甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第40号
上诉人（原审原告）贾菊花，女，生于1970年2月12日，汉族，甘肃省临泽县人，无业。
委托代理人周建忠，玉门市新城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）玉门市晟源建材有限公司
法定代表人仇迩涵，该公司经理。
委托代理人孟建宙，甘肃玉关律师事务所律师。
上诉人贾菊花因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服玉门市人民法院（2013）玉油民初字第39号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人贾菊花及其委托代理人周建忠、被上诉人玉门市晟源建材有限公司的委托代理人孟建宙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告玉门市晟源建材有限公司由股东仇迩涵、陆蓓怡、牛璐、阮国玉于2011年7月合伙出资筹建，于2011年7月1日向玉门市工商局提交企业名称预先核准登记申请。在公司筹建期间，经被告公司董事会决定聘请股东阮国玉为公司总经理，负责公司筹建期间的工作。2011年8月，贾菊花被公司筹建负责人阮国玉雇佣为公司员工，担任公司的会计。2011年9月24日，受公司总经理阮国玉指派，雇员贾菊花、宋晓梅及其他人员乘坐由公司雇员朱学勇驾驶的甘F192**号“别克”牌轿车到临泽外出。车辆从公司门口出发，沿国家高速公路由西向东行驶至2387km+250m处时，因车辆失控与中央隔离带相撞，造成车内乘坐的原告贾菊花受伤。后贾菊花被送往医院治疗。经交警部门认定此次事故属于交通意外，各方均无责任。2011年11月1日，被告公司在玉门市工商局注册登记。2012年8月2日，贾菊花自行在甘肃科证司法鉴定所进行鉴定，被鉴定为九级伤残。2013年7月31日，贾菊花向本院提起诉讼，要求被告赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、财产损失费、伤残赔偿金、辅助康复器材费、后续治疗费、被扶养人生活费精神损失费、住宿费等共计297370元。庭审时被告申请对原告伤残等级进行重新鉴定，经指定甘肃政法学院司法鉴定中心对原告贾菊花伤残重新鉴定为十级伤残。后开庭审理时，原告当庭变更诉讼请求，要求被告赔偿一次性伤残赔偿金及经济补偿金、代通知金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、财产损失费、住宿费、辅助康复器材费、预算取固定手术费、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计314730.63元，并提出劳动能力鉴定申请。经甘肃天平司法医学鉴定所鉴定，贾菊花左膝功能障碍构成六级伤残。在开庭时原告又变更诉讼请求，要求被告赔偿以上各项费用共计513521.63元
另查明，原告贾菊花的母亲侯维兰生于1946年，父亲已去世，原告有一弟贾兴雄现已成年。甘F192**号“别克”牌轿车系阮国玉前妻宋茜所有，公司筹建期间由阮国玉使用。
原审法院认为：原告贾菊花系被告玉门市晟源建材有限公司在筹建期间雇佣的员工，与筹建中的被告形成雇佣关系。贾菊花在雇佣期间受公司负责人阮国玉指派因公外出发生交通事故造成伤害，系从事正常雇佣活动中遭受的人身损害，且贾菊花没有过失，应由经筹建后正式设立的被告作为雇主承担全部赔偿责任。关于被告所提“事故发生时公司未注册成立，事发当天是休假日，外出是个人行为”的答辩观点，经查事发当天被告公司正常生产经营，员工均未放假休息，阮国玉作为被告公司筹建期间的负责人指派雇员外出办事，其行为应视为筹建期间的公司行为。庭审中虽然证人阮国玉出庭作证，证明事发当日贾菊花向其请假回家，但未提交贾菊花请假条，其证言无其他证据相印证，不予采信。故被告所提“贾菊花因私外出发生交通事故，公司不应该承担赔偿责任”的辩解理由不能成立。依据《公司法解释（三）》第五条规定应由被告公司承担赔偿责任。事故发生时被告公司虽在筹建阶段，但已向玉门市工商局提交企业名称预先核准登记申请，且事故发生后被告公司依法注册成立，现仍在继续经营。原告起诉认为被告系非法用工，要求按照非法用工赔偿一次性伤残赔偿金、经济补偿金、代通知金等诉讼请求，不予支持。事故中原告的各项合理损失包括：原告主张医疗费20598.73元，经查原告提交的医药费票据金额共计20293.23元，其中酒泉市人民医院处方无印章且是定额发票，不予认定，原告医疗费共认定医药费19853.23元。原告主张误工费29520元，依据甘肃政法学院司法鉴定所鉴定意见书，误工期限为180天，因原告受伤前在玉门市晟源建材有限公司上班，按照制造业标准，误工费认定20867元。原告贾菊花受伤期间由其母亲侯维兰护理，侯维兰系城镇无业人员，依据甘肃政法学院司法鉴定意见书，护理期限为150天，护理费认定7793.70元。原告受伤后在酒泉市人民医院住院16天，在兰州大学第二医院住院9天，住院伙食补助费应支持1000元，依据鉴定意见书，营养期限为91天，营养费认定3640元。鉴定费系作伤残鉴定的必要费用，认定3000元。关于原告主张的住宿费3050元、交通费7516.4元、财产损失费3238元的具体数额认定问题。根据原告伤情，异地住院治疗，必然产生住宿交通费用，但其提交的证据不能完全证实原告以及相关人员因就医等实际花费，故酌情支持住宿费2500元、交通费2000元。原告起诉时除损失的鞋提交了发票外其他财物损失均无证据，财产损失酌情支持500元。原告系城镇居民，其伤情经双方同意由法院指定的鉴定机构作出鉴定，构成十级伤残，故伤残赔偿金应支持37929.56元。