河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）濮中法民再终字第6号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：合肥中建工程机械有限责任公司。住所地：安徽省合肥经济技术开发区桃�工业园天都南路***号。
法定代表人：沈红霞，该公司董事长。
委托代理人：胡志生，男，汉族，1983年10月8日出生，住河南省中牟县姚家乡小胡村。
委托代理人：赵瑞力，男，汉族，1971年6月22日出生，住河南省郑州市金水区经二路北。
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：张瑞强，男，汉族，1981年1月6日出生，住河南省濮阳市华龙区人民路办事处昆吾路**号院。
委托代理人：孙庆勋，河南优诚律师事务所律师。
申请再审人合肥中建工程机械有限责任公司（以下简称合肥中建公司）因与申请再审人张瑞强返还原物、赔偿损失纠纷一案，不服本院（2011）濮中法民一终字第298号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于二〇一二年十月二十六日作出（2012）豫法立二民申字第01015号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人合肥中建公司的委托代理人胡志生、赵瑞力，申请再审人张瑞强及其委托代理人孙庆勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月7日，一审原告张瑞强起诉至清丰县人民法院称，2008年4月30日，张瑞强向合肥中建公司购买日立ZX200-3型挖掘机一台，通过银行按揭方式付清了货款92万元。2010年5月13日凌晨3时许，合肥中建公司将张瑞强在清丰县工地施工的挖掘机抢走，致使张瑞强向施工的工程方支付违约金6万元。经其多次追要，合肥中建公司拒不返还挖掘机。请求判令合肥中建公司返还挖掘机并赔偿张瑞强损失59万余元（损失按3200元／日计算至2010年10月27日，以后损失另计），并承担诉讼费用。
合肥中建公司辩称，张瑞强购买挖掘机时向银行贷款64.4万元，由合肥中建公司郑州分公司提供担保。因张瑞强未按时偿还贷款，合肥中�公司履行担保义务代其向银行垫付10万余元。根据其与张瑞强合同约定，其为行使抵押权将挖掘机拖回，合情合法。因挖掘机被拖回造成的损失，应由张瑞强承担。其抵押权未实现，不能返还挖掘机。如张瑞强同意偿还垫付款，其同意将挖掘机返还。
清丰县人民法院审理查明，2008年4月30日，张瑞强向合肥中建公司购买日立ZX200-3型挖掘机一台，并于2008年7月25日向中国光大银行郑州纬二路支行（以下简称光大银行纬二路支行）按揭贷款64.4万元，由合肥中建郑州分公司提供保证担保。2010年5月13日合肥中建郑州分公司将正在清丰县建设路北延工程施工的张瑞强的挖掘机拖至郑州。清丰县公安局清公刑警大队受字（2010）0295号接受刑事案件登记表和民警对张整银、胡志生询问笔录证明了合肥中建郑州分公司强行将该挖掘机拖至郑州的事实。张瑞强与田洪义签订有挖掘机施�合同，合同约定，施工时间自2010年4月1日至2010年12月31日，挖掘机计费每日为3200元，甲方（张瑞强）违约应支付给乙方（田洪义）6万元违约金。田洪义出庭证实收到违约金6万元。由于张瑞强未按时还款，合肥中建郑州分公司履行了担保义务，光大银行纬二路支行向合肥中建公司出具了债权转让证明书，证明其已将相应债权和抵押权转让给合肥中建公司。