广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第439号
上诉人（原审被告）：李天亮，男，1964年1月5日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：广州市益能制冷设备科技有限公司。
法定代表人：黄俊嫦，该公司总经理。
委托代理人：熊飞，广东明盛律师事务所律师。
委托代理人：黄伟流，男，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司。
法定代表人：谌丰毅。
委托代理人：吴灏驰，广东伯方律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：广东金华城建设工程有限公司。
法定代表人：陈高，该公司总经理。
委托代理人：邵树强，广东国政律师事务所律师。
上诉人李天亮因与被上诉人广州市益能制冷设备科技有限公司（以下称益能公司）、被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下称江西建工）、被上诉人广东金华城建设工程有限公司（以下称金华城公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民二初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：益能公司系有限责任公司，经营范围包括销售、安装、维修制冷设备、家用电器等。2012年6月21日，益能公司与李天亮签订《空调销售及安装工程承包合同》，该合同的乙方为益能公司，甲方一栏列明江西建工和大岗汽车客运站一期工程项目经理部李天亮。合同内容为甲方发包空调设备销售／安装工程给乙方。合同第一条约定：工程名称广州市番禺区大岗汽车客运站一期工程，施工范围为本合同图纸范围内的所有工程量总价大包干。第二条约定合同项目、规格、数量及价格详见附件《大岗汽车站工程清单汇总》。第五条工程价款及付款方式约定：本项目设备销售及安装工程合同总金额125万元。合同生效，部分材料及施工人员进场施工后5个工作日内甲方支付给乙方工程总造价的10%即125000元。每批空调设备及材料进场，甲方验货后根据乙方提供的有关空调设备及材料清单5个工作日内支付给乙方该批货款的70%，以此类推等。第六条双方义务约定：甲方应按合同约定的日期及时付款给乙方。否则，乙方有权将工期顺延，并每天向甲方收取合同总价款的1‰作为滞纳金等。该合同落款处，甲方签名为李天亮，乙方盖有益能公司公章。附件《大岗汽车站工程清单汇总》列明了空调主设备、空调材料的主材单价、人工辅料单价及综合单价，有李天亮签名和盖有益能公司公章。2010年11月8日，江西建工作为承包人，广州市番禺区悦和投资有限公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定江西建工承包建设大岗汽车客运站一期工程，承包范围包括站房、驻场办公室的房屋建筑、装饰、水电安装工程和室外的站场、道路工程等施工图纸以及招标过程中发布的招标文件所包含的全部内容。2011年3月13日，江西建工与金华城公司签订《专业工程分包合同》，约定金华城公司承包大岗汽车客运站一期工程的站房、驻场办公室的房屋装修装饰、水电安装工程和室外的站场、道路工程；并约定金华城公司委派李伟为该工程的总负责人。
庭审中，益能公司为证明其主张，提供了以下证据：1、落款日期分别为2012年7月13日、11月7日的请款单两份，上述请款单以特快专递方式邮寄给李天亮，以证明其向李天亮催付款项的事实；2、一份盖有江西建工公章的《关于大岗汽车客运站工程指定支付的函》，该函系江西建工发给发包人广州市番禺区悦和投资有限公司，内容为江西建工请求发包人先行代付启动资金，该资金在工程支付款内予以扣除，并把启动资金支付至益能公司账户。另一份系广州市番禺区悦和投资有限公司于2012年11月16日作出的《关于大岗汽车客运站工程指定支付的复函》，复函内容为同意江西建工的请求并把启动资金代支付至益能公司账户。上述两份函共同证明益能公司与江西建工就本案涉诉款项的支付进行过协商；3、益能公司制作的《大岗汽车站已施工部分数量、质量验收单》，该验收单的验收单位一栏写明：华兴建监理公司，负责人签名为：安振民，日期2012年11月10日。以证明益能公司进场安装的材料价款为519657元。
