江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中民初字第00049号
原告南通兴江建建安集团有限公司，住所地江苏省海门市人民中路。
法定代表人陈洲，董事长。
委托代理人丁峰、王连庆，北京市广渡律师事务所律师。
被告海门兴江建劳务合作有限公司，住所地江苏省海门市开发区江建大厦。
法定代表人陈洲，董事长。
委托代理人陶元超，该公司副总经理。
委托代理人陆耀新，该公司副总经理。
被告广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市玉古路。
法定代表人ＸＸ，董事长。
委托代理人曹寒，邹峰，北京市安和利律师事务所律师。
原告南通兴江建建安集团有限公司（以下简称南通兴江建公司）与被告海门兴江建劳务合作有限公司（以下简称海门兴江建公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通兴江建公司的委托代理人丁峰、王连庆，被告海门兴江建公司的委托代理人陶元超、陆耀新，被告广厦公司的委托代理人曹寒、邹峰均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告南通兴江建公司诉称，2008年初广厦公司承接阿拉伯联合酋长国迪拜NADALSHEBA跑马场工程项目。广厦公司与海门兴江建公司协商确定，由海门兴江建公司为该项目外派劳务。2008年4月28日，海门兴江建公司与南通兴江建公司签订劳务合作协议。2008年5月6日广厦公司与海门兴江建公司、南通兴江建公司签订内容相同的《劳务分包合同》。合同签订后，南通兴江建公司组织人员赴迪拜，2010年12月31日完工。南通兴江建公司共完成工程量的劳务费共113159270.54元，广厦公司仅支付59833055.62元（2008年6月至2009年9月30日期间的劳务费），尚欠劳务费53316214.92元（2009年10月1日至2010年12月31日期间的劳务费）。请求法院判令广厦公司、海门兴江建公司连带支付劳务费53316214.92元，并支付利息损失11941986.36元（暂计算至2013年4月30日）。审理中�南通兴江建公司根据鉴定意见增加劳务费567022.98元。
被告海门兴江建公司答辩称，对南通兴江建公司的诉讼请求及依据的事实均无异议。
被告广厦公司答辩称，不同意南通兴江建公司的诉讼请求。劳务合同的实际履行人是广厦中东建设有限公司（以下简称广厦中东公司）与南通兴江建公司。劳务费应由广厦中东公司或其他相关主体承担，与广厦公司无关。请求驳回对广厦公司的诉讼请求。
双方举证、质证及本院审核意见如下：
（一）关于本案法律关系的证据
南通兴江建公司提供下列证据：1、证明基础法律关系的证据。2008年4月28日南通兴江建公司与海门兴江建公司签订的《劳务合作协议》；海门兴江建公司出具的《关于委托签订劳务分包合同的函》；海门兴江建公司出具的《授权委托书》；2008年5月6日南通兴江建公司与广厦公司签订的《劳务分包合同》；2012年5月9日的会议纪要；2012年6月份至2013年3月份南通兴江建公司发给广厦公司的函件。上述证据证明南通兴江建公司与海门兴江建公司合作，为迪拜跑马场工程提供劳务。南通兴江建公司与广厦公司签订合同并组织人员施工。完工后，广厦公司认可支付的工程款不足50%，承诺支付工程款。此后，南通兴江建公司多次发函给广厦公司催付劳务费。2、对外承包工程项目投（议）标许可证；外派劳务项目审核表，证明广厦公司是工程的承包人。3、广厦公司庆功会录像，证明广厦公司人员参加工程竣工庆功会，证明工程系广厦公司实际承包。
海门兴江建公司对上述证据无异议。
广厦公司质证认为，对证据1海门兴江建公司与南通兴江建公司之间的法律关系不清楚。对南通兴江建公司与广厦公司签订的劳务分包合同的真实性无异议。会议纪要未记载广厦公司认可欠劳务费。�催款函的真实性无异议，但南通兴江建公司应向广厦中东公司催款。对证据2的真实性不予认可。对证据3的关联性不认可。
海门兴江建公司提供下列证据：证据1-4、2008年4月28日《劳务合作协议》；2008年5月6日的《劳务分包合同》；2008年5月12日的履约保证金电汇凭证；《外派企业处理境外劳务纠纷承诺书》，证明海门兴江建公司与南通兴江建公司开展合作，海门兴江建公司为广厦公司提供劳务，并向海门市外经贸局出具关于境外劳务纠纷的承诺，向广厦公司支付履约保证金120万元。5-7、致楼明、ＸＸ、广厦集团等函，证明海门兴江建公司向广厦公司催款的事实。
