浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终102号
原公诉机关宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄雪清，男，1992年5月6日出生于江西省宁都县，汉族，职高文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司副总经理，住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，于同年2月13日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人叶世武，浙江合创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）但威，男，1989年2月16日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司组长，住湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，于同年2月13日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人施建桥，浙江海泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦国，男，1988年11月12日出生于广西壮族自治区来宾市，壮族，中专文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司组长，户籍地广西壮族自治区来宾市兴宾区，住广东省深圳市龙华新区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，于同年2月13日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人朱武，浙江海泰律师事务所律师。
辩护人王仲志，浙江海泰律师事务所律师。
原审被告人文柳莹，女，1992年1月30日出生于广西壮族自治区来宾市，壮族，大专文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住广西壮族自治区来宾市金秀瑶族自治县。因涉嫌犯诈骗�于2017年4月8日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年4月20日变更为取保候审。
原审被告人唐风玉，女，1993年4月7日出生于江西省吉安市，汉族，大专文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住江西省吉安市井冈山市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月24日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人胡强，男，1991年2月13日出生于江西省，汉族，中专文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住江西省萍乡市莲花县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月24日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人尹柏南，男，1989年12月28日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住湖南省株洲市茶陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月24日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人杨龙辉，男，1997年10月3日出生于江西省于都县，汉族，中专文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住江西省于都县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月20日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人赖志朋，男，1997年1月23日出生于江西省龙南县，汉族，中专文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住江西省龙南县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月17日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人杨文，男，1993年9月9日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，户籍地湖北省荆州市监利县，住广东省深圳市龙华新区。因涉嫌犯诈骗罪分别于2017年3月29日、9月25日被�视居住。
原审被告人温斌，男，1995年12月3日出生于江西省宁都县，汉族，高中文化，原深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住江西省赣州市宁都县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月9日被宁波市公安局江北分局取保候审。
宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人黄雪清、但威、韦国、文柳莹、胡强、唐风玉、尹柏南、杨龙辉、赖志朋、杨文、温斌犯诈骗罪一案，于2018年1月4日作出(2017)浙0205刑初443号刑事判决。原审被告人黄雪清、但威、韦国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,于2018年3月12日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员曾菲、代理检察员张飞飞出庭执行职务，上诉人黄雪清、但威、韦国及其辩护人叶世武、施建桥、朱武、王仲志�庭参加诉讼。对原审被告人文柳莹、胡强、唐风玉、尹柏南、杨龙辉、赖志朋、杨文、温斌的犯罪事实部分进行了书面审理。现已审理终结。
原判认定：
2015年起，何某（另案处理）通过多种途径先后接入“江苏大圆”、“湖南湘商”、“大连清源”、“四川润通”等公司设立的交易平台。2015年8月，何某注册成立盛仕公司，租用位于广东省深圳市龙华新区油松科技大厦B515室、A1201室、A1209室，并招募员工通过互联网采取欺骗手段招揽投资客户炒作原油指数、白银指数、新能源等交易品种，以非法获取不正当利益。其中本案被告人黄雪清系盛仕公司副总经理，负责B515室管理工作，被告人但威、�国系业务组长，被告人文柳莹、唐风玉、胡强、杨龙辉、尹柏南、赖志朋、杨文、温斌等人先后进入公司担任业务员。
