江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1231号
上诉人（原审被告）：万载县启鸿花炮制造有限公司（原万载县株潭启洪花炮厂）。住所地：江西省宜春市万载县株潭镇丰林村。统一社会信用代码：91360922MA369PHC1U。
法定代表人：龙启洪，该公司厂长。
委托诉讼代理人：龙军平，男，该公司管理人员。
被上诉人（原审原告）：陈谷耀，男，1969年3月18日出生，汉族，江西省上栗县人，住江西省上栗县。
委托诉讼代理人：周福山，江西日泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭秋香，江西日泰律师事务所律师。
上诉人万载县启鸿花炮制造有限公司（以下简称启鸿公司）为与被上诉人陈谷耀劳动争议纠纷一案,不服江西省万载县人民法院（2017）赣0922民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2017年10月26日公开开庭审理了本案，上诉人启鸿公司委托诉讼代理人龙军平与被上诉人陈谷耀及其委托诉讼代理人彭秋香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人启鸿公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、上诉费由陈谷耀承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。启鸿公司与陈谷耀是劳动合同关系。因陈谷耀不慎导致烧伤的工伤事故。经过劳动仲裁，陈谷耀不服提起了诉讼，主张医药费、护理费等费用，其中护理费、医药费启鸿公司早已支付，医疗补助金及伤残补助金社保已经支付，就业补助金是按陈谷耀本人工资计算。而陈谷耀是低于上年统筹地区职工平均工资，是不能按照上年职工平均工资计算，而一审是按照上年统筹地区职工平均工资计算，是违背了相关的法律法规的规定。因此，一审法院按照上年统筹地区职工平均工资的100%，违反了《工伤保险条例》的规定，损害了启鸿公司的合法权益。
被上诉人陈谷耀辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
陈谷耀向一审法院起诉请求：1、解除陈谷耀与万载县株潭启洪花炮厂之间劳动合同关系；2、万载县株潭启洪花炮厂赔偿陈谷耀因工致残各项损失共计356665.18元。
一审法院认定事实：2016年2月20日，陈谷耀及其妻子在万载县株潭启洪花炮厂处做引时不慎被硝火烧伤，随即被送往宜春市人民医院治疗，住院60天。2016年6月13日，万载县人力资源和社会保障局作出万人社伤认字[2016]083号认定工伤决定书，认定陈谷耀为工伤。2016年12月30日，陈谷耀经江西省劳动能力鉴定委员会（再次）鉴定为伍级伤残。2017年1月13日，陈谷耀向万载县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年3月30日，万载县劳动人事争议仲裁委员会作出万劳人仲案字[2017]仲裁裁决书，裁决结果如下：一、申请人陈谷耀与被申请人万载县株潭启洪花炮厂从2016年4月21日起解除劳动关系。二、被申请人万载县株潭启洪花炮厂一次性支付申请人陈谷耀以下工伤赔偿款项：1、住院期间停工留薪待遇：3852元/月×60%÷30天×60天=4622.4元；2、住院期间伙食补助：10元/天×60天=600元；3、一次性就业补助金：3852元/月×60%×32个月=73958.4元；4、伤残等级鉴定费：300元；以上4项共计人民币79480.8元；减去之前借款5500元，实际支付款为人民币柒万叁仟玖佰捌拾元捌角（￥73980.8元）被申请人万载县株潭启洪花炮厂于裁决书生效后十日内一次性全额支付给申请人陈谷耀。三、被申请人万载县株潭启洪花炮厂务必为申请人陈谷耀向社会保险经办机构办理好申领一次性伤残补助金、一次性医疗补助金手续；社会保险经办机构按照相关政策法规规定发放给申请人陈谷耀。四、申请人陈谷耀的其它仲裁请求予以驳回。
万载县株潭启洪花炮厂系个体工商户登记字号，经营者为龙启洪，成立日期为2006年6月28日。万载县株潭启洪花炮厂为陈谷耀参加了工伤保险。
陈谷耀及其妻子住院期间，万载县株潭启洪花炮厂支付了全部医疗费；万载县株潭启洪花炮厂雇请陈谷耀儿子和另一护工进行护理，并且支付了相应护理费。陈谷耀及其妻子出院之后，万载县株潭启洪花炮厂继续共计给付了11000元。
