湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂08民终89号上诉人（原审原告）：鄂州市第二建筑工程公司，住所鄂州市鄂城区古城路73号。法定代表人：苏永胜，总经理。委托诉讼代理人：李开领，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李晓泉，湖北兴联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：京山万隆房地产开发有限公司，住所京山县新市镇友谊路130号。法定代表人：汪文彬。委托诉讼代理人：刘龙丹，该公司行政部经理。委托诉讼代理人：伍清平，湖北惠山律师事务所律师。上诉人鄂州市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）因与被上诉人京山万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2017）鄂0821民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭进行审理。二建公司的委托诉讼代理人李开领、李晓泉，万隆公司的委托诉讼代理人刘龙丹、伍清平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人二建公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1、万隆公司支付工程款7023684.10元；2、万隆公司赔偿未按施工合同约定按时支付工程款（房源）分段利息损失6210815元，并承担由此产生的税金；3、万隆公司赔偿停工损失1336433元，并承担由此产生的税金；4、万隆公司支付违约金1200000元，并承担由此产生的税金；5、本案一、二审诉讼费、保全费由万隆公司负担。事实和理由：一、一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定认定二建公司与万隆公司采用直接发包形式签订的《工程施工合同书》及补充协议无效有失偏颇和公允。二、2014年1月26日的《补充合同》应为双方结算的依据。三、二建公司的损失是客观存在的，万隆公司应予赔偿和补偿。四、本案工程虽未经过竣工验收，但万隆公司已擅自使用，二建公司据此主张支付工程款应予支持。被上诉人万隆公司答辩称，一、工程施工合同及补充协议无效，是基于法律的规定。二、2014年1月26日的《补充合同》对万隆公司没有合同效力。三、二建公司即使存在损失，也应由二建公司承担。四、工程款支付条件不成就。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二建公司向一审法院起诉请求：1、请求判令万隆公司支付工程款7023684.1元；2、万隆公司赔偿未按施工合同约定按时支付工程款（房源）分段利息损失6210815元，并承担由此产生的税金；3、万隆公司赔偿停工损失1336433元，并承担由此产生的税金；4、万隆公司支付违约金1200000元，并承担由此产生的税金；5、本案诉讼费、保全费由万隆公司负担。一审法院认定事实：2011年3月2日，万隆公司由京山华贝油脂化工有限责任公司（以下简称华贝公司）全额出资经工商部门批准成立，法定代表人王德祥，注册资本金1000万元。同年6月7日，万隆公司法定代表人变更为王国玖。2012年3月28日，华贝公司与湖北昌州房屋开发有限责任公司（以下简称昌州公司）签订一份《股权转让协议》，约定华贝公司愿意将万隆公司100%的股权和22.4亩土地及其他资产作价3576万元转让给昌州公司等内容。协议尾部华贝公司加盖印章及法定代表人王国玖签名，昌州公司加盖印章及法定代表人李长江签名。该股权转让协议签订后，华贝公司办理了案涉京山万隆都市花园项目（含2号楼）的建设用地规划许可证、建筑规划许可证，随同华贝公司证照、印章及其他资料交给昌州公司。2012年12月22日，万隆公司作为甲方，采取直接发包的方式，与作为乙方的二建公司签订了《工程施工合同书》一份，该合同加盖有二建公司、万隆公司的公章，同时该项目投资人郭晓东代表万隆公司，二建公司项目承包人刘华文、李开领代表二建公司分别在合同书上签名。该合同约定甲方将京山万隆都市花园一期工程委托乙方承包施工，本次一期工程为2#楼高层建筑，均为17+1层，设置地下室，全框剪结构，全商品混凝土浇捣，建筑总面积约为16000平方。