广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终3037号
上诉人（原审原告）:广州市远见房地产代理有限公司，住所：广东省广州市番禺区。
法定代表人:范镜天，总经理。
委托代理人:林繁祺，康中明,分别系广东百健律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）:张新华，住所：河南省平顶山市新华区，经常居住地：广东省广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）:聂鑫，住广东省广州市番禺区。
原审第三人：肖云，住湖北省洪湖市。
上诉人广州市远见房地产代理有限公司（以下简称远见公司）因居间合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法石民初字第424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年3月8日，远见公司与张新华、聂鑫及肖云签订房屋买卖合约（该合约包含张新华、聂鑫与肖云的房屋买卖合约，远见公司与张新华、聂鑫、肖云之间的居间合同、佣金确认书），肖云购买张新华、聂鑫名下的房屋一间。房屋买卖合约约定了房屋买卖交易的基本条款，其中关于银行抵押贷款（合约中使用银行按揭）约定为：1、卖方（按合约的意思理解为张新华、聂鑫，以下相同）应在收到定金后10日内提供齐全办理银行贷款所需的资料，且协助买方（按合约意思理解为肖云，以下相同），买方在签署本合约后10日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后10日提供齐全办理银行贷款所需的资料。买方某乙在签署本合约后委托按揭机构办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请20年50万元的银行按揭贷款（以银行批准的结果为准）。关于中介服务费（合约中为中介代理费及咨询费，以及佣金，以下相同）的约定，张新华、聂鑫向远见公司支付的中介服务费为10000元，于房屋买卖合约签订当天支付5000元，余下5000元于房屋交易过户当天支付（详见佣金确认书的备注部分），肖云向远见公司支付的中介服务费及咨询费为21600元，于房屋买卖合约签订当天支付。中介服务费及咨询费除上述约定外，另外约定，若买卖双方任何一方违约，违约方除应即时向经纪方支付（按合约意思理解为远见公司，以下相同）应付而未付的中介代理费及咨询费外，还应即时赔偿因其违约给经纪方某甲成的损失，赔偿范围包括经纪方某乙收而未收的买卖双方中介代理费及咨询费。守约方已经支付中介代理费咨询费，经纪方不退回，应由违约方赔偿守约方。此外，张新华、聂鑫与肖云在房屋买卖合约中特别约定：1、双方约定，若买家户口无法迁进购买房屋地址，则双方可和平取消购买合约，不追究任何一方责任；2、按房产证过户之日起2-3年内，卖家需把户口迁出，且不得占用学位，否则卖家同意赔偿人民币壹佰万（¥1000000）元给买家作为赔偿违约费用。3、若过户交易中产生营业税与个人所得税，则双方同意和平取消合约，不追究任何一方的责任。
签订合约后，张新华、聂鑫向远见公司支付中介代理费及咨询费5000元。肖云向张新华、聂鑫支付购房定金20000元。其后，张新华、聂鑫及肖云没有支付余下的代理服务费及咨询费，也没有继续履行所签订的房屋买卖合约。远见公司于2015年3月8日、2015年3月22日、2015年4月1日向张新华、聂鑫发出关于敦促、再次敦促及第三次敦促履行《房屋买卖合约》的函。张新华、聂鑫均没有签收。
2015年4月30日，远见公司以张新华、聂鑫在房屋买卖合约中违约为由向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、由张新华、聂鑫支付中介服务费26600元；2、由张新华、聂鑫按每日266元的标准支付自起诉之日至中介服务费26600元付清之日止的违约金，并由张新华、聂鑫承担案件诉讼费。
