山东省汶上县人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁0830执异32号
异议人(利害关系人):陈建东，男，1972年12月6日出生，汉族，农民，住汶上县。
申请执行人:肖云，女，汉族，1969年11月29日出生，汉族，农民，住济宁市兖州区。
被执行人：汶上县怡鑫食品有限责任公司（以下简称怡鑫公司），组织机构代码：75352950-7，住所地汶上县尚书路东首路南。
法定代表人：肖炳旭，经理。
被执行人：肖炳旭，男，1986年3月11日出生，汉族，居民，住山东省汶上县。
申请执行人肖云与被执行人怡鑫公司、肖炳旭(2016)鲁0830执704号债权转让合同纠纷一案,该案执行依据（2016）鲁0830民初1404号调解书于2016年4月8日发生法律效力,本院根据肖云的申请于2016年4月14日立案执行,执行过程中,异议人陈建东对本院执行该调解书有异议并请求中止调解书的执行,于2017年8月14日向本院提出书面异议,本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
异议人陈建东称，对强制执行（2016）鲁0830民初1404号民事调解书有异议，请求中止该民事调解书的执行。贵院对该调解书执行时，作出（2016）鲁0830执704-2号执行裁定，将被执行人怡鑫公司的房产、土地一宗以流拍价881594.205元抵偿申请执行人肖云的欠款881594.205元；肖云可持裁定书办理相关产权过户登记手续,该执行措施将对异议人的合法权益造成不可挽回的重大损害,事实和理由：1、（2016）鲁0830民初1404号民事调解书是虚假诉讼，是案外人肖炳广与肖炳旭、肖云串通炮制的假案，意图非法取得对怡鑫公司房产、土地的抵押权，抢占怡鑫公司的资产，排挤异议人陈建东的优先受偿权，人民检察院正对该案实行法律监督。2、异议人陈建东于2016年2月向汶上县人民法院申请财产保全，查封了怡鑫公司价值120万元的资产。2016年3月29日，贵院作出（2016）鲁0830民初781号民事调解书，陈建东遂于2016年5月31日向汶上县人民法院申请强制执行，申请财产保全时，怡鑫公司资产无抵押负担；异议人保全查封在先,依法应按照保全顺序先执行给异议人。依据（2016）鲁0830执704-2号执行裁定书，以物抵债的房产、土地使用权几乎是怡鑫公司全部资产，一旦执行，异议人的债务权将无法实现。3、济宁科元资产评估有限公司2016年4月28日出具的，济科评报字（2016）KY25号价格评估报告，对怡鑫公司1381.06m2冷库、仓库，22.25m2的配电室，76.67m2的办公司评估价值合计为347493.9元；对怡鑫公司1935m2的土地使用权评估价值580500元；上述房产、土地评估价值合计为927993.90元，明显低于实际价值。2014年2月，肖炳旭向金融机构申请抵押贷款时，曾对上述房产和土地使用权委托评估，房产价值为3060000元;土地使用权评估价值为948200；合计为4008200元。短短两年的时间，怡鑫公司的资产价值，不可能有如此大的贬值。在济科资评报字（2016）KY25号价格评估报告中，济宁科元资产评估有限公司的《企业法人营业执照》显示，该评估公司自2012年以后，就没有进行年检。4、怡鑫公司的资产在查封期间，包括树木、变压器、和部分机器设备等被查封的财产，被肖炳广、肖炳旭等人多次转移、隐匿、变卖。异议人要求对肖炳广、肖炳旭的违法行为依照《民事诉讼法》第一百一十一规定进行制裁。5、为充分保护债权人的利益，防止因分割执行造成被执行财产价值贬损，将其资产进行统一执行有利于实现价值的最大化；怡鑫公司是一个完整的企业，人民法院在强制执行时，应将被执行人的财产做统筹安排，一并处理。现贵院单独将被执行人的部分房产、土地使用权进行处置，降低了其作为一个完整企业整体价值，势必使异议人及其他债权人的利益受到损害。6、异议人要求对怡鑫公司其他资产，包括在租赁的土地上的自建房进行评估。综上，执行（2016）鲁0830民初1404号民事调解书将对异议人的合法权益造成重大损失，请求中止该民事调解书的执行。
