河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0702民初464号
原告：樊军，男，1964年10月19日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：黄太辉，河北杨正律师事务所律师。
被告：张家口宜城房地产开发有限公司，住所地张家口市桥东区杨家坟北路11号19层。
法定代表人：陆水良，公司总经理。
委托诉讼代理人：张日东，公司副经理。
委托诉讼代理人：马洪斌，公司法律顾问。
第三人：张家口市第一建筑工程有限公司，住所地张家口市桥东区汉桥街1号。
法定代表人：孟志山，公司董事长。
委托诉讼代理人：赵超越，公�员工。
委托诉讼代理人：李志军，公司员工。
原告樊军与被告张家口宜城房地产开发有限公司（以下简称宜城公司）、第三人张家口市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告樊军及其委托诉讼代理人黄太辉、被告张家口宜城房地产开发有限公司委托诉讼代理人张日东及马洪斌、第三人委托诉讼代理人赵超越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樊军向本院提出诉讼请求：1、被告给付工程款269520.8元及延期付款利息19万元，2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年10月18日，原、被告双方签订了《建筑工程施工合同》，工程内容为宜城嘉园小区1—2号楼住宅楼工程建设施工，总建筑面积为9248平方米。合同签订后，原告开始垫资组织施工，并按照合同约定于2011年11月31日竣工完成，工程已经交付使用，业主也已经全部入住。但被告并没有按照合同约定付款。工程款总计5918720元，被告陆续支付工程款4740000元，扣除水电费78219元、散水23650元、垃圾费4000元、税金317241元、管现费59187.2元，以房屋抵顶366900元，以车抵顶60000元，仍欠工程款269520.8元。2013年11月21日，双方又达成还款协议，约定2014年1月20日前付清全部工程款，但被告仍没有履行承诺，因此特向人民法院提起诉讼，请求依法判决给付工程款269520.8元及延期付款利息19万元，诉讼费由被申请人承担。
张家口宜城房地产开发有限公司辩称，1原告主体不适格。“建筑工程施工合同”的承包方主体扉页上载明是“张家口市第一建筑工程公司”，后面在委托人处签字的是原告，但这并不能表明合同主体是原告；在“协议书”中，乙方主�是“张家口市第一建筑工程公司大明项目分公司”，本案原告只是经办人，也不具备主体资格；最高院的建筑工程司法解释尽管突破了合同相对性也载明了合同无效按照有效处理的司法理念，但是，到底谁是实际施工人还是必须确定后才能作为原告起诉。本案没发生债权转让的事实，因为被告始终也未接到过任何债权转让的通知。当事人需履行通知义务，这是基于合同法第79条、第80条规定债权转让的必须要件，故而，从哪个角度讲，本案原告均不适格。2、原告的主张也已经超过诉讼时效。姑且认为原告具备主体资格，那么“协议书”第五条第二款约定“甲方保证最终还款期限不超过2014年1月20日”。时至2016年12月20日才起诉，早已超过二年的诉讼时效。3、按照先履行抗辩权的精神，被告至今仍有权拒绝履行付款义务，工程款都不应当给付，利息就更谈不上，诉状�张的19万元利息无合同约定及法律上的依据。“协议书”第一条第一款“乙方应在协议签订之日起十日内完成所有施工技术资料的汇集、整理、签单，并移交甲方”。第三款“当乙方将施工技术资料移交给甲方20日内，甲方付清乙方全部工程款”。“合同法”第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。一建公司大明项目分公司至今也未将技术资料移交给被告，房屋至今不能办理竣工验收，无法给购房户办理产权证书，责任在原告。