福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终318号
公诉机关福建省永泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1958年4月2日出生于福建省永泰县，汉族，大学文化，中共党员，永泰县第八届政协原委员、常委，某学校原校长，住永泰县。因本案于2015年1月14日被刑事拘留，同月26日被执行逮捕。现羁押于永泰县看守所。
辩护人温雪生，北京大成（福州）律师事务所律师。
辩护人谢立乐，福建华巍律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某，男，1961年7月10日出生于福建省永泰县，汉族，大学文化，中共党员，某学校教师兼总务处副主任，住永泰县。因本案于2015年1月10日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2016年1月26日被永泰县人民法院取保候审，同年2月29日被执行逮捕。现羁押于永泰县看守所。
辩护人皮慧英、林昕，福建宽达律师事务所律师。
福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控被告人陈某犯挪用公款罪、受贿罪、被告人胡某犯挪用公款罪一案，于2016年2月29日作出（2015）樟刑初字第87号刑事判决，被告人陈某、胡某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人陈某、胡某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定:
一、挪用公款事实
1、2011年2月10日，被告人陈某以月利率1.5%向官某某借款人民币60万元，并用于投资某项目。官某某借给被告人陈某这笔60万元款中，其中有10万元是被告人胡某的钱款。被告人陈某借款这60万元后按约定向官某某支付利息，官某某在收到被告人陈某支付的利息后将其中六分之一的利息支付给被告人胡某。2013年6月，福建省某学校（以下简称某校）两个食堂通过公开招投标后对外承包（期限自2013年7月6日至2014年7月5日），经被告人陈某等校领导同意后于2013年6月29日、30日把2013年度某校两个食堂承包金57.2万元及财产损坏押金3万元共计人民币60.2万元存入该校总务处干事朱某某个人银行账户并保管。2013年6月30日，被告人陈某让被告人胡某帮其将由朱某某代为保管的2013年度某校食堂承包金及财产损坏押金其中的60万元先用于偿还其个人向官某某的上述借款60万元，被告人胡某为讨好校长被告人陈某并想收回自己通过官某某借款给被告人陈某的10万元钱，便同意帮忙。后由被告人胡某向朱某某出具收朱某某60万元收条，并向朱某某提供官某某银行账号，让朱某某将2013年度某校食堂承包金及财产损坏押金其中的60万元转账到官某某银行账号上。官某某收到这笔60万元还款后，于2013年9月7日、12日分别1万元和9万元两笔转帐计10万元还给被告人胡某。2013年12月初，朱某某向被告人胡某催要上缴某校食堂承包金，被告人陈某、胡某经商量后，由被告人胡某于2013年12月5日将人民币60万元汇入朱某某银行账户。同月10日朱某某将这60万元其中的57.2万元作为2013年度某校食堂承包金并上缴永泰县财政专户，余下款2.8万元作为财产损坏押金。某校两个食堂承包期满后没有财产损坏，朱某某把财产损坏押金3万元退还该食堂承包者。
2、2014年6月初，被告人胡某向被告人陈某提出，能否从朱某某处保管的财政退还学生学费中拿出60万元，归还他之前垫入的60万元作为某校食堂承包金及财产损坏押金的60万元，被告人陈某予以同意，并让被告人胡某和朱某某具体办理。因2013年春节前，被告人胡某向朱某某借现金人民币1.85万元未予偿还，二人经商量后被告人胡某同意朱某某少付给1.85万元；2014年6月11日、12日，朱某某从其代为保管的财政退还学生学费共计人民币91.1495万元中分别27.15万元和31万元2笔计58.15万元转账汇入被告人胡某信用社和建行个人账户中。2014年6月27日，被告人胡某从其信用社个人账户中转账还给朱某某20万元，后被告人胡某将余下的38.15万元归个人使用。被告人胡某于2014年12月2日将40万元转账存入朱某某银行账户，朱某某于同月5日将包括被告人胡某归还的38.15万元在内的该财政退还学生学费91.1495万元上缴永泰县会计核算中心教育分中心。
案发后，被告人陈某、胡某分别主动退出挪用公款赚取的收益人民币1.8万元和1.7万元，该3.5万元款于2015年1月9日上交至永泰县监察局。
2014年12月3日，被告人胡某因本案经永泰县纪委工作人员通知后主动到案接受调查，2015年1月9日案件移送到检察机关后被传唤至检察机关接受调查。2014年12月30日，被告人陈某因本案经永泰县纪委工作人员通知后主动到案接受调查，2015年1月14日案件移送到检察机关后被传唤至检察机关接受调查。
原判认定上述事实的证据有，证人证言、书证、被告人陈某、胡某的供述。
二、受贿事实
2014年春节前，被告人陈某在张某甲承建某校零星修缮工程项目中给予关照，张某甲为表示感谢在被告人陈某家中送给其葡萄酒、茶叶及人民币1万元，被告人陈某收下葡萄酒、茶叶及人民币1万元。
2015年1月12日，被告人陈某将受贿的人民币1万元上交至永泰县监察局。
原判认定上述事实的证据有，证人证言、书证、被告人陈某、胡某的供述。
