河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终17575号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州中兴重型设备制造有限公司。
法定代表人：李中强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔汉修，河南安泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：董殿卿，男，1959年8月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张华安，荥阳市京城路法律服务所法律工作者。
上诉人郑州中兴重型设备制造有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人董殿卿承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中兴公司的法定代表人李中强及其委托诉讼代理人崔汉修，被上诉人董殿卿及其委托诉讼代理人张华安到庭参加了询问。本案现已审理终结。
中兴公司上诉请求：改判董殿卿承担工程逾期赔偿损失60万元或者发回重审。事实与理由：1、一审法院认定工程于2014年6月底竣工交付，属于根本性错误，因为工程范围包括土建工程、水暖工程和电器工程，事实上仅是土建工程于2014年6月底完工，而水暖工程和电器工程直到2016年8月政府拆迁时都没有完工。工程未竣工也未验收合格更未交付。董殿卿提供给一审法院证据是2016年9月29日董殿卿自己单方签字的余下工程316936元清单，并未经中兴公司的签字盖章，因此工程未结算。2、本案工程未竣工、未验收合格，更未交付，也未经双方结算。根据《建设工程承包合同》第6条规定，法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第三条规定，一审法院判决错误。本案竣工事实非常清楚，一审法院以缺乏证据为由驳回是错误的。根据《合同法》第57条及98条规定，一审法院认为《建设工程承包合同》被认定为无效后，合同约定的违约责任条款对双方没有约束力，属于曲解法律。
董殿卿辩称：中兴公司称逾期完工，逾期不是董殿卿造成的，是因为政府拆迁，无论是否逾期，工程款都应支付。请求二审法院维持原判。
董殿卿向一审法院起诉请求：中兴公司支付劳务费316936元及利息。
中兴公司向一审法院反诉请求：董殿卿承担因工程逾期交付给中兴公司造成的损失60万元。
一审法院认定的事实：2013年12月10日，董殿卿作为乙方，与中兴公司作为甲方签订《建设工程承包合同》一份，约定由董殿卿承包中兴公司位于荥阳市科学大道与荥广路口西南侧办公楼的建设工程。工程范围包括土建工程、水暖工程和电器工程；工程面积约3800平方米；承包价格每平方米380元；工程竣工日期为2014年4月1日。该合同第12条约定违约责任，“因乙方原因，未按合同规定的时间竣工，按工程总造价10%向甲方支付违约金，如因此造成甲方违约损失的，甲方有权继续追偿。”。合同还约定了承包内容、结算方式等事项。该合同签订后，董殿卿遂组织工人到场施工，中兴公司支付董殿卿部分工程款。工程于2014年6月底竣工交付，竣工后即被列为拆迁范围。2016年8月，建成的办公楼全部被拆迁。2016年9月29日，董殿卿、中兴公司双方对工程款进行结算，确认总工程款为1466936元，已付1150000元，下余工程款316936元。现董殿卿诉至法院，要求中兴公司支付剩余工程款。中兴公司提起反诉，要求董殿卿赔偿因逾期交付工程给中兴公司造成的损失60万元。
一审法院认为：本案合同内容是建设工程，董殿卿的诉请名为劳务费，实为工程款，因此本案案由应为建设工程合同纠纷，董殿卿、中兴公司双方应按建筑法相关规定进行施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项及第二条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中的承包人即董殿卿没有相应建筑施工企业资质，因此董殿卿、中兴公司签订的《建设工程承包合同》应认定无效。本案所涉工程已于2014年竣工交付，并于2016年被拆迁完毕，董殿卿要求中兴公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。根据2016年9月29日双方结算单显示，中兴公司尚欠董殿卿工程款316936元，故董殿卿要求中兴公司支付工程款316936元的诉讼请求，予以支持。《建设工程承包合同》被认定为无效后，合同约定的违约责任条款对双方没有约束力。现中兴公司向董殿卿主张逾期竣工的违约责任，但未提供证据证明董殿卿在工程建设中存在怠工或不及时恰当履行合同等过错，其反诉主张证据不足，中兴公司要求董殿卿按合同约定赔偿损失60万元的反诉请求，缺乏依据，不予支持。董殿卿、中兴公司双方明知董殿卿作为个人无相应建筑施工企业资质而订立合同，对合同的无效双方均有过错，根据诚实信用原则和公平原则，双方各自造成的损失由各自承担。因此，董殿卿要求中兴公司支付利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决：郑州中兴重型设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付董殿卿工程款316936元。二、驳回董殿卿的其他诉讼请求。三、驳回郑州中兴重型设备制造有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6054元、反诉案件受理费4900元，合计10954元，由中兴公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行举证、质证。中兴公司提交以下证据：1、工程照片六张，证明董殿卿承包的工程土建工程完工，水暖和电器并未施工，不存在工程验收的事实。2、生效判决书，证明董殿卿逾期违约责任在于其转包返修等原因。3、判决书二份，证明因董殿卿违约导致中兴公司直接经济损失288万元，中兴公司仅反诉要求赔偿60万元，应予支持。4、中标通知书及备案表。证明中标单位为郑州昌煜实业有限公司，董殿卿为其工作人员，系履行职务行为，承包合同为有效合同。董殿卿发表质证意见为：1、关于工人工资的问题，与本案无关，工人工资由董殿卿代为支付。2、董殿卿与郑州昌煜实业公司没有关系，施工合同是董殿卿与中兴公司签订。
本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：1、一审中，中兴公司在开庭时提供董殿卿2016年9月29日出具的结算单，认可中兴公司实际下欠工程款316936元。2、中兴公司向法院提交上诉状中认可董殿卿承建办公楼土建工程到2014年6月底才基本完工。3、荥阳市土地储备开发中心委托荥阳众信房地产估价有限公司对中兴公司房地产进行估价，以2015年3月23日为价值时点，其中办公楼面积3984.07平方米，价值639.05万元。
本院认为，中兴公司在一审反诉状中认可其与董殿卿之间存在建设施工合同关系，在二审中上诉称郑州昌煜实业公司中标该工程，但未提供其与该公司签订合同的相关证据，故对其主张，没有事实依据，本院不予采信。中兴公司在上诉状中认可董殿卿土建工程到2014年6月底基本完工，而在施工过程中，涉案工程被政府列为拆迁范围，2016年8月被拆除。根据《房地产估价报告》，涉案办公楼以2015年3月23日为价值点进行估价，可以证明中兴公司已实际接受董殿卿实际施工工程。因此，中兴公司上诉称未交付的事实，本院不予采信。关于双方结算问题，2016年9月29日董殿卿与中兴公司进行结算，中兴公司一审中提交结算单并认可下欠工程款数额。据此，双方对于涉案工程已结算完毕。中兴公司上诉称董殿卿应支付逾期竣工违约金，未提供双方算账过程中请求计算违约金的相关证据，而其请求按办公楼工程评估造价639.05万元为依据计算10%违约金，没有事实依据，故本院不予采信。
综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10945元，由郑州中兴重型设备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 宇
审判员 王胜利
审判员 李运动
二〇一八年三月二十七日
书记员 曹芳宇