合肥中建公司当庭提供的买卖合同与答辩期间合肥中建郑州分公司提交的买卖合同不一致，答辩期间提供的买卖合同复印件缺少第五页，第五页的内容记载了挖掘机的抵押条款。张瑞强称自己保存的合同原件与合肥中建郑州分公司提供的复印件一致，合同没有第五页。张瑞强向法院申请调取光大银行纬二路支行保存的买卖合同。光大银行纬二路支行向法院出具了该行存档的买卖合同没有第五页的证明。经调查清丰县公路局总工程师王乾峰、濮阳市万通工程机械租赁公司李由昌、经营道路施工工程的林序立、挖掘机车主李明良、张进旗证明，挖掘机的工作时间一般按一个台班8小时计算，租赁费在2000元至2800元之间，挖掘机每小时燃油费100元至130元之间，司机月工资在3000元至4000元之间。
清丰县人民法院认为，依照物权法规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。合肥中建郑州分公司强行将张瑞强正在施工的挖掘机拖至郑州的行为侵犯了张瑞强的财产所有权，该侵权行为造成张瑞强的挖掘机不能正常经营，给张瑞强造成了经济损失。张瑞强与田洪义签订的的挖掘机施工合同约定租赁费每日3200元，该约定明显高于市场租赁价格，张瑞强要求按照每日3200元计算赔偿损失显属不当。张瑞强与田洪义签订的合同虽然是整月租赁合同，但挖掘机被合肥中建郑州分公�拖走对张瑞强造成的损失仍应按每扣押一天造成的损失计算。对于张瑞强损失数额的认定，清丰县人民法院认为，应当从挖掘机的新旧程度、施工地点（平原地区与山区的差别）、施工时间、工作量及合肥中建郑州分公司提供的7份挖掘机租赁合同中工作时间衡量。结合法院调查的市场行情，法院酌定挖掘机工作时间按每天10小时计算，每小时300元，扣除司机工资每月3600元和每小时120元的燃油费用，张瑞强的损失每天为1680元。自2010年5月13日（扣车日）至2011年1月26日（判决日），合肥中建郑州分公司扣押张瑞强挖掘机的天数为258天，给张瑞强造成损失433440元（［（300元×10小时）－（120元×10小时）－120元］×258天＝433440元）。合肥中建公司代张瑞强偿还了部分借款本息，对张瑞强可以行使追偿权。张瑞强提交的合肥中建郑州分公司的工商档案证明，合肥中建郑州分公司作为合肥中建公司的分支机构，没有独立的财产，不具有独立承担民事责任的能力，张瑞强以合肥中建郑州分公司不具备诉讼主体资格已撤回对合肥中建郑州分公司的起诉。合肥中建郑州分公司的侵权行为给张瑞强造成的经济损失应当由合肥中建公司承担。合肥中建公司应当赔偿张瑞强的挖掘机被扣押258天和6万元违约金的损失。合肥中建公司辩称挖掘机被拖走是其行使抵押权，所造成的损失应由张瑞强承担的理由不成立，法院不予采纳。张瑞强要求合肥中建公司返还挖掘机的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条之规定，清丰县人民法院于二〇一一年一月二十六日作出（2010）清民初字第559号民事判决：一、合肥中建公司返还张瑞强一台日立ZX200-3型挖掘机；二、合肥中建公司赔偿张瑞强经济损失493440元（2011年1月26日以后的损失数额按每天1680元计算，直至判决书执行完毕之日止）；三、驳回张瑞强的其他诉讼请求。案件受理费18419元，保全费5000元，合计23419元，由合肥中建公司负担22521元，张瑞强负担898元。
