福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第396号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人姜桂如，男，1983年2月22日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，暂住泉州市鲤城区。曾因犯故意伤害罪，于2003年1月17日被泉州市丰泽区人民法院判处拘役六个月。现因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月25日被抓获并刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人钟志强，福建安荣律师事务所律师。
被告人吴某某，女，1984年12月9日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，无业，住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年9月25日被抓获并刑事拘留，10月24日被取保候审，2013年10月24日被监视居住。2014年4月30日由本院决定予以取保候审，现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2014）1051号起诉书指控被告人姜桂如、吴某某犯诈骗罪，于2014年4月25日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派代理检察员刘继伟出庭支持公诉。被告人姜桂如及其辩护人钟志强、被告人吴某某均到庭参加诉讼。本案因公诉机关建议补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人姜桂如单独或者伙同被告人吴某某自2011年8月至2012年9月24日间，在泉州市鲤城区开元街道华新社区城西路租房内，采用拨打电话，谎称可以退还购车下乡补贴或可以提供准确的“3D彩票”中奖号码、“六合彩”特码等方式，骗取受害人鲁某某等人将318，822.68元（人民币，下同）汇到其指定的户名为“傅某某”等人的银行账户。其中被告人吴某某参与诈骗12，616元。
指控上述事实的证据如下：1、户籍证明等书证；2、证人唐某、傅某某等人证言；3、被害人鲁某某等人陈述；4、被告人姜桂如、吴某某供述和辩解；5、安溪县公安局文件检验鉴定意见书；6、电子证物检查工作记录；7、取款录像截图等视听资料；8、公安机关到案经过、诉讼文书等。
公诉机关认为被告人姜桂如单独或者伙同被告人吴某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，其中，姜桂如诈骗数额巨大，吴某某诈骗数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，部分犯罪属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人姜桂如起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴某某起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当从轻或者减轻处罚。
被告人姜桂如对公诉机关指控的罪名没有异议，但认为户名为“傅某某”的建设银行账户是其生活和赌博所使用的，不应当认定为其诈骗的数额。
辩护人钟志强的辩护意见是：1、被告人姜桂如辩解户名为“傅某某”的建设银行账户是其生活和赌博所使用具有合理性，且该合理性无法排除，从“疑罪从无”原则，应当对该账户的金额予以扣除；2、被告人姜桂如归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，被告人姜桂如单独或者伙同被告人吴某某自2011年8月至2012年9月24日间，在泉州市鲤城区开元街道华新社区城西路租房内，采用拨打电话，谎称可以退还购车下乡补贴或可以提供准确的“3D彩票”中奖号码、“六合彩”特码等方式，骗取受害人鲁某某（被骗12，616元）、王某（被骗287元）等人将153，219.74元汇到其指定的户名为“唐某”、“冯某某”等人的银行账户内。期间，被告人吴某某协助接听部分诈骗电话，参与骗取被害人鲁某某12，616元。
公安机关于2012年9月25日、2013年12月25日分别抓获被告人吴某某、姜桂如；并向被告人吴某某扣押到银行卡12张、调制解调器1台、U盘2个、无线上网卡1个、U盾6个、SIM卡20张、手机10部、无线猫26个、笔记本电脑1台、LG电脑主机1台、纸张2张、记录本3本等作案工具。
