广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终640号
原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周燕生，男，1963年7月1日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，原广西农垦国有红山农场11队队长，住陆川县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年4月17日被陆川县公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。
辩护人王洪，广西桂立恒律师事务所律师。
辩护人吕志恒，广西桂立恒律师事务所实习律师。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人周燕生犯贪污、受贿罪一案，于2016年11月15日作出（2016）桂0922刑初222号刑事判决。原审被告人周燕生不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月15日立案并依法组成合议庭，于2017年1月19日、3月23日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员唐茵出庭履行职务，上诉人周燕生及其辩护人王洪、吕志恒到庭参加诉讼。期间，广西壮族自治区玉林市人民检察院以本案需补充侦查为由，于2017年1月19日建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；同年2月19日，本院根据检察机关的建议恢复审理本案。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
2011年至2013年间，周燕生利用其协助广西农垦国有红山农场（以下简称红山农场）办理危房改造工作中负责初查核实、收集上报危房改造材料、督促施工、引导验收组验收的职务便利，分别与该农场退休职工周某4、赖某（二人均另案处理）密谋商量后，利用周某4女儿周某2、周某3及赖某等农场人员的身份申报危房改造补助，隐瞒上述3人没有建房的事实，分别在覃某、李某1、谢某新建楼房前照相并编造相关虚假申报材料，骗取国家危房改造补助款每户15000元，共计45000元，其中周燕生分得3000元。
原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，户籍证明，周燕生任职文件及证明，红山农场营业执照、机构代码复印件，红山农场经营管理方案文件，红山农场危房改造实施方案，红山农场危房改造名单及进账单，周某5、周某2、周某6的建房设施配套费缴款单，红山农场11队2011年至2012年5月新建房人员名单及11队新村规划平面图，周某3、周某2、周某6、赖某等人的危房改造申报材料，中国农业银行陆川县支行关于何达权账户明细及取款凭条，李某1提供的白条收据复印件，红山农场11队申请修路经费的报告及修路开支发票，陈贻球房屋折价证明书及红山农场出具的情况说明，证人周某1的证言，证人周某2的证言，证人周某3的证言，证人周某4的证言，证人赖某的证言，证人江某的证言，被告人周燕生的供述与辩解等证据证实。
二、受贿
（一）2011年至2013年，周燕生在担任红山农场11队队长期间，利用其看护、巡查、监督、保护该农场土地不被非法占用并打击违法占地的职务便利，将以红山农场人员身份的周某3、周某2、赖某名义申请到的建设地非法转让给非红山农场职工覃凤炎、罗某、李某1，从中收取了覃某送的好处费25000元、罗某送的好处费22000元、李某1送的好处费24000元。
原判认定上述事实，有证人覃某、李某1、罗某、谢某、何某1的证言，被告人周燕生的供述与辩解等证据证实。
（二）2008年至2015年期间，周燕生在担任红山农场11队队长期间，在协助政府办理该队职工城镇低保工作的过程中，利用其负责收集低保申请、入户调查、初查核实、上报材料的职务便利，故意编造农场职工办理低保要出工管理该队的剑麻或交回部分低保款另聘用工人作代为出工的理由，分别索取了下列人员的好处费：冯某11200元、梁某6250元、吕某26400元、叶某2000元、吕某15800元、李某25700元、丘某3000元、王某4800元、黄伟崇5800元，共人民币50950元。
原判认定上述事实，有周燕生任职文件及任职证明，红山农场低保文件及工作组名单及农场社会事业科科长陈某说明材料，陆川县民政局城镇低保文件，民政局关于红山农场低保名册及部分职工的低保申报材料，证人冯某、吕某1、吕某2、叶某、黄某、王某、丘某、李某2、梁某、陈某的证言，破案经过，被告人周燕生的供述和辩解等证据证实。
综上所述，周燕生贪污的数额为45000元，受贿的数额为108654元。
原审法院认为，周燕生身为国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，与他人合谋编造虚假材料骗取国家危改补助款，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。周燕生利用职务便利，非法收受他人好处费，数额较大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。周燕生在实施受贿犯罪过程中，受贿数额为108654元，且属多次索贿，依法应认定为具有受贿罪的“其他严重情节”，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。周燕生有索贿行为，依法从重处罚。周燕生一人犯数罪，依法实行数罪并罚。对被告人周燕生违法所得，依法予以追缴，上缴国库。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款和第三款第一项、第二条第三款、第十九条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：被告人周燕生犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。
