甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民再终字第9号
原抗诉机关甘肃省人民检察院。
上诉人（原一审原告、原二审上诉人、申诉人）李明新，高中文化程度，平凉市崆峒区居民。
委托代理人金芙蓉，甘肃邓有军律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原一审被告、原二审被上诉人、申诉人）冯康杰，兰州市城关区居民。
委托代理人任志华，甘肃博渊律师事务所律师。代理权限：特别代理。
被上诉人（原一审第三人、原二审被上诉人、申诉人）平凉友信置业有限责任公司。
法定代表人欧怀忠，该公司董事长。
委托代理人冯康俊，该公司总经理。代理权限：特别代理。
委托代理人罗晓伟，甘肃太统律师事务所律师。代理权限：一般代�。
上诉人李明新与被上诉人冯康杰、平凉友信置业有限责任公司（以下简称友信公司）合伙协议纠纷一案，平凉市崆峒区人民法院于2014年5月29日作出（2014）崆民初字第543号民事判决。李明新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李明新及其委托代理人金芙蓉、被上诉人冯康杰及其委托代理人任志华、友信公司的委托代理人冯康俊、罗晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年7月31日，冯康杰与康某甲、康某乙签订“合作方案意向书”1份，主要约定：由于冯康杰及康某甲、康某乙在平凉联系项目过程中费用紧张，故向李明新借资3万元；三人共同协商从各自的股份中共计让出10%的股份给李明新，其中从冯康杰的股份中拆出5%个点，从康某乙的股份中拆出3%个点，从康某甲的股份中拆出2%个点；具体股份分配详�依据均参照冯康杰与康某乙、康某甲三人的股份分配合同执行；以上所有条件均以冯康杰在平凉签订的所有工程合同为准，最终以工程竣工后的纯利润分配（分红）。该“合作方案意向书”由冯康杰与康某乙、康某甲签名后，交由李明新保管。2007年12月26日，冯康杰给李明新出具借据1张，其中载明：“现就李明新与冯康杰为工程项目借款对帐如下：一、原借款总额为13.3万元；二、已经归还3万元；三、现剩余10.3万元，双方认可此帐。借款人：冯康杰，出资金人：李明新”。2009年1月22日、23日李明新两次从冯康杰处收回现金共计2万元，至此，冯康杰尚欠李明新8.3万元。
并查明，2006年5月20日，友信公司经股东会议研究决定，其经营范围由原房地产开发、物业管理等变更为房地产开发经营。同年9月15日，该公司股东由赵永岩、欧怀忠、冯康俊变更为欧怀忠、冯康俊二�，其中欧怀忠为公司法定代表人，任公司执行董事，兼任公司经理职务，冯康俊任公司监事。甘肃火电工程公司承包平凉电厂工程后，将其中的330升压站土建工程（又名平凉电厂二期扩建土建工程、平凉电厂330KV嵋砚变出线间隔扩建工程）划拨给甘肃省电力投资公司下属的甘肃省安捷电力开发有限公司（以下简称安捷公司）承包修建，安捷公司又将该工程转包给了友信公司完成。2007年8月26日，平凉电厂330升压站土建工程正式开始施工。同年9月15日，友信公司就该工程与安捷公司签订了施工合同，双方约定由安捷公司负责施工现场的技术指导和协调管理工作，友信公司负责工程的具体实施、管理及材料设备的采购等工作，安捷公司提取的管理费用以双方续签的补充协议为准。此后双方就安捷公司应提取的管理费又续签了补充合同。实际施工过程中，工地由李明新、冯康杰负责管理，其中冯康杰为工程总负责人，李明新任行政安全经理，友信公司派其副总经理李建中及总工冯祥源（冯康杰之父）对工程质量现场进行了监督、指导，李明新之妻刘玉娟任会计，冯祥源担任出纳。除李建中外，以上人员与施工过程中招聘的其他技术及管理人员每月均在“电厂工程”领取相应的工资。因平凉电厂不认可安捷公司与友信公司之间的转包合同，施工期间关于基础钢筋、基础模板、基础土方挖掘的承包等工程及挖掘机的租赁等均由冯康杰以安捷公司的名义签订合同，其余合同由李建中以友信公司的名义签订。该工程的工程款由友信公司与安捷公司结算，并以施工单位的身份领取。2008年6月10日，平凉电厂330升压站土建工程竣工交付使用。安捷公司在施工期间按合同约定履行了到施工现场进行技术指导和协调管理工作的义务并收取了一定数额的管理费。