乙方承包范围2#楼，按甲方提供的施工图纸为依据承包土建部分施工，其中门窗项目和水电消防安装不在乙方施工范围内。承包方式为包工包料及包安全，乙方承包范围内所需的合格材料均由乙方自行购买并经监理方认可后方可运送至施工现场和自行保管。工程造价约定为：按湖北省2008年[建筑工程消耗量定额]为核算依据并按相关费率记取费用等。工程款支付及工程决算约定为：由乙方带资施工，工程款支付全部以该项目商品房抵付工程款。商品房价格按照售楼部已售均价与乙方结算。抵付工程款的商品房由乙方指定单元由下至上一次搭配安排，并按施工进度给付房源，抵付工程款的商品房乙方可自行出售但必须由甲方售楼部统一签订售房合同或者委托被告售楼部出售，乙方提供合法的售楼手续。工程结算在工程全部验收合格后，甲方在接到施工方决算书的三个月内审查完毕，并按审定造价扣除5%保修金。保修期按国家规定期满后15日内结清所有帐目。施工工期自2012年12月26日放线动工起至2013年12月25日工程竣工，总工期为365天，无特殊情况工期不得拖延。如乙方延期交付，每延期一天罚款2千元，每提前一天奖励2千元。如遇人力无法抗拒的自然灾害、施工图纸变更造成重复施工及甲方原因不能正常施工的工期可顺延。合同另对工程质量管理、工程安全管理、工程验收和工程保修等事项进行约定。随后，二建公司开始按照上述合同及万隆公司提供的施工图纸进行施工。2013年8月20日，工程几近封顶，二建公司向万隆公司送达《工作联系函》一份，要求万隆公司按照合同拨付房源。该函由万隆公司的工程师周从兵接收后，周从兵在上面签注了“请找郭总拿房源分配单”。2013年9月16日，该工程封顶，但万隆公司一直未支付工程款（拨付房源）。2014年1月25日，万隆都市花园房地产开发项目部分民工到京山县人民政府上访，请求解决农民工工资问题，县政府信访办组织开发商和施工单位进行协调，开发商由万隆公司法定代表人姚晨及委托的律师伍清平参加，施工单位由武汉天立建筑工程有限公司项目负责人吴新八及二建公司项目负责人李开领参加。在京山县信访局的主持下，因双方分歧较大，未达成协议。2014年1月26日，在二建公司要求下，万隆公司施工现场负责人李长江、郭晓东在二建公司拟好的一份《补充合同》上以万隆公司委托代理人名义签了名，该合同约定京山万隆都市花园一期工程2#楼建筑面积为17000平方米（按国家规定的计算规则，以施工图纸尺寸计算的建筑面积为准。工程款结算约定为，按甲方提供施工图纸为依据承包土建工程（门窗、水电、消防等工程不在造价内，但甲方必须付给乙方5%配合费），按单方造价1246元/㎡为结算依据进行结算。所有的工程款全部以商品房抵付工程款，其抵付工程款商品房的部位为2#楼东单元的一层至十八层，抵付工程款商品房价格为2600元/㎡，工程竣工结算时多退少补。同时甲方提供合法的销售手续，开发的税费及销售公司的佣金由甲方负责，乙方概不负责。该合同另对工程工期、工程保修等内容进行了约定，且约定合同签字盖章生效后受法律保护。但该合同发包方处一直未加盖万隆公司印章。2014年3月19日，湖北惠山律师事务所律师接受华贝公司的委托，向二建公司发送《律师函》一份，告知其将寻找新的投资人完成项目开发，并对合同中工程款结算条款等内容进一步作了明确。2014年8月5日，因万隆公司未支付二建公司工程款（拨付房源），二建公司起诉万隆公司至荆门市中级人民法院，要求万隆公司给付房源或工程款及赔偿损失。在该案的审理过程中，二建公司与万隆公司自行达成《补充协议》后，二建公司撤回起诉。该协议约定：1、甲方于协议签订之日向乙方支付50万元，乙方申请解除对甲方账户和房屋的查封，解封后甲方再向乙方支付50万元，乙方收款后立即复工，乙方复工的主要材料由甲方提供，人工费由乙方支付；2、甲方自解封之日起一个月内向乙方支付100万元，第二个月内向乙方支付100万元，第三个月内向乙方支付200万元，同时按每平方米2500元的价格向乙方划拨价值1300万元的房屋（具体房屋型号见附表）；3、甲方拨付给乙方的房屋由乙方自行销售或委托甲方销售，甲方负责协助乙方办理房屋销售的手续并承担销售方应当承担的税费，乙方按每套房屋向甲方支付500元的手续费；4、甲乙双方按上述协议将本项目建成后根据甲方已支付的价款和最后实际结算价按照“多退少补”的原则进行最后的结算；5、违约责任：如果甲方未按期向乙方支付上述款项，甲方每月支付10万元的违约金。