河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀04刑终224号
原公诉机关河北省大名县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志军，男，1984年5月7日出生于河北省临漳县，汉族，小学文化，农民，住临漳县。因犯抢劫罪于2011年12月23日被判处有期徒刑三年六个月，2014年4月19日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月13日被逮捕。现羁押于大名县看守所。
河北省大名县人民法院审理河北省大名县人民检察院指控原审被告人刘志军犯非法经营罪一案，于2018年2月27日作出（2018）冀0425刑初22号刑事判决。原审被告人刘志军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2015年4月份至5月份期间，被告人刘志军伙同李伟（已判）等人在河北省临漳县习文乡刘太昌村北闫海顺（已判）的养羊场内非法生产、加工烟丝，该烟丝加工厂雇佣凌某4、凌某1、凌某2、吴单东、彭某、黄某、凌某3（均已判）生产、加工烟丝，被告人刘志军参与场地租赁、工人生活保障及后某等。2015年5月21日大名县公安局配合烟草专卖局人员当场查获烟丝1138包，共计34140斤，涉案烟丝价值997，570.8元。
认定上述事实的证据有：
1、同案犯李某的供述，证明2015年3月份，杜大丰让他与杜大丰一起生产蚊香香料，一周后他与杜大丰去安阳火车站接了几名湖南籍的工人，其中有小凌。后来他们一起到了磁县东武仕的厂子，厂子里有机器设备，杜大丰告诉他是生产烟丝的，当天下午就开始生产了，大概生产了三天，生产了大概一百多包烟丝，老板不让在此生产了。他联系了刘志军，杜大丰告诉刘志军租赁地方用于加工烟丝，刘志军帮忙租用了闫海顺在刘太昌村的养羊场用于生产烟丝，共十几个湖南籍工人在此加工生产烟丝，这次生产了三四天就被查获了。杜大丰是老板，负责烟丝厂的全面工作，生产烟丝的原料都是由杜大丰联系从河南许昌运来的，生产烟丝的设备也是杜大丰提供的；他和刘志军负责生产、后某、生活保障及安排工人，有时刘志军也负责购买机器设备零件；冯某2负责设备维修及会计记账；贾某负责原料及成品运输。杜大丰把工人的工资给他，由他发放。他和杜大丰去接过工人，还拉过一次原料。他们加工生产烟丝没有生产经营许可证。
2、同案犯闫海顺的供述，证明同村的刘志军在2015年3月底租赁他的临漳县习文乡刘太昌村北河滩养羊场加工烟丝。刘志军分三次一共给了他26，000多元。他当时不知道刘志军租赁羊场是用来加工生产烟丝的，后来看见刘志军安装的加工生产烟丝的机器和设备才知道的，他没有反对，就让其继续加工生产烟丝了。在烟丝厂干活的工人有10多人，基本不出厂门。他们是2015年4月下旬来的，4月底全走了，到5月中旬又继续加工生产烟丝。进购生产原料和运出加工好的烟丝大多是晚上20点至23点之间，有时候他们白天下午也生产。大约在2015年4月底一天凌晨，他看见进购的生产烟丝的原材料，用大纸箱包装，上面没有商标。他知道他们生产加工烟丝没有营业执照和生产许可证。烟丝厂的负责人有三个，他认识刘志军，还有一个30多岁的男子本地口音，经常开着一辆豫E牌照的现代牌轿车出入。还有一名外地口音的男子。
3、同案犯贾某的供述，证明2015年4月底，两个南方人租用他的蓝色解放牌高栏货车在河北省临漳县一个养羊场里运做烟丝用的“膨化筋”，运到平顶山兰南高速东口，两个南方人把货接走了。后来，他又这样运输了2次烟丝，共得到运费9000元。“膨化筋”掺杂在烟丝中，起到不断火的作用。他的车不用时就停放在养羊场，供厂里使用，他收到1000元租金。干活的有七八个南方人，还有李某、刘志军、冯某1、冯某2，李某平时在养羊场负责生产和买设备配件等，冯某1负责出货时点数，冯某2负责机器设备的维修，刘志军平时就是跑跑转转，具体干什么不清楚。
