西藏自治区昌都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌民一终字第39号
上诉人中国路桥集团西安实业发展有限公司（原审被告），住所地陕西省西安市高新区科技一路通力大厦。
法定代表人崔建飞，该公司董事长。
委托代理人连昆祁，西藏西雅律师事务所律师。
被上诉人洪建平（原审原告），男，1963年3月28日出生，汉族，四川省双流县人，务工，住四川省双流县，现住昌都市卡若区。
委托代理人滕旭，西藏显达律师事务所律师。
被上诉人杨天平（原审被告），别名杨平，男，1963年7月14日出生，汉族，重庆市潼南县人，务工，住重庆市潼南县，现住昌都市卡若区。
委托代理人王维，西藏显达律师事务所律师。
委托代理人唐通情，西藏显达律师事务所实习律师。
上诉人中国路桥集团西安实业发展有限公司（以下简称西安公司）因与被上诉人洪建平、被上诉人杨天平民间借贷纠纷一案，本院于2014年10月30日作出（2014）昌中民一终字第21号民事裁定，将本案发回重审。原审法院依法另行组成合议庭重新审理了本案，并于2015年4月15日作出（2015）卡民初字第15号民事判决，西安公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成由审判员丁真担任审判长，审判员德西拉珍、审判员李秋芳参加的合议庭，于2015年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人西安公司的委托代理人连昆祁、被上诉人洪建平及其委托代理人滕旭、被上诉人杨天平的委托代理人唐通情到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：昌都地区昌都镇澜沧江大桥由被告西安公司中标修建，并于2010年7月1日与昌都县人民政府签订了《建设工程施工协议》合同。被告西安公司承建了该工程，该项目具体由西安公司澜沧江大桥项目部负责施工。西安公司澜沧江大桥项目部经理为刘尚云，2010年8月30日原告洪建平与被告杨天平及其余两人召开澜沧江大桥项目部协调会，对四人合伙的撤资进行协商，协商一致后决定由被告杨天平退还其他人的入伙资金，该协调会第二页第十行至十六行中载明，“入股资金退还问题，大家一致意见，分三次由杨天平退还给大家，第一次拨进度款到位时退还30%，第二次拨进度款到位时退还30%，第三次拨进度款到位时退还40%即清账。洪建平投资合计481171元。”2010年8月30日被告杨天平向原告出具借条一份，该借条载明“今借到洪建平现金481171元，大写肆拾捌万壹仟壹佰柒拾壹元整，此款用于澜沧江大桥购材料，还款按双方签订的协议归还，借款人：中国路桥西安公司澜沧江大桥项目部杨天平”并加盖了被告西安公司澜沧江大桥项目部公章。2012年8月12日作为项目部经理的刘尚云在借条下方写明“2011年减去353吨水泥，每吨750加上拉147吨水泥运费每吨30元481711-（353×750＋147×30）=220831元”（经核实该项计算有误应为481711-（353×750＋147×30）=212551元）落款为刘尚云“属实”，另还现金30000元。从被告西安公司提交的证据7借支单上可以看出，杨天平一直在西安公司澜沧江大桥项目部工作，系该项目部工作人员。
另查明，被告西安公司有两枚公章，一枚是汉文章，一枚是项目部的藏汉双语章，两枚公章同时对外使用。
原审法院判决认为：2010年8月30日原告洪建平与被告杨天平及其余两人召开澜沧江大桥项目部内部协调会，该协调会会议记录第二页第十行至十六行中载明，“入股资金退还问题，大家一致意见，分三次由杨天平退还给大家，第一次拨进度款到位时退还30%，第二次拨进度款到位时退还30%，第三次拨进度款到位时退还40%即清账。洪建平投资合计481171元。”2010年8月30日被告杨天平向原告出具一张金额为481171元的借条，因此，正是合伙人协商并达成合意的民事行为改变了这481171元的性质，从个人合伙的出资变成了借贷。这种变化，使案件民事法律关系发生了转换。也正是基于此种转换，本案应确定为民间借贷纠纷，对此本院予以确认。