江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0772号
上诉人（原审原告）南通金坤机械设备有限公司，住所地海门市海门港北侧。
法定代表人管向东，董事长。
委托代理人陈思维，江苏东洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏南通三建集团有限公司，住所地海门市海门镇狮山路。
法定代表人徐竹林，董事长。
委托代理人宋一鸣，江苏海萌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏通建设集团有限公司，住所地海门市海门镇光华大厦A号楼13层。
法定代表人蔡国新，董事长。
委托代理人宋一鸣，江苏海萌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通华强电器有限公司，住所地海门市包场镇工业园区。
法�代表人仇学华，董事长。
委托代理人朱炳石，江苏清竹律师事务所律师。
上诉人南通金坤机械设备有限公司（以下简称金坤公司）因与被上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）、苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）、南通华强电器有限公司（以下简称华强公司）建设工程施工纠纷一案，不服海门市人民法院（2012）门民初字第0694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年11月18日，南通三建工程总承包有限公司（以下简称总承包公司，甲方）与仇学岐（乙方）订立了“工程项目合作经营协议书”一份，约定双方合作经营南通泰森重型锻造有限公司（以下简称泰森公司）生产车间及食堂宿舍工程，以甲方集团公司（即南通三建）名义承建，乙方承�经营、自负盈亏。2007年2月28日，仇学岐又以相同模式与金坤公司订立了建设工程施工合同一份，合同签订双方分别为南通三建和金坤公司。合同约定：金坤公司将其钳工车间、精工车间、铸造车间、实验楼发包给南通三建施工；承包形式为双包；工程价为包死价398万元；如图纸变更引起的工程款在398万元中增减确定。施工期限自2007年3月15日起至2007年7月15日止共120天；工程款在每幢建筑正负零验收合格付10万元，全部封顶付120万元，全部竣工验收合格付80万元，全部工程款在竣工验收后两年内分四次付清，每半年付1／4；无故违约，延误工期每天罚款5000元，提前奖2000元；竣工验收合格后半月内完成并交付发包人；合同对其他权利义务也作了约定。华强公司为南通三建对合同的履行提供担保。
在履行合同过程中，因仇学岐缺少资金，工程由总承包公司施工管理。因�坤公司未能办好建房的相关手续，工程于2007年5月正式动工，未在合同约定的2007年7月15日完工。2007年10月30日，南通市海门工商行政管理局（以下简称海门工商局）接到举报，称仇学歧无照承建涉案工程，遂进行了调查，查明了仇学歧在未取得建筑企业资质证书和营业执照的情况下，挂靠总承包公司从事工程建筑的事实，并于2008年1月29日作出海工商案字（2008）67号行政处罚决定书，对仇学歧罚款3万元。
2008年3月12日，因工程仍未完工，金坤公司、总承包公司、仇学歧达成了会议纪要一份，内容为：在2008年3月17日前，由仇学歧负责组织施工人员，具体人数由仇学歧安排，不足部分由总承包公司协助解决，工程在5月30日竣工，工程竣工验收后在15天内结清（算）全部工程造价，结清（算）全部工程造价后5日内工程款付至工程总数的80%，2008年底前，除预留5%工程保修金外，结清全部工程款。保修期为竣工验收后1年，保修金在保修期满后10日内结清，任何一方违约由违约方支付违约金30万元给另一方。2008年7月15日，金坤公司在未进行竣工验收的情况下，使用了已完成的建筑物，后办理了相关手续。从2007年3月5日起至2008年6月4日止，金坤公司分别向仇学岐、南通三建、总承包公司支付工程款共计3230326.55元（包括代付铝合金门窗款420797.50元）。
