河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第2054号
上诉人（原审被告）马培新，男，1970年12月2日出生，汉族。
委托代理人薛坤，河南三友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张秀云，女，1955年7月2日出生，汉族。
委托代理人周正，民权县148法律服务所法律工作者。
上诉人马培新与被上诉人张秀云提供劳务者受害责任纠纷一案，2015年8月25日，民权县人民法院作出（2015）民民初字第1871号民事判决，上诉人马培新不服向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭。于2015年12月10日公开开庭进行了审理，上诉人马培新及其委托代理人薛坤，被上诉人张秀云及其委托代理人周正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告受雇于被告，在被告承建的民权县城关镇政府对面一建筑楼房从事劳务工，负责和泥和递砖。2014年5月2日，原告从建筑楼升降吊盘上卸调动的大蓝砖砖方，在卸砖过程中，被大蓝砖砸伤左手致手指粉碎性骨折。原告受伤后，被告安排原告到医院治疗，被告给原告支付6O00元医疗费。2014年10月15日，原告委托商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定，原告之伤构成七级伤残，原告诉至本院后，被告申请对原告伤情重新鉴定，经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定，原告之伤构成七级伤残。另查明，2014年度河南省农村居民可支配收入为：9416．10元／年。
原审认为，原告与被告提供劳务者受害责任纠纷一案，个人之间形成劳务关系的，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，应根据双方各自的过错程度，承担相应的民事责任。原告受雇于被告，原告与被告之间构成劳务关系，被告作为接受劳务一方对作为提供劳务一方的原告的损害应当承担侵权责任；在施工过程中，原告作为成年人在作业中未完全尽到安全注意义务，自身存在一定过失，亦是导致损害后果发生的部分原因，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，本院酌定原告自行承担因此而遭受经济损失30％的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残目前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由此可见，我国法律、法规规定的误工费赔偿，是采取的劳动能力说，即有劳动能力就应当有误工费。原告受伤时受雇于被告从事相应的劳务，故其具有劳动能力，应当享有相应的误工损失。由于原告未能提供住院治疗的时间，原告主张的营养费、护理费无法计算。综上，原告要求被告赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告受伤后遭受的各种经济损失如下：1、医疗费，被告给原告支付6000元；2、原告的误工费可按照2014年河南省农村居民人均纯收入标准计算至定残之日，原告于2010年5月2日入院，首次定残之日为2014年10月15日，共计166天，故误工费为9416．10元／年（上年度农村居民可支配收入）×166天÷365天／年=4282．39元；3、残疾赔偿金，按照本院所在地上一年度城镇居民可支配收入标准计算，原告为七级伤残，残疾赔偿金为9416．1O元／年（上年度农村居民纯收入）×20年×40％；（七级伤残赔偿比例）=75328．8元；4、精神损害抚慰金，原告构成七级伤残，给其精神造成巨大痛苦，本院酌定精神抚慰金为8000元。原告主张的营养费、护理费，未提交相关证据证明，无法计算，不予支持。综上，被告应赔偿原告的损失为85611.19（医疗费、误工费、残疾赔偿金合计）×70％；=59927．83元＋8000（精神抚慰金）=67927.83元-6000元（被告为原告垫付的医疗费）=61927．83元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马培新于本判决生效后10日内，赔偿原告张秀云各种费用共计61927．83元；二、驳回原告张秀云的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2175元，鉴定费1300元，共计3475元，原告张秀云负担1215元，被告马培新负担2260元。
上诉人马培新上诉称：一、原审程序违法，遗漏了必须应当参加诉讼的当事人；原审重新鉴定程序违法，再次申请重新鉴定，原审不予再次重新鉴定是错误的；二、被上诉人张秀云的伤残证明根本达不到七级伤残标准，不应按照七级伤残确定赔偿数额；三、由于原审鉴定程序违法，在二审期间重新提出鉴定申请，请予以重新鉴定。请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。
被上诉人张秀云辩称：一、被上诉人称原审程序违法，遗漏必须参加诉讼的当事人理由不当，因为本人是上诉人雇佣的民工，由上诉人支付工资，本人在雇佣期间受伤，雇主应承担赔偿民事责任，而不是其称的浙江瑞祥建设工程有限公司；二、在原审中，鉴定机构系双方共同选任的，原审通知了被上诉人及上诉人参加鉴定听证，被上诉人与上诉人均到庭参加了鉴定程序，鉴定中心有记录可以充分证明。因此鉴定结果合法、公平。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据诉辩双方当事人的意见，本庭归纳本案的争议焦点为：1、本案是否必须追加浙江瑞翔建设工程有限公司参加诉讼，浙江瑞翔建设工程有限公司是否属于漏列当事人；原审委托鉴定机构作出的鉴定结论能否作为有效证据使用。
上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。
二审查明事实与原审查明事实相同。
本院认为，被上诉人张秀云受雇于上诉人马培新，上诉人与被上诉人之间构成劳务关系。上诉人马培新虽与浙江瑞翔建设工程有限公司存在着关系，但是被上诉人张秀云受雇于上诉人马培新。在原审中，被上诉人张秀云向上诉人马培新主张权利而未向浙江瑞翔建设工程有限公司主张其权利，是当事人选择的诉权。原审未追加浙江瑞翔建设工程有限公司参加诉讼并无不当之处。上诉人马培新认为原审重新鉴定程序违法，但是没有证据证明。根据相关法律规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：一、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；二、鉴定程序严重违法；三、鉴定结论明显依据不足的；四、经过质证认定不能作为证据使用的情形。申请重新鉴定需要符合以上情形，如不存在以上情形，原审不予重新鉴定没有不妥。而上诉人马培新提出重新鉴定并不能证明存在以上情形。对于被上诉人张秀云的七级伤残标准鉴定证明是由商丘商都法医临床司法鉴定所出具的，具有较强的证明力，并且合法有效。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人马培新上诉理由不能成立，本院不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由上诉人马培新承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 赵保良
代理审判员 刘瑞英
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 田英杰