湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂08刑终60号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张生国，男，1967年5月27日出生于湖北省荆门市，汉族，初中文化，荆门市友子电力设备安装有限公司法定代表人，住荆门市东宝区。2017年5月5日因涉嫌犯非法持有毒品罪被取保候审，同年6月28日因涉嫌犯非法持有毒品罪被抓获，次日被刑事拘留，同年7月14日被执行逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人张莹，湖北邦伦律师事务所律师。
辩护人李芝茂，湖北邦伦律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）毛康良，男，1982年12月11日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无固定职业，住天门市。2017年6月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被荆门市公安局掇刀分局抓获，次日被刑事拘留，同年8月5日被执行逮捕。现羁押于荆门市看守所。
东宝区人民法院审理东宝区人民检察院指控原审被告人张生国犯非法持有毒品罪、运输毒品罪，原审被告人毛康良犯贩卖、运输毒品罪一案于2017年12月20日作出（2017）鄂0802刑初329号刑事判决。原审被告人张生国、毛康良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张生国、毛康良，听取张生国的辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
东宝区人民法院判决认定：
一、非法持有毒品
2017年4月19日9时许，被告人张生国在荆门市东宝区泉口路农机局家属楼1栋1单元西5楼因吸食毒品被抓获，现场查获了其持有的毒品疑似物红绿药丸一袋（经称量净重9.28克），白色晶体两小袋（经称量净重0.96克）。经鉴定，从上述红绿药丸、白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、证人顿金强的证言，证实2017年4月17日、18日，在其居住的泉口路农机局家属楼1栋1单元西5楼内，其与黎某、张生国、罗某吸食了麻果。19日上午张生国又来吸麻果时被警察抓获，在屋内查获的麻果是张生国带来的。
2、证人黎某的证言，证实2017年4月17日、18日，其在顿金强租住的泉口路的房子内与张生国、顿金强、罗某吸食了麻果。
3、搜查笔录、证据保全清单及决定书、现场照片、称量笔录，证实2017年4月19日公安机关从荆门市东宝区农机局家属楼1栋1单元西五楼搜查出了毒品，经称量红绿药片9.28克，白色晶体0.96克。
4、荆门市公安司法鉴定中心检验报告，证实从荆门市东宝区农机局家属楼1栋1单元西五楼搜查出的红绿药片和白色晶体中均检出了甲基苯丙胺成分。
5、收缴物品清单、上交毒品入库登记单，证实被查获的毒品、吸毒工具已被公安机关收缴。
6、现场检测报告书，证实张生国、黎某、顿金强经检测，甲基安非他明呈阳性。
7、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实张生国、黎某、顿金强因吸毒的违法行为已被公安机关行政处罚。
8、荆门市公安局东宝分局栗溪派出所出具的情况说明，证实贩卖毒品的人员古某1、古某2、吸毒人员罗某尚未归案，在侦缉之中。
9、被告人张生国的供述，与查明的事实一致。
二、运输、贩卖毒品
（一）2017年6月27日，被告人张生国委托被告人毛康良找天门市“海哥”（身份不详）以20元/颗的价格购买2000颗甲基苯丙胺片剂（重180克）送至荆门市，同时约定由张生国支付毛康良好处费共4000元，随后张生国向毛康良提供的银行账号转账40000元用于购买甲基苯丙胺片剂。毛康良在天门市找“海哥”购买2000颗甲基苯丙胺片剂后，于当日带田某租坐鄂Ｒ×××××出租车通过高速公路赶往荆门市，在荆门北高速出口，将甲基苯丙胺片剂交给了在路边等待的张生国，随后返回天门市。事后，张生国按约定支付毛康良好处费4000元，其中向毛康良银行转账2900元，另1100元用于抵销了毛康良之前的债务等。
（二）2017年6月28日，被告人张生国委托被告人毛康良找天门市“海哥”（身份不详）以20元/颗的价格购买1000颗甲基苯丙胺片剂和8000元甲基苯丙胺送至荆门市，同时约定由张生国支付毛康良2000元好处费，随后张生国向毛康良提供的银行账号转账28800元（包含好处费800元）。