浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台临刑初字第832号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人阎某甲，无业。2014年1月27日因本案被临海市公安局刑事拘留，2014年3月6日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人项建华，浙江崇和律师事务所律师。
被告人王某，男，1971年1月25日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，农民，住浙江省临海市永丰镇沿岸村****号。2002年10月16日因犯职务侵占罪被临海市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2014年1月27日因本案被临海市公安局刑事拘留，2014年3月6日经临海市人民检察院批准被逮捕，2014年4月8日转监视居住，2014年6月27日转取保候审。
辩护人周海胜，浙江时空律师事务所律师。
被告人阎某乙，男，1977年10月23日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住浙江省临海市河头镇岭西村***号。1995年1月26日因犯盗窃罪被临海市人民法院判处有期徒刑四年；2000年5月25日因犯故意伤害罪、盗窃罪被临海市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；2004年4月8日因犯盗窃罪被天台县人民法院判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元，2013年8月21日刑满释放。2014年1月27日因本案被临海市公安局刑事拘留，2014年3月6日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
被告人余某，农民。2014年1月27日因本案被临海市公安局刑事拘留，2014年1月29日转取保候审。
临海市人民检察院以临检公诉刑诉（2014）1509号起诉书指控被告人阎某甲犯非法经营罪、故意伤害罪，被告人王某犯非法经营罪，被告人阎某乙、余某犯故意伤害罪，于2014年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员谢由南出庭支持公诉，被告人阎某甲、王某、阎某乙、余某及辩护人项建华、周海胜到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。现已审理终结。
临海市人民检察院指控：1、2006年6月份前后，被告人王某非法收受朱某十余期“六合彩”投注七十万元左右，后报给上家被告人阎某甲。朱某“六合彩”赌博输后，尚欠被告人阎某甲、王某二十万余元。
2、因朱某不想给付“六合彩”所欠的债务，被告人阎某甲与被告人王某、阎某乙、余某等人商量，准备先将朱某打一顿再向其讨账。2014年1月8日16时许，在被告人阎某甲的指使下，被告人阎某乙、余某一起，由被告人余某驾驶汽车，在临海市河头镇河头大桥守候，并一路跟踪朱某至永丰镇八叠隧道内，后将朱某驾驶的皮卡车逼停。被告人阎某乙下车，用铁锤砸破皮卡车前挡风玻璃，用菜刀砍伤朱某左脸、左手肘、左前臂、左手掌等部位，致朱某轻伤，皮卡车损失价值269元。
为了证明上述事实，公诉人当庭出示了相关证据。公诉机关认为应当以故意伤害罪、非法经营罪追究被告人阎某甲的刑事责任，应当以非法经营罪追究被告人王某的刑事责任，应当以故意伤害罪追究被告人阎某乙、余某的刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人阎某甲辩称，其没有做“六合彩”庄家，王某“六合彩”赌注收来后，其与王某对赌，王某欠其赌债。其没有指使阎某乙等人去打朱某。其辩护人认为：阎某甲与王某是利用“六合彩”开奖结果以财物下注进行对赌和相互竞猜，是一种赌博行为，不构成赌博罪；被告人阎某甲的行为并未渗入“六合彩”犯罪行为的本质，其行为侵犯的是社会管理秩序，没有侵犯国家的市场经济秩序，其行为不构成非法经营罪；认定王某收受朱某“六合彩”赌注七十余万元报给阎某甲证据不足，应就低认定赌注金额为20万元；指控被告人阎某甲犯故意伤害罪证据不足。
被告人王某对本案的事实、定性均无异议。其辩护人认为，被告人王某的行为不属发行、销售“六合彩”，不构成非法经营罪，应以赌博罪定罪，但已经超过追诉时效，应当宣告被告人王某无罪。
被告人阎某乙辩称，其没有受阎某甲的指使而殴打朱某，因朱某态度不好，其要打朱某。
被告人余某辩解其没有参与商量殴打朱某，经举证、质证后，对公诉机关指控的事实没有异议。
经审理查明：
（一）非法经营事实
2006年6月份前后，被告人王某非法接受朱某十余期“六合彩”投注六、七十万元左右，后报给被告人阎某甲。朱某“六合彩”赌博输后，尚欠被告人阎某甲、王某二十万余元。
证明上述事实的证据有：
1、证人朱某的证言，证实其在王某处投注“六合彩”十余期，投注金额达三百万元左右，还欠20多万元。
2、被告人阎某甲的供述，证明其收受王某“六合彩”投注七十万元左右，其将王某的投注收来与王某对赌。其担心如果交代将王某的子收来罪名比较大，就编了将王某的投注收来报给福建人“小吕”，想把责任推给别人。
3、被告人王某的供述，证实2006年3、4月份左右，自己十多次收受朱某的“六合彩”投注，报给阎某甲，数额有六、七十万，还欠阎某甲二十余万元。
上述证据经过庭审质证，证据之间相互印证，本院予以确认。
（二）故意伤害事实
因朱某不想给付“六合彩”所欠的债务，2013年12月初左右，被告人阎某甲叫来被告人王某、阎某乙、余某等人商量，被告人阎某甲提议：先将朱某打一顿再向其讨账。2014年1月8日16时许，在被告人阎某甲的指使下，被告人阎某乙、余某二人一起，由被告人余某驾驶一辆牌号为浙K×××××（假牌照）的银灰色轿车，在临海市河头镇河头大桥守候，并一路跟踪朱某至永丰镇八叠隧道内，后将朱某驾驶的皮卡车逼停；此后被告人阎某乙下车，用铁锤砸破皮卡车前挡风玻璃，继而用菜刀砍伤朱某左脸、左手肘、左前臂、左手掌等部位。经临海市公安局法医鉴定：朱某伤势达二级轻伤；经估价鉴定：皮卡车损失价值269元。
