福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民再21号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）游德芳，男，1963年11月15日出生，汉族，住莆田市涵江区。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）游德明，男，1968年11月30日出生，汉族，住所莆田市涵江区。
委托诉讼代理人李庆耀，福建众益律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）魏建忠，男，1972年2月2日出生，汉族，住莆田市涵江区。
委托诉讼代理人郑梅琴，福建大涵律师事务所律师。
再审申请人游德芳、游德明、占金芳因与被上诉人魏建忠民间借贷纠纷一案，莆田市涵江区人民法院于2015年11月7日作出（2015）涵民初字第2063号民事判决，游德芳、游德明、占金芳不服，向本院上诉。本院于2016年8月1日作出（2016）闽03民终46号民事判决，已发生法律效力。陈向明不服，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2017年4月27日作出（2017）闽民申555号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人游德芳、游德明及其委托诉讼代理人李庆耀、被申请人的委托诉讼代理人郑梅琴到庭参加诉讼。在审理本案过程中，魏建忠自愿向本院申请撤回对占金芳的起诉。本案现已审理终结。
再审申请人游德芳、游德明、占金芳再审请求：撤销本院（2016）闽03民终46号及莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第2063号民事判决；改判驳回魏建忠的一审诉讼请求。事实与理由：一、原二审认定魏建忠的投资款支付方式及双方存在其他经济往来是错误的。魏建忠的投资款30万元系通过银行转账支付分别是：2013.12.10支付16万元，2014.1.14支付2.7万元，1.29支付0.5万元，1.30支付4.8万元，2.11支付6万元。游德芳在接收最后一笔投资款当日也就是2014年2月11日出具《收条》给魏建忠，游德芳转帐给魏建忠的13.97万元（原审计算有误）是流动资金，14.32万元是游德芳现金支付给魏建忠的的，是分红款，两笔款项并不是重复的。二、本案一、二审判决认定本案系民间借贷是错误的。双方签订《投资合作协议》，魏建忠在投资后积极参与经营管理，游德芳是为了打消魏建忠对投资风险的顾虑才约定的利润保底条款，所以双方系合作关系。三、本案一、二审判决游德明承担连带责任是错误的。四、本案一、二审判决占金芳共同偿还缺乏事实依据。五、再审申请人的诉求是同期同类银行的4倍，远低于一审法院按照月利率2%计算的利息，一审法院判超所诉；一审法院是按照30万预收的诉讼费，魏建忠的诉求仅得到部分支持，也应承担一定的诉讼费用，而不是由游德芳、游德明全部承担。
被申请人魏建忠辩称，原法院认定魏建忠与游德芳之间的法律关系是民间借贷法律关系是正确的，在双方签订的投资合作协议中，没有对合作关系所必须的出资利润分配经营管理进行分工作约定，不符合合伙关系的法律特征，从合同实际履行上看，也不符合合伙的法律特征，魏建忠没有参与任何经营管理；2、原二审法院认定魏建忠与游德芳之间的其它款项是139700元，确认是因为双方之间另有其它经济往来，没有全部认定为本案双方借贷关系所支付的利息；3、游德明在投资合作协议书中以担保人身份签字确认，其主张受到欺诈，没有提供相关证据证实，故法院认定游德明对本案债务承担连带责任是正确的。4、因本案借款实际上是用于游德芳经营生意使用，故原法院判定占金芳对本案债务做为夫妻共同债务承担共同还款责任是正确的。请求维持原二审判决。
魏建忠向一审法院起诉请求：1、游德芳、占金芳归还借款本金30万元及该款自2015年3月1日起至还清借款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算的利息；2、游德明对上述借款本息承担连带偿还责任。
