山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终682号
上诉人（原审被告）：山西会馆餐饮文化有限公司，住所地太原市小店区体育路7号。
法定代表人：高绍军，总经理。
委托诉讼代理人:张晋良，1957年5月12日出生，汉族，该公司法务部职员，住太原市杏花岭区晋安西街2号楼3单元4号。
被上诉人（原审原告）：山西省民俗博物馆，住所地太原市迎泽区文庙巷**号。
法定代表人：宁建英，馆长。
委托诉讼代理人：赵际平，山西联合中正律师事务所律师。
上诉人山西会馆餐饮文化有限公司（下文简称山西会馆）因与被上诉人山西省民俗博物馆合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初2398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山西会馆上诉请求：1、依法撤销太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初字第2398号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、双方签定的《合作利用省民俗博物馆西院协议书》（下文简称协议）早在被上诉人还属于省级文物保护单位时期，就依法成立合法有效，一审判决认定该协议成立未生效的认定是错误的。2011年8月23日双方签订了该协议，2012年上诉人按被上诉人、专业古建设计部门及省内专家的设计方案投资3000余万元，在被上诉人闲置的西院内，恢复建设了五套古民居大院。其间，被上诉人向其主管单位报批，并收到省文物局同意建设的（晋文物涵［2012］265号）、（晋文物涵［2013］2184号）两次批复函。而且上诉人也按约实际履行了支付被上诉人，各类款项总计1616771.59万元的支付义务，其间上诉人也没有违反该协议的任何约定。2011年签订协议和2012年恢复建设其间，被上诉人还属于省级文物保护单位。当时本案所涉西院是闲置的空地，西院内既没有任何文物建筑实体，也不属于建设控制范围，更不属于《文物法》保护范围。双方签订协议系双方当事人充分协商后真实意思表示，内容也不违背法律、行政法规的强制性规定。根据《合同法》的规定，该协议成立但未生效的认定是错误的。二、省文物局已经认定该项目是参观展示游览场所。且本案所涉西院至今都不是文物保护范围。该协议既不涉及《文物法》，也不适用该法第23条的法律强制性规定。更不符合《合同法》94条法定解除的条件。一审判决明显认定事实不清，证据不足，曲解法律，适用法律错误。一审判决所确认的事实、无视和遗漏了根据上诉人一审提交的协议、两次设计方案、省文物局的批复都明确认定该《民俗文化展示区》项目建成开业后，是为广大游客观众提供的参观展示游览场所，并没有改变其被上诉人西院的大众参观游览场所的使用性质，更没有改作其他用途的事实。一审判决所确认的事实还无视和遗漏了被上诉人，在一审庭审第二次笔录中当庭承认根据相关文件，2013年3月5日在其变为国家级文物保护单位后，本案所涉西院四至范围，原本就没有任何文物建筑实体，且西院四至范围内至今不是文物保护范围，而是建设控制范围的事实。目前也没有任何法律规定参观展示游览场所的内不能增加，多样性的多功能的动态的民俗文化项目。也没有任何法律规定参观展示游览场所不能买卖门票，事实被上诉人现在就在买卖门票。一审法院并没有把《文物法》第23条特指保护的”纪念建筑物或者古建筑”的建筑实体，与西院四至范围内是空置的土地，没有任何文物建筑实体的不同性质；没有把西院四至范围内是建设控制范围，而非是文物保护范围的不同性质搞清楚。三、协议解除后，必将要给国家和双方造成重大的经济损失。一审判决不尊重被上诉人是省保在先，国保在后的事实，判决解除该协议显失公平。根据2017年3月28日被上诉人写的《民事起诉状》证明，如果解除该协议后。连被上诉人自己当时都承认，应该要补偿上诉人1800万元。事实上如果解除了该《合作协议》，所涉及的各项损失实际根本远远不止1800万元。该协议一旦解除后，必将要给国家和双方造成重大的经济损失。但一审法官却对此事实予不顾，不尊重省保在先，国保在后的事实。在一审法院自己都认为双方签订的协议存在”解除协议或报批准继续履行合同”的两种情形的情况下。不判决驳回原告的诉讼请求，通过责令被上诉人补报相关手续的救济渠道解决纠纷。而是简单、粗暴、错误的选择了判决解除，显失公平，严重损害了上诉人的合法权益。四、被上诉人当庭超期举证，一审法官不给上诉人答辩期就强行要求上诉人质证，程序违法。一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。故意偏袒被上诉人的行为明显，难以服人。五、一审判决不符合当前国家和省委、省政府有关社会力量参与博物馆建设发展和文物保护的政策、方向和精神。一审判决也将给山西博物馆事业发展和文物保护及文化产业的发展、塑造山西形象和营商环境造成不利影响。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，曲解法律，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人山西省民俗博物馆辩称，1、上诉人和被上诉人签订协议的时候是属于省级保护文物，后来在一年多后，升为国家级保护文物，这是一个事实。本案一审的时候也不是以合同违约起诉的；2、涉案的建筑物的确是经过文物局有关专家论证的和批复的，而涉案建筑物从现在来看，是属于文庙的范围，也是有一定文物价值的；3、协议是否生效是否解除，已经在一审作过回答，与一审意见一致。最终的走向以法院的判决为主。
山西省民俗博物馆向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的《合作利用省民俗博物馆西院协议书》；2、诉讼费由被告负担。
