湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民再34号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陈军，男，1969年9月11日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。（特别授权代理）
委托诉讼代理人：覃万祥，男，1957年1月25日出生，汉族，住宜昌市西陵区。（特别授权代理）
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：胡明学，男，1967年2月20日出生，汉族，住当阳市。
原审第三人：宜昌市海峰大酒店有限公司。住所地：宜昌市伍家岗区白沙路*号。
法定代表人：林海峰，总经理。
原审第三人：宜昌市海峰商旅连锁管理有限公司。住所地：宜昌市伍家岗区夷陵大道***号。
法定代表人：林海峰，总经理。
申诉人陈军因与被申诉人胡明学及原审第三人宜昌市海峰大酒店有限公司（以下简称海峰大酒店）、宜昌市海峰商旅连锁管理有限公司（以下简称海峰商旅公司）房屋租赁合同纠纷一案。不服本院（2015）鄂宜昌中民二终字第00177号民事判决，向宜昌市人民检察院申诉，宜昌市人民检察院提请湖北省人民检察院抗诉，湖北省人民检察院作出鄂检民（行）抗〔2016〕监42000000152号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民抗13号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员刘祖芹、卿发政代表抗诉机关出庭履行职务。申诉人陈军及其委托诉讼代理人刘雄志、覃万祥及被申诉人胡明学到庭参加诉讼。原审第三人海峰大酒店及海峰商旅公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为：1、二审判决采信宜昌市物价局价格认证中心的鉴定意见错误。首先，鉴定意见书依据的“结合周边类似宾馆的市场行情”与金泰商务宾馆不具有关联性。其次，针对陈军提出的参考的宾馆有哪些、是否为同一档次等问题，鉴定人当庭没有明确回答，而是以不方便说明搪塞。其三、鉴定人认定的正常情况下入住率80%-90%，没有任何证据证明。其四、鉴定意见书注明附有金泰商务宾馆明细，但鉴定书全文并未将该明细附卷，且当庭质询时鉴定人仍未出示该明细。故该鉴定意见书明显依据不足，应不能作为证据使用。因此，二审判决对陈军要求重新鉴定的申请不予准许，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。2、二审判决已经认定胡明学单方面采用拒交租金的方式进行抗辩并不妥当，也不符合合同法关于履行抗辩权的相关规定，故胡明学应当依照合同约定交纳租金。陈军要求胡明学支付欠交租金的反诉请求，应当得到支持。
申诉人陈军再审申诉称：1、原判认定事实明显错误。2012年2月14日停水的真正原因是胡明学长达三个月未交水费，原判在没有查明重要关联事实情况下对违约责任的认定明显错误。原判认定陈军委托海峰大酒店代为管理等事实也是错误的。2、判决陈军赔偿胡明学解除合同后的巨额可得利益损失系适用法律错误。陈军有新的证据证明胡明学已于2014年7月30日前将酒店转让给佟敏，8月11日又转让给陈玉红，并收取了26万元转让费。胡明学已经转让获利，却还要陈军承担预期可得收益，完全无理。3、陈军的反诉请求应该得到支持。
被申诉人胡明学再审辩称：1、胡明学承租陈军的房屋于2013年12月30日已经由一审法院调解腾退了，承租的房屋退还之后，怎么还会有转租？胡明学只是转让给了佟敏一些宾馆的设施。2、一审法院法官同社区工作人员（网格员）到现场去勘验，证实了宾馆房间不能正常供水、正常使用，从而认定出租方未按合同约定保证正常供水，属于根本违约，这一认定完全正确。3、因原判采信了鉴定意见，鉴定费5000元就应由陈军承担。
胡明学向一审法院起诉，请求判令陈军：按照鉴定意见赔偿经营损失519948元；退还押金5000元；赔偿胡明学支付给温斯海的二楼租金73200元；赔偿鉴定费5000元。陈军提起反诉，请求判令胡明学：支付欠交的房租24055元；支付房屋占用费，按85元/天计算至腾退为止；支付逾期交付租金的违约金。
