江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1079号
上诉人贾世春。
委托代理人王会超。
委托代理人刘新海。
上诉人贾代阳。
委托代理人王会超。
委托代理人刘新海。
被上诉人（原审被告）邹正华。
被上诉人（原审被告）江苏标龙建筑有限公司。
法定代表人郭基伟。
被上诉人（原审被告）南通益友置业有限公司。
法定代表人蒋雪平。
上述三被上诉人委托代理人马兵华。
被上诉人（原审被告）黄永锋。
上诉人贾世春、贾代阳因与被上诉人邹正华、江苏标龙建筑有限公司（以下简称标龙公司）、南通益友置业有限公司（以下简称益友公司）、黄永峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月8日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人贾世春、贾代阳的委托代理人王会超、刘新海，被上诉人邹正华、标龙公司、益友公司共同委托代理人马兵华到庭参加诉讼。被上诉人黄永峰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，如皋市常青文化街5号楼系标龙公司承建的建筑工程，发包人为益友公司，发包日期为2012年12月10日。同日，标龙公司又将如皋市常青文化街5号楼工程交蒋明负责施工，并与蒋明签订了《项目管理责任书》，责任书中规定：“工程质量符合工程施工合同规定标准，确保安全生产无事故，如发生质量、安全事故，一切责任、费用由乙方（蒋明）负责。”2012年12月15日，蒋明与�正华签订了工程承包协议书。蒋明将如皋市常青文化街5#1号工程发包给邹正华进行施工，施工内容包括木工、钢筋工、瓦工及架子工和油漆工。协议书中规定：“施工过程中，乙方工人因自己的原因或违章出现的一切安全事故（含第三者）均由乙方负责全部责任”。邹正华又将瓦工部分分包给黄永锋施工。黄永锋、邹正华均无相关建筑资质。
2013年6月22日下午5点半左右，程增凤下班后因茶杯忘在施工现场，又返回去拿茶杯，走到5楼楼梯平台时，由于楼梯没有安全护栏，不小心从5楼楼梯平台上摔下，跌落在4楼楼梯上，致头部、脊椎、胸部多处骨折受伤。程增凤当场被送常青医院救治，当天又转入如皋市人民医院治疗。2013年8月24日，程增凤又转入南通大学附属医院治疗。2013年9月16日，程增凤转入南通老年康复医院治疗。
事故发生后，现场施工工人程华旭报警，如�市公安局常青派出所在2013年6月26日对黄永锋、邹正华做了调查询问，黄永锋、邹正华均称程增凤是黄永锋所雇请的工人，黄永锋向邹正华承包了上述工程的部分项目。
2013年7月19日，如皋市安全生产监督局因标龙公司在安全管理上存在漏洞，安全教育不到位，施工现场安全防护措施不到位，对标龙公司下达了行政处罚决定书。如皋市安全生产监督局的调查材料上，程华旭亦反映“黄永锋承包了这个工程瓦工的劳务”、黄永锋“是接的邹正华的工程”。
另查，事故后，邹正华分四次共给付程增凤现金10000元。
审理中，标龙公司通过法院向程增凤垫付医疗费20000元。法院根据邹正华的申请，通知黄永锋作为被告参加诉讼。
庭审中，黄永锋向法院出示了一份2013年8月20日署名邹正华的承诺书，内容为“承诺书兹有安徽省民工程增凤在常青文化街5#房工地打工，以2013.6.21日发生工伤事故一事，与瓦工班组莫（黄）永锋无关承诺人邹正华2013.8.20日”，以此证明自己不应承担责任。邹正华代理人质证认为，无法确认此承诺书的真实性，即使是邹正华所书，并不代表邹正华目前的意思，承担责任应按法律规定。
原审认为，公民由于过错侵害他人人身造成伤害的，应当依法承担民事责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错，承当相应的责任。雇员在从事雇佣合同中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣合同中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担�带赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
