湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0481民初990号
原告雷小年。
委托代理人曾艳。
被告祝文国。
委托代理人唐黎。
被告徐秋贵。
委托代理人曾小凤。
原告雷小年为与被告祝文国、徐秋贵身体权一案，于2016年5月27日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员周志慧担任审判长，人民陪审员贺雪平、陈雪梅参加的合议庭，于2016年8月8日公开开庭进行了审理。代理书记员张沅沅担任记录。原告雷小年及其委托代理人曾艳、被告祝文国及其委托代理人唐黎、被告徐秋贵及其委托代理人曾小凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雷小年诉称：2016年2月，被告徐秋贵在衡南县宝盖镇承包了渠道硬化项目工程，并将土方作业工程发包给了被告祝文国。原告经被告徐秋贵安排，在工地从事杂务。2016年2月18日，原告在工地上作业时，被告祝文国在驾驶挖掘机过程中因操作不当，撞伤原告的左腿，后原告被送往医院抢救治疗，共住院28天，经法医鉴定已构成9级伤残。本次事故造成原告的巨额经济损失，原告多次向被告索要赔偿费用，被告拒不支付。经查明，被告祝文国承揽土方作业，自带挖掘机并亲自驾驶，但被告祝文国没有相关从业资质，根据《侵权责任法》等法律之规定，侵权人应当对被侵权人的损失承担赔偿责任。被告祝文国是直接侵权人，应当对原告的所有损失承担赔偿责任。被告徐秋贵在选择承揽人时未尽合理审查义务，应与被告祝文国对原告的损失承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告祝文国、徐秋贵连带赔偿原告医疗费3000元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费1680元、营养费3600元、护理费9000元、误工费16480.5元、残疾赔偿金115352元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、法医鉴定费1200元、被扶养人生活费14626元，共183438.5元；2、被告祝文国、徐秋贵承担本案诉讼费用。
原告提交了以下证据以支持其诉讼请求：
1.解放军第169医院病历本、住院病案首页、入院记录、出院记录、手术记录，证实原告因在被告徐秋贵的工地被挖掘机撞�，造成严重人身损害；原告在该院住院治疗27天，出院医嘱回当地医院继续治疗，伤口换药，需卧床休息。
2.司法鉴定意见书，证实原告已构成九级伤残，误工180日、护理期90日、营养期90日、后续治疗费需8000元。
3.鉴定费发票，证实原告已支付鉴定费用1200元。
4.原告在解放军第169医院自费的挂号费及检查费票据，原告按医嘱回当地治疗在药房购药的医药费电脑小票及购买医药器械发票，证实原告在第169医院花去门诊检查费75元，原告因治�需购买医疗器械支付了480元，原告按医嘱回家治疗购买药物支付了291.1元。
5.拆迁安置合同、居住证明，证实原告自2005年起一直居住在城区，应当按城镇居民标准计算相关赔偿项目。
6.户口页，证实原告尚有女儿陆妍未成年，需原告及其配偶共同抚养。
7.原告代理人对证人雷贤平、罗煦桂作的调查笔录及该二证人当庭陈述的证言，证实原告在被告徐秋贵工地被挖掘机撞伤的事实；被告徐秋贵系该项目包工头，原告在被告徐秋贵工地从事杂务，系其雇员。
被告祝文国经质证，对证据1无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但该鉴定适用标准错误，应当适用交通事故伤残评定标准。对证据3、4、6无异议。对证据5的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，拆迁合同与居住证明不能证实原告一直在城镇居住及其收入来源于城镇。对证据7中证人罗煦桂、雷贤平当庭陈述的证言认为属实，无异议。被告徐秋贵经质证，对证据1无异议。认为证据2鉴定的条件尚未成就，因涉及到功能恢复，至少应当在出院后三个月后才能鉴定，该鉴定适用标准错误，应适用道路交通事故伤残标准予以评定，鉴定结论第二点关于后续治疗费的结论缺乏依据。对证据3的真实性无异议，但如果原告的司法鉴定意见未被法庭采纳，则该费用应由原告自行承担。对证据4中第169医院的票据无异议，对购买医疗器械费用的关联性有异议，电脑小票形式不合法。对证据5中拆迁安置合同有异议，合同的甲方落款与开头不一致；居住证明的形式、来源不合法，不能达到其证明目的。对证据6的真实性无异议，但应按农村居民标准计算抚养费。对证据7中证人罗煦桂、雷贤平的调查笔录的真实性有异议，应以证人罗煦桂、雷贤平当庭陈述的证言为准，故该份证据不能达到原告的证明目的。
被告祝文国辩称：原告要求赔偿的各种费用太高，请求法院依法核减。原告存在过错，应当承担相应的民事责任。被告徐秋贵将工程发包给不具有挖掘机操作证与挖土机资格证的被告祝文国，以致发生本次损害事故，被告徐秋贵存在选任过失，应当承担过错责任。在原告的治疗过程中，被告祝文国已垫付了5.5万元医疗费用。
被告祝文国未提交证据。
被告徐秋贵辩称：原告所诉与事实不符，原告受伤时并未在被告徐秋贵承包的工地做事，与被告徐秋贵并未形成劳务关系。被告徐秋贵与被告祝文国只是承揽合同关系，并不是被告祝文国主张的发包合同关系，故被告徐秋贵无审查被告祝文国操作资质的义务。原告请求的各项费用过高。被告徐秋贵已经先行替原告垫付了70249.47元医疗费，请求依法驳回原告对被告徐秋贵的诉讼请求。
