河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终5093号上诉人（原审原告）：夏秀琴，女，1964年6月13日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：李红耀，河南同立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李明，男，1993年6月13日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：王玮，河南民青律师事务所律师。上诉人夏秀琴因与被上诉人李明合伙协议纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初7315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏秀琴及其委托诉讼代理人李红耀、被上诉人李明及其委托诉讼代理人王玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏秀琴上诉请求：撤销原判依法改判，一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定合伙期限错误，应从2015年6月12日与转让人魏海清签订协议之日起计算。一审认定夏秀琴自己占有、收益于该店，且一审未支持双方分担转让费及亏损费用错误。李明答辩称：双方之间不存在合伙关系，案涉饭店是上诉人自己于2015年6月12日和第三人魏海清签订转让协议接手的，是上诉人自己全额出资，在上诉人接手饭店后，被上诉人仅是受雇于上诉人负责管理饭店的经营和管理，由于饭店经营状况一般，上诉人才归责于被上诉人。2015年8月16日双方签订的承包经营协议，说明双方不存在合伙。上诉人在2015年6月12号接手饭店后至2015年7月29日经营期间的盈利亏损不确定。被上诉人在承包期间又于2015年19月将饭店交还给上诉人，此后饭店一直由上诉人自己占有经营至2016年8月，被上诉人在此期间未参与，该期间盈利亏损不确定。2016年8月17日因上诉人拖欠转让费被起诉，后经调解上诉人缴纳的21万不再退还，被上诉人对调解的真实情况无法核实不知情。夏秀琴向一审法的起诉请求：请求判令被告对原告转让金额21万元承担百分之五十的责任即10.5万元负赔偿责任及利息损失（按月息2%计算，从2015年8月1日至清偿完毕之日止）；请求判令被告对原告因经营亏损5万元承担百分之五十的责任即2.5万元负赔偿责任。一审法院认定的事实：原、被告系朋友关系，双方协商合伙经营饭店：由原告出资、被告管理。2015年6月12日，原告夏秀琴（受让方、乙方）与魏海清（转让方、甲方）经协商就甲方所属的“河南枫华海派牛肉面连锁有限公司及其全资驻马店置地公园旗舰店”转让一事签订《河南枫华海派牛肉面连锁有限公司及其全资驻马店置地公园旗舰店转让协议》一份。协议约定：甲方自愿将名下全资“河南枫华海派牛肉面连锁有限公司及其全资驻马店置地公园店”全部物业和资产转让给乙方夏秀琴所有；以合同签订之日双方现场看到和清点的店内资产现状和数量为准；转让费总金额75万元。转让费支付方式：合同签订当日乙方支付给甲方5万元，合同签订当月底以前再支付给甲方25万元，余款于2015年12月31日前全部付清，2015年7月至11月每月付不少于8万元，否则，拖欠部分款项按月息2分向甲方支付利息等事宜。协议签订后，魏海清按协议向夏秀琴移交了餐馆资产和经营权，夏秀琴向魏海清支付了210000元转让款。2015年7月1日起，原、被告合伙经营该餐馆。2015年7月29日，原告提出退出合伙，被告向原告出具《欠条》一份：因李明和夏秀琴两人合伙接手海派牛肉面餐饮连锁有限公司，现公司亏损，所以亏损金额由李明和夏秀琴共同承担，亏损金额各承担百分之五十。但双方未对经营期间的盈亏进行算账。2015年8月16日，夏秀琴（甲方）与李明（乙方）、魏海清（见证方）签订《河南枫华海派牛肉面连锁有限公司及森林公园店承包经营协议》一份，约定甲方将其经营的饭店（河南枫华海派牛肉面连锁有限公司及森林公园店）承包给乙方经营管理，承包期限：从2015年8月1日至2015年12月30日止。