文书内容江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终4937号上诉人（原审被告）：沭阳尚东建设投资有限公司，住所地江苏省沭阳县山东商城物业办公室。法定代表人：吕诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴号，江苏名典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京泰强建筑加固工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区兆园69号22幢105室。法定代表人：王云清，该公司总经理。委托诉讼代理人：章伟，江苏德沛律师事务所律师。上诉人沭阳尚东建设投资有限公司（以下简称尚东公司）因与被上诉人南京泰强建筑加固工程有限公司（以下简称泰强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初16022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人尚东公司的上诉请求为：请求撤销原判，依法认定2012年9月25日已付150000元。事实与理由：1.尚东公司于2012年9月25日向泰强公司支付工程款150000元，由泰强公司出具的收条为证，不能因双方对账遗漏该笔款项认定尚东公司未支付上述款项。2015年1月28日双方签订对账单，之所以遗漏上述款项系因该笔款项由尚东公司法定代表人吕诚以现金方式支付，泰强公司出具的收条由吕诚保管，制作对账单时吕诚并未参与。泰强公司一审主张的工程款及利息均不应得到支持，尚东公司的反诉请求应予支持。2.即使上述款项未被认定为已付款，尚东公司也不应承担逾期付款的违约责任。根据合同约定，最后一次尚东公司付款前泰强公司需开具正规工程施工税务发票给尚东公司，根据一审查明的事实，泰强公司并未按约向尚东公司开具发票，付款条件未成就，尚东公司有权拒绝付款且不构成违约。被上诉人泰强公司发表答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。泰强公司向一审法院起诉请求：判决尚东公司给付泰强公司工程款150000元及利息（自2015年1月8日起按年利率6%计算至付清之日止）。尚东公司向一审法院提出反诉请求：1.判决泰强公司返还尚东公司多付的工程款18123.15元；2.判令泰强公司向尚东公司提供金额为809378.85元的工程款发票（税率为7%，税金为56656元）。一审法院查明事实：2012年7月17日，尚东公司（发包方、甲方）与泰强公司（承包方、乙方）签订一份《加固施工承包合同》，约定尚东公司将山东商城B部1-10区工程修复、加固工程发包给泰强公司施工。合同另对工程价款、工期、付款方式等内容作出约定，其中付款方式约定尚东公司应在2012年元月10日前一次性付清；最后一次尚东公司付款前泰强公司需开具正规工程施工税务发票给尚东公司（扣除总价的5%质保金一年内无质量问题无利息付清）。合同签订后，泰强公司按约施工。2013年9月29日，双方再次签订一份《施工承包合同》，约定尚东公司将山东商城A1部6区的商场改造工程发包给泰强公司施工，约定工期为2013年10月1日至2013年10月26日，工程总价为15000元（含税金），付款方式约定除根据进度付款外，在工程竣工验收后（扣除5%质保金一年，无息退款）即付清全部余款；合同另对其他事项进行了约定。2015年1月8日，双方签订一份对账单，对账单显示尚东公司尚欠泰强公司231876.85元工程款未付。截至本次诉讼时，泰强公司尚有金额为809378.85元的工程施工税务发票未提供给尚东公司。一审法院归纳本案的争议焦点为：尚东公司已付工程款数额是多少，具体为：1.2012年9月25日泰强公司出具的150000元收条载明的款项是否在2015年1月8日对账单中遗漏；2.2016年1月20日泰强公司出具的50000元收条载明的款项是否即为之后尚东公司分别支付的13000元、20000元、17000元。2015年1月8日，尚东公司与泰强公司签订一份对账单，对账单明细如下：序号              付款日期              付款银行              汇入银行              付款金额      （元）              备注                  1              2012.07.24              南京银行（电汇）              150000              2              2012.09.28              南京银行（电汇）              50000              3              2012.10.31              建设银行支票              50000              4              2013.01.14              南京银行（电汇）              100000              