湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终325号
上诉人（原审被告）：怀化市第二人民医院（怀化市肿瘤医院），住所地湖南省怀化市城东新区卢林路，组织机构代码证：44819504-5。
法定代表人：唐斌，医院院长。
委托诉讼代理人：高泽明，湖南鹤洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段元明，男，瑶族，1968年1月16日出生，怀化市第二人民医院工作人员。
被上诉人（原审原告）：邓敦猛，男，1949年7月10日出生，汉族，住湖南省洪江市。
委托诉讼代理人：田官昌，鹤城区金鹰法律服务所法律工作者。
上诉人怀化市第二人民医院因与被上诉人邓敦猛医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
怀化市第二人民医院上诉请求：1、依法撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初2852号民事判决，改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定上诉人承担被上诉人损害赔偿的全部责任错误，上诉人与被上诉人对湖南省医学会医疗事故鉴定结论由上诉人负主要责任，被上诉人负次要责任没有异议，双方均予以认可，但原审法院却没有按该鉴定书做出公正判决，判决上诉人全部责任错误。
邓敦猛辩称：答辩人作为一个患者到医院治病，没有任何过错，由于被答辩人的医疗事故，造成了答辩人的人身损害后果，当然应当为此承担全部责任，因为过错是产生责任的原因，答辩人无任何过错。一审判决事实清楚，审判过程合法，判决结论恰当，请求驳回上诉，维持原判。
邓敦猛向一审法院起诉请求：1、怀化市第二人民医院赔偿邓敦猛医疗费2478.2元、误工费10980元、住院伙食补助费9000元、陪护费6600元、残疾赔偿金79710元、交通费、出差补助费1234元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3700元、入院预交费2000元，合计125702.2元；2、怀化市第二人民医院赔偿邓敦猛营养费9000元、后续治疗费3000元；3、本案诉讼费由怀化市第二人民医院承担。
一审法院认定事实：邓敦猛因患慢性结石性胆囊炎，于2014年9月15日入住湖南省怀化市第二人民医院治疗，该院于2014年9月16日对邓敦猛做了腹腔镜胆囊手术，术后邓敦猛反复出现上腹部疼痛，腹部CT、B超检查，提示胆汁漏、局限性腹膜炎。2014年9月30日，怀化市第二人民医院对邓敦猛进行剖腹探查术。术中见肝下胆囊管区粘连明显，局部胆汁淤积、包裹，腹腔及盆腔内少量积液，胆囊管处两枚生物夹脱落，胆汁自胆囊管残端漏出，予胆囊管残端修补、胆总管切开、T管引流。术后患者腹痛缓解，T管胆道造影显示胆总管通畅。2014年11月5日，邓敦猛出院，在治疗期间，邓敦猛向怀化市第二人民医院已预交2000元医疗费。后经怀化市卫生和计划生育委员会和湖南省医学会医疗事故鉴定机构鉴定，结论均为四级医疗事故，怀化市第二人民医院负主要责任。后邓敦猛向怀化市方正司法鉴定中心申请做了伤残鉴定。鉴定结论为：1、邓敦猛已构成九级伤残；2、邓敦猛损伤误工时间为90天，护理时间为60天，营养时间为90天。3、邓敦猛后续医疗费约需3000元左右。若再次手术治疗，则按医疗单位的实际支出计算。
一审法院认为：怀化市第二人民医院在对邓敦猛提供医疗服务中，未予充分认识延误了术后胆管瘘伴胆汁性腹膜炎的诊断，导致胆囊管残端修补、胆总管切开、T管引流手术不及时。经鉴定，怀化市第二人民医院的医疗行为存在过错，该过错行为导致了邓敦猛的损害结果，因此怀化市第二人民医院对邓敦猛损害后果应承担全部民事责任。关于邓敦猛的损失，具体如下：1、残疾赔偿金，邓敦猛主张79710元（26570元/年×15年×0.2），符合法律规定，本院予以支持；2、医疗费，经审查医疗费发票，凭据核定为25226.55元，其中医保统筹支付18481.59元，邓敦猛已支付医疗费2000元，剩余4744.96元医疗费邓敦猛尚未支付。因怀化市第二人民医院对邓敦猛损害后果应承担全部责任，故对邓敦猛已交2000元医疗费，怀化市第二人民医院应当予以赔偿。邓敦猛尚未支付的医疗费应由怀化市第二人民医院承担；3、营养费，邓敦猛主张9000元。司法鉴定意见为营养时间为90日，根据20元/日的标准，予以支持1800元；4、鉴定费，本院经审查医疗费发票，凭据核定为3700元；5、住院伙食补助费，邓敦猛的住院的天数为51天（2014年9月15日-2014年11月5日），按100元/日的标准，本院核定为5100元；6、交通费，本院经审查票据，核定为519元；7、后续治疗费，邓敦猛主张3000元，根据司法鉴定意见书意见，本院予以支持；8、护理费，根据司法鉴定意见书意见，护理时间为60天，按110元/日的标准，核定为6600元；9、精神损害抚慰金，因怀化市第二人民医院的行为，给邓敦猛造成了伤害，怀化市第二人民医院应赔偿精神损害抚慰金，根据损害及怀化市第二人民医院的过错程度，结合当地平均生活水平等因素，确定由怀化市第二人民医院赔偿精神损害抚慰金5000元。综上，怀化市第二人民医院应当赔偿邓敦猛残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计107429元。邓敦猛要求怀化市第二人民医院支付误工费，并提交怀化市兴和包装厂证明及工资表，拟证明因怀化市第二人民医院原因致使邓敦猛误工造成损失。经审查，邓敦猛系退休再就业人员，每月除领取退休金外还在怀化市兴和包装厂领取工资，邓敦猛提交的证据不能证明因误工造成损失，故邓敦猛的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、怀化市第二人民医院于本判决生效之日起10日内赔偿邓敦猛残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币107429元；二、驳回邓敦猛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3054元，由怀化市第二人民医院承担2448元，由邓敦猛承担606元。
二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据湖南省医学会所作的鉴定结论，本次医疗事故是由于医方怀化市第二人民医院延误了术后胆管瘘伴胆汁性腹膜炎的诊断，从而导致胆囊管残端修补、胆总管切开、T管引流手术不及时。其过失行为是直接导致本次医疗事故的根本原因。另根据湖南医学会“本医疗事件构成四级医疗事故，医方承担主要责任”的医疗事故技术鉴定意见，综合怀化市第二人民医院的过错程度及邓敦猛的损害情况，本院认为怀化市第二人民医院对邓敦猛的损害承担90％的赔偿责任较为合理，即赔偿邓敦猛96686.1元（107429×90%）。而一审法院判令怀化市第二人民医院承担全部赔偿责任错误，本院予以纠正。
综上所述，怀化市第二人民医院的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初2852号民事判决第一项为怀化市第二人民医院于本判决生效之日起10日内赔偿邓敦猛残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币96686.1元；
二、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初2852号民事判决第二项。
如果怀化市第二人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2449元，由怀化市第二人民医院承担2217元，由邓敦猛承担232元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨代绪
审 判 员 刘士平
审 判 员 李东恒
二〇一七年七月二十日
代理书记员 田健伶