审理中，被告人吴某某户籍所在地司法局出具了《调查评估意见书》，认为被告人吴某某具备社区矫正条件。
以上事实，有经庭审举证、质证的如下证据证明：
1、被害人陈述。
⑴王某陈述。证实其于2012年2月份接到一个购买摩托车有下乡补贴的电话，被骗了300元。对方联系电话已经删了，只知道归属地是福建，对方账户也忘了。其本人银行卡卡号是4367…2709、电话号码是1875…520。
⑵鲁某某陈述。证实其于2012年7月9日上午10时许，接到一个自称是车管所的陌生女子打来的电话（号码0105166****），以其购买的摩托车有下乡补贴费为由，将其的12，800元人民币骗走，对方的账号是6227004221100334334。
2、证人证言
⑴吴某甲证言。证实其是被告人吴某某的父亲，吴某某因患重病已转院至上海市华山医院住院治疗，她有患甲亢，在取保候审期间一直在住院治疗。就其所知，吴某某是没有从事违法犯罪的事情。
⑵唐某证言。证实其没有办理本案被扣押银行卡中其本名的银行卡，其身份证曾经丢失过，但没有把身份证授权给他人办理过银行卡。
⑶傅某某证言。证实其不认识被告人吴某某、姜桂如，其身份证有曾经遗失过，但没有将身份证转借他人办理过银行卡。
⑷陈某某证言。证实其于2011年年底至2012年年底，因被告人姜桂如向其借款，其先后二次向被告人姜桂如提供的付＊峰银行账户汇入3，000余元。
3、扣押物品、文件清单及照片。证实公安机关于2012年9月25日在被告人姜桂如、吴某某的租房内扣押到银行卡12张、调制解调器1台、U盘2个、无线上网卡1个、U盾6个、SIM卡20张、手机10部、无线猫26个、笔记本电脑1台、LG电脑主机1台、纸张2张、记录本3本。
4、涉案银行账户交易明细。证实：
⑴户名为“傅某某”的建设银行账户（扣押，卡号4367…952）从2011年8月16日至2012年2月17日共计汇入165，602.94元；
⑵户名为“唐某”的建设银行账户（扣押，卡号6227…511）从2012年3月26日至8月26日共计汇入57，411.93元；
⑶户名为“唐某”的建设银行账户（扣押，卡号6227…205）于2012年3月3日共计汇入49，751.25元；
⑷户名为“唐某”的建设银行账户（扣押，卡号6227…178）从2012年2月18日至3月16日共计汇入3，074.56元；
⑸户名为“唐某”的农业银行账户（扣押，卡号6228…910）从2012年5月10日至9月5日共计汇入24，400元。
⑹户名为“冯某某”的建设银行账户（被扣押手机收件箱提取，卡号6227…334）从2012年7月9日至7月13日共计汇入18，582元；
⑺其他被扣押银行卡无异地汇入款，其他从手机发件箱提取的银行账户2012年7月5日（信息收取日）后无异地汇入款。
5、被扣押电脑提取资料。证实从被扣押的电脑中提取到大量摩托车车主个人信息、农村合作医疗一卡通户主资料。
6、文件检验鉴定意见书。证实：
⑴被扣押的写有银行账户、地址等字迹的纸张中有部分字迹为被告人姜桂如所写。
⑵时间为2011年8月9日、客户姓名、签名均为“傅某某”的《中国建设银行特殊业务申请书》拍照打印件1页；时间为2011年8月9日、客户签名为“傅某某”的《中国建设银行卡领卡签收单》拍照打印件1页；时间为2011年8月9日、客户姓名、签名均为“傅某某”的《中国建设银行个人开户与电子银行服务申请表》拍照打印件1页；时间为2011年8月9日、申请人签名为“傅某某”的中国建设银行银行凭证拍照打印件1页；时间为2011年8月9日、签名为“傅某某”的《中国建设银行个人电子银行服务签约回执（高柜）》拍照打印件1页。以上所签名的“傅某某”等字迹为同一人所写，是被告人姜桂如所写。
⑶检材P1页至P2页所写的笔迹不是被告人吴某某所写。
⑷被扣押的纸张P3、P15、P19红笔画圈的笔迹为同一人所写，是被告人吴某某所写。
7、电子证物检查工作记录。证实被扣押的电脑硬盘存有有关个人信息电子表格资料和word文档资料等；U盘中存有有关电话号码、通话记录的文本文档资料、诈骗套路的文本文档资料、个人信息电子表格资料和文本文档资料等。
8、取款录像截图。证实户名为“唐某”（尾号为9910）的农业银行卡于2012年9月5日取款4笔5，000元、9月6日取款1笔2，200元，取款人均为被告人姜桂如。
9、手机短信截图。证实被扣押的手机（号码1565214****）于2012年7月5日收到5个账号（6227…334、6228…411、6013…532、6210…2505、6222…2530）、2012年9月13日收到1个账号（6228…513）。
10、抓获经过。证实公安机关于2012年9月25日抓获被告人吴某某、2013年12月25日抓获被告人姜桂如。
11、刑事判决书。证实被告人姜桂如因犯故意伤害罪于2003年1月17日被泉州市丰泽区人民法院判处拘役六个月。
