山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第351号
上诉人（原审被告）：山东省济宁市再生资源总公司，住所地：济宁市王母阁路118号。
法定代表人：刘兴顺，经理。
被上诉人（原审原告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地：济宁市市中区建设南路61号。
法定代表人：杨根才，董事长。
委托代理人：郭庭锋，山东思雅律师事务所律师。
上诉人山东省济宁市再生资源总公司因与被上诉人山东宁建建�集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2010）济民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东省济宁市再生资源总公司的法定代表人刘兴顺、被上诉人山东宁建建设集团有限公司的委托代理人郭庭锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中，原告山东宁建建设集团有限公司为证明其主张，向一审法院提交如下证据：
证据一、建设工程施工合同及补充合同各一份。证明：合同约定了工程的承包范围、工程的结算依据、违约责任等内容，明确了双方的权利、义务。
证据二、工程造价鉴定书一份。证明：原告与被告协商一致的事项，形成会议纪要并经双方签字确认后计入造价，工程总造价为8939337.49元（不包含争议部分）。对于双方已签字的鉴证费�，建设方签字当事人另持异议，此部分签证涉及金额为562724.69元。
证据三、鉴定书中套定额套项有误的具体明细一份。证明内容：E、F楼套定额套项有误的具体明细一宗。
证据四、对账记录一份。证明：2012年5月11日，原告与被告对账，D、E、F楼三个楼的付款数（其中包括用房抵付工程款）为7855077.2元。
证据五、山东省济宁市中级人民法院（2010）济民一初字第4号民事判决书1份；山东省高级人民法院（2011）鲁民一终字第62号民事判决书1份。证明：该二份判决书证明被告再生资源公司将E、F楼房屋及储藏室各10套抵售给济宁兴鲁建筑工程有限公司，用于抵付D楼工程款，双方对抵付工程款200万元均无异议。
证据六、收E楼、F楼工程押金30万元收据1份。证明：2005年11月20日原告交付给被告工程保证金30万元。
证据七、上房�知一份。证明：2011年5月13日在E、F楼未进行竣工验收未进行交付的情况下，被告单方决定于2011年5月14日安排被告方购房户领取上房通知上房。被告的行为导致大部分房屋被被告方强行占有使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。证明2011年5月14日为E、F楼的实际竣工日期。
证据八、紧急案情反映书一份。证明：2011年5月13日在E、F楼未进行竣工验收未进行交付的情况下，被告单方决定于2011年5月14日安排被告方购房户领取上房通知上房。被告行为导致大部分房屋被被告方强行使用。原告为了维护公司合法权益，防止激化社会矛盾，特向济宁市中级人民法院提出进行了紧急案情反映。
证据九、原告与被告共同签字的签证手续22份。证明：E楼、F楼工程施工图纸范围外双方已经签字的签证费用（包括部分设计变更费用、干扰窝工费用、损坏基础造成损失、清理费用、搬家拆屋费用等费用）562724.69元。在工程施工过程中原告的各种费用和经济损失。
证据十、协议书一份，证明：2012年10月22日，针对E、F楼工程问题，双方就有关问题达成协议，原告履行了协议，被告违约，未履行合同义务。
证据十一、证明六份。证明：E楼基础完成时间2009年1月7日、主体三层完成时间为2009年3月8日，主体完成时间为2009年4月24日。F楼基础完成时间2009年2月5日、主体四层完成时间为2009年4月22日，主体完成时间为2009年6月25日。
被告山东省济宁市再生资源总公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、建设工程施工合同及补充合同各一份，证明观点同质证意见。
证据二、收据11张，证明被告已经支付工程款7855077.06元。
证据三、被告购买材料所支出的费用单据，总数421217.33元，属于审计报告提到甲供材料，应当予以扣除。
证据四、关于扣除水电费用的山东定额解释。
证据五、关于审计报告存在的问题提出的异议。
