江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣中刑二终字第14号
原公诉机关江西省赣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟洪，男，1980年9月15日出生于江西省赣县，汉族，初中文化，系赣县三溪乡三溪大道“中宇家电”店法定代表人，因涉嫌犯诈骗罪，于2012年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人朱强，江西章贡律师事务所律师。
上诉人蔡世仪，男，1981年5月4日出生于江西省赣县，汉族，初中文化，系赣县南塘镇南三路“惠众电器”店法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，同年9月21日被取保�审，2013年8月2日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人蔡万志、杨欣，江西章贡律师事务所律师。
上诉人罗飞云，男，1984年6月12日出生于江西省赣县，汉族，大学文化，系赣县三溪乡财政所会计。因涉嫌犯贪污罪，于2012年12月31日被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人王安荣，江西凯莱律师事务所律师。
上诉人刘和发，男，1973年1月18日出生于江西省赣县，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年8月17日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审，2013年12月19日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人刘锡卫，江西同圆律师事务所律师。
江西省赣县人民法院审理赣县人民检察院指控原审被告人钟洪、蔡世仪、刘和发犯诈骗罪，蔡世仪犯行贿罪，钟洪、罗飞云犯贪污罪一案，于2013年12月19日作出（2013）赣刑初字第67号刑事判决�原审被告人钟洪、蔡世仪、罗飞云、刘和发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗
1、2010年5月，被告人蔡世仪以其本人名义申请到了赣县南塘镇推广销售国家家电下乡产品的资格。2010年5月至2012年2月，蔡世仪通过采取私自购买家电下乡标识卡、伪造虚假的农户身份资料、虚构购买家电下乡产品资料及购买家电下乡产品数量等方式，使用631张家电下乡标识卡向南塘财政所申请家电下乡补贴，骗取国家家电下乡补贴款230360.74元。
2、2011年9月，被告人蔡世仪以曾某平的名义申请到了赣县南塘镇推广销售国家家电下乡产品的资格。2011年9月至2012年2月，蔡世仪通过采取私自购买家电下乡标识卡、伪造虚假的农户身份资料、虚构购买家电下乡产�资料及购买家电下乡产品数量等方式，使用334张家电下乡产品标识卡向南塘财政所申请家电下乡补贴，骗取家电下乡补贴款119636.40元。
3、2011年6、7月份，被告人蔡世仪、钟洪商量在江口镇开设一家电器店用于骗取家电下乡补贴，所骗补贴两人均分，遂于2011年7月以钟某文的名义申请到了赣县江口镇推广销售国家家电下乡产品的资格。2011年7月至2012年2月，被告人蔡世仪、钟洪通过采取私自购买家电下乡标识卡、伪造虚假的农户身份资料、虚构购买家电下乡产品资料及购买家电下乡产品数量等方式，共使用612张家电下乡产品标识卡向江口财政所申请家电下乡补贴，骗取家电下乡补贴款220911.34元，两人均分各得110455.67元。
4、2011年6、7月份，被告人蔡世仪、钟洪商量在石芫乡开设一家电器店用于骗取家电下乡补贴，所骗补贴两人均分，遂于2011年7月以钟某明的名义申请�了赣县石芫乡推广销售国家家电下乡产品的资格。2011年9月至2012年2月，被告人蔡世仪、钟洪通过采取私自购买家电下乡标识卡、伪造虚假的农户身份资料、虚构购买家电下乡产品资料及购买家电下乡产品数量等方式，使用444张家电下乡产品标识卡向石芫财政所申请家电下乡补贴，骗取家电下乡补贴款163581.21元，两人均分各得81790.60元。
5、2011年9月，被告人蔡世仪、钟洪、刘和发商量开设一家电器店用于骗取家电下乡补贴，由蔡世仪、钟洪提供标识卡和假户籍资料，刘和发负责办理开店的手续和补贴资料的申报，所骗补贴由刘和发得一半，蔡世仪和钟洪得另一半，刘和发于2011年9月以其妻子王六兰的名义申请到了赣县吉埠镇推广销售国家家电下乡产品的资格。2011年9月至2012年2月，被告人蔡世仪、钟洪、刘和发通过采取私自购买家电下乡标识卡、伪造虚假的农户身份资料、虚构购买家电下乡产品资料及购买家电下乡产品数量等方式，使用450张家电下乡产品标识卡向吉埠财政所申请家电下乡补贴，骗取家电下乡补贴款161683.60元，刘和发分得80841.80元，蔡世仪、钟洪各分得40420.90元。
6、2011年11月，被告人蔡世仪、钟洪、刘和发商量开设一家电器店用于骗取家电下乡补贴，由蔡世仪、钟洪提供标识卡和假户籍资料，刘和发负责办理开店的手续和补贴资料的申报，所骗补贴三人均分，刘和发于2011年11月以刘某长的名义申请到了赣县白鹭乡推广销售国家家电下乡产品的资格。2011年11月至2012年1月，被告人蔡世仪、钟洪、刘和发通过采取私自购买家电下乡标识卡、伪造虚假的农户身份资料、虚构购买家电下乡产品资料及购买家电下乡产品数量等方式，使用185张家电下乡产品标识卡向白鹭财政所申请家电下乡补贴，骗取家电下乡补贴款74947.60元，三人均分各得24982.54元。
