广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤06行终20号
上诉人（原审原告）李泳全，男，汉族，住佛山市南海区。
委托代理人王家兵，广东汇俊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区国土城建和水务局，住所地佛山市南海区南海大道北28号。
法定代表人陈绍文，局长。
委托代理人汪晶，该局工作人员。
委托代理人王海菊，广东法品律师事务所律师。
上诉人李泳全因诉被上诉人佛山市南海区国土城建和水务局(以下简称南海国土局)不履行法定职责一案，不服佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606行初639号行政判决，向本院提起上诉。�院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：李泳全于1995年通过转让方式取得一宗位于南海市桃园管理区的国有土地使用权，并依法取得南府国用(95)特279号《国有土地使用证》，土地用途为住宅。1997年因规划调整，李泳全申请报建住宅未获批准。包括李泳全在内受影响的多名业主从2000年开始就该问题先后向南海市人大常委会办公室、原松岗镇人大办、狮山镇府、南海区府等部门信访。但因问题一直未得到解决，李泳全于2017年2月25日通过邮寄的方式向南海国土局提交《国有土地使用权收回申请书》，要求：1.南海国土局及南海区府履行法定职责，收回李泳全涉案土地使用权；2.就收回涉案土地使用权给予李泳全补偿。南海国土局在2017年2月26日收到上述申请书后，先后与各部门召开专题会议，并组织李泳全进行协调。2017年4月17日，南海国土局作出《佛山市南海区国土城建和水务局关于收回国有土地使用权申请的答复》（以下简称《答复》)，主要内容为：1.李泳全的涉案宗地已纳入南海区狮山镇南国桃园土地历史遗留问题专题研究处理；2.南海区府已专门成立了化解历史遗留问题工作组，狮山镇府制定了化解历史遗留问题的具体实施方案，成立了工作领导组；3.经南海区府批准，现已明确对私人业主采用土地置换方式解决历史遗留问题，并已确定用于置换的土地位置、置换方式及条件、地块规划建设设计要点等内容，形成了南国桃园土地历史遗留问题具体解决方案，目前狮山镇府正在对拟用于置换的土地的土地利用规划、城市规划、林班等问题进行调整，待上述问题解决后，狮山镇府将依照具体解决方案启动入地置换等相关工作；4.南海国土局将积极配合狮山镇府开展置换等工作；5.李泳全如需进一步了解南国桃园土地历史遗留问题的工作进展、解决方案等情况，可咨询狮山镇化解南国桃园土地历史遗留问题工作领导组办公室。李泳全于2017年4月22日到上述答复。
另查，2016年3月8日，南海区府作出南府复〔2016〕164号《佛山市南海区人民政府关于同意佛山市南海狮山镇人民政府使用南国桃园林地作为新农村建设用地的批复》，同意狮山镇府使用南国桃园林地作为新农村建设用地。2016年8月12日，南海区府印发了〔2016〕124号《关于南国桃园土地历史遗留问题工作组第十次会议纪要》，内容包括原则同意将拟用于置换的土地使用权年限延长至70年。2016年，南海区府针对狮山镇府的狮府〔2016〕100号《佛山市南海区狮山镇人民政府关于解决南国桃园土地历史遗留问题持有土地证业主诉求的请示》，作出南府复〔2016〕919号《佛山市南海区人民政府�于解决南国桃园土地历史遗留问题持有土地证业主诉求的批复》，同意将化解历史问题所涉及地块的建筑高度控制调整为11米。2017年3月8日，南海区府印发了〔2017〕36号《关于桃园公司四宗地办理收储手续问题等城建线五项工作会议纪要》，内容包括要求狮山镇府立即启动涉案宗地的闲置认定工作，待涉案宗地的土规、城规、林斑问题调整完善后，再按闲置土地处置的有关规定收回。2017年7月8日，佛山市南海区农林渔业局在拟供宗地地块公示林木采伐，林木砍伐工作基本完成。2017年7月17日，桃园公司在佛山日报发布公告，通知涉及南国桃园土地历史遗留问题的个人业主前往登记确定身份。2017年8月9日，南海国土局根据佛山市国土资源和城乡规划局拟定的《闲置土地调查通知书》，通知涉及南国桃园土地历史遗留问题的业主就闲置土地事宜接受调查并提供相关材料。
原审法院认为：案件的争议焦点是南海国土局是否存在不履行法定职责的行为。李泳全提供的证据不能证明涉案土地的使用权属于《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定可以收回的情形，因此，南海国土局没有依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，报经南海区府批准收回涉案国有土地使用权并向李泳全作出补偿，不属于不履行法定职责。涉案土地是因规划调整导致无法建设，可按《闲置土地处置办法》第八条第一款第（二）项、第十二条、第十三条规定的方式处理。南海国土局在2017年2月收到李泳全提交的《国有土地使用权收回申请书》后，已积极与相关部门进行协调处理涉案土地的历史遗留问题，并着手按闲置土地的处置方式通过置换土地解决李泳全的诉求。同时在收到李泳全申请的两个月内作出《答复》，将处理情况及时告知李泳全。由此可见，南海国土局在处理南国桃园土地转让历史遗留问题的过程中，一直积极履行其职责。综上，李泳全的诉讼请求理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回李泳全的诉讼请求；案件受理费50元，由李泳全负担。
