福建省仙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）仙民初字第5183号
原告林成灵，男，1952年6月26日出生，汉族，农民，住仙游县。
委托代理人康剑晴，男，1959年10月14日出生，汉族，农民，住仙游县，特别代理。
被告黄春芳（风），男，1960年8月24日出生，汉族，农民，住仙游县。
委托代理人黄清国，福建朗天律师事务所律师，特别代理。
原告林成灵与被告黄春芳因合伙协议纠纷一案，本院于2013年9月22日立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月26日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，1995年12月24日，以被告个人名义转承包的濑榜公路4.3Km路段路面沥青工程，原告有参与暗股，口头约定双方各占一股，原告共投资（人民币，下同）910924.63元（包括税收管理费等），其中直接投入资金181173.8元，工程结束后，被告共领取4.3Km路段工程款2246347元，除付还给原告投资款910924.63元外，再减去被告自己的投资款约53万元，盈余工程款805322.2元，原告多次要求被告将盈余的工程款对半分成，但遭到被告拒绝，现原告无奈，只好诉诸法律，请求法院依法责令被告归还给原告工程盈余款，因原告在诉讼时计算差错，只起诉请求被告归还工程盈余款385723.68元，其余的不再增加诉讼请求。
被告辩称，被告承包濑榜公路4.3Km路段路面沥青工程和领取工程款2246347元属实，但那是被告个人单独承包，原告并没有参与暗股，有关法律文书确认原告有投资是错误的；再者，被告作为承包者都不清楚4.3Km路段的成本，原告却如何知道，原告所诉有参与暗股和投资，缺乏事实、证据不足，法院应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，根据已生效的（2011）民终字第号民事判决书的事实认定，1995年10月13日，原告挂靠华东勘察设计研究院第一勘察公司莆田分公司与仙游路桥工程开发公司签订《赖榜公路路面工程施工合同》，约定由原告承包赖榜公路9.5Km路段沥青混凝土路面工程（分成2.7Km、4.3Km和2.5Km三个施工路段）和承担税收费用等。后因资金等问题，1995年12月24日经股东（林成灵、黄春芳、黄明最、林育满）讨论决定，将其中的4.3Km路段工程分包给被告，由原告代表（甲方）与被告（乙方）签订了《工程转让协议书》。全部工程结束后，原、被告及仙游路桥工程开发公司等因建设工程分包合同产生纠纷，原告向本院提起诉讼，请求被告退还多领取的工程款906593.6元。本院于2011年9月26日以（2010）民初字第号民事判决书作出判决，责令被告返还给原告的工程款274331.62元和相应的利息，被告不服提起上诉，莆田市中级人民法院认定被告应退还给原告多付工程款为：原告支付给被告4.3Km路段工程款2558761.43元-原告向路桥公司领取4.3Km路段工程款2246347元-被告在2.7Km路段工程股份余额134174元=178240.43元，并于2011年12月16日以（2011）民终字第号民事判决书作出变更判决，责令被告退还给原告多付的工程款178240.43元和相应的利息，其他的维持原判。在庭审中，原、被告对上述查明的事实，双方均没有异议，本院可予认定；被告对自己出资额无法举证。双方存在的争议：1、原告有否参股被告分包的4.3Km路段工程？2、如果原告有参股，原、被告股份比例和份额是多少？
针对双方争议的问题，本院作如下分析认定：
一、关于原告有否参股被告分包的4.3Km路段工程的问题。原告认为，1995年12月24日，被告虽以个人名义转承包的濑榜公路4.3Km路段路面沥青混凝土工程，但原、被告口头约定：原告参与暗股，双方各占一股，为此原告共投资910924.63元，包括交纳税收管理费、机械使用费和代垫资金等，其中直接投入资金181173.8元，这些事实在（2010）民初字第号民事判决书和（2011）民终字第号民事判决书都有明确的认定，所以原告是被告分包的4.3Km路段工程的合伙人。被告认为，赖榜公路4.3Km路段路面沥青工程是被告独立转包，有承包合同为据，原告没有参与暗股，有关法律文书认定原告有投资4.3Km路段工程是有差错的。本院经审查认为，在（2010）民初字第号民事判决书中的第5页第5、6、7、8、9、10、11点和第10页“本院认为，一”认定：（1）、被告承建的4.3Km路段工程款总额为2246347元；（2）、原告为被告代垫4.3Km路段工程前期工程费用、沥青款、机械费、管理费、税收、石料款合计为819079.63元；在（2011）民终字第号民事判决书中第16页第9行末尾至第19行：“本院审查认为，黄春芳在原审庭审陈述时确认先后收取林成灵投资款91845元，那么其应对该款项用途负有举证责任。