陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四初字第00330号
原告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。
法定代表人：林铁生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：田扣新，陕西英博律师事务所律师。
被告：西安重生矿业科技有限公司，住所地陕西省西安市阎良国家航空高技术产业基地蓝天路5号孵化器3号标准厂房3-1块（西11跨）。
法定代表人：薄桂芝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阎军，陕西缔伍律师事务所律师。
原告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称：四冶公司）与被告西安重生矿业科技有限公司（以下简称：重生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四冶公司委托诉讼代理人田扣新、被告重生公司法定代表人薄桂芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告四冶公司向本院提出诉讼请求：1、判令重生公司支付土建钢结构工程款8474656.6元及自合同签订日起至实际付款日止同期人民银行贷款利息损失110486.20元（暂计算至2014年5月12日）；2、诉讼费由重生公司负担。事实及理由：2011年9月8日，四冶公司与重生公司签订建设工程施工合同，约定将重生公司综合厂房及装配电车间的建设施工承包给四冶公司，工程地点为西安市阎良区西飞新区，工程规模为钢结构厂房，总建筑面积为29000平方米,中标合同总价款为41996667.09元。合同签订后，四冶公司进驻重生公司工地开始施工，并依工程进度向供应商采购钢结构等材料。合同履行过程中，重生公司资金不到位且一再催四冶公司尽快施工，四冶公司被迫垫资施工，后重生公司无资金，直接导致项目全面停工。截止起诉日，重生公司尚欠付土建工程款1600000元，钢结构工程款6874656.6元，并依法应赔偿其根本违约给四冶公司造成的利息损失。
被告重生公司辩称，一、四冶公司不是适格的当事人，四冶公司提出其西安分公司不能当原告的理由是分公司没有注册资本不能独立承担民事责任，该理由不能成立。（一）、没有法律依据。四冶公司的前述主张不符合民事诉讼法第四十八条、一百一十九条、民事诉讼法司法解释第四十条、四十一条的规定。（二）、没有事实依据。本案争议的合同于2011年9月8日签订，签约主体为四冶西安分公司和重生公司，应当依照合同当事人确定诉讼主体。四冶西安分公司签订合同时，四冶公司未有授权委托书证明西安分公司的签约行为代表自己，施工过程中也没有追认西安分公司的行为代表自己，四冶公司既没有事实上的施工行为，也未与重生公司建立任何合同关系，其不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。二、关于证人出庭所形成证言的效力问题。证人出庭不符合民事诉讼证据规则关于证人出庭的规定。重生公司与设计院之间是委托设计合同关系，证人出庭应当有设计院的授权方能代表设计院，证人没有授权委托书只能属于个人行为，且证人又不属于注册建筑师，此证人的证言不具有证明力。证人出庭想要证明的问题均被事实予以否定。证人出庭想证明陕西澳达轻钢建筑工程有限公司（以下简称：澳达公司）的加工行为为重生公司认可，陈述的事实为设计院进行图纸交底时，澳达公司、重生公司也参加了图纸交底会，但证人表示没有会议纪要，该陈述显然不符合工程施工的惯例。证人要证明的第二个问题是澳达公司加工的产品属于本案争议合同约定的产品，但证人不能回答设计院的钢结构图纸能够作为直接加工依据，也不知道加工厂家是否要进行二次设计。四冶公司提交的证据可以看出，澳达公司的图纸是某设计公司根本不是证人所在的设计公司，且该图纸不是施工蓝图，所以澳达公司的图纸既与证人所在的设计院无关也与本案争议的项目无关，证人证明的第二点事实根本不存在。三、2012年11月13日的招投标是一个独立的民事行为与本案争议的合同没有任何关系，不能认定该开标是对原合同的补办手续。四、2011年9月8日签订的建设工程施工合同未经合法程序订立属于无效合同。五、关于四冶公司的诉讼请求。四冶公司的诉讼请求由两部分组成，即工程款和损失。