江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01201号
上诉人（原审被告）镇江第二建筑工程有限公司，住所地镇江市润州区南徐路中段。
法定代表人朱贤进，该公司总经理。
委托代理人马世强，江苏江成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐建。
委托代理人姜亚春，江苏宿兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏希尔佳置业有限公司，住所地宿迁市宿豫区金沙江路168号星海湾小区4#B二层。
法定代表人颜奕孟，该公司总经理。
委托代理人林勇、姜建华，江苏钟吾律师事务所律师。
原审被告王猛。
原审被告韩万春。
原审被告朱吉华。
原审被告臧太丰。
原审被告梁山。
原审被告葛修武。
原审被告丁子双。
原审被告葛颂。
原审被告陆召奎。
第三人陈林。
上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建）因与被上诉人江苏希尔佳置业有限公司（以下简称希尔佳公司）、原审被告王猛、韩万春、朱吉华、臧太丰、梁山、葛修武、丁子双、葛颂、陆召奎、第三人陈林建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第1990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐建原审诉称：2010年9月26日，徐建与镇江二建签订《内外墙粉刷油漆工程承包合同》，约定将星海湾小区一期工程所有内外墙粉刷油漆工程发包给徐建施工。在合同履行中，为了促进施工进度，希尔佳公司、镇江二建与徐建签订三方协议一份。该协议第六条约定，在完成星海湾工程内外墙粉刷油漆工程后，希尔佳公司负责向徐建支付工程款。工程完工后，王猛等人未向徐建支付工程款，请求法院判令王猛等九人给付徐建工程款共计777802元，希尔佳公司、镇江二建承担连带给付责任，诉讼费由王猛等人承担。
臧太丰原审辩称：臧太丰是21号楼的承包人。顶棚属于内墙，顶棚不是徐建做的。21号楼没有车库压顶，因为是地下车库。4-10层只有腰线，飘窗阳台迎面的上下两层有涂料，其他没有。楼层腰线鉴定机构按面积算的，实际双方是按展开面积算的。窗套同上。4-11层阳台侧墙面积没有那么多，臧太丰与希尔佳公司对过一次帐，是1050平方米。楼层分割线条是432米，总长度不应这么多。窗套是243.6米，也没有那么多。阳台线条是64.4米，阳台线条应按平方算，按照一平方19.5元计算，所有线条面积都是长度乘以0.3米。对长度没有意见，对鉴定报告的计算方式有意见。
王猛原审辩称：王猛是4A、11、12、18号楼的承包人，其中11、18号面积相同，顶棚及侧墙不是徐建做的，鉴定面积与实际面积不符，阳台外墙是徐建做的，对线条面积与臧太丰意见一致，窗套包含在线条的计算面积中，没有车库层压顶，真石油漆不在王猛承包范围，现场测量未去，对鉴定真实性不认可。
韩万春原审辩称：韩万春是3号楼和会所的承包人，其他意见同臧太丰和王猛意见一致。
朱吉华原审辩称：朱吉华是8、15号楼的承包人，其他意见同臧太丰和王猛意见一致。
梁山原审辩称：梁山是2、10、17、23号楼和商铺的承包人，其他意见同臧太丰和王猛意见一致。
葛修武原审辩称：葛修武是4B、4C的承包人，其他意见同臧太丰和王猛意见一致。
丁子双原审辩称：丁子双是22号楼的承包人，其他意见同臧太丰和王猛意见一致。
陆召奎原审辩称：陆召奎是9、16号楼的承包人，其他意见同臧太丰和王猛意见一致。
葛颂原审未作答辩。
希尔佳公司原审辩称：1、星海湾房地产项目是希尔佳公司投资开发，希尔佳公司将一期工程发包给镇江二建，镇江二建采取分包和肢解工程的方式转包给不具备施工资质的个人施工。徐建不具备施工资质，2010年9月26日的协议为无效协议。在工程合格的情况下，徐建可以向分包人镇江二建主张所完成的工程款。2、2011年7月7日，因工程严重延期，为了加快施工进度，希尔佳公司与徐建、镇江二建项目负责人陈林签订协议。根据该协议，希尔佳公司仅在欠付镇江二建工程款范围内承担连带付款责任。希尔佳公司与镇江二建所签订的工程款总额是47488099元，扣除5%的质量保证金，按照合同工程款支付的有关约定，希尔佳公司已经超付了工程款。3、陈林实际并未对涉案工程量进行核实，陈林与徐建有恶意串通之嫌，徐建完成的工程量应当由相应的鉴定机构鉴定确认。4、徐建已完工部分的工程，存在延期和大面积的质量问题，希尔佳公司申请对工程质量进行鉴定。如果工程质量不合格，希尔佳公司有权拒绝代替镇江二建承担付款责任。
