黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第224号
上诉人（原审被告）牡丹江市慧德林产品综合加工有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区文化街4号，组织机构代码77785359-8。
法定代表人张志国，男，该公司董事长。
委托代理人张瑞增，黑龙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘金才，男，1960年1月19日出生，汉族，无职业。
委托代理人马罡，黑龙江马罡律师事务所律师。
上诉人牡丹江市慧德林产品综合加工有限公司（以下简称慧德林公司）因与被上诉人刘金才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第316号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了此案。上诉人慧德林公司的法定代表人张志国及其委托代理人张瑞增、被上诉人刘金才及其委托代理人马罡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）刘金才在一审中诉称：原告于2012年7月24日到慧德林公司面试，7月25日开始打零工，工作第五天时，因操作磨光机的汪师傅还有20分钟才能到单位工作，老板张志国着急干活，让原告往磨光机里续木板，后木板突然从机器里反弹出来，射到原告的右手手腕胳膊处，致原告手腕处受伤。原告受伤后，张志国的儿子和单位会计将原告送到牡丹江林业医院骨科，诊断为右尺桡骨双折。住院第二天张志国给付原告500元住院费用，并每三个月支付一次复查费用至今，但对误工费、护理费、伙食补助费、交通费以及伤残赔偿金不予认可。故原告诉至法院，要求被告给付原告刘金才护理费、交通费、营养费、伙食补助费、拍片费、精神抚慰金、误工费、伤残补助金共计10000元。诉讼中，原告将诉讼请求变更为要求被告给付原告刘金才误工费20452.90元、护理费8107.40元、伙食补助费225元、住院期间交通费45元、伤残赔偿金78388元、鉴定费3910元、二次手术医药费6000元、二次手术护理费2026.80元、二次手术误工费1676.50元、二次手术伙食补助费225元、二次手术交通费45元、精神损害抚慰金5000元，共计126101.60元。
上诉人（原审被告）慧德林公司在一审中辩称：被告为企业法人，是合法用工主体，原告起诉状中自认在被告单位从事的工作为磨光机操作工（砂光机），原、被告是劳动关系，而非雇佣关系，按照法律规定，原告应先行仲裁，原告直接向法院提起雇员受害赔偿纠纷诉讼是错误的，请求法院依法驳回原告诉请。
原审判决认定事实：原告于2012年7月24日到被告单位工作，约定工资每天50元，工资月结，原、被告未签订劳动合同。2012年7月29日上午8时许，被告单位法定代表人张志国操作磨光机（砂光机），并给原告做示范，原告给张志国递木材，因张志国有事，便让原告操作该台机器，原告在张志国走后受伤。原告自认之前未操作过该台机器，亦不熟悉操作流程。原告称其往磨光机里续木板时，木板从机器里弹出崩到原告右手手腕胳膊处，致原告受伤，被告不认可，称该机器不能伤人，但双方均未举示证据证明。原告受伤当日被张志国的儿子和被告单位的会计送到牡丹江林业医院住院治疗，经诊断为右尺桡骨双折，原告住院治疗15天，住院期间的医疗费已由被告支付完毕。原告住院期间由刘亮护理，刘亮无工作。原告受伤后，被告停发其工资。原告于2013年4月回被告单位上班。原告于2014年3月13日向牡丹江市人力资源和社会保障局申请工伤认定，牡丹江市人力资源和社会保障局于同日作出工伤认定申请不予受理决定书，不予受理原告的工伤认定申请。原告于2014年3月19日向牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月20日作出牡劳人仲字（2014）第5号不予受理通知书，决定不予受理原告的仲裁申请。被告称因单位人员流动性大，其单位所有工人都是临时的，都未与被告签订劳动合同，被告认为原、被告系劳动关系，但未举示证据证明。原告诉求按雇佣关系请求损害赔偿。诉讼中，本院委托牡丹江市回民医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限及人数、治疗时限、是否需要二次手术及费用、二次手术期间的护理期限及人数、二次手术期间治疗时限进行鉴定，牡丹江市回民医院司法鉴定所于2014年9月23日作出牡回民司鉴（2014）临鉴字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘金才受外力作用致右尺桡骨骨折。参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准，（B.1.i.23）条（骨折内固定术后，无功能障碍者）之规定，伤残等级为九级。2.被鉴定人右尺桡骨骨折，行钢板内固定。护理期限及人数，参照北京鉴定协会京司鉴协发（2011）4号《人身损害受伤人员营养期、护理期评定准则（试行）》（10.2.8）之规定，需1人护理60天。3.