被告徐秋贵提交了以下证据以支持其反驳主张：
1.被告徐秋贵的身份证，证实被告徐秋贵的个人基本情况。
2.工地考勤表，证实被告工地的出勤人员情况，原告不是工地上的务工人员。
3.挖土机工作台凭据，证实被告徐秋贵与被告祝文国系承揽合同关系。
4.原告的医疗费发票，证实被告徐秋贵为原告垫付了医疗费70249.47元。
5.证人徐作军、罗育春陈述的证言，证实原告并未在被告徐秋贵的工地上务工，原告受伤与被告徐秋贵无关，被告徐秋贵不应对原告承担赔偿责任。
6.南大司鉴中心[2016]临鉴字第813号鉴定意见书，被告徐秋贵因对原告的伤残鉴定结论不服，于2016年8月9日申请重新鉴定，本院依法委托南华大学司法鉴定中心予以鉴定，该中心于2016年9月10日作出南大司鉴中心[2016]临鉴字第813号鉴定意见书，具体鉴定意见如下：1、根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，伤残程度评定为X级（十级）；2、据GB/T16180-2014《职工工伤与职业病致残等级》，伤残程度评定为九级；3、预计后续“左胫腓骨内固定取出”医疗费捌仟元；或后续治疗费用按实际发生费用凭有效票据核准。被告徐秋贵已支付2152元重新鉴定费用。庭审中，经当庭释明后，各方当事人均表示无需开庭就该鉴定进行当庭质证，请求法庭依法审核。
原告对上述证据经质证，对证据1无异议。对证据2有异议，该份考勤表是被告徐秋贵单方面出具，不能核实其真实性，也不排除还存在其他员工考勤未上交的情况，况且原告与考勤表中的工人工作性质不同，未列在一起考勤属正常现象，因此不能达到被告徐秋贵的证明目的。证据3中的凭证只有被告徐秋贵一人签名，从凭证中只能看�工作时间、挖土机型号，不能达到被告徐秋贵的证明目的。对证据4无异议。对证据5中的证人证言的真实性有异议，证人罗育春前后陈述不一致，应以证人当庭陈述的为准；证人徐作军当庭陈述的内容与事实不符。被告祝文国对上述证据经质证，对证据1无异议。对证据2不发表意见，因原告是否是工地上的工人，本人不知情。对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该凭据不能达到被告徐秋贵的证明目的，双方约定的工价是以每小时150元计价，不属于承揽合同关系。对证据4无异议，其中有5.5万元是由被告祝文国支付的。关于证据5，对被告徐秋贵是否与雷小年形成劳务关系不发表质证意见，从徐作军陈述原告受伤的过程来看，原告没有注意到自身的安全，存在过错。
经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提交的证据1、3、4、5、6及证据7中证人当庭陈述的证言，证据2中关于后期治疗费、误工、护理、营养期限的评定结论，被告徐秋贵提交的证据1、2、3、4、5和南华大学司法鉴定中心于2016年9月10日作出的南大司鉴中心[2016]临鉴字第813号鉴定意见书，形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，均予以认定。原告提交的证据2中的伤残评定标准与本案客观事实不符，不予认定。证据7中原告代理人对证人作的调查笔录，证人陈述的内容与当庭陈述的不一致，且与客观事实不符，均不予认定。
经审理查明：2016年2月，被告徐秋贵在湖南省衡南县宝盖镇承包渠道硬化工程后，将土方作业发包给被告祝文国自带挖掘机进行施工，按时计费；将人工劳务交由罗育春承包。因原告与被告徐秋贵相识，原告知悉被告徐秋贵承建渠道工程后，请求被告徐秋贵安排原告之妻去工作做饭，但原告之妻本人不同意去，原告为此事与妻子吵架，之后，原告便随被告徐秋贵去了工地，平常在工地闲逛。2016年2月18日，被告祝文国在驾驶挖掘机作业过程中，不慎将站在挖掘机后面的原告撞倒。原告受伤后，被送至解放军第169医院治疗，诊断为：左胫腓骨粉碎性骨折；左小腿挤压伤。原告共住院27天，因治疗共产生医疗费71095.57元，其中被告祝文国垫付了5.5万元，被告徐秋贵垫付了15249.47元。2016年4月20日，原告自行委托衡阳市经纬司法鉴定所就伤残程度、后期治疗费、误工、护理及营养期限进行评定，该中心于2016年4月25日作出衡经纬司鉴所[2016]临鉴字第272号鉴定意见书，具体鉴�意见如下：1、雷小年，左侧胫腓骨中下段粉碎性骨折内固定术后。参照《GB/T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级标准》第5.9.223）条之规定，雷小年所受损伤的伤残程度评定为玖级；2、雷小年尚需后期医疗费用（取骨折处内固定医疗费用）捌仟元左右；3、雷小年所受损伤的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。原告已支付鉴定费1200元。被告徐秋贵认为该鉴定适用标准错误，向本院申请重新鉴定，本院依法委托南华大学司法鉴定中心予以鉴定，该中心于2016年9月10日作出南大司鉴中心[2016]临鉴字第813号鉴定意见书，具体鉴定意见如下：1、根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，伤残程度评定为X级（十级）；2、据GB/T16180-2014《职工工伤与职业病致残等级》，伤残程度评定为九级；3、预计后续“左胫腓骨内固定取出”医疗费捌仟元�或后续治疗费用按实际发生费用赁有效票据核准。被告徐秋贵已支付2152元鉴定费用。
