河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终53号
上诉人（原审原告）：刘中全。
委托代理人：张全生，河南凯光律师事务所律师，一般代理。
委托代理人：温克书，河南凯光律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：洛阳交通运输集团有限公司嵩县分公司，住所地：嵩县城永安街17号。
负责人：程为民，该公司经理。
委托代理人：王斌，该公司职工，特别授权。
被上诉人（原审被告）：崔建生。
委托代理人：赵金阳，河南松盛永进律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地：洛阳市西工区体育场路13号6、7层。
负责人：许冬梅，该公司经理。
委托代理人：樊印，该公司法律顾问，特别授权。
委托代理人：孙真真，该公司法律顾问，特别授权。
上诉人刘中全因与被上诉人崔建生、洛阳交通运输集团有限公司嵩县分公司（以下简称洛阳交运集团嵩县分公司）、中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称大地财险洛阳中支公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2015）嵩民三初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘中全及其委托代理人温克书、被上诉人崔建生及其委托代理人赵金阳、被上诉人洛阳交运集团嵩县分公司的委托代理人王斌、被上诉人大地财险洛阳中支公司的委托代理人孙真真均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年9月22日上午，刘中全、武会珍、方县等乘坐崔建生驾驶自己实际所有的挂靠在洛阳交运集团嵩县分公司的豫C×××××号大客车从嵩县车村镇驶往洛阳，当行驶至嵩县车村镇孙店村时，因车辆左前轮轴承损坏，被告崔建生遂让曾胜利驾车将修理工从嵩县车村镇送到客车发生故障处。修理工检查后，认为车辆故障当天无法修复。随后刘中全、武会珍、方县等几名乘客转乘到曾胜利驾驶豫C×××××号小型面包车上。被告崔建生遂将转乘到豫C×××××号车上乘客的车票款共计195元交给运送修理工的面包车车主曾胜利。2014年9月22日14时30分，在栾川县合峪镇砭上村兑沟口组路段（252省道14KM＋900M处），曾胜利驾驶豫C×××××号小型面包车由西向东行驶时，未保持安全车速，违规超车，操作不当发生单方侧翻，造成车辆受损，刘中全、武会珍、方县受伤。该事故经栾川县公安局交通警察大队调查后认定：1、曾胜利的行为分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款、第四十三条第一款第二项、第四十九条之规定，应负此事故的全部责任；2、刘中全、武会珍、方县不负此事故责任。
原审认为：根据“谁主张，谁举证”的举证规则，原告应当对其诉称的事实，被告应当承担责任的法律依据承担举证责任，否则应当承担对其不利的法律后果。本案为公路旅客运输合同纠纷，原告刘中全在豫C×××××号大客车左前轮轴承损坏后，转乘到曾胜利驾驶的豫C×××××号小型面包车上，其与大客车的客运合同已经终止，况且崔建生已将票款足额交给了曾胜利，可以视为刘中全与曾胜利达成了新的客运合同。原告无充分证据证明曾胜利的承运行为系受被告崔建生的委托，故原告刘中全请求被告崔建生承担民事责任，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。被告洛阳交运集团嵩县分公司系豫C×××××号车的被挂靠单位，在实际车主崔建生不承担责任的前提下，被告洛阳交运集团嵩县分公司也无承担责任的法律依据。被告大地财险洛阳中支公司系豫C×××××号车的保险人，本案事故的发生是在豫C×××××号面包车上，故原告请求被告大地财险洛阳中支公司在承运人责任保险限额内承担保险责任，亦没有法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回原告刘中全的诉讼请求。本案受理费5600元，由原告刘中全承担。
刘中全不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院采用违约责任（合同之诉）判决本案适用法律关系错误。根据一审上诉人（原告）提交的“民事诉状”诉讼请求内容有精神损害赔偿金20000元，显然原告当时是按侵权责任的法律关系起诉本案。违约责任也就合同之诉不允许主张精神损害赔偿金，一审按公路旅客运输合同纠纷审理此案适用法律关系错误。二、一审违反了释明义务，导致该案定性严重错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第三十条“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”根据上述法律和司法解释规定，当事人（原告）向人民法院起诉只能选择其一，要么按违约责任之诉，要么按侵权责任之诉，根据一审上诉人的诉状请求中主张精神损害赔偿金，显然是按侵权责任之诉的法律关系审理本案，可一审按运输合同审理此案显然定性严重错误。《民诉证据规定》第35条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。结合本案上诉人主张有精神损害赔偿，说明一审上诉人是按侵权责任之诉，但从一审判决中及一审庭审笔录中均查明一审法官未尽到释明义务，导致本案定性严重错误。三、一审定性错误，导致一审遗漏当事人。一审上诉人是按侵权责任法起诉，民事诉讼中当事人的地位应当是当事人行使处分权的结果，向谁主张权利，是否要引入案外第三人参加诉讼，都应由当事人自行决定，法院一般不应依职权追加，但从另一个角度看，我国公民的权利意识，诉讼意识还很薄弱，有时不能恰当地列举当事人。在这种情况下，法官应履行释明义务，让当事人申请追加或申请参加。