安徽省池州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）池刑再终字第00001号
原公诉机关池州市贵池区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王贵元，男，1962年10月13日出生，汉族，池州市贵池区人，初中文化，池州市大浪淘沙饮食娱乐有限公司法定代表人，户籍地池州市贵池区乌沙镇新庄村十二组。住池州市贵池区秋江街道办事处驻驾村。2013年1月21日因涉嫌犯组织卖淫罪被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年2月8日被取保候审。2014年7月25日因涉嫌犯虚开增值税发票罪被逮捕，现羁押于池州市看守所。
辩护人刘毅辉，安徽安贵律师事务所律师。
原审被告人李某，男，1984年9月27日出生。
辩护人章占勒，安徽安贵律师事务所律师。
原审被告人王某，化名徐某，绰号“东哥”，男，1980年5月18日出生。
辩护人唐义旺，安徽安池律师事务所律师。
原审被告人殷泉涌，男，1976年7月12日出生，汉族，安徽省枞阳县人，小学文化，池州市大浪淘沙饮食娱乐有限公司二楼技师部服务员，住安徽省枞阳县枞阳镇蒲洲居委会毕庄组。因犯抢劫罪于2000年11月18日被北京市房山区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金10000元。经减刑后于2008年10月7日刑满释放。2013年1月21日又因涉嫌犯协助组织卖淫罪被池州市公安局贵池分局刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。2013年12月6日因犯协助组织卖淫罪被池州市贵池区人民法院判处有期徒刑三年，现在安徽省九成监狱管理分局服刑。
辩护人杨孝强，安徽九华律师事务所律师。
辩护人汪跃进，安徽九华律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1979年2月23日出生。
辩护人ＸＸＸ，安徽安贵律师事务所律师。
原审被告人吕某，男，1976年1月24日出生。
辩护人陈钱胜，安徽安贵律师事务所律师。
原审被告人光某，女，1967年3月14日出生。
辩护人孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。
辩护人余志勇，安徽安贵律师事务所律师。
池州市贵池区人民检察院指控原审被告人王贵元、李某、王某犯组织卖淫罪，原审被告人殷泉涌、王某某、吕某、光某犯协助组织卖淫罪一案，池州市贵池区人民法院于2013年12月2日作出了（2013）贵刑初字第00220号刑事判决。该判决发生法律效力后，池州市人民检察院于2014年9月1日以池检公一审刑抗（2014）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年9月15日以（2014）池刑抗字第00001号再审决定书指令池州市贵池区人民法院对本案进行再审，该院于2014年11月2日做出（2014）贵刑再初字第00001号刑事判决。王贵元不服一审判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年1月6日不公开开庭审理了本案。池州市人民检察院检察员李彪出庭履行职务，上诉人王贵元及其辩护人刘毅辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
池州市贵池区人民法院经再审查明：原审被告人王贵元向公安机关检举他人盗窃犯罪线索系池州市公安局杏村派出所公安警察耿某提供。此节事实，有原审被告人王贵元供述、证人耿某证言、通话清单等证据予以证实。
池州市贵池区人民法院再审认为：根据《最高人民法院关于处理自首与立功若干问题的意见》的规定，从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。故原审被告人王贵元该行为属虚假立功。对辩护人辩称抗诉机关认为王贵元在他人帮助下获取犯罪线索从而检举的事实为虚假立功的理由不能成立的辩护意见不予采纳。关于辩护人辩称原审被告人王贵元具有自首情节的辩护意见，原审被告人王贵元虽是主动到案，但并未如实供述犯罪事实，故不能认定为自首，该辩护意见不予采纳。
池州市贵池区人民法院再审认为原判对王某、李某、殷泉涌、王某某、吕某、光某的处罚均无不当，应予维持。原判认定原审被告人王贵元具有立功表现，因新的证据证明该立功表现属虚假立功，故原判对原审被告人王贵元减轻处罚不当。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、维持（2013）贵刑初字第00220号刑事判决的第二、三、四、五、六、七、八项，即“二、被告人李某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金200000元。三、被告人王某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金200000元。四、被告人殷泉涌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金60000元。五、被告人王某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金50000元。六、被告人吕某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金50000元。七、被告人光某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金50000元。八、各被告人非法所得，予以追缴。”二、撤销（2013）贵刑初字第00220号刑事判决的第一项，即被告人王贵元犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金200000元。三、原审被告人王贵元犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月2日起至2019年10月13日止。已折抵刑期19天。罚金于判决生效之日缴纳。）
