浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙01行终495号上诉人/被上诉人（原审原告）：杭州市粮食收储有限公司，住所地杭州市下城区体育场路279号。法定代表人:金志明，董事长。委托代理人:陈刚，浙江四海方圆律师事务所律师。上诉人/被上诉人（原审被告）：杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处，住所地杭州市西湖区文二西路818号。法定代表人：丁元洪，主任。委托代理人：丁国金，该街道办事处工作人员。委托代理人：林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。杭州市粮食收储有限公司（以下简称粮食收储公司）、杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处（以下简称蒋村街道办）因房屋拆除行政强制及行政赔偿一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第143号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年1月5日上午，蒋村街道办组织人员强制拆除了粮食收储公司位于杭州市××××村村国有土地上349.54平方米的房屋（以下简称案涉房屋）。粮食收储公司不服，诉至原审法院，请求判令：确认蒋村街道办强制拆除行为违法，并恢复粮食收储公司房屋原状、返还相关土地使用权及赔偿粮食收储公司损失暂计60万元（具体包括装修48万元、空调12台计36000元、电视机3台计3000元、热水器2台计4600元、电脑2台计8000元、笔记本电脑3台计10000元、24个房间的家具及家电计48000元、15人临时安置15天计21000元、未到期的租金损失32000元）。经查，根据杭西国用（2002）字第000163号国有土地使用证记载，案涉房屋的用途为仓储，土地性质为国有划拨，土地使用权面积486.94平方米，土地等级柒级。一审庭审中，粮食收储公司陈述案涉房屋建造于上世纪70年代。诉讼过程中，原审法院于2016年6月3日委托浙江方舟资产评估公司对案涉房屋价值进行评估。浙江方舟资产评估公司于2016年11月16日出具浙方评报字〔2016〕第410资产评估报告，评估结论为：房产（含配套）价值393337元、土地价值1129214元、装修（含设备）价值319991元，合计1842542元。2017年2月15日，浙江方舟资产评估公司出具评估范围补充说明，载明：因未收到双方对案涉房屋装修的具体数量和材料的确认函，此次评估参照一般办公用房的装修及配置价格进行评估，装修（含设备）的评估价值中包含了办公家具、空调、台式电脑、办公用品，未包含电视机、热水器、笔记本电脑。原审法院又查明，2014年4月16日，粮食收储公司义桥分公司与杭州国储物业管理有限公司签订《房屋使用协议书》，约定案涉房屋（除预留第一幢东侧部分外）有偿交给杭州国储物业管理有限公司使用，使用期限2014年5月1日至2016年4月底，年使用费24000元。后该公司对案涉房屋进行了装修和使用。诉讼过程中，该公司向原审法院出具《情况说明》一份，申明该公司在案涉房屋内的财产损失由粮食收储公司进行索赔。原审法院再查明，案涉房屋位于蒋村单元D-02地块广场及地下社会停车库项目的用地范围内，该项目范围内绝大部分为集体土地上房屋，案涉房屋是涉及零星国有土地上的房屋。原审法院认为，蒋村街道办在庭审中虽然否认系其拆除了案涉房屋，但杭州市公安局西湖区分局事后向粮食收储公司出具的信息公开告知书中明确载明，“当天系蒋村街道在拆违整治”，再结合粮食收储公司提供的报警人书面证言及拆除现场照片、杭州市西湖区蒋村街道征地拆迁指挥部向粮食收储公司出具的复函等情况，可以认定系蒋村街道办组织人员强制拆除了粮食收储公司房屋。蒋村街道办未按照法定程序对粮食收储公司房屋实施强拆，其行为违法。因该行为不具有可撤销内容，应判决确认强拆行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”以及第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，蒋村街道办应对粮食收储公司的财产损失进行国家赔偿。