上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3968号
上诉人（原审被告）：新疆中亚商品交易中心股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区三平镇永新路15号。
法定代表人：耿平，董事长。
委托诉讼代理人：陈锋，上海市恒业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海联阳信息科技有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇沪杭公路3222号6幢483室。
法定代表人：高修敏，总经理。
委托诉讼代理人：张福刚，北京德恒（大连）律师事务所律师。
上诉人新疆中亚商品交易中心股份有限公司（以下简称中亚公司）因与被上诉人上海联阳信息科技有限公司（以下简称联阳公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初8947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，并于同年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人中亚公司的委托诉讼代理人陈锋，被上诉人联阳公司的委托诉讼代理人张福刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中亚公司上诉请求：撤销一审判决，改判中亚公司应向联阳公司赔偿实际损失50万元。事实和理由：1.中亚公司的退货行为系双方协商的结果，中亚公司并非无故退货，不存在违约行为。2.一审法院并未审查联阳公司的转售价格是否合理，联阳公司与北京XX有限公司（以下简称XX公司）存在代理关系，联阳公司并未向中亚公司告知转售货物的接收方及转售价格，此损失超出了中亚公司订立合同时可以预见的范围，中亚公司不应承担不合理的损失。3.涉案《销货合同》约定设备安装、实施、调试等分项总金额为20万元，该20万元并未实际发生，应当从联阳公司的损失中予以扣除。
联阳公司辩称：不同意中亚公司的上诉请求。1.联阳公司与中亚公司并未就退货协商一致，也未变更《销货合同》。2.联阳公司已将转售货物的接收方告知中亚公司，中亚公司应就联阳公司的损失承担赔偿责任。
联阳公司向一审法院起诉请求：1.判令中亚公司支付违约金768,742.20元；2.判令中亚公司支付损害赔偿金1,272,711元。
一审法院认定事实：2016年2月，中亚公司与XX公司签订《业务合作协议》，约定双方共同打造云平台对外提供云计算服务。后XX公司向中亚公司推荐其软件代理商联阳公司，为建造云平台所需服务器设备提供买卖服务。2016年7月20日，联阳公司与中亚公司之间签订了《销货合同》一份（合同编号为SHLY-
GXM-20160714）。合同主要约定，买方为中亚公司，卖方为联阳公司；合同标的为西部冷数据处理中心的分项总金额为2,989,946元，中亚新疆云的分项总金额为1,332,067元，所有设备设计安装、实施，调试等青云原厂服务的分项总金额为200,000元，总金额为4,522,013元；合同签订之日起二十日内全部交付买方，交货方式为送货上门；买方于合同签订之日起十日内用电汇的方式支付总金额15%（678,302元）作为定金，卖方收到定金后备货，全部货物到齐，上架通电之日起二十个工作日内用电汇方式支付余款，即总金额85%（3,843,711元）;采用代办托运方式交货的,自货物运到之日起三日内，买方应对货物的品牌、规格、型号、数量是否符合合同约定检查验收，并提出异议；买方对货物质量及技术标准有疑义的，应在收到货物之日起七日内向卖方提出书面异议；卖方逾期交货的，超过七天未交货的视为卖方严重违约，应向买方支付该批迟延交货的货物价款20%的违约金，并赔偿卖方因此遭受的损失，如果卖方迟延交货的部分超过总价款的60%，买方有权解除合同，卖方应向买方双倍返还定金，并返还已收的货款；买方逾期付款的，每日须按逾期支付款项金额的千分之三的标准向卖方支付违约金，但所支付的违约金不得超过逾期支付款项金额的100%；买方无故拒绝接受符合合同约定货物的（包括买方中途退货），视为买方单方违约，应向卖方支付其拒绝接受部分（或中途退货部分）货款的20%作为违约金，并赔偿卖方因此造成的损失；等等。