江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03562号
上诉人（原审被告）冯加军。
被上诉人（原审原告）陈德昌。
上诉人冯加军因与被上诉人陈德昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第0374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月7日陈德昌右手手指受伤。当日，陈德昌到昆山市第二人民医院门诊治疗，后于2011年11月11日至2011年11月25日在昆山市第二人民医院住院治疗。陈德昌称其系在冯加军的工厂内工作时受伤，且由冯加军垫付医药费，但冯加军予以否认，称没有雇佣过陈德昌，2011年11月7日陈德昌打其电话说受伤，其基于与陈德昌既是老乡又是朋友陪陈德昌去医院看病，事发时在第二人民医院见到陈德昌，陈德昌在哪受伤其不知道，其为陈德昌垫付20000多元医疗费，把钱交到医院，没有让陈德昌出具欠条，事后没有向陈德昌追讨过，也没有讲过什么时候还，一共陪陈德昌看过2至3次的病。
冯加军曾开设昆山市玉山镇沐鑫正机械加工厂，该机械加工厂的性质为个体工商户，该机械加工厂地址为江苏省苏州市昆山市玉山镇震川西路688号楼，冯加军称该机械加工厂是2012年11月26日开的，开办之前其个人买了一台机器自己承揽一点活。2013年1月25日苏州市昆山工商行政管理局高新区分局出具证明，载明“冯加军所经营的位于高新区震川路688号楼昆山市玉山镇沐鑫正机加工厂在2012年11月5日之前为无照经营”。
陈德昌的户籍地为江苏省沭阳县韩山镇韩山街1号，事发前陈德昌已连续在昆山工作满1年。
另查明：陈德昌于2012年8月13日与江苏沉浮律师事务所签订委托代理合同，约定由江苏沉浮律师事务所派但满春律师代理陈德昌与冯加军工伤赔偿纠纷事宜。2013年2月5日陈德昌解除与但满春的代理关系。2013年4月16日昆山市人力资源和社会保障局作出昆工伤案字（2013）第127号工伤认定申请不予受理通知书，以陈德昌申请工伤认定超过1年时效为由未受理陈德昌的工伤认定申请。
2014年6月10日法院向但满春进行调查，但满春陈述其认识陈德昌、冯加军，2012年7、8月份的时候代理过陈德昌人身损害赔偿纠纷事宜。陈德昌让其去找冯加军进行调解，陈德昌讲可以让步。其知晓陈德昌的医药费由冯加军全部支付，并且还发了几千元的生活费，其认为有调解基础。后电话联系冯加军，说会来他的加工厂协商，冯加军说他这边是小作坊，条件不好，他到律师事务所来。之后其与冯加军约定了一个时间，约冯加军过来商谈，冯加军说他是看到陈德昌和他是老乡的份上，所以他把医药费都付了，还发了生活费，对陈德昌已经很不错了。其说陈德昌很有可能构成伤残，就在最低的十级伤残范围内商谈，冯加军说多了他没有，最多再补偿10000、20000元，而陈德昌要求至少付50000元，其通过电话反复联系双方。到十月国庆以后冯加军去登记了公司，并对其说他现在没有钱了，陈德昌爱怎么样就怎么样。这个事情就没办法调解，到此为止。其还陪陈德昌到开发区工商分局举报冯加军非法经营，工商局的工作人员也打电话给冯加军询问情况，工商局工作人员是顾明科长。之后其就没有再联系冯加军，并且解除了与陈德昌的委托关系。冯加军对其说过他雇陈德昌到他那里做车工，陈德昌的技术还可以，但时间干得不是特别长，也没有给他创造过什么效益，现在要他赔偿这么多，他难以接受。调解未果后代理费全额退还给陈德昌。
法院调取的中国人寿保险股份有限公司昆山支公司的保险理赔资料显示陈德昌曾作为投保人投保意外险，所留通讯地址为江苏省昆山市玉山镇花园路好美家花园23-302，职业类别为车床工，2011年12月20日报案，出险简要经过为陈德昌2011年11月7日因在江苏省昆山市震川西路机械厂不慎受伤入江苏省昆山市第二人民医院住院，出险地点和联系地址为江苏省昆山市震川西路机械厂，理赔金额为3180元。冯加军称其是住在昆山好美家花园23幢302室。
庭审中陈德昌陈述冯加军有2台车床，一台型号是6140，一台型号是618（6240＊1米），还有一台铣床、电焊机，除了医药费冯加军还分2次支付其生活费2500元（1次1000元，1次1500元），受伤当天加工的是滚筒，开车床的时候没有戴手套，拿东西的时候戴手套，冯加军开设的营业场所只有其一名雇员，受伤前包吃包住每月3500元。冯加军陈述其经营的加工厂有2台车床，一台型号是6140＊2米，另一台型号是6240＊1米，还有1台铣床，铣床型号为4号，其加工过滚筒，自己经营没有雇佣过其他人。
