河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终1641号
上诉人（原审原告）曲书亮，男，汉族，住三门峡市陕州区。
委托代理人杨振强，河南长浩律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）胡水远，男，汉族，住三门峡市湖滨区。
委托代理人王爱华，河南蓝剑律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原审被告河南伟华地基工程有限公司。住所地三门峡市湖滨区文明路商业街综合楼*楼。
法定代表人张社伟，执行董事。
委托代理人周青梅，河南蓝剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人曲书亮与被上诉人胡水远、原审被告河南伟华地基工程有限公司（以下简称伟华公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服湖�区人民法院（2016）豫1202民初462号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲书亮及其委托代理人杨振强，被上诉人胡水远及其委托代理人王爱华、原审被告伟华公司的委托代理人周青梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2015年8月25日，伟华公司作为甲方（发包方），与作为乙方（承揽方）的胡水远签订《洛阳铲成孔施工承揽协议》，约定：胡水远承揽位于三××市××与××交叉口××村佳苑的洛阳铲成孔作业施工，由乙方自带有关施工设备、工具及操作工人，包工不包料完成洛阳铲成孔的工作；乙方在施工期间应遵守工程建设安全生产有关规定，严格履行与甲方签订的安全施工技术交底，洛阳铲、挤密桩机成孔技术交底的安全标准与施工标准组织施工；甲方与乙方（××）不存在劳动关系与雇佣关系，乙�负责乙方操作工人的薪酬待遇及自身和操作工人的安全责任，如发生安全事故，由乙方承担一切赔偿责任。协议约定的工期自2015年9月6日至2016年元月5日止。甲方处有张建永签字，加盖伟华公司合同专用章，乙方处有胡水远签字。
2015年9月6日，伟华公司与胡水远签订《施工安全协议书》，协议约定的工程名称为上村佳苑小区，并对甲乙双方的权利、义务及人员安全做出约定。甲方处有张建永签字，加盖伟华公司合同专用章，乙方处有胡水远签字。
工程开始施工后，曲书亮自带洛阳铲跟随胡水远在伟华公司位于上村佳苑的工地从事洛阳铲打桩工作。2015年10月18日下午，曲书亮在挪动机器时，因地面土质虚导致洛阳铲侧倒将其砸伤，曲书亮受伤后，胡水远将其送至三门峡市中心医院（以下简称市医院）救治。
2015年10月18日，曲书亮在市医院住院治疗，入院诊断为：左胫腓骨粉碎性骨折。曲书亮住院治疗33天后，于2015年11月19日出院，出院诊断为：左胫腓骨粉碎性骨折。出院医嘱为：1、左侧下肢避免负重，坚持左侧膝关节、踝关节屈伸锻炼；2、定期复查左侧小腿X线（2周、1月、3月、6月、1年、18个月），根据骨折愈合情况决定下床时机；3、注意休息，加强营养，应用活血化瘀药物促进骨折愈合。
2016年4月19日，本院委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所对曲书亮的伤残等级进行鉴定。2016年5月30日，该所出具三明司鉴所【2016】临鉴字第089号鉴定意见书，鉴定意见：曲书亮的伤残等级为十级伤残。曲书亮支付鉴定费700元。
曲书亮系农业户口，无固定工作。曲书亮住院期间，由其妻子郭某某护理，郭某某系农业户口，无固定收入。
经核实，曲书亮的损失包括：1、医疗费：曲书亮在市医院住院期间花费医疗费22513.98元；门诊诊疗费435元，合计22948.98元。2、护理费：曲书亮住院期间由其妻子郭某某护理，曲书亮主张按照29041元/年计算32天为2546元，符合法律规定，予以认定。3、误工费：曲书亮无固定收入，结合庭审查明事实，曲书亮从事洛阳铲成孔作业，曲书亮主张误工费按照建筑业34311元/年计算，应自2015年10月18日计算至定残前一日即2016年5月29日为21150元，符合法律规定，予以认定。4、住院伙食补助费：曲书亮主张住院32天，按照30元/天的标准，确定为960元。5、营养费：曲书亮主张住院32天，按照20元/天的标准，确定为640元。6、交通费：根据曲书亮就医的时间、地点、护理人数，确定交通费为320元。7、残疾赔偿金：曲书亮今年37周岁，其递交的证据不足以证明其在城镇生活，故按照河南省2015年农村居民人均纯收入10853元计算20年，该项费用为10853元/年×20年×10%=21706元。8、鉴定费700元。9、精神损害抚慰金：曲书亮构成十级伤残，精神损害抚慰金确定为5000元。10、继续治疗费：因没有实际发生，不予支持。11、被扶养人生活费：曲书亮父亲曲某甲，现年58周岁，健在，系农业户口；母亲曲某乙，现年59周岁，健在，系农业户口。曲书亮提交的证据不能证实其父母丧失劳动能力，故其要求胡水远支付其父母被抚养生活费的请求，不予支持。曲书亮与妻子郭某某育有一子曲某丙，今年8周岁，系农业户口，曲书亮提交的证据不足以证明其在城镇生活，故其被扶养人生活费按照河南省2015年农村居民人均年生活消费性支出7887元/年计算，计算10年，为7887元/年×10年×10%÷2人=3943.5元。以上各项共计79914.48元。
