广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）防市刑二终字第6号
原公诉机关防城港市港口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄宗嫦，曾用名黄小清，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，同年12月17日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人韦良钢，广西南港律师事务所律师。
辩护人黄乃千，广西南港律师事务所实习律师。
防城港市港口区人民法院审理防城港市港口区人民检察院指控被告人黄宗嫦犯非法经营罪一案，于二〇一四年十二月二十六日作出（2014）港刑初字第119号刑事判决。原审被告人黄宗嫦不服，提出上诉。本院于2015年1月15日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员韦凤珍、代检察员刘进平出庭履行职务。上诉人黄宗嫦及其辩护人韦良钢、黄乃千到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年4月29日，黄某甲取得了烟草零售许可证，用于在港口区四川路136号经营卷烟、雪茄烟零售。由被告人黄宗嫦与韦某签订了租赁位于防城港市港口区四川路136号一楼房屋，被告人黄宗嫦与黄某甲合伙经营汇达商行，主营烟酒日杂百货。约半年左右，因黄某甲与韦某的儿子离婚，遂退出合伙经营，由被告人黄宗嫦继续经营汇达商行。2013年6月1日，被告人黄宗嫦与韦某另签订了租用防城港市港口区四川路136号房屋，期限为2013年6月1日至2016年5月31日。后韦某分别收取了被告人黄宗嫦的2014年1月1日至4月1日、2014年4月1日至7月1日一楼房屋的租金。2013年上半年某日，因防城港市烟草局规定烟草部门工作人员家属不能经营卷烟。后黄某甲应被告人黄宗嫦的要求到烟草局申请注销许可证。同年11月12日，防城港市城区烟草专卖局向社会公告黄某甲（防城港市港口区黄某甲商店）的申请歇业，依职权注销许可证。后黄宗嫦在没有取得烟草零售许可证的情况下继续在汇达商行内经营香烟。2014年4月17日，公安联合烟草专卖局工作人员在汇达商行内，查获中华、利群、真龙等66个品种的香烟共1875.2条。经防城港市价格认证中心鉴定，该批卷烟价值人民币452627元。
上述事实有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实了2014年4月17日11时50分许，防城港市公安局民警联合防城港市烟草专卖局执法人员在广西防城港市港口区四川路136号汇达商行进行检查时，发现该商行涉嫌无证销售香烟，在商行查扣大量香烟，同时在现场抓获该商行老板黄宗嫦及雇员赖某。同日，防城港市公安局对被告人黄宗嫦非法经营一案进行立案侦查的事实。
2、被告人黄宗嫦的身份证明，证实被告人黄宗嫦已达到刑事责任年龄。
3、搜查笔录、扣押物品清单，证实了2014年4月17日11时53分至15时19分，侦查人员对防城港市港口区四川路136号汇达商行进行搜查。并将该商行门口旁的一台正在使用的台式电脑，标有出售价格的香烟、一批卷烟予以扣押的事实。
4、房屋租赁合同、铺面租赁合同复印件，证实了2010年5月14日、2013年6月1日，被告人黄宗嫦与韦某两次签订了租用防城港市港口区四川路136号房屋，租赁期限分别为2010年5月20日至2013年5月20日、2013年6月1日至2016年5月31日的事实。
5、收款收据复印件，证实了韦某分别收受了一叫“黄家常”的人的2014年1月1日至4月1日、2014年4月1日至7月1日一楼房屋的租金的事实。
6、烟草专卖零售许可证，证实了黄某甲于2010年4月29日取得烟草专卖零售许可证，许可证号：450601150172，许可范围：卷烟、雪茄烟零售（在港口区四川路136号经营）等的事实。
7、许可证注销公告及公示照片，证实了2013年11月12日，防城港市城区烟草专卖局同意黄某甲位于防城港市港口区四川路136号的烟草专卖零售许可证申请歇业，并对该许可证予以注销且在公告栏中公告的事实。
