上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第894号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）上海彤玛化妆品有限公司。
委托代理人刘蔚蓝。
委托代理人闫亚峰，上海申蕴和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）上海天珏品牌策划有限公司。
委托代理人李伟杰，上海盛沃律师事务所律师。
上诉人上海彤玛化妆品有限公司（以下简称“彤玛公司”）因承揽合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2013）金民二（商）初字第1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人彤玛公司的委托代理人刘蔚蓝、闫亚峰，被上诉人上海天珏品牌策划有限公司（以下简称“天珏公司”）的法定代表人曾晶、委托代理人李伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月27日，天珏公司与彤玛公司签订《彤玛品牌设计合同》，合同约定，由彤玛公司委托天珏公司设计服务，设计服务范围为彤玛公司网站设计{人民币（以下币种均同）20000元}、礼盒包装设计（5000元／款＊2款）、彤玛标志设计（20000元）、公司宣传画册设计（1300元／P＊20P）、名片设计（800元／份）、礼盒包装手提袋设计（800元／份＊2份）、产品海报设计（5000元／张＊2张）、礼盒说明书（500元／个＊2个），委托设计费用总价为89，400元，彤玛公司于设计合同签订后3个工作日内支付50%首付款到天珏公司指定的账户，另50%尾款于设计稿确认后3个工作日内支付。合同并约定，委托作品的质量应符合彤玛公司的制作要求与标准，天珏公司按照彤玛公司的要求制作完成委托作品，并以彤玛公司建议的储存格式提交给彤玛公司，在天珏公司没有最终提交作品前，彤玛公司有权要求天珏公司进行修改，彤玛公司有权就天珏公司的工作进度及工作质量提出明确要求、有权对天珏公司提交的设计思路、设计方案提出修改意见和建议，天珏公司据此进行修改、调整，直至彤玛公司方书面确认方为定稿。彤玛公司应提供天珏公司所需的项目图文资料，保证所提供的基础资料不存在任何权利瑕疵，彤玛公司应根据合同约定，如期如数向天珏公司支付设计服务酬金，天珏公司保证所交付的设计作品具有独创性，不存在任何权利瑕疵，天珏公司在项目完成后应彤玛公司要求提供完整的电子输出文件，天珏公司应及时、按质、保量完成彤玛公司所委托的服务项目。天珏公司为彤玛公司提供的内容的设计，图片说明等应得到彤玛公司的确认，并需按工单时间要求提交工作成果，双方互送文件均应签署送达回执，EMAIL、传真文件的记录亦可作为送达凭证，合同还对保密条款和知识产权保护、免责条款、争议解决方式等作了约定。但合同没有对质量标准的具体要求、何为独创性、设计思路的标准、具体的工作进度时间、天珏公司委托设计成果的交付时间等进行约定，也没有彤玛公司对天珏公司设计思路、设计方案提出修改意见和建议的时间要求、彤玛公司最后确认天珏公司设计成果的回复时间作出明确约定。合同签订后，彤玛公司支付了天珏公司设计费1万元。嗣后，天珏公司即组织了相应设计人员，开展了设计服务工作，完成了大部分的设计方案，其中名片、彤码标志、产品海报设计已经全部完成，礼盒包装、礼盒包装手提袋、礼盒说明书已经做好设计，公司网站及宣传画册设计基本完成设计。其中名片等设计成果已经交给彤玛公司，彤玛公司在第二次庭审中承认印出了名片，并在展会上使用了海报，但彤玛公司认为包括彤码标志在内设计均不符合要求，未予确认验收。同时，彤玛公司也未按合同约定向天珏公司发出工单，并明确交付时间，彤玛公司也未按合同约定对天珏公司的设计产品提出具体的修改调整意见。期间，天珏公司对LOGO设计方案及成果等也通过电子文件与彤玛公司进行交流，但因双方在何为设计成果的创新性、设计思路的标准及验收、设计费支付额度与工作质量验收的关系、委托设计的工作成果的交付时间、对设计方案的确认时间、设计质量确认时间、对设计质量反馈时间等方面约定不明，天珏公司坚持已经设计完毕且彤玛公司已经对设计进行了确认，彤玛公司则坚持天珏公司的设计质量效果根本达不到要求，彤玛公司除名片、海报在展会上急用外，其余的设计均未验收确认。天珏公司于2013年6月18日通过法律顾问向彤玛公司发出律师函，重申合同约定的首付款额度及时间，明确提出已经完成的设计工作量所对应的设计费用为52，800元，要求彤玛公司在收到本函之日三个工作日内扣除原先支付的10，000元后，再支付天珏公司42，800元，彤玛公司对此未予答复，后因双方协商不成，遂涉讼。
