江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终225号
上诉人（原审原告）：中建七局第二建筑有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路51号力天大厦23楼。
法定代表人：吴建英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王文德，江苏泰和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋宜贯，江苏泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邳州汉华商贸有限公司，住所地江苏省邳州市世纪大道北侧。
法定代表人：于宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：褚萍，该公司股东。
委托诉讼代理人：刘光瑞，江苏建伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州安泰顺房地产开发有限公司，住所地江苏省邳州市城山路天泰茗仕豪庭售楼处。
法定代表人：刘军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严国亚，江苏圣典律师事务所律师。
原审第三人：莫荣春，男，1964年9月9日生，住江苏省南京市秦淮区。
上诉人中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局二公司）因与被上诉人邳州汉华商贸有限公司（以下简称邳州汉华公司）、被上诉人徐州安泰顺房地产开发有限公司（以下简称安泰顺公司）、原审第三人莫荣春建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第00146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人中建七局二公司的委托诉讼代理人王文德、蒋宜贯，被上诉人邳州汉华公司的委托诉讼代理人刘光瑞，被上诉人安泰顺公司的委托诉讼代理人佟辉到庭参加诉讼。原审第三人莫荣春经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建七局二公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持中建七局二公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、建设工程施工合同关系存在于邳州汉华公司及中建七局二公司之间，最终的验收及竣工决算由中建七局完成，邳州汉华公司应向中建七局二公司支付全部工程价款。莫荣春不是实际施工人。2、2010年5月29日前的工程款项已经具备结算条件。3、邳州汉华公司抗辩已向莫荣春支付2286万元工程款依据不足，不符合正常的交易习惯，即便查证属实，其向莫荣春的支付也不能视为向中建七局二公司的支付。4、安泰顺公司应承担共同给付责任，向中建七局二公司支付欠付的全部工程款项并承担利息损失。5、即便认为2010年5月29日前的工程价款尚不具备结算条件，但中建七局二公司接管项目现场后，解决了遗留的农民工问题、材料商问题、设备问题并对后续未施工完毕的部分进行了全部施工，最终主体工程验收合格，实际支出款项约1000万元，上述款项，应依法支持。6、一审程序违法，未组织当事人对鉴定报告进行质证，未对中建七局二公司统计的各项支出费用财务凭证进行质证，侵害了中建七局二公司的合法权益。
被上诉人邳州汉华公司和安泰顺公司均答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，故请求驳回中建七局二公司的上诉，维持原判。
中建七局二公司向一审法院起诉请求：1、判令中建七局二公司对邳州汉华公司的邳州大卖场工程享有法定优先受偿权；2、判令邳州汉华公司支付欠付工程款32486490元并承担利息损失3152000元（根据人民银行公布的同期贷款利率自递交结算报告之日即2011年4月26日起暂计算至起诉之日，直至实际付清之日止）；3、判令安泰顺公司对上述工程款及利息承担共同给付责任；4、判令邳州汉华公司、安泰顺公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年3月23日，邳州汉华公司（发包人）与中建七局二公司（承包人）签订落款日期为2009年7月11日的《建设工程施工合同》一份，约定由中建七局二公司承建邳州汉华公司大卖场的土建、水电照明工程。