湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中知终字第00048号
上诉人（原审原告）：董云。
委托代理人：曾毅，湖北典恒律师事务所律师。
委托代理人：温倩，湖北典恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张文涛。
委托代理人：邹鲲，湖北立丰律师事务所律师。
委托代理人：韩红梅，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人董云、上诉人张文涛因网站转让合同纠纷一案不服武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸知民初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员许继学担任审判长并主审、审判员陈峰、彭露露参加评议的合议庭，于2015年6月3日公开开庭，上诉人董云的委托代理人曾毅、温倩，上诉人张文涛及其委托代理人韩红梅均到庭参加诉讼。本案审理期间，上诉人董云、上诉人张文涛愿意协商解决本案，均书面申请调解宽限期进行调解。宣判前，本案未能达成调解协议。本案现已审理终结。
一审原告董云诉称：2012年5月10日，被告张文涛与原告签订一份个人股份转让合同。合同签订后，原告向被告支付转让款76.5万元，于2012年7月27日注册成立了北京蝴蝶时尚科技有限公司（下称蝴蝶网公司）以备转让合同履行后的经营活动。此后，原告查询得知，蝴蝶网并没有合法注册，被告也无相应持股凭证，且蝴蝶网经营行为违反国家相关法律、法规，涉嫌侵犯他人版权、涉嫌犯罪，转让合同无效。原告请求判令：一、被告立即返还原告转让款76.5万元，赔偿经济损失107，745元；二、被告负担本案诉讼费。一审诉讼中，原告以蝴蝶网日访问量和排名存在欺诈、缺乏权利凭证和合法资质、经营活动违法，转让标的物存在严重瑕疵，无法实现合同目的，原告将诉讼请求变更为：一、解除原、被告签订的个人股份转让合同；二、判令被告立即向原告返还合同转让款76.5万元，支付违约金人民币107，445元；三、判令被告负担本案诉讼费。
一审被告张文涛答辩称：涉案合同转让的标的物仅为蝴蝶网域名，由于域名权益无法分拆持有，当时约定成立公司，将域名转移至公司名下，双方通过持有公司股权来实现对域名享有的权益。蝴蝶网域名系被告合法注册，有权转让，本案不存在合同无效的法律瑕疵，也不存在重大误解、显失公平等撤销事由。原告没有依约支付合同款项，导致合同不能履行，被告行为不构成违约，应驳回原告的诉讼请求。蝴蝶网域名系被告合法注册，有权转让，合同标的不存在瑕疵，蝴蝶网站只是附带赠送，因欠费被取消互联网接入服务，而非违法被关停，不同意解除合同。若法院判令其向原告返还已付款项，被告出借给原告的1万元借款也应抵销。
一审审理查明：蝴蝶网域名（hudie.com，下同）由被告张文涛于1998年8月27日申请注册，有效期2015年8月27日。2011年7月15日，被告张文涛开办涉案蝴蝶网（网址：www.hudie.com）。2012年5月12日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订转让合同一份，约定：甲方同意将蝴蝶网域名股份的70%转让给乙方，转让价115.5万元，乙方于2012年5月10日前向甲方付定金25万元，5月17日前付款45万元，11月1日前付清余款45.5万元；甲方收到乙方全款115.5万元之日起7日内，将域名变更为新成立的公司所有，新成立公司甲方占30%股份，乙方占70%股份，甲方负责财务管理，乙方负责业务拓展；一方违约，致使合同不能履行，应当向守约方支付100万元违约金。原告于2012年5月9日支付定金25万元，于2012年5月16日付款15万元，2012年5月23日付款15万元，5月24日付款15万元，11月20日付款2万元，11月25日付款3万元，12月13日付款1万元，2013年1月27日付款5，000元，累计已付款76.5万元（含定金）。一审另查明：合同签订后，原告与被告共同对蝴蝶网进行一段时间的维护和运作。原告于2012年7月27日在北京市筹划成立了蝴蝶网公司，公司经营范围涉及技术开发、应用软件服务、销售等，公司注册资本人民币10万元，原、被告为蝴蝶网公司股东，分别出资7万元、3万元，但公司未实际经营。2013年上半年，原告提出终止合同，要求被告返还已付款项，并停止参与蝴蝶网运营。2013年6月13日，被告委托律师向原告邮寄催款律师函一份，指称原告欠付转让款项45.5万元。2014年7、8月份，蝴蝶网未继续接入互联网，注销网站备案。被告曾于2012年6月24日借款1万元给原告，原、被告对此均表示系借款。
