甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第174号
上诉人（原审被告、反诉原告）嘉峪关市金磊矿业有限责任公司，住所地：甘肃省嘉峪关市嘉北工业园区。
法定代表人崔巍，该公司董事长。
委托代理人王胜吉，甘肃明昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃恒胜矿业有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区雁北路2599号。
法定代表人何文恩，该公司董事长。
委托代理人殷三成，甘肃神舟律师事务所律师。
原审第三人李明春。
上诉人嘉峪关市金磊矿业有限责任公司（以下简称金磊公司）为与被上诉人甘肃恒胜矿业有限公司（以下简称恒胜公司）、原审第三人李明春承揽合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2015）酒民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。金磊公司的委托代理人王胜吉，恒胜公司的委托代理人殷三成以及原审第三人李明春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年10月12日，恒胜公司作为甲方与金磊公司签订委托加工协议，协议约定：一、加工内容：1、甲方提供由酒钢集团生产所产生的不锈钢渣（含有镍、铬、铁）、包装物。2、乙方提供手续齐全、工艺设备合理、配备100吨以上计量器具的加工厂及满足甲方货物储存的场地。3、加工所需要的设备和工艺流程由双方协商确定，需要增加设备时由乙方投资自购。二、双方权利和责任：1、甲方权利和责任（1）协助乙方从酒钢堆渣场提货。（2）有权监督乙方生产的整个过程，发现不合理的工艺及产品质量问题及时提出。（3）负责提供由酒钢集团开具的不锈钢提货单给乙方。（4）每月供货量不低于30000吨，以保证乙方加工厂的生产需求。2、乙方权利和责任（1）在酒钢货场提货时须听从甲方安排。（2）日产不锈钢渣数量不低于1600吨或月加工量不低于4万吨，年累计不低于40万吨。（3）按照甲方提出的质量要求加工产品。（4）按照甲方提供的包装物规格装货。（5）负责保管甲方在乙方场地的货物不受损失。被盗或其他因素造成甲方货物的损失，按每吨原渣价格200元赔偿，加工后的产品按照酒钢的收购价外加30％赔偿。（6）乙方要无条件提供五间房屋给甲方管理人员办公和居住。三、质量要求：1、因为甲方提供的原料当中含有多种有价元素，乙方在精选过程中要按要求区分各种不同规格的有价物并区别堆放。每道工序后的产品质量要求待生产正常后再制定双方认可的合格产品的质量标准，并作为本协议的附件。2、磁选后的尾渣回收率不得低于93％，否则跑走0.1％的镍，按照加工后的成品每吨赔偿10元人民币。四、加工费及其付款方式：1、加工费：从酒钢8号门出厂的原渣每吨不含税加工费为50元人民币、从酒钢5号门出厂的原渣每吨不含税加工费为46元人民币。如果为甲方自备车辆运输，每吨加工费下降：8号门8元、5号门5元人民币的运费，乙方派车的运费，甲方应每三天结算一次运费，该费用从每一次的结算款中扣除。2、乙方的选厂所产的一切费用自行承担，与甲方无关。3、每月的10日结清上月的加工费。4、不锈钢渣数量按过磅数量计算，计量凭证须双方签字方可有效。5、加工费以银行汇款方式汇到乙方指定的帐号。五、双方承诺：1、协议签订后甲方预付加工费60万元人民币，结算加工费时分两次扣除。2、乙方收到加工费预付款后30天内各种生产设备必须安装到位，设备调试期20天，尽一切力量满足甲方生产的要求，乙方收到预付款后50天仍然无法正常生产，甲方可以提出终止协议，并退回所有预付款，同时乙方每天按照10000元赔偿甲方的损失。乙方的设备安装调试都能满足甲方生产要求的状态下，在一个月内甲方仍然没有原料（不锈钢渣）可供乙方加工，一个月后甲方每天按照10000元赔偿乙方的损失。3、如果甲方月供不锈钢渣数量低于三万吨，按照差数量每吨3元人民币补偿乙方的损失。4、甲方保证月供原料量不低于4万吨的条件下，乙方的月产量低于4万吨，按照差数量每吨3元人民币补偿甲方的损失。