4、同案犯凌某4的供述，证明2015年4月份，经人介绍他和凌长城、凌得意、吴单东、彭冒良、黄健平到河北省临漳县一个村里打工，他们是在安阳被接回的。工厂在一处养羊厂的院里，有三台机器，一个锅炉，他们在此处用烟叶和烟梗生产低劣的成包的烟丝，自2015年4月19日至5月18日他们共生产了10天，按工作量发工资，他们共加工了701包烟丝、991包烟梗，共1600多包。加工的烟梗、烟丝怎么销售他不清楚，每次都是晚上一辆大货车把他们装好包的烟梗和烟丝装车。他们所在的加工烟丝的工厂没有烟草公司颁发的生产许可证。工厂平时是封闭式的，吃住都是在工厂，不让工人出门，因为老板是非法加工生产伪劣烟丝，怕被人知道。2015年5月16日，他又和彭某、凌某3、凌某1、吴单东、黄某、凌某27个人到上次河北的烟丝加工厂，2015年5月18日至20日，他们7个人共加工了501包烟梗。他见过开黑色轿车的男子，平时给他们发工资。场地是一个开银灰色面包车的男子提供的，每次都是开银灰色面包车的男子和开黑色轿车的男子拉原料。开面包车的男子30多岁，1.7米左右，手机号是150××××6036。
5、被告人凌某2的供述，其供述关于2015年4、5月份两次加工烟丝的情节，与被告人凌某4的供述一致。另供称，厂子有两个老板，一个开车接他们的人，平时开一辆黑色现代轿车，还有一个30多岁，负责他们的日常用品。
6、同案犯吴单东的供述，其供述关于2015年4、5月份两次加工烟丝的情节，与被告人凌某4的供述一致。另供称，烟丝厂有两个老板，一个三十多岁，1.7米左右，本地口音，被称为老二，此人去安阳接的他们。还有一个三十五六岁，1.7米左右，本地口音，给厂里提供日常用品。
7、被告人凌某1的供述，其供述关于2015年4、5月份两次加工烟丝的情节，与被告人凌某4的供述一致。另供称，烟丝厂的老板有三个，他们时常见，一个年轻点开着黑色的轿车；一个开着白色的面包车，大约40-50岁，河南口音；一个留着胡子，50多岁。设备和生产原料都是老板提供的。
8、同案犯黄某的供述，其供述关于2015年4、5月份两次加工烟丝的情节，与被告人凌某4的供述一致，另供称，烟丝厂的老板有刘志军和李某，李某开车去安阳接的他们，李某和刘志军称厂是全封闭的，平时不能出去，因为他们干的违法的生意，不能让人发现。还有一个老板大家称他“胡子”。
9、同案犯彭某的供述，证明2015年4月份的一天，他和凌某4、还有一个叫“玉”的，另外5个人，到邯郸这边一个村子麦地里的院内制作烟丝的半成品、切烟梗、烤干等。在这干了大约四五天，房东知道了他们制作假烟丝，就不让在那儿干了，后来老板又将他们带到麦地里面的一处厂房里，在这里又干了11天。2015年5月17日上午，他们又回到这个厂房，一直至今。多的时候每天生产200包左右烟梗，少的时候生产100多包。制作的假烟丝都是老板拉走，有两个老板，一个是开面包车去安阳接他们的老板，有时也开一辆黑色轿车；另一个50岁左右，留着胡子，河南口音。
10、同案犯凌某3的供述，其供述2015年5月18日-20日参与生产烟丝的情况，与被告人凌某4的供述一致。
11、同案犯凌来城、凌某5的供述，其供述2015年4月份参与生产烟丝的情况，与被告人凌某4的供述一致。
12、辨认笔录及照片，证明闫海顺辨认出刘志军就是租赁其养羊场用于生产加工烟丝的人；凌某4辨认出刘志军是负责给他们提供日用品的老板；凌某2、吴单东、凌某1、黄某对刘志军进行了辨认。
13、“2015.05.20”临漳县习文乡刘太昌村李某等人非法经营案现场勘查笔录及照片，证明现场位置位于临漳县习文乡刘太昌村闫海顺的养羊场的西北角处，及现场内情况。
14、提取笔录、考勤表，证明加工、生产烟丝的时间为2015年4月19日-30日，共加工烟丝1698包，2015年5月18日-20日共加工烟丝501包。
15、闫海顺中国工商银行账户查询结果单，证明2015年4月30日汇入14，000元、5月11日汇入8550元。
16、河北省烟草专卖局烟叶烟丝价格证明，证明根据冀烟叶[2013]147号文件《关于下达烟叶调拨价格的通知》，以下烟叶参考X2F等级价格。同时，烟丝价格按照烟叶价格的1.5倍计算，烟丝29.22元／斤，34140斤997,570.8元。
17、临漳县烟草专卖局证明，证明临漳县习文乡刘太昌村（5.20非法经营网络案件）生产加工烟草制品点，该局未发放《烟草专卖生产许可证》，当事人也未提交申请。
18、大名县人民法院刑事判决书，证明李某、凌某4等人因犯非法经营罪被判刑情况。
19、河南省安阳县人民法院（2011）安刑初字第601号刑事判决书、新乡市监狱罪犯档案资料，证明刘志军因犯抢劫罪于2011年12月23日被安阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元，2014年4月19日被释放。
