广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终4903号
上诉人（原审被告）：徐兰，女，汉族，1990年12月29日出生，住湖北省麻城市。
委托代理人：谭茂枝，广东仁之仁律师事务所律师。
委托代理人：曾岳红，广东仁之仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王晓杰，男，汉族，1975年10月15日出生，住广东省。
委托代理人：谭茂枝，广东仁之仁律师事务所律师。
委托代理人：曾岳红，广东仁之仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李洪，女，汉族，1985年1月20日出生，住广东省从化市。
委托代理人：袁良平，广东南天星律师事务所律师。
委托代理人：潘炯阳，广东南天星律师事务所实习律师。
上诉人徐兰、王晓杰因与被上诉人李洪委托理财合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民二初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李洪向原审法院起诉称：2015年1月23日，李洪与徐兰签订《合作协议》，约定由李洪提供资金人民币200000元给徐兰代为操盘运作，徐兰进行代客理财。徐兰每月支付理财收益5%（即10000元）给李洪，剩余盈利部分无论多少均归徐兰所有，协议终止时徐兰需将本金200000元一次性返还给李洪。协议期限为2015年1月23日至2015年3月22日，期满后经双方协商可续签。签约当日，李洪的丈夫於军便转账200000元至徐兰指定的收款账户。2015年3月22日《合作协议》期满后，李洪又与徐兰进行了两次续签，时间分别为2015年3月23日至2015年6月22日、2015年6月23日至2015年8月24日。然徐兰未按协议之约定向李洪支付理财收益，经李洪多次催讨，徐兰仍未支付。2015年8月14日，李洪再次向徐兰催讨，徐兰便称让其丈夫王晓杰出面协商，王晓杰于当日签下担保书，承诺愿意为徐兰的债务承担连带清偿责任。由于徐兰、王晓杰至今来向李洪返还本金及支付理财收益，为维护李洪合法权益，请求判令：1.徐兰向李洪返还委托理财本金200000元及支付理财收益（原协议月5%的理财收益比例较高，李洪现主动调整为月2%，故以200000元为基数，按月2%计算，从2015年6月25日起计至实际支付完毕之日止，暂计至2015年10月8日止为14000元）。2.王晓杰对徐兰的债务承担连带清偿责任。3.本案诉讼费由徐兰、王晓杰承担。
徐兰、王晓杰共同向原审法院答辩称：1.徐兰并没有收取李洪案涉的200000元，案涉本金是由李洪自行转到香港焯华贵金属有限公司李洪名下的期货交易帐户内。然后由李洪将该帐户及密码告知徐兰，由徐兰代李洪进行期货交易操作，而且双方约定只有李洪才有该帐户的资金调拔权，案涉200000元是存入李洪自身投资帐户内的，所有权并未转给徐兰，不存在让徐兰来归还案涉200000元的说法；2.李洪和徐兰之间签订的三份《合作协议》应准确定性为“期货经纪合同”，并且该三份合同无效。在案涉《合作协议》实际履行过程中，徐兰只是代李洪操盘，提供代为操作期货交易的服务。根据中国证券监督管理委员会颁布的《期货从业人员管理办法》的第八条、第九条及《最高院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十三条第一款：从事期货交易的人员需通过期货从业资格考试，并通过其所在的期货机构向期货协会申请从业资格，未取得从业资格的人员，不得开展期货业务活动，如果没有从事期货经纪业务的主体资格而从事期货经纪业务的，应当认定期货经纪合同无效。而徐兰并不具备从事期货业务的资格，也没有在任何一家期货机构就职，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款和第五十八条规定，李洪与徐兰签订的《合作协议》应为无效合同，李洪在明知徐兰不具备期货从业资格，无相关期货操作的专业能力，仍然委托其代为操作期货交易，李洪应就《合作协议》无效而造成的损失承担主要责任。在案涉《合作协议》履行期间，徐兰向李洪支付了期货收益共计50000元整，该50000元因《合作协议》无效，李洪应予返还；3.李洪与徐兰签订的三份《合作协议》第三条的第一点，第二点中，都约定了徐兰自签约起，每月需支付200000元的5%给李洪作为固定收益，并且保证协议终止后返还200000元本金给李洪。该约定具有保底条款性质，违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定，因该保底保收益的条款系《合作协议》的目的条款和核心条款，故该保底条款不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致《合作协议》无效。李洪作为成年人，应对期货投资金融市场的高风险有一定的认识，但仍然和无期货从业资格的徐兰签订《合作协议》，让其代为操盘，并要求徐兰保底保收益，这显然是有违民商法公平原则的；4.关于王晓杰出具给李洪的担保书，由于李洪与徐兰签订的三份案涉《合作协议》违反民商法公平原则和法律、法规关于合同效力的强制性规定，合作协议无效，自始无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。故王晓杰无需对李洪承担连带清偿责任。
