河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终4916号上诉人（原审被告）:张鹏，男，1990年3月24日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人:赵书亮，沈丘县法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张红星，男，1971年5月8日出生，汉族，住沈丘县。被上诉人（原审原告）:李海东，男，1977年11月20日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：孙洋，沈丘县槐店镇中心法律服务所法律工作者。原审被告：董可可，女，1989年9月21日出生，汉族，住沈丘县。上诉人张鹏因与被上诉人李海东，原审被告董可可民间借贷纠纷一案，一审法院2017年2月21日作出(2016)豫1624民初3101号民事判决后，张鹏不服提起上诉，本院于2017年5月8日作出（2017）豫16民终1667号民事裁定书，撤销一审法院(2016)豫1624民初3101号民事判决，发回一审法院重新审理；一审法院于2017年5月22日立案后，于2017年9月25日依法作出(2017)豫1624民初1965号民事判决，张鹏仍不服沈丘县人民法院作出的(2017)豫1624民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张鹏及其委托诉讼代理人赵书亮、张红星，被上诉人李海东的委托诉讼代理人孙洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张鹏上诉请求：1.撤销一审判决，即“张鹏归还李海东70800元及利息”，将本案发回重审或改判驳回李海东原审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼全部诉讼费用由李海东承担。事实和理由：第一，一审法院认定张鹏已经偿还的借款数额的基本事实不清，对张鹏提交的有效证据未能认定，判决是错误的，张鹏在一审提交了李海东亲笔书写的清单证据，在该清单中，李海东在第三行中写明“2013年给了76700元”，很明显，该款项包含了张鹏银行卡转账的15600元，且另有61100元的差额是以其他形式收取的，与张鹏所述事实完全吻合，并且李海东在第一次审理中也承认该清单是其本人书写，对该清单出具的原因、过程，张鹏也提交了相关的证据，证明清单的真实性，一审法院在李海东再审时并未出庭的情况下，未考虑李海东亲笔书写的结账单，草率地对本案事实进行认定，导致张鹏实际还款金额存在61100元的差额。由于一审认定事实不清，导致判决错误，本案应当发回或者查明事实后予以改判。第二，一审判决支持李海东2万元的利息是错误的，该2万元借贷时并未约定利息，一审法院却支持了该2万元按照月息2份计算利息，支持利息的理由是一审法院引用了李海东自己书写的结账单，既然一审法院采信了李海东的结账记录，该记录上载明的2013年给了76700元，一审不予采信是错误的。李海东辩称，张鹏提交的清单是双方因借款结算发生争执后，多次算账时其中的一页内容，该清单是在张鹏提供其所谓的银行及网银转账记录的情况下，由张鹏口述，李海东书写的内容，是张鹏的意思表示，并不是李海东的意思表示，李海东经过核对转账凭据后，对其中不是转给李海东的部分账目不予认可，双方并没有达成共识，也没有结清账目，双方并没有签字确认，张鹏所称的61100元的差额应当由张鹏根据其转账凭据进一步证明其去向。第二，李海东因被有关机关羁押，未能参加本案庭审，一审认定事实清楚，但是并没有依法保护李海东的合法利息收入。李海东不上诉，只是为了及早结案。综上，请求依法维持一审判决。李海东向一审法院起诉请求：1.依法判令张鹏、董可可偿还借款22万元及利息；2.由张鹏、董可可承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月27日，张鹏向李海东出具借条，借条记载借款15万元，月息5分。2013年2月8日，张鹏向李海东出具借条，借条记载借款2万元，借条上未注明利率。截止到2015年1月14日，张鹏共向李海东还款175600元。其中2013年10月13日还15600元；2014年6月5日还5万元；2014年6月23日还2万元；2014年9月13日还2万元；2014年10月28日还5万元，2015年1月14日还款2万元。合计175600元。2016年3月28日张鹏曾作为原告向一审法院起诉李海东，请求：1、李海东返还利息5000元；2、确认双方之间的债权债务清偿完毕。在审理期间张鹏于2016年4月21日申请撤诉，一审法院于2016年4月26日作出（2016）豫1624民初1094号民事裁定书，准许张鹏撤回对李海东的撤诉。2016年11月3日，李海东向一审法院起诉张鹏，要求张鹏偿还借款22万元及利息。一审法院于2017年2月27日作出（2016）豫1624民初3101号民事判决书，判决：1、张鹏归还李海东15万元及利息（利息自2015年6月起按月息2%计算）；2、张鹏向李海东归还借款2万元；3、张鹏已经偿还的175600元从第一、二项中扣除。