浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑初121号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人应纪波，男，1970年12月18日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，户籍所在地瑞安市。曾因犯危险驾驶罪，于2012年被瑞安市人民法院判处拘役二个月。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人周义军，浙江震瓯律师事务所律师。
被告人梁祥锦，男，1965年12月11日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，户籍所在地瑞安市。曾因犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2002年被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑二年（刑期自2002年7月12日至2004年7月11日）。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2016年9月26日被取保候审，2017年9月26日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人章超凡，浙江震瓯律师事务所律师。
被告人柯伟发，男，1978年3月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，户籍所在瑞安市。因涉嫌走私普通货物罪，于2016年9月26日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审，2017年9月26日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人项武峰，浙江开盛律师事务所律师。
浙江省温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉（2017）129号起诉书指控被告人应纪波、梁祥锦、柯伟发犯走私普通货物罪一案，于2017年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员胡某1出庭支持公诉，被告人应纪波、梁祥锦、柯伟发及其辩护人周义军、章超凡、项武峰到庭参加诉讼。案件审理期间，经温州市人民检察院建议延期审理，现已审理终结。
温州市人民检察院指控：2016年9月，被告人应纪波、梁祥锦以牟利为目的，合股共谋使用一艘载重约为300吨的三无油船前往境外海域购买柴油走私入境销售。被告人应纪波雇佣被告人柯伟发为船长、胡某2等人为水手，驾驶该船至境外约定地点过驳柴油，本人则负责联系上家确定每次走私柴油的数量、价格、驳油经纬度、交接凭证及支付相应的购油款。被告人柯伟发负责与走私母船的交接、通知付款、过驳柴油等事宜。被告人梁祥锦等人负责油船到达瑞安三桥等地码头后的卸货、过磅和销售等事宜。截止2016年9月25日，被告人应纪波、梁祥锦、柯伟发等人以上述方式先后四次走私柴油入境1010.4吨，偷逃进口环节应缴税额227.46万元。
2016年9月26日，被告人梁祥锦到温州海关缉私分局投案。2016年9月25日晚23点许、2017年2月9日下午，被告人柯伟发、应纪波相继在瑞安飞云江口齿头山附近海域、瑞安市云周街道凤屿南街11号被浙江公安边防总队海警第一支队二大队、瑞安市公安局飞云派出所抓获归案。
据此，公诉机关认为，被告人应纪波、梁祥锦、柯伟发逃避海关监管，采取从海上偷运入境的方式，结伙走私柴油入境销售牟利，偷逃进口环节应缴税额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。庭审时，公诉机关当庭确认梁祥锦不符合自首条件；柯伟发系从犯。为支持上述指控，公诉机关当庭提供了相关的证据。
被告人应纪波对指控的事实没有异议，其提出应认定其有立功表现。其辩护人提出：应纪波在归案后有坦白情节；受“老池”唆使而涉案，在共同犯罪中作用小；归案后悔罪，并有立功表现，请求法庭对其从轻处罚。
