辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第02521号
上诉人（原审原告）：苗生德，男，1960年3月20日出生，汉族，住址：辽宁省黑山县胡家镇甄家村***号。
委托代理人：李奇，辽宁时进律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳华铭特种混凝土工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区于洪乡北李官村。
法定代表人：佟铭，该公司董事长。
委托代理人：齐济，男，1974年9月8日出生，满族，住址：沈阳市和平区安图街***号721。
委托代理人：陈晖，男，1972年11月8日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区市府大路***号。
上诉人苗生德因与上诉人沈阳华铭特种混凝土工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院[2015]于民一初字第01353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员李娜（主审）、代理审判员田依立参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。
苗生德向一审法院起诉称：2013年5月21日21时许，原告在从事机械维修过程中，被喷溅的水泥喷伤右眼。原告先后在沈阳市第四人民医院、沈阳军区总医院接受治疗，被诊断为右眼角膜碱烧伤，右眼继发性青光眼，右眼球萎缩、右眼盲，右眼睑球粘连。2013年10月22日，做右眼摘除手术。2013年10月30日，在沈阳明眸义眼中心安装义眼，并由该中心出具《更换证明》，证明每隔三年更换一次义眼，每次费用5500元。原告于2013年2月起在被告处从事机械维修工作，月薪2500元加单产提成每立米8分，其每月工资达到3600元，事发后被告未支付工资。原告在治疗及术后康复过程中，被告的站长委派原告爱人刘桂英（与原告系同一单位，负责做饭）护理，月薪2700元加总产提成每立米4.5分，每月工资达到3500元，被告承诺在护理期间按月给其开工资，但自原告受伤之日起，未支付工资也未安排工作。
2014年3月11日，原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与被告存在劳动合同关系。仲裁委于2014年4月21日送达《仲裁裁决书》沈劳人仲字（2014）152号，确认申请人与被申请人2013年2月至2014年3月存在劳动合同关系。被告提起诉讼，一、二审法院均确认双方2013年2月至2014年3月存在劳动合同关系。
2014年6月30日，沈阳市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2014年12月31日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室评定：伤残五级、定期更换义眼片、无护理依赖。
依据《工伤保险条例》第62条2款的规定，因被告未参加工伤保险，现原告发生工伤，则应该由被告按照工伤保险条例的工伤保险待遇项目和标准支付上述费用。另因被告未与原告签订书面劳动合同，故应支付双倍工资。
原告曾就工伤等事宜多次找被告协商解决，但协商未果，其向仲裁委员会申请仲裁，因对仲裁委裁决内容有异议，故向法院提起诉讼，请求依法维护原告合法权益。请求法院依法判决被告支付医疗费16,183.71元、伙食补助费3950元、交通费4720.5元、辅助器具费5500元、更换义眼片所需费用33,000元、支付停工留薪期工资68,400元、护理费42,000元、一次性残疾补助金64,800元、一次性工伤医疗补助金76,563元、一次性伤残就业补助金100,800元、支付未签订书面劳动合同双倍工资38,650元。
原审被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司未出庭、未提供书面答辩意见。
原审法院查明：原告于2013年2月入职被告单位，从事机械维修工作，每月工资2500元加提成。被告未与原告签订劳动合同，亦未给原告缴纳工伤保险。2013年5月21日，原告在工作中受伤，被喷溅的水泥喷伤右眼。原告先后在沈阳市第四人民医院、沈阳军区总医院接受治疗，被诊断为：右眼角膜烧伤，右眼继发性青光眼，右眼球萎缩、右眼盲，右眼睑球粘连。2013年10月30日，原告在沈阳明眸义眼中心安装义眼，该中心出具《更换证明》，证明每隔三年更换一次义眼。事故发生后被告未支付原告工资。原告在治疗及术后康复过程中，被告委派其员工刘桂英护理（刘桂英系原告爱人），原告表示被告承诺在护理期间按月给刘桂英开资，但自原告受伤之日起，被告未支付工资亦未安排工作。2014年6月10日，沈阳市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2014年11月27日，经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室评定：伤残五级、定期更换义眼片、无护理依赖。
另查：原告于2013年5月21日至2013年6月24日在沈阳市第四人民医院住院治疗34天，于2013年6月24日转入沈阳军区总医院住院至2013年7月4日，住院治疗10天，2013年7月5日至2013年7月29日及2013年10月22日至2013年10月30日，原告在沈阳军区总医院分别住院24天和8天，以上原告累计住院时间为76天。
再查：原告提供了更换义眼片收据六张，费用合计5500元，提供了沈阳军区总医院查补收据一张，费用14,879.3元，提供了沈阳市第四人民医院门诊医药费专用收据一张费用4元，沈阳何氏眼科医院门诊医药费专用收据二张，合计23.6元，沈阳爱尔眼视光医院门诊收费发票三张，合计费用210元，沈阳军区总医院收费单据五张，合计费用888.21元。
