甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第38号
上诉人（原审原告）甘肃省陇南盛德建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人潘圃，系该公司经理。
委托代理人赵勤娟，甘肃得舍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）靖远万洁养殖专业合作社。
法定代表人魏玉万，系该合作社主任。
上诉人甘肃省陇南盛德建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人靖远万洁养殖专业合作社建设工程施工合同纠纷一案，不服靖远县人民法院（2013）靖民二初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人甘肃省陇南盛德建筑安装工程有限责任公司的委托代理人赵勤娟、被上诉人靖远万洁养殖专业合作社的法定代表人魏玉万到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原、被告于2011年7月20日签订了《建设工程施工合同》，被告将位于靖远县大芦乡庄口村的靖远万洁养殖场扩建工程承包给原告，合同中对双方的权利、义务进行了明确的约定，合同工期2011年8月10日至2011年12月10日，共120天；工程价款暂定人民币4288324.39元。合同签订以后，原告将工程交由郑志鹏负责，2011年8月16日，合同以外的前期工程由郑志鹏叫来的柳顺臻负责施工，柳顺臻施工至2011年9月1日晚撤出工地。2011年8月20日郑志鹏与李必江签订《土建劳务合同》，将合同土建工程承包给李必江，2011年8月28日该工程举行了开工典礼，原告进入工地，同日李必江与牟科发签订《劳务承包合同》，又将土建工程承包给牟科发，实际施工人为张正明、牟科发。2011年9月7日被告向原告签订合同的代理人张宏伟给付了5万元工程预付款，张宏伟在收取了被告给付的5万元工程预付款后再未负责该工程。2011年9月10日，原告派人持“工程联系单”于被告处要求结算工程款99818.8元，被告根据完成的工程量进行了确认并签章。2011年9月15日被告与实际施工人张正明、牟科发另行签订了《建设工程施工合同》，将此后工程承包给了张正明、牟科发，与其进行工程结算，并电话告知原告，拒绝原告继续施工，后原告撤出了工地。另查明，原告系甘肃省建设厅批准核定的具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质等级。庭审中经法庭释明原告撤回了对“靖远万洁养殖厂扩建工程”进行拍卖或折价变卖，并确认原告对拍卖或者折价的价款享有法定优先受偿权的诉讼请求，被告同意。现原告要求：1、判决被告支付拖欠工程款1012137.3元及暂计利息103238元；2、判决被告支付原告签证工程款99818.8元；本案诉讼费由被告承担。
原审认为，原告是具有房屋建筑工程施工总承包三级资质等级企业，有资质与被告签订《建设工程施工合同》，其行为是双方真实意思的表示，属合法有效的民事行为。原、被告签订合同后，应按照合同的约定积极履行义务。发生纠纷后应按照公平、自愿、诚实信用的原则妥善处理，但双方未能解决。本案争议的焦点1：合同是否已解除，双方是否存在违约行为。本案被告未按合同约定及时向原告给付工程预付款，中途将工程另行承包给实际施工人员，其行为违反了合同的约定，属违约行为；而原告在承包了被告的工程后，应积极组织本公司人员，保质保量按期完成合同约定的工程量，但实际施工中原告将该工程转包给公司以外无资质人员进行施工，且多次转包，亦违反了合同的约定，属违约行为。由于被告将工程另行承包给了实际施工人员张正明、牟科发，且电话告知了原告，而原告也因工程预付款未到位，被告打电话拒绝其继续施工，而撤出了工地，双方实际上已终止了合同履行，对此，双方均有违约行为，应视为该合同已解除。争议的焦点2：原告将工程土建承包给公司以外的无资质人员进行施工的行为是否属转包。原、被告所签合同工程名称为《靖远县万洁养殖场扩建工程》，其主要工作量就是土建，原告承包工程后，就应自己组织本公司人员独立地完成，而不应将土建承包给第三人，第三人再行承包，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”双方所签合同第38条第1款亦规定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；第2款规定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故原告将工程土建承包给公司以外的无资质人员进行施工的行为属转包行为。争议的焦点3：合同实际已解除，被告是按合同第24条约定，继续给付工程预付款，还是按原告完成的工程量给付工程款。如果合同继续履行，原告按合同第24条约定要求被告给付工程预付款的请求是合理的，但本案中，合同已实际解除，原、被告都不再履行合同的义务，所以双方争议的实质就转化为工程价款的给付，而工程价款是否给付，给付多少，应依据原告实际完成的工程量来计算。双方在未能继续履行合同的情况下，应及时进行工程结算，确认原告完成的工作量和应付给原告的工程款，但双方至今都未进行工程结算。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告应对自己完成的工程量提供证据予以证实，但原告未能提供证据，而仅以原、被告所签合同第24条和在被告施工现场的时间长短为依据要求被告给付预付工程款，其理由不充分，应承担举证不能的法律后果，故对其要求被告支付拖欠工程款1012137.3元及暂计利息103238元的请求不予支持。争议的焦点4：关于原告诉称的签证工程款99818.8元性质如何，是否给付。所谓的签证工程款实质是原、被告双方所签合同以外的工程款，其中模板23088元。模板应属原告为自己购置的施工设备，其购置费用应由自己承担。故原告诉称的签证工程款99818.8元中应减去购置模板费用23088元，实际为76730.8元。