内蒙古自治区固阳县人民法院民 事 判 决 书（2014）固民初字第512号原告固阳县腾飞房地产开发公司，住所地内蒙古自治区包头市固阳县金山镇光荣街3号，组织机构代码证号11464156-X。法定代表人杨润怀，系固阳县腾飞房地产开发公司董事长。委托代理人侯增军，系固阳县腾飞房地产开发公司职工。被告李浩然，男，1981年9月26日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。委托代理人张锦旗，系内蒙古鹿城律师事务所律师。委托代理人李彬彬，系内蒙古金矢律师事务所实习律师。原告固阳县腾飞房地产开发公司（以下简称“腾飞公司”）诉被告李浩然给付之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告固阳县腾飞房地产开发公司的委托代理人侯增军，被告李浩然的委托代理人张锦旗、李彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告腾飞公司诉称，2008年6月8日，李浩然与徐大中分别以固阳县腾飞房地产开发公司奥新项目部（以下简称“腾飞公司奥新项目部”）和包头市兴港建筑工程第五分公司奥新项目部（以下简称“兴港第五分公司奥新项目部”）的名义签订了《建筑工程承包合同》。固阳县奥新小区项目的开发和承建事宜均是由李浩然与徐大中实际商谈确定，合同书上加盖了李浩然与徐大中自己刻制的项目部印章，签署了李浩然、徐大中个人名字。在签订合同时二人均没有相应资质，合同签订后，二人分别到挂靠公司补签了挂靠协议书，李浩然挂靠了腾飞公司，徐大中挂靠了包头市兴港建筑工程有限责任公司第五分公司（以下简称“兴港第五分公司）。两份挂靠协议书的内容基本一致，内容为：项目部独立投资，自主经营，自负盈亏，两公司提供相应资质，提取工程造价1.5%的管理费。2010年4月15日，两个项目部又签订了一份《补充合同》，也是加盖的项目部印章，并签署了李浩然与徐大中的名字。有关奥新小区项目部的所有承建工作，均由李浩然和徐大中具体操作，两个挂靠公司没有任何参与。2011年，李浩然、徐大中二人因拖欠工程款产生纠纷，徐大中申请仲裁，李浩然应诉。两个挂靠公司分别给二人出具了授权手续，仲裁结果由二人个人负责，两个公司均没有参与。2011年9月，包头仲裁委作出（2011）包仲裁字第22号裁决书，由李浩然挂靠的腾飞公司支付徐大中挂靠的兴港第五分公司欠款共计13443751元。后内蒙高院终审判决，确认徐大中为涉案工程款的实际执行申请人、工程款实际债权人。理由是：徐大中是奥新项目部负责人，施工合同的承揽、签订、投资、管理等均为实际实施人，具备了实际施工人的条件。后徐大中作为申请执行人申请包头市中级人民法院执行包头市仲裁委会（2011）包仲裁字第22号裁决书。原告认为，李浩然是奥新项目部的负责人，奥新开发项目的考察、立项、承揽以及施工人徐大中的选定，施工合同条款的确定以及合同的签订、开发项目的投资、管理、费用支付，纠纷发生后官司的应诉等行为中，李浩然均为实际实施人，所以原告诉至法院请求判决：由被告李浩然偿还固阳县腾飞房地产开发公司包头仲裁委员会（2011）包仲裁字第22号裁决书中裁决款13443571元及利息（日息为总欠款13443571元的1‰，从2011年9月1日计至2015年1月1日）。本案诉讼费由被告承担。被告李浩然辩称，原告称固阳县奥新小区项目的开发和承建事宜均是由李浩然和徐大中商谈确定的，与客观事实不符。