云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终114号
原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文阁,男,1966年6月4日出生,汉族，初中文化，住云南省昆�市，原系昆明市大板桥街道办事处云瑞社区主任。因本案于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕,2016年6月23日被本院变更强制措施为取保候审。
辩护人张征、董晓宇，云南八谦律师事务所律师。
原审被告人李云,男,1963年6月18日出生,汉族，专科文化，住云南省昆明市，原系昆明市大板桥街道办事处云瑞社区党支部书记。因本案于2014年7月29日被取保候审。
原审被告人汪荣弟,男,1960年2月23日出生,汉族，高中文化，住云南省昆明市，原系昆明市大板桥街道办事处云瑞社区社区委员。因本案于2014年9月15日被取保候审。
昆明市官渡区人民法院审理昆明市官渡区人民检察院指控被告人李文阁、李云、汪荣弟犯职务侵占罪，被告人李文阁、李云犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年12月17日作出（2014）官刑二初字第262号刑事判决。李文阁不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李文阁及其辩护人张征、董晓宇、原审被告人李云、汪荣弟到庭参加诉讼，昆明市人民检察院指派检察员牛叶姣出庭履行职务。本案现已审理终结。
原判认定：一、2010年11月初，被告人李文阁在担任昆明市空港区大板桥街道办事处云瑞社区主任期间，利用职务之便，与担任云瑞社区党支部书记的被告人李云、担任云瑞社区委员的被告人汪荣弟合谋，隐瞒昆明空港投资开发有限公司欲购买浑水塘村民小组一台闲置变压器的信息。后由被告人汪荣弟以50000元的价格购买浑水塘小组闲置的变压器及线路，并将该变压器及线路以290505元(评估价)卖给昆明空港投资开发有限公司，三人事后平分卖变压器所得。
二、2013年6、7月期间，被告人李文阁在担任昆明市空港区大板桥�道办事处云瑞社区主任期间，在组织施工方修补云瑞社区村民住宅区地面塌陷工程项目时，李文阁在事先告知社区书记李云后，向施工方马某索取贿赂款50000元。被告人李文阁在拿到款项后自己留下32000元，分给社区书记李云180**元。
另外，李文阁、李云、汪荣弟将出售变压器的款项共计240505元(李文阁80169元，李云、汪荣弟各80168元)存入浑水塘小组帐户。张树仙(李文阁之妻)将受贿款3万元上缴官渡分局，李云将收到的受贿款18000元上缴到第九纪工委、街道监察室。
原判认定上述事实的依据有被告人李文阁、李云、汪荣弟供述及辩解、证人证言、会议记录、变压器出让协议书、情况说明、资产评估报告、任职文件、到案经过等证据。
原判认为：被告人李文阁、李云、汪荣低买高卖变压器的行为已构成职务侵占罪。被告人李文阁、李云利用�务上的便利，索取他人财物的行为构成非国家工作人员受贿罪。在职务侵占犯罪中，被告人李文阁系主犯，被告人李云、汪荣弟系从犯，且二人有自首情节。在非国家工作人员受贿犯罪中，被告人李文阁系主犯，被告人李云系从犯，且李云有自首情节。
原判根据上述事实及相关法律规定，判决：一、被告人李文阁犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三万元，总和刑期九年，决定执行有期徒刑八年，并处没收财产三万元。二、被告人李云犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。三、被告人汪荣弟犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。四、涉案赃款共计48000元予以没收，上缴国库。
原审被告人李文阁上诉提出：一审判决认定其系本案职务侵占罪主犯错误，对其量刑较同案犯畸重，明显有失公正；其在接到侦查机关电话后按约定时间到侦查机关如实供述犯罪事实，应当认定有自首情节。
