河南省西平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第215号
公诉机关西平县人民检察院。
被告人佟新峰，男，1973年1月20日出生，回族，高中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2014年3月11日被北京市公安局房山分局抓获并羁押，2014年3月15日被西平县公安局刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕。现羁押于西平县看守所。
辩护人单强，河南新义律师事务所律师。
西平县人民检察院以西检公诉刑诉（2014）209号起诉书指控被告人佟新峰犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西平县人民检察院指派检察员王娜出庭支持公诉，被告人佟新峰及其辩护人单强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西平县人民检察院指控：
2013年4月26日，被告人佟新峰以先送货后付款的方式，骗取常某甲的信任，常某甲先后多次给被告人佟新峰送去大方鼎牌复合肥65吨（价值156000元），被告人佟新峰收到第一批30吨复合肥后，直接以60000元的价格低价抵账给刘某甲，后被告人佟新峰又将常某甲给其送的35吨复合肥全部销售，收取部分账款后将销售点关闭逃匿。
就上述指控事实，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人佟新峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为不构成诈骗犯罪，他和被害人之间是正常的经营往来。
辩护人的辩护人意见是，被告人主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实骗取他人财物，不应构成诈骗罪。
经审理查明：
2013年4月以来，被告人佟新峰以先送货后付款的方式，骗取常某甲的信任，常某甲先后多次给被告人佟新峰送去大方鼎牌复合肥65吨（价值156000元）；2013年4月26日上午，佟新峰收到第一批30吨（价值72000元）复合肥后，直接以60000元的价格低价抵账给刘某甲，后佟新峰又将常某甲给其送的35吨复合肥全部销售，收取部分账款后将销售点关闭逃匿。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人佟新峰供述和辩解：2013年4月份，他让常某甲往蔡寨乡肖洼村郭某甲家里送600袋大方鼎复合肥30吨，常某甲给的价格是每袋120元，共计价款72000元；他又让常某甲往西平县焦庄乡毛寨村其经营的化肥店里送700袋大方鼎复合肥，计35吨，每袋120元，价款84000元，两次价款共计156000元。2012年，他和妻子王某甲借郭某甲6万元现金，约定3个月归还，后来没有钱还，郭某甲一直催着要，后来商量给郭某甲送复合肥顶6万元的账，他就让常某甲给郭某甲家送去30吨大方鼎牌复合肥。给郭某甲的价格是每袋130元，扣除郭某甲借给他的6万元，郭某甲还欠他18000元。2013年8月份，他给常某甲写个欠货款的条，到当年种麦后货款结完，他没有按还款时间还钱。在焦庄销售的复合肥收回多少货款记不清了。
被告人在开庭审理中供述，他借郭某甲、刘某甲的6万元，借条上没有书写利息，但口头约定利息月息3分，他按月支付利息，但没有提供证据相佐证；2013年9月份，外出到广州，后到北京打工。因无法偿还常某甲的欠款，所以就没有接听常某甲的电话，2014年2月14日曾与常某甲电话联系。
2、被害人常某甲陈述：2013年3月份的一天，和佟新峰电话商量销售化肥的事情，付款的方法是货到先付50%的货款。2013年4月26日上午，佟新峰给她打电话，让给西平县蔡寨乡肖洼村送去30吨大方鼎复合肥，她让司机赵某甲、赵某丙、赵某乙从她公司仓库装30吨复合肥给肖洼村送去。后来司机赵某甲给她说，将复合肥卸到到村里一回民家中。该批复合肥给佟新峰说的是每吨2400元，30吨，共计72000元，佟新峰说等几天再给货款。之后又分四次将35吨复合肥送到佟新峰在焦庄乡毛寨村委的店里，价款84000元。她给佟新峰送复合肥共计65吨，合计价款156000元，时间过去一个多月，佟新峰也不还款，她开车到焦庄乡毛寨找到佟新峰，佟新峰说暂时没有钱，佟新峰给一个还款计划并出具一个欠条，内容为欠常某甲化肥65吨，1300袋，合计156000元。过了还款计划的时间，佟新峰也没有还款，她多次给佟新峰打电话，开始佟新峰还接电话，并说，暂时没有钱，等等再说，之后，再打电话，佟新峰都不接电话，她开车到焦庄乡毛寨找佟新峰，佟新峰的店已经关门，找不到人。
3、证人王某甲证言：2013年4月，佟新峰在常某甲的农资公司拉走大方鼎复合肥1300袋，拉到毛寨化肥销售点700袋，拉到蔡寨乡肖洼村郭某甲家600袋，后来她知道拉到郭某甲家600袋顶账了；她和佟新峰2012年借郭某甲60000元。他们卖出去的化肥收回款大概有30000元，收上来的复合肥款佟新峰知道，还有多少复合肥款没有收上来她也记不清了。
