天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终4928号
上诉人（原审原告）：曹象林，男，1934年12月15日出生，汉族，天津公交集团（控股）有限公司退休干部，住天津市和平区。
委托诉讼代理人：李杰，天津永林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹苋（曹象林女儿），住天津市河西区。
被上诉人（原审被告）：天津市和平区劲松护养院，住所地天津市和平区湖北路**号。
法定代表人：李久茹，院长。
委托诉讼代理人：刘学新，天津精诚律师事务所律师。
上诉人曹象林因与被上诉人天津市和平区劲松护养院（以下简称劲松护养院）服务合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹象林的委托诉讼代理人曹苋、李杰，被上诉人劲松护养院的委托诉讼代理人刘学新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹象林上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失102786.72元；二、两审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人有新证据可以证明上诉人在被上诉人处护养期间受伤，在上诉期间，曹苋接到在劲松护养院同屋居住人胡建新的电话，胡建新提出可以证明上诉人在护养期间曾于2016年3月25日从床上摔下来过，当时护养院的护理人员亲自把上诉人扶到床上，而上诉人无表达能力，被上诉人的护养人员故意隐瞒上诉人摔伤的事实，致使上诉人病情被延误治疗，导致病情恶化，产生后续多种并发症，以及陈旧性骨折无法治疗的严重后果。被上诉人无证据证实骨折系上诉人自身原因造成的，本案举证责任应由被上诉人承担。因此，上诉人要求改判被上诉人承担上诉人的全部经济损失，并保留后续继续治疗及主张损害赔偿的权利。
被上诉人劲松护养院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判决。上诉人入住护养院时，当时医生、体检人员已经向上诉人的亲属告知上诉人的体质很容易骨折，出现骨折问题自行负责，当时上诉人的亲属也签字确认。如果有摔伤情况，也不能证明上诉人骨折就是那次摔的，且在上诉人离开护养院时，被上诉人曾要给上诉人做体检，上诉人拒绝体检。上诉人是以服务合同起诉，一审法院已经判决我方承担部分责任，而上诉人认为被上诉人应承担100%的责任，被上诉人不予认可。
曹象林向一审法院起诉请求：1、劲松护养院支付自2016年4月4日至2016年7月15日止的医疗费71046.72元、住院伙食补助费10200元、护理费18540元、营养费9000元、交通费1000元，共计109786.7元。2、案件受理费由劲松护养院承担。（曹象林当庭撤回了要求劲松护养院返还3000元备用金的诉讼请求）
一审法院认定事实：2015年10月16日曹象林从天津中医药大学第一附属医院办理出院手续后直接转入劲松护养院住养，并由曹象林女儿曹苋与劲松护养院签订《天津市入住养老机构协议书》，协议约定：甲方养老机构（劲松护养院）根据乙方住养人（曹象林）或者丙方托养人（曹象林女儿曹苋）的申请，同意曹象林入住养老机构（劲松护养院）；根据曹象林入住时的身体状况，确定护理等级为“介Ⅱ”级；曹象林每月缴纳2650元/30天，于签订合同时一次性支付了3000元备用金；劲松护养院应定期安排为曹象林进行体检，如曹象林出现病情变化，劲松护养院应协助进行治疗，如曹象林不配合或者因其女儿曹苋的责任所造成的后果，劲松护养院不承担责任；曹象林在住养期间因身体突发情况需要去医院就医、抢救时，劲松护养院应及时采取措施并通知曹苋，劲松护养院本着人道主义有权紧急处置，所涉及的各项费用由曹象林负责承担；曹象林在住养期间遵守劲松护养院规章制度，配合劲松护养院的生活安排，与其他住养人和睦相处；曹象林本着对自己负责的精神、注意安全，配合劲松护养院管理、劝诫、以及康复、医疗；按时交纳费用等。
曹象林入住当日劲松护养院要求曹象林家属曹苋签署“风险告知书”，内容为：曹象林，男，80岁，患有脑梗死后遗症，脑萎缩，高血压、冠心病、糖尿病、前列腺增生、耳聋、语言欠缺、低钾血症，2015年10月16日由天津市中医一附属转入我院，老人入住期间易发生心性猝死，再发脑梗死，因脑萎缩自行能坐起而造成的摔伤责任自负，签字为凭。另劲松护养院要求曹象林家属曹苋在劲松护养院医师的“病程记录”上签字。该病程记录的显示：曹象林，男，80岁，主因高血压、糖尿病史20余年，因脑梗死、双下肢无力伴吞咽障碍、语言不利入住中医一附院治疗21天出院转入本院，出院诊断：脑梗死、高血压、糖尿病、前列腺增生、泌尿系统感染、低钾血症、低蛋白血症，住院期间极易再发心脑血管疾病，引发心衰，呼衰猝死，糖尿病引发低血糖性休克，高血糖性酸中毒，需要随时监测血糖，老人尚能起坐，极易引发摔伤，一旦上述情况发生由家属承担责任，与本院无关，请给予谅解，签字为证。