一审法院认定事实：2013年12月18日，魏建忠与游德芳签订《投资合作协议》，该协议载明“甲方：游德芳（按手印）涵江区涵西街道90幢19号居民乙方：魏建忠（按手印）涵江区涵西街道前街巷74号601室居民甲方经营得宝鞋机厂，厂址在，为了扩大生产制鞋用油压自动拨楦机，现要与乙方投资生产经营，双方经协商达成以下协议：1、现乙方投资叁拾万元，双方商定其中壹拾万元用于磨具开发，贰拾万元作为流动资金。2、双方商定，每卖出壹台，要给乙方利润贰佰元，甲方承诺每年出售拨楦机不低于六佰台，作为乙方利润的最低保障，如出售不足六佰台，甲方要给乙方补足利润，如出售超出六佰台，超出的部分，每台按贰佰元计利润给乙方。3、资金分开管理拾万元放在乙方户头，作为开模时专用，模开后余款用于再生产，贰拾万元放在甲方户头，作为流动资金。4、自合作之日起，每出售壹台甲方给乙方壹仟贰佰元（壹仟是本钱，用于再生产，贰佰元是乙方的利润）每月月底结算，乙方取去整月利润，成本汇在甲方指定账户户头，作为再生产用。5、合作期限伍年，即自2013年12月18日起至2018年12月18日止，合作期满，一方如退出，必须在期满之前六个月提出。6、如果到期不再合作，一方按每台壹仟贰佰元（本金加利润）继续收取，一直到投资额叁拾万元本金足够为止。上述协议甲乙双方完全同意，各无反悔，恐今后口说无凭，特立'投资经营协议'为据，协议一式两份，甲乙双方各执壹份，本协议经双方签名，盖指纹印后生效，如反悔违约，要承担全部法律责任。甲方：游德芳（按手印）2013年12月18日乙方：魏建忠（按手印）2013年12月18日见证人：担保人：游德明2013年12月18日”。上述协议签订后，魏建忠向游德芳交付了30万元款项。2014年2月11日游德芳出具一份收条交魏建忠收执，同日游德明作为担保人在投资合作协议上签名，对借款承担连带保证责任。2013年12月至2015年2月，游德芳共向魏建忠支付14.32万元。自2015年3月起，游德芳未按约定向魏建忠支付利息。另查明，游德芳、占金芳于1987年2月17日登记结婚，二人系夫妻关系。魏建忠多次向游德芳、游德明催讨未果，遂于2015年6月11日诉至法院。一审法院判决：一、游德芳、占金芳应在本判决生效之日起五日内归还魏建忠借款人民币234072元及该款自2015年3月1日起至本判决确定的还款之日止按月利率2%计算的利息。二、游德明对上述债务承担连带偿还责任，其承担保证责任后有权向游德芳、占金芳追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费人民币6040元，由游德芳、占金芳、游德明负担。
游德芳、游德明、占金芳不服一审判决，上诉请求：撤销原判，驳回魏建忠对游德芳、游德明、占金芳的诉讼请求。二审法院认定事实：上诉人游德芳、游德明、占金芳对原审查明的事实存有以下异议：1、游德明需承担连带担保责任是错误的，因为本案系合伙纠纷不是民间借贷纠纷，所以游德明不需要承担连带保证责任。游德明只是见证人，签字也是魏建忠强制要求游德明签的，不是游德明真实意思的体现；2、2013年12月至2015年2月支付的14.32万元认定为利息有异议，应该认定是支付合伙的利润款；3、对魏建忠向上诉人多次催款的认定有异议，因为2015年4月份游德芳犯病，魏建忠知情，其按照合同约定得到相应的利润，所以魏建忠没有向游德芳催讨；4、一审法院遗漏对“被上诉人魏建忠30万元出资时间点”的事实认定。出资款30万元分5次进行支付，2013年12月18日支付16万元，2014年1月14日支付2.7万元，2014年1月29日支付5000元，2014年1月30日支付4.8万元，2014年2月11日支付6万元。除上述异议外，双方对原审查明的其他事实双方均无异议，对没有异议的事实，二审法院予以确认。
二审法院认为，1、关于本案案由认定问题。个人合伙是一种盈利与风险并存的经营方式，合伙人共同出资、合伙经营、共享收益，根据公平原则，对外也承担无限连带责任即共担风险。本案中，游德芳虽与魏建忠签订了《投资合作协议》，该协议名义上虽为投资协议，但该协议对利润分配约定了保底条款，且并未涉及对投资亏损的分担问题，不符合个人合伙共担风险的本质特征，且游德芳在原审主张双方按照投资比例承担盈亏，但并未提供证据证明上诉人游德芳的出资额及双方的具体投资比例的口头或者书面约定，本案不符合合伙投资，故游德芳主张本案应系合伙纠纷不是民间借贷纠纷的理由不能成立，不予支持。