南通兴江建公司质证认为，对海门兴江建公司提供证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
广厦公司质证认为，对证据1、5-7的真实性不予认可，系海门兴江建公司与南通兴江建公司为确定管辖法院而伪造。对证据2-3的真实性予以认可，但广厦公司与海门兴江建公司签订的劳务分包合同是为配合海门兴江建公司年审之用，不具备实际意义。
广厦公司提供了下列证据：证据1、2，劳务分包合同和会议纪要，证明基础法律关系，合同的实际履行人是广厦中东公司而非广厦公司；证据3，南通兴江建公司的营业执照，证明南通兴江建公司具备外派劳务的资质；证据4、南通兴江建公司的承诺书，证明广厦公司与海门兴江建公司签订合同的原因是为海门兴江建公司的年检之用，无实际意义。
南通兴江建公司质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但对其证明目的有异议。对证据3的真实性无异议，但南通兴江建公司直至2010年才取得劳务外派资质。证据4超过举证期限，不予质证。
海门兴江建公司质证认为，同意南通兴江建公司的质证意见。
本院审核上述证据认为，1、双方�供的广厦公司分别与南通兴江建公司、海门兴江建公司签订的《劳务分包合同》得到双方的认可，其真实性可以确认。海门兴江建公司提供的履约保证金汇款凭证得到广厦公司的确认，可予以认定。2、南通兴江建公司提供的《劳务合作协议》、《关于委托签订劳务分包合同的函》、《授权委托书》，海门兴江建公司提供的《外派企业处理境外劳务纠纷承诺书》等证明南通兴江建公司与海门兴江建公司在此工程中的合作关系的证据与广厦公司提供的南通兴江建公司的承诺书相矛盾。考虑到海门兴江建公司与南通兴江建公司的法定代表人系同一人陈洲，双方也未按照《劳务合作协议》的约定实际履行，即海门兴江建公司将收到的工程款交付南通兴江建公司，再由南通兴江建公司返还海门兴江建公司3%的手续费，故本院对南通兴江建公司与海门兴江建公司的合作关系难以认定，对相应的证据不予采纳。对广厦公司提供的南通兴江建公司的承诺书予以认定。3、南通兴江建公司与海门兴江建公司的催款函的真实性得到广厦公司的认可，可予认定。4、南通兴江建公司的相关资质可以认定。
（二）关于工程款方面的证据
南通兴江建公司提供了：1、拖欠劳务费数额的证据。自2009年10月份至2010年12月份工程结算书、钢筋结算书及零星用工结算汇总表等，证明广厦公司拖欠劳务费53346214.92元；2、2008年6月至2009年9月劳务分包工作量期中审核表。证明此期间双方确认的工程款共58693850.54元
海门兴江建公司提供了：1、广厦公司汇入劳务费单据，证明广厦公司汇给海门兴江建公司劳务费50800529.82元；2、南通兴江建公司领取的生活费单据9032525.60元。证明广厦公司共汇给海门兴江建公司59833055.42元。
广厦公司质证认为，对上述证据的真实性难以确�，其中广厦公司支付的1380万元是代广厦中东公司支付。
广厦公司提供了南通兴江建公司出具给广厦中东公司的两份函件，证明南通兴江建公司要求将工程款项汇付至海门兴江建公司。
南通兴江建公司与海门兴江建公司质证认为，对证据的真实性难以认可。
本院审核证据认为，关于拖欠工程款的证据，广厦公司已申请鉴定，可纳入鉴定意见中处理。已支付工程款的证据有汇款单据证明，其真实性可予确认。2008年6月至2009年9月劳务分包工作量期中审核表有广厦中东公司盖章确认，对此期间的工程款数额可以认定。广厦公司主张其已支付的1380万元与海门兴江建公司提供的证据相一致，能够相互印证，证明了海门兴江建公司提供的汇款单据真实性。广厦公司提供的南通兴江建公司的函件虽系复印件，但与实际的汇款情况相吻合，可以认定。
（三）关于鉴定依据的质证意见
关于2009年10月1日至2010年12月31日的工程款，南通兴江建公司提供了2009年10月1日至2010年12月31日的五份《劳务分包工作量期中审核表》及其相对应的每月《工程结算书》、《钢筋计算书》、《零星用工结算汇总表》。南通兴江建公司解释称，《零星用工结算汇总表》是由现场工程师安排工人工作，完成后签字确认。《工程结算书》、《钢筋计算书》中的图纸均由广厦公司签字，具体工程量由广厦公司的预算员修改确认，但未最终签字，也未在每三月一次的《劳务分包工作量期中审核表》上签字。南通兴江建公司为鉴定事宜提供了施工图纸、《基础结构局部工作内容包（估）工协议》。
