江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣10刑终144号
抗诉机关（原公诉机关）抚州市临川区人民检察院。
原审被告人李磊，男，1997年3月22日出生于江西省抚州市，汉族，小学文化，学生，家住抚州市。2016年12月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
原审被告人马欢，男，1997年11月23日出生于江西省抚州市，汉族，小学文化，无业，家住抚州市。2016年12月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
原审被告人杨显，男，1998年10月26日出生于江西省抚�市，汉族，高中文化，无业，家住抚州市。2016年12月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人李荣华，江西汝河律师事务所律师。
抚州市临川区人民法院审理临川区人民检察院指控原审被告人李磊、马欢、杨显犯聚众斗殴罪一案，于2017年7月17日作出（2017）赣1002刑初173号刑事判决。宣判后，抚州市临川区人民检察院不服，认为该判决确有错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭审理了本案，审理期间抚州市人民检察院查阅了案卷。抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务，原审被告人李磊、马欢，原审被告人杨显及其辩护人李荣华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年12月21日晚八时许,陈某1在抚州市菲比酒吧V6卡座过生日，邀请了很�朋友。当晚，万某、何某2也去该酒吧在V5卡座玩，后朋友谢某1、王某1等人也去V5卡座玩。期间，彭某1和朋友在该酒吧V25卡座玩，后刘某1及受害人何某1（系死者）等人去V25卡座玩。被告人李磊、马欢、杨显、李某1（另案处理）、李某2、吴某、陈某2（以上三人在逃）等人受邀去V6卡座玩（其中李某2、李某1、马欢等人携带了刀具），该卡座人数达二十多人。22时40分许，V5卡座的谢某1在过道过路时与V6卡座的人发生碰撞。随后V6卡座的被告人李磊、马欢、杨显、李某1（另案处理）、李某2、吴某、陈某2（以上三人在逃）等十多人一起殴打谢某1。酒吧工作人员以及V5卡座的王某1、何某2等人劝架，后双方一直拉扯至酒吧前台位置。期间，V25卡座的刘某1、何某1等人看见熟人王某1，便上前帮忙，在酒吧前台位置再次发生斗殴。之后，李磊、马欢、杨显、李某1、李某2、陈某2、陈某2的朋友、吴某等人在菲比酒吧门外与王某1等人对骂，继而对打。混乱中，何某1返回酒吧拿酒瓶出去，李某1、李某2、陈某2及陈某2的朋友四人与何某1对打，何某1被李某1、李某2等人用随身携带的弹簧刀捅伤，后被送至抚州市第一人民医院抢救无效后死亡。经鉴定，何某1被他人用锐器刺破胸腹腔致右肺破裂引起创伤性失血性休克死亡。
另查明，2016年12月22日，李磊、马欢、杨显被抓获。还查明，案发后凶器由李磊丢弃。案发后，李磊、马欢、杨显的亲属分别赔偿了被害人父母何某3、李某3十四万六千元、十三万八千元、十二万七千元，均取得何某3、李某3的谅解。何某3、李某3向本院申请撤回附带民事诉讼。
原审认定上述事实的证据有：
1、抓获经过，2016年12月22日公安人员将李某1、李磊、马欢、杨显四人抓获。
2、常住�口信息，犯罪时李磊、马欢、杨显均已年满十八周岁，均系完全刑事责任能力人。
3、抚州市第一人民医院、南昌大学第五附属医院病程记录、手术记录单、24小时内入院死亡记录记载，何某1于2016年12月22日1时15分经手术抢救，2016年12月22日6时10分死亡。死亡诊断为：全身多处刀伤、低血容量性休克，右侧血气胸、重度贫血、低蛋白血症、肝脏外缘积气。
4、刑事摄影照片记载尸体检验情况及李磊辨认斗殴现场和在东乡区南门坂巷28号附近丢刀现场。
5、李磊指认照片反映，谢某1是黄头发男子；杨显参与打架；现场有金某、奔奔、李磊、马欢等人；到丢刀的现场指认出装匕首的盒子。
6、马欢指认照片反映，马欢指认在现场有他本人、豪豪、李某2、李磊、杨显、奔奔朋友、奔奔、李某2朋友；22点48分左右他、豪豪从外面进酒吧；�奔朋友在酒吧外面；不确认盒子是否是装匕首的盒子。