另，对本案涉案款项支付方式，游德芳与魏建忠各执一词：游德芳在原审期间并未就本案款项支付方式提出异议，二审期间主张本案款项均系魏建忠通过转账支付即2013年12月18日支付16万元，2014年1月10日支付2.7万元，2014年1月29日支付0.5万元、2014年1月30日支付4.8万元、2014年2月11日支付6万元，并于同日由被魏建忠出具收条一份；魏建忠抗辩上述转账除2013年12月18日16万元外，其余的14万元系魏建忠与游德芳的其他经济往来、该款项已经还清、魏建忠已将债权凭证还给游德芳，本案款项的支付方式为转账支付20万元（2013年12月18日由魏建忠向游德芳转账16万元，2013年12月18日魏建忠通过案外人林建清账户向游德芳转账4万元）、现金支付10万元，因游德芳在二审庭审中确认其与案外人林建清2013年前没有互负债务当年也无经济往来，可以证实魏建忠所主张其委托案外人林建清向上诉人游德芳转账4万元的事实，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，魏建忠的说法较为合理，故本案涉案款项支付方式为2013年12月18日转账支付20万元、现金支付10万元，因民间借贷合同系实践性合同，自出借人提供借款时生效，故本案借贷关系成立于2013年12月18日，原审对利息起止时间的计算并无不当，上诉人主张利息计算时间错误、不可能存在未借款就先行支付利息情形进而反证本案是投资协议纠纷不是民间借贷纠纷的主张不能成立，不予支持。2、关于本案利息认定问题。根据双方签订的《投资合作协议书》中“每卖出一台，利润二百元、每年出售不低于六百台”的约定，可以得出双方约定每年的结算利息不低于120000元，换算成月利息为保底为10000元，结合300000元的本金，换算得出保底月利率约定为0.33%，因本案系属《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后尚未审结的案件，应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定即月利率不得超过银行同类贷款利率四倍、对超过部分不予支持，原审按照月利率2%认定本案月利率错误，应予以纠正。游德芳已归还的143200元不足以清偿全部债务，应优先冲抵利息，虽游德芳已经支付的利息高于银行同类贷款利息四倍但因其已经自愿归还，既未损害国家、社会公共利益或者他人合法权益，也未造成不良后果，对上诉人已经支付的利息不予干预，本案的本息计算方式应为以30万元为本金及从2015年3月1日起按照银行同期同类贷款利率四倍计算的利息，游德芳已经归还的143200元应予以抵扣利息，但因魏建忠对原审抵扣本息的计算方式并未提起上诉，从保护民事诉讼当事人上诉权利的禁止不利变更原则的立法精神出发，应不宜加重游德芳、游德明、占金芳的民事责任，本案游德芳、游德明、占金芳应按照原审判决主文确定的还款方式承担还款责任。游德芳、游德明、占金芳对利息认定的上诉理由不能成立，不予支持。3、关于149700元性质认定问题。游德芳、游德明、占金芳主张即使本案为民间借贷关系，二审提供的建设银行DCC历史流水账显示的149700元应当作为本金予以扣除。魏建忠主张该款项中100000元系借给游德芳周转资金，49700元系归还本案利息。因该建设银行DCC历史流水共计28笔、149700元，与上诉人在原审自认魏建忠仅收到15笔共计143200元的陈述相互矛盾，且如前所述，因游德芳与魏建忠除了本案外还有其他经济往来，同时双方约定了保底的月利息，故游德芳、游德明、占金芳主张该149700元应用于抵扣本金的理由不能成立，不予支持。4、关于原审案件受理费认定问题。根据《诉讼费用交纳办法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?429697”\\\t”_blank?)》第二十九条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?429697?deid=549170”\\\t”_blank?)规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案原审判决主文虽未对被上诉人魏建忠的原审诉讼请求全部支持，但如前文所述，本案的本息计算方式为应以30万元为本金及从2015年3月1日起按照银行同期同类贷款利率四倍计算的利息，与魏建忠原审的诉讼请求一致，故原审判决由游德芳、游德明、占金芳全额负担原审案件的案件受理费并无不当，游德芳、游德明、占金芳主张原审诉讼费计算错误的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币6040元，由上诉人游德明、游德芳、占金芳负担。
在再审审理过程中，魏建忠提供一份2016年12月27日游德明与魏建忠签订的执行和解协议书，证明游德明对原二审判决的内容没有异议，并与魏建忠达成执行和解协议，协议中约定的第一笔款项五万元已支付。游德明经质证认为，对真实性没有异议，执行和解协议书是涵江法院要对游德明采取司法拘留措施的情况下，游德明被迫签订的，游德明将通过再审进而确认执行和解协议书无效。游德芳因没有签字对该份协议书不清楚。
