浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第255号
上诉人（原审原告）：沈明观。
上诉人（原审原告）：沈福良。
上诉人（原审原告）：沈福林。
上述三上诉人委托代理人：王建根，浙江泰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队浙江省总队医院。住所地：嘉兴市南湖路**号。
法定代表人：何文南，院长。
委托代理人：陆晔，该医院工作人员。
委托代理人：杜亚炜，浙江三利律师事务所律师。
上诉人沈明观、沈福良、沈福林为与被上诉人中国人民武装警察部队浙江省总队医院（以下简称武警医院）医疗损害责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南民初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。审理过程中，双方当事人庭外和解两个月未能达成协议。同年7月24日，本案公开开庭进行审理，上诉人沈福林和三上诉人的共同委托代理人王建根、被上诉人武警医院的委托代理人陆晔和杜亚炜到庭参加诉讼，同时，经本院准许，上诉人申请的专家辅助人朱少华亦出庭就鉴定意见和医学专业问题提出意见。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，沈明观系范雪宝丈夫，沈福良、沈福林系范雪宝儿子。2012年12月3日，范雪宝因“腹痛、腹胀1周”入住武警医院消化内科，初步诊断肠梗阻、高血压。2012年12月6日外科会诊考虑低位结肠梗阻，怀疑结肠肿瘤，建议手术治疗，转入外一科。2012年12月7日应家属要求转入外三科。2012年12月9日出现低钾血症，给予纠正低钾血症。2012年12月10日经结肠镜，提示结肠癌基本明确。2012年12月15日范雪宝病情恶化，向家属交代病情后急诊手术，手术名称：剖腹探查＋结肠癌切除＋回肠部分切除＋回肠造瘘术。术后诊断肠梗阻、结肠癌、肠坏死伴穿孔、呼衰、高血压病，返回重症监护室继续抢救。2012年12月20日家属决定自动出院，出院诊断：肠梗阻、休克、结肠癌、呼吸衰竭、肠穿孔、腹腔感染、高血压病。出院当日范雪宝死亡。
2013年3月20日，沈明观、沈福良、沈福林认为武警医院对范雪宝的病情延误治疗，导致范雪宝肠穿孔和腹腔感染、休克、呼吸衰竭，最终抢救无效死亡，故诉至原审法院，请求判令武警医院：1、赔偿三人因范雪宝死亡造成的物质性损失162326.36元；2、精神损害抚慰金50000元；3、承担本案诉讼费用。庭审中，三人变更诉讼请求，要求按照2012年的标准计算各项费用。
武警医院在原审中答辩称：武警医院对患者的诊断是明确的，患者既有肠梗阻又有肿瘤。在治疗过程中，××患者自身××，胃肠要减压，血色素低，低蛋白，所以考虑当时不能手术。××患者本身××的突发，使武警医院始料不及，所以在征得沈明观、沈福良、沈福林方同意后进行了手术。手术后××自身的××原因，患者出院后死亡。武警医院符合医疗规范要求，诊断、手术均符合相关规定，主要的原因还是患者自身的××所致。虽然武警医院注意到鉴定报告上也提到手术时间选择问题，但这需要前提即患者自身身体状况。故对沈明观、沈福良、沈福林要求武警医院承担全部费用有异议，要求驳回不当的诉讼请求。
原审审理过程中，武警医院申请司法鉴定，经原审法院委托，2013年10月23日华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，认为范雪宝的死亡符合自身所患××的自然转归过程，××是其死亡的主要原因，医院在手术适应症的把握、手术方式的选择、手术时间的考虑即对范雪宝手术耐受性的考虑上缺乏谨慎，存在一定过错，过错参与度酌情为10-15%。司法鉴定费用为10000元，由武警医院预交。
