江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3984号上诉人（原审原告）:金萍，女，1958年2月27日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：马继克，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李拥军，男，1968年9月11日出生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：李玫蓉，女，1997年8月14出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：魏国华（系李玫蓉母亲），女，1967年12月26日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人金萍因与被上诉人李拥军、李玫蓉民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初9285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金萍及其委托诉讼代理人马继克、被上诉人李拥军、被上诉人李玫蓉的委托诉讼代理人魏国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判金萍对李玫蓉名下位于南京市××××室房屋折价或拍卖、变卖抵押物所得价款在担保范围内享有优先受偿，优先受偿范围包括借款本金96万元、利息38400元、逾期利息及违约金，逾期利息标准为3个月4%，逾期利息、违约金合计按年息24%计算；2.撤销一审判决第三项，改判李拥军、李玫蓉支付3万元律师费；3.一审、二审诉讼费用由李拥军、李玫蓉承担。事实和理由：1.金萍就李拥军的案涉借款对李玫蓉名下位于南京市××××室房屋享有抵押权，并办理了抵押权登记。该房屋登记簿上明确记载了担保范围包括主债权及利息，一审判决将案涉借款利息排除在担保范围之外，属于适用法律错误。登记簿中记载的被担保主债权为200万元，该数额并不是担保限额，且金萍本案主张的金额也未超过200万元。2.因李拥军、李玫蓉经多次催促后，仍未履行义务，故金萍迫不得已委托律师并提起诉讼，因李拥军的违约致金萍产生损失，律师费应当由其承担。李拥军辩称：1.案涉借款合同、补充协议签订后，首先违约的均是金萍，金萍未按照约定的数额200万元出借款，仅出借了96万元。补充协议上，李玫蓉并未签名，抵押不成立。后李拥军要求金萍解除抵押。2.因金萍违约在先，李拥军不存在过错，故律师费应当由金萍自行承担。综上，请求法院依法判决。李玫蓉辩称：1.其对案涉借款不承担抵押担保责任。案涉借款合同并未实际履行，2016年5月12日补充协议与李玫蓉无关，该补充协议与案涉借款合同在当事人、利息标准、借款期限等存在多处不一致，李玫蓉对该补充协议不承担任何担保责任。且李玫蓉后多次要求金萍解除抵押担保，故李玫蓉不应当对案涉借款承担担保责任。2.对金萍主张的律师费3万元不予认可。综上，请求法院依法判决。金萍向一审法院起诉请求：1.李拥军返还借款本金96万元，支付2016年5月12日至8月11日期间的利息38400元，并支付自2016年8月12日起自实际给付日止的利息和违约金（其中利息按三个月4%、违约金按日万分之三计算）；2.李拥军、李玫蓉支付金萍为实现上述债权所支出的律师费30000元；3.金萍对李玫蓉名下位于南京市××××室房产享有优先受偿权。一审法院认定事实：2016年5月3日，金萍与李拥军、李玫蓉签订借款合同一份，约定：李拥军向金萍借款200万元；借款用途为投资移民；借款期限为六个月，即自2016年5月3日起至同年11月2日止；如借款期限起始日与实际收到借款日不一致，则以实际收到借款的日期为准，借款到期日作相应的顺延；分期提供借款的，借款期限起始日为最后一期借款到账日；借款月利率为1%，利息按月支付（利息支付日为收到借款日次月起的每月对应日）；坐落于南京市××××室的房产登记在李玫蓉名下，李玫蓉自愿将上述房产抵押给金萍作为上述借款的担保，担保范围包括但不限于本金、利息、违约金及为实现债权所支出的费用等；若借款期限内李拥军连续出现两次利息逾期支付的情况，金萍即可单方宣布上述借款提前到期并要求李拥军在金萍通知后十五日内归还本金，金萍通过中国邮政特快专递方式（EMS）向李拥军预留的通讯地址寄送相应通知后即视为已经履行了通知义务；李拥军逾期归还借款本金的，除应按照合同约定的月利率支付利息外，李拥军还应每日按照逾期借款本金的万分之三向金萍支付违约金等。金萍、李拥军以及李玫蓉的委托代理人魏国华对上述合同内容达成一致后，到江苏省南京市南京公证处申请办理公证。2016年5月4日，江苏省南京市南京公证处出具（2016）宁南证民内字第15505号公证书对上述借款合同予以公证。借款合同公证后，双方就上述房产办理了抵押登记手续。房屋登记簿记载：抵押权人为金萍，债务人为李拥军，担保范围为主债权及其利息，被担保主债权数额为200万元，主债务履行期限为2016年5月3日至11月2日，房屋他项权证编号为玄他字第298198号，设立日期为2016年5月9日。