北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终7547号上诉人(原审原告、原审反诉被告)甘路明，男，1979年8月30日出生。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）纯钓（广州）贸易有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道西路33号三新大厦10楼Ｅ室。法定代表人沈静雯，董事长。委托代理人曹颖，北京继来律师事务所律师。委托代理人张荷，北京继来律师事务所律师。上诉人甘路明因与被上诉人纯钓（广州）贸易有限公司（以下简称纯钓公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官李冉、法官石煜参加的合议庭对本案进行审理。本院于2016年7月6日公开开庭审理了本案，上诉人甘路明，被上诉人纯钓公司的委托代理人曹颖、张荷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘路明在一审中起诉称：2007年11月28日甘路明与纯钓公司签订劳动合同，2015年8月11日纯钓公司向甘路明下达暂停上班的通知，2015年8月28日甘路明收到公司ＥＭＳ邮件，通知与甘路明解除劳动合同和竞业限制协议。甘路明认为纯钓公司违法解除甘路明的劳动合同，甘路明向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现不服仲裁裁决，故诉至一审法院，要求纯钓公司支付：1.2014年未休年休假工资7868.5元；2.2015年8月11日至8月28日工资差额3636.78元；3.违法解除劳动关系赔偿金158571元；4.三个月竞业限制补偿金15402.60元；5.代通知金差额9954.14元。纯钓公司在一审中答辩称：1.《员工手册》规定年休假不得累积，上年度未休完的年假最多只能到下年度的首月，其他未休年假将自动失效，公司无需支付甘路明2014年未休年休假工资。2.根据《北京市工资规定》第二十七条，纯钓公司没有安排甘路明工作，甘路明2015年8月11日至8月28日期间工资应按照北京市最低工资的70%计算。3.纯钓公司于2015年8月10日作出董事会决议，关闭北京分公司，解除北京分公司所有员工劳动合同，2015年8月11日之后劳动合同客观上已无法继续履行。纯钓公司积极与员工协商，将员工转入纯钓公司经销商威海皮尔钓具有限公司，并提供同等或更好的待遇，但甘路明拒绝协商。2015年8月14日纯钓公司已经向甘�明支付经济补偿金、代通知金、2015年未休年假工资等合计175942.98元。4.纯钓公司向甘路明发出终止劳动合同和解除竞业限制条款的通知，已告知其无需执行竞业限制条款。5.甘路明工资构成为基本工资+销售提成，销售提成根据季度考核情况发放。2015年7月因甘路明未达到销售目标而没有提成，因此代通知金按照7月份工资6510元标准发放。现不同意甘路明全部诉讼请求。纯钓公司在一审中反诉称：纯钓公司已支付甘路明2015年7天未休年休假工资4190.34元，按照7月份月工资6510元为标准计算。纯钓公司不同意仲裁裁决，但已经将仲裁裁决的金额7401.09元支付给甘路明。故诉至一审法院，要求不支付甘路明2015年未休年休假工资6847.53元。甘路明针对纯钓公司的反诉答辩称：甘路明同意仲裁裁决关于2015年未休年休假工资的处理结果，认可纯钓公司已经履�仲裁裁决的金额。一审法院审理查明：2007年11月28日甘路明入职纯钓公司，工作地点在北京，并签订劳动合同。最后一次劳动合同期限为2014年11月28日至2015年11月27日，工作岗位为销售经理，约定月基本工资6510元，每季度发放上季度提成。关于劳动关系的解除，甘路明最后工作到2015年8月10日，当日纯钓公司作出董事会决议，决定关闭其北京分公司。2015年8月11日纯钓公司向甘路明发出暂停上班的通知，告知其：从今天开始暂停来公司上班。庭审过程中，纯钓公司主张曾与甘路明协商，加入威海皮尔钓具有限公司，但甘路明拒绝会谈，并就其所述提交威海皮尔钓具有限公司出具的《关于雇佣纯钓公司北京分公司员工的情况说明》。甘路明在仲裁阶段认可该《情况说明》的真实性，但主张纯钓公司应为其安排其他岗位，亦否认威海皮尔钓具有限公司与其进行过会谈。2015年8月24日纯钓公司向甘路明发出《关于终止劳动合同和解除竞业限制条款的通知》，告知其：公司曾积极与公司在中国的独家供应商--山东环球集团的公司（以下称经销商）商讨聘用你的事宜，公司也了解经销商愿意以职位、薪水不变的方式聘用你，同时公司会提供按你的年限计算的法定经济补偿金。