吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1574号
上诉人（原审被告）：山东大华医特环保工程有限公司，住所地山东省济南市经十西路13276号。
法定代表人：赵承华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李昕喆，吉林全策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘长义，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人：张文利，吉林常春律师事务所律师。
原审被告：吉林大学第一医院，住所地吉林省长春市新民大街**号。
法定代表人：华树成，该院院长。
委托诉讼代理人：宋淑玲，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。
原审被告：于风彬，住山东省聊城市。
上诉人山东大华医特环保工程有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人刘长义，原审被告吉林大学第一医院（以下简称吉大一院）、于风彬建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5606号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
大华公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或查清事实后改判。事实和理由：刘长义在一审中所主张的工程款包括泌尿科及碎石中心机房防护改造工程和外科三楼CT∕DSA及防辐射防护两个项目合计265250元，但是工程款中包含的电缆材料款196382.5元，大华公司有证据证明该笔款项系由大华公司和于风彬支付，并非由刘长义支付，刘长义无权对该笔款项主张权利，应当从刘长义主张的关于外科三楼CT∕DSA及防辐射防护工程款总额221734元中予以扣除，一审法院判决大华公司支付刘长义外科三楼CT∕DSA及防辐射防护工程款221734元与事实不符，亦无法律依据。
刘长义答辩：一审判决正确，请求维持原判。
于风彬陈述意见同大华公司的上诉请求一致。
吉大一院陈述其认可一审判决。
刘长义向一审法院起诉请求：一、判令被告一支付拖欠原告的工程款255250元及被告三自愿承担的一审诉讼费用10000元，共计265250元；二、被告二、被告三对上述工程款承担连带责任；三、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实:2015年7月26日和9月21日原告同被告山东大华公司分别签署了《承包协议》、《工程承包合同》，将由被告山东大华公司从被告吉大一院承包的泌尿科及碎石中心机房防护改造工程和外科三楼CT/DSA及防辐射防护工程改造两项工程转包给原告刘长义，2016年年初原告刘长义施工完毕后,于2017年3月21日通过验收并投入使用，2016年6月26日，山东大华公司为原告出具欠款说明一份，该说明中承认山东大华欠付原告泌尿科及碎石中心机房防护改造工程和外科三楼CT/DSA及防辐射防护工程改造两项工程款合计315250.00元。因被告山东大华公司没有给付原告工程款，原告曾于2017年3月14日向本院起诉，在诉讼过程中双方于2017年5月15日达成还款协议，于协议签订后被告山东大华公司给付原告6万元，剩余款项山东大华公司承诺在2017年7月30日前全部付清，并承担原告的诉讼费用1万元。经庭审询问，被告山东大华表示以上协议属实，山东大华愿意承担1万元诉讼费用。但对于外科三楼CT/DSA及防辐射防护工程的工程款，由于山东大华公司还没有给吉大一院报送结算卷，双方没有进行结算，故吉大一院不能够给付该笔工程款，对于泌尿科及碎石中心机房防护改造工程已经具备给付条件，对此事实吉大一院也表示确认。经庭审询问，原告起诉255250元工程款当中，泌尿科及碎石中心机房防护改造工程工程款为33516元，剩余款项为外科三楼CT/DSA及防辐射防护工程工程款。另查明，被告于风彬为山东大华公司员工，于风彬当庭提供工矿产品购销合同一份，拟证明在原告施工过程中为原告提供电缆价值196382.5元，但该合同为复印件且无其他证据佐证，原告对真实性和证明问题均提出异议。再查明，被告山东大华公司在2016年1月8日与被告吉大一院签订了外科三楼CT/DSA及防辐射防护工程施工合同，合同价款为991524.65元。被告山东大华在2015年7月26日与被告吉大一院签订了泌尿科及碎石中心机房防护改造工程施工合同，价款为167236.00元。以上两项工程的工程款被告吉大一院均没有支付给被告山东大华公司。
一审法院认为，根据原告起诉和被告答辩，应当认定原告同被告山东大华公司存在建设施工合同法律关系，原告按照约定完成了两项建设工程的施工活动，并经验收合格投入使用。被告山东大华承诺在2017年7月30日前付清全部工程款，该承诺对于山东大华公司具备约束力，该公司应当按照约定给付工程款。对于第一项工程泌尿科及碎石中心机房防护改造工程的工程款，已经具备给付条件，但是被告吉大一院并未给付被告山东大华公司，依照《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》第二十六的规定，吉大一院应当与山东大华连带承担给付义务。关于第二项工程外科三楼CT/DSA及防辐射防护工程的工程款，吉大一院作为发包方，是否能以与承包方山东大华签订的施工合同对实际施工人行使抗辩权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，其理论基础源于代位请求权，根据代位权原理，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张。按照山东大华与吉大一院的约定，需山东大华向吉大一院报送结算卷并审计完成后支付工程款，由于被告山东大华公司没有向被告吉大一院递交结算卷，工程款不具备给付条件。