河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）冀04刑终92号
抗诉机关河北省磁县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）薛风飞，男，1985年5月12日出生于河北省磁县，汉族，农民，住磁县。系本案被害人。
委托诉讼代理人邢莉娜，河北极致律师事务所律师。
原审被告人薛永平（别名薛三），男，1983年12月13日出生于河北省磁县，汉族，初中文化，农民，住磁县。因犯寻衅滋事罪于2010年7月8日被磁县人民法院判处有期徒刑一年，2010年9月22日被刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年6月2日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2017年7月8日被逮捕，2018年2月1日被取保候审。
辩护人李国军，河北匡正律师事务所律师。
河北省磁县人民法院审理河北省磁县人民检察院指控原审被告人薛永平犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人薛风飞提起附带民事诉讼一案，于2017年12月28日作出（2017）冀0427刑初201号刑事附带民事判决。宣判后，抗诉机关暨原公诉机关河北省磁县人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人薛风飞对附带民事诉讼判决部分提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员王海枫、李聪颖出庭履行职务，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）薛风飞的委托诉讼代理人邢莉娜、原审被告人薛永平及其辩护人李国军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
（一）被告人薛永平在熊某门市（磁县固城路口东100米左右）后边的家属院住。薛永平与被害人熊某之前因停车问题产生矛盾。2014年6月15日17时许，被告人薛永平到磁县固城路口南侧路东某的门市理论时，发生打架。薛永平用一个塑料锥桶砸伤熊某的头部。经邯郸物证司法鉴定中心鉴定，熊某的头皮疤痕长度累计11.0cm，损伤程度属轻伤二级。
案发后双方已自行和解，被告人薛永平赔偿熊某受伤后经济损失10万元，被害人熊某对被告人薛永平予以谅解，并表示不再追究其法律责任。
认定上述事实的证据有：
1、被害人熊某陈述，薛永平在我门市（磁县固城路口东100米左右）后边的家属院住。在案发前两天，我和薛永平两家因为过车的事发生矛盾。2014年6月15日下午5点多钟，我回到门市，薛永平在我门市门口站着，我走过去，薛永平往我身上踹了一脚，把我踹倒在地，后薛永平哥哥薛二过来朝我胸前打了一拳，我起身往南跑，他二人在后边追我，我跑到聚鑫小区门口，薛三顺手拿起路边一个塑料锥形路墩朝我后脑勺砸了一下，当时我头上就流血了，我就跑走了。并陈述，案发后，其和薛永平已和解，薛永平赔偿其10万元，其不再追究薛永平法律责任。
2、证人杨某1证明，2014年6月15日下午5点左右，我在熊某门市等熊某回来。熊某回来还没有走到门市前，有一个穿蓝背心和一个穿黑色背心的男子就上前打熊某。穿蓝色背心的男子把熊某摔倒在地，熊某从地上起来时穿黑色背心的男子用拳头朝熊某头上和身上打了好几下，熊某就往南跑，跑了4、5米远，那两个人追上熊某，穿蓝色背心的男子从便道上拿了一个停车位的圆锥形筒子朝熊某的后脑勺砸了一下，当时那个圆锥形的底座就碎了。随后，旁边门市的人就出来把那两个男子拦开了。
3、证人王某证明，其和熊某认识。2014年6月15日下午5点多钟，其开车从磁县固城路口熊某润滑油门市经过，见熊某在地上躺着，后熊某从地上起来向南边跑，一个穿蓝色衣服和一个穿黑色衣服的两个男子在后边追熊某，熊某跑到聚鑫小区门口时，穿蓝色衣服的男子从路边拿起一个塑料锥形路墩朝熊某头上砸了一下，熊某就跑走了。
4、杨某1、王某分别对有薛永平在内的10张男性照片混合进行辨认，确认穿蓝色衣服用塑料锥桶将熊某砸伤的人是薛永平。有辨认笔录和照片在卷。
5、证人杨某2证明，2014年6月15日下午5点左右，其和熊某、李某2三人开车去熊某的润滑油门市。到那里见在熊某门市门口站着十几个男子，熊某下车走到他门市台阶处，不知怎么熊某倒在地上。后熊某起身向南跑，有几个男子在后边追。大概过了三分钟左右，熊某从南边回来，其见熊某头上流了很多血。听路边围观的人说熊某的头上被对方一个男子拿着路边放的塑料路墩砸伤的。
