山东省章丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）章民初字第674号
董广杰，男。生于1966年1月26日，汉族，居民，住山东省章丘市。
委托代理人高广河，男，生于1973年4月24日，汉族，章丘普集法律服务所工作人员，住章丘市。
被告徐小龙，男，生于1975年12月8日，汉族，居民，住山东省章丘市。
委托代理人李宏，山东鲁明律师事务所律师。
被告济南市明水眼科医院，住所地山东省章丘市。
法定代表人郑秀云，职务院长。
委托代理人王恩义，山东清照律师事务所律师。
第三人曹庆东，男，生于1968年7月31日，汉族，居民，住山东省章丘市。
委托代理人刘峰，男，生于1972年7月3日，汉族，居民，章丘市高扬法律服务所工作人员。
原告董广杰与被告徐小龙、济南市明水眼科医院提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年3月3日受理后依法组成合议庭，并向诸当事人送达了举证通知书，指定举证期限为当事人收到本院案件受理通知书或应诉通知书的次日起至第一次开庭庭审调查结束前。审理中，本院依法追加曹庆东为第三人参加诉讼。2014年6月9日，因司法鉴定本院裁定本案中止诉讼。本院于2014年9月1日公开开庭审理了本案。原告董广杰及其委托代理人高广河，被告徐小龙及其委托代理人李宏，被告济南市明水眼科医院的委托代理人王恩义，第三人曹庆东及其委托代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董广杰诉称，2013年8月23日，原告受雇于第一被告为第一被告承建的第二被告处室内装修从事木工工作。2013年8月23日上午8时左右，原告在工作时不慎被钢钉扎伤左眼，后原告在济南市明水眼科医院救治。经查，第一被告并无合法施工资质，事故发生后被告仅支付原告部分损失。诉讼中，原告董广杰变更诉讼请求，请求依法判令被告赔偿误工费24000元、护理费3600元、交通费300元、住院伙食补助费510元、精神抚慰金2000元、鉴定费1300元共计31710元，诉讼费用由被告承担。
被告徐小龙辩称，与济南市明水眼科医院签订施工合同的是济南御座建筑工程公司，徐小龙是项目负责人，徐小龙挂靠济南御座建筑工程公司，借用公司资质。工程木工部分已经承包给了曹庆东，原告是受曹庆东的雇佣，而非徐小龙所雇，原告应向雇主曹庆东主张权利。
被告济南市明水眼科医院辩称，我单位不应承担责任，该工程已经承包给济南御座建筑工程公司，应驳回原告对济南明水眼科医院的诉讼请求。
第三人曹庆东述称，事发当时是第一被告单独找原告施工，事发后，第一被告也承担了原告的医疗费及相应的经济损失。在事发前，第一被告尚欠第三人部分劳务费，在原告出事后，第一被告也承认将所欠的劳务费已经全部结算，如果原告和第三人存在雇佣关系，第一被告就应当将其自认为替第三人垫付的原告的医药费及损失予以扣除，但是第一被告足额将所欠劳务费支付给第三人，其行为明确确认第一被告与原告之间存在真实的雇佣关系，其支付给原告的经济损失及医药费是履行雇主的法定责任，原告与第三人从来不存在雇佣关系。
经审理，当事人对下列事实无争议，本院予以确认。
一、2013年4月5日，徐小龙作为承包方（乙方），与作为发包方的济南市明水眼科医院（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，济南御座建筑工程公司在乙方签字处盖章。合同约定，由承包方承包济南市明水眼科医院门诊楼、病房楼维修改造及暖气维修。上述施工合同签订后，徐小龙将部分维修改造中的门回装工程交与曹庆东带领的包括董广杰在内的人员施工，施工工具由曹庆东负责。门回装工程断断续续，工程报酬及支付方式由徐小龙和曹庆东约定，由曹庆东负责从徐小龙处领取劳动报酬，并向其带领的其他施工人员发放。工程施工过程中，曹庆东因有其他工地而未坚持在涉案工地现场施工，由董广杰在后期进行现场施工作业。2013年8月23日，董广杰在施工过程中因射钉枪射出的钢钉反弹而扎伤左眼，董广杰伤后即在济南市明水眼科医院住院治疗，因左眼球穿通，诊断为晶状体缺如等。先后两次住院，共计17天，全部医疗费共计12837.4元，由徐小龙支付。
二、经本院委托，2014年7月21日，烟台富运司法鉴定中心作出《法医临床司法鉴定意见书》（烟富司鉴（2014）临鉴字第396号），鉴定意见为：1、董广杰左眼损伤目前状态不构成伤残。2、董广杰伤后误工时间为150日。3、董广杰伤后需1人护理45日。徐小龙交纳鉴定费2100元。
当事人对董广杰所受到的损失事实有争议。