又查明：苏州同济司法鉴定所于2013年5月6日受理了陈德昌就其伤残程度、误工、营养、护理期限及护理人数进行鉴定的申请，并于2013年6月21日出具苏同司鉴所（2013）临鉴字第1017号司法鉴定意见书，鉴定陈德昌因外伤致右手示、中指肌腱损伤遗留右手指功能障碍构成十级残疾；陈德昌的误工期限为伤后七个月；护理期限为伤后一人护理二个月；补充营养期限为二个月。陈德昌支付鉴定费2520元。陈德昌称其近2年才做司法鉴定是因为和冯加军谈好由冯加军支付其1年工资处理此事，到了2012年7月份左右冯加军拒绝给1年工资，其就去做司法鉴定。
以上事实由陈德昌提供的证明、组织机构代码、暂住证、账户记录、门诊病历、出院记录、鉴定意见书、鉴定费发票、委托代理合同、解除代理关系证明、不予受理通知书、调查笔录、法院调取的保险资料及庭审中当事人陈述等证据予以证实，法院予以确认。
陈德昌的一审诉讼请求为：要求冯加军住院伙食补助费252元、营养费1200元、护理费3600元、误工费24500元、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2520元；本案的诉讼费用由冯加军承担。陈德昌同时要求如有新赔偿标准按照新标准判决。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案冯加军否认其与陈德昌存在劳务关系，但根据陈德昌的举证、法院调取的证据及双方当事人的陈述，结合案外人但满春的陈述，足以证实陈德昌曾受雇于冯加军，并于2011年11月7日在工作中受伤的事实。同时根据现有证据无法证明陈德昌在此次事故中存在过错。因此，作为雇主的冯加军理应承担全部赔偿责任，陈德昌自认冯加军除医药费之外支付的2500元在核算冯加军的赔偿金额中应当予以扣减。对于冯加军关于陈德昌起诉超过诉讼时效的辩解，法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，应适用2年的诉讼时效。陈德昌在2013年4月16日前已向劳动行政部门主张过权利，案外人但满春也证实在2012年7、8月份组织双方当事人进行过调解，故陈德昌向法院提起诉讼未超过诉讼时效，对冯加军的该抗辩意见法院不予采信。
关于本案陈德昌的损失，法院认定如下：
1、关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。根据陈德昌的住院天数，按照每天18元的标准，法院确认为252元（14天＊18元／天）。
2、关于营养费，可以受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鉴定意见书载明的营养期限（2个月），按照每天20元的标准，法院确认为1200元（60天＊20元／天）。
3、关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。同时护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据鉴定意见书鉴定的护理天数及人数（1人护理2个月），按照每天40元的标准，法院确认陈德昌的护理费为2400元（60天＊40元／天）。
4、关于误工费，应根据其误工的时间及收入状况来确认。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明以及鉴定结论来确认，同时受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案陈德昌虽未提供证据证明其事发前的收入水平及事发后的误工收入减少情况，但考虑到陈德昌的年龄、本地的生活及收入水平，法院以事发时本地的每月最低工资数额（1140元／月）作为计算陈德昌误工费的标准，故结合鉴定意见书鉴定的误工期限（伤后7个月），法院确认陈德昌的误工费为7980元。
5、关于残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；二至十级的，以10%的比例依次递减计算。同时六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的按五年计算。同时赔偿权利人有证据证明住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。本案陈德昌经鉴定构成10级伤残，且事发前陈德昌在本地连续工作满1年，故陈德昌可以适用城镇标准计算残疾赔偿金，因此，陈德昌的残疾赔偿金法院确认为65076元。
6、关于精神损害抚慰金，受害人或者死者的近亲属遭受精神损害的，其有权主张赔偿精神损害抚慰金。本案陈德昌因伤致残，其主张精神损害抚慰金不违反法律规定，法院予以支持，结合陈德昌的伤残等级，法院确认精神损害抚慰金数额为5000元。
7、关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案陈德昌虽未提供交通费票据，但考虑到陈德昌受伤后就医的实际所需，法院酌情认定交通费100元。