协议签订后，万隆公司按协议支付了231万元，拨付房源50套，面积为5240.05㎡，因万隆公司未按上述协议付款，二建公司停止施工。2016年2月25日，为推动工程进度，二建公司与万隆公司召开会议。2016年5月5日，万隆公司就工程具体主要收尾工作内容及进度、安全工作、资料整理等事项，向二建公司发出《工作联系函》一份，二建公司项目负责人李开领收到后，备注“此工作联系函作废”。2016年6月1日，双方签订《备忘录》一份，双方对施工进度及付款进度再次作出了约定：一、甲方支付乙方5万元工程款，乙方马上施工地下室顶板和卫生间防水部分。其中1#2#号楼中间顶板防水部分应在6月7日前完工，其他部分6月15日前完成，全部防水施工到一半时再付5万元。二、乙方7月15日前完成外墙裂缝及担保的外墙涂料工程即付8万元（进场施工3日付4万，后整个外墙裂缝整改到一半时再付4万）。三、6月30日前完成一楼地坪和地下室（墙体砖及粉刷、刮塑、地坪）工程，付8万（进场施工2日付4万，后整个施工一半时再付4万）。四、7月10日前完成楼梯、走道的涂料及踢脚线和塔吊、施工电梯拆除时付10万（进场施工5日付5万，后整个施工一半时再付5万）。五、监理要求返修整改的施工完付6万（进场施工5日付3万，后整个施工一半时再付3万），基础及主体验收前3天付4万，完成后再付4万。整个承诺共付50万元，包括全部土建清理修补收尾，如果甲方不遵守承诺，乙方立即停工，损失由甲方承担，本承诺内所有工程量必须在2016年7月15日前完成，如乙方不遵守承诺，甲方可拒付如下工程款并追究由乙方原因所给甲方带来的经济损失（停工日起每天按1000元计算）。但双方仍未能按上述承诺履行，二建公司认为万隆公司未按约定付工程款，万隆公司认为二建公司未按要求完成施工酿成纠纷，引起诉讼。诉讼过程中，经一审法院主持，二建公司与万隆公司于2016年9月1日就已付工程款对账如下：一、抵付房源部分：1、已销售抵付房源4205.01㎡，按照抵价款2500元/㎡计算，抵付工程款为10512525元。2、4205.01㎡抵付房源，实际销售总额为11519800元，万隆公司尚有1640000元房款及222500元的银行保证金没有支付给二建公司（1640000元房款及222500元的银行保证金支付完毕后，则工程款10512525支付完毕）。二、直接支付部分（包括现金领款、代付材料款）：1、对于直接支付4772639.50元（包括2016年5月4日向法院代付京山武环商品混凝土有限公司20万元、2015年1月26日向法院代付京山武环商品混凝土有限公司20万元、2015年劳动监察大队向二建公司代付74万元），双方无争议。2、双方对2016年1月26日法院扣万隆公司款代付京山武环商品混凝土有限公司利息48000元有异议，万隆公司认为利息应由二建公司承担，二建公司认为应由万隆公司承担（该债务因二建公司拖欠京山武环商品混凝土有限公司商混款而产生，债务利息理应由二建公司承担，该48000元应抵扣二建公司工程款）；双方对2015年2月16日向劳动监察大队领款78万元中4万元有异议，万隆公司认为二建公司领取金额为78万元，二建公司认为领取的78万元中4万元已支付给1号楼吴新八，吴新八向其出具了收条，这4万元不应计算在万隆公司的已付款里面（二建公司异议理由成立，抵扣工程款的部分为74万元）。三、外墙工程款抵付房源价格为526162元，二建公司已领取，并且已经支付给施工方肖金火。2016年中秋节前后，购房户因未能按期收房，到京山县人民政府进行信访。一审法院于当年9月20日经与二建公司沟通，二建公司同意在一个月内将收尾工程做完，并拆除塔吊。二建公司在进行施工后，仍有垃圾未清理、梯间乳胶漆未完工等事项未做，并且存在部分需要进行返修和处理的工程。该工程虽未经验收，但至今已有数十户购房户入住。一审法院同时查明，2013年3月21日，万隆公司的注册资本金由1000万元增至2730万元，仍由华贝公司全额出资，华贝公司占有万隆公司100%股权，法定代表人于2013年3月29日由王国玖变更为郭晓东。2013年7月4日万隆公司法定代表人由郭晓东变更为李长江，2013年7月25日由李长江变更为姚晨，2015年6月9日变更登记为汪文彬。2014年9月30日，万隆公司股东变更为京山华贝公司及武汉安美投资发展有限公司。2013年3月20日，经京山县住房和城乡建设局建筑业股审核，万隆都市花园2号楼工程由二建公司承建，工程发包方式为直接发包。