一审法院认定：2006年9月21日，胡明学与陈军签订房屋租赁合同，约定由胡明学承租陈军的楼房第一层经营宾馆服务业，租赁期限从2006年11月1日至2014年10月30日。合同还约定胡明学应当依约交付租金和水电费，陈军应当保障各种水、电设施正常使用。合同签订后，胡明学按约定支付了押金5000元。同日，胡明学与案外人温斯海签订《房屋租赁合同》，约定由胡明学承租温斯海房屋（位于承租陈军房屋的二楼）。此后，胡明学将分别承租的房屋整体用于个体经营宾馆业务（字号金泰商务宾馆）。2011年1月，陈军与第三人海峰大酒店签订委托合同，约定由海峰大酒店代陈军收取租户租金及水电费，并代为管理。2011年7月18日，胡明学以承租房屋漏水为由要求少交租金，予以补偿，代收租金的海峰大酒店予以拒绝，胡明学遂少交租金3000元。2011年11月21日，承租该栋楼三层以上房屋的第三人海峰商旅公司施工致使胡明学经营的宾馆二楼两个房间遭到不同程度的损害，双方发生纠纷，之后胡明学未再向陈军交纳租金。2012年2月14日，海峰大酒店停止向胡明学承租陈军的房屋供水至今。2013年12月30日，胡明学将承租陈军的房屋腾退给了海峰大酒店，海峰大酒店代陈军预付了胡明学5万元。本案审理过程中，胡明学申请对其开办的金泰商务宾馆从2012年2月14日宾馆被停水起至合同终止的经营损失进行鉴定。经双方选择并经一审法院委托后，2014年8月14日宜昌市物价局价格认证中心作出宜价认鉴字（2014）232号鉴定意见书：该宾馆月成本14750元、月利润15940元。胡明学为此支付鉴定费5000元。一审法院根据以上认定事实，作出如下判决：解除胡明学与陈军于2006年9月21日签订的房屋租赁合同；陈军赔偿胡明学的经营损失504008元（已付5万元在履行时扣减）；陈军退还胡明学租房押金5000元；驳回胡明学其他诉讼请求；驳回陈军反诉请求。
陈军不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对违约责任的认定错误。胡明学以房屋漏水和钻孔为由不交水费和租金并不属于自救，胡明学违约在先，海峰大酒店停止向其供水并无不当。2、陈军不认可鉴定意见，二审应重新鉴定。3、陈军出租给胡明学的房屋仅限于一楼，一审却将二楼的所谓“损失”在本案中予以计算，不符合合同的相对性原则。4、因胡明学拒绝交纳房屋租金和水费，属于违约行为，海峰大酒店对其停止供水，该违约责任应由胡明学承担，胡明学应按约支付房屋租金及占有使用费。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回胡明学诉讼请求。胡明学二审答辩称：1、对承租宾馆断水构成根本性违约，陈军应当承担违约责任；2、鉴定机构是由各方共同选定，法院依法委托，鉴定机构具有法定资质，其出具的鉴定意见法院应当采纳；3、停水行为造成胡明学整个宾馆停业，损失应按整个宾馆损失计算。请求二审依法驳回陈军上诉，维持原判。
本院二审审理后确认一审所认定的事实。
本院二审认为：1、陈军作为出租人，在承租人胡明学被停水且提出交涉后一直未采取必要措施恢复供水，对胡明学的损失应当有明确的预见性，且主观上故意放任了损失的扩大。虽然损害发生的二楼不属陈军的出租房屋，但由于胡明学经营宾馆一楼、二楼经过改造已经成为一个整体，一审将一楼和二楼作为一个整体考虑并无不当。至于海峰大酒店是否滥用权利，不属于本案审理范围，作为委托人的陈军可另行诉讼解决。2、陈军对鉴定意见未提出相应的反驳证据，且鉴定机构系双方选定并经一审法院依法委托，鉴定人员在一审中也出庭接受了质询，对陈军在二审期间要求重新鉴定的申请不予准许。3、胡明学以承租房屋漏水为由，单方采用拒交租金3000元的方式进行抗辩不符合合同法关于履行抗辩权的相关规定，虽不属于根本性违约，但对事件的进一步恶化产生了一定影响。依据《合同法》第一百一十三条规定，违约方给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。据此，二审酌定对合同履行后的可得利益损失由陈军承担85%的责任，胡明学承担15%的责任，陈军应承担的损失金额为428406.8元（504008元x85%）。本院二审遂判决：一、维持一审判决中“解除胡明学与陈军于2006年9月21日签订的房屋租赁合同；陈军退还胡明学租房押金5000元”的判项；二、撤销一审判决中“陈军赔偿胡明学的经营损失504008元；驳回胡明学其他诉讼请求；驳回陈军的其他反诉请求”的判项；三、陈军赔偿胡明学的经营损失428406.8元（已付5万元在履行时扣减）；四、驳回胡明学其他诉讼请求；五、驳回陈军的其他反诉请求。
