天津市南开区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第7182号
原告张海军，男，1967年10月9日出生，汉族，个体经营户，住天津市津南区咸水沽镇南华里**号楼3门***号，公民身份号码1201121967********。
委托代理人田蓓，天津津凡诚律师事务所律师。
委托代理人姚金锁，天津津凡诚律师事务所律师。
被告天津市科学器材公司，住所地天津市河北区寿安街23号，组织机构代码10306361-0。
法定代表人刘凯，总经理。
委托代理人党福祥，部门经理。
委托代理人焦汝斌，天津市四方君汇律师事务所律师。
第三人天津泉州建设工程集团有限公司，住所地天津市宝坻区京津温泉城上京别墅嵘园1号楼，组织机构代码10423005-4。
法定代表人王移山，董事长。
委托代理人张爱军，副总经理。
原告张海军与被告天津市科学器材公司（以下简称科学器材公司）、第三人天津泉州建设工程集团有限公司（以下简称泉州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员田云担任审判长，与人民陪审员崔尚伟、马金荣共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张海军及其委托代理人田蓓、姚金锁，被告科学器材公司委托代理人党福祥、焦汝斌，第三人泉州公司的委托代理人张爱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张海军诉称，坐落于天津市南开区红日南路3号改造项目，由原告出资并组织人员施工，约定的工程合同价款为7283683元。经被告签证增加工程装修等工程量，工程完工并交付使用。原告向被告送达了工程的结算资料，被告对所拖欠的工程款没有给付，故起诉要求：1、被告科学器材公司向原告支付工程款3293835.55元、停窝工损失186161元，合计3479996.56元；2、被告科学器材公司支付自2013年12月4日至实际给付之日按银行同期贷款利率计算的以上欠款的利息；3、诉讼费、鉴定费由被告科学器材公司承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：1、项目内部合作协议；2、天津银行转账支票；3、收款收据；4、天津市建设工程施工合同及通用条款；5、工程施工中标通知书；6、补充协议；7、最终结算依据；8、施工图结算书；9、现场工程量签证单及照片；10、现场工程量签单；11、提前办理工程档案预验收；12、工程竣工验收报告；13、建筑工程施工许可证；14、建设工程规划许可证；15、施工图纸；16、联系单；17、天津市友邦工贸有限公司销货单；18、停窝工损失的证据；19、2013年6月18日会议纪要；20、2014年4月1日项目经理解卡申请表；21、土方收据，序五、序七。
被告科学器材公司辩称，一、原告与本被告不存在合同关系，本被告于2013年4月24日在中国招标与采购网上发布招标公告，经公开招投标程序选定本案第三人作为本项目施工单位并于2013年6月18日与第三人签署了总包合同，故本项目的缔约主体应为本被告与本案第三人，本被告无需向原告支付工程款。二、本被告不存在迟延支付工程款的行为，根据总包合同本项目合同造价为7283683元，付款期限第四笔为主体工程验收三日内向第三人支付，第五笔为竣工验收，且结算审议通过三日内向第三人支付，本被告与第三人均认可本项目正在办理结算，故应付至第四笔，应为合同造价的70%，约521万，但实际已向第三人支付7022026.45元，故不存在迟延付款的情形。三、本项目的工程存在严重拖期，根据总包合同，工程应至2013年9月28日竣工，累计工期120天，但实际竣工时间为2013年12月3日，逾期天数接近总工期50%，该问题应该在结算过程中予以处理。四、工程存在严重质量问题，竣工验收合格后，本被告发现本项目“施工过程中存在不按图施工，钢结构主体部位引弧板部分未进行焊接，此缺陷关系到工程整体结构，属重大质量缺陷，该问题亦应在结算过程中一并予以处理。因此不同意原告诉讼请求。
