广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑一终字第1号
原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆旭林，男，壮族，广西壮族自治区来宾市人，中专文化。因故意伤害罪嫌疑，于2013年4月18日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留；因涉嫌故意伤害罪，于2013年5月24日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。无前科。
上诉人（原审被告人）陈某暖，男，汉族，广西壮族自治区贺州市人，小学文化。因故意伤害罪嫌疑，于2013年6月20日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留；因涉嫌故意伤害罪，于2013年7月12日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。无前科。
辩护人黄琛，广东胜业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某繁，男，汉族，广西壮族自治区贺州市人，初中文化。因故意伤害罪嫌疑，于2013年4月18日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留；因涉嫌故意伤害罪，于2013年5月24日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。无前科。
原审被告人徐奎，外号“老马”，男，汉族，重庆市人，小学文化。因故意伤害罪嫌疑，于2013年4月19日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留；因涉嫌故意伤害罪，于2013年5月24日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。无前科。
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人徐奎、陆旭林、陈某暖、陈某繁犯故意伤害罪一案，于2013年11月8日作出（2013）惠湾法刑一初字第37号刑事判决。宣判后，原审被告人陆旭林、陈某暖、陈某繁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月l8日凌晨0时许，被害人陈某龙来到大亚湾西区新园华府39号商铺湘川饭店吃饭。吃完饭后，无法付账，饭店老板娘周某辉叫他打朋友的电话，他说打不通，是空号。周某辉到新园华府5号保安亭找到正在值班的保安江某，江某用对讲机呼叫保安队长被告人陆旭林过来，将事情向陆旭林汇报后返回5号岗亭值班。陆旭林遂用对讲机呼叫保安被告人陈某繁和保安陈某暖到5号保安亭汇合一起过湘川饭店处理。此时，正准备回宿舍的被告人徐奎路过听说抓到一个偷车贼，便跟随陆旭林等人一起到了湘川饭店。在饭店里，四被告人询问陈某龙为何吃饭不付钱，见陈某龙不回答问题，便将陈某龙推拉出饭店门外。在饭店门外，见陈某龙依然不回答他们的问话，徐奎动手打了陈某龙几巴掌和踢了几脚、并将吸食的烟头扔到陈某龙的脸上，陈某繁也用脚踢了陈某龙的臀部。此时，他们从陈某龙身上搜到一把钥匙和几元人民币，徐奎因此质问陈某龙是否偷车的，陈某龙说没有偷车。陈某龙被质问后逃跑至距离饭店约50米远的新园华府东侧路段时，被陈某暖追上并抓住，另三位被告人紧接着上前围住陈某龙，四人一起对其拳打脚踢。陈某龙被打倒在地后，徐奎用泥巴砸陈某龙，用脚踩住陈某龙的背部防止其逃跑，并从地上捡了一块木板打向陈某龙的背部和腿部。木板被打断后，徐奎从陈某繁手中拿过对讲机，叫新园华府5号保安亭值班的江某将钢管拿过来，见江某未理会他，又叫陈某暖、陈某繁去拿钢管，起初二人并未同意，陆旭林叫陈某暖去拿钢管。陈某暖从5号保安亭拿来两根钢管后，徐奎从陈某暖手中拿过一条钢管往陈某龙身体多个部位进行殴打。期间，陆旭林叫陈某繁回3号保安亭值班，随后陈某暖、陆旭林也带着两根钢管相继离开了现场，而徐奎仍在现场对陈某龙拳打脚踢。徐奎在被他人劝离现场后再次返回现场，发现陈某龙还在那里，遂继续用拳头殴打陈某龙后驾驶摩托车离开。当日上午9时30分许，被害人陈某龙躺在路边被路人发现并报警送至医院救治。
