江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1263号
上诉人（原审原告）：张新辉，男，1973年7月10日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：刘平、琚家芳，江西朗秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊华明，男，1974年7月20日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
被上诉人（原审被告）：罗文华，男，1968年6月20日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：万婧、万虹霞，江西豫章律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：江西省远卓物流发展有限责任公司，住所地：江西省南昌小蓝经济开发区富山大道388号，组织机构代码58400693-1。
法定代表人：龚良辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊书泉，江西皆诚律师事务所律师。
上诉人张新辉因与被上诉人熊华明、罗文华、江西省远卓物流发展有限责任公司（以下简称远卓公司）合伙协议纠纷一案，上诉人张新辉不服江西省南昌市西湖区人民法院（2015）西民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张新辉的委托诉讼代理人琚家芳，被上诉人罗文华的委托诉讼代理人万婧、万虹霞，被上诉人远卓公司的委托诉讼代理人熊书泉到庭参加诉讼。被上诉人熊华明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
张新辉上诉请求：一、依法撤销南昌市西湖区人民法院作出的（2015）西民重字第4号民事判决，依法改判各被上诉人向上诉人支付分红款1895105.64元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定三方《协议书》无效明显错误。（一）、被上诉人熊华明以被上诉人远卓公司的名义签订该份协议，构成表见代理，该协议已成立并生效，对被上诉人远卓公司具有法律效力。1、签订三方协议时，上诉人与被上诉人熊华明是长期合作的关系，其有足够的理由相信熊华明是远卓公司的实际控制人，熊华明可以代表刘晓敏，也可以代表远卓公司。在三方的合作过程中，熊华明及刘晓敏故意隐瞒已办理离婚登记的事实。贝安公司2008年12月8日成立，熊华明及刘晓敏2010年11月29日办理离婚登记，离婚后于2011年9月6日又成立只有其二人担任股东的远卓公司，2011年12月31日贝安审计及2012年2月8日贝安清算时的股东只有张新辉、罗文华、熊华明，从时间上来看，熊华明与刘晓敏一边办理离婚登记，一边继续合作做生意，这明显不符合夫妻感情确已破裂的情形。一审法院在没有考虑远卓公司的全部股东只有两人，且该两人实际为夫妻关系的情况下，仅以熊华明的行为未经过远卓公司股东会通过为由，将其简单地认定无权处分，明显错误。（二）、远卓公司认可三方《协议书》并按该《协议书》实际履行。1、该份协议是对三方在运作银燕仓库过程中的投资比例、利润分配以及权利义务进行的事后确认，签订时间并非2011年，而是2012年。即签订该份协议时，三方有关银燕仓库的合作早已开始，并已在实际履行，只是未签订书面的合作协议。2、上诉人与被上诉人罗文华已按三方协议约定支付了前期投资款18万元，且参与了银燕仓库的经营。一审法院无视表见代理之规定、无视上诉人及被上诉人罗文华的实际出资及经营管理，仅凭形式上的离婚登记、工商登记就简单的将在长期合作基础上形成并实际履行的三方协议认定为无效，明显与客观事实不符，属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。