张新华、聂鑫原审答辩称：其与肖云之间的房屋买卖合约之中并没有约定个人所得税及营业税支付问题。远见公司在提供中介服务过程中，明知房屋买卖交易会产生个人所得税及营业税，但其故意隐瞒，以致其与肖云之间的房屋交易因个人所得税及营业税的支付问题产生分歧，经过多次协商也未能处理。该公司的行为极不负责，也极不专业，损害其合法权益，故不同意远见公司的全部诉讼请求。
肖云原审述称：远见公司与张新华、聂鑫之间的纷争由法院依法处理。
原审诉讼中，远见公司向原审法院提供的证据有：1、房屋买卖合约（No:0010006）；2、佣金确认书（No:0002046、0002047）；3、收款收据（定金）；4、关于敦促履行《房屋买卖合约》的函；5、EMS快递单、交寄邮件收据（1011175984612）；6、EMS投递签收情况查询页（1011175984612）；7、EMS退件（1011175984612）；8、关于敦促履行《房屋买卖合约》的函；9、EMS快递单、交寄邮件收据（1011175865512）；10、EMS投递签收情况查询页（1011175865512）；11、EMS退件（1011175865512）；12、关于敦促履行《房屋买卖合约》的函；13、EMS快递单、交寄邮件收据（1011175666312、1011175670312）；14、EMS投递签收情况查询页（1011175666312、1011175670312）；15、EMS退件（1011175666312、1011175670312），并以此支持其诉讼请求的成立。
张新华、聂鑫对远见公司提供的证据中第1、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15均予以确认，对第2项证据中与其签订的部分确认，与肖云签订的部分不发表质证意见。
肖云对远见公司提供的证据中的第1、3项证据予以确认，对第2项证据中与其签订的部分予以确认，对第4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15项证据不予确认。
原审诉讼中，张新华、聂鑫、肖云均没有向原审法院提供证据。
上述事实另有原审庭审笔录为证。
原审法院认为，通过庭审查明的事实及质证的证据可知，远见公司与张新华、聂鑫及肖云之间签订的房屋买卖合约、居间合同及佣金确认书均为各方自愿，主体适格，内容没有违反法律规定，为有效合约，对各方均具有法律约束力。远见公司已经促成张新华、聂鑫与肖云之间的房屋买卖合约的签订，并与张新华、聂鑫及肖云分别签订佣金确认书，依合约约定及法律规定，远见公司可收取张新华、聂鑫及肖云应当交付的代理服务费及咨询费。然而签订合约后，张新华、聂鑫及肖云却没有依约履行向远见公司所负义务，且双方因此而产生纷争，故应当以查明的事实为依据，结合各方提供的证据，进行综合分析，以解纷争。远见公司与张新华、聂鑫之间的佣金确认书中约定，张新华、聂鑫在与肖云签订房屋买卖合约后，应向远见公司支付代理服务费及咨询费10000元。并约定于签订房屋买卖合约当天支付5000元，余下5000元在房屋交易过户之时由张新华、聂鑫支付。张新华、聂鑫在签订房屋买卖合约后，依约向远见公司支付了代理服务费及咨询费5000元，于佣金确认书中张新华、聂鑫向远见公司履行的义务已经履行。由于远见公司与张新华、聂鑫在佣金确认书中约定余下代理服务费及咨询费5000元于张新华、聂鑫与肖云之间进行房屋买卖交易之时交付。本案庭审过程中查明此交付条件因张新华、聂鑫与肖云之间没有进行房屋买卖的过户手续而未能成就。故远见公司要求张新华、聂鑫支付余下代理服务费及咨询费5000元的诉讼请求是建立在约定条件不成就的事实之下，由此，远见公司要求张新华、聂鑫支付余下代理服务费5000元的诉讼请求与合约约定及法律规定不符，该诉讼请求，不予支持。远见公司与肖云之间签订的佣金确认书约定，在签订房屋买卖合约后，肖云应当向其支付代理服务费及咨询费21600元。按正常情况，远见公司在肖云没有支付的情况下，应当要求肖云支付，然而在本案诉讼中，远见公司要求肖云支付的代理服务费及咨询费为要求张新华、聂鑫代为支付。