湖北省谷城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0625刑初193号
公诉机关湖北省谷城县人民检察院。
被告人肖甲。因本案，于2015年10月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，现羁押于谷城县看守所。
辩护人程某某。
湖北省谷城县人民检察院以谷检公诉刑诉（2016）178号起诉书指控被告人肖甲犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2016年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。谷城县人民检察院指派检察员杨建修、代理检察员阮先锋出庭支持公诉，被告人肖甲及其辩护人程某某到庭参加诉讼。因案情复杂，�报请襄阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
湖北省谷城县人民检察院指控，（一）合同诈骗。2012年12月13日至2013年5月4日止，被告人肖甲以湖北谷城飞达房地产开发有限公司（以下简称飞达公司）名义，将该公司所有的城关镇字第××号房产证或者以16套预售商品房作担保，共在外借款1600万元。其中向谷城县银信小额贷款有限责任公司（以下简称银信公司）借款共计900万元；向谷城汇银资产管理有限公司（以下简称汇银公司）借款700万元。后肖甲归还汇银公司本金300万元，尚欠借款本金1300万元。2013年6月17日，肖甲用伪造的城关镇字第××号房产证作抵押，与汇银公司签订400万元的借款合同，用于归还银信公司借款。借款到期后，经汇银公司多次催收，肖甲拒不还款。2014年8月，汇银公司处置抵押房产时，得知该房产证系伪造证件，汇银公司又多次催收无果后，遂向谷城县公安局报案。（二）信用卡诈骗。2010年11月24日，被告人肖甲在中国农业银行谷城县支行（以下简称农行谷城支行）申请办理的金穗白金贷记卡授信额度变更为10万元。2014年2月以来，肖甲持该卡多次刷卡消费用于日常生活，截止到2016年3月11日，恶意透支额达75070.01元，利息35603.88元。经农行谷城支行工作人员多次电话和两次书面催收，肖甲超过三个月未还款。公诉机关认为，被告人肖甲以非法占有为目的，以伪造的房产证作担保，骗取他人借款400万元，数额特别巨大；以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条的规定，应当以合同诈骗罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。肖甲一人犯数罪，应数罪并罚。
被告�肖甲对起诉书指控的信用卡诈骗罪的罪名和数额不持异议，但提出汇银公司周某明知其用假房产证作抵押，只是资金周转出现问题，未归还贷款，属正常的业务往来，其行为不构成合同诈骗罪。
辩护人提出的辩护意见是：1、肖甲的行为不构成合同诈骗罪，属合同纠纷。理由是：⑴伪造房产证是胡某所为，肖甲没有指使行为；⑵肖甲与汇银公司存在业务关系，对先前的巨额借款及利息均予以偿还，本次借款属过桥使用，因客观原因导致其不能偿还，其没有非法占有故意。2、肖甲的行为构成信用卡诈骗罪，但情节相对较轻，应当从轻、减轻处罚。3、肖甲认罪态度较好，无犯罪前科，具有酌定从轻、减轻处罚情节。
经审理查明，（一）合同诈骗。2009年6月15日，飞达公司注册成立，被告人肖甲之子肖某乙任该公司法定�表人，肖甲任业务经理，主要从事房地产开发经营等活动。2012年12月13日，肖甲以飞达公司名义，将公司所有的谷城县城关镇泰山路115号土地使用证及城关镇字第××号房产证作抵押，与银信公司签订借款合同一份，从银信公司借款400万元，并将房产证交银信公司保管。至2013年5月4日止，肖甲以飞达公司名义，以公司开发的16套（2240㎡）“西苑鑫城”商品房作担保，又分别多次向银信公司借款共计500万元，向汇银公司借款700万元。后经双方协商约定，肖甲、肖某乙向汇银公司出具《还款担保承诺书》，双方撤销预售房合同备案，飞达公司出售房屋后归还借款。飞达公司共出售预售商品房14套。至2014年6月24日止，肖甲共计归还汇银公司本金及利息676万元。