诉争合同经联阳公司、中亚公司盖章确认。《销货合同》还包含附件，附件一为西部冷数据处理中心（71台型号、配置、单价），合计金额为2,989,946元；附件二为中亚新疆云（30台型号、配置、单价），合计金额为1,332,067元；附件三为青云代理资质；附件四为DELL代理资质。
诉争合同签订后，2016年7月23日至2016年8月4日，联阳公司将约定的101台服务器运送至中亚公司。后中亚公司也向联阳公司支付了定金678,302元。2016年10月，联阳公司就部分服务器设备进行了安装。
一审法院又查明，2016年11月18日，联阳公司的高修敏向中亚公司的何某发送电子邮件一份。邮件的内容为“路由交换我没考虑，虚拟化你们用开源的，所以我没推荐产品，员工及维护的安全考虑的不全面，存储备份之前说应该有，我没推荐产品，其它来说，应该说差不多啦，合同条款是拿之前合同电子版做的，可能不是盖章的那个最终版，但基本就是盖章的最终版”。同时，该份邮件还有个附件，附件为《补充协议》。协议的主要内容为，买方为中亚公司，卖方为联阳公司；因买方业务需要，合同编号SHLY-
GXM-20160714，金额为4,522,013元的合同变更如下；合同标的，原配置变更为新配置，1﹚原配置见附件一，西部冷数据处理中心，中亚新疆云，含设备质保期间代理商服务，项目总金额为4,522,013元；2﹚新配置，见附件2，含设备质保期间代理商服务，项目总金额为2,149,273元；付款方式为，买方于合同签订之日起三日完成支付1,378,302元（含已支付的678,302元，本次需支付的金额为700,000元作为定金，卖方收到定金后备货，全部货物到齐即日用九十天远期支票的方式一次支付余款，即770,971元）;落款日期为2016年11月10日。等等。该份《补充协议》还有附件，附件一为原配置，101台服务器；附件2为新配置，6台服务器、各类软件，合计金额为2,149,273元。2016年11月22日、2016年11月23日，联阳公司再次发送《补充协议》，协议中将合同金额变更为2,×××,×××元。同时回复中亚公司“合同变更，我理解的配置变更，见附件”。附件为新配置，6台服务器、各类软件及单价。2016年11月23日，中亚公司发电子邮件对联阳公司软件报价提出异议。同日，联阳公司回复中亚公司，将软件报价进行了完善。2016年11月24日，联阳公司的高修敏再次向中亚公司的何某发送电子邮件一份。主要内容为，1.回发地址，上海市徐汇区XX路XX号XX大厦XX室；2.服务器回发清单，之前合同101台，因你们业务需要，提出留b类3台、c类3台，余下的95台需要退回，清单见附件；3.建议购买清单，见附件，估计这个你们确定还需时间，所以请把95台服务器先发回。该邮件有两个附件，服务器回发清单和建议购买。服务器回发清单有95台；建议购买中包含各类软件。2016年11月28日，联阳公司通过电邮向中亚公司发送了《委托发货书》。《委托发货书》的主要内容为，联阳公司委托中亚公司将合同编号SHLY-
GXM-20160714，金额为4,522,013元之101台服务器中的95台服务器发往XX公司，具体收货信息及发货清单如下：收货信息，甲方指定地点为北京市朝阳区XX路XX号商业存储中心净土库房，收货单位为XX公司，签收人为陈某，联系电话189XX****XX；发货清单为95台服务器，落款日期为2017年11月10日。
