黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）09黑民终115号
上诉人（原审第三人）：七台河市人民医院。住所地黑龙江省七台河市桃山区山湖路**号。
法定代表人：李春光，院长。
委托诉讼代理人：孙向义，男，该医院医生。
委托诉讼代理人：陈培生，男，该医院法律顾问。
被上诉人（原审原告）：万发忠，男，汉族，无职业。住所地黑龙江省七台河市桃山区。
委托诉讼代理人：赵学梅，女，七台河市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：刘学忠，男，汉族，无职业。住所地黑龙江省七台河市桃山区。
委托诉讼代理人：汪丹丹，女，黑龙江桃峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司七台河分行。住所地黑龙江省七台河市桃山区大同街**号。
法定代表人：黄光伟，行长。
委托诉讼代理人：吕明战，男，黑龙江凯熠律师事务所律师。
原审被告：安邦财产保险股份有限公司七台河中心支公司。
负责人：单玉喜，总经理。
委托诉讼代理人刘百春，男，该公司职员。
上诉人七台河市人民医院（以下简称人民医院）因与被上诉人万发忠、刘学忠、中国工商银行股份有限公司七台河分行、原审原告安邦财产保险股份有限公司七台河中心支公司（以下简称安邦保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新兴区人民法院（2016）黑0902民初1019民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民医院委托诉讼代理人孙向义、陈培生，被上诉人万发忠及委托诉讼代理人赵学梅，被上诉人工商银行委托诉讼代理人吕明战，原审被告安邦保险公司委托诉讼代理人刘百春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人民医院上诉请求：请二审法院依法改判，判决上诉人不承担民事责任。事实和理由：一、一审法院错误将两个水火不容的法律关系纳入一起案件进行审理，其无论是在程序上，还是在实体上，都存在错误，这样的判决怎么会是一个公平正义的裁决。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案的案由是机动车交通事故责任纠纷，审理这种案件的依据完全是道路安全法。也是依据道路交通安全法及人民法院审理道路事故案件来确定责任划分。本案的上诉人并不是交通事故的侵权人，怎么会在这一交通事故的案件中充当第三人的角色，实属法官造法。在程序上，一审法院就是违法。另外，关于医疗事故的处理，我国是有相关规定的，2002年9月1日实施的医疗事故处理条例，属于国务院制订的行政法规，其专门规定了医疗事故的处理程序及赔偿范围。这一行政法规，属于人民法院处理医疗事故的法律依据，应当给予尊重。人民法院在没有鉴定为医疗事故的前提下，判决上诉人承担赔偿责任，属于粗暴执法，实体违法程度已达极致，导致一审判决实体严重违法。二、一审法院在交通事故当中，直接判决上诉人承担赔偿责任，剥夺了上诉人的民事权利，严重影响了上诉人行使各种权利。假设上诉人在医疗过程中存在过错，事情的处理也应当是由万发忠向医学会申请医疗事故认定，双方对医疗事故认定不服，申请人与被申请人都有一个复鉴的权利。双方对鉴定结果不服，可以到人民法院提起诉讼。而本案的一审判决，直接依据一个所谓的鉴定意见，直接认定上诉人在医疗过程中存在过错，这样的鉴定意见违反了《医疗事故处理条例》第二十一条之规定，属于违法行政规定，其二十一条规定：设区的市级地方医学会负责首次医疗事故技术鉴定工作。一个司法鉴定机构是在法律、行政法规的指引下开展工作的，哪个法律或者行政法规授权鉴定机构对医疗事故进行鉴定？这么明显的违法行为，一审法院视而不见，竟然作出一份错误判决。三、在鉴定机构选择上，一审法院也存在程序上的错误。上诉人接到应诉通知书后，对一审原告所受到的伤情提出异议，并按照正常程序提出重新鉴定申请。