新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵五刑终字第00005号
原公诉机关新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾钦文（曾用名顾伟），大专文化程度，个体。2014年4月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被新疆博乐�区公安局刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。现押于第五师公安局看守所。
辩护人梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
辩护人顾红辉，女，汉族，中专文化程度，第五师工程团会计，系上诉人的姑姑。
新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院审理新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院指控原审被告人顾钦文犯合同诈骗罪一案，于2015年1月26日作出（2014）博垦刑初字第39号刑事判决。原审被告人顾钦文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员冯艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）顾钦文及其辩护人梁正辉、顾红辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2004年5月，第五师直属农场（机关农场）职工顾德顺向该场申请获得了位于博乐市S205线公路旁的4亩土地，发展庭院经济。2011年11月18日，�顾德顺同意，其子顾钦文（顾伟）与朱继勇签订了为期10年的租赁合同，将该土地及院落租给朱继勇。之后，因顾德顺有出售该4亩土地的意向，便让顾钦文寻找买主，价格合适可以出售。但顾钦文在未告知其父亲顾德顺也未经同意的情况下，私自与王新远协商，并于2012年10月25日与王新远的妻子刘付文、妻弟刘福根约定以100万元的价格转让该土地，双方签订了《土地使用权转让合同》，约定顾钦文于2013年4月15日前解除与朱继勇签订的租赁合同并交付土地。顾钦文于2012年12月17日收取了刘付文的定金20万元。顾德顺得知此事后，断然拒绝，顾钦文被迫退还10万元。
顾钦文在明知顾德顺不会同意其出售价格的情况下，以该4亩土地权属已变更其名下为由，骗取刘振杰、代培英、代培秀的信任，仍以100万元的价格，于2012年11月29日与刘振杰、代培英、代培秀签订了《房屋转让合同》，又卖给刘振杰等人，亦约定土地及院落的交付时间为2013年4月15日。2012年11月30日，在刘振杰支付第一笔转让费30万元后，顾钦文将其伪造的土地权属变更申请书交给刘振杰，至2013年4月17日，刘振杰等人依合同分3次将余款70万元支付给顾钦文。之后，刘振杰向顾钦文提出交付土地、房屋，顾钦文以搬迁需要时间等理由拖延，后顾钦文又指使其朋友王建军冒充朱继勇表哥于2013年5月5日与刘振杰签订承租该院落7间门面房为期1年的租赁合同，拖延时间。2013年8月，刘振杰见要地无望，要求顾钦文退还转让费，顾钦文在退还5000元后失去联系，后刘振杰从顾德顺处得知顾钦文无权卖地，顾德顺也未将土地权属变更至顾钦文名下，刘振杰报警致案发。顾钦文所收100万元被其用于归还个人债务及日常消费，未交给顾德顺夫妇。
另查，2013年7月2日，顾钦文申请将其原名顾伟更改为现名顾钦文。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人顾钦文的供述和辩解其父亲顾德顺让其打听出租给朱继勇的4亩院落的行情，其刊登出售广告后，在协商的过程中，未告知并经顾德顺的同意，为急于归还其所欠债务，低于顾德顺160万的底价，以100万元的价格先后卖与刘福根、刘付文和刘振杰、代培英、代培秀，签订了合同收取了定金及转让金，其还将朱继勇之前的租赁户阿鲁丢失的变更土地申请原件仿制后交给刘振杰；后因朱继勇不愿意搬走，其向法院提起过诉讼，并在刘振杰催要时其让王建军冒充租赁户签订合同，所得100万元被其用于归还所欠债务等，只归还刘振杰5000元，因手机丢失就联系不上刘振杰。
2、被害人刘某某陈述因顾钦文说土地是他的，并持有机关农场批给顾德顺的土地报告和顾德顺变更给顾伟（顾钦文）的申请，使其相信该土地和房屋是顾钦文所有，其和代培英，代培秀就与顾钦文签订了合同；之后得知该院落已经出租于他人，当付完100万元后，其多次向顾钦文交涉院落交付事宜，顾钦文又以王建军系朱继勇的表哥是共同承租人为由与其签订了一年的房屋租赁合同；后顾钦文起诉朱继勇未果后撤诉，其放弃房屋而索要已付的100万元，顾钦文仍多次推托并在归还其5000元后失去联系，其从顾德顺处得知真实情况后报案。