原审经审理查明，2008年3月4日，原告与被告签订一份《建设工程施工合同》，2009年11月18日，双方又签订一份补充条款。合同及补充条款约定，由原告负责承建被告的济宁市旧货市场回迁E#、F#住宅楼工程，承包范围为土建、装饰、安装（水电暖卫）施工图纸范围内的工程及设计变更的内容，室外部分的排水及地面硬化工程。工程结算执行山东省建筑消耗量定额及价目表，并执行济宁市相关的政策性文件，同时明确约定了双方的权利、义务。2005年11月20日�原告向被告交付工程保证金300000元。在庭审中，被告提供购买材料所支出的费用单据，共计421217.33元，被告提出该项为审计报告提到甲供材料，应当予以扣除。济宁市中级人民法院（2010）济民一初字第4号民事判决书及山东省高级人民法院（2011）鲁民一终字第62号民事判决书，该二份判决书证明被告再生资源公司于2009年5月21日将E、F楼房屋及储藏室各10套抵售给济宁兴鲁建筑工程有限公司，用于抵付D楼工程款，双方对抵付工程款2000000元均无异议。2012年5月11日，原告与被告对账记录记载，D、E、F楼三个楼的付款数（其中包括用房抵付工程款）合计为7855077.2元。被告已付原告E、F楼工程款为7855077.2元-2000000元=5855077.2元。
2010年2月3日，原告向原审法院提起诉讼，请求被告偿付欠款及违约金。2010年9月7日第一次庭审后，原、被告双方要求协调解决，本案中止审理。2013年3月6日，被告向一审法院提起恢复审理申请书，同日被告向一审法院提起鉴定申请，请求对工程造价进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行工程造价鉴定。2014年11月18日，山东长恒信工程咨询有限公司依法对本案工程做出了鉴定报告。山长工鉴字（2014）003号工程造价鉴定报告书记载，双方当事人协商一致形成会议纪要并经双方签字确认后计入造价的工程总造价为8939337.49元（不包含争议部分），争议部分为：对于双方已签字的签证费用，建设方签字当事人另持异议，鉴定方不对该问题发法律效力发表意见，此部分签证涉及金额为562724.69元。在鉴定报告中，七、特别说明的问题：1、甲供材未扣除，由双方协商另行处理；2、工程鉴定造价包含施工用水电费，未扣除。
另，2014年12月3日，被告山东省济宁市再生资源总公司提起反诉，根据《最高人民法�关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。现被告提出反诉的时间已经超过了举证期限，被告提出的反诉问题，可以另行提起诉讼。
原审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》及补充条款，是双方当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，为有效合同，双方均应按合同的约定来履行。原告在承建合同约定的济宁市旧货市场回迁E#、F#住宅楼工程后，被告没有按照合同约定支付工程款。山东长恒信工程咨询有限公司作出的山长工鉴字（2014）003号工程造价鉴定报告书记载，双方当事人协商一致形成会议纪要并经双方签字确认后计入造价的工程总造价为8939337.49元。2012年5月11日，原告与被告对账记录记载，D、E、F楼三个楼的付款数（其中包括用房抵付工程款）合计为7855077.2元。被告已付原告E、F楼工程款为7855077.2元-2000000元=5855077.2元，现尚欠工程款为8939337.49元-5855077.2元=3084260.29元。现原告提起诉讼，请求被告偿付E楼、F楼工程款3084260.29元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。原告请求被告支付拖欠的工程款利息，自2009年6月24日起计算到工程款付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对于原告的该项诉讼请求，原审法院认为，在2010年9月7日第一次庭审中，原、被告双方均以工程没有进行决算为由，申请对本案中止审理。2012年10月22日，原、被告针对E、F楼工程问题，双方就有关问题签订一份协议书，在协议书中，双方明确约定原告确保E楼、F楼全部工程于2012年12月31日前竣工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以�情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中，由于该工程未经竣工验收，2012年10月22日双方签订的协议中约定无争议的23套住房交付给被告，被告负责协助未完工程的施工，并约定原告确保E楼、F楼全部工程于2012年12月31日前竣工，现原、被告均对2012年10月22日双方签订的协议书没有异议，根据协议书中约定的竣工时间，应认定工程竣工时间为2012年12月31日。该日期应视为竣工日期。被告应自该日起支付原告所欠工程款利息。原告请求自2009年6月24日起计算欠款利息，没有事实依据，一审法院不予支持。
原告请求被告偿�原告与被告在施工合同履行过程中共同签字确认的各项签证费用（包括部分设计变更费用、干扰窝工费用、损坏基础造成损失、清理费用、搬家拆屋费用等费用）共计562724.69元及利息，该项费用在鉴定报告中已明确，为双方已签字的费用，建设方签字当事人另持异议。对于该项费用，本院认为，由于双方均已签字认可，应认定该签证费用已发生，被告应支付该项费用。被告在庭审中所作的不应支付该项费用的辩称，与事实不符，一审法院不予支持。
