吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）松刑终字第52号
原公诉机关吉林省扶余市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙术新，系扶余市得胜镇杏山村村长，捕前住松原市。曾因犯流氓罪，于1996年12月16日被判处有期徒刑六个月。又因无证驾驶，于2009年9月2日被行政拘留七日。现因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年8月18日被刑事拘留。因涉嫌犯职务侵占罪，于同年8月28日被逮捕。现羁押于扶余市看守所。
辩护人张国军，吉林浩原律师事务所律师。
扶余市人民法院审理扶余市人民检察院指控原审被告人孙术新犯职务侵占罪一案，于2015年4月2日作出（2015）扶刑初字第62号刑事判决。原审被告人孙术新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员孙文学出庭履行职务。上诉人孙术新及其辩护人张国军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人孙术新自2010年通过村民换届选举任扶余市得胜镇杏山村村长。2011年杏山村四荒果园树地以竞标形式发包，2011年4月11日，张殿臣向杏山村交竞标抵押金15万元，此款经原村支部书记孙某甲同意，以杏山村名义存到孙术新的信用社账户内，在4月22日杏山村将该地以15.5万元卖给高某某，因张殿臣就想种这块地，拒绝返钱，该笔钱一直由村长孙术新保管。自2011年7月29日至2012年1月13日期间，孙术新将该笔15万元款项私自陆续支出，据为已有。
原审判决对于认定的上述事实，有经过开庭质证并予以确认的被告人孙术新供述和辩解、证人梁某甲、李某某、马某甲、宫某某、孙某乙、闫某甲、马某乙、孙某甲、张某甲、邵某某、周某甲、张某乙、周某乙、梁某乙、吴某某、高某某、于某甲、王某某、于某丙和证言及其某某等证实。通过对控辩双方提供的证据进行审查后认为，被告人孙术新供述其保管张殿臣交的十五万元钱的事实与证人孙某甲、吴某某、孙某乙、闫某乙等证实的基本一致，并供认将这笔钱私自陆续支出，占为已有的事实有记账凭证、支取凭证相佐证，上述证据经庭审举证、质证，被告人均无异议，能够证实被告人职务侵占事实成立。
关于被告人孙术新辩称其用所保管的张殿臣的十五万元钱已偿还村上欠孙继彪六万元欠款的问题，以及辩护人认为孙术新用管理的村集体财产中的六万元偿还村上欠孙继彪往来欠款的行为属于正当履职行为，不属于职务侵占犯罪的问题，经查，孙术新将其保管的该15万元款项于2011年7月29日至2012年1月13日期间私自陆续支出，据为自有，在2012年末和2013年初，得胜镇杏山村村民就对孙术新占有这笔钱等事实向有关部门进行了举报，2013年1月28日扶余市公安局对孙术新进行了讯问，孙术新当时承认把这笔钱支出来了，并承诺随时返还，但其后来一直没能将该笔钱依法上交或退还，并始终由其占有，说明其利用职务便利侵占这十五万元已既成事实。至于其主持召开村委会研究村上偿还孙继彪欠款的时间是在2013年6月26日，即是在公安机关讯问其半年之后，这种情况，即使村委会成员做出同意用张殿臣耕种两年果园地承包费来偿还孙继彪欠款的决定，以及这六万元钱款是否实际给付了孙继彪，都只能说明孙术新是通过利用职权企图掩饰其将张殿臣这十五万元钱款已经私自全部支出并据为已有的事实。故对被告人辩解不予采信。对辩诉人认为这笔六万元钱不属于职务侵占的辩护意见，亦不予采纳。
