江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终539号
上诉人（原审原告）:王金荣，男，1955年11月5日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：蔡振丹，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：南通高新技术产业开发区风雅钱塘餐厅，住所地南通高新区。
经营者：顾小祥，男，1974年9月24日生，汉族，住南通市港闸区。
上诉人王金荣因与被上诉人南通高新技术产业开发区风雅钱塘餐厅（以下简称风雅钱塘餐厅）劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王金荣上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定其提供的劳动属于风雅钱塘餐厅厨房业务组成部分，说明其是为风雅钱塘餐厅提供劳动。其到风雅钱塘餐厅工作是风雅钱塘餐厅招工的结果而非以包厨团队名义对外招工的结果。其有理由相信其与风雅钱塘餐厅订立劳动合同，成立事实上的劳动关系。其在风雅钱塘餐厅工作，从表象看其就是风雅钱塘餐厅的劳动者，其领取的工资报酬本质上是由风雅钱塘餐厅支出，厨师长仅是代为领取转手支付而已。（2016）苏06民终1989号生效民事判决认定案外人王有萍与风雅钱塘餐厅存在劳务关系，而其与王有萍是同事，不存在与所谓包厨厨师长存在非法用工关系，而是与风雅钱塘餐厅之间存在劳动关系。否则，一审法院的该判决与前述生效判决相矛盾。请求二审法院支持其上诉请求。
风雅钱塘餐厅辩称，其厨房系“包厨”，王金荣非其所请而系厨师长所请。王金荣发生交通事故时也已超过60岁，达到退休年龄。王金荣与厨师长属雇佣关系，亦不属劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王金荣向一审法院起诉请求：确认其与风雅钱塘餐厅之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2014年11月1日风雅钱塘餐厅经营者顾小祥（甲方）与案外人辛立超（乙方）签订风雅钱塘包厨合同约定：合作期从2014年11月5日至2015年11月5日；用工方式为包厨，由乙方自行组织团队，甲方监管的方式；用工人数暂定16人，厨房人事权利归乙方代表；总工资额为71000元（月），由乙方自行发放；人员管理为由于采用的是总厨承包制，原则上有总厨部所有人员的安排；其他乙方人员应无条件遵守员工守则和管理制度等。
2016年2月19日王金荣因遭遇交通事故向南通市通州区人力资源和社会保障局申报工伤，该局作出工伤认定补正材料告知书，要求王金荣补正与用人单位建立劳动关系的有效证明。
2016年8月30日案外人王有萍与风雅钱塘餐厅提供劳务者受害责任纠纷案经法院审理作出一审判决，认定2015年4月19日王有萍与风雅钱塘餐厅存在提供劳务关系并由风雅钱塘餐厅赔偿损失。该判决已发生法律效力。一审中，王金荣作为王有萍申请的证人，出庭作证称同在风雅钱塘餐厅厨房工作，所述王有萍工作时摔伤经过与风雅钱塘餐厅提供证人张某出庭证言相一致。
2016年10月26日南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会对王金荣确认与风雅钱塘餐厅劳动关系的仲裁申请作出不予受理通知书。
此外，王金荣认为，1.王有萍案经法院一、二审判决确认王有萍与风雅钱塘餐厅存在用工关系，其中王金荣与风雅钱塘餐厅申请的证人张某也系同事。且劳动关系并不以退休年龄来划分，应以劳动者是否享受养老保险待遇为前提。2.王金荣系他人介绍与风雅钱塘餐厅洽谈、从事厨房打杂工作，每月工资2200元。王金荣不存在由厨师长聘用的情况，风雅钱塘餐厅对包厨合同在王有萍案中亦没有提交。
对此风雅钱塘餐厅认为，1.王金荣与王有萍在王有萍诉风雅钱塘餐厅提供劳务者受害责任纠纷案中相互串通作证，均以获得赔偿为目的。2.风雅钱塘餐厅厨房团队由厨师长自行组织，厨房打荷工属厨师团队，其他厨房洗碗、拣菜等打杂人员系风雅钱塘餐厅自行雇请。王金荣从未与风雅钱塘餐厅洽谈工资，厨师长雇请人员与风雅钱塘餐厅不存在劳动关系。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”审理中，王金荣主张与风雅钱塘餐厅存在劳动关系，而风雅钱塘餐厅以“包厨”为由予以否认。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的认定应从双方实际履行劳动过程而确立的劳动权利和义务整体上把握，是否存在劳动关系应有两个重要标志即劳动者付出实质劳动、用人单位向劳动者发放工资和对劳动者的劳动进行管理。