江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终153号
上诉人(原审原告)：邵育新，男，1973年8月19日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省都昌县。
委托诉讼代理人：但中杰，江西准星律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：徐金松，男，1969年10月11日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省都昌县。
被上诉人(原审被告)：刘小云，女，1970年9月13日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省都昌县，系被上诉人徐金松妻子。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：段芳芳，江西准星律师事务所律师。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：鄢安林，江西准星律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：汪细初，男，1981年1月16日出生，汉族，江西省都昌县人，住江西省都昌县。
委托诉讼代理人：程爵全，江西准星律师事务所律师。
上诉人邵育新因与被上诉人徐金松、被上诉人刘小云、被上诉人汪细初提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2017）赣0428民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邵育新上诉请求：一、撤销原审判决，改判三被上诉人徐金松、刘小云、汪细初承担连带赔偿医药费10万元（待出院后，进行鉴定，再变更诉请，请求对医药费先行判决）或发回都昌县人民法院重审；二、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人汪细初与上诉人邵育新之间是典型雇佣法律关系，其中雇主是被上诉人汪细初，雇员是上诉人邵育新。二、被上诉人汪细初与被上诉人徐金松、刘小云是加工承揽关系，其中承揽人为被上诉人汪细初，定做人为被上诉人徐金松、刘小云。
被上诉人徐金松、刘小云辩称，一、一审认定事实清楚，三方之间关系明确。汪细初从徐金松手中接手承揽事项，但做了一天后，退出工程，给了上诉人，所以徐金松夫妇与邵育新是承揽合同关系。本案承揽事项是整栋房屋拆除，而房屋�2层半，并未超高，故此一审认定三方之间法律关系明确，事实清楚。二、原审适用法律正确，虽然上诉人邵育新等人称其是长期从事拆房工作，生活在农村的徐金松对客观事实虽然清楚，但不明白法律上的意义，仍将房屋交给其承揽，原审判决中已对该选任过错承担相应责任，我方并未对上诉人工作进行任何指示，不存在指示性过错，因为在治疗中我方垫付3万余元医药费，所以一审按该数字确定我方比例为30%，本来我方认为这个数字过高，考虑到已经垫付的实际情况，所以也没有上诉。
被上诉人汪细初辩称，一、汪细初没有雇佣上诉人，上诉人系受邵某、邵旺林的聘请为徐金松、刘小云拆除房屋。如果说有雇主，雇主也是邵某、邵旺林。二、汪细初只是劳务承包的介绍人，从中未获得利益，不应承担责任。
邵育新向一审法院起诉请求：请求判令三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、后续治疗费、抚养费等合计人民币10万元（待出院后，进行鉴定，再变更诉请）；诉讼费用由被告承担。
一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。原被告各方当事人有争议的举证、一审法院调查取证、质证情况如下：
