甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终509号
上诉人（原审被告）唐某某。
委托代理人朱立云，甘肃韬合律师事务所律师。
委托代理人王军，甘肃韬合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃中川建设投资集团有限公司，住所地兰州市七里河区西津西路188号。
法定代表人贾智武，该公司总经理。
委托代理人荆向南，甘肃泫渊律师事务所律师。
委托代理人张丽，甘肃泫渊律师事务所律师。
上诉人唐某某因与被上诉人甘肃中川建设投资集团有限公司（以下简称建投公司）劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2015）七民初字第10417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月，被告唐某某经人介绍到位于通渭县的御景华城项目部瓦工班组从事瓦工工作。10月15日，被告在通渭县御景华城项目工作时受伤。2015年6月30日，唐某某向兰州市七里河区劳动人事争议委员会提起仲裁申请，要求：“依法确认申请人（唐�某）与被申请人（建投公司）之间存在事实上的劳动关系。”9月17日，该委作出七劳人仲裁字（2015）58号裁决书，裁决：“申请人与被申请人之间劳动关系成立。”建投公司不服该裁决，诉讼至法院要求处理。
又查，原告建投公司曾与李承恩签订了一份《内部承包协议书》，约定：“为明确甲（建投公司）乙（李承恩）双方的权利和义务，规范双方行为，特签订内部管理承包经营责任书。工程概况：通渭县御景华城项目，相关的工程量。承包人的责任：项目承包人是李承恩，承包人对所承包项目负全面责任，期间发生的经济法律责任均由承包人承担。如工程质量、生产安全、工程进度、材料款、劳务工资、设备租赁、违规施工、行政处罚等均与甲方无关。若给甲方因此事项造成损失，双方最终结算时，甲方有权直接扣除或追缴相关损失。工程管理费：本�程由乙方负责经营管理，实行项目单独核算，自负盈亏、自主分配、按比例上缴管理费的办法。具体执行：上缴管理费乙方按工程总造价3%（暂按中标价），向甲方上缴工程管理费；上交时间：合同签订时乙方向甲方支付20万元，其中10万元作为预付的管理费用，10万元作为项目前期业务费。剩余管理费分批次按建设单位支付工程额度的比例上交，待支付工程款付至达合同价的85%时，乙方向甲方付清管理费用。承包期限：自该承包责任书签订之日起至工程竣工质量缺陷责任期满止。财务管理工程所发生的所有费用和支出均需通过甲方指定的工程专户运行，以便甲方及项目财务合法、合规、透明。必须全部通过财务部门核算，按照要求记账和填报会计报表；”合同中，双方还就权利和义务进行了约定，其中：“乙方的责任和义务：经营上实行内部全部独立核算�自负盈亏。该项目所涉及的债权债务及安全责任事故均与甲方无关，由乙方自行解决；乙方在经营活动中，加强对施工人员及施工现场的管理，严禁违法违纪活动：必须遵守公司的规定和本协议的条款执行。认真负责施工项目的财务、工程质量、进度、安全生产等方面事宜，若出现质量和安全事故等重大意外，均由乙方承担，甲方不承担一切责任；”等。但该合同未注明签订时间。审理中，李承恩自认其系建投公司员工，其与建投公司签订的《内部承包协议书》系内部承包；并称该项目工地的劳务队承包给了“谈庭礼”，唐某某又系“程保辉”雇佣的，由“程保辉”具体管理，工资以计件方式由“程保辉”个人发放。“程保辉”与“谈庭礼”系施工承包关系。对李承恩的以上陈述，建投公司对李承恩系其公司员工不认可外，其他陈述均予以认可。唐某某则因李承恩的陈述未提供相应证据，不予认可。
另查，审理中，唐某某称其在工地的具体工作由程保辉与宿经理安排、管理，工资由程保辉代建投公司发放。并提供虎西平、孙刀刀、常苏奴三人在仲裁时的三份证言，该证词均证实三证人与唐某某同属通渭县御景华城项目部瓦工班组瓦工，且证实其工资都由程保辉发放，日工资为339元。但三证人均未出庭作证。
原审法院认为，本案原告建投公司与被告唐某某所争议的焦点是双方是否存在事实劳动关系，建投公司将工程承包给无资质的自然人是否就因此承担实际用工方的责任。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。首先，劳动关系的双方当事人必须具备相应的主体资格。劳动关系一方是用人单位，一方是劳动者，用人单位与劳动者之间存在行政隶属关系和管理与被管理的关系。本案中，原告建投公司将位于通渭县御景华城项目虽以内部承包的方式，承包给了李承恩。但唐某某是否系李承恩雇佣的人员，对此唐某某未提供相关证据证实，故本院对唐某某申诉要求确认其与建投公司存在事实劳动关系的主张，不予认可。且庭审中，唐某某虽认可其工资由“程保辉”代建投公司发放，但未提供代行发放的相关证据，故本院对此不予采信。对于虎西平、孙刀刀、常苏奴三人的证人证言，虽以上三证人未出庭作证，但是三证人在向仲裁委提供的证词中，均可证实三证人“与唐某某同属通渭县御景华城项目部瓦工班组瓦工，且证实其工资都由程保辉发放”。因此，结合唐某某的陈述本院应认定程保辉系唐某某在该工地工作的管理方和支付劳动报酬的佣工责任人。劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第四条规定：“建筑企业、矿山企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此，建投公司在承包建筑工程合同中，以内部承包方式将工程承包给李承恩，而就此认定建投公司与唐某某之间存在劳动关系缺乏其他证据的相互印证，故本院不予认定。另外，唐某某在于通渭县御景华城项目工作期间建投公司是否参与对唐某某的工作安排及管理，是否向其支付工资，也缺乏相应证据支持；因此，本院应认定建投公司与唐某某之间的事实劳动关系不成立。故，本院对建投公司主张确认其与唐某某之间不存在劳动关系的诉请，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条之规定，判决：原告甘肃中川建设投资集�有限公司与被告唐某某不存在事实劳动关系。本案诉讼费10元，减半收取5元，由被告唐某某承担。
