西藏自治区昌都地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昌中刑终字第03号
原公诉机关西藏自治区昌都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾凯群，曾用名曾庆林，男，1982年9月6日生于福建省武平县，汉族，大学文化，无业，捕前住厦门市莲。上诉人曾凯群因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕，现羁押于昌都地区公安处看守所。
西藏自治区昌都县人民法院审理昌都县人民检察院指控被告人曾凯群犯诈骗罪，于2013年12月19日作出（2013）昌刑初字第38号刑事判决，认定被告人曾凯群犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金5万元。宣判后，被告人曾凯群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年3月18日进行了公开开庭审理。西藏自治区人民检察院昌都分院指派检察员张荣君、拉措出庭履行职务。上诉人曾凯群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年8月以来，曾凯群通过中介公司办理了“香港农牧集团有限公司”、“香港红鼎基金管理有限公司”等虚假文件，并制作了自己（曾庆林）担任公司总经理的名片，向他人介绍其公司机构和非同一般的关系网、业务等情况。2012年8月25日，曾凯群随其女友胡元组织的由11人参加的长三角地区企业老总商务考察团到达西藏拉萨，与前往接机的被害人王某某相识。曾凯群将印有“香港农牧集团有限公司总经理曾庆林”、“香港红鼎基金管理有限公司总经理曾庆林”的名片赠与王某某。商务考察团在西藏拉萨期间一直由王某陪同，曾凯群多次向王某某等人介绍其公司的经营状况，并称公司有发展虫草生意的意愿，自己受公司委托其到西藏采购虫草。王某某便带商务考察团成员一起参观其弟王新在拉萨经营的虫草店。2012年8月29日，王某某随商务考察团来到西藏昌都县城关镇。2012年9月2日，昌都地区行署举办与长三角商务考察团座谈会，曾凯群在会上介绍了香港农牧集团的概况及经营范围、经营规模，了解西藏昌都地区畜牧产品加工情况后，表示准备在昌都建立一个集饲养、屠宰加工、食品深加工、产品销售为一体的畜牧产品加工企业。在离开昌都前，曾凯群来到王某某经营的土特产商店。曾凯群向王某某提出要带虫草样品及银制酒具、藏银纪念品回公司，王某某误以为曾凯群有经济实力，便在曾凯群尚未支付货款的情况将四两虫草（价值40000元）、三套藏银酒杯（每套价值2800元）、三套藏银纪念品（每套价值3000元）交给了曾凯群。2012年9月3日，曾凯群随商务考察团离开昌都。2012年9月11日，曾凯群用电话联系王峰称需要虫草等土特产品，并与王某某进行了协商。2012年9月13日，曾凯群给王某某发手机短信，将需要的土特产种类、等级、数量、收货地址等告诉了王某某，并在未支付钱款的情况下，以各种理由要求王某某发货。2012年9月17日、18日，王某某应曾凯群要求，并与胡元核实后，通过西藏昌都地区邮政局给曾凯群邮寄了藏红花750克、松茸5斤、樟子菌5斤，并委托其弟王新通过西藏拉萨市邮政局给曾凯群邮寄了9.5斤虫草。经鉴定，上述物品总价值853250元。曾凯群收到上述物品后，先后向王某某支付货款125000万元，并以种种借口拒绝支付剩余的728250元货款。对于上述事实，原审法院采纳了被告人曾凯群的供述，被害人王某某的陈述，证人胡某某、苏某某等的证言，书证名片、会议记录、邮件详单、手机短信图片，估价鉴定结论书等证据予以证实。
昌都县人民法院认定，被告人曾凯群采用编造事实、隐瞒真相的方法骗取他人数额特别巨大财物的行为构成诈骗罪，并以诈骗罪判处被告人曾凯群有期徒刑十二年，罚金5万元。
宣判后，被告人曾凯群不服，以原判认定事实不清、证据不足为由向本院提出上诉，请求二审改判无罪，并提出：1、自己成立的“香港农牧集团有限公司”、“香港红鼎基金管理有限公司”真实存在，属于正规公司，且并未通过吹嘘公司实力，编造谎言、隐瞒真相以获取他人财物；2、购买虫草等土特产的是美籍香港人李斯特（电话：008526853****），自己只是中间人，不存在非法占有他人财物的主观故意，不构成诈骗罪；3、自己在侦查阶段受到威胁和精神摧残，所作供述属于非法取得，应作为非法证据予以排除；4、被害人王某某和证人胡某某、苏某某未出庭作证，其所作证词应予排除；5、涉案物品价格鉴定意见缺乏事实和法律依据，不能作为定案根据，应当作为非法证据予以排除；6、昌都县人民法院无管辖权，司法机关办案程序违法。
