广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1890号
上诉人（一审被告）赵似斌，男，住广西。
上诉人（一审被告）戴荣格，女，住广西。
二上诉人委托代理人傅旭，上海永松健律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）钱毅帆，男，住桂林市。
被上诉人（一审原告）秦涛，男，住桂林市。
二被上诉人委托代理人周楷效，国浩律师（南宁）事务所律师。
上诉人赵似斌、戴荣格因与被上诉人钱毅帆、秦涛合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第1951号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员邹高林、代理审判员杨寒玲参加的合议庭，于2016年8月25日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华担任记录。上诉人赵似斌及上诉人赵似斌、戴荣格共同的委托代理人傅旭，被上诉人钱毅帆、秦涛共同的委托代理人周楷效到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵似斌、戴荣格上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人赵似斌与被上诉人按双方签订的《合作投资股市协议书》承担盈亏；2、上诉人戴荣格不受《合作投资股市协议书》约束，不承担相关权利义务；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以上诉人擅自开通融资融卷账户属违约行为，据此判决相应股票交易后果由上诉人承担，如此判决实属认定案件事实及适用法律错误。具体理由如下：首先，实际上开通融资融卷账户是上诉人与被上诉人三方协商同意的结果，并非上诉人擅自所为。一是从时间上看。开通融资融卷账户是开通普通帐户后的一个月时间，因审批需提前一个月时间，故实际申请是相差几天时间，几乎是同时开通。二是从股票账户是三方监管的事实看。协议第三条约定：“甲方、乙方可随时查看股市操作情况并提出合理建议。”（这也符合一般合伙炒股的常规）。由此可知，被上诉人是可以对股票账户随时进行监管（且相关密码始终未变），并可以提出操作意见，实际情况也是如此，开设融资融卷账户实际上是三方协商同意的结果。且买卖股票、包括融资操作均是三方共同操作的结果。因此，被上诉人起诉状中所述“直至2015年10月才知晓开通融资融卷账户的事实”是完全违背事实的主张。其次，退一步讲，即使是上诉人未经被上诉人同意而开通融资融卷账户，也不必然得出上诉人构成违约的结论。一是从协议约定“股市具体操作由丙方（上诉人赵似斌）负责”看，在正规的证券机构、经正规的审批程序，开通融资融卷账户本应属正常“股市具体操作”，也符合三方合资进行炒股赢利的最初本意；二是协议只是约定“本账户不得做融资风险太大炒股方法”，并未明确“不得开通融资融卷账户”。且协议第三条约定三方同意也可进行融资操作。三是实际情况融资融卷账户按规定融资比例不超过75%，不是场外通常高达五倍、七倍比例的高杠杆融资，本身也不属于“风险太大炒股方法”。最后，再退一步讲，即使是认定上诉人未经被上诉人同意而开通融资融卷账户构成违约，被上诉人主张相应股票交易后果由上诉人承担也缺乏合同和法律依据。第一，从协议具体条款看，协议只是约定“本账户不得做融资风险太大炒股方法”，并没有约定“如擅自开通融资融卷账户，则甲方、乙方可解除合同，一切后果由丙方承担”的条款。第二，从违约责任的承担看。违约的情形有大小之分，并非凡构成违约，则一律后果自负。具体到本案，融资炒股仅是整个操作的一部分。且从融资比例及常理可知，其所占比例仅为炒股的盈亏的一小部分。综上所述，被上诉人以上诉人擅自开通融资融卷账户为由，主张解除合同、相应股票交易后果由上诉人承担，完全违背事实，没有法律依据，是彻头彻尾的“只愿分享盈利，不愿承担亏损”、违背公平原则的主张。一审法院完全支持被上诉人的无理主张，如此判决实属认定案件事实及适用法律错误。钱毅帆、秦涛口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