判决后，张鹏不服提起上诉，本院于2017年5月8日作出（2017）豫16民终1667号民事裁定书，撤销了一审法院作出的（2016）豫1624民初3101号民事判决书，发回一审法院重审。一审法院认为，本案争议焦点主要是借款本金数额、还款数额、利息计算，其次是董可可是否应当承担责任。关于借款本金，张鹏向李海东两次借款17万元，有张鹏出具的借条证实，应予以认定。李海东主张借款本金为22万元，证据不充分，不予认定；关于还款数额，其中还款175600元双方均认可，且有相应银行还款凭证，应予以认定。张鹏辩称的除归还175600元外，另通过ATM机存入李海东银行卡61100元的存款凭条丢失，但有录音可以证明，因为张鹏提供的录音李海东不认可，且无其他证据佐证。因此张鹏主张还款数额为236700元，所借款本息已全部还清，无相应证据证实，不予采信；关于借款利息，2012年12月27日的15万元借条约定利率为月息5分，2013年2月8日的2万元借条虽未注明利率，但张鹏提供的结账清单上标注的有利率，其中15万元借款利率为月息6分，2万元借款利率为月息9分，说明两笔借款均约定了利息。但借款利率均超过了法定利率，故超过部分约定无效，应予调整。关于董可可应否承担责任，根据张鹏与董可可的婚姻登记时间2014年2月7日，系在张鹏两笔借款之后，故对张鹏的借款，董可可不应承担责任。根据认定的张鹏还款数额、还款时间以及当事人约定利率和法律规定允许的利率，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据以上规定本院对还款本金及利息作如下计算和认定：2012年12月27日借款15万元，至2013年2月8日张鹏第二次借款2万元，期间44天，按年利率24%计算，利息为4139元，至2013年2月8日本金数额增至17万元。至2013年10月13日张鹏还款15600元，自2013年2月8日起算，期间248天，17万元本金利息应为27721元，加上期利息4139元，合计利息32060元。张鹏还15600元，应首先扣除利息，视为还利息15600元，尚欠利息16460元；至2014年6月5日张鹏还款5万元，自2013年10月13日起算，期间235天，17万元本金利息应为26268元，加上期拖欠利息16460元，合计利息为42728元。张鹏还款5万元，应首先扣除利息42728元，余款7272元视为归还本金，剩余本金162728元。至2014年6月23日张鹏还款2万元，自2014年6月5日起算，期间18天，本金162728元的利息应为1925元。张鹏归还2万元，应首先扣除利息1925元，余款18075元应视为归还本金，剩余本金144653元；至2014年9月13日张鹏还款2万元，自2014年6月23日起算，期间82天，本金144653元的利息应为7799元。张鹏归还2万元，首先扣除应付利息7799元，余款12201元应视为归还本金，剩余本金132452元；至2014年10月28日张鹏还款5万元，自2014年9月13日起算，期间45天，本金132452元的利息为3919元，张鹏归还5万元，首先扣除应付利息3919元，余款46081元应视为归还本金，剩余本金86371元；至2015年1月14日张鹏还款2万元，自2014年10月28日起算，期间78天，本金86371元的利息为4429元，张鹏还2万元，首先扣除应付利息4429元，余款15571元视为归还本金，剩余本金70800元。本金的利息计算应按照年利率24%自2015年1月15日起计。综上所述，张鹏未归还本金数额为70800元，李海东请求张鹏归还22万元，不予支持，拖欠本金的利息应按年利率24%计算。请求董可可承担还款责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国婚姻法》第二十四条规定，判决：一、张鹏于判决生效后10日内归还李海东70800元及利息（利息按年利率24%，自2015年1月15日起计算至全部履行完毕之日）；二、驳回李海东的其他诉讼请求。未按判决指定的履行期限给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由张鹏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.张鹏主张的2013年另还款61100元是否应当予以认定，一审对张鹏已经偿还的数额认定是否正确的；2.2013年2月8日的2万元借款是否有利息的约定。关于张鹏2013年实际还款的数额问题，双方均认可张鹏已经偿还175600元，该175600元包含了张鹏2013年偿还的15600元，但是双方对张鹏在2013年是否另外偿还61100元存在着争议，这涉及到对李海东书写的清单是否应当认可的问题，由于李海东本人在第一次的一审庭审中明确认可该清单是其本人书写，虽然其主张是按照张鹏的口述内容所写，但是李海东并未提供相应的证据证明其主张，且张鹏也不予认可，应当认定该清单是李海东本人所写；李海东书写的还款利息计算清单由张鹏保管，并由张鹏在一审庭审中提供，可以认定该清单是李海东对张鹏已经偿还数额的认可，对李海东书写的该清单应当予以认可。