四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绵刑终字第154号
原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某（曾用名：蒋某），男，汉族，四川省平武县人，高中文化，系烟台晨晖房地产管理有限公司法定代表人。因本案于2014年4月28日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，同年5月29日被绵阳市公安局涪城区分局依法逮捕。现押绵阳市看守所。
辩护人方跃进，四川天府风律师事务所律师。
绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人蒋某某犯组织、领导传销活动罪，于2015年4月21日作出（2015）涪刑初字第88号刑事判决。原审被告人蒋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派代理检察员秦家智出庭履行职务。上诉人蒋某某及其辩护人方跃进到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月23日，被告人蒋某某在山东省烟台市注册成立烟台晨晖房地产管理有限公司。2013年8月1日，被告人蒋某某以公司名义与山东省龙口市龙族建业有限公司等公司签订《销售代理合同》，代理销售房产。2013年11月，被告人蒋某某在绵阳市涪城区长虹大道南段南田大厦10楼设立烟台晨晖房地产管理有限公司绵阳办事处，宣传代销房产。由于前期效果不佳，被告人蒋某某便设计了“晨晖地产互助团购积分计划”，要求参加者缴纳每人2万元会员费加入“晨晖地产互助团购积分计划”，按照一定顺序组成层级，并以积分兑换现金等形式吸引新人，以多种积分形式鼓励会员介绍新人，实际是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人，骗取财物。截至2014年4月，被告人蒋某某以烟台晨晖房地产管理有限公司名义与90余人签订了《房屋订购协议书》，收取现金1，709，400元；通过周某孝、李某娟、王某新等人发展会员70余人，且层级已达八级。
2014年4月28日10时许，被告人蒋某某接公安机关电话通知后主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人刘某华的证言，证实2013年12月下旬，王某新告诉自己海景房的事情，后蒋某某公司的小杨给自己介绍了楼盘情况，周某孝给自己介绍了互助团购积分计划，后自己交了2万元现金给公司，签了一份购房协议。不购房2万元也不退，自己介绍了文某芳、何某菊、刘某玉、叶某秀、赵某英、蒋某明加入。自己用积分兑换了3万元左右的现金，王某新的账本上有自己的签字。2014年4月中旬，赵某华组织40多人到山东龙口看房，自己交了1万元定金订购了1套房，另外赵某华以她女儿李某的名义交了定金，龚某、文某芳、林某竹也交了定金，但后来没有支付房款；
2.证人苏某富的证言，证实2013年12月27日陈某华介绍自己交2万元加入晨晖互助团购积分计划，是周某孝给自己具体讲解的，钱是交给蒋某某老婆的，自己兑换三次现金，共8，550元。另证实自己没有能力买房；
3.证人张某明的证言，证实自己经羊依才介绍加入积分计划，周某孝接待自己并介绍积分计划，自己交了2万元成为会员，兑换了17，100元现金，是王某新给办理的，自己介绍了林某坤和女儿张某加入；
4.证人文某华的证言，证实自己经赵某华介绍加入积分计划，赵某华和周某孝给自己的介绍积分计划，自己交的2万元是赵某华垫付的，兑换了18，050元现金，自己介绍了王某、范某、郭某华加入；
5.证人叶某英的证言，证实自己经何某琼介绍加入积分计划，周某瑛接待自己并介绍了房子和积分计划，自己在王某新、何某琼处兑换了18，000元现金，自己介绍了女儿李某、妹妹马某芳、李某芳加入；
6.证人郭某霞的证言，证实自己经胡某秀介绍加入积分计划，自己将2万元汇入王某义工行账户，交钱之后自己觉得像传销，要求退出，一直没实现，自己在胡某秀处领了8550元；
7.证人尹某水的证言，证实自己经简某娣介绍加入积分计划，王某新接待自己，听完介绍感觉有问题，我不想买什么房子，也没有钱买，但碍于情面还是交了2万元，自己兑换了5700元现金；