2016年5月12日金萍、李拥军签订补充协议一份，约定：原合同为自2016年5月3日起至11月2日止，修改为2016年5月12日起至8月11日止；利息以实际到款金额及时间计算；约定利息为三个月4%；炳恒公司承诺兑付金萍尚未兑付的100万元，用于补足金萍全部借款；兑付时间从2016年5月13日起三个工作日内完成；若三个工作日内炳恒公司未兑付完成，则之后产生的一切责任由其承担。该补充协议除金萍、李拥军签字外，孙凌以炳恒公司代表的身份也在该补充协议上签名。同日，金萍汇给李拥军96万元。李拥军则给金萍出具收条一份，载明：“今收到金萍女士借款人民币壹佰万元正￥1000000.-”。2016年9月12日，金萍向李拥军在借款合同中预留的地址发送通知函一份，主要内容为“李拥军逾期归还借款本金，除应按照合同约定的月利率支付利息外，还应每日按照逾期借款本金的万分之三向金萍支付违约金”。2016年9月22日，金萍与江苏高的律师事务所签订法律事务委托代理合同一份，约定：金萍委托该所律师作为其与李拥军、李玫蓉借款一案的代理人等。同年9月26日，江苏高的律师事务所给金萍开具了金额为30000元的律师费票据。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，合法的民间借贷受法律保护。民间借贷合同是实践性合同，应自款项交付之日起生效；借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人可以请求借款人按照约定的利率支付利息，约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不应支持。本案中，金萍与李拥军签订了借款合同、补充协议，金萍也实际给付了李拥军96万元，故双方的借贷已实际发生。虽然金萍并未足额出借款项，但该行为并不构成李拥军不还款的理由。现李拥军逾期未履行还款付息义务，应承担相应的违约责任。由此，一审法院对金萍要求李拥军返还借款96万元并支付利息、违约金的诉讼请求予以支持。金萍主张的借期内利息38400元与补充协议约定的三个月年利率4%一致，且不超过年利率24%，应予支持。金萍主张以后的利息、违约金合并计算超出了年利率24%，应按年利率24%确定。按照相关规范，在民间借贷纠纷案件中，当事人双方对为实现债权支出的律师费用有约定的，按照约定处理。本案中，借款合同及补充协议中并未对律师费进行明确约定，且律师费的支出并非必然的，故一审法院对金萍要求李拥军、李玫蓉承担律师费的诉讼请求不予支持。金萍与李拥军、李玫蓉签订借款合同后，依法办理了抵押登记手续，故抵押权已依法设定。金萍与李拥军在抵押权设立后虽然另行订了补充协议，对借款利率、借款期限等进行了变更，但我国现行法律并未规定此为抵押权无效的事由。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条有关“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”的规定及本案情况，补充协议签订后对抵押权的影响为：（1）变更后的利率高于原约定，李玫蓉不应对超出原主合同约定利率部分承担抵押责任；（2）变更后的借款期限短于原主合同约定的借款期限，李玫蓉在原主合同约定的借款期限届满前有权拒绝金萍实现抵押权的请求。现因借款合同约定的还款日期2016年11月2日已经过去，而李拥军、李玫蓉仍未还款付息，故一审法院对金萍要求李玫蓉承担抵押担保责任的诉讼请求予以支持。至于抵押担保的范围，因《中华人民共和国物权法》第十六条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条规定，“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”，而登记记载内容为“担保范围为主债权及其利息，被担保主债权数额为200万元”，而该200万元显然仅指借款本金，而未包括利息。有鉴于此及根据金萍履行借款合同的情况，李玫蓉承担抵押担保责任的范围应仅限于96万元本金，而不包括利息、违约金或其他费用。综上所述，一审法院对金萍的诉讼请求在上述范围内予以支持。李拥军、李玫蓉未到庭应诉，应视为放弃答辩、举证、质证等诉讼权利并承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第十六条、第一百七十条、第一百七十九条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、李拥军应于判决发生法律效力之日起十日内返还金萍借款本金96万元，支付2016年8月11日前拖欠的利息38400元，并支付自2016年8月12日起至实际给付日止的逾期利息和违约金（以本金96万元为基数，按年利率24%计算）；二、若李拥军未履行上述第一项确定的义务，金萍有权依法处置李玫蓉名下位于南京市××××室的抵押物（房屋他项权证号码为玄他字第298198号），并以折价或拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿（优先受偿数额为96万元）；三、驳回金萍的其他诉讼请求。一审案件受理费14056元，由金萍负担272元，李拥军、李玫蓉负担13784元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李玫蓉提交其母亲魏国华与金萍的手机往来短信，拟证明魏国华要求金萍解除对案涉房屋的抵押，故李玫蓉对案涉债务不承担抵押担保责任。金萍质证意见：对手机短信真实性不持异议，但内容上有删减。