黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑03民终290号
上诉人（原审原告）：虎林市和协经贸有限公司良种奶牛场，住所地黑龙江省鸡西市虎林市示范林场。
负责人：杜龙海，场长。
委托诉讼代理人：张忠东，男，该奶牛场会计。
委托诉讼代理人：白秋发，黑龙江白秋发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖利明，女，1975年6月24日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市。
上诉人虎林市和协经贸有限公司良种奶牛场（以下简称和协牛场）因与被上诉人肖利明劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省虎林市人民法院（2017）黑0381民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和协牛场的委托诉讼代理人张忠东、白秋发，被上诉人肖利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和协牛场上诉请求：1、依法撤销黑龙江省虎林市人民法院（2017）黑0381民初1467号民事判决，驳回肖利明关于要求给付违法解除劳动关系双倍赔偿金的诉讼请求；2、驳回肖利明关于要求给付休息日200%工资报酬的诉讼请求。事实和理由：2016年和协牛场企业改制，但企业仍然存续，和协牛场的上级主管部门虎林市林业局派领导到和协牛场召集职工开会，通报企业改制情况，并征求职工是否愿意留场工作的意见，包括肖利明在内的多名职工提出不愿意留场工作，因此肖利明主动提出解除劳动合同，经和协牛场同意。肖利明与和协牛场之间的劳动合同是双方协商解除，肖利明所述与事实不符。和协牛场从事的是奶牛养殖工作，行业特点决定和协牛场不能完全执行每周工作五天，每天八小时的标准工时制，且和协牛场远离居民区，考虑到职工上下班路途远，故采取综合绩效工资制度，其中包括法定节假日、周休日、加班等情形的工资。综上，劳动争议仲裁裁决及一审判决认定事实错误，故请求法院撤销原判，支持和协牛场的上诉请求。
肖利明辩称,和协牛场所述与事实不符。首先，和协牛场并未征求肖利明等人是否愿意留场工作的意见，并非肖利明主动提出解除双方劳动关系。其次，和协牛场所述为肖利明发放的工资中包括法定节假日、周休日、加班等情形的工资没有事实依据。
和协牛场向一审法院起诉请求：1、撤销仲裁裁决第一项，驳回肖利明关于和协牛场支付违法解除劳动合同赔偿金75,727.92元的请求；2、撤销仲裁裁决第三项，驳回肖利明关于和协牛场支付法定休假日百分之三百工资报酬13,476.14元，周休息日百分之二百工资报酬199,381.79元的请求；3、肖利明承担诉讼费。
一审法院认定事实：2005年9月，肖利明到和协牛场从事饲养员、挤奶员工作，连续工作至2016年7月31日，2006年3月30日，和协牛场、肖利明签订一次三年期劳动合同后，再未签订任何合同。2016年7月31日，虎林市林业局工会主席刘宝同等相关人员组织召开职工大会，告知职工引入投资方合经营事宜，和协牛场负责人杜龙海以转变管理模式的理由口头与肖利明解除劳动关系。和协牛场规定肖利明每月休息4天，周六日没有正常休息，法定休假日只有春节的时候有三倍工资，除春节外和协牛场没有支付加班工资，和协牛场没有安排肖利明串休，肖利明未就拖欠、延长、克扣劳动报酬等问题向劳动行政部门投诉过，劳动行政部门也没有责令和协牛场限期支付相关款项。2017年5月22日，肖利明向虎林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、申请赔付非法解除劳动合同赔偿金共计67,200元；2、申请上班未签订劳动合同的赔偿共计7,208元；3、申请上班期间的节假日加班工资，被加班占用法定休假日10,751.40元，被加班占用的休息日93,803.20元；4、申请补交五险一金；5、申请赔付上班期间的带薪年休假工资共计12,382元；6、申请赔付拖欠、延长、克扣工资62,072.30元。2017年7月14日，虎林市劳动人事争议仲裁委员会作出虎劳人仲字[2017]第24-1号仲裁裁决书：一、由被申请人于本裁决生效之日起10日内支付给申请人违法解除劳动合同赔偿金75,727.92元；二、驳回申请人第二项仲裁请求；三、由被申请人于本裁决生效之日起10日内支付给申请人法定休假日百分之三百的工资报酬13,476.14元，周休息日百分之二百的工资报酬199,381.79元；四、驳回申请人第四项仲裁请求；五、驳回申请人第六项仲裁请求。和协牛场对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，要求：1、撤销该裁决第一项，驳回肖利明关于和协牛场支付违法解除劳动合同赔偿金75,727.92元的请求；2、撤销仲裁裁决第三项，驳回肖利明关于和协牛场支付法定休假日百分之三百工资报酬13,476.14元，周休息日百分之二百工资报酬199,381.79元的请求。诉讼过程中，和协牛场、肖利明均表示肖利明在仲裁申请中提出的第二项“申请上班未签订劳动合同的赔偿共计7,208元”、第四项“申请补交五险一金”、第六项“申请赔付拖欠、延长、克扣工资62,072.30元”的请求，不要求在本案中一并处理。另查明，肖利明在解除劳动合同前十二个月工资分别为：2016年7月工资3,323元、2016年6月工资3,736元、2016年5月工资2,925元、2016年4月工资3,105元、2016年3月工资2,800元、2016年2月工资3,371元、2016年1月工资3,180元、2015年12月工资3,966元、2015年11月工资2,933元、2015年10月工资2,925元、2015年9月工资2,800元、2015年8月工资2,800元，合计37,864元。肖利明在解除劳动合同前十二个月平均工资为37,864元÷12个月=3,155.33元，自2005年9月起至2016年7月31日，和协牛场占用肖利明休息日工作1016天，占用肖利明法定休假日工作69天，未支付工资报酬。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。