江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5748、5898号
上诉人（原审原告被告）：昆山市新大陆置业发展有限公司新港湾大酒店，住所地江苏省昆山市玉山镇柏庐北路505号。
法定代表人陆群，董事长。
委托诉讼代理人：吴景贵，江苏王建华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵斌，江苏王建华律师事务所律师。
上诉人（原审被告原告）：薛晓熙。
委托诉讼代理人：陈春莉，江苏辰海律师事务所律师。
上诉人昆山市新大陆置业发展有限公司新港湾大酒店（以下简称新港湾大酒店）、薛晓熙因追索劳动报酬纠纷二案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第4771、4796号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
新港湾大酒店上诉请求：撤销原判，改判新港湾大酒店不支付薛晓熙平时加班费、法定节假日加班费37071元，不返还薛晓熙扣款3094.6元。事实和理由：一审在考勤表外确认薛晓熙每天有三小时的固定加班时数缺乏法律及事实依据。新港湾大酒店规定，加班需要经过上级主管批准，薛晓熙每月对实际出勤签字确认，薛晓熙离职前未对出勤表提出异议。薛晓熙为西厨师长，为高级行政管理员，工作时间可根据工作需要自由掌控为8小时/日。薛晓熙每月工资上万元，新港湾大酒店给予其岗位津贴，薛晓熙即便有加班，也是其岗位中应当包括的，不应另行计算加班费。关于扣款，根据《关于酒店经营性物品的管理规定（修改）、政策与程序》，部门营收指标未完成，将扣除薛晓熙相应的考核工资，新港湾大酒店该管理规定并不违反法律规定，薛晓熙在“离职职员薪资核算”中对扣款予以认可。
薛晓熙上诉请求：撤销原判，依法改判新港湾大酒店支付平时加班费118122.61元、年假8275.92元。事实和理由：薛晓熙的加班时间应按实际出勤统计，自2014年4月至2015年5月共计加班1138.5小时。一审对于工资认定错误。一审适用法律错误。加班工资的计算基数应按法定标准计算，属法律强制性规定，违反该规定即为无效，即使法院认为约定有效，约定形成于2014年10月，应在11月份生效。一审对年休假未查明事实，未说明不予受理的理由。
新港湾大酒店向一审法院起诉请求：1、新港湾大酒店不支付薛晓熙平时加班费及法定节假日加班费差额15417元；2、新港湾大酒店不支付薛晓熙扣款3624.29元；3、薛晓熙承担本案诉讼费用。
薛晓熙向一审法院起诉请求：1、新港湾大酒店支付平时加班费118122.61元、法定节假日加班费10862.1元以及年休假工资8275.92元；2、新港湾大酒店退还扣款7413.49元；3、新港湾大酒店补缴公积金30400元、补缴社保差额；4、新港湾大酒店赔偿因工作导致的身体损伤赔偿金12000元；5、新港湾大酒店承担赔偿金产生的税费，本案诉讼费由新港湾大酒店承担。
一审法院认定事实：薛晓熙于2014年3月17日进入新港湾大酒店从事西厨房厨师长工作，双方签订有劳动合同，合同期限自2014年3月17日起至2017年3月16日止，合同约定薛晓熙每周工作5天，每天工作8小时，加班费基数双方约定“不低于最低工资标准”。薛晓熙入职后，新港湾大酒店按照2000元/月的基数为薛晓熙缴纳了社保。新港湾大酒店陈述薛晓熙最后工作至2015年6月12日，并于当月28、29、30日前往公司办理交接，薛晓熙则称其在2015年6月12日向公司提交病假条，认为最后工作至2015年6月30日。在新港湾大酒店提交的证据《员工离职申请表》、《员工离职通知》以及《离职职员薪资核算》中，均注明薛晓熙的最后工作时间为2015年6月30日。关于工资，仲裁认定薛晓熙的工资结构为基本工资+考核工资，其中2014年4月-5月为10000元/月，2014年6月-8月为10470元/月，2014年9月-10月为11470元/月，2014年11月-2015年3月为11320元/月，2015年4月起为13000元/月。薛晓熙对于上述工资金额认可，但对于工资结构不认可，认为新港湾大酒店未施行绩效考核制度；新港湾大酒店则对工资金额和工资结构均无异议。
