绍兴市柯桥区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0603行初92号
原告胡国祥，男，1957年6月18日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人王越明，浙江朋成律师事务所律师。
委托代理人潘方军，浙江朋成律师事务所实习律师。
被告绍兴市越城区灵芝镇人民政府，住所地绍兴市越城区灵芝镇小观村。
法定代表人王徐彪，镇长。
委托代理人沈绍明，男，该镇政府工作人员。
委托代理人史红江，浙江近远律师事务所律师。
原告胡国祥诉被告绍兴市越城区灵芝镇人民政府（以下简称“灵芝镇政府”）镇政府行政强制及行政赔偿一案，于2015年11月5日向绍兴市越城区人民法院起诉，该院于同日立案受理。因该院报请指定管辖，绍兴市中级人民法院裁定案件由本院管辖。本院于2016年1月14日立案受理，于同年1月18日向被告灵芝镇政府邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。2016年4月8日，本院以原告诉讼主体不适格为由裁定驳回原告胡国祥的起诉。原告胡国祥不服提起上诉，绍兴市中级人民法院于2016年6月13日作出（2016）浙06行终118号行政裁定书，裁定撤销本院（2016）浙0603行初9号行政裁定，指令本院继续审理。本院于2016年7月6日立案受理，于2016年9月2日公开开庭审理了本案，原告胡国祥及其委托代理人王越明、潘方军，被告灵芝镇政府的委托代理人沈绍明、史红江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年7月4日，被告灵芝镇政府对原告胡国祥的绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心予以强制拆除。
原告胡国祥诉称：2004年12月18日，原告与绍兴市灵芝镇张市村签订协议书，约定由原告胡国祥租用育珠场路以西、后塘湾河以东的池塘建设休闲娱乐中心，主要从事水产养殖、垂钓、餐饮、娱乐等服务。经绍兴市镜湖新区规划局审批同意，在办理了营业执照、卫生许可证等相关手续后，原告先后投入约300万元，花近一年时间建成了绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心。2015年7月4日，被告灵芝镇政府在原告毫不知情的情况下将原告的三鑫水上娱乐中心的建筑物强制拆除。之后，原告向被告索要文件依据时，被告才向原告出具了《责令限期拆除违法建筑通知书》，之前，被告从未向原告发送过要求拆除的公告通知。原告所有的建筑全部是符合规划审批的，有租赁合同、政府合法许可，且已经营多年。即使三鑫水上娱乐中心的建筑物是违法建筑，根据《中华人民共和国城市规划法》第六十四条、第六十五条等相关法律规定，被告灵芝镇政府无权作出违法建筑的认定和处罚。违法建筑的拆除也应依法履行相应的手续和程序，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定：城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。被告灵芝镇政府既没有通知和听取当事人的意见，也没有作出违法建筑处置决定的情况下，以事先拆除事后补办责令限期拆除违法建筑通知书的方式对原告的水上娱乐中心进行了强拆。综上，被告的强拆行为超越职权、且违反法定程序。被告的违法行为严重侵犯了原告的合法权益，为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，特提起行政诉讼。请求判令确认被告灵芝镇政府拆除原告绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心的建筑物的行政行为违法并赔偿原告损失3129600元（其中建筑物损失2829600元，建筑物内的财物损失300000元）。
原告胡国祥向法院提交了下列证据：
1、个体工商户营业执照正副本各一份、卫生许可证、税务登记证正副本各一份，证明胡国祥系绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心业主的事实；
2、协议书三份，证明胡国祥向绍兴市越城区灵芝镇张市村委租用水面、停车场地等用于经营的事实；
3、报告一份、绍兴市镜湖新区建设项目规划审查意见书（绍市镜规审（2004）049号、绍市镜规审（2005）004号）二份，证明绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心是经规划审批的事实；
4、建设项目环境影响报告表一份，证明绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心项目符合环保审批的各项要求，符合规划要求的事实；
5、绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心设计方案、三味休闲娱乐中心设计图纸各一份，证明原告造成损失的事实；
6、拆除前后绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心照片一组，证明被告提交的关于拆除之前的建筑物现状和原告实际拍摄的建筑物现状不一致，并且原告建筑物室内存在物品的事实；
7、信息公开申请表、绍兴市越城区灵芝镇人民政府政府信息公开答复书各一份，证明拆迁情况信息不存在，但事实上存在强制拆迁的情况，被告存在程序违法的事实；