原审法院认为，被告人孙术新在担任扶余市得胜镇杏山村村长期间利用职务之便，将其手中保管的村集体财产私自支出，并非法据为已有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。关于被告人及其辩护人认为孙术新是自动投案，如实供述自己的罪行，符合法定自首情节的意见，经查，本案是经扶余市纪检部门调查后移送给司法机关，被告人没有自动投案，而是经公安人员通知到案后对其进行传讯期间，交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，依据最高法、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，不能认定其为自首。考虑其有前科劣迹，可酌情从重处罚，庭审中认罪，亦可酌情从轻处罚。对其辩护人认为其有自首及可宣告缓刑的辩护意见，因不符合本案事实及法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙术新犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；二、涉案赃款15万元依法予以追缴。
上诉人孙术新的上诉意见及其辩护人的辩护意见为，对原审判决的罪名没有异议，但对数额有异议。孙术新用村委会收取的15万元承包费偿还村上欠孙继彪债务6万元，此款没有被孙术新占有，应予以扣除；孙术新在任村主任期间，因发包果园一事，两次被张殿臣扎伤和打伤，经请示村书记闫某乙，从村委会收取的承包费中支取3万元，用于支付医疗费，应予以扣除；村委会在2014年7月1日党的生日，给全体党员买运动服花费5250元，为村委会合理支出，应予以扣除。另外，孙术新是到公安局送交材料时被抓获，是主动上门，而非被动被抓，应属于自动投案，并应构成自首。综上，请求二审法院改判孙术新缓刑。
松原市人民检察院出庭意见为，上诉人对职务侵占罪的罪名没有异议，只是对犯罪的数额有异议，上诉人侵占15万元的整体行为已经形成，关于偿还孙继彪的6万元，只有邮件，没有当庭出庭，并且本身这6万元也不影响上诉人侵占成立，村委会研究没有明确说用15万元偿还欠孙继彪的6万元，公诉机关认为不应该予以扣除。另外用于医疗费的3万元，与这15万元不产生任何法律关系，上诉人可以通过法律途径向张殿臣主张费用。关于自首，上诉人不符合自首的成立要件。本案一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：
2010年6月，上诉人孙术新通过村民换届选举任扶余市得胜镇杏山村村长。2011年4月11日，在杏山村将四荒果园树地发包过程中，村民张殿臣向杏山村交款人民币15万元，此款经原村支部书记孙某甲同意，以杏山村名义存到孙术新个人信用社账户内。同年4月22日，杏山村将该地以人民币15.5万元发包给村民高某某。后因村上向张殿臣返钱未果，该笔钱一直由孙术新保管。自2011年7月29日至2012年1月13日期间，孙术新将该人民币15万元分十余次以人民币2千元至6万元不等数额陆续全部现金或转账支出。
上述事实，有经开庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：
1、常住人口登记表证实，孙术新自然情况。
2、扶余市得胜镇人民政府证实，孙术新自2010年6月至现在任得胜镇杏山村民委员会主任。
3、扶余市公安局经侦大队出具的到案经过证实，2014年8月18日10时许，在扶余市公安局经侦大队办公室，工作人员将前来提交会议记录和收据（复印件）的涉嫌挪用资金罪的孙术新抓获。
4、扶余市公安局经侦大队办案说明证实，2014年7月2日，扶余市公安局经侦大队接到扶余市纪委转办上访案件，经侦大队于当日受案后即对该案展开调查，经对孙术新多次电话通知让其将会议记录交至经侦大队，孙术新于2014年8月18日上午10时许到经侦大队提交会议记录复印件，经侦大队便将其抓获，并对其进行讯问，事后补办的传唤手续。