公司很遗憾你拒绝考虑这个机会。公司现正式通知你：由于公司经营情况发生重大变化，公司已决定重整业务，并关闭北京分公司和解散北京的销售团队。因公司已决定关闭北京分公司和相关业务，你与本公司签订的劳动合同（以下简称'劳动合同'）所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法继续履行。因此，公司通知你今日终止劳动合同，并通知你不执行劳动合同中约定的竞业限制条款。2015年8月28日甘路明收到该通知。关于2015年8月11日至8月28日工资，甘路明主张应按照约定工资6510元为基数进行计算，纯钓公司则主张按照北京市最低工资的70%为基数进行计算。关于甘路明离职前十二个月平均工资，甘路明主张根据其银行卡上工资数额，月平均工资为16609元，但2015年1月28日曾发放奖金6067.35元，应当计入平均工资计算中，故2014年8月至2015年7月每月平均工资应为17114元。为证明其所述，甘路明提交银行卡对账单和年终奖发放邮件。纯钓公司则主张甘路明月平均工资12411.14元，但庭审中自认2015年8月14日支付甘路明的经济补偿金是以月平均工资16609元为基数计算。关于2014年未休年休假，甘路明主张未休年休假5天，纯钓公司主张2014年年假已经失效，并提交《员工手册》及甘路明的签收单，但未提交证据证明甘路明2014年休假情况。《员工手册》3.3.2.4：年假不得累积，上年度未休完的年假最多只能到下�年度的首月（截止至1月31日），其他未休年假将自动失效。甘路明认可《员工手册》的真实性。关于2015年未休年休假，纯钓公司认可甘路明工作年限从2002年起算，2015年1月1日至2015年8月28日应休年休假7天。关于竞业限制补偿，《劳动合同》约定，双方以任何方式终止劳动合同后一年内，甘路明不得从事或担任与纯钓公司业务具有竞争关系的任何业务或职务。2015年8月24日纯钓公司向甘路明发出《关于终止劳动合同和解除竞业限制条款的通知》，告知其：......并通知你不执行劳动合同中约定的竞业限制条款。甘路明认可收到该通知，但主张劳动合同解除时间在前，劳动合同解除时竞业限制条款就已生效，纯钓公司应支付竞业限制补偿金。关于代通知金的支付，甘路明主张按照2015年7月的工资16464.14元为标准；纯钓公司则主张按照约定工资6510元为标准，且已将代通知金�付甘路明。另，纯钓公司主张甘路明2015年7月工资包含基本工资+第二季度提成，而第三季度甘路明只完成设定销售目标的33%，并就其所述提交甘路明2015年7月业绩，甘路明对该证据予以认可。另，2015年8月14日纯钓公司通过银行转账支付甘路明175942.98元，纯钓公司主张其中包括：经济补偿金149481元、代通知金6510元、2015年8月1日至8月10日期间工资2394.49元、2015年7天未休年假工资4190.34元、两笔补发奖金5000元和9384元、无名款项7000元。上述款项扣除个人所得税、2015年8月份社会保险及住房公积金后，支付给甘路明。甘路明认可收到175942.98元。甘路明向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.支付2014年11月28日至2015年8月25日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额172580元；2.支付2015年7月1日至2015年8月25日奖金15000元；3.支付2013年1月7日至2015年8月25日延�加班费44632元；4.支付2007年11月28日至2015年8月25日未休年休假工资111879元；5.支付违法解除劳动合同赔偿金310680元；6.支付竞业限制经济补偿15534元；7.支付2015年8月工资17260元。该仲裁委员会以京朝劳人仲字（2015）第13972号仲裁裁决书裁决1.纯钓公司支付甘路明2015年8月11日至8月24日基本生活费553.56元；2.纯钓公司支付甘路明2015年未休年休假工资6847.53元；3.驳回甘路明其他仲裁请求。甘路明和纯钓公司均对上述裁决结果不服，诉至一审法院。2015年12月28日，纯钓公司向甘路明支付仲裁裁决金额7401.09元。一审法院判决认定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于劳动关系的解除，纯钓公司因经营需要关闭北京分公司，属于客观情况的重大变化，劳动合同客观上已无法继续履行，且拒绝就加入威海皮尔钓具有限公司进行会谈，根据法律规定，在支付劳动者经济补偿金之后可以解除劳动合同。