云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终889号
上诉人（原审被告）：石屏汇富房地产开发有限公司，住所地：云南省石屏县烟草大厦一楼（汇源路与西山路交叉口）。
法定代表人：张蕾，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：付媛媛，云南入世律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：张蕾，男，1972年7月1日生，汉族，住云南省曲靖市陆良县。
委托诉讼代理人：罗培能，云南美合律师事务所律师。代理权限为特别�权代理。
委托诉讼代理人：金怡岑，云南美合律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：林州建总建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市开元区太行路48号。
法定代表人：李怀增，职务：董事长。
委托诉讼代理人：徐海峰，四川信都律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：谢其珉，四川信都律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告：杨璞，男，1974年6月5日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：张超，男，1986年10月27日生，住蒙自市。
原审第三人：曾坤，男，1967年7月3日生，汉族，住四川省成都市锦江区。
原审第三人：曾义财，男，1990年3月16日生，汉族，住昆明市盘龙区。
上诉人�屏汇富房地产开发有限公司（以下简称石屏汇富公司）、张蕾因与被上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建筑公司），原审被告杨璞，原审第三人曾坤、曾义财建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省石屏县人民法院（2016）云2525民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人石屏汇富公司的委托诉讼代理人付媛媛，上诉人张蕾的委托诉讼代理人罗培能，被上诉人林州建筑公司的委托诉讼代理人徐海峰，原审第三人杨璞的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。原审第三人曾坤、曾义财经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。因本案的处理与本院（2017）云25民初113号案件的审理结果有关联，本院于2017年6月16日作出（2017）云25民终889号之一民事裁定书，裁定本案中止诉讼。云南省高级人民法院于2018年5月7日作出（2018）云民终342号民事判决，维持（2017）云25民初113号民事判决。本院于2018年6月19日恢复对本案的审理。本案现已审理终结。
上诉人石屏汇富公司、张蕾上诉请求：撤销石屏县人民法院（2016）云2525民初386号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由：1．石屏汇富公司作为发包人与工程承包人和被上诉人林州建筑公司订立《建筑工程施工合同》，合同专用条款第35条约定：如未按约支付工程款时可将工程项目建设的房屋按开盘价下浮5%的价格抵清所欠的工程尾款。期间上诉人石屏汇富公司采用签署房屋买卖合同的名义将价值2000万元的25套房屋低价抵押给谭建忠、普莉，向二人借款1200万元。工程竣工后上诉人与被上诉人结算工程尾款为7579486.65元，上诉�石屏汇富公司的实际控制人刘磊与被上诉人公司的实际施工人曾坤协商，以25套房屋作价清偿。2016年1月13日，曾坤向谭建忠、普莉转账1272.8万元用于支付石屏汇富公司借二人的借款及利息，次日25套房屋具体由曾坤、曾义财处置，其中处置变现的15套房屋计1038.98万元，另有10套未变卖的房屋则登记至曾义财（曾坤的儿子）名下，实际价值1000万元（税票记载金额为964.8万元），扣除曾坤代石屏汇富公司向谭建忠、曾莉还款1272.8万元后，余款730.98万元，足以抵扣石屏汇富公司拖欠林州建筑公司的工程尾款。据此认为，其欠付被上诉人的工程尾款已实际付清，支付方式符合双方合同中以房抵债的约定内容，不存在被上诉人主张其公司未支付工程尾款的情况。2．上诉人张蕾虽为上诉人石屏汇富公司的法定代表人，但未实际管理和控制公司，不存在法定代表人的个人财产与公司财产发生混同的现象，张蕾不应在石屏汇富公司的相关债务中承担连带责任。
