广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初2001号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人何敏坚，男，1973年11月14日出生于广东省中山市，汉族，中专文化，原系中国建设银行中山市分行板芙办事处副主任（正股级），户籍所在地中山市东区。因本案于2017年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄鸿健、李小美，广东金丰华律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕2048号起诉书及中检一区刑变诉〔2017〕19号变更起诉决定书指控被告人何敏坚犯挪用公款、贪污罪，于2017年9月8日向本院提起公诉，后于同年12月5日变更起诉部分犯罪事实。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员陈保生出庭支持公诉，被告人何敏坚及其辩护人黄鸿健到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：1996年下半年至1997年4月，被告人何敏坚在担任中国建设银行中山市分行板芙办事处副主任期间，利用职务上的便利，通过许诺高息，吸收储户在中国建设银行中山市分行板芙办事处存款后，要求保管储户的存折或私下将储户资金转入其控制的账户后陆续转账或取出，用于其个人经营的典押行的高息抵押放贷等业务。现已查明，被告人何敏坚先后挪用了板芙镇劳动管理所的人民币28万元、板芙镇居民林某3人民币20万元及林某4人民币36万元、兰州储户房某、姬某人民币500万元，用于个人经营活动。1997年4月10日，被告人何敏坚得知其挪用公款的行为败露后，携带其中的人民币60万元潜逃。
2017年5月25日，被告人何敏坚在广州市白云区被抓获，归案后如实供述了其罪行。破案后，赃款未能缴回。
上述基本事实，被告人何敏坚在庭审中亦无异议，并有中国建设银行中山市分行提供的关于对何敏坚立案侦查的请示（报案材料）、中山市人民检察院反贪局侦查二科的抓获经过及破案报告、证人刘某1、吴某1、周某、梁某、叶某1、林某1、林某2、肖某、房向阳、蔡某、卢某、吴某2、黄锐强的证言、中国建设银行中山市分行提供的情况说明及资料、中山市工商行政管理局提供的企业机读档案登记资料等资料、证人叶某2、林某1提供的账户存折、现金交款单、经卢某确认从建材厂的取款支票、何敏坚确认的所挪用款项的进出账单据及凭证、何敏坚书写的承诺书、（1997）中法刑初字第380号刑事判决书及案件材料、被告人何敏坚的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：
1.被告人何敏坚及辩护人提出其挪用的系储户的资金，且被害单位建设银行属于《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第一款所规定的“商业银行”，因此对其挪用储户资金的行为应按挪用资金罪处理。
经查，首先，根据侦办单位提取的企业法人营业执照及文件等书证显示，1954年至2004年9月，建设银行的企业性质为国有独资商业银行；2004年9月之后变更为国有控股商业银行。因此，建设银行在变更前后均属于《中华人民共和国刑法》第一百八十五条第二款所规定的“国有商业银行”，而非该法第一百八十五条第一款所规定的“商业银行”。其次，1996年1月10日至1996年12月31日被告人何敏坚任职建设银行中山分行板芙办事处副主任，1996年12月31日后主持板芙办事处全面工作至1997年3月24日。因此对实施本案挪用储户存款的行为具有职务上的便利；第三，关于本案被挪用的资金的属性问题，被告人何敏坚以建设银行板芙办事处的名义以高息吸引房某等储户向该行存储的人民币584万元，并向对方出具了盖有该行印鉴的存折、现金交款单等凭证，储户与建设银行产生相应的债权债务法律关系。虽然其中提供给林某4、林某3的人民币56万元系假存折，但并不影响上述法律关系的形成。因此，涉案人民币584万元属于《中华人民共和国刑法》第一百八十五条所规定的“客户资金”，系公款无疑。综上，被告人何敏坚挪用客户资金的行为完全符合挪用公款罪的实质及形式要件，应以该罪名定罪处罚。
2.被告人何敏坚提出其收取的兰州储户人民币500万元后，已预先支付给对方利息人民币100万元，因此应在犯罪数额中扣除。经查，兰州储户房某、姬某将500万元存入建设银行板芙办事处，并取得相应金额的银行存折，被告人何敏坚随后指使建设银行员工违规将500万元转走，该500万元应当认定为被告人何敏坚挪用的金额。虽然被告人何敏坚为吸引对方存款而不得不向对方预先支付了100万元的利息，但该利息仅是其犯罪的成本。被告人何敏坚挪用的对象是建设银行的公款，其罪行的被害人是建设银行，其从建设银行实际非法转出并挪用的公款500万元即是其犯罪数额。至于建设银行在事后是否以该100万元利息主张扣减对储户所承担的还款数额，是另外层面的法律关系问题，并不影响对本案犯罪数额的认定。
3.被告人何敏坚提出指控其贪污的人民币60万元中，有44万元是其前期经营的收益即其私人财产，并非公款，不应认定为贪污。经查，首先，关于该44万元的来源，根据建设银行中山分行的调查材料及刘某1等相关证人的证言，证明是被告人何敏坚于1997年4月2日指使刘某1从“湖州花岗岩石片建筑材料厂”账户中取现100万元的一部分，后分别由刘某1、梁某将15万元及29万元存放在板芙办的两个保险柜内。1997年4月10日即潜逃的当天，何敏坚让人到板芙办找刘某1拿走了该44万元，并加提了16万元现金。可见该44万元就是来源于其挪用公款所使用的“湖州花岗岩石片建筑材料厂”账户，可以认定为其前期挪用的公款。其次，根据建设银行中山分行的调查材料、刘某1等相关证人的证言及银行的入账出账记录，证明1997年3月15日，何敏坚指使刘某1违规将房某、姬某存入板芙办的500万元转入了“湖州花岗岩石片建筑材料厂”账户。第三，从该44万元存在板芙办的保险柜内，且由该办的员工保管钥匙的事实上看，被告人何敏坚辩称系其个人的钱款，其只是“占公家的小便宜”使用公家保险柜存放私款的辩解也与常理不符。综上，该部分款项应当认定为公款，被告人何敏坚携带挪用的公款潜逃，其行为构成贪污罪，该点辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人何敏坚无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还；还以携带挪用的部分公款潜逃的方式非法占有公共财物，数额巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪，均应依法惩处。被告人何敏坚在判决宣告以前犯挪用公款罪、贪污罪，依法应当数罪并罚。被告人何敏坚有坦白情节，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人何敏坚犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人何敏坚所提辩护意见属于对行为性质的辩解，依法不影响其坦白情节的认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第一百八十五条第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何敏坚犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元，总和刑期有期徒刑十四年，并处罚金人民币六十万元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2030年5月24日止。罚金在判决生效后三十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人何敏坚向中国建设银行中山市分行退赔赃款人民币584万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 钢
审 判 员 施斌斌
人民陪审员 张泳妍
二〇一八年一月五日
法官 助理 李保法
书 记 员 冯冰冰