广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终283号
上诉人（一审原告）蓝新华，男，汉族，1964年7月31日出生，住贺州市八步区。
委托代理人蓝菲红，男，汉族，1995年11月8日出生，住贺州市八步区，系上诉人之子。
被上诉人（一审被告）贺州市行政管理综合执法局。
法定代表人许教明，局长。
委托代理人黄贤敬，广西汇豪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）贺州市八步区人民政府。
法定代表人雷少华，区长。
委托代理人薛少松，贺州市八步区。
委托代理人钟建明，贺州市八步区。
上诉人蓝新华因其诉被上诉人贺州市行政管理综合执法局（以下简称贺州市执法局）、贺州市八步区人民政府（以下简称八步区政府）规划行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服贺州市中级人民法院（2015）贺行初字第8号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人蓝新华及其委托代理人蓝菲红，被上诉人贺州市执法局法定代表人许教明及委托代理人黄贤敬，被上诉人八步区政府委托代理人薛少松、钟建明到庭参加诉讼。本案经报最高人民法院批准延长了审理期限，现已审理终结。
贺州市中级人民法院一审查明：蓝新华是贺州市八步区三加村东木园五组村民。2014年9月，蓝新华未经报请当地建设规划部门的批准，自行在贺州市××××村道水泥路边建筑房屋，占用土地长18米，宽13米，总面积234平方米。蓝新华新建房屋占用的土地属贺州市八步区三加村东木园第五组农村集体土地，该用地列入《贺州市城市总体规划（2009-2030）》贺州学院二期项目规划用地范围内。2014年11月27日，贺州市八步区八步街道办事处巡查发现后，将蓝新华等10户村民违法建房情况向八步区“三非两违”办公室作了书面汇报。2014年12月1日，贺州市住房和城乡建设委员会对蓝新华未经市建设规划主管部门批准擅自建房行为进行了立案，对蓝新华的建房现场制作了勘验笔录，同日向蓝新华发出《停工通知书》并将该通知书张贴公示在蓝新华所建的建筑上，责令蓝新华立即停止违法建设行为。此时，蓝新华刚完成地基等基础建设。2014年12月5日，贺州市执法局向蓝新华作出《限期拆除通知书》，并将该通知书张贴公示在蓝新华所建的建筑上，责令蓝新华收到该通知后于2014年12月12日前自行拆除所建设的建筑物，逾期不拆除的，依法处理，并告知蓝新华对决定不服可提起行政复议或行政诉讼。之后，蓝新华未拆除已建的建筑物，继续在已完成的基础上建设房屋，直至一层房屋建设完工。2015年4月29日，贺州市执法局联合八步区政府对涉案房屋进行了强制拆除。蓝新华不服，诉至法院。请求法院确认强制拆除行为违法，并判令八步区政府赔偿其损失23.25万元。
贺州市中级人民法院一审认为：蓝新华在贺州市××××组水泥路旁边建房的土地已列入《贺州市城市总体规划（2009-2030）》的规划范围。2014年11月，蓝新华在未经当地规划主管部门批准擅自在城市规划区内的土地上开始建设房屋。次月，蓝新华建设完成房屋基础后，贺州市住房和城乡建设委员会向蓝新华作出了《停工通知书》，贺州市执法局向蓝新华作出了《限期拆除通知书》。之后，蓝新华未拆除已建的建筑物，继续在已建基础上建设直至一层房屋。蓝新华的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款之规定，故蓝新华已建成的一层房屋属违法建筑。依据城乡规划法第六十八条之规定，八步区政府、贺州市执法局有权对蓝新华的违法建筑实施行政强制拆除。