5、乙方在生产和运输过程的一切安全责任事故由乙方自行承担。6、由于乙方因素致使工厂停产超过30天的，乙方须无条件同意甲方货物移送第三方加工生产。同时乙方承担移送货物的费用。7、如果磁选后的尾渣需要压缩成一定规格的块状，加工费另签补充协议确定。8、加工原渣后的无价尾渣由乙方负责处理。9、甲方保证在协议期内不锈钢渣加工量不低于70万吨。协议签订后，恒胜公司向金磊公司法定代表人崔巍通过银行转账及现金支付的形式支付了55万元预付款，并按照协议约定向金磊公司提供生产原料。2013年11月19日至2014年9月14日期间，由李明春签署借据，恒胜公司共支付预付款1138000元；由李明春签字，恒胜公司于2014年1月8日将价值33万元装载机交付给金磊公司，并在收条中注明“车款在不锈钢渣加工费中扣除”。由李明春签字书写收条，注明收到恒胜公司加工费50000元。由李明春出具说明，其于2014年6月20日从金塔县宏运耐磨材料有限公司拉走价值219032元钢球49.78吨，费用由乙方李明春处的加工费用里扣除。以上总金额为1737032元。协议签订后，恒胜公司共向金磊公司提供不锈钢渣原料42338.78吨。截止至2014年9月，金磊公司共加工生产不锈钢渣35338.78吨，2014年12月31日，嘉峪关市中级人民法院查封扣押金磊公司存放的不锈钢渣9384.98吨，原渣头743.21吨，加工小料1004.14吨，中料118.21吨，不锈铁332.88吨，铁精粉907.6吨。
原审法院另查明：李明春与金磊公司于2014年3月1日签订了劳动合同一份，该合同约定金磊公司采用固定期限（2014年3月1日至2016年3月1日止）的方式，安排李明春从事主管工作，由金磊公司加盖公司印章和法定代表人印章，李明春签字。在此之前，李明春已经代表金磊公司从事该公司交付的工作。
原审法院认为：恒胜公司与金磊公司签订的委托加工协议为双方真实意思表示，不违背法律禁止性规定，为有效合同，双方均应依约履行。合同签订后，恒胜公司按约支付了预付款，并向金磊公司提供了不锈钢渣生产原料，并陆续支付加工费用，但从恒胜公司提供的不锈钢渣入库单来看，恒胜公司给金磊公司的供货是陆续形成，并未按照合同所约定的月供量足额供给金磊公司，故恒胜公司在履行合同时违背了约定的义务。截止至嘉峪关市中级人民法院对金磊公司采取诉讼保全措施时，恒胜公司场内仍堆放有大量的原材料未进行生产加工，结合本案其他证据以及案件事实，可以认定金磊公司并未按照合同约定足额加工生产，产量不足以达到合同约定的数量，亦构成违约，应承担相应民事责任。但由于双方对于委托加工协议约定款项较为笼统，对于合同约定不明导致双方均有违约行为，双方当事人均有责任。故对恒胜公司、金磊公司诉请违约的诉讼请求均不予支持。根据实际情况，双方当事人已不能实现合同之目的，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项之规定，合同应予解除。李明春与金磊公司签订有劳动合同，结合其收取恒胜公司预付的加工费、机械设备、生产资料等行为，可以认定李明春系履行金磊公司赋予其的主管工作，其行为是职务行为，由此带来的民事责任应由金磊公司承担，李明春个人不承担民事责任。李明春签名代表金磊公司向恒胜公司出具的借据6张，证明2013年11月19日至2014年9月14日期间，恒胜公司共向金磊公司支付预付款1138000元。金磊公司虽辩解期间李明春是以个人名义收取，但对收到这些款项的事实均予以认可。对金磊公司辩解该款项是李明春借给金磊公司法定代表人的借款，因未举证证实，故对该辩解不予采纳。李明春代表金磊公司向恒胜公司出具的收条一张，证明恒胜公司于2014年1月8日以价值33万元装载机抵扣应付加工费的事实。金磊公司辩解该装载机是恒胜公司购买供金磊公司使用，但双方就此并未形成协议，同时金磊公司亦认可收到了该装载机，故该辩解不予采纳。对于金磊公司拉走价值219032元的钢球49.78吨，金磊公司辩解钢球款没有支付，是李明春朋友的，暂时不要钱，但并不否认收到了这些钢球。该辩解无证据支持，且也与常理相悖，不予采纳。因此，对恒胜公司陆续向金磊公司支付加工费17370032元的事实应予确认。