浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0282刑初1813号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人陈祖伟，男，1973年6月8日出生于浙江省海宁市，汉族，大专文化，宁波某纸业有限公司总经理，家住浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年4月17日被慈溪市公安局刑事拘留，同年5月18日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人邵瑞青，北京德恒（杭州）律师事务所律师。
辩护人陶胜文，浙江和义观达律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2017）1765号起诉书指控被告人陈祖伟犯职务侵占罪，于2017年11月27日向本院提起公诉。本院于同年12月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员孙某1出庭支持公诉，被告人陈祖伟及其辩护人邵瑞青、陶胜文到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
宁波某纸业有限公司（以下简称某公司）成立于2009年4月。2010年9月，被告人陈祖伟利用担任某公司总经理的职务便利，让客户河南某包装印刷有限公司将货款人民币5万元汇入其个人银行卡内，未上交公司，而非法占为己有。
2014年1月，被告人陈祖伟将公司库存纸以优惠价分批销售给徐某2。至同年5月，被告人陈祖伟分十次将上述库存纸销售给徐某2，并利用职务便利，个人收取徐某2支付的货款人民币150余万元未上交公司，而非法占为己有。
公诉机关为证明上述事实，向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈祖伟身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，予以惩处。
被告人陈祖伟辩解，对起诉书指控的基本事实无异议，但其没有非法占有公司货款的故意，河南神龙公司的5万元货款是自己忘记上交公司了，徐某2的150余万元货款是挪用给自己宁波市鄞州永利纸业有限公司用于资金周转，后因公司资金链断裂而无法归还，其只是挪用不是侵占。2014年1月及6月份支付给徐某1的各30万元，是徐某1给其融资的好处费，1月份支付给徐某1的93.12万元是利息。
辩护人邵瑞青对起诉书指控被告人陈祖伟的犯罪事实基本无异议，但对定性有异议，被告人陈祖伟主观上没有非法占有的故意，其行为构成挪用资金罪。一、关于定性问题。（1）被告人陈祖伟是被动接受河南某包装印刷有限公司的5万元货款。因当时河南某包装印刷有限公司的对公账户没建好，才转入被告人陈祖伟个人账户。（2）涉案款项在某公司账目上有明确记载，被告人陈祖伟不存在截留收入不入账、虚假平账等手段，也没有挪用后潜逃或有能力归还而拒不归还。（3）关于第二节犯罪事实，虽然货款打入被告人陈祖伟个人账户，但在公司账上有明确记载，被告人陈祖伟不存在截留收入不入账、虚假平账等行为。被告人陈祖伟也多次向他人承认暂用涉案货款，并表示会上交公司。（4）被告人陈祖伟挪用货款至其被采取强制措施近三年，在正常生活、工作，丝毫没有携款潜逃的意思。故被告人陈祖伟的行为应定性为挪用资金。二、关于量刑问题。（1）被告人陈祖伟系主动到案，当庭自愿认罪，应认定为有自首情节。（2）被告人陈祖伟一贯表现良好，是初犯、偶犯，主观恶性较小，当庭自愿认罪，又系多家公司负责人，请法庭给被告人陈祖伟一次改过自新的机会。
辩护人陶胜文补充辩护，（1）被告人陈祖伟应认定为自首并减轻处罚。被告人陈祖伟系主动到案，第一次讯问笔录其供述自己印象中可能有部分某货款没有转给徐某1，当时是其急需用钱，经得徐某1同意后，将该笔资金用于别处了，虽然之后有些辩解，但当庭承认挪用货款，应认定为自首。（2）根据公诉机关提供的证人证言和被告人陈祖伟的供述，可以断定被告人陈祖伟主观上没有侵占公司财产的故意，且有徐某1、周某1、茅格格的证言证实，在2014年年初，被告人陈祖伟妻子唐某新占有某公司40%的股份，被告人陈祖伟名下有多处房产，不存在无法归还而挪用的情形。综上，本案应定性为挪用资金，望合议庭采纳。
经审理查明：
宁波某纸业有限公司（以下简称某公司）成立于2009年4月。2010年9月，被告人陈祖伟利用担任某公司总经理的职务便利，让客户河南某包装印刷有限公司将货款人民币50000元汇入其个人银行卡内，后挪作他用，未上交公司。