所以，被告尚有尾款未付，依约依法都不应当给付。4、按照“协议书”第五条第一款：“乙方如不能按时交付甲方工程技术资料，甲方按每拖延一天扣除乙方500元工程款”。“协议书”签订于2013年11月21日，10天即为12月1日至起诉时已经三年有余，按三年整计算则为365天×3×500元/天�547500元。原告所称工程款269520元早已扣除殆尽，不复存在，实为无本之诉，依法应当驳回。5、有约定从约定、无约定从法定、无法定从习惯。根据意思自治的司法原则，上述的竣工验收、资料交付及尾款交付双方都有明确约定且不违反法律、行政法规强制性效力性规定，双方均应严格恪守自己订立的合同和协议。故应驳回原告的起诉。
第三人述称，2010年5月25日，一建公司与宜城公司签订建筑工程施工合同，承建宜城嘉园小区棚户区改造回迁安置房项目（1＃－4＃住宅楼）工程，其中1＃、2＃住宅楼具体施工由宜城公司指定樊军负责，樊军与我公司无任何关系。此后，该工程涉及的工程结算、工程款支付等事宜均未经一建公司办理。
本院经审理认定如下事实：2010年5月30日，原告樊军承建张家口市宜城嘉苑1＃、2＃住宅楼工程，2011年10月30日竣工�所建住宅楼已交付并入住。庭审中，原告提交以下证据，证据1、《建设工程项目承包合同》。建设单位为宜城公司，甲方一建公司大明项目分公司、乙方樊军，合同第5条约定：工程质量标准必须达到《建设工程施工合同》约定的质量标准。为保证质量标准的履约和安全生产，乙方必须按照与建设单位签订《项目工程承包合同》工程质量及安全生产方面相关条款认真执行，甲方将对其严格进行检查、监督；第11条约定：工程款的回收与使用均由乙方按照与建设单位签订《项目工程承包合同》工程款支付相关内容执行，甲方将做好监督、检查工作。第12条约定：建设单位要求乙方（项目承包方即经济承包人）必须按照与甲方（一建公司）签订的《外聘经济承包人（项目部）承诺书》及《建设工程项目承包合同》等相关协作合同文件规定的一切内容认真履行完成好各自承包的项目工程，服从指挥统一协调。第13条约定：甲方职责⑴有权监督乙方履行各项合同义务。⑵有权审批乙方编制的施工进度计划。⑶有权对工程质量、施工进度进行监督，参加材料、设备验收、隐蔽工程验收、竣工验收。⑷项目部成员包括项目经理一名、技术负责人一名，负责支付如上管理人员的人工工资；工地专职安全员、质检员、施工员、（土建、水暖、电气）工程师由乙方招聘并支付人工工资。⑸按照甲乙双方签订的一切相关协作合同内容，负责管理《外聘经济承包人（项目部）承诺书》及《建设工程项目承包合同》规定的一切内容。⑹负责本工程招标、投标的一切事宜（同此发生的相关费用由各单位工程经济承包人及建设单位相应承担）。第14条约定：乙方职责⑴乙方必须执行国家、地方有关法律、法规，如有违反劳动合同、劳务用工、拖欠民工工资、环境保护的罚款由乙方承担。⑵乙方应执行甲方各项管理制度，参加甲方召开的各项会议。⑶及时准确向甲方申报要求的各项资料，并承担相应的费用。⑷工程在施工期间，必须接受甲方派出或派驻人员对施工进度、质量、安全、现场文明管理等项工作的检查与考核。⑸乙方必须严格执行甲方双方签订的《外聘经济承包人（项目部）承诺书》及《建设工程项目承包合同》规定的一切内容。⑹本合同未尽事宜执行本工程《建设工程施工合同》及相关协议书，发生争议双方协商解决。三方均在合同上签字、盖章。拟证明实际施工人为樊军，承建张家口市宜城嘉苑1＃、2＃住宅楼，甲方一建公司大明项目分公司对乙方樊军履行检查、监督、管理职责。被告质证对加盖单位公章无异议，认为原告作为个人，没有建筑住宅楼的资质，应为无效合同。第三人对证据真实性、关联�、合法性均无异议，并称樊军系被告宜城公司指定建筑施工主体，与一建公司无关。