河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第226号
上诉人（原审原告）张贯昌。
委托代理人赵增梁、程予民，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡金灯水泥有限公司，住所地：新乡市凤泉区宝山路158号。
法定代表人段振和，董事长。
委托代理人栗绍涛、张在范，河南书豪律师事务所律师。
上诉人张贯昌因与被上诉人新乡金灯水泥有限公司（以下简称金灯公司）劳动争议纠纷一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2013）凤民初字第356号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张贯昌于1990年9月份到金灯公司工作，担任领导工作。金灯公司系原新乡水泥制品厂，1988年更名为“河南省水泥工业公司豫新水泥厂”，1993年又更名为“新乡水泥总厂”，2002年改制更名为“新乡金灯水泥有限公司”，曾更名新乡市沣材水泥有限公司，2012年6月变更为新乡金灯水泥有限公司。双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，双方形成事实上的无固定期限劳动关系。金灯公司于2012年4月23日下达了沣字（2012）20号文，以“长期旷工，严重违反公司制度，情节严重”为由解除了与张贯昌的劳动关系。双方因解除劳动合同后的经济赔偿金发生纠纷，张贯昌向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出裁决书。双方不服诉至法院。庭审时金灯公司称“2009年他（张贯昌）成立酒业公司。1998年8月18日成立，是医疗器械公司。”张贯昌称“原告是自然人有权利办企业，不能以此推断原告旷工。”
原审认为：1、关于双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法（以下称：《劳动合同法》）》于2008年元月1日实施。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第九十七条：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定：连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。…”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。明确规定了双倍工资的起止时间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”明确规定了劳动争议申请仲裁的时效。张贯昌主张11个月双倍工资应当是2008年2月1日至12月31日的双倍工资差额，该双倍工资差额属于因违反法律的一种惩罚，不属于拖欠劳动报酬发生争议，故应当适用仲裁时效的规定。张贯昌应当在2009年12月31日前申请仲裁，因张贯昌申请仲裁已超过一年仲裁时效的规定，故张贯昌该项诉讼请求不予支持。2、关于经济赔偿金。本案金灯公司是以张贯昌“长期旷工，严重违反公司制度，情节严重”为由解除了与张贯昌的劳动关系。金灯公司提交的证据与张贯昌认可自办公司的陈述能够相互印证张贯昌长期未到金灯公司单位上班的事实。金灯公司作出决定解除与张贯昌的劳动合同，并无不当，且张贯昌成立新公司的行为，是以实际行动与金灯公司解除了劳动关系。故张贯昌要求金灯公司支付经济赔偿金没有依据，不予支持。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：驳回张贯昌的诉讼请求。案件受理费10元，由张贯昌负担。
张贯昌上诉称：一、金灯公司长期不和劳动者签订书面劳动合同，是一种不间断、持续行为。其主张的双倍工资系金灯公司违法解除劳动关系之前1年的双倍工资，并非2008年2月至2008年12月份的双倍工资，因此，未超时效。二、其不存在、金灯公司更未提交任何证据证明其旷工事实，公司以旷工为由解除双方的劳动关系违法；金灯公司工会组织严重违反《工会法》，导致工会丧失监督机制，且金灯公司单方解除劳动关系前，没有履行书面通知工会的强制性义务，解除程序严重违法；金灯公司没有对劳动者进行离岗前的健康检查，严重违反了《职业病防治法》第三十六条之规定，亦系违法解除劳动关系。综上，原审法院认定事实、适用法律有误，请求：1、撤销原判；2、判决金灯公司向其支付因没有签订书面劳动合同而应承担的11个月的双倍工资33000元；3、判决金灯公司向其支付经济赔偿金135000元。
金灯公司答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，劳动者上诉没有依据。张贯昌自办公司，旷工事实清楚。其次，张福运在调查笔录中自称是总经理，但无证据证明，记录具有倾向性，原审中有2名职工不在除名人员中，张福运却不知情，且未到庭，对事实叙述不清，后来还否认了笔录上名字为其所签，故张福运的调查笔录不能作为仲裁时效中断的依据，其申诉已超时效。
本院经审理查明：张贯昌自2009年7月20日任新乡市莱菲特酒业有限公司法定代表人，2011年11月14日受让新乡市飞鸿医疗器械有限公司的股权转让，并成为该公司的法定代表人。金灯公司2011年8月19日作出沣字（2011）21号《关于解除杨丁青等同志劳动关系的决定》，以“因旷工，严重违反公司制度，情节严重”为由，解除与张贯昌的劳动关系。张贯昌于2011年12月5日办理离厂手续，据以办理离厂手续的职工离厂内部手续清单中载明“被解除劳动关系”。双方因经济赔偿金等纠纷，张贯昌于2013年3月18日向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年6月8日作出新凤劳仲案字（2013）第25号仲裁裁决。张贯昌不服仲裁裁决于2013年7月23日诉至法院，原审法院判决驳回张贯昌的诉讼请求，张贯昌不服，上诉至本院。另查明：金灯公司对新凤劳仲案字（2013）第25号仲裁裁决书不服，于2013年7月25日诉至法院，原审法院作出（2013）凤民初字第395号民事判决，判决金灯公司不承担给付张贯昌双倍工资和经济赔偿金的民事责任。张贯昌不服，上诉至本院，本院立案受理为（2014）新中民一终字第210号案件。本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，金灯公司虽未能提供向张贯昌送达了沣字（2011）21号文件的证据，但张贯昌于2011年12月5日办理离厂手续，据以办理离厂手续的职工离厂内部手续清单中明确载明“被解除劳动关系”，此时张贯昌应知道劳动关系被解除、权利被侵犯。如果张贯昌认为金灯公司侵犯其权利主张经济赔偿金和双倍工资，应当从此日起一年内申请劳动仲裁，张贯昌直到2013年3月18日才申请劳动仲裁，早已超过法定的仲裁时效期间。另外，金灯公司于2012年4月23日作出的沣字（2012）20号文件，由于未送达，故该文件不具有解除双方劳动关系的法律效力，本案仲裁时效也不能从该文件作出后起算，且无中止、中断情形，张贯昌主张经济赔偿金和双倍工资已超时效。其次，根据金灯公司提供的工资表等证据，结合张贯昌从2009年开始先后任两家公司法定代表人的事实，金灯公司以“因旷工，严重违反公司制度，情节严重”为由，解除与张贯昌的劳动关系事由属实，金灯公司亦不应支付张贯昌经济赔偿金。张贯昌的上诉请求理由不充分，不应支持。不过，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条之规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”本案中，张贯昌和金灯公司对于同一仲裁裁决书不服，诉至法院，原审法院应将先起诉的张贯昌列明为原告（被告），将后起诉的金灯公司列明为被告（原告），并案审理，而原审法院分别立案和审理，有所不当。为免诉累，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张贯昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 李书光
审判员 张颜民
二〇一四年七月十日
书记员 高凤娜