另查明：原告自2015年3月开始一直居住在耒阳市城区，陆妍（女，2003年1月1日生）系原告与其妻陆秋月的婚生小孩，尚未成年，需依靠原告及其配偶共同抚养。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。本案中，原告未提供证据证实已与被告徐秋贵形成了劳务关系，故不能确认原告与被告徐秋贵建立了劳务关系。被告徐秋贵将土方作业发包给被告祝文国施工，按时计费，双方形成了承包合同关系。被告祝文国在完成工作过程中致原告受损，应当承担赔偿责任。基于上述事实，本案不构成提供劳务者受害责任纠纷，应属身体权纠纷。被告祝文国驾驶挖掘机虽然是在工地上施工作业，仍应具有安全注意的责任，以避免对他人人身及财产造成损害，却疏于观察，以致撞伤原告，被告祝文国有重大过错，应承担主要责任；原告明知被告祝文国驾驶挖掘机在施工，却未注意自身安全，仍站立在挖掘机后，显然其自身具有过错，亦应承担次要责任，本院酌定主、次责任比例为8：2。被告徐秋贵将土方作业发包给被告祝文国，不具有选任过失，不应承担赔偿责任。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2015年度的相关统计数据，结合本案事实和证据，并根据相关法律规定，对原告的损失确定如下：1、医疗费79095.57元（含后续治疗费8000元）；2、住院伙食补助费1350元（27天×50元/天）；3、营养费酌定为1800元，参照鉴定意见确定营养期为90天，按20元/天计算；4、护理费8100元，原告未提供护理人员的收入证明，参照城镇私营单位居民服务和其他服务行业年平均工资32933元的标准，结合法医鉴定意见确定护理期为90日，计8100元；5、误工费13500元，原告未提供收入证明，参照城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资27278元的标准，结合法医鉴定意见确定误工期为180天，计13500元；6、交通费酌定为400元；7、残疾赔偿金，原告的损害不属于提供劳务者受害责任纠纷，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》确定原告的伤残程度，即原告的伤残程度为十级，该项金额为57676元（28838元/年×20年×10%）；8、精神损害抚慰金酌定为5000元；9、被扶养人生活费14625.75元（19501元/�×15年×10%÷2人）；10、法医鉴定费1200元，上列1-10项合计182747.32元，按照前文责任比例划分，由被告祝文国承担80%即146197.86元，核减先行垫付的5.5万元，尚应赔偿91197.86元；原告自行承担20%即36549.46元。原告要求被告祝文国赔偿损失183438.5元中的146197.86元，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。关于被告徐秋贵先行垫付的部分及诉讼过程中产生的鉴定费，因被告徐秋贵在本案中未主张权利，本案不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第�款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：
一、被告祝文国赔偿原告雷小年的损失91197.86元（被告祝文国先行垫付的5.5万元已核减），于本判决生效之日起5日内付清；
二、驳回原告雷小年的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款帐户，户名：耒阳市人民法院，帐号100531698080010001，行号403554700639，开户行中国邮政储蓄银行湖南省耒阳市五一路支行。付款时需注明案号)
本案案件受理费4100元，由被告祝文国负担3690元，由原告负担410元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 周志慧
人民陪审员 陈雪梅
人民陪审员 贺雪平
二〇一六年十月二十一日
代理书记员 张沅沅
校对责任人：周志慧 打印责任人：张沅沅
附：相关法律规定
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明�
定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报�标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁�上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称01lydyh01城镇居民人均可支配收入01lydyh01、01lydyh01农村居民人均纯收入01lydyh01、01lydyh01城镇居民人均消费性支出01lydyh01、01lydyh01农村居民人均年生活消费支出01lydyh01、01lydyh01职工平均工资01lydyh01，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
01lydyh01上一年度01lydyh01，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。