上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第514号
上诉人（原审原告）张涛。
委托代理人崔铁成，上海亚冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海福鑫运输有限公司。
法定代表人甄瑞平。
委托代理人葛建玲。
委托代理人董鹏，上海吴平律师事务所律师。
上诉人张涛因劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2015）宝民一（民）初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张涛的委托代理人崔铁成，被上诉人上海福鑫运输有限公司（以下简称“福鑫运输公司”）的委托代理人董鹏、葛建玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张涛原系福鑫运输公司员工，从事汽车修理工作。双方签有数份劳动合同。2007年10月10日签订的劳动合同约定福鑫运输公司确保张涛的劳动工资不低于本市最低工资。2010年12月1日签订的劳动合同约定张涛的基本月工资为人民币（以下币种均为人民币）1，120元。双方签订的最后一份劳动合同的期限为2012年12月1日起至2014年11月30日止，约定张涛的基本工资为1，450元／月，实行不定时工时制，张涛不得从事其他任何一方与福鑫运输公司利益冲突的第二职业或活动，保守福鑫运输公司的商业秘密和知识产权，并约定张涛同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成福鑫运输公司的工作任务造成严重影响达损失3，000元以上的，或者经福鑫运输公司提出，拒不改正的，福鑫运输公司可以随时解除劳动合同，并且在合同的末端显示福鑫运输公司已经向张涛公示了《员工手册》。2014年7月9日福鑫运输公司向张涛出具了《关于辞退张涛的通报》，载明：“上海福鑫运输有限公司新桥分部汽车维修工张涛于2014年3月17日分别向公司人事部和公司总经理口头表示：因自己购买了一辆冷藏车将从事上海东启物流有限公司承包的星巴克门店配送业务，要求从上海福鑫运输有限公司辞职，公司人事部和总经理答应了张涛的辞职请求，并要求其写出书面辞职报告。但从2014年4月1日开始，张涛在未向上海福鑫运输有限公司递交书面辞退报告的情况下，就作为牌照沪AFXX**的私人车主、驾驶员和装卸工从事上海东启物流有限公司承包的星巴克门店配送业务。张涛的行为严重影响了我公司车辆的正常维修工作，给公司车辆的安全行驶带来极大的隐患。三个多月来公司对张涛的违规行为多次提出指正，均某有效果。鉴于张涛的行为严重违反了公司《规章制度》和《员工手册》的有关规定，为了严肃纪律，经公司考核小组研究决定：予以张涛辞退处理，并保留我公司追究经济损失的权利……”。福鑫运输公司为张涛缴纳了外来从业人员综合保险，并自2012年7月起为张涛缴纳个人城镇基本养老保险，其中外来从业人员综合保险老年补贴凭证显示张涛的就业证号码为XXXXXXXXXXXXXXX。
原审法院又查明，宝人社工时审（2010）第0020号准予企业实行其他工作时间制度决定书显示张涛所在的车辆维修岗位自2010年2月1日至2011年1月31日期间实行以月为周期综合计算工时工作制。宝人社工时审（2010）第0445号准予企业实行其他工作时间制度决定书显示张涛所在的车辆维修岗位自2010年12月1日至2011年11月30日期间实行以月为周期综合计算工时工作制。宝人社工时审（2013）第0370号准予企业实行其他工作时间制度决定书显示张涛所在的车辆维修岗位自2013年12月1日至2015年11月30日期间实行不定时工作制。
原审法院另查明，张涛曾于2014年9月29日就本案所涉事项申请仲裁，后因张涛在收到开庭通知后无正当理由拒不到庭，仲裁委员会作出按撤回仲裁申请处理的通知（即宝劳人仲（2014）办字第2345号通知书）。