本案在第一次重审期间，李明新向原审法院提出申请，要求对其合伙期间的帐务进行审计清算，原审法院委托甘肃金正会计师事务有限责任公司对李明新单方面提供的记帐凭证5本、会计帐簿1本及未记帐单据、证明资料、情况说明等帐务进行了清算。冯康杰及友信公司不同意清算也拒绝提供帐务。甘肃金正会计师事务有限责任公司依据以上资料作出了金正平审（2011）第20号审计报告，该报告审计结论为：经营期间营业收入4070000元，经营期间利润1662600.00元；审计截止日资产总额1991795.46元，审计截止日负债总额329195.39元，其中应付帐款305555.39元，包括陕西都市钢结构有限公司材料款135358.56元。李明新要求冯康杰支付其工程垫支款83000元，合伙工程利润按审计结果平分，并要求友信公司承担连带清偿责任。冯康杰及友信公司提出李明新提交审计的记帐凭证是电�工程施工期间支出的部分流水帐票据，在李明新与冯康杰之间的合伙关系是否成立尚未确定的情况下，审计结论明显依据不足。经当庭核实，李明新提交审计的记帐凭证是平凉电厂330升压站土建工程的部分支出票据；会计帐簿是李明新之妻刘玉娟作为该工程的会计记载的日常流水帐；部分未记帐单据是刘玉娟根据流水帐票据汇总形成的资料。
另查明，2007年11月15日，李建中代表友信公司与陕西都市钢结构有限公司签订了钢结构件制作合同，约定由陕西都市钢结构有限公司为平凉电厂二期扩建土建工程加工制作钢结构件。该公司按照合同要求向友信公司交付了工作成果后，友信公司仅支付了部分加工费。2011年1月，陕西都市钢结构有限公司向西安市灞桥区人民法院提起民事诉讼，要求友信公司支付下欠报酬136172.90元并承担迟延履行期间的利息28596.30元。西安市灞桥区人民法院在审理案件过程中，就有关情况先后两次向李明新进行了核实并制作了谈话笔录，其中李明新承认友信公司与甘肃省电力投资公司下属的安捷公司签订了平凉电厂施工合同，李建中为友信公司的副总经理，冯祥源为友信公司的总工，其与冯康杰具体负责工程施工；甘肃省金正会计师事务有限责任公司作出的审计报告中应付陕西都市钢结构有限公司的材料款135358.56元，是友信公司与陕西都市钢结构有限公司之间的加工材料款。2012年7月14日，西安市灞桥区人民法院以（2011）灞民初字第02515号民事判决书判决友信公司支付陕西都市钢结构有限公司工程款134358.56元及延期付款利息28596.30元。友信公司不服上诉后，西安市中级人民法院判决维持原判。此后西安市灞桥区人民法院从友信公司执行了全部案件款。
平凉市中级人民法院（2011）平中民一终字第82号民事判决�生效后执行过程中，李明新从原审法院领取冯康杰缴纳的执行款共计100000元。
原审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中李明新、冯康杰之间并未订立书面合伙协议，合伙最为关键的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均不明确。
李明新提供的证据并不足以证实其与冯康杰之间的合伙关系成立。首先，李明新提供的“合作方案意向书”中，约定冯康杰及康某甲、康某乙共同协商后决定从各自的股份中让出共计10%的股份给李明新，但各方在意向书第五条中明确约定，“以上所有条件均以冯康杰在平凉所有工程合同为准”。李明新称安捷公司�工程交由其和冯康杰承包施工，当庭又称“安捷公司承接工程后，李建中以第三人的名义与安捷公司签订了工程承包合同，之后李建中又将工程承包给了冯康杰等，他们之间曾签订过协议。”但李明新在诉讼期间并未向法院提供冯康杰在平凉与他人签订的工程承包合同，故该意向书因所附条件未成就，是一份未发生法律效力的意向书。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。李明新提供的证人张某当庭证实李明新、冯康杰既是合伙关系，又是合作关系；证人糟某某依据“春节前工资都是由李明新发的，是他的钱，而冯康杰负责工程”的事实认为李明新、冯康杰之间系合伙关系，该2份证言中张某的证言前后矛盾，糟某某的证言带有明显的主观臆断性，且二人均未证实李明新、冯康杰之间有口头合伙协议。李明新提供的康某乙、康某甲关于其二人退伙，平凉电厂工程由李明新、冯康杰合伙完成的书面证言，因康某甲、康某乙无正当理由未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，书面证明不能作为认定本案事实的依据。第三，李明新提供的借据不管是从字面还是从文义上理解，均不能证明李明新为合伙工程垫资工程款的事实。第四，李明新提供的录音光盘系视听资料，该视听资料与其提供的其他证据不能形成完整的证据链，而且该视听资料的内容与友信公司提供的第二组证据证实的事实相矛盾，因此，李明新提供的录音光盘亦不能证实李明新、冯康杰之间的合伙关系成立。