本案证据足以证实熊华明与刘晓敏名为离婚实为规避法律规定之事实，其与上诉人及被上诉人罗文华签订的三方协议构成表见代理，并经过了其二人公司远卓公司追认，现一审法院无视表见代理之规定、无视上诉人及被上诉人罗文华的实际出资及经营管理，仅凭形式上的离婚登记、工商登记就简单的适用公司法之规定，明显属于适用法律错误。一审法院应根据证据优势原则依法支持上诉人的上诉请求，现一审法院以“证据未达到我国法律所规定的证明标准为由”驳回上诉人的诉讼请求，亦属明显适用法律错误。三、被上诉人应按三方协议之约定支付上诉人投资分红款。根据大众司法鉴定中心的鉴定报告及远卓公司与德诚公司签订的转让协议，可以得出银燕仓库经营期间获得巨大利润，根据三方协议，上诉人依法享有投资分红权，现各被上诉人拒绝支付，明显侵害上诉人的合法权益。
罗文华辩称：答辩人认可三方协议有效，并已实际履行，但是答辩人没有收到分红，所以上诉费和分红款不应由答辩人承担。
远卓公司辩称：一、三方协议是上诉人和罗文华签订，是以答辩人公司名义承包仓库，但是事前事后都没有经过答辩人同意，所以该协议对答辩人没有约束力。二、三方协议没有实际履行，上诉人没有提供有效证据证明出资和参与了经营，而对于合伙纠纷，出资和参与经营是最基本的特征。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
熊华明未提交书面答辩状，亦未参加本院庭审。
张新辉起诉请求：一、判令熊华明和罗文华向张新辉支付分红款1563809元（计算至2013年6月30日止），本案判决前每月仍应支付分红款96952.2元；二、判令第三人远卓公司对上述支付义务承担连带责任；三、本案诉讼费由熊华明、罗文华承担。
一审法院认定事实：2011年12月31日，张新辉、罗文华、熊华明三方签订《协议书》一份。该协议书约定：1、经甲（熊华明）、乙（罗文华）、丙（张新辉）三方共同运作，由甲方注册的远卓公司（甲方任法人代表）作为签约公司与中远公司签订仓库租赁合同。此合同中所有的权利与义务由甲、乙、丙三方确认共同享有承担。2、与中远公司签订的仓库租赁合同所产生的初期费用（含公关费、押金等）共计壹拾捌万元，由乙、丙方先行垫付，待招商开始后，扣除一切开支及费用产生的利润先行用于抵扣乙、丙两方投入的初期费用，直至抵扣行为结束后，才能开始作为收益，进行分红，账面甲、乙、丙三方公共约定留存3万元作为活动经费。3、甲、乙、丙三方明确预定扣除所有以前开支及费用后，所产生的利润按甲方34%、乙方33%、丙方33%比例进行分配。4、远卓公司应进行规范管理运作，因法人及股东与乙、丙两方无关，为公平、公正，特订立以下管理细则：①仓库租赁使用统一的合同文本格式，合同书同意存档，每月1日财务部门应做好上月财务报表，分别呈报给甲、乙、丙均享有财务核算清查的权利。②仓库承租户交纳的房屋押金由甲、乙、丙三方按协议中约定的股权比例进行支配使用。③仓库租赁的日常经营工作由甲方负责，乙、丙两方有义务为业务的拓展作出努力，乙、丙两方享有对日常经营工作的建议权、监督权，重大事情由甲、乙、丙三方共同商量，按收益高优先的原则进行定夺。2011年12月，第三人远卓公司与中远公司签订《仓库租赁合同》一份。约定由第三人承租中远公司位于南昌市西湖区桃花路2688号银燕仓库1号、2号、3号仓库。合同期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止。租金自2012年1月1日至2012年12月31日为18元/月/平方米；自2013年1月1日至2013年12月31日，租金为19元/月/平方米；自2014年1月1日至2014年12月31日，租金为20元/月/平方米；自2015年1月1日至2015年12月31日，租金为22元/月/平方米；自2016年1月1日至2016年12月31日，租金为25元/月/平方米，租金每三个月交付一次，先付后用，在当期租金到期日前15天支付下期租金；并约定远卓公司在签订合同后分两次向中远公司交纳合同押金20万元，其中10万元于2011年12月15日前交纳，另10万元于2012年1月15日前交纳。