广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤17刑终228号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林亚基，男，1984年2月3日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，户籍地广东省阳春市，租住阳春市。曾因犯故意伤害罪于2002年2月22日被阳春市人民法院判处有期徒刑四年，2004年9月22日刑满释放；因本案于2016年4月29日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。
辩护人何燕君、梁万花，广东尚思律师事务所律师。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人林亚基犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月20日作出（2016）粤1781刑初300号刑事判决，宣判后，原审被告人林亚基不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，书面听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月份，被告人林亚基三次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给吸毒人员谢秀清，每次贩卖约0.3克的毒品，每次得到毒资100元，2016年4月29日,阳春市公安局民警将被告人林亚基抓获，同时，在被告人林亚基租住处缴获毒品冰毒19.2克、电子秤一台、包装袋一批。
原审判决认定上述事实有抓获经过、扣押清单、现场称量笔录、手机号码通信详单、微信截图、证人证言、鉴定书、被告人林亚基的供述与辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人林亚基为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）20.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人林亚基曾因故意犯罪被判处有期徒刑，有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于被告人林亚基在归案后能如实供述犯罪事实，庭审中能自愿认罪，有坦白认罪情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第六十四条，第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人林亚基犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金8000元，罚金限在判决生效后十日内交纳。
二、在案扣押的毒品甲基苯丙胺（冰毒）19.2克及作案工具电子秤、包装袋，均予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人林亚基上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审对其从轻处罚。1、其曾因犯罪被判刑，至今已经12年，不属累犯，不应再考虑在本次量刑中；2、其确实只是先后二次贩卖毒品甲基苯丙胺共0.9克，得款300元，在其租住屋缴获毒品冰毒19.2克，不是全部用于贩卖的，因为其本人吸毒，应当认定部分为贩卖毒品和部分为其吸食的毒品。3、其自始至终都认罪，态度诚恳，有悔罪表现，应当考虑从轻处罚；4、其与妻子离婚了，家有老小需要照顾，请求对其从轻处罚；5、由于家庭贫穷，请求罚金减少为2000元。其辩护人提出：1、对原审法院认定林亚基贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）0.9克无异议，但认为原审法院量刑过重。2、原审法院将19.2克甲基苯丙胺（冰毒）的数量认定为林亚基贩卖毒品数量不成立，该起犯罪不构成贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪。3、退一步说，即使认定林亚基贩卖冰毒20.1克的罪名成立，根据有关的纪要，量刑时应酌情考虑其吸食毒品的情节，但原审法院未予以考虑，量刑过重。
经审理查明：2016年4月份下旬的一天下午，吸毒人员谢秀清打电话给上诉人林亚基欲购毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），两人约定在上诉人林亚基居住的阳春市春湾镇前进村委会莲花路出租屋旁的卖牛场附近巷子里交易。后两人到达约定地点，上诉人林亚基将用纸巾包着的重约0.3克的毒品甲基苯丙胺交给谢秀清，谢秀清则通过微信红包的方式支付了100元毒资给上诉人林亚基。2016年4月26日晚上和同月28日下午，上诉人林亚基又以上述同样方式，先后两次在其租屋楼下的巷子将重约0.3的毒品甲基苯丙胺贩卖给谢秀清，每次得到毒资100元。
2016年4月29日，阳春市公安局民警将林亚基抓获，并在其租住的阳春市春湾镇莲花路一出租房401房缴获疑似毒品冰毒19.2克、电子秤一台、包装袋一批。经广东省阳江市公安司法鉴定中心鉴定，扣押的疑似毒品冰毒19.2克检出甲基苯丙胺成分。
另查明，上诉人林亚基因犯故意伤害罪于2002年2月22日被阳春市人民法院判处有期徒刑四年，2004年9月22日刑满释放。
综上所述，上诉人林亚基先后三次贩卖毒品甲基苯丙胺共0.9克，得款300元，在其租住屋缴获毒品冰毒19.2克，其贩卖毒品甲基苯丙胺共重约20.1克。
认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审举、证质证的下列证据予以证实。
1、抓获经过：证实上诉人林亚基于2016年4月29日在阳春市春湾镇前进村委会莲花路一出租屋401房被阳春市公安机关抓获。
2、搜查笔录、扣押清单、现场称量笔录：
证实2016年4月29日阳春市公安机关对林亚基位于阳春市春湾镇前进村委会莲花路一出租屋401屋进行搜查，扣押了上诉人物品如下：2条塑料管（黑、白各1条）、1包密封袋、4个烟盒(红方印烟盒一个内有疑似毒品物7小袋、红方印烟盒一个内有疑似毒品物20小袋、红方印烟盒一个内有疑似毒品物12小袋、红方印烟盒一个内有黑色盖白色机身电子秤1台)。经阳春市公安民警在林亚基面前对现场扣押的疑似毒品冰毒的白色晶体进行称量，净重分别为8.6克、7.3克、3.3克，总净重19.2克。
