福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第1112号上诉人（原审被告）：福安市海景大酒店有限公司，住所地：福建省福安市下白石镇疏港路。法定代表人：廖良松，负责人。委托代理人：郭海强、杨惠森，福建人文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福安市下白石镇人民政府，住所地：福建省福安市下白石镇。法定代表人：陈世光，镇长。委托代理人：兰细贤，福建平达律师事务所律师。上诉人福安市海景大酒店有限公司（以下简称“海景酒店”）因与被上诉人福安市下白石镇人民政府（以下简称“下白石政府”）合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2015）安民初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年10月14日、11月25日公开开庭进行了审理。上诉人海景酒店的委托代理人郭海强、被上诉人下白石政府的委托代理人兰细贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告下白石政府诉称：位于福安市下白石镇外宅村的外宅塘系原告下白石政府在1979年至1987年间投资围垦的养殖塘，长期以来由原告经营管理收益。2004年10月28日，原告下白石政府与被告海景酒店签订《外宅养殖塘承包协议》，约定被告海景酒店向原告下白石政府承包经营外宅养殖塘、承包期为两年即自2004年11月1日起至2006年11月1日止、承包金165万元、自合同签订时一次性付清。嗣后，双方按约定履行。承包期满前被告海景酒店要求续包，双方于2006年元月22日续签了《外宅养殖塘承包协议》，约定延长承包期1年零2个月即2007年11月1日至2008年12月31日、承包金为63万元。而期间的2006年11月2日至2007年11月1日仍由被告海景酒店实际承包经营外宅养殖塘。在被告海景酒店签订延长承包外宅养殖塘之前，原告下白石政府在被告海景酒店处接待过客人，产生了借贷费用，原告下白石政府认为承包金与接待费相抵消，但直到2013年9月被告诉请接待费诉讼后，原告方才知道被告不予认可承包金与接待费相抵消。为此，请求依法判令被告支付原告外宅养殖塘承包金63万元及该款被占用期间的利息（按同期银行贷款利率计，时间自2008年9月10日起计至承包金支付之日止）。原判认定：海景酒店于2004年4月9日成立，后于2007年11月21日吊销营业执照，经营范围为制售中餐。1985年10月29日，福安县人民政府办公室出具一份便函，记载“下白石镇人民政府：……同意你镇根据外宅福屿等六村党支书村主任九月二十日座谈会纪要的建议，将外宅围垦工程收归镇人民政府投资围垦。……”等内容。2004年10月28日，海景酒店与下白石政府签订一份《外宅养殖塘承包协议》，约定“一、外宅养殖塘四至：东至东岐路外塘堤，西至壹号港，南至大堤脚，北至外宅公路桩外壹拾陆米为界，承包期间界内使用权属乙方（即被告），任何人不得侵犯。二、承包期限：自本协议签订之日即二〇〇六年十一月一日止，承包期限为贰年。三、承包租金两年计合人民币壹百陆拾伍万元，在本合同签订时乙方应一次性向甲方付清承包租金。……”等内容。2006年元月22日，下白石政府与海景酒店签订一份《外宅塘承包补充协议》，约定“1、外宅塘堤由乙方（即被告）负责加高培厚和闸门维修，必须达到验收标准。2、塘堤加高培厚经验收合格、保证安全度汛后，甲方同意延长承包期壹年零贰个月给乙方，延长期的时间为2007年11月1日至2008年12月31日止，延长期的虾塘四至为：东至东岐路下，西至田坪公路下淹水处并包括原阿寿承包虾塘，南至大堤脚，北至外宅公路桩外壹拾陆米。3、乙方在塘堤加高培厚的基础上，再一次性付给甲方人民币陆拾叁万元。……6、本补充协议条款经甲、乙双方签字盖章及承包金到位后生效，具有和《外宅塘养殖对虾承包协议》同等的法律效力。……”等内容。2014年5月27日，宁德市人民政府法制办公室出具一份《关于福安市下白石镇外宅等6个村部分村民反映“外宅塘”权属问题的调查报告》，报告中记载“……自1991年起至今，“外宅塘”均由下白石镇政府对外承包，行使管理权。根据《福建省沿海滩涂围垦办法》第三条规定的‘滩涂围垦实行谁投资、谁收益的原则’，可以认定外宅塘的投资主体系下白石镇政府，海域使用权应归下白石镇政府。……”等内容。下白石政府与海景酒店于2006年元月22日签订一份《外宅塘承包补充协议》，约定下白石政府将外宅养殖塘发包给海景酒店经营、承包期自2007年11月1日至2008年12月31日、承包金63万元。