合同约定的开工日期为2009年7月11日（实际以开工令为准），竣工日期为2010年7月11日；工程质量标准：符合《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001;合同暂定价款为24000000元。合同第二部分通用条款对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量和检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、违约索赔和争议等进行了概括性约定。第三部分专用条款，在通用条款的基础上特别约定：合同价款及调整：本合同价款采用（2）可调价格合同方式确定，按实际完成的工程量、江苏省2004清单计价方法及配套的取费标准和最新的政策性调价文件按实结算，本工程不让利；材料价格按照当地当时的材料信息价计算。双方约定合同价款的其他调整因素：①设计变更；②现场签证；③工程师认可的施工组织设计、施工方案；④最新的政策性调价文件。工程量确认：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日，承包人向监理报送上月完成的合格的实物工程量。工程款（进度款）支付：①该工程由承包方垫资建至三层封顶完成后十日内支付实际完成的工程量的60%工程款。（在支付该工程款时扣除发包方提供的钢筋款）②承包方合同内工程量基本完成交付甲方进行装修时10天内累计支付到完成工程量70-75%。③工程竣工验收合格，竣工结算审计完成后10天内累计支付到工程款为审计价的80%，余款十二个月内支付，5%按保修条款执行。发包人供应材料设备：按通用条款执行，本工程甲方供应钢材1000吨，该材料款在支付第一期工程款中扣除。竣工验收：承包人应在工程竣工后15日内提供叁套完整的竣工图和竣工结算及其他资料（原件资料齐全），并按实际范围和时间办理符合建设程序的交工手续。竣工结算：1、工程竣工验收后，乙方在28天内向甲方提供结算报告及完整的结算资料；2、甲方收到乙方结算报告后，在28天内进行核实并给予确认。此外，合同约定对违约、索赔和争议的处理均按照合同通用条款执行，并明确涉案项目并无经发包人同意承包人分包的工程内容。
同日，邳州汉华公司（发包人）与中建七局二公司（承包人）签订《补充协议书》一份，约定承包范围：由承包人继续完成后期工程施工，具体施工范围是施工图纸内的土建工程，包括主体结构、外墙砌体及外墙面、水电预留预埋、屋面，不包括内装饰、内墙、楼地面、消防、电梯等。工期约定：承包人于本协议签订后三日内复工，复工后100日内完成承包范围工作内容。工程款支付：1、结构封顶后的工作量由发包人每月计量每月付款，即承包人每月25日前提交工程进度报表，发包人应及时审核并于次月5日前支付上月完成工程量70%的工程进度款；2、发包人付款至承包人指定的账户，户名：中建七局第二建筑有限公司，开户行：浦发银行合肥分行，账号：58×××42。发包人不得将工程款直接支付给任何个人，否则，承包人不予认可。财务对账：双方应于本协议签订后三日内进行账务对账，完善工程款支付、收取的确认及其他相关事项，（莫荣春代领的工程款由三方即发包人、承包人、莫荣春核实后予以确认）。工程结算：发包人应将工程余款（即结算后发包人差欠承包人工程款）在结算后10日内付至结算价的80%，一年内全部支付给承包人（保修金执行原合同）。补充协议书另对合同书面手续、工程报建手续的完善，担保价款的范围等进行了约定。
《建设工程施工合同》、《补充协议书》签订当日，安泰顺公司向中建七局二公司出具《担保函》一份，愿意对邳州汉华公司与中建七局二公司签订的邳州大卖场施工合同、补充协议及其他有关文件中约定的邳州汉华公司的所有责任和义务，承担连带保证责任。
此前，为解决施工过程中的农民工工资问题，邳州市人民政府于2009年12月19日召开“新区超市农民工工资协调会”，会议记录记载，除相关行政机关人员外，“徐州安泰顺房地产公司董事长褚萍”、“中建七局二公司南京分公司书记夏立军”参加会议并与施工工人代表就农民工工资的支付时间、数额形成统一意见，具体如下：“1、徐州安泰顺房产公司12月21日支付农民工生活费10万元。2、徐州安泰顺房产公司与中建七局二公司南京分公司对接协商，12月25日前支付农民工工资100万元。3、12月25日至2010年元月10日前算清工资账目，元月10日付剩余农民工工资50%。4、2010年元月30日付清剩余农民工工资……”。2009年12月23日，邳州市城市建设开发指挥部再次召开协调会，就农民工工资支付问题进行具体工作分配，其中对“新区超市农民工工资协调会”确定的“12月25日支付农民工工资100万元，具体分配比例为：中建七局二公司负责支付60万元农民工工资，徐州安泰顺房地产公司负责支付40万元农民工工资（专项用于支付王秀方班组欠款38万元工资）。二、中建七局二公司于12月24日将60万元汇至徐州安泰顺房地产公司账户，账号为中国银行邳州支行营业部70352175708093001，徐州安泰顺房地产公司保证于12月25日拿出100万元支付农民工工资，其中60万元现金交给中建七局二公司施工方代表夏立军”。其后，朱浩武、陆文勇、方广得、张衍秋陆续收到农民工工资共计1042258元。