8、广西防城港市烟草专卖局证明，证实了从该局查询V3系统，黄某甲的烟草许可证注销时间应从2013年10月23日开始生效的事实。
9、防城港市公安局治安警察支队行动大队出具的情况说明，证实了无法查实被告人黄宗嫦交代的汇达商行的实际经营者是一位姓李的女子的事实。
10、查获的卷烟条码清单，证实了查获卷烟的品种、出库时间、随机编码、企业、零售户编码、姓名的情况。
（二）证人证言
1、证人赖某的证言，证实了2014年2月下旬，其经被告人黄宗嫦招聘成为汇达商行的营业员，平时听从被告人黄宗嫦安排其工作，其在商行有出售过香烟，每出售一包或一条香烟，均将香烟的条形码扫描到电脑上，其未在商行内看见烟草专卖许可证。
2、证人韦某的证言，证实了2010年因其前儿媳即黄某甲与被告人黄宗嫦做生意，其将港口区四川路136号一楼铺面租给二人。约半年后，黄某甲退出与被告人黄宗嫦的合伙经营，被告人黄宗嫦继续经营汇达商行。其平时出入家门有看到被告人黄宗嫦经营烟酒。
3、证人黄某甲的证言，证实了2010年其与被告人黄宗嫦一同租用其前家公的房屋经营香烟，由其负责办理营业执照和烟草零售许可证。在合伙经营期间，由被告人黄宗嫦负责购进卷烟放在商行内零售。经营半年后，其因与韦某的儿子离婚，其退出合伙经营，被告人黄宗嫦仍经营汇达商行。经被告人黄宗嫦的要求，其于2013年10月份某日到防城烟草局注销烟草许可证。
4、证人黄某乙的证言，证实了2010年上半年，通过被告人黄宗嫦，其得知被告人黄宗嫦与黄某甲一同在港口区四川路136号合伙经营烟草。2013年上半年，因防城港市烟草局出台的烟草部门人员的家属不能经营卷烟的制度，其要求被告人黄宗嫦注销烟草许可证。后被告人黄宗嫦迫于压力，让黄某甲将烟草许可证注销的事实。
5、证人刘某的证言，证实了2013年10月份至案发，黄乃千曾通过其名义向烟草局购买卷烟让其帮签收，之后黄乃千在其店内将卷烟取走的事实。
6、证人黄某丙的证言，证实了汇达商行老板娘即被告人黄宗嫦自2014年2月开始，从其商行多次购进香烟的事实。
7、证人甘某的证言，证实了其批发部的工人即黄上州曾经从港口区汇达商行购买过大约300余条卷烟的事实。
8、证人李某、黄某丁、陈某甲、肖某、吴某甲、郑某、梁某、何某甲、何某乙、陈某乙、张某的证言，证实了其均通过电脑在网上与防城港市（防城区）烟草局订购香烟，对在汇达商行内被查获的以其店铺名义从烟草部门购买卷烟的情况不清楚的事实。
9、证人吴某乙清的证言，证实了其店内销售的卷烟都是其去防城港市烟草局购买，不知晓谁向其购买了真龙（软娇子）卷烟的事实。
（三）被告人黄宗嫦的供述，证实了2010年3月份，其负责出资等，黄某甲租赁韦某的房屋合伙经营汇达商行卖香烟。2013年6月，汇达商行铺面租赁合同到期，因黄某甲与其老公离婚，黄某甲让其与韦某续签三年的汇达商行房租赁合同，月租为3800元。因有烟草部门出台的烟草工作人员家属不能经营卷烟的规定，其让黄某甲将香烟许可证注销，因无许可证生意不好，黄某甲退出经营。同年4月17日，防城港市烟草稽查人员查扣汇达商行卷烟1875.2条等物品的事实。
（四）鉴定意见
1、抽样取证物品清单、检验报告，证实了抽取送检的卷烟除了白皮烟为伪劣卷烟以外，其他送检的样品均为真品卷烟的事实。
2、防价认字（2014）157、238号价格鉴定结论书、价格重新鉴定结论书，查获的卷烟共计价值人民币452627元。
（五）黄某丙的辨认笔录，证实了其辨认出被告人黄宗嫦为汇达商行老板娘、并辨认出黄乃千就是以其名义在网上向防城区烟草局订购卷烟并帮签收的男子的事实。
原判认为，被告人黄宗嫦违反国家烟草专卖管理的规定，未经许可擅自经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。庭审中，被告人黄宗嫦的辩护人向法庭提交的防城港市烟草专卖局（公司）劳动纪律及处分规定、关于被告人黄宗嫦近亲属家庭困难、疾病等材料与被告人的罪名及案件的事实均无关，不予采信。根据被告人黄宗嫦的犯罪性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄宗嫦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、依法扣押的价值人民币452627元的烟草，依法予以没收上缴国库。