后中亚公司于同日通过电子邮件回复，要求联阳公司将附件中修改后的《委托发货书》盖章确认，并发扫描件回传。修改后的《委托发货书》将原先“101台服务器中的95台服务器”更改为“101台服务器中的86台服务器”，并同时列明86台服务器的名称、型号、数量、配置；将收货信息变更为“北京市朝阳区XX路XX号商业存储中心净土库房，收货单位为联阳公司，签收人为张某，联系电话186XX****XX”。同时添加“注：中亚公司接收货物时，所有货物没有拆封通电验货，返还联阳公司时在箱体没有破损及变形的情况下之后出现的问题，中亚公司不承担责任”，并把落款日期变更为2016年11月29日。后联阳公司盖章予以回传。2016年12月2日，中亚公司将修改后的《补充协议》通过电子邮件发送至联阳公司。修改后的《补充协议》主要内容为，买方为中亚公司，卖方为联阳公司；买、卖双方于2016年7月20日签订销货合同，对原合同内容作出如下变更说明，并由双方共同遵守；1.原合同购买101台服务器变更为15台服务器配置，共计671,450元；落款日期为2017年11月10日。2016年12月7日，联阳公司予以回复，请看一下发的是不是这86台。中亚公司通过电子邮件回复：是的。由于双方未能对《补充协议》及修改后的《补充协议》达成一致意见，遂引发诉讼。
一审法院再查明，2016年11月24日，联阳公司与XX公司之间签订《采购合同》一份。合同主要约定，甲方（买方）为XX公司，乙方（卖方）为联阳公司；甲方向乙方购买产品，见附件一清单，总金额2,850,000元；交货日期为合同生效后一周内，乙方按甲方指定方式及地点向甲方交付订购产品；指定地点为北京市朝阳区XX路XX号商业存储中心净土库房；分期付款，首付款：自本合同生效且甲方收到乙方提供的合格签收单和等额合法发票后，于2016年11月30日前向乙方支付1,425,000元；第二期付款：甲方收到乙方提供的甲方签署的验收合格书和等额发票，于2016年12月31日前，甲方向乙方支付1,425,000元；甲方应当在产品交付后二十五个工作日内按照本合同约定标准对产品进行验收，如有异议甲方有权通过电子邮件、传真、书面等方式向乙方提出；等等。诉争合同经联阳公司、XX公司盖章确认。合同还包含附件一，合计95台服务器；附件二，甲方开票信息。2016年11月29日，XX公司向联阳公司支付货款1,425,000元。
XX公司与联阳公司之间又签订《补充协议》一份。协议主要约定，甲方为XX公司，乙方为联阳公司；甲乙双方签署了《采购合同》，原合同金额为2,850,000元，经双方协商一致，对原合同变更如下，变更后的电脑合计86台；合同总金额由2,850,000元变更为2,571,000元；付款方式变更为首付款：甲方收到乙方提供的合格签收单和等额发票后，向乙方支付1,425,000元，此笔款项乙方已确认到账；尾款支付需满足条件：甲方签署到货且验收合格凭证，乙方通知并确保戴尔已将合同项下服务器维保信息修改为XX公司；乙方应重新向甲方开具2,571,000元的增值税发票，甲方收到新开发票后将之前乙方开具的2,850,000元发票应退回；等等。
一审法院另查明，2016年12月13日，XX公司签收了联阳公司的《货物签收单》。《货物签收单》中记载的发货日期为2016年11月30日，共86台服务器。2017年2月17日，联阳公司向XX公司出具了合计金额为2,571,000元的增值税发票二十五张。2017年2月27日，XX公司向联阳公司支付货款1,146,000元。
一审庭审中，联阳公司陈述，由于中亚公司称建造云平台的项目已经取消，因此希望能将多余的服务器作为退货处理。经双方协商起草了落款日期为2017年11月10日的《补充协议》，以弥补联阳公司的损失。中亚公司对因合作项目取消导致退货，双方曾起草多份《补充协议》等事实当庭予以认可。双方也一致确认有部分服务器由于未达到调试条件，待条件成就时再继续调试。
中亚公司陈述，由于联阳公司推荐的软件与公司经营项目无关，遂双方再次进行协商，联阳公司最终同意退回85台服务器，不要求中亚公司购买软件。修改后的《补充协议》也是经过双方口头磋商的结果。联阳公司对此不予认可。此外，中亚公司陈述6台服务器的价值合计为671,450元，对于多支付的货款6,852元不在本案中进行主张。