一审法院认为，劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案陈谷耀在工作中受伤致残，并被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。陈谷耀因工伤残被鉴定为五级伤残，可以与用人单位解除劳动关系，并且应当享受如下工伤保险待遇：医疗费用、到统筹地区以外就医所需的交通食宿费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间停工留薪待遇、住院期间伙食补助、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金等。不过，需要明确的是：1、陈谷耀主张的医疗费用，实际已由万载县株潭启洪花炮厂支付，并且因万载县株潭启洪花炮厂为陈谷耀参加了工伤保险，应由工伤保险基金支付，故不予处理。2、陈谷耀主张的到统筹地区以外就医所需交通费，没有提供相关证据证明，并且因万载县株潭启洪花炮厂为陈谷耀参加了工伤保险，应由工伤保险基金支付，故不予处理。3、陈谷耀主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，因万载县株潭启洪花炮厂为陈谷耀参加了工伤保险，应由工伤保险基金支付，故不予处理。4、陈谷耀主张的住院期间护理费，由于实际由万载县株潭启洪花炮厂请人护理并支付了护理工资，故不予支持。5、陈谷耀主张的营养费于法无据，故不予支持。至于陈谷耀本人工资，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，陈谷耀、万载县株潭启洪花炮厂未签订劳动合同，对工资未有书面约定，陈谷耀工资金额是按工作量计算，诉讼中双方也未能提供合法有效的相关证据证明陈谷耀的月平均工资，根据做引行业薪酬行情，陈谷耀本人工资宜参照2015年度宜春市职工月平均工资3399元计算。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条、《江西省实施工伤保险条例办法》第八条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈谷耀与万载县株潭启洪花炮厂解除劳动关系；二、万载县株潭启洪花炮厂支付陈谷耀住院期间停工留薪待遇3399元/月÷30天×60天=6798元、住院期间伙食补助10元/天×60天=600元、一次性伤残就业补助金3399元/月×32个月=108768元，共计116166元，减除已付5500元，尚有110666元，限本判决生效后15日内付清。三、驳回陈谷耀其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由万载县株潭启洪花炮厂负担。
本院二审期间，上诉人启鸿公司提交了提供一份2016年1月份的工资表，证明陈谷耀2016年1月份的工资是2301元。陈谷耀经质证认为，对该证据的真实性、合法性有异议，工资表是手写的，可以由启鸿公司临时制作，这只能证明陈谷耀2016年1月份的工资，不能证明其一年的平均工资是多少；这份证据不能作为二审的新证据，应该在一审时就提供。本院对该证据的真实性不予认可，因该证据为手写，领款人处无陈谷耀的签名，故该证据不能作为本案的定案依据。
本院经审理查明，一审查明的事实，二审予以确认。另查明，万载县株潭启洪花炮厂在2017年9月20日变更为万载县启鸿花炮制造有限公司。
本院认为，本案双方的争议焦点为陈谷耀工伤前12个月平均工资是多少。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，启鸿公司与陈谷耀未签订劳动合同，对工资没有书面约定，陈谷耀的工资是按工作量计算，一审期间双方亦未提供证据证明陈谷耀的月平均工资，一审法院根据做引行业薪酬行情参照2015年度宜春市职工月平均工资，认定陈谷耀工伤前的月平均工资为3399元，并无不当，本院予以认可。启鸿公司二审提供的证据不足以推翻此认定，故对启鸿公司的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人启鸿公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人万载县启鸿花炮制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 刚
审判员 黄若凡
审判员 易 芳
二〇一七年十一月六日
书记员 张 媛