钱毅帆、秦涛向一审法院起诉请求：依法解除二原告与二被告于2015年4月30日签订的《合作投资股市协议书》；二被告共同向二原告返还出资40万元并支付股票收益63031.34元；本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月30日，原告钱毅帆、秦涛与被告赵似斌、戴荣格经商议，决定共同投资股市，并签订《合作投资股市协议书》一份。协议书的内容为：钱毅帆（甲方）、秦涛（乙方）、赵似斌和戴荣格（丙方）共同投资股市，钱毅帆、秦涛各出资人民币20万元，赵似斌和戴荣格出资10万元，共50万元投资股市，具体以实际到账资金为准；股市盈亏各占三分之一；以戴荣格的名义开设建设银行卡账户，交由钱毅帆保管并负责分发利润；股市具体操作由赵似斌、戴荣格负责，本账户不得做融资风险太大炒股方法，如确有必要做必须经三方同意方可操作；钱毅帆、秦涛可随时查看股市操作情况并提出合理建议；具体合作期限由三方根据股市具体情况决定。协议签订当天，钱毅帆和秦涛将各自的出资款20万元存入戴荣格建设银行账户（卡号62×××71）内，再由被告将总额499989元划入至戴荣格在宏源证券股份有限公司（后更名申万宏源证券有限公司）的资产账户（80×××66）中，该账户同日的资金余额为500011.09元。此后，前述戴荣格名下的股票账户按照协议一直由赵似斌操作，股票账户密码由赵似斌掌握。戴荣格名下的建设银行卡（卡号62×××71）由钱毅帆保管。2015年4月30日，戴荣格与宏源证券股份有限公司签订《融资融券合同》，开设用于融资融券交易的信用资金账户80×××53。2015年5月29日，戴荣格名下的普通资产账户80×××66内的股票波导股份7900股、郑煤机32000股被转入其信用资产账户80×××53内；同年6月1日，戴荣格的普通资产账户内的股票星光农机300股被转入其信用账户内；同年6月5日，其普通账户内的股票洋河股份200股及资金6237元被转入信用账户；截止2015年6月19日，其普通账户内尚有的资金余额为55.52元。2015年5月29日，波导股份的收盘价为13.6元、郑煤机的收盘价为12.78元；2015年6月1日，星光农机的收盘价为77.37元；2015年6月5日，洋河股份的收盘价为97.26元。之后，二原告因在电话交流中感觉赵似斌表现反常，于是钱毅帆拿保管的卡号为62×××71的建行卡到银行查账，发现该账户只剩18元现金。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、二被告用融资融券信用账户投资股市是否违反了与二原告签订的《合作投资股市协议书》的规定；二、二原告要求解除《合作投资股市协议书》是否合理合法；三、二原告请求二被告返还出资40万元及支付股票收益63031.34元的诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点一：双方在《合作投资股市协议书》中明确约定“本账户不得做融资风险太大炒股方法，如确有必要做必须甲乙丙三方同意方可操作”，表明二原告在签订合同时已经向二被告明确表明融资融券是有风险的操作方法，如果确实需要做融资，必须三方同意。现二被告辩称开通融资融券账户前与二原告进行过沟通、且二原告均表示同意，二被告就上述辩称未能提供证据予以证实，且戴荣格与证券公司签订的《融资融券合同》的时间即在与二原告签订合同的当日，如果二原告同意开通融资融券，显然不可能在合同中再行约定禁止条款，故二被告的上述辩称，该院不予采信。二被告将三方约定用于共同投资的股票普通交易账户内的股票及资金转入其自行开设的融资融券信用账户内，其行为已经构成违约。关于争议焦点二：因被告的违约行为使其操作已经脱离原告的监管，导致双方签订的合同的目的已经不能实现，故该院对原告关于解除《合作投资股市协议书》的诉讼请求予以支持。关于争议焦点三：二原告与二被告应就二被告的违约行为发生前的合作投资行为共享权利与共担风险，二原告主张转入信用账户后的交易行为与其无关，故二被告将普通账户中的股票转入信用账户后的股票的盈利或亏损与二原告无关，即双方应以转账发生当日的股票的收盘价核算权益。二原告对不同的股票品种分别以二被告的卖出价、盘后余额、转入当天价格计算股票收益的主张，与其关于转入信用账户后的交易行为与其无关的意见相矛盾，该院不予采信。综上，在二被告的违约行为之前，双方在戴荣格股票普通交易账户内的股票市值为559063元、资金余额为6292.2元，共计565355.2元，共有股票收益为65355.2元。据此，二被告应返还二原告股票投资款40万元，并按照盈亏各占三分之一的合同约定支付二原告的股票收益43570.13元。二原告此项诉讼请求中的过高部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告钱毅帆、秦涛与被告赵似斌、戴荣格于2015年4月30日签订的《合作投资股市协议书》；二、被告赵似斌、戴荣格返还原告钱毅帆、秦涛的股票投资款40万元，并支付股票收益43570.13元；三、驳回原告钱毅帆、秦涛的其他诉讼请求。该案收取案件受理费8245元（原告已预付一审法院），由原告钱毅帆、秦涛负担291元、被告赵似斌、戴荣格负担7954元。
