浙江省龙泉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1181刑初49号
公诉机关龙泉市人民检察院。
被告人董晓庆，女，1984年11月9日出生于山西省河津市，汉族，大学文化，原系杭州奈广科技有限公司法定代表人，户籍地山西省河津市，现租住浙江省杭州市下城区。因本案于2016年7月29日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
指定辩护人叶樟龙，浙江法和律师事务所律师。
龙泉市人民检察院以龙检公诉刑诉〔2017〕42号起诉书指控被告人董晓庆犯非法吸收公众存款罪，于2017年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。龙泉市人民检察院指派检察员王贯省出庭支持公诉，被告人董晓庆及其辩护人叶樟龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙泉市人民检察院指控：2016年4月至7月期间，被告人董晓庆未经有关部门依法批准，通过微信朋友圈及建立“立赢天下”、“第二忠诚百万客户群”、“第三小客户群”等微信群发布虚假的政府扶持农户推广农产品等信息，以高额返利为诱饵，利用其在互联网开设的“麦递讯”淘宝网店，出售“三天体验订单”（日利率约5％）、“10日订单”（月利率约18％）、“月结算订单”（月利率约30％），承诺到期还本返利，并给予成功推荐他人购买的客户5％的推荐奖励，共向社会272名不特定公众吸收资金达1985000元，扣除已归还的本金和返利后，尚有66名集资户共计597218元本金未归还。所吸收资金被董晓庆用于返利、炒外汇等。
2016年7月29日，被告人董晓庆在杭州市下城区三塘菊园附近工商银行门口被龙泉市公安局民警依法传唤至杭州市下城区巡特警大队办案区接受调查。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关证据材料。据此，公诉机关认定被告人董晓庆的行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人董晓庆归案后如实供述自己的罪行，提请本院适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款之规定判处。
被告人董晓庆对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对案件定性及犯罪金额有异议。辩称：1.其行为属于淘宝刷单行为，是民事行为，其只是扰乱市场经济秩序，不构成刑事犯罪。2.投资返利具有反复性，对吸收金额并返本返利后又重新投资的金额，不应累计计算，对累计部分应予以扣除。3.其是以公司名义从事投资返利行为，即使是犯罪也应认定为单位犯罪。4.若法庭认定其行为构成犯罪，其表示自愿认罪，愿意退还被害人款项，恳请法庭从轻处罚。
辩护人的辩护意见：1.被告人董晓庆的行为系淘宝刷单行为，是民事行为，未被列入刑法的调整范围，没有社会危害性，且被告人的主观故意不明显，其不具备犯罪构成三要件中的“违法性和有责性”要求，应为无罪。2.若认定被告人董晓庆的行为构成犯罪，我的辩护意见如下：（1）被告人董晓庆向特定对象（亲友）集资的部分应从犯罪数额中予以扣减；（2）被告人董晓庆以“杭州奈广科技有限公司”的名义从事集资活动，属于单位犯罪，应参照单位犯罪进行量刑；（3）被告人董晓庆归案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚；（4）被告人董晓庆犯罪前表现一惯良好，系初犯、偶犯，且其已支付被害人本金超过犯罪金额的三分之二，酌情从轻处罚。综上，建议对被告人董晓庆适用缓刑。
经审理查明：2016年1月28日，被告人董晓庆与孙某共同注册设立杭州奈广科技有限公司，董晓庆任法定代表人。但该公司自设立之日起至案发之日均没有员工及办公地点，也从未开展过任何实质性经营业务。
2016年4月至7月期间，被告人董晓庆通过使用“立赢天下”（微信号：×××）、“庆子”（微信号：×××）的微信号，未经有关部门批准，通过微信朋友圈及建立“第二忠诚百万客户群”、“第三小客户群”等微信群发布虚假的政府扶持农户推广农产品等信息，以高额返利为诱饵，利用其在互联网开设的“麦递讯”淘宝网店，出售“三天体验订单”（日利率约5％）、“10日订单”（月利率约18％）、“月结算订单”（月利率约30％），承诺到期还本返利，并给予成功推荐他人购买上述订单的客户5％的推荐奖励，共向社会270名不特定公众吸收资金达1990000元（详见清单），扣除已归还的本金和返利后，尚有64名集资户共计598618元本金未归还。所吸收资金被董晓庆用于返利、炒外汇等。