2014年12月17日，万隆公司办理了万隆都市花建筑施工许可证，同月24日，万隆公司办理了万隆都市花园1幢2幢商品房预售许可证。一审法院认为，解决本案纠纷，应在判定二建公司与万隆公司签订的《工程施工合同书》、《补充协议》及郭晓东、李长江以万隆公司名义与二建公司签订的《补充合同》效力的基础上，确定双方工程价款结算的依据，判定违约或过错责任，再确定相关损失承担。关于二建公司与万隆公司签订的《工程施工合同书》及《补充协议》的效力问题。由于本案所涉建设工程系商品住宅建设项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅是关系社会公众利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标，万隆公司与二建公司采用直接发包形式签订的《工程施工合同书》无效，无效的原因是合同双方故意违反上述法律法规规定，双方过错相当，应负同等责任。但该合同中关于以商品房抵付工程款的条款是当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，具有独立性，系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力，双方签订的《补充协议》中关于工程款支付进度和方式的约定也是对合同内容中此方面的补充和变更，对双方同样具有约束力，但补充协议中关于违约责任的约定无效。关于《补充合同》的效力问题，涉及工程款的结算依据，是本案当事人争议的核心问题。郭晓东、李长江以万隆公司名义与二建公司签订的《补充合同》对万隆公司不具有约束力。理由如下：1.李长江和郭晓东签字行为是无权代理，不构成有权代理。①从二建公司提交的万隆公司注册资料信息反映，李长江和郭晓东虽然都曾经担任过万隆公司法定代表人，但在签订《补充合同》时，都已不是万隆公司的法定代表人。②二建公司没有证据证实李长江在万隆公司任职的依据或文件，亦没有书面的授权签订《补充合同》的委托书。③李长江作为万隆公司工程现场负责人，其在《补充合同》委托代理人处签名超越了职责范围。现场负责人仅负责工程项目中施工过程的管理，对于工程价款变更等重大事项应取得万隆公司的授权许可，二建公司并无证据证实李长江签订《补充合同》得到了万隆公司的授权委托。2.李长江和郭晓东的签字行为也一直未得到万隆公司的追认。二建公司提交的《补充合同》结尾处载明“签字盖章生效”,从中可以判断二建公司知道李长江和郭晓东不具备代理人身份，合同需要万隆公司加盖印章才生效。3.李长江和郭晓东签字行为也不构成表见代理。本案中，虽然李长江和郭晓东曾担任万隆公司的法定代表人，且李长江、郭晓东作为项目的现场负责人，具有有权代理的客观表象，但从已查明的事实来看，在签订《补充合同》前一日即2014年1月25日，二建公司项目负责人李开领参与了京山县人民政府信访局针对农民工上访组织的协调会，万隆公司法定代表人姚晨也参与了此次协调会；次日，二建公司项目负责人李开领在与李长江、郭晓东签订《补充合同》，应已知道李长江和郭晓东不是万隆公司的法定代表人，姚晨作为时任法定代表人在场，虽然庭审中二建公司提供了姚晨的《说明》，以此证明姚晨追认二人的行为，但因姚晨未到庭接受质询，且在出具《说明》时已不是法定代表人，一审法院未予采信该份《说明》。另外，从二建公司项目负责人李开领在签订《补充合同》时要求加盖万隆公司印章的行为来看，均可反映二建公司在签订《补充合同》时未尽到合理注意义务，存在过失，二建公司提供的证据不足以认定李长江和郭晓东签字行为构成表见代理。因此，二建公司主张本案所涉工程按照《补充合同》约定的单价计算工程价款的依据不足，一审法院不予支持。根据无效合同的处理原则，考虑建筑施工合同的特殊性，尽管本案所涉建筑施工合同无效，但按该合同已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理，具体到本案所涉工程造价，仍应按照施工方实际完成的工程量，以合同约定的工程造价确定办法来核算确定。二建公司诉请要求万隆公司支付拖欠的工程款，二建公司依法应对其实际完成的工程量及工程价款结算办法进行举证。二建公司认为其已完成了主体工程，并提供了建筑施工平面图、混凝土送货单及现场照片等证据，但该组证据并不能证明其实际完成的工程量，并且二建公司在庭审时认可存在收尾工程未完工，虽然在诉讼过程中进行了部分收尾工作，但仍存在部分未完工和需要进行返修的工程。