原判认为，被告人陈某、胡某分别利用担任福建省某学校校长、总务处副主任国家工作人员的职务便利，挪用公款人民币60万元，进行营利活动，情节严重；挪用公款人民币38.15万元归个人使用，超过三个月未还，情节严重；被告人陈某、胡某的行为均已构成挪用公款罪。被告人陈某利用上述职务便利，非法收受他人财物1万元，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。公诉机关所指控的罪名成立。公诉机关指控被告人陈某、胡某挪用财政退还学生学费40万元一节，经查：现有证据不足以证实，其中的1.85万元为财政退还学生的学费，以及与本案挪用公款具有关联，故对该1.85万元挪用公款的指控，不予认定。被告人陈某在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释第（一）项及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第（二）项、第三条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人陈某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，免予刑事处罚；合并决定执行有期徒刑五年。二、被告人胡某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年九个月。三、扣押在永泰县监察局的被告人陈某退出的违法所得人民币28000元、被告人胡某退出的违法所得人民币17000元，共计45000元予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人陈某上诉称，其对原判认定的事实没有异议，其认罪,以其二审法院讯问其的笔录作为上诉理由,请求对其减轻处罚。
辩护人的辩护意见是，1、陈某决定将60万元食堂承包金及财产损坏押金拿去放贷，意在将赚取的利息作为基金会的收入，是为单位利益，不构成挪用公款罪。原判认定该笔60万元进行营利活动错误。2、陈某事实上并未实施挪用公款归个人使用的犯罪行为。3、陈某在侦查阶段的前四次笔录，应当适用非法证据排除。4、胡某庭前供述存在诸多矛盾，甚至当庭翻供，原审法院未对胡某的笔录进行甄别直接予以采信，违反法律规定。5、根据《刑法》修九及相关司法解释的规定，原判量刑畸重。违反了罪责刑相适应原则，且陈某具有自首情节，依法应当调整刑罚并减轻处罚。关于陈某受贿罪的辩护意见是，陈某收受张某甲一万元钱款，根据刑法国修九的司解释，不构成刑事犯罪。
上诉人胡某上诉称，1、本案事实上是陈某挪用公款,上诉人胡某既无保管公款的职责,更没有动用公款的权力。请求二审宣告其无罪。
胡某辩护人的辩护意见是，1、原审法院认定胡某挪用公款系错误，胡某所涉60万元、40万元两笔钱款，系民事借贷行为，从性质上讲，不应认定为刑事犯罪。2、原审法院以陈某挪用的60万元公款偿还个人债务中有10万元债权系胡某所有，便认定胡某具有挪用公款的犯罪动机，于法无据，系错误推断，胡某不具有本案犯罪动机。3、胡某没有利用职务之便挪用公款，不符合挪用公款罪的构成要件。4、胡某与陈某之间不存在共同犯罪故意，不构成共犯。建议二审法院宣告胡某无罪。退一步讲，即便认定胡某构成挪用公款罪，根据新的相关司解释，即便定罪，也符合免于刑事处罚情形。
经审理查明,原判认定上诉人陈某、胡某共同挪用公款犯罪事实的证据，系由侦查机关依法收集，并经公诉机关向法庭举证、质证，证据来源程序合法，内容真实客观，本院予以采信为定案依据。原判据此认定上诉人陈某、胡某共同挪用公款人民币98.15万元的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某、胡某利用其国家工作人员的职务便利，共同挪用公款人民币60万元，进行营利活动；二上诉人还共同挪用公款人民币38.15万元归个人使用，超过三个月未归还，上诉人陈某、胡某共同挪用公款数额达人民币98.15万元，挪用公款数额较大，其行为均已构成挪用公款罪。鉴于上诉人陈某二审期间自愿认罪，且具有自首情节，可对陈某从轻处罚。关于上诉人胡某及其辩护人无罪的诉辩理由，经查，上诉人陈某、胡某所挪用的款项系公款。原判已对挪用款项系公款及被告人共同挪用公款作出评判。本院不再赘述。上诉人胡某及其辩护人的无罪诉辩理由与查明的事实不符，诉辩理由均不成立，不予采纳。
上诉人陈某利用国家工作人员的职务便利，收受他人贿送的钱款人民币一万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，受贿数额在三万元以上不满二十万元，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”上诉人陈某不具备司法解释中规定的其他较重情节，应认定陈某不构成受贿罪。
综上所述，鉴于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经实行，根据该司法解释第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未归还，数额在五万元以上，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。根据刑法从旧兼从轻原则，应对上诉人陈某、胡某处五年以下有期徒刑。上诉人陈某、胡某主动投案，在侦查阶段主动交代挪用公款的犯罪事实，可依法从轻处罚。上诉人胡某在共同犯罪中作用相对较小于陈某，但作用积极不宜区分主从犯，可比照陈某酌情从轻处罚。根据上诉人陈某、胡某的犯罪性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省永泰县人民法院（2015）樟刑初字第87号刑事判决第三项。即扣押在永泰县监察局的被告人陈某的违法所得人民币28000元、被告人胡某退出的违法所得人民币17000元，共计45000元，由扣押机关上缴国库。
二、撤销福建省永泰县人民法院（2015）樟刑初字第87号刑事判决第一、二项。
三、上诉人（原审被告人）陈某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2016年5月13日止）。
四、上诉人（原审被告人）胡某犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2016年11月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴永忠
代理审判员 高芸秀
代理审判员 王奇峰
二〇一六年五月十一日
书 记 员 杨秋红
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条第一款【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十五条第一款【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。
第二百二十五条第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；