河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1299号
上诉人（原审被告）怀安县左卫镇富豪饭店，住所地怀安县左卫镇北207国道北侧。
负责人魏玉莲。
委托代理人姜海，该饭店副经理。
被上诉人（原审原告）董某。
委托代理人刘东山，河北中庭律师事务所律师。
上诉人怀安县左卫镇富豪饭店（以下简称富豪饭店）因劳动争议纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院(2016)冀0728民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富豪饭店的委托代理人姜海，被上诉人董某及委托代理人刘东山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告董某母亲孙某，1958年4月23日生，农民，从2014年9月在左卫镇富豪饭店担任面点师，月工资2200元，2015年1月18日15时，下班回家时，驾驶电动车由北向南行驶至207国道427KM+15.3M处与戈秀军驾驶的蒙J×××××号解放牌重型牵引车发生碰撞，造成孙某经抢救无效死亡的交通事故。经怀安县交警大队认定，戈秀军与孙某承担事故的同等责任。由于孙某已年满57周岁，已达到法定退休年龄，因此富豪饭店没有与其签订劳动用工合同和缴纳工伤保险。随后原告董某向怀安县劳动人事争议仲裁委员会提出确认孙某与被告左卫镇富豪饭店之间已经形成事实上的劳动关系。经怀安县劳动人事仲裁委员会作出劳仲不字（2016）第01号不予受理案件通知书。以事故发生时，孙某已超过50岁与富豪饭店不存在劳动关系。原告不服该裁决，遂诉至本院。
原审法院认为，我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须由法律、法规明确规定。我国《劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。这表明我国对于公民行使劳动权利和履行劳动义务的年龄下限作出了禁止性规定，而我国法律没有对劳动者的年龄上限进行限制。国家关于劳动者法定退休年龄的规定，是对公民履行劳动义务责任的解除，当公民达到法定退休年龄，可以享受休息的权利。法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。我国法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，其形成的劳动合同不属于无效合同的范围。因此，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。因此，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系，具有劳动关系的基本特征，故应认定为劳动关系，而不应认定为劳务关系。原告孙某在被告左卫镇富豪饭店处提供劳动，从事面点工作，从事的工作系被告左卫镇富豪饭店业务组成部分。原告未享受养老保险和退休金待遇，且被告左卫镇富豪饭店为原告母亲孙某发放工资，孙某受被告规章制度的管理。因此原、被告之间劳动关系成立。对于被告认为原告其与是临时雇佣关系，其未提供充分证据予以证明，故被告请求不成立，不予支持。综上。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条之规定，判决：确认原告母亲孙某与被告左卫镇富豪饭店之间的劳动关系成立。案件受理费10元，由被告左卫镇富豪饭店负担。
上诉人富豪饭店上诉称，一、一审判决适用的《劳动合同法》第七条，是关于用人单位和劳动者建立劳动关系，在单位建立职工名册的规定，本案的争议焦点是超出法定退休年龄能否和用人单位建立劳动关系的问题，该条的规定和本案没有关联性。用人单位所用之人不全和单位具有劳动关系，但名册上有其姓名，适用该条不能排除孙某即是上诉人的职工，也不能确定和上诉人有劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条中也没有关于达到法定退休年龄能否与用人单位确立劳动关系的规定。相反提到“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”孙某要成为上诉人的职工，必须具有符合法律法规规定的主体资格，但孙某已经达到法定退休年龄，不具有与上诉人建立劳动关系的主体资格。因此，一审法院适用法律法规错误。二、从《劳动法》和《劳动合同法》以及其他的劳动方面的法规、规章的规定来看，如果把已经达到退休年龄的人员也纳入用人单位的职工，存在诸多矛盾，这类人员的社会保险费无法缴纳，社保部门也不会受理，造成了用人单位处于两难境地，一旦出险只能由上诉人独自承担，对于用人单位极不公平的，因此，不应纳入到劳动关系中，应按照雇佣关系来处理。综上，孙某在上诉人处打工没有异议，但一审判决认定孙某与上诉人存在劳动关系适用法律错误，请求改判。
被上诉人董某辩称，上诉人作为用工主体，符合劳动法规定。被上诉人母亲孙某在上诉人处从事固定的面点师工作，是上诉人的业务重要组成部分。被上诉人长达四个多月时间工作，上诉人出具的证明可以证实不是临时的，与上诉人形成劳动关系。上诉人以孙某已达法定年龄就不应认定存在劳动关系，是错误的。河北省高院关于我省劳动争议案件若干疑难问题的参考意见第10条规定用人单位召用达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系，按劳动关系处理。上诉人没有提供相关证据来支持其上诉请求，根据民诉法举证原则，上诉人应承担举证不能的责任。原审法院判决正确，应驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人提交怀安县左卫镇解放街村委会、左卫镇派出所《证明》1份。拟证明，被上诉人董某与死者孙某系子母关系。上诉人质证没有异议。
本院查明，孙某到上诉人处工作时，已超过55周岁。双方没有约定缴纳社会保险、工作期限，干一天计算算一天工资，干一个月给付2200元。上诉人使用的印章虽为“左卫镇富豪饭店”，其营业执照与组织机构代码证核准的名称均为怀安县左卫镇富豪饭店。查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，首先，从查明的事实可知，被上诉人之母孙某到上诉人处工作时，双方没有约定缴纳社会保险、工作期限，干一天计算一天报酬，其用工性质不符合劳动关系的构成要件。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院〈关于工人退休、退职的暂行办法〉》第一条规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的工人应该退休。本案中，孙某出生于1958年4月23日，其2014年9月到上诉人处工作时，已超过55周岁。虽然未依法享受养老保险待遇或领取退休金，但根据上述规定，其已经不具有劳动关系的主体资格。综上，上诉人主张与孙某之间是劳务关系，不属于劳动关系的上诉理由成立，本院予以支持。原判决认定基本事实不清，本院依法予以改判。
另，上诉人使用的印章虽为“左卫镇富豪饭店”，但营业执照与组织机构代码证核准的名称均为“怀安县左卫镇富豪饭店”。故原审法院所列上诉人为“左卫镇富豪饭店”错误，应予纠正，上诉人的名称应为“怀安县左卫镇富豪饭店”。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《国务院〈关于工人退休、退职的暂行办法〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省怀安县人民法院(2016)冀0728民初136号民事判决；
二、上诉人怀安县左卫镇富豪饭店与被上诉人之母孙某之间不存在劳动关系。
一、二审案件受理费合计20元，均由被上诉人董某负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一六年六月二十八日
书记员 王立军
附：相关法律规定
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《国务院〈关于工人退休、退职的暂行办法〉》第一条全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：
（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项内容：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。