安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖06民终361号
上诉人（原审被告）：江苏帝成建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区。
法定代表人：杜长银，该公司总经理。
委托诉讼代理人：耿超，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：马志伟，江苏宁致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮北市华阳混凝土有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张海峰，安徽众星合律师事务所律师。
上诉人江苏帝成建设集团有限公司（以下简称华阳公司）因与被上诉人淮北市华阳混凝土有限公司（以下简称华阳公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2017）皖0604民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人帝成公司的委托诉讼代理人耿超、马志伟，被上诉人华阳公司的委托诉讼代理人张海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
帝成公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判。2.由华阳公司承担本案的两审诉讼费用包括保全费、鉴定费。事实和理由：原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当，以致判决结果错误。1.双方之间不存在合同关系，帝成公司不是适格的诉讼主体。一审法院已经委托鉴定机构对《商品混凝土购销合同》上的印章及“马配”的签名进行鉴定，第一个鉴定意见认定合同上购买方印章与帝成公司提供的比对印章不同，说明印章虚假。第二个鉴定意见“倾向认为”合同落款处“马配”签名笔迹为同一人书写，但“倾向认为”是不确定的表述，对此帝成公司在一审中已经书面申请重新鉴定。2.一审法院查明的所谓“帝成公司成立了淮北师范大学特教中心项目部”“帝成公司的工作人员也己支付部分货款，合同己实际履行”“经双方对账”等事实，均是错误的认定。第一，案涉工程实际施工人是淮北单氏建筑装饰有限公司（以下简称单氏公司），项目部也是单氏公司自行成立。第二，在华阳公司持有的买卖合同上，项目部印章系伪造且来源不明，华阳公司未能给出合理说明。项目部印章对外并不必然具备法律效力，更何况是假章。即便该印章来源于实际施工方，也与帝成公司无关。第三，如果华阳公司与单氏公司之间确有买卖合同关系，也与帝成公司无关。目前建筑行业分包现象普遍，华阳公司作为理性的交易主体，在订立合同时应当对实际施工人的身份进行审查，尽到审慎义务。华阳公司提交的所有证据均无帝成公司签章或工作人员签字，单氏公司的行为并不构成表见代理。华阳公司自认为合同相对方是帝成公司，并非善意无过失。第四，单氏公司系帝成公司承建“淮北师范大学特教中心综合楼工程”的承包人，是独立法人，具有独立的施工资质，故其购买货物的行为不能认定为帝成公司的职务行为。第五，双方从未谋面，没有直接财务往来，也从来没有进行过对账。所有结算都是在华阳公司和单氏公司之间进行，华阳公司不起诉实际施工人，有与实际施工人共同欺诈的嫌疑。第六，华阳公司的供货单未经帝成公司工作人员签收或者经盖章确认，不能证明与供应到案涉工程上的混凝土有关，也不能证明供应数量。另外，华阳公司持有合同的签订日期在总包合同之前，明显系虚假合同，其中接收人、价格、数量、违约金等内容对帝成公司无效。对于案涉工程混凝土使用数量，应当通过司法审计予以认定。
华阳公司辩称，本案应当维持一审判决。理由：1.双方存在购销合同关系且已实际履行，均为本案适格主体。2.关于货款问题，华阳公司已经提交了详尽的供货清单、数量价格对账单。帝成公司实际接收使用混凝土，在纠纷发生之后又多次承诺付款且实际支付部分货款，足以说明合同的真实性。帝成公司要求重新鉴定，不符合法定条件，依法不应准许。3.帝成公司虚构了与单氏公司之间的承包关系，掩盖二者之间的非法挂靠关系。工程挂靠关系在实践中大量存在，本案单氏公司或者其法定代表人单松夫的行为对帝成公司而言构成表见代理，帝成公司依法应当承担付款责任。