一审法院审理查明：山西省民俗博物馆（甲方）与山西会馆（乙方）于2011年8月23日签订《合作利用省民俗博物馆西院协议书》，约定：双方本着互利互惠、合作共赢、服务大众的原则，辟为山西省民俗博物馆的三晋故民居专题展示及文化产业区，甲方为乙方提供西院可利用的场地，在严格遵循文物保护原则的基础上，恢复古民居、戏台、商铺等原物，同时兼顾展览、演艺、食宿、购物等使用功能的多样性。在甲方西院范围内，乙方根据双方确定的方案设计、施工、整理，费用自理，投入营业使用后，有关水、电、暖由乙方自行负担。乙方需向甲方每年缴纳管理费12万元。乙方应依法领取营业执照，根据经营需要有权对展览藏品收取门票费用。双方的合作期为30年。此外合作对违约条款等还作有约定。
2012年6月11日，山西省民俗博物馆将《省民俗博物馆古民居展示方案》报送山西省文物局，山西省文物局批复：民俗博物馆作为全省民俗民风展示窗口，故民居展示为其主要内容之一，我局原则同意，你馆对方案进行修改、完善，报备我局备案后组织实施。2013年4月7日，山西省文物局对山西省民俗博物馆呈报的《山西省民俗博物馆故民居民俗文化展示方案》作出批复，该方案已通过专家评审，原则同意，可对山西民俗在节庆、婚嫁、衣饰、饮食、家居等方面进行巡礼，陈展项目完成后，要通过消防验收后方可对外开放。
太原文庙（清代）于2013年从省级重点文物保护单位被国务院列为全国重点文物保护单位。
一审法院认为：我国文物保护法第二十三条规定”核定为文物保护单位的属于国家所有的纪念建筑物或者古建筑，除可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所外，作其他用途的，市、县级文物保护单位应当经核定公布该文物保护单位的人民政府文物行政部门征得上一级文物行政部门同意后，报核定公布该文物保护单位的人民政府批准；省级文物保护单位应当经核定公布该文物保护单位的省级人民政府的文物行政部门审核同意后，报该省级人民政府批准；全国重点文物保护单位作其他用途的，应当由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。国有未核定为文物保护单位的不可移动文物作其他用途的，应当报告县级人民政府文物行政部门”。可见，全国重点文物保护单位除可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所外，作其他用途的，应当由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。太原文庙于2013年被国务院列为全国重点文物保护单位，原、被告双方协议中合作的场所”西院”即属太原文庙范围。涉案协议中，关于”同时兼顾展览、演艺、食宿、购物等使用功能的多样性，以及被告应依法领取营业执照，根据经营需要有权对展览藏品收取门票费用。”内容的约定，不在文物保护单位可建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场之列。按照上述法律规定作其他用途的，应当由山西省人民政府报国务院批准。我国合同法第四十四条规定”依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其他规定。”本案双方当事人直至法庭辩论终结之前均提供报国务院批准的手续。故双方的协议成立，但未生效。我国法律并未禁止成立但未生效的合同不能解除。本案中，如果涉案协议内容未经批准，则意味着双方继续履行合同不符合法律规定，因此本案存在两种情形，解除协议，或者报国务院批准继续履行合同。我国合同法第九十四条第（五）项规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（五）法律规定的其他情形。现由于双方均未提供报国务院批准的证据。故原告要求解除与被告《合作利用省民俗博物馆西院协议书》的诉讼请求，应予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定，判决解除山西省民俗博物馆与山西会馆签订的《合作利用省民俗博物馆西院协议书》。
二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，山西省民俗博物馆与山西会馆于2011年8月23日签订的《合作利用省民俗博物馆西院协议书》，系双方当事人真实意思表示，未有证据显示双方签订协议时违反了国家强制性规定，应为合法有效合同。在上述协议履行过程中，太原文庙（清代）于2013年从省级重点文物保护单位被国务院列为全国重点文物保护单位。而双方协议中合作的场所”西院”即属太原文庙范围。根据《中华人民共和国文物保护法》第二十三条规定，全国重点文物保护单位除可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所外，作其他用途的，应当由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。因此，双方的合作行为违反了上述规定，应视为合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，双方继续履行合同已不能实现合同目的。此情形符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，因此，山西省民俗博物馆主张解除双方上述协议，一审法院判决予以解除并无不当。至于合同解除后如何处理，山西省民俗博物馆一审并未主张，应由双方另行处理。
综上，一审判决认定山西省民俗博物馆与山西会馆于2011年8月23日签订的《合作利用省民俗博物馆西院协议书》成立未生效不当，本院予以纠正。但判决解除上述协议的结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国文物保护法》第二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由山西会馆餐饮文化有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭晓军
审判员 范红琴
审判员 冯云昌
二〇一八年二月二十八日
书记员 孟瑞芳