本院二审期间，上诉人赵似斌于2016年10月9日提交了融资融券信用账户（80×××53）2015年6月1日至2015年8月29日的手机登录记录单，证实钱毅帆、秦涛其实是知道上诉人开了融资融券信用账户这个事实，二人登陆过融资融券信用账户。本院10月9日组织被上诉人钱毅帆、秦涛对该份证据进行了质证，被上诉人认可该份证据的真实性，但不认可上诉人要证实的内容。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案的融资融券信用账户80×××53的开户时间是2015年4月30日，实际操作时间从6月开始，但手机登录记录单显示6月、7月和8月上旬都没有秦涛（手机号139××××9978）和钱毅帆（手机号133××××2685）的登录记录，二人最早登录融资融券信用账户80×××53的时间为2015年8月15日。上诉人赵似斌在本院2016年10月9日的询问笔录中认可融资融券信用账户从6月底开始亏损，但6月没有亏损之前未见二被上诉人的登录记录，开始亏损后的一个多月内也未见二被上诉人的登录记录。同时，上诉人赵似斌在二审中当庭也认可了开户时二被上诉人不在场。故从现有的证据可见：被上诉人并不知晓上诉人开通融资融券信用账户的可能性要大于其知晓的可能性。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审审理的争议焦点是：一、上诉人戴荣格是否应该如《合伙投资股市协议书》约定承担相应的义务。二、被上诉人是否应该与上诉人共同承担亏损。
本院认为：
一、关于上诉人戴荣格是否应该承担相应义务的问题。赵似斌、戴荣格、钱毅帆、秦涛四人签订的《合作投资股市协议书》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十四条规定之情形，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，上诉人戴荣格应当受到《合作投资股市协议书》的约束，按照约定全面履行自己的义务。
二、关于被上诉人是否应该与上诉人共同承担亏损的问题。《合伙投资股市协议书》约定了“本账户不得做融资风险太大炒股方法”，但协议书中并没有明确何种方式属于融资风险太大的情形。从上诉人戴荣格与宏源证券股份有限公司签订的《融资融券合同》可知，上诉人开通的融资融券信用账户为1.5倍杠杆即授信额度为75万，那么融资融券信用账户的资本合计可达125万，该笔数目对均属工薪阶层的上诉人和被上诉人来说不是小数目，同时在融资融券中证券公司在一定条件下可以对投资者担保资产执行强制平仓，这种操作相对普通炒股来说风险较大，而被上诉人的出资占双方总出资的80%。根据三方签订的协议书和契约精神，上诉人理应通知被上诉人并经被上诉人同意。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人对这一事实有责任提供充分的证据加以证明，但现有的证据不足以证实上诉人是经过三方协商同意才开通的融资融券信用账户，故应当由负有举证责任的上诉人承担不利后果。本案中，上诉人将三方约定用于共同投资的股票普通交易账户内的股票及资金转入其自行开设的融资融券信用账户内，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，上诉人一方履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现上诉人将普通交易账户内的股票及资金转入融券融券信用账户的行为导致了被上诉人的出资受损，故应当由上诉人赔偿被上诉人的资金损失，承担合作投资股市的亏损。
综上所述，赵似斌、戴荣格的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7954元，由上诉人赵似斌、戴荣格负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 胜
审 判 员 邹高林
代理审判员 杨寒玲
二〇一六年十月十三日
书 记 员 黄艳华