河北省石家庄市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）石民二终字第00635号
上诉人（原审原告）张建春，无业。
委托代理人赵娜新，河北冀石律师事务所律师。
委托代理人王美兰，女，1970年6月23日出生，汉族，。
被上诉人（原审被告）河北云瑞建筑有限公司（以下简称云瑞公司），地址石家庄市长安区丰收路65号。
法定代表人倪进云，总经理。
被上诉人（原审被告）河北克淼天星防水工程有限公司（以下简称克淼公司），地址河北省新乐市承安铺镇三里铺村东。
法定代表人白杰，董事长。
被上诉人（原审被告）陶安生，无业。
上诉人张建春因与河北云瑞建筑有限公司、河北克淼天星防水工程有限公司、陶安生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民初字第1500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审查明，2014年4月26日15时40分许原告张建春受被告陶安生雇佣在紫金蓝湾一期6号楼施工工地做防水工程，由于工架倒塌致原告受伤，当日被送往武警河北总医院住院治疗1天，后于2014年4月27日至2014年5月22日在河北医科大学第三医院住院治疗25天，诊断为右跟骨粉碎性骨折，右小腿肌腱静脉血栓。原告花费药费737.5元、病历取证费28.4元。住院伙食补助费按每天100元计算26天，共计2600元。营养费原告主张3000元，无证据证明需加强营养。2014年5月23日河北省医科大学第三医院诊断证明建议原告出院后卧床休息1个月，2014年6月20日诊断证明建议继续卧床2个月。2014年8月22日诊断证明建议继续卧床休息2个月复查，不适随诊。××患者出院后3个月需卧床，需人陪护，今复查见跟骨骨折未愈合3个月内禁止重体力活动及剧烈运动，门诊定期复查，如有不适随诊。以上诊断证明中前三份建议原告出院后共计休息5个月，而河北省医科大学第三医院2014年10月24日出具的诊断证明建议原告出院后休息3个月，前后诊断证明关于休息时间不一致，鉴于2014年10月24日的诊断证明出具在后，且对于陪护和活动禁忌，及复查等项目有比较全面的建议，本院采信2014年10月24日的诊断证明，原告的误工时间为住院期间26天及出院后3个月共计115天，原告受被告陶安生雇佣未签订合同，原告主张按双方口头约定每天200元计算误工费，被告陶安生不予认可，误工费参照上一年度建筑业在岗职工年平均工资35498元计算115天，误工费为35498元÷365天×115天计11184.3元。原告受伤后由张国庆护理，鹿泉市源源广告设计制作中心出具证明证实张国庆系该公司安装工，月工资3400元，护理115天，护理费为3400元÷30天×115天计13033元。交通费原告主张过高，结合本案实际情况交通费以600元为宜。
另查明，被告云瑞公司将紫金蓝湾一期6号楼的防水工程承包给克淼公司，克淼公司又将该工程转包给被告陶安生。
以上事实有医疗费票据、病历取证费票据、诊断证明、住院病案、证明、工资条、交通费票据、《建筑防水施工程合同书》及庭审笔录在卷佐证。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告云瑞公司将工程发包给克淼公司，克淼公司的经营范围有防水材料施工的内容，克淼公司又将该工程转包给既无资质又无安全生产条件的被告陶安生，陶安生雇佣原告从事该工程，原告在从事该工程工作的过程中受伤，因此对于原告从事雇佣活动中受伤造成的损失，雇主陶安生应负赔偿责任，被告克淼公司应承担连带赔偿责任。被告云瑞公司无责任。综上，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审判决如下：
一、被告陶安生于本判决生效之日起10日内赔偿原告张建春医药费737.5元、误工费11184.3元、护理费13033元、伙食补助费2600元、病历取证费28.4元，交通费600元。共计28183.2元，被告河北克淼天星防水工程有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回原告张建春的其他诉讼请求。
案件受理费1639元（该费用原告缓交），减半收取819.5元，原告张建春负担513.5元，被告陶安生负担306元，被告河北克淼天星防水工程有限公司承担连带责任。