被告人梁祥锦当庭辩解其仅是出资，无从事其他涉案行为。其辩护人提出：（1）梁祥锦在货物走私入境的诸多环节均无参与，在共同犯罪中仅起辅助作用，应当认定其为从犯。（2）梁祥锦自动投案，并如实供认主要犯罪事实，应当认定其有自首情节。（3）请求法庭考虑梁祥锦的法定及酌定情节对其从轻处罚，并宣告缓刑。
被告人柯伟发辩解其在共同犯罪中作用小。其辩护人提出：（1）柯伟发在共同犯罪中系从犯。（2）柯伟发涉案的主观恶性小，归案后认罪、悔罪好，请求法庭对其从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：2016年9月，被告人应纪波、梁祥锦以牟利为目的，合股走私柴油入境销售牟利。应纪波去购买一艘冒牌的三无油船作为作案工具，并雇佣被告人柯伟发为船长、胡某2（另案处理）等人为水手，由其等人驾驶该船至境外约定地点过驳柴油，应纪波本人则负责联系上家确定每次走私柴油的数量、价格、驳油经纬度、交接凭证及支付相应的购油款。柯伟发负责与走私母船的交接、通知付款、过驳柴油等事宜。梁祥锦等人负责油船到达瑞安三桥等地码头后的卸货、过磅和销售等事宜。截止2016年9月25日，被告人应纪波、梁祥锦、柯伟发等人以上述方式先后四次走私柴油入境1010.4吨，偷逃进口环节应缴税额227.46万元。
2016年9月26日，被告人梁祥锦到温州海关缉私分局投案。在2016年9月25日晚、2017年2月9日下午，被告人柯伟发、应纪波分别被抓获归案。
认定上述事实的证据有：（1）被告人应纪波的供述，供认其受“老池”（说明：应纪波没有详细叙述“老池”的详尽情况，并称和“老池”联系的170开头的卡已经予以销毁）的唆使而起意走私柴油入境销售牟利。在2016年9月，其与梁祥锦合股共谋购买一艘载重300吨左右的三无油船，雇佣柯伟发、胡某2等人四次驾驶该油船前往东经122度、北纬27度海域过驳柴油走私到瑞安销售牟利，共通过其应纪波本人、王某等人的账户向走私柴油上家支付油款93.9万元、75.36万元、93万元、92.63元，合计354.89万元（说明：经辨认账单）。在相关的走私环节中，其负责联系走私柴油上家和支付油款，及联系船上的柯伟发等人；梁祥锦负责码头事宜；柯伟发、胡某2办理船上事宜。
对于和梁祥锦合股的事宜，梁祥锦是出了65万元，并且，梁祥锦还为走私船靠岸提供了码头。其和梁祥锦合股的事宜还没有进行过分红。油船这四次走私柴油都是同一批人，共5名船员，船老大是柯伟发，柯伟发召集了船员。在具体实施走私行为时，其或者“老池”通过电话与公海上“大象”（即上万吨的大油船）在国内的业务员谈好所购买的柴油数量、价格后，其就让船老大柯伟发准备一张一元纸币，将纸币号码报来，其再将纸币号码通过170开头的手机发给那些业务员，那些业务员收到纸币号后，就会将加油的经纬位置和大机号短信发给其，其再转发给柯伟发。之后，柯伟发就按照其的指令开船出海，到达指定位置后用船上的大机和“大象”联系。等到油船和“大象”碰头后，柯伟发就会用船上的卫星电话通知其付款。付完油款之后，柯伟发就将之前准备好的一元纸币给“大象”，“大象”就会给船加油。船加完油返回瑞安，梁祥锦就会安排卸货码头，把油船从公海“大象”那里加过来的柴油卸到过来买油的油罐车拉走。其用于走私的油船的船名叫浙普渔运00577，是一艘渔船改装的油船，最多能载300吨柴油，没有任何船舶证书。向“大象”购买柴油的价格大概是每吨3200元到3300元左右，最低不超过每吨3200元，最高不超过每吨3350元。每次购买的柴油的价格都是跟着国际油价走，随国际油价的波动而上下浮动。
（2）被告人梁祥锦的供述，其在以投案为名而到案的第一次供述中，其提出其因患病需要一大笔钱用于治疗，为赚钱治病，就起意做走私柴油生意。但其对这块业务不是很懂，也没有货源，经人介绍与“老应”谈妥合伙做走私柴油生意，因为他有对这块业务比较内行，还有上家货源。其与“老应”谈好两个股份各占50%，赚取利润对半分。谈好之后，“老应”就去租了一条300吨的油船。在2016年9月25日的晚上，其安排好卸油码头后，后来船出事了，故其过来投案。老应应该姓应（音），具体名字不知，手机号码是170开头的。
之后，梁祥锦在侦查阶段供认其与被告人应纪波合谋到东经122度、北纬27度附近海域过驳柴油走私入境销售，共计走私柴油4次。并供认其和应纪波之间有分工的，应纪波具体负责与福建上家联系洽谈，组织柴油货源，安排联系船员出海加油，还有支付油款等都是应纪波负责；梁祥锦其本人主要负责岸上事情，主要是安排卸油码头，联系买油下家，及安排油罐车加油和过磅，安排外地人到瑞安边防、海警、海事等部门码头放哨看风等事情。