综上，被告人蔡世仪共骗取家电下乡补贴款971120.89元，分得赃款607646.85元；被告人钟洪共骗取家电下乡补贴款621123.75元，分得赃款257649.71元；被告人刘和发共骗取家电下乡补贴款236631.20元，分得赃款105824.34元。
案发后，被告人蔡世仪先后共退赃款579256.45元，被告人刘和发共退赃款150000元。
原审认定上诉事实的证据有：证人钟某明、刘某长、钟某文、曾某平、刘某青、肖某等三十人的证言，家电下乡补助发放表，记帐凭单，进账单，中国农业银行交易清单，授权书，家电下乡推广销售网点备案申请表，登记表，协议书，个体营业执照，税务登记证，授权函，身份证、固定电子证据清单，申请书，家电下乡相关政策文件，家电下乡备案资料，家电下乡补贴资金代办申领委托书，家电下乡产品标识卡，家电下乡产品销售发票，抓获经过情�说明材料，以及钟洪、蔡世仪、刘和发在侦查阶段的供述等。
二、行贿
被告人蔡世仪利用虚假的资料向赣县南塘财政所申请家电下乡补贴，为了能得到该财政所原所长刘某在资料审核、补贴资金拨付等方面的关照，先后送给刘某财物共计人民币18768元。其中：
（一）2011年5、6月份的一天晚上，蔡世仪在赣县天悦大酒店停车场刘某车上送给刘某人民币2000元。
（二）2011年下半年的一天及2012年2、3月份，蔡世仪在赣县南塘财政所刘某的办公室里分别送给刘某10000元及一台苹果“4S”手机，经鉴定，该手机价值人民币5768元。
（三）2012年2月8日，蔡世仪在南塘财政所刘某办公室以庆贺刘某生日为名送给其人民币1000元。
原审认定上诉事实的证据有：证人刘某的证言，刘某犯受贿罪的有关书证，申请书，涉案物品价格鉴定结论意见书，以及蔡世仪在侦查阶段的供述等。
三、贪污
2011年1月，被告人钟洪在赣县三溪乡经营家电过程中，利用其私自购买的家电下乡产品标识卡和虚假的农户户籍资料，向赣县三溪乡财政所申请家电下乡补贴。被告人罗飞云在审核过程中发现了钟洪提供的虚假资料并向其指出，钟洪遂与罗飞云商量，提出将其所骗得的家电下乡补贴资金中的10%分给罗飞云，罗飞云表示同意。罗飞云在与钟洪共同骗取家电下乡补贴款期间，将财政所掌握的部分农户的身份信息提供给钟洪，并多次利用钟洪的家电下乡管理系统密钥在自己的电脑上直接录入虚假的家电下乡补贴资料。经查证，从2011年1月至2012年3月期间，钟洪、罗飞云共同骗取家电下乡补贴款172330.83元，其中罗飞云共分得人民币40000元，余款被钟洪占为己有。
案发后，被告人钟洪退赃128704元，被告人罗飞云退赃款40000元。
原审认定上述事实的证据有：证人刘某�、谢某、刘某秀等十五位证人的证言，家电下乡补助发放表，记帐凭单，进账单，授权书，家电下乡推广销售网点备案申请表，登记表，协议书，个体营业执照，税务登记证，授权函，身份证，户口本复印件，工资发放表，抓获经过材料，收款收据，现金存款凭证，非税收入票据，以及钟洪、罗飞云在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人蔡世仪、钟洪、刘和发以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，其中蔡世仪诈骗数额为971120.89元，数额特别巨大；钟洪诈骗数额为621123.75元，数额特别巨大；刘和发诈骗数额为236631.20元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人蔡世仪为谋取不正当利益，先后给予国家工作人员财物共计人民币18768元，其行为已构成行贿罪。被告人罗飞云、钟洪利用罗飞云身为国家工作人员的职务之便，共同骗取国家家电�乡补贴款172330.83元，其行为均已构成贪污罪。被告人钟洪归案后如实供述了自己犯诈骗罪的犯罪事实，对诈骗罪依法可以从轻处罚；其因诈骗罪被刑事拘留后，如实供述司法机关尚未掌握的贪污罪行，与司法机关已掌握的诈骗罪属不同种罪行，属自首，且贪污罪的大部分非法所得已退缴，对贪污罪依法可以从轻处罚。被告人蔡世仪在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被司法机关盘问、教育后，主动交待自己诈骗的主要犯罪事实，属自首，且退清了大部分非法所得，对诈骗罪依法可以从轻处罚；其归案后如实供述了自己行贿的犯罪事实，对行贿罪依法可以从轻处罚。被告人罗飞云退清了全部非法所得，可以酌情从轻处罚。被告人刘和发自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，属自首，且退清了全部非法所得，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人钟洪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元；总和刑期为有期徒刑二十年，并处罚金五万元，没收财产二万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金五万元，没收财产二万元。