河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终645号
上诉人秦红辉。
委托代理人杨葵霞，河南应国律师事务所律师。
上诉人贾新安。
委托代理人祁晓峰、李海洋，河南前行律师事务所律师
被上诉人平顶山市湛河实验初级中学。
法定代表人刘三妮，校长。
委托代理人李付生。
原审第三人杨长伟。
上诉人秦红辉、上诉人贾新安与被上诉人平顶山市湛河实验初级中学（以下简称湛河实验中学）、原审被告杨长伟提供劳务者受害责任纠纷一案，秦红辉原诉请求贾新安、湛河实验中学连带承担医疗费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金及二次手术费用等共计67999.36元。湛河区人民法院于2015年11月12日作出（2015）湛民四初字第64号民事判决。宣判后，秦红辉和贾新安均不服，向本院提起上诉。湛河区人民法院于2016年2月25日将本案移送至本院，本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月11日公开开庭审理了本案。秦红辉和委托代理人杨葵霞，贾新安和委托代理人祁晓峰，湛河实验中学委托代理人李付生，以及杨长伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，原告秦红辉与第三人杨长伟系同村村民。二人及同村其他村民均在农闲季节在外从事自发、松散性建筑施工工作。第三人杨长伟平时联系工程，并召集原告秦红辉等人进行施工，负责结算，发放施工人员工资。被告湛河实验中学因校园内东侧厕所需加层建一间面积为170平方米的简易房，便于2015年4月19日与被告贾新安（不具有相应的建房资质）签订了建筑合同，并将校园内东侧厕所加层建房项目，其工程总价为14万元以大包干（包工包料）的形式承包给贾新安。
被告贾新安因承建上述建房工程，便找人联系到第三人杨长伟，第三人杨长伟即召集原告秦红辉等人一起先到被告贾新安指定的位于被告湛河实验中学校园内东侧厕所房顶处施工现场进行考察后，经协商，第三人杨长伟及原告秦红辉等人均同意包工不包料并以面积为170平方米、每平方米工钱为150元计工钱为25550元、14个立柱工钱为4200元、贴瓷片工钱为1500元，共计工钱为31250元给被告贾新安承建的被告湛河实验中学校园内东侧厕所房顶加层建房项目进行施工。
2015年5月5日，被告贾新安提供梯子等建筑工具，安排第三人杨长伟及原告秦红辉等人一起在被告湛河实验中学校园内东侧厕所房顶处施工，并委托专人负责提供建房材料、监督该施工工程质量及安全。同日下午，原告秦红辉在该厕所房顶处施工过程中，踩踏着梯子下厕所底层取建筑物品时，不慎踩空，瞬间身体顺着梯子滑落在地致脚部受伤。
该事故发生后，原告秦红辉即被送往平顶山市第一人民医院住院医治，经诊断秦红辉的伤情为：双侧跟骨粉碎性骨折。经治疗，原告秦红辉于2015年5月21日出院，实际住院16天，共支付医疗费22921.68元。原告秦红辉住院当天，被告贾新安分两次支付了原告秦红辉在其承包湛河实验中学校园内东侧厕所加层建房时的工资报酬共计1500元。原告秦红辉出院医嘱为：1、建议休息半年，加强营养，避免剧烈活动，防止二次骨折；2、每三天换一次药，术后3周拆线，术后1、2、3、6月来院复查；3、患者待右跟骨骨折愈合后需二次手术取出内固定，二次手术费约7000元；4、不适随诊。原告秦红辉出院后在家休息期间，根据出院医嘱内容对病情恢复状况定期进行复查及治疗，另需外购药支出药费569元。原告秦红辉提供的平顶山市第一人民医院出具的诊断证明书中显示患者住院期间需陪护2人。
根据原告秦红辉的申请，诉讼期间本院委托平顶山和平法医临床司法鉴定所对原告秦红辉伤情进行伤残等级鉴定。该司法鉴定所于2015年8月5日作出平和平司鉴所（2015）临鉴字第246号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人秦红辉损伤已构成……。原告秦红辉为此支付鉴定费及拍照费计700元。
原审另查明，原告秦红辉生于1971年12月4日，系农业家庭户口；受伤前一直在平顶山市湛河区曹镇乡秦庄村内居住生活。其女儿秦某甲生于2001年3月8日；儿子秦某某生于2006年10月18日，该子、女均系农业户口，现均未满18周岁。庭审中，原告秦红辉提供其亲属刘士侦和刘仕勋身份证证件，以证明系在住院期间，因伤情所需，由其亲属两人进行护理，护理人员均系农业户口。2015年度河南省农村居民人均纯收入为9416.10元；2015年度河南省农村居民人均生活消费支出为6438.12元；2015年度河南省居民服务业和其他服务业为28472元。