辨认笔录，证实被告人梁祥锦经对照片辨认后，确认应纪波的事实。
（3）被告人柯伟发的供述，其到案后先是供认梁祥锦是幕后老板，由梁祥锦指使其等人实施走私。后其才承认是应纪波指使走私，且应纪波与其有亲戚关系。应纪跟其交代事情的时候，其方有人员交待说万一船出海加油被抓，就说老板是瑞安老梁，并给了老梁的手机号码，老梁就是后来的梁祥锦。其等人就按照老板应纪波的安排开船出海加油进行了4次走私。每次船要出海加油，应纪波打电话通知其，其会准备好与对方油船接头用的一元纸币，并将纸币后4位告诉应纪波，应纪波就会将对方油船的位置、并对方油船联系的单边带号码告诉其，之后船就往指定海域位置开。到达指定海域后，其就用单边带联系对方油船，对方油船会将他们准确的位置告诉我们，之后船就开过去和对方油船接头。与对方油船接头之后，其就用船上的卫星电话拨打阿某1之前给我的170的手机号通知岸上付油款。岸上付完款之后，对方油船就会让其方的油船靠过去，再核对一元纸币信物后就开始给船加油。加完油之后，船就返航回瑞安。在回来的路上，岸上的人会打船上的卫星电话通知其卸油的具体地点。之后船就开到指定地点卸油。卸完油之后，其等人再按照阿某1的安排是否再出海加油。
辨认笔录，证实被告人柯伟发经对照片辨认后，分别确认梁祥锦、应纪波的事实。
（4）证人胡某2的证言，其承认在2016年9月，受船老大柯伟发的纠集，到油船上当水手，每次工资500元，船上共有船员阿管、堂兄弟胡某3等五人，共出海4次过驳柴油走私入境到瑞安销售。柯伟发告诉其万一被抓住了，就说只出海运了一趟柴油。
（5）证人董某的证言，其在第一次笔录中，只承认一次参与走私。后其称2016年9月份，受柯伟发的邀请到船上做轮机，在套牌船号为“浙普渔运00577”油船上，与柯伟发、胡某2等人一起先后四次到东经122度、北纬27度附近海域过驳柴油走私到瑞安销售牟利。事后听柯伟发说，应纪波是老板。
（6）证人胡某3的证言，证实其在船上做水手，烧饭等，在2016年9月24日，船老大柯伟发通知出海，其与轮机长董某、水手胡某2和水手岳弟、船长柯伟发等五人驾驶“00577”船从瑞安开出去十来个小时的海域，过驳柴油入境销售。加油的地点没有手机信号，加油回来到达北麂岛时，岸上人员通知船在外先漂一下再进来，说是怕被边防海警抓。
（7）证人谢某的证言，证实其在船上做水手，从事拉油管、洗碗、打绳等。在2016年9月25日，其跟船老大柯伟发、轮机长阿管，烧饭的阿某2、拉油管的永金等五人，从瑞安出发驾驶船号“00577”油船开了很长一段时间，从一个大船上加了柴油运回瑞安。船老大开的很慢，目的就是为了等天黑夜深不容易被抓到。
（8）银行资金清单，证实在2016年9月，被告人应纪波通过应纪波、王某等人的账户分四批向张某、林某等柴油上家账户支付走私油款合计333.7107万元。
（9）扣押笔录，证实侦查人员扣押了油船及船上的卫星电话、柴油。
（10）检测报告，证实经对涉案的柴油进行检测，除硫含量不符合标准要求，其余项目实测结果符合0号柴油标准要求。
（11）中国石化公司收据、扣押物品先行变卖决定书，证实扣押的227.55吨柴油于2016年10月21日温州海关缉私分局交由中石化温州分公司收购，收购价格为665583.75元。
（12）舟山普陀区海洋与渔业局出具的证明，证实扣押的浙普渔运00577号船舶在该局系统内查无此船。
（13）卫星电话通话详单，证实在2016年9月，涉案走私油船上的卫星电话与170开头的手机联系频繁（说明：170开头手机系涉案人员在陆地上与卫星电话通话而用于走私，相关通话时间与银行打款记录在时间点上能相互印证）。
（14）海图，证实柯伟发指认加油的地点在地图上的位置。
（15）海关核定证明书，证实被告人应纪波等人共四次走私柴油，偷逃税款计人民币227.462782万元。
（16）抓获经过，证实各被告人的归案经过，及梁祥锦系投案的事宜。
（17）户籍证明，证实被告人应纪波、梁祥锦、柯伟发等人的身份情况。
（18）刑事判决书，证实被告人应纪波、梁祥锦的前科情况。
以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。针对控辩双方涉及的相关问题，本院评析如下：
（一）关于被告人应纪波在共同犯罪中的地位、作用问题的说明。