周燕生的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、周燕生没有分得危房改造补助款，其不构成贪污罪；2、周燕生在案发前已经将22000元退还给罗某的丈夫何某2，因此该22000元不应计入受贿数额；3、周燕生收取相关低保户的钱是生产队雇请工人管理剑麻的费用，不属于受贿；4、周燕生有自首情节。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定周燕生犯贪污、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回周燕生的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院二审审理期间,上诉人周燕生的辩护人提交了以下证据：1、农场职工缴款单，拟证明2012年11月27日，周燕生以赖某的名义缴交了配套费4477元，原判认定周燕生分得了3000元，与事实不符；2、何某2出具的收据及证明，拟证明周燕生于2015年12月13日分别退了22000元、31000元给罗某的丈夫何某2；3、广西农垦国有五星总场二0一三年经营管理方案（草案）、广西农垦国有红山农场红办发【2009】19号文件，拟证明周燕生辩解的“队里剑麻管理需要另外出钱请人”，系根据总场文件精神要求而进行。玉林市人民检察院提交了办案人员于2017年3月6日向何某2所做的询问笔录，证明虽然收条上书写退款的时间是2015年12月13日，实际上该时间的年份写错了，实际退款时间是2016年12月13日，且实际退款的金额为31000元（包括原来其送给周燕生的22000元及其因退地而损失的地基款9000元），写了两张收条的原因是周燕生被抓后，周燕生的妻子黄永堂先退了22000元给其后，其写了一张22000元的收条给黄永堂，后其又要求黄永堂赔偿地基款的损失9000元，又写了一张总共31000元的收条，但并没有收回之前所写的22000元的收条，才造成黄永堂手上有两张收条，实际上其只是收到黄永堂所退的31000元。
对于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、周燕生及其辩护人提出，周燕生没有分得危房改造补助款，其不构成贪污罪。经核查，周燕生利用其协助广西农垦国有红山农场办理危房改造工作的职务之便，利用周某2、周某3、赖某三人的身份申报危房改造补助，隐瞒上述三人没有建房的事实，骗取了国家的补助款45000元，其行为符合贪污罪的构成要件。周燕生在侦查阶段的供述及赖某的证言均证实，赖某在申报到15000元危房改造补助款后，给予了周燕生3000元。辩护人提交的农场职工缴款单，不能证实单据上的4477元配套费是周燕生替赖某所缴纳，且周燕生利用职务上的便利，骗取国家的危房改造补助款后，无论是将赃款分给他人或自己占有均不影响其贪污罪的构成，因此，对于辩护人提交该份证据的目的及提出周燕生的行为不构成贪污罪的辩护意见均不成立，依法不予采纳。
2、周燕生及其辩护人均提出，周燕生在案发前已经将22000元退还给罗某的丈夫何某2，因此该22000元不应计入受贿数额。经核查，办案人员于2017年3月6日对何某2的询问笔录，何某2证实周燕生的妻子黄永堂是在2016年12月份将该笔钱退给其的，且其当时在收据上所写的落款日期“2015年12月13日”属笔误；周燕生在二审法庭上辩解称，上述退款是其被抓之前亲自将该笔钱退还给何某2的，不是其妻子代其退款的。上述证据相互矛盾，不能相互印证，因此，收条所载的退款时间与查明的事实不符，并不能据此认定周燕生在案发前已退还赃款，且即使该款是在2015年退出，但其收受该笔贿赂款的时间为2011年，亦不是法律所规定的及时退款，不影响对其受贿罪的认定。
3、周燕生及其辩护人提出，周燕生收取相关低保户的钱是生产队雇请工人管理剑麻的费用，不属于受贿。经核查，证人冯某、吕某1、吕某2等人的证言均证实，周燕生以管理队里的剑麻为由，要求交钱给周燕生，否则不给办理低保；周燕生在侦查阶段的供述也证实其利用帮助职工办理低保的职务便利，以需要交管理费或另请工人需要出工人费为由向冯某等人索取了好处费；同时证人陈某的证言证实，农场办理职工低保，从不允许收取任何费用。以上证据互相吻合，证实了周燕生利用协助政府办理职工低保的职务便利，以办理低保要出钱管理剑麻为由，索取了冯某等人的好处费的事实，其行为符合受贿罪的构成要件。
4、周燕生及其辩护人提出，周燕生有自首情节。经核查，周燕生在审查起诉阶段所作的供述及在一审法庭上均对其大部分犯罪事实予以否认，其行为不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。
综上所述，周燕生的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周燕生身为国有企业从事公务的人员，利用职务上的便利，与他人合谋编造虚假材料骗取国家危改补助款，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；周燕生利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。周燕生一人犯数罪，依法实行数罪并罚。周燕生受贿犯罪的数额为十万元以上二十万元以下，但其属多次索贿，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第（一）项、第二条第三款的规定，应认定为具有受贿罪的“其他严重情节”，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。对周燕生的违法所得，依法应予以追缴，上缴国库。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。周燕生提出的上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 陈一田
代理审判员 方 晓
二〇一七年四月八日
书 记 员 黎理琳