证据2、《建设工程施工合同》一份，甲方为宜城公司、乙方为樊军，合同第一条约定工程概况：工程名称为宜城嘉苑小区1＃、2＃住宅楼、工程地点为张家口市桥东区陵园路、建筑面积1＃楼2＃楼建筑总面积9248.1平方米，结构形式为砖混结构；合同第二条约定承包方式：乙方按工程图纸范围内（扣除材料及设备）的项目内容包工包料、承包范围为按甲方提供的施工项目图纸的所有内容，至四周外墙以外两米范围内的全部工程。双方在合同上签字、盖章。拟证明原告樊军与被告宜城公司直接签订了该份工程施工合同，樊军为宜城公司指定的实际施工人，包工包料承建张家口市宜城嘉苑1＃、2＃住宅楼。被告宜城公司质证认为樊军为个人，无建筑资质，该份合同无效，并提供了同样《建设工程施工合同》一份，以证实在该合同的扉页上有“施工单位”一建公司名称，所以施工单位应为一建公司并非樊军；第二次庭审中被告质证称合同主体合法，内容有效，在住建局有备案，如果第三人不予配合，则不能验收，无法申领房屋产权证。第三人对原告提交证据的真实性及证明目的无异议，认可实际施工人为樊军，对被告主张扉页施工单位为一建公司予以否认，称其单位并未加盖公章且“扉页施工单位为一建公司”为手写，合同实际签订日期为2012年，目的是为了补办施工许可证。针对被告第二次质证意见，原告方称被告的主张标的是本案诉讼标的2倍，如被告执意按照此合同结算，原告保留诉权。证据3、协议书一份，宜城公司为发包人、一建公司为承包人，以证实樊军无建筑资质，挂靠一建公司承建工程。被告质证称该份协议没有原告樊军的签字，原告�为自然人无权起诉被告。第三人对证据真实性无异议，系被告与第三人签订的主承包合同，目的是办理行政部门建筑审批手续时于2012年补签的，因该工程在施工前未办理施工许可证的相关手续。第三人一建公司提供《张家口银龙混凝土有限公司商品混凝土供需合同》及宜城公司2012年9月28日、2013年11月27日出具的证明2份以证实其主张。此两份证据拟证明：一建公司与张家口银龙混凝土有限公司签订的商品混凝土供需合同仅为建设单位办理开工备案手续订立，由此合同引起的经济纠纷由宜城公司负责，一建公司大明项目分公司不承担任何责任。一建公司承建的“宜城嘉园1—4号楼”工程塑钢窗制作安装工程由宜城公司分包施工，塑钢窗制作安装工程资料及涉及相关事宜由宜城公司负责。原告质证称被告将塑钢门窗、水、电等部分工程承包给另一方，涉及到的这些技术�料应由被告提供。被告质证称该三份证明系被告与第三人之间的合同，与原告无关。证据4、还款协议书一份。甲方为宜城公司，乙方为一建公司（大明项目分公司）。协议约定：1、乙方应在协议签订之日起10日内完成所有施工技术资料的汇集、整理、签章，并移交甲方；2、甲方在接到乙方竣工资料一周内办理竣工验收手续；3、当乙方将施工技术资料移交甲方20日内，甲方付清乙方全部工程款；4、当乙方将施工技术资料移交甲方20日内，甲方付清乙方全部公司管理费（详见附件）；5、如双方不能履行各自义务时：①乙方如不能按时交付甲方工程技术资料，甲方按每拖延一日扣除乙方500元工程款；②甲方如不能按时付款不，应加付乙方所拖欠全部工程款及管理费3%的利息，即月息3%，甲方保证最终还款时间不超过2014年1月20日。本协议附件与本协议具有同等效�。甲方宜城公司、乙方一建公司大明项目分公司、被告樊军在该协议书上盖章、签字。本协议书的附件为“付款协议书（副页）”，约定开工日期2010年5月30日，交工日期2011年10月30日。工程面积9248平方米，造价5918720元，现金支付4740000元、水电费78219元、散水扣除23650元、房款366900元、车款60000元、扣垃圾4000元、扣税金317243元、扣公司管理费59187.2元，支款共计5649199.2元，总造价5918720元减支款5649199.2元等于269520.8元。拟证实2013年11月21日在一建公司参与下，原、被告双方进行了决算，工程总价款5918720元，已支付现金、实物折抵、扣除一建公司税金及管理费后，现仍欠款269520.8元。并主张月利率由协议约定的3%变更为2%计息。第一次庭审时被告质证对证据的真实性、合法性、关联性无异议，称该协议系被告与第三人达成，原告虽然签名，但与原告无关。