河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邢民四终字第589号
上诉人（原审原告）陈洪训，男，1961年10月22日出生，汉族，住邢台市桥东区。
委托代理人刘征，河北齐心律师事务所律师。
委托代理人刘云冰，河北齐心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）今麦郎食品有限公司。
住所地：隆尧县西范村东方食品城。
法定代表人范现国，该公司董事长
委托代理人王娟，该公司员工。
委托代理人李震，该公司员工。
上诉人陈洪训因劳动争议纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2013）隆民初字第720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人陈洪训及其委托代理人刘征、刘云冰，被上诉人今麦郎食品有限公司的委托代理人王娟、李震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，上诉人陈洪训于1997年10月6日同河北华龙集团签订劳动合同书一份，劳动合同期限三年。被上诉人于2007年12月28日同上诉人签订劳动合同书一份，劳动合同期限三年，自2007年12月28日至2010年12月27日，续签劳动合同期限自2010年12月27日至2015年12月26日，劳动合同类型是有固定期限合同。双方当事人于2007年12月28日签订的劳动合同书内容显示上诉人的工资由三部分组成即基本工资2000元、岗位津贴、绩效工资组成。2012年3月始上诉人未到被上诉人处上班。关于解除劳动关系的原因，双方当事人说法不一。上诉人称2012年2月下旬被上诉人人力资源部经理李锋约谈上诉人，以其年龄较大为由，让其退出领导岗位，并且公司不再支付其工资或者生活费，也不再为其缴纳社会保险费。陈洪训以被上诉人违法解除劳动合同为由，向隆尧县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2013年5月26日作出隆劳人仲案（2013）005号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人今麦郎食品有限公司支付申请人陈洪训工资55000元、赔偿金55000元；二、被申请人今麦郎食品有限公司支付申请人陈洪训赔偿金（违法解除合同）208974.24元；三、驳回申请人的第三项、第五项、第六项仲裁请求。陈洪训不服该劳动仲裁裁决，于2013年6月21日起诉至一审法院，要求：一、依法判决确认今麦郎食品有限公司解除与陈洪训劳动关系的行为违法，并判令今麦郎食品有限公司向陈洪训支付违法解除劳动合同的赔偿金共计人民币360000元；二、依法判令今麦郎食品有限公司向陈洪训支付欠发的2010年5月至2012年2月期间工资55000元，并支付相应赔偿金55000元；三、依法判令今麦郎食品有限公司按照每月15000元的标准向陈洪训支付2012年3月至陈洪训2013年1月提出仲裁申请止的工资共计337500元；四、依法判令今麦郎食品有限公司向陈洪训支付2008年1月1日起至陈洪训2013年1月提出劳动仲裁申请止的双倍工资900000元；五、依法判令今麦郎食品有限公司向陈洪训支付因未依法缴纳2012年3月至陈洪训2013年1月申请劳动仲裁之日止的养老、医疗、工伤、失业社会保险费给陈洪训造成的相应的经济损失15000元。
今麦郎食品有限公司一审辩称，1、被上诉人没有向陈洪训作出过辞退处理决定。陈洪训自2012年2月29日起就无正当理由突然停止前往上诉人处上班，因陈洪训擅自离岗多日沟通未果依法同其解除劳动关系。2、被上诉人不应支付陈洪训工资55000元、赔偿金55000元。陈洪训入职公司后，公司按时足额将其的工资打入卡号为：6228461250001900913的工资卡内，不曾出现拖欠上诉人工资的情形。3、陈洪训自2012年2月29日后就无正当理由突然停止前往公司上班，其要求支付2012年3月至2013年1月期间工资工资337500元于法无据。4、陈洪训自入职公司以来，被上诉人就同其签订正式劳动合同，按时按月向其发放劳动工资及各项待遇，被上诉人不应支付陈洪训2010年12月27日至解除劳动关系期间二倍工资。5、自2012年3月1日起，陈洪训擅自脱离工作岗位，自此，不再同被上诉人存在劳动关系，被上诉人无义务继续为陈洪训交纳社会保险费。