新港湾大酒店于一审庭审中提供《2015年酒店西厨房厨师长（薛晓熙）月基本/考核/绩效工资营收激励考核责任状》一份，该证据载明西厨房厨师长每月薪资为基本工资+绩效工资+考核工资，薛晓熙在该责任状上签字。在薛晓熙签字确认的2014年4月份工资表中，载明工资结构为基本工资+绩效计时考核工资。另外，双方均认可薛晓熙作为西厨房厨师长，负责指挥管理整个西厨房的工作，另外，2015年4月-6月期间，新港湾大酒店共计支付薛晓熙考核工资4318.89元。
双方均向法庭提交了考勤明细，两者相差较多，但在新港湾大酒店提交的每月考勤记录中，有薛晓熙签字确认，薛晓熙对此解释称系公司要求其签字，实际有两张考勤表。另外，双方确认薛晓熙的考勤记录系由薛晓熙自行制作，薛晓熙陈述考勤系根据经人事部门核实后的签到表所作出，新港湾大酒店对此予以认可。一审审理中，薛晓熙提交签到记录照片一组，该证据载明薛晓熙每天的上班时间。薛晓熙认为其出勤时间自8:00-20:00（甚至更晚），一天用两餐，每餐半小时，正常情况双休；新港湾大酒店认为出勤时间自8:00-18:00，一天用两餐，每餐半小时。
新港湾大酒店于一审庭审中提供《中、西厨房主管级及以上员工超工时工资结算》一份，该证据载明“因工作需要，中、西厨房主管级及以上员工工作有超工时的，出于各方面的考虑以及与中、西餐厅负责人的商讨，特作出以下决定：。2、西厨房主管级及以上员工按平均小时工资27元/小时结算”，薛晓熙在该证据西厨房负责人一栏签字。新港湾大酒店依据此标准，向薛晓熙支付了超时加班费2619元。
薛晓熙因与新港湾大酒店追索劳动报酬纠纷，于2015年9月6日向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年11月13日作出裁决：一、新港湾大酒店支付薛晓熙2014年4月至2015年5月期间平时加班费以及法定节假日加班费差额15417元。二、新港湾大酒店返还薛晓熙扣款3624.29元。后双方均不服仲裁裁决，诉至一审法院。
以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、员工离职申请表、员工离职通知、离职职员薪资核算、2015年酒店西厨房厨师长（薛晓熙）月基本/考核/绩效工资营收激励考核责任状、工资表、新港湾大酒店提交的考勤记录、薛晓熙提交的签到表照片和排班表、薛晓熙提交的考勤记录、中西厨房主管级及以上员工超工时工资结算等证据以及双方当事人的陈述予以证实。
一审法院认为，劳动者要求用人单位支付加班费，其首先应就加班事实的存在承担举证责任。本案中，双方各自提交了考勤明细，虽然两者统计时数相差较大，但即使在新港湾大酒店提交的考勤明细中，薛晓熙实际出勤时数大于标准工时的月份仍然占大部分，因此一审法院认定薛晓熙加班事实存在。关于考勤，双方各自提交的考勤明细统计差距较大，虽然双方一致确认薛晓熙作为西厨房主管，其考勤系自己制作，且薛晓熙也提交了作为考勤依据的签到表照片，但是在新港湾大酒店提交的每月考勤明细中，薛晓熙均在“员工确认”一栏签字确认，结合员工考勤应当经过用人单位确认的日常经验法则，一审法院认定薛晓熙的实际出勤应以新港湾大酒店提交的考勤明细为准。然而，当涉及计算薛晓熙加班费时，新港湾大酒店所提交的考勤明细仅记录了薛晓熙每天是否出勤以及当月总的出勤时数，并无具体的每天的出勤时间记录，故一审法院亦无法依据新港湾大酒店所提交的考勤明细对薛晓熙的加班情况作出统计，因此，一审法院结合双方各自陈述的薛晓熙出勤时间以及厨师行业的工作特点，认定薛晓熙每天的出勤时间为8:00-20:00，其中8:00-17:00属于正常工作时间，剩余3个小时属于加班时间，经统计，薛晓熙2014年3月17日至2015年6月30日期间存在平时加班738小时，法定节假日加班121小时。