山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终246号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛汝华，男，汉族，1963年6月5日出生于山东省滨州市，高中文化，奥斯龙复合纤维（滨州）有限公司工作人员，住滨州市滨城区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年2月16日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审。
辩护人赵方，山东英天律师事务所所律师。
上诉人（原审被告人）董冲，男，汉族，1979年3月28日出生于山东省庆云县，小学文化，从事个体经营，住庆云县。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。
原审被告人孙以蒙，男，汉族，1988年1月26日出生于山东省惠民县，中专文化，奥斯龙复合纤维（滨州）有限公司工作人员，住山东省滨州经济技术开发区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。
原审被告人叶长河，男，满族，1979年11月15日出生于山东省淄博市，高中文化，个体经营户，住淄博市临淄区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审。
原审被告人林吉昌，男，汉族，1957年7月6日出生于山东省滨州市，初中文化，滨州市人民医院救护车司机，住滨州市滨城区。因涉嫌犯交通肇事罪于2016年3月4日被取保候审。
滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控被告人孙以蒙、牛汝华、董冲、叶长河犯职务侵占罪，被告人牛汝华、林吉昌犯交通肇事一案，于二○一七年九月二十五日作出（2016）鲁1602刑初358号刑事判决。原审被告人牛汝华、董冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省滨州市人民检察院指派检察员卢欣、张艳出庭履行职务。上诉人牛汝华及其辩护人赵方，上诉人董冲均到庭参加诉讼。因案情复杂，经山东省高级人民法院批准，依法延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
1.职务侵占的事实
2014年5月份至2015年12月份期间，被告人孙以蒙利用担任奥斯龙复合纤维（滨州）有限公司物流部仓库管理员，负责管理仓库货物、物流发货工作职务上的便利，与到公司购买滤纸的被告人董冲、叶长河预谋后，利用公司“ORDERPLAN”生产销售系统中“Deletepackage”功能，删除仓库存放型号为CB230039、CB240077等17种滤纸的生产编号及信息，在担任奥斯龙复合纤维（滨州）有限公司物流部装卸班班长，负责公司物资装卸工作的牛汝华的协助下，将上述重量52.2771吨，价值1045542元的滤纸，平均卖给被告人董冲、叶长河，后赃款由孙以蒙、牛汝华分肥。其中被告人牛汝华自2015年3月份至2015年12月份参与偷卖滤纸的数额为1034个纸辊，计50.61022吨，价值1012204.4元。
原审另查明，案发后，被告人叶长河、董冲、孙以蒙、牛汝华分别向公安机关交纳退赔款40万元、20万元、5万元、5万元，上述款项已发还被害单位奥斯龙复合纤维（滨州）有限公司，被害单位为叶长河、董冲出具谅解书，有扣押清单、发还清单、谅解书等为证。在审理过程中，被告人叶长河向原审法院交纳退赔款122771元。
原审认定上述事实的证据有：证人李某1、姜某、纪某、陈某、蒋某、王某、张某证言；书证孙以蒙、牛汝华劳动合同、任职证明、奥斯龙复合纤维（滨州）有限公司出具损失情况证明、损失货物统计表、销售价格表、银行卡交易明细、张某提交记账记录、抓获经过、户籍证明；电子勘验笔录；孙以蒙辨认笔录及照片；滨州市价格认证中心出具的（2016）31号价格认定结论书；被告人孙以蒙、董冲、叶长河、牛汝华供述。
2.交通肇事的事实
2015年12月9日17时15分许，被告人林吉昌驾驶鲁Ｍ×××××号救护车沿滨城区黄河十二路由东向西行驶至张课家南门附近时，越过双黄线与站在双黄线处准备横过公路的冯某（男，殁年38岁）发生事故，将冯某撞到对向紧临中心双黄线的车道内。事故发生后，被告人林吉昌将车停在黄河十二路北侧，下车查看被害人伤情，后又离开现场，返回救护车取抢救设备时，牛汝华驾驶鲁Ｍ×××××号轿车由西向东行驶至此处，将冯某碾压后离去。经鉴定，被害人冯某系头胸部多器官破裂、骨折复合性损伤而死亡。经滨州市公安局交通警察支队经济技术开发区大队审批认定，被告人林吉昌在第一次事故、被告人牛汝华在第二次事故中均负全部责任。
