浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终4163号上诉人（原审原告、原审被告）：赵会琼，女，汉族，1974年1月2日出生，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：汪家道，浙江甬泰律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：宁波中瑞服饰有限公司。住所地：宁波市北仑区龙潭山路*号。法定代表人：符柯达，该公司董事长。委托代理人：杨梅，女，1983年12月5日出生，该公司员工，住宁波市北仑区。上诉人赵会琼、宁波中瑞服饰有限公司（以下简称中瑞公司）因相互之间的劳动争议纠纷一案，均不服宁波市北仑区人民法院于2017年11月8日作出的（2017）浙0206民初4651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵会琼上诉请求：撤销一审判决第三、第四项，依法改判中瑞公司：1.支付2015年3月至2017年2月加班工资125891元及25%的经济补偿金31472元；2.赔偿因未缴纳职工医疗保险费造成的损失7496.76元；3.赔偿因未缴纳失业保险费的一次性生活补助费23715元；4.支付解除劳动关系经济补偿金52107元。事实和理由：1.《浙江省企业工资支付管理办法》第十二条规定，企业应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对、确认。企业保存劳动者考勤记录时间不得少于2年。本人起诉后即向一审法院申请调取证据，但中瑞公司却不配合法院调取，未能向法院提供经上诉人确认的考勤表，也没有经公证的考勤记录。根据举证规则，中瑞公司有义务提供真实合法有效的考勤记录，不能提供的应依法承担不利后果。实际情况是，本人被要求延长工作时间加班，每月仅休息2天。本人申请的证人证言证明了加班的事实。2.《浙江省企业工资支付管理办法》第十一条规定，企业支付工资应当编制工资支付表，并向劳动者提供工资清单。支付工资表应当载明发放对象的姓名、工作天数、加班加点时间、应发和减发的项目与金额及发放时间等事项。企业保存工资支付表的时间不得少于2年。中瑞公司发放工资支付至本人工资卡内，但未依法将工资清单给予本人核对。一审中，法院要求中瑞公司在庭后7日内提供2年工资单会计原始凭证，但其未提供，应承担不利后果。3.《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。中瑞公司提供的劳动合同第五条载明：“暂时不参加社会保险的人员，给予社保补贴每月200元，在工资里发放。”从该条款可以看出，中瑞公司规避参加社保用意明显。一审法院认为双方已就每月补贴200元，不缴纳社会保险达成合意，缺乏依据。4.《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇或者一次性生活补助总额的二倍给予赔偿。中瑞公司未参加社会保险包括失业保险，侵害本人合法权益，本人被迫依法解除劳动合同，属于非本人意愿终止劳动关系，依法应享有失业补助待遇。中瑞公司应赔偿本人因未参加失业保险造成的一次性生活补助费23715元。5.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位未依法及时足额支付加班工资、年休假工资属于未依法支付劳动报酬。因此，中瑞公司应当依法支付本人解除劳动关系的经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。显然，本人符合该条第（一）项的情形。中瑞公司辩称，1.本公司平常支付的工资中已经包含了加班费，故赵会琼要求支付2015年3月至2017年2月的加班工资125891元及25%的经济补偿金31472元不应该予以支持。2.赵会琼没有医疗费的发票，其要求支付医疗费损失7496.76元不应予以支持。3.赵会琼不符合失业保险的相关法律规定，不属于领取失业保险金的范围，劳动合同约定了本公司不为其缴纳社保，工资中每月发放了200元社保补贴，故其要求缴纳失业保险费的一次性生活补助费23715元不应得到支持。4.赵会琼并未告知本公司其离职的原因，其不来上班给本公司造成了一定的经济损失，其要求支付解除合同的经济补偿金52107元不应得到支付。中瑞公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判中瑞公司为赵会琼补缴2014年5月21日至2017年2月的养老保险费，且赵会琼退还200元/月的社保补贴。事实和理由：赵会琼自2014年5月21日开始与中瑞公司建立劳动关系，直至2017年2月离职。中瑞公司发放给赵会琼的工资中包含200元/月的社保补贴应退还。赵会琼辩称，本人于2006年3月进入宁波恒远制衣有限公司（以下简称恒远公司）工作，该公司和中瑞公司是同一法定代表人的关联企业，人、财、物高度混同。中瑞公司因量产需要，于2014年5月11日要求和本人签订劳动合同，而劳动合同的内容均未让本人仔细阅读，仅仅要求本人在落款处签字，也没有将其中一份劳动合同交本人保管。劳动合同签订后，本人依旧在原岗位工作，继续由恒远公司支付工资到2015年4月份，没有实质性的劳动关系变更。2015年4月后才由中瑞公司发放工资，对此，本人在2017年3月才知道。同时，恒远公司和本人也没有解除劳动合同，直接安排本人和中瑞公司签订劳动合同。因此，根据原劳动部的规定，中瑞公司应该为本人补缴2006年3月到17年2月份的社保。关于200元的社保补贴，本人并没有拿到，而且中瑞公司没有将每个月的工资单交由本人核对，即便中瑞公司在工资中列入了200元补贴，本人也不知晓。