原审庭审中，被告贾新安提供有关证据证明其与第三人杨长伟之间系承揽关系。其提交的证据有工程造价表及录音材料，该造价表中有第三人杨长伟的签字。经庭审质证，原告秦红辉及第三人杨长伟均认为：1、该造价表没有落款时间，而是被告贾新安被原告秦红辉起诉时，为不承担赔偿责任由其本人书写造价表内容后，并以下欠工人工资13250元为由找到杨长伟补签的一份结算工人工资单，不是第三人杨长伟与被告贾新安签订的承包合同；2、对录音材料的内容也不予认可。
原审认为，雇佣关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。当事人之间是否存在雇佣关系，要从双方是否有书面或口头雇佣合同、劳动力与报酬是否成为交易对价、双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付劳动报酬、双方是否存在隶属关系等情况分析。本案中，被告贾新安通过他人联系到经常和原告秦红辉一起干活的第三人杨长伟，第三人杨长伟即召集原告秦红辉等人与被告贾新安当面协商确定劳动报酬。在具体施工过程中，第三人杨长伟及原告秦红辉等人均受被告贾新安的监督和安排，并利用被告贾新安提供的条件、建房材料及建筑工具，以自身的技能进行劳动，被告贾新安给第三人杨长伟及原告秦红辉等人支付劳动报酬。因此，被告贾新安与第三人杨长伟及原告秦红辉等人地位并不平等，其双方之间具有隶属关系。综合分析，上述事实之间存在关联，由此推定第三人杨长伟及原告秦红辉等人与被告贾新安的法律关系符合雇佣关系的法律特征，应认定第三人杨长伟及原告秦红辉等人与被告贾新安之间已形成事实上的雇佣法律关系。因此，被告贾新安作为雇主应依法对原告秦红辉在建房施工时，下梯子取建筑物品与其从事雇佣活动有关过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。故被告贾新安在庭审中抗辩其与原告秦红辉之间不存在雇佣关系，不应承担原告秦红辉的赔偿责任的理由不能成立，本院不予采信。被告贾新安又辩称其与第三人杨长伟之间仅存在加工承揽合同关系，第三人杨长伟作为建房施工的承揽人应承担原告秦红辉的赔偿责任，被告贾新安不应承担原告秦红辉的赔偿责任的理由，因其提供的工程造价表及录音材料经庭审质证不能全面客观证实其上述抗辩意见，且原告秦红辉及第三人杨长伟对此也不予认可，故该辩称理由亦不能成立，本院亦不予采信。据此，对被告贾新安在诉讼中提出申请要求追加杨长伟列为本案的第三人参加诉讼，承担原告秦红辉的赔偿责任的抗辩意见，本院也不予采纳。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确认责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据上述法律规定，如果提供劳务一方因故意或者重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案原告秦红辉现年44周岁，作为完全民事行为能力人，且系经常在外从事建筑方面的一名施工人员，在接受被告贾新安的监督并安排在房顶处建房施工时，从房顶处下梯子取建筑物品过程中，应该能够认识到自己踩踏着梯子时处在高空作业中存在较高的危险性，而在下梯子时没有采取必要安全防护的措施，疏忽大意，主观上放任了危险的发生，以致造成从梯子顶端滑落摔伤。原告秦红辉对自身安全未尽到足够的注意义务，其对该事故损害后果的发生存在过错，故应减轻雇主贾新安的赔偿责任，对自己的受伤后果理应自负相应的部分民事责任。同时，被告贾新安作为接受原告秦红辉提供劳务的雇主，应当审查提供劳务雇佣人员的建房相关资质及安全建房条件，更要保障雇佣人员在提供劳务活动中的人身安全，其未能给雇佣人员提供必要的安全防护措施，导致雇佣人员秦红辉从房顶处下梯子时滑摔致残。该损害后果是原告秦红辉在从事与雇佣劳动有关活动时造成的，且被告贾新安的上述行为对在雇佣活动中造成雇员原告秦红辉人身损害后果存在一定过错，应负该事故的主要责任，即70%的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中国人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”本案中，被告湛河实验中学应当知道接受发包业务的被告贾新安没有相应资质或安全生产条件仍将其校园内东侧厕所上加层建房工程予以发包，其在主观上存在过失，同时该行为违反了上述法律规定的义务，并与造成本次事故实际后果的雇主贾新安具有共同过错，根据相关法律规定，被告湛河实验中学应与被告贾新安承担连带赔偿的民事责任。