一，关于误工费计算标准问题，董广杰主张按每天160元计算，徐小龙认为应当按农村劳动力人均收入计算。本院认为，徐小龙在庭审中曾明确表示，涉案门回装工程如施工人自带工具，每天160元干不着，董广杰按每天160元主张误工费并不高于其实际收入情况，本院予以确认。
二、关于护理费计算标准，董广杰主张由其妻子护理，其妻子打工每天收入80元。徐小龙认为应当按农村劳动力人均收入计算。本院认为，董广杰未举证证明其妻子的收入状况，其家庭生活在农村，其护理费可按2013年农村居民人均收入10620元计算。
三、关于董广杰自行委托所支付的鉴定费1300元问题，董广杰自行要求鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）进行伤残程度、误工时间护理期限及人数司法鉴定，由于本案不适用该鉴定标准进行伤残鉴定，该鉴定费用中涉及伤残鉴定的费用由董广杰自负，本院酌定计入董广杰损失的鉴定费用为600元。
四、关于交通费问题，董广杰主张交通费300元符合客观情况，本院予以确认。
五、关于精神损害抚慰金问题，董广杰主张精神损害抚慰金2000元无事实和法律依据，本院不予支持。
董广杰主张的住院伙食补助费510元符合法律规定。本院予以确认。综上，本院确认，董广杰在本案中的损失为误工费（160元／天×150天）24000元、护理费（10620元／年÷365天×45天）1309.32元、住院伙食补助费510元、鉴定费600元、交通费300元共计26719.32元。
本院认为，劳务合同的成立，只须双方就劳务内容与报酬的意思表示一致，即告成立和生效，对于劳务报酬的给付方式则属于劳务双方当事人的意思自治范畴，法律不作干预。本案中门回装工程是由徐小龙根据实际工作量同施工人员结算劳动报酬，徐小龙同实际施工人董广杰之间的劳务合同成立，至于劳务报酬给付方式并不影响劳务关系的成立。董广杰虽系跟随曹庆东到涉案工地施工，但曹庆东代收代付劳务费，并未从董广杰应得的劳动报酬中获得利益，董广杰与曹庆东之间不存在劳务关系。董广杰作为提供劳务一方因劳务使自己受到伤害，应按照其与接受劳务一方各自的过错承担相应责任。徐小龙作为接受劳务的一方，虽施工工具非其所提供，但徐小龙仍应当对工作中可能存在的危险进行分析，对工作人员进行必要安全提示，履行安全防范义务，由于其未尽到相关的安全防范义务，应对董广杰受到的损害承担相应的责任。本案所涉《建筑装饰工程施工合同》，济南御座建筑工程公司虽然在合同上加盖了合同章，但该合同所列承包方明确载明为徐小龙，徐小龙系挂靠借用济南御座建筑工程公司资质，济南市明水眼科医院对此显系明知。济南市明水眼科医院在选任上有过失，应当承担相应的赔偿责任。同时，董广杰所使用的射钉枪存在高度危险性，只要在实际操作中采取适当的安全防护措施，安全事故是可以避免的，董广杰对自身安全注意不够是造成其受伤的重要原因，被侵权人董广杰对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。徐小龙已支付的医疗费12837.4元，应由董广杰、徐小龙、济南市明水眼科医院按各自应承担的民事责任予以分担。本院酌定由董广杰对其所受到的损失自负40%的民事责任，由徐小龙承担50%的民事赔偿责任［损失数额26719.32元×50%-已多承担的医疗费（12837.4元×50%）6418.7元］，由济南市明水眼科医院承担10%的民事赔偿责任［损失数额26719.32元×10%＋应承担的医疗费（12837.4元×10%）1283.74元］。第三人曹庆东不承担民事赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十一条的规定，判决如下：
一、被告徐小龙赔偿原告董广杰误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计6940.96元。
二、被告济南市明水眼科医院赔偿原告董广杰误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费及应承担的医疗费共计3955.67元。
三、驳回原告董广杰精神损害抚慰金的诉讼请求。
上述给付，限自本判决生效之日起10日内履行。
如被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费593元，由原告董广杰负担389元，被告徐小龙负担184元，被告济南市明水眼科医院负担20元；本院委托鉴定费2100元，由原告董广杰负担840元，被告徐小龙负担1050元，被告济南市明水眼科医院负担210元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 李 舰
人民陪审员 景义哲
人民陪审员 李 艳
二〇一四年九月十八日
书 记 员 魏延娜