一审法院认为，本案争议焦点如下：
1.联阳公司是否与中亚公司协商一致，对诉争合同约定的退货违约责任不予追究？
一审法院认为，首先，诉争《购销合同》中联阳公司的送货义务已经履行完毕，在货物无质量异议的情况下，中亚公司的退货请求应视为无故退货。从双方磋商《补充协议》的内容来看，将原先的101台服务器变更为“6台服务器、各类软件，合计金额为2,149,273元”，应理解为双方拟对原合同予以变更，并对退货损失及违约责任进行协商的意思表示。其次，联阳公司虽向中亚公司出具《委托发货书》，但《委托发货书》是在联阳公司与中亚公司磋商《补充协议》时所形成，且最终根据中亚公司实际退货数量进行修改，故一审法院认为《委托发货书》并非联阳公司放弃追究退货违约责任的承诺，而仅仅是双方对退货数量、退货型号配置、及退货地点的确认，而非对《购销合同》中合同标的数量、金额的变更。最后，从双方磋商《补充协议》，联阳公司多次报价，后中亚公司修改《补充协议》，及双方最终均未盖章确认《补充协议》及修改后的《补充协议》等一系列事实来看，一审法院认定联阳公司、中亚公司双方并未对《购销合同》的变更达成一致意见，故一审法院对中亚公司提出联阳公司同意退回86台服务器，且不予追究违约责任的辩称不予采信。
2.中亚公司提出联阳公司未告知转卖货物的价格致使其无法预见损失及联阳公司与XX公司存在业务关系，低价处理并造成损失扩大的辩称是否成立？
一审法院认为，第一，诉争《销货合同》明确约定“买方无故拒绝接受符合合同约定货物的（包括买方中途退货），视为买方单方违约，应向卖方支付其拒绝接受部分（或中途退货部分）货款的20%作为违约金，并赔偿卖方因此造成的损失”，因此中亚公司以项目撤销为由主张退货的行为，已构成违约。第二，联阳公司在最初起草《委托发货书》时已向中亚公司披露了XX公司为退货货物的接收公司。中亚公司也未有证据证明修改后的《补充协议》系经双方协商的结果，在双方未对合同标的数量与金额变更、退货违约责任协商一致的情况下，中亚公司仍选择退货的行为属于严重违约，诉争货物转卖的损失亦应按《购销合同》的约定进行赔偿。第三，联阳公司通过举证与XX公司签订的合同、货物签收单、银行回单、增值税专用发票等证据证明了其实际损失的存在，相反中亚公司并未对其辩称的联阳公司与XX公司串通，联阳公司低价处理诉争货物等事实进行反证，故一审法院对中亚公司的辩称不予采信。
3.“买方无故拒绝接受符合合同约定货物的（包括买方中途退货），视为买方单方违约，应向卖方支付其拒绝接受部分（或中途退货部分）货款的20%作为违约金，并赔偿卖方因此造成的损失”的约定如何理解？
一审法院认为，诉争《购销合同》中的该条约定应理解为在违约金无法弥补退货实际损失的情况下，联阳公司可对剩余损失要求中亚公司继续赔偿，而非违约金与实际损失之和。诉争《购销合同》的总金额为4,522,013元，联阳公司实际销售给XX公司的金额为2,571,000元，中亚公司实际支付货款金额为678,302元，故联阳公司的实际损失金额为1,272,711元。
综上，一审法院认为，诉争《购销合同》系联阳公司、中亚公司的真实意思表示，双方均应按约履行。现中亚公司在联阳公司履行交货义务后提出退货，除双方对退货违约责任的变更达成一致，否则应按合同的约定对退货的实际损失进行赔偿。现中亚公司举证12月2日电子邮件修改后的《补充协议》系其单方的意思表示，未经联阳公司盖章确认，而联阳公司盖章确认的《发货委托书》仅记载退货服务器的数量、型号配置及退货地点，并未能体现其放弃追究退货的违约责任的意思表示。在中亚公司未对联阳公司放弃追究退货的违约责任或双方一致同意对《购销合同》中服务器数量、金额予以变更等事实充分举证的前提下，一审法院对联阳公司要求中亚公司赔偿损失1,272,711元的诉讼请求予以支持，但驳回联阳公司要求中亚公司支付违约金768,742.20元的诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、中亚公司于判决生效之日起十日内赔偿联阳公司实际损失1,272,711元；二、驳回联阳公司其余的诉讼请求。