福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第630号
上诉人（原审被告）福建省惠三建设发展有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇东岭街。组织机构代码：7640995--5。
法定代表人胡汉达，董事长。
委托代理人陈灏，福建亚太天正律师事务所律师。
委托代理人曾丽，福建亚太天正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）胡敬镜。
委托代理人陈永斌，福建人文律师事务所律师。
原审被告黄正茂。
上诉人福建省惠三建设发展有限公司（以下简称惠三公司）因与被上诉人胡敬镜、原审被告黄正茂建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2014）安民初字第680号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人惠三公司的委托代理人陈灏、被上诉人胡敬镜及其委托代理人陈永斌到庭参加诉讼。原审被告黄正茂经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月5日，胡敬镜与惠三公司下属高速公路福安连接线江家渡段拓宽改造工程项目经理部签订一份《高速公路福安连接线江家渡段拓宽改造工程边坡支护锚杆、锚索施工承包合同》，该合同由高速公路福安连接线江家渡段拓宽改造工程项目经理部盖章，由黄正茂签字。合同约定的主要内容包括：甲方（项目部）将高速公路福安连接线江家渡段拓宽改造工程边坡支护工程委托乙方（原告）施工；三、工程承包方式包工包料；四、工程结算方式按实际施工工程量结算；六、原告应严格按照施工图纸及相关规范施工，施工质量应达到设计要求；七、开工时间2012年2月6日，竣工时间2012年5月16日；十、工程款支付方式：1、施工期间甲方按月进度工程款的80%付乙方；全部完成工程量后，经双方办理结算十日内甲方付至乙方全部工程款的90%；锚杆锚索单项工程验收（通常为张拉试验）合格后付至乙方全部工程款的95%；工程余款5%在锚杆锚索单项工程通过竣工验收、乙方移交甲方合格竣工资料后一个月内付清；协议签订日乙方付10万元给甲方作为合同保证金，甲方应在工程完工之日退还乙方等。2012年2月27日，胡敬镜向黄正茂支付工程保证金10万元。胡敬镜承包该项工程后，按合同约定进行施工建设。2013年4月工程竣工并投入使用。工程竣工后，建设单位福安市城市建设项目管理有限公司委托福建省闽武长城岩土工程有限公司于2013年4月15日至17日对该工程的边坡锚索（杆）试验孔进行了验收试验。2013年4月26日，福建省闽武长城岩土工程有限公司出具验收报告，报告认为“此次所检测的预应力锚索（杆）验收试验结果满足设计要求”。另查明，高速公路福安连接线江家渡段拓宽改造工程的建设单位是福安市城市建设项目管理有限公司，施工单位是惠三公司。工程施工期间，胡敬镜自认已从项目部领取工程款计1804000元。本案审理期间，黄正茂出具承诺书给胡敬镜，确认欠胡敬镜工程款70万元（包括保证金10万元），并承诺于2014年9月8日前偿还10万元，于2014年10月8日前偿还60万元，逾期未还，同意从2014年3月20日起付息。对于胡敬镜所诉超过部份工程款认为尚需双方核对结算，多还少补。
原审认为，我国《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案胡敬镜作为个人，显然不具有相应资质，故胡敬镜、惠三公司签订的《高速公路福安连接线江家渡段拓宽改造工程边坡支护锚杆、锚索施工承包合同》违反法律规定，属无效合同。胡敬镜、惠三公司间的建设施工合同虽无效，但该工程经验收合格，并且已经实际投入使用，故发包人仍应承担返还工程款的责任。本案合同的一方主体为惠三公司下属项目部，惠三公司又是该总体工程的中标、建设单位，故惠三公司应承担本案返还工程款的责任。黄正茂在《高速公路福安连接线江家渡段拓宽改造工程边坡支护锚杆、锚索施工承包合同》上签字，又收取保证金，且其自认与建设单位间系承包关系，故黄正茂是本案工程的实际发包人，应承担连带偿还工程款的责任。胡敬镜主张惠三公司结欠工程款715530元，证据不足，但黄正茂确认的60万元（黄正茂在承诺书中确认70万元，包括保证金10万元）应予以认定，胡敬镜主张中超出60万元的部分可由双方另行核算，如有纠纷另行处理。关于利息问题，胡敬镜主张从2013年5月11日起计付，依据不足。根据黄正茂承诺，如逾期付款应从2014年3月20日起计付利息。庭审中，胡敬镜要求按月利率1.5%计付利息，与其诉讼请求不一致，属于变更诉讼请求，该变更事项未在举证届满前提出，不予支持。胡敬镜要求退还保证金10万元，符合合同约定，且黄正茂也无异议，予以支持。惠三公司经合法传唤，无正当理由拒不到，应依法缺席审理判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条之规定，作出判决：1、惠三公司、黄正茂应于判决生效之日起十日内一次性连带返还胡敬镜工程款60万元并支付逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年3月20日起至欠款付清之日止）；2、惠三公司、黄正茂应于判决生效之日起十日内一次性连带返还胡敬镜支付的工程保证金10万元；3、驳回胡敬镜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为11955元，适用简易程序减半收取为5977.5元，由胡敬镜负担846.5元，由惠三公司、黄正茂共同负担5131元。