综上，请求二审法院驳回中瑞公司的上诉请求。赵会琼一审诉讼请求：1.中瑞公司支付赵会琼20**年3月至2017年2月加班工资125891元及25%的经济补偿金31472元；2.中瑞公司支付赵会琼20**年及2016年未休年休假工资9097元及其25%经济补偿金2274元；3.中瑞公司支付赵会琼20**年1月份、2月份工资余额5169元；4.中瑞公司为赵会琼补缴2006年3月至2017年2月的养老保险费；5.中瑞公司赔偿赵会琼因未缴纳医疗保险费造成的损失10496.76元；6.中瑞公司赔偿赵会琼因未缴纳失业保险费的一次性生活补助费23715元；7.中瑞公司支付赵会琼解除劳动关系经济补偿金52107元。诉讼过程中，赵会琼将第3项诉讼请求增加为：要求中瑞公司支付2016年12月21日至2017年2月28日工资余额6585元；将第5项诉讼请求增加为：要求中瑞公司赔偿赵会琼因未缴纳医疗保险费造成的损失11099.76元。中瑞公司一审诉讼请求：中瑞公司无需支付赵会琼加班工资180元、年休假工资1881元、2017年1月及2月工资5140元、医疗费7496.76元、无需为赵会琼补缴2006年3月至2017年2月的社会保险费。一审法院认定事实：赵会琼自2006年3月进入恒远公司工作，双方签订过劳动合同，最后一份劳动合同期限自2010年12月20日至2013年11月20日止。赵会琼非因本人原因从恒远公司被安排到中瑞公司工作，2014年5月21日，赵会琼与被告（原告）中瑞公司签订劳动合同，建立劳动关系，合同期限至2017年5月20日，月岗位工资1650元，该劳动合同第五条第一款约定“暂时未参加社会保险的人员，给予社保补贴每月200元，在工资里发放”。恒远公司、中瑞公司均未为赵会琼缴纳社会保险费。恒远公司向赵会琼发放工资至2015年4月，之后由中瑞公司向赵会琼发放工资。2016年6月30日至2016年7月9日，赵会琼因病住院治疗，支出医疗费，其中3000元由中瑞公司支付。中瑞公司向赵会琼发放的2015年4月至2016年12月工资（计薪周期为2015年3月21日至2016年12月20日）中包含200元/月的社保补贴。赵会琼离职前平均工资3456元/月（剔除加班费、社保补贴）。2017年3月6日，赵会琼向中瑞公司邮寄解除劳动合同通知书，以未签订劳动合同、未依法缴纳参加社会保险、未依法支付加班工资为由，解除与中瑞公司的劳动关系。赵会琼于2017年5月18日申请仲裁，要求中瑞公司支付加班工资134886元及25%经济补偿33721元、年休假工资14881元及25%经济补偿3720元、2017年1月及2月工资5169元、医疗费10496.76元、失业保险待遇赔偿23715元、解除劳动关系经济补偿52107元、为赵会琼补缴2006年3月至2017年2月的社会保险。宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月5日裁决：中瑞公司支付赵会琼加班工资180元、年休假工资1881元、2017年1月及2月工资5140元、医疗费7496.76元、为赵会琼补缴2006年3月至2017年2月的社会保险。赵会琼与中瑞公司均不服该裁决而起诉。诉讼过程中，原、被告一致同意赵会琼20**年12月21日至2017年2月28日工资尚未发放的金额按4000元计算。一审法院认为：中瑞公司已足额支付加班费，赵会琼诉请中瑞公司另行支付加班费及25%经济补偿金，无事实依据及法律依据，不予支持。赵会琼于2006年3月下旬进入恒远公司工作，至2016年3月下旬工作满10年，可开始享受10天/年的年休假，之前年休假为5天/年，则赵会琼20**年度应休未休的年休假为8天，中瑞公司应当支付年休假工资不足部分2542元（3456元÷21.75×8天×2倍），赵会琼诉请中瑞公司支付年休假工资9097元，部分予以支持。赵会琼诉请中瑞公司支付25%经济补偿金，无法律依据，不予支持。双方一致同意赵会琼20**年12月21日至2017年2月28日工资尚未发放的金额按4000元计算，对于赵会琼诉请中瑞公司支付工资余额5169元，部分予以支持。赵会琼与中瑞公司虽于2014年5月21日才签订劳动合同、建立劳动关系，但属于非因劳动者本人原因从恒远公司被安排到中瑞公司工作，其在恒远公司的工作年限应合并计算为在中瑞公司的工作年限，赵会琼诉请中瑞公司为其补缴2006年3月至2017年2月的养老保险费，予以支持。中瑞公司要求赵会琼返还社会保险补贴，未经仲裁前置，本案不予处理。关于未为赵会琼缴纳社会保险一事，双方劳动合同中约定了“暂时未参加社会保险的人员，给予社保补贴每月200元，在工资里发放”，中瑞公司实际上向被告发放了200元/月的社保补贴。赵会琼明知劳动合同中关于社会保险及社保补贴的约定，在劳动关系存续的两年多时间里，并无证据显示其向中瑞公司、恒远公司主张补缴社会保险或者就社保补贴款项提出异议，故赵会琼与中瑞公司已就“中瑞公司每月补贴200元、不为赵会琼缴纳社会保险”达成合意。现赵会琼以中瑞公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社保、未依法支付加班费为由要求中瑞公司支付经济补偿，不予支持。