一审案件受理费23,132元，由联阳公司负担8,710元，中亚公司负担14,422元。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.中亚公司与联阳公司是否就退货后果形成合意？2.中亚公司应向联阳公司赔偿的损失金额如何计算？本院对此作如下分析：
第一，关于双方是否就退货后果形成合意的问题。中亚公司主张联阳公司的法定代表人于2016年11月18日在电子邮件中表示同意服务器数量变更并另加其他软件。中亚公司亦同意在减少采购服务器的前提下采购其他软件，但双方对于软件种类和价格存在异议。中亚公司于2016年12月2日将修改后的《补充协议》发送给联阳公司，系对合同变更事实的书面确认。联阳公司则认为相关软件的采购行为可以弥补其损失，在中亚公司采购相应软件的情况下，联阳公司可不追究中亚公司的退货责任，但双方并未就此协商一致。根据在案证据，联阳公司法定代表人于2016年11月18日发送的电子邮件中所涉《补充协议》的合同标的包含6台服务器及各类软件。但中亚公司对联阳公司的软件报价提出异议。联阳公司亦未对中亚公司2016年12月2日电子邮件涉及修改后的《补充协议》表示认可，仅是要求中亚公司确认了转卖的86台服务器。因此，中亚公司与联阳公司并未就原《销货合同》的变更形成合意，涉案《销货合同》亦未被《补充协议》等所替代。中亚公司不再购买86台服务器的行为已经构成违约，联阳公司亦未免除中亚公司的相应违约责任，中亚公司所造成的退货损失应由中亚公司承担。
第二，关于联阳公司的赔偿金额问题。其一，关于向XX公司转卖的事宜。联阳公司已告知中亚公司其将涉案服务器转卖至XX公司并委托中亚公司发货。联阳公司为证明其实际损失提交了其与XX公司之间签订的合同、货物签收单、银行回单、增值税专用发票等证据，上述证据之间可以形成证据链，本院予以采信。中亚公司主张联阳公司向XX公司转卖的价格不合理，但未能提交相应证据予以证明，且联阳公司向XX公司转卖服务器系因中亚公司退货而发生，所涉货物的出售程序与厂方直接出售货物并不相同，亦不能以联阳公司与中亚公司之间的货物价格作为衡量标准。其二，关于剩余15台服务器的金额。中亚公司认可该15台服务器的金额为671,450元，多支付的6,852元不在本案中主张。其三，关于调试费部分。《销货合同》中记载所有设备设计安装、实施，调试等青云原厂服务的分项总金额为20万元，该款项包含在总金额4,522,013元中。中亚公司主张上述20万元安装调试费应从联阳公司的损失中扣除，联阳公司则认为该部分安装调试费已经向原厂支付，故不应扣除。本院认为，联阳公司与XX公司签订的《采购合同》约定的合同总金额为285万元，该价格包括联阳公司应向XX公司收取的全部费用，包括但不限于货款、保险费、安装调试等费用，XX公司不再向联阳公司支付其他任何费用。后因中亚公司退货数量发生变更，XX公司与联阳公司签订的《补充协议》中将合同金额变更为2,571,000元。因此，联阳公司除2,571,000元外，并未再行向XX公司收取调试等费用。一审法院将《购销合同》的合同金额4,522,013元扣除中亚公司的已付款金额，将此金额与联阳公司实际销售给XX公司的金额的差额作为联阳公司的实际损失，并无不当，本院予以支持。
综上所述，中亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,527.11元，由上诉人新疆中亚商品交易中心股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 胡玉凌
二〇一八年五月二十九日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。