鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）内06刑终37号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）马毛四，男，1980年1月11日出生于鄂尔多斯市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月27日被准格尔旗公安局取保候审。2017年9月26日由准格尔旗人民法院决定逮捕，现羁押于准格尔旗看守所。
辩护人张永军，准格尔旗法律援助中心律师。
原审被告人韩鹏飞，男，1989年11月9日出生于山西省大同市浑源县，汉族,小学文化，无业，现住山西省大同市浑源县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月16日被准格尔旗公安局刑事拘留。2017年4月21日被逮捕，现羁押于准格尔旗看守所。
原审被告人马贵宏，男，1972年1月11日，汉族，初中文化，个体。1993年12月24日因犯盗窃罪被准格尔旗人民法院判处有期徒刑二年、缓刑二年。2017年3月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被准格尔旗公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕，现羁押于准格尔旗看守所。
准格尔旗人民法院审理准格尔旗人民检察院指控原审被告人韩鹏飞、马毛四、马贵宏犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月18日作出（2017）内0622刑初366号刑事判决。原审被告人马毛四不服，提出上诉。本院受理�，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员杨燕、助理检察员何京妮出庭出庭履行职务。上诉人马毛四及其辩护人张永军，原审被告人韩鹏飞、马贵宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年冬，被告人马毛四向被告人韩鹏飞介绍可以向被告人马贵宏出售毒品甲基苯丙胺（冰毒），向被告人马贵宏介绍可以向被告人韩鹏飞购买毒品甲基苯丙胺并提供被告人韩鹏飞的电话号码。
2016年12月初，马贵宏通过马毛四提供的电话号码联系韩鹏飞，并于2016年12月初至2017年3月13日期间，先后六次以每小包500元的价格向韩鹏飞购买甲基苯丙胺共计十小包。购买毒品后，马贵宏以每小包500元的价格先后四次向任国峰出售甲基苯丙胺共计四小包。
2017年3月15日，民警在薛家湾镇张家圪旦马贵宏经营的小卖部内将马贵宏抓获。马贵宏按照公安机关的安排以短信的方式联系韩鹏飞购买甲基苯丙胺，韩鹏飞将甲基苯丙胺送到小卖部时被公安民警抓获，并从其身上查获疑似甲基苯丙胺两小包。对韩鹏飞位于准格尔旗天晟电力公司职工宿舍进行搜查，查获疑似甲基苯丙胺一小包。经准格尔旗产品质量计量检测所称重，疑似甲基苯丙胺三小包净重为1.7581克。经鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，疑似甲基苯丙胺三小包均检出甲基苯丙胺成分。韩鹏飞、马毛四属贩卖毒品的共同犯罪，韩鹏飞在共同犯罪中起主要作用，是主犯，马毛四在共同犯罪中起次要作用，是从犯。韩鹏飞、马毛四归案后，如实供述其犯罪事实，属坦白。马贵宏协助公安机关抓获韩鹏飞，属立功。
�述事实，有公诉机关提供的物证、书证、证人证言、鉴定报告、被告人供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人韩鹏飞、马毛四、马贵宏贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。马毛四及其辩护人提出马毛四未向韩鹏飞介绍马贵宏，未让韩鹏飞向马贵宏贩卖毒品，也未让马贵宏向韩鹏飞购买毒品，未在贩卖毒品者和购买者之间进行直接撮合，不属于居间介绍行为，不构成贩卖毒品罪的辩护意见不予支持，理由是韩鹏飞的供述与马贵宏的供述能够互相印证马毛四在韩鹏飞向马贵宏贩卖毒品中起到居间介绍作用，故马毛四与韩鹏飞构成贩卖毒品罪；马毛四的辩护人提出马毛四只应该承担其提供电话号码后韩鹏飞与被告人马贵宏第一次毒品交易的法律后果，马毛四贩卖毒品次数应当以一次计算，不属于情节严�情形的辩护意见，经查，马毛四与韩鹏飞构成贩卖毒品罪，二人属于共同犯罪，共同犯罪中一人行为，全部责任，故马毛四应该对韩鹏飞多次贩卖毒品的行为承担责任，属于情节严重情形。韩鹏飞、马毛四属贩卖毒品的共同犯罪，马毛四在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。韩鹏飞、马贵宏归案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。马贵宏协助公安机关抓捕韩鹏飞，属立功，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条规定，以贩卖毒品罪分别判决韩鹏飞、马毛四、马贵宏有期徒刑四年、二年、二年零九个月，分别并处罚金八千元、五千元、六千元。