原审法院经审理查明：2015年1月23日，李洪与徐兰签订了一份《合作协议》，约定：李洪委托徐兰有偿代为操作在香港焯华贵金属有限公司开设的账户（账号：26×××23，中文账户名：李洪），起初资金为200000元人民币。代客理财期间为2015年1月23日至2015年3月22日，徐兰负责上述账户的管理，有权进行买卖交易，且李洪不得提出任何异议或作出任何形式的干扰，但李洪可以随时监控账户，且只有李洪拥有资金调拨权，徐兰不得调拨账户内的资金。协议还约定：徐兰每月支付5%（即10000元）的固定收益给李洪，账户内每月的总盈利扣除上述10000元后的剩余利润全部归徐兰所有，且徐兰保证无论其如何对账户进行操作，李洪可在终止协议时取回初始投入的本金200000元人民币。
李洪主张，签订上述协议后，其即通过丈夫於军的银行账户对外支付了上述200000元人民币，并提交了银行账户对账单予以佐证，但银行账户对账单显示收款方户名为“谭勇奇”。於军出庭作证称，上述200000元人民币是代李洪支付的，谭勇奇是徐兰指定的收款人。庭审中，徐兰否认收到上述款项，但承认曾操作相关的账户，并提交了账户的相关信息，包括所有交易明细和余额等，账户的交易记录显示自2015年1月23日至3月26日期间，账户内的余额从28571.43美元减少至39.53美元。
《合作协议》到期后，李洪与徐兰分别于2015年3月23日、6月15日续签了两次协议，除期间不同外，协议内容基本与第一次签订的一致，最后一次续签协议约定的代客理财期间为2015年6月23日至8月24日。协议履行期间，徐兰分别于2015年2月16日、3月23日、4月24日、5月26日、6月24日向李洪各支付10000元的理财利润，合计50000元。
李洪不确认徐兰提供的香港焯华贵金属有限公司账户（账号：26×××23，中文账户名：李洪）的交易明细等，但无法提供相应的账户信息等。李洪还提交了一份由徐兰的配偶王晓杰出具的担保书，该担保书的主要内容为：王晓杰同意为徐兰于2015年6月15日签订的协议产生的债务提供担保，该协议约定李洪投资200000元，每月固定利润10000元，协议到期后无论盈亏，徐兰均需返还200000元给李洪，现徐兰未能按期支付固定利润已构成违约，王晓杰保证于2015年10月1日带徐兰与李洪协商处理，如有违反，愿意承担还款责任。担保书的落款日期为2015年8月14日。
以上事实，有李洪提交的《合作协议》三份、於军的证明、中国民生银行个人账户对账单、结婚证、户口本、中国农业银行明细对账单、担保书，被告徐兰、王晓杰提交的账户交易流水单、账户余额查询单，证人於军的证言，当事人陈述及原审法院庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：期货经纪合同是指期货公司接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担的合同。本案中，徐兰操作的是以李洪名义开设的账户，并未以徐兰的名义进行交易，因此案涉《合作协议》不符合期货经纪合同的法律特征。
而委托理财是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。按照受托人的主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和民间委托理财。其中，民间委托理财是指由非金融机构（××）作为受托人的委托理财形式。案涉《合作协议》约定徐兰接受李洪的委托，操作以李洪名义开设的账户进行交易，对利润按一定规则进行划分，符合委托理财合同的法律特征，故本案属于委托理财合同纠纷。
本案主要的争议焦点是：一、《合作协议》的效力如何；二、《合作协议》的效力确定后，徐兰的责任如何确定；三、王晓杰是否应承担连带清偿责任。
焦点一，案涉《合作协议》虽然包含了保底性质的条款，但双方作为完全民事行为能力人，应当理解合同条款的内容，且从双方两次续签《合作协议》的事实来看，双方对协议的条款应当已经过充分协商，对相关的权益、风险经过充分的考虑。
