广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第870号
上诉人（原审被告、反诉原告）：木某某
上诉人（原审被告、反诉原告）：张某某
共同委托代理人：陈某某，广东某某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭某某
委托代理人：彭某，广东某某律师事务所律师。
原审第三人：深圳某某房地产经纪有限公司
法定代表人：张某某，总经理。
委托代理人：金某，该司职员。
上诉人木某某、张某某因房屋买卖纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民三初字第1449号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，（一）2010年4月9日，彭某某（买方）与（卖方）木某某、张某某签订《二手房买卖合同》，约定：买卖双方同意出售及购入位于深圳市罗湖区布心路百仕达花园三期4栋16层16F号房产，转让成交价为人民币114.9万元。买方在合同生效当日向卖方支付定金人民币6千元，在合同生效后2日在向卖方支付定金4.4万元。买方须将首期款（不含定金）（以银行贷款为准）于2010年4月30日之前（含当日）支付至指定监管银行的监管帐号或其它第三方的监管帐号，买方于2010年4月30日之前（含当日）向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料。涉案房产处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保赎楼，卖方须于签署本合同之日起15日内出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续、配合签署一切相关文件。如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之十支付违约金并继续履行合同，如买方逾期超过七日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之十的违约金承担违约责任或没收买方已支�的定金。如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之十支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期超过七日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之十的违约金承担违约责任或没收卖方已支付的定金。合同还约定了双方当事人的其他权利义务。
（二）2010年4月9日，彭某某分两次分别向木某某、张某某支付定金人民币6000元、人民币44000元，共计人民币50000元。该笔定金中的10000元作为交楼押金托管于第三人处，剩余40000元在木某某、张某某处。
（三）2010年4月23日，彭某某向中国工商银行申请个人住房贷款申请，并同意贷款人将对借款申请人发放的贷款划付到账户户名为木某某、开户银行为工商银行、帐号为9558884000001593952的账户中。在房款账号确认栏中，木某某、张某某的代理人进行了�字确认。2010年5月7日，中国工商银行股份有限公司深圳湾支行向彭某某出具了二手楼按揭贷款确认书，同意向彭某某就涉案房产贷款人民币80万元。
（四）2010年4月27日，彭某某、木某某、张某某及中国工商银行股份有限公司深圳湾支行签订《二手楼交易资金监管协议》，彭某某将人民币199000元监管在中国工商银行股份有限公司深圳湾支行处。
（五）2009年5月31日，木某某、张某某出具经公证的委托书。授权深圳市中诚致信担保有限公司等办理涉案房产的申请赎楼贷款手续。
（六）2010年5月5日，木某某向彭某某发出《履约通知书》，要求彭某某在该函发出之日起三日内协助木某某、张某某办理赎楼手续，配合签署一切相关文件。2010年5月11日，第三人向彭某某发出《履约通知函》，并附上彭某某要签署的文件作为附件。其中附件7为《不可撤销担保保证书》，载明：担保人承诺以自己所拥有的全部财产，包括但不限于现在所有和将来所有的，个人所有和与他人共有财产中自己的部分为编号为（2010）个借字第P001号《借款合同》中所形成的债权向债权人提供无限连带责任担保保证。对于此份保证书木某某、张某某要求彭某某在保证人处签字。
（七）2010年5月10日，彭某某向木某某、张某某发出《解除合同通知书》，要求木某某、张某某于《解除合同通知书》送达之日起10日内退还本人已付定金，按彭某某累计已付款的2％向彭某某支付违约金。
（八）2010年5月27日，木某某、张某某将涉案房产出售给案外人周志杰，并办理了过户手续。
彭某某的诉讼请求为：1、解除彭某某、木某某、张某某之间的《二手房买卖合同》；2、木某某、张某某双倍返还彭某某定金共计10万元；3、诉�费由木某某、张某某承担。
木某某、张某某的反诉请求为：1、确认二手房买卖合同已解除；2、彭某某向木某某、张某某支付应付违约金人民币114900元；3、彭某某承担本案诉讼费用。