原告提供证据2，原告的委托代理人2017年8月30日对证人邵某的调查笔录，用以证明被告徐金松、被告刘小云将所属房屋承包给被告汪细初，被告汪细初再雇请原告邵育新、邵某、案外人邵旺（望）林、ＸＸ（银）生四�从事劳务，原告邵育新在劳务过程中受伤，被告汪细初应承担雇主责任，被告徐金松、被告刘小云应承担选任责任。证人邵某在原告代理人向其询问时表示：其知道本案中原告邵育新在拆房过程中受伤的经过，当时他并在现场拆房子；2017年4月30日，汪细初找到邵某，说有一栋房子拆，问邵某是否拆，邵某说到现场去看看，然后邵某就和汪细初、邵旺（望）林一起到徐金松家看房屋，到现场后汪细初说工钱就5000元，邵某说5000元划不来，要求按点工计算，汪细初说做点工可以，反正不让我方亏本。2017年5月5日拆屋当时邵育新受伤时是在拆房屋一层楼梯坡口头墙时发生了倒塌，把邵育新压伤了，当时邵育新、邵某、邵旺（望）林、ＸＸ（银）生都在拆房屋，邵育新受伤由房东徐金松、邵某、邵旺（望）林、ＸＸ（银）生共同将邵育新送到医院治疗。以上拆屋四人的工资是找汪细初要，不是找徐金松要。被告徐金松、被告刘小云质证：当时在现场拆屋的是原告邵育新、邵某、邵旺（望）林、ＸＸ（银）生四人。以上调查笔录歪曲了事实，邵某说了谎话。当时议定的全是包工，不是点工，5000元包干，房东（徐金松）什么事都不管，被告徐金松、被告刘小云没有雇请原告邵育新，不存在选任过失。做工报酬是在我处拿，拿给邵某。被告汪细初质证：以上调解笔录属于证人证言的一种，按证据规则，证人应出庭接受质询，否则不应采信。以上证言不具有真实性，被告徐金松也说了，邵某、邵旺（望）林与房东（徐金松）是直接劳务承包关系，与被告汪细初无关。被告汪细初只是将本案事务介绍给邵某、邵旺（望）林，带他们去看拆屋工程，至于原告邵育新怎么参与这个劳务的，被告汪细初不清楚。邵某与本案有直接利害关系，做事的邵育新、邵某、邵旺（望）林、ＸＸ（银）生四人中可能有雇主，也可能这四人是合伙承包关系。邵某等人的工钱是找徐金松要。
一审法院调查取证：因庭审中，被告徐金松、被告刘小云认为原告委托代理人所提供调查笔录的被调查人邵某的陈述属证人证言，作为证人需到庭作证。一审法院考虑邵某是当时主要参与和徐金松、汪细初谈妥本案工程的当事人，且邵某参加本案整个拆屋工程，事故发生时其亦在现场，邵某的证言对本案查明事实较为关键，即在当庭向各方当事人告知后，对邵某进行了调查取证。邵某向一审法院表示：议定本案拆屋工程都是口头约定。其参加了本案拆屋工程，拆屋当时及发生事故时他一直在现场。当时汪细初去其家，说有一栋房屋拆，问其是否拆，邵某就和汪细初一起去现场看所拆的房屋。以前是汪细初在徐金松处承包了拆屋工程，后汪细初觉得力量不够，就找了我，当时我还叫了邵旺（望）林一起去看，邵旺（望）林也参加了拆屋，另外邵育新、ＸＸ（银）生也参加了拆屋，共四人拆。一般我们四人都在一起做，谁联系事，就一起去做，平均分账，也一起拆过好多屋，有好多年。当时汪细初说从母舅（徐金松）处承包过来5000元，他说仍然5000元叫我们四人拆，我不同意，要求按每人每天200元做点工，伙食吃我们自己的，后房东（徐金松）觉得我们吃亏了，提供一顿中饭。第二天我们四人去拆屋了。后我们和汪细初谈，觉得5000元我们四人大概也合到了每人每天200元，我们就同意5000元就做下来。不过我和汪细初谈好，工程完工之后我们只找汪细初要钱，不找徐金松要报酬。拆屋总共拆了5天，拆屋过程只有徐金松偶而到现场。开始谈好第一层楼梯坡不拆，由房东（�金松）用钩机钩，后房东要求我把一楼的楼梯坡也拆掉，因为要拆一层的楼梯坡，所以影响了我拆第二层的计划，如果不需要拆一层的楼梯坡，我们的方法很安全，也不会砸到邵育新了。当时拆屋的期限是有，有十多天。我们没有从事相应劳务的资质，拆屋的工具是我们自己带去的。当时拆屋时都没有佩戴安全保障措施。
对以上一审法院的调查取证，各方当事人质证意见：原告方表示没有意见。被告徐金松、被告刘小云方表示：开始和被告汪细初约定是5000元包干，后来和邵某、邵旺（望）林谈也是约定5000元包干，考虑路程远，被告徐金松就额外提供一顿中饭。也提了安全措施，但他们不要。被告汪细初表示：当时谈的时候是说，他们要做就做，其它的事情我不负责。我只介绍邵某到房东（徐金松）处来做事。