合肥中建公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。请求二审法院驳回张瑞强的诉讼请求。主要理由：1、一审判决赔偿张瑞强6万元违约金无事实依据。在挖掘机被合肥中建郑州分公司收回后，张瑞强与田洪义签订虚假施工合同是为了诉讼诈骗，一审依据该假证据要求合肥中建公司赔偿6万元违约金是错误的。2、合肥中建公司有买卖合同原件证明张瑞强以该挖掘机作为合肥中建郑州分公司为其垫款的抵押物，一审法院却无视该事实。3、一审法院计算赔偿额严重错误。河南省工程机械行业协会提供的近两年河南�包月租赁日立ZX200-3型挖掘机的市场价格是月租金2万元到3万元，一审法院调查的5份证人证言也证实该市场行情。挖掘机GPS系统记录的工作日志显示，从挖掘机出售后到被合肥中建公司扣押，共计742天累计作业1173小时，日均作业1.58小时。一审酌定的赔偿额远高于真实的市场行情，严重背离事实。郑州市金水区人民法院已于2010年6月2日裁定查封保全该挖掘机，保全期间不应计算赔偿。4、张瑞强对于损害的发生及扩大均有重大过错。首先，张瑞强没有按时足额偿还银行贷款，致使合肥中建公司履行担保义务为其垫付10万余元，根据买卖合同约定，合肥中建公司有权将挖掘机收回。其次，挖掘机被收回后，合肥中建公司多次向张瑞强催要垫付款，张瑞强仍不还款。最后，合肥中建公司让张瑞强将挖掘机拖回，张瑞强拒不拖回。5、本案应适用合同法第80条、担保法第22条，不应适用担保法第52条之规定。
张瑞强辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分。二、一审判决适用法律正确。请求二审法院维持原判。主要理由：1、张瑞强与田洪义签订有挖掘机租赁合同，因挖掘机被合肥中建公司强行拖走，导致合同不能履行，张瑞强支付田洪义6万元违约金，合肥中建公司无证据推翻该事实。2、合肥中建公司对挖掘机不享有抵押权。该公司在一审时提交的买卖合同及其向郑州市金水区法院提交的买卖合同均没有第五页，与张瑞强所持合同及该公司向光大银行纬二路支行提交的买卖合同也没有第五页是一致的，证明合肥中建公司不享有抵押权。3、关于赔偿数额，合肥中建公司在一审时未提交挖掘机GPS系统记录的工作日志，以前的工作日志不能代表挖掘机被扣押9个月的情况，该公司单方提交的工作日志张瑞强不予认可。一审法院是依据合肥中建�司的申请对挖掘机租赁市场行情做的调查并据此作出的判决。4、张瑞强购买的挖掘机出现故障，合肥中建公司一直未处理机器冒黑烟的问题才导致张瑞强拖欠还款，合肥中建公司代张瑞强偿还贷款，按贷款合同约定只享有追偿权。合肥中建公司将张瑞强的挖掘机强行拖走，由此给张瑞强造成的损失应予赔偿。一审法院审理中让合肥中建公司返还挖掘机，以免损失扩大，该公司却拒不返还。
本院二审查明，一、张瑞强与光大银行纬二路支行签订的个人贷款合同中第二章第十七条抵押人声明与承诺中明确约定：“1、……除本合同项下所设立的抵押外，抵押人未曾在抵押物上设置任何其他担保、租赁、托管或任何限制。5、未经贷款人事先同意，除本合同项下所设立的抵押外，抵押人不得在抵押物上设置其他任何担保，……”。该贷款合同中第三�第二十七条保证人声明与承诺中约定：“2、……保证人已仔细阅读并完全了解和接受本合同内容，保证人签署和履行本合同是自愿的，全部意思表示真实。9、在本合同项下的任何债务尚未完全清偿前，保证人将不会就其已向贷款人履行的其在本合同项下的义务，向借款人追偿或主张权利。10、保证人向贷款人进一步陈述、保证并承诺，前述陈述和保证在本合同有效期内根据当时的事实及情况始终是真实和准确的。”二、由于张瑞强未按时还款，合肥中建郑州分公司向光大银行纬二路支行履行了担保义务，截止2010年5月10日代张瑞强偿还贷款本息共计9.91万元。三、2011年2月26日，合肥中建公司将挖掘机送至一审法院后，由张瑞强取走。四、一审法院调查清丰县公路局总工程师王乾峰、濮阳市万通工程机械租赁公司李由昌、经营道路施工工程的林序立、挖掘机车主李明良、张进旗时，上述被调查人证明挖掘机包月租赁的月租金在2.5万元至3.3万元之间。五、2010年10月21日，张瑞强在一审庭审中撤回对合肥中建郑州分公司的起诉，一审法院予以准许。六、郑州市金水区法院查封、扣押张瑞强挖掘机的（2010）金民二初字第3254号民事裁定书于2010年6月13日送达郑州市三全路特巡警五大队停车场，于2010年6月14日送达张瑞强；解除查封、扣押的民事裁定书于2010年6月28日送达张瑞强，于2010年6月29日送达停放挖掘机的停车场。其他与一审查明的事实相同。