辩护人发表辩护意见认为：1、涉案变压器系小组资产，处置权归小组，而上诉人李文阁是社区主任，无权干涉小组对变压器的处置，本案中不存在上诉人李文阁利用职务便利的客观行为；《变压器出让协议》生效后，涉案变压器是汪荣弟的个人财产，与小组无关，汪荣弟将所获利润分给李文阁系个人行为，李文阁主观上没有侵占集体资产的故意，客观上也没有侵占集体资产的事实；李文阁分得变压器款项八万余元，未达到新司法解释规定的职务侵占罪追诉标准，李文阁不构成职务侵占罪。2、因涉案数额未达法定追诉标准，上诉人李文阁不构成非�家工作人员受贿罪。综上，请求二审改判李文阁无罪。
二审检察机关昆明市人民检察院发表检察意见认为：上诉人李文阁及原审被告人李云、汪荣弟的行为构成职务侵占罪；李文阁归案后未如实供述罪行，不能认定为自首；一审判决认定准确，建议法庭根据新司法解释给予其罪刑相适应的判处。上诉人李文阁及原审被告人李云不够成非国家工作人员受贿罪。
经审理查明：2013年6、7月期间，被告人李文阁在担任云瑞社区主任期间，在组织实施社区地面塌陷修复工程过程中，李文阁在与社区书记李云商议后，向施工方马某索取贿赂款人民币5万元。李文阁收款后分给李云赃款人民币1.8万元。
涉案闲置变压器及其线路属于浑水塘小组的集体财产，小组要承担该变压器的空载费，还要派专人看守，为此，小组于2010年10月开会讨论决定以4.5万元�价格将变压器及线路卖给徐某，双方签订了协议，后因李文阁不予签字、盖章，变压器未卖出。大约一周后，官渡区建设局的人带着中豪集团的人来看变压器，李文阁和李云带着他们去看了变压器，看后中豪集团的人表示这台变压器安培数小，他们要再到周边看看有没有更大安培数的变压器出售，如果没有他们还是要购买浑水塘小组这台变压器。李文阁和李云未将这些情况告知浑水塘小组，邀约汪荣弟三人商议决定，让汪荣弟以5万的价格买下变压器，获利后三人均分。后三人将买来的变压器及线路以290505元(评估价)卖给昆明空港投资开发有限公司，后平分所获利润。
上述事实有经一审当庭质证、认证，合法有效的下列证据予以证实：
1、案件线索移送函、受案登记表、立案决定书、强制措施文书证实:昆明市官渡区人民检察院于2014年7月11日函告�明市公安局官渡分局,该院派驻阿拉检察室在工作中发现被告人李文阁涉嫌非国家工作人员受贿罪及被告人李文阁、李云、汪荣弟涉嫌利用工作之便变卖浑水塘小组变压器一台，非法侵占集体资金20余万元的犯罪线索，请官渡分局查处。昆明市公安局官渡分局于同年7月22日受理并决定立案侦查本案，接着先后传唤李文阁、李云、汪荣弟到案接受讯问，并最终拘留、逮捕被告人李文阁、对李云、汪荣弟采取取保候审措施。
2、户籍证明、任职文件证实：被告人李文阁、李云、汪荣弟的身份及职务情况。
3、会议记录证实：2010年9月30日，浑水塘小组召开党员代表会讨论决定将涉案变压器以4.5万元的价格转让，十六名党员代表在会议记录上签名。
4、《变压器出让协议书》及收据证实：2010年11月24日瑞云社区浑水塘居民小组与汪荣弟签订协议，约定小组将变压器及其线路以5万元的价格转让给汪荣弟。汪荣弟于2010年12月1日向小组支付变压器转让费5万元。
5、《资产评估报告书》证实：2010年11月29日，汪荣弟委托昆明亚太资产评估有限责任公司对变压器、电线、电杆等电力设备的赔偿而设计的资产进行评估，评估对象评估基准日资产购入价值32.5万元，评估值为29.0505万元。该报告提交日期为2010年11月30日提交。
6、《关于变压器及高压电线路设施出让协议书》证实：2010年12月10日，汪荣弟与昆明空港投资开发有限责任公司（下称空港公司）签订协议，约定汪荣弟将变压器一台及高压线路3850米按评估价290505元转让给空港公司。
7、协助查询通知书及交易明细与其他证据印证一致，证实：被告人汪荣弟于2010年12月13日收到出售变压器所得款项29.0505万元。
8、银行存款明细帐证实：汪荣弟购买变压器的5万元已支付，空港投资开发有限公司已支付购买变压器的290505元。
