山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一重字第5号
原告：王德奎，男，汉族，居民。
被告：山东省保时通信息网络有限公司日照分公司，住所地日照市海滨五路北首西侧联通大厦四楼。
诉讼代表人：徐凯，经理。
被告：中国联合网络通信有限公司日照市分公司，住所地日照市烟台路188路。
诉讼代表人：杨强，总经理。
被告：中国联合网络通信有限公司五莲县分公司，住所地日照市五莲县解放路39号。
诉讼代表人：卢杨，总经理。
上述三被告委托代理人：刘成森，山东律苑律师事务所律师。
上述三被告委托代理人：戎辉，山东律苑律师事务所律师。
原告王德奎诉被告山东省保时通信息网络有限公司日照分公司（以下简称“保时通日照公司”至判决主文前）、中国联合网络通信有限公司日照市分公司（以下简称“联通日照公司”至判决主文前）、中国联合网络通信有限公司五莲县分公司（以下简称“联通五莲公司”至判决主文前）劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月18日立案受理，并于2014年12月4日作出（2014）东民一初字第3729号民事判决。原告王德奎不服该判决于2014年12月25日向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2015年8月21日作出（2015）日民一终字第246号民事裁定书，以原告王德奎二审期间提供新证据，致原审判决认定基本事实不清，可能影响案件正确判决为由，裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院于2015年10月15日立案重审，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王德奎，被告保时通日照公司、被告联通日照公司及被告联通五莲公司的委托代理人刘成森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王德奎诉称：2002年2月，原告与山东通信公司五莲分公司建立劳动关系，2003年7月1日签订劳动合同，后山东通信公司五莲分公司更名为中国联合网络通讯有限公司五莲县分公司。2007年，被告联通日照公司实行劳务外包，将其与原告的劳动关系转交至日照百通通信工程有限公司。2009年3月，日照百通通信工程有限公司注销，其与原告之间的劳动关系由被告保时通日照公司承接并签订劳动合同。2013年7月16日，被告保时通日照公司擅自解除与原告的劳动关系。原告不服日照市仲裁委作出的日劳人仲案字〔2014〕第191号仲裁裁决书，特向法院提起诉讼要求依法判令被告支付原告经济补偿金33108元、加班费218860.32元。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告支付赔偿金66233.28元、支付双休日加班费100464元、判令被告补缴2002年2月至2013年6月期间的社会保险费、判令被告支付未与原告签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额及社保公积金、判令被告支付原告自2013年7月至判决确定履行之日的生活费用、判令被告承担原告一审律师代理费7000元、复印费300元、判令被告承担原告工作期间垫付的电话费、报刊费、绿化费等费用共计9057.35元。
被告保时通日照公司辩称：因原告存在旷工行为，被告依法解除与原告的劳动关系，不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金；原告不存在加班事实，原告请求支付加班费无事实和法律依据。即使原告偶尔加班，原告主张的加班费也已超过1年的仲裁时效；原告增加的诉讼请求，未经过劳动仲裁前置程序，不符合处理劳动争议的程序规定，法院应不予受理。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告联通日照公司辩称：被告与原告之间不存在劳动关系，并非适格的被告，请求法院依法驳回原告对被告联通日照公司的诉讼请求。
被告联通五莲公司辩称：被告联通五莲公司在仲裁时并未参与，被告联通五莲公司在本案诉讼过程中直接参加诉讼程序不合法，被告联通五莲公司与原告并不存在劳动关系，并非适格的被告，请求法院依法驳回原告对被告联通五莲公司的诉讼请求。
经审理查明：2002年2月，原告王德奎到山东省通信公司日照市分公司下属的山东省通信公司五莲分公司汪湖营业部从事营业员工作，双方未签订劳动合同。2003年7月1日，原告与山东省通信公司五莲分公司签订劳动合同，劳动合同期限自2003年7月1日起至2003年12月31日止，劳动合同约定采用标准工时工作制。劳动合同期满后，双方未再续签新的劳动合同，但原告仍在山东省通信公司五莲分公司汪湖营业部工作。2007年2月15日，中国网通（集团）有限公司五莲县分公司（甲方）与日照百通通信工程有限公司（乙方）签订《营业厅业务外包协议》，协议约定，由乙方在甲方指定的营业厅内从事业务受理、收费、业务咨询、客户挽留、投诉受理等业务外包工作。乙方应按照甲方的规定和要求招聘相关岗位人员，录用时须经甲方审核，把关并经培训合格方能上岗；乙方须按时发放员工工资，按时足额缴纳各项社会保险，各项福利应按甲方的要求兑现；对整体划转的员工，非因个人原因，乙方不得随意降低现有工资及福利标准，至少3年内不得与其解除劳动合同；做好本公司招聘人员的服务、技术、业务安全等方面的培训工作，使之符合甲方持证上岗的要求条件，不允许无证人员从事营业厅相关工作，本协议有效期为一至三年，每年签订，自双方签字盖章之日起2007年3月1日正式生效。