山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终699号
上诉人（原审被告）：罗文飞，男，1981年10月28日出生，汉族，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：李斌，山东齐嘉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩昊，山东齐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滨州大山板业有限责任公司。住所地：山东省博兴县店子镇工业园。
法定代表人：魏荔枝，经理。
委托诉讼代理人：游延荣，山东中捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董春仁，山东圣德律师事务所律师。
上诉人罗文飞因与被上诉人滨州大山板业有限责任公司（以下简称大山公司）加工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2016）鲁1625民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗文飞上诉请求：1.请求依法撤销山东省博兴县人民法院（2016）鲁1625民初1407号民事判决，改判依法驳回被上诉人全部诉讼请求。2.一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人提供的产品不符合合同约定没有事实根据。（一）公证机构只是针对涉案生产线一天的用气量进行了公证，但公证机构并非有鉴定资质的鉴定机构，并不能据此认定涉案生产线不符合合同约定的质量要求。（二）双方约定的能耗0.04元/平方米标准，必须满足三个检测条件，分别为平均板厚0.3mm、24小时不停机、线束150米/分钟。而《公证书》公证过程明显不具备上述三个条件。首先是平均板厚不符合条件。平均板厚依据是《东线（一线）彩涂生产线24小时产品统计表》，而该表存在如下问题：一是制作人并非公证人员，公证人员未对板厚进行实际测量，《公证书》仅是证实原件与复印件一致，并不能证明统计表的真实性。二是统计表与后面所附板材照片严重不符，统计表记载的板材型号全在0.34以下，而后面所附照片证实板材厚度为“0.5*1”和“0.35*1”两种型号的钢板，本次公证事项板材平均厚度大于0.3mm。其次是关于线束问题。合同约定24小时的线束为150米/分钟，《公证书》仅提供照片两张，该照片不能体现时间段，同时公证人员也未对线束进行二十四小时不间断监控，由此证实该《公证书》不能证明本次公证的涉案生产线符合24小时线束均达到150米/分钟。另外，根据合同约定，线束150米/分钟的情况下，如果24小时不停机，每天的生产量应该是216000平方米，而根据统计表24小时的生产量193469平方米，由此也证实公证当天线束达不到150米/分钟。再次，关于24小时不停机的条件。《公证书》仅是对2016年11月28日上午11时至2016年11月29日上午11时，这一个24小时进行公证检测，并不能以该24小时推断其他时间的耗能，也不能证实其他24小时一直在不间断生产，因此只抽取某个时间段进行检测并不科学合理。（三）涉案《公证书》违反法定程序，依法不应采信。依据《公证程序规则》第五条第二项的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。而在涉案《公证书》的工作记录中记载“徐信龙整理而成《东线（一线）彩涂生产线24小时产品统计表》”，徐信龙并非公证人员，该《公证书》中的录像人员为李增越，也非公证人员。故该涉案《公证书》违反了公证证明的法定程序，其不应作为证据使用。综上，《公证书》不能证实涉案生产线在在合同约定的条件下耗热成本约为0.094元/平方米，一审判决在没有专业鉴定机构对设备进行鉴定的情况下，认定涉案生产线耗能不符合合同约定明显错误。二、一审判决关于损失的认定及计算标准没有事实及法律依据。（一）被上诉人在计算其耗能损失时，其使用的数据不实，没有任何依据。第一、总耗气量为2017092.70立方米，《公证书》并未对其公证，同时被上诉人不能证实该耗气量为涉案生产线所使用，也未提供相关证据，该数据不应该被采信。第二、24小时的生产产量193469平方米，该生产产量数据来自《公证书》中24小时产品统计表，而该统计表我方已经论述，因非公证人员亲自测量所得，因此不能作为生产量的依据。