天津市第二中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）二中刑终字第333号
抗诉机关天津市津南区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人张XX。
原审被告人于永伟。2001年因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，2001年5月1日刑满释放。因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。
原审被告人贾重俞。因本案于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。
天津市津南区人民法院审理天津市津南区人民检察院指控原审被告人于永伟、贾重俞犯抢劫罪，原审附带民事诉讼原告人张XX提起附带民事诉讼一案，于二○一四年六月十九日作出（2014）南刑初字第132号刑事附带民事判决。判决后，原审附带民事诉讼原告人张XX和原审被告人于永伟、贾重俞在法定期限内，均没有提出上诉，故本案的附带民事部分已经发生法律效力。天津市津南区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第二分院指派代理检察员杜娟、书记员宋建如出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人张XX和原审被告人于永伟、贾重俞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月4日凌晨0时许，被告人于永伟、贾重俞及“大刚”、吕一×（均另案处理）等人在天津市滨海新区大港XX游戏厅内赌博输钱后，见同在该游戏厅内玩赌博游戏的安徽籍来津务工人员张XX连续赢钱。被告人于永伟便多次使用张XX的游戏卡进行游戏，后因怀疑张XX在游戏卡上作弊，二被告人便产生将张XX控制后让其说出作弊方法之念。同日7时许，二被告人以请张XX吃早餐为名将其骗至游戏厅外，后不顾张XX反抗，挥拳将张XX面部打伤并将张XX强行带至中塘镇XX宾馆207房间内，以逼问张XX作弊方法为由，使用拳脚等对张XX头部、面部等部位进行殴打。期间，“大刚”来到宾馆后亦对张XX实施殴打。二被告人迫使张XX假意承认与他人串通作弊，后又挟持张XX乘车来到津南区XX招待所6111房间内，二被告人强令张XX脱光衣物并向其索要人民币50万元，并轮流用拳脚、鸡毛掸子殴打逼迫张XX给付人民币50万元。因怕事情败露，二被告人将张XX转移到8105房间内，并继续对其进行殴打。后张XX趁被告人贾重俞不在之机，将被告人于永伟击倒后，裸身逃离了粮园招待所并被民警解救。二被告人寻找被害人未果后共同逃离现场。经法医鉴定，张XX身体所受损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人于永伟于2013年11月12日被公安机关抓获归案。被告人贾重俞于2013年11月19日在天津市劳教局强制隔离戒毒所内被公安机关查获归案。
以上事实，公诉机关向法庭出示了如下证据：
1、被害人张XX的陈述，证实2013年10月4日凌晨0时左右，其在双闸的一个游戏厅玩游戏期间，有个叫“球哥”（即被告人于永伟）的用其游戏卡玩游戏。早上7时许，其游戏卡里的分都输光了，“球哥”和“老俞”（即被告人贾重俞）就以请其吃早点为名，将其骗到游戏厅外，强令其上出租车未果后，便对其进行殴打并挟持其到游戏厅附近的一快捷宾馆二楼的一个房间内，当时房间里有个女的正在睡觉，进屋后，“球哥”和“老俞”轮流使用拳脚、木棍对其进行殴打，并强迫其承认在游戏厅玩赌博游戏时作弊。期间，“球哥”用其手机打了个电话，后来又来了两个人，其中一个较矮的人也动手打了其头部，其实在受不了了就承认了。随后，“球哥”和“老俞”打了辆黑出租，将其带到XX招待所一房间内，以强令脱光衣服、殴打的手段逼迫其说出作弊方法，其被迫承认与游戏厅服务员合作作弊后，“球哥”和“老俞”便向其索要人民币50万元，其称没有那么多钱，“球哥”和“老俞”又开始对其进行殴打。期间，其提出带二人去小站拿钱、给别人打电话让人把卡送来、说出卡号和电话号码等方式给付二人50万元的提议，均被二人否定且二人继续对其进行殴打，后其趁“老俞”不在之机，将“球哥”打倒，赤身裸体逃出招待所后被民警解救。在此期间，“球哥”和“老俞”多次吸毒。
2、证人赵××的证言，证实其是金高游戏厅的负责人，案发当晚游戏厅未发生纠纷，游戏厅的监控视频一直处于开启状态。
3、证人张××的证言，证实其是XX宾馆的老板，在2013年10月4日早上7时许，有一个女的来住宿，后来有两个男的夹着一个男的去了207房间。等他们走后，其去收拾房间时发现房间里有根木棍。
4、证人刘××的证言，证实2013年10月4日早上7时许，其未发现店外有人打架，其店里的监控系统正常运行中。
5、证人潘××的证言，证实其是XX招待所的工作人员，在2013年10月4日下午4时许，客人退房后，其打扫了6111和8105两个房间，打扫房间时，其看见被子和毛巾上有血，并在6111房间的柜子里发现一套男装。被子和毛巾都被清洗了。
6、医院诊断证明书，证实被害人张XX的伤情。
7、法医学人体损伤程度鉴定书，证实张XX身体的损伤程度为轻微伤的情况。
8、辨认笔录，证实被害人对二被告人进行辨认的情况。
9、现场照片，证实案发现场的情况。
10、视听资料，证实被告人挟持被害人的情况。
11、前科材料（判决书及释放证明书各一份），证实被告人于永伟曾因犯寻衅滋事罪，被本院判处刑罚的情况。
12、扣押物品清单，证实公安机关扣押鸡毛掸子一把的情�（该物品未随案移送本院）。
13、公安机关情况说明，证实公安机关对其他涉案人员“大刚”、吕一×等人继续进行查找；侦查本案时，案发现场已被破坏，故无法进行现场勘查；该案中涉及的作案用木棍，经多方查找未找到；被害人张XX的手机亦无法落实；本案中的涉及的女子系吕一×的情况。
14、案件来源及抓获经过，证实案件的来源及将被告人查获的情况。
15、身份证明，证实二被告人的人口基本信息及年龄情况。
以上证据，经庭审质证，其中第9、10两项证据的制作过程，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条、第八十九条、第九十二条、第九十四条的规定，现场照片未制作相对应的现场勘验检查笔录和现场图，视听资料未说明制作时间、地点、方式、提取人、提取笔录等，办案机关不能提供必要证明或者作出合理解释，故对此两项证据不予确认。其他各项证据来源合法，真实有效，予以确认。