该协议书的附件虽有一建公司的骑缝章但无被告签章应为无效，且工程款金额不对，这是以图纸核算的施工量与实际测绘的施工量有差距。第三人质证称该协议是原、被告间产生矛盾后，由第三人协调签订的一份还款协议书。第二次庭审被告质证称该协议有先后履行顺序，因原告及第三人未交付技术资料，被告有权拒绝履行给付工程款，按协议第五条第一款约定应支付被告违约金638500元。证据5、《河北省建设工程竣工验收报告》，勘察建设单位、设计单位、施工图审查机构、监理单位、建设单位均在竣工验收报告相应栏内上盖章、签字，施工单位一建公司签字未盖章。建设单位宜城公司在竣工验收报告上的审查结论写明：施工单位按设计文件和合同约定的内容完成了该项目的施工，建设前期报建各项资料，各项资料齐全，监理、技术档案、施工技术档案等项资料真实齐全、评定工程质量等级为合格，建设单位宜城公司签字并加盖公章。被告质证称一建公司不盖章，工程无法验收，验收没有完成。第三人质证称是被告组织工程的竣工验收，认可该份竣工验收报告，一建公司未盖章是因被告没有支付一建公司相关费用，与竣工验收手续无关，且工程款从未经过第三人账户。证据6、一建公司工作人员赵超越的工作日志一页，拟证实2013年11月21日签订还款协议之日起，一直在向被告催要工程款，2015年5月28日、2015年5月30日一建公司大明项目分公司的经理闫大明组织原、被告开会处理工程款事宜。本案未超过诉讼时效。该页日志记载了2015年5月5日、2015年5月20日、2015年5月28日、2015年5月29日、2015年5月30日的工作内容，其中2015年5月28日记录：闫经理开会处理宜城1－4号楼工程后期办理事宜，并与宜城公司张副总通电话约定30号见面谈事。2015年5月30日�录：上午，闫经理、姜瑞明、樊军我们四人与宜城陆总谈宜城1—4号楼工程尾款、税金和管理费问题，陆总推诿，没有进展。被告质证称此份证据系第三人的工作人员个人记录，与本案有利害关系，不能证明时效中断，原告从2014年1月20日起从未向被告主张过权利，时隔3年诉至法院，已过诉讼时效。第三人质证对该份证据真实性及证明目的无异议，其具体负责此项工作，因工作繁忙，工作日志作为备忘。
被告就其抗辩向本院提交以下证据：证据1、一建公司单位工程交工申请表一份，拟证实截止2013年3月20日承包单位一建公司仍未完成内部审批，技术资料未交付被告，竣工验收不成立。原告质证称工程已经竣工验收，且验收报告上有被告单位盖章，说明被告已经收到了资料，一建公司未盖章是因为工程款未付完。第三人质证称该申请表为其单位内部审批流程表，因涉及到财务的签字，财务未签字，说明工程款一直未通过一建公司帐户。证据2、张家口市房产测绘报告2份，拟证实张家口市宜城嘉苑1＃、2＃住宅楼实测面积比还款协议书附件中计算的面积少138.61平方米，折价88710.4元，应在总工程款中扣除。证据3、电子转帐凭证、付款通知单、银行进帐单34张，拟证实协议书附件中的支付现金4740000元错误，已支付原告樊军现金应为4788771元。原告质证称还款协议书及附件是在三方经过多次算帐、协商后签订的，协议书首页明确约定“本协议书附件与本协议具有同等效力”，应以该协议书为依据，在对帐时被告没有提交这些证据，被告已过举证时效。证据4、为黄志强的银行进账单，以佐证宜城公司给一建公司打过款。第三人质证称黄志强是其单位员工，宜城公司的这些款非本案应付款，与本案无关。原告质证称，原、被告双方于2013年11月21日的协议中有应给付第三人的税金、管理费，是否实际给付不清楚。
原告提交证据1—5在第一次开庭前向被告送达。第一次庭审被告提出反诉，第二次庭审撤回反诉。
