北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第11793号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京时代天正建材科技有限公司，住所地北京市大兴区义和庄北路。
法定代表人王九香，董事长。
委托代理人史军，男，1973年5月9日出生，北京时代天正建材科技有限公司职员。
委托代理人席中玉，北京市凯诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京益恩益冷暖科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街6号院5号楼26层3015房间。
法定代表人黄旭，董事长。
委托代理人陈晓娟，北京市两高律师事务所律师。
上诉人北京时代天正建材科技有限公司（以下简称时代公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第12287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人时代公司之委托代理人史军、席中玉，被上诉人北京益恩益冷暖科技有限公司（以下简称益恩益公司）之法定代表人黄旭、委托代理人陈晓娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月，益恩益公司起诉至一审法院称：2011年10月25日，我公司与时代公司签订施工合同，约定将我公司承包的世纪泰华水蓄冷设备及系统工程中的水蓄冷槽防水保温工程分包给时代公司施工。根据合同约定，时代公司的施工内容为水池内部聚氨酯发泡保温及聚脲防水的施工及闭水试验。施工中将水池注满水进行闭水试验时，水槽四周墙壁和地面出现多处渗水、漏水，造成大面积起鼓、脱落。我公司遂立即要求时代公司采取补救措施，但时代公司一再推卸。我公司不得已另找其他公司施工，额外支付了1076423.9元工程款。为维护我公司合法权益，故起诉要求时代公司赔偿我公司经济损失1056423.9元。
时代公司辩称：我公司在施工过程中，按照技术规范和益恩益公司提出的技术条件，及时完成了工程作业。施工中出现的质量问题，非我公司造成。因此不同意益恩益公司的诉讼请求。同时，自施工结束到现在，益恩益公司没有按照约定向我公司支付工程款，故我公司反诉要求益恩益公司给付我公司剩余的工程款300000元。
益恩益公司对时代公司的反诉辩称：根据双方合同的约定，我公司已全额向时代公司支付了工程款。因此不同意时代公司的反诉请求。
一审法院审理查明：2011年，山东大墉置业有限公司（以下简称：大墉置业公司）与益恩益公司签订建设工程施工合同，大墉置业公司将位于山东省潍坊市奎文区胜利东街白浪河沿岸的泰华城白浪河假日广场项目中的世纪泰华水蓄冷空调系统工程的安装调试部分发包给益恩益公司，双方对工程范围、工期、工程质量、验收标准、工程款结算方式、设计变更等内容作了详细约定。同年10月25日，承包此工程后，益恩益公司（甲方）与时代公司（乙方）签订建设工程施工合同，合同约定：工程内容为水池内部聚氨酯发泡保温及聚脲防水的施工及闭水试验等，合同总金额840000元（暂估价格），工程完工后按照实际发生量结算，工程相关参数要求及单价附后；甲方通知乙方进场之日起7日内，甲方向乙方支付200000元作为预付款；乙方采购材料进场，聚氨酯保温全部施工完毕、小水池聚脲防水材料完成后3日内，甲方向乙方支付220000元作为进度款；乙方聚脲防水工程完毕且验收合格3日内，甲方向乙方支付210000元；闭水试验（试验周期2个月）经验收合格后，甲、乙双方现场确认工程量后按照附件的单价结算，并预留35000元质保金，质保期满一年后10日内，甲方向乙方无息支付质保金35000元。益恩益公司与时代公司还就工期拖延及赔偿、工程文件及资料、中间验收、验收等事项做出了约定。在附件部分，时代公司承诺：顶部聚氨酯发泡的厚度大于等于30毫米、发泡密度大于等于每立方米35千克，单价为每平方米40元；侧壁和底部聚氨酯发泡厚度大于等于50毫米，发泡密度大于等于每立方米50千克，单价为每平方米80元；顶部聚脲防水的厚度大于等于1毫米，单价为每平方米80元；侧壁和底部聚脲的厚度为大于等于2毫米，单价为每平方米160元；上述报价均含与水池防水保温相关的水池烘干、基层处理、保温、防水、组织闭水试验（税费不包括在乙方报价内）等施工所需的人工、材料、机具投入、施工用电费及窝工等的所有相关费用。即益恩益公司将水蓄冷空调系统工程的安装调试工程中的水池内部聚氨酯发泡保温及聚脲防水的施工及闭水试验工程转包给时代公司。