租赁期满，远卓公司无违约，中远公司在15天内将押金返还远卓公司（押金不计算利息），双方还就其他具体事项进行了约定。2011年12月22日第三人远卓公司向中远公司交纳押金10万元。2012年6月5日罗文华向中远公司支付仓库租金184615.2元。第三人远卓公司与中远公司签订仓库租赁合同后，由罗文华的岳父巢某负责经营管理并以远卓公司名义对外与承租户签订仓库租赁合同及收取租金。2013年7月9日江西大众司法鉴定中心受南昌县公安局委托对巢某2012年1月1日至2013年5月31日在银燕仓库经手开具收款收据金额，期间支付的费用金额，收据的结余金额进行司法会计鉴定并作出赣大众会鉴字【2013】第007号鉴定意见：1、巢某在2012年1月1日至2013年5月1日，经手所开具的收款收据涉及收入金额共计4524868.90元，减去远卓公司财务账面收到巢某上交银燕仓库部分租金、押金等收入金额共计1638744元，其结余未交部分金额2886124.90元待核实。2、巢某在2011年9月-2013年2月，代远卓公司向江西省银燕物流基地有限公司支付水电费、卫生费及场地改造费用149563.30元。现张新辉认为其已与罗文华共同完成了投资18万元的义务，第三人远卓公司已与中远公司签订了银燕仓库（1、2、3、4号）4栋仓库的承租合同，此后又相继对外转租，并产生了丰厚的利润，但熊华明、罗文华一直拒绝按协议中的约定向张新辉分配红利，已严重损害了张新辉的合法权益，为此诉至该院。另查明，熊华明与刘晓敏原系夫妻，双方于2010年11月29日办理离婚登记。远卓公司于2011年10月10日成立。其成立时的法定代表人为刘晓敏，熊华明为该公司监事，该公司成立时股东为刘晓敏（占股49%），熊华明（占股51%）（2015年2月2日法定代表人变更为龚良辉）。
2008年12月张新辉、罗文华、刘晓敏共同出资成立南昌市贝安物流有限公司（以下简称贝安公司）。张新辉提交2012年元月1日第三人远卓公司与承租方王晓荣签订的一份《仓库租赁合同》，该份合同第十五条备注载明“本合同甲、乙双方签字盖章后，贝安公司与王晓荣2012年元月1日所签合同作废”。贝安公司系张新辉、罗文华、熊华明前妻刘晓敏三个股东组建成立。还查明，2012年10月29日，罗文华作为原告，将张新辉、熊华明起诉至该院，起诉状中称由于张新辉、熊华明未履行投资或者其他努力，合伙协议未能履行为由，请求判令解除三方于2011年12月31日签订的《协议书》，后又撤诉。2014年3月27日远卓公司与罗文华作为江西省德诚物流有限责任公司（简称德诚公司）法定代表人与远卓公司签订协议，约定远卓公司将其承租的银燕仓库1至4号仓库转让给德诚公司。再查明，江西艾民律师事务所律师向巢某做的一份笔录，该笔录中巢某称2012年5月7日张新辉带领十一人等找到其强行要求其打开仓库，因没有接到公司指示就不同意开门，张新辉就带人强行撬开1栋仓库并占用该仓库二十二天左右。巢某认可该笔录系其签名。
一审法院认为：张新辉与熊华明、罗文华之间签订的合伙协议，其主要内容为借用远卓公司名义与中远公司签订仓库租赁合同，然后通过仓库转租获利后由合伙人按约定比例分享利益。本案争议焦点一：张新辉与熊华明、罗文华之间签订的《协议书》的效力。张新辉与熊华明、罗文华在合伙协议中约定：“经甲（熊华明）、乙（罗文华）、丙（张新辉）三方共同运作，由甲方注册的江西省远卓物流发展有限公司（甲方任法人代表）作为签约公司与中远物流公司签订仓库租赁合同。此合同中所有的权利与义务由甲、乙、丙三方确认共同享有与承担”。该条款的效力，将直接影响到整个协议的效力。熊华明虽系远卓公司股东，但其无权代表远卓公司作出上述决定，其属于无权处分。理由阐述如下：根据我国公司法规定，股东将其财产投入到有限责任公司后，即转化为公司的财产，由公司依法享有财产所有权并独立对外承担民事责任。