重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第00690号
上诉人（原审原告）陈学敏。
委托代理人刘大全，男，190年9月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）重庆寻常故事饮食文化有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一街4号5、、7号，组织机构代码7815780-2。
法定代表人晋媛媛，该公司总经理。
委托代理人王文波，重庆瑞月永华律师事务所律师。
委托代理人李丽山，重庆瑞月永华律师事务所律师。
上诉人陈学敏与被上诉人重庆寻常故事饮食文化有限公司（以下简称寻常故事公司）劳动争议纠纷一案，上诉人寻常故事公司不服（2013）九法民初字第6286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年2月2日至2009年期间，陈学敏多次向寻常故事公司缴纳50元至100元不等的服装押金，累计金额为1000元；其中陈学敏缴纳押金的收据中，部分加盖有“私家菜馆财务专用章”或“寻常故事私家菜馆财务章”。2012年6月20日，寻常故事公司与戴尔（中国）重庆办事处签订商务订餐协议，陈学敏作为寻常故事公司联系人在协议上签字。2012年7月9日至2012年10月8日、2013年5月9日，寻常故事公司通过银行转账的方式每月分别向陈学敏发放了2284元、3425元、2168元、3493.5元、480元的工资。另外，寻常故事公司与重庆市高新技术产业开发区东亨寻常故事中餐馆的工商注册地址同为重庆市九龙坡区科园一街46号5、6、7号。2013年4月18日，陈学敏向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决寻常故事公司支付经济补偿金、加班工资、二倍工资、押金等费用。该委于2013年4月26日出具了《超时未决定受理案件证明书》。
上诉人陈学敏在一审中诉称：其于2005年2月19日进入位于重庆市九龙坡区科园一街46号5、6、7号的寻常故事公司单位上班，工作期间寻常故事公司未给陈学敏缴纳社会保险，也未与陈学敏签订书面劳动合同；同时，寻常故事公司违法向陈学敏收取押金等费用。2013年3月31日，陈学敏基于上述原因从寻常故事公司处辞职。为维护合法权益，陈学敏诉至一审法院，请求判决：1、解除双方事实劳动关系；2、寻常故事公司支付解除劳动关系的经济补偿金22500元（计算时间从2005年2月19日起至2013年3月31日止）；3、寻常故事公司支付工作日延时加班工资59340.92元、法定休息日加班工资112660.8元、法定节假日加班工资35695.08元。
被上诉人寻常故事公司在一审中辩称，陈学敏诉称的工作地址的经营者为东亨寻常故事中餐馆，该馆实为寻常故事公司的加盟店，寻常故事公司与其属各自独立的主体，双方间不存在劳动关系，故寻常故事公司不存在与陈学敏签订劳动合同的问题。要求驳回陈学敏的全部诉讼请求。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，界定寻常故事公司是否应当支付陈学敏经济补偿金及加班工资应以双方存在劳动关系为前提。对于双方是否存在劳动关系的问题，首先，加盖有寻常故事公司单位公章的2012年6月20日商务客户订餐协议中明确载明甲方为寻常故事公司，陈学敏作为甲方联系人在协议上签字，寻常故事公司虽举示了特许经营合同并辩称其加盖公章的行为是基于协助加盟店对外进行营销，但因该经营合同的形成时间及真实性无法确认，且寻常故事公司也另未举示证据加以佐证，故对于寻常故事公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。应当认定寻常故事公司与第三方进行商务订餐合作，同时陈学敏作为寻常故事公司一方联系人处理与第三方的相关工作，因此可以初步认定双方之间存在劳动关系。其次，陈学敏举示的银行客户对账单虽然表明2012年7月9日至2013年5月9日期间为陈学敏代发工资的单位为重庆市高新技术产业开发区东亨寻常故事中餐馆，但鉴于寻常故事公司与重庆市高新技术产业开发区东亨寻常故事中餐馆的工商注册地址同为重庆市九龙坡区科园一街46号5、6、7号，客观上也存在第三方代发劳动者工资的情形，故该证据不足以否定双方具有劳动关系。再者，虽然陈学敏举示的工作服、工作牌上无陈学敏名字，考勤表、服务手册上无寻常故事公司单位签章，证人与本案的处理结果存在利害关系，其所作证言的真实性无法核实，但结合前述陈学敏所举示的商务订餐协议、银行对账单等证据，可以确认陈学敏、寻常故事公司之间存在劳动关系。综上，根据双方当事人举示的证据，一审法院确认陈学敏与寻常故事公司之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的起止时间问题，结合陈学敏所举示的13份收据部分加盖有私家菜馆财务专用章或寻常故事私家菜馆财务章，虽然其中最早一份收据显示的时间显示为2005年2月2日，但陈学敏自认与寻常故事公司建立劳动关系的时间为2005年2月19日，因此应当认定双方劳动关系于2005年2月21日建立；另外，根据银行查询结果虽显示陈学敏最后一次领取寻常故事工资的时间为2013年5月9日，但陈学敏在庭审中表示该工资为延后发放，并自认其实际离职时间为2013年3月31日，故一审法院以2013年3月31日作为双方劳动关系的截止时间。