被上诉人林州建筑公司称辩，1．石屏汇富公司欠被上诉人7579486.65元至今未予清偿。石屏汇富公司及张蕾所述“经石屏汇富实际控制人刘磊与林州建筑公司协商一致，用25套房屋抵债”不是事实，为此刘磊已向法院证明不存在以房抵偿工程款的情况。2．“25套房屋”的实际情况为：石屏汇富公司因资金周转向谭建忠、普莉借款共计1200万元，《借款协议》约定石屏汇富公司用“湖畔晟景”25套房屋以签订买卖合同并备案的方式提供担保，其中约定：还款期限到期3日内未偿还借款时，石屏汇富公司将上述商品房作价还款，即以房抵债。后石屏汇富公司无法清偿所欠借款，经各方衔接融通，确定由曾义财（曾坤的儿子）出资购买谭建忠、普莉的25套房屋。为此，曾义财向谭建忠、普莉�付共计1272.8万元，从谭建忠、普莉处购得该25套房屋。后曾义财将房屋交由石屏汇富公司代售，汇富公司将所售房款侵占、挪用，现尚欠曾义财5239624元。且经曾坤、普义财证明二人与石屏汇富公司的房屋交易和林州建筑公司、石屏汇富公司之间因建设工程施工纠纷产生的债务无关。3．张蕾身为汇富公司股东兼法定代表人，出现公司与股东人格混同，致使石屏汇富公司无法清偿公司债务，严重侵害了债权人的利益，张蕾应对石屏汇富公司所欠的债务承担连带责任。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
原审被告杨璞陈述，其与本案无关。
原审第三人曾坤称，林州建筑公司与石屏汇富公司签订合同后，履约事实清楚，双方对工程竣工结算、确认欠款等事实也是明白的。该合同纠纷所致的欠款与其个人没有任何法律上因果关系。若存在“以房抵款”，不但应有双方签订的书面抵偿协议，也必须由林州建筑公司书面予以认可。原告认为其是实际施工人无证据印证，而施工合同的签订、竣工验收、竣工结算人均是林州建筑公司。其代曾义财支付购房款，系个人间的房屋买卖，与本案无关。
原审第三人曾义财称，林州建筑公司与石屏汇富公司签约、履约事实清楚，工程已经竣工结算，经双方确认欠付的工程款也是清楚的。该施工合同纠纷与其个人没有任何关系，若是“以房抵款”，必定有各方签订的抵债协议；若是抵债，也必须由林州建筑公司书面确认。上诉人关于曾义财购买房屋的行为是曾坤、林州建筑公司以房抵债的主张并不存在，且与其付款购房的事实矛盾，其年龄、资历显然不能成为所谓的实际施工人，所谓的“以房抵债”不仅没有林州建筑公司的认可，也没有其他证据证明。其与石屏汇富�司签订了数套房屋买卖合同，并依法办理了所购房屋的预售备案登记和部分房屋的产权证，向石屏汇富公司支付了全部购房款，其中部分由曾坤代付，因部分房屋不能满足购房使用要求，便委托石屏汇富公司代售，但该公司将其所购房屋出售后，却占用出售的房款，经多次催促，该公司无理拒付。截止目前，石屏汇富公司尚拖欠售房款合计5186824元，其将另行主张权利。
林州建筑公司向一审法院起诉请求：1．由石屏汇富公司向其支付拖欠的工程款7579486.65元及同期贷款利息，利息从2014年11月21日开始计算。2．确认林州建筑公司对石屏汇富公司所建房屋享有优先受偿权。3．判令张蕾在未履行出资义务（1200000元本息）范围内对石屏汇富公司所负债务承担补充赔偿责任。4．判令杨璞在未履行出资义务（2800000元本息）范围内对石屏汇富公司所负债务承担补充赔偿责任。5．张蕾在抽逃出资、转移资产范围内对石屏汇富公司所负债务承担赔偿责任。6．诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月3日，原告林州建筑公司与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：石屏汇富公司将石屏县湖畔晟景工程发包给林州建筑公司建筑施工。开工日期以招标人签发的开工令为准，竣工日期为2014年12月31日，除发包人原因和不可抗力外，工期一律不顺延。合同暂定价款为3301.12万元，最终以实际结算金额为准。工程款支付方式及时间：1．以总规划施工图纸的临街面建筑施工到第2层主体结构断水时7天内支付5000000元工程款，40天内支付至完成工程进度产值的75%；2．除以上进度款之后完成的工程款，则按每月实际完成工程进度产值的80%于次月10号前支付上月进度款；3．工程竣工验收后10日内，支付至合同总�款的90%；4．工程竣工验收后3个月内办理完工程结算并签字盖章，之后10日内支付至工程结算总价款的97%，剩余3%的工程款作为工程质量保修金。若未按约定支付工程款，石屏汇富公司除按所欠工程款支付5%的违约金外，还应向林州建筑公司支付所欠工程款总额1.5%的月利息，或以本工程项目所建设的房屋按开盘价下浮5%的价格抵付清所欠的工程尾款。工程质量保修金返还期限为工程竣工验收后2年，期满后10日内无息一次性返还林州建筑公司。合同签订后，林州建筑公司按约定履行了全部施工义务。林州建筑公司承建的项目于2014年11月21日竣工验收合格，于2015年1月19日进行了竣工验收备案登记。