山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终1728号上诉人（原审原告）：于胜新。委托诉讼代理人：张新红、王海军，山东倡通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈兆华。委托诉讼代理人：张奎国，山东华政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高明。上诉人于胜新因与被上诉人陈兆华、高明民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初13650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1号立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。上诉人于胜新及其委托诉讼代理人张新红、王海军、被上诉人陈兆华、高明及陈兆华的委托诉讼代理人张奎国，证人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于胜新上诉请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人借款30万元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间存在真实的借款关系，涉案300000元借款中包含上诉人于2010年出借给陈兆华40000元，剩余260000元上诉人以300000元为本金按月息2%扣除六个月利息后以现金方式交付给被上诉人陈兆华230000元，一审中，上诉人提交了被上诉人陈兆华书写的借条，该借条明确载明其向上诉人借款的事实，上诉人提交的中国银行账户流水记录足以证明本案借款资金的来源，从上诉人与被上诉人陈兆华的短信记录和通话录音记录可以看出，被上诉人承认借条有效，只是没有钱还。一审判决对有利于上诉人的短信记录和通话录音证据没有认定。上诉人提交的证据足以达到其向被上诉人出借借款的事实，被上诉人辩称借款未实际发生，根据司法解释的规定，其应承担相应的举证责任和举证不能的不利后果。被上诉人陈兆华答辩称：从双方的短信记录中看不出陈兆华认可双方之间存在30万元的债权债务关系。上诉人与被上诉人之间尚有债务未结清的情况下，再次向被上诉人以现金形式出借大额款项，不符合常理。涉案借条涉及的30万元，根据上诉人陈述的构成，不符合常理。被上诉人高明答辩称：其与本案没有任何关系。于胜新向原审法院起诉请求：一、判令陈兆华、高明共同偿还于胜新借款300000元整；二、案件受理费由陈兆华、高明承担。一审法院认定事实：一、陈兆华、高明原系夫妻关系，二人于2014年12月30日登记离婚。二、陈兆华于2014年6月8日向于胜新出具借条一份，载明“今借于胜新人民币大写叁拾万元整。￥(300000.00)，每月底还款5万元整，从2014年7月底开始至2014年12月底全部还清。如果到12月底后未还清的部分按每月10%还清”。三、于胜新提交的其名下中国银行账户显示2014年3月25日账户进账250000元，2014年3月26日其名下中国银行账户取现250000元。一审法院认为，于胜新主张涉案300000元借款中包含其于2009年或2010年出借给陈兆华40000元，剩余260000元于胜新以300000元为本金按月息2%扣除六个月利息后以现金方式交付给陈兆华230000元，陈兆华不予认可。根据于胜新提交的证据，对其主张要求陈兆华、高明承担偿还借款300000元的诉讼请求，不予支持。理由如下：一、于胜新与陈兆华因借款认识，庭审中于胜新自认并不知道陈兆华从事什么工作，对高明并不认识。也自认其与陈兆华除借款之外无其他联系，可见于胜新与陈兆华仅是出借人与借款人的一般关系；二、原审庭审中于胜新称涉案300000元中的40000元系其于2010年左右出借给陈兆华，陈兆华不予认可。且于胜新在民事起诉状中的事实与理由中以及提交借条说明证明意向时均未提及此事；三、庭审中于胜新提交其名下中国银行账户银行流水记录，证明2014年3月25日上午其徐姓哥哥向其转账250000元，又于当日下午向于胜新借款250000元，于胜新于2014年3月26日取现金250000元交付给其徐姓哥哥。其徐姓哥哥后于2014年6月1日将250000元以现金方式偿还于胜新，于胜新将该笔款项存放于家中。2014年6月8日陈兆华向于胜新借款时，于胜新从家中拿取230000元现金交付给陈兆华。