福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第157号
原公诉机关福建省平和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某，男，1949年12月30日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务农，家住平和县。曾因赌博于2013年7月23日被平和县公安局行政拘留3天。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年1月15日被取保候审。现在家。
平和县人民法院审理平和县人民检察院指控原审被告人温某犯非法占用农用地罪一案，于2014年12月25日作出（2014）平刑初字第242号刑事判决，原审被告人温某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审经审理查明：
（一）被告人温某为了从平和县芦溪镇万亩林场引山泉水到连益村供村民饮用，2013年8月间，未经林业主管部门审核许可和山林权承包人的同意，雇请工人到平和县芦溪镇连益村2大班10、11、16小班横坑厝后山（又名羊羔畲脚山）王某承包的平和县芦溪镇万亩林场范围内砍伐林木、用挖掘机开设道路，非法毁林，造成被占用林地内原有的植被严重毁坏，被改变用途的林地面积6.6亩，是国家级生态公益林，保护等级三级，林种为水源涵养林，属防护林。温某在羊羔畲脚山开路砍伐的木材卖给叶某壬，得款人民币1100元（币种下同）。
认定上述事实的主要证据有：
1、被害人王某的陈述，证明温某未经他的同意，擅自雇请工人到芦溪镇连益村横坑厝后山（连益村2大班10、11、16小班）他承包的平和县芦溪镇万亩林场砍毁林木、用挖掘机开设道路非法占用林地的情况。
2、证人叶某甲的证言，证明2013年8月间，温某雇请叶某甲负责开辟万亩林场内的羊羔畲脚山，准备开设水渠埋设水管引山泉水供连益村村民饮用。叶某甲负责看管工人开辟道路施工及砍伐林木，连益村村民叶某乙和叶某丙负责砍伐林木，连益村村民叶某丁负责运输砍伐下来的木材，并将木材运输到芦溪镇树林村叶某壬处销售。
3、证人叶某乙、叶某丙（叶某乙的妻子）的证言，证明2013年8月间，温某雇请他们去砍伐万亩林场内的羊羔畲脚山内的林木，开辟山路，其女婿叶某丁将砍伐下来的木材运到山下。负责管护工人作业的是叶某甲。
4、证人叶某丁的证言，证明2013年8月间，温某雇请其运输从万亩林场羊羔畲脚山开辟山路时所砍伐的木材，并将木材运输至芦溪镇树林村叶某壬的木材加工厂。负责砍伐林木的是叶某乙和叶某丙。
5、证人叶某戊的证言，证明2013年8月间，温某雇请叶某戊到连益村羊羔畲脚山开山路。之前一直以为是要招商引资，后来才清楚是因为温某要为村集体开辟引水管道。
6、证人叶某己、叶某庚、翁某、叶某辛的证言，证明温某毁林开路目的是为了从芦溪镇万亩林场内引山泉水到连益村供村民饮用。
7、证人叶某壬的证言，证明温某在羊羔畲脚山开路砍伐的木材卖给叶某壬，得款1100元。
8、现场勘验、指认笔录及照片，证明平和县芦溪镇连益村2大班10、11、16小班（芦溪镇万亩林场羊羔畲脚山）的林地被人占用并改变用途开设道路。
9、鉴定意见、平和县林业局森林资源管理站证明，证明温某开设道路改变林地用途占用的林地面积6.6亩（现场已破坏，被毁林木的伐根、树桩被填埋，无法鉴定出被毁林木数量），是国家级生态公益林，保护等级三级，林种为水源涵养林，属防护林。
10、山林权证、转让协议书，证明被温某占用的林地位于平和县芦溪镇连益村横坑厝后山（连益村2大班10、11、16小班），属平和县芦溪镇万亩林场，由台湾同胞王某承包。
11、被告人温某的供述，供称其实施上述犯罪的事实。
上述证据均经庭审举证、质证，内容客观真实，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
（二）被告人温某拟建机砖厂，2013年初，未经林业、土地主管部门审核许可和山林所有权人的同意，雇请工人到平和县芦溪镇连益村1大班04小班伯公凹山，用挖掘机挖山取土填田建平台，挖山取土填田的平台面积6亩。被毁坏林木是国家级生态公益林，保护等级三级，林种为水源涵养林，属防护林。因山林承包经营人王某反对，该机砖厂没有建成。
另查明，被告人温某因赌博于2013年7月23日被平和县公安局行政拘留3天；温某于2014年1月15日在叶某辛的陪同下主动到平和县公安局森林分局投案，如实供述自己的犯罪事实；温某雇工砍伐的木材原木材积1.2594立方米价款1100元被侦查机关扣押；温某具有完全负刑事责任能力的自然人；平和县法院委托司法局对温某进行审前社会调查，评估意见建议依法判处。
上述事实，有以下证据证明：
1、证人陈某的证言，证明2012年底，其岳父温某打算建红砖厂，后来因王某反对，导致没建成。
2、叶某甲的证言，证明温某打算建机砖厂，在芦溪镇连益村伯公凹山推土填田，后来机砖厂没建成。
