湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳坪民初字第00137号
原告湖南牛力混凝土有限公司。
法定代表人李勋。
委托代理人戴友芳。
被告厦门路桥景观艺术有限公司。
法定代表人梁超。
第三人杨必余。
原告湖南牛力混凝土有限公司（以下简称湖南牛力公司）与被告厦门路桥景观艺术有限公司（以下简称厦门路桥公司）、第三人杨必余买卖合同纠纷一案，本院于2015年2月6日立案受理后，依法由审判员谭雄建适用简易程序于2015年3月13日公开开庭进行了审理，书记员陈莎担任法庭记录。原告湖南牛力混凝土有限公司委托代理人戴友芳与第三人杨必余到庭参加诉讼，被告厦门路桥景观艺术有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原告湖南牛力混凝土有限公司诉称：原告原名称为长沙牛力混凝土厂。2011年11月24日通过经办原告运输业务的第三人杨必余与被告长沙湘江名城项目部签订《牛力商品混凝土买卖合同》，混凝土用于长沙市雨花区新华都.万家城项目工地，合同约定履行地为长沙市岳麓区，约定当月货款当月付清，并约定逾期支付，按每天千分之一收取违约金。共发生货款221935元，被告交钱给第三人杨必余向原告支付5万元，至2012年11月22日，被告仍欠原告171935元未付，2012年11月原告委托戴友芳、熊云武等人向被告项目部催款，项目部林总复制了原告工作人员提交的合同和客户明细表，对货款金额无异议，表示项目部付款流程是：先付案外人梁杏国，由梁杏国交第三人杨必余给原告，尚有7万元在项目部，其余在付梁杏国款时多付了，项目部要与其对账，并表示2012年底先付7万元。2012年底被告项目部林总未履约支付。原告当即打电话给被告公司，被告公司派吕姓工作人员等向原告承诺：2013年端午节前付清。后联系林总、吕总，一直以与梁杏国未对好账为由不支付。被告应付原告17万多元，被告是否错付梁杏国与原告无关。2014年10月原告向被告发出催款函，林总表示尽力联系梁杏国对账并尽快付清，但至今仍未付款。被告无视双方合同，以内部付款流程为借口长期拖欠原告货款，应支付违约金125513元（暂计算至具状之日，之后应计算至付清之日止）。同时，第三人杨必余从被告项目部经收现金交原告，其从项目部实际支取金额无法核实。如被告证明已将混凝土款付给第三人杨必余，则第三人应将款项交给原告。故请求人民法院判令1、被告向原告支付混凝土款171935元和违约金125513元（暂计算至具状之日，之后应计算至付清之日止）。2、如被告证明混凝土款已付给第三人，则第三人应向原告支付混凝土款。3、由被告承担本案诉讼费用。
被告厦门路桥景观艺术有限公司向本院提交书面答辩状答辩称，被告没有与原告或诉状上原告所称的长沙牛力混凝土厂有任何法律关系，更不说与原告有买卖合同关系。原告起诉被告没有任何事实及法律依据，属于主体错误，依法应驳回原告的起诉。如果原告要起诉被告应当在被告所在地法院起诉，本案应移送至福建省厦门市海沧区人民法院审理。
第三人杨必余述称，第三人与原告公司存在运输合同关系。第三人有一朋友梁杏国在被告项目部做事，梁杏国说可以介绍买卖混凝土业务，第三人告知原告公司，原告公司同意做这笔业务，梁杏国也告知被告项目部，项目部也同意做业务，于是第三人与原告公司工作人员颜经理一起到被告项目部签订混凝土买卖合同，在签订合同过程中，第三人因临时有事离开一会儿，等第三人返回项目部时，原告公司就已与被告项目部将合同协商好了，原告公司当时对第三人说第三人是业务的经办人，在合同上签名，到时可以领取业务费。第三人就在合同上签了名。之后第三人经手从梁杏国手中领取5万元货款并交付给原告公司。第三人在本案没有责任，本案与第三人无关。
经审理查明，2011年11月24日，厦门路桥公司（买方）与长沙牛力混凝土厂（卖方）签订一份《牛力商品混凝土买卖合同》，合同约定，商品混凝土强度等级和单价，约定交货时间、方式及地点为从2011年11月24日开始由卖方搅拌车运输车将货送到位于长沙市雨花区的新华都.万家城项目工地。货款结算及支付期限约定为当月货款，月底付清。违约责任约定为买方未依合同付款，卖方有权停止供货，同时有权保留相关质量技术资料；超过付款期限一个月，卖方将按每逾期一天1‰对到期未付货款部分收取违约金。合同还约定本合同执行发生纠纷时双方应友好协商，协商不成，任何一方均可向法院起诉解决。本合同约定履行地为长沙市岳麓区。买方注明为厦门路桥公司，加盖厦门路桥公司项目资料专用章长沙湘江名城项目公章。卖方加盖长沙牛力混凝土厂合同专用章。第三人杨必余在经办人处签名。合同签订后，长沙牛力混凝土厂于2011年11月25日起开始向厦门路桥公司新华都.