二建公司提交的证据不足以证明其实际完成的工程量及工程价款结算办法，诉讼中经一审法院释明，二建公司坚决不同意对工程造价进行鉴定，其主张的工程款因此不能确定，其主张的由万隆公司赔偿未按施工合同支付工程款（或拨付房源）分段利息损失及停工损失并支付违约金的诉讼请求，也缺乏事实和法律依据，故对二建公司的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告鄂州市第二建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费113813元，由原告鄂州市第二建筑工程公司负担。二审中，二建公司提交了两份证据：1、鄂州市中级人民法院（2017）鄂07民终157号民事判决，证明2013年8月，昌州房屋开发公司与万隆公司之间签订股权转让协议，借款未还，印章没有收回，也证实了万隆公司没有盖章的原因，郭晓东在万隆公司投入了711万元；2、2017年11月30日的庭审笔录，证明姚晨当庭证言与其书写的证明内容是一致的。万隆公司质证认为，对于证据1中证实万隆公司的印章在2013年8月底前没有收回的事实无异议，对郭晓东投资711万元的事实有异议，这仅是郭晓东与李长江之间的资金往来。对于证据2，认为不能达到证明目的。本院认为，对证据1中万隆公司的印章在2013年8月底前没有收回的事实予以采信。对证据2的证言，已有本院生效法律文书予以认证，对该证据的证明目的不予采信。万隆公司二审中提交了三份证据：1、万隆公司付款凭证2张，一是代二建公司交付的罚款2万元，一是支付京山武环商品混凝土有限公司材料费30万元，其中15万元是代二建公司支付的；2、京山武环商品混凝土有限公司的情况说明；3、京山县人民法院（2017）鄂0821民初2231号民事判决书，证实万隆公司代二建公司支付材料费及罚款的事实。二建公司质证认为，二建公司与京山武环商品混凝土有限公司的50万元材料费已经结清，只欠利息，万隆公司支付的15万元是另外的费用。本院认为，上述证据涉及的罚款及材料费不在二建公司主张的费用之中，与本案无关，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2014年1月26日的《补充合同》尾部打印有“发包方（盖章）、承包方（盖章）”及双方“法定代表人签字”的内容；该《补充合同》尾部李长江、郭晓东在发包人委托代理人栏签名，但未加盖万隆公司印章、法定代表人栏空白。承包方加盖了二建公司的公章及法定代表人苏永胜私章，委托代理人栏空白。万隆公司的委托诉讼代理人伍清平陈述，万隆公司的全资股东华贝公司已于2013年8月底，将万隆公司的印章从李长江处收回，并由华贝公司保管。二建公司、姚晨均称伍清平参与了万隆公司农民工上访问题的处理，并参与了2014年1月26日《补充合同》的洽商。二建公司提交的2013年3月30日《京山县建设工程施工直接发包通知书》及2014年12月17日《建筑工程施工许可证》中均载明，本案所涉2号楼建筑面积为15463.28m2，合同造价2010万元。万隆公司提交的2017年10月24日《湖北省商品房预售许可证书》载明，万隆·都市花园销售面积为31089.04m2（为1、2号两栋楼的面积）。万隆公司认可的地下室面积为1216.48m2。2013年7月10日，万隆公司（甲方）与二建公司（乙方）签订一份《协议》，内容为：因甲方拆迁手续不齐，乙方在施工至七楼期间，万隆公司下发停工通知书，时间从2013年6月9日至2013年7月5日。在停工期间，甲乙双方协商，甲方补偿乙方管理人员工资及各种机械、脚手架钢管租金和工人误工费用等共计176833元。另外甲方出于人道主义，补偿乙方安全事故7万元，两项共计246833元，在2013年10月1日前付清。协议尾部甲方由郭晓东签名，乙方由李开领签名，监理方由孙建平签名。本院在二审庭审中要求万隆公司对该协议进行核实。庭后万隆公司向本院提交情况说明，该情况说明中陈述其中的7万元是人道主义补偿费，17万元停工损失计算依据不明，应纳入停工损失补偿的总额中。2014年8月5日，因万隆公司未支付二建公司工程款（拨付房源），二建公司起诉万隆公司至本院，要求万隆公司给付房源或工程款及赔偿损失。在该案的审理过程中，二建公司与万隆公司于2015年4月29日自行达成《补充协议》。万隆公司按照协议第一条约定按时支付了100万元，截止2015年7月底，共支付二建公司231万元。