2015年2月至2017年1月初，被告人黄雪清、但威、韦国及各小组业务员在不具备现货交易专业知识的情况下，采用QQ查找或发送短信等方式，先以股民为目标，使用虚假的身份与不特定的股民进行联系并将其拉至事先建立的QQ群，雇用专业人员讲解股票知识，并授意铺垫现货知识。业务员操纵多个QQ号假扮客户在群里发言并伺机发布现货交易的假赢利单，以取得被害人的信任，逐步将被害人的投资目标转至现货交易。待被害人被诱骗在“湖南湘商”等平台开户后，由组长扮演“老师”角色在群内发布操作建议，业务员假扮客户发言或与被害人私聊，吹捧所谓的“老师”，谎称自己炒现货已获高收益，从而进一步树立“老师”的权威，以此鼓动被害人多投入资金并频繁操作，从而赚取高额手续费分成。具体事实如下：
1.2015年2月至2017年1月初，被告人黄雪清在担任组长、总监、副总经理期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少1500000元（币种为人民币，下同）。
2.2015年2月至2017年1月初，被告人但威在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少200000元。
3.2015年2月至2017年1月初，被告人韦国在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少100000元。
4.2015年3月至2015年9月、2016年3月至2017年1月初，被告人文柳莹在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少70000元。
5.2015年7月至2016年5月，被告人唐风玉在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少30000元。
6.2016年2月至2016年12月，被告人胡强在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少40000元。
7.2016年2月底至2017年1月初，被告人尹柏南在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少40000元。
8.2016年3月至2017年1月初，被告人杨龙辉在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少40000元。
9.2016年5月底至2017年1月初，被告人赖志朋在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少26000元。
10.2016年8月下旬至2017年1月初，被告人杨文在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少18500元。
11.2015年7月底至2015年10月，被告人温斌在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少10000元。
2017年1月6日，公安机关在盛仕公司内抓获被告人黄雪清、但威、韦国等，并当场查扣涉案电脑主机、手机、笔记本等物品。后，被告人文柳莹被公安机关列为网上在逃，其于2017年4月8日在广西省南宁市站被抓获；被告人胡强、唐风玉、尹柏南于2017年3月23日向公安机关投案；被告人杨龙辉于2017年4月20日向公安机关投案；被告人赖志朋于2017年4月17日向公安机关投案；被告人杨文于2017年3月29日向公安机关投案；被告人温斌于2017年5月9日至公安机关投案自首。
原审法院依据上述事实和相关法律规定，作出判决：一、被告人黄雪清犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人但威犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人韦国犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人文柳莹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人唐风玉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人胡强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年九个月，并处罚金人民币一万�；七、被告人尹柏南犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年九个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人杨龙辉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年九个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人赖志朋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币七千元；十、被告人杨文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；十一、被告人温斌犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币四千元；十二、各被告人的违法所得，责令继续予以退赔，作案工具电脑、手机，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）黄雪清的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：1.上诉人黄雪清的行为不构成诈骗罪。客户通过公司到涉案平台开设个人账户进行现货交易，涉案平台及公司系合法成立，合规操作，客户交纳手续费有约定，客户交易操作系自主进行；黄雪清主观上没有非法占有故意，客观上没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪。2.上诉人黄雪清等人只是引导客户多交易，没有虚构事实、隐瞒真相及希望客户亏损，其也不知道公司可以占有客户的投资亏损款。3.黄雪清违法所得实际到手仅有93万元，另尚有部分款项尚未发放到位。4.公安机关在盛仕公司实施抓获行动时，黄雪清未在办公室内，其发现警方后主动投案，并如实供述了相关事实，其行为应构成自首。5.黄雪清担任系盛仕公司副总的时间很短，只负责公司的部分区域，没有参与公司所有的重大事项，原判对上诉人黄雪清量刑过重，请求二审法院改判。