宣判后，原审被告人马毛四不服，提出上诉:一、一审判决认定其居间介绍韩鹏飞向马贵宏出售毒品的事实不清，证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪；二、若构成贩卖毒品罪，认定其属于情节严重错误，只能认定第一次属于居间介绍，之后五次交易本人并未参与。辩护人的辩护意见是一审判决认定马毛四居间介绍韩鹏飞向马贵宏出售毒品的事实不清，证据不足；若认定马毛四属于居间介绍，则只应该承担其提供电话号码后韩鹏飞与马贵宏第一次毒品交易的法律后果，贩卖毒品次数应当以一次计算，不属于情节严重情形。
检察机关认为，上诉人马毛四居间介绍原审被告人韩鹏飞向马贵宏出售毒品，与韩鹏飞构成共同犯罪。马毛四对韩鹏飞向马贵宏第一次出售毒品承担刑事责任，之后五次并未参与和知情，不应承担后五次的刑事责任。
原审被告人韩鹏飞、马贵宏同意原审判决。
经审理查明，原审被告人韩鹏飞、马贵宏均吸食毒品。2016年冬天，上诉人马毛四向原审被告人马贵宏介绍可以向原审被告人韩鹏飞购买毒品甲基苯丙胺，并向马贵宏提供韩鹏飞的电话号码。2016年12月初，马贵宏通过马毛四提供的电话号码以每小包500元的价格向韩鹏飞购买了二小包甲基苯丙胺。截止2017年3月13日，马贵宏又陆续五次以每小包500元的价格向韩鹏飞购买八小包甲基苯丙胺，上诉人马毛四均不知情。马贵宏又以每小包500元的价格先后四次向任国峰出售甲基苯丙胺四小包。2017年3月15日，民警在薛家湾镇张家圪旦马贵宏经营的小卖部内将马贵宏抓获。马贵宏按照公安机关的安排以短信的方式联系韩鹏飞购买甲基苯丙胺，韩鹏飞将甲基苯丙胺送到小卖部时被公安�警抓获，查获疑似甲基苯丙胺二小包。对韩鹏飞位于准格尔旗天晟电力公司职工宿舍进行搜查，查获疑似甲基苯丙胺一小包。经准格尔旗产品质量计量检测所称重，三小包疑似甲基苯丙胺净重1.7581克。经鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，三小包疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表,证实民警在工作中发现马贵宏涉嫌贩卖毒品，并于2017年3月15日在马贵宏经营的小卖部内将其与准备进行毒品交易的韩鹏飞抓获。
2、常住人口基本信息表，证实韩鹏飞、马贵宏、马毛四身份信息等情况。
3、归案情况说明，证实2017年3月15日9时许，民警在薛家湾镇张家圪旦马�宏小卖部内将马贵宏抓获，马贵宏配合民警以购买毒品冰毒为由让韩鹏飞送到小卖部，韩鹏飞遂被民警抓获。2017年6月26日，民警在马毛四家中将马毛四抓获。
4、搜查笔录、扣押清单及照片，证实民警抓获韩鹏飞后，在韩鹏飞上衣左侧口袋内发现疑似毒品冰毒二小包，并依法扣押；在韩鹏飞宿舍床铺的褥子下发现疑似毒品冰毒一小包，并依法扣押。
5、称重笔录及物品计量结果通知单，证实经称重，从韩鹏飞处扣押的3小包疑似毒品冰毒毛重2.6259克，净重1.7581克，并将称重结果当场告知韩鹏飞。
6、毒品取样笔录及检材接收清单，证实公安机关对称重后的3小包疑似毒品冰毒全部取样，并移送鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心进行定性鉴定。
7、现场检测报告书及检测照片，证实2017年3月15日，民警对韩鹏飞、马贵宏分别进行了毒品尿液检测，二人检测结果均为阳性。
8、鄂公毒鉴(毒品)字〔2017〕17号检验鉴定报告，证实经鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，准格尔旗公安局送检的3小包检材中均检出甲基苯丙胺成分。
9、强制隔离戒毒决定书，证实2017年3月16日，准格尔旗公安局决定对被告人韩鹏飞作出强制隔离戒毒二年的决定。
10、辨认笔录及照片，证实韩鹏飞辨认出马贵宏和马毛四；马贵宏辨认出向其贩卖毒品冰毒的韩鹏飞；马贵宏辨认向其购买毒品冰毒的任某；任国峰辨认出向其贩卖毒品冰毒的马贵宏；马毛四辨认出向马贵宏提供电话的韩鹏飞。
11、刑事判决书，证实马贵宏因犯盗窃罪于1993年12月24日被准格尔旗人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。
12、证人任某的证言，证实2016年12月至2017年3月13日期间，任某以每小包500元的价格先后四次向马贵宏购买四小包冰毒。