对于鉴定报告中所列的甲供材及施工用水电费，是否应从工程款中予以扣除？对于这一问题，在庭审中，被告提交证据证明在施工中，由被告提供材料共计421217.33元，均有原告方施工人员张允刚签字，对于该费用，在鉴定报告中明确没有扣除，一审法院认为，作为被告所提供的甲供材，已用于工程中，应从应付�工程款中予以扣除。被告提出施工用水电费应按工程总价款的14%结算，从总价款中扣除，对于被告的该项辩称，一审法院认为，对于施工用水电费，双方在合同中没有约定，现被告提出按工程总价款的14%从总价款中扣除施工用水电费，没有合同依据。被告在庭审中没有提供其交纳施工用水电费的证据，对于被告提出应从总价款中扣除施工用水电费，一审法院不予支持。
关于原告请求返还保证金及利息问题，一审法院认为，原告请求被告返还E楼、F楼保证金30万元，在庭审中，原被告双方对于收取违约金的数额没有异议，2005年11月20日原告交付给被告工程保证金300000元，现原告请求返还该保证金，一审法院予以支持。原告请求自2009年3月8日起计算保证金利息，对于原告的该项请求，一审法院认为，对于保证金，应自工程竣工之日予以返还，一审法院依法认定工程竣工时间为2012年12月31日，利息的计算应自2013年1月1日起进行计算，原告请求自2009年3月8日起计算保证金利息，没有事实依据，一审法院不予支持。
原告请求被告偿付E楼、F楼工程款违约金，签证费用违约金，保证金违约金，对于原告的该项诉讼请求，一审法院认为，原、被告双方在2009年11月18日的补充条款中，对滞纳金与违约金进行了约定，但该工程直到2010年2月3日原告方提起诉讼时，并没有完工，双方就工程的有关施工问题在2012年10月22日又签订了一份协议书，该份协议应视为双方对合同进行了变更，现原告依据补充条款的约定主张违约金，一审法院不予支持。
综上，原告拖欠被告工程款数额为：3084260.29元＋562724.69元-421217.33元=3225767.65元，被告对于以上欠款及利息应支付给原告。被告应返还原告E楼、F楼保证金30万元及相应利息�遂判决：一、被告山东省济宁市再生资源总公司于本判决生效后十日内偿付原告山东宁建建设集团有限公司工程款3225767.65元及相应利息（利息自2013年1月1日起计算至欠款付清之日止，按同期人民银行贷款利率进行计算）；二、被告山东省济宁市再生资源总公司于本判决生效后十日内返还原告山东宁建建设集团有限公司保证金30万元及相应利息（利息自2013年1月1日起计算至欠款付清之日止，按同期人民银行贷款利率进行计算）；三、驳回原告山东宁建建设集团有限公司其它诉讼请求。案件受理费57081元，诉讼保全费5000元，共计62081元，原告山东宁建建设集团有限公司负担24202元，被告山东省济宁市再生资源总公司负担37879元。鉴定费10万元，由被告山东省济宁市再生资源总公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人山东省济宁市再生资源总公司上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定竣工日期为2012年12月31日无事实及法律依据。理由一，本案所涉工程关于施工工期有三次约定，第一次是双方2008年3月4日签订的《建设工程施工合同》第三条中约定“合同工期总日历天数为226天。”第二次是双方2009年11月18日签订的《补充条款》第四条“工期为12个月（从实际正常施工之日起计算，如非乙方原因出现的停工和延误应顺延工期）。”第三次是双方2012年10月22日签订的《协议书》第三条“……乙方确保E楼、F楼全部工程于2012年12月31日前竣工”。被上诉人先后三次约定工期（竣工日期），已说明被上诉人未能按照第一、第二次的约定如期竣工验收，那么凭什么认定被上诉人在第三次约定的2012年12月31日前实际竣工。约定的竣工日期并不等于实际的竣工日期，一审法院仅凭约定就认定2012年12月31日为竣工日期，显然不尊重事实。理由二，被上诉人作为原告向济宁市中级人民法院立案请求上诉人支付工程款的时间为2010年2月3日，但在2012年10月22日还在与上诉人协议变更竣工日期，说明被上诉人起诉时，工程尚未竣工，根本达不到支付工程款的条件。后本案中止审理，即使到了2013年3月6日上诉人申请恢复审理时工程仍未竣工验收，甚至到2014年12月5日本案最后一次开庭，被上诉人仍未提交竣工验收报告和相关资料，亦没有交付剩余21套房产。双方2012年10月22日签订的《协议书》第三条明确约定“……乙方确保E楼、F楼全部工程于2012年12月31日前竣工。”