5、扶余市公安局经侦大队办案说明证实，2012年12月20日，扶余市公安局经侦大队接到得胜镇杏山村居民举报后，经侦大队于当日受案后即对该案展开调查，于2013年1月28日，将孙术新传唤到公安机关进行讯问，因事实不清，当日未予立案。
6、刑事判决书及公安行政处罚决定书证实，被告人孙术新于1996年因流氓罪被原扶余县人民法院判处有期徒刑六个月；因无证驾驶于2009年9月2日被原扶余县公安局行政拘留七日。
7、查询存款、汇款通知书、调取证据通知书及松原市宁江区农村信用合作联社的个人储蓄凭证、扶余市农村信用合作联社查询的户名为孙术新帐号尾号为4458的存款明细帐分别证实，该帐号于2011年4月11日存入现金15万元，自2011年7月29日至2012年1月13日分十余次以人民币2千元至6万元不等数额陆续现金或转账全部支出。
8、提取笔录及杏山村会议记录一份、台帐四份证实，2013年6月26日，杏山村村委会开会研究用张殿臣种果园二年地款给付村上欠孙继彪欠款。
9、得胜镇人民政府关于杏山村退还发包土地款的意见证实，镇政府要求杏山村收张殿臣和高某某承包款由收款人退还给交款人，2011年4月18日前不退还给交款人的，将追究收款人的责任；五日内重新开会研究详细发包方案，4月18日前将发包方案报镇农经站。
10、农村集体经济组织记帐凭证、收据、转帐票据证实，孙术新收取高某某果园款15.5万元在农经站入帐；农经站记载的杏山村与孙继标往来的明细帐，孙继彪在杏山村有存款33148.91元，利息29088元，孙继彪转给孙术新6万元。
11、扶余市纪检人员对孙继彪的三次谈话记录（根据电话录音整理）证实，2014年6月18日调查，孙继彪在村集体个人往来帐户截止到2012年存款33148.9元，近几年，孙曾向村干部提出结算个人存款，因村集体没有资金，至今未偿还。2014年春节左右孙术新找到孙继彪商议，要将孙继彪往来存款对转到孙术新名下，孙继彪答应将往来存款33148.9元对转给孙术新，实际杏山村帐内有一笔孙继彪转给孙术新往来存款6万，孙术新未付给孙继彪现金，至于往来存款转帐原始票据上付款人处“孙继彪”的签字，是否是本人所签，孙继彪称记不清了。关于杏山村给孙继彪结算往来存款利息29088元一事，孙继彪本人毫不知情。
2014年6月20日8时许调查，孙继彪答应将自己往来存款33148.9元转给孙术新，孙术新在孙继彪不知情的情况下将孙继彪的往来存款结算利息29088元，将本金加利息中的6万元一并转到自己的往来存款中，往来存款对转票据中的“孙继彪”本人签字是在对转存款之前孙继彪在空白收据签的字，之后孙术新在孙继彪签字的空白票据上填的往来对转6万元。
2014年6月20日9时许调查，孙继彪回忆当时答应将往来存款和利息转到孙术新往来存款帐户。
12、说明、书信各一件、公安人员杨士强与孙继彪电话记录两份（2014年7-8月间）证实，孙继彪现在内蒙古打工回不来，票据上的签字确实是本人签字，是做完票据后签的字，计算利息的事本人是知道和认可的，本金和利息加一起是6万元，现在孙术新已给其6万元整，现金已到孙继彪手。
自己曾任杏山村治保主任，杏山村欠其垫付款等约3万余元，自己多次找孙某甲催要，孙某甲没给解决，后找孙术新催要，于去年八九月份自己亲自回到杏山，本金3万多加上利息总共6万元，孙术新给的现金是6万元，并且孙继彪给出了收据，但忘记是否到农经站看帐，具体算了多少利息也不知道，