镇江二建原审辩称：徐建诉称与事实不符，镇江二建从未与徐建签订过内墙粉刷油漆工程承包合同，与徐建不存在合同关系，徐建要求镇江二建给付工程款没有事实和法律依据，请求法院依法公正裁决。
第三人陈林述称，对徐建诉称的事实无异议。
原审法院经审理查明，2009年11月28日，希尔佳公司将位于宿迁市宿豫区金沙江路的星海湾（一期）2#、3#、4#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、21#、22#、23#、24#楼、会所、南大门入口西侧商铺、地下停车库（总建筑面积约4.5万平方米）发包给镇江二建施工，合同金额为47488099.25元。关于工程款的支付，双方约定：全部工程决算审计双方签字后付80%，提交竣工备案资料并向发包人提供发票后，一月内付95%，余款5%作为质量保修金，从竣工验收之日起5年内分期退回。
2010年9月26日，第三人陈林以镇江二建（星海湾项目部）代表人名义与徐建签订《内外墙粉刷油漆工程承包合同》，该协议载明：“甲方：镇江第二建筑工程有限公司（星海湾项目部）代表人：陈林乙方：徐建一、工程量以实际施工面积为结算依据……四、工程单价（不含税）1、外墙包工包料：贰拾元每平方米（人民币：20.00元／㎡）；2、外墙线条按米进行结算，按20元／米单价结算。五、付款方式根据甲方经济情况付款，工程结束后全部付清。”在该协议书的末尾甲方签字处，朱吉华、陆召奎、葛颂、丁子双、王猛、梁山、葛修武、韩万春（李有龙代签）、臧太丰九人签字确认。韩新昌作为证明人在上述协议书上签字。
2011年6月17日，第三人陈林与徐建确认星海湾一期工程外墙乳胶漆面积为38273.03平方米，线条8430米，工程总价款为934060元。
2011年7月7日，希尔佳公司为甲方、陈林以镇江二建星海湾项目部名义为乙方与丙方徐建签订三方协议，该协议载明：一、甲方代乙方先垫付5万元给丙方，丙方应确保2011年7月10号前完成8﹟、9﹟、15﹟、16﹟、22﹟楼外墙漆工程，并负责清理外墙、窗户、单元屋面、瓦屋上所有污垢，质量达到清洁要求。工程完工后，经甲方、监理方验收合格后再付5万元给丙方。二、2﹟、3﹟、4A﹟、4B﹟、4C﹟、12﹟、会所、商铺的外墙漆，质量要求和资金的处理同以上条款（先付7万，后付7万）。丙方应确保2011年7月18日前完成。三、丙方必须确保2011年7月18日完成以上约定项目，违者每天2000元罚款。……四、因主体施工产生的墙面、屋面等部位造成的污染，清理费用由乙方和丙方决定金额，费用由甲方垫付。五、10﹟、11﹟、17﹟、18﹟、22﹟、23﹟、24﹟按此模式操作。六、完成以上工程后，丙方和乙方核算工程量，乙方必须出具授权委托书，委托甲方负责解决工程余款。七、外墙漆工程的费用从甲方和乙方的合同总额扣除，乙方应积极向甲方出具财务相关手续。卢国华、陈林、徐建分别在协议的甲、乙、丙三方处签名。希尔佳公司加盖公司印章。
在履行上述协议过程中，希尔佳公司给付徐建外墙乳胶漆工程款25万元。
2011年9月12日，第三人陈林向徐建出具付款委托书，载明：“我镇江二建星海湾项目部代表人陈林，根据2011年7月7日与开发商希尔佳公司和丙方外墙漆承包人徐建三方签订的协议。丙方承包人徐建全部按照协议完工并通过验收合格；经结算还欠丙方徐建陆拾捌万肆仟陆拾元（人民币：684060.00元，希尔佳公司支付25万元）。根据三方签订协议，现委托甲方代为支付。此款从我与甲方签定合同总额中扣除，我方予以确认。授权委托人：陈林2011年9月12日”。徐建持该委托书要求希尔佳公司支付工程款时，遭到希尔佳公司拒绝，引发本次诉讼。
原审过程中，因王猛等九自然人对2011年6月17日第三人陈林与徐建确认的星海湾一期工程外墙乳胶漆面积38273.03平方米、线条8430米不予认可，徐建申请对其完成的工程量进行司法鉴定。经鉴定机构测绘，各楼栋的外墙面积与线条长度如下：朱吉华8﹟、15﹟：外墙面积3679.23平方、线条934.1米；陆召奎9﹟、16﹟：外墙面积3679.23平方、线条934.1米；葛颂24﹟：外墙面积2012.03平方、线条387.91米；丁子双22﹟：外墙面积1229.4平方、线条634.26米；王猛11﹟、12﹟、18﹟、4A：外墙面积5846.05平方、线条1066.12米；梁山2﹟、10﹟、17﹟、23﹟：外墙面积11056.14平方、线条3199.6米；葛修武4﹟（4B／4C）：外墙面积4130.7平方、线条1052.4米；韩万春3﹟：外墙面积4726.56平方、线条1063.19米；臧太丰21﹟：外墙面积4102.69平方、线条1656.4米。