诉讼中，李明新主张其与冯康杰合伙承包了平凉电厂330升压站土建工程并提供了安捷公司的内部会议纪要、甘肃火电工程公司的会议纪要、工程进度倒排安排通知、工资表、甘肃火电工程公司给安捷公司的工程施工通知单等证据，但其提供的上述证据与第三人提供的第二组共计23份证据相互印证，恰好证实：甘肃火电工程公司将平凉电厂330升压站土建工程划拨给了安捷公司，安捷公司又将该工程转包给了友信公司，而李明新、冯康杰均是在电厂工地领取相应工资的工作人员。李明新关于其与冯康杰合伙承包了平凉电厂330升压站土建工程的主张，与上述证据证明的事实不符，亦与其在接受西安市灞桥区人民法院工作人员谈话时陈述的事实相矛盾，不予采信。
审计报告不能作为本案的定案依据。本案原重审期间根据李明新的申请，委托甘肃金正会计师事务有限责任公司对李明新单方提供的票据进行了清算。经当庭核实，李明新提交审计的记帐凭证，是平凉电厂二期扩建工程施工期间的部分流水帐票据，会计帐簿是李明新之妻刘玉娟作为会计记载的日常开支流水帐，部分未记帐单据系刘玉娟根据流水帐票据汇总形成的资料，同时，该报告应付帐款中包括友信公司在平凉电厂330升压站土建工程施工期间下欠陕西都市钢结构有限公司的13万余元材料款。而根据现有证据，平凉电厂330升压站土建工程系友信公司承包完成的工程，因此，甘肃金正会计师事务有限责任公司依据李明新单方提供的票据就该工程作出的审计报告，不能作为本案的定案依据。
综上，李明新主张其与冯康杰合伙完成了平凉电厂二期扩建土建工程，证据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，对李明新要求与冯康杰平分合伙工程利润的诉讼请求，不予支持。李明新、冯康杰之间实际系民间借贷关系，且原二审判决生效后执行过程中，李明新已从法院领取执行款100000元，故对李明新要求冯康杰支付工程垫支款83000元的诉讼请求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告李明新要求被告冯康杰支付工程垫支款83000元及要求按审计结论与被告平分合伙工程利润的诉讼请求。二、驳回原告李明新要求第三人平凉友信置业有限责任公司承担连带责任的诉讼请求。鉴定费7000元，由原告李明新承担。案件受理费1875元，由原告李明新承担。
李明新上诉称，一审法院未告知其合议庭组成人员变更，违反法定程序。一审判决认定冯康杰与李明新合伙关系不成立错误。当初冯康杰与康效成、康某甲签订的“合作方案意向书”约定了三人向其借资、出让股份及利润分配，并约定“三人签字即生效，一式一份交李明新保管”，其与三人合伙意思表示一致，且其作为新增的合伙人，入伙事项既有书面协议，又有全体合伙人同意，该意向书目的和内容没有违反法律和社会共同利益，这是其与冯康杰合伙关系成立的一个直接证据，应予确认。后因康效成、康某甲拿不出事先约定的出资退出合伙，其又拿出10万元投入合伙事务中，合伙人实际成为其与冯康杰二人�合伙事务完成后，其要求返还出资、分配盈余应予支持。第三人友信公司并非本案的工程实际施工人，而是工程款的实际控制人，其与冯康杰是工程的实际施工人，一直以借支的方式从友信公司领取工程款，一审法院认定友信公司承包完成工程系认定事实错误，友信公司占有工程款属不当得利，应予返还。请求：1、依法撤销平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第543号民事判决；2、依法判令其与冯康杰平分合伙工程利润；3、依法判令友信公司对债务承担连带清偿责任；4、依法判令冯康杰、友信公司承担本案鉴定费及一、二审诉讼费。
