湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终140号
上诉人（原审被告）十堰江宁机电设备有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民南路**号。
法定代表人周惠平。
委托代理人郭勇辉，湖北博理律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。
委托代理人陈勇，湖北博理律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）胡俊玲。
委托代理人邹岳峰，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。
上诉人十堰江宁机电设备有限公司（以下简称：江宁机电公司）为与被上诉人胡俊玲劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民一初字第02426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成由审判员胡韧担任审判长并主审，审判员王昭、刘占省参加的合议庭，并于2016年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人江宁机电公司的委托代理人郭勇辉，被上诉人胡俊玲的委托代理人邹岳峰到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
胡俊玲在一审法院请求判决：解除胡俊玲和江宁机电公司之间无固定期限劳动合同，江宁机电公司支付胡俊玲经济补偿金22400元、赔偿胡俊玲因垫付应由江宁机电公司承担的社保费用产生的损失74132.8元（原该项请求为判令江宁机电公司为胡俊玲补缴劳动合同期间各项社会保险的企业负担部分67491.2元）。
一审法院认定：胡俊玲原是湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（下称省建三公司）职工，因企业改制，于2007年8月与省建三公司解除劳动合同。在未与省建三公司解除劳动关系前，胡俊玲于2006年6月到江宁机电公司从事财会工作。胡俊玲在江宁机电公司工作期间，江宁机电公司未与胡俊玲签订书面劳动合同，也未为胡俊玲缴纳社会保险费用。2014年2月，胡俊玲离开江宁机电公司并申请仲裁，请求裁决解除双方无固定期限劳动合同，江宁机电公司支付胡俊玲经济补偿金22400元，江宁机电公司为胡俊玲补交劳动合同期间的各项社会保险的企业负担部分67491.2元。十堰市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月28日作出十劳人仲（2014）裁字第253号裁决，裁决胡俊玲与江宁机电公司解除无固定期限劳动合同，江宁机电公司支付胡俊玲经济补偿金12600元，驳回了胡俊玲的其他仲裁请求。胡俊玲不服该裁决，引起诉讼。
一审法院另查明：胡俊玲已自行缴纳了2007年9月至2013年12月期间的企业基本养老保险，其中2011年12月前每月缴费247.2元，2012年每月缴费329.6元，2013年每月缴费333元；胡俊玲还自行缴纳了2007年9月至2014年12月期间应由单位缴纳的基本医疗保险，其中2007年9月至12月每月63元（划入个人账户11.88元），2008年1月至2010年3月每月70元（划入个人账户13.2元），2010年4月至6月每月缴费42.54元，2010年7月至2011年6月每月缴费54.6元，2011年7月至12月每月缴费64.27元，2012年每月缴费76.63元，2013年每月缴费88.47元，2014年每月缴费81.9元。2013年6月后，胡俊玲的工资为每月2800元。
一审法院认为：胡俊玲在2006年6月到江宁机电公司工作，双方形成劳动合同关系。江宁机电公司在胡俊玲工作满1年后未与胡俊玲签订书面劳动合同，应视为双方订立无固定期限劳动合同。江宁机电公司未为胡俊玲缴纳社会保险费用，胡俊玲主张解除劳动合同关系及经济补偿金应予支持。胡俊玲自2006年6月到江宁机电公司工作，截止2014年2月离开公司，工作时间超过7年半不满8年，经济补偿金应按每月2800元计算8个月，即22400元。劳动者主张用人单位赔偿因未缴纳社会保险而给自己造成的损失属于人民法院民事案件审理范围，胡俊玲主张江宁机电公司赔偿因未缴纳社保费用而给自己造成的损失应予支持。胡俊玲在2007年8月与省建三公司解除劳动合同，此前胡俊玲的社会保险关系应当在省建三公司，胡俊玲要求江宁机电公司赔偿此前的损失不应支持。养老保险的缴纳时间和金额关系到当事人养老金的数额，医疗保险费用划入职工个人账户部分利益归职工个人，因此，在用人单位未缴纳社会保险费用的情况下，应当由用人单位缴纳的养老金部分和划入职工个人账户的医疗保险部分属于给职工造成的损失；胡俊玲不能证明发生其他保险事故给自己造成损失，要求江宁机电公司赔偿因未缴纳社会保险造成的其他损失不应支持。因胡俊玲已自行缴纳了2007年9月至2013年12月期间的企业基本养老保险，这部分损失江宁机电公司应当按胡俊玲自行缴纳的金额进行赔偿，该金额合计20805.6元；因未缴纳2014年1月养老保险给胡俊玲造成的损失，参照鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》的规定，每年损失按2个月平均工资计算，则1个月的损失为466.67元。2007年9月至2010年3月期间，已经划入胡俊玲个人医保账户的金额为403.92元。2010年4月份至2014年1月，胡俊玲缴纳医疗保险费用3231.54元，缴费比例均未超过缴费基数的6.2%，应视为应由用人单位缴纳的费用；根据规定，单位缴纳的医疗保险费用应按30%左右的比例划入个人账户，上述3231.54元中应当划入职工个人账户的部分为969.46元。由此，江宁机电公司因未缴纳社保费用应当赔偿给胡俊玲造成的损失金额共计22645.65元（20805.6＋466.67＋403.92＋969.46）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条的规定，判决：一、胡俊玲与江宁机电公司解除劳动合同关系。二、江宁机电公司支付胡俊玲经济补偿金22400元。三、江宁机电公司赔偿胡俊玲损失22645.65元。四、驳回胡俊玲的其他诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用10元，由江宁机电公司负担。