原告主张辅助器具费1500元，并提交嘉峪关农垦医药连锁公司买烤灯480元发票一张、兰州市城关区综合商店买按摩器300元收据一张、买双拐一付150元收据一张及兰州大学第二人民医院门诊票据两张570元。因原告受伤购买烤灯、按摩器及拐杖属合理花费，故辅助器具费支持930元。原告有一个亲兄弟名叫贾兴雄，母亲侯维兰今年68岁，父亲已去世，被扶养人生活费应支持8412.60元。原告主张的预算取内固定手术费10000元，依据甘肃政法学院司法鉴定意见书，内固定取出术后续治疗费约10000元，予以支持。综上，被告玉门市晟源建材有限公司共赔偿原告贾菊花医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、财产损失费、辅助康复器材费、预算取出内固定手术费、被扶养人生活费、伤残赔偿金等各项费用共计118426.09元。对于原告其他诉讼请求因无合法依据，不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告玉门市晟源建材有限公司赔偿原告贾菊花医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、财产损失费、辅助康复器材费、预算取出内固定后续治疗费、被扶养人生活费、伤残赔偿金等各项费用共计118426.09元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告贾菊花的其他诉讼请求。案件受理费8935元，由原告贾菊花承担6874元，被告玉门市晟源有限公司承担2061元。
宣判后，贾菊花上诉称：一、被上诉人在不具备法人资格和尚未在工商行政管理局部门注册登记时雇佣上诉人为其公司职工，依据《工伤保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，其应当承担非法用工的法律责任；二、本案所涉及的法律关系并非道路交通事故人身损害赔偿关系，而是劳动者在劳动中受到损害的法律关系，甘肃政法学院司法鉴定中心作出鉴定意见时应当依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GBT16180－2006）》标准确定上诉人的伤残等级，其依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667－2002）》标准明显错误，导致上诉人的伤残等级被确定过低；三、本案所涉及的法律关系为非法用工，应当参照适用《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定，故原判决适用法律错误。
被上诉人玉门市晟源建材有限公司答辩称：一、上诉人与同车人员宋晓梅情况一致，酒泉市中级人民法院作出的（2013）酒民一终字第128号民事判决已发生法律效力，该判决已确认被上诉人与宋晓梅之间为雇佣关系，故上诉人主张被上诉人承担非法用工赔偿责任的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立；二、原判决认定上诉人系履行被上诉人职务过程中受伤与事实不符，被上诉人不应承担赔偿责任；三、上诉人受伤系交通事故所致，故确定其伤残等级应当依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667－2002）》标准，确定上诉人的损失亦应依据人身损害赔偿的有关标准。
经二审查明，一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人贾菊花与被上诉人玉门市晟源建材有限公司之间的法律关系问题，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”，据此，劳动关系的主体一方必须是用人单位，而另一方是自然人劳动者，本案中，上诉人在为被上诉人的筹建方提供劳务受伤时，被上诉人尚未取得企业法人营业执照，并不具备用工主体资格，双方之间还不具备形成劳动关系的条件。同时，我国法律对公司筹建期间的用工问题，未作出限制性或禁止性规定，因雇佣关系也属于法律关系的一种，上诉人为被上诉人的筹建方提供劳务，被上诉人的筹建方向上诉人支付报酬，并不违反法律规定，故双方之间的关系符合雇佣关系的法律特征，不属于非法用工的范畴。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”，第五条规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿”。本案中，上诉人在为被上诉人的筹建方提供劳务过程中受伤，本应由被上诉人的筹建方承担雇主赔偿责任，但上诉人起诉时被上诉人已实际成立，且上诉人主张由被上诉人承担责任，故依据公司法的有关规定，应当由被上诉人承担其筹建方应承担的雇主赔偿责任。关于鉴定意见能否采信的问题，甘肃政法学院司法鉴定中心系双方自愿选定的鉴定机构，该机构具备鉴定资格，鉴定程序合法，上诉人受伤系交通事故所致，鉴定机构在确定其伤残等级时依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667－2002）》标准并不违反法律规定，故上诉人所提鉴定机构应当依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GBT16180－2006）》标准确定其伤残等级的上诉理由，没有明确的法律依据，不能成立。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8935元，由上诉人贾菊花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振生
审 判 员 吴克东
代理审判员 张小青
二〇一五年四月十七日
书 记 员 许建华