上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0116民初7232号
原告：瞿某某，男，1963年4月16日生，汉族，住四川省。
委托代理人：阮某某，XX市XX律师事务所律师。
被告：宋某，男，1985年11月28日生，汉族，住XX市。
被告：中国XX财产保险股份有限公司XX分公司，住所地XX市。
负责人：陈某某，总经理。
委托代理人：张某某，XX市XX律师事务所律师。
委托代理人：李某某，XX市XX律师事务所律师。
原告瞿某某诉被告宋某(以下称第一被告)、中国XX财产保险股份有限公司XX分公司(以下称第二被告)机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人、第一被告、第二被告委托代理人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年12月3日11时30分许，第一被告驾驶牌号为沪C3XX**小型轿车和行人原告，在本区XX镇XX街XXX号附近处发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。嗣后，XX市公安局XX分局交通警察支队(下称XX交警支队)出具交通事故认定书，确认第一被告负事故全部责任、原告无责任。故请求法院判令被告赔偿其各项损失311,755.80元，其中由第二被告在交强险责任限额内承担赔付责任及商业三者险中按约定赔付，精神损害抚慰金在交强险责任限额内先行赔付，仍有不足部分由第一被告赔偿。
第一被告未作书面答辩，庭审中表示对事故发生经过与责任认定无异议，请求法院依法判决。
第二被告未作书面答辩，庭审中表示对事故发生经过与责任认定无异议，对鉴定意见有异议，请求重新鉴定，愿意在保险范围内承担合理赔付责任，故请求法院依法判决。
经审理查明：原告所述的事故发生经过和责任认定属实。原告的伤势经相关机构鉴定，原告因交通事故致右侧髌骨粉碎性骨折，经行骨折切开复位内固定术等治疗后，目前右大腿肌肉萎缩，麻木，右膝关节肿胀，疼痛，关节强直，活动不能，一肢丧失功能25%以上(＜50%)，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息120日，营养90日，护理90日。择期拆除内固定，酌情给予休息30日，营养20日，护理20日。事故发生后，第一被告支付了原告现金及陪护费等费用合计31,700元。现因双方协商未果，原告遂涉讼。
另查明，XX市XX区XX镇XX居民委员会证明显示原告租房居住在本区XX镇XX路XXX弄XXX号XXX室，居住证有效期始2014年12月1日，有效期止2017年8月13日。XX市公安局XX分居XX派出所证明显示原告在沪居住地址为本区XX镇XX路XXX弄XXX号XXX室，有效期限为2017年5月12日。原告并系XX市XX区小朱汽车美容装潢店员工。
在诉讼中，本院根据第二被告的申请，委托华东政法大学司法鉴定中心对原告的伤情进行重新鉴定，该机构出具鉴定意见为：原告因交通事故致右髌骨粉碎性骨折，左足跟骨前上缘骨折，第5跖骨基底部骨折，现右膝关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息120日，营养90日，护理90日。择期行内固定取出术酌情给予休息30日，营养20日，护理20日。
又查明，尹翠翠系肇事车辆登记所有人，以该肇事车辆作为被保险机动车向第二被告投保了责任限额为122,000元的机动车交通事故责任强制保险，以及商业第三者责任险(不计免赔)，责任限额为1,000,000元。
以上事实，由原、被告基本信息、户籍材料、交通事故认定书、病史材料、医疗费单据、司法鉴定意见书、车辆行驶证、保单、派出所证明、派出所居住信息、居委会证明、用人单位营业执照、劳动合同、误工证明、工资清单及当事人的当庭陈述等证据所证实。
本院认为，公民的生命健康权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方对XX交警支队的责任认定意见未提出异议，且该认定意见并无不当，本院予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害抚慰金的，人民法院应予以支持。因此，本案中原告的损失先由第二被告在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付，仍有不足的部分，根据相关当事人在事故中的过错程度，确定由第一被告承担全部的侵权赔偿责任。
另，第二被告对鉴定意见有异议，并提出重新鉴定申请，本院根据被告的申请委托华东政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定，现原告对重新鉴定意见无异议，第二被告虽对重新鉴定意见仍有异议，但未提供充分的证据足以证实自己的观点，故本院对第二被告质证意见难以采纳，本院对该重新鉴定意见依法予以采信。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度XX市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，凭据确定为37,761.80元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。第二被告对非医保费用不予认可。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第二被告承担。
2、住院伙食补助费530元，被告无异议，本院予以确定。
3、营养费，根据原告伤情酌情予以每日30元，并结合重新鉴定意见计算110日，为3300元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现原告以每天93.6元进行计算，该标准相当于本市2015年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资33,720元，故本院支持并结合重新鉴定意见计算110日，为10,296元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。现原告以最低工资标准主张，符合相关规定，故本院依法予以支持并结合重新鉴定意见计算150日，为11,500元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年；根据原告所提供的证据可以证实其在事发前已连续居住城镇满一年以上，且在城镇有主要收入来源，故本院参照本市上一年度城镇居民标准计算，为230,768元。
7、精神损害抚慰金，原告因本起交通事故受伤并致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故本院酌情确定为10,000元。
8、交通费200元，原、被告协商一致，于法不悖，本院予以确定。
9、鉴定费2300元，因案情需要，原告为此支出的费用系合理损失，故本院凭据予以确定，系第二被告法定负担项目，不能以约定方式予以排除，故由第二被告在保险范围内予以赔付。
上述1-9项合计306,655.80元属于保险赔偿范围，故由第二被告在保险范围内直接赔付。
10、律师代理费5000元，可以作为损失要求第一被告进行赔偿，本院结合支持原告诉讼请求多寡等因素予以确定。
综上，原告的损失由第二被告在保险范围内直接赔付306,655.80元。第一被告赔偿5000元，鉴于第一被告已支付31,700元，已超过了第一被告应赔偿的金额，故本院对原告要求第一被告承担赔偿的诉讼请求不予支持。第一被告多支付的26,700元在第二被告赔付的保险范围限额中予以扣除，此款由第二被告直接支付第一被告。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中国XX财产保险股份有限公司XX分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告瞿某某各项损失279,955.80元；
二、被告中国XX财产保险股份有限公司XX分公司于本判决生效之日起十日内支付被告宋某26,700元；
三、驳回原告的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取2988元，由原告负担238元、第一被告负担2750元；重新鉴定费3500元(第二被告已预缴)，由第二被告负担。第一被告所负之款应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市第一中级人民法院。
审判员 夏海中
二〇一七年九月二十六日
书记员 孙洪雷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。