天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终7957号
上诉人（原审被告）：北京鑫兴宝网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄西里97号6层707。
法定代表人：毛盼，总经理。
被上诉人（原审原告）：天津远驰科技发展有限公司，住所地天津市滨海新区第四大街天大科技园软南208室。
法定代表人：董志民，总经理。
原审被告：重庆猪八戒网络有限公司，住所地重庆市北部新区青枫北路30号（拓展区A5栋凤凰C座第5层）。
法定代表人：朱明跃，董事长。
原审被告：于鑫良，男，1985年12月23日出生，汉族，无职业，住北京市海淀区。
上诉人北京鑫兴宝网络科技有限公司因与被上诉人天津远驰科技发展有限公司、原审被告重庆猪八戒网络有限公司、原审被告于鑫良技术合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人北京鑫兴宝网络科技有限公司的法定代表人毛盼、被上诉人天津远驰科技发展有限公司的法定代表人董志民、原审被告于鑫良到庭参加诉讼。原审被告重庆猪八戒网络有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
北京鑫兴宝网络科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天津远驰科技发展有限公司的全部诉请，于鑫良不承担连带责任；2.一、二审诉讼费由天津远驰科技发展有限公司负担。事实和理由：1.天津远驰科技发展有限公司在产品开发过程中，多次超出合同约定提出增项，却又不履行增加费用的义务，也拒绝按照初始需求验收，导致研究开发工作停滞，其行为构成违约。北京鑫兴宝网络科技有限公司已完成了合同义务，无需承担违约责任；2.天津远驰科技发展有限公司并没有要求于鑫良承担连带责任，一审法院却擅自判决于鑫良承担连带责任，违反了不告不理原则，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。庭审中，北京鑫兴宝网络科技有限公司表示，同意解除合同并支付违约金，但不同意退还开发费用，对于鑫良不应承担连带责任的主张不再坚持。
天津远驰科技发展有限公司辩称，北京鑫兴宝网络科技有限公司与其员工涉及多起劳动争议纠纷，因为人员流失等自身问题导致未能交付产品，应该退还开发费用并承担违约责任，请求二审法院维持一审判决。
于鑫良述称，同意北京鑫兴宝网络科技有限公司的上诉请求。
重庆猪八戒网络有限公司提交书面意见述称，根据法律规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，北京鑫兴宝网络科技有限公司没有对其提出上诉请求，仅就合同履行情况的事实认定以及于鑫良是否应当承担连带责任存有异议，上述请求与重庆猪八戒网络有限公司无直接利害关系，请求二审法院维持一审法院对重庆猪八戒网络有限公司作出的裁决。
天津远驰科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其与北京鑫兴宝网络科技有限公司签订的《产品开发协议》；2.判令北京鑫兴宝网络科技有限公司退还产品开发技术服务费150,000元，并支付违约金108,000元；3.判令重庆猪八戒网络有限公司对退还产品开发技术服务费承担连带责任；4.诉讼费用由对方承担。
一审法院认定事实：猪八戒网是重庆猪八戒网络有限公司创建的威客交易服务平台。2015年,天津远驰科技发展有限公司在猪八戒网发布汽车服务平台A**“卡布克”开发招标项目，北京鑫兴宝网络科技有限公司以用户名“网络白武士”报名参加投标并中标。2015年11月13日，天津远驰科技发展有限公司（甲方）与北京鑫兴宝网络科技有限公司（乙方）签订《产品开发协议》，协议约定付款方式如下：“卡布克”产品的开发总金额为150000元，软件开发之前甲方需要支付开发总额30%即45000元整；乙方完成前端（IOS用户端、安卓用户端）开发，甲方支付乙方开发总金额30%即45000元整；乙方完成后台（APP服务器、数据库）开发，甲方支付开发总额20%即30000元整；乙方完成上线测试甲方支付开发总额的20%即30000元整。双方约定开发期限为2015年11月13日至2016年2月25日。另，协议约定除不可抗力外，乙方未按合同约定如期完成或履行服务，均构成违约，违约行为每延迟一天，按合同额的0.3%向甲方偿付违约金，不足一天的按一天计算。