宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终655号上诉人（原审被告）：宁夏卓越建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路476号荣恒大厦。法定代表人：黄发元，该公司经理。委托诉讼代理人：胡开云，宁夏银杜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正平，男，1964年3月9日出生，汉族，个体，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：李月华，宁夏言成律师事务所律师。原审被告：邵林平，男，1970年5月23日出生，汉族，个体，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：张洁，宁夏侨之桥律师事务所律师。原审被告�钟志军，男，1973年4月13日出生，汉族，农民，住湖北省团风县。原审被告：宁夏荣恒房地产集团有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街526号塞上凝聚力37号楼。法定代表人：梁志东，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡开云，宁夏银杜律师事务所律师。上诉人宁夏卓越建筑安装工程有限责任公司（以下简称卓越公司）与被上诉人张正平、原审被告邵林平、钟志军、宁夏荣恒房地产集团有限责任公司（以下简称荣恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人卓越公司�原审被告荣恒公司共同的委托诉讼代理人胡开云、被上诉人张正平的委托诉讼代理人李月华、原审被告邵林平的委托诉讼代理人张洁到庭参加诉讼。被上诉人钟志军经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卓越公司的上诉请求：1.请求撤销银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初1192号民事判决书判处上诉人对被上诉人455306.5元的工程款承担清偿责任的判决；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审庭审中被上诉人出示的结算单证明被上诉人对25#、26#楼砌砖、抹灰和木工工程进行了施工，后和邵林平进行了结算，欠其工程款207115元，但出庭作证的证人证言证实被上诉人的施工的具体项目不确定，且一审查明25#、26#楼外墙砌砖工程是由曹东波进行施工的，一审法院如认定张正�又进行了砌砖工程，显然矛盾，一审法院在邵林平没有参加庭审的情况下，仅依据被上诉人的陈述就认定其施工项目，显然错误。邵林平没有参加庭审，对该结算单的真实性无法核实。一审认定钟志军系邵林平雇佣的项目负责人错误，钟志军是实际施工人，上诉人将工程发包给邵林平，邵林平又转包给钟志军进行施工，应当认定钟志军为实际施工人，应当对上述所欠债务承当责任，即使判定本公司承担责任，本公司对上述欠款也应当承担连带责任，而不是作为共同债务人承担清偿责任。二、一审法院适用法律错误。本案已过诉讼时效，一审法院对此没有进行审理。一审证人证实其多次和张正平到劳动监察大队索要劳务费没有提供相关证据。一审法院在被上诉人没有提交任何证据的情况下，认定存在诉讼时效中断事由，系适用法律错误。被�诉人张正平答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告邵林平答辩意见：1.一审法院认定事实不清。首先邵林平与上诉人之间系承包关系属实，但邵林平承包给工程后又将涉案工程转包给钟志军，钟志军是涉案工程的实际施工人，是涉案合同的义务主体，在出具结算手续时也是由钟志军本人签字认可所欠款项，结算单上邵林平的签字系钟志均代签，邵林平对结算单所签款项不清楚，因此一审法院对该事实认定不正确；2.原审法院在程序上存在违法，邵林平与钟志均系表兄弟关系，二人户籍地均在湖北省××县，原审法院在一审送达传票阶段未将开庭通知送至邵林平手中，使得邵林平没法应诉，不能对本案结算单的真实性、工程款的欠款数额以及其它事实在庭审中如实陈述。原审法院也没有向邵林平户籍地采取邮寄送达的方式，直接采取的公告送达，依据民诉法及相关法律规定送达时未找到被送达人或邮寄文书被退还的故可进行公告送达，否则构成程序违法；3.上诉人在原审提出对工程预决算书原审被告钟志军及邵林平的签字真实性进行鉴定，原审法院仅以钟志军对工程预决算书的真实性予以认可，其中原审法院并未说明对邵林平签字真实性不予鉴定的理由，就直接对上诉人的申请鉴定不予准许，属于程序违法，因此邵林平认为一审法院在判决中存在事实不清、程序违法的错误情形，请求二审法院依法改判或者发回重审。原审被告荣恒公司答辩意见：同意上诉人的上诉意见。原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.四被告连带支付原告劳务费455306.5元、利息50083.66元（按照年利率6%�标准自2013年4月20日计算至2016年1月25日）；2.本案的诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：被告卓越安装公司为被告荣恒房地产公司的全资子公司，卓越安装公司原名称为宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司（以下简称荣恒建安公司）。