湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00545号
上诉人（原审原告）张安伦，农民。
被上诉人（原审被告）胡昌根，农民。
上诉人张安伦为与被上诉人胡昌根饲养动物损害责任纠纷一案，不服巴东县人民法院（2013）鄂巴东民初字第01093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张安伦一审诉称：2011年7月17日晚9时左右，因原告饲养的鸡跑到被告胡昌根家去了，原告去被告胡昌根家捉鸡，被被告胡昌根饲养的狗将左大腿咬伤。原告被咬伤后曾于2012年1月向法院起诉请求赔偿，经过开庭审理，法院最后作出判决，由被告胡昌根承担80%的赔偿责任（该判决已发生法律效力且已执行完毕），但原告的伤口继续在恶化和复发，经数次诊断原告又分别于2012年6月和2013年3月继续住院治疗。出院后，原告考虑到和被告是邻里关系，本着诚意的态度，数次找到被告协商解决赔偿事宜，但被告态度强硬，没有协商的余地，村委会也建议原告再次按照法律程序解决，因此，原告再次诉求法院请求判令被告赔偿医疗费8800.66元、误工费1755.6元、护理费1755.6元、住院伙食补助费560元、交通费508元，共计13379.86元的80%即10703.8元。
胡昌根一审辩称：关于本案，一是，原告本次起诉证据不足，诉讼请求不应得到支持。理由如下：第一，原告在2012年6月和2013年3月治疗时，出院诊断为左侧坐骨神经损伤、腰椎病、心律失常、椎间盘突出、肝功能不良、矽肺、帕金森综合症等病状。但这些病状显然与狗咬伤没有因果关系，而是原告之前就有××史；第二，原告被狗咬伤后已经被诊断为皮肉伤，并未伤及神经，且到目前为止，原告没有提供合法有××状与狗咬伤有直接的因果关系。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，原告应该提供相应的权威鉴定结论证明二者之间存在因果关系，但是原告没有提供。因此，原告要求被告赔偿的诉讼请求因证据不足不应得到支持。二是，原告本身具有重大过错，因为原告与被告系邻居关系，对被告家喂养狗的事实应该知情，所以原告无论去被告家做什么事情，自己都应该注意安全。且事情发生在晚上9点多，更应该格外注意。而原告未通知被告就暗自靠近被告拴狗的区域，才导致被狗咬伤。因此，原告自身存在重大过错，应该自行承担相应责任。三是，原告在2012年6月住院治疗所产生的各项损失的诉讼时效已超过。理由如下：第一，原告是2012年6月18日出院的，依照民事诉讼法关于诉讼时效的规定，在没有法定诉讼时效中断和延长的情况下，原告最迟应该在2013年6月18日前提出，但是在此期间内原告没有提出；第二，原告所称增加和变更诉讼请求是便于审理，是法院建议另行起诉的理由也没有证据证实。为查清事实，被告申请法庭调取相关的庭审记录予以核实。否则，原告不积极主张赔偿的行为应被视为放弃权利，则被告无需赔偿。四是，根据原告提交的用药清单可知，原告的所有医药费已通过农村合作医疗报销。现又再次要求被告全部赔偿的要求不合理。因为诉讼应该是一种相对公平正义的救济平衡手段，而不应该成为投机盈利的工具。即使原告有充分证据证实此次起诉的各项损失与狗咬伤有直接的因果关系，也不能直接使原告通过本次诉讼双重获利。即使不能免除被告的侵权责任，被告的赔偿范围也应该扣除原告已经获得报销的金额。五是，原告的部分用药不合理，即有些用药明显与治疗狗咬伤无关，而是治疗原告腰椎病、心律失常和帕金森综合症等病的。例如甲钴胺分散片是治疗腰椎病的典型药物，维脑路通和银杏活脑胶囊等药物是治疗脑部疾病的等等。这从原告提交的用药清单等证据可以得到充分证实。这些不合理用药所产生的费用不应该由被告承担。六是，原告主张的部分费用不合理。表现为：第一，原告主张的误工费不应该得到支持，因为原告已经年满六十岁，系退休老年人，且已经享受国家统筹的农民养老保险待遇，不应再主张误工费，至少因原告劳动能力减弱且无固定收入，应该认定原告误工损失相应减少；第二，原告主张的护理费不应支持，因为根据恩施州鸿翔司法鉴定中心2012年10月19日出具的司法鉴定意见书可知，原告不再需要专人护理即不再产生法律规定的护理费。