庭审中，金坤公司以南通三建延误工期365天违约为由，要求南通三建按约定5000元／天标准赔偿损失182.5万元。其提交了海门市发展和改革委员会海发核准（2006）068号项目核准批复，该批复中对金坤公司申请的项目预计年利润为140万美元。金坤公司认为，如项目按时开工，每年有140万美元的利润，因南通三建未能按约完工，造成的损失远远超出约定的5000元／天。南通三建认为批复中的利润是不确定的，金坤公司仅凭该批复要求赔偿损失没有法律依据。另外，合同无效，其中按5000元／天进行赔偿的约定也无效。
另查明，总承包公司系南通三建等单位共同出资设立的独立法人企业，与南通三建为关联企业，总承包公司现已更名为苏通公司。
原审认为，1、关于合同效力问题。本案合同的缔约方虽为南通三建和金坤公司，但仇学歧与总承包公司订立的“工程项目合作经营协议书”反映了仇学歧个人以南通三建名义承接工程，由仇学歧承包经营、自负盈亏，实际进行施工的也是仇学歧个人，海门工商局为此曾对其进行了处罚。后在履行合同过程中，仇学歧因缺少资金无以为继，才由总承包公司接手施工。这一过程表明，实际施工人由当初的仇学歧个人已变更为总承包公司即本案苏通公司，这从金坤公司后期的付款情况以及仇学歧本人出具的情况说明等也可以�证。所以，仇学歧借用南通三建的名义与金坤公司订立的建设工程施工合同违反了法律禁止性规定，属无效合同。无效合同自始无效，即便苏通公司继仇学歧之后实际履行合同进行施工，也并不能改变合同的效力。
2、关于工期延误问题。金坤公司在建设该项目时，相关的建设手续尚未齐全，是造成工程不能按约开工的原因之一。但是从苏通公司在2007年5月底进场施工开始，按约定也应在的120天内即在2007年9月底完工，但双方在2008年3月12日协商形成的会议纪要，表明了工程显然在当时仍未完成，纪要中对工期重新进行了约定，而苏通公司无证据证明其已在会议纪要约定的期限内完成了工程并通过竣工验收。虽然金坤公司在2008年7月15日使用了该工程，可视为工程已竣工，但工期迟延是不争的事实。施工过程中，金坤公司虽然变更了部分工程影响了工程进度，但苏通�司组织不力是工期迟延的主要原因，苏通公司应当承担相应的民事责任。苏通公司辩称系金坤公司不付工程款才未进行竣工，但从付款情况看，金坤公司所付的工程款符合双方的约定，故该辩称不能成立。由于工期延误，确实给金坤公司造成了一定的损失，虽然双方达成的会议纪要中有违约金的约定，但金坤公司选择了要求赔偿损失之诉请，应予支持。金坤公司主张要求按每天5000元计算一年的赔偿金，显然过高。综合工期延误原因、迟延时间以及双方的约定，酌情确定赔偿金人民币52万元。因金坤公司和南通三建订立的建设工程施工合同无效，担保合同也无效，华强公司应对苏通公司的债务承担赔偿责任。南通三建出借资质给苏通公司，应与苏通公司承担连带责任。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国担保�》第五条之规定，判决：一、苏通公司赔偿金坤公司迟延损失52万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、南通三建对苏通公司的上述债务承担连带责任；三、华强公司对苏通公司的上述债务不能履行部分承担赔偿责任；四、驳回金坤公司的其他诉讼请求。案件受理费21225元（已减半），由苏通公司负担9000元，其余由金坤公司负担。
宣判后，上诉人金坤公司不服原审判决，向本院提起上诉称，仇学歧与苏通公司的合作内容不涉及金坤公司的工程，苏通公司本身的资质完全能够承接金坤公司工程，无需借用南通三建资质。南通三建将承包的金坤公司工程交由其协作单位苏通公司施工，不影响金坤公司与南通三建的合同主体关系，更不影响合同效力，案涉合同合法有效。案涉合同的主体仅为金坤公司、南通三建以及华强公司，苏通公司并非合同当事人，其不是本�的适格主体；即便存在实际施工人，实际施工人也应当是被工商部门认定和处罚的仇学歧。合同约定的竣工时间是2007年7月15日，但因施工方的原因迟迟未能竣工验收，金坤公司不得以于2008年7月15日启用建筑物，迟延竣工一年的事实存在，其主要原因系施工方的施工力量和资金不足所致，应由施工方承担竣工延期的全部责任。合同约定的5000元／天是双方真实意思表示，不违反法律规定，金坤公司主张的182.5万元请求有相应依据，应予支持。即便主合同无效导致担保合同无效，担保人承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的责任，故原审判决适用法律错误。综上，原审判决事实不清，程序不当，适用法律错误，判决不公。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持金坤公司的一审诉请。
