四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终1344号
上诉人（原审被告）：达州市新建水泥有限公司。
法定代表人：张子斌，系该公司总经理。
住所地：达州市通川区复兴镇渠江钢铁厂内。
组织机构代码证：66742186-6
委托诉讼代理人：罗书，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹德安，男，生于1957年2月13日，汉族，曾系达州市新建水泥有限公司聘用职工，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：王显全，四川省达州市达川区新桥法律服务所法律工作者。
上诉人达州市新建水泥有限公司（以下简称新建水泥公司）因与被上诉人曹德安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2016)川1702民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新建水泥公司的委托诉讼代理人罗书，被上诉人曹德安及其委托诉讼代理人王显全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新建水泥公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、本案已超过诉讼时效，曹德安未提供充分的证据证明在诉讼时效届满前主张过权利。2、曹德安系下班离开厂区后自己摔伤，发生的时间及地点均是从事雇佣活动以外，不属于从事雇佣活动的范围，且受伤系其自身原因导致，过错明显，应由其自行承担责任，原审判决由我方承担赔偿责任错误。3、鉴定不应采信，已经在法院诉讼中，应共同选定鉴定机构，而原审法院采信了由被上诉人自行去选定的鉴定机构作出的鉴定结论错误。
曹德安辩称，1、被上诉人一直在不间断地对自己受伤事宜进行维权主张。曹德安受伤经治疗后，上诉人对曹德安两次住院所开支的医疗费给予了85%的报销。后上诉人通知曹德安回单位上班，上班期间曹德安也一直在要求单位解决。上诉人在2015年9月主动跟曹德安来签订“补偿协议”，在其自己书写的协议内容中载明：乙方曹德安系达州新建水泥有限公司退休返聘员工，从事保安一职。2012年5月9日不慎摔伤，评定为九级伤残，为妥善解决乙方受伤事宜，甲乙双方经友好协商，达成如下协议……，是曹德安对补偿的金额不接受，才未达成协议。且上诉人于2015年9月6日给曹德安写出书面“函告”：“建议走司法途经解决此事”，曹德安几天之后就向法院提起诉讼，不存在超过诉讼时效。2、曹德安受伤前一直在上诉人公司从事保安工作，公司规定，上一天休息一天，从头一天早上8点上到第二天早上8点，单位又未安排住宿。事发当天因连续24小时上班，时间太长，加之晚上值班又不能打磕睡，导致脑部眩晕，早上8点下班离公司门口不到100米就从桥上摔致桥下受伤，有四位目击证人证实，事实清楚，上诉人应予赔偿。3、曹德安先按“工伤”评定标准举证鉴定出九级伤残后，上诉人不服，在一审法庭明确要求尽快拿出重新鉴定结论的情况下，上诉人不理不睬，不选定鉴定机构，也不缴纳重新鉴定费，曹德安无法，才自己主动缴纳鉴定费后申请按交通事故评定标准重新鉴定，后作出了已经降了一个等级的十级伤残的鉴定结论。上诉人上诉要求对该鉴定结论不予采信纯属无理取闹。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
曹德安向一审法院起诉请求：判令新建水泥公司赔偿曹德安人身损害的各项费用68893元（其中：医疗费750元{未报完15%的医疗费}，住院和院外疗养误工费4760元{140元/天×34天}，护理费2720元{80元/天×34天}，生活补助费1020元{30元/天×34天}），营养费680元{20元/天×34天}，两次鉴定费1400元，伤残赔偿金52410元{26205元×20年×10%}，精神损害抚慰金5000元，伤残鉴定检查费153元）。
一审法院认定事实：曹德安曾系达州市渠江钢铁厂职工，因企业改制，达州市渠江钢铁厂由新建水泥公司接收。曹德安作为原厂职工由新建水泥公司于2007年6月返聘到该公司从事撮料工，2011年11月调至门卫从事保安工作。2012年5月9日上午8点，曹德安交完班后在回家途中，行至一水泥板桥上，不慎摔至桥下，后被路过工友送回家中，当日上午11时被家人送入通川骨伤医院住院治疗，经诊断为：左髌骨粉碎性骨折，经手术治疗后于同年5月20日，曹德安主动要求出院。实际住院12天，用去医疗费4941.92元。第一次住院费用由新建水泥公司按85%标准予以报销。2013年4月9日，曹德安向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年5月16日，达州市人力资源和社会保障局以曹德安在下班后回家途中不慎摔倒受伤，其所受到的伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的认定工伤的情形，决定不予认定曹德安为工伤。