股东则对其投入的财产转化为享有公司的股权即投资者权益。有限责任公司成立后，其重大事项需经股东会决议。作为股东，即便是大股东也只是在召开股东会表决时由股东按照出资比例行使表决权，形成的决议系股东会的决议而非某个股东个人意志的体现。是否允许他人借用公司名义签约属公司重大事项，熊华明在未经股东会决议或公司授权同意下，擅自以个人名义并谎称其为远卓公司法人代表直接代远卓公司作出上述重大决定，对远卓公司而言属无权处分。但合伙协议上述条款事后是否得到远卓公司追认，则涉及对第三人远卓公司与中远公司签订的《仓库租赁合同》是否由张新辉与熊华明、罗文华三人实际履行的认定，以此判断远卓公司是否存在以实际行为对协议条款表示认可。张新辉认为第三人远卓公司与中远公司签订的《仓库租赁合同》实际由张新辉与熊华明、罗文华三合伙人实际履行。主要理由一、其与罗文华共同完成投资18万元的义务，第三人远卓公司也与中远公司签订《仓库租赁合同》；二、根据三方合伙协议，财务部门需将仓库租赁使用的相关财务报表分别呈报张新辉与熊华明、罗文华。张新辉手中已持有银燕仓库的财务报表，尽管是复印件，但其内容详尽可与本案其他证据相印证，证明三方合伙协议已实际履行；三、第三人远卓公司与承租人王晓荣签订的《仓库租赁合同》中载明“本合同甲、乙双方签字盖章后，贝安公司与王晓荣2012年元月1日所签合同作废”，证明贝安公司参与了银燕仓库的招商，而贝安公司股东为张新辉、罗文华及刘晓敏，从而间接证明张新辉与罗文华参与了仓库经营。四、证人巢某证言证明银燕仓库系张新辉与熊华明、罗文华三人合伙经营。上述证据可以证明远卓公司与中远公司签订的《仓库租赁合同》，实际由张新辉与熊华明、罗文华履行，表明第三人远卓公司实际认可合伙协议相关条款。张新辉举证的财务报表（上面无合伙人签名或远卓公司盖章）及第三人远卓公司与承租人王晓荣签订的《仓库租赁合同》均不足以证明银燕仓库实际由张新辉与熊华明、罗文华经营。另张新辉称其与罗文华共同完成了出资义务。尽管罗文华重审中认可张新辉出了资，合伙协议已履行，但罗文华曾就本合伙协议于2012年10月29日起诉，以张新辉、熊华明未履行投资或者其他努力，合伙协议未能履行为由，请求判令解除张新辉与熊华明、罗文华于2011年12月31日签订的《协议书》，法院立案后，罗文华又撤回起诉以及2014年3月27日罗文华作为德诚公司法定代表人与远卓公司签订受让银燕仓库的协议，反映出罗文华前后表述不一，且与证据相互矛盾，张新辉又未能提供出资凭证，故该院对张新辉称其已出资的主张不予采信。另证人巢某证言称银燕仓库系张新辉与熊华明、罗文华三人合伙经营，但其证言与其认可的江西艾民律师事务所律师向其所作的笔录相矛盾，故其证言不予采信，综上，张新辉虽对其主张提供了相关证据，但其证言与其认可的江西艾民律师事务所律师向其所作的笔录相矛盾，故其证据尚未达到我国法律所规定的证明标准。故对张新辉所称合伙协议实际履行的主张，不予采纳。由此对张新辉与熊华明、罗文华所签协议涉及第三人条款因事先未征得第三人同意，事后未被追认，故认定无效。由于合伙协议的整个内容建立在借用远卓公司名义签约的前提及基础上，基于该条款无效，导致合伙协议整体无效。争议焦点二、张新辉损失的认定。合同无效后，根据我国法律规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，熊华明在未得到公司授权且谎称其为远卓公司法人代表，致张新辉与熊华明、罗文华签订的合伙协议无效，熊华明理应承担主要过错责任。张新辉及罗文华疏于审查熊华明在远卓公司的身份资格及有无取得授权而致协议无效，亦均应承担次要责任。鉴于前述已认定张新辉的证据尚不足以证明实际履行且合伙协议无效，故张新辉诉请分红款不予支持。由于张新辉未主张其他损失，张新辉诉请应予驳回。判决：驳回张新辉的诉讼请求。案件受理费17824元，由张新辉承担。
