重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0105民初17398号原告：李某，男，1965年11月5日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：王国甫，重庆达美律师事务所律师。被告：重庆鼎尚建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处兴农街96号，组织机构代码06288586-0。法定代表人：周成建，经理。委托诉讼代理人：兰斌，重庆龙都律师事务所律师。原告李某与被告重庆鼎尚建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年9月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人王国甫，被告重庆鼎尚建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人兰斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告交通费2000元、停工留薪期工资52800元、生活津贴41580元、一次性伤残补助金72600元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、住院期间的伙食补助费216元、护理费2700元、再次取内固定物医疗费7555.48元、出院后检查费1089.14元、鉴定及鉴定检查费1285.38元（包括初次鉴�费400元、再次鉴定费750元、检查费135.38元）。2、解除原告与被告的劳动关系。事实和理由：2014年6月，原告到被告位于重庆市江北区的荷塘月色农转非安置房工程一标段的工地上班，从事水泥工的工作，双方未签订劳动合同。原告在被告处工作期间，原告月工资为6600元。2014年11月13日上午，原告在上述工地拆除地下室钢管架时受伤。随后，原告被送至重庆市中医院治疗，其伤情被诊断为：左髌骨开放性、粉碎性骨折及头皮外伤、头皮挫伤。2014年12月5日原告出院，原告在住院期间所产生的医疗费已由被告支付。2015年12月10日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认决字［2015］832号《工伤认定决定书》，认定原告受伤性质属于工伤。2016年1月8日，重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会作出铜劳鉴初字［2016］43号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告伤残�级为9级，无护理依赖。原告不服上述认定，申请再次鉴定。2016年4月12日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字［2016］151号《再次鉴定结论书》，认定原告伤残等级为8级，无生活自理障碍。综上，原告因工受伤，而被告未给原告办理工伤保险，故，被告应支付原告相关工伤保险待遇。被告重庆鼎尚建筑劳务有限公司辩称，原告与被告之间不存在劳动关系，故，被告不同意按照原告诉讼请求进行赔偿。原告受伤是事实，且，伤残等级被评定为8级。但原告仅是在被告下属的劳务班组做工，被告应仅承担用工主体责任，且，被告亦不清楚原告何时到涉案工程的工地来工作。本院经审理认定事实如下：2014年11月13日，原告在被告承建的重庆市江北区石子山“荷塘月色农转非安置房”项目工地1号楼负2楼拆钢管架时，不慎从凳子上跌下�伤。受伤当日，原告被送至重庆市中医院住院治疗，时间共计22天。重庆市中医院诊断原告伤情为：1、左髌骨开放性粉碎性骨折。2、头皮外伤、头皮挫伤。重庆市中医院出院医嘱载明：1、患肢继续石膏外固定，固定期间患肢避免负重及剧烈活动，过早负重或不当活动可能导致内固定松动、断裂、再次骨折可能；2、双下肢适当非负重功能锻炼（股四头肌功能锻炼）；3、术后前3个月每月、术后半年、一年均来院复查，根据复查情况决定拆除石膏时间、患肢负重时间及二次手术拆除内固定时间；4、加强营养；5、患肢功能恢复前需专人护理；6、如有不适，立即来院就诊。2014年12月5日，原告出院。2015年1月5日，原告回到重庆市中医院复查，重庆市中医院诊断原告伤情为：1、继续石膏外固定；2、患肢适当屈伸踝关节、髋关节功能锻炼；3、壹月后来院复查；4、患肢绝对避免负重及剧烈活动；5、不适门诊随访。2015年2月4日，原告回到重庆市中医院复查，重庆市中医院诊断原告伤情为：1、继续石膏外固定；2、患肢适当屈伸踝关节、髋关节功能锻炼；3、壹月后来院复查；4、患肢绝对避免屈伸、负重及剧烈活动；5、不适门诊随访。2015年3月12日，原告回到重庆市中医院复查，重庆市中医院诊断原告伤情为：1、左下肢间断石膏固定（夜间固定），日间行膝关节轻微屈曲功能锻炼；2、加强营养；3、2个月后来院复查。上述三次复查，共产生复查费1089.14元，已由原告支付。2015年12月10日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（铜人社伤险认决字〔2015〕第832号）认定，原告受伤性质为工伤，原告受伤后经重庆市中医院治疗，诊断伤情为：左髌骨开放性粉碎性骨折，头部外伤、头皮挫伤。2015年12月15日，原告向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请工伤伤残鉴定。2016年1月8日，重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》（铜劳鉴初字〔2016〕43号）认定，原告伤残等级为九级，无护理程度依赖。此次鉴定产生鉴定费400元，已由原告支付。2016年1月21日，原告向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年4月12日，重庆市劳动能力鉴定委员会出具《再次鉴定结论书》（渝劳再鉴字〔2016〕151号）认定，原告伤残等级为八级，无生活自理障碍。