原审法院再查明，张涛于2014年11月11日申请仲裁，要求福鑫运输公司支付违法解除劳动合同赔偿金99，000元、2003年1月至2014年7月9日期间延时加班工资352，407.15元、休息日加班工资314，716.20元、法定节假日加班工资8，921.70元、2005年至2014年期间年休假工资9，310.34元。仲裁认为，张涛曾申请仲裁后未到庭参加庭审，该案件已按撤回仲裁申请处理，现张涛对原已审结案件重复申请仲裁，应不予受理，故作出了不予受理通知书。张涛不服仲裁，诉至原审法院，要求福鑫运输公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金99，000元，支付2003年1月至2014年7月9日期间的延时加班工资360，747元、休息日加班工资302，044.80元、法定节假日加班工资8，533.80元，2005年至2014年期间年休假工资19，241.70元（扣除福鑫运输公司已支付的2014年3天年休假工资）。
原审法院审理中，张涛提供如下证据：1、费用报销审批单及票据，证明2014年5月16日、5月17日、6月3日张涛受福鑫运输公司指派夜间至枫泾、北青公路修车产生了相应的过路费用，可见张涛存在夜间加班的情形，平均每月有三次以上在外地夜间修车，福鑫运输公司应当向张涛支付夜间加班费用，由于张涛处只有尚未报销的上述材料，其余已经报销的票据均在福鑫运输公司，故应由福鑫运输公司提供相应的报销材料；2、2014年6月1日至2014年7月9日的工资签单及2014年度的银行交易明细，证明张涛的工资水平；3、张涛的原同事荆德鑫、肖永兴、陈兵、刘长为出具的书面证人证言，证明张涛于2003年进入福鑫运输公司，平时24小时随时待命，随叫随到，除了白天负责维修车辆外，还存在每月平均五次以上的夜间出差维修情形；4、验车报告、环保检验合格标志副本及行驶证，证明张涛除了维修车辆外，还曾在2013年8月30日、2013年8月28日、2014年3月24日、2014年6月14日分别为福鑫运输公司验车，工作十分繁忙，而福鑫运输公司提供的考勤记录与之有矛盾，可见福鑫运输公司提供的考勤记录存在虚假成分。
福鑫运输公司对证据1的真实性无异议，福鑫运输公司曾于2014年5月15日即通知张涛修理所涉故障车辆，然张涛正是因在外兼职故未及时前往，直至2014年5月17日才至枫泾处理。张涛夜间维修并不属于加班，因为张涛的岗位性质即适用不定时工时制，福鑫运输公司也为张涛安排了补休；对证据2的真实性无异议，但认为工资签单的加班费一栏是因为张涛曾经有两次修理不合格，故在2014年6月份的工资中扣除了其岗位工资，后又因为想与张涛好聚好散，就以加班费的名义为张涛补发了被扣除的岗位工资，而张涛提供的银行交易明细可以反映福鑫运输公司已经向张涛发放了2013年度的未休年休假工资；对证据3不予认可，不能确认是证人本人书写，且有的人员已经离职很久对张涛工作情况并不清楚；对证据4真实性没有异议，但认为张涛为福鑫运输公司检验车辆本身就属于其工作范围，但并非所有验车均需要张涛亲自前往，有时驾驶员会自行前去验车，若是张涛前往则在福鑫运输公司的考勤中会有体现。
福鑫运输公司提供了如下证据：1、电子邮件打印件，福鑫运输公司称邮件系由福鑫运输公司及上海东启物流有限公司（以下简称“东启公司”）共同的配送商上海统超物流有限公司（以下简称“统超公司”）向福鑫运输公司转发，内容为东启公司向统超公司汇总的2014年6月至同年7月的统超星巴克项目营运对账单及2014年5月东启公司的营运日报表，其中对账单和日报表中显示的沪AFXX**车辆的司机是张涛。证明张涛在同时为与福鑫运输公司同行业的东启公司工作；2、车辆登记信息和行驶证，证明沪AFXX**车辆登记在东启公司名下；3、告知书，证明2014年4月15日福鑫运输公司已经要求张涛就私自从事东启公司工作的行为进行纠正；4、短信，福鑫运输公司人事经理葛建玲与张涛的短信往来，2014年5月16日21时26分葛建玲发短信给张涛称，“张涛你作为福鑫员工应该尽自己工作职责，拿公司工资，开自己的车到东启公司作业务挣钱一月有余严重违反公司制度。特此通知上海福鑫运输有限公司人事部。”张涛于21时50分回复，“我没有违反公司制度，那是下班后的。”后葛建玲又发数条短信给张涛称其违规兼职影响正常工作。2014年5月17日15时36分葛建玲又发短信给张涛称，“1100什么时候坏的你什么时候修的？公司制度不允许你干两家活懂吗？”