2013年5月27日，曹德安向达州金证司法鉴定中心申请按“工伤”标准评定伤残等级，后被评定为九级伤残，用去鉴定费700元。2013年7月4日曹德安再次到达州骨科医院住院治疗，行内固定术后于同年7月11日出院。实际住院8天，用去医疗费3265.16元，第二次住院费用由新建水泥公司全额报销。2013年11月21日，新建水泥公司向曹德安发出“关于曹德安回公司报到上班的通知”，同年12月2日曹德安到新建水泥公司继续从事保安工作。在曹德安受伤后至复工期间，新建水泥公司每月支付曹德安400元-980元生活费。后双方因赔偿问题多次协商无果，曹德安起诉至法院请求判令新建水泥公司赔偿曹德安人身损害的各项费用共计68893元（其中：医疗费750元{未报完15%的医疗费}，住院和院外疗养误工费4760元{140元/天×34天}，护理费2720元{80元/天×34天}，生活补助费1020元{30元/天×34天}），营养费680元{20元/天×34天}，两次鉴定费1400元，伤残赔偿金52410元{26205元×20年×10%}，精神损害抚慰金5000元，伤残鉴定检查费153元。）。庭审中，经法院释明，曹德安于2016年6月4日对其伤残申请达州金证司法鉴定中心按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定为十级伤残。
同时查明，曹德安于2012年3月1日在原其原单位达州市渠江钢铁厂退休，并享受养老保险。其住院期间由其妻护理，其妻系退休职工。
一审法院认为：原告曹德安于2007年6月由被告新建水泥公司返聘到该公司从事撮料工及保安等工作，新建水泥公司系在工商行政管理局注册登记的有限责任公司，具备合法经营资格，双方形成劳务关系。达州市人力资源和社会保障局以原告曹德安在下班后回家途中不慎摔倒受伤，其所受到的伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的认定工伤的情形，决定不予认定曹德安为工伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。曹德安应适用雇佣关系对其受到的伤害要求雇主承担责任。曹德安虽在下班途中摔伤，但其经过路线系下班回家的必经之路，属上下班途中的合理路线，属雇佣活动范围之内，新建水泥公司作为曹德安的雇主应承担赔偿责任。新建水泥公司辩称曹德安系下班离开厂区后自己摔伤，发生的时间及地点均是从事雇佣活动以外，不属于从事雇佣活动的范围的理由不成立，不予支持。对新建水泥公司辩称曹德安诉讼请求已过诉讼时效、曹德安未提供充分的证据证明在诉讼时效届满前主张过权利的辩称意见，从本案查证的事实及曹德安系本单位职工，一直与新建水泥公司协议赔偿事宜，有曹德安提供的相关证人出庭作证，结合案件本身事实，曹德安未间断主张权利，对新建水泥公司这一辩称意见，不予支持。而作为曹德安系有完全民事行为能力的成年人，在回家途中应对自己的安全尽必要的注意义务，其本身有重大过失，应承担一定责任。对于新建水泥公司辩称的曹德安所作第二次司法鉴定不能作为证据采信问题，法院认为，曹德安起诉时所采用的第一次司法鉴定系按“工伤”标准评定，经法院释明后提出申请进行第二次司法鉴定，这是曹德安对其受伤所作举证鉴定，新建水泥公司对其真实性无异议，也未明确表明要求申请重新鉴定，应作为证据予以采信。据此，针对双方责任，酌定曹德安与新建水泥公司各承担损失的50%。曹德安受伤后两次住院医疗费共计8207.08元，有医疗机构的明确意见，双方认可该费用除750元外，已由新建水泥公司予以垫付，予以确定。在曹德安受伤后及院外休息期内，新建水泥公司每月支付曹德安400元-980元生活费，因此，曹德安主张住院和院外疗养误工费4760元{140元/天×34天}不予支持。曹德安两次住院34天，护理人员的标准根据本地实际情况酌定80元/天，护理费为80元/天×34天×1人=2720元。住院伙食补助费30元/天×34天=1020元。营养费酌定20元/天×34天=680元。曹德安系城镇人口，其残疾赔偿金应按城镇人口计算。残疾赔偿金为26205元/年×20年×10%=52410元。精神损害抚慰金5000元，符合相关法律规定，予以确定。两次鉴定费1400元及伤残鉴定检查费153元，系合理产生费用，予以确定。以上费用共计71590.08元。按由曹德安和新建水泥公司各承担50%的责任，新建水泥公司应承担的35795.04元中应扣减已垫付的医疗费7457.08元，实际应赔偿曹德安28337.96元。