江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终3102号上诉人（原审被告）：徐州饭店集团有限公司，住所地徐州市云龙区淮海东路201号。法定代表人：刘银岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚志平，江苏苏安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱云祥，男，1965年12月31日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人徐州饭店集团有限公司（以下简称徐州饭店集团）因与被上诉人朱云祥劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017)苏0303民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。徐州饭店集团上诉请求：撤销一审判决，将该案发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由：一、一审认定上诉人违法解除劳动合同错误。上诉人单位原是国有企业，经2001年国有企业改制后留用全体国有企业职工。一直以来，企业有数十名职工通过各种方式不在单位上班，但领取工资或生活费，并由单位缴纳社会保险，企业不堪重负。2016年初，企业经营管理层发生变化，为此，对长期不上班人员进行清理规范，通知全体长病假及常年休息人员到单位上班或提交相应的伤病手续，对于同意上班的职工均给予适当安排工作。但被上诉人等个别职工，既不愿上班，又不能提供符合长期休息的证明手续。在此情况下，上诉人无奈只能通过停保方式督促其上班，但真实意思并非解除劳动合同。一审未能从上诉人单位员工管理的实际出发，其作出上诉人违法解除劳动合同的事实认定依据不足。二、一审认定的被上诉人经济补偿年限错误。2001年10月，经徐州市经济体制改革委员会批准，徐州饭店集团有限公司进行国有企业改制。在改制方案中，对2001年前的国有企业职工工龄进行了补偿，并量化为个人股份，故被上诉人就2001年前的工龄己经获得了股份补偿。因此，对于被上诉人在2001年前的工龄不应再计算经济补偿。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，将该案发回重审或查明事实后依法改判。朱云祥辩称，一、对于徐州饭店集团违法解除被上诉人劳动合同，一审法院认定事实清楚。2016年4月，徐州饭店集团原老板（姜峰）欠债，将企业转让他人。新管理人（周化侠）来到后，以审核为由停发了因工伤、病假等在家休息职工的工资，不久又令其辞职（或自交社保费）。在遭到拒绝后，背着当事人，以“双方协商一致”的理由，到社保局办理了解除劳动合同的手续。上诉人在上诉状中称，“通知全体病休人员到单位上班，但被上诉人等个别职工，既不愿上班，又不能提供证明手续。”这种说法并不符合实际情况。从停发工资到解除劳动合同这期间，徐州饭店集团从未通知被上诉人去单位上班，只是让被上诉人交辞职书（具体经过参见起诉状）。在一审法院审理期间，上诉人始终也未举证证明其曾经通知被上诉人去单位上班。解除职工的劳动合同，徐州饭店集团既不通知职工被上诉人，也未通知徐州饭店集团工会，告知解除劳动合同的原因。上诉人不仅在法定条件上，在法定程序上也违反了国家的劳动法律。二、徐州饭店集团在企业改制时，没有对职工工龄进行任何形式的经济补偿。1995年7月，被上诉人与徐州饭店集团签订了无固定期限劳动合同。在1998年改制和2001年再次改制为徐州饭店有限公司后，并未解除此合同，按国家有关规定进行经济补偿。被上诉人在徐州市人社局查询本人就业信息，就业登记时间和录用日期为：1982年11月01日。这说明被上诉人在企业改制前的工作年限，市人社局是承认的，并没有在企业改制后重新计算。上诉人在上诉状中称，“徐州饭店在改制方案中，对2001年前的国有企业职工工龄进行了补偿，并量化为个人股份”，这种说法，没有事实根据。在上诉人举证的“徐州饭店有限公司二次改制方案”中，并未载明补偿职工在改制前企业工龄的办法。方案中所涉及到工龄方面的问题，也只有设置按工龄出资的办法，更没有提到用股份补偿职工工龄。在实际操作中，徐州饭店股份配送只针对购股的职工，按购股份额多少而定。（详见：《徐州饭店有限公司二次改制募股宣传提纲》之五、募股的有关说明之2：买一股，配三股。不购股，不配股。），也就是说，徐州饭店将抵扣资产量化为职工个人拥有的股份，是以职工购股份额多少而定，而非以补偿职工工龄为目的进行分配。有的职工因各种原因没有购股，徐州饭店就没有对这部分人和内退职工配送股份。量化股份的目的如果是对职工进行的工龄补偿，那么这些没有购股的职工和内退职工为何没有得到配送的股份？他们的工龄难道不需要补偿？综上，徐州饭店在改制时，并没有对职工工龄进行经济补偿。因此，在计算经济补偿金时，被上诉人的工作年限应该从1982年11月用工之日起计算，企业改制前后的工作年限应合并计算为34年。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。朱云祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐州饭店集团向朱云祥支付违法解除劳动合同赔偿金108272元[（1516元*25）+（1804元*9）]*2。