万隆公司拨付给二建公司50套房源（面积5240.05㎡）后，又收回了11套并自行卖给他人。在本案一审过程中，二建公司与万隆公司于2016年9月1日就已付工程款对账：已销售抵付房源4205.01㎡，按照抵价款2500元/㎡计算，抵付工程款为10512525元，实际销售总额为11519800元。万隆公司提交的《建筑安装工程预算书》，证明本案诉争工程造价15429211.16元，建筑面积19761m2，单价920.54m2。二审庭审中，二建公司及万隆公司均当庭认可已付2号楼工程款总额为14163571.5元。本院认为，一、本案所涉三份合同的效力问题。（一）二建公司与万隆公司于2012年12月22日签订的《建筑工程施工合同书》，因本案工程为商住楼，属于依法应进行招投标的项目，二建公司与万隆公司就该项目并未进行招投标，违反了法律的强制性规定，故该《建筑工程施工合同书》应为无效。但该合同第四条约定的以商品房抵付工程款的条款是当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理，具有独立性，系双方当事人的真实意思表示，该约定应为有效。（二）二建公司与万隆公司于2015年4月29日签订的《补充协议》，系因万隆公司未支付二建公司工程款（拨付房源），二建公司起诉万隆公司至本院，在该案的审理过程中，二建公司与万隆公司自行达成《补充协议》后，二建公司撤回起诉。故该《补充协议》系二建公司与万隆公司就工程款付款方式及期限等达成的协议，是二建公司与万隆公司的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。一审法院对该《补充协议》的效力认定不当，本院予以纠正。（三）关于2014年1月26日的《补充合同》。经一、二审查明，该《补充合同》未经万隆公司时任法定代表人姚晨或经万隆公司合法有效授权的委托代理人签字，也未经万隆公司盖章确认或事后已实际履行行为对该《补充合同》予以追认。一审法院认定李长江、郭晓东在发包人（万隆公司）委托代理人栏签字的行为效力不及于万隆公司，并对此从无权代理、不构成表见代理、万隆公司未予追认等方面做了详细、充分的论述，本院同意该观点。本院需进一步阐述的理由有：1、《补充合同》文本第七条已明确约定“签字盖章”系该合同生效的要件，需要双方当事人签字+盖章方可生效的，但本案中仅有二建公司加盖了公章且有法定代表人签字，万隆公司并未加盖公章，也无法定代表人签字，仅有李长江、郭晓东二人在委托代理人栏签字。2、万隆公司全资股东华贝公司的律师伍清平及万隆公司时任法定代表人姚晨（当时其已任职长达6个月），均在签订2014年1月26日《补充合同》的现场，但姚晨未在《补充合同》上签字，伍清平律师当时即拒绝在《补充合同》加盖万隆公司公章，且万隆公司的印章已于2013年8月底被其全资股东华贝公司收回、控制，若在此情况下推定李长江、郭晓东能有权代表万隆公司为签字行为，事实依据不足，无法认定当时李长江、郭晓东有权代表万隆公司就诉争工程结算单价及工程款的具体支付方式等重要权利与义务事项作出真实意思表示。二、关于二建公司上诉称原判未采信《关于京山万隆房地产开发有限公司有关项目开发的情况说明》的问题。经查，向京山县人民政府办公室及相关部门出具《情况说明》的主体为“京山华贝实业投资有限公司”而非本案当事人万隆公司的全资股东“京山华贝油脂化工有限公司”，该情况说明虽系案外人对万隆公司与昌州公司股权转让、万隆城开发相关情况的描述，与本案待证事实并无关联，但原判仍将该情况说明的主要内容摘录至一审判决书中，即使该《情况说明》的内容全部属实，但也不能达到二建公司关于李长江、郭晓东有权代表万隆公司签订2014年1月26日《补充合同》的举证目的，原判对该《情况说明》不予采信，并无不当。三、本案所涉工程价款如何确定。本案工程已于2016年9月底前完工并交付使用，至今未办理竣工验收。二建公司认为应按建筑面积16998.6m2，以2014年1月26日《补充合同》中所约定的单价1246元/m2计算，共计21180255.6元。万隆公司认为应按其提交的预算书中确定的工程造价15429211.16元，其中建筑面积16761m2，单价920.54元/m2。本院认为，因二建公司在庭审中明确表示不同意对本案所涉工程造价进行鉴定，无法通过鉴定确定工程价款，但考虑到本案所涉工程现已实际交付使用，二建公司请求支付下欠工程价款符合法律规定，故本院暂根据双方提交的现有证据，确定以万隆公司提交并认可的预算书计算工程价款，即本案工程价款为15429211.16元，减去万隆公司已付工程款14163571.5元，下欠工程款为1265639.66元，对于二建公司请求超出的部分本院不予支持。