万家城项目工地供应商品混凝土，至2011年12月25日止停止供货。2012年1月15日，长沙牛力混凝土厂与厦门路桥公司长沙湘江名城项目部进行对账，项目部负责人在对账单上注明：12月25日起至2012年1月15日没有下单，截止2012年元月15日计216035元，2011年11月25日计5900元，合计221935。项目部负责人签字并加盖厦门路桥公司项目资料专用章长沙湘江名城项目公章。后经第三人杨必余手，长沙牛力混凝土厂从厦门路桥公司项目部收回货款5万元，余款171935元，厦门路桥公司一直拖欠未付。2014年5月23日，长沙牛力混凝土厂更名为湖南牛力混凝土有限公司。2014年10月20日，湖南牛力混凝土有限公司向厦门路桥公司发出催款函，注明至2012年11月止，厦门路桥公司仍欠货款171935元，并要求厦门路桥公司在收到函件后十日内支付所欠货款，逾期则追索按日千分之一计算的违约金。因厦门路桥公司于2014年10月22日收到函件后未支付上述款项，遂成纠纷。
本院于2015年3月16日收到厦门路桥公司于2015年3月11日通过邮政专递向本院提交一份《答辩状及管辖权异议书》。
上述事实，有原告及第三人的当庭陈述，原告提交并经庭审质证的买卖合同、对账单、催款函等证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为一、本院是否对本案有管辖权。二、厦门路桥公司是不是应承担责任。三、第三人杨必余是否在本案中承担责任。对于焦点一，被告厦门路桥公司于2015年2月15日收到本院依法送达的相关法律文书，2015年3月16日本院收到厦门路桥公司于2015年3月11日通过邮寄方式向本院提交答辩状及管辖异议书，因此被告未在提交答辩状期间提出管辖权异议。经查原告与厦门路桥公司签订的《买卖合同》中约定合同履行地为长沙市岳麓区，合同中没有约定管辖条款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十八条合同约定履行地的，以约定的履行地点为合同履行地的规定，本院对本案具有管辖权。对于焦点二，原告湖南牛力混凝土有限公司系长沙牛力混凝土厂更名并经工商管理部门变更登记，故在本案中具有主体资格。长沙牛力混凝土厂于2011年11月24日与厦门路桥公司长沙湘江名城项目部签订《买卖合同》，原告依约向项目工地供应商品混凝土，项目部亦支付部分货款，故双方的合同已实际履行，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。因厦门路桥公司长沙湘江名城项目部系厦门路桥公司的内设机构，不能独立承担民事责任，故其民事责任应由设立单位厦门路桥公司承担。关于违约金的计算。原告在催款函中已明确截止2012年11月尚欠货款171935元，因被告未履行付款义务故请求从2013年1月开始计算违约责任，在合理范围内，本院予以支持，但原告要求按日千分之一计算，其请求过高，本院酌定为按日万分之五计算为适宜，故被告应承担的违约金应为从2013年1月1日起以171935元为基数按日万分之五暂计算至2015年2月5日止，为65851元（171935元＊766天＊0.0005）。从2015年2月6日起至本判决指定给付之日止，按此标准另行计算。对于焦点三，第三人杨必余只是参与原、被告双方合同签订，而涉案合同的相对方应为原、被告双方当事人，现原、被告均未提供证据证明第三人在本案中具有过错，故第三人杨必余不承担任何责任，故对原告针对第三人的诉讼请求，本院不予支付。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十八条之规定，判决如下：
一、被告厦门路桥景观艺术有限公司在判决生效后三日内支付原告湖南牛力混凝土有限公司货款171935元，违约金65851元；并支付从2015年2月6日起以171935元为基数按日万分之五标准计算至本判决指定给付之日止的违约金；
二、驳回原告湖南牛力混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5762元，适用简易程序减半收取2881元，由原告湖南牛力混凝土有限公司负担881元，被告厦门路桥景观艺术有限公司负担2000元，该款原告已垫付，被告在兑现本判决的款项时一并将该款支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 谭雄建
二〇一五年四月二十日
书记员 陈 莎
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第十八条合同约定履行地的，以约定的履行地点为合同履行地。