新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终2146号
上诉人（原审被告）：伊犁哈萨克自治州伊欣棉业有限责任公司。住所地：新疆奎屯市团结南街**幢*楼。
法定代表人：李利民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何志伟，男，汉族，1973年10月30日出生，伊犁哈萨克自治州伊欣棉业有限责任公司行政办公室主任，住伊宁市斯大林街79-1号。
委托诉讼代理人：姚传云，新疆天冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆沙湾农村商业银行股份有限公司。住所地：新疆塔城地区沙湾县沙城路*号。
法定代表人：刘明辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马再峰，新疆天赛律师事务所律师。
原审被告：新疆伊欣中天实业有限公司。住所地：新疆塔城地区沙湾县工业园区。
法定代表人：赵昌军，该公司董事长。
原审被告：伊犁农业生产资料棉麻有限责任公司。住所地：伊犁州伊宁市飞机场路**号。
法定代表人：蔡龙，该公司董事长。
原审被告：郭普，男，1957年12月7日出生，汉族，系伊犁哈萨克自治州伊欣棉业有限责任公司原董事长，住新疆奎屯市。
上诉人伊犁哈萨克自治州伊欣棉业有限责任公司（以下简称伊欣棉业公司）因与被上诉人新疆沙湾农村商业银行股份有限公司（以下简称沙湾农商行）、原审被告新疆伊欣中天实业有限公司（以下简称伊欣实业公司）、伊犁农业生产资料棉麻有限责任公司（以下简称棉麻公司）、郭普金融借款合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院（2017）新42民初3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人伊欣棉业公司的委托诉讼代理人何志伟、沙湾农商行的委托诉讼代理人马再峰、原审被告伊欣实业公司的法定代表人赵昌军、棉麻公司的法定代表人蔡龙、原审被告郭普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伊欣棉业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判沙湾农商行应当先就伊欣实业公司提供的物的担保实现债权，不足部分由其承担保证责任；2、上诉费由沙湾农商行承担。事实及理由：根据一审判决确认的事实，本案系既有物的担保又有人的担保的借款合同纠纷。根据我国《担保法》第二十八条的规定，”同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条则对此进行了进一步的明确，该条规定：”同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担责任。”我国《物权法》第一百七十六条规定：”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。综上所述，一审判决忽视了本案属于在同一债权上并存物的担保和人的保证的情形，而且物的担保是由债务人自己提供的事实，沙湾农商行应当先就伊欣实业公司提供的物的担保实现债权，不足部分再由其承担保证责任，故请求二审法院以事实为根据，以法律为准绳，依法作出公正的判决，维护其合法权益。
沙湾农商行辩称，1、伊欣棉业公司的上诉请求没有任何明确的法律规定，况且双方在保证合同中对其承担的保证责任有明确的约定，且抵押责任实现是在双方或者在第三方参与的情况下最终完成，在诉讼终结后进行执行才能最终实现，而本案是依据我国民事诉讼法及其相关法律规定及合同约定而提起的，一审判决根据我方诉讼请求进行判决，不违反法律规定，因此，伊欣棉业公司提出的上诉请求不应得到支持；2、本案其并未放弃对抵押物权的要求，其在起诉前对伊欣实业公司所有财产包括抵押和未抵押的财产均已作出诉前保全申请，且经塔城地区中级人民法院下发的裁定进行保全，本判决生效后这些被保全财产将全部转入执行程序，因此一审判决结果也没有违反担保法的规定。综上，伊欣棉业公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
伊欣实业公司、棉麻公司、郭普均同意伊欣棉业公司的意见。
沙湾农商行向一审法院起诉请求：1、判令伊欣实业公司支付借款23399425.54元，利息3513195.60元，由伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普承担连带清偿责任。2、判令沙农商抵字第201501038号抵押合同有效并由其享有优先受偿权。3、判令伊欣实业公司、伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普共同承担其律师服务费400000元；4、判令伊欣实业公司、伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普承担本案的诉讼费及其他费用。
一审法院认定事实：2015年12月7日，伊欣实业公司与沙湾农商行签订了编号为2015年沙农商借字201501038号《流动资金借款合同》，借款金额23400000元，约定借款期限为12个月，自2015年12月7日至2016年12月6日，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准。利率为固定利率，年利率为10.1790％，在合同有效期内利率不变。担保方式为抵押+保证，抵押合同编号：沙农商抵字第201501038号、担保合同编号：沙农商保字第201501038号，抵押物：土地、房产、机器设备。担保人：郭普、伊欣棉业公司、棉麻公司。同日，沙湾农商行与伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普签订沙农商保字第201501038号《保证合同》，由伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普提供连带责任保证，约定被担保的主债权种类为流动资金贷款，本金数额为人民币23400000元。保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。同日，沙湾农商行与伊欣实业公司签订了沙农商抵字第201501038号《抵押合同》，约定以伊欣实业公司房产、土地、机器设备设定抵押，以上抵押物暂作价人民币30747000元、19744727元、
14260000元，最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物所得价款为准。并于2015年12月9日在沙湾县房地产管理局办理了他项权种类为一般抵押，债权数额14200000元的14套房产抵押登记，在沙湾县工商行政管理局办理了伊欣实业油脂生产线及配套设施的抵押登记，机器设备评估值14260000元，抵押价值2850000元。担保和抵押期限均为2015年12月7日至2016年12月6日。合同签订当日，沙湾农商行将合同约定的借款23400000元支付给了伊欣实业公司，伊欣实业公司归还了合同编号为×××的贷款本金及利息。2016年7月26日伊欣实业公司归还本金574.46元。
一审法院认为：本案的争议焦点为:1、伊欣棉业公司和郭普在本案合同中是否成立担保关系;2、抵押合同是否有效，并由沙湾农商行享有优先受偿权;3、沙湾农商行的律师费是否应该由伊欣实业公司、伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普共同承担，数额如何确定。
