上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪一中刑终字第2496号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）李小龙，XX年XX月XX日出生于吉林省磐石市，汉族，户籍地吉林省磐石市XX镇XX村红五月屯。辩护人孙融融，上海市东吴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林世鹏，XX年XX月XX日出生于福建省连江县，汉族，户籍地福建省连江县XX镇XX村XX路XX号。辩护人李安萍，上海市东吴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈甲，XX年XX月XX日出生于福建省连江县，汉族，户籍地福建省连江县XX镇XX街XX路XX号。辩护人左凯，上海市东吴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某某，XX年XX月XX日出生于浙江省苍南县，汉族，户籍地浙江省苍南县XX镇XX村XX号。辩护人俞建平、肖珍，上海安臻律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某，XX年XX月XX日出生于河南省郸城县，汉族，户籍地河南省郸城县XX乡XX村XX村XX号。辩护人张頔，上海市东吴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）买某某，XX年XX月XX日出生于河南省焦作市，回族，户籍地河南省焦作市解放区XX街XX号XX室。辩护人王奕奕，上海市东吴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪某某，XX年XX月XX日出生于安徽省太湖县，汉族，户籍地安徽省安庆市太湖县XX中心XX村XX组XX号。辩护人罗猛，上海安臻律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴某某，XX年XX月XX日出生于浙江省天台县，汉族，户籍地浙江省天台县XX路XX村XX号。辩护人俞文杰，上海安臻律师事务所律师。上列上诉人均因本案于2015年5月28日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某、汪某某、吴某某犯聚众斗殴罪一案，于二○一五年十一月六日作出（2015）浦刑初字第3825号刑事判决。原审被告人李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某、汪某某、吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员韩斌兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某、汪某某、吴某某及辩护人孙融融、李安萍、左凯、肖珍、张頔、王奕奕、罗猛、俞文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审经审理查明：2015年5月26日晚，被告人汪某某、吴某某与倪某某、马某某、徐某某、戚某等人在上海市浦东新区XX镇XX街XX号XX红桃3包房，被告人汪某某在与被告人李小龙电话通话时发生争执，被告人李小龙即至红桃3包房质问汪某某，双方言语不和，李小龙即与被告人林世鹏、陈甲等人和被告人汪某某、吴某某等人相互扔砸酒瓶殴斗。被劝开后，双方人员为泄愤、解气约定再次殴斗，被告人李小龙让被告人林世鹏纠集人员，林世鹏电话联系了被告人黄某某，黄某某又联系了杨某（另案处理），杨某遂带着被告人刘某、买某某与黄某某一起赶至超级玛丽KTV与林世鹏、李小龙、陈甲等人会合；被告人汪某某、吴某某则由吴某某打电话纠集人员准备与李小龙等人殴斗，在所纠集人员尚未到达时，被告人李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某与杨某等人冲进红桃3包房，与被告人汪某某、吴某某等人互殴，双方相互扔砸酒瓶，被告人李小龙方的人员还持骰子、塑料筐殴打对方。整个殴斗过程中，造成戚某、徐某某、李小龙、汪某某、吴某某、杨某受伤。其中，李小龙左眼挫伤，双上肢软组织挫擦伤，右手背软组织挫伤；汪某某头皮下血肿、头皮裂创、面部裂创、面部软组织挫伤、右耳软组织挫伤；吴某某左眼睑挫伤、面部软组织挫伤、面部划伤、右颈部挫伤、肢体软组织挫伤；徐某某右膝前裂创；戚某左腕背裂创；杨某双眼软组织挫伤、左前臂软组织挫伤。经司法鉴定，李小龙的3处损伤、汪某某的4处损伤、吴某某的4处损伤、杨某的2处损伤均构成轻微伤；徐某某、戚某的损伤均构成轻微伤。2015年5月27日，被告人李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某接电话通知至指定地点接受民警调查；当日，被告人汪某某、吴某某接电话通知后主动至派出所接受调查；上列被告人到案后均如实供述了基本犯罪事实。上述事实，有证人马某某、徐某某、戚某、余某某、李某、陈某乙等的证言，同案犯杨某的供述，被告人李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某、汪某某、吴某某的供述，验伤通知书、司法鉴定意见书、案发经过等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某与被告人汪某某、吴某某等人结伙持械殴斗，其行为均已构成聚众斗殴罪。各名被告人能主动投案，到案后能如实供述基本犯罪事实，均系自首；殴斗的一方即被告人李小龙等人挑衅在先，且对于事态的发展有明显过错；同时结合殴斗双方被告人对相对方造成的损害后果，在量刑时予以区别考量。综合上述情节，对被告人李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某依法从轻处罚，对被告人汪某某、吴某某依法减轻处罚。