浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终733号
原公诉机关宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏楚贵，男，1961年10月14日出生于湖北省武汉市，汉族，硕士研究生文化，宁波盛科化工有限公司、宁波农威化工有限公司法定代表人，住宁波市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年8月7日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月1日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕，现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告单位宁波盛科化工有限公司，住所地为浙江省宁波市鄞州区姜山镇郁家村，法定代表人夏楚贵。
诉讼代表人胡庆华，女，1976年11月14日出生，宁波盛科化工有限公司员工。
原审被告单位宁波夏滕生物技术有限公司，住所地为浙江省宁波市鄞州区姜山镇郁家村，法定代表人于萍。
诉讼代表人罗应坤，男，1963年8月5日出生，宁波夏滕生物技术有限公司员工。
诉讼代表人胡良芳，女，1962年6月16日出生，宁波夏滕生物技术有限公司员工。
原审被告单位宁波农威化工有限公司,住所地为浙江省宁波市鄞州区天达巷253号716号，法定代表人夏楚贵。
诉讼代表人陈波银，男，1988年11月3日出生，宁波农威化工有限公司员工。
原审被告单位温州智谷包装有限公司，住所地为浙江省温州市瓯海仙岩街道二工业区1号，法定代表人彭皓。
诉讼代表人刘松涛，男，1976年12月18日出生，温州智谷包装有限公司股东。
诉讼代表人杨仕兵，男，1976年2月21日出生，温州智谷包装有限公司股东。
原审被告人于萍，女，1963年4月30日出生于四川省三台县，汉族，大学本科文化，宁波夏滕生物技术有限公司法定代表人，住宁波市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月1日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年9月5日被取保候审。
原审被告人彭皓，男，1978年7月19日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化，温州智谷包装有限公司法定代表人，住温州市鹿城区。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪于2016年5月12日被取保候审。
宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告单位宁波盛某化工有限公司、宁波夏某生物技术有限公司、宁波农某化工有限公司、原审被告人夏楚贵、于萍犯非法经营罪，原审被告单位宁波盛某化工有限公司、温州智谷包装有限公司、原审被告人夏楚贵、彭皓犯非法制造注册商标标识罪一案，于2017年10月27日作出（2017）浙0212刑初336号刑事判决。原审被告人夏楚贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人夏楚贵，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非法经营
被告人夏楚贵、于萍分别于2005年、2011年、2013年注册成立了宁波盛某化工有限公司（以下简称盛某公司）、宁波夏某生物科技有限公司（以下简称夏某公司）、宁波农某化工有限公司（以下简称农某公司）从事农药、化工、肥料类产品的经营。上述公司系“三块牌子，一套人马”，其中夏某公司主要负责化工产品及制剂的生产和销售，盛某公司、农某公司主要负责农药的外贸销售，被告人夏楚贵任某公司、农某公司法定代表人，主要负责原材料的采购及对外销售，被告人于萍任夏某公司监事，主要负责公司的日常运营及管理。2014年1月至2016年3月，被告单位夏某公司、盛某公司、农某公司在未取得农药登记证的情况下，生产农药或将采购来的农药在宁波市鄞州区姜山镇定桥路3号的厂房进行分装后用于出口销售，经营数额共计220万余元，具体事实如下：
