南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通商初字第1190号
原告（反诉被告）昌邑市大兴纺织有限公司，住山东省昌邑市柳疃镇李家庙村。
法定代表人孙士玲，该公司董事长。
委托代理人刘伟，山东倡义律师事务所律师。
被告（反诉原告）南通安吉服饰有限公司，住所地南通市通州区十总镇迎阳村5组。
法定代表人杜平超，该公司董事长。
委托代理人钱季春，江苏清心律师事务所律师。
原告昌邑市大兴纺织有限公司（以下简称大兴公司）与被告南通安吉服饰有限公司（以下简称安吉公司）定作合同纠纷一案，本院于2014年12月11日受理后，依法由代理审判员顾一鸣适用简易程序独任审判，案件审理中,被告(反诉原告)安吉公司提起反诉,本院决定合并审理,并于2015年1月8日公开开庭进行了审理，后因案情复杂依法组成合议庭，并于2015年4月17日、11月17日公开开庭进行了审理。原告昌邑公司委托代理人刘伟、被告安吉公司委托代理人钱季春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）大兴公司诉称，2012年2月26日，原、被告签订买卖合同，约定原告按照被告的要求加工坯布，后根据被告的安排将符合合同要求的坯布交付被告指定的印染公司，坯布单价为4.85元/米，坯布数量是500000米（误差10%），合同价款2425000元，被告预付定金200000元；在2012年4月21日，原、被告议定追加购买坯布480000米，单价4.6元/米，合同价款增加2208000元。合同签订后，原告在完成坯布生产后根据被告的安排将被告的部分坯布陆续交付其指定印染厂，被告部分付款尚欠412707.07元，剩余210000米坯布，因被告拒绝提供其收取坯布的印染厂，导致原告无法全额交付坯布。被告的行为已构成违约，造成原告的经济损失，请求法院判令：1.被告履行合同收取其在原告处的坯布214502米，支付坯布款986709.2元（214502米4.6元/米）；2.判决被告支付已收货的欠款602557.39元；3.判决被告因为未履行合同约定，被告支付的定金200000元不抵货款归原告所有；4.判决被告赔偿因不履行合同造成原告的损失31479.42元。
被告（反诉原告）安吉公司辩称，1.其认可与原告签订两份买卖合同并支付了定金200000元；2.原告大兴公司交付的货物均属迟延履行，原告仅按约交付坯布326042米，延期交付496061米，至诉讼时止尚有157897米坯布未能交付，原告此种行为不但违反了合同约定，而且造成被告巨大损失。被告同时提出反诉，请求法院判令：1.反诉被告双倍返还定金400000元，其中20万元抵作货款，实际主张200000元；2.支付逾期交货违约金270000元。
反诉被告大兴公司辩称，在合同履行期间存有违约行为的是被告而非原告，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。
原告（反诉被告）为证明其主张，向本院提交证据如下：
1.购销合同1份及追加协议1份，证明原、被告间订立98万米坯布的买卖合同及双方权利义务的约定；
2.被告业务员出具的坯布收条13份，证明原告已交付坯布822103米；
3.原告开具的增值税发票及收取对方坯布款的数额清单1份，证明已开发票及被告安吉公司付款情况；
4.纺织原料购销合同1份及增值税发票4份，证明为履行原、被告之间的合同，原告于2012年3月向杭州萧山东隆化纤有限公司（以下简称东隆公司）购买了40余吨纺织原料并完成了合同项下的货物全部生产准备工作；
5.被告指定的印染厂入库单32份，证明原告根据被告的具体要求，向被告指定的昌邑市汇丰印染织造有限公司（以下简称印染公司）交付了822103米坯布；
6.（2012）青知民初字第736号民事判决书1份，证明因被告出口产品涉嫌侵犯他人注册商标导致本案被告消极履行案涉合同；
