上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初121号原告：马连昇，男，1960年4月27日出生，回族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：梁端宏，上海市淮海律师事务所律师。被告：中海油能源发展股份有限公司上海安全环保分公司，营业场所上海市长宁区。负责人：宋峰彬，总经理。委托诉讼代理人：郎文艳，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文蔚，北京德恒律师事务所律师。被告：中国海洋石油东海公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：杨云，总经理。委托诉讼代理人：郎文艳，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李峰，德恒上海律师事务所律师。原告马连昇为与被告中海油能源发展股份有限公司上海安全环保分公司(以下简称环保分公司)、中国海洋石油东海公司(以下简称东海公司)劳动合同纠纷一案，于2016年10月25日向本院提起诉讼，本院委托上海市徐汇区联合人民调解委员会进行诉前调解，因故致诉前调解未成。后本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马连昇及其委托诉讼代理人梁端宏、被告环保分公司委托诉讼代理人苏文蔚、两被告共同委托诉讼代理人郎文艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马连昇向本院提出诉讼请求：1、判令环保分公司和东海公司支付赔偿金差额152,852元(6,239元/月*19.5月*2倍-已支付的90,469元)；2、判令环保分公司和东海公司支付加班工资58,500元(以每年3,000元的标准计算19年半)。事实和理由：1、1997年3月,其与中海华东能源公司签订了劳动合同，被派遣至上海油建装备技术有限公司的车队从事驾驶员；2002年3月28日，其与上海海油石油劳动服务有限公司签订了期限自2002年1月1日起至2002年3月31日止的《劳务合同书》，2002年4月1日起双方又签订了数份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2016年12月31日;在职期间，其经常加班加点，但环保分公司从未支付其加班工资；尽管其处未保存考勤表等材料，但作为用人单位的环保分公司及作为用工单位的东海公司理应存有相关材料，负有向法院提交的义务，何况环保分公司在仲裁委审理期间提供的会议纪要，提及了驾驶员加班费补偿问题，这说明环保分公司承认拖欠了其等员工加班工资的事实。2、2016年6月，其收到了环保分公司单方做出的《解除劳动合同通知》，被告知双方的劳动合同关系于2016年6月30日解除，其认为环保分公司以“客观条件发生变化”为由，未征询用人单位工会意见、擅自解除与其未到期的劳动合同，构成了违法解除，理应承担支付其赔偿金的法律责任；基于环保分公司已支付其90,469元，故该款可以在应支付的赔偿金中予以扣除。3、由于东海公司系用工单位，理应对上述款项承担共同给付之责任。环保分公司辩称，不接受马连昇的诉讼请求。理由如下：1、其根据上级公司要求不再经营劳务派遣业务，由此导致双方签订劳动合同时的客观情况发生了变更，最终导致双方无法继续履行原合同，故其与马连昇等员工协商并提出了两种解决方案，即或与外部劳务派遣单位重新签订劳务派遣合同、继续原岗位工作、薪酬福利待遇不变、本单位工龄连续计算，或协商解除劳动合同，但马连昇对上述两种方案均不予接受；由于双方协商不成，其只能于2016年6月17日向马连昇发出了解除劳动合同通知，告知双方劳动合同于2016年6月30日提前解除，并将依法应支付给马连昇的经济补偿金90,469元汇入马连昇工资卡内。《劳动合同法》第六十四条规定“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益”。马连昇在入职后，参加了用工单位东海公司的工会组织，而东海公司的工会组织即中国海洋石油东海石油管理局工会，故其在做出了提前解除劳动合同决定之前，通过东海公司向相关工会组织发出了征求意见书，故不存在程序上违法之处。由此可见，其与马连昇提前解除劳动合同并无不当，无需支付马连昇赔偿金。