3、鉴定书：证实经广东省阳江市公安司法鉴定中心鉴定，在现场扣押的19.2克疑似毒品冰毒的白色晶体状物品检出甲基丙苯按（冰毒）成分。
4、现场指认照片：证实上诉人林亚基其中一次贩卖毒品的地点是广东省阳春市春湾镇入石望路口左手边牛栏处。上诉人林亚基对现场进行了指认。
5、手机号码通信详单、微信截图：
证实2016年4月23-24日、26-28日上诉人林亚基与谢秀清有多次通话记录。2016年4月27日凌晨0时许，谢秀清通过微信红包的方式支付了100元毒资给上诉人林亚基，又于2016年4月28日下午17时许通过微信红包支付了100元毒资给林亚基，林亚基均收取了上述红包，微信截图内信息已经上诉人林亚基确认。
6、个人信息表：证实上诉人林亚基的基本身份情况。
7、释放证明、刑事判决书、刑满释放通知书：证实上诉人林亚基于2002年2月22日因故意伤害罪被阳春市人民法院判处有期徒刑四年，2004年9月22日刑满释放。
8、证人证言
（1）吸毒人员谢秀清证言：
2016年4月份的一天下午，我打电话给“肥仔”（林亚基）向其购买100元冰毒，后我们在石望路口附近的卖牛场里面交易，我不记得是给了现金还是通过微信红包的方式支付了100元毒资给林亚基。
2016年4月26日晚上0时左右，我打电话给“肥仔”（林亚基）想向他购买100元毒品冰毒，后我们在阳春市春湾镇石望路口附近林亚基的出租屋楼下交易，当时我通过微信红包的方式支付了100元给林亚基。
2016年4月28日下午，我开着摩托车和“蛇仔”去到石望路口“肥仔”（林亚基）的出租屋楼下，然后我打电话给“肥仔”（林亚基），随后林亚基从楼顶扔了100元毒品冰毒给我，我通过微信红包转了100元毒资给他，当时他也看到了“蛇仔”和我一起。
林亚基每次卖给我的冰毒都是100元，约0.4至0.5克，具体多重我没称过。
谢秀清辨认出向其提供冰毒的林亚基就是其所说的“肥仔”。
（2）证人郑某证言：
2016年4月29日下午14时许，公安民警来到我和林亚基同居的出租屋内搜出四个烟盒（其中三个装有毒品，一个装有电子秤）以及用矿泉水瓶和吸管制成的吸毒工具，林亚基交待毒品是冰毒且是用来吸食和贩卖的，随后公安民警将我们带回调查。从2015年年初到2016年4月28日左右，我曾多次看到林亚基吸食毒品，在2015年底时我曾看到林亚基在出租屋内称量并分装毒品，但我没有看到其贩卖过程。
郑某辨认出上诉人林亚基。
9、上诉人林亚基的供述与辩解：
2016年4月份下旬的一天下午，“矮子西”（谢秀清）打电话给我，向我求购100元毒品冰毒，我叫他在我住的出租屋附近的春湾计生办对面的卖牛场附近巷子等我。之后我就走路去到卖牛场附近看到谢秀清驾驶一辆白色女装摩托车在路边等我，我就将用纸巾包好的约重0.3克的毒品交给他，他就通过微信红包的方式支付了100元给我。
2016年4月26日左右的一天，我又接到“矮子西”（谢秀清）要求购买毒品的电话，我就叫他到我出租屋后面的巷子里等我，之后谢秀清来到我出租屋后面的巷子里等我，我就将用纸巾包着的约重0.3克的毒品冰毒交给了他，他就通过微信红包的方式支付了100元给我。
2016年4月28日，“矮子西”（谢秀清）打电话给我又想向我购买100元冰毒，我当时发微信叫他到我的出租房楼下背后的巷子里交易。过了一会，谢秀清驾驶一辆摩托车与一名陌生男子在我出租屋楼下等我，我就将用纸巾包好的约重0.3克的毒品冰毒在我出租房窗口的位置扔下给谢秀清，之后谢秀清通过微信红包的方式支付了100元给我。
2016年4月29日民警对我位于广东省阳春市春湾镇莲花路一出租房401房住宅进行搜查，缴获了3个烟盒装着的毒品冰毒一批，用于称量毒品冰毒的电子秤1台、分装毒品的塑料管条2条及用于分装毒品冰毒的透明塑料密封袋几十个，被扣押的毒品冰毒经称量净重分别为：3.3克、7.3克、8.6克。这些被扣押的毒品冰毒及电子秤、密封袋等都是我自己的。这些毒品是我几天前在新兴县工业园向一名名叫“阿三”的男子手中购买的。
林亚基辨认出向其购买毒品冰毒的吸毒人员谢秀清。
上述证据，由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，能证明相关的事实，上诉人林亚基对此亦没有异议，本院予以确认。
对于上诉人林亚基及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人林亚基三次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员谢秀清的事实，有谢秀清的证言证实，手机通话记录、微信截图也予以印证，上诉人林亚基对此事实亦予以供认，证据确实、充分，上诉人林亚基的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人林亚基不属累犯，原审判决没有认定林亚基是累犯。虽然上诉人林亚基辩解在其住处被缴获的毒品甲基苯丙胺（冰毒）是其用来吸食的，但根据《最高人民法院关于印发〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的通知》规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。因此，在林亚基住处缴获的毒品应当认定为其贩毒的数量。根据法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）十克以上，处七年以上有期徒刑。上诉人林亚基贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）达20.1克，原审判决其有期徒刑八年七个月并无不当。
本院认为，上诉人林亚基无视国家法律，非法贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）20.1克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于上诉人林亚基能如实供述犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林亚基的上诉意见及其辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卫小玲
审 判 员 余荣灿
代理审判员 胡铃铃
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 张腾龙