山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁民终1366号上诉人（原审原告）：顾天峰，男，1959年2月15日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。上诉人（原审原告）：张西贵，男，1972年9月4日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。二上诉人委托诉讼代理人：公丕国，北京市京都律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：王春军，北京市京都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏文信建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市睢宁县钟山北路127号。法定代表人：张永金，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦冲，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂地中海置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区涑河北街与蒙山大道交汇处佳兴花园3号商务楼。法定代表人：魏宗海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王信涛，男，该公司工作人员。上诉人顾天峰、张西贵与被上诉人江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）、被上诉人临沂地中海置业有限公司（以下简称地中海公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初622号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。顾天峰、张西贵上诉请求：撤销山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初622号民事裁定，裁定驳回文信公司和地中海公司的管辖权异议。事实与理由：本案系实际施工人起诉承包人和发包人实现诉权及诉请的案件，应该由有管辖权的临沂市中级人民法院管辖。一审法院强行串联两个独立合同的不同当事人之间的仲裁约定意思表示，没有法律依据，将仲裁约定的约束效力涉及合同外第三人，违背“仲裁约定只约束合同主体”的法律常识，导致实际施工人顾天峰、张西贵既不能诉讼发包人地中海公司、也不能申请仲裁地中海公司。1.文信公司提管辖异议的根据是张西贵与其签订的《工程协议书》约定了仲裁，但该仲裁约定的效力只约束文信公司和张西贵。本案，顾天峰、张西贵都是实际施工人，单凭张西贵与文信公司的合同仲裁约定否决顾天峰的诉权，没有依据。况且，本案是建设工程施工合同纠纷，争议的实质是建设工程合同的效力及发包人与实际施工人的工程款给付问题。地中海公司提管辖异议的理由是地中海公司和文信公司的《建设工程施工合同》约定：双方发生争议时，采取第＿种方式解决，并约定向项目所在地委员会提请仲裁或向/人民法院提起诉讼。该约定未明确选择哪一种（诉讼或仲裁）争议解决方式，约定的“项目所在地仲裁委员会仲裁”也存在歧义。此等未明确选择诉讼或仲裁争议解决方式且对仲裁机构的约定存在歧义的仲裁条款，系约定不明，仲裁条款无效。即使经过推定认定约定明确、仲裁条款有效，该约定只约束合同当事人地中海公司和文信公司，其效力不涉及第三人张西贵、顾天峰。张西贵、顾天峰和地中海公司没有合同关系，更谈不上仲裁约定，不应该受所谓仲裁约定约束。两人也无法根据不存在的“仲裁条款”对地中海公司申请仲裁。一审法院裁定未引用任何法律规定作为法律根据，该思维混淆了张西贵和文信公司的合同与文信公司与地中海公司的合同是“两个独立的、不同的合同关系”的客观事实，将两个合同、三方合同主体捆绑串联，认定张西贵受文信公司和地中海公司合同“仲裁约定”约束，显然前后矛盾逻辑混乱。2.实际施工人起诉发包人，是最高法院司法解释规定的司法救济权。本案实际施工人应当享有诉权。建筑施工案件中，发包人、承包人、实际施工人三个主体中，施工人处于最弱势的地位，出钱出力却是利益最小获得者。尤其是当发包人侵犯施工人权益且与承包人串谋一气时，施工人苦于没有和发包人的合同关系而陷于司法救济绝境。最高法院的司法解释突破合同相对性原则赋予实际施工人起诉发包人的诉权，是为了解决施工人拖欠农民工工资等社会问题，也是为了实现公正的重要司法补救措施。一审法院裁定法院无管辖权即实际施工人不能起诉发包人，违反上述司法解释规定，而实际施工人因无仲裁约定也不能申请仲裁发包人。3.从纠纷解决的角度，本案也应由临沂市中级人民法院管辖。本案开庭时，文信公司与地中海公司之间工程款已结算给付完毕，但双方结算的费用每平方米的工程造价还不到1000元，根本建不出符合国家质量标准的经济适用房，这就是发包人和承包人共同损害实际施工人应得利益的证据，这也是最高法院设立《司法解释》第二十六条所防范的情形。本案实际争议的是发包人地中海公司违法压低人工费导致实际施工人即上诉人出钱出力干完工程却赔钱无力支付工人工资等，而承包人文信公司已得利益不予理睬。顾天峰、张西贵和地中海公司没有仲裁约定，仲裁机构肯定不会受理顾天峰、张西贵对地中海的仲裁申请；或许张西贵可以按照和文信公司的仲裁约定申请仲裁文信公司，但仲裁程序中又没有第三人制度而追加地中海公司参与仲裁。所以，如果一审法院裁定不被撤销，顾天峰、张西贵既不能诉讼地中海公司，又不能申请仲裁解决纠纷，顾天峰、张西贵的权利救济陷于绝境，维权无门。综上，一审法院无任何法律根据就裁定上诉人不具有诉权，敬请二审法院依法撤销，裁定本案属于法院主管范围。文信公司辩称，1.