本院认为，原告樊军与被告宜城公司、第三人一建公司签订的《建设工程项目承包合同》，与被告宜城公司签订的《建设工程施工合同》以及被告宜城公司与第三人签订的《协议书》能够证实原告樊军挂靠一建公司承建张家口市宜城嘉苑1＃、2＃住宅楼工程，原告樊军作为个人无承揽建设工程的资格，且没有建筑施工企业资质，故该建设工程施工合同应为无效合同。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。樊军作为实际施工人起诉被告宜城公司符合法律规定，被告主张原告无主体资格，本案原告应为第三人一建公司的主张不能成立。
宜城公司在《河北省建设工程竣工验收报告》中评定所建工程质量为合格。勘察建设单位、设计单位、施工图审查机构、监理单位、建设单位均在验收报告上签章。且所建工程已投入使用，应当认定该工程质量竣工验收合格。一建公司虽未盖章但不影响工程质量的评定，被告主张该工程未竣工验收的理由不成立。被告应支付原告工程款。2013年11月21日依据三方签订的还款协议书附件核算工程总造价5918720元，被告已给付原�现金、实物折抵、扣税金管理费等共计5649199.2元，欠尾款269520.8元，该还款协议书是原告、被告、第三人三方决算认可的，协议中约定“附件与本协议具有同等效力”。被告以附件中未签章为由否定其效力理由不成立。被告提交张家口市房产测绘报告、电子转帐凭证、付款通知单、银行进帐单等认为还款协议书附件计算的面积、支付现金有误，证据发生时间均在签订还款协议书2013年11月21日之前，在签订还款协议时，提供相关资料进行核实、计算，确定无误并经协商认可后签章，该还款协议书系三方当事人真实意思表示，具有法律效力。被告以测绘报告及付款通知单等凭证证实其主张，无法推翻其认可并签字、盖章的工程最后结算的还款协议，不予支持。故被告宜城公司应当按照还款协议书的约定给付剩余工程款。一建公司工作人员在其工作日志中的同一张记录纸�概述了2015年5月5日至5月30日5天的工作内容。其中2015年5月28日、2015年5月30日明确记录了一建公司大明项目分公司的经理闫大明组织原、被告开会处理工程款事宜。作为当时参与处理此事的工作人员，作为个人工作随记，记录的内容客观反映了日常工作，帮助记忆，这也是个人的工作习惯，合情合理，对工作日志的证明力予以认定，2015年5月28日、2015年5月30日诉讼时效发生中断，故原告于2017年3月10日诉至法院并未超过法律规定的2年的诉讼时效。被告宜城公司应对还款协议书中确定的欠款269520.8元承担给付责任。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。这里的“利息计付标准”是指利率，欠付工程价款的利息性质为法定孳息，当事人约定的利率应当在国家法定利率上下限内予以保护，而本案中当事人约定的利率明显高于国家法定利率则不予保护。利率应当参照2013年3－5年期同期银行贷款年利率6.4%付息。被告以未收到相关技术资料主张先履行抗辩权，被告在《河北省建设工程竣工验收报告》中写明所建工程施工技术资料真实齐全，工程质量为合格。其抗辩理由不能成立。综上，本院对原告诉讼主张予以支持。被告应按照协议履行给付尾款本金269520.8元，利息58890元（2014年1月20日至2017年6月19日），共计328410.8元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
被告张家口宜城房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告樊军工程款本金269520.8元，利息58890元（利息算至2017年6月19日，其后至本判决指定的履行期内实际给付之日止的逾期利息仍应按年利率6.4%计算），合计328410.8元。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6226元，保全费3270元，由被告张家口宜城房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判长 李 艳 萍
审判员 李桂滨人民陪审员贺妍妍
二〇一七年六月十九日
书记员 赵 � � 晨 辉