重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第205号
上诉人（原审原告）：中交路桥华南工程有限公司，住所地广东省中山市东区兴政路1号中山中环广场3座1801号商铺，组织机构代码73616826-0。
法定代表人：欧阳瑰琳，该公司总经理。
委托代理人：游国良，重庆新合律师事务所律师。
委托代理人：邓志鹏，重庆新合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潘道福，男，1964年10月11日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：杨小江，重庆万忠律师事务所律师。
上诉人中交路桥华南工程有限公司（以下简称中交路桥华南公司）与上诉人潘道福工伤保险待遇纠纷一案，上诉人中交路桥华南公司、潘道福均不服重庆市涪陵区人民法院作出的（2014）涪法民初字第06398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：潘道福于2013年6月16日到中交路桥华南公司处工作，双方未签订书面劳动合同，中交路桥华南公司也未为潘道福办理工伤保险。潘道福的工资实行计件制，按实际挖方数计酬。2013年7月6日8时30分左右，潘道福在抗滑桩作业过程中不慎受伤，被送往涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗15天，该院诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、C6椎棘突骨折；3、L1、2椎压缩性骨折；4、腰3椎横突骨折。潘道福受伤后，中交路桥华南公司向潘道福支付了3000元。2014年4月24日，涪陵区人力资源和社会保障局认定潘道福所受之伤为因工受伤。2014年7月3日，经涪陵区劳动鉴定委员会鉴定，潘道福所受伤构成工伤八级。后双方未就工伤保险待遇达成协议，潘道福遂于2014年8月18日申请劳动仲裁，要求解除与中交路桥华南公司之间的劳动关系，并由中交路桥华南公司支付其工伤保险待遇241507.50元。2014年10月29日，涪陵区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，并由中交路桥华南公司支付潘道福一次性伤残补助金41613元、一次性伤残就业补助金51015元、一次性工伤医疗补助金25507.50元、停工留薪期待遇22698元、生活津贴15889元、住院期间护理费750元、住院伙食补助费120元、劳动能力鉴定费400元、交通费300元，共计158292.50元（含已支付的3000元）。中交路桥华南公司不服该仲裁裁决，于2014年11月20日诉至一审法院，请求人民法院判决支付潘道福一次性伤残补助金25850元、一次性伤残就业补助金45921.60元、一次性工伤医疗补助金25512元、停工留薪期待遇14100元、住院期间护理费750元、住院伙食补助费120元、劳动能力鉴定费400元，共计112653.60元。
一审法院另查明：2012年重庆市城镇私营建筑业就业人员年平均工资为31310元；2013年度重庆市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为51015元/年。
潘道福辩称：我于2013年6月16日到中交路桥华南公司处工作，双方未签订书面劳动合同，中交路桥华南公司也未为我办理工伤保险。我的工资实行计件制，以120元/立方米的标准按实际挖方数计酬。2013年6月16日至7月6日期间，我与妻子、常正顷三人共计47个工·天得到9400元的报酬，经计算，我的平均工资为6000元/月（9400元÷47天×30天/月）。2013年7月6日8时30分左右，我在抗滑桩作业过程中不慎受伤，伤后被送往涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗15天。2014年4月24日，涪陵区人力资源和社会保障局认定我所受之伤为因工受伤。2014年7月3日，经涪陵区劳动鉴定委员会鉴定，我所受伤构成工伤八级。后我要求中交路桥华南公司支付工伤待遇未果，我遂于2014年8月18日申请劳动仲裁，要求解除与中交路桥华南公司之间的劳动关系，并由中交路桥华南公司支付我一次性伤残补助金83737.50元、一次性伤残就业补助金51015元、一次性工伤医疗补助金25507.50元、停工留薪期待遇45675元、生活津贴31972.50元、住院期间护理费1200元、住院伙食补助费300元、劳动能力鉴定费400元、交通费500元、医疗费1200元，共计241507.50元。2014年10月29日，涪陵区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决解除我与中交路桥华南公司之间的劳动关系，并由中交路桥华南公司支付我一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、住院期间护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费共计158292.50元。对于仲裁裁决和中交路桥华南公司的起诉，我有如下意见：第一，我的工资为6000元/月，仲裁裁决计算标准过低；第二，我于2014年8月18日向涪陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当时我尚未年满50周岁，一次性伤残就业补助金应全额支付；第三，我停工留薪期满后，中交路桥华南公司的工程已经施工完毕，没有工作岗位给我安排，我不上班不是自己原因所致，中交路桥华南公司应当支付我生活津贴；第四，我实际产生了部分交通费，请求法院酌情确定交通费数额。综上所述，请求人民法院在查明事实后依法判决。
