江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终338号上诉人（原审被告）：南京墨香坊餐饮有限公司，住所地南京市玄武区双拜巷98-1号。法定代表人：于霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：庄林冲，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中国人民解放军31121部队，住所地南京市玄武区板仓街111号。负责人：代西伦，该部队部队长。委托诉讼代理人：辛晓斌，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾辰源，江苏永润律师事务所律师。原审第三人：孙然，男，汉族，1969年6月29日生，住南京市秦淮区。上诉人南京墨香坊餐饮有限公司（以下简称墨香坊公司）因与被上诉人中国人民解放军31121部队（以下简称31121部队）、原审第三人孙然返还原物纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初7220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人墨香坊公司的法定代表人于霞、委托诉讼代理人庄林冲，被上诉人31121部队的委托诉讼代理人贾辰源到庭参加诉讼。原审第三人孙然经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。墨香坊公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回31121部队的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、31121部队承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、在确认孙然与73698部队于2007年9月1日所签订的房地产租赁合同并无终止日期的情况下，2015年3月28日，墨香坊公司的法定代表人于霞与孙然签订了酒店承包经营合同。孙然将位于南京市××号的酒店及设施租赁给墨香坊公司，租期为两年半，自2015年3月28日至2017年12月30日止。随后，墨香坊公司对该酒店进行装修并以“天然居萃园”的字号开始营业，总体经营状况良好。然而，自2017年4月20日起，31121部队擅自封贴了酒店大门，并要求墨香坊公司所经营的“天然居萃园”酒店立即搬迁。2017年5月，31121部队采取派战士站岗、封门并登记进出人员的方式妨碍“天然居萃园”酒店经营。2017年6月10日，31121部队再次对天然居萃园张贴封条。2017年9月，31121部队直接用军用卡车封堵酒店大门。31121部队的一系列恶劣的侵权行为导致“天然居萃园”的经营活动被迫停止，造成墨香坊公司经营、固定资产、装修、员工遣散及留守、房屋租赁违约等各项损失共计6431611元。一审法院对墨香坊公司的合法占有事实认定不清，事实上，墨香坊公司在2016年11月1日后至2017年上半年间所从事的经营活动一直被73698部队默许。墨香坊公司对涉案土地及其设施的合法占有、使用期限的截止日期是2017年12月30日，系合法占有，并不是一审法院所认为的“无权占有”。此外，一审法院对31121部队是否为本案适格原告的事实认定不清，涉案土地使用权证上载明的使用权人为73698部队，并非31121部队，但一审法院既未核实31121部队的信息，也未查明其是否具备主体资格，因此，一审法院审判程序不合法。另，31121部队提供的其与孙然签订的租赁合同中，孙然的签名明显系伪造，在该证据明显不具备真实性的情况下，一审法院未予查明却直接予以认定，证据认定的程序亦不合法。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院剥夺了墨香坊公司的反诉权。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定“被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”据此，墨香坊公司依法有权在本案中提起反诉。一审法院受理本案后，墨香坊公司即向一审法院提出反诉请求，但一审法官明确表示，部队的案子一律不接受反诉。直到本案一审判决作出，一审法院既未受理反诉，也未对反诉作出任何通知、裁定或判决。《最高人民法院关于适用的解释》二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，二百三十三条规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”墨香坊公司的反诉请求属于一审法院管辖，与本诉在事实和法律上均有牵连关系，且在法定期限内提出，一审法院应当对墨香坊公司的反诉请求进行合并审理。