山东省德州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁14执复15号
申请复议人（申请执行人）：张淇，男，汉族，1988年4月24日出生，住夏津县。
异议人（利害关系人）：德州鑫凯环保设备有限公司。
法定代表人：施秀荣，董事长。
被执行人：德州宏达建筑集团天和有限公司。
法定代表人：范世飞，董事长。
申请复议人张淇不服德城区人民法院（简称德城区法院）（2016）鲁1402执异107号执行裁定书向本院提出复议，请求撤销该裁定并恢复（2015）德城执字第915－1号执行裁定书的执行。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
德城区法院在执行张淇与德州宏达建筑集团天和有限公司（简称宏达公司）借款一案中，异议人德州鑫凯环保设备有限公司（简称鑫凯公司）对拍卖宏达公司国有土地使用权一宗[证号：德国用（2003）第01023号，以下简称：涉案土地]的执行行为不服，向执行法院提出书面异议。经审查后，执行法院裁定撤销（2015）德城执字第915－1号对涉案土地进行拍卖的执行裁定书。
异议人鑫凯公司称，1.张淇不是涉案土地的××。2.张淇为申请执行人的案件[执行案号：（2015）德城执字第915号]没有对涉案土地进行查封（其案件对涉案土地采取的执行措施是轮候查封），而异议人为申请执行人的案件[执行案号：（2015）德城执恢字第167号]对涉案土地进行了查封。请求,1.停止以张淇为申请执行人的案件启动的对涉案土地的拍卖程序。2.启动以异议人为申请执行人的案件对涉案土地拍卖程序。
申请执行人张淇辩称，对涉案土地享有抵押权及优先受偿权，该事实已由德城区人民法院（2015）德城民初字第2586号民事判决书确认。依据《山东省高级人民法院关于处理在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产执行争议若干问题的规定（试行）》第二条第一款的规定，有权申请人民法院对涉案财产采取拍卖措施。请求驳回鑫凯公司的异议，继续拍卖。
执行法院查明，1.德城区人民法院（2015）德城民初字第2586号民事判决书判决张淇对涉案土地享有抵押权和优先受偿权，该判决书已经发生法律效力，张淇以此为依据，在其为申请执行人的执行案件[执行案号：（2015）德城执字第915号]执行过程中，以涉案土地优先受偿债权人（××）的身份，申请本院对涉案土地采取了拍卖措施。2.鑫凯公司为申请执行人的执行案件[执行案号：（2015）德城执恢字第167号]对涉案土地采取了查封措施，张淇为申请执行人的案件没有对涉案土地采取查封措施。3、法定登记机关登记的涉案土地××为：德州市德城区农村信用合作联社。
执行法院认为，优先受偿权基于抵押权而产生，××当然拥有抵押财产的优先受偿权。双方争议的焦点是张淇是否可以依据（2015）德城民初字第2586号民事判决书以优先受偿债权人（××）的身份，在其为申请执行人的执行案件案件执行过程中申请对涉案土地采取拍卖措施。异议人请求异议人为申请执行人的执行案件对涉案土地采取拍卖措施，不是认为本案执行行为违反法律规定，不属于执行异议审查的范围。
（2015）德城民初字第2586号民事判决书是一确权判决书，该判决书确认了张淇对涉案土地享有抵押权及优先受偿权，但这并不意味着人民法院执行机构可以依据该判决书直接判断张淇为涉案土地的××。法律依据如下：《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。以上法律规定说明：人民法院的生效判决书并不发生依照法律规定应登记的不动产物权（包括抵押权）变更的效力。人民法院的生效判决书与不动产物权登记的关系是：人民法院的生效判决书可以做为应当登记的不动产物权（包括抵押权）变更的依据，但不直接发生不动产物权变更的效力。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：对异议人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。依据该法律规定，人民法院执行机构判断张淇是否是涉案土地××标准只能是法定登记机关的登记，而不是本院（2015）德城民初字第2586号民事判决书。依据该法律规定，涉案土地的××在没有变更为张淇前，执行机构依据本院（2015）德城民初字第2586号民事判决书判断张淇为××是错误的。在张淇不能被判断为涉案土地的××且其作为申请执行人的案件没有对涉案土地采取查封措施的情况下，张淇为申请执行人案件[执行案号：（2015）德城执字第915号]启动对涉案土地的拍卖无法律依据。执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项、第二十五条第（五）项规定，裁定撤销德城区法院作出的（2015）德城执字第9151号对涉案土地采取的拍卖措施执行裁定书。
申请复议人称，2015年10月8日，德城区法院作出（2015）德城民初字第2586号民事判决书，确认申请复议人对宏达公司所有的土地及房产享有抵押权和优先受偿权，并在事实与理由部分阐明“自转让之日起原告（申请复议人）取得与该债权有关的抵押权等权利。该抵押权自2010年9月8日设定，顺序为第一顺位。”上述裁判观点已得到最高人民法院（2015）民申字第2040号民事裁定书确认，“物权法第一百九十二条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本条关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。”而德城区法院（2016）鲁1402执异107号执行裁定书却错误适用法律，认定“人民法院的生效判决书与不动产物权登记的关系是：人民法院的生效判决书可以作为应当登记的不动产物权（包括抵押权）变更的依据，但不直接发生不动产物权变更的效力。”该认定显然违背《物权法》第二十八条和最高人民法院司法裁判精神，理应予以纠正。另，根据《山东省高级人民法院关于处理在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产执行争议若干问题的规定（试行）》第二条第一款“有下列情形之一的，可以由对被查封财产享用优先受偿权的债权执行法院处分查封财产：（一）享有优先受偿权的债权已经进入执行程序，在先查封债权尚未进入执行程序的……”申请复议人认为鑫凯公司在提出执行异议时，在先查封债权（即鑫凯公司享有债权）尚未进入执行程序，申请复议人认为德城区法院的执行行为合理、合法，鑫凯公司的异议无事实与法律依据，复议请求应予以支持。
本院查明的事实与德城区法院查明的事实一致。
本院认为，张淇作为申请执行人的执行案件已经德城区法院（2015）德民初字第2586号判决载明其享有对涉案土地的抵押权及优先受偿权，虽其案件不是涉案土地的首封，但执行法院于2016年8月22日已经作出（2015）德城执恢字第167－3号移送执行函，同意（2015）德城执字第915号案件启动评估、拍卖程序，依法对涉案的土地进行评估、拍卖并无不当，本院予以支持。拍卖后的价款满足优先权人的债权后如有剩余，可分配给涉案的其他权利人。执行法院认为张淇不是涉案抵押土地的××，与（2015）德民初字第2586号判决内容明显相悖，显属不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销德城区人民法院作出的（2016）鲁1402执异106号执行裁定书；
二、对德州宏达建筑集团天和有限公司的涉案土地及房产继续拍卖。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩金明
审 判 员 张志秋
代理审判员 聂鹏鹏
二〇一七年二月十四日
书 记 员 王 雪