广西壮族自治区贵港市港南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第49号
公诉机关广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院。
被告人朱朝雄，玉林市水利电力建筑工程处退休职工。因涉嫌犯行贿罪于2013年4月14日被贵港市公安局港南分局刑事拘留，同月26日被逮捕，同年5月30日予以释放并被取保候审。现在家候审。
辩护人黄玉华，广西同望律师事务所律师。
辩护人赖昌方，广西同望律师事务所律师。
广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院以贵南检刑诉（2014）16号起诉书指控被告人朱朝雄犯行贿罪，于2014年3月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院指派检察员李健扉、代检察员陈富成出庭支持公诉，被告人朱朝雄及其辩护人黄玉华、赖昌方到庭参加诉讼。在本案审理过程中，公诉机关以本案需要补充侦查为由二次建议延期审理，本院决定延期审理二次。现已审理终结。
广西壮族自治区贵港市港南区人民检察院指控：
一、被告人朱朝雄和黄业冰、陈国盛（均另案处理）于2002年10月底开始承包建设贵港市城区防洪工程小江泵站土建施工工程。2004年上半年，被告人朱朝雄为了与分管工程的贵港市水利局副局长覃永琳搞好关系，使工程能顺利结算及为下一步争取得到更大的工程创造条件，便以覃永琳老婆徐秀坤的名义为覃永琳在南宁市青秀区金湖广场购买了一间商铺，以帮助支付首付款的方式送给了被告人覃永琳人民币130751元。
二、2006年间，被告人朱朝雄与黄业冰、陈国盛为了能承包广西贵港市城区防洪工程郁江北堤城区段第二合同标段工程，由朱朝雄、陈国盛去找到时任贵港市水利局副局长兼广西贵港永安防洪排涝工程投资有限公司总经理覃永琳，叫他在招投标过程中给予关照。覃永琳在评标与资格审查过程中，明知朱朝雄等人是通过围标手段来投标仍投了赞成票，致使朱朝雄、黄业冰、陈国盛能以玉林市水利电力建筑工程处名义顺利中标。朱朝雄为了兑现以前对覃永琳的承诺，于2008年至2013年春节前间，先后四次送了人民币70万元给覃永琳。
对指控的事实，公诉机关列举了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人朱朝雄为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九的规定，构成行贿罪。提请本院依法判处。
被告人朱朝雄对公诉机关指控的罪名没有异议。
辩护人黄玉华、赖方昌对公诉机关指控的罪名没有异议，但提出以下意见：一、关于起诉书指控朱朝雄给予覃永琳130751元，就现有的证据，无法认定朱朝雄有谋不正当利益的主观故意；二、关于起诉书指控的朱朝雄给予覃永琳的70万元，没有证据证实被告人朱朝雄有谋取不正当利益的主观故意，其中被告人朱朝雄因覃永琳暗示没钱买房送的30万元，以及因覃永琳问借款做生意送的20万元，系被告人朱朝雄被勒索而给予国家工作人员，且没有获得不正当利益，不应作行贿犯罪的认定；三、被告人朱朝雄犯行贿罪，应当适用《刑法》第389条第2款关于“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，以行贿论处”的相关规定而不是为谋取不正当利益，不宜适用有关“为谋取不正当利益”及“情节严重”的情节认定；被告人朱朝雄是初犯，未给国家造成经济损失，犯罪情节较轻，且认罪态度好，有积极的悔罪表现，建议对被告人朱朝雄免予刑事处罚或判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2006年，被告人朱朝雄与黄业冰、陈国盛为能承包广西贵港市城区防洪工程郁江北堤城区段第二合同标段（2＋050～3＋890.42）工程，由被告人朱朝雄、陈国盛在该工程招投标前，找到时任贵港市水利局副局长兼广西贵港永安防洪排涝工程投资有限公司总经理的覃永琳，叫他在招投标过程中给予关照，并表示事后会懂得做。后被告人朱朝雄和黄业冰、陈国盛以玉林市水利电力建筑工程处的名义顺利中标。工程进入实施阶段，为感谢覃永琳在招投标过程中给予的关照，兑现承诺，并使工程工作顺利进行，被告人朱朝雄于2012年春节前的一天、2013年春节前的一天，分别送覃永琳现金10万元，两次共20万元。
认定上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：
（一）书证
1、贵港市城区防洪工程郁江北堤城区段第二合同标段（2＋050～3＋890.42）工程施工合同、补充协议、工程施工责任承包协议书证实，2006年12月23日，覃永琳作为贵港永安防洪排涝工程投资有限公司的法定代表人与玉林市水利电力建筑工程处签订贵港市城区防洪工程郁江北堤城区段第二合同标段（2＋050～3＋890.42）工程施工合同，被告人朱朝雄为该工程施工责任承包者。
