浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7489号
上诉人（原审原告）方亿，男，1961年10月17日出生，汉族，住湖北省红安县。
法定代理人邹某，女，1963年6月8日出生，汉族，住湖北省红安县，系上诉人的配偶。
被上诉人（原审被告）胡志华，男，1985年11月23日出生，汉族，户籍地湖北省黄梅县。
委托代理人李寒峰，洪跃，浙江周培敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州微辣企业信息咨询有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道泰宏巷40号联合中心北区2幢801室。
法定代表人徐泽伟，总经理。
委托代理人应丹妮，浙江民禾律师事务所律师。
原审第三人周得胜，男，1984年10月10日出生，汉族，住河北省黄梅县。
上诉人方亿与被上诉人胡志华、杭州微辣企业信息咨询有限公司（以下简称微辣公司）、原审第三人周得胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初9081号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2017年4月22日微辣公司与胡志华签订《杭州市装饰装修设计施工合同》，约定由胡志华以包工包料的方式承包杭州市萧山区民和路501号联合中心B座17楼装饰装修工程，合同造价为40万元等内容。同年5月10日下午，方亿在案涉工地做水电工作时，不慎从脚手架上摔下。后被送至浙江萧山医院治疗，经治疗诊断为特重型颅脑损伤、右侧肩胛骨骨折、吸入性××等。截至2017年8月7日方亿已产生的医疗费为161616.50元。事发后，胡志华垫付了75196.42元医疗费，微辣公司以预借医疗费的方式支付方亿30000元（方亿出具借条）。庭审中，微辣公司明确该30000元作为支付方亿的医疗费，今后不再主张该借条上的权利，且同意在本案中一并处理。另查明，周得胜系方亿的女婿，周得胜与胡志华系表兄弟。周得胜与方亿均无水电工资质。
方亿在原审起诉时提出诉讼请求：1.胡志华承担方亿全部医药费用、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、伤残器具费、康复费等费用122196.91元；2.微辣公司承担连带责任；3.胡志华、微辣公司承担诉讼费用。庭审中，方亿变更诉讼请求为：1.胡志华承担方亿截至2017年8月7日已产生的医疗费161616.5元；2.微辣公司对上述第一项付款义务承担连带责任；3.本案诉讼费用由胡志华、微辣公司承担。庭后经原审法院询问，方亿表示若查明周得胜存在赔偿责任，则本案中不放弃对周得胜的权利主张，且要求其承担连带责任。
原审法院认为：一、关于方亿与周得胜、胡志华间的关系认定。首先，方亿系受周得胜邀请从事案涉水电安装工程，结合在案证据及庭审中各方陈述，综合考虑周得胜提供水电工程所需工具，联系工人，安排工作时间，对现场水电工作进行分配、指挥、管理等因素，且其自认“因周得胜与胡志华是老表关系，之前也跟胡志华有合作”的事实。其次，方亿亦称“周得胜帮忙监管，工资比其他人高”。再者，微辣公司负责人陈述胡志华将全部工程都分包给他人，将水电安装工程分包给了周得胜，这与胡志华将该工程中的玻璃隔断、油漆等分包的事实一致。作为微辣公司，“由谁承包水电安装工程”这一事实认定，与其在本案中应负的责任并无多大联系，故其陈述的可信度更高。周得胜辩称其与方亿均受胡志华雇佣，其仅仅帮胡志华联系工人。但本案中方亿在未确定工资报酬的情况下，即从外地赶来给胡志华做工，有违常理，故对周得胜的相关抗辩，原审法院不予采信。综上，周得胜系案涉水电安装工程的承包人，方亿与周得胜之间存在控制、支配和从属关系，双方形成个人之间的劳务关系。胡志华与周得胜系承揽合同关系。二、关于各方当事人对方亿损害结果的发生是否存在过错及过错程度、责任比例的认定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。