7、杨显指认照片反映，杨显指认出在现场有李磊、他本人、奔奔朋友、小龙、黄头发男子、马欢、豪豪、小龙朋友；辨认出装刀的盒子是装匕首的盒子。
8、辨认笔录记载，李某1辨认出李磊、“奔奔”（即陈某2）、马欢、杨显是参与斗殴的人；李磊辨认出马欢、杨显、李某1是参与斗殴的人；杨显辨认出马欢、吴某、李某1、李某2、李磊、“奔奔”（即陈某2）是参与斗殴的人；周某1辨认出李某2是参与打架的男子“小龙”；舒某辨认出杨显、李某1、李某2、李磊、马欢是参与打架的男子；陈某1辨认出陈某2、“小龙”（即李某2）、“矮子”（即周某1）是菲比酒吧V6卡座的人；武某1辨认出陈某2、“矮子”（即周某1）当时在菲比酒吧V6卡座。
9、法医物证鉴定意见书记载，阳光大果园�口血迹、阳光大果园门口（远）血迹、死者何某1外衣左袖上血迹、死者何某1外衣右下摆上血迹、死者何某1红色内衣右胸口血迹、死者何某1牛仔裤左膝上血迹、死者何某1牛仔裤脚上血迹、死者何某1鞋子上血迹、死者左手中指指甲、右手食指指甲、右手中指指甲上血迹均支持为死者何某1所留。
10、理化检验鉴定报告记载，被害人何某1胃及胃内容物中未检出常见农药、安眠镇静类药物、毒鼠强成分。
11、法医学尸体检验鉴定书记载，死者右侧胸部创口，刺破右肺中、上叶，胸腔大量积血和凝固血块，量约1500ml，颜面皮肤苍白，双侧眼睑结膜苍白、上下唇黏膜苍白，十指指甲苍白，结合医院病历记录，分析系创伤性失血性休克死亡。死亡性质及致死（伤）工具：死者右侧胸部2处创口（其中一处穿透胸壁刺破右肺），左、右上腹部2处创口，创缘均整齐，创角一钝一锐，符合单刃锐器作用形成。鉴定意见：何某1系被他人用锐器刺破胸腹腔致右肺破裂引起创伤性失血性休克死亡。
12、、现场勘验检查笔录及现场照片，现场位于临川区凤凰城西侧商业区菲比酒吧及门口，300米外的阳光果园大卖场店门口。阳光果园大卖场坐东朝西，店门前人行道地面东距店门30厘米，南距店南墙120厘米处有一处血迹，血迹最大面积为9x12厘米、长110厘米（已提取，编号为1），店门前人行道地面东距店门34厘米、南距店南墙143厘米处有一处线状血迹，长约84厘米（已提取，编号为2）。
13、监控视频资料，V5、V6卡座的人于22时46分39至22时48分45，开始打架，一群人殴打谢某1。②在酒吧通道门口处有人于22时49分33至22时50分20互相打架，谢某1还用手扯对方头发。③自来水公司对面，22时58分54至22时59分05死者生前被杀的现场，李某1辨认出自己及李磊往旁边跑，死者持啤酒瓶追打他人。④赣东大道凤凰城路口，22时59分35至23时09分35死者被伤后跑往南杂店。⑤赣东大道西区入口（三期），23时06分53至23时12分23何某1从南杂店被抬出来直到被带上警车送往医院救治。
14、证人周某1的证言，2016年12月21日22时20分许，去了菲比酒吧V6卡座，因陈某1过生日，V6卡座是他提前订的。在V6卡座见到了陈某1、吕某2等人，还有六七个男子，其中有个人叫“小龙”。不久男的去跳舞，他在卡座。后舞池里打起来，人往酒吧外跑，他跟出去在酒吧门口看见“小龙”那边的人和另一方互相拳打脚踢，“小龙”的人往赣东大道方向追，不久“小龙”返回酒吧。“小龙”说被对方撞到双方打起来，后“小龙”回去。第二天凌晨酒吧老板尧某讲被杀到的人在抚州市人民医院抢救。不清楚“小龙”是谁叫去的。没看见双方拿凶器打架，他没打架也没指使人打架。尧某在酒吧门口看到了打架的过程。自称“豪豪”的男子打电话讲当时也在菲比酒吧V6卡座玩，参与动手打架的是“小龙”、“王某2”、“狗崽”、李某1，动刀打架的是李某1。后有人用手机137××××6896发短信，说是李某1，找他借点钱跑路。
15、证人万某的证言，2016年12月21日晚上20时许在菲比酒吧定了一个卡座。20时30分跟何某2到V5卡座，后姓谢的朋友也去了，还有几个朋友也过去。22时30分许，有人在V5和V6号卡座中间过道处拉扯打了起来。见是V5卡座的人他赶紧劝架，劝开后就离开了。打架的有十多人，挨打的人姓谢。
16、证人何某2的证言，2016年12月21日晚上20时20分许，万某在菲比酒吧定了位置要他开车送，位置在V5卡座。没多久老表（谢某1）也过去了。22时20分他送女朋友回去，回来后发现有人在V5卡座下方的V25卡座打架，老表正被人打，他上前劝架并将对方一个男子带到房间说别乱动手否则会出大事。不久走出房间，打架的人都不在。到酒吧门口时发现一伙人追着对方又准备打，其中最少有三个人举着匕首追，一部分人往赣东大道方向追，另一部分人往凤凰城内方向追，不久他就离开了。听老表说经过V5和V6卡座时碰到V6卡座的一个人吵起来，对方一伙人就打他老表，和V25卡座的人打起来不清楚。打架前V6卡座大约有二十多人，七八个女子、十五六个男子，V25卡座有五六个人。