江宁机电公司不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定事实错误。胡俊玲在江宁机电公司上班时间是2013年，一审判决认定胡俊玲2006年6月到江宁机电公司上班的事实错误。胡俊玲与江宁机电公司之间是劳务关系，一审判决认定双方之间是劳动关系错误。2.一审审判程序违法。根据相关法律规定，劳动争议案件需要经过劳动仲裁前置程序。胡俊玲在一审法院变更的诉讼请求，没有经过劳动仲裁前置程序，一审法院对此审理并作出判决，违反法定程序。请求二审法院撤销原判，依法改判江宁机电公司不支付胡俊玲经济补偿金22400元，不赔偿胡俊玲损失22645.65。
江宁机电公司在二审规定的举证期限内未向本院提交新证据。
胡俊玲答辩称：一审判决认定事实清楚，处理正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
胡俊玲在二审规定的举证期限内未向本院提交提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：胡俊玲到江宁机电公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已构成事实劳动关系。江宁机电公司上诉称胡俊玲到其公司上班时间是2013年，因未提交证据证实，应当承担举证不能的法律后果。故江宁机电公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于江宁机电公司是否应当支付胡俊玲经济补偿金及应当支付的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”依据上述规定，江宁机电公司应当向胡俊玲支付经济补偿金。故江宁机电公司主张不支付胡俊玲经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于江宁机电公司应当支付胡俊玲经济补偿金数额的问题。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据上述规定，江宁机电公司与胡俊玲解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金，经济补偿金的年限应当自2008年1月1日起计算，即胡俊玲的经济补偿金计算年限应从2008年1月计算至2014年2月，共计6.5月，按每月2800元计算，胡俊玲的经济补偿金为18200元（2800元／月6.5个月），一审法院从2006年6月起计算胡俊玲的经济补偿金年限不当，导致经济补偿金数额计算错误，本院予以纠正。
关于胡俊玲在一审法院将诉讼请求由判令江宁机电公司为胡俊玲补缴劳动合同期间各项社会保险的企业负担部分67491.2元变更为由江宁机电公司赔偿胡俊玲因垫付社保费用产生的损失74132.8元，是否应经过劳动仲裁前置程序的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。胡俊玲因江宁机电公司没有为其在工作期间缴纳社会保险费而自行缴纳了此期间的社会保险费，由此产生的损失要求江宁机电公司赔偿，该争议不是独立的劳动争议，胡俊玲没有必要向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。一审法院审理胡俊玲变更后的诉讼请求程序并未违法，故江宁机电公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，导致经济补偿金数额部分判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民一初字第02426号民事判决的第一、三项，即：胡俊玲与十堰江宁机电设备有限公司解除劳动合同关系；十堰江宁机电设备有限公司赔偿胡俊玲损失22645.65元。
二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民一初字第02426号民事判决的第二、四项，即：十堰江宁机电设备有限公司支付胡俊玲经济补偿金22400元；驳回胡俊玲的其他诉讼请求；
三、十堰江宁机电设备有限公司支付胡俊玲经济补偿金18200元；
四、驳回胡俊玲的其他诉讼请求。
五、驳回十堰江宁机电设备有限公司的其他上诉请求。
以上款项于本判决生效后十日内支付。如十堰江宁机电设备有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由十堰江宁机电设备有限公司负担；二审案件受理费10元，由十堰江宁机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，十堰江宁机电设备有限公司必须履行。如其拒绝履行，胡俊玲可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 胡 韧
审判员 王 昭
审判员 刘占省
二〇一六年三月二十二日
书记员 黄 霞
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条第一款第三项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
第四十六条第一项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
第九十七条：……
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或变更；