广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）深中法知刑终字第204号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，男。被告人因涉嫌假冒注册商标罪于2010年7月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人王某某，广东深×律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人谢某某假冒注册商标罪一案，于二0一一年一月二十六日作出（2010）深宝法知刑初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：”OP××”商标为广东欧×移动通信有限公司的注册商标，商标注册证号码为第4571222号，核定使用商品为第9类，其中包括手提电话，注册有效期限为自2008年4月28日至2018年4月27日。”B××”商标为广东步××电子工业有限公司的注册商标，商标注册证号码为第1634490号，核定使用商品为第9类，其中包括移动电话，注册有效期限为自2001年9月14日至2011年9月13日。”Any××××”商标为三×电子株式会社的注册商标，商标注册证号码为第1917547号，核定使用商品为第9类，其中包括蜂窝电话，注册有效期限为自2002年10月21日至2012年10月20日。”PHILI××”商标为皇家飞××电子股份有限公司的注册商标，商标注册证号码为第135046号，核定使用商品为第9类，其中包括通话机器、天线和无线电器装备材料、放像及其他信号（包括无线电、电视、留声机唱片、录音带）的设备等，注册有效期限为自2010年1月15日至2020年1月14日。
2010年4月份，被告人谢某某与谢某某、庄某（另案处理）在宝安区西乡街道固戍社区华丰工业区开设深圳市方×电子厂（未注册登记），未经注册商标所有人的许可，组织工人生产假冒”OP××”、”B××”、”Any××××”、”PHILI××”注册商标的手机。2010年7月9日，公安机关接到举报后对该公司进行检查，现场抓获被告人谢某某，依法扣押假冒”OP××”318型手机182台、假冒”B××”手机18台、假冒”Any××××”W699型手机350台、假冒”PHILI××”手机260台。经权利人确认，与被扣押的”OP××”手机相近造型设计的正品”OP××”手机在中国市场的平均零售价格为1698元／部，与被扣押的”B××”F7手机功能接近的正品”B××”K302＋手机在中国市场的平均零售价格为1198元／部，与被扣押的”B××”i508、i530手机型号相同的正品”B××”手机在中国市场的平均零售价格分别为1198元／部、799元／部，正品”Any××××”W699型手机在中国市场的平均零售价格为3650元／部，与被扣押的”PHILI××”手机功能类似的正品”PHILI××”手机在中国市场的参考价格为1399元／部。经深圳市宝安区价格认证中心鉴定，按被侵权产品市场价格计算，涉案”Any××××”W699型手机价值人民币1102500元，”OP××”、”B××”、”PHILI××”手机因权利人未生产相应型号正品手机，无法进行价值鉴定。
另查明，被告人的辩护人提供了深圳市方×电子有限公司入库单两份、手机一部及收据一张，并申请证人张某出庭作证。入库单上显示入库部门为贝×，日期分别为2010年1月24日和2010年6月30日，实入库数分别为391台和183台，备注返修。手机收据上显示手机名称为三×W99，单价为260元。
原审法院认定上述事实的证据如下：
一、被告人供述和辩解：1、被告人谢某某2010年7月10日在公安机关所作的第一次询问中供述其于2010年4月在西乡固戍华丰工业园D栋4楼开了一间名叫方×的电子厂，生产假冒”OP××”、”B××”、”Any××××”、”PHILI××”等品牌手机，每天平均生产五百台手机，至今生产假冒品牌手机六万台左右；2、被告人谢某某2010年7月10日在公安机关所作的第二次询问中供述其是方×电子厂的老板，其于2010年4月8日开始生产假冒手机，至今生产六万台左右。方×电子厂还有两个合伙人，一个叫谢某某，一个叫庄某。其本人占5%的技术股份，谢某某和庄某占95%的股份；3、被告人谢某某2010年7月10日在公安机关所作的第三次询问中供述其是方×电子厂的老板之一，负责厂的日常管理。厂里还有合伙人，一个叫谢某某，一个叫庄志宾。厂里生产的是假冒”OP××”、”B××”、”Any××××”、”PHILI××”等品牌手机；4、被告人谢某某2010年7月26日在公安机关所作的第四次询问中供述谢某某和庄志宾很少参与工厂日常管理工作，大部分时间都是其本人在管理。本来说好按5%的管理股份支付其利润，但是只给其发了两个月工资共人民币9400元。假冒手机是由客户买好原材料给其加工生产的。