1.2014年1月至2016年3月，被告单位夏某公司、盛某公司、农某公司以提供主要原料的形式要求陕西恒润化工有限公司加工生产200升铁桶装的3%氯虫苯甲酰胺加8%噻虫嗪悬浮液40余吨、200升铁桶装的12%氯虫苯甲酰胺加8%氟虫腈悬浮液600公斤，并在公司车间内分装成小瓶后用于出口销售。其中主要原材料价值106余万元，加工费用32万元，共计价值138万余元。
2.2014年2月至2016年1月，被告单位夏某公司先后向百农思达（北京）农用化学品有限公司及百农思达（山东）农用化学品有限公司进购25公斤纸板桶装噻虫嗪20%+康宽20%颗粒剂共计750公斤，并在公司车间内分包成3克装的小袋用于出口销售，价值共计11万余元。
3.2015年1月至2016年3月，被告单位夏某公司进购了大桶装阿某菌素乳液（外包装AWELL）约12.5吨，并在公司车间内分装成小瓶后用于出口销售，价值共计22万余元。
4.2015年6月至2016年3月，被告夏某公司进购大桶装的精噁唑禾草灵7.5%水乳剂（外包装AVATAR）共计13吨，并在公司车间内分包成小包装后用于出口销售，共计价值26万余元。
5.2016年1月，被告单位夏某公司向利民化工股份有限公司进购甲霜锰锌农药（甲霜灵8%+代森锰锌64%WP可湿性粉剂）1吨，并在公司车间分包成外包装为FUNGUS的70克小袋装准备用于出口销售，共计价值2.4万余元。
6.2016年3月，被告单位夏某公司生产含有复硝酚钠的农药（标识Ferti-King）16余吨，共计价值21万余元。
经鉴定，上述氯虫苯甲酰胺、噻虫嗪、氟虫腈及其组成的混合物、甲霜锰锌、阿某菌素、精噁唑禾草灵7.5%水乳剂、复硝酚钠均为农药。
二、非法制造注册商标标识
2015年12月，被告人夏楚贵作为被告单位盛某公司的法定代表人，未经“syngenta”注册商标所有权人先正达公司许可，委托被告单位智谷公司为其生产印制带有“syngenta”注册商标标识的塑料包装卷膜。被告人彭皓作为被告单位智谷公司的法定代表人，明知“syngenta”系注册商标，在被告单位盛某公司未提供授权的情况下，仍承接业务为被告单位盛某公司非法印制带有“syngenta”注册商标标识的塑料包装卷膜共计500公斤，合计标识个数40余万个，价值约1.8万余元。
“syngenta”注册商标的权利人为瑞士公司SYNGENTAPARTICIPATIONSAG,核定使用的商品包含兽药和卫生用品，消毒剂，灭有害动物制品，杀虫剂，杀真菌剂，除莠剂，NEMATICIDE，RODEN.TICIDE，种籽媒染剂，昆虫生长调节剂，植物防病剂，提高植物和种籽抗虫，寄生虫和野草能力的制剂（截止）。SYNGENTAPARTICIPATIONSAG授权先正达（中国）投资有限公司代理在中国申请或已注册的知识产权受侵害及不正当竞争或受到其他侵害案件。2016年12月30日，先正达（中国）投资有限公司出具谅解书，鉴于被告单位智谷公司和被告人彭皓已就侵犯注册商标专用权行为支付了赔偿款，先正达（中国）投资有限公司对被告单位智谷公司及其法定代表人彭皓的侵权行为表示谅解，希望司法机关从轻、从宽处理。
2016年3月30日，宁波市公安局鄞州分局接到举报称盛某公司存在假冒注册商标进行生产经营行为，次日上午10时许，办案民警赶到盛某公司进行检查，并通知该公司主要负责人于萍。于萍在中午12时赶到公司，后民警将其传唤至姜山派出所进行询问。2016年5月12日15时许，被告人彭皓到宁波市公安局鄞州分局投案自首。2016年7月31日21时许，宁波市公安局鄞州分局民警在柬埔寨当地警方配合下在柬埔寨餐厅门口将被告人夏楚贵抓获，于同年8月7日押解回国。
公安机关依法扣押FUNGUS14235包、Ferti-
king13803瓶，Awell3204瓶，编号为6的液体360瓶，Autonic3桶，电脑主机10台，笔记本电脑1台，Kankun包装物2700个，Actara包装物29430个，Actara包装物104.3kg,包装物4000个，AWELL8500个，硫双威1200个，霉威500个，Aonad8000个，盛威37500个，仓库单、入库单、领料单59本、未成册出库单、入库单19份、员工考勤记录2本，产品购销合同2份，kansai86箱加10桶，killer3箱加15瓶。