江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中商终字第00170号
上诉人（原审被告）施建新。
委托代理人金筱玲，浙江康恒律师事务所律师。
委托代理人蒋中健，浙江省海宁市众望法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）江苏中煦高分子材料有限公司，住所地江苏省宿迁生态化工科技产业园规划路北首。
法定代表人朱晓芹，该公司董事长。
委托人曹镜镜，该公司法务。
原审被告海宁市海昌红晶化工经营部，住所地浙江省海宁市海昌街道由拳路34弄9号1幢1号。
负责人施建新，该经营部经营者。
上诉人施建新因与被上诉人江苏中煦高分子材料有限公司（以下简称中煦公司）、原审被告海宁市海昌红晶化工经营部（以下简称海昌红晶经营部）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第0036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月19日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年6月16日组织双方当事人对本案进行公开听证。上诉人施建新的委托代理人金筱玲、蒋中健，被上诉人中煦公司的委托代理人曹镜镜参加了听证。本案现已审理终结。
中煦公司一审诉称：中煦公司与海昌红晶经营部签订《产品购销合同》，由海昌红晶经营部向中煦公司采购CPE。合同签订后，中煦公司向海昌红晶经营部发货60吨，价值576930元。海昌红晶经营部已经付款203750元，尚欠货款373180元未付。故诉至法院，请求判令施建新、海昌红晶经营部立即支付货款373180元，并承担本案诉讼费。
施建新一审辩称：中煦公司产品存在明显质量问题，造成下家经营以及贸易商经济损失较大，初步调查生产商直接经济损失50多万元，导致货款无法收回。另外，海昌红晶经营部已经注销。
海昌红晶经营部一审未作答辩。
原审法院经审理查明：
2013年12月27日，中煦公司（供方）与海昌红晶经营部（需方）签订一份《产品供销合同》，约定：“……一、产品名称、型号、数量、供货时间及数量：产品名称CPE，型号H135A三星/LG，10800元/吨（含税）；产品名称CPE，型号H135A定制，8900元/吨（含税）；产品名称CPE，型号H135A扬子，10200元/吨（含税）……二、质量技术标准、供方对质量负责条件：H135A（国标）参照HG/T2704-2010执行标准；H135A（定制扬子）参照需方指定CPE样品（钙粉含量20%）合格产品作为执行标准。……五、验收标准、方法及提出异议期限：货到需方抽样试产，合格后批量生产；如有质量异议异议，一周内书面通知供方以便妥善处理。六、结算方式及期限：2014年1月份供方供应氯化聚乙烯（20吨/车），需方应按照双方协商要求，货到付款50%；到1月31日需方应结清货款；2014年2月份供方供应氯化聚乙烯，货到付款50%，且结清1月份全部货款，需方到2014年2月28日之前结清全部货款。……八、……发生纠纷形成诉讼时，由原告方法人所在地人民法院管辖。……”。海昌红晶经营部、施建新及案外人章钱菁在该合同上签字、盖章。
合同签订后，中煦公司分别于2014年1月5日、2014年1月16日、2014年1月18日向海昌红晶经营部交付CPE各20吨，总计60吨。海昌红晶经营部分别于2014年1月7日、2014年1月14日、2014年1月20日向中煦公司给付货款37000元、50000元、96750元。2014年6月12日，双方通过结算确认海昌红晶经营部尚欠中煦公司货款393180元。2014年10月21日，海昌红晶经营部向中煦公司给付货款20000元。
2015年3月16日，案外人海宁市琪远塑料制品厂向海宁市市场监督管理局举报施建新销售不合格CPE。同日，该局受理该投诉。
2013年7月4日，施建新注册成立海昌红晶经营部，经营范围为化工产品的批发、零售。
原审法院认为：