被鉴定人右尺桡骨骨折，行钢板内固定。治疗时限，参照《黑龙江省职工外伤、职业中毒医疗终结鉴定标准》（草案）﹤黑卫﹥（81）2号，为6个月。4.被鉴定人右尺桡骨骨折，现存有内固定物，需二次手术取出，二次手术费用约人民币6000元，或以实际发生合理数额为准。5.被鉴定人右尺桡骨骨折，现存有内固定物，需二次手术取出，二次手术需1人护理15日。6.被鉴定人右尺桡骨骨折，现存有内固定物，需二次手术取出，二次手术治疗时限为15日。原告支出鉴定费用3910元。被告对鉴定意见有异议，但未向法院提出书面重新鉴定申请。另查，刘金才系农业户口，定残之日54岁。刘金才与刘亮于2010年至2013年3月在牡丹江市爱民区铁北街道办事处三角线社区居住。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》中提供劳务一方，接受劳务一方等术语分别取代了“雇员”、“雇主”，但二者的含义是相通的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告到被告单位工作，双方未签订劳动合同、亦未约定工作内容，原告在被告单位工作期间受伤，已经工伤认定部门及劳动人事争议仲裁部门作出不予受理决定，现原告提起民事诉讼请求救济，不违反法律规定，本案应按提供劳务者受害责任的相关规定处理，故案由应为提供劳务者受害责任纠纷，被告作为单位的经营者、管理者，应对原告的损害承担民事赔偿责任。被告抗辩原告已过仲裁时效不影响本案的审理。关于原告是否存在重大过失，是否应减轻被告赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。故如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，原告操作磨光机本身存在一定的风险性，即便原告尽到安全注意义务，仍存在安全隐患。原告虽未尽到安全注意义务，但属于一般过失，不构成重大过失，故不能减轻被告的赔偿责任。关于原告诉请的各项费用：误工费20452.90元及二次手术误工费
1676.50元：因原告无固定工作，根据鉴定意见，原告的治疗时限为6个月、二次手术治疗时限为15天，可参照2013年度黑龙江省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资标准23793元，计算6个月即11896.50元、计算15天即977.79元，本院予以保护，超出部分，本院不予保护；护理费8107.40元及二次手术护理费、2026.80元，根据鉴定意见，原告需1人护理60天、二次手术需1人护理15天，故本院参照2013年度黑龙江省居民服务和其他服务业就业人员年平均工资标准49320元计算60天，即8107.40元、计算15天即2026.85元，原告请求未超过此限，本院予以支持；住院伙食补助费225元及二次手术伙食补助费225元：根据鉴定意见，原告住院15天、二次手术治疗时限为15天，故本院参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日15元计算，即450元，本院予以支持；住院期间交通费45元及二次手术交通费45元：考虑原告就医过程中必然会发生一定的交通费用，故对两项交通费合计90元，本院予以支持；伤残赔偿金78388元，原告在城镇居住已满一年，故根据鉴定意见，原告伤残等级为九级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入19597元计算20年为78388元，本院予以支持；鉴定费3910元：该项费用属合理支出，本院予以支持；二次手术医药费6000元，根据鉴定意见，确定原告需二次手术将现存内固定物取出，二次手术费用约人民币6000元或以实际发生合理数额为准，该项费用本院予以支持；精神损害抚慰金5000元：考虑原告因伤致残，给其身体及精神造成了一定伤害，原告请求精神损害抚慰金5000元，本院予以支持。上述款项合计116846.49元，由被告承担。综上事实和理由，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告牡丹江市慧德林产品综合加工有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘金才误工费11896.50元、护理费8107.40元、伙食补助费225元、住院期间交通费45元、伤残赔偿金78388元、鉴定费3910元、二次手术费6000元、二次手术护理费2026.80元、二次手术误工费977.79元、二次手术伙食补助费225元、二次手术交通费45元、精神损害抚慰金5000元，共计116846.49元；二、驳回原告刘金才的其他诉讼请求。案件受理费2822.03元，由原告刘金才负担185.10元、被告牡丹江市慧德林产品综合加工有限公司负担2636.93元。
一审宣判后，原审被告慧德林公司不服，向本院提出上诉。