协议签订后，海景酒店实际承包经营了外宅养殖塘。因海景酒店至今仍未支付63万元承包金，双方由此成讼。原判认为：一、关于下白石政府是否具有发包资质的问题。宁德市人民政府法制办公室制作的调查报告中指明根据谁投资谁收益原则，讼争外宅养殖塘的海域使用权应归下白石镇政府，至今该养殖塘海域使用权证尚未颁发，从法律登记要件来看，讼争外宅养殖塘的海域使用权尚处于权属不清状态。因此，实际管理讼争外宅养殖塘的主体享有对外发包权。宁德市人民政府法制办公室制作的调查报告中确认自1991年起至今（报告制作时间为2014年5月27日），“外宅塘”均由下白石政府对外承包，行使管理权。上述时间段覆盖了本案讼争两份协议订立日期，海景酒店庭审中也认可作为承包人与下白石政府签订并履行了第一份承包协议，在没有相反证据的情况下，应认定下白石政府作为实际管理人具有发包资质。二、关于讼争补充协议是否生效并履行及海景酒店是否结欠下白石政府承包金63万元的问题。讼争补充协议签订时，下白石政府享有发包权，海景酒店亦尚未吊销营业执照仍具有订立合同等独立的完全民事行为能力，双方签订的该份补充协议依法成立。庭审中，证人阮胜强对与海景酒店法定代表人廖良松商议转包等事宜、协议承包期间两年（2007年元月至2008年12月）、租金162万元及款项的交付等具体事实作出了详细、充分、合理的陈述，能与其提供的银行转账等证据相对应，在没有相反证据的情况及并无证据证明证人阮胜强证言虚假的情形下，对于证人阮胜强的证言，可以采信。在补充协议订立之后，海景酒店实际经营外宅养殖塘并将其转包给阮胜强，足以证实海景酒店已经实际履行了讼争补充协议。讼争协议为双务合同，下白石政府已经实际履行了协议中约定的发包义务，海景酒店也实际承包了该养殖塘，可见双方均已实际履行了讼争补充协议中各自所负义务，讼争补充协议对原、被告双方均有约束力，协议中虽约定“承包金到位后生效”，但双方以实际履行的行为替代了合同的约定，因此，讼争补充协议合法、生效，应受法律保护。现海景酒店确未履行支付承包金的合同义务，故海景酒店尚欠下白石政府63万元承包金未付。三、关于下白石政府的主张是否已过诉讼时效的问题。讼争补充协议中并未对承包金的支付时间作出约定，下白石政府作为债权人可以要求海景酒店在合理的期限内返还，现下白石政府以诉讼的方式要求被告支付承包金，并未超出诉讼时效。综上所述，原判认为，下白石政府与海景酒店双方签订了讼争补充协议，双方受该协议的约束，海景酒店在实际承包经营了外宅养殖塘后，至今未支付承包金的行为已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。下白石政府作为债权人可以催告海景酒店在合理的期限内返还，同时可以要求海景酒店赔偿自催告后参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息损失。现下白石政府以诉讼的方式要求海景酒店支付承包金，合理合法，应予支持。下白石政府主张海景酒店赔偿自2008年9月10日起按银行同期贷款利率计算的利息，然因具体催告时间无法确定，故应从起诉日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、海景酒店于判决生效之日起五日内向下白石政府支付承包金63万元并赔偿利息损失（自2014年12月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计至还款之日止）；二、驳回下白石政府的其他诉讼请求。案件受理费13200元，由下白石政府负担3981元，海景酒店负担9219元。原审被告海景酒店不服一审判决，向本院提起上诉。请求：判决撤销福安市人民法院（2015）安民初字1109号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人原审该项诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定讼争补充协议已经生效履行并判决上诉人支付承包金63万及利息，属于认定事实不清，证据不足。1被上诉人的原审诉求，在本案之前已经向福安市人民法院提出过，当时起诉依据的也同样是出庭证人阮胜强的证言，（2014）安民初字第1759号一审民事判决书，（2014）宁民终字第1080号二审民事判决书，上述判决书已经认定不予采信阮胜强的证言并驳回被上诉人的诉求，该生效判决所认定的事实证据在没有再审程序推翻之前均具有法律效力。