广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂01行终464号
上诉人（原审被告）南宁市规划管理局。住所地：南宁市东葛路***号。
法定代表人郭维宁，局长。
委托代理人蓝红梅，广西观复律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏保英，女，1931年10月15日出生，汉族，住南宁市青秀区。
委托代理人张爽、黄璐璐，广东瑞特律师事务所律师。
上诉人南宁市规划管理局（以下称市规划局）因城乡规划行政处罚一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西行初字第165号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审判决认定，被告将原告苏保英在位于南宁市××环路瓦窑村的房屋编号为GW2014042505。2014年4月25日,被告市规划局对原告苏保英户主作出《规划检查通知书》并于同日在涉案房屋张贴，通知涉案房屋户主位于青环路瓦窑村项目需要进行规划检查，要求收到通知之日起3日内携带有关手续，到南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会接受检查。2014年4月30日，被告作出南规监青山公[2014]第03号《关于责令违法建设工程的建设单位（所有人、管理人）依法接受处理的公告》并在涉案房屋上张贴，该公告认定:位于青环路瓦窑村包括涉案编号GW2014042505房屋在内的建设工程未取得规划行政许可，限该建设工程的建设单位（所有人、管理人）自公告发布之日起15日内到南宁青秀山风景名胜旅游区管理委员会依法接受处理。逾期拒不接受处理的，依据《广西壮族自治区〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十四条的规定，将依法对该建设工程予以强制拆除或者没收。2014年7月24日，被告作出被诉青山规决[2014]第5号《行政处罚决定书》，认定包括上述房屋在内的房屋（构筑物）的建设单位（建设人）未经规划行政主管部门批准，擅自在瓦窑村建设构筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条第一款的规定，构成违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十八条的规定，限被处罚单位（被处罚人）自接到本决定书之日起三日内自行拆除上述位于瓦窑村擅自建设的构筑物。该《行政处罚决定书》在涉案房屋上张贴。
一审法院认为，行政机关必须在其职权范围内行使职权。根据广西壮族自治区人民政府作出桂政函[2012]55号《关于同意调整南宁市城市管理综合行政执法范围的批复》以及南宁市人民政府作出的南府[2012]68号《关于调整城市管理综合行政执法机关行政处罚权范围的通知》，对城市规划区内未依法取得规划许可进行建设的行政处罚权由城市管理综合行政执法机关统一行使。被告市规划局没有对涉案违法建设行为进行行政处罚的职权，被告市规划局作出被诉处罚决定属超越职权的行政行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，对未取得建设工程规划许可证进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应限期改正并处罚款，对无法采取改正措施消除影响的，才限期拆除。本案中，对涉案违法建设行为被告迳行作出被诉《行政处罚决定书》决定限期拆除，但未说明该违法建设不符合改正条件的理由并提供相应的证据，故被诉《行政处罚决定书》主要证据不足，认定事实不清。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”、第三十二条第一款“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定，行政机关在作出行政处罚前，应告知当事人拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人享有陈述、申辩的权利。本案中，被告作出被诉《行政处罚决定书》对原告作出行政处罚前未依法告知其有陈述、申辩的权利，程序违法。综上，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第（四）项的规定，判决撤销被告南宁市规划局于2014年7月24日作出的青山规决[2014]第5号《行政处罚决定书》中对青环路瓦窑村编号为GW2014042505房屋（构筑物）建设单位（建设人）的处罚决定。
上诉人市规划局上诉称，一、一审法院判决认定上诉人作出被诉处罚决定属超越职权行政行为错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十六条及第六十四条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对未取得建设工程规划许可证的建设行为行使处罚权。另,根据《广西壮族自治区南宁青秀山保护条例》第二十七条“违反本条例规定，在青××风景名胜区内擅自新建、改建、扩建建（构）筑物的，由南宁市规划行政主管部门责令停止违法行为，对个人处五万元以上十万元以下罚款，对单位处五十万元以上
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百万元以下罚款，并依法拆除违法建（构）筑物”之规定，上诉人对青秀山风景区内违法建（构）筑物具有行政处罚权。本案涉案房屋位于青秀山风景区内,对涉案房屋的行政处罚应适用《广西壮族自治区南宁青秀山保护条例》，而一审法院依据桂政函［2012］55号、南府［2012］68号文认定上诉人没有对涉案违法建设行为进行行政处罚的职权显然是认定事实及适用法律错误。二、上诉人作出《行政处罚决定书》（青山规决〔2014〕5号）认定涉案“青环路瓦窑村编号GW2014042505房屋”构成违法建设、责令相关权利人限期拆除,事实清楚、证据充分、适用法律正确。（一）青环路瓦窑村编号GW2014042505房屋（以下简称“涉案房屋”）未经主管部门（或被授权机关）批准,未领取建设工程规划许可证,擅自施工建筑,系违法建筑工程的事实清楚,证据确凿充分。1、上诉人分别向上述涉案房屋的权利人送达了《规划检查通知书》，在《规划检查通知书》规定三日期限结束后，无任何涉案房屋建设单位、所有人、管理人向上诉人或其指定部门青秀山风景名胜旅游区管理委员会提供上述房屋的合法建设的相关证明材料。2、经上诉人查询规划数据库，涉案房屋所在地亦未有任何规划申报记录。3、上诉人分别向涉案房屋送达了《关于责令违法建设工程的建设单位（所有人、管理人）依法接受处理的公告》,《公告》期间届满后，涉案房屋的建设单位、所有人、管理人并没有在规定的期限内向答复人提供材料和接受处理。（二）上诉人在法律规定的范围内行使法定职权，作出《行政处罚决定书》要求涉案房屋自行拆除擅自建设的建（构）筑物符合法律的规定。三、上诉人作出青山规决［2014］5号《行政处罚决定书》的行政处罚程序合法。综上，请求撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人苏保英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，关于上诉人对青环路瓦窑村编号为GW2014042505房屋（构筑物）的建设单位（建设人）的行政处罚决定是否合法的问题。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，对未取得建设工程规划许可证进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应限期改正并处罚款，对无法采取改正措施消除影响的，才限期拆除。本案中，市规划局作出限期拆除决定时，未说明该建筑物不符合采取改正措施消除对规划实施影响的理由并提供相应的证据，故其处罚决定认定事实不清，证据不足。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩的除外。”本案中，上诉人没有证据证明其作出行政处罚决定前，已依法告知相对人行政处罚的事实、理由和依据及所享有的陈述、申辩的权利，一审判决认定其程序违法并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确。上诉人的上诉请求，理由不充分，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南宁市规划管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李道清
审判员 宁 静
审判员 戴声长
二〇一八年五月九日
书记员 岑冬梅