根据在案证据，应纪波是走私犯共同犯罪的幕后老板，应纪波在涉案时，已经和涉案人员串供，达成逃避司法机关打击的意思联络，一是抓到一次认一次；二是将整个走私说成是梁祥锦指使的。应纪波作为出资者，首起犯意，购买走私油船，联系供货方并回收油款，联络船上人员而指挥船只走私柴油入境，故其系主犯，且其在共同犯罪中作用最大。
（二）关于被告人梁祥锦能否认定为自首；及其主从犯认定的问题。
梁祥锦在案发的次日就去投案，但是声称只有一次走私；结合其等人在案发前已经通谋逃避侦查事宜；梁祥锦患有疾病，其认为司法机关不会对其羁押等具体情节，故梁祥锦投案的目的并非是为了自愿接受司法机关对其的制裁，而是避重就轻，以承认部分事实换取司法机关对其的从轻处罚。在案件明朗后，梁祥锦在之后的多份笔录中，对于出资数额，出资方式（现金还是汇款，数十万的现金交付也明显不符合常理）等诸多细节仍是多种讲法，变化多端，有避重就轻现象。在庭审时，其又仅承认出资，而对其其他行为不作供认，故对其不能认定有自首情节。
关于主从犯问题。梁祥锦也是出资者，其是股东的事实可以确定。梁祥锦同时还负责提供码头，联系买油方等事宜。故应当认定梁祥锦是主犯，但其作用较应纪波为次。
（三）关于被告人柯伟发的主从犯认定的问题。
柯伟发不是股东，且其对于走私的数量、价格、码头的确定、出海运油时间点等走私关键环节不具有决策权和决定权，可以认定其为从犯。但是柯伟发其作用较一般的共同犯罪中的从犯作用为大，船员是其纠集；其以船长的身份驾船出海；听从应纪波进行加油；其又系应纪波的亲戚，直接听命于应纪波而行事，故对于柯伟发的从犯的从宽处罚的幅度，要酌情予以掌握。
（四）关于是否应认定应纪波有立功表现问题的说明。
应纪波及其辩护人提出应纪波具有立功表现。应纪波在归案后确反映了他人涉嫌走私犯罪的线索。但经查，应纪波提出的线索指向不明确，且在应纪波反映线索之前，该名对象的涉嫌走私的线索已经被杭州海关所掌握。故不应认定应纪波有立功表现。
本院认为，被告人应纪波、梁祥锦、柯伟发逃避海关监管，采取海上偷运入境的方式，走私柴油入境销售牟利，偷逃进口环节应缴税额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。公诉机关指控罪名成立。应纪波虽有检举行为，但是不能认定其有立功表现，应纪波及其辩护人提出应纪波具有立功表现的理由，与事实不符，不予采纳。梁祥锦在案发后虽以投案为名而自动归案，但对其不能认定为有自首情节，故对于梁祥锦的辩护人提出梁祥锦有自首情节的理由，与事实、法律不符，不予采纳。应纪波、梁祥锦在共同犯罪中系主犯，应纪波的辩护人提出应纪波在共同犯罪中作用小；梁祥锦的辩护人提出梁祥锦系从犯的理由，与事实、法律不符，均不予采纳，且应据应纪波、梁祥锦其二人在共同犯罪中的地位和作用，对其二人在量刑幅度内分别判处相应的刑罚。柯伟发系从犯，据其参与犯罪的具体情节，对其在量刑幅度内予以较大幅度的从轻处罚。控辩双方提出柯伟发系从犯的理由，与事实、法律相符，予以采纳，但是不采纳柯伟发的辩护人提出的对柯伟发宣告缓刑的理由。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人应纪波犯走私普通货物罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币250万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月9日起至2024年8月8日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人梁祥锦犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月26日起至2022年9月25日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人柯伟发犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月26日起至2020年9月1日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、扣押的走私油船予以没收；查获的走私柴油的变卖款予以没收，所得款项均由海关上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 海
审 判 员 陈 雁
人民陪审员 宋为民
二〇一八年三月十三日
书 记 员 万立人