安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00761号
上诉人（一审被告）：代芹。
委托代理人：冯战国，安徽龙兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈建勋。
委托代理人：陈磊，北京市卓智律师事务所律师。
上诉人代芹因与被上诉人陈建勋民间借贷纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院于2015年8月20日作出的（2014）砀民二初字第00318号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
陈建勋一审起诉称：云清木业公司业主李云青因经营所需向陈建勋借款，余欠147000元未能清偿。2014年4月14日，陈建勋找李云青催款时，代芹表示愿意担保（口头承诺当月28日还款），陈建勋遂要求李云青出具欠条，代芹在欠款人落款处签名作为提供担保的证明。后经陈建勋多次催要，李云青和代芹均没有偿还。陈建勋请求法院判决代芹承担连带担保责任，偿还陈建勋的欠款147000元及按同期银行贷款利率计算的利息并承担本案诉讼费用。
代芹一审答辩称：1、本案应当追加砀山县云清木业有限公司、李云青为共同被告。李云青系砀山县云清木业有限公司的法定代表人，也是该公司的实际投资人，李云青也在欠条上签字，此借款也是该公司借用，利息也一直由该公司偿还，与本案有直接的利害关系。代芹是该公司的会计，在借条上签字，是受李云青委托，等月底的货款到账后就马上偿还陈建勋的借款，代芹是职务行为，并不是连带责任担保。2、本案应当中止诉讼。因李云青涉嫌犯罪数额中包含本案所涉向陈建勋的借款147000元，与本案有关联性，按照先刑后民的司法原则，应中止审理；3、本案陈建勋的借款是与李云青及砀山县云清木业有限公司原来就存在借款关系，该公司账面反映已经归还陈建勋借款本金650000余元，利息150000余元，均是按照月息四分的利息计算。本案1470000元应当全部是复利，违反法律规定，不应受到保护。4、陈建勋诉讼请求按照银行贷款利率计算利息不应支持。本案欠条上双方没有约定利息，依照法律规定，视为不支付利息。综上，请依法追加李云清并中止诉讼或驳回陈建勋的起诉。
一审法院查明：李云青系砀山县云清木业有限公司的法定代表人，代芹是该公司的会计。该公司在生产经营期间，李云青因经营需要，经代芹介绍，自2012年开始向陈建勋进行借款。之后，李云青分多次向陈建勋进行了还本付息，至2014年4月14日，陈建勋向李云青催要借款时，李云青因暂时无款偿还，口头承诺当月28日还款，并约定由代芹提供保证，代芹书写了欠条并和李云青一起在欠条上签名。承诺到期后，李云青下落不明。2014年5月12日，陈建勋以代芹为借款人提起诉讼，后在诉讼期间于2014年11月7日撤回起诉。2014年5月14日李云青因涉嫌合同诈骗被砀山县公安局立案，现处在公诉审理期间。
一审法院认为：李云青因经营需要向陈建勋借款，多次还本付息后，至2014年4月14日，李云青余欠陈建勋借款147000元，事实清楚、证据充分。从两次问话笔录可以证实代芹为该笔余欠款提供保证并在欠条上签名，是其真实意思表示，其保证关系依法成立。因双方未在欠条上约定保证方式，依照担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。还款承诺到期后，因李云青、代芹未履行还款义务，陈建勋于2014年5月12日向本院起诉应视为其开始主张债权，利息应从第一次起诉之日按照同期银行贷款利率计算。对陈建勋要求代芹承担连带保证责任并偿还欠款147000元及利息的诉讼请求予以支持。因代芹在本案中系连带责任保证，其抗辩提出系职务行为并要求追加李云清为被告同时中止诉讼的意见，与事实不符且无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：代芹于判决生效后十日内偿还陈建勋借款147000元及利息（利息从2014年5月12日开始按照同期银行贷款利率计算至付清款之日止）。案件受理费3240元，适用简易程序减半收取1620元，诉讼保全费1270元，合计2890元，由代芹负担。
代芹不服一审判决向本院提出上诉称：1、砀山县云清木业公司已归还陈建勋694000元，借款利率均是按4分计算，因陈建勋与砀山县云清木业公司在2012年之前的借款数额不详，14.7万元有多少本金、多少利息不详，李云清被羁押，无法查清。如果14.7万元是利息，月息4分违反相关规定，不具有合法性。陈建勋称本案借款与原来借款没有关系，支付的是现金，应提供汇款凭证或取款凭证证明。2、陈建勋提供的欠条中未约定利息，一审判决按照银行同期贷款利率支持陈建勋的利息请求不符合法律规定。3、李云清在本案欠条中签字，借款由砀山县云清木业有限公司经营使用，利息也一直由公司偿还，砀山县云清木业有限公司、李云清与本案有直接利害关系，为必要诉讼参加人。出借人仅起诉保证人的，应追加借款人为共同被告，本案应追加砀山县云清木业有限公司、李云清为被告。4、李云清涉嫌犯罪数额中包含本案所涉借款，根据先刑后民的原则，本案应中止审理。5、代芹不是本案借款的担保人。代芹的意思是保证李云清偿还此笔借款。陈建勋两次起诉，一次称代芹为借款人，一次称代芹为担保人自相矛盾。代芹既不是借款人又不是担保人。且本案保证为一般保证。应驳回陈建勋的起诉。6、本案一审法院向代芹调取的证据不属于依职权主动调查证据的范围，一审法院调取的问话笔录不能作为证据使用。
