浙江省舟山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙舟行终字第4号
上诉人（原审原告）周海平。
上诉人（原审原告）周亚平。
上诉人（原审原告）周银鹅。
上诉人（原审原告）周养娥。
上诉人（原审原告）周素娥。
五上诉人共同委托代理人（特别授权代理）陈华。
五上诉人共同委托代理人（特别授权代理）夏维成。
被上诉人（原审被告）舟山市国土资源局，住所地舟山市新城千岛路159号。
法定代表人虞国平。
委托代理人（特别授权代理）夏文跃。
委托代理人（一般授权代理）王良平。
上诉人周海平、周亚平、周银鹅、周养娥、周素娥因与被上诉人舟山市国土资源局土地行政强制一案，不服舟山市定海区人民法院（2014）舟定行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人周海平、周亚平及五上诉人共同委托代理人陈华、夏维成，被上诉人舟山市国土资源局的委托代理人夏文跃、王良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2005年11月9日，浙江省水利厅发布浙水政（2005）30号文件，原则同意舟山大陆引水二期工程取水。2006年10月，浙江省水资源保障百亿工程建设领导小组发布浙水资源办（2006）3号通知，将舟山大陆引水二期工程纳入《浙江省水资源保障百亿工程2006年工作计划》。2007年3月和4月，舟山市人民政府经浙江省人民政府批准（浙政办函2007—5号），相继发布了舟政发（2007）15号《关于黄金湾水库规划建设控制范围的通告》和（2007）25号的《补充通告》，通告对坝区占地、库区范围内建设用地审批、分入户等作了相关规定。2007年10月29日，国家发展和改革委员会作出发改农经（2007）2854号关于浙江省舟山市大陆引水二期工程的批复，原则同意所报的浙江省舟山市大陆引水二期工程项目建议书。2008年3月6日，舟山大陆引水二期工程政策处理工作领导小组发布舟引政策办（2008）1号和2号关于公布《黄金湾水库建设工程移民拆迁补偿安置实施办法》和《黄金湾水库建设工程土地征用及果木、坟墓迁移补偿办法》二个通告。2010年5月5日，国土资源部经国务院批准，作出国土资函（2010）293号关于舟山市大陆引水二期工程建设用地的批复，同意批准建设用地131.5699公顷。2012年3月7日，舟山市人民政府发布对岑港镇马目经济合作社集体土地的征收土地方案公告。同年12月18日，舟山市国土资源局拟订对该经济合作社集体土地征地补偿安置方案并予以公告，公告内容：一、土地补偿费和安置补助费按“区片综合价”计算；二、青苗及地上附着物补偿费；三、征地费用汇总；四、农业人员安置（需安置人员一次性领取安置补助费后自谋职业；实施被征地农民基本养老保险制度；五、本方案经舟山市人民政府批准后组织实施，及告知相关协调、裁决救济途径。同年3月31日，舟山市国土资源局经舟山市人民政府批准后，公布《黄金湾水库建设工程地上附着物补偿安置实施办法》和《黄金湾水库建设工程土地征用及果木、坟墓迁移补偿办法》。在土地征收实施过程中，对土地征收范围内的农村土地承包地，原告周海平和周亚平与征地单位签订了《土地征用补偿协议》，并领取了土地补偿费、安置补助费等费用，所在地村集体经济组织为周海平办理了失地农民社会养老保险，周亚平因已参加社保而一次性领取了养老补助金。但对地上附着物（即房屋）的安置补偿，未能与征地单位达成一致。涉案房屋为平房三间，属五原告父母遗产，位于定海区岑港镇马目长坑45号，在土地征收范围内。该房屋未曾进行产权登记，但经房管部门确认，产权面积为103.23平方米。2013年9月18日，原审法院作出的（2013）舟定岑民初字第48号民事调解书，确认五原告各享有涉案房屋20%的所有权份额。同年12月16日，舟山市定海区住房保障和房产管理局出具房屋产权证明书，确认涉案房屋为五原告按份共有，各占份额20%。2013年10月25日，在先前评估的基础上，被告以五原告无正当理由拒绝签订补偿安置协议为由，作出（2013）舟国征补决字第7号《征收补偿决定》，决定给予五原告二套建筑面积110平方米的联排房或者选择货币补偿，并于当月28日送达该决定书。五原告对该补偿决定在法定期限内既未申请行政复议，又未提起行政诉讼。2014年2月22日，被告以五原告不腾退房屋交出土地之行为已严重影响水利建设项目为由，作出（2014）舟国土资决字第5号《限期交出土地决定》，并送达该决定书。五原告不服该交出土地决定，认为按《黄金湾水库建设工程地上附着物补偿安置实施办法》调产安置的规定，五原告每人均可以安置联排房一套。遂向舟山市人民政府申请行政复议。同年7月15日，复议维持该交地决定。2014年7月31日，五原告提起行政诉讼。在案件审理期间，被告于同年9月9日向原审法院提出先予执行的申请。经原审法院审判委员会讨论决定，于同年9月16日作出准予先予执行的裁定。