本院二审期间，上诉人张新辉提交以下新证据：证据一：远卓公司举报张新辉的举报信，证明远卓公司对外的活动均是以股东熊华明个人身份进行，其在经营活动中与股东混同；证据二、张新辉和罗文华之间银行往来账目2份，证明2012年之前张新辉和罗文华作为合作伙伴之间的往来，罗文华在重审时陈述的出资18万元里包含了张新辉的出资；证据三、书面证人证言及相关录像视频一份，是本案三方协议起草人张勇出具的，证明银燕仓库是由三个人共同运作的，该三方协议是事后确认银燕仓库的确认协议，并约定乙丙两方只要出资18万元就可以了，当时在场的人都认为熊华明是远卓公司的法定代表人。
被上诉人罗文华质证称：对证据一的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据二的真实性无异议，罗文华有无收到140多万元的那笔款项不清楚，但是合伙协议投入的18万元确实包括了张新辉的出资；对证据三的真实性、合法性和关联性均无异议。被上诉人远卓公司质证称：证据一系复印件，不予质证；证据二系复印件，真实性、合法性和关联性均有异议，既然是银行流水应由银行加盖公章确认，且罗文华与张新辉之间的资金往来与本案没有关联，对殷荣根的证明需要其本人出庭作证来确认；对证据三的真实性无法确认，张勇的签名是否系本人所签不能确认，证人应当出庭作证并接受当事人及法庭的发问，其证言内容大部分是其个人观点。
被上诉人罗文华提交2014年3月27日借款协议和（2016）赣0103民初101号民事判决书各一份，证明王宏诉罗文华、远卓公司等民间借贷纠纷一案中，该份借款协议系远卓公司提供的证据，丙方为远卓公司，熊华明代为签字，即2011-2014年间，熊华明一直对外代表远卓公司，远卓公司对熊华明代表该公司签署协议予以认可，进一步印证本案三方协议合法有效。
上诉人张新辉质证称：对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。被上诉人远卓公司质证称：对上述证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该借款协议上熊华明虽代表了远卓公司，但不能以偏概全而认定熊华明的所有行为都能代表远卓公司。
被上诉人罗文华、远卓公司未向本院提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案所涉的《协议书》系熊华明以自己的名义与张新辉、罗文华签订，并非以远卓公司的名义，因此熊华明的行为不符合法律规定的表见代理的构成要件。熊华明虽然是远卓公司的股东之一，但其并非该公司的法定代表人，在未得到远卓公司正式授权的情况下，熊华明在公司外的一切民事行为应由其本人承担相应的民事责任，与远卓公司无关。张新辉提出熊华明的行为构成表见代理，应由远卓公司承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案中，张新辉、熊华明、罗文华于2011年12月31日签订的合伙《协议书》约定由罗文华、张新辉先期垫付18万元，现熊华明不认可张新辉按约垫付了款项，虽然罗文华在发回重审后一审及二审期间认可其出资中有一半是张新辉的出资，但其该陈述与其于2012年10月29日就本案合伙纠纷向一审法院起诉时所作的陈述相互矛盾，前后陈述截然相反，而张新辉亦无充分有效的证明其向远卓公司实际投入资金改造装饰仓储或实际参与对外转租及经营管理，故对张新辉主张其已实际履行了《协议书》的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。因《协议书》履行的事实难以认定，就不存在盈亏及红利分配的问题。综上，上诉人张新辉的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21856元，由张新辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉秋
代理审判员 李 扬
代理审判员 黄燕萍
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 高珊珊