上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0115民初55864号
原告：刘天明，男，1960年10月10日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：潘正军，�海陈建华律师事务所律师。
被告：刘伟，女，1986年10月1日出生，汉族，住江苏省邳州市。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：车敏义，上海正地律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩志冰，上海正地律师事务所律师。
原告刘天明诉被告刘伟、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下至判决主文前简称平保公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年7月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年1月4日公开开庭进行了审理。原告刘天明的委托诉讼代理人潘正军、被告平保公司的委托诉讼代理人韩志冰到庭参加诉讼。被告刘伟经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告刘天明向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费人民币44,901.98元(以下币种同)、住院伙食补助费250元(每天20元×12.5天)、残疾赔偿金230,768元(每年57,692元×20年×20%)、误工费18,400元(2,300元/月×8个月)、营养费2,400元(40元/天×60天)、护理费6,420元(住院13天共计1,800元，其余77天按照每日60元计算)、精神损害抚慰金10,000元、交通费500元、鉴定费2,550元、衣物损失费500元、修理费700元、律师费5,000元，其中由被告平保公司在交强险及商业三者险内承担赔偿责任，并且在交强险内优先赔偿精神损害抚慰金，律师费由被告刘伟负担，超出部分以及不属于保险范围的损失，由原告自行负担。2.本案诉讼费由原告负担。事实和理由：2016年5月16日7时33分许，被告刘伟驾驶牌号为沪C2XX**小型轿车行驶至六灶汤店村4组九曲路时，不慎碰撞驾驶机动残疾车的原告，致原告受伤、两车受损。原告受伤后被送至上海市浦东医院治疗。经上海浦东浦江法医学研究所鉴定，原告伤情构成XXX伤残，给予休息期240天、营养期90天、护理期120天。本次事故经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，被告刘伟承担全部责任，原告不负事故责任。被告刘伟驾驶车辆在被告平保公司处投保交强险及商业三者险。各方就赔偿事宜协商未果，故原告诉至法院。
被告刘伟书面辩称，对事故发生的事实和责任认定均无异议。肇事车辆登记所有人为案外人范某某，该车辆实际由被告刘伟使用。肇事车辆在被告平保公司处投保交强险、商业三者险50万元，未投保不计免赔险，事发时在保险期限内。同意由被告刘伟承担保险范围外的赔偿责任。事发后为原告垫付了现金10,000元，要求在本案中一并处理。律师费认可5,000元，但商业险的免赔金额、诉讼费不同意承担。
被告平保公司辩称，对事故发生的事实和责任认定均无异议。肇事车辆在被告平保公司处投保交强险、商业三者险50万元，未投保不计免赔险，事发时在保险期限内。同意由被告平保公司承担保险范围内的赔偿责任，商业险内要求扣除不计免赔率20%。事发后为原告垫付了交强险医疗赔偿限额项下的10,000元，要求在本案中一并处理。
本院经审理认定事实如下：2016年5月16日7时33分许，被告刘伟驾驶牌号为沪C2XX**小型轿车由东向南行驶至本市浦东新区六灶汤店村4组九曲路处，遇原告驾驶机动残疾车由南向北行驶至此，两车相碰，造成原告受伤、车辆损坏的道路交通事故。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，被告刘伟承担全部责任，原告无责任。事发后，原告被送往上海市浦东医院进行住院及门急诊治疗，于2016年5月28日出院，出院诊断为右髌骨骨�、右跟皮肤裂伤、右足踝软组织损伤、高血压病，共产生医疗费44,721.98元(已扣除住院伙食费180元)，原告支付住院期间的陪护费1,800元。原告因交通事故车辆损坏支付车辆修理费700元。
