江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）镇刑终字第58号
抗诉机关镇江市润州区人民检察院。
原审被告人姚某，男，1976年1月17日生，居民身份证号码3211111976********，汉族，初中文化，无业，住镇江市润州区金泉花园2期28幢603室。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月13日被刑事拘留，2013年4月26日被取保候审；因涉嫌犯抢劫罪，于2014年7月3日被刑事拘留；因涉嫌犯盗窃罪，于2014年8月8日被逮捕；因刑期届满，于2015年1月19日被取保候审。
辩护人徐秋森，镇江市润州区法律援助中心律师。
镇江市润州区人民法院审理镇江市润州区人民检察院指控原审被告人姚某犯抢劫、盗窃罪一案，于2014年11月17日作出（2014）润刑初字第158号刑事判决。镇江市润州区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月12日依法公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员吴道枫出庭履行职务，原审被告人姚某及其辩护人徐秋森到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月12日至2014年6月21日，被告人姚某在镇江市中浩国际广场、朱方路天宇网吧楼下等处，采用拉开坐垫、使用起子或者扳手下螺丝的方式，实施盗窃作案9起，窃得电动自行车电瓶10组，共计价值人民币4271元。具体事实如下：
1、2013年4月12日早上，被告人姚某在镇江市润州区中浩国际广场楼梯口，窃得被害人王某所有的祥龙牌电动自行车电瓶一组，价值人民币352元；窃得被害人胡某所有的东野牌电动自行车电瓶一组，价值人民币355元。
2、2014年3月10日凌晨，被告人姚某在镇江市润州区朱方路天宇网吧楼下，窃得被害人冯某所有的绿野牌电动自行车电瓶一组，价值人民币553元。
3、2014年3月11日凌晨，被告人姚某在镇江市润州区朱方路天宇网吧楼下，窃得被害人祁某所有的红色祥龙牌电动自行车电瓶一组，价值人民币644元。
4、2014年3月13日凌晨，被告人姚某在镇江市润州区三茅宫建设银行门口，窃得被害人杨某乙所有的新日牌电动自行车电瓶一组，价值人民币290元。
5、2014年3月15日凌晨，被告人姚某在镇江市润州区朱方路润扬网吧楼下，窃得被害人夏某所有的红色雅迪牌电动自行车电瓶一组，价值人民币290元。
6、2014年3月23日凌晨，被告人姚某在镇江市润州区朱方路天宇网吧楼下，窃得被害人解某所有的红色东野牌电动自行车电瓶一组，价值人民币497元。
7、2014年3月29日凌晨，被告人姚某在镇江市润州区朱方路天宇网吧楼下，窃得被害人张某所有的黑色都市佳人牌电动自行车电瓶一组，价值人民币497元。
8、2014年5月11日凌晨，被告人姚某在镇江市润州区朱方路天宇网吧楼下，窃得被害人孙某甲所有的黄色豪顺牌电动自行车电瓶一组，价值人民币415元。
9、2014年6月21日凌晨，被告人姚某驾驶二轮摩托车在距离镇江市润州区朱方路天宇网吧三四十米的路边，窃得被害人孙某乙停放于此的黑色豪顺电动自行车的电瓶1组（价值人民币378元）并离开现场。二三十分钟后，被告人姚某来到天宇网吧楼下，欲再次盗窃停放于此的另一辆电动自行车电瓶时，因形迹可疑被过路群众孙某丙发现并对其实施抓捕，为了抗拒孙某丙对自己的抓捕，被告人姚某将孙某丙的左手拇指咬伤后逃跑。被告人姚某实施盗窃时所驾驶的摩托车及窃得的黑色豪顺电动自行车的电瓶等物品遗留在现场。被害人孙某丙左手的损伤经鉴定属轻微伤。
案发后，公安机关扣押了3组赃物电瓶并发还被害人。被告人姚某的亲属代为退赔了剩余全部赃物折价款3186元，并由公安机关发还给被害人。在案件审理期间，被告人姚某赔偿了被害人孙某丙经济损失4500元，取得了被害人孙某丙的谅解。
认定上述事实，有经原审质证的被告人姚某的供述及辨认笔录、被害人孙某丙的陈述、被害人张某、冯某、夏某、祁某、解某、孙某甲、杨某乙、孙某乙、王某、胡某的陈述、证人杨某甲、吴某、刘某等人的证言、镇江市公安局物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定书、镇江市价格认证中心的鉴证结论书、镇江市公安局润州分局制作的作案现场视频监控截图、物证照片、镇江市公安局润州分局制作的扣押、发还物品清单、被害人孙某丙出具的谅解书等证据予以证明。