2013年6月初，飞达公司在银信公司的贷款400万元即将到期无力还款，肖甲申请续贷。因办理续贷需偿还先前借款，肖甲遂与汇银公司联系，欲在汇银公司贷款400万元用于偿还银信公司借款。后肖甲安排飞达公司聘请的融资人员胡某（已病故）与汇银公司业务经理李某乙商谈借款事宜，并用伪造的城关镇字第××号房产证交给汇银公司用作借款抵押担保。汇银公司法定代表人周某信以为真，于2013年6月17日，与飞达公司肖甲、肖某乙签订了借款合同和借款抵押合同，借款期限为一周。借款抵押合同中载明：以城关镇字第××号房屋所有权作抵押。当日，汇银公司将400万元划入银信公司账户，偿还了飞达公司欠款。随后肖甲欲在银信公司申请贷款时，经银信公司审贷会讨论，认为肖甲仍有多笔借款未偿还，存在风险，拒绝向飞达公司及肖甲发放贷款。一周后，肖甲在汇银公司借款400万元到期，经汇银公司多次催收，肖甲至2013年8月9日，共付息49万元。2013年10月7日�肖甲向汇银公司出具了一份飞达公司股东决议文件，同意将飞达公司所有的城关镇字第××号房屋所有权和土地使用证作为抵押担保，申请将上述400万元借款期限延长2个月。延长期限届满后，汇银公司多次催收，肖甲拒不还款。2014年8月，汇银公司处置抵押房产时，得知该房产证系伪造证件，后汇银公司又经多次催收无果，遂向谷城县公安局报案。
2015年10月18日，襄阳铁路公安处谷城车站派出所民警在谷城火车站将被告人肖甲抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人周某陈述，2013年1月5日，飞达公司以出卖16套房屋形式作抵押，向我公司借款700万元（扣利息80万元，转账620万元），办理了商品房预售合同备案。借款到期后，肖甲、肖某乙向我公司出具一份《还款担保承诺书》，撤销预售房合同备案，由飞达公司出售房屋后还款，但至今仍有400万元本金及部分利息未还。2013年6月17日，肖甲到我公司要再借款400万元用于周转，考虑到肖甲有400万元借款仍未还，我不想借。肖甲说这笔资金只用一个星期，并将飞达公司所有的城关镇字第a012684房产证原件交我公司保管。我当时考虑到原件抵押在我公司，借款时间短，就没去办理他项权证等手续，把钱借给他了，我根本没想到肖甲会用假证来骗我，与肖甲签订400万元借款合同，借款抵押合同中载明：以城关镇字第××号房屋所有权作抵押，借款期限一周等。当日，我从银行向肖甲汇款400万元。借款到期后，经我公司多次催收，肖甲给我公司出具一份飞达公司股东决议文件，决议载明飞达公司以其所有的第a012684房屋所有权和土地使用权作为400万元借款的抵押担保，期限2个�。2014年8月，我们打算处置抵押的房产，我把该房产证拿到房产局查询时，才知道是伪造的假证，发现被骗了。
2、证人李某乙证实，2013年1月5日，飞达公司肖甲向汇银公司周某借款700万元。到2013年4月，飞达公司有400万元借款未还，用预售商品房作抵押，又签订了一份借款合同，飞达公司仍未还款。2013年6月，肖甲把房产证原件交给汇银公司保管，又向周某借款400万元，还了银信公司借款，由于上次用商品房预售抵押是真实的，这次借款时间短，周某就同意了，没去办理他项权手续。
3、证人柳某证实，肖甲第一次在银信公司贷款400万元，是用飞达公司在泰山路的房产总证作抵押。2013年6月，肖甲从汇银公司账上划400万元入到银信公司账之前，找我说过他想续贷。我给肖甲说先还贷款后，以抵押办手续，报审贷会研究决定再续贷。
4、湖北谷城飞达房地产开发有限公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证证实，该公司于2009年6月15日成立，法定代表人肖某乙，注册资本壹仟万元，公司类型有限责任公司私营，经营范围房地产开发等。
