湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终521号
上诉人（原审原告）：彭军，男，1977年5月14日出生，汉族，自由职业，住宜昌市伍家岗区。
上诉人（原审原告）：刘鹏，男，1981年9月3日出生，汉族，自由职业，住宜昌市夷陵区。
上诉人（原审原告）：李长林，男，1979年9月15日出�，汉族，自由职业，住宜昌市夷陵区。
上诉人（原审原告）：谢述兵，男，1964年1月1日出生，汉族，自由职业，住宜昌市夷陵区。
上诉人（原审原告）：赵关元，男，1971年2月18日出生，汉族，自由职业，住恩施土家族自治州巴东县。
以上五上诉人共同委托的诉讼代理人：郑旭，湖北楚天剑律师事务所律师。
以上五上诉人共同委托的诉讼代理人：杜开春，湖北楚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北金泰投资担保有限公司，住所地兴山县古夫镇高阳大道58号。统一社会信用代码：91420526557001799Q。
法定代表人：徐峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝光荣，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：孙娟，湖北普济律师事务所律师。
原审第三人：兴山龙腾实业有限�司，住所地兴山县黄粮镇黄粮坪村。统一社会信用代码：91420526055415705W。
法定代表人：杨爱军，该公司经理。
上诉人彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元与被上诉人湖北金泰投资担保有限公司、原审第三人兴山龙腾实业有限公司案外人执行异议之诉一案，不服兴山县人民法院(2017)鄂0526民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元上诉请求：一、依法撤销一审判决或依法予以改判。二、本案一、二审诉讼费用由湖北金泰投资担保有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和法律关系错误。一审中本案的当事人对房屋产权为兴山龙腾实业有限公司均无异议，房屋已经完成了主体和相关配套建设，并非在建工程。一审法�故意混淆所抵偿房屋和《集资购房合同》的合法性。本案《集资购房合同》属以物抵债法律关系并不是商品房买卖合同法律关系，它属于诺成性合同，没有违反法律规定。二、一审适用法律错误。1.一审判决以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》和《土地管理法》为依据，认定以物抵债的行为无效，是对法律的错误适用。2.一审判决以《土地管理法》为依据，以兴山龙腾实业有限公司违反土地利用总体规划，改变的土地使用性质为由，认定以物抵债行为无效，既是对事实的主观认识错误，也是对法律的错误适用。3.一审判决认定以物抵债的交易行为无效，与一审法院的执行裁定相互矛盾。三、一审法院处理错误。本案兴山龙腾实业有限公司已经将案涉房屋交付给了彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元并且移交了房屋钥匙，事实上占有了房屋。彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元与兴山龙腾实业有限公司之间以物抵债的行为合法有效，对房屋享有的权利足以排除强制执行。
湖北金泰投资担保有限公司辩称，彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元上诉请求和理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。一、湖北金泰投资担保有限公司未实施侵害案外人合法权益的行为，彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元要求返还房屋的请求不能成立。二、彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元并非诉争房屋的权利人，其提出的排除执行异议不能成立。三、彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元不符合能够排除执行的情形，其诉讼请求不能成立。四、彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元称湖北金泰投资担保有限公司执行所依据的判决书适用法律错误与事实不符。在兴山县人民法院的生效判决中并未对本案诉争房屋认定为湖北金泰投资担保有限公司的抵押物。
原审第三人兴山龙腾实业有限公司辩称，彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元承建龙腾公司的部分厂房和基础设施，涉案房屋龙腾公司本准备用于办公和职工宿舍，并未对外销售。因为欠付彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元的工程款259万元，所以签订《集资购房合同》将房屋抵偿给彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元。当时没有现成的合同模板，所以用了给公司内部购房的合同模板签订了《集资购房合同》。
彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元一审诉讼请求：1.判令立即停止对彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元购买的位于兴山县××粮镇生态工业园1号商业中心的住房（6套770平方米）和门面（7个３３８平方米）共计1108平方米的执行，并返还房产；2.确认彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元与第三人签订的《集资购房合同》及工程款抵付购房款的行为合法有效；并变更原合同第九条的约定，判令第三人兴山龙腾实业有限公司依法及时协助办理产权登记。
