辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）本刑二终字第00220号
原公诉机关本溪满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1973年2月3日出生，汉族，捕前住本溪市溪湖区。因涉嫌犯非法采矿罪于2014年6月10日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。
辩护人教翔，辽宁铭博律师事务所律师。
本溪满族自治县人民法院审理本溪满族自治县人民检察院指控原审被告人李某甲犯非法采矿罪一案，于2015年10月29日作出（2015）本县刑初字第00067号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人李某甲于2013年4月至2014年4月间，在未办理采矿许可证的情况下，雇佣工人到本溪满族自治县高官镇红光村五道河内盗采河砂，在本溪满族自治县水务局先后两次责令停止违法行为并对其行政处罚的情况下，被告人李某甲仍拒不停止，继续其非法采砂的行为。至案发时止，被告人李某甲共销售成品砂15895立方米，现场扣押石子2361.28立方米、成品砂1053.46立方米，合计价值人民币565964元。后被告人李某甲被抓获归案。
另查明，本案在侦查阶段，被告人李某甲上缴违法所得人民币4万元，已由公安机关上缴国库。
原判认定上述事实的证据有：被告人李某甲供述，证人洪某某、李某乙、迟某某、姜某甲、王某甲等人证言，本溪满族自治县河道管理局、本溪满族自治县国土资源局出具的情况说明，本溪满族自治县水务局行政处罚决定书，出库单、本溪志诚华厦混凝土有限公司小市分公司出入库单，价格鉴定意见书，砂石土方量测量报告，案件来源及归案经过等。
原审法院认为，被告人李某甲违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人李某甲退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，认定被告人李某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元。
上诉人李某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原审法院认定李某甲非法采矿的数量有误；原判量刑重，请求对其适用缓刑。
本院二审审理查明事实与原判认定事实一致。
认定上述事实的证据如下：
1、上诉人李某甲供述，现场指认照片，证实2013年4月至9月及2014年4月，其在没有采砂手续的情况下，雇佣洪某某、包某甲、李某乙等人在本溪满族自治县高官镇红光村五道河盗采河砂，并以每立方米30元的价格销售给王某戊及抹账给高某某，销售金额达五、六十万元；其还让王某甲、姜某甲从直河拉过废土用于筛砂。
2、证人洪某某证言，证实其受雇于李某甲在砂场维修设备期间，也帮忙记账；李某甲在砂场边的河里采砂，偶尔买些磁选土用于选铁，磁选土里沙子含量很少。
3、证人李某乙、刘某某证言，证实2013年4月至9月，李某甲在高官镇红光村五道河的河边采砂，二人受雇负责看管设备。
4、证人迟某某、包某乙证言，证实2013年4月至9月，其受雇于李某甲在砂场看管设备，砂场在河道及河坝内采砂，也偶尔从直河拉回一二车磁选土。
5、证人姜某甲证言，证实2013年8、9月份及2014年4月，其受雇于李某甲将砂场在河边和坝下采挖的砂石运到筛砂机旁；其没有从别处拉过砂子。
6、证人王某甲证言，证实2013年4月至9月及2014年3月至4月间，其受雇于李某甲在砂场内运砂子，砂场在河道内和河堤附近采砂，偶尔从外面运回很少一部分磁选土，磁选土能选出很少的砂子；其没有从直河往回运输砂子。
7、证人宋某某证言，证实其于2014年4月受雇于李某甲，在高官镇红光村五道河河道背水坡用钩机挖砂。
8、证人李某丙证言，租赁合同，证实其替高某某将一台钩机、一台铲车、两台大车租赁给李某甲五个月用于采砂，并在砂场看管车辆和将采出的砂子运到华厦搅拌站抵顶设备租金；砂场在河道内和大坝处挖沙，李某甲从砂场附近拉的三四百立山皮土并未选出铁和砂子。
9、证人高某某证言，证实李某甲以每立方米32元的价格将10039立方米的砂子给其抵顶租赁设备费用，其将上述砂子销售给了华厦搅拌站。
