广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1704号上诉人（原审被告）：张小梅，住所地从化市。委托代理人：潘光育，广东流溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄小敏，住所地从化市。委托代理人：李煜林，住所地从化区。系广州市从化区鳌头镇山心村民委员会推荐。上诉人张小梅因与被上诉人黄小敏合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初3718号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张小梅上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、驳回黄小敏的全部诉讼请求；3、黄小敏承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审在认定事实方面存在对重要的事实审查不清的情况。一审认定黄小敏在2016年6月29日与张小梅签订转让协议后第二天告知张小梅其不再履行合同，但事实上黄小敏在随后是接手了涉案档口并进行了经营的，当然后来又反悔要求解除合同。一审法院对此未做作深入的审查和认定是不合适的，明显属事实审查不清。二、张小梅在2016年8月中旬被迫将档口以15000元低价转让给案外人，该行为是张小梅由于黄小敏存在严重的违约行为的情况下对合同行使解除权，而并非一审所认定的违约行为。三、黄小敏的违约行为给张小梅造成了重大的损失。签订涉案的合同后，张小梅即对员工进行遣散安置和由于涉案合同的签订张小梅需变更经营计划，最后由于黄小敏的严重违约导致张小梅不得不以低价再转让给其他人。这些均给张小梅造成了巨大的直接经济损失，并且黄小敏支付给张小梅的33000元亦无法弥补张小梅的损失。在此情况下，而一审竟然判令作为守约方的张小梅需退还30000元转让费给严重违约方的黄小敏。被上诉人黄小敏二审辩称：同意一审判决，不同意张小梅的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。具体答辩如下：我方在签订转让协议第二天即告知张小梅我方不再履行协议，张小梅称我方随后接手涉案档口并进行经营不属实。张小梅称涉案档口以15000元转让给案外人，我方对此不清楚，我方认为即使转让，也与本案无关。张小梅转让涉案商铺给案外人没有告知我方，张小梅称对其造成巨大损失，我方对此不予认可。黄小敏向一审法院起诉请求：一、解除黄小敏与张小梅在2016年6月29日签订的《档口转让协议》；二、张小梅返还32000元及利息（利息自立案之日起计至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给黄小敏；三、本案诉讼费用由张小梅承担。一审法院认定的事实：黄小敏、张小梅于2016年6月29日签订了《档口转让协议》，约定张小梅将从化区街口街建设路223号1栋105-106号铺，建筑面积68.79平方米，转让给黄小敏，转让费为53000元，黄小敏先付3000元定金，7月底之前付清所有款项给张小梅。黄小敏于2016年6月29日支付30000元转让费给张小梅，至7月底黄小敏未将剩余款项20000元给张小梅，并黄小敏于签订合同的第二日已告知张小梅其不再履行合同，要求退还已付款项，以上情况双方已予确认（黄小敏提供档口转让协议、转让费票据予以确认）。根据黄小敏所提供的收据及张小梅在庭审当中的陈述，至今，黄小敏已向张小梅支付定金3000元及转让费30000元。双方对于合同解除、已付款项退还及违约责任的承担的意见不一致，黄小敏认为，其于2016年6月29日交付30000元转让费签订合同后的第二日已向张小梅告知其因无法凑齐剩余的2000元转让费，不能继续履行协议，要求解除合同，并退回已付款项。张小梅认为，黄小敏因未能付清20000元尾款存在违约事实，黄小敏不符合解除合同的相关规定，反而张小梅有权利解除合同并要求黄小敏承担违约责任。其次，因签订转让协议后，张小梅已遣散了员工，店铺无法继续经营，而黄小敏的违约导致了张小梅在8月中旬迫于无奈以15000元转让给第三人，因此，张小梅的损失与黄小敏违约存在直接因果关系，张小梅方据此无需向黄小敏退回已付款项。一审法院认为：黄小敏、张小梅在2016年6月29日签订的《档口转让协议》是其真实意思的表示，不存在无效的法定情形，因此，该合同是合法有效的。黄小敏虽在在签订合同的第二日已告知张小梅其因无法凑齐剩余的20000元尾款致使其不能继续履行协议，要求解除合同并退回已付款项，但黄小敏因自身原因不再继续履行协议，已违反了合同的约定，存在违约的不争事实，不符合单方面解除合同的情形，因此，黄小敏没有权利单方面解除合同。然而张小梅于2016年8月中旬在没有通知黄小敏解除合同的情形下将涉案店铺转让给第三人，存在根本违约的情形，致使合同已实际不能继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形”及第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。为此，因黄小敏、张小梅均存在违约行为，且合同已实际不能继续履行，黄小敏主张解除合同，一审法院予以支持。关于黄小敏主张已付的3000元定金过高及退还的问题。黄小敏、张小梅签订的合同标的额为53000元，黄小敏在签订合同前向张小梅支付3000元的定金，并未超过标的额的20%（即10600元）。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”以及第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。为此，黄小敏主张张小梅收取3000元定金过高没有事实和法律依据，一审法院不予支持。虽然张小梅在合同没解除的情况下转让涉案店铺给第三人，但是基于黄小敏违约在先，才会导致张小梅转让涉案店铺给第三人，从而导致张小梅违约。定金是一种信赖保障，黄小敏支付的定金应予以赔偿张小梅因信赖黄小敏所造成的损失，基于公平原则，对于黄小敏主张张小梅退还2000元定金给黄小敏，一审法院不予支持。关于黄小敏要求张小梅返还30000元转让费的问题。黄小敏主张其合同签订时已向张小梅支付了30000元的转让费，并提交了转让费票据证据予以证明，但因黄小敏无法凑齐20000元尾款，致使合同不能履行，据此黄小敏存在违约的情形，黄小敏应承担违约责任，并赔偿张小梅损失。