但直至今天，被上诉人始终没有按协议完工（如部分窗户没安装，全部弱电没有施工等），更没有向上诉人提交对E�、F楼全部工程竣工验收报告，亦没有将其余21套房产实际交付给上诉人，所以，一审判决认定2012年12月31日为竣工日期显然与事实不符。2、一审判决认为“被告没有按照合同约定支付工程款”与事实完全不符。理由一，在没有约定付款进度和方式的情况下，上诉人已提前支付工程款585万余元。《建设工程施工合同》专用条款中“23.2（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更。”及“47.补充条款：该工程结算方式以建设工程施工合同补充协议为准”。但是，被上诉人与上诉人签订补充条款的时间为2009年11月18日，而上诉人已在补充条款签订前的2009年4、5、6、7和9月支付被上诉人工程款5855077.2元。这是很显然的事实，本补充条款约定的付款方式和进度要求，对签订本补充条款前未付工程款的行为不应具备法律约束力。理由�，被上诉人没有向上诉人提报工程进度报告，上诉人没有支付工程款的事实依据。《建设工程施工合同》第三部分中25.工程量确认“单位工程标志性阶段施工完成后，在每月25日前将当月完成的工程量送发包人”。但是，被上诉人从其所说的2008年4月开工起到2010年2月3日起诉上诉人止，始终没有向上诉人提报工程量报告，也就造成上诉人没有支付工程款的客观事实依据。从这一点充分说明，一审认为上诉人“没有按照合同约定支付工程款”的认定，不是客观事实。理由三，即便是按照补充条款约定，上诉人付款额也超过约定的金额，达到合同价款的87.23%。该工程是按照规定进行招标，由被上诉人施工建设的。《建设工程施工合同》第一部分中“五、合同价款金额（大写）暂定陆佰柒拾壹万贰仟壹佰元（人民币）￥6712100.00元”。最高人民法院《关于审理建设工程�工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）（以下简称：最高院解释）第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，可以确认在没有对工程进行决算的情况下，该工程总造价为上述中标的合同价款金额。2009年11月18日双方签订的补充条款“基础完工时付工程总造价的20%；主体完成1／2时付工程总造价的20%；主体完成时付工程总造价的20%；装修1／2时付工程总造价的20%；工程竣工验收后七日内甲方付给乙方工程总造价的90%”“工程总价款可暂按所报预算造价金额计算”，这里所称“预算造价”实际为中标价，否则，就是否定中标结果，也就否定了依中标签订的施工合同。也就是说，在工程竣工验收前，上诉人共�支付被上诉人工程总造价（中标价或合同价）6712100.00元的80%工程款。截止被上诉人与上诉人签订补充条款日止，上诉人已实际支付被上诉人工程款585万余元，为工程总造价的87.23%，超过补充条款约定付款比例7.23个百分点。上述理由充分证明，上诉人至始至终不存在“没有按照合同约定支付工程款”的事实，一审认为上诉人违约支付工程款，不符合法律公正性的本质要求。二、一审判决定性不准确。1、一审判决不应依据鉴定报告认定工程总造价8939337.49元。理由一，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中“23.2（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策调整及市场风险等。”和“23.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更”。由于施工期间不存在政策调整问题，工程总价款应为中标工程合同价款￥6712100元、在履行合同中签字确认的各项签证及设计变更费用562724.69和图纸外（即室外）配套工程费审计鉴定为194139.83元三部分组成，合计为7468964.52元。扣除上诉人已经支付的5855077.2元，上诉人应再支付被上诉人工程款为：1613887.32元。2、一审判决对“对于被告提出应从总价款中扣除施工用水电费，本院不予支持”。存在定性不准确，违背事实的错误。理由，上诉人在2014年12月5日庭审和后续提报的材料中，明确说明“工程施工期间的水电费全部由甲方提供”并提交了政策依据。在法院委托审计鉴定时，也专门进行说明，且在鉴定报告中也专题说明总价款没有扣除施工用水电费。这部分水电费上诉人已经实际支付，由于上诉人的水表和电表主要用于工程施工，施工中没有单独安表计量，施工方也没有上交水电费。这一点被上诉人也确认无疑。根据山东省定额解释关于水电费结算的解释“如建设单位未设置水电表，可由甲乙双方协商或按工程直接费用的7‰-14‰结算，其中水2‰-4‰，电5‰-10‰”。由于双方无法协商一致，应按工程直接费用结算扣除水电费10万元。因此，一审法院以“没有合同依据”和“在庭审中没有提供其交纳施工用水电费的证据”为由，不支持水电费扣除的判决，显然不尊重事实和违背山东省定额解释规定的。