江西建工为证明其主张，提供了以下证据：1、《专业工程分包合同》及付款发票，证明其公司把大岗汽车客运站一期工程分包给金华城公司，并已向金华城公司支付工程款约2200万元；2、落款日期为2012年11月16日、落款为金华城公司项目负责人李伟的《关于大岗汽车客运站工程指定支付的函》，该函除了发函人与接收人不一致外，其他内容均与益能公司提交的证据2中的《关于大岗汽车客运站工程指定支付的函》内容一致，内容为请求江西建工先行代付启动资金，该资金在工程支付款内予以扣除，并把启动资金支付至益能公司账户。该函件以证明金华城公司发函向江西建工请求代付工程款，江西建工收到金华城公司函件后，以其名义向发包人请求代付工程款，发包人虽复函同意代付工程款，但最终没有实际履行的事实；3、盖有金华城公司公章的2012年春节前班组支付汇总表、有李伟签名的2010年10月-2011年4月《番禺大岗汽车客运站一期后勤工资表》，内容包括注明李天亮、李伟等人的月工资数额等。以证明李天亮是金华城公司派驻大岗汽车站的后勤人员；4、落款日期为2012年3月的《承诺书》、《大岗汽车客运站一期工程复工及资金支付计划》，落款均有李天亮的签名和金华城公司的盖章，内容为请求江西建工向发包人申请预支工程款，以解决拖欠的工人工资和材料款，并促进工程复工。以证明李天亮作为金华城公司的代表，与金华城公司存在劳动关系；5、落款日期为2012年12月7日的《安排复工计划的函》，该函系金华城公司发给江西建工，内容为请求江西建工配合其公司解决项目收尾工程存在的问题。以证明李伟、李天亮以金华城公司名义承建大岗汽车站工程；6、《关于申请支付工人工资的函》及附表，该函件的申请人签名为李伟，并盖有金华城公司公章，落款日期为2013年1月31日，内容为请求江西建工垫付工人工资，并在工程进度款中扣除。以证明李伟签名确认空调款，金华城公司与益能公司有买卖合同关系；7、视频资料，证明李天亮作为金华城公司以及相关班组施工方的代表向江西建工及发包人讨薪的事实。
李天亮在庭审中，主张其系江西建工的员工，代表江西建工负责大岗汽车客运站项目，并提交以下证据以证明其主张：1、盖有江西建工公章的《大岗汽车客运站一期工程2011年春节值班表》，该表注明值班人员和值班时间，其中注明李伟为组长、李天亮为副组长；盖有江西建工公章、有李伟签名的2011年8月-2012年1月的《番禺大岗汽车客运站一期工程后勤工资表》，内容包括注明李天亮、李伟等人的月工资数额等。以共同证明李天亮系江西建工的员工；2、拍摄日期为2012年1月18日的照片三张。以证明在该时间大岗汽车客运站工程项目发生工人讨薪事件；3、《大岗客运站工地工人费用发放表》，该表包括列明空调部分7个员工应付工资数额及个人账户。以证明发包人直接把工人工资转账到工人银行账户，且该证据发生的时间与江西建工提交的视频资料所反映的工人讨薪时间一致。
庭审中，益能公司陈述其与李天亮签订合同时，李天亮虽表示其系代表江西建工签订合同，但当时并未出具江西建工的任何委托资料。由于大岗汽车客运站工地挂的标牌显示承建单位为江西建工，故益能公司由此相信李天亮系代表江西建工，并与其签订合同。益能公司确认李天亮向其支付15万元货款，另有4万元由发包人以工人工资形式支付。李天亮确认益能公司空调材料进场需要经过监理单位的确认，且益能公司进场的材料其已全部验收，部分材料已经安装。