粮食收储公司的赔偿请求归纳起来为两项：一是恢复房屋原状；二是赔偿其他财产损失，具体包括装修、空调、电视机、热水器、台式电脑、笔记本电脑、各房间的家具及小家电损失、员工临时安置费用以及未到期的租金损失。原审法院对此评析如下：一、案涉房屋恢复原状的问题。案涉房屋建造年代较早，且领有国有土地使用证，应按合法房产进行赔偿。案涉房屋位于蒋村单元D-02地块广场及地下社会停车库项目的用地范围内，不具有恢复原状的必要性，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”的规定，给予相应赔偿金。赔偿金参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿标准予以确定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”据此，案涉房屋的赔偿金，原审法院结合杭州市国有土地上非住宅房屋货币补偿的标准，确定如下：1.房屋损失，根据评估报告予以确定，即房产393337元+土地1129214元=1522551元（装修损失在下文其他财产损失中予以阐述）。2.搬迁费，根据《杭州市人民政府关于公布杭州市区国有土地上房屋征收临时安置费和搬迁费标准的通知》（杭政函〔2016〕109号）规定，非住宅搬迁费按实支付。本案中，案涉房屋内财物和设施均已损毁，无需搬迁，故不计算搬迁费用。3.临时安置费，根据《杭州市城市房屋拆迁管理条例》第四十一条第一款第（一）项规定，非住宅拆迁选择货币安置的，临时安置费计算4个月。《杭州市人民政府关于公布杭州市区国有土地上房屋征收临时安置费和搬迁费标准的通知》（杭政函〔2016〕109号）规定，市区七级土地的综合用房的临时安置费补偿标准为36元／㎡。本案中，粮食收储公司房屋登记的用途为仓储（用于存放粮食），但事实上，已出租给他人作为办公用房使用，故参照综合用房标准计算临时安置费，为4个月×36元／㎡×房屋面积349.54㎡=50334元。4.停产停业损失，《杭州市人民政府关于贯彻实施〈浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例〉的若干意见》（杭政函[2015]125号）规定了三种停产停业损失的补偿标准，由被征收人进行选择：1、按房屋价值的一定比例确定，综合用房为5%；2、按临时安置费标准计算，综合用房计算15个月；3、如果认为上述标准不足以弥补停产停业损失的，则进行评估。根据该文件精神，停产停业损失按对粮食收储公司最有利的第2种方式予以确定，为15个月×36元／㎡×349.54㎡=188751.6元。5.补助和奖励，征收时给予补助和奖励的前提是被征收人主动提前搬迁，目的是为了让征迁工作和项目建设顺利进行。本案中，粮食收储公司没有这种主动性和积极性，补助和奖励不予支持。二、其他财产的赔偿问题。本案中，粮食收储公司主张了装修48万元、空调12台360**元、电视机3台30**元、热水器2台46**元、电脑2台计8000元、笔记本电脑3台100**元、24个房间的家具家电损失48000元以及15人15天的临时安置21000元和未到期的租金32000元。该些损失，原审法院具体确定如下：1.装修以及空调、台式电脑和各个房间家具家电的损失，因案涉装修的评估中已包含了办公家具、空调、台式电脑、办公用品，故该部分损失按评估价值予以确定，为319991元。2.笔记本电脑3台、电视机3台、热水器2台的损失，虽然粮食收储公司未提供证据证明该损失存在，但基于粮食收储公司对该些物品的损失客观上举证不能系蒋村街道办违法强拆造成，且蒋村街道办也未能提供反驳证据证明上述物品不存在，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，原审法院根据本案具体情况和物品的折旧情况酌情支持15000元。3.15人15天的临时安置21000元已在前述临时安置费项目中予以体现，不再予以支持。4.未到期的租金损失，因案涉房屋的用途为仓储，未到期的32000元租金损失不是直接损失，不属于国家赔偿范围，不予支持。上述一、二项合计，赔偿金总额为2096627.6元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认蒋村街道办于2015年1月5日组织实施拆除案涉房屋的行为违法。二、蒋村街道办于判决生效之日起十日内赔偿粮食收储公司因违法拆除案涉房屋造成的房屋损失、装修损失及房屋内物品损失等合计2096627.6元。三、驳回粮食收储公司的其他诉讼请求。