随着外包协议的签订，包括原告在内的非网通公司正式编制内员工与外包业务单位建立新的劳动关系。原告王德奎遂在中国网通（集团）有限公司五莲县分公司工作人员指示下于2007年3月与日照百通通信工程有限公司签订劳动合同。后中国网通（集团）有限公司五莲县分公司终止了与日照百通通信工程有限公司的业务外包协议。后被告联通日照公司又分别于2009年3月22日、2010年3月30日、2011年4月18日、2013年3月与被告保时通日照公司签订了《固话、宽度装、拆、移业务外包合同》和《固话宽度装修合同》四份，将被告联通日照公司的固定电话、宽带的装、拆、移、修等业务外包给被告保时通日照公司经营。同时，原告王德奎分别于2009年3月1日、2010年3月31日、2011年4月1日与被告保时通日照公司签订劳动合同三份，劳动合同期限自2009年3月1日起至2014年3月31日止，劳动合同均约定执行综合计算工时制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。单位按照法律法规的规定、单位薪酬制度及劳动者工作岗位等级确定劳动者薪酬标准，单位根据劳动者薪酬标准和业绩完成情况，在规定时间内以货币形式支付劳动者薪酬，其水平不低于当地政府规定的最低工资标准。期间，原告的工作岗位、工作场所、工作性质并未发生变化。
另查明：2013年7月7日，原告向单位提出年休假申请，在未获批准的情况下，自7月8日起连续三天以上未到单位上班。被告保时通日照公司于同年7月16日下达了辞退通知书，内容为：王德奎同志：根据《山东省保时通信息网络有限公司日照分公司综合管理办法》（保时通发第15号）中《员工违纪管理办法》规定：员工持续旷工达3个工作日或半年内累计旷工达5个工作日的，应予解除劳动合同关系。你自2013年7月8日旷工至今，严重违反了公司规定，经研究决定，对你予以辞退。请你接到本辞退通知60日内到保时通公司办理离职手续，同时接到此通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则，造成的一切后果均由你个人承担。当日，被告保时通日照公司作出了《终止、解除劳动合同证明书》（保时通日字〔2013〕第026号），内容为：兹有本单位职工王德奎，男，公民身份证号，社会保障个人编号371101258721，因从2013年7月8日连续旷工至今，严重违反了公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，违反公司规章制度，本单位解除、终止与该职工的劳动合同。自本决定印发之日起60日内到五莲县劳动就业办公室办理失业登记手续，逾期不办理视为自动放弃。原告于2013年7月22日收到了该解除劳动合同证明书。被告保时通日照公司未提供证据证明其单方解除与原告的劳动合同时征求了工会的意见。后原告于2014年7月15日向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求依法裁决被告支付原告赔偿金66233.28元、支付双休日加班工资100464元、补偿本单位员工同工同酬差额138000元及夜间加班补贴18000元。日照市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月2日作出日劳人仲案字〔2014〕第191号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内向本院提起民事诉讼。
本案在审理过程中，原告主张要求被告支付经济补偿金33108元、加班费218860.32元。在本案重审时，原告变更诉讼请求为要求被告支付赔偿金66233.28元、支付双休日加班费100464元（月工资2759元÷30天138个月4天2倍）；增加诉讼请求为要求被告补缴2002年2月至2013年6月期间的社会保险费、要求被告承担未与原告签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元及社保公积金、要求被告支付原告自2013年7月至判决确定履行之日的生活费用、要求被告承担原告一审律师代理费7000元、复印费300元、要求被告承担原告工作期间垫付的电话费、报刊费、绿化费等费用共计9057.35元。后原告撤回了要求被告承担社保公积金的诉讼请求。被告保时通日照公司认为被告不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金；原告主张的加班费没有事实依据，原告不存在加班事实，即使存在偶尔加班，其主张的加班费也已超过仲裁时效；原告增加的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，法院应不予受理。原告为证明其加班事实的存在向本院提供了如下证据：1、证人马某、郑某的证人证言，出庭作证的证人马某证明称：本人与王德奎一起参加工作，但不在一个乡镇工作，先是在日照电信局五莲电信局工作，后又在日照通信公司五莲分公司工作，而后又在日照网通公司五莲分公司工作，最后在日照联通公司五莲分公司工作。因本人与王德奎不在同一地方工作，王德奎具体干什么活本人并不清楚，也不清楚王德奎的工作时间，但本人考勤每天工作8小时，每月工作时间不少于28天，基本没有补休。