一审判决认定的事实：申请执行人湖北金泰投资担保有限公司与被执行人兴山龙腾实业有限公司、宜昌市龙人印务有限公司、杨爱国、谢光翠、胡兴文、余运梅追偿权纠纷一案中，兴山县人民法院于2015年11月11日作出（2015）鄂兴山民初字第00301号民事判决。在执行过程中，于2017年6月15日作出（2016）鄂0526执17号之二执行裁定：将兴山龙腾实业有限公司所有或享有的位于兴山县××粮镇××（××）××土地使用权（××附属物）及××县房权证黄粮镇字第××号、第××号房产所有权，位于兴山县××粮镇的机器设备51台（套），位于兴山县××粮镇的在建工程项目（住房20套、门面�28套）以及兴山县佳德木业有限公司享有的林权证号为兴政林政字2012第000093号的林地使用权作价2328.51万元，交付申请执行人湖北金泰投资担保有限公司以物抵债；标的物所有权或使用权自本裁定送达申请执行人湖北金泰投资担保有限公司时起转移。2017年7月27日,异议人彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元以位于兴山县黄粮镇生态工业园1号商业中心的住房（6套770平方米）和门面（7个338平方米）共计1108平方米属于五异议人所有为由向兴山县人民法院提出执行异议。兴山县人民法院于2017年8月3日驳回其执行异议。2017年8月21日，彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元向兴山县人民法院提起执行异议之诉，以执行案件所依据的民事判决书适用法律错误以及彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元2015年6月8日与第三人签订的《集资购房合同》合法有效，符合法律规定的排除�行的情形，要求法院停止对上述房产的执行，返还房产，并要求兴山龙腾实业有限公司协助办理产权过户。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。该法条明确规定了只有同时符合这四项条件的情况下，买受人才能排除执行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的的商品房预售合同，应当认定无效”。本案中第三人销售的是尚未完工的在建工程，第三人不具备房地产开发经营资质是无法取得商品房预售许可证明，且第三人销售的住房所占用的土地性质为国有建设用地使用权，土地用途为工业用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条：“国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”的规定，第三人所取得的建设工程规划许可证审批单中载明通过规划主管部门审查的项目为办公楼、接待中心、生产车间、成品仓库及展示中心，第三人在工业用地上兴建住房并销售的行为违反了土地利用总体规划。因此，彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元2015年6月8日与第三人签订的《集资购房合同》违反了法律强制性规定，属于《中华人民共�国合同法》第五十二条规定的无效合同的情形之一，且彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元也不符合其他三个排除执行的情形。因此对于彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，不应予以支持。由于彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元请求停止对涉案房屋执行的诉讼请求无法得到法院支持，且彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元没有依法取得该房屋的所有权，对于彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元要求返还房屋且协助办理过户登记的诉讼请求，不予支持。彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元所称湖北金泰投资担保有限公司执行所依据的判决书适用法律错误，与事实不符，应当依法依照审判监督程序办理。基于上述理由，一审法院遂依据根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元的全部诉讼请求。案件受理费27570元，由彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元负担。
在二审审理过程中，双方均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人争议焦点为彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元对本案涉案不动产是否享有足以排除强制执行的民事权利。彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元主张其为兴山龙腾实业有限公司承建附属车间、公司内道路地坪、机械设备基础整理及雨、排水工程后，兴山龙腾实业有限公司欠付工程款250余万元，经协商兴山龙腾实业有限公司同意将本案争议的房屋抵偿给五人以冲抵下欠的工程款。由于彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元并非本案所涉争议房�的（实际）施工人，对本案所涉争议房屋并不享有工程价款优先权，而湖北金泰投资担保有限公司对包括本案所涉房屋占用范围内的兴山国用（2013）第568号土地使用权早在2013年8月即已向湖北金泰投资担保有限公司设定了抵押权并经兴山县人民法院（2015）鄂兴山民初字第00301号民事判决书确认。因此，湖北金泰投资担保有限公司对包括本案所涉房屋占用范围内的兴山国用（2013）第568号土地使用权享有优先受偿权。在执行过程中，兴山县人民法院在拍卖无果的情况下，以（2016）鄂0526执17号之二民事裁定书将包括本案争议房屋在内的（2013）第568号土地使用权及地上建筑物一并裁定抵偿给湖北金泰投资担保有限公司符合《中华人民共和国担保法》第五十五条第一款的规定。彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元无论是基于原始的工程款债权，还是基于《集资购房合同》所享有合同权利，均属普通债权，不足以排除湖北金泰投资担保有限公司抵押权的执行。彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27570元，由彭军、刘鹏、李长林、谢述兵、赵关元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红洲
审 判 员 尹为民
审 判 员 关俊峰
二〇一八年四月二十三日
法官助理 戴倩倩
书 记 员 徐 琪