河南省正阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）正刑初字第511号
公诉机关正阳县人民检察院。
被告人余某某，男，1962年11月18日出生，汉族，小学肄业，中共党员，原任正阳县真阳镇邹楼村余庄村民组组长，住河南省正阳县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权于2014年8月16日被正阳县公安局刑事拘留，因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪于2014年8月29日经正阳县人民检察院批准逮捕，次日被正阳县公安局执行逮捕。现羁押于正阳县看守所。
辩护人任学凯，男，河南明信律师事务所律师。
正阳县人民检察院以正检刑诉（2014）444号起诉书指控被告人余某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正阳县人民检察院指派检察员王润林、彭楠到庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人任学凯到庭参加了诉讼。现已审理终结。
正阳县人民检察院指控，
1、2006年春天，被告人余某某担任正阳县真阳镇邹楼村余庄村民组组长时，在未办理任何手续的情况下，违反土地管理法规，将本村民组集体所有的一般耕地11.2亩卖给许某某，共获利190740元，后该款分给该村村民组村民。
2、2010年8月17日，被告人余某某担任正阳县真阳镇邹楼村余庄村民组组长时，在未办理任何手续的情况下，违反土地管理法规，将本村民组集体所有的其他土地25.7亩卖给正阳县建工集团置业房地产开发有限公司，该公司给每户140至154平方米不等的两间两层门面房作为补偿。
公诉机关提供的证据有被告人余某某的供述、证人证言、书证等。
公诉机关认为，被告人余某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，构成非法转让、倒卖土地使用权罪，请求依法判处。
被告人余某某的辩护意见是：1、指控第一起签协议时交通局已办理了手续，是政府征地，领导安排的；2、指控第二起是以旧房换新房。
辩护人任学凯的辩护意见是：1、被告人余某某作为村民组长，卖地是在村民大会讨论后由被告人履行，系职务行为；2、指控第一起是政府征地，且许某某已经办理了土地使用权证；指控第二起是对现有房屋进行改造，没有转让，被告人也未谋取利益。综上，被告人的行为不构成犯罪。
经审理查明，1994年5月至今，被告人余某某任正阳县真阳镇邹楼村余庄村民组组长。2006年春天，正阳县交通局许某某以建公交站的名义，欲购买正阳县邹楼村余庄村民组的土地，许某某与村干部及余庄组组长余某某协商后，由余某某召集群众召开村民会议。会议通过后，余庄村民组在未办理合法手续的情况下，与许某某签订了一份11.2亩一般耕地转让协议（协议由余庄村民组村民代表签字及邹楼村委加盖公章），转让价款190740元，该款由余某某分给余庄村民组村民。
2010年初，正阳建工集团置业房地产开发有限公司欲开发余庄村民组土地，遂找到余庄村民组组长余某某，后由余某某召开村民会议。会议通过后，余庄村民组在未办理合法手续的情况下，由每户村民分别与正阳县建工集团置业房地产签订了换房协议书，并由邹楼村余庄村民组签订了总协议书，约定由该公司开发余庄村民组25.7亩其他土地，以面积不等的新房作为补偿。后因审批手续不完善，目前新房未建成。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被告人余某某的供述，证实2006年春天，具体时间我记不清了，村干部刘某某带着村里的两个村干部（那两个村干部我现在记不清了）找到我，对我说我村民组那一点挨着交通大厦那块地，交通局要给麟凤公交公司做公交站，让我回去给群众开个会说一下。