安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7535号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张前进，男，汉族，1974年1月20日出生，住安徽省合肥市瑶海区，
委托诉讼代理人：方庆涛，安徽力澜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:合肥结义置业投资有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县西南国际车城21#101室，统一社会信用代码913401230597321699。
法定代表人：刘维俊,总经理。
委托诉讼代理人：孙旭东，安徽健友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丹丹，安徽健友律师事务所实习律师。
上诉人张前进与上诉人合肥结义置业投资有限公司（以下简称结义公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张前进上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判支持张前进在一审的诉讼请求或依法发回重审;2、请求二审法院判令结义公司负担本案一审诉讼费、保全费、二审诉讼费等诉讼方面费用。事实与理由:一、一审法院认定张前进与结义公司未形成房屋买卖合同关系仅成立预约合同关系,属于事实认定不清、法律适用错误。2015年5月23日,张前进与结义公司签订《车尚国际汽车城·商品房认购书》,认购书载明出售方为结义公司,认购方为张前进,认购房屋为车尚国际汽车城2栋118、119室(商铺),面积139.84平方米,单价9180元,定购总价1283731元,认购定金500000元,认购方须在本认购书签订日起10内即2015年6月6日之前到车尚国际营销中心交纳首付款,该房屋的最终面积以房产局测绘中心测绘为准。2015年5月23日,张前进交纳500000元,收据上记载收款事由为2#118、119房款;2015年6月16日,张前进又交纳500000元购房款。1、按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定,商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。本案双方签订的《认购书》中包括了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价和单价、付款时间、方式以及面积的确定标准,竣工交付日期在结义公司取得预售许可证时就是明确的事实,另结义公司共计收受1000000元购房款，所以双方签订的《认购书》应当被认定为房屋买卖合同。退一步假设,即使《认购书》是预约合同,但按照《合同法》第三十六条的规定,在2015年6月16日,张前进又交纳500000元购房款后,张前进与结义公司之间已经形成房屋买卖合同法律关系。2、一审法院认定《认购书》为预约合同,那么作为预约合同的《认购书》,其合同目的是为了保证将来订立本约合同。2016年7月结义公司将案涉房屋以1420001.08元的价格另行出售,一审法院却认定结义公司该行为构成根本违约。如果是以双方订立的《认购书》作为判断的基础,那显然结义公司的行为不是根本违约,所以结义公司所违反的是双方之间的房屋买卖合同关系,因为只有房屋买卖合同关系在涉案房屋被另行出售后,才能依据《合同法》第九十四条第四款的规定判断结义公司根本违约,一审法院属于前后认定自相矛盾。二、一审法院认定张前进违约的依据是张前进缺少磋商的主动性,或者说存在拒绝磋商的可能,但缺少相关证据证明。三、一审法院未依职权判令张前进交纳的保全费5000元由谁负担,张前进认为保全费应当由结义公司承担,请二审法院依法判决。
结义公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，发回原审人民法院重审或者依法改判驳回张前进诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定结义公司根本违约，另应向张前进赔付136270.08元信赖利益损失系全然忽视客观事实及证据材料，基本事实认定不清。依据《商品房认购书》中双方的约定，2015年6月6日之前，张前进需要履行交付首付款及签定《商品房买卖合同》的义务，逾期三天不办理则视作张前进放弃认购，结义公司无须通知张前进且有权对该房屋另行处理，且定金不予退还。但是在实际履行过程中，张前进一直拖沓，不能完全履行约定义务，即使在结义公司一再善意的提醒下，张前进依旧不能完全履行，且在2016年4月29日，结义公司委托其工作人员已经向张前进书面说明若再不履行义务房屋将另行出售，但张前进依旧不予理睬，其行为已经构成违约，也早已满足了双方约定的“放弃认购”的条件。一审法院认定结义公司侵犯了张前进的信赖利益，需支付赔偿款136270.08元既无事实依据也无法律依据。二、一审法院适用法律错误。依据法律规定，合同一般生效要件有三：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。本案中，结义公司与张前进约定“认购方逾期三天不办理则视作认购方放弃认购，出售方无须通知认购方且有权对该房屋另行处理，定金不予退还”系双方意思自治，也未违反法律或者社会公益，当属真实有效，双方均应当遵守，尊重契约精神。所以，当张前进再三违约时，结义公司自然可以依照双方的约定行事。