3、一审判决仅依据对账记录和审计鉴定结果，对“欠付E、F楼工程款3084260.29元”的认定不准确。理由，一审认为“2012年5月11日，原告与被告对账记录记载的D、E、F楼三个楼的付款数（其中包括用房抵付工程款）合计7855077.2元，被告已付原告E、F楼工程款5855077.2元，现尚欠工程款3084260.29元。”和“事实清楚，证据充分，本院予以支持”的认定，没有查清用房抵付工程款的客观事实。由于上诉人用于抵付被上诉人工程款的房屋�有13套为顶层房屋，均建有附属阁楼，另有车库增建面积，两项共约1000平米，而抵付工程款中没包括该面积价款。根据《建筑工程建筑面积计算计算规范》“单（多）层建筑物的坡屋顶内空间，当设计加以利用时，其净高超过2.1m的部位应计算全部面积；净高在1.2至2.1m的部位应计算1／2面积；净高不足1.2m的部位不应计算面积”的规定和上诉人用房抵付工程款协议书“每间房子实际面积按测绘部门测定的面积进行结算计价，做到多退少补”的约定，抵付工程款应按照测绘部门实际测绘面积重新计算，增加价款抵付工程价款。很显然，对于阁楼面积及主房实际面积比协议面积多出的面积，应根据测绘部门测绘结果计算。因此，一审判决根据简单数字计算就判定支付上述欠款和利息不准确，也不符合《建筑工程建筑面积计算规范》的规定和协议约定。且经双方现场检验外墙保温不符合设计要求，存在严重质量问题，在未认定“合格”工程前不应支付工程款。4、一审判决“上诉人负担工程造价鉴定费10万元”，事实与法律依据不充分。理由一，双方2008年3月4日签订的《建设工程施工合同》第48页，明确约定合同价款采用固定价格合同，即便委托审计应当仅对签证及设计变更费用和图纸外（即室外）配套工程费审计，而不应当对全部工程审计，以致大大增加审计费用。理由二，因工程至今未能竣工验收，被上诉人无法向上诉人提交决算报告，造成工程款无法达成一致意见，这样才不得不进行鉴定，因此，鉴定费用应当全部由被上诉人承担。综上所述，一审法院存在认定事实和定性不准确的错误，侵害了上诉人的合法权益。请求：1、请求二审法院依法撤销济宁市中级人民法院（2010）济民一初字第5号民事判决，在查清事实的基础上，依�改判。判令：1、被上诉人限期完成全部工程并修复全部外墙保温符合设计要求；2、被上诉人提报竣工验收报告和相关资料，配合竣工验收，竣工验收合格后，上诉人按合同约定支付工程款1513887.32元。2、请求二审法院判决被上诉人承担一审、二审全部受理费、财产保全费和各项鉴定费用。
被上诉人山东宁建建设集团有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉无理，理由不成立，请二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚。1、一审判决认定工程竣工日期为2012年12月31日是正确的。2008年3月4号，上诉人与被上诉人之间签订一份《建设工程施工合同》，后又签订一份《补充合同》。约定由被上诉人负责承建E、F楼住宅工程，合同约定了双方当事人的权利、义务。2008年4月份�被上诉人克服地方干扰的情况下，对E、F楼住宅工程组织施工承建，其中E楼主体三层完成时间为2009年3月8日，主体完成时间为2009年4月24日；其中F楼主体四层完成时间为2009年4月24日；F楼主体完成时间为2009年6月25日；上诉人违反《补充合同》第三条第二款约定：（1）基础完工时付工程总造价的20%，（2）主体完成1／2时付工程总造价的20%；（3）主体完工时付工程造价的20%；（4）装修1／2时付工程总造价的%；（5）工程竣工验收后七日内付工程总造价的20%；但是，上诉人违约，2009年5月21日之前，没有给付被上诉人分文工程款。直到2009年5月21日，双方签订《协议书》1份，上诉人用E、F楼住宅工程部分房屋抵付被上诉人工程款5855077.20元。从此以后，上诉人未偿付工程款，继续违约。但被上诉人继续履行合同，直到将工程施工完毕。
2011年5月13�在E、F楼未完工未进行竣工验收更未进行交付的情况下，而且该房产在法院依法查封的情况下，上诉人单方决定于2011年5月13日夜间安排上诉方购房户领取了《上房通知》上房。上诉人行为导致大部分房屋被上诉人方强行占有使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。证明2011年5月14日为E、F楼的实际竣工日期。