故纯钓公司因经营情况发生重大变更与甘路明解除劳动合同的行为符合法律规定，甘路明要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2015年8月11日至8月28日工资差额，纯钓公司于2015年8月10日作出董事会决议，决定关闭其北京分公司，故本案属于非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；甘路明于2015年8月28日收到《关于终止劳动合同和解除竞业限制条款的通知》，双方劳动关系于当日解除，故纯钓公司应支付甘路明2015年8月11日至8月28日工资4190.34元（6510元÷21.75×14天），纯钓公司已支付553.56元，仍需支付差额3636.78元。关于甘路明离职前十二个月平均工资，甘路明主张按照银行卡工资支付记录计算数额16609�与纯钓公司发放经济补偿金的计算基数相符，一审法院予以认可。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》，2015年1月28日纯钓公司支付甘路明奖金6067.35元属于劳动报酬，应计入工资内，故一审法院采信甘路明离职前十二个月平均工资为17114元的主张。关于2014年未休年休假工资，《员工手册》中年假不得累积，上年度未休完的年假最多只能到下一年度的首月（截止至1月31日），其他未休年假将自动失效。之规定不违反法律规定，合法有效，但仅能证明劳动者未休年假的，次年不能补休，而用人单位仍应依法支付未休年休假工资。纯钓公司未能举证证明甘路明2014年年休假情况，一审法院采信甘路明2014年未休年假5天的主张，纯钓公司应支付甘路明2014年甘路明未休年休假工资7868.5元（17114元÷21.75×5天×200%）。关于2015年未休年休假工资，纯钓公司未能举证证明甘路明2015年年休假情况，但认可甘路明工作年限自2002年起算，应当支付2015年1月1日至2015年8月28日未休年休假工资，仲裁裁决数额不高于法律规定的标准，一审法院依法予以确认。关于竞业限制补偿，甘路明与纯钓公司劳动合同中约定有竞业限制条款，2015年8月28日甘路明受到《关于终止劳动合同和解除竞业限制条款的通知》中，纯钓公司明确告知其不必执行劳动合同中约定的竞业限制条款，甘路明无需履行竞业限制义务；甘路明主张纯钓公司解除劳动合同在先，解除竞业限制条款在后，但终止劳动合同和解除竞业限制条款的意思表示系一同发出并同时到达甘路明，故甘路明的主张一审法院不予采信，甘路明要求三个月竞业限制补偿金的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。关于代通知金，甘路明未在仲裁阶段提出此项请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、纯钓（广州）贸易有限公司于判决生效之日起7日内支付甘路明2015年8月11日至2015年8月28日期间工资差额3636.78元；二、纯钓（广州）贸易有限公司于判决生效之日起7日内支付甘路明2014年未休年休假工资7868.5元；三、纯钓（广州）贸易有限公司于判决生效之日起7日内支付甘路明2015年未休年休假工资6847.53元（已执行）；四、驳回甘路明的其他诉讼请求；五、驳回纯钓（广州）贸易有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。甘路明不服一审法院上述民事判决，�本院提起上诉。其主要上诉理由是：甘路明自2007年11月28日与纯钓公司签订劳动合同，工作地点在北京市朝阳区，2014年8月至2015年7月甘路明的月平均工资为17114元。2015年8月10日上午，甘路明被通知公司即将关闭北京分公司，并提出补偿办法协商解除劳动合同。由于事发突然，纯钓公司所提出的月平均工资、未休年休假天数以及未休年休假工资支付标准等均无法在当时核对验证，以及对竞业限制条款的理解不同，故并未同意纯钓公司所提出的补偿办法。经一审法院认定纯钓公司所提出的月平均工资及未休年休假天数及计算基数均有误。纯钓公司随后于2015年8月11日单方下达暂停甘路明上班的通知，甘路明于2015年8月28日收到纯钓公司发出的EMS快递，内有《关于终止劳动合同和解除竞业限制条款的通知》。甘路明认为纯钓公司单方非法解除了仍在存续期间的劳动合同。