远见公司要求张新华、聂鑫代肖云支付的理由为张新华、聂鑫在房屋买卖合约中违约，依据合约约定，违约方某乙当代守约方向中介方，即远见公司支付代理服务费及咨询费。远见公司要求张新华、聂鑫代肖云支付的证据为其先后三次向张新华、聂鑫发出关于敦促履行合约的函，张新华、聂鑫在适当时间内不予理会，应当视为张新华、聂鑫接受该通知，也视为张新华、聂鑫在收到通知后没有履行，张新华、聂鑫在房屋买卖合约中违约，依据房屋买卖合约（居间合同部分）的约定，张新华、聂鑫需承担肖云交付代理服务费及咨询费的义务。远见公司以此理由和证据要求张新华、聂鑫代肖云履行的义务，涉及到法律义务转移的问题，应予法律上的分析。本案庭审中查明，张新华、聂鑫与肖云在签订房屋买卖合约后，至今未进行房屋买卖交易，双方也没有正式解除所签订的房屋买卖合约。从而确定张新华、聂鑫与肖云之间的房屋买卖合约依然有效，张新华、聂鑫及肖云于房屋买卖合约中的权利义务未有变更。也因张新华、聂鑫与肖云之间的房屋买卖合约没有约定解除及提请法院依法解除，形成张新华、聂鑫与肖云之间哪一方违约尚为待定。而诉讼中，远见公司却认定张新华、聂鑫在与肖云之间的房屋买卖合约履行中违约，从而要求张新华、聂鑫代肖云履行支付代理服务费及咨询费的义务。远见公司仅为一个依法成立的咨询服务公司，经营范围中没有处理依法成立合同的效力的权限，且未获得相应的关于处理合同效力的法律授权，在日常经营活动中，断定具有法律效力的合同之中违约责任的承担是不具有法律上的效力的。案中，远见公司以张新华、聂鑫违约为由，请求张新华、聂鑫代肖云履行支付代理服务费及咨询费的主张表明其断定了张新华、聂鑫于生效合同中违约，显然行使了只有法院才能行使的审判权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六条第一款规定，民事案件的审判权由人民法院行使。依此法律规定，结合远见公司的无权认定合同违约责任承担的事实可以确定远见公司要求张新华、聂鑫代肖云支付代理服务费及咨询费的诉讼请求建立于无权的前提下，形成远见公司要求张新华、聂鑫代肖云履行支付代理服务费及咨询费的诉讼请求为无效诉讼请求，该诉讼请求，予以驳回。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六条第一款、第六十四条第一款、《中华人民共和合同法》第四十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，于2015年6月24日作出如下判决：驳回原告广州市远见房地产代理有限公司的全部诉讼请求。案件诉讼费233元，由原告广州市远见房地产代理有限公司负担。
判后，上诉人远见公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案《房屋买卖合约》（包括居间合同条款）以及《佣金确认书》合法成立并生效，对各方均有法律约束力。虽然《佣金确认书》是远见公司与张新华、聂鑫及肖云分别签订，但是均在《房屋买卖合约》中予以明确，各方均知悉代理服务费及咨询费的承担问题，对各方均有法律约束力。二、张新华、聂鑫在签约后逾期履行其合同义务，且经远见公司多次电话及函件催促后在合理期限内仍拒不履行合同义务的行为表现，以及其在一审庭审中已经明确作出的不再继续履行合约的陈述，足以确认其无正当理由拒不履行合同义务的事实，张新华、聂鑫已经构成根本违约，应当承担违约责任。三、涉案《房屋买卖合约》第六条第1款（2）、（6）项以及第2款明确约定，张新华、聂鑫作为违约方，除即时向远见公司支付应付而未付的中介费外，还应即时赔偿因其违约给远见公司造成的损失，赔偿损失的范围包括远见公司应收而未收的买卖双方中介费。逾期支付的，应当依约承担违约金。四、远见公司已经履行完其居间义务，符合收取涉案中介费的条件。《房屋买卖合约》本身具备继续履行的条件，倘若张新华、聂鑫诚信履约，则合同履行的后续结果就是网签以及房屋的过户，则远见公司必定能够收取到剩余部分费用。