江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终2667号上诉人（原审被告）：朱佳佳，男，1988年12月5日出生，汉族，职业不详,住涟水县。委托诉讼代理人：姜凤忠，涟水县正平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王莹，男，1989年5月12日出生，汉族，职业不详,住涟水县。委托诉讼代理人：王成华，系被上诉人王莹父亲，男，1963年2月14日出生，汉族，职业不详，住无锡市新区。委托诉讼代理人：沈国飞，涟水县正平法律服务所法律工作者。原审被告：俞明伟，男，1976年9月17日出生，汉族，职业不详，住无锡市新区。上诉人朱佳佳因与被上诉人王莹、原审被告俞明伟民间借贷纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人朱佳佳及其委托诉讼代理人姜凤忠，被上诉人王莹的委托诉讼代理人王成华、沈国飞，原审被告俞明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱佳佳上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或者发回重审；2、上诉费用由被上诉人王莹承担。事实和理由：1、一审经审理查明本案非民间借贷纠纷,而是建设工程施工合同纠纷,但一审并未变更案由,本案所涉款项应待工程款到账进行结算后给付；2一审第二次开庭,上诉人未收到一审法院开庭传票，一审程序违法；3、一审法院认为本案系借贷法律关系，该债权债务对双方具有约束力，该案系建设工程施工合同纠纷，不是债权债务关系；4、给付10万元系上诉人领取了全部工程款后给付的；5、依据法律规定，即使有借条而没有付款凭证等证据佐证借款给付的，不能认定为借贷关系成立，本案并非民间借贷关系，而是建设工程，一审判决认定事实和适用法律不当。被上诉人王莹辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告俞明伟辩称：同上诉人朱佳佳上诉状意见。王莹一审诉讼请求：1、朱佳佳归还王莹借款450000元。俞明伟承担连带还款责任。2、朱佳佳承担一审案件诉讼费用。事实与理由：2015年2月13日，朱佳佳向王莹借款55万元，并约定于2015年8月1日前归还，俞明伟为此借款提供担保。2016年2月5日，朱佳佳向王莹归还10万元，剩余45万元经王莹多次索要未果。一审法院认定事实：王莹与朱佳佳因一起承建洪泽白马湖湿地公园工程而发生了债权债务关系。后王莹因故退出该了工程。2015年2月13日，朱佳佳向王莹出具借条一份：今借到人民币伍拾伍万整（￥550000），于2015年8月1日前归还。俞明伟作为担保人在该借条上签字，并注明：如借款人不还由担保人归还。上述借条中的款项非借款，而是王莹与朱佳佳因王莹退出上述工程后双方进行结算后而形成的工程款项。2015年2月4日，朱佳佳出具给王莹收条一张：今收到王莹白马湖项目的工程保证金100000元。王莹称其在本案中主张的借款45万元包括了该保证金10万元。2016年2月5日，朱佳佳归还王莹10万元整。一审审理过程中，王莹主张其在2016年3月份时就向朱佳佳及俞明伟主张本案中的款项。对于条据中的金额55万元，朱佳佳辩称该金额是王莹提出的，所以其出具借条就写了55万元。俞明伟作为项目经理，其认为工程的成本加上利润没有55万元，并曾提醒过朱佳佳，但是王莹与朱佳佳均认可为55万元。一审法院认为，王莹与朱佳佳之间的债权债务关系并非王莹所主张的实质上的借款法律关系，双方之间的关系系双方在共同承建白马湖工程中，因王莹退出后，双方就合同中止履行所形成的债权债务关系。该债权债务关系对双方均具有约束力，王莹、朱佳佳应以本案的借条的内容来确定双方之间的权利和义务。故朱佳佳应支付王莹45万元。对于朱佳佳陈述借条上的金额是其根据王莹的要求书写的，但朱佳佳是白马湖工程合同的签订人，且实际参与了工程的施工等，其对王莹投资的数额及该工程的盈利情况是明知的，同时担保人俞明伟也曾提醒过朱佳佳，但其仍未变更借条中的数额，故该借条中的数额是朱佳佳的真实意思表示。该借条已约定了还款时间为2015年8月1日之前，现该期间已届至，故王莹要求朱佳佳支付45万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于俞明伟的保证责任问题：俞明伟作为担保人在借条上签名，并在该借条上载明“如借款人不还由担保人归还”的字样，该保证方式为连带保证。相关法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在此保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。