本院二审认为，从合肥中建公司一审时提交的张瑞强与光大银行纬二路支行签订的个人贷款合同显示，该合同第二章第十七条抵押人声明与承诺、第三章第二十七条保证人声明与承诺中的约定，与光大银行纬二路支行出具的该行存档的买卖合同中没有第五页事实一致。因此，合肥中建公司称依据双方签订的买卖合同第五页的抵押条款，该公司对张瑞强的挖掘机享有抵押权的上诉主张证据不足，法院不予采纳。依据担保法第五十二条的规定，合肥中建公司作为贷款合同的保证人履行了部分还款义务，致使光大银行纬二路支行就该部分债权享有的抵押权随之消灭。合肥中建公司称依据光大银行纬二路支行的债权转让书，该公司对张瑞强的挖掘机享有抵押权的理由亦不能成立，法院不予采纳。合肥中建公司代张瑞强向光大银行纬二路支行履行还款义务后，可依法向张瑞强行使追偿权，但其强行扣押张瑞强的挖掘机则构成侵权，应予赔偿由此给张瑞强造成的经济损失。合肥中建公司称张瑞强是为诉讼目的与田洪义签订的虚假租赁合同，田洪义证明收到6万元违约金是伪证，但未能提供证据证明该主张，法院不予采纳。张瑞强与田洪义签订的租赁合同为期9个月，结合一审法院调查的挖掘机租赁行情为月租金2.5万元至3.3万元，一审判决按台班计算张瑞强的损失过高，标准不当，二审予以纠正。合肥中建公司称一审法院调取的证据证明，长期租赁挖掘机都是包月租赁，不应按小时计算的上诉理由予以采纳。二审认为，从2010年5月13日合肥中建公司扣押挖掘机，到2010年6月14日郑州市金水区法院将查封裁定送达张瑞强共计32天，合肥中建公司应按月租赁费3万元的标准赔偿张瑞强32天的损失共计3.2万元。合肥中建公司称郑州市金水区法院采取查封措施后，其不应再承担赔偿责任，但从一审时合肥中建公司的答辩理由、庭审主张及最后陈述均表明，2010年6月29日郑州市金水区法院解除查封后，合肥中建公司继续扣押该挖掘机不予返还，由此给张瑞强造成的损失，合肥中建公司应予赔偿。但此时张瑞强有权取回挖掘机却未采取�极措施，对损失的扩大其自身负有一定责任。从郑州市金水区法院解除查封至2011年2月26日合肥中建公司送还挖掘机，共计8个月，张瑞强的损失共计24万元，对该部分损失，根据双方当事人的过错情况，二审酌定由张瑞强和合肥中建公司各负担50％的损失，合肥中建公司仍应赔偿张瑞强12万元。综上，合肥中建公司的部分上诉理由成立，二审予以采纳。一审判决认定部分事实不清，处理结果部分不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院于二〇一一年十二月十六日作出（2011）濮中法民一终字第298号民事判决：一、维持清丰县人民法院（2010）清民初字第559号民事判决第一项、第三项；二、变更清丰县人民法院（2010）清民初字第559号民事判决第二项为：合肥中建公司赔偿张瑞强损失21.2万元（6万元＋3.2万元�12万元），于本判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费18419元，保全费5000元，合计23419元，二审案件受理费8700元，均由双方各半负担。