根据原告秦红辉的诉请和本院查明的事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对原告秦红辉因本次事故受伤造成的损失核定如下：一、医疗费，原告秦红辉要求赔偿住院医疗费22921.68元及出院后为复查及治疗病情另需支付购药费569元计23490.68元，并提供有医院出具的门诊收费、出院结算票据及国营药房开具购药发票予以证实，可以认定；二、住院伙食补助费，原告秦红辉在平顶山市第一人民医院实际住院16天，住院期间的伙食补助费参照河南省内出差人员伙食补助费标准每人每天30元，即住院16天×30元／天=480元；三、原告秦红辉住院治疗期间应当获得营养费赔偿，营养费以每天10元计算较为适当，即住院16天×10元／天=160元；四、对于误工费，原告秦红辉受伤前一直在平顶山市湛河区曹镇乡秦庄村内居住生活，根据原告秦红辉受伤后住院16天的治疗情况，结合其要求出院时医嘱等材料显示其双侧跟骨粉碎性骨折建议休息半年等情况，本院对原告秦红辉自受伤之日起误工期间酌定为（16天＋6个月即180天）196天，据此其误工费计算可参照2015年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年，即9416.10元／年÷365天／年×196天=5056.32元；五、关于护理费，根据医疗机构的意见，原告秦红辉实际住院16天，有两人护理，但未提供护理人员的误工证明，结合原告秦红辉提供的证据及其受伤的伤残等级，本院认为对护理人员两人的护理费计算可参照2015年度河南省居民服务业和其他服务业28472元／年及原告秦红辉系十级伤残、恢复生活自理能力受限需两人护理的情况，即28472元／年÷365天／年×16天×2人=2496.2元；六、司法鉴定费700元；七、交通费：原告秦红辉主张的住院期间的交通费过高，根据本案实际情况，酌定为160元；八、经鉴定原告秦红辉所受伤残等级为十级，势必会影响生活，故原告秦红辉要求残疾赔偿金的理由正当，应予支持，其计算标准可参照2015年度河南省农村居民人均纯收入9416.10元／年及伤残赔偿系数10%，即9416.10元／年×20年×10%=18832.2元；九、原告秦红辉的子、女均系农业户口，其女儿现为未成年人至其年满18周岁差3年；儿子现为未成年人至其年满18周岁差8年。原告秦红辉要求被告给付其婚生子、女生活费的理由符合法律规定，予以支持。其计算标准均参照2015年度河南省农村居民人均生活消费支出6438.12元／年及伤残赔偿总系数10%，并结合被扶养人秦某甲、秦某某的抚养人为其父母二人计算，即6438.12元／年×［（18岁-15岁）＋（18岁-10岁）］÷2人×10%=3540.97元；十、二次手术费，原告秦红辉要求赔偿7000元，因其伤情骨折愈合后需再次手术取出内固定物等情况，且有医疗部门出具的确定性意见证实必然发生的二次手术费用为7000元，故对该项请求本院予以支持，上述一至十项合计为61916.37元。按照责任比例被告贾新安应承担70%的责任，被告贾新安赔偿原告秦红辉损失43341.46元。因原告秦红辉本人对事故的发生负有一定责任，根据原告秦红辉的伤残及过错程度，结合受诉法院所在地农村居民的平均生活水平状况和被告贾新安的过错程度及承担责任的经济能力综合考虑，本院酌定被告贾新安应赔偿原告秦红辉精神损害抚慰金为3000元。因此，原告秦红辉因本次事故实际获得被告贾新安赔偿款为46341.46元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决如下：一、被告贾新安于本判决生效后十日内赔偿原告秦红辉各项损失46341.46元。二、被告平顶山市湛河实验初级中学于本判决生效后十日内对前述第一项被告贾新安赔偿原告秦红辉各项损失金额46341.46元承担连带赔偿责任。三、驳回原告秦红辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由原告秦红辉负担540元；被告贾新安负担960元。
原审宣判后，秦红辉不服，上诉请求撤销原审判决，改判秦红辉承担10%责任，支持二次手术期间（10天）护理费、误工费1038元，增加精神损害抚慰金2000元，一、二审诉讼费用由贾新安和湛河实验中学承担。主要理由：1、原审认定秦红辉承担30%责任过重，应调整为10%。2、原审已认定秦红辉必然发生二次手术费用，则手术期间必有误工费和护理费损失，按十天计算1038元。3、秦红辉为……，原审判决3000元精神损害抚慰金过低，应增加2000元。