……故黄春芳对投资款91845元去向应承担举证不能的法律后果，黄春芳应返还投资款人民币91845元。”第17页第15行至21行：“综上，林成灵已支付给黄春芳4.3Km路段工程的工程款为：工程前期工程费用、沥青款、机械费、管理费等819079.63元＋……＋收取投资款91845元＋……=2558761.43元。”第17页最后一行至第18页第3行：“对黄春芳收取林成灵投资款91845元以1995年12月24日作为时间终点，认定该日之后收取的款项43645元用于4.3Km路段工程开支，缺乏证据，应予纠正为黄春芳无法举证该款用途，应返还林成灵投资款91845元；”为此根据一、二审法院生效法律文书确认的事实，可以认定原告有参股被告承包的4.3Km路段工程；并且原告有代垫4.3Km路段工程前期工程费用、沥青款、机械费、管理费、税收、石料款等计为819079.63元，另外还投资91845元，两项合计为910924.63元。
二、原、被告股份比例和份额是多少的问题。原告认为，其参股被告4.3Km路段工程，双方口头约定各占一股，原告共投入资金819079.63元＋91845元，合计910924.63元；被告投资约53万元，有原、被告通话录音为证（当庭播放录音，可以听清录音是两个人通话，一问一答，提问的人追问：你投资多少？应话的人回答说：投资小五十几万元，原告指认是1996年2月17日下午原、被告电话通话录音，提问的人是原告，应话的人是被告）。被告认为，被告作为承包者都不清楚4.3Km路段的投入成本是多少元，也不知道自己投资多少元，原告所诉不实，录音手段是非法的；录音真实性无法认定，且不能体现4.3路段的事情。本院经审查认为，原告提供的录音材料，无法确认两个人通话的主体身份，录音内容不太清晰，因被告否认，其真实性无法确认，该录音证据不具备证据的三大特征，难以采信；根据《民法通则》、《物权法》对合伙、共有问题的相关规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，视为按份共有；享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定，不能确定出资额的，视为等额享有。在本案中，双方共有财产额可以确定为2246347元，原告的出资额，有生效的判决书为据，可以确定910924.63元。而无法确定被告的出资额，对此，被告对自己的出资额负有举证责任，但被告无法举证，应承担举证不能的法律后果，那么，原告承认被告有投资53万元，可按原告承认的数额认定，由此可以结算出本案工程盈余额为：2246347元-910924.63元-530000元=805422.37元；原、被告等额享有，各可分成402711.18元。
综上所述，本院认为，被告在承包4.3Km路段工程中，原告是其隐形的合伙人。根据法律规定，原、被告合伙投入的财产，由双方统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归双方共有。原、被告共同投资，但双方没有对股份作出明确约定或约定不明确，因双方不具有家庭关系，视为按份共有。原、被告对享有份额有争议，没有约定或约定不明确，对出资额也存在异议，故此，对原、被告享有份额，可认定为等额享有；原告诉求被告应归还工程盈余款385723.68元，未超出应享有的份额，其诉讼请求合法有理，本院予以支持。被告辩驳的理由不足，且与生效的法律文书认定的事实相悖，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条之规定，判决如下：
被告黄春芳应在本判决生效之日起十天内归还给原告林成灵的工程盈余款人民币三十八万五千七百二十三元六角八分。
如果被告黄春芳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币七千零八十六元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 林国概
人民陪审员 卢实平
人民陪审员 陈益平
二〇一四年三月二十日
书 记 员 方瑞昌
一、引用的法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
2、《中华人民共和国物权法》
第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
第一百零四条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。