浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7054号
上诉人（原审原告）：中国五冶集团有限公司。住所地：四川省成都市锦江区五冶路*号。统一社会信用代码：91510100201906490X。
法定代表人：程并强，董事长。
委托代理人：陈沸、朱春苗，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海建筑防水材料（集团）防水工程有限公司。住所地：上海市龙吴路****号***室。统一社会信用代码：91310104132339663A。
法定代表人：朱振华，董事长。
委托代理人：侯浩彦，上海市。
上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）因与被上诉人上海建筑防水材料（集团）防水工程有限公司（以下简称上海建筑防水公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初7003号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人五冶公司委托代理人陈沸、朱春苗，被上诉人上海建筑防水公司的委托代理人侯浩彦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年7月16日，五冶公司（发包人）与上海建筑防水公司（承包人）签订《工程分包合同》（以下简称案涉合同），约定工程名称——阿里巴巴“淘宝城”一期办公楼A1、T1、T2（Ⅰ标段）项目防水工程（以下简称案涉工程）；发包范围——阿里巴巴“淘宝城”一期办公楼A1、T1、T2（Ⅰ标段）项目防水工程的全部工作内容；合同总价——伍佰玖拾万元（￥5900000元）。在合同通用条款部分的第24.4约定，保修期内如因承包人工程出现质量问题，承包人负责修理并承担其费用，承包人接到保修通知后未按通知指定时间进行修复的，发包人有权自行或安排其他单位完成修复任务，费用从承包人保修金中扣除，剩余保修金不足以抵扣时，发包人有权另行追偿。
2011年12月26日，五冶公司（发包人）与上海建筑防水公司（承包人）签订《工程分包补充合同》约定：由于业主重新下发蓝图，防水做法变更，合同暂定总价增加1239737元。
上海建筑防水公司完成分包工程，案涉工程亦于2013年3月整体竣工验收完毕。案涉工程交付使用后，出现屋面漏水情况，五冶公司与业主方沟通交涉后委托第三方对屋面防水进行维修。
2015年6月20日，五冶公司与案外人上海紫赛建筑工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称：阿里巴巴淘宝城一期办公楼电梯机房屋面维修工程。工程分包范围：阿里巴巴淘宝城一期办公楼机房屋面保护层及找平层等拆除、运输、清理、修复等；原防水层拆除、运输、清理等；防水层涂刷、铺贴、收边等；为保证维修质量所做的所有破坏性及可靠性试验等全部工作内容。分包合同价款：260800元。开工日期2015年6月15日，竣工日期2015年7月15日。2015年12月，五冶公司与上海紫赛建筑工程有限公司核算后确定最终结算总价为215476元。
2015年，五冶公司与案外人湖北永佳防水科技有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称：阿里巴巴淘宝城一期办公楼主楼屋面维修工程。工程分包范围：阿里巴巴淘宝城一期办公楼工程主楼（A1、T1、T2楼）保护层及找平层等拆除、运输、清理、修复等；局部防水层拆除、运输、清理等；防水层涂刷、铺贴、收边等；为保证维修质量所做的所有破坏性及可靠性试验等全部工作内容。分包合同价款：3036620元。开工日期2015年7月10日，竣工日期2015年11月7日。2016年6月，五冶公司与湖北永佳防水科技有限公司核算后确定最终结算总价为3587029元。