5              2013.08.28              南京银行（电汇）              50000              6              2013.09.16              南京银行（电汇）              6000              7              2013.09.18              南京银行（电汇）              30000              8              2013.10.22              沭阳昆山银行支票              30000              9              2012.12.11              建设银行支票              50000              11              沭阳农合行支票              50000              建管处年底安排                  12              2014.01.27              沭阳江苏银行支票              82500              13              2014.06.30              现金              50000              吕诚卡转三万、汇个人卡二万                  14              2014.10.12              现金              5000              15              2013.9.29              现金              30000              16              已付款合计（元）              703500              733500                  17              合同金额合计（元）              965378.85              18              应付款（元）              261878.85              231876.85                  19              未开税票金额              809378.85              （注：对账单中加粗斜体部分系手写更改或添加部分：其中序号9原打印日期为“2013”被手写更改为“2012”；序号15原空白，相关内容系手写添加；序号16已付款、序号18应付款备注栏原空白，系将付款金额一栏相应金额划去后手写添加；同时，在序号15到序号18手写部分加盖了泰强公司的印章。）在该对账单之外，2012年9月25日，泰强公司向尚东公司出具收据一张，载明金额为150000元；2016年1月20日，尚东公司向泰强公司出具收据一张，载明金额为50000元。2016年1月22日、2月5日、5月20日，被告各向原告付款13000元（转账）、20000元（转账）、17000元（支票）。自2013年起，泰强公司法定代表人与尚东公司法定代表人就涉案工程款支付事宜产生多次往来短信，其中2015年7月17日部分短信内容为：泰强公司“什么君子协定？欠我的钱白纸黑字都没给，按方案必须签协议，三个月内给钱，否则就免谈！”尚东公司“昨天刚刚和你约定过，双方都同意的，两个会计也在，签协议也可以，但昨天的约定不能变。”“……大家昨天明明定的半年给你15万，你放心吧我答应你的事情不会变的。”自2016年1月起，泰强公司多次要求尚东公司安排付款，尚东公司也多次在短信中表示进行安排，其中2016年4月12日尚东公司法定代表人回复“王总，实在对不起，我一定慢慢安排。”2016年7月20日泰强公司发去短信“吕总在沭阳吗？上次我写的条子，你安排一下！”尚东公司法定代表人回复“过段时间回去。”2016年8月16日泰强公司发去短信“吕总你说好月头付款给我的，上次写过五万条子给你了，你尽快安排一下，我急等用！”尚东公司当天未回复。2016年8月22日泰强公司发去短信“你答应我付款的怎么安排的？”尚东公司回复“等我回去后。”一审法院认为，泰强公司与尚东公司签订的《加固施工承包合同》、《施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依据合同约定行使权利、履行义务。泰强公司依约完成工程后，尚东公司应依约支付工程款；同时，泰强公司也应依约向尚东公司提供相应金额的工程施工发票。就双方争议的尚东公司已付工程款数额问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”以及第九十一条第一款第（二）项的规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，据此，本案的举证责任应分两个阶段进行分配，即2015年1月8日对账单签署前和签署后。