10、证人石某某、董某甲、王某乙、赵某某、姜某乙证言，证实2013年8月至11月间，上述人员受李某甲雇佣从李某甲砂场运砂子到华厦搅拌站。
11、本溪志诚华厦混凝土有限公司小市分公司记账凭证、入库单，证人王某丙证言，证实高某某于2013年8月24日至10月23日向该公司销售砂子10039立方米。
12、证人王某丁、王某戊、董某乙证言，证实2013年7月至9月，王某戊受雇于王某丁在李某甲砂场以每立方米30元的价格购买了5856立方米的砂子，销往华昌搅拌站，由董某乙的3台大翻车运输。
13、证人王某己证言，证实2013年7月至10月，王某戊销售给华昌搅拌站5856立方米砂子。
14、证人姚某某、吴某某证言，证实红光村直河桥下铁选厂有十车、八车的矿渣和毛石，基本选不出砂子；没看见李某甲从直河桥下拉料。
15、本溪满族自治县李某甲砂石料加工厂税务登记证，证实上诉人李某甲砂场的经营范围为砂石料加工。
16、本溪满族自治县河道管理局、本溪满族自治县国土资源局出具的证明，证实上诉人李某甲没有办理采矿许可证。
17、本溪满族自治县水务局行政处罚决定书、罚没款收据，本溪满族自治县水政监察大队情况说明，证人李某丁、李某戊证言，证实2013年5月3日、2013年9月17日，李某甲因在本溪满族自治县高官镇红光村五道河内无证盗采河砂，被行政处罚两次。
18、本溪满族自治县公安局扣押清单，砂场出库单及工资表，证实上诉人李某甲的砂场非法采矿的时间及对外销售砂子的数量。
19、本溪满族自治县河道管理局出具的情况说明，证实因河流的不稳定性、季节性及2013年交通局在该河段内采砂等原因，无法补充实测报告及其他具体数量。
20、本溪满族自治县兴利水利设计有限公司高官镇五道河砂石土方量测量报告，证实案发后，上诉人李某甲砂场被扣押的砂子及砂石混合料数量。
21、本溪满族自治县某某价格认定中心价格鉴定结论书，证实上诉人李某甲非法采矿的犯罪数额。
22、辽宁省罚没收据，证实上诉人李某甲上缴违法所得4万元。
23、案件来源及抓捕经过，证实本案的揭发及上诉人李某甲的归案情况。
以上证据均经原审法院庭审举证、质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人李某甲退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。对于上诉人李某甲及其辩护人所提“原审法院认定李某甲非法采矿的数量有误”的上诉理由、辩护意见，经查，证人高某某、王某丁等人证言与李某甲砂场的出库单、本溪志诚华厦混凝土有限公司小市分公司入库单、现场测量报告等，可以证实李某甲对外销售砂子及现场被扣押砂子的数量；上诉人李某甲非法采矿的现场因客观原因、时间等条件限制，在案发时已不能真实体现犯罪现场情况，原判根据李某甲对外销售及现场查获的数量认定李某甲的犯罪数额符合客观实际，所以对该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。本院视上诉人李某甲的认罪、悔罪表现，酌情对其从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，故对上诉人李某甲及其辩护人所提“原判量刑重，请求适用缓刑”的上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪满族自治县人民法院（2015）本县刑初字第00067号刑事判决中对上诉人李某甲的定罪部分，即“被告人李某甲犯非法采矿罪”；
二、撤销本溪满族自治县人民法院（2015）本县刑初字第00067号刑事判决中对上诉人李某甲的刑罚部分，即“判处被告人李某甲有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元”；
三、上诉人李某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十万元（已缴纳人民币六万元，余款于判决发生法律效力后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 熊铁宁
审判员 邴妮婷
审判员 迟克春
二〇一六年三月三十日
书记员 王基旭
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。