辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第00266号
上诉人（原审被告）：兴城市顺风传媒有限责任公司。
法定代表人：薛志忠。
委托代理人：杜丙宽。
被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司葫芦
岛市分公司。
法定代表人：邢进。
委托代理人：周红伟。
上诉人兴城市顺风传媒有限责任公司（以下简称顺风公司）与被上诉人中国联合网络通信有限公司葫芦岛市分公司（以下简称网通公司）因电信服务合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2014）兴民二初字第00761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顺风公司的法定代表人薛志忠及委托代理人杜丙宽，被上诉人网通公司的委托代理人周红伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月18日，作为甲方的被告顺风公司与作为乙方的原告网通公司签订《合作协议》一份。该《合作协议》约定的与本案有关的内容为：一、甲方权利及责任。1.负责办理此项目需要的各项手续；2.负责与出租车主协调并确认安装时间；4.负责运营后所有设备和系统的日常维护及维修工作；6.甲方拥有设备的全部使用权、收益权；7.甲方保证至2012年底车辆定位安装数量不低于800辆（项目共计1200台G**设备）；8.LED广告（GPS定位）系统每台出租车设备1500元，除乙方投资的［深圳市千佳业电子有限公司（GPS设备：QJY-
DD212ｍ）］设备外由甲方负责。
二、乙方权利及责任。1.确保WCDMA网络覆盖能够满足甲方所需技术要求；2.提供WCDMAUSIM数据卡，数据流量满足业务需求（根据需求可以提供语音功能）；3.运营后提供必要的技术支持及协助故障处理；4乙方为甲方提供深圳市千佳业电子有限公司（GPS设备：QJY-
DD212ｍ）GPS设备价值为800元／台，产权属于乙方。三、投资及收入分配。甲方对整体项目进行统筹，甲方每开通一张流量卡并安装一辆车，乙方将为甲方提供GPS顶灯设备。甲方车载报警广告系统，所有广告收益由甲方所有，甲方每天每车提供60分钟的广告时段（早中晚均匀分布）免费宣传乙方业务，甲方支付乙方USIM卡流量费用，费用标准：每辆装有USIM卡的车前两年按每车每月35元，两年后按每车每月8元，乙方提供的USIM卡计费时间从首次安装后的次月开始计费。五、违约责任和违约责任的解除。（一）违约责任：1.违约的确定，任何一方未履行或单方终止协议合作内容及形式项下的任何一项条款均被视为违约。2.如一方出现违约，另一方应及时通知违约方并与违约方协商解决方案，以促使违约方能够继续履约，如协商不成，而影响到对方对其他条款的履行时，被影响方不承担履约责任。六、协议的变更与解除。1.经双方协商一致，双方可书面变更或解除协议。变更或解除给对方造成损失的，提出变更或解除的一方应赔偿对方损失。2.协议未尽事宜，国家有主管部门有规定的，按规定执行，无规定的，由双方友好协商签订补充协议解决。七、协议期限。本协议有效期为七年，自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章（或合同专用章）之日起生效。任何一方在本协议履行期届满前得至少三个月前书面通知另一方不再续签本协议，本协议将继续执行。
合同签订后，原告履行了相关的合同义务，为被告提供900台G**设备，被告开通了900张USIM流量卡。原告按约定的每月31，500.00元的资费标准向被告收取通信费用。被告在2013年9月前按双方的约定向原告支付了USIM流量卡通信费，自2013年9月起未按约定交纳电信费用。经原告催要，被告于2013年12月21日向原告下属业务部门副经理荣磊交纳通信费37，000.00元，但荣磊未在系统上缴纳该笔费用。荣磊未予上缴的理由是：被告缴纳的该笔费用扣除公交车的使用费，只是一个月的通信费，不够9、10月份的欠费，如果上系统交费，得先扣滞纳金，交完还是欠费，被告当时是同意的。
原告称多次催促被告缴费，但被告迟迟未缴。原告提供《致兴城市顺风传媒有限责任公司的函》一份，该《函》于2013年12月30日发给被告，称被告自2013年10月至今欠费金额共计124，980.00元，并声明：“请贵公司于2014年1月3日前将欠费金额全部缴清，以确保业务正常使用。否则由于贵公司欠费产生的一切损失和责任请自行承担。”
