吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉04民终273号上诉人（原审被告、反诉原告）：四平市立山机械制造有限责任公司，住所地:四平市铁西区。法定代表人：赵仲哲，执行董事。委托诉讼代理人：张洺达、李宝山，吉林卓瑞律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）吉林天焱生物质能源有限公司，住所地:东辽县安恕镇。法定代表人：李开友，经理。委托诉讼代理人:高嵩、朱柏军，吉林辽东律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）四平市立山机械制造有限责任公司（以下简称立山公司）因与上诉人（原审原告、反诉被告）吉林天焱生物质能源有限公司（以下简称天炎公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。立山公司法定代表人赵仲哲及委托诉讼代理人张洺达、李宝山、天炎公司委托诉讼代理人高嵩、朱柏军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。立山公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二条“驳回立山公司的诉讼请求”及反诉费9400元由立山公司承担的错误判决。2.判令天焱公司支付剩余货款70万元后，该合同履行终结。3.判令天焱公司支付违约金85.4万元。4.判令天焱公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决驳回天焱公司诉讼请求正确。2.重审判决不支持立山公司诉讼请求违背本案事实。3.重审驳回立山公司诉讼请求错误。4.天焱公司在履行合同中存在违约行为，应承担违约责任。天焱公司答辩称，1.该公司没有针对鸡粪的型试报告确定其生产的设备适用于湿鸡粪的烘干和翻抛。2.本案所涉及的设备图纸等均是由立山公司提供，我方与立山公司所订合同属交钥匙工程。3.在对设备鉴定时分别以湿鸡粪和干鸡粪为物料进行试验，均达不到合同要求的产能。4.立山公司不提供鉴定所需的资料，导致不能形成正式的鉴定报告，立山公司应承担不利的后果。5.立山公司否认会议记录，有违诚信。天焱公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项“驳回天焱公司诉讼请”，依法改判支持天焱公司全部诉讼请求。诉讼费用由立山公司承担。事实和理由：1.一审错误认定案件事实。2.一审错误分配举证责任。立山公司答辩称，1.双方所签订的《设备购置合同》符合法律规定，是平等协商签订的，合同约定事项清楚明确，对履行步骤有明确约定。天焱公司所称立山公司不提供鉴定所需的资料没有依据，《设备购置合同》、《技术协议》载明的事项是当事人真实意思表示。2.天焱公司在本案审理中虚构事实，不能形成正式的鉴定报告与立山公司无关，立山公司按一审法院的要求已提交了鉴定所需资料，鉴定机构背离合同附件和《技术协议》所确定的技术数据，案涉设备非国家行业标准的定型产品，该设备是双方当事人约定而制成的，天焱公司擅自改造设备改变工艺是自己承认的，鉴定程序违法，一审法院与鉴定人终结委托的情形，在没有告知立山公司的情况下将责任推给立山公司称“举证不能”是极其错误的，立山公司在鉴定上不存在任何过错。3.天焱公司主张解除《设备购置合同》没有足够的证据支持。4.立山公司请求天焱公司给付货款及违约金符合合同的约定及法律规定。天焱公司向一审法院起诉请求：1.解除双方订立的《设备购置合同》；2.请求立山公司退还天焱公司已支付货款286万元及利息，后变更为280万元及利息；3.由立山公司承担违约金35万元；4.由立山公司承担本案诉讼费、鉴定费等其他费用。一审法院认定事实：2014年9月3日，天焱公司与立山公司签订了《设备购置合同》及《技术协议》，约定天焱公司向立山公司购买蛋壳粉碎设备450m/天鸡粪发酵配料翻抛设备、发酵后原料筛分粉碎烘干设备、粉状原料配料包装设备、2万吨/年有机肥设备；合同价款350万元；付款方式为合同签订后付合同金额30%定金计105万元，提货装车前付合同金额的50%计175万元，货到现场7日内付款10%计35万元，安装调试完毕7日内付款5%计17.5万元，余款5%计17.5万元，于双方验收合格后12个月内一次结清；供货日期为立山公司收到约定款项后按现场安装调试顺序开始交付设备，80天内全部完成交付；质量验收为验收标准按照行业标准验收，并就具体技术要求在《技术协议》进行了约定；违约责任约定，如因立山公司原因未能按照合同规定时间完成交货与安装义务的，须承担以下违约责任：每延迟履行一天，按合同总价款的1‰作为违约金，如某一货品在调试过程中达不到行业或企业标准，须在接到通知5个工作日内处理完毕，如仍不能达标，须15日内调换该货品，并支付此货品合同价款10%作为违约金，如因天焱公司未按约定时间完成付款义务，承担每延迟付款一天，天焱公司承担合同总价款的1‰作为违约金，并承担因此造成的损失赔偿责任。