第二或第三天，我召开我村民组的群众会，把那个情况说了，群众同意了，按每亩17000元（含青苗补偿费）。开了群众会后有几天，麟凤公交公司的一个名字叫许某某的人找到我，对我说他是麟凤公交公司的法人代表，是交通局的二级机构，交通局征的那块地就是作为他公司的公交站用的，让我们抽个时间量量，找代表签个协议，他把钱给我们，我们把钱分分。又隔的有一个月，我们量了地，签了协议，当场就把钱给我们村民组了，当天开的会，按人头把钱分了。协议就在量地的地头上签订的，协议上我的名字是我签的。协议上忘了注明落款时间。当时许某某给我们190740元，给的是现金，钱是我收的。领到钱之后，我就按人头把钱分给村民组的群众了。当时我家是按3个人分的，当时村民组约106人，按106人平均分的，每人1799元，共分5398元。当时有分款单，现在找不到了。我和许某某签订的那份征地协议是什么时间我记不清了。当时村民组卖的那些地都是那样签协议卖的，对方到正阳县国土资源局办手续，当时没有到土管局申请报备。
2004年后，建工集团的经理晏某某找到我，对我说现在有政策，他们想在我们老庄上建房，实行城中村改造。我说原来谈过，我们组32家，每家要168平米、上下层门面，每家的旧房另说。晏某某同意了，我找群众商量，群众也同意了。后来我领着建工集团的晏某某找每家商量，后来商定，面朝南的门面房给140平米，面朝东的加14平米，有平房的每平米包0.8平米，瓦房、石绵瓦房，院墙按协商价。后来建工集团和每家签订了协议，我又代表村民组签订了个大协议。签订那份协议前后，我们没有到正阳县国土资源局办理有关过户手续，当时正阳建工集团置业房地产开发有限公司承诺的他们办理，我们交契税。
2、证人许某某的证言，证实我于1992年调任交通局运管所任的副所长，到了1998年上级有文件规定，要求每个县都要有公交公司。公交公司成立的事宜由我县的运管所牵头，当时的运管所长就让我具体操作此事，后来就成立了正阳县麟凤公交有限公司。公司的经理和法人代表都由我担任。在我买那块地之前，上级有文件要求，各县、各乡镇都要建客运站。随后咱县交通局运管所根据上级的要求，就在县城西二环路西变电站的南边征用了真阳镇邹楼村余庄村民组的一块地。因为我是运管所的副所长，当时征地的时候，我认识了余庄村民组的队长余某某，同时我也了解到了余庄村民组的那一大块地的整体情况。到了2006年的过了年，我想在变电站的西边，现在的巡特警大队院墙东边买一块地建一个公交车停车场，于是我就找到余某某跟他说想买那块地。当时那一片的地都很凹，也没有路，余某某就同意把那一块十二亩左右的地卖给我。当时余某某跟我说，村支书田某某书记同意了，他们村民组的工作就好做了。后来我到邹楼村委找支部书记田某某，跟他说想要那块地，将来有机会了，我在那一个公交停车场，田某某同意了。随后我就跟余庄村民组签订了一份征地协议，以每亩17000元的价格征地11.2亩，我总共付款204740元钱，把那一地11.2亩的土地买下了。在我和余庄村民组签订了征地协议后，我随即就把应该给的征地款190740元给了余某某。余某某跟我说得办土地使用证。后来余某某给我介绍的人，我到土管局办的土地使用证。我购买邹楼村余庄的那11.2亩的款是我个人出的钱，也是以我个人的名义买的。当时村里说我既然想建公交停车场，最好盖上公章，我又是公交公司的经理，所以就在协议上盖了“正阳县麟凤公交有限公司”的公章了，其实还是我自己买的。我在买邹楼村余庄组的那块11.2亩土地时，除了找队长余某某外，还找过余庄组的余某乙、余某丙二人，其他人没找过。