申请执行人肖云辨称,一、汶上县人民法院（2016)鲁0830民初1404民事调解书经得起历史考验。怡鑫公司、肖炳旭不服该调解书，向汶上县人民检察院申诉。汶上县人民检察院以汶检民行监（2016）37083000006号再审检察建议书向汶上县人民法院提出再审的检察建议，汶上县人民法院（2017）鲁0830民再6号民事判决书撤销汶上县人民法院（2016)鲁0830民初1404号民事调解书。济宁市中级人民法院（2017）鲁08民再5号民事判决书，维持汶上县人民法院（2016)鲁0830民初1404号民事调解书。二、怡鑫公司的财产抵押在先，异议人陈建东保全在后。2014年5月，肖炳旭向汶上县农村信用合作联社贷款100万元，怡鑫公司已将房屋和土地抵押给汶上县农村信用合作联社，且在汶上房地产登记中心和汶上县国土资源局办理抵押权登记。通过债权转让，肖云取得抵押权。2016年2月，异议人陈建东申请汶上县人民法院保全，查封怡鑫公司价值120万元的资产。三、评估机构是汶上县人民法院指定的，案外人无权对评估结论提出异议。申请执行人肖云只能对抵押物提出评估申请，无权对抵押物外的东西提出评估。异议人陈建东对抵押物外的东西提出评估，不是执行异议。综上，异议人陈建东对汶上县人民法院（2016）鲁0830执704号一案执行行为提出异议无事实和法律依据，请贵院驳回其异议申请。
本院查明，申请执行人安守福与被执行人尹荣(2009)汶执字第474号民间借贷纠纷一案,执行依据(2008)汶民一初字第1521号判决书于2009年9月10日发生法律效力,本院于2009年9月30日立案执行，执行过程中，安守福与怡鑫公司签订《协议书》，怡鑫公司以其资产和土地为该案尹荣欠安守福的债务作担保，但未办理抵押登记，本院作出(2009)汶执字第474号执行裁定，查封怡鑫公司名下的房产一宗。(房产证号:汶字第××号),并于2016年1月11日向汶上县房地产登记中心发出协助执行通知书进行查封登记。
另查，申请执行人肖云与被执行人怡鑫公司、肖炳旭(2016)鲁0830执704号债权转让合同纠纷一案中,本院于2016年4月14立案执行,该案的执行依据(2016)鲁0830民初1404号调解书于2016年4月8日发生法律效力,该调解书的内容为:经审理查明，2014年5月8日，被告肖炳旭向汶上县农村信用合作联社贷款100万元,双方签订个人借款合同，同时怡鑫公司和汶上县农村信用合作联社签订抵押合同，约定汶上县农村信用合作联社向肖炳旭提供100万元的短期抵押贷款，被告怡鑫公司以其所有的位于汶上县尚书路东首南房产证号为20××66号的房产一处及位于汶上县尚书路东首南侧土地使用权证号为汶国用（2013）083008000467-1号的国有土地使用权，为被告肖炳旭在汶上县农村信用合作联社的借款提供抵押担保，于2014年5月9日、14日在汶上县房地产登记中心、汶上县国土资源局办理了抵押物的抵押权登记。2015年12月28日，原告肖云作为乙方与甲方的汶上县农村信用合作联社的授权代理人肖炳广签订债权转让协议，由甲方将对被告肖炳旭享有的债权作价100万元转让给乙方。经本院主持调解，原、被告各方当事人达成如下调解协议：“一、被告肖炳旭五日内偿还原告肖云1**万元及相应利息、逾期利息、罚息、滞纳金等（利息、逾期利息、罚息、滞纳金等按照2014年5月8日被告肖炳旭与汶上县农村信用合作联社签订的《个人借款合同》约定的利率自2016年1月1日至履行金钱给付义务完毕之日止）。