然而因为黄小敏在签订合同后的第二日已向张小梅告知其无法继续履行合同，因此张小梅在催收无果的情况下有权利尽快解除合同并减少由此造成的损失，但张小梅并未采取积极措施去解决此事，也没有解除合同，因此合同依然生效。直到合同约定履行的期限届满后，在没有通知黄小敏解除合同的情况下，在8月中旬将涉案店铺转让第三人，存在根本违约情形，导致合同已实际不能履行，因此张小梅理应为因合同所造成的损失承担一定的责任。张小梅虽主张其因黄小敏违约才将涉案店铺以15000元的低格转让给第三人，由此造成张小梅的损失，但是张小梅并没有提供证据证明其主张，为此，一审法院不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”以及第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。为此，因双方均存在一定的过错，基于公平原则，一审法院认为黄小敏、张小梅均应对因合同所造成的损失承担各自的责任，但因为张小梅并没有提供证据证明其因合同违约所造成的实际损失，为此，应当承担不利后果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，对于黄小敏主张张小梅返还30000元转让费给黄小敏，一审法院予以支持。关于黄小敏主张张小梅支付利息（利息自立案之日起计至还清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）给黄小敏的问题，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、以及《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十九条、及第一百二十条和根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年11月30日作出如下判决：一、解除原告与被告签订的《档口转让协议》；二、被告张小梅在本判决生效之日起十日内退还30000元转让费给原告黄小敏。本案一审案件受理费300元，由被告张小梅负担150元，原告黄小敏负担150元。本院二审期间，上诉人张小梅提交以下证据：1、《协议书》；2、《收据》。上述证据拟证明黄小敏违约且张小梅通知其解除合同后，张小梅于2016年8月14日将涉案商铺以15000元转让给案外人黄某乙；3、手机短信截屏：“小敏，合同期已过，你仲要档口明天前，拿20000元过来交接，你不来，后天8月4日档口交回公司，我要回茂名，做生意是愿赌服输”，拟证明在黄小敏违约的情况下，张小梅于2016年8月2日通过手机短信的方式告知黄小敏如不及时付款将解除合同，档口转让给案外人的事实；4、手机通话录音光盘两张，第一张光碟是张小梅与黄小敏通话录音，是双方在2016年7月14、15、28日的三次通话，内容是如何补充完善合同以及余款两万元如何支付的问题。第二张光碟内容是张小梅与黄小敏委托的一个人于2016年7月23至28日共10次的电话录音，主要内容是自称是黄小敏委托的人向张小梅收数，要求张小梅将三万元款项返还给黄小敏，带有恐吓的内容，上述两份录音证明双方在协商合同继续履行的问题以及黄小敏委托其他人向张小梅要求退回款项的内容。被上诉人黄小敏质证认为：上述证据即使是真实，其形成时间均在一审庭审之前，不属于二审新证据，应不予采纳。对证据1、2的真实性无法确认，且与本案无关；证据3手机短信也说明涉案商铺实际上没有交接；对证据4无法质证。张小梅申请黄某乙作为证人出庭作证，拟证明其已经与黄小敏口头解除合同，以15000元的价格转让给黄某乙，导致其产生巨大损失。一审没有申请黄某乙出庭作证是因为黄某乙害怕出庭作证，认为本案与其无关，所以就没有申请。二审时张小梅认为黄某乙出庭作证能够更好查明本案事实，所以其二审坚持申请黄某乙作为证人出庭作证。黄小敏称：不同意张小梅申请证人出庭作证，因为一审张小梅并未提出，且与本案无关。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，张小梅称：其没有证据证实签订合同当天就交付涉案商铺的钥匙给黄小敏，但总交易价为5.3万元，对方已交了3万元，按照交易习惯可证实已交付档口给黄小敏，其现否认只是在推卸责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，根据双方上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：没收黄小敏3000元定金是否足以弥补张小梅的损失，张小梅是否应退回30000元转让费？根据本案查明的事实，双方签订《档口转让协议》后第二日，黄小敏即告知张小梅其因无法凑齐剩余的20000元尾款致使其不能继续履行协议，要求解除合同并退回已付款项，故一审认为黄小敏已违反合同的约定，构成违约，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案黄小敏于合同履行初期即提出不履行合同，张小梅应当采取适当措施防止损失的过大。而张小梅并未采取积极措施解决此事，张小梅认为其已履行了解除合同通知义务再转让商铺，但从张小梅二审提供的手机短信看，并不能证实其主张，反而可以反驳张小梅提出的在签订合同当天即将商铺钥匙交付给黄小敏的主张，故本院对张小梅主张已交付商铺、已履行解除合同的通知义务均不予采信。张小梅未依法履行解除合同的通知义务，即将涉案商铺转让给第三人，故一审认为张小梅的行为亦构成违约，并无不当。对于张小梅主张的以15000元的价款将涉案商铺转让给黄某乙导致其产生巨大损失的问题，二审张小梅并提交了转让协议、收据，并申请案外人作证，本院认为，因该转让价格系张小梅与案外人自行协商，由此导致的差价损失并不必然发生，且黄小敏不予认可，故张小梅的上述主张本院也不予采信。至于张小梅申请案外人黄某乙出庭作证，因与待证事实无关，本院不予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案双方均违反合同约定，一审已判处没收黄小敏3000元定金，足以弥补张小梅的损失，故张小梅认为不应退回30000元转让费，缺乏理据，本院不予采纳。综上所述，张小梅的上诉理由缺乏依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由张小梅负担。本判决为终审判决。审判长  岳为群审判员  黄春成审判员  柳玮玮二〇一七年四月七日书记员  罗 涛