湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终316号
上诉人（原审被告）：娄底工程建设有限公司，住所地湖南省娄底市氐星路2号。
法定代表人：张爱慧，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：谷雄伟，湖南民声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王庸志，男，1953年3月28日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：王磊，湖南国藩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵飞速，男，1960年12月22日出生，汉族，双峰县人，住双峰县。
被告：赵江丰，男，1977年12月3日出生，汉族，住湖南省双峰县。
上诉人娄底工程建设有限公司因与被上诉人王庸志、赵飞速、赵江丰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2017）湘1321民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
娄底工程建设有限公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或查明事实后改判上诉人娄底工程建设有限公司对被上诉人赵江丰应承担的赔偿款60万元承担连带赔偿责任（即在原判决的922885.83元基础上减少32285.83元）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人王庸志、赵飞速、赵江丰承担。事实与理由：1、一审认定赵江丰系王庸志的雇主的证据不足且没有事实依据；2、一审过错责任比例划分错误。王庸志负责将模板挂在塔吊上，其对于模板的掉落应承担责任，其未尽到充分的注意义务，王庸志至少应承担30%的责任。赵飞速系管理人员，对本次事故的发生，应承担管理不力的过错责任；3、王庸志的伤情不构成二级伤残及完全护理依赖；4、王庸志的部分损失认定错误。误工费应计算至定残日，护理年限应以全国平均年龄74周岁计算，不属于完全护理依赖，护理费不应超过100元一天，精神抚慰金不应再计算；5、一审程序违法。上诉人为查明王庸志的实际雇主申请追加当事人，一审未予采信，程序违法；6、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条审理。
被上诉人王庸志答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵飞速、赵江丰未予答辩。
王庸志向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续治疗费、鉴定费等损失1057588元；2、由被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定的事实：一、被告娄底工程建设有限公司承包了双峰恒顺世家住宅小区第1标段1＃、12＃栋住宅工程和S1、S8商业楼及地下室工程施工业务，并于2014年11月28日将上述工程业务以目标考核管理的方式委托给以被告赵江丰为责任人的项目部组织施工，双方签订了《内部目标考核责任书》并均签字盖章予以确认。二、在被告赵江丰承接了上述工程施工业务后，遂通过他人介绍雇请了原告王庸志等人在工程工地从事木工工作；2016年8月5日，原告王庸志在12＃栋住宅工程地面做事时，塔吊所吊起的模板掉落并砸伤原告王庸志，王庸志受伤后，被告赵飞速迅速安排他人将王庸志送往双峰县人民医院进行抢救并住院3天，原告伤情经诊断为：1、腰1、腰2爆裂性骨折并双下肢截瘫；2、双侧多发肋骨骨折；3、双侧血气胸、肺挫伤；4、腰3右侧横突骨折；5、肺部感染。出院医嘱：继续治疗。因原告伤势严重，被告赵江丰遂安排原告王庸志转入正大邵阳骨伤科医院进行治疗并住院306天，原告王庸志于2016年8月25日进行了腰1、2椎体骨折开放复位、减压、ESS内固定术，原告伤情经中医、西医均诊断为：1、腰1、腰2爆裂性骨折并不完全性截瘫；2、脊髓圆锥挫伤；3、左第4、5、6、7、8、9、10肋及右第3、4、5、6、7、8、9肋骨折；4、胸12椎棘突、腰1、2椎椎板、腰1椎右侧横突、腰2椎双侧横突骨折；5、左肾筋膜挫伤；6、双下肺挫伤并左胸腔少量积液，右侧少量血气胸；7、骨质疏松症、血淤气滞。出院医嘱：患者继续康复治疗。原告王庸志的伤情经衡阳市天元司法鉴定所于2017年3月20日出具天元司法鉴定所[2017]临鉴字第144号法医临床司法鉴定意见书鉴定：1、王庸志所受损伤有腰1、2椎体爆裂性骨折并不完全性截瘫；脊髓圆锥挫伤；双侧3-10肋骨折；胸12椎棘突、腰1、2椎椎板、腰1椎右侧横突、腰2椎双侧横突骨折；左肾筋膜挫伤；双下肺挫伤并左胸腔少量积液，右侧少量血气胸；2、损伤程度为重伤二级；3、该伤医疗时限为伤后叁佰天左右，合理治伤费用凭有效票据认定；4、认定误工叁佰天，住院期间予壹人护理，营养时限陆拾天；5、贰级伤残；6、壹年半后择期住院行内固定取出，预计住院贰拾天，医药费用柒仟元左右；7、依照GB/T31147-2014.3.3.C之规定，构成完全护理依赖。