该清单显示的张鹏在2014年6月5日、2014年6月23日、2014年9月13日、2014年10月28日、2015年1月14日的还款金额，与一审认定张鹏偿还的金额和时间一致，可以认定该清单是对张鹏还款金额的记载，由于在该清单中明确显示“2013年给了6700元”，综合考虑该清单显示的内容，即使张鹏未能提供61100元的相关转款凭证，也可以认定张鹏在2013年向李海东支付76700元；一审仅认定张鹏在2013年偿还15600元，对剩余的61100元的还款金额并未认定，这与李海东亲自书写的清单显示的内容并不一致，属于认定事实不清，应当依法予以纠正。关于2万元借款的利息问题。由于在李海东书写的清单中显示有“15万6分利，2万九分利”，张鹏接受李海东书写的该清单，可以确定张鹏与李海东之间的两笔借款均有相应的利息约定，张鹏关于2万元借款没有利息约定的上诉理由，本院不予支持。综合上述情况，一审法院依据李海东书写的清单认定2万元借款存在利息，但是未对清单中显示的“2013年给了76700元”予以认可，一审判决结果存在着不当之处，应当依法予以纠正。本案应当对张鹏实际偿还本金及利息的情况进行计算，以确定张鹏的实际偿还的金额和剩余借款金额；由于张鹏未能提供2013年偿还的61100元的具体时间，为了方便计算张鹏的还款数额，应将该61100元的还款时间确定为2013年12月31日较为适宜；张鹏和李海东17万元借款分别约定的借款利息均超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；张鹏已经支付部分利息，对于张鹏已经支付的借款利息应当按照年利率36%计算，一审按照年利率24%计算张鹏已经支付的借款利息，未能适当考虑双方的利益保护0，应当依法予以纠正；因此，张鹏的还款本金及利息应作如下计算和认定：（1）2012年12月27日借款15万元，至2013年2月8日张鹏第二次借款2万元，期间44天，按年利率36%计算，利息为6509元，至2013年2月8日本金数额增至17万元。（2）至2013年10月13日张鹏还款15600元，自2013年2月8日起算，期间248天，17万元本金利息应为41582元，加上期利息6509元，合计利息48091元。张鹏还15600元，应首先扣除利息，视为还利息15600元，尚欠利息32491元。（3）至2013年12月31日张鹏还款61100元，自2013年10月13日起算，期间79天，17万元本金利息为13245元，加上期利息32491元，合计利息45736元。张鹏还61100元，应首先扣除利息45736元，余款15364元视为归还本金，剩余本金154636元。（4）至2014年6月5日张鹏还款5万元，自2013年12月31日起算，期间156天，154636元本金利息应为23791元。张鹏还款5万元，应首先扣除利息23791元，余款26209元视为归还本金，剩余本金128427元。（5）至2014年6月23日张鹏还款2万元，自2014年6月5日起算，期间18天，本金128427元的利息应为2279元。张鹏归还2万元，应首先扣除利息2279元，余款17721元应视为归还本金，剩余本金110706元。（6）至2014年9月13日张鹏还款2万元，自2014年6月23日起算，期间82天，本金110706元的利息应为8952元。张鹏归还2万元，首先扣除应付利息8952元，余款11048元应视为归还本金，剩余本金99658元.（7）至2014年10月28日张鹏还款5万元，自2014年9月13日起算，期间45天，本金99658元的利息为4423元，张鹏归还5万元，首先扣除应付利息4423元，余款45577元应视为归还本金，剩余本金54081元；（8）至2015年1月14日张鹏还款2万元，自2014年10月28日起算，期间78天，本金54081元的利息为4160元，张鹏还2万元，首先扣除应付利息4160元，余款15840元视为归还本金，剩余本金38241元。根据上述计算情况，张鹏未归还的本金数额为38241元，对于张鹏尚未偿还的借款利率，应当按照年利率24%计算。李海东诉请张鹏偿还22万元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，张鹏的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈丘县人民法院（2017）豫1624民初1965号民事判决第二项；二、变更沈丘县人民法院（2017）豫1624民初1965号民事判决第一项为：张鹏于判决生效后10日内归还李海东38241元及利息（利息按年利率24%，自2015年1月15日起计算至全部履行完毕之日）。如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由上诉人张鹏承担2600元，由被上诉人李海东承担2000元。二审案件受理费1570元，由上诉人张鹏承担1000元，由被上诉人李海东承担570元。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  金 薇审判员  石 磊二〇一七年十一月二十一日书记员  种一行