7.原告向被告发生的通知书1份及签收情况，证明原告于2013年6月通过申通快递督促被告带款提布，证明在被告拒绝付款提货、拒绝指定收取坯布的印染厂的情况下，原告方的督促行为；
8.原告现存被告定制的纺织坯布的具体数量清单，证明原告大兴公司为履行与被告安吉公司合同所库存的色织条子布及尚存的色料数量；
9.提供纺织原料损失评估报告1份，证明现存原告处的纺织原料9098.1公斤，现值114181元，评估费1600元。
10.证人孙同德的证言，证明原、被告双方的交易方式是根据被告安吉公司驻昌邑公司跟单员黄月杰的安排向汇丰公司发货，但合同签订后的4-6月份，被告安吉公司因为与案外人马子男发生纠纷而导致没有及时向原告昌邑公司打电话全部发货；
11、照片一组13张，证明原、被告购销合同中尚未交付的坯布及尚未使用的纺织原料均存于原告处；
12、出口商品生产合同、进账单、增值税发票2份复印件、电脑网页照片5份，证明被告向原告购买的坯布具备特殊的规格、品质、色彩要求，应当是定作物；
13、山东省高级人民法院民事调解书原件及复印件、被告使用原告提供的坯布加工后的4个花色的成品布样，该民事调解书内容结合证据6证明被告使用原告提供坯布加工成品出口期间因侵权导致出口不畅，是被告不履行合同的根本原因；
14、现在原告处的坯布照片7张，证明在原告处尚有214502米的坯布；
15、录音资料一份，证明被告未按照合同约定及时付款提货，原因是被告在国外销售过程中遇同行恶意竞争，长期以每套床品低于0.7美元的价格倾销，致使被告失去了迪拜全部客户，导致被告怠于履行与原告的合同；
16、证人孙某的证言，证明被告指定的印染厂曾因价格问题试图变更印染厂家；
17、证人陈某的证言，证明其2012年4月是案涉汇丰公司的副厂长，其公司是根据被告公司跟单员黄月杰的安排进行印染，而在其离职后尚有部分坯布未进行印染，黄月杰证实因货物在海关被扣所以库存在印染厂的坯布暂不印染。
18、付款凭证及银行汇款手续费凭证，证明原告为积极履行与被告之间的合同于2012年3月初就开始向东隆公司购入有色化纤纬线。
被告对上述证据质证认为，对证据1无异议；对证据2、3的真实性无异议，但认为合格坯布米数应以原告提供的账目清单上开具的增值税发票的坯布米数进行确定而不应以收条上的米数确认，且根据证据2能够看出所有坯布交付的时间都是延期的；证据4无法证明其为履行与被告的购销合同先期进行的准备；对证据5真实性无异议，从该证据能够看出原告延期交付坯布，且入库单上的数量并非被告向原告订购的全部数量，剩余坯布未交付的原因是原告尚未生产；证据6不能证明被告怠于履行与原告的购销合同；证据7载明的发函时间是2013年6月，已超过双方约定的发货期限，且该函中载明的被告尚欠货款数与原告所提交的证据3交货清单中的数额是一致的，与原告目前所主张的诉求不一致；对证据8、9不认可；关于证据10证人孙同德的证言中原、被告双方指定的印染厂没有变更属实，但证人陈述的交货方式与事实不符；对于证据11的关联性不认可，照片中的货物不能认定就是争议标的；对于证据12、13的真实性无异议，但与本案无关联，因为被告事实上在4月份货物被海关查扣后仍继续接收原告提供的坯布直至9月；证据14无法识别坯布的数量；证据15仅能证明由于原告拖延交货导致被告的货物不能及时交付国外客户，造成货物积压、价格下降，无法销售；证据16对本案无实质性影响；证据17中疑点很多，法庭不应采信；对于证据18真实性无异议，但与本案无关联性。