张前进针对结义公司的上诉，答辩称：1、一审法院认为结义公司根本违约，适用法律正确，但一审法院认为双方之间存在预约合同关系，属于适用法律错误。2015年5月23日，张前进与结义公司签订购房认购书，认购书对当事人房屋坐落位置、面积、单价、总价、付款时间以及面积的确定标准均进行了约定，认购书约定张前进在2015年6月6日前付清全部房款。2015年5月23日，张前进缴纳50万购房款，2015年6月16日，张前进又缴纳了购房款50万，虽认购书约定须在2015年6月6日前付清，但张前进在2015年6月16日缴纳房款50万元时，结义公司未提出异议，且在后续沟通中未提出异议，结义公司以实际行为对认购书中的履行期限进行了变更，在结义公司接受房款时，双方之间已经形成实际上的房屋买卖合同关系，结义公司在一审中提交的2016年4月29日的手机短信聊天记录，该记录仅为复印件，无手机内容真实记录，无法证明系张前进与结义公司聊天记录，该记录只能说明结义公司存在督促张前进前来办理相关手续的行为，并不能产生解除合同的法律效力。根据合同法规定，解除合同须通知对方，该聊天记录并非结义公司向张前进发出的解除合同通知，不产生解除合同的法律效力。在后期结义公司将房屋出售给第三人，系根本违约。2、结义公司在上诉状中陈述张前进违反约定，违背诚实信用原则，与事实不符。涉案的两套房屋总价款为128万余元，在张前进缴纳100万元后，至少完全缴纳了其中一套房屋的房款，另外一套也缴纳了大部分。在缴纳巨额房款后，张前进最终合同目的是想取得房屋所有权，但因房价上涨，结义公司违背诚信将房屋出售。在签订认购书时，结义公司口头约定赠送车库，张前进在一审法院接受询问表示因车库一事未协商好，故在签订认购书后长达一年的时间里，一直与结义公司沟通车库事宜，但后来结义公司私自将房屋售予第三人，故张前进并无违约行为，也没违背诚实信用原则。
结义公司针对张前进的上诉，答辩称：张前进在与结义公司2015年签订的商品认购书，约定了50万的定金，并约定在2015年6月6日前交纳房款，但2016年6月16日前，张前进仅交纳部分房款，经结义公司催促，张前进一直未补缴剩余房款及前来办理相关手续，故结义公司将案涉房屋另行出售，结义公司不存在违约情形及一房两卖，相反张前进存在根本违约，故结义公司有权没收50万元定金，张前进的上诉请求不能成立。
张前进向一审法院起诉请求：一、解除张前进于2015年5月23日签订的《商品房认购书》；二、结义公司返还已支付购房款1000000元，并支付一倍的赔偿款1000000元；三、结义公司支付购房款利息损失75208元（以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%自2015年6月16日计算至2017年1月16日，之后顺延至款清之日止）；四、结义公司负担本案的全部诉讼费用。
结义公司向一审法院起诉请求：一、解除结义公司、张前进之间的商品房认购书；二、结义公司有权没收张前进的50万元定金（即不予返还50万元定金）；三、本案的本诉、反诉费用全部由张前进承担。
一审法院审理查明：2015年5月23日，出售方结义公司、认购方张前进签订《车尚国际汽车城商品房认购书》，认购车尚国际汽车城2东118、119室，面积约139.84平方米，单价9180元，定购总价1283731元（表价，签订《商品房买卖合同》时计算认筹及付款方式等优惠）。认购条款：1、认购方已充分了解车尚国际汽车城项目，并自愿交纳房屋认购定金500000元整，本定金在签署《商品房买卖合同》时直接转为购房款；2、认购方须在本认购书签订日起10日内，即2015年6月6日之前到车尚国际营销中心交纳首付款并签订《商品房买卖合同》，认购方逾期三天不办理则视作认购方放弃认购，出售方无须通知认购方且有权对该房屋另行处理，定金不予退还。4、认购方确认电话188××××0555为其联系方式，如由于认购方的原因，导致出售方不能联系上认购方而产生的任何损失，一概责任由认购方负责（前述电话如有更改，认购方须以挂号信书面通知出售方）。8、……，自签署之日即时生效，每份均具有相同法律效力，签署正式《商品房买卖合同》后本认购书即终止。备注：此房为一次性付款，余款于2015年6月6日前全部付清。同日，张前进交纳500000元，结义公司出具收据，载明款项为房款。2015年6月16日，张前进又交纳500000元，结义公司出具收据，载明款项为房款。
自2015年12月6日至2016年4月29日，结义公司项目的销售人员王子晴多次发短信至张前进182××××6777的手机号，催促其前来签订合同，完善相关手续。张前进因故未去办理手续。
2016年7月，结义公司将涉案房屋以1420001.08元的价格另行出售，并办理网上备案手续。
一审法院认为，归纳当事人的主张及抗辩意见，本案焦点问题在于，一、《车尚国际汽车城商品房认购书》是预约合同还是商品房买卖合同；二、双方行为是否构成违约；三、100万元款项的性质及赔偿损失的范围。
