湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民一终字第65号
上诉人（原审被告）湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司，住所地湖南省湘潭市高新区芙蓉中路3号。
法定代表人周新明，该公司董事长。
委托代理人童钧，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人朱雄文，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘奕，男，1975年2月22日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区韭菜园**号***室。
委托代理人刘毅，湖南麓和律师事务所律师。
委托代理人李荣，湖南麓和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵光华，男，1966年6月26日出生，汉族，住湖南省湘潭县石鼓镇道贯村桐子村民小组。
被上诉人（原审被告）赵寒香，女，1967年3月25日出生，汉族，住湖南省湘潭县石鼓镇道贯村桐子村民小组，系赵光华之妻。
被上诉人（原审被告）湖南兴华建设工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区葩金路3号。
法定代表人苏淦生，该公司董事长。
委托代理人崔利国，湖南红都律师事务所律师。
委托代理人胡骅，湖南三湘律师事务所律师。
上诉人湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司因与被上诉人刘奕、赵光华、赵寒香、湖南兴华建设工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘奕诉称：2013年2月8日，赵光华、湖南兴华建设工程有限公司与刘奕签订《借款协议》，确认截止2012年12月31日，赵光华、湖南兴华建设工程有限公司仍欠刘奕7152041元，赵光华、湖南兴华建设工程有限公司承诺从2013年1月1日起至欠款偿清之日止按月息2.5%支付利息，逾期还款按5‰每天支付违约金，超过借款期限所还款项按照费用、违约金、利息、本金的顺序清偿。同日，刘奕与赵光华、湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司签订《借款担保协议》，约定由湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司对赵光华向刘奕所借款项提供连带责任担保。前述协议签订后，赵光华仅偿还了230万元，按照还款顺序扣除利息、费用等仍欠5832041元。被告赵寒香系赵光华的配偶，对婚姻存续期间赵光华所欠债务应承担共同偿还责任。请求：1、判令被告赵光华、被告赵寒香、被告湖南兴华建设工程有限公司共同偿还借款本金5832041元及该款自2013年6月30日起至还清之日止按月息2.5%计算的利息；2、判令被告赵光华、被告赵寒香、被告湖南兴华建设工程有限公司共同支付自2013年7月31日起至借款还清之日止5‰每日的违约金；3、判令被告赵光华、被告赵寒香、被告湖南兴华建设工程有限公司共同支付原告为实现债权的律师费、差旅费等费用300000元；4、判令被告湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司对前述三项债务承担连带偿还责任；5、判令由被告赵光华、被告赵寒香、被告湖南兴华建设工程有限公司、被告湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定：2013年2月8日，赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部与刘奕签订《借款协议》，协议约定：赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部因承建湘潭市翰林居项目多次向刘奕借款用于项目部的资金周转，刘奕通过多次转账和现金支付给赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部，现赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部确认截止2012年12月31日，赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部仍欠刘奕7152041元，该借款本息于2013年9月19日前还清，赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部承诺以翰林居项目的工程回款做担保，赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部从2013年1月1日起至欠款偿清之日止按月息2.5%支付利息，逾期的当日起按借款本金的每天5‰支付违约金，如赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部未能按期归还借款和偿付应付费用时，为实现债权而支付的包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等费用由赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部承担，超过借款期限所还款项按照费用、违约金、利息、本金的顺序清偿。