浙江省宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0203刑初92号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人杨波，男，1974年12月1日出生于重庆市，汉族，小学文化程度，务工，户籍所在地重庆市武隆区。1995年12月因犯盗窃罪被浙江省鄞县人民法院判处有期徒刑三年；2000年9月因犯盗窃罪被浙江省鄞县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；2005年12月因赌博提供条件被宁波市公安局鄞州区分局处行政拘留十日；2017年3月17日因吸毒被宁波市公安局海曙分局处行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月31日被抓获，同日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕,现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人巨瑞瑞、尹耀，浙江甬信律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉[2018]54号起诉书指控被告人杨波犯贩卖毒品罪，于2018年1月8日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员薛依青出庭支持公诉。被告人杨波及其辩护人巨瑞瑞、尹耀到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁波市海曙区人民检察院指控：2017年8月27日晚，被告人杨波与林某,4通过电话约定，以人民币220元一个（约1克）的价格贩卖给林某,450个甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)。后被告人杨波让周某,4(另案处理)驾车从本市海曙区横街镇送毒品到江北区进行交易。周某,4将毒品冰毒交给林某,4后，又将林某,4支付的毒资人民币11000元带回交给被告人杨波。后因毒品质量问题被告人杨波退款人民币2000元给林某,4。
2017年8月27日晚，被告人杨波与叶某,4经电话联系后在本市海曙区横街镇后徐村，以人民币900元的价格将二小包甲基苯丙胺贩卖给叶某,4。
2017年8月28日晚，被告人杨波与叶某,4经电话联系后在本市海曙区横街镇后徐村，以人民币300元的价格将一小包甲基苯丙胺贩卖给叶某,4，后得款人民币281元。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了被告人的供述与辩解，证人林某,4、周某,4、叶某,4、彭某,4的证言、搜查笔录、辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、照片材料、理化检验鉴定报告、转账记录、微信记录、通话记录、现场检测报告书、抓获经过、户籍证明、前科材料、情况说明、移动电话机等证据。
公诉机关认为被告人杨波明知是毒品而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款的规定予以判处。
被告人杨波辩称其所贩卖的毒品是毒品辅料，不是甲基苯丙胺。其辩护人提出公诉机关认定被告人贩卖毒品证据不足，被告人以毒品辅料冒充毒品予以贩卖，应以诈骗罪认定。
经审理查明：2017年8月27日晚，被告人杨波与林某,4通过电话约定，以人民币220元一个（约1克）的价格贩卖给林某,450个甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)。后被告人杨波让周某,4(另案处理)驾车从本市海曙区横街镇送毒品到江北区进行交易。周某,4将毒品冰毒交给林某,4后，又将林某,4支付的毒资人民币11000元带回交给被告人杨波。后因毒品质量问题被告人杨波退款人民币2000元给林某,4。
2017年8月27日晚，被告人杨波与叶某,4经电话联系后在本市海曙区横街镇后徐村，以人民币900元的价格将二小包甲基苯丙胺贩卖给叶某,4。
2017年8月28日晚，被告人杨波与叶某,4经电话联系后在本市海曙区横街镇后徐村，以人民币300元的价格将一小包甲基苯丙胺贩卖给叶某,4，后得款人民币281元。
2017年8月31日，被告人杨波在本市海曙区被抓获。
以上事实有检察机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人林某,4的证言，证实了2017年8月27日晚上大约7时，杨波打电话给其，“武进”有七八十个东西，问其要不要，其说不要，钱没有。其朋友“小余”和“小余”朋友在边上听到之后问东西好不好，杨波说好的，后来电话里谈了220元一个，杨波安排司机送50个毒品到青苹果公寓。后来其在青苹果公寓见到了送货司机，其按照杨波电话中说的试货的两个毒品在香烟盒里，其就拿着这个试货的毒品先离开了，试完货之后是好的，其就问杨波其他的货是不是一样的，杨波说一样的，还说余下的货扔在路边上，其就在路边找到了毒品，烟盒包装好的，里面有两袋，一袋10个，一袋40个，拿到毒品后其将11000元钱给了司机，让司机带给杨波。其留了10个，40个给了“小余”。当天晚上，“小余”打电话给其说后面的东西和试的货不一样，其就打电话问杨波，后来杨波退了2000元钱给其。