原审认为，本案的争议焦点是：一、被告是否欠发原告2010年5月至2012年2月的工资55000元以及是否应当支付相应的赔偿金55000元；二、被告是否违法解除与原告的劳动合同，是否应当支付赔偿金360000元。三、被告是否应该按照15000元的标准向原告支付2012年3月至原告2013年1月提出劳动仲裁申请止的工资337500元。四、被告是否应当支付原告2008年1月1日起至原告2013年1月提出劳动仲裁申请止的双倍工资900000元；五、被告是否应当向原告支付因未依法缴纳2012年3月至原告2013年1月申请劳动仲裁之日止的养老、医疗、工伤、失业社会保险费给原告造成的相应的经济损失15000元。首先，从原被告签订的2007年12月28日至2010年12月27日的劳动合同及续签的2010年12月27日至2015年12月26日的劳动合同看，被告的工资由基本工资、岗位津贴和绩效工资组成，因此，原告每月的实发工资并不等于工资标准，原告提交的2011年7月份面粉事业部挂面公司主管薪资明白卡和原告的工资明细表可以证明这一点。原告以工资标准为依据，主张被告支付2010年5月至2012年2月工资标准15000元／月与12500元∕月的差额部分55000元并要求被告支付相应赔偿金55000元的证据不足，本院不予支持；其次，看被告是否违法解除与原告的劳动合同，原告提交的是原告同今麦郎食品有限公司人力资源部经理李锋通话录音及与面粉事业部人事部经理苗颖的通话录音，这两份录音系原告私自录音，且这两份录音并不能证实被告违法解除劳动关系，原告又无其它证据佐证今麦郎食品有限公司违法解除同自己的劳动关系，故本院对原告主张的被告违法解除同自己的劳动关系要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。第三、根据原被告双方庭审陈述，自2012年3月至原告2013年1月提出劳动仲裁申请期间原告未向被告提供任何劳动，故本院对该项主张不予支持；第四、被告是否应当支付原告双倍工资，根据原、被告提交的证据《劳动合同》合同期限3年，自2007年12月28日起，至2010年12月27日止。原、被告双方于2010年12月17日续签劳动合同，该合同上有原告亲笔签名，该合同类型为手工填写，因此根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者可以提出订立固定期限劳动合同，因此本院对该项主张不予支持；第五、从原、被告双方陈述可知自2012年3月至2013年1月期间，原告未向被告提供任何劳动，双方之间不存在任何劳动关系，因此原告各项养老、医疗、工伤、失业社会保险费用未缴纳造成损失的请求本院不予支持。为了维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第八十五、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回原告陈洪训对被告今麦郎食品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元由原告陈洪训负担。
上诉人陈洪训上诉主要称，1、一审判决划分举证责任错误，导致认定事实不清。第一，解除劳动合同、减少劳动报酬应当由用人单位承担举证责任。一审法院认定上诉人未举证证明用人单位减少劳动报酬和违法解除劳动合同，属于划分举证责任不当，导致认定事实错误。望二审法院改判被上诉人向上诉人支付工资55000元、赔偿金55000元；改判被上诉人因违法解除劳动合同向上诉人支付赔偿金360000元。第二，用人单位应当举证证明上诉人要求订立固定期限劳动合同。从一审查明的事实看，仅能证明上诉人与被上诉人均有续订劳动合同的意愿，被上诉人未依法与上诉人订立无固定期限劳动合同，且未举证证明上诉人要求订立固定期限劳动合同，故应承担举证不能的责任。应改判被上诉人因未与上诉人依法订立无固定期限劳动合同而向上诉人支付2008年1月1日至2013年1月期间的双倍工资900000。2、一审判决适用法律错误，依法应予撤销。2012年2月底，被上诉人通知上诉人因年年龄大要求陈洪训离岗，但被上诉人的上述通知没有法律依据，也未依法向上诉人送达。因此应当认定上诉人在2012年3月至2013年1月期间，上诉人未上班的原因是被上诉人通知其离岗造成，依法应向上诉人支付工资和福利待遇，一审适用法律错误。应改判被上诉人向上诉人支付2012年3月至2013年1月期间的工资337500元；改判被上诉人因未依法缴纳2012年3月至2013年1月期间的社会保险费用，给上诉人造成的损失1500元。请求：撤销一审判决，依法改判支付上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人今麦郎食品有限公司答辩主要称，1、一审法院划分举证责任正确，认定事实清楚。第一，被上诉人履行了法律规定的举证责任。