浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终117号上诉人（原审原告）：梅杰，男，1981年4月30日出生，汉族，户籍所在地宁波市，现住宁波市。被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司宁波分公司。住所地：宁波市鄞州区世纪大道北段***号***幢（14-21）-（14-32）、（15-21）-（15-33）。负责人：叶桂明，该分公司副总经理。委托诉讼代理人：岑萍萍，浙江共业律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐斌，浙江共业律师事务所实习律师。上诉人梅杰因与被上诉人永诚财产保险股份有限公司宁波分公司（以下简称永诚保险公司）劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初10481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。梅杰上诉请求：撤销一审判决，改判1.永诚保险公司支付梅杰违法解除劳动关系赔偿金31922.64元（7980.66元×4个月，2016年6月至2017年5月税前平均工资为7980.66元）；2.永诚保险公司支付梅杰2017年6月1日至6月15日工资3900元及25%的经济补偿金975元；3.永诚保险公司支付梅杰2015年至2016年应休未休年休假工资2935.41元。事实和理由：一、职工连续工作一年以上享受带薪年休假，与连续工作的时间、地点、工作单位无关，应包括曾经有过连续工作一年以上的经历。梅杰应享有2015年度年休假1天、2016年度年休假5天，因仲裁时未提出2015年未休年休假的经济补偿，故要求永诚保险公司支付2016年未休4天年休假的工资2935.41元。二、梅杰已离职，与争议事项有关的证据由永诚保险公司掌握，梅杰无法提供相关证据的原件。永诚保险公司完全可以根据照片内容核实是否属实，但其未提出反驳证据，一审对梅杰提供的照片不予认定不当。梅杰在二审中又将一审中的照片刻录成光盘以供验证，还提供了微营销后台管理系统视频资料，及梅杰与法定代表人谢武海的通话录音、宁波保监局2015—2017年度报告数据照片，以证明梅杰不接受永诚保险公司违法调岗的情况下，永诚保险公司违法解除劳动关系。三、梅杰不接受调岗的原因是原工作岗位需要撤销，新岗位与原岗位虽然在性质、劳动强度上近似，但基本工资降幅达36.84%，永诚保险公司系违法解除劳动合同。永诚保险公司辩称，永诚保险公司根据《劳动合同》及考核办法，对于梅杰的岗位及薪酬标准予以调整是合法的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梅杰向一审法院起诉请求：1.永诚保险公司支付梅杰违法解除劳动关系赔偿金31922.64元（7980.66元×4个月，2016年6月至2017年5月税前平均工资为7980.66元）；2.永诚保险公司支付梅杰2017年6月1日至6月15日工资3900元及25%的经济补偿金975元；3.永诚保险公司支付梅杰2015年至2016年应休未休年休假工资报酬不足部分6604.68元（7980.66元÷21.75天×9天×200%）；4.永诚保险公司为梅杰缴纳2017年6月的社会保险。一审法院认定事实：梅杰于2015年9月1日进入永诚保险公司工作，双方于2016年8月25日签订的《劳动合同》约定：梅杰的岗位为“在企事业个人业务部门从事销售工作”，永诚保险公司安排梅杰从事区域经理（岗位）工作；合同期限为2016年9月1日至2017年8月31日；在合同履行期间，根据工作变化、工作需要或考核结果等，永诚保险公司可调整梅杰的工作岗位、变更梅杰的工作内容、调整梅杰的工作地点，梅杰愿意服从永诚保险公司的管理和安排，永诚保险公司调整梅杰的工作岗位、工作内容及工作地点的，梅杰同意永诚保险公司按其调整后的工作岗位、工作内容及工作地点相应地调整其薪酬；梅杰同意永诚保险公司按照公司的绩效考核制度对其进行考核，并按照永诚保险公司考核结果进行奖惩和（或）调整薪酬。梅杰若从事销售工作的，应按公司制定的每年/每季度/每月的销售业绩考核方案、业绩考核指标等政策，与公司签订相应的《销售人员业绩考核确认书》，永诚保险公司有权根据考核结果相应地调整梅杰的岗位，并相应地调整其薪资待遇。在上述《劳动合同》附件《〈劳动合同〉、〈劳动关系管理制度汇编〉及其他文件的签收、确认》中，梅杰签名确认其签收了《劳动合同》及其附件、《公司劳动关系管理制度汇编》（包括但不限于《劳动合同管理办法》、《考勤管理办法》、《员工奖惩管理办法》、《员工离职管理办法》等），对其相关内容、规定予以认可。