17、证人詹某的证言，2016年12月21日晚上23时许，在阳光果园大卖场卖东西。一名男子走到隔壁悦福客百货超市敲门，但店门已关了。男子就到她的店门口，双手捂着肚子浑身是血，冲她说救命，让她报案。她拨打110，男子拨了120急救电话。打电话时男子突然倒在地上，她�拨了120。等120急救车时，男子的手机响了，男子让她接电话，对方称是男子的朋友，她就将位置告诉了对方。没过多久，男子的几个朋友将男子接走了。
18、证人钟某1的证言，2016年12月21日晚上23时50分，送来一名叫何某1的患者，人当时神志还算清楚，当时失血过多已经出现了休克的表现，之后进行了输血及输液的操作。第二天凌晨1时许将其送入手术室准备手术，胸外科医生都建议观察，怕胸部出血增加。之后对患者进行了剖探查手术，手术持续到第二天凌晨3点半左右，病人离开手术台情况还好，后来准备对患者做第二次手术。凌晨6点10分左右，手术室医生打电话说何某1已经死亡，询问得知死者送进抢救室后，准备打麻醉时心跳停止没有生命体征。何某1送到医院时右侧胸部被捅了一刀，腹部好像三刀，心跳快，血压低，皮肤湿冷，出现休克的症状，脸�苍白，精神差。
19、证人胡某的证言，杨显曾是抚州职业技术学院汽车工程分院14级大众1班学生，已经退学。杨显的身份证号码是，东乡县人。
20、证人舒某的证言，其和李某1是初中同学。2016年12月22日10时许，李某1用陌生手机号（150××××8727）找他，见到李某1、杨显后，李某1说在抚州惹了事，要用他的手机打电话。李某1用他的手机打电话、发短信找人借钱，其他人也像在找人借钱。从上午11时许一直到15时许，他们商量准备躲到乡下去。在东乡县铁路桥下面，李某1等另几个人时,他和李某1被带到公安机关。
21、证人尧某的证言，20l6年12月2l日晚上22时40分许回到酒吧，矮子（周某1）说把别人的车子砸了叫他去做和事佬，聊天时从酒吧里冲出两伙人，何某1一伙人和对方一伙人在酒吧门口打架，他和矮子将两方劝开。过了几分钟，何某1�个人突然往凤凰城里面跑。过了10多分钟，才知道有人被匕首捅到送去医院。当天晚上22时54分左右，朋友说伤者已经在抚州市人民医院，又过了30分钟胡子（真实姓名不详）打电话说何某1在抢救，没有人交医药费。他打矮子电话，说没人交医药费，矮子叫他先垫下，他就转了l万元给胡子让其去交医药费。打架的双方都是年轻人不认识，何某1一方是跟着胡子的，另一方是跟着志志（真实姓名不详）的。都是拿拳头打，何某1一方有七八个人，对方有十多个人。陈某1过生日,矮子帮陈某1订了V6卡座。后来才知道V5卡座有个人上卫生间不小心碰到了V6卡座的人，两人打起来。V25卡座的人和何某1都是温泉人，就过去帮忙，双方打起来。V6卡座的人是为陈某1过生日，V5卡座和V25卡座的人是去酒吧玩。
22、证人帅某的证言，2010年12月21日晚上20时许，他在酒吧内负责五个座位，志华到V6卡座时，已有六七个女子在，上完酒后他就离开。期间发现V6卡座的人越来越多，最多的时候有十七八人。过了不久送客人离开到酒吧门口，那时听到有人说酒吧内有人打架，就返回酒吧。V5和V6卡座中间的通道有人打架，V5卡座的一个客人（谢某1）被V6卡座的客人打，他将双方劝开。V6卡座的人又抓着之前的客人打，不知道什么原因，对方的人和V25卡座的人打起来，之后就跑出去了。到酒吧门口时，他们分别从门口左右两边跑开。事后听说V5卡座的客人经过通道时碰到V6卡座的客人引发的。参与打架的有十多个人。