案涉《合作协议》虽然存在保底性质的条款，但同时也约定除固定收益外的所有收益归徐兰所有，属于与保底条款相对应的高收益条款。在商事合同中，当事人才是合同利益的最大关心者，对徐兰而言，高收益条款与保底条款实质上互为权利义务，因此，在缔约双方已对权益和风险进行充分考虑的情况下，不能仅以保底性质的条款而认定《合作协议》违反公平原则。
如前所述，案涉《合作协议》属于委托理财合同，法律没有规定受托人需持有相关的金融从业资格证书，现双方自愿达成合意并签订《合作协议》，不存在《中国人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情况，原审法院认定案涉《合作协议》合法有效，对双方均有约束力。
焦点二，如焦点一所述，案涉《合作协议》合法有效，双方均应履行合同的义务。虽然徐兰称其没有收到案涉的200000元，但其承认已实际操作李洪的账户进行交易，再结合徐兰实际支付了5期固定收益给李洪的事实，故原审法院认定徐兰已履行《合作协议》约定的义务，将足额的资金汇入其名下的账户中。至于徐兰提交的账户交易明细和余额，均指向《合作协议》约定的理财账户，虽然李洪不予确认，但根据《合作协议》，李洪亦可监控该理财账户，故在其没有提交相反证据的情况下，原审法院予以采纳。
现续签的合同期限已届满，按照协议的约定，徐兰应向李洪归还委托理财的投资款200000元，鉴于李洪的理财账户内仍有余额39.53美元，因李洪具有该账户的资金调拨权，故徐兰在返还理财投资款时，可扣除该39.53美元，按合同终止之日（2015年8月24日）的汇率（中间价6.3862）折算为252.45元人民币。扣除后，徐兰仍应返还的数额为199747.55元，李洪诉请超出部分，原审法院不予支持。至于理财收益，结合已付的固定收益的数额，李洪诉请自2015年6月25日起按每月2%收取固定收益，合法有据，但由于双方最后一次续签的《合作协议》已于2015年8月24日到期，故应计至2015年8月24日止，超出合同期限的理财收益，没有依据，原审法院不予支持。
焦点三，王晓杰向李洪出具了担保书，并承诺于2015年10月1日前带徐兰本人与李洪协商具体还款事宜，若未能履行上述约定愿意承担还款责任，实际上约定了王晓杰作为案涉款项的保证人。现王晓杰没有证据证明其已履行带徐兰与李洪协商还款事宜的责任，故应承担相应的保证责任。由于双方未约定保证的类型，视为连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，债权人可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，李洪诉请王晓杰对案涉199747.55元及理财收益承担连带清偿责任，合法有据，原审法院予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、限徐兰于判决发生法律效力之日起三日内向李洪返还委托理财款199747.55元；二、限徐兰于判决发生法律效力之日起三日内向李洪支付理财收益（以200000元为基数，按每月2%计算，从2015年6月25日起计至8月24日止）；三、王晓杰对判项一、二确定的徐兰的债务承担连带清偿责任；四、驳回李洪的其他诉讼请求。如果徐兰、王晓杰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费4510元，由李洪承担310元，徐兰、王晓杰承担4200元。
上诉人徐兰、王晓杰不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、案涉三份《合作协议》应为无效合同。徐兰和李洪于2015年1月23日，2015年3月23日、6月15日签订的三份《合作协议》第三项第2点中均约定：无论徐兰操作如何，除保证李洪每月固定百分之五的收益之外，还必须保证李洪在合约终止后可以拿回初始投入的本金人民币200000元。该项约定属于典型的保底条款约定。本案中，李洪委托徐兰进行投资理财，而期货投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则。而徐兰与李洪签订的三份《合作协议》中均约定李洪不承担任何投资风险，除保证本金人民币200000元不受损失外，每月还向徐兰收取高达60%的年收益，一切投资风险均由徐兰承担。该项约定免除了李洪应当承担的投资风险，违背了委托人代理法律关系的基本原则，民商法公平、等价的基本原则，民事权利义务严重不对等。众所周知，期货投资相对于股票投资，银行理财产品具有更高的风险及不确定性。正规银行理财产品的年收益大多保持在5%－10%以内，而自然人接受委托理财的年收益也最多约定为20%－30%，而本案中，李洪却要求徐兰保证60%的年收益，且超出60%的收益才归徐兰，即便徐兰是投资理财高手，减去60%的高年收益，还需赚取多少才能被称之为从李洪处获得高收益？