上诉人黄宗嫦称：原判认定事实错误，价值452627元的卷烟中有近8万元是持有烟草专卖零售许可证期间购买，系其合法财产，其余部分是李老板购买放在其租处，部分是其购买用于家庭红白喜事；其存放烟草的场所是其居住场所；没收所有卷烟依法无据；烟草局的注销决定文书没有向黄某甲送达，烟草专卖零售许可证仍有效。综上，原判认定事实错误，导致定性错误，适用法律错误，请求二审法院判其无罪。其辩护人意见与其一致。
防城港市人民检察院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
本案所认定的犯罪事实和证据均经一审法庭举证、质证属实，证据的来源合法有效，具有客观性、关联性，业经本院核实，予以确认。证人黄某甲及上诉人黄宗嫦的供述相互印证，黄某甲与黄宗嫦曾合伙经营烟草零售，并由黄某甲取得烟草零售许可证，后黄某甲退出合伙，应黄宗嫦的要求，黄某甲于2013年9月30日到烟草局申请歇业；广西防城港市烟草专卖局出具的证明、许可证注销公告及公示照片证实，该局V3系统于2013年10月23日停止了黄某甲订购卷烟的网上操作，于同年11月12日向社会公告注销黄某甲烟草零售许可证；搜查笔录、扣押物品清单、证人赖某证言及上诉人黄宗嫦的供述证实，案发前上诉人黄宗嫦和证人赖某有在汇达商行销售香烟的客观事实；查获的卷烟条码清单，证实在汇达商行查获的卷烟品种、出库时间、随机编码、企业、零售户编码、姓名。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对上诉理由及辩护意见的评判如下：
上诉人黄宗嫦及其辩护人提出本案认定事实错误导致定性错误的辩解及辩护意见。经查，汇达商行的经营场所系上诉人黄宗嫦向他人租赁，与黄某甲合伙经营烟酒日杂百货；案发前黄某甲持有的烟草零售许可证已申请歇业并获准，上诉人黄宗嫦和受其雇请的证人赖某在案发前仍在汇达商行销售卷烟，有实际销售经营卷烟的行为；执法人员从与该店铺相连的后隔间查获出大量卷烟。黄宗嫦及其辩护人提出存放卷烟的场所为生活场所，卷烟仅是其存放在民居中，非用于经营的辩解意见，与查明的事实不符，其辩解不具有客观性和合理性，本院不予认可。上诉人黄宗嫦提出其受李姓老板雇佣经营汇达商行的辩解意见，因无其他证据予以证实，本院不予采信。
上诉人黄宗嫦及其辩护人提出烟草部门的注销决定书未穷尽送达方式而采用公告送达违反法定程序，烟草零售许可证仍有效的辩解及辩护意见，经查，根据证人证言及被告人供述，申请歇业是被告人黄宗嫦向证人黄某甲表达的真实意思表示，黄某甲以“放弃经营”为由向烟草部门提出了歇业申请；烟草部门于2013年10月23日送达了歇业通知书，此后商户也已不能通过黄某甲名义向烟草部门订购卷烟。上述事实表明，烟草部门依据申请人的申请，已作出了停止申请人网上订购卷烟的具体措施，向申请人明示其歇业申请也然获准，而按照烟草行业的规则制度，持证人提出歇业申请的，原审批机关应当注销许可证。据此，因申请歇业并被获准，继而导致烟草专卖零售许可证被注销是既定事实，不以注销决定书如何送达作为判断烟草专卖零售许可证是否继续有效的必要条件。对上诉人黄宗嫦及其辩护人提出的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄宗嫦未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。涉案卷烟确有少部分系黄某甲被注销烟草零售许可证前购进，但该部分卷烟所占比重较小，且在无烟草零售许可的情况下，上诉人黄宗嫦仍有实际经营卷烟的事实，本院认定为非法经营数额。扣押在案的价值452627元的卷烟是违反烟草专卖行政法规规定而进行经营的违禁品，依法予以没收。原判在法定量刑幅度内从轻判处上诉人黄宗嫦有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，没收扣押在案的烟草，已充分考虑上诉人黄宗嫦的犯罪事实、情节、悔罪态度及社会危害程度等情节，原判量刑并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牙政远
审判员 李振生
审判员 陈之焱
二〇一五年四月十四日
书记员 韦小琦