原审法院经审理认为，本案系医疗损害责任纠纷，按照法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。现武警医院对死者范雪宝的诊疗行为存在过错，并且与范雪宝的死亡后果存在因果关系，故武警医院应当承担赔偿责任。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于武警医院的赔偿责任比例问题。原审法院认为应该考虑武警医院过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例。根据鉴定意见，武警医院的过错行为在一定程度上加速了范雪宝的死亡，但自身××仍是其死亡的主要原因，责任参与度为10%-15%，故原审法院确定由武警医院赔偿沈明观、沈福良、沈福林方物质损失的15%。根据查明的事实，沈明观、沈福良、沈福林因范雪宝死亡造成的物质性损失为：1.医疗费40630.35元（已扣除合作医疗报销部分）；2.住院伙食补助费255元（17天×15元／天）；3.护理费1317元（32048元／年÷365天×15天）；4.丧葬费20043.50元；5.家属误工费790元（32048元／年÷365天×3天×3人／天）；6.死亡赔偿金160072元（14552元／年×11年）。上述物质损失合计223107.85元，由武警医院赔偿沈明观、沈福良、沈福林15%，计33466.18元。武警医院的过错造成沈明观、沈福良、沈福林精神损害，应当赔偿精神损害抚慰金，根据武警医院的过错程度，原审法院确定为7500元。沈明观、沈福良、沈福林其他的赔偿要求无法律依据，不予支持。沈明观、沈福良、沈福林因不服鉴定意见书要求鉴定人员出庭作证，预交鉴定人员出庭费用3000元，因该鉴定意见书最终仍被法院采信，该笔费用由沈明观、沈福良、沈福林自行负担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武警医院赔偿沈明观、沈福良、沈福林医疗费、丧葬费、护理费、住院伙食补助费、家属误工费、死亡赔偿金共计33466.18元；二、武警医院赔偿沈明观、沈福良、沈福林精神损失费共计7500元；以上二项合计武警医院应支付沈明观、沈福良、沈福林40966.18元，于判决生效之日七日内支付；三、驳回沈明观、沈福良、沈福林其他诉讼请求。如果武警医院未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1923元，由沈明观、沈福良、沈福林负担1635元，由武警医院负担288元，于判决生效之日起七日内缴纳；武警医院已预交的司法鉴定费10000元，由沈明观、沈福良、沈福林负担8500元，由武警医院负担1500元；鉴定人员出庭费用3000元由沈明观、沈福良、沈福林自行负担。
判决宣告后，沈明观、沈福良、沈福林不服，向本院提起上诉称，原审法院未对华政（2013）法医医鉴字第58号司法鉴定意见书和鉴定人员的听证质询进行客观、全面的辨析，没有同意三上诉人重新鉴定的要求，主观、片面采信鉴定意见书和鉴定人员的质询意见，严重违反诉讼程序。一、该鉴定程序严重违法。1.2013年8月1日上午，该鉴定机构组织听证，居然没有任何鉴定所需要的材料，如被上诉人的住院病历资料，尽管事后鉴定人员要求法院提供，但明确只要求法院提供复印件。没有基本鉴定材料即举行鉴定听证会，且仅依据复印件进行鉴定，鉴定意见缺乏公正性和客观性。2.该鉴定机构乱收费。三上诉人已向上海市物价局投诉要求查处。鉴定乱收费说明鉴定机构重利益，谁交费结论对谁有利，鉴定意见难以保证公正性。二、该鉴定意见和鉴定人的质询意见明显依据不足。1.被上诉人是否存在医疗过错，主要涉及被上诉人是否延误手术。范雪宝因肠梗阻自2012年12月3日入院，12月15日中午突发胸闷、呼吸困难等，出现明显的肠坏死、肠穿孔、中毒性休克等症状。当天急诊手术，确诊为肠梗阻、结肠癌、肠坏死、肠穿孔、中毒性休克、呼吸衰竭等。尽管经手术治疗和术后抗感染等处理，但病情无任何好转，至12月20日治疗已无意义，三上诉人将其带回家即死亡。但是，该鉴定意见书并未对上述关键问题作任何分析说明，如被上诉人是××患者病情突变前实施手术解除肠梗阻，是否具有手术绝对禁忌症而不能实施手术，范雪宝肠坏死、肠穿孔的原因是什么，与被上诉人没有实施手术解除梗阻是否有因果关系。