被告科学器材公司提交证据如下：1.施工招标公告、2.《天津市科学器材公司红日南路3号改造项目施工招标公告》、3.《招标公告发布确认函》，4、《天津市建设工程招标投标施工招标备案表》、5.《施工投保报名情况备案表》、6.《施工合格投标人》、7.《招标文件购买记录》、8.《保证金登记表》、9.《招标文件签收凭证》、10.《施工招标中标结果公示》、11.《天津市科学器材公司红日南路3号改造项目施工招标中标结果公示》、12.《中标公告发布确认函》、13.《施工招标中标公示备案表》、14.《施工招标投标情况书面报告备案表》、15.《天津市建设工程施工合同》、16.《关于天津市科学器材公司红日南路3号改造项目施工补充协议》、17.《工作汇报》、18.《基建工程审核业务约定书》、19.《函》、20.《关于天津市科学器材公司红日南路3号改造项目工程结算问题的公函》、21.《关于天津市科学器材公司红日南路3号改造项目工程结算问题的函》、22.《建设工程竣工结算合同》、23.《关于重申红日南路3号项目有关事宜的函》、24.《工作汇报》、25.《告知函》、26.《付款请款单及付款票据》、27.签证单补充说明及《现场工程量签证单》补充说明、28.工程减项说明及工程联系单、29.2013年6月10日、11日监理日志、2013年6月24日监理日志、30.工作汇报、31.红日南路3号改造项目工程进度会纪要、32.会议纪要、33.移交书、34.技术服务合同。
第三人泉州公司述称，原告是第三人承包的负责人，具体结算是由原告与被告直接对接结算，由本第三人参与监督的，结算工作仍在进行中。工程确实存在质量问题，现在还不能确认最终情形，不同意原告的诉讼请求。
第三人泉州公司未提交证据。
经审理查明，被告系天津市科学器材公司红日南路3号改造项目的建设单位。经过招投标，建设行政主管部门于2013年5月22日对招标结果公示，载明，中标单位为泉州公司，中标标价7283683元，中标工期为2013年6月1日至2013年9月28日。2013年6月18日，被告作为发包人，第三人作为承包人，双方签订《天津建设工程施工合同》，约定，由第三人承包天津市科学器材公司红日南路3号改造项目，合同约定开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2013年9月28日，合同价款为7283683元。第三人在承包人一栏盖章，并注明第三人的联系人为原告。合同中专用条款约定，被告派驻的工程师为张稼旺，职权为接收、审核并确认第三人移交的工程变更、现场签证、工程结算价款报告及工程验收报告，协调施工现场的各种矛盾，代表被告在施工现场履行合同。合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包含的风险范围：建筑[2011]1382号以后政策性调价文件（规费、税金及人工费除外），天津市建设工程造价信息服务中心在2013年第04期以后发布的《天津市工程造价信息》。风险费用的计算方法：已包括在合同造价内。风险范围以外合同价款调整方法：被告书面同意的设计变更及工程量增减；工程造价管理部门公布的价格调整；双方约定的其他增减或调整。工程款（进度款）支付的方式时间：工程进度款按天津市关于工程进度款拨付办法的规定，签订合同后第三人正式进入现场施工2日内，被告支付第三人25%的工程款（含被告支付给共用账户的农民工工资储备金、文明施工措施费等均作为支付工程款）；钢结构主材进场后被告支付给第三人25%的工程款；两个栋号工程钢结构主体完成后3日内支付给第三人10%的工程款；主体工程验收后3日内被告支付给第三人10%的工程款；整体工程竣工验收后，工程款结算审议通过3日内支付给第三人10%的工程款；竣工资料完成归档，被告支付给第三人10%的工程款；留10%做保修金，验收合格半年后无质量问题7日内无息退5%，一年保修期无质量问题7日内无息退还剩余5%。；第三人在验收后五天内向被告提供完整的竣工资料和竣工图一套；工程不允许分包。合同对被告及第三人的违约责任、被告及第三人的工作、工期顺延的其他情况进行了约定。同时作为合同的附件三，被告与第三人签订房屋建筑工程质量保证书，对该工程的质量保修期约定自工程竣工验收合格之日起计算，并就具体的保修期及质量保修责任进行了约定。
2013年8月29日，被告及第三人就诉争工程增加费用订立了《关于天津市科学器材公司红日南路3号改造项目施工补充协议》，合同约定因1#楼（一层厂房）需验收完毕后才能进行二、三层施工，大型机械设备无法使用，致使施工难度增加，为此需增加如下费用：1、人工搬运费80000元；2、工地管理费10000元；3、脚手架搭建10000元；4、二、三层楼板施工措施费用20000元；5、二、三层植筋等相关措施费30000元；6、垂直运输费用20000元，合计17万元。