2.证人周某,4的证言及辨认笔录，证实了2017年8月27日晚上，其朋友杨波交给其一个芙蓉王香烟和一个餐巾纸包的东西，当时杨波直接把东西放在车子副驾驶的侧门上，让其送到青苹果广场。其开车到后，打电话给杨波，杨波说他没有打电话，东西不要给对方，这时其知道送的不是香烟，是毒品。过了十几分钟，一个戴眼镜的男子上了其车，坐在副驾驶室的位置，并问东西在哪里，其告诉该男子在副驾驶室门上面，于是该男子拿了餐巾纸包的东西，让其开车去另一个小区，到了另一个小区里面其中一个楼道门口，该男子说要和朋友去试一下东西好坏，说完下车了。其想想害怕，把杨波交给其的芙蓉王香烟丢到旁边的树丛里面去了。接着杨波打电话给其，说这名男子会给其11000元现金，杨波让其把东西放后备箱里面，其说这个其不放，其把东西扔到旁边的树下面了。大概十几分钟后，这男子下来，把11000元交给了其，其告诉该男子东西扔在旁边的树丛里了，后一起找到了东西，其把该男子又送回青苹果广场旁边。然后按杨波的要求回横街，将钱交给了杨波，杨波当场给其300元作为车费。其手机号码为138××××2442，杨波手机号码为151××××0989，戴眼镜男子手机尾号为333844。经辨认戴眼镜男子为林某,4
3.证人叶某,4的证言，证实了2017年8月27日王某,4问其要毒品，其答应了。17时多，其和杨波电话联系买毒品，之后其就去横街镇后徐村，其通过支付宝转给杨波1500元，其中600元是之前欠杨波的，杨波把其带到了“武井”家里，杨波从身上拿出二小包毒品，钱付好之后其就离开了，开车到古林，将毒品给了王某,4。8月28日王某,4又找其要1000元的毒品，晚上19时多，其打电话给杨波，问其购买毒品，然后其就到了横街镇后徐村见到杨波，支付现金281元，杨波给其一小包冰毒，拿好毒品其开车到了鄞江法庭门口，把毒品给了王某,4。其手机号码和支付宝账号均为15×××03，杨波的手机号为151××××0989。
4.证人王某,4的证言及现场检测报告书，证实了2017年8月27日通过电话联系，其从叶某,4处以1000元价格买入一包冰毒，2017年8月28日通过电话联系从叶某,4处以1000元价格买入一包冰毒。买入的毒品均已被其吸食，2017年8月31日，王某,4经尿检，甲基安非他明呈阳性反应。
5.证人彭某,4的证言，证实了2017年8月底的一天，杨波到其地方玩毒品，当时其和杨波在玩，叶某,4走进房间也一起玩，之后他们两个人走了，好像叶某,4问杨波买毒品的，但是其没看见。
6.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片材料，证实了2017年8月31日，公安民警对被告人杨波的住所横街镇万华村5-21-6进行搜查，并扣押从该住所内搜查到的杨波fashin手机一部,手机号为188××××7585。
7.通话记录、侦控记录，证实了在上述毒品贩卖过程中，被告人杨波与购毒人员及送货司机就毒品交易进行联系的事实。
8.转账记录，证实了叶某,4转账给被告人杨波毒资的事实。
9.抓获经过，证实了被告人的归案经过。
10.户籍证明、前科材料，证实了被告人的身份情况和前科劣迹情况。
11.手机一部，证实了被告人犯罪使用的工具。
12.被告人杨波供述在案。
本院认为，被告人杨波明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。证人林某,4、叶某,4、周某,4、彭某,4的证言与通话记录、侦控记录、被告人杨波在公安机关的多份供述相互印证，证实了被告人杨波贩卖毒品的事实，证人王某,叶某,4的证言及现场检测报告证实了杨波贩卖给叶某,4的冰毒又转手贩卖给王某,4吸食，王某,4经尿检呈阳性，被告人杨波在公安机关供述其卖给林某,4的毒品系劣质冰毒与毒品辅料掺和的，证人林某,4的证言虽然提到试的货是好的，后来买的货是假货，并退给被告人2000元毒资，但其并未全额退款，故上述证据形成完整的证据链，证实了被告人杨波贩卖的毒品为掺杂辅料的冰毒，至于从证人叶某,4处搜查到的可疑晶体经检测并不含有甲基苯丙胺成份，被告人叶某,4两次从杨波处购买毒品均是因杨某向其购买而购买，故从叶某,4处查获的可疑晶体与本案没有关联性，被告人辩称其贩卖的是毒品辅料的辩解及辩护人提出的指控被告人贩卖毒品证据不足的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。鉴于涉案毒品中掺杂有较多辅料，在量刑时予以酌情考虑。被告人有前科劣迹，予以酌情从重处罚。被告人的违法所得应予追缴，供犯罪使用的工具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年,并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月31日起至2027年8月30日止。以上罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人杨波的违法所得人民币10181元予以追缴，供犯罪使用的fashin手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郎素娣
人民陪审员 徐菊芬
人民陪审员 吴颖芳
二〇一八年二月十二日
代书 记员 章潮琳
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本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。