安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终727号
上诉人（原审被告）：中联重科股份有限公司（原工商登记：长沙中联重工科技发展股份有限公司）。住所地湖南省长沙市岳麓区银盆南路***号。统一社会信用代码914300007121944054。
法定代表人：詹纯新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：易游，该公司员工。
委托诉讼代理人：岳红旭，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：淮南市顶力混凝土有限公司。住所地安徽省淮南市田家庵区安成镇黑泥村停车场。统一社会信用代码91340400764763307E。
法定代表人：王士周，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李磊，安徽大潜律师事务所律师。
上诉人中联重科股份有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人淮南市顶力混凝土有限公司（以下简称顶力公司）产品生产者责任纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中联公司的委托诉讼代理人易游、岳红旭、被上诉人顶力混凝土公司的委托诉讼代理人李磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中联公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顶力公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由顶力公司负担。事实和理由：1、一审判决认定涉案泵车“缺陷”的依据有误，请法院予以明察。一审判决仅从《鉴定意见书》的字面意思来认定涉案泵车的缺陷，违反了相关法律规定，对中联公司是不公的。2、《鉴定意见书》的使用错误的鉴定依据，严重损害中联公司的合法权益。3、顶力公司作为涉案车辆的实际控制人，其对泵车的车况及使用有管理及对涉案泵车进行经常性维护、保养义务，但其在2014年及之后并未有保养记录且未使用原厂配件，而且中联公司对涉案泵车的保修期最多为二年，现已过保修期。无论从合同约定，还是从实际使用过程看，顶力公司未尽保养及维修义务，导致涉案泵车的裂纹没有及时发现及进行补修，导致本次事故的发生，故其应当承担相应责任。4、涉案事故发生原因系涉案泵车在正常使用过程中产生的疲劳断裂，属于意外事件，不属于产品质量问题。顶力公司对本次事故的发生有不可推卸的责任。
顶力公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、鉴定机构是法院经过摇号产生的，鉴定程序合法，依据充分。2、淮南市同时期总共从中联公司购买了三辆相同泵车，另外两辆泵车也发生同样的问题。3、顶力公司作为中联公司的大客户，在对受害方进行赔偿后，有权要求中联公司承担责任。4、同一批次泵车都出现问题，不是因为钢材出现的问题，而是由于没有焊接透。中联公司称是意外事件不是缺陷与事实不符，应当以鉴定结论为准。对于中联公司提出的免责条款，应是无效条款。顶力公司购买中联公司的泵车，应当终身保修。不应要求顶力公司必须使用中联公司提供的配件，其他公司生产的同样型号的配件顶力公司同样可以使用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
顶力公司向一审法院起诉请求：1、判令中联公司赔偿因产品质量给顶力造成的各项经济损失合计1031954元。2、本案诉讼费用由顶力负担。
一审法院认定事实：顶力公司系混凝土生产、销售等经营范围的公司。中联公司系生产、销售工程机械、汽车等经营范围的公司。2011年5月，顶力公司因经营需要，从中联公司以355万元的价格购买混凝土泵车一辆，入户车辆牌号为皖Ｄ×××××号。2016年12月21日，该车辆在淮南市龙城奥韵工地从事作业时，车辆臂架断裂，致现场从事施工的郭某被砸中，经医院抢救无效，于次日凌晨死亡，花去医疗费用1954元。事故发生后，经顶力公司与死者郭某家属协商，于同年12月27日达成“协议书”一份，由顶力公司一次性赔偿死者郭某102万元。协议达成后，顶力公司于同年12月30日通过银行向死者郭某家属指定的账户内转入100万元，支付2万元现金。