即使一审法院认为不应受理墨香坊公司的反诉，也应依法作出相应不予受理的裁定。但一审法院完全置墨香坊公司的反诉请求于不顾，并且严重侵害了墨香坊公司的诉权。其次，墨香坊公司与31121部队间不存在不定期租赁关系。一审法院却认定，31121部队与墨香坊公司于2016年11月1日后形成不定期租赁关系，但31121部队与墨香坊公司自始至终并未签订租赁合同，且墨香坊公司与孙然签订的是“酒店承包经营合同”，因此，31121部队与墨香坊公司并不存在不定期租赁关系。最后，墨香坊公司对涉案土地及设施系合法占有，并不存在侵占涉案土地及设施的问题。相反，正是因为2017年4月至9月期间31121部队的一系列恶劣行为，严重侵害了墨香坊公司的合法经营权利。综上，请求本院支持墨香坊公司的上诉请求。31121部队辩称，一审法院已经查明墨香坊公司使用的土地及地上建筑物的使用权归31121部队所有，而31121部队是由原73698部队番号变更而来，同时南京墨香坊餐饮有限公司与3121部队之间并没有任何租赁合同关系，因此，3121部队有权要求墨香坊公司返还占有使用的涉案土地。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法驳回墨香坊公司的上诉请求，维持一审判决。31121部队向一审法院起诉请求：判令墨香坊公司腾空并返还位于南京市××××土地以及地上建筑物。一审法院认定事实：2009年7月3日颁发的宁玄国用（2009）第08444号国有土地使用权证书载明：土地使用权人为中国人民解放军73698部队，座落地点为玄武区双拜巷××号，地类（用途）为军事设施用地，使用权类型为划拨，面积为148266.6平方米。一审法院另查明：1.中国人民解放军73698部队现已变更为31121部队。2007年9月12日，31121部队（甲方）与重庆华安楼宇系统工程有限公司江苏分公司（以下简称华安江苏公司、乙方）签订一份军队房地产租赁合同，约定，甲方将座落于南京市孝陵卫双拜巷××号的房屋（场地面积34320平方米）出租给乙方使用，用途为餐饮、文化、仓储，租期自2007年9月1日起；原审第三人孙然在合同的落款处的华安江苏公司负责人一栏签字。2013年8月28日，31121部队（甲方）与南京大德怡然园餐饮管理有限公司（乙方）签订一份军队房地产租赁合同，约定，甲方将座落于南京市孝陵卫双拜巷××号的房屋（场地面积1900平方米）出租给乙方使用，用途为餐饮，租期自2013年9月1日起至2016年9月1日止。同年，31121部队（甲方）与南京大德怡然园餐饮管理有限公司（乙方）签订一份军队房地产租赁合同，约定，甲方将座落于南京市孝陵卫双拜巷××号的房屋（场地面积1800平方米）出租给乙方使用，用途为茶社等，租期自2013年11月1日起至2016年11月1日止。2.2015年3月28日，孙然（发包方、甲方）与于霞（承包方、乙方）签订一份酒店承包经营合同，双方约定：甲方承包给乙方的酒店（原天盈汇生态庄园）位于南京市××号，占地面积为约9000平方米、建筑面积为3600平方米（即涉案土地及地上建筑物），承包期限为两年半，自2015年3月28日至2017年12月30日；甲方必须具备该处土地房屋的承包出租权限，若由此引发的一切责任由甲方负责；乙方对房屋进行改造时，应征得甲方许可，改造后的房屋设备应保留原状、不得拆除，并不得以此要求经济补偿。3.2016年2月16日，中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》要求：全面停止军队和武警部队有偿服务活动，内容包括原政策允许的仓储、空余房地产租赁等10个行业，以及利用军队资源开展的一切对外有偿服务活动。4.2017年9月18日，一审法院作出（2017）苏0102民初117号民事判决，该判决认定事实包括：以“大德酒店、大德公司、丰顺公司”名义承租的双拜巷××号场地，目前分别由于霞等人或其关联企业实际使用，该判决判令孙然将以“大德酒店、大德公司、丰顺公司”名义承租的南京市玄武区双拜巷××号内的16866平方米的土地及其地上建筑物返还31121部队。该判决作出后，孙然上诉至本院。一审审理中，墨香坊公司表示：涉案土地的使用权人应当是部队，但并非31121部队，墨香坊公司从孙然处获得涉案土地及地上建筑物的使用权利，由于酒店位置就在部队门口，所以对此事实，部队应当知道；因涉案土地及地上建筑物系孙然交由墨香坊公司使用，所以，31121部队如需要提前收回也应由孙然向墨香坊公司主张，再由31121部队向孙然另行主张，31121部队无权直接要求墨香坊公司返还涉案土地及地上建筑物。