3、现场勘验笔录、指认笔录及照片、调查鉴定材料、平和县林业局森林资源管理站证明，证明2014年6月15日、2014年12月2日，在温某的指认及见证人的见证下，侦查人员与林业技术人员到现场调查鉴定，现场位于芦溪镇连益村1大班04小班内，即芦溪镇连益村伯公凹山，该地被取土填埋山田开垦为平台，取土填埋山田平台总面积6亩，被毁坏林木是国家级生态公益林，保护等级三级，林种为水源涵养林，属防护林。被毁坏林地林权属芦溪镇经贸委所有，下方山田属芦溪镇连益村所有。
4、木材复检码单、扣押物品清单，证明温某雇工砍伐的木材原木材积1.2594立方米价款1100元被侦查机关扣押。
5、前科劣迹材料，证明温某于2013年7月23日因赌博被平和县公安局行政拘留3天。
6、到案经过说明、叶某辛的证言、温某的供述，证明温某于2014年1月15日在叶某辛的陪同下主动到平和县公安局森林分局投案，如实供述自己的主要犯罪事实。
7、户籍证明，证明温某达到完全负刑事责任年龄。
8、审前社会调查评估意见书，评估意见建议依法判处。
9、被告人温某的供述，供称其实施上述犯罪的事实
上述证据均经庭审举证、质证，内容客观真实，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
原审判决认为，被告人温某违反土地管理法规定，非法占用林地，改变防护林地用途面积12.6亩，数量较大，造成林地的原有植被严重毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控温某犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。温某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；温某毁坏部分林地是因引自来水开设道路所需，犯罪主观恶性较小，当庭认罪，愿意恢复林地并返还受害人，可以从轻处罚。公诉机关对温某的量刑意见适当，予以采纳。庭审中，温某对该量刑意见亦无异议。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、被告人温某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起10日内缴纳。）二、追缴被告人温某违法所得1100元，发还给山林承包人王某。
上诉人（原审被告人）温某不服上述判决，上诉提出：一、原审判决认定事实错误。1、自来水工程业主是连益村村委会，申请“林业主管部门审核许可”是业主的义务，占用人是村委会，上诉人只是工程承包人，为占用承担刑事责任与法不符。2、铺设自来水管道只是对沿途林地的临时动用，砍伐小部分林地且已补种树苗，并未改变林地用途，也未造成生态破坏，不存在占用。3、判决认定“占用”林地面积被严重夸大，实际砍伐林木1.2594立方米，与判决认定的6.6亩林地反差太大。4、自来水工程管道沿途用地是上诉人的承包山，是连益村的村有林地，并非判决认定的王某承包，也非芦溪镇的万亩林场。5、机砖厂用地上诉人已与王某达成协议，变更地点，原用地已补植绿化，恢复林地。判决认定“占用6亩林地”同时认定“其中有林地2.5亩，山田3.5亩”将尚未退耕还林的3.5亩山田一并作为林地认定错误。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决由承包人承担占用林地的刑事责任适用法律错误。2、原审适用《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，依此定罪量刑错误。请求依法撤销原判，改判上诉人无罪或减轻处罚，适用缓刑。
二审经审理查明，原审认定上诉人温某犯非法占用农用地罪的犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案依据，被告人在原审开庭审理过程中对上述事实亦无异议，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。
本院认为，上诉人温某违反非法占用林地，改变防护林地用途面积12.6亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，依法应予追究刑事责任。上诉人温某上诉提出占用人是村委会、其未改变林地用途、未造成生态破坏及占用林地面积认定错误等缺乏事实依据。上诉人温某投案自首、毁坏部分林地是因引自来水开设道路所需，且愿意恢复林地并返还受害人等事实，原审已予以认定，对其判处六个月有期徒刑，已体现从轻处罚。现上诉人温某上诉再要求从轻并改判缓刑，缺乏依据；其上诉请求，不予支持。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞志凌
审 判 员 江团辉
代理审判员 林 伟
二〇一五年五月十八日
书 记 员 柯雅惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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