浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙民申2533号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江稠城建筑工程有限公司。住所地：浙江省义乌市北苑街道凯吉路***号。法定代表人：陈士进，执行董事。委托诉讼代理人：童修江，浙江近真律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡洛铭，浙江近真律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：义乌市越强商品混凝土有限公司，住所地义乌市北苑街道楼宅村一区22幢3单元。法定代表人：丁娟芳。再审申请人浙江稠城建筑工程有限公司（以下简称稠城建筑公司）因与被申请人义乌市越强商品混凝土有限公司（以下简称越强混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07民终540号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。稠城建筑公司申请再审称：（一）原审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.原审认定欠货款金额991881元明显错误。商品砼对账单汇总表、越强混凝土公司收款明细表均系越强混凝土公司单方制作，在稠城建筑公司对其真实性存疑的前提下，不宜认定其证据证明力。将叶志东认定为稠城建筑公司的代表和负责对账人员，并无依据。稠城建筑公司在二审中提交的2016年8月12日“领（付）款凭证”、委托书、居民身份证复印件等证据，可以证实越强混凝土公司自认商品混凝土总货款为1256.7671万元，与“对账单”所确认的商品混凝土总货款存在不一致。根据该份“领（付）款凭证”，可以确认截止2016年8月12日，稠城应付剩余货款为2267671元，再扣除2016年8月23日的付款100万元及2016年10月20日付款30万元，那么剩余货款则为967671元。2.根据《预拌混凝土买卖合同》第一条第5项（A）之规定，“合同履行后施工期间如遇材料上涨跌浮动系数比例按招标文件为依据，参照义乌信息价。超±8%（不含8%）后差价调整为结算依据。”可越强混凝土公司在计算金额时，单方增补材料款318646.8元。所以该部分款项应当从总价款中扣减，原审未予以扣减，显属错误。3.交付没有品质瑕疵的商品混凝土，是越强混凝土公司作为出卖人的根本合同义务。但其交付的标的物存在质量问题，属不恰当履约。二审中，稠城建筑公司提交的协议、义乌联合村镇行结算业务申请书、收条、预拌混凝土出厂质量证明书、说明等证据，能充分证明越强混凝土公司所交付的部分商品混凝土存在品质瑕疵并至少赔偿了业主226000元的事实。再加上对账单上的内容，可以确定双方当事人均一致认可货物存在一定的质量问题。因此，二审法院在稠城建筑公司主张扣减质量赔偿情况下，不予以扣减，显属错误。4.因越强混凝土公司单方将预拌混凝土的砼配合比主材料进行更换，减料行为所生“赢利”311091元也应当既是以扣减，二审没予扣减错误。5.《预拌混凝土买卖合同》所约定的水泥品牌尖峰、黄沙为龙游细沙，但依据出厂质量证明书，越强混凝土公司将其变更为虎球品牌、混合砂为金华沙，越强混凝土公司违约在先。稠城建筑公司有权拒绝付款。原审判决对此未予认定，属事实不清。6.二审认定稠城建筑公司明知品牌变更的情况下，未依据合同在约定期限内提出书面异议，没有证据支持。稠城建筑公司是在二审中才发现该情况，越强混凝土公司从未向稠城建筑公司披露过。7.二审认定越强混凝土公司开具发票系合同附随义务，属认定事实错误。《预拌混凝土买卖合同》明确约定“每次付款均含统一发票（50%），余水泥发票补足，砼技术资料由资料科审查交技术总管、现场总管签字后，交项目经理审核付款”。根据国家有关税收规定，开具增值税发票也系法定义务。二审法院的认定违背了合同法及法律的规定。