2.判令徐州饭店集团向朱云祥支付一次性伤残就业补助金15000元。3.判令徐州饭店集团向朱云祥支付2016年4月至6月生活费4800元(1600元*3)。4.判令徐州饭店集团向朱云祥支付2016年7月至2017年12月经济损失赔偿金29520元（1600元*12+1720*6）。一审法院认定事实：朱云祥原系徐州饭店集团员工，在金凯隆物业管理有限公司担任保安员，2007年8月27日，朱云祥在值班时对车主征收停车费时被打伤，被诊断为头面部钝挫裂伤，2008年4月，徐州市劳动和社会保障局认定朱云祥构成工伤。2008年9月，徐州市劳动鉴定委员会对朱云祥的劳动能力鉴定为十级伤残，无护理依赖。2010年11月23日，朱云祥（乙方）与徐州饭店集团（甲方）签订劳动合同，约定双方自2010年11月1日起建立无固定期限劳动合同关系，甲方安排乙方的工作岗位，属于综合计算工时制，双方依法执行综合计算工时工作制规定。每月10日为发薪日，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1350元，以后根据内部工资分配办法调整工资。出现《员工手册》中解除劳动合同规定的，双方劳动合同终止。2016年6月20日，朱云祥非因本人原因被解除劳动合同。朱云祥提供的徐州人力资源和社会保障自助服务终端就业信息查询显示，朱云祥就业单位为徐州饭店集团有限公司，就业登记日期为1982年11月1日，录用日期为1982年11月1日。朱云祥自工伤后一直在家待岗休息，徐州饭店集团向朱云祥发放工资（生活费）至2016年4月，自2015年11月至2016年4月，朱云祥每月工资（生活费）分别为903元、903元、1012元、1012元、1192元、1012元。一审法院认为，朱云祥自1982年11月起与徐州饭店集团有限公司建立劳动关系，双方更于2010年11月订立无固定期限劳动合同，徐州饭店集团有限公司非因法定事由不得无故解除双方劳动关系。朱云祥提交的退工信息查询，可以证实其自2016年6月20日非因本人原因被解除劳动合同的事实，徐州饭店集团称其未办理与朱云祥解除劳动合同的手续与法院查明的事实不符，故不予采信。劳动合同解除时，朱云祥未达退休年龄，朱云祥虽然自2007年工伤后未再到岗上班，但徐州饭店集团有限公司并未间断向其发放工资，可以推知朱云祥因工伤在家待岗休息得到徐州饭店集团准许的事实。徐州饭店集团有限公司未举证证明劳动合同解除原因符合《员工手册》中规定的解除劳动合同的情形，且未经过通知工会的法定程序，应属违法解除。朱云祥在被违法解除劳动合同时工作已满33年零7个月，徐州饭店集团有限公司应按34个月工资标准的2倍向其支付经济赔偿金，因徐州饭店集团有限公司在解除劳动合同前12个月向朱云祥支付的工资低于徐州市最低工资标准每月1600元，故经济赔偿金应按最低工资标准每月1600元计算，为108800元（1600元×34×2），朱云祥主张108272元，一审法院予以支持。双方解除劳动合同时，徐州饭店集团应向朱云祥支付一次性伤残就业补助金，朱云祥为工伤十级伤残，朱云祥主张15000元，符合相关法律规定，一审法院予以支持。朱云祥要求徐州饭店集团支付的2016年4月至6月待岗生活费4800元，因劳动合同于2016年6月20日解除，2016年4月至6月朱云祥处于待岗期间，应按最低工资标准的80%计算病假工资，扣除徐州饭店集团有限公司于2016年4月发放的生活费1012元，还应支付朱云祥2828元（1600元×80%×3-1012元），朱云祥诉请中超过部分法院不予支持。朱云祥主张的2016年7月至2017年12月经济损失赔偿金29520元，因双方的劳动合同已于2016年6月解除，朱云祥主张经济损失赔偿无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省实施办法》第二十七条之规定，遂判决，一、本判决生效之日起十日内，徐州饭店集团支付朱云祥经济赔偿金108272元、生活费2828元、一次性伤残就业补助金15000元。二、驳回朱云祥其他的诉讼请求。案件受理费10元，由徐州饭店集团负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人徐州饭店集团与被上诉人朱云祥于2010年11月后存在无固定期限劳动合同关系，但自2016年5月起，上诉人徐州饭店集团未再向被上诉人朱云祥发放工资，且为其停缴了社会保险，即上诉人徐州饭店集团以其实际行为表示其欲与被上诉人朱云祥解除劳动合同的意思表示，故一审法院据此以及人社局就业信息显示的被上诉人朱云祥于2016年6月20日非因本人原因被解除劳动合同的事实，认定上诉人徐州饭店集团解除了与被上诉人朱云祥之间的劳动合同，并无不当，本院予以确认。至于经济补偿年限的认定问题，上诉人徐州饭店集团虽诉称企业在改制中已对2001年前的国有企业职工工龄进行了补偿，以资产抵扣的方式并且量化为职工个人股份，并提供了改制方案等相关材料，但上述证据并不能证明被上诉人朱云祥已实际领取了所谓的工龄补偿，故对于上诉人徐州饭店集团关于2001年之前的工龄不应作为计算经济补偿金年限的主张，本院不予采信。综上所述，上诉人徐州饭店集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  史善军审判员  张 伟二〇一八年六月二十九日书记员  魏天玥