一审宣判后，原审被告惠三公司不服，向本院提出上诉称，1、一审程序违法：（1）一审法院未向惠三公司寄送完整的证据副本，导致惠三公司对案件审理预期有偏差而未参加庭审，一审法院的送达程序违法；（2）本案争议很大，一审法院适用简易程序审理违法；（3）本案应当追加发包人福安市城市建设项目管理有限公司参加诉讼，以便查明事实，一审法院未予追加程序违法；2、本案胡敬镜与黄正茂之间签订的合同无效，胡敬镜作为有重大过错的一方，应承担自己的损失，一审判决惠三公司连带承担工程款属于认定事实错误、适用法律不当；3、本案工程存在延期完成的事实，拖延工期达到11个月，胡敬镜无权要求返还保证金10万元；4、胡敬镜完成的工程未经审计部门结算审核，不符合发包人的付款条件，惠三公司对工程价款不予认可，一审判决惠三公司与黄正茂连带返还60万元明显不当。请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人胡敬镜辩称，1、受理本案后法院已依法向惠三公司送达了包括证据在内的出庭应诉的相关法律文书，惠三公司签收后未按时出庭参与审理是对自己民事权利的处分，不存在法院送达违法的问题；2、本案到庭双方对合同签订、诉争工程已交付使用以及明确尚欠工程款70万元（包括保证金10万元）等基础事实均无异议，符合简易程序适用的事实清楚、情节简单、证据充分的条件，惠三公司和黄正茂在一审中也未提出异议，故一审法院适用简易程序审理本案并无不当；3、本案中被上诉人胡敬镜只以转包人、违法分包人（即惠三公司和黄正茂）为被告起诉的，就不存在追加发包人福安市城市建设项目管理有限公司作为被告的问题，更何况在一审诉讼时惠三公司没有申请追加被告，故不存在遗漏当事人的问题；4、惠三公司作为该总体工程的中标、建设单位，对已验收合格且已实际投入使用的建设工程应当支付相应的工程款。黄正茂以惠三公司的名义与被上诉人签订合同，加盖惠三公司项目经理部印章，黄正茂本人也以该公司项目部经理的名义在合同中签字确认。黄正茂与惠三公司存在挂靠关系被上诉人并不知情、不存在过错，还误以为与惠三公司签订合同其权利义务会有保障，因挂靠关系存在，一审法院判决惠三公司承担连带偿还责任是正确的；5、一审法院判决惠三公司连带返还工程款和保证金合计70万元是正确的。请求驳回上诉请求，维持原判。
原审被告黄正茂未作书面答辩。
到庭各方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认：2013年4月本案工程竣工并投入使用。工程竣工后，建设单位福安市城市建设项目管理有限公司委托福建省闽武长城岩土工程有限公司于2013年4月15日至17日对该工程的边坡锚索（杆）试验孔进行了验收试验。2013年4月26日，福建省闽武长城岩土工程有限公司出具验收报告，报告认为“此次所检测的预应力锚索（杆）验收试验结果满足设计要求”。高速公路福安连接线江家渡段拓宽改造工程的建设单位是福安市城市建设项目管理有限公司，施工单位是惠三公司。工程施工期间，胡敬镜自认已从项目部领取工程款计1804000元。一审审理期间，黄正茂出具承诺书给胡敬镜，确认欠胡敬镜工程款70万元（包括保证金10万元），并承诺于2014年9月8日前偿还10万元，于2014年10月8日前偿还60万元，逾期未还，同意从2014年3月20日起付息。对于胡敬镜所诉超过部份工程款认为尚需双方核对结算，多还少补。
双方当事人争议的焦点为：1、原审程序是否违法？2、惠三公司应否连带返还胡敬镜工程款及保证金70万元的问题？对此本院予以分析、查明并认定如下。
一、原审程序是否违法？
本院认为，在受理本案后，一审法院依法向惠三公司邮寄送达了诉讼文书及证据材料，送达程序合法，并不存在不当之处。本案事实比较清楚、证据充分、当事人争议不大，符合适用简易程序审理的条件，一审法院适用简易程序审理也无不当。至于福安市城市建设项目管理有限公司并非本案必要共同诉讼参加人，一审法院未将其列为当事人参加诉讼，程序上并无不当。综上所述，一审法院审判程序合法，应予确认。
二、惠三公司应否连带返还胡敬镜工程款及保证金70万元的问题？
本院认为，因胡敬镜不具备建设工程施工资质，本案双方当事人签订的《高速公路福安连接线江家渡段拓宽改造工程边坡支护锚杆、锚索施工承包合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。上述建设施工合同虽无效，但本案工程经验收合格，且已经实际投入使用，故发包人仍应承担返还工程款的责任。惠三公司是本案总体工程的中标、施工单位，黄正茂与施工单位间系承包关系，即黄正茂与惠三公司之间系挂靠关系。本案施工承包合同上由黄正茂签字外，另外加盖了惠三公司项目部公章，但值得注意的是上述项目部公章上标注“签订经济合同一律无效”的字样，即对于该项目部公章不能代表惠三公司用于对外签订合同的事实，作为相对人的胡敬镜是明知的，因此，黄正茂使用该项目部公章用于签订本案合同并不能产生黄正茂以惠三公司名义对外签订合同的法律后果，相关民事行为应视为黄正茂以自己的名义对外签订合同，同理，黄正茂以该项目部公章收取保证金的行为也应认定为其个人行为。因此，黄正茂应承担本案工程款项及保证金的偿还责任。胡敬镜要求惠三公司对上述款项承担连带责任的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上所述，本院认为，惠三公司的上诉主张有理，予以采纳。一审法院有关惠三公司应对本案工程款项及保证金承担连带偿还责任的认定有误，应当予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省福安市人民法院（2014）安民初字第680号民事判决第三项；
二、撤销福建省福安市人民法院（2014）安民初字第680号民事判决第一、二项；
三、黄正茂应于本判决生效之日起十日内一次性返还胡敬镜工程保证金10万元、工程款60万元并支付工程款项逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年3月20日起至欠款付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费各11955元，由被上诉人胡敬镜负担。一审案件受理费5977.5元，由胡敬镜负担846.5元，黄正茂负担5131元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 勇
代理审判员 周 琼
代理审判员 王晓锋
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 李巧彬
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。