广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10485号
上诉人（原审原告）领域消闲服饰（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人黄文端，该公司董事长。
委托代理人习建军，广东德城律师事务所律师。
委托代理人张丽香，户籍地址河南省淅川县，系该公司员工。
上诉人（原审被告）聂军，香港居民。
委托代理人黄猛，广东广和律师事务所律师。
委托代理人姜璐明，广东广和律师事务所实习律师。
上诉人领域消闲服饰（深圳）有限公司（以下简称为领域深圳公司）与上诉人聂军因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四劳初字第1108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人领域深圳公司的上诉请求：1、判决领域深圳公司无须向聂军支付年休假工资人民币3620.70元：2、判决领域深圳公司无须向聂军支付2011年11月至2014年12月期间的社会保险费33651.01元：3、判决领域深圳公司无须向聂军支付律师费900元：4、由聂军承担本案一、二审所有诉讼费。
上诉人聂军的上诉请求：1、请求法院撤销(2015)深罗法民四（劳）初字第1108号民事判决第五项错误判决。2、变更一审判决第一项，请求法院判决领域深圳公司向聂军2014年1月1日至2014年12月31日期间的年休假工资人民币27149元。3、变更一审判决第三项，请求判决领域深圳公司承担聂军支出的律师费人民币5000元。4、请求法院判决领域深圳公司支付聂军违法解除劳动合同的赔偿金109578元。5、维持一审判决第二项，请求法院判决领域深圳公司另行支付聂军2013年12月至2014年12月31日期间的工资差额人民币19239元。
领域深圳公司针对聂军上诉的答辩意见：与上诉意见一致。另补充：1、公司方与员工方不存在劳动关系，是用工关系，当然也就不存在解除劳动关系的问题。公司方也没有出具任何通知或表示要与员工方解除之间的用工关系。2、关于年休假的问题，首先关于天数，按照大陆的规定，年休假的法定时间是没有达到11天，领域消闲服饰国际有限公司（以下简称领域香港公司）给对方安排了11天的年休假，也是为了满足领域香港公司对员工管理相关要求，符合香港法律，这也间接证明了员工方与领域香港公司成立劳动关系，对方是受领域香港公司的委派到领域深圳公司工作的，聂军与领域深圳公司形成的是用工关系。三、员工方与领域香港公司的内部邮件也证明了聂军与领域香港公司建立了劳动关系，并且得到了聂军本人的认可。
聂军针对领域深圳公司上诉的答辩意见：与上诉意见一致。另补充：1、关于双方劳动合同关系问题，根据一审所认定的事实，聂军与领域深圳公司之间是存在合法的劳动关系，聂军的劳动权益是受到内地劳动法律的保护，而领域深圳公司自始至终都不认可与聂军之间存在劳动关系，领域深圳公司自认为聂军是受到关联公司领域香港公司的委派到深圳领域工作，并认为所有工作安排，包括离职、解除劳动合同等都是按照领域香港公司的指示办事，其自身没有任何责任和义务，但事实上领域香港公司作出的书面解除决定得到领域深圳公司的完全认同，而且是由领域深圳公司的法定代表人及其工作人员将聂军驱逐出公司。领域深圳公司认为其与聂军所解除的只是用工关系，而非解除劳动关系。但是按照证据反映的事实及内地劳动法律规定，领域深圳公司作为用人单位，对于维护和保障劳动者的劳动权益具有独立的不可推托的责任。而且领域香港公司是领域深圳公司的唯一股东，两个公司在财务、人员管理上都是混同的，属于完全的关联公司，两个公司行为本身是具有一致性的，因此从这角度讲，依法首先应当认定双方存在合法劳动关系，同时认定领域深圳公司最终解除了其与聂军之间的劳动合同关系，领域深圳公司应当要承担相应法律责任，向聂军支付赔偿金。2、关于赔偿的标准，与上诉意见相同。
本院经二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明以下事实：
聂军于二审期间提交了领域深圳公司与聂军于2011年8月11日签订的《职员聘用合同书》，约定聂军工作岗位：销售总监；合同期限2011年11月9日起至2012年11月6日；工作时间：综合计算工时制；薪资待遇：试用期薪资5000元/月，试用期满起点薪资为5000元/月。领域深圳公司认可该证据形式真实性，但质证认为双方仅是为了办理就业证而签订；而且2013年起已经更改为领域香港公司与聂军签订劳动合同，但因深圳市涉外就业管理办公室搬家导致2013年后的备案劳动合同丢失。聂军回应称相关规定并未规定用人单位才能办理就业证，领域深圳公司主张为了办理就业证才签订劳动合同缺乏法律依据。
