浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终1303号
上诉人（原审原告）：徐小明，男，1976年1月11日出生，汉族，住浙江省浦江县。
委托诉讼代理人：金骏进，浙江天震律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天鼎建设有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区环城南路636号，办公地址：浙江省金华市婺城区江南街道东阳街1177号二楼。
法定代表人：方新明，执行董事。
委托诉讼代理人：张朝晖，浙江泽鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱顺禄，男，1984年11月28日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
原审被告：浦江县人民政府仙华街道办事处，地址：浙江省浦江县仙华街道办事处七里村。
法定代表人：严国荣，主任。
委托诉讼代理人：黄晨骞，浙江月泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵凯宏，浙江月泉律师事务所律师。
上诉人徐小明、天鼎建设有限公司（以下简称天鼎公司）因与被上诉人钱顺禄、原审被告浦江县人民政府仙华街道办事处（以下简称仙华街道办事处）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐小明上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；天鼎公司、钱顺禄承担上诉费用。事实与理由：原审认定事实错误。上诉人一审起诉的总工程款为1177946.3元，其中要求由天鼎公司、钱顺禄支付的工程款为819244.3元，由仙华街道办事处对未付工程款直接支付的为358702元，该两笔款项不存在包含关系。
针对徐小明的上诉，天鼎公司答辩称：徐小明的上诉理由不能成立，原审判决天鼎公司对819244.3元承担连带责任错误。天鼎公司与徐小明之间没有合同关系，其已将工程款足额支付给了钱顺禄，且钱顺禄对天鼎公司有过书面的承诺，徐小明要求天鼎公司付款法律依据，请求驳回徐小明的上诉请求。
针对徐小明的上诉，仙华街道办事处陈述：对该上诉没有意见。
天鼎公司上诉请求：发回重审或改判驳回徐小明对天鼎公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由徐小明承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。徐小明不是合同相对人，与其不存在承包关系，徐小明无权向其主张权利。一审认定其对实际施工人为徐小明是明知的，该认定错误，且徐小明在转包中也存在过错。其已向钱顺禄付清全部价款，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其不应承担连带责任。另外，原审认定金额错误。二、原审适用法律错误，违反法定程序。
针对天鼎公司的上诉，徐小明答辩称：天鼎公司未全额支付应付款，其应该承担连带责任。
针对天鼎公司的上诉，仙华街道办事处陈述：其意见与徐小明的答辩意见一致。
针对徐小明、天鼎公司的上诉，钱顺禄均未作答辩。
徐小明向一审法院起诉请求：1、判令由被告金华市中盛建设有限公司（以下简称中盛公司）、被告钱顺禄共同支付原告工程款819244.3元及损失（损失按年利率6%，自起诉之日起计算至实际履行之日止）；2、由被告仙华街道办事处支付给原告工程价款358702元；3、由被告中盛公司、钱顺禄承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月，被告仙华街道办事处将浦江县仙华街道物业综合楼工程发包给被告中盛公司施工。后中盛公司作为甲方，钱顺禄作为乙方，双方签订落款为“2016年1月16日”的《工程项目内部经济责任承包合同》一份，约定中盛公司将浦江县仙华街道物业综合楼工程以包工包料的方式承包给钱顺禄，由钱顺禄向中盛公司交纳工程总造价的3.5%的管理费，最终以竣工结算造价为准；建造师4000元/月，项目技术负责人4000元/月，安全员4000元/月，施工员4000元/月，计算时间从中标当月起算，至工程竣工验收备案之月止。乙方在领取工程时需提供不少于70%的材料发票和剩余的人工资单或全额建筑发票。如未提供发票，暂扣5个点等材料发票提供后返还暂扣点数。乙方每月按实上报工程形象进度，甲方在确认钱顺禄的工程计量结果后，其工程进度款的支付按业主方支付甲方的进度款的比例支付给乙方，扣除上交甲方及相关费用总和后，其余资金由乙方按规定使用，做到专款专用。涉及工程款支付均须以业主与甲方支付为准。在业主未与甲方办理工程款拨付和进行了正式结算并支付款项之前，乙方不得以任何理由向甲方主张支付工程款。双方还对其他事项进行了约定。之后，被告钱顺禄又向中盛公司出具了落款为“2016年8月31日”的工程专款专用承诺书一份，承诺收到工程款后，保证专款专用。嗣后，被告钱顺禄与原告徐小明口头协议将案涉工程以包工包料的方式转包给徐小明，双方对工程款结算、支付等均未作出明确约定。原告庭审中认可中盛公司收取3.5%的管理费。后原告徐小明对浦江县仙华街道物业综合楼工程进行了实际建设施工并完工。该工程现已竣工验收合格并交付使用。中盛公司、钱顺禄均未对案涉工程进行实际施工。另查明，钱顺禄、徐小明不具备承包建筑工程的法定资质，非中盛公司职工。2017年4月19日，杭州市建设工程管理有限公司对浦江县仙华街道物业综合楼工程结算造价进行了审价，审价结论为本工程送审结算造价4065399元，审定工程结算造价3083702元，净核减造价981697元。仙华街道办事处、中盛公司、杭州市建设工程管理有限公司均在该工程结算审定单上盖章确认。另查明，仙华街道办事处已支付中盛公司工程款2728379元，余款355323元至今未付。原告庭审中表示同意仙华街道办事处扣留5%的质保金154185元。中盛公司已支付钱顺禄2540182.7元（其中包括由中盛公司直接支付给徐小明的338515.7元）。徐小明实际收到工程款1905755.7元，其中1567240元由钱顺禄支付，其中338515.7元由中盛公司支付。现原告向被告中盛公司、钱顺禄主张欠付工程款为819244.3元。