华阳公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《商品混凝土购销合同》；2.判令帝成公司立即支付货款4618977.7元，支付违约金3565634.6元（按照逾期支付金额每日2‰标准，自2015年6月1日暂计算至2017年1月1日，之后的违约金仍按上述标准计算至全部货款支付完毕日止），以上共计8184612.3元；3.案件受理费、财产保全费等诉讼费用由帝成公司承担。
一审法院认定事实：帝成公司中标承建淮北师范大学新校区特殊教育师资培养培训中心综合楼工程，帝成公司成立了“帝成公司淮北师范大学特教中心项目部”（以下简称特教中心项目部），2014年4月18日，帝成公司与淮北师范大学签订建设工程施工合同。工程施工中，因需要混凝土，特教中心项目部（甲方）与华阳公司（乙方）签订了《商品混凝土购销合同》，合同上需方加盖了“特教中心项目部专用章”（甲方），并有帝成公司工作人员马配签名，供方华阳公司（乙方）加盖印章，无签名。合同约定了供货期限、价款、违约责任等事项，具体为：供货期限2014年4月15日至2015年8月15日；砼价按同期信息价降6%计算，气泵每平方另加25元，拖泵每平方另加15元，抗冻剂每平方另加20元，抗渗剂每平方另加20元；每月15日前付清上月砼款80%，主体结构封顶后二个月内付清；甲方逾期支付货款，乙方有权停止供货，甲方应按照逾期支付金额向乙方每日支付2‰的违约金。合同签订后，2014年5月开始，华阳公司陆续向特教中心项目部供应混凝土，2015年2月6日，经双方对账，华阳公司合计供应各种标号的混凝土14004平方，特教中心项目部在对账单上加盖印章，并注明“型号数量已核无误”。2015年3月、4月，华阳公司继续供应混凝土。帝成公司于2014年12月3日支付货款40万元，2017年1月20日支付货款170万元，其中170万元系从帝成公司工作人员李桂荣的个人账户汇到华阳公司的对公账户。华阳公司向帝成公司供应混凝土合计14099m3。
本案一审原由安徽省淮北市相山区人民法院于2017年2月9日立案。立案前，华阳公司申请诉前财产保全，该院裁定冻结帝成公司的银行存款1050万元或查封价值相当的其他财产，后移送一审法院审理。
在一审法院审理过程中，2017年6月，帝成公司申请对华阳公司提供的《商品混凝土购销合同》上加盖的“特教中心项目部专用章”与帝成公司提供的样本上加盖的“特教中心项目部专用章”是否同一枚印章进行司法鉴定，同时申请对上述购销合同上“马配”的签名是否本人笔迹进行鉴定。2017年8月，安徽天正司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：《商品混凝土购销合同》上需方盖章处“特教中心项目部专用章”的印文与提供的样本不是同一枚印章盖印形成；同时，该鉴定中心出具告知书，主要内容为：对“马配”笔迹鉴定一案，因鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力，终止此次鉴定工作。之后，一审法院再次委托鉴定机构，对“马配”笔迹进行鉴定，2017年11月15日，安徽龙图司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：倾向认为检材《商品混凝土购销合同》落款处“马配”签名笔迹为同一人书写。为两次鉴定，帝成公司支出鉴定费2.7万元。鉴定期间，一审法院曾对帝成公司进行相关释明，其坚持要求鉴定。第二次庭审时，对于“马配”笔迹的鉴定意见，帝成公司仍然要求重新鉴定，一审法院未予准许。
一审法院认为，本案双方争议的焦点是：双方之间是否存在购销合同关系；如存在，混凝土价格和数量如何确定；违约金如何确定。
关于合同关系问题。根据庭审查明的事实，帝成公司的项目部印章未在相关部门进行备案，带有该印文的印章的唯一性无法确定。同时，帝成公司虽称合同上印章系伪造且来源不明，并已报案处理，但其并未提供有关机关立案处理的证据。结合华阳公司实际向帝成公司的项目部供应混凝土，帝成公司未提供证据证明其工地另从他处购买了混凝土，且其工作人员支付部分货款，合同已经实际履行。尽管印章鉴定结果是与样本不一致，但基于上述理由，仍应认定双方之间存在购销混凝土合同关系。因帝成公司逾期支付货款，华阳公司要求解除合同，应予支持。
关于供应混凝土的数量及价格问题。根据华阳公司提供的对账单，应以双方对账的数量和后来继续供应的数量确定，合计供应混凝土为14099m3。华阳公司提供了本地同期建筑市场信息价，帝成公司虽然认为价格过高，但是未提供其他可供参考的市场价格，华阳公司提供的市场信息价比较客观。按照合同约定，同标号的混凝土价格在信息价基础上下降6%，比较符合市场行情。因此，华阳公司所供混凝土的价格，应当按照合同的约定计算。在华阳公司供应的全部混凝土中标号为C30.细石（抗渗）合计317m3，按照合同约定及双方对账的数量和标号，其中C30关于细石另加价款没有约定，应按照C30的信息价下调6%计算。按照以上数量和价款计算，合计货款为5012084.1元，扣除已付款210万元，帝成公司应当支付剩余货款2912084.1元。