原审法院另查明，2009年3月4日，镇江二建在宿迁市设立镇江二建宿迁分公司，陈林为负责人。2010年1月8日，镇江二建免去陈林宿迁分公司经理职务，任陶振华为宿迁分公司经理。
原审法院认为，王猛等9名合同相对人，将外墙工程分包给无资质的徐建施工，双方之间的分包合同因违反法律的强制性规定而无效。因星海湾一期工程已经竣工验收并交付使用，王猛等9人应当按照合同约定支付徐建工程款。王猛等9人虽然主张有些工程并非徐建施工以及鉴定机构的计算方法错误，但无证据予以证明，不予采信。
2009年11月28日，镇江二建承包星海湾（一期）施工后，虽然设立了“镇江第二建筑工程有限公司高立明项目部”，但工程实际由王猛等9人投资建设。镇江二建作为涉案工程承包人，对王猛等9人为何成为工程实际施工人不能给出合理解释。综合考虑星海湾工程产生的一系列案件案情，镇江二建虽然与王猛等9人之间没有签订书面合同，但镇江二建与王猛等9人之间事实上成立了涉案工程的转包合同关系。因王猛等9人均没有施工资质，故双方之间的转包行为因违反我国建筑法禁止非法转包工程的强制性规定而无效。镇江二建公司作为建筑企业，明知有关法律规定而非法转包工程，依法应当承担相应的法律后果。
徐建要求希尔佳公司给付工程款没有事实依据。理由如下：1.从2011年7月7日三方签订的协议内容上看，希尔佳公司没有债务加入或承担的明确意思表示，三方协议不能成为徐建要求希尔佳公司给付其工程款的依据。2.希尔佳公司与镇江二建签订的建设工程合同金额是47488099元，希尔佳公司主张扣除5%的质量保证金，按双方约定已经多付了工程款。根据希尔佳公司在宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0165号案件审理中的举证，希尔佳公司已初步证明其不欠镇江二建工程款。故发包人希尔佳公司无需在欠付工程款范围内对徐建承担给付工程款义务。对于希尔佳公司代为支付的25万元工程款，可在王猛等9人之间予以平均分配，即每人扣除27778元。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、王猛于判决生效后十日内给付徐建星海湾一期4A、11﹟、12﹟、18﹟外墙乳胶漆工程款110465元；二、韩万春于判决生效后十日内给付徐建星海湾一期3﹟外墙乳胶漆工程款88017元；三、朱吉华于判决生效后十日内给付徐建星海湾一期8﹟、15﹟外墙乳胶漆工程款64488元；四、臧太丰于判决生效后十日内给付徐建星海湾一期21﹟外墙乳胶漆工程款87404元；五、梁山于判决生效后十日内给付徐建星海湾一期2﹟、10﹟、17﹟、23﹟外墙乳胶漆工程款257337元；六、葛修武于判决生效后十日内给付徐建星海湾一期4B、4C外墙乳胶漆工程款75884元；七、丁子双于判决生效后十日内给付徐建星海湾一期22﹟外墙乳胶漆工程款9495元；八、葛颂于判决生效后十日内给付徐建星海湾一期24﹟外墙乳胶漆工程款20221元；九、陆召奎于判决生效后十日内给付徐建星海湾一期9﹟、16﹟外墙乳胶漆工程款64488元；十、镇江第二建筑工程有限公司对上述王猛等九人的债务承担连带清偿责任；十一、驳回徐建对江苏希尔佳置业有限公司的诉讼请求。案件受理费10642元、鉴定费20000元，合计30642元，由王猛负担4124元、韩万春负担3450元、朱吉华负担2749元、臧太丰负担3432元、梁山负担8500元、丁子双负担1103元、葛颂负担1428元、陆召奎负担2749元、葛修武负担3089元，镇江二建对王猛等9人应承担的费用承担连带责任，保全费3940元由徐建自行负担。