8.证人郭某华的证言，证实是文某华介绍我进入的，郭某华、赵某铮他们都不是想买房子，就只想加入会员挣钱，证实自己经文某华介绍加入积分计划，赵某华接待自己并介绍了积分计划，自己在赵某华处兑换了5，700元现金，自己介绍了妹妹郭某华、赵某铮加入；
9.证人马某芳的证言，证实房屋订购协议只是作为一个交2万元钱的凭证和加入晨晖地产积分计划的依据，这和房屋买卖没什么关系，只是作为加入晨晖地产积分计划的会员依据，交的2万元钱是不会退的，只有交了2万元钱才能参加晨晖地产积分计划循环积分，才能从中获得循环积分，我们主要是赚取循环积分。自己经叶某英介绍加入积分计划，自己兑换了950元现金；
10.证人范某的证言，证实自己经文某华介绍加入积分计划，赵某华、周某孝给自己介绍了积分计划，自己兑换了1900元现金，交的2万元钱是不会退的，这2万元钱是入会的钱，只有交了2万元钱才能参加晨晖地产积分计划循环积分，才能从中获得循环积分，我们主要是赚取循环积分；
11.证人罗某秀的证言的证言，证实自己经叶某秀介绍加入积分计划，刘某华接待自己并介绍了积分计划，自己兑换了3800元现金；
12.证人周某孝的证言，证实我成为会员之后又介绍了龙某全、李某娟、谭某贵、冯某、柏某君加入，蒋某某把赵某华放在了我的下面，所以我下面直接人员一共就有6名，这个所谓的团购计划实际就是骗人的，不论是循环积分，还是招商积分，还是管理积分，如果没有新人参加进来，这个团购计划就无法运行，只有不断地介绍新人进来参加，才会有循环积分，也才会有招商积分，也才会有管理积分，如果离开了新人参加，一切积分都是空谈，也不可能兑换成现金，蒋某某也经常用自己作宣传，说自己赚了好多钱，自己很不满意，就叫蒋某某将自己的名字改成张朝阳；
13.证人谌某清的证言，证实自己经江某红介绍加入积分计划，简某娣、江某红给自己并介绍了积分计划，我就是看参加这个团购计划可以赚钱我才参加的，2万元交给王某新，后自己始终感觉像传销，要求退款，一周后退给自己了；
14.证人赵某华的证言，证实自己认识蒋某某的母亲，经蒋某某介绍加入积分计划，自己交了2万元给冯某华，自己兑换了47000元现金，自己介绍了李某江、文某华、龚某、蒋某桃、李某加入；
15.证人周某瑛的证言，证实自己是晨晖公司绵阳办事处的负责人，主要负责销售和日常管理，包括楼盘的宣传和销售，特别是积分计划；
16.证人宋某的证言，证实自己是晨晖公司的会计，工作期间公司没有收入，只有支出；
17.证人李某的证言，证实自己是晨晖公司的出纳，蒋某峰安排自己给绵阳办事处转过钱；
18.证人冯某华的证言，证实自己是蒋某某的老婆，在蒋某某的晨晖公司绵阳办事处收钱，办事处宣传海景房初期效果不佳，蒋某某设计了积分计划，积分可兑换现金，周某孝、王某新、谭某贵、刘某华经常到办事处给新人介绍海景房和积分计划；
19.证人王某义的证言，证实自己是蒋某峰的老婆，曾任晨晖公司的出纳，后蒋某峰让自己办了2张卡，主要用于收取绵阳办事处会员费；
20.证人王某新的证言，自己于2013年12月中旬通过何某琼认识李某娟，后李某娟带自己和何某琼到蒋某某公司在绵阳的办事处，蒋某某给自己和何某琼介绍了烟台房子情况，蒋某某还介绍了互助团购积分计划。2013年12月18日，周平孝接待自己并给自己介绍了互助团购积分计划，后自己交了2万元现金给公司，签了一份购房协议，周某孝告诉自己排在李某娟下面。自己介绍了简某娣、何某琼、张某明、胡某秀、李某、羊某才、羊某璇、张某强、陈某华、郑某加入。自己的丈夫羊某才、女儿羊某璇也是会员，是自己用积分兑换的，公司至今没有开收据。积分兑换现金是在公司手里兑换。不是所有人都想买房，主要通过玩积分挣钱。听说公司2014年4月中旬带会员到龙口实地看房；
21.证人李某娟的证言，证实自己与蒋某某的母亲是邻居，很早就认识蒋某某。2013年12月初，蒋某某告诉自己将山东龙口的海景房项目带到绵阳，如果加入互助团购成为会员还有很多优惠，自己介绍的人越多，自己挣的积分也越多。后自己到蒋某某公司在绵阳的办事处，周某孝给自己详细介绍了互助团购积分计划。2013年12月10日，自己交了2万元现金给公司，签了一份购房协议。不买房也可以成为会员，必须要交2万元钱才能成为积分计划的会员，不购房不退还现金；自己介绍了王某新、李某绪加入，王某新其实是何某琼介绍自己认识的，自己先给何某琼介绍的互助团购积分计划。自己在网上“积分兑换现金模块”用积分兑换了2万元左右的现金，公司扣了5%的手续费。在网上兑换了二次现金后，蒋某某叫我以后不要在网上兑换现金，到公司来兑换，之前自己想买房，之后就不想买了，通过玩积分挣钱；