由于合同以外的工程是由郑志鹏安排柳顺臻负责完成的，其工程款应付给柳顺臻，庭审中柳顺臻明确表示，该笔工程款愿向郑志鹏索要，故被告应将这笔工程款付给原告，由原告再付给柳顺臻。被告以该笔工程款付给张正明为由不同意给付，证据不足，理由不充分，其抗辩理由不予采信，应向原告给付工程款76730.8元，已预付给原告的50000元应从中扣回，实际给付工程款26730.8元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百二十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第十三条一款（一）项、第二十九条之规定，判决如下：一、被告靖远万洁养殖专业合作社给付原告甘肃省陇南盛德建筑安装工程有限责任公司工程款26730.8元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告甘肃省陇南盛德建筑安装工程有限责任公司要求被告靖远万洁养殖专业合作社支付拖欠工程款1012137.3元及暂计利息103238元的诉讼请求。案件受理费15737元，由原告甘肃省陇南盛德建筑安装工程有限责任公司承负担15269元，由被告靖远万洁养殖专业合作社负担468元。
上诉人甘肃省陇南盛德建筑安装工程有限责任公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人拖欠工程款1012137.3元及暂计利息103238元以及签证工程款99818.8元，本案诉讼费用由被上诉人承担。理由如下，本案的基本事实如下，上诉人甘肃省陇南盛德建筑安装工程有限责任公司与被上诉人靖远万洁养殖专业合作社于2011年7月20日订立《建设工程施工合同》，该合同约定：上诉人承包由被上诉人发包的工程，地点位于靖远县大芦乡庄口村靖远万洁养殖场扩建工程；合同工期：2011年8月10日至2011年12月10日，共120天；工程价款暂定人民币4288324.39元，合同中对双方的权利义务有明确的约定。双方对该合同的真实性合法性均予以认可。张宏伟系上诉人的业务部职员，该项目由上诉人的项目经理郑志鹏负责。双方签订合同后，上诉人依约履行义务，于2011年8月16日进场施工。被上诉人于2011年8月15日向上诉人业务部职员张宏伟支付5万元后，再没有按照合同约定的期限支付剩余工程预付款，遂酿成纠纷。一审判决存在以下问题，一、上诉人与被上诉人于2011年7月20日订立《建设工程施工合同》，双方并没有约定解除该合同，一审判决认定应视为该合同已解除，与事实不符。二、上诉人在签订合同后，将诉争工程的劳务分包，但一审判决将上诉人的劳务分包认定为工程转包，认定错误。三、被上诉人与上诉人签订《建设工程施工合同》后，又与张正明签订工程承包合同私自将该工程又承包于第三人张正明，属于违约行为，应承担违约责任。一审判决未予认定该事实。四、一审判决将签证工程款中模板的购置费用扣除错误，因签证工程是前期的清理工作，不需要模板。综上，一审判决认定事实不清，上诉人实际施工建设靖远万洁养殖场扩建工程的事实存在，被上诉人应该按合同约定给付工程款。
被上诉人靖远万洁养殖专业合作社答辩称，一、上诉人将本案诉争工程转包于他人，构成单方违约，根据合同约定，被上诉人通知上诉人解除合同，该合同实际已解除。二、签证工程是上诉人与被上诉人签订合同后，进场做的前期清理工作，签证工程款应该支付，但前期的清理工作不需要模板，模板属于上诉人为自己购置的设备，费用应该由上诉人自己承担。三，上诉人完成前期的清理工程即签证工程后，将该工程未经被上诉人同意，擅自转包于他人，实际未施工，故上诉人要求支付工程款及利息的诉讼请求无事实和法律依据，请求予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，处理适当，请求予以维持。
二审中上诉人提交的证据有1、收条一张，工资明细表一份，证明上诉人将工程的劳务分包给李必江，李必江雇佣工人施工，工资是由上诉人支付的。2、照片5张，证明上诉人将涉诉工程完成的事实。本院认为，上诉人的证据1，被上诉人不予认可，且没有李必江本人的认可确认，对其证明效力本院不予确认。证据2不能证明上诉人的主张，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，一、上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》是建立在平等自愿、协商一致的基础上的，是双方的真实意思表示，合同内容未违反国家法律法规的禁止性规定，合同有效，应受法律保护。合同签订后，双方也应按照合同的约定履行自己的义务。但在合同履行过程中，上诉人以被上诉人未按约定支付工程进度款、且被上诉人拒绝其继续施工为由在完成前期的清理工作后，撤离现场，并将诉争工程未经被上诉人同意转包于他人，应认定其违约。被上诉人未按合同约定及时向上诉人给付工程预付款，中途将工程另行承包给实际施工人员，其行为违反了合同的约定，亦属违约行为。由于合同的双方当事人均违约未实际履行合同，该合同应视为已解除。二、本案诉争工程，上诉人实际只完成了前期的清理工作即签证工程部分，根据双方签订的《建筑工程施工合同》第47条补充条款第三款的规定，双方应按实际完成的工程量进行结算，被上诉人应该支付上诉人的签证工程款，但签证工程款中包括模板23088元，前期的清理工作不需要模板，模板应属上诉人为自己购置的施工设备，其购置费用应由上诉人自己承担。故签证工程款99818.8元中应减去购置模板费用23088元，实际为76730.8元。三、被上诉人给付上诉人工程预付款5万元，双方均已认可，应予确认。综上所述，上诉人未提供有效的证据证明其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15737元由上诉人甘肃省陇南盛德建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学成
代理审判员 成 蕾
代理审判员 李作凤
二〇一四年四月八日
书 记 员 张继顺