江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏04民终182号上诉人（原审原告）：杨亚平，男，1960年6月5日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：潘仲明，江苏致邦（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤莉，江苏致邦（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐小龙，男，1983年7月20日出生，汉族，常住地常州市天宁区。委托诉讼代理人：成威，江苏陆周律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘柯，江苏陆周律师事务所律师。上诉人杨亚平因与被上诉人徐小龙不当得利纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2017)苏0402民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭于2018年3月29日、2018年4月17日公开开庭进行了审理，上诉人杨亚平及其委托诉讼代理人潘仲明、被上诉人徐小龙及其委托诉讼代理人成威均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨亚平上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持我的诉讼请求，徐小龙承担上述款项自付款之日起至款项付清之日止的利息损失；二、一审、二审诉讼费用由徐小龙承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.徐小龙于2014年1月4日通过王涵从我处拿走现金20万元，自2014年3月2日起至2014年7月25日止，徐小龙分16次从我处拿走现金93万元（其中10次是从会计陈某处拿走）。徐小龙从我处拿现金的事实有证人陈某和段弈迅的证言以及会计陈某和我的流水账记录。一审法院以我提供的记录系单方证据,且徐小龙不认可为由，不予采信，违背客观事实。2.我提供的通话录音完全证实了徐小龙从我处拿现金的事实，一审法院不予采信，违背了客观事实。3.我向徐小龙的借款，早已用汽车抵清，我与徐小龙已无其他往来，一审法院认定事实错误。徐小龙答辩称，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回杨亚平的上诉请求。杨亚平向一审法院起诉请求：1.判令徐小龙返还113万元款项；2.判令徐小龙承担上述款项自付款次日起至款项付清时止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由徐小龙承担。一审法院查明事实：2014年8月18日，案外人王浩以民间借贷纠纷为由向常州市钟楼区人民法院（以下简称钟楼法院）起诉杨亚平、张立群、常州市天瑞商贸有限公司（以下简称天瑞公司），王浩主张杨亚平借款100万元，张立群、天瑞公司提供担保。杨亚平辩称，杨亚平借款后，多次向接受王浩委托催款的徐小龙、刘晓炜等人还款，共计还款90万元（包含利息10万元），故借款已还清，没有必要再支付利息。钟楼法院于2015年1月14日作出（2014）钟商初字第925号民事判决（以下简称925号民事判决），判决杨亚平归还王浩借款100万元并支付利息等。一审另查明，2013年12月26日杨亚平曾向徐小龙借款35万元，约定月息为2.5分。一审中，杨亚平提供其公司出纳陈某自行记载的“徐小龙来公司拿现金”流水账并申请陈某出庭作证，时间自2014年3月10日至2014年7月25日，共10次64万元。陈某陈述系杨亚平给其现金，徐小龙至公司取钱，其将款项直接给徐小龙，后陈某自行记录。杨亚平又提供其自行书写的2014年3月2日至-2014年6月27日6笔共计29万元字据，证明徐小龙从杨亚平处拿走现金29万元。杨亚平并申请段某出庭作证，段某陈述其是杨亚平朋友，其看过两三次徐小龙从杨亚平公司处拿钱的。一审中，为证明其主张，杨亚平提供2014年10月9日其与徐小龙之间通话录音视频资料。徐小龙陈述其收到杨亚平主张的款项，王浩出借给杨亚平100万元款项系徐小龙介绍，其曾出借给杨亚平35万元。