关于程增凤是受雇于黄永锋还是受雇于邹正华，从如皋市公安局常青派出所和如皋市安全生产监督局的调查材料看，均能确认程增凤受雇于黄永锋，黄永锋承包了邹正华所分包的瓦工工程。庭审中程增凤和黄永锋否认程增凤受雇于黄永锋，主张受雇于邹正华，未能提供相应证据，因此确认程增凤受雇于黄永锋。
关于责任分担问题，程增凤在常青镇文化街施工过程中，对周围环境熟悉，在下班后返建筑工地，由于疏忽大意，未能注意自身安全，致使其从五楼楼梯平台上摔下受伤，对事故的发生存在一定的过错，依法应当承担相应的民事责任，酌情确定其承担30%。黄永锋雇佣程增凤程增凤从事建筑工作，双方形成雇佣关系，黄永锋作为雇主在施工过程中未对雇员尽到安全教育和保障义务，且现场未采取安全防护措施，致使程增凤跌倒受伤，程增凤受伤地点系程增凤工作场所，且程增凤拿杯子之行为与工作场所存在一定的关系，因此，对程增凤的损失，作为雇主黄永锋应当承担本次事故的主要责任，酌情确定承担70%的赔偿责任。
标龙公司作为施工建设主体单位疏于管理，安全防护措施不到位，将工程给没有资质的邹正华、黄永锋施工，因此，标龙公司和邹正华均有过错，对本起事故应当承担连带赔偿责任。益友公司将工程发包给标龙公司，而标龙公司具有相应的承包工程资质，且为独立法人，在建筑合同中已约定在建筑中所发生的权利义务由标龙公司承担责任。因此，益友公司在本起事故中无过错，不应当承担赔偿责任。
关于邹正华出具的承诺书。该承诺书为邹正华所写，但形成于2013年8月20日，不能反映程增凤起诉后邹正华对�永锋应否承担责任的态度。而且邹正华代理人在诉讼中又一直要求由黄永锋承担事故的直接责任。此外，该承诺仅是黄永锋和邹正华两人之间的约定，不能对抗第三人的对外权利义务。因此，对黄永锋以邹正华的承诺书来抗辩自己不承担责任，不予采纳。
关于程增凤民事行为能力问题，邹正华以程增凤诉状中陈述，程增凤处于昏迷无意识状态为由，认为程增凤无诉讼行为能力。原审法院认为，邹正华的抗辩仅为推断，而无相应医疗鉴定资料佐证程增凤的行为能力，故对其主张不予采纳。
程增凤因本起事故造成的损失，依法审核如下：
1、医疗费。程增凤在南通市老年康复医院住院支出医疗费用118922.48元（含邹正华预交的11000元）。购白蛋白药5260元；邹正华支出了程增凤在如皋市常青医院医药费785.65元，在如皋市人民医院医疗费135959.7元，在南通大学附属医院医疗费59932.11元，（其中程增凤预交6000元）合计320859.94元。（其中邹正华共垫付医疗费201677.46元）。
2、护理费。邹正华支付了程增凤在如皋市人民医院和南通大学附属医院护工的护理费10900元（护工护理期限从2013年7月2日至9月16日）；程增凤支付了程增凤在南通市老年康复医院护工的费用12160元，护工的护理期限为2013年9月16日至2013年12月14日。对上述护理费开支，予以确认。
程增凤主张其丈夫贾世春和儿媳徐红参与护理，要求赔偿从2013年6月22日至2013年11月30日的护理费用，贾世春按每天140元计算，徐红按每天135元计算。法院认为，程增凤住院期间除在重症监护室以外，已有护工护理，但根据实际情况亦有家属参与护理之必要，因此确定家属中一人参与护理为宜，从2013年6月22日起至2013年11月30日共162天，根据本地护工费用标准以每天80元计算12960元。
上述护理费用合计36020元（邹正华垫付10900元）。
3、误工费。程增凤主张按每天90元计算，从2013年6月22日计算至2013年11月30日误工费用为14580元。邹正华等认为程增凤系农村女性，已超过55周岁，应视为丧失劳动能力，不支持程增凤的误工费用。法院认为程增凤从事建筑工作多年，且事发前从事建筑工作事实存在，因此应当作为从业职工误工处理。程增凤主张不超过2012年度江苏省建筑行业在岗职工平均工资标准，故对程增凤的主张予以支持。