22.到案经过，2014年4月28日10时许，被告人蒋某某接公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查；
23.晨晖地产互助团购积分计划及图解，证实该“积分计划”内容：一是循环积分：按照注册时间先后顺序入系统，20人为一组，当20人排满时、自动裂变为两组，单双号分开，进入不同组。当进入一个新预购会员，此会员进入招商者组，推动5人得到循环积分，拿到循环积分后到后面排队、循环积分定位1000分／每单。二是招商积分：预购房款10%即2000分，三是管理积分：招商人得其所招商会员循环积分的100%即1000分。四是贡献积分：分组前，招商新会员2个以上，可直接得到积分3000分，五是购房互助金：扣除以上收入的5%为购房互助金，用于接待客户使用。六是享受总积分：招商客户0人，享受积分4万分，招商客户1人享受积分8万分，招商客户2人享受积分16万分，招商客户3人享受积分30万分，招商客户4人享受积分60万分，招商客户5人享受积分100万分，招商客户6人享受积分160万分，招商客户7人享受积分240万分，招商客户8人享受积分340万分，招商客户9人享受积分480万分，七是分红：金牌会员招商10至14人，直接产生5个活跃会员，拿公司总业绩的4%加权平均分配，钻石会员招商15人，且直接产生2个金牌会员，拿公司总业绩的6%加权平均分配。八服务补贴享受6%服务补贴（直接招商5个以上的会员方可申请），九是所得积分秒结、秒发；购房时，积分1：1兑换房款；积分体现手续费为5%；
24.户籍资料，证实被告人蒋某某的个人基本信息，案发时系成年人；
25.房屋销售代理合同及证明，高安市朝蓬房地产开发有限公司、青岛鲁元丰投资有限公司、龙口市龙族建业有限公司、烟台正基旅游开发有限公司均证实与烟台晨晖房地产管理有限公司签订过销售代理合同，但未审核过烟台晨晖房地产管理有限公司执行的互助团购房积分计划销售方案，也未授权其代收客户的2万元房款及定金，除龙口市龙族建业有限公司证实其带领客户认购10套房屋外，其余三家公司均证实其未带客户实地看房；
26.收据，98份收据显示，烟台晨晖房地产管理有限公司收取会员现金至少170万元；
27.海泉湾认购书，证实2014年4月13日，刘某华、林某竹、李某（赵某华代签）、文某芳、龚某等人分别交款一万至二万元，在海泉湾认购一套房子；
28.记账凭证、总账、明细账，证实烟台晨晖房地产管理有限公司2013年8月1日至2014年4月30日发生的提现、转账、发工资、其他支出的情况；
29.银行存款日记账、现金日记账，证实烟台晨晖房地产管理有限公司2013年8月1日至2014年5月11日银行存、取款及现金收支情况；
30.会员积分兑现金明细，证实2014年2月6日至2月20日，王某新、李某娟等会员以积分兑换现金186，000元，其中何某琼兑14，500元、漆某明兑9，350元、何某琼兑1，900元、刘某华兑30，800元、张某明兑6，700元、陈某华兑5，300元、张某强兑5，700元、王某新兑29，250元、苏某富兑5，550元、罗某琴兑1，900元、郑某兑8，550元、叶某英兑3，800元、尹某水兑3，800元、江某红兑3，800元、简某娣兑14，250元、徐某秀兑4，750元、舒某英兑6，650元、李某兑950元、林某坤兑1，900元、李某娟兑5，700元、杨某芳兑3，000元、戴某军兑3，800元、胡秀某兑4，600元、徐某敏兑5，700元；
31.被告人蒋某某的供述，证实其是烟台晨晖房地产管理有限公司的法定代表人，交代2013年7月23日自己在山东烟台注册成立烟台晨晖房地产管理有限公司，代理销售房产。2013年11月公司在绵阳设立办事处，宣传、代销烟台龙口的海景房，但前期效果不佳，自己就设计了“晨晖地产互助团购积分计划”。加入该计划需要会员介绍、交纳2万元现金、签订一份房屋订购协议书，但公司不甄别其是否有真实购房意愿。不购房不退定金。该计划分为招商积分、循环积分、管理积分、贡献积分、购房互助金等内容，1分积分等于1元钱，可抵扣房款，会员可以把积分卖给其他会员，况换现金，在公司积分提现，公司扣除5%的手续费；
32.房屋订购协议书，证实加入该“积分计划”的会员与蒋某某公司签订房屋订购协议的情况；
33.作品登记证书，证实国家版权局于2014年10月11日对烟台晨晖房地产管理有限公司的“一条线分组循环团购模式“予以作品登记；
34.另有扣押清单、记账凭证、账单、远程勘验笔录、现场笔录、案件来源、行政强制措施决定书、案件移送书、受案登记表、立案决定书、工商注册资料、海泉湾楼盘信息、会员缴款收据、会员信息、会员管理平台、银行卡交易明细、病历资料、情况说明等证据在卷予以佐证。
