江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8582号
上诉人（原审原告）：彭志峰，男，1961年9月8日出生，汉族，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：张兴中，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京工业大学，住所地江苏省南京市新模范马路*号。
法定代表人：黄维，该校校长。
委托诉讼代理人：朱东海，江苏协恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭玉鹏，江苏协恒律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陆保胜，男，1965年5月28日出生，汉族，住江苏省溧阳市。
上诉人彭志峰、上诉人南京工业大学因与被上诉人陆保胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初7595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月23日立案后，依法组成合议庭于2017年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人彭志峰的委托诉讼代理人张兴中，上诉人南京工业大学的委托诉讼代理人朱东海、郭玉鹏，被上诉人陆保胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭志峰上诉请求：撤销一审判决并依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、彭志峰与南京工业大学之间系雇佣关系，南京工业大学应就彭志峰的受伤承担全部赔偿责任。南京工业大学当庭承认由其统一为工人购买意外保险，且陆保胜向法庭陈述其系受雇于南京工业大学。南京工业大学亦未提供任何书面材料证明其系将工程发包给陆保胜。南京工业大学作为接受劳务的一方，未尽到安全防护和安全教育责任，应承担全部赔偿责任。二、一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条不恰当，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。即便南京工业大学与陆保胜之间存在承揽关系，南京工业大学作为发包人，对工程的危险性估计不足，在发包中未仔细审查承接人员的资质及施工能力，对于上诉人所受伤害，南京工业大学应与陆保胜承担连带赔偿责任。三、现有证据不能证明上诉人存在故意或过失，一审判决上诉人自担35%的责任缺乏事实依据。四、关于护理费，一审中南京医科大学司法鉴定所出具的鉴定意见中明确彭志峰需长期护理，且上诉人完全丧失生活自理能力，需长期卧床治疗，上诉人主张护理期限为20年、护理人数2人，有事实和法律依据。五、一审未允许对彭志峰进行后续治疗费的鉴定不当。六、一审判决后至二审开庭期间新增加的医疗费用及看望病人发生的差旅费用，请求在本案中一并处理。
南京工业大学辩称，一、本案工程投资的额度远小于30万元，建筑面积也在三百平方米以下。故该工程对发包资质无强制性要求，也无需为陆保胜的雇员损伤承担赔偿责任。二、关于护理期限，同意一审意见。关于维持性治疗产生的费用，医疗费应采取损失填补原则，即实际损失发生后，才产生赔偿的法律效果，在无实际损失发生的情况下，即便是未来必然产生的费用也无权先予主张。三、彭志峰提出的增加医疗费用的诉请，超出一审请求范围，应另案处理。
陆保胜辩称，关于护理期限，同意一审意见。关于维持性治疗产生的费用，同意南京工业大学的意见。关于彭志峰提出的新增诉请，不同意在本案中一并处理。其他同意彭志峰的上诉意见。
