广东省高要市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇要法刑初字第54号
公诉机关广东省高要市人民检察院。
被告人刘某，曾用名刘上富，男，公民身份号码：×××221X，广东省吴川市人，汉族，初中文化，个体户，家住广东省广州市荔湾区。因涉嫌非法采矿罪，于2013年10月23日到公安机关投案，同月24日被刑事拘留，同年11月8日被取保候审。
辩护人吕灿，广东山丰律师事务所律师。
被告人吴某，曾用名ＸＸ，男，公民身份号码：×××2255，广东省吴川市人，汉族，小学文化，农民，家住广东省湛江市吴川市。因涉嫌非法采矿罪，于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，11月8日被取保候审。
被告人邝某，男，公民身份号码：×××2817，广东省清远市人，汉族，初中文化，个体户，家住广东省清远市清城区。因涉嫌非法采矿罪，于2014年9月5日被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现押于高要市看守所。
高要市人民检察院以要检诉刑诉（2015）1号起诉书指控被告人刘某、吴某、邝某犯非法采矿罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。高要市人民检察院指派检察员林国徽出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护律师吕灿，被告人吴某、邝某到庭参加诉讼。现已审理终结。
高要市人民检察院指控被告人刘某、吴某、邝某于2013年5月至2013年9月期间，承包了高要市白诸镇下坡村委会蛛山山脚处的沉坑（土名）鱼塘后，在未经相关行政部门许可并取得采矿许可证的情况下，雇请挖掘机等在沉坑鱼塘处开采陶瓷土，并销售给郑某元、黄某仲、邹某等人，合计得款人民币约20万元。公诉机关认为被告人刘某、吴某、邝某在未取得采矿许可证擅自采矿并销售，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，构成非法采矿罪。向法庭提交了：1、抓获经过、户籍材料、过磅单、收据、转账记录等书证；2、证人冼某仔、张某、李某甲等人的证言；3、被告人刘某、吴某、邝某的供述和辩解；4、测量鉴定结论、检测报告；5、辨认笔录、现场勘验检查笔录；6、视听资料等证据，并提出以非法采矿罪判处被告人刘某、吴某一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金；被告人邝某九个月以上一年九个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。
被告人刘某、吴某对公诉机关指控的罪名、基本犯罪事实和量刑建议均无异议，表示自愿认罪，但辩解采矿销售所得只有约18万元，请求从轻处罚。
被告人刘某的辩护律师辩护认为：1、被告人刘某主观上没有犯罪故意，被告人一直以为自己的行为是清理淤泥，而非采矿行为，因法律意识淡薄才触犯法律，比明知故犯的非法采矿的主观恶性相对轻；2、被告人刘某具有自首情节，且是初犯；3、被告人刘某的犯罪情节相对轻微，社会危害性不大；4、被告人刘某的具有良好的悔罪表现，认罪态度好，主动上缴非法所得；5、本案的卖泥收入按被告人吴某的记录应为13万多元。综上所述，请求对被告人刘某从轻、减轻或免除处罚。
被告人邝某对公诉机关指控的罪名、基本犯罪事实和量刑建议均无异议，表示自愿认罪，但辩解其与同案人吴某共同经营到2014年8月30日，8月31日已离开泥场，请求从轻处罚。
经审理查明：2013年5月至2013年9月期间，被告人刘某、吴某、邝某承包了高要市白诸镇下坡村委会蛛山山脚处的沉坑（土名）鱼塘后，在未经相关行政部门许可并取得采矿许可证的情况下，雇请挖掘机等在沉坑鱼塘处开采陶瓷土，并销售给郑某元、黄某仲、邹某等人，得款人民币不小于18万多元。
2013年9月23日，被告人吴某传唤回公安机关调查。同日，被告人刘某主动到高要市公安局白诸派出所投案。被告人邝某已于2014年9月5日被抓获归案。
