河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第48号
原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏永华，男，汉族，高中文化程度，个体。
辩护人王文峰，大沧海律师事务所上海分所律师。
安阳市文峰区人民法院审理安阳市文峰区人民检察院指控原审被告人魏永华犯虚假出资罪、诈骗罪一案，于2014年1月13日作出（2013）文刑初字第180号刑事判决，以抽逃出资罪判处被告人魏永华有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。本院于2014年8月7日作出（2014）安中刑一终字第72号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安阳市文峰区人民法院依法另行组成合议庭，于2014年11月15日作出（2014）文刑初字第296号刑事判决。原审被告人魏永华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员于立明出庭履行职务，上诉人魏永华及其辩护人王文峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2008年3月25日，被告人魏永华注册成立以其和程某某、田某某、李某某等人为股东，程某某为法人代表的安阳新供联商贸有限责任公司（简称新供联公司），该公司实际由魏永华控制。同年3月30日，魏永华为新供联公司申请承办“万村千乡”市场工程，经安阳县、市工信局向上级呈报，河南省工信厅审核，新供联公司同年7月21日获得2008年“万村千乡”市场工程承办企业资格。2009年河南省商务厅下发文件，对获得“万村千乡”市场工程承办资格后又新建、改扩建的配送中心，符合营业面积、配送率等相关要求的，给予60万元项目补助资金。被告人魏永华在得知该信息后，在新供联公司未新建、改扩建配送中心情况下，于2009年8月16日以2007年承建、2008年已竣工的配送中心为申报项目，虚构“公司于2008年8月18日开始兴建配送中心，同年12月30日竣工”等虚假事实，伪造施工单位为安阳晨光公司的竣工报告、监理单位为河南商达工程咨询公司的工程质量评估报告及相关建设用“水泥质量报告单”、“出厂合格证”及各种建筑发票等材料，以新供联公司名义向安阳市商务局、安阳市财政局申请配送中心项目补助资金。安阳市商务局根据新供联公司的申请，以请示报告报至省商务厅、财政厅，后新供联公司获得60万元补助资金。
认定上述事实的证据有：
1、被告人魏永华的供述证实：新供联公司由其控制，是“万村千乡工程”承办企业。2009年，其为得到配送中心补助资金60万元，编造竣工时间，虚报面积及投资金额，在公司未开展配送情况下编造配送中心信息系统及配送额，伪造竣工报告和相关建筑发票等虚假材料上报至县、市商务局。
2、证人于某某的证言证实：新供联公司成为“万村千乡”承办企业后，2009年申请60万元配送中心资金补助，按规定已建成的配送中心不能申请该补助，其将新供联的申报材料上报至省商务厅，致使该公司以原有的配送中心进行申报并获得该项补助资金。
3、证人程某甲的证言证实：2009年，新供联公司申报配送中心项目资金，其未对材料内容进行核实。该配送中心在2008年7月已竣工，因省厅要求新建、扩建、改建配送中心才能够进行该项目资金的补助，所以新供联公司只能将日期写到成为承办企业之后。
4、证人梁某某、梁某甲的证言证实：晨光建设公司未承建新供联公司配送中心建设工程，也未出具过配送中心竣工报告。
5、证人潘某某的证言证实：2007年7月，其为魏永华修建公司办公室及仓库，2008年4月竣工。
6、证人职某某的证言证实：河南高达工程管理公司未担任过新供联公司配送中心工程的监理方。
7、证人程某某、李某某的证言证实：新供联公司实际由魏永华经营控制。
8、新供联公司于2008年3月25日成立的工商信息资料。
9、安阳县商务局出具的“安阳县万村千乡市场工程情况汇报”。
10、该公司出具的含虚假内容的配送中心项目资金申报材料，安阳市商务局和财政局关于申报该公司配送中心项目资金的请示，省财政厅对该公司配送中心资金拨付的相关手续等证据。
二、2011年，商务部门下发文件，对获得“万村千乡”市场工程承办资格的企业投资兴建商业中心，具备二级配送功能等要求的，给予乡镇商业中心项目资金补助56万元。被告人魏永华得知该信息后，在新供联公司未投资兴建海金超市的情况下，于2011年12月9日虚构“新供联公司于2010年1月投资兴建海金超市，于2011年5月竣工，超市营业面积2000平方米、仓库面积500平方米”等虚假事实，并伪造相关建设发票等材料向安阳县商务局申报乡镇商业中心项目补助资金。安阳县商务局和安阳市商务局工作人员在未认真核实的情况下，对新供联公司的申请逐级向上申报。2012年8月14日，安阳市财政局将新供联公司的该56万元乡镇商业中心项目补助资金拨付至安阳县财政局。因商务部门有关工作人员滥用职权案件被调查，该补助资金未拨付至新供联公司。
认定上述事实的证据有：