协议后附产品文档，对APP模块及功能、车之翼网站模块等进行描述。产品文档中有“产品功能（开发周期预计UI确认后70个工作日）”之文字表述。天津远驰科技发展有限公司于2015年11月16日向“网络白武士”线上支付45000元。2016年1月25日，天津远驰科技发展有限公司与北京鑫兴宝网络科技有限公司共同签署UI定版确认书，对UI设计图及相应内容进行确认。2016年3月21日，天津远驰科技发展有限公司向“网络白武士”线上支付105000元。重庆猪八戒网络有限公司提交其工作人员与天津远驰科技发展有限公司的通话录音及猪八戒网服务协议，证明向北京鑫兴宝网络科技有限公司进行打款系天津远驰科技发展有限公司自主操作。根据猪八戒网络公司提供的证据，天津远驰科技发展有限公司因北京鑫兴宝网络科技有限公司迟延履行的问题，多次向重庆猪八戒网络有限公司投诉。2016年4月9日，天津远驰科技发展有限公司与北京鑫兴宝网络科技有限公司签订《补充协议》，协议约定北京鑫兴宝网络科技有限公司在“卡布克”项目竣工前已收到全额项目款150000元，定于2016年4月30日前完成补充协议附件一中的全部功能，于6月8日前完成补充协议附件二中功能，如未能如期完成，北京鑫兴宝网络科技有限公司全额退款，并向甲方赔付40000元赔偿金。如北京鑫兴宝网络科技有限公司无力退款及赔偿，此协议由于鑫良个人履行责任。但北京鑫兴宝网络科技有限公司仍未能按期完成。根据天津远驰科技发展有限公司提供的证据，在重庆猪八戒网络有限公司的交易平台猪八戒网上，服务商承诺为雇主提供以下售后服务，具体为：服务商承诺保证完成，保证质量并修改到满意为止。当雇主部分或全额付款后，若服务商违背承诺，雇主有权发起维权，经判定维权成功，雇主可获得双倍赔付（双倍赔付由服务商的保证金和服务商需退还的交易款项两部分共同构成）。”根据重庆猪八戒网络有限公司提供的网络服务规则及猪八戒网举报规则，该条款中“服务商”是指在本网站上参加竞标销售服务、出售技能以及接受雇佣的用户。一审法院认为，一、天津远驰科技发展有限公司与北京鑫兴宝网络科技有限公司之间的产品开发合同应予解除。根据双方签订的合同，当事人在产品文档中注明产品功能开发周期预计为UI确认后70个工作日。2016年1月25日，双方签订UI定版确认书。但2016年4月9日，双方又签订补充协议，约定北京鑫兴宝网络科技有限公司应分别于2016年4月30日、2016年6月8日完成附件一、附件二全部内容的开发工作，并通过测试保证运行交付于天津远驰科技发展有限公司。上述协议系双方当事人真实意思表示，依法成立，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。天津远驰科技发展有限公司与北京鑫兴宝网络科技有限公司协商一致，通过签订补充协议方式对原合同约定的项目完成时间、项目内容进行变更，合法有效。本案中，北京鑫兴宝网络科技有限公司虽称天津远驰科技发展有限公司多次变更项目需求致使其成本增加，导致无法如期完成涉案项目开发工作，但未向法庭提交充分的证据证实天津远驰科技发展有限公司多次变更项目系其无法按期完成涉案软件开发的原因，故对其因增项纠纷导致项目中止之抗辩理由不予采纳。北京鑫兴宝网络科技有限公司未就其已履行原协议及补充协议约定的内容进行举证，且其经天津远驰科技发展有限公司多次催促仍不能依协议约定如期交付产品，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。根据上述条款，至天津远驰科技发展有限公司起诉之日，案涉项目已逾期数月仍未能交付，北京鑫兴宝网络科技有限公司在此期间未作出继续履行合同之意思表示，且天津远驰科技发展有限公司亦不同意继续履行合同，故对天津远驰科技发展有限公司请求解除与北京鑫兴宝网络科技有限公司《产品开发协议》的主张，予以支持。二、北京鑫兴宝网络科技有限公司应全额退还天津远驰科技发展有限公司软件开发费用并给付违约金，于鑫良对北京鑫兴宝网络科技有限公司的付款义务承担连带保证责任。天津远驰科技发展有限公司与北京鑫兴宝网络科技有限公司签订的《补充协议》对项目不能如期交付作出了如下约定：“如未能如期完成，鑫兴宝公司全额退款，并向甲方（天津远驰科技发展有限公司）赔付40000元赔偿金。”该《补充协议》合法有效，北京鑫兴宝网络科技有限公司未能按照协议约定完成项目开发，故对天津远驰科技发展有限公司请求北京鑫兴宝网络科技有限公司全额退还开发费用的主张予以支持。关于违约金问题，因《产品开发协议》与《补充协议》均作出约定，《补充协议》关于违约金的条款视为对原《产品开发协议》违约金条款的变更，故北京鑫兴宝网络科技有限公司应支付天津远驰科技发展有限公司违约金40000元。