2、马连昇主张1997年3月8日至2014年8月期间的加班费，明显已超过了法定的追溯时效，而且1997年3月8日至2001年12月31日期间双方并不存在劳动关系；有马连昇签字确认的2014年1月至2016年6月期间的考勤表记载的内容表明，马连昇于上述期限内不存在加班情形；何况，经徐汇区人力资源和社会保障局的批准，东海公司从事驾驶员岗位的人员自2015年7月1日至2016年6月30日期间实行不定时工作制。至于会议纪要中提及的驾驶员加班费补偿问题，是其在双方协商变更劳动关系过程中提出的协商方案，是对员工的一种额外补偿，不能因此即认定其认可马连昇存有加班而其未支付加班工资。东海公司辩称，其系用工单位，不接受马连昇的诉讼请求，并认同环保分公司的答辩意见。本院经审理认定如下事实：2016年7月13日，马连昇向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求环保分公司：1、支付解除劳动合同赔偿金249,400元；2、支付1997年3月8日至2016年6月30日工作日延长工作时间及法定节假日加班的工资共计51,750元；3、要求东海公司承担连带责任；2016年10月8日，仲裁委做出徐劳人仲(2016)办字第1744号裁决，对马连昇的全部申诉请求均不予支持，马连昇不服诉至本院。一、关于企业更名的事实：1、2002年9月18日,中国海洋石油总公司做出了《关于中国海洋石油东海公司吸收合并中海华东能源有限责任公司的批复》，决定采取吸收合并的方式，将中海华东能源有限责任公司(以下简称华能公司)并入东海公司，被吸收的华能公司注销工商注册登记，经营范围与业务全部转入合并后的东海公司。2、2003年4月21日，上海市工商行政管理局做出《企业名称变更核准通知书》，同意上海海油石油劳动服务有限公司更名为上海海油人力资源有限公司，原名于2003年4月16日至2003年10月16日期间予以保留。2007年12月29日，上海海油人力资源有限公司经核准予以注销。3、2008年7月21日，上海市工商行政管理局出具了《分支机构——企业名称变更预先核准通知书》，同意将中海石油基地集团有限责任公司上海人力资源服务分公司更名为中海油能源发展股份有限公司上海人力资源服务分公司，同时载明“该企业名称保留期至2009年1月21日”。4、2016年8月17日，中海油能源发展股份有限公司上海人力资源服务分公司更名为中海油能源发展股份有限公司上海安全环保分公司，即本案的第一被告。二、关于劳动(劳务)合同签订及其它事实：1、2002年4月8日上海显像管玻璃厂组织人事部开具的《上海市职工退工通知单》上载明“职工马连升……现于2002年4月8日合同终止……档案转出时间2002年4月10日”；马连昇的社保记录中载明“履历起始日期1982年11月30日，履历终止日期2002年4月8日，工作经历类型中国海油系统外经历-社会，工作单位上海显像玻璃管厂；履历起始日期2002年4月1日，履历终止日期2003年12月31日,工作经历类型中国海油系统内经历，工作单位上海海油石油劳动服务有……”马连昇提供的《证明》记载了下列内容：“本人马连昇于1997年3月进入中海华东能源公司工作。从事驾驶员一职，在车队开车，当时所开车辆为道奇，沪AKXX**，车队长为李某某。工资待遇由华东能源公司所发。于2002年1月1日与上海海洋石油劳动服务有限公司签订劳动合同至今”；庭审中，马连昇认可上述内容由其打印而成。该《证明》上有下列手写内容：(1)“吴某某证明马连昇1997年在华东能源开道奇沪AKXX**,2016年6月3日”；(2)“上述情况属实，王某某,2016年6月6日”；(3)“穆某某证明马连升驾驶沪AKXX**车辆”。由于证人未到庭接受当事人质询，环保分公司与东海公司对该《证明》不予认可。2、2002年3月28日，马连昇与上海海油石油劳动服务有限公司签订了劳务合同，主要约定：合同有效期自2002年1月1日至2002年3月31日，该司将马连昇派遣至中海华东能源有限公司司机班工作等。3、2002年5月，马连昇与上海海油石油劳动服务有限公司签订了劳动合同，主要约定：合同有效期自2002年4月1日至2002年12月31日，该司将马连昇派遣至华能公司司机岗位工作等。4、此后，双方又续签了劳动合同；2015年1月1日，马连昇(乙方)与中海油能源发展股份有限公司上海人力资源服务分公司(甲方)签订了《续签协议》，其中载明“原2002年1月1日双方签订的《劳动合同》及其他相关补充协议继续有效，续订期限自2015年1月1日起至2016年12月31日”。