宣判后，唐某某不服原审判决上诉称：一、一审法院举证责任分配错误。被上诉人作为本次工程的建筑企业与劳动者之间订立劳动合同，制作《职工花名册》、《考勤记录》及《工资发放表》系其法定职责。根据人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合发布的社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑企业工伤保险工作的意见》第五条规定：“建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考情记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。施工人员发生工伤后，以劳动合同�基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录表及其他劳动者的证人证言等证据，确认事实劳动关系。”劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：?（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘?“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。上诉人作为被管理者的农民工，已穷尽举证手段，仅能提供工友证人证言作为�定劳动关系成立的事实根据。且上诉人提供的该证人证言所证明的事实已被仲裁裁决书锁定，且一审法院亦对该证据予以认可。现被上诉人既未与上诉人签订劳动合同，也未向法庭提供应属其法定职责范围内的职工花名册、考勤记录及工资发放表，怠于举证，应当承担举证不能的法律后果。而一审法院将应属于被上诉人的举证责任，分配给上诉人，导致判决错误。二、上诉人唐某某与被上诉人之间存在事实劳动关系，法律依据充分。本案中被上诉人将其名下的御景华城项目工程，整体分包给无资质的案外人李承恩，李承恩又将该项目层层分包、转包，上诉人系经同村村友介绍到御景华城项目工地进行瓦工施工作业并受伤。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格�组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”上述规定均表明，被上诉人应当承担工伤保险责任。因为承担工伤保险责任的前提是认定工伤，而工伤认定的前提又需用人单位与劳动者之间存在劳动关系或事实劳动关系。所以，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，也是上述法律的应有之意。综上，一审法院举证责任分配不当，判决错误，请求二审法院依法撤销原判，判令上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人甘肃中川建设投资集团有限公司答辩称：一、被上诉人与上诉人之间事发前没有形成劳动关系的合意，也未形成事实劳动关系，上诉人的请求无事实依据，一审判决正确。根据劳动社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，�同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被上诉人把涉案工程整体承包给案外人李承恩，由案外人李承恩具体组织施工，李承恩又将该项目的不同工作内容分包给不同的施工班组，上诉人是由涉案项目的瓦工班组长招录的，从劳动报酬数额、工资发放、日常工作内容及工作管理等劳动关系形成的实质要件看，被上诉人既未与上诉人达成合意，也未实际履行。且在一审庭审质证中，上诉人提供的具体负责招录、发放工资的人以及上诉人受伤后负责处理的人均为宿姓员工和程姓负责人，这两个人可能系李承恩个人招录或分包，与被上诉人毫无关系。因此，被上诉人与上诉人之间未形成事实劳动关系，一审法院认定事实正确，应当予以维持。二、上诉人的请求无法律依据。在转包关系和挂靠关系下，劳动者的招用、报酬发放、具体工作内容、解雇均不由发包单位或被挂靠单位决定，劳动者与发包单位或被挂靠单位并不存在真实的劳动关系，2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”民事审判实践中对此类案件不予确认劳动关系已经形成共识。《人社部意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、（五）项规定的发包单位或被挂靠单位为承担工伤保险责任单位，主要是从有利于职工的角度出发，并不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。承担工伤保险责任的单位并非必然与劳动者具有劳动关系，不能将承担工伤保险责任的单位推定为劳动关系中的用人单位。因此，上诉人的主张无法律依据，其与被上诉人之间依法不存在事实劳动关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当依法予以维持。
经本院审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点是一审法院举证责任分配是否适当，上诉人与被上诉人之间是否形成事实上的劳动关系。劳动关系是劳动者作为职工在用人单位管理下向用人单位提供劳动，由用人单位支付工资等报酬所形成的权利义务关系。本案中，被上诉人建投公司将涉案通渭县御景华城项目工程整体承包给不具备用工主体资格的个人李承恩，李承恩又分包给了“谈庭礼”，该工程瓦工班组由“程保辉”具体管理，唐某某经同村工友介绍给“程保辉”，由“程保辉”负责管理唐某某的工资发放和日常工作。故上诉人唐某某实际系程保辉雇佣，双方之间是雇佣关系。唐某某未与被上诉人建投公司之间产生直接的权利义务关系，双方没有建立劳动关系的合意，被上诉人建投公司未直接向上诉人唐某某发放工资、进行管理，双方之间不具有人身依附性，因此，上诉人唐某某与被上诉人建投公司之间没有形成劳动法意义上的劳动关系，也不存在事实上的劳动关系。上诉人仅提供证人证言不足以证明双方之间存在事实劳动关系，上诉人对证明存在事实劳动关系的基础�实负有举证责任，故上诉人认为一审判决举证责任分配不当的上诉理由不成立，本院不予采信。
实践中，个人承包经营者或自然人（实际施工人）往往没有承担民事责任的足够能力，劳动者在遭受损失时，可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人承担相应赔偿责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”据此，可以认定劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任应是具备用工主体资格的建筑施工企业因劳动者伤亡而承担的一种赔偿责任，而承担赔偿责任并不以存在劳动关系为前提，故上诉人认为其与被上诉人建投公司之间存在事实上的劳动关系的上诉理由不能成立。
综上，上诉人唐某某的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人唐某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一六年三月二十六日
书 记 员 任继芳