安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民二终字第00017号
上诉人（原审被告）：江涛，居民。
委托代理人：马兆富，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄帅，农民。
委托代理人：江学益，庐江县汤池镇法律服务所法律工作者。
上诉人江涛因与被上诉人黄帅租赁合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2014）枞民二初字第00249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人江涛及其委托代理人马兆富，被上诉人黄帅及其委托代理人江学益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2013年11月1日，江涛（乙方）因生产经营需要与黄帅（甲方）签定了“工程机械租赁合同”，合同约定：乙方租赁甲方所有的228型挖机一台；租赁期限自2013年11月1日起至2014年10月30日止；设备租赁费每月结算一次，租金4万元／月，租金不含税，乙方每月必须付清当月租金，如到期未付租金，甲方有权停机，停机期间的损失由乙方承担，机械每月工作时间最多为260小时以内；乙方对租赁设备机械只享受租赁期间使用权，没有对设备的转租权，不得以任何理由对设备进行抵押，否则造成的损失由乙方承担；运费承担，不满三个月乙方付甲方机械进出场费，三个月以上乙方付进场费，甲方付出场费；有关合同的一切争议，双方应根据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律，律师费由败诉方承担；如一方违约应承担违约责任，并支付违约金20万元，给对方造成损失的应予赔偿等。黄帅按照约定时间于2013年11月1日将挖机运到指定地点供江涛使用，但江涛没有按照约定支付租金。在江涛违约后，黄帅于2014年4月2日将挖机拖回，用去拖车费1000元。至本案起诉前，经黄帅多方催讨，但江涛仍未支付租金，因而成讼。
原审认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。黄帅与江涛之间签订的“工程机械租赁合同”，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该租赁合同合法有效，受法律保护。黄帅按约定履行了自己的义务，江涛理应按照约定给付租金，经催讨不予给付，己构成违约，应承担民事责任。江涛租赁黄帅挖机期间2013年11月1日至2014年4月2日，共计五个月，租金20万元。故对黄帅要求江涛给付租金20万元，依法予以支持。双方签订的合同第九条约定违约金为20万元，因合同约定期限为一年，而合同实际履行期间为五个月，根据公平原则，可参照《中华人民共和国担保法》关于定金数额不得超过主合同标的额的20%之规定，故对黄帅要求江涛给付4万元（20万元×20%）的违约金予以支持，对其要求4万元之外的违约金部分不予支持。因双方签订的合同第五条第五项约定运费的承担方式，“三个月以上乙方（江涛）付进场费，甲方（黄帅）付出场费”，故对黄帅要求江涛支付出场拖车费1000元，不予支持。合同约定律师费由败诉方承担，对黄帅要求江涛给付律师费4400元，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、江涛于判决生效后十日内归还黄帅租金20万元、违约金4万元、律师费4400元，合计244400元；二、驳回黄帅对江涛的其他诉讼请求。案件受理费7981元，减半收取3990.50元，由黄帅负担1800.50元，由江涛负担2190元。
江涛不服一审判决向本院上诉称：1、一审法院认定事实存在严重错误。黄帅没有按租赁合同的约定派驾驶员，致使两台挖掘机只有一名驾驶员操作，一台生产时另一台闲置，严重影响了上诉人生产。黄帅提供的挖掘机不具备使用功能，是黄帅违约造成上诉人无法正常生产，现黄帅要求上诉人支付租金并承担违约责任，明显不符合事实。2、一审法院认定实际租赁期为五个月明显不符合事实。因黄帅未按约派驾驶员，上诉人并没有实际使用该设备。黄帅要求上诉人支付租金没有事实依据。即使上诉人使用了该机器，根据合同约定当月结算租金，上诉人未支付租金的情况下，黄帅应当采取减少损失的方式将该机器另行出租。黄帅明知该机器没有驾驶员而一直闲置，上诉人不可能继续承租和使用，其仍将机器停在场内并锁机，这种扩大的损失是黄帅自己造成的，应有其自行承担。请求二审法院1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费由黄帅负担。