第三、一审判决认定涉案生产线在合同约定的条件下耗热成本约为0.094元/平方米，计算办法是24小时用气量（4979.5立方米）除以24小时产量（196341.6平方米）等于每平方米用气0.0253立方米，每平方米用气乘以天然气价格（3.65元/立方米）等于耗热成本（0.094元/平方米），上诉人认为耗热成本计算的关键数据是24小时产量（196341.6平方米），关于24小时产量我们在前面已经论述过，该数据不实，因此用该数据计算出的每平方米耗能成本也必然是错误的。第四、被上诉人主张其经济损失及计算标准，根据证据规则，还应当举证证明涉案生产线何时出现超过约定能耗问题、超过约定能耗的具体数额及超过约定能耗之日起的实际生产量。三、被上诉人关于经济损失的起算时间，没有任何依据。依据证据规则，被上诉人应当对使用生产线两个月后发生能耗过多及实际能耗是多少的事实进行举证证明。但被上诉人并未就此举证证明，一审法院仅凭被上诉人的陈述认定上诉人仅使用生产线两个月后就能耗超出合同约定，没有事实根据。四、一审法院适用法律错误，在无任何鉴定意见及其他证据的情况下，不应当支持被上诉人请求。上诉人与被上诉人双方签订的《设备代购合同》第二条约定了设备能耗，该条款系设备造价及支付方式范围，即设备能耗的约定系交付条件，并非双方之间的质量约定。也就是说，被上诉人只要在交付涉案生产线时满足约定的能耗要求，即应认定被上诉人履行了合同义务。而假定涉案生产线在使用一段时间后出现能耗超过交付标准的情况，这也不应属于涉案生产线的质量问题，而是设备随使用年限而存在的正常损耗，不能由此认定被上诉人存在违约行为。比如汽车销售，正常厂家规定了车辆的耗油程度，但随着驾驶人员不同、保养状况不同及车辆的正常损耗，耗油状况都会发生变化。故被上诉人据此要求上诉人承担赔偿责任，无任何法律依据。综上，望二审法院查明事实，作出公正判决。
大山公司答辩称：一、山东省滨州市鲁滨公证处作出的（2016）滨鲁滨证民字第1105号公证书，客观、真实的反映了上诉人为答辩人制作的彩涂钢板生产线热能系统的耗能情况。首先，2014年4月6日答辩人与上诉人签订了《设备代购合同》，合同约定上诉人为答辩人的彩涂钢板生产线现场加工制作生产线的热能系统的整套设备，双方明确约定了该设备在答辩人的彩涂钢板生产线正式投产运营时在24小时连续生产平均板厚0.3毫米的彩涂钢板，生产速度为150米／分钟的情况下，天然气的能耗标准为每平方米0.04元，但是彩涂钢板生产线在正式运营后答辩人发现上诉人制作的热能系统设备的天然气耗量严重的超过了合同约定。其次，答辩人经一审法院同意后委托的山东省滨州市鲁滨公证处对答辩人的彩涂钢板生产线的天然气的能耗进行的实际测量，不是对上诉人制作的彩涂钢板生产线热能系统质量是否符合约定作出的鉴定，测量的时间及方式通过了一审法院的准许且一审法院也电话通知了上诉人，一审法院要求上诉人亲临现场对测量过程进行查看，但上诉人明确表示拒绝亲临现场。再次，山东省滨州市鲁滨公证处的工作人员牟永明、张楠在对彩涂钢板生产线进行天然气用量进行测量开始时，就要求参与人员严格按照双方签订的《设备代购合同》约定的条件标准进行，对彩涂钢板生产线的天然气使用数量每小时进行一次查看，并作出了详细的记录，24小时的测量时间内彩涂钢板生产线共生产彩涂卷87个，该87个彩涂卷超过0.3毫米厚度的仅为30个，平均厚度绝对的不大于0.3毫米。上诉人在上诉状中认为，彩涂钢板生产线如果24小时不停机连续生产，应当生产216000平方米的彩涂钢板，但测量的24小时仅生产了196341平方米，在此答辩人就是按照应当生产216000平方米进行计算，生产线24小时共使用了4979.5立方米天然气，折合每平方米彩涂钢板用气为0.0230532立方米，每平方米折合用气0.0841441元，也同样高于合同约定生产成本的一倍还要多，每天仅天然气使用造成的经济损失就达到了近1万元人民币。又次，上诉人认为公证处的公证人员违反了《公正程序规则》的相关规定，所办理的公证事务没有亲自办理，制作24小时产品统计表及录像的人员为非公证人员，程序违法不能作为证据使用，因此需要说明的是该两人是在公证员亲自现场24小时监督的情况下进行工作的，且由公证人员对整个测量过程制作了工作报告，难道按照上诉人的逻辑答辩人的彩涂钢板生产线上所有的技术操作工人都应当是公证人员吗？二、一审法院对答辩人彩涂钢板生产线天然气能耗的损失依据山东省滨州市鲁滨公证处作出的（2016）滨鲁滨证民字第1105号公证书进行计算，完全符合现实中的实际情况。