广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民一终字第165号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地汕头市龙湖区珠池路3土号西梯。
负责人林荣生。
委托代理人张江新，该司员工。
被上诉人（原审原告）李燕儿，女，汉族。
委托代理人许喜鹏，广东潮之荣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张业华，男，汉族。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下称太保汕头公司）因与李燕儿、张业华机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2013）汕金法民一初字第702号民事�决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年6月29日21时15分，张业华驾驶粤BET3**号小汽车途经汕头市金新北路红荔园30幢前路段时，与案外人王×忠驾驶并承载李燕儿的无牌多轻便两轮摩托车发生碰撞，造成李燕儿受伤、两车不同程度受损的交通事故。同年7月17日，汕头市公安局交通警察支队金平大队对该交通事故责任作出认定：张业华应负事故全部责任。李燕儿自2013年6月29日至8月28日在汕头大学医学原第二附属医院住院治疗60天，张业华为李燕儿支付医疗费5783508元。李燕儿出院时伤情诊断为：1、颅底骨折；2、右肱骨下端粉碎性骨折；3、右桡骨头骨折；4、右尺骨鹰嘴骨折；5、右侧第4-5肋骨骨折；6、全身多处皮肤软组织挫裂伤；7、高血压病2级；8、右肾盂重度积液9、右侧输尿管扩张；10、右�丛神经损伤。出院医嘱为：1、加强右肘关节主动屈伸功能锻炼及肢端活动功能锻炼；2、门诊康复治疗6-8周；3、不适门诊随访。
2013年11月14日，李燕儿向原审法院提起诉讼，请求判令：l、太保汕头公司在交强险赔偿限额内赔偿其各项损失12万元（损失总额为149494.16元，其中后续治疗费3000元、住院伙食补助费3000元、营养费1800元、误工费25200元、护理费26100元、交通费300元、残疾赔偿金80094.16元、精神损害抚慰金1万元）；2、太保汕头公司在商业三者险赔偿限额内赔偿其超出交强险赔偿限额部分的损失29494.16元；3、两被告承担本案诉讼费用。诉讼期间，原审法院根据李燕儿的申请，依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对李燕儿的伤残等级、后续治疗费、营养费、整容费、护理期限及护理人数等事项进行司法鉴定。该鉴定所于2014年2月12日作出鉴定意见：1、李燕儿评定为九级伤残；2、后续治疗费3000元；3、营养费1800元；4、住院期间配护理人员2名、出院后30天护理人员1名；5、误工时间为180天。李燕儿为此支付鉴定费2500元。诉讼期间，李燕儿将原请求赔偿的金额5万元变更为149494.16元。
另查明，李燕儿是汕头市区居民，其自2012年3月起至今在汕头市建忠机械制造有限公司工作，其自发生交通事故后至2014年1月没有上班，该公司对其停发工资。
张业华系粤DET3**号小汽车的所有人，其为该车辆向太保汕头公司投保了交强险、商业三者险各一份，保险期限分别自2012年8月29日0时起至2013年8月28日24时止、2012年8月21日0时起至2013年8月20日24时止。交强险的医疗费用赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元；商业三者险的赔偿限额为50万元，不计免赔率。
原审判决认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，公安交警部门作出的张业华负事故全部责任的责任认定正确，应予确认。张业华应对李燕儿的人身损害结果承担全部赔偿责任。太保汕头公司是粤DET3**号车辆交强险、商业三者险的保险人，且本案交通事故发生在保险期间内，故该司依法应在交强险、商业三者险赔偿限额内，对张业华应承担的赔偿责任承担保险责任。张业华已为李燕儿垫付的医疗费57835.08元，可另行向太保汕头公司索赔。对于李燕儿主张的各项损失，分别审核认定如下：1、后续治疗费：3000元。2、住院伙食补助费：3000元（住院60天×50元／天）。3、营养费：1800元。4、误工费：误工时间，可按鉴定机构的鉴定意见确定为180天。因李燕儿系机械制造业的从业人员，故其误工费计算标准，可参照广东省2012年专用设备制造业在岗职工年平均工资标准34496元（2012年度统计数据）确定。李燕儿主张误工费计算标准按月工资4200元确定，证据不充分，不予支持。两被告认为李燕儿已属于超过法定退体年龄的退休职工，不存在误工损失的抗辩，缺乏相应的证据支持，不予采纳。基于上述理由，李燕儿的误工费应认定为17011.73元（34496元／年÷365天×180天）。5、护理费：按鉴定机构的鉴定意见确定，住院60天期间，每天需2人护理；出院后30天，每天需1人护理。