（二）越强混凝土公司在领取水泥款项之前有先行开具发票的义务，如其未提供相关发票，则因付款条件不成就，稠城建筑公司依据先履行抗辩权，完全有权拒付相应的货款。迄今为止，越强混凝土公司还有2867651元的水泥发票未开具，所以稠城建筑公司有权拒付该相应的货款。（三）原审适用法律错误。原审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十二条之规定错误。二审在未查清相关事实的基础上，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，也系错误。（四）一审违反法律规定，剥夺稠城建筑公司的辩论权利。越强混凝土公司的第三份证据，未经庭审出示质证。（五）二审法院确定本案的争点，即所欠货款金额及违约金数额，明显规避了双方当事人之间实际存在的几个争点，如叶志东的身份及权限、对账单的效力、物的瑕疵担保责任、何方先违约、开具发票的义务、付款条件是否具备等等。综上，稠城建筑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院认为：(一)关于原判决认定稠城建筑公司拖欠货款991881元的证据是否充分的问题。其一，关于商品砼对账单汇总表、越强混凝土公司收款明细表能否作为认定事实的证据的问题。该证据能否作为认定本案基本事实的证据，取决于叶志东是否有权代表稠城建筑公司与越强混凝土公司对账结算及该书证记载的内容是否真实反映了双方当事人供货数量与付款的情况。首先，关于叶志东是否有权代表稠城建筑公司与越强混凝土公司对账结算的问题。虽双方当事人签订的《预拌混凝土买卖合同》第8条明确约定了稠城建筑公司签收货物、对账货款的具体人员，但叶志东系稠城建筑公司签订案涉买卖合同的代表，且曾代表稠城建筑公司与越强混凝土公司签订增加价款的补充协议及与业主签订赔偿协议等，故其系稠城建筑公司具有处理案涉工地事务的人员，其职位明显高于合同指定的收货对账人员。因此，叶志东在越强混凝土公司提供的对账单上签字，效力及于稠城建筑公司。根据该两份证据，截止对账日，双方当事人除欠款总额（相差27080元）及稠城建筑公司对业主赔付的226000元是否应当扣减有争议外，其余并无争议。因此，二审法院对稠城建筑公司诉讼中提出应当对因材料价上涨而增加的318646.8元价款、越强混凝土公司调整砼配合比主材料产生的“赢利”311091元予以扣减的主张未予支持，无明显不当。其二，关于27080元差价款的争议。稠城建筑公司的工地负责人叶志东虽在对账单中提出该差价款异议，但稠城建筑公司在诉讼中并无提交相应证据证明该差价款从何而来，故二审法院对稠城建筑公司提出货款金额应扣减该部分金额的主张未予采纳，尚无不当。其三，关于稠城建筑公司对业主赔偿的226000元是否应从货款中扣减的争议。根据稠城建筑公司在二审中提交的《协议》及付款凭证，稠城建筑公司在案涉工地施工过程中，向业主周华弟赔偿了226000元的赔偿金。《协议》载明该赔偿系因“餐厅天花板混泥土质量不达标，需返修重浇注”给予一次性补偿。但因当时未有越强混凝土公司一方代表参与协商过程及由双方一致确认或第三方确认的质量问题原因，故稠城建筑公司提出该质量事故系越强混凝土公司混泥土质量不合格导致，缺乏充分的证据证明。二审对此判决无明显不当。（二）关于越强混凝土公司未开发票，稠城建筑公司是否有权拒付相应货款的问题，二审法院认定开具发票系越强混凝土公司的附随义务，其不开发票不构成稠城建筑公司拒付货款的正当理由，并无不当。稠城建筑公司对此可另行主张。（三）关于一审审判程序问题。经查，一审中因越强混凝土公司的申请，一审法院向越强混凝土公司开具调查令，由其前往义乌市建筑工程质量监督站调查建设工程验收情况，以确定其主张的违约金是否符合合同依据，该证据虽未经第二次开庭出示，但二审已召集双方当事人进行了调查质证，故该程序瑕疵尚不影响实体判决。综上，稠城建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回浙江稠城建筑工程有限公司的再审申请。审判长  黄培良审判员  汤玲丽审判员  梅 冰二〇一八年四月十六日书记员  周云芳??1?·??6?·