二、原告肖云对被告怡鑫公司所有的已设定抵押的位于汶上县城尚书路东首路南房产证号为20××66号的房产一处及位于汶上县城尚书路东首南侧土地使用权证号为汶国用（2013）083008000467-1号的国有土地使用权享有抵押权，并可就上述财产拍卖变卖后的价款就被告肖炳旭应支付原告肖云的借款本金及相应利息、逾期利息、罚息、滞纳金等优先受偿。三、其它互不追究。案件受理费13800元，由被告肖炳旭、怡鑫公司共同负担（原告已预缴的部分，待执行时或实现抵押权时一并结算）。”执行过程中，本院于2016年4月21日作出（2016）鲁0830执704号执行裁定并向汶上县房地产登记中心及汶上县国土资源局发出协助执行通知书，查封被执行人怡鑫公司名下位于汶上县城尚书路东首路南房产证号为汶字第××号的房产一处及汶上县尚书路东首路南土地使用权证号为汶国用（2013）083008000467-1号的国有土地使用权。2016年6月15日,本院作出（2016）鲁0830执704-1号执行裁定,查封被执行人怡鑫公司所有的冷库制冷的机器设备及变压器一宗。济宁科元资产评估有限公司受本院委托对怡鑫公司抵押范围内的房产、土地进行了评估。济宁科元资产评估有限公司是具有资产评估资质的有限责任公司,2013年至2016年均按时向工商行政管理部门报送上一年度年度报告并向社会公示,该公司于2016年4月28日出具了济科资评报字（2016）第KY25号《怡鑫公司资产价值鉴定评估报告》,怡鑫公司资产评估价值为：927993.90元。2016年5月9日，本院委托济宁天正拍卖有限公司对怡鑫公司抵押范围内的房产、土地以评估价927993.90元为保留价进行了第一次拍卖流拍，2016年8月25日，降价5％以881594.205元为保留价启动第二次拍卖再次流拍,申请执行人肖云同意以流拍价接受该财产抵债,2016年9月19日,本院作出(2016)鲁0830执704-2号裁定:一、被执行人怡鑫公司所有的位于汶上县城尚书路东首路南房产土地一宗归申请执行人肖云所有,依流拍价881594.205元抵偿申请执行人肖云欠款881594.205元;二、申请执行人肖云可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2016年9月27日,本院将该抵债裁定送达申请执行人肖云。2016年12月6日，本院为办理上述房产过户手续作出(2016)鲁0830执704-3号裁定并向汶上县不动产登记中心发出协助执行通知书，解除了对上述房产、土地的查封,但尚未办理过户手续。2016年12月16日,本院因怡鑫公司提出申诉作出(2016)鲁0830民申4号裁定:“一、本案由本院再审;再审期间,中止原调解书的执行。”2017年3月6日，本院作出（2017）鲁0830民再6号判决：“一、撤销本院(2016)鲁0830民初1404号调解书。二、驳回被申诉人肖云的诉讼请求。”一审原告、被申诉人肖云不服提出上诉，2017年7月17日，济宁中级人民法院作出（2017）鲁08民再55号终审判决：“一、撤销汶上县人民法院（2017）鲁0830民再6号民事判决书；二、维持汶上县人民法院(2016)鲁0830民初1404号调解书。”该终审判决认为：“汶上县人民法院(2016)鲁0830民初1404号调解书并未违反自愿原则，调解书内容未违反法律强制性规定，亦没有证据证明调解书损害国家利益及社会公共利益，涉案债权转让协议内容真实，无证据证明本案构成虚假诉讼”