原审法院另查明：一、《黄金湾水库建设工程地上附着物补偿安置实施办法》第3条规定：“被拆迁人联排住宅每户只能安排一套，…，拆迁原房建筑面积在20平方米以上，80平方米以下的，可安置联排住宅100型一套或者相应面积的多层住宅，…。”二、原告周银鹅、周养娥及周素娥三人户口均不在本次被征收房屋所在地村集体经济组织内。三、舟山市大陆引水二期工程于2009年9月施工，总工期36个月，按照计划于2012年9月完工。但因征收中受拆迁所困，该工程直到2014年6月才全部完工，并通过了水库大坝安全鉴定，泵站机6组进行了联合调试，完成了水库清库工作，工程具备蓄水条件。
原审法院认为：舟山市受海岛自然条件的限制，域内水资源极为紧缺，全市人均水资源占有量不足600立方米，水资源供需矛盾突出，严重制约了我市经济社会可持续发展。舟山市大陆引水二期工程项目为本地水利建设项目，该工程主要任务是从宁波大陆向舟山引水，解决舟山市本岛及其附近岛屿的生活、工业及驻舟部队的用水问题，符合社会公共利益的需要。舟山市大陆引水二期工程项目，国家发展和改革委员会于2007年10月批复同意。该工程项目建设用地，国土资源部报国务院批准后亦于2010年5月批复同意。可见，本案征收土地方案已经有权机关依法批准。至于原告主张的国务院批准征地违法一节，非本案审查范围。依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第二十五条第一款、第二款的规定，征收土地方案经依法批准后的组织实施中，除征地公告由被征收土地所在地市、县人民政府发布外，对征地补偿安置方案的公告，及对被征土地的四址边界、土地用途、土地面积、地上附着物种类、数量、规格等实施调查登记工作，均由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案被告舟山市国土资源局作为舟山市人民政府土地行政主管部门，实施土地行政强制主体合法，对土地征收中未达成安置补偿协议的权利人具有作出安置补偿决定的法定职责。黄金湾水库是舟山大陆引水二期工程的重要组成部分。建设黄金湾水库有利于加快推进大陆引水二期工程建设进程，有效保障全社会用水，进一步促进经济社会可持续发展。本案涉讼房屋位于定海区岑港镇马目长坑45号，在黄金湾水库库区范围内，属于征收确定的面积范围内。本案被告以五原告拒不交出土地，已经严重影响到水利工程的正常进行为由，而作出责令交出土地决定。则本案要审查的重点是，五原告拒不交出土地的行为，是否已经影响到大陆引水工程的正常进行。对此，从浙江省发展和改革委员会浙发改农经（2008）813号《关于浙江省舟山市大陆引水二期工程可行性研究报告的的批复》内容来看，舟山市大陆引水二期工程施工总工期为36个月。而该工程于2009年9月开工建设，按照计划应于2012年9月完工。退一步讲，开工日期即使从国土资源部同意该工程建设用地的批复下发之日2010年5月5日起算，至被告2014年2月22日作出责令交出土地决定日止，也逾三年总工期。黄金湾水库是舟山大陆引水二期工程的重要组成部分，建设黄金湾水库有利于加快推进大陆引水二期工程建设进程。故五原告拒不交出土地之行为，严重影响了黄金湾水库的调蓄功能，可以认定已经影响到舟山市大陆引水二期工程的正常进行。至于五原告主张本案征收补偿决定不合法一节，因五原告未在规定的期限内就征地及补偿安置方案、征收补偿决定提出异议或进行法定维权，对该节诉求不作评判。本案需要说明和指正的几个问题：1、原告主张舟山大陆引水二期工程在征地报批前未履行告知、确认、听证程序，国务院及国土资源部在没有上述必备材料情况下批准征地违法。