20、被告人刘志军的供述，2015年4、5月份，李某让他租赁刘太昌村闫海顺的养羊场，谈好后，李某让他在场子里干活，每月给他四千元。场子开工时，他和闫海顺用烟梗喂羊，小凌进行了阻止，说是加工烟丝用的。干活的工人有10人左右。老板是老杜，有事李某就向老杜请示。工厂的机器设备是李某和姓杜的男子拉过来的，李某平时开一辆黑色现代轿车，李某负责进货和运输，李某曾去时固村拉过烟梗。他在场子里给工人买生活用品，平时开一辆银灰色的北斗星面包车。姓杜的把钱给李某，李某给工人发工资，他也受李某的领导。还有一个叫“贾什么岭”的人是技术员，负责记生产数量和设备维修。后来场子被查获了，他也没有获得报酬。他当时用的手机号是150××××6036。
21、户籍证明信，证明刘志军身份。
河北省大名县人民法院认为，被告人刘志军违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控其罪名成立。被告人刘志军如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，对其从轻处罚。被告人刘志军系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第四条之规定，认定被告人刘志军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人（原审被告人）刘志军上诉提出其系从犯，有犯罪中止情节，有立功情节，原判量刑重。
经审理查明，2015年月至5月间，李某（已判刑）等人欲非法生产、加工烟丝，遂找到上诉人（原审被告人）刘志军帮其租赁位于河北省临漳县习文乡刘太昌村北的闫海顺（已判刑）的养羊场作为生产场地，刘志军即帮助李某与闫海顺谈价格、转租金。非法生产期间，刘志军还负责为工人购买食品等工作。2015年5月21日大名县公安局配合烟草专卖局人员在该场地当场查获烟丝1138包，共计34140斤，涉案烟丝价值997，570.8元。
上诉人（原审被告人）刘志军因犯抢劫罪于2011年12月23日被河南省安阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二千元，2014年4月19日被释放。
认定上述事实的证据有同案人李某、闫海顺、贾某、凌某4、黄某等人供述；闫海顺、凌某4等人辨认笔录；现场勘查笔录及照片；提取笔录和考勤表；烟叶烟丝价格证明；前科判决书和罪犯档案资料；刘志军本人供述等。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。
对于上诉人（原审被告人）刘志军上诉提出有犯罪中止情节的意见，经查，所提案发前即已自行离开生产烟丝工场的情节并无证据证实，且缺乏自动有效防止犯罪结果发生的行为表现，不符合犯罪中止的认定条件，故不予采纳。
对于上诉人（原审被告人）刘志军上诉提出有立功情节的意见，经查，所提被羁押时向看守人员汇报食品干燥剂危险性的情节不符合刑法关于立功的规定，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘志军伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。刘志军系累犯，应当从重处罚。综合全案事实证据，没有足够证据证实刘志军系非法生产烟丝的组织、指挥者，刘志军的主要行为是帮助李某租赁生产场地和为工人购买食品，在非法经营共同犯罪中所起作用相对较小，是从犯，故对刘志军上诉提出其系从犯、原判量刑重的意见予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持河北省大名县人民法院（2018）冀0425刑初22号刑事判决对上诉人（原审被告人）刘志军犯非法经营罪的定罪部分；
二、撤销河北省大名县人民法院（2018）冀0425刑初22号刑事判决对上诉人（原审被告人）刘志军犯非法经营罪的量刑部分，即被告人刘志军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人（原审被告人）刘志军犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月13日起至2021年10月12日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 苏军良
审判员 张耀旗
审判员 王晓鹏
二〇一八年五月二日
书记员 冀荟竹