徐小龙申请证人汝超出庭。一审中，杨亚平明确请求权基础为不当得利，利息从2014年7月26日即拿的最后一笔钱按照银行同期贷款利率计算至款项还清为止。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。杨亚平主张徐小龙从其拿走113万元。首先，杨亚平提供的记录系杨亚平及案外人陈某自行记载，徐小龙亦不予认可，故法院不予采信。其次，杨亚平提供的通话录音不能证明杨亚平主张的上述事实，徐小龙与杨亚平之间存在其他经济往来，徐小龙亦对通话录音做了相对合理解释。综上，杨亚平提供的证据不足以证明其主张，对于杨亚平的诉讼请求，法院不予支持。据此，判决：驳回杨亚平的诉讼请求。案件受理费14970元，由杨亚平负担。二审中，关于100万元借款的前后经过，杨亚平陈述：向徐小龙借款35万元后不久，我打电话给徐彩军（金），说山西那边运煤，需要付现金，借的35万元不够，还需要再借钱。徐彩军（金）说过了元旦再联系，2014年1月3日中午，徐彩军（金）说准备好了，当日下午三点左右，徐彩军（金）、刘晓炜、徐小龙三人开着车到了我朋友张立群的公司，刘晓炜跟徐彩军（金）可能也是合作伙伴，他们向张立群说杨亚平需要周转资金，需要担保，问张立群是否知道。张立群说知道的。我还跟徐彩军（金）说利息不能太高，他说知道的。我写借条时，是根据徐彩军口述的内容书写的，当他说“借到王浩款”时，我愣了下，问王浩是谁，徐彩军叫我别管那么多，只要拿到钱就行，我就按照他所讲写了借条，利息部分空在那里。我签名盖章后让张立群也签字盖章了，徐彩军说现在银行已经下班了，明天再说。次日上午，徐小龙打电话让我到广化街的建设银行，我就叫了我的文员王涵一起去，我在建行没有储蓄卡，后来徐小龙又说到农行，我们三人就开车到了和平路，叫王涵先去办了储蓄卡，徐小龙在大厅里面打电话让他们的人汇款，当天是星期六，网银一次只能转5万元，转了四次共20万元，之后徐小龙就拿着我的卡，通过柜员机将转给我的20万元转到王涵新办的农行储蓄卡中，之后又叫王涵到柜面取了20万元，王涵将这笔20万元给了我。我让王涵交给徐小龙，我问徐小龙这是什么钱，他说这是100万元的利息，我说怎么要这么多钱的利息，徐小龙说本来还不止20万元，算下来要有21万元多，现在快过年了，还便宜了点。我让他写一张利息的收条，徐小龙不肯写，说这是行规，不能写。徐小龙这笔20万元的收条都不肯写，后面他从我那里拿的3万元、5万元怎么可能写（收条）给我？因此这笔100万元的借款，我实际只收取了80万元。徐小龙陈述：我初中文化，一直从事民间借贷业务，我通过朋友徐彩军介绍认识了杨亚平，2013年12月26日，杨亚平向我借款35万元，我对他不太了解，他就抵了一部凯迪拉克越野车给我，而且他拿了他名下的房产证给我看，证明他有不动产。他自称开商贸公司的，借钱是为了生意周转。借我35万元后没多久，杨亚平又称还需要100万元，我没这么多钱，他让我帮他想办法，我记不清楚是我联系的刘晓炜和王浩还是徐彩军联系的，之后就是他们自己操作了。出具100万元借条、王浩汇款以及对方所称的王涵拿走20万元的事宜我都不清楚，王涵是杨亚平公司里的人。关于我出借的35万元，杨亚平前后还了几万元，我就把凯迪拉克车变卖了20多万元，最终结算连本带息还差我七八万元。我没有从杨亚平处拿到93万元，只是拿了部分，应该拿了三四次，有时是一万元，有时是两万，一共拿了多少记不清楚。当时杨亚平也没让我写条子，我也就没有写。杨亚平拿我钱，我都要求他写借条的。二审查明：一审中，杨亚平提交陈某的书面记录，其中载有徐小龙2014年3月至7月到其公司拿现金的时间与金额，具体如下：3月10日6万元，3月19日8万元，4月17日6万元，5月10日8万元，5月21日6万元，6月8日5万元，6月16日拿现金8万元，7月4日4万元，7月12日6万元，7月25日7万元，合计64万元。杨亚平自行记载的2014年3月至5月徐小龙取款明细如下：3月2日5万元，3月30日4万元，4月10日3万元，4月29日6万元，5月30日8万元，6月27日3万元，合计29万元。一审中，杨亚平申请证人陈某、段某出庭作证。陈某称：我是杨亚平公司出纳，我记录的徐小龙领款明细均是事实，前面有几笔小段也在场，后面几笔杨亚平在场。因为徐小龙不肯写收条，杨亚平就要求我对徐小龙的每笔领款进行登记，我是员工，也没有多问，就按杨亚平说的做，所以我经手的现金都会逐一登记。