4、证人王某乙证言：2011年8月至9月期间，他将家里的一层四间门面房租给佟新峰做化肥生意，佟新峰经营的化肥品种很多，其中大方鼎牌复合肥有一部分。佟新峰是2013年7、8月走的，佟新峰走的时候，也没有给他说，至今还欠他房租5000元。
5、证人赵某甲证言：2013年4月26日上午，他和赵某乙、赵某丙按照常某甲的要求，给一个叫佟新峰的人送30吨大方鼎牌复合肥到蔡寨乡肖洼村回民家中。
2013年5月20日，常某甲让他往焦庄乡毛寨村委佟新峰的化肥经销店送5吨大方鼎复合肥。
2013年5月28日，常某甲让他往焦庄乡毛寨村委佟新峰的化肥经销店送10吨大方鼎复合肥。
6、证人赵某乙证言：2013年4月26日上午，三农生产资料公司的常某甲安排他和赵某甲、赵某丙往蔡寨乡肖洼村佟新峰的化肥点送30吨大方鼎复合肥。
2013年4月26日下午，三农生产资料公司的常某甲安排他往焦庄乡毛寨村委佟新峰的化肥点10吨大方鼎复合肥。
2013年5月6日下午，三农生产资料公司的常某甲安排他往焦庄乡毛寨村委佟新峰的化肥点10吨大方鼎复合肥。
7、证人赵某丙证言：2013年4月26日上午，三农生产资料公司的常某甲安排他和赵某甲、赵某乙往蔡寨乡肖洼村佟新峰的化肥点送30吨大方鼎复合肥。
8、证人刘某甲证言：2012年大约夏天的一天，佟新峰和他妻子王某甲说经销化肥资金周转困难，急需借他们现金60000元，佟新峰和王某甲给她写了欠条，说好是3个月归还，到了还款的时候，她就找佟新峰和王某甲讨要欠款多次，佟新峰和王某甲说没钱还；到了2013年4月份的一天，佟新峰给她打电话说，借的60000元还不上了，给她送去600袋，30吨化肥，让她销售，这笔钱就算还了，她就同意了。4月份的一天，佟新峰安排的三辆大卡车的复合肥送到了。佟新峰借她60000元就算用复合肥顶了欠她的钱，佟新峰说每袋100元，共600袋，刚好顶她的60000元的账。
9、证人郭某甲证言：2013年4月左右，佟新峰给他和妻子刘某甲联系，给他送来30吨宏福大方鼎复合肥共600袋，该复合肥顶欠他们的60000元借款，借他们的款当时就结清了，互不相欠。
10、证人吴某甲证言：证实2013年5月23日、25日购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共40袋，该化肥款在购买当时已经付清。
11、证人吴某乙证言：证实2013年6月3日购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共15袋，该化肥款在购买当时已经付清。
12、证人吴某丙证言：证实2013年6月1日购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共22袋，该化肥款在购买当时已经付清。
13、证人王某乙证言：证实2013年5月23日购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共35袋，该化肥款在购买当时已经付清。
14、证人吴某乙证言：证实2013年5月2日购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共38袋，该化肥款在购买当时已经付清。
15、证人吴某丙证言：证实2013年4月29日购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共7袋，该化肥款在购买当时已经付清。
16、证人董某甲言：证实2013年5月28日购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共30袋，该化肥款在购买当时用佟新峰的欠卖麦款4000元顶账。
17、证人王某乙证言：2014年6月10日提供证言，证实2013年5月购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共14袋，该化肥款1820元在2014年5月20日付给王某甲。
18、证人韩某证言：2014年6月9日提供证言，证实2013年6月1日购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共6袋，该化肥款780元在2014年5月20日付给王某甲。
19、证人王某丁证言：2014年6月10日提供证言，证实2013年5月购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共17袋，该化肥款2210元在2014年5月17日付给王某甲。
20、证人王某丁证言：2014年6月10日提供证言，证实2013年6月3日购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共7袋，该化肥款910元在2014年5月3日付给王某甲。