另查，就诉争工程原告与第三人订立了《项目内部合作协议》，约定，原告加入第三人，原告被任命为项目负责人，由原告负责全面组织工程承包范围内具体施工及相关工作；原告按合同总价款额的8%交纳税管费，其中营业税3.30%、印花税0.3‰、企业所得税2%、管理费2.58%，交纳时间为每次建设方支付工程款时间；本项目自中标之日起第三人向原告收取建筑师、九大员费用；原告与第三人合作结束后，并且没有继续合作意向，该工程达到第三人对质量、进度、安全、农民工管理等要求，本项目质保期满一个月后退还原告风险保证金；原告、第三人任何一方违约，均应赔偿给履约所造成的一切经济损失，并按该项目合同总价款的10%向协议另一方支付违约金，违约金不足以赔偿协议另一方损失的，应按实际损失赔偿。
讼争工程由原告组织施工，于2013年6月10日开工，于2013年12月3日竣工，并于同日经该工程的建设单位即本案的被告、设计单位、监理及第三人共同验收，综合验收结论为符合设计及施工质量验收规范要求。2013年12月5日，原告作为第三人的代表人、被告的代表及监理单位的代表三方签订红日南路3号改造项目工程进度会议纪要，内容载明，2013年12月5日质检站验收只是为加快工程进度的缺项验收，并不代表工程全部竣工，具备入驻使用条件及被告认可，被告仍以工程全部竣工、具备入住使用条件为验收标准履行合同支付条款，第三人承诺最迟于2013年12月31竣工，具备入住条件；如第三人未按上述期限完工，第三人无条件撤离现场，被告不再支付工程余款，并保留进一步追索第三人因拖延工期给被告造成损失的权利。2014年1月8日，原告以第三人的名义与被告负责人以及监理单位负责人就讼争工程签署了《最终结算依据》，载明，1、投标文件、招标文件、投标的施工图；2、建设单位提供的施工蓝图、施工白图；3、现场变更签证单、设计变更文件、图纸会审、洽商纪要；4、2008年天津市建筑工程预算基价、天津市安装工程预算基价、天津市房屋修缮工程预算基价、2013年10月份天津市工程造价信息。2014年元月16日，被告、第三人、监理单位签订移交书，载明：本工程已按结构、建筑、电气等各专业设计施工图纸及变更、现场变更、工程洽商、合同规定施工完毕，于2013年12月3日通过了竣工验收，验收后和移交前发现的问题已按要求整改完毕，工程内外清扫干净，达到窗明、地净、水通、排污畅通达到合格标准，被告在接收一栏盖章，天津建工监理有限公司在监理单位一栏盖章，第三人在施工单位一栏盖章，同时有原告的签名。2014年年初，原告曾以第三人的名义向被告提交结算书，被告不予认可，被告曾委托鉴定单位对工程进行结算，原、被告未能就此达成一致，故原告起诉来院。
关于工程款的给付，被告主张分别于2013年6月9日向第三人支付工程款130万元；于2013年7月26日支付131106.3元、364184.15元；于2013年8月22日给付120万元；2013年9月3日支付60万元；2013年9月4日支付728368元；2013年9月29日支付35万元；2013年10月18日支付378368元；2013年11月10日支付17万元；2013年11月26日支付25万元；2013年12月12日支付20万元；2013年12月30日支付25万元；2014年1月26日支付25万元；2014年4月21日支付30万元；2014年8月15日支付30万元；2014年10月11日支付25万元，总计7022026.45元。对此，第三人表示并未收到2013年8月22日的120万元。原告对被告给付工程款数额没有异议，主张2013年8月22日由被告直接给付原告工程款120万元，对此，被告提出异议，主张该120万元是由第三人出具放款申请、收据，被告才出具转账支票，但在该转账支票上并未注明收款人。
本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司对实际施工红日南路3号改造项目1号、2号车间工程及装修工程的增项、签证以及设计变更增加的工程量及价款进行鉴定；对停工、窝工损失费进行鉴定；对实际施工工程及装修工程的减项、减少工程量及价款进行鉴定。该鉴定单位出具了津旭[2015]鉴字第047号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，确定项造价：一、实际施工红日南路3号改造项目1号、2号车间工程及装修工程的增项，签证及设计变更的增项造价为3460685元；二、红日南路3号改造项目1号、2号车间工程人工费计价增加差额178696元；三、实际施工工程及装修工程的减项、减少工程量的减项造价为1007870元；四、待定项造价：1、增项工程待定项11项共计230668元，其中①、修补运营部外墙屋面等造价12144元；②、清除2号楼地下障碍物造价71285元；③、场地建筑垃圾造价31845元；④、拆围墙大门进行修复造价9757元；⑤、留存现场管桩运费造价为7907元；⑥、首层墙体拆除造价为1473元；⑦、安装石膏板隔断墙造价为12369元；⑧、打地热井移动钢楼梯造价为2271元；⑨、电线、线管等差量造价为63897元；⑩、厂区管网施工时发生损失费造价为16697元；⑾、中空玻璃损坏损失费造价为1023元。