河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鹤刑二终字第156号
原公诉机关鹤壁市鹤山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冀某某，男，1955年5月15日出生。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2014年8月6日被刑事拘留，2014年8月15日被逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。
辩护人王振宇，河南大正永衡律师事务所律师。
鹤壁市鹤山区人民法院审理鹤壁市鹤山区人民检察院指控原审被告人冀某某犯挪用公款、贪污罪一案，于2014年11月25日作出（2014）鹤山刑初字第60号刑事判决。原审被告人冀某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、挪用公款事实
2007年9月份，河南省豫鹤同力水泥有限责任公司（以下简称同力水泥公司）有关领导与河南富昌建设工程有限责任公司矿山工程项目部（以下简称矿山项目部）经理李某甲多次商定，由同力水泥公司假借预付石灰石款名义垫付给矿山项目部40万元购买班车，同力水泥公司向矿山项目部租赁该班车为公司职工上下班服务，同力水泥公司每年从支付给矿山项目部的班车租赁费用中扣除8万元，连续扣五年后，班车归矿山项目部所有。后同力水泥公司将40万元转入矿山项目部所属山城路富力物资经销部账户。李某甲在与矿山项目部班子成员杨某、赵某及被告人冀某某等六人商量班车运营事项时，提议该班车由矿山项目部六名班子成员个人共同经营、共负盈亏，五年后共获班车所有权，杨某、赵某、冀某某等人均表示同意。2007年9月19日，经赵某审核，李某甲批准，将40万元借出购买宇通牌客车一辆，并将客车落户到杨某个人名下，车牌号为豫F075**，由杨某负责该车经营，并私设流水账目。同时，杨某以个人名义与同力水泥公司签订了班车租赁协议。班车经营期间，杨某、冀某某等人分别以“吊装费”、“长途客车票”等方式与同力水泥公司结算班车租赁费，其中被告人冀某某分别参与了2008年、2009年、2010年班车费用结算，2010年7月份，被告人冀某某内退。2011年5月份，河南富昌建设工程有限责任公司（以下简称富昌公司）纪委将该班车收回到矿山项目部，指定专人负责该班车的后续经营。2013年初矿山项目部与同力水泥公司将40万元全部结清。
二、贪污事实
2011年5月份，富昌公司纪委将涉案班车豫F075**收回到矿山项目部。2011年12月份，李某甲、杨某、赵某共同商议虚构在为同力水泥公司经营班车期间个人垫付资金39176元，并以李某甲、杨某、赵某、冀某某四人名义出具虚假请示，要求富昌公司支付资金39176元。2012年7月份杨某、赵某分两次从矿山项目部骗取资金39176元，并伙同李某甲、冀某某予以私分，其中被告人冀某某明知班车已被富昌公司纪委收回且自己未垫付班车经营资金，仍然参与赃款私分。
案发后，被告人冀某某已退回赃款7000元，现扣押于鹤壁市鹤山区人民检察院。
认定上述事实的证据有：被告人冀某某供述，同案犯李某甲、杨某、赵某的供述及判决书，证人李某乙、方某某、赵某某、刘某某、马某某、张某甲、张某乙、王某某、姚某某证言，机动车信息查询单，同力水泥公司与富昌公司签订的石灰石开采运输合同、明细账目、记账凭证、收款收据、班车租赁合同等，支付班车垫付资金的请示、记账凭证、收到条、银行账簿等扣押物品清单，被告人冀某某的户籍证明、任职证明，富昌公司工商登记资料及营业执照等。
根据上述事实和证据，鹤壁市鹤山区人民法院认为：被告人冀某某在国有企业中担任领导职务，属于国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。冀某某伙同他人利用职务上的便利，挪用公款，数额巨大，进行营利活动，属于情节严重，其行为已构成挪用公款罪，且系共同犯罪。冀某某伙同他人利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对冀某某应当数罪并罚。冀某某在挪用公款、贪污共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。案发前，涉案车辆已退回矿山项目部，可以酌情从轻处罚。冀某某已退回所得赃款，可以酌情从轻处罚。辩护人认为冀某某不构成贪污罪的意见，不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人冀某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑七个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月。二、涉案赃款予以没收，由扣押机关上交国库。