经法医学人体损伤鉴定，被害人陈某龙的伤势为重伤。
另查明：案发当天晚上20时许，被告人徐奎主动到大亚湾公安局西区派出所投案，并如实交代了自己的罪行。案发当天11时许，被告人陆旭林和陈某繁被确定为犯罪嫌疑人后被传唤到西区派出所调查，陆旭林拒不交代自己有参与殴打被害人陈某龙的犯罪事实，陈某繁如实交代了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人在开庭过程中并无异议，且有受案登记表、立案决定书、涉案财物移交清单、辨认笔录、到案经过、徐奎投案经过、四被告人的户籍证明、陆旭林和陈某繁的到案经过说明、被告人徐奎和陈某暖指认现场照片、被告人徐奎辩认物品照片、证人周某辉的证言、证人邹某川的证言、证人江某的证言、证人胡某的证言、被害人陈述、现场勘验检查笔录及照片、鉴定意见书、被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为：被告人徐奎、陆旭林、陈某暖、陈某繁共同故意伤害他人身体，致他人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控四被告人犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人徐奎在犯罪后虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，并如实交代自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人陆旭林和陈某繁系在被确定为犯罪嫌疑人后被传唤到西区派出所接受调查的，没有自动投案，且陆旭林前二次讯问均拒不交代自己的罪行，不能认定自首。故被告人陆旭林和陈某繁在庭审中提出其两人有自首情节的辩护意见，没有事实依据，不予采纳。但被告人陈某繁归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法从轻处罚。被告人陆旭林在第三次讯问时（侦查机关未获取证据前），能如实供述自己罪行，仍可认定为坦白，依法从轻处罚。在共同犯罪中四被告人均对被害人进行了殴打，且难以区分是谁的行为导致被害人重伤，故均应认定为主犯。但被告人徐奎使用器械殴打被害人，酌情从重处罚。辩护人认为被告人陈某暖、陈某繁是从犯，理由不成立，不予以采纳。被告人陈某暖的辩护人认为对引发本案发生，被害人有过错，理由不充分，不予采纳。因为被害人吃饭不给钱，并没有直接损害四被告人的利益，且四被告人只是怀疑被害人偷摩托车而对其进行殴打，因此不能认定被害人对本案的发生有过错。四被告人联手殴打被害人，难以区分是谁的行为致被害人重伤，因此，根据“部分实行全部责任”的刑事责任原则，四被告人均应对被害人的重伤结果承担责任，因此，陈某暖的辩护人认为陈某暖虽有打被害人，但未致被害人重伤，对被害人的重伤后果不承担责任，没有事实和法律依据，不予采纳。被告人陈某暖归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法从轻处罚。四被告人致被害人重伤，且未赔偿被害人的损失，不符合适用缓刑的条件，因此，被告人陈某暖、陈某繁的辩护人建议对其两人适用缓刑，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告人徐奎犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。二、被告人陆旭林犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年七个月。三、被告人陈某暖犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年五个月。四、被告人陈某繁犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。