一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害的，有权获得医疗救治和经济补偿。用人单位未按《工伤保险条例》的规定参加工伤保险的，在工伤事故发生后，应承担支付工伤职工工伤待遇的责任。
本案中，潘道福在工作中受伤，后经有权机关认定为因工受伤，并被鉴定为工伤八级，故潘道福应当享受工伤八级的相应待遇。但由于中交路桥华南公司未给潘道福办理工伤保险，所以，中交路桥华南公司应依法承担支付潘道福工伤待遇的责任。
由于潘道福劳动能力障碍构成工伤八级，加之潘道福已提出解除劳动关系，按《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，应当享受的工伤待遇有：按11个月本人工资计算的一次性伤残补助金、按解除劳动关系时全市上年职工月平均工资计发6个月的一次性工伤医疗补助金和计发12个月的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院期间伙食补助费。
中交路桥华南公司主张潘道福的本人工资为2350元/月，潘道福主张其本人工资为6000元/月，但双方均未举证证明。由于潘道福在中交路桥华南公司处工作时间尚未到一个月的工资支付周期，且工资实行计件制，其受伤前12个月的平均工资无法确定，酌定参照2012年重庆市城镇私营建筑业就业人员年平均工资标准计算潘道福的一次性伤残补助金和停工留薪期待遇。故中交路桥华南公司应当支付潘道福的一次性伤残补助金为28700.83元（31310元/年÷12月/年×11月）。
参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S32.0、S92.0的规定，潘道福右跟骨粉碎性骨折、椎棘突骨折、椎骨折、腰椎骨折，其停工留薪期最长为6个月，故中交路桥华南公司应当支付潘道福停工留薪期待遇15655元（31310元/年÷12月/年×6月）。
潘道福停工留薪期于2014年1月5日期满，此后潘道福未再到中交路桥华南公司处上班。潘道福虽辩称是由于中交路桥华南公司工程已经完工无工作可安排所致，但并未举证证明，且中交路桥华南公司并未因该工程完工而停止经营活动，故对于潘道福所称由于中交路桥华南公司工程已经完工无工作可安排导致其未能上班的意见，不予采纳。潘道福在停工留薪期满后未到中交路桥华南公司处上班，以实际行为解除了与中交路桥华南公司之间的劳动关系，双方解除劳动关系的时间为2014年1月6日。潘道福在解除与中交路桥华南公司之间的劳动关系时，尚未年满50周岁，按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定，其应当获得的一次性伤残就业补助金应当按照2013年重庆市城镇非私营单位职工年平均工资51015元/年为基数全额计发，为51015元。
按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，潘道福并未举证证明自己因伤不能从事工作，故对其主张的生活津贴，不予支持。
潘道福虽主张交通费为500元，但并未举示交通费发票等证据证明，考虑到潘道福住址与工伤治疗地、工伤认定部门和劳动能力鉴定部门所在地较远，酌定由中交路桥华南公司支付潘道福交通费200元。
潘道福并未对产生的医疗费举证，对其要求中交路桥华南公司支付医疗费1200元的诉讼请求，不予支持。
审理过程中，双方当事人对以下工伤项目及金额没有异议：一次性工伤医疗补助金25512元、住院期间护理费750元、住院伙食补助费120元、劳动能力鉴定费400元，予以确认。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十二条、第二十八条第二款之规定，判决：一、确认中交路桥华南公司与潘道福的劳动关系于2014年1月6日解除；二、中交路桥华南公司于判决生效之日起十日内支付潘道福一次性伤残补助金28700.83元、停工留薪期待遇15655元、一次性伤残就业补助金51015元、交通费200元、一次性工伤医疗补助金25512元、住院期间护理费750元、住院伙食补助费120元、劳动能力鉴定费400元，共计122352.83元（含已支付的3000元）。三、驳回潘道福的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中交路桥华南公司负担。
上诉人中交路桥华南公司、上诉人潘道福均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人中交路桥华南公司上诉及答辩称：1、潘道福因工受伤属实，但其工资标准计算错误，其实际的工资标准应为2350元/月（4人工资9400元计），故其一次性伤残补助金、停工留薪期待遇应按2350元/月的标准计算。2、潘道福受伤时已经年满50周岁，计算其一次性就业补助金时应当按90%的比例计算。3、潘道福在停工留薪期满后无正当理由不到我公司上班，双方于潘道福停工留薪期满的次日即已经解除了劳动关系。4、潘道福无出外就医的事实，其主张的交通费不应当支持。
上诉人潘道福上诉及答辩称，1、按潘道福及其妻子、常正倾三人取得的9400元工资来计算，其月工资标准应为9400元÷47天（潘道福工作20天、其妻工作20天、常正顷工作7天）×30天/月＝6000元/月。潘道福的一次伤残补助金、停工留薪期待遇应按此标准计算。中交路桥华南公司是国有企业，并非私营企业，一审判决参照2012年重庆市城镇私营建筑业就业人员的年平均工资确定潘道福的本人工资标准不当。2、一审判决认定双方当事人于2014年1月6日解除劳动关系错误，实际上，双方当事人于2014年8月18日才解除劳动关系。据此，中交路桥华南公司在停工留薪期满后因工程已经完工而未安排潘道福的工作岗位，其还应支付潘道福的生活津贴（按潘道福工资标准的70%计算）。3、潘道福受伤时未满50周岁，其一次性伤残就业补助金应全额计算。