实际是2008年5月至2011年5月期间，由李浩然、冯松茂、梁荣三人合伙承建奥新小区，李浩然只是合伙中推举出的负责人，涉及到项目开发、工程的验收、销售和定价以及对外承包工程的主体、工程款的支付等重大事项，均需三合伙人协商一致签字同意。李浩然代表的是合伙而非其个人行为。2011年5月23日，涉案工程尚未竣工，合伙人之间出现分歧，李浩然退出奥新小区的建设项目，签订了退伙协议。2011年在包头市仲裁委仲裁时，腾飞公司是作为被申请人，以该公司的名义应诉，李浩然并未参与仲裁。通过包头市仲裁委员会以及包头市中级人民法院、内蒙古高级人民法院审理查明的事实，已确定原告为给付裁决款的义务人，现在该案已进入执行程序。本案应驳回原告诉讼请求。腾飞公司与挂靠其经营的个人合伙对仲裁裁决工程款应当承担连带责任，腾飞公司在未履行付款义务的情况下，无权请求挂靠人偿还。李浩然已经退出合伙，在腾飞公司履行裁决书确定的义务后，应向冯松茂、梁荣主张权利，而不应该向已经退出合伙的李浩然主张权利。腾飞公司授权李浩然、冯松茂、梁荣以腾飞公司名义对外开展与所承建工程有关的民事活动，原告应对其授权的工作人员的经营活动承担民事责任。（2011）包仲裁字第22号裁决书确定腾飞公司为裁决款的承担义务主体，在（2012）包民四初字第12号民事判决书以及（2013）内民一终字第36号民事判决书中，腾飞公司均未对承担工程款的主体提出异议，腾飞公司在本案中请求确定承担义务主体，违反一事不再理原则。腾飞公司提供的《协议书》以及《建设工程承包合同》，证明了李浩然挂靠腾飞公司，对外以腾飞公司名义承揽工程，该挂靠行为违反建筑法规定的禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。该挂靠协议属于无效协议。奥新小区的工程项目报建、申请、立项、选址意见书、用地许可证、规划许可证中载明的业主均是腾飞公司，真正的收益在于工程竣工后的商品房销售，最终也必须以腾飞公司名义对外进行销售，办理相关产权登记。李浩然在前期履行该合同过程中没有任何收益。2011年5月23日，李浩然已经退出合伙，无权对奥新小区工程进行处分、销售等，腾飞公司作为商品房销售的权利者，工程款支付也应由腾飞公司承担，腾飞公司基于无效协议要求偿还，不能成立。原告请求被告偿还仲裁裁决款13443571元及利息，在原告并未支付仲裁裁决款的前提下，原告的请求没有依据。被告提供的《合伙协议书》，《会议纪要》、《变更奥新小区项目部负责人申请》以及给梁荣做的《调查笔录》，充分证明奥新小区原是冯松茂、梁荣、李浩然合伙承建，后李浩然退伙。即使承担责任，也应当由冯松茂、梁荣，而非李浩然。兴港第五分公司在申请仲裁时，隐瞒了徐大中挂靠其施工这项影响公正裁决的证据，使仲裁委将无效合同认定为有效合同，导致仲裁裁决错误。腾飞公司已于2014年7月向包头市中级人民法院就仲裁裁决申请不予执行，现该案仍在审理中，本案应以申请不予执行案审理结果为前提，中止审理。原告提供了以下证据，被告进行了质证：1、原告举证：《授权委托书》、《协议书》各一份，证明奥新项目是挂靠人李浩然独立投资、独立核算、自负盈亏，李浩然与腾飞公司只是挂靠关系。被告质证：对证据真实性无异议，对证明目的不予认可，李浩然只是腾飞公司的代理人，其行为代表腾飞公司，法律后果应由腾飞公司承担，协议书中第五条写明李浩然为项目负责人，不能证明原告的诉讼请求。2、原告举证：《建设工程承包合同》一份，证明发包方是腾飞公司奥新项目部，承包方是兴港第五分公司奥新项目部，合同上分别盖的两个项目部的章，委托代理人分别是李浩然和徐大中，李浩然是实际发包人，徐大中是实际施工人。