天津远驰科技发展有限公司主张的违约金中超出补充协议约定的40000元部分，不予支持。另外，于鑫良代表北京鑫兴宝网络科技有限公司与天津远驰科技发展有限公司签订《补充协议》，明确约定北京鑫兴宝网络科技有限公司如果无能力退款及赔偿，由于鑫良个人履行责任。该约定系于鑫良对天津远驰科技发展有限公司提供保证，因双方并未对保证方式进行约定，故于鑫良为连带保证责任。天津远驰科技发展有限公司在保证期间向主债务人提起诉讼（天津远驰科技发展有限公司于2016年10月26日在一审法院功能区审判区对北京鑫兴宝网络科技有限公司提起诉讼），据此，于鑫良应对北京鑫兴宝网络科技有限公司退还软件开发费用150000元及违约金40000承担连带保证责任。三、重庆猪八戒网络有限公司不应承担连带责任。天津远驰科技发展有限公司与北京鑫兴宝网络科技有限公司签订协议后，天津远驰科技发展有限公司将项目开发费150000元转入重庆猪八戒网络有限公司监管账户。猪八戒网售后条款载明：“服务商承诺：当雇主部分或全额付款后，若服务商违背承诺，雇主有权发起维权，经判定维权成功，雇主可获得双倍赔付（双倍赔付由服务商的保证金和服务商需退还的交易款项两部分共同构成）。”上述该条款为“服务商”之承诺，其义务由服务商即北京鑫兴宝网络科技有限公司承担，义务主体非重庆猪八戒网络有限公司。另，重庆猪八戒网络有限公司为信息发布交易平台，天津远驰科技发展有限公司并未就重庆猪八戒网络有限公司对其线上支付行为负有监管、审查责任进行举证，故天津远驰科技发展有限公司主张重庆猪八戒网络有限公司未尽项目监管义务应承担退还开发费的连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第三百三十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、解除原告天津远驰科技发展有限公司与被告北京鑫兴宝网络科技有限公司签订的《产品开发协议》；二、被告北京鑫兴宝网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津远驰科技发展有限公司退还软件开发费用150000元并支付违约金40000元；三、被告于鑫良对被告北京鑫兴宝网络科技有限公司的付款义务承担连带保证责任，被告于鑫良承担保证责任后，可向北京鑫兴宝网络科技有限公司追偿；四、驳回原告天津远驰科技发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5170元（原告预交3585元，缓交1585元），由原告承担780元，被告北京鑫兴宝网络科技有限公司承担4390元，被告于鑫良对北京鑫兴宝网络科技有限公司负担部分承担连带责任,公告费260元由被告于鑫良承担”。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，经审查在案卷宗，天津远驰科技发展有限公司在一审第二次庭审中明确提出了要求于鑫良承担连带责任的诉讼主张，同时，在二审庭审中双方当事人均表示同意解除合同，对北京鑫兴宝网络科技有限公司赔偿违约金及于鑫良承担连带保证责任亦无异议，故对二审所涉该部分上诉请求本院不再审查，维持一审处理结果。关于北京鑫兴宝网络科技有限公司应否退还天津远驰科技发展有限公司开发费用150000元的问题，双方签订的《产品开发协议》及《补充协议》对涉案项目的开发期间、产品功能完成时间及付款时间均作出了明确约定，双方均应依约履行各自的义务，天津远驰科技发展有限公司已全额支付开发费用履行了合同义务，北京鑫兴宝网络科技有限公司则应在2016年4月30日、6月8日分别完成涉案项目功能开发并交付于天津远驰科技发展有限公司，但截止到本案二审开庭，北京鑫兴宝网络科技有限公司既未能举证证明其已将涉案项目通过测试运行并交付天津远驰科技发展有限公司，亦未证明未能完成交付义务系对方原因导致，故根据双方在《补充协议》中关于未能按期完成项目的约定，北京鑫兴宝网络科技有限公司应全额退还开发费用，其主张不退还开发费用的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，北京鑫兴宝网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由北京鑫兴宝网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
审 判 员 白玉明
代理审判员 王丽平
二〇一八年一月十五日
书 记 员 白超霞