3、证人代某某、代某某、杨某某的证言证实其与刘振杰分四次通过转账和支付现金的方式给付顾钦文100万元，顾钦文出具了收据。
4、证人李某某的证言证实在签订合同时刘振杰让其当证明人，顾德顺不在场，具体情况其不清楚，顾钦文卖的土地是顾德顺的，考虑与顾德顺是父子关系。
5、证人王某某的证言证实顾钦文告知其有人买他家的院子，让其以租房人表哥的名义告知买房人，院子其可以做主，近期可以搬走，后在顾钦文的安排下，其与买房人签订了租赁合同。
6、证人王某某的证言证实其在网上看到土地转让信息后与顾钦文联系并到顾德顺家商谈价格未果而作罢，后顾钦文主动联系其称顾德顺已全权委托顾钦文处理并将批地申请的复印件和委托书给王某某，王某某的妻子刘付文、妻弟刘福根就与顾钦文签订了转让合同，约定了定金及土地交付的金额和时间；后因承租人不搬迁而又找不到顾钦文，其到顾德顺家去找顾钦文，顾德顺称不知道卖院子的事并不同意卖；2013年8月顾钦文退了10万元定金，余款10万元一直未退。
7、证人朱某某的证言证实其与顾钦文签订了10年的土地租赁合同，2013年开春时顾钦文告知其已将院子出售，其未同意，后有人称已买下该土地让其搬走，其说有10年租赁合同，那人就走了；以及顾钦文称到法院�诉其只是做样子，不到开庭时间就会撤诉，后顾钦文的律师告知顾钦文已撤诉。
8、证人于某的证言证实其经人介绍代理顾钦文诉朱继勇解除租赁合同一案，因开庭审理时联系不上顾钦文，其找到顾德顺称也找不到顾钦文，后经顾德顺同意而撤诉。
9、证人顾某某的证言证实机关农场一连的院子使用权归其所有，其未将土地权属变更给其子顾钦文，因急需用钱，其仅让顾钦文打听是否有人购买，价格合适就卖，但必须经其同意，其心理底价为200万元，顾钦文为打广告让其在一张打好的纸上签字，内容不清楚；后顾钦文与王某某到其家，说以100万元的价格卖与王某某，其未同意，王某某又到其家中向顾钦文索要支付的定金20万元，其曾让顾钦文退还；后面还有人（刘振杰）到其家中要钱，其才知道顾钦文将院子卖掉，其说100万元不可能卖的；顾钦文以100万元低价变卖�未经其同意，其不认可，其也未收到顾钦文卖院子的钱款。
10、证人殷某某的证言证实其丈夫顾德顺在机关农场的土地使用权未变更到其子顾钦文名下，2012年因价格较高想卖院子，只是让顾钦文打听情况，其院子价值200万元；顾钦文卖掉院子未经其夫妻同意，其也未得到转让费。
11、证人顾某某（顾钦文之妹）的证言证实顾钦文不顾家，很少回来，与父母关系较差；机关农场一连的院子是其父亲顾德顺的，其父亲准备卖掉买套房子而让顾钦文打听一下情况，当时其父想卖200万元；后在顾钦文被公安机关抓获后，其家人才确定顾钦文将院子卖掉，以及其尾号为8572的农行卡由顾钦文使用。
12、证人吐某某的证言证实其在机关农场担任场长期间，其批准顾德顺的用地申请，该地无产权证，顾德顺未到机关农场申请将其用地变更至顾钦文名下，且机关农场也不会准许。
13、证人邓某某的证言证实其在第五师机关农场担任副书记、书记期间，顾德顺未到机关农场申请将用地变更至顾钦文名下，机关农场没有该项权限，用地人只有经营权，无权进行出售和转让，2010年之后机关农场使用印章的字体是分两行且系自带印油的新印章。
14、证人艾某某的证言证实其于2009年8月起任第五师机关农场场长期间，顾德顺未到机关农场申请将其用地变更至顾钦文名下，机关农场也没有变更原土地所有人的权限；2011年11月27日顾钦文变更土地的申请不是机关农场出具的，章印不是机关农场的，签字笔迹也不是机关农场领导的笔迹。
15、证人高某某、杨某某、吴某、周某、覃某、闫某、鲁某、吴某某、孔某某的证言证实顾钦文以做生意等为名自2010年起向证人分别借款共计100余万元，到2012年至2013年分别归还证人共40余万元；
16、证人崔某、李某某的�言证实2012年顾钦文分别以6.4万元和13万元的价格从崔某和李某某处各购得一辆轿车的事实。
17、证人阿某的证言证实其在2009年租赁顾钦文家院子时，顾钦文给其一个盖有红色印章的证明，内容为顾德顺为搞庭院经济有4亩土地及其他一些内容，后该证明被其丢失并给顾钦文说过。
18、申请报告（原件，刘某某处提取）证实顾德顺于2004年5月向机关农场申请4亩土地发展庭院经济被批准。
19、租赁合同证实2011年11月18日顾钦文将4亩地以10年期限租给朱继勇，朱继勇所持合同书上有顾德顺签名。
20、授权委托书（王某某处提取）证实2011年11月2日顾德顺委托顾钦文办理其4亩地上的建设、租赁、出让的一切相关事宜。