广厦公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。从证据的形式上看，建设工程的总承包方是广厦中东公司，而非广厦公司，证明合同的实际履行人是广厦中东公司。工程资料中存在大量涂改现象，没有双方的盖章确认，签字人员也非广厦公司员工。上述资料形成于境外，未经公证程序，不得直接作为证据使用。广厦公司认为，上述工程资料系南通兴江建公司员工通过窃取手段取得，并提供迪拜法院的判决书证明窃取工程资料的事实。南通兴江建公司质证认为，该判决书未经国内承认程序，不得作为认定事实的依据，但也能从侧面证明南通兴江建公司提供的工程资料的真实性。
广厦公司向本院申请对2009年10月1日至2010年12月31日的工程劳务费进行鉴定，但认为南通兴江建公司提供的工程资料已经篡改，只有通过鉴定方能得出客观的结论。
本院审核证据认为，法律规定形成于中华人民共和国领域外的证据需经所在国公证机关予以证明，并由中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，其目的在于确保证据的真实性，防止因为国情差别和无法核实等原因导致法院对证据的真实性无法认定。南通兴江建公司与广厦公司均系国内法人，南通兴江建公司向法院提供的工程资料为原件，可以证明案件的事实。从证据的来源上讲，南通兴江建公司在迪拜施工跑马场施工，也应持有相应的工程资料，广厦公司作为合同的相对方，如认为工程资料不实应提供相反证据予以否定。即使由国外公证机关证明，也无法证明工程资料实体上的真实性，工程资料的真实性仍需通过双方当事人的举证、质证的方式进行认定。因广厦公司未提供证据证明工程资料被篡改的具体内容，也未提供其所认为的真实的工程资料，本院应当对南通兴江建公司提供工程资料予以认定，将其作为鉴定的依据。广厦公司提供的迪拜法院的判决书未经国内承认程序，在我国不发生法律效力，本院无法采纳。
（四）对鉴定意见的质证�见
南通新江海建设项目管理咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》。南通兴江建公司质证认为，该鉴定程序合法，鉴定人具备法定资质，对鉴定意见的数额无异议。海门兴江建公司对此无异议。
广厦公司质证认为，鉴定意见所依据的施工资料是非法窃取的，且未经过公证、认证程序，不能作为合法证据使用。鉴定意见缺乏详细的计算过程，广厦公司对此无法确认。
本院审核认为，本次鉴定程序合法，鉴定机构具有资质，鉴定依据经双方质证，鉴定意见应当予以采纳。广厦公司作为合同当事人，未能对鉴定依据及鉴定意见提出实质性的反驳意见，不足以否定鉴定意见的效力。
经审理查明，2008年5月6日，广厦公司（甲方）与南通兴江建公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定广厦公司将向业主方承接的阿拉伯联合酋长国迪拜跑马场工程（以下简称跑马场工�）除甲方另行分包部分以外的正负零以下的全部土建工程分包给南通兴江建公司。主要内容包括：1、按照《江苏省建筑安装工程综合预算定额》（2001年）计算，每定额用工综合单价为175元人民币。乙方完全履行合同并达到甲方各项指标要求时，另行采取的奖励标准5元每综合定额用工工日。2、乙方向甲方缴纳履约保证金120万元，在合同签订后5个工作日交与甲方，工人进场后返还三分之一，剩余部分六个月内全额退还。3、甲方根据乙方完成的工作量，次月15个工作日前支付每人上月生活费、伙食费750（DHS）。4、每月验工计价，每三个月月底支付已完成工程量计算所得工程款的65%，春节前半月支付当年已计价部分的80%，交工一个月内理清账目，理清账目后一个月内付总劳务工程款的90%，交工后三个月内支付总劳务工程款的95%，预留总劳务工程款的5%作为保修工程款至乙方承包的工程保修期结束后全部返还。5、结算按：定额用工综合单价（人民币）×总工日=总金额。本合同涉及的所有费用均以项目所在地货币迪拉姆（DHS）支付，汇率按支付日计算。每次结算付款余额汇入乙方指定账号等。
同日，南通兴江建公司向广厦公司出具一份承诺书，内容为因江苏省南通市海门市的外经局、建工局统计和年审需要，请贵司和我司下属的海门兴江建公司签订相同内容的一份劳务合同书，该合同仅供备案和年审之用，具体工程的实施和合同的履约仍为南通兴江建公司，如因以上两份合同的签订和履行发生纠纷，其法律和经济责任均由我公司承担。广厦公司遂与海门兴江建公司签订一份内容完全相同的《劳务分包合同》。
2008年5月12日，海门兴江建公司向广厦公司汇付履约保证金120万元。后南通兴江建公司的劳务人员以广厦公司的名义出境施工。施工过程中，广厦中东公司实际履行了与南通兴江建公司的结算与付款义务。2008年6月至2009年9月，广厦中东公司与南通兴江建公司共结算工程款58693850.54元。经南通兴江建公司指定，广厦中东公司、广厦公司及其委托的其他公司共向海门兴江建公司支付50800529.82元。广厦中东公司直接向南通兴江建公司支付9032525.60元。合计支付59833055.42元。2010年12月份，南通兴江建公司完成施工后撤离施工现场。2009年10月至2010年12月份的工程款未结算，致引发讼争。