原审法院认为，彭某某、木某某、张某某签订的《二手房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格依约履行。归纳各方当事人的陈述及答辩意见，原审法院认为，本案争议的焦点主要有两个：一是彭某某拒绝签署《不可撤销担保保证书》等文件是否构成违约？二是涉案《二手房买卖合同》是否已经解除？
关于焦点一，彭某某认为，彭某某没有担保义务，有关担保的相关文件彭某某无需签署。木某某、张某某则认为，由于彭某某未配合木某某、张某某签署《不可撤销担保保证书》等�关文件，导致赎楼手续无法办理，彭某某构成违约。原审法院认为，彭某某、木某某、张某某签订的《二手房买卖合同》中约定的”彭某某须协助卖方办理赎楼手续，配合签署一切相关文件”中的”相关文件”应该在合法、合理与公平的范围之内。本案中，木某某、张某某要求彭某某签署的《不可撤销担保保证书》要求彭某某对于木某某、张某某所负的编号为（2010）个借字第P001号《借款合同》的债务承担连带保证责任，属于加重彭某某的负担，对于彭某某显失公平，不应属于彭某某须配合签署的”相关文件”。故，彭某某拒绝签署《不可撤销担保保证书》等文件不构成违约。
关于焦点二，彭某某于2010年5月10日向木某某、张某某发出《解除合同通知书》，木某某、张某某对于彭某某提出解除合同予以�可，并在其后将涉案房产出售予案外人，属当事人就合同解除本身达成了意思表示一致，故，彭某某、木某某、张某某签订的《二手房买卖合同》已于2010年5月10日解除。
综上，彭某某已经履行了合同约定的支付定金及首期款的义务，并取得涉案房产的二手楼按揭贷款确认书。彭某某虽未配合木某某、张某某签署《不可撤销担保保证书》等相关文件，但该文件不属于彭某某须配合签署的”相关文件”，因此，彭某某在履行二手房买卖合同过程中不构成违约。木某某、张某某在合同约定的时间内办理了公证委托手续，并办理了涉案房产的赎楼手续。但由于彭某某、木某某、张某某对于彭某某须配合签署的”相关文件”认识不同，涉案房产没有解除抵押，对此，彭某某、木某某、张某某均无过错。由于彭某某、木某某、张�某签订的《二手房买卖合同》已于2010年5月10日解除，故，木某某、张某某将涉案房产出售给案外人不构成违约。鉴于买卖双方均不存在违约行为，基于公平原则，在合同解除之后，彭某某已交纳的5万元定金应予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、彭某某、木某某、张某某于2010年4月9日签订的编号为1690183的《二手房买卖合同》已于2010年5月10日解除。二、木某某、张某某于本判决生效之日起10日内返还彭某某的定金人民币5万元。（其中定金人民币1万元木某某、张某某收取后托管于第三人深圳天豪地产经纪有限公司处，第三人深圳天豪地产经纪有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付给彭某某）。三、驳回彭某某的其它诉讼请求。四、驳回木某某、张某某的其它反诉请求。如果木某某、张某某未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币2300元，因适用简易程序，减半收取人民币1150元，由彭某某负担人民币575元，由木某某、张某某负担人民币575元；反诉受理费人民币1299元，由木某某、张某某负担。
木某某、张某某不服原审判决向本院提起上诉，请求：l、撤销（2010）深罗法民三初字第1449号民事判决书第二项、第四项，改判彭某某向木某某、张某某支付违约金114900元；2、判令由彭某某承担一审及二审诉讼费。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、按二手楼交易程序，买方取得银行出具的贷款确认书，得提供给第三人及担保公司赎楼用，但本案彭某某在案涉房屋交易过程中从未提供过二手楼贷款确认书，直到一审开庭时止，彭某某也未能提供。该贷款确认书，是在一审法院开庭审理很多天后一审法院让木某某、张某某去补作笔录时才由一审法院出示，且该贷款确认书并无签署日期。因此，我方认为该二手楼贷款确认书是在本案一审开庭后彭某某通过非法手段补办的，而这时双方早已解除买卖合同，这时补办的贷款确认书已无任何意义，且该贷款确认书也因为不符合合法证据要件而不应该被采信。其次，既然原审确认彭某某于2010年5月7日取得了该贷款确认书，但彭某某并未在一审举证期限内提交，由于已过举证期限，该证据不应被采信。2、依照原审判决所述，中国工商银行深圳湾支行向彭某某出具贷款确认书，同意向彭某某贷款80万元。但由于房屋交易价为114．9万元，彭某某于2010年4月9日支付定金5万元，于2010年4月27日支付首期款199000元，加上银行同意贷款金额80万元，以上三笔款项总额为104．9万元，与该房屋交易价还差10万元。也就是说，即便我们推定该贷款确认书成立，银行承诺贷款金额也不足，既然银行承诺贷款金额不足，彭某某就应该按买卖合同约定补齐首期款，但彭某某并未补交首期款，因此，彭某某已经构成违约，木某某、张某某有权追究彭某某的违约责任。