江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终2822号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙建军。
委托诉讼代理人：龚卫明，江苏同科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汤景才。
委托诉讼代理人：胡维芝，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。
上诉人孙建军因与被上诉人汤景才建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙建军上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误导致判决错误。被上诉人违反合同约定，没有按时按质完成其承包的工程量，至今仍有滴水地坪没有施工，而且合同约定的围墙高1.2米，被上诉人只做到了1.1米高，应承担违约责任。
被上诉人汤景才答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其上诉请求不应得到支持。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
汤景才向一审法院起诉，请求判令：孙建军给付汤景才工程款51500元；由孙建军承担本案诉讼费、保全费。
孙建军向一审法院反诉，请求判令：汤景才支付孙建军违约金70000元；判令汤景才支付未完工施工费用10000元；判令汤景才支付孙建军垫付工资款11000元；由汤景才承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明，2016年11月，孙建军与连云港市永誉不锈钢制品有限公司签订《施工合同书》1份，约定由孙建军承包该公司室内篮球场钢结构厂房项目，工程内容为场地平整、回填、基础浇筑、室内地坪施工、钢结构厂房的制作施工，工期60天，工程造价为35.2万元（含普通劳务税）。2016年11月24日，汤景才与孙建军签订《施工合同书》1份，约定由孙建军将其承建的连云港市永誉不锈钢制品有限公司室内篮球场钢结构工程的土建部分分包给汤景才施工，承包方式为包工包料，工程内容为：开挖、回平、滴水地坪，即汤景才负责场地平整、回填、基础浇筑、室内地坪、1.2米高砖墙施工，建筑面积704平方米；施工工期为20个工作日，阴天除外；工程造价计108000元，分三次付款，工人进场付材料费和生活费，按工程款的30%付；在浇筑混凝土之前付30%，余款工程结束一次付清。汤景才施工至2016年12月中旬，将工程交给孙建军，但双方没有办理书面的验收交接手续。上述事实有汤景才提供的《施工合同书》及汤景才、孙建军的陈述予以证明，足可认定，汤景才、孙建军均无异议，一审法院依法对上述证据的真实性及证据证明的事实予以确认。
关于孙建军已支付汤景才工程款：1、孙建军主张其于2016年11月25日支付汤景才19000元、于2016年12月1日支付汤景才9500元、于2016年12月20日支付汤景才30000元，合计58500元，并提供汤景才的收条加以证明，汤景才予以认可，一审法院对该事实予以确认。
2、孙建军主张案外人卢莉向其借款40000元，汤景才口头同意可以冲抵工程款，并提供2016年9月6日卢莉出具给孙建军的借款40000元的借条加以证明；汤景才称其与卢莉既不是夫妻关系，也不是合伙人关系，孙建军与卢莉发生的借贷关系是2016年9月6日，汤景才、孙建军双方签订的施工合同是在2016年11月24日，是不同的法律关系，不同意以该款扣减工程款。对此一审法院经认证认为，孙建军仅提供卢莉的借条，没有提供证据证明汤景才同意以该借款冲抵工程款的事实，且汤景才在庭审中对该事实亦不予认可，不同意以该款冲抵工程款，故一审法院对孙建军主张汤景才同意以卢莉借款40000元冲抵工程款的事实不予确认。
3、孙建军主张其在汤景才施工期间，向汤景才雇佣的工人直接支付工资款11000元，要求从欠付汤景才的工程款中予以扣减，孙建军并申请证人刘某、方某出庭作证，证明其主张。该两名证人系汤景才雇佣在涉案工地干活的工人，两人出庭均证明涉案工程完工后，汤景才尚欠其及另两名工人工资4630元，但汤景才还欠雇佣工人（包括4人在内）在朝阳高尔夫球场工地干活的工钱5300元、新浦火车站工地工钱1200元，合计11000元，且是汤景才叫4人找孙建军要钱的，4人是在2017年正月二十找到孙建军，孙建军付其11000元，该款已经分给干活的工人了。汤景才认为涉案工程其仅欠工人工资4000余元，孙建军向工人支付11000元没有依据。对此一审法院经认证认为，孙建军主张已付汤景才工人工资11000元，工人已经出庭作证证明该事实，且工人向孙建军要钱发生在涉案工程完工后，孙建军尚欠汤景才工程款情况下，那么汤景才叫工人向孙建军要钱，用要来的钱支付汤景才所欠工人工资符合常理，且汤景才也没有否认其尚欠工人其他工程工资，故一审法院对孙建军主张该11000元应冲抵所欠汤景才工程款的事实予以确认。