合肥中建公司申请再审称：一、合肥中建公司扣押张瑞强挖掘机的时间只有20天，原一审、二审判决分别认定扣押天数为258天、9个月零2天错误。二、原一审、二审判决认定损失数额错误。三、合肥中建公司扣押张瑞强挖掘机是因为其违约所致，张瑞强对此存在明显过错。四、二审期间，张瑞强已于2011年2月26日收到被扣押挖掘机，二审判决在对一审判决改判的同时维持一审判决第一项即“合肥中建公司返还张瑞强一台日立ZX200-3型挖掘机”错误。主要理由：1、合肥中建公司2010年5月13日扣押挖掘机后，即向郑州市金水区法院提出财产保全申请。2010年6月2日，金水区法院裁定查封、扣押该挖掘机。2010年6月2日以后的查封扣押系金水区法院司法行为，并非合肥中建公司扣押行为。金水区法院查封扣押后，即使至今未通知张瑞强，则自该查封扣押之日起不应视为合肥中建公司继续扣押挖掘机。所以合肥中建公司自2010年5月13日至同年6月1日扣押挖掘机的天数为20天。自金水区法院于2010年6月13日向郑州市特巡警五大队停车场送达查封扣押裁定和协助执行通知书之日起，该停车场是受法院委托而非合肥中建公司委托保管挖掘机。后张瑞强向金水区法院提供担保，法院于2010年6月21日作出解除查封扣押裁定并于同年6月28日、29日分别送达张瑞强和停车场后，占有挖掘机的是停车场而非合肥中建公司，张瑞强应请求法院协调停车场返还挖掘机。2、证据表明当时挖掘机市场行情为月租金2万元至3万元，而张瑞强与田洪义合同约定的月租金达9.6万元，且租赁时间达9个月，该工地根本没有9个月的工程量，�同是虚假的，不能作为认定损失的依据。张瑞强未能提供支付6万元违约金的款项来源、时间、地点等证据，原一、二审判决认定张瑞强已支付6万元违约金错误。3、张瑞强多次违约，不按时归还银行贷款，导致合肥中建公司代其偿还借款本息9.91万元。合肥中建郑州分公司多次向张瑞强催要欠款未果，不得不扣押其挖掘机，对此后果张瑞强存在过错。即使扣押挖掘机的行为构成侵权，也应在认定张瑞强存在过错情况下相应减轻合肥中建公司的赔偿责任。请求撤销一审、二审判决，公正裁判；判决张瑞强承担本案诉讼费用。
张瑞强及其委托代理人庭审辩称：一、合肥中建公司扣押张瑞强的挖掘机是侵权行为，对张瑞强的损失应该赔偿。二、合肥中建公司从2010年5月13日至2011年2月26日期间非法扣押、控制挖掘机，不能因金水区法院的裁定而改变其侵权性质。三、合肥中�公司代张瑞强偿还部分贷款，按贷款合同约定只享有追偿权，其应该依法行使追偿权利。主要理由：1、合肥中建公司对挖掘机不享有抵押权。该公司在一审时提交的买卖合同与张瑞强所持合同及该公司向光大银行提交的贷款备案买卖合同均没有第五页（关于抵押条款的约定），证明合肥中建公司不享有抵押权。合肥中建公司不承认是扣押挖掘机而辩称是行使抵押权，没有事实和法律依据。2、原一审期间，一审法院和张瑞强多次与合肥中建公司联系要求返还挖掘机，均被其拒绝。直到2011年2月26日才将挖掘机予以送还。3、原一审判决张瑞强的损失为每天1680元，低于当时的市场租赁价。二审改判为每天1000元，没有事实依据。合肥中建公司应该赔偿张瑞强租赁费损失以及因其扣押挖掘机导致租赁合同无法履行向田洪义支付的违约金。请求撤销原二审判决第二项，维持原一审判决。
张瑞强申请再审称：一、原二审判决改判张瑞强承担50％的损失没有事实和法律依据。二、原一审判决张瑞强的损失为每天1680元，已经低于当时的市场租赁价，二审改判为每天1000元，更没有事实依据。请求撤销原二审判决第二项，维持原一审判决。主要理由：1、2010年5月13日，合肥中建公司将挖掘机扣押至郑州。2010年6月7日，张瑞强向清丰县法院提起诉讼。2010年6月29日，金水区法院将解除查封裁定送达停车场。2011年2月26日，合肥中建公司将挖掘机送还。但二审判决却认定，自2010年6月29日金水区法院解除查封至2011年2月26日合肥中建公司送还挖掘机，由张瑞强负担50％即12万元的损失，没有事实和法律依据。2、原一审法院调查证明，挖掘机的工作时间一般按一个台班8小时计算，租赁费在2000元至2800元之间，法院应据此市场行情予以判决。