五冶公司提供的《屋面防水维修施工方案》中关于案涉工程渗漏原因分析如下：1、屋面刚性防水出现龟裂、分仓缝密封油膏老化，第一道刚性防水层防水效果基本失效。2、女儿墙顶部开裂，导致雨水从墙中渗入到屋面，导致屋面漏水。3、落水口太小且四周处理不当，导致排水不畅，雨水延排水口外壁渗入屋面内，导致屋面漏水。4、原三元乙丙橡胶防水卷材粘接的胶水日久老化，导致搭接卷材与基层出现分层现象，特别是四周女儿墙上翻处如出现分层、起鼓，则此防水层防水效果基本已经失效（据多年施工实践，国产的三元乙丙橡胶卷材粘接用胶水质量都不过关，一般2-3年就会出现老化）。5、原基层上聚氨酯防水涂膜施工完毕后没做好成品保护，发泡混凝土找坡层施工时铁锹等工具使其遭到破坏，导致防水层失效。6、泡沫混凝土容易吸水，雨水渗入该结构层后出现蓄水现象，再加上屋面没设置排气孔，导致屋面水汽无法及时排除，经常会出现晴天的时候屋面漏水现象。7、防水层施工完毕后，屋面一些设备管线的安装可能会出现后开孔的情况，开孔后防水层又没认真仔细修补，导致雨水从该部位进入屋面构造层，出现渗漏现场。8、各类设备基础上的防水做法不规范，雨水容易从该薄弱处渗入屋面层内，导致屋面漏水。
2015年9月28日，五冶公司向上海建筑防水公司发函，告知案涉工程使用的三元乙丙防水卷材材料不符合设计图纸要求，要求上海建筑防水公司调查核实并及时回复。同时，告知上海建筑防水公司五冶公司已按业主要求，对A1、T1、T2楼机房层小屋面（已完成）和主楼屋面（正在进行）维修，共计维修费用约425万元；裙楼部分尚未实施，费用不明确。
案件审理过程中，原审法院委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司就案涉阿里巴巴“淘宝城”T2号楼、T1号楼、A1号楼面防水工程质量（包括防水卷材是否是三元乙丙橡胶卷材）进行司法鉴定。2017年2月6日，浙江瑞邦建设工程检测有限公司做出鉴定意见为：阿里巴巴“淘宝城”T2号楼屋面防水工程抽检2个检测点的防水做法基本符合设计要求，但由上海建筑防水公司施工的防水卷材层存在搭接处理不规范及材质不符的质量问题。阿里巴巴“淘宝城”T1号楼屋面防水工程抽检1个检测点的防水做法基本符合设计要求，但由上海建筑防水公司施工的防水卷材层存在材质不符的质量问题。阿里巴巴“淘宝城”A1号楼屋面防水工程抽检1个检测点的防水做法基本符合设计要求，但由施工的防水卷材层存在搭接处理不规范及材质不符的质量问题。
五冶公司以因上海建筑防水公司承包施工的案涉工程存在质量问题而致使五冶公司支出维修费、委托鉴定费等于2016年5月20日提起本案诉讼，诉请判令：一、上海建筑防水公司支付维修费等损失3844777.56元；二、上海建筑防水公司支付五冶公司委托检测费用81773元；三、本案诉讼费、保全费由上海建筑防水公司承担。
原审法院另查明：五冶公司因本案诉讼支出财产保全申请费5000元。
原审法院审理认为：一、上海建筑防水公司施工的案涉防水工程是否存在质量问题。根据司法鉴定对抽检的3个检测点的检测鉴定，上海建筑防水公司的防水做法基本符合设计要求，但也存在防水卷材层搭接处理不规范及材质不符的质量问题，故上海建筑防水公司答辩称案涉防水工程不存在质量问题与查明的事实不符，原审法院不予采信。关于上海建筑防水公司辩称其使用的防水卷材符合国家标准，具备工程应有的防水功能。经查，双方确认的防水工程量清单中明确防水卷材为三元乙丙橡胶卷材，而本案抽取的三个检测点对防水卷材材质的检测均为不含三元乙丙橡胶，故上海建筑防水公司在案涉防水工程中使用的防水卷材不符合双方的约定，存在违约行为。且上海建筑防水公司虽主张其使用的防水卷材符合国家标准，但未提供证据予以证实，故对于上海建筑防水公司的该项答辩意见原审法院不予采信。
二、五冶公司委托第三方修复支出的费用是否应当由上海建筑防水公司承担。第一、双方合同约定：保修期内如因承包人工程出现质量问题，承包人负责修理并承担其费用，承包人接到保修通知后未按通知指定时间进行修复的，发包人有权自行或安排其他单位完成修复任务，费用从承包人保修金中扣除，剩余保修金不足以抵扣时，发包人有权另行追偿。现五冶公司未提供证据证实其在委托第三方修复前通知上海建筑防水公司进行修理，而上海建筑防水公司拒绝修复，故五冶公司径直委托第三方修复的行为无合同依据。