上海市崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民一（民）初字第5840号
原告汤友兵，男，汉族，住江苏省启东市。
委托代理人江彬，上海市申航律师事务所律师。
委托代理人曹彩英（系原告之妻），女，汉族，住江苏省启东市。
被告上海创鑫电力工程有限公司，住所地上海市。
法定代表人褚瑞东，董事长。
委托代理人潘丽云，上海大邦律师事务所律师。
委托代理人周巍，上海大邦律师事务所律师。
被告陆允辉，女，汉族，住江苏省启东市。
委托代理人张士家。
原告汤友兵为与被告上海创鑫电力工程有限公司（以下简称创鑫公司）、陆允辉提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年9月28日起诉来院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员樊形锋独任审判，于同年10月22日公开开庭进行了审理。原告汤友兵及其委托代理人江彬、曹彩英、被告创鑫公司之委托代理人潘丽云、周巍、被告陆允辉及其委托代理人张士家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤友兵诉称，2014年2月21日，被告陆允辉雇佣原告至崇明县某镇工地项目上班，此项目总承包方系被告创鑫公司。2014年3月12日，原告在上班时，本应用机器吊装的电线杆，但被告陆允辉为节省费用，要求工人合力抬起，致原告受伤住院。原告受伤后，其医疗费用由被告陆允辉支付了约60，000元（人民币，下同）。原告于2014年11月提起诉讼，并进行了伤残鉴定。原告认为，被告陆允辉的不当行为致原告人身损害，依法应承担侵权责任。被告创鑫公司系总包方，应当知道被告陆允辉无分包资质和安全生产条件，应承担连带责任。为此，原告起诉来院，请求判令两被告承担连带责任，赔偿原告残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、律师费计205，125.20元。
原告汤友兵为证实其主张，向本院提交的证据及被告方的质证意见为：
1、原告就医记录，病历本、出院小结各1份，用以证明原告汤友兵受伤至医院治疗的事实。被告创鑫公司对此真实性无异议，但认为原告因何就医不清楚。被告陆允辉对此无异议；
2、照片3张，用以证明原告事发当日穿着被告创鑫公司的服装，乘坐创鑫公司的汽车。被告创鑫公司认为该服装非公司所有，汽车也不能证明原告在公司工作。被告陆允辉认为服装的真实性无法确认，汽车的拍摄地点不明，无法质证；
3、报警时间为2014年7月12日的报案回执1份，用以证明被告创鑫公司在崇明有工地。被告创鑫公司认为报案内容未经公安机关核实，且距事发时间较远。被告陆允辉认为原告的报警目的不明，与本案无关；
4、残疾证1份，用以证明原告之女汤某某系残疾人。被告创鑫公司认为无法证明其系原告之女，不能证明其是否丧失劳动能力或存在其他抚养人。被告陆允辉认为无亲属关系证明，该证据亦无法证明其是否丧失劳动能力；
5、司法鉴定中心鉴定意见书1份，用以证明原告之伤残等级等情况。两被告对此均无异议；
6、司法鉴定中心发票1份，用以证明原告支付鉴定费2，060元。两被告均认为，付款单位为崇明县某镇地区人民调解委员会，不能证明系原告付款；
7、律师费发票1份，用以证明原告支付律师费5，000元。两被告均认为，只能证明该律所开了发票，要求提供委托合同，同时认为，该费用过高；
8、金额为100元的收据复印件1份，用以证明被告陆允辉支付工作介绍费100元。被告创鑫公司认为非原件，不予认可。被告陆允辉对此无异议，同时表示陆允辉作为经办人签字；
9、承包协议1份，用以证明被告陆允辉与被告创鑫公司系承包和发包的关系。被告创鑫公司认为，两被告是承揽关系，而且也不能证明原告在何处受伤。被告陆允辉对此真实性无异议，认可两被告间为承揽关系。
被告创鑫公司辩称，于2015年10月份才收到诉讼材料，原告现起诉已超过1年的诉讼时效；原告受被告陆允辉雇佣，被告陆允辉作为承揽人应承担责任，公司不应该承担任何责任。故表示不同意原告诉请。
