辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽民再107号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告，二审上诉人）:何树连，男，1956年11月7日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：杨继慧，辽宁良友律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：金立元，男，1952年9月19日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
一审被告：刘子祥，男，1957年9月21日出生，汉族，住沈阳市和平区。
一审被告：何树林，男，1958年12月8日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
一审被告：辽宁省监狱管理局警用装备站，住所地沈阳市和平区市府大路45号。
法定代表人：李宏伟，该站主任。
委托诉讼代理人：王冠雄，辽宁明格律师事务所律师。
金立元与何树连、刘子祥、何树林、辽宁省监狱管理局警用装备站（以下简称警用装备站）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2014年7月25日作出[2013]沈铁西民二初字第4412号民事判决。宣判后，何树连不服，提起上诉。沈阳市中级人民法院于2014年11月5日作出[2014]沈中民二终字第2037号民事判决，该判决生效后，何树连不服，向本院提出再审申请。本院于2015年7月28日作出（2015）辽审一民申字第5号民事裁定，指令沈阳市中级人民法院再审本案。该院于2016年5月19日作出[2015]沈中审民终再字第60号民事判决，该判决生效后，何树仍连不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2017年6月5日作出辽检民（行）监[2017]21000000114号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年8月7日作出（2017）辽民抗80号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员李晓光、张莫琦出庭。申诉人何树连及其委托诉讼代理人杨继慧，被申诉人金立元，一审被告警用装备站的委托诉讼代理人王冠雄到庭参加诉讼。一审被告刘子祥、何树林经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
辽宁省人民检察院抗诉认为，有新的证据，足以推翻原判决，本案依法应当再审。具体理由如下：
本案中，金立元施工案涉工程取费方式为平米包干，施工产生的水费应由金立元承担。金立元在（2014）沈民二终字第2531号卷宗庭审中作为证人出庭作证时陈述“（打井费用）我方自己支付，打井没有多少钱，给人家现金”，“（水费）当时到自来水公司去沟通协商，自来水公司也没有向我方要”，可见，金立元并未缴纳施工产生的水费。何树连提供的水费专用收款收据中收款项目为“康居苑”水费，虽然收款时间为2003年5月15日，但水费收缴具有滞后性。结合何树连在另案（2014沈民二终字第2531号）中提供的沈阳市自来水铁西营业处与联建办于2003年7月14日签订的抹帐协议的内容，可以证明联建办缴纳了案涉工程基建水费和接水工程费用。现金立元无证据证明其已经承担了相关水费。金立元虽与刘子祥签订了案涉工程决算表，但现有证据足以证明水费缴纳一节与结算表内容不符，何树连为金立元垫付的水费应从工程款中扣除。
何树连称，对检察机关的抗诉意见没有异议。并补充申诉意见如下：（一）本案双方主体均不适格。1、何树连、何树林、刘子祥不应成为本案被告。何树连、何树林只是康居苑小区的项目投资人，不是工程的发包人，不具备本案的主体资格。2、认定金立元是实际施工人证据不足。（二）原审法院未追加非法转包人为本案的当事人。为了认清案件事实，必须将施工合同的双方主体沈阳工联房屋开发公司和铁西区建筑安装工程有限公司列为本案当事人，才能将案件事实查明。（三）原审判决认定事实不清。1、工程单价认定事实不清。2、工程款数额认定事实不清。3、工程质量保证金认定不清。4、《联合开发协议书》没有实际履行的事实认定不清。（四）原审判决没有法律依据。原审法院判决何树连、何树林、刘子祥因工程发包与合伙关系而承担工程款没有法律依据。（五）原审判决认定事实错误。一切施工期间发生的直接或间接的费用应由金立元自行承担，而且均含在工程总造价之内。而金立元在工程未收尾的情况下撤出工地，造成工程不能正式验收，也未能正式决算的局面，导致下列工程间接费用拖欠：1、建设单位垫付的工程款。（1）水资源费由于施工方采用打井的方式作为施工用水，未向水资源管理部门交纳费用，最终拖欠水资源费214893元。（2）施工用电拖欠供电方电费64468元。（3）按照国家规定所有进场的建筑材料必须抽样交给有资质的建材实验室进行试验，施工方拖欠试验费15842.80元。（4）土建施工后必然产生施工残土，由于施工方在未收尾的情况下提前撤出工地，施工残土没有清理和外运，尚欠残土清运费54326元。