河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第3535号
上诉人（原审原告、反诉被告）：申红朝，男，汉族，1979年5月20日出生，住洛阳市西工区。
委托代理人：蒋驰，河南光法律师事务所律师。
委托代理人：刘冉冉，河南光法律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈金明，男，汉族，1970年3月13日出生，住河南省社旗县太和乡。
委托代理人：张达勇，河南翰法律师事务所律师。
原审第三人：洛阳大酒店。住所地：洛阳市涧西区周山路*号。
法定代表人：方霏，该酒店总经理。
委托代理人：张增军，河南惠人律师事务所律师。
委托代理人：杨红丽，河南惠人律师事务所实习律师。
上诉人申红朝因与上诉人陈金明、原审被告洛阳大酒店租赁合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人申红朝的委托代理人蒋驰，上诉人陈金明的委托代理人张达勇，原审第三人洛阳大酒店的委托代理人张增军、杨红丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月22日，原告（乙方）和被告（甲方）签订一份《洛阳大酒店六楼夜总会承包经营合同》，被告将自己从第三人处租赁的洛阳大酒店六楼夜总会承包给原告经营。合同主要约定如下：一、承包内容：洛阳大酒店六楼经营夜总会。二、承包期限：2011年11月22日至2014年4月13日止。三、承包金和酒店租金的支付方式：1、承包金每月1～5号支付，每月38000元整。2、酒店租金每月1～5号交给甲方，按酒店开具的票据为准，包括水电费和空调费。3、乙方在经营期收到的签单，通过酒店盖章认可后，按月计算可顶酒店租金和承包金，多余部分由甲方现金支付给乙方（所有签单按6%扣税）。4、乙方须在签订协议之日向甲方一次性缴纳承包经营保证金30000元，该保证金作为履行保证金，在承包期满后且乙方未违约，甲方归还乙方（不计利息）。四、双方的权利和义务。（一）甲方的权利和义务：1、甲方向乙方收取承包金和酒店租金，乙方未按合同约定按时交纳各项费用包括行政罚款、水电、通信等费用，甲方有权终止合同，并收回所有六楼财产，以清单为准。2、甲方将洛阳大酒店六楼夜总会交给乙方经营。3、六楼夜总会现有设备、设施及其他一些零星物资移交给乙方使用，具体以《财产移交清单》为准。4、合同有效期内，如酒店与甲方提前解除合同，甲方必须提前一个月通知乙方并归还保证金，一个月后即可解除。5、合同有效期内，因甲方原因造成乙方不能正常运营的情况下，所有损失由甲方承担。因政府有关部门、第三方原因或自然原因等造成停水、停电、停业而影响甲乙双方正常经营的，双方均不承担责任。6、合同有效期内，甲方不可以任何理由更改租金费用和擅自解除合同，如违约造成乙方损失，甲方需赔偿乙方的一切损失费用。7、乙方经营期间，如流动资金充足情况下可随时向甲方补齐转让费用。待款项交清后，甲方不得以任何理由不予转给乙方。二、乙方的权利和义务：1、有权依照法律及合同经营夜总会并自负盈亏，乙方在经营过程中发生所有债务与甲方无涉。2、按照合同约定，按期交纳承包金和酒店租金。3、承包期内甲方移交给乙方的财物，如有损坏，应照价赔偿，并负责维修及保养。4、不得随意更改夜总会建筑结构及用途。5、不得经营《营业执照》所确定的营业范围之外的业务，如发生超范围经营业务，乙方须承担全部责任。6、政府有关部门因乙方经营涉及或处罚的费用由乙方承担并交纳。7、承包期满或合同解除，甲方按原移交清单进行财产清点验收，如有短缺或损坏，乙方应承担赔偿责任。8、2011年8月2日之前的一切债务由甲方承担，与乙方无关。五、合同变更、解除与终止：1、未经乙方同意，甲方擅自出租或转让第三方经营。2、乙方超出经营范围之外业务，受到相关政府机关行政处罚或在甲方提出合理期限内仍未停止。3、逾期5天以上未缴纳按本合同约定由乙方所缴纳的各项费用（包括承包金酒店租金行政处罚水电等）。六、承包期内，乙方擅自退包的，或不能按时效纳承包金，和酒店租金甲方有权停电并收回六楼财产并不退保证金。七、如合同到期，在同等条件下乙方有权优先续签合同。如酒店通知停业，甲方应按停业天数退还乙方的租金和承包金。承包期内如乙方添置设备或装修甲方不出任何费用。八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力，经双方签字盖章后生效。合同签订后，原被告按照合同开始履行。2013年9月25日，第三人对六楼夜总会进行消防安全检查，并书面要求清理疏散通道的杂物，严禁“三合一”和“二合一”现象，加强员工消防常识培训。