原告于2013年11月份将顺风公司的900张卡单停，于2014年4月3日将顺风公司的900张卡全停。原告诉讼至法院，请求依法裁决。
原审法院认为，原告网通公司与被告顺风公司签订的《合作协议》是在双方共同协商、平等自愿的前提下达成的，是双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应视为合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律的约束力，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。
双方争议的焦点是：自2013年9月份起，被告开始欠缴通信费，是什么原因造成的？原、被告哪一方存在违约行为？原告称其按约定为被告提供了900台G**设备，被告开通了900张USIM流量卡。于2013年9月份之前，被告均能按约定向原告支付USIM流量卡通信费，而其后开始拖欠。原告为此提供了被告公司欠缴通信费及加收滞纳金的明细表、上网流量截图及停机时间凭证。被告则辩称，是因为在双方合作期间发生多次通信平台不能正常使用的现象，造成被告每月平台信息费多次白缴，根本没有用到，应是原告违约在先。
原、被告双方签订的《合作协议》明确了违约责任的确定和违约责任的承担。约定：“任何一方未履行或单方终止协议合作内容及形式项下的任何一项条款均被视为违约。”“如一方出现违约，另一方应及时通知违约方并与违约方协商解决方案，以促使违约方能够继续履约，如协商不成，而影响到对方对其他条款的履行时，被影响方不承担履约责任。”从上述合作条款的约定看，被告未缴纳通信费用，是造成USIM流量卡被停用的主要原因。虽然被告强调其于12月21日曾缴纳37，000.00元的通信费，但该费用不能弥补之前的欠费额及应缴的滞纳金，故不能据此认定被告不存在违约行为。虽然被告辩称原告存在不能提供正常服务、流量卡中没有流量供给的问题，但其并未提供证据予以证实。被告提出申请，要求对原告是否提供了电信流量作司法鉴定，因无法选择该项目的鉴定机构而未果，故对被告的反驳主张，不予支持。
根据《中华人民共和国电信条例》第三十五条规定：“电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收3‰的违约金。对超过收费约定期限30日仍不交纳电信费用的电信用户，电信业务经营者可以暂停向其提供电信服务。电信用户在电信业务经营者暂停服务60日内仍未补交电信费用和违约金的，电信业务经营者可以终止提供服务，并可以依法追缴欠费和违约金。经营移动电信业务的经营者可以与电信用户约定交纳电信费用的期限、方式，不受前款规定期限的限制。”在原告多次向被告催缴电信费用，并限定缴费期限的情况下，被告仍未补交该费用，原告按照双方合同的约定停止了向被告提供电信服务，并不违反法律、行政法规的相关规定，应予支持。
对原告要求被告继续履行《合作协议》约定的义务，并向原告支付拖欠的通信费用及赔偿违约损失的主张，亦应予以支持。因被告已缴纳2013年12月份的通信费37，000.00元，在原告主张的欠缴通信费252，000.00元中应予扣除。
因原、被告双方在《合作协议》中尚未就违约损失进行约定，故其要求被告按每日3‰的利率承担违约责任，不予支持，但由于被告的违约行为，确实给原告造成了实际损失，应按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的利率标准计算。自2013年9月30日起每月月末均以31，500.00元的本金累计计算利息损失，至2014年4月30日止（共8个月）；2013年12月份的利息损失不再计算。
综上所述，为维护原、被告双方的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：1、原告网通公司与被告顺风公司自判决生效之日继续履行双方签订的《合作协议》；2、被告顺风公司于判决生效之日起五日内一次性支付给原告网通公司拖欠的电信费用215，000.00元及违约损失［违约损失按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的利率标准计算。除2013年12月份的利息损失不再计算外，自2013年9月30日起每月月末均以31，500.00元的本金累计计算利息损失，至2014年4月30日止（共7个月）。7个月的利息损失计算至判决确定的给付之日止］。案件受理费5，080.00元，由被告顺风公司负担。