更何况，200000元人民币的初始投入资金在2015年3月26日已亏损得仅剩下3.53美元，徐兰没有从中获取到一分钱的投资收益，更没有取得任何报酬。虽然该保底条款是徐兰和李洪以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，合同意思自治并不是无限的自治，如果认定保底条款的民间委托理财合同有效，将变相鼓励个人为了牟取高额收益，委托可能无从业能力，无履行合约能力、承诺给付高额收益率却难以兑现的自然人去理财。高收益率的保底条款，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，扰乱了社会经济秩序，属于无效条款。因此，案涉三份《合作协议》中的保底条款无效。因该保底条款为李洪与徐兰缔约的目的条款和核心条款，现保底条款无效，李洪也失去了缔约的目的，故保底条款的无效应导致《合作协议》的整体无效。因此，徐兰与李洪先后签订的三份《合作协议》无效。二、李洪基于三份无效《合作协议》取得的50000元理财收益应返还给徐兰。徐兰曾于2015年2月16日、3月23日、4月24日、5月26日、6月2日向李洪各支付人民币10000元的理财收益，合计50000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的约定，李洪因案涉三份无效《合作协议》而取得的50000元理财收益，应返还给徐兰。而李洪委托徐兰代为理财的200000元人民币，至2015年3月26日已亏损仅剩下3.53美元。整个委托理财过程中，李洪为了牟取稳定的高额收益而委托徐兰理财，徐兰已尽合理审慎义务，代理后果应由委托人即李洪承担。另外，即使假设双方于2015年1月23日《合作协议》有效，协议约定的5%月收益也过高，降至2%是合理的，则徐兰于2015年2月16日、3月23日支付给李洪5%月收益共计人民币20000元，应返还3%即12000元给上诉人。而4月24日、5月26日、6月2日上诉人支付给李洪共计3万元收益，因李洪200000元人民币的初始投入资金在2015年3月26日已亏损得仅剩下3.53美元。根据2015年3月23日双方签订《合作协议》第二条第2点约定：“若出现乙方（即徐兰）单方面提前停止接受委托交易……等单方面违约，则本协议必须终止……”。而在3月26日之后，徐兰没有对案涉期货帐户进行过任何理财操作，徐兰已经以实际行动终止了3月23日签订的《合作协议》，故该《合作协议》在徐兰不再代客操盘时协议终止。而2015年6月15日签订的《合作协议》更是没有实际履行，也无法履行。故徐兰从2015年3月27日开始便无需再按约支付后续理财收益。三、王晓杰无需承担连带清偿责任。由于案涉三份《合作协议》因违反《中华人民共和国合同法》公平原则，而自始无效。根据《中华人民共和国担保法》相关规定：主合同无效，从属于主合同的担保合同无效。而且王晓杰曾于2015年9月26日，与徐兰一起与李洪协商相关事宜，已实际履行了案涉《担保书》的约定。故王晓杰无需承担连带清偿责任。原审法院认定王晓杰为徐兰配偶，没有事实依据，请法院依法予以纠正。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决；二、判令徐兰和李洪签订的三份《合作协议》无效，徐兰无需返还李洪本金人民币200000元；三、判令李洪基于无效《合作协议》取得的人民币50000元理财收益返还给徐兰；四、判令王晓杰无需承担连带清偿责任；五、判令李洪承担本案全部诉讼费用。
被上诉人李洪向本院答辩称：徐兰、王晓杰的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：一、徐兰与李洪作为两个具备完全民事行为能力的成年人，双方在平等自愿的前提下先后三次签订内容基本一致的《合作协议》，且该三份《合作协议》均不存在法律、行政法规规定的可被认定为无效的情形，故应属合法有效的合同。1.徐兰与李洪签订的三份《合作协议》是委托理财合同，而非期货经纪合同。三份《合作协议》第一段明确约定是“代操盘现货保证金账户”，且第一条第一行有“代客操作”，第三行与第四行均有“代客理财”之陈述。《合作协议》约定徐兰接受李洪的委托，操作以李洪名义开设的帐户进行交易，对利润按一定规则进行划分，符合委托理财合同的法律特征，显然系委托理财合同。期货经纪合同是指期货公司接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果由客户承担的合同，属于《中华人民共和国合同法》第四百一十四条规定的行纪合同。而本案中，徐兰操作的是以李洪名义开设的帐户，并未以徐兰自己的名义进行交易，显然不符合期货经纪合同的法律特征。期货经纪合同中必备的基本要素“结算、交割、开仓、平仓、仓单、撮合成交、结算价格、成交量、涨跌停板、强行平仓制度”等在三份《合同协议》完全没有任何相关的约定记载，亦说明三份《合作协议》并非期货经纪合同。