2015年7月10日，林州建筑公司与石屏汇富公司结算工程造价为38683014.84元。2015年8月10日，双方签订《补充协议》，约定：因石屏汇富公司资金不到位及其他原因，导致林州建筑公司用于工程的周转材料、施工机械设备、施工管理、劳务班组等产生较大的延期损失费用，石屏汇富公司同意增加1500000元作为补偿，一并计入工程结算造价内，最终工程造价为40183014.84元。2016年4月20日，双方对“石屏·湖畔晟景”工程款对账表进行确认，对账表载明：“已审定造价38683014.84元，工期延误损失赔偿1500000元，我公司应收工程款＝38683014.84＋1500000-32603528.19＝7579486.65元”。因被告石屏汇富公司未支付余款，原告林州建筑公司诉至法院。另查明，被告张蕾、杨璞为石屏汇富公司的股东，持股分别为70%、30%，张蕾为该公司的法定代表人。石屏汇富公司将石屏县异龙镇湖滨路湖畔晟景小区1幢10-1室、1幢11-1室、1幢17-1室、3幢3号商铺、3幢5号、5幢14-1室、7幢1号、7幢2号的房产出售给案外人并签订了商品房购销合同，并以公司名义开具发�给相应的案外人，但案外人支付的购房款未在公司账户上，而是在张蕾个人名下。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被告石屏汇富公司提供的证据不足以证明本案存在以房抵扣工程款的事实，其辩解理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百七十�条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，本案中，原告林州建筑公司与被告石屏汇富公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定全面履行各自义务。原告林州建筑公司已经履行了工程施工义务，所建工程已经被告石屏汇富公司组织进行竣工验收并交付使用，原告林州建筑公司的工程价款结算报告已经被告石屏汇富公司签字确认，被告石屏汇富公司理应按照结算报告支付工程款。在施工过程中，被告石屏汇富�司拖欠部分工程款不予支付，已构成违约，应承担相应的民事责任。因双方在合同中明确约定工程质量保修金在竣工验收满两年后的十日内由被告石屏汇富公司返还原告林州建筑公司，现在尚未到工程保修结束日期，故原告林州建筑公司要求被告石屏汇富公司支付剩余工程款的诉讼请求，应扣除工程质量保修金1160490.45元（38683014.84元×3%），剩余部分予以支持。在《补充协议》中增加的1500000元实为被告石屏汇富公司因拖欠工程款对原告林州建筑公司的损失补偿，且双方均已确认，故原告林州建筑公司要求被告石屏汇富公司支付利息的诉讼请求不能成立，不予支持。因此，目前被告石屏汇富公司应支付原告林州建筑公司的款项为工程款4918996.20元（7579486.65元-1160490.45元-1500000元）、损失费1500000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自�提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告林州建筑公司提供的证据不能证明被告杨璞、张蕾作为股东出资未到位，故原告林州建筑公司要求被告杨璞、张蕾在未出资本息范围内对被告石屏汇富公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，本案中，被告石屏汇富公司出售八套房屋后，其所取得的售房款未进入公司账户，而是在被告张蕾个人名下，说明存在法人代表张蕾的个人财产与公司的财产发生混同的现象。故被告张蕾违反法律规定，非法转移公司资金，滥用公司独立地位和股东有限责任，恶意逃避债务，严重损害公司债权人林州建筑公司的利益，因此对原告林州建筑公司要求被告张蕾对被告石屏汇富公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照�定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，原告林州建筑公司作为承包人，只能对于建设工程的价款就被告石屏汇富公司所建房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中，现不存在折价或者拍卖的事由，故原告林州建筑公司要求对被告石屏汇富公司所建房屋享有优先受偿权的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告石屏汇富房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告林州建总建筑工程有限公司工程款人民币4918996.20元、损失费人民币1500000元，两项合计人民币6418996.20元。