河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终1507号
上诉人（原审被告）：北京航达盛世气体设备有限公司。
法定代表人：史贺军，董事长。
委托诉讼代理人：赵忠志，男，1989年7月7日出生，住安徽省阜南县城关镇赵庄村双河队68号，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：游开贵，贵州业精律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山迪牧化工有限公司。
法定代表人：李旭，董事长助理。
委托诉讼代理人：张羽，男，1974年7月19日出生，住唐山市路北区华岩路机场路北楼12楼2门103号，系该公司员工。
委托诉讼代理人：刘金东，河北高阶律师事务所律师。
上诉人北京航达盛世气体设备有限公司（以下简称航达公司）因与被上诉人唐山迪牧化工有限公司（以下简称迪牧公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人航达公司委托代理人赵忠志、游开贵，被上诉人迪牧公司委托代理人张羽、刘金东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人航达公司上诉请求：1、依法撤销（2017）冀0204民初1520号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审根据被上诉人提供的证据及其证人证词审判认为，上诉人交付给被上诉人的案涉碳分子筛为假冒，继而作出超出被上诉人诉求，增加上诉人负担的判决事实并未查清。本案事实如下：双方于2016年7月19日建立的合作，上诉人按要求于2016年10月30日向被上诉人出具装填到设备中的碳分子筛的购销合同及其报送单、原产地证明、质量检测报告等关于碳分子筛的证明材料；被上诉人�别在签约后通过自己及碳分子筛的供应商广州启威贸易有限公司对碳分子筛及其相关材料做了真伪验证，后被上诉人于2017年4月2日提货；提货后被上诉人又于2017年5月31日通过广州启威公司验证分子筛的真伪，碳分子筛验收合格后被上诉人在设备调试合格单签字完成交付；设备交付至今八个多月各项指标合格。关于事实，强调以下几点：（1）上诉人交付给被上诉人的炭分子筛是依照双方约定要求由上诉人于2015年3月30日向广州启威贸易有限公司购买的碳分子筛，有庭上出示的购销合同、被上诉人的证人证词及上诉人开庭当天出示的炭分子筛样品为证；上诉人于2016年10月30日提交给被上诉人的与碳分子筛相关的资料，经法庭审理已确认为真实、合法，此类材料是上诉人与启威公司于2015年3月30日签订的购销合同配套证明资料。（2）被上诉人在交付前后对碳分子筛进行了�次检测验收，依约定、依法签收后使用至起诉时（共使用八个多月），设备运行正常。二、一审判决证据审查不清。1、上诉人向法庭提交的上诉人按要求于2016年10月30日向被上诉人出具装填到设备中的由上诉人于2015年3月30日向广州启威购买的碳分子筛的购销合同及其报关单、原产地证明、质量检测报告等关于碳分子筛的证明材料，庭上被上诉人并无异议，且上诉人已当庭向被上诉人的证人核实此类材料皆是真实的，但判决书里竟然称证人认为此类材料是伪造的（退一步说，真伪完全”可以鉴定），而法院对此并未作任何判断。上诉人认为该证据是查明双方是否履行合同、碳分子筛是否为真实的关键。2、被上诉人为达诉求目的，提出的关键证据不合法，与本案无关联，但却被一审法院作为审判的依据。（1）被上诉人及其证人提交一份手机照片，这份照�的内容为上诉人与广州启威公司于2016年7月25日签订的jec碳分子筛销售合司、海关进口货物报关单、2016年7月25日加盖广州启威公司印章的碳分子筛检验报告等材料，并证明这份手机照片是伪造的。被上诉人称这份照片是在航达盛世公司拍摄的。一审判决认为因”显示拍摄地点为北京大兴”，继而认为北京大兴”即上诉人航达盛世地址”，因此”该组证据证明的事实予以确认。”上诉人认为：第一，该组证据与本案无关联。上诉人只会根据约定且确实于2016年10月30日向被上诉人提交了由上诉人于2015年3月30日向广州启威贸易有限公司购买的碳分子筛的购销合同及其报关单、原产地证明、质量检测报告等关于碳分子筛的证明材料，从未邀请被上诉人到上诉人公司进行手机拍摄的方式办理合作手续，根�上诉人与被上诉人购销合同的约定，此行为是无效的。