审理中，经广厦公司申请，本院委托南通兴江海建设项目管理咨询有限公司对南通兴江建公司2009年10月至2010年12月施工的劳务费用进行鉴定。南通兴江海建设项目管理咨询有限公司作出新基鉴（2014）007号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见认为南通兴江建公司自2009年10月至2010年12月的劳务费共为53623495.03元。此外按照合同约定，南通兴江建公司完全履行合同并达到广厦公司各项指标要求时，另行采取的奖励标准5元每综合定额用工工日，此阶段该部分奖励费为1398947.95元。广厦公司支付司法鉴定费10万元。
另查明，广厦公司的经营范围包括承接境外工程，包括对外派遣实施上述工程的劳务人员。南通兴江建公司于2010年2月份取得承包国外工程项目及对外派遣实施工程项目劳务人员的资质。海门兴江建公司原名海门兴江建海外劳务合作有限公司，经营范围包括国内职业中介服务（含对外劳务国内职业中介），2010年6月7日更名并变更经营范围为国内职业中介服务。
庭审中，双方一致选择适用中华人民共和国法律处理本纠纷。
本院认为，因本案建设工程在迪拜，具有涉外因素。南通兴江建公司与广厦公司均选择中华人民共和国法律作为案涉合同适用的法律，符合法律规定。本院依照�国法律审理本案。南通兴江建公司主张要求广厦公司给付工程款，涉及合同的效力、合同的主体及工程款的数额等问题，具体分析如下：
一、关于合同的效力。南通兴江建公司与广厦公司签订的《劳务分包合同》是当事人真实意思的表示，经双方当事人签字确认，合同成立。合同签订时南通兴江建公司不具备对外劳务派遣资质，但在合同履行过程中，南通兴江建公司取得承包境外工程及对外劳务派遣资质，且合同现已实际履行完毕，该合同合法有效。
海门兴江建公司与广厦公司签订《劳务分包合同》，目的是为海门兴江建公司年检所用，合同也未实际履行。虽然南通兴江建公司派出劳务人员履行合同后，广厦公司向海门兴江建公司汇付工程款，也是根据南通兴江建公司的指定，并非因海门兴江建公司履行合同而向其支付工程款。因此，该《劳务分包合同》非当�人真实意思表示，属于无效合同。
南通兴江建公司与海门兴江建公司签订的《劳务合作协议》未得到履行，且协议的内容与两公司的实际关系不符。南通兴江建公司向广厦公司指定由海门兴江建公司收取劳务费，海门兴江建公司收取了工程款后也未按照《劳务合作协议》的约定向南通兴江建公司支付劳务费，南通兴江建公司在诉讼前后均未向海门兴江建公司主张广厦公司已支付的劳务费，并认可海门兴江建公司收取的劳务费作为广厦公司已支付的劳务费，表现出南通兴江建公司与海门兴江建公司的财务混同。南通兴江建公司与海门兴江建公司的法定代表人均为陈洲，诉讼中南通兴江建公司与海门兴江建公司对对方提供的证据及诉讼主张相互认可，表现出诉讼利益的一致性。南通兴江建公司出具给广厦公司的《承诺书》中明确指出海门兴江建公司系南通兴江建公司的下属公司。故南通兴江建公司与海门兴江建公司虽为独立法人，实为关联公司。双方在诉讼中提供的《劳务合作协议》非当事人真实意思表示，属于无效协议。
二、关于合同义务承担的主体。
1、广厦公司为合同的主体，应当承担给付劳务费的义务。
广厦公司关于其仅为广厦中东公司在国内组织劳务输送至国外，合同的实际履行方为广厦中东公司，广厦中东公司应承担给付工程款义务的主张，依法不能成立。虽然广厦中东公司取代广厦公司实际履行合同义务，但广厦公司仍应承担合同责任。首先，广厦公司未能举证证明其与广厦中东公司的法律关系，在与南通兴江建公司的合同中也未载明其系接受广厦中东公司的委托。即使广厦中东公司与广厦公司的委托关系属实，因广厦公司在签订合同时未向南通兴江建公司披露委托人，南通兴江建公司有权选择要求广厦公司承担合同责任。其次，合同的主体不因履行而发生变更。合同主体的变更为合同权利义务的概括转移，应取得合同相对方的同意。合同的主体不因广厦中东公司的实际履行而自然变更为合同的当事人。广厦中东公司的履行行为只能视为第三人代为履行。当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，应当由债务人承担违约责任。广厦公司仍是违约责任承担的主体。最后，因广厦公司系合同责任承担的主体，应当履行给付工程款的义务。广厦公司作为合同的相对方对工程款和工程的实际履行情况应当清楚，并负有举证责任。从本案的诉讼过程看，虽然本院未追加广厦中东公司为案件的第三人，但广厦中东公司清晰了解案件的审理状况并能够按照案件的审理进程向本院邮寄相关材料，足以说明广厦公司有充足的途径从广厦中东公司处了解本案的的实际情况并提供相�的证据，故广厦公司以不知情为由拒绝陈述相关事实并拒不提供相关证据，视为对自身诉讼权利的处分。至于广厦公司与广厦中东公司的法律关系可由双方另行处理。