曲书亮住院期间，胡水远向其支付31450元。曲书亮认可收到该31450元，但主张该笔款项系胡水�支付给其的在灵宝和上村佳苑两个工地的工资。审理中，曲书亮递交了2015年12月8日胡水远书写的内容为“曲书亮灵宝工地+上村佳苑工地总工资31291元”的欠条一张，用以证明胡水远欠其工资的事实。
由于曲书亮、胡水远、伟华公司协商赔偿无果，曲书亮诉至原审法院要求胡水远、伟华公司赔偿各项损失30000元。审理中，曲书亮增加诉讼请求107932.28元，并交纳了相应的诉讼费用。
原审认为：伟华公司与胡水远签订《洛阳铲成孔施工承揽协议》，胡水远作为承揽人，按照伟华公司的要求完成工作，交付工作成果，双方构成承揽合同关系。伟华公司与胡水远签订《施工安全协议书》，协议对甲乙双方的权利、义务及人员安全做出了明确约定，结合庭审情况，伟华公司尽到了安全防范义务和告知义务，故其不应对曲书亮的损失承担赔偿责任。
曲书亮跟随胡水远在灵宝、上村从事洛阳铲打桩工作，双方形成劳务关系，曲书亮在提供劳务时受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。曲书亮跟随胡水远在伟华公司位于上村佳苑的工地从事洛阳铲打桩工作，在操作机器时将自己砸伤，曲书亮作为经常操作洛阳铲的熟练工，应采取一定的安全措施保证安全施工，其作为成年人，在施工中未尽到安全注意义务，其本身具有一定的过错，应当承担一定的过错责任。胡水远雇佣曲书亮从事洛阳铲打桩工作，未能提供相应的安全保障措施，致使曲书亮提供劳务时受到损害，胡水远作为雇主应承担赔偿责任。曲书亮要求胡水远承担赔偿义务，予以支持。结合曲书亮的受伤情况，胡水远应承担50%的赔偿责任，曲书亮自己承担50%的责任。经核实，曲书亮的各项损失共计79914.48元，胡水远应承担曲书亮损失50%的赔偿责任，即39957.24元，剩余损失39957.24元，由原告承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、胡水远赔偿曲书亮各项损失39957.24元。限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回曲书亮的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3060元，曲书亮负担1530元，胡水远负担1530元。
宣判后，曲书亮不服，上诉称：1、原审按照农村标准计算曲书亮的残疾赔偿金和被抚养人生活费是错误的。曲书亮与其妻子在2013年5月10日购买了位于陕州区的房子并于2014年入住，曲书�的孩子也在城区上学，足以证实曲书亮在城镇居住并且居住一年以上。曲书亮近几年一直从事洛阳铲打桩工作，收入来源于城镇。2、伟华公司将本应需要相应资质条件的施工转化为承揽合同不能改变其应当承担本案责任的事实。3、曲书亮在施工过程中未尽安全注意义务，承担30%的责任较为公平，原判判决曲书亮承担50%责任显失公平。请求依法改判。
胡水远答辩称：1、曲书亮没有证据证明他在城镇居住满一年以上，原审按农村居民标准计算曲书亮的残疾赔偿金及被抚养人生活费缺乏依据。2、曲书亮与胡水远之间是承揽合同关系，洛阳铲成孔作业是简单的操作设备作业，国家并没有规定必须具备特定的资质，胡水远在定做、选任中指使方面不存在过失。胡水远不应承担赔偿责任。3、曲书亮受伤是他自己过错造成，应由其自行承担责任，原审判决胡水远承担39957.24元的责任，已经是照顾曲书亮。请求驳回上诉。
伟华公司公司答辩称：同意胡水远的答辩意见，应当按照农村标准计算曲书亮的残疾赔偿金及被抚养人生活费。请求驳回上诉。
二审经审理查明的基本事实与原审一致。
本院认为：伟华公司与胡水远之间是承揽关系，且双方签订了《施工安全协议书》，该协议对双方的权利、义务及人员安全做出了明确约定，伟华公司尽到了安全防范义务和告知义务，故曲书亮关于伟华公司应当对其损失承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
曲书亮在操作洛阳铲成孔作业过程中受伤，自己具有一定的过错，原审酌定曲书亮承担50%的责任并无不当。曲书亮关于其只应承担30%的责任不能成立，本院不予支持。
曲书亮与其妻子郭某某在2013年5月10日购买了位�陕州区的房子并于2014年8月入住，有其提交的商品房买卖合同、入住通知书、物业费交款收据等证据相佐证，曲书亮关于应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费的上诉理由成立，应予支持。经计算，曲书亮的各项损失共计113993.98元，胡水远应承担曲书亮损失50%的赔偿责任，即56996.99元。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持湖滨区人民法院（2016）豫1202民初462号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更湖滨区人民法院（2016）豫1202民初462号民事判决第一项“胡水远赔偿曲书亮各项损失56996.99元。限本判决生效之日起十日内履行完毕”。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中�人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2214元，由上诉人曲书亮负担1434元，胡水远负担780元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 琼
审 判 员 李小敏
代理审判员 焦玉兰
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 张娇娇