重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00078号
上诉人（原审被告）：重庆繁盛机电技术进出口有限公司，住所地重庆市渝中区人民路115号，组织机构代码76885131-2。
法定代表人：白雪，经理。
委托代理人：王燕，重庆丽泽律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：重庆宗申通用动力机械有限公司，住所地重庆市巴南区炒油场，组织机构代码62192394-0。
法定代表人：左宗申，董事长。
委托代理人：王锦霞，重庆君毅律师事务所律师。
委托代理人：刘建宇，重庆君毅律师事务所律师。
原审被告：重庆三鼎通用动力机械有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇八一村六社，组织机构代码70933029-3。
法定代表人：王歆，经理。
委托代理人：王燕，重庆丽泽律师事务所律师。
上诉人重庆繁盛机电技术进出口有限公司（以下简称繁盛公司）因与被上诉人重庆宗申通用动力机械有限公司（以下简称宗申公司）、原审被告重庆三鼎通用动力机械有限公司（以下简称三鼎公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人繁盛公司的委托代理人王燕，被上诉人宗申公司的委托代理人王锦霞、刘建宇，原审被告三鼎公司的委托代理人王燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宗申公司一审诉称，宗申公司于2010年9月20日申请并获准了名称为“发电机组”的外观设计专利，专利号ZL201030525998.X。宗申公司生产的专利产品深受经销商及客户的好评。三鼎公司、繁盛公司在未经宗申公司授权的情况下，擅自生产销售侵犯宗申公司专利权的产品，给宗申公司造成严重经济损失。宗申公司遂诉至法院，请求法院：1、判令三鼎公司、繁盛公司立即停止生产、销售侵犯宗申公司专利权的产品；2、判令没收或销毁三鼎公司、繁盛公司生产销售的侵权产品；3、判令三鼎公司、繁盛公司赔偿宗申公司经济损失50万元人民币；4、本案诉讼费用由三鼎公司、繁盛公司承担。本案审理中宗申公司撤回了其诉讼请求第2项。
三鼎公司一审辩称，宗申公司涉案专利权属不清楚。三鼎公司也未生产宗申公司诉称的侵权产品，请求驳回宗申公司诉讼请求。
繁盛公司一审辩称，繁盛公司按照订单要求委托生产的涉案产品，并未侵犯宗申公司专利权，请求驳回宗申公司诉讼请求。
一审法院经审理查明，2010年9月20日，宗申公司向国家知识产权局申请发电机组（6KW）外观设计专利。该专利于2011年5月4日授权公告，专利号为ZL201030525998.X，外观设计产品的用途为用于发电，设计要点为本产品的形状，最能表明设计要点的照片为立体图。立体图显示的涉案专利由机架及组装其上的发电机、发动机总成、油箱、控制面板和消声器总成组成。机架由圆管连接，前方约45度斜角处连接一个内凹控制面板，该面板正面为等腰梯形，分布有控制开关。面板下的机架底盘上固定有发电机和发动机总成。2013年6月27日，上海海关向宗申公司出具《扣留侵权嫌疑货物通知书》，载明应宗申公司申请，对繁盛公司2013年6月4日向海关申报出口巴基斯坦的涉嫌侵犯宗申公司“发电机组”等外观设计专利权的汽油发电机组（数量175台，金额37250.5美元），海关已于2013年6月27日予以扣留。根据宗申公司申请，一审法院于2013年6月24日作出财产保全裁定，对上述海关扣留商品进行了查封。繁盛公司向一审法院提交其作为卖方于2013年5月15日出具的形式发票（发票号码：2013SD-
PK-54），载明繁盛公司向巴基斯坦一家公司出售AK3500E（和附属图片一样的2.5千瓦发电机）175台，单价212.86美元，总价37250.5美元。审理中，宗申公司向一审法院提交民事诉讼法律事务委托合同和律师费发票等证据，证明其产生的合理开支。
一审法院认为，宗申公司依法享有发电机组（6KW）外观设计专利权，应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。繁盛公司销售的被控侵权产品上或者其他证据上没有系三鼎公司生产的直接记载，三鼎公司、繁盛公司也否认被控侵权产品系三鼎公司生产，故一审法院认为现有证据尚不足以证明被控侵权产品由三鼎公司生产销售，一审法院对宗申公司关于三鼎公司的诉讼请求不予支持。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。案件中，被控侵权产品系繁盛公司作为卖方对外销售。将被控侵权产品与宗申公司享有的发电机组（6KW）外观设计专利图片相比对，二者虽然在控制面板的开关设置以及消声器的尺寸等部分有差别，但是整体形状近似，落入宗申公司涉案专利的保护范围。