关于焦点一，《认购书》是否能认定为商品房买卖合同，应从主客观两个方面进行分析。客观上，如《认购书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，就应当认定为商品房买卖合同。本案《认购书》仅具备当事人名称、商品房基本情况、商品房价款、付款方式及时间，并不具备第十六条所要求的装饰、设备标准承诺，配套基础设施、公共设施、面积差异、办理产权登记、违约责任及争议解决方式等主要内容，故缺少商品房买卖合同的主要内容。主观上，如当事人有意在将来签订正式合同，以最终明确双方之间所形成法律关系的具体内容，则应当认定为预约。《认购书》中定购总价一栏，注：表价，签订《商品房买卖合同》时计算认筹及付款方式等优惠，表明双方在签订认购书时明确须签订本约。在《认购书》签订后，王子晴作为结义公司销售人员多次短信通知要求签订正式合同，张前进在接受询问时也表示须协商赠车库一事，进一步表明双方须就相关事项进行磋商，订立本约，以最终明确双方权利义务，故本案《认购书》系预约合同，不能认定为商品房买卖合同。
关于焦点二，分析现有证据，仅有结义公司催促张前进尽快办理相关手续证据，缺少张前进催促结义公司尽快完善手续的证据，这至少表明张前进缺少磋商的主动性，或者说存在拒绝磋商的可能。在询问时，张前进对长达一年之久未去办理相关手续的解释是，结义公司曾承诺附赠车库，一直在协商此事。对此，张前进既未证明与结义公司相关人员进行过协商，也未证明结义公司存在这一承诺，故不排除张前进以提出令结义公司无法接受的不合理条件而拒绝磋商的可能。基于此，认定张前进的行为违背公平、诚信原则，其拖延磋商、拒不签订本约的行为，构成违约，亦应承担相应的违约责任。另，2016年4月29日的短信并非正式解除合同的通知，只能证明结义公司存在催促行为，不能产生解除预约合同的法律效力。结义公司在未解除合同时就将房屋另行出售，构成根本违约。相对于张前进的违约行为，结义公司应承担更重的违约责任。
关于焦点三，解除《认购书》在本、反诉中均作为诉求提出，实属重复，故只对本诉此项诉求予以评判。在本诉中，结义公司答辩同意解除，故对张前进此项诉求，法院予以支持。定金合同是实践性合同，如未交付定金，则定金合同不成立。因结义公司出具收据载明的款项性质均是房款，并无证据证实张前进交付定金，故其交付的100万元均是购房款。结义公司反诉诉求没收定金，无事实和法律依据，法院不予支持。因100万元款项系购房款，在合同解除的情况下，结义公司应当返还此款。前已分析张前进存在违约，故对其要求结义公司支付购房款利息的诉求，法院不予支持。
张前进基于《认购书》应当认定为《商品房买卖合同》的理由，主张赔付一倍的购房款，法院不予支持，但结义公司应赔付其信赖利益的损失。至于损失范围，应当以机会损失为基础，不超过履行利益为限。结义公司另行出售涉案房屋，导致机会损失转化为现实损失。综合本案案情及房价波动因素，法院酌定结义公司因违约得到的直接经济利益可视为张前进的机会损失，则结义公司应赔偿张前进损失136270.08元（1420001.08元-1283731元）。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、解除张前进与结义公司于2015年5月23日签订的《车尚国际汽车城商品房认购书》；二、结义公司于本判决生效后五日内返还张前进购房款1000000元；三、结义公司于本判决生效后五日内给付张前进赔偿款136270.08元；四、驳回张前进的其他诉讼请求；五、驳回合肥结义置业投资有限公司的诉讼请求。
结义公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费23402元，减半收取11701元，由张前进负担4188元，由结义公司负担7513元。反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由结义公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的双方无争议的案件事实，本院予以确认。
本院认为，张前进与结义公司于2015年5月23日签订的《车尚国际汽车城商品房认购书》系相对于正式商品房买卖合同这一本约合同而言的预约合同，其作用及意义在于为当事人在公平、诚信原则下继续磋商达成本约创造条件。预约合同对双方当事人具有约束力。对预约合同中的未决条款，由双方当事人继续磋商，以达成正式、完备的本约。在无悖于公平原则情况下磋商不成，未能订立本约，则预约合同相应解除。本案中双方当事人履行了订约行为，但因磋商不成未能订立商品房买卖合同，此情形下，预约合同应解除，张前进缴纳款项应返还。关于张前进分别于2015年5月23日、2015年6月16日所缴纳的1000000元，该笔资金由结义公司占有，客观享有占有利益，而张前进存在利息损失，出于利益平衡考虑，结义公司应当给予张前进一定的损失补偿。一审判决结义公司应赔偿张前进损失136270.08元，此金额无明显不当，本院予以维持。
综上，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17502元，由张前进负担14477元，由合肥结义置业投资有限公司负担3025元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莉
审 判 员 余海兰
代理审判员 赵 晨
二〇一八年二月九日
书 记 员 张明武
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审