2016年7月20日，被害人韩某1在发现公司不再返利后，于2016年7月23日，向龙泉市公安局报案。2016年7月29日，被告人董晓庆在杭州市下城区三塘菊园附近工商银行门口被龙泉市公安局民警依法传唤至杭州市下城区巡特警大队办案区接受调查，其归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）被告人董晓庆的供述与辩解证实：2015年12月左右，其与孙某共同注册成立杭州奈广科技有限公司，其任法定代表人，孙某任总经理。但该公司没有任何办公场所，自设立起至案发日未做成过任何生意。2016年4月至7月期间，其注册“立赢天下”微信号，通过朋友圈及建立“第二忠诚百万客户群”、“第三小客户群”等微信群发布虚假的政府扶持农户推广农产品等信息，以高额返利为诱饵，利用其在互联网开设的“麦递讯”淘宝网店，出售“三天体验订单”（日利率约5%）、“10日订单”（月利率约18%）、“月结算订单”（月利率约为30%）等产品，承诺到期还本返利，并给予成功推荐他人购买的客户5%的推荐奖励，向社会吸收资金，并从中抽了一部分拿去炒外汇。其以公司的名义宣传返利是为了让更多的人参与进来，但因为返利利息太高，大部分用于返利，后因无法支付返利，就停止了返利项目。
（二）被害人的陈述
1.被害人韩某2的陈述证实：经朋友介绍，其加了微信名为“立赢天下”的人，并加入由该人组建的微信群。在微信群里，其知道在淘宝店铺购买红枣扶持农民的返利活动，后其在一家名为“麦递讯”的淘宝店内以支付宝支付的方式购买了“三天体验订单”、“10日订单”、“月结算订单”等，后亏损10908元。
2.被害人韩某4的陈述证实：其系董晓庆的姐夫，董晓庆在一家名为“麦递讯”的淘宝店内出售“三天体验订单”、“10日订单”、“月结算订单”等产品，通过购买上述不同产品，可以参与不同额度的返利活动。其用支付宝充值的方式投入了4000元，后亏损3500元。
3.被害人李某1的陈述证实：其和董晓庆系朋友关系，2016年4月，董晓庆向其推荐购买红枣返利的活动，后其被拉入了一个群主为“立赢天下”的微信群。通过该微信群其了解到返利的相关事项。后其根据要求在名为“麦递讯”的淘宝店内购买“三天体验订单”、“10日订单”“月结算订单”、“自家种植稷山板枣”等产品，后亏损55185元。
4.被害人方某的陈述证实：其通过朋友介绍知晓在名为“麦递讯”的淘宝店买红枣刷单可以返现。后其加了董晓庆的微信。经微信聊天得知，该项目系政府惠农工程，可信度较大。此后，其多次向董晓庆支付宝充值金额，用于购买“三天体验订单”、“10日订单”、“月结算订单”，其一共投了24000元，尚有13000元未得到归还。
5.被害人韩某3的陈述证实：其从朋友处得知在“麦递讯”淘宝店上购买物品可按天数返利，经介绍其加了董晓庆支付宝账号，对方表示投入的资金用于政府扶农，农民产生收益后会回报投资人，政府也会给予补助。后其加了自称客服的“立赢天下”的微信号和自称老总的“庆子”的微信号，并加入“第二忠诚百万客户群”，多次充值购买订单，共损失29000元。
6.被害人丁某的陈述证实：其通过朋友得知购买红枣扶持农业可以返现的项目，其通过支付宝与董晓庆聊天，后被拉到一个支付宝群里，经董晓庆介绍得知集资是为帮助山西农民卖红枣，用于扶持农业发展，客户只需象征性以25元购买一斤红枣即可。根据董晓庆要求，其加了微信号为“立赢天下”的客服，并加入了微信群，董晓庆自称公司财务。客服会在朋友圈发返利清单、现场投单、高额投资人参与飞行体验照片等信息。董晓庆还设置了推荐客户可返利投资额5%的推荐奖。其和其女朋友毛容梅通过支付宝转账的方式多次充值购买“三天体验订单”、“月结算订单”等，后其亏损5560元。
7.被害人毛某的陈述证实：董晓庆通过名为“立赢天下”的微信号向其推荐了购买红枣刷单返利的事情。后其根据董晓庆的要求购买了三份“三天体验订单”，连续支付8天的返现后其就再也无法联系到董晓庆了，共亏损2600元。
8.被害人王某2的陈述证实：董晓庆通过同学群宣传充值返利项目，其经董晓庆介绍加入了“第二忠诚百万客户群”。后其在“麦递讯”淘宝店上多次购买“三天体验订单”、“10日订单”、“月结算订单”，并介绍其朋友参与该返利活动，最后其自己亏损18930元。
9.被害人车某、王某3、张某1、宋某、王某4的陈述证实：其直接或间接通过王某2介绍，加了微信名为“立赢天下”的人，并被拉入名为“第二忠诚百万客户群”的微信群，群主为“立赢天下”。根据董晓庆提供的淘宝链接，其在“麦递讯”店铺里购买“三天体验订单”、“10日订单”“月结算订单”等产品，并享受返利及后期亏损的情况。
10.被害人武某的陈述证实：董晓庆系其同学，经董晓庆介绍其加了微信名为“立赢天下”的人，并加入“第二忠诚百万客户群”。后根据董晓庆提供的淘宝链接，其在店铺里多次购买“月结算订单”，后亏损26050元。
