山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第1072号
上诉人（原审被告）青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称泓鑫源公司）。
法定代表人王吉才，职务经理。
委托代理人姜丽梅，系胶州中云法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）马立方。
委托代理人吕军宝，系青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。
原审被告青岛中仁房地产有限公司（以下简称中仁公司）。
法定代表人张述仁，职务董事长。
原审被告闫德宝。
委托代理人周克美，系诸城龙都法律服务所法律工作者。
上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司因与被上诉人马立方、原审被告青岛中仁房地产有限公司、原审被告闫德宝买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2014）李商初字第723号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由审判员王立春担任审判长并任本案主审，与审判员逄明福、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告马立方诉称，原、被告自2012年开始长期保持业务关系，被告从原告处多次大量购进建筑材料，截止起诉之日，共计拖欠原告材料款120383.6元，原告多次催要未果，现诉至法院，请求依法判令被告支付原告材料款120383.6元及利息，被告承担本案的诉讼费用。
一审被告泓鑫源公司辩称，其公司从未与原告发生业务关系，也没有采购原告的建筑材料，请求依法驳回原告对其公司的起诉。
一审被告中仁公司未答辩。
一审被告闫德宝辩称，欠款属实，但其从原告处购买的建筑材料是用于中仁惠东府邸17号楼、20号楼的工程建设，而被告中仁公司至今拖欠其工程款240余万元，资金难以周转，故无钱支付原告货款，其同意从中仁惠东府邸工程款中支付原告货款。
一审法院经审理查明，原告持有被告闫德宝于2014年6月8日出具的证明一份，内容为：“青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司因施工青岛中仁房地产有限公司开发的‘中仁·惠东府邸’工程的17号楼和20号楼，自2012年12月从马立方（身份证号：××）处购进钢筋（φ12-20等）及廖清华（身份证号：××）处购进木方（木方4.5×7、木胶板1.22×2.44×0.95等）用于工程施工。截止到2012年12月30号，经双方对账确认，青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司尚欠马立方材料款：120383.60元，廖清华材料款：157637.20元，合计欠款：278020.80元。如因货款的偿还事宜发生争议，同意由青岛市李沧区人民法院管辖执行。收货及证明单位：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司证明人：闫德宝”。
被告泓鑫源公司承认“中仁·惠东府邸”的17号楼和20号楼工程确实是其公司承建，但表示实际施工人是施某，备案合同中约定的项目经理是史岩，故涉案工程发生的任何业务往来都应该有施某或者史岩签字认可或者公司盖章，没有以上签字或盖章的不予认可，被告泓鑫源公司提交内部工程承包合同和青岛市建设工程施工合同各一份予以佐证。原告和被告闫德宝对被告泓鑫源公司提交的两份合同均不予认可，被告闫德宝对此提交中仁惠东府邸17号楼、20号楼施工合同一份，该合同第6.9条约定工程明确工程款领取代理人为闫德宝，第7.1条约定工程指定项目经理为施某；用以证明被告闫德宝以被告泓鑫源公司的名义与被告中仁公司签订合同，工程由被告闫德宝承建，合同中约定工程款由闫德宝代为支取。被告泓鑫源公司对闫德宝提交的合同的真实性提出异议，虽承认公章是其公司的公章，但表示不知道合同是如何产生的，该份合同是作废的合同，应以其提交的备案合同为准。原告对被告闫德宝提交的合同的真实性表示无法确认，但表示被告闫德宝一开始就以被告泓鑫源公司的名义与原告接触，还向原告出示了该施工合同，所以原告相信被告闫德宝是代表被告泓鑫源公司购买原告的货物。被告闫德宝对原告的以上陈述予以认可。
因被告泓鑫源公司对闫德宝的身份不予认可，原告又提交了销售清单一份、收料单二份，销售清单和收料单中显示的金额与闫德宝出具的证明中的金额相符，并有施某和石某的签字。原告称以上销售清单和收料单在交付被告闫德宝后由闫德宝出具了证明，随后闫德宝将销售清单和收料单收回，因案件审理现原告又从闫德宝处取回。原告认为销售清单和收料单上有被告泓鑫源公司工作人员施某签字确认，欲据此证明其向被告泓鑫源公司送货的明细及总价款。被告泓鑫源公司对销售清单和收料单上施某的签名不予认可，申请鉴定，后被告泓鑫源公司提供施某、石某二人到庭，二人陈述，销售清单和收料单上的签名是其本人所签，原告已经收到了6万元的货款，但对此没有提交证据予以证明。被告泓鑫源公司认为原告起诉数额有误，应当减去已付款的6万元。
以上事实，有原告提交的证明一份、销售清单一份、收料单二份，被告泓鑫源公司提交的内部工程承包合同一份、青岛市建设工程施工合同一份，被告闫德宝提交的中仁惠东府邸17号楼、20号楼施工合同一份及本院庭审笔录为凭。本院用以确认上述事实的证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。