西藏自治区人民检察院昌都分院检察员在二审中提出，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，除采纳一审采信的证据外，还采纳了下列证据：1、昌都地区公安处经侦支队出具的关于虫草购买人李斯特的情况说明，该证据证实上诉人提供的李斯特信息不准确，查无此人；2、会议记录、照片和证人成中琴的证言，证实曾凯群参加昌都地区行署与长三角商务考察团会议，以及曾凯群在会上吹嘘公司实力，编造谎言、隐瞒真相以获取他人的信任等情况；3、被害人王某某和证人胡某某、苏某某的录音资料，证实曾凯群骗取王某某财物等情况；4、昌都地区公安处经侦支队出具的办案程序说明，证实办案人员在对曾凯群的讯问过程中未进行刑讯逼供。
本院认为：上诉人曾凯群成立虚假公司后，以公司总经理的名义骗取他人信任，在自己并无经济实力的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人王某某价值80余万元的土特产品。曾凯群销售土特产品营利后，除将10余万元用于支付给王某某的货款外，其余钱物已被挥霍，致使所欠王某某的70余万元货款无力支付。曾凯群的上述行为构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。
关于曾凯群提出自己成立的“香港农牧集团有限公司”、“香港红鼎基金管理有限公司”真实存在，属于正规公司，且并未通过吹嘘公司实力，编造谎言、隐瞒真相以获取他人财物的意见。经查实，曾凯群名片上显示的“香港农牧集团有限公司总经理曾庆林”、“香港红鼎基金管理有限公司总经理曾庆林”和公司地址“香港中西区上环文咸东路168号”等均为虚构。上诉人曾凯群在侦查阶段所作供述，被害人王某某的陈述，证人胡某某、苏某某的证言，以及昌都地区行署与长三角商务考察团会议的照片和会议记录等大量证据，能够相互印证曾凯群通过吹嘘公司实力，编造谎言、隐瞒真相以获取他人的信任和财物的情况。
关于曾凯群提出购买虫草等土特产的是美籍香港人李斯特（电话号码008526853****），自己只是中间人，不存在非法占有他人财物的主观故意，不构成诈骗罪的意见。经查实，电话号码为008526853****的机主称没有李斯特这个人，也不认识李斯特；曾凯群采用欺骗手段获得被害人王某某的财物后，拒绝支付所欠王峰的70余万元货款，足见其主观上具有明显非法占有他人财物的故意。
关于曾凯群提出自己在侦查阶段受到威胁和精神摧残，所作供述属于非法取得，应作为非法证据予以排除的意见。经查实，曾凯群涉嫌诈骗被刑事拘留后，侦查人员明确告知其诉讼权利义务，讯问的时间、地点、方式、程序等均符合法律规定，其供述的内容与被害人陈述、证人证言和书证等证据能够相互印证，并且曾凯群对自己受到威胁和精神摧残的事实不能提供有效的线索和材料，故对曾凯群要求排除其在侦查阶段所作供述的意见不予支持。
关于曾凯群提出被害人王某某和证人胡某某、苏某某等人未出庭作证，其所证词应予排除的意见。本院认为，被害人王某某和证人胡某某、苏某某等人具有不出庭作证的合理理由，且经当庭播放录音资料，证词来源合法，内容与在案证据能够相互印证，故对曾凯群要求排除被害人陈述和证人证言的意见不予支持。
关于曾凯群提出涉案物品价格鉴定意见缺乏事实和法律依据，不能作为定案根据，应当作为非法证据予以排除的意见。经查实，鉴定人员具有鉴定资质，严格按照法定规则和鉴定程序对与涉案的同类物品进行了价格鉴定，曾凯群在接到鉴定意见后15日内未提出异议，也未申请重新鉴定。本院认为，该鉴定程序合法，内容客观真实，可以作为定案的根据。
关于曾凯群提出昌都县人民法院无管辖权，司法机关办案程序违法的意见。本院认为，案件应由犯罪地所在的人民法院管辖，本案无论是犯罪行为实施地还是结果发生地，昌都县人民法院均有管辖权；曾凯群提出的司法机关办案程序违法的意见因无事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对检察人员提出的驳回上诉，维持原判的意见予以支持；对上诉人曾凯群提出的撤销原判，改判无罪的上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 张 未 来
审判员 木 刚
审判员 次仁卓嘎
二〇一四年三月十八日
书记员 牟 敏 梅