毛康良在天门市找“海哥”购买了1000颗甲基苯丙胺片剂和价值8000元的甲基苯丙胺，毛康良回到家中后拿出了4颗甲基苯丙胺片剂吸食，随后带田某租坐鄂Ｒ×××××出租车通过高速公路赶往荆门市，行至荆门北高速出口，毛康良携带甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺下车走下高速公路，张生国驾车在高速路下等待，毛康良将甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺交给张生国后二人前往荆门市东宝区泉口路五谷烩餐馆吃晚饭，同时毛康良电话通知出租车司机与田某到餐馆吃饭，吃饭期间毛康良表示已吸食的4颗甲基苯丙胺片剂抵偿好处费100元，张生国通过银行转账及现金方式支付了剩余的1100元好处费，随后张生国、毛康良被警察抓获，现场查获甲基苯丙胺片剂95.47克，甲基苯丙胺97.31克，经鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、搜查笔录，扣押物品清单，称量、取样笔录，现场照片，证实公安机关对被告人毛康良的人身、对被告人张生国的人身及其驾驶的桑塔纳小车、荆门市东宝区泉口路金榜宾馆一楼的厨房内进行了搜查，对搜查出的红绿色药丸、白色晶体、手机、手机盒等物品予以了扣押，经称量，从被告人张生国驾驶的鄂Ｈ×××××黑色桑塔纳轿车内及其身上搜出的药丸重95.47克、白色晶体重97.31克,从金榜宾馆搜出的白色晶体重852.38克。
2、荆门市公安司法鉴定中心检验报告，证实经鉴定，从被告人张生国驾驶的鄂Ｈ×××××黑色桑塔纳轿车内及其身上搜出的药丸（95.47克）、白色晶体（97.31克）中检出了甲基苯丙胺成分，从金榜宾馆搜出的白色晶体（852.38克）中未检出毒品成分。
3、上交毒品入库登记单，证实扣押的毒品已上交入库。
4、现场检测报告书，证实2017年6月29日凌晨，被告人张生国、被告人毛康良经现场检测，甲基安非他明均呈阳性。
5、辨认笔录，证实经证人杨某1辨认，被告人毛康良、田某是2017年6月28日乘坐的士从天门市到荆门市的人，被告人张生国是当天一起在五谷烩快餐店吃饭的人，经证人杨某2辨认，被告人毛康良、田某是2017年6月27日乘坐的士从天门市到荆门市的人。
6、被告人毛康良所使用的尾号为8270中国农业银行卡、尾号为0529邮政储蓄银行卡、尾号为7842中国建设银行卡的交易明细，相关取款视频资料，证实被告人张生国在2017年6月的27日向被告人毛康良所使用的邮政储蓄银行卡汇入20000元、建设银行卡汇入20000元、2500元，在28日向被告人毛康良使用的农行银行卡汇入13100元、建设银行卡汇入8000元、400元、5700元、2000元、500元，及被告人毛康良取款的情况。
7、手机通话清单，证实2017年6月27、28日被告人张生国（17771550177）与毛康良（134××××9482）联系通话的情况。
8、襄荆高速荆门北视频监控截图及监控光盘，证实2017年6月27日毛康良乘坐鄂Ｒ×××××出租车、6月28日乘坐鄂Ｒ×××××出租车从天门前往荆门。
9、社区戒毒决定书、行政处罚决定书，证实吸毒人员田某已被公安机关强制戒毒。
10、荆门市公安局掇刀分局掇刀石派出所出具的情况说明，证实“海哥”的身份情况不能核实。
11、证人田某的证言，证实2017年6月27日、6月28日其先后两次陪同毛康良乘坐出租车来荆门。6月28日乘坐的出租车司机姓杨，当时毛康良在荆门北高速出口先行离开，后打电话让司机和其去泉口路金榜宾馆旁的餐馆吃饭，吃完准备离开时被警察抓获，不清楚这两天毛康良到荆门做什么。
12、证人杨某1的证言，证实2017年6月28日16时许，其驾驶出租车在天门市先后接载了毛康良（手机号134××××9482）和另一名男子（田某）到荆门，毛康良在荆门北高速出口先离开了，后毛康良打电话让其去荆门市金榜宾馆旁的五谷烩快餐店吃饭，其和另一名男子就开车去了快餐店，吃完准备离开时被警察抓获，不清楚两人到荆门做什么。
13、证人杨某2的证言，证实2017年6月27日18时左右，其从天门开车送两名男子到荆门，一名坐副驾驶位，一名坐后座，坐后座的男子在靠近荆门北高速出口的一座桥上下车与高速路边一名男子接触了2分钟左右，之后就上车返回了天门。
14、被告人张生国、毛康良的供述，与查明的事实一致。
另有经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过，二被告人的身份信息等证据材料证实案件的办理情况，被告人张生国、毛康良的身份及归案情况。
东宝区人民法院认为，被告人张生国非法持有毒品甲基苯丙胺10.24克，其行为已构成非法持有毒品罪;被告人张生国委托被告人毛康良代购、运输甲基苯丙胺372.78克，其行为已构成运输毒品罪。被告人毛康良为被告人张生国两次代购、运输甲基苯丙胺共计372.78克，从中牟利，属变相加价贩卖毒品，根据毒品犯罪的有关法律规定，对其犯罪行为应以贩卖毒品罪定罪处罚。被告人张生国犯数罪，依法数罪并罚。被告人张生国、被告人毛康良对指控的主要犯罪事实认可，两被告人对行为性质的辩解，不影响其当庭自愿认罪的认定，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人张生国犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币二千元，没收个人财产人民币二万元；二、被告人毛康良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。
原审被告人张生国提出：1、其系直接找毛康良购买毒品，不构成运输毒品罪，应认定为非法持有毒品罪；2、其有立功情节，曾向公安机关举报了两名贩毒人员；3、原判量刑过重。