3、证人晏某某的证言，证实我现任正阳建工集团置业房地产开发有限公司法人，主要从事房地产开发。我公司在正阳县真阳镇邹楼村进行过房地产开发项目。2009年夏天，具体时间我记不清了，位于正阳县新区的交通路和文化街交叉口西北角是真阳镇邹楼村余庄村民组的老庄子，我们公司想对那一宗土地进行开发，我就派公司员工余某甲去找余庄村民组的组长余某某去做工作，通过余某某和群众协商达成协议，余庄村民组老庄子和老庄子前面一块菜地交给我们公司开发，我们公司补偿给余庄村民组32户，每户140－154平方米的两间两层门面房房，再就是根据每家的老宅基地的面积大小，按一定比例给他们补偿商品房。谈成后，在2010年的5月份前后，我们公司与余庄村民组每户签订了协议。2010年8月17日，我和余某甲代表正阳建工集团置业房地产开发有限公司在公司与余庄村民组组长余某某以及村民代表余某丙、余某乙签订了总协议。我公司在2013年的5、6月份对那宗土地进行了房地产开发，现手续没有办齐已停工。余某甲是我公司的一般员工，余某甲是正阳县真阳镇邹楼村的人。我公司和余庄村民组签订协议后，没有到正阳县国土主管部门正阳县国土资源局办理土地登记或过户申请登记，因为当时群众急着要新房，公司在没有办理手续的情况下就进行了开发，这宗土地是建设用地，因没取得用地手续，现一直在停工中。
4、证人余某甲的证言，其证实内容与证人晏某某证实的内容基本一致。
5、证人张某某的证言，证实我在1997年到真阳镇邹楼村委工作，任治保主任，1999年任村文书，2006年任村委副支部书记，2012年至今任村委主任。2006年7月份，许某某代表正阳县麟凤公交有限公司征用真阳镇邹楼村余庄村民组耕地，许某某直接到村委找到我，当时支书田某某已安排我说交通局用地，让我给他加个章。我就在那份协议上加盖了我们村委会的印章。村里刚开始不知道，征地没有经过村里，所以也没有保存那协议。当时我没有让他提供相关材料，但让他交纳了征地费用，每亩1000多块钱，总共交了14000元，我给他打了个收条。
6、证人刘某某的证言，证实我于2000年至2011年在真阳镇邹楼村担任村委主任。我村余庄村民组转让给正阳县麟凤公交有限公司11.2亩土地的事我不知情。
7、证人余某乙的证言，证实2006年前后，具体时间记不清了，俺队的队长余某某喊我说村里来人了，有个事。我和余某丙，还有余某某到二环路南段路西的一个饭馆里吃饭，当时有村主任刘某某，还有其他村干部，我记不清了。当时的邹楼村主任刘某某说县里运管所想征我村民组十多亩地，看我们啥意见，我们说得给群众商量，不是俺几个说了算。回来后队长余某某就开群众会，给群众商量，群众都同意卖。后来和运管所的一个姓许的所长谈的，按县里征地价格，回来给群众一说，群众同意了，每亩16000元或17000元，含青苗补偿费。又过的有一个多月，队长余某某喊我和余某丙到县城的一个饭馆里吃饭，还有运管所那个姓许的，我们四个人，当场签订了土地征用协议。正阳县麟凤公交有限公司用我组有十多亩地，具体量的多少我记不清了，协议上有。这块地总共卖多少钱是按协议的亩数算的，具体多少我记不清。征地款是那个姓许的付的现金。后来按人头分给我队的群众了，当时是按100多人分的，具体多少人，我也记不清了，我家按2个人分的，分多少钱，我现在记不清了。正阳县麟凤公交有限公司购买我组的地之后办不办手续，那我不知道。
2010年，具体时间我记不清了，正阳建工集团置业房地产开发有限公司先找到队长余某某商量开发老庄子房子的事，志国又找我和余某丙，后来又开群众会。最后和建工集团谈的是每家一套门面，两间两层，140-150平方米，老庄的房子换建工集团的房子，1比0.8。谈成后，正阳建工集团置业房地产开发有限公司的晏某某和余某甲找每户群众签的，我家那份分合同也是晏某某和余某甲到我家，在我家里签的。过的有一、两个月，队长余某某给我打电话说签个总协议。那天晚上，在县计生招待所，有晏某某、余某甲、余某某还有余某乙我们五个人吃饭时把那份总协议签了。
8、证人余某丙的证言，其证实的内容与证人余某乙证实的内容基本一致。
9、正阳县国土资源局出具的土地性质证明，证实正阳县真阳镇邹楼村余庄许某某宗地，占地11.2亩，2010年前为一般耕地；正阳县建筑公司宗地25.7亩，性质为其他土地。