鉴定发生鉴定费750元，检查费135.38元，已由原告支付。2016年7月15日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决：1、被告支付原告交通费2000元、停工留薪期工资52800元、生活津贴41580元、一次性伤残补助金72600元、一次性工伤医疗补助金31050元、一次性伤残就业补助金62100元、住院伙食补助费176元、护理费2200元、再次取固定物医疗费10000元、出院后检查费1089.14元、鉴定及鉴定检查费1285.38元。2、确认申请书副本送达被告时，解除原告与被告的劳动关系。2016年7月26日，被告收到原告的仲裁申请书副本。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出裁决，原告于2016年9月9日诉至本院。2016年10月8日，原告再次到重庆市中医院住院5天，重庆市中医院对原告进行治疗，完成了左髌骨内固定取出的手术，共产生医疗费7555.48元。庭审中，原告举示了《工伤认定调查笔录》、《证言》，拟证明原告与被告之间存在劳动关系，且原告的月工资标准为6600元。《工伤认定调查笔录》为重庆市铜梁区人力资源和社会保障局监察科工作人员对原告、案外人袁正飞、案外人宋有宜所作询问的记载，在上述《调查笔录》中，原告表示其在被告处从事�水工工作，每天工资220元。袁正飞表示其在被告处工作，而原告是于2014年6月到被告处上班，每天工资220元。宋有宜表示其在被告处工作，而原告是于2014年6月到被告处工作。《证言》为案外人张建明与案外人宋有宜的书面证言。张建明的书面证言载明，其与原告是同事，共同在荷塘月色农转非安置房工程工地工作。宋有宜的书面证言载明，其与原告是同事，共同在荷塘月色农转非安置房工程工地工作。被告表示上述案外人均未出庭作证，故，不认可上述证据的真实性。以上事实，有《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、《再次鉴定结论书》、《病历》、《票据》、《工伤认定调查笔录》、《证言》、《送达回执》、重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会函、仲裁申请书以及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为,关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题，原告主张与被告存在劳动关系，此为积极事实的主张，应承担相应的举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。现原告举示了《工伤认定调查笔录》、《证言》，但《工伤认定调查笔录》的内容均为原告本人及案外人对原告上班事实及工资标准所作陈述，不足以证明原告与被告之间存在劳动关系。而关于《证言》，该证据为书面证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。现案外人张建明与宋有宜并未就《证言》所载明的内容出庭作证，原告亦未举示除《工伤认定调查笔录》之外的证据结合《证言》加以佐证，故，《证言》亦不足以证明原告与被告存在劳动关系。综上，本院确认原告所举示的证据不能证明原告与被告之间存在劳动关系，从而确认双方不存在劳动关系，并对原告要求判决解除原告与被告之间的劳动关系的诉讼请求不予支持。虽然针对双方劳动关系，本院作出如上评判，但是关于原告的工伤保险待遇，因劳动行政部门已对原告的受伤性质作出工伤认定，且工伤认定已最终生效，即，在本案中被告应承担用工主体责任，故，即使原告与被告不存在劳动�系，并不能由此排除被告应承担的工伤赔偿的用工主体责任。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。审理查明，原告伤残等级为八级，且原告要求解除劳动关系的意思表示于2016年7月26日到达被告，因涉及相关工伤保险待遇的计算，需查明原告要求被告一次性支付工伤保险待遇的意思表示时间，本院由此确认以2016年7月26日作为计算时所需参照的表意时间点较为合理。关于原告到被告承建的重庆市江北区石子山“荷塘月色农转非安置房”项目工地开始工作的时间（涉及原告相关工伤保险待遇的计算），现本院已确认被告对原告应负有用工主体责任，故，被告应对原告到上述工地工作的时间承担举证责任。因被告否认其与原告存在关系，且未举示相关证据，故，本院对原告关于其于2014年6月到重庆市江北区石子山“荷塘月色农转非安置房”项目工地开始工作的陈述予以确认。关于原告的月收入问题（涉及原告相关工伤保险待遇的计算），现被告未举示证据证明原告的月收入情况，而原告所举示的《工伤认定调查笔录》、《证言》亦不足以证明其月收入标准，又，本院确认原告于2014年6月到重庆市江北区石子山“荷塘月色农转非安置房”项目工地开始工作，于2014年11月13日受伤，故，本院认为原告月收入参照2014年重庆市城镇非私营单位在岗职工月均工资4738元较为合理。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资……第六十四条规定，……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。据此规定及查明情况，被告应支付原告一次性伤残补助金52118元（4738元×11个月）。