经高要市广新测绘有限公司测量鉴定，高要市白诸镇下坡村委会沉坑（土名）违法占地面积为27970.2㎡。
2013年11月5日，被告人刘某家属向公安机关退出刘某、吴某非法所得25万元。
上述犯罪事实，有公诉机关提交并经法庭审理质证、认证的下列证据证实：
1、书证
（1）户籍材料、违法犯罪记录查询资料、证明，证实：被告人刘某、吴某、邝某的户籍情况，未发现有犯罪记录情况。
（2）抓获经过、到案经过，证实：2013年9月23日，民警到现场将传唤涉嫌非法采矿的被告人吴某，同日，被告人刘某主动到高要市公安局白诸派出所接受调查。2014年9月5日，公安机关抓获被告人邝某。
（3）协议书，证实：由被告人邝某经手签订的承包的沉坑鱼塘清深塘泥余泥合同书，分三期合共收取邝某人民币28万元。
（4）软皮笔记本2本，证实：被告人吴某用于记录运输白泥、灰黑泥（陶瓷土）的车数、车次、车牌、司机名称以及运输目的地的等情况。
（5）高要市新时代陶瓷有限公司过磅单81张，证实：2013年7月至8月期间，被告人吴某向郑某元、黄某仲合共销售白泥2908.589吨、黑泥405.234吨。
（6）银行账户转账资料，证实：2013年9月5日，被告人吴某的中国农业银行账户转账8万元至被告人刘某银行账户。
（7）证明，证实：高要市国土资源局证明，高要市白诸镇下坡村委会蛛山山脚沉坑（土名）采矿点没有向该局申请采矿登记，高要市国土资源局亦没有发放过采矿许可证。
（8）责令停止违法行为通知书、法律文书送达回证，证实：高要市国土资源局白诸国土资源所分别于2013年6月21日、9月23日对邝某在高要市白诸镇下坡村委会蛛山山脚沉坑（土名）非法采矿行为发出责令停止违法行为通知书。
（9）收据、身份证复印件，证实：被告人刘某支付因沉坑鱼塘施工毁坏村民家族山坟的赔偿款38000元的情况。
（10）矿产说明，证实：高要市国土资源局说明，根据《中华人民共和国矿产资源实施细则》，陶瓷土属非金属矿产，为矿产资源。
（11）广东省暂时扣留、冻结财物收据，证明2013年11月5日，被告人刘某家属向公安机关退出刘某、吴某非法所得25万元。
（12）说明材料，说明：案发现场沉坑鱼塘由于该地已被白诸镇政府征用并推平，现已在建厂房，故此案发时现场堆放的白泥已不存在。
2、鉴定结论
（1）测量鉴定结论，证实：2013年11月25日，经高要市广新测绘有限公司测量鉴定，高要市白诸镇下坡村委会沉坑（土名）违法占地面积为27970.2㎡。
（2）检测报告，证实：被告人刘某、吴某在高要市白诸镇下坡村委会沉坑（土名）处开采的塘泥为陶瓷土。
3、勘验、检查、辩认笔录
（1）辨认笔录，证实：被告人吴某指认出向其购买白泥的郑某元、邹某、黄某仲，指认出沉坑泥场老板刘某、邝某；证人张某、叶某、谭某、莫某指认沉坑泥场的管理人员吴某的情况。
（2）现场勘验检查笔录、现场图、照片，证实：被告人刘某、吴某、邝某非法开采陶瓷土现场高要市白诸镇下坡村委会沉坑山山脚处的情况。
（3）辨认笔录，被告人邝某指认出与其合伙参与非法采矿的吴某寿（ＸＸ）、刘某，以及购买白泥的黄某仲的情况。
4、证人证言
（1）证人冼某仔的证言，证实：肖某向一个姓吴的老板以20多万元的价钱分包了一部分掘泥，要我第二天将我台钩机拉过来这边掘泥。我大约在那个泥场工作了10天。经我手记数的约有25车，每车约有30吨。
（2）证人张某、叶某、谭某、莫某的证言，均证实受雇于吴某或“阿坤”到白土镇下坡村委会沉坑山山脚的鱼塘处使用自己的钩机挖塘泥以及将塘泥装车，挖掘现场负责管理的人员是吴某，工资是由吴某发放的情况。
（3）证人伍某、李某甲的证言，证实：2013年5月17日，由被告人邝某与高要市白诸镇下坡村委会签订了协议书，承包下坡村委会所属的沉坑鱼塘的清深塘底余泥工程，并分三期支付了28万元给下坡村委会。
（4）证人李某乙的证言，证实：2013年6月初，高要市国土局白诸国土所发现白诸镇下坡村委会沉坑非法采矿的情况，于2013年6月21日上午与将一份责令停止违法行为通知书送达该泥场。当时就向在场的钩机司机口头责令停止违法行为，并将该通知放在泥场现场。后来发现未有停工，于是又于2013年9月23日继续到该泥场下达了第二份责令停止违法行为通知书。