原审认定上述事实的证据有：证人宋某、李某2证言；书证牛汝华、林吉昌的驾驶证、机动车行驶证复印件、林吉昌、冯某户籍证明、冯某的死亡证明、火化证明、道路交通事故尸体处理书、归案情况说明；现场勘验检查笔录及照片；现场监控录像；滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的（滨）公（刑）鉴（尸检）字［2015］042号法医学尸体检验鉴定书、安徽中衡司法鉴定中心出具的皖中衡司鉴［2016］交鉴字第40号鉴定意见书、滨州市公安局交通警察支队经济技术开发区大队出具的滨公交经区认字［2016］第008号道路交通事故认定书、滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的（滨）公（刑）鉴（理化）字［2015］296、297号检验鉴定报告；被告人林吉昌、牛汝华供述。
原审法院认为，被告人牛汝华、原审被告人孙以蒙身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；被告人董冲、原审被告人叶长河与公司工作人员勾结，利用公司工作人员的职务便利将单位财产非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。被告人林吉昌违反《中华人民共和国道路交通安全法》之规定，发生重大交通事故，致一人死亡，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。在职务侵占共同犯罪中，孙以蒙、董冲、叶长河事前共谋，相互勾结，均系主犯；牛汝华系从犯，依法减轻处罚。孙以蒙、董冲、叶长河、牛汝华自愿认罪，并退赔被害单位部分经济损失，董冲、叶长河取得被害单位谅解，酌情从轻处罚。公诉机关指控牛汝华、林吉昌犯交通肇事罪中，现有证据无法排除被告人牛汝华驾车碾轧时被害人已死亡，故根据疑罪从无的原则，不予追究被告人牛汝华交通肇事的刑事责任。林吉昌驾车越过双黄线与被害人发生事故，公安机关认定其负事故全部责任并无不当。现有证据虽无法认定被害人的死亡系第一次撞击所致还是第二次碾压所致，但即便是后车碾压所致，因被告人林吉昌驾车撞击被害人致使被害人处于高度危险处境中而未履行保护现场的法定义务，而造成被害人被后车碾压致死，其过失行为与被害人死亡存在因果关系。对被告人林吉昌量刑时，因存在被害人系第二次事故碾压致死的可能，应当根据有利于被告人的原则对其酌情予以考虑。林吉昌驾驶救护车在接治病人的路途中发生交通事故，其明知他人报案后，在现场等候，并于到案后如实供述了犯罪事实，系自首。其所驾驶车辆投保了交强险和第三者商业险，已全部赔偿了被害人近亲属经济损失，综合以上情节，被告人林吉昌的犯罪情节较轻，可免予刑事处罚。据此，对被告人孙以蒙、董冲依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定；对被告人牛汝华依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定；对被告人叶长河依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定；对被告人林吉昌依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款之规定，以被告人孙以蒙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；以被告人董冲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；以被告人牛汝华犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；以被告人叶长河犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月缓刑二年二个月；以被告人林吉昌犯交通肇事罪，免予刑事处罚。退赔款122771元，发还被害单位奥斯龙复合纤维（滨州）有限公司。责令被告人孙以蒙、董冲、牛汝华退赔被害单位奥斯龙复合纤维（滨州）有限公司222771元。