曹象林自2015年10月16日入院后按照合同约定接受劲松护养院的“介Ⅱ”级护理服务，劲松护养院单位配有专职医生，为曹象林建立健康档案，生活起居由劲松护养院全部负责，曹象林居住三人间，劲松护养院表示曹象林的护理人员不能保证一对一陪护，曹象林每日由劲松护养院护理人员负责洗漱、喂饭、全身擦洗、换尿布，夜间由护理人员进行巡视，两个小时一查看、一翻身。期间曹象林妻子及女儿曹苋经常来看望曹象林，并由曹象林女儿曹苋陪伴曹象林进行康复训练，至病发前曹象林能推着助力车行走。3月底曹象林女儿曹苋发现曹象林右腿肿胀，怀疑曹象林脑血栓复发，与劲松护养院大夫协商后按照院外医院及劲松护养院医生开具的处方，自3月28日至4月4日为曹象林输液，4月4日曹象林家人自行联系了天津医科大学总医院，在离开劲松护养院当日早上，劲松护养院提出给曹象林腿部进行X光检查，曹象林家属予以拒绝，后经120救护车将曹象林转入天津医科大学总医院住院治疗。
根据曹象林的住院病历显示：曹象林于2015年4月4日11:46分进入天津医科大学总医院治疗，入院时情况为：患者主因“右下肢肿胀一周，发热一天”入院。入院诊断为：1、右下肢肿胀待查，右下肢静脉栓塞？右下肢动脉损伤？2、陈旧性脑栓塞3、高血压2级（极高危）4.2型糖尿病。2016年4月5日进行双下肢CT血管造影检查，诊断结果为：右侧股骨颈及转子区骨折并周围软组织肿胀及血肿等。4月5日进行彩色多普勒超声检查，结果为：右侧股肾动脉旁囊性包块（动脉瘤形成？）。2016年4月5日行“右股动脉穿刺，右股深动脉分支栓塞术”。后曹象林继续住院治疗截至2016年7月15日出院。出院诊断为：1、泌尿系统感染；2、冠状动脉性心脏病；3、心律失常、阵发性心房颤动；4、窦性心动过缓；5、高血压2级（极高危）；6、2型糖尿病；7、陈旧性脑梗塞；8、股骨颈骨折（右侧）；9、下肢神经损伤（右侧）。曹象林共计住院102天，共计产生医疗费158806.64元，其中自费部分71046.72元。住院期间曹象林与天津市河东区生康家政服务部签订《陪护协议合同》，该公司指派两名护理人员于2016年4月4日至2016年7月15日期间轮流陪护每日收取陪护费180元。共计产生护理陪护费18540元（包括540元纳税款）。
曹象林住院后，曹象林于4月21日与劲松护养院协商曹象林住院费用，劲松护养院于2016年4月24日到医院看望曹象林，2016年5月初曹象林家属向劲松护养院提供5月3日之前在天津医科大学总医院产生的医疗费用及护理费等其他费用与劲松护养院进行过协商，但双方未达成一致意见。2016年7月24日曹象林与劲松护养院结清了曹象林在劲松护养院住养期间产生的护理费及其他相关的费用。
劲松护养院分别于2016年10月13日及2016年12月5日向一审法院申请鉴定：1、申请对曹象林在总医院治疗期间医疗费用与治疗骨股骨颈骨折费用必要性进行鉴定；2、鉴定劲松护养院履行养护行为与曹象林右腿骨股颈骨折存在因果关系。依据劲松护养院的申请，一审法院分别委托天津市开平司法鉴定中心及天津明正司法鉴定中心进行鉴定，对于劲松护养院的鉴定申请，相关鉴定机构均出具书面说明表示无法作出鉴定结论，对于劲松护养院的申请决定不予受理。
针对劲松护养院提出的曹象林医疗费用产生的合理性问题，一审法院依法向曹象林的主治医生进行调查及咨询，该主治医生表示，曹象林于2016年4月4日入院时即进行影像检查，入院时已经骨折了。曹象林因骨折错位使血管破裂，产生血肿，当时情况较为紧急，4月5日即进行手术，消除血肿，对破裂血管进行封堵。但考虑到曹象林年龄较大未进行骨折复位。手术后出现了并发症，高烧、房颤、泌尿感染、肺感染、心衰等，所用药物都是必须使用的，无法严格区分哪些系单纯治疗骨折的。关于骨折的成因一审法院进行了咨询，医生表示骨折成因较为复杂，但肯定是病人在活动中造成的，不能确定必然为摔伤，有可能为受力不均所致。
本案经一审法院多次主持调解，就曹象林主张的各项经济损失，劲松护养院曾表示同意给付曹象林部分经济帮助，但不认可其存在违约责任，为此双未能达成一致意见。
一审法院认为，曹象林女儿将曹象林送至劲松护养院住养，并与劲松护养院签订了《天津市入住养老机构协议书》，曹象林也实际接受了劲松护养院的护养服务，双方形成了服务合同关系。曹象林认为劲松护养院存在违约行为而以服务合同纠纷为由提起诉讼，应视为在违约与侵权竞合的情况下，曹象林做出的选择。
