河南省许昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫10行终26号
上诉人（一审原告）许昌生殖医学专科医院。住所地许昌市前进路与议台路交叉口。
法定代表人贺志安，该院院长。
委托代理人刘程辉，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)许昌市工商行政管理局魏都分局。住所地许昌市魏都区建设路与古槐街交叉口西200米。
法定代表人王建国，该分局局长。
委托代理人陈贯勇，该分局副局长。
委托代理人郑彦章，河南世纪风律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）许昌市工商行政管理局。住所地河南省许昌市创业服务中心*座。
法定代表人田德海，该局局长。
委托代理人ＸＸ，该局工作人员。
委托代理人郑彦章，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人许昌生殖医学专科医院因工商行政处罚纠纷一案，不服禹州市人民法院（2017）豫1081行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月12日公开开庭审理了本案。上诉人许昌生殖医学专科医院的委托代理人刘程辉，被上诉人许昌市工商行政管理局魏都分局的委托代理人陈贯勇、郑彦章，被上诉人许昌市工商行政管理局的委托代理人ＸＸ、郑彦章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
禹州市人民法院一审查明，许昌生殖医学专科医院系依法成立的民办非企业医疗单位。2015年7月4日，许昌生殖医学专科医院委托许昌魏都宇晗图文设计中心设计广告彩页。后许昌生殖医学专科医院共印刷35份，并摆放在本医院一楼大厅阅报栏内供到医院的人员取阅。彩页宣传广告为蓝底，正面内容为“许昌生殖医学专科医院，非营利性专科医院，医保、新农合定点医院，全国十佳生殖医院，中国性学会临床基地，许昌生殖医学研究中心，许昌市意外怀孕援助中心，健康热线0374-2123699，网址××,地址：许昌市前进路西段，乘车路线：市内乘坐16、101、103到许昌生殖医院下车;该医院彩页宣传广告医院简介含有；医院成立以来，赢得了广大患者的好评，被公认为是“疗效最好、口碑最好”的专科医院，许昌唯一一家专门治疗男女生殖疾病的专科医院，男科配备了最先进的前列腺诊治系统（深部热疗议及五腔管微波）和男性性功能康复治疗系统（ED治疗仪）等内容。广告彩页被取阅18份。2016年11月17日，魏都工商分局以许昌生殖医学专科医院涉嫌在其广告宣传页上使用绝对化用语行为为由，向文峰工商所下发转办通知。当日，魏都工商分局行政执法人员郭风旭、张延峰前往许昌生殖医学专科医院检查，并制作检查笔录，张玉芒作为副主任医师在检查笔录上签字。同时执法人员还对现场进行了拍照。同年11月24日，魏都工商分局立案查处。许昌生殖医学专科医院在被查处后将剩余的8份广告彩页销毁。后许昌生殖医学专科医院向魏都工商分局提供了医疗机构执业许可证及民办非企业单位登记证书等资料。2016年12月21日，许昌生殖医学专科医院向魏都工商分局提供委托书，全权委托医院综合办公室主任张明显办理彩页涉嫌使用最佳用语一事。魏都工商分局将申请回避的权利告知了张明显。2017年7月3日，魏都工商分局向许昌生殖医学专科医院送达限期提供证据通知书。同年7月10日，魏都工商分局向许昌生殖医学专科医院送达行政处罚听证告知书。后许昌生殖医学专科医院向魏都工商分局递交申辩书和减轻处罚申请书。同年7月14日，魏都工商分局依照《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定，对许昌生殖医学专科医院作出许魏工商处字（2017）021号行政处罚决定书，处罚内容：1、责令停止发布上述违法广告。2、处以罚款80000元。魏都工商分局与当日将行政处罚决定书向许昌生殖医学专科医院送达。许昌生殖医学专科医院不服该处罚决定，向许昌市工商行政管理局申请复议。许昌市工商行政管理局审查查明：申请人违法事实存在，被申请人依法履行了法定职责。具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。遂于2017年9月29日作出（许）工商复决字（2017）004号行政复议决定书，维持了魏都工商分局作出的（2017）021号行政处罚决定。诉讼中，本院问及该广告彩页是何人印刷时，许昌生殖医学专科医院未做回答。
禹州市人民法院一审认为，依照《中华人民共和国广告法》第六条、第四十九条规定，被告魏都工商分局主管本行政区域的广告监督管理工作。原告许昌生殖医学专科医院为推销自己的医疗服务，委托他人为自己设计宣传彩页，并使社会不特定人员取阅，属商业广告行为，应受《中华人民共和国广告法》规范和调整。《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳级”等用语。同时，《中华人民共和国广告法》第五十七条对违反《中华人民共和国广告法》第九条规定实施何种处罚作出了明确规定，该条规定不仅规范在媒体上发布违法广告，还包括在形式上直接或间接地向社会不特定人员推销商品、服务的违法广告行为。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：主动消除或者减轻违法行为危害后果的应当依法从轻或者减轻处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，原告许昌生殖医学专科医院为推销自己的医疗服务，印制使用最佳用语的广告彩页，置放于本医院一楼大厅书报架上，并被社会不特定人员取阅18份，提升了社会对广告内容的知晓度，该行为违反《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定，且不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款不予行政处罚的情形。被告魏都工商分局对涉嫌从事违反广告活动的场所实施现场检查，并制作笔录，符合法律规定。被告魏都工商分局立案后，依法向原告许昌生殖医学专科医院告知了回避、限期提供证据、听证等权利；原告许昌生殖医学专科医院也依法行使了权利，并出具了申辩书和减轻处罚申请书，对本医院的违法事实未予否认。原告许昌生殖医学专科医院在被查处后，主动销毁了剩余的广告彩页，减轻了违法行为的危害后果，应减轻处罚。被告魏都工商分局作出的许魏工商处字（2017）021号行政处罚决定书认定事实清楚、适用程序合法、引用法律条款正确、处罚结果并无不当，且不违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。原告许昌市工商行政管理局作出的（许）工商复决字（2017）004号行政复议决定书亦符合法律规定。原告许昌生殖医学专科医院的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告许昌生殖医学专科医院的诉讼请求。本案受理费50元，由原告许昌生殖医学专科医院负担。