2016年8月25日，梅杰在《永诚财产保险股份有限公司销售人员业绩考核确认书》中签名确认其已阅读并承诺遵守《宁波分公司2016年销售团队及销售人员管理办法》，确认其在2016年9月1日至2017年8月31日期间，销售业绩指标为每季度实收保费165万元，若其未达到公司要求，视为不能胜任本职工作，同意公司视情况对其进行调岗和（或）降职、降薪处理。永诚保险公司制定的《永诚财产保险股份有限公司宁波分公司2016年度销售序列人员考核办法》“三、晋升、降级与预警”中“（二）降级”部分规定：“客户经理连续二个季度考核，年化保费降到更低职级标准的，经分公司市场营销部核实，根据实际情况可连续降级，对无法改善或无特殊原因的，降低该客户经理的相应职级或调整为前线销售人员，同时调低其基本工资标准，直至降为营销员，若考核未达标，员工应对公司的正常工作调动予以服从，否则按严重违反劳动纪律处理，公司有权解除劳动关系”，该办法中将销售人员的职级分为见习客户经理、初级客户经理、中级客户经理、高级客户经理及资深客户经理。梅杰在职期间，2016年6月、2016年11月、2017年1月、2017年3月分别实收保费56.16元、5534.90元、2209.43元、10654.71元，其余月份均无实收保费。梅杰在永诚保险公司于2017年5月通知其调整岗位并降低工资后，于2017年5月31日及2017年6月5日两次书面通知永诚保险公司不予接受。之后，永诚保险公司向梅杰发送落款时间为2017年6月6日的《解除劳动合同通知书》一份，以梅杰对永诚保险公司正常工作调动拒不接受，根据梅杰自身能力和绩效的原因，于2017年6月15日起解除双方的劳动合同，并将解除劳动合同事宜告知工会。梅杰实际工作到2017年6月15日，2017年6月，梅杰实际出勤10天，永诚保险公司按2800元/月的工资标准向梅杰发放了当月工资1400.64元。2015年9月至2017年5月期间，梅杰的基本工资为7600元、通讯补贴为200元，永诚保险公司每月中旬通过银行向梅杰发放上一自然月工资。永诚保险公司《考勤管理办法》第十四条第二款第四项规定：“因工作原因未能全部休完年休假或只休部分年休假的员工，须以书面形式于次年度4月1日至4月30日间向部门负责人提出未休年休假补偿申请，报人力资源部审核，分管领导批准”。2016年度，梅杰实际休年休假1天。2017年7月4日，梅杰向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1.永诚保险公司支付梅杰违法解除劳动合同赔偿金31922.64元；2.永诚保险公司支付梅杰2017年6月1日至6月15日工资3900元及25%的经济补偿金975元；3.永诚保险公司支付梅杰2016年度年休假工资2935.41元；4.永诚保险公司为梅杰缴纳2017年6月的社会保险。该委于2017年8月14日作出甬鄞劳仲案字[2017]第0856号仲裁裁决书，裁决永诚保险公司为梅杰补缴2017年6月的社会保险，驳回了梅杰的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决，梅杰不服，诉至法院。2006年6月5日至2013年5月，梅杰在广东省广州市天河区社会保险基金管理中心缴纳了基本养老保险。浙江省对外服务公司宁波分公司为梅杰缴纳了2015年9月至2015年11月的社会保险，永诚保险公司为梅杰缴纳了2015年12月到2017年5月的社会保险。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。梅杰与永诚保险公司签订的《劳动合同》中明确约定梅杰的岗位为“在企事业个人业务部门从事销售工作”，且其在《永诚财产保险股份有限公司销售人员业绩考核确认书》中亦签名确认其2016年9月1日至2017年8月31日期间销售业绩指标为每季度实收保费165万元，梅杰提供的证据不足以证明其实际岗位为微营销和企事业个人业务部的管理工作，不能以梅杰入职后永诚保险公司发放的薪酬是“基本工资+通讯补贴”就认定双方已对梅杰的工作岗位进行了变更，故梅杰的岗位应属销售人员。梅杰未完成其承诺的销售业绩指标，永诚保险公司有权依据双方约定及相关考核办法调整其工作岗位及薪酬标准，梅杰对永诚保险公司的相关调整书面表示不予接受，永诚保险公司依据考核办法对梅杰作出解除劳动合同的决定，不属于违法解除劳动合同的情形，对梅杰要求永诚保险公司支付解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。永诚保险公司调整梅杰岗位后，梅杰的月基本工资为2800元，永诚保险公司应发放2017年6月的基本工资为1287.40元（2800元÷21.75天×10天），永诚保险公司已实际发放1400.64元，已足额发放，故对梅杰要求永诚保险公司支付2017年6月工资及25%经济补偿金的诉讼请求，不予支持。据梅杰提供的证据，其累计工作已满1年不满10年，可休年休假5天。