杨亚平给我现金，跟我说徐小龙会来拿钱，让我联系徐小龙，徐小龙来了就直接拿走。段某陈述：我与杨亚平是朋友，（以前）不认识徐小龙。大约2014年3月，杨亚平让我去徐小龙处拿钱，我分三次拿了5万元回来……第二次也是3月份，杨亚平不在家，有人去要钱，公司只有两个女的在，让我去看一下。当时两个女的给了徐小龙8万元，除了我和徐小龙，还有其他人在场。过了两三个月，大概是5月份，也是杨亚平不在家，也是给了8万元。我在场的就是这三笔。徐小龙在一审中对于两位证人的证言均不予认可，称其并未获得上述款项。另，一审中，杨亚平提交了2014年10月9日其与徐小龙的谈话视频与录音资料。双方对该证据的真实性均无异议。在该证据中，杨亚平问：“那个100万元到底是谁的钱啊？”徐小龙答：“就是王浩他们的哇。”杨亚平问：“不是徐彩军付的呀？”徐小龙答：“不是。”杨亚平问：“不是徐彩军的钱怎么是你来收呢？他们没有派人来收啊？”徐小龙答：“他们的钱不是我们介绍的么，一直以来借钱的步骤不都是我跟你接触的么？”……杨亚平说：“收不到钱么是这段时间哇，前面不是一直有的么？”徐小龙说：“嗯，你现在拖了好长时间了。这段时间……你以前还多多少少有一点。”杨亚平说：“总归五万八万，三四万也有，两万也有，对不对啊，有么你，后来车子么也抵掉了，又是几十万。”徐小龙说：“车子是另外一笔。车子是35万元的。35万的你还差那么多呢？”杨亚平说：“35万么抵掉么还有七万多块钱。”徐小龙说：“对啊。”……杨亚平说：“这个你说还用得着起诉的啊，对不对啊，这个你是原经手，花得七七八八的，对哇？这是一个，另外第二个么，才拿到80万元。”徐小龙答：“事实么没多少钱。”杨亚平问：“没有多少钱啊，搞得今后大家不要见面了，难不难为情啊，对不对啊？我还要问问你的，你那个20万元是转给谁的，刚开始的时候？”徐小龙答：“啊？”杨亚平问：“那个100万打进来后你不是转出去20万的么？”徐小龙答：“嗯。”杨亚平问：“那个是转给王炜的，嗯，王浩的呀，不是吧？”徐小龙答：“是的呀，都给他的呀。”杨亚平问：“啊？”徐小龙说：“我跟你讲，我不是说的么，每分钱都是给他的么？”杨亚平问：“都是给他的呀？”徐小龙答：“对呀，我还能贪这个钱啊，我贪这个钱，妈的，我跟你讲。”……杨亚平问：“你那边七七八八拿了多少钱有数哇？”徐小龙答：“还真没有数，我那没记过。”杨亚平问：“你没记啊？”徐小龙答：“嗯。”杨亚平说：“我这边是记了。”徐小龙说：“嗯，你记了么我跟你讲，你记了也没多大意思，也没什么用，因为到这我跟你讲，这本金，你是逃不了的，一百万这个本金你是逃不了的，就是利息那一块，到时跟他协商一下，付多少，利息你按照原来的利息付了多少，肯定不大可能。”……杨亚平说：“拿是拿了不少了，七七八八算下来，就是那个汽车，就是汽车的钱不算的话，汽车多少啊，28万元？”徐小龙答：“靠28万元。”杨亚平说：“28万元啊，我这个地方你拿了有三十来万。”徐小龙说：“车子的钱跟这个不能算在一起。”……徐小龙说：“车子的钱卖给我一分钱没给他，车子就是车子，车子两码事。”二审另查明：钟楼法院（2014）钟商初字第925号民事案件中，杨亚平辩称：2014年1月4日，杨亚平确实收取了王浩转账的100万元，当日杨亚平将所借款项的20万元转账给了其所聘用的人员王涵，王涵于同日取出现金20万元交给了徐小龙，故实际借款金额为80万元，杨亚平借款后，多次向接受王浩委托催款的徐小龙、刘晓炜等人还款共计90万元（包含利息10万元），因此款项已经还清。钟楼法院认为，杨亚平的辩解意见，未有证据予以证实，不予采信。钟楼法院（2014）钟商初字第925号民事判决已生效。二审中，杨亚平提交了该案中的保证人张立群的书面证词，证明钟楼法院（2014）钟商初字第925号民事案件中的款项已经由张立群偿还完毕。二审再查明：2013年12月26日杨亚平向徐小龙借款35万元，杨亚平用常州腾远商贸有限公司名下的一辆车牌号为苏Ｄ×××××的凯迪拉克小型越野客车交付给徐小龙用作借款抵押，2014年8月7日，徐小龙通过二手车交易市场将该车以28万元的价格转卖给案外人杨建香。二审中，法庭要求徐小龙提交其与杨亚平35万元借条的原件，徐小龙称原件已找寻不到，无法提交。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，一审认定事实错误，本案应予改判。