需要说明的是，新港湾大酒店提交的考勤明细中存在调休，根据法律规定，调休仅针对双休日加班，故在本案中不予处理。关于加班费基数，薛晓熙已经在《中、西厨房主管级及以上员工超工时工资结算》中签字同意按照27元/小时的标准进行计算，应当认为系对加班费计算基数的明确约定，故一审法院按照此标准进行计算，经计算，新港湾大酒店应支付薛晓熙平时加班费共计29889元、法定节假日加班费9801元，合计39690元，现新港湾大酒店已经支付2619元，故还须支付37071元。关于扣款，新港湾大酒店依据考核责任状的规定对薛晓熙进行扣款的行为于法无据，应当予以返还，由于新港湾大酒店已经支付了考核工资4318.89元，结合薛晓熙的诉讼请求，扣除已付部分后新港湾大酒店还应返还3094.6元。关于年休假工资、税费、补交公积金、补交社保差额的诉讼请求，不属于一审法院受理范围，一审法院不予支持。关于薛晓熙主张的身体损伤赔偿金，于法无据，且薛晓熙未进行工伤鉴定，一审法院不予支持。据此判决，一、昆山市新大陆置业发展有限公司新港湾大酒店支付薛晓熙平时加班费、法定节假日加班费合计37071元，于判决生效后十日内履行。二、昆山市新大陆置业发展有限公司新港湾大酒店返还薛晓熙扣款3094.6元，于判决生效后十日内履行。三、驳回薛晓熙的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由昆山市新大陆置业发展有限公司新港湾大酒店负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，薛晓熙于新港湾大酒店任职厨师长期间，存在加班事实，新港湾大酒店作为用人单位应支付相应的加班工资。审理中，双方各自提供的考勤记录统计相差较大，新港湾大酒店提供的每月考勤明细虽由薛晓熙签字确认，但无具体的每天出勤时间记录，故无法以此统计加班情况，一审结合双方各自陈述的出勤时间及厨师行业的工作特点，认定薛晓熙每天的出勤时间为8:00-20:00，其中8:00-17:00属于正常工作时间，剩余3个小时属于加班时间，并无不当，本院予以确认。经统计，薛晓熙2014年3月17日至2015年6月30日期间存在平时加班738小时，法定节假日加班121小时。薛晓熙于《中、西厨房主管级及以上员工超工时工资结算》中签字确认按27元/小时的标准结算加班工资，应视为双方对加班工资计算基数的约定，该标准并不低于最低工资标准，经核算，新港湾大酒店应支付薛晓熙平时加班费29889元、法定节假日加班费9801元，合计39690元，扣除新港湾大酒店已支付的2619元，新港湾大酒店还应支付薛晓熙平时加班费、法定节假日加班费合计37071元。新港湾大酒店关于不支付加班工资、薛晓熙关于要求新港湾大酒店支付加班工资118122.61元的主张均不能成立。新港湾大酒店依据考核责任状的规定对薛晓熙进行扣款的行为属于变相变更薛晓熙的工资结构，系新港湾大酒店单方在没有增加薛晓熙工资收入的情况下变更薛晓熙的工资结构，增添此前并无约定的考核要求，双方权利义务并不对等，新港湾大酒店的扣款行为缺乏相应的法律依据，新港湾大酒店应返还薛晓熙扣款3094.6元。薛晓熙主张的年休假工资不属于法院受理范围，薛晓熙可通过劳动行政部门解决。综上，上诉人新港湾大酒店、薛晓熙的上诉请求均依据不足，本院不予支持。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案二审案件受理费20元，由上诉人新港湾大酒店、薛晓熙各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
（）二○一六年九月五日
书 记 员 龚璐瑾