浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙07行终62号
上诉人（原审原告）朱志明，男，1962年4月29日出生，汉族，户籍地浙江省金华市金东区，现住浙江省金华市金东区。
委托代理人阙树法，浙江君问律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金华市金东区澧浦镇人民政府，住所地浙江省金华市金东区澧浦镇锦绣路20号。
法定代表人乔家友，镇长。
出庭负责人孙建成，金华市金东区澧浦镇人民政府副镇长。
委托代理人施闰生，浙江禾平律师事务所律师。
上诉人朱志明与被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府（以下简称澧浦镇政府）行政处理决定一案，不服金华市金东区人民法院（2016）浙0703行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2017年3月3日传唤各方当事人进行询问，上诉人朱志明及其委托代理人阙树法，被上诉人澧浦镇政府的出庭行政负责人孙建成及委托代理人施闰生到庭参加了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2007年7月3日，朱志明申请办理临时用地审批，经金华市规划局金东分局、金华市国土资源局金东分局和金华市金东区人民政府审批，朱志明获得位于澧浦镇××村临时用地6346.9平方米，四至范围：东至金华四联塑料有限公司，南至赵村土地十八里公路边，西至下金潭村土名经塘后路边，北出面山山岗；该地块土地用途为种植蘑菇，建筑结构及规模为简易房，用地期限为2007年10月26日至2009年10月26日。后朱志明在该地块搭建建筑。2011年，金华市国土资源局作出金土资（金东）罚[2011]47号行政处罚决定书，认定朱志明于2009年6月未经依法批准擅自动工建设，该行为属非法占用土地行为。该局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定，决定：一、责令朱志明将非法占用的13234平方米土地退还给金东区澧浦镇金潭村集体经济组织。二、限期自行拆除非法占用土地上的建筑物和其他设施。三、对朱志明非法占用土地的行为给予合计132340元的罚款。朱志明缴纳了罚款并自行拆除了部分建筑。2016年5月20日，澧浦镇政府对朱志明涉嫌违法建设一案立案查处，2016年5月18日，该局向金华市规划局金东分局发出《关于下金潭村“黄泥山背”地块房屋是否经过规划审批的查询函》，查询澧浦镇××村“黄泥山背”地块房屋，四至：东，金华四联塑粉有限公司；南，公路；西，机耕路；北，山。地块大约20亩内的房屋是否经过规划审批。2016年5月20日，金华市规划局金东分局作出《答复函》：经查询，该项目未办理相关规划许可手续。2016年5月24日，澧浦镇政府制作了《违法建筑处置告知笔录》，向朱志明告知相关权利事项，该告知笔录下方载明：主人不在家，交给厂里工人。经调查，2016年5月27日，澧浦镇政府对朱志明作出澧浦拆[2016]0019号《责令限期拆除决定书》，你户座落于下金潭村山背的建筑物未取得乡村建设规划许可，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，所建建筑为违法建筑。根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条、第十三条规定，特通知你户于2016年6月2日前自行拆除违法建筑，逾期不拆除的，本机关将依法进行强制拆除。如对本决定不服，可以自收到本通知书之日起六十日内向金华市金东区人民政府申请行政复议，或者自收到本通知书之日起三个月内向金东区人民法院提起行政诉讼。该决定书下面注明：主人不在家，交给厂里工人。另查明，2010年11月25日，朱志明申请续批临时用地未果。2011年6月13日，澧浦镇政府向金东工商分局出具证明，证明朱志明承包下金潭村黄泥山背土地一块，面积约为20亩，目前该地块建有简易厂房一幢，创办企业，房产属朱志明所有。2013年1月5日，澧浦镇政府在下金潭村村民委员会出具的证明上签署情况属实并盖章，该证明载明，位于金东区××××村房屋12间，面积600平方米，产权属朱志明所有，该房屋不属违章建筑，并已经相关利害关系人同意其用于经营（工业）用房。2013年3月11日，澧浦镇政府同意报批朱志明申请人的三相用电预审批表。