上诉人许昌生殖医学专科医院不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清、适用法律错误，理由如下:一、被上诉人魏都工商分局向复议机关提供了做出行政处罚时的17份证据材料,而在一审诉讼时被上诉人向一审法院提出的证据材料为26份,多出九份,而行政处罚在复议前已作出,为何证据尚未固定,这完全是被告魏都工商分局为掩盖程序上的错误而在上诉人起诉后补办的,故行政处罚程序违法。该问题上诉人在一审时就向法院提出,而一审法院给出的理由是,复议时多出的文件材料不存在违法,是无需对行政处罚相对人公开的内部文书,不需在复议程序中提供。这种认识是错误的。二、被上诉人魏都工商分局作出行政处罚的期限严重超期,一般程序作出处罚的期限应为90天,案情复杂可延长30日,而本案作出处罚的期限为250天,处罚期限严重超期。三、本案系先取证后立案，即2016年11月17日作出的现场笔录，而立案时间却是2016年11月24日，程序严重违法。四、一审过程中,被上诉人魏都工商分局共向法院提交一份广告宣传页,其余的被上诉人称已经销毁,被上诉人魏都工商分局在复议时亦未提交复议机关,而一审法院认定上诉人非法印制广告35份,被上诉人在庭审时陈述其余的已销毁,如此毁灭证据的责任由被上诉方来承担,请二审法院公正作出认定。五、被上诉人魏都工商分局处罚决定依据《广告法》五十七条第一项,该条文是针对媒体上发布广告的条款,其规定内容既包括对广告主的处罚,也包括对广告经营者、广告发布者的处罚。而本案涉及的广告是小广告宣传页,且数量为一份,影响力极其有限,根本不能使用媒体广告的处罚条款。且也是初次违法,情节非常轻微,应当对其批评教育,而不是苛以8万元的巨额罚款。故该处罚明显过重，与立法精神相悖。综上，上诉人认为被上诉人作出的行政处罚程序严重违法,证据不足,且适用法律错误。请求：1.撤销一审判决；2.撤销被上诉人许昌市工商行政管理局魏都分局对上诉人作出的行政处罚。
被上诉人许昌市工商行政管理局魏都分局辩称，涉案处罚、复议程序认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。理由如下：1.上诉人称诉讼和复议程序中差异的证据是内部流转材料，不是法律规定的必备程序性文件，该材料不会对上诉人权利产生影响。二、处罚程序期限符合规定。案件复杂，经会议集体讨论，可以决定在90天的基础上继续延期，在卷有延期审批表和会议记录为证。三、被上诉人先进行初步调查认为有违法行为发生，再进行处罚。四、35份广告页是上诉人相关负责人在调查中自认的，除部分被群众取走，部分交工商局之外，其余是上诉人主动减轻违法后果自行销毁的。五、法律并无规定只有在媒体上发布广告才受《广告法》约束，上诉人是对法律的曲解。8万元已经是减轻以后的处罚，并不存在明显过重的情况。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人许昌市工商行政管理局辩称，意见同许昌市工商行政管理局魏都分局意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，上诉人在接到被上诉人许昌市工商行政管理局魏都分局送达的（许魏工商听告字[2017]H01号）《行增处罚听证告知书》后，于2017年7月13日向许昌市工商行政管理局魏都分局递交了《减轻处罚申请书》。同日，经许昌市工商行政管理局魏都分局集体讨论，鉴于被上诉人系非营利性医疗机构且主动终止违法行为等情形，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款的规定，可对上诉人减轻处罚，故决定对上诉人给予8万元的处罚。
本院认为，根据查明的事实，上诉人许昌生殖医学专科医院存在违反《中华人民共和国广告法》相关规定的事实已被许昌市工商行政管理局魏都分局所举有效证据证实。被上诉人许昌市工商行政管理局魏都分局根据上诉人许昌生殖医学专科医院广告彩页使用最佳用语的情形，并综合全案情况，作出（许魏工商处字[2017]021号）《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。关于涉案行政处罚程序方面，许昌市工商行政管理局魏都分局履行了法律、法规规定的立案、取证、裁决、送达和告知的程序要求，且处理程序所用期限并不违反《工商行政管理机关行政处罚程序》第五十七条第一款的规定，故涉案行政处罚程序适当。因此，被上诉人许昌市工商行政管理局魏都分局作出的涉案行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，处罚结果并无不当，应予维持。被上诉人许昌市工商行政管理局作出的涉案行政复议决定亦符合法律规定，应予维持。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人许昌生殖医学专科医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 野
代理审判员 段明明
代理审判员 刘向鹏
二〇一八年三月二十日
书 记 员 牛 萌
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款第一项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……。
2.《工商行政管理机关行政处罚程序》
第五十七适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。
案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。