江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）饶中刑二终字第17号
原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨忠仁，自由职业，；因涉嫌犯合同诈骗罪，2011年10月8日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕，2012年5月10日因犯合同诈骗罪被江西省上饶市中级人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五万元，现羁押于江西省鄱阳县看守所。
江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人杨忠仁犯合同诈骗罪一案，于2013年1月4日作出（2012）鄱刑初字第188号刑事判决。原审被告人杨忠仁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派检察员顾志波出庭履行职务，上诉人杨忠仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年，被告人杨忠仁被吕宇证（已判刑）聘任为江西福宇生物科技有限公司任副总，后吕宇证被涉案调查，福宇公司无法继续正常经营，杨忠仁便于2010年6月22日借资300万元注册成立了江西饶州农业开发有限公司，该300万元注册资本一经注册成立即被抽回。此后，杨忠仁在公司无任何运营资金的情况下，以在鄱阳县投资搞生态农业开发为名，骗取他人资金。具体事实如下：
1、2010年12月，被害人王某经人介绍认识了杨忠仁，杨忠仁对王某称自己在鄱阳县珠湖乡皇封塘村搞生态农业旅游开发。事实上，杨忠仁虽然和皇封塘村达成了合作意向，由皇封塘村提供200亩土地、杨忠仁出资搞开发，但杨忠仁并未实际获得皇封塘村的土地使用许可资格。王某信以为真，便向杨忠仁提出想要承包该项目的土方工程，杨忠仁表示可以。2011年2月24日，杨忠仁以江西饶州农业开发有限公司名义与王某签订了《土方承包合同书》，约定将鄱阳县珠湖乡皇封场生态农业旅游景观示范园区内的土方承包给王某，合同工期自接到开工令后3天计算，王某支付20万元合同保证金，该款于施工一个月后全额退还。签约后，王某依约支付了20万元给杨忠仁。但由于杨忠仁未能获得土地使用权，迟迟无法开工，在王某一再催促下，杨忠仁表示可以先将活动板房交给王某做，王某便垫资了151984.05元为杨忠仁搭建了临时的活动板房，但杨忠仁在王某领取该笔工程款的领条上签字后，一再拖延，拒不支付工程款，对王某亦避而不见。
2、2011年4月，被害人黄某经人介绍认识了杨忠仁，杨忠仁表示可以将在鄱阳开发项目的工程给黄某做，但要交押金，双方于2011年5月16日签订了《土方工程委托施工协议》，约定江西饶州农业开发有限公司将生态农业种养休闲示范园区后期部分土方工程委托给黄某施工，工程地点为鄱阳县珠湖乡皇封塘村，进场时间暂定2011年6月28日，履约保证金5万元整，进场开工后分两次退还给黄某。黄某当天支付了4万元保证金给杨忠仁，此后杨忠仁又以交纳保证金为由向黄某索要了2万元，杨忠仁出具了6万元的收条给黄某。但到了约定的开工日期，黄某迟迟未接到开工通知，打电话询问杨忠仁时，杨一再以各种理由拖延，后又对黄某避而不见。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人杨忠仁的供述，证明2008年底我被吕宇证聘请到江西福宇生物科技有限公司任副总，吕宇证失踪后我和郑守荣仍然帮他联系业务。2010年初吕宇证仍没有回公司。我和郑守荣就想把公司接下来，但我们没钱，就想去融资，当地政府也叫我们做，我就利用吕宇证的法人营业执照等证件和鄱阳县政府的批复向外放风，说要招标搞工程。为了达到融资的目的，我和郑守荣还商量伪造了一份福宇公司转让协议，证明该公司转让给我了。2010年4月我收取了宜春县项春松3万元，之后土地的情况没有和当地的人说好，估计工程很困难，我就在2010年6月到上饶市工商局重新注册了江西饶州农业开发有限公司，是借了300万元注册的，注册后马上抽出来还了别人。后我在鄱阳县皇丰塘村委会搞生态养殖工程，先后与万年人王某、上饶人黄某签订了土方合同，我收取了王某20万元、黄某6万元保证金，但因为土地规划没有搞好，没有按照约定时间开工。但王某帮我做了个活动板房，后王某转给了一个姓林的鄱阳人，修了一点路、挖了一个水库，后我被抓了就停工了。
2、被害人王某的陈述，证明2010年12月经人介绍得知杨忠仁在鄱阳县珠湖乡皇封塘村搞生态农业旅游开发，杨称有土方工程做，并将图纸及各种证照给我看了。12月18日我们签订了合同书，约定2011年正月初八开工，我按照合同交了20万元保证金。但到期后杨忠仁一再拖延不下开工通知书，于是我们2011年2月24日重新签订了一份合同，将开工日期改为2011年3月16日。但到期后还是不能按时开工，杨让我先帮他做一个活动板门，我又相信了，并垫资151984.05元为他做了，做完后他又一再拖延不支付给我，我打了领条他也签了字，但一直没付钱，后他就对我避而不见了。
3、被害人黄某的陈述，证明2011年4月我经人介绍找到了杨忠仁，杨说可以给工程给我做，并将相关执照证件给了我看，带我到珠湖乡皇封塘村看了土地。2011年5月16日我们签订了协议，约定2011年6月28日进场，履约保证金5万元，当天我付了4万元，后杨又让我交了2万元。但到期我们没接到通知，打电话询问杨总是一再拖延，后我让他归还我押金，之后他就对我避而不见了。
4、证人李某的证言，证明杨忠仁2010年与我们鄱阳县珠湖乡皇封塘村签订了合同搞生态农业开发，约定由我村出200多亩地，杨忠仁出资建设，土地使用权由杨忠仁自己办理。杨忠仁动工时珠湖乡政府和农牧局有人到场了，但当时土地使用证还没有搞好。后杨忠仁修了一条宽8米、长200米的路基，还挖了一个10亩左右的鱼塘，在空地上做了一个活动板房，找来的施工队都是做了就跑了，杨就又再招。杨搞建设用田地赔了约12万元的青苗补偿费，其他我们一分钱没得。杨忠仁自己是没钱的，都是叫施工队自己出钱，到处拉人来做，做了又不付钱。杨搞开发没搞起来，我村村民没有获利，而且他还欠我村村民的钱。