附带民事诉讼原告人张XX诉称，由于二被告人的行为给其造成了经济损失，故要求二被告人①返还其抢劫款6000元和手机一部。②赔偿其医疗费4000元、误工费16000元、营养费10000元、交通费5000元，精神损害抚慰金150000元，共计人民币185000元。
附带民事诉讼原告人张XX向法庭提供了天津市津南区咸水沽医院的医疗费专用票据11张，计人民币1553.37元。其中返还其抢劫款6000元和手机一部、误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等诉讼请求均未提供相关证据。
综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款，第二十五条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条�一款，第十九条，第二十二条的规定，认定被告人于永伟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人贾重俞犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人于永伟、贾重俞连带赔偿附带民事诉讼原告人张XX医疗费、交通费共计人民币1653.37元，于判决生效后十五日内付清；驳回附带民事诉讼原告人张XX的其他诉讼请求。
天津市津南区人民检察院提出抗诉认为，被告人于永伟、贾重俞以非法占有为目的，结伙当场实施暴力、劫取他人数额巨大的钱款，因意志以外的原因而未得逞，其行为应当以抢劫罪追究二被告人未遂的刑事责任。原审法院适用法律错误，定性不准，量刑畸轻。
天津市人民检察院第二分院认为，天津市津南区人民检察院抗诉意见正确，应予支持，应当以抢劫罪（未遂）追究二原审被告人的刑事责任。
经审理查明，原审判决认定的原审被告人于永伟、贾重俞等人在天津市滨海新区大港XX游戏厅内赌博时，因怀疑张XX在游戏卡上作弊，原审被告人于永伟、贾重俞即预谋将张XX控制后让其说出作弊方法并索要钱款，后强行将张XX带至中塘镇XX宾馆，使用拳脚等对张XX头部、面部等部位进行殴打；后又挟持张XX到天津市津南区XX招待所，强令张XX脱光衣物并向其索要人民币50万元，并轮流用拳脚、鸡毛掸子殴打逼迫张XX给付人民币50万元；因怕事情败露，二原审被告人将张XX转移到另一房间，继续对其进行殴打；后张XX裸身逃离了XX招待所并被民警解救，并因此造成被害人相应经济损失的事实清楚。
以上事实，有案件来源、抓获经过，被害人张XX的陈述，证人赵××、张××、刘××、潘××的证言，医院诊断证明书，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，前科材料（判决书及释放证明书各一份），扣押物品清单，公安�关情况说明，身份证明，原审被告人于永伟、贾重俞的供述等证据予以证实。
上述证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证实本案事实，本院予以确认。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点：原审被告人于永伟、贾重俞的行为是构成抢劫罪还是非法拘禁罪。本院经审查后认为，原审被告人于永伟、贾重俞均构成抢劫罪，理由如下：两名原审被告人因怀疑被害人在游戏厅赌博时连续赢钱是作了手脚，预谋将被害人带走，问出赢钱的方法和找被害人要钱，而后将被害人挟持、控制，开始时为了让被害人说出作弊的方法，对被害人进行殴打、威胁，当被害人说出作弊的方法后（作弊方法是被害人假意承认的），原审被告人并没有将被害人放走，而是继续殴打被害人，并索要人民币50万元，50万元被害人不可能带在身上，客观上二名�审被告人不可能在当场抢走50万元或者使被害者交出50万元，但是否当场抢走财物或者使被害者交出财物，不是指客观上是否有财物可以当场抢走或者在当场能有财物可以交出，而是看行为人的行为性质是否符合要求当场拿走或者使被害人交出财物的特征，客观上是否当场取得或者使他人交出财物并不影响案件的定性。综上，二名原审被告人的行为符合两个“当场”的特征，属于抢劫的行为。
本院认为，原审被告人于永伟、贾重俞以非法占有为目的，采用暴力手段劫取被害人财物，其行为已构成抢劫罪，且系共同犯罪，均应予惩处。同时两名原审被告人没有实际抢得数额巨大财物，不认定为“抢劫数额巨大”，二名原审被告人系犯罪未遂，依法可从轻处罚；原审被告人于永伟有犯罪前科，在量刑时一并综合考虑。天津市人民检察院第二分院的支持抗诉意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条，第二十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市津南区人民法院（2014）南刑初字第132号刑事附带民事判决书第（二）项、第（三）项，即被告人于永伟、贾重俞连带赔偿附带民事诉讼原告人张XX医疗费、交通费共计人民币1653.37元，于判决生效后十五日内付清；驳回附带民事诉讼原告人张XX的其他诉讼请求。
二、撤销天津市津南区人民法院（2014）南刑初字第132号刑事附带民事判决书第（一）项，即被告人于永伟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二�十个月；被告人贾重俞犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月。
三、原审被告人于永伟犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月12日起至2019年5月11日止）。
原审被告人贾重俞犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月19日起至2018年11月18日止）。
（上述罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁秉花
审 判 员 周 虹
代理审判员 张 帆
二〇一四年十月十五日
书 记 员 张 铮
速 录 员 回桂月