11.被害人张某2的陈述证实：其丈夫武某通过同学董晓庆介绍，参与了在淘宝上买红枣扶持农民的返利活动。根据武某的介绍，帮助董晓庆做广告可以赚钱，其便加了微信名为“立赢天下”的人，被拉进“第二忠诚百万客户群”。后根据董晓庆提供的淘宝链接，其在“麦递讯”店铺里购买“五日体验订单”等产品，后损失2650元。
12.被害人张某3的陈述证实：经妹夫武某介绍，其在淘宝上参与了一个买红枣扶持农民的返利活动。其加了微信名为“立赢天下”的人，并被拉入一个微信群，根据要求，其在“麦递讯”淘宝店上购买了“三天体验订单”、“10日订单”等产品、后亏损5700元。
13.被害人曹某的陈述证实：董晓庆向其介绍一个与政府合作的项目，往该项目里投钱可以返利，建议其如果有钱的话可以往该项目里投钱。后其以银行汇款等方式多次投资，期间享受返现利益，但最后亏损1万多元。
14.被害人李某2、周某的陈述证实：其经同事曹某介绍认识董晓庆，董晓庆表示她在办一个与政府合作的支持农科项目，往项目里投钱可以返利。后根据董晓庆的要求其以支付宝、银行转账的方式参与投资返利项目。后董晓庆以公司被查账、银行账户被冻结等理由拖延返利返现，最后造成亏损。
15.被害人邢某的陈述证实：根据董晓庆在同学群里的介绍，其参与了一个在“麦递讯”淘宝店上买红枣扶持农民的返利活动，其通过微信、银行卡转账等方式将钱打到董晓庆的支付宝上，陆续购买了“三天体验订单”、“月结算订单”，最后亏损56350元。
16.被害人马某的陈述证实：其通过朋友介绍得知在“麦递讯”淘宝店上买红枣扶持农民的返利活动，其通过支付宝和银行转账的方式将钱打入董晓庆支付宝，购买“三天体验订单”、“10日订单”、“月结算订单”等产品参与返利活动，最后亏损88350元。
17.被害人午某的陈述证实：2016年4月，其同学董晓庆在微信上联系其，称自己在和政府合作开展一个支持推广特产的项目，让其在淘宝上拍单，之后返给其推广费。根据董晓庆的要求，其在“麦递讯”淘宝店上参与了购买红枣扶持农民的返利活动，其通过支付宝转账的方式将钱打到董晓庆的支付宝上，陆续购买了“三天体验订单”、“10日订单”、“月结算订单”，最后亏损18350元。
19.被害人何某的陈述证实：经表妹介绍认识一个自称为网店客服介绍刷单的人，支付宝账号经过实名认证，真实姓名为“董晓庆”，其介绍该网店有国家扶贫政策，主要帮助那些滞销农民销售产品，刷单人只需在网店内购买商品便会享受推广费。后根据要求，其在淘宝网店上多次购买“三天体验订单”、“5日结算单”等产品，参与刷单返利，后对方以公司资金紧张、公司运营出现问题为由推脱返利返现，直至无法联系。
（三）证人证言
1.证人孙某的证言证实：董晓庆平时会炒外汇，其曾给董晓庆5万美金，由董晓庆帮助其炒外汇。2016年年初，其和董晓庆注册成立了杭州奈广科技有限公司，该公司自成立起至案发日都没有员工及办公地点，也从未开展过任何经营业务。
2.证人李某2、胡某的证言证实：董晓庆没有固定职业，平时经常上网炒外汇。
（四）物证
银行卡、手机、笔记本电脑等物证。
（五）书证
1.中国银监会浙江监管局办公室关于查询杭州奈广科技有限公司涉嫌非法吸收公众存款案相关资料的复函证实：被告人董晓庆及其名下的杭州奈广科技有限公司均未向中国银监会浙江监管局申请办理吸收公众存款业务；中国银监会浙江监管局也从未向董晓庆及其名下的公司颁发过任何核准经营金融业务的许可证件。
2.手机微信宣传信息证实：被告人董晓庆通过微信进行宣传的内容、返利情况，以及谎称客户可以乘坐直升飞机体验等情况。
3.淘宝交易记录证实：被告人董晓庆通过淘宝网店进行出售“三天体验订单”、“10日订单”、“月结算订单”的情况。
4.支付宝转账信息证实：2016年4月至7月期间，被告人董晓庆共向社会270名不特定公众吸收资金达1990000元，扣除已归还的本金和返利后，尚有64名集资户共计598618元本金未归还。
5.银行交易明细证实：被告人董晓庆开立的银行账户交易情况。
6.澳大利亚盈凯市场有限公司上海代表处账户交易明细证实：被告人董晓庆通过澳大利亚市场有限公司炒外汇的情况。2016年4月10日至7月19日，董晓庆向该外汇平台充值人民币共计424000元，其中从支付宝提现充值的金额共计人民币169200元。
7.扣押物品清单证实：搜查出的涉案物品被公安机关依法扣押的情况。
8.发还物品清单证实：公安机关搜查处的与本案无关的其他物品依法发还相关当事人的情况。
9.归案经过证实：2016年7月29日，被告人董晓庆在杭州市下城区三塘菊园附近工商银行门口被龙泉市公安局民警依法传唤至杭州市下城区巡特警大队办案区接受调查。
10.户籍证明证实：被告人董晓庆的身份情况及其已达到刑事责任年龄。
（六）搜查笔录（附搜查照片）证实：2016年7月28日，龙泉市公安局经侦大队依法搜查了被告人董晓庆及证人孙某的住所，并依法扣押了相关物品的情况。