该证据与本案无关联性，该短信系李玫蓉单方要求解除抵押，未经金萍同意不发生免除抵押责任的效力。李拥军质证意见：其认可李玫蓉的证明目的。本院认证意见：对该证据的真实性予以确认，该证据反映出李玫蓉的母亲魏国华与金萍就案涉借款存在磋商的过程，无法证明金萍作出过同意免除李玫蓉抵押担保责任的意思表示，且案涉房屋的抵押权登记并未解除，本院对李玫蓉提交的该证据的证明目的不予采信。李拥军提交了其与金萍之间手机往来短信，拟证明金萍未按约定的金额出借款项，李拥军要求金萍解除案涉房屋抵押担保。金萍质证意见：对与李拥军手机往来短信的真实性予以认可，但该证据不能证明金萍同意解除案涉房屋抵押担保，李拥军并非案涉房屋的抵押人，其不具备要求金萍解除抵押的主体资格，且金萍已经向李拥军出借部分款项，金萍不可能同意解除抵押。李玫蓉质证意见：其认可李拥军的证明目的。本院认证意见：对李拥军与金萍之间手机往来短信的真实性予以确认，但该证据尚不能证明金萍曾作出同意免除李玫蓉抵押担保责任的意思表示，且该短信发生与李拥军与金萍之间，而李拥军并非案涉房屋的抵押人和所有权人，金萍、李拥军之间的意思表示行为与本案争议事实不具有关联性，本院对该证据不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。经各方当事人一致确认，二审归纳本案争议焦点为：1.金萍对李玫蓉名下案涉房屋折价或拍卖、变卖价款的优先受偿范围应当如何认定；2.金萍所主张的律师费是否应当予以支持。关于第一个争议焦点，本院认为，金萍已就案涉抵押房屋依法办理了抵押登记手续，抵押关系成立并有效，李玫蓉应对其所担保的债务承担抵押担保责任。不动产登记簿是有效的表明权利人就不动产所享有的权利的证明文件，具有公信力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”。《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”。担保范围，是指担保物权人在实现担保物权时就担保标的物的价值而能优先受偿的范围，而本案中的主债权即出借人的出借款项，属于借款合同法律关系中的标的物。担保范围与主债权分别属于两个不同的法律关系，因此对主债权（即被担保主债权）与担保范围不能等同视之。本案中，李玫蓉与金萍在案涉借款合同中约定李玫蓉承担抵押责任的担保范围为本金、利息、违约金及为实现债权支出的费用等，但案涉房屋登记簿中记载李玫蓉对金萍抵押权的担保范围为“主债权及其利息”，根据上述司法解释的规定，抵押人李玫蓉的担保范围应以房屋登记簿记载为准，即为主债权及利息。金萍对案涉房屋享有的抵押权被担保主债权数额登记为200万元，并不能否定当事人之间有关担保范围的约定，现金萍向李拥军实际出借96万元，亦未超过房屋登记簿中记载的主债权数额，因此金萍对李玫蓉名下案涉房产享有抵押权的担保范围应当为96万元本金及其利息，故金萍关于其对案涉房屋优先受偿的范围包括借款利息的上诉意见，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对金萍抵押权的担保范围认定有误，本院予以纠正。金萍关于李玫蓉的担保范围包括违约金的上诉意见，与案涉房屋登记簿记载内容不符，本院不予支持。关于李玫蓉承担抵押担保责任的借款利息计算标准，因案涉2016年5月12日补充协议系李拥军与金萍签订，李玫蓉并未在该补充协议中签名确认或者事后予以追认，该补充协议约定的利息标准3个月4%高于2016年5月3日借款合同原约定月息1%，故李玫蓉承担抵押担保责任的借款利息仍然应当依据案涉借款合同确定，李玫蓉应当对96万元借款利息承担抵押担保责任的标准应为月息1%，自2016年5月12日起计算至实际付清之日止。金萍主张李玫蓉承担抵押担保责任的借款利息按3个月4%计算，于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。金萍主张因本案支付的律师费3万元，因案涉借款合同、补充协议中均未对律师费进行明确约定，其该项主张无合同依据，本院不予支持。综上，金萍的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初9285号民事判决第一项；二、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初9285号民事判决第三项；三、变更南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初9285号民事判决第二项为：若李拥军未履行上述第一项确定的义务，金萍有权依法处置李玫蓉名下位于南京市玄武区银城东苑55号702室的抵押物（房屋他项权证号码为玄他字第298198号），并以折价或拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿（优先受偿数额为96万元及利息，利息以96万元为基数按月息1%计算，自2016年5月12日起至实际付清之日止）；四、驳回金萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14056元，由金萍负担272元，李拥军、李玫蓉负担13784元。二审案件受理费2880元，由金萍负担1222元，由李玫蓉负担1658元。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一七年六月二十七日书记员  杨文艳