13、证人梁某甲（农经站副站长）证言证实，2013年的6、7月份，孙术新和会计李某某和几个人来找我说要看孙继彪的账目，我把账目拿出来看账面上孙继彪还剩3.3万多元，之后孙术新就问我们这存款应不应该给利息，我说当时没有明确的文件规定应不应该给利息，但是孙继彪提出来了，村上同意，我们没意见。但是2003年以前都给老百姓本金算利息，到了2003年三清两建文件精神后，村上就没算过利息，孙继彪这钱的本金就从2003年到现在一共是11、12年，当时还有人说按10年算利息吧，看别再超标了，之后就按0.08775年利率，加上年限10年算的利息，利息是2.9万元，加上孙继彪的本金3.3万元，一共是6万多元钱。当时把账算完出的票子，没看到孙继彪本人在票子上签字，孙术新他们就走了。过了几天孙术新他们又来转账来了，把这票子给我了，我一看有孙继彪本人的签字，还有村长孙术新和主持工作的副书记闫某乙签字，手续齐全，就把孙继彪的账上的6万元钱转到孙术新账户了。
14、证人李某某证言证实，2013年7月15日，我和孙术新到得胜镇农经站看孙继彪的往来账目存款。到那梁某甲把账目找出来，一看截止到2003年底还存3.3万多元。孙术新问这钱该不该给利息，梁某甲说没有明确文件规定应不应该给利息，孙继彪提出来了，村上同意，我们农经站没意见。孙术新就问年利率是多少，梁某甲说利息不能超过0.08775年利率，孙继彪这钱本金从2003年算到现在一共得有11.12年，孙术新就说按10年年限算得了，别整超标准了，之后就按0.08775年利率，加上10年年限，算出利息是2.9万多元，再加上孙继彪的本金3.3万多元，一共是6万多元。算完账后几天，孙术新找我又去了镇上农经站，到那找的梁某甲要下账，梁某甲一看有孙继彪本人签字，手续齐全，梁某甲就把孙继彪账上的6万多元钱转到孙术新账户上了。
我是从2013年6月份开始担任杏山村会计的。2013年6月26日的会议记录薄上的签字是我本人签的，我参加这个会了，会议一致同意把张殿臣的承包果园款还孙继彪的存款，会上没说张殿臣耕种村上的二年果园地款怎么出，会上也没说还孙继彪的6万元钱欠款是在张殿臣竞标村上果园地款的15万元里出。这会是孙术新主持的。2013年6月30日，我村开会走的六步工作法，用张殿臣的承包村上的果园4.12公顷，承包费为82400元，把这承包费还给孙继彪的存款，这台账上是我本人签的字。
15、证人马某甲证言证实，我是2013年6月任杏山村妇女主任的，2013年6月26日的会议记录薄上的签字是我本人签的，我参加这个会了，会议一致同意把张殿臣的承包果园款还孙继彪的存款，开完后没几天就走的六部工作法。2013年6月30日，我村开会走的工作六步法，用张殿臣的承包村上的果园4.12公顷，承包费为82400元，把这承包费还给孙继彪的存款，这台账上是我本人签的字。
16、证人宫某某证言证实，我是2001年开始一直担任杏山村的文教委员。2013年6月26日的会议记录薄上的签字是我本人签的，我参加这个会了，会议一致同意把张殿臣的承包果园款还孙继彪的存款，开完后没几天就走的六部工作法。2013年6月30日，我村开会走的六步工作法，用张殿臣的承包村上的果园4.12公顷，承包费为82400元，把这承包费还给孙继彪的存款，这台账上是我本人签的字。2011年4月份，我们在村上开会，会上孙术新说经过镇上同意，把张殿臣这15万元果园承包款给退回去，散会后，我和孙术新、孙某乙、闫某乙一起去给张殿臣送钱，到张殿臣家，他不在，我就走了。
2012年11月份，我村开会研究张殿臣耕种村上二年果园地承包款的事。这会是孙术新主持召开的，我做的会议记录，承包费当时是按市场价算的，当时市场价承包费是一年12000元钱左右，我们开会研究一垧地就按一万元算，张殿臣当时种了4.12垧地，一年41200元钱，二年一共是8240元钱，经过开会成员同意，就收张殿臣承包果园款82400元钱，当时没说怎么出这钱，会上没说这笔钱就用张殿臣交的15万元里出。2013年6月26日，我们村上开会研究过偿还孙继彪往来欠款的事，当时研究是从张殿臣耕种村上的二年果园地款里出，没说张殿臣耕种村上的二年果园地款怎么出，没说还孙继彪的6万元钱是在张殿臣竞标村上果园地款的15万元出，这会也是孙术新主持的。