后由死者郭某家属出具收条，证实收到“协议书”中的赔偿款102万元。事故发生后，顶力公司认为车辆臂架断裂系产品质量问题，与中联公司协商，无果后提起诉讼，诉讼中，书面申请对于车辆臂架断裂原因进行鉴定，经一审法院委托，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所受理，鉴定意见为：发现涉案混凝土泵车第二臂与第三臂之间的弯连杆B的隔板B与两侧拉板的焊接处存在未焊透的物证特征，降低了焊缝处的承载能力，导致泵车在工作过程中，弯连杆B随交变载荷的作用下在未焊透处产生应力集中而形成裂纹，裂纹不断扩展最终发生断裂。经一审法院核实，涉案车辆驾驶员为王成广，持A2驾驶照，操作员为裴国庆，持建设类建设机械岗位培训合格证书。死者郭某，系顶力公司在现场工地的施工人员。
一审法院认为：顶力公司在施工作业的过程中，因施工车辆发生力臂断裂造成人身伤害，公司与死亡员工达成赔偿协议，并以该协议而向车辆生产商追偿，该请求权能否支持，系本案争议焦点之一。《侵权责任法》规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。本案中，死者郭某的死亡原因，系被告公司生产的泵车力臂断裂，砸中郭某而导致。经鉴定，涉案泵车断裂的力臂，存在未焊透的物证特征，在未焊透处产生应力集中而形成裂纹，裂纹不断扩展最终发生断裂。综合鉴定机构出具的鉴定意见，可认定涉案泵车存在缺陷，并且造成了人身损害的事件发生，因此，生产者中联公司应当承担侵权责任。中联公司提出，死者应当先行按照工伤保险条例进行赔偿，不足部分，由生产者赔偿的理由，一审法院认为：死者如何索赔，法律赋予了其选择权，其即可以按照侵权主张，也可以按照工伤主张。本案顶力公司在案发后，积极主动对死者进行了赔偿，而本次诉讼，属于就赔偿款对中联公司进行追偿，虽然《侵权责任法》并没有对该类主体能否进行追偿有明确的法律规定，但通过该法律的部分条文，行使追偿权，属于法律保护受害人或者先行赔偿义务人的立法本意，因此，顶力公司在赔偿死者郭某之后，而向中联公司进行诉讼，该请求权予以支持。事故发生后，顶力公司与死者达成协议，共计赔偿102万元。顶力公司与死者家属达成的赔偿协议，确定的赔偿数额，不应加重生产者的责任，即102万元是否符合法律规定的赔偿额度，系本案争议焦点之二。根据2017年安徽省公布的人均可支配收入29156元，最高人民法院规定的死亡赔偿金的计算方法，以及安徽省高级人民法院规定的精神抚慰金数额，死者郭某按照法律规定的赔偿为，应当获得的死亡赔偿金为583120元（29156元×20年），精神抚慰金5-8万元，丧葬费27569元，以及医疗费用。通过上述法律规定，可认定，顶力公司赔偿死者郭某的数额，大于法律规定的数额，即本案顶力公司的主张，加重了生产者的赔偿责任，故对于加重部分，不予支持。结合本案实际案情，确定中联公司应当赔偿的数额为死亡赔偿金583120元，精神抚慰金7万元，丧葬费27569元，医疗费1954元，合计682643元。其次，中联公司抗辩，顶力公司在施工作业过程中，存在过失，不应当承担赔偿责任。根据《侵权责任法》的相关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，经核实，顶力公司的驾驶车辆以及操作建设工程机械的人员，均有相应的资质，属于合法合规则从事作业。而死者郭某系现场施工人员，其并未参与涉案车辆的机械操作，庭审中，双方均未举证证实，事发时，受害人郭某是否站在涉案车辆力臂下，无法判断郭某当时与断裂力臂的距离，因此，中联公司认为顶力公司在施工作业过程中，存在过错的辩解，无证据支持，根据民事诉讼法中谁主张谁举证的规则，该辩解意见，不予采纳。第三，关于顶力公司于2017年12月11日递交的评估申请书，请求对涉案车辆停产损失进行评估，因该申请超过举证期限，以及于本案不是一个法律关系，未予准许，顶力公司可另案诉讼。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、被告中联重科股份有限公司（原工商登记：长沙中联重工科技发展股份有限公司）于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告淮南市顶力混凝土有限公司682643元。2、驳回原告淮南市顶力混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14070元，由原告淮南市顶力混凝土有限公司负担3462元，被告中联重科股份有限公司（原工商登记：长沙中联重工科技发展股份有限公司）负担10608元。鉴定费52000元，由被告中联重科股份有限公司（原工商登记：长沙中联重工科技发展股份有限公司）负担。
