重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4489号
上诉人（原审被告）：唐亚飞，男，1982年11月12日出生，汉族，住重庆市合川区，
委托诉讼代理人：谢华，男，1972年2月6日出生，汉族，住重庆市合川区，
被上诉人（原审原告）：重庆金九矿业有限公司，住所地重庆市合川区盐井镇廻龙村四社，统一社会信用代码91500117784225127X。
法定代表人：但汉军，副总经理。
委托诉讼代理人：刘强，男，1977年1月4日出生，汉族，住重庆市合川区，该公司员工，
委托诉讼代理人：陈刚，重庆百君（合川）律师事务所律师。
上诉人唐亚飞因与被上诉人重庆金九矿业有限公司（以下简称金九矿业）劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐亚飞及其委托诉讼代理人谢华，被上诉人金九矿业的委托诉讼代理人刘强、陈刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
唐亚飞上诉请求：1、金九矿业向唐亚飞支付违法解除劳动合同赔偿金38118元。2、未休年休假工资7168元。3、未按国家规定支付法定节假日加班工资6000元。事实和理由：金九矿业于2016年11月9日上午终止了唐亚飞的劳动关系，随后安排唐亚飞进行离岗身体检查。根据劳动合同法第48条，用人单位违反本法规定终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条的规定支付赔偿金。金九矿业没有报停社会保险是金九矿业的问题，报停社会保险不是唐亚飞的义务。金九矿业应在2012年9月安排唐亚飞休年休假，金九矿业应当向唐亚飞支付未休年休假加班工资。金九矿业未依照劳动法第44条规定，依法支付法定节假日加班工资。
金九矿业辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判，驳回唐亚飞的上诉。
金九矿业向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令金九矿业向唐亚飞支付违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资、加班工资和工资的全部仲裁请求；2、本案诉讼费由唐亚飞承担。
一审法院认定事实：金九矿业（甲方）与唐亚飞（乙方）双方于2014年8月31日签订劳动合同书，该合同约定，合同期限为固定期限合同，自2014年8月31日起至2017年8月30日止，第十条特别约定，1、在双方签署本合同前，甲方已经如实向乙方说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险、劳动纪律和规章制度等情况。重庆金九矿业有限公司规章制度中管理制度第十一条规定，对员工旷工一天扣两天工资的办法处理。连续旷工7天及以上，全年累计旷工超过30天，按照国家及本企业规章给予辞退或除名处理。合同签订后，唐亚飞（原判此处原被告的称呼有误，本院直接予以纠正）于2014年8月31日开始在金九矿业（原判此处原被告的称呼有误，本院直接予以纠正）从事驾驶员工作，工资以上月26日至本月25日作为结算周期并于次月5日左右以转账方式支付。金九矿业为唐亚飞申请和参加了各种社会保险至今。2016年11月10日唐亚飞在合川疾病预防控制中心进行离职体检后，再未回金九矿业上班。2016年11月26日金九矿业作出旷工辞退通知书，认为唐亚飞连续旷工达15日以上，严重影响到正常工作，根据公司管理制度规定，按照自动离职处理，并请唐亚飞在7日内办理相应的辞退手续，逾期不办理手续责任自负。但唐亚飞至今仍未办理辞退等手续。唐亚飞于2016年11月28日向重庆市合川劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金九矿业1、支付违法解除劳动合同的赔偿金38118元；2、支付未休年休假工资7168元；3、法定节假日加班工资6000元；4、支付2016年10月25日至11月9日工资1732元。2017年1月12日该仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2016）第1439号仲裁裁决，1、由金九矿业支付唐亚飞违法解除劳动合同的赔偿金38115元、工资1732元、法定节假日工资289.86元；3、驳回唐亚飞的其他请求。对此，金九矿业不服，遂诉至一审法院，诉请如前。审理中，金九矿业、唐亚飞均认可，金九矿业应当支付唐亚飞工资1732元、法定节假日工资289.86元。