2012年10月22日，针对E、F楼工程中存在的有关问题，双方就有关问题达成协议，协议第三条约定：“协调有关施工问题。甲方（上诉人）负责于本协议签订之日接通施工用电；协调监理人员进驻施工现场实施工程监督；协调建筑设计、质监部门进行工程质量验收。乙方（被上诉人）确保E楼、F楼全部工程于2012年12�31日前竣工。”被上诉人履行合同义务；上诉人违约，欠监理公司监理费，监理公司撤走了监理人员，未协调监理人员再进驻施工现场监督，导致施工工序没有监理人员签字验收而无法继续施工，责任在上诉人；上诉人欠设计部门设计费用，设计单位不给办理设计变更签字手续，导致被上诉人无法整理必须的工程竣工资料，责任在上诉人。工程无法进行组织竣工验收，上诉人承担全部责任，被上诉人没有责任。一审法院认定2012年12月31日为工程竣工之日，是正确的，被上诉人没有异议。2、一审判决认定“被告没有按照合同约定支付工程款”是正确的，与事实完全相符。上诉人自始至终没有按约定偿付工程款，除了用在建的楼房抵付了部分工程款外，一直没有再付工程款，确实属于没有按照合同约定支付工程款。
二、一审判决定性准确。1、关于工程总造价8939337.49元，双方皆签字认可，并且形成会议纪要，应予以认可。在一审诉讼过程中，上诉人申请法院技术室对涉案工程进行工程造价鉴定，被上诉人同意鉴定，一审法院委托山东长恒信工程咨询有限公司对E、F楼住宅楼工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定单位以客观事实为依据，公平为原则结合该工程的实际情况，实施了必要的现场勘验、座谈等程序，对于双方当事人能协商一致的事项，形成会议纪要并经双方签字确认后计入造价，工程总造价为8939337.49元（不包含争议部分）。争议部分：对于双方已签字的签证费用，建设方签字当事人另持异议，鉴定方不对该问题的法律效力发表意见，此部分签证涉及金额为562724.69元。由此可以得出结论，对于双方当事人能协商一致的事项，形成会议纪要并经双方签字确认后计入造价，工程总造价为8939337.49元（不包含争议部�）。上诉人现在上诉过程中不予认可该结果，完全没有道理。另外：由山东长恒信工程咨询有限公司鉴定的济宁旧货市场回迁E#、F#楼工程造价报告书，我们认为应该合理，按照国家有关规定审计原则，对报告书中所出现的定额价格高、低，数量多、少，应该按规定调整过来，套定额漏项了应该补上去，根据图纸要求和甲乙双方的签字为依据该套什么就套什么定额，应进行实事求是的调整。（具体内容共计33项，略）如果按照上述内容进行调整，上诉人还应当另外偿付被上诉人工程款约30万元。被上诉人在一审中已经提出进行补充鉴定的申请，但是一审判决没有涉及。由于本案旷日持久，从2010年2月3号起诉，距今已经5年8个月的时间，诉讼时间太过漫长，被上诉人拖欠材料款和民工工资，被上诉人现经济压力巨大，宁可受一部分经济损失，为了早日获得工程款，因此�有上诉。但是被上诉人对工程造价保留继续进行补充鉴定的权利。2、关于水电费扣除问题。对于施工用水电费，双方在合同中没有约定，上诉人要求应按工程直接费用扣除水电费10万元的要求，没有任何依据，且没有提供交纳施工用水电费的证据，一审判决不予支持其水电费的请求是正确的。3.一审判决认定上诉人欠付E、F楼工程款3084260.29元是正确的，认定准确。上诉人所称的附属阁楼，已经计算在2012年5月11日双方的用房产抵付工程款的对账记录之中。况且附属阁楼没有独立楼梯，没有暖气，没有上下水，E楼顶上的斜屋顶属于建筑造型设计（即闷顶），不能住人，属于顶楼的附属建筑。现上诉人提出附属阁楼另行计价，没有道理。4、关于工程未能竣工验收的原因除监理公司把监理人员撤走外，最主要原因是上诉人欠设计院的设计费，不给办理设计变更签字、盖章�资料无法归档，举证如下：证据，1、2、3、4、5、6，证明设计院没签字盖章；证据7、8，证明李国栋，王滕君于2006年9月19日购买的D楼两套房子而上诉人没叫他们上房，而是平移到E、F楼上来，E楼一个顶层，F楼按一个顶层户；证据9，证明F楼2单元六层东户、F楼2单元六层西户、F楼3单元六层东户、F楼4单元六层西户、F楼4单元六层东户。这5套房子上诉人已经抵给被上诉人，价格定的是2600元／平米（包括所谓阁楼）证据10、主要证明F楼东2单元4层东户一套86.97平米和F楼东3单元4层东户一套房117.73平米。共86.97平米＋117.73平米＝204.7平米＊2300元／平米＝470810元，也就是说4层以下的（含4层）房子是2300元／平米，而六层的房子是2600元／平米比4层的房子多300元，这300元就是F楼所谓的阁楼价格，E、F楼两个楼共14套，其中上诉人抵给被上诉人13套，这13套房子已经全部作价并办理转账手续，并且包括在2012年5月11日对账付款合计金额7855077.20元中，举证证据9、10是其中的一部分，主要说明阁楼的价格已定并包括在付款金额中，不存在任何问题。5、一审判决“上诉人承担工程造价鉴定费用10万元”是正确的。由于上诉人严重违约，不按约定偿付工程款。被上诉人被迫向法院起诉，并且上诉人委托法院技术室对涉案工程造价进行鉴定，鉴定费10万元由败诉方（上诉人）承担，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉无理，理由不成立，请二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。补充：上诉人称在原诉讼请求中没有扣除甲供材421499.32元不是事实，一审判决中第10页法院已经认定该费用且已经扣除。