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。买卖合同约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案中，中煦公司与海昌红晶经营部签订买卖合同，双方当事人意思表示真实一致，买卖合同依法成立并生效。该合同签订后，中煦公司依约向海昌红晶经营部交付60吨CPE，后双方进行结算，海昌红晶经营部未按约向中煦公司给付货款，故中煦公司要求海昌红晶经营部给付货款373180元的诉讼请求，原审法院予以支持。施建新依法设立经营部，但其不符合出资者承担有限责任的主体资格，故施建新与海昌红晶经营部应向中煦公司共同清偿债务。施建新抗辩主张中煦公司交付的货物存在质量问题，但其未提供在合同约定质量异议期内向中煦公司提出质量异议的充分证据，视为涉案货物质量符合合同约定，故施建新的抗辩主张，原审法院不予支持。施建新辩称海昌红晶经营部被注销，但未提供证据证明，原审法院不予采信。海昌红晶经营部经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：海昌红晶经营部、施建新于判决发生法律效力日起三日之内向中煦公司支付货款373180元。案件受理费6898元，减半收取3449元，由海昌红晶经营部、施建新负担。
施建新不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。理由如下：1、被上诉人提供的合同传真件不能证明系海昌红晶经营部与其签订，而法院认定所欠货款的依据也是传真件，上诉人已明确没有传真件对账单，且被上诉人提供的证据中关于单价有明确记载，与其主张的货物单价及总额不符，但原审法院仍以被上诉人主张的数额认定。2、关于货物质量问题，首先，双方并不存在书面合同，也无关于质量异议期的约定；其次，即使有约定，也未超过异议期，因为内在的质量瑕疵，质量异议期自知道之日起不超过两年，本案上诉人是在将货物销售给他人后、在产品生产过程中才发现质量问题。二、原审将施建新和海昌红晶经营部列为共同被告，程序违法。理由如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但同时应注明该字号经营者的基本信息”。据此，本案应当以海昌红晶经营部为被告，而原审法院未查明事实，准许中煦公司追加被告，将施建新和海昌红晶经营部列为共同被告，程序违法。三、原审法院庭审中未保证上诉人原审代理人的辩论权。理由如下：原审庭审中，上诉人原审代理人进行辩论时，未出现过激语言，也未对对方及法庭进行语言攻击，但原审审判员进行打断，不允许继续发言。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人中煦公司二审辩称：一、原审事实清楚，证据充足，被上诉人原审中提供的合同等证据能够互相印证上诉人与被上诉人之间存在产品购销合同。同时根据上诉人陈述的“如被上诉人供货给上诉人，双方之间有业务往来，送货单上有上诉人人员的签字”，被上诉人有从上诉人处收款的收款单。并且上诉人在原审中针对被上诉人提供的货物提出了质量异议，在原审庭审中出示了购买的所谓的货物，出示了上诉人当地工商部门对其处罚的函。综上，如果没有产品购销合同，上诉人不可能作出上述抗辩，被上诉人也不可能在此期间收到上诉人的款项并形成对账函，所以上诉人与被上诉人之间存在产品购销合同。据此，基于双方之间产品购销合同中第五款规定，“验收标准、方法及提出异议期限：货到需方抽样试产、合格后批量生产；如有质量异议，一周内书面通知供方以便妥善处理”，上诉人在收到产品后到被上诉人起诉已超过一年，如果真的存在质量问题，在此过程中应当书面向被上诉人提出质量异议，而不是在被上诉人提出诉讼后再行主张质量异议。至于上诉人主张的内在质量瑕疵的异议期自知道之日起不超过两年，这个异议期在民法通则和合同法中不存在。二、原审程序合法，被上诉人根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定变更被告，符合法律规定。反而上诉人在原审法院一再要求核实被告身份的情况下，在开庭前才告知法院海昌红晶经营部可能被注销，且未提供相应证据。所以原审法院准许追加被告程序并不违法。三、并不存在原审法院未保证上诉人原审代理人辩论权的情形。原审法院审判员公正公平主持了案件的审理，维持庭审秩序，引导庭审进程，制止不按照法庭秩序的行为属于法官履行职责，无不妥之处。