被上诉人南通三建、苏通公司共同答辩称，本案的实际施工人是�通公司，其借用了南通三建的资质订立了合同。由于借用资质违反我国相关法律规定，故本案施工合同无效。由于金坤公司工程手续不全，且工程有大量变更等原因造成苏通公司不能按照约定工期完成施工任务，工期属于合理迟延，金坤公司主张赔偿金无有效的合同约定。请求二审法院驳回金坤公司的上诉请求。
被上诉人华强公司答辩称，因为主合同无效，故担保合同也无效，华强公司不应当承担本案的民事责任。请求驳回金坤公司的诉讼请求。
二审中，金坤公司向本院提交了下列证据：
1、总承包公司的工商登记资料，证明其民事权利资格在2008年7月8日领取营业执照后才具有，但此时案涉工程已经全部完成；
2、南通三建2008年2月1日给金坤公司的承诺书，证明系南通三建与金坤公司发生业务往来，仇学岐是承包人而非挂靠人；
3、南通三建2008年4月15日与金坤公司签订的协议书，证明2008年3月12日会议纪要之后仍是南通三建与金坤公司发生的合同关系，仇学岐是内部施工，与苏通公司无关；
4、仇学岐2009年4月20日给金坤公司的函告，证明2008年3月12日会议纪要后由仇学岐组织施工，与苏通公司无关。
南通三建、苏通公司经质证认为，证据1可以证实总承包公司从2003年6月20日即开始经营，2008年7月8日换发新的营业执照；对证据2承诺书的真实性没有异议，但仇学岐是借用南通三建名义与金坤公司签订了施工合同；对证据3南通三建与金坤公司协议的真实性没有异议，对证据4仇学岐函告的真实性有异议。华强公司经质证认为，华强公司不清楚该部分证据的内容，也不知道其内部情况，不应当承担责任。
本院经审查认为，苏通公司对金坤公司所提供证据1、2、3的真实性不持异议，本院予以确认；对证据4仇学岐的函告，因其未提供原件，且苏通公司不予认可，本院对该证据的真实性难以认定。
本院经审理，对一审法院查明的案件基本事实予以认定。
本院另查明，在海门工商局海工商案字（2008）67号行政处罚决定书中，除认定仇学岐系挂靠总承包公司从事工程建筑外，还认定仇学岐擅自承建的工程包括泰森公司及金坤公司的厂房车间工程建筑，工程合计总造价1297万元。在案涉工程施工过程中，金坤公司曾于2008年3月24日、4月3日、4月15日、4月16日、5月13日、6月4日向总承包公司支付案涉工程款项，总承包公司亦向金坤公司出具了相应收据。
2010年1月13日，南通三建出具“说明”一份，该说明载明：“2007年2月28日，江苏南通三建工程总承包有限公司下属仇学岐施工队以我公司名义与南通金坤机械设备有限公司订立了《建设工程施工合同》，全部工程由江苏南通三建工程总承包有限公司实际承包施工，工程施工中产生的债权和债务均由江苏南通三建工程总承包有限公司享有和承担。”
二审过程中，金坤公司陈述，案涉工程未领取施工许可证，案涉房屋通过先鉴定为危房，然后修补合格后再领取的房屋产权证。
根据一审判决及当事人在二审中的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、案涉工程的合同效力该如何认定；2、苏通公司是否是本案适格的主体；3、金坤公司主张的损失该如何确定；4、华强公司的责任该如何认定。