3、一审判决书称，彭某某拒绝签署《不可撤销担保保证书》是否构成违约是本案焦点，彭某某拒绝签署该《不可撤销担保保证书》不构成违约，因此彭某某在履行二手房买卖合同过程中不构成违约。一审法院的理解完全是忽略彭某某两次拒不签署赎楼配合文件的事实。首先，按房屋买卖合同约定，买卖双方同意由担保公司担保融资赎楼，买方须协助卖方办理赎楼手续并配合签署一切相关文�。这也是在卖方按揭贷款供楼情形下二手房交易的惯例。本案交易过程中，在第三人主导下，经历了两次赎楼。第一次是各方约定的2010年4月23日，由深圳市中诚致信担保有限公司融资赎楼，木某某、张某某签署了赎楼所需的所有文件，但彭某某以赎楼完全是卖方责任买方无需配合签字为由拒不配合签字，导致赎楼未能成功。本次赎楼过程中所需彭某某签订的文件中并无任何有关需要彭某某签署《不可撤销担保保证书》的文件或类似文件，彭某某不配合签署该等文件明显已构成违约，但-审法院对此事实却视而不见。其次，由于彭某某不配合赎楼，在第三人的劝说下又约定于2010年4月28日的赎楼。在第二次赎楼中，由深圳市中伟信投资担保有限公司以现金赎楼，木某某、张某某同样依约签署了相关文件，但彭某某根本未到场，导致赎楼手续未能签订。一审法院对此事实依然完全忽视。其三，在彭某某两次均不配合赎楼的情况下，木某某、张某某于2010年5月5日向彭某某发出《履约通知书》，要求彭某某明确答复是否愿意履行合同。同日，第三人也向彭某某发出《履约通知书》，询问彭某某是否愿意继续履约。上述两份《履约通知书》均无附件。在未得到彭某某答复的情况下，第三人又于2010年5月11日再次向彭某某发函，询问彭某某是否愿意继续履约，该函附有一套担保公司提供的赎楼文件，内含一份《不可撤销担保保证书》。而彭某某于2010年5月10向木某某、张某某发出《解除合同通知书》，表示不再履行合同。从上述事实可以看出，木某某、张某某已完全、充分履行了卖房者的责任，完全是因彭某某原因导致交易未能进行完毕。其四，《不可撤销担保保证书》仅是担保公司提供的一份备用文件，在具体的赎楼过程中，若彭某某仅�是不同意签署该份文件，双方完全可以协商进行修改或者弃用，改以其他方法赎楼。而本案的关键是彭某某根本不想促成交易的正常进行，完全不配合木某某、张某某赎楼，根本无关乎《不可撤销担保保证书》。4、从一审判决书可以看出，彭某某起诉的理由是：木某某、张某某存在逾期贷款，被银行列入黑名单，银行不同意发放赎楼贷款，而木某某、张某某又未能够自筹赎楼资金，以致不能在合理期限内完成赎楼，因此要求木某某、张某某承担违约责任。彭某某从未提过是不同意签订《不可撤销担保保证书》的事，即使在一审开庭审理过程中彭某某也只字未提过《不可撤销担保保证书》。卖方按揭贷款供楼情形下，卖方委托担保公司融资赎楼，买方协助卖方办理赎楼手续并配合签署-
切相关文件是二手房交易的惯例，也是案涉房屋买卖合同明确的约定。本案中，由�交易过程中恰逢国家出台房产新政，彭某某担心房价下降，便以赎楼是木某某、张某某单方义务，故意不配合签署赎楼所需文件，导致赎楼不成功，最终买卖合同不能履行完毕。彭某某应对此承担违约责任。然而，一审法院却对此置之不理，抓住一份根本无足轻重的文件，就武断推定其为本案争议焦点，并以此作出了彭某某不构成违约的结论。因此，一审法院对本案事实未能查清，以致作出了错误的判决。二、一审适用法律错误。1、一审法院认为，由于买卖双方对于彭某某须配合签署的”相关文件”认识不同，涉案房产没有解除抵押，双方对此均无过错，均无需承担违约责任，因此购房定金应依法返还给彭某某。然而，本案中，完全是由于彭某某的原因导致买卖合同未能履行完毕的，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四�第一款的规定，彭某某当然应当对此承担违约责任。2、一审法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款为由，主动向中国工商银行调查取证，以取得《二手楼按揭贷款确认书》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，只有当”涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”及”涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”，人民法院才能依职权调查收集证据。而本案中的《二手楼按揭贷款确认书》，本是所有买方以按揭贷款购买二手房的一份平常文件，按揭银行在承诺贷款后必然会出具给买方，根本不存在按揭银行在同意贷款后故意不提供的情况，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定需要法院依职权调查取证的情形。因此，一审法院依职权调取《二手楼按揭贷款确认书》是错误的。再有，一审开庭多日后，在一审法院通知木某某、张某某再次到庭补作笔录时一审法院出示的《二手楼按揭贷款确认书》上银行签字日期栏是空白，木某某、张某某当庭对此提出了异议。然而，一审法院竟当庭要求彭某某代理律师与法院书记员在庭后一同前往银行了解情况，这已明显违反了人民法院的工作制度。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决内容缺乏公平、公正，实属错误裁判。请二审法院支持木某某、张某某的上诉请求，依法改判，驳回彭某某诉讼请求，支持木某某、张某某的全部诉讼请求并由彭某某承担-、二审诉讼费用。