9月29日，第三人再次进行消防安全检查，又书面要求整改放置在西侧步梯间阻挡消防栓的垃圾桶，维修客梯间东侧应急灯，整改南侧环廊封闭的消防栓，严禁使用大功率电器，加强员工消防常识培训。2013年10月17日，第三人发出书面通知，称六楼KTV已经营多年，设施设备已老化、陈旧，隔音效果不好，经常引发客人的投诉，给酒店带来了许多负面的影响。要求重新改造装修，与酒店配套，更好地为客人服务。并按合同要求，不得再次转租经营。请尽快拿出整改装修方案，酒店认可后方可实施，不予实施将终止合同。鉴于此情况，原告要求被告从外地返回洛阳，就此问题与第三人进行协调处理。被告回来后与第三人，以及原告进行了多次协商，但均未能协商一致。被告告知原告，僵持下去合同可能被终止，随后离开了洛阳。2013年10月22日，原告被迫停止营业。2013年10月29日，第三人书面通知被告，称2013年10月17日，因歌厅卫生不达标，隔音效果不好，引起客人投诉，拖延支付租金等问题，通知你们限期整改，至今没有进行整改。由于你方严重违约，且拒不整改，根据相关法律法规及合同约定，现正式通知你方，自收到本通知之日起解除2009年5月13日双方签订的房屋租赁合同。望你方自通知之日起，按照租赁合同约定交还租赁场地，逾期租金加倍收取。此后，原告与被告就赔偿问题进行了多次协商，无果后原告诉至法院。另查明，原告的承包金缴纳至2013年9月，水电费缴纳至2013年8月。2013年9月份和10月份的水电费及杂费分别为5547元和6802.10元。2013年9月和10月的空调费共计3000元。签单共两张，金额分别为528元和2248元。本案审理中，原告曾申请对2013年10月至2014年4月期间的月营业额进行司法鉴定，并提交了从2012年10月至2013年9月的营业额汇总表，但由于该证据是原告单方制作，其他各方对此均不予认可，原告也无其他证据可以印证其客观性，原告又撤回了鉴定申请。
原审法院认为：原被告在2011年11月22日签订的《洛阳大酒店六楼夜总会承包经营合同》，虽然名称为承包经营合同，但合同内容是被告将其从第三人处租赁的六楼夜总会，以及相关设备、设施及其他物资交给原告自主经营使用，原告自负盈亏，按月向被告缴纳固定的承包金，依法该合同为租赁合同，本案纠纷应当为租赁合同纠纷。该合同是原被告双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同成立有效。第三人发出重新装修的通知是在2013年10月17日，发出终止与被告的租赁合同的通知是在2013年10月29日，原告被迫停业是在2013年10月22日。从时间上可以看出，原告停业是在终止合同通知之前，重新装修通知之后。此外，重新装修通知中载明的原因是设施设备老化、陈旧，隔音效果不好，经常引发客人投诉，给酒店带来了许多负面影响。根本就没有涉及消防安全、扫黄或欠付租金等问题。因此，可以确定原告停业的原因就是因为重新装修问题。原告是与被告存在租赁合同关系，而与第三人存在租赁关系的是被告，两份租赁合同各自独立，应当各自约束各自合同的当事人。合同第四条中有关因政府有关部门、第三方原因或自然原因等造成停水、停电、停业而影响甲乙双方正常经营的，双方均不承担责任的约定，适用的条件限定于停水、停电、停业这三种范围，并不适用本案的处理。合同第七条中有关承包期内如乙方添置设备或装修甲方不出任何费用的约定，通常理解也只能为如果原告自愿添置设备或装修时，相关费用无须被告承担。因此，被告作为与原告所签租赁合同的出租人，依法仍应当对租赁物承担维修义务。另外，到2014年4月13日原告的租期即届满，剩余的租期仅有五个多月，此时让原告承担装修义务也有悖公平原则。综上，对第三人提出的重新装修要求，在原告非自愿的情况下，被告不能将此责任强加给原告。被告未能按照其与原告所签合同，保证原告对租赁物的使用，最终导致原告被迫停业，构成违约，理应赔偿由此给原告造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。被告与第三人之间的租赁合同问题，不属本案审理范围，当事各方可另行依法处理。原告提交的财务报表，虽然被告不认可，客观性也无法予以确定，致使无法进行司法鉴定。但是，鉴于被告的违约行为导致原告经营停止的事实客观存在，合同履行后可以获得的利益也必然丧失，故综合原告月缴纳的承包金数额、月水电费及杂费的数额，以及合同剩余期限等因素，该院酌定被告应当赔偿的经营损失为12万元。目前，合同履行期限已经届满，被告应当按照合同约定，退还原告缴纳的3万元经营保证金。