新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民一终字258号
上诉人（原审被告，反诉原告）：托里县立鑫矿业有限公司。
法定代表人：刁国瑞，该公司董事长。
委托代理人：王丽梅，新疆宇通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：温州第二井巷工程公司。
法定代表人：林天博，该公司总经理。
委托代理人：杨志敏，新疆库尔勒市铁克其乡法律服务所法律工作者。
委托代理人：赵伟，该公司项目负责人。
上诉人托里县立鑫矿业有限公司（下简称立鑫矿业）为与被上诉人温州第二井巷工程公司（下简称井巷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院（2013）塔中民二初字第10号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人立鑫矿业的的委托代理人王丽梅，被上诉人井巷公司的委托代理人杨志敏、赵伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月20日，原、被告签订《塔尔巴斯套井下采掘工程承包合同》，双方针对各项工程价款以及矿石计量方式、承包期限、生产任务、付款方式、质量验收、双方的权利义务等方面进行了约定，约定承包期限为三年，竖井改造及井巷建设期为六个月，2010年5月底进入采矿工程，采矿任务为平均日开采量大于等于200吨；2010年7月底井巷建设必须完成。原告（反诉被告）按合同约定施工至2011年1月，收到被告（反诉原告）停工通知，导致原告（反诉被告）从2011年2月起再没有施工，但原告（反诉被告）的机械设备至今留在矿上。由于双方不能确定工程量及工程价款，原告向法庭提出对工程量、价款及是否能满足日开采量200吨进行鉴定，经我院委托新疆有色冶金设计研究院有限公司进行造价鉴定，结论为工程价款为2930934.1元，暂扣金额未付314146.56元；本工程不能满足开采矿石量200吨。合计总工程价款为3245080.66元。在施工期间被告（反诉原告）已经陆续支付工程款1904511.8元，尚欠工程款1340568.86元。原告（反诉被告）以多次找被告（反诉原告）索要拖欠的工程款，被告（反诉原告）拒不支付，请求法院依法判令被告（反诉原告）立即支付拖欠的工程款1340568.76元、矿石款399420元、在停工期间派人看矿人员工资20000元、索要拖欠工程款负责人的误工费176000元及差旅费5815元，以上合计1941803.76元；依法要求被告（反诉原告）同意原告（反诉被告）撤离其在矿上的机械设备，并由被告（反诉原告）承担案件诉讼费用和实际支付的费用。被告（反诉原告）立鑫矿业一直到2010年冬季，原告（反诉被告）仍未派遣地质工程师、采矿工程师、测量工程师参与施工，工程质量存在严重问题；认为原告（反诉被告）违反了合同第三条第2、3项的约定，导致被告（反诉原告）不能实现合同目的，原告施工的工程不能满足日开采量200吨，造成了极大的损失为由反诉请求依法判令原告（反诉被告）承担违约金200万元。另查明：该工程施工期间，2009年8月-2010年4月，费海德任被告（反诉原告）的矿长；2010年5月-2011年2月张修成任被告（反诉原告）的矿长。庭审过程中，被告（反诉原告）同意原告（反诉被告）的第四项诉讼请求，即同意其撤离留在矿上的机械设备。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方之间的法律关系及合同是否有效；2、被告（反诉原告）是否拖欠工程款及其数额确定；3、合同未履行完毕的原因及合同履行过程中哪一方违约。
针对第一个争议焦点：原被告双方签订的合同，是双方真实意思表示，虽然合同显示原告完成的是扩邦改造以及采掘工程承包，但是原告具有建设施工资质、被告具有采矿资质，原被告是一种合作，采掘矿石是伴生在建设工程施工过程中的，因此，本案确定为建设工程施工合同关系，双方签订的合同不违反法律强制性规定应属有效。针对第二个争议焦点：工程停工后，被告（反诉原告）公司的副总经理吴林科、总经理杨永平先后于2012年6月4曰、2012年6月8日在立鑫矿业塔尔巴斯套金矿改扩建工程情况汇总表上签字，认为经核对此汇总表与原工程验收单基本相符，汇总表共5张，附件共12张，工程款共计2921727.9元，实际该5张汇总表工程款合计2930934.1元。