根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第四十四条的规定，对强制拆除违法建筑，行政机关应当予以公告，本案无证据证实实施行政强制拆除前已经予以公告，违反了上述规定。贺州市执法局、八步区政府未实施公告、催告，亦未作出行政强制执行决定，即对蓝新华的违法建筑实施强制拆除行为，遗漏了必经的法定程序，属于程序违法。被诉行政强制拆除行为已经执行，不可撤销，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应确认该行政行为违法。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，才有取得赔偿的权利。本案中，蓝新华擅自建设的房屋属于违法建筑，违法建筑不属于受保护的合法权益范围，贺州市执法局、八步区政府强制拆除违法建筑的行为未损害到蓝新华的合法权益，因此，蓝新华请求八步区政府赔偿23.25万元的理由不成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第六十九条的规定，判决：一、确认贺州市执法局、八步区政府联合于2015年4月29日对蓝新华在贺州市××××组水泥路旁边在建的房屋实施的行政强制拆除行为违法；二、驳回蓝新华要求八步区政府赔偿其损失23.25万元的诉讼请求。
上诉人蓝新华上诉称：1、一审判决认定上诉人涉案房屋位于《贺州市城市总体规划》贺州学院二期项目用地范围内是错误的。上诉人涉案房屋位于贺州学院用地围墙的左对面，隔着一条水泥路；2、涉案房屋不属违章建筑。涉案房屋所在地虽在贺州市城市总体规划范围内，但性质仍属集体土地，属农村自建低层住宅，根据贺州市2014年1月9日出台的《城市规划区村庄改造建设暂行管理规定》第十八条的规定，只需办理城镇规划管理许可证，不需要办理建设工程规划许可证。且根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》的规定，对于历史原因造成手续不全的房屋，不能一概认定为违章建筑。上诉人曾申请办理相关手续，但有关部门行政不作为，一直未予办理。上诉人所在的农村十多年来没有村民申请办理建房手续获得过批准。故，涉案房屋因历史原因造成手续不全，不应认定为违章建筑。请求二审法院维持一审判决第一项，撤销第二项，改判支持上诉人要求赔偿的诉讼请求。
被上诉人贺州市执法局辩称：1、上诉人未取得建设工程规划许可证进行违法建设，事实清楚，证据充分；2、上诉人因未取得建设工程规划许可证而导致其违法房屋被强制拆除，上诉人要求赔偿无理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人八步区政府辩称：1、一审判决认定涉案房屋属违法建筑，有事实和法律依据；2、两被上诉人对涉案房屋实施强制拆除，符合法律规定；3、涉案房屋属违法建筑物，不属于受法律保护的合法利益，上诉人依法不能取得国家赔偿。请求：驳回上诉，维持原判。
上诉人蓝新华在二审中提供照片18张，用以证明同村其他村民的违法建筑没有被拆除。被上诉人贺州市执法局和八步区政府质证认为，对其他村民的违法建筑不是不拆除，而是分批次拆除。
为了进一步查清涉案房屋所在的土地是否列入贺州学院二期项目规划用地范围内，经本院要求。被上诉人贺州市执法局向法庭提供以下证据：证据1、广西壮族自治区人民政府桂政函[2010]186号《关于贺州市城市总体规划的批复》；证据2、贺州市发展和改革委员会贺发改工贸[2014]836号《贺州市发展和改革委员会关于贺州市“两个千亿元产业”研发试验示范基地项目建议书的批复》。以上证据用以证明经有关部门批准，涉案房屋所在地已纳入贺州市城市总体规划范围，原属贺州学院项目用地，后调整规划用于“两个千亿元产业”研发试验示范基地项目建设。
为了进一步查清两被上诉人强拆过程中合法性，本院要求两被上诉人就此提供证据。被上诉人贺州市执法局向法庭提供以下证据：证据3、贺州市公证处出具的视频资料（光盘一张，已当庭播放），用以证明强拆过程已经过公证，强拆前房屋内仅有木材等建筑材料，已组织有关人员将木材等搬出房屋外堆放；证据4、照片11张，用以证明强拆前已将房屋内物品搬出；证据5、《物品搬离清单》，用以证明强拆房屋前已将“竹子217条、棚布20㎡、木头74条、模板40㎡、砖头6砼”进行清点并搬出屋外。
上诉人质证认为：对于证据1、证据2，认可涉案房屋所在地纳入贺州市城市总体规划范围，但关于“两个千亿元产业”研发试验示范基地项目的批复是在其建房之后作出的；对于证据3及证据4，认为只证明被上诉人搬了少量木材出来，剩下大部分建筑材料未搬出；对于证据5，认为《物品搬离清单》没有上诉人签字确认，是政府单方制作的，法院不应采信。