2013年9月4日，经益能公司申请，双方当事人同意由原审法院委托广东高迪评估咨询有限公司对益能公司交付的位于大岗汽车客运站内的空调材料（包括已安装部分及已进场但未安装部分）价值进行评估。原审法院并组织益能公司、李天亮（江西建工及金华城公司明确不到场）及评估人员到现场对空调材料的数量进行清点。同年10月31日，广东高迪评估咨询有限公司出具高迪评估（2013）第084号评估报告书，评定空调材料总价款为500522元。益能公司已预交评估费6000元。
益能公司原审诉讼请求判令：1、江西建工、李天亮及金华城公司连带清偿拖欠已安装设备及材料款329657元、违约金219103元（合同总额125万元减去已安装材料款329657后的余额再乘以30%计算）及逾期付款滞纳金（自2012年11月7日开始计算至清偿之日止，按银行同期贷款利率的3倍计算）；2、判令解除益能公司与江西建工、李天亮签订的《空调销售及安装工程承包合同》；3、本案诉讼费用及评估费用由江西建工、李天亮承担。
原审法院认为：益能公司作为一家专业销售、安装制冷设备的企业法人，在签订与制冷设备相关的合同时，负有对合同相对方进行审慎核查的注意义务。益能公司在与李天亮磋商《空调销售及安装工程承包合同》事宜时，在李天亮未提供任何资料证明其系代表江西建工签订合同的情况下，仅凭李天亮的口头陈述，且未经向江西建工进行核实，就相信合同相对方为江西建工，显然未尽合同审慎义务。《空调销售及安装工程承包合同》虽列有江西建工的名称，但并未盖有江西建工的公章，也没有江西建工法定代表人的签名，故益能公司主张江西建工系该合同的当事人，没有事实依据，原审法院依法认定《空调销售及安装工程承包合同》的当事人为益能公司与李天亮。上述合同对空调销售和安装作出约定，系益能公司与李天亮的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应恪守履行。从双方履行合同情况来看，益能公司将空调材料交付至大岗汽车客运站内，李天亮对空调材料进行验收，并向益能公司支付部分货款，益能公司随后向李天亮发函催付货款，上述事实亦可反映合同的履行方仍为益能公司与李天亮。金华城公司虽有发函给江西建工，请求江西建工预付部分工程款至益能公司账户，而江西建工在收到该函后，也有发函给发包人并请求发包人预付部分工程款至益能公司账户，但上述函件只证实部分工程款的给付方式，并非对益能公司做出付款承诺，故不构成对《空调销售及安装工程承包合同》的追认。江西建工和李天亮提交的证据，反映了金华城公司在履行其与江西建工分包合同的过程中，因建设资金不足，以其名义发函向江西建工申请预付工程款并为申请工程款而自行制作工程材料欠款和工人工资资料，及存在工程班组讨薪的事实。上述证据系因江西建工与金华城的分包合同而起，与本案买卖合同分属两个不同的法律关系，至于李天亮及金华城公司在分包合同中双方属于何种法律关系，并非本案买卖合同审查的范围。李天亮抗辩其与江西建工存在劳动关系，但其提交的证据1与江西建工提交的证据3相互矛盾，且并未提交其他相应证据予以证实，故并不能证明其主张，原审法院不予采信。益能公司主张李天亮与金华城公司存在挂靠关系，首先其并未提供相应证据予以证实；其次，即使李天亮与金华城公司存在挂靠关系，但李天亮并未以被挂靠人金华城公司的名义与益能公司签订及履行合同，故益能公司要求金华城公司承担连带责任的请求，亦没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。益能公司已经依约将空调材料交付至合同约定的地点并进行大部分安装，故李天亮应依约支付相应货款给益能公司。李天亮在庭审时确认已对益能公司交付的空调材料予以验收，在评估时亦再次到现场对空调材料予以清点，故广东高迪评估咨询有限公司出具的评估报告书可作为确定本案货款的依据。根据评估报告书，李天亮应付货款为500522元，扣减已支付的190000元，还需支付310522元。《空调销售及安装工程承包合同》明确约定付款方式为李天亮验货后根据益能公司提供的相关材料清单在5个工作日内支付该批货款的70%，但益能公司并未提供证据证明其在每批材料进场后已提供相应清单给李天亮，且其主张的货款总额亦与评估价值不一致，故在货款价值未明确之前，益能公司要求李天亮支付自2012年11月7日起的逾期付款滞纳金，没有事实依据，其主张的逾期付款滞纳金应从2013年11月1日开始计算。