原审法院审理认为：被告人蒋某某以代售房产为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接以发展人员数量和层级作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，构成了组织传销活动罪。被告人蒋某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、认罪态度及对社会的危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条、第六十四条之规定，判决：1、被告人蒋某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；2、被告人蒋某某违法所得人民币1，709，400元予以追缴。
宣判后，原审被告人蒋某某不服，向本院提出上诉称，上诉人主观上没有诈骗他人财物的故意，公司的房屋销售代理是真实客观存在的，房产项目也是真实的，公司没有要求会员必须发展他人参加才能获利，公司所收款项属购房款。判决书认定金额不实，公司实际收入可支配资金只有近40万元，全部用于了公司的开支。此外，一审量刑过重，上诉人自动投案，如实供述属自首，请求判处缓刑。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
二审还查明，侦查机关在蒋某某电脑中，将蒋某某删除的资料恢复的部分系统数据反映，会员人数61人，另在上诉人蒋某某的电脑系统中未显示，有书面合同显示入会会员14人，共计会员人数75人。卷中证据显示上诉人蒋某某收取了90人缴纳的现金，其中一人缴纳了2次，每张收据2万元，收据金额人民币182万元。扣除部分人员已兑换的现金186，000元，上诉人蒋某某违法所得人民币1，634，000元。
本院认为，上诉人蒋某某以代售房产为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接以发展人员数量和层级作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序的传销活动，其行为构成了组织、领导传销活动罪。其上诉称，主观上没有诈骗他人财物的故意，公司的房屋销售代理是真实客观存在的，房产项目也是真实的，公司没有要求会员必须发展他人参加才能获利的上诉理由与查明的事实不符，经查，上诉人蒋某某以客观存在的商品为幌子，收取房屋定金，且不予退还，主要以发展“下线”人数为主要目的，一审对其定性为组织、领导传销罪准确。该上诉请求本院不予采纳。上诉人还上诉称，一审判决认定犯罪金额不实，公司实际收入可支配资金只有近40万元，经查，侦查机关在上诉人蒋某某处收集的收据金额人民币182万元。扣除部分人员已兑换的现金186，000元，上诉人蒋某某违法所得人民币1，634，000元。一审认定违法所得金额计算有误予以纠正。但上诉人蒋某某称违法收入仅有40万的上诉理由与无证据支持，与查明的事实不符。上诉人蒋某某还上诉称，其有自首情节，一审量刑过重。经查，上诉人蒋某某的自首情节一审法院已作认定，且在量刑时予以考虑，所处刑罚适当。其上诉理由不予支持。据此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项“原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院（2015）涪刑初字第88号刑事判决第一项，即：被告人蒋某某组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月28日起至2017年4月27日止）；
二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2015）涪刑初字第88号刑事判决第二项，即被告人蒋某某违法所得人民币1，709，400元予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）蒋某某违法所得人民币1，634，000元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 谭 红
审判员 杨春芳
审判员 代 艳
二〇一五年六月二十三日
书记员 王 渊