浙江省青田县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙1121行初61号
原告缙云县城西汽车修理部，住所地浙江省缙云县七里乡七里村六百田39号。
法定代表人樊国丰，个体工商户。
委托代理人丁伟平，浙江凯旺律师事务所律师。
被告缙云县七里乡人民政府，住所地浙江省缙云县七里乡金弄村。
法定代表人吴李琴，乡长。
委托代理人胡建昌，浙江民晖律师事务所律师。
原告缙云县城西汽车修理部（以下简称城西汽修部）认为被告缙云县七里乡人民政府（以下简称乡政府）2017年5月27日的拆除行为违法，于2017年7月3日向本院提起行政诉讼。本院于2017年7月10日立案后，于2017年7月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭审理了本案。原告缙云县城西汽车修理部法定代表人樊国丰、委托代理人丁伟平，被告缙云县七里乡人民政府出庭负责人王育杭及委托代理人胡建昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告乡政府于2017年5月26日作出限拆[2017]5号限期拆除通知书并送达原告，责令原告于2017年5月27日拆除违法建筑物。2017年5月27日，被告组织人员拆除了原告的违法建筑物。
原告城西汽修部诉称，原告单位坐落于缙云县七里乡××田××号，经审批建了四层。原告房屋有建设用地规划许可证、土地使用证，并取得了房产证，房产证上明确注明了房屋总层数是四层。原告房屋严重漏水，为了避免雨水渗漏，原告将在房屋第三层上加设墙体，设置透明瓦雨棚。原告设置透明瓦雨棚的行为没有超越规划的房屋高度。2016年10月27日，被告向原告作出责令停止违法建设通知书，并于2016年11月1日趁原告房屋无人之际，组织人员敲毁原告房屋红砖墙体。2017年5月26日，被告向原告作出限拆[2017]5号限期拆除通知书，并于2017年5月27日组织人员将原告楼梯、挑梁下隔断、顶层房屋敲毁。被告两次拆除行为造成原告红砖被毁、水泥板被砸，房屋严重漏水。原告认为假设原告建房行为违法，应当申请人民法院执行，被告的拆除行为是超越职权的行为，该具体行政行为程序违法，故诉至本院。经过庭审中原告明确本院诉请为：1、依法确认被告于2017年5月27日拆除原告房屋的具体行政行为违法；2、依法判令被告赔偿给原告2017年5月27日房屋被拆造成的损失人民币150000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告城西汽修部向本院提交证据如下：1、原告营业执照复印件，待证原告的主体身份；2、身份证复印件，待证原告的负责人基本身份情况；3、组织结构代码证复印件，待证被告的基本信息；4、建设用地许可证、房产证，待证原告的房屋经过行政审批许可；5、国有土地使用证，待证原告的房屋经过行政部门审批许可；6、申请书，待证原告做透明瓦被批准，被告也盖章同意了；7、责令停止违法建设行为通知书，待证被告超越职权、滥用职权的违法行为；8、限期拆除通知书，待证被告超越职权、滥用职权的违法行为；9、照片，待证①-
④照片证明原告三层以下房屋严重漏水，⑤-?照片证明被告两次违反法定程序，野蛮拆除原告房屋；10、行政裁定书，待证原告曾对被告2016年11月1日拆除房屋的具体行政行为起诉，因未及时缴纳诉讼费，按撤诉处理。
被告乡政府辩称，一、答辩人拆除案涉原告违法建筑，属于履行工作职责的合法行为。1、案涉原告建筑属于应依法拆除的违法建筑；2、拆除违法建筑系答辩人依法履行职责的合法行为。二、原告诉请赔偿经济损失依法不能成立。综上所诉，原告诉讼请求不能成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告乡政府向本院提供事实证据如下：1、限期拆除通知书，待证被告于2017年5月26日通知限期拆除情况；2、《城乡规划法》第四十条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条，待证原告没有申领建设工程规划许可证，原告建筑行为是违法建筑行为，该建筑是违法建筑；《行政强制法》第四十四条、第七十一条，待证行政机关有强制拆除的职权；《浙江省违法建筑处置规定》第四条、第三十一条，待证该违法建筑在被告的属地范围内，被告有强制拆除的职权；3、现场照片，待证拆除前后对比情况，被告是拆除案涉房屋的第四层；4、浙政函[2011]278号浙江省人民政府关于缙云县域总体规划的批复，待证批准规划情况，案涉房屋所出土地为公共绿地，原告不可能办理建设工程规划许可证；5、缙云县县域总体规划（2006-2020），待证案涉房屋所出土地为公共绿地，原告不可能办理建设工程规划许可证；6、情况说明，待证录像情况说明；7、光盘，待证拆除过程情况，我方是合理拆除。