上诉人陆旭林认为，1、证人周某辉、邹某川、胡某证言不实，不能采信。2、被告人徐奎先动手欧打被害人，上诉人多次劝阻未果。后来，我们离开现场后，徐奎又回去殴打被害人，直接造成被害人重伤，徐奎应为主犯。3、被害人吃饭不给钱，引发纠纷有过错。4、对被害人伤势先后有两份鉴定，一份轻伤，出院后一份为重伤。两份不是有效合法作出的，要求重新鉴定。5、本人归案后如实交代，属于坦白。
上诉人陈某暖及其辩护人认为一审判决部分事实错误，适用法律错误，量刑过重。理由如下：1、一审判决未依法认定其为从犯是错误的。本案主要就是徐奎用工具殴打被害人，下手狠、时间长。系造成被害人重伤的主要原因。上诉人只是辅助作用，因履行职务到现场，未持工具殴打。应为从犯。一审判决简单一句“难以区分”给上诉人予以重判，明显不公；2、一审判决未考虑被害人的过错，导致量刑过重。
上诉人陈某繁认为，原审法院未区分主从犯，量刑过重，要求从轻判决。主要理由系被告人徐奎先动手欧打被害人，之后持钢管多次殴打被害人，直接致被害人重伤。上诉人仅踢了被害人几脚，未持工具。
经本院审理查明，2013年4月l8日凌晨0时许，被害人陈某龙在大亚湾西区新园华府39号商铺湘川饭店吃饭，后无法付账。该饭店老板娘周某辉到新园华府5号保安亭找到正在值班的保安江某，江某用对讲机呼叫保安队长上诉人陆旭林过来，将事情向陆旭林汇报后返回5号岗亭值班。陆旭林遂用对讲机呼叫保安上诉人陈某繁和陈某暖到5号保安亭汇合一起过湘川饭店处理。此时，正准备回宿舍的原审被告人徐奎路过听说抓到一个偷车贼，便跟随陆旭林等人一起到了湘川饭店。在饭店里，四原审被告人询问陈某龙为何吃饭不付钱，见陈某龙不回答问题，便将陈某龙推拉出饭店门外。在饭店门外，见陈某龙依然不回答他们的问话，徐奎动手打了陈某龙几巴掌和踢了几脚、并将吸食的烟头扔到陈某龙的脸上，陈某繁也用脚踢了陈某龙的臀部。此时，他们从陈某龙身上搜到一把钥匙和几元人民币，徐奎因此质问陈某龙是否偷车的，陈某龙说没有偷车。陈某龙被质问后逃跑至距离饭店约50米远的新园华府东侧路段时，被陈某暖追上并抓住，另三位被告人紧接着上前围住陈某龙，四人一起对其拳打脚踢。陈某龙被打倒在地后，徐奎用泥巴砸陈某龙，用脚踩住陈某龙的背部防止其逃跑，并从地上捡了一块木板打向陈某龙的背部和腿部。木板被打断后，徐奎从陈某繁手中拿过对讲机，叫新园华府5号保安亭值班的江某将钢管拿过来，见江某未理会他，又叫陈某暖、陈某繁去拿钢管，起初二人并未同意，陆旭林叫陈某暖去拿钢管。陈某暖从5号保安亭拿来两根钢管后，徐奎从陈某暖手中拿过一条钢管往陈某龙身体多个部位进行殴打。期间，陆旭林叫陈某繁回3号保安亭值班，随后陈某暖、陆旭林也带着两根钢管相继离开了现场，而徐奎仍在现场对陈某龙拳打脚踢。徐奎在被他人劝离现场后再次返回现场，发现陈某龙还在那里，遂继续用拳头殴打陈某龙后驾驶摩托车离开。当日上午9时30分许，被害人陈某龙躺在路边被路人发现并报警送至医院救治。
经法医学人体损伤鉴定，被害人陈某龙的伤势为重伤。
另查明：案发当天晚上20时许，原审被告人徐奎主动到大亚湾公安局西区派出所投案，并如实交代了自己的罪行。
证实上述事实的主要证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、到案抓获经过，证实四被告人归案的经过，其中原审被告人徐奎系自首。
3、户籍证明，证明四原审被告人的身份信息，均已达到完全刑事责任年龄。
