山东省青岛市市北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑初字第173号
公诉机关山东省青岛市市北区人民检察�。
被告人曲某甲，无业。1990年因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，1995年因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑五年。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押第一看守所。
辩护人楚啸，山东照岳律师事务所律师。
青岛市市北区人民检察院以青北检公刑诉（2014）737号起诉书指控被告人曲某甲犯非法经营罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。青岛市市北区人民检察院指派检察员杨晓颖出庭支持公诉，被告人曲某甲及其辩护人楚啸均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年6月的一天，被告人曲某甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，将50条利群（休闲）卷烟通过物流托运到杭州，以人民币35000元的价格贩卖给李某。
2014年7月的一天，被告人曲某甲在无烟草�卖零售许可证的情况下，将55条利群（休闲）卷烟通过物流托运到杭州，以人民币38500元的价格贩卖给李某。
2014年8月20日，被告人曲某甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，至青岛市黑龙江中路X号某物流公司，将30条黄金叶（天叶）卷烟、11条白沙（和天下）卷烟、37条软中华卷烟、1条硬中华卷烟（共价值人民币65450元）通过物流托运往杭州贩卖给李某，后被查获。
后被告人曲某甲被抓获到案。
认定上述事实的证据如下：1、书证：受案登记表、发破案经过、抓获经过等；2、证人李某等的证言；3、被告人曲某甲的供述和辩解；4、鉴定意见；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
公诉机关认为：被告人曲某甲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究�刑事责任。部分犯罪系未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条。
被告人曲某甲对起诉书指控的犯罪事实没有异议，未提出辩解意见，该自愿认罪。
其辩护人发表以下辩护意见：对于指控罪名没有异议，但被告人有以下酌定从轻情节：1、被告人曲某甲自愿认罪、如实供述；2、被告人曲某甲主观恶性小，社会危害不大；3、被告人曲某甲部分系未遂；4、被告人愿意缴纳罚金。综上所述，请求法院给予被告人曲某甲从轻处罚。
经审理查明，2014年6月的一天，被告人曲某甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，将50条利群（休闲）卷烟通过物流托运到杭州，以人民币35000元的价格贩卖给李某。
2014年7月的一天，被告人曲某甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，将55条利群（休闲）卷烟通过物流托运到杭州，以人民币38500元的价格贩卖给李某。
2014年8月20日，被告人曲某甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，至青岛市黑龙江中路X号某物流公司，将30条黄金叶（天叶）卷烟、11条白沙（和天下）卷烟、37条软中华卷烟、1条硬中华卷烟（共价值人民币65450元）通过物流托运往杭州贩卖给李某，后被查获。
后被告人曲某甲被抓获到案。
另查明，被告人在审理过程中缴纳罚金人民币10000元。
上述事实，由公诉机关当庭举证、并经法庭质证的以下证据证实：被告人曲某甲供述、辨认笔录；证人王某、曲某乙证言；证人魏某、谢某、李某证言、辨认笔录；涉案物品价格鉴定书、鉴定意见通知书；户籍证明；香烟清单；银行卡查询明细；户籍证明；受案登记表、发破案经过、抓获经过等证据，上述证据经庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人曲某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖�发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草制品，情节严重，其行为构成非法经营罪应予惩处。公诉机关指控被告人曲某甲犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。被告人曲某甲非法经营烟草制品，只要存在购买、储存、运输、销售的任一环节，均构成犯罪既遂，故公诉机关指控被告人曲某甲部分犯罪系未遂不当，应予纠正。被告人曲某甲到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。鉴于被告人曲某甲积极缴纳罚金，可对被告人曲某甲酌情从轻处罚。被告人曲某甲的辩护人提出被告人曲某甲系初犯、如实供述、缴纳罚金的辩护意见成立，其提出的被告人曲某甲主观恶性小、社会危害小、部分犯罪系未遂的辩护意见不成立。被告人曲某甲有犯罪前科，可作为量刑情节考虑。综上，根据被告人曲某甲犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款、第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人曲某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月21日起至2015年8月20日止。罚金已缴纳。）
二、青岛市公安局市北分局扣押的涉案卷烟，依法予以没收，由青岛市公安局市北分局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 田怀安
人民陪审员 兰正宏
人民陪审员 单美丽
二〇一五年三月三日
书 记 员 韩文超
书 记 员 袁升开
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供�自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》�解释
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。