江西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣刑终227号
原公诉机关江西省南昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗建荣，男，汉族，1977年6月22日出生，初中文化，无业，江西省南昌县人，住南昌市东湖区。2015年3月16日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人何志强，江西豫章律师事务所律师。
江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控原审被告人罗建荣犯诈骗罪一案，于2016年8月17日作出（2015）洪刑二初字第20号刑事判决。宣判后，原审被告人罗建荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭进行了审理。江西省人民检察院指派代理检察员蔡迎春、黄新云出庭履行职务。上诉人罗建荣及其辩护人何志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月起，被告人罗建荣频繁往来澳门进行赌博活动。为筹集赌资及归还个人债务，2013年7月至2014年2月，罗建荣虚构进行土地开发需要资金和以银行过桥需要资金为由，分别向被害人吴某1、涂某、吴某2、李某借款人民币1485万元。截至案发时止，罗建荣尚有1232万元未能归还。具体事实如下：
1．2013年7月3日，被告人罗建荣虚构在江西省万某县进行土地开发，谎称吴某1可投资入股该项目的事实，以借款为名骗取被害人吴某1人民币300万元，后被其用于偿还了银行贷款。2014年1月2日，罗建荣又以银行过桥需要资金为由，骗取吴某1人民币200万元，后将该笔资金用于归还向被害人涂某所借赌资。事后，罗建荣向吴某1归还利息24万元，尚有476万元未能归还。
2．2013年12月27日，被告人罗建荣虚构在江西省万某县进行土地开发，向被害人涂某借款，被害人涂某将人民币200万元转至其建设银行账上。2014年1月2日，罗建荣骗取吴某1200万元用于归还该笔借款。2014年1月27日，被告人罗建荣又以入股万某县土地投资向被害人涂某借款200万元，被害人涂某将200万元转至罗建荣开设的江西荣庆贸易有限公司账上，罗建荣将其中的150万元用于偿还澳门的赌债，50万元用于发放员工工资。后罗建荣分两次共偿还利息21万元，至今尚有179万元未能归还被害人涂某。
3．2013年9月27日、2014年2月13日，罗建荣虚构帮助广昌农村信用社拉存款和在江西省进贤县进行土地开发的事实，分别骗取被害人吴某295万元和190万元，后被其用于澳门赌博挥霍一空。
4．2014年1月13日，被告人罗建荣谎称李某可投资入股江西省万某县土地开发项目，并以其父亲罗欠根所有的房产一套作为抵押，骗取李某300万元，后被其用于偿还个人赌债。事后，罗建荣向李某归还利息8万元，尚有292万未能归还。
原审判决还认定，罗建荣名下并无任何资产，其公司亦无实际经营。2014年3月26日，因无法偿还上述债务，罗建荣举家离开南昌，先后在广西壮族自治区南宁市、安徽省阜阳市等地，使用他人身份证件居住生活。2015年3月13日被海口市公安局龙华分局金贸派出所民警在海口市龙华区国贸路附近抓获归案。
上述事实，有经一审庭审质证的借条、转款凭证、公安机关受案登记表、立案决定书、归案经过、寄押证、万某县土地开发储备交易中心出具的证明材料等书证，被害人陈述，证人证言，被告人罗建荣的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人罗建荣以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人人民币1232万元，用于赌博和偿还个人赌债，挥霍一空，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人罗建荣犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、继续追缴被告人罗建荣所得赃款人民币1232万元退赔给被害人（其中，吴某1476万元、涂某179万元、吴某2285万元、李某292万元）。
上诉人罗建荣在二审开庭时当庭提出，他认罪、悔罪，对定罪无异议，但对一审判决认定的金额有异议，具体辩护意见由辩护人提出。