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告单位宁波盛某化工有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币十五万元，被告单位宁波盛某化工有限公司犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币五万元，决定判处罚金人民币二十万元；二、被告单位宁波夏某生物技术有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二十五万元；三、被告单位宁波农某化工有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币十五万元；四、被告单位温州智谷包装有限公司犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币五万元；五、被告人夏楚贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元，被告人夏楚贵犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十二万元；六、被告人于萍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元；七、被告人彭皓犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
上诉人夏楚贵就非法经营罪的上诉理由和二审辩解提出：1.从农药的相关规定来看，其公司的产品并非我国标准意义上的农药。虽然其公司的产品未办理农药登记证，但由于产品未进入国内市场销售，故不应受我国农药管理规定的限制。2.其公司出口未取得农药登记证备案的农药产品，系合法有效的贸易行为，并非非法经营行为。我国农业部允许农药化工企业在未取得农药登记证的情况下进行产品出口备案登记并发放出口放行证，以方便相关产品通关出口。从行业惯例来看，我国化工行业几乎所有生产、贸易企业均是在未取得农药登记证或者农药生产许可证的情况下进行生产、分装，不应对其追究刑事责任。3.公安机关在讯问过程中存在误导不实成分，其供述不能全部作为本案定罪量刑的依据，且原判认定的涉案农药数量过高。4.原判对三个公司责任认定及其本人身份的认定不明确，未查清分装农药行为究竟系哪一具体公司所为。5.纵观全案，本案系美国杜邦公司蓄意构陷的一起不实案件，宁波市农业局与美国杜邦公司有直接利益关系，不能作为本案主要证据的提供单位和鉴定单位。
上诉人夏楚贵就非法制造注册商标标识罪提出：1.该商标系柬埔寨人员Panha负责订购，是柬埔寨公司直接委托温州智谷制作，与其本人及其经营的公司无关。2.其只是根据柬埔寨客户的指示，做了协助包装并运输相关印制产品的辅助配合工作。3.在实际运用上，该印制产品是试验用样品，并未投入使用。4.柬埔寨公司实际印制的重量只有200公斤，并非原判认定的500公斤。综上，原判事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人夏楚贵犯非法经营罪、非法制造注册商标标识罪、原审被告单位宁波盛某化工有限公司、宁波夏某生物技术有限公司、宁波农某化工有限公司、原审被告人于萍犯非法经营罪、原审被告单位宁波盛某化工有限公司、温州智谷包装有限公司、原审被告人彭皓犯非法制造注册商标标识罪的事实，有证人樊某、王某1、刘某、刘盼、吴某1、毛某、崔某、高翔、叶某、吴某2、梅某、熊某、丁某、赵某看、胡良芳、余某、王某2、戴妃妃、张某、应某、廖某、黄某等人的证言、企业注册情况及公司章程、出库单及归纳清单、考勤登记表、扣押决定书及扣押清单、海关报关清单、搜查笔录、提取经过、鉴定意见、宁波市农业局关于农药成分性质的认定函、房屋租赁合同、证明、商标证书、认证文件、谅解书、称量记录、营业执照、对账单、印刷样品、报案材料、营业执照、授权书、商标注册证、发明专利证书、农药登记证、抓获经过、身份证明等证据证实。上诉人夏楚贵、原审被告人于萍、彭皓亦有相关供述在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由。1.在案证据证实，夏楚贵以盛某公司、夏某公司、农某公司的名义买氯虫苯甲酰胺、噻虫嗪、氟虫腈、甲霜锰锌、阿某菌素、精噁唑禾草灵、复硝酚钠等物质，之后委托其他企业进行加工后进行分装或者自行混装、分装，上述物质经鉴定均符合农药的定义，系农药。