结合庭审过程各方当事人的陈述，一审法院对以上各方的举证、调查取证及质证进行以下分析认证。以上各方当事人争议的主要焦点为：1、本案法律关系如何？2、被告汪细初在本案中是否应负法律责任？
从庭审陈述及法庭询问中可看出，本案做工商谈都是口头约定形式，未有书面约定，且各方对做工商谈过程、参与人数，原告邵育新参与做工过程，各方表述都较一致。原告邵育新表示：是邵某叫他去做事，原告和邵某都是平时一起做事的，被告徐金松把拆房子的工程承包给被告汪细初，被告汪细初一人做不下来，邵某就叫我去拆房子，每天200元，我就去了。被告徐金松表示：本案工程是包工，不是点工，5000元包干，房东（徐金松）除提供一顿中饭外其它什么都不管；我开始将房屋以5000元承包给被告汪细初拆，�告汪细初拆了一天后，感觉一个人没力量拆，汪细初就叫了邵某过来，当着我的面把说把工程给邵某做，至于被告汪细初一天的工资被告汪细初说以后再说；至于原告邵育新是怎么参加该工程的，被告徐金松不清楚，5000元包干；整个做工过程，被告汪细初都不在现场。被告汪细初表示：我没有安排邵某等人做事，本案不存在转承揽关系，我只是中间介绍人，将劳务介绍给邵某、邵旺（望）林，不是转承包；做工时我一天都不在现场；我开始和被告徐金松议定5000元把房子拆下来，5000元包干，我做了一天后，觉得累，我不想做，就告诉被告徐金松，被告徐金松就请我为他找人，我问邵某是否拆屋，邵某、邵旺（望）林就和我一起去了拆屋现场，当时我们三人和房东（徐金松）都在现场，我说我接下拆这栋房子是5000元，你们觉得划算就拆，不划算就算了，他们做完了�是得5000元，他们二人东看西看，觉得200元每天做的出来，就决定做，我说如果你们愿意做，那其它事我一概不负责，我后面也一直没有到现场，我就是开始做了一天，后邵某等4人做工后我就没有参加。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其�劳务活动。区别雇佣关系与承揽关系，其主要标准是看发生法律关系的双方之间的合同标的是提供劳务还是提供一次性劳动成果；双方之间是否有控制、支配和从属关系；是持续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；劳动报酬的支付是定期给付，还是一次性给付；提供的劳动是否含有一定的技术含量；是否由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间。若是前者，则是雇佣关系，若是后者，则为承揽关系。从以上各方的举证、调查取证、质证及本院在法庭询问过程中各方当事人的陈述可看出，本案中，虽然原告邵育新和邵某等四人是以付出一定的劳务为被告徐金松拆屋，但从本案审理中可看出，其一，被告徐金松并非要求原告邵育新等人为其提供劳务，而只是要求原告等四人在一定的时间内将房屋拆好，到时将此劳动成果交与被告徐金松就行，原告邵育新等四人进行劳务只是他们四人完成工作成果的手段。其二，证人邵某表示，被告徐金松只是偶而到做工现场，拆屋的时间够用。原告等四人只要在一定时间内完成拆屋工程，到时按约定交付劳动成果（将房屋拆好），他们的劳动安排较为自由，几乎不受被告徐金松的安排、控制。其三，原告等四人并非要持续性为长期地为被告徐金松提供劳务，而是在本案中一次性为被告徐金松拆除房屋，即完成其工作。其四，虽然原告表示被告徐金松是以工资200元每人每日的形式向其支付报酬，但对此被告徐金松不予认可。证人邵某虽然表示开始商谈时其做工的四人表示以每人每日200元的形式支付报酬，但最后谈妥时还是以“总共5000元包干”的形式支付报酬。从以上可看出，本案中劳动报酬的支付方式是一次性支付。其五，本案中已可认定，原告邵育新、邵某等�人以前长期在一起结伙拆屋，拆除房屋有一定的危险性，相比其它简单的粗体力劳力，其应具有一定的工作经验或技巧，本案中的拆屋工程亦如是。其六，案中已查明，原告邵育新、邵某等四人为被告徐金松拆除房屋，由原告等人自己提供工具。另外，从交易习惯角度，农村一次性劳务需要请人完成，为警示各方在履行约定、从事劳务过程中最大限度地履行安全注意义务，明示各方安全责任，合理规避风险，一般都会以口头或书面形式承包给某人去完成。从本案审理情况看，证人邵某、被告徐金松、被告汪细初的表述都较能印证以上事实。另，证人邵某表示，原告邵育新、邵某、邵旺（望）林、ＸＸ（银）生等四人以前经常在一起做事，谁先联系到了事再叫大家一起去，四人平均分账。综上，本院认定，本案中，原告邵育新、邵某等四人从事拆屋工程，应是四人合伙承揽，原告等四人应是处于承揽人的地位。