上诉人慧德林公司上诉称：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由：一审认定事实不清，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第三条的规定，一审应对被上诉人主张权利是否超过诉讼时效予以审查，被上诉人举证的第二份证据从证明意图上，看不出要证明什么，从文字表述上理解应是证明自己主张已超过诉讼时效，一审却认定被上诉人申请工伤认定和劳动仲裁机构审查后被驳回的事实，这一事实对本案起什么证明作用、能够证明什么均没有明确；一审法院案件定性错误，上诉人与被上诉人双方是劳动法律关系，被上诉人不服劳动争议仲裁委员会作出的不予受理的决定，应提起确认劳动关系诉讼，而不能以雇员受害赔偿纠纷案件起诉；被上诉人主张权利已过诉讼时效，被上诉人提供的录音只能证明受伤的事实，不能证明诉讼时效中断，被上诉人主张工伤认定和确认劳动关系均已超过法定期限，此后提起民事诉讼必然超过诉讼时效，即便是从2013年3月主张确认劳动关系被决定不予受理之日，至2014年6月提起民事诉讼也因超过诉讼时效丧失胜诉权；一审适用法律错误，一审将双方的劳动关系错误的认定为劳务关系，必然导致适用法律上的错误，本案中双方建立的是事实劳动关系，应当适用劳动法调整，不能适用《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
被上诉人刘金才答辩称：一审认定事实清楚，被上诉人刘金才在工作中受伤是不可质疑的事实，上诉人慧德林公司作为被上诉人刘金才的雇主，应对雇员的损伤承担赔偿责任；原审认定法律关系明确，一审中，上诉人一直强调其与被上诉人刘金才之间是劳动关系而非雇佣关系，所以要求被上诉人刘金才先行仲裁，但双方未签订劳动合同，上诉人也未举证证实双方是劳动关系，同时，被上诉人刘金才在事故发生后已先行到劳动仲裁部门进行劳动仲裁，在劳动仲裁部门未受理的情况下，才到法院进行诉讼；结合本案实际情况，上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，上诉人作为被上诉人的雇主，对于被上诉人在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应承担赔偿责任；一审判决适用法律正确，对一审判决应予以维持。
本案争议的焦点：1.上诉人与被上诉人之间是否为劳动关系、被上诉人以雇员受害赔偿纠纷为由主张权利是否应予支持；2.被上诉人主张权利是否超过诉讼时效；3.原审认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
根据当事人陈述、结合一审诉辩主张、一审认证证据及二审审理情况，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人刘金才伤处内固定钢板未取出，其出院后每三个月复查拍片一次，每次拍片后均向上诉人慧德林公司主张相关费用，上诉人慧德林公司均予以支付。还查明，上诉人慧德林公司没有为被上诉人刘金才办理工伤保险。
本院认为：上诉人慧德林公司主张其与被上诉人刘金才之间是事实劳动关系，但上诉人未与被上诉人签订劳动合同，且双方没有约定明确的工作内容，被上诉人刘金才没有固定的工作岗位，被上诉人刘金才虽然申请工伤认定与劳动仲裁，但其在仲裁申请书中事实与理由部分亦称是在上诉人处打零工，牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会与牡丹江市人力资源和社会保障局均对被上诉人的申请作出了不予受理决定，因劳动仲裁部门对被上诉人的仲裁申请未予受理，亦未作出双方是否为劳动关系的结论，因此被上诉人申请劳动仲裁亦不能证明双方是劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人慧德林公司没有举示充分的证据证明其与被上诉人刘金才之间为劳动关系，被上诉人在劳动仲裁部门作出不予受理决定后以雇员受害赔偿为由提起民事诉讼主张权利不违反法律规定，故对于上诉人关于其与被上诉人刘金才是劳动关系、被上诉人不应以雇员受害赔偿为由提起诉讼的主张，本院不予支持。
关于被上诉人刘金才主张权利是否超过诉讼时效的问题。本案中被上诉人刘金才在事故发生后于2012年7月29日入院治疗，于2012年8月13日出院，出院时伤处内固定钢板未取出，此后被上诉人刘金才每三个月复查拍片一次，每次拍片后均向上诉人慧德林公司主张相关费用，上诉人慧德林公司均支付其费用，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，本案的诉讼时效在被上诉人刘金才向上诉人慧德林公司主张复查费用、上诉人慧德林公司支付其复查费用时即中断，自中断时起，诉讼时效期间重新计算，因此被上诉人刘金才主张权利并未超过诉讼时效，其权利依法应当受到保护。上诉人慧德林公司关于被上诉人刘金才主张权利超过诉讼时效的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人牡丹江市慧德林产品综合加工有限公司上诉的理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2637元，由上诉人牡丹江市慧德林产品综合加工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一五年六月九日
书 记 员 李莎莎