23、证人汤某的证言，2010年12月21日晚上20时，V6卡座有几名女子，谢嘎兵订座的朋友被安排在V5卡座，有人订座被安排在V25卡座。22时30分许，V5与V6卡座中间通道有人打架，他和工作人员劝开，双方陆续离开往酒吧门口走。他跟着走到�门口的通道处，V6卡座的人又和V25卡座的人打起来。又将他们劝开，之后他们都跑出去了。事后听说V25卡座的人帮V5卡座的人，V6卡座的人才和V25卡座的人打起来。在酒吧内打架时没有使用凶器。在酒吧门口对面马路边见一名男子拿着一把刀（匕首形状的刀，刀身加刀柄大约20公分长）往赣东大道方向跑了。V6卡座大概有二十多人，V5号卡座有四五个人，V25卡座当时只有两个人。通过调取酒吧内的监控录像发现当时去往酒吧门口通道的时候，有一个人仔（经辨认系何某1，V25卡座的人）进酒吧拿了一个酒瓶后又出去。双方离开之后分别往赣东大道和凤凰城方向跑了。三四个人往赣东大道方向追一个人。彭某1的姐姐彭某2（温泉人）是收银员，当晚彭某1跟何某1是在V25卡座，叫了几句不要动手，对方十多个人将彭某1推倒在沙发上拳打脚踢，他抱住彭某1（彭某1想冲出去打对方）劝其不要打架，让人把彭某1送到其姐姐处，他继续在门口劝架。之后他叫彭某1的姐姐看住彭某1，不要出去惹事。
24、证人罗某的证言，打架那天晚上，在酒吧门口时对讲机呼叫酒吧内有人打架。他就赶到酒吧内，V6卡座的下方有一群人相互磕碰，服务员上前劝架让他们出去，之后他们就陆续往外出去。他也跟着出去，走到通道处时，经理汤某拉着彭某1让他带进去，当时彭某1拿了一个酒瓶，他将彭某1带到彭某2那里就离开了。事后才知道是V5卡座的一名客人通过V5与V6卡座中间的楼道口时碰到了V6卡座的一个人,发生口角才打起来的。
25、证人陈某1的证言，因过生日，2016年l2月21日15时许,让周长泉（矮子）在菲比酒吧定了V6卡座，喊了朋友（微微、妖妖、李某4、陈某3、小龙）去玩。当晚8时许，和李某4、妖妖订完蛋糕后到V6卡座。瑶瑶、陈某3、�微也陆续到了，陈某2说等下小龙也会去玩，打了小龙电话，小龙带了矮子以及不认识的年青人到V6卡座。当晚11时许，发现卡座下面有一群人在打架，在V6卡座内玩的男孩子都打起来。便问矮子什么事，几个姐妹让她去看看，矮子劝她别去。那时发现小龙和其来的男子都不见了，卡座里只剩几个女的和矮子，微微看后又回到卡座。男的打完架之后（十几分钟），微微、瑶瑶先回家，后她跟陈某4、李某4、妖妖离开。出了卡座后发现打架的人以及之前卡座的男子都不见了。除了矮子，卡座内的其他男的都应该下去打架了。
26、证人武某1的证言，2016年12月21日晚上8点半，陈某1约她到菲比酒吧庆祝生日。9点左右到，陈某1在V6卡座，有陈某5、周某3、李某4、妖妖，还有十多个男的，陈某1说卡座是矮子订的。10点多矮子也到卡座玩，快到11点准备散场时，V6卡座的那�男的跟一伙人打架,都是徒手。保安把他们拦开，他们就跑到外面去了。她们没敢乱动待在V6卡座。过了十来分钟,和周某3出去看,V6卡座的那伙男的都聚在汽车旁边准备离开，之后和周某3回家了。第二天听说对方有一个人被他们那边的人打死了。双方加起来有十多个人，她只认识陈某2。当时矮子跟女的坐在一起没有走动。
27、证人吕某1的证言，2016年12月21日下午，陈某1打电话讲去给其祝贺生日。到菲比酒吧V6卡座看到了陈某1，妖妖及琪琪的男朋友波波等男子在场。后来微微（武某2）、瑶瑶、小小也到了酒吧，还有十多个男的在场（小龙、龙龙、广仔、汪歆、矮子等）。琪琪开始切蛋糕时，一个染了黄色头发的男子（矮胖）和他们卡座的一伙男子打架。问琪琪发生什么事，琪琪说不要管，当时她手机丢了，就去找手机。后来打架的男子一直打到吧台边，她�到酒吧大门外，打架的人还在门外打，场面混乱。打完架，琪琪、妖妖、小小也到大门外，她们四个人便一起回家。在酒吧里他们卡座的男子在打一个染了黄色头发的人，其中有人还拿啤酒瓶打。只知道小龙在打，其他的人不认识。第二天听琪琪说何某1出事了，她认识何某1的女朋友万心茹。
28、证人刘某1的证言，2016年12月21日晚上8时左右，刘某2星接到电话，叫他们去菲比酒吧V25卡座玩。卡座里有彭某1和三个女孩子，余辉伦、何某1、邱某、余某1、余某3、钟某2陆续也过去。没多久，V5卡座麻姑老哥、鱼仔等人在。晚上l0时许看到麻姑老哥等人和V6卡座的人打起来，他就和刘某2星、何某1、邱某、彭某1、余辉伦、余某1、余某3等人劝架并拉麻姑老哥，他和彭某1被对方拽头发并往外拉，之后双方拉扯到酒吧门口，双方打了起来。同伙往赣东大道方向跑，他就�着。后发现少了何某1、彭某1，刘某2星、余某1、余某3、邱某等人回去找，之后公安人员去了。听说何某1被杀伤到医院看望，何某1被捅到肺和肚子，后听说何某1抢救无效死亡。麻姑老哥的人和V6座的人发生摩擦,发生口角并被打,麻姑老哥等人过去帮忙打了起来。看监控，打架的时候只有何某1、彭某1拿了酒瓶。何某1、彭某1拿着酒瓶离开酒吧，之后彭某1一人进了酒吧，何某1没有进去。