肖利明在和协牛场处连续工作4年零5个月，和协牛场在仲裁庭审中认可2016年7月31日，和协牛场负责人杜龙海以转变管理模式的理由口头与肖利明解除劳动关系，没有书面通知，应当视为和协牛场单方解除与肖利明的劳动关系，而肖利明在工作期间未出现法律规定解除劳动关系的情形，和协牛场单方面解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系，应当按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向肖利明支付赔偿金。和协牛场与肖利明解除劳动关系前12个月肖利明的平均工资为4,657.58元，即和协奶牛场应当给付肖利明违法解除劳动关系的赔偿金41,918.22元（4,657.58元/月×4.5个月×2倍）。和协奶牛场称其在召开职工大会时告知肖利明等职工自愿选择是否留场工作等事宜，但肖利明否认，和协牛场未提供有效证据证实肖利明主动向其提出解除劳动合同，故对和协牛场的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，和协牛场占用肖利明休息日工作，未安排补休，应当向肖利明支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。和协牛场称其“采取综合绩效工资制度，其中包括法定休假日、周休日、加班等情形的工资形式，肖利明同意和协牛场的工资制度”，但未提交证据予以证实，和协牛场的抗辩理由，本院不予采纳。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，日工资=月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数为21.75天。根据双方认可的肖利明月平均工资及占用休息日明细表计算，2012年，和协牛场占用肖利明休息日工作80天，应支付200%工资报酬为11,483.98元，2013年，和协牛场占用肖利明休息日工作97天，应支付200%工资报酬为19,619.52元，2014年，和协牛场占用肖利明休息日工作99天，应支付200%工资报酬为18,137.84元，2015年，和协牛场占用肖利明休息日工作95天，应支付200%工资报酬为19,051.40元，2016年，和协牛场占用肖利明休息日工作60天，应支付200%工资报酬为13,616.14元，合计占用休息日431天，应支付200%工资报酬为81,908.88元。根据双方认可的肖利明月平均工资及占用法定休假日明细表计算，2012年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作7天，应支付300%工资报酬为2,158.16元，2013年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作8天，应支付300%工资报酬为3,211.57元，2014年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作8天，应支付300%工资报酬为2,912.18元，2015年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作8天，应支付300%工资报酬为3,309.15元，2016年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作4天，应支付300%工资报酬为1,838.16元，合计占用法定休假日35天，应支付300%工资报酬为13,429.22元。和协牛场、肖利明双方均明确表示肖利明在仲裁申请中提出的第二项“申请上班未签订劳动合同的赔偿共计35,952元”、第四项“申请补交五险一金”、第六项“申请赔付拖欠、延长、克扣工资66,820.60元”的请求，不要求在本案中一并处理，系双方对自身权利的处分，本院予以认可。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条、第四十七条、第八十七条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。肖利明在和协奶牛场处连续工作11年零11个月，和协牛场在仲裁庭审中认可2016年7月31日，和协牛场负责人杜龙海以转变管理模式的理由口头与肖利明解除劳动关系，没有书面通知，应当视为和协牛场单方解除与肖利明的劳动关系，而肖利明在工作期间未出现法律规定解除劳动关系的情形，和协牛场单方面解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系，应当按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向肖利明支付赔偿金。和协牛场与肖利明解除劳动关系前12个月肖利明的平均工资为3,155.33元，即和协牛场应当给付肖利明违法解除劳动关系的赔偿金75,727.92元（3,155.33元/月×12个月×2倍）。和协牛场称其在召开职工大会时告知肖利明等职工自愿选择是否留场工作等事宜，但肖利明否认，和协牛场未提供有效证据证实肖利明主动向其提出解除劳动合同，故对和协牛场的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，和协牛场占用肖利明休息日工作，未安排补休，应当向肖利明支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。和协牛场称其“采取综合绩效工资制度，其中包括法定休假日、周休日、加班等情形的工资形式，肖利明同意和协牛场的工资制度”，但未提交证据予以证实，和协牛场的抗辩理由，本院不予采纳。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，日工资=月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数为21.75天。根据双方认可的肖利明月平均工资及占用休息日明细表计算，2006年，和协牛场占用肖利明休息日工作99天，应支付200%工资报酬为5,315.86元，2007年，和协牛场占用肖利明休息日工作96天，应支付200%工资报酬为5,352.46元，2008年，和协牛场占用肖利明休息日工作62天，应支付200%工资报酬为3,521.66元，2009年，和协牛场占用肖利明休息日工作76天，应支付200%工资报酬为5637.15元，2010年，和协牛场占用肖利明休息日工作100天，应支付200%工资报酬为15,378.39元，2011年，和协牛场占用肖利明休息日工作105天，应支付200%工资报酬为22,379.77元，2012年，和协牛场占用肖利明休息日工作104天，应支付200%工资报酬为22,242.85元，2013年，和协牛场占用肖利明休息日工作104天，应支付200%工资报酬为36,976.83元，2014年，和协牛场占用肖利明休息日工作104天，应支付200%工资报酬为35,486.62元，2015年，和协牛场占用肖利明休息日工作104天，应支付200%工资报酬为28,832.18元，2016年，和协牛场占用肖利明休息日工作62天，应支付200%工资报酬为18,258.02元，合计占用休息日1016天，应支付200%工资报酬为199,381.79元。