17、证人孙某乙证言证实，我于2010年到2013年任得胜镇杏山村妇女主任，2011年4月份，我们在村上开会，会上孙术新说经过镇上同意，把张殿臣这15万元果园承包款给退回去，散会后，我和孙术新、宫显军、闫某乙一起去给张殿臣送钱，到张殿臣家，他不在家，孙术新就在张殿臣家院里给他打的电话，电话里说啥我没听清楚。我不知道孙术新给孙继彪支付存款的钱是否开村委会研究了。孙术新把张殿臣果树园的四垧多地作价这事开村委会研究了，这会我参加了，开完会所有参会人员都签字了。
18、证人闫某乙证言证实，我从2004年到2013年任杏山村治保主任，期间任杏山村代理书记，主持工作一段时间，2013年7月份到现在为农民。2011年我和孙术新等人到张殿臣家给张殿臣送过钱，张殿臣没在家，孙术新当场在院里就给他打个电话，他俩说啥我不知道。2013年，几月份记清了，孙术新主持召开会议，研究张殿臣承包村上果园2012年和2013年的承包费，承包费是按当时市场价算的，当时市场价承包费是一年12000元钱左右，我们开会研究一垧就按一万元算，张殿臣当时种了4.12垧地，一年42000元，二年一共84000元，但张殿臣说不能这样算，应该用15万元除以22年，后来经过开会成员同意，就收张殿臣承包果园款82000元。
在我主持工作期间开会研究张殿臣承包二年果园费用一事，是2012年开会研究的这事，开会时有会议记录，会议记录是准的，以前向公安机关反映是2013年研究的这事，是我记差了。当时研究的经过是：2012年11月份的一天，当时开会的有我、孙术新、孙木荣和宫显军，这会是由当时村长孙术新主持召开的，研究张殿臣承包村上果园2011年和2012年的承包费，承包费是当时市场价算的，一年12000元钱左右，我们开会研究一垧地就按一万元算，张殿臣当时种了4.12垧地，一年41200元钱，二年一共是82400元钱，经过开会成员同意，就收张殿臣承包承包果园款82400元钱，当时没说怎么出这钱，没有说这笔钱用张殿臣交的15万元里出。
19、证人马某丙证言证实，我是从2013年6月份到现在任杏山村治保主任。2013年6月26日的会议记录薄上的签字是我本人签的，我参加这个会了，会议一致同意把张殿臣的承包果园款还孙继彪的存款，开完后没几天就走的六部工作法。2013年6月30日，我村开会走的工作六步法，用张殿臣的承包村上的果园4.12公顷，承包费为82400元，把这承包费还给孙继彪的存款，这台账上是我本人签的字。
20、证人邵某某证言证实，我村果园承包时，我在村上任副书记。2011年4月11日在镇政府竞标卖的果园地，村上参加人员有原书记孙树廷，村长孙术新，会计吴某某，治保主任闫某乙，还有我。没看着谁交钱，后来张殿臣让孙术新给出的收款收据，收据上写的是交卖果树园款。竞标时没有人递价，不知道高某某在不在场。后来果园卖给高某某了，张殿臣没包到手，我不知道原因。但后来一周左右，我村班子开了一次会，在通信员徐邦信家，我看到镇政府的一个通知，是打印好的，大概内容是要求果园土地重新发包，将原来收的果园承包款退回，且规定了时间，到时间后不退款，由收款人自行负责。在4月22日我村班子又开了一次会，会议研究果园承包签合同事宜，会上我提出异议，张殿臣也要承包，应该通知张殿臣，之后村长孙术新给张殿臣打电话，说果园要承包，结果打完电话后，孙术新说张殿臣不在家，之后书记孙某甲让我们在会议记录上签字，同意果园地包给高某某，当时我保留意见，没有签字。
21、证人赵某某证明材料证实，关于2011年4月13日得胜镇人民政府下达“得胜镇人民政府关于杏山村退还发包土地款的意见”的过程如下：当时我任镇党委书记兼镇长，杏山村党支部副书记邵某某向我反映杏山村发包果园收了两份承包地款，确定不了承包人，引起纠纷，询问该怎么办。我与当时在家的各位副镇长商定，退还两份承包款，重新发包，走好发包资源“六步工作法程序”，镇政府具体下发了“意见”，并加盖了镇政府公章。关于杏山村2011年4月16日“关于杏山果树园处理及发包方案”，我没见过。特此证明。