一审审理认为：原告与被告签订的涉案转让合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法、有效。涉案转让合同交易标的包括蝴蝶网域名，该域名指向的蝴蝶网和蝴蝶网网站上的内容及有关权益。双方当事人虽未将蝴蝶网、网站上的内容及有关权益列入双方所签订的转让合同，但根据双方在签订合同时的网络聊天记录、合同签订后原告参与维护蝴蝶网的事实及被告在纠纷发生后的催款律师函中认可的事实，涉案蝴蝶网及其网站上信息内容、有关权益亦应视为合同内容。被告辩解仅转让蝴蝶网域名与事实不符。合同签订后，原告履行了部分合同义务，双方就蝴蝶网共同进行一段时间维护，但自2013年上半年开始，双方事实上终止合作关系，互信缺失，继续履行合同有现实困难，双方又无法协议解除合同，合同目的不能实现，本案合同关系应予解除，原告提出的诉讼请求应予支持。被告不同意解除合同的辩解理由，本院不予采纳。原告支付的包括定金在内的合同款项累计76.5万元，合同解除后，原告要求被告返还相应款项，该项请求应予支持。涉案转让合同系双务合同且债务的履行有先后顺序，根据约定，原告应先行支付全部合同价款，随后被告将合同标的物转移至双方约定的新设立的公司名下，继而双方共同运营公司。但在合同履行过程中，原告除依约支付定金外，其他款项均未按期足额支付，原告履行付款义务的履约行为构成违约。被告要求原告承担违约责任理由成立。根据《合同法》第一百一十六条规定，原告违约时，被告选择适用定金条款，符合法律规定，其该项理由应予支持，故被告在返还原告价款时，有权对原告已付定金不予返还。根据《担保法》第九十一条规定，本案约定定金数额超过20%，超过部分不应保护。被告应返还原告款项53.4万元（已付款76.5万元减去定金23.1万元）。诉讼中，被告提出抵销与原告之间借款1万元的借款债权，根据《合同法》第二百零六条、《合同法》第九十九条第一款的规定，被告该项请求应予支持。对原告董云所提其不付款有正当事由而不存在违约行为的辩解，根据《合同法》第六十八条的规定，其行使不安抗辩权的辩解理由证据不足。
一审法院根据《合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第九十九条、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百零六条，《担保法》第八十九条、第九十一条，《民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、解除原告董云与被告张文涛签订的《个人股份转让合同》；二、被告张文涛自本判决生效之日起五日内返还原告董云人民币52.4万元；三、驳回原告董云其他诉讼请求。被告张文涛如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12，527元、诉讼保全费4，870元，由原告董云负担6，960元，被告张文涛负担10，437元。
一审宣判后，原、被告均不服，向本院提起上诉。上诉人董云上诉理由如下：1、原告提供大量的证据证明涉案网站存在违法内容，且在原告支付大部分价款情况下才发现，原审法院对此未予认定；2、被告网站存在违法内容，如继续履行合同，将对原告带来很大的不利后果，合同目的无法实现，原告才停止继续付款，合同解除责任在被告，但在一审判决中，原审法院以合同实际终止为由判令解除合同，合同解除事实认定不清；3、上诉人停止付款原因是上诉人发现涉案蝴蝶网存在大量违法内容后依法行使不安抗辩权，该行为不应认定为违约行为；4、原审法院处理原、被告之间1万元借款明显超出了本案的审理范围，原审程序违法；5、涉案网站作为合同标的物的权利凭证、经营资质以及交付时间等举证责任应由上诉人张文涛承担，而不应由上诉人董云来承担举证责任。原审事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人董云的诉讼请求。