双方合同已经约定逾期付款滞纳金的计算标准，益能公司主张按银行同期贷款利率的三倍计算，没有超出合同约定，原审法院予以准许。至于益能公司主张的违约金219103元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。益能公司起诉要求解除《空调销售及安装工程承包合同》，李天亮在2013年8月19日本案庭审时表示同意，可视为双方协商一致解除合同，原审法院予以许可。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：
一、被上诉人广州市益能制冷设备科技有限公司与上诉人李天亮签订的《空调销售及安装工程承包合同》于2013年8月19日解除。
二、上诉人李天亮自判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市益能制冷设备科技有限公司支付货款310522元及逾期付款滞纳金（自2013年11月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算）。
三、驳回被上诉人广州市益能制冷设备科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9598元，由被上诉人广州市益能制冷设备科技有限公司负担4458元，由上诉人李天亮负担5140元。本案评估费6000元，由被上诉人广州市益能制冷设备科技有限公司负担500元，由上诉人李天亮负担5500元。
李天亮不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审认定《空调销售及安装工程承包合同》为买卖合同不当。根据合同第一条第四款约定，益能公司的承包方式是该工程分部分项工程量总价大包干（包材料、包施工设备、包人工、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包编制工程技术资料、包涉及的一切保险、包竣工验收合格），而且该分部分项是涵盖在总承包范围内的工程。由此可知，该合同应认定为总承包合同工程的分包合同。该工程的总承包单位系江西建工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，江西建工应当按总承包合同履行义务，并承担总承包合同的一切责任。二、原审认定李天亮为本案被告并应承担付款义务是不当的。事实上，李天亮的身份只是总承包单位的现场施工工作者，并享用了劳动报酬，故与益能公司签订的合同实质是代理的行为，符合建筑施工现场管理惯例，益能公司所完成的工作成果均属广州市番禺区悦和投资有限公司享有，江西建工为总承包单位，有义务对益能公司所完成的工作成果支付工程款。且益能公司分别于2012年7月13日、11月7日以邮寄方式邮寄的请款单也是以江西建工作为付款人进行催收。根据2012年11月16日广州市番禺区悦和投资有限公司“番悦和函（2012）49号”《关于大岗汽车客运站工程指定支付的复函》，同意江西建工《关于大岗汽车客运站工程指定支付的函》的申请，因此，该款项的支付方式是工程承发包双方履行施工总承包合同的真实意思表示。三、原审法院认定的广东高迪评估咨询有限公司的高迪评估（2013）第084号评估报告书结论有错误。李天亮于2013年12月4日向原审法院提交《异议书》，对评估明细表中第11-14项、第28-32项已备料未安装的材料数量没有李天亮确认的依据；第22-27、33-41项辅材部分数量为《空调销售及安装工程承包合同》总工程造价125万元所消耗的全部辅材，益能公司已完成的工程量只是合同总工程量的四分之一，故应按辅材消耗量的比例扣减工程量。综上，李天亮上诉请求撤销原审判决第二项，驳回益能公司对李天亮的诉讼请求。
益能公司、江西建工均答辩表示同意原审判决。
