山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1890号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴友寅，男，1964年4月26日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：杨立杰，山东森嵘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马立东，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛伟东商业发展有限公司，住所地山东省青岛市李沧区源头路23号院内1号楼。
法定代表人：王端瑞，董事长。
委托诉讼代理人：丛培磊，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯梁栋，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。
上诉人吴友寅因与上诉人青岛伟东商业发展有限公司（以下简称伟东公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴友寅的委托诉讼代理人杨立杰、马立东，伟东公司的委托诉讼代理人丛培磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴友寅的上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第52号民事判决第一项；2.依法改判解除吴友寅与伟东公司于2012年3月20日签订的《乐客底商认购协议》（以下简称认购协议），判令伟东公司立即返还认购款5085600元，并按银行同期贷款利率支付自2012年3月20日起至全部认购款还清之日止的利息；3.一审、二审案件受理费由伟东公司负担。事实和理由：1.吴友寅与伟东公司签订认购协议时，案涉商铺尚未取得商品房预售许可证，认购协议明确约定双方须另行签署《青岛市商品房预售合同》，并以此作为确定双方权利义务的依据。而且认购协议仅就房屋的面积、价款采用暂定方式进行了约定，不具备《商品房销售管理办法》规定的十三项必要条款，伟东公司出具的收款收据也明确载明收到的是认购款而非购房款。一审中，伟东公司提供的案外人林玉连、潘帆帆所签协议和预售合同进一步佐证了认购协议中约定的价格并非最终价格，认购协议属于预约协议。2.认购协议属于预约协议而非商品房买卖合同，一审法院适用商品房买卖合同司法解释第十四条，将认购协议中暂定的面积认定为双方约定以实测为准，显属适用法律错误。3.由于案涉商铺的实测面积为144.33㎡，面积误差高达20.27%，购房款增加2059047.9元，且商铺的层高、规划用途均与签署认购协议时伟东公司描述和承诺的相差甚远，加之起诉后吴友寅经济状况严重恶化，不具备签订商品房预售合同的条件，要求解除认购协议正当合法。4.伟东公司一审中做出的放弃超出认购协议暂定面积部分的价款不能作为不予解除认购协议的理由，是否应予解除应根据违约责任和是否具备购买能力作出判断。5.案涉商铺面积误差超过3%，吴友寅有权解除协议，一审判决认定购房面积据实结算是错误的。
伟东公司辩称，1.认购协议的签订是双方真实意思表示，吴友寅在签订该协议时充分了解案涉商铺的现状，认同约定的条款。虽然签订认购协议时伟东公司尚未取得商品房预售许可，但是按照商品房买卖合同司法解释的规定，出卖人在起诉前取得预售许可的，可以认定买卖合同有效。鉴于认购协议已经具备了案涉商铺的具体位置、面积、单价、付款方式等商品房买卖合同的主要内容，且吴友寅已经按照约定交付了50%的购房款，按照商品房买卖合同司法解释的规定应认定认购协议为商品房买卖合同而非预约合同。2.伟东公司已经与吴友寅在认购协议中对案涉商铺暂定面积与实际交付面积不一致时如何处理作了明确约定，即单价不变，总价根据实测面积相应调整，多退少补。一审法院据此适用商品房买卖合同司法解释第十四条规定，适用法律正确。二审庭审中，伟东公司进一步指出，认购协议第四条中的暂测面积为预测面积，其与实测面积之差仅有1.12㎡，因此面积误差比没有超过3%。3.认购协议明确，吴友寅在认购商铺时，已对产品规划、价格、面积、交房时间、合同条款等充分了解且深入沟通，并充分认同，但却没有按协议约定支付剩余尾款，已经违约在先，无权解除合同。4.一审中伟东公司已表明在吴友寅与伟东公司签订商品房买卖合同的前提下，伟东公司将按暂定面积加上暂定面积3%部分共计123.6㎡计收购房款，超出的20.73㎡作为赠送面积，吴友寅应继续履行认购协议并赔偿伟东公司利息损失1175697.09元。5.吴友寅经济状况是否恶化，与应否履行合同义务无关。
伟东公司的上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第52号民事判决第二项，依法改判继续履行合同，由吴友寅向伟东公司赔偿利息损失人民币1175697.09元（以未支付房款507万为本金，自2012年8月1日至2015年6月26日期间利率按人民银行同期贷款利率上浮30%计算），自2015年6月27日至实际支付之日的利息损失仍应按人民银行同期贷款利率上浮30%计算；2.一审反诉费、上诉费由吴友寅负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，在不支持本诉解除认购协议的诉请的情况下应当支持伟东公司继续履行认购协议的反诉请求。2.一审法院适用法律错误，商品房买卖合同司法解释第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。因此，吴友寅未按照约定支付购房款属于违约行为，应当承担赔偿责任。