对于原审判决查明的事实，上诉人对尚欠货款393180元有异议，其认为没有结算过。并认为原审法院对上诉人原审时提供的物证是否是被上诉人生产及本案谁是适格的被告，没有查清。本院对双方无争议的事实予以确认。
上诉人施建新在二审中提供以下新证据：
证据1、检验报告一份（复印件），来源于浙江省海宁市市场监管执法大队，拟证明被上诉人出售给上诉人的CPE产品存在质量问题。
证据2、海宁豪邦塑业有限公司于2015年3月6日出具的证明一份，拟证明该公司因使用被上诉人提供的存在质量问题的CPE，造成损失。
对上诉人二审提供的证据，被上诉人中煦公司质证意见如下：对证据1本身的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。理由如下：1、检验报告看不出检验的货物是否是案涉合同约定的被上诉人出售给上诉人的货物。2、检测报告中没有注明检验货物的来源即所提供检验货物的公司的名称。3、案涉货物最晚一批于2014年1月18日供货完毕，而报告中样品到样日期为2015年5月14日，即在被上诉人供货一年多后才送检，无法判定检测报告中的货物是否案涉货物。对证据2的真实性、关联性有异议，无法证明海宁豪邦塑业公司购买的货物就是被上诉人销售的货物。
本院对上诉人二审提供的证据认证意见如下：对证据1的形式真实性、合法性予以认定，对其关联性，因该份检验报告未注明检材的来源、送检机构，无法认定检测的样品就是本案被上诉人销售给上诉人的货物，因此不能证明被上诉人销售给上诉人的货物存在质量问题。对证据2形式真实性、合法性予以认定，对其关联性，只能证明海宁豪邦塑业有限公司从海昌红晶经营部购买的CPE存在质量问题，但不能证明其从海昌红晶经营部购买的该批CPE来源于被上诉人。
被上诉人中煦公司在二审中提供以下新证据：
证据1、海昌红晶化工经营部个体工商户注销情况的工商资料，拟证明海昌红晶化工经营部在2015年2月15日即本案起诉后注销，其意图逃避支付货款，拖延诉讼进程，同时证明原审程序不违法，被告主体没有错误。
证据2、海昌化工经营部债权债务清理承诺书，证明目的同证据1。
对被上诉人二审提供的证据，上诉人施建新质证意见如下：证据1、证据2由于系复印件，其真实性无法确认，但认可海昌红晶化工经营部已经注销，上诉人原审中即已认可，并且是被上诉人在拖延诉讼进程。
本院对被上诉人二审提供的证据认证意见如下：证据1虽然是复印件，但由于上诉人认可海昌红晶化工经营部已经被注销，故本院对该证据的真实性、合法性予以认可，且能够证明海昌红晶化工经营部已经被注销的事实，关于上诉人是否拖延诉讼进程，与本案事实的认定没有关联性，关于原审程序是否违法，将在裁判说理部分予以阐述。证据2由于是复印件，对其真实性不予认定，且与本案没有关联性。
本院二审另查明，海昌红晶经营部系个体工商户，字号是海宁市海昌红晶经营部，经营者是本案上诉人施建新，该经营部于2015年2月15日注销。
本案二审的争议焦点是：1、案涉买卖合同是否真实存在；2、案涉货款的数额如何确定；3、被上诉人提供的货物是否存在质量问题，上诉人提出质量异议是否超过质量异议期；4、原审程序是否存在违法情形。
本院认为：
关于第一个争议焦点，中煦公司与海昌红晶经营部之间存在案涉货物买卖合同关系。理由如下：
上诉人自认其与被上诉人之间存在货物买卖合同关系，其仅是对书面的《产品购销合同》有异议，认为双方并未签订书面合同。由于上诉人并未否认双方存在货物买卖关系，而上诉人是海昌红晶经营部的经营者，故能够认定被上诉人与海昌红晶经营部之间存在CPE买卖关系。
关于双方之间是否存在书面《产品购销合同》，被上诉人原审举证的《产品购销合同》和《对账函回执》是否真实的问题。本院认为，首先，被上诉人原审提供的《产品购销合同》和《对账函回执》是传真件，载体为特殊的热敏感纸张，传真件最上部附有2013年12月28日10：05及052782969059，应当是传真时间和接收传真的传真机号码，上述特征均符合传真件的一般情形，应视为被上诉人就双方存在书面《产品购销合同》和《对账函回执》提供了初步证据。其次，在被上诉人提供初步证据之后，上诉人主张双方无书面的《产品购销合同》，双方对货物种类、价格、交货时间、交货地点、付款时间等均通过电话联系，通话时谈好价格，上诉人就付钱。同时，上诉人还主张由于无法确认《产品购销合同》和《对账函回执》的真实性，因此无法确认货款数额，认为双方并未对货款进行过结算。上诉人的上述陈述前后矛盾。对此，本院向其释明，既然上诉人未否认与被上诉人存在买卖合同关系，也认可付过部分款项，而付款的前提是结算，那么，双方应当进行过货款的结算，结算时应当对货物的价格进行确定。但上诉人仍未作出合理解释。基于上述两点，上诉人对于其否认的相关事实也未提供任何证据予以证明，故对其主张，本院不予认可。