29、证人谢某1的证言，2016年12月21日晚上20时30分许，和老表何某2及“杰杰”（万某）到菲比酒吧玩，“杰杰”已订了卡座，被安排在V5卡座。期间王某1（“麻姑”）、“旋旋”到V5卡座玩,何某2接老婆到玩，22时许又将老婆送回去。过了一段时间，他从隔壁V6卡座中间通道出去,准备下楼梯时碰到了人，一名男子拉住问他想做什么，他就说是过路。对方穿白色羽绒服的男子就用�踹了他一脚，对方一伙人就围着他打。之后他被一个人拉着走，拉的人说要打架就出去打。对方一群人又一直打他，打到酒吧进门的前台附近，他蹲在角落里挨打。之后被王某1拉出人群到酒吧的进门处。当时被打懵了，有人喊了一句“谁再动，我就捂死他”，“麻姑”便把他拉在一边。看到有个人在酒吧马路对面人行道上跑，后面好像没人追，当时想有几伙人在打架？后来人散了,和“麻姑”、何某2、“旋旋”、万某在酒吧门口站了一会，他们问因什么事情打架，那时听到有人说好像有人被捅到了。不久他和“麻姑”、何某2、“旋旋”四个人开车回去。之后“麻姑”接到电话知道有个人被杀到了在医院抢救。12点多钟他和“麻姑”、何某2到了医院，才知道伤者是温泉镇的。当时好像有一个温泉人到卡座敬酒。事后“麻姑”说V25卡座中有熟人。
30、证人王�1的证言，2016年l2月21日晚上和万某、老表谢某1（“墩子”）等人吃晚饭，去菲比酒吧玩，万某订了位置。21时许找到万某并在V5卡座坐。过了l个多小时，V6卡座的通道处一伙人围着一个人打。挨打的人是谢某1，他就过去劝架，拉开后对方的人就散了。走到酒吧门口时，那伙人在酒吧门口的马路上又揪着谢某1要打，外面有人将他们叫住，他就将谢某1拉出来送其回家。事后谢某1说经过卡座的通道时不小心碰到对方，有人不让其走，有人踹了其一脚，V6卡座一伙人就围着拳打脚踢。他认识V25卡座的刘某1，当时看见其去帮谢某1,以为其要打架,过去将其拉开,对方以为刘某1是他一伙的就打起来。V5卡座没有人动手，他也不认识V25卡座的人。
31、证人彭某1的证言，2016年12月21日晚上20时许和陈某6等人吃过晚饭去其姐彭某2上班的菲比酒吧玩，在V25卡座。碰到刘某1、刘�2星，“麻姑”、“麻姑”的老表、“鱼仔”在V5卡座。玩了蛮久余某1、何某4也到了酒吧。不久在酒吧走廊上见“麻姑”、“鱼仔”跟一群不认识的人发生争吵。他便上前讲有什么事情好好说，对方说“要你来说什么”，有个人扯他的头发，其他人推着他，他被推到了酒吧门口的沙发上，四五个人对他拳打脚踢。当时被打懵了，汤某抱住他让他快走，他回到V25卡座。后看到“王总”，拿着两瓶未开的酒想过去敬酒。那时何某1跑进去拿了隔壁卡座桌上的一个啤酒瓶往酒吧门口走，他就拿着两瓶啤酒跟着跑，到门口没看到何某1。后汤某在门口抱住他讲莫去惹事，叫服务员带他找其姐姐，之后坐在酒吧的仓库办公室。过了十几分钟出来，酒吧门口已经没有什么人，打刘某1的电话知道在98网咖旁边，叫他过去帮忙。走到路口发现一群人，刘某1、余某1、刘某2星、“黑子”、“矮子”等人都在，何某1被四个人抬着往第五医院走。走了几步，警车去了，何某1被抬上了警车抢救去了。何某1为什么会被杀到不知道。他没有参与打架。他挨打是因为看到“麻姑”、“鱼仔”跟一群人在争吵，上前劝架。
32、证人余某1的证言，2016年12月21日晚上10点30分左右，和何某1、余某2一起，余辉伦发短信说刘某1好像出了情况。余辉伦讲刘某1在酒吧玩的时候撞了一个人，他打刘某1电话，刘某2星接的讲没什么事情。之后何某4（何某1的表哥）打电话让他们去玩，就和余某2、何某1、“小文”（余某2的朋友）、翁某一起去菲比酒吧。到了一个卡座，刘某1、余辉伦、刘某2星、彭某1、邱某以及三个女孩在。他和余辉伦、刘某1、刘某2星到大厅坐，一会儿有人喊刘某1，说好像在打架，刘某1和刘某2星去看,他、余辉伦、翁某、余某2、“小丈”、邱某以�三个女的在卡座看,彭某1站在打架的卡座边。七八个人围着一个人拳打脚踢，打架的人想离开酒吧到外面去，突然又有四五个人拽着彭某1拳打脚踢，好像说彭某1看的时候骂人。他跑过去抱着彭某1，对方便打了他们两人几下。接着对方出去，那时看到“麻姑”想要冲出去，他和余辉伦、余某2几个人劝其不要出去，被其挣脱和“鱼仔”到酒吧门口，对着对方一伙人说“你们几个人还敢打我老表”，他们就劝架并互相推了几下。对方五六个人就掏出弹簧刀，他往赣东大道君悦酒店方向跑，有三四个人在追。之后余某2、余辉伦、刘某1、刘某2星等人追到他，后和邱某、翁某汇合，彭某1和何某1没有看到。