吴友寅辩称，1.认购协议是预约合同，伟东公司的上诉请求无事实和法律依据。2.认购协议已于2014年6月20日解除，伟东公司要求继续履行协议无法律依据。
吴友寅向一审法院起诉请求：1.依法判令解除2012年3月20日吴友寅与伟东公司签订的认购协议；2.依法判令伟东公司返还认购款5085600元，并按银行同期贷款利率向吴友寅支付自2012年3月20日起至全部认购款还清之日止的利息（暂计至2014年7月9日利息为725373.76元，以上本息共计：5810973.76元）；3.诉讼费由伟东公司负担。
伟东公司向一审法院反诉请求：1.依法判令吴友寅继续履行合同；2.依法判令吴友寅向伟东公司赔偿利息损失1175697.09元（利息计算方式：以认购协议中未付款507万为基数，自2012年8月1日至2015年6月26日的利率按人民银行同期贷款利率上浮30%计算，自2015年6月27日至实际还款之日的利息损失仍应按按人民银行同期贷款利率上浮30%计算）；3、本诉及反诉的诉讼费用由吴友寅负担。
一审法院认定事实：2012年3月20日，甲方伟东公司与乙方吴友寅签订认购协议，主要约定：一、乙方自愿向甲方购买座落于李沧区夏庄路7号甲，39号商业用房，建筑面积暂定计120㎡。商铺基准建筑面积单价93000元／㎡，总价11160000元。二、价格及付款方式：签订本认购协议时，乙方若以按揭方式付款的，且乙方首付款达50%以上，甲方给予乙方基准价9.1折优惠，优惠后单价为84630元／㎡，按建筑面积计算总房款暂定计10155600元。在签订本协议时，乙方应支付5085600元，剩余房款5070000元，于双方签订《青岛市商品房预售合同》时乙方应按银行按揭贷款的方式将款项支付给甲方。三、本协议签订后，除甲方原因外，乙方不得以任何原因退款。四、乙方认购上述商铺的实际销售面积以青岛市房地产交易中心认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列规定处理：则上述单价不变，总价根据实测面积相应调整，多退少补。认购商铺的具体位置、朝向及结构布置见平面图，以《青岛市商品房预售合同》约定为准。五、签订本协议时，该房屋建设工程建设到以现状为准。六、乙方在认购本商铺时，已对产品规划、价格、面积、交房时间、合同条款等充分了解且深入沟通，并充分认同。七、乙方同意在接到甲方通知起3日内，携本协议、收款收据及甲方要求的其他资料至甲方售楼处签定正式《青岛市商品房预售合同》(按揭付款的提供详尽资料并与甲方指定银行签订借款合同)，《青岛市商品房预售合同》签订后，甲方需收回本协议及收款收据，本协议与相应收据同时使用方可有效。认购协议签订当日，吴友寅向伟东公司支付了5085600元。2012年5月12日，伟东公司取得案涉项目的商品房预售许可证。2012年5月16日，伟东公司对案涉项目进行了预测绘，其中案涉商铺的预测绘面积为145.45㎡。2014年5月9日，伟东公司对案涉项目进行了实测绘，其中案涉商铺的实际测绘面积为144.33㎡
一审中，伟东公司提交了其与案外人林玉连、潘帆帆于2012年3月21日签订的《乐客底商认购协议》及《青岛市商品房预售合同》，欲证明同期其他购房人完成了银行贷款手续，说明吴友寅完全具备贷款条件，但其不按认购协议履行义务，违约在先，不享有解除权。2012年7月30日，吴友寅向伟东公司发出律师函，提出因案涉商铺的实际面积为145㎡，且伟东公司要求立刻补交100万元，仅按房屋总价款80%出具购房发票等，故要求退还已付款及利息。
一审法院认为，本案争议的主要焦点问题是：双方当事人签订的认购协议是否应予以解除。双方于2012年3月20日签订认购协议，约定吴友寅认购伟东公司开发的位于李沧区夏庄路7号甲39号商业用房，还约定了暂定面积、单价、付款方式等内容。该协议系双方当事人真实自愿的意思表示，所约定的内容符合法律规定，故该认购协议应认定为合法有效。关于认购协议应否继续履行的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”。本案中，认购协议中约定案涉商铺的建筑面积暂定120㎡，实际销售面积以实测面积为准。说明双方已经约定了面积发生变化时的处理方式，符合上述司法解释中规定的“合同有约定的，按照约定处理”的情形，且一审中，伟东公司亦表示其同意放弃超出认购协议暂定面积部分的增加面积价款，因此，吴友寅要求解除认购协议以及返还已付认购款及付款之日起至还清之日止的银行利息的诉请，一审法院不予支持。关于伟东公司反诉要求赔偿损失问题，依据不足，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、驳回吴友寅的诉讼请求；二、驳回青岛伟东商业发展有限公司的反诉请求。本诉案件受理费及诉讼保全费共计57477元，由吴友寅负担28738.5元，青岛伟东商业发展有限公司负担28738.5元；反诉案件受理费7691元，由青岛伟东商业发展有限公司负担。
本院二审查明：2012年5月25日，伟东公司取得案涉项目的商品房预售许可证。2014年6月20日，吴友寅的代理律师向伟东公司发出律师函，敦促伟东公司返还吴友寅支付的5085600元首付款及相应利息，但没有明确告知伟东公司解除认购协议。