22、证人张某乙证言证实，2011年4月11日，杏山村发包果园这事，我们农经站根本不知道，没人来找过我，所以没有参与。2013年8月2日，孙继彪与孙术新来农经站算账，由孙继彪账户往孙术新账户转6万元，现孙术新往来账户多存款6万元，当时转账时孙继彪也同意了。在账内没有偿还孙继彪款的账务处理，只是他们互相转了这笔6万元的账，至于孙继彪与孙术新之间的账是怎么算的，我们农经站不知道。
23、证人周某甲证言证实，孙术新是我前夫，他在杏山村工作，他总在老房子那住，我不怎么回去。不知道老房子曾经被盗过，也没听他说过。我不知道孙术新在银行支张殿臣交的承包果园抵押金15万元钱的事，我家也没用过这15万元。我不知道这钱哪去了，他做什么事也不跟我商量。
24、证人孙某甲证言证实，自1999年至2012年4月份任得胜镇杏山村书记，现在是农民。2011年，杏山村对外发包果园地时，高某某和张殿臣各交的15万元竞标款放在孙术新的账户里是因为村上没有账户，当时我还有病，农经站人没有参与，孙术新是村上的法人，镇农经站还不放这钱，这钱就放到孙术新的账户里了。孙术新付给孙继彪6万元欠款时我在场了，在松原给的，什么时间记不清楚了，支款票据和转账票据上是孙继彪本人的签字。
25、证人吴某某证言证实，张殿臣于2000年签订的果园承包合同于2010年到期，到期后，张殿臣又交7500元耕种一年。2011年4月11日在得胜镇会议室，张殿臣交承包果园款15万元，交给村长孙术新了，孙术新给出的收据。竞标时就张殿臣在场，没有人递价。高某某不在场。承包期是22年，没签合同，我在任期间，也没有入帐，这笔果园承包款150000元在村长孙术新手。后来在4月22日这果园地卖给高某某了，给高某某签的合同。
26、证人于某甲证言证实，2011年4月11日我村发包果园时我去了，张殿臣交钱时我在场了，他把钱交给孙术新了，孙术新还给开了一张收据，交钱时说交承包果园钱，孙某甲没进会议屋里，张殿臣交完15万元钱我就从会议室出来了，在乡政府院里，我看见高某某在院里站着，高某某没进会议室参加竞标，也没看见他交钱。
27、证人王某某证言证实，2011年4月11日我和张殿臣一起去政府会议室参与发包果园的，张殿臣交钱时我在场了，他把钱交给孙术新了，孙术新还给开了一张收据，交钱时说交承包果园钱。孙某甲没进会议室，一直在外面了，我们7点多到镇政府，到中午11点结束，也没看见高某某。
28、证人于某丙和证言证实，4月11日我去参加我村在镇政府会议室发包果园了，就张殿臣交钱了，他把钱交给孙术新了，孙术新还给开了一张收据，没有其他人竞拍。
29、证人高某某证言证言，2011年4月11日，我参加了我们得胜镇杏山村发包果园的竞标了，我是大约9点多到的镇政府会议室。当时张殿臣等人要求继续承包，村长孙术新在现场说明该果园为竞价发包，谁出的价高卖给谁。我和张殿臣都交抵押金了，各交了15万元，钱存到信用社了。当时会场吵得很厉害，竞标也没成功。4月22日我与村里的果园承包合同，张殿臣没到现场，但中间通知张殿臣了。我花了155000元包到手的。后来经过法院调解，我与杏山村解除了合同，杏山村给退回了承包费，并赔偿了损失。