2014年1月，被告人陈祖伟将公司库存纸以优惠价分批销售给徐某2。至同年5月，被告人陈祖伟分十次将上述库存纸销售给徐某2，并利用职务便利，个人收取徐某2支付的货款人民币1586285.52元，后挪作他用，未上交公司。上述二笔款项至开庭审理仍未能归还某公司。
2017年4月17日，被告人陈祖伟经慈溪市公安局经济犯罪侦查大队民警电话联系，如约至宁波市鄞州区南苑新城酒店大厅，后被刑事拘留。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明：
1.证人徐某1的证言笔录，证实：其是某公司的出资人与实际控制人，法定代表人徐某4。陈祖伟是其聘请的总经理，全面负责公司管理。2015年夏天，公司财务告诉其，经与河南某包装印刷有限公司对账，对方有一笔5万元的货款于2010年打给陈祖伟，但没有入公司账，陈祖伟也承认收到了货款，但是每年公司财务向陈祖伟讨要时，陈祖伟都说会上交，一直拖着。另外陈祖伟还有好几笔货款收进后没有上交公司，其与陈祖伟核对过，他也承认有186万余元，但说要等他有钱了再上交公司。另，2014年1月、6月、9月，宁波永利公司打给其的各30万元是永利公司支付给其的工资，1月份的93.12万元是陈祖伟或永利公司支付其借款的利息。
2.证人周某1的证言笔录，证实：其是某公司的业务部主管。陈祖伟是某公司的总经理，是实际控制人。公司有几笔资金存在异常，对方业务员徐某2说货款已经打给陈祖伟，增值税发票开给他提供的单位，其与陈祖伟核对过，得到他确认后，将增值税发票开出，但陈祖伟一直没有将货款交到公司，可能被陈祖伟挪用了。根据其提供的18份发票显示，分别是2014年1-5月，拖欠货款共计1814818.08元。其跟陈祖伟确认过，他也说货款收到了，会打到某公司的，但是一直没有打进来，徐某1经理去催他，他嘴上说好的，但一直拖着不交。
3.证人刘某1的证言笔录，证实：其是某公司的财务，公司老板是徐某1，没有职务，总经理陈祖伟，负责公司所有日常经营，业务经理周某1、会计茅格格、出纳吴某。因有十几家企业欠某公司货款181.4818万元，后与业务员核对，货款已交给陈祖伟，但因陈祖伟是总经理，财务人员也不敢讨要，一直到2015年夏天，财务觉得时间拖太久，就跟徐某1反映，徐某1要陈祖伟把货款上交，陈祖伟承认拿了货款，说会上交但一直拖着。另，有一家河南某包装印刷有限公司5万元货款也被陈祖伟收取，至今未上交公司。这是2010年的业务，2012年对账时发现已打入陈祖伟个人银行卡。徐某1也让陈祖伟上交，但陈祖伟一直拖着至今未交。
4.证人桑某的证言笔录，证实：其之前是某公司的会计。2014年上半年，徐某2向某公司买过库存纸，发票已经开具，周某1确认货款打给了陈祖伟，但陈祖伟一直没有上交公司财务。当时某公司的应收、付款明细，其会隔一段时间发给陈祖伟邮箱确认，关于徐某2的180余元的货款，其曾经也打电话跟陈祖伟确认过的。
5.证人游某的证言笔录，证实：其于2010年上半年开始在某公司做业务员。公司总经理是陈祖伟，全面管理公司，老板是徐某1，但不管公司业务。其当时谈的第一笔业务是神龙公司的，货款30万元左右，其向对方讨要货款，对方同意先打5万元的现金，因对方公司的公账还没建好，要求提供一个个人账户，后其向陈祖伟汇报，他就提供了他个人账户。打款后其向陈祖伟确认过该款项他收到了。大概2012年底，公司财务问其神龙公司还有5万元货款未付，其告诉财务这5万元打到了陈祖伟个人账户。
6.证人徐某2的证言笔录，证实：2011年其认识陈祖伟，他是某公司的总经理，同时也是鄞州永利纸业的老板。2014年年初，陈祖伟让其推销某公司的库存纸约七八百吨，报给其几个最低价，如果能卖高差价就算自己的报酬，并要求支付15万元的定金，每发一车之前货款必须先打进，卖不掉定金不退。纸推销给了上虞、富阳、宁波的几家公司。货款多数是打给陈祖伟个人账户的，有一笔10万多元的货款打给徐某1，承兑汇票是给永利公司的财务“大姐”，次数、金额不记得了。其和陈祖伟约好，如果用现金支付货款，要扣掉承兑贴现点数，总数180万元左右。后其翻阅相关记录所有向某公司购买库存纸支付的货款是这样的，其通过自己农行打款给陈祖伟分别是2014年1月18日15万元（为定金），1月19日15.936752万元，1月21日10万元，1月23日5.5865万元，1月25日14万元，1月27日17万元，1月30日10万元，3月1日8.5万元，另外，2014年2月26日15.403959万元打给了徐某1。通过老婆石海兰账户转账给陈祖伟是2014年3月18日30万元，3月27日6.4265万元，3月31日6.9662万元，5月8日9.2126万元。另外，上虞丰惠印刷厂收取一张10万元承兑，陈祖伟让其给了永利公司的财务“大姐”。
