杭州市上城区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0102民初3540号原告：袁益家，男，1972年11月25日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：冯进，河南方邦律师事务所律师。被告：鲍永安，男，1965年12月27日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。被告：孟小玲，女，1970年8月26日出生，汉族，住浙江省杭州市。委托诉讼代理人：孟慧娟，女，1973年8月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，系被告孟小玲的妹妹。原告袁益家与被告鲍永安、孟小玲清算责任纠纷一案，于2016年8月17日向本院起诉，本院立案受理后，依法由审判员姚炜强独任审判，于2016年9月22日进行了公开开庭审理。庭审中，原告申请对其提交的录音材料进行鉴定，本院予以准许，后两被告确认录音证据中一方是被告鲍永安本人声音。本案于2016年10月28日再次公开开庭进行了审理，原告当庭申请撤回鉴定申请。原告袁益家的委托诉讼代理人冯进，被告鲍永安，被告孟小玲的委托诉讼代理人孟慧娟二次庭审均到庭参加诉讼，原告袁益家第二次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁益家起诉称：被告鲍永安、孟小玲系原杭州龙泽一族服饰有限公司（以下简称：龙泽一族公司）股东，公司设立时，两被告共同出资500000元，被告鲍永安占龙泽一族公司60%的股权，被告孟小玲占龙泽一族公司40%的股权。2015年12月10日，两被告将龙泽一族公司在杭州市余杭区市场监督管理局申请注销，公司注销登记申请书中债权债务清理情况显示已清理完毕，但2015年4月18日原告袁益家支付给龙泽一族公司童年共舞郑州代理预付款70000元，后双方未签订正式的订货合同，原告多次要求龙泽一族公司返还其所支付的预付款，但龙泽一族公司一直拒不返还。2015年11月11日，龙泽一族公司签收原告索要预付款的EMS快递。根据《中华人民共和国公司法》及司法解释，两被告违法注销龙泽一族公司的行为侵犯了原告袁益家的合法权益。为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，起诉至法院，请求判令：1、两被告返还原告预付款70000元以及自2016年7月28日至被告还款之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；2、本案诉讼费由两被告承担。被告孟小玲答辩称：1、根据原告提供的银行汇款清单来看，原告的最后一笔汇款是2014年12月16日。双方的协议签订日期是2015年4月18日，原告并未在2015年4月18日及之后有任何付款行为，因此所谓的预付款根本就是虚构的事实。2、双方虽然有两份草签的区域代理订货协议，但就像原告所说，因为未签订正式的订货合同，该协议无效，原告明知此协议无效，怎么可能支付预付款，有悖常理。3、原告提供的收款收据和客户记账联均无龙泽一族公司法定代表人签字或盖章，并无法律效力。而且所述收款日期和金额与原告自己提供的银行汇款清单无论从时间上还是金额上都是自相矛盾的。由此可见，所谓的预付款是原告的肆意编造。综上所述，请求法院查明事实和真相，驳回原告的诉讼请求。被告鲍永安的答辩与被告孟小玲一致。原告袁益家为支持其主张，向本院提交以下证据：1、2015年童年共舞大衣区域代理订货协议、2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议、银行转账记录、龙泽一族公司出具的票据及收款收据，证明原告与龙泽一族公司存在业务往来，被告与龙泽一族公司存在财产混同。2、录音材料、律师函、EMS邮政快递单，证明原告在被告注销其所属的公司之前索要过预付款的事实。３、龙泽一族公司的基本情况及注销清算报告、录音材料、律师函、ＥＭＳ邮政快递单，证明被告在已知存在有债权债务纠纷的情况下仍然违法违规注销公司。4、袁某的证人证言，证明2015年10月28日，证人与原告一起向被告鲍永安索要过退货款转预付款70000元，证人袁某与原告一起索要货款转预付款70000元时也录制了一段录音。5、吕某的证人证言，证明吕某系龙泽一族公司负责销售的员工，货款转预付款是其公司的交易习惯。被告鲍永安、孟小玲未向本院提交证据材料。原告袁益家提交的证据经庭审举证，被告孟小玲的质证意见如下：对证据１中的二份订货协议的真实性有异议，系复印件，对关联性无异议，上述证据上面写明“任何销售政策，必须是公司正式文件或传真，总经理签字或盖公章才能生效，任何口头协议一律无效。”