上诉人由于在2012年2月违反被上诉人规章制度，无故旷工，因此依照规定，被上诉人同上诉人之间的劳动关系解除。一审中，被上诉人提交了上诉人的考勤记录及公司的考勤管理规定。请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。第二，被上诉人同上诉人不签署无固定期限劳动合同的举证责任应由上诉人承担。被上诉人提交的劳动合同上均有上诉人的亲笔签名，系其真实意思表达，也是双方协商一致的结果。若上诉人不同意签署固定期限劳动合同，必然存在胁迫、欺诈或者乘人之危等事实，对此应由上诉人举证证明，上诉人无法证明，就应承担举证不能的后果。上诉人要求被上诉人支付2008年1月1日至2013年1月期间的双倍工资900000元于法无据。2、一审适用法律正确，应维持原判。上诉人违反被上诉人规章制度导致其与被上诉人之间的劳动关系解除。自2012年3月之后，由于双方不存在劳动关系，所以被上诉人不应为上诉人缴纳2012年3月至2013年1月期间的社会保险，也不应支付任何赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院认为，关于被上诉人是否欠发上诉人劳动关系存续期间2010年5月至2012年2月的工资55000元以及是否应当支付相应的赔偿金55000元的问题。从上诉人与被上诉人签订的2007年12月28日至2010年12月27日的劳动合同及续签的2010年12月27日至2015年12月26日的劳动合同看，上诉人的工资由基本工资、岗位津贴和绩效工资组成，因此，上诉人每月的实发工资并不等于工资标准。上诉人以工资标准为依据，主张被上诉人支付2010年5月至2012年2月工资标准15000元／月与12500元∕月的差额部分55000元并要求被上诉人支付相应赔偿金55000元的证据不足，而被上诉人提交了上诉人的薪资明白卡证明未欠发上诉人工资，被上诉人已完成其举证责任，故上诉人的该上诉请求本院不予支持。关于被上诉人是否违法解除与上诉人劳动关系问题。被上诉人主张因上诉人旷工，违反了公司的规章制度为由，解除了与上诉人之间的劳动合同，被上诉人解除劳动合同应向上诉人送达相关的解除通知，但被上诉人未提供证据证明其向上诉人送达了解除劳动合同的通知，故被上诉人主张上诉人违反公司规章制度，本院无法认定。上诉人认可其在2012年2月27日进行了工作交接，之后未到公司上班。从双方发生争议之后协商的情况看，双方均未再主张履行劳动合同，只是对解除劳动关系的经济补偿的数额存在争议，应视为双方同意协商解除劳动关系，只是对经济补偿数额未达成一致，因此被上诉人应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七的规定支付上诉人经济补偿金。因为上诉人的月工资收入高于邢台市上年度职工平均工资的三倍，经济补偿金的标准应按2011年度邢台市职工月平均工资2902.4元三倍的数额支付，支付经济补偿的年限不超过十二年，即2902.4元×3×12=104487元。被上诉人是否应当支付上诉人2008年1月1日起至上诉人2013年1月提出劳动仲裁申请止的双倍工资900000元。虽然上诉人在被上诉人工作十年以上并连续订立二次固定期限的劳动合同，具备签订无固定期限劳动合同的条件，但是否签订无固定期限的劳动合同，劳动者有选择的权利，双方于2010年12月17日续签劳动合同，该合同上有上诉人亲笔签名，该合同类型“固定”为手工填写，由此可以认定劳动者自愿订立固定期限劳动合同，故上诉人主张双倍赔偿没有依据，本院不予支持。关于被上诉人是否应该按照15000元的标准向上诉人支付2012年3月至2013年1月上诉人提出劳动仲裁申请止的工资337500元以及该期间未缴纳养老、医疗、工伤、失业社会保险费给上诉人造成的相应的经济损失15000元。因从2012年3月起上诉人未向被上诉人提供劳动，双方之间的劳动关系已经解除，故上诉人要求的上述工资以未缴纳社会保险费造成的损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省隆尧县人民法院（2013）隆民初字第720号民事判决。
二、被上诉人今麦郎食品有限公司自本判决生效后三十日内支付上诉人陈洪训解除劳动关系经济补偿金104487元。
三、驳回上诉人陈洪训的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元由陈洪训负担；二审案件受理费10元，由今麦郎食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信深谦
代理审判员 张志春
代理审判员 王小英
二〇一四年十月八日
书 记 员 梁 冰