本院认证认为，被告对证据1、2、3、5的真实性无异议，本院依法予以确认真实性；证据4的合同中加盖有原告与其他企业的单位公章，增值税发票经审查亦属真实，能够证明原告为生产被告所需坯布进行了相关准备；证据6与证据13能否证明系被告不履行与原告之间合同的根本原因本院将在裁判理由中予以阐明；证据7本院经审查确认真实；证据8、11、14虽系原告自行制作，但能证明尚有部分合同项下的坯布仍存于原告大兴公司处；对证据9评估报告的真实性予以认可；证据10证人孙同德的证言，根据原告大兴公司提供的证据7通知中所载明内容，孙同德虽系原告公司业务经理，但其关于双方交易方式及合同未能履行的原因与证据17证人陈某的证言能相互印证，故本院确认证据10、17的证明力；证据12真实性本院予以确认；证据15经播放及原、被告质证，依法确认其真实性，能够证明被告销售受阻，但不能证明被告安吉公司销售受阻的原因是原告延期交货所致；证据16无其它证据佐证，证明力本院不予确认；证据18经审查真实有效，对本案有关事实具有相应证明力。
审理中，本院依原告申请前往青岛市黄岛区人民法院、青岛市中级人民法院分别调取（2012）黄民初字第2599号及（2012）青知民初字第736号卷宗材料，原告根据（2012）黄民初字第2599号卷宗中的出口货物报送单及出口销售合同，证明被告有46200条化纤床单于2012年4月24日申请报关时被扣，已无法履行其与国外客商的合同中于2012年4月28日前交货的义务，被告因此拒绝履行与原告签订的合同。被告认可上述证据的真实性，但认为其公司在此后仍接收原告的坯布可以证明其与马子男的商标侵权纠纷并不是其未履行与原告合同的原因。
经审理查明，2012年1月28日，被告与国外客商签订出口销售合同，约定以2.02美元/条的价格销售46200条化纤磨毛床单，被告应于2012年4月28日之前将该批床单自中国口岸运至目的港。
2012年2月26日，原、被告签订坯布买卖购销合同1份，约定原告（即合同甲方）向被告（即合同乙方）供应坯布50万米，单价4.85元/米（含增值税发票）；2012年3月20日前交货5万米（红绿各2.5万米），余下5月31日前分批交完，（其中先交红色、绿色各2.5万米；余下40万米4色平均交货）。总数量不超过正负10%；卖方负责运输至当地印染厂；每十万米预付定金4万，共计20万元，剩余款依照印染合格数量付清；甲方应严格遵守本合同各条规定，甲方若逾期交货按违约金额的每日5‰支付违约金。后双方又于2012年4月21日签订追加协议一份，约定双方于2012年2月26日签订的购销合同，数量增加48万米（共红、黄、蓝、绿四个颜色，每色增加12万米），生产时四个色均匀生产，增加数量单价变更为4.6元/米。
合同订立后原告即购买原料进行生产，被告方指派黄月杰跟单。原告分别于2012年3月21日交货31911米，3月30日交货13720米，4月11日交货16459米，4月15日交货58323米，5月7日交货33650米，5月22日交货95182米，5月24日交货56497米，5月28日交货20300米，截至5月31日，共交货326042米；6月3日交货101317米，7月8日交货110396米，7月8日交货29499米；7月25日交货120079米；9月9日交货134770米。原告自3月21日至9月9日分13次共发货822103米，后原告对已供货部分分别于2012年4月5日、4月17日、5月25日、6月4日、7月8日、8月3日、10月18日、12月27日、2013年1月3日、2月27日、3月25日、4月27日分12次共开具总米数为810072.7米，总金额为3764110.57元的增值税发票。被告自2012年3月22日起支付价款至2013年6月21日，共支付价款3304116.41元，履行中双方协商将已给付的定金200000元抵作价款，被告已实际支付原告3504116.41元。
另查明，2012年4月24日，被告46200条化纤磨毛床单经青岛报关出口时因涉嫌商标侵权被青岛海关查扣。2012年6月15日，黄岛海关根据案外人马子男的申请，将被告申报的化纤床单46200条予以扣留。