南京工业大学上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、南京工业大学无过错，不应承担赔偿责任。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证。南京工业大学将江浦校区金工实习车间部分破旧墙体翻修改造项目交给陆保胜承揽施工，并与陆保胜结算相关费用，该行为系学校自主管理和无需办理施工许可的事项，并不违反法律规定。一审法院认定南京工业大学与陆保胜之间存在承揽关系，南京工业大学作为承揽合同中的定作人，无任何过错。二、施工过程中彭志峰违规操作，在现场工友告诫下仍置之不理，从墙底下使用电镐钻墙，具有明显赌气、放任甚至故意的情绪；陆保胜作为包工头，对现场的工人管理不当，安全意识薄弱，对施工现场未尽到安全管理义务。彭志峰与陆保胜的过错明显，均应分摊赔偿责任比例。
彭志峰辩称，1.南京工业大学为了规避法律规定，将整体的工程打散成零星的工程对外发包，该行为不能证明涉案工程的承包人不需具备相关资质。更何况彭志峰与南京工业大学间形成直接的雇佣关系。2.南京工业大学称本案事故系彭志峰故意赌气造成，无事实依据。本案事故发生系因现场施工不具备安全生产条件，发包方的工作人员未进行足够的安全教育所致，请求二审法院依法驳回南京工业大学的上诉请求。
陆保胜辩称，南京工业大学让其承担责任，缺乏依据。其系南京工业大学李长年老师喊过来干活的，施工工具也是学校提供的，其是雇员，不应承担责任。
彭志峰向一审法院起诉请求：1.南京工业大学赔偿截止2017年7月11日的医疗费244792.35元、住院伙食补助费14880元和其他合理开支25000元（彭志峰治疗需要外购的必需品和探望人员交通费、住宿费）、误工费91968元、营养费14070元、护理费1485330元、残疾赔偿金803040元、精神损害抚慰金50000元；2.陆保胜对上述损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年3月3日9时许，彭志峰在南京工业大学江浦校区拆除金工车间和焊工车间之间的隔墙时，被倒塌的墙体砸伤。当日，彭志峰被送至南京市××区中医院抢救，并于同日入住第二军医大学长征医院南京分院治疗，被诊断为：全身多发伤、创伤性休克、胸廓挤压伤双侧多根多处骨折（连枷胸）、双侧血气胸、双肺挫伤、颈椎骨折伴脱位、右侧肩胛骨骨折、锁骨骨折、颅脑外伤蛛网膜下腔出血、高位脊髓损伤高位截瘫。经治疗，彭志峰目前躯干运动、感觉及反射丧失，需间断呼吸机辅助呼吸，左侧脓胸开放引流，营养需鼻饲流质，长期卧床，间断出现肺部感染、褥疮等。至2017年7月11日，彭志峰已经花费医疗费1183321.57元，尚未出院，其中南京工业大学垫付医疗费815000元，陆保胜垫付医疗费123529.22元。
一审审理中，彭志峰申请就其伤情是否构成伤残以及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。法院依法委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定。2017年6月15日，该所出具鉴定报告，鉴定意见为：1.彭志峰损伤构成一级伤残；2.彭志峰误工期限及营养期限自受伤之日起至定残日前一天止，其目前状况需他人长期护理。
关于彭志峰、南京工业大学和陆保胜之间的法律关系，以及彭志峰在施工中是否存在过错的问题。彭志峰及陆保胜未向法院提交证据。依南京工业大学申请，法院依法向南京市××区安全生产监督管理局调取了相关人员的询问笔录，具体为：
1.蔡兆磊（南京工业大学后勤服务集团建设与安装管理服务中心主任）在笔录中陈述：2016年1月19日，南京工业大学后勤服务部将“2016年本科教学审核评估实验室改造工程”下发给南京工业大学后勤服务集团，下发的时候已经把具体的改造明细工程按照学院分成9项子工程。本案所涉工程由后勤服务集团的项目负责人李长年负责，属于机械学院的子工程，名称为“金工实习拆除生化中心侧晃动墙体”。项目负责人是后勤服务集团的员工，施工的工人由项目负责人自己招录，招来的工人须至服务中心备案，该工程备案的名单中没有彭志峰。
2.童毛弟（南京工业大学后勤服务集团总经理）在笔录中陈述：南京工业大学后勤服务集团是南京工业大学的下属二级部门，没有独立的法人资格。
