重庆市潼南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潼法民初字第02216号
原告王家全，男，汉族，住重庆市万盛区。
委托代理人蓝代斌，重庆展瑞律师事务所律师。
被告罗辉华，男，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人向家发，重庆市潼南县梓潼法律服务所法律工作者。
委托代理人周召坤，男，汉族，住重庆市忠县。
被告四川华亿建设工程有限公司，住所地四川省成都市。
法定代表人陈达华。
被告四川华亿建设工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区。
负责人余元刚。
被告潼南县农村土地整治中心，住所地重庆市潼南县。
法定代表人黄晓彬。
委托代理人彭远嘉，重庆中钦（潼南）律师事务所律师。
第三人陈列平，男，汉族，住重庆市潼南县。
原告王家全诉被告罗辉华、四川华亿建设工程有限公司（以下简称四川华亿公司）、四川华亿建设工程有限公司重庆分公司（以下简称四川华亿公司重庆分公司）、潼南县农村土地整治中心、第三人陈列平建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员漆正权独任审判，适用简易程序公开开庭进行了缺席审理。原告王家全及其委托代理人蓝代斌，被告罗辉华的委托代理人向家发、周召坤，被告四川华亿公司重庆分公司负责人余元刚，被告潼南县农村土地整治中心委托代理人彭远嘉，第三人陈列平到庭参加了诉讼。被告四川华亿公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告王家全诉称，2012年1月，被告四川华亿公司承建重庆市潼南县卧佛镇独田村等土地整治项目，项目由被告四川华亿公司重庆分公司负责，工程实际是被告罗辉华挂靠四川华亿公司承建。2012年2月19日，被告罗辉华与原告签订《土地整治协议》，约定被告罗辉华将其以四川华亿公司名义承建的重庆市潼南县卧佛镇独田村等土地整治项目交给原告整体实施，总工程费230万元。实施期间的税费由被告罗辉华承担，原告缴纳工程履约保证金20万元，工程款按月进度的70%支付。原告王家全与被告罗辉华签订《土地整治协议》后，于2012年3月12日进场施工。由于被告不能按照约定支付工程进度款，在与被告协商无果后，被告单方面终止合同，迫使原告退出施工现场。原告完成相关工程后，被告应及时支付工程款。施工期间，被告罗辉华向第三人陈列平支付430820元包含了原告向第三人陈列平借支的190000元，该款项被告应向原告支付。请求法院判决各被告连带支付尚未付清的工程款共计44万元。
被告四川华亿公司未作答辩。
被告四川华亿公司分公司辩称，被告四川华亿公司承包重庆市潼南县卧佛镇独田村等土地整治项目属实。潼南县农村土地整治中心是涉案项目的发包方，被告四川华亿公司重庆分公司是实际承包方，被告罗辉华系涉案项目的现场负责人。被告罗辉华私自与原告王家全签订的《土地整治协议》属无效协议，所有的责任应由被告罗辉华自行承担。
被告罗辉华辩称，与原告王家全签订《土地整治协议》属实。因原告王家全不能按要求施工，造成工程不合格。原告自动离场时未与被告进行结算。被告支付的工程款已经超出了原告王家全实际施工的工程款，被告不应再向原告支付任何款项。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告潼南县农村土地整治中心辩称，发包方土地整治中心已经按照合同约定支付了全部工程款。
第三人陈列平辩称，第三人陈列平是按原告王家全的数量及质量要求购买水泥、河沙等建筑材料，再将建筑材料出售给原告王家全。第三人陈列平在自己资金周转困难时向原告王家全借支购买材料。涉案工程的材料款及运费已由原告王家全和被告罗辉华全部付清。请求法院依法判决。
经审理查明，涉案工程为重庆市潼南县卧佛镇独田村等（2）个村土地整治项目，该工程的发包方为潼南县土地整治中心。2012年12月30日，被告四川华亿公司（乙方）与被告潼南县土地整治中心（甲方）签订《工程施工承包合同》承建涉案工程，约定：“合同总价为3490459元，总价包括完成工程主体和保修期内缺陷修复过程中所发生的一切费用。四川华亿公司（乙方）不得将本工程或其中的单项工程部分转包其他单位和个人。”合同签订后，涉案工程由被告四川华亿公司重庆分公司具体负责。被告四川华亿公司重庆分公司因被告罗辉华较熟悉涉案工程所在地的情况，便交由无施工资质的被告罗辉华为其具体负责施工。2012年2月19日，被告罗辉华与原告王家全签订《土地整治协议》，约定：“经甲乙双方友好协商，甲方（罗辉华）将潼南县卧佛镇独田等2个村土地整理项目与乙方（王家全）合作。1、王家全负责项目的整体实施（按设计图纸及招投标文件）以通过国土局及上级部门验收为准。总工程费贰佰叁拾万元整（￥：2300000元），税收及管理费由罗辉华负责。2、王家全向罗辉华缴纳履约保证金贰拾万元整。3、村社及监理的费用由王家全负责，镇及国土局的费用由罗辉华负责，但由于王家全工程量未做足产生的费用由乙方负责。4、进度款按70%支付（月进度）。5、其余条款按业主与施工单位合同执行。6、资料由乙方负责完善”。原告王家全与被告罗辉华签订《土地整治协议》后，原告王家全向被告罗辉华支付了履约保证金100000元，于2012年3月12日进场施工。因原告王家全施工的工程质量不符合要求，项目监理机构多次发函要求整改。后因被告罗辉华与原告王家全在结算和支付工程款方面发生争议，原告王家全于2012年5月17日退场。原告停工后，原、被告未对工程量进行结算。因被告罗辉华未与原告王家全进行结算，原告王家全未付清农民工工资，造成农民工堵路，有关部门协调由被告罗辉华支付农民工工资。原告王家全写下的有关工程材料款、运费等欠条及原告王家全签字认可的农民工工资，被告罗辉华均已付清。2012年11月10日，被告罗辉华将原告王家全未完工程量转让给案外人谭功文组织施工，被告罗辉华与谭功文双方确认前期未完工程量为600000元。涉案工程完工后，发包方潼南县土地整治中心已将全部工程款向被告四川华亿公司支付完毕。原告王家全向被告主张未付工程款，遂诉至法院请求如诉称。在审理过程中，原告王家全明确其主张的440000元中包括原告向被告罗辉华支付尚未退还的履约保证金100000元、原告王家全向第三人陈列平借支的工程材料款及运费190000元、其他工程款150000元。