上诉人（原审被告人）但威的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：1.上诉人但威的行�不构成诈骗罪。但威主观上不存在非法占有他人财物的故意，但威仅存让客户在平台上多交易多操作的故意，目的是为了获取手续费的提成，涉案的交易平台和盛仕公司均系合法设立，手续费的提成应当属于合法收入；客观上没有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，未实施以欺诈手段使客户处分自己的财产的行为，客户也没有因为错误认识而自愿交付财物，客户的损失与但威的操作建议等没有刑法上的因果关系，故不构成诈骗罪。2.原判认定数额有误且缺乏证据，但威的违法所得只有13万余元。3.即便但威的行为构罪，其在共同犯罪中地位较低、作用较小、获利金额较少，应认定为从犯。4.即便但威的行为构罪，其行为应定性为非法经营罪。请求二审法院改判。
上诉人（原审被告人）韦国的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：1.原�认定上诉人韦国构成诈骗罪系适用法律错误。韦国等上诉人客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，本案所谓的“受害者”即客户，并没有基于错误认识交付财物，客户对于交易产生的手续费有明确的认识，对交易可能造成的风险也是明知的，韦国等上诉人主观上不具有非法占有客户资金的目的，盛仕公司及各上诉人的行为与客户的损失之间没有因果关系，所以本案不构成诈骗罪。2.本案上诉人的行为表现为违法经营，认定为非法经营罪更为准确。3.原判对本案涉案数额的认定有误，韦国工作期间扣除基本工资后的收入为7万余元，对应客户的手续费提成应予扣除。4.韦国在共同犯罪中的作用较小，应依法认定为从犯。5.上诉人韦国认罪、悔罪，应对其酌情予以从轻处罚，请求法庭予以从轻处罚并适用缓刑。
�江省宁波市人民检察院出庭检察员出庭意见认为：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。但认为原判没有认定各原审被告人的诈骗金额系通过非法占有被害人的亏损款获取，存在不当，建议二审法院予以纠正，并建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）黄雪清、但威、韦国、文柳莹、唐风玉、胡强、尹柏南、杨龙辉、赖志朋、杨文、温斌犯诈骗罪的事实有被害人吴某、杨某、王某、叶某1、陈某的陈述、报案书，证人汤某、欧某、汪某、张某1、刘某、叶某2、周某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单，公司登记信息、公司章程、营业执照、企业变更（备案）登记申请书、公共信用信息资料，身份证明、刑事判决书、行政处罚决定书、到案经过、破案经过、抓获经过、归案情况说明，原审被告人黄雪清、但威、韦国、文柳莹、唐风玉、胡强、尹柏南、杨龙辉、赖志朋、杨文、温斌在公安侦查阶段的供述等证据证实。上述证据均经一审法庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。
关于上诉理由、辩护和出庭意见，根据本案查明的事实和相关的法律规定，本院概述和综合评判如下：
1.关于各上诉人及辩护人对原判定罪提出的异议，认为不构成诈骗罪的相关意见。经查，黄雪清等涉案被告人基于非法占有的共同故意，经策划、分工，使用虚假的身份、虚构的事实欺骗被害人进行现货交易，并利用现货交易存在高倍杠杆、高额手续费、高风险、资金封闭流转等特点，诱骗被害人多投入资金、进行高频率交易，�骗取高额的手续费等，实现非法占有被害人财物的主观目的，其行为构成诈骗罪。涉案被告人采用互联网通讯技术手段，发布虚假信息，诱骗不特定受害人参与网上交易，骗取他人财物，属于电信网络诈骗犯罪。故相关上诉和辩护意见均不能成立，不予采纳。
2.关于各上诉人及辩护人对原判认定犯罪数额提出的异议，认为原判认定数额过高的意见。经查，本案被害人受骗参与交易的亏损、所承担的交易手续费，是非法所得的来源。黄雪清等涉案被告人从事犯罪活动，其所获得的一切收入包括基本工资都是违法所得。鉴于本案具体情况，原判以个人违法所得作为诈骗犯罪金额，已经作了有利于被告人的就低认定，且有被告人的供述及相关在案证据予以印证，并无不当。故相关上诉和辩护意见均不能成立，不予采纳。
3.关于上诉人但威、韦国及其辩护人提出但威、韦国不应认定为主犯的意见。经查，但威、韦国入职盛仕公司时间较长，任职组长期间并承担了培训、管理组员的职责，在共同犯罪中起到主要作用，原判认定其系主犯，并无不当。故该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
4.关于上诉人黄雪清及其辩护人提出黄雪清有主动投案情节的意见。经查，公安机关出具的抓获经过说明，并没有就黄雪清归案情况作出特别说明，上诉人黄雪清及其辩护人在二审期间也未能提供新的证据证明该情况。故该上诉和辩护意见理由不足，不能成立，不予采纳。
5.原判根据原审各被告人的诈骗犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，判处的刑罚适当。故上诉人黄雪清、但威、韦国及其辩护人关于要�从轻处理，上诉人韦国及其辩护人要求对韦国适用缓刑的上诉和辩护意见，理由不足，不予采纳。
6.关于出庭检察员认为原判没有认定原公诉机关指控的诈骗金额有来源于“占有被害人亏损款”的事实，存在不当之处，应予纠正的意见。经查，根据在案证据，各被告人供述均认为其所谓的收入来源于底薪和交易手续费的提成，目前尚不能明确盛仕公司对被害人亏损款占有后的具体分配情况。故原判未予表述，并无不当。该意见不予采纳。出庭检察员建议本院驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄雪清、但威、韦国、原审被告人文柳莹、唐风玉、胡强、尹柏南、杨龙辉、赖志朋、杨文、温斌以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，其中上诉人黄雪清数额特别巨大，上诉人但威、韦国、原审被告人文柳莹、唐风玉、胡强、尹柏南、杨龙辉数额巨大，原审被告人赖志朋、杨文、温斌数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人黄雪清、但威、韦国系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人文柳莹、唐风玉、胡强、尹柏南、杨龙辉、赖志朋、杨文、温斌在参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法分别予以从轻或减轻处罚。原审被告人胡强、唐风玉、尹柏南、杨龙辉、赖志朋、杨文、温斌在公安机关尚未采取强制措施或讯问的情况下主动投案，并如实供述，系自首，依法予以从轻处罚；上诉人黄雪清、原审被告人文柳莹到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据原审被告人文柳莹、唐风玉、胡强、尹柏南、杨龙辉、赖志朋、杨文�温斌的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪及量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 叶 永 权
审判员 王 坚
审判员 吴旭�
二〇一八年四月十二日
书记员 胡 丹 娜