4、鉴定意见，惠州市大亚湾经济技术开发区公安司法鉴定中心受委托对被害人陈某龙人体损伤程度进行鉴定，2013年5月10日作出惠湾公（司）鉴（法伤检）字（2013）29号鉴定书，认定伤者陈某龙的损伤程度暂定轻伤，待医疗终结和补齐就医资料后再作最终损伤程度鉴定。后于2013年7月24日作出惠湾公（司）鉴（法伤检）字（2013）74号补充鉴定书，认定伤者陈某龙的损伤程度属重伤。
5、被害人陈某龙陈述称，2013年4月18日凌晨0时许，其在西区新园华府附近一饭店吃饭，后付钱时，发现钱包掉了，没钱买单。老板娘要求其找朋友，但未果。后老板娘叫了不远处的保安人员，然后四名男子过来问其干什么，其称钱包掉了，没钱付饭钱，并问能否下次付。接着身穿白色衣服的男子和其他三名男子说不行，那两名男子就用拳脚打其头和肚子，后身穿白色衣服的男子（徐奎）和黑色衣服的男子（陆旭林）也用拳脚殴打他。接着身穿白色衣服的男子把他拉到马路中继续殴打他，他被打倒后，有一把钥匙掉在地上，穿白色衣服男子问他是不是偷车的，他予以否认。接着身穿白色和黑色衣服的男子就叫另外两名保安去岗亭拿钢管，那两名保安便拿了两条长约1米的钢管过来。身穿白色衣服和黑色衣服的男子便从保安手中夺过两条钢管，向其头背手等部位殴打，其他人用拳脚打。过一会儿，从旁边又来一名上身赤身的男子，用拖鞋打其脸几下，用脚踢了肚子两三下，之后该男子就没有再打。而四名男子继续殴打。后其被打倒后，那些打其的人就离开了。其一直躺在地上，天亮后，其中打他的一名保安过来问过怎么还没走。后来在路人帮助下，其被120送往医院治疗了。身穿白色衣服的男子一开始用路上捡来的木板搭他的头、背和手，后捡来石头打他的头、背。身穿白色衣服的男子和黑色衣服的男子用钢管打他，其他人用拳脚打。他的骨头是被钢管打断的，石头砸了后背，木板打了左手臂。
6、证人证言
（1）证人周某辉、邹某川证言，证明2013年4月18日凌晨1时许在他们开的店有一名客人吃饭不给钱，周某辉就叫了新园华府的保安过来，后有四个人来到饭馆，先在店内询问该男子为什么吃饭不给钱，后将该男子带到店外的事实和经过。
（2）证人江某证言，证明2013年4月18日凌晨一点左右，新园华府一店铺的老板娘找到他说有人吃霸王餐，因他值班不能离开，就用对讲机呼叫陆旭林，将情况告诉他，之后其回去值班，他看见陆旭林跟老板娘往岗亭出去左右方向去了，后在对讲机听见陆旭林呼叫巡逻组到大东北附近一家商铺区，而后陈某暖和另外一同事跑过去，骑摩托车回来的徐奎也跟过去了。大约20分钟他听到徐奎在对讲机呼叫他，让他拿钢管去，他没有拿。
（3）证人胡某证言，证明2013年4月18日凌晨3点许他在宿舍睡觉接到陈某暖电话说他们抓到一小偷，然后他立即起床赶到现场，他过去时看到徐奎开着摩托车离开，并看到一个陌生男子躺在地上，他向站在旁边的陆旭林和陈某暖了解情况，得知该男子承认是来踩点偷摩托车的，他问陆旭林他们有没有打他，陆旭林说没有，陈某暖说踢了几脚，打的厉害就是徐奎。案发当天保安处监控值班室的监控视频数据丢失，但监控正常，没有坏掉。
7、原审被告人徐奎供述称，2013年4月18日凌晨1时许，我听说保安抓到一个偷车贼，我就跟着两个身穿迷彩服的保安过去，然后到了一间快餐店看到一个男子吃霸王餐没给钱，三个保安（两个穿迷彩服，另外一个是他们的值班班长）就拉着那个男子出到店门口问他有无钱和朋友，并说时常看到该男子，是个偷车贼。我也问他有无偷过一辆男装黑色125摩托车，他当时回答说偷过。我和三个保安就对他拳打脚踢，当时也上去用脚踢了他们腿部，用手打他四五巴掌。之后我们在那名男子的鞋子找到几块钱和一把锁匙。东西拿出来后那男子想趁机逃跑，但逃出不远被我们抓住并围住他，我们几个人又一起对他的身体拳打脚踢，后来我从路边捡了一块木板打了他的背部和小腿部，当时木板还打在地上打断了。后来我看到他们保安拿两根钢管过来，我拿了其中一根，大力打男子的腿部（大腿和小腿都打了），另外一根他们保安拿着，打了那男子的腿部。我们一共打了那男子约15分钟。木板是一块长约70-80厘米、宽约10厘米的三合板。钢管是我拿了他们保安对讲机叫他们保安江某拿钢管过来，但他没有拿过来，后来另外一个在场的身穿迷彩服保安去拿过来。那钢管是水管、8分管，约1米长。男的没有还手。其中陆旭林是班长，当时穿一件衬衣（便服），另外两保安都是穿迷彩服。