从债的形式划分看，四冶公司的诉求均属于合同之债，然而四冶公司与重生公司之间不存在合同之债。在没有合同关系也没有形成合同之债的情况下，应付款违约金也就自然能不成立。从另一个层面讲，无效合同的法律后果是双方返还，到目前为止，施工量是多少，双方没有结算过，工程量也没有确认过，四冶公司不能举出有效证据证明已施工的工程量以及对应的价款，四冶公司的诉讼请求没有依据。就钢结构而言，重生公司与四冶西安分公司的合同无效，而澳达公司又未与四冶西安分公司签订合同，四冶公司也未与重生公司订立合同，故钢结构而形成的诉讼请求与重生公司无关，该诉讼请求不能成立。在诉讼过程中，陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称：信远公司）受法院委托进行了司法鉴定，鉴定结论主要依据图纸进行计算，而实际施工与图纸相差甚远，比如灰土挤密桩的数量与原设计图纸减少了四分之一，即工程量减少了25%，图纸要求灰土挤密桩的长度、桩径，实际检查的结果均不符，体积减少了36%，基础柱的高度达不到图纸要求，体积减少了30%以上。如果鉴定单位在现场进行了勘验，绝不可能犯如此低级的错误。一个失实的鉴定报告所反映的工程量结论不能作为定案依据。六、关于本案的程序性问题。1、原告诉讼主体不适格。2012年11月13日四冶公司对工程进行了投标，但是四冶公司与重生公司之间并没有订立施工合同，四冶公司也始终没有进行过施工，如果四冶公司与重生公司之间存在纠纷也只能是缔约纠纷，而不是合同履行过程中的纠纷。四冶公司要代替其分公司起诉也只能在其分公司注销的情况下进行，在其分公司合法存续的情况下，分公司是当然的原告。2、鉴定机构不具有司法鉴定资格的问题。鉴定机构的鉴定资格不具有合法性，如以该鉴定机构的鉴定结论为定案依据，显然程序违法，同时该报告严重失实，不能作为定案依据。综上，应裁定驳回四冶公司的起诉。
经审理查明，2011年2月15日，重生公司与陕西华瑞勘察设计有限责任公司（以下简称：华瑞公司）签订建设工程设计合同，约定由华瑞公司承担重生公司厂房、办公楼、综合楼、辅助用房及室外管网的工程设计。在该合同履行过程中，重生公司的法定代表人薄桂芝签收过图纸。
2011年9月8日，重生公司（甲方）与四冶西安分公司（乙方）签订了建设工程施工合同，将甲方综合厂房及装配电车间的建设工程承包给乙方。工程规模为钢结构厂房，总建筑面积为29000平方米。施工范围：1、严格按照甲方交付乙方的设计图纸及本合同约定的全部内容进行施工，即土方开挖桩基、土建、装饰、钢构、安装等所有工程内容。2、图纸内的全部内容由乙方包工包料全部完成。工期从2011年9月15日至2012年3月15日，总工期180个工作日，因不可抗拒因素造成的工期延误，工期顺延。工程造价以实际竣工图纸为准，按双方确定的工程预算计算标准进行决算。因施工过程中的变更造成的工程量的增减，以甲乙双方及监理审定的工程量签证为依据，按09工程量清单及09消耗量定额计算工程量增减。双方约定钢材按4600元/T计算，价格浮动在5%内调整，按实际价格计算。若因乙方原因中途退出或被甲方清退出场，工程按实际建安费下浮15%给予结算，因甲方资金不能及时到位造成停工，工程按实际费用结算。该合同上乙方的签字人有杜洪伟、梁宏社、张宗兵。该合同签订前，四冶公司已进场施工。
2011年10月19日，为履行与重生公司签订的合同，四冶公司与澳达公司签订建设工程施工合同，约定澳达公司负责重生公司装配车间和综合厂房钢结构部分、彩钢板部分及卷帘门制作和安装。结构形式为门式结构，层数为一层和三层，建筑面积27587.74平方米，合同总价不含税价1670万元。
2012年11月28日，四冶公司就重生公司制造厂房、综合厂房项目中标，西安市建设工程中标通知书显示：工期240天，开工日期为2012年12月30日，竣工日期为2013年7月30日，建筑面积27587.74平方米，中标价为41996667.09元。
后四冶公司与重生公司发生纠纷，四冶公司停工。为索要欠付工程款及利息，四冶公司将重生公司诉至本院。