二、被告张蕾对上述款项承担连带责任。三、驳回原告林州建总建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64860元，由原告林州建总建筑工程有限公司承担8100元，被告石屏汇富房地产开发有限公司、张蕾承担56760元；财产保全申请费5000元，由被告石屏汇富房地产开发有限公司、张蕾承担”。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审审理查明的案件事实除与一审查明的事实一致外。另查明，依据云南省高级人民法院（2018）云民终342号民事判决，认定以下事实：2014年7月3日，上诉人石屏汇富公司与案外人谭建忠、谭文龙签订《借款协议》并出具《借条》，约定石屏汇富公司向谭建忠、谭文龙借款600万元，如逾期还款则用石屏县异龙镇湖滨路湖畔晟景小区5幢16至24号、1幢3号共10套商品房屋“以物抵债”（经核对《购房房源表》该10套房实际由20套组成），借款发生后，原审第三人曾坤、曾义财于2016年1月13日向谭建忠转账648万元。2015年1月28日，上诉人石屏汇富公司、张蕾与案外人普莉签订《借款/担保合同》，约定石屏汇富公司用石屏县异龙镇湖滨路湖畔晟景小区1幢1号、1栋1-6-1、1-6-2、1栋1-7-1、1-7-2房屋抵押向普莉借款600万元，借款发生后，原审第三人曾坤于2016年1月13日向普莉转账624.8万元清偿该笔借款及本息。石屏汇富公司于2016年1月11日与原审第三人曾义财签订《商品房购销合同》；于2016年5月6日向曾义财出具《承诺书》、《购房房源表》�示：曾义财实际占有上述25套房，备注为普莉的房屋合计5套，备注为谭建忠、谭文龙的房屋合计20套。2016年5月10日曾义财登记取得其中10套房屋的产权证，对上述事实本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．石屏汇富公司是否采用以房抵债的方式向林州建筑公司清偿欠付的工程款。2．本案中张蕾应否对石屏汇富公司的债务承担连带清偿责任。
本院认为，（一）本案是否存在“以房抵债”的问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明�任的当事人承担不利的后果”。根据本院作出的（2017）云25民初113号民事判决及云南省高级人民法院作出的（2018）云民终342号民事判决，认定了“石屏汇富公司不能证明曾义财取得25套房屋的行为系用于冲抵石屏汇富公司欠付林州建筑公司的工程款。”本案被上诉人林州建筑公司提供证据证明上诉人石屏汇富公司欠付工程尾款的基本事实；而上诉人石屏汇富公司认为其已用房屋抵扣清偿债务，但其提供的证据材料不足以证明其主张，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，按《建筑工程施工合同》约定工程质量保证金的计算方式，本案的工程质量保证金为1160490.45元，双方均已确认。工程质保期在本案审理过程中虽已届满，经征询双方当事人意见，双方同意另行协商处理，故在本案中对工程质量保证金不作处理。据此，原判认定石屏汇富公司尚欠林州建筑公司工�款为4918996.20元，损失费为1500000元，符合本案事实，本院予以确认。
（二）张蕾应否对石屏汇富公司的债务承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国公司法》第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东权益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，上诉人张蕾作为石屏汇富公司的股东兼法定代表人，将石屏汇富公司的盈利直接转账致其个人账户，至二审审理时仍未归还公司，其行为背离了有限责任公司财产与股东个人财产分离的原则，�使石屏汇富公司的资产不能清偿公司债务，严重损害了公司债权人的利益。虽然上诉人石屏汇富公司另案诉讼，财产保全曾义财名下部分财产，但该债权尚未兑付，且石屏汇富公司另案诉讼及财产保全的行为亦不能否定张蕾之前已违反股东禁止行为致公司现有资产不足以清偿债务的事实。据此，张蕾滥用股东有限责任，逃避债务，损害公司债权人利益，依法应对本案中石屏汇富公司的债务承担连带责任。
综上所述，上诉人石屏汇富公司、张蕾的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人曾坤、曾义财经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56760元由上诉人石屏汇富公司和张蕾共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 何 红
审判员 薛 辉
审判员 王 鹏
二〇一八年六月二十日
书记员 朱蔼玲