同日，刘奕与赵光华、湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司签订《借款担保协议》，协议约定：赵光华因承建湘潭市翰林居项目多次向刘奕借款用于项目部的资金周转，截止2012年12月31日仍欠7152041元，湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司为确保本合同的履行，愿提供连带责任保证；赵光华从2013年1月1日起至欠款偿清之日止按照签订本协议时人民银行五年期贷款利率的四倍支付利息给刘奕，湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司已征得公司全体股东同意并自愿向刘奕提供连带责任保证，保证范围包括但不限于本协议项下的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权而产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等），保证期间为本协议签订之日起两年，超过借款期限不清偿借款，须从逾期的当日起向刘奕支付违约金，违约金按借款本金的5‰每天计算。
为证明上述借款的形成，刘奕向本院提供了以下转账凭证：2011年8月10日，刘奕通过长沙银行支付30万元给赵光华，2011年9月8日，刘奕通过长沙银行支付10万元给赵光华，2011年9月9日，刘奕通过长沙银行支付30万元给赵光华，2011年9月14日，刘奕通过湖南利德经贸有限公司支付给赵光华的湘潭县湘中建筑有限公司三和大厦工程项目部70万元，2011年11月1日，刘奕通过长沙银行支付50万元给赵光华，2011年11月25日，刘奕通过长沙银行支付50万元给赵光华，2011年12月13日，赵光华签收刘奕提供的承兑汇票30万元，2012年2月15日，刘奕通过长沙银行支付15万元给赵光华，2012年3月13日，刘奕通知湖南利德经贸有限公司交付给翰林居项目部45万元银行承兑汇票，2012年6月26日，刘奕通过长沙市雨花区道生建材经营部支付给赵光华的湘潭县湘中建筑有限公司三和大厦工程项目部150万元，2012年9月28日，刘奕通过长沙银行支付20万元给赵光华，2012年9月28日，刘奕通过交通银行长沙三湘支行支付80万元给赵光华，2012年10月24日，刘奕通过交通银行长沙三湘支行支付100万至赵光华个人账户。
前述协议签订后，赵光华与刘奕于2013年5月29日对账，确认双方应付利息明细情况，截止到2012年12月31日，总计本金（655万元），应付利息（按月息2.5%计算）为602041.67元。赵光华于2013年3月偿还了30万元，2013年6月5日偿还了200万元，共计230万元，对账后，刘奕向赵光华催要借款，但赵光华未予清偿欠款，双方酿成纠纷。
另查明，2011年8月8日，湘潭市铭鸿置业有限公司与湖南兴华建设工程有限公司签订《建筑工程施工承包合同》，由湖南兴华建设工程有限公司施工建设湘潭市铭鸿置业有限公司的翰林居第一期商住楼工程，湖南兴华建设工程有限公司委托代理人赵光华。
再查明，赵寒香系赵光华的配偶。刘奕为收回借款，于2013年8月5日，刘奕与湖南麓和律师事务所签订《委托代理合同》，合同约定：由湖南麓和律师事务所的律师刘毅、李荣代理本案纠纷刘奕的代理人，律师代理费30万元。
原法院认为：赵光华以湖南兴华建设工程有限公司委托代理人身份承接湘潭市铭鸿置业有限公司的翰林居第一期商住楼工程是事实，因工程资金周转，赵光华对外借款，赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部与刘奕签订《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，但湖南兴华建设工程有限公司翰林居项目部实际就是赵光华负责，其加盖项目部公章非常简便，对于该借款，湖南兴华建设工程有限公司并不知情，且依据刘奕提供的证据显示，借款形成在《借款协议》签订之前，银行转账凭证除150万和45万承兑汇票打入湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部外，其余均打入赵光华的个人账户以及赵光华所在的湘潭县湘中建筑有限公司三和大厦工程项目部，湘潭县湘中建筑有限公司三和大厦工程项目部与湖南兴华建设有限公司之间没有任何关系，且仅有一份证人证言证明赵光华曾借款用于支付翰林居项目购买钢材使用，没有其他证据佐证。综合分析案情，原告没有充足证据证明打入赵光华账户的款项全部用于湖南兴华建设工程有限公司的翰林居工程项目部，故该笔借款应认定为赵光华的个人借款为宜，借款人赵光华应承担还款义务。《借款协议》约定从2013年1月1日起至欠款偿清之日止按月息2.5%支付利息超过了人民银行利率四倍的规定，刘奕与赵光华在《借款担保协议》中约定从2013年1月1日起至欠款偿清之日止按照签订本协议时人民银行五年期贷款年利率6.55%的四倍支付利息，仍有不妥，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条的规定，酌情调整为按月息2%支付利息。依据刘奕与赵光华2013年5月29日的对账以及调整后的利息（按月息2%计算），截至2013年5月29日欠款本金为655万元，至2012年12月31日应付利息379599.91元，2013年1月1日至2013年6月30日的利息为78.6万元，赵光华于2013年3月份偿还了30万元，2013年6月5日偿还了200万元，两项共计230万元，依合同约定的顺序进行清偿，截至2013年6月30日，尚欠本金5415599.91元。