本院认为，本案的焦点问题是认购协议的性质如何认定、认购协议应当解除还是继续履行以及双方的利息主张是否应予支持。
案涉认购协议的性质为预约。首先，从认购协议的形式上看，2012年3月20日吴友寅与伟东公司签订的合同明确注明了“认购”字样，是在伟东公司尚未取得案涉项目商品房预售许可证，双方为稳定交易机会而签订，该协议内容具有确定性，不违反法律法规的禁止性规定，双方均表示接受认购协议约束，应本着诚实信用原则依约履行。其次，从认购协议的内容看，一方面认购协议第七条约定，吴友寅同意在接到伟东公司通知起3日内，携本协议、收款收据及伟东公司要求的其他资料签订正式《青岛市商品房预售合同》，第十条约定《青岛市商品房预售合同》签订后，双方权利义务以《青岛市商品房预售合同》的约定为准。据此，双方在认购协议中明确了将来签订《青岛市商品房预售合同》的意思表示，与预约的基本内涵相合，即将来订立一定契约的契约；另一方面，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。案涉认购协议仅具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的第（一）（二）（四）（九）项的部分内容，对房屋交付使用的条件、日期等主要条款没有约定，对付款方式、付款时间的约定附有签订《青岛市商品房预售合同》的前提条件，因此认购协议的内容尚不具备商品房买卖合同的主要条款。再次，认购协议的部分内容具有不确定性，如“认购商铺的具体位置、朝向及结构布置见平面图，以《青岛市商品房预售合同》约定为准”，说明这些内容还需要合同当事方进一步磋商，从而最终确定权利义务。第四，从伟东公司提交的与案外人林玉连、潘帆帆所签订的《乐客底商认购协议》和《青岛市商品房预售合同》看，签订认购协议是缔结商品房买卖合同的前置程序。综上，案涉认购协议的性质属于预约。
认购协议应予解除而无法继续履行。预约系以订立本约为目的，如果合同当事方因预约中已明确的权利义务之外的内容存在分歧，致使本约相关内容无法磋商一致，不能实现缔结本约目的时，为推动双方恢复交易自由，一方可以依照合同法第九十四条的规定解除预约。由于认购协议第四条对暂测面积究竟是预测面积还是暂定面积没有明确约定，认购商铺的具体位置、朝向及结构布置也以将来签订的《青岛市商品房预售合同》为准，致使吴友寅与伟东公司就案涉商铺暂定面积与实测面积误差的处理、商铺层高等问题产生分歧而不能达成一致，未能实现订立《青岛市商品房预售合同》的目的，吴友寅在案涉商铺的实测面积于2014年5月9日确定后，在解除权行使的法定期限内于2014年7月14日起诉要求解除认购协议，于法有据，本院予以支持。2014年6月20日吴友寅的代理律师向伟东公司发出的律师函并没有解除认购协议的明确意思表示，不能发生解除合同的通知效力，吴友寅关于认购协议已于2014年6月20日解除的主张，本院不予支持。由于吴友寅在诉讼中明确表示不与伟东公司签订《青岛市商品房预售合同》，也无法按照认购协议与银行签订按揭借款合同，加之认购协议不具备《商品房销售管理办理》第十三条的内容，伟东公司要求吴友寅继续履行认购协议的主张，本院不予支持。
双方的利息主张均无合同和法律依据。如前所述，吴友寅与伟东公司未能就本约相关内容磋商一致，导致没有实现缔结《青岛市商品房预售合同》的目的，吴友寅没有提供证据证明伟东公司存在违反口头承诺的层高、变更商业街设计等违约行为或违背诚实信用原则进行恶意磋商。依照合同法第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。吴友寅要求返还5085600元认购款的诉请，本院予以支持，其要求以5085600元为基数，按银行同期贷款利率支付自2012年3月20日起至全部认购款还清之日止期间的利息的诉请，没有合同和法律依据，本院不予支持。伟东公司的利息诉请系以吴友寅逾期支付剩余购房款为请求基础，但是按照认购协议约定，剩余507万购房款系以双方签订《青岛市商品房预售合同》时以银行按揭贷款方式支付，由于双方磋商未成本约未能签订，付款条件未成就，伟东公司要求吴友寅赔偿利息损失的诉请，无合同和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院适用法律有误，本院予以纠正。吴友寅解除认购协议、返还认购款的上诉请求和理由，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持（2014）青民一初字第52号民事判决第二项；
二、撤销（2014）青民一初字第52号民事判决第一项；
三、解除吴友寅与青岛伟东商业发展有限公司于2012年3月20日签订的《乐客底商认购协议》；
四、青岛伟东商业发展有限公司于本判决生效后十日内返还吴友寅认购款5085600元；
五、驳回吴友寅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费及诉讼保全费57477元，由吴友寅负担28738.5元，青岛伟东商业发展有限公司负担28738.5元；反诉案件受理费7691元由青岛伟东商业发展有限公司负担。二审本诉案件受理费52477元，由吴友寅负担26238.5元，青岛伟东商业发展有限公司负担26238.5元。二审反诉案件受理费15382元由青岛伟东商业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永生
代理审判员 王 磊
代理审判员 冯 波
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 李 倩