其次在2010年8月30日被告杨天平向原告出具的借条落款上加盖了被告西安公司澜沧江大桥项目部的公章。且2012年8月12日当时任项目部经理的刘尚云在借条下方写明“2011年减去353吨水泥，每吨750加上拉147吨水泥运费每吨30元481711-（353×750＋147×30）=212551元”落款为刘尚云并写明“属实”，从会议纪要与借条及当时作为经理的刘尚云在借条上的签字均可证明该借款是被告西安公司澜沧江大桥项目部行为。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工其也法定代表人在工程项目上的代表。”项目经理不仅仅是建设企业内部的重要岗位职务，负责施工管理和合同履行，更是企业法定代表人的代表，是法定代表人的职权在该工程项目上的延伸，其在改工程项目中从事的职务行为应视为代表建筑企业法定代报人的行为，建筑企业应当对项目经理的行为承担法律责任。本案中2010年8月30日在被告杨天平向原告出具的欠条中加盖了被告西安公司澜沧江大桥项目部的公章，由于项目部并非独立法人，其民事责任应由其法人承担；其次2012年8月12日在借条下方载明用水泥抵债时，刘尚云当时作为澜沧江大桥项目部经理在落款处签名并写明“属实”应认定为是对该债务的一种认可及履行，应视为职务行为，故西安公司应对其澜沧江项目部经理刘尚云的行为承担法律责任。故原告洪建平要求被告西安公司归还借款200831元的诉讼请求，因对182551元有证据予以证明，故对182551元本院予以支持，对超出部分本院不予支持；对原告洪建平要求被告杨天平归还借款的诉讼请求，因原告杨天平系被告西安公司工作人员，其借款行为是代表被告西安公司澜沧江大桥项目部的职务行为，且当时任被告西安公司澜沧江大桥项目部经理的刘尚云亦对该借款予以认可及履行，故对原告洪建平的该项诉讼请求本院不予支持；对原告洪建平要求被告西安公司、被告杨天平支付10000元的诉讼请求，因该诉讼请求属于另一法律关系，不属于本案审理范围，当事人可另行起诉，故对该项诉讼请求本院不予支持，经审委会讨论决定根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国路桥集团西安实业发展有限公司归还原告洪建平借款182551元，此款项限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告洪建平的其他诉讼请求。
宣判后，西安公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）上诉人原审中提交了如下证据：1、《合作施工协议》用于证明：上诉人与重庆市潼南第四建筑工程公司西藏分公司杨平存在工程转包合同关系；2、澜沧江大桥项目实际施工人系杨平（杨天平）；3、承包方式为：总价承包，自负盈亏；4、杨平以出具借条、提供发票方式领取工程款；5、项目部公章的样式。《昌都县重点工程建设项目拨款申请书》用于证明：1、上诉人截止2012年7月9日领取工程款1938万余元；2、项目部法定公章样式。《中国路桥西安公司昌都澜沧江项目杨平借款明细》及《借支单》用于证明：1、杨平截止2012年12月共领取工程款19290893.42元；2、上诉人与杨平之间的转包合同2010年6月至2012年12月一直在履行。宗涛公证证言用于证明：1、上诉人与杨平转包法律关系；2、承担责任主体为实际施工人杨平。《澜沧江大桥项目部内部协调会记录》用于证明：1、杨平、洪建平、龙远义、方弟富系合伙关系；2、2010年8月30日，四个人散货，杨平独自承包并承担返还其他三合伙人出资义务，本案还款义务人为杨平；3、该项目部公章与法定公章不一致，为杨平掌控公章。（二）原审判决错误认定杨平系履行职务行为，事实上杨平即还款义务主体，而被上诉人对此明知。职务行为的法律内涵是职员对用人单位享有的代理权，本案中上诉人与杨平之间存在建设工程转包合同关系，而不存在委托关系。（三）原审判决错误认定刘尚云签字“属实”系履行职务行为，事实上刘尚云系个人证明行为。二、原审判决错误认定本案法律关系，适用法律错误。杨平、方弟富、龙远义、洪建平是合伙关系。