三、双峰劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月29日收到原告王庸志诉娄底恒顺房地产开发有限公司确认劳动关系劳动争议案仲裁申请书，经审查认为不符合受理条件，决定不予受理，其主要理由为：王庸志于1953年出生，已经达到法定退休年龄。四、原告因此次事故在双峰县人民医院共计花费医疗费8308.49元（此款已由被告赵江丰支付），在正大邵阳骨伤科医院共计花费135008.4元（已由被告赵江丰支付128000元，剩余7008.4元系由原告王庸志自行支付）。五、原告王庸志在此次事故中的损害后果审查认定如下：1、原告王庸志主张医疗费7000元，经审查王庸志的病历资料、医疗住院收费票据及费用清单，由其自身垫付的费用为7008.4元，现原告主张医疗费7000元，予以认可。2、原告王庸志主张误工费38393元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明予以确定。衡阳市天元司法鉴定所于2017年3月20日出具天元司法鉴定所[2017]临鉴字第144号法医临床司法鉴定意见书认定误工期为300日，根据人身损害赔偿农、林、牧、渔业标准计算，认定误工费为34031元/年÷365天×300天=27970.7元。3、原告王庸志主张护理费771966元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。衡阳市天元司法鉴定所于2017年3月20日出具天元司法鉴定所[2017]临鉴字第144号法医临床司法鉴定意见书认定住院期间予壹人护理，依照GB/T31147-2014.3.3.C之规定，构成完全护理依赖，故其护理费的赔付比例为100%，王庸志现年已满64周岁，护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务标准计算，根据原告王庸志的诉讼请求，认定其护理费为（1人×46458元/年÷365天）×225天+46458元/年×16年×100%=771966元。4、原告王庸志主张营养费3000元。根据原告受伤的实际情况及医院医嘱，认定营养费为3000元。5、原告王庸志主张住院伙食补助费13500元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。原告王庸志在双峰县人民医院及正大邵阳骨伤科医院共计住院309天，根据原告的诉讼请求，认定住院伙食补助费为60元×225天=13500元。6、原告王庸志主张交通费3000元。根据原告治疗伤情的实际情况，酌情认定交通费为2000元。7、原告王庸志主张残疾赔偿金182529元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案原告王庸志的伤情经鉴定为二级伤残，故认定残疾赔偿金为11930元/年×16年×90%=171792元。8、原告王庸志主张精神抚慰金30000元。原告王庸志的伤情经鉴定为二级伤残，故酌情认定精神损失费为20000元。9、原告王庸志主张继续治疗费7000元。衡阳市天元司法鉴定所于2017年3月20日出具天元司法鉴定所[2017]临鉴字第144号法医临床司法鉴定意见书鉴定王庸志壹年半后择期住院行内固定取出，预计住院贰拾天，医药费用柒仟元左右，故认定继续治疗费为7000元。10、原告王庸志主张鉴定费1200元。原告王庸志提交了正式的鉴定费发票，认定鉴定费为1200元。综上，原告王庸志在本次事故中的损害后果共计1025428.7元。一审法院认为，本案争议焦点为：原告王庸志的经济损失是否应当由三被告共同承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告王庸志受雇于被告赵江丰在双峰恒顺世家工地做事，被告赵江丰作为原告王庸志的雇主，应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。本案原告王庸志因塔吊吊起的模板滑落被砸伤，被告赵江丰作为双峰恒顺世家工地的实际管理人，未对工地充分履行安全保障义务，在此次事故中存在过错，同样应当对原告的损失承担相应的赔偿责任。原告王庸志在本次事故中因未能充分履行安全注意义务，故应当自行承担一部分民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案被告娄底工程建设有限公司在承包了双峰恒顺世家住宅小区第1标段1＃、12＃栋住宅工程和S1、S8商业楼及地下室工程施工业务后，名义上以内部目标管理方式委托第三人组织施工，实则是将此工程分包给不具有相关资质的第三人被告赵江丰，故被告娄底工程建设有限公司对原告的损失应承担连带赔偿责任。本案原告王庸志诉称被告赵飞速系工程的实际承包人，其仅提交了证人证言，并未提交其他证据予以佐证，经审查认为原告王庸志对其主张所提交的证据不能充分达到其证明目的，无法形成证据链，故对原告王庸志要求被告赵飞速对原告的损失承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。综上，综合考虑原、被告双方在本次事故中的过错大小，酌情认定被告赵江丰、娄底工程建设有限公司与原告王庸志在本次事故中应当承担的民事责任比例为9：1，即被告赵江丰、娄底工程建设有限公司对原告王庸志的经济损失应当承担90%的赔偿责任，原告王庸志自行承担10%的民事责任。故对原告王庸志要求三被告共同承担其经济损失的诉讼请求，部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、原告王庸志合理经济损失共计1025428.7元，由被告赵江丰在本判决生效后十日内赔偿922885.83元，余款102542.87元由原告王庸志自行承担；二、被告娄底工程建设有限公司对被告赵江丰应承担的赔偿款922885.83元承担连带赔偿责任；三、驳回原告王庸志的其余诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13880元，由被告赵江丰、娄底工程建设有限公司负担12492元，原告王庸志负担1388元。