2、因南通兴江建公司与海门兴江建公司签订的《劳务合作协议》系无效协议，海门兴江建公司对南通兴江建公司本不应承担责任。但海门兴江建公司对南通兴江建公司的诉讼请求无异议，自愿与广厦公司承担连带偿还责任，可视为债务的加入，本院无异议。
三、广厦公司应当给付的劳务费数额。
1、劳务费的数额。2008年6月至2009年9月，广厦中东公司与南通兴江建公司共结算工程款58693850.54元。广厦公司已支付59833055.42元，超支1139204.88元。2009年10月份至2010年12月份的工程款经鉴定为53623495.03元。因广厦公司未举证证明南通兴江建公司的施工未达到指标要求，故应计算施工奖励费1398947.95元，连同工程款合计55022442.98元。扣减超支的1139204.88元，广厦公司尚应支付53883238.10元。南通兴江建公司主张53883237.90元，本院无异议。
2、关于利息的问题。因双方合同约定每三个月支付65%，春节前支付当年劳务费的80%，交工后一个月内支付至90%，交工后三个月内支付至95%，广厦公司未能按照约定履行合同义务，造成南通兴江建公司的损失，依法应当承担支付利息的违约责任。南通兴江建公司在诉讼中主张欠付的劳务费均自2011年4月1日起支付利息，合法有据。
双方约定扣留5%的质保金，劳务费用共为113716293.52元，故质保金为5685814.67元。质保金的利息从应当支付质保金之日起算。因双方在《劳务分包合同》中未约定质保期，根据南通兴江建公司的主张及建设工程质量缺陷责任期的相关规定，本院酌定自2013年1月份起计算质保金的利息。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告广厦建设集团有限责任公司给付原告南通兴江建建安集团有限公司工程款53883237.90元。
二、被告广厦建设集团有限责任公司按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付原告南通兴江建建安集团有限公司上述款项的利息（其中48197423.23元自2011年4月1日起计算利息，5685814.67元自2013年1月1日起计算利息，利息均计算至实际给付之日）。
三、被告海门兴江建劳务合作有限公司对本判决一、二项确定的款项承担连带偿还责任。
以上款项于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民�和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费401832元，保全费5000元，鉴定费100000元，合计506832元，由广厦公司负担（其中南通兴江建公司预交406832元，广厦公司于履行本判决时一并给付南通兴江建公司。广厦公司缴纳的鉴定费100000元自行负担）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，同时按照《诉讼费用交纳办法》预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院（开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75）。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 曹 璐
二〇一五年六月二日
书 记 员 秦建波
附相关法律条文：
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同由最密切联系的法律。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷�利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付时间；（二）建设工程没有实际交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。