8、收款收据、发票各一份，证明原告支出设计费2万元、环评费3600元的事实；
9、建造开业财产表一份，证明原告为建造水上娱乐中心支出2806000元的事实。
被告灵芝镇政府辩称：一、被告的行政行为合法。2005年2月4日，绍兴市镜湖新区规划局颁发的《绍兴市镜湖新区建设项目规划审查意见书》（绍市镜规审（2005）004号）载明涉案建筑系临时建筑，根据《浙江省城乡规划条例》第三十五条第一款规定，取得临时建设用地规划许可证后，方可向县级以上人民政府国土资源主管部门申请办理临时用地审批手续。但涉案建筑未办理过临时用地审批，水上部分建筑未按《浙江省建设项目占用水域管理办法》第十五条规定办理审批手续。因此涉案建筑系违法建筑。且《浙江省城乡规划条例》第三十五条第三款规定，临时用地期限不得超过两年。《中华人民共和国土地管理法》第五十七条第三款规定，临时使用土地期限一般不得超过二年。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款规定，临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除，本案涉案建筑被拆时已超过期限近八年。2015年6月29日，被告向原告发出责令限期拆除违法建筑通知书，要求原告在同年7月2日前自行拆除，逾期将依法强制处理，但原告未能在该期限前自行拆除。7月4日，被告依法对原告的违法建筑予以强制拆除，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定。二、原告的赔偿请求没有事实和法律依据。原告诉请要求被告赔偿282万余元没有事实依据，且自2008年开始绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心就已关停，一直处于空关状态。退一步讲即使存在损失，也非合法权益，系原告未在规定期限内拆除自行扩大的损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的应当予以赔偿的范围。综上，被告作出的行政行为事实清楚，程序合法，适用法律正确，强制拆除符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告灵芝镇政府在法定期限内向法院提交了下列证据：
10、绍兴市镜湖新区建设项目规划审查意见书（绍市镜规审（2005）004号）一份，证明涉案建筑物系临时建筑的事实；
11、现场照片一组，证明涉案房屋拆前、拆中、拆后的现状；
12、告知笔录一份，证明被告于2015年6月29日书面通原告并责令其限期拆除的事实；
13、情况说明（灵芝镇张市村民委员会出具）一份，证明绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心设施在2008年已关停的事实；
14、绍兴市城市总体规划（2011-2020），证明涉案地块属城市建设区外的事实。
法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十五条，《中华人民共和国土地管理法》第五十七条，《浙江省城乡规划条例》第三十五条，《浙江省建设项目占用水域管理办法》第十二条、第十五条，《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第六条。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定：
证据1，被告质证对其真实性无异议，但证明原告主体资格错误，该娱乐中心的经营期限至2009年11月届满。本院认为，该营业执照等证照经有关职能部门依法审查核发，可以确认原告系绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心业主的事实，对其证明力，本院予以确认。证据2，被告质证对其真实性不作确认，根据浙江省建设项目占用水域管理办法的规定，在水域内是从严控制非基础设施建设项目占用水域，其中一份协议中第二条中包含餐饮，违反了占用水域的规定。本案原告在向水利部门审批时有欺骗行为，水利部门是审批养殖垂钓项目，原告经营餐饮是违法的行为，故该协议无效。本院认为，上述协议系复印件，对其真实性，本院不予确认。且该协议中原告向水利部门审批的用途为养殖垂钓。根据《中华人民共和国水法》（2002年修订）第三十八条第一款规定，在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。原告涉案娱乐中心其以养殖垂钓为由取得水利部门的审批许可，擅自在水域上建设构筑物，明显违反法律规定，对其证明力，本院不予确认。证据3，被告质证要求出示原件，该证据不能证明被告对原告建筑合法性的认可，在办理规划审批后，应向国土部门办理土地使用审批手续。对二份规划意见的真实性无异议，但仅能说明原告是一个临时建筑的事实。本院认为，涉案水上构筑物依法必须经水行政主管部门的审查同意，绍兴市镜湖新区规划局的审查意见并不能替代水行政主管部门的审批决定，故对其证明力，本院不予确认。证据4，被告质证对其真实性有异议，系原告单方自行要求制作的报告，与本案缺乏关联，本案审查的是涉案建筑物是否合法及强制行为是否合法，经营手续是否具备不是本案审查的范围。本院认为，该报告表系由原告自行委托，且未经审批部门的审查认定，对其证明力，本院不予确认。证据6，被告质证真实性有异议，该照片是2005年11月拍摄，并不能反映拆之前现状，建筑物内物品在强制拆除时是不存在的。本院认为，该组照片不能反映涉案行政强制时的现状，对其证明力，本院不予确认。证据7，被告对其真实性无异议，但不能达到原告主张的证明目的，对其证明力，本院不予确认。证据5、8-9，被告质证对规划设计图真实性有异议，对于费用匡算、费用等真实性有异议，均是原告单方面委托或自行记录，诉请中重复计算；且拆除时屋内无物品，劳务运费并非赔偿项目。本院认为，上述费用均系原告单方自行匡算，其真实性不能确认，故对其证明力，本院不予确认。