一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。劳动关系的建立自用人单位用工之日起建立，唐亚飞（原判此处原被告的称呼有误，本院直接予以纠正）于2014年8月31日起开始在金九矿业（原判此处原被告的称呼有误，本院直接予以纠正）工作，双方的劳动关系从2014年8月31日起建立。2016年11月10日后唐亚飞（原判此处原被告的称呼有误，本院直接予以纠正）虽再未到金九矿业（原判此处原被告的称呼有误，本院直接予以纠正）上班，但双方的劳动关系并未解除。2016年11月26日金九矿业认为唐亚飞连续旷工达15日以上，严重影响到正常工作，根据公司管理制度规定，作出旷工辞退通知书，通知唐亚飞按照自动离职处理，并请唐亚飞在7日内办理相应的辞退手续，逾期不办理手续责任自负。旷工辞退通知书的内容表明，金九矿业通知唐亚飞按照自动离职处理，根据劳动部《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》规定，自动离职是指劳动者终止劳动关系时不履行解除手续，擅自出走离岗，或者解除手续没有办理完毕而离开单位。因此，金九矿业并未与唐亚飞解除劳动关系，由于唐亚飞至今仍未办理辞退等手续且金九矿业至今仍为唐亚飞参加了各种社会保险的事实，能证明金九矿业、唐亚飞的劳动关系仍未解除，故金九矿业不应向唐亚飞支付赔偿金。在审理中，金九矿业、唐亚飞均认可，金九矿业应当支付唐亚飞工资1732元、法定节假日工资289.86元。故金九矿业应当支付唐亚飞工资1732元、法定节假日工资289.86元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：“一、原告重庆金九矿业有限公司不支付被告违法解除劳动合同的赔偿金38115元；二、由原告重庆金九矿业有限公司在本判决生效后十日内支付给被告唐亚飞工资1732元、法定节假日工资289.86元，合计2021.86元。如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆金九矿业有限公司承担。”
本院二审审理查明：唐亚飞与金九矿业在劳动合同第十条第4项约定，甲方制定的各项规章制度及其修订内容，重庆金九控股集团有限公司制定的《员工手册》等有关规章制度，经合法程序确定后，均系本合同附件，具备同等法律效力，依法应严格遵照执行。
2014年6月26日，金九矿业和重庆水波洞建材有限公司共同发出《关于印发重庆金九矿业有限公司重庆水波洞建材有限公司〈规章制度〉的通知》。
一审审理中，唐亚飞举示《旷工辞退通知书》，称是在12月几号收到的《旷工辞退通知书》。
二审中，唐亚飞举示2016年11月18日下午2点4分上诉人唐亚飞和刘强的电话录音（播放手机录音），拟证明单位违法中止劳动合同的违法行为成立。金九矿业的委托诉讼代理人刘强称，录音不知道是何时形成的，声音是有点像我的，但是不清楚是不是我的。有可能在工作交流中说过这些话，但是时间太久不清楚了。而且我们也没有违法解除劳动合同，是通知他要么回来上班，要么回来办理离职手续。同时金九矿业称，这段录音对话人物不明确，在录音中只听到一个叫九娃和刘主任，不清楚是不是本案当事人。而且录音来源也不确定，无法确认录音的合法性无法确认该段录音的形成时间，从对话内容来看是双方在针对解除劳动合同关系之后相应补偿事项的协商过程，并不能达到唐亚飞提交该证据的证明目的，不能根据该证据认定金九矿业违法解除劳动合同；金九矿业对录音的真实性以及形成时间有异议，但不申请鉴定。
二审中，唐亚飞举示一份唐亚飞2015年6月到2017年4月的参保证明，拟证明唐亚飞2011年9月份到2012年1月份的社保没有买，单位在2016年12月到2017年4月份买的保险是补交的之前没有买的5个月的。而且2016年4、5月份的养老保险没有买。金九矿业对真实性无异议，认为2016年4、5月份的养老保险没有买，是因为将唐亚飞的保险关系从重庆水波洞建材有限公司转移到金九矿业，在此过程中脱保2个月；我们是从唐亚飞正式提供劳动2011年11、12月当时就正常购买了社保，不存在之后补交的事实。不能达到唐亚飞的证明目的，而且社保是不能补交的，我们为唐亚飞参保是到2017年3月份，并非是2016年11月就解除了劳动关系。
二审中，唐亚飞陈述，2016年11月9日，刘强就把我的汽车钥匙收走了，车子我也交给他了，然后他告诉我不用去上班了，直接去做离职体检，所以我在离职体检之后就不回单位上班了。
二审中，双方均陈述，离职体检是单位出具一个手续，职工本人去做就行了，不用单位的人陪同。