同时，法律还规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案的借款于2015年8月1日到期，王莹在一审庭审中主张其最早于2016年2月16日向俞明伟主张权利，但该时间在主债务履行期届满后已超过了6个月，故王莹要求俞明伟承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。经调解未果，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定,原审判决:一、朱佳佳于判决生效后十日内给付王莹人民币45万元。二、驳回王莹其他诉讼请求。一审案件受理费8050元，由朱佳佳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求和答辩理由依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱佳佳提供证据：1、施工协议书两份，证明两个工程协议中工程暂估价分别为78.75万元和22.5万元，不可能赚到55万元利润；2、被上诉人承揽的工程量总价合计276870.38元，扣除上家抽成25%以及税费5%，剩余197270.15元，就是王莹实际做的工程量；3、两份承诺书，是上诉人向被上诉人出具借条时，被上诉人向上诉人出具的承诺书，承诺收到钱后退出工程。被上诉人王莹对上述证据质证意见为：对合同编号为14275-21210的施工协议真实性不清楚，对合同编号为14273-21208的施工协议真实性没有异议，但是与本案没有关联性；对借条承诺书的真实性予以认可，但是认为第二份承诺书与本案没有关联性，写承诺书的时候其不在场。原审被告俞明伟对上述证据质证意见为：对两份协议的真实性没有异议，两份承诺书是王莹写的。被上诉人王莹提供证据：2015年3月10日由朱佳佳与王莹就本案所涉工程整理出来的有关工资以及材料、款项等相关明细的统计表，证明被上诉人王莹要求朱佳佳偿还款项45万元符合事实（已扣除偿还的10万元），其中刘吉强：人工工资为9.6734万元，朱言民：劳务工资2.138万元，由王莹支付给朱佳佳的保证金10万元（有收条为证），由王莹交给朱佳佳的2万元，该2万元是用于支付给俞明伟（有收条为证），钢筋款2.2163万元，石子黄沙款4.135万元，混凝土16.54万元，其他相关材料款8.6万元，以上统计的数额是55.3527万元。上诉人朱佳佳对上述证据质证意见为：对该证据的真实性不予认可，和本案没有关联性，2015年2月13日时王莹已经承诺退出。原审被告俞明伟对上述证据质证意见为：对被上诉人提交证据的真实性无法确认，发生成本的总额不对，具体细节不清楚，其没有收到2万元。本院对上述证据的认证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认，不能作为认定本案事实的证据。二审经审理查明,对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1、本案案由应当是民间借贷纠纷还是建筑工程施工合同纠纷，上诉人朱佳佳应否偿还王莹款项45万元；2、一审程序是否违法。本院认为，关于争议焦点1，王莹与朱佳佳之间的债权债务关系并非王莹所主张的实质上的借款法律关系，系双方之间的在共同承建白马湖工程中，因王莹退出后，双方进行结算所形成的债权债务关系。该债权债务关系对双方均具有约束力，王莹、朱佳佳应以本案的借条的内容来确定双方之间的权利和义务。故朱佳佳应支付王莹45万元。对于朱佳佳陈述借条上的金额是其根据王莹的要求书写的，但朱佳佳是白马湖工程合同的签订人，且实际参与了工程的施工等，其对王莹投资的数额及该工程的盈利情况是明知的，而且债务上也明确约定是王莹退出工程进行结算后形成的工程款项，同时担保人俞明伟也曾提醒过朱佳佳，但其仍未变更借条中的数额，故该借条中的数额是朱佳佳的真实意思表示。该借条已约定了还款时间为2015年8月1日之前，现该期间已届至，故王莹要求朱佳佳支付45万元的诉讼请求，本院予以支持。关于争议焦点2，朱佳佳诉称一审第二次开庭时,上诉人未收到一审法院开庭传票，一审程序违法。本院经审查，一审法院于2017年7月25日以法院专递向上诉人朱佳佳邮寄了开庭传票以及适用普通程序审理本案的裁定书，据法律文书邮件批退证明显示，系拒收。故一审法院二审开庭前已经依法履行了相应的告知程序，当事人拒收视为对自身诉讼权利的放弃，故一审法院不存在程序违法之处。综上所述，上诉人朱佳佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人朱佳佳负担。本判决为终审判决。审 判 长 周业友审 判 员 孙 坚审 判 员 刘 弘二〇一七年十一月二十七日法官助理 岳 玥书 记 员 朱 旭