宣判后，顺风公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。请求二审法院依法改判支持其诉讼请求。理由：1、上诉人与被上诉人是电信服务合同关系，被上诉人没有向上诉人提供数据流量是导致上诉人没有交费的根本原因。因而产生的后果应由被上诉人承担。2、原审判决上诉人与被上诉人继续履行双方已签订的《合作协议》是错误的。首先，服务合同是提供服务是前提，现在被上诉人已经将数据卡作费，不能再继续提供服务，从而也就没有履行合同的可能。其次，被上诉人停止提供数据流量后，使上诉人的广告业务完全停止，造成严重的经济损失，短时间内难以恢复。继续履行合同对上诉人是不公平的。3、上诉人不应向被上诉人支付停止数据流量后的电信费用。电信服务的性质决定：提供服务收取费用。被上诉人停止了服务失去了收取费用的事实依据。原审判决上诉人支付停止电信服务期间的服务费，没有事实和法律依据。
被上诉人网通公司辩称，原审判决认定事实正确，证据充分，应依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。理由：1、上诉人应向我公司给付拖欠的通讯费，并承担违约责任。我公司与上诉人签订的合作协议中明确约定，我公司为上诉人提供车辆GPS设备，每台价值800元，上诉人每车每月向我公司支付35元的通信费，我公司为上诉人提供了900台G**设备，上诉人全部安装完毕，在2013年9月前不拖欠通信费，而于2013年9月起因资金紧张未按时支付通信费，在我公司工作人员多次催要的情况下交付了37000元，其余仍拖欠。可见，本案是上诉人未按期支付通讯费造成违约。2、我公司不存在任何违约行为，上诉人的主张不能成立。我公司按合作协议履行了自己的义务，上诉人主张GPS设备的流量卡从2013年8月就没有流量，并非事实。上诉人每月是先使用后付款，如从2013年8月就没有流量，上诉人为什么将2013年8月的通信费已支付，并且在我公司工作人员多次催要后又支付37000元。而且在一审审理过程中，我公司提供了流量表，证实是有流量的。可见，上诉人的主张与事实相矛盾，并且其无证据证明。3、本案的合作协议应继续履行合同，而且在一审审理过程中上诉方也是要求继续履行合同，没有任何一方主张解除合同。另外，上诉人主张的流量卡是由于其欠费，根据《电信条例》系统自动发生的半停和停机，上诉人交费后可补办流量卡继续使用，不存在合同不能继续履行。因此，本案双方签订的合作协议应继续履行。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，网通公司与顺风公司签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，此《合作协议》合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。
关于顺风公司主张因网通公司没有提供数据流量导致其没有交费，网通公司应承担违约责任的问题。虽然顺风公司称网通公司存在不能提供正常服务、流量卡中没有流量供给，但其并未提供证据予以证实。顺风公司亦未能提供有效证据证明因网通公司没有为流量卡充值流量导致其没有交费。故对顺风公司的此节主张本院不予支持。关于顺风公司主张网通公司已经将数据卡作费，不能再继续提供服务，原审判决双方继续履行《合作协议》错误的问题。经查，流量卡是由于欠费，系统自动发生停机，如交费后可补办流量卡继续使用，原审法院综合本案实际情况，判决双方当事人继续履行合同并无不当。故对顺风公司此节上诉主张，本院不予支持。另，顺风公司提出不应向网通公司支付停止数据流量后的电信费用。原审法院依据本案所涉电信服务期间发生的服务费用，判决适当。故顺风公司此上诉理由不能成立。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，080.00元，由兴城市顺风传媒有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 康永杰
审判员 陈 超
审判员 李剑波
二〇一五年五月五日
书记员 曲兆文
本判决书所援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；