合肥中建公司的委托代理人庭审辩称：一、合肥中建公司自行拖车不仅有合同依据还有法律根据。合同依据：根据张瑞强个人贷款合同、个人抵押合同以及光大银行债权转让证明。详细内容见原审卷宗。法律依据：主债权转移从债权随之转移，即合肥中建公司替张瑞强垫款后，光大银行将自行取回挖掘机的权利转让给了合肥中建公司。二、即使合肥中建公司构成侵权，一审依据张瑞强与田洪义的施工合同计算赔偿数额是错误的。原一审、二审判决均认定张瑞强与田洪义约定的租赁费明显高于市场租赁价，田洪义作为经营者和承租人不可能租赁远远高于市场行情的挖掘机，该合同属于恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同，应为无效合同。合同无效，赔偿就没有依据。所以，原一审、二审判决合肥中建公司赔偿张瑞强6万元违约金是错误的。赔偿标准应参照该挖掘机以前的实际工作时间而定，根据以前GPS记载的工作日志，该挖掘机每天工作时间是1.96小时。三、扣押时间分为以下几个阶段：合肥中建公司行使抵押权取回挖掘机的时间为2010年5月13日，金水区法院查封裁定送达张瑞强的时间是2010年6月14日，解除查封裁定送达张瑞强的时间是2010年6月29日。即2010年5月13日至6月14日为合肥中建行使抵押权扣押挖掘机的时间，自2010年6月14日之后，扣押是法院行为。金水区法院解除查封，是基于张瑞强向法院提供担保物，张瑞强申请解封的目的应该是想取回挖掘机，但张瑞强并没有将该挖掘机拖走，放任损失扩大，该部分损失应由其本人承担。四、张瑞强与田洪义约定的租赁时间为2010年4月1日到2010年12月31日。即2010年12月31日之后，原一审判决赔偿的依据就连无效合同也不存在了。五、二审判决应返还挖掘机，此时挖掘机已经送给了张瑞强，因此判决错误。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，1、关于合肥中建公司是否构成侵权的问题。我国《民法通则》第七十五条规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。第八十九条规定，保证人履行债务后，有权向债务人追偿。根据上述规定，合肥中建公司履行担保义务代张瑞强向光大银行纬二路支行履行还款义务后，可依法行使追偿权，但其没有依法行使权力，给张瑞强造成的经济损失应当承担责任。原审对合肥中建公司扣押挖掘机的行为构成侵权的认定正确，再审应予确认。2、关于认定扣押挖掘机天数的问题。原审卷宗材料显示，合肥中建公司诉张瑞强担保追偿权诉讼一案，合肥中建公司充分行使了诉讼权利，却在开庭审理前提出解除财产保全的申请，郑州市金水�人民法院亦解除了对双方担保财产的查封、冻结，致使该案处于原告（合肥中建公司）没有明确提出撤诉，实际诉讼终结的状态。如果减除合肥中建公司在此期间的扣押天数，实际上变相减轻了其侵权责任，侵害了受害方的利益。故对合肥中建公司要求减除其扣押挖掘机天数的主张，再审不能支持。再审应当认定合肥中建公司扣押、实际控制挖掘机的时间自2010年5月13日至2011年2月26日共计290天。3、关于返还挖掘机的问题。本案中，合肥中建公司在一审判决后，已将挖掘机送至一审法院并由张瑞强领取，双方当事人对此没有异议。一审判决第一项正确，再审应予维持。