夏楚贵及其名下实际控制经营的盛某公司、夏某公司、农某公司等公司在未取得农药生产许可证和营业执照的情况下，进行制剂加工和分装，其行为属于无证生产农药的行为，违反了《农药管理条例》的相关规定，应当认定为非法经营行为。2.夏楚贵及其控制的公司不具备经营农药相关许可资质，且未取得农药进出口登记管理放行通知单的情况下，进行农药出口。因报关单货不符而被海关查扣，其行为违反相关法律法规，不属于合法贸易行为。3.在案证据证实盛某公司、夏某公司、农某公司经营地址同一、实际经营管理人员、公司员工无区分，对外签订合同、支付货款主体亦相互混同，农药生产、分装、出口销售均涉上述三公司，故原判认定上述三个公司均涉非法经营犯罪并无不当。4.关于涉案农药的数量、价值。根据入库账簿、发货单、记账凭证、收据等客观证据，涉案农药的数量、价值远大于原判认定的数量、价值，原判综合全案证据，就低予以认定，已体现最大限度有利于被告人的原则。5.同案犯彭皓的供述证实盛某公司与智谷公司存在印刷业务，并证实系盛某公司委托其公司印制含有“Actara”和“syngenta”的包装卷膜。上述言词证据能得到卷膜袋样品、智谷公司生产单据明细表、对账单的印证，且与上诉人夏楚贵、原审被告人于萍供述一致。6.关于涉案注册商标标识的重量、数量。上诉人夏楚贵明确供述委托智谷公司生产40万个左右、500公斤，该供述与对账单反映的情况相符，且与证人赵某看（被告单位盛某公司员工）记录的包材入库账单、领料单等客观证据反映的情况基本相符。原判认定的重量、数量有相关证据支持。7.上诉人夏楚贵提出该商标系他人直接委托温州智谷公司印制，与在案证据反映的情况不符，且无相关证据支持。8.根据同案犯于萍的供述、领料单、出库单等证据，涉案公司已经将非法制造的注册商标标识用于分装成品并有相关出库记录，故夏楚贵提出印制的商标仅系试验用样品，并未使用的辩解不能成立，且是否实际使用并不影响本罪的犯罪构成。9.关于案发过程。经查，夏楚贵及其经营的公司在自2014年起即无证从事农药生产非法经营活动。后又非法制造注册商标标识并使用，上述犯罪事实清楚。根据相关法律规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关报案或者举报，故美国杜邦公司有权委托第三方向公安机关举报相关犯罪。10.关于宁波市农业局是否有权认定农药的问题。根据农药管理条例规定，农业行政主管部门负责农药监督管理工作。宁波市农业局作为主管农业生产的行政机关，根据对扣押的相关物质样品的检测报告，认定相关涉案物质均属农药并无不当。综上，夏楚贵的相关上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告单位宁波盛某化工有限公司、宁波夏某生物技术有限公司、宁波农某化工有限公司违反国家农药管理法律法规，在未取得农药登记证、农药生产许可证的情况下生产农药，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）夏楚贵、原审被告人于萍作为上述单位直接负责的主管人员、直接责任人员，其行为亦构成非法经营罪。原审被告单位宁波盛某化工有限公司、温州智谷包装有限公司非法制造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。上诉人夏楚贵、原审被告人彭皓分别作为上述两单位直接负责的主管人员，其行为亦构成非法制造注册商标标识罪。上诉人夏楚贵、原审被告单位盛某公司在判决宣告前犯数罪，依法应数罪并罚。盛某公司、夏某公司、农某公司一审庭审中能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。于萍有自首情节，且符合适用缓刑的条件，依法可以减轻处罚并可适用缓刑。案发后原审被告人彭皓能主动投案，并如实供述智谷公司及其本人的犯罪事实，智谷公司、彭皓均系自首，依法可以对智谷公司从轻处罚，对彭皓减轻处罚。彭皓在案发后向注册商标权利人进行了赔偿，并取得谅解，确有悔罪表现，可酌情对智谷公司和彭皓从轻处罚，对彭皓还可适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第二百一十五条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 陈 靖
审判员 王荷春
审判员 潘效国
二〇一七年十二月十二日
书记员 庄志龙