上述证据既无龙泽一族公司法定代表人签字也无公章，是无效的合同。对银行转账记录的真实性无异议，对关联性有异议，该证据所列付款明细均为2014年，并非原告所述的2015年5月18日。对龙泽一族公司出具的票据及收款收据的真实性和关联性均有异议，票据及收款收据上既无龙泽一族公司法定代表人签字也无公章，票据只是一个普通的打印件，任何人在任何一个打印机上均可打印，收款收据上连开具单位的名称都没有，无法证明这是龙泽一族公司开具的收款凭证，上述证据并无法律效力；对证据２中的律师函和快递单的真实性无异议，但律师函上的内容不属实，是原告单方意见。对录音材料在第一次庭中认为因声音比较嘈杂，无法确认是谁，且时间无法核实，对真实性也有待查证，根据录音内容，与本案无关。在第二次庭审中对录音材料质证认为，录音中声音是被告鲍永安的，但是该录音是否经过裁剪等不确定，故对真实性、关联性均有异议，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三款规定，存有疑点的视听资料不能作为认定案件事实的依据。具体疑点如下：第一，录音并未完整记录当天的谈话内容，根据被告鲍永安回忆，有一天（具体时间不详），人物除原告外也不清楚，当时没有预约，原告就直接冲进被告鲍永安的办公室要谈毁约协商的事，大致意思是原告因为租金涨价不续租店面，4月份订的50多万元的货不能要了，当时用退货抵一部分预付款能否退钱，被告鲍永安日常并不直接面对全部客户，并不认识原告，但原告一直纠缠不清，被告鲍永安被激怒后在原告的诱导下就顺着原告思路接了话，该录音只录了对原告有利的部分，并未真实完整反映事实及双方权利义务关系。第二，声音响的说店没了，那些货不要了，声音轻的说不能把订的货全部不要了，先付50000元拿一部分回去，其余的货帮你分担一下就算了，该部分内容与本案无关。而谈到70000元的时候只有原告的声音，被告并未回应，后较长时间没有被告鲍永安的声音，之后的回答也并非与70000元有关的内容，被告始终未承认预付款70000元，该证据不能直接证明案件事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，该录音在无其他证据佐证70000元的存在，故不具备有效证据的前提条件，无证明力；对证据3中的公司基本情况及注销清算报告的真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关。对录音材料、律师函、ＥＭＳ邮政快递单的质证意见同证据2；对证据4质证认为，该证据不能证明被告是否真的欠钱；对证据5质证认为，证人吕某因被公司发现收客户的钱财，损害公司的利益被开除，故没有给其发工资，所以其对公司有怨恨。证人所称客户都有20%的退货是不完整的说法，合同内容明确约定并非无条件享受20%退货率，且退货需要总经理签字盖章才生效，并非证人所称每个人都有权利退货，即使证人作为公司销售人员与客户之间有任何承诺，如没有公司盖章确认，只能视为其个人行为，公司无需负责。被告鲍永安的质证意见与被告孟小玲一致。本院结合两被告的质证意见，对原告提交的证据认证如下：证据1中的2015年童年共舞大衣区域代理订货协议、2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议，两被告虽对其真实性有异议，但结合两被告的答辩与庭审陈述，原告与龙泽一族公司确实签订过二份订货协议，且两被告对二份订货协议的打印部分也无异议，故本院对上述证据予以认定。银行转账记录与本案无关联性，本院不予认定。龙泽一族公司出具的票据及收款收据结合其他证据综合予以认定；证据2中的律师函、ＥＭＳ邮政快递单具有真实，且对本案事实具的证明力，本院予以认定。录音材料，两被告在第一次庭审中对其真实性不予确认，被告鲍永安甚至否认原告找其讨要预付款的事实，但庭后又认可录音中的其中一方为被告鲍永安，故该证据能够证明原告在2015年10月28日曾向被告鲍永安讨要预付款的事实，本院予以认定；证据3中的龙泽一族公司的基本情况及注销清算报告具有真实性，且对本案事实具有证明力，予以认定。录音材料、律师函、EMS邮政快递单与证据2相同，认证意见如前所述；证据4结合证据2中的录音材料，能够证明原告向被告鲍永安讨要预付款70000元的事实，本院对该事实予以认定；证据5，证人吕某在2014年底已不在龙泽一族公司工作，故其证言对本案缺乏证明力，不予认定。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认案件事实如下：原告袁益家代理销售龙泽一族公司的大衣、羽绒服。