对于上述问题，鉴定人的质询意见明显缺乏依据。一是关于范雪宝所患结肠癌的治疗问题。鉴定意见认为“被鉴定人范雪宝入院治疗后，医院对其诊断明确，对于结肠恶性肿瘤，目前尚无可靠的治疗方法，只能通过现实可行的诊疗方式在一定程度上干预不良后果的发生。”鉴定人出庭时也认为结肠癌无需手术治疗。但三上诉人认为，医学上关于结肠肿瘤的治疗方法有保守治疗和手术治疗。外科学权威著作黄家驷《外科学》（第五版）第1224页：“手术切除是治疗结肠癌的主要方法。”特别是发生肠梗阻等急腹症情形，应按照急腹症的处理原则尽早手术治疗，这是起码的医学常识。但鉴定人居某为结肠恶性肿瘤无可靠的治疗方法，只能干预不良后果的发生，即无需对肿瘤本身进行治疗，切除肿瘤的手术对其没有任何治疗意义。该鉴定意见依据不足。二是关于范雪宝因结肠癌完全肠梗阻的诊断和治疗问题。鉴定意见书根本未予分析说明；鉴定人出庭称，范雪宝就诊时病情严重，且存在低蛋白、低钾血症等症状，需要择期手术。首先，范雪宝在被上诉人处就诊时一般情况良好，各项检查指标正常。××肠梗阻导致体液丢失的原因，住院期间出现进行性低血钾、低蛋白。但根据范雪宝完全性肠梗阻的特殊性和早期血钾、蛋白指标，范雪宝应完全能耐受手术，只是存在对手术后切口愈合有一定影响的风险。相比较于不手术解除梗阻导致肠穿孔、肠坏死、中毒性休克危及生命的风险而言，前者是治疗必须首选的。如黄家驷《外科学》（第五版）第1150页：“结肠梗阻时××回盲瓣往往关闭，肠内容物只能进入不能复出，形成闭袢性梗阻，结肠血液供应也不如小肠丰富，因此即使是单纯性梗阻也容易发生局部坏死和穿孔。……所以完全性结肠梗阻一旦得到明确诊断经非手术治疗无效时，即应早期进行手术治疗。”这里所述的“早期”，很显然是越早越好。××结肠肿瘤并发完全性肠梗阻发生率及病死率高，尤其是老年人机体反应差，临床表现不典型，故“老年完全性肠梗阻一旦确诊就需做必要的术前准备，能保守治疗则尽量保守治疗，一旦出现绞窄应立即手术，可能绞窄尽快手术或者经24h正规保守治疗不见明显好转应果断手术。”（见安徽医学2002年第23卷第4期甄茂椅、王建国《老年完全性肠梗阻手术时机的探讨》）。事实上，被上诉人也是准备给范雪宝手术的，故范雪宝入院后从消化内科转外一科，又因为准备手术的医生陆晔在外三科，范雪宝又转到外三科。如果在2012年12月15日以前，被上诉人给范雪宝完全性肠梗阻实施手术，解除梗阻，后期再做结肠癌切除根治术，范雪宝不至于在2012年12月15日发生肠穿孔、肠坏死导致中毒性休克，以致死亡。所以鉴定人出庭回答认为被上诉人在2012年12月15日前的医疗行为没有过错，完全不能成立。原审法院对鉴定人对上述要点的鉴定意见和回答不作辨析，非常草率。2.鉴定机构认为被上诉人的医疗过错在于2012年12月15日范雪宝病情恶化，被上诉人给以手术属于缺乏谨慎。但即使没有系统学过医学的人也会知道，肠穿孔了必须手术，切除穿孔的肠管或者予以修补缝合好，同时需要清除腹腔内异物。而该鉴定机构却认为，患者范雪宝病情变化，发生肠穿孔和中毒性休克，被上诉人手术缺乏谨慎。鉴定人出庭时也称范雪宝发生肠穿孔只需调理，不应当手术，若当时不手术，没有任何责任，因被上诉人缺乏谨慎实施了手术，加速了范雪宝的死亡，故只承担10-15%的责任。该分析说明缺乏科学性。范雪宝于2012年12月15日发生肠穿孔、肠坏死、中毒性休克，被上诉人给予手术是必须的，是符合治疗常规要求的。因此，该鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，应予重新鉴定。综上，三上诉人请求二审法院对该鉴定意见书和鉴定人员的听证质询进行客观、全面的辨证分析，依法委托司法鉴定机构重新鉴定，撤销原审判决，改判支持三上诉人的全部诉请，或发回重审。