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为�发基数，按……八级6个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级12个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额发放；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付……现原告伤残等级为八级，而原告要求解除劳动关系的意思表示于2016年7月26日到达被告时，原告满50岁不满51岁，即此时原告距法定退休年龄60岁9年以上不足10年，故，被告应支付原告一次性伤残就业补助金55890元（5175元×12个月×90%）、一次性工伤医疗补助金31050元(5175元×6个月)。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单�按月支付……本案查明，在原告要求解除劳动关系的意思表示于2016年7月26日到达被告前，原告共住院22天，且重庆市中医院的出院医嘱亦载明，原告在术后前3个月每月、术后半年、一年均来院复查，根据复查情况决定拆除石膏时间、患肢负重时间及二次手术拆除内固定时间。而原告确在出院后的前3个月每月均回到医院进行复查，证明原告伤情仍在恢复中。且，根据原告在2015年3月12日回到重庆市中医院复查的情况，其左下肢仍需间断石膏固定，同时医院要求原告在此次复查2个月后来院复查，证明原告伤情仍在恢复之中，即经过近4个月时间的治疗，原告仍未完全康复。最后原告直至2016年10月8日才住院进行治疗，进行了取内固定手术。再结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定及重庆市中医院所诊断的原告伤情，本院确认被告应支付原告停工留薪期工资28428元（4738元×6个月）。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。本案查明，2015年12月15日，原告向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，2016年1月8日，重庆市铜梁区劳动鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告伤残等级为九级。后原告向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2016年4月12日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，认定原告伤残等级为八级。由此，被告应支付原告2015年12月15日至2016年4月12日期间的生活津贴。�重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……审理查明，原告于2014年6月到重庆市江北区石子山“荷塘月色农转非安置房”项目工地开始工作，于2014年11月13日受伤，工作时间不满10年，故，被告应支付原告生活津贴18788.62元[4738元÷21.75天×13天（2015年12月正常上班的13天）+4738元×3个月+4738元÷21.75天×8天（包括2016年4月正常上班的7天与作为正常计薪日的清明节1天）]。《工伤保险条例》第十二条第一款规定，工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。据此规定及查明情况，被告应支付原告初次鉴定费400元、再次鉴定费750元、检查费135.38元。关于出院后检查费1089.14元，《工伤保险条例》第三十条规定，……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定……据此规定及查明情况，被告应支付原告出院后检查费1089.14元。关于住院期间的伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》(渝人社发〔2010〕284号)第四条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。本院已确认被告是基于原告的用工主体承�的工伤赔偿责任，而本案查明原告要求解除劳动关系的意思表示于2016年7月26日到达被告，故，被告无需支付原告在此时间之后住院期间的伙食补助费。综上，被告应支付原告住院期间的伙食补助费176元（8元×22天）。关于护理费，因原告伤情为左髌骨开放性粉碎性骨折及头部外伤、头皮挫伤，确需护理，故，本院酌情主张被告支付原告第一次住院期间的护理费1760元（22天×80元/天），而关于原告所主张的第二次住院期间的护理费本院亦不予支持。关于再次取内固定物医疗费7555.48元，因再次取内固定物医疗费的产生时间亦晚于原告要求解除劳动关系的意思表示到达被告的时间（2016年7月26日），且，原告已经主张了一次性工伤医疗补助金，而一次性工伤医疗补助金具备对后续治疗工伤的医疗费的补偿性质，由此，原告再要求取内固定的费用，既不合理，也不符合公平原则。综上，本院对原告关于再次取内固定物医疗费7555.48元的诉讼请求不予支持。关于交通费，原告并未举示相关证据，故，本院对原告关于交通费的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第十二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告重庆鼎尚建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李某一次性伤残补助金52118元、一次性伤残就业补助金55890元、一次性工伤医疗补助金31050元、停工留薪期工资28428元、生活津贴18788.62元、鉴定检查费1285.38元（包括初次鉴定费400元、再次鉴定费750元、检查费135.38元）、出院后检查费1089.14元、住院期间的伙食补助费176元、护理费1760元。二、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆鼎尚建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  彭磊二〇一七年三月二十四日书记员  张黎