一审法院认为，被告仙华街道办事处将浦江县仙华街道物业综合楼工程发包给被告中盛公司承建，被告中盛公司未经被告仙华街道办事处同意将案涉工程转包给钱顺禄，钱顺禄转包给徐小明，案涉工程由徐小明包工包料实际施工完成之事实清楚。钱顺禄非中盛公司职工，不具备承包建筑工程的法定资质，双方签订的《工程项目内部经济责任承包合同》名为内部承包而实为转包合同，该合同违反法律强制性规定无效。钱顺禄从中盛公司承包案涉工程后又将该工程转包给不具备承包建筑工程法定资质的徐小明，亦违反法律强制性规定无效。原告徐小明包工包料实际承包施工了浦江县仙华街道物业综合楼工程，其为实际施工人。被告中盛公司、钱顺禄辩称钱顺禄与原告徐小明是合伙关系，该辩称缺乏相应证据证明，该院不予采纳。鉴于浦江县仙华街道物业综合楼工程系原告实际施工完成，且已竣工验收合格并交付使用。原告徐小明有权请求被告支付工程价款。被告中盛公司、钱顺禄均未对案涉工程进行实际施工而层层违法转包，对违法转包存在共同过错；被告中盛公司作为涉案工程的承建单位对实际施工人为徐小明应明知，而未将工程款落实发放到实际施工人徐小明；综上，中盛公司应与钱顺禄对拖欠实际施工人徐小明的工程款承担连带责任。涉案工程的审定工程结算造价为3083702元，徐小明实际已收到工程款1905755.7元。现原告向被告钱顺禄、中盛公司主张欠付工程款为819244.3元，不违反法律规定。被告理应及时支付原告工程款，拖延不付应承担相应的民事法律责任。对拖欠工程款的利息损失，原告主张自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算，不违反法律规定，该院予以准许。被告仙华街道办事处作为发包方应依法在欠付工程款的范围内承担责任。被告仙华街道办事处尚欠工程款355323元至今未付。原告庭审中表示同意被告仙华街道办事处扣留5%的质保金154185元，该院予以认可。故被告仙华街道办事处应在欠付中盛公司工程款201138元的范围内承担连带责任。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、由被告钱顺禄支付原告徐小明工程款819244.3元，并赔偿利息损失（以819244.3元为基数，自2017年10月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止），限于判决生效后十日内付清；二、由被告金华市中盛建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告浦江县人民政府仙华街道办事处在欠付金华市中盛建设有限公司工程款201138元范围内对判决第二项承担连带清偿责任；四、驳回原告徐小明的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7701元（已减半收取），由原告徐小明负担2345元，由被告钱顺禄、金华市中盛建设有限公司负担5356元，由浦江县人民政府仙华街道办事处连带负担1315元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提供证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明，金华市中盛建设有限公司已于2017年7月7日更名为天鼎建设有限公司。
本院认为，关于天鼎公司（原名中盛公司）是否应承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”专指建设单位，不包括层层转、分包过程中的转包人或违法分包人。实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。即，实际施工人若直接与转包人或违法分包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款支付，而不能向转包人或违法分包人的前手主张工程款支付或要求承担连带付款责任。天鼎公司（原名中盛公司）系与发包方仙华街道办事处签订建设工程施工合同的第一手承包人，钱顺禄与天鼎公司（原名中盛公司）签订《工程项目内部经济责任承包合同》后，将涉案工程转包给徐小明。故本案转包合同的相对人是钱顺禄和徐小明，应由钱顺禄承担付款责任。原审判决天鼎公司（原名中盛公司）对上述债务承担连带责任不当，本院依法予以纠正。鉴于上述理由，仙华街道办事处作为发包方，依法只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，其承担的并非直接付款责任，徐小明要求其对欠付工程款承担直接付款责任，与上述规定不符，原审判决其在欠付工程款范围内对天鼎公司（原名中盛公司）承担的连带清偿责任再承担连带清偿责任，于法无据，本院依法也予以纠正。综上，原审认定事实清楚，但实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初7281号民事判决第一项；
二、撤销浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初7281号民事判决第二、三、四项及诉讼费负担部分；
三、驳回徐小明的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15402元，减半收取7701元，由徐小明负担2345元，由钱顺禄负担5356元。
二审案件受理费10712元，由徐小明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 虞惠珍
审 判 员 韦红平
二〇一八年五月七日
代书记员 杨凯蝶