原告方该节主张系对征收土地决定不服，依照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第三十条第二款之规定，对本案征收土地决定不服，在法定期限内只能向中华人民共和国国务院提起行政复议，且复议决定为最终裁决，不属于行政诉讼受案范围，更不是本案审查范围。2、原告主张的本次土地征收补偿标准偏低，不能确保被征地农民原有生活水平不降低等等，系对征地补偿标准有异议的。依照现行《土地管理法实施条例》第二十五条第三款及《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十条之规定，对征地补偿标准有异议，在程序上属于协调前置，即必须先由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，再申请相关人民政府裁决，同样不属于本案审查范围。3、土地征收实施当中“二公告”的时间问题。依《征用土地公告办法》第四条、第七条、第十四条之规定，被征收土地所在地的市、县人民政府应当在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征收土地公告；有关市、县人民政府土地行政主管部门在征收土地公告之日起45日内拟订征地补偿安置方案并予以公告。本案“二公告”发布时间距相关规定均有不同程度的时间差。“二公告”延期发布，虽然不影响征地效力，但亦不规范，属程序暇疵。4、拟订补偿方案未听取被征地农民的意见问题。被告在诉讼中对拟征地补偿方案仅提供了听取村集体经济组织意见的证据，而未能提供听取农民的意见的证据，有所不当。但是，基于本案当事人对本次土地征收中的土地补偿费、安置补助费没有异议并已签字领取，仅对地上附着物（即房屋）的安置补偿发生争议。况且，实施中的征地补偿安置方案内容，经审查，符合舟山市人民政府制定的相关文件，且经过舟山市人民政府审批，故对拟征地补偿方案未经听取农民意见一节，可视为程序上的瑕疵。综上，舟山大陆引水二期工程建设用地中存在未批先征的违法行为，但本案征收补偿决定和责令交出土地决定作出时，征收土地方案已经有权机关依法批准，被告也已对五原告作出安置补偿决定。现五原告拒不交出土地，已经严重影响到该水利工程建设的正常进行。被告据此作出责令交出土地决定并无不当。五原告要求撤销缺乏依据，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回原告周海平、周亚平、周银鹅、周养娥、周素娥要求撤销被告舟山市国土资源局作出的（2014）舟国土资决字第5号责令限期交出土地决定的诉讼请求。案件诉讼费50元，由五原告共同承担。
宣判后，周海平、周亚平、周银鹅、周养娥、周素娥不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定本案土地征收实施程序严重违法。被上诉人征地报批过程中未履行告知、确认、听证程序，且“二公告一登记”程序违法，不应当批准征地。同时，被上诉人于2012年12月18日才实施征地补偿安置方案公告，2014年5月才开始实施用地，根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》有关规定，国土资源部于2010年5月作出的国土资函（2010）293号批准征地文件已经失效，本案存在未批先占违法占地行为；二、本案征地拆迁中，补偿安置不到位，且根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》和《最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》有关规定，征地拆迁案件不适用先于执行制度，因此不得作出准予先于执行的裁定；三、被上诉人具体行政行为表面上责令上诉人交出土地，实为要求上诉人交出房屋，而集体土地上房屋拆迁应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行，征收决定只能由市、县人民政府作出，故被上诉人处理决定超越法定职权，属越权行为；四、被上诉人未按照《舟山市人民政府关于印发舟山市征收集体土地房屋补偿暂行办法的通知》规定的程序进行征补，征收集体土地房屋补偿的程序严重违法；五、被上诉人制定的征地补偿安置方案标准极低，无法保障上诉人的生活水平不降低、长远生计有保障，且未按照《黄金湾水库建设工程移民拆迁补偿安置实施办法》规定对上诉人进行合理补偿，上诉人无过错，被上诉人无权责令上诉人交出土地；六、被上诉人未按法律规定的期限向上诉人支付征地补偿费用，房屋安置也没有征求上诉人意见，更没有为上诉人落实社会保障费用，上诉人今后生活难以得到保障，有权拒绝交出土地。