吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第00174号
原公诉机关长春市二道区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴凯，男，1982年9月11日出生于吉林省长春市，汉族，大学文化，无职业，户籍地吉林省长春市宽城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年3月7日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现押于长春市第三看守所。
辩护人王俊丽，吉林良智律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1978年8月18日出生于吉林省长春市，汉族，中专文化，无职业，户籍地吉林省长春市二道区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年3月7日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人王向新，吉林策业律师事务所律师。
长春市二道区人民法院审理的长春市二道区人民检察院指控被告人吴凯、王某某犯诈骗罪一案，于2015年3月25日作出（2015）二刑初字第237号刑事判决。宣判后，原审被告人吴凯、王某某均不服，提出上诉，本院受理此案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员郭景哲出庭履行职务，上诉人吴凯、王某某及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月初，被告人吴凯找到被告人王某某，伪称他们曾打工的长春市科宏房地产开发有限公司开发的蔚蓝国际小区有顶账门市房急于出售，房子卖出后给王好处费10万元。被告人王某某获此信息后，找到其朋友被害人金某某，谎称自己在蔚蓝国际拉土方，甲方欠其工钱，欲以门市房对其顶账，门市房192米，算182米，总房款128万元，先交60万元，剩余68万元待房子备案扫码后再交付；并将被告人吴凯介绍给被害人金某某，欺骗金某某称吴凯是蔚蓝国际小区的经理。骗得了被害人信任。此后，被告人吴凯伪造了《商品门市房买卖合同》、《证明》、回迁单、长春市科宏房地产开发有限公司公章、法定代表人名章等。二被告人于2013年1月17日，在长春市二道区中东瑞家8厅21号被害人金某某经营的商店内，向被害人金某某提供由吴凯伪造的《商品门市房买卖合同》、《证明》、回迁单，被告人王某某当场又执笔书写了以吴凯和王某某之父名称下两套回迁房回迁单做抵押的《协议书》，在骗得被害人金某某签订《协议书》、《商品门市房买卖合同》后，被害人金某某及其妻子周紫玉通过银行向被告人王某某的银行卡内转款人民币60万元，随即王某某又通过银行汇给吴凯人民币50万元。上述款项被告人王某某分得50万元，除30万元被被告人吴凯转入其妻李海霞银行账户偿还房贷外，其余被其挥霍。
原审判决认为：被告人吴凯、王某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控罪名有误，应予更正。被告人吴凯到案后如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪，判处被告人吴凯有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人王某某有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；追缴被告人吴凯犯罪所得人民币50万元、被告人王某某犯罪所得人民币10万元，返还被害人金某某。
上诉人吴凯上诉及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：
1.上诉人吴凯提供的视听资料显示吴凯与金某某签订房屋买卖合同前向高福全询问门市房是否能按时交付，高福全给予肯定答复，吴凯据此认为该房屋真实存在并与金某某签订了房屋买卖合同，但在履行合同过程中发现房屋并不存在并隐瞒了该事实，其行为侵犯了他人财产权和合同管理制度，完全符合合同诈骗罪的构成要件，其行为构成合同诈骗罪，一审判决认定其构成诈骗罪，属适用法律错误。
2.上诉人吴凯具有坦白情节，悔罪表现好，原审判决量刑过重。
上诉人王某某上诉提出，涉案的商品房买卖合同、顶账房证明、房屋调配单均系吴凯伪造，上诉人王某某并不知情，其目的是帮助吴凯卖房获取回扣，不具有共同诈骗的故意，其获得的10万元系回扣款并非分得的赃款，上诉人王某某系被吴凯利用作为行骗的工具，其行为不具备诈骗罪的构成要件，应改判其无罪。
上诉人王某某的辩护人提出，上诉人王某某自动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首，并对其减轻处罚。