上述合同签订后，时代公司即组织人员进场施工，益恩益公司分别于2011年10月26日、2011年11月29日、2011年12月19日、2012年1月16日给付时代公司200000元、110000元、110000元、350000元工程款。施工中，在时代公司喷涂聚氨酯发泡和聚脲后进行闭水试验的过程中，大小水池的不同部位出现漏点。为此，时代公司曾向益恩益公司出具修补计划，但时代公司并未实施。2012年3月1日，时代公司函告益恩益公司：在去年的11月、12月份这种低温、潮湿的环境下进行聚氨酯和聚脲施工，本身就不符合施工规范要求，当时我方也向贵公司发函告知过将来可能出现的质量缺陷，但迫于甲方（大墉置业公司）工期太紧的要求，我们只能人为的创造条件去施工；如果贵公司愿意，你们也可以另外找其他施工队伍对水池进行修补，我们将不再承担以后的所有责任，剩余工程款我们也不再追要。此后，益恩益公司与时代公司就如何修补加固大小水池出现的漏点和起鼓曾多次交涉，但双方对水蓄冷池保温防水层破坏的原因各执一词，对修补的方案亦未能达成一致。2012年3月23日，时代公司函告益恩益公司不再继续进行大小水槽后续的修补工作。27日，益恩益公司函告时代公司将另寻合作单位承担大小水池的修复等施工工作，保留要求时代公司赔偿损失的权利。29日，时代公司函告益恩益公司在现有的施工条件下无法进行后续修补，并强调系因益恩益公司临时变更施工方案对聚氨酯层造成严重破坏。后益恩益公司与时代公司共同封存了部分聚氨酯发泡保温层和聚脲防水层。
此后，益恩益公司与北京昌泰亿金建筑工程有限公司（以下简称：昌泰亿金公司）于2012年4月6日签订潍坊泰华城蓄冷水池防水保温修复合同，合同约定由昌泰亿金公司承包潍坊泰华城蓄冷水池防水保温修复工程的辅助工作，包括前期清理和后期人工修复，主要包括原有防水保温层脱落部位的清理、运输，负责配合防水保温修复过程所需细碎零散辅材、机具机械（仅喷涂设备除外）、设备运输、拆装脚手架及小工人工的提供、负责防水保温修复施工后的清理、检查及细小空洞修补，合同总价为包死价300000元，包括所有设备材料费、运输费、人工费、工程税收费用及不可预见的其他费用。2012年4月7日，益恩益公司向昌泰亿金公司支付100000元工程款。2013年1月6日，益恩益公司又向昌泰亿金公司支付100000元工程款。至此，益恩益公司向昌泰亿金公司支付200000元工程款，尚欠100000元。2014年7月1日，益恩益公司向昌泰亿金公司支付完尾款100000元。
昌泰亿金公司对时代公司施工的大小水池中部分氨酯发泡和聚脲全部拆除后，益恩益公司与北京现代四维科贸有限公司（以下简称：现代公司）于4月9日签订买卖合同，约定由益恩益公司向现代公司购买10000千克的聚氨酯组合料、1500千克的MDI，聚氨酯组合料每千克14元，MDI每千克17元，二者合计165500元。益恩益公司为购买聚氨酯组合料和MDI向现代公司实际支付165036元。
2012年5月8日，益恩益公司与石家庄玮士奇新材料有限公司（以下简称：玮士奇公司）订立合同，合同约定由益恩益公司向玮士奇公司购买喷涂型聚脲5000千克（注：5月8日的合同，以及5月28日的合同均注明了按需方实际要求数量发货），每千克33.3元，并由玮士奇公司负责聚氨酯发泡和聚脲的喷涂施工（协助益恩益公司修补针孔和沙眼，但玮士奇公司需最终保证工程施工标准和质量，达到防水效果），喷涂总单价为每平方米30元，其中喷涂聚氨酯发泡的施工单价为每平方米10元，喷涂聚脲的施工单价为每平方米20元。5月28日，益恩益公司又向玮士奇公司购买喷涂型聚脲3600千克，每千克33.3元。同年6月16日，益恩益公司再次向玮士奇公司购买喷涂型聚脲4030千克、刮涂型（手工）聚脲800千克，喷涂型聚脲每千克33.3元，刮涂型（手工）聚脲每千克55元。