他打何某1的电话，电话正在通话中，第二个电话被自称是超市的老板接的，讲何某1躺在超市门口，流了好多血。他们便赶到超市，何某1倒在地上，意识比较模糊，之后彭�1也赶去。超市老板叫了救护车，救护车去得慢，他们就将何某1送往第五医院。起因是“麻姑”的老表先被对方的人打了,“麻姑”找对方理论。劝架时与对方发生了冲突。在场的有他、何某1、余辉伦、邱某、刘某2星、彭某1、余某2、刘某1、翁某、钟某2、“麻姑”、“麻姑”老表。动手是在“麻姑”走到酒吧门口的时候，对方五六个人围上来。他和余辉伦、余某2站在“麻姑”旁边防止发生冲突，其他人没注意，后彭某1说当时和何某1在一起，两人到酒吧里拿啤酒瓶。对方大概有十个人左右，拿弹簧刀有五六个人。
33、证人余某2的证言，2016年12月21日晚上，跟何某1、余某1、翁某在一起，22时左右何某1接到刘某1的电话去菲比酒吧玩。22时30几分到酒吧在V25卡座听歌。5分钟左右，V6卡座的八九个人在打V5卡座的一个人，V5卡座的人跟V6卡座的人吵起来，吵了一分钟双方往酒吧门口走，走到酒吧安检门时双方互相推搡。刘某1就叫他们几个过去看着“麻姑”，不要让其挨打，他跟何某1、余某4、余辉伦、刘某2、彭某1过去拦住V6卡座的人，叫他们不要动，V6卡座的人就把余某4、彭某1推倒在沙发上，他们就把V6卡座的人推开，把余某1、彭某1扶起来往酒吧大门走。走的过程中双方一直争吵，到门口后，V5、V6卡座的人又打起来，他们六人又过去拦住麻姑等人，并呵斥V6卡座的人不要动。V6卡座的人分别从口袋和腰间拿出弹簧刀追余某1，余某1就往赣东大道方向跑，他跟余辉伦、刘某2就追过去，何某1跟彭某1跑到酒吧里面。到赣东大道路口，V6卡座的人没再追了。他跟余辉轮、刘某2、余某1往第五医院跑，跑到999音乐会所时，余某1接到电话听说何某1在超市门口，在超市门口看见何某1满身是血，他跟余辉轮、刘某2、余某1抬着何某1往第�医院走，没走多远碰到警察，120急救车也去了，一起把何某1送到抚州市人民医院抢救。何某1肚子上有两处刀伤，右胸部有处一刀伤。看监控，V6卡座的人追余某1时，何某1、彭某1跑到酒吧里面拿啤酒瓶出来,何某1往超市方向跑。余某1当时骂了对方几句，讲V6卡座的人乱打人。V6卡座有三个人拿了长约十几公分的黑色弹簧刀。V5卡座的人站在门口没有动。刘某1在酒吧里没有出来，“麻姑”没有动手，其旁边的人动了手。
34、证人周某2的证言，2016年12月21日23时，开车由赣东大道往南回瑶坪湖花园，在电信局路口开过头，便在原附属医院路段调头，想从凤凰城商业街穿过去，拐到商业街时，一群人从菲比酒吧冲出来挡住去路，一个男子朝车右边的方向丢酒瓶子。他就调头，当车子横向准备再调头的时候，感觉到有人撞到车的尾部，车子刹住。那伙人就跑开了，�他们跑开他才开回家。当时在车尾应该有四五个人，其他人都在远处酒吧门口方向。
35、同案犯李某1的供述与辩解，2016年12月21日晚上21时左右，“毛某”打李磊电话邀他们去菲比酒吧玩。他、李磊、马欢、杨显一起去了，不久李某2跟另外一个男子也到菲比酒吧。22时至23时，“毛某”、李某2、“奔奔”及“奔奔”的朋友在打一个30多岁的男子，就一起去打那个男子。一直打到酒吧门口，那时好多人掺合进去，有打架的也有拉架的。所有人停手后，还有两三人在酒吧门口对骂，李某2也在骂，不久又开始打架。李某2拿刀去追一个人，他跟在李某2后面，一个年轻男子丢了一个啤酒瓶砸中李某2头部，并朝李某2跑去。他从裤子口袋拿出匕首，用身体朝那名男子撞过去并用手推了一把，将其推倒。男子仰起后半身准备爬起来，他站在对方左后方，用匕首朝其右手�部的位置附近（腋下上去一点）捅了两刀，还往其左大腿位置捅了一下。对方被捅后爬起来，他又用两手朝其上腹部位置推了一下，推的时候将刀尖朝上。李某2对那个人拳打脚踢，他转身往凤凰城方向走，李某2怎么打的没有看见。之后和李某2、“毛某”、“奔奔”、李磊、马欢、杨显以及“奔奔”的朋友坐“毛某”的轿车离开现场。在车上他说用匕首杀到了一个人，捅了两刀。“毛某”提出把匕首交给其处理，他把匕首给了“毛某”。第二天在东乡县新体育馆旁的铁路桥下被抓获。发生冲突时不清楚原因，事后听说在酒吧台子上挤到了就打架。他使用的是一把折叠匕首，钢制的，刀把外侧是暗红色的，几天前“毛某”给的。当晚他、李某2、“毛某”都带了匕首，“毛某”也将刀拿出来吓唬那些人不要乱来，李某2也拿出了刀，其他人不知道。李某2、“毛某”、�奔奔”、李磊、马欢、杨显、“奔奔”的朋友都参与了酒吧的斗殴。李某2在车上也说拿匕首杀到了那个拿啤酒瓶砸其的人。当晚，马欢、他、李某2、毛某四个人都带了匕首，马欢去菲比酒吧的时候将匕首拿出过，去酒吧后没拿匕首出来。