双方签订的《天津市入住养老机构协议书》，系双方的真实意思表示，合法有效。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。但劲松护养院要求曹象林家属签署的“风险告知书”中载明的“老人入住期间易发生心性猝死，再发脑梗死，因脑萎缩自行能坐起而造成的摔伤责任自负，签字为凭。”及“病程记录”中载明的“住院期间极易再发心脑血管疾病，引发心衰，呼衰猝死，糖尿病引发低血糖性休克高血糖性酸中毒，需要随时监测血糖，老人尚能起坐，极易引发摔伤，一旦上述情况发生由家属承担责任，与本院无关，请给予谅解，签字为证。”等相关内容明显具有免除自身责任，排除对方主要权利的性质，该相关内容无效。
双方的争议焦点：一、劲松护养院是否应当承担违约责任；二、曹象林主张的经济损失是否具有事实及法律依据。
一、关于劲松护养院的违约责任问题。
1、曹象林骨折产生时间的认定
曹象林于2015年10月16日至2016年4月4日在劲松护养院接受劲松护养院护养服务，入院时劲松护养院对曹象林进行体检测评并未存在骨折现象，入院后曹象林由女儿陪护进行康复训练，后能推着助力车行走。曹象林家属3月底发现曹象林腿部肿胀，3月27日曹象林家属因怀疑曹象林脑血栓复发与院外医院联系开具处方及由劲松护养院医生开具处方于28日开始给曹象林进行输液治疗。因不见好转，曹象林家属于4月4日自行联系医科大学总医院，当日早上11:46分由120救护车接出直接进入总医院住院治疗。从曹象林提供的病历显示的入院情况显示：患者主诉“右下肢肿胀一周，发烧一天入院”，医生检查情况为：“右下肢股骨上段肿胀、活动障碍”，4月5日影像检查确诊为骨折。从以上曹象林病程发展的过程来看，曹象林在住养期间右腿已经发生了肿胀的情况，且曹象林家属已告知劲松护养院医生曹象林腿部肿胀的症状，医生也开具过处方对曹象林进行了输液治疗，故应能认定曹象林在住养期间骨折事实应当已经发生。
2、劲松护养院应当承担相应的违约责任
根据双方合同约定，劲松护养院对曹象林负责全天护养，不需要家属陪伴，护养期间的一切生活均由劲松护养院负责。合同约定曹象林在住养期间因身体突发情况需要去医院就医、抢救时，应及时采取措施并通知家属，劲松护养院的护养人员负责每日为曹象林洗脸、洗脚、擦洗全身，夜间两小时一巡护、一翻身，曹象林的情况应当在劲松护养院的护理人员的掌控之中。劲松护养院自述具备一级医院资质，并具备相关的医疗影像设备，发现曹象林的病情变化应当及时检查并积极采取措施，而曹象林右腿肿胀问题自3月底即已发生，劲松护养院辩称护理人员并未发现，有悖常理，且至27日曹象林女儿向劲松护养院医生反映曹象林腿部肿胀等病情变化情况，并自行到院外开药后，劲松护养院医生仍未积极采取检查及有效的治疗措施，而是在曹象林要求出院当日方才提出给曹象林进行相应检查。曹象林家属认为当时病情危急且已联系了更专业的医院检查，予以拒绝也是可以理解的。
根据有关法律规定，消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，有权向服务者要求赔偿。从以上认定的事实来看，曹象林的骨折系发生在劲松护养院负责的护养期间，劲松护养院对曹象林具有审慎及安全保障义务。劲松护养院的护理人员和医生并未严格按照合同约定履行合同义务，对曹象林骨折的产生及病情的变化未能及时掌控，以致在知晓曹象林病情发生变化时，劲松护养院医生未能依据其具有的专业知识及其现有的医疗设备对曹象林的发病部位进行检查和采取有效的治疗措施，而是听任曹象林家属的自行判断，以致延误了病情，扩大了损失，应承担相应的违约责任。
庭审中，双方均不能陈述及提供证据证实曹象林骨折发生的具体时间和产生原因。骨折产生的因素较为复杂，经过鉴定仍不能确定，在不能确定骨折产生具体原因的情况下，鉴于曹象林家属在劲松护养院履行服务合同当中也参与了陪护，并经常陪同曹象林进行康复训练，不能排除在训练中因曹象林左侧身体偏瘫加大曹象林右侧肢体的受力导致曹象林肢体受损的情形发生；曹象林年逾80高龄，入院前即患有多种疾病，曹象林存在主诉不利、偏瘫、脑萎缩等病症，其自身体质对骨折的产生、及时发现以及骨折的治疗和恢复产生一定的影响；另考虑养老机构的收费相应较低，存在一定的公益救助性质，对于曹象林的经济损失应本着公平原则合理分担。综合分析劲松护养院违约的程度相对较低，一审法院酌情认定以劲松护养院承担30%为宜。
二、关于曹象林经济损失数额的确定
