郑州铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫71刑终7号
原公诉机关郑州铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）谭某某，男，汉族，初中文化程度，无业，住双峰县。2011年8月5日因犯诈骗罪，被广州市天河区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四万元，2013年5月23日被释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月18日被抓获，同年11月24日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于郑州铁路公安处看守所。
辩护人孙晓波，河南公和全律师事务所律师。
郑州铁路运输法院审理郑州铁路运输检察院指控原审被告人谭某某犯诈骗罪一案，于2016年5月27日作出（2016）豫7101刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人谭某某不服，提出上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院郑州铁路运输分院检察员张帆出庭履行职务。上诉人谭某某及其辩护人孙晓波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年1月份，被告人谭某某组织谭某某、郝某某、陈某某（均另案处理）以办理巨额信用卡为幌子，由谭某某、陈某某在郑州群发诈骗短信，并留联系人为“王经理”的手机号码实施诈骗行为。2015年1月20日，被害人应某为办理信用卡，通过贾某某得到诈骗信息，联系到郝某某冒充的“王经理”，最终致使其银行卡内人民币99980元被转账至户名为吴以昌的工商银行卡。同日，谭某某按照谭某某(上诉人)通知，陆续将赃款取出。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：证人贾某某证言、陈某某证言及其自书的报案材料，证实贾某某收到署名“王经理”的办理信用卡诈骗短信告知被害人应某，后陈某某帮助被害人应某在网络上申请信用卡时，应某银行卡中的人民币99980元被转走及向公安机关报案的过程；公安机关归案情况说明、抓获经过、羁押证明等书证，证实被告人谭某某的归案情况；被害人应某工商银行查询明细、网银登录记录、身份证、手机信息照片、QQ聊天记录及证人贾某某手机内诈骗短信、应某身份信息短信照片，证实证人贾某某于2015年1月15日收到署名为“王经理”的办理信用卡诈骗短信，后被害人应某按照“王经理”、“孙主任”的指示申请信用卡，致使应某银行卡内的人民币99980元被转入他人银行卡账户的事实；工商银行账户明细，证实被害人应某银行卡内的人民币99980元被转至户名为吴以昌的工商银行账户后，当日又被通过柜台和ATM机陆续取出的事实；通话记录清单，证实郝某某、谭某某之间及贾某某与“王经理”，应某某与“王经理”、“孙主任”之间的手机、短信联系情况；被害人应某陈述，证实其通过贾某某得知“王经理”能够帮助自己办理大额信用卡，在网络上按照对方要求操作时，其银行卡内的人民币99980元被转账划走，后向公安机关报警；被告人谭某某及同案人郝某某、陈某某、谭某某辨认笔录，证实被告人谭某某与同案人的相互辨认情况；随案移送清单及赃物“伪基站”设备一套，证实作案工具“伪基站”一套（“thinkpad”黑色笔记本电脑1台、白色金属发射器1台、黑色皮箱1个）已被公安机关扣押；户籍证明、广州市天河区人民法院（2011）天法刑初字第10号刑事判决书、（2013）坪监放字第389号释放证明书，证实被告人谭某某的自然状况、被告人谭某某于2011年8月5日因犯诈骗罪，被判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四万元，2013年5月23日被释放；被害人应某自书的谅解书、收据，证实被告人谭某某退赔赃款人民币三万元，被害人出具谅解书，并请求对被告人从轻处罚；被告人谭某某、同案共同犯罪人郝某某、谭某某、陈某某均有供述在卷，与上列证据相互印证。
根据上述事实及证据和被告人的量刑情节，原审法院作出如下判决：（一）被告人谭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币四万元；（二）违法所得人民币9980元，责令予以退赔；（三）犯罪工具“伪基站”一套予以没收（含“thinkpad”黑色笔记本电脑1台、白色金属发射器1台、黑色皮箱1个）；（四）没收的犯罪工具及罚金，一律上缴国库。
谭某某上诉称，其系从犯；不属通过短信向不特定多数人实施诈骗；分赃事实不清；原判量刑重。其辩护人提出谭某某归案后如实供述自己罪行、认罪悔罪，积极退赃，请求二审对其从宽处罚。
检察机关认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律准确、程序合法、量刑适当。鉴于上诉人家属二审期间退赔全部赃款，建议二审酌情减半年以下刑期。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同。原判认定木马程序、伪基站、银行卡账号等作案工具系“阿强”提供，仅有上诉人谭某某供证，同案三名共同犯罪人均无供述证实，亦无其他证据印证，故该情节二审不予认定。二审期间，上诉人谭某某将剩余赃款人民币9980元退赔被害人应某，有经二审庭审质证、认证的谅解书、收据等书证予以证实。
关于上诉人谭某某所提“其系从犯”的上诉理由，经查，上诉人谭某某在共同犯罪中起组织领导作用，负责分工、提供作案工具和费用、直接实施诈骗行为和分赃，主犯地位和作用明显；其辩称受“阿强”指使参与犯罪的理由无证据证实，且亦不影响其主犯地位的成立，故该辩解不能成立。
关于上诉人谭某某所提“原判分赃事实不清，其只分得2万元赃款”的上诉理由，经查，本案共同犯罪人对分赃数额的供述不一致，但不影响对诈骗犯罪基本事实的认定。
关于上诉人谭某某所提“不属通过短信向不特定多数人实施诈骗”的上诉理由，经查，本案中的共同犯罪人在人员密集区域发送短信诈骗，已构成向不特定多数人实施诈骗，故该辩解不能成立。
本院认为，上诉人谭某某以非法占有为目的，组织他人通过短信发布办理高额信用卡的虚假信息为手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在本案的共同犯罪中，谭某某系诈骗团伙的组织者，系主犯。上诉人谭某某系累犯，依法从重处罚；其通过发送短信对不特定多数人实施诈骗，依法从重处罚；能够当庭自愿认罪、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。关于上诉人谭某某及其辩护人所提“原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已充分考虑其从重和从轻量刑情节，所处刑罚并无不当。故其上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。鉴于二审期间，上诉人谭某某将剩余赃款9980元退赔被害人，酌定从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持郑州铁路运输法院（2016）豫7101刑初11号刑事判决第三、第四项及第一项中定罪部分；
二、撤销郑州铁路运输法院（2016）豫7101刑初11号刑事判决第二项及第一项中量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）谭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月18日起至2020年11月17日止。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔胜利
审 判 员 郝 剑
审 判 员 程东杰
二〇一六年八月十八日
代理书记员 李皓平
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。