再审中，申诉人陈军当庭提交了两组新证据。第一组4份：1、登记企业名称为“金泰商务酒店”，“经营者姓名”分别为胡明学、佟敏、陈玉红的《企业基本信息》表3张。2、佟敏与陈玉红于2014年8月11日签订的转让“金泰商务酒店”的《转让协议》。3、佟敏于2014年8月13日出具的收到陈玉红付转让费26万元的《收条》。4、温斯海与佟敏于2014年1月23日签订的《房屋租赁合同》。以上4份证据意欲证明胡明学将所承租的房屋转让给了佟敏，佟敏又转让给了陈玉红。胡明学对该组证据质证称：这几份证据根本不能证明胡明学将宾馆转租给佟敏，自己转让给佟敏的只是一些设施，并不是转让经营权。再审查明：经一审法院调解并形成书面协议，胡明学已于2013年12月30日将所承租的房屋腾退给了海峰大酒店。而金泰商务酒店“经营者姓名”登记为“佟敏”、“陈玉红”的《企业基本信息》表载明的成立日期分别为2014年7月30日和2015年3月27日，即佟敏、陈玉红各自接手金泰商务酒店的时间均在胡明学腾退房屋之后。胡明学既然已经腾退了所承租的房屋，就不可能再转让给他人，以上4份证据并不能证明胡明学将所承租的房屋转让给了佟敏，再审不予采信。第二组1份：陈军与海峰大酒店签订的《租赁合同》一份，落款时间为2010年10月15日，意欲证明陈军只是委托海峰大酒店向胡明学收取租金，并未委托其进行管理。再审查明：原一审中，有一份陈军（甲方）与海峰大酒店（乙方）落款时间也是2010年10月15日签订的《房屋租赁合同》，该合同载明：“甲方特将原与以下租户签订的房屋租赁合同中相关租金、水电费委托乙方收取，并由乙方负责日常管理……”。一审中还有一份陈军（甲方）与海峰大酒店（乙方）签订的《委托合同》，载明了甲方委托乙方对房屋进行管理。这两份证据能够证明陈军委托海峰大酒店对其所出租的房屋进行管理的事实。陈军再审中作为新证据又提交了一份陈军与海峰大酒店签订的《房屋租赁合同》，虽然其中没有明确的委托海峰大酒店对房屋进行管理的语句，但相较而言，一审中提交的陈军与海峰大酒店所签订的《房屋租赁合同》及《委托合同》其证明力更强，属优势证据。因此，陈军再审中提交的该新证据不能否定原审证据，原审认定陈军委托海峰大酒店对陈军所出租的房屋（含胡明学承租的）进行管理的事实正确。据此，陈军再审中提交的该证据不能证明自己的主张，不应采信。
综上，再审中没有新的事实证据否定或改变原审所认定的事实，本院再审确认原审所认定的事实。
本院再审认为：1、陈军与胡明学签订的房屋租赁合同明确约定出租人陈军应保障胡明学所承租房屋的正常供水。从现有事实证据看，导致胡明学所承租房屋被停水的主要原因在于海峰大酒店的不当行为，而海峰大酒店是接受陈军的委托对该房屋收取房租、水费并进行管理，至于海峰大酒店是否超越委托权限，属另一法律关系，不属本案审理范围。因此，原判认定陈军承担根本性违约责任是正确的。2、本案鉴定机构系双方共同选定、一审法院依法委托。一审庭审中，鉴定人员出庭当庭解答了当事人及法庭询问的相关问题，其鉴定程序完全符合法律规定。鉴定意见书中的“鉴定依据”部分载明：委托方提供的有关资料有“宜昌市地税通用定额发票领购核销记录”、“房屋租金收据”、“金泰宾馆明细”等9种，还有鉴定人员收集的“市场调查资料”。本案鉴定机构及鉴定人员均具有法定的专业资质，鉴定人员从专业性角度认为依据所获取的资料能够作出鉴定意见，虽然陈军对该鉴定意见不认可，但并没有充足的事实根据和理由否定该鉴定意见。据此，原判采信该鉴定意见并无不当。3、二审认定胡明学所承租的房屋被停水后，其采用拒交租金的方式进行抗辩不妥当，但原判以此为由判令胡明学承担了合同履行后可得利益损失15%的责任，胡明学所承担的该项责任已大于其欠交的3000元房租。对陈军要求胡明学支付欠交3000元房租的请求，应不予支持。4、原判关于合同押金、鉴定费的承担等判项也并无不当。综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2015）鄂宜昌中民二终字第00177号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴遵玉
审 判 员 杨正强
代理审判员 郑桂华
二〇一七年十月二十日
书 记 员 杜 璐