经庭审质证，原告城西汽修部对被告乡政府提供的证据发表如下质辩意见：证据1真实性没有异议，可以证明被告发了限期拆除通知书后，没有让原告申辩就进行拆除，被告程序违法。限期拆除通知书上注明了违法建筑面积为6平米，应该仅仅是楼梯，但是被告将原告顶层新建的全部拆除，一楼挑梁的隔断建筑也被拆除；证据2，该法律不能证明被告作为乡级政府有行政执法权；证据3，三性均无异议，也能证明被告拆除原告房屋的事实以及程序违法；证据4与本案没有关联性；证据5，不能证明被告待证事实；证据6，内容真实性有异议，证据形式有异议，相关人员没有签字；证据7真实性没有异议，光盘进一步证明被告行政行为违法，被告是用气割枪切掉门锁强行进入原告的房屋，拆除用八磅锤敲击砖块，致使原告房屋地板被砸坏。
被告乡政府对原告提交的证据发表如下质辩意见：证据1-3没有异议；证据4、5真实性没有异议，但是从原告的证件不能证明原告可以再次超范围建筑。附图也证明了原告合法建筑第四层是只有一半，也没有顶棚，恰恰证明原告建筑属新的建筑，属于违法建筑；证据6，被告方盖章仅仅是为了证明原告房屋漏水，方便原告办理建设工程规划许可证，最后原告不符合办理建设工程规划许可证的条件。证据7、8，按照相关文件，行政行为以属地为主，被告方行政行为没有超越职权；证据9，不论漏水与否都不能进行违法建筑，关于蛮拆，拆除肯定是需要力气的；证据10真实性没有异议，恰恰能证明对第一次拆除行为原告已经提起诉讼了，按撤诉处理后不能再起诉了。
本院对上述证据认证如下：
一、原告提交的证据，证据1-3为原、被告的主体信息，本院予以采纳。证据4、5与涉案的违法建筑无关联，本院不予认证。证据6，被告盖章证明申请书中的陈述情况属实，并不属于批准答复，且被告也不是审批职能单位，原告的待证意见不予采纳。证据7、8、9本院将结合其它证据综合认证；证据10与本案无关联。
二、被告乡政府提交的证据，证据1、3、7原告对真实性没有异议，作为认定本案事实的依据；证据2系法律法规文件，真实性予以认可，原告虽质疑被告超越职权，但没有依据证明被告无行政主体资格，故对该组证据予以采纳；证据4、5，原告的异议不成立，本院对其予以认可；证据6仅是对证据7的时间问题进行说明，综合证据7本院予以采纳。
经审理查明，缙云县七里乡××田××号房屋系原告城西汽修部于1993年3月经审批许可后兴建，其用途为修理厂房，1994年4月8日原告城西汽修部领取了该房的国有土地使用证，土地性质为国有土地；2000年7月10日领取了该房的房屋所有权证，其中房屋状况栏的房屋总层数登记为四层，在房地产平面图中注明第四层后半间为四层，前半间为三层。2017年5月下旬原告城西汽修部因房屋漏水影响居住，在未向有关部门进行审批，擅自将该房屋的屋顶设置透明瓦雨棚，被告乡人民政府发现后于2017年5月26作出限拆（2017）5号限期拆除通知书，并当日送达了原告，要求原告于2017年5月27日前自行拆除违法建筑，但未告知原告享有的进行陈述和申辩的权利。2017年5月27日，被告组织人员拆除原告违法建筑部分，原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款的规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作，原告关于被告超越职权的抗辩意见本院不予采纳。原告在七里乡七里村六百田39号房屋设置透明瓦雨棚，应按照相关规定向相关职能部门审批，但原告未办理相关审批手续，其建筑的建筑物属于违法建筑。被告要求原告限期自行拆除违法建筑物的行为没有不妥，但通知书未告知原告享有的陈述和申辩的权利及期限，被告实施强制执行前，也未履行公告、给予当事人合理申辩、陈述等法定程序，并在通知书告知的限期未满，对原告的违法建筑予以强制拆除，其强拆行为的程序违法。因强制拆除行为已实施，不具有可撤销内容，故本院依法确认被告实施的拆除行为违法。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。本案原告的没有提供证据证明其合法权益受到损害，其主张被告赔偿损失，无法律依据，故原告要求赔偿的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：
一、确认被告缙云县七里乡人民政府将原告缙云县城西汽车修理部坐落于缙云县七里乡七里村六百田39号房屋屋顶的透明瓦雨棚拆除行为违法；
二、驳回原告缙云县城西汽车修理部的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告缙云县七里乡人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 陈青华
人民陪审员 尚家胜
人民陪审员 王崇斌
二〇一七年十一月三日
代书 记员 徐嘉静
附：本判决适用的相关法律依据
一、《浙江省违法建筑处置规定》
第六条省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。
县级以上人民政府有关部门按照法定职责承担违法建筑处置相关工作。
各级人民政府及其有关部门、新闻媒体应当开展对城乡规划实施和违法建筑处置工作的宣传，提高公众遵守城乡规划等法律、法规的意识。
二、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因正当理由不能提供证据的。
在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。