19、证人王某戊言：2014年6月10日提供证言，证实2013年6月3日购买佟新峰宏福大方鼎复合肥共5袋，该化肥款650元在2014年5月10日付给王某甲。
20、常某甲记载的发货单：2013年4月26日至2013年5月28日给佟新峰发货大方鼎复合肥合计65吨。
21、借条：佟新峰、王某甲于2012年8月16日借刘某甲现金60000元，2012年11月16日还清。
22、欠条：2013年7月14日，佟新峰欠常某甲销售宏福化肥65吨，合1300袋，合计156000元，还款计划，第一阶段为8月中期，第二阶段为中上小麦止。
23、驻马店市公安局刑事技术研究所文件检验鉴定意见：证实2012年7月14日的欠条为佟新峰本人书写。
30、王某甲提供的宏福大方鼎复合肥销售清单及销售复合肥情况说明：证实2013年销售40个含量的宏福复合肥，每袋130元，已经销售609袋，收回款27300元（210袋）。2014年5月20日又收回复合肥款178袋，收回款23140元。
31、照片：佟新峰经营的焦庄乡毛寨化肥销售点及销售大方鼎复合肥包装的情况。
32、查获经过、临时羁押证明：2014年3月11日7时，北京市公安局房山分局窦店派出所在房山区窦店镇下坡村进行出租房检查时，在鼎华金属制品有限公司工人宿舍发现在逃人员佟新峰，随将其带回派出所接受审查，2014年3月11日至3月14日将佟新峰临时羁押于北京市房山区看守所。
33、户籍证明：证实被告人的身份。
针对公诉机关的指控和被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据法庭查明的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于辩护人提出侦查机关对常某甲与王某乙的询问存在询问时间及侦查人员重叠，王某乙的陈述不能作为定案的根据。经查，侦查机关于2013年12月7日9时0分至9时50分对常某甲进行询问，询问地点为西平县公安局环城派出所，侦查人员为程合周、常德喜；侦查机关又于2013年12月7日9时11分至46分对王某乙进行询问，询问地点为西平县焦庄乡毛寨村委，侦查人员程合周、常德喜。2014年7月31日，西平县公安局环城派出所对该情况予以说明：被害人常某甲于2013年12月7日8时报案时称被佟新峰诈骗，程合周、常德喜接警后在环城派出所对常某甲进行了询问；于次日二侦查人员对王某乙在焦庄乡毛寨村委进行了询问，即对王某乙的询问时间为2013年12月8日9时11分至46分。同时提供了西平县公安局接出警登记表相佐证。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释第七十七条规定，证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。综上，对上述重叠瑕疵问题，公诉机关已经做出合理的解释，王某乙的陈述可以作为定案的根据。故上述辩护意见本院不予采纳。
2、关于被告人辩解及辩护人提出被告人与常某甲之间是正常的生意往来，没有诈骗的主观故意。经查，被告人佟新峰在西平县焦庄乡毛寨开店经营化肥生意，2013年4月26日上午，被告人以赊账的方式让常某甲送大方鼎复合肥30吨（价值72000元）到西平县蔡寨乡肖洼村刘某甲家，被告人将该批复合肥用于冲抵于2012年8月16日欠刘某甲、郭某甲二人的60000元现金（该款还款期限为三个月）。随后，佟新峰又以赊账的方式让常某甲送复合肥35吨（价值84000元）到西平县焦庄乡毛寨化肥经销店。2013年7月14日，被告人向被害人出具156000元的欠条，并确定了还款时间，但被告人一直未履行还款义务。2013年9月以后，被告人在收取部分复合肥款后关闭化肥经销店，先后外出到广州、北京，并不接听被害人电话，致使被害人不能与被告人取得联系。被害人于2013年12月7日向西平县公安局环城派出所报案，被告人于2014年3月11日被北京市公安局房山分局窦店派出所抓获。故上述辩解理由及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人佟新峰以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，依法判处应予支持。鉴于被告人到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人佟新峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2018年3月10日止，所处罚金限判决生效后三日内缴纳）。
二、责令被告人佟新峰于本判决生效后十五日内退赔被害人常某甲损失156000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张欣广
代理审判员 苑林林
人民陪审员 梁东鹏
二〇一四年八月十八日
书 记 员 张孟芹
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。