二、被告人蔡世仪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；总和刑期为有期徒刑十一年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金五万元。三、被告人罗飞云犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元。四、被告人刘和发犯诈骗罪，判处有期徒刑三�，并处罚金二万元。五、被告人蔡世仪所退赃款579256.45元、被告人钟洪所退赃款128704元、被告人罗飞云所退赃款40000元、被告人刘和发所退赃款150000元予以没收，上缴国库。六、继续追缴被告人蔡世仪、钟洪共同诈骗的赃款155233.24元后予以没收，上缴国库；继续追缴被告人蔡世仪、钟洪、刘和发共同诈骗的赃款86631.20元后予以没收，上缴国库；继续追缴被告人钟洪、罗飞云共同贪污的赃款3626.83元后予以没收，上缴国库。七、被告人蔡世仪当庭提交的680张家电下乡标识卡予以没收。
钟洪上诉提出他的行为应该定诈骗罪，不应该定诈骗罪和贪污罪两个罪；
钟洪的辩护人提出：1、钟洪的行为构成诈骗罪，不构成贪污罪。2、诈骗的数额应该剔除实际销售并补贴给消费者的情形。3、在诈骗过程中支付的税金应在诈骗总数中扣除。
蔡世仪上诉提出：1、存在真实交易但资�造假的行为不属于诈骗。2、诈骗的数额应该扣除税款。3、他有自首情节，请求减轻处罚。
蔡世仪的辩护人提出：1、原审判决书认定的第一起、第二起诈骗犯罪中的数额没有扣除存在真实交易但资料造假的情形，属于事实不清。2、诈骗的数额应该扣除税款。3、对行贿罪建议免予刑事处罚。
罗飞云上诉提出：1、他的行为不构成贪污罪，而应构成受贿罪。2、他退清赃款，如实供述犯罪行为，有悔罪表现，请求对其适用缓刑。
罗飞云的辩护人提出的辩护意见内容同上。
刘和发上诉提出：1、他有自首情节。2、在共同诈骗犯罪中应认定为从犯。请求对其适用缓刑。
刘和发的辩护人提出的辩护意见内容同上。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
一、关于真实销售但资料造假的部分是否应该在诈骗总数额中扣除的问题。
现有证据表明，蔡世仪私自购买家电下乡产品标识卡，并雇请他人伪造户口本和身份证复印件等农户户籍资料用于虚构交易事实，而后向当地财政所申请家电下乡补贴，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了骗取行为，符合诈骗罪的构成要件。至于其诈骗出来的钱是自己用还是用来促销，并不影响罪名的成立。从辩护人提供的有实际销售的购买者的证言中都证明他们是在购买时在跟卖家讨价还价时要求卖家直接减13%卖给他们，他们并没有提供任何户口本或身份证给卖家。更进一步说明经销商私自补贴的行为是为了达到促销的目的。且蔡世仪在一审也当庭供述其是为了弥补自己的损失才向财政所申领补贴的。因此，蔡世仪及其辩护人提出的有真实销售但资料造假的部分应该在诈骗总数额中扣除的上诉和辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
二、为骗取补贴而缴纳的税款是否应该在诈骗总数额中扣除问题。
经查，要向财政部门申领补贴必须缴纳相应的税款，否则在形式上就无法申领补贴，该税款应当认定是犯罪成本，不予剔除。钟洪、蔡世仪及其辩护人提出缴纳的税款应在诈骗总数额中扣除的上诉和辩护意见不符合法律规定，不予采纳。
三、罗飞云的行为是否构成贪污罪问题。
经查，被告人罗飞云在发现被告人钟洪有骗补行为后没有及时制止，其作为财政所的家电下乡补贴资金的审核人员，明知道家电下乡补贴必须由农户亲自提交身份信息还将自己掌握的农户身份资料提供给被告人钟洪，应当认为与被告人钟洪有共同骗取国家财产的故意，客观上实施了骗取公款的行为，其行为构成贪污罪。罗飞云及其辩护人提出的该行为构成受贿罪不构成贪污罪的上诉和辩护意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人钟洪、蔡世仪、刘和发以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，其中钟洪、蔡世仪诈骗数额特别巨大，刘和发诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。蔡世仪为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。上诉人罗飞云、钟洪利用罗飞云身为国家工作人员的职务之便，采用骗取的手段，非法占有公共财物，二人的行为构成贪污罪。我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；个人贪污数额在十万元以上的，�十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。钟洪、蔡世仪的行为构成二罪，依法应数罪并罚。原审鉴于钟洪所犯贪污罪有自首情节、退缴大部分贪污所得；蔡世仪所犯诈骗罪有自首情节，退缴大部分赃款；罗飞云退清赃款；刘和发有自首情节，退清赃款，以诈骗罪，行贿罪、贪污罪对分别对四位上诉人的处刑属罪责刑相当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一四年二月十九日
书 记 员 钟德武