本院二审期间，上诉人娄底工程建设有限公司提交了以下证据：对赵广勇及赵严楚的调查笔录，拟证明被上诉人王庸志的雇主是王仕广及赵严楚，其应作为被告参加诉讼，赵飞速系实际施工人，应承担相应责任。被上诉人王庸志质证认为：两份证言的证明力不足，不能达到证明目的，且不属于二审程序中的新证据，赵广勇在一审中系赵江丰的诉讼代理人，不能在二审中作为证人。本院认为，对上诉人提交的赵广勇的调查笔录，因赵广勇在本案一审过程中系赵江丰的诉讼代理人，故不能同时充当本案证人，不予采信；对赵严楚的调查笔录，没有其他证据予以佐证，不予采信。
经审查，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1、赵江丰是否系王庸志的雇主，一审是否遗漏了当事人。上诉人提出一审认定赵江丰系王庸志的雇主证据不足且没有事实依据，且未将实际雇主追加为当事人属程序违法。经查，根据娄底工程建设有限公司提供的其与赵江丰签订的内部目标考核责任书，赵江丰是本案双峰恒顺世家工地的实际施工方，上诉人娄底工程建设有限公司未提交充足的证据证明王庸志系赵江丰以外的他人雇佣，应承担举证不能的后果，且该事实的认定并不影响上诉人娄底工程建设有限公司连带责任的承担，上诉人娄底工程建设有限公司的该上诉意见不能成立，本院不予支持。2、责任比例划分。上诉人娄底工程建设有限公司提出王庸志至少应承担30%的责任，赵飞速系管理人员，对本次事故的发生，应承担管理不力的过错责任。经查，本案被上诉人王庸志系被施工现场塔吊吊起的模板滑落砸伤，一审法院根据案件整体情况酌情确认由王庸志自行承担10%的过错责任并无不妥。本案中，被上诉人王庸志以提供劳务者受害责任纠纷要求赔偿损失，并非以侵权纠纷提起诉讼，一审未判决赵飞速承担责任并无不妥，上诉人娄底工程建设有限公司与赵飞速、赵江丰之间的纠纷可另行解决。3、王庸志的损失认定。上诉人提出王庸志的伤情不构成二级伤残及完全护理依赖，误工费应计算至定残日，护理年限应以全国平均年龄74周岁计算，护理费不应超过100元一天，精神抚慰金不应再计算。经查，衡阳市天元司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书认定王庸志构成重伤二级、贰级伤残。一审过程中上诉人虽然对该鉴定意见书提出异议，但并未申请重新鉴定，一审采信该鉴定意见书认定王庸志的伤残等级及护理费并无不妥。上诉人娄底工程建设有限公司提出王庸志不构成二级伤残及完全护理依赖程度的意见没有依据，本院不予支持。关于误工时间。经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中王庸志住院治疗309天，鉴定意见书认定王庸志误工300天，故一审法院结合王庸志的伤情及治疗的情况，参照鉴定意见计算误工时间并无不妥。关于护理年限。经查，本案中，王庸志出院时已年满64周岁，根据其年龄、健康状况等因素，一审一次性认定王庸志鉴定后护理16年过长，本院暂定护理期限10年，10年后王庸志的护理费可再行主张。上诉人娄底工程建设有限公司关于护理期限的上诉理由成立，本院予以支持。关于护理费标准，一审判决参照居民服务和其他服务行业标准计算护理费并无不妥，上诉人娄底工程建设有限公司主张护理费不应超过100元/天没有依据，本院不予支持。本院认定王庸志的护理费为（1人×46458元/年÷365天）×225天+46458元/年×10年×100%=493218.5元；关于精神抚慰金。经查，本案中，被上诉人王庸志在从事雇佣活动中受伤造成二级伤残，给其精神造成巨大痛苦，一审酌情认定的精神抚慰金并无不妥。上诉人娄底工程建设有限公司提出的该意见不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人娄底工程建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审认定的事实清楚，适用法律基本正确。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省双峰县人民法院（2017）湘1321民初1994号民事判决；
二、被上诉人王庸志的合理经济损失共计746680.7元，由被上诉人赵江丰在本判决生效后十日内赔偿672012.63元，余款74668.07元由被上诉人王庸志自行承担；
三、上诉人娄底工程建设有限公司对被上诉人赵江丰应承担的赔偿款672012.63元承担连带赔偿责任；
四、驳回被上诉人王庸志的其余诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币13880元，由上诉人娄底工程建设有限公司、被上诉人赵江丰负担；本案二审案件受理费人民币1914元，由娄底工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝芝
审 判 员 谢建军
审 判 员 魏学锋
二〇一八年五月十日
法官 助理 唐满兰
代理书记员 蒋 帅