第二，手机拍摄的照片作为本案证据不具有合法性，因涉及手机照片来源、内容及动机的真实性、合法性，在无法排除伪造、串通构陷甚至设计犯罪等可能性的情况下不适宜作为证据。第三，证人作证目的是证明这组照片是否真实，但这组照片不合法且与本案并无关联性，故证人的证明缺乏真实生和合法性，不具有证明力。第四，一审判决认为照片上显示的拍摄地址在比京大兴，继而认为北京大兴即上诉人航达盛世地址，并根据证人无效的证明，在不管照片来源、内容及动机真实性和合活性的情况下，便对该组证据证明的事实予以确认，上诉人认为这是违法推理。（2）一审判决根据广州启威公司的意见作为证据确认案件事实的做法严重违法。正如一审判决书中法院认为的，产品是否符合双方约定的质量标准应�有关部门确认，启威公司并非合法鉴定机构，且启威公司乃被上诉人的证人，按照启威公司的意见进行判决从法律和程序上都有严重的瑕疵。而启威公司的证词、证明目的是为证明上诉人伪造”照片”（其实无证明力）、交付假冒碳分子筛，若不依法审视启威公司的意见，将给上诉人造成不公平的结果。（3）一审法院未经上诉人同意、未依法经专业鉴定机构进行鉴定的情况下组织被上诉人、证人打开设备，当时上诉人也在场但并非法院组织，也并未在勘验笔录上签字。根据一审法院要求，上诉人当场提交了从广州启威公司购进的部分日本产武田碳分子筛与设备里提取的样品对比，发现设备里提取的样品与上诉人提交碳分子筛规格不一致，作为证人的广州启威公司、法院审判人员皆认为设备里提取的碳分子筛并非日本武田碳分子筛，而当初上诉人交付给被上诉人的碳分子筛经被上诉人多次检测验收经确认后使用至今，结合被上诉人诉讼动机（其实是因一次被上诉人错支付100万人民币承兑给上诉人，上诉人将被上诉人拖欠款项扣了以后，双方产生矛盾，被上诉人便将上诉人诉至法院）和提供的其他不合法、无关联的证据，首先广州启威公司并不具备合法鉴定主体资格，但若真如启威公司所言，上诉人认为设备里的碳分子筛已经不是上诉人曾经交付给被上诉人的碳分子筛。但法院并未依法查明。广州启威公司作证指出，2015年3月30日将日本武田碳分子筛jec碳分子筛卖给上诉人，并指出根据三方供货保障协议可证明上诉人已经将碳分子筛卖给山东滨化宾阳燃化有限公司，因此提出上诉人伪造了产品证明材料。上诉人认为证人证言逻辑不通、证明目的错误，动机不纯。首先，既然上诉人已经在被上诉人的证人（广州启威公司）处购买过产品、那么与产品相关的证明材料是证人启威公司提供的、是唯一性的，庭审中被上诉人、证人也承认2016年10月30日上诉人依约给被上诉人的材料是真实的，当然也可以鉴定，那么何来的伪造材料？其次，根据交易习惯，三方保障协议只是流程化的环节，主要是证明购买者有销售渠道以至于不会造成拖欠货款的现象，也是出卖方要求掌握购买方市场动态的方式，但购买方并不一定会出售给保障协以上的客户。通常双方连印章都不会盖；换个角度从法律上讲，作为买方的上诉人可以选择对其他人违约而将碳分子筛卖给被上诉人，更何况事实完全可证实。即是说保障协议并不能说明上诉人伪造材料。但法院并未如实查明。三、一审判决程序错误。一审法院未经上诉人同意、未依法经专业鉴定机构进行鉴定的情况下组织被上诉人、证人打开设备�请证人启威公司当场鉴定分子筛的真伪，并事后委托启威公司对开机抽取的碳分子筛进行鉴定，并依此判决上诉人碳分子筛为假冒产品，因设备已在被上诉人处使用八个多月，该设备是否在庭审当天之前曾被打开过是查明设备中的碳分筛是否为上诉人原来交付给被上诉人的碳分子筛的关键，也是鉴定碳分子筛真防的关键，将设备打开后造成了对破分子筛真伪难以鉴定的结果。上诉人认为一审法院的该行为严重程序违法。四、一审判决适用法律不当，亦未严格依法裁判。1、一审判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定即”民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”加重了上诉人负担。根据上诉人核算，更换上诉人销售给被上诉人迪牧制氮机预算总费用=碳分子筛材料�（533600元）+停机期间用液氮费（343200元）+人工费（10400元）+运费（4000元）=891200元+第5条费用（注：迪牧现场装车、卸车、设备安装就位费没算）。但是，根据被上诉人退货的诉讼请求退款金额为人民币573000元、并且同时退货给上诉人。一审判决要求上诉人承担的891200元+第5条费用（注：迪牧现场装车、卸车、设备安装就位费没算）严重超过被上诉人的诉求，上诉人认为一审判决适用法律不当。