广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2026号上诉人（原审被告）：开平市中心医院。住所地：开平市长沙街道办事处三江A7区。法定代表人：方万强，该院院长。委托诉讼代理人：关国能，该院医务科副主任。委托诉讼代理人：夏江瑞，广东龙新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐某2，男，1968年9月6日出生，土家族，户籍所在地：湖北省建始县。现住开平市。被上诉人（原审原告）：唐某1，女，2009年7月21日出生，土家族，户籍所在地：湖北省建始县。现住开平市。法定代理人：唐某2，男，1968年9月6日出生，系被上诉人唐某1的父亲。被上诉人（原审原告）：杨永松，男，1945年8月27日出生，汉族，住湖北省建始县。被上诉人（原审原告）：唐月芝，女，1943年7月7日出生，土家族，住湖北省建始县。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：钟柳，广东华南律师事务所律师。上诉人开平市中心医院因与被上诉人唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝医疗损害责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人开平市中心医院上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、本案诉讼费用由唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝承担。事实和理由：一、患者杨某在开平市中心医院的诊疗过程是符合诊疗常规的；二、广东天地方正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定过程违法，鉴定结论明显依据不足，应当重新鉴定而没有重新鉴定，导致一审法院认定事实不清，程序违法。1、司法鉴定意见书仅凭“患者的门诊病历封面中药物过敏一栏空白”这一病历书写瑕疵就武断地认为开平市中心医院违反青霉素皮试操作前评估，存在过失不当。病历封面的药物过敏史空白，只是表示未发现有药物过敏史，护士在进行皮试前也已经询问，在患者回答没有过敏的情况下才进行皮试，而且皮试的结果为阴性，即病历的书写瑕疵在青霉素皮试过程中没有给患者带来损害，皮试的过程和结果与患者的伤亡没有因果关系。2、鉴定意见书认定开平市中心医院使用不同批次的药物进行皮试和肌注是不专业的。根据《中华人民共和国药典》的规定，苄星青霉素的皮试用药即为青霉素，这也是医学常规，开平市中心医院一直依此操作。事实上从来没有使用苄星青霉素作为肌注苄星青霉素的皮试用药。3、鉴定意见书认为开平市中心医院未尽充分注意的义务，未能及时作出过敏性休克的诊断和采取有效的急救措施，延误抢救时机不当。开平市中心医院在给患者注射后，嘱咐患者在注射室门外观察，当其出现不适后，立即给其测量生命体征，此时因患者患风湿性心脏病，其生命体征没有显示出休克的症状，护士也已经迅速将病人接回病房吸氧，并通知主诊医生到场处理。主诊医生到场后，病人在检查过程中出现心跳骤停，也立即按照诊疗常规进行了相应的处理，经抢救病人曾经一度苏醒，生命抢救措施是恰当而有效的，患者患有晚期风湿性心脏病，是导致其抢救无效伤亡的主要原因。4、鉴定意见书程序违法。（1）、在召开鉴定会时并无临床专家参与，但在鉴定过程中却记载有临床专家参与，是虚假记录；（2）、鉴定过程无临床专家及药学专家参与或者出具书面意见，鉴定人无临床专业职称，违反了《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》的规定；（3）、该鉴定意见书只是引用了《基础护理学》，未参考任何临床专著及药典，得出的结论为常识性错误。4、开平市中心医院在一审过程中已经申请重新鉴定，法院应当重新鉴定而没有重新鉴定，属程序违法。三、一审法院没有弄清楚皮试药物与肌注药物是否为同一药物即进行判决，依据明显错误。四、一审判决书有明显错误。申请重新鉴定的是开平市中心医院，而并非是患者家属。五、患者患风湿性心脏病多年，已经基本丧失劳动能力，也没有抚养能力，一审判决判令开平市中心医院赔偿抚养费没有事实依据；六、患者在去世前居住在开平市××北一，其为农村居民，一审法院认为其为城镇居民，明显错误。被上诉人唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝答辩称，一、开平市中心医院对患者杨某皮试和肌注使用不同厂家生产的青霉素，违反了诊疗规范，导致患者药物过敏性休克死亡，存在明显的诊疗过错。二、本案鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，可以作为认定事实的依据。三、杨某自1998年起即从家乡来到开平市打工，与唐某2结婚后，也是在开平市工作和生活，包括生育以及十多年来一直在开平市中心医院看病。杨某在事故发生前十多年的收入和生活均在城镇，应当按照城镇居民标准计算相关损失。唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝向一审法院起诉请求：1、开平市中心医院赔偿原告的经济损失1066041元给唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝；2、开平市中心医院承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：患者杨某，有多年风湿性心脏病史，2015年5月14日因“咽痛、咳嗽、感冒一周”至开平市中心医院就诊，根据病情，接诊医生给予苄星青霉素针治疗，当天10︰30分皮试结果为阴性，经肌注苄星青霉素后观察，当天10︰35分患者觉不适，10︰41分突然出现抽搐心跳骤停，医方组织抢救，最终患者杨某抢救无效于2015年5月14日13︰30分宣布临床死亡。2015年7月8日，经南方医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定，认为杨某符合急性药物过敏休克而死亡，风湿性心脏病可加速其死亡进程。唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝向一审法院申请司法鉴定，经司法鉴定室摇珠确定，由广东天地方正法医临床司法鉴定所对本案进行鉴定。2016年9月30日，广东天地方正法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认为：“开平市中心医院在对患者杨某的诊疗过程中存在以下过失：1、医方在进行青霉素皮试前未向患者详细询问用药史、过敏史及家庭过敏史，2、医方使用不同批号的苄星青霉素针进行皮试和肌注，3、医方对青霉素过敏性休克及过敏性休克的抢救措施认识不足、未尽充分注意义务，未能及时作出过敏性休克的诊断和采取有效的急救措施，延误抢救时机。根据南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见，死者杨某符合急性过敏性休克而死亡。……综上所述，患者杨某死亡的后果主要由于医方诊疗行为上的过失导致，其自身患有风湿性心脏病可加速其死亡，起次要作用。鉴定意见：开平市中心医院在对杨某的诊疗过程中存在过失行为；开平市中心医院的过失行为与杨某死亡后果之间存在因果关系，建议参与度为61%-90%。”开平市中心医院对鉴定结果有异议，主要的意见是：按照肌注的苄星青霉素的使用说明书及《中华人民共和国药典，临床用药须知》的说明，皮试针剂为“青霉素”即可，并没有规定一定要使用同一批号的青霉素进行皮试。鉴定机构认为注射苄星青霉素必须使用同一批号的青霉素进行皮试没有依据。申请对上述医疗事故重新进行鉴定。经一审法院发函给广东天地方正法医临床司法鉴定所，要求该所对上述问题作出解释，医院肌注苄星青霉素时，必须使用同一批号的苄星青霉素针进行皮试的依据，该所回复我院“临床使用不同种青霉素不宜一律使用青霉素G盐替代皮试，一般使用哪种青霉素类药物就用哪种药物做皮试。”上述问题经一审法院发函往江门市医学会，其回复认为：医学会医鉴办的工作人员只是按照国家规定的程序，组织第一鉴定案例的具体办事人员，不是医学专业的专家，无法回答一审法院提出的专业问题。另查明，杨某出生于1974年4月21日，死亡的时候实足年龄为41岁。其居住在开平市，属于城镇居民。唐某2是其丈夫，唐某1是唐某2与杨某的女儿（双方仅生育一个子女），杨永松与唐月芝是杨某的父亲与母亲。杨永松与唐月芝共生育四个子女。一审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷。本案争议焦点是，开平市中心医院在对杨某的诊疗行为中是否存在医疗过错；如存在医疗过错，该过错与杨某的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度。患者杨某，有多年风湿性心脏病史，2015年5月14日因“咽痛、咳嗽、感冒一周”至开平市中心医院就诊，根据病情接诊医生给予苄星青霉素针治疗，10︰30分皮试结果为阴性，肌注苄星青霉素后观察，10︰35分患者觉不适，10︰41分突然出现抽搐心跳骤停，医方组织抢救，最终抢救无效于2015年5月14日13︰30分宣布临床死亡。2015年7月8日，经南方医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定，认为杨某符合急性药物过敏休克而死亡，风湿性心脏病可加速其死亡进程。2016年6月14日，本案经广东天地方正法医临床司法鉴定所作出法医学司法鉴定意见书，审查意见认为：开平市中心医院在对杨某的诊疗过程中存在过失行为；其过失行为与杨某死亡后果之间存在因果关系，建议参与度为61%-90%。参照以上意见，结合整个诊疗过程及开平市中心医院对鉴定结果的异议意见等，一审法院酌情认为开平市中心医院对于患者杨某的死亡应承担70%的责任。关于开平市中心医院申请重新鉴定的问题，本案经司法鉴定室通过摇珠选定鉴定机构为广东天地方正法医临床司法鉴定所，广东天地方正法医临床司法鉴定所是广东省司法厅许可的有资质的鉴定机构，该鉴定程序合法，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。开平市中心医院并没有证据证明鉴定报告存在明显的错误，所以，对于开平市中心医院申请重新鉴定的主张，一审法院不予支持。唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝主张的各项赔偿应适用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关的规定进行计算和处理。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工平均工资标准，以六个月总额计算”、第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算”、第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”关于唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝的各项损失问题。1、患者杨某的死亡赔偿金，2015年度城镇居民人均可支配收入（一般地区）为34757.20元×20年=695144元，杨某的死亡赔偿金应为695144元。2、丧葬费，2015年全省国有单位在岗职工年均工资（一般地区）为72659元/年，杨某的丧葬费应为72659÷2＝36329.50元。3、关于被扶养人扶养费的问题，被扶养人唐某1生活费计算计算方法25673.1/年÷2个扶养人×12年，为154038.60元，被扶养人杨永松生活费计算方法25673.1/年÷4×5年，为32091.40元，被扶养人唐月芝生活费计算方法25673.1/年÷4×5年，为32091.40元，合计949694.9元。4、关于鉴定费，按照死亡原因鉴定费13950元、医疗过错及因果关系鉴定费15000元计算。上述四项赔偿项目合共978644.9元。