8、上诉人辩解与供述
（1）上诉人陆旭林供述称，我、陈某暖、阿陈（陈某繁）、老马（徐奎）共4人参与殴打那名男子。我们使用一根木板、二根钢管、一些石头殴打。我和我同事3人只是用手脚殴打，没有使用工具。老马使用了木板、钢管、石头打的。4月18日凌晨我值班，当时我是当班的班长，在凌晨0时30分许，听说有事发生，有人吃饭不付钱，我就用对讲机呼叫保安到5号岗，陈某暖、阿陈收到后到了5号岗，接着那老板娘把我们3人带到她的店铺。我们到了之后，我就质问那名男子相关问题，但他不怎么搭理我。进店大概一分钟，老马也进入该店与我们一起问那男子，后来我们把他带出店外，接着问他，他仍然没有搭理。这时阿陈上前向他脸上一巴掌，接着老马用脚往他的身上踹了一脚。老马继续问他，他不吭声，这时老马用手脚殴打他，打得比较凶，我叫老马不要再打了，但其不听，继续打他。这时我给钱给老板娘帮他付了，但她不要。这时，那名男子突然跑走，老马和陈某暖、阿陈立即去追他，跑了几十米就把他抓住，我也追上去，我非常生气，上前就用脚往他的屁股踢了两脚，老马、陈某暖和阿陈三人也一起用手脚殴打他，打了一会儿，我叫不要打了，我继续问他问题，但他不理我。这时老马拿了一根木板开始殴打他，往他的背部、腿等部位殴打，老马打他比较狠，把木板都打断了。这时老马把阿陈的对讲机拿过去，呼叫其他人拿钢管，但我说不要拿，其他人就没有拿。后来老马叫阿陈（或陈某暖，我记不清楚）去拿钢管，他去拿了两根过来，老马拿了一根就开始殴打那名男子，打到了那名男子的手部、身上、腿部等。我怕老马打得太厉害了，就上前拦，但没有拦住，老马还是继续打。后来我和陈某暖、阿陈把他手上的钢管抢过来，我和陈某暖把老马带走，阿陈把钢管拿走，走的时候老马还拿石头、泥土去砸那名男子，后来我们硬把他拉着，离开现场半个小时后，我听说老马又返回现场去了，我知道后，我和陈某暖返回现场去看那名男子，看见他躺在地上，认为不是我们打成这样，就没有理会，就离开现场了。
（2013年8月27日在检察院讯问中称）徐奎叫五号岗的江越拿钢管过来，江没有拿来。之后徐奎又叫陈某繁或陈某暖去拿，他还是不愿意去拿，之后我示意陈某暖去拿钢管来，陈某暖说了一句“不用搞那么大件事情吧？”可后来还是去五号岗拿了两条钢管过来了。
（2）上诉人陈某暖供述称，2013年4月17日晚上12点多，班长陆旭林用对讲机喊3、4号值班的人（3号是陈某繁、4号是陈某暖）30秒内赶到餐馆，我和陈某繁去到看到陆旭林和徐奎在餐馆内问那个吃霸王餐人一些问题。接着班长叫那人出来到餐馆门口，陈某繁就踢了他几脚后被我制止了。接着陆旭林和徐奎问他刚才鬼鬼祟祟在摩托车停放处干嘛，他说想偷车，还说前几天偷过一辆摩托车。班长继续问他几个人偷的，他说两个人，另外一个不记得名字。然后徐奎就用木板打他（连木板都打断了）。于是他往我这边的方向逃跑，刚跑不远就给我抓到了，接着徐奎一脚又把他踢倒在地上。我把他扶起来，徐奎又继续对他殴打。班长让他把偷车贼的同伙叫出来，他不肯。接着班长用对讲机叫5号岗值班的人拿钢管过来，5号岗人说走不开。于是班长就叫我去5号岗门口处拿那钢管过来，我说不要弄得那么严重吧，班长就用眼睛瞪我，接着我就去拿钢管过来。我拿了两根，交给了陆旭林，陆旭林和徐奎就一人一根。徐奎拿到后就对那人殴打起来，班长就叫陈某繁先回去，叫我在那里看着，防止他逃跑。徐奎殴打那人几分钟后我就回去巡逻了，徐奎他们还在那里继续殴打。凌晨2点多队长（胡某）从宿舍出来，我带着队长去现场，看到徐奎还在继续殴打那人（用拳脚殴打），队长过去把徐奎赶走。我还给了17元让他搭摩托车回家，我跟队长就回去值班了。我在2点30分巡逻时，听到对讲机说徐奎又去那男子那里，班长就叫我过去看看什么情况，过去就看到徐奎又殴打那人（用钢管殴打那人），我上前制止徐奎。他被我制止后又开摩托车走了。
