江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01880号
上诉人（原审被告）宿迁金港置业有限公司，住所地沭阳县沭城镇金港花苑商铺2号F1-1、F1-2。
法定代表人夏仲文，该公司总经理。
委托代理人孙高波、张威，江苏雅凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈涛。
委托代理人宋华波，江苏天帆律师事务所律师。
委托代理人王晓婷，江苏天帆律师事务所律师实习律师。
原审被告江苏三善建设工程有限公司，住所地沭阳县沭城镇学府中路凯悦大厦905室。
法定代表人仲其波，该公司董事长。
上诉人宿迁金港置业有限公司（以下简称金港公司）因与被上诉人沈涛、原审被告江苏三善建设工程有限公司（以下简称三善公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第01525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈涛原审诉称：沈涛受金港公司安排，挂靠三善公司承建金港公司开发的金港花苑5号楼、6号楼、7号楼、8号楼和36号楼工程，并签订《内部承包合同》，该合同约定工程交工验收后，预留工程总价的5%作为工程质量保证金（以下简称质保金），保修期满无质量问题分5年退还，每年期末退1%。该工程于2009年12月3日经验收合格交付后，金港公司扣留沈涛的质保金623202.40元，其他工程款结清。之后，金港公司又退还沈涛质保金82%，计529722.04元，剩余93480.36元逾期未付。现要求金港公司、三善公司支付其93480.36元及利息（以93480.36元为基数，自2014年12月4日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清款之日止），并承担本案的诉讼费。
金港公司原审辩称：沈涛诉称的五栋楼房系金港公司发包给三善公司承建，金港公司与沈涛之间不存在建设工程施工合同关系，沈涛无权向金港公司主张质保金，沈涛作为原告的主体不适格。另外三善公司至今未向金港公司提出关于退还剩余质保金的书面申请，故沈涛不具有要求金港公司退还质保金及利息的权利。请求法院驳回沈涛对金港公司的诉讼请求。
三善公司原审未出庭答辩。
原审法院经审理查明：2008年9月21日，沈涛与三善公司签订了《“金港花苑”工程内部承包合同》，发包方（甲方）为三善公司，承包方（乙方）为沈涛。该合同约定：一、工程概况。建设单位：宿迁金港置业有限公司，工程地点：金港花苑，工程名称：5#、6#、7#、8#、36#，层次：六层，建筑面积：20565.50㎡，承包总价：15580060元，工程承包形式：包工包料；二、上缴指标。2、该工程项目由甲方下达给乙方承包完成，乙方应上缴甲方工程项目总造价的0.5%管理费（不含营业税、所得税），在甲方支付工程款时扣留，自愿承担甲方在中标合同中向建设单位承诺的全部条款；三、乙方的责任。（三）工程质量：8、工程交工验收后，预留工程总价的5%作保修金，保修期满无质量问题即退还，退还时间及比率为竣工后分五年退还，每年期末退1%等等。合同签订后，沈涛、金港公司、三善公司均在合同上签字或盖章。沈涛实际施工承包工程，于2009年12月3日经验收合格后，金港公司除预留工程款623202.40元为质保金外，其余工程款已全部付清。之后，金港公司又退还沈涛质保金的85%，计529722.04元，剩余93480.36元至今未付。沈涛多次向金港公司、三善公司索要未果，于2015年4月23日向原审法院起诉，要求金港公司、三善公司支付其93480.36元及利息，并承担本案的诉讼费。
原审另查明，三善公司系企业法人，组织机构代码为××，成立日期是2004年7月6日，营业期限2004年7月6日至2024年7月5日，经营范围为房屋建筑工程施工、建筑装饰装修工程施工等。
原审法院认为本案的争议焦点为：沈涛是否属本案适格的诉讼主体？金港公司、三善公司是否应支付沈涛工程质量保证金？
原审法院认为：沈涛系不具有从事建筑活动资质的个人，其以具有从事建筑活动资格的三善公司名义，在承揽金港公司开发的“金港花苑小区”部分工程中，自负盈亏、独立核算、独立承担债权债务并自行负责生产质量及安全事故，足以证明其与三善公司之间是无资产产权关系、无统一的财务管理、无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的“挂靠”关系。因此，沈涛与三善公司于2008年9月21日签订的《“金港花苑”工程内部承包合同》，属于借用资质、出借资质的“挂靠”协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（二）项的规定认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的”之规定，该合同属无效合同。同时，根据该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故本案涉及的合同虽然无效，但作为实际施工人的沈涛系合同相对人，在被“挂靠”人三善公司怠于主张（至今未向金港公司书面申请）工程款债权（退还预留质保金）的情形下，有权要求金港公司支付剩余工程款（预留质保金），沈涛是本案适格诉讼主体。