2、停工、窝工损失费为186161元。对于鉴定结论第一、二、三项，原告、被告及第三人均未提出异议；对鉴定结论第四项待定项造价数额原告没有异议，但主张不应作为待定项，应是增项造价。被告对待定项造价亦提出异议，主张，关于增项工程待定项中①、修补运营部外墙屋面不应是增项，因已向施工方提供一座仓库供民工住宿使用，减少原告搭建工棚等费用，因此与第三人协商此项增项造价与由仓库使用费相互折抵，由施工方无偿承做，故而在该签证单上有被告负责人张稼旺于2014年1月2日书写“此项原张海军经理答应无偿承做”的字样。对此，原告不予认可，主张并未与被告签订有任何协议。被告对此未提交证据。被告对②清除2号楼地下障碍物属于增项造价没有异议，但主张工程量应为60立方米，而不是330立方米，故而被告负责人未在此签证单上签字。原告主张被告负责人虽未在此签证单签字，但监理单位负责人及原告的负责人予以签字，应作为增项造价。对于该项工程量，鉴定单位已将被告认可的60立方米作为增项，其余270立方米作为待定项。被告对③场地建筑垃圾属于增项造价没有异议，但主张工程量应为400立方米，而不是1200立方米，故而被告负责人未在此签证单上签字。原告主张被告负责人虽未在此签证单上签字，但监理单位负责人及原告的负责人予以签字，应作为增项造价。对于该项工程量，鉴定单位已将被告认可的400立方米作为增项，其余800立方米作为待定项。被告对④拆围墙大门进行修复主张不应是增项，被告将施工现场交由施工方进行施工，表明原告对施工条件予以认可，原告将大门拆改与被告无关。对此，原告不予认可，主张由于被告没有做到三通一平，施工设备不能进场，该项费用不应作为待定项，应为增项造价。对此，原告提供现场工程量签证单，在该签证单上有被告负责人及监理单位负责人签名。被告对⑤留存现场管桩运费主张不应是增项，主张在1号楼2013年6月15日打桩前被告已将预制桩变更为灌注桩的施工图交给施工方，故而该项费用与被告无关。原告对被告提出2013年6月15日已将变更图纸交与原告的事实不认可，并提交该增项签证单，该签证单有被告负责人、监理单位负责人签名。被告未提交其于2013年6月15日前将变更图纸交付原告的证据。被告对⑥首层墙体拆除及⑦安装石膏板隔断墙主张施工方只完成了该工程确认单中第2项混凝土地梁的施工，其余并未施工。对此，原告不予认可，主张对该增项已完成，并提交2013年10月20日被告、监理单位及原告负责人三方的工程确认单。被告对其主张未提交证据。被告对⑧打地热井移动钢楼梯主张不属于增项，被告在施工方将材料堆放在打井位置前已通知施工方不可在此位置堆放材料，故而被告不应承担该项费用。对此，原告不予认可，原告为此提交有三方签字的工程量签证单。被告对其主张未提交证据。被告对⑨电线、线管等差量属于增项造价没有异议，但主张需鉴定工程量。对此原告主张应以三方签字的工程量为依据。被告对⑩厂区管网施工时发生损失费不予认可，主张此项费用为原告与市政管网施工单位间的纠纷，与被告无关。对此，原告不予认可，主张，外管网施工（供水、供热等）及暖通施工是由被告委托其他单位施工的，由于外单位接受被告的委托进行施工而造成了原告的损失，应属于增项。原告为此提供现场工程量签证单，该签证单没有被告及监理单位负责人的签字。被告对⑾中空玻璃损坏损失费不予认可，主张该费用系原告与空调施工单位的纠纷，与被告无关，对此，原告提交工程量签证单，该签证单没有被告及监理单位负责人的签字。庭审中，被告称诉争工程存在质量问题，工程的主体钢结构缺乏焊接施工，严重影响到了工程的质量及安全。对此，被告未提交证据。
本案在审理过程中，原告向本院提交诉讼保全申请，并提交相应担保，本院以（2014）南民初字第7182号民事裁定书裁定，冻结被告名下银行存款200万元或其他等值财产。原告在本次诉讼过程中，撤回要求被告给付停窝工损失的请求。
上述事实有原、被告当庭陈述及提交的证据佐证在案，本院予以确认。