一审法院认为，国家所有的财产受到法律保护。从31121部队与案外人签订的多份房地产租赁合同来看，双方约定的租赁期限最长至2016年11月1日，此时应已届满，因此作为承租人的各案外人均应依照约定向31121部队及时返还相应土地及设施;对于没有约定具体租赁期限的合同，应视为不定期的租赁合同，作为出租人的31121部队可以随时解除合同并要求作为承租人的案外人返还相应土地及设施。2015年3月28日，孙然与于霞签订的酒店承包经营合同中约定的租赁期限自2015年3月28日至2017年12月30日，该期限已远远超过了31121部队与孙然约定的租赁期限。因此，在墨香坊公司初始占有使用涉案土地及地上建筑物时，是依据有关租赁合同而享有权利、具有合法依据。但在31121部队与孙然之间的租赁期间届满后，或者31121部队明确要求解除租赁合同后，该合法根据已经消灭，墨香坊公司继续占有使用涉案土地及地上建筑物，已经没有合法依据，应为无权占有。故，31121部队要求墨香坊公司返还土地以及地上建筑物的主张，符合已查明的事实和法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第二百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，第一百四十四规定，判决墨香坊公司于判决生效之日起十五日内搬离南京市玄武区双拜巷××号，并将上述土地以及地上建筑物返还31121部队。一审案件受理费80元，减半收取40元，由墨香坊公司负担。一审法院查明的案件事实有相应证据证实，本院依法予以确认。二审中，墨香坊公司向法庭提交证据如下：一、73698部队出具的一份承诺书复印件一份，用于证明部队承诺对案涉土地及地上建筑物的用电进行增容，墨香坊公司也是用电增容的用户之一。部队明知涉案土地及地上建筑物被转租；二、照片6张，用于证明部队已将酒店大门封堵，只有部队人员可以出入，在此期间，涉案地上建筑物被破窗入室，室内电器等物品丢失。31121部队质证认为，一、承诺书显示的形成时间为2009年，不属于新证据，且承诺书与本案无关；二、对于3张室外照片真实性没有异议，31121部队是涉案土地的使用权人，有权出入涉案土地。而3张室内照片不能证明墨香坊的证明目的。二审期间，双方当事人一致确认，一审法院（2017）苏0102民初117号民事判决现已生效。以上事实，有承诺书复印件、照片以及本院询问笔录在案为凭。本院认为，一审法院（2017）苏0102民初117号民事判决业已生效，该判决明确判令孙然将包括涉案土地及地上建筑物在内的南京市玄武区双拜巷××号内16866平方米场地及地上建筑物返还31121部队，在此情况下，墨香坊公司依据其与孙然签订的合同仍继续占用涉案土地及地上建筑物，已无事实和法律依据，31121部队要求作为涉案土地及地上建筑物实际占用人的墨香坊公司返还涉案土地及地上建筑物的诉讼请求，应予支持。墨香坊公司上诉称，其与孙然签订的是酒店承包经营合同，一审法院认定事实不清。对此本院认为，墨香坊公司的法定代表人于霞与孙然签订的合同虽名为承包经营合同，但并未约定孙然对于相应酒店的经营享有监督、考核或分享收益的权利，相反，根据合同约定，孙然须具备涉案土地及地上建筑物的承包出租权限，须为于霞办理经营手续提供所需的房产证明等有关房产手续，且无论该合同系承包经营合同或房屋租赁合同，履行期限现已届满，在孙然应向31121部队承担返还涉案土地及地上建筑物的义务的情况下，墨香坊公司作为涉案土地及地上建筑物的占用人，均亦应对31121部队承担相应返还义务。墨香坊公司上诉称，其在本案一审期间提起反诉，但一审法院未作处理，违反法定程序，应将本案发回重审。对此本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，墨香坊公司主张发回重审的事由并不属于上述法定情形。根据墨香坊公司的陈述，其基于其所称的31121部队的侵权行为反诉要求31121部队赔偿其损失630万元，而本案一审系31121部队基于租赁关系及占用事实诉请要求墨香坊公司腾空并迁出涉案土地及地上建筑物，两者并非基于相同事实或相同法律关系，墨香坊公司提出的赔偿要求亦不能阻却、吞并或抵销31121部队要求墨香坊公司迁让的主张，因此，一审法院对此未予处理，并无不当。墨香坊公司可依法另行主张权利。综上所述，墨香坊公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，使用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人南京墨香坊餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  孙 伟审判员  马 帅二〇一八年二月九日书记员  戴 苗