职工连续工作1年以上的，才可享受带薪年休假，梅杰未提供其2013年5月至2015年8月期间工作的证据，故其自2016年9月起才符合可享受年休假的条件，梅杰要求永诚保险公司支付2015年－2016年8月应休未休年休假工资报酬不足部分的诉讼请求，没有依据，且梅杰关于2015年年休假工资报酬的诉讼请求超出了仲裁请求，经核算，2016年度其可享受的年休假为1天（122天÷366天×5天，取整数为1天）。2016年度梅杰已实际休过1天年休假，故对梅杰要求永诚保险公司支付2015年－2016年应休未休年休假工资报酬不足部分的诉讼请求，不予支持。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，且本案仲裁裁决为终局裁决，永诚保险公司未就仲裁裁决不服申请撤销，应视为对仲裁裁决的认可，永诚保险公司亦同意为梅杰补缴2017年6月的社会保险，故对梅杰要求补缴社会保险的诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条规定，判决：一、永诚保险公司为梅杰补缴2017年6月宁波市城镇职工基本养老保险和基本医疗保险，其中个人缴费部分由梅杰自行承担，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回梅杰的其他诉讼请求。二审期间，梅杰向本院提交了如下证据材料：1.微营销后台管理系统视频刻录光盘及书面整理文字，以证明梅杰是微营销项目负责人，属于非销售编制，是不需要进行考核的；2.通话录音刻录光盘及书面整理文字，系梅杰与负责人谢武海的通话，以证明梅杰并非销售人员，调岗原因是分公司部门调整；3.宁波保监局官方2015-2017年度数据照片刻录光盘及打印件，以证明梅杰被调岗降薪的原因是分公司业绩不好造成的；4.一审提供照片的刻录光盘，证明目的同上。经质证，永诚保险公司认为，对证据1的真实性有异议，不能证明梅杰是微营销项目负责人；证据2的真实性无法核实，并且通话中也提及梅杰的岗位是区域代理，也属销售人员；证据3与本案缺乏关联性；证据4在一审中已质证过，坚持一审的质证意见。本院认为，证据3与本案缺乏关联性，本院不予采纳；对于其他证据，本院将结合本案其他事实综合予以认定。梅杰申请证人钟某出庭作证，以证明梅杰负责微营销部门和项目期间的工作内容，其不属于销售人员，也不需要进行考核。钟某陈述其曾是永诚保险公司员工，现已离职；梅杰是微营销项目的主管，管理后台系统，但不清楚梅杰是否还有其他工作任务，也不知道梅杰是否兼任企事业个人业务部的负责人以及公司对他是否进行考核，对其他人所做的微营销业务是否可计入梅杰的业绩中也表示不清楚。经质证，永诚保险公司认为，证人对梅杰的工作内容并不清楚，她也是因公司裁员离职的，与永诚保险公司之间存在利害关系。本院认为，证人证言并不能证明梅杰不从事销售工作，也不能说明永诚保险公司不对梅杰进行考核。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于永诚保险公司是否违法解除劳动合同。梅杰主张其是微营销管理人员，并兼任企事业个人业务部的负责人，不属于销售人员，因此不需要进行考核，永诚保险公司认为其未完成考核指标依据不足。永诚保险公司则认为所有部门负责人均需要公司发文确认，而梅杰没有任何形式的发文，其并非微营销及企事业个人业务部的负责人，公司有权依《劳动合同》及考核办法对梅杰的岗位进行调整。经审查，根据本案双方在一、二审提供的证据及陈述，梅杰与永诚保险公司在《劳动合同》中明确约定，梅杰在企事业个人业务部门从事销售工作，梅杰还曾对其2016年9月1日至2017年8月31日的销售业绩指标签名确认。而综合梅杰在一、二审中所提供的证据，并不足以证明其不从事销售工作，也不能证明永诚保险公司不应对其进行考核。一审法院认为永诚保险公司有权依双方约定及考核办法调整梅杰的工作岗位及薪酬标准并无不当，梅杰主张永诚保险公司系违法解除劳动合同，但其所提供的证据并不足以证明该项事实，其要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院难以支持。其次，关于2016年度的年休假工资，梅杰在二审中陈述其自2013年5月之后并未工作，直至2015年9月才到永诚保险公司工作，因此其到2016年9月起才可享受年休假，其主张2015年可休年休假1天，缺乏事实及法律依据。经核算，梅杰2016年度可享受的年休假为1天，其已实际休了1天，其主张2016年度未休年休假的工资，本院不予支持。梅杰2017年6月实际出勤10天，永诚保险公司已支付梅杰2017年6月的工资，其主张尚应支付3900元及25%的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。综上，本院认为，梅杰的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 张 华审判员 倪春艳审判员 陈 艳二〇一八年二月二十八日书记员 沈 妍