领域深圳公司主张其之前提交的证据中有领域香港公司与聂军于2011年8月1日签订的聘用协议可以证明聂军与领域香港公司存在劳动关系。聂军认可其与黄文端曾签订过此份聘用协议。聂军主张双方签订此份协议是为了方便其绝大部分的工资由领域香港公司支付，以规避在深圳缴纳个人所得税。聂军主张其入职后从未在领域香港公司上班，都是在领域深圳公司上班。
聂军主张领域深圳公司与聂军签订了2013之后的劳动合同，但因深圳市涉外就业管理办公室搬家，故无法调取书面合同材料，但深圳市涉外就业管理办公室未搬家前其曾去调取资料，当时电脑系统中保存有2013年之后的劳动合同电子文本。聂军申请本院调取相应证据。本院基于聂军申请，前往深圳市涉外就业管理办公室调取证据，深圳市涉外就业管理办公室答复如下：“经系统查询，聂军就业证号052010G，2011年11月9日至于2012年11月6日有这个登记，但档案室搬迁过，2011年度已找不到材料，该段时期合同已无法提供，亦不能确定签订合同是一年期还是几年的，而2011年后的合同均已提供复印件给当事人代理人（之前已来调取），即我们能提供的所有材料已提供给先于你们来调取的。当事人双方亦是由我经办的，他们大概是2016年7月10日和11日来，我们部门规定公章是不能盖合同件此类文件的，故关于该调查取证要求我们无法提供，系统上亦无记录。”
本院认为，根据双方上诉意见，本案二审主要争议焦点有：1、聂军与领域深圳公司是否存在劳动关系；2、领域深圳公司应否支付聂军2011年11月至2014年12月期间的社会保险费和2013年12月至2014年12月31日期间的工资差额；3、领域深圳公司应否支付聂军解除劳动关系赔偿金；3、领域深圳公司应否支付聂军未休年休假工资、律师费。对于上述争议焦点，本院分析认定如下：
关于聂军与领域深圳公司是否存在劳动关系问题。领域深圳公司认可聂军提交的劳动合同和就业证真实性，并确认聂军自2011年11月9日起在其公司工作，聂军所从事的工作内容属于其公司的业务，而且领域深圳公司为聂军按月支付工资、缴纳社会保险，聂军的各类请假均由领域深圳公司审批，在此情况下，领域深圳公司应对其主张聂军系领域香港公司派遣至其公司工作承担举证责任。领域深圳公司提交的聂军与领域香港公司董事黄文端签订的雇佣合约并未约定劳务派遣事宜，故该雇佣合约不能证明领域香港公司派遣聂军到领域深圳公司工作，不足以推翻或反驳领域深圳公司与聂军签订的《职员聘用合同书》确定双方属于劳动关系的事实，领域深圳公司亦未举证证明自2013年后在深圳市涉外就业管理办公室备案的劳动合同系领域香港公司与聂军签订，故本院认定聂军自2011年11月9日起至离职前与领域深圳公司建立劳动关系。
关于领域深圳公司应否支付聂军2011年11月至2014年12月期间的社会保险费和2013年12月至2014年12月31日期间的工资差额问题。领域深圳公司确认其于2011年11月至2014年12月期间从聂军工资中扣减用人单位应当承担的社保费用。上述行为违反法律规定，故领域深圳公司应当返还聂军其扣减的本应由用人单位承担的社保费用33651.01元。关于2013年12月至2014年12月工资差额问题，双方当事人均确认领域深圳公司从2011年11月至2014年9月期间以每月5000元工资标准向聂军计发工资，2014年10月起按每月2500元计发工资。由于领域深圳公司未提交证据证明双方曾就降低聂军工资协商一致，因此领域深圳公司应当按向聂军补足2014年10、11、12月的工资差额7500元。原审就此问题处理不当，本院予以纠正。聂军未提交证据证明其与领域深圳公司之间存在提成工资的约定，故原审不予支持聂军要求支付2013、2014年间的提成工资差额主张，并无不妥，本院予以维持。