另查明，在原告王家全施工期间，第三人陈列平按原告王家全的需求购买水泥、河沙等建筑材料，再将建筑材料出售给原告王家全。第三人陈列平在资金周转困难时可向原告王家全借款购买材料。2012年4月28日，原告王家全向第三人陈列平借支190000元用于购买工程材料款及产生的运费，陈列平向王家全出具“借条”一张，载明：“今借到王家全材料预付款19万元，借款人：陈列平2012年4月28日”。2012年5月16日，原告王家全向第三人陈列平出具“欠条”一张，载明：“今欠到卧佛镇独田等2个村土地整理项目材料款430820元（水泥、河沙、石子材料款及运费）欠款人：王家全2012.5.16。”2012年9月12日，第三人陈列平向被告罗辉华出具原告王家全于2012年5月16日写的“欠条”，从被告罗辉华处得到部分材料款，陈列平向被告罗辉华出具“证明”一份，载明：“我陈列平，独田村土地整理项目王家全所欠材料款及运费已由罗辉华支付清楚，王家全欠条已交与罗辉华。陈列平，2012年9月12日。”
还查明，2012年4月12日，被告罗辉华以案外人代祥勤名义转款150000元给原告王家全，原告王家全自认其主张的440000元工程款中的150000元已经收到，原告王家全对该款不再主张。原告王家全向被告罗辉华交纳的履约保证金100000元，被告罗辉华尚未退还给原告王家全。
上述事实，有原、被告的主体身份证明，《工程施工承包合同》，《土地整治协议》，银行转账凭证，《欠条》，《借条》，潼南县卧佛镇独田村村民委员会出具的《证明》，《监理工程师通知单》，《工程暂停令》，《会议纪要》，《撤诉申请书》，原、被告的陈述，庭审笔录等在卷证明，这些证明材料经开庭展示、质证和审查，可以采信。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告四川华亿公司重庆分公司将涉案工程非法转包给无施工资质的被告罗辉华，被告罗辉华又将涉案工程非法转包给无施工资质的原告王家全，原告王家全与被告罗辉华签订的《土地整治协议》应属无效。按照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。被告罗辉华收取原告王家全的履约保证金100000元，因原告王家全与被告罗辉华签订的《土地整治协议》属于无效合同，故被告罗辉华应将收取原告王家全的履约保证金100000元予以退还给原告王家全。被告罗辉华辩称，被告罗辉华已经将履约保证金退还给王家全，而且支付给原告王家全的工程款已经超出了原告王家全实际施工的工程款，被告不应再向原告支付任何款项。本院认为，被告罗辉华未充分举示证据证实其已经将履约保证金退还给王家全，亦未充分举示证据证明其支付给原告王家全的工程款已经超出了原告王家全实际施工的工程款，故本院对被告罗辉华的辩解不予支持。
当事人对自己的主张应有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告王家全未能充分举示证据证明其实际施工的工程量，故原告王家全要求各被告连带支付尚未付清的工程款的诉讼请求，本院不予支持。原告王家全主张被告应支付原告借支给第三人陈列平的材料款、运费等190000元，本院认为，被告罗辉华与原告王家全之间系包工包料形式承包涉案工程，原告王家全对施工工程的材料款、工人工资等均由自己先行垫付。第三人陈列平按原告王家全的数量及质量要求购买水泥、河沙等建筑材料，再将建筑材料出售给原告王家全。当第三人陈列平在资金周转困难时向原告王家全借款购买建筑材料，第三人陈列平向原告王家全出具“借条”，原告王家全与第三人陈列平之间应是买卖合同关系，属本案以外另一法律关系，因此，原告王家全主张被告应支付原告借支给第三人陈列平的190000元，本院亦不予支持。
审理过程中，因被告潼南县农村土地整治中心已付清全部土地整治费，原告王家全撤回了对被告潼南县农村土地整治中心的起诉。此系当事人对自己权利的自由处分，本院依法予以确认。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十九条、第二十六条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关民事政策的规定，判决如下：
一、被告罗辉华在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告王家全退还履约保证金100000元。
二、驳回原告王家全的其他诉讼请求。
案件受理费7900元，减半收取3950元，由被告罗辉华负担（原告王家全已预交的案件受理费3950元，由被告罗辉华直接支付给原告王家全）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 漆正权
二〇一四年十一月十日
书 记 员 陈韦杙