2012年5月22日，益恩益公司向玮士奇公司支付聚脲（喷涂型）116550元，玮士奇公司向益恩益公司开具等额增值税发票。6月7日，益恩益公司向玮士奇公司支付聚脲（喷涂型）184149元、手工聚脲29150元，玮士奇公司向益恩益公司开具两张增值税发票，一张价税合计票面金额为113399元、一张价税合计票面金额为99900元。2012年5月8日、5月23日，益恩益公司分两次向玮士奇公司通过新韩银行（中国）有限公司北京分行汇款，每次18000元、两次共计36000元，以支付施工款。2012年8月26日，益恩益公司与玮士奇公司进行了工程结算，结算显示玮士奇公司最终施工结果是聚氨酯保温喷涂2000平方米、20000元，聚脲防水喷涂4000平方米、80000元，二者合计100000元。至此，益恩益公司向玮士奇公司已经支付货款329849元、未付134730元，已付工程款36000元、未付64000元。
益恩益公司与时代公司就世纪泰华水蓄冷空调系统工程中的水池内部聚氨酯发泡保温及聚脲防水的施工及闭水试验工程发生争议后，就时代公司在该水池内部所喷涂的聚氨酯发泡、聚脲未进行施工验收，亦未进行结算。
一审中，为查明时代公司施工的聚氨酯发泡保温及聚脲防水工程的质量是否符合双方约定、是否透水、透水的原因，经一审法院释明后，由时代公司提出申请，要求对上述事项进行鉴定。经益恩益公司与时代公司协商，一审法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所实施鉴定。2013年8月15日，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所作出鉴定意见：该水蓄冷槽防水保温工程的聚氨酯保温层厚度、表观密度和聚脲防水层厚度基本满足双方约定，喷涂聚氨酯保温层表面没有按设计图纸中要求做找平层，导致喷涂聚脲防水层不平整，存在的漏涂点没有进行修补。样品的检验结果说明，聚氨酯保温层不透水性符合相关规定要求，聚脲防水层上存在的漏涂点不是导致蓄水过程中防水保温层出现起鼓、脱落的主要因素，其主要原因是消防水池内存在的渗漏水问题没有得到根本解决，池底和池壁采用的有机防水涂料，不适合用于存在渗漏水和潮湿基面进行内防水处理，防水层与潮湿基面间附着不牢固，起不到防水作用，从提供的防水保温样品中可以看出，有机防水涂层附在聚氨酯保温层上与基面脱离。保温层施工完成后，消防水池渗漏的水积蓄在保温层下，造成保温层与基面脱离并起鼓，起鼓处的保温层容易在外力作用下出现破损。水池蓄水后，离层和起鼓处的防水保温层在浮力作用下撕裂后浮出水面。从勘察维修后的现场情况可以看出，由于消防水池仍然存在渗漏水，无法保证保温层与基面的附着力，维修时采取了在池壁上设置了排水板可沿池壁根部设置排水通道的方法解决水池渗漏水问题。时代公司支付鉴定费55000元。
对上述鉴定意见，时代公司未提出异议，益恩益公司要求重新鉴定、鉴定人员出庭接受质询、申请专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。质询中，针对益恩益公司鉴定意见中没有涉及聚脲是否防水，鉴定人员的回答是聚脲有缺陷、有漏涂，聚脲表面的平整度达不到检验的标准，聚脲有漏涂点的地方，即失去了防水的作用。中国科学院研究生院计算数学博士、中国科学院大学物理学博士后余新刚给出的专门意见是，如果固体材料上存在孔洞，孔洞周围的强度只有没有孔洞情形下的三分之一。益恩益公司支付技术服务费2000元。
一审中，为查明益恩益公司修复的聚氨酯发泡保温及聚脲防水工程的造价，经一审法院释明后，由益恩益公司提出申请，要求对上述事项进行鉴定。经益恩益公司与时代公司同意，一审法院指定由北京京评价格评估有限公司实施鉴定。2014年7月22日，北京京评价格评估有限公司作出鉴定意见：该标的修复面积数量由益恩益公司提供，聚氨酯发泡施工面积2000平方米，聚脲防水施工面积4000平方米；聚氨酯发泡及聚脲防水价格为804097.05元；铲除、清运、后期人工修复价格为300000元；合计1104097.05元。益恩益公司支付鉴定费20000元。对上述鉴定意见，益恩益公司未提出异议，时代公司要求重新鉴定、鉴定人员出庭接受质询。质询中，鉴定人员回答了双方的提问。时代公司支付技术服务费500元。