9、情况说明、浑水塘小组外来资金入账申请证实：2014年7月16日该小组收到李文阁、汪荣弟、李云退还的集体变压器转让费共计240505元。
10、不予受理价格监督委托情况说明证实：官渡区发展和改革局价格认证中心出具说明称：因涉案变压器及线路是旧的，且品牌型号不详，委托方昆明市公安局官渡分局不能提供购置时间和票据等监督所需的相关信息，依照相关法律不予受理涉案变压器价格鉴定委托。
11、汪某1证言证实：在我担任浑水塘小组组长期间，小组有一台变压器，这台变压器原来是属于村里砖厂的，后来砖厂就把这台变压器交给浑水塘小组管理，属于浑水塘小组的集体资产了，小组因此还要支出空载费，还要派人看守，村民意见比较大。2010年10月，徐某到我们村小组协商购买这台变压器，出价4.5万元，小组代表开会讨论后决定把变压器卖了，我们还做了会议纪要。因为大板桥街道办事处规定小组的所以合同必须要有社区的签字盖章才能生效，后小组和徐某签订了合同，我和李涛拿着合同去找社区主任李文阁签字盖章，他不签字也不盖章，也没有说原因，因此小组没能把变压器卖给徐某。十多天后，汪荣弟找我们协商购买小组的变压器，出价5万元，我说卖不成，因为主任不盖章，他说他会去找主任盖章的，于是我们同意了。汪荣弟与小组签订合同后，他就拿着合同去社区盖章，第二天汪荣弟拿着盖好章的合同和现金5万元交给小组，变压器就卖给汪荣弟了，三天后，汪荣弟把变压器卖给了中豪集团。
12、汪某2证言证实：我是浑水塘小组的一名党员，当时参与讨论了闲置变压器的出售问题。�方面变压器在闲置，另一方面小组要承担空载费，还要派人看守变压器，于是会议讨论决定以4.5至5万元的价格将变压器变卖。会后几个月，徐某就来协商购买变压器，最终商定以4.5万元的价格将变压器卖给徐某。小组遂将此事报请李文阁审批，李文阁以事先没有和他打招呼为由不予审批，因此变压器没有卖出。后汪荣弟以5万元的价格买走了上述变压器。
13、张某来证言，证实小组开会讨论如何处置变压器的问题，一开始是说卖给徐某，后不知什么原因没有卖成。过了半年又开会讨论，后以5万元的价格卖给汪荣弟。变压器是小组的，小组有处置权。
14、汪某3证言证实：我是现任云瑞社区主任。浑水塘小组闲置的变压器系小组的财产，处置权归小组。小组的帐目和社区是分开的，但小组要用钱时需经社区审批同意后才能用。小组处置财产的合同、协议要社区主任签字盖章，目的一是起到监督作用，看小组上处置财产的程序是否符合规定；二是这个合同、协议只有社区主任签字盖章才生效。
15、被告人李文阁供述及辩解供认：我自2010年6月至案发担任大板桥街道办事处云瑞社区居委会主任，期间2011年4月至2013年5月兼任云瑞社区浑水塘小组组长。2012年3月至5月，云瑞社区浑水塘小组开会决定将闲置的变压器以4万元的价格出售给徐某，小组长王杰运和李涛带着出售合同来让我签字，由于当时小组的会议纪要不齐全，我就没有签字，变压器因此没有卖出去。约一星期后，官渡区建设局的人带着中豪集团的人到我们社区来看情况，主要就是来看浑水塘小组的变压器，中豪集团想买这台变压器。我就和李云带着他们去看变压器，看后中豪集团的人表示这台变压器安培数小，他们要再到周边看看有没有更大安�数的变压器出售，如果没有他们还是要购买浑水塘小组这台变压器。这些事情我们没有告诉浑水塘小组，次日，我和李云、汪荣弟一起吃饭，商定由汪荣弟买下这台变压器，如果中豪集团不买就由汪荣弟自己使用，如果中豪集团买，赚到的钱三人平分。几天后，汪荣弟和浑水塘小组的小组长带着销售合同让我签字，这次他们补齐了会议纪要，我就签了字，汪荣弟以5万元的价格买下了浑水塘小组的变压器。一周后，中豪集团的人就来找我说要买变压器，我让他们去找汪荣弟谈。最终，经过评估，中豪集团以29万余元向汪荣弟购买了这台变压器，款项支付后，我们三人平分了利润，每人分得7万余元。