首先，答辩人的彩涂钢板生产线自正式生产产品开始至2016年11月29日11时公证人员测量用气数量时止，气表显示整个的生产线用气数量为2017092.7立方米，按照每天24小时连续生产用气4979.5立方米进行计算，其生产线的连续生产时间为405天，按照每天使用天然气造成的经济损失1万元计算，上诉人给答辩人制作的不符合合同约定的彩涂钢板生产线热能系统设备造成的损失高达400多万元。其次，答辩人在对上诉人提起诉讼（一审）时充分地考虑到了上诉人承担答辩人经济损失的能力，没有按照答辩人的全部经济损失诉求其进行赔偿且保留了继续向上诉人继续追偿的权利，一审法院根据民法的处分原则判决上诉人赔偿答辩人全部损失的部分损失完全符合法律规定。再次，按照上诉人上诉状中的逻辑，只要是上诉人为答辩人制作的彩涂钢板生产线的热能系统设备安装完毕，之后在答辩人生产线生产过程中，无论热能系统设备消耗多少的天然气均与上诉人无关，哪怕能耗高出合同约定的多少倍都不需要承担违约责任也不需要进行赔偿。最后，由于上诉人制作的热能系统设备天然气能耗严重的超标，经过上诉人多次维修、调试后仍然不能使用，答辩人在无奈的情况下只能拆除该设备另行订购设备，给答辩人造成的损失也是巨大的。三、上诉人制作的彩涂钢板生产线热能系统设备存在严重的质量问题完全不符合合同的约定。首先，博兴县境内生产彩涂钢板的生产线多达200条，答辩人根据了解到的情况上诉人共为包括答辩人在内的4家企业制作安装了生产线热能系统设备，每家的热能系统设备都出现了严重的质量问题，其中上诉人为博兴大港彩钢板有限公司制作的热能系统设备就发生了爆炸，给该公司造成了巨大的经济损失。其次，上诉人不认可其制作的生产线热能系统设备存在质量问题，已经履行了合同义务，并和汽车销售进行类比，认为正常厂家规定了车辆的油耗程度，但随着驾驶人员不同、保养状况不同及车辆的正常损耗，耗油状况都会发生变化，对于这种颠倒是非的悖论答辩人认为，如果是上诉人购买的汽车厂家规定的油耗为每百公里耗油10升，那么你购买后在使用过程中，油耗达到每百公里20升甚至更高，你难道可以说购买来的汽车不存在质量问题？四、一审法院适用合同法的有关规定判决上诉人赔偿答辩人经济损失完全正确。我国合同法第107条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上已述及，由于上诉人制作的生产线热能系统设备耗能超过合同约定一倍以上，属严重的违约行为，给答辩人造成了巨大的经济损失，对于答辩人的损失上诉人依法应当进行赔偿。综上所述，请求二审法院查明案件事实，驳回上诉，维持原判。
大山公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告因被告违约造成的损失共计600000元并保留继续向被告求偿的权利；2.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定的事实，2014年4月6日，原被告签订《设备代购合同》一份，双方约定，被告为原告制作彩涂生产线热能系统一套（包括固化炉、脱水箱、化涂箱、催化净化装置、热风管道、保温、热能设备的电控，不包含水管、燃气管道及风机变频器、电缆及控制线），设备总价款为1375000元。双方对该设备的能耗进行了约定为“平均板厚0.3mm24小时不停机，线束150米/分钟的情况下，成本约为0.04元/平方米”。2016年11月28日11时至2016年11月29日11时，经实际测量，原告方彩涂生产线24小时不停机情况下生产平均厚度为0.3mm彩涂板196341.6平方米，共使用天然气4979.5立方米，折合每平方米用气0.0253立方米。2014年期间，博兴县天然气供应价格为3.65元/立方米左右，原告使用涉案热能系统生产平均板厚0.3mm的彩涂板24小时不停机，线束150米/分钟的情况下，成本约为0.094元/平方米左右。庭审中，原告陈述，其在正式生产两个月后就发现该热能系统耗能过多问题，曾要求被告维修、改进。原告已按合同约定向被告支付了款项。
一审法院认为，原告大山公司与被告罗文飞签订《设备代购合同》系双方真实意思表示，且该合同不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，原被告双方均应按合同约定全面履行自己的义务。原告依据双方合同约定向被告支付款项后，被告应为原告提供符合双方合同约定的设备，现被告为原告安装的彩涂线热能系统存在耗能过多的情形，经实际测量在合同约定的条件下耗热成本约为0.094元/平方米，与双方合同约定的0.04元/平方米存在较大差距。被告安装的彩涂线热能系统为原告彩涂车间加工彩涂板提供热能，该系统的主要指标应为能耗的多少，现经实际测量该热能系统能耗大幅超过双方合同约定的标准，应认定被告为原告安装的热能系统不符合双方合同约定，被告的行为构成违约，应对因涉案设备能耗超过合同约定给被告造成的损失承担赔偿责任。