其辩护人提出：1、认定上诉人张生国犯运输毒品罪证据不足，张生国系向毛康良购买毒品，并无充足证据证实其有委托毛康良运输的行为；2、对未查获实物的2000颗麻果，无法确认毒品真假，不应计入犯罪数量；3、上诉人张生国有立功表现；4、张生国认罪、悔罪态度较好，请求从轻处罚。
原审被告人毛康良上诉提出：1、其不存在变相加价的行为，不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的共犯，且系从犯；2、要求对2017年6月27日的毒品进行鉴定。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，本院予以确认。
关于上诉人张生国及其辩护人提出：张生国系直接向毛康良购买毒品，不构成运输毒品罪的上诉理由及辩护意见。经审查，上诉人毛康良在侦查阶段的供述证实，2017年6月27日中午和2017年6月28日中午，张生国给其打电话，让其帮忙在天门找“海哥”购买毒品，并送至荆门。张生国在侦查阶段亦供认，其系找毛康良帮忙代购毒品，并非直接向毛康良购买毒品。上诉人张生国委托他人在天门购买毒品并运送至荆门，且在毒品到达时予以接应，其行为符合运输毒品罪的构成要件。故上诉人张生国及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张生国的辩护人提出“对未查获实物的2000颗麻果，无法确认毒品真假，不应计入犯罪数量”及上诉人毛康良提出“要求对2017年6月27日的毒品进行鉴定”的上诉理由及辩护意见。经审查，虽然该批毒品未查获实物，无法进行鉴定，但张生国在侦查阶段的供述证实，其当日购买毒品后放在车内驾驶室抽屉夹层，第二天发现毒品被盗，还剩下约100颗麻果，其拿回家与他人一起吸食，本次参与吸毒的人员也均未证实毒品有假，毛康良和张生国在交接毒品时也均未提出毒品存在假货，结合公安机关29日凌晨对张生国所作的检测中甲基安非他明呈阳性的结果等，全案证据能够相互印证，证实该批麻果中含有甲基苯丙胺成份。故上诉人张生国的辩护人提出的该辩护意见、上诉人毛康良提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人毛康良提出“其不存在变相加价的行为，不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的共犯，且系从犯”的上诉理由。经审查，上诉人张生国、毛康良在侦查阶段的供述均证实，毛康良帮张生国购买、运输毒品，两次额外获取了共6000元，远高出用于交通的实际开销，应当认定为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。故上诉人毛康良提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张生国非法持有毒品甲基苯丙胺10.24克，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人张生国委托上诉人毛康良代购、运输甲基苯丙胺372.78克，其行为已构成运输毒品罪，应数罪并罚。上诉人毛康良为上诉人张生国两次代购、运输甲基苯丙胺共计372.78克，从中牟利，属变相加价贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张生国、毛康良对指控的主要犯罪事实认可，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于上诉人张生国及其辩护人提出“张生国有立功情节”的上诉理由及辩护意见。经审查，张生国虽向公安机关举报了两名贩毒人员，但其中一名已经被公安机关在此之前掌握贩毒情况，另一名嫌疑人公安机关根据张生国提供的线索并未成功抓获，后公安机关根据其他报案线索才将其抓获。张生国的行为依法不能认定为立功。故上诉人张生国及其辩护人提出的该上诉理由及辩护人意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张生国提出“原判量刑过重”及其辩护人提出“张生国认罪、悔罪态度较好，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经审查，上诉人张生国非法持持有毒品甲基苯丙胺10.24克，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；委托他人运输毒品372.78克，依法应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判根据其犯罪事实及情节，对其非法持有毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；对其运输毒品罪判处法定最低刑有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元，决定合并执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币二万元，没收个人财产人民币二万元，于法有据，量刑并无不当。故上诉人张生国及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 ＸＸＸ
审 判 员 周加友
审 判 员 水 双
二〇一八年五月三十日
法官助理 李 纯
书 记 员 曹 川