在遴选鉴定机构时，一审原告、被告刘学忠的委托代理人、上诉人的委托代理人都已到场，因无法达成协议，最后通过摇号的方式选定了黑龙江省医院司法鉴定所进行鉴定。可是鉴定时，即选择了解放军第二一一医院司法鉴定所进行鉴定，这种偷梁换柱的作法，怎么能让上诉人信服。另外，在人民法院选择的鉴定机构，怎么可以随意更改，如此做法显得过于儿戏！四、原审法院对赔偿数额的承担比例判定错误。原审将不是同类的两个案件强制合并审理，并且将完全与上诉人无关的费用即交通事故造成的损害赔偿费用强加给上诉人，本应由肇事方承担的费用却强加给上诉人，让上诉人不得不认为，本案的审理，显失公平，原审法院计算被上诉人万发忠在事故受伤后产生的总赔偿数额，原审法院在未将交通事故纠纷的赔偿数额与医疗损害的赔偿进行区分的情况下，直接判定上诉人在总额中承担70％的赔偿责任，于法无据。
上诉人认为，交通事故的侵权案件当中，上诉人并不是适格的诉讼主体，无论是一审原告以任何理由提起诉讼，都应与交通事故案件分开审理，并且医疗事故案件的管辖权法院是桃山区人民法院，新兴区人民法院没有管辖权。一审法院这种不顾实体与程序上的错误，草率判决，剥夺了上诉人的各种权利，应当依法给予改判。
被上诉人万发忠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案的答辩人作为受害人无任何过错，所遭受的损失应得到足额赔偿，答辩人的损害是由交通事故和医疗损害共同造成的，上诉人的上诉请求及事实理由无法律依据，根据最高法院审理医疗案件的规定，答辩人所造成的损害并不需要通过医疗事故的处理程序，一审依据中国人民解放军二一一医院司法鉴定中心鉴定意见所做的判决有证据支持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据。
被上诉人刘学忠辩称，一、原审法院认定万发忠身体损伤后果是答辩人与被答辩人共同过错所导致，并且由答辩人按过错程度承担法律责任符合法律规定，应当依法维持。原审原告万发忠虽然是交通事故受伤住院，但由于被答辩人医疗过错行为导致原告万发忠伤情变化诱发骨髓炎，导致原告用长达四年时间进行治疗。如果没有医疗过错因素介入，原告不能患上骨髓炎，损伤后果不能加重为骨坏死，医疗期限不能长达四年，即原告的损害后果是交通事故损伤与被答辩人医疗混合过错共同导致，而且通过司法鉴定机构对于原告损害后果过错的事实作出司法鉴定意见，明确是答辩人与被答辩人的混合过错造成原告损害后果，应由答辩人与被答辩人按各自过错承担赔偿责任。二、被答辩人主张《医疗事故处理条例》并不能作为本案审理依据，故被答辩人上诉主张应当予以驳回。首先，2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，其效力高于行政法规。而且《侵权责任法》规定医疗纠纷只是区分为医疗侵权责任和医疗服务合同两种纠纷，基于侵权责任法颁布实施，即新法优于旧法的原则，《医疗事故处理条例》中部分内容已被修改。其次，1987年6月29日颁布的《医疗事故处理条例》作为行政法规是卫生部门处理医疗纠纷的法律依据，并不是法院审理依据，其鉴定程序也是医学会组织鉴定，并不是司法鉴定。其不足以作为法院审理案件的依据。本案是法院审理侵权责任纠纷，法院委托司法鉴定机构的鉴定意见也明确是被答辩人对万发忠的诊疗行为存在过错，应当承担赔偿责任。三、原审法院对本案有管辖权并且审理程序合法，上诉请求应当予以驳回。首先，七台河市新兴区人民法院审理基于指定管辖权对本案进行审理，符合法律规定。另外，鉴定机构选择是按鉴定程序进行的，程序合法，是被答辩人不交纳鉴定费用放弃鉴定权利，因此被答辩人的上诉请求应当予以驳回。
被上诉人工商银行辩称，本案属于两因一果，两个原因责任能分清楚，交通事故造成的责任和医疗过错造成的责任能分清楚，一审依据侵权责任法作出判决适用法律正确。
原审被告安邦保险公司述称，我们保险公司已经尽到了理赔义务，上诉人的上诉请求与我方无关。