关于汤景才已施工工程价款，汤景才主张合同约定价款为108000元，在施工过程中，应孙建军要求滴水地坪不做，但室内地坪加厚，两项工程冲抵，孙建军再加价2000元给汤景才，汤景才对此没有提供书面证据证明，孙建军对此亦不予认可。孙建军主张原告滴水地坪没有做，合同约定的1.2米高砖墙实际只砌到1.1米高，场地也没有按合同约定平整，故要求扣减工程款10000元。孙建军对其主张向本院提供施工现场照片及视频加以证明。孙建军申请的证人刘某、方某在出庭作证时称，在涉案工地施工时，没有人叫做滴水地坪，汤景才确实拉四车石子垫高地坪，但对双方是否协商价格均表示不知情。对此一审法院经认证认为，汤景才带领工人将承包的工程施工完毕，才会叫工人向孙建军索要工程欠款，而在本案汤景才起诉前，孙建军并没有向汤景才主张工程尚未干完，而汤景才主张垫高地坪与不施工滴水地坪两项相冲抵，与证人描述拉石子垫高地坪能够相互印证，故对汤景才没有施工的滴水地坪不应扣减汤景才工程款；汤景才据此主张孙建军应加付其工程款2000元也没有依据，一审法院依法不予确认；对孙建军主张汤景才所砌砖墙没有达成合同约定的1.2米高，因汤景才施工的砖墙系在钢结构安装好以后再砌墙，高度系由钢结构确定，故虽然没有达到合同约定的1.2米高，但也不能因此确认系汤景才所干工程不合格，因此对汤景才所干工程总价款仍应按合同约定108000元予以确认。
一审法院认为，汤景才与孙建军签订的施工合同，能够证明是双方之间存有建设工程施工合同关系，因汤景才不具备建筑施工资质，故该合同系无效合同。合同虽然无效，但汤景才已经按合同约定全部履行了义务，并已交付孙建军，故一审法院对汤景才要求孙建军按合同约定支付工程款的诉讼请求依法予以支持。涉案工程款总价款为108000元，扣减孙建军已经支付原告的58500元及孙建军为汤景才支付的工人工资款11000元，余款38500元孙建军应当给付汤景才。对孙建军主张卢莉借款40000元也应当冲抵工程款，孙建军提供的证据不足以证明汤景才同意冲抵，故一审法院对孙建军该主张不予支持。对孙建军反诉主张的违约金，孙建军未能提供充分的证据证明，一审法院依法不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙建军于判决生效之日起十日内给付汤景才工程款38500元。二、驳回汤景才和孙建军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1087元（汤景才已预交）、反诉费1088元（孙建军预交），合计2175元，由汤景才承担324元，由孙建军承担1851元（孙建军将汤景才预交的763元于给付上述款项时一并给付汤景才）。
二审诉讼过程中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：涉案工程量是否完工，是否存在违约行为？
本院认为：上诉人孙建军将自己承接的工程土建部分分包给被上诉人汤景才施工，因被上诉人汤景才不具备建筑施工资质，所以双方之间签订的施工合同为无效合同。合同虽然无效，但被上诉人已经按合同约定完成了工程量，并已实际交付给孙建军。故一审法院判决支持被上诉人要求上诉人按合同约定支付工程款的诉讼请求以及驳回孙建军的反诉请求并无不当。上诉人称，被上诉人滴水地坪没有做，属于未完成工程量；砖墙实际只砌到1.1米高，未按合同约定砌到1.2米高应扣减工程量。针对上诉理由，本院审查认为，涉案砖墙是在上诉人将钢结构安装好之后所砌，高度受钢结构高度的限制而与合同约定存在少许误差，其责任不在被上诉人，上诉人以此要求扣减工程量的上诉理由不能成立。关于工程量是否完工问题，被上诉人辩称，其系应上诉人要求将地坪垫高，不做滴水。本案一审审理中上诉人申请到庭证人亦证明，在涉案工地施工时，没有人叫做滴水地坪，被上诉人确实拉四车石子垫高地坪，该证人证言可以印证被上诉人的抗辩主张，且上诉人已实际接收工程并交付业主。在被上诉人起诉前，没有证据证明上诉人与被上诉人之间就工程量问题发生争议，上诉人现在提出，也未能提供证据证实，此上诉理由缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。关于案外人卢莉借款40000元是否应当冲抵工程款问题，上诉人已另案主张权利；关于上诉人在上诉状中提及扣减上诉人已垫付工人工资款11000元的上诉理由，经审查，一审法院已判决扣减，二审庭审中，上诉人已撤回了该项上诉理由。
综上，上诉人孙建军的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由上诉人孙建军负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 张 伟
审判员 何 平
审判员 万子榕
二〇一八年二月二十六日
书记员 刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。