上海市静安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0106刑初229号
公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人金某3，男，1964年11月19日出生，汉族，户籍所在地上海市闵行区，住上海市闵行区。
辩护人孙剑明、王思维，上海博和律师事务所律师。
上海市静安区人民检察院以沪静检诉刑诉〔2018〕218号起诉书指控被告人金某3犯受贿罪、贪污罪，于2018年2月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉。被告人金某3及辩护人孙剑明、王思维到庭参加诉讼。审理过程中，本院依法准予公诉机关提出延期审理申请一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、受贿犯罪事实
1、2014年至2016年间，被告人金某3利用其担任民航上海医院院长职务便利，在医院采购CT机、核磁共振成像仪等医疗设备过程中，接受上海泽米机电设备中心(以下简称“泽米公司”)负责人邢某某通过梁某某、周某某(均另案处理)的请托，在招投标、订立合同、付款等环节为泽米公司谋取不正当利益。其间，泽米公司通过梁某某、周某某拟给予金某3贿赂款人民币180万元(以下币种均为人民币)。金某3因恐受到查处而未当即收受，但仍与周某某约定于将来时机合适时再行给付。后因司法机关对相关案件展开调查，为掩盖罪行，周某某于2017年4月间将上述180万元贿赂款返还给梁某某。
2、被告人金某3利用担任民航上海医院院长职务便利，在医院开展相关院校空乘专业招生体检过程中，为北京广慧金通教育科技有限公司(以下简称“金通公司”)谋取利益。2015年元旦期间，金通公司法定代表人焦某某给予金某3新加坡元1万元(折合人民币4.63万余元)。
3、被告人金某3利用其担任民航上海医院院长职务便利，在医院采购数字减影血管造影系统(DSA)、全自动生化仪等医疗设备过程中，为国药控股医疗器械有限公司(以下简称“国药公司”)谋取利益。2016年春节期间，国药公司总经理夏某为感谢金某3的帮助，给予其价值2万元的公共交通卡。
二、贪污犯罪事实
2013年至2016年间，被告人金某3利用担任民航上海医院院长职务便利，在空勤科内用公款私设“小金库”，通过指使温健萍(另案处理)，多次采用转账、提现等方式，将“小金库”内钱款合计27.53万余元据为己有。其中，1、金某3从“小金库”转账17.5万余元，归其亲属金某1、金某2等家属及特定关系人王某使用；2、金某3从“小金库”多次提现共计10万余元，归个人使用。
被告人金某3于2017年5月4日至静安区人民检察院接受调查。在侦查阶段，金某3如实供述了其收受泽米公司贿赂的事实，并主动供述了司法机关尚不掌握的其他受贿和贪污事实。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了同案犯罪嫌疑人、关联案件犯罪嫌疑人的供述、证人证言、相关书证、转账凭证等证据，据此认为被告人金某3的行为已构成受贿罪、贪污罪；被告人金某3已经着手实施部分受贿犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂；被告人金某3在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯；被告人金某3如实供述自己的犯罪事实，且被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的其他贪污罪行，分别构成坦白和自首。提请依法追究被告人金某3的刑事责任。
被告人金某3对指控事实无异议，但辩称在“小金库”提现的10万余元之中，有部分用于公务活动。
辩护人辩护认为，泽米公司输送贿赂款180万元一节中金某3不构成受贿罪。即便认定金某3受贿罪，该节数额应为126万元，同时金某3构成犯罪未遂；金某3在贪污犯罪中有自首情节，且有部分贪污钱款用于公务活动；要求对金某3适用缓刑。
经审理查明，被告人金某3在担任民航上海医院院长主持医院全面工作期间，利用医院采购大型医疗设备、负责航空人员体检等职务便利受贿、贪污，具体分述如下：
一、关于起诉指控的受贿犯罪事实
1、2014年至2016年间，被告人金某3利用担任民航上海医院院长职务便利，在医院采购CT机、核磁共振成像仪等医疗设备过程中，接受投标单位泽米公司负责人邢某某通过梁某某、周某某的请托，帮助泽米公司中标，得以向医院销售价值3,000余万元的医疗设备。其间，泽米公司通过梁某某、周某某拟给予金某3贿赂款180万元。金某3未当场收受，当周某某提出将该笔钱款保管、理财后，金予以认可。后因司法机关对相关案件展开调查，为掩盖罪行，周某某于2017年4月间将上述180万元贿赂款返还给梁某某。
2、被告人金某3利用担任民航上海医院院长职务便利，在医院开展相关院校空乘专业招生体检过程中，为金通公司谋取利益。2015年元旦期间，金通公司法定代表人焦某某为感谢金某3的帮助，在新加坡给予正携家属在该国旅游的金某3新加坡元1万元(折合人民币4.63万余元)。