上述劳动合同履行期间，马连昇被派遣至东海公司从事驾驶员工作。三、关于马连昇在环保分公司工作相关事实：1、马连昇被用人单位派往东海公司工作期间，于每周一至周五上班、周六和周日休息、每天的工作时间是8：00至17：00。2、环保分公司提供的马连昇在2014年1月至2016年6月期间的考勤表,显示马连昇无加班记录;环保分公司提供的2014年8月至2016年6月期间马连昇的工资明细表,显示每月“节日加班费”一栏均为“0”。马连昇提交的2013年7月、2013年9月、2014年1月工资发放表中“节日加班费”一栏均为0，且2013年12月工资发放表中列有“超时加班”“加班天数”等项目，对应空白无记录。3、徐人社工时审(2015)第0313号《准予企业实行其他工作时间制度决定书》载明，“中国海洋石油东海公司：……经研究，同意你单位驾驶员岗位人员自2015年7月1日至2016年6月30日期间实行不定时工作制……”四、其它相关事实：1、2016年3月1日，中国海洋石油总公司做出《关于清理内部劳务派遣用工的通知》，即【海油人字(2016)30号】，主要内容有：“一、2016年6月30日前总公司所有单位将劳动关系在海油发展人力资源服务公司的人员进行清理，取消内部劳务派遣用工。二、……不符合总公司用工政策的在非主营业务和非主体工种岗位的内部劳务派遣员工，转为外部劳务派遣用工或者协商解除劳动合同……”2、2016年4月1日，马连昇参加了《关于车队驾驶员劳动关系处理沟通会》；仲裁委审理中，马连昇对该次会议形成的纪要真实性无异议，会议纪要载明与会人员为“所有驾驶员”，主要内容是：“根据国家审计署的审计意见及总公司《关于清理内部劳务派遣用工的通知》的要求，公司将于2016年6月30日前完成对海油发展人力资源服务公司的人员清理，取消内部劳务派遣用工。本着依法合规用工，切实维护员工合法权益的原则，人力资源部、综合服务管理部与人力资源公司一起与车队驾驶员进行了沟通，现形成会议纪要如下……安置方案如下：1、本人愿意继续在原岗位工作的，变更派遣单位为上海市对外服务有限公司，原岗位工作内容、薪酬福利待遇保持不变，用工单位工龄连续计算；2、本人不愿意继续在原岗位工作的，劳动关系终止，公司按照国家法律法规支付经济补偿金……”3、2016年5月25日的《驾驶员工作安置沟通会会议纪要》载明“与会人员就6月30日后派遣员工马连昇的工作安置事宜进行了沟通，形成会议纪要如下：……2、会上以书面形式向员工出示了《劳务派遣单位变更告知书》，明确公司安置方案，……3、与员工本人核对了基本信息，……4、员工本人提出进入海油系统时间为1997年3月8日，并承诺会尽快提供相关证明，交由人力资源部核实”。2015年5月25日的《会议签到表》上“员工签到”处有马连昇的签名。有马连昇签字的《员工基本信息核对表》中载明，马连昇进入海油系统年月为2002年4月1日，进入本单位年月为2002年4月1日，马连昇在该表上将“进入海油系统年月”修改为“97-3-8”。4、2016年6月2日，环保分公司向马连昇邮寄了落款日期为2016年6月1日、加盖中海油能源发展股份有限公司上海人力资源服务分公司印章的《通知》，载明：“马连昇先生：鉴于客观条件发生变化，我方不再经营内部劳务派遣业务。双方就劳务派遣变更事宜已进行多次了协商，并以正式书面形式告知并征求您的意见。截止至2016年6月1日，我方未收到您的反馈。请您务必在2016年6月6日前将个人意见反馈给我方。如到期没有反馈，我方将视您不愿意将劳动关系转移至外部劳务派遣公司，将于2016年6月30日解除与您的劳动关系。”5、2016年6月12日，中海油东海公司人力资源部向东海石油管理局工会就劳动关系解除征求意见，该意见书中载明：“根据审计署对中国海洋石油总公司的审计意见，2016年6月30日后，中海油能源发展股份有限公司上海人力资源服务分公司(以下简称“上海人力”)将停止内部劳务派遣业务。作为用工单位，上海分公司依据劳动部《劳务派遣暂行规定》第十六条、第十七条相关规定，同意依法对驾驶员进行安置，转外部劳务派遣用工。……与驾驶员就内部劳务派遣转外部劳务派遣方案进行多次协商……征求员工本人意见。要求员工于5月31日反馈个人意愿，未按期反馈的，视为员工不同意用工单位安置，上海人力将依据相关法规要求办理合同解除手续。后上海人力又于6月2日以EMS寄达方式进行了书面催告。截至6月12日，……马连昇……等8名员工未反馈个人意见。