广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民一初字第2号原告：吴小英。委托代理人：覃朝发，广西中龙律师事务所律师。委托代理人：邱永生，广西中龙律师事务所律师。被告：广西红日东升投资有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市江南区福建路16-6号。法定代表人：张功科，该公司董事长。原告吴小英与被告广西红日东升投资有限公司（以下简称：红日东升公司）商品房预约合同纠纷，本院于2014年12月4日立案受理后，依法组成由审判员农慧兰担任审判长，人民陪审员肖楠、梁端兰参加的合议庭，于2015年3月11日公开开庭进行了审理。书记员李寒担任记录。原告吴小英及其委托代理人覃朝发、邱永生到庭参加诉讼。被告红日东升公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告吴小英诉称：2014年4月9日，原告与被告签订了一份《红日山湖商品房认购协议书》，约定原告向被告购买位于红日·山湖小区的房，原告根据约定当场交付了购房款317262元，占总房款的60%，其中包含了30000元定金。其后，原告按约定筹足房款余额并携带有关资料到售楼部要求与被告签订正式购房合同，被告的工作人员却说要向客服部申请，后又不给予明确答复，原告多次向被告协商退款事宜，被告均以各种理由推脱，最后被告表示无法履行2015年3月份交房的承诺，无限期推延与原告签订正式合同，原告多次前往被告处协商解除认购协议、退还购房款的事宜，但被告仍以各种理由拒绝。原告从2014年10月14日的《南国早报》刊登中国农业银行发布的公告中，才得知原告所购买的房屋已被被告用于在建工程抵押，被告仍以全额付款的方式将已抵押给银行的房屋出售给原告，被告未按规定将购房者的购房款专款专用，而是进行了挪用并恶意拖欠赔偿款，被告的行为已损害了原告的合法权益，原告有权依据合同法第九十四条的规定解除认购协议书，并要求被告承担相应的合同责任，原告请求法院依法判决：一、解除原告与被告签订的《红日山湖商品房认购协议书》；二、被告归还原告购房款317262元及购房款的利息（利息计算：以317262元为基数，从2014年4月9日计至被告偿清之日止，按银行同期贷款利率计算）；三、被告按定金罚则支付给原告定金30000元；四、本案诉讼费由被告承担。被告红日东升公司未作答辩，亦未提交证据。经审理查明：位于南宁市兴宁区兴桂路红日山湖项目由被告红日东升公司开发，于2013年8月5日取得商品房预售许可证。被告红日东升公司于2014年3月4日将红日山湖项目的房办理在建工程抵押登记，抵押权人为案外人中国农业银行（以下简称：农行支行）。2014年4月9日，被告红日东升公司（甲方）与两原告（乙方）签订一份《红日山湖商品房认购协议书》，约定由乙方认购红日山湖小区的房，建筑面积为80.63平方米，实际成交总价为528770元，乙方应在签订协议时向甲方交纳30000元购房定金，并在签订合同时一次性付清房款528770元，分期付款方式为乙方须在签订《合同》时按总房款的60%支付首期购房款317262元（含已付定金），剩余40%的购房款211508元在2014年10月9日前付清；乙方应在签订本协议书之日起七日内携带有关资料自行到红日山湖售楼部签订合同；该协议第八条约定“非因甲方原因，乙方未能按期履行本协议第五、六、七条约定之义务的，视为乙方不履行本协议并自动放弃对该物业的认购权，甲方有权解除本协议并将乙方认购的物业转售他人及没收乙方所交定金，且甲方无需向乙方承担任何的赔偿或补偿责任”；该协议第九条约定“如甲方在本协议签订之日起七日内，未经乙方书面同意而将乙方认购的该物业另售他人的，本协议即行解除，甲方应双倍返还乙方所交的定金，但甲方无须向乙方承担任何的赔偿或补偿责任”；该协议自乙方向甲方交付定金后生效。签订认购协议后，原告于2014年4月9日向被告红日东升公司房款317262元，被告向原告出具购房款收据。2014年10月14日，案外人农行支行在《南国早报》刊登公告，告知其系“红日山湖”项目所有物业按揭业务的经办银行，买受人须将购房定金、首付款及按揭款存入农行支行的指定账户，如买受人按照该缴款方式支付购房款，农行支行将配合办理相关的商品房买卖合同网签、预告登记等手续。被告红日东升公司至今未与原告签订商品房买卖合同，原告多次与被告协商退房、退款事宜均未果，原告遂起诉至本院，并提出前述诉讼请求。经查，涉案房屋至今尚未办理抵押解除手续。