浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙温刑终字第596号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢荣良。曾因赌博于2007年5月30日被罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年1月21日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人胡奎、张周。
上诉人（原审被告人）林某甲。曾因醉酒驾驶于2010年3月2日被拘留十五日；因酒后驾驶于2010年4月9日被拘留五日，并处罚款1800元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月4日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人王学美。
上诉人（原审被告人）熊某甲。曾因赌博于2008年5月14日被拘留十日，并处罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年1月24日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）潘某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年1月26日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，同年4月29日被取保候审，同年5月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人卢建明。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年11月30日被刑事拘留，2011年1月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人翁某。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年11月30日被刑事拘留，2011年1月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人徐某。曾因犯流氓罪、脱逃罪于1995年6月9日被判处有期徒刑八年六个月，2003年2月8日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年1月26日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人黄某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年1月26日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，同年4月29日被取保候审，同年7月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人郑某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年4月1日被取保候审，同年5月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人程某。因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于2010年9月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人孙某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年9月2日被刑事拘留，同月30日被逮捕，2011年8月1日被取保候审。
原审被告人林某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年2月15日被刑事拘留，同年3月11日被取保候审。
原审被告人张某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年2月16日被取保候审。
原审被告人黄某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月16日被取保候审。
原审被告人孙某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年2月15日被刑事拘留，同年3月11日被取保候审。
原审被告人陈某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月15日被取保候审。
原审被告人黄某丙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月15日被取保候审。
原审被告人张某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月15日被取保候审。
原审被告人黄某丁。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年2月15日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审。
原审被告人潘某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月22日被取保候审。
原审被告人叶某。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月15日被取保候审。
原审被告人侯某。曾因赌博于2004年12月20日被罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月15日被取保候审。