一审法院认为：益恩益公司与时代公司签订的施工合同系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。益恩益公司与时代公司均应当按照合同约定行使权利履行义务。根据双方合同的约定，时代公司应当向益恩益公司提交一个合格的聚氨酯发泡保温及聚脲防水工程。从益恩益公司与时代公司共同封存的聚氨酯发泡、聚脲可见，聚脲层存在许多漏涂点，可得知时代公司并未严格按照相关规范进行施工，施工的聚脲存在重大瑕疵。并且，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所的鉴定意见认为：“主要原因是消防水池内存在的渗漏水问题没有得到根本解决，池底和池壁采用的有机防水涂料，不适合用于存在渗漏水和潮湿基面进行内防水处理，防水层与潮湿基面间附着不牢固，起不到防水作用”，而根据益恩益公司与时代公司之间的施工合同约定，水池防水保温相关的水池烘干、基层处理等均系时代公司的义务。综合上述鉴定意见及双方合同约定，该院认定造成聚氨酯发泡保温及聚脲防水不合格系时代公司的过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，可以进行修复。而本案中，时代公司未进行修复，故作为承包人的时代公司请求支付工程价款，缺乏法律依据，该院不予支持。
在聚氨酯发泡保温、聚脲防水工程出现起鼓漏水后，时代公司起初虽承诺修补、出具了修补计划，但却并未实施。益恩益公司不得已，又与他人签订合同，将聚氨酯发泡保温、聚脲防水部分工程拆除并重建。在此情形下，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建之规定，而施工人时代公司拒绝修复，作为发包人的益恩益公司另行委托他人修复后要求时代公司承担合理的修复费用，该院应予支持。根据北京京评价格评估有限公司作出的鉴定意见，聚氨酯发泡及聚脲防水包括铲除、清运、后期人工修复的价格合计1104097.05元，而益恩益公司主张其中的1056423.9元，该院不持异议。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条第三款之规定，判决：一、北京时代天正建材科技有限公司赔偿北京益恩益冷暖科技有限公司一百零五万六千四百二十三元九角（于判决生效后十日内履行）；二、驳回北京时代天正建材科技有限公司的反诉请求。如果未按照该判决指定的时间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
时代公司不服一审法院的上述民事判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判，驳回益恩益公司的诉讼请求，支持时代公司的反诉请求，由益恩益公司承担全部诉讼费用。理由为：一审法院认定事实错误。一、水蓄冷池内防水保温层破坏的原因在于益恩益公司，时代公司不应对此承担责任。1、本案水蓄冷池部分位于地下，池子西距白浪河不足15米，土层中存在充足的地下水。根据鉴定意见，有机防水涂料底漆是导致防水层脱落的原因，该底漆防水层并非由时代公司施工。这说明该水蓄冷池的结构本身存在设计或工艺缺陷。2、时代公司完成的防水保温层无任何质量问题，符合双方的约定及相关规定的要求。益恩益公司完成的底漆防水层不合格导致时代公司完成的防水保温层脱落。3、按照本案施工合同相关要求，即使时代公司有义务对水池进行基层处理，也仅限于对基层的表面进行常规的简单处理，如找平、清扫、除尘等，该理解是建筑施工领域的通常理解。益恩益公司提供的施工标的存在根本缺陷，池体外部的卷材防水层及池体砼的抗渗等级没有达到相关规范要求，益恩益公司应承担由此产生的损失。4、在益恩益公司委托他人对水池进行修复时，采取了加设排水板和排水槽的方案，将池体外部防水结构改为内部导排水结构，这也充分说明益恩益公司提供给时代公司的施工标的（池壁、池底）存在本质缺陷，不可避免的导致了后续的防水保温层起鼓脱落。5、时代公司于2011年12月24日函告益恩益公司当时作业面不具备施工条件，并告知了可能会导致的风险，但是益恩益公司为了赶工期，要求时代公司采取处理措施并继续施工。因此，造成防水保温层起鼓脱落的过错在于益恩益公司。二、一审判决认定的防水保温层修复费用是错误的。1、益恩益公司没有必要将全部防水保温层清除并进行整体修复。其仅需要对地面以下且存在渗透水的基面上的防水保温层进行修复。2、本案鉴定报告书显示，益恩益公司仅就防水保温层进行了部分修复。3、评估机构因估价标的不具备现场勘验条件即根据益恩益公司单方提供的材料进行了估价，与事实不符。一审法院应当按照实际修复情况认定修复费用。三、本案施工合同约定的施工款为暂估价，工程完工后按照实际发生量结算。时代公司的实际施工量远超合同预估数额，至今益恩益公司尚欠时代公司施工款30余万元。时代公司另发表补充上诉意见如下：1、益恩益公司交给时代公司的水池未满足合同约定的工作面含水率小于8%的要求。时代公司进场施工时，水池有积水，四壁和顶部潮湿，不符合施工条件。2、鉴定人一审出庭接受质询时称：“聚脲有缺陷、有漏涂，聚脲表面的平整度达不到检验标准，聚脲有漏涂点的地方，即失去了防水作用”。对此，时代公司认为该意见与鉴定意见不一致，应以鉴定意见为准。综上，请求二审法院支持时代公司的上诉请求。