6、证人尹某证明，2014年6月14日晚上11点多，卖润滑油的老板（熊某）去其家敲门让其丈夫薛永平出去。
7、作案工具塑料路墩照片在卷。
8、现场勘查笔录、现场图、现场照片在卷。
9、被告人薛永平供述，因为熊某的一辆大车停在路边把小区的门堵住了，我说了熊某，熊某不说理，熊某儿子骂了我，我也骂了他，后来有一天晚上，熊某拿着刀和他媳妇踹我家门来找我。案发那天，我去熊某门市找他说这件事，我和熊某打了起来，我用他门市门口的塑料路墩朝熊某头部后脑勺砸了一下。
（二）2015年1月30日14时许，被告人薛永平、孬蛋在磁县岳城村棋牌室（薛某开办）因言语不和与薛风飞、薛某、李某1等人发生肢体冲突，打架。在此过程中，被告人薛永平用圆凳子将薛风飞腰部打伤。经磁县公安局物证鉴定室鉴定，薛风飞L4左侧横突骨折，损伤程度属轻伤二级。
被告人薛永平家属代其主动赔偿附带民事诉讼原告人薛风飞受伤后经济损失60000元，并将赔偿款交到法院。
认定上述事实的证据有：
1、被害人薛风飞陈述，2015年1月30日12时许，我和张娇到岳城村大队部对面的游戏厅（棋牌室）玩耍。我和张某在一个麻将桌旁坐着。薛三和孬蛋进来，一个姓李的老汉在床边坐着问薛三是不是认识我？薛三对老汉说：“是你爹”，我对薛三说：“行了，三儿。”说完薛三和孬蛋上来就打我，薛三朝我脸上扇了一巴掌，又朝我右眼打了一拳，孬蛋用铁凳子朝我头部砸了一下，薛三把我按倒，薛三和孬蛋就朝我身上乱踢乱打，我起来后，薛三和孬蛋用铁凳子砸了我肩部和腰部几下，我就去外间打电话报警了，我哥往外间东头推我，薛三和孬蛋出来还想打我，我说我已报警，我哥就把他二人推了出去，他二人就走了，我见我哥头上流血了，姓李的老汉头部也流血了。我右眼的伤是薛三用拳头打的，头部是孬蛋用铁凳子砸的，左眼部是我倒地后不知道谁打的，腰部和肩部也不知谁打的。我不认识孬蛋，在游戏厅听别人喊他孬蛋。
2、证人薛某证明，2015年1月30日14时许，我去棋牌室外边提水回到棋牌室见李某1坐在床边，薛永平（小名薛三）、孬蛋（不知道大名叫啥）用板凳砸我弟弟薛风飞，我就赶紧上去拦，薛风飞和孬蛋不知是谁拿东西朝我头上砸了一下，胡振江就放开我，我就上前继续拦架，过了一会薛永平他们就不打了。我头上被砸了一个口子，李某1头上也有一个口子，薛风飞头上、眼部都有伤。李某1的伤不知道谁打的，我头上的伤是薛风飞和孬蛋其中一个人用东西砸的，薛风飞身上的伤是被薛永平、孬蛋用板凳砸的。
3、薛某对有薛永平在内的10张男性照片进行混合辨认，确认薛永平就是薛三。有辨认笔录和照片在卷。
4、证人李某1证明，2015年1月30日下午2时许，我在岳城村供销社里边看别人打牌，岳城村的薛三和一个光头（大名不祥）进来各拿起一把凳子，薛三朝其中两个人砸去，光头将我头部砸伤。旁边人看到我头部流血就赶紧上前将光头拦下。我就去村门诊看伤了。
5、李某1经对有薛永平在内的10张男性照片进行混合辨认，确认薛永平就是薛三。
6、证人张某证明，2015年1月30日14时许，我在薛风岭开办的棋牌室玩，薛三进到棋牌室，一个老汉指着薛风飞说：“你认识他吗？”薛三说：“他是你爹”，薛风飞让薛三别闹了，薛三就朝薛风飞脸上打了一巴掌，朝他脸上打了几拳，把薛风飞按倒在地上后，薛三和一个光头胖子（大名不清楚）用屋里铁凳子朝薛风飞头上砸了起来。这时薛某回来赶紧上前去拦架，那个光头胖子拿起一个不锈钢保温杯朝薛某头上砸了好几下，这时薛风飞站起来，薛三和光头胖子拿着铁凳子朝薛风飞腰上砸了几下，看见薛风飞满脸是血，薛三他们才停手，薛风飞就跑出去了。
7、被告人薛永平供述，2014年农历腊月24日下午2点左右，我到本村薛风岭开的棋牌室，薛风飞在玩牌，我站在他身后看他玩牌的时候，姓李的（李某1）指着薛风飞问我知道他是谁吗？连着问了三遍，姓李的问第三次时，我说：“他是你爹”，薛风飞就站起来用皮凳子朝我左胳膊砸了一下，我二人就互相推搡起来，玩牌的人就上来把我们拦开，之后薛风飞用一个圆凳子（底座是铁的）砸我，我用左手挡住了，用右手朝薛风飞的左脸打了一拳，薛风飞就倒在地上，后被人拦开，我二人僵持了一会儿，我就走了。
8、现场勘查笔录、现场图、现场照片在卷。
9、薛永平指认打架现场照片在卷。
10、磁县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书法载明，薛风飞L4左侧横突骨折，已构成轻伤二级。有受伤照片在卷。
11、磁县人民法院（2010）磁刑初字第42号刑事判决书载明，薛永平因犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，刑期至2010年9月22日。