本案被告人在公共场所相互殴斗，致使多人受伤，犯罪情节较为恶劣，社会危害性较大，不宜宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人李小龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。二、被告人林世鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。三、被告人陈甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人黄某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。五、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。六、被告人买某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。七、被告人汪某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。八、被告人吴某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。上诉人李小龙及辩护人认为，李小龙仅是将酒瓶往地上砸，并非持械斗殴，且具有自首情节，原判量刑过重。上诉人林世鹏及辩护人认为，一审认定林世鹏具有持械情节缺乏事实和法律依据，林世鹏系自首、初犯、偶犯，犯罪情节较轻，请求二审改判其缓刑。上诉人陈甲及辩护人认为，陈甲并未用啤酒瓶和塑料筐伤害他人，不具有持械情节，陈甲系初犯、偶犯，也取得对方谅解，在本案中主观恶性较小，犯罪情节较轻，请求二审对其从轻或减轻处罚。上诉人黄某某认为其未参与斗殴，原判量刑过重。辩护人认为，本案中所使用的物品并非法律意义上的“械”，且系在犯罪现场临时找到，社会危害性较小，黄某某并未持啤酒瓶殴斗，认罪悔罪态度好，希望二审考虑上述因素对其从轻或减轻处罚。上诉人刘某及辩护人认为，刘某不具有持械情节，参与程度轻，认罪态度好，希望二审考虑上述因素对其从轻或减轻处罚。上诉人买某某及辩护人认为，买某某并未持械参与打斗，不应适用持械的加重情节，买某某是初犯，参与程度较轻，主观恶性较小，且系自首，案发后也取得了被害人的谅解，希望二审对其判处缓刑。上诉人汪某某及辩护人认为，本案中啤酒瓶、塑料筐不是事先特意准备的，没有致人伤亡的危险性。啤酒瓶碎裂也是双方为了逞强斗狠砸在地上造成，而非是持啤酒瓶斗殴。因此，不能认定汪某某等持械而升格法定刑。汪某某表现一贯良好，具有自首情节，且系初犯、偶犯，请求二审对其判处缓刑。上诉人吴某某及辩护人认为，本案没有人受到轻伤以上的伤势，不能认定持械，吴某某在冲突中处于被动地位，且没有前科，认罪悔罪态度较好，具有自首情节，请求二审对其判处缓刑。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定上诉人（原审被告人）李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某、汪某某、吴某某犯聚众斗殴罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，上诉人李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某与上诉人汪某某、吴某某等人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原判定性正确。针对各名上诉人及辩护人认为本案不具有持械情节的上诉理由及辩护意见。本院认为，所谓“持械”，是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但未实际使用的情形。这里的“器械”是指足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持之参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械进行斗殴。明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未使用或携带器械，也应以持械斗殴认定。本案查证属实的证据表明，双方在斗殴过程中持有并使用了酒瓶、塑料筐等工具，而通过上述工具击打他人，足以造成他人人身伤亡的后果。各名上诉人对己方人员在斗殴中就地取材使用器械也是明知的。因此，原判认定本案各名上诉人均具有持械情节并无不当，上诉人的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。原判根据李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某、汪某某、吴某某犯聚众斗殴罪的事实、性质、情节、社会危害程度及在共同犯罪中的作用、地位，并考虑到李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某、汪某某、吴某某系自首，李小龙对事态的发展具有明显过错等因素，所作量刑并无不当，审判程序合法。上诉人李小龙、林世鹏、陈甲、黄某某、刘某、买某某、汪某某、吴某某及辩护人认为原判量刑过重的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。原判考虑到本案的犯罪情节及社会危害性等因素，认为对林世鹏等上诉人不宜适用缓刑并无不当，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 星
代理审判员 陈 兵
代理审判员 徐 洁
二〇一六年三月十七日
书 记 员 查鸿翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……