金华城公司答辩认为：一、关于本案纠纷性质的认定。由李天亮代表江西建工与益能公司签订的《空调销售及安装工程承包合同》内容表面为买卖合同，实际是一份冷气工程安装施工承包合同。因此本案应认定为江西建工将其总承包施工工程项下的站场冷气系统部分分项分包给益能公司的纠纷，即工程承包合同纠纷。二、关于江西建工作为总承包单位的责任问题。首先，有关本案空调买卖及安装合同是江西建工总承包施工范围内的工程，故江西建工不能推卸其法律责任。其次，李天亮在一、二审期间均自认是江西建工的工地施工管理人之一，江西建工在其工资表及春节人员值班安排表中均载明李天亮为其工地管理人员之一。其三，江西建工于2012年底向业主单位发函，请求业主单位先行支付启动资金30万元给益能公司名下，并声称此款视同为江西建工的工程进度款，同时还提供了收款人账户、账号等。业主单位也于2012年11月16日复函江西建工，表示同意按其指定支付的函支付30万余给益能公司收取。此后，益能公司也先后多次发函给江西建工要求支付进度款，从上述行为可以看出江西建工在本案中的法律主体地位和应承担的责任。
对原审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
二审另查明：2012年3月22日，金华城公司向江西建工出具《承诺书》，主要内容为：关于大岗汽车客运站一期工程施工事宜，由于合同外的变更、增加工程较多，现向业主方申请预支工程款700万元，并承诺收到以上款项后，保证于2012年6月底工程达到竣工验收标准。李天亮在该《承诺书》落款处签名，并加盖金华城公司公章。
2012年3月23日，金华城公司再向江西建工出具《大岗汽车客运站一期工程复工及资金支付计划》，请求业主支持支付已确认的部分工程进度款，工程项目部拟定资金支付计划，保证工程的顺利复工，并按拟定的施工进度计划保质保量如期完成。该函件落款处注明为“大岗汽车客运站一期工程项目经理部”，负责人一栏由李天亮签名，同时加盖金华城公司公章。
2012年12月7日，金华城公司向江西建工发出《安排复工计划的函》，主要内容为：由于李伟、李天亮兄弟二人以我司名义承建贵司的大岗汽车客运站一期工程出现了纵横交错，已无能力亦无诚意去完成贵司与我司所签订专业分包合同的承包内容，我司现积极参与该项目的收尾工程，贵司必须积极配合解决现场所存在的几方面问题等。
经质证，李天亮确认《承诺书》、《大岗汽车客运站一期工程复工及资金支付计划》中其签名的真实性，但表示不知道为何盖有金华城公司的印章。而金华城公司亦确认上述函件的真实性，但不知道上述函件中为何有李天亮的签名，同时表示2012年12月7日《安排复工计划的函》中所写“李伟、李天亮兄弟二人以我司名义承建贵司的大岗汽车客运站一期工程”内容与事实不符。
一审期间，李天亮为证实其是江西建工的职员，提供了盖有江西建工公章的《大岗汽车客运站一期工程2011年春节值班表》以及《番禺大岗汽车客运站一期工程后勤工资表》。经质证，江西建工对两份证据的真实性均予以确认，但解释认为，《大岗汽车客运站一期工程2011年春节值班表》是应业主方要求，江西建工作为总承包单位必须提交春节期间值班表，也是政府安全生产的要求，故该值班表是由金华城公司提交给江西建工后，江西建工盖章提交给业主方。《番禺大岗汽车客运站一期工程后勤工资表》也是由于业主方要求江西建工作为总承包单位对工程项目部和分包单位提交的工资表予以确认才能发放工人工资，故基于维稳需要和业主要求由江西建工加盖公章。故上述证据不能直接认定李天亮就是江西建工的职员。
再查明，李天亮在一审期间曾于2013年12月4日对广东高迪评估咨询有限公司出具的高迪评估（2013）第084号评估报告书提出书面异议，认为第11-14项、第28-32项已备料未安装的材料数量未经双方核实确认，第22-27、33-41项辅材部分数量为全部工程量清单内容完成所消耗的辅材材料，此项应按使用比例计算，按量扣减价款。2013年12月12日，原审法院第四次开庭期间，李天亮明确表示没有证据证明其上述异议主张。