首先，方亿在为周得胜提供劳务过程中受伤，其长期从事水电工作，应有判断、识别危险的能力，理应做好安全防护措施，但其却在作业中忽略了安全注意义务即未固定好脚手架以及在从事高空作业时，未佩戴安全帽，导致本案损害结果的发生。其次，周得胜作为雇主，其理应给予方亿相应的安全保障。本案中无证据显示周得胜已经适当履行其作为雇主对雇员方亿应尽的安全培训、提供安全保障条件等义务，故其过错系导致方亿受伤的主要原因，应承担主要赔偿责任。再次，胡志华明知周得胜无水电工资质及相应的安全保障条件，仍将案涉水电安装工程承包给不具备安全生产条件的周得胜，存在选任过失。另外，微辣公司明知胡志华无装饰装修资质及相应的安全保障条件，仍将案涉装修工程发包给胡志华，存在选任过失。本院结合前述分析的各方过错程度等因素，酌情认定方亿、周得胜、胡志华、微辣公司四方责任比例为20%、50%、15%、15%。截至2017年8月7日方亿已产生的医疗费为161616.50元，故周得胜承担50%的赔偿责任即80808.25元（161616.50×50%），胡志华承担15%的赔偿责任即24242.48元（161616.50×15%），微辣公司承担15%的赔偿责任即24242.48元（161616.50×15%）。因胡志华与微辣公司目前垫付的医疗费已超过其截至2017年8月7日所应承担的医疗费赔偿数额，故方亿要求胡志华承担截至2017年8月7日已产生的医疗费161616.5元的主张，不予支持；方亿要求微辣公司承担连带责任的主张，无事实和法律依据，亦不予支持。经释明，方亿明确不放弃对周得胜的权利主张，且要求其承担连带责任，故原审法院认定周得胜承担50%的赔偿责任即80808.25元（161616.50×50%）。对于方亿过高的诉请，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条之规定，判决:一、周得胜在判决生效后十日内支付方亿医疗费80808.25元；二、驳回方亿其余诉讼请求。如周得胜未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3532元，减半收取1766元，由方亿负担883元，由周得胜负担883元。
宣判后，方亿不服原审判决，提起上诉称：一、2017年4月22日包工头胡志华与微辣公司签订施工合同，该合同没有就安全设施、乙方资质等作出具体要求和界定。由此方亿默认涉及安防、资质、施工条件符合作业要求，方亿作为施工人员完全受被告相关方的支配使用，甲方在明知道乙方不具备施工资质的同时仍同意施工并默许乙方的各项分项单包工程，明显违背了我国建造施工相关管理条例的明确规定。涉案公司作为工程所有者对于工程具有实际的支配及管辖权利。其次，该合同第一条第(3)款显示：乙方包工、甲方包料（甲方提供装饰装修材料明细表）说明在涉案工程中乙方处于仅限于完成该项工程的劳务施工作业部分，处于该项工程的从属地位。该合同第三条第3.6款显示，甲方参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收等，说明甲方对该工程的实际支配地位，材料进场验收当然也包括对于导致事故发生的脚手架质量问题的验收，事实上涉案工程双方都没有相关的安检或者质量记录。由此导致损害事故发生的责任在于涉案工程双方的作业条件欠缺及安全管理不到位所致，应承担主要责任。第二，2017年5月1日，胡志华由于用工需要通过其工作人员周得胜带领方亿参与到该涉案工程施工，至5月10日下午15时30分方亿从脚手架上跌落导致颅脑、右肩及肺部等重度损伤。此事件已达成了工伤事故构成的全部事实要件，正是由于用工相关方没有签订劳动合同及购买保险才导致了现在的责任纠纷，在施工过程中方亿作为农民工没有得到应该享有的劳动保障、相关安防教育培训及防护保险措施的劳动保护，方亿在工作期间也没有任何的精神或情绪失常的问题，没有任何的主观伤害故意行为。其作为受支配人员而受到伤害完全是由于现场工作环境混乱、无任何安防措施及安全管理不到位所致，不承担任何损害赔偿责任。第三，方亿就原审法院对相关证据材料的分析认定不持异议。对于裁定的结果存在以下疑虑:1、不论方亿与胡志华、周得胜之间存在何种亲戚关系，在现有的书证材料来看胡志华在涉案工程中也只是承包劳务的包工头角色(施工合同第一条第(3)款显示:乙方包工、甲方包料(甲方提供装饰装修材料明细表)。