浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6195号上诉人（原审原告）上海逸悠包装材料有限公司,住所地上海市青浦区华新镇华腾路1288号1幢1层G区120室。统一社会信用代码91310118332323949Q。法定代�人童有成，该公司总经理。委托代理人（特别授权代理）吴军安，浙江四乔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州萧山华益塑料有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区所前镇工业园区联谊路1号（张亮桥村）。统一社会信用代码913301097109715301。法定代表人顾乐定，该公司总经理。委托代理人（特别授权代理）徐广平，浙江商祺律师事务所律师。上诉人上海逸悠包装材料有限公司（以下简称逸悠公司）因与被上诉人杭州萧山华益塑料有限公司（以下简称华益公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初8443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月25日召集双方进行调查。上诉人逸悠公司的法定代表人童有成、委托代理人吴军安、被上诉人�益公司的委托代理人徐广平参加调查。本案现已审理终结。上诉人逸悠公司的上诉请求：1、依法撤销（2017）浙0109民初8443号民事判决；2、依法将本案发回重审或查清事实后依法改判支持逸悠公司的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由华益公司承担。事实与理由：一审判决认定案件事实不清，华益公司是否已经履行发货义务并未查清，判决所依据的证据不足，本案中华益公司收到逸悠公司2017年1-2月四次转账支付的货款378414.84元，这四次订单所涉货物是否已经发送给逸悠公司，一审法院并未完全查清。本案争议的焦点很明显就是华益公司是否已经履行了如实交货的合同义务。一审判决中认定“自2017年1月至2月期间，原告通过银行转账以及现金方式向被告支付货款合计389000元(其中10585.16元系现金支付，对应的货物已经收到），而被告在此期间向原告发送�货物金额为509999.19元”。多出的十几万的货物该如何处理？二、一审判决所依据的证明明显不足。一审判决认定该节事实所依据的证据为华益公司提交的6份发货通知单，从该证据的直观内容上看，系华益公司单方制作的发货通知单，无法有效的证明华益公司已经履行发货或者货物发给了逸悠公司，即便是按照华益公司所说在此期间确实有货物发出，那货物是否是发给逸悠公司的也无法认定。如果这样的证据都可以证明华益公司已经发货，那么在买卖合同中作为合同的出卖方，是否可以自行随便制作一份发货通知单，就可以说已经履行了发货义务？另外，华益公司提交的发货通知单中，并没有提货人的签名，也没有收货人的签名。部分发货通知单上有个别司机签名，如何证明该批货物就是送给逸悠公司的？另外，需要强调的是该组证据6份发货通知单，华益公司明显�在伪造行为，发货通知单上的部分内容明显系后期添加，如：应收货款、购货单位等内容。一审法院判决认为所有提货行为均为案外人丁献所为，那么丁献在本案中就至关重要，一审法院在审理时忽略了必要第三人。为查清案件事实，应当追加丁献作为本案第三人参加诉讼。原审判决计算的2017年1月至2月期间，原告少算了一笔现金，向被告以转账及现金的方式支付的款项并不是389000，而是529138元。故请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。被上诉人华益公司答辩称：一、华益公司与逸悠公司是存在买卖关系的。但华益公司在按照交易规则，在先付款后交货的情况下已向逸悠公司方履行了交货义务。逸悠公司在上诉状中称，丁献是谁授权安排的是代表谁的来提货的？华益公司在一审的陈述及举证中，已经很明确，丁献代表的是逸悠公司，从华益公司在一审中提交的录音证据材料以及录像中，也可以反映出逸悠公司主张没有收到后，但很明显是由丁献来提货，而且每一次提货都是丁献出面。在一审的查明事实中。逸悠公司与丁献关系是很熟的，不仅仅是与丁献熟悉，而且与丁献的父亲熟，其父亲是浦江天光的老板，可想而知，丁献代表的是谁，因此一审法院查明的事实里面，丁献是代表逸悠公司方来同华益公司进行交易来提货的。逸悠公司与华益公司发生的往来，不仅仅是在2017年的1、2月份期间，是2016年12月份，也就开始发生了业务，同样也是由丁献来开始提货的。二、一审法院依据的证据规则判断华益公司履行了交付，也是有事实依据的。华益公司在一审中，不仅提交了发货单，同时也提交了录音录像等相关的证据材料。如果说从发货单上来讲，仅仅只有发货单，作为华益公司证明发货的事�可能在证据上面有显著的苍白，但是结合录音录像等相关的证据，事实的真相就显示出来了，录音录像的相关证据材料与发货单都是紧密相关联系的，录音录像结合发货单完全可以证明华益公司已经履行了发货义务。逸悠公司对录音证据中是否是丁献陈述已经作出认可。而且在录音证据中，在当庭查明的事情里面，也可以反应出丁献所讲的事实，是由丁献来进行提货的。从这一方面也可以证明，丁献与逸悠公司的关系及提货的事实。三、逸悠公司认为应当追加丁献为本案的第三人的问题，华益公司认为追加第三人，要么就是当事人申请或法院依职权来进行，在一审的过程中逸悠公司并没有申请追加当事人，而一审法院在能够查明事实情况下可以认为没有必要追加，也是符合事实和程序的。