虽然繁盛公司提交了形式发票及运输协议等证据以证明其销售被控侵权产品具有合法来源，但是现有证据尚不足以证明合同相对方的真实性或者各方是否按照该发票或者协议内容履行，证明其合法来源证据不足，故一审法院认为繁盛公司销售的被控侵权产品侵犯了宗申公司发电机组（6KW）外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于没有充分证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院根据案件事实，综合考虑案件系外观设计专利、繁盛公司的侵权情节、侵权范围等因素，酌情确定由繁盛公司赔偿宗申公司经济损失10万元，合理费用4万元，共计14万元。故判决：一、繁盛公司于判决生效后立即停止销售侵犯宗申公司发电机组（6KW）外观设计专利权的产品；二、繁盛公司于判决生效后十日内赔偿宗申公司经济损失10万元，合理开支4万元，共计14万元；三、驳回宗申公司其他诉讼请求。本案受理费8800元，诉讼保全费1695元，合计10495元，由繁盛公司负担。
宣判后，繁盛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用、诉讼保全费用全部由被上诉人宗申公司承担。主要事实和理由：一、一审判决书故意不提及上诉人提交的巴基斯坦“朋友”公司所下的订单、上诉人与重庆风云发电设备有限公司（以下简称风云公司）签订的产品采购合同及货物运输协议等重要证据，而该证据足以证明上诉人在一审时已经提交证据证明本案所涉产品的合法来源及去向。二、一审判决认定事实错误。1、本案涉案产品并不侵犯宗申公司专利。该产品是2.5KW通用发电机组，与宗申公司申请的6KW的发电机组外观专利没有可比性，且经过比对，无论外形支架还是控制面板都是完全不同，消声器及其它配件的位置与专利也是完全不同，因此一审法院得出“整体形状相似，落入宗申公司涉案专利保护范围”与事实严重不符。2、上诉人在一审时提交了订单、产品采购合同及货物运输协议等证据。同时，本案涉案产品系上诉人向上海海关报关出口巴基斯坦时被查扣及保全，报关资料也能与一审时提交的证据相互佐证，既能证明生产单位，也能证明其合法去向，更能证明各方已按合同或订单实际履行，因此一审法院认定“现有证据尚不足以证明合同相对方的真实性或者各方是否按照该发票或者协议内容履行”是错误的。3、本案中，被上诉人确实没有提供充分证据证明其实际损失，但根据一审中上诉人提供的证据，扣除成本费用，实际利润所得为12000元。一审法院据此能够计算出“侵权人的违法所得”，无需其进行“酌情确定”。三、一审判决适用法律不当。上诉人在既不知道该产品是侵权产品，并且也能提供合法来源的情况下，是不承担赔偿责任的，一审法院判决作为销售商的上诉人承担赔偿责任于法无据。四、一审的诉讼费是根据被上诉人起诉的标的50万元进行确定的，而一审判决上诉人承担14万元的赔偿金额，那么诉讼费用应当进行分担，一审判决上诉人承担全部诉讼费用于法无据。
宗申公司答辩称：一审法院认定的繁盛公司侵权事实清楚，两者的外观设计要点相同，一审中通过比对，侵权产品和专利产品设计完全相同，繁盛公司的销售行为已经构成侵权。繁盛公司称是受委托生产，经了解，宗申的产品未授权任何公司生产，繁盛公司不可能在一个月内研发和生产，与事实不符。一审法院适用法律正确。本案繁盛公司销售的产品已经侵犯了宗申公司产品的外观专利，造成了宗申公司的财产损失，一审法院酌情赔偿有法律依据，并无不当。一审判决承担诉讼费的方式正确，属于法院的自由裁量权。故请求驳回上诉，维持原判。
三鼎公司答辩称：本案涉案产品不是三鼎公司生产的，一审也未判决三鼎公司承担责任，本案与三鼎公司无关。
本案二审开庭审理时，各方均未提交证据。庭审后，繁盛公司向本院提交一组证据材料：风云公司出具的情况说明、证书号为2703758的专利证书、风云公司的组织机构代码、营业执照、法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件，拟证明被控侵权产品有合法来源，是风云公司生产，繁盛公司作为销售商，不知道产品侵权且能证明合法来源的情况下，不构成侵权。还证明风云公司和三鼎公司是同一法定代表人，且都是被控侵权产品的专利设计人王歆，风云公司生产该产品无需三鼎公司授权。宗申公司认为该组证据不是新证据，除了情况说明以外，其他证据的真实性无异议。风云公司与三鼎公司是独立的法人，其法定代表人一样，并不能当然认为风云公司获得授权，专利的权利人是三鼎公司，而非法定代表人个人。专利证书上所载的三鼎公司产品与宗申公司产品的专利保护一致，三鼎公司专利授权取得时间是2013年12月25日，宗申公司发电机组的专利保护期限为2011年5月4日至2021年5月4日，而被控侵权产品是三鼎公司在2013年6月前生产，根据专利权保护在先的原则，三鼎公司的行为构成了侵权。情况说明是案外人风云公司提供，并不足以证明产品是由风云公司生产。三鼎公司对证据无异议，同意繁盛公司意见。针对宗申公司提出的上述证据不属于新证据的意见，繁盛公司陈述到，本案中，宗申公司仅起诉了三鼎公司和繁盛公司，一审时，宗申公司不能证明产品是三鼎公司生产，而繁盛公司提供的证据已经指向了风云公司，一审只开过一次庭后即判决三鼎公司不承担责任，繁盛公司因不能提供合法来源而要承担责任。因为本案没有涉及风云公司，其就没有理由向法庭提交证据。上述情况说明、专利证书等证据是繁盛公司多次找到风云公司，并在最近了解到情况后向法庭提供，这些证据符合法律规定，与本案密切相关，应当予以采纳。本院认为，繁盛公司提供的证据系一审庭审结束后新发现的证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条有关“新证据”的规定，虽然繁盛公司逾期提供，但该组证据与证明本案案件事实确有必要关联性，如不采信将导致认定事实错误，且繁盛公司也已说明逾期提供之理由，故本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定采纳该组证据。