辩护人提出以下辩护意见：1．一审判决认定罗建荣诈骗李某292万元是错误的。罗建荣向李某借款时提供了抵押物，没有以非法占有为目的，也没有虚构投资入股万某县土地开发项目的事实，故不是诈骗。即使该借款构成诈骗，因李某除了转账200万元外，不能提供其他证据印证其给付罗建荣100万元现金，而罗建荣按借条约定支付了8万元利息，可以反证借款本金为200万元，故虽然罗建荣出具了300万元的借条，诈骗金额也应是192万元，而不是292万元。2．一审判决认定罗建荣诈骗吴某1476万元是错误的，实际诈骗金额应为176万元。罗建荣向吴某1借款300万元时，是以到银行过桥还贷为由，没有虚构万某县土地开发事实，该款也实际用于归还银行贷款，故该笔借款不是诈骗。3．一审判决认定罗建荣诈骗涂某179万元是错误的，实际诈骗金额应为129万元。罗建荣以发工资为由向涂某借款200万元，而该款中的50万元确被用于发放工资，不应认定为诈骗金额。4．一审判决认定罗建荣诈骗吴某2285万元是错误的，实际诈骗金额应为60万元。罗建荣向吴某2借款190万元时，并未虚构在进贤县进行土地开发的事实，该190万元中至少有125万元用于在进贤购买土地，没有非法占有的目的，已支付吴某235万元利息。5．罗建荣具有初犯、坦白、认罪悔罪等情节，一审判处其无期徒刑，量刑过重。二审期间，四名被害人对其予以谅解。请求二审法院撤销一审判决，对罗建荣从轻判处。
出庭检察员发表以下出庭意见：1．上诉人罗建荣及辩护人提出的上诉理由和辩护意见没有证据支持，不能成立。本案证据能形成完整的证据链，且相互印证。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。2．上诉人罗建荣及辩护人所提一审判决未考虑上诉人具有初犯、坦白等酌定情节，量刑畸重的上诉理由不能成立。罗建荣诈骗数额特别巨大，归案后避重就轻，不能认定其具有坦白情节。二审庭审前，被害人予以谅解，属于酌定情节，不能降格处理。建议维持原判。
二审庭审中，辩护人提交了四份新证据，即四名被害人对罗建荣的谅解书，证明在2016年11月7日，罗建荣委托其哥哥罗建华与四名被害人达成了谅解协议，在罗建荣的亲属已经赔偿了部分损失的情况下，四名被害人自愿同意谅解罗建荣，请求二审法院对罗建荣从轻判处。法庭出示了向四名被害人所作的询问笔录，内容为四名被害人均认可，他们在罗建荣的亲属已经赔偿了部分损失的情况下，自愿同意谅解罗建荣，请求二审法院对罗建荣从轻判处。上诉人罗建荣和辩护人对上述新证据均予以认可。出庭检察员对上述新证据亦没有异议，但认为这些证据属于酌定量刑情节。本院对上述新证据予以认可。
经审理，本院二审对一审判决认定的事实和证据予以确认。另查明以下事实：
1．上诉人罗建荣的亲属代其赔偿了被害人吴某125万元、涂某20元、吴某215万元、李某15万元，四被害人自愿对罗建荣予以谅解，请求二审法院对罗建荣予以从轻处罚。
2．一审期间，辩护人当庭提交了两组证据。第一组是罗建荣等人与高某签订的进贤县军山湖土地及房屋转让合同，罗建荣的妻子甘爱群是南昌市崇源实业有限公司（以下简称崇源公司）股东，甘爱群2014年2月18日向罗建荣某银行科技支行转账136万元，罗建荣2014年2月18日从某银行科技支行转账125万元给高某、从南昌农商银行转账17.5万元给崇源公司等书证，以证明罗建荣至少将从吴某2处借得的190万元中的125万元用于进贤县军山湖项目，不构成诈骗。一审判决以上述证据与本案没有实质性关联而未予采信。第二组证据是罗某秋与杨某等签订的南康龙华集中供水基地土方工程施工合同，杨某出具的收条、罗某秋出具的说明等证据，以证明罗建荣将从涂某处借得的200万元中的50万元用于发放南康龙华集中供水基地土方工程项目（以下简称南康供水项目）工资，该50万元不应计入诈骗金额，但一审判决未列举。二审期间，出庭检察员质证认为，第一组证据与侦查机关所取证据不符，不能证明罗建荣支付了土地款；第二组证据不能证明南康供水项目是罗建荣的业务。
3．罗建荣2015年3月13日被抓获，同日寄押于海口市第一看守所。
根据本案事实、证据和法律规定，对上诉人罗建荣及其辩护人的辩护意见，评判如下：
1．关于罗建荣向李某借款不构成诈骗罪，借款金额为192万元的辩护意见。经查，证人李某的证言和罗建荣到万某看地这个事跟吴某1、涂某、李某说过，还拿了这块地的规划书给他们看的供述，证实罗建荣向李某借款时，虚构了到万某县买地进行开发的事实。即使如罗建荣所辩解的，其借款的理由是需要资金周转，但其将借款用于归还赌债，仍属于虚构借款事由，应认定为具有非法占有之目的。罗建荣将其父亲罗欠根所有的农房的房产证等证件交给李某作抵押，既不符合不动产抵押的设定条件，又因该房屋占有的土地是宅基地，依法不能设定抵押，不能保障李某债权的实现，故不能因此而否定罗建荣具有诈骗的故意。罗建荣诈骗李某的金额为300万元的事实，有罗建荣出具的借条、李某的证言及李某向南昌兴盛发实业有限公司借款100万元的借据等证据证实。罗建荣仅支付8万元利息的事实，不能证明其骗取李某的金额为200万元。原审认定罗建荣虚构事实诈骗李某292万元并无不当。罗建荣及其辩护人的该辩护意见与事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。