2010年8月30日，四个人散伙，杨平独自承包并承担返还其他三合伙人出资义务。本案系合伙纠纷。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定被上诉人应承担举证不能的法律责任。本案上诉人举证证明了承担还款义务的主体并非上诉人，而被上诉人并未举证证明上诉人应承担还款义务。综上，1、请求二审法院依法撤销西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2015）卡民初字第15号民事判决第一项；2、请求二审法院依法驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；3、请求二审法院判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
洪建平答辩称：1、四个人的投资款现在在项目部，此款应该是工程的垫资，根据法律规定应按照工程款处理，杨天平以项目部名义落款签字，成立了以杨天平所在的项目部为债务人，洪建平为债权人的民间借贷法律关系，事后用水泥抵债也是上诉人与被上诉人民事法律关系的佐证；2、杨天平作为实际施工人并且受到上诉人方的授权，在该工地从事的行为就是职务行为；3、上诉人提交的5组证据只能证明是内部管理关系，而与被上诉人没有关系，4、借条中写的很清楚，此款用于澜沧江大桥购买材料。5、项目经理刘尚云的行为是对借条上文字的认可行为。请求二审依法驳回上诉请求，维持原判。
杨天平答辩称：1、答辩人不是本案的被上诉人，不属于本案的诉讼当事人。根据法律规定，第二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查，在被答辩人的上诉请求中并未向答辩人主张任何权利义务，也未列杨天平为被上诉人。本案中杨天平的法律地位为：原审被告。2、原审查明的事实清楚，应当驳回上诉人的请求。杨天平以项目部经理的名义向洪建平借款，2012年8月12日洪建平向项目部拉水泥抵扣部分债务，上诉人偿还现金30000元抵扣欠债，现项目部尚欠洪建平182011元，在任何善意第三人看来，均为项目部原经理刘尚云、答辩人以工作人员身份以项目部名义履行职务的行为，已经形成了项目部为债务人，洪建平为债权人的借贷民事法律关系。项目部属于派出机构不具有法人资格，其民事行为引起的权利义务应该由上诉人承担。3、杨天平、洪建平等四人的投资款在项目部，事后杨天平以项目部名义落款签字，这些款项是应该是工程的垫款，根据法律规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，因此垫资转为了工程欠款，成立了以杨天平所在的项目部为债务人，洪建平为债权人的民间借贷法律关系。4、水泥款抵债也是西安公司与洪建平民事法律关系的佐证、所以请求二审法院维持原判，上诉人承担所有诉讼费。
在二审期间双方当事人未向本院提交新的证据材料。
经二审审理查明，昌都地区昌都镇澜沧江大桥由西安公司中标修建，该项目由西安公司昌都澜沧江桥梁工程项目部（以下简称项目部）负责施工。项目部经理为刘尚云。2010年8月30日杨天平与洪建平、案外人龙远义、方弟富四人召开澜沧江大桥项目部协调会，形成了《内部协调会议记录》（以下简称《会议记录》），《会议记录》就四人解除合伙关系，清理合伙债务等问题进行了明确，其中杨天平欠洪建平现金481171元。同日，杨天平向洪建平出具借条，借条内容为“今借到洪建平现金共计481171元，大写肆拾捌万壹仟壹佰柒拾壹元整，此款用于澜沧江大桥购材料，还款按双方签订的协议。借款人：项目部杨天平。”2012年8月12日借条下方注明“2011年减去353吨水泥，每吨750元，加上拉147吨水泥运费每吨30元。481171-（353×750＋147×30）=220831元［经庭审核实此处计算错误，实际抵扣水泥运费为：481171-（353×750＋147×30）=212011）”，最后落款为刘尚云，并书有“属实”字样。
另查明抵扣了已偿还的现金30000元，欠款182011尚未支付。
上述事实有西安公司，洪建平提交的证据及当事人陈述等证据在卷为证。