原审法院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告澧浦镇政府享有查处案涉建筑的法定职权。该《规定》第三条规定，本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。原告朱志明建筑依法属于违法建筑。被告澧浦镇政府在作出《违法建筑处置告知笔录》后，作出的《责令限期拆除通知书》并无不当，金华市国土资源局作出的处罚决定书认定原告朱志明的建设行为发生在2009年，依法应当适用2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》。被告澧浦镇政府对原告朱志明作出的《责令限期拆除通知书》与金华市国土资源局作出的《行政处罚决定书》系不同行政主体依据不同法律规范对原告建设行为作出的处理决定，对原告朱志明诉称属于一事二罚的意见，依法不予采纳。限期拆除通知书告知原告诉讼期限有误，应为6个月，依法予以指出。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告朱志明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告朱志明负担。
上诉人朱志明上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.认定案涉建筑物受《城乡规划法》调整错误。（1）要指出的是，在2007年，上诉人申请临时建筑时，《城乡规划法》还没有实施，而建筑物在农村的山区。（2）被上诉人不能提供证据证明案涉建筑物在下金潭村的村庄规划区内。一审法庭调查中，被告明确回答案涉建筑物在下金潭村的村庄规划区内，是由于违反乡村规划而作出被诉具体行政行为。但又不能提供村庄规划图纸，也不能指出案涉建筑物在下金潭村村庄规划区内的具体位置。又被上诉人提供的证据3金东区规划局的答复函，但案涉建筑物不在任何一级的规划区内，本身就无需规划审批，该答复不具有合法性，答复函无事实上与法律上的依据。（3）上诉人一审提交的证据11规划图，被上诉人对此的真实性和合法性没有异议，其真实性也得到一审判决书的认可。从规划图中完全可以证明，案涉建筑物不在下金潭村的村庄规划区内。一审判决书认定案涉建筑在规划区内要受城乡规划法调整显然是错误的。（4）上诉人在取得临时建筑许可时，在审批表上有规划部门的意见，但此事实不能认为案涉建筑在当时的城市规划区内，因为该建筑物本身不在任何一级的城乡规划区内，无需规划部门审批。但在申请过程中，要申请人向其走申请流程，本身就是规划部门滥用行政权的表现。退一步讲，如果说一定要其审批，只能把它理解为是有关部门为了避免某一事件可存在多个行政主体职能交叉而发生行损害其他行政权的现象，让有关行政机关会审的结果。2.认定案涉建筑物为违法建筑错误。临时建筑期限届满后，被上诉人认可其为合法建筑物，作为土地管理的职能部门国土局也认可其为合法建筑。因此，临时建筑期限届满后，经职能主管部门追认为合法建筑。政府应做诚信的模范表率，不能出尔反尔。上诉人在2007年7月3日获得的临时用地面积应以四至范围为准，6346.98平方米的数据不准确。首先，上诉人在被上诉人监督下，依招标程序取得案涉土地使用权。其次，土地使用权的四至界限清楚，当四至范围与估算的面积不一致的，应以具体的四至范围内的实际面积为准。再次，被上诉人及国土部门也认可上诉人取得案涉土地使用权的面积约20余亩。二、假设一审判决书认定案涉建筑物为违法建筑，那么一审判决书认定被上诉人享有案涉建筑物的处置权错误，适用法律也是错误。1.一审判决书认为《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，乡镇人民政府具体负责本行政区域内的乡村违法建筑处置工作，从而认为被上诉人享有查处案涉建筑的法定职权。上诉人认为，一审判决书未顾及《浙江省违法建筑处置规定》的适用前提，《浙江省违法建筑处置规定》第二条第一款明确规定“本省行政区域内处置违反城乡规划法律、法规的违法建筑，适用本规定。”因此，《浙江省违法建筑处置规定》仅仅适用于“违反城乡规划法律、法规的违法建筑。”该条第二款规定“违反水利、交通运输、土地管理等法律、法规的建筑物和构筑物，由有关部门依照水利、交通运输、土地管理等法律、法规的规定处置。”显然，因违反城乡规划法律、法规之外其它的违法建筑，均应依照其他相关法律由其他有关部门依法处理。因此，被上诉人只享有对违反乡村规划的违法建筑的处置权。对不属于违反乡村规划的违法建筑只能由其他职能部门处置。被上诉人作出的（2016）0019号《责令限期拆除决定书》所适用的法律错误，一审判决书指出金华市国土资源局作出的（金东）罚（2011）47号行政处罚决定书所适用的法律错误，应适用《中华人民共和国城乡规划法》更是错误。综上，上诉人依法取得案涉土地使用权，并取得临时建筑许可，临时建筑许可期限届满后，获得了被上诉人多次认可为合法建筑，也获得了法定的职能主管部门国土局的认可为合法建筑。案涉建筑物不在任何一级的城乡规划区内，被上诉人无权处置，即使是违法建筑，那么也应由国土部门依据土地管理法律法规为依据进行处置，而不是《中华人民共和国城乡规划法》。请求：撤销（2016）浙0703行初57号行政判决书，依法改判撤销澧浦拆（2016）0019号《责令限期拆除决定书》，由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人澧浦镇政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.一审判决认定案涉建筑物受《城乡规划法》调整并不存在错误。上诉人临时用地届满日为2009年10月26日，2008年1月1日实施的《城乡规划法》当然适用。