……上海人力将于6月30日依法与上述人员解除劳动关系。”同日，中国海洋石油东海石油管理局工会委员会批复工会意见：“同意人力资源部依法依规处理相关员工的安置工作，确保维护员工的合法权益”。6、2016年6月17日，中海油能源发展股份有限公司上海人力资源服务分公司向马连昇发出《解除劳动合同通知》，通知书中载明“……就安置事宜与您进行多次沟通协商，并以书面形式告知并征求您的意见。截至2016年6月16日，我方未收到您的反馈意见。故按照之前告知所约定，我方视同您放弃了公司对您工作的安置，我方将于2016年6月30日解除与您的劳动关系……”7、马连昇离职前十二个月的平均工资为6,239元。2016年6月30日，中海油能源发展股份有限公司上海人力资源服务分公司通过银行转账的方式支付马连昇经济补偿金90,469元。以上事实，除双方当事人陈述一致外，另有会议纪要、考勤表、工资明细等在卷资证，亦有仲裁委庭审笔录在卷印证，本院依法予以确认。本院认为，本案中双方存有的主要争议有：1、马连昇与环保分公司建立劳动关系的起始日究竟是2002年1月1日，还是1997年3月？2、环保分公司与马连昇解除劳动关系是否符合《劳动合同法》第四十条第三款规定？3、马连昇主张的加班事实是否成立？对此，本院做如下分析认定：关于第一项争议。马连昇提供的《证明》是其本人所书写，并非证人书写，因此不具备证据有效之要件，何况证人均某出庭接受当事人质询，故本院对该《证明》不予认定。退一步而言，从该《证明》记载的内容来看马连昇自认“于1997年3月至中海华东能源公司工作、工资待遇由华东能源公司所发，于2002年1月1日与上海海洋石油劳动服务有限公司签订了劳动合同”，而环保分公司提供的证据显示东海公司与华能公司在2002年9月18日之前系各自独立的企业法人，2002年9月18日总公司方决定采取吸收合并的方式，由东海公司将华能公司吸收合并，此时马连昇已与上海海洋石油劳动服务有限公司签订了劳务合同，因此被派遣至华能公司工作，因此马连昇主张1997年3月至2001年12月31日期间的工作年限应由上海海洋石油劳动服务有限公司承继，缺乏依据，本院不予采纳。关于第二项争议。现有事实表明，马连昇与环保分公司签订了书面劳动合同并多次续签，最后一份劳动合同有效期至2016年12月31日止，在劳动合同存续期间，马连昇被派遣至东海公司从事驾驶员岗位。2016年3月，中国海洋石油总公司作为环保分公司的上级公司，做出了《关于清理内部劳务派遣用工的通知》，要求其下属所有单位对相关人员的劳动关系进行清理，即取消内部劳务派遣用工，或转为外部劳务派遣员工或协商解除劳动合同。因此，环保分公司自2016年4月1日起先后与马连昇等员工就劳动合同变更事宜进行协商、面谈，告知处理的两种方案，并于2016年5月25日向马连昇发出了《劳务派遣用工单位变更告知书》，还于2016年6月2日向马连昇寄送了内容为“务必在2016年6月6日前将个人意见反馈至公司，逾期未反馈，将视为员工不同意将劳动关系转移至外部劳务派遣公司，将于2016年6月30日解除双方劳动关系”的《通知》，然而马连昇未在环保分公司要求的时间内进行反馈，环保分公司在此情形下于2017年6月17日向马连昇发出了《解除劳动合同通知》、决定于2016年6月30日解除双方劳动关系，并按规定给予马连昇解除劳动合同的经济补偿，并无不当。综上，马连昇主张环保分公司的行为构成了违法解除，理应支付其赔偿金，而东海公司理应承担共同给付责任的诉请，于法无据，本院不予支持。关于第三项争议。马连昇主张加班工资，但未能明确其工作日延长工作时间及法定休息日加班的时数，且未向本院提供证据证明其存在工作日延长工作时间及法定休息日加班，而环保分公司和东海公司未足额支付其加班费的事实能够成立；相反，环保分公司提供的马连昇考勤表记载的内容表明，在上述期间马连昇不存在加班事实；马连昇仅依据双方就劳动关系变更协商过程中环保分公司提出的补偿协议而主张加班事实，并按协议中提及的标准主张加班费，依据不足，难获本院的支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，判决如下：驳回马连昇的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 史 清二〇一七年四月五日书记员 盛新然附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。