陈某繁、陆旭林、徐奎动手打了那个男的，殴打那男子的主要是徐奎。陈某繁用脚踢两下；陆旭林用拳脚殴打；最后陆旭林叫我拿钢管，我拿过来后，陆旭林和徐奎个人拿一条，陆旭林拿钢管我没有看到他打那名男子。徐奎叫我去拿钢管来，我没有去，班长陆旭林就用眼睛瞪我（意思叫我去拿钢管），于是我去5号保安亭拿了两条，钢管拿来后我给了陆旭林和徐奎两人，徐奎拿了钢管就往那男子身上打。
（3）上诉人陈某繁供述称，2013年4月18日凌晨1时许，我接到值班班长陆旭林用对讲机呼叫我称有人在快餐店吃霸王餐，叫我和陈某暖去处理。我到快餐店时发现陆旭林、陈某暖及一名穿便服的男子（徐奎）也在场。我们到场后看见一名中年男子坐在店里，我们问他问题，他说没有钱没有身份证。我们让他出快餐店，他不肯，我们几个保安就将他拉出门口，并让他蹲下，他不配合，我和陈某暖就用脚踢了他几下，然后问他问题，他不回答。之后，那名穿便衣的男子就将吸着的烟头扔到那名男子脸上，接着就用手打了那名男子的脸部几巴掌，同时还踢了他几脚，打他之后，那男子说他有钱，之后我们就从他的袜子找到几块钱和一把锁匙。那名男子趁机逃跑，但逃出50米左右就被我们抓住并围着，我和陈某暖用脚踢了他几下，陆旭林也踢了几脚，用拳头打了他腰部几拳。那名仍烟头男子当时在地上捡了一块木板（长约80厘米、宽约10厘米，三合板）对着那个逃跑的男子打起来，打了他的背部和脚部，当时木板都打断了。打断了后他让我和陈某暖回去拿钢管来，我不肯，我当时没有回去拿，之后陆旭林叫我回去3号岗位，我就回去了。就剩下陈某暖、陆旭林、扔烟头的穿便衣男子及一个赤膊的男子。
我不肯回去拿铁管，他就让陈某暖回去拿，陈某暖就答应了，没多久，陈某暖拿了两条铁管过来，陌生男子就向陈某暖要了一根铁管过来。就打被害人的腿部和背部，但我没有看见陈某暖拿铁管打人，因为那名陌生人打人时陆旭林让我回到岗位去了。
（2013年8月27日在检察院讯问中称）徐奎就叫我和陈某暖去拿钢管，当时我们没有去，之后徐奎从我手上抢过对讲机，叫五号岗的人拿钢管过来，还是没有拿来，徐奎又叫陈某暖去拿，陈某暖还是不愿意，之后陆旭林就叫陈某暖去拿铁管，陈某暖说了一句“不用搞那么大件事情吧？”可后来还是去五号亭拿了一条或两条钢管过来了。
9、辨认笔录，证人邹某川辨认出陆旭林；四名原审被告人相互辨认出对方。
10、现场勘验检查笔录及照片，证实案发地点位于惠州市大亚湾经济技术开发区西区新园华府东侧路段，与证人证言、被害人陈述、原审被告人供述所反映的情况相一致。
11、物证，木块一块，证明作案工具情况。
12、指认照片，证明原审被告人对案发现场、作案工具的指认情况。
13、无法调取录像的说明，证明案发当时的监控录像视频已丢失。
以上证据经原审法院庭审举证、质证和认证，应予采纳。
对于三上诉人的上诉意见，综合评判如下：
第一，证据问题。
1、证人周某辉、邹某川、胡某的证言经侦查机关依法定程序收集，并经原审法院庭审控辩双方质证、查证，可以采信。
2、惠州市大亚湾经济技术开发区公安司法鉴定中心受委托对被害人陈某龙人体损伤程度进行鉴定，2013年5月10日作出惠湾公（司）鉴（法伤检）字（2013）29号鉴定书，认定伤者陈某龙的损伤程度暂定轻伤，待医疗终结和补齐就医资料后再作最终损伤程度鉴定。后于2013年7月24日作出惠湾公（司）鉴（法伤检）字（2013）74号补充鉴定书，认定伤者陈某龙的损伤程度属重伤。两份鉴定均为依法作出，相互补充，结果应以最终的补充鉴定意见为准。
第二，共同犯罪及主从犯区分问题。
本案中，上诉人陆旭林作为保安值班班长在接到事主反映问题后，安排上诉人陈某暖、上诉人陈某繁和其一同前去处理，原审被告人徐奎路过听说也跟随一起。处理未果后，原审被告人徐奎动手对被害人殴打，后来用木板、水管等工具殴打被害人；期间，上诉人陆旭林、上诉人陈某暖、上诉人陈某繁等也都分别不同程度对被害人进行了殴打。殴打过程中，各被告人明知会导致被害人伤害的结果发生，但相互间并没有进行明确、有效的制止，在一定程度上希望或者放任了被害人伤害结果的发生。故，原审被告人徐奎、上诉人陆旭林、上诉人陈某暖、上诉人陈某繁等人故意伤害他人并致人重伤的犯罪行为，属于共同犯罪，均构成了故意伤害罪。