宣判后，粮食收储公司不服，向本院上诉称：案涉被强拆房屋系军粮应急供应中心，被上诉人未经法定程序拆除，对今后军粮及居民粮食应急供应造成潜在严重后果。一审法院判决货币补偿，却未说明为何无法恢复原状。根据《国家粮油仓库仓储设施管理试行办法》第十八条第二项，“因国家重点工程建设、城市规划等，需要全部或部分占用粮油仓库区域（包括设施）时，必须首先由占用部门根据上级政府和主管部门的批文提出可行性报告材料，并同意在适当地点补偿占用粮油仓库相应的场地及其储粮设施的条件下，再由库点所在地粮食主管部门提出报告，经省、自治区、直辖市粮食主管部门批准后才能生效。”2016年《国家粮油仓储物流设施保护办法》第七条进一步明确“因重大项目建设或涉及粮食流通格局优化调整，确需拆除、迁移粮油仓储物流设施或改变其用途的，……应当按照‘功能不降、先建后拆’的原则，……满足粮食安全需要。”因此，鉴于军粮应急供应中心用途的特殊性，被上诉人应尽快恢复上诉人的土地使用权和军粮应急供应中心。对因被上诉人违法行为造成的损失应适用惩罚性赔偿，否则会增大行政机关违法违规操作的可能性，损害人民群众利益，影响政府形象。一审法院未阐明被上诉人的违法行为是行为违法还是结果违法。同时应根据违法强拆的事实，追究相关人员的法律责任。综上，请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求。蒋村街道办上诉称，一、本案主要事实不清，上诉人没有拆除被上诉人的房屋。上诉人不是案涉地块的征收和征用主体。案涉地块拆迁主体为杭州市西湖区蒋村新区建设指挥部。该指挥部为独立事业法人单位。上诉人没有拆除的动机和必要。原告证据6系西湖公安分局对现场的理解，不能作为定案证据。二、一审判决适用法律不当。被上诉人的仓库在被拆除前，出租给其他人临时使用，因此不存在被上诉人公司本身的营业问题，故不存在停产停业损失，最多就是以后的租金损失。该损失已经包括在房屋的评估价值中了。法院一定要判上诉人赔偿的话，该部分损失应予剔除。综上，请求：撤销一审判决，改判驳回原告一审诉讼请求。各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。综合各方当事人的质证、辩论意见，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据杭州市公安局西湖区分局信息公开告知书，结合报警人书面证言及拆除现场照片、杭州市西湖区蒋村街道征地拆迁指挥部向粮食收储公司出具的复函等，可以认定系蒋村街道办组织人员强制拆除了粮食收储公司案涉房屋。因案涉房屋已纳入蒋村单元D-02地块广场及地下社会停车库项目的用地范围内，故如判决恢复原状，势必会因后续征收导致二次拆除，继而扩大社会经济损失。鉴此，原审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项之规定，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿标准判令蒋村街道办支付相应赔偿金，并无不当。关于停产停业损失，《杭州市人民政府关于贯彻实施〈浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例〉的若干意见》（杭政函[2015]125号）第八条中规定的损失计算方法，无论是按照“被征收房屋价值的一定比例计算”，还是按照“按被征收房屋一定时期的临时安置费计算”，均是按照客观标准计算。只有在生产经营者认为其停产停业损失超过上述标准时，才由房屋征收部门与生产经营者共同委托依法设立的评估机构对停产停业损失进行评估，并按照评估结果予以补偿。故本案无论是粮食收储公司将全部房屋用于自用，还是将部分房屋有偿交给杭州国储物业管理有限公司使用，不影响停产停业损失的计算。在违法强拆房屋的情况下，原审法院就停产停业损失部分按对粮食收储公司有利的方式予以确定，亦无不妥。综上，上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由杭州市粮食收储有限公司、杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处各半负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓辉代理审判员  唐莹祺代理审判员  蔡维专二〇一七年八月七日书 记 员  徐 丹??