根据法律规定，曹象林有权要求劲松护养院赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。曹象林此次主张的系曹象林自2016年4月4日至2016年7月15日期间所产生的医疗费、护理费、伙食补助费、营养费及交通费共计109786.7元，对此曹象林提交了相应证据，经一审法院向主治医生进行调查咨询，此次曹象林的医疗费系治疗曹象林因骨折引发的血管破裂，产生血肿，并实施相应的手术费用以及引发的并发症所产生费用，相关用药均具有必要性。故曹象林对医疗费用的损失数额一审法院予以确认，即自2016年4月4日至2016年7月15日间共产生医疗费共计158806.64元，其中自费部分71046.72元；关于曹象林住院伙食补助费10200元（共102天每日100元）、护理费18540元，符合有关法律规定一审法院亦予以确认；关于营养费，根据曹象林的住院时间及实际情况应以每日30元计算，计算90天，营养费应确认为2700元；交通费根据本案实际情况酌情认定为300元。故曹象林经济损失总计为102786.72元。至于劲松护养院的主张将治疗骨折的费用与治疗其他病症的费用区分开来，为此向一审法院提交鉴定申请，相关鉴定机构表示无法出具鉴定结果，劲松护养院亦不能提交其他证据证明其抗辩主张，对此，劲松护养院亦应当承担举证不能的责任。
综上所述，截至2016年7月15日曹象林因治疗骨折以及引发的相应病症产生医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项经济损失共计102786.72元，劲松护养院应负担30%计30836.02元，下余71950.70元由曹象林自行承担。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十五条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第五十三条、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第三款、第四十九条，《中华人民共和国老年人权益保障法》第十五条、第四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市和平区劲松护养院赔偿原告曹象林2016年4月4日至2016年7月15日期间的医药费71046.72元、住院伙食补助10200元、护理费18540元、营养费2700元，交通费300元，共计102786.72元的30%即30836.02元；二、驳回原告曹象林其他诉讼请求。案件受理费2556元，减半收取1278元，由原告负担894.6元，被告天津市和平区劲松护养院负担383.4元（本判决生效后十五日内直接给付原告）。”
二审中，曹象林提交了：一、胡建新在家中自述录像文件，证明2016年3月25日，曹象林在劲松护养院摔伤过程及护理人员将曹象林扶起来的过程。二、收据，该收据是胡建新在护养院住院期间的费用。三、2017年3月26日至4月25日的收据，这是胡建新最后一次在劲松护养院住院期间的费用，证明胡建新是在出院后联系曹象林作证。四、胡建新住院期间的台历页，证明胡建新在曹象林摔伤当日在当天的台历页上进行了标明。劲松护养院质证认为上诉人提交的上述证据不属于新证据，胡建新作证有倾向性，其对劲松护养院的服务不满意。上诉人入住护养院时，已告知上诉人的体质很容易骨折，出现骨折问题自行负责，如果曹象林在护养院期间确实摔伤，也不能证明骨折与当天的摔伤有关。
劲松护养院没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中曹象林骨折产生的原因较为复杂，一审法院向相关医生进行了调查及咨询，医生表示曹象林骨折成因较为复杂，不能确定必然为摔伤所致，有可能为受力不均所致，故一审法院对于曹象林的经济损失本着公平原则，综合分析认定劲松护养院违约的程度相对较低，并酌情认定以劲松护养院承担30%为宜，处理结果并无不当。曹象林对其经济损失数额没有异议，上诉主张劲松护养院应承担曹象林的全部经济损失，但其在两审中提交的证据不足以证明曹象林骨折成因全部系因劲松护养院过失所致，故一审法院已酌情认定劲松护养院承担30%的责任，本院不再酌情调整，对曹象林的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，曹象林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由上诉人曹象林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽莲
代理审判员 陈 晨
代理审判员 苗法礼
二〇一七年七月十四日
书 记 员 韩晓艳
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……