金融借款合同是指借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，伊欣实业公司与沙湾农商行签订《流动资金借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》，是当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。伊欣实业公司对借款本金及利息数额无异议，一审法院予以确定。针对第一个争议焦点，伊欣棉业公司抗辩认为在保证合同上只有郭普个人签字，没有加盖其公司的公章，且签订合同时，郭普已经不担任其公司的法定代表人，因此在本案中伊欣棉业公司不成立担保关系，伊欣棉业公司向法庭提交的证据是2015年7月28日伊犁州供销社下发的任命文件及伊欣棉业五届一次股东代表会议资料，而在法庭核对当事人身份信息时伊欣棉业公司向法庭提交的营业执照显示其法定代表人变更时间为2016年3月29日，因此，签订担保合同时，郭普仍然是伊欣棉业公司的法定代表人，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十一条之规定，法人或其他组织的法定代表人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或应当知道其超越代理权限的以外，该代表行为有效。即使郭普是超越代理权限签订的担保合同，也应当是有效的。关于郭普个人是否与沙湾农商行成立担保关系，在担保合同首页保证人一栏有郭普的姓名，在落款处也有郭普的签名，同时郭普的代理人认可落款处郭普的签名是其本人签字，因此，郭普个人与沙湾农商行也形成了担保合同关系。伊欣棉业公司与郭普的抗辩理由不成立，不予支持。针对第二个争议焦点，沙湾农商行与伊欣实业公司在签订借款合同的同时，签订了抵押合同，除土地没有办理抵押登记以外，伊欣实业公司的机器设备、房产都办理了抵押登记，合同以登记生效。根据担保法的规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。同一财产向两个以上的债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。本案中抵押物以登记生效，沙湾农商行享有优先受偿权。针对第三个争议焦点，本案借款合同第8.12条约定借款人承诺承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或者仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。沙湾农商行提出其要求的律师费400000元，是自本案一审至执行终结止，伊欣实业公司、伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普均认为只应当支付一审程序的律师费。按照新疆2017年律师收费标准，民商事案件一审程序标的10000000元以上标准为0.5%+
116300元计算为233297元，其他诉讼程序还未发生，是否发生也不确定，因此，对于一审程序产生的律师费予以支持。根据《保证合同》的约定，保证人的保证方式为连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。因此，本案借款本金及利息、律师费应当由伊欣实业公司承担，由伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普承担连带责任。沙湾农商行关于伊欣实业公司、伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普共同承担律师费的请求不当，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十一条、《中华人民共和国担保法》第五十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、伊欣实业公司于判决生效之日起十日内支付沙湾农商行借款
23399425.54元，利息3513195.60元，以上合计
26912621.14元，伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普承担连带清偿责任；二、沙湾农商行与伊欣实业公司签订的沙农商抵字第201501038号《抵押合同》有效并由沙湾农商行享有优先受偿权；三、伊欣实业公司于判决生效之日起十日内支付沙湾农商行律师费233297元，伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费
176363元，邮寄费180元，由沙湾农商行公司负担1000元，由伊欣实业公司负担175363元，由伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普承担连带责任。
本院二审期间，沙湾农商行提交证据：工商登记公示信息两份，证明伊欣棉业公司的法定代表人郭普变更为李利民是2016年3月29日。伊欣棉业公司质证认为该组证据的真实性无异议，但文件是2015年7月28日将其公司法定代表人郭普变更为李利民。本院认定如下：因伊欣棉业公司对该组证据的真实性均不持异议，与本案的关联性，本院予以确认。
本院二审期间，伊欣棉业公司、伊欣实业公司、伊犁农业生产资料棉麻有限责任公司、郭普均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2016年3月29日，伊欣棉业公司在工商部门将其法定代表人郭普变更为李利民，郭普为伊欣棉业公司的董事。沙湾农商行与伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普签订沙农商保字第201501038号《保证合同》第六条保证责任的承担第2项约定：本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保。债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。
本院认为，本案争议焦点是：伊欣棉业公司要求其在伊欣实业公司提供抵押物不足部分承担保证责任有无依据。
《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：”同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，伊欣实业公司为向沙湾农商行借款双方签订《流动资金借款合同》，伊欣实业公司以其房产、土地、机器设备设定抵押双方签订《抵押合同》，同时伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普为确保《流动资金借款合同》的履行，作为保证人与沙湾农商行签订《保证合同》，属于同一债权既有物的担保又有人的保证，而且是债务人自己提供物的担保，如果本案《流动资金借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》对担保物权实现的顺序均无约定的，应当适用上述法律规定，债权人应当先就物的担保实现债权，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，但由于《保证合同》第六条第2项明确约定担保物权实现的顺序即”本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。”且该《保证合同》约定的保证方式为连带责任保证。因此，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，沙湾农商行有权要求伊欣棉业公司、棉麻公司、郭普按照约定对伊欣实业公司的债务承担连带清偿责任。故一审判决伊欣棉业公司承担连带清偿责任并无不当。伊欣棉业公司要求其在伊欣实业公司提供抵押物不足部分承担保证责任的上诉请求，不能成立，不予支持。
综上，上诉人伊欣棉业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费176363元，由伊犁哈萨克自治州伊欣棉业有限责任公司。
本判决为终审判决。
审判长 杜 平
审判员 彭 红 梅
审判员 马 晓 梅
二〇一七年十二月二十六日
书记员 古丽娜孜