在共同侵权诉讼中，原告仅起诉了部分侵权人，此时法官应释明，告知当事人可以追加被告及不追加被告的法律后果。本案上诉人在一审是按侵权责任起诉，大客车实际车主崔建生亲自叫的面包车，并且把195元车票款亲手交给面包车司机曾胜利，曾胜利面包车未办理营运证等相关手续，大客车司机崔建生与面包车司机曾胜利实际是一种内部委托合同关系，是崔建生在选任曾胜利无相应资质的个人来完成崔建生的客运运输工作，本案崔建生和曾胜利均有过错才造成上诉人不应有的极大经济损失及精神上的痛苦。所以一审法院定性错误，并且未尽告知释明义务导致遗漏被告曾胜利。四、一审被告之间应承担连带责任。依据《民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损失的，应当承担连带责任。”《侵权责任法》第8条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《道路交通损害赔偿问题司法解释》第3条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，结合本案大客车实际车主，崔建生和面包车车主曾胜利均存在严重过错，应承担连带责任。大客车实际车主崔建生是把自己运送客人委托曾胜利完成，出现交通事故，被挂靠单位洛阳交通运输集团有限公司嵩县分公司应当承担连带责任。五、一审法院“定性”错误，导致举证与实际法律关系的错误。综上，上诉人是按侵权责任起诉，应将共同侵权人列为被告，遗漏必须参加的被告曾胜利，导致本案事实未查清，一审法院按运输合同审理做出错误判决。请求：1.撤销（2015）嵩民三初字第39号民事判决书。2.依法判决由被上诉人连带赔偿上诉人的各项损失293605.27元或依法发回原审法院重新审理此案。3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人崔建生答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人刘中全的上诉理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。一、原审法院所定案由正确，被答辩人的上诉理由不能成立。1、根据《最高人民法院关于印发﹤民事案件案由规定（试行）﹥的通知》第二条可知，人民法院是以案件查明的当事人之间实际存在的法律关系作为最终确定案由的依据。本案中，被答辩人刘中全与答辩人之间只存在过客运合同关系，且被答辩人在《起诉状》中向答辩人主张权利的依据也为《中华人民共和国合同法》第十七章“运输合同”中的第290条、291条。因此，原审法院将本案认定为公路旅客运输合同纠纷，符合客观事实及法律规定，是正确的。2、本案中并不适用于合同法122条以及合同法司法解释一30条的规定，该条适用的前提是侵权行为人即为合同相对人，即二者是同一主体，而本案中崔建生和运输公司仅为运输合同相对人，并非侵权行为人，因此不适用本条。3、另外，被答辩人主张精神损害赔偿金只能够说明被答辩人有该项诉讼请求，人民法院有权利对没有事实及法律依据的诉讼请求依法予以驳回。被答辩人仅依据其未经过生效判决支持的诉讼请求即认为原审法院认定案由有误，于法无据，与事实不符。二、原审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，是正确的。首先，在事故发生时，答辩人与被答辩人已经不存在客运合同关系，答辩人已经履行了退还车费的合同义务。被答辩人是与曾胜利建立新的客运合同关系后在曾胜利驾驶的机动车上发生的交通事故，曾胜利对该事故负全部责任。答辩人对事故的发生也不存在任何过错。因此，答辩人不应该承担任何赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。其次，人民法院审理民事案件的基本原则为“不告不理”。被答辩人刘中全在一审中并未将曾胜利列为被告，并且曾胜利并非本案公路旅客运输合同纠纷的必要共同诉讼人，人民法院对其也没有法定的追加义务。此外，原审法院已经向被答辩人释明将曾胜利作为被告承担侵权责任与本案运输合同纠纷不属于同一法律关系，被答辩人可另行起诉。该事实在一审的庭审笔录中明确记载。原审法院审理程序合法。最后，即便被答辩人以侵权为由主张权利，也应当由侵权人曾胜利承担赔偿义务，与答辩人无关。
被上诉人洛阳交运集团嵩县分公司答辩称：本案中我公司及客车豫C×××××不是直接侵权人，一审法院认定事实清楚，运用法律正确，请求维持原判。
被上诉人大地财险洛阳中支公司答辩称：一审认定事实清楚，要求维持原判，驳回上诉。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：上诉人刘中全的起诉状写明其根据《中华人民共和国合同法》第十七章“运输合同”中的第二百九十条、第二百九十一条、第三百零二条的规定起诉；原审庭审中刘中全要求增加曾胜利为被告时，原审法院已告知其要求曾胜利承担侵权责任，与本案不属于同一法律关系，可另行起诉，刘中全对此没有异议。据此，上诉人刘中全关于原审适用法律关系错误、遗漏当事人、违反释明义务的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。至于上诉人刘中全要求三被上诉人承担连带责任的上诉请求，因上诉人刘中全系乘坐曾胜利驾驶的豫C×××××号小型面包车发生单方侧翻事故中受伤，曾胜利对该事故负全部责任，崔建生作为实际车主的豫C×××××号车在该交通事故中没有责任，故刘中全主张崔建生及其挂靠单位洛阳交运集团嵩县分公司、保险人大地财险洛阳中支公司承担连带责任的上诉请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人刘中全的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5704元，由上诉人刘中全负担。
本判决为终审判决。
审判长 周朝晖
审判员 焦丽娟
审判员 董 鹏
二〇一六年三月三十日
书记员 任利佳