根据双方认可的肖利明月平均工资及占用法定休假日明细表计算，2006年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作7天，应支付300%工资报酬为388.97元，2007年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作7天，应支付300%工资报酬为388.05元，2008年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作3天，应支付300%工资报酬为174.71元，2009年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作7天，应支付300%工资报酬为526.53元，2010年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作7天，应支付300%工资报酬为1060.51元，2011年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作7天，应支付300%工资报酬为1,511.26元，2012年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作7天，应支付300%工资报酬为1,526.99元，2013年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作7天，应支付300%工资报酬为2,841.75元，2014年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作7天，应支付300%工资报酬为2,260.87元，2015年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作7天，应支付300%工资报酬为1,898.48元，2016年，和协牛场占用肖利明法定休假日工作3天，应支付300%工资报酬为898.02元，合计占用法定休假日69天，应支付300%工资报酬为13,476.14元。和协牛场、肖利明双方均明确表示肖利明在仲裁申请中提出的第二项“申请上班未签订劳动合同的赔偿共计7,208元”、第四项“申请补交五险一金”、第六项“申请赔付拖欠、延长、克扣工资62,072.30元”的请求，不要求在本案中一并处理，系双方对自身权利的处分，本院予以认可。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条、第四十七条、第八十七条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、虎林市和协经贸有限公司良种奶牛场于本判决生效后五日内给付肖利明违法解除劳动关系的双倍赔偿金75,727.92元；二、虎林市和协经贸有限公司良种奶牛场于本判决生效后五日内给付肖利明休息日200%工资报酬199,381.79元，法定休假日300%工资报酬13,476.14元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审提交的证据，本院认定如下：和协牛场证据一、证人孙某出庭作证。意在证明肖利明系主动提出解除劳动合同。证据二、和协牛场合作协议一份。意在证明和协牛场的法律主体地位未发生变化，孙某以投资介入和协牛场经营，向伊林鲜奶房提供鲜奶。对和协牛场提交的证据一，肖利明对此提出异议，认为不能证明系肖利明等职工要解除劳动合同，肖利明异议理由成立，故本院对和协牛场提交的证据一不予确认。对和协牛场提交的证据二，与本案争议焦点无关，故本院对其不予认证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，一、和协牛场是否具有违法解除与肖利明劳动关系的情形，是否应给付肖利明双倍赔偿金；二、和协牛场是否应给付肖利明休息日百分之二百的工资报酬。
关于和协牛场是否具有违法解除与肖利明劳动关系的情形，是否应给付肖利明双倍赔偿金的问题。和协牛场在仲裁庭审中认可其负责人杜龙海于2016年7月31日口头通知与肖利明解除劳动关系，没有书面通知，没有出具解除劳动关系证明，应当视为和协牛场单方解除与肖利明的劳动关系。和协牛场上诉称其在召开职工大会时告知肖利明等职工自愿选择是否留场工作等事宜，但未提供充分有效的证据证实肖利明主动向其提出解除劳动合同，应承担举证不能的法律后果，可确认和协牛场存在违法解除与肖利明劳动关系的情形，一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定判决和协牛场给付肖利明经济补偿标准二倍赔偿金正确。关于和协牛场是否应给付肖利明休息日百分之二百的工资报酬问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中和协牛场称其“采取综合绩效工资制度，其中包括法定休假日、周休日、加班等情形的工资形式，肖利明同意和协牛场的工资制度”，但未提交证据予以证实，和协牛场占用肖利明休息日工作，未安排补休，应当依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定向肖利明支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。
综上所述，上诉人和协牛场的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人虎林市和协经贸有限公司良种奶牛场承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 莹
审 判 员 郭 以 刚
审 判 员 洪 明
二〇一八年六月十一日
法官助理 李凤霞书记员都晶
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；