由于双方无法就中途退场已完成的土建施工及钢结构加工部分价款结算达成一致，四冶公司向本院提出鉴定申请，请求对四冶公司已完成的土建施工及已完成加工并存在厂区内的钢结构部分造价进行鉴定。经本院司法技术室委托，信远公司作为鉴定单位组织双方当事人对施工现场进行了勘察，对于钢结构构件，结合华瑞公司出具的情况说明，鉴定人员对加工厂内部分构件进行随机抽检，以确定鉴定依据，信远公司于2015年8月27日出具了鉴定意见书，重生公司多次提出异议，信远公司对此进行了答复，并对部分数据进行了调整。对于重生公司提出的信远公司及鉴定人张某、胡某、何某鉴定资格问题，信远公司认为其具有建设部颁发的甲级造价资质，且在西安市中级法院合法入册，是合法的鉴定机构，鉴定人张某具有建设部颁发的造价工程师资格证，胡某、何花具有中国建设工程造价协会颁发的造价员资格证，以上鉴定人员均不存在鉴定资格问题。2015年12月23日的鉴定答复表明涉案合同为无效合同的情况下，鉴定意见为：（一）四冶公司已完成的土建工程工程量价款为10557448.04元。（二）已完成加工并存在厂区内的钢结构构件工程量价款为6229754.35元。重生公司认为信远公司的鉴定依据与实际情况不符，请求法院组织现场勘验。2016年5月18日，本院组织双方当事人及信远公司到施工现场进行勘验，结合勘验情况，信远公司就重生公司所提的问题进行了答复。信远公司认为，对于基础柱高度问题，经现场勘查，部分柱子高度降低，调减63239.72元；对于防雷接地，按照扁铁计入，调减金额3377.58元；关于综合厂房南边三层小楼地梁砼问题，根据现场实际工程量，调减28311.47元；关于混凝土脚柱问题，因脚柱未施工，调减5151.76元。总计调减100080.53元。对于灰土挤密桩数量及桩径问题，信远公司认为鉴定资料中没有反映桩数量减少、桩径减小的问题，且此部分属于隐蔽工程，现场无法勘查，鉴定意见书是按图纸工程量计算的价款；对于灰土比例问题，信远公司表示无法鉴定；桩间土需要人工挖，计算没有问题；回填土回填墩台及厂区道路系根据双方确认的现场勘查笔录计算，计算没有问题。对于此次答复，重生公司仍有异议，认为信远公司对于灰土挤密桩数量及桩径、桩间土、灰土比例的答复没有依据，请求重新鉴定。信远公司对于重生公司的此次异议坚持原意见。
本案诉讼期间，重生公司将四冶西安分公司与四冶公司起诉至西安市阎良区法院，请求判令四冶西安分公司、四冶公司向重生公司赔偿因工程质量不合格所形成的损失5000000元（修复费及应减少的工程造价3546636.99元、鉴定费150000元、利息1303363.01元）。该案审理中，陕西中房建筑工程司法鉴定所作为鉴定单位出具了鉴定意见书。该鉴定意见书在灰土挤密桩桩径、桩距检测内容及结果部分写道：桩径均不符合施工图要求，桩间距不均匀，部分桩距不符合施工图要求。工程中一般采用补桩的方法对不达标的挤密桩场地进行修复。从检测数据得出，每四根桩就要补一根桩，挤密桩修复量约为原施工量的25%。鉴定意见为：1、灰土挤密桩桩径不符合施工图桩径400mm的要求，桩间距有部分不符合施工图间距800mm的要求，现场已不具备修复条件。2、3：7灰土垫层厚度450mm,不符合施工图500mm厚的要求；灰土挤密桩施工完成后没有完全铲除500mm厚虚桩头，不符合图纸要求，现场已不具备修复条件。3、柱墩高度为1300mm，不满足图纸1550mm的要求。4、装配车间基础圈梁未施工，综合厂房的基础梁已施工。5、对于不具备修复条件的工程以及未施工的工程，其所应减少的工程造价、修复工程所应产生的工程造价应为3546636.99元（其中因基础柱墩尺寸不足所产生的修复费用为279906.22元，因3：7灰土垫层厚度、挤密桩桩径、桩间距不足所应减少的工程造价为3266730.77元）。西安市阎良区法院依照该鉴定报告判决四冶西安分公司与四冶公司向重生公司赔偿修复费用279906.22元、减少的工程价款3266730.77元及鉴定费150000元，对于重生公司的利息损失主张，未予支持。判决作出后，双方均未上诉，该判决已生效。四冶公司认为，该案中因质量不合格所应减少的工程价款已经扣减，在本案中不应重复扣减，信远公司在答复中调减的10万余元亦不应扣减。重生公司则认为该案中的鉴定报告所涉及的事项除桩径与本案有关联外，其余与本案中提出的异议均不同。
在本案审理中，华瑞公司员工肖鹏出庭作证，证实华瑞公司将图纸设计完成后交给重生公司，接收人为薄桂芝、张宗兵、刘安，图纸交接后，华瑞公司到现场去，对重生公司、四冶公司、澳达公司提出的疑问进行了答复，同时他确认四冶公司当庭提交的图纸是根据设计单位的图纸分解而来。该次庭审中，四冶公司提交的华瑞公司设计的图纸上有肖鹏的名字，重生公司对证人身份未提出异议。