原审查明：2011年7月17日晚9点左右，原告张安伦在被告胡昌根家寻找丢失的鸡，被被告胡昌根饲养的狗咬伤。2012年1月31日，原告诉至法院，要求被告赔偿医疗费、误工费等各项经济损失，一审法院于2013年1月25日作出（2012）鄂巴东民初字第00100号民事判决书，判决被告胡昌根承担80%责任，即应支付赔偿款15261.85元。该判决生效后，被告胡昌根履行了赔偿义务。同年9月18日，原告张安伦因2012年5月31日至6月18日在恩施州中心医院住院治疗和2013年3月7日至17日在巴东县民族医院住院治疗再次诉求法院，要求被告胡昌根承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项经济损失共计13379.86元的80%即10703.8元。诉讼中，被告胡昌根于2013年11月22日申请对原告张安伦坐骨神经损伤与狗咬伤之间的因果关系进行鉴定并交纳鉴定费1500元。经委托鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心于2014年10月30日出具鉴定结论，认定原告张安伦被狗咬伤后坐骨神经损伤的诊断不成立，难以认定与狗咬伤之间存在因果关系。庭审中，原告张安伦又以于2013年10月1日至8日、10月14日至10月20日在巴东县民族医院分别住院治疗、同年10月21日至11月3日在恩施州民族医院住院治疗为由，对诉讼请求进行变更，即医疗费19447.42元、误工费5325.1元、护理费5660.6元、住院伙食补助费2210元、交通、住宿、检查、邮寄费合计1696元，以上共计34339.12元的80%即27471.29元。
另查明，原告张安伦于2013年10月14日至20日在巴东县民族医院住院治疗6天，并由其妻谭安珍护理，支出医疗费1079.18元，同年10月21日至11月3日在恩施州民族医院住院治疗13天，支出医疗费7233.01元。原告张安伦与其妻谭安珍均从事农业。2014年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中，农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入为23693元。2014年湖北省巴东县县内出差生活补贴为50元／天。
原审认为：湖北同济法医学司法鉴定中心出具鉴定结论对本案的定性具有决定性影响。原告张安伦本次诉求因绝大部分被诊断为坐骨神经损伤，其治疗所产生相关费用虽然具有真实性，但因与本案无关联性，故原告所诉请的因治疗坐骨神经损伤所花费的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失，不予支持。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告张安伦在住院期间被诊断出的腰椎间盘、矽肺、心律过缓、慢性胃炎、周围神经病变、慢支并肺部感染等病症，因原告未举证证实其与狗咬伤存在因果关系，故应由原告承担举证不能的法律后果，对其支出的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费不予支持。另外，原告张安伦主张的交通、住宿、检查、邮寄等费用均为去武汉湖北同济法医学司法鉴定中心做司法鉴定的支出，由于司法鉴定结果为原告张安伦被狗咬伤后坐骨神经损伤的诊断不成立，难以认定与狗咬伤之间存在因果关系，故所产生的交通、住宿、检查、邮寄等费用应由原告张安伦自己负担；被告胡昌根支付的司法鉴定费1500元亦应由原告张安伦负担。但原告张安伦于2013年10月14日至20日在巴东县民族医院被诊断为左臀部狗咬伤2年伴感染半月，因其与狗咬伤具有因果关系，故该次住院治疗产生的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费应予支持，责任比例根据案情被告胡昌根认可原告张安伦被其饲养的狗咬伤的事实，被告作为动物饲养人，对原告所受伤害，应承担赔偿责任。原告与被告系邻居，明知被告家饲养有狗，存在被咬伤的风险，其在天黑后到被告家而没有尽到安全注意义务，亦具有重大过失，应适当减轻被告的赔偿责任。结合本案实际情况及原告的重大过失，对原告因狗咬伤所造成的损失，由被告胡昌根承担80%赔偿责任，由原告张安伦自理20%为宜。同年10月21日至11月3日，原告张安伦转上级医院即恩施州民族医院继续诊断治疗，在西医诊断结论的5项中其中1项为左臀部软组织感染，虽然该项诊断与狗咬伤具有因果关系，但原告无法举证证实该项治疗所支出的具体医疗费数额，结合用药清单和出院记录也难以认定该部分费用的具体数额，故对该次转院治疗的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费无法认定，其该项请求，不予支持。