5、证人林某的证言，证明我是杨忠仁的会计，管理江西饶州农业开发有限公司的账，该公司的注册资金是300万元，是借资的，注册后就抽出来了，其他的钱就没有。杨忠仁只是把一些费用报给我做账，保证金的事我一点都不知道，公司账号上是一分钱都没有的。
6、证人付某的证言，证明我2010年8月份经人介绍认识了杨忠仁之后，杨就聘请我在一公司做副总，但我没有股份，也没得过一分钱工资。到了2011年初，我发现杨利用鄱阳珠湖皇封塘村工程项目这样一个平台放风，就有人来承包工程，收取别人的保证金，其实杨根本没有经济实力办公司，他还利用这个平台来骗取贷款，但没有贷到。
7、土方承包合同书，证明杨忠仁以江西饶州农业开发有限公司名义和王某签订的土方承包合同内容。
8、土方工程委托施工协议，证明杨忠仁以江西饶州农业开发有限公司名义与江西省上饶县宅头镇周石村（黄某）签订的协议内容。
9、收条复印件1张、领条复印件1张，证明江西饶州农业开发有限公司2011年2月24日出具收到王某20万元土方工程保证金的收条；王某2011年5月11日出具了领到活动板房工程款151984.05元的领条，杨忠仁在上面签属了同意支付。
10、收条复印件2张，证明杨忠仁两次共收到黄某履约保证金共计6万元整。
11、鄱阳县珠湖乡国土资源管理所出具的证明材料，证明杨忠仁在鄱阳县珠湖乡皇封塘村未办理任何土地使用证；在珠湖乡丰塘村委会外丰塘村亦未办理任何土地使用证。
12、在逃人员登记表两份，证明被告人杨忠仁身份信息等情况。
13、企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证，证明杨忠仁于2010年6月22日注册成立了江西饶州农业开发有限公司，注册资本为300万元。
14、鄱阳县人民法院（2012）鄱刑初字第65号刑事判决书、上饶市中级人民法院（2012）饶中刑二终字第53号刑事判决书，证明杨忠仁因合同诈骗罪被判刑情况。
原审法院认为，被告人杨忠仁明知自己所注册的江西饶州农业开发有限公司注册资本已被全数抽回，并无实际履行能力，且未实际取得鄱阳县珠湖乡皇封塘村的土地开发使用权，仍然隐瞒事实真相，以生态农业开发项目为名，在签订合同的过程中，骗取合同相对方履约金26万元，此后未采取任何措施以确保工程顺利进行、又未及时归还上述款项，具有非法占有他人财产的目的，其行为已构成合同诈骗罪，并具有数额巨大之情节。被告人杨忠仁因犯合同诈骗罪被判处刑罚，在服刑期间刑罚执行完毕以前，发现在原判决宣告以前还犯有合同诈骗罪，应当对其所犯合同诈骗罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，合并决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第七十条之规定，判决：一、被告人杨忠仁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币四万元，连同原判有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币九万元；二、本判决所涉赃款26万元，连同原判赃款38万元，合计64万元，一并予以追缴。
上诉人杨忠仁上诉提出，其主观上没有非法占有他人钱财的故意，其公司是合法设立的，在鄱阳也有投资项目，其行为不构成犯罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨忠仁于2011年2月、4月，以在鄱阳县投资搞生态农业开发为由，先后收取被害人王某合同保证金20万元、被害人黄某合同保证金6万元的事实，有经一、二审庭审质证的上述所列证据予以证明，证据来源合法，证据间相互印证，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人杨忠仁以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计26万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。上诉人杨忠仁在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有合同诈骗罪没有判决，故应当把前后两个罪行实行数罪并罚。关于上诉人杨忠仁提出其主观上没有非法占有他人钱财的故意，其公司是合法设立的，在鄱阳也有投资项目，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，虽然上诉人杨忠仁的公司是合法设立的，亦有在鄱阳县珠湖乡皇封塘村投资的意向，但上诉人杨忠仁在无任何运营资金，明知与被害人王某、黄某签订的合同没有实际履行能力的情况下，隐瞒真相，与被害人王某、黄某签订合同，从而收取两人的合同保证金，尤其是无实际还款能力后，对被害人避而不见，由此可见，其非法占有他人钱财的主观故意明显，应以合同诈骗罪定罪处罚，故该上诉理由与相关法律不符，本院不予采纳，但鉴于上诉人杨忠仁前后两个罪的犯罪总数额为64万元，原审判决对其量刑过重，故应适当予以改判。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江西省鄱阳县人民法院（2012）鄱刑初字第188号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨忠仁犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币四万元，连同前判决所判处的有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币九万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年十月八日起至二○二二年十月七日止）。
三、上诉人（原审被告人）杨忠仁的违法所得26万元人民币，连同前判决的违法所得38万元人民币，共计64万元人民币予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 邱艳红
审判员 肖 萍
审判员 周 艳
二〇一三年三月二十七日
书记员 支鲁南