本院经审查认为，上诉人蓝新华提供的照片18张与上诉人房屋应否被拆除无关联性，本院不予采信。被上诉人贺州市执法局提供的全部证据的真实性、合法性、关联性可以确认，其中，证据1、证据2可证明经有关部门批准，涉案房屋所在地已纳入贺州市城市总体规划范围，并规划用于“两个千亿元产业”研发试验示范基地项目建设；证据3及证据4可证明涉案房屋被强拆前室内堆放有数量不明的木材等建筑材料，被上诉人在强拆前有组织人员将木材搬出房屋外堆放的行为；证据5可证明强拆前被上诉人已将竹子217条、棚布20㎡、木头74条、模板40㎡、砖头6砼进行清点并搬离涉案建筑物，《物品搬离清单》上注明“签收人：拒签”，有经办人及证明人签字确认，本院予以采信。
经审查，一审判决确认的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
另查明：上诉人蓝新华请求赔偿23.25万元，包含房屋损失、建房雇工费、屋内木材损失等三项。
本院认为：关于被诉强制拆除行为的合法性问题。本案被诉的是两被上诉人的强制拆除行为，该强制拆除行为的执行依据是贺州市执法局2014年12月5日作出的《限期拆除通知书》。该《限期拆除通知书》实质属于行政处罚。根据城乡规划法第六十四条的规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出处罚。本案贺州市执法局对蓝新华违法建设行为作出行政处罚，无职权依据，故其作出的《限期拆除通知书》明显违法。此外，两被上诉人作出被诉强制拆除行为之前，未依照行政强制法第三十五、第三十七条、第四十四条的规定实施催告、公告及作出行政强制执行决定，程序违法。一审法院判决确认被诉强制拆除行为违法，有事实和法律依据。
关于两被上诉人应否赔偿的问题。关于上诉人提出的房屋损失及建房雇工费的赔偿问题，由于贺州市执法局无权对涉案房屋认定为违章建筑，故涉案房屋目前没有经过有权机关认定为违章建筑，一审判决在涉案房屋没有经过有权机关认定为违章建筑的情况下，认定涉案房屋属违章建筑是错误的，本院予以纠正。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。上诉人要求赔偿的涉案房屋，由于上诉人未能提供证据证明涉案房屋办理过规划、用地等手续属于其合法财产，且上诉人在接到贺州市住房和城乡建设委员会的《停工通知书》后，还继续在已建基础上建设直至建成一层房屋，故本院对上诉人主张的房屋损失及建房雇工费的赔偿请求不予支持。关于上诉人提出的屋内木材损失的赔偿问题，被上诉人贺州市执法局提供照片、公证处视频、《物品搬离清单》可以证实其在强拆涉案房屋前组织有关人员将屋内木材搬出屋外堆放并进行了清点，强拆行为没有造成室内木材损失，上诉人主张两被上诉人强拆前未对屋内木材全部搬离造成其损失与事实不符，故对上诉人该项赔偿请求，本院不予支持。
关于上诉人蓝新华提出的涉案房屋所在土地不在贺州学院规划范围内的问题。经核实，涉案房屋所在土地位于《贺州市城市总体规划[2009-2030]》规划范围内，原属贺州学院项目用地，后调整规划用于“两个千亿元产业”研发试验示范基地项目建设。虽然涉案房屋所在土地目前已不在贺州学院范围内，但位于“两个千亿元产业”研发试验示范基地项目建设用地范围内。上述事实有广西壮族自治区人民政府桂政函[2010]186号《关于贺州市城市总体规划的批复》以及贺州市发展和改革委员会贺发改工贸[2014]836号《贺州市发展和改革委员会关于贺州市“两个千亿元产业”研发试验示范基地项目建议书的批复》等证据可以证实。
关于上诉人蓝新华提出的其曾申请办理相关手续，但有关部门不作为未予批准的问题。该问题属另一法律关系，不属于本案审理范围。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人蓝新华的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人蓝新华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗伊里
代理审判员 刘建军
代理审判员 班 艳
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 许 青