36、被告人李磊的供述与辩解，2016年12月21日晚9时许，“冬瓜”打电话说“琪琪”在菲比酒吧过生日，叫他们过去玩。他与“冬瓜”会合后到菲比酒吧。看到“琪琪”等十余人，后陆续又去了很多人，有马欢、杨显、李某1、“兵兵”、“莽子”、“晓晓”。约一个半小时后，卡座的一个人被隔壁台子的人踩了一脚就骂人，对方道了歉。过了半小时敬酒时，后脑勺被人用啤酒瓶砸中，他们卡座的人和隔壁卡座的人已经打在一起。隔壁卡座一个黄头发男子朝他叫，他就打了其一巴掌互相打起来，卡座上的人也跟着打，一直打到酒吧门口的安检门（酒吧里面），隔壁卡座的人也在安检门附近打，之后打到酒吧门口，他还是追黄头发的男子打。到门口对方去了好几个人围着他打，一个男子拿着一把刀朝上挥了一下大声说“再过来，就插死他去”，他怕吃亏就往赣东大道跑了。过了两三分钟见没有人追又回到菲比酒吧附近，见杨显钻进菲比酒吧附近的便利店门口的一辆白色汽车，就跟着坐进去，马欢也上了车。2016年12月22日早上7时许，马欢打电话说听服务员说酒吧里有个人挨杀伤的好重。2016年12月22日下午和马欢、杨显在东乡县被公安局抓获。他参与了打架，马欢、杨显、李某1、“兵兵”、“晓晓”动手打了人。2016年12月21日晚上没有带刀。2016年12月22日上午一个人拿了四五把刀交给他，要他把刀扔了，他把刀放在东乡县环城路的垃圾堆里。
逃离酒吧时车上有他、杨显、李某1、马欢、兵兵、晓晓、李某2和李某2朋友以及豪豪。匕首是李某1给的，在东乡扔盒子的时候豪豪说是装匕首的盒子。
37、被告人马欢的供述与辩解，2016年12月21日晚上9时跟李某2、李某1、李磊、杨显、豪豪、李某2的朋友一起玩，陈某1打电话讲在菲比酒吧过生日叫李某2去玩。酒吧Ｖ6卡座有很多男女，只认识陈某2。到酒吧门口透气几分钟后回到酒吧，看见在打架，他们的一伙人在打架，他就跟对方打起来，双方一直打到酒吧门口。豪豪拿出一把弹簧刀喊“谁敢上来就杀死谁”，对方有个人在叫骂，李某2就说“杀”，李某2等人就追过去。他也准备拿出刀追，李某2、李某1、陈某2等人已经往酒吧门口走了，他就没有拿出刀。之后坐一辆白色丰田无牌小轿车回了金色年华的租住房内。在车上李某2和李某1说，他们用弹簧刀捅到了人，陈某2说用酒瓶砸到了人。第二天早上8时，豪豪打电话说李某2和李某1捅到的人死了。之后李某2叫他们散去，他、李某1、杨显、李磊、豪豪打的士回东乡，当天在东乡被公安人员抓获。
对方一个黄头发的人骂人，他们就打那个人，双方就打起来。他们那边有李某2、李某1、李磊、杨显、豪豪、陈某2，还有陈某2的朋友，李某2是他们的老大。没见到被捅伤的人，对方的人都不认识。他们那边的人基本上都带了相同的弹簧刀。案发后弹簧刀都给了李磊，李磊说丢在东乡县的一个巷子下水道。弹簧刀是铁质的，2016年10月李某2发给他们每人一把说防身，李某2说在东乡县从新疆佬手上买的十来元一把。李某2和李某1捅对方时没有在场。当时对方那个人好像骂人，他们便去追，追的过程中李某1说李某2被另一个年轻人拿啤酒瓶砸到了，所以李某2、李某1、陈某2及陈某2的朋友就去打拿啤酒瓶的年轻人。打完架后，李某2在车上说和李某1捅了那名年轻人，李某1说过捅了拿啤酒瓶的年轻人肚子、背上、大腿各一刀。据了解当时“豪豪”、李某2、李某1三人拿出了刀。
38、被告人杨显的供述与辩解，2016年12月21日19时许，他、“豪豪”、李某2、李磊、马欢、李某1六人在一起，李某2说朋友“琪琪”过生日，一起去菲比酒吧玩。当时卡座有二十个人左右，男的有十多个，女的有七八个，只认识“奔奔”。过了两三个小时，旁边卡座的一个男子出来与李某2和“奔奔”发生争执并打了起来。他、“豪豪”、李磊、马欢、李某1及卡座上的人就帮忙打架，不到一分钟都停了，对方男子还抓“奔奔”打，他们又上去帮忙打，一直打到安检门边上，双方停了手。他们就往菲比酒吧门口走，他也跟着出去。
到了菲比酒吧门口看到李某2、“豪豪”、马欢等人跟对方十多�年轻人争吵，过了四五分钟双方开始推拉，见李磊往赣东大道方向追一个人，就跟在后面追，没追到返回菲比酒吧。返回的路上遇到了李某2等人。他们就散场，他、李某2、李某2的朋友、“豪豪”、李磊、马欢、李某1、“奔奔”，还有“奔奔”的朋友坐李某2朋友的车回到了金色年华旁边租住房。聊天时李某1说“那个死年子被他用匕首插了几下”，李某1的匕首是一个月前在地摊上买的折叠单刃匕首。他、李某2、“豪豪”、李磊、马欢、李某1六人经常在一起玩，李某2提议每人买一把匕首防身，每人买了一把，是李某2付的钱，平时都随身携带。