对于已付款，重生公司主张已付款金额为15266845元，四冶公司认可的已付款为7675000元，双方的分歧在于：1、2012年9月8日的收条，上面写明收到工程款10万元，梁宏社签字。该收条上还另注有“付10万元、2012年9月10日”字样，重生公司以该收条记作两笔10万元付款，四冶公司认为仅能记一笔10万元。2、2013年2月5日的条据，内容为“付工程款100万，扣出当月的利息5万元，收款签字。张宗兵”，四冶公司认为实际收到95万元，5万元是利息。重生公司则认为，当时张宗兵要求付款，重生公司没有那么多钱，其从他人处借款周转，借款人要求付5万元利息，重生公司将情况说明后，张宗兵在上面签字，应视为认可。3、2013年2月6日25万元、30万元的两张领款单，四冶公司认为该两张领款单均无原件，不予认可。4、2013年4月21日、4月26日两笔200万元，四冶公司认为实为一笔款，就是退场协议达成的200万元，对于4月21日领条的真实性没有异议，内容为“今领到重生公司工程款200万元（退场费）张宗兵”，对4月26日领款单认为无原件，对其真实性不予认可。重生公司表示这是工程款，与退场协议不是同一笔款项。5、2013年6月10日10万元收条、8月21日20万元的领条，四冶公司认为条据签署时时冰宪并没有拿到款项，实际上就是退场协议中应支付给时冰宪的款项，重生公司认为这是退场协议之外的款项。6、2014年1月17日的欠款情况清单，四冶公司认为该清单无原件，对真实性不予认可，而且单据显示的是对外欠款情况，不能表明款项已付，重生公司表示其根据该单据向相关人员进行了支付，相关人员就在该欠款后进行签字。重生公司依照该清单计算了八笔款项，对于该清单上涉及的颜宏81万元，四冶公司认可对颜宏的付款为51万元，因重生公司此前曾提交过相应的转款单，对其余30万元不予认可，对于另外两笔1万元予以认可。7、2014年3月31日10万元收款收据，其上注明“补票”、“转账”字样，四冶公司认为该笔款项实际上与2014年1月26日收款收据（其上也注明转账）对应的10万元是同一笔钱，重生公司认为这是两笔钱，补票的意思是补发票，并表示其已无法提交对应的转款凭证。8、2015年8月25日的6万元领条、2015年12月18日的1076620元，四冶公司认为该两笔款项均与四冶公司无关，不应计入已付款，重生公司称该两笔款项是执行款，是西安市阎良区法院执行202-2号裁定涉及的款项，与时冰宪有关。重生公司提交的裁定显示申请执行人为陕西省建筑基础工程公司，被执行人为重生公司，裁定上未提及时冰宪。对于前述四冶公司提出无原件的证据，重生公司表示均无法提交原件。
以上事实，有建设工程施工合同、建设工程中标通知书、设计合同、图纸、项目资料接收单、鉴定意见书、异议、回复、民事判决书、裁定书、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张及原告的诉讼请求，本案涉及以下几个问题：
一、原告的诉讼主体资格问题
2011年9月8日，重生公司与四冶西安分公司签订了涉案建设工程施工合同，现四冶公司以该合同为依据作为原告提起诉讼，重生公司认为合同的签订人为四冶西安分公司，四冶公司作为原告主体不适格，根据已经查明的事实，四冶西安分公司是四冶公司设立的分支机构，有营业执照，按照民事诉讼诉法的规定属于诉讼主体中的其他组织，即四冶西安分公司可以作为民事主体参加诉讼活动，同时，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，对于四冶西安分公司实施的民事活动，四冶公司应承担责任，相应地，四冶公司也应享有对应的权利，即可以作为原告主张权利，四冶西安分公司可以作为民事主体参加诉讼，与四冶公司可以行使相应的诉权之间并不矛盾，重生公司对相关法律的理解存在片面性，其提出的主体异议不能成立。
二、涉案合同的效力问题
四冶西安分公司与重生公司所签合同对应的工程属于应进行招投标的项目，四冶公司在签订合同前即进场施工，该合同的签订也未履行招投标手续，故此合同应为无效合同，双方对此也均予以认可。合同无效的情况下，对于工程价款的结算，参照合同的约定进行。
三、涉案工程总造价的问题