（5）证人邹某的证言，证实：2013年8月左右，有个自称沉坑的工地的管工叫亚德的人，打电话称该工地在挖白泥，需要买柴油，后来就由我联系的油站卖柴油给亚德的工地了。所以我知道该工地有白泥卖。后来介绍苏老板到该工地同亚德去谈买卖白泥的事了。一个月，亚德提出，苏老板买白泥的款项就由我卖柴油给亚德的款项来对消，我共卖了大约5万元的柴油给亚德的工地，就用柴油款对消过苏老板的买泥款约5万元左右。
（6）证人肖某的证言，证实：泥场的管理吴某未能出示相关采矿许可证明，于是就没有答应冼某仔和“阿钟”与ＸＸ合作的要求。后于2013年9月2日，其向“阿钟”和冼某仔要了两车约60吨的鱼塘泥，当时“阿钟”和冼某仔还在和泥场负责管理工作的吴某在协商承包事宜，他们还没有正式承包。我就在白诸镇公路边叫了两辆泥头车入到位于白诸镇沉坑的泥场运泥。两车共60吨的鱼塘泥运出来后以1600元一车销往了蚬岗镇的某个花木场。后来我再进去到该泥场的时候，已经见到冼某仔和“阿钟”在他们承包的那部分泥塘开始运营了。
5、被告人的供述和辩解
（1）被告人刘某的供述，供述了：其出资10万元给邝某承包泥场，安排我的亲戚吴某到泥场里工作，还有到时泥场赚钱了就分百分之四十的利润给我和吴某。泥场开始经营后，其又陆陆续续给了8万元的资金到泥场的日常经营当场。到了8月左右，有一名姓肖的白土镇人给了23万元我和邝某，承包了其中的一口鱼塘的情况。9月24日，因为泥场的挖掘机挖到村民的山坟，其去泥场将38000元人民币现金交给“雕哥”，由“雕哥”处理和将这些赔偿款给村民。
（2）被告人吴某的供述和辩解：于2013年5月22日接到刘某的电话，叫我去高要市白诸镇下坡村委会一个叫沉坑的地方帮忙管理泥场，我于2013年5月23日到了高要市白诸镇沉坑山脚的那个泥场，之后一直到2013年9月23日该泥场被公安机关查处后我都一直在那个泥场工作。刚开始的时候，泥场的老板是刘某和邝某，后来8月份的时候一名高要市白土镇叫肖某的人也给了23.5万元给我承包了口泥塘，负责自己挖掘白泥和出售。在我管理期间，该泥场以白泥每吨40元，灰黑泥每吨44元的价钱卖给叫黄某、邹某、郑某和卖柴油的老板。卖出的白泥和灰黑泥合共3313.823吨，卖泥锁获得的款项合共人民币约134140元。该泥场没有合法的开采证明和相关手续。这23.5万元其中的8万元我于9月10日左右转账给了刘某，当作是之前刘某出资铺路和支付工资的返还。13.5万元用于泥场的运营和工资中了，还有2万元现存于我的邮政储蓄账户当中。
（3）被告人邝某的供述和辩解：我通过朋友介绍知道白诸镇有个鱼塘可以开采白泥，但我资金不足，所以我就找了之前有生意来往的刘某合作。刘某与我一起去到白诸镇的鱼塘看过，刘某认为可以做，但是他当时资金亦周转不来，就向我介绍了他的大舅ＸＸ与我合作。刚开始时候，我和ＸＸ约定，我占四成，他占六成。到了六月初，ＸＸ不够资金，向刘某借了14万元，ＸＸ就转让了二成股份给刘某。到了8月31日，我与白诸镇村委会的承包合同期满，由于我与ＸＸ实在合作不来，于是就干脆撤股离开了白诸镇回清远老家，不再与ＸＸ合作了。
在我与ＸＸ合作开采白泥期间，总共开采大约有9000多吨。按白泥价每吨38元计，总共销售所得约30多万元。
6、视听资料：同步录音录像光碟4张，证实公安人员依法审讯被告人刘某、吴某的情况。
上列证据互相印证，足以证实上述查明的事实。
对于被告人刘某、吴某辩解采矿销售所得只有约18万元的意见，经查，根据被告人吴某的供述以及扣押的记数本、过磅单等书证，充分证实的销售陶瓷土已得款人民币183740元。对于被告人吴某辩解还有部分销售陶瓷土款未收回，但具体数额未能计清，被告人邝某也供认销售所得不小于18万元，根据疑点利益归被告人的原则，本院采纳犯罪所得不小于18万元的事实，但被告人刘某、吴某在本案的非法采矿过程中，以分包泥场形式收取肖某的23万元，仍属于非法所得。