4、营养费和住院伙食补助费。程增凤主张住院伙食补助费20元每天，营养费40元每天，从2013年6月22日计算至2013年11月30日，法院认为程增凤主张标准偏高，按本地通常标准住院伙食补助费为18元每天，营养费10元每天计算为宜。因此确定，住院伙食补助费2916元，营养费1620元。
5、交通费和住宿费。程增凤主张交通费2004元，住宿费5860元，邹正华等质证认为交通费主张偏高，只同意程增凤转院时所花费用500元左右。对程增凤主张的住宿费用不予认可，认为程增凤的住宿费用包含在医疗费中。法院认为，程增凤伤情严重，家属作为程增凤的亲人，跟随程增凤至医院所在地陪护在情理之中，从人性化的角度考虑出发，对程增凤主张的费用予以确认。
6、精神抚慰金。程增凤主张精神抚慰金10万元，邹正华等不予认可。法院认为，程增凤尚未进行伤残评定，对程增凤的身体恢复情况无法预料，仅根据目前的病情主张精神抚慰金缺乏依据，不予支持。
综上，程增凤因本起事故造成的损失为医疗费320859.94元，营养费1620元，住院伙食补助费2916元，护理费36020元，误工费14580元，交通费2004元，住宿费5860元，合计383859.94元。由黄永锋赔偿268701.95元，程增凤其余损失自负。
原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十�条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、黄永锋赔偿程增凤268701.95元，于判决生效后立即履行；二、邹正华、标龙公司对黄永锋的赔偿义务承担连带赔偿责任，其中邹正华已垫付222577.46元，标龙公司垫付20000元；三、驳回程增凤要求给付精神抚慰金的诉讼请求；四、驳回程增凤要求益友公司赔偿的诉讼请求。案件受理费1380元，由黄永锋承担780元，由邹正华承担300元，标龙公司承担300元。
宣判后，程增凤不服原审判决，向本院提起上诉称，程增凤与邹正华存在雇佣关系，应由邹正华承担雇佣关系的赔偿责任，标龙公司及益友公司承担连带赔偿责任�程增凤在本案中显然没有让自己受到伤害的故意，至多存在一般过失，不能减轻或者免除邹正华的赔偿责任，不应自行对造成的损失承担责任。原审法院对护理费、营养费以及住院伙食补助费的认定不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人邹正华、标龙公司、益友公司答辩称，根据相关人员在公安部门的陈述，程增凤与黄永峰之间存在雇佣关系，与邹正华不存在雇佣关系。益友公司将工程发包给有资质的标龙公司，在本起事故中没有任何过错，不应当承担赔偿责任。程增凤不是在工作过程中受伤，且其自身存在重大过失，原审判决其承担自身损失的30%责任已经偏袒程增凤。对于程增凤主张的各项损失，原审法院亦已经从人性化角度充分支持，被上诉人对此虽有想法，但考虑到程增凤伤情比较严重，故尊重原审法院的判决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄永峰未提供答辩意见。
在本院二审期间，贾世春、贾代阳向本院提出申请，以程增凤在二审期间死亡为由，要求参加诉讼，并提交了下列证据：
1、六安天成医院、舒城县万佛湖镇人民政府办公室以及舒城县公安局万佛湖派出所的证明各一份，证明程增凤于2014年4月19日已经死亡。
2、舒城县万佛湖镇白畈村村民委员会的证明以及舒城县公安局万佛湖派出所的情况说明各一份，证明程增凤死亡后的法定继承人为贾世春及贾代阳。
被上诉人邹正华、标龙公司、益友公司对上述证据的真实性没有异议，对程增凤死亡的事实及其法定继承人为贾世春及贾代阳的事实无异议。
本院经审理，对一审法院查明的案件的基本事实予以认定。
本院另查明，程增凤于2014年4月19日死亡，其法定继承人为贾世春、贾代阳。
二审中，贾世春、贾代阳认为程增凤已经死亡，符合赔偿精神损害抚慰金的条件，请求二审法院予以支持。贾世春、贾代阳另陈述，程增凤系黄永峰介绍至案涉工地工作，在工地工作接近两年，平时工作量由黄永峰介绍至工地的程华旭统计，工资由作为组长的黄永峰统一领取再发放给程增凤。整个工地都是邹正华的，都由邹正华负责。