30、上诉人孙术新供述，2011年4月11日，我们村通过两委会，要将村上四荒果园土地对外发包，采取竞标形式，当时在镇政府会议室，村上当时有书记孙某甲、副书记邵某某、治保主任闫某乙、会计吴某某和我，高某某和张殿臣报名参加竞标，当时我以村上的名义给他俩开的收据，他俩一起交的承包果园竞标款15万元用我身份证在农村信用社各开了一张存折，把预交承包果园竞标款15万元，他俩分别存入到各自开的信用社存折里，钱存到折里后我给他俩出的条，当天由于张殿臣搅合，没有竞标成功。到4月22日，按照镇上的指示，我们又在我村通信员家重新召开了关于承包四荒果园会，当时通信员用电话通知张殿臣，张殿臣就以我给他开的承包果树园款收据为由，自己称这地他已经承包到手了，就没有来。当时镇上指示，每次加价5000元，高某某就加一次价5000元钱，以155000元钱承包了这块土地，当时就去和高某某签订了果园承包合同。没过几天，我就把高某某的承包果园款155000元钱交到镇上农经站，镇上指示，让我把张殿臣的预交承包果园款退还给其本人。我就和闫某乙、宫显军、孙某乙拿着存折去给张殿臣退款，张殿臣不在家，我打电话，他说不要，第二天我和书记又去了一趟，张殿臣还是不要，我又把这钱送到农经站，农经站也说不要，张某乙说这承包果园款已经交上了，我们不能收两份承包款，这15万元就一直在我手里存放着了。这钱让我分多次取出来了，具体什么时间我不记得了，我怕这钱存在存折里，存折丢了，钱没了，还有我在外边欠别人钱，我怕谁起诉我要钱，把这钱扣了，就把这15万元钱取出来放在我得胜镇杏山村老房子的西屋床头柜里了，放了两年多。2013年7月份，杏山村上欠孙继彪往来款6万元钱，后经村上开会研究，张殿臣强种果园承包款两年82000元钱，后经村委会研究同意，用张殿臣这承包款还孙继彪6万余元，我用这15万元中的6万元支给孙继彪了。还有张殿臣把我扎伤，经法院判决赔我医疗费将近3万元钱，我就用这钱给我医药费将近3万元钱，剩下的6万多元钱还在我家床头柜里放着呢，到那就能拿出来。
这15万元钱是分多次支取的，每次支取的金额也不一样。因为信用社有时候没那么多钱，就只能这么支取，我把钱支出后就放在家里了。我支钱的事得胜镇和杏山村都不知道。我把钱放农村床头柜里的事我媳妇不知道。
另供述，那六万块钱没在家中，在我媳妇周某甲的卡里呢，所以我就不打算让你们再去找了。我给周某甲六万元，啥时间给的我忘了，我跟她说这是张殿臣交的那十五万，去掉给孙继彪的六万，去掉我的医药费两万多，剩的六万多，我让她保管好。
这15万大多数是我支取的，好像有3笔是我哥孙术学在银行替我支取的，支完给我的。我的账户往马淑芬的账户打6万元钱是我借给马淑芬的，过了10多天就还给我了，这钱还完之后我就把钱放在家中的西屋了。马淑芬是哪人我不知道，现在也联系不上，我和她就是吃饭认识的，具体和谁一起吃饭忘了，都好几年没联系了，现在联系不上。
一审庭审中供述，2011年村上发包果园，竞标的时候张殿臣交了15万元，没有竞标成功，村上没有帐户，这钱存我名下了，孙某甲同意的，我给张殿臣返钱，他不要，就要种地。后来因为我有外债怕别人扣押这个钱，就从银行支出来了放在我车里。2013年，村上开会研究把欠孙继彪钱同意给孙继彪，通过算帐，本息共计欠孙继彪六万多，我给孙继彪六万元，孙继彪给我出了收据，我到农经站去入账，农经站把孙继彪的账转到我账上了。我对罪名没意见，认为这六万元钱不能算作我侵占的数额。
二审庭审中供述，对罪名没有异议，15万元是果园竞标钱，村上没有账户，书记让我开的账户，这15万元应该是村上的钱。我陆续支出这些钱是因为我有外债，怕别人起诉我扣押这部分钱，我始终把钱放在车里了，有时候别人借车，我也放在家里。没用于个人开销，但用于村上来人吃饭，还有我随礼也用了。
在本院庭审过程中，辩护人向法庭提交并宣读了以下证据：
1、孙继彪邮件及证明材料证明，我已收到孙术新代表村委会偿还我陆万元整存款，情况属实。2015年5月27日。
2、扶余市人民法院（2013）扶刑初字第67号刑事附带民事判决书、松原市中级人民法院（2013）松刑终字第90号刑事附带民事裁定书分别证明，被告人张殿臣赔偿附带民事诉讼原告人孙术新经济损失人民币29171.27元。
3、吉林省国家税务局通用机打发票一枚证明，2014年7月1日，得胜镇杏山村在松原市宁江区文化街五环体育用品商城购买运动服50套，共计人民币5250元。