经本院二审查明，上诉人于2011年5月13日夜间安排上诉人购房户领取了《�房通知》上房。导致部分房屋被占有使用。
上述事实有上诉人的《上房通知》为证，本院予以采信。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人山东省济宁市再生资源总公司的上诉与被上诉人山东宁建建设集团有限公司的答辩，双方当事人争议焦点问题是：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定竣工2012年12月31日无事实和法律依据。2、一审判决认为没有按照合同支付工程款与事实完全不符。二、一审判决定性不准确。1、一审判决不应依照鉴定报告认定工程总造价8939337.49元。2、一审判决对应从总价款中扣除施工用水电费不予支持存在定性不准确，违背事实的错误。3、一审判决仅依据对账记录和审计鉴定结果对欠付E、F楼工程款3084260.29元的认定不准确。4、一审判决上诉人负担工程造价鉴定费10万元，事实和法律依据不充分。
关于上诉人上诉称一审判决认定事实错误的问题。
对于一审判决认定竣工2012年12月31日有无事实和法律依据的问题。本院认为，在原审中，本案双方当事人均以工程没有进行决算为由，申请原审法院对本案中止审理。2012年10月22日，针对E、F楼工程问题，双方就有关问题签订一份协议书，明确约定E楼、F楼全部工程于2012年12月31日前竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中，由于该工程未经竣工验收，2012年10月22日双方签订的协议中约定了无争议的23套住房交付给上诉人，上诉人负责协助未完工程的施工，并约定全部工程于2012年12月31日前竣工。结合上诉人2011年5月13日在E、F楼未进行竣工验收未进行交付的情况下，单方决定于2011年5月14日安排购房户领取上房通知，导致部分房屋被占有使用的情况，原审法院根据协议书中约定的竣工时间，认定工程竣工时间为2012年12月31日并无不当。上诉人上诉称原审判决认定工程竣工时间没有事实依据的上述理由，本院不予支持。
对于上诉人上诉称一审判决认为上诉人没有按照合同支付工程款与事实完全不符的问题。本院认为，在建设工程价款支付中，因建设资金不足等原因，使得发包人没有按照合同约定支付承包人的工程价款，当事人双方通过协商，“以房抵债”的方式抵偿工程价款的，在建设工程价款支付或结算纠纷中时常出现针对该现象，我国现行立法对发包人以建设工程施工合同的标的物抵偿工程价款债权，没有禁止性规定，因此，“以房抵债”合同是法律允许的。也就是说，当事人自愿达成的“以房抵债”合同只要不具有《合同法》第52条规定的无效合同情形，是当事人之间的真实意思表示，即应当依法确认“以房抵债”合同的法律效力。本案中，双方当事人达成的“以房抵顶工程款”协议，既是当事人之间履行支付工程款的一种方式，也是就原合同约定的支付工程款条款达成的新合意，这种协议实质上变更了建设工程施工合同中约定的工程价款支付条款，是对原合同工程价款支付条款的补充约定。本案中，上诉人虽在合同履行过程中支付过少量现金形式的工程款，但是，以双方协商的房屋价值抵顶工程款应当为上诉人支付的工程款数额。因此，上诉人以合同中约定的工程总造价（暂定）6712100.00元为基数计算形象工程款的拨付比例证明其拨付工程款没有违约的抗辩成立。原审认为“原告在承建合同约定的济宁市旧货市场�迁E#、F#住宅楼工程后，被告没有按照合同约定支付工程款。”欠当。
关于上诉人上诉称一审判决定性不准确的问题。
对于上诉人上诉称一审判决不应依照鉴定报告认定工程总造价的问题。上诉人主张涉案工程总价款应为固定价款￥6712100元。本院认为，虽然，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中有“23.2（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间的政策调整及市场风险等。”和“23.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更”的约定，且施工期间不存在政策调整问题。但是，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书中“五”合同价款金额（大写）：暂定陆佰柒拾壹万贰仟壹佰元（人民币）￥6712100元。而在双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中“一”词语定义及合同文件第2条合同文件及解释顺序中约定“按通用条款第2条”。通用条款第2条合同文件及解释顺序中2.1内容为“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书”，双方当事人并没有在专用条款另行约定组成本合同的文件及优先解释顺序，因此，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书中约定的合同价款暂定价，而非上诉人所称的固定价。原审法院根据上诉人的申请依法委托鉴定机构进行涉案工程造价鉴定并无不当，山东长恒信工程咨询有限公司依法对本案工程做出了鉴定报告，该报告的工程总造价系双方当事人协商一致形成会议纪要并经双方签字确认后�入造价的工程总造价（不包含争议部分），原审法院采信了该鉴定意见是正确的。