3.李长年（南京工业大学后勤服务集团建设与安装管理服务中心职工）在笔录中陈述：其与陆保胜在2014年因学校本部虹桥食堂项目改造时认识，当时陆保胜代表南京装饰联合有限公司工作，后来陆保胜一直以个人名义接学校的工程，带工人给学校干活。案涉工程是陆保胜以个人名义承接，没有签订合同，彭志峰是陆保胜带来的工人。
4.陆保胜在笔录中陈述：其没有工作单位，无资质证书。案涉工程是其以个人名义承接，没有签订合同，工程内容包括清理金工车间和焊工车间之间地沟中的淤泥、金工车间后墙墙面一米高的位置做防水、金工车间和焊工车间后面砌挡土墙、金工车间和焊工车间低洼处的地坪和引水工程、金工车间和焊工车间之间的巷子上面要盖彩钢瓦和拆除两个车间巷子内的隔墙（30公分厚、2米多高、2米多长水泥粉刷的砖墙）。彭志峰是其叫来打工的，没有约定工资报酬，以前在杭州那边干活是每天270元不包吃不包住。
5.陈建兴（案涉工程施工工人）在笔录中陈述：其与彭志峰、曹押金等8人都是陆保胜叫过来帮南京工业大学打工的，没有签订劳动合同，工资由陆保胜支付，陆保胜和工业大学结算，彭志峰负责拆除金工车间和焊工车间之间的巷子内的隔墙，事发当日9时许，其发现一块长宽均约70-80公分的砖墙压在彭志峰的胸部，当时大声呼救并和其他人一起将彭志峰送至医院抢救。
6.曹押金（案涉工程施工工人）在笔录中陈述：事故发生当日7点多，其看到彭志峰在活动架子上用电镐从上往下拆墙，到了8点多钟，其到工具存放点切割钢筋，看到彭志峰用电镐从墙底下钻墙，当时这堵墙拆得已经剩下大概一米八高了，其感觉这样做不安全，就跟彭志峰说“你这样做不行的，要从上面往下拆”，彭志峰没有搭理，后来到9点多时就听到有工人喊出事了。
对上述询问笔录彭志峰提出异议，称陆保胜本人无任何用工资质，其只是帮助学校找工人，询问笔录是陆保胜和南京工业大学工作人员为了应对安全部门调查处理而作出的没有事实依据的辩解，不能作为本案的定案依据，彭志峰与南京工业大学之间是直接的雇佣关系。南京工业大学对上述询问笔录没有异议。陆保胜辩称其虽然在询问笔录上签字，但笔录中的陈述不是事实，其没有承包案涉工程，但认可施工工人陈述彭志峰采用危险工作方法拆除隔墙的事实。
法院对此认定如下：上述询问笔录是由南京市××区安全生产监督管理局制作，形成时间接近事故发生时间，能够较为真实地反映事故事实，彭志峰与陆保胜虽对询问笔录提出异议，但未能提交证据予以反驳，故对于上述询问笔录的真实性、合法性、关联性予以确认。
据李长年、陆保胜以及陈建兴的询问笔录可以认定，陆保胜自南京工业大学处承接案涉工程后，自行招揽包含彭志峰在内的工人从事拆墙、砌墙、粉刷等工作，工作中自行准备生产工具，独立安排施工工人的工作内容，南京工业大学未对彭志峰的施工过程进行监督指导，不直接发放施工人员工资，而是待工程完工后与陆保胜结算，再由陆保胜发放给具体施工人员，故南京工业大学与陆保胜之间的关系符合承揽的法律关系特征，彭志峰与陆保胜之间符合雇佣的法律关系特征。另据上述询问笔录及彭志峰的伤情，亦可证明其在砸墙过程中未按照从上到下的安全操作规范进行施工，以致墙体倒塌使自身受到伤害，存在过错。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。如上所述，彭志峰为陆保胜提供劳务，因其自身未按操作规范进行造成损害后果，应承担一定的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，案涉工程属于建筑工程，南京工业大学将其中拆墙、砌墙等工作发包给第三人，该工作仍具有一定危险性，南京工业大学系定作人，对工程危险性估计不足，在发包中未仔细审查承接人员的资质及施工能力，在选任方面具有过失，应对彭志峰损害后果承担相应赔偿责任。结合本案具体情形，法院认定彭志峰承担35%的责任，南京工业大学承担35%的责任，陆保胜承担30%的责任。
彭志峰的各项损失认定如下：1.至2017年7月11日的医疗费1183321.57元。2.残疾赔偿金803040元、精神损害抚慰金50000元、至2017年7月11日彭志峰治疗所需的其他合理开支及家属探望发生的费用25000元。3.护理费299080元。根据彭志峰提交的证据以及其病情存在反复的情况，对彭志峰在普通病房住院149天的护理费25330元予以确认；对定残之日2017年6月15日起的护理费酌定1人护理，每天150元，暂计算5年为273750元。