镇江二建不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案中，应以王猛等九人与徐建现场确认的徐建实际完成的工程量作为结算依据。鉴定机构测绘的是涉案工程各幢楼的外墙面积和线条长度，原审法院以鉴定报告作为结算依据，属认定事实错误。2、原审法院认定第三人陈林2010年9月26日以镇江二建星海湾项目部代表人的名义与徐建签订《内外墙粉刷油漆工程承包合同》，镇江二建与王猛等九人事实上成立了转包合同关系，没有事实依据。原审法院判决镇江二建对王猛等九人的债务承担连带责任没有法律依据。3、宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0165号民事判决尚未生效，原审法院根据该案中希尔佳公司的举证，认定希尔佳公司不欠镇江二建工程款错误。本案付款责任应由希尔佳公司承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判希尔佳公司承担付款责任，驳回徐建对镇江二建的诉讼请求。
徐建二审答辩称：镇江二建的上诉理由没有事实和法律依据，对希尔佳公司是否应承担责任，请求法院依法判决。
希尔佳公司二审答辩称：希尔佳公司作为建设单位，将星海湾工程发包给镇江二建，镇江二建宿迁分公司负责人陈林将内外墙粉刷油漆工程分包给徐建，于2010年9月26日与徐建签订《内外墙粉刷油漆工程承包合同》，王猛等九名实际施工人也在该合同上签字，该合同对希尔佳公司不产生权利义务。宿迁市中级人民法院（2013）宿中民初字第0165号民事判决和江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0427号民事判决认定，希尔佳公司已不欠镇江二建工程款。希尔佳公司从未承诺直接向徐建付款。根据希尔佳公司、镇江二建与徐建2011年7月7日签订的三方协议内容，希尔佳公司未作出债务加入或债务承担的意思表示，该协议不能作为徐建向希尔佳公司主张工程款的依据。综上，镇江二建的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
王猛二审陈述称：因希尔佳公司承诺向徐建付款，镇江二建不应承担付款责任。原审判决认定的面积和工程款数额错误。王猛对徐建从希尔佳公司领取的款项不清楚。
韩万春二审陈述称：徐建主张的面积与实际不符，价格与双方约定不符。徐建应得工程款已经被希尔佳公司从韩万春应得的工程款中扣除。
朱吉华二审陈述称：徐建为朱吉华做的油漆工程款，希尔佳公司和陈林已经从朱吉华应得的工程款中扣除。
葛修武、丁子双、陆召奎意见与王猛意见一致。
原审被告臧太丰、梁山、葛颂，第三人陈林二审经传唤未到庭陈述意见。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
根据当事人陈述及本案证据，二审查明，2010年9月26日的《内外墙粉刷油漆工程承包合同》，发包方签字人实际为王猛等九名实际施工人。除此以外，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、镇江二建是否应当对王猛等9人应支付给徐建的工程款承担连带责任。2、原审判决确定的王猛等9人应支付徐建的工程款数额是否正确。
本院认为，镇江二建在二审中称涉案工程是陈林挂靠镇江二建承建，并且对王猛等九人为星海湾一期相应工程的实际施工人予以认可。而根据陈林在原审中的陈述和举证，陈林以镇江二建宿迁分公司的名义，将星海湾一期工程肢解转包给了王猛等九人，王猛等九人又将其中的内外墙粉刷和油漆工程分包给徐建。故镇江二建与王猛等九人之间以及王猛等九人与徐建之间形成了非法转包、分包关系，镇江二建与王猛等九人之间以及王猛等九人与徐建之间的合同因违反建筑法强制性规定而无效，徐建要求转包人、分包人对工程欠款承担连带责任，符合法律规定。原审判决镇江二建对王猛等九人欠徐建的工程款承担连带给付责任并无不当。
王猛等九人并无证据证实其九人与徐建对徐建施工的面积进行了确认。王猛等九人未能提供证据否定原审法院委托鉴定机构所作的鉴定结论，王猛等九人与徐建2010年9月26日签订的《内外墙粉刷油漆工程承包合同》对工程价款的确定方法作出了明确的约定，原审法院根据鉴定结论和双方合同约定确定的应付工程款数额正确。
关于希尔佳公司是否应当承担付款责任的问题，因徐建对此并未提出上诉，本院依法不予审查。
综上，镇江二建的上诉理由不能成立，其上诉请求本院难以支持。原审判决基本事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10642元，由上诉人镇江第二建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一五年十一月二日
书 记 员 冯 邻
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