辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终484号上诉人（原审被告）：营口市万泓建筑工程有限公司，住所地营口市西市区法定代表人张永平，系公司经理委托诉讼代理人张永金，男，1956年1月7日出生，汉族，盖州市人，系该公司职员，住营口市站前区长征街2号楼2单元5楼东。委托诉讼代理人边玉红，系辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴丙久，男，1970年4月20日出生，满族，住大石桥市委托诉讼代理人崔殿禄，系营口市老边区路南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：营口辽南铁路客车工程有限公司，住所地营口市法定代表人黄秀兰，系公司总经理。上诉人营口市万泓建筑工程有限公司与被上诉人吴丙久、营口辽南铁路客车工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2017)辽0811民初211号民事判决书，向本院提起提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。营口市万泓建筑工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判上诉人不承担给付责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实错误，定案依据不足，适用法律错误，判决不当。一、一审判决认定上诉人承包被上诉人营口辽南铁路客车工程有限公司工程后包给被上诉人吴丙久实际施工，认定事实错误。上诉人与被上诉人吴丙久之间事实上是挂靠关系。被上诉人吴丙久挂靠在上诉人处，以上诉人的名义与辽南铁路客车工程有限公司签订建设工程施工合同及补充条款，约定被上诉人承建位于营口市老边区路南开发区的2#、3#厂房，合同签订后，被上诉人按合同约定施工，并由被上诉人吴丙久到辽南铁路客车工程有限公司提取部分工程款，上诉人扣除被上诉人吴丙久管理费等费用。上诉人与被上诉人实为挂靠关系，一审判决认定上诉人与被上诉人吴丙久是承包关系，认定事实错误。二、上诉人作为挂靠单位，开发单位拨付的工程款扣除管理费等费用后已全部支付给被上诉人吴丙久，没有扣留任何费用。因此上诉人没有支付剩余工程款的义务。三、一审判决被上诉人辽南铁路客车工程有限公司尚欠工程款33233.7元，没有事实及法律依据。被上诉人辽南铁路客车工程有限公司没有将应付工程款全部支付给上诉人，被上诉人也没有任何证据证明己将就付工程款全部支付。四、一审判决认定统筹保险费应计入工程总造价，抵顶工程款，认定错误。双方签订的合同工程总造价并未包括社会保险费，因此此部分费用不应抵顶工程款。五、被上诉人交纳的保险费用是根据规定自行交纳的，并不是上诉人要求垫付的，因此与上诉人无关。六、一审判决将统筹费计入工程款后，判决上诉人将此部分费用计入应付工程款，而判决上诉人支付给被上诉人吴丙久，明显违反法律规定。(一）上诉人没收到任何保险费用。没有任何证据证明上诉人己收到322195.3元养老保险费用。(二）根据相关规定此部分费用是用于支付养老保险费，不得挪作他用，一审判决将此部分费用抵顶工程款，判决由上诉人支付给被上诉人吴丙久，明显违反法律规定。(三）上诉人作为挂靠单位，只收取微小的管理费，工程款全部由开发单位与实际施工人结算，上诉人只是协助办理相关手续，支付保险费的费用应由实际施工人吴丙久承担。(四）一审判决已认定统筹费用抵顶工程款，那么应视为工程款已支付实际施工人，那么此部分费用属吴丙久按照法律规定应支付的费用，应计入其施工成本，不应予以返还。根据相关规定，即使上诉人收到此部分费用也没有权利给付被上诉人吴丙久。七、一审判决上诉人支付尚欠工程款利息没有事实及法律依据，上诉人没有克扣任何工程款，也没有任何违约行为，没有依据判决上诉人承担给付利息的责任。八、一审判决上诉人给付工程款，未按双方约定扣留管理费等费用，判决明显错误。九、一审判决存在其它不合理不合法情形。综上所述，一审判决错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。吴丙久辩称：1、2013年3月22日，辽南公司作为发包方与上诉人作为乙方，在营口市老边区路南开发区土建工程签订的合同和补充条款，约定的工程款12624628元，上诉人承包工程后授权刘杰戈承包工程，刘杰戈找到吴丙久之后，我方于2013年4月10日与上诉人就上述工程签订了施工合同后，我方作为施工人对工程进行了施工，辽南公司和上诉人分别于2013年9月17日、2013年10月22日、2014月12月30日（签订了三项补充合同），这三项补充合同，证明了上述工程是由吴丙久实施施工，增项工程造价共计947674.00元，由于此项的涉案工程总造价为13572302元，现在案涉工程已经投入使用，关于工程款的结算情况，上诉人自认2015年7月20日由辽南公司给付给我方，金额为13216873元。我方对此金额表示认可。辽南公司认为实际支付工程款13563233.50元中含垫付款和养老保险金共346360.50元，我方认为对此笔款项不能抵顶工资款。营口辽南铁路客车工程有限公司未答辩。