以上事实，有《红日山湖商品房认购协议书》、《南国早报》公告、购房收据及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告红日东升公司经本院合法送达传票，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃相应的答辩和质证权利。一、关于本案所涉认购协议书的性质。本案中，原、被告双方以认购协议书的形式为将来签订商品房买卖合同确定一种可能性，该认购协议书仅约定了房屋单价、购房总价以及双方违反约定不签订商品房买卖合同应承担的后果，未对房屋交付时间、条件、公共配套建筑的产权归属、办理产权登记事宜等其他主要内容进行明确约定，故该认购协议书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不属于商品房买卖合同，系商品房买卖合同的预约合同。原、被告均出于真实意愿签订该认购协议书，且该认购协议书内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于认购协议书应否解除。原、被告签订认购协议书之后，涉案房屋已办理在建工程抵押手续，被告未出庭举证证实其已明确将这一事实告知原告。由于双方尚未签订商品房买卖合同，原告作为买受人，所购房屋抵押的事实势必对其后续的购房流程及房屋的处分产生影响，而被告隐瞒该重大事实，且涉案房屋至今未解除抵押，从案外人农行支行发布的公告内容来看，买受人顺利完成商品房买卖合同签订手续的前提是买受人将购房款转至案外人农行支行的指定账户，由于原告已向被告支付了部分首付款，但没有证据表明被告已将该款转至案外人农行支行的指定账户，导致原、被告无法订立商品房买卖合同，被告的行为已构成严重违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，原告享有合同解除权，现原告主张解除双方签订的认购协议书，符合法律规定，本院予以支持。三、关于被告红日东升公司应负的合同责任。关于购房款317262元及其利息。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，由于被告违约导致合同解除，被告红日东升公司收取的购房款317262元应向原告予以返还，被告收取购房款后未能依约签订商品房买卖合同，对原告而言产生资金占用的事实，造成已付购房款的利息损失，现原告诉请被告返还购房款317262元及利息，于法有据，本院予以支持，利息计算为：以已付购房款317262元为基数，从交付之日起即2014年4月9日起计至实际偿清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付。关于原告诉请被告双倍返还定金的问题。根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效，本案中，双方签订的《红日山湖商品房认购协议书》中已明确原告应支付30000元购房定金，签订合同后，原告亦实际交付了该款项，故双方之间的定金合同成立。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，由于被告根本违约导致合同解除，应向原告双倍返还定金，原告已诉请被告返还包括购房定金在内的购房款，现原告诉请被告按定金罚则赔偿一倍已付定金30000元，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告吴小英与被告广西红日东升投资有限公司于2014年4月9日签订的《红日山湖商品房认购协议书》；被告广西红日东升投资有限公司向原告吴小英返还购房款317262元并支付利息（利息计算：以317262元为基数，从2014年4月9日起计至实际偿清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；被告广西红日东升投资有限公司向原告吴小英赔偿一倍已付定金30000元。案件受理费6509元，财产保全费2106元，共计8615元，由被告广西红日东升投资有限公司负担。上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费（收款单位：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户银行：农行南宁市竹溪分理处，账号：01×××17），逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判长农慧兰人民陪审员肖楠人民陪审员梁端兰二〇一五年四月二十九日书记员李寒附法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。