湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申1922号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨保生，男，1966年8月24日出生，汉族，湖北省十堰市郧阳区人，郧县红旗新型墙体材料厂实际经营者，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：杨飞，湖北嘉略律师事务所律师。委托诉讼代理人：史月丽，湖北嘉略律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郧县磊源矿业有限公司，住所地湖北省十堰市郧阳区谭家湾镇十方院村。法定代表人：闫建国，该公司经理。原审被告：十堰市郧阳区谭家湾镇十方院村民委员会。法定代表人：曾荣伟，该村民委员会主任。再审申请人杨保生因与被申请人郧县磊源矿业有限公司（以下简称磊源公司）、原审被告十堰市郧阳区谭家湾镇十方院村民委员会（以下简称十方院村）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院(2016)鄂03民终1626号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。杨保生申请再审称，（一）原审适用法律错误，再审被申请人起诉主体错误，杨保生不是本案一审适格被告，原审判令再审申请人杨保生承担赔偿责任，明显错误。1.再审被申请人以杨保生为一审被告，并没有提交任何证据证实杨保生系郧县红旗新型墙体材料厂实际经营人，原审直接判令杨保生承担赔偿责任明显错误。退一步讲，即使杨保生为实际经营人，根据法律规定也应当以业主和实际经营人为共同诉讼人，为不应单列杨保生个人；2.杨保生为郧县红旗新型墙体材料厂工作人员，履行职务行为，就算存在加害行为，也应当由郧县红旗新型墙体材料厂承担赔偿责任，而不是杨保生个人承担责任；3.再审被申请人没有提交任何直接证据证实加害人为杨保生，原审在没有任何证据和法律依据的情况下认定杨保生为加害人完全错误。（二）原审认定的基本事实缺乏证据证明，再审被申请人起诉依据的证据不足，不能证明其主张。1.原审认定山体坍塌与相邻的郧县红旗新型墙体材料厂在厂区外便道下方采挖有关缺乏证据证明。杨保生提交郧县国营原种场十方院村村民委员会与谭小红签订的《租赁合同》，拟证实磊源公司选矿厂东侧院墙外山体并非在郧县红旗新型墙体材料厂的红线图区域内，且该区域并非该材料厂采挖的，原审对此不予认定，明显偏袒再审被申请人；2.磊源公司提交的证人证言，因三位证人与磊源公司均有利害关系，且为传来证据，没有任何证明力，根本不能达到磊源公司的证明目的；3.武汉建工质检中心鉴定所的鉴定报告并没有就加害行为与损害后果之间是否存在因果关系作出明确说明，原审机械地以不明确的鉴定报告为依据认定存在因果关系、再审被申请人有加害行为明显错误；4.本案案由为侵权损害赔偿纠纷，磊源公司需证明其院墙倒塌的客观损失金额，不能根据鉴定预估费用。（三）原审依据违法的鉴定报告判令再审申请人赔偿711132元经济损失完全错误。本案涉及建设工程恢复原状所造成的费用，应当进行工程造价鉴定，而不是简单的价格鉴定。应当委托具有工程造价资格的鉴定机构根据实际工程造价预算进行，而不是依据《修复效果图》进行造价。鉴定报告没有鉴定人员签名，没有附鉴定人员的资质证书，程序严重违法，属于违法报告，不能作为认定的依据。综上，请求依法再审。本院审查查明，2004年4月1日，十方院村（甲方）与杨保生（乙方）签订《十方院村林场土地租赁合同书》一份，合同书约定的相关内容为，“一、甲方责任：1.甲方将村林场一片荒地（自杨溪灌溉主渠以下，裤裆地以上，及沟西一片可利用的砂石山租赁给乙方作生产砖经营所用），……四、其他事项：1.乙方在基础建设及生产经营中不得损害周边单位及群众利益，否则后果自负。”2005年10月9日，磊源公司登记成立。2010年7月7日，磊源公司通过出让方式取得了现有厂房的国有土地使用权。