张涛于15时44分回复，“下班时间”；5、情况说明四份，证明新桥分部经理汪春福陈述张涛因兼职影响正常抢修工作数次造成单位损失；6、会议记录、工会委员会选举结果报告的批复、违纪处分表，证明张涛经批评教育后仍违反规定，故福鑫运输公司给予其辞退处理；7、请假单及请假条、2013年度一次性奖金（含年休假）发放单，证明2011年10月20日至2011年10月22日及2011年11月23日至2011年11月30日期间张涛共休息10天，作为2010年度和2011年度的年休假。因张涛提出上述休假中含有双休日，故2012年1月16日至2012年1月19日期间福鑫运输公司又同意张涛休息4天，补足了2010至2011年度的年休假。张涛分别于2012年6月9日至2012年6月10日请假2天、2012年8月28日至2012年9月1日请假5天，故2012年年休假张涛已全部休完。2013年张涛并未休年休假，但在2014年1月福鑫运输公司已经向张涛转账发放当年度未休年休假工资2，483元。2014年3月10日至2014年3月13日期间张涛已休3天年休假，后张涛因违纪被辞退，故2014年的年休假也已经全部休完；8、请示报告，因张涛多次失职造成公司损失，故福鑫运输公司在2014年6月的岗位工资中扣除了相应损失的20%即670元，但为了好聚好散故以加班费的形式又向其发放了670元；9、关于提交员工讨论公司员工手册的通知、职工代表大会审议公司员工手册签到簿、职工代表大会决议、员工手册，其中员工手册第七章奖惩条例的3.4载明“员工有下列行为之一的，经查证属实者，作开除辞退处理：……（十二）在公司任职期间，到与公司从事相同行业的单位任职或兼职者；（十三）未经公司同意擅自在外兼职或从事第二职业者，经公司指正后，依然不改者；……”证明根据经职代会审议通过的员工手册的规定，张涛不得擅自兼职，福鑫运输公司解除与张涛的劳动关系合法有据；10、2012年7月至2014年6月期间新桥分部车辆维修汇总，证明张涛工作量并不大；11、2012年7月至2014年6月张涛的考勤表，福鑫运输公司称根据张涛工作情况考勤张涛是否出勤，但对上下班管理较为松散，根据考勤表的记录张涛已足额调休，福鑫运输公司无需再支付张涛加班工资；12、2012年7月至2014年5月薪资表及非职务性收入清单，证明张涛的收入情况，其中加班及奖励一栏为非职务性收入，考虑张涛所在的修理工作空闲时间较多，福鑫运输公司在装卸工作繁忙时，相较于外部人员会优先考虑聘用内部人员从事装卸工作，并向其发放相应的非职务性报酬。
张涛对证据1的真实性有异议，且邮件内容也未得到发件人和收件人的确认，且由于有重名的情况，福鑫运输公司无证据证明对账单中的“张涛”就是张涛；对证据2真实性无异议，但是认为不能证明张涛系沪AFXX**车辆的实际车主，且为东启公司从事工作；对证据3有异议，张涛并没有收到过告知书；对证据4真实性无异议，但是不能因为张涛回复“那是下班后的”就认定张涛在兼职，在张涛否认兼职的情况下，福鑫运输公司对此应负有举证义务；对证据5、6认为均是福鑫运输公司的内部材料和内部人员的说明，张涛对此并不清楚，不予认可；对证据7中有张涛签名的请假单予以认可，但对请假是否作为年休假处理张涛代理人不清楚，另认可2014年3月已经休过3天年休假；对证据8不予认可，张涛不存在未及时修理造成福鑫运输公司损失的情形；对证据9真实性无异议，但是张涛并未违反员工手册的规定；对证据10认为存在部分月份遗漏的情况，且从这些维修汇总中也可以看出福鑫运输公司平均每天维修2、3辆车辆，即使根据该维修频率，也可以反映出张涛每月3次到外地修车的客观可能性较大；对证据11不予认可，根据该考勤表张涛每月实际的休息天数并不相同，然员工薪资表中的实发工资却未有减少，且还有高温费、员工非职务性收入，不合常理。另张涛还负责车辆检测、验收工作，张涛提供的验车报告可以证明张涛当日的工作情况，但是福鑫运输公司提供的考勤表中却将张涛在外验车的时间登记为休息，可见该考勤表记录不属实；对证据12认为其中的加班费一栏并非是真正的加班费，而是张涛的非职务性收入和奖金。
张涛、福鑫运输公司均确认张涛应享有每年5天的年休假。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张涛称其于2003年即进入福鑫运输公司从事汽车维修工作，福鑫运输公司则认为张涛于2005年6月始进入福鑫运输公司工作，现根据张涛提供的外来从业人员综合保险老年补贴凭证显示的张涛就业证号码情况，该号码中显示的年月与福鑫运输公司陈述张涛于2005年6月进入福鑫运输公司相印证，而张涛除证人证言外未能提供其他证据证明其于2003年入职，且证人也某某到庭作证，故原审法院采信福鑫运输公司的意见，确认双方于2005年6月起建立劳动关系。