一审另查明，2010年5月29日，邳州汉华公司与中建七局二公司在徐州市正圆建设监理有限公司的见证下，签署《邳州商业中心一期工程交接情况》一份，该情况单载明：“本工程开工至2010年5月前为莫荣春承包施工，后因融资问题导致工程无法继续施工，现由中建七局二公司直接接手施工”，双方同时对交接时的工程施工情况记录如下：“一、主体部分：1、混凝土分部：a、钢筋屋面部分部分未绑扎，已绑扎部分需除锈。b、模板屋面部分部分未搭设，已搭设部分支撑系统部分需重新加固。c、混凝土屋面部分18.82米以上结构均没浇筑。2、砌体分项：没有施工。二、装饰装修分部：没有施工。三、措施部分：外脚手架基本搭设完毕。以上情况已全部录像，刻制光盘”。庭审中，双方仅向法院提交了工程交接情况记录，并未提交相关录像光盘。中建七局二公司接手涉案工程后，邳州汉华公司共向其支付工程款200000元。
一审又查明，2010年12月30日，中建七局二公司作为施工方在《主体分部工程质量验收报告》中对邳州新城商业中心一期项目主体分部工程质量出具如下验收意见：“符合设计要求，质量满足验收标准合格等级”，张兴好、周广德分别在该验收报告的监理单位、建设单位验收意见处签字确认。中建七局二公司与邳州汉华公司至今未就涉案工程进行交付，亦未进行竣工验收。此外，涉案项目未经招投标及备案程序，系未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的“三无”工程。
以上事实有《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《担保函》邳州市人民政府邳政城会记〔2009〕265号会议记录、邳州市城市建设开发指挥部邳城指会记〔2009〕122号会议记录、《邳州商业中心一期工程交接情况》、《主体分部工程质量验收报告》等证据以及当事人的当庭陈述予以证实，一审法院予以确认。
一审庭审中，邳州汉华公司向法院提交莫荣春代表“七局二公司南京分公司”向其单位出具的收条4张，用以证明邳州汉华公司分别于2009年6月30日支付工程款4800000元、2009年8月10日支付工程款5000000元、2009年9月20日支付工程款6800000元、2009年10月16日支付工程款6260000元，以上共计22860000元工程款已据实支付莫荣春。中建七局二公司对上述证据质证称：对上述合计22860000元收条的真实性不予认可，不能证明为莫荣春所写，如邳州汉华公司确实向莫荣春支付过上述款项，除收条外还应出示付款记录、银行打款凭证等证据佐证；另据收条的付款节点，涉案工程基础尚未通过验收，根据合同约定，邳州汉华公司无需支付22860000元工程款，且该笔款项是向莫荣春个人支付，亦不符合常理。即便有事实证明邳州汉华公司确实向莫荣春支付过上述款项，但该付款行为并非合法有效的支付，不能构成对中建七局二公司工程款的支付。
为证明涉案工程施工所需螺纹钢、圆钢等均由邳州汉华公司提供，该部分材料款应从工程造价中予以扣除，邳州汉华公司一审时另提供钢材出库单、入库单等复印件共计41页。中建七局二公司对此质证称：该组证据均为复印件，不予质证。安泰顺公司对邳州汉华公司在一审庭审期间提供的上述证据真实性、合法性、关联性均无异议。
一审审理期间，经中建七局二公司申请，一审法院委托徐州方正会计师事务所有限公司（以下简称方正公司）对邳州大卖场工程进行造价鉴定。方正公司根据法院要求，按照施工合同、施工图纸以及中建七局二公司与邳州汉华公司于2010年5月29日所作的工程施工情况交接记录等对交接前后的工程造价给予区分。2015年8月19日，方正公司出具初步鉴定结论。经质证，中建七局二公司、邳州汉华公司对上述初步鉴定结论中部分事项提出书面异议，方正公司书面答复后，中建七局二公司、邳州汉华公司、安泰顺公司均未补充其他鉴定资料。