黄帅未向本院提交书面答辩状，其在庭审中答辩称：一、双方就250型、365型、228型三台挖机分别于2013年9月30日、10月15日、11月1日签订了租赁协议，协议约定了工作时间、租金、租赁期限和违约损失等。协议签订后，被上诉人按照约定履行自己的义务，将挖机运到了指定地点。上诉人称挖掘机驾驶员未配齐等均不是事实。即使出现以上情况，也可以协商解除合同，但上诉人至今未提出解除合同。租赁协议和工程机械租赁合同、通话录音、证人证言充分说明了租赁的事实情况，上诉人违约在先。二、根据协议和租赁合同的约定，上诉人存在明显违约行为，未按照约定支付租金。根据《合同法》相关规定，一审判决经济损失、律师费等由上诉人承担有法律依据。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院审理中，江涛提交以下证据：一、黄帅于2013年10月12日出具的承诺书，证明目的：黄帅在履行合同过程中存在违约行为，本案租金产生争议是因为租用的机器不符合合同约定。二、江涛的通讯记录2份，证明目的：2014年8月25日和9月19日，江涛曾联系一审法院，申请变更开庭时间，并就案件基本情况向法院进行了阐述。三、证人郁某、陈某证言，证明产生纠纷的原因是黄帅提供的设备不符合合同约定，使用中经常出现问题，以及证明机器进出场时间。
黄帅质证意见：对第一份证据真实性、合法性、关联性无异议。当时上诉人因生产需要2台挖机，被上诉人承诺在2013年10月17日前提供一台挖机，该证据不能达到上诉人的证明目的。对第二份证据真实性、合法性有异议，需要经过公证机关公证，打印件我们不予认可。上诉人一审申请变更开庭时间，一审法院是按照相关规定处理的。对证人证言有异议，证人郁某是江涛的合伙人，其陈述时多次用到听说这一词，陈某是江涛的司机，很多情况其亦不清楚，两证言没有证明效力。
因江涛一审未到庭，其对黄帅一审提交的证据发表以下质证意见：对证据一黄帅、江涛身份证复印件、证据二双方签订的工程机械租赁合同无异议。对证据三江涛致歉信的真实性无异议，但对证明目的有异议。出具致歉信时，黄帅及其代理人到了南京，双方就租赁的事情协商，黄帅提到因外面款项未结清，其父母不让其回家，因此上诉人出具了致歉信。上诉人说账目必须要算清，但当时并未算账。对证据四黄帅与江涛的通话录音不予认可，没有效力。对证据五安徽省基层法律服务所收费项目和标准文件及发票真实性无异议，合同约定律师费由败诉方负担。证据六证人林某的证言内容有异议。证据七原审法院对钱某、何某的问话笔录内容有异议。
本院对江涛在二审提交的证据认证如下：一、黄帅承诺书的内容为保证在2013年10月17日前有一台3**型挖掘机供马口铁矿使用，如到期没有到位，愿承担马口铁矿经济损失20万元。该承诺书不能证明黄帅提供的机器不符合合同约定。二、通讯记录不能反映通话内容，且当事人申请变更开庭时间，是否准许由法院决定。该份证据与双方当事人争议的主要事实无关联。三、证人郁某、陈某均系江涛的工作人员，且陈述内容不明确，对其证言不予采信。对黄帅在一审提供的证据本院认证意见与一审相同。
本院另查明：江涛在使用228型挖掘机过程中支付黄帅2万元租金。
本院认为：本案争议焦点为黄帅是否违约，江涛是否应按约支付租金。
江涛和黄帅签订的工程机械租赁合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。黄帅依约将228型挖掘机提供给江涛使用，江涛应及时支付租金。双方签订的工程机械租赁合同约定的租赁期间为一年，因江涛未提供证据证明其具体租用时间，也未提供证据证明双方已提前解除合同，原审法院采信黄帅自认租期及林某证言认定实际租赁期五个月并无不当。江涛上诉称其不付租金系因黄帅提供至其处的两台挖掘机只配备了一名驾驶员，造成其无法正常生产，但对此江涛亦未提供证据证实，且一审证人钱某、何某均证明两人在江涛工地开过挖掘机，黄帅本人也曾有驾驶，故对上诉人的该上诉理由不予支持。本案庭审中黄帅认可江涛支付了2万元，但认为系支付给厂商的开机费，因黄帅未提供该2万元的相关收费依据，该2万元应认定系江涛支付的租金，应从江涛所欠租金中扣除。江涛未按约支付租金，应承担违约责任。关于违约金，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，原审法院认定黄帅要求江涛支付20万元违约金过高，并根据公平原则酌情予以适当减少正确。但原审法院参照《中华人民共和国担保法》相关规定不当。因当事人未对此提起上诉，本院对原审确定的违约金标准予以维持，江涛应支付黄帅违约金36000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更安徽省枞阳县人民法院（2014）枞民二初字第00249号民事判决第一项江涛于判决生效后十日内归还黄帅租金20万元、违约金4万元、律师费4400元，合计244400元，为江涛于本判决生效之日起十日支付黄帅租金18万元、违约金36000元、律师费4400元，合计220400元；
二、撤销安徽省枞阳县人民法院（2014）枞民二初字第00249号民事判决第二项，即驳回黄帅对江涛的其他诉讼请求；
三、驳回黄帅的其他诉讼请求。
如果江涛未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取3990.50元，由上诉人江涛负担1990元，被上诉人黄帅负担2000.50元；二审案件受理费4966元，由上诉人江涛负担4606元，被上诉人黄帅负担360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 明
审 判 员 陈澜竟
代理审判员 查世庆
二〇一五年二月二日
书 记 员 丁 俊
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。