吴丙久向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即给付原告拖欠的工程款355429元及利息；2.判令被告承担本案的诉讼及保全费。一审法院认定事实：2013年3月22日，被告营口辽南铁路客车工程有限公司作为发包甲方与被告营口市万泓建筑工程有限公司作为承包乙方就位于营口市老边路南开发区新厂区内2号、3号厂房的土建等工程签订《建设工程施工合同》及补充条款，约定工程款为12624628元。被告营口市万泓建筑工程有限公司承包上述工程后授权刘杰戈作为工程项目代理人，刘杰戈找到本案原告吴丙久，原告吴丙久于2013年4月10日与被告万泓公司就上述工程签订《建设工程施工合同》后，原告作为实际施工人对上述工程进行了施工。此后，被告营口辽南铁路客车工程有限公司与被告营口市万泓建筑工程有限公司分别于2013年9月17日、2013年10月22日、2014年12月30日就工程增项签订补充合同三份，上述工程亦由原告吴丙久实际施工，增项工程造价共计947674元，由此案涉工程总造价为13572302元，现案涉工程已投入使用。关于工程款的结算情况，被告营口市万泓建筑工程有限公司自认已将截至2015年7月29日由被告营口辽南铁路客车工程有限公司支付的工程款13216873元给付原告吴丙久，原告对此亦予认可。被告营口辽南铁路客车工程有限公司述称实际支付工程款13563233.50元（含垫付的346360.50元养老保险统筹款），被告营口市万泓建筑工程有限公司表示该保险统筹款不能抵顶工程款。另查，经本院向营口市老边区建设企业社会保险管理办公室核实，被告营口辽南铁路客车工程有限公司确于2013年4月15日缴纳养老保险费460279元，其中的322195.30元返还被告营口市万泓建筑工程有限公司支付养老保险费。再查，《营口市建筑业社会保险统筹管理办法》（营政发[2009]6号）第七条，《营口市建筑业社会保险统筹管理办法实施细则》（营规建发[2009]124号）第四条，均载明建筑业社会保险费按照国家现行建筑安装工程取费规定，计入建筑安装工程总造价。一审法院认为，被告营口市万泓建筑工程有限公司从被告营口辽南铁路客车工程有限公司承包案涉工程后包给原告吴丙久实际施工，案涉工程现已投入使用，被告营口市万泓建筑工程有限公司应举证其已完全履行支付工程款的义务，现被告营口万泓建筑工程有限公司仅支付13216873元，故原告吴丙久主张被告营口市万泓建筑工程有限公司支付剩余工程款355429元（13572302元-13216873元）有据，本院予以支持。被告营口辽南铁路客车工程有限公司作为发包方，应在欠付工程款的范围内承担责任，因被告营口辽南铁路客车工程有限公司缴纳的统筹保险费计入建筑安装工程总造价，故依政策返还被告营口万泓建筑工程有限公司的相应款项视为被告营口辽南铁路客车工程有限公司已支付的工程款并无不妥，经核算，被告营口辽南铁路客车工程有限公司尚欠工程款33233.70元未支付，应在上述未支付范围内承担工程款给付责任。关于利息，被告营口市万泓建筑工程有限公司以应付工程款给基数，按中国人民银行同期贷款利率计取利息，自2015年8月1日起付至本判决确认给付之日止。视本案具体情况，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、被告营口市万泓建筑工程有限公司给付原告吴丙久剩余工程款355429元，并以该款项为基数，自2015年8月1日起至本判决确认给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、被告营口辽南铁路客车工程有限公司在欠付工程款33233.70元范围内与被告营口市万泓建筑工程有限公司承担连带给付责任。上述款项应于本判决发生法律效力后十日内给付，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告吴丙久的其他诉讼请求。案件受理费9020元（含保全费2270元），由被告营口万泓建筑工程有限公司负担8900元，原告吴丙久负担120元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因被上诉人吴丙久系挂靠于上诉人营口万泓建筑工程有限公司进行本案涉案建设工程施工的，上诉人营口万泓建筑工程有限公司在一审法院第一次庭审亦承认其按挂靠协议收取管理费及按国家规定上缴税款，并未涉及营口市老边区建设企业社会保险管理办公室返还上诉人营口市万泓建筑工程有限公司的养老保险费。现涉案的建设工程已于2015年4月竣工，且营口市人民政府（2009）营政发6号文件明确规定“建筑业社会保险费按国家现行安装建筑安装工程取费规定，计入建筑安装工程总造价”，故一审法院将依该政策返还上诉人万泓公司的相应款项视为被上诉人营口辽南铁路客车工程有限公司已支付的工程款并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不成立，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,631.00元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋福田审 判 员 盖国林审 判 员 姚 望二〇一七年四月十一日法官助理 李铭浩书 记 员 李 博