2013年2月8日，刘奕与赵光华、湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司签订的《借款担保协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司应当对上述借款承担连带责任。本案所涉借款为赵光华个人借款，故湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司认为该借款为湖南兴华建设工程有限公司的借款，而不承担保证责任的辩称理由，不予采纳。湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司辩称，公司股东对外提供担保必须经股东会决议，因该担保事宜未经股东会决议，《借款担保协议》应为无效。原审法院认为，第一，《中华人民共和国公司法》第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。公司为他人提供担保未经董事会或股东会决议并不必然导致担保合同无效。故此，《借款担保协议》合法有效，对湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司辩称理由不予采信。湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司对赵光华的借款应承担担保责任。
此外，《借款协议》和《借款担保协议》均约定，实现债权而支付的包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等费用由湖南兴华建设工程有限公司翰林居工程项目部、赵光华承担，湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司承担连带责任，刘奕与湖南麓和律师事务所签订的《委托代理合同》约定律师代理费30万元，并提供相应支付凭证。根据《湖南省律师服务收费管理实施办法》和《湖南省律师服务收费标准》的规定，该代理费过高，应调整为128320.41元。
赵寒香系赵光华的配偶，赵光华与赵寒香在婚姻存续期间的债务，应当共同承担偿还责任。
《借款协议》和《借款担保协议》对逾期还款，约定了每天5‰的违约金，因本案是民间借贷纠纷，借款人出借款项所损失的是资金占用期间的利息。至于投资损失属于间接损失；同时逾期付款利息的约定可以适当超过同期银行贷款利息但最高不超过4倍的法律规定已经是对逾期还款所造成的损失的一种补偿，故此对刘奕诉请支付逾期付款违约金的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、被告赵光华、被告赵寒香于本判决生效之日起10日内共同偿还原告刘奕借款本金5415599.91元及该款自2013年7月1日起至还清之日止的利息（按月利率2%计算）；二、被告赵光华、被告赵寒香于本判决生效之日起10日内共同支付原告刘奕为实现债权的费用128320.41元；三、被告湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司对被告赵光华、被告赵寒香的上述债务承担连带清偿责任。被告湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司承担责任后有权向被告赵光华、被告赵寒香追偿；四、驳回原告刘奕的其他诉讼请求。如未在规定的履行期间给付金钱义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费54724元，财产保全费5000元，合计59724元，由被告赵光华、被告赵寒香、被告湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司负担53724元，原告刘奕负担6000元。
湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案借款为赵光华与湖南兴华建设工程有限公司共同借款，原判决认定本案借款为赵光华个人借款属于认定事实错误，依法应予改判；二、原判决认定上诉人湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司的担保有效并承担连带清偿责任，属于认定事实错误、适用法律错误，依法应予改判；三、上诉人的担保并非其真实意思，纯粹是被上诉人刘奕与赵光华恶意串通的结果，上诉人不应当承担民事责任。请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人不承担责任；3、本案一、二审诉讼费由上诉人承担。
被上诉人刘奕答辩称：本案的借款系赵光华与湖南兴华建设工程有限公司的共同借款，一审认为本案借款仅为赵光华个人借款，系认定事实错误。一审法院认定湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司承担连带清偿责任认定事实清楚，适用法律正确。湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司上诉称本案借款担保非其真实意思表示，系赵光华与答辩人恶意串通应当提供证据证明，否则应当承担举证不能的责任，请求驳回上诉，并判令湖南兴华建设工程有限公司承担共同偿还责任。
被上诉人湖南兴华建设工程有限公司答辩称：刘奕所述借款应认定为赵光华的个人借款，不应认定为与湖南兴华建设工程有限公司的共同借款，因为刘奕与赵光华之间的借贷关系湖南兴华建设工程有限公司完全不知情；湖南兴华建设工程有限公司也没有得到这笔款项；出借人、担保人对借款人只有赵光华一人是无异议的。该笔款项并未用于湖南兴华建设工程有限公司的项目部工程建设中去；本案出借人自身具有重大过错，作为大笔资金出借人，并未审慎对待。在合同签订之前，刘奕向赵光华付款700多万元，连张借条都没有。后补的借条本身不能排除有恶意串通的可能。湖南兴华建设工程有限公司不可能无故认可710万元债务。原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院当庭询问，双方当事人对原审法院认定的事实均无异议。