证据10，原告质证对其真实性无异议，但对被告主张的证明目的有异议。本院认为，该规划审查意见书与原告提供的证据3中的其中一份规划审查意见书一致，认证意见不再赘述。证据11，原告对真实性及证明目的有异议，其中对于拆迁过程中的现场照片及拆迁后的照片的真实性无异议，但被告在拆迁时造成建筑物损坏。本院认为，对于照片反映的拆迁过程中及拆迁后现状的真实性予以确认，可以确认涉案娱乐中心在被实施行政强制的前后现状。证据12，原告质证对其真实性有异议，该证据是事后伪造，2015年6月29日，被告并未将原告叫到被告处，其中工作人员的身份也不明确，无论从程序上还是形式上均不符合有效证据的要求。本院认为，本案原告对告知笔录的真实性及工作人员的身份有异议，被告也无其它证据佐证，对其证明力，本院不予确认。证据13，原告质证对其真实性有异议，该证据内容不符合证据要件，与事实不符。本院认为，该情况说明实质系单位证明，应当由证明单位的法定代表人或相关经办人员的签字并经单位盖章确认，其未经相关人员的签字，不具备证据形式要件，故对其证明力，本院不予确认。证据14，原告质证认为涉案娱乐中心地块是2004年租赁，故应按当时的城市总体规划而非现行的城市总体规划确定，不能达到被告的证明目的。本院认为，该城市总体规划系2011-2020年的城市总体规划，与涉案水上构筑物是否合法缺乏关联，对其证明力，本院不予确认。
经审理查明，2005年，原告在绍兴市越城区灵芝镇张市村育珠场路以西、后塘湾河以东娄底池塘水面上建造绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心一处，从事中式餐、零售酒、饮料、游艺室、水产养殖垂钓等经营活动。2010年，绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心停业。2015年7月4日，被告将原告上述娱乐中心的水上构筑物予以强制拆除。原告不服，遂提起行政诉讼。
同时查明，原告建造的涉案水上娱乐中心构筑物未经水行政主管部门审批。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案原告系涉案娱乐中心的业主，与涉案行政行为有利害关系，其原告主体适格。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《中华人民共和国水法》（2002年修订）第三十八条第一款规定，在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。本案原告涉案娱乐中心虽以养殖垂钓为由取得水利部门的审批许可，但擅自在水域上建设构筑物，未经水行政主管部门审批，该建造行为应属违法。同时，被告灵芝镇政府未提交对涉案构筑物具有强制拆除行为的职权依据。且根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，……。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。故具有强制执行权的行政机关拆除违法建筑物，应当先行作出行政决定，当事人在法定期限内不履行义务的，须经催告等前置程序后作出强制执行决定，并公告等，方能依法强制拆除。本案被告既不具有对涉案娱乐中心拆除的职权，也未遵循行政强制程序。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案原告的涉案娱乐中心构筑物并无合法依据，原告并无合法权益，其主张要求赔偿2829600元部分请求不符合法律规定，本院不予支持；对于原告主张赔偿建筑物内的物品损失300000元，因涉案娱乐中心已停业长达数年，且原告未能提供损失物品确在强制拆除时尚存于涉案娱乐中心的事实依据，对其主张，本院不予采信，故对该部分诉讼请求，本院亦不予支持。综上，被告强制拆除原告的娱乐中心并无法定职权，且严重违反法定程序，因涉案强拆行为违法但不具有可撤销内容，现原告请求确认该行政行为违法，事实清楚，理由充分，本院予以支持；原告请求赔偿损失3129600元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告绍兴市越城区灵芝镇人民政府于2015年7月4日拆除原告胡国祥位于绍兴市灵芝镇张市村育珠场路以西、后塘湾河以东娄底池塘水面上建造绍兴市镜湖新区三鑫水上娱乐中心的行政行为违法；
二、驳回原告胡国祥要求被告绍兴市越城区灵芝镇人民政府赔偿经济损失3129600元的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告绍兴市越城区灵芝镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 雷红莉
审 判 员 桑伟强
人民陪审员 周宗芳
二〇一六年十月二十日
书 记 员 寿 梦
附相关条文：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。