黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第91号
上诉人（原审原告）黑龙江省和盛建筑工程有限责任公司，住所地佳木斯市向阳区复兴街佳木斯市第二小学西楼头。
法定代表人程志军，该公司经理。
委托代理人黄丽波，北京市浩东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江农垦泰鑫房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市香坊区建北街19号。
法定代表人刘波，该公司经理。
委托代理人白景贤，黑龙江红旗律师事务所律师。
原审第三人雷铁军，男，1958年3月4日出生。
委托代理人高玉英，男，1958年4月16日出生。
原审第三人王宇，男，1970年4月16日出生。
委托代理人张崟，黑龙江龙之剑律师事务所律师。
原审第三人周佳维，男，1973年3月3日出生。
委托代理人耿菊，黑龙江鸿臻律师事务所律师。
原审第三人鲍首君，男，1966年10月17日出生。
委托代理人殷宏，黑龙江殷宏律师事务所律师。
原审第三人梁英，女，1967年5月17日出生。
上诉人黑龙江省和盛建筑工程有限责任公司（以下简称和盛建筑公司）与被上诉人黑龙江农垦泰鑫房地产开发有限公司（以下简称泰鑫开发公司）、原审第三人雷铁军、王宇、周佳维、鲍首君、梁英建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省农垦中级法院于2014年12月22日作出（2014）垦民初字第9号民事判决。和盛建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和盛建筑公司的委托代理人黄丽波，被上诉人泰鑫开发公司的委托代理人白景贤，原审第三人雷铁军及其委托代理人高玉英、周佳维及其委托代理人耿菊、鲍首君的委托代理人殷宏、王宇的委托代理人张崟、梁英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，鲍首君与泰鑫开发公司合作开发建三江花园小区16号、19号、20号综合住宅楼，鲍首君为该公司的委托代理人。泰鑫开发公司将该工程发包给雷铁军施工。雷铁军无建设施工资质，挂靠和盛建筑公司施工。2011年6月6日，鲍首君与雷铁军均以公司的名义签订了建设工程施工合同（两公司均未盖章），约定：2011年6月6日开工，2012年6月30日竣工，总工期389天；合同价款43，000，000.00元（测绘面积乘以1，720元／平方米）。在工程开发建设过程中，第三人梁英加入进来，与鲍首君合作进行开发。
2012年12月初，雷铁军与鲍首君口头商定：鲍首君将16号高层综合楼1、2单元二至五层房屋（各层面积分别为411.63m2、512m2、512m2、512m2﹤总面积1947.63m2，销售面积以测绘报告为准﹥，相对应的单价分别为3，180.00元、3，280.00元、3，380.00元、3，480.00元，总造价6，500，663.00元）和一套商服（面积95.32m2，单价12，800.00元，总价款1，220，096.00元），折抵应付和盛建筑公司工程款7，720，759.00元。雷铁军将此房屋出售给任何人与鲍首君无关，鲍首君提供售房手续，手续以售房协议为准；同月8日，和盛建筑公司的会计经雷铁军同意，为泰鑫开发公司（鲍首君）出具了7，720，759.00元收据，加盖了该公司第七项目部的财务专用章。同月18日，双方补签了协议，对上述约定予以确认，并附上同时由鲍首君与周佳维签订售房协议（住宅、商服）两份，即雷铁军将该顶账房屋卖给了周佳维。2012年12月19日，和盛建筑公司将购房税费交纳完毕，并将税费发票交给泰鑫开发公司。2014年1月12日，梁英、鲍首君与周佳维签订了房屋交接书，将上述协议约定的房屋交付给周佳维。
和盛建筑公司向原审提起诉讼，请求判令：泰鑫开发公司给付工程款7，720，759.00元及利息。理由：2011年6月6日，和盛建筑公司与泰鑫开发公司签订建三江花园小区16号、19号、20号综合住宅楼建设工程施工合同，约定该工程由泰鑫开发公司开发，和盛建筑公司施工承建，工程总价款为43，000，000.00元，泰鑫开发公司按施工进度给付和盛建筑公司工程款，但泰鑫开发公司未按合同约定给付工程款。和盛建筑公司代表雷铁军与泰鑫开发公司代表鲍首君于2011年12月18日签订以房抵工程款协议，约定用16号高层综合楼1、2单元二层至五层（总面积1947.63平方、造价为6，500，663.00元的房屋以及面积为95.32平方米，造价为1，220，096.00元的商服），抵偿欠和盛建筑公司的工程款7，720，759.00元。泰鑫开发公司未给付和盛建筑公司该房屋，而是直接将该房屋卖给了周佳维，所得卖房款亦未给付和盛建筑公司。