被告陆允辉辩称，原告在2014年3月21日受伤，至2015年9月29日立案，显已超过了法律规定的一年诉讼时效，请求法院驳回原告的诉求。原告主诉陆允辉，被告主体不适格，陆允辉在承接农电网改造中，施工队无法用机械操作来移动电杆，必定要有辅助劳务工协调。而提供劳务者作业的项目，系解决农村闲散劳动力的谋生之计，施工中有班、组长发布指令。原告与其他10人为一组，共同为完成一个目标，为此，本案被告应当是共同作业的10位劳务民工，作为共同致害人，列为共同被告。原告因自己酒后失控造成损害，其受伤后的请求，囫囵吞枣，赔偿标的、账目不清，责任不分，事实不明，理由不足，故意混淆法律关系。原告至崇明工地后，常参与赌博至深夜，偷偷地饮酒，导致当日下午，原告在施工中神志恍惚、行动迟钝，导致了自己的损伤，因此原告故意违反劳动纪律，故意违规操作，所酿成的损伤，应后果自负。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告陆允辉为证实其主张，向本院提交的证据及原告与被告创鑫公司的质证意见为：
1、营业执照1份，用以证明被告陆允辉系上海市崇明县某电器经营部（个体工商户）业主。原告对此无异议，但认为与本案无关；
2、启东为农中介蔡某出具的证明及收据各1份。用以证明被告陆允辉至该中介招聘临时性杂工并支付中介费100元。原告对此无异议；
3、费某辉、陆某良、陆某生调查笔录各1份，用以证明临时劳务作业日工资为120元，电杆在乡间小道及稻田里移位机械无法作业，被告陆允辉常进行安全教育，施工中由班组长具体指令。原告对此认为，笔录中表明了现场施工听从班长指挥，而班长指挥存在失误，未及时纠正，导致原告受伤；
4、崇明县某镇某村村民委员会及徐某达等6人共同出具的证明1份，用以证明原告来崇明打工后，晚上常出去打牌，事发当日中午有酗酒的事实。原告对此认为与本案无关，即使为事实，也仅仅证明原告打牌到晚上10点；
5、原告急诊住院的医疗费票据3份。用以证明被告陆允辉为原告垫付了医疗费。原告对此无异议；
6、护理费收据1份，用以证明被告陆允辉为原告垫付了护理费2，295元。原告对此不予认可，认为非正规票据；
7、汤某康出具的交通费收条1份。用以证明被告陆允辉为原告家属支付交通费300元。原告对此不予认可；
8、借条3份。用以证明原告伤后多次向被告陆允辉借款3，500元。原告对此不予认可，要求由债权人主张，当另案起诉；
9、上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会裁决书1份。用以证明原告曾就此案申请劳动仲裁，因原告依据不足未获支持。原告对此无异议；
10、员工工资发放清单及用餐表7份。用以证明被告陆允辉为施工人员发放的出勤工资明细。原告对此无异议；
11、录音1份，系被告陆允辉与原告同乡钱某昌的对话，用以证明被告在施工中退的慢。原告对此不予认可；
12、损害赔偿及垫付资金明细表1份。用以证明原告伤后，被告陆允辉垫付了原告的费用共61，829.50元，其中医疗费55，359.50元、住院期间护理费2，295元、交通费300元。原告在证据质证中对此无异议，在具体项目核实中，又对护理费、交通费提出异议。
被告创鑫公司对上述证据均无异议。同时认为根据上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会裁决书，被告陆允辉与创鑫公司间系承揽关系。
13、被告陆允辉申请证人费某辉、陆某良当庭作证。
（1）费某辉称，其是为被告陆允辉干活的，具体为做小工，由其领头运输电线杆，与被告陆允辉间无合同。其余工人到来后，陆允辉和大家讲过安全生产的事情。费春辉有时看见原告上班期间喝酒，到其他地方打牌到晚上10点。工作地点一般在某镇附近，汽车由被告创鑫公司提供，跑车也是由创鑫公司提供的。2014年3月12日下午，阴天，地点在某镇桥某村委会南边一点，运最后1根时，因为跑车陷在泥地里出不来，即由人力卸下来，当时有10个人，由费某辉喊号，10个工人均答准备好了并抬起电线杆后，由费某辉拉跑车，结果电线杆压在了原告的脚上。当时其余工人是左肩扛的，原告可能是右肩扛的。费某辉另称，跑车为运输电线杆之用，长1.6米，约半个轮胎高。原、被告三方对此均无异议。
（2）陆某良称，其系为陆允辉干活的临时工，任驾驶员。知道原告喝酒、打牌的事情。陆允辉安排过一周或几周一次的安全培训。2014年3月12日下午，天气为毛毛雨，地点在太平路西边，电线杆在跑车上，跑车一个轮子卡在沟边，需要用肩膀卸电线杆下来。当时现场由费某辉指挥喊号，陆某良站在最后位置，原告站在其前面四五个身位，别人用左肩，原告用右肩扛，原告方电线杆稍慢了一点，致自己受伤。原、被告三方对此均无异议。
