款是115万元，但该合同并未实际履行。2015年1月5日，被上诉人陆续还款50万元，并又一次为上诉人出具《还款计划及承诺书》；春节后未还清，2014年4月11日偿还了20万元，2015年4月17日第四次出具欠款文书《欠款欠条》，确认尚有欠款195万元；2015年12月7日第五次出具《欠款及还款计划承诺书》，到期后，被上诉人没有还款。上述欠款文书中均有担保内容。从2014年7月20日欠款265万元至2015年12月7日被上诉人共偿还75万元，每次付款，都与相应欠款文书向一致与被上诉人还款时间、金额全部吻合，足以证明被上诉人欠款事实。在被上诉人出具欠款文书之前，即2014年4月21日被上诉人付给上诉人的50万元，是之前双方经济往来，因为汤继辉一直是良吉嘉运的《代理销售合同》的负责人，该笔钱款与2014年7月20日之后欠款无关。三、上诉人与良吉嘉运《代理销售合同》以及良吉嘉运与高县会的买卖合同是由汤继辉负责并承担权利义务。上诉人认可由汤继辉承诺还款并出具欠款文书。上诉人知道合同的相对主体是良吉嘉运，但实际的权利义务主体是汤继辉。因与高县会的合同已经履行完毕，因此对于汤继辉承诺还款是认可的，不违反法律规定，应认定有效，原审认定与汤继辉等无关，无事实及法律依据。四、向袁转账属于公民个人之间借款与本案无关。
被上诉人汤继辉、朕辉公司、鑫盛合作社、宝鸿公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：2014年12月5日大连金亨与朕辉公司签订的《高梁购销合同》双方未实际履行。两份还款计划中，货款本金数额145万元，其余部分为双方协商的违约补偿。本案经审理查明的其余事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：大连金亨与朕辉公司于2014年3月2日签订《高粱购销合同》，该合同签订时间虽然晚于朕辉公司将高粱交付案外人的时间，但补签的合同并非不发生效力。双方就该份合同已经实际履行完毕。至于2014年12月5日的合同，双方未实际履行，不产生支付货款的责任。朕辉公司以及汤继辉出具的两份还款承诺中，虽然写明货款本金为265万元，后经部分履行变为190万元，但大连金亨自认实际货款数�为145万元，其余部分为双方协议产生的补偿数额。补偿数额系双方协商结果，因此汤继辉以及朕辉公司应当按照还款计划写明的内容，给付大连金亨公司190万元。朕辉公司虽然对于书面的《高粱购销合同》以及两份还款承诺均不予认可，且认为并未实际履行，但其未能提交相反证据以推翻上述书面文件，应当由朕辉公司承担举证不能的法律后果。至于大连金亨要求另行给付的违约金38万元以及利息、债权实现费用的部分，因190万元中已经包含双方协商的违约补偿数额，其性质与违约金与利息等相同，均是对于大连金亨损失的补偿。现大连金亨未能提交其他证据证明其实际损失已经高于上述190万元中包含的损失补偿部分，故其另行要求汤继辉及朕辉公司支付违约金、利息以及实现债权的费用，本院不予支持。宝鸿公司、鑫盛合作社与大连金亨公司之间无书面的保证合�，且保证合同应当以书面的形式订立，现宝鸿公司以及鑫盛合作社未同意承担保证责任，故大连金亨要求宝鸿公司、鑫盛合作社承担连带给付责任，无事实及法律依据。
综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初1466号民事判决；
二、被上诉人长春市朕辉贸易有限公司、被上诉人汤继辉于本判决生效之日立即给付大连金亨国际贸易有限公司190万元；
三、驳回上诉人大连金亨国际�易有限公司其他诉讼请求。
四、驳回被上诉人长春市朕辉贸易有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25818元，由上诉人大连金亨国际贸易有限公司负担4818元，由被上诉人长春市朕辉贸易有限公司、被上诉人汤继辉负担21000元，反诉费17711元由被上诉人长春市朕辉贸易有限公司负担；二审案件受理费37294元，由上诉人大连金亨国际贸易有限公司负担4294元，由被上诉人长春市朕辉贸易有限公司、被上诉人汤继辉负担33000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 娟
代理审判员 闫 冬
代理审判员 时 秋
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 吴雨航