被告质证：对合同的真实性无异议，证明目的不予认可，合同加盖的是腾飞公司奥新项目部的章，根据原告提供的第一份证据，李浩然是代表项目部负责人，系腾飞公司的委托人，其法律后果应当由腾飞公司自行负责。3、原告举证：《补充合同》一份，证明发包方是腾飞公司奥新项目部，承包方是兴港第五分公司奥新项目部，合同上分别盖的两个项目部的章，委托代理人分别是李浩然和徐大中，李浩然是实际发包人，徐大中是实际施工人。另，双方约定工程款全部以奥新小区商品房顶账。被告质证：质证意见同证据二。4、原告举证：收条三份、证明一份，证明李浩然购买钢材用于奥新小区的建设以及李浩然已付徐大中工程款。被告质证：对该证据的真实性无异议，证明目的不予认可，原告提供的第一份证据的《授权委托书》中写明授权李浩然为我公司代理人，以本公司签署工程的一切文件和处理与之有关的一切事务我均予以承认，可看出李浩然付款行为属于代理公司的行为。5、原告举证：工程款支付说明、房屋认购协议书、收条各一份，证明李浩然以房抵顶工程款，是工程款的支付人。被告质证：质证意见同证据四。6、原告举证：仲裁裁决书复印件一份，证明两项目部发生纠纷后，是李浩然应诉的。被告质证：对该证据的真实性无异议，证明目的不予认可，裁决书只列明李浩然为项目部负责人，依据的是《建筑工程承包合同》，不能证明是李浩然去应诉的。裁决书中表明奥新项目部不能独立承担民事责任，所以裁决由腾飞公司承担民事责任。被告提供了以下证据，原告进行了质证：1、被告举证：（2011）包仲裁字第22号裁决书复印件一份、（2012）包民四初字第12号民事判决书、（2013）内民一终字第36号民事判决书复印件各一份，证明经过包头市仲裁委裁决和两审法院判决，已认定裁决书中的裁决款由腾飞公司承担。原告质证：对该证据的真实性认可，证明目的不予认可。2、被告举证：《合伙协议书》、《会议纪要》、《项目部负责人变更申请书》、《调查笔录》、《退伙协议书》复印件各一份。《合伙协议书》证明奥新小区是由李浩然、冯松茂、梁荣三人合伙承建的，协议中约定了出资及利益分配情况，李浩然是负责人，对外签订的协议是代表三个人，而非个人行为，对外承包等重大事项需三人签字；《会议纪要》和《项目部负责人变更申请书》证明2011年在原告负责人杨润怀的监督下，李浩然、冯松茂、梁荣三人约定项目部的负责人变更为梁荣，李浩然退出合伙，与合伙不再有任何关系；《调查笔录》、《退伙协议书》证明李浩然退出合伙，不应再承担责任。原告质证：对第2组证据的真实性、证明目的均不予认可。本院依被告申请调取的证据：从固阳县公安局调取的李浩然、梁荣、冯松茂、郭凯的询问笔录共35页。被告质证：梁荣的笔录，冯松茂的笔录都证明了奥新项目小区是李浩然、冯松茂、梁荣三人合伙开发的，开发的时间是2008年初，李浩然于2011年退伙。2014年公安机关询问郭凯的笔录也证实2011年李浩然退出合伙，冯松茂让郭凯拿上《退伙协议书》去找李浩然签订《退伙协议书》，协议由冯松茂保管，具体内容就是提交给法庭的《退伙协议书》。原告质证：对该证据的真实性认可，证明目的不予认可，原告认为证明内容与本案无关。经审理查明，2008年6月18日，发包方腾飞公司奥新项目部与承包方兴港第五分公司奥新项目部签订《建筑工程承包合同》。李浩然作为发包方的委托代理人，徐大中作为承包方的委托代理人在合同书上签字，并加盖腾飞公司奥新项目部和兴港第五分公司奥新项目部公章。合同主要约定：工程名称为“固阳县奥新小区建筑工程1#、2#楼”，工程建筑面积合计约10000平方米；工程造价约9200000元，大包价920元／㎡；承包方垫付工程建筑所需款项，以售楼款项相抵，发包方的售楼款应先支付承包方的垫付款；工程期限自2008年6月24日开工至约2008年11月15日竣工验收；任何一方违反合同规定，双方协商不成，向包头市仲裁委员会申请仲裁。