涉案工程未能施工完毕，双方未进行工程量的确定，也未进行结算，本院为解决纠纷依照四冶公司的申请委托信远公司进行造价鉴定，根据鉴定意见书及回复，涉案工程总造价为16687121.86元。重生公司对于信远公司最后一次回复仍有异议，但是重生公司并未提供充分的证据证明信远公司的答复没有依据，而且对于桩径不符合要求、挤密桩数量问题，西安市阎良区法院所作的（2015）阎民初字第01298号民事判决已经就涉案工程中挤密桩桩径、桩间距不足所应减少的工程造价进行了认定，本案中也不宜再重复扣减。重生公司认为该案的工程价款减少除桩径外，与本案无关，从该案鉴定报告的内容来看，虽然结论是桩径、桩间距不足所应减少的工程造价，但鉴定单位所提的修复方案中的补桩实际与挤密桩的数量有关联性，故重生公司就本案鉴定报告所提异议不能成立，重生公司申请重新鉴定亦不予支持。四冶公司提出因西安市阎良区法院的判决已经就工程造价的减少进行了裁决，在本案中信远公司回复中涉及的调减10万余元，不应再予以扣减，由于信远公司回复中调减的具体事项与西安市阎良区法院（2015）阎民初字第01298号民事判决所依据的鉴定报告减少工程造价的事项不同，四冶公司所提的异议本院不予采信。重生公司还提出钢结构形成的诉讼请求与重生公司无关，因钢结构部分属于四冶西安分公司与重生公司签订合同的施工范围，四冶公司就该部分向重生公司主张权利有合同依据。
四、本案已付款的认定
四冶公司认可的已付款金额为7675000元，与重生公司主张的已付款金额存在差异，对于分歧部分，具体认定如下：1、2012年9月8日的收条，梁宏社所写收条的内容为收到工程款10万元，其上另行注有“付10万元”字样，由于无法确认该文字系谁所写，与收条之间是何种关系，而且不符合通常出具收条的习惯，因此对于该收条，本院仅认定一笔10万元。2、2013年2月5日的条据，四冶公司称其实收95万元，应按95万元计入已付款，由于该条据注明付工程100万元，虽然扣除了利息，但张宗兵签字认可，该笔款项应当按照100万元计算。3、2013年2月6日的25万元、30万元，由于重生公司无法提交原件，故对该两笔款项不能计入已付款。4、2013年4月21日张宗兵签字的200万工程款有原件，应当确认，而2013年4月26日的领款单无原件，重生公司以此作为张宗兵该日领款200万元依据不足。5、时冰宪签字的10万元收条、20万元领条，四冶公司认为系退场协议中的款项，不应再重复计入，因前述条据重生公司提交了原件，四冶公司对该主张没有提供充分的证据，故该两笔款应计入已付款。6、2014年1月17日的欠款情况清单，因无原件，重生公司以此为依据要求计算八笔款项本院不予支持，仅以四冶公司自认的三笔总计53万元为准。7、对于2014年3月31日的10万元收款收据，其上注明“补票”字样，对于该文字的含义，双方均无证据证明，考虑到四冶公司的解释无法排除，且该笔款项系采用转账方式进行，重生公司应当可以提交相应的转账凭证，以查明相关事实，但其无正当理由未向本院提交转账凭证，故本院认定四冶公司的主张成立。8、2015年8月25日的6万元、12月18日的1076620元，重生公司提交的裁定不能证明该两笔款项与四冶公司有关，故不能记作已付款。综上，可以认定重生公司向四冶公司支付了8025000元。
五、四冶公司的诉讼请求是否应予支持
根据前述工程总造价与已付款的确认，重生公司欠付四冶公司土建钢结构工程款8662121.86元，四冶公司主张的欠付款金额为8474656.6元，故本院对其此项诉讼请求予以支持，至于四冶公司主张的利息损失，由于该合同为无效合同，四冶公司在施工过程中存在施工质量问题，对于纠纷的发生存在一定的责任，其主张利息损失本院不予支持。
六、重生公司所提的其他问题
关于证人证言，该证人证言所涉及的相关事实不是仅依据证言确定，还有资料交接单，华瑞公司出具的情况说明、图纸等证据，证人出庭时，重生公司对于证人的身份并未提出异议，同时证人也是华瑞公司图纸设计的参与人之一，证人未能回答重生公司所提的部分问题，不能表明证人的陈述是虚假的，重生公司否认证人证言的证明力没有充分依据。
关于鉴定机构的鉴定资格问题，信远公司已对重生公司的异议进行了解答，并提交有相关资质证书，故该异议不能成立。
综上，依照《最高人民法院关于适用〈民事诉讼诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，本院判决如下：
一、本判决生效后十日内，西安重生矿业科技有限公司向中国第四冶金建设有限责任公司支付工程款8474656.6元；
二、驳回中国第四冶金建设有限责任公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费78896元，鉴定费170000元，中国第四冶金建设有限责任公司负担18896元，西安重生矿业科技有限公司负担230000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 文 艳
审 判 员 蒋 瑜
代理审判员 郑 荣
二〇一七年七月十日
书 记 员 贺超军