再查，申请执行人陈建东与被执行人怡鑫公司(2016)鲁0830执957号民间借贷纠纷一案,本院于2016年6月1日立案执行，审理过程中，本院根据陈建东的诉讼保全申请作出（2016）鲁0830民初781号保全裁定，于2016年2月24日向汶上县房地产登记中心发出协助执行通知书，查封怡鑫公司所有的房产(房产证号:汶字第××号)，并于2016年6月12日向汶上县国土资源局发出协助执行通知书，查封怡鑫公司所有的土地使用权一宗，土地证号为汶国用（2013）083008000467-1号,于2016年6月8日查封了怡鑫公司变压器1组、制冷等设备及设施一宗。执行过程中，本院于2017年3月29日作出（2016）鲁0830执957号执行裁定，再次查封上述房产。2017年5月24日，本院根据申请执行人陈建东的申请对被执行人怡鑫公司所有的土地、房产及所属设备等一宗的价格委托评估鉴定，2017年4月20日，济宁鹏程价格评估有限公司受本院委托作出济鹏价评字（2017）第230号《司法鉴定价格评估报告》，评估结论：怡鑫公司资产评估标的价值共计:土地644355+房屋517006.40+设备残值11000=1172361元。该评估报告第四页“3设备:厂房内现有设备:制冷机2台,胺罐3台,储胺罐2台,水塔2台,配电盘2个,水槽2个,设备是2001年至2003年间安装使用,已到使用年限,且早已停产,设备破烂不堪,只能当废品处理,经估算,现有设备及管道残值为22吨,每吨废品残值500元，评估残值为500元/吨×22吨=11000元”。
上述事实,有判决书、调解书、裁定书、协助执行通知书、房权证复印件、土地使用权证复印件、《怡鑫公司资产价值鉴定评估报告》、《拍卖情况汇报》、《司法鉴定价格评估报告》、《汶上县不动产登记信息查询单》、《国家企业信用信息公示》、《协议书》及当事人陈述为证，均已记录在卷。
本院认为，焦点一、申请执行人肖云与被执行人怡鑫公司、肖炳旭(2016)鲁0830执704号债权转让合同纠纷一案的执行依据（2016）鲁0830民初1404号民事调解书是否构成虚假诉讼。对已发生法律效力的调解书是否错误的审查，已超出了执行异议审查的职权范围，当事人可通过审判监督程序处理。2016年12月16日,怡鑫公司、肖炳旭对（2016）鲁0830民初1404号民事调解书提出申诉,本院受理后依法再审并作出（2017）鲁0830民再6号判决：撤销本院(2016)鲁0830民初1404号调解书;驳回被申诉人肖云的诉讼请求。一审原告、被申诉人肖云不服提出上诉，济宁中级人民法院作出（2017）鲁08民再55号终审判决：撤销汶上县人民法院（2017）鲁0830民再6号民事判决书；维持汶上县人民法院(2016)鲁0830民初1404号调解书。终审判决认定,调解书内容未违反法律强制性规定，涉案债权转让协议内容真实，无证据证明本案构成虚假诉讼，故本案的执行依据(2016)鲁0830民初1404号调解书并无不当,虽然再审时中止了该调解书的执行，现本院应当恢复执行。
焦点二、本院委托济宁科元资产评估有限公司对被执行人怡鑫公司厂房、土地评估程序是否合法。异议人未提供证据证明济宁科元资产评估有限公司及评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法。异议人主张济宁科元资产评估有限公司对被执行人怡鑫公司资产评估价值927993.90元，明显低于实际价值，不属于执行异议审查的范围；关于异议人提出济宁科元资产评估有限公司自2012年以后没有进行年检，该公司是否具备相应的评估资质问题，分析如下，2014年2月7日,《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》国法〔2014〕7号,国务院批准的《注册资本登记制度改革方案》第二(二)条规定:“改革年度检验验照制度。将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。”2014年8月7日，第654国务院令公布的《企业信息公示暂行条例》第八条规定：“企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告，并向社会公示。”济宁科元资产评估有限公司2013年至2016年均按时向工商行政管理部门报送上一年度年度报告并向社会公示,该公司具备相应的评估资质，所作出的济科资评报字（2016）第KY25号《怡鑫公司资产价值鉴定评估报告》合法有效。