另查，2013年度沈阳市社平工资为每月4253.5元，该社平工资的60%为每月2552.10元（4253.5元每月×60%）。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于原、被告之间的劳动关系已经仲裁及一、二审法院予以确认，因此原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额的请求符合法律规定，该院予以支持。但由于原告在被告单位仅工作四个月就发生了工伤事故，工伤事故发生后原告就已离开实际工作岗位，其后产生的待遇等相关问题应按工伤标准处理，故被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资应为三个月。原告虽主张其每月工资可达到3600元，但原告未提供证据证明其提成部分工资的具体数额，故该院按原告的基础工资每月2500元计算其双倍工资差额，即7500元（2500元×3个月）。
关于医疗费，根据原告提供的医疗费证据，经该院核实，原告的医疗费共计为16,005.11元（14,879.30元＋4元＋23.6元＋210元＋888.21元）。
关于住院伙食补助费，原告累计住院76天，按辽宁省标准，原告的住院伙食补助费应为3800元（50元×76天），超额部分该院不予支持。
关于交通费，原告要求被告赔偿4720.5元，数额过高，该院酌定支持1500元。
关于辅助器具费用（更换义眼），根据沈阳明眸义眼中心出具的《更换证明》，原告每三年需要更换一次义眼，该院支持原告二十年的更换需求，计6次，原告要求被告赔偿33,000元（5500元×6次，包括原告第一次安装义眼的费用）符合法律规定，该院予以支持。
关于护理费，根据原告的陈述，被告单位在原告治疗期间已经委派了单位员工对原告进行护理，故原告要求护理费的请求，该院不予支持。
关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，但停工留薪期一般不超过12个月。由于原告没有证据证明其月工资为3600元，故该院按双方在仲裁机构认可的基本工资每月2500元，确认原告停工留薪期的工资，即30,000元（2500元×12个月）。
关于一次性伤残补助金，根据国务院《工伤保险条例》的规定，原告工伤五级可从工伤保险基金处领取18个月的本人工资作为一次性伤残补助金，由于原告的工资2500元低于统筹地区上年度职工月平均工资的60%，故应按统筹地区职工平均工资的60%计算。由于被告未给原告缴纳工伤保险，故原告无法从工伤保险基金处领取，因此该一次性伤残补助金应由被告承担，具体数额为45,937.80元(4253.5元每月×60%×18个月)。
关于一次性工伤医疗补助金，根据辽宁省关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知精神，一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，由工伤保险基金支付，工伤五级为18个月。由于被告未给原告缴纳工伤保险，故原告无法从工伤保险基金处领取，因此该一次性工伤医疗补助金应由被告承担，具体数额为76,563元(4253.5元×18个月)。
关于一次性伤残就业补助金，根据辽宁省关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知精神，一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金，五级为28个月。由于原告不能证明自己每月工资为3600元，故该院按原、被告已经认可的基本工资每月2500元计算，即70,000元(2500元×28个月)。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告医疗费16,005.11元；二、被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告住院伙食补助费3800元；三、被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告交通费1500元；四、被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告辅助器具费用（更换义眼）33,000元；五、被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告停工留薪期的工资30,000元；六、被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告一次性伤残补助金为45,937.80元；七、被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司于本判决发生法律效力后十五日内给付原告一次性工伤医疗补助金为76,563元；八、被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司厂于本判决发生法律效力后十五日内给付原告一次性伤残就业补助金为70,000元；九、被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司厂于本判决发生法律效力后十五日内给付原告未签订劳动合同双倍工资差额7500元；十、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳华铭特种混凝土工程有限公司承担。
宣判后，上诉人苗生德不服，向本院提出上诉称：1、要求改判单位给付交通费4720.5元；2、要求改判单位支付已发生的安装义眼费5500元；3、要求改判单位支付停工留薪期工资68,400元；4、要求改判单位支付一次性伤残补助金64,800元；5、要求改判支付一次性伤残就业补助金100,800元；6、要求改判单位给付未签订书面劳动合同二倍工资差额39,650元；7、要求改判单位给付护理费42,000元。综上，原审法院计算有误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