在共同犯罪中，原审被告人徐奎动手殴打被害人，后又持木板、钢管连续多次殴打被害人，对造成被害人重伤的严重后果起到主要作用，是主犯。上诉人陆旭林作为保安值班班长带队去调处纠纷未果，对同去人员殴打被害人的行为，非但没有进行制止，还一起殴打被害人。此外，上诉人陆旭林在原审被告人徐奎要求他人去拿钢管被拒绝后，还要求上诉人陈某暖去拿来钢管，让徐奎有机会拿到钢管殴打被害人，积极放任被害人伤害结果的发生。故上诉人陆旭林在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但作用次于原审被告人徐奎。上诉人陈某暖、陈某繁作为普通保安人员，按照值班班长陆旭林的安排，前去处理纠纷，其中，上诉人陈某暖回去拿钢管也是按照上诉人陆旭林的要求实施的。上诉人陈某暖、陈某繁在殴打被害人过程中，也没有使用工具，故在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审法院未予以区分主从犯，导致量刑不当，应予纠正。
第三，被害人的过错问题。
本案中，虽然被害人吃饭不能付账，引起了其与饭店之间的民事纠纷。但是，四被告人并非权利人，在处理过程中采取暴力手段，故意伤害被害人并致其重伤。在被伤害的整个过程中，被害人并无过错。
另，上诉人陆旭林提出其属坦白的意见，原审法院已经采纳并在量刑上已予以体现，二审期间再以同样理由提出要求减轻处罚，不予支持。
综上，除上诉人陈某暖及其辩护人、陈某繁提出应当区分主从犯要求从轻或减轻的意见外，其余意见均不予采纳。
本院认为，原审被告人徐奎、上诉人陆旭林、陈某暖、陈某繁共同故意伤害他人身体，致他人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。
在共同犯罪中，原审被告人徐奎、上诉人陆旭林起主要作用，系主犯，应按其参与的全部罪行处罚，其中上诉人陆旭林作用次于原审被告人徐奎。上诉人陈某暖、陈某繁起次要作用，均系从犯，依法应减轻处罚，其中，上诉人陈某繁的罪责应当比陈某暖轻。
原审被告人徐奎在犯罪后虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，并如实交代自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。三上诉人归案后能如实交代犯罪事实，具有坦白情节并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因未区分主从犯，导致部分量刑不当，应当予以改正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款的规定，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法刑一初字第37号刑事判决第一、二项及第三、四项中对上诉人陈某暖、陈某繁的定罪部分；
二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法刑一初字第37号刑事判决第三、四项中对上诉人陈某暖、陈某繁的量刑部分；
三、被告人陈某暖犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月20日至2015年8月19日止。）
四、被告人陈某繁犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月18日至2015年4月17日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 游小勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 李浩浩
二〇一四年三月十日
书 记 员 蒋 智
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。