合同签订后，天焱公司于2014年9月15日向立山公司支付105万元，2015年8月31日支付175万元。2014年10月15日，天焱公司通知立山公司因基础建设不完备无法满足安装要求，交货日期延至2015年5月15日。2015年5月5日，再次通知立山公司交付时间变更为2015年6月30日至7月15日。2015年12月31日，立山公司将案涉设备交付完毕。此后，在设备安装调试试生产运营中发现案涉设备达不到合同约定要求，双方多次协商未果，天焱公司诉至本院。在答辩期限内，立山公司认为天焱公司存在违约行为，提起反诉。在案件审理过程中，天焱公司对案涉设备提出鉴定申请，吉林省质量技术评鉴中心在作出吉质技鉴【2016】027号《评鉴报告（预报告）》后作出《答疑函》，《答疑函》结论为：由于被申请人没有提供鉴定对象的《型式试验报告》、《设计计算书》和《产品检验报告》等资料，无法满足现场检测要求，待上述要求的技术资料提供后再进行审核、现场测试，可做出最终鉴定意见。天焱公司支付鉴定费95000元。2017年3月3日，东辽县人民法院司法辅助办公室作出了《终结委托通知书》。内容为由于当事人不能提供该项鉴定所需要的技术资料或提供不全面，致使鉴定机构不能及时以致无法作出鉴定结论，造成委托庭室不能对该案进行正确及时审理，根据规定，终结本次对外委托活动，案件委托部门及双方当事人可依据案件需要，重新委托选择其他鉴定机构对该案所争议事项进行司法鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点是双方当事人签订的《设备购置合同》是否构成法定解除合同的条件。本案中，天焱公司与立山公司签订了《设备购置合同》，立山公司按照天焱公司要求设计生产设备，并已实际安装调试。天焱公司认为该设备达不到合同约定要求，不能实现购买该设备的目的，请求解除合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，天焱公司应对其主张的事实承担举证责任。天焱公司虽申请鉴定，但因立山公司未在指定期限内提供鉴定所需要的资料、数据等，无法针对案涉设备做出最终的鉴定意见，不能证明立山公司的产品存在实质性违约、不能实现合同目的。案涉设备为非国家行业标准的定型产品，该设备是双方当时人约定定制而成，即便存在质量及技术问题，亦未达到解除合同的条件，且天焱公司提供的证据未能证明合同目的完全无法实现，故应通过其他途径加以解决，不宜解除合同。天焱公司的诉讼请求本院不予支持。立山公司诉讼请求：1.判令天焱公司继续履行双方签订的《设备购置合同》；2.判令天焱公司支付合同剩余价款70万元后合同履行终结；3.判令天焱公司支付违约金85.4万元；4.判令天焱公司承担本诉及反诉诉讼费、鉴定费等其他相关费用。本案中，立山公司在鉴定过程中未在指定期限内提供鉴定所需资料、数据等，鉴定机构无法针对案涉设备做出最终的鉴定意见，且设备虽经多次调试，仍存在一定质量及技术问题，立山公司亦未提供证据证明案涉设备完全达到合同约定标准，故对立山公司的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回吉林天焱生物质能源有限公司的诉讼请求；二、驳回四平市立山机械制造有限责任公司的诉讼请求。案件受理费32480元，保全费5000元，由吉林天焱生物质能源有限公司负担，反诉案件受理费9400元，由四平市立山机械制造有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.立山公司与天炎公司所签订的《设备购置合同》是否符合法定解除条件。2.天炎公司是否应支付剩余货款70万元及承担违约金85.4万元。立山公司与天焱公司所签订的《设备购置合同》及《技术协议》合法有效，双方应按合同的约定履行。根据《合同法》第94条规定，合同的解除需具备法定的解除条件，天焱公司现没有足够的证据证明立山公司构成实质性违约，不能完全实现合同目的而具备法定的解除合同条件，一审判决驳回天焱公司的诉讼请求正确。天焱公司可要求立山公司对存有质量问题部分的设备进行改进、修复或调换；对立山公司要求天炎公司支付剩余货款70万元并承担违约金85.4万元的诉请，由于双方所签订的合同尚未完全履行，该设备尚有部分存在质量及技术问题，立山公司亦未提供证据证明案涉设备完全达到合同约定标准，立山公司亦同意对设备进行调试、改进等合同约定的事项履行，立山公司现主张天焱公司支付全部剩余货款70万元并承担违约金85.4万元本院不予支持，一审判决驳回立山公司诉讼请求正确。综上所述，立山公司、天炎公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32480元由吉林天焱生物质能源有限公司负担、二审案件受理费9400元由四平市立山机械制造有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 涛审判员 王诣渊审判员 路美慧二〇一八年六月二十六日书记员 毕哲慧