陈建勋答辩称：1、本案涉及的贷款是以前贷款的余额，本案欠条是对之前已形成借款的确认。陈建勋对借贷关系的成立及借款的余额已完成举证责任。代芹没有证据，其抗辩理由不能成立。2、民间借贷虽一般没有利息，但从出借人主张还款时起借款人应当支付利息。3、本案借款人起诉担保人承担还款责任，法律并未规定必须追加借款人参加诉讼。且代芹明确李云清到期不还时，代芹支付，并非代芹上诉所称不能还款时，代芹支付，代芹为连带保证人。4、刑事诉讼与本案无关联，也没有证据证明与本案的关联性，本案不应中止审理。5、法官向一方当事人询问不违反禁止性规定，代芹关于一审法院主动调取证据违法的上诉理由不能成立。
双方所举证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明：李云清作为借款人、代芹作为保证人于2014年4月14日向陈建勋出具的欠条内容为：“欠条今欠陈建勋人民币壹拾肆万柒仟元整。2014．4．14＜￥147000.00元＞代芹李云青”。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审法院向代芹询问是否违法，代芹是否为本案连带责任保证的保证人；2、本案应否追加砀山县云清木业有限公司、李云清为共同被告，应否中止诉讼；3、代芹应否及如何偿还陈建勋的借款及利息。
（一）关于一审法院向代芹询问是否违法，代芹是否为本案连带责任保证的保证人的问题
陈建勋起诉代芹要求偿还借款及利息，一审法院对代芹进行调查询问属为查明案件事实向当事人进行询问，系履行其审理案件的职能，并不违法。代芹关于一审法院向其调取证据不符合规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
代芹在一审法院向其所作的询问笔录中认可其为李云清拖欠本案借款进行担保，其在2014年5月12日在公安机关向其询问时称其是本案借款的保证人。代芹在欠条上签名对保证方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，应按照连带责任保证承担保证责任。
（二）本案应否追加砀山县云清木业有限公司、李云清为共同被告，是否应中止诉讼的问题
债权人可以起诉债务人也可以起诉连带保证人，陈建勋起诉连带保证人代芹，系对其权利的处分。法律及相关司法解释并没有规定起诉保证人时必须追加债务人为被告。李云清，砀山县云清木业有限公司不是本案必要诉讼参加人，代芹要求追加其为共同被告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本案李云清借款，不论是否构成刑事犯罪，代芹为其提供连带责任保证，均应承担保证责任，本案的审理并不以刑事案件的结果为前提。故代芹认为李云清就本案借款涉嫌犯罪，刑事案件未处理终结，要求中止诉讼的上诉理由亦不能成立。
（三）关于代芹应否及如何偿还陈建勋的借款及利息的问题
陈建勋提供了李云清出具的欠条，代芹作为保证人在欠条上签字。代芹称该欠条系李云清在经营过程中借陈建勋款项结算后的余额，认可本案欠款系李云清借陈建勋款项形成，故本案欠条欠款的原因为民间借贷。代芹上诉称砀山县云清木业公司已归还陈建勋694000元，借款利率均是按4分计算，欠条中包含利息。但代芹提供的证据不足以证明李云清所借陈建勋的款项数额、利率，已归还陈建勋的款项及利息数额，本案147000元欠条中是否包含利息及数额。且李云清在该欠条中并未注明该所欠借款包含利息。故代芹关于本案借条中包含的利息，不应得到支持的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。根据该规定，一审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率支持陈建勋本案借款自第一次起诉的2014年5月12日起自付清款之日止的利息正确。
综上，代芹的上诉理由没有事实及法律依据，不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3240元，由上诉人代芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 耿 青
代理审判员 张虹良
二〇一五年十一月三日
书 记 员 赵如如
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；