但张新华、聂鑫违约，拒不履行其合同义务，该行为恶意阻止了付款条件的成就。根据《合同法》第45条的规定，应当视为付款条件已经成就。因此，张新华、聂鑫依法依约应向远见公司支付咨询及中介服务费26600元，基于其违约行为，按照双方签订的《佣金确认书》约定的标准，需按每日266元的标准向远见公司支付自起诉之日起至付清之日止的违约金。五、远见公司作为一审原告，在起诉前先根据事实、证据和法律规定，自行对案件事实以及张新华、聂鑫的行为属性作出判断，认定张新华、聂鑫构成根本违约，并且根据合约中“违约方须承担买卖双方的应付中介服务费”的特别约定，据此提出自己的诉讼请求，合理合法。上诉请求：1、撤销原审判决，改判张新华、聂鑫向远见公司支付报酬人民币26600元；2、判令张新华、聂鑫按每日266元的标准向远见公司支付自起诉之日起至付清之日止的违约金；3、本案全部诉讼费用由张新华、聂鑫承担。
张新华、聂鑫答辩称：1、涉案合约中没有约定营业税以及个人所得税由谁支付的问题，但是有约定若交易中产生营业税以及个人所得税，则双方同意和平取消合同，不追究任何一方的责任。2、远见公司明知会产生相关税费，但故意隐瞒，导致买卖双方对个人所得税的承担产生争执，无法达成交易。3、在买卖双方对个人所得税费的承担争执不下的情况下，远见公司以合约中的违约责任条款和向法院提起诉讼相逼迫，意图要张新华、聂鑫承担不合理的个人所得税。远见公司的行为极不负责任，极不专业，损害了张新华、聂鑫的合法权益。同意原审判决，不同意远见公司的上诉请求。
肖云经本院传票传唤没有到庭，也没有向本院提交书面答辩意见。
二审经审理查明：1、上述原审法院查明“远见公司于2015年3月8日、2015年3月22日、2015年4月1日向张新华、聂鑫发出关于敦促、再次敦促及第三次敦促履行《房屋买卖合约》的函。张新华、聂鑫均没有签收。”其中“2015年3月8日、2015年3月22日、2015年4月1日”应为“2015年3月22日、2015年4月1日、2015年4月9日”。“张新华、聂鑫均没有签收”应为“张新华、聂鑫均拒绝签收。”2、上述原审法院查明的《房屋买卖合约》、《佣金确认书》约定“……肖云向远见公司支付的中介服务费及咨询费为21600元，于房屋买卖合约签订当天支付。”其中，“于房屋买卖合约签订当天支付”应为“于签署《存量房屋买卖合同》当天全部支付”。据此，原审法院查明事实有误，本院予以纠正。原审其他查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明，上述《房屋买卖合约》第十一条约定：“买卖双方在签订三方合约后，委托中介方办理《存量房买卖合同》网上签约手续。”
根据本案一审卷宗中“2015年6月15日上午9:30至上午10:25《普通程序开庭笔录》”：1、张新华、聂鑫与肖云均确认双方在签订上述《房屋买卖合约》后，并没有对涉案房屋正常进行交易，没有办理涉案房屋产权变更登记。2、张新华、聂鑫与肖云均确认涉案房屋买卖双方没有签订解除合同协议。3、对于现双方之间的房屋买卖合同没有解除，有否继续履行的意向的问题，张新华、聂鑫表示“没有”，肖云则表示“张新华、聂鑫不同意交易，肖云也无法交易”。
远见公司与张新华、聂鑫于2015年3月8日签订的《佣金确认书》约定，张新华、聂鑫逾期支付中介代理费及咨询费，应按日支付相当于费用1%的违约金至付清之日止。
二审中，远见公司表示：其上诉请求的“每日266元的违约金计算标准”是双方签订的《佣金确认书》约定的标准。对此，张新华、聂鑫表示：如果法院认为张新华、聂鑫应该支付该项逾期付款违约金，同意按照远见公司主张的违约金标准即《佣金确认书》约定的违约金标准支付。
本院认为，本案为居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据各方当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、远见公司请求张新华、聂鑫支付“余下中介代理费及咨询费5000元”及逾期支付该5000元的违约金能否获得支持；二、远见公司请求张新华、聂鑫支付肖云应付的中介代理费及咨询费21600元及逾期支付该21600元的违约金能否获得支持。对此，评析如下。