至于被告汪细初，其不认可其处于转包劳务者的地位，表示只是因为先接受了承包后又拒绝承包被告徐金松的拆屋工程，所以给被告徐金松介绍邵某等四人承包拆屋工程，拆屋报酬仍是之前说好的5000元，被告汪细初并未从中获利。被告徐金松对此表示认可。证人邵某最后亦表示最后还是谈妥以5000元一次性支付劳动报酬的方式承接下拆屋工程，谈妥后整个拆屋过程中被告汪细初亦未到过拆屋现场。原告虽然坚持认为，被告汪细初在本案中处于转承包者的地位，但其未提出任何证据证明其该主张。从本案整个审理过程看，被告汪细初应是处于为原告邵育新、邵某介绍拆屋工程的地位，他并未参与本案法律关系。
综上，一审法院认为，1、本案法律关系为�告邵育新、邵某等四人作为承揽方承揽了被告徐金松的拆房工程，被告徐金松和原告邵育新、邵某等四人之间为承揽法律关系；2、被告汪细初在本案中不负法律责任。
一审法院认定，被告徐金松、被告刘小云系夫妻关系，二人有一栋三层砖混结构房屋需要拆除，起初该二人将拆屋工程承揽给被告汪细初，议定报酬为5000元。被告汪细初在拆除一天之后，感觉凭自己一人之力难以做完该项工程，向被告徐金松提出不再承揽该工程，被告徐金松即委托被告汪细初再找另外的人拆除该房屋，大约2017年5月5日的5天之前，被告徐金松通过被告汪细初将该房屋拆除工程承揽给案外人邵某、邵旺（望）林。因邵某、邵旺（望）林和原告邵育新、ＸＸ（银）生四人长期在一起从事类似劳务多年，其合作方式式为谁先联系到了业务再邀请另外的人�做，做完事后平均分账。邵某即邀请原告邵育新、ＸＸ（银）生一起拆除涉案房屋，当时各方议定拆除房屋定报酬为5000元，另被告徐金松为拆屋的四人每天提供一顿午饭。拆除过程中，除拆屋的四人，只被告徐金松偶尔到现场。拆屋工程进行到第五天时，2017年5月5日，在被告徐金松的要求之下，原先准备用钩机拆的一层楼梯坡，也要求原告邵育新等四人拆，此时原告邵育新站在一层楼顶拆屋，因操作不当，房屋二层的墙体及梁子倒下，砸伤原告邵育新。从2017年5月5日至2017年6月8日在九江市第一人民医院治疗，共住院35天。从2017年6月9日至2017年8月15日在都昌县中医院治疗，共住院68天。从2017年8月16日至2017年9月15日在九江市第一人民医院治疗，共住院31天。这之后，原告邵育新仍转入都昌县中医院治疗至今。至2017年10月17日，原告当天交住院费4000元时，各方当事人认�原告共交医疗费92000元。其中被告徐金松垫付医疗费32623元。另查明，本案中原告邵育新等拆屋的四人均未有从事相应劳务的资质。在拆屋过程中，原告邵育新等四人均未佩戴安全防护措施。另一审法院认定，从2017年5月5日至2017年11月7日（本院第二次开庭日期止），原告邵育新误工费损失为188天×2016年年度江西省农、林、牧、渔业职工日平均工资102．01元／天=19177．88元，营养费为188天×25元／天（本院酌定）=4700元，住院伙食补助费为188天×50元／天（本院酌定）=9400元，交通费188天×15元／天（本院酌定）=2820元。加医疗费92000元，以上各项合计共128097．88元。一审法院认为：原告邵育新和邵某、邵旺（望）林、ＸＸ（银）生四人合伙从被告徐金松、被告刘小云处承揽拆屋工程，该房屋为三层，原告邵育新等拆屋的四人未有从事相应劳务的从业资质。国务院《建设工程�全生产管理条例》第二十条规定：施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。住房和城乡建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》第三条规定，居民自建两层以上建设工程，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。