1、被告人魏永华的供述证实：其编造虚假申报材料并找了些显示新供联投资兴建海金超市的票据进行申报。该笔56万元补助资金已拨付到县财政局，但未实际领到。
2、证人王某的证言证实：新供联公司上报了对海金超市的投资建设票据等，省财政厅给该公司下拨56万元补助资金，但该款仍在县财政局。
3、证人程某甲的证言证实：该企业申报材料各方面都符合条件，但实地验收时发现营业面积、配送仓库面积都不符合。
4、证人程某某的证言证实：新供联公司未给海金超市提供投资。
5、新供联公司申报永和海金超市为乡镇商业中心的材料。
6、安阳市商务局对该项目验收报告和拨付资金通知。
三、2010年，安阳市商务局为深入推进“万村千乡”市场工程，完成省商务厅、财政厅提出年底农家店覆盖率达到90%的要求，安排新供联公司筹备成立新公司，担任市区“万村千乡”市场工程承办企业。2010年3月17日，被告人魏永华注册成立安阳惠万家商贸有限责任公司（简称惠万家公司）。4月18日，魏永华以惠万家公司申请“万村千乡”市场工程承办企业，8月10日，该公司获得承办企业资格。
2011年9月，商务部门对符合“从事家电下乡产品销售、家电卖场面积100平方米以上、家电经营品种3种以上、能提供完善售后服务、在当地商务部门进行家电下乡经销网点备案”等条件的“万村千乡”市场工程承办企业，给予44万元网络建设项目资金补助。被告人魏永华得到该消息后，在惠万家永华超市及新供联海金超市均不是家电下乡产品经销商、未销售过家电下乡产品的情况下，虚构两个超市系“万村千乡”市场工程承办企业的商业中心，进行家电下乡产品销售等虚假事实，以新供联公司和惠万家公司名义向商务部门申报该补助资金，并采取临时购进少量下乡家电产品摆放到超市的手段，应付上级检查。后新供联公司及惠万家公司各获得网络建设补助资金44万元，共计88万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人魏永华的供述证实：其于2010年3月注册成立惠万家公司，该公司成为“万村千乡”工程承办企业。2011年1月，其得知国家的家电下乡补助资金要投入到“万村千乡”工程。海金超市不符合申报条件，其为应付检查，临时拉来部分大型家电放在海金超市。惠万家公司也没有销售过家电下乡产品，未在商务部门备案，其为得到该笔补助资金，临时购进少量家电摆在超市。
2、证人王某的证言证实：海金超市申报下乡网络建设资金补助，市商务局未对县区的材料认真核实就上报至省厅。其在审核惠万家公司申报时知道该超市只销售过小家电，后发现该超市家电卖场的营业面积、售后服务等方面也不符合申报网络建设补助资金的条件。
3、证人程某甲的证言证实：2010年新供联公司以海金超市申请下乡网络建设补助资金。其实地验收时发现该超市未销售家电下乡产品，未进行销售网点备案，家电卖场营业面积及售后服务均不符合申报条件。
4、证人史某某的证言证实：惠万家超市是魏永华于2011年租来销售电磁炉、电风扇等小家电。2012年初，魏永华称销售大型家电可得到国家补助，随后魏永华购进洗衣机、电冰箱等大型家电销售。同年夏天，魏永华陪同商务部门对超市家电门市验收，后得到数十万元补助资金。
5、证人程某某的证言证实：其所经营的海金超市之前只是销售电磁炉、台灯等小家电。2012年魏永华说国家有家电下乡资金补助，并给其超市购进冰箱、洗衣机、空调等家电。超市销售家电场地大约有四五十平米，购进家电的费用也是魏永华支付，后来魏永华陪同商务局的人一起验收。
6、安阳市商务局的情况说明。
7、河南省商务厅、财政厅下发的文件。
8、申请下乡网络建设项目的请示及相关材料，省财政厅、市财政局拨付补助资金的通知等。
9、安阳市文峰区商务局、安阳县商务局出具的情况说明。
综上，被告人魏永华共骗得国家专项补助资金148万元，另有56万元乡镇商业中心补助资金因其意志以外原因未能得逞。
另查明：案发后侦查机关查封被告人魏永华用骗取款项购买的房屋一套（支付购房款及税金等共计556391.6元），扣押豫EPX9**号长城汽车一辆（支付费用共计112318元）、豫EP11**号尼桑汽车一辆（支付费用共计200800元）、豫ED08**（临）号长安汽车一辆及食用油、饮料、洗衣粉等物品（鉴定价值32.44万元）和26881元现金。该情节有供扣押物品清单、购买车辆房产票据、价格鉴定意见书等证据证实。
另有被告人魏永华的户籍证明、归案情况说明、王某、于某某、程某甲滥用职权一案的判决书等证据在卷佐证。
根据上述事实和证据，安阳市文峰区人民法院认为被告人魏永华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，非法骗取国家专项补助资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。因被告人魏永华所成立的新供联公司和惠万家公司，不是实行实缴注册资本的公司，按照全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释，虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，故公诉机关指控虚假出资罪的罪名不能成立。被告人魏永华诈骗乡镇商业中心补助资金56万元未遂，案发后部分赃款已被追回，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条之规定，作出判决：被告人魏永华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30万元；未被追回赃款继续予以追缴。