原审被告人孙某丙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年2月15日被刑事拘留，同年3月16日被取保候审。
原审被告人林某丙。曾因赌博于2005年3月10日被罚款100元。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月16日被取保候审。
原审被告人张某丙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月25日被取保候审。
原审被告人廖某。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月15日被取保候审。
原审被告人黄某戊。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月15日被取保候审。
原审被告人潘某丙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年3月15日被取保候审。
原审被告人周某。曾因故意毁环财物于2001年9月10日被罚款200元。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年9月2日被刑事拘留，同月28日被取保候审。
原审被告人董某。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年9月2日被刑事拘留，同月28日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人卢荣良、林某甲、熊某甲、潘某甲、卢建明、翁某、徐某、黄某甲、郑某甲、孙某甲、林某乙、张某甲、黄某乙、孙某乙、陈某甲、黄某丙、张某乙、黄某丁、潘某乙、叶某、侯某、孙某丙、林某丙、张某丙、廖某、黄某戊、潘某丙、周某、董某犯开设赌场罪；原审被告人程某犯开设赌场罪、寻衅滋事罪一案，于二0一一年六月二十九日作出（2011）温瑞刑初字第642号刑事判决。原审被告人卢荣良、林某甲、熊某甲、潘某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，
（一）寻衅滋事事实：
2009年12月24日凌晨，被告人程某因琐事纠纷纠集师志克、夏鹏鹏（均已判刑）等人到瑞安市国际大酒店，程某等指使师志克、夏鹏鹏及程文杰（已判刑）等人在该大酒店门口无故殴打金某乙致伤。经鉴定，金某乙主要损伤为左眼软组织损伤，胸骨中段骨折，其损伤程度为轻伤。
认定以上事实的证据有，被害人金某乙关于在上述时间、地点无故被殴打致伤的陈述；证人郑某乙、温某、谢某分别关于金某乙被打伤的证言和辨认笔录；瑞安市公安局对金某乙的伤情鉴定结论及被告人程某与同案犯师志克、夏鹏鹏、程文杰的供述和辨认笔录。
（二）开设赌场事实：
1、2009年10至11月间，被告人卢荣良以营利为目的，分别在瑞安市潘岱街道山南村、上溪村、梧岙村、寺前村等地的山上开设赌场，组织他人以扑克“牌九”形式进行赌博，在庄家赢钱时抽取3%-5%不等的头薪，共抽取头薪10000余元。其中卢荣良非法获利人民币3000余元；被告人徐某、潘某甲、黄某甲分别负责为赌场安排人员搬运桌凳、开车接送赌客、望风等，各非法获利人民币2000余元；被告人黄某乙、孙某丙、潘某乙、张某丙为赌场搬运桌凳、望风等。
认定以上事实的证据有被告人卢荣良、徐某、潘某甲、黄某甲、黄某乙、孙某丙、潘某乙、张某丙的供述和辨认笔录。
2、2010年3月至11月间，被告人卢荣良、卢建明等伙同他人分别在瑞安市潘岱街道南村、上溪村、梧岙村、寺前村、马屿镇女岙村等地的山上开设赌场，组织他人以扑克“牌九”的形式进行赌博，在庄家赢钱时抽取3%-5%不等的头薪，共抽取头薪10万余元。其中被告人潘某甲、徐某、黄某甲受雇为赌场安排人员搬运桌凳、搭棚、望风、开车接送赌客等，各非法获利20000余元；被告人翁某为赌场抽取、管理头薪，非法获利15000余元；被告人郑某甲在赌场充当理手，非法获利5000余元；被告人林某乙、张某甲、黄某乙、孙某乙、陈某甲、黄某丙、张某乙、黄某丁、潘某乙、叶某、侯某、林某丙、张某丙、廖某、黄某戊、潘某丙、程某、孙某甲、周某、董某分别轮流为赌场搬运桌凳、搭棚、望风、开车接送赌客等，每天非法获得100元至300元不等的工资。
2010年9月1日，赌场被公安机关查获，程某、孙某甲、周某、董某被当场抓获，并缴获抽取的头薪人民币1900元、美元3300元。
认定以上事实的证据有被告人卢荣良、卢建明、徐某、潘某甲、黄某甲、翁某、郑某甲、林某乙、张某甲、黄某乙、孙某乙、陈某甲、黄某丙、张某乙、黄某丁、潘某乙、叶某、侯某、林某丙、张某丙、廖某、黄某戊、潘某丙、程某、孙某甲、周某、董某的供述和辨认笔录；证人金某甲、薛某、李某、吴某、陈某乙、蔡某甲等人的证言和辨认笔录。
3、2011年1月间，被告人卢荣良、林某甲、熊某甲在瑞安市潘岱街道谢岙村内开设赌场，组织他人以扑克“牌九”的形式进行赌博，在庄家赢钱时抽取3%-5%不等的头薪，共抽取头薪4万余元。其中卢荣良非法获利人民币12000余元，林某甲非法获利人民币12000元，熊某甲非法获利人民币12000元，被告人郑某甲为赌场做理手，非法获利2000余元。
认定以上事实的证据有被告人卢荣良、林某甲、熊某甲、郑某甲的供述；证人夏某、陈某丙、张某丁、蔡某乙、熊某乙、王某、吕某的证言和辨认笔录。
案发后，林某甲、郑某甲、张某甲、叶某、陈某甲、侯某、潘某丙、张某乙、廖某、黄某戊、黄某丙、黄某乙、林某丙、潘某乙、张某丙先后向公安机关投案自首；张某丙、黄某戊、廖某、黄某乙、林某丙、黄某丁、叶某、陈某甲、孙某乙、林某乙、张某乙、侯某、黄某丙、潘某丙、郑某甲、张某甲、潘某乙、孙某丙、潘某甲、翁某退出了非法所得赃款。
认定以上事实的证据有，有关扣押物品清单、前科刑事判决书、刑满释放证明书、公安机关行政处罚决定书、相关证明材料、抓获经过和户籍证明。