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十一条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、原告曹德安受伤后的医疗费、护理费、生活补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计71590.08元，此款由被告达州市新建水泥有限公司支付曹德安35795.04元，扣减已垫付7457.08元，实际应支付28337.96元，其余款项由原告曹德安自行承担。二、驳回原告曹德安的其他诉讼请求。上述款项，限被告达州市新建水泥有限公司于判决生效后第十日付清。如果被告达州市新建水泥有限公司未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2646元，减半收取1323元，由曹德安负担661.5元，由新建水泥公司负担661.5元。
二审中双方当事人均未提交新证据。
二审查明，1、2015年9月上诉人新建水泥公司主动跟被上诉人曹德安签订“补偿协议”，在其自己书写的协议内容中载明：乙方曹德安系达州新建水泥有限公司退休返聘员工，从事保安一职。2012年5月9日不慎摔伤，评定为九级伤残，为妥善解决乙方受伤事宜，甲乙双方经友好协商，达成如下协议……，(1)、
甲乙双方确认，已于2015年8月20日以工资形式支付乙方受伤补助费用1769.8元；（2）、本协议签订后至七个工作日内，甲方再一次性向乙方支付3779.6元，该费用包括但不限于甲方应当向乙方支付的工资、劳务费、医疗费、误工费、住院伙食补助费、伤残补助金等及乙方本次受伤甲方应当支付给乙方的全部款项；（3）、甲方支付完乙方受伤期间所有的治疗等相关费用，协议签订之后乙方不得再以任何理由向甲方主张前述期间发生的任何费用。……因曹德安对补偿金额不接受，未达成协议。
2、上诉人新建水泥公司在曹德安不接受“补偿协议”后于2015年9月6日给曹德安写出书面“函告”：“单位认为你的伤残不属工伤，建议走司法途经解决此事”。
3、2015年9月13日，原告曹德安自认为达州市新建水泥公司与四川利森建材公司予以了合并，以提供劳务者受害责任纠纷案向一审法院起诉被告四川利森建材公司，庭审中被告四川利森建材公司答辩称仍属两家公司，并未合并，曹德安撤诉后，于2015年12月5日以新建水泥公司为被告起诉至一审法院。
二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人新建水泥公司从2007年6月开始招聘被上诉人曹德安从事撮料工，2011年安排曹德安从事门卫保安工作。曹德安受伤事发当天因工作时间太长，单位又未安排住宿，早上8点曹德安在值夜班结束交接班后因身体疲劳，脑部眩晕，在离公司门口不到100米处从桥上摔致桥下受伤。有多位证人证实，事实清楚，证据充分。曹德安系为上诉人新建水泥公司提供劳务后意外受伤，新建水泥公司系劳务接受方。对曹德安受伤后产生的医疗费用新建水泥公司予以了85%的报销。一审人民法院根据本案的客观情况判由新建水泥公司对曹德安的损失承担50%的责任，曹德安自行承担50%的责任并无不当。针对本案新建水泥公司上诉曹德安起诉超过诉讼时效的问题。本院认为，2012年5月曹德安受伤经治疗出院后，2013年7月再次入院取内固定术，后经上诉人同意向相关职能部门申请工伤认定，达州市人力资源和社会保险局作出“不予工伤认定决定书”，之后上诉人书面通知曹德安回单位上班，曹德安回去上班后也一直在要求单位解决受伤事宜。从2015年9月甲方为“达州新建水泥有限公司”与乙方为曹德安的“补偿协议”内容看，应系新建水泥公司主动跟曹德安来签订“补偿协议”，因补偿金额未达到曹德安的要求而协议未成，曹德安在协议不成后起诉至一审人民法院。本案中不论是从曹德安要求工伤认定，走工伤程序，还是回新建水泥公司上班一直在要求解决自己受伤事宜，以及新建水泥公司自愿与曹德安去协商受伤补偿事宜，均符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的“诉讼时效因当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断”的情形，本案存在诉讼时效中断。故上诉人上诉本案超过诉讼时效的理由不能成立。鉴定的问题，曹德安起诉时所采用的第一次司法鉴定系按“工伤”标准评定，一审庭审质证中新建水泥公司提出异议，认为系人身损害赔偿不能用工伤评定标准，经一审法院释明后曹德安自己主动向有鉴定资质的鉴定机构申请按“交通事故”评定标准进行第二次司法鉴定，在其缴纳了鉴定费，由具有鉴定资质的鉴定机构和人员所作出的鉴定结论，科学、公正、合理，并不存在违法鉴定情形，人民法院理应作为证据采信。上诉人仅以在诉讼中不系双方共同选定的鉴定机构就不应采信的主张不予支持。
综上所述，上诉人新建水泥公司的上诉请求应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2646元，由上诉人达州市新建水泥有限公司负担。
审判长 牟春艳
审判员 胡光俊
审判员 谭 兴
二〇一六年十二月十四日
书记员 高 兰