由于被告不认可该签字，认为副总经理吴林科、总经理杨永平的签字时间过晚，距离停工已经一年半，且两人已经离任，经被告申请，原审法院委托新疆有色冶金设计研究院有限公司进行造价鉴定，结论为工程价款为2930934.1元，暂扣金额未付314146.56元，经庭审质证被告对该鉴定结论工程款数额认可，该数额与原告主张的工程款数额相符，因此总工程款应当以鉴定结论确定的数额为准。同时原告（反诉被告）主张的副井井筒上部112.4米扩建工程314146.56元未予结算之事，2011年1月22日及1月27日两次由时任矿长的张修成证实确实存在，并注明待工程完工以后一次性计算付款，鉴定结论也已经确认，因此予以确认，应当计算在总工程款中，两项相加合计工程款3245080.66元。原告（反诉被告）主张的4438吨矿石价款399420元，虽然在验收汇总表中有提及，但是没有得到被告立鑫矿业的审核确认，因此该院不予确认。原告（反诉被告）自认已付工程款为1904511.8元，被告认可，据此，被告仍拖欠原告工程款1340568.86元，原告只主张了1340568.76元，被告应当支付。对于原告提出的索要拖欠工程款人员的误工费、差旅费以及看矿人员的看矿费用，由于其证据不足以证实其主张，也没有事实根据，因此不予确认，依法不予支持。针对第三个争议焦点：合同履行过程中，被告（反诉原告）于2011年1月22日以生产指令的形式通知原告停止掘井工作，下步工作待春节过后以公司通知为准，但其后再没有通知原告开工。因此停工是被告要求的。被告（反诉原告）认为原告截止到2010年冬季都没有指派地质工程师、采矿工程师、测量工程师参与施工，经法庭调查的情况，结合原告出示的有关工程施工人员学历及专业资格证书，可以认定合同约定的采矿等工程师驻矿事实存在，被告的该项反诉没有事实依据不予支持。被告（反诉原告）认为工程质量存在严重问题，但是没有向法庭提交足以证实其主张的证据不予确认。根据双方合同第三条第2、3项约定，2010年5月底完成竖井改造及井巷建设，进入采矿工程，同时约定2010年7月底井巷建设必须完成，但是在工程施工过程中，原告多次接到被告的停工指令，供电经常出现不正常，都影响到施工的进度，特别是有关日开采量的约定，一是不符合被告采矿许可证上核定的生产规模，二是根据鉴定结论，主要原因是由于提升系统能力不足、巷道断面不能满足安全生产条件造成的，而提升系统根据双方的合同约定应当由被告，因被告未提交证据证实其提供了提升系统且提升系统能力足够完成日产200吨的任务，同时由于被告的通知停工，合同停止履行，工程未能完工，因此不能将巷道断面不能满足安全生产条件、工程未达到日开采量200吨的生产任务的责任归结于原告，故被告擅自终止了双方之间的合同，违约方是被告（反诉原告），而不是原告（反诉被告）对被告（反诉原告）的反诉请求不予支持。被告立鑫矿业同意原告温州公司撤离其在工地上的机械设备，予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）托里县立鑫矿业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）温州第二井巷工程公司工程款1340568.76元；二、被告（反诉原告）托里县立鑫矿业有限公司同意原告（反诉被告）温州第二井巷工程公司撤离其在工地上的机械设备，该院予以准许；三、驳回原告（反诉被告）温州第二井巷工程公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）托里县立鑫矿业有限公司对原告（反诉被告）温州第二井巷工程公司的反诉请求。案件受理费22276元、投递费130元，由原告（反诉被告）温州第二井巷工程公司负担6897元，被告（反诉原告）托里县立鑫矿业有限公司负担15509元。反诉费11400元，由被告（反诉原告）托里县立鑫矿业有限公司负担。
上诉人立鑫矿业公司的主要上诉理由为，1、原审作为定案工程量依据的结算汇总表不能证实双方对工程量进行验收和确认，该汇总表中张修成、杨永平、吴林科事后在没有验收记录凭证的情况下对表格签字确认属无效，签名的三人并不是在履行职务的时间段内给被上诉人签字的职务行为，而是在脱离单位后的个人行为，且该三人均未出庭作证，不符合证据三性，不应作为定案的证据使用；2、由于被上诉人未按合同约定的时间交付工程，且交付工程不能达到日开采量200吨的标准，故已构成违约，应当支付违约损失200万元。请求撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持我方的上诉请求。