上述证据，来源和形式合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。
关于被告人董晓庆的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于被告人董晓庆及辩护人提出的董晓庆的行为不构成犯罪的辩解、辩护意见。经审查，首先，被告人董晓庆未经有关部门批准，以高额返利为诱饵，利用其在互联网开设的“麦递讯”淘宝网店，出售“三天体验订单”、“10日订单”、“月结算订单”，承诺到期还本返利，并给予成功推荐他人购买的客户5%的推荐奖励，共向社会270名不特定公众吸收资金达1990000元，扣除已归还的本金和返利后，尚有64名集资户共计598618元本金未归还。其次，董晓庆系向社会不特定对象吸收资金，其吸收资金的对象具有广泛性，并不局限于亲朋好友等特定范围，系从特定领域扩张到不特定的社会公众。再次，董晓庆注册“立赢天下”微信号、通过微信朋友圈及建立“第二忠诚百万客户群”、“第三小客户群”等微信群发布虚假的政府扶持农户推广农产品等信息，进行公开宣传，以达到其集资的目的。第四，起诉书指控的犯罪事实有被告人董晓庆的供述、相关被害人的陈述、证人证言以及中国银监会浙江监管局办公室关于查询杭州奈广科技有限公司涉嫌非法吸收公众存款案相关资料的复函、手机微信宣传信息、淘宝交易记录、支付宝转账信息、银行交易明细等书证予以证实，足以认定。对被告人董晓庆及其辩护人提出董晓庆不构成非法吸收公众存款罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。
2.关于被告人董晓庆提出的对吸收金额返本返利后又重新投资的金额，不应累计计算的辩解。经审查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。本案中，被害人向被告人董晓庆投资并实现返本返利后，可根据其意志自由选择是否续投，若被害人续投，应视为与被告人董晓庆达成了新的投资返利协议，犯罪行为指向的对象不再是前一次行为的指向对象，两次投资行为应视两个完全独立的行为，对前一次已返本返利的金额只能作为量刑情节予以考虑。故对吸收金额返本返利后又重新投资的金额应累计计算。被告人董晓庆提出的该点辩解，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出向特定对象（亲友）集资的部分应从犯罪数额中予以扣减的辩护意见。经审查，根据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》的有关规定，“如系通过亲友向社会公众集资，或者被告人主观上产生了非法集资的目的后，在向不特定对象集资的同时，亦向亲友集资，则亲友的集资数额不应从犯罪数额中剔除”。本案中被告人董晓庆通过微信宣传及口口相传的方式进行非法集资，向亲友并通过亲友向社会公众集资，董晓庆向亲友及不特定对象的集资同时进行，故其向亲友的集资数额不应从集资总额中剔除。辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。
4.关于被告人董晓庆及其辩护人提出的本案应认定为单位犯罪的辩解、辩护意见。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。被告人董晓庆名下的杭州奈广科技有限公司自成立后没有经营过任何实质性的经营活动，只是借用该单位的名义进行了非法吸收公众存款的行为，不应认定为单位犯罪。对被告人董晓庆及其辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人董晓庆违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众变相吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实充分。被告人董晓庆归案后如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚；其已归还部分被害人款项，酌情从轻处罚。辩护人提出的上述从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董晓庆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日起至2019年10月28日止；罚金限判决书生效后即缴纳）；
二、责令被告人董晓庆退赔各被害人的经济损失（详见清单）；
三、扣押在案的银行卡、手机、笔记本电脑等物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨 娟
代理审判员 黄方方
人民陪审员 张伟仁
二〇一七年三月二十一日
代书 记员 雷雨晴