由于杨某已死亡，对唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝的身心造成严重的伤害，故其请求精神损害抚慰金理据充分，综合双方当事人的过错责任，一审法院酌定支持精神损害抚慰金35000元。因此，减除开平市中心医院为唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝支付的死因鉴定费13950元、赔偿金40000元，开平市中心医院仍应赔偿666101.43元（978644.9元×70%+35000元-13950元-40000元）。而唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝主张开平市中心医院赔偿1066041.05元，对于超出部分理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、开平市中心医院应在判决生效之日起十日内赔偿666101.43元给唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝；二、驳回唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝的其他诉讼请求。本案的诉讼费12990元，由开平市中心医院承担8054元，唐某2、唐某1、杨永松、唐月芝承担4936元。二审期间，开平市中心医院因对广东天地方正法医临床司法鉴定所作出的广天司鉴所〔2016〕临鉴字第1021号司法鉴定意见书的鉴定结论存在异议，向本院提交书面申请，要求重新鉴定。经查，开平市中心医院在一审期间已对该司法鉴定报告存在异议并向一审法院申请重新鉴定。一审法院针对开平市中心医院的异议，发函广东天地方正法医临床司法鉴定所，要求其对开平市中心医院存在异议之处予以说明。广东天地方正法医临床司法鉴定所作出广天司鉴所〔2016〕司鉴回函63号《司法鉴定咨询回函》，对其异议予以说明。本院认为，开平市中心医院并不能举证证明该鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，一审法院对该鉴定报告予以采纳并无不当。开平市中心医院向本院申请重新鉴定的理由不充分，本院不予准许。此外，开平市中心医院向本院提交书面申请，请求本院调取广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定会的视频以及参加鉴定人员的签名表等相关鉴定资料。本院认为，首先，开平市中心医院并不能证明其要求调取的视频的存在以及与本案事实的关系；其次，在广东天地方正法医临床司法鉴定所所出具的司法鉴定意见书中，已经有鉴定人员的签名以及其司法鉴定人执业证书附卷。综上，开平市中心医院向本院申请调查取证，但并无充分的理由说明其要求调取的证据为本案认定事实所必须具备的证据，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，本院不予准许。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案属医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对开平市中心医院的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。关于开平市中心医院在对杨某的诊疗行为中是否存在医疗过错；以及该过错与杨某的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度的问题。患者杨某死亡后，经南方医科大学司法鉴定中心作出司法鉴定，认为杨某符合急性药物过敏休克而死亡，风湿性心脏病可加速其死亡进程。在一审过程中，经摇珠选定，一审法院委托广东天地方正法医临床司法鉴定所进行司法鉴定。广东天地方正法医临床司法鉴定所作出法医学司法鉴定意见书，审查意见认为：开平市中心医院在对杨某的诊疗过程中存在过失行为；其过失行为与杨某死亡后果之间存在因果关系，建议参与度为61%-90%。开平市中心医院对广东天地方正法医临床司法鉴定所的鉴定结论有异议，并申请重新鉴定。广东天地方正法医临床司法鉴定所书面答复了开平市中心医院的质询。本院认为，司法鉴定机构已经书面答复了当事人的质询，该司法鉴定报告也经过庭审质证，开平市中心医院并不能举证证明该鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，一审法院对开平市中心医院的重新鉴定申请不予准许，对广东天地方正法医临床司法鉴定所的该鉴定报告予以采纳符合法律的规定。一审法院参照司法鉴定报告，结合整个诊疗过程及开平市中心医院对鉴定结果的异议意见等，酌情认为开平市中心医院对于患者杨某的死亡应承担70%的责任并无不当。开平市中心医院称其诊疗过程并无过错，患者杨某的死亡与其诊疗行为无直接关系的理由不能成立，本院不予支持。至于开平市中心医院上诉称，杨某患风湿性心脏病多年，已经基本丧失劳动能力，也没有抚养能力，因此开平市中心医院无需赔偿其被扶养人生活费的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于赔偿标准的问题。开平市中心医院上诉称，患者杨某生前居住在开平市××北一，为农村居民，一审法院认为其为城镇居民，明显错误。根据唐某2一审提供的杨某的暂住证，证明杨某自1999年起即来到开平市工作生活，先后在开平市××、三埠区居住、生活，并曾在新科电镀厂工作。虽然唐某2不能提供杨某在2007年之后工作生活的证明，但认为其一直在开平市居住、工作，而开平市中心医院也在一审中也确认杨某长期在开平市中心医院看病就诊。本院认为，根据一审查明的情况，可以认定杨某自1999年以来，其经常居住地为开平市，并曾经有在工厂工作的经历，因此，其主要生活来源并非是务农收入。一审判决按照城镇居民标准计算相关赔偿费用并无不当，本院予以维持。综上所述，开平市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12990元，由开平市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  陈雪娟二〇一七年九月十五日书记员  梁丹婷