以上证据经庭审举证、质证。
上诉人孙术新及其辩护人的质证意见为，孙继彪证实内容属实，6万元应予以扣除；3万元用于张殿臣赔偿孙术新的医疗费支出；运动服的开销应予以扣除。
松原市人民检察院出庭检察员的质证意见为，6万元是否偿还不影响数额的认定；孙术新与张殿臣之间发生的民事法律关系和上诉人受村上委托保管的15万元没有必然的联系，不能从上诉人侵占的数额中予以扣除；运动服的发票与本案的关联性不足，是否用15万元购买运动服没有证据。
综合原公诉机关所提供的证据和辩护人提供的新的证据，以及控辩双方的质证意见。关于孙继彪邮件及证明材料，经查，孙继彪在侦查阶段已经出具多份证明材料，此次出具的证明材料并没有新的内容，与之前出具的内容也不矛盾。鉴于本次出具的证明材料的真实性无法直接核实，且因孙继彪之前出具的证明材料可以涵盖该份证据的内容，亦无必要核实，故对该份证明材料不予确认。关于刑事附带民事判决书、裁定书及发票，因无证据证实与本案存在关联性，故在本案中对该三份证据亦不予确认。
关于上诉人孙术新及其辩护人所提孙术新用村委会收取的15万元承包费偿还村上欠孙继彪债务6万元，此款没有被孙术新占有，应予以扣除的上诉及辩护意见。经查，孙术新自2011年7月29日至2012年1月13日期间利用其职务上的便利，私自将代杏山村保管的人民币15万元分十余次以人民币2千元至6万元不等数额陆续全部支出，既有现金支出，又有转账支出。既有本人支出，又有他人代为支出。还曾借给他人。孙术新对钱款的去向曾先后供述在杏山村家中，或在其妻子周某甲处，或在车里，但侦查机关均查无实处。且孙术新自2013年1月28日侦查机关就此事首次调查之日其承诺返还后，至审判阶段始终未予上交或退还，继续侵占此款，职务侵占事实成立。至于孙术新给孙继彪6万元是否应扣除的问题，原审证据及辩护人所提证据无法证实该6万元确系应从15万元中合理、合法支出，其次，即使应予支出，也只是其职务侵占犯罪成立后的钱款去向问题，不应予以扣除。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人孙术新及其辩护人所提张殿臣支付医疗费人民币3万元及全体党员买运动服花费人民币5250元均应予扣除的上诉及辩护意见。经查，15万元系孙术新代杏山村保管的村集体财产，在未经村委会决议及交款人张殿臣同意的情况下，孙术新用该15万元抵消个人债务，无事实及法律依据，不应予以扣除。运动服的开销无证据证实应从该15万元中支出，与本案无关联性，亦不应予以扣除。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人孙术新及其辩护人所提孙术新是到公安局送交材料时被抓获，是主动上门，而非被动被抓，应属于自动投案，并应构成自首的上诉及辩护意见。经查，孙术新于2014年8月18日到案前，已被扶余市公安局经侦大队及扶余市纪律检查委员会多次就此事讯问及调查谈话，属犯罪事实已被掌握且已被调查的情况，不构成自动投案，进而不能认定为自首。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人孙术新在担任扶余市得胜镇杏山村村长期间利用职务之便，将其手中保管的村集体财产私自支出，并非法据为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于其有前科劣迹，可酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人及其辩护人的辩护意见不能成立，本院予以驳回。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牟凤桐
审 判 员 丛 峰
代理审判员 陈鸿熙
二〇一五年七月十七日
书 记 员 孙国民