河北省磁县人民法院认为，被告人薛永平因故与他人发生打架，故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人薛永平的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，适用法律准确。附带民事诉讼原告人薛风飞要求赔偿医疗费、桌凳修理费，牌室停业损失费等诉讼请求，因没有提交任何相关证据，不予支持。被告人薛永平在前判刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。鉴于被告人薛永平认罪态度较好，第一起犯罪事实，被告人薛永平和被害人熊某已自行和解，并表示不再追究被告人薛永平的法律责任，对薛永平可从轻处罚。第二起犯罪，薛永平家属代其主动积极赔偿附带民事诉讼原告人薛风飞，对被告人薛永平依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条之规定，认定被告人薛永平犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
河北省磁县人民检察院抗诉提出薛永平系累犯，且未得到被害人薛风飞的谅解，原判量刑畸轻。邯郸市人民检察院支持抗诉。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）薛风飞上诉提出原判未判决薛永平赔偿其经济损失不当。还提出原判量刑轻。
原审被告人薛永平辩称是薛风飞先打的其。薛永平的辩护人辩护提出被害人薛风飞有过错，薛永平认罪态度好，应从轻处罚；并提出薛风飞的伤情存疑。
经审理查明，原判决认定原审被告人薛永平因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，刑满释放后五年内又因琐事先后与熊某、薛风飞打架，致二人轻伤二级。薛永平与熊某已自行和解，得到熊某的谅解，并将6万元交原审法院作为对薛风飞的赔偿的事实、情节正确。有被害人熊某、薛风飞陈述、证人杨某1、王某、薛某、李某1、张某等人证言、法医学人体损伤程度鉴定意见、现场勘查资料及物证照片、被告人薛永平供述等证据予以证实。上述证据已经一、二审庭审质证，予以确认。
对于原审被告人薛永平辩称是薛风飞先打的其及薛永平的辩护人辩护提出被害人薛风飞有过错的意见，经查，所提情节与证人薛某、李某1、张某等人证言及被害人薛风飞陈述所证明事实不符，故不予采纳。
对于薛永平的辩护人辩护提出薛风飞的伤情存疑的意见，经查，薛风飞的伤情由伤情照片、伤情鉴定意见等证据证实，且鉴定及时、方法无误、程序合法，所提伤情存疑并无明确依据，故亦不予采纳。
对于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）薛风飞上诉提出原判未判决薛永平赔偿其经济损失不当的意见，经查，因其一、二审均未提供所受经济损失的相关证据，故对其要求被告人薛永平赔偿经济损失的请求不予支持。但原判未在判决主文中对附带民事部分作出判决不当，本院予以纠正。
本院认为，原审被告人薛永平故意伤害他人身体，致二人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人薛永平因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。薛永平当庭认罪，可从轻处罚。薛永平积极赔偿被害人熊某经济损失，得到谅解；主动缴纳6万元作为对被害人薛风飞的赔偿，对该二情节量刑时酌情考虑。根据薛永平的犯罪情节、后果、认罪悔罪表现等，原判量刑确偏轻，对抗诉机关以及被害人薛风飞所提原判量刑轻的意见予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条的规定，判决如下：
一、维持河北省磁县人民法院（2017）冀0427刑初201号刑事附带民事判决对被告人薛永平犯故意伤害罪的定罪部分；
二、撤销河北省磁县人民法院（2017）冀0427刑初201号刑事附带民事判决对被告人薛永平犯故意伤害罪的量刑部分，即判处有期徒刑八个月；
三、原审被告人薛永平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月2日起至2018年4月1日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）。
四、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）薛风飞的诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 苏军良
审判员 张耀旗
审判员 闫 艳
二〇一八年二月二十七日
书记员 冀荟竹