5、借款合同、借款担保合同、借款抵押合同及借据、谷城县商品房买卖合同、还款担保承诺书、谷城县住房保障和房屋管理局证明、飞达房地产公司股东会决议及飞达公司谷城县城关镇泰山路115号1幢房屋所有权和土地使用权，证实肖甲与汇银公司签订的担保合同、借款抵押合同、借据。2013年6月17日，肖甲、肖某乙又以飞达公司的房屋所有权和土地使用权作抵押，飞达公司作担保，向汇银投资公司借款400万元。2013年10月7日，飞达房地产公司召开股东会议决定，同意向汇银公司的抵押事项�
6、汇银公司记账凭证、收据、银行回单、银信公司进账单及汇银公司证明、肖甲支付借款利息明细表，证实2013年6月17日，汇银公司向银信公司转账400万元；2013年6月17日至2013年8月9日，肖甲共付息49万元。
7、谷城县住房保障和房屋管理局档案室证明，证实2014年8月4日，谷城县公安局提供的谷城县城关镇泰山路115号1栋房屋产权证号城关镇字第××号房屋产权证书系套用原产权人的房屋所有权证，该证件系伪造的假冒房屋所有权证。
8、贷款申请书、借款合同及借据、飞达公司股东会决议、银行转账单及银信小额贷款公司证明二份，等，证实2012年12月13日，飞达公司和肖甲以公司所有的城关镇字第××号房屋产权证书等作抵押，向银信公司贷款400万元，并交付房产证书。后肖甲以飞达公司名义又向银信公司借款500万元，合计借款900万元，均未偿还。2013年6月17日，肖甲从周某账户还款400万元。后银信公司拒绝向飞达公司及肖甲发生借贷业务。该房产证继续在银信公司抵押至今。
9、银行卡消费明细，证实经公安民警对肖甲持有的银行卡查询，肖甲持有的银行卡中最多的余额为60余元。
10、民事调解书、资产转让合同、转账凭证、执行裁定书及查封房产情况等，证实肖甲、肖某乙与他人发生民间借贷纠纷后，法院作出的民事调解及执行情况。
11、谷城县公安局经济犯罪侦查大队说明，证实肖甲陈述将款借给李某甲等人，但未找到李某甲、夏翼等人，无法核实的情况。
12、报案申请书、情况反映、抓获经过在逃人员信息撤销表、户籍证明及谷城县公安局证明等，证�此案揭发、上网追逃和抓获、撤销追逃、肖甲身份信息等。
13、被告人肖甲的供述及辩解。
（二）信用卡诈骗。2010年11月22日，被告人肖甲在中国农业银行谷城县支行（以下简称农行谷城支行）申请办理金穗白金贷记卡一张，卡号00×××27，授信额度35万元，并预留联系电话。2011年12月11日，肖甲将授信额度变更为10万元。信用卡办理后，截止至2014年1月，该卡一直正常使用。2014年2-3月，肖甲持该卡先后多次刷卡消费214318.61元，截至2014年3月21日，肖甲共欠本金95068.61元。2014年下半年，农行谷城支行催收人员多次电话催收，肖甲仅还款一笔20000元，尚欠本金75068.61元。后肖甲将预留电话停机，未在原住处居住，也未告知农行谷城支行新的联系方式，农行工作人员无法查找其下落。在农行工作人员得知肖甲因涉嫌犯罪被羁押在谷城县看守所后，于2016年2月29日和3月7日，向肖甲送达书面催收通知书。截止到2016年6月，肖甲恶意透支额达75068.61元，利息35603.88元，超过三个月至今均未还款。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人刘某均证实，我在农行谷城支行负责不良资产清收和催收农行信用卡客户欠款工作。2010年11月22日，肖甲到我行申请办理金穗白金贷记卡一张。2015年3月，接市农行通知，截止到2014年10月19日，肖甲信用卡透支欠我行本金75070.01元及利息等，要求我们及时催收。接通知后，我们拨打肖甲办卡时预留电话处于停机状态，我们又到登记的泰山路115号住处上门催收，也找不到人。据了解，很多人找肖甲要欠款，肖甲躲到外地去了联系不上。2015年10月，我们向县公安局经侦大队报案，因当时肖�下落不明，催收不到位，县公安局未受理。2016年2月29日，我们得知肖甲被关押在谷城县看守所，于当日和同年3月7日，到谷城县看守所向肖甲送达了催收通知书，并通知其儿子肖某乙偿还，但肖甲拒不还款，属于恶意透支。
