浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0523民初3139号原告：杨龙，男，1982年8月20日出生，汉族，住安吉县。委托诉讼代理人：汪武祥，男，安吉县良朋法律服务所法律工作者。被告：安吉县天子湖镇人民政府，住所地安吉县天子湖镇南店村，组织机构代码：59724614-1。法定代表人：李明。委托诉讼代理人：王义，浙江求直律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱徐明，浙江求直律师事务所律师。原告杨龙与安吉县天子湖镇人民政府（以下简称天子湖镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月1日立案受理后，依法适用普通程序于2016年7月22日公开开庭进行了审理。杨龙的委托诉讼代理人汪武祥，天子湖镇政府的委托诉讼代理人王义、朱徐明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨龙向本院提出诉讼请求是天子湖镇政府返还工程质量保证金3000000元。事实与理由：案外人严新国以挂靠形式承建了19项浙江天子湖现代工业园原良朋区块基础设施建设工程。2013年2月5日，严新国与浙江天子湖现代工业园管委会（以下简称天子湖管委会）结算，审定严新国承建的19项工程总计工程款为57192153元。天子湖管委会扣除严新国550000元的工期迟延违约金后，又暂扣工程质量保证金3000000元。同时，严新国与天子湖管委会所签订的工程结算协议书明确约定，天子湖管委会暂扣的工程质量保证金待经三路和经五路返修方案确定后，根据实际返修金额按双方责任分摊后多退少补。另约定双方在2013年6月底前共同完成工程质量认定及责任的承担。但此后，天子湖管委会因相关人员职务变动等原因，未按该工程结算协议书确定的条款履行自己的义务，致未能返还严新国工程质量保证金。2015年1月20日，严新国将案涉工程质量保证金债权转让给杨龙，并对天子湖管委会履行告知义务。事后得知安吉县机构编制委员会下文撤销天子湖管委会，且天子湖镇政府承诺由其继受案涉工程结算协议书项下权利义务。天子湖镇政府答辩称：本案所涉经三路和经五路存在严重的工程质量问题。尽管案涉工程结算协议书约定了对暂扣工程质量保证金的支付方式，但是返修方案的确定由严新国提供，经业主确认后实施返修，但至今为止，严新国并没有向业主提供返修方案，导致工程无法推进，其有权暂扣工程质量保证金。经三路和经五路工程质量问题的产生、责任的划分，不影响施工方提供返修方案，并实施返工。若最终的返修金额超出了工程质量保证金，其保留向严新国索赔的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方当事人对工程结算协议书、债权转让协议书、机构编制委员会文件、征询函、回复函、施工图设计文件、检测报告、改造工程核价单、污水管线图、污水管道改造工程施工图设计文件、财务结算清单的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的事实和证据作如下认定：1.杨龙向本院提交的路面破损情况说明二份，欲证明经三路路面破损系天子湖管委会下达指令所造成的事实；天子湖镇政府质证认为，天子湖管委会未签章，故对其真实性存疑，且该说明中关于天气情况的记载不符合客观事实。对此本院认为，两份证据均由设计、监理和建设单位的工作人员签章，故本院对其真实性予以认定。2.杨龙向本院提交了竣工验收证书二份，欲证明案涉工程经建设、监理、设计等单位验收合格的事实；天子湖镇政府质证认为，该证据未记载竣工时间，故对真实性无法确认，验收合格并不意味着不存在质量问题。对此本院认为，两份证据由建设、设计和监理单位签章，本院对其真实性予以认定，证据中未记载竣工时间的瑕疵不影响真实性的认定。3.杨龙向本院提交债权转让通知书一份，欲证明严新国已履行了债权转让通知的事实；天子湖镇政府质证认为，其未收到债权转让通知。对此本院认为，通知书文本并非送达文件，不具有证明履行通知义务的证明力，但鉴于严新国在征询函中已表达了案涉债权转让事宜，故本院对债权转让发生效力的事实予以确认。4.天子湖镇政府向本院提交了照片三十七份，欲证明案涉经三路出现路面破损的事实；杨龙质证认为，照片无法反映是具有哪条路，且经三路已由天子湖镇政府另行发包做了提升工程，重新改造了路面。对此本院认为，虽然天子湖镇政府所举照片的拍摄地点和时间不明确，但鉴于杨龙业已举证的路面破损情况说明，自应认定杨龙已自认天子湖镇政府上述待证事实，故本院对该待证事实予以确认。