对于上诉人上诉称一审判决对应从总价款中扣除施工用水电费不予支持存在定性不准确，违背事实的问题。本院认为，关于水电费问题，在施工过程中，因施工而产生水电费系众所周知的事实，并且通常应当由实际使用人支付。本案中，在鉴定报告中也专题说明总价款没有扣除施工用水电费。该部分水电上诉人施工中已经使用，也没有支付水电费，因此，因施工而产生水电费应由被上诉人承担，水电费应予以扣减。但由于没有具体的、实际支出的证据证明，双方当事人对应扣除的具体比例无法协商一致，二审庭审后，双方当事人均向法庭提交了关于水电费应予以扣减的意见，上诉人的意见为“按10‰从工程价款中扣除甲方提供水电费用。”，被上诉人的意见为“答辩人愿意�照一审法院委托山东长恒信工程咨询有限公司对E、F楼住宅楼工程总造价为8939337.49元的千分之七即62575元，作为E、F楼的工程水电费，从E、F楼工程款中扣除”，故本院酌情按工程总造价为8939337.49元的9‰扣除水电费80454.04元。据此，上诉人拖欠被上诉人工程款数额为：3084260.29元＋562724.69元-421217.33元－80454.04元=3145313.61元。
对于上诉人上诉称一审判决仅依据对账记录和审计鉴定结果对欠付E、F楼工程款3084260.29元的认定不准确的问题。上诉人上诉称原审“没有查清用房抵付工程款的客观事实。由于上诉人用于抵付被上诉人工程款的房屋中有13套为顶层房屋，均建有附属阁楼，另有车库增建面积，两项共约1000平米，而抵付工程款中没包括该面积价款”。本院认为，本案中，双方当事人对以房抵付工程款的数额系原审根据双方当事人2012年5月11日的对账记载的D、E、F楼的付款数进行认定的，对于上诉人上诉所称的附属阁楼及车库增建面积价款问题，双方可按以房抵付工程款协议书另行解决。关于上诉人提出的“经双方现场检验外墙保温不符合设计要求，存在严重质量问题，在未认定“合格”工程前不应支付工程款”。本院认为，建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，应当认为发包人此时已经行使建设工程验收的权利，同样也放弃工程质量的抗辩，发包人的擅自使用行为表明其认可了承包人施工的工程质量符合合同约定的标准，支付承包人工程价款的条件已经成就，因为，根据建筑法的规定，建设工程未经竣工验收即擅自使用的，出现的质量问题由发包人承担，承包人仅就建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构质量承�责任。此种情形下，发包人不得以建设工程未经竣工验收而提出质量异议作为拒付承包人工程价款的理由。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于上诉人上述称一审判决上诉人负担工程造价鉴定费10万元，事实和法律依据不充分的问题。本院认为，一审期间，本案的上诉人申请法院对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定，上诉人欠付工程款的事实属实，鉴定费由上诉人承担，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实部分不当，上诉人的上诉理由部分成立，原审判决依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市中级人民法院（2010）济民初字第5号民事判决的第二、三项及诉讼费用的承担；
二、撤销山东�济宁市中级人民法院（2010）济民初字第5号民事判决第一项；
三、山东省济宁市再生资源总公司于本判决生效后十日内偿付山东宁建建设集团有限公司工程款3145313.61元及相应利息（利息自2013年1月1日起计算至欠款付清之日止，按同期人民银行贷款利率进行计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20207元，由上诉人山东省济宁市再生资源总公司负担19304元，由被上诉人山东宁建建设集团有限公司负担903元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建德
代理审判员 张 磊
代理审判员 曹 毅
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 任 楷