2015年4月18日，原告与龙泽一族公司的业务员签订《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》、《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》各一份，上述协议均约定应付30%预付款，预付款需现场交纳，如有特殊情况在一个星期交付，未交预付款订单取消；订单未上完，无任何退换货率，且预付款扣除。上述协议还对订货折扣、退换货率、发货方式等进行了约定。后因原告不再代理销售，于2015年10月28日找到被告鲍永安协商退还预付款事宜，未果后，原告遂委托河南学新律师事务所向龙泽一族公司发出《律师函》，该函载明：“1、贵公司与袁益家先生于2015年4月18日签订的‘大衣区域代理订货协议’与‘羽绒服区域代理订货协议’。由于双方从始至终没有签订正式的订货合同，该‘协议’实为无效合同。合同无效，根据合同法第五十八条，合同无效或被撤销后，因该合同取的财产，应当予以返还。2、贵公司与袁益家先生签订的两份所谓“合同”由于无效，故贵公司应当返还袁益家先生之前付的预付款七万元整。经袁益家先生与贵公司法定代表人鲍总一再沟通协商，然贵公司一直拒不返还预付款也不接受我方提出的合理建议……。”另查明，龙泽一族公司于2006年4月17日成立，股东为鲍永安、孟小玲，鲍永安为法定代表人。2015年12月10日，龙泽一族公司召开股东会，并作出《关于同意解散公司的决议》，并于2015年12月30日在《余杭晨报》上刊登注销公告。2016年2月19日，清算组成员鲍永安、孟小玲向公司股东会出具《公司清算报告》，其中资产及负债清理情况为债权债务已清偿完结，截止2016年2月19日净资产为零。同日，龙泽一族公司股东会作出《关于确认公司清算报告的决定》。2016年2月19日，龙泽一族公司核准注销。本院认为，原告袁益家与龙泽一族公司业务员于2015年4月18日分别签订《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》和《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》的事实清楚，但原、被告均认为需签订正式的订货合同，因此上述二份协议应属预约合同。而上述二份协议虽为预约合同，但也系当事人的真实意思表示，并无无效情形，故原、被告认为上述二份协议无效的意见，本院不予采纳。本案争议的焦点在于原告是否预付70000元给龙泽一族公司。对此本院认为，原告提交的录音材料、《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》、《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》、票据及收款收据，证据间相互印证，结合双方当事人的陈述，已能证明原告在龙泽一族公司有70000元退货款转为2015年的预付款，而非原告所述于2015年4月18日支付龙泽一族公司预付款70000元。关于原告要求两被告返还预付款70000元的请求。对此本院认为，首先，《2015年童年共舞大衣区域代理订货协议》和《2015年童年共舞羽绒服区域代理订货协议》虽均有“订单未上完，无任何退换货率，且预付款扣除”的约定，但上述二份协议只是预约合同，应此因原告不再代理销售龙泽一族公司的服装而给龙泽一族公司造成的损失，应以实际损失考量。而根据两被告的答辩，其对存在70000元退货款转预付款的事实予以否认，也就不存在实际损失；其次，70000元虽为退货款转预付款，但也应属于原告为2015年的订货所支付的预付款，该款项在无需扣除损失的情况下应返还给原告，且原告为此与龙泽一族公司的法定代表人鲍永安就退还预付款事宜进行了协商，并发了《律师函》，故原告应属龙泽一族公司的债权人；最后，龙泽一族公司清算组在清算期间即未依法通知原告，且仅在《余杭晨报》进行了公告，导致原告未及时申报债权而未获清偿。综上，被告鲍永安、孟小玲应对原告的损失承担赔偿责任。关于原告主张的利息，因原告系自己原因不再代理销售，故该请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告鲍永安、孟小玲于本判决生效之日起十日内赔偿原告袁益家70000元。二、驳回原告袁益家的其他诉讼请求。如被告鲍永安、孟小玲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费1550元，因本案适用简易程序审理，故退还原告袁益家775元。其余案件受理费775元，由被告鲍永安、孟小玲负担。原告袁益家于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告鲍永安、孟小玲于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  姚炜强二O一六年十二月十六无书记员  戚文竹（以下为空白页）