12、被告人吴某某病历资料。证实被告人吴某某患有甲亢、视神经脊柱炎等疾病，现正在治疗中。
13、安溪县看守所奖状。证实被告人姜桂如被安溪县看守所评为2014年第二季度思想劳动改造积极分子。
14、《调查评估意见书》。证实泉州市鲤城区司法局经过审前社会调查，认为被告人吴某某具备社区矫正条件。
15、被告人姜桂如、吴某某的户籍证明。证实二被告人的基本身份情况。
16、公安机关工作说明。证实：
⑴因被告人姜桂如提供的证人“黑欢”、“小刘”身份信息不详，无法查证；
⑵被扣押的户名为“傅某某”的建设银行账户（卡号4367…952），因时间已超一年，无法查询交易对手信息；
⑶未能在被扣押的手机中查找到变声器功能；
⑷未发现被告人姜桂如有使用部分被扣押银行卡进行网络赌博证据。
17、被告人姜桂如、吴某某的供述和辩解。
⑴被告人姜桂如供述和辩解。其在侦查阶段至第一次庭审中的供述证实其于2012年1月份左右开始从事“3D彩票”、“六合彩”报码和摩托车、汽车退税诈骗，共骗到25，000多元，吴某某没有参与其诈骗犯罪。在第二次庭审中的供述证实除户名为“傅某某”的建设银行账户是其用于生活和赌博所使用外，其对公诉机关指控的其他犯罪事实没有异议，被告人吴某某有参与诈骗10，000多元。
⑵被告人吴某某的供述和辩解。其在侦查阶段至第一次庭审中的供述证实姜桂如于2011年夏天开始从事“3D彩票”、“六合彩”报码和摩托车、汽车退税诈骗，但其本人没有参与诈骗犯罪。在第二次庭审中的供述证实其有参与帮助姜桂如接听部分电话，骗到10，000多元。
上述证据，来源合法，内容客观真实，具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
被告人姜桂如及其辩护人关于被告人姜桂如没有使用户名为“傅某某”的建设银行账户进行诈骗的辩解和辩护意见。经查：首先，被告人姜桂如辩称户名为“傅某某”的建设银行账户有与其本名的账户相互转账，但公安机关由于时间关系无法查询到具体交易情况；其次，证人陈某某证实其有向被告人姜桂如提供的户名为“傅＊峰”的银行账户汇过3，000余元借款；最后，侦查机关没有查找到有被害人往户名为“傅某某”的建设银行账户汇款。综上，鉴于侦查机关无法查询到户名为“傅某某”的建设银行账户交易对手情况，无法排除该账户确有由被告人姜桂如本人存入或与被告人姜桂如本人账户相互转账，且有证人证实有往该账户汇入非诈骗款项，现有证据无法排除该账户为被告人姜桂如生活和赌博使用，从有利于被告人出发，对该账户的汇入金额不予认定为诈骗犯罪所得。被告人姜桂如及其辩护人关于此节的辩解及辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人姜桂如单独或伙同被告人吴某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物；其中，被告人姜桂如诈骗数额巨大，被告人吴某某诈骗数额较大；其行为均已构成诈骗罪，部分属共同犯罪。公诉机关指控被告人姜桂如、吴某某犯诈骗罪的罪名成立、适用法律正确。在共同犯罪中，被告人姜桂如起主要作用，是主犯，按其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴某某起次要作用，是从犯，依法予以免除处罚。被告人姜桂如、吴某某均当庭表示自愿认罪，均酌情从轻处罚。被告人姜桂如有犯罪前科，酌情从重处罚。辩护人钟志强关于被告人姜桂如诈骗犯罪数额应当扣除户名为“傅某某”的建设银行账户汇入数额，且被告人姜桂如具有认罪态度好等情节，建议对被告人姜桂如从轻处罚的辩护意见予以采纳。为维护社会秩序，保护公民的财产不受侵犯，根据被告人姜桂如、吴某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姜桂如犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2013年12月25日起至2017年12月24日止。）
二、被告人吴某某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
三、追缴被告人姜桂如、吴某某的违法所得款人民币一万二千六百一十六元，返还给被害人鲁某某。
四、追缴被告人姜桂如的违法所得款十四万六百零三元七角四分；其中，返还给被害人王某二百八十七元；余款十四万三百一十六元七角四分，查无被害人，予以没收上缴国库。
以上未缴纳罚金、违法所得款，应于判决生效后十日内缴纳。
五、没收被告人姜桂如、吴某某被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳霖
审 判 员 高清良
人民陪审员 何庆红
二〇一四年九月四日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。