10、国有土地使用证及正阳县国土资源局出具的地籍证明，证实许某某所有的原正阳县真阳镇邹楼村余庄村民组11.2亩土地已办理国有土地使用证，但在国土局没有初始登记记录。
11、正阳县国土局出具的报备证明，证实正阳县真阳镇邹楼村余庄组转让给许某某的11.2亩一般耕地和转让给正阳县建工集团置业房地产开发公司的25.7亩其他土地，均未在国土局申报备案。
12、正阳县真阳镇邹楼村余庄村民组与许某某签订的征地协议及收条，证实余庄村民组转让给许某某土地11.22亩，价款190740元，2006年8月3日余某某收到该款项，另2003年8月9日邹楼村委收到征地款14000元。协议书上盖有邹楼村委的公章及余庄村民组村民代表的签字。
13、正阳县建工集团置业房地产开发公司与正阳县真阳镇邹楼村余庄村民组村民分别签订的换房协议书，及与邹楼村余庄村民组签订的总协议书，证实余庄村民组将老宅基地转让给正阳县建工集团置业房地产开发公司，该公司以新房作为补偿。
14、户籍证明，证实被告人余某某，男，出生于1962年11月18日，具备完全刑事责任能力。
15、前科证明，证实被告人余某某无违法犯罪前科。
16、到案证明，证实2014年8月16日，正阳县公安局接到正阳县纪律检查委员会移交的余某某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪案件，并于当日对余某某刑事拘留。
17、正阳县真阳镇邹楼村委证明，证实被告人余某某于1994年5月至今任正阳县真阳镇邹楼村余庄村民组组长。
上述证据，经当庭出示、质证，被告人无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人余某某担任正阳县真阳镇邹楼村余庄村民组组长期间，违反法律规定，在未经国土资源部门审批办理农用地转为建设用地手续的情况下，非法倒卖本村民组的一般耕地11.2亩，其他土地25.7亩，情节严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。正阳县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。本案指控第一起是余某某召开村民会议后，由余庄村民组全体村民代表签订的土地转让协议，并加盖了村委公章，所卖得款项平均分给余庄村民组村民；指控第二起是余庄村每户村民及村民组分别签订的转让协议，均系单位实施的违反相关法律规定的行为。被告人余某某作为余庄村民组负责人，应予以追究法律责任。公诉机关指控被告人余某某构成个人犯罪的意见，证据不足，不予采纳。被告人及辩护人辩称，指控第一起土地转让是政府征地，且转让前已办理国有土地使用证，经查，没有充分证据证实土地转让是政府行为，该份土地使用权证在国土局未能查询到档案登记，且被告人在侦查机关的供述及证人许某某的证言，均证实是先转让的土地，后办理的土地使用权证，故对该意见，不予采纳。被告人及辩护人辩称，指控第二起是对现有房屋进行改造，没有转让，被告人也未谋取利益，经查，房屋改造的实质是土地使用权的非法流转，以旧房换新房也是一种利益形式的体现，故对该辩护意见，不予采纳。辩护人辩称，被告人的卖地行为系职务行为的意见，经查，理由正当，予以采纳。被告人余某某确有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，依法可对其适用缓刑。综上，根据本案被告人的犯罪事实、犯罪情节、危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）、（三）项、第八条之规定，判决如下：
被告人余某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 武磊
审 判 员 代华
代理审判员 王鹏
二〇一五年二月十二日
书 记 员 金洋