赵会琼以中瑞公司未为其缴纳社保为由要求中瑞公司赔偿医疗费损失、一次性生活补助费，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第七十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（原告）宁波中瑞服饰有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告（被告）赵会琼20**年度年休假工资2542元、2016年12月21日至2017年2月28日工资余额4000元；二、被告（原告）宁波中瑞服饰有限公司应于本判决生效之日起七日内为原告（被告）赵会琼补缴2006年3月至2017年2月的养老保险费，补缴数额以社保机构核算为准，赵会琼应个人承担的缴费，宁波中瑞服饰有限公司可以从其应当支付给赵会琼的款项中直接扣除，不足部分，由赵会琼自负，在本判决生效之日起五日内交给宁波中瑞服饰有限公司；三、被告（原告）宁波中瑞服饰有限公司无需支付原告（被告）赵会琼加班工资180元、医疗费7496.76元，无需为原告（被告）赵会琼补缴2006年3月至2017年2月的医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费；四、驳回原告（被告）赵会琼其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）宁波中瑞服饰有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二审中，当事人未提供证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一审中，中瑞公司提供了赵会琼的考勤记录，赵会琼虽认为其出勤多于考勤记录，但无证据佐证，故一审法院对中瑞公司提供的考勤记录予以认定，对赵会琼的主张不予采信，并无不当。赵会琼认为中瑞公司未提供经其确认的考勤表和工资单，也未提供经公证的考勤记录，应承担不利后果的主张，于法无据，本院难以采信。一审中，赵会琼申请证人刘某出庭作证，但刘某系与恒远公司存在劳动关系，与中瑞公司并无劳动关系，故其所称的关于加班、休息、员工手册发放、年休假等证言的真实性难以确定，一审法院对刘某的证言不予采信也无不当。据此，一审法院对赵会琼主张中瑞公司应支付其加班工资及经济补偿金的诉讼请求未予支持，并无不当。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”据此，中瑞公司有法定义务依法为赵会琼缴纳社会保险费。中瑞公司在与赵会琼签订《劳动合同》之后的两年多时间里，没有正当理由未依法为赵会琼缴纳社会保险费，致使赵会琼不能享受社会保险待遇，应承担相应的法律责任。赵会琼因病于2016年6月30日至次月9日在北仑区人民医院住院治疗，花去医疗费10496.76元，其中3000元由中瑞公司支付，一审中双方对该事实均无异议，故中瑞公司应当承担赵会琼因无法享受医疗保险待遇而造成的损失。在扣除已经支付的医疗费3000元之外，中瑞公司尚应承担赵会琼的医疗费7496.76元。中瑞公司与赵会琼签订的《劳动合同》虽约定“暂时未参加社会保险的人员，给予社保补贴每月200元，在工资中发放”，但该约定违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条的强制性规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（三）项规定，应属无效。因赵会琼对上述无效条款的签订存在过错，故一审法院对赵会琼要求中瑞公司支付一次性生活补助和解除劳动关系经济补偿金的主张不予支持，应无不妥。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”赵会琼自2006年3月进入恒远公司工作，且非因本人原因从恒远公司被安排到中瑞公司工作，于2014年5月与中瑞公司签订《劳动合同》工作至2017年3月，而恒远公司、中瑞公司均未依法为赵会琼缴纳社会保险费，故按照上述规定，赵会琼在恒远公司的工作年限合并计算为中瑞公司的工作年限，应由中瑞公司补缴赵会琼自2006年3月至2017年2月的养老保险费。中瑞公司认为仅需为赵会琼补缴2014年5月21日至2017年2月的养老保险费的主张，于法无据，本院不予支持。中瑞公司主张赵会琼退还200元/月的社保补贴，但未在一审中明确提出诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人赵会琼的部分上诉理由成立，本院予以支持，中瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206民初4651号民事判决第一、二项，即：宁波中瑞服饰有限公司应于本判决生效之日起七日内支付赵会琼20**年度年休假工资2542元、2016年12月21日至2017年2月28日工资余额4000元；宁波中瑞服饰有限公司应于本判决生效之日起七日内为赵会琼补缴2006年3月至2017年2月的养老保险费，补缴数额以社保机构核算为准，赵会琼应个人承担的缴费，宁波中瑞服饰有限公司可以从其应当支付给赵会琼的款项中直接扣除，不足部分，由赵会琼自负，在本判决生效之日起五日内交给宁波中瑞服饰有限公司；二、撤销宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206民初4651号民事判决第三、四、五项；三、宁波中瑞服饰有限公司支付赵会琼医疗费7496.76元，于本判决生效之日起七日内履行完毕；四、宁波中瑞服饰有限公司无需支付赵会琼加班工资180元，无需为赵会琼补缴2006年3月至2017年2月的医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费；五、驳回赵会琼的其他诉讼请求；六、驳回宁波中瑞服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一八年二月一日书记员  桂红艳??14???13?