辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终621号
上诉人（原审被告）：兴城市人民医院。
法定代表人：王华松。
委托诉讼代理人：刘荣。
被上诉人（原审原告）：张冠英。
委托诉讼代理人：张春生。
上诉人兴城市人民医院因与被上诉人张冠英医疗损害责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2016）辽1481民初10号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人兴城市人民医院的委托诉讼代理人刘荣、被上诉人张冠英的委托诉讼代理人张春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴城市人民医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审违反法定程序采取司法鉴定，人为分裂鉴定事项，致使故意拖延鉴定期限，造成误工期限延长的后果，致使赔偿责任人为扩大。故意违法采信司法鉴定意见，单方改变鉴定事项，鉴定程序不公开，对司法鉴定提出的异议不释明，对司法鉴定鉴材不组织当事人质证，违反法律规定。该案为医疗服务合同纠纷，不是侵权法律关系。
张冠英二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
张冠英向一审法院起诉请求：一请求法定认定被告在治疗原告疾病时给原告留下病症的事实，判决被告赔偿原告医疗费6460元、交通费200元、鉴定费9500元、被抚养人生活费4166元、残疾赔偿金65752元、住院伙食费700元、误工费87461.78元、护理费1289.4元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金8000元，共计188529.18元。由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年4月23日，原告因右腿行走时右侧膝盖部疼痛，到兴城市人民医院求治，当日被医院收留住院治疗。同年4月27日，由主管医生李越及手术医师贺继伟对原告实施“右膝关节外侧半月板大部分切除、内侧半月板休整、关节腔清理术”手术。原告住院7天，于2015年4月30日出院。原告出院后右膝关节不能打弯，行走困难，此后果是由于被告兴城市人民医院的不当治疗所致。现原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年4月23日，原告张冠英因右腿行走时右侧膝盖部疼痛，到被告兴城市人民医院医治。当日被该医院留院治疗。同年4月27日，由主管医生李越及手术医师贺继伟对原告实施“右膝关节外侧半月板大部分切除、内侧半月板休整、关节腔清理术”，住院7天，住院期间均为二级护理，由原告丈夫护理。2015年4月30日出院，出院诊断：1、右膝关节外侧半月板桶柄样撕裂；2、右膝内侧半月板后角Ⅲ度损伤；3、右膝前交叉韧带损伤；4、右膝外侧副韧带损伤；5、右膝关节退行性骨关节病；6、右膝关节滑囊炎，关节腔游离体；7、右侧腘窝囊肿。住院期间原告支付医疗费10567.9元，合作医疗补偿其医疗费4246.31元。原告出院后感到右膝关节仍不能打弯，行走困难。其认为兴城市人民医院对原告构成医疗损害并诉至法院。
2017年7月17日沈阳医学院法医司法鉴定所根据葫芦岛市中级人民法院的委托对张冠英与兴城市人民医院的医疗纠纷作出沈阳医学院法医司法鉴定所［2017］沈医鉴字第572号司法鉴定意见书，鉴定意见：兴城市人民医院对张冠英的医疗行为存在手术时未寻找及取出游离体的过错；张冠英右下肢的伤残程度为十级。张冠英为此鉴定支付医疗检查费139.4元、鉴定费9500元。2017年11月23日，兴城市人民医院申请对医疗行为与损害结果的因果关系及其对损害结果参与度进行鉴定。2017年12月8日，沈阳医学院法医司法鉴定所作出沈阳医学院法医司法鉴定所［2017］沈医鉴字第572号补充鉴定意见书，鉴定意见：（一）兴城市人民医院对张冠英医方过错行为与关节游离体未取出存在直接因果关系，参与度100%；（二）医方过错行为与张冠英右下肢十级伤残程度存在因果关系，参与度约为50%。
张冠英住院前在兴城市双福酒店工作，丈夫程铁昌从事道路运输工作。被抚养人张凤云，1940年7月27日生，系兴城市宁远街道办事处西二村村民，无经济收入。其共有三名子女，长女张冠英、次女张海英、长子张连军。
一审法院认为，2015年4月月23日至2015年4月月30日期间原告张冠英因右腿行走时右侧膝盖部疼痛入住兴城市人民医院,住院7天,均为二级护理。2015年4月27日在兴城市人民医院行右膝关节镜下外侧半月板大部分切除,内侧半月板修整,关节腔清理术,双方无异议,应予以确认。原告张冠英与被告兴城市人民医院之间形成医疗服务合同关系,在本案诉讼期间沈阳医学院司法鉴定所作出[2017沈医鉴字第572号鉴定意见书,鉴定意见:兴城市人民医院对张冠英的的医疗行为存在手术时未寻找及取出游离体的过错:张冠英右下肢的伤残程度为十级及[2017］沈医鉴字第572号补充鉴定意见书,定意见:(一)兴城市人民医院对张冠美医方过错行为与关节游离体未取出存在直接因果关系,参与度为100%:(二)医方过错行为与张冠英右下肢的十级伤残程度存在因果关系,参与度约为50%.两鉴定意见客观真实,程序符合法律规定,且双方当事人对该鉴定意见无异议,可以参照此鉴定意见确定过错责任负担比例和赔偿比例,被告兴城市人民医院对原告的医疗损害承担过过错赔偿责任,原告所支什的医疗费,误工费,护理费,伙食补助费,交通费,鉴定费按参与度100%被告应子路像,因十级伤残参与度约为50%,原告诉请的残疾金,被铁养人生活费由兴城市人民医院承担50%偿责任,另50%责任原告自行承担对于原告主张的路像损失,本院逐一核对如下对于原告主张的医疗费6460.99元,经审查其合理支出部分为6460.99元。