关于争议焦点一。原审法院认定远见公司与涉案房屋买卖双方签订的居间合同及佣金确认书合法有效正确，本院予以确认。远见公司作为居间人已促使涉案房屋买卖双方签订房屋买卖合同，买卖双方均应向远见公司支付合同约定的中介服务费。涉案《房屋买卖合约》明确约定“若交易中产生营业税与个人所得税，则双方同意和平取消合同，不追究任何一方责任。”可见，买卖双方签订合同时已预见到交易中可能产生“营业税与个人所得税”，并约定了实际产生“营业税与个人所得税”时的解决方案，张新华、聂鑫主张“远见公司隐瞒”依据不足，本院不予采信，且涉案《房屋买卖合约》亦无关于交易中产生“营业税或个人所得税”则免收中介代理费及咨询费的约定，故张新华、聂鑫以交易中产生“个人所得税”为由，不同意支付其应付的余下中介代理费及咨询费5000元，缺乏理据，本院不予采纳。涉案房屋买卖双方未继续履行合同，造成张新华、聂鑫与远见公司约定的余下中介代理费及咨询费5000元的支付时间条件即“房屋交易过户当天”至今无法成就，现亦无证据证明买卖双方已同意继续履行合同，远见公司上诉主张“应视为条件已经成就”，请求张新华、聂鑫支付《佣金确认书》约定的余下中介代理费及咨询费5000元有理，本院予以支持。鉴于《佣金确认书》对买卖双方不履行合同情况下，该余下5000元的支付时间没有约定，远见公司请求张新华、聂鑫支付自该公司提起本案诉讼之日即2015年4月30日起至付清该款项之日止的逾期付款违约金合理可行，本院予以采纳；远见公司与张新华、聂鑫对于上述2015年3月8日《佣金确认书》约定的违约金标准即按日支付相当于该款项1%的违约金均无异议，本院予以照准；故张新华、聂鑫应按每日50元的标准（5000元×1%=50元）向远见公司计付2015年4月30日起至付清该5000元之日止的违约金，但该违约金应以所欠款项本金5000元为限。原审判决驳回远见公司的该项诉讼请求不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二。涉案房屋买卖双方未继续履行合同是否存在违约以及违约责任由谁承担的问题，涉及买卖双方之间的房屋买卖关系，与本案不属同一法律关系，本院不予调处。现无证据证明涉案房屋买卖双方已对合同履行中是否存在违约及违约责任的承担问题达成一致，亦无证据证明买卖双方的违约责任承担问题已经司法审查确定。在此情况下，远见公司以张新华、聂鑫违约为由请求张新华、聂鑫承担肖云应付的中介代理费及咨询费21600元依据不足，本院不予采纳。原审判决驳回远见公司该项诉讼请求，处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人远见公司的上诉理由部分成立，其上诉请求应予部分支持。审查原判适用法律部分有误、处理结果部分不当，本院予以纠正。肖云经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《中华人民共和合同法》第四十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销广州市番禺区人民法院（2015）穗番法石民初字第424号民事判决；
二、张新华、聂鑫应于本判决送达之日起5日内，向广州市远见房地产代理有限公司支付中介代理费及咨询费5000元，并按每日50元的标准计付自2015年4月30日起至付清该5000元之日止的违约金（该违约金以5000元为限）。
三、驳回广州市远见房地产代理有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各466元，由张新华、聂鑫各负担50元，广州市远见房地产代理有限公司各负担416元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万力平
审 判 员 李 静
代理审判员 黄春成
二〇一六年六月十二日
书 记 员 连泽璇
黄咏欣