关于领域深圳公司应否支付聂军解除劳动关系赔偿金问题。领域深圳公司主张其并未通知解聘聂军，系领域香港公司通知终止委派聂军到其公司工作；聂军则主张领域深圳公司以领域香港公司的名义向其发出终止雇佣合约的通知书。对此，本院认为，领域深圳公司认可其基于领域香港公司通知终止委派聂军到其公司工作而要求聂军停止工作，基于本院前述关于领域深圳公司与聂军存在劳动关系，故领域深圳公司要求聂军停止工作行为属于单方解除与聂军劳动关系行为。因领域深圳公司未提交证据证明其要求聂军停止工作具有合法的事实依据，故应承担违法解除劳动关系的法律责任，应向聂军支付赔偿金。至于赔偿金的数额，本院认为，根据本案现有证据显示，聂军与领域香港公司签订了雇佣协议，又与领域深圳公司签订了劳动合同，领域深圳公司在仲裁时认可聂军的工作业绩属于领域深圳公司，但领域深圳公司的业绩统一由香港领域公司把控。故事实上领域深圳公司与领域香港公司均享用聂军的劳动成果，领域深圳公司与领域香港公司亦分别支付薪酬。由于聂军对其工资分由领域深圳公司与领域香港公司发放系为了避税，领域香港公司系替领域深圳公司发放工资未提交证据证明，同时考虑到大陆和香港两地对劳动者（雇员）劳动法方面的保障制度存在差异，故本院对聂军上诉主张按领域深圳公司与领域香港公司发放其工资的总额作为解除劳动关系赔偿金计算基数不予认可。本院仅依照领域深圳公司发放聂军工资情况核算赔偿金。聂军针对领域香港公司单方解除雇佣关系方面的维权可另寻途径解决。根据本院前述认定，聂军离职前12个月的月平均应发工资5000元，领域深圳公司应向聂军支付违法解除劳动关系赔偿金35000元（5000×3.5×2）。
关于领域深圳公司应否支付聂军未休年休假工资、律师费问题。聂军上诉时主张领域深圳公司应向其支付9天未休年休假工资差额，领域深圳公司抗辩主张领域香港公司已支付聂军2014年9天未休年休假工资差额，基于前述认定，由于领域深圳公司未举证证明其作为用人单位已安排聂军休完2014年度年休假，或已向聂军支付2014年度未休年休假工资报酬，故聂军要求领域深圳公司支付9天未休年休假工资差额的理由成立，原审予以支持并无不当。根据本院认定聂军的工资标准，领域深圳公司应向聂军支付未休年休假工资差额为4137.93元（5000元÷21.75天×9天×200%）。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。据此，本院根据聂军的胜诉比例支持聂军1970元【（33651.01+7500+35000+4137.93）÷（52890+36198+109578+5000）×5000】律师费诉请。
综上，上诉人聂军的上诉请求部分理由成立，本院予以支持。上诉人领域深圳公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四劳初字第1108号民事判决的第二项；
二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四劳初字第1108号民事判决的第四项、第五项；
三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四劳初字第1108号民事判决的第一项为：上诉人领域消闲服饰（深圳）有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人聂军2014年度未休年休假工资4137.93元；
四、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四劳初字第1108号民事判决的第三项为：上诉人领域消闲服饰（深圳）有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人聂军律师费1970元；
五、上诉人领域消闲服饰（深圳）有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人聂军解除劳动合同赔偿金35000元；
六、驳回上诉人领域消闲服饰（深圳）有限公司上诉请求；
七、驳回上诉人聂军其他上诉请求。
如果上诉人领域消闲服饰（深圳）有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，上诉人领域消闲服饰（深圳）有限公司已预交，由上诉人领域消闲服饰（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
审 判 员 李 静
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 黄延彰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条【劳动报酬】用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。