2.本案三份《合作协议》中的保底条款并不违反法律和行政法规的效力性强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条和第五十二条的规定，合同条文只要不存在违反法律和行政法规效力性强制性规定的情形，就不应认定无效。3.《合作协议》中的保底条款并不违背权利和义务相一致原则，符合公平与等价有偿原则。第一，凡商业活动均有一定风险，受托人徐兰既然在《合作协议》中与委托人李洪约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。作出这一决定，是建立在徐兰对自身代理理财能力的自信与高风险与高回报并存的思想认识基础之上的。第二，受托人徐兰在未投入任何资金的情况下，借委托人李洪的资金进行经营并希望盈利，属典型的“借鸡生蛋”行为，即如果受托人徐兰经营有方，将会在没有任何资金投入的情况下获取一定数额甚至是高额回报。第三，在合同正常履行的情况下，对于李洪而言风险小但收益固定；对徐兰而言最大的风险就是返还理财本金及固定收益，但最大的利益则是不可预估的。故徐兰既以有限的损失博取无限的利益，则应承担早已预期得到的有限风险。按照市场运行规则，利之所在，责之所归，受托人徐兰有享受高收益的权利，同时也应承担高风险的相应义务，市场的这种游戏规则，并无对任何一方不公平。因此，这种保底条款约定也没有违背商务活动的本质，符合等价有偿的原则。故案涉《合作协议》中保底条款的约定，符合民事法律关系所遵循的契约自由，意思自治原则。委托方李洪和受托方徐兰有权通过自愿约定收益比例的分享以及由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务。这种保底条款的约定是当事人行使私权利的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律的尊重。4.没有法律、法规对“违反市场经济规律、扰乱社会经济秩序”作出明确定义，也没有明文规定可以适用该条来认定合同效力，本案中亦没有证据证明案涉委托理财行为属于“违反市场经济规律、扰乱社会经济秩序”的情形。5.虽然《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。但是，该条并非强制性规定，并非不得由当事人通过约定排除其适用。法律并未禁止当事人通过约定的方式将委托理财合同所可能产生的风险进行自由分配，在委托理财中，受托人在委托理财获得收益的情况下可以按约定分配利润，在出现亏损时承担约定的损失，符合民法的公平原则，也是现代商业活动中不言而喻的“丛林法则”。二、徐兰因履行合法有效的《合作协议》而向李洪支付50000元固定收益，无权要求退还。李洪一审也未反诉要求返还。李洪依据《合作协议》取得徐兰支付的固定收益50000元，合法有据，不存在需要退还的情形。李洪起诉时将2015年6月25日以后的固定收益降为2%/月，属于对自身权益的处分，不存在需要将按约已取得的收益部分返还的情况。徐兰、王晓杰称其在2015年3月26日后便以实际行动终止了《合作协议》，没有事实和法律依据。1.徐兰在2015年3月26日后还跟李洪续签了《合作协议》，将期限延长至2015年8月24日；2.在2015年3月26日后、徐兰还于2015年4月24日、5月26日、6月24日按约支付固定收益。上述行为足以表明徐兰仍在继续履行《合作协议》，故其应按协议要求返本付益。三、王晓杰为徐兰在《合作协议》的债务做连带担保，理应承担连带清偿责任。当初徐兰不出面，称叫其老公王晓杰出面协商，且王晓杰出面时也是以徐兰老公身份自居，故李洪才认为王晓杰与徐兰是夫妻关系。王晓杰出具《担保书》后，并未按约在2015年10月1日前带徐兰本人与李洪见面商谈具体还款事宜，而是一直避而不见。李洪见二人均拖延不出面解决该事，无奈才聘请律师代为诉讼。至于该二人是否属于合法有效夫妻关系并不影响本案的处理结果，也非一审判项的主文，并无实质影响。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，经本院释明，李洪同意若案涉《合作协议》被认定为无效，则变更诉讼请求为要求徐兰、王晓杰赔偿损失，即要求徐兰、王晓杰赔偿损失即本金200000元及利息，利息按照每月2%的标准从资金投入之日即2015年1月23日计算至实际付清之日为止。徐兰、王晓杰则认为，李洪的损失应当是投入的本金200000元减去账户余额。双方均认为自身不存在过错。另查，二审法庭调查时即2016年8月16日，美元兑人民币的汇率中间价为6.6247。
以上另查事实，有本院庭审笔录等为证。