2014年1月26日夜，被告人阎某甲、王某被公安机关抓
获；2014年1月26日下午，被告人阎某乙、余某被公安机关
抓获；其中被告人王某、余某到后如实供述了自己的犯罪事实。被告人王某归案后协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人。
2014年7月28日，被告人阎某甲的家属代被告人阎某甲赔偿了被害人朱某经济损失20万元，被告人阎某甲取得了被害人朱某的谅解。
证明上述事实的证据有：
1、被害人朱某的陈述，证明2014年1月8日下午16时许，其驾驶浙J×××××皮卡车途经八叠隧道时，被一辆车牌是浙K的银灰色轿车逼停，轿车上下来一个戴摩托车头盔的男子，用小铁锤砸碎皮卡车驾驶室窗玻璃，用刀将其砍伤的事实。
2、人体损伤程度鉴定书，证实朱某损伤程度达轻伤二级。
3、价格鉴定结论，证实浙J×××××东风牌轻型厢式货车损失人民币269元。
4、证人陈某的证言，证明2013年底，阎某甲、阎某乙、余某、王某等人，在其的临海市下桥路227号融盛创投公司办公室内，阎某甲讲过要把朱某打一顿。过了几天，他们又在其办公室内商量此事。
5、证人王某的证言，证明为了讨还朱某“六合彩”欠款，自己参与三次商量，阎定标提议要将朱某打顿，后听说朱某被人砍伤。
6、被告人阎某甲的供述，证明王某将朱某的“六合彩”投注收来后报给其，还有欠其未付，是其和王某之间的债务。2013年10月份左右，其和王某商量讨账，其叫来阎某乙，让阎某乙帮王某去讨账。
7、被告人阎某乙的供述，证明为了讨回朱某欠阎某甲的几十万元六合彩赌博债务，阎某甲多次与其等人商量，在商量过程中，阎某甲提出要将朱某打一顿，并催其去打朱某，让其和余某抓紧时间叫几个外地人去打。后自己和余某事先准备了铁锤和刀，开车跟踪朱某到八叠隧道，余某开车将朱某的车逼停，其下车将朱某砍伤的事实。
8、被告人余某的供述，证明为了帮阎某甲、王某讨朱某欠的二三十万“六合彩”赌债，经事先商量，受阎某甲指使，自己与阎某乙一起购买了菜刀、铁锤等作案工具，于2014年1月8日开车跟踪朱某到八叠隧道，其开车将朱某的车逼停，后阎某乙下车将朱某砍伤的事实。
9、指认现场笔录、现场辨认笔录及照片，阎某乙指认出购买及丢弃菜刀、雨衣的地点等。
10、现场勘查笔录及照片，证实现场位于八叠隧道内，黄色皮卡车砸坏，方向盘、座椅上有血迹，在副驾驶座位上提取小铁锤一把。
11、扣押决定书、发还清单，证实2014年1月26公安机关向被告人余某扣押手机2只、轿车一辆，作案时用的轿车后于2014年1月29日发还余某；向阎某甲、阎某乙、王某扣押到手机各一只。
12、通话记录，证实案发当日，阎某乙与阎某甲有两次通话的事实。
13、谅解书，证明阎某甲亲属为阎某甲赔偿了被害人朱某的经济损失20万元，朱某对被告人阎某甲的行为表示谅解。
14、归案经过，证实2014年1月26日夜，被告人阎某甲、王某被抓获；2014年1月26日下午，被告人阎某乙、余某被抓获。
15、立功证明等立功材料，证明被告人王某归案后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
16、户籍证明，证明四被告人均已达刑事责任年龄。
17、刑事判决书、释放证明书，证实阎某乙有三次故意犯罪前科，2013年8月21日刑满释放；王某因犯职务侵占罪，于2002年10月16日被临海市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上述证据经庭审质证，证据之间相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确凿充分，足以认定。
本院认为，被告人阎某甲、王某违反国家规定，违法经营“六合彩”，扰乱市场经济，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人阎某甲、阎某乙、余某指使他人或受他人指使，故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人阎某甲未经国家批准，擅自收受被告人王某向朱某收来的十余期“六合彩”投注，数额达六七十万元，其行为符合非法经营罪的构成要件，两被告人的辩护人认为两被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见不予采纳。认定被告人阎某甲指使阎某乙等人殴打被害人的证据有被告人阎某乙在侦查阶段的供述、被告人余某在侦查阶段及庭审中的供述、证人王某、陈某的证言证实，被告人阎某甲辩解其没有指使阎某乙等人去打朱某，不符事实，不予采信。在非法经营共同犯罪中，被告人王某起次要作用，系从犯，且归案后有立功表现，对其依法予以减轻处罚。被告人王某、余某归案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。被告人阎某乙曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又重新犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。被害人朱某的经济损失得到了赔偿，且被告人阎某甲取得了被害人的谅解，对阎某甲、阎某乙、余某酌情予以从轻处罚。被告人阎某甲犯有数罪，对其依法予以数罪并罚。根据各被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及各被告人在共同犯罪中所起的作用，对被告人王某、余某依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人阎某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月27日起至2019年7月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人阎某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月27日起至2015年1月26日止）。
四、被告人余某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 梁 统
审 判 员 虞月华
人民陪审员 许宏瑛
二〇一五年一月二十日
代理书记员 陈 昕