按照金磊公司实际加工生产的不锈钢渣的数量，扣除其生产的不锈钢渣后恒胜公司应支付的加工费，多余部分金磊公司应予退还。关于金磊公司反诉请求判令恒胜公司支付拖欠加工费926000元的反诉请求，恒胜公司按照金磊公司加工的不锈钢渣的数量计算，已经足额超付了加工费，故金磊公司请求支付拖欠加工费没有事实依据。综上所述，恒胜公司的部分诉讼请求于法有据，应予支持，金磊公司的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第九十七条、第一百二十条之规定，判决：（一）解除恒胜公司与金磊公司签订的委托加工协议；（二）金磊公司交付为恒胜公司加工生产的小料1004.14吨，中料118.21吨，不锈铁332.88吨，铁精粉907.6吨；（三）金磊公司返还恒胜公司未加工的原渣9384.98吨，原渣头743.21吨；（四）金磊公司返还恒胜公司多付的加工费416397.81元（1737032-32210.59吨×（46元-5元）］；（五）驳回恒胜公司其他诉讼请求；（六）驳回金磊公司反诉请求；（七）李明春不承担民事责任。案件受理费82089元，由恒胜公司承担24627元，金磊公司承担57462元，反诉费10887元由金磊公司承担。
金磊公司上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误：1、原审认定恒胜公司于2013年11月19日至2014年9月14日期间经李明春签收，共向金磊公司支付预付款1138000元的事实与本案基本事实不符。李明春虽系金磊公司单位职工，与金磊公司签订劳动合同，但合同期限为2014年4月1日到2016年4月1日，原审判决将李明春在2014年3月3日18000元和2013年11月19日55万元的借据以及2014年1月8日李明春出具的33万元的收条，均认为是李明春代理金磊公司的行为，并由金磊公司承担后果，于理于法均无据。金磊公司始终未将签收加工费事项委托于李明春，李明春的职务分工中也始终未有签收加工费事项，李明春签收加工费的行为，系无权代理行为，该无权代理行为事后也未得到金磊公司的追认。李明春的行为也不构成表见代理。表见代理成立的主观要件系相对人不知行为人所为的行为为无权代理行为，相对人须善意无过失，但本案中双方达成的委托加工协议中对加工费的结算及支付方式已做了专门的约定，恒胜公司对加工费支付于李明春的行为不符合合同约定，是完全知情的，因此李明春的行为不构成表见代理。按照《民法通则》第六十六条的相关规定，李明春收款行为未经金磊公司追认，不应由金磊公司承担相应民事责任。2、原审判决认定根据实际情况，双方当事人己不能实现合同之目的，适用《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项的相关规定，判令合同应予以解除，该法律条款适用错误。本案中双方之间形成的委托加工协议系承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，以及根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，双方应对对方为履行合同义务而产生的损失进行赔偿，而原审判决仅判令双方解除合同，并判令金磊公司返还恒胜公司加工原料、加工成品以及支付的加工费，而对金磊公司为履行该加工合同而产生的损失赔偿和主张却未予支持。综上，原审判决认定案件事实及适用法律错误，请求：1、依法撤销原审判决，改判继续履行委托加工协议；2、一、二审案件诉讼费由恒胜公司负担。