万发忠向一审法院起诉请求：要求各被告赔偿下列费用：1、医疗费199,287.71元（其中原告垫付424.01元）；2、误工费207,120.00元（4,315.00元/月×48个月）；3、护理费163,970.00元（4,315.00元/月×38个月）；4、营养费57,000.00元（50.00元/天×30天×38个月）；5、住院伙食补助费12,100.00元（50.00元/天×242天）；6、交通费26,249.00元；7、住宿费14,072.00元；8、伤残赔偿金96,812.00元（24,203.00元/年×20年×20%）；9、精神损害抚慰金10,000.00元；7、鉴定费3,300.00元，以上合计：789,910.71元，扣除被告刘学忠支付医药费198,863.70元，原告各项损失为591,047.01元。
一审法院认定事实：2011年4月4日20时15分许，被告刘学忠驾驶黑KA21**号轿车沿学府街由西向东行至大自然美食对面时，将由南向北步行横过道路的原告万发忠撞倒。经七台河市公安局交警支队第20110404001号交通事故认定书认定，被告刘学忠应承担事故的全部责任，原告万发忠无责任。事故发生后，原告入住人民医院，住院治疗51天，于2011年5月25日出院。原告于2011年5月25日入住哈尔滨市医科大学附属第一医院，住院治疗77天，于2011年8月10日出院。原告于2011年8月12日入住中国人民武装警察部队北京市总队第二医院，住院治疗104天，于2011年11月24日出院。原告于2014年5月19日入住北京积水潭医院，住院治疗3天，于2014年5月22日出院。原告于2014年10月30日入住北京积水潭医院，住院治疗7天，于2014年11月6日出院。原告住院共计242天，花费合理费用共计199,287.71元。七台河警官医院司法鉴定所黑七警司鉴所[2016]法临鉴字第99号鉴定意见书鉴定意见为：原告构成九级伤残；医疗终结期为伤后48个月；后期治疗费不予支持；护理期限为伤后38个月；营养期限为伤后38个月。肇事车辆黑KA21**号轿车的所有人系被告工商银行，该车在被告安邦保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险，交强险中医疗费用赔偿限额10,000.00元，伤残损失的赔偿限额为110,000.00元，商业第三者责任保险的赔偿限额为50,000.00元。被告刘学忠为原告支付199,571.70元。原告万发忠于2016年1月22日向本院提起民事诉讼，原审过程中，原告以已与被告安邦保险公司在庭外达成和解，被告保险公司将赔偿其限额共计170,000.00元一次性支付给原告为由，向本院提出撤回对被告保险公司的起诉。该案经原一审判决后，原告万发忠、被告刘学忠、被告工商银行提出上诉，七台河市中级人民法院于2016年10月8日作出（2016）黑09民终321号民事裁定书将本案发回重审，裁定认为，综合医院诊断及法医临床司法鉴定意见，可以确认万发忠转院所治疗的损害与交通事故直接造成的损害结果不同，刘学忠认为医疗过程中存在扩大损失的问题，申请进行司法鉴定，具有合理的理由，一审法院未予支持不当，万发忠伤残后果以及医疗费等损失是否全部由刘学忠造成，事实不清，裁定发回重审。发回重审后，原告因被告安邦保险公司未实际赔偿其保险理赔款，申请追加安邦保险公司为本案被告。被告刘学忠向本院提出鉴定申请，请求鉴定项目如下：1、对人民医院对被申请人万发忠诊治行为是否存在医疗过错进行鉴定；2、对申请人刘学忠在被申请人万发忠伤残等级后果及医疗费用损失中责任比例进行鉴定。经本院委托，七台河市中级人法院司法技术鉴定室组织双方当事人选定鉴定机构为中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出军二一一司临鉴字（2017）第131号鉴定意见书，鉴定结论为，医方在为万发忠的诊疗过程中，其诊疗行为存在一定的医疗过错，应承担主要责任，其法医学参与度为60-80%。原告万发忠依据鉴定结论申请追加人民医院为本案第三人。此次鉴定中被告刘学忠花费鉴定费及路费共计6,200.00元。