关于违法解除劳动合同赔偿金，根据法律规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，福鑫运输公司的员工手册规定：在公司任职期间，到与公司从事相同行业的单位任职或兼职者；未经公司同意擅自在外兼职或从事第二职业者，经公司指正后，依然不改者，福鑫运输公司可作开除辞退处理。现张涛否认其为其他单位提供劳务，然根据张涛与福鑫运输公司人事的短信往来，在福鑫运输公司人事称张涛为东启公司做业务违反公司制度后，张涛回复“我没有违反公司制度，那是下班后的”，后在双方交涉中，福鑫运输公司人事指出公司制度不允许员工干两家活后，张涛又回复“下班时间”。原审法院认为根据日常经验，张涛当即的回复已经可以反映出其存在同时为东启公司提供劳务的事实，而由于张涛从事维修工作，其工作性质要求其需要及时处理工作中的突发情况，故张涛为两家单位同时提供劳务，既违反了员工手册的规定，同时在客观上也确实会影响为福鑫运输公司工作的效率和质量，甚至造成福鑫运输公司的损失。故福鑫运输公司在与张涛沟通无果后，于2014年7月9日以张涛违反规章制度解除劳动合同并无不妥，福鑫运输公司无需支付张涛解除劳动合同赔偿金。
关于加班工资，福鑫运输公司虽然提供了人工考勤表，但该考勤表系福鑫运输公司单方制作，并未得到张涛的确认，且该考勤表中的出勤情况确实与张涛提供的验车报告中记载的时间不相符，故原审法院对该考勤表的真实性不予认可。由于福鑫运输公司称只要干过活就算出勤，没有明确的上下班时间，张涛则表示对于是否进行考勤以及如何考勤的具体情况无法明确，现在双方均某能就考勤提供相应证据的情况下，张涛仍应就其主张存在加班的事实负有举证责任。张涛为此提供了证人证言和费用报销审批单和通行费发票，但由于证人均某出庭作证，原审法院对该些证人证言不予采信。张涛提供的费用报销审批单和通行费发票则确实可以反映出2014年6月3日、2014年5月16日及2014年5月17日张涛存在夜间外出维修车辆的事实，但因张涛的工作性质决定其工作时间具有一定的不确定性和灵活性，加之2013年12月1日至2015年11月30日期间张涛所在岗位实行不定时工作制，故张涛提供的证据不足以证明张涛在2013年12月1日至2014年7月9日期间存在加班的事实。至于2003年1月至2013年11月30日期间，虽张涛的岗位并非是不定时工时制，然张涛也并未能提供充分的证据证明该期间其存在加班的事实。且张涛工作期间的实得月均工资已经远远的高于双方在劳动合同中约定的基本工资标准，其收入情况也符合该行业该岗位的正常工资水平，福鑫运输公司并未侵害张涛的权益，故对于张涛主张2003年1月至2014年7月1日期间的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，均不予支持。
关于未休年休假工资，张涛要求福鑫运输公司支付2005年至2014年期间的未休年休假工资，张涛自认福鑫运输公司已经为其安排了2008年至2009年的年休假，故福鑫运输公司无需支付张涛该两年的年休假工资，又因法定年休假制度从2008年起开始实施，故对于张涛主张2005年至2007年期间的未休年休假工资亦不予支持。根据福鑫运输公司提供的有张涛签名的请假条和请假单，可以证明福鑫运输公司已经为张涛足额安排了2010年至2012年度的年休假，而根据2014年张涛在福鑫运输公司的工作情况，张涛2014年度应享受的3天年休假也已经休完，故对于张涛主张2010年至2012年以及2014年度的未休年休假工资，亦不予支持。关于2013年的年休假，福鑫运输公司称并未给张涛安排休假，但已经在2014年1月向张涛支付了未休年休假工资2，483元。结合张涛的银行交易明细，可见当月张涛除工资外确实有其他多笔收入，而且根据张涛、福鑫运输公司双方合同的约定张涛若对工资发放有异议应当在下月及时提出，然张涛工作期间并未对2013年度年休假工资的发放提出过异议，故原审法院对于福鑫运输公司已经向张涛支付过2013年度的未休年休假工资予以采信。且福鑫运输公司主张称2013年以前的年休假已经超过仲裁时效，于法有据，原审法院予以采纳。综上，福鑫运输公司无需再支付张涛2005至2014年度的未休年休假工资。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回张涛的所有诉讼请求。