此后二建公司如就工程价款有新的证据可以另行主张权利。四、关于二建公司要求万隆公司赔偿未按施工合同约定按时支付工程款分段利息损失6210815元，并承担由此产生的税金。因《建筑工程施工合同书》第四条内容关于以房源抵付工程款的条款已认定为有效内容，但是该段内容表述为“商品房价格按照售楼部合同均价与乙方结算。抵付工程款的商品房由甲方指定单元由下至上依次搭配安排，按施工进度给付房源”，仅约定房源由万隆公司指定，并未明确约定给付房源的时间节点，二建公司认为万隆公司违反此条约定的证据不足，不能认定万隆公司存在逾期提供房源或逾期支付工程款的违约行为。故二建公司的该项主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。五、关于二建公司请求万隆公司赔偿停工损失1336433元，包括①2013年9月16日－2015年4月29日停工期间管理人员工资及钢管塔吊电梯租金，其中钢管租金36800元/月、塔吊租金17000元/月、升降机租金12000元/月、施工员工资8500元/月、电工工资6500元/月、项目负责人工资10000元/月，计算12个月计1089600元；②2013年6月停工补偿176833元，安全事故人道主义补偿70000元，计246833元。本院认为，造成停工的原因在于万隆公司的全资股东华贝公司与昌州公司的股权交易不顺畅，引发万隆公司实际控制人的变化，进而影响了二建公司的施工环境，产生上述费用。其中万隆公司对第①项1089600元的产生应承担主要责任，考虑到停工时间从2013年9月至2015年4月长达19个月，而二建公司仅主张12个月的停工损失，系对其诉讼权利的处分，应予准许。第②项246833元系二建公司与万隆公司协商一致的停工期间的补偿费用，万隆公司虽未在该补偿协议上加盖公章，但有郭晓东及万隆公司聘请的监理人员在协议上签名，同时万隆公司也未否认与二建公司协商的事实，故该笔补偿费用理应由万隆公司支付。对上述两项损失数额，本院酌定由万隆公司赔偿二建公司110万元。六、关于二建公司请求万隆公司支付因未按《补充协议》约定按期付款的违约金120万元。二建公司与万隆公司于2015年4月29日签订《补充协议》后，万隆公司按该协议约定截止2015年7月底共支付二建公司231万元，其中仅100万元是按期支付。同时，截止2016年9月1日万隆公司与二建公司就已付工程款对账时，万隆公司拨付给二建公司50套房源（面积5240.05㎡）后，又收回了11套，抵付房源为4205.01㎡，抵付工程款1050余万元，也未达到双方约定的划拨价值1300万元的房屋的要求，故万隆公司构成违约，应当按照该协议第5条的约定支付违约金，即每月支付违约金10万元。现二建公司要求万隆公司支付自2015年8月计算至2016年7月共12个月的违约金120万元，本院酌定由万隆公司支付二建公司违约金90万元。综上所述，二建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销京山县人民法院（2017）鄂0821民初749号民事判决；京山万隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付鄂州市第二建筑工程公司工程款1265639.66元；三、京山万隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿鄂州市第二建筑工程公司停工损失1100000元；四、京山万隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付鄂州市第二建筑工程公司违约金900000元；五、驳回鄂州市第二建筑工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113813元，由京山万隆房地产开发有限公司负担32925元，鄂州市第二建筑工程公司负担80888元。二审案件受理费113813元，由京山万隆房地产开发有限公司负担32925元，鄂州市第二建筑工程公司负担80888元。本判决为终审判决。审判长  董菁菁审判员  杨红艳审判员  罗艳红二〇一八年三月二十七日书记员  李思琪