十方院村原有一条公路直接从现在磊源公司厂区的位置穿过，磊源公司在原来公路的位置建厂房后，将该公路改为从厂房围墙（东侧）外绕过。磊源公司职工彭恩贵一审庭审当庭证明，因2012年7月26日夜里下大雨巡视厂区时，发现厂区围墙外的路垮塌了，过了两天又下大雨，厂区的围墙也垮塌了。经一审法院现场勘验发现，磊源公司厂区垮塌处周围石壁上有挖掘的痕迹，跨塌滚落下的碎石上覆盖有植被。厂区围墙外公路下方系杨保生砖厂采挖沙石的场地，围墙外公路已先于围墙跨塌。造成磊源公司厂区垮塌的原因比较明确，就是公路外侧挖沙石和雨水连续冲刷导致公路垮塌，引起上方山体滑坡。现磊源公司厂区一角已经坍塌，并已采用锚杆进行边坡加固。湖北省郧县价格认证中心受磊源公司委托，根据磊源公司提供的《郧县磊源矿业有限公司围墙内外山体坍塌修复效果图》并现场勘验后作出郧价认字[2012]033号价格认证报告书，认证磊源公司围墙内外山体坍塌修复需要1777830.10元。根据磊源公司的申请，一审法院于2014年4月10日委托武汉建工质检中心鉴定所对磊源公司选矿厂院墙外山体垮塌原因、院墙倒塌原因和选矿设备基座悬空及裂缝原因进行司法鉴定，该鉴定所进行现场勘察后，于2014年4月22日作出武建质检司鉴所[2014]鉴字第004号司法鉴定意见书，检验结果为，“1.选矿厂东侧山体发生垮塌，垮塌山体已采用锚杆进行边坡加固。已加固边坡与水平面夹角约为75°。边坡加固施工人员反映：加固边坡斜面长48m。加固边坡底部已采用沙石回填堆压。2.选矿厂东侧院墙倒塌，倒塌院墙长约33m。3.垮塌山体顶部边坡紧靠选矿设备基座。4.从已加固垮塌山体两侧可见山体岩体结构为松散砂石体。”分析说明第二段为，“若保持2005年山体开挖前山坡原状，即使选矿设备的排水不当，也不会导致山坡发生垮塌现象”。鉴定意见为，“郧县磊源矿业有限公司选矿厂东侧院墙外原山体被过度开挖是造成山体垮塌、院墙倒塌和选矿设备基座处于不稳定状态的原因。”磊源公司起诉请求：杨保生、十方院村按责任赔偿我公司经济损失2000000元（一审当庭变更为1789830元），并承担本案诉讼费用。湖北省十堰市郧阳区人民法院于2014年8月18日作出(2012)鄂郧县民一初字第00465号民事判决。杨保生不服，向湖北省十堰市中级人民法院提起上诉。该院于2015年4月15日作出(2014)鄂十堰中民四终字第00598号民事裁定，将该案发回重审。湖北省十堰市郧阳区人民法院经重审，于2016年7月18日作出（2015）鄂郧阳民一初字第00579号民事判决：一、杨保生于判决生效之日起二十日内赔偿郧县磊源矿业有限公司经济损失888915.05元。二、十堰市郧阳区谭家湾镇十方院村村民委员会不承担本案民事赔偿责任。三、驳回郧县磊源矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20080元，鉴定费42000元，合计62080元，由郧县磊源矿业有限公司负担31040元，由杨保生负担31040元。杨保生不服，提起上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2017年3月30日作出(2016)鄂03民终1626号民事判决：一、撤销湖北省十堰市郧阳区人民法院（2015）鄂郧阳民一初字第00579号民事判决；二、杨保生于本判决生效之日起30日内赔偿郧县磊源矿业有限公司经济损失711132元。若未按本判决履行金钱给付义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回郧县磊源矿业有限公司的其他诉讼请求。本院归纳本案焦点：原审认定事实是否错误；杨保生是否本案一审适格被告。现评析如下：一、关于原审认定事实是否错误的问题。其一，杨保生在本案二审期间提交郧县国营原种场十方院村村民委员会与谭小红签订的《租赁合同》等证据，二审经质证后不予采信，不能据此就认定本案二审偏袒再审被申请人。因此，杨保生关于原审不予认定杨保生提交的郧县国营原种场十方院村村民委员会与谭小红签订的《租赁合同》系明显偏袒再审被申请人的再审申请事由不能成立，本院不予支持。