承包合同签订以后，2008年6月30日，腾飞公司作为甲方、腾飞公司奥新项目部作为乙方，双方签订了《协议书》，主要约定：腾飞公司委托李浩然为奥新项目部负责人，负责该项工程的施工、质量安全，如发生质量、安全事故，有关一切费用由项目部自负；腾飞公司提取工程总造价1.5%管理费分期交付，其余部分由项目部自负盈亏，有关税费全部由项目部交纳；腾飞公司不承揽开发项目产权抵押、按揭贷款、银行担保等相关事宜；腾飞公司配一名人员负责和项目部保持联系解决有关事宜；公司和项目部发生争议协商解决或当地法院解决。同日，腾飞公司与李浩然签订了《授权委托书》，约定腾飞公司作为委托人，授权委托李浩然为公司代理人，以腾飞公司名义签署工程的一切文件和处理与之有关的一切事宜，公司予以承认。2008年8月21日，李浩然作为甲方，徐大中、吕栓作为乙方，双方签订了《工程款支付说明》，主要内容为：甲方向乙方支付固阳奥新小区工程款共计401051元，支付方式为甲方将奥新小区1#408和2#206两套商品房折和人民币支付给乙方；销售两套商品房之后需要办理的任何相关手续均由乙方负责。甲方落款处由李浩然个人签字，乙方落款处由徐大中个人签字。2008年10月13日，李浩然作为甲方，徐大中、贾国志作为乙方，双方签订了《工程款支付说明》，主要内容为：甲方向乙方支付固阳奥新小区工程款共计2400222元，支付方式为甲方将奥新小区1#和2#楼共13套商品房折和人民币支付给乙方，作为工程预付款。甲方落款处由李浩然个人签字，乙方落款处由徐大中个人签字以及加盖二个项目部章。2010年4月15日，腾飞公司奥新小区项目部（甲方）与兴港第五分公司奥新小区项目部（乙方）签订《补充合同》。主要约定：固阳奥新小区1#、2#楼定于2010年底全部完工，2010年6月30日将1#楼整体竣工，年底将2#楼整体竣工；承包的形式为包工包料；1#楼竣工甲方一次性全部结清约5520000元，2#楼竣工，甲方一次性付清乙方工程量5060000元（注：包括以前甲方付款），以实际发生量为准，双方核算；违约方承担每日按工程总造价的1‰的赔付；甲方在本合同签订时，无能力对乙方承建该工程再注入资金，甲方无条件将奥新小区1#楼甲方指定的部分商品房和2#商品楼全部商品房（见明细表）交由乙方按不低于1300元／平米折价销售（建设期间甲乙双方也可共同销售），但所有售楼款必须全部存入乙方账上，甲方不得挪用或占用售楼款，直至售楼款偿还甲方欠乙方全部工程款为止；由甲方负责办理全部购房人的合法购房手续、证件等；如甲方的商品楼在交由乙方出售后未能售出或售房量极少、或因甲方在售房手续、税费、配套设备不全，造成该小区1#、2#楼不能售出，乙方按期竣工后，甲方还不能支付工程款，甲方同意将1#楼部分商品房、2#楼全部商品房及车库顶账给乙方徐大中、刘三群；甲方在给乙方徐大中、刘三群办理顶账商品房手续后，由甲方负责给徐大中、刘三群办理顶账房屋及车库相关产权、售房手续。补充合同落款处甲方加盖腾飞公司奥新小区项目部公章和李浩然签名，乙方加盖兴港第五分公司奥新小区项目部公章和徐大中签名。另查明，该工程至今未进行竣工验收。在给付工程款问题上发包方和承包方发生纠纷，兴港公司第五分公司申请仲裁，包头市仲裁委于2011年9月1日作出（2011）包仲裁字第22号裁决书，裁决：腾飞公司支付兴港公司第五分公司工程款10746354元、违约金2622110元、仲裁受理费43365元、处理费31922，以上共计13443751元。