根据一审判决以及当事人在二审中的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、程增凤与邹正华之间是否存在劳务提供与接受的关系；2、程增凤是否应当对造成的损失自行承担责任；3、原审法院对程增凤部分损失的认定是否恰当。
关于程增凤与邹正华之间是否存在劳务提供与接受关系的问题。根据一审已经查明的事实以及当事人在二审中的陈述，程增凤与邹正华之间没有直接的人员选定、工作安排、工资支付以及人员管理等联系，�述事项均由黄永峰与程增凤直接发生。而根据邹正华、黄永峰以及程华旭在相关职能部门的陈述，能够证明黄永峰分包了邹正华所承接工程的部分项目，故程增凤系直接向黄永峰提供劳务，其与邹正华之间不存在直接的劳务提供与接受关系。因此，程增凤认为其与邹正华之间存在劳务关系而要求邹正华承担直接赔偿责任的请求，没有事实依据，本院不予支持。
关于程增凤是否应当对造成的损失自行承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，程增凤在向黄永峰提供劳务活动的过程中受到损害，应当根据其与黄永峰各自的过错承担相应的责任。程增凤作为完全民事行为能力的人，其在工地工作时间较长，熟悉提供劳务的工作环境，由于疏忽大意致损害发生，存有一定的过错，原审判决确定其承担自身损失的30%有事实和法律依据。程增凤认为其不应当承担自身损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于原审法院对程增凤部分损失的认定是否恰当的问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中，在程增凤治疗期间，已经有护工护理，原审法院考虑到程增凤的实际情况，增加家属一人护理亦为妥当。但对于增加一人护理的护理费用，程增凤未提供护理人员因护理而实际减少的收入，原审法院按照本地护工费用标准计算护理费用并无不当。对于营养费以及住院伙食补助费的计算，原审法院亦按照本地通常的标准予以认定，符合相关规定，本院予以确认。故上诉人认为原审判决认定的部分赔偿数额不当，没有事实依据，本�同样不予支持。
关于上诉人所提及的精神损害抚慰金事项，因原审判决时程增凤没有进行伤残评定，亦未死亡，尚不符合给付精神损害抚慰金的情形。现程增凤虽已经死亡，但属于原审判决之后发生的新的事实，若二审法院对精神损害抚慰金事项径行裁判，则剥夺了双方当事人可能对此部分不服而上诉的权利，故本院不予审涉，可由当事人另行依法主张。
鉴于原审判决当事人程增凤已经死亡，其相关权利应当由其法定继承人贾世春及贾代阳行使。
综上所述，贾世春、贾代阳的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。但鉴于原审权利人程增凤已经死亡，相关权利主体应作相应变更，故原审判决的判决主文应当予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回贾世春、贾代阳的上诉；
二、黄永锋赔偿贾世春、贾代阳268701.95元，于判决生效后立即履行；
三、邹正华、标龙公司对黄永锋的赔偿义务承担连带赔偿责任，其中邹正华已垫付222577.46元，标龙公司垫付20000元；
四、驳回贾世春、贾代阳要求给付精神抚慰金的诉讼请求；
五、驳回贾世春、贾代阳要求益友公司赔偿的诉讼请求。
一审案件受理费1380元，由黄永锋承担780元，由邹正华承担300元，标龙公司承担300元；二审案件受理费1380元，由上诉人贾世春、贾代阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 吴克宏
二〇一四年六月三十日
书 记 员 李新珠
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。