沈阳华铭特种混凝土工程有限公司辩称：同我的上诉理由。
沈阳华铭特种混凝土工程有限公司上诉称：原审法院认定我方给付双倍工资法律依据不足，我方不应支付；认定一次性伤残补助金的计算基数应以2500元为基数，不应以社评工资的60%为认定依据。
苗生德辩称：同我的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：关于上诉人苗生德提出的要求单位给付交通费4720.5元的主张。上诉人住院累计76天，原审法院根据苗生德的伤情及转院情况酌情支持苗生德交通费1500元并无不当，本院对上诉人苗生德该项上诉主张不予支持。
关于上诉人苗生德提出的单位应向其支付已发生的辅助器具费5500元的主张。本案中，上诉人苗生德在一审案件审理过程中，就已发生的辅助器具费向法庭提交了相应票据予以证明，一审法院亦对苗生德该项诉讼请求予以支持，故对苗生德该项上诉请求本院不予支持。
关于上诉人苗生德提出的其月工资数额为3600元的主张。依据已经生效的（2015）沈中少民终字第00221号民事判决认定，苗生德月薪2500元加单产提成8分，且根据生产情况每月约有1100元的提成工资，该生效判决以苗生德每月约有1100元提成工资为由未支持苗生德加班费的诉讼请求，同时苗生德岗位为机械维修，其主张的月工资数额3600元也与同行业职工工资标准相符，故对苗生德该项上诉请求本院予以支持。
关于上诉人苗生德提出的单位应向其支付停工留薪期工资68,400元的主张。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，苗生德并未向法庭提交证据证明其已经经过劳动能力鉴定委员会确认需延长停工留薪期，故原审法院按照12个月判决单位给付停工留薪期工资正确，但因原审法院对苗生德月工资数额认定有误，本院予以纠正。因苗生德月工资为3600元，上诉人单位应向苗生德支付停工留薪期工资43,200元（3600元×12个月）。
关于上诉人苗生德提出的单位应向其支付一次性伤残补助金64,800元的主张。因苗生德月工资数额为3600元，上诉人单位应向苗生德支付一次性伤残补助金64,800元，原审认定一次性伤残补助金数额有误，本院予以纠正。同时本院对上诉人单位提出的应以2500元为基数计算一次性伤残补助金数额的上诉主张不予支持。
关于上诉人苗生德提出的单位应向其支付护理费42,000元的主张。苗生德主张单位委派其爱人刘桂英护理，单位承诺在护理期间按月给刘桂英开工资，但自苗生德受伤之日起，单位未支付刘桂英工资，故主张单位给付刘桂英工资。本案中，苗生德未向法庭提交证据证明刘桂英护理苗生德期间单位扣发刘桂英工资及扣发工资数额，故苗生德该项上诉主张缺乏事实及法律依据本院不予支持。
关于上诉人苗生德提出的单位应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额39,650元的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人苗生德虽工作四个月即受伤，但苗生德系因工受伤，双方劳动关系仍存续，上诉人单位未与苗生德签订书面劳动合同，单位应向苗生德支付2013年3月至2014年2月共计11月的二倍工资差额，原审法院判决单位向上诉人支付3个月的二倍工资差额不当，本院予以纠正。上诉人单位应向苗生德支付未订立书面劳动合同二倍工资差额39,600元（3600元×11个月）。同时本院对上诉人单位提出的不应向苗生德支付二倍工资的上诉主张不予支持。
关于上诉人苗生德提出的单位应向其支付一次性伤残就业补助金100,800元的主张。因苗生德月工资为3600元，原审法院以月工资2500元计算苗生德一次性伤残就业补助金不当，本院予以纠正。上诉人单位应向苗生德支付一次性伤残就业补助金100,800元（3600元×28个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院[2015]于民一初字第01353号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第七项；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院[2015]于民一初字第01353号民事判决第十项；
三、变更沈阳市于洪区人民法院[2015]于民一初字第01353号第五项为：沈阳华铭特种混凝土工程有限公司于本判决发生法律效力后15日内给付原告停工留薪期的工资43,200元；
四、变更沈阳市于洪区人民法院[2015]于民一初字第01353号第六项为：沈阳华铭特种混凝土工程有限公司于本判决发生法律效力后15日内给付苗生德一次性伤残补助金为64,800元；
五、变更沈阳市于洪区人民法院[2015]于民一初字第01353号第八项为：沈阳华铭特种混凝土工程有限公司厂于本判决发生法律效力后15日内给付苗生德一次性伤残就业补助金为100,800元；
六、变更沈阳市于洪区人民法院[2015]于民一初字第01353号第九项为：沈阳华铭特种混凝土工程有限公司厂于本判决发生法律效力后15日内给付苗生德未签订书面劳动合同二倍工资差额39,600元；
如果沈阳华铭特种混凝土工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
七、驳回双方当事人其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费共计30元，均由沈阳华铭特种混凝土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 李 娜
代理审判员 田依立
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 康 赦