综上，陈德昌的损失包括住院伙食补助费252元、营养费1200元、护理费2400元、误工费7980元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、交通费100元，合计82008元，由冯加军予以赔偿，扣除冯加军已经支付的2500元，冯加军还需赔偿79508元。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：冯加军于判决生效后十日内赔偿陈德昌79508元。案件受理费874元，鉴定费2520元，两项合计3394元，由冯加军负担。
上诉人冯加军不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决在陈德昌未提供任何证据证明其与冯加军之间系雇佣关系，也未提供任何证据证明其系在冯加军处提供劳务过程中受伤的情况下，仅凭原审法院向第三人但某调取的证人证言为冯加军提供劳务过程中受伤，明显证据不充分，存在主观偏向性。二、本案系提供劳务者受害责任纠纷，受侵权责任法调整，应该使用侵权者责任一年的诉讼时效，陈德昌的诉讼请求早已过诉讼时效。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判冯加军不承担任何赔偿责任。
被上诉人陈德昌二审辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明事实与原审一致。
二审另查明，陈德昌2011年11月11日昆山市第二人民医院住院通知单上联系人姓名为冯加军。冯加军为陈德昌垫付昆山市第二人民医院住院医疗费为15797.41元。
二审中，陈德昌陈述其从事机床加工二十多年，其在加工滚筒时用砂皮磨轴承，其是一只手夹着砂皮进行加工的，手不小心被轴卷进去而受伤。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损坏的，应根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，冯加军否认陈德昌为其提供劳务并在提供劳务时受伤害，但陈德昌住院通知单上联系人为冯加军、陈德昌在中国人寿保险股份有限公司投保意外险所留的通讯地址为冯加军暂住地、陈德昌理赔信息中出险地点和联系地址为震川西路机械厂，结合双方当事人的陈述以及案外人但满春的陈述，足以证明陈德昌曾受雇于冯加军，并于2011年11月7日在为冯加军提供劳务时受伤的事实。至于冯加军提出本案已超过诉讼时效，因陈德昌于2012年8月13日委托江苏沉浮律师事务所但满春律师代理其与冯加军工伤赔偿纠纷事宜，根据但满春的陈述其于2012年7、8月期间代表陈德昌与冯加军就陈德昌受伤事宜进行调解，此外陈德昌还于2013年4月16日向劳动行政部门就其在冯加军处工作期间受伤主张过相应权利，诉讼时效已经中断，故陈德昌的诉讼请求未超过诉讼时效。
冯加军作为陈德昌的雇主对于陈德昌在雇佣活动中所受的损失应承担相应的责任，但陈德昌作为一个从事多年机床加工的人员，其在机床加工过程中未尽到合理注意义务，自身具有一定过错，应对自己的损害承担相应的责任。综合上述情况，本院确认对陈德昌的损失由冯加军承担80%的赔偿责任，其余损失由陈德昌自负。至于陈德昌的损失，原审法院有关住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费的计算并无不当，本院予以确认。陈德昌支付的鉴定费2520元亦为本案所涉受伤事故所产生的损失。上述损失合计84528元，由冯加军承担80%为67622.4元，扣除冯加军已支付的2500元，冯加军应赔偿陈德昌65122.4元。此外，冯加军为陈德昌垫付的住院医疗费15797.41元亦属于陈德昌因本案事故所受的损失，亦应按比例进行分担，陈德昌自负20%为3159.48元，该款项已由冯加军垫付，可在冯加军应赔偿金额中进行冲抵。冲抵后，冯加军还需赔偿陈德昌61962.92元。
综上，原审法院认定事实有误，适用法律错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第0374号民事判决；
二、冯加军于本判决生效后十日内赔偿陈德昌61962.92元。
三、驳回陈德昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费874元，由冯家军负担699元，由陈德昌负担175元。二审案件受理费874元，由冯加军负担699元，由陈德昌负担175元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 陈 斌
代理审判员 郭 锐
二０一五年一月六日
书 记 员 毛莉莉