原审法院认为，天珏公司与彤玛公司均认为继续履行合同已经不可能，均同意解除合同，只是认为对方违约造成合同解除。就此，原审法院注意到，合同继续履行确实没有必要，双方解除合同的请求成立，但对解除合同的后果，必须根据合同履行情况和合同性质，结合违约情况即过错程度、双方责任等综合考虑。纵观全案，由于涉案合同在何为设计成果的创新性、设计思路的标准及验收、委托设计的工作成果的交付时间、对设计方案的确认时间、设计质量确认时间、对设计质量反馈时间等方面约定不明导致纠纷的发生，对此，天珏公司与彤玛公司均有责任。但彤玛公司首先未按约在“合同签订后3个工作日内支付50%首付款”，嗣后又对天珏公司履行的设计成果迟迟未作出书面确认意见，即使对天珏公司设计成果不满意，也应依法及时通知对方解除合同，可见彤玛公司对本案纠纷负有主要的过错责任。而天珏公司在履行合同过程中，虽然向彤玛公司交付了部分设计成果，但未依照合同约定的“双方互送文件均应签署送达回执，EMAIL、传真文件的记录亦可作为送达凭证”方式以及“设计方案需要经对方书面确认方为定稿”的要求及时适当地履行合同义务，对此天珏公司也负有一定的责任。根据合同一总则第2条约定的设计项目对应的单价，结合天珏公司已经组织人力物力进行设计的项目，再结合天珏公司在诉讼前已经向彤玛公司主张过的52，800元设计费的事实，酌定天珏公司的实际损失为52，800元，扣除彤玛公司已经支付的10，000元，尚有42，800元损失。对于这部分损失，根据天珏公司与彤玛公司在本案中的过错程度，再根据天珏公司交付彤玛公司的工作成果，原审法院酌定由彤玛公司再赔偿天珏公司损失25，000元。对彤玛公司的反诉请求，该院难以支持，彤玛公司预付的1万元不予退还。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除天珏公司与彤玛公司于2013年4月27日签订的《彤玛品牌设计合同》；二、彤玛公司应于判决生效后十日内赔偿天珏公司解除合同的损失人民币25，000元；三、驳回天珏公司其余诉讼请求；四、驳回彤玛公司其余反诉诉讼请求；一审本诉案件受理费668元，财产保全费367元，合计1035元，由彤玛公司负担900元，由天珏公司负担135元，鉴于天珏公司已经预付，故彤玛公司所负之款应于判决生效后七日内向原审法院缴纳。一审反诉案件受理费25元，由彤玛公司负担（已缴纳）。
原审法院判决后，上诉人彤玛公司不服，上诉于本院称，1、上诉人没有违约，不应当对合同解除承担主要过错责任。双方就合同中首付款的约定已达成合意变更为支付首付款1万元，后期根据实际情况再支付，该节事实已在原审中由证人出庭作证予以证明。被上诉人未按照合同约定提供符合上诉人要求的设计，导致上诉人无法验收确认并支付相应款项；2、对于实际损失不应当以被上诉人主张的设计费数额进行认定。上诉人只收到过被上诉人设计的名片样本，从未收到过被上诉人主张的其他设计产品，也未做任何验收确认。故以被上诉人主张的设计费数额作为实际损失，系认定事实不清，显失公平。基于上述理由，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，显失公平，故请求本院撤销原审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求，支持上诉人原审反诉请求。
被上诉人天珏公司不同意上诉人的上诉请求及事实和理由，并辩称，双方并没有达成合意对首付款的约定进行变更，系上诉人的单方意向，被上诉人没有同意。原审判决认定的实际损失正确。故请求驳回上诉，维持原判。
在本院审理过程中，上诉人彤玛公司、被上诉人天珏公司均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
本案的争议焦点可归纳为：一、上诉人对合同解除是否应当承担主要过错责任；二、合同解除的实际损失应当如何认定。
本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人主张其没有违约，不应当对合同解除承担主要过错责任。本院认为，在本案审理中，上诉人对被上诉人在原审中提供的谈话录音的真实性予以确认，根据谈话录音的内容可以认定，双方就首付款数额的约定并未达成变更为1万元的合意。合同中虽然约定合同签订后3个工作日内支付首付款，但谈话录音的内容显示，被上诉人同意上诉人可以延长一定期限支付。后上诉人一直未付款，经被上诉人通过律师函催讨后，上诉人仍未支付，故上诉人已构成违约。上诉人认为被上诉人未按照合同约定提供符合其要求的设计，但其并未提出具体的修改意见，亦未作出书面确认意见，且上诉人对被上诉人提供的设计不符合其要求亦未提供证据加以证明，本院对上诉人的该主张亦难以采信。原审法院认定上诉人对本案纠纷负有主要的过错责任，本院予以认同。上诉人主张对于实际损失不应当以被上诉人主张的设计费数额进行认定。本院认为，虽然上诉人认为除了名片的设计样本，其并未收到被上诉人的其他设计产品。但被上诉人原审提供的设计图样表明，其已经完成了合同约定的大部分设计服务，虽然上诉人未予以确认，但并不能否认被上诉人履行义务的事实。综合被上诉人的履行情况、合同性质以及被上诉人曾向上诉人主张52，800元设计费的事实，原审法院酌定被上诉人的实际损失为52，800元，本院予以认同。故上诉人的上诉主张本院难以支持。上诉人彤玛公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币693元，由上诉人上海彤玛化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 王 敬
代理审判员 冯 旭
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。