2012年10月10日，案外人马子男以被告侵害其商标权为由，向山东省青岛市中级人民法院提起诉讼，要求本案被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为并赔偿其经济损失10万元。后山东省青岛市中级人民法院于2012年12月12日一审判决驳回案外人马子男诉讼请求。案外人马子男不服，向山东省高级人民法院提出上诉，后经调解，被告与案外人马子男达成调解协议，协议内容如下：“一、南通安吉服饰有限公司自本协议签订之日起立即停止突出使用与马子男第4271508号三七图形商标相类似的标识的行为；二、马子男放弃本案其他诉讼请求。三、南通安吉服饰有限公司不再就因海关查扣所造成的损失追究马子男的责任”。
2013年6月28日，原告通过申通快递向被告发出通知“自2012年2月26日双方签订合同以来，贵公司未能按合同约定认真履行，直至今日，贵司尚欠我司货款20余万元，且有约21万米坯布至今未提，另有9吨彩色原料未使用。该订单所压货物、原料及货款折合金额120余万元，严重影响了我公司的正常生产与经营，直接导致公司多次停产。所压坯布自去年生产完毕至今已一年有余，该产品属喷水织机生产，为全湿产品，存放时间过长且经高温季节后易出现霉斑，若不及时处理可能导致坯布全部报废，公司业务经理孙同德已无数次电话催告，但贵司除汇来几笔小额货款应付外对坯布一事置之不理……”
2014年4月9日，原告公司邓新兴经理与被告公司许敏经理电话联系，许敏在通话中认为合同不能有效履行的原因是被告出口的床单在国外遭遇案外人马子男倾销，销售受阻。
本院认为，原、被告于2012年2月26日订立的色织布化纤床单购销合同及同年4月21日订立的追加协议，对色织化纤布的规格、使用的纱支及门幅有特殊的要求，符合定作合同的法律特征，故原、被告之间应为定作合同关系。案涉合同及协议系原、被告双方真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，故本院确认案涉合同及协议合法有效。
本案争议的焦点为：1.被告结欠原告已履行部分的价款数额；2.追加协议未履行部分的责任承担；3.本案是否适用定金罚则。
关于争议焦点1，原告主张以被告方收条载明的收货数822103米计价付款；被告方主张按合同约定的印染合格数810072.7米计价付款。本院认为，原、被告在合同中明确约定以印染合格数量付款，而非以被告收取的坯布数付款。现虽无直接证据证明已印染的合格数量，但原告已开具增值税发票载明的坯布为810072.7米，价款为3765110.57元，被告已支付3504116.41元（含定金），两者相差259994.16元，与原告向被告发函主张结欠的价款20余万元基本吻合。如以原告的主张则被告结欠的价款就非20余万元，且客观上坯布在印染过程中会有少量的次品产生，故本院确认已履行的合格坯布为810072.7米，被告结欠原告的坯布价款在定金抵算价款后为259994.16元。
关于争议焦点2，本院认定被告应承担案涉坯布未履行的违约责任，理由如下：
首先，原、被告双方实际交易的方式应为被告通知原告交货。原、被告虽在合同中约定由卖方运输至当地印染公司，被告也已指定印染公司，但证人孙同德与陈某的证言能相互印证，证明被告跟单员黄月杰通知交货和安排印染加工的事实。且从客观实际上，原告的货是交付给第三方印染公司，如被告没有具体的联系和安排，是无法衔接坯布进入印染公司及印染加工等系列行为，因此被告具有通知履行的合同附随义务；其次，印染坯布加工后的成品床单因商标侵权及市场行情的变化使得被告怠于履行合同。合同在履行过程中，被告加工的床单因涉嫌商标侵权被海关查扣后引发诉讼，且此后该床单在国外的价格大幅下跌，被告因此怠于履行合同；第三，原告已按合同约定完成了坯布的加工。合同订立后，原告采购了坯布加工的原、辅料，审理中原告方也确认未交付坯布已生产，被告并未提供原告有拒绝履行交付坯布义务的证据；第四，被告虽在2012年6月至9月间收取坯布近50万米，但不足以证明尚未交付坯布的责任在原告，因被告没有证据证明其通知原告交货而原告有拒绝交货的行为，也无证据证明已通知印染公司收货而印染公司未收到货的证据。