经审理本院认定以下事实：实际施工人严新国承建了安吉县良朋镇人民政府（以下简称良朋镇政府）发包的19项建设工程。其中案涉经三路道路和排水一期和二期工程分别于2007年7月和2009年4月开工，但开工后常处于停工状态，部分路基工程延至2009年10月底开始施工。案涉经五路道路与排水工程于2009年3月5日开工。2009年12月4日，良朋镇政府良朋园区指挥部以县政府对基础设施建设进度进行考核为由指令要求施工单位南京恒厦建筑（集团）有限责任公司（以下简称恒厦公司，由严新国实际施工）在2009年12月25日前完成经三路相关路段的二灰碎石基层的铺筑，使经三路基本达到通车标准。由于工期紧张，恒厦公司在路基养护不足，处于不稳定状态时，进行了二灰碎石基层施工。2010年7月10日，良朋镇政府良朋园区指挥部以园区两大招商项目开工典礼需要，再次指令施工单位浙江振州建设有限公司（以下简称振州公司，由严新国实际施工）在2010年7月29日完成经三路二期工程的沥青面层铺设。振州公司在道路基层未处理的情况下，24小时紧急施工完成。案涉经三路（包括一期、二期）和经五路道路和排水工程完工之后，并由建设单位良朋镇政府组织设计和监理单位进行了验收，验收结论均为合格。2012年5月8日，案涉工程建设单位良朋镇政府因合并新成立了天子湖镇政府。2013年2月5日，天子湖镇政府合署机构天子湖管委会直接与严新国签订工程结算协议书，关于工程质量保证金的部分作了如下约定：“另暂扣工程返修（质量）保证金叁佰万元”、“暂扣的工程返修（质量）保证金待经三路、经五路（原良朋区块）返修方案确定后，根据实际返修金额按双方责任分摊后多退少补。工程返修（质量）保证金不足抵扣的，甲方有权直接在乙方转为集资款的工程款及工程押金中扣除”、“甲乙双方约定在2013年6月底前共同完成工程质量认定及责任承担”。2013年3月15日，天子湖镇政府投资设立的天子湖实业投资有限公司（以下简称天子湖投资公司），单方委托安吉大通交通工程试验检测有限公司对案涉经三路道路工程进行检测，检测结论为：右4车道湾沉平均值75.07mm，标准差32.60，代表湾沉123.97mm。之后天子湖投资公司单方委托浙江宏业工程咨询有限公司对案涉经三路道路工程进行改造价格核定，核定价格为2768290元。2013年4月2日，天子湖投资公司单方委托浙江中用市政园林设计有限公司对案涉经五路排水工程改造方案施工图进行设计。上述天子湖投资公司单方委托的检测、价格核定以及改造施工图设计均未通知严新国共同参加。2013年12月30日，安吉县机构编制委员会发文撤销天子湖管委会。2013年7月15日，严新国在与天子湖镇纪律检查委员会、天子湖投资公司签订的财务结算清单中存在暂扣工程质量保证金3000000元的表述。2015年1月20日，严新国与杨龙签订债权转让协议书，严新国将案涉3000000元工程质量保证金债权让与杨龙。2016年5月30日，严新国致函天子湖镇政府，告知债权转让事宜并询问天子湖管委会撤销后案涉工程结算协议书项下权利义务如何处理。2016年7月21日，天子湖镇政府复函严新国表示由其单位承继案涉工程结算协议书项下权利义务。本院认为：天子湖管委会与严新国签订的工程结算协议书关于预留300万元质量保证金约定系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有拘束力。在合同履行期间，双方均未按照“在2013年6月底前共同完成工程质量认定及责任承担”的约定进行履行，均构成违约，应当互负违约责任。鉴于发包人良朋镇政府存在指令工期和天子湖管委会单方委托检测、改造施工破坏现场等情节，应认定承继天子湖管委会的天子湖镇政府对质量缺陷责任负有主要责任，由此本院综合考量双方预留质量保证金数额，以及互相违约等因素，酌情认定由严新国承担质量缺陷责任90万元。杨龙受让严新国的工程质量保证金的债权，且债权转让事宜已通知债务人天子湖镇政府，业已发生债权转让的法律效力，故天子湖镇政府应将剩余的210万元工程质量保证金返还给杨龙。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十五条、第一百二十条之规定，判决如下：一、安吉县天子湖镇人民政府于本判决生效之日起十日内返还杨龙工程质量保证金2100000元。二、驳回杨龙其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费30800元，由杨龙负担5133元，由安吉县天子湖镇人民政府负担25667元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  高 峰审 判 员  王洪波人民陪审员  王俊涛二〇一六年十二月二十日书 记 员  阚晓景·??4?··??5?·