2、一审判决根据《合同法》第一百一十一条规定，认定上诉人在向被上诉人交付的日本武田3kt-172型号分子筛质量不符合约定，但上诉人提供给被上诉人的碳分子筛确实是日本武田3kt-172型号分子筛，并经被上诉人多次检测验收合格使用至今，而被上诉人并没有合法、有效证据证明上诉人交付的日本武田3kt-172型号分子筛质量不符合约定，反而是使用至今各项�标均达标。上诉人认为一审法院适用法律错误。3、一审判决根据《合同法》第一百五十八条规定，认定上诉人在向被上诉人供货时知道或应当知道提供的碳分子筛不是约定型号。但上诉人再次强调提供给被上诉人的碳分子筛确实是日本武田3kt-172型号分子筛，并经被上诉人多次检测验收合格使用至今。上诉人认为一审法院适用法律错误。上诉人当庭补充上诉：1、通过交易习惯，在交易前已经提交能够证实产品的书面材料，包括报关单、原产地证明、购销合同等。2、上诉人也根据要求，将碳分子筛交付被上诉人，被上诉人也经过验收。3、被上诉人一审中用来支持主张的证据材料都是复印件，尤其是手机拍的图片，真实性、合法性不认可，不具有证明力。4、程序上，一审法院组织现场勘验我方是拒绝，现场勘验实际上并未经过上诉人同意，参与了并不是表示同意。5�根据行业习惯，双方是长期合作的，上诉人交给被上诉人的分子筛是符合约定，被上诉人主张因我方购买的是15年的分子筛就不认可，但合同中并没有约定是要求是哪一年的。同时根据行业习惯，供应商采购分子筛，供应商要求提供销售渠道，实际上并不是合同，只是供应商避免我方拖欠货款，保证上诉人确实有客户。买了之后我方有权利决定卖给谁。退一步说，上诉人也可以违约不卖给山东公司，而卖给被上诉人。
被上诉人迪牧公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉无事实和法律依�，请二审法院予以驳回。
唐山迪牧化工有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法支持原告对被告提供的HDN-390-800型PSA制氮机（智能节能型）一套退货，判令被告返还原告已为该制氮机支付的价款573000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2016年7月19日，原告迪牧化工公司与被告航达盛世公司签订《航达公司制氮机购销合同》及《PSA变压吸附智能节能型制氮机技术协议》，约定”一、产品名称、型号、数量、金额、供货时间：PSA制氮机（智能节能型），规格型号HDN-390-800，价款68万......二、质量要求标准、供方对质量负责的条件和期限：产氮气量800NM3/h，氮气纯度≥99.9%，详细配置以技术附件为准......十、违约责任：供应应遵照本合同之规定保质保量按期供货，需方应遵照本合同第八条之规定保证货款及时到位，否则承担相应的经济责任。供方应保证所提供的分子筛为日本武田公司的生产的3KT-172型号产品，并提供相应的报关单和购买合同，否则需方有权追究其责任，供方并赔偿需方经济损失”，《PSA变压吸附智能节能型制氮机技术协议》约定”2.2分子筛：日本武田分子筛，转为变压吸附装置使用......”。2017年4月1日，原告迪牧化工公司签署《发货清单》，2017年4月2日，签署《北京航达设备调试记录单》，记载”......兹证明以上设备经双方代表现场开机调试合格并交付用户使用，至此开机调试完毕”。合同签订后，原告迪牧化工公司共支付货款573000元。广州市启威贸易有限公司是大阪燃气化学株式会社产碳分子筛（制氮机）系列产品在中国大陆的唯一代理经销商，广州市启威贸易有限公司确认被告航达盛世公司向原告迪牧化工公司提供的产品的碳分子筛系假冒日本OGC（即日本JEC）的碳分子筛，本院组织原被告及证人广州市启威贸易有限公司的法定代表人吴克斌现场勘验，亦指认被告航达盛世公司向原告迪牧化工公司提供的涉案碳分子筛系假冒日本OGC（即日本JEC）的碳分子筛。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，原告迪牧化工公司与被告航达盛世公司签署的《航达公司制氮机购销合同》及《PSA变压吸附智能节能型制氮机技术协议》系双方真实意思表示，不违背法律、行政法规禁止性规定，应认定合法有效，双方均应诚实、信用的履行合同义务。根据双方签订的《航达公司制氮机购销合同》约定”供方应保证所提供的分子筛为日本武田公司生产的3KT-172型号产品，并提供相应的报关单和购买合同，否则需方有权追究其责任，供方并赔偿需方经济损失”；《PSA变压吸附智能节能型制氮机技术协议》约定”分子筛：日本武田分子筛”。