上诉人魏永华上诉称：其按照商务部门有关人员的安排申请拨付资金，行为不构成诈骗罪。
辩护人的辩护意见：1、原审认定上诉人魏永华犯诈骗罪的事实不清，证据不足。上诉人主观上无非法占有的目的，将所获得的各项补助资金均用于公司正常运营。客观上未实施诈骗公私财物的行为，商务部门工作人员知道或者应当知道且在一定程度上参与了上诉人虚构事实的情形，上诉人获取国家补助资金的行为不符合诈骗罪的犯罪特征。2、即使构成诈骗犯罪，也是单位犯罪。3、上诉人有自首情节、立功表现。
安阳市人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定上诉人魏永华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。建议二审维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人魏永华及其辩护人认为“上诉人不构成诈骗罪”的意见，经查，根据上诉人魏永华的供述，证人王某、于某某、程某某等人的证言，资金申报材料等证据证实，新供联公司、惠万家公司实际由上诉人魏永华控制，魏永华明知不符合申请配送中心项目补助资金、乡镇商业中心项目补助资金、家电下乡网络建设补助资金等国家专项资金的基本条件，以非法占有为目的，弄虚作假，通过编造数据、虚增投资、虚构配送率等欺骗手段，隐瞒没有经销家电下乡产品，不具备二级配送功能超市的实际情况，伪造了关键性申报材料，骗取国家专项补助资金，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于辩护人认为“商务部门工作人员知道或者应当知道且在一定程度上参与了上诉人虚构事实，从而认为被害人未陷入错误认识”的辩护意见，经查，县、市商务局的工作人员王某、于某某、程某甲已因在审查魏永华申请国家专项补助资金中滥用职权，被认定为滥用职权罪追究刑事责任，上述人员违规办理，属于个人行为，不影响对魏永华犯罪性质的认定。故该辩护意见不能成立。
关于辩护人认为“本案应按单位犯罪处理”的辩护意见，经查，上诉人魏永华的供述、证人程某某、李某某的证言均证实，其他名义股东没有任何形式的出资，也没有参与新供联和惠万家两公司的经营与管理，公司均由魏永华实际掌控并管理。魏永华虚构申报事实，骗取国家专项补助资金，该行为没有经过单位的决策，不是为了单位利益，而是个人为谋取个人私利实施的行为。且上诉人魏永华的供述证实，其得知“万村千乡”市场工程要在安阳县开展，觉得国家的支持政策不错，就想成为承办企业，从而注册成立新供联公司，后基本同样原因成立了惠万家公司。新供联公司和惠万家公司成立的目的是为成为“万村千乡”市场工程的承办企业，得到国家的支持政策，获得财政补助资金。根据法律规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，魏永华成立公司是为成为“万村千乡”市场承办企业，从而获得国家财政补助资金，不以单位犯罪论处。《刑法》对诈骗罪也未规定追究单位的刑事责任，根据全国人大常委会关于《刑法》第三十条的解释“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”，魏永华是本案的实际组织、策划、实施者，应当追究其刑事责任。故该辩护意见不能成立。
关于辩护人认为“上诉人魏永华有自首情节”的辩护意见，经查，根据安阳市文峰区人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明证实，侦查机关自行发现魏永华有重大诈骗、行贿犯罪嫌疑，已掌握魏永华涉嫌诈骗的犯罪线索，后将魏永华通知到案并采取强制措施，故上诉人魏永华的行为不符合自首的法律规定，不能认定具有自首情节。故该辩护意见不能成立。
关于辩护人称“上诉人魏永华有立功表现”的辩护意见，经查，上诉人魏永华揭发其他“万村千乡”承办企业有可能涉嫌诈骗犯罪，但未指明被揭发人的具体犯罪事实，也未提供侦破案件的线索，上诉人不构成立功。故该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人魏永华以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，非法骗取国家专项补助资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人魏永华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。安阳市人民检察院检察员出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张歆梅
审 判 员 高 源
代理审判员 杨如意
二〇一五年六月十一日
书 记 员 汤苗苗