福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）厦刑初字第46号
公诉机关厦门市人民检察院。
被告人卢昌隆，绰号“眼镜”、“大目”，男，1977年7月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市集美区。曾因犯贩卖毒品罪于2000年3月被原厦门市杏林区人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2002年12月被原厦门市杏林区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2005年7月被厦门市集美区人民法院判处有期徒刑十年，2011年10月25日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年8月15日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人张洁、何童欣，福建英合律师事务所律师（由厦门市法律援助中心指派）。
厦门市人民检察院于2014年3月25日以厦检刑诉（2014）39号起诉书指控被告人卢昌隆犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员边爱军出庭支持公诉，被告人卢昌隆及其辩护人张洁、何童欣到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉指控，2013年8月15日14时许，被告人卢昌隆在本市思明区湖滨南路80号1313房间内，依约贩卖毒品给陈某（另案处理）时被公案机关当场查获。公安机关从被告人卢昌隆随身携带的挎包内查获六包净重148.2克的毒品海洛因，十一包净重193.8克的麻古和冰毒。经鉴定，上述148.2克毒品海洛因均检出海洛因成分，十一包净重193.8克的麻古和冰毒中均检出甲基苯丙胺成分。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人卢昌隆，宣读并出示了以下证据：现场查获的毒品海洛因、冰毒、麻古等物证及照片；毒品实物上缴收据等书证；证人陈某的证言；被告人卢昌隆的供述和辩解；厦门市公安局毒品检验报告书、厦门市公安局思明分局现场检测报告书；现场提取笔录、辨认笔录、扣押清单；讯问同步录音录像等视听资料；户籍证明、到案经过、情况说明、受案登记表及相关法律文书等。
公诉机关认为，被告人卢昌隆违反国家毒品管制规定，贩卖毒品海洛因148.2克，甲基苯丙胺193.8克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人卢昌隆曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯本罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人卢昌隆到案后，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人卢昌隆对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩解其是在酒店走廊被抓系犯罪未遂，数量应认定为约定交易的毒品数量冰毒150克，海洛因50克，被缴获的其它毒品系用于自己吸食。其辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人贩卖毒品的数量应以其销售的数额确定，其余毒品因被告人有吸食毒品，不能计入贩卖毒品的数量；（二）被告人卢昌隆被捕后向公安机关揭发陈伟泽的罪行，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；（三）本案存在数量引诱情形，毒品交易在公安机关严密监控之下，毒品尚未流入社会，被告人卢昌隆存在以贩养吸的情形，自愿认罪，有明显的悔罪表现，可以对其从轻处罚。
经审理查明，2013年8月15日12时许，被告人卢昌隆接陈某（另案处理）购买毒品的电话后，双方约定在本市思明区湖滨南路80号1313房间交易150克冰毒、50克海洛因。同日14时许，被告人卢昌隆携带毒品赶至交易地点时，被公安人员当场查获。公安人员从被告人卢昌隆随身携带的挎包内查获六包净重148.2克的毒品海洛因，十一包净重193.8克的麻古和冰毒。经鉴定，上述148.2克毒品海洛因均检出海洛因成分，十一包净重193.8克的麻古和冰毒中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．到案经过，证实2013年8月15日，厦门公安局开元派出所民警在本市思明区湖滨南路80号1313房间将被告人卢昌隆抓获，现场查获毒品海洛因、甲基苯丙胺等。
2．受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书等相关法律文书，证实公安机关立案及对被告人卢昌隆采取强制措施的情况。
3．情况说明，证实公安机关未对被告人卢昌隆住处进行搜查的原因，有关毒品检验的说明，公安机关对被告人卢昌隆供称的毒品上家陈伟泽正在抓捕中。
4．现场检测报告书、提取笔录，证实以甲基安非他明试剂对卢昌隆尿液进行检测，结果呈阴性。
5．毒品检验报告，证实在被告人卢昌隆随身携带的挎包内查获六包净重148.2克的毒品检出海洛因，含量为88.2%，十一包净重193.8克的麻古和冰毒检出甲基苯丙胺，含量为71.5%。