综上，应当确认双方于2005年2月19日至2013年3月31日期间存在劳动关系。关于陈学敏主张解除双方事实劳动关系的诉请，因陈学敏自认其已于2013年3月31日从寻常故事公司处离职，应当确认双方劳动关系于当日已经解除，故陈学敏该项诉请已缺乏事实基础，一审法院不予支持。关于陈学敏主张要求寻常故事公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，用人单位未依法为劳动者购买社会保险的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。因此，因寻常故事公司未给陈学敏购买社会保险，陈学敏自行离职解除双方劳动关系并要求经济补偿金的诉讼请求正当，应予支持。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，首先，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日颁布实施，陈学敏以寻常故事公司未足额支付工资且未为其购买社会保险为由主张2005年2月19日至2007年12月31日期间解除劳动关系经济补偿金的诉请于法无据，不能成立。其次，鉴于寻常故事公司存在未给陈学敏购买社会保险的行为，导致陈学敏离职，依法应当支付陈学敏经济补偿。其中，陈学敏主张经济补偿金的年限应从2008年1月1日起至2013年3月31日止。再者，关于确定陈学敏离职前12个月的月均工资问题，虽然银行对账单中载明有2012年7月至10月、2013年5月陈学敏的工资发放情况，但对于陈学敏其他月份的工资情况并无证据予以证实，因此陈学敏离职前12个月的平均工资未有充分证据予以证明。另鉴于陈学敏庭审中自认其离职前月均工资为2500元，并要求以此作为本案经济补偿金诉请的依据，因该标准未超过当年度的重庆市职工月社平工资，故对陈学敏的该项意见，一审法院予以确认。综上所述，寻常故事公司应当支付陈学敏解除劳动关系经济补偿金13750元（2500元×5.5个月）。关于陈学敏主张要求寻常故事公司支付加班工资的诉请，一审法院认为，一审庭审中陈学敏所举示的考勤表中并无寻常故事公司单位签章确认，其真实性无法核实，鉴于此外陈学敏也未举示其他证据证明寻常故事公司安排陈学敏进行加班及未支付加班工资的事实，故陈学敏的该项诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆寻常故事饮食文化有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈学敏解除劳动关系经济补偿金13750元；二、驳回陈学敏的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。
宣判后，上诉人陈学敏不服一审判决，向本院上诉称：陈学敏自2005年2月19日到寻常故事公司工作，经济补偿金应从2005年起计算。在工作期间，公司经常安排加班，因此应当支付加班工资。故上诉要求依法改判，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人寻常故事公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
本案二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的焦点上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。从一审查明的情况看，首先，加盖有寻常故事公司单位公章的2012年6月20日商务客户订餐协议中明确载明甲方为寻常故事公司，陈学敏作为甲方联系人在协议上签字，应当认定寻常故事公司与第三方进行商务订餐合作，同时陈学敏作为寻常故事公司一方联系人处理与第三方的相关工作，因此可以初步认定双方之间存在劳动关系。另外，陈学敏举示的银行客户对账单虽然表明2012年7月9日至2013年5月9日期间为陈学敏代发工资的单位为重庆市高新技术产业开发区东亨寻常故事中餐馆，但鉴于寻常故事公司与重庆市高新技术产业开发区东亨寻常故事中餐馆的工商注册地址同为重庆市九龙坡区科园一街46号5、6、7号，客观上也存在第三方代发劳动者工资的情形，结合上述证据，可以确认陈学敏、寻常故事公司之间存在劳动关系。
关于上诉人陈学敏主张从2005年起开始计算经济补偿金的上诉请求，由于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日颁布实施，因此陈学敏主张2005年2月19日至2007年12月31日期间解除劳动关系经济补偿金的上诉请求于法无据，不能成立。关于上诉人要求被上诉人支付加班工资的上诉请求，由于上诉人在一审中并未举示证据证明被上诉人安排其进行加班及未支付加班工资的事实，故陈学敏的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
审 判 员 邓方彬
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年三月三日
书 记 员 曾 燕