上诉人李泳全上诉称：一、原审判决认定基本事实不清、证据不足：涉案土地究竟有没有进行规划调整、何时进行了规调整划，原审法院并没有予以查明。涉案土地是被闲置还是被政府长期侵占使用，原审法院也没有查明，而是在没有相关证据、也没有进行质证的情况下直接冒然认定。在过去的20年，上诉人多次向有关政府部门反映情况、上诉，要求解决，但一直被以包括土地置换方案正在制定、正在上报、正在审批在内的各种理由进行敷衍、推诿，被上诉人南海国土局一直未履行�回上诉人土地的国有土地使用权并对上诉人进行补偿的法定职责。即使涉案土地构成闲置土地，被上诉人亦应按照《闲置土地处置办法》第五条规定的期限调查核实。被上诉人未按以上规定的时限履行职责，也构成行政不作为。二、原审判决适用法律、法规错误，其拒绝适用法律效力等级更高的《中华人民共和国土地管理法》，而是选择性适用不能作为判决法律依据的规章《闲置土地处置办法》，并错误解释、适用该规章。被上诉人对涉案土地使用权是否属于《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定的可以收回的情形负举证责任。综上，请求二审法院撤销原审判决；依法判决确认被上诉人不履行向南海区府报请批准收回上诉人国有土地使用权并进行补偿的法定职责的行政不作为违法；依法判决被上诉人限期履行向区政府报请批准收回上诉人国有土地使用权�并对上诉人进行补偿的法定职责；本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人南海国土局辩称：一、原审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。二、被上诉人一直积极作为，主动协调并与上诉人李泳全沟通，并已取得一定的工作成果，不存在不履行法定职责的情况。三、原审判决不存在适用法律法规错误的问题，上诉人的上诉理由缺乏依据。本案不适用《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，适用《闲置土地处置办法》合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人南海国土局向本院提交如下证据：1.佛山市南海区国土城建和水务局（国土）会议通知、会议通知、南国桃园历史遗留问题抽签事宜会议签到表及文件签收表，拟证明被上诉人在一审判决后一直不断推进南国桃国土地历史遗留问题的解决工作，不存在不履行法定职责；2.广东省国土资源厅关于佛山市南海区土地利用总体规划（2010-2020年）调整完善方案的批复，拟证明南国桃园用于置换的土地调整已完成，南国桃园土地历史遗留问题的又一项前置性障碍已得到解决；3.确认书、确认回执，拟证明上诉人李泳全一直以来同意以闲置土地处置的方式解决南国桃园的历史遗留问题，并参与土地置换等工作。由于以上证据均形成于一审庭审结束之后，不能作为本案审查被上诉人是否存在行政不作为的依据，故本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为:《闲置土地处置办法》第八条规定：“有下列情形之一，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的，国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，经审核属实的，依照本办法第十二条和第十三条规定处置：（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；。”本案中，上诉人李泳全取得的涉案土地位于南国桃园内的别墅区内，其在取得该土地的国有土地使用权后申请报建，而被告知因南国桃源规划调整其报建申请未获批准。由此可见，上诉人已取得使用权的土地未能利用建设是因土地规划调整造成的土地闲置，而并非《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定所列举的由土地行政主管部门报经人民政府批�收回国有土地使用权并给予补偿的情形。《
《闲置土地处置办法》第十二条规定：“因本办法第八条规定情形造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置：（一）延长动工开发期限。签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任。从补充协议约定的动工开发日期起，延长动工开发期限最长不得超过一年；（二）调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续，并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划；（三）由政府安排临时使用。待原项目具备开发建设条件，国有建设用地使用权人重新开发建设。从安排临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年；（四）协议有偿收回国有建设用地使用权；（五）置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的，可以为国有建设用地使用权人置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地；（六）市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。除前款第四项规定外，动工开发时间按照新约定、规定的时间重新起算。符合本办法第二条第二款规定情形的闲置土地，依照本条规定的方式处置。”第十三条第一款规定：“市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商一致后，应当拟订闲置土地处置方案，报本级人民政府批准后实施。”本案中，根据被上诉人南海国土局提供的5号《关于落实2016年〈区政府常务会议关于解决南国桃园土地历史遗留问题的决定通知〉�会议纪要》、2017年3月13日协调会联系表及会议情况照片、《关于解决桃园历史土地问题进度的通报》、佛山日报2017年7月17日B02综合版刊登的《关于狮山镇南国桃园土地历史遗留问题相关情况的公告》、《闲置土地调查通知书》及通知记录等证据可见，被上诉人对于涉案土地的历史遗留问题一直积极与相关部门沟通协调通过置换土地的方式解决。而且双方当事人亦在二审法庭调查中确认包括上诉人李泳全在内的业主已参与抽签置换土地程序。即上诉人等业主以实际行动表明愿意配合现阶段相关部门以闲置土地认定及处置、土地置换的方式解决涉案土地历史遗留问题。此外，被上诉人在收到上诉人提交的《国有土地使用权收回申请书》后，积极与相关部门沟通协调并作出《答复》将相关处理情况、工作进展、解决方案等情况以及咨询方式告知上诉人。由此可见，被上�人在处理涉案土地的历史遗留问题上一直积极履行职责，对于上诉人的申请亦及时回复。故上诉人关于被上诉人行政不作为的主张缺乏依据。
综上，原审判决驳回上诉人李泳全的诉讼请求，处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人李泳全负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 赟
审判员 陈智扬
审判员 何丽容
二〇一八年三月二十日
书记员 李蕴晖