理由及依据如下：一、杨亚平与徐小龙在本案中均认可，除了2013年12月26日的35万元的借款以及杨亚平与王浩的100万元借款事宜之外，杨亚平与徐小龙之间并无其他经济往来。杨亚平与王浩借款100万元的纠纷，已经钟楼法院925号民事判决确认杨亚平向王浩还款100万元，该民事判决已经生效并进入执行完毕，该判决认定杨亚平在借款后未向王浩进行过还款。同时，徐小龙也称其并未参与到杨亚平与王浩的100万元借款事宜当中。二、杨亚平认为除了一辆凯迪拉克车之外，徐小龙从自己处另行领取了113万元款项，分别是：2014年1月4日通过王涵的银行卡取现给付徐小龙20万元；2014年3月10日至2014年7月25日，共10次从公司会计陈某处拿走64万元；2014年3月2日至2014年6月27日6笔从自己处拿走现金29万元。对于杨亚平的上述主张，二审逐一认定如下：首先，徐小龙认可杨亚平的车子转卖款为28万元，但认为扣除车辆的违章罚款以及车辆的转让费一万多元，实际并未收取到28万元，对此，徐小龙并未提交证据予以证明。因此，对于车辆抵款28万元的事实，本院予以认定。其次，关于通过王涵的银行卡取现金20万元给付徐小龙的事实，从杨亚平与徐小龙的谈话视频与录音资料可表明，对于100万元汇进来后徐小龙转出20万元的事宜，徐小龙表示认可，并且明确表示都是转给王浩的。鉴于王浩与杨亚平的纠纷已经了结，且王浩不承认收取了该笔20万元，因此，应认定系徐小龙收取了20万元。再次，关于杨亚平记录的29万元款项以及陈某记录的63万元。在杨亚平与徐小龙的谈话中，杨亚平称，徐小龙从自己处拿了有三十来万，徐小龙并未否认，且承认“以前多多少少有一点”；对于杨亚平所称的“总归五万八万”、“三四万也有”、“两万也有”等也未予否定；并表示以前从杨亚平处拿过钱，但是自己没有记账，也不记得拿了多少钱。结合二审中徐小龙承认自己从杨亚平处拿钱没有出具收条的事实，本院根据本案实际情况，认为杨亚平的主张可信度较高,故对于其自行记载的29万元款项予以认定。关于陈某记录的63万元款项，考虑到二审中徐小龙承认“从杨亚平公司会计陈某处拿过款项，只是金额记不清楚了”；结合一审中证人段某的陈述，其陈述可以明确徐小龙从陈某处领取过两笔8万元的事实；且该证人证言与陈某在记录中所载明的“3月19日8万元，5月10日8万元”相吻合，故二审对于这两笔8万元合计16万元予以认可。陈某记录中的其他款项，证据不充分，二审不予认定。据此，二审认定徐小龙共计从杨亚平处获取了93万元。三、2013年12月26日，杨亚平向徐小龙借款35万元，约定月息2.5分，该利息约定超过了法律规定，故二审以年息24%对双方的借贷进行结算。2014年1月4日，杨亚平支付给徐小龙20万元，此时，借款时间为9天，借款利息为2071元。因此，抵扣掉利息2071元，本金尚余152071元。至2014年8月7日徐小龙转卖杨亚平的车辆时，152071元借款利息为21498元，此时借款本息共计为173569元，徐小龙卖车得款28万元，此时杨亚平已经超付106431元。加上徐小龙从陈某处领取的16万元，从杨亚平处领取的29万元，杨亚平共计多付徐小龙556431元。徐小龙未能举证证明其占有杨亚平的该笔款项具有合法的原因，也未能证明其已经支付了相应的对价，因此，该笔款项徐小龙应归还杨亚平，并按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付自2014年8月7日起至实际给付之日止的利息。综上，上诉人杨亚平的上诉意见，有事实和法律依据的部分，二审予以支持。一审认定事实错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院(2017)苏0402民初439号民事判决；二、徐小龙于本判决生效之日起十五日内返还杨亚平556431元，并支付相关利息（以556431元为本金，自2014年8月7日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、驳回杨亚平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14970元，由徐小龙承担；二审案件受理费14970元，由上诉人杨亚平负担。本判决为终审判决。审 判 长 裴国伟审 判 员 袁海燕审 判 员 孙海萍二〇一八年四月二十八日法官助理 姚 远书 记 员 方 栋