2、胡志华作为包工头不能提供出与周得胜的劳务承包实证材料，而涉案工程中周得胜作为施工参与人员，也应该是受劳动保护的对象。另外，在方亿受伤期间周本人离开后该工程仍然继续由胡志华转包完成，说明涉案工程施工的实际控制人是胡志华而非周得胜，由于胡志华包工头角色的客观现实，原审法院采用的相关人证证言不实或片面，不能作为实证的关键材料。3、原审中原告委托人作为一般代理人在没有与当事人取得充分沟通的情况下认领了该裁决书致使当事人否决并解除了双方的委托代理合作关系。另外在其他当事人都未到场的情况下作出的一审裁决，缺少主体支持、也不可能解决到本案的实际问题。综上，请求二审法院判决上诉人不承担责任，由其他当事人承担赔偿责任，具体责任由法院确定。
被上诉人胡志华二审答辩称：首先，方亿的部分上诉请求超出一审诉讼范围，依法应当驳回其上诉请求。其次，本案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。最后，原审法院在查明了事实的基础上划分责任，公平合理，没有重新认定的必要。我方把工程分包给其他人负责，不参与实际装修施工。我方与周得胜以工程量计算报酬，周得胜也提供相应的工作装修，其他人员也是周得胜叫来的，周得胜没有提起上诉，说明对一审判决认定。胡志华与周得胜之间是承揽关系。周得胜承接工程后，把方亿叫来干活，工作中，方亿也是接受周得胜的指派，所以周得胜与方亿之间的雇佣关系。关于最高院的相关法律规定，胡志华作为承揽人，将工程包给周得胜之后，虽然没有审核周得胜的资质，对事故存在过错，所以原审认定我方承担15%的责任。方亿受伤的主要原因是没有做好安全防护措施，周得胜没有做到雇主相应的责任，请求驳回上诉。
被上诉人微辣公司答辩称：1、原审法院认定微辣公司与上诉人的关系正确。微辣公司将工程发包给胡志华，并签订了合同，我方没有管理工地，也不认识上诉人，不存在控制支配从属的关系。2、原审认定各方的过错程度合理合法，上诉人在作业时没有尽到安全义务，雇主没有尽到安全保障义务，根据相关法律规定，我当承担一定过失责任，不承担连带赔偿责任。3、我方已经支付了3万元的医药费，也在一审中认可为赔偿给上诉人的医药费。综上所述，请求二审法院驳回上诉。
原审第三人周得胜答辩称：1、我作为带班人，对项目没有进行控制及管理。根据胡志华的要求带班，案涉工程的材料由施工方提供。我不承担主要责任，请求法院重新审查。2、鉴于家庭关系，请求法院考虑各方利益关系，以和解为宜。3、对上诉人造成的伤害感觉很难过，在合理范围的情况下，愿意承担相关责任。
上诉人方亿二审提交录音资料一份，用以证明方亿与录音电话中的刘顺意等人都是给胡志华打工的事实。
经质证，被上诉人胡志华对该证据的证据三性均有异议，认为无法从录音中看出说话人是谁。对证明对象有异议，只是陈述一段事情，与本案无关，无法证明各方主体责任关系。微辣公司质证认为，对该证据的证据三性有异议，无法证明录音中对象身份信息，即便是刘顺意，也无法证明方亿与胡志华之间的支配关系。周得胜认可该证据。本院认证认为，无法核实被录音一方当事人身份及证明内容，故对该证据不予认定。
其余当事人在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：微辣公司将案涉工程发包给无相应资质的胡志华施工，而胡志华又将其中的水电安装工程承包给无资质的周得胜，周得胜则雇佣方亿进行作业。原审法院在方亿选择以提供劳务者受害责任纠纷的前提下，依法认定以上法律关系，并根据各方存在的过错酌情确定责任，并无不妥，上诉人要求予以调整的依据不足，本院不予采纳。至于上诉人方亿二审以《安全生产法》、《工伤保险条例》等规定要求微辣公司就非法用工承担工伤赔偿，与本案非同一法律关系，本院不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用1766元，由上诉人方亿负担。
上诉人方亿于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一八年四月十六日
书记员 姚 亦 驰