现原审法院对被上诉人相同的诉求，依据仍然是阮胜强的证言，与原生效判决认定的事实相悖，依法不应予以采信。2、证人阮胜强的证言明显虚假，关于承包金的支付未能具体阐述。且现在阮胜强还在继续承包讼争虾塘，被上诉人为发包人，双方之间存在利害关系，该证人证言不能作为证据采信。二、被上诉人不属于法定权利主体，无权向上诉人主张所谓的承包金。1、福安县政府办公室1985年10月的便函作为其权属资质证明，但出具便函的政府办公室并非有资质的主体，且便函是30年前出具的，只能证明历史权属，无法证明现有的权属。2、宁德市政府法制办制作额度调查报告已经明确诉争地点属于海域，对海域的权属应当办理海域使用权，该调查报告也确认，被上诉人未获得海域使用权证，被上诉人认为其有权主张权利的依据不足。三、讼争补充协议签订后根本未履行，如果确有63万的承包金，怎么可能政府长达六年没有向上诉人催讨过，何况事实真相是上诉人根本就没有欠被上诉人承包金。被上诉人下白石政府答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院维持原判。二审诉讼期间，本院依被上诉人下白石政府的申请，向证人阮胜强、钟祥辉调取了证人证言。上诉人海景酒店经质证认为，对该证人证言的真实性、合法性、关联性均存在异议。证人阮胜强对签订合同的时间、款项的支付与一审庭审中陈述不一致，如果确实存在合伙，必须有一份合伙协议，没有合伙协议的话也要有明确的股份比例。证人钟祥辉以合伙股东身份作为证人，但没有相关书面材料印证其的股东身份，支付款项具体数额以及合伙的股份比例。此外，《民事诉讼法》第67、72条规定，证人必须要出庭作证，证人证言也不存在被上诉人代理人无法调取的情形，证据合法性存在问题。经审查，关于合伙承包的事宜，阮胜强陈述“06年10月份向海景公司（酒店）承包的，期间是07-08年2年，承包金不是161万元就是162万元。”“是我们三个（阮胜强、钟祥辉、郑元平）股东凑的，具体出资额多少忘记了，但是在07年元月1日都支付款项”“有签合同，但是后来2年期满后，继续向政府招投标续租，所以前面的合同在搬办公室的时候丢失了”，钟祥辉陈述“承包2年大概租金161万元左右，具体是阮胜强在做，我不太清楚，我是搞养殖技术”“合同肯定是有的。反正是熟人跟熟人一起签订的，但过了这么多年合同也没掉”。关于塘堤的加高培厚问题，阮胜强陈述称“内堤的加高培厚是我们做的，大堤是政府做的”，钟祥辉陈述称“内堤的加高培厚是我们做，大堤是政府在做的”。本院认为，该证人证言系本院两名工作人员依法询问记录，符合证据形式要件。在内容上，二位证人关于承包外宅塘事宜的陈述，基本一致，可以相互印证钟祥辉、阮胜强、郑元平三人共同合伙，于2006年10月向上诉人海景酒店承包案涉外宅塘，承包期间为2年，承包金约为161万元。经审理查明：本院认定的事实与原审认定一致。另查明，二审庭审中下白石政府与海景酒店均确认2006年10月至2007年10月期间，海景酒店将外宅塘转包给阮胜强合伙体经营。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。下白石政府与海景酒店签订的《外宅塘承包补充协议》系双方自愿签订，内容不违反法律法规强制性规定，合同依法成立。该协议第6条虽约定“本补充协议条款经甲、乙双方签字盖章及承包金到位后生效”，但下白石政府提供的证人证言及转账凭证可以证实，协议所约定的2007年11月1日至2008年12月31日的承包期，海景酒店已将外宅塘转包给阮胜强等人，并收取了承包金，阮胜强等人亦在实际经营使用。因此，下白石政府已经履行了该协议约定的发包义务，海景酒店也继续承包了外宅塘并进行转包，合同双方以实际行动默认该协议已生效。现海景酒店未能依照协议约定支付承包金63万元，已属违约，因此下白石政府主张海景酒店支付承包金63万元于法有据，应予支持。海景酒店认为其未在协议约定的期间承包外宅塘，也未继续发包，但未能提供反证，因此，本院对其主张不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。海景酒店的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9219元，由上诉人福安市海景大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 嫔代理审判员  陈潇婷代理审判员  兰子君二〇一五年十二月二日书 记 员  陈 铮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。