经审理查明，原告汤友兵系江苏籍来沪打工人员。被告陆允辉系上海市崇明县某电器经营部（个体工商户）业主。
2014年1月15日，被告创鑫公司（甲方）与被告陆允辉（乙方）签订《承包协议》1份，约定被告陆允辉以包工形式承包电杆人力运输，地点为崇明县，承包范围为电杆人力运输，承包方式为包人工包电杆运输数量。开工时间为被告创鑫公司通知进场日为准，工期为50天，暂定价为56，000元，最终根据实际工程量计算，同时双方对各自的责任等做了约定。
2014年2月26日，经为农中介介绍，被告陆允辉聘用原告做临时用杂工，约定每日工资120元。当日，原告即至被告陆允辉处。2014年3月12日下午，在某镇桥某村委会附近，因装运电杆的跑车陷在泥地里，需由人力卸下来，现场11个工人即开始卸载。由费某辉喊号，10个工人抬起电线杆，费某辉拉开跑车时，电线杆压在了原告的脚上，致使原告受伤。当时其余工人用左肩扛的，原告用右肩扛。
当日，原告至上海交通大学医学院附属新华医院某分院住院治疗，入院诊断为软组织缺损（右足毁损伤）、开放性骨折（右足多发跖骨趾骨骨折），于2014年4月11日出院。期间，被告陆允辉为原告垫付了医疗费55，359.50元、住院期间护理费2，295元、交通费300元。
2015年9月，原告向本院提起上述诉请。
本院另查明，被告陆允辉主张原告向其借款3，500元，但根据其提供的3张借条，金额为3，000元，另有500元为2月份预付费。
本案在诉前调解过程中，经原告申请，上海市崇明县某镇地区人民调解委员会于2015年3月18日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告之伤情进行鉴定，该中心于2015年5月29日出具鉴定意见为：被鉴定人汤友兵右足部等处因故受伤，后遗右足足趾缺失及右足足弓结构部分破坏分别相当于道路交通事故XXX伤残。伤后休息150日，护理90日，营养60日。该中心于2015年3月31日开具付款单位（个人）为崇明县庙镇地区人民调解委员会、经营项目为汤友兵法医临床伤残＋三期评、金额为2，060元的上海市服务业、娱乐业、文化体育业统一发票1份。
本院认为，一、被告陆允辉、创鑫公司均辩称原告的诉请已超出诉讼时效。本院认为，一方面，人身权利受到侵害，诉讼时效的起算应自其治疗终结之日始，本案中原告出院时间为2014年4月11日，其申请伤残鉴定时间为2015年3月18日；另一方面，从原告在受伤后要求被告创鑫公司赔偿，并提起劳动仲裁等情节来看，原告亦未怠于主张权利，原告现起诉未超过诉讼时效。故对被告陆允辉、创鑫公司的该项辩解意见不予采纳；
二、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。而雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告创鑫公司将电杆人力运输承包给无建筑资质的被告陆允辉，被告陆允辉又雇佣原告从事作业，原告在提供劳务过程中受伤，被告陆允辉应当承担赔偿责任，而被告创鑫公司应当承担连带责任。再根据侵权行为法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告陆允辉在雇佣原告进行电杆人力运输时未能证明其已提供安全生产条件，应当承担较大之责。被告陆允辉认为原告有晚间赌博及工作日午间饮酒的行为，导致原告自身受伤，本院认为，被告陆允辉未提交充分证据证实原告有上述不当行为，本院对此不予采纳。被告陆允辉另认为，搬运电线杆系11名民工共同劳动，现原告受伤，应由另外10名民工作为共同致害人，本院认为，该10名民工均系被告陆允辉之雇员，受陆允辉指派进行劳动，即使该10名民工在搬运电线杆时存在过失，亦系履行职务之行为，应由被告陆允辉承担作为雇主之责，故本院对此辩解意见亦不予支持。
而原告作为正常成年人，在人力装卸电杆时不注意自身安全，未与其余民工协调劳动，致使被电杆压伤，其存在一定的过失，也应当承担相应责任。
据此，结合各方当事人之间的法律关系、原告受伤的事实、各方当事人的过错程度，并从保护劳动者权益的角度出发。本院酌定原告的损失由陆允辉承担70%的赔偿责任，原告自担30%的损失。被告创鑫公司对被告陆允辉所负之责承担连带赔偿责任；
三、原告主张的赔偿项目和金额：
1、原告主张残疾赔偿金93，244.80元，被告陆允辉、创鑫公司对此无异议，本院予以确认；