原审法院认为，被告人姚某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人姚某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人姚某及其亲属能够退赔全部赃物，赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人姚某第9起盗窃电动自行车电瓶后，有抗拒抓捕的行为，构成抢劫罪的指控不能成立，对被告人姚某应当以盗窃罪一罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院法释（2012）21号《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，以盗窃罪判处被告人姚某有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。
抗诉机关的抗诉理由是，原审被告人姚某于2014年6月21日凌晨，基于同一犯罪目的，在盗窃第一辆电动车电瓶后，选定好第二辆电动车电瓶作为目标进行盗窃，从时间和空间上具有盗窃行为的连续性，应认定为一起盗窃。同时，被害人孙某丙对原审被告人姚某实施抓捕的行为，客观上阻止了姚某携带赃物离开并窝藏，姚某也因为自己盗窃行为及赃物被发现，先挣脱、后求饶，最终当场使用暴力，致被害人轻微伤，被害人孙某丙的抓捕行为与原审被告人姚某盗窃行为之间具有关联性。原审被告人姚某行为属于转化型抢劫，应以抢劫罪定罪处罚。
江苏省镇江市人民检察院审查后，认为抗诉意见正确，应予支持。
检察机关当庭提交了：1、2014年6月21日凌晨4时许，孙某丙在镇江市天宇网吧楼下对姚某进行抓捕过程的监控录像。2、被害人孙某丙在一审判决后的陈述，拟证明其在对姚某进行抓捕时，姚某正在对电动自行车电瓶实施盗窃。
原审被告人姚某的辩解意见是，2014年6月21日凌晨，其在镇江市天宇网吧附近窃得电动自行车电瓶1组离开现场，后又返回现场欲行对另一电动自行车电瓶实施盗窃，不属于连续性盗窃，不应认定为同一起盗窃。
其辩护人的辩护意见是，1、原审被告人姚某第一次盗窃行为已经实施终结，第二次盗窃尚处于犯罪预备阶段，不应认定为盗窃行为的连续性。2、原审被告人姚某为抗拒抓捕而当场使用暴力与盗窃行为之间不具有关联性、当场性，其行为不应认定为转化型抢劫犯罪。
本院经二审审理查明，2013年4月12日至2014年6月21日，原审被告人姚某在镇江市中浩国际广场、朱方路天宇网吧楼下等处，采用拉开坐垫、使用起子或者扳手下螺丝的方式，实施盗窃作案9起，窃得电动自行车电瓶10组，共计价值人民币4271元的事实与原审一致。所有证据均经原审法院当庭质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于检察机关当庭播放的2014年6月21日凌晨4时许，孙某丙抓捕原审被告人姚某时的监控录像以及宣读的孙某丙在一审判决后的陈述。经查，1、孙某丙在本市天宇网吧楼下对姚某进行抓捕过程的监控录像，仅能证明抓捕的过程，不能证明抓捕发生在原审被告人姚某正在盗窃电动自行车电瓶的过程中。2、被害人孙某丙在一审判决后的陈述，与其在案发后第一时间的陈述明显存在矛盾，且此次陈述的情况未得到相关证据的印证，故对二审当庭提交的该陈述，本院不予采纳。
关于抗诉机关认为“2014年6月21日凌晨4时许，被害人孙某丙在天宇网吧楼下对原审被告人姚某进行抓捕，原审被告人姚某抗拒抓捕的行为构成转化型抢劫犯罪”的抗诉理由。经查，1、原审被告人姚某于2014年6月21日凌晨在镇江市朱方路天宇网吧楼下盗窃1组电动自行车电瓶后，离开现场。后于十余分钟再次回到此处，欲再次行窃。原审被告人姚某前后两次行为不属于一次盗窃行为。2、被害人孙某丙在案发后的第一次陈述证明，其并未发现姚某正在实施盗窃电瓶，只是怀疑对方是小偷、形迹可疑即实施的抓捕；原审被告人姚某亦供认，其准备盗窃电动车电瓶时，被人发现而抗拒抓捕。上述证据证明，原审被告人姚某在被孙某丙抓捕时尚没有盗窃实行行为，并未着手实施犯罪，属于犯罪预备阶段。而转化型抢劫犯罪必须发生在犯罪既遂或未遂的形态中，不能存在于犯罪预备的形态中。3、转化型抢劫犯罪对“当场”的界定是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。本案中，原审被告人姚某第一次窃得1组电瓶时，并未被人发现，当其第二次到作案现场被群众抓捕时尚未实施盗窃行为，不符合转化型抢劫犯罪的“当场”性。4、从原审被告人供述、被害人陈述及现场遗留物品来看，原审被告人姚某也不符合为窝藏赃物或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形。综上，抗诉理由不能成立，本院不予支持。对于原审被告人姚某及其辩护人的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人姚某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈玉
审 判 员 张云
代理审判员 杨春
二〇一五年三月五日
书 记 员 张婷