第二天在去东乡前，将匕首交给了“豪豪”，其他人的刀不知道，放在那里不知道。李某2在车上只说捅到了人，具体过程没有细说，第二天又说没捅到人；李某1说捅到一个人几刀，回到出租屋的时候还承认捅到人�
39、三原审被告人的亲属分别提交协议书、收条、谅解书、刑事附带民事裁定书记载，李磊、马欢、杨显的亲属分别赔偿了二被害人何某3、李某3十四万六千元、十三万八千元、十二万七千元，并取得二被害人的谅解，二被害人已撤回起诉。
原审法院认为，因朋友与人身体碰撞产生纠纷后，被告人李磊、马欢、杨显伙同他人持刀聚众斗殴，其同伙持刀将被害人何某1捅伤，经抢救无效死亡。被告人李磊、马欢、杨显等人聚众斗殴扰乱社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，李磊、马欢、杨显参与了酒吧内的斗殴，但无证据证实三被告人持凶器参与了酒吧外的斗殴及捅伤受害人，三被告人均起次要作用，均系从犯，依法均应减轻处罚。且三被告人的行为认定为持械聚众斗殴。三被告人归案后，均如实供述了犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。案发后，三被告人的亲属分别对被害人给予了赔偿并取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人李磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月；被告人马欢犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月；被告人杨显犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。
原审被告人李磊、马欢、杨显对一审认定的事实和量刑无异议。
原审被告人杨显的辩护人提出，对一审认定持械有异议，但鉴于杨显未上诉，同意一审法院判决认定持械的事实，杨显在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。
抚州市人民检察院支持刑事抗诉意见书及抚州市临川区人民检察院抗诉提出：对本案�宜区分主、从犯，因为聚众斗殴犯罪在确定首要分子和其他积极参加者的前提下，不宜再区分主、从犯，且本案众多同案犯均未归案，三被告人在酒吧外斗殴的事实也仅是各自的供述，本案造成一人死亡，社会影响恶劣，也不宜区别主从犯；持械聚众斗殴应处三年以上十年以下有期徒刑，本案各被告人应在该幅度内确定相应的刑期。
二审审理查明的事实与原判相同。原判认定原审被告人李磊、马欢、杨显构成聚众斗殴罪的证据均经一审庭审举证、质证，且能相互印证，本院对原判所采信的证据和原判据以采信的证据所认定的事实予以确认。
关于抗诉机关及支持抗诉机关的意见。经查，聚众斗殴犯罪中首要分子和其他积极参加者才构成聚众斗殴罪，但不等同于聚众斗殴案中只有主犯，无从犯，聚众斗殴系共同犯罪，在共同聚众斗殴犯罪中，积极参加者所起作用较小，参与程度较小，或者对危害后果的发生没有直接责任时，应适用共同犯罪原理，认定为从犯。本案众多同案犯未归案属实，且造成一人死亡的后果，但现有证据证实三原审被告人未对被害人动了刀或直接参与殴打被害人，即三原审被告人均参与程度较小，起次要作用，应认定为从犯。原审法院认定在案被告人为从犯并减轻处罚并无不当。对抗诉机关及支持抗诉机关的意见不予支持。对辩护人有关从犯的辩称予以支持。
本院认为，原审被告人李磊、马欢、杨显伙同他人在公共场合聚众斗殴，在聚众斗殴过程中其同伙持刀捅刺他人，并致一人死亡，三原审被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，在共同聚众斗殴犯罪中，原审被告人李磊、马欢、杨显伙均起次要作用，系从犯，归案后均能赔偿或补偿被害人亲属的经济损失并取得被害人亲属的�解，且均能如实供述自己的罪行，均可减轻处罚。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴志凌
审判员 汤文盛
审判员 武 凌
二〇一七年九月十四日
书记员 付志兵