本院认为，本案二审争议焦点为益能公司与李天亮签订的《空调销售及安装工程承包合同》是否属于买卖合同，李天亮是否应承担该合同项下的付款责任以及总货款金额的认定。首先，关于涉案合同性质的认定，本院认为，虽该合同在名称及条款中使用了“工程承包合同”、“施工范围”、“工程量总价大包干”等文字表述形式，但根据合同约定的基本权利义务内容，益能公司所负的主要合同义务是供应空调设备、在约定期限内完成空调设备的安装并提供相应的售后服务等。此与《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程合同所涉土木建筑工程或其他大型建筑装饰装修工程均存在显著差异。故李天亮上诉认为该合同性质应认定为建设工程分包合同，缺乏事实依据。而该项买卖关系发生于相关建设工程施工期间，并不能改变合同性质的认定，更不能据此要求作为相关工程总承包方的江西建工直接承担买卖合同项下的付款责任，故本院对李天亮提起的该项上诉意见不予采纳。其次，关于李天亮是否应承担付款责任的问题。根据《空调销售及安装工程承包合同》的订立情况，李天亮是以江西建工名义与益能公司签订合同，但合同中并未加盖江西建工的公章，故李天亮应对其主张的有权代理江西建工签约的事实承担举证责任。现李天亮在诉讼中提供《大岗汽车客运站一期工程2011年春节值班表》、《番禺大岗汽车客运站一期工程后勤工资表》等证据，并结合江西建工向业主方提出的付款申请，据此认为其系作为江西建工的员工对外缔约、其签约行为属于履行职务行为，但经综合审查本案各方当事人提交的证据，其一，江西建工向业主方发出《关于大岗汽车客运站工程指定支付的函》，要求业主方直接向益能公司支付项目启动资金，实际是源于金华城公司此前向江西建工发出同名函件的要求，故该函件不能认定为江西建工对李天亮缔约行为的追认。其二，李天亮所提供的《大岗汽车客运站一期工程2011年春节值班表》、《番禺大岗汽车客运站一期工程后勤工资表》中虽加盖有江西建工的公章，但江西建工已对此作出解释，即其是应业主方要求作为工程总承包方对工程项目施工人员的任职、工资等情况予以签认。江西建工的该项陈述不仅符合涉案工程承包、分包的实际状况，也与《番禺大岗汽车客运站一期工程后勤工资表》中由分包方金华城公司委派的总负责人李伟签字确认的情况相印证，故江西建工所作解释具有合理性，仅凭该部分证据并不足以证实李天亮与江西建工之间存在劳动关系。反之，根据江西建工所提交的由金华城公司出具的《承诺书》、《大岗汽车客运站一期工程复工及资金支付计划》、《安排复工计划的函》等函件内容，李天亮曾多次以金华城公司人员名义在函件落款处签名，金华城公司亦明确确认李伟、李天亮二人以其司名义实际承建涉案工程的事实。李天亮、金华城公司虽否认上述函件内容，但却无法作出任何合理解释，更不能提供相应证据予以推翻。因此，李天亮主张其是直接受聘于江西建工而参与涉案工程显然与事实不符。综上，李天亮上诉认为其是作为江西建工的职员代为签订《空调销售及安装工程承包合同》，理据不足，本院不予确认。在李天亮不能提供充分证据证实其与江西建工之间存在约定或法定的代理关系情况下，其应自行承担该合同项下的付款义务。此外，关于李天亮对货款总额提出的上诉意见，因广东高迪评估咨询有限公司在作出评估之前，已由原审法院组织李天亮与益能公司、评估公司人员到场清点确认相关材料的数量，且李天亮对评估报告书提出的书面异议已经过开庭核实无相应证据予以证实，故李天亮的异议理由不成立，本院对其该项上诉意见亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李天亮的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5958元由上诉人李天亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 马 莉
代理审判员 江志文
二〇一四年四月十五日
书 记 员 李泳筠
廖嘉娴