一审法院认为，虽然被告泓鑫源公司否认与原告存在业务关系，但根据其所提交的施工合同和庭审陈述，被告泓鑫源公司认可施某系其项目经理，涉案工程发生的业务往来应有施某的签字，现原告提交的销售清单和收料单有施某的签字确认。且根据被告闫德宝提交的施工合同，虽然被告泓鑫源公司主张闫德宝在工程中只有从被告中仁公司支取工程款的授权，但被告泓鑫源公司实际承建涉案工程，闫德宝以被告泓鑫源公司的名义与原告发生业务关系，闫德宝还向原告出示了以被告泓鑫源公司的名义签订的施工合同，闫德宝始终以被告泓鑫源公司的名义向原告购买钢材的行为，在外观表征上足以使原告相信闫德宝有权代理被告泓鑫源公司购买钢材，原告在订立和履行合同中没有过错。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，闫德宝向原告出具欠款证明的行为构成表见代理，被告泓鑫源公司应对闫德宝上述表见代理行为产生的法律后果承担责任。若闫德宝确在涉案工程施工期间存在损害被告泓鑫源公司权益的行为，被告泓鑫源公司可待取得充分证据后向被告闫德宝主张权利，但其不能以此作为对抗善意相对人即本案原告的理由。综上，施某签字确认的销售清单和收料单及被告闫德宝向原告出具的证明，足以证明原告与被告泓鑫源公司之间存在买卖合同关系，原告向被告泓鑫源公司供货后，被告泓鑫源公司应当支付原告货款并赔偿原告的经济损失，因双方对利息没有约定，被告泓鑫源公司应自原告起诉之日起赔偿原告的利息损失。被告泓鑫源公司提供证人施某和石某出庭作证，证人陈述曾支付原告6万元货款，但对此没有证据证明，且证人施某系被告泓鑫源公司的项目经理，其证言可信性存疑，故欠款金额应以原告主张的120383.6元为准。原告要求被告中仁公司、被告闫德宝承担付款责任，证据不足，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马立方货款120383.6元。二、被告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马立方的利息损失，自2014年10月20日起至本判决生效之日止，按本金120383.6元的中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、驳回原告马立方对被告青岛中仁房地产有限公司的诉讼请求。四、驳回原告马立方对被告闫德宝的诉讼请求。
如果被告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2708元，保全费1220元，合计3928元（原告已预交），由被告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司负担，被告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告人民币3928元。
宣判后，上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司不服，向本院提起上诉。请求1、依法撤销（2014）李商初字第723号民事判决书，依法改判由青岛中仁房地产有限公司、闫德宝承担还款责任，或发回原审法院重审。2、判令被上诉人承担一二审案件诉讼费。其上诉人理由：原审法院认为原审被告闫德宝以上诉人名义向被上诉人马立方出具欠款证明的行为属于表见代理，属于适用法律错误。表见代理成立要件需使相对人有理由相信行为人有代理权，且相对人需为善意。事实上，闫德宝的身份仅仅是承揽了中仁房地产有限公司涉案工程，原审被告指定由上诉人承建。闫德宝负责该工程向中仁房地产公司拿款及工程款的去向，不能认定为表见代理行为。闫德宝所出具给被上诉人马立方的欠款证明，其款项应由青岛中仁房地产公司及闫德宝承担还款责任。而涉案工程的实际施工人是施某，该工程合同业已备案，并明确约定项目经理为史岩，根据相关法律规定，备案合同的证明效力应远远大于原审被告闫德宝提交的涉案工程施工合同；与此同时，被上诉人马立方提交法庭的发货结算单的签字也非闫德宝而是施某和石某，更进一步证明了闫德宝的代理行为并非表见代理行为，在外观表征上不足以使被上诉人马立方相信闫德宝有权代理上诉人向其购买建筑材材，其表见代理行为不成立，并且存在闫德宝与被上诉人恶意串通虚假诉讼的行为。被上诉人应以原审被告闫德宝及青岛中仁房地产公司作为拖欠原告材料款的债务人进行诉讼。
其次，在该案中已经付给被上诉人马立方6万元的货款，应从欠款总额中扣除，有证人施某及石某的证人证言充分证明，但一审法院不予认定，属于认定事实不清。
被上诉人马立方答辩称：被上诉人未收到过本案付款，关于闫德宝职务行为，一审中被上诉人提交的施工合同已证明闫德宝的身份情况。
原审被告青岛中仁房地产有限公司没有答辩。
原审被告闫德宝答辩称，与被上诉人的答辩意见一致。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
二审庭审上诉人称，工程签订后由史岩担任项目经理，后来青岛中仁房地产有限公司强行将工程交给闫德宝承建。公司安排施某现场管理，材料款由施某、石某签字认可。
工程款是由青岛中仁房地产有限公司直接支付给闫德宝，由上诉人出具发票。现在由闫德宝自己到青岛中仁房地产有限公司进行结算，签证都在闫德宝处，他不配合上诉人与青岛中仁房地产有限公司进行结算，上诉人也无法结算，所以并未结算完毕。
上诉人称已经由闫德宝的会计付给被上诉人6万元，被上诉人称其收到的6万元是闫德宝付的借款。闫德宝称该6万元是其借被上诉人的款，与本案的材料款无关。
本院认为，被上诉人马立方所主张的材料款，其材料已用于上诉人承包建建设的中仁惠东府邸17号楼、20号楼的工程，上诉人应当付给被上诉人所签的材料款。上诉人称青岛中仁房地产有限公司强行将工程交给闫德宝承建，工程款是由青岛中仁房地产有限公司直接支付给闫德宝，由上诉人出具发票。证明闫德宝与上诉人之间并非一般的雇佣关系，闫德宝与上诉人之间存在工程款的结算关系。闫德宝给被上诉人所出具的欠材料款证明，应当认定其行为已构成表见代理。根据闫德宝所出具的欠款证明，一审判决判令上诉人付给被上诉人120383.6元及利息，并无不当。如上诉人认为付给被上诉人的材料款与事实不符。上诉人可在与闫德宝进行工程款结算时予以扣除。上诉人上诉所主张的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2708元，由上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一五年十二月四日
书 记 员 王志虹
书 记 员 黄显东