其一，生效的民事判决书能印证王金荣陈述与王有萍系风雅钱塘餐厅厨房同事，且王金荣描述王有萍受伤前后过程与风雅钱塘餐厅员工张某出庭证词相符，王金荣所述具有一定可信程度，也符合民事证据盖然性要求。而风雅钱塘餐厅作为用工主体单位应尽到用工管理责任，风雅钱塘餐厅否认但未能举证备查的用工登记名册等，应承担不利后果。故认定王金荣提供的劳务属于风雅钱塘餐厅厨房业务组成部分。其二，风雅钱塘餐厅作为具有用工主体资格的单位将厨房业务对外发包给个人，并签订包厨合同，符合一般饭店经营的特点。王金荣对该包厨合同产生怀疑，也无反证。该包厨合同明确约定由承包厨师对外组织厨师及辅助人员团队，厨房人事权利归承包人支配，并实行工资总额承包。由此可见，风雅钱塘餐厅与厨房承包人之间系平等民事主体之间的承包关系。厨房承包人因没有用工主体资格与直接招用的厨师及辅助人员之间应不构成劳动关系。其三，王金荣2015年4月19日虽没有达到法定退休年龄，也不属于风雅钱塘餐厅内部职员，但从事厨房工作从厨房承包人处领取劳动报酬，亦没有举证证明与风雅钱塘餐厅之间存在洽谈、签订劳动合同的合意，且所从事的厨房日常工作表象上可见，与风雅钱塘餐厅管理、指挥、监督没有直接关系。由此分析，王金荣提供的劳务并不排除与风雅钱塘餐厅包厨的经营模式有关。综上，王金荣请求确认与风雅钱塘餐厅之间存在劳动关系，没有足够证据加以证明，也缺乏法律依据，法院碍难支持。此外，王金荣诉讼请求旨在工伤认定，应属于工伤保险行政部门职责范围，王金荣亦可另行主张。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决:驳回王金荣的诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由王金荣负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院已经查明的事实亦无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：王金荣要求确认与风雅钱塘餐厅存在劳动关系能否得到支持。由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系需要采取综合认定的方法，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素并结合具体情况加以分析。本案中，王金荣陈述其2015年3月至风雅钱塘餐厅，同王有萍一样在厨房做杂活，系风雅钱塘餐厅招用，双方存在劳动关系；风雅钱塘餐厅则以餐厅已将厨房包厨给案外人辛立超抗辩予以否认。本院认为，原审法院（2015）通高民初字第02100号生效民事判决书可以印证王金荣陈述与王有萍系风雅钱塘餐厅厨房同事的事实，王金荣在该案中描述的王有萍受伤前后过程与风雅钱塘餐厅员工张某出庭证词相符，故王金荣所述具有一定可信度。风雅钱塘餐厅虽辩称其厨房系包厨，王金荣系厨师长所请，并在本案一审中提供包厨合同予以证明，但该包厨合同风雅钱塘餐厅在（2015）通高民初字第02100号案件中并未能够作为证据加以提供，本案中其陈述前案因其餐厅停业重新装修，未找到包厨合同，本案中找到了故作为证据提交。该解释虽存在可能性，但本院基于风雅钱塘餐厅提供的包厨合同中的受聘方辛立超目前已不承包该餐厅，且辛立超一、二审中均未到庭或以其他方式向法院表明该合同的真实性，二审中，当法院询问风雅钱塘餐厅经营者顾小祥有关辛立超的联系方式时，顾小祥称辛立超“电话已换、是河南人，找不到他”，鉴此，本院无法认定上述包厨合同的真实性。综上，风雅钱塘餐厅目前的举证不足证明包厨合同的真实性且无证据证明王金荣属于包厨合同所涉人员范畴。另风雅钱塘餐厅否认王金荣系其招用的员工亦未能举证备查的用工登记名册等予以排除，故风雅钱塘餐厅应当承担不利后果。而据王金荣为风雅钱塘餐厅提供劳动的事实客观存在，本院认定双方存在劳动关系。关于王金荣何时至风雅钱塘餐厅工作，王金荣的代理人一审庭审中陈述，“王金荣工作了一个多月，就拿了一个月的工资”，原审法院（2015）通高民初字第02100号生效民事判决书中，王金荣作为证人作证时陈述“其自2015年3月16日开始在风雅钱塘餐厅工作，同王有萍一样在厨房做杂活，到2015年4月19日当天晚上下班遇车祸后就不再去做了”，该两处关于王金荣上班时间的陈述相互印证，本院据此认定王金荣自2015年3月16日起与风雅钱塘餐厅存在劳动关系。
综上所述，王金荣的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初7553民事判决；
二、确认王金荣与南通高新技术产业开发区风雅钱塘餐厅自2015年3月16日起存在劳动关系。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王吉美
代理审判员 郭相领
二〇一七年五月十日
书 记 员 陆媛霞