二、被害人陈述：广东欧×移动通信有限公司代理人广州泓×商标代理有限公司发现深圳方×电子厂生产假冒”OP××”注册商标的手机，遂向深圳市公安局宝安分局举报，要求对该厂进行调查并采取相应措施。
三、证人证言：1、证人李某非证实，其2010年4月份入职方×电子厂，负责人事管理工作。工厂生产假冒”OP××”等商标的手机。工厂老板是谢某某。2、证人王某有证实，其在方×电子厂负责组装假冒手机。工厂生产假冒”OP××”、”B××”、”Any××××”、”PHILI××”等商标的手机。工厂老板是谢某某。
四、物证、书证：1、提取笔录；2、深圳市公安局宝安分局扣押物品、文件清单；3、广东欧×移动通信有限公司的营业执照及”OP××”商标注册证、核准商标转让证明、核准变更登记通知书，证明广东欧×移动通信有限公司是”OP××”商标的权利人；4、广东步××电子工业有限公司的营业执照及”B××”商标注册证，证明广东步××电子工业有限公司是”B××”商标的权利人；5、三×电子株式会社授权书、北京三×通信技术研究有限公司的营业执照及”Any××××”商标注册证，证明三×电子株式会社是”Any××××”商标的权利人，其授权北京三×通信技术研究有限公司处理在中国境内的知识产权事务；6、”PHILI××”商标注册证、注册商标变更证明及核准续展注册证明，证明皇家飞××电子股份有限公司是”PHILI××”商标的权利人；7、广州泓×商标代理有限公司的保证书和营业执照；8、广东欧×移动通信有限公司出具的价格证明、鉴定报告和未授权声明；9、广东步××电子工业有限公司出具的价格证明、鉴定报告和未授权声明；10、北京三×通信技术研究有限公司出具的价格证明、鉴定书和未授权声明；11、飞××（中国）投资有限公司出具的有限授权书、鉴定报告和价格证明；12、被告人的身份证明；13、公安机关出具的抓获经过；14、情况说明，证实深圳市公安局宝安分局共乐派出所到深圳市华强北赛×广场1709房走访调查，未发现深圳市贝×科技有限公司，拨打负责人电话亦无人接听。
五、现场勘验笔录及照片。
六、价格鉴证结论书，证明涉案”Any××××”W699型手机价值人民币1102500元，涉案”OP××”、”B××”、”PHILI××”手机因权利人未生产相应型号正品手机，无法进行价值鉴定。
据此，原审法院认为，被告人谢某某无视国家法律，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
被告人在侦查阶段多次供认其系方×电子厂的老板，负责该公司的日常管理，且有证人李某非和王某有的证言相互印证，被告人当庭辩称其与谢某某、庄某是雇用关系不属实。
被告人及其辩护人主张涉案的350台假冒”Any××××”W699型手机是客户深圳市贝×科技有限公司送到方×公司返修的手机，不属于假冒注册商标行为，并提供了深圳市贝×科技有限公司的地址及其负责人联系电话。经查，被告人及其辩护人提供的地址未发现有深圳市贝×科技有限公司，拨打负责人电话亦无人接听。根据一般行业规则，返修是指将不合格品返回原制造者处修理，即承接返修业务的一方为该不合格品的原制造者，被告人及其辩护人关于涉案的350台假冒”Any××××”W699型手机系返修手机，并非被告人生产的辩解不符合一般行业规则。另，深圳市方×电子有限公司入库单上注明的返修手机数量分别为391台和183台，与涉案350台假冒”Any××××”W699型手机数量上亦不一致。此外，证人张某在庭审中仅证明深圳市方×电子有限公司入库单系由其签名，无法证实该入库单上的手机并非由被告人所生产。综上，深圳市方×电子有限公司入库单及证人张某的证言并不足以证明涉案的350台假冒”Any××××”W699型手机不是由被告人所生产，对被告人及其辩护人的相关意见，不予采纳。
被告人为了赚取加工费，在明知客户所委托其所组装的手机是假冒他人注册商标的产品，仍进行组装加工，被告人的行为是整个假冒注册商标行为必不可少的环节，辩护人关于被告人替他人组装维修手机不属于假冒注册商标行为的辩护意见，不予采纳。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。被告人的加工行为已构成假冒注册商标罪，非法经营数额应按其所加工的假冒手机的价值计算，被告人及其辩护人关于本案应以被告人所获取加工手续费数额来认定违法所得的辩解，不予支持。
涉案的”Any××××”W699型手机评估价值，是司法机关委托具有资质的鉴定部门按相关的程序作出的，应予认定，被告人及其辩护人对价值鉴定的异议不予采纳。辩护人提交的三×W99手机与涉案”Any××××”W699型手机不具有同一性，辩护人以此主张涉案假冒”Any××××”W699型手机总价值仅十多万元，不予采信。