另查明，1.牌号为沪C2XX**车辆所有人登记为案外人范某某，该车在被告平保公司处投保了交强险、商业三者险50万元，未投保不计免赔险，事发时均在保险期间内。根据被告平保公司的机动车辆保险条款第十三条规定，根据驾驶人在事故中所负事故责任比例，事项相应的事故责任免赔率，保险车辆方负全部事故责任的，事故责任免赔率20%。2.2016年11月21日，经上海市公安局浦东分局六灶派出所委托上海浦东浦江法医学研究所对原告伤残等级、三期期限进行鉴定，该所出具鉴定意见为：原告因交通事故致右下肢功能障碍，构成XXX伤残；酌情考虑给予自受伤之日起休息240日、护�120日、营养90日(含后续治疗)。原告为此支付鉴定费2,550元。审理中，被告平保公司对原告的鉴定意见提出异议，认为原告的伤情未构成XXX伤残，申请重新鉴定，且原告病历中显示右下肢比左下肢短缩3厘米，证实其右下肢在事发前就存在残疾，故申请对原告自身残疾造成原告损伤的参与度进行鉴定。后经本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告损伤后的伤残等级、三期期限以及自身伤残对本次损伤的参与度进行法医学重新鉴定，该中心于2017年11月17日出具鉴定意见为：原告右膝部交通伤，后遗右膝关节功能障碍，构成XXX伤残；本次交通事故与其右膝关节功能障碍之间存在因果关系(外伤系主要因素)；伤后休息210-240日、营养45-60日、护理90日(包括置、取内固定术)。被告平保公司为此支付重新鉴定费6,600元。对于重新鉴定意见，被告平保公司认为原告具有自身残疾因素与本次伤残评定具有因果关系，故相关赔偿项目应扣除30%的赔偿责任；而原告认可伤残赔偿系数按照70%计算，但三期赔偿项目不同意在鉴定基础上按照70%计算。3.原告系本市农业家庭户籍，户籍所在新吉村。经上海市公安局六灶派出所出具证明，内容为浦东新区六灶镇新吉村共有人口5640人，其中非农人口3005人。
审理中，原告、被告平保公司对住院伙食补助费250元、交通费200元、衣物损失费200元、车辆修理费700元作为赔偿范围达成一致意见。被告刘伟同意承担律师费5,000元。原告同意自行承担商业三者险免赔部分金额。原告同意对被告刘伟垫付的现金10,000元以及被告平保公司垫付的现金10,000元在本案中一并处理。
以上事实，有原告提交的驾驶证、行驶证、保单、交通事故认定书、出院小结、门诊病史、医药费发票、住院费用清单、定损单、修理费发票及清单、陪护费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、派出所证明、户口簿、被告平保公司提交的保险条款及本案证据交换笔录、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。超过责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任。本起交通事故经交警部门根据当事人的违法行为对事故发生所起的作用与过错程度进行认定，被告刘伟承担全部责任，原告无责任，双方对责任认定均无异议，本院予以确认，并据此确定当事人的赔偿责任。被告刘伟驾驶车辆在被告平保公司处投保了交强险、商业三者险，未投保不计免赔险，事发时均在�险期限内。对原告因本起事故造成的损失，应当首先由被告平保公司在交强险赔偿限额内进行赔偿，不足部分的损失由被告平保公司根据商业三者险的合同约定承担赔偿责任，并扣除免赔率20%。对于商业三者险的免赔部分，原告同意自行负担，于法不悖，自可准许。不属于保险赔偿范围的损失，应由被告刘伟赔偿。被告刘伟和被告平保公司已经垫付的款项应予抵扣。
根据相关法律规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费等，赔偿义务人应当予以赔偿。对于各项赔偿项目，原告与被告平保公司对住院伙食补助费250元、交通费200元、衣物损失费200元、车辆修理费700元作为赔偿范围无异议，原告与被告刘�对于律师费5,000元作为赔偿范围无异议，于法不悖，自可准许。对于双方有争议的项目，本院确认如下：1.医疗费。原告因交通事故受伤，经就医治疗产生费用，属于交通事故产生的合理损失，应予支持。根据原告提交的医疗费单据，医疗费金额为44,721.98元(已扣除住院伙食费)，本院予以确认。被告平保公司关于非医保费用等不属于保险范围的抗辩意见依据不足，不予采纳。2.营养费。经重新鉴定，原告伤后营养45-60日，结合原告伤情本院酌情认可营养期60日，原告主张营养费按照每天40元的计算标准尚属合理，营养费酌定为2,400元。3.护理费。