16、被告人李云供述及辩解供认:2010年5月至案发,我担任云瑞社区居委会党支部书记。2010年下半年的一天,大板桥街道办事处的工作人员让我通知浑水塘小组中豪集�要购买小组的变压器，让我询问小组是否愿意卖这台变压器。随后，我还没有通知浑水塘小组就接到了李文阁的电话，他让我不要通知浑水塘小组，等着他过来找我。几分钟后，李文阁驾车到我家，带我到小哨乡的一个KTV，到了KTV包房李文阁提议把汪荣弟叫来，问问他是否愿意出钱先把这台变压器买下来，我表示同意。李文阁就让我打电话叫汪荣弟到KTV来。李文阁对汪荣弟说中豪集团要购买浑水塘小组闲置的变压器，浑水塘小组开会决定以4万元的价格卖给徐某，浑水塘小组组长拿出售合同给他签，他没有签，因此没有买成。李文阁让汪荣弟出5万元钱买下这台变压器，多出一万块对小组和群众有说服力，另外汪荣弟在变压器旁边有一块地也在使用这台变压器的电。汪荣弟当场表示同意，次日就到浑水塘小组谈购买变压器的事，三四天后签订了买卖协议，李文阁盖了章，汪荣弟就买下了这台变压器。在此三四天后，官渡区建设局的人就来找我和李文阁说中豪集团要用电由空港投资公司提供基础设施服务，问我们浑水塘这台变压器是否愿意出售，我们就说变压器被汪荣弟买下了，让他们去找汪荣弟谈，最后通过估价，空港投资公司以29万元的价格买下了这台变压器。2010年底，汪荣弟拿到销售款的支票后，我和李文阁、汪荣弟均分了变卖变压器的利润，每人分了7万余元。
2014年3月，有群众举报李文阁的经济问题，我知道事情瞒不过去了，我就到大板桥街道办纪委交代了这个事情。
17、被告人汪荣弟供述及辩解供认：2010年11月中旬的一天晚上，李文阁开车来我家门口接我，我上车发现李云已经在车上了，我们三人去了一家KTV。在包房里，李文阁告诉我空港投资公司的人说要用到浑水塘小组那台变压器，如果直接�小组把变压器卖掉，谁也没有好处。他让我以我的名义买下这台变压器，买变压器的钱我们三人共同承担，赚到钱我们三人平分，我们三人都当场表示同意。当时，李文阁和李云说中豪集团在距离变压器2公里处有个小商品加工基地，当时附近的线路已经饱和，不能增容了，空港公司为了让小商品加工基地尽快通电，他们买变压器的可能性比较大。如果买过来后卖不出去就留着我自己使用，因为我之前一直在用这台变压器的电。三四天后，我去找浑水塘小组商量买变压器的事，小组同意以5万元的价格把变压器卖给我，随后我们签了买卖协议，我支付了5万元现金买下了变压器。后李文阁说空港公司要买这台变压器，并且要以评估价买，我们三人就找评估公司做了评估，评估价290505元。评估完我们就找空港公司谈价格，最终以评估价成交。之后，我们三人均分了所获利润。还供认：我在变压器旁边租了一块地，从表面上看我去买那台变压器是合情合理的，因为我用着那台变压器的电，我买了赚到钱可以避免村民的看法，基于此才以我的名义买变压器。
2014年4月，有村民举报李文阁的经济问题，2014年4月21日官渡区人民检察院找我谈话，我如实交代了这个事情。2014年7月23日，我和李文阁、李云每人拿了80160元去到大板桥街道办事处纪委，纪委让我们把钱存到浑水塘小组的账户上。
关于非国家工作人员受贿罪的证据：
1、官渡区发展和改革局文件，证实同意大板桥街道办事处云瑞社区建设居家养老服务中心。
2、大板桥街道办事处相关文件，证实同意拨付云瑞社区地基沉陷灌浆工程款。
3、汪某4说明，证实云瑞社区地基沉陷灌浆工程款已支付施工方。未收过5万元的款项。
4�马某证言，证实2013年6、7月份，其在大板桥街道办事处云瑞社区做过工程，工程完工后李文阁打电话给其说“社区有点困难，你拿5万元给社区”。其拿到工程款后就拿了5万元给李文阁。
5、被告人李文阁供述及辩解供认：2012年7月，云瑞社区长水新村地面出现塌陷，由大板桥街道办事处组织，由马某施工，2012年10月完工并通过验收。由于社区经费困难，其让马某赞助经费。2013年年底的时候，马某到社区结算工程，其又让马某赞助经费。到2014年1月份，其又打电话给马某问他给赞助经费的事，后马某拿了5万元现金给其。后其拿了2万元给李云，之前其告诉过李云向马某赞助经费的事。
6、被告人李云供述及辩解供认：2013年6、7月份，云瑞社区长水新村的地出现塌陷，大板桥街道办事处就安排人来施工，后李文阁告诉其，他去找施工方的人要钱。在2014年春节，李文阁就拿了两沓钱给其，共18000元。