本院经审查认为，该份协议书是（2016）闽0303执1628号执行一案中，魏建忠与游德明所签订的执行和解协议书，且游德明已于2016年12月27日支付第一笔款项5万元，魏建忠与游德明均没有异议，本院予以采信，但并不能因此证实游德明对原二审的判决没有异议。
双方当事人在再审申请期间均未提供新证据。本院再审查明的事实与原一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
在再审审理过程中，魏建忠申请撤回对占金芳的起诉。
本院再审认为，游德芳虽与魏建忠签订了《投资合作协议》，该协议名义上虽为投资协议，但该协议对利润分配约定了保底条款，且并未涉及经营风险承担问题，因此该合作协议内容明显不符合个人合伙的特征，双方之间应是名为合伙，实为借贷的法律关系。从双方合作协议的内容看，双方约定合作期限为5年，自2013年12月18日至2018年12月18日止，每月月底结算并支付投资回报即借款利息，但游德芳自2015年3月1日起未向魏建忠支付投资回报，故魏建忠有权要求游德芳提前偿还本案借款。
关于本案借款支付的问题。游德芳认可收到魏建忠出资款30万元，但对30万元的给付方式有异议，其主张魏建忠的投资款30万元系通过银行转账支付分别是：2013.12.10支付16万元，2014.1.14支付2.7万元，2014.1.29支付0.5万元，2014.1.30支付4.8万元，2014.2.11支付6万元；他已偿还了两笔分别是143200元的分红及139700元的流动资金。魏建忠主张签订合作协议的当天转账16万元，通过案外人林建清转账4万元，另现金支付10万元，合计30万元，游德芳只偿还利息143200元，139700元是游德芳偿还其他经济往来的。本院认为，按照双方签订的合作协议的第1点和第3点的约定，乙方（魏建忠）投资30万元，资金分开管理，20万元放在甲方（游德芳）户头，作为流动资金，10万元用于磨具开发。结合游德芳在原一审庭审中未对30万元的支付方式提出异议，也未提出已偿还给魏建忠139700元，并且确认与案外人林建清在2013年以前无经济来往的上述事实，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，魏建忠的说法较为合理，游德芳转账给魏建忠的139700元应认定为双方的其他经济往来。
关于本案的利息问题。虽然魏建忠起诉的诉求是按中国人民银行同期同类贷款利息的4倍计付利息，但原审已按照月利息2%判决，魏建忠未提出异议，故不宜加重游德芳、游德明、占金芳的民事责任，本案应按照原审判决主文确定的还款方式承担还款责任，即本案的本息计算方式应为以30万元为本金及从2015年3月1日起按照月利率2%计算的利息。游德芳已经归还的143200元双方均无异议，应优先予以抵扣利息。
关于游德明及占金芳是否承担连带责任的问题。本院认为，游德明在双方的投资合作协议上签字提供担保，应对本案的债务承担连带保证责任。本案债务虽发生在游德芳与占金芳的婚约关系存续期间，但《投资合作协议》明确约定讼争款项系用于扩大经营生产，并非用于夫妻共同生活，且占已于2011年将户口迁往香港，故不属于夫妻共同债务，占金芳对本案的债务不承担连带责任。关于魏建忠对占金芳撤回起诉申请，因游德芳、游德明不同意，且一审已作出实体判决，本院不予准许。
综上所述，占金芳的再审理由成立，本院予以支持。游德芳、游德明的再审理由不成立，本院不予支持。本案经过本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）闽03民终46号民事判决及莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第2063号民事判决；
二、游德芳应在本判决生效之日起五日内归还魏建忠借款人民币234072元及该款自2015年3月1日起至还清之日止按月利率2%计算的利息（已归还的5万元予以扣除）；
三、游德明对上述债务承担连带偿还责任，其承担保证责任后有权向游德芳追偿。
四、驳回魏建忠对占金芳的诉讼请求。
原一、二审案件受理费各6040元，由游德芳、游德明负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 寒
审判员 郑飞鹏
审判员 柯萍萍
二〇一八年二月五日
书记员 韩美燕
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。