彭某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
深圳某某房地产经�有限公司答辩称：赎楼有两种方式，买方没有签署相应的资料，导致无法履行合同，我方认为是彭某某违约。
本院审理查明，原审判决查明事实基本无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人木某某、张某某与被上诉人彭某某签订的《二手房买卖合同》是双方当事人之间的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人应严格遵照履行。
本院认为，本案争议的焦点为：一、双方当事人是否已按《二手房买卖合同》的约定履行各自义务；二、彭某某拒签《不可撤销担保保证书》是否构成违约。
关于第一个焦点问题，木某某、张某某上诉主张彭某某并未按合同约定办理银行贷款申请，并认定彭某某所提交的《贷款确认书》是在庭审过程中通过非法程序补办的，不能作为定案依据，因而认定彭某某违约�本院认为，彭某某于2010年4月23日向中国工商银行递交了《中国工商银行个人住房贷款申请审批表》，该表格上放款帐号确认栏上木某某、张某某的代理人对于放款帐号进行签字确认。虽然中国工商银行股份有限公司深圳湾支行向彭某某出具的《二手楼按揭贷款确认书》上并没有加注同意时间，但该确认书与彭某某所陈述的贷款申请时间及过程相吻合。本院对该《二手楼按揭贷款确认书》的效力予以确认，木某某、张某某认为彭某某未办理银行贷款手续的主张本院不予采信。其次，木某某、张某某主张彭某某未按合同约定支付首期款已构成违约。本院认为，《二手房买卖合同》约定，若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金和交楼押金后少于本转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三个工作日内（含当日）补足。本案中，中国工商银�于2010年5月7日出具《贷款确认书》，此时，彭某某应于三日内补足首期款，即应于2010年5月11日前补足相应首期款；而2010年5月10日，彭某某向木某某、张某某发出《解除合同通知》，木某某、张某某原审中确认该事实并于2010年5月27日将涉案房产转卖给第三人。本院认为，因合同于2010年5月10日已经解除，彭某某已无支付首期款的必要，因此木某某、张某某上诉主张的彭某某未支付首期款已构成违约理由不能成立，本院不予支持。彭某某已按合同约定履行了申请贷款及支付定金义务，木某某、张某某亦已按合同约定办理了赎楼的公证委托手续。
关于第二个焦点问题，2010年5月11日，第三人向彭某某发出《履约通知书》，并附上要求彭某某签订的《不可撤销担保保证书》。根据《二手房买卖合同》约定，涉案房产处于抵押状态，彭某某同意木某某、张某某委托�保公司担保赎楼，木某某、张某某须于签署本合同之日起15日内出具公证委托书给替双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司指定人员，同时彭某某须协助木某某、张某某办理赎楼手续、配合签署一切相关文件。本院认为，上述条款约定的”相关文件”应该在合法、合理、公平范围内签署。从该《不可撤销担保保证书》内容看，要求彭某某对木某某、张某某所负的《借款合同》的债务承担连带保证责任，已明显加重了彭某某的义务，对彭某某来说已显失公平。且依据《二手房买卖合同》，彭某某并无义务为木某某、张某某作无限连带责任担保保证，因此彭某某有权拒绝签署该不合理的文件。而此时，负有赎楼义务的木某某、张某某一方亦已按约定办理了公证委托手续，并办理了涉案房产的赎楼手续。《二手房买卖合同》无法履行的真正原因是买卖双方对于”相关文件”的认识不同所造成，双方均已按合同约定履行了各自义务，双方对于合同无法履行均无过错，均不存在违约行为。因彭某某于2010年5月10日向木某某、张翠山发出《解除合同通知书》，木某某、张翠山确认解除合同的事实，并已将涉案房产转卖他人，原审法院确认双方签订的《二手房买卖合同》已于2010年5月10日解除并无不当。合同解除后，彭某某已交纳的定金50000元应当予以返还。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上，木某某、张某某的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3598元由上诉人木某�、张某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
代理审判员 聂 效
二〇一一年六月七日
书 记 员 邹俊辉