关于争议焦点3，本院确认案涉纠纷不适用定金罚则。理由如下：首先，原、被告于2月26日订立的合同中约定供应坯布为50万米，每10万米定金为4万元，共计20万元，被告已依约交付了定金20万元。4月21日追加的48万米坯布的协议，双方并未约定定金，且原告在实际履行中对此并无异议，应视为追加的48万米无定金约定或对原有定金的约定在履行中作出变更。而在实际履行中，原告已交付了80余万米，即2月26日的协议中的50万米坯布已履行完毕，因此2月26日的合同中的20万定金不适用于追加协议，故对未履行的交货部分不适用定金罚则；其次被告已付价款330余万元，远超过了2月26日合同中50万米的价款，被告尚结欠的价款应属追加协议中已交货的部分，因追加协议无定金的约定，故对被告结欠的价款部分也不适用定金罚则；第三，原、被告在合同履行结算过程中已商定将支付的20万元定金抵作价款，双方对此并无异议，也即2月26日协议中所涉双方的权利、义务均已履行，且通知交货的附随义务在被告，因此未按期交货的责任不在原告，故对原、被告关于适用定金罚则的本诉请求和反诉主张本院均不予支持。
综上，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应按照约定全面履行自己的义务，即全面履行合同是合同履行的基本原则，被告未按约支付价款应当承担违约责任；根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务，被告未按双方实际的交易方式履行通知交货义务，致使尚有部分合同项下的坯布未能交付，被告对此应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现原告主张被告继续履行合同，本院予以支持。按合同及追加协议约定，尚有坯布157897米应当由被告提取，并承担履行的费用，被告应支付合同继续履行的价款。但基于合同当事人对价款支付有按印染合格数支付的约定，故本院参照已履行部分坯布与印染合格数比例，确定未履行部分157897米的坯布价款为715697.45元[157897米（810072.7米÷822103米）4.6元/米]。本着合同严格履行的原则，原告主张被告履行合同约定超出总数量10%的部分，本院不予支持。原告主张被告赔偿所剩原料损失，因本院已要求被告继续履行合同，故对原告的该项主张本院不予支持。原、被告关于定金的请求本院均不予支持。被告要求原告承担逾期交货的违约责任的反诉主张，因无事实依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：
一、被告南通安吉服饰有限公司支付原告昌邑市大兴纺织有限公司已履行部分的价款259994.16元；
二、被告南通安吉服饰有限公司自行至原告昌邑市大兴纺织有限公司处提取坯布157897米（原告需根据合同约定按红、黄、蓝、绿四色平均交货），运费由原告承担，被告同时向原告昌邑市大兴纺织有限公司支付价款715697.45元；
上述一、二两项限原、被告于本判决生效后三十日内履行，被告期限内不提取坯布的，原告可一并申请对价款的执行；
三、驳回原告昌邑市大兴纺织有限公司其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告南通安吉服饰有限公司的反诉请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20448元，保全费4520元，反诉案件受理费5250元，合计30218元，由原告大兴公司负担8859元，被告安吉公司负担21359元（已由原告代垫，待执行时由被告一并偿付原告）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额向该院交纳案件受理费（户名：南通市财政局，开户行：中行西被闸支行，帐号：4782）。
审 判 长 李素钧
代理审判员 顾一鸣
人民陪审员 李素琴
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 邱银银