3、被告人金某3利用其担任民航上海医院院长职务便利，在医院采购数字减影血管造影系统(DSA)、全自动生化仪等医疗设备过程中，为国药公司谋取利益。2016年春节期间，国药公司总经理夏某为感谢金某3的帮助，给予其价值2万元的公共交通卡。
二、关于起诉指控的贪污犯罪事实
被告人金某3利用负责航空人员体检等工作的职务便利，在医院空勤科私设“小金库”。其于2013年至2016年间，指使空勤科统计员温建萍采用转账、提现等方法，将“小金库”钱款27.53万余元据为己有。其中：
1、2013年2月，金某3指使温建萍将“小金库”钱款7,000元，转入指定账户归其妹金某1使用。
2、2013年12月至2014年8月，金某3多次指使温建萍先后将“小金库”钱款共计21,263元转入指定账户，归其女金某2使用。
3、2014年8月，金某3指使温建萍将“小金库”钱款共计27,980元转入上海航空国际旅游(集团)有限公司账户，用于支付其亲属赴日旅游的费用。
4、2015年2月至5月间，金某3指使温建萍将“小金库”钱款共计119,072元转入特定关系人王某账户，归王某个人使用
5、2015年1月至2016年间，金某3指使温建萍从“小金库”多次提取现金共计10万余元归个人使用。
三、案发及退赃情况
被告人金某3因收受泽米公司贿赂一节事实，被其上级主管单位纪检部门调查并移送至检察机关。在侦查阶段，被告人金某3如实供述该节犯罪事实，并主动供述了侦查机关尚未掌握的其它受贿事实和贪污犯罪的事实。在本院审理阶段，被告人金某3在家属帮助下退出全部违法所得。
以上事实，被告人金某3在审理过程中并无异议，且有关联案件犯罪嫌疑人邢某某、王泓、梁某某、周某某等人的供述笔录，同案犯罪嫌疑人温健萍的供述笔录，证人牛某、张某、焦某某、马某、吴某1、任某、阮某、夏某、吴某1、任某、阮某、吴某2、金某1、金某2、王某等人的证言笔录，书证组织机构代码证、任免通知、职务证明、干部任免审批表，相关公司工商档案机读材料、营业执照、答复说明、销售、维修合同、相关批复、审核意见书、设备购买合同、付款审批单、银行付款凭证、财政直接支付入账通知书、发票，金通公司出具的情况说明、出入境记录查询结果、换汇记录及凭证、外汇汇率表、微信聊天记录截图、银行账户交易明细、发票，设备购买合同、财政直接支付入账通知书、发票，民航上海医院相关请示、会议纪要、“小金库”电子账单、银行账户交易明细及相关凭证、微信聊天记录截图、支付宝转账电子回单、出入境记录查询结果、相关公司记账凭证、电子订单，侦查人员出具的案发经过、代管款收据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人金某3身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；还非法占有公共财物，数额巨大，其行为分别构成受贿罪、贪污罪，依法应当两罪并罚。关于被告人金某3受贿180万元一节，根据金某3的供述和证人邢某某、梁某某、周某某的证言可以证实，泽米公司负责人邢某某通过梁某某、周某某向金某3行贿180万元，事实清楚、证据充分，故对辩护人关于被告人金某3不构成犯罪等相关辩护意见，本院不予采纳。关于被告人金某3将“小金库”资金提现归个人使用中可能有部分用于公务活动因无相关证据佐证，故对辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。被告人金某3在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯；被告人金某3已经着手实施了部分受贿犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对未遂部分可以比照既遂犯减轻处罚；被告人金某3如实供述自己受贿罪行，依法可以从轻处罚；被告人金某3在被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的其他贪污罪行，以自首论，依法可以减轻处罚；被告人金某3退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。根据其犯罪事实、情节、认罪悔罪态度，可以适用缓刑，采纳辩护人相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(二)项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十九条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金某3犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十二万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)
二、退缴的受贿违法所得依法予以没收,退缴的贪污违法所得依法予以发还。
金某3回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 罗 宏
审 判 员 芮志平
人民陪审员 冯季平
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 顾正仰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。