泰鑫开发公司辩称：和盛建筑公司的主张无事实及法律依据，应予驳回。理由：和盛建筑公司主张的7，720，759.00元工程款，经双方协商，已经用在建楼房抵付，有双方于2011年12月18日签订的协议为证，故不欠和盛建筑公司工程款。同时约定和盛建筑公司将抵付的楼房再出售与泰鑫开发公司无关，泰鑫开发公司只负责提供售房手续，因和盛建筑公司将房屋出售给周佳维，泰鑫开发公司便应和盛建筑公司的要求，为周佳维提供了售房手续，即与周佳维签订了住宅和商服楼售房协议。和盛建筑公司给泰鑫开发公司出具了收据及完税发票，泰鑫开发公司给周佳维出具了收据，并于2014年1月12日将楼房交给周佳维，三方的债务已结清。
第三人雷铁军未提交书面答辩意见，庭审中同意和盛建筑公司的起诉意见。
第三人王宇辩称：和盛建筑公司所述与事实不符，同意泰鑫开发公司的答辩意见。王宇与雷铁军为合伙关系，借用和盛建筑公司的资质进行施工，为本案中的实际施工人；以房屋折抵工程款协议系在其与雷铁军同意后，由泰鑫开发公司出具购房手续给周佳维，且周佳维已将购房款支付给雷铁军和王宇。
第三人周佳维辩称：雷铁军、王宇与泰鑫开发公司及周佳维协商后，将房屋出售给周佳维，泰鑫开发公司出具了售房协议书，周佳维按照雷铁军、王宇的指示付清了全部价款。
第三人鲍首君辩称：其同意泰鑫开发公司及周佳维关于事实部分的意见；鲍首君是泰鑫开发公司在建三江花园小区开发项目的负责人，其行为是职务行为，故鲍首君不是本案适合主体。
第三人梁英辩称：同意泰鑫开发公司的答辩意见。
原审判决认为，本案的焦点问题为：泰鑫开发公司是否欠和盛建筑公司工程款、金额。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同为无效合同”。本案所涉建设工程的实际施工人为雷铁军，雷铁军无建设施工资质，挂靠于和盛建筑公司，故和盛建筑公司与泰鑫开发公司签订的建设工程施工合同为无效合同。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程虽未经过竣工验收，但已交付使用，应当视为已经竣工验收。
雷铁军于2011年12月18日与鲍首君签订了协议，约定将涉案房屋抵顶工程款7，720.759.00元，并为泰鑫开发公司出具了该数额收据，故应当认定鲍首君和梁英欠付雷铁军工程款，已用房屋抵顶完毕。与此同时，雷铁军将抵账房屋卖给周佳维，由于雷铁军无房屋销售资质，故以泰鑫开发公司（鲍首君）名义，与周佳维签订了两份售房协议，作为协议的附件，且已将房屋交付给周佳维。至于周佳维与雷铁军之间如何履行房屋买卖义务，与本案无关，法院不予审理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，泰鑫开发公司已经举示证据证实其已经履行了以房屋抵付所欠工程款的事实，而和盛建筑公司未举示确实、充分的证据反驳，故其要求泰鑫开发公司给付工程款7，720，759.00元的诉讼请求不成立，不予支持。判决：驳回和盛建筑公司的诉讼请求。案件受理费76，965.00元，由和盛建筑公司负担。
和盛建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维护和盛建筑公司合法权益。主要理由：原判决认定事实不清，驳回和盛建筑公司的诉讼请求理由不充分，有失公正，明显偏袒泰鑫开发公司及第三人（除雷铁军），程序存在瑕疵。1.原审参加诉讼第三人，是泰鑫开发公司申请，还是法院依职权追加，程序显示不清。2.本案是在履行合同拖欠工程进度款，为单一的债权债务关系，与其他诉讼参与人无关联性。3.原判决采信王宇提供的证人周佳维的陈述有误，雷铁军与王宇不是合伙关系。4.原判决不采信雷铁军举示的起诉状、王宇所写说明有误，周佳维将房款给付了泰鑫开发公司。5.原判决认定建设工程施工合同未盖章错误，合同经两公司盖章已生效。6.鲍首君、梁英与和盛建筑公司无关，与泰鑫开发公司有关，二人不具有开发资质，属挂靠开发，
雷铁军辩称：同意和盛公司的上诉请求。雷铁军主体不适格，根据合同相对性，雷铁军作为承包人、和盛公司委托代理人在合同上签字，原审判决没有列明雷铁军是否为独立请求权第三人有误，认定雷铁军挂靠施工错误，不应追加为第三人。涉案房屋属于泰鑫开发公司，其所称将房屋抵付工程款，但至庭审时，也未交付房屋，未提供抵付工程款已履行完毕的证据。