吉林省长春市人民检察院意见：建议驳回上诉，维持原判。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审、二审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
针对二上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人吴凯的辩护人二审出示的试听资料是否应予采信的问题。经查，上诉人吴凯辩护人提供的一份视听资料欲证实吴凯与被害人签订合同之前曾向高福全核实涉案的门市房是否真实存在，高福全给其肯定答复，其确认房屋确实存在后才与被害人金某某签订房屋买卖合同。该份证据经庭审举证，视听资料中没有出现吴凯的影像，对话双方是否为吴凯和高福全无法确定，且对话内容与吴凯供述及高福全证言相互矛盾，视听资料制作的时间、地点不明，来源不清，真伪无法确定，故不能作为本案的定案依据。
2.关于上诉人吴凯上诉及辩护人提出，上诉人吴凯具有坦白情节，悔罪表现好，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决根据上诉人吴凯的犯罪数额、社会危害后果并结合其具有坦白情节，已在法定量刑幅度内依法对其从轻处罚，量刑适当，故对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。
3.关于上诉人吴凯上诉及其辩护人提出，上诉人吴凯提供的视听资料显示吴凯与金某某签订房屋买卖合同前向高福全询问门市房是否能按时交付，高福全给予肯定答复，吴凯据此认为该房屋真实存在并与金某某签订了房屋买卖合同，但在履行合同过程中发现房屋并不存在并隐瞒了该事实，其行为侵犯了他人财产权和合同管理制度，完全符合合同诈骗罪的构成要件，其行为构成合同诈骗罪，一审判决认定其构成诈骗罪，属适用法律错误的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人吴凯提供的该试听资料没有出现吴凯本人影像，对话双方是否为吴凯和高福全无法确定，视听资料制作的时间、地点不明，来源不清，真伪无法确定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十四条第（一）项之规定，视听资料经审查无法确定真伪的，不能作为定案依据。现有证据证实上诉人吴凯事先私刻公章伪造了虚假的房屋回迁单、证明及商品房买卖合同等材料，虚构并不存在的房屋骗取被害人金某某购房款，其与被害人签订的商品房买卖合同只是诈骗的借口，不存在任何可能的经济活动，不可能破坏市场秩序和合同管理秩序，故上诉人吴凯的行为侵害的客体只有被害人的财产权，符合诈骗罪的构成要件，故对上诉人吴凯及辩护人所提原审判决定性错误的上诉理由及辩护意见不予支持。
4.关于上诉人王某某上诉提出，涉案的商品房买卖合同、顶账房证明、房屋调配单均系吴凯伪造，上诉人王某某并不知情，其目的是帮助吴凯卖房获取回扣，不具有共同诈骗的故意，其获得的10万元系回扣款并非分得的赃款，上诉人王某某系被吴凯利用作为行骗的工具，其行为不具备诈骗罪的构成要件，应改判其无罪的上诉理由。经查，上诉人王某某供认科宏公司顶给其顶账门市房的证明系由吴凯伪造，而该伪造的证明上加盖了伪造的长春科宏房地产开发有限公司的公章和杜海东名章，既然其明知“证明”系伪造则加盖的公章和法人章必然系伪造，故应认定王某某明知吴凯伪造了涉案的长春科宏房地产开发有限公司公章及法人章系伪造。而吴凯所持的商品门市房买卖合同中事先加盖的也是伪造的长春科宏房地产有限公司公章和杜海东名章，故王某某应明知其二人与金某某签订的商品门市房买卖系虚假，其辩称合同由吴凯伪造其不知情的辩解不能成立。应认定二上诉人对以伪造购房材料方式骗取金某某购房款具有共同犯意联络，故对上诉人王某某所提其不知道涉案房屋不存在系被吴凯利用作为行骗工具不构成犯罪的上诉理由不予支持
5.关于上诉人王某某的辩护人提出，上诉人王某某自动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首，并对其减轻处罚的辩护意见。经查，上诉人王某某明知其和吴凯与被害人金某某签订的房屋买卖合同系虚假，但其对此情节始终不予供认，故不能认定为如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，对上诉人王某某的辩护人的辩护意见不予支持。
合议庭评议认为，上诉人吴凯、王某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于上诉人吴凯能够如实供述自己罪行，可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。长春市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 臧万成
代理审判员 王 卓
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 裴铭浩