但原告只要求6460元,符合法律规定的民事处分原则,故支持原告要求被告赔偿的医疗费6460元。对于原告主张的误工费87461.78元,因原告所从事的职业为饮食服务业,参照辽宁省2017年道路交通事故损害赔偿标准中的住宿和餐饮业工资标准,误工时回从2015年4月231日至2017年7月16日定残前1天,共计815天,其误工费应为87461.78元(39170元/年÷365天x815天)。对于原告主张的护理费1289.40元。原告住院期间均系二级护理,应需要护理人员1人护理,因其丈夫程铁昌是从事交通运输工作,故此费用应参照辽宁省2017年道路交通事故损害赔偿标准中的交通运输业工资标准计算,应为67233元/年÷365天×7天=1289.40元对于原告主张的伙食补助费700元,本院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食礼补助标准予以确定,即原告的伙食补助应为7天×100元=700元。对于原告主张的交通费200元,经审查其提交的相应票据认定合理支出为248元,但原告只要求200元,符合法律规定的民事处分原则,故支持原告交通费200元。对于原告主张的鉴定费9500元,有鉴定费收据为证,被告亦无异议,予以支持。原告的上述经济损失合计105611.18元对于原告主张的被扶养人生活费,因原告抚养人为其母张凤云,现已77周岁,其有三个子女,其中原告是大女儿。张凤云虽系农业家庭户口,但其常年生活在城中村,故张凤云的扶养费应按城镇人均生活消费性支出标准计算,即24996元/年x5年×10%÷3人×50%=2083元。对于原告主张的残疾赔偿金65752元,原告为城市户口。因此,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准,60周岁及其以下的,自定残之日起按二十年计算算。原告张冠英的身体伤残程度为十级,按照辽宁省2017年城镇居民人均可支配收入的标准计算,故原告伤残赔偿金应为:32876元/年×20年×10%×50%=32876元。原告上述两项经济损失合计34959元。对于原告主张的后续治疗费5000元,因原告未提供证据证明,应承担“举举证不能”的法律后果,故不予支持。对于原告主张的精神损害抚慰金8000元,原告因被告的过错行为导致其身体伤残,其精神遭受损害,要求获得抚慰金,属人之常情,根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定,应予原告经济上的抚慰。但赔偿数额的确定不仅应考虑侵权行为的后果,还要考虑受诉法院所在地的平均生活水平等因素，综合考虑上述情况,酌情支持原告精神损害抚慰金8000元。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条,参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的相关规定及《辽宁省2017年道路交通事故损害赔偿标准有关数据》规定,判决：一、被告兴城市人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告张冠英医疗费,误工费,护理费,伙食补助费,交通费,鉴定费各项损失共计105611.18元。二、被告兴城市人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告张冠英残疾赔偿金,被扶养人生活费共计34959元。三、被告兴城市人民医院于判决生效后十日内给付原告张冠英精神损害抚慰金8000元。四、驳回原告张冠英的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的利息损失。
案件受理费1150元，由兴城市人民医院承担。
本院二审查明：二审认定事实与一审一致。
本院认为，兴城市人民医院在为张冠英提供医疗服务过程中，由于医疗过错造成张冠英身体损害的事实存在。张冠英以医疗损害责任为由提起诉讼，要求兴城市人民医院承担侵权责任，符合法律规定。纠纷发生后，张冠英于2016年1月4日向兴城市人民法院起诉。2016年3月17日，葫芦岛市中级人民法院计财科向辽宁大学司法鉴定中心发出《法医（文检）鉴定委托书》。2016年4月26日，辽宁大学司法鉴定中心作出《不予受理说明》。2016年6月12日，张冠英与兴城市人民医院协商，双方一致同意到沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定。2016年6月21日，葫芦岛市中级人民法院计财科向沈阳医学院司法鉴定所发出委托书。2017年7月17日，沈阳医学院法医司法鉴定所作出沈阳医学院法医司法鉴定所［2017］沈医鉴字第572号司法鉴定意见书后，兴城市人民医院又于2017年11月28日提出申请，要求对兴城市人民医院的医疗行为与损害后果的因果关系及其对损害后果的参与度进行鉴定。2017年12月8日，沈阳医学院法医司法鉴定所作出补充鉴定意见。从上述鉴定过程看，张冠英没有故意拖延鉴定的事实。按照法律规定，误工时间计算至定残日的前一天，一审法院对张冠英误工时间的计算并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十条第一款规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1243元，由兴城市人民医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋冬梅
审判员 刘亚伟
审判员 李 加
二〇一八年四月十七日
书记员 岳欣彤
本判决援引的相关法律条款：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。