恒胜公司未提交书面答辩意见，二审庭审中口头陈述称：1、李明春收取加工费的行为确系职务行为，李明春收取加工费的行为得到了金磊公司法定代表人崔巍的认可，金磊公司提出李明春收钱系个人行为的上诉理由不能成立。在与恒胜公司协商订立合同及履行合同期间，崔巍将生产的所有事宜都交给李明春，由李明春负责组织生产，收取恒胜公司交付的加工原料。恒胜公司支付的每笔款项，都是与崔巍电话沟通后，崔巍让李明春出面办理，恒胜公司在按照崔巍要求付款后，由李明春给恒胜公司出具了手续（条据）。对于恒胜公司给金磊公司购置的装载机及钢球，是因金磊公司自己无力购置设备，要求恒胜公司出资为其购买，李明春也是在收到设备后，按崔巍的意思给恒胜公司书写了收条。在合同履行中，李明春实际负责处理了金磊公司的所有管理事务。据李明春陈述，恒胜公司通过其支付的加工费一部分用于支付了生产所需的水电费及人员工资，大部分转给了金磊公司法定代表人崔巍，崔巍对李明春解释的款项用途也未予否认，崔巍也曾当庭认可收到了李明春转付的现金，只是将收到的加工费解释为向李明春的借款，而李明春否认曾给崔巍出借过现金。如李明春没有经过金磊公司的授权和同意，其不可能给恒胜公司出具收到加工费及设备的证明及收条。另外，恒胜公司交付给金磊公司的原料全部是由李明春负责签收，金磊公司对李明春签收加工原料的事实也完全予以认可，所以李明春当时的身份就是金磊公司指派的负责人，李明春为组织生产而实施的一切行为，都应视为金磊公司的法人行为。因此，原审法院认定恒胜公司给金磊公司支付加工费1737032元符合客观事实。2、由于金磊公司严重违约，丧失了履约的诚意，双方订立的委托加工协议已无法继续履行，原审法院依法判令解除双方订立的委托加工协议符合法律规定。恒胜公司为了保证金磊公司生产加工原料的足量供应，与第三方森博公司签订了150万吨的不锈钢渣购买合同，并先行给供应原料的森博公司支付300万元的合同保证金，向森博公司支付了5万吨共计790万元原料款及拉运5万吨原料的运费40万元。由森博公司按照金磊公司的生产进度负责将原料拉运至金磊公司生产的场地。恒胜公司准备的原料，完全可以满足金磊公司生产进度的需求，但由于金磊公司单方原因，在长达一年的时间里，总共生产钢渣才3万余吨，未达到合同约定一个月的生产量，直到恒胜公司申请诉讼保全，拉运至金磊公司场地的原料钢渣还有10128.19吨没有加工，另有7661.22吨原料钢渣恒胜公司已付清了价款和运费，因金磊公司场地积压堆积原料太多而未能往恒胜公司场地拉运。2014年9月，金磊公司因拖欠工人的工资（金磊公司拖欠工人经嘉峪关劳动仲裁委裁决后，交付嘉峪关市人民法院执行），生产已全面停工，金磊公司向法院起诉并提出诉讼保全，法院裁定将金磊公司加工的产品交由恒胜公司保管，法院在执行保全裁定过程中受到了金磊公司法定代表人崔巍的阻挠，崔巍因此被法院拘留。按照合同约定金磊公司每月生产不少于4万吨的约定，截止2014年9月，金磊公司生产的钢渣数量应该不少于40万吨，但金磊公司实际才生产32210.59吨。恒胜公司认为，交付所加工的产品是金磊公司应当承担的合同义务，金磊公司停止生产并扣留所生产产品，金磊公司已完全丧失了自愿履行合同的诚意。金磊公司以实际的行为拒绝履行合同义务，恒胜公司有权要求解除合同。所以，原审法院判令解除委托加工协议符合法律规定。3、合同解除后，给双方造成的损失应由金磊公司承担。在恒胜公司超付加工费的情况下，金磊公司严重违反合同约定，未按合同约定完成加工量，拒绝向恒胜公司交付加工的产品，造成双方订立的合同无法继续履行，违约责任应由金磊公司承担。请求二审法院查明事实，依法驳回金磊公司的全部上诉请求。
李明春亦未提交书面答辩意见，二审庭审中口头陈述称：55万元的借据是崔巍与何文恩签订合同，由何文恩提供60万元买设备，钱李明春没看到，是直接打到崔巍卡上的，何文恩要求出借据，崔巍让李明春出其就出了；33万元的借据是何文恩给崔巍赊欠的装载机的款，李明春是按照崔巍的指示给何文恩打的收条；18000元的借据是当时只租了一个装载机卸料，不够用，崔巍说要租装载机，何文恩就把朋友的铲车租给崔巍，用了一个月，崔巍就把这个铲车还了，何文恩说租金从加工费中扣。上述三笔钱李明春均未见，没有一笔是经李明春之手的。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。对原判决认定的事实，本院二审予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本院认为，本案二审争议焦点为：1、恒胜公司与金磊公司双方签订的委托加工协议书是否应予解除？2、金磊公司主张因解除合同对其造成的损失应由恒胜公司赔偿的诉请是否成立？3、原判决认定恒胜公司向金磊公司支付加工费1737032元是否正确？