因此对于该笔工程款，吉大一院可以以此为理由对原告行使抗辩权，故对于该笔工程款吉大一院不承担连带给付义务。鉴于对于该笔工程款山东大华承诺在2017年7月30日前给付，故此笔工程款应由山东大华公司自行给付，于风彬作为山东大华公司员工，其签署的承包协议和还款协议书均系职务行为，不应对该笔工程款承担给付义务，于风彬提出向原告提供了196382.5元的电缆，但是所提供的证据为复印件，且没有其他证据予以佐证，原告对此亦提出异议，故对于此份证据合议庭不予采纳，被告于风彬的主张证据不足，本院不予支持。对于原告主张被告山东大华承担一审期间的诉讼费用，由于该协议在2015年5月15日形成，因此不包括本次诉讼费。经庭审询问，被告山东大华明确表示同意承担该笔费用，根据民法意自治原则，对于原告该项诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：一、被告山东大华医特环保工程有限公司在本判决生效后立即给付原告刘长义泌尿科及碎石中心机房防护改造工程工程款为33516元，被告吉林大学第一医院对此笔工程款承担连带责任。二、被告山东大华医特环保工程有限公司在本判决生效后立即给付原告刘长义外科三楼CT/DSA及防辐射防护工程工程款221734元。三、被告山东大华医特环保工程有限公司在本判决生效后立即给付原告刘长义一审期间的诉讼费用10000元。四、驳回原告刘长义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5279元由被告山东大华医特环保工程有限公司负担。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另，大华公司二审举证如下：第一组证据：1.刘长义发送工程明细的《邮箱记录》。2.吉大外科楼三楼CT/DSA机房辐射防护工程改造费用明细。3.吉大一院泌尿及碎石中心机房防护改建工程费用明细。证明问题：根据一审时刘长义所提供的《协议书》第4点明确：乙方即刘长义应提供工程费用付款明细表，以及双方签订的《工程承包合同》约定合同价款为暂定价，也就是说需要以实际工程进行结算，而刘长义是于2017年8月16日通过邮件的方式将工程款费用发送给被告，其中：1.关于吉大外科楼CT/DSA机房辐射防护工程改造费用总计398442.5元，该明细中第11项：电：材料：240电缆、120电缆（计196382.5元）及人工费32000元，以上两个单项费用是由大华公司及于风彬支付（具体见第二组和第三组证据）；2.吉大一院泌尿及碎石中心机房防护改造工程费用总计为38000元。以上两项工程合计的工程总价为436442.5元。第二组证据：1.工矿产品购销合同。2.吉林省联达电缆制造有限公司证明。3.山东大华付款回单1张。4.于风彬中国农业银行卡交易明细清单2张。5.金额共计196382.5元的普通发票两张。6.吉林省联达电缆制造有限公司企业信用信息公示报告。证明：1.大华公司与吉林省联达电缆制造有限公司与2015年9月22日签订《工矿产品销购合同》，约定吉林省联达电缆制造有限公司为被告提供电缆，价款总计196382.5元，收款账户户名为长春市二道区辉鑫公司；2.联达公司出具证明，认可合同的真实性，同时证明其已经收到全部款项。3.大华公司于2015年10月10日按照《购销合同》约定通过银行汇款方式向联达公司收款账户辉鑫公司支付价款58914元；于风彬并通过银行转账的方式分别于2015.10.18,2015.10.19向联达公司法人罗跃支付了50000元和20000元；其余款项均是由于风彬以现金形式向联达公司支付的，联达公司已为此开具了全额发票及证明。刘长义对大华公司提供的证据的真实性均没有异议，但是证明问题和关联性有异议，电缆发生在2015年，电缆是刘长义和大华公司买的，大华公司打的预付款，具体款项不记得了，因为双方在2016年进行了整体结算，大华公司向刘长义出具了欠款说明加盖了公章和于风彬的签字，应当以此作为依据。刘长义二审举证如下：2017年1月9日共三份、2017年2月28日共四份明细，证明2016年6月26日欠款315250的来源。大华公司质证意见如下：第1页为于风彬和大华公司实际已经支付给刘长义的工程款数额，第2、3页并不是全部案涉工程，仅在第2页中间部分显示总部3楼为案涉工程，其他与本案无关的工程费用不应当计入，且于风彬签字的时间为2017年1月9日，在刘长义后以最新的意思表示形成的清单之前。吉大一院对大华公司和刘长义提供证据的真实性无法确认，因为吉大一院没有参与，并且案涉内容与其没有直接关系，所以不发表意见。于风彬对大华公司和刘长义提供证据的质证意见同大华公司一致。
本院认为：大华公司与刘长义就案涉工程已经于2016年6月26日结算完毕，并形成《山东大华欠款说明》，该说明就工程总价、已付工程款及尚欠工程款均有明确记载，该具有结算性质的说明系双方当事人真实意思表示，应作为大华公司向刘长义支付工程款的依据。大华公司主张上述说明已经被双方于2017年5年15日签订的《协议书》所取代，双方应按该《协议书》第4条约定，刘长义向大华公司提供工程费用付款明细单，经大华公司确认后方可确定结算金额，本院认为，《协议书》是在双方另案诉讼过程中所签订，亦系双方当事人真实意思表示，合法有效，但该《协议书》并未约定双方就案涉工程重新进行结算，《协议书》第4条关于“乙方需提供工程费用付款明细单”的约定并不能体现出双方作出了重新结算的意思表示，故大华公司以该《协议书》作为否认其于2016年6月26日与刘长义形成的《山东大华欠款说明》的依据没有事实及法律依据，本院不予支持。大华公司虽然二审举证证明其支付了电缆费196382.5元，但此项费用系发生在双方结算之前，故在《山东大华欠款说明》仍系大华公司与刘长义之间结算依据的情况下，大华公司主张扣除电缆费于法无据。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4626元，由山东大华医特环保工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 李东鹤
二〇一八年四月十六日
书 记 员 孙千卉