二审中，中联公司提交证据一、产品买卖合同、保修条款，拟证明：涉案泵车已过保修期限及质保期，中联公司不应承担责任。顶力公司质证意见：该证据不属于新证据，而且买卖合同中约定的免责条款属于格式条款，明显加重买受人的责任，没有对买受人尽到说明和提示义务，该条款是无效条款。证据二、融资租赁合同，拟证明：顶力公司有义务对设备按使用说明进行操作、维修、保养，使用原厂配件的义务。顶力公司质证意见：该证据不属于新证据，并不能因为有此约定，就要求顶力公司对该泵车本身存在的缺陷承担维修保养责任。证据三、上海青浦区安监局报告。拟证明：泵车的维护和保养是至关重要的，泵车的结构配件都是有使用寿命的，而且疲劳断裂是不可避免的，若发现及时，可以避免事故的发生。顶力公司质证意见：该证据不属于新证据，并且与本案不具有关联性。
本院认证意见：上述证据均不属于新证据，本院不予认证。
顶力公司未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认证与一审一致，对一审判决书认定的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：1、涉案鉴定意见书能否作为本案定案依据。2、涉案泵车是否存在缺陷，该缺陷与损害结果之间是否有因果关系，顶力公司对泵车臂架连接处的断裂是否存在责任。
针对上述焦点问题，本院评判如下：
关于涉案鉴定意见书能否作为本案定案依据问题，本院认为，本案一审诉讼期间，根据顶力公司的申请，一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司对涉案混凝土泵车节臂断裂的原因进行鉴定，鉴定意见为：涉案泵车断裂的力臂，存在未焊透的物证特征，在未焊透处产生应力集中而形成裂纹，裂纹不断扩展最终发生断裂。对该鉴定意见，中联公司一审提出异议，针对其异议，鉴定机构已出具《函》予以说明。之后，中联公司既未申请重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭接受质询。故涉案的鉴定意见书符合法律规定，可以作为本案定案依据。
关于涉案泵车是否存在缺陷，该缺陷与损害结果之间是否有因果关系，顶力公司对泵车臂架连接处的断裂是否存在责任问题。本院认为，根据鉴定机构鉴定，可以认定涉案泵车断裂的力臂存在未焊透的物证特征，而且在该未焊透处产生裂纹，裂纹不断扩展最终产生断裂，最终导致郭某死亡，该事实足以认定涉案泵车存在缺陷，并且该缺陷与损害后果之间存在直接的因果关系。同时一审诉讼期间，中联公司提交的《关于对淮南顶力49米泵车的使用情况说明》显示，中联公司在2014年底时，停止提供售后服务工作。故中联公司对于本案的发生，有不可推卸的责任。中联公司上诉称涉案泵车已过保修期及质保期，其不应承担责任。对此，本院认为，涉案泵车的缺陷系在顶力公司购买时就已存在，而且在顶力公司使用过程中，曾在中联公司进行过维修保养，中联公司亦未对此缺陷进行过相应的维护改进。即使该泵车已过保修期及保质期，但该车在交付顶力公司时就存在质量缺陷，该缺陷并不是顶力公司使用不当造成。故不能因此而免除中联公司责任。中联公司关于涉案泵车已过保修期及质保期的理由不能成立，本院不予支持。顶力公司在使用涉案泵车的过程中，其驾驶及操作人员均有相应的资质，事故的发生系因涉案泵车存在质量问题所致，无证据证明该原因系顶力公司保养不当所致。故中联公司关于顶力公司对事故的发生存在责任，应减轻中联公司责任的理由不能成立。本院不予支持。
综上所述，中联公司的上诉请求不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10626元，由上诉人中联重科股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雪霞
审判员 卞九龙
审判员 张 晨
二〇一八年六月二十八日
书记员 陈志琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不当再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。