因合肥中建公司已将其扣押的挖掘机送至一审法院并由张瑞强领取，故该项判决内容不再执行。4、关于挖掘机施工（租赁）合同履行情况及合同约定的价格问题。从一审法院调查的市场行情及合肥中建�司提供的外地租赁合同可知，挖掘机租赁有按小时计费、按天数计费、按台班计费、按包月计费等，有的包含燃油、有的不含燃油，使用方式不同，价格不等。挖掘机的工作时间一般按一个台班8小时计算。本案中，张瑞强与田洪义签订的挖掘机施工（租赁）合同约定，“此施工挖掘机计费每日为3200元，每天工作不得超过18小时。超出18小时部分按230元／小时收取。”按此约定计算得出：3200元÷18小时＝178元／小时，178元×8小时＝1424元／台班。该价格低于一审调查及合肥中建公司提供的外地租赁市场行情。一审法院开庭笔录记载田洪义出庭作证，证实其收到张瑞强支付的违约金6万元。合肥中建公司未提供能够否定张瑞强与田洪义签订的挖掘机施工（租赁）合同已实际履行的证据。5、关于张瑞强承担损失的50％的问题。原审卷宗材料显示，2010年10月21日�肥中建公司在一审庭审时表示“我公司不予返还原物，损失应由原告（张瑞强）自行承担”。在郑州市金水区法院解除对挖掘机的查封、扣押几个月后，合肥中建公司仍拒不返还挖掘机的情况下，二审改判张瑞强承担50％的损失不当。6、关于张瑞强支付的违约金损失问题。本案中，张瑞强与田洪义签订的挖掘机施工（租赁）合同约定，如因非机械故障造成停工10天以上，田洪义有权终止合同。张瑞强除按约定赔偿损失外，另向田洪义支付6万元违约金。该6万元对田洪义来讲属于张瑞强支付的违约金，对张瑞强来讲，则属于因合肥中建公司侵权导致张瑞强与田洪义的合同违约而造成的损失，故张瑞强有权要求合肥中建公司赔偿6万元损失。合肥中建公司关于原一审、二审判决认定张瑞强已支付6万元违约金错误的主张，没有事实和证据佐证，再审不能支持。原审对该6万元的性质认定有误。7、关于计算赔偿数额问题。根据合肥中建公司侵权行为造成的后果，其扣押、实际控制挖掘机的时间，挖掘机的购买使用年限、用途、车况，考虑到双方发生诉讼的起因，参考原审调查及合肥中建公司提供的市场租赁行情等因素，再审以实现公正、公平为目标，以本院二审酌定张瑞强被扣押挖掘机期间的经济损失为每天1000元×290天＝29万元为宜。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、第三十八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）濮中法民一终字第298号民事判决；
二、维持清丰县人民法院（2010）清民初字第559号民事判决第一项即“合肥中建工程机械有限责任公司返还张瑞强一台日立ZX200-3型挖掘机”（该判决项已履行，不再执行）、第三项即“驳回张瑞强其他诉讼请求”；
三、撤销清丰县人民法院（2010）清民初字第559号民事判决第二项即“合肥中建工程机械有限责任公司赔偿张瑞强经济损失493440元”；
四、合肥中建工程机械有限责任公司赔偿张瑞强损失共计35万元（在本判决执行时，应将原审判决已执行部分予以扣除），于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18419元，由合肥中建工程机械有限责任公司负担17619元，张瑞强负担800元；保全费5000元，由合肥中建工程机械有限责任公司负担；二审案件受理费8700元，�合肥中建工程机械有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张林安
审 判 员 高卫东
代理审判员 姚文艺
二〇一四年十二月五日
书 记 员 刘 盼