2、原告主张被扶养人生活费67，280.40元，即原告需独力扶养其女儿，按2015年上海市农村居民人均年生活消费支出15，291元乘以20年乘以22%计算。被告陆允辉、创鑫公司均认为，原告现在之伤情，并未丧失劳动能力，且原告之妻子亦有扶养能力，原告亦未提供原告之女需扶养之依据，故不予认可。本院认为，被告陆允辉、创鑫公司之辩解意见符合法律规定，原告主张被扶养人生活费依据不足，本院对此不予支持；
3、原告主张护理费3，600元，被告陆允辉、创鑫公司对此无异议，本院予以确认；
4、原告主张营养费2，400元，即营养60天按每日40元计。被告陆允辉、创鑫公司只同意按每日20元计算。本院根据原告之伤情，核定原告的营养费为1，500元；
5、原告主张误工费20，400元，即150天乘以136元（120元工资＋16元餐费），被告陆允辉不予认可，要求按照实际工作日且每月最低工资2，020元计算；被告创鑫公司认为150天无依据，要求按实际每月工作21.75天，每天120元计算，也就是5个月乘以21.75乘以120元（13，050元）。本院认为，根据原告之户口性质、工作情况、伤残等级等，本院核定其误工费为8，830元（21，192元／12＊5）；
6、原告主张交通费1，000元，为原告往返医院的交通费，但未提交相应票据。被告创鑫公司要求按票据计算。被告陆允辉认为没有复诊证明及票据不予认可。本院认为，原告对其往返医院未提交依据，且无相应票据，另外，对于被告陆允辉垫付的300元交通费，原告意见前后不一，在庭审中既有认可，又有不认可，却对此未作出说明，本院认定被告陆允辉垫付的交通费300元为原告之交通费；
7、原告主张精神损害抚慰金10，000元，依据为原告的实际伤情。被告创鑫公司无异议。被告陆允辉认为伤情由原告自己造成，且原告的伤残等级无需抚慰。本院认为，根据原告的伤情，原告主张精神损害抚慰金10，000元尚属合理，本院予以支持；
8、原告主张鉴定费2，200元，以票据为证。被告创鑫公司认为金额为2，060元，原告是否支付，由法院核实；被告陆允辉认为付款人非原告，不予认可。本院认为，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定费票据，明确载明经营项目为汤友兵法医临床伤残＋三期评，根据该票据，本院核定原告的鉴定费为2，060元；
9、原告主张律师费5，000元，以票据为证。被告创鑫公司、陆允辉认为费用过高，且无法证实已实际支付。本院认为，事发后，因双方未能就赔偿事宜达成一致意见，原告通过诉讼解决，聘请律师代理诉讼，并无不当，被告应当支付由此产生的合理费用，本案根据诉讼标的及原、被告事故责任比例，原告主张律师费5，000元，本院予以准许。
上述项目合计124，534.80元，加上被告陆允辉所垫付的医疗费55，359.50元，原告的损失合计179，894.30元。被告陆允辉所垫付款项，可在其赔偿数额中相应扣除。对于被告陆允辉主张的原告借款3，500元，因原告否认，被告陆允辉可另行通过其他合法途径解决。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条、第十七条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、被告陆允辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤友兵医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、律师费人民币125，926.01元，扣除被告陆允辉垫付的医疗费55，359.50元、住院期间护理费2，295元、交通费300元，尚需赔偿67，971.51元；
二、被告上海创鑫电力工程有限公司对上述项目承担连带赔偿之责；
三、原告其余诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币3，898元，减半收取计1，949元，由原告负担584.70元，被告陆允辉、上海创鑫电力工程有限公司负担1，364.30元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 樊形锋
二〇一五年十一月二十五日
书记员 潘伟伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。