本院认为，被告与第三人招投标程序订立的《天津建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同属于有效合同。第三人通过与原告订立《项目内部合作协议》，将其依法承包的涉诉工程转包给不具备相应建筑施工资质的原告个人承建，并收取相应的管理费及税金，该行为属于非法转包，双方订立的《项目内部合作协议》为无效合同。原告与第三人签订协议后，按合同要求进行施工，原告是该工程的实际施工人。由于涉诉工程已经竣工验收合合并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，原告作为实际施工人可以直接向发包人即本案的被告追索工程款。涉案工程合同价款7283638元、施工补充协议约定增加费用170000元、增项造价3460685元、人工费计价增加差额178696元、工程量的减项造价1007870元，各方均没有异议，本院予以确认。对增项工程待定项中①修补运营部外墙屋面造价12144元，虽被告提出与第三人协商此项增项造价与仓库使用费相互折抵，由施工方无偿承做，因被告对该主张未提交证据，本院不予采信，该工程量应属于增项，本院予以确认；对②清除2号楼地下障碍物及③场地建筑垃圾工程量，有原告、被告及监理单位签证确认，被告虽对工程量提出质疑，但没有提交其他相反证据，对以上增项造价共计103130元，本院予以确认；对④拆围墙大门进行修复工程量，被告虽主张不是增项，但原告提交有其现场负责人及监理单位负责人现场工程量签证单，本院对该项施工属于增项予以认定；对⑤留存现场管桩运费工程量，被告主张已于2013年6月15日已将预制桩变更为灌注桩的施工图交给施工方，对此，原告不予认可，被告对其主张并未提交证据证明，且原告已提交有被告现场负责人签字现场工程量签证单，故而该项费用属于增项；对⑥首层墙体拆除及⑦安装石膏板隔断墙工程量，被告主张施工方只完成了该工程确认单中第2项混凝土地梁的施工，其余并未施工。对此，原告不予认可，原告并提交有被告、监理单位及原告负责人三方的工程确认单，对该工程量本院认定为增项；对⑧打地热井移动钢楼梯工程量，被告主张在施工方将材料堆放在打井位置前已通知施工方不可在此位置堆放材料，对此，原告不予认可，被告对其主张未提交证据，原告为此提交有三方签字的工程量签证单，该工程量应属于增项；对⑨电线、线管等差量工程量，原告提交有被告、监理单位及原告负责人三方的工程确认单，本院对该工程量认定为增项；对⑩厂区官网施工时发生损失费及⑾中空玻璃损坏损失费没有被告及监理单位负责人的签证，本院对该项费用不予认定。综上，鉴定报告中增项工程待定项中①至⑨应为增项，造价为212948元。涉诉工程的工程造价为10298142元（合同价款7283683元+施工补充协议确定的170000元+增项3460685元+人工费差价178696元+争议工程增项212948元-减项1007870元）
关于税金及管理费，第三人明知原告无相应的建设资质，仍然违法转包涉案工程，其应承担不利后果，对于收取管理费的约定，不予支持。对于税金，由于该工程由第三人开具相应的工程款发票，故税金应由第三人享有。综上，被告对原告应支付价款为3098550.09元（工程造价10298142元-被告已支付工程款7022026.45元-税金177565.46元）。关于付款时间，被告与第三人约定的合同造价为7283683元，根据合同的约定，在主体工程验收合格三日内支付至70%，至该时间结点，被告已支付7022026.45元，因原告起诉时工程未结算，故被告不应承担逾期付款的利息。关于被告提出的质量问题，工程业经竣工验收，且被告亦已使用，被告在本案中没有提出反诉主张权利，本案不予涉及，被告可另案主张权利。关于被告提出的原告逾期交工的问题，因被告未就此提出反诉主张权利，本案亦不予涉及。原告在本案中自愿撤回要求被告支付停窝工损失的请求，系其自行处分权利，本院照准。关于鉴定费部分，鉴定结论是原告与被告结算的最终依据，故该鉴定费20万元，应由双方各自承担一半。综上，依据，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十五日内，被告天津市科学器材公司向原告张海军支付工程价款3098550.09元；
二、驳回原告张海军其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费37893元、诉讼保全费5000元、鉴定费200000元，总计242893元，由原告张海军承担106305元，由被告天津市科学器材公司承担136588元。被告天津市科学器材公司承担的部分于本判决生效后十五日内直接给付原告张海军。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 田 云
人民陪审员 崔尚伟
人民陪审员 马金荣
二〇一六年××月××日
书 记 员 李可薇