本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审期间双方当事人的争议焦点主要在于：湖南兴华建设工程有限公司是否应对涉案债务承担共同偿还责任以及涉案《借款担保协议》的效力问题等。
关于湖南兴华建设工程有限公司是否应对涉案债务承担共同偿还责任的问题。本院认为，本案中，被上诉人刘奕系依据其于2013年2月8日与赵光华、湖南兴华建设工程有限公司翰林居项目经理部签订的借款协议主张债权，该协议由刘奕、赵光华签名，湖南兴华建设工程有限公司翰林居项目经理部加盖公章，系当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效之合同。根据该合同，赵光华与湖南兴华建设工程有限公司翰林居项目经理部为共同借款人，确认尚欠刘奕7152041元借款，并承诺以翰林居项目的工程回款为担保，优先支付欠款本息。由该约定，应当认定赵光华与湖南兴华建设工程有限公司翰林居项目经理部为涉案借款的共同债务人，应当按约承担共同还款责任。由于湖南兴华建设工程有限公司翰林居项目经理部是由湖南兴华建设工程有限公司设立的无独立法人资格之内设机构，其民事责任依法应由湖南兴华建设工程有限公司承担。虽然湖南兴华建设工程有限公司主张其对涉案借款不知情，不应承担共同还款责任。但根据查明的事实，湖南兴华建设工程有限公司是翰林居项目的工程承包人，翰林居项目经理部系由湖南兴华建设工程有限公司设立，其公章亦由湖南兴华建设工程有限公司刻制，湖南兴华建设工程有限公司应对该项目经理部的民事行为承担责任。且在借款协议上，签约双方确认所借款项系用于翰林居项目，事实上，刘奕所付借款亦大部分进入赵光华或翰林居项目经理部的帐户，赵光华及翰林居项目部均为涉案借款的实际使用人。故湖南兴华建设工程有限公司关于其对涉案借款不知情，不应承担共同还款责任的抗辩理由不能成立，湖南兴华建设工程有限公司作为共同借款人应对涉案借款承担共同偿还责任。上诉人关于湖南兴华建设工程有限公司应承担共同还款责任的上诉理由成立，本院依法予以支持。
二、关于涉案《借款担保协议》的效力问题。本院认为，涉案担保协议由刘奕、赵光华与湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司签订，虽然根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议”。本案中，在涉案《借款担保协议》签订时，赵光华确系湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司股东，该《借款担保协议》亦未经公司股东会决议。但《中华人民共和国公司法》第十六条并未明确规定违反该条规定的担保行为无效，故该条规定不属于效力性强制性规定。并且，股东会决议仅是公司内部的意思表示，与公司对外的合同行为分属不同的法律关系，是否有股东会决议，不影响公司对外合同的效力。因此，上诉人关于涉案担保协议未经公司股东会决议，系无效合同之上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。
上诉人还主张，被上诉人刘奕与赵光华恶意串通，上诉人的担保不是其真实意思的表示，但上诉人在本案诉讼期间未能提交充分证据证明被上诉人赵光华与刘奕间存在恶意串通行为，因此，其该项上诉理由不能成立。涉案《借款担保协议》经各方当事人签字盖章，是其真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，上诉人应按合同约定对赵光华所欠刘奕之债务本息承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人之上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律部分错误，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00968号民事判决之第三项、第四项；
二、变更湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00968号民事判决之第一项为：被上诉人赵光华、被上诉人赵寒香、被上诉人湖南兴华建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内共同偿还被上诉人刘奕借款本金5415599.91元及该款自2013年7月1日起至还清之日止的利息（按月利率2%计算）；
三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第00968号民事判决之第二项为：被上诉人赵光华、被上诉人赵寒香、被上诉人湖南兴华建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内共同支付原告刘奕为实现债权的费用128320.41元；
未在本判决规定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费54724元，财产保全费5000元，合计59724元，由被上诉人赵光华、被上诉人赵寒香、被上诉人湖南兴华建设工程有限公司、上诉人湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司共同负担53724元，原告刘奕负担6000元。二审案件受理费54724元，由上诉人湘潭高新区兆基复合材料有限责任公司负担27362元，被上诉人湖南兴华建设工程有限公司负担27362元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾志红
代理审判员 唐雨松
代理审判员 樊 航
二〇一五年四月七日
代理书记员 吕 晶