在庭审过程中，第三人人民医院对中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出军二一一司临鉴字（2017）第131号鉴定意见书提出异议，认为该鉴定系在人民医院未参与情况下作出，故对该鉴定不予认可。并提出重新鉴定申请，申请鉴定事项为：被申请人万发忠的骨髓炎是否与人民医院诊疗行为存在因果关系。经审查，第三人人民医院申请符合法律规定。通过本院委托，七台河市中级人民法院司法技术鉴定室组织双方当事人选定鉴定机构为哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心，在鉴定过程中，鉴定申请人人民医院拒绝支付鉴定费用致使鉴定工作无法继续进行，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出终止此次鉴定工作告知书。此次鉴定中，原告万发忠花费交通费733.00元。
一审法院认为，本案原告损害系由机动车交通事故和医疗损害行为共同造成。被告刘学忠驾驶机动车在没有确保安全的原则下通行，瞭望不够，行经没有交通信号的道路时，遇有行人横过道路时，没有避让，是事故发生的全部原因，应承担事故的全部责任；原告万发忠无责任。在事故发生后，原告入住人民医院治疗，在治疗过程中，术后出现创面感染，骨坏死及骨髓炎，后经多家医院治疗伤口痊愈。中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出军二一一司临鉴字（2017）第131号鉴定意见书，鉴定意见为人民医院在为万发忠的诊疗过程中，其诊疗行为存在一定的医疗过错，应承担主要责任，其法医学参与度为60-80%。故对于原告万发忠的损害第三人人民医院承担70%责任，被告刘学忠承担30%责任较为适宜。肇事车辆黑KA21**号轿车的所有人系被告工商银行，被告工商银行作为该车的所有人，对该车辆负有监管义务，被告刘学忠不是被告工商银行的员工却在工作时间外驾驶该车辆发生交通事故，被告工商银行存在过错，故被告工商银行应与被告刘学忠承担连带赔偿责任。肇事车辆黑KA21**号轿车在安邦保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险。被告刘学忠因机动车交通事故承担30%赔偿责任部分先由承保交强险和商业第三者责任保险的安邦保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由被告刘学忠予以赔偿，被告工商银行与刘学忠承担连带赔偿责任。关于被告刘学忠提出对黑龙江省七台河警官医院司法鉴定所作出的黑七警司鉴所（2016）法临鉴字第99号鉴定意见书重新鉴定的申请，本院认为本案司法鉴定意见系经原告申请，本院按委托程序办理委托，由鉴定机构作出的，被告刘学忠不能提出证据证明其申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》重新鉴定条件，故对被告刘学忠的重新鉴定主张，不予支持。本院对原告请求合理部分予以支持，过高部分予以调整，无事实和法律依据部分不予支持。关于原告万发忠主张的精神损害抚慰金，结合原告的受伤情况、被告刘学忠的过错程度等实际情况，以支持精神损害抚慰金5,000.00元为宜。关于原告主张误工工资及护理人员工资标准低于辩论终结前本省上一年度平均工资请求符合法律规定，故予以支持。本院确定原告万发忠在本次事故中的损失：1、医疗费199,287.71元；2、误工费207,120.00元（4,315.00元/月×48个月）；3、护理费163,970.00元（4,315.00元/月×38个月）；4、营养费34,200.00元（30.00元/天×30天×38个月）；5、住院伙食补助费3,630.00元（15.00元/天×242天）；6、交通费18,658.44元；7、住宿费14,072.00元；8、伤残赔偿金96,812.00元（24,203.00元/年×20年×20%）；9、精神损害抚慰金5,000.00元；10、鉴定费3,300.00元，以上合计：746,050.15元。被告刘学忠承担30%赔偿责任，即223,815.05元。