四川省珙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜珙刑初字第183号
公诉机关�川省珙县人民检察院。
被告人余某甲。
珙县人民检察院以珙检刑诉（2014）208号起诉书指控被告人余某甲犯诈骗罪，2014年11月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珙县人民检察院指派检察员王宗杰出庭支持公诉，被告人余某甲到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
公诉机关指控：被告人余某甲同宗族幺老爷余某乙的继父余某丙生前在珙县下罗乡有一处房产，余某丙去世后该房产由上罗工商所管理使用至1988年办理土地权属登记。2011年，珙县工商局将该处房产交给下罗乡政府。余某乙未实际取得该房产所有权，余某甲对该房产无法定继承权。2008年上半年的一天，余某甲和王某甲经商议后，以购买礼物看望余某乙的方式接近、讨好余某乙，试图让余某乙立遗嘱将该房产交由余某甲继承，并约定房产到手后，余某甲修房子时低价出售一套给王某甲。2008年11月8日，余某甲叫王某甲以余某乙名义代写了一份《委托书》，虚构余某乙让余某甲继承余某丙房产的内容，申请办理公证未果。同年12月7日，余某甲再叫王某甲代写了一份余某乙将该房产转给余某甲继承的《遗嘱》，因无其他见证人在场，该《遗嘱》“证明人”签字栏处为空缺。2011年，余某甲经咨询得知该《遗嘱》须有两名无利害关系见证人在场见证才具备法律效力后，便找到本不在现场的王某乙在该《遗嘱》的“证明人”处签了字。2011年6月，余某乙去世。之后，余某甲便以自己有余某乙所立《遗嘱》为由，多次找下罗乡人民政府，要求退还余某乙（继承余某丙）的房产归其继承。2013年5月31日，余某甲准备以诉讼途径获得该房产，前去找余某乙侄儿黄某甲要其放弃继承，遭黄某甲拒绝，并被告知余某乙已于2011年3月重新立遗嘱将房产交由黄某甲继承。后余某甲拟写了一份《控告状》并附《遗嘱》、委托书、老土地房产证存根等证据，继续找下罗乡人民政府要求退还房产，并多次到县、市、省、京上访、非访。2014年3月至5月，下罗乡政府相关领导多次与余某甲协商，余某甲要求赔偿其150万元，遭到拒绝。下罗乡政府发现余某甲提供的《遗嘱》有问题后，于5月4日向公安机关报案。公诉机关所举的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、搜查、扣押、提取、辨认笔录、视听资料等。公诉机关认为，被告人余某甲以非法占有为目的，骗取他人财物150万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人余某甲系犯罪未遂，应当根据《中华人民共和国刑法�第二十三条规定处罚。
被告人余某甲辩解：我只是要求退回我的合法财产，150万元是算的侵权赔偿，不构成诈骗罪。
经审理查明，被告人余某甲同宗族幺老爷余某乙的继父余某丙生前在珙县下罗乡有一处房产（余某乙另有一亲哥哥余某丁，过继到新民四社黄家，改名为黄某乙），余某丙去世后，该房产1964年划拨给上罗工商所管理使用，上罗工商所逐年培修，1981年6月重建，至1988年办理土地权属登记。2011年由于拓宽街道，建设小城镇需要，珙县工商局将该处房产交给下罗乡政府，2014年该处房产已拆除为一通道。余某乙未实际取得该房产所有权，余某甲对该房产无法定继承权。
2008年上半年的一天，余某甲和王某甲经商议后，以购买礼物看望余某乙的方式接近、讨好余某乙，试图让余某乙立遗嘱将该房产交由余某甲继承，并约定房产到手后，余某甲修房子时低价�售一套给王某甲。
2008年11月8日，余某甲叫王某甲以余某乙名义代写了一份《委托书》，虚构余某乙让余某甲继承余某丙房产的内容，申请办理公证未果。同年12月7日，余某甲再叫王某甲代写了一份余某乙将该房产转给余某甲继承的《遗嘱》，因无其他见证人在场，该《遗嘱》“证明人”签字栏处为空缺。2011年，余某甲经咨询得知该《遗嘱》须有两名无利害关系见证人在场见证才具备法律效力后，便找到本不在现场的王某乙在该《遗嘱》的“证明人”处签了字。
2011年初，余某乙生病住院治疗，其侄儿黄某甲（黄某乙之子）到医院护理照顾余某乙，在住院治疗期间，余某乙于2011年3月11日重新立遗嘱将该房产交由黄某甲继承。2011年6月，余某乙去世，由黄某甲负责安葬。之后，余某甲便以自己有余某乙所立《遗嘱》为由，多次找下罗乡人民政府，要求退还余某乙（�承余某丙）的房产归其继承。2013年5月31日，余某甲准备以诉讼途径获得该房产，前去找黄某甲要其放弃继承，遭黄某甲拒绝，并被告知余某乙已于2011年3月重新立遗嘱将房产交由黄某甲继承。后余某甲写了一份《控告状》并附《遗嘱》、委托书、老土地房产证存根等证据，继续找下罗乡人民政府要求退还房产，并多次到县、市、省、京上访、非访。2014年3月至5月，下罗乡政府相关领导多次与余某甲协商，余某甲要求赔偿其150万元，遭到拒绝。下罗乡政府发现余某甲提供的《遗嘱》有问题后，于5月4日向公安机关报案。
经珙县价格认证中心价格鉴定，原上罗工商所所属下罗乡猪市场的土地使用权鉴定价值为78370元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以采信的下列证据证实：
1、报案材料、公安机关受案登记表、立案决定书。
2、抓获说明。
3、情况说明。
4�图片说明。
5、户籍信息。
6、余某甲因非访被行政拘留相关材料。
7、搜查证、搜查笔录及扣押清单。
8、余某甲诉县工商局、下罗乡政府民事诉状。
9、珙县公证处卷宗复印件。
10、接受证据清单及相关资料。
11、接受证据清单及遗嘱复印件1份。
12、接受证据清单及会议纪要、记录。
13、下罗书记苏某某笔记本记录与余某甲座谈情况及接受证据清单。
14、接受证据清单及材料。
15、接受证据清单及材料。
16、调取证据通知书及珙县规建局关于对珙信函（2011）字第220号余某甲请求把下罗乡猪市场房屋确认给申请的复函（珙住建函（2011）188号）。
17、调取证据通知书及工商局提供涉案土地属工商局使用的资料。
18、调取证据通知书及国土局提供的土地登记相关资料。
19、下罗政府近年接信访人员余某甲所花费用清单。
20、接受证据清单及视听资料光盘11张。
21、辨认笔录。
22、珙县价格认证中心价格鉴定意见及告知书。
23、宜宾市公安局物证鉴定所手印检验鉴定意见书及告知。
24、证人证言。
25、被告人的供述与辩解。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人余某甲以非法占有为目的，用明知是无效遗嘱，并采用上访威胁政府骗取不属于本人的宅基地，土地使用权价值78370元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。由于被告人余某甲意志以外的原因犯罪未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人余某甲不构成诈骗罪的辩解与审理查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条的规定，判决如下：
被告人余某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元�
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2016年5月15日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王秋林
人民陪审员 肖元忠
人民陪审员 刘国洪
二〇一五年一月五日
书 记 员 张学玲
附：本案法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。