至于涉案的”OP××”、”B××”、”PHILI××”手机，因权利人未生产相应型号正品手机，无法进行价值鉴定，对该部分手机的价值，在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币五十五万元，限于判决生效后一个月内缴纳。
二、所缴获的侵权产品，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人谢某某上诉提出：一、深圳市方×电子有限公司（下称方×公司）为客户维修涉案350台”Any××××”W699型手机，非方×公司生产或组装，不属于假冒注册商标行为。一审判决仅仅根据所谓的”行业规则”，推断涉案350台Any××××W699型手机是方×公司生产的，证据不足。二、控方提供的关于涉案三×”Any××××”手机价值鉴定报告因其违反了司法鉴定同一性原则，上诉人认为不能作为涉案手机的作价依据。一审判决采信该价值鉴定报告，明显错误。三、涉案的假冒”OP××”手机182台、”B××”手机18台、”PHILI××”手机260台，由于控方没有提供合法有效的价格证据，上诉人认为不能作为犯罪事实指控。一审判决认定该部分犯罪指控成立，属于适用法律错误。
本院审理查明的上诉人谢某某假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人谢某某无视国家法律，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额1102500元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
对于上诉人谢某某提出的上诉意见，本院裁判如下：
一、涉案的350台”Any××××”W699型手机是否属于上诉人加工、生产的问题
经查，上诉人谢某某在侦查机关的多次供述以及证人李某非、王某有的证言均证实上诉人谢某某组织方×电子厂员工实施加工、生产”OP××”、”B××”、”Any××××”、”PHILI××”等商标的手机的行为，被害单位出具的未授权声明等书证证实上诉人谢某某的行为未得到商标所有权人的授权，公安机关出示的抓获经过以及现场勘查笔录及照片证实涉案的350台”Any××××”W699型手机是在方×电子厂当场扣押的，上述证据之间相互印证，形成完整的证据链，足以证实涉案的350台”Any××××”W699型手机是上诉人谢某某组织方×电子厂员工生产、加工的假冒注册商标手机。辩护人在一审庭审中提供的”入库单”，根据该单据显示的数量均与涉案的数量不一致，经公诉机关补充侦查后，亦无”入库单”上的送修客户”贝×公司”的相关信息，因此，上诉人的该项意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
二、关于本案非法经营数额的认定
关于上诉人谢某某提出原审法院采纳的涉案财产价格鉴证结论书不能作为涉案”Any××××”W699型手机的作价依据的意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，在认定非法经营数额时，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，上诉人谢某某组织员工大量组装生产假冒”Any××××”等品牌商标的手机，根据现有证据，无法查实涉案手机的标价或已实际销售的价格，据此，价格鉴证机构依据被侵权产品的市场中间价格作出的价格鉴定符合司法解释规定，并无不妥。辩护人在一审庭审中提交的自行购买的手机与本案上诉人谢某某假冒生产的”Any××××”手机不具可比性，因此辩护人购买手机的价格不能作为涉案手机的价格。
三、无价值鉴定的其他假冒注册商标手机能否作为犯罪事实认定
本案查获的假冒”OP××”手机182台、”B××”手机18台、”PHILI××”手机260台，因被侵权方未生产相应型号手机，查无正品市场价格，鉴证机构无法进行估价，但这并不影响本案罪名的成立。本案中，查获的350台”Any××××”W699型手机价值人民币1102500元，非法经营额已达法定追诉标准，构成犯罪，因此，该部分无价值鉴定的”OP××”手机、”B××”手机、”PHILI××”手机应作为犯罪事实认定，在量刑时予以考虑。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 仲 凯
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 骆 丽 莉
二〇一一年四月一日
书 记 员 周灵均（兼）