益恩益公司在二审中辩称：同意一审判决。施工标的是否符合施工条件是时代公司应该注意的义务，时代公司是专业的做防水保温的公司，应该对此给出专业的意见，具备施工条件才可以进行施工。鉴定报告说明时代公司的工程质量存在问题。鉴定报告中提到的修复情况是基于目测，并没有进行丈量。因为水池存在漏水，实践中很难查明具体的漏点，所以防水出现问题后需要全部修复，对保温层进行了部分修复。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
另，时代公司在二审中向本院提交2011年12月24日质量风险告知书一份作为新证据，并称当时其将该函通过电子邮件发给了益恩益公司，以该函向益恩益公司反映小水池施工条件不具备等问题。益恩益公司不认可时代公司曾向其发送过该函，不认可该函的真实性。
上述事实，有施工合同、增值税专用发票、转账支票存根、鉴定检验报告书、价格评估报告书以及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：一、益恩益公司与时代公司在施工合同中约定：工程报价中含与水池防水保温相关的水池烘干、基层处理、保温、防水等施工所需的人工、材料、机具投入、施工用电费等相关费用。根据施工合同的约定，时代公司负责水池保温防水的施工，亦负责水池烘干以及基层处理。现时代公司主张池底和池壁的有机防水涂层并非由时代公司施工，但其未提交证据证明该涂层系他人施工，且即便存在由他人施工的情形，时代公司亦未举证证明其对该项防水施工提出过异议，现其主张防水保温层脱落的原因在于有机防水涂层不合格，与时代公司无关的上诉意见没有事实依据，本院不予采信。二、时代公司在二审中提交的2011年12月24日函不是新证据，益恩益公司亦不认可该函的真实性，本院不作为新证据采纳。三、本案中，时代公司认可防水保温层存在脱落情况。本案工程在闭水试验中，大小水池的不同部位出现漏点。鉴定单位的鉴定意见认为：聚脲防水层不平整，存在的漏涂点没有进行修补；池底和池壁采用的有机防水涂料，不适合用于存在渗漏水和潮湿基面进行内防水处理，防水层与潮湿基面间附着不牢固，起不到防水作用。鉴于涉案工程质量存在的上述问题，益恩益公司就涉案工程进行的修复有合理性。时代公司要求依据鉴定报告的内容计算益恩益公司的修复面积，因鉴定报告上载明的关于修复的内容系基于目测，并没有经过相关各方的丈量和确认，故时代公司依此主张益恩益公司未进行整体修复本院不予支持。四、时代公司并未就涉案工程修复范围提供充分证据，评估公司按照益恩益公司提供的修复范围作出的评估报告合法有据，一审法院采信该评估报告无误。五、时代公司的施工质量不符合合同约定，益恩益公司进行了清理和整体修复，现时代公司要求益恩益公司向其支付剩余工程款没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，时代公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件鉴定费及鉴定人员出庭费57500元，由北京时代天正建材科技有限公司负担（已交纳55500元，余款2000元于本判决生效后7日内交至一审法院）。一审案件评估费2万元，由北京时代天正建材科技有限公司负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）。一审案件本诉受理费14308元，由北京时代天正建材科技有限公司负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）；一审案件反诉受理费5800元，由北京时代天正建材科技有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费20108元，由北京时代天正建材科技有限公司负担（已交纳）。
审 判 长 陈 妍
审 判 员 姚 颖
代理审判员 窦江涛
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 史天予