关于案涉工程合同效力该如何认定的问题。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。金坤公司就其厂房等建筑物的施工需要，与南通三建签订了施工合同。该合同虽系金坤公司与南通三建签订，但根据现有证据，可以认定该合同系仇学岐挂靠苏通公司以南通三建的名义与金坤公司签订。主要理由如下：1、在案涉建设工程合同签订之前，即存在苏通公司与仇学岐合作以南通三建名义承接工程的约定，仇学岐亦以南通三建代理人的身份参与金坤公司建设工程合同的签订，符合上述其与苏通公司的约定模式；2、仇学岐挂靠苏通公司从事金坤公司工程施工的行为已经得到了工商行政管理部门的认定与处罚，能够认定仇学岐挂靠施工的事实；3、在施工过程中，承、发包各方为解决工程中的问题进行了专门磋商，并形成2008年3月12日的会议纪要，但该会议纪要中，仅有作为业主方的泰森公司、金坤公司与作为施工方的苏通公司和仇学岐参与，并无金坤公司所认为的工程承包人南通三建的参与，说明金坤公司认可的施工方亦为苏通公司与仇学岐；4、在工程款的支付上，金坤公司除支付给合同载明的�通三建外，还支付给了仇学岐以及苏通公司，但其并未举证证明支付给苏通公司工程款是得到了其认为的合同相对方南通三建的确认，说明金坤公司认可苏通公司系工程权利人；5、南通三建亦已经出具说明，且在本案的诉讼中亦陈述案涉施工合同系证明仇学岐以其名义签订合同，苏通公司是实际施工人。综上，仇学岐以南通三建的名义承接工程、挂靠苏通公司从事工程施工的事实存在，且在施工过程中，苏通公司直接作为施工人对金坤公司的工程进行了承继，金坤公司亦明知苏通公司直接施工的事实，故案涉建设工程施工合同系仇学岐挂靠苏通公司，借用南通三建的名义与金坤公司签订，该行为违反了我国法律禁止借用资质的规定，应当认定该合同无效。
关于苏通公司是否是本案适格主体的问题。根据查明的事实，苏通公司与仇学岐签订有工程合作协议，且在金坤公司工程的施工过程中，苏通公司与仇学岐、金坤公司形成了会议纪要，并对工程进行了实际的施工，系案涉工程的实际施工人，故涉及到案涉工程权利义务关系时，苏通公司作为实际施工人参与诉讼的主体适格。
关于金坤公司主张的损失该如何确定的问题。《中华人民共和国合同法规定》，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，以南通三建名义与金坤公司签订的建设工程施工合同无效，实际施工人的劳动和建筑材料等已经物化为建筑物并为金坤公司所接受，已经不能返还给施工人，金坤公司应折价补偿施工人的相应损失。但苏通公司未按照约定的工程进度向金坤公司交付标的物的事实存�，尤其是2008年3月12日的会议纪要约定竣工时间后，苏通公司仍未按时完成，客观上造成了金坤公司因迟延领受建筑物而造成的损失，苏通公司亦应当予以赔偿。对于赔偿数额的计算上，鉴于合同无效，故不能单纯地以合同约定来计算损失数额，还应当考虑各自的过错程度、导致工程延期的原因、双方的约定以及实际损失情况等因素予以综合考量。本案中，工程延误既有金坤公司的手续不全、工程变更的因素，又有苏通公司施工不力的原因。双方在2008年3月12日对于工程延误有过约定，即任何一方违约支付违约金30万元给对方，在金坤公司未能举证证明实际损失具体数额的情况下，原审法院酌情苏通公司赔偿金坤公司52万元损失并无明显不妥。金坤公司要求按照合同约定的5000元／天赔偿其损失182.5万元，没有事实依据，本院不予支持。
关于华强公司的责任该如何认定�问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因案涉南通三建与金坤公司的建设工程施工合同无效，华强公司作为该合同的担保人，其与金坤公司形成的担保合同关系亦为无效，其仅应当承担实际施工人不能清偿时的赔偿责任。金坤公司要求华强公司承担连带责任没有事实依据，本院不予支持。至于原审判决中有关华强公司责任承担的表述虽不甚准确，但该表述内容未影响对金坤公司利益的保护，且华强公司亦未对此提出上诉，故本院不再调整。
综上所述，金坤公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16545元，由金坤公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 郭相领
二〇一四年九月二日
书 记 员 李新珠
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判�，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。