腾飞公司不服，于2012年2月17日向包头市中级人民法院提起撤销（2011）包仲裁字第22号裁决书申请，包头市中级人民法院裁定驳回了该申请。后该仲裁裁决经兴港公司第五分公司向包头市中级人民法院申请，进入执行程序，徐大中以案外人身份提出执行异议，（2012）包法执异字第16号民事裁定书裁定驳回异议。随后，徐大中以包头市兴港建筑工程有限责任公司、兴港第五分公司、腾飞公司为被告提起民事诉讼，包头市中级人民法院作出（2012）包民四初字第12号民事判决：确认徐大中为（2011）包仲裁字第22号裁决书的实际申请人、执行程序中的实际执行申请人、工程款实际债权人。包头市兴港建筑工程有限责任公司、腾飞公司提起上诉，内蒙古高级人民法院作出（2013）内民一终字第36号终审判决，将一审判决变更为：确认徐大中为执行程序中的实际执行申请人、本案实际债权人。（2011）包仲裁字第22号裁决书现已进入执行程序。腾飞公司向包头市中级人民法院提起不予执行仲裁裁决的申请，包头市中级人民法院法院于2014年11月12日作出（2014）包民仲字第13号民事裁定书，裁定驳回了不予执行仲裁裁决的申请。截止庭审结束前，包头市中级人民法院已分别扣划腾飞公司银行存款9800000元、60563.59元、1000000元、484916.88元。本院认为，本案的争议焦点为：（一）本案是否应作为民事案件受理；（二）本案被告主体是否适格；（三）腾飞公司奥新项目部与腾飞公司的关系；（四）李浩然是否应当偿还腾飞公司仲裁裁决确认的工程款及利息。（一）关于本案是否应作为民事案件受理问题。兴港第五分公司与腾飞公司已就涉案工程款问题提起仲裁，生效仲裁裁决由腾飞公司支付兴港第五分公司工程款，并进入执行程序。现本案为腾飞公司起诉李浩然偿还腾飞公司仲裁裁决中确定的款额13443571，两个案件非同一当事人就同一法律关系而为的诉讼请求，且符合起诉条件，可以作为民事案件受理。（二）关于本案被告主体是否适格的问题。被告李浩然主张腾飞公司应当向冯松茂、梁荣主张权利，李浩然称奥新项目部工程一开始是由李浩然、冯松茂、梁荣三人合伙承建。后李浩然退出合伙，由冯松茂、梁荣继续挂靠，所以腾飞公司应当在履行裁决书确定的义务后，向冯松茂、梁荣主张权利而非李浩然。本院认为，从原告提交的腾飞公司与李浩然之间签订的《授权委托书》、《协议书》、腾飞公司奥新项目部、兴港第五分公司奥新项目部之间签订的《建筑工程承包合同》以及被告提交的《会议纪要》《合伙协议书》、《会议纪要》、《项目部负责人变更申请书》《退伙协议书》中均未能反应出腾飞公司对李浩然、冯松茂、梁荣三人之间的合伙关系知情且认可腾飞公司是与合伙之间产生的法律关系。虽然被告提供了《合伙协议书》和《退伙协议书》，但不能对抗腾飞公司向合同的相对人李浩然主张权利。至于李浩然可以在承担义务后，按照《合伙协议书》和《退伙协议书》的约定另案向其他合伙人主张权利。（三）关于腾飞公司奥新项目部与腾飞公司的关系问题。根据《协议书》的内容：腾飞公司委托李浩然为奥新项目部负责人，负责该项工程的施工、质量安全。如发生质量、安全事故，有关一切费用由项目部自负；腾飞公司提取工程总造价1.5%管理费分期交付，其余部分由项目部自负盈亏，有关税费全部由项目部交纳；腾飞公司不承揽开发项目产权抵押、按揭贷款、银行担保等相关事宜；腾飞公司配一名人员负责和项目部保持联系解决有关事宜。从协议书内容反应出项目部虽名为腾飞公司奥新项目部，实质上并非公司内设的组织机构。