贾新安上诉请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由秦红辉、湛河实验中学和杨长伟承担。主要理由：1、贾新安与原审第三人杨长伟是承揽关系，承揽关系交付的是具体劳动成果，本案中劳务结算方式是按面积和工作量，劳务方获得报酬的对价是完成具体劳动成果，而非仅提供劳务。至于每个人劳务报酬，虽然杨长伟称按日平均发放并无盈利，但这只是其内部分配方式，并不能依此否认承揽关系。2、杨长伟承揽工程后又雇佣秦红辉等人干活，事实是秦红辉在工程开工几天后由杨长伟召集到工地干活的，故杨长伟和秦红辉之间存在雇佣关系。贾新安管理的是工程，仅限于监督工程质量，而非具体的劳务人员，施工中秦红辉并不受贾新安的管理与控制，原审认定贾新安与秦红辉之间存在雇佣关系属事实认定错误。3、原审判决计算误工期为住院期间16天和医嘱建议的休息6个月共计196天，对应的日期为2015年5月5日至11月21日，而根据相关司法解释误工费最长计算至伤残鉴定前一日至2015年8月4日，其后的误工费已计入残疾赔偿金，不应重复计算，故原审适用法律错误。
被上诉人湛河实验中学答辩称，学校与贾新安签有工程承包合同，贾新安所说情况属实，同意贾新安的上诉意见。
被上诉人杨长伟答辩称，杨长伟是经人介绍给贾新安干活的，包括杨长伟和秦红辉在内十几人同工同酬，工具也是贾新安安排的，贾新安应承担相应责任。
上诉人秦红辉针对上诉人贾新安答辩称，秦红辉与杨长伟是同事关系，秦红辉与贾新安当面谈的劳务关系，使用的贾新安提供的施工工具，是贾新安支付秦红辉报酬，二人应是雇佣关系。下梯子打滑属正当意外，贾新安没有提供安全措施，应承担更大的责任，降低秦红辉的承担比例。
上诉人贾新安针对上诉人秦红辉答辩称，1、不是贾新安找到秦红辉干活的，工资也不是贾新安直接发放，而是由杨长伟与秦红辉进行结算的，故贾新安与秦红辉之间不存在雇佣关系。2、秦红辉增加部分误工费和护理费没有依据，二审不应增加诉讼请求，秦红辉在造成自身损害过程中存在较大过错，一审判决3000元精神损害抚慰金正确。3、秦红辉背对爬梯，负重而下，严重违反操作规定，本人应承担较大责任。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的主要问题是，1、贾新安和秦红辉之间是否存在雇佣关系。贾新安在承包湛河实验中学的工程后，联系到杨长伟等人请杨长伟找工人干活施工，杨长伟找到包括秦红辉在内的工人，按照工程造价表约定的劳务报酬结算方式，利用贾新安提供的设备和条件进行施工。秦红辉等人的工资虽未由贾新安直接发放，但根据贾新安接受秦红辉等人提供劳务的事实，原审认定贾新安与杨长伟、秦红辉等人形成事实上的雇佣关系，并无不妥之处。2、如何认定和计算秦红辉受害责任的赔偿范围和具体数额。残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的赔偿，并非是对误工费的赔偿。秦红辉作为农村家庭主要劳动力，在其康复休息期间中，将基本丧失劳动收入，原审判决赔偿其出院休息期间的误工费，并不违背法律规定。3、如何划分本案责任比例。贾新安在不具备建房施工安全生产条件下进行承包施工，其作为接受劳务的一方当事人，未尽到安全管理的义务，也未给施工人员提供安全生产的条件和环境，存在过错，该过错与秦红辉在施工过程中下梯子时滑摔致残有因果关系，应承担主要责任，原审判决其承担70%责任并无不妥。湛河实验中学作为工程的发包方，在选定承包人时，未对贾新安的建筑资质和安全生产条件尽到相应的审查义务，在本次事故中与承包人贾新安具有共同过错，原审判决湛河实验中学与贾新安承担连带责任，亦无不妥。秦红辉作为成年人且为施工人员，也应具备一定的安全生产知识，在施工中未尽到安全注意义务，自身存在过错，也应承担一定责任。关于秦红辉上诉请求增加的精神损害抚慰金和误工费、护理费问题，原审在原、被告对精神损害抚慰金的主张和答辩的基础上，综合考虑损害程度、双方过错程度等多种因素后进行判决，符合常理。秦红辉上诉请求二次手术期间的误工费、护理费，但并未提供充分证据，且手术尚未进行，秦红辉可在实际发生后另行主张。综上，秦红辉和贾新安的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1145元，由秦红辉承担186元，贾新安承担959元。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 李双双
审判员 张姗姗
二〇一六年三月三十一日
书记员 邢晓风