但被告航达盛世公司向原告迪牧化工公司交付的设备中的碳分子筛并非是日本武田3KT-172型号产品，�据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。虽然碳分子筛是制氮机设备中的核心产品，但除碳分子筛外，原告迪牧化工公司并未对制氮机设备中的其它部分质量提出异议。故可由被告对其向原告交付的制氮机设备中的碳分子筛予以更换成双方合同约定的”日本武田公司生产的3KT-172型号”，对更换期间可能造成的停产损失、支出费用等应由被告承担。故对原告迪牧化工公司要求对被告航达盛世公司提供的HDN-390-800型PSA制氮机（智能节能型）一套退货及要求返还已支付价款573000元的主张，理据不足，不予支持。关于被告航达盛世公司辩称根据《中华人共和国合同法》第一百五十八条之规定：”当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”，但根据《中华人共和国合同法》第一百五十八条第三款规定”出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”。被告航达盛世公司在向原告提供货物时，应当知道其提供的碳分子筛并不是日本武田3KT-172型号产品，故对被告航达盛世公司的抗辩理由，不予采纳。遂判决：一、由被告北京航达盛世气体设备有限公司对原告唐山迪牧化工有限公司交付的HDN-390-800型PSA制氮机（智能节能型）中碳分子筛予以更换成双方合同约定的”日本武田公司生产的3KT-172型号”；并对更换期间可能造成的停产损失、支出费用等由被告北京航达盛世气体设备有限公司承担，在本判决生效后二十日内履行;二、驳回原告唐山迪牧化工有限公司的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9530元，减半收取4765元，由原告唐山迪牧化工有限公司和被告北京航达盛世气体设备有限公司各负担二分之一，即2382.5元；保全费3385元，由被告北京航达盛世气体设备有限公司负担。
二审期间，上诉人航达公司提交迪牧公司发给航达公司的传真件，证明航达公司向迪牧公司交付的碳分子筛符合合同约定。被上诉人迪牧公司质证称，该传真是要求气动蝶阀维修的，与本案无关联性。对该证据的真实性本院予以确认，就其证明目的本院不予认定。被上诉人迪牧公司提交航达公司向迪牧公司发送的电子邮件，即《关于碳分子筛的澄清》的复印件，证明2016年10月27日，上诉人在其北京大兴区工厂向被上诉人提供的2016年7月25日碳分子筛销售合同证明材料的说明。因该证据系复印件，且上诉人对真实性有异议，本院对该组证据的真实性不予确认。本院审理查明的事实与一审一致。
本院认为，《航达公司制氮机购销合同》及《PSA变压吸附智能节能型制氮机技术协议》内容双方当事人均予认可。对案涉碳分子筛型号、产地、证明材料等购销合同中均有明确约定，一审依据碳分子筛（制氮机）系列产品在中国大陆唯一代理经销商广州市启威贸易有限公司的书面真伪确认函、当庭证言及现场勘验等证据，综合全案，认定航达公司向迪牧公司交付的碳分子筛并非是日本武田3KT-172型号产品并无不妥，航达公司虽主张其向迪牧公司交付的碳分子筛符合合同约定，但未提供充足的证据予以证明，故其该项主张本院不予支持。航达公司主张一审判决超出迪牧公司诉求，且判决结果增加了航达公司负担。本院认为，双方买卖标的物系制氮机，碳分子筛是制氮机设备中的核心产品，因航达公司提供的碳分子筛不符合合同约定，且迪牧公司一审诉请对制氮机退货，要求返还已支付的573000元货款，故一审判决更换碳分子筛不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市古冶区人民法院（2017）冀0204民初1520号民事判决；
二、唐山迪牧化工有限公司退回向北京航达盛世气体设备有限公司购买的HDN-390-800型PSA制氮机（智能节能型）一套；
三、北京航达盛世气体设备有限公司返还唐山迪牧化工有限公司用于购置制氮机所支付的货款573000元。
上述二、三项于本判决生效后20日内履行。
如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4765元、保全费3385元，二审案件受理费2383元，由北京航达盛世气体设备有限公司负担�
本判决为终审判决。
审判�裴兴
审判员高贺莉
审判员姚春涛
二○一八年四月二十三日
书记员钱明浩