本院认为：本案为委托理财合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对徐兰、王晓杰上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉三份《合作协议》涉及保底条款的效力应如何认定；二、徐兰是否应当向李洪返还案涉理财款，如需返还，应返还的金额如何确定；三、王晓杰是否应当承担连带返还责任。
关于争议焦点一。案涉三份《合作协议》均约定，徐兰每月支付本金200000元的5%即10000元的固定收益给李洪，账户内每月的总盈利扣除上述10000元的剩余利润全部归徐兰所有，且徐兰无论如何操作，除要保证每月固定收益5%之外，还必须保证李洪在终止协议时能够取回初始投入的本金200000元。上述约定，无论盈亏，受托人徐兰均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人李洪固定利息的条款属于保底条款。《中华人民共和国合同法》第五条规定，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，第七条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”尽管该保底条款是《合作协议》双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但是，证券、期货等金融投资是一种高风险的行业，投资者自行承担投资风险是金融市场的基本原则，保底条款的存在免除了委托人应承担的投资风险，违反市场基本经济规律，致使委托人与受托人之间的民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，本院认定案涉《合作协议》所涉保底条款无效。
关于争议焦点二。经本院释明，李洪在二审期间变更诉讼请求为要求徐兰、王晓杰赔偿损失。对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据各方庭审陈述及提交的证据，李洪向其名下的理财账户投入的本金为200000元，目前该理财账户的账户余额为39.53美元，结合徐兰实际向李洪支付了5期固定收益共计50000元，上述两笔款项应当从损失中予以扣除，即在200000元本金的基础上减去39.53美元的账户余额，按二审法庭调查时即2016年8月16日的汇率中间价6.6247折算为261.87元人民币，以及已收取的固定收益50000元后的差额149738.13元就是李洪因《合作协议》所涉保底条款无效所造成的损失。至于过错比例，案涉保底条款是徐兰对李洪作出的保本固定付息的承诺，该承诺有悖于一般的投资者风险自负原则，易引起投资者对投资风险产生错误判断，因此，本院认定导致保底条款无效的过错主要在于徐兰，据此酌定徐兰对上述损失承担70%的责任，李洪对上述损失承担30%的责任，因此徐兰应当按照过错比例应当向李洪赔偿损失104816.69元，余下的损失部分由李洪自行承担。
关于争议焦点三。王晓杰向李洪出具的担保书，主要约定王晓杰为2015年6月15日《合作协议》的徐兰一方提供担保，列举相应的保底条款后明确对于徐兰因未能按期支付李洪固定收益的违约责任承担连带责任。如前所述，案涉《合作协议》关于保本固定付息的保底条款因违反市场基本经济规律和民法公平原则被认定为无效，王晓杰明知主合同无效仍为之提供担保，应认定王晓杰对担保合同无效存在过错，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定，结合本案实际情况，本院认定王晓杰对徐兰不能清偿部分向李洪承担三分之一的赔偿责任。
综上所述，上诉人徐兰、王晓杰的部分上诉有理，本院对其有理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法厚民二初字第626号民事判决；
二、限徐兰于本判决发生法律效力之日起三日内向李洪赔偿损失104816.69元；
三、王晓杰对徐兰不能清偿部分向李洪承担三分之一的赔偿责任；
四、驳回李洪的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4510元，由李洪承担2113.67元，由徐兰承担2396.33元；本案二审受理费5046.21元，由李洪承担2649.88元，由徐兰承担2396.33元。由于徐兰同意预交的诉讼费由败诉方直接支付给胜诉方，故本院无需另行退收。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 殷莉利
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 李慧英
杨曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。