被告保险公司在保险限额内赔偿原告万发忠170,000.00元，被告刘学忠赔偿原告万发忠53,815.05元，被告工商银行与被告刘学忠承担连带赔偿责任。因被告刘学忠已经为原告万发忠支付医疗费199,571.70元，扣除被告刘学忠应赔付原告万发忠53,815.05元，被告刘学忠多支付原告145,756.65元，被告安邦保险公司将赔偿款170,000.00元中145,756.65元赔付给被告刘学忠，赔付原告万发忠24,243.35元。因被告刘学忠已将赔偿款全部给付完毕，故被告工商银行不再对原告万发忠承担赔偿责任。第三人人民医院承担70%赔偿责任，即522,235.10元。第三人人民医院对中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出军二一一司临鉴字（2017）第131号鉴定意见书提出异议，并申请重新司法鉴定，在重新司法鉴定过程中，第三人人民医院拒绝缴纳鉴定费用，导致鉴定终止。对原告主张在此次鉴定过程中产生的费用733.00元，第三人人民医院负有给付义务。故第三人人民医院应赔偿原告万发忠522,968.11元。被告刘学忠主张在中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心鉴定过程中产生鉴定费用共计6,200.00元，被告刘学忠与第三人人民医院应按责任比例进行承担，故被告刘学忠承担30%，即1,860.00元，第三人人民医院承担70%，即4,340.00元，故第三人人民医院应给付被告刘学忠4,340.00元。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告安邦保险公司给付原告万发忠24,243.35元；二、被告安邦保险公司给付被告刘学忠145,756.65元；三、第三人人民医院给付原告万发忠522,968.10元；四、第三人人民医院给付被告刘学忠鉴定费4,340.00元；五、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费3,475.00元，由第三人人民医院承担3,075.00元，由被告安邦保险公司承担143.00元，原告万发忠自行承担257.00元。
在二审开庭审理过程中，上诉人人民医院未向法庭提交新的证据。
二审查明：2017年7月12日，七台河市中级人民法院司法技术鉴定室组织本案当事人及代理人进行摇号，最后确定鉴定部门为黑龙江省医院司法鉴定中心。当时被上诉人刘学忠的代理人张洪霞参加摇号，而后被上诉人刘学忠反悔，理由是没有委托张洪霞办理摇号事宜，因为张洪霞向七台河市中级人民法院司法技术鉴定室提供的授权委托书没有授权内容，张洪霞参加摇号不合法，因此不同意通过摇号确定的鉴定部门。
本案的其他事实，与原审法院一致。
本院认为，本案的焦点是：1、医疗纠纷是否应与本案合并审理；2、变更双方当事人摇号确定的鉴定部门黑龙江省医院司法鉴定中心是否合法。
第一，本案属于上诉人人民医院与被上诉人刘学忠无意思联络的共同侵权。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本案属于上述规定的情形，将上诉人人民医院与被上诉人刘学忠的过失侵权行为一并审理，符合法律规定；
第二，关于变更双方当事人摇号确定的鉴定部门是否合法问题。由于参加摇号的张洪霞没有得到被上诉人刘学忠的授权，其参加摇号确定的鉴定部门又没有得到被上诉人刘学忠的追认，故摇号确定的鉴定部门对于被上诉人刘学忠不发生法律效力。七台河市中级人民法院司法技术鉴定室重新组织双方当事人确定鉴定机构，上诉人七台河市人民医院持有异议，不参加重新组织司法鉴定，应视为对鉴定权利的放弃。
综上所述，七台河市人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,075.00元，由七台河市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁元明
审判员 牛 杰
审判员 王旭辰
二〇一八年三月二十七日
书记员 焉庆玲