经重新鉴定，原告伤后护理90日，原告住院期间产生陪护费1,800元，有发票为凭，可予确认，剩余天数酌情参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准以每天60元的标准计算，护理费合计酌定为6,420元。4.误工费。误工费根据受�人的误工时间和收入状况确定。经重新鉴定，原告伤后治疗休息210-240日，原告在事发前腿部已有伤情，其行为能力虽逊于一般人，但仍具有一般、简单的劳作能力，被告亦无证据证明其丧失劳动能力，原告主张误工费请求，合法合理，应予支持，现原告未提供误工方面的证据材料，本院酌情参照本市最低工资标准以每月2,300元计算8个月的误工损失，误工费酌定为18,400元。5.残疾赔偿金。根据鉴定意见书，原告的伤势构成XXX伤残。原告系本市农业户籍，农村居民要适用城镇居民标准的，需同时满足事故发生前在城镇连续居住一年以上且在城镇有主要收入来源两个条件。原告虽举证其户籍所在地区的非农人口占比已超过半数，但其未能举证证明在本市城镇地区有主要收入来源，故原告主张适用本市城镇标准计算残疾赔偿金的依据不足，本院不予支持。故残疾赔偿金确认为102,080元。6.精神损害抚慰金。原告因本起事故受伤并导致伤残，精神遭受痛苦，其主张精神损害抚慰金10,000元有事实和法律依据，可予支持，此款应在交强险限额内优先赔付。至于被告平保公司所称原告具有自身残疾因素故相关赔偿项目应扣除30%的赔偿责任一节，因原告本身原有残疾或旧伤，经鉴定对损伤部位的右膝关节功能障碍具有一定因果联系，本次事故所致外伤系主要因素，因此本案属于侵权行为与自身固有伤害结合产生了进一步的损害后果，对被告平保公司要求扣除参与度30%的赔偿意见本院予以支持，其中残疾赔偿金和精神损害抚慰金属于定型化的赔偿项目，应考虑参与度按照70%予以计算，即残疾赔偿金为71,456元、精神损害抚慰金为7,000元，其余项目不予考虑参与度。7.鉴定费。原告主张的鉴定费2,550元，系为交通事故产生的实际损失，且有发�为凭，本院依法确认。鉴定费属于保险人、被保险人为查明保险事故所支付的必要的、合理的费用，应由被告平保公司在商业三者险范围内承担。重新鉴定费6,600元，系在诉讼中产生，本院作诉讼费予以处理。
综上所述，原告可获赔的项目为医疗费44,721.98元、住院伙食补助费250元、营养费2,400元、护理费6,420元、误工费18,400元、残疾赔偿金71,456元、精神损害抚慰金7,000元(交强险内优先赔付)、交通费200元、衣物损失费200元、车辆修理费700元、鉴定费2,550元、律师费5,000元，合计159,297.98元，应由被告平保公司在交强险赔偿限额内赔偿114,376元(已付10,000元，尚需支付104,376元)；余额部分中的39,921.98元扣除免赔率20%后为31,937.58元，由被告平保公司在商业三者险限额内赔偿，免赔金额7,984.40元由原告自行负担；律师费5,000元由被告刘伟赔偿，该款项与被告刘伟已经�付的10,000元相抵扣后，原告应返还被告刘伟5,000元。被告刘伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法视为其放弃了到庭抗辩和质证的权利，由此带来的法律后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告刘天明114,376元(已付10,000元，尚需支付104,376元)；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险赔偿限额内赔偿原告刘天明31,937.58元；
三、被告刘伟应赔偿原告刘天明律师费5,000元，该款项与被告刘伟已垫付的10,000元相抵扣后，原告刘天明于本判决生效之日起十日内返还被告刘伟垫付款5,000元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6,626元，减半收取计3,313元，由原告刘天明负担。重新鉴定费6,600元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 顾江平
二〇一八年一月二十二日
书记员 杨 柳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬�和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路�通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
……
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。