对账单系双方经过审慎核对账目后对双方债权债务关系最终的、共同的确认，对双方而言都具有较高的效力，因此，尚东公司对对账单提出异议，主张在对账单签署之前尚有150000元已付款因遗漏未纳入对账单，应由尚东公司承担相应的举证责任；而泰强公司对尚东公司在对账单签署之后的付款行为有异议，应由泰强公司承担相应的举证责任。一、针对2012年9月25日的150000元是否在对账单中遗漏这一问题，由尚东公司承担举证责任，因尚东公司所举证据不能推翻对账单，故应由尚东公司承担举证不能的后果。具体理由如下：1.2015年1月8日的对账单，其中序号9日期的年份错误被核对出并手写修改；序号15系泰强公司制作对账单时遗漏的现金方式支付的一笔工程款，被核对出后并手写添加，相应地已付款、应付款合计部分均在原打印数额基础上进行了手写修改，可以看出该对账单系双方经过审慎核对后共同确认的，应对双方具有效力。尚东公司称在对账时，因2012年9月25日的150000元收据由其法定代表人吕诚个人保管从而导致遗漏，难以令人信服。2.2013年9月29日的一笔30000元现金支付，相对于150000元而言，数额较小却被核对出遗漏，而150000元系尚东公司已付工程款中单次数额最大的一笔（其中2012年7月24日也为150000元，其余均低于150000元），将遗漏的已付款数额较小的核对出而将数额较大的未核对出，不符合常理。3.尚东公司称该笔150000元系现金交付，与其一贯做法不一致，在对账单载明的共14笔（序号至15，遗漏序号10）付款中，在2013年9月29日之前（即第二份合同之前）的所有付款均是通过银行转账或是支票支付，包括数额只有6000元的一笔也是通过银行转账支付，而对高达150000元的款项却是通过现金交付，与其一贯做法不一致，尚东公司未能作出合理解释。4.尚东公司解释称该150000元收条系由其法定代表人吕诚个人保管导致对账时遗漏，但在吕诚与泰强公司法定代表人的往来短信中，2015年7月17日吕诚仍表示“双方会计都在场”、“半年给15万”，吕诚作为尚东公司的法定代表人，如果150000元确系其个人现金支付且收据由其保管，其不应当对如此较大数额的付款遗忘且直到泰强公司起诉后才找到收据；而无论该笔款项系尚东公司法定代表人个人支付还是公司支付，都应视为是尚东公司的公司行为，尚东公司作为依法成立的正规公司，应当有完备的财务制度，即该笔款项如确已支付的话，应当在财务账册中有所记录、反映，在双方对账时也应当被纳入已付款中。现尚东公司仅以其法定代表人个人遗忘来抗辩理由不能成立，且也与尚东公司法定代表人嗣后与泰强公司法定代表人往来短信中自认的欠款数额相矛盾。5.如若尚东公司所言，该150000元系对账时遗漏，那么在2016年2月5日付款20000元时已超付，尚东公司却仍在2016年5月20日付款17000元并在2016年7、8月与泰强公司法定代表人的往来短信中表示安排付款，在已经超付的情况下继续付款且表示仍要安排付款，不符合常理，尚东公司仅以法定代表人遗忘了2012年9月25日的150000元来解释，不能令人信服。二、针对泰强公司出具的2016年1月20日金额为50000元的收据是否即为尚东公司之后的三笔付款（2016年1月22日13000元、2月5日20000元、5月20日17000元）合计50000元的问题，因出具收据行为在双方签署对账单之后，泰强公司对此有异议，应由泰强公司承担相应的举证责任，泰强公司所举证据不足以推翻其出具的收据，故应由泰强公司承担举证不能的后果。具体理由如下：1.泰强公司作为完全民事行为能力人，对出具收据所带来的法律后果应当明知，其在未收到50000元的情况下出具收据，不符合常理；相反地，50000元数额并不大，且根据对账单显示，在2013年9月29日双方签订第二份合同之后（含2013年9月29日），尚东公司有5笔付款，其中3笔为现金交付，因此，尚东公司辩称2016年1月20日收据载明的50000元系现金交付存在较为合理之处。2.虽然泰强公司法定代表人在与尚东公司法定代表人的往来短信中，于2016年7月20日、8月16日分别提到“条子”、“五万条子”，但尚东公司法定代表人在7月20日的短信中并未确认，而对8月16日的短信，尚东公司法定代表人直接未予回复，不能由此推定尚东公司法定代表人默认存在相应的收条且尚未付款；且泰强公司陈述其与尚东公司之间每笔往来均会出具相应的收据，则短信中所言收据是否特指2016年1月20日的收据也难以确定。3.根据泰强公司自己陈述，2016年1月22日13000元、2月5日20000元、5月20日17000元合计50000元系对应2016年1月20日的50000元收据，则在2016年5月20日之后，该份收据对应的款项尚东公司已付清，但泰强公司却主张其在2016年7、8月短信中提到的要求尚东公司安排付款的“条子”仍是该份50000元的收据，自相矛盾，泰强公司也不能对此作出合理解释。综上，对于泰强公司、尚东公司之间的债权债务关系，应以2015年1月8日双方签署的对账单为准，即截至2015年1月8日，尚东公司尚欠泰强公司工程款231876.85元；在该对账单之后，尚东公司分别于2016年1月20日付款50000元、1月22日付款13000元、2月5日付款20000元、5月20日付款17000元，以上合计100000元；故尚东公司尚欠泰强公司工程款131876.85元。