原审法院认定被告人程某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；以开设赌场罪分别判处被告人卢荣良有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元，被告人卢建明有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币70000元，被告人林某甲、熊某甲、翁某、潘某甲、黄某甲、郑某甲各有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元，被告人徐某有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元，被告人孙某甲有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元，被告人林某乙有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，被告人孙某乙、黄某丁、孙某丙各有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元，被告人张某甲、黄某乙、陈某甲、黄某丙、张某乙、侯某各拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元，被告人潘某乙、叶某、林某丙、张某丙、廖某、黄某戊、潘某丙各拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元，对被告人周某、董某均免予刑事处罚；追缴被告人卢荣良非法获利人民币20000元、被告人卢建明非法获利人民币15000元、被告人林某甲非法获利人民币12000元、被告人熊某甲非法获利人民币12000元、被告人徐某非法获利人民币22000元、被告人黄某甲非法获利人民币22000元、被告人程某非法获利人民币900元、被告人孙某甲非法获利人民币800元；对被告人郑某甲、林某乙、张某甲、黄某乙、孙某乙、陈某甲、黄某丙、张某乙、黄某丁、潘某乙、叶某、侯某、孙某丙、林某丙、张某丙、廖某、黄某戊、潘某丙、潘某甲、翁某已退出的非法获利赃款及缴获的人民币1900元、美元3300元（均扣押于公安机关），上缴国库。
原审被告人卢荣良上诉及其辩护人称抽取的头薪没那么多，原判认定其情节严重不当，量刑过重；原审被告人林某甲上诉及其辩护人称原判量刑畸重；原审被告人熊某甲上诉称原判没认定自首不当导致量刑过重，要求二审改判；原审被告人潘某甲上诉称原判认定情节严重不当，自己系从犯，要求二审从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。经查，上诉人熊某甲系公安机关根据线索在瑞安市塘下镇天豪国际大酒店抓获归案的，虽然从公安机关对其的第一次询问笔录（2011年1月24日）中没有反映出公安机关已明确掌握其开设赌场的事实，但证人陈某丙、张某丁2011年1月21日的笔录中已经明确反映了熊某甲参与开设赌场的事实，应当认为公安机关抓获熊某甲时已经掌握了其涉嫌开设赌场的犯罪事实，故上诉人熊某甲上诉称自己系自首的理由与事实和法律不符，不予采纳；上诉人卢荣良上诉及其辩护人称抽取的头薪没那么多的理由，亦与查明的事实相悖，不予采信。
本院认为，上诉人卢荣良、林某甲、熊某甲、潘某甲和原审被告人卢建明、翁某、徐某、黄某甲、郑某甲、程某、孙某甲、林某乙、张某甲、黄某乙、孙某乙、陈某甲、黄某丙、张某乙、黄某丁、潘某乙、叶某、侯某、孙某丙、林某丙、张某丙、廖某、黄某戊、潘某丙、周某、董某以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；其中卢荣良、卢建明、翁某、徐某、潘某甲、黄某甲、郑某甲情节严重；原审被告人程某还结伙随意殴打他人致一人轻伤，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。对程某依法应数罪并罚。卢荣良、卢建明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；翁某、徐某、潘某甲、黄某甲、郑某甲、程某、孙某甲、林某乙、张某甲、黄某乙、孙某乙、陈某甲、黄某丙、张某乙、黄某丁、潘某乙、叶某、侯某、孙某丙、林某丙、张某丙、廖某、黄某戊、潘某丙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对翁某、徐某、潘某甲、黄某甲、郑某甲依法可减轻处罚，对程某、孙某甲、林某乙、张某甲、黄某乙、孙某乙、陈某甲、黄某丙、张某乙、黄某丁、潘某乙、叶某、侯某、孙某丙、林某丙、张某丙、廖某、黄某戊、潘某丙依法可从轻处罚；鉴于林某甲、郑某甲、张某甲、叶某、陈某甲、侯某、潘某丙、张某乙、廖某、黄某戊、黄某丙、黄某乙、林某丙、潘某乙、张某丙案发后能投案自首，依法可从轻处罚；张某丙、黄某戊、廖某、黄某乙、林某丙、黄某丁、叶某、陈某甲、孙某乙、林某乙、张某乙、侯某、黄某丙、潘某丙、郑某甲、张某甲、潘某乙、孙某丙、翁某、潘某甲归案后能退出赃款，可酌情从轻处罚。根据本案的具体犯罪情节，对张某丙、黄某戊、廖某、黄某乙、林某丙、黄某丁、叶某、陈某甲、孙某乙、林某乙、张某乙、侯某、黄某丙、潘某丙、张某甲、潘某乙、孙某丙可适用缓刑；考虑到周某、董某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且情节轻微，可依法免予刑事处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人卢荣良上诉及其辩护人称原判认定卢荣良情节严重不当，量刑过重；上诉人林某甲上诉及其辩护人称原判量刑畸重；上诉人熊某甲上诉称原判量刑过重，要求二审改判；上诉人潘某甲上诉称原判认定情节严重不当，自己系从犯，要求二审从轻处罚并适用缓刑的理由均与法不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第（一）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第六十四条之规定，
裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 娜
审判员 林 晨
审判员 袁骁乐
二〇一一年九月五日
书记员 赵东清