上诉人冀某某上诉提出：1.原判认定其犯贪污罪事实不清，不能成立；2.其符合缓刑适用条件，依法应当适用缓刑。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由相同。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
认定冀某某犯贪污罪的证据另有：
1．冀某某供述：杨某给我钱时，是否说过李某甲多分10000元我记不清了，我只记得杨某第一次给我钱时，说李某甲多拿了点钱，李某甲多拿多少钱，杨某给我说了没有我想不起来了。
2．同案犯赵某供述：2011年5月份的时候，班车让富昌公司纪委收走交给项目部了。后来，我和李某甲、杨某、冀某某就虚构了经营班车时，我们个人给班车垫付过钱的理由，向富昌公司写申请，从富昌公司要回来39000多元钱，我和李某甲、杨某、冀某某把钱分了。因为李某甲曾经给说过，在经营班车时为了涨运费、纪委调查班车等原因，他没少花钱，李某甲要多得10000元钱。我当时和杨某也同意了，冀某某也没意见。
3．同案犯李某甲供述：当时我们经营班车时是杨某具体管理、记账。班车2011年5月被公司纪委收走交给矿山项目部前有四个月的班车运费没有给我们，后来，杨某说同力水泥公司把班车运费给矿山项目部了。杨某、赵某、冀某某还有我都觉得冤，我们辛辛苦苦经营了几年班车，没得到一点好处，班车交到项目部，好处都让项目部得了，心里觉得不平衡。杨某、赵某、冀某某他们也埋怨我说，你调走了，班车也让纪委收走交给项目部经营了，大家不能白辛苦，我们就以在班车经营中我们个人曾经垫付过钱的名义，向项目部要点钱。大家当时都同意，这件事就交给杨某去办了。后来杨某说公司纪委让写个请示审批一下，然后我就和杨某一起找赵某商量这个事，冀某某去没我真记不清了，不过这件事冀某某知道，当时好像是杨某给冀某某打电话说过这个事。
4.同案犯杨某供述：我们辛辛苦苦经营了几年班车，没得到一点好处，班车交到项目部，好处让项目部得了，心里觉得不平衡。我就给李某甲、赵某、冀某某打电话说了，大家都觉得不能白干，至少把2011年1-4月的运费要过来。他们三个还叮嘱我多操心，让我具体去要钱。当时冀某某在请示上签名了没有，我记不清了，但是商量这个事时，是给冀某某商量过。2012年7月份左右的一天，钱领出来了，我给冀某某说，王某某先给了我们班车上的27600元钱，李某甲多要了10000元用于一些费用，我和你、赵某三人每人4000元，剩下的钱要回来再说。冀某某当时也同意。
本院认为：上诉人冀某某身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，且系共同犯罪；冀某某伙同他人利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。冀某某在挪用公款、贪污共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。案发前，涉案车辆已退回矿山项目部，可以酌情从轻处罚。冀某某已退回所得赃款，可以酌情从轻处罚。冀某某一人犯两罪，应当数罪并罚。
关于冀某某及其辩护人提出“原判认定冀某某犯贪污罪事实不清，不能成立”的上诉理由和辩护意见，经查，冀某某贪污犯罪的事实，有冀某某及同案犯供述、相关证人证言、书证等证据证实，足以认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于冀某某及其辩护人提出“冀某某符合缓刑适用条件，依法应当适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据冀某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，考虑归案后的认罪态度和悔罪表现，对其量刑符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。上诉人冀某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 珂
审判员 杨 柳
审判员 马向阳
二〇一四年十二月十七日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。