王贵元上诉称：一、上诉人具有自首情节，再审判决未予以认定系认定事实错误和法律适用错误。上诉人在第一次的供述中已经明确表示是知道所经营的浴场涉嫌卖淫嫖娼而主动投案的。第一次讯问时侦查人员称是省公安厅的人，属于虚假告知，该次讯问笔录应予以排除，第二次讯问时仅仅是走过场，并没有问上诉人具体的犯罪情况，该份笔录不能全面反映上诉人的供述内容，在第三次讯问中，上诉人如实全面供述了相关的犯罪事实。再审判决仅认定上诉人系主动投案，未认定上诉人如实供述，系事实认定错误。上诉人主动投案且如实供述了犯罪事实，应认定为自首并依法予以从轻减轻处罚；二、上诉人虽然是从公安警察处得知他人的犯罪线索，但告知上诉人他人犯罪线索的警察并不是直接侦办、监管上诉人的国家工作人员，上诉系自己独立完成报警并抓获犯罪嫌疑人的，故应认定上诉人具有立功表现；三、上诉人家属在案发后根据公安机关的要求退款253万元，但未给上诉人开具财政罚没收据。而且，该被查浴场系上诉人与别人合伙并按五五分成，所以原判将该浴场的经营所得253万元全部认定为上诉人的违法所得系事实认定错误，应予以纠正。综上，上诉人案发后自首并具有立功表现，案发后又积极退赃，经过法律教育，上诉人也完全认识到了自己行为的危害性并决心加以改正，因此请求对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
上诉人王贵元对检察机关在再审中所提交的证据不持异议。辩护人辩称，抗诉机关认为王贵元在他人帮助下获取犯罪线索从而检举的事实为虚假立功的理由不能成立，王贵元具有自首情节且在案发后积极退赃、自愿认罪，确有悔罪表现，应予减轻处罚，并予以缓刑考验。
检察机关认为上诉人王贵元的上诉理由不能成立，其所称自首和立功均无事实依据，应驳回上诉，维持原判。
上诉人及其辩护人再审二审未提交新的证据。
经审理，再审二审查明的事实与再审一审查明事实一致。
本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否具有自首情节；二、上诉人是否具有立功表现；三、原判决对上诉人及原审各被告人非法所得予以追缴是否适当。
关于上诉人提出的自首问题。上诉人在公安机关对其所经营的浴场进行检查并发现违法行为后虽然主动到公安机关投案，但并未在投案后主动供述涉嫌犯罪的具体、全部事实。在2013年1月21日第一次讯问及2013年1月22日第二次讯问供述中，上诉人明知自己经营的大浪淘沙公司涉嫌卖淫嫖娼，但均称其经营的大浪淘沙公司无卖淫嫖娼行为，即使第一次的讯问笔录存在瑕疵，那么上诉人应该在第二次讯问时如实供述犯罪事实，但在第二次讯问时，上诉人称第一次供述的内容属实，而且在第二次供述中仍没有如实、全部供述犯罪事实，因此不能认定上诉人具有自首情节，上诉人该上诉理由不能成立。其辩护人辩称上诉人具有自首情节的辩护意见不能支持。
关于上诉人立功问题。上诉人认为提供犯罪线索的警察不是直接侦办其所涉案件的警察，不是法律规定的负有查办、监管职责的国家工作人员，即使上诉人检举他人盗窃犯罪线索系从公安警察处获取，上诉人根据该警察提供的犯罪线索检举揭发他人犯罪行为仍然符合法律规定的立功条件，应认定上诉人有立功情节。根据《最高人民法院关于处理自首与立功若干问题的意见》的规定，从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。本案中，向上诉人提供他人犯罪线索的耿某系在职公安警察，而预防、制止和侦查违法犯罪活动等均系警察职责。因此，上诉人从公安警察耿某处获取的他人犯罪线索系从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处所获取，上诉人依据该线索检举揭发他人犯罪活动的行为不能认定为立功。其辩护人辩称上诉人检举揭发他人犯罪线索属于立功情节的辩护意见不予采纳。
关于上诉人家属在案发后主动退缴非法所得253万元的问题。大浪淘沙公司系上诉人王贵元独资设立、经营管理，其为该公司法定代表人，案发后其家属积极主动退缴非法所得，该情节已在对王贵元量刑时予以充分考虑。原判决对各被告人非法所得予以追缴并无不当。
综上，上诉人王贵元及原审被告人王某、李某组织多人从事卖淫活动，妨害社会管理秩序，其行为均已构成组织卖淫罪；原审被告人殷泉涌、王某某、吕某、光某明知他人从事组织卖淫活动，仍予以协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。原公诉机关指控罪名成立，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持池州市贵池区人民法院（2014）贵刑再初字第00001号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 桂 群
审判员 方晓君
审判员 杨似友
二〇一五年二月十五日
书记员 侯 娟