被告抗辩称，因腾飞公司和李浩然签订的《授权委托书》和《协议书》内容反应出李浩然是腾飞公司的代理人，所以李浩然的一切和工程有关的行为均代表腾飞公司行为。本院认为，《授权委托书》和《协议书》虽载明腾飞公司授权李浩然为腾飞公司代理人，以腾飞公司名义签署工程的文件和事务，公司予以承认，但《建筑工程承包合同》签订在前，《协议书》和《授权委托书》签订在后，委托书中没有列明具体哪项工程，不能简单的看着是对委托授权之前签订的《建筑工程承包合同》的授权。并且《建筑工程承包合同》的签订并非以腾飞公司名义签订，也未加盖腾飞公司公章。从《工程款支付说明》、《补充合同》内容均能反应工程款的支付是由李浩然、徐大中个人决定。从涉案工程的发包、合同的签订、工程的管理、工程款的支付，均反应出该工程的实际投资人和结算工程款的实际债务人为李浩然，而非腾飞公司。被告李浩然提供的由李浩然、冯松茂、梁荣三人签订的《合伙协议书》载明：三人共同出资承建固阳县奥新小区1、2#楼项目；同意挂靠腾飞公司，以该公司名义对外签订建筑工程承包合同和办理房地产开发、建筑、销售的相关手续；涉及到项目的开发、对外承包工程的主体、价格、工程量结算、工程款的支付、验收、销售和定价等重大事项，需三方一致同意；出售房屋的价款优先给付建筑工程的承包费、材料款、人工费等，剩余利润和亏损三方按约定享有和承担。从合伙协议内容也反应出腾飞公司不是涉案工程的实际权利人和受益人。李浩然做为项目部负责人具体负责该工程，是该工程的实际权利人和受益人，只是借用腾飞公司名义，腾飞公司向其收取1.5%管理费。（四）关于李浩然是否应当偿还腾飞公司仲裁裁决确认的工程款及利息问题。被告主张腾飞公司已向包头市中级人民法院就（2011）包仲裁字第22号裁决书提出不予执行申请，该案在审理中，应当中止本案审理。经本院查明，包头市中级人民法院已于2014年11月12日作出（2014）包民仲字第13号民事裁定书，裁定驳回了腾飞公司的不予执行申请。现（2011）包仲裁字第22号裁决书已生效，且进入执行程序。故本院认为腾飞公司要求李浩然偿还腾飞公司仲裁裁决书中确认的款项13443571元应予支持。对于原告要求被告以总欠款13443571元为基数，从2011年9月1日至2015年1月1日止，按日1‰利率计算利息的诉讼请求，因被告未提供证据证明其诉求，因没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告李浩然于本判决生效后十五日内偿还原告固阳县腾飞房地产开发公司经包头市仲裁委员会（2011）包仲裁字第22号裁决书确认的应由固阳县腾飞房地产开发公司支付的仲裁裁决款13443571元。二、驳回原告固阳县腾飞房地产开发公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102462.5元由被告李浩然负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长  荀利红代理审判员  任忠利代理审判员  石 慧二〇一五年二月十日书 记 员  付鹏飞附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条＋＋依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条＋建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条＋＋当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。