而上诉人在2009年6月临时用地即将届满时又动工建设，超出金东土临字[2007]第03号《金东区临时用地审批表》核准临时用地面积6887.02平方米，并改变了土地用途，适用《城乡规划法》更是毫无疑义。因此，一审判决认定案涉建筑物受《城乡规划法》调整并不存在错误。2.一审判决认定案涉建筑物为违法建筑物并不存在错误。上诉人诉称，临时建筑期限届满后，被上诉人认可其为合法建筑物，作为土地管理的职能部门国土局也认可其为合法建筑，与事实不符。被上诉人不是土地、规划审批部门，无审批权限；也不存在国土部门追认为合法建筑的事实。上诉人至今也没有提交案涉建筑物的“追认”的审批文件，倒是有国土部门的《行政处罚决定书》，责令其退还土地、限期拆除建筑物并予以罚款。可见，一审判决认定案涉建筑物为违法建筑物并不存在错误。3.一审判决认定上诉人获准临时用地面积为6346.98平方米，并无不当。上诉人取得的金东土临字[2007]第03号《金东区临时用地审批表》载明：用地面积6346.98平方米。用地面积准确无误，且与四至表述并无矛盾。《金东区临时用地审批表》是核准上诉人在四至范围内用于建造种植蘑菇的简易房面积。核准建造种植蘑菇的简易房用地面积，与上诉人取得承包经营权的土地面积不属于同一概念。一审判决认定上诉人获准临时用地面积为6346.98平方米并无不当。上诉人诉称，建筑物本身不在任何一级城乡规划区内，无需规划部门审批，与事实不符。依上诉人实施建设行为时的法律规定，无论置于何地的建设行为均应取得规划许可，并不存在规划部门滥用行政职权损害其他行政权的现象。二、一审判决认定被上诉人享有案涉建筑物处置权并不存在错误。上诉人也认为《浙江省违法建筑处置规定》适用于违反城乡规划法律、法规的违法建筑，那么，被上诉人依据《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，对其违反规划的违法建筑依法处置，并不存在超越职权问题。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定：村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照木条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。不管建设行为是否发生在村镇规划区内，依上诉人实施建设行为时的法律规定，均应取得规划、土地许可。而上诉人没有取得规划许可的案涉建筑，当然属于违反城乡规划法律、法规的违法建筑。一审判决认定被上诉人享有案涉建筑物处置权并不存在错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
经审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
另查明，涉案建筑物已于2017年2月被拆除。
本院认为，根据金华市国土资源局对上诉人朱志明作出的处罚决定可知，上诉人朱志明的建设行为发生在2009年6月，故根据2008年施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，可以拆除。但被上诉人澧浦镇政府未能提供证据证明涉案建筑物地块属乡、村庄规划范围内。因此，被上诉人作为乡镇人民政府不具有作出涉案行政行为的法定职权。上诉人在澧浦镇××村所建的建筑物曾在2007年取得过临时用地审批，使用期限为2007年10月26日至2009年10月26日，但其在使用到期后未续批也未取得其他合法审批手续，属超过批准期限的临时建筑，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十六条之规定，被上诉人澧浦镇政府作出涉案行政行为适用法律不当。被上诉人在作出涉案《责令限期拆除决定书》过程中，对《违法建筑处置告知笔录》及《责令限期拆除决定书》的送达，不符合法定的送达方式。同时，涉案决定书中告知行政相对人在收到决定书之日起三个月内向法院提起行政诉讼，该告知内容亦不符合法律规定。综上，被上诉人作出涉案行政行为存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）、（四）项规定的超越职权、适用法律错误、程序违法等情形，但鉴于涉案的建筑物已被实际拆除，可依法确认涉案行政行为违法。原审法院适用法律错误，依法应予改判。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金华市金东区人民法院（2016）浙0703行初57号行政判决。
二、确认被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府作出澧限拆（2016）0019号《责令限期拆除决定书》行为违法。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人金华市金东区澧浦镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一七年六月十五日
代书记员 朱丽敏