云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终21号
原公诉机关昆明市宜良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘国某，男，生于1974年10月9日，公民身份证号码5301221974********，汉族，中专文化，云南氟业环保科技有限公司宜良分厂厂长。因本案于2015年3月12日被宜良县公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于云南省宜良县看守所。
辩护人夏鹏、段周林，云南亮剑律师事务所律师。
原审被告人陆某，男，生于1984年12月1日，公民身份证号码4527291984********，汉族，大学文化，云南氟业环保科技有限公司宜良分厂研发部负责人。因本案于2015年3月12日被宜良县公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于云南省宜良县看守所。
原审被告人李庆某，男，生于1987年10月1日，公民身份证号码5301251987********，汉族，初中文化，云南氟业环保科技有限公司宜良分厂厂长助理。因本案于2015年3月12日被宜良县公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于云南省宜良县看守所。
原审被告人杨艳某，男，生于1985年11月20日，公民�份证号码530125198511202433，汉族，初中文化，云南氟业环保科技有限公司宜良分厂生产车间班长。因本案于2015年3月12日被宜良县公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于云南省宜良县看守所。
原审被告人毛俊某，男，生于1986年9月3日，公民身份证号码5301251986********，汉族，小学文化，云南氟业环保科技有限公司宜良分厂生产车间班长。因本案于2015年3月12日被宜良县公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于云南省宜良县看守所。
原审被告人周建某，男，生于1972年9月7日，公民身份证号码5301251972********，汉族，小学文化，云南氟业环保科技有限公司宜良分厂生产车间班长。因本案于2015年3月12日被宜良县公安局刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于云南省宜良县看守所。
云南省昆明市宜良县人民法院审理云南�昆明市宜良县人民检察院指控原审被告人陆某、刘国某、李庆某、杨艳某、毛俊某、周建某犯职务侵占罪，于2015年12月13日作出（2015）宜刑初字第339号刑事判决。原审被告人刘国某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘国某、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案，本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月份，时任云南氟业环保科技有限公司宜良县分厂研发部负责人的被告人陆某，邀约厂长助理被告人李庆某，生产车间班长被告人杨艳某、毛俊某、周建某等人，共同分批将厂里所生产的10.44吨氟化铵工业产品私自运出售卖，并以4900元一吨的价格卖给赵文某。货物卖出后，陆某、李庆某、杨艳某、毛俊某各分得8700元，周建某分得4300元。随后，被告人陆某又邀约厂长被告人刘国某入伙，又先后分批运出18.4�氟化铵工业产品私自售卖，期间陆某以分赃名义曾给予刘国某4000元现金。2015年3月11日，该笔货物在售卖过程中被当场查获，现已发还被害单位。经云南诚业价格评估有限公司鉴定，氟化铵平均销售价值为5223元/吨，28.84吨氟化铵工业产品价值150631.32元。案发后，六被告人家属代为赔偿了被害单位的经济损失，被害单位对六名被告人的行为给予谅解，请求一审法院从轻处罚。
2015年3月11日，公安机关抓获被告人陆某、杨艳某；2015年3月12日，公安机关抓获被告人刘国某，其后刘国某协助公安机关抓获被告人李庆某、毛俊某、周建某。
原审判决认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的户籍证明、查获经过、扣押笔录、扣押清单、发还清单、称量笔录、中国农业银行查询记录、情况说明、企业法人营业执照、工资表和工资银行转账单、赔偿协议书、收条、刑事谅解申请书、证人证言、被害人陈述、被告人供述、价格鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录、手机检查等证据，予以证实。
原审法院认为，被告人陆某、李庆某、杨艳某、毛俊某、刘国某、周建某利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，其中，被告人陆某、李庆某、杨艳某、毛俊某、周建某属非法占有数额巨大，被告人刘国某属非法占有数额较大，六名被告人的行为已构成职务侵占罪，本案系共同犯罪，被告人陆某、刘国某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对共同参与部分承担刑事责任。被告人李庆某、杨艳某、毛俊某、周建某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘国某协助公安机关抓获同案犯，属有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；六名被告人归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，可�从轻处罚。六名被告人家属代为赔偿了被害单位的经济损失，被告人的行为均得到了被害单位的谅解，且涉案的18.4吨氟化铵工业产品已追缴发还被害单位，一定程度上减轻了社会危害性，原审法院酌情对六名被告人从轻处罚。综上，原审法院根据被告人陆某、李庆某、杨艳某、毛俊某、周建某、刘国某的犯罪事实、性质、情节、社会的危害程度、认罪悔罪表现、赔偿并取得谅解的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条之规定，判决：一、被告人陆某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人李庆某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；三、被告人杨艳某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；四、被告人毛俊某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；五、被告人�国某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；六、被告人周建某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。
宣判后，原审被告人刘国某不服，向本院提出上诉。上诉人刘国某及其辩护人认为一审判决认定事实不清、定性有误。具体理由为上诉人侵占的氟化铵仅有3吨，而非一审法院所认定的18.4吨，所收受陆某的4000元系对方给的贿赂款，上诉人并非主犯，一审法院量刑过重。
二审中云南省昆明市人民检察院就本案提出检察意见，建议本院依法进行书面审理。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据取证程序合法有效、内容客观真实、证据间能相互印证，业经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘国某和原审被告人陆某、李庆某、杨艳某、毛俊某、周建某利用�务之便，将本单位财物非法占为己有，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，以上各原审被告人及上诉人应对参与部分共同承担刑事责任。在本案中，原审被告人陆某、李庆某、杨艳某、毛俊某、周建某对全案28.84吨负责，上诉人刘国某对查获的18.4吨氟化铵负责。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日施行）第十一条之规定，上诉人及原审被告人属非法占有数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘投。在共同犯罪中，原审被告人陆某、上诉人刘国某起主要作用系主犯，其余原审被告人作用次要系从犯。对于从犯依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人刘国某协助公安机关抓获同案犯，属立功，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人刘国某及其他原审被告人到案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。上诉人及原审被告人家属代为赔偿了被害单位的经济损失，得到了被害单位的谅解，可酌情对上诉人和原审被告人从轻处罚。针对上诉人刘国某所提上诉理由，本院认为根据在卷相互印证的同案犯及上诉人的供述可以证实，在原审被告人陆某等人实施第二起犯罪时，上诉人在收受原审被告人陆某所送的4000元之后，并参与到原审被告人的第二起犯罪行为当中，其应当对第二起所有犯罪数额（即现场查获的18.4吨氟化铵）与其他原审被告人共同承担责任。上诉人作为公司负责人，未能履行监管职责并参与犯罪，其作用较大，应为主犯。故上诉人的上诉理由和辩护人辩护意见与本院查明的事实不符亦与法律规定相悖，本院不予采纳。
本院认为原审判决认定事实清楚、定罪准确、审判程序合法，但因判决时所适用法律在二审期间发生变化，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省宜良县人民法院（2015）宜刑初字第339号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘国某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月12日起至2016年6月11日）；
三、原审被告人陆某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月12日起至2016年9月11日）；
四、原审被告人李庆某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月12日起至2016年6月11日）；
五、原审被告人杨艳某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月12日起至2016年6月11日）；
六、原审被告人毛俊某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月12日起至2016年6月11日）；
七、原审被告人周建某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月12日起至2016年5月11日）。
本判决为终审判决。
审判长 池向初
审判员 程思进
审判员 薛 艳
二〇一六年四月二十六日
书记员 段云萍