上诉人张文涛的上诉理由如下：1、双方转让合同约定的转让标的物仅为蝴蝶网域名，而不是蝴蝶网网站及其经营权益，原审对此认定错误；2、涉案转让合同的义务履行有先后顺序，原告按约支付转让款是在先合同义务，该义务未履行导致本案发生，以致被告合同目的不能实现，原告行为构成根本性违约。被告作为守约方，没有违约行为，原审法院却判令守约方向违约方返还合同款项，原审判决明显属于法律适用错误；3、涉案转让合同对违约行为有约定，一方违约，违约方应向对方支付100万元的违约金，原审法院参照定金罚则降低合同约定的违约金比例冲销已付款进行违约处理，法律适用明显错误。上诉人张文涛请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。
各上诉人均以其上诉理由对对方上诉提出上诉答辩意见。
二审举证期限内，上诉人董云、张文涛均无新的证据提交。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院二审予以确认。
本案争议焦点：1、涉案转让合同的性质及效力应如何认定；2、涉案转让合同应否解除及该合同是否继续履行。
本院认为：
一、关于两上诉人之间签订的转让合同性质及其效力的认定问题
1、涉案转让合同如何定性，两上诉人存在分歧。本院对此审查认为，首先，从合同内容来看，该合同约定有如下条款，该合同前述部分载明，甲方张文涛是蝴蝶网域名持有人，乙方董云愿意受让上述股份。合同第一条约定，甲方同意将合同股份转让给乙方，合同股份收购总价款115.5万元；合同第三条约定，甲方收到全部款项115.5万元之日起7个工作日内，将域名所有人变更为新公司，转到新公司后域名的转让须经甲、乙双方的同意。该合同约定的权利、义务至少包括如下两个方面：其一，乙方收购涉案域名，甲、乙双方成立新公司，域名转移至新公司名下，由新公司运营；其二，甲、乙方都是新公司股东，新公司运营蝴蝶网，由甲、乙方按照各自分工经营管理该网站，收益按股份份额分配、所有。由于合同加入了甲、乙两方股权投资、网站运营、风险承担等权利、义务内容，该合同在性质上不再是一个单一的网站域名转让合同，而是包含网站（域名）收购、股权投资、公司运营在内的公司投资性质的合同。本案纠纷发生在第一个环节，即：乙方出资115.5万元从甲方收购蝴蝶网，因而，本案重点讨论蝴蝶网收购合同条款及其履行问题。甲、乙方在商谈涉案网站转让过程中的有关签约资料（QQ聊天记录）显示，在域名收购谈判中，甲、乙方考虑更多的是该网站在互联网领域内的排名、会员数量及其访问量，而这些只能是涉案蝴蝶网网站的排名和网站的访问量，而不是蝴蝶网域名的排名和访问量；且在确定该项域名交易过程中，甲方授权乙方直接管控涉案蝴蝶网后台，乙方董云也参与管控蝴蝶网，直至甲、乙方最终签署该合同。这些事实表明，甲、乙方转让（收购）对象为涉案蝴蝶网，而不是蝴蝶网网站域名。据此，本院认定涉案转让合同收购环节转让标的物应是蝴蝶网，而非蝴蝶网域名。上诉人张文涛提出的转让对象仅为蝴蝶网域名的上诉理由，本院不予支持。
2、根据前述论证，就合同收购环节中的权利、义务而言，甲、乙两方围绕收购、运营、管理蝴蝶网达成的一系列权利、义务条款，均是甲、乙方真实意思表示；在合同内容方面，甲、乙方在其合同义务区分为蝴蝶网收购、产权变更及成立开办新的蝴蝶网公司运营蝴蝶网等三个不同层次，合同条款并不违反我国法律、法规的相关规定。因此，该转让合同合法、有效，对双方当事人均具有约束力。
二、关于涉案转让合同违约责任的认定及该合同应否解除的问题
1、本案合同违约责任的认定问题。本案违约责任是两上诉人争议的焦点问题。上诉人董云发现蝴蝶网诸多信息内容违法后，以其行使《合同法》上不安抗辩权为由，拒绝继续支付转让款项，导致该合同履行中止，而在本案诉讼中，上诉人董云要求法院确认该合同实际终止这一事实。上诉人张文涛认为，在转让合同履行中，上诉人董云没有按约支付转让款项，致合同不能继续履行，基于先合同义务履行的抗辩理由，上诉人张文涛有权拒绝履行网站域名转移的合同义务，故请求驳回上诉人董云的一审诉讼请求。