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，并判决撤销被上诉人作出的（2014）舟国土资决字第5号《责令限期交出土地决定书》，案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人舟山市国土资源局答辩称：一、本案土地征收程序基本合法。舟山大陆引水二期工程项目建设用地的征地方案已经得到国务院的批准，被上诉人在收到国务院的征地批准文件后，对《土地征收方案》、《征地补偿安置方案》进行了公告，虽没有及时按照国土资源部《征收土地公告办法》所规定的时间点进行公告，但并不影响征地批准文件的效力，仅属程序瑕疵，且被征地农民也已足额获得了土地补偿款；二、本次征地补偿费用已落实到位，且补偿标准均按省、市政府规定的征地区片综合价执行，并适时进行了调整，被征地农民的原有生活水平不仅没有降低，反而有所提高。上诉人周银鹅、周养娥、周素娥作为出嫁女，户籍已经迁出被征收土地所在村，不符合《黄金湾水库建设工程移民拆迁补偿安置实施办法》规定的安置补偿条件，被上诉人作出的补偿合理合法。三、建设单位已足额将征地补偿款落实到位，上诉人周海平、周亚平已领取承包土地补偿款及青苗补助费，且他们所在的集体经济组织已为周海平办理了失土农民的社会养老保险，周亚平已领取了一次性的养老补助，因此对上诉人的征地补偿费用、社会保障费用落实到位。四、根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《土地管理法实施条例》有关规定，责令交出土地不仅包括土地本身，同时也包括土地上的附着物，房屋是作为地上附着物进行补偿，因此被上诉人作出交出土地决定，并对集体土地上房屋作出补偿决定是法律赋予被上诉人的职权。综上，被上诉人对上诉人作出责令交出土地决定，符合《土地管理法》、《土地管理法实施条例》和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》的有关规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，被上诉人向本院提交了马目经济合作社土地征用表一份，用以证明其在组织实施土地征用过程中，对被征用土地所有权、使用权人进行了补偿登记。经质证，本院对证据认证如下：上诉人对被上诉人提供的该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为土地征用表没有被征收人签字确认且无其他证据佐证，不符合法律规定，且已超过举证期限，属无效证据。被上诉人认为其在二审期间提交的上述证据是为了法庭可以更清楚的了解事实，并不是为了补充证明被诉具体行政行为的合法性。本院认为，被上诉人提供的土地征用表有被征用土地所在集体经济组织盖章确认，因此对其真实性、合法性予以确认；而该证据可以印证被上诉人实施征地补偿行为的程序是否合法，因此对该证据的关联性亦予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据《土地管理法实施条例》第二十五条规定，征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。同时，根据该条例第四十五条规定，“县级以上人民政府土地行政主管部门”有作出责令交出土地相关行政决定的行政职权。被上诉人舟山市国土资源局作为舟山市人民政府土地行政主管部门，具有作出征地安置补偿决定和责令交出土地行政决定的法定职权，上诉人主张被上诉人作出被诉决定超越法定职权，属越权行为，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。