泰鑫开发公司辩称：本案为建设施工合同，开发方实际是梁英和鲍首君，施工方为雷铁军、王宇，本案工程款并未给付现金，而是用建设的房屋抵付工程款，房屋由雷铁军、王宇出售给周佳维，周佳维已实际取得房屋，本案审理结果影响第三人的合法权利，应当追加；泰鑫公司举示的书证，可以证实以房屋抵工程款的全部过程。
鲍首君、王宇、梁英答辩意见与泰鑫开发公司的意见一致。
周佳维辩称：购房款已按雷铁军、王宇的指示交付完毕，房屋已经实际取得。
本院二审期间，周佳维举示证据一份，2011年8月10日，雷铁军、王宇借款112万元的借据一份。意在证明：雷铁军与王宇合伙对诉争工程进行施工。
和盛建筑公司质证意见：证据真实性无异议，借据未体现债权人，只能证明是债权债务关系，不能证明雷铁军与王宇是合伙关系。
雷铁军质证意见：证据真实性无异议，证明问题不能成立。该借款已还清，但借据未返还。
泰鑫开发公司、王宇、鲍首君、梁英对证据真实性、证明问题均无异议。
本院认证认为：当事人对证据真实性无异议，本院确认证据真实性。雷铁军、王宇借款行为与本案争议无关联性，故本院对证据不予采信。
本院二审查明，雷铁军与鲍首君口头商定、签订协议、出具收据和税费发票等行为，发生时间均为2011年12月，原审认定为发2012年12月有误。
另查明，2011年12月18日，泰鑫开发公司与和盛建筑公司签订以房屋抵工程款协议约定：“今有甲方将16号高层综合楼1、2单元二层、三层、四层、五层房屋……16号高层综合楼商服面积为95.32平方米……两项共计：7，720，759.00元。以拨付工程款方式顶给乙方……协议上所有房屋乙方出售给任何人与甲方无关，甲方提供售房手续，手续以售房协议书上为准。售房（住宅、商服）协议附后”。鲍首君、雷铁军签字。协议附有泰鑫开发公司与周佳维售房协议书两份，所售房屋、价款等主要事项与以房屋抵工程款协议约定一致。
其他事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为，2011年6月6日，和盛建筑公司与泰鑫开发公司签订的建设工程施工合同，因雷铁军、鲍首君分别挂靠和盛建筑公司、泰鑫开发公司，违反法律禁止性规定，原审认定建设工程施工合同无效正确。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方可参照合同约定确定工程价款。施工过程中，雷铁军与鲍首君于2011年12月18日签订以房屋抵工程进度款7，720，759.00元协议，该协议为双方真实意思表示，双方应按约定履行。本案争议焦点即协议约定的工程进度款7，720，759.00元是否已给付。
关于以房屋抵工程进度款7，720，759.00元协议是否已履行的问题。2011年12月18日，和盛建筑公司与泰鑫开发公司签订以房屋抵工程款协议，明确约定售房协议附后。该协议与所附售房协议作为整体，形成双方完整意思表示。所附售房协议的购房人为周维佳，即在签订上述协议时，和盛建筑公司已认可将房屋出售给周佳维，且售房款与欠付工程款数额一致。泰鑫开发公司作为开发方与周佳维直接签订售房协议并交付房屋，符合以房抵工程款协议的约定。泰鑫开发公司按约定签订售房协议、交付房屋等义务已完成。和盛建筑公司主张其未取得抵顶的工程款，却于2011年12月8日为泰鑫开发公司出具7，720，759.00元收据，又于2011年12月19日出具税费发票，两份票据对应的款项与抵顶的工程进度款数额一致，证实和盛建筑公司取得抵顶的工程进度款，双方以房房屋抵顶工程款协议已实际履行。故原判决认定泰鑫开发公司欠付工程款7，720，759.00元已用房屋抵顶完毕正确，对和盛建筑公司该上诉请求，本院不予支持。
关于原审法院是否应追加第三人的问题。原审法院因泰鑫开发公司申请，为查清本案事实，追加雷铁军、鲍首君、王宇、梁英、周佳维为本案第三人，不违反法律规定。且是否追加第三人，不影响本案判决结果，故本院对此不予调整。
关于和盛建筑公司主张原审认定证据有误的问题。原审判决对王宇、周佳维申请出庭作证的证人证言，雷铁军举示起诉状等证据真实性、证明问题及关联性进行了审查，因证人出庭作证及相关书证相佐证，采信王宇、周佳维申请出庭作证的证人证言。雷铁军举示周佳维起诉状，周佳维曾要求泰鑫公司交付涉案房屋，与涉案房屋2014年交付的事实并不矛盾，证据内容不能推翻和盛建筑公司出具收据和税费发票的证明效力，原审判决对该证据不予采信，并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76，965.00元，由黑龙江省和盛建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决，
审 判 长 李维东
代理审判员 王晓兵
代理审判员 李艳梅
二〇一五年六月十六日
书 记 员 王世涛