本院认为，杨天平虽以重庆市潼南第四建筑公司西藏分公司的名义与项目部签订了《合作协议》，合同并未生效。该工程实际施工人为杨天平，项目部将工程转包给杨天平，该行为违反法律禁止性规定无效。原审法院认为杨天平系项目部工作人员，其行为构成职务行为确有不当，本院依法予以纠正。
西安公司认为本案系合伙纠纷的上诉理由，本院认为，杨天平与洪建平、案外人龙远义、方弟富四人召开澜沧江大桥项目部协调会，形成的《会议记录》就四人解除合伙关系、清理合伙债务等问题进行了明确，其中杨天平欠洪建平现金481171元。杨天平与洪建平就退伙款项的支付达成上述合意后，经协商，由杨天平向洪建平出具了借条，上述事实已得到杨天平、洪建平的认可。该欠条明确了还款主体和还款金额，案件性质因此由合伙纠纷转变为民间借贷纠纷。故对西安公司该项上诉理由，本院不予支持。原审法院认定该案系民间借贷纠纷，并无不当，本院依法予以确认，
杨天平于2010年8月30日向洪建平出具的借条内容为：“今借到洪建平现金共计481171元，大写肆拾捌万壹仟壹佰柒拾壹元整，此款用于澜沧江大桥购材料，还款按双方签订的协议。借款人：项目部杨天平。”其中还款按双方签订的协议，经庭审核实，该协议是指《会议记录》，而会议记录明确约定该笔退伙资金由杨天平来退还。另外，杨天平作为实际施工人，该工程相关款项一直是由杨天平以借支的形式领取，杨天平如果需要购买建桥材料，完全可以向公司提供发票借支领款，不需要对外借款，故向杨天平称借款用于购买建设桥梁材料，与常理不合。杨天平亦未提供证据证明该笔借款用于项目建设，且经庭审查明，此笔欠款产生于杨天平与洪建平等四人合伙期间，洪建平并无证据证明此笔欠款系其本人与西安公司或者澜沧江项目部之间产生，故该借贷关系中杨天平应为还款义务人。另外，西安公司的上诉状中虽然未将杨天平列为被上诉人，但上诉状中明确要求杨天平承担还款义务。本院根据关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十七条规定，列杨天平为被上诉人，故对杨天平的委托代理人认为杨天平系原审被告，杨天平不应当承担还款义务的答辩意见本院不予支持。
庭审中，洪建平称项目部工作人员用现金30000元偿还了部分借款，对于该主张西安公司不予认可，洪建平没有提供证据证明该主张，因承担举证不能的不利后果，但因洪建平和杨天平均认可现金30000已经偿还，该笔借款计算时予以抵扣。综上，未偿还的借款余款数额应为182011元。原审法院对于该项计算有误，本院依法予以纠正。同时，经庭审核实洪建平在澜沧江大桥施工工地拉水泥，而作为项目部经理的刘尚云对工地的材料负有管理义务，因此刘尚云对注有水泥运费款抵扣部分债务的借条下方书有“属实、刘尚云”等字样的行为，本院认定为对水泥运费抵扣欠款的证明行为，故原审法院认定刘尚云作为项目经理，在借条上签名并写明“属实”的行为是职务行为，是项目部的行为，确有不当，本院依法予以纠正。
对于原审中洪建平依据一张电费收据，要求西安公司与杨天平支付10000元的诉讼请求，本院认为，当事人对自己提供的主张有责任提供证据加以证明，该项诉讼请求没有证据予以佐证，本院不予支持。
综上，上诉人西安公司的上诉请求没有事实及法律依据的部分，本院不予以支持。原审法院判令西安公司归还洪建平借款182551元有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第九十条，第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销卡若区人民法院（2015）卡民初字第15号民事判决；
二、杨天平支付洪建平借款182011元；
三、驳回中国路桥集团西安实业发展有限公司其他诉讼请求；
杨天平支付洪建平借款182011元，在本判决发生法律效力后三十日内一次性付清，如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4312元，二审案件受理费4312元，共计8624元，由杨天平负担。
本判决为终审判决。
审判员 丁 真
审判员 德西拉珍
审判员 李 秋 芳
二〇一五年八月三十一日
书记员 次仁曲珍