对于被告人刘某的辩护律师辩护认为：被告人刘某主观上没有犯罪故意，而非采矿行为的意见，经查：从签订协议书，交纳承包款的事实，且在卖泥过程中，当地国土所已到制止，足以证明被告人是将塘底泥土变卖营利的目的，因法律意识淡薄才触犯法律不是法定从轻或减轻的情节；对辩护认为被告人刘某具有自首情节，且是初犯，经查：被告人刘某知道同案人被公安机关传唤后仍主动投案，如实供认自己罪行，依法可认定为自首，且有主动上缴非法所得情节，当庭自愿认罪，对辩护律师辩解被告人刘某是自首、初犯及有良好的悔罪表现的意见，本院予以采纳。辩护认为被告人刘某的犯罪情节相对轻微，社会危害性不大，本案的卖泥收入应为13万多元的意见依据不足，本院不予采纳。
对于被告人邝某辩解到2014年8月31日已离开泥场，请求从轻处罚。经查属实，对其请求从轻判处罚的意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘某、吴某、邝某无视国法，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证结伙擅自采矿并销售，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定。构成非法采矿罪。高要市人民检察院指控三被告人的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，提出的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。被告人刘某、吴某、邝某三人共同犯罪中，分别以出资、签订合同和生产管理的形式参与，所起的作用相当，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人刘某主动投案，如实供认自己罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人吴某、邝某归案后如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。且被告人刘某积极退出泥场经营的犯罪所得25万元，可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，结合被告人主动退赃的情况，三被告人确有悔罪表现，适用缓刑有利于三被告人在服务社会中通过社会矫正改造。对三被告人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳，并适用缓。被告人刘某家属向公安机关退出的款项人民币25万元，是非法采矿犯罪中销售矿产品和收取分包矿产款所得，依法予以没收，上缴国库。因三被告人已退出犯罪所得，罚金部分可酌情轻判。综上所述，为维护国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，保护国家对矿产资源的所有权不受侵犯，根据两被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第六十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。）
二、被告人吴某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。）
三、被告人邝某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。）
四、被告人刘某向公安机关退出的款项人民币二十五万元，作犯罪所得予以没收，上缴国库；随案移送扣押被告人的软皮笔记本2本，予以收缴存查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国明
审 判 员 陈晓成
人民陪审员 陈晓意
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 钟燕婷
适用法律
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条【非法采矿罪；破坏性采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。