上诉人张涛不服原审判决，上诉称，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，原审法院仅以诉讼外的“短信往来”轻易认定张涛在外兼职的事，张涛难以接受。本案中，福鑫运输公司提供的电子邮件没有经双方确认。此外，福鑫运输公司提供的车辆登记信息及行驶证也恰恰证明张涛不是争议车辆的车主。所以福鑫运输公司称张涛违纪事实不成立，福鑫运输公司擅自解除劳动合同违反法律规定，应当支付张涛违法解除劳动合同赔偿金。关于加班工资的问题，用人单位的人工考勤是主要的依据，该考勤表应当由用人单位管理和保管，福鑫运输公司不能提供真实的考勤表，应当承担举证不能的责任。原审法院已经确认2014年6月3日、5月16日、17日张涛夜间外出修车的事实，在福鑫运输公司不能提供考勤表证明该公司对张涛实行了轮休、补休的情况下，不支持张涛加班工资的诉讼请求不当。关于年休假的问题，福鑫运输公司没有证据证明该公司安排张涛年休假或者按法律规定支付了年休假工资，原审法院不支持张涛的该诉讼请求也属不当。综上，请求撤销原判，依法改判要求福鑫运输公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金99，000元、2003年1月至2014年7月9日期间的延时加班工资342，407.15元、休息日加班工资302，044.80元、法定节假日加班工资8，533.80元、年休假工资18，621元。
被上诉人福鑫运输公司辩称，第一，张涛在福鑫运输公司任职期间，无视福鑫运输公司制定的规章制度，在外从事星巴克门店等配送业务，并从中获取报酬，福鑫运输公司发现后多次教育、指正，张涛仍不肯改正，福鑫运输公司据此作出处罚决定，是合法有效的，应当得到法院支持。第二，根据张涛的诉请，要求福鑫运输公司支付加班费用，没有事实依据，并且张涛的诉请超过法定诉讼时效，其主张不应得到法院支持。第三，福鑫运输公司严格遵照执行职工带薪年休假条例，张涛要求福鑫运输公司支付年休假工资没有依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于证据的审核认定应当依照法定程序，全面、客观的加以审核，并依据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验等对证据有无证明力和证明力大小进行判断。本案中，福鑫运输公司提供了该公司人事与张涛之间的短信往来以及东启公司营运日报表、东启公司与统超公司营运对账单等证据印证张涛确实存在为东启公司提供劳务及福鑫运输公司对其该行为予以指正的事实，已尽充分的举证义务，福鑫运输公司的主张本院予以采纳。张涛的行为违反了福鑫运输公司的规章制度，并且对其本人在福鑫运输公司的工作产生影响，故福鑫运输公司解除张涛的劳动合同符合法律规定，无需支付张涛违法解除劳动合同的赔偿金。根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。正如原审法院所述，虽然张涛提供的证据可以反映其在2014年6月3日、2014年5月16日及2014年5月17日夜间外出维修车辆的事实，但因张涛的工作性质决定其工作时间具有一定的不确定性和灵活性，加之2013年12月1日至2015年11月30日期间张涛所在岗位实行不定时工作制，故张涛提供的证据不足以证明张涛在2013年12月1日至2014年7月9日期间存在加班的事实。至于张涛主张的2003年1月至2013年11月30日期间的加班工资，其也并未能提供充分的证据证明其加班的事实。此外，根据双方之约定，张涛若对工资发放有异议应当在下月及时提出，张涛并未提供证据证明其对福鑫运输公司发放的工资提出异议，现直至被福鑫运输公司解除劳动合同后其主张福鑫运输公司尚未支付加班工资达67万元之多，本院难以采信。最后，原审法院对于年休假问题的认定，合理、充分，本院予以确认，不再赘述。综上，张涛的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 俊
审判员 谢亚琳
审判员 叶旭初
二〇一五年六月十五日
书记员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。