对于原告造成的损失问题，原告使用涉案热能系统后，共计耗气2017092.7方，经实际测量，原告24小时不停机可生产193469平方米彩涂板，耗气4979.5立方米，每平方米生产成本超出双方约定的能耗0.054元，自被告安装涉案热能系统后，共计多耗费热能成本4231996.18元[（2017092.7÷4979.5）×（193469×0.054）]。
《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，因原告陈述其在生产两个月后发现涉案热能系统存在能耗过大问题，但原告未能采取有效措施防止损失的扩大而是继续使用该系统进行生产，对于扩大的损失不应向被告主张。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利息，但不应超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，合同是双方意思自治的结果，是双方对彼此利益与风险的划分，原被告双方在签订合同时对自己可能获得的利益及可能造成的损失均会有概括的预见，涉案合同中，被告方应能够概括的预见到其会因该合同给对方造成损失而导致自身承担违约责任的后果，但在原告方持续使用涉案设备的情况下，被告方不可能预见到涉案设备的使用会持续造成原告损失，故对在原告发现涉案设备存在耗能超标情况后发生的损失不应计入被告可预见的损失之内，对该部分损失被告不应进行赔偿。
依据公平原则，综合考量原告在合同中的止损义务及损害赔偿的可预见性原则，本院酌定被告罗文飞赔偿原告大山公司损失共计500000元。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定判决：一、被告罗文飞于本判决生效之日起十日内给付原告滨州大山板业有限责任公司赔偿款500000元；二、驳回原告滨州大山板业有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9800元，减半收取4900元，由原告滨州大山板业有限责任公司负担892元，被告罗文飞负担4083元；申请费3520元，由原告滨州大山板业有限责任公司负担587元，被告罗文飞负担2933元。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人罗文飞与被上诉人大山公司签订的《设备代购合同》,是双方当事人在平等自愿的基础上达成的，系有效合同，双方当事人均应按合同约定履行。合同签订后，上诉人承接代购与制作彩涂生产线热能系统一套（包括固化炉、脱水箱、化涂箱、催化净化装置、热风管道、保温、热能设备的电控，不包含水管、燃气管道及风机变频器、电缆及控制线），并进行安装调试，后投入生产，被上诉人按合同约定支付了设备价款。合同约定,能耗“平均板厚0.3mm24小时不停机，线束150米/分钟的情况下，成本约为0.04元/平方米”。但在该设备投入生产后不久，被上诉人发现能耗过大，上诉人在整套设备系统免费维护期12月内未能调试达到合同约定要求，双方为此产生纠纷，被上诉人提起诉讼。在一审诉讼过程中，被上诉人申请山东省滨州市鲁滨公证处公证保全证据，法院通知上诉人到场参与，上诉人未出现场。山东省滨州市鲁滨公证处公证员对该套设备24小时生产过程的用气量进行测量，并出具（2016）滨鲁滨证民字第1105号公证书。公证书显示，经实际测量，在合同约定的条件下耗热成本约为0.094元/平方米，与双方合同约定的0.04元/平方米存在较大差距。因此，应认定上诉人为被上诉人安装的该套设备不符合合同约定。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。上诉人虽对公证书持有异议，但没有提供相反证据予以推翻，该公证程序合法，内容客观真实，应作为认定本案事实的依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人罗文飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀峰
审判员 王 杰
审判员 邵佳宁
二〇一八年六月二十一日
书记员 宋廷晓