第二、本案所涉防水工程分包合同及补充合同总价款为7139737元，而五冶公司在上海建筑防水公司未参与的情况下径直委托第三方维修的费用在不包含裙楼维修费用的情况下即已达3844777.56元，且五冶公司未提供其委托第三方维修的维修方案、工程造价的合理性的证据，在法庭向其释明是否申请就维修方案及工程造价合理性进行鉴定时，其亦明确表示不申请进行鉴定，故五冶公司提供的现有证据无法证实其诉请的合理性。第三，五冶公司在《屋面防水维修施工方案》中关于渗漏原因的分析中，屋面漏水的原因是多方面造成的，不仅仅系上海建筑防水公司施工质量原因，且上海建筑防水公司的施工经鉴定防水做法基本符合设计要求，故五冶公司径直要求上海建筑防水公司承担全部的维修费用亦缺乏合理性。综上，五冶公司要求上海建筑防水公司承担全部维修费3844777.56元的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。上海建筑防水公司的相关答辩意见，原审法院酌情予以采纳。
三、关于五冶公司主张的委托检测费用81773元。该81773元包含五冶公司直接支付的微谱分析费2703元及五冶公司支付给案涉工程业主方浙江淘宝科技有限公司的检测费用79070元。五冶公司主张的上述检测费用均系上海建筑防水公司未参与的情况委托鉴定发生的费用，且五冶公司提供的证据不足以证明上海建筑防水公司就案涉工程漏水维修所造成的损失应全部由上海建筑防水公司负担，结合五冶公司仅提供了微谱分析费2703元的发票复印件及淘宝科技有限公司出具的收据的事实，故五冶公司的该项诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。上海建筑防水公司的相关答辩意见，原审法院酌情予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2017年8月21日判决：驳回五冶公司的全部诉讼请求；本案案件受理费19106元、财产保全申请费5000元，由五冶公司负担。
宣判后，五冶公司不服，向本院提起上诉，称：1、案涉工程中被上诉人的施工存在严重质量问题；2、原审判决认定上诉人要求被上诉人承担全部维修费用缺乏合理性属于认定事实错误；3、原审判决不支持鉴定费用属于认定事实错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或者改判支持上诉人的原审诉讼请求。
上海建筑防水公司答辩称：被上诉人的施工质量符合合同约定，不存在上诉人诉称的质量问题，上诉人不能提交证据推翻双方确认的证据。上诉人从未在第一时间通知被上诉人维修，在被上诉人不知情的情况下就自行维修，违反了合同约定，其维修费超过合理限度。
五冶公司在二审举证期间提交以下证据：
1、邮件8封；
2、付款凭证及发票；
3、发票。
上述证据经出示，上海建筑防水公司提出异议认为上述证据不属于二审程序中的新的证据，其不同意质证。
本院经审核认为，上述证据均形成于原审庭审结束之前，五冶公司不能举证证实确系其于原审庭审结束之后所新发现，上海建筑防水公司不同意质证，故本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：对于原审判决所查明的案涉合同的相关约定，双方当事人均无异议，本院予以确认。五冶公司不能依法举证证实其就案涉工程存在的质量问题已经按照案涉合同的相关约定通知上海建筑防水公司进行维修而上海建筑防水公司未按通知要求予以修复的事实存在，五冶公司也不能依法举证证实其就案涉工程质量问题的原因及其修复方案与上海建筑防水公司协商一致或者共同委托第三方进行鉴定，经原审法院释明，五冶公司仍不申请就案涉工程维修方案及其造价的合理性进行司法鉴定，不依法履行举证证明的责任，故原审判决对于五冶公司的诉讼请求不予支持并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。五冶公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38212元，由上诉人中国五冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一八年四月××日
书记员 王 勤