一�一审判决对纯钓公司解除劳动合同符合法律规定的认定有误，纯钓公司并未与甘路明协商变更劳动合同，而是单方解除劳动合同，纯钓公司也并未提供书面形式的变更要求给甘路明，故纯钓公司未依据法定程序解除劳动合同，应为非法解除劳动合同，故需支付非法解除劳动合同赔偿金308052元，纯钓公司按补偿金支付了149481元，仍需支付差额158571元。二、一审判决认定无需支付竞业限制经济补偿，判决错误。甘路明与纯钓公司是在劳动合同中签订的竞业限制条款，在合同未解除时，如取消合同中的竞业限制条款属于变更劳动合同，纯钓公司解除竞业限制条款的通知只有在劳动合同解除后才符合法律规定，才能生效，故纯钓公司应支付甘路明竞业限制补偿金15402.6元。综上，甘路明的上诉请求是：1.请求撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初752号民事判决书第四项；2.依法改判纯钓公司向甘路明支付违法解除劳动合同赔偿金差额158571元以及支付3个月的竞业限制补偿金15402.6元。甘路明在本案二审期间未向本院提交新的证据。纯钓公司服从一审法院判决。其针对甘路明的上诉理由答辩称：一、纯钓公司解除劳动合同符合法律规定且已依法支付相应补偿，甘路明主张违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据；二、纯钓公司已在解除劳动合同时一并告知甘路明无需履行竞业限制义务，甘路明无权主张三个月的竞业限制补偿金。综上，甘路明的上诉请求和理由不能成立，故请依法驳回甘路明的诉讼请求，维持原判。纯钓公司在本案二审期间向本院提交付款明细网页打印件一份，用以证明纯钓公司已经向甘路明履行完毕一审判决的2015年8月11日至2015年8月28日期间的工资差额3636.78元以及2014年未休年休�工资7868.5元，共11505.28元。甘路明对该份证据的真实性及证明目的均予以认可。本院经审查认为，纯钓公司提交的上述证据符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的范畴，且甘路明对该证据的真实性及证明目的均予以认可，故本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有相关书证及当事人在一、二审期间的陈述等证据材料在案佐证。本院认为：本案的争议焦点有二，一是纯钓公司应否向甘路明支付违法解除劳动合同赔偿金；二是纯钓公司应否向甘路明支付竞业限制补偿金。关于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的前提是用人单位确系违反法律规定解除或者终止劳动合同，本案中，纯钓公司依企业的经营自主权，结合自身经营需要关闭北京分公司并不违反法律规定，本院不持异议。纯钓公司关闭北京分公司导致涉案劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，既存劳动合同在客观上已无继续履行的可能，故纯钓公司可以依据法律规定解除与甘路明的劳动合同。根据本案已经查明的事实，纯钓公司已就相关情况与甘路明进行了协商，在协商不成的情况下，一审法院据此认定纯钓公司在支付甘路明经济补偿金之后可以解除劳动合同并无不当，本院予以确认。甘路明在二审中依《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项与《北京市劳动合同规定》第二十八条的相关规定主张纯钓公司解除劳动合同的程序违法，本院认为，用人单位根据法律规定解除与劳动者的劳动合同并不以协商变更为必然前置条件，且《�京市劳动合同规定》第二十八条系对特定情形下，变更劳动合同的规定，故不能据此认为纯钓公司解除劳动合同违法，故甘路明的前述主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的竞业限制补偿金是对劳动者依约履行竞业限制义务的经济补偿，在劳动者依约或者依法无需履行竞业限制义务的情况下，即无经济补偿的必要。本案中，纯钓公司在解除劳动合同的同时即明确告知甘路明不必再执行劳动合同中约定的竞业限制条款，一审法院据此认定甘路明主张的竞业限制补偿金没有事实依据，本院予以维持。综上所述，甘路明的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由甘路明和纯钓（广州）贸易有限公司各负担5元（已交纳）。二审案件受理费10元，由甘路明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张丽新代理审判员  李 冉代理审判员  石 煜二〇一六年八月十一日书 记 员  赵 宇书 记 员  张 朋