6．提取笔录、扣押清单、毒品缴交收据、称重笔录及照片，证实公安人员于案发当日，抓获被告人卢昌隆时，现场查获并扣押9包冰毒疑似物（毛重200.86克、净重192.4克）、2包麻古疑似物（毛重3.31克、净重1.4克）、海洛因疑似物6包（毛重160克，净重148.2克），手机一把。其中毒品已上缴。
7．常住人口基本信息，证实被告人卢昌隆的自然情况。
8．刑事判决书及释放证明，证实被告人卢昌隆曾因犯贩卖毒品罪，先后三次被判刑的情况。
9．证人陈某的证言、辨认笔录，证实其为立功减轻刑罚，向公安机关举报一外号“大目”的男子（经查为卢昌隆）在贩毒，电话号码为1810690****，愿意配合公安机关约他出来抓捕。2013年8月15日12时许，其用号码134××××7192的手机给卢昌隆打电话说要250克的冰毒、50克海洛因。卢昌隆说海洛因有货，但冰毒只有150克。其表示同意，并约定海洛因价格为每克400元，冰毒每克90元。当天14时许，其约卢昌隆在在本市思明区湖滨南路80号1313房间交易，不久卢昌隆到现场，敲门后被公安人员抓获。当场从卢昌隆的挎包中搜出十几包毒品。其从照片中辨认出卢昌隆。
10．被告人卢昌隆的供述和辩解，供称2013年8月15日中午12点多，其使用的手机（号码为1810690****）接到“阿财”（经查为陈某，号码为134××××7192）的电话，他说要买250克冰毒、50克海洛因的毒品，其表示冰毒没有那么多，只有150克左右，陈某同意，谈好海洛因价格每克400元、冰毒每克90元，后约在湖滨南路80号1313室交易。中午14时许，其携带海洛因与冰毒到湖滨南路80号1313室，敲门后，有人开门就被抓获。其携带的放在咖啡色挎包内的6包透明塑料袋装的白色块状海洛因，9包透明塑料袋装的白色晶体状冰毒、2小包14粒红色药丸麻古也被缴获。经民警现场称重，6包白色块状海洛因毛重160克，9包白色晶体状冰毒毛重200.86克，2小包14粒红色麻古毛重3.31克。其携带的毒品中的50克海洛因与150克冰毒是准备贩卖给陈某的，其他的毒品留着下次卖。其没有吸毒。所携带的毒品是8月13日在莲花向一个叫“阿伟”（经查，系陈伟泽）的男子购买的。他是以前贩毒被判刑时的狱友。
对于控辩双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
1．关于被告人卢昌隆贩卖毒品数量认定的问题。被告人卢昌隆及其辩护人辩称，本案贩卖毒品数量应认定为约定交易的毒品数量冰毒150克，海洛因50克，被缴获的其它毒品系用于自己吸食。经查，被告人卢昌隆在侦查阶段稳定供述其没有吸毒，且供述对于未卖完的毒品将留待下次再卖。现场检测报告书证实以甲基安非他明试剂对卢昌隆尿液进行检测，结果呈阴性。上述证据可以证实，被告人卢昌隆本人并未吸毒，其所携带的所有毒品，主观上均系以贩卖为目的，均应计入贩卖的数量。故被告人卢昌隆及其辩护人的该节辩解辩护意见不能成立，不予采纳。
2.关于本案是否存在数量引诱的问题。被告人卢昌隆之辩护人提出本案存在数量引诱的辩护意见，经查，根据证人陈某的证言及卢昌隆的供述一致可以确认，陈某首先提出购买250克冰毒，50克海洛因时，被告人已经持有大量毒品。当双方变更毒品交易的数量为150克冰毒，50克海洛因，最后交易的数量150克冰毒、50克海洛因是卢昌隆确定的，且在商定后，被告人卢昌隆携带到交易地点的毒品数量超过交易的数量。以上事实可以证实被告人卢昌隆在短时间内有供货能力，并未在陈某的百般利诱下实施了数量较大的毒品犯罪，不属于“数量引诱”的情形。辩护人该节辩护意见不予采纳。
3.关于被告人卢昌隆贩卖毒品是否属于犯罪未遂的问题。被告人卢昌隆提出在酒店走廊被抓系犯罪未遂的辩解意见，经查，被告人卢昌隆与证人陈某已就交易毒品数量、价格商定完毕，且卢昌隆亦携带毒品到达交易地点，其行为已构成了犯罪既遂，故该节辩解意见不予采纳。
4.关于被告人卢昌隆能否认定立功情节问题。关于辩护人提出被告人卢昌隆被捕后向公安机关揭发陈伟泽的罪行，具有立功表现的辩护意见，经查，被告人卢昌隆被捕后向公安机关检举毒品上家的情况，属于其对毒品来源的供述。且公安机关出具的《说明》表示陈伟泽仍在抓捕中，故卢昌隆的行为不符合立功情节的构成要件，不应认定具有立功的情节。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人卢昌隆违反国家对毒品管制的规定，向他人贩卖毒品海洛因148.2克，甲基苯丙胺193.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人卢昌隆曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯本罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人卢昌隆到案后，如实供述自己的罪行，且涉案毒品尚未流入社会，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢昌隆犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
二、暂扣于厦门市公安局思明分局的作案工具手机一台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄学忠
代理审判员 彭亚奴
代理审判员 张俊锋
二〇一四年六月十八日
代书 记员 许毅欣
附：本案适用的有关法律规定和司法解释规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。