2016年，魏海清向原审法院起诉，要求夏秀琴偿还下欠的转让费540000元，经原审法院主持调解，双方于2016年8月17日达成协议：魏海清和夏秀琴同意解除双方于2015年6月12日签订的《河南枫华海派牛肉面连锁有限公司及其全资驻马店置地公园旗舰店转让协议》、夏秀琴自愿于本调解协议签订后10日内向魏海清返还河南枫华海派牛肉面连锁有限公司驻马店置地公园店全部资产（以双方原交接清单为准）；魏海清自愿放弃剩余转让费。一审法院认为：原、被告于2015年7月1日至2015年7月29日合伙经营河南枫华海派牛肉面连锁有限公司驻马店置地公园店的事实，有双方当事人陈述、被告于2015年7月29日向原告出具的《欠条》在卷为证，予以认定。原告在给付魏海清210000元转让费后，原、被告仅于2015年7月1日至2015年7月29日合伙经营该店，之后，原告将该店发包给被告李明经营，直至2016年8月17日魏海清和夏秀琴达成协议：夏秀琴自愿于本调解协议签订后10日内向魏海清返还河南枫华海派牛肉面连锁有限公司驻马店置地公园店全部资产，至此能证明在此期间夏秀琴自己占有、收益于该店。且原、被告合伙解散后，并未对合伙期间的盈亏进行清算，现原告主张要求被告对原告转让金额21万元和经营亏损5万元承担百分之五十的责任，证据不足，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告夏秀琴的诉讼请求。案件受理费2900元，减半收取1450元由原告负担。经二审审理查明，双方合伙经营案涉饭店，约定由夏秀琴负责出资，李明负责管理，案涉饭店于2015年7月1日开业，双方合伙时间为2015年6月12日至2015年7月29日。该事实由李明于2015年7月29日出具的欠条、双方当事人的陈述以及夏秀琴与魏海清签订的转让协议予以佐证。一审认定合伙时间不当，应予纠正。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，综合当事人的上诉及答辩意见，本案双方争议的焦点问题为：一、一审认定双方的合伙时间是否错误；二、一审未支持夏秀琴诉求的双方平摊合伙期间的的转让费用及亏损费用是否正确。关于第一个焦点问题。经查，根据李明于2015年7月29出具的欠条显示，李明认可双方合伙接手案涉饭店以及双方之间存在合伙关系。一审审理过程中，双方对二人合伙的出资构成,即由夏秀琴负责出资，李明负责管理一事均不持异议。该饭店虽于2015年7月1日开业，但夏秀琴对外以其个人名义于2015年6月12日接手案外人魏海清的饭店。本院认为，合伙期间的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人可以推举代表人，代表人代表合伙企业所发生的经营行为，对全体合伙人均具有约束力。本案中，李明对夏秀琴以个人名义签订转让协议，未明确持有异议，故视为其认可夏秀琴于合伙经营筹备期间签订转让协议的行为，合伙筹备期间应计算在双方合伙期间内，一审按照饭店实际开业时间起算二人的合伙期间不当，应予纠正。关于第二个焦点问题。一、二审中，夏秀琴主张二人平摊转让费210000元及亏损费50000元。双方协商合伙解散后，案涉饭店并未停止经营，截至夏秀琴与原饭店转让人魏海清协商交还饭店前，二人均存在对该饭店占有、收益的情形。根据二人协商形成的欠条显示，双方同意对亏损金额各承担50%，但从双方当事人的举证、质证及陈述、答辩情况，夏秀琴并未全面提供二人合伙期间的收入和支出证据，其一审提供的个人核算清单无原始凭证予以印证，不能单独作为核定合伙期间经营情况的依据。故夏秀琴的主张，依据不足。一审判决处理结果并无不当。夏秀琴在提供相关合伙期间的全部支出、收入证据后，可另行主张权利。综上所述，夏秀琴的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决适用法律正确，应予维持。对一审判决认定瑕疵部分，予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人夏秀琴负担。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  任蕴力审判员  丁耀东二〇一七年十二月二十七日书记员  赵振江