综上，华益公司认为一审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法，对于逸�公司的上诉求应当予以驳回。逸悠公司向一审法院起诉请求：华益公司返还货款378414.84元，并赔偿该款自2017年5月4日起至实际履行日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，即年利率4.9%计算的利息损失。一审法院认定事实：双方之间素有业务往来。自2016年年底开始，原告向被告购买塑料薄膜。交易方式为由原告通过案外人丁献向被告电话下单，并全额预付货款；被告在收到货款后安排生产并通知原告提货；由丁献安排驾驶员去被告处提货，运送货物至原告指定地点。自2017年1月至同年2月期间，原告通过银行转账以及现金的方式向被告支付货款合计389000元，而被告在此期间向原告发送货物金额合计为509999.19元。一审法院审理认为：原告与被告之间的买卖合同关系依法成立且合法有效。原告支付货款后，被告应当按约交付相应�货物。根据双方提供的证据以及在庭审中的陈述，被告在2017年2月向原告发送了价值509999.19元的货物，合计金额远远超过原告在2017年1月至2月期间向其支付的货款金额389000元。故原告主张被告未履行交货义务，从而要求其退还货款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回逸悠公司的全部诉讼请求。案件受理费6976元，减半收取3488元，由逸悠公司负担。本院二审期间，上诉人逸悠公司向本院提交了：1、汇款单4份、收据一份。证明：逸悠公司除一审中提交的汇款凭证之外，还向华益公司付款过，总共金额是941888.97元，其中2017年1月至2月期间，向华益公司以转账及现金的方式支付的�项不是389000元，而是529138元。2、发货单（客户联）2份。证明：华益公司在一审提交的几份发货通知单存在伪造情况，购货单位是浦江天光，华益公司后期在送货单上添加了上海逸悠，因此不能证明其已经履行了向逸悠公司发货的义务。被上诉人华益公司发表质证意见如下：该两组证据均不是新证据，二审不应当予以采纳。对证据1，汇款单、收款收据真实性没有异议。对证据2，华益公司在原审中已经提交过发货通知单，不知道逸悠公司这个证据原件是哪儿来的，其次，在明显的12.2和66485发货通知单上都是通过复印纸后来添加上去的，华益公司提交的2017年2月9日，当时价格是12.1，实际收货价格也是空白没有填，因此，上诉人的该证据前面部分都是事实，后面的价格是实收货款价是通过复印纸添加上去的，不是华益公司写的。2016年11月的发货单华益公司没�开具过。本院对上诉人逸悠公司提交的上述材料认证如下：因华益公司对证据1汇款单及收款收据的真实性没有异议，本院对其证据效力予以认定。对证据2发货通知单，其中注明日期为2017年2月9日编号为0002298的发货通知单客户联，与华益公司在一审时提交的存根联在数量、发货通知人、购货经办人、车辆信息均一致，本院对其中一致部分的真实性予以认定，但对逸悠公司提交该发货单欲证明的目的不予认定；注明日期为2016年11月日编号为0001523的发货通知单客户联，因在逸悠公司诉讼事实时间段之外，华益公司不予认可，故对其证据效力不予认定。被上诉人华益公司未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实除“自2017年1月至同年2月期间，原告通过银行转账以及现金的方式向被告支付货款合计389000元”因上诉人逸悠公司向本�提交补充证据，应更正为“……支付货款合计529138元”外，其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于：逸悠公司与华益公司的买卖关系是否成立？华益公司是否已向逸悠公司交付货物？逸悠公司在一审起诉书上载明：与华益公司素有业务往来，由逸悠公司向华益公司电话下单。经审理查明，双方的业务都是通过案外人丁献下单、付款、收货，其中两笔现金也是由丁献交付给华益公司，相关现金收据、增值税专用发票也是由丁献领取，逸悠公司认可共收到华益公司6批货物。逸悠公司向一审法院提交的增值税专用发票复印件，华益公司称系丁献领取，逸悠公司称系华益公司邮寄交付，逸悠公司并未提交邮寄凭证，故本院认定华益公司有理由相信丁献代表逸悠公司。在2017年1月至2月期间，逸悠公司通过银行转账以及丁献代表逸悠公司交付的现金共支付货款529138元。根据华益公司提供的发货通知单，2017年1月至2月期间，华益公司向逸悠公司发送了4批共价值509999.19元的货物。逸悠公司认可自2016年11月至2017年1月共收到华益公司6批货物，但没有举证该6批货物相应的发货单，逸悠公司称价值378414.84元的塑料薄膜未收取，因双方并未签订买卖合同，应视为即时清结的买卖业务，逸悠公司在二审调查时承认，逸悠公司在一审时提交的华益公司开具的2017年1月至2月期间价税合计389000元的四张增值税专用发票复印件，逸悠公司均已收讫并予以抵扣，故逸悠公司要求华益公司返还货款支付利息的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6976元，由上诉人上海逸悠包装材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏虹霞审判员  张 敏审判员  夏文杰二〇一七年十月二十七日书记员  周治平