本院二审审理中，双方当事人确认潘道福因工受伤治疗产生的交通费为100元。
本院二审审理中查明，中交路桥华南公司为国有企业。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人在本案二审中的争议焦点为：1、潘道福与中交路桥华南公司解除劳动关系的时间，潘道福应否获得生活津贴及数额问题。2、潘道福的本人工资标准。3、潘道福的一次性伤残就业补助金应如何计算。
关于焦点1。根据查明的事实，潘道福在2014年1月5日停工留薪期满后就未再到中交路桥华南公司处上班。上诉人潘道福主张中交路桥华南公司因工程项目已经完工而未给其安排工作岗位，但其并未举证证明其停工期满后，要求中交路桥华南公司为其安排工作，事实上，中交路桥华南公司并未因工程项目结束而停止经营活动。因此，上诉人潘道福的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。潘道福在停工留薪期满后，未再到中交路桥华南公司上班，同时，其在2014年8月18日申请劳动争议仲裁时，亦表示要与中交路桥华南公司解除劳动关系，二者相互印证，足以证实潘道福在停工留薪期满后无继续在中交路桥华南公司工作的意愿，其以自行离职的实际行动解除了与中交路桥华南公司的劳动关系。故，应认定双方当事人解除劳动关系的时间为2014年1月6日。
上诉人潘道福认为，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，中交路桥华南公司在停工留薪期满后还应当向其支付生活津贴。但上诉人潘道福在一、二审审理中均未提交充分证据证明其在停工留薪满后仍不能上班的证据，因此不符合领取生活津贴的法定条件。上诉人潘道福该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点2，潘道福的本人工资标准问题。中交路桥华南公司认为，潘道福等4人共领取了9400元工资，其工资标准应为2350元/月。但中交路桥华南公司作为用人单位掌握了潘道福等人的工资标准及工资发放等证据，其主张“潘道福等4人共领取9400元工资，其工资标准为2350元/月”，应当提供相应的工资标准及发放记录予以证明，但中交路桥华南公司在一、二审的审理中，均未提供相应的证据，而潘道福对该工资标准不予认可，故本院对中交路桥华南公司主张的工资标准不予采信；潘道福认为，按潘道福及其妻子、常正倾三人实际领取的计件工资9400元来折算，其本人月工资标准应为9400元÷47天（潘道福工作20天、其妻工作20天、常正顷工作7天）×30天/月＝6000元/月，但潘道福亦未提供该计件工资的实际领取人为3人及每人的工作时间，因此，亦不能采信潘道福所主张的工资标准。因中交路桥华南公司系国有企业，故本院参照潘道福受伤上一年度即2012年度重庆市城镇非私营建筑业就业人员年平均工资35518元/年确定潘道福受伤前12个月的平均工资，并以此标准计算潘道福的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇。即潘道福的一次性伤残补助金应为32558元（35518元/年÷12×11）、停工留薪期待遇应为17759元（35518元/年÷12×6）。
关于焦点3。潘道福出生于1964年10月11日，其受伤时年龄尚不足50周岁，其一次性伤残就业补助金应当全额计算。上诉人中交路桥华南公司认为潘道福受伤时已经年满50周岁，其一次性伤残就业补助金应当按90%计算的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
综上，上诉人潘道福的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人中交路桥华南公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。由于本案二审中新证据出现，导致一审判决认定的部分事实发生变化，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法民初字第06398号民事判决第一项；
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2014）涪法民初字第06398号民事判决第二、三项；
三、中交路桥华南工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付潘道福一次性伤残补助金32558元、停工留薪期待遇17759元、一次性伤残就业补助金51015元、交通费100元、一次性工伤医疗补助金25512元、住院期间护理费750元、住院伙食补助费120元、劳动能力鉴定费400元，共计128214元（含已支付的3000元）。
三、驳回潘道福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由中交路桥华南工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由中交路桥华南工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 刘 军
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 薛 姣