2、申请卡资料、金穗白金贷记卡调查审查审批表、担保书及农行谷城县支行证明，证实2010年11月22日，肖甲到农行谷城支行申请办理金穗白金贷记卡一张情况。
3、交易明细表及透支情况，证实自2014年2月21日至2014年10月7日，肖甲透支金额本金75068.61元及利息等。
4、催收回执二张，证实2016年2月29日和2016年3月7日，肖甲收到农行谷城支行的催收通知书。
5、谷城移动分公司证明，证实135××××3381用户已停机半年以上。
6、农行谷城支行证明及刘某均催收信用卡记录证实，2015年6月29日10时许，刘某均拨打肖甲电话催收时，电话告知用户肖甲已停机。
7、报案材料、受案登记表、立案决定书、农行谷城县支行证明、户籍证明、谷城县公安局庙滩派出所证明等，证实此案揭发、立案、肖甲身份等情况。
8、被告人肖甲的供述与起诉书一致。
本院认为，被告人肖甲以非法占有为目的，在无力偿还巨额借款的情况下，用伪造的房屋所有权证抵押担保，并以其实际管理经营的湖北谷城飞达房地产开发有限公司名义，与谷城汇银资产管理有限公司签订合同，骗取谷城汇银资产管理有限公司借款400万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；肖甲违反国家信用卡管理法规，以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支75068.61元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。肖甲提出谷城汇银资产管理有限公司法定代表人周某明知其用假房产证的问题，因周某证实是其处置房产时，才知道肖甲及飞达公司用作抵押的房产证是伪造的，且肖甲未提供证据证实其辩护意见，故本院不予采纳。辩护人提出肖甲没有指使胡某使用伪造的产权证件作担保的辩护意见，因肖甲在侦查阶段多次供述其同意胡某伪造房产证作抵押，且在此之前其已将该房产证真实证件交由其他公司作抵押担保，故辩护人提出的该项意见与事实不符，本院不予采纳。肖甲及其辩护人提出肖甲的行为不宜以合同诈骗罪论处的辩护意见，本院认为，在主观上，肖甲及飞达公司与汇银公司签订借款合同之前，已经欠有巨额外债且无能力偿还借款，仍骗取汇银公司400万元贷款偿还外借款，其主观上具有非法占有他人财�的故意；从客观方面看，肖甲作为该公司实际经营人在与汇银公司签订借款合同时，用伪造的证件作担保，骗取汇银公司财物，数额特别巨大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故肖甲及其辩护人提出的该项辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。辩护人提出肖甲信用卡诈骗的情节相对较轻，应当从轻、减轻处罚的意见，与法律及事实不符，本院不予采纳。辩护人提出肖甲对信用卡诈骗犯罪的认罪态度较好，可酌定从轻处罚的意见，本院予以采纳。肖甲犯数罪，应当执行数罪并罚。对肖甲违法所得的财物，应当予以责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉�第六条第一款、第二款、第三款、第四款的规定，判决如下：
一、被告人肖甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十三万元。
（刑期从2015年10月18日起至2026年10月17日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）
二、责令被告人肖甲分别退赔谷城汇银资产管理有限公司400万元、中国农业银行谷城县支行75068.61元。
（退赔款于判决生效之日起十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石国艳
人民陪审员 程建奇
人民陪审员 邹爱文
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 汤 珍