21、申请报告（王某某处提取），与刘某某提取的申请报告相同，顾钦文供认系其到打字复印店按原件扫描后仿印的。
22、土地使用转让合同、收条、承诺书（王某某处提取）证实2012年10月25日顾钦文以100万元的价格将4亩地卖与刘福根和刘付文并签订了合同，收取20万元定金；因顾钦文未能按约定的2013年4月15日前交付，顾钦文于同年9月18日和26日两次承诺，承担违约责任、支付违约金40万元，放弃土地上一切权利，配合办理交接手续。
23、房屋转让合同、收据、房屋租赁合同（刘某某处提取）证实2012年11月29日顾钦文以100万元的价格将4亩地及房屋包括门面房7间卖与刘某某、代某某和代某某并签订了合同，有李某某、郭某某签字证明；同年11月30日及12月24日代某某转账支付顾钦文共60万元、2013年4月4日杨某某支付顾钦文现金6万元、2013年4月17日代培秀转账支付顾钦文34万元，共计100万元；顾钦文在收据中保证在2013年5月4日前办完院子的所有手续；2013年5月5日刘某某将上述门面房7间租给王建军。
24、申请书（刘某某处提取）证实2011年11月20日顾钦文向直属农场申请将顾德顺的4亩地变更为顾钦文，申请书上书有“同意变更，请给予办理，2011年11月27日”，加盖有“新疆生产建设兵团农五师直属农场”章印。顾钦文供述系其在打字复印店将主文打印后，将其父亲的土地申请报告上的章印扫描后仿印的，同意变更等字是其本人书写。
25、顾钦文在博乐农商银行、农业银行交易明细证实代某某等人支付给顾钦文的钱款，被顾钦文取现、转账消费。
26、新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心的鉴定意见，认定：从王某某处提取的落款时间为“2004年5月27日”的《申请报告》上的蓝色字迹及印文“新疆生产建设兵团农五师直属农场”系彩色打印形成；从刘某某处提取的落款时间为“2011年11月20日”，签字“同意变更，请予以办理，2011年11月27日”的《申请》上的印文“新疆生产建设兵团农五师直属农场”系彩色打印形成。证实上述两份申请均系伪造。
27、公司纳税申报表证实顾钦文成立的阿拉山口贝胡特贸易有限公司，自2010年1月至2011年底没有营业收入、未纳税。
28、户籍证明、更名申请证实顾钦文系完全行为能力人；其于2013年7月3日向博乐市红星派出所申请，将其原名顾伟更改为现名顾钦文。
29、抓捕经过说明证实2014年4月23日，阿拉山口市公安局民警在博乐市锦绣小区将网上逃犯顾钦文抓获归案。
原判认为，顾钦文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相、通过虚构事实，骗取他人财物100万元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人顾钦文明知其父亲顾德顺不同意其出售的价格、并隐瞒房屋土地已出售给他人的情况下，伪造土地权属变更的申请，又与被害人�振杰等人签订房屋转让合同，表明其有欺诈的故意。之后，在其不能按约履行的情况下，为拖延时间又指使他人以承租人表哥的名义与刘振杰签订租赁合同。且所得款项被其用于偿还债务和消费，而在刘振杰追要时，失去联系，逃避还款。顾钦文的行为足以表明其主观上具有非法占有的犯罪故意和目的，客观上实施了利用合同诈骗他人财物的犯罪行为，其行为符合我国刑法关于合同诈骗罪的犯罪构成要件。故顾钦文的辩护人关于顾钦文的行为系民事合同行为不应构成犯罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人顾钦文归案后能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、（四）项，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人顾钦文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元。二、责令被告人顾钦文退赔被害人刘某某、代某某、代某某损失955000元。