本院认为：一、关于非国家工作人员受贿罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，就非国家工作人员受贿罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日施行）第一条第一款、第十一条第一款之规定，非国家工作人员利用职务便利，索取他人财物数额在六万元以上才构成非国家工作人员受贿罪，故上诉人李文阁、原审被告人李云不构成本罪。相关控辩意见，本院予以采纳。
2、关于李文阁是否有自首情节，经查在案没有李文阁的到案情况说明，且就该问题目前已无补充侦查的条件。在案上诉人李文阁的传唤证签收日期为2014年7月24日，到达办案机关接受讯问的时间是当天9时，印证了上诉人李文阁关于其系接到电话通知后主动到案的辩解，且上诉人交代了主要犯罪事实，综合以上情况，应当认定上诉人李文阁有自首情节，李文阁关于其有自首情节的上诉理由，本院予以采纳。
3、关于职务侵占罪，本院认为：第一、小组处置资产的合同需经社区主任李文阁签字盖章方能生效，变压器的处置权并非完全在小组。李文阁作为社区领导对其下辖小组的事宜有监督、管理的职权，其作为社区领导当然是其下辖小组的领导，同时基于此有忠于小组利益的职责。可见，上诉人李文阁符合职务侵占罪的主体要件。第二、《中华人民共和国居民委员会组织法》第十四条规定：“居�委员会可以分设若干居民小组，小组长由居民小组推选。”，可见，居民小组是居委会决定设立的内部组织。本案中，因为上诉人李文阁、原审被告人李云分别是云瑞社区主任和支书，有关单位才与之联系下辖浑水塘小组的资产处置事宜，二人基于职务便利提前获悉空港公司考虑购买涉案变压器的信息，后因自己想要低买高卖谋利，而向小组隐瞒有关情况。可见，上诉人李文阁、原审被告人李云存在利用职务便利的情形。第三、本案上诉人李文阁、原审被告人李云利用职务便利事先获悉信息、向小组隐瞒信息，伙同原审被告人汪荣弟低买高卖集体财产，将本该属于集体的利益转化为个人利益，主观上有非法占有的目的。综上，辩护人关于上诉人李文阁不构成职务侵占罪的辩护意见与本案事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。上诉人李文阁、原审被告人李云、汪荣弟的行为构成职务侵占罪，应负刑事责任，且系共同犯罪，应分别处罚。本案中，上诉人李文阁首先产生犯罪意图，并邀约李云、汪荣弟组织、策划实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用。原判认定上诉人李文阁系主犯，原审被告人李云、汪荣弟系从犯，符合本案的事实及相关法律规定，本院予以确认。上诉人李文阁关于认定其为主犯错误的上诉理由，本院不予采纳。上诉人李文阁、原审被告人李云、汪荣弟有自首情节依法可从轻或减轻处罚。上诉人李文阁、原审被告人李云、汪荣弟积极退缴全部赃款，根据相关司法解释的规定，可以酌定从轻处罚。原审被告人李云、汪荣弟犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。
本院认为原审判决认定事实清楚、审判程序合法，但因判决时所适用法律�二审期间发生变化，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官刑二初字第262号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李文阁犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十一个月（已执行）；
三、原审被告人李云犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
四、原审被告人汪荣弟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 池向初
审判员 程思进
审判员 薛 艳
二〇一六年十二月一日
书记员 段云萍