7.证人黄某的证言笔录，证实：其是永利公司的出纳，2014年1月份，其收到过徐某2交给其的承兑，但票号、金额不记得了。
8.证人刘某2、林某、孙某2、徐某3、孙某3、徐建昌的证言笔录及会计凭证，证实：其各自所在公司通过徐某2购买某公司库存纸的时间、数量、纸张类型、金额、付款方式等情况。
9.某公司提供的相关会计凭证包括出库单、记载凭证、发票、收货确认书等，证实：河南某包装印刷有限公司、富阳市、宁波市、上虞某等地的十家公司向某公司购进库存纸的相关时间、数量、纸张类型、金额等情况，根据发票金额，账面欠款金额为1814818.08元。
10.银行交易明细，证实：被告人陈祖伟及徐某1、徐某2等人银行转账记录情况。
11.借款明细及借据，证实：被告人陈祖伟向徐某1的借款情况。
12.某公司工商登记资料，证实该公司的基本情况。
13.抓获经过，证实：被告人陈祖伟的到案经过情况。
14.身份证明，证实：被告人陈祖伟的身份情况。
15.被告人陈祖伟在公安侦查阶段的供述，供认：其是宁波某纸业有限公司总经理，也是宁波市鄞州永利纸业有限公司的法定代表人和老板。其到案后的第一份笔录供认2014年其让徐某2推销的某的库存纸货款，徐某2已经如数打给其了，但只有银行汇款，没有其他支付方式。其印象中可能有部分资金是某公司的其没有及时转给徐某1，当时其是急需用钱，经得徐某1同意后将该笔资金用于别处，后来没有全部转给徐某1。其记得2014年1月底，其通过农业银行账号将两笔各90万元左右汇给徐某1，另外5月或6月份也打款给徐某1，其觉得这些款项应该就是库存纸的货款。其在侦查阶段之后的供述供认其在2014年1月26日、1月28日、6月27日分别打给徐某130万元、93.12万元、30万元就是徐某22014年购买某库存纸的货款。2010年9月30日，河南某包装印刷有限公司打到其个人银行卡的5万元货款，已经折抵其老婆过户给某公司的一辆雪佛兰轿车车款。
关于被告人陈祖伟的辩解及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
关于本案的定性问题。经审理认为，被告人陈祖伟作为某公司的总经理，负责公司日常经营管理，其利用职务上的便利，将其个人收到的公司货款擅自挪作他用，该应收款在公司账目中可以明确反映，公司财务、老板徐某1也多次向被告人陈祖伟催讨，被告人陈祖伟也予以承认挪用的货款金额，表示会上交公司，但直至案发仍不退还。上述事实有证人徐某1、周某1、刘某1、桑某、徐某2等人证言、银行转账明细、会计凭证、被告人陈祖伟在庭审中的供述等证据均能相互印证，被告人陈祖伟的行为应以挪用资金罪定罪处罚。公诉机关指控被告人陈祖伟构成职务侵占罪的定性不当，本院予以纠正。被告人陈祖伟辩解及其辩护人邵瑞青、陶胜文的相关辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人陈祖伟是否成立自首的问题。经审理认为，被告人陈祖伟在公安民警电话通知后，主动至约定地点，有主动投案的行为，但其到案后称已归还大部分的货款，始终未如实供述自己的犯罪事实，虽然庭审中被告人陈祖伟当庭自愿认罪，但不符自首的认定条件。辩护人邵瑞青、陶胜文关于被告人陈祖伟有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈祖伟利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，不退还，其行为已构成挪用资金罪。被告人陈祖伟当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人邵瑞青、陶胜文请求对被告人陈祖伟从轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。被告人陈祖伟的违法所得，责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈祖伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月17日起至2024年4月16日止。）
二、责令被告人陈祖伟退赔宁波某纸业有限公司一百六十三万六千二百八十五元五角二分。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 徐 杰 丰
人民陪审员 周 金 海
人民陪审员 杨 法 弟
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 邹荷君（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。