护理费计算标准，可参照汕头市区雇请护工劳务报酬的实际情况确定，即住院期间的护理费每人每天170元、出院后的护理费每人每天120元，为24000元（住院60天×170元／天×2人＋出院后30天×120元／天×1人）。6、交通费：300元。7、残疾赔偿金：李燕儿系九级伤残，其伤残赔偿指数应按20％、赔偿年限应按赔偿20年、计算标准应按汕头经济特区2012年城镇居民年人均可支配收入标准确定，为80094.16元（20023.54元／年×20年×20％）。8、�神损害抚慰金：综合考虑为1万元。上述各项合计为139205.89元。太保汕头公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿李燕儿11万元；在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿7800元，合计117800元；超过交强险赔偿限额部分的损失21405.89元（139205.89-117800），太保汕头公司应在商业三者险赔偿限额内赔予以偿。李燕儿赔偿请求中的不合理部分，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一�，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、太保汕头公司于本判决生效之日起三日内，向李燕儿支付保险赔偿金139205.89元。二、驳回李燕儿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3290元减半收取1645元，由李燕儿负担103元，张业华负担1542元。鉴定费2500元，由张业华负担。
上诉人太保汕头公司不服原审判决，向本院提起上诉认为，一、原审计算李燕儿护理费170元／天标准过高，也无相关依据。李燕儿无证据证明有请护工进行护理，以及实际有二名护工，应按其家属护理标准予以认定，即54元／天计（2013年汕头城镇人均收入），护理费为4860元（54元／天×1人×60天＋54元／天×30天）。二、本案李燕儿出险时已57周岁，属城镇退休职工，依法不能认定存在误工费损失，误工费应当剔除。对于李燕儿提供的汕头市建忠机械制造有限公司劳动合同，无劳动部门鉴证机构的盖章，缺乏真实性和合法性，不能作为定案依据。请求二审法院改判原审判决第一项为太保汕头公司只需赔付李燕儿后续治疗费3000元、住院伙食费3000元、营养费1800元、护理费4860元、交通费300元、残疾赔偿金80094.16元和精神抚慰金1万元，合计103054.16元及由李燕儿承担本案二审诉讼费用。
被上诉人李燕儿口头答辩认为，李燕儿住院期间二名护理人员是合理和必要的，因为一名护理人员不可能进行24小时护理。就现实汕大附二医院的护工标准，170元／天并无法雇到，目前护工费是200元／天，太保汕头公司所在地�汕头市区，完全可以到全市几家三甲医院进行价格调查。李燕儿在本案交通事故发生前系汕头市建忠机械制造有限公司（下称建忠公司）的员工，负责工燥机装配，李燕儿并不知道建忠公司与其订立劳动合同后是否需要到劳动鉴证部门备案，但李燕儿自2012年3月起至本案交通事故发生时止就一直在建忠公司从事装配工作。李燕儿在身体得到恢复后，目前仍回到该岗位上从事适量劳动。二审诉讼中，太保汕头公司的工作人员表示准备到该公司进行调查，但至今仍未见其前往调查。太保汕头公司提出李燕儿享受退休待遇后就不存在误工费，没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
被上诉人张业华没有答辩。
本院认为，原审判决认定的事实与本案的证据相互一致，本院予以确认。
本院认为，我国《劳动法》及相关行政法规明确禁止用人单位非法招用未满十六周�的未成年人，但并未禁止用人单位在不损害劳动者健康的前提下招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人员。李燕儿达到法定退休年龄或办理了相关退休手续后，其与建忠公司所订立的劳动合同，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，应认定属于劳务关系。由于李燕儿与建忠公司劳务关系事实存在，李燕儿因本案道交事故致人身损害，故加害人应当承担其不能正常工作而遭受的预期财产利益损失即误工损失。太保汕头公司提出李燕儿属城镇退休职工，依法不能认定存在误工费损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定根据鉴定意见，认定李燕儿住院前后期间的不同分别按170元／天*人和120元／天*人计算护理费，符合汕头市区护工劳务计酬的标准实际情况，太保汕头公司提出原审判�确认的护理费标准过高，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费704元，由中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖少峰
审判员 翁汉光
审判员 吴晓如
二〇一四年八月二十九日
书记员 林鸿瑜