原告是在2013年10月22日停业，基于公平原则，10月份的租金应当按照当月实际经营天数具实进行计算。原告对9月和10月的水电费、杂费和空调费并无异议，该院予以确认。被告自认签单金额共计2776元，该院予以确认。原被告所签合同约定签单是按6%扣税后冲减租金，被告要求按15%扣税后冲减，不符合合同约定，该院不予支持，签单金额仍应当按约定的6%扣税后予以冲减。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十五条第一款、第二百一十二条和第二百二十条，经合议庭评议，判决：一、被告（反诉原告）陈金明返还原告（反诉被告）申红朝经营保证金3万元；二、被告（反诉原告）陈金明赔偿原告（反诉被告）申红朝经济损失12万元；三、原告（反诉被告）申红朝向被告（反诉原告）陈金明支付租金、水电费、杂费和空调费等，共计38481.60元（已扣除签单金额）；四、以上第一、二项和第三项折抵后，被告（反诉原告）陈金明于本判决书生效后七日内向原告（反诉被告）申红朝支付111518.40元；五、驳回原告（反诉被告）申红朝的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）陈金明的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费11100元，由被告承担2281元，原告承担8819元。反诉受理费544元，由原告承担450元，被告承担94元。
宣判后，陈金明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定申红朝经营的歌厅停业原因是重新装修问题，属认定事实错误，事实是申红朝对第三人洛阳大酒店的通知不予理睬，长时间拖延的情况下才行使终止合同的权利，而非被迫停业；二、原审判决认定陈金明违约是错误的。双方在合同第五项明确约定非因甲方原因造成乙方不能经营的，甲方不承担任何责任。本案中申红朝是因为自己的违约行为才导致合同被终止；三、原审判决对上诉人的反诉请求没有任何说明，无理否定，却酌定赔偿申红朝12万元，没有法律依据。请求驳回申红朝的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，由申红朝负担本案一、二审诉讼费用。
申红朝答辩称；一、原审酌定赔偿数额过低；二、原审认定事实和适用法律均正确，根据合同的相对性及原、被告的举证，完全可以认定是陈金明违约使申红朝所承包经营的歌厅无法经营，理应由陈金明承担违约责任以及赔偿申红朝的预期利益。请求维持原审判决。
原审第三人洛阳大酒店答辩称：第三人与本案没有实际利害关系，上诉人陈金明陈述的经过是客观的，请求法院公正审理。
本院认为：本案二审争议焦点在于陈金明对于申红朝经营的歌厅停止营业是否存在过错、是否需要承担赔偿责任。陈金明和申红朝于2011年11月22日签订的《洛阳大酒店六楼夜总会承包经营合同》第四条甲方的权利和义务部分第5条明确约定：“合同有效期内，因甲方原因造成乙方不能正常营运的情况下，所有损失由甲方承担。因政府有关部门、第三方原因或自然原因等原因，造成停水、停电、停业而影响甲乙双方正常经营的，双方均不承担责任。”本案中申红朝经营的夜总会停业原因是第三人洛阳大酒店终止了租赁合同，而非甲方陈金明的原因造成乙方不能正常营运，因此，申红朝请求陈金明赔偿其停业损失缺乏依据。陈金明的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审部分处理不当，本院予以纠正。申红朝不服原审判决，向本院提起上诉，但因其未在法定期限内向本院缴纳上诉费用，按上诉人申红朝撤回上诉处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第149号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项及诉讼费负担部分；
二、撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第149号民事判决第二项、第四项；
三、双方应支付的款项折抵后，申红朝于本判决书生效后七日内向陈金明支付8481.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3425元（含反诉125元），由申红朝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱霞
审 判 员 张 蕾
代审判员 吕 智
二〇一五年六月九日
书 记 员 李蔓露