武警医院在二审中答辩称，范雪宝入院后经诊断出现很多病情，加之存在高血压等，不能马上手术。其在诊断方面是明确的，也符合当时的相关医疗规定，其不存在过错。华东政法司法鉴定中心的鉴定结论是客观的，并无不当，鉴定人员在原审中也出庭接受了质询。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经上诉人申请，鉴定人员张纯兵、张文龙二审中再次出庭接受质询，陈述内容主要如下：范雪宝入院时的诊断应属于完全性肠梗阻，医院采取保守治疗是有效果的，由完全性肠梗阻转变成不完全性肠梗阻，医院当时采取的治疗还是符合基本原则的。肠梗阻是急腹症的一种类型，治疗肠梗阻的方法有很多种，并非唯一。在当时情况下是否应当进行手术是存在争议的，手术指征是相对的，医生有综合判定的权利，关于手术时机，现在来讲，范雪宝15日的情况比入院时更差，相对而言还不如在刚入院时手术时机要好些，但以结果来衡量当时的诊疗过程显然是不公正的，不能用结果去评判过程。在外科，手术分为急诊手术和择期手术两种，医院所称的手术是在完全考虑、综合检查的情况下做的，并非一入院马上做。范雪宝入院时并不完全具备手术指征。肿瘤早诊断早治疗肯定恢复率高一些，但针对某一个病人来说不是确定的，早诊断早治疗实际上也是相对的，对于恶性肿瘤病人来说，贫血等体症总归会出现，但在不具备手术指征的情况下，早并不是最好的选择。患者存在低蛋白、低钾的情况一般不做急诊手术。对于这样的病人在术前选择方案时不会下根治术，首选是剖腹探查。范雪宝当时存在贫血、低蛋白、低钾血症，且已是肿瘤晚期，虽入院时是完全性肠梗阻，但经保守治疗，又变成了不完全性肠梗阻，在这种情况不进行造瘘手术没有违反基本的原则。肠梗阻发生的原因是多种的，对于范雪宝来说，其结肠癌就是导致肠梗阻的原因。范雪宝的死亡是由多个原因导致的，其就医时已到了老百姓说法中的肿瘤晚期，肿瘤不是一定死亡，但肯定会缩短病人的生存时间。范雪宝的直接死因是肠穿孔，感染性休克，但死亡的初始因素还是由其本身的严重××导致，只不过是医疗不当参与到了这个结果中来，医疗不当是死亡的一个原因，但与直接死亡的原因力没有关系。对于15日采取的手术，被上诉人不应做根治术，应做造瘘手术。关于鉴定程序，先由法院向其鉴定机构寄一份简单的材料，鉴定机构看过后认为可以受理，再寄函要求法院把所有材料提交，鉴定机构收到全部材料后再决定听证会的时间和参与人员。鉴定机构开听证会时拿到的材料是经过双方完全认可的材料，若未收到材料，不可能组织听证。开听证会之前法院都是快递寄送材料，可能材料不全，所以在一般情况下鉴定机构都会要求补充材料。
本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明，范雪宝的病历记录摘录如下：2012年12月6日外科会诊，诊断考虑：低位结肠梗阻、结肠肿瘤？建议可手术治疗。当日，范雪宝被转入外一科，完善相关检查后择日手术探查。7日，应家属要求转入外三科，外三科诊疗计划：继续禁食、胃肠减压、制酸护胃、抗感染、补液支持等对症治疗；观察腹部情况，限期手术治疗。8日，继续目前胃肠减压，予以石蜡油鼻饲、灌肠，同时继续抗感染、解痉、补液、营养支持治疗，观察腹部情况，向患者家属交代病情，积极完善术前准备。9日，患者肛门有少量排气，腹部有阵发性腹痛，较前无加重，继续目前治疗，出现低钾血症，积极纠正低钾血症，同时予以灌肠，拟行肠镜检查进一步明确梗阻原因。12日，结肠癌基本明确，肛门有少量排气，灌肠后有少量排便，腹部偶有阵发性胀痛，患者贫血、低蛋白、低钾血症，输注血浆245ML、浓缩红细胞1.5U、白蛋白20G、补钾等，积极完善术前准备，营养状况、低钾改善后限期手术。13日，患者肛门有少量排气，无排便等，拟行手术，患者贫血、低蛋白，加大手术风险及术后吻合口瘘风险，积极输注浓缩红细胞、血浆、白蛋白支持治疗，改善贫血等，积极补钾纠正低钾血症。14日，患者肛门有少量排气，腹部触软，再次输注血浆等，加强营养支持，继续补钾，准备下周一（17号）行手术治疗。
本院认为，双方在二审中的主要争议焦点有三：一、被上诉人是否存在延误手术的情况；二、被上诉人在2012年12月15日的手术治疗中是否具有过错；三、华东政法大学司法鉴定中心的司法鉴定程序是否违法。