对原告张安伦的损失包含的赔偿项目及数额，依法确认为：1、医疗费。原告于2013年10月14日至20日在巴东县民族医院检查治疗费用1079.18元；2、误工费。原告误工期间即为住院期间6天，原告系农业人员，其主张误工费按每天64.9元计算，符合法律规定，对其主张的389.4元予以确认；3、护理费。原告的护理期间即为住院期间6天，因护理人员原告之妻谭安珍系农业人员，其每天应按2014年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中，农、林、牧、渔业在岗职工日平均工资64.91元计算，即护理费为389.46元（64.91元／天×6天），原告主张超过的部分不予支持；4、住院伙食补助费。原告主张的180元，即按30元／天的标准计算6天，不违反法律规定，予以支持。综上，原告张安伦的医疗费1079.18元、误工费389.4元、护理费389.46元、住院伙食补助费180元，以上合计2038.04元。应由被告胡昌根赔偿80%即1630.43元，由原告张安伦自理407.61元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、原告张安伦的医疗费1079.18元、误工费389.4元、护理费389.46元、住院伙食补助费180元，共计2038.04元，应由被告胡昌根赔偿80%即1630.43元，由原告张安伦自理20%即407.61元。二、被告胡昌根支付的司法鉴定费1500元，由原告张安伦负担。三、驳回原告张安伦的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告胡昌根负担100元，由原告张安伦负担200元。
张安伦不服原判上诉称，1、一审审理超过审理期限，且上诉人未签收过合议庭组成人员告知书等法律文书，因此，一审审判程序严重违法。2、一审诉讼中上诉人变更后的诉讼请求是34339.12元，但判决却支持和认定了其中的损失2038.04元，其余全部均以上诉人未提交证据证实与狗咬伤有无因果关系为由而判决驳回属一审认定事实不清。3、审理中上诉人提出要求对用药合理性进行鉴定，但法官并不理睬，却将上诉人在诉讼过程中因伤口复发再次住院治疗的费用全部否定错误。4、一审未履行对当事人明示职责，剥夺了当事人要求鉴定的权利，请求二审法院撤销一审判决并改判。
被上诉人胡昌根未予书面答辩。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审卷宗材料反映一审法院制作了合议庭组成人员告知书等法律文书。一审诉讼中，上诉人委托了巴东县野三关法律服务所法律工作者蒋祖林，蒋祖林的代理权限包括代签、代收法律文书。一审法院将合议庭组成人员告知书等法律文书送达上诉人的委托代理人有一审法院的送达回证证实，一审法院的送达并无不当。虽然一审在审理本案过程中超过了审理期限存在程序上的瑕疵，但是并未影响到本案的实体处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，湖北同济法医学司法鉴定中心于2014年10月30日出具鉴定结论，认定被鉴定人张安伦被狗咬伤后坐骨神经损伤的诊断不成立，难以认定与狗咬伤之间存在因果关系。上诉人本次诉求因绝大部分被诊断为坐骨神经损伤，其治疗所产生相关费用虽然具有真实性，但因与本案无关联性，故上诉人所诉请的因治疗坐骨神经损伤所花费的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失，一审不予支持并无不当。一审审理中，从庭审笔录反映审判人员询问上诉人是否申请做非坐骨神经药物剔除审核鉴定，上诉人表示不申请做非坐骨神经药物剔除审核鉴定，同时，一审法院对上诉人的用药情况询问了上诉人所治疗单位及主治医生，且经上诉人与被上诉人质证。因此，一审法院不支持上诉人的全部诉讼请求并无不当。关于上诉人提出一审未履行对当事人明示职责，剥夺了当事人要求鉴定的权利的上诉理由，从卷宗材料反映一审在庭审过程中已履行了明示职责且已告知了申请鉴定的权利，一审在庭审过程中的处理是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。上诉人张安伦的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人张安伦负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一五年六月九日
书记员 刘继红