（5）按国家规定工程主体施工完毕后需由施工方到检测部门报验检测，施工方尚欠检测费13776.35元。（6）由于施工质量问题部分暖气工程、门锁维修改造费27784元。（7）水暖改造费10194.49元。（8）农民工暂住治安管理费是由当地治安部门收取的，尚欠5000元。垫付总计：406284.64元。2、因施工方未按照图纸施工，建设单位应当扣除的施工费。（1）原确定1、4号楼10个单元的室内楼梯梯面为大理石材质，扶手栏杆为白钢材质而1、4号楼施工方未经甲方同意擅自改成水泥梯面、铁管扶手栏杆，使楼梯品质下降形成差价137751.8元。（2）原设计1号楼分东西两部外楼梯，1号楼施工方承认他只施工了东侧一部外楼梯，在一审笔录中已记载，西侧楼梯甲方另组织人员施工，所以应该从1号楼造价中扣除西侧楼梯施工费24482元。（3）原设计1、4号楼卫生间铺地砖，施工方偷工减料擅自改成水泥地面，工料费约10万元。小计262233.80元。3、其他应当由施工方金立元承担的费用。（1）工程质量保修金，按照我国建筑行业的规定，施工验收合格后进行工程决算，按工程总造价的3%扣出保修金，交给甲方管理使用，乙方所发生保修费用后，甲方给予签证，然后从3%中给予支付，本案中1、4号楼施工方在发生质量问题后接到甲方电话通知，拒不到场维修，在这种情况下，甲方只能自行组织维修，所以，该保修金229440元，应该从总造价中扣除。（2）工程营业税发票款，工程完工决算后施工方应该向甲方提供工程发票，以证明其完税，而本案中1、4号楼的施工方未向甲方提供发票，也未能举证说明其已交税，税率为工程总造价乘以当时的税率3.481%元，即266226.34元。小计495666.34元。综上，各项拖欠未缴的直接或间接费用1164184.78元，1、4号楼施工方应该举证说明，是否交纳或结清，如果不能举证说明其已全部交纳或结清，就应该从总造价中扣除，不予支付。（六）何树连向金立元以房抵顶施工款303608元。4号楼4-3-2以房抵施工费97440元，4号楼2-4-2以房抵施工费156240元，4号楼3号车库以房抵施工费97440元。金立元既没有与开发人的施工合同依据,也没有结算书,无法确定实际工程量及施工价款,所以金立元的诉求没有事实依据，应驳回其诉讼请求。
金立元辩称，1、何树连提交的证据在原审审理过程中，其已经向原审法院提供，该证据不属于法律规定的新证据。2、原审判决认定何树连提交的证据没有反映出金立元施工的1、4号楼水费的相关内容，该认定是依据“谁主张、谁举证”的基本原则，适用法律得当。3、何树连提交的水费专用收款收据不能足以证明是其本人实际交纳了该费用，其应提供交款的银行凭证及费用的来源是其本人的资金。4、该水费专用收款收据所记载的是水资源费、污水费，未辅助提供该费用的计算方式如用水起止时间、单价、用量、用途明细等，不排除收费单位收取的费用是与金立元施工的工程所需费用无关。5、金立元作为实际施工人在施工过程中用水及用电都是依据工程的用量每月交纳一次，该费用交纳给监狱管理局物质供应站。6、依据相关的法律规定，对相关水费问题首先应由何树连对其诉求的事项提供积极的证据证明，而不是由金立元提供消极的证据加以证明。综上，何树连提出的申诉理由无事实及法律依据，请求法院依法驳回。
警用装备站辨称，对检察机关的抗诉意见没有异议。警用装备站与金立元之前没有合同，金立元要求警用装备站承担给付工程款连带责任没有事实和法律依据。
本院再审认为，关于何树连提出的其为金立元垫付的水费、电费等费用一节。该费用是工程实际施工过程中必然发生的费用，因双方当事人对案涉工程没有进行决算，故对于金立元施工的4号楼，原一、二审均以刘子祥与沈阳市铁西区建筑安装工程有限责任公司于2001年4月14日签订的发包合同即《补充协议》中约定的每平方米535元为计算工程价款的标准。该合同亦载明上述价款为“包干包死价”，即除了有另外的约定外，因施工所发生的全部费用均应计算在内。对于金立元施工的1号楼，虽然依据何树连、刘子祥与金立元于2002年5月16日签订的《补充协议》，将一层框架部分变更为每平方米700元，二层以上砖混部分变更为每平方米550元，但该变更还是以2001年4月14日《补充协议》为基础，亦是“包干包死价”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，在原审诉讼过程中，何树连提交了发票、收款收据以及《证明》等证据，证明其为金立元垫付了施工期间的水费、电费等费用，要求上述款项在给付金立元的工程款中予以扣除。其中沈阳市自来水营业公司出具的专用收款收据中收款项目为“康居苑水费”，收款事由为“水资源费、污水费”，该专用收款收据载明的事项明确。金立元如反驳何树连的主张，则需举证证明上述费用其在施工期间已经交纳，或者证明该费用与其施工无关而不应由其承担，即举证责任已经转移至金立元。原判该节事实不清，应进一步予以查明。关于何树连提出的其他问题，重审后也应一并审理确认。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院[2015]沈中审民终再字第60号民事判决、[2014]沈中民二终字第2037号民事判决及沈阳市铁西区人民法院[2013]沈铁西民二初字第4412号民事判决；
二、本案发回沈阳市铁西区人民法院重审。
审判长 王鸿晓
审判员 王 双
审判员 孟凡永
二〇一八年四月十九日
书记员 李 佳