出庭作证的证人郑某证明称：2005年8月至2007年5月在汪湖营业部工作时与王德奎是同事关系，在此期间白天上班8小时，晚上加班催收电话费，几乎天天加班，没有双休日，虽然公司规定每月休8天班，但都没有实行。2、2003年7月至2003年12月的机房值班巡视日记，证明原告2003年7月至2003年12月在日照网通公司五莲县分公司汪湖营业部从事营业员工作期间，在长达六个月的时间内原告仅休班10天，其余时间174天均为原告的上班时间。3、2005年收入台账总表及2005年部分现金日记账，证明原告在2005年2月9日至2005年12月4日期间，原告总休班天数为15天，其余现金日记账内带数据的天数284天为原告上班时间。质证时被告认为证人马某系机线员，岗位特殊，只在线路出现故障或安装电话时才进行工作，不需要每天8小时都处于工作状态，有别于原告在营业部办公室的工作时间，该证人证言不能证明原告所主张的加班时间；被告认为郑某的证人证言恰恰证明了原告与日照百通通信工程有限公司、保时通日照公司先后存在过劳动关系，联通日照公司并非本案劳动关系主体，原告与证人均系完全民事行为能力人，选择与上述公司签订劳动合同是其真实意思表示，原告所主张的胁迫等事实并不能成立；被告对原告提供的收入台账总表及部分现金日记账、机房值班巡视日记等证据认为来源不合法，即使该证据真实，也仅能证明2003年和2005年机房巡视和收入台账情况，并不能证明原告持续138个月每月双休日加班4天。
还查明：原告在与被告保时通日照公司解除劳动合同前12个月的平均工资为2759元。被告保时通日照公司已给原告发放2013年7月工资494.50元。
再查明：原告工作的汪湖营业部隶属于山东省通信公司五莲分公司，山东省通信公司五莲分公司具有独立的用人主体资格。后山东省通信公司五莲分公司更名为中国网通（集团）有限公司五莲县分公司。2008年10月中国联通与中国网通合并重组，成立中国联合网络通信有限公司日照市分公司，被告联通五莲公司为其下属分支机构。
上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、仲裁裁决书、辞退证明书、终止、解除劳动合同通知书、业务外包协议、业务外包合同、机房值班巡视日记、2005收入台账总表及2005年部分现金日记账、证人证言、发放工资明细、缴纳社保费的证明等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案争议的焦点是：一、被告联通五莲公司在仲裁时未参与，在诉讼中被追加为被告程序是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”，根据上述规定，被告联通五莲公司虽然在仲裁时未参与，但经本院审查被告联通五莲公司是必须参加的共同诉讼人，故本院依原告的申请追加其为共同被告符合法律规定。二、原告王德奎主张的被告违法解除劳动合同的赔偿金是否应当支持。原告王德奎于2002年2月到山东省通信公司五莲分公司汪湖营业部工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。后原告于2003年7月1日与山东省通信公司五莲分公司签订劳动合同，双方自2002年2月起建立劳动关系。劳动合同期满后，双方虽未再续签新的劳动合同，但原告仍在山东省通信公司五莲分公司汪湖营业部工作，山东省通信公司五莲分公司未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。后被告保时通日照公司以原告自2013年7月8日连续旷工三天以上，严重违反公司规章制度为由，于同年7月16日作出了《终止、解除劳动合同证明书》，并于同年7月22日送达给原告，因此，双方的劳动关系应于2013年7月22日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正相关程序的除外”，上述规定属于强制性规范，用人单位必须严格执行，这不仅是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对劳动者劳动权利、生存权利的保障。即使用人单位没有组建工会，用人单位单方解除劳动合同时，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式来履行告知义务这一法定程序，被告保时通日照公司未能提供证据证实其已履行了上述法定程序。因此，被告保时通日照公司单方解除与原告的劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。因此，原告主张要求被告保时通日照公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。原告自2002年2月起到被告处工作直至2013年7月22日解除劳动合同时止，共计11年零5个月，因此，被告保时通日照公司应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金63457元（2759元11.5年2倍）。自2007年3月起至解除劳动合同止，被告联通五莲分公司在未与原告协商一致的情况下先后安排原告与日照百通通信工程有限公司和保时通日照公司签订劳动合同，原告虽已与新的用人单位建立了劳动关系，但在原告工作场所、工作岗位、工作性质不变的情况下，被告联通五莲分公司与日照百通通信工程有限公司、被告保时通日照公司共同实施了违反平等自愿、协商一致、诚实信用原则以劳务派遣的形式将原告派遣到原单位工作，该行为与原告劳动权益受损事实之间存在因果关系，故被告联通五莲分公司与被告保时通日照公司应当连带承担赔偿责任。