2016年5月16日，方正公司出具鉴定结论：邳州大卖场工程鉴定总价为：29691238元（大写：贰仟玖佰陆拾玖万壹仟贰佰叁拾捌圆整），其中2010年5月29日之前工程造价为24045308元（不含屋面部分钢筋及模板造价），2010年5月29日之后至停工时工程造价为2598231元（不含屋面部分钢筋及模板造价），屋面部分钢筋及模板造价为3047699元（其中人工费397206元，材料费2209915元，机械费45610元），详见邳州大卖场工程鉴定造价汇总表。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、中建七局二公司要求邳州汉华公司支付欠付工程款32486490元及利息损失3152000元有无事实及法律依据；2、安泰顺公司应否对上述欠付工程款及利息损失承担共同给付责任；3、中建七局二公司关于对涉案工程享有法定优先受偿权的请求应否予以支持。
一、关于中建七局二公司要求邳州汉华公司支付欠付工程款32486490元及利息损失3152000元有无事实及法律依据的问题。一审法院认为，涉案工程系未取得土地使用权证、未取得建设工程规划许可证、未办理报建手续的违法建筑，故中建七局二公司与邳州汉华公司就涉案工程订立的《建设工程施工合同》因违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等作出的强制性规定，依法应认定无效。涉案合同虽被认定无效，但工程未经竣工验收并非中建七局二公司单方原因所致，故中建七局二公司关于对已完成工程价款进行结算的请求，依法应予支持。至于欠付工程款数额的认定问题：首先，根据中建七局二公司与邳州汉华公司在《邳州商业中心一期工程交接情况》中明确的“本工程开工至2010年5月前为莫荣春承包施工，后因融资问题导致工程无法继续施工，现由中建七局二公司直接接手施工”的交接记录，以及《补充协议书》中关于工程结算“发包人应将工程余款（即结算后发包人差欠承包人工程款）在结算后10日内付至结算价的80%”的约定，2010年5月29日前涉案工程的实际施工人是莫荣春而非中建七局二公司，工程余款需在财务对账及第三人莫荣春代领的工程款核实确认后进行，故2010年5月29日前由第三人莫荣春施工部分的工程价款根据《补充协议书》的约定，尚不具备结算条件，中建七局二公司主张其接手涉案工程前的工程款结算问题，一审法院不予支持，其可待各方对账明确应付款项后另行主张权利。至于邳州汉华公司辩称其代第三人莫荣春支付的农民工工资以及甲供材应扣减相应工程款的问题。邳州汉华公司代付农民工工资及甲供材的实际领用情况均发生在其与中建七局二公司签订《补充协议书》实际交接涉案工程之前，对该部分款项的确认、扣减亦应根据《补充协议书》的约定经三方对账后予以确认，故对邳州汉华公司的上述主张，一审法院不予理涉。其次，涉案合同价款系采用可调价格方式，根据鉴定机构对工程交接前后的工程造价区分，其中2010年5月29日之后至停工时即由中建七局二公司接手后施工的工程造价为2598231元（不含屋面部分钢筋及模板造价），扣除邳州汉华工程已付的工程款200000元，尚欠2398231元。至于屋面部分钢筋及模板的施工，经鉴定其造价为3047699元（其中人工费397206元，材料费2209915元，机械费45610元），因交接情况中对该部分工程施工进度的表述为“a、钢筋屋面部分部分未绑扎，已绑扎部分需除锈。b、模板屋面部分部分未搭设，已搭设部分支撑系统部分需重新加固”，但因未提交工程交接情况的光盘资料，故对该部分未绑扎、未搭设的工程造价无法进行区分，但根据鉴定人员的现场勘查情况，屋面部分钢筋及模板确已施工，故对该部分人工费397206元、机械费45610元，一审法院结合工程的施工情况，酌定由中建七局二公司、邳州汉华公司对半承担，即邳州汉华公司尚需支付中建七局二公司人工费、机械费221408元。
工程款利息系欠付工程款的法定孳息，从应付工程价款之日计付。因双方对欠付工程款利息并无明确约定，且涉案工程未交付，工程价款亦未结算，故利息损失应从当事人起诉之日即2013年8月8日起以欠付工程款2619639元（2398231元+221408元）为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日。
二、关于安泰顺公司应否对上述欠付工程款及利息损失承担共同给付责任的问题。一审法院认为，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。涉案工程因未取得土地使用权证、未取得建设工程规划许可证、未办理报建手续，致使主合同即中建七局二公司与邳州汉华公司签订的《建设工程施工合同》依法被认定无效，但安泰顺公司作为担保方，其在出具《担保函》前已实际参与涉案项目的前期筹备等工作，故对于涉案工程为“三无”工程、违法建筑系明知的，在此情况下其向中建七局二公司出具《担保函》，并承诺对邳州汉华公司就涉案工程所需承担的责任和义务承担连带保证责任，存有一定过错，故依法应承担邳州汉华公司对涉案工程欠付工程款及利息损失不能清偿部分三分之一的保证责任。另外，虽然安泰顺公司与邳州汉华公司存在共同的自然人股东，但因该二公司均系独立法人，故中建七局二公司要求安泰顺公司对上述款项承担共同给付责任的主张于法无据，一审法院不予支持。