（二）证人证言
1、证人黄业冰证言证实，2006年，郁江北堤第二标段开始公告招标前，朱朝雄找到其想跟其一起做。后为了争取这个工程，其找到梁荣忠，梁荣忠同意将项目给其和朱朝雄、陈国盛做，但要按中标价的3%给梁荣忠。朱朝雄提出因为覃永琳是副局长同时又是北堤第二标段业主的法人代表，也要2个点。最后其和朱朝雄、陈国盛定下来，覃永琳按照中标价的2%打点，具体由朱朝雄去办理。后朱朝雄和陈国盛也去跟覃永琳谈了，覃永琳也同意给其三人做这个项目，但是具体怎么谈的其不清楚。投标前朱朝雄跟覃永琳打招呼叫他关照。在投标过程中覃永琳也去现场参加，他起到很大作用。后其和朱朝雄、陈国盛以玉林市水利电力工程处的名义投标并中标。到了2008年，工程做不下去，工程款拖住不给，因工程涉及的拆迁问题又不帮解决，其开始按工程中标价点给钱梁荣忠，朱朝雄是怎么送覃永琳钱其不清楚。
2、证人陈国盛证言证实，2006年，其和黄业冰、朱朝雄商量把贵港市港北区防洪工程郁江北堤第二标段的工程标下来一起做，后由黄业冰去找梁荣忠谈，谈回来后，三人商量说按工程中标价的3%给梁荣忠，由黄业冰负责送，按2%给覃永琳，由朱朝雄送。梁荣忠答应按照中标价的3%给他，郁江北堤二标段的工作给其三人做，具体找覃永琳商量。后其和朱朝雄去覃永琳办公室找到覃永琳，跟他谈起想做郁江北堤第二标段，希望他在招投标过程中能关照，并表示事后懂得做人，意思是中标后给回一些好处费给覃永琳，他表示同意，尽量帮助。因为郁江北堤第二标段工程业主是贵港市永安防洪排涝工程有限公司，覃永琳是局长兼永安公司的总经理，是由他带队去评标，他也是这个工程的评标专家，所以其等要事先跟他打好招呼。在投标过程中覃永琳起到很大的作用，中不中标大部分都要靠他，事实上朱朝雄找玉林市水利电力工程处做的投标能中标，覃永琳也帮忙。2008年后，工程遇到很多困难，做不下去。朱朝雄说是不是钱不到位，后叫黄业冰找梁荣忠谈，谈完后，就陆续按照之前给梁荣忠、覃永琳的承诺开始送钱，工程才顺利做下来。具体怎么送，分多少次送其不清楚。
3、证人覃永琳证言证实，2006年底，贵港市城区防洪工程郁江北堤第二标段开始招标，当时工程的业主是贵港市永安防洪排涝工程投资有限公司，其当时担任贵港市永安防洪排涝工程投资有限公司的总经理，作为业主代表，其也参与评标。在开始招标前，梁荣忠找其说过朱朝雄、陈国盛想参加郁江北堤二标段工程的投标，在同等条件下就帮助他们。朱朝雄、陈国盛也来过其办公室说想参加郁江北堤二标段工程的投标，请多关照。在走之前，陈国盛说不会忘记其的。投标过程中，朱朝雄以玉林水利电力工程处的名义投标，参加评标和资格审查的时候，专家对朱朝雄的公司有明显的倾向性，再加上他找一些施工单位去围标，其当时看得出他们是控制了投标，其知道有串标、围标的性质，因为梁荣忠事前打过招呼，加上事先朱朝雄、陈国盛也跟其打过招呼，所以其没有制止和向有关部门报告，也投了赞成票，从而使朱朝雄顺利中标。中标后，工地有纠纷、出问题的时候其都出面帮他协调解决，他资金周转困难，其也从永安公司借钱给他解决。朱朝雄为了感谢其的帮忙，在2012年春节前的一天傍晚5点钟左右，朱朝雄在金港大道丹特口腔医院附近送其10万元人民币，在2013年春节的前一天中午，在荷城路贵港体育中心对面的公路上送10万元人民币。
（三）被告人供述
1、被告人朱朝雄供述，贵港市城区防洪工程郁江北堤二标段是在2006年10月开始公告，公告之后，其就找到黄业冰、陈国盛商量要跟他们一起做。黄业冰、陈国盛和其商量觉得在招标之前要跟水利局的领导打过招呼。后其同陈国盛去覃永琳的办公室找到他，跟他说想参加二标段的投标，要他关照一下。陈国盛说如果中标的话，其等人懂做的。覃永琳说梁荣忠同意得，都得。意思是只要梁荣忠同意给其等人做，他这边就同意。当时在招标公告的时候，其已经跟玉林市水利电力工程处的总经理打过招呼，要求领导安排其等去参加这个工程投标，并要求领导出面协调其他区内的主要的水利电力方面的施工单位，让其等在投标的过程中中标。共找五家公司进行围标。在投标过程中，覃永琳作为业主也在场参加评标。因为其等疏通好各方面的关系，其等顺利中标了。其是玉林市水利电力建筑工程处的职工，也是这个工程的包工头，跟玉林市水利电力建筑工程处是挂靠关系，要交管理费给单位。中标后，其马上组织施工人员和设备进场。直到2008年年中的时候，由于工程遇到的阻碍比较多，黄业冰去找梁荣忠协商，希望水利局的领导能出面协调解决，其中还谈到了关于按点数给好处费的实质问题，其估计黄业冰也找过覃永琳商量，具体他们怎么商量其不清楚，黄业冰回来之后，跟其和陈国盛讲到，覃永琳按照工程中标价的2%来给好处费，具体由其负责。当时其表示同意。因为覃永琳在副局长的位置上，对其等来说很重要，在做工程的过程中很多事情都要他出面才能解决，如拆迁问题、协调施工各方配合使工程能顺利进行，以及覃永琳从永安公司借过几百万元给其周转等，为感谢覃永琳帮助其等顺利中标该工程，兑现之前的承诺，和感谢他在这个工程的施工过程中给予的帮助，而且也希望这个工程能够顺利结算，所以在2012年春节前的一天，其打电话约覃永琳到金港大道凯越大酒店对面的路边见面，其拿装有10万元现金的购物袋放在覃永琳车的副驾驶座上，他也明白其的意思，大家就走了；在2013年春节前的一天，其约覃永琳到港北区政府前面的大道西段南面路边见面，其拿装有10万元人民币的购物袋放在覃永琳的副驾驶座，并跟他说二标段工程应该办理验收手续了，交给使用单位管理，覃永琳表示也应该这样做了。聊完这些，就各自开车走了。其送钱给覃永琳不是代表玉林市水利电力建筑工程处，是代表施工承包人，即其、黄业冰、陈国盛，因为工程是其三人一起做的。