宣判后，被告人牛汝华提出“原审认定他参与的职务侵占罪中的数量证据不足，认定他自2015年3月参与犯罪不正确”的上诉理由。其辩护人提出“牛汝华不是职务侵占罪的共犯，其行为构成非国家工作人员受贿罪，且系从犯，有立功表现，退赔被害单位5万元，并取得被害单位奥斯龙复合纤维（滨州）有限公司谅解，系初犯，偶犯，认罪态度好，对牛汝华判处缓刑或免予刑事处罚”的辩护意见。被告人董冲提出“原审认定他参与的数额证据不足，他具有自首情节，并积极退赃，也得到被害单位的谅解，系初犯，请求判处缓刑”的上诉理由。
滨州市人民检察院出庭意见认为，牛汝华供述在2015年2月商量参与偷卖滤纸，并且被害单位库存滤纸从2015年3月就开始出现滤纸被盗事实，且孙以蒙供述没有牛汝华不可能完成犯罪，可以认定牛汝华自2015年3月参与犯罪；本案认定的被盗滤纸数额，有被告人供述，被害单位安装的管理软件统计数额，并有董冲给孙以蒙转款的交易明细予以印证；董冲系被抓获归案，不具有自首情节，本案犯罪系董冲找到孙以蒙提出，双方达成共同犯罪合意，其主观恶性与叶长河存在明显区别，原审处刑并无不当。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定的证据和一审一致。
关于上诉人牛汝华提出“原审认定他参与的犯罪数量证据不足，认定他自2015年3月参与犯罪不正确”的上诉理由及其辩护人提出“牛汝华不是职务侵占罪的共犯，其行为构成非国家工作人员受贿罪，系从犯”的辩护意见。经查，孙以蒙供述他和牛汝华在2015年2月共谋，牛汝华供述是从2015年3月开始参与，并与被害单位的损失货物统计表，印证牛汝华的参与事实；牛汝华与孙以蒙共谋侵占所在单位财物，并对赃款予以分肥，其行为构成职务侵占罪，上述上诉理由与辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人牛汝华的辩护人提出“牛汝华有立功表现，退赔被害单位5万元，并取得被害单位奥斯龙复合纤维（滨州）有限公司谅解，系初犯，偶犯，认罪态度好，对牛汝华判处缓刑或免予刑事处罚”的辩护意见，经查，纪某证言称在2011年，牛汝华和其说过孙以蒙侵占公司滤纸，再无其他相关证据证实牛汝华有立功表现，且其告知纪某的事实与本案无关，也无其他证据相印证，故牛汝华无立功表现行为，其退赔损失、自愿认罪等情节，原审已认定，并作出量刑，其多次实施侵占行为，并不属于初犯、偶犯，在二审期间虽取得被害单位的书面谅解，但原审考虑其犯罪事实及情节对其已处较低刑罚，对其处刑不再变动，故对上述辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人董冲提出“原审认定他参与的数额证据不足，他具有自首情节，并积极退赃，也得到被害单位的谅解，系初犯，请求判处缓刑”的上诉理由，经查，本案上诉人及原审被告人的供述及被害单位出具的损失货物统计表等能够相互印证孙以蒙等人将货物侵占后，平均分配给董冲与叶长河，并且有董冲转给孙以蒙的款项等印证，故原审认定董冲参与数额事实清楚。董冲到案系被抓获归案，依法不予认定自首，其退赃及得到被害单位谅解原审均在处刑时予以考虑，二审不再重复评价，其多次伙同孙以蒙等人实施侵占等犯罪行为，不属于初犯。故上述上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）牛汝华、原审被告人孙以蒙身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；上诉人（原审被告人）董冲、原审被告人叶长河与公司工作人员勾结，利用公司工作人员的职务便利将单位财产非法占为己有，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。原审被告人林吉昌违反《中华人民共和国道路交通安全法》之规定，发生重大交通事故，致一人死亡，负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。在职务侵占犯罪中，孙以蒙、董冲、叶长河事前共谋后将公司财物非法占为己有，均系主犯；牛汝华起辅助作用，系从犯；孙以蒙、董冲、叶长河、牛汝华自愿认罪，并退赔被害单位部分经济损失，董冲、叶长河取得被害单位谅解等情节原审均已认定，并作出适当处刑。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见，经查不成立，本院不采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建彬
审判员 孙德国
审判员 张诗卿
二〇一八年三月五日
书记员 张雪坤