被上诉人井巷公司答辩称，1、根据合同约定工程量当月的验收确认是由现场管理人员每月25日甲乙双方签字确认，我方提供的工程量都是经双方签字确认，张修成是上诉人负责工程全盘事务的矿长，其有权代表上诉人在结算单上签字，杨永平、吴林科在签字时尚未离开公司，其签字有效。2、我方已经完成汇总表中的十一项采矿漏斗工程，已经具备采矿条件，事后上诉人下发停工通知单，由于其资金不到位，故未要求我方复工，故上诉人构成违约，其主张我方承担违约责任的请求不能成立，原判正确，请求维持原判。
本院审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明：原审法院委托新疆有色冶金设计研究院有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定结论为，矿井生产能力的三个主要工艺环节（提升系统、采场生产能力、辅助配套设施）均达不到矿井每天200吨的生产任务。另双方签订的合同约定，提升系统，风、水管道，运输巷道轨道、矿车、供电设备（井上）属开拓巷道的均由立鑫矿业负责提供。2009年12月22日至2010年4月7日因气候、道路不通、安检等原因存在停工45天。另外还有因电压不足影响开拓和开采任务。施工中，因主井存在重大通风安全隐患，双方同意将二号脉天井与地面贯通。
本院认为，原审法院认定立鑫矿业与井巷公司签订的合同有效正确，鉴于双方当事人对已付工程款数额并无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、原审法院认定工程造价的结算单是否有效，即张修成、杨永平、吴林科签字行为是否系代表公司履行职务行为，该签字行为是否有效；2、井巷公司是否未按合同约定的时间交付日开采量200吨的标准的工程，其行为是否构成违约，井巷公司应否承担200万元的违约损失。
关于第一个争议焦点，结算单签字效力问题。张修成系立鑫矿业委派的矿长，对其身份立鑫矿业并无异议，现立鑫矿业称张修成只是负责技术的矿长并未提交证据证明，相反，张修成在施工过程中下发的数份生产指令以及在请示报告复函、工程量确认单、验收结算单、汇总表中均是以甲方代表的身份签字，根据合同约定，立鑫矿业派管理人员，负责履行合同和解决施工中发生的有关事宜。结合合同和实际履行情况足以证实张修成是代表立鑫矿业负责整个工程施工的管理人员，张修成在工程量结算单中签字行为是代表立鑫矿业履行的职务行为。立鑫矿业称其无权代表公司在结算单上签字也未提交反驳证据，立鑫矿业主张张修成的签字行为无效进而推翻结算单的理由不能成立。此外，杨永平系代表立鑫矿业签订合同的公司法定代表人，吴林科当时系公司的副总，即便该二人的签字因离任后签字为无效，但张修成的签字足以代表公司履行职务行为。立鑫矿业出具的结算单依法有效，该结算单理应作为结算依据。立鑫矿业否认结算单的效力无事实及法律依据，本院不予支持。鉴于原审按鉴定报告确认工程造价井巷公司并无异议，本院对原审法院确认的工程造价予以确认，原审据此工程造价扣减已付工程款确认尚欠工程款1340568.76元正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，守约方主张违约方承担责任首先应当证明其不存在违约行为。本案中，根据立鑫矿业提交的鉴定报告证实矿井生产能力的三个主要工艺环节即：提升系统、采场生产能力、辅助配套设施均达不到矿井每天生产200吨矿石的任务，本案中合同约定提升系统和部分辅助配套设施均由立鑫矿业提供，现立鑫矿业未能举证证明其已经履行供给义务，显然存在违约行为。此外，根据合同约定，立鑫矿业应按每月实际完成的工程量总价额的75%支付工程款，截止目前立鑫矿业尚欠工程款为1340568.76元，诉争工程总造价为3245080.66元，已付工程款1904511.8元显然不足工程造价的75%，立鑫矿业存在迟延付款的违约行为。另双方在履行过程中，自2009年12月22日至2010年4月7日期间因气候、道路不通、安检等原因存在停工45天，此外还有设备原因、设计变更、停电均亦对工程进度造成影响。故立鑫矿业主张井巷公司单方违约应当承担违约责任的理由证据不足。即便井巷公司单方违约，立鑫矿业主张违约损失也是仅凭每天200吨采矿量单方计算的数额，其违约损失也无证据，理应承担举证不能的责任。即便双方均构成违约，根据法律规定，双方均有违约行为的，应当各自承担责任，立鑫矿业主张由井巷公司承担违约责任的理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33524.55元，由上诉人托里县立鑫矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 凤
审判员 王英奇
审判员 王 琳
二〇一五年八月四日
书记员 王泉红