本院经审理查明：本案中，繁盛公司销售的AK3500E发电机系风云公司生产。风云公司与三鼎公司的法定代表人系同一人王歆。2013年7月30日，三鼎公司向国家知识产权局申请发电机（奥特曼Ⅱ2KW、2.5KW、3KW）外观设计专利，设计人为王歆。该专利于2013年12月25日授权公告，专利号为ZL201330362940.l，外观设计产品的用途为用于发电，设计要点为机架、面板和油箱的形状，最能表明设计要点的照片为立体图。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案中，被控侵权产品系于2013年6月27日被海关扣留，则该批产品的生产日期均应早于2013年6月27日。而三鼎公司所享有的发电机（奥特曼Ⅱ2KW、2.5KW、3KW）外观设计专利是在2013年7月30日申请，2013年12月25日授权公告。风云公司生产被控侵权产品时，三鼎公司尚不享有该外观设计专利，因此双方当事人争议的风云公司是否获得三鼎公司授权无讨论的必要。
关于繁盛公司提出的被控侵权产品并不构成侵权的上诉理由。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。一审法院在一审审理时已组织双方当事人对被控侵权产品和宗申公司享有的发电机组（6KW）外观设计专利图片进行比对。二审时，双方当事人均坚持其一审比对时的意见。通过比对可见，二者整体形状近似，有差别的地方主要在于控制面板的开关设置以及消声器的尺寸等部分。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。本院认为，二者的差别细微，对整体视觉效果不产生影响，被控侵权产品落入宗申公司涉案专利的保护范围。因此，繁盛公司的此项上诉理由不能成立，被控侵权产品侵犯了宗申公司的专利权，繁盛公司应立即停止销售侵权产品。
关于繁盛公司提出的被控侵权产品具有合法来源的上诉理由。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。为证明销售被控侵权产品具有合法来源，繁盛公司在一审时提交了形式发票、产品采购合同及货物运输协议，在二审时提交了情况说明、专利证书、风云公司的组织机构代码、营业执照、法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件。在情况说明中，风云公司认可了被控侵权产品系其公司生产。本院认为，以上证据有供销双方签订的采购合同且有可以独立承担民事责任的供货单位认可，再加上产品与《扣留侵权嫌疑货物通知书》上载明的被扣留货物一致，足以证明合同相对方的真实性及供销双方已按合同内容履行，证明被控侵权产品具有合法来源，并且宗申公司也没有充分证明繁盛公司明知其销售的被控侵权产品是未经授权生产并售出的专利侵权产品，因此，繁盛公司依法不承担侵权赔偿责任。一审判决以繁盛公司证据不足以证明合法来源为由判决其承担侵权赔偿责任，本院将予以纠正。
关于繁盛公司提出的一审诉讼费用应当分摊的上诉理由。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用金额。”本院认为，在一审中，宗申公司的诉讼标的为50万元，而一审法院主张其胜诉的金额为14万元，一审案件受理费用应当由宗申公司、繁盛公司各自负担，一审判决未判定双方当事人各自负担案件受理费用错误，应当予以纠正。综合本案性质及案件基本事实，本院认为，一审案件受理费用8800元、诉讼保全费1695元，合计10495元，由宗申公司负担6297元，繁盛公司负担4198元为宜。
综上，繁盛公司的上诉理由部分成立，根据其在二审中提交的新证据，本院对一审判决相应部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00510号民事判决的第一项、第三项；
二、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00510号民事判决的第二项。
一审案件受理费8800元、诉讼保全费1695元，合计10495元，由重庆宗申通用动力机械有限公司负担6297元，重庆繁盛机电技术进出口有限公司负担4198元；二审案件受理费8800元，由重庆宗申通用动力机械有限公司负担5280元，重庆繁盛机电技术进出口有限公司负担3520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佳
代理审判员 周 露
代理审判员 李泽平
二〇一四年八月六日
书 记 员 张春阳