2．关于罗建荣诈骗吴某1的金额应为176万元的辩护意见。经查，证人吴某1、张某的证言和罗建荣到万某看地这个事跟吴某1、涂某、李某说过，还拿了这块地的规划书给他们看的供述，证实罗建荣2013年7月3日向吴某1借款300万元时，虚构了在万某县进行土地开发的事实。即使如罗建荣所辩解的，其借款的理由是为了还贷，该款也用于还贷，但其在银行发放了贷款后，不是及时归还吴某1，而是将贷款拿去澳门赌博输掉了，也足以证明其具有非法占有之目的，该300万元应认定为诈骗。原审认定罗建荣诈骗吴某1476万元并无不当。罗建荣及其辩护人的该辩护意见与事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。
3．关于罗建荣诈骗涂某的金额应为129万元的辩护意见。经查，证人涂某的证言和罗建荣到万某看地这个事跟吴某1、涂某、李某说过，还拿了这块地的规划书给他们看的供述，证实罗建荣2014年1月26日向涂某借款时，虚构了在万某县进行土地开发的事实。罗建荣对该笔款项的用途有不同说法，在侦查阶段曾供述在澳门赌博输了，在一审庭审时又辩称用于进贤县购买土地；其以发工资为名向涂某借款的辩解，除其本人供述外，无其他证据印证。即使该笔款项中有50万元被其用于南康供水项目发放工资，因现有证据不能证明其与该项目有关，故属于对赃款的处理，仍应认定为诈骗金额。原审判决认定罗建荣诈骗涂某179万元，并无不当。罗建荣及其辩护人的该辩护意见与事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。
4．关于罗建荣诈骗吴某2的金额应为60万元的辩护意见。经查，罗建荣2014年初以在进贤县买地要钱为由向吴某2借款，有其本人的供述和吴某2的证言证实。罗建荣在侦查阶段供述称，吴某22014年2月13日将190万元转入其账户后，当天即被其在澳门赌博输掉了。转账凭证显示，该190万元是直接转给罗建荣的，罗建荣在二审庭审中转给甘爱群的辩解明显与事实不符。即使罗建荣2014年2月18日从某银行转款125万元给高某是用于进贤军山湖项目，由于此时距吴某2转款给他已过5日，且同日甘爱群向其某银行的同一账户转款136万元，故不能证明该125万元来源于吴某2的190万元。因此，罗建荣及其辩护人关于该190万元中，至少有125万元用于进贤军山湖项目，不能计入诈骗数额的辩护意见，与事实和证据不符，该190万元应认定为诈骗。罗建荣辩称已支付吴某235万元利息，无证据证明。原审判决认定罗建荣诈骗吴某2285万元，并无不当。罗建荣及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5．关于本案的量刑情节。经查，罗建荣否认多起诈骗事实，依法不能认定为坦白。但其系初犯，二审期间当庭表示认罪悔罪，又得到了四名被害人的谅解，依法可以对其从轻判处。
本院认为，上诉人罗建荣以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物1232万元，构成诈骗罪，且数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。本院二审期间，罗建荣的亲属代为赔偿了被害人的部分损失，责令罗建荣退赔的金额应相应减少。鉴于罗建荣系初犯，二审期间当庭表示认罪悔罪，又得到了四名被害人的谅解，原审判处其无期徒刑的量刑过重，可依法对其从轻处罚。罗建荣寄押于海口市第一看守所时被限制了人身自由，应折抵有期徒刑的刑期。对罗建荣及其辩护人关于本案事实的辩护意见不予采纳，对其请求二审从轻判处的辩护意见予以采纳。根据罗建荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2015）洪刑二初字第20号刑事判决；
二、上诉人罗建荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2027年3月12日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
三、责令上诉人罗建荣退赔吴耘生人民币四百五十一万元、涂凯人民币一百五十九万元、吴任根人民币二百七十万元、李庆春人民币二百七十七万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 华
审 判 员 赵进发
代理审判员 吴燕华
二〇一七年一月十七日
书 记 员 曾 瑶