13、原审被告人韩鹏飞的供述，2016年冬，马毛四告诉韩鹏飞可以向马贵宏出售冰毒，后马贵宏联系韩鹏飞购买冰毒。2016年冬至2017年3月13日期间，韩鹏飞先后六次向马贵宏出售冰毒10小包，每小包500元。2017年3月15日，韩鹏飞再次向马贵宏出售冰毒时被民警抓获。二人后五次交易马毛四均未参与。
14、原审被告人马贵宏的供述，2016年10月，马毛四告诉马贵宏可以向韩鹏飞购买冰毒，并提供了韩鹏飞的电话号码。2016年12月至2017年3月13日期间，马贵宏先后六次以每小包500元的价格向韩鹏飞购买十小包冰毒，并将其中的四小包按原价出售给任某。2017年3月15日，马贵宏被抓获后，配合公安机关将韩鹏飞抓获。二人后五次交易马毛四均未参与。
15、上诉人马毛四的供述，2010年，经马毛四介绍，韩鹏飞与马贵宏认识。案发前马毛四知道马贵宏与韩鹏飞均吸食毒品。2016年秋，马毛四给马贵宏提供了韩鹏飞电话号码的事实。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，可以形成完整的证据链，足以证实查明的事实。
本院认为，原审被告人韩鹏飞通过上诉人马毛四的引荐，先后六次向原审被告人马贵宏贩卖毒品冰毒，原审被告人马贵宏向韩鹏飞购买冰毒后，先后四次向他人贩卖，三人的�为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人韩鹏飞与马贵宏均属于情节严重。韩鹏飞与马毛四属于共同犯罪，韩鹏飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；马毛四次要作用，系从犯，应当从轻处罚。韩鹏飞、马贵宏归案后，如实供述其犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。马贵宏协助公安机关抓获韩鹏飞，属立功，可以从轻处罚。上诉人马毛四及其辩护人提出马毛四居间介绍韩鹏飞向马贵宏出售毒品的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，韩鹏飞与马贵宏的供述能够互相印证马毛四在韩鹏飞向马贵宏第一次贩卖毒品中起到居间介绍作用，马毛四的供述亦承认其向马贵宏提供了韩鹏飞的电话号码，故该辩护意见不予支持；提出马毛四只承担其提供电话号码后韩鹏飞与马贵宏第一次毒品交易的法律后果，贩卖毒品次数应当以一次计算，不属于情节严重情形的辩护意见，经查，韩鹏飞与马贵宏的供述能够互相印证二人的后五次毒品交易马毛四并未参与和知情，属于韩鹏飞单独连续实施的五次贩卖行为，马毛四居间介绍行为在双方第一次交易完成时已经结束，故马毛四不应承担后五次交易的刑事责任，该辩护意见及检察机关的建议予以采纳。综上，原审判决认定韩鹏飞、马贵宏多次贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，但认定马毛四多次贩卖毒品，是贩卖毒品情节严重属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正并改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持准格尔旗人民法院（2017）内0622刑初366号刑事判决的定罪部分和对韩鹏飞、马贵宏的量刑部分，即原审被告人韩鹏飞、马贵宏、马毛四犯贩卖毒品罪；判处原审被告人韩鹏飞有期徒刑四年，并处罚金八千元；判处原审被告人马贵宏有期徒刑二年零九个月，并处罚金六千元。
二、撤销准格尔旗人民法院（2017）内0622刑初366号刑事判决对马毛四的量刑部分，即判处原审被告人马毛四有期徒刑二年，并处罚金五千元。
三、上诉人马毛四犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月26日起至2018年5月25日止)。
本判决为终审判决。
审 判 长 千乌云
审 判 员 乔四厚
审 判 员 刘银福
二〇一八年四月二十八日
法官助理 许 慧
书 记 员 乌日哈
书 记 员 乌日哈
法条链接：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之�的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数额较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯�论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述�己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。