关于恒胜公司与金磊公司签订的委托加工协议是否应予解除的问题。本案中，恒胜公司与金磊公司签订委托加工协议，约定由恒胜公司提供不锈钢渣，金磊公司按恒胜公司的要求进行加工生产，但根据嘉峪关市中级人民法院出具的查封扣押清单显示金磊矿业公司场地内尚存放有还未加工的不锈钢渣，表明金磊公司未能按约定完成不锈钢渣的加工工作，结合金磊公司已加工不锈钢渣的数量及合同实际履行情况，现未能达到双方签订合同的目的，原审判决依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项之规定，解除恒胜公司与金磊公司签订的委托加工协议符合本案客观实际，并且符合法律规定，并无不当。金磊公司要求双方继续履行委托加工协议的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于金磊公司主张因解除合同对其造成的损失应由恒胜公司赔偿的诉请是否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，若因一方解除合同确给对方造成损失的理应进行赔偿。金磊公司据此提出其为履行该委托加工协议先后投入400多万元购入设备，并组织专人进行安装调试的损失均应由恒胜公司赔偿，但未提供相应的证据予以支持，且本案所涉委托加工协议依法解除的主要原因系金磊公司未能按约完成加工工作所致，故金磊公司该项上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。
关于原审判决认定恒胜公司向金磊公司支付加工费1737032元是否正确的问题。恒胜公司为证明自己的主张，提交6张借据、2张收条及说明一份，欲证明其共向金磊公司支付加工费1737032元。金磊公司仅认可收到其中一笔2013年11月19日的550000万元，对其余由李明春签收的加工费认为因其未授权李明春，系李明春个人行为，均不予以认可。本案中对恒胜公司向金磊公司支付加工费数额的确认，解决的关键问题是对李春明行为的认定。从本案现有证据及庭审查明的事实来看，李明春在本案所涉委托加工协议的实际履行过程中，其负责接收恒胜公司提供的不锈钢渣原料、向恒胜公司收取加工费、接收装载机并出具相应条据等工作，同时结合李明春与金磊公司签有劳动合同的事实，可认定李明春在涉案合同的实际履行过程中，其代表金磊公司负责具体工作，其不论是收取加工原料还是收取加工费、接收装载机等行为，均系代表金磊公司所为的职务行为，其行为所产生的后果均应由金磊公司承担。虽李明春与金磊公司签订的劳动合同期限为2014年3月1日至2016年3月1日，但金磊公司认可的、李明春签字的550000万元借据及30张入库单的形成时间均在2014年3月1日前，可进一步证明李明春在涉案合同签订及履行过程中负责恒胜公司加工承揽工作，在此期间李明春的行为均应为代表金磊公司所为的职务行为。金磊公司认为李明春的行为为个人行为，非职务行为的上诉主张不能成立，本院不予支持。恒胜公司所举6张收据，2张收条及说明一份，共计1737032元，对此款项金磊公司虽不认可系李明春代表公司收取，但金磊公司在一审庭审中认可收到了条据所对应的款项及抵扣加工费的装载机及钢球的事实，且抗辩理由明显不能成立，故原审判决据此认定恒胜公司向金磊公司支付加工费1737032元符合客观事实与法律规定，并无不当。因双方对已供不锈钢渣42338.78元均认可，故根据嘉峪关市中级人民法院查封扣押金磊公司存放的未加工的原料10128.19吨，金磊公司实际加工的不锈钢渣的数量为32210.59吨，从恒胜公司实际支付加工费1737032元中扣除恒胜公司应支付的已加工不锈钢渣的加工费，金磊公司应返还恒胜公司加工费416397.81元。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。金磊公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10887元，由嘉峪关市金磊矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林恒春
代理审判员 唐志明
代理审判员 白 莉
二〇一五年十一月十日
书 记 员 王红娟