2011年5月,荣恒房地产公司将其开发建设的位于银川市兴庆区塞上凝聚力二期34、35号楼工程发包给荣恒建安公司。2011年5月25日，荣恒建安公司与被告邵林平签订《建设工程施工合同》，约定荣恒建安公司将位于银川市××区二期25#、26#楼的土建工程、给排水、采暖、电照安装工程及室内管道出墙2M工程转包给邵林平施工，合同工期自2011年5月25日至2011年10月30日，总日历天数158天，工程质量标准为合格。被告钟志军为该工程的项目负责人。在工程施工过程中，原告张正平经被告钟志军介绍进入涉案工程负�25#、26#楼主体及砌砖抹灰（含木工、土建、砼土）工程。2013年年底，被告向张正平支付了工程款300000元。一审法院认为：根据被告卓越公司提交的建设工程施工合同、工程（预）决算书、原告张正平及被告钟志军的陈述，可以证实被告邵林平为涉案工程的实际分包人，被告钟志军为被告邵林平在该工程的现场负责人。被告钟志军介绍原告进入工地施工及向原告出具结算手续等行为均应视为履行职务行为。钟志军作为现场负责人向原告出具了结算单，该结算单能够证实原告张正平与被告邵林平之间存在建设工程施工合同关系以及被告邵林平欠付原告工程款455306.50元的事实。原告提交的证人证言能够证实截止2015年年底，原告仍在向各被告主张工程款，故原告于2016年2月1日提起诉讼，未超过法律规定的诉讼时效。综上所述，原告张正平依据结算单主张被告邵林平支付工程款455306.50元，予以支持。原、被告于2013年4月22日结算完毕，原告按照年利率6%主张以上劳务费自2013年4月22日起至2016年1月25日止的利息50083.66元，予以支持。因被告卓越安装公司在承包涉案工程后将工程转包给不具备建设工程资质的邵林平，且卓越安装公司现有的证据不能证实其欠付被告邵林平工程款的具体数额，故卓越安装公司应当对被告邵林平欠付原告张正平的全部工程款承担责任。被告卓越安装公司已经举证证明被告荣恒房地产公司向其支付了涉案工程的全部工程款，故原告张正平要求被告荣恒公司承担连带付款责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院》第二十六条、《中华人�共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告邵林平于本判决生效之日起十日内支付原告张正平工程款455306.50元、利息50083.66元，以上共计505390.16元；二、被告宁夏卓越建筑安装工程有限公司对被告邵林平欠付原告张正平的455306.50元工程款承担清偿责任；三、驳回原告张正平的其他诉讼请求。如果被告邵林平、宁夏卓越建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8854元(此款原告张正平已预交500元，缓交8354元)，公告费300元，由被告邵林平、宁夏卓越建筑安装工程有限公司负担。二审中，上诉人和荣恒公司及原审被告邵林平向法庭提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人和荣恒公�提交的《施工分包合同》一份（复印件）、结算单一份（复印件）、证人马某某的证言，欲证明钟志军是实际施工人，26号楼部分工程并不是由被上诉人进行施工，被上诉人一审中出示的结算单存在虚假成份；原审被告邵林平提交了《施工分包合同》一份（原件）、费用报销单等证据，欲证明钟志军作为实际施工人自2011年7月28日至2012年9月6日共11次给张正平以及杜海涛付款938100元，进一步证实钟志军应当对欠付款项承担给付责任。经审查，上诉人和原审被告邵林平出示的《施工分包合同》、结算单，因钟志军没有出庭，不能辨别其真伪，且《施工分包合同》和结算单及证人证言、费用报销单只能证明钟志军是施工现场负责人，不能证明钟志军与原审被告邵林平是分包关系，故对上述证据本院不予采信。经二审审理�明的事实与一审一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为一审判决对张正平施工的内容与曹东波施工内容是否存在重复认定，钟志军是否为实际施工人，本案是否已过诉讼时效。一审判决是否对张正平施工内容重复认定，应当以《结算单》上载明的内容为准。而张正平出具的《结算单》与曹东波出具的《结算单》的内容并不一致，故一审判决并没有重复认定。关于钟志军是否为实际施工人。一审中，钟志军出庭，陈述其与邵林平是雇佣关系，邵林平聘请其管理工地；二审中，上诉人及原审被告邵林平均称邵林平将工程转包给钟志军，钟志军是实际施工人，但上诉人及原审被告邵林平出示的证据只能证明钟志军是施工现场的负责人；邵林平称其与钟志军签订过转包合同，但没有向法庭提交；现有证据不能证明钟志军与邵林平是转�关系，上诉人及原审被告邵林平的该主张不能成立。关于本案是否已过诉讼时效。一审证人能够证明被上诉人在2015年年底还在向上诉人及原审被告主张权利，一审判决据此认定本案未过诉讼时效正确。原审被告钟志军未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8854元，由上诉人宁夏卓越建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵和平审 判 员  张 婧代理审判员  杨璐璐二〇一七年七月二十四日书 记 员  马 娟