二审中，金九矿业陈述，2016年11月9日是唐亚飞主动到刘强办公室交钥匙给刘强的，因为他一直有这个离职的意向，因为当时还没有进行离职体检，所以就没有让他办理交接手续。而且双方就劳动关系也没有协商一致，也就没有办理交接手续；金九矿业让唐亚飞去做离职体检，是因为唐亚飞主动提出与公司协商解除劳动关系，公司依程序让唐亚飞去做离职体检，因双方最后没有对补偿事宜达成一致，公司最后叫唐亚飞回去上班，但是唐亚飞没有去。
二审中，金九矿业举示重庆水波洞建材有限公司的运货明细，认为该公司与金九矿业是在同一办公地点，明细上的车号就是唐亚飞在实际驾驶。在旷工期间到金九矿业运私货。唐亚飞称，这个车是唐亚飞的哥哥在开，不排除唐亚飞利用休息时间帮他哥哥开的情况。
二审中，因唐亚飞认为是公司提出解除劳动合同并要求唐亚飞进行离职体检，本院问唐亚飞当时是否表示了同意解除。唐亚飞先回答没有明确答复。后本院问唐亚飞不同意解除合同，为何要去做离职体检。唐亚飞回答同意解除所以就去办理体检。
双方对原判查明的事实均无异议。本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，对于唐亚飞在二审中举示的通话录音，因金九矿业未认可真实性,且无相应的通话记录佐证，本院对其真实性不予采信；且该录音即使真实，也只能证明是金九矿业提出解除劳动合同，不能证明金九矿业是违法解除，不能达到唐亚飞的证明目的。
对于唐亚飞在二审中举示参保证明，只能反映出唐亚飞的参保情况，不能反映出保险费是补交，本院认可证据的真实性，不认可其证明目的。
对于金九矿业举示的运货明细，因无重庆水波洞建材有限公司到庭作证，无法确认其真实性；且即使该明细属实，也不能证明唐亚飞在应当为金九矿业提供劳动的时间驾驶了相关车辆，不能达到金九矿业的证明目的。
结合前述对证据的评判和双方的陈述。本院认为可以确认，因金九矿业或唐亚飞提出了解除劳动合同，因此，在2016年11月9日，唐亚飞将驾驶的车辆钥匙交还金九矿业，并从金九矿业领取了进行离职体检的手续。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条公司：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…”即使该解除合同是金九矿业首先提出，但唐亚飞表示了同意，属双方协商，在此过程中，金九矿业并无违法行为。因金九矿业认为需在离职体检之后才能办理离职手续，解除劳动关系，因此，要求唐亚飞进行离职体检。唐亚飞同意离职，并领取离职体检表进行体检后，应当将体检结果告知金九矿业，并办理离职手续。但唐亚飞在体检后，未回金九矿业上班或办理离职手续；金九矿业对唐亚飞的此行为按旷工的对应合同条款处理，将唐亚飞辞退是符合合同约定的。从唐亚飞在一审中的举证和陈述来看，唐亚飞也是收到金九矿业的《旷工辞退通知书》的。因此，金九矿业作出《旷工辞退通知书》并向唐亚飞送达的行为，即已合法解除了与唐亚飞的劳动合同。
《劳动部办公厅关于企业处理擅自离职职工问题的复函》（劳办发【1993】68号）称：“辽宁省劳动局：你省劳动争议仲裁委员会《关于企业规章中的条款与国家法律、法规和党的政策相抵触是否有效的请示》（辽劳裁字【1993】4号）收悉，现函复如下：同意你省的意见。企业规定规章，应在国家法律法规的范围内，企业不得因职工擅自离职而对其在本单位的家属采取辞退等惩罚性措施。企业作出株连擅自离职职工家属的规定是不符合国家劳动管理政策的，因而也不能作为劳动仲裁的依据。对企业的这种做法应予以制止和纠正。但是考虑到一些未经企业同意，擅自离职的职工给企业造成损失的情况，可视其给企业造成损失的大小，责令其给予企业一定的经济赔偿。”一审法院将其理解为自动离职没有解除劳动关系是错误的。金九矿业在发出《旷工辞退通知书》仍为唐亚飞购买社会保险的行为，不能否定《旷工辞退通知书》的内容和法律后果。因此，本院对金九矿业要求不支付唐亚飞违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求予以支持。
对于唐亚飞的第二、三项上诉请求。因仲裁裁决只主张了唐亚飞工资1732元、法定节假日工资289.86元，且唐亚飞未对仲裁裁决提起诉讼，在一审中也要求维持仲裁裁决，因此，本院对该两项诉讼请求，维持仲裁和一审判决的结果。
综上所述，唐亚飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但判决结果正确，判决结果应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由唐亚飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑜
审判员 刘毅
审判员 乔艳
二〇一七年六月二十八日
书记员 李娜