被上诉人冯康杰答辩称：李明新提出与其为合伙关系的上诉理由不成立，因其与李明新不具备法定承揽工程项目的资质；原审法院审理程序合法；李明新要求支付合伙利润的诉求应予驳回；因其与李明新不是合伙，故在原审时不同�对合伙利润进行审计，亦未提交相应审计依据。
被上诉人友信公司口头答辩称：原审法院审判程序合法；现有证据证明电厂工程不是李明新而是友信公司签订的协议；李明新无证据证明合伙关系成立；审计报告不真实，故李明新的诉讼请求应全部驳回。
二审中经李明新申请，康某乙、康某甲出庭作证。
康某乙当庭陈述，签订合作方案意向书后，因自己再无资金，在电厂工程开工后离开平凉；2008年8月20日的书面情况说明是自己的意思表示。
康某甲当庭陈述，签订合作方案意向书后自己向冯康杰投资6.5万元，因再无资金而离开平凉，冯康杰将投资款用于何项工程并不清楚。2008年8月20日的书面情况说明是应李明新的要求写的，是自己的意思表示。
经审查，康某乙、康某甲的证言是经当庭陈述并经各方当事人当庭质询，应予以认定。
本院二审审理查明，康某乙、康某甲未参与电厂工程。本院二审审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，该案的焦点问题为：1、原审是否违反法定程序；2、李明新与冯康杰的合伙关系是否成立；3、涉案工程的实际施工者。
关于原审是否违反法定程序的问题。经审查，平凉市崆峒区人民法院2014年4月10日庭审笔录载明，当庭告知当事人的是变更后的合议庭组成人员，李明新当庭表示对告知的合议庭成员“听清了”，并在审判长询问“对审判人员及书记员是否申请回避”时，李明新回答“不申请回避”，该笔录有李明新的签字、捺印。庭审笔录载明当庭告知的合议庭成员与民事判决书中的合议庭成员一致，故原审未违反法定程序。
关于李明新与冯康杰的合伙关系是否成立的问题。经审查，李明新与冯康杰的合伙关系不成立。一是李明新与冯康杰之间无书面合伙协议，合伙最为关键的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均不明确；二是证人张某、糟某某、康某乙、康某甲当庭作证时，均未证明李明新与冯康杰之间存在口头合伙协议。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，李明新提供的证人证言均未证实其与冯康杰之间有口头合伙协议；三是“合作方案意向书”虽然约定了李明新的投资数额及相应股份比例，但李明新未提供冯康杰签订的工程合同，且康某乙、康某甲未参与涉案工程，无证据证实李明新与冯康杰在涉案工程中对出资数额、盈余分配、债务承担等进行过约定。
关于涉案工程实际施工者的问题。经审查，涉案工程的实际施工者为友信公司。一是友信公司与安捷公司签订的《施工合同协议书》、《补充合同协议书》证明友信公司与安捷公司因电厂工程施工达成协议，友信公司承包、承建电厂工程；安捷公司负责施工现场的技术指导和协调管理工作，并收取一定数额的管理费；二是西安市灞桥区人民法院对李明新的询问笔录、民事判决书、西安市中级人民法院的民事判决书证明，李明新认可友信公司与甘肃省电力投资公司下属的安捷公司签订的平凉电厂施工合同，李建中为友信公司的副总经理，冯祥源为友信公司的总工，糟某某是根据冯康杰、李明新、李建中、冯祥源的安排收取陕西都市钢结构有限公司交付的承揽件，收取承揽件的目的是为了平凉电厂工程，且友信公司依据人民法院的生效判决已履行完毕；三是李明新认可工程款由友信公司与安捷公司结算；四是冯康杰为2007年10月30日的甘肃火电工程平凉眉岘项目部会议纪要（2007）2号工程质量专题会的参会人员之一，冯康杰与友信公司均认可冯康杰为友信公司的聘用人员；五是由李明新填写的施工日志证明，在施工期间，李建中、冯祥源代表友信公司多次到施工现场进行检查、指导；五是友信公司、李明新分别提供的工资表证明，冯康杰、李明新以工作人员的身份在电厂工程中领取报酬。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决适当，李明新的上诉理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1875元，由上诉人李明新承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 爱 勤
审 判 员 �高雁
代理审判员 摆 建 军
二〇一五年四月三日
书 记 员 马 滢