本院认为，首先，乙方董云没有按照合同约定支付转让款项的行为构成违约，其辩解理由缺乏事实依据。涉案转让合同约定条款涉及三项内容，第一项由乙方向甲方收购蝴蝶网，收购价款为人民币115.5万元，分三期支付；第二项将乙方收购的蝴蝶网所有权、经营管理权转移至新公司名下；第三项成立新公司并根据甲、乙两方不同分工运营蝴蝶网。这三项合同内容中，收购蝴蝶网的合同义务履行是转让合同履行的前提。而在涉案蝴蝶网网站收购中，乙方董云应于2012年5月10日前支付首款25万元（定金），5月17日前支付第二期价款45万元，11月1日支付第三期尾款45万元。但合同实际履行中，第一期定金条款得到按约履行，截止2013年1月27日为止，乙方董云总计向甲方张文涛支付合同约定的收购款项人民币76.5万元（含定金），此后乙方董云又停止履行收购尾款支付义务。根据转让合同与转让款项支付条款，上诉人董云未按约支付合同转让款项的行为构成违约。本案中，乙方董云以继续履约会损害乙方利益为由辩解其停止付款的行为属于行使不安抗辩权的行为，不应认定为违约。对此，本院审查认为，蝴蝶网属论坛性质的互联网络，信息内容由网站会员、用户聚合而成，甲方张文涛作为蝴蝶网开办者、运营者的行为属互联网技术服务提供行为，而不是网站信息内容提供行为，上诉人张文涛开办该蝴蝶网的行为本身不为法律禁止；上诉人董云也无证据证明上诉人张文涛在该网站经营活动中的经营行为违反了我国法律、法规的规定的事实；特别是本案审理期间，上诉人董云并不能提交上诉人张文涛经营该网站存在违法行为被相关部门查处的事实，上诉人董云以蝴蝶网内容违法不能成为转让合同的交易对象的理由无事实依据。在合同履行中，上诉人董云以涉案蝴蝶网内容违法为由将其拒绝继续支付转让款项的行为辩解为行使不安抗辩权的行为无法律事实依据。上诉人董云该项辩解理由，本院不予支持。
其次，甲方张文涛的履约行为不构成违约。根据转让合同对收购环节网站交付、款项支付履行条款，收购款项支付义务履行在先，收购款项支付完毕后，甲方张文涛应在七日内将蝴蝶网域名所有人变更为新公司，交付义务履行在后。故甲方张文涛在乙方董云没有履行收购款项支付义务的前提下，有权拒绝履行所负变更蝴蝶网域名所有人的合同义务，该行为不构成违约。上诉人张文涛此项上诉理由成立。
2、本案转让合同应否解除及是否继续履行的问题。上诉人董云提出的解除涉案转让合同的理由源于涉案蝴蝶网信息内容涉嫌违法。但本案审理中，上诉人董云并无证据证明涉案网站存在内容违法及蝴蝶网应予禁止的事实，故其以合法行使不安抗辩权为由要求解除涉案转让合同的诉讼请求无法律、事实依据。上诉人董云依此请求法院判令解除涉案转让合同无法律依据。其该项诉讼请求，本院不予支持。上诉人张文涛作为合同守约方，因上诉人董云在合同履行过程中单方预期违约，上诉人张文涛有权根据《合同法》第九十四条第（二）项、第一百零八条规定，对涉案转让合同是否解除或继续履行作出选择。由于就本案合同应否解除涉及上诉人张文涛的民事实体权利的选择，且上诉人张文涛在本案诉讼中尚未明示，该合同不应由法院直接裁量解除。基于上诉人张文涛尚未对该合同存续状态作出选择，一审法院将上诉人董云中止履行合同义务解读为该转让合同实际终止而判令解除属法律适用错误，本院对此予以纠正。上诉人张文涛该项上诉理由成立。
综上，上诉人董云与上诉人张文涛之间就涉案蝴蝶网转让签署的转让合同合法、有效。上诉人董云未按约履行款项支付义务属违约行为，由此导致该合同其余条款无法继续履行，其行为构成根本性的违约。上诉人董云提出的涉案蝴蝶网信息内容违法，原合同应终止履行的拒付理由无事实依据和法律依据，上诉人董云提出的解除原合同、退还已付款项、承担违约责任的诉讼请求均不能成立。上诉人张文涛据此请求驳回上诉人董云一审全部诉讼请求的上诉理由成立。对两上诉人之间1万元借款问题，应依当事人请求合并审理，但一审法院在当事人对此未提请求的情况下，将该款与返还款项进行抵消，审理程序违法。本案一审基本事实清楚，但适用法律错误，其判决条款，本院依法予以纠正。
本案经合议庭评议，本院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第六十八条第二款、第九十四条第（二）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸知民初字第00037号民事判决；
二、驳回上诉人董云一审中的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各12，527元、诉讼保全费4，870元，均由上诉人（一审原告）董云负担。
本判决为终审判决。
审判长 许继学
审判员 陈 峰
审判员 彭露露
二〇一五年九月十八日
书记员 唐 宁