三、中建七局二公司关于对涉案工程享有法定优先受偿权的请求应否予以支持的问题。一审法院认为，涉案工程虽主体质量已经验收，但并未经竣工验收合格，故中建七局二公司关于就涉案工程享有优先受偿权的主张尚不具备条件。此外，依据中建七局二公司与邳州汉华公司于2010年3月23日《补充协议书》中“承包人于本协议签订后三日内复工，复工后100日内完成承包范围工作内容”以及双方《建设工程施工合同》约定的竣工日期，中建七局二公司于2013年8月8日诉至法院主张对涉案工程享有优先受偿权，已超过优先受偿权六个月的行使期限，依法不应予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，一审法院判决：一、邳州汉华公司于判决生效后十日内一次性向中建七局二公司支付工程款2619639元及利息（利息以2619639元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年8月8日计算至实际给付之日止，以3152000元为限）；二、安泰顺公司在前款所确定的付款数额中邳州汉华公司不能清偿部分的三分之一范围内，与邳州汉华公司承担连带责任；三、驳回中建七局第二建筑有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费219992元，保全费5000元，由中建七局二公司负担205757元，邳州汉华公司负担19235元；鉴定费200000元，由中建七局二公司负担20000元，邳州汉华公司负担180000元。
对于一审法院查明的案件事实，中建七局二公司认为涉案工程已经竣工验收并交付使用，其提供了主体分部工程质量验收报告。邳州汉华公司和安泰顺公司对涉案工程主体分部验收合格并无异议，本院予以确认，对于整体工程尚未经过竣工验收。各方当事人对一审法院查明的其他案件事实未提出异议，本院依法予以确认。
本院二审中，中建七局二公司提供了混凝土款、租赁费、劳务费等凭证，证明其接收项目后实际投入了大量资金，其有权主张全部工程款。邳州汉华公司和安泰顺公司对真实性无异议，但认为不能证明与本案工程有关联。
本案争议焦点为：一、中建七局二公司向邳州汉华公司主张工程款及利息的数额如何确定？二、安泰顺公司是否应对上述欠付工程款及利息共同承担给付责任？三、一审程序是否合法？
关于第一个争议焦点，本院认为，从各方确认的合同签订过程看，最初由莫荣春承接涉案工程，后中建七局二公司承接涉案工程，与邳州汉华公司倒签了建设工程施工合同，从合同权利义务的延续看，中建七局二公司有权主张涉案工程工程款。但从双方签订的《补充协议书》第四条约定看，双方应进行财务对账，对于莫荣春代领的工程款由包括莫荣春在内的三方核实后予以确认。从交接协议看，中建七局二公司对于2010年5月29日之前的工程款来源于莫荣春，中建七局二公司主张该部分工程款的条件是三方对账，否则对于莫荣春实际领取多少款项无法确认。本院二审中联系莫荣春到庭参加诉讼，莫荣春电话答应参加但无故又缺席，导致在本院无法确认莫荣春实际领取的款项，在邳州汉华公司提供莫荣春收条的情况下，相关事实应待三方对账后方能查清。因此，目前三方尚未对账，尚不具备约定的结算条件，中建七局二公司可待各方对账明确应付款后另行主张，一审法院对此认定并无不当，中建七局二公司对此上诉请求不应支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，从安泰顺公司出具的《担保函》看，其明确承担连带担保责任，并不构成债务加入，而且中建七局二公司也没有证据证明安泰顺公司与邳州汉华公司之间构成人格混同，在主合同无效的情况下，一审法院判决安泰顺公司承担三分之一的保证责任并无不当，中建七局二公司主张安泰顺公司与邳州汉华公司承担全部责任不能成立。
关于第三个争议焦点，一审法院对相关证据已经征求过各方当事人意见，且相关证据与最终处理结果并无直接关联，故中建七局二公司主张一审程序违法没有事实和法律依据。
综上所述，中建七局第二建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费219992元，由上诉人中建七局第二建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘军锋
审判员 朱加赛
审判员 何 斐
二〇一八年一月二十六日
书记员 戚亦萍