关于争点一，上诉人认为被上诉人应在2012年12月15日前对范雪宝完全性肠梗阻实行手术，解除梗阻，后期再做结肠癌切除根治术，被上诉人的治疗存在延误。庭审中，虽鉴定人和某辅助人均认为应当尽早手术是治疗的基本原则，但鉴定人认为，肠梗阻的治疗方法并非唯一，考虑范雪宝当时存在的贫血等情形，且已是肿瘤晚期，经保守治疗，又有一定效果，在这种情况不进行造瘘手术没有违反基本原则。而专家辅助人称，鉴于范雪宝情况的特殊性应尽早（一般需三日）进行造瘘手术；同时，专家辅助人也认可在手术前应对患者的年龄、以及存在的贫血和低蛋白、低钾血症等情况即手术对其身体耐受性予以适当考虑，即该专家辅助人也认为患者存在的上述因素对决定是否进行手术具有一定影响。可见，对范雪宝的病情是否应当在入院后三日内或何时为手术最佳时机，双方存在治疗方案选择上的不同意见。对何种操作正确，本院认为，是否适合手术，医生需在当时作综合评定，在范雪宝入院后，被上诉人对其采取的基本的保守治疗措施是适当的，对被上诉人一开始采取的上述治疗措施专家辅助人也认为是正确的，事实上，通过保守治疗，范雪宝也由完全性肠梗阻转变为不完全性肠梗阻，说明治疗具有一定效果。在此情况下，对于选择手术时机，被上诉人也履行了相应的注意义务，根据2012年12月6日的病历记录，被上诉人会诊后建议可手术治疗，并于当日由消化内科转入外一科，完善相关检查后择日手术探查，对范雪宝手术前出现的低蛋白、低钾血症等，因对手术治疗具有一定影响，被上诉人也积极予以纠正低钾等内环境以完善术前准备，操作上并无不当。同时，上诉人也并未提供证据证明被上诉人违反法律、行政法规、规章以及有关的诊疗规范。对于上诉人主张的诊疗方案，其未能提供充分证据证明该方案属于医疗常规或为通常的诊疗方法，其引用的黄家驷《外科学》（第五版）第1150页中关于对结肠梗阻的治疗的论述，仅是对该疾患规定了“经非手术治疗无效时即应早期进行手术治疗”的一般原则，并未对具体的手术时机作出论述，也未考虑个体对手术的耐受性；正如上诉人引用的《老年完全性肠梗阻手术时机的探讨》中所称“如何把握手术时机较困难”，该论文作者阐述了自己在手术时机选择上的观点，但该观点仅为学术观点，并非诊疗规范。因此，上诉人仅凭上述书籍和期刊资料证明被上诉人在手术选择时机上存在延误依据尚不充分，其上诉理由本院不予采纳。
关于争点二，鉴定人出庭接受质询时称，被上诉人在12月15日的手术中存在医疗不当的行为，鉴于范雪宝的身体状况，不应作根除术，而应作造瘘手术。对此，专家辅助人也认同鉴定人的观点，手术治疗是必须的，但被上诉人存在过度手术的情形，若仅作造瘘手术，可能对延长患者的生命有好处。可见，在关于被上诉人在12月15日的手术中是否具有过错方面，鉴定人和某辅助人的意见是一致的，即被上诉人在手术方式的选择及范雪宝耐受性等的考虑上存在一定的过错。
关于争点三，原审法院已根据鉴定程序，将相关的鉴定材料原件经质证后向该鉴定机构提交，且司法鉴定机构也据此审查后对本案鉴定事项予以受理。上诉人认为该鉴定机构在组织听证时无鉴定材料属于严重违法，但因该鉴定机构在审查受理时已对鉴定材料的内容有一定了解，在听证会上上诉人和被上诉人又各自陈述了范雪宝的治疗情况和意见，且会后法院也按要求再次提供相应的鉴定材料，而上诉人也未能提供有效证据推翻该鉴定机构作出的鉴定结论，故即使存在上诉人所称的听证会上的瑕疵也并不构成最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“鉴定程序严重违法”的情形。关于本案鉴定收费是否合理，非属本案审查范围，且与鉴定结果公正与否无关，上诉人以收费不合理为由推定鉴定结论不公正无事实和法律依据，故本院对上诉人的上述上诉意见均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉理由不足以推翻华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，故本院对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1923元，由沈明观、沈福良、沈福林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
代理审判员 王世好
代理审判员 徐东文
二〇一四年九月一日
书 记 员 苏 轶