又及，在原告邵育新等人拆屋过程中，由于被告徐金松指示而改变其拆除计划，该改变亦是导致原告邵育新受伤的原因之一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。从以上案件事实及法律、法规精神可看出，本案承揽法律关系中，作为定作方的被告徐金松存在选任、指示过错，其对承揽方原告邵育新在完成工作过程中造成的自身损害，应承担相应的法律责任。本院酌情考虑被告徐金松的选任、指示过错程度，酌定由被告徐金松承担30％的赔偿责任。被告刘小云和被告徐金松系夫妻关系，本案中被告徐金松应以家庭共同财产承担民事责任，故被告刘小云作为共同被告与被告徐金松共同承担民事责任。�告汪细初未加入本案的承揽法律关系，其不需对原告邵育新的损害承担赔偿责任。原告其它损失如伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费、抚养费等需待原告的伤残程度进行鉴定后才能确定，故暂无法判决，待以上案件事实确定后，原告可另行起诉。故依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，国务院《建设工程安全生产管理条例》第二十条、国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条、住房和城乡建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理若干意见》第三条之规定，判决如下：一、限被告徐金松、刘小云于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告邵育新384**．36元（128097．88×30％），扣减此前被告徐金松已支付原告邵育新的32623元，被告徐金松、被告刘小云还应共同赔付原告邵育新58**．36元；二、驳回原告邵育新其它诉讼请求。案件受理费2300元，由原告邵育新负担1610元，已经本院批准免交；由被告徐金松、刘小云共同负担690元。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，被上诉人徐金松、刘小云提交4张现场照片，是事故发生后2天后拍摄。证明：我方没有指示过错，邵育新是被二楼墙体钢筋刮伤，并非一审所认定是我方指示其拆一楼楼梯坡，在楼梯坡摔伤。被上诉人邵育新质证认为该证据不属于新证据，应在一审提交，受伤位置没有异议，只是表述不同，老百姓认为上了楼梯就是二楼。被上诉人汪细初质证认为我方不知情。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人邵育新与案外人邵某、邵旺（望）林、ＸＸ（银）生四人承揽被上诉人徐金松、刘小云所有的一栋三层砖混结构房屋拆除工作。上诉人邵育新在进行拆除工作中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”，本案中接受劳务的一方徐金松、刘小云未能对提供劳务的邵育新等人的资质进行严格要求和审查，对定做人的选任和指示具有一定过错，故一审认定其承担30%的责任正确。上诉人邵育新上诉提出被上诉人汪细初与其之间是典型�佣法律关系，雇主是被上诉人汪细初，雇员是上诉人邵育新；被上诉人汪细初与被上诉人徐金松、刘小云是加工承揽关系，其中承揽人为被上诉人汪细初，定做人为被上诉人徐金松、刘小云。经查，被上诉人汪细初并未参与上诉人邵育新等人的承揽工作，也未在该承揽工作中获取报酬，上诉人邵育新提出其与汪细初是雇佣合同关系、被上诉人汪细初与被上诉人徐金松、刘小云是加工承揽关系无事实和法律依据，上诉人的上诉理由本院不予采纳。
综上所述，上诉人邵育新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
�审案件受理费2300元，由上诉人邵育新负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈江颖
审判员 周 炜
审判员 熊 涛
二〇一八年三月十五日
书记员 陈沁榕