其他经过庭审质证可以证实本案事实的证据还有：
（一）书证
1、抓获经过、破案经过证实，被告人朱朝雄的归案经过，其无自首、立功情节。
2、户籍证明证实，被告人朱朝雄出生于1951年10月7日，在实施本案犯罪行为时已具备完全刑事责任能力。
3、事业单位工作人员工资变动审批表、干部任免审批表证实，被告人朱朝雄为玉林市水利电力建筑工程处职工。
4、贵港市人民政府任职通知、试用期满正式任用通知证实，覃永琳于2002年9月20日被贵港市人民政府任命为贵港市水利局副局长（试用期一年），并于2003年12月1日被正式任命为贵港市水利局副局长，任职时间从2002年9月20日算起。
5、关于重新明确领导分工的通知证实，2003年10月30日，被告人覃永琳协助局长分管水利技术科、水利工程管理站、防汛抗旱指挥部办公室、水电设计院、安全生产、水利学会工作。
6、贵港市水利局领导同志分工的通知证实，2010年7月28日，被告人覃永琳负责水利技术、水利工程管理、水利基建和农村水电、安全生产工作，水利水电工程质量与安全监督、水利水电工程项目招投标、主管永安公司。
7、组织机构代码证证实，贵港市水利局属机关法人。
8、关于成立广西贵港永安防洪排涝工程投资有限公司的批复证实，2003年6月9日，贵港市人民政府同意贵港市水利局成立广西永安防洪排涝工程投资有限公司，该公司为市水利局直属企业。
9、关于同意覃永琳同志兼任广西贵港永安防洪排涝工程投资有限公司总经理的批复证实，2004年12月24日，中共贵港市委组织部任命覃永琳兼任广西贵港永安防洪排涝工程投资有限公司总经理。
10、检察机关暂扣押款专用票据证实，覃永琳已退出涉案钱款。
以上证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互相吻合、印证，形成完整的证据体系，足以认定本案事实。
综合本案的证据，关于公诉机关指控的第一起犯罪事实，被告人朱朝雄并未为谋取不正当利益，而给予国家工作人员覃永琳130751元，故不认定为行贿犯罪。关于公诉机关指控的第二起犯罪事实中，被告人朱朝雄在覃永琳暗示没有钱买房及明示借钱做生意的情况下，分别向覃永琳送30万元、20万元，合计50万元，因该钱款有索贿性质，且被告人朱朝雄没有因此而获得不正当利益，故不认定为行贿犯罪。故对辩护人提出的起诉书指控的第一起犯罪事实中被告人朱朝雄无谋取不正当利益的主观故意，以及及第二起的50万元不认定为行贿犯罪的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人朱朝雄违背公平、公正原则，在招投标过程中，为谋取竞争优势，给予国家工作人员以财物，数额达人民币20万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，构成行贿罪。公诉机关指控被告人朱朝雄所犯的罪名成立，应依法追究其刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’”的规定，本案被告人朱朝雄犯罪行为属于谋取不正当利益的行贿。故对辩护人提出本案应适用《刑法》第389条第2款关于“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，以行贿论处”相关规定的意见，无事实依据，本院不予以采纳。被告人朱朝雄到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役”的规定，并综合考虑被告人朱朝雄的犯罪事实、性质、情节、危害程度和悔罪表现，本院对被告人朱朝雄适用缓刑。故辩护人提出对被告人朱朝雄适用缓刑等意见，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人朱朝雄犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区贵港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 杨冬妮
人民陪审员 李春水
人民陪审员 李冬梅
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 梁 开