关于第二个争议焦点，海昌红晶经营部尚欠中煦公司的货款数额是373180元。理由如下：
在第一个争议焦点中已经对《对账函回执》的真实性进行分析，基于此，《对账函回执》记载2014年6月12日双方对账，海昌红晶经营部尚欠被上诉人货款393180元。因被上诉人自认其在2014年10月21日收到20000元货款，应予以扣减，故海昌红晶经营部尚欠被上诉人货款数额是373180元。
关于第三个争议焦点，上诉人提出质量异议已经超过质量异议期，被上诉人提供的货物不存在质量问题。理由如下：
根据双方合同约定，“货到需方抽样试产，合格后批量生产；如有质量异议，一周内书面通知供方以便妥善处理”，据此，海昌红晶经营部应当先行抽样试产，试产合格后再批量生产，试产中如果发现质量问题应在一周内书面通知。该条款约定的本意就是在试产中及早发现问题，及早解决。而上诉人并未进行试产，而是将货物直接供应给其下家，并且在下家发现问题后，上诉人也未在约定的一周时间内以书面形式进行通知，反而到被上诉人诉讼主张其给付货款时才提出质量异议，已经超过了异议期。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”，据此，本案上诉人未在约定的异议期间提出质量异议，应视为货物质量符合约定。
关于第四个争议焦点，原审程序不存在违法情形。理由如下：
第一，关于被告主体问题。中煦公司起诉时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》尚未实施，因此其起诉施建新并无不当。原审法院第一次开庭时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已经实施，故向中煦公司释明应将经营者变更为个体工商户字号，并无不妥。施建新作为海昌红晶经营部的经营者，也是海昌红晶经营部债务的承担者，原审法院追加海昌红晶经营部为被告，不影响施建新的实体性和程序性的利益，原审法院的程序不存在违法之处。
第二，关于上诉人代理人原审辩论权的问题。根据原审庭审笔录记载，上诉人代理人在原审庭审中进行了完整的答辩、举证、质证、法庭辩论，并不存在原审法院剥夺其辩论权的问题，上诉人的主张，本院不予支持。
综上，中煦公司与海昌红晶经营部之间存在案涉CPE的买卖合同关系，海昌红晶经营部尚欠货款373180元。由于海昌红晶经营部在诉讼中被注销，民事诉讼主体已消失，不应作为承担民事责任的主体，原审判决海晶红昌经营部共同承担支付货款责任不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，故应由海昌红晶经营部的经营者施建新承担给付货款的义务。
综上，原审判决认定事实清楚，因审理中出现新情况，导致实体处理不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第0036号民事判决主文；
二、改判上诉人施建新于本判决生效后三日内向被上诉人江苏中煦高分子材料有限公司支付货款373180元；
三、驳回被上诉人江苏中煦高分子材料有限公司对原审被告海宁市海昌红晶化工经营部的诉讼请求。
二审案件受理费6898元，由上诉人施建新承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏良军
代理审判员 张 熠
代理审判员 吴雪林
二〇一五年八月六日
书 记 员 张晓青
附录法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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