因此，一审法院对尚东公司提供的2012年9月25日150000元收据及对应的记账凭证、2012年7月25日150000元收据的证明目的不予采信，对尚东公司提交的2016年1月20日50000元收据及对应的记账凭证、2016年总额合计50000元的转账凭证三张的证明目的予以采信；对泰强公司提供的涉及50000元收据的短信聊天记录截图打印件的证明目的不予采信。根据两份合同的约定，尚东公司均应在2015年1月8日之前付清款（包括质保金部分），现尚东公司未按约付款，构成违约，泰强公司要求尚东公司自2015年1月8日起支付逾期付款利息，有法律依据，但其要求按照年利率6%计算没有法律依据，一审法院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算。同时，根据合同约定，泰强公司应当提供金额为809378.85元工程施工税务发票给尚东公司。泰强公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，一审法院对其该部分诉讼请求予以支持；尚东公司要求泰强公司依据合同约定提供发票的反诉请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持，对尚东公司的其他反诉请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、尚东公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付泰强公司工程款131876.85元及利息（自2015年1月8日起至付清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）；二、泰强公司应于判决发生法律效力之日起十日内向尚东公司提供票面金额为809378.85元的工程施工税务发票；三、驳回泰强公司的其他诉讼请求；四、驳回尚东公司的其他反诉请求。案件受理费3300元，保全费1270元，合计4570元，由泰强公司负担400元，尚东公司负担4170元；反诉案件受理费1270元，由尚东公司负担635元，泰强公司负担635元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。鉴于双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点是：尚东公司主张2012年9月25日向泰强公司支付150000元理由能否成立。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同的履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，尚东公司主张2012年9月25日该公司已向泰强公司支付150000元，并提交泰强公司出具的收条一张予以证明，尚东公司称该款项由该公司法定代表人吕诚以现金方式向泰强公司支付，收条由吕诚个人保管，因双方于2015年1月8日签订对账单时吕诚未在场，故遗漏对该笔款项的结算。泰强公司称其虽出具上述收条，但尚东公司并未向其支付相应款项，且在双方对账后，尚东公司法定代表人在手机短信息中仍然承诺在半年内给付尚东公司150000元。本院认为，尚东公司的主张不能成立，理由如下：1.尚东公司称上述150000元由该公司法定代表人吕诚以现金方式向泰强公司交付，但未提交证据证明该现金来源。无论从当地经济发展状况还是从双方交往过程中的款项支付情况看，150000元均属大额交易，尚东公司未能提交上述款项的现金来源不合常理；2.如上述款项实际支付，尚东公司作为房产开发企业未将该款项及时计入公司账册且未能在双方于2015年1月8日对账时核对清楚不符常理。在该次对账过程中，双方共核对15笔已付款项，核对出的已付款最高金额为150000元，最低金额仅为5000元。3.尚东公司辩称吕诚之所以于2017年7月17日仍然承诺在半年内给付泰强公司150000元是因其不知道公司超付的情况，但其在短信息中也认可2015年7月16日双方协商时两个会计也在，此时吕诚辩称其不知尚东公司付款情况不合常理。综上，在尚东公司未能举证证明现金交付的款项来源且诉前承诺向泰强公司支付150000元的情况下，尚东公司仅凭收条证明其于2012年9月25日向泰强公司给付150000元，本院难以采信。尚东公司另主张，因双方在合同中约定最后一次尚东公司付款前泰强公司需开具正规施工税务发票给尚东公司，现泰强公司并未按约向尚东公司开具发票，故尚东公司付款条件未成就，尚东公司有权拒绝付款且不构成违约。本院认为，支付工程款为尚东公司的主要义务，而开具发票系泰强公司的附随义务，本案中，尚东公司不能以泰强公司未开具发票为由拒绝履行支付工程款的义务。一审判决尚东公司向泰强公司支付工程款，泰强公司向尚东公司开具发票同时履行并无不当，本院依法予以确认。综上所述，上诉人尚东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人沭阳尚东建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一七年三月十五日书记员  冯 邻