判后，张建春不服上诉，理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、关于承担责任的主体问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依据《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》规定，建筑防水工程施工实行的是资格准入制，即企业要有《建筑防水工程专业承包资质证书》才可在核定范围内承包该工程，并非企业营业执照；本案中张建春受雇于陶安生，陶安生是从河北克淼天星防水工程有限公司违法分包的工程，其不具备建筑防水工程专业承包企业资质的条件，河北克淼天星防水工程有限公司是从河北云瑞建筑有限公司承包的建筑防水施工工程，其开庭前没有向法院提交任何证据证明其具备从事防水施工的资质，开庭后也未在法庭指定期限内提交其防水施工的资质，因此根据上述规定，陶安生、河北克淼天星防水工程有限公司、河北云瑞建筑有限公司应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。而法院仅从营业执照的经营范围中有”防水施工”就认定河北克淼天星防水工程有限公司有资质，河北云瑞建筑有限公司不承担责任是事实认定错误。2、关于营养费问题。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中原告提交的省三院的诊断证明证明其右跟骨粉碎性骨折，根据2014年10月24日诊断证明证明在复查时其骨折尚未愈合，距事发已经近6个月了还未愈合，根据日常生活经验结合诊断书，可得出其需要加强营养，但法院却认定上诉人不需要加强营养是事实认定错误。3、关于误工费问题。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案中，上诉人是跟随陶安生是从别的工地转过来的，一直具有稳定的收入，根据提交的通话录音可知陶安生给上诉人的工资是每天200元，其误工费应按其实际减少的收入计算，而一审法院在未当庭出示该证据组织各方质证的情况之下，仅以被上诉人的一概否认又不出具任何反证的情况下，草率参照按上一年度建筑行业的标准35498元计算，是错误之举；关于误工时间，上诉人提交的4份诊断证明真实合法、衔接紧密、内容合理，使该4份诊断证明形成完整的证据链，足以证明其需要休息至2015年1月24日，我们要求赔偿至开庭日2015年1月20日为269天，所以法院认定的115天是错误的，进而法院认定上诉人的误工费为11184.3元亦是错误的。4、关于护理费。根据上述《解释》第21条规定”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定……护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”关于护理人数，省三院的诊断证明注明需陪护；关于护理期限，根据2014年10月24日诊断证明证明上诉人出院后3个月内仍需护理，上诉人住院26天期间有医嘱需家人陪护，其护理期限合计为119天，但法院认定护理天数为115天，属认定事实错误。二、一审法院违反法定程序，剥夺上诉人举证的权利。1、一审中上诉人依法申请了伤残等级鉴定，几经周折一审法院才委托到河北盛唐鉴定，由于委托鉴定手续中未写明确作伤残等级鉴定，该委托被退回到一审法院，后法院在没有完善委托鉴定手续及寻找其他鉴定机构情况下就终止了鉴定，剥夺了上诉人做伤残鉴定的权利，致使上诉人无法举证证明自己存在伤残，无法向被上诉人主张残疾赔偿金和被抚养人生活费。2、上诉人在举证期限内提交了电话录音，一审开庭审理过程中法官未让上诉人当庭出示该证据，被上诉人亦未质证，明显违反法律规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求法院撤销原判，依法改判或发回重审。
经审理查明，本院认为原审判决认定事实不清，主要是：1、关于承担责任的主题问题，应当查明河北克淼天星防水工程有限公司有无具备从事防水施工的资质；2、关于营养费问题，结合《诊断证明书》考虑，予以支持较为妥当；3、关于误工费应当优先按受伤害人实际减少的收入计算为妥；4、关于护理期限天数，应当准确查清；5、关于伤残等级鉴定问题，原审法院依据原告的申请委托盛唐鉴定机构进行鉴定，河北盛唐司法鉴定中心《终止函》载明：鉴于我所技术条件有限，无法完成上述委托事项，终止该鉴定。故原审法院应当另行委托鉴定机构进行鉴定，不能因此终止鉴定，剥夺当事人要求鉴定评残的权利。鉴于以上事实应当查证清楚，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销石家庄市长安区人民法院（2014）长民初字第1500号民事判决；
二、发回石家庄市长安区人民法院重审。
审判长 杨跟上
审判员 孟志刚
审判员 张景芳
二〇一五年五月十八日
书记员 李 站