金港公司辩称，即便沈涛具备适格主体，但质保金是由当地主管部门控制，退还质保金必须先行由三善公司提出书面申请，再由金港公司按地方规定启动质保金的退还程序，因三善公司至今未向金港公司提出书面申请，故本案涉及的质保金至今没有退还的过错责任不在金港公司。原审法院认为，从法理上说，“挂靠”关系中实际施工人与被“挂靠”的施工企业之间的债权债务关系应当参照“挂靠”协议处理，工程价款应归实际施工人所有，本案讼争的质保金数额及其逾期未退还等事实，庭审当事人双方对此均无异议。既然合同双方在合同中约定了预留保修金的退还时间及比率，金港公司也同意在该合同上盖了章，双方当事人均应恪守诚信，按约定履行协议；从道理上讲，质保金到期退还的程序一般控制在发包方，本案涉及的质保金在三善公司未提出书面申请而怠于主张的情形下，沈涛经多次索要，金港公司推诿不付，与常理相悖；从本案实际看，所有工程款以及85%质保金的结算及手续办理等，均由沈涛与金港公司直接协商决定。故针对本案涉及的剩余质保金逾期没有退还的事实，金港公司所谓“过错责任不在金港公司”的辩解，与本案的实际情况以及本地的行业习惯不符。
综上所述，原审法院认为，沈涛与三善公司于2008年9月21日签订的《“金港花苑”工程内部承包合同》，属无效合同，沈涛作为实际施工人，在三善公司未提出书面申请而怠于主张剩余工程款债权（预留质保金）的情形下，要求金港公司支付剩余质保金的诉讼请求，有事实和法律根据，原审法院依法予以支持。三善公司系沈涛借用资质的被“挂靠”单位，且未收到金港公司支付的质保金，沈涛要求三善公司支付剩余质保金的诉讼请求，及其基于无效合同而主张参照同期同类银行贷款利率计算利息损失的请求，因无事实和法律根据，依法不予支持。金港公司辩解沈涛不具备本案适格的诉讼主体，其在本案中无过错，要求驳回沈涛的全部诉讼请求的主张，因无事实和法律根据，依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁金港置业有限公司于判决生效后十日内给付沈涛工程质量保证金93480.36元；二、驳回沈涛其他诉讼请求。案件受理费2137元，减半收取1068.50元，由宿迁金港置业有限公司负担。
金港公司不服原审判决向本院提起上诉，请求依法改判驳回沈涛对其的诉讼请求。其主要的上诉理由是：原审认定的事实不清，与金港公司之间存在建设工程施工合同的合同相对人是三善公司而非沈涛。即使沈涛作为原告的主体适格，其要求退还质保金的请求在未履行相关手续和主管部门规定的程序之前，也不应得到支持。
被上诉人沈涛答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩意见为：沈涛借用三善公司资质是金港公司指定的，是金港公司真正的合同相对人。三善公司与沈涛之间的内部承包合同并非金港公司拒绝支付质保金的理由。金港公司按照地方政府的规定向质监部门缴纳质保金是其对工程质量承担的担保责任，与沈涛无关。金港公司应按照合同约定向沈涛返还质保金。
原审被告三善公司未到庭应诉答辩。
双方当事人对原审判决经审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点是：金港公司应否直接向沈涛支付质保金。
本院认为，根据沈涛与三善公司之间签订的《内部承包合同》中约定的内容，可以认定沈涛作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，以具备从事建筑活动资格的建筑企业即三善公司的名义承揽工程，符合“挂靠”的行为特征。沈涛作为实际施工人有权向金港公司主张工程款。虽然上述承包合同因违反相关法律的强制性规定无效，但金港公司已在该协议上加盖印章，表明其同意按照该协议的约定履行义务。现该承包合同中约定的付款期限已经届至，付款条件已经成就，金港公司提出因政府相关部门的原因导致质保金无法返还有悖诚信原则，故原审法院支持沈涛要求金港公司返还质保金93480.36元的请求，本院依法予以确认。
综上所述，上诉人金港公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2137元，由上诉人宿迁金港置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
代理审判员 李志华
代理审判员 王冬冬
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 冯 邻
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