舟山市大陆引水二期工程系保障舟山本岛及国防建设水资源需求的重要水利建设项目，符合社会公共利益的需要。根据国土资源部国土资函[2010]293号《国土资源部关于舟山市大陆引水二期工程建设用地的批复》，舟山市大陆引水二期工程项目建设用地由国土资源部经报国务院批准后于2010年5月批复同意，本案征收土地方案已经有权机关依法批准。在土地征收过程中，舟山市人民政府于2012年3月将征收土地方案予以公告。被上诉人在具体实施土地征收补偿工作过程中，拟定了征地补偿安置方案并予以公告，也组织进行了征地补偿登记。同时，上诉人周海平、周亚平已领取承包土地补偿款及青苗补助费，且他们所在的集体经济组织已为周海平办理了失土农民的社会养老保险，周亚平已领取了一次性的养老补助。周银鹅、周养娥、周素娥三上诉人户口已迁至外村，不在本次征地补偿范围内。被上诉人对上诉人涉案宅基地上的房屋，也作出（2013）舟国征补决字第07号征收补偿决定，告知上诉人可以选择货币补偿或产权调换进行安置，并告知了相应的救济权利。该决定书送达后，上诉人在规定期限内既未选择补偿方式，也未就征收补偿决定提出异议或进行法定维权，同时又拒不腾退房屋。而根据浙江省发展和改革委员会浙发改农经（2008）813号《关于浙江省舟山市大陆引水二期工程可行性研究报告的批复》，舟山市大陆引水二期工程建设工期为36个月，从实际情况看，该工程自2009年9月开工建设至2014年2月22日被上诉人作出责令限期交出土地决定之日，已达53个月。黄金湾水库作为该工程的重要组成部分，加快建设有利于推进舟山市大陆引水二期工程建设进程。上诉人拒不交出土地的行为，已严重影响了黄金湾水库的建设、调蓄以及整个舟山市大陆引水二期工程的建设进程。因此，被上诉人作出责令限期交出土地决定，符合《土地管理法实施条例》和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》有关土地行政主管部门作出责令交出土地决定的条件。
至于上诉人主张的批准征地违法一节，根据《行政复议法》第三十条第二款规定，上诉人只能在法定期限内依法向批准征地机关申请行政复议，不属于本案审查范围。在实施征地过程中，虽然舟山市人民政府和被上诉人“二公告”发布时间不符合《征用土地公告办法》规定的时间节点要求，但并未影响被征地人实体权利，属于程序瑕疵，不足以导致具体行政行为被撤销或确认违法，对此原审法院也已进行了指正。上诉人主张征地拆迁案件不适用先予执行制度，本案不得作出准予先予执行的裁定，所针对的并非本案具体行政行为，不属于本案审查范围。上诉人认为被上诉人制定的征地补偿安置方案标准极低，无法保障上诉人的生活水平不降低、长远生计有保障等，系对征地补偿标准有异议，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款和《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十条规定，应由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，申请相关人民政府裁决，因此亦不属于本案审查范围。上诉人认为被上诉人未按照《黄金湾水库建设工程移民拆迁补偿安置实施办法》规定对上诉人进行合理补偿，且未按法律规定的期限向上诉人支付征地补偿费用，房屋安置也没有征求上诉人意见，更没有为上诉人落实社会保障费用，上诉人有权拒绝交出土地。从本案已经查明的事实看，被上诉人已将土地征用款全额支付给被征收土地人所在集体经济组织，上诉人周海平、周亚平已领取承包土地补偿款及青苗补助费，且他们所在的集体经济组织已为周海平办理了失土农民的社会养老保险，周亚平已领取了一次性的养老补助，而另三上诉人由于户口均已迁至外村，并不在本次征地补偿范围内，对上诉人涉案宅基地上的房屋，被上诉人也作出（2013）舟国征补决字第07号征收补偿决定，并告知了相应的权利救济途径。现上诉人认为对其安置补偿不合理、不到位，但并未在法律规定的期限内就征地补偿安置决定通过法定途径进行权利救济，因此，上诉人的该节主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，在征地补偿已足额到位的情况下，被上诉人作出的责令交出土地决定实体合法，程序虽存瑕疵，但不足以构成撤销或确认违法的情形。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周海平、周亚平、周银鹅、周养娥、周素娥共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫东
审 判 员 周 杰
代理审判员 柯艳娇
二〇一五年六月十九日
代书 记员 方 园