但对2014年6月8日于胜新向陈兆华交付现金的具体数额，于胜新开始陈述其家中有现金250000元，后陈述还有10000元现金，共计260000元，但在交付时是扣除30000元利息交付给陈兆华现金230000元，按照一般常理理解，于胜新仅出借给陈兆华现金230000元其家中250000元现金已经足够，无需刻意提及其家中还有10000元现金；四、庭审中于胜新称以300000元为本金，按照月息2%扣除半年利息为30000元，但按照于胜新利息的计算方式扣除利息数额应为36000元而不是30000元；五、庭审中于胜新称其于2014年6月8日下午两三点在黄岛开发区保税区市政门前绿化带处将230000元现金交付给陈兆华，无第三人在场。庭审中于胜新称其有一部分闲钱存放在其徐姓哥哥处用于向外放贷，且于胜新之前经营过台球室，现在在企业内从事操作员，根据于胜新的职业，作为一名有独立民事行为能力人应该能预料到现金交付存在的风险，在上述时间、地点将大额现金交付给陈兆华的方式不符合一般常理；六、于胜新在不清楚陈兆华、高明从事什么工作及前期40000元未偿还的情况下，再出借给陈兆华260000元也不符合一般常理。综上所述，借款合同属实践性合同，于胜新应就其向陈兆华出借230000元提交证据予以证明，根据于胜新提交的上述证据以及结合双方之间的关系、于胜新从事的职业、双方的陈述，不足以证明于胜新将40000元借款出借给陈兆华，也不足以证明于胜新将230000元借款出借给陈兆华，故于胜新的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决:驳回于胜新的诉讼请求。本案案件受理费5800元，减半收取2900元，由于胜新负担。二审诉讼中查明，在上诉人原审中提交的2017年8月21日上诉人月被上诉人陈兆华的通话录音中，上诉人说：实际的您等到什么时候，最起码咱俩还得见个面吧。被上诉人陈兆华说：不是，我跟你见面能怎么着。你不是有条在那，是不是有效。上诉人说：条上有期限，这都四年了。被上诉人陈兆华说：你不用管几年，这总归是有效的。上诉人说：我现在就说这个钱的问题。你这三十万元什么时候给我。被上诉人陈兆华说：我不是那个意思，只要钱能解决的事都不叫事，问题就是没有钱的事怎么来解决。上诉人说：没有钱，你该怎么见面怎么见面呗。被上诉人陈兆华说：见面也没有用，见面也没有钱。你就是绑架了我，打死我也是这个样子。上诉人说：我现在就是你把该给我的钱给我就行了。被上诉人陈兆华说：给不了你，卖了我也不值这些。上诉人主张该录音证据证明上诉人多次找被上诉人陈兆华催要借款，被上诉人陈兆华承认借条有效，只是没有钱还。被上诉人陈兆华称，该录音并不能确认谈及的内容实际本案借款，也没有承认借过上诉人的30万元。本院认为：上诉人主张其与被上诉人陈兆华之间存在的民间借贷法律关系，要求被上诉人陈兆华偿还借款30万元。被上诉人陈兆华对借条的真实性予以认可，但主张上诉人并未实际交付借款。在上诉人提交的录音证据中，上诉人多次要求被上诉人陈兆华偿还借款30万元，如按照被上诉人陈兆华所主张的没有收到上诉人的借款的情况下，被上诉人陈兆华在通话录音中上诉人向其索要欠款的情况下，其应当说明上诉人并未实际支付30万元。而被上诉人陈兆华在录音中确认借条有效，并且在上诉人催要借款的情况下只是表明没有钱还。上诉人提交借条、银行提款明细、短息记录、录音证据能够形成完整的证据链，证明上诉人与被上诉人陈兆华之间存在的民间借贷法律关系，并且被上诉人向上诉人出具的借条也能够证明被上诉人陈兆华也已经实际收到了借款，因此被上诉人陈兆华应当偿还上诉人借款。关于借款数额，虽然2014年6月8日的借条载明的金额为30万元，但上诉人自认扣除了3万元利息，因此被上诉人陈兆华应当偿还上诉人借款本金27万元。关于被上诉人高明是否应当承担共同还款责任，本院认为，上诉人主张本案借款发生于被上诉人陈兆华、高明婚姻存续期间，并且借款时被上诉人陈兆华也说是用于被上诉人高明工程所用，要求被上诉人高明承担共同还款责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。根据上述法律规定，上诉人未提交证据证明本案借款是用于被上诉人陈兆华、高明夫妻共同生活。因此，本案借款不应认定为被上诉人陈兆华、高明的夫妻共同债务，被上诉人高明不应承担共同还款责任。对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初13650号民事判决；二、被上诉人陈兆华与本判决生效之日起十日内偿还上诉人于胜新借款本金27万元；三、驳回上诉人于胜新的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由被上诉人陈兆华负担。二审案件受理费5800元，由上诉人于胜新负担450元，由被上诉人陈兆华负担5350元。本判决为终审判决。审判长 程 超审判员 冷 杰审判员 李鸿宾二〇一八年四月二十五日书记员 王 越