关于违约金问题。双方合同上约定按照逾期付款额每日支付2‰的违约金，该约定明显过高，应予调整，酌定按照年利率18%计算违约金。合同上约定货款结算的期限为主体结构封顶后两个月内付清，双方均未提供主体结构封顶的具体日期，违约金可从起诉之日起开始计算。
综上所述，判决：一、解除华阳公司与帝成公司签订的《商品混凝土购销合同》；二、帝成公司于判决生效之日起15日内，支付华阳公司混凝土款2912084.1元并承担违约金（从2017年2月9日起以2912084.1元为基数按照年利率18%计算至货款付清之日）；三、诉讼保全申请费由华阳公司负担、鉴定费由帝成公司负担；四、驳回华阳公司的其他诉讼请求。案件受理费69092元，由华阳公司负担32000元，帝成公司负担37092元。
双方当事人二审均未提交新证据。
经审理查明，一审法院认定事实中有关“平方”的表述有误，应为“立方米（m3）”。一审期间，帝成公司申请对案涉买卖合同上的项目部印章和“马配”签名进行鉴定，当时华阳公司明确不认可由帝成公司提供的项目部印章作为检材。一审法院向帝成公司释明，告知其由于项目部印章未经备案，其唯一性无法确定，故“不能仅凭印章的不一致来判断合同的真实性”，在这种情况下，帝成公司仍然坚持申请鉴定。二审期间，帝成公司明确认可其将案涉工程整体转包给单氏公司，并称特教中心项目部系单氏公司设立。帝成公司称，其在将案涉工程转包给单氏公司时，已经明确书面约定，帝成公司为单氏公司刻制特教中心项目部专用章，该印章专用于“该工程的资料专用”，不得用于签订各类经济合同和出具欠条。
除上述事实之外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案应否启动重新鉴定程序；2.帝成公司是否是案涉买卖合同相对人。
关于本案应否进行重新鉴定的问题。一审期间，帝成公司申请对案涉买卖合同上的项目部印章和“马配”签名进行鉴定，当时华阳公司明确不认可帝成公司提供的作为鉴定依据的项目部印章检材，一审法院明确向帝成公司释明相关风险后，帝成公司仍然坚持申请鉴定。鉴于帝成公司不能提供具有可信度的项目部印章检材，故对项目部印章进行鉴定的基础条件并不存在，关于两枚项目部印章不一致的鉴定意见对于解决本案纠纷并无法律意义。至于“马配”签名问题，相关检材系帝成公司事先认可的，帝成公司在鉴定意见对其不利时仅以鉴定意见表述“倾向认为”不够确定为由申请重新鉴定，理由并不充分，本院不予支持。根据本案的具体案情，一审法院不予准许帝成公司的重新鉴定申请并无不当。
关于本案买卖合同相对人的问题。帝成公司主张自己不是合同相对人，但是华阳公司持有的合同上加盖有特教中心项目部印章，帝成公司并不否认其与单氏公司约定设立项目部的事实，只是主张该印章系私刻，对其不具有法律效力。的确，根据查明的事实，并无充分证据证明该项目部印章确系帝成公司许可刻制的印章或者事后认可的印章，但是帝成公司自认将案涉工程全部转包给单氏公司，帝成公司不能举证证明案涉工程使用商品混凝土另有其他来源，也未举证证明其已经将其所谓项目部系单氏公司设立的事实予以公示，且本案存在帝成公司工作人员向华阳公司直接付款的行为。鉴于帝成公司项目部与华阳公司签订买卖合同，依法不具有独立承担民事责任的法人资格，帝成公司作为其法人单位依法应当承担相应的民事责任。即便帝成公司与单氏公司存在将特教中心项目部指定用途的约定，该约定也不能对抗与该项目部进行交易的善意第三人。根据本案的具体案情，华阳公司有理由相信帝成公司为合同相对人，一审判决认定其为合同相对人并无不当。
同时，在案涉买卖合同的履行过程中，有关混凝土的用量经过双方明确对账，特教中心项目部明确记载“核对无误”，现在帝成公司申请对混凝土用量进行司法审计，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，帝成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30097元，由江苏帝成建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 文
审 判 员 张春茹
审 判 员 范向阳
二〇一八年六月二十一日
法官助理 侯 丽
书 记 员 宋 念
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。