4.误工费78431元。5.住院伙食补助费9920元。6.营养费9380元。综上，彭志峰的损失共计2458172.57元，南京工业大学承担35%的份额为860360.40元，陆保胜承担30%的份额为737451.77元。现南京工业大学已经支付815000元，陆保胜已经支付124601.22元，予以冲抵后，南京工业大学还需向彭志峰支付45360.40元，陆保胜还需向彭志峰支付612850.55元。
一审法院判决：一、南京工业大学于判决发生法律效力之日起十日内赔偿彭志峰各项损失45360.40元；二、陆保胜于判决发生法律效力之日起十日内赔偿彭志峰各项损失612850.55元；三、驳回彭志峰的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审查明，陆保胜亦不服一审判决，向本院提起上诉，陆保胜收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，本院按其自动撤回上诉处理，其以被上诉人身份参加二审诉讼。
二审中，陆保胜陈述本案所涉的工作项目为：拆除吊扇、重新挖电缆线、拆一堵墙、换车床电缆、换新的彩钢瓦、砌护坡、装电箱。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.本案各方当事人之间法律关系应如何认定；2.对彭志峰的损害后果赔偿主体如何确定以及责任如何划分；3.一审法院支持彭志峰五年的护理费是否适当。
本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，根据陆保胜的陈述，案涉工程主要包括清理、防水、砌挡土墙、拆除隔墙（30公分厚、2米多高、2米多长水泥粉刷的砖墙），该工作由陆保胜以自己的名义承接，陆保胜的陈述与南京工业大学工作人员的陈述，以及陈建兴的陈述能够相互印证，根据案涉工作内容及双方的合同性质，可以认定陆保胜与南京工业大学之间成立承揽合同关系，其中陆保胜是承揽人，南京工业大学系定作人。
关于彭志峰与陆保胜及南京工业大学的关系，根据陆保胜、南京工业大学工作人员及陈建兴的陈述，彭志峰等人系由陆保胜召集，由陆保胜支付工资，据此可以证明彭志峰与陆保胜之间成立劳务关系，其中彭志峰系提供劳务一方，陆保胜系接受劳务一方。彭志峰认为其与南京工业大学成立雇佣关系，但其未提供证据证明其主张，本院不予采纳。
关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，彭志峰因劳务自身受到伤害，陆保胜作为接受劳务一方，其完成承揽工作的能力缺失，在工作过程中未尽到安全管理义务，其对于彭志峰受伤具有过错，应承担相应的责任。彭志峰在从事劳务过程中，其作为完全民事行为能力人，未遵守操作规程，采取危险方法拆除围墙，未尽安全注意义务导致本人受伤，自身存在一定的过错。南京工业大学作为定作人，选定工作资质和工作能力缺失的陆保胜作为承揽人，其对承揽人选任具有过失，应当承担相应的赔偿责任。根据各方的过错程度，一审认定彭志峰自担35%的责任，陆保胜承担30%的责任，南京工业大学承担35%的责任并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，彭志峰受伤较为严重，一审法院根据其年龄和身体状况等因素，暂时计算其五年的护理费用并无不当。上诉人彭志峰要求一次性赔偿20年护理费的上诉请求依据不足，本院不予采纳。
综上所述，彭志峰和南京工业大学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10654元，由彭志峰负担400元，南京工业大学负担10254元。彭志峰负担的部分，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 赵珺珉
审判员 李明伟
审判员 王长春
二〇一七年十二月七日
书记员 陈思羽