被告联通五莲分公司系被告联通日照公司的下属分支机构，但被告联通五莲分公司具有独立合法的用工主体资格，原告与被告联通日照公司并不存在劳动法上的权利义务关系，因此，原告要求被告联通日照公司承担劳动法上的义务，于法无据，本院不予支持。三、原告主张的加班费是否应当支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告为证明其加班事实存在向本院提供了证人马某、郑某的证人证言、2003年7月至2003年12月的机房值班巡视日记以及2005年收入台账总表及2005年部分现金日记账等证据，上述证据比较单一，缺乏其他相关证据相互认证，不足以证实原告主张的加班事实。即使原告提供的上述证据证明2003年7月至2003年12月以及2005年存在加班事实，也不能证明原告在其他时间段存在加班事实，且原告主张的该时间段的加班费也早已超过法律规定的诉讼时效。另原告也未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此，原告主张的双休日加班费100464元，本院不予支持。四、原告增加的诉讼请求未经仲裁，法院能否直接受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，根据上述规定，原告增加的要求被告承担原告一审代理费7000元、复印费300元、代为垫付的电话费5626.15元、报刊费2631.20元、绿化费800元，该项诉讼请求属独立的劳动争议，未经仲裁，本院不予处理；但对原告主张的要求被告补缴2002年2月至2013年6月期间的社会保险费、未签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元以及要求被告支付2013年7月至判决履行之日的生活费的诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，未经仲裁可合并审理，但鉴于社会保险费的征缴管理和监督检查工作由劳动保障行政部门负责，社会保险费的争议属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故本院对原告要求被告补缴2002年2月至2013年6月期间的社会保险费的诉讼请求不予处理；对原告主张的未签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元的诉讼请求是否应当支持。同工同酬作为工资分配的一项基本原则，在法律规范上应属于倡导性规范，倡导性的法律规范在民事诉讼理论上缺乏可诉性，不具备诉的要素，在实务中缺乏可操作性，其立法目的在于引导用人单位在确定劳动者工资标准时使在同种岗位工作的劳动者的工资收入不宜差别太大，并非强制性地要求劳动者的工资标准必须绝对相等。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，即用人单位依法享有工资分配的自主权，且劳动者的工资报酬在劳动合同中都有明确约定，用人单位依照劳动合同的约定向劳动者支付劳动报酬，只要劳动合同约定的工资标准不低于国家规定的最低工资标准，均应当是合法的。本案中，原告在被告处工作期间，已按月领取了劳动合同约定的工资，劳动合同是确立用人单位和劳动者劳动关系的基本法律形式，原告要求被告按照同工同酬补发劳动报酬的诉讼请求不能成立，故对原告主张要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元，无事实和法律依据，本院不予支持；对原告主张的要求被告支付2013年7月至判决履行之日的生活费的诉讼请求，经查被告保时通日照公司已发放了原告2013年7月的工资494.50元，原告于2013年7月8日后未在被告处继续工作，被告已于同年7月16日下达了解除劳动合同通知，按照权利义务相一致的原则，原告于2013年7月8日后未向被告提供劳动，被告也无义务继续支付原告劳动报酬，因此，原告主张要求被告支付2013年7月至判决履行之日的生活费，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条之规定，判决如下：
一、原告王德奎与被告山东省保时通信息网络有限公司日照分公司的劳动关系于2013年7月22日解除；
二、被告山东省保时通信息网络有限公司日照分公司于本判决生效后七日内支付原告王德奎赔偿金63457元，被告中国联合网络通信有限公司五莲县分公司对此承担连带赔偿责任；
三、驳回原告王德奎要求被告支付双休日加班费100464元的诉讼请求；
四、驳回原告王德奎要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的同工同酬工资差额344875元的诉讼请求；
五、驳回原告王德奎要求被告支付2013年7月至判决履行之日的生活费的诉讼请求；
六、驳回原告王德奎要求被告中国联合网络通信有限公司日照市分公司承担责任的诉讼请求；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告山东省保时通信息网络有限公司日照分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。本判决生效后，可在本判决确定的履行期限届满二年内，向本院申请强制执行。
审 判 长 郝 岩
人民陪审员 李 青
人民陪审员 安丰才
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 孙 蕾