焦点三、本院将怡鑫公司已设立抵押权的房产土地与未设立抵押权的制冷设备分别评估拍卖处置是否合法。济鹏价评字（2017）第230号《司法鉴定价格评估报告》认为，怡鑫公司所有制冷设备，已到使用年限,且早已停产,设备破烂不堪,只能当废品处理,故该设备与厂房土地一同整体处置也并不能成为增值因素，且设备属于动产，厂房土地属于不动产并办理了抵押登记，并非属于法律规定的分割处置会降低其价值的不可分整体物，《最高人民法院关于人民法院执行设立抵押的房屋的规定》第一条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债”依照房地一体原则，本院根据申请执行人肖云申请将被执行人抵押给肖云并设立抵押权的厂房土地评估处置,符合法律规定。申请执行人肖云只对涉案厂房土地享有抵押权，而对制冷设备则不享有抵押权,故本院将厂房土地与制冷设备分别评估、拍卖处置更有利于执行分配。
焦点四、关于申请执行人肖云是否对涉案厂房土地享有优先受偿权及申请执行人肖云、陈建东分配顺序问题。2014年5月8日，被告肖炳旭向汶上县农村信用合作联社贷款100万元,怡鑫公司和汶上县农村信用合作联社签订抵押合同，约定以被执行人怡鑫公司厂房土地为上述借款及利息作抵押担保,于2014年5月9日、14日在汶上县房地产登记中心办理抵押登记。2015年12月28日,汶上县农村信用合作联社将上述100万元债权转移给申请执行人肖云，根据《中华人民共和国担保法》第五十条规定，主债权转让的抵押权亦随之转让，故肖云取得抵押权的时间为2015年12月28日，且该抵押权的设立已被(2016)鲁0830民初1404号调解书所确认,合法有效,申请执行人肖云对怡鑫公司所有的已设定抵押的厂房土地拍卖价款在100万元及利息范围内享有优先受偿权。而陈建东申请查封涉案厂房时间2016年2月24日、查封土地时间2016年6月12日均在肖云取得涉案厂房土地抵押权之后，故陈建东申请本院对涉案厂房土地的查封，不影响申请执行人肖云对涉案厂房土地拍卖价款优先受偿权的行使。怡鑫公司虽以其资产和土地为尹荣欠安守福的债务作担保，但以该厂房和土地作担保属于重复抵押且抵押物未办理抵押登记，该抵押权并未设立，不能对抗其他债权人。根据已查明的事实认定，三案立案执行的时间先后顺序分别为：安守福(2009.9.30)、肖云(2016.4.14)、陈建东(2016.6.1)，上述三申请执行人于2016年对被执行人怡鑫公司厂房申请本院查封顺序为：安守福(1.11)、陈建东(2.21)、肖云(4.24)；对该公司土地申请查封顺序为：肖云(4.21)、陈建东(6.12)；对该公司设备查封顺序为：陈建东(6.08)、肖云(6.15)。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条规定：“执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”故对被执行人厂房土地拍卖后价款分配顺序为：肖云优先受偿债权、陈建东普通债权;对被执行人制冷机器设备拍卖价款分配顺序为:陈建东普通债权、肖云普通债权。本院裁定对被执行人的房产土地以881594.205元第二次流拍价抵偿给申请执行人肖云，清偿被执行人欠肖云享有优先受偿权的债务,该强制执行措施符合法律及司法解释规定，并无不当。综上，异议人陈建东所提执行异议理由不能成立，本院对其异议主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：
驳回异议人陈建东的异议。
如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内，向济宁市中级人民法院申请复议。
审判长 隋泉章
审判员 赵新泉
审判员 李继国
二〇一七年九月十九日
书记员 何如意