其二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”据此，一方面，磊源公司提交的证人证言，由于三位证人均系磊源公司职工、与该公司均有利害关系，因而不能单独作为认定案件事实的依据，而不是完全不能作为认定案件事实的依据；另一方面，由于该三位证人的证言与鉴定意见、一审法院的现场勘验笔录记载情况基本一致，能形成完整的证据链条，原审予以采信并无不当。因此，杨保生关于磊源公司提交的证人证言，因三位证人与磊源公司均有利害关系、且为传来证据，因而没有任何证明力、根本不能达到磊源公司证明目的的再审申请事由不能成立，本院不予支持。其三，关于本案[2014]鉴字第004号司法鉴定意见书。首先，关于鉴定意见的内容，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”本案一审根据磊源公司申请，委托武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所对磊源公司选矿厂院墙外山体垮塌原因、院墙倒塌原因和选矿设备基座悬空及裂缝原因进行司法鉴定，该所2014年4月22日出具的武建质检司鉴所[2014]鉴字第004号司法鉴定意见书，具备上述法定内容。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”据此，杨保生如对该鉴定意见有异议，在提交相关证据的情况下可以申请重新鉴定。再次，在杨保生虽对该鉴定意见存在异议、但没有提交相关证据的情况下，原审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，采信该鉴定意见并无不当。因此，杨保生关于该鉴定意见的再审申请事由不能成立，本院不予支持。其四，关于本案郧县价格认证中心郧价认字[2012]033号价格认证报告书。杨保生申请再审称，本案涉及建设工程恢复原状所造成的费用，应当进行工程造价鉴定，而不是简单的价格鉴定，应当委托具有工程造价资格的鉴定机构根据实际工程造价预算进行，而不是依据《修复效果图》进行造价。鉴定报告没有鉴定人员签名，没有附鉴定人员的资质证书，程序严重违法，属于违法报告，不能作为认定的依据。对此本院认为，首先，磊源公司委托进行工程造价鉴定或者价格鉴定系由该公司自主决定，作为相对人的杨保生无权干涉，人民法院更无权干涉，而只能决定是否采信磊源公司提交的鉴定意见。其次，郧价认字[2012]033号价格认证报告书附有认证机构和认证人员资格证书复印件，由认证人员朱波、罗相利加盖个人印章，并没有违反相关法律。再次，杨保生认为该价格认证报告书程序严重违法，按照民事诉讼证据“谁主张谁举证”的原则，其应提交相关证据加以证明，否则应承担不利后果。因此，杨保生的该项再审申请事由不能成立，本院不予支持。鉴于此，杨保生关于原审认定事实错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。二、关于杨保生是否本案一审适格被告的问题。杨保生在本案一审以个体工商户营业执照上登记的业主是杨保生妻子王小敏而不是杨保生本人，作为杨保生不是本案适格被告的抗辩，但在一审庭审期间法庭当庭释明后，杨保生认可自己系采石场的实际经营人，并表示不再对采石场私有业主身份提出异议，也同意作为一审被告出庭应诉。杨保生上诉提出自己不是本案一审适格被告，但未获得法院支持。现杨保生申请再审再次提出自己不是本案一审适格被告，显然与其在本案一审期间认可自己被告身份相悖，超出其在本案一审期间的事实主张，杨保生此举有违约定必须信守和诚实信用原则，本院对此不予审查。因此，杨保生关于再审被申请人起诉主体错误、杨保生不是本案一审适格被告、原审判令杨保生承担赔偿责任系适用法律错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。杨保生的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杨保生的再审申请。审 判 长  邢 勇审 判 员  邬文俊审 判 员  龚 璟二〇一七年九月二十二日法官助理  胡 静书 记 员  唐 斐