宣判后，上诉人顾钦文不服，上诉称原判以上诉人顾钦文涉嫌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元实属错误，请求二审法院改判上诉人无罪，以维护法律的公正性和严肃性。具体理由认为，一、合同诈骗罪的“合同”是诈骗犯罪分子的犯罪手段，也是构成本罪的特征，主观罪过为直接故意，并以非法占有为目的。结合本案上诉人顾钦文实施的具体行为分析，首先，其并没有非法占有对方当事人财产的犯罪目的，上诉人顾钦文签订合同时不但有机关农场的领导李某某在场，同时上诉人顾钦文也将该块土地的唯一合法手续交于合同相对人刘振杰，该手续是客观真实的，没有任何虚假成分，并且该块土地也的确是上诉人顾钦文的父亲顾德顺曾安排儿子顾钦文打的广告及联系人�询问价格，如果在这个过程中上诉人顾钦文超越了其父亲的意思表示，也是民事上的超越代理权的行为，而不是一个合同诈骗罪的主观故意。其次，在客观方面合同诈骗罪表现为在签订、履行合同过程中以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取对方当事人财物的行为，上诉人顾钦文的客观方面行为也不符合上述法律规定，合同诈骗罪是从一开始就根本不想履行和不履行合同，而本案是由于种种原因导致履行合同不能，履行合同不能和不履行合同是有着本质的区别。二、本案应是一起买卖合同纠纷案件，应由民法或合同法来调整。民事买卖合同纠纷往往是合同当事人具有一定的履约能力，由于客观上的某些原因，虽然经过多方努力仍不能履行合同而使对方当事人遭受严重损失所产生的纠纷，造成纠纷的当事人并无占有他人财物的故意，本案上诉人顾钦文的行为就应属此类�形。三、本案中部分证人证言与事实不符，其证人身份多有不合适，其证明内容原审不应采信。综上，希望二审法院充分考虑，并依法支持上诉人的上诉请求。其辩护人在二审中的辩护意见与上诉意见相同。
检察机关在二审中的意见认为，上诉人顾钦文所称的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，构成合同诈骗罪具有以下两个特征：一是行为人主观上具有以非法占有为目的，上诉人顾钦文自始就非常清楚其没有权利出售此土地，且土地所有人也就是其父亲明确表示以200万元出售，而顾钦文却以少了100万元出售了无权处分的土地，其目的只是为了拿到钱，急需用钱偿还做生意期间所欠的债务，上诉人根本就没有履行合同的条件。二是行为人实施了以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明做担保的行为和收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者�保财产后逃匿的行为。上诉人顾钦文采取伪造土地变更在自己名下的虚假欺骗行为，得到100万元后，为了稳住被害人，又找王建军冒充朱继勇表哥与刘振杰签订承租该院落的租赁合同，之后逃匿。上诉人顾钦文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人100万元，数额特别巨大，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。一审判决认定事实及罪名正确。本案不属于民事合同纠纷，系刑事犯罪。法律规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人不存在身份是否符合的问题。一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人顾钦文及其辩护人对原判认定的事实和证据，不持异议，本院认定相同。
本院认为，上诉人顾钦文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物100万元，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。上诉人顾钦文的上诉理由及其辩护人的辩护意见，于法不符，均不能成立，本院不予支持。检察机关在二审中的意见有理有据，本院予以支持。刑法第二百二十四条规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，……（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；……（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；……构成合同诈骗罪。上诉人顾钦文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以伪造的土地权属变更申请，骗取对方当事人财物100万元，用于归还个人债务及挥霍殆尽，现已无力偿还，仅�还对方当事人5000元，并且逃匿、失联。阿拉山口市公安局民警在博乐市锦绣小区将网上逃犯顾钦文抓获归案，案至今日，其父顾德顺仍不认可土地权属变更，更不认同其以100万元将土地及院落转让，上诉人无履行合同的能力，足以说明上诉人具有骗取他人财物的主观目的，原判正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱新茹
审判员 乔鲁新
审判员 肖永久
二〇一五年四月二十三日
书记员 赵莹莹