张西贵与文信公司于2014年3月1日签订《工程协议书》，该协议书约定“如发生争议，双方协商解决，如协商不成双方同意由临沂仲裁委员会仲裁处理”，本案在第一次开庭前，文信公司向法院正式提交了《管辖权异议申请书》，主张本案应由临沂仲裁委员会仲裁，符合法律规定。故一审法院驳回顾天峰、张西贵的起诉是合法的。2.顾天峰不是合同主体，不具有诉讼主体资格。文信公司与张西贵签订的《工程协议书》中，合同主体是文信公司和张西贵，没有顾天峰的名字，也没有约定出资人或施工人为顾天峰，故顾天峰不具有诉讼主体资格，应驳回其上诉请求。至于张西贵与顾天峰之间是如何分配的关系，与本案不是同一法律关系。3.上诉状中引用的两个判例是不合适的，与本案案情有区别，不能作为裁判的依据。地中海公司辩称，1.无论施工合同是否有效，争议仲裁的约定均有效。本案中，地中海公司与文信公司的合同，解决争议方法约定为仲裁，文信公司与张西贵的合同，解决争议方法也约定为仲裁。无论上述合同是否有效、被撤销或者终止，均不影响合同中仲裁条款的效力，均不影响由临沂仲裁委员会主管管辖的约定。2.顾天峰不是实际施工人。顾天峰和张西贵以利益共同体形式作为共同原告起诉。但他们两人的身份，在法律上完全不同。地中海公司经招、投标签订施工合同，将工程发包给了文信公司；文信公司又与张西贵签订合同，转包给了张西贵，因此张西贵是文信公司的承包人，而顾天峰既不是地中海公司的承包人，也不是文信公司的承包人，不是施工方。至于张西贵承包了工程，顾天峰是否为其出资，张西贵得到钱后两人如何分钱，是顾天峰与张西贵二人之间的事，与本案不是同一法律关系。顾天峰不是实际施工人，他与张西贵的经济利益应另案解决。3.实际施工人不是游离于法律之外的人，因此作为实际施工人，也受法律的约束和规范。本案总包合同分包合同均约定仲裁，如上述无论合同是否有效，均不影响“仲裁”条款的效力，均不影响由临沂仲裁委员会主管管辖的约定。4.本案应驳回顾天峰、张西贵的上诉。一审法院对顾天峰、张西贵的起诉予以立案，本身就是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第二百一十五条、第二百一十六条的规定，一审裁定驳回起诉是正确的。上诉状引用部分案例，闭口不谈法律规定，而据此主张法院主管管辖。对此，即使不探讨我国不适用案例法，但上诉状引用案例时断章取义，故意隐瞒了对其不利的内容。而本案，地中海公司和文信公司对总包和转包两个层次的合同，均在庭前提出了异议，而且提出的是法院主管权力的管辖异议。上诉状故意曲解法院的裁判，违反法律规定，也是对诉讼参与人的误导。本案应驳回顾天峰、张西贵的上诉。顾天峰、张西贵向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令文信公司支付拖欠的工程款3397万元，给付拖欠工程款产生的利息（自2015年12月至实际给付之日止）；2.请求法院判令地中海公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用由文信公司、地中海公司承担。事实和理由：2014年2月20日，顾天峰、张西贵经朋友介绍就地中海公司开发的临沂市陶然华庭住宅小区1#-4#、6#住宅楼工程进场施工。2014年4月16日顾天峰、张西贵使用文信公司的施工资质，就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定了工程的内容、工期及合同价款等。顾天峰、张西贵自行组织资金、人员、机械、辅材等进行了施工，2015年12月，工程交付地中海公司实际使用。施工过程中地中海公司仅向文信公司支付了部分工程款，工程交付后，顾天峰、张西贵多次要求给付剩余工程款，文信公司、地中海公司均以各种理由推托不予支付，至顾天峰、张西贵起诉之日尚欠工程款3397万元。文信公司在一审法院开庭前对管辖权提出异议，认为张西贵与文信公司签订的《工程协议书》约定争议由临沂仲裁委员会处理，故请求一审法院将本案移送临沂仲裁委员会进行仲裁。地中海公司在一审法院开庭前对管辖权提出异议，认为施工合同的双方是地中海公司和文信公司，双方在《建设工程施工合同》第53页的专用条款第37条约定争议“向项目所在地仲裁委员会提请仲裁”，排除了法院的诉讼管辖，顾天峰、张西贵将地中海公司作为被告，提起民事诉讼不合法。请求一审法院在实体审理之前，先进行程序审查，裁定驳回顾天峰、张西贵起诉。一审法院经审查认为，张西贵与文信公司签订的《工程协议书》约定争议由临沂仲裁委员会处理，且文信公司与地中海公司所签订的《建设工程施工合同》亦约定争议向项目所在地仲裁委员会提请仲裁，因此，本案不属于人民法院主管范围。文信公司及地中海公司提出的对本院管辖本案的异议成立，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回顾天峰、张西贵的起诉。本院认为，张西贵、顾天峰二审中提交《合作协议》等证据，欲证明涉案工程系顾天峰与案外人徐元振、庄绪伟三人实际出资，并委托张西贵为施工负责人。该合作协议是其四人的内部约定，与张西贵、文信公司之间的建设工程承包关系不是同一法律关系。即便顾天峰同为涉案工程的实际施工人，其已授权张西贵负责实际施工事宜，故张西贵与文信公司签订的《工程协议书》亦对顾天峰具有约束力。依据该《工程协议书》第十三条约定，双方在履行合同过程中因工程款结算与支付问题发生争议，应提交约定的仲裁委员会管辖。且顾天峰、张西贵在一审诉状中陈述“2014年4月16日顾天峰、张西贵使用文信公司的施工资质，就涉案工程签订了《建设工程施工合同》”，该合同的当事人是地中海公司和文信公司，是顾天峰、张西贵借用文信公司的资质而签，而该《建设工程施工合同》约定争议向项目所在地仲裁委员会提请仲裁，故二人亦应受该施工合同的约束。一审裁定认为文信公司和地中海公司提出的管辖异议成立、本案不属于法院主管范围，并无不当。综上，顾天峰、张西贵的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一七年九月二十日书记员  王 策