北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）京03民申772号
再审申请人（原审被告）：曲艺，女，1986年10月7日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：孙丽艳（曲艺之母），住北京市昌平区。
被申请人（原审被告）北京富冉得科技有限公司，住所地北京市朝阳区汤立路201号院5号楼-1层G-152号。
法定代表人：闫增东，执行董事。
被申请人（原审被告）：闫增东，男，1987年9月19日出生，住北京市朝阳区。
被申请人（原审原告）：宋玄彬，男，1980年5月24日出生，住北京市西城区。
再审申请人曲艺因与被申请人北京富冉得科技有限公司、闫增东、宋玄彬民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第63330号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
曲艺申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项，具体理由如下：申请人曲艺提供有关三人在公司经营及撤资纠纷过程中的新录音证据。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，具体理由如下：汇款时间2014年3月、6月，而签订借条的时间是一年后的2015年2月前后、经营纠纷也发生在2015年2月前后。借条主体错误、借条未盖章以及一审开庭中宋玄彬的“投资”证词均表明借条签署的基本事实缺乏证据证明。一审判决将借条真实性和汇款真实性的法律关系混同，忽略其真实发生的是投资行为和撤资纠纷。且笔录和判决中将证词证言中的“投资”混同于“入资”，以是否股东来区别是否应承担公司收益或损失，而非以投资或借款的基本事实来区分是否应该承担公司收益或损失。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，具体理由如下：一审判决并未明确借条成立应适用之法律，在该借条主体名称错误，且正确的主体公司未盖章的情形下即判决该借条成立。1、该借条主体错误。其书写公司为闫增东与宋玄彬新合作之公司北京富冉科技发展有限公司，说明当时二人已有利益共同体事实，被一审判决省略。2、该借条并未加盖公司公章。一审判决未提及未盖章的效力如何判定。以公司法人闫增东、股东曲艺签字作为依据，判定其二人可以代表北京富冉得科技有限公司，隐含了认可宋玄彬为善意第三人的判断。善意第三人即该第三人不知道法律关系双方的真实情况主体。而宋玄彬投资并参与公司经营一年，对公司的情况十分清晰，因此不同于一般的第三人与陌生公司签订合同而默认法人闫增东即代表公司，不能简单推断法人闫增东意见等同于北京富冉得科技有限公司的意见。3、基础法律关系。值得注意的是，宋玄彬实际交付的款项是以入资的形式发生在借条前一年左右，且宋玄彬在庭审时也多次表述和北京富冉得科技有限公司的关系是入资合作关系，而非一般的简单民间借贷关系。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。借条借贷关系的成立是以借款真实为前提，而本案的事实是一年前原告是投资北京富冉得科技有限公司，在当时没有借款的基本事实。一年后，是否能由投资转为借款，其本质是宋玄彬试图申请撤资的一种行为，对于是否“经营不当，算作借款”应认定为有条件口头对赌条款约定。曲艺提供的证据、出庭证人证词和一审原告当庭的意见也均表示本案基础法律关系是投资行为引起的纠纷，而不是借贷关系引起的纠纷。因此不应以借贷关系审理。作为一种带有可能性的撤资途径，曲艺是有条件同意的，即此处借条合意的达成是附带条件的，即闫增东同意继续经营且公司未来盈利后可以撤资。虽宋玄彬就撤资问题约谈并试图以借条方式要回入资款，并得到曲艺的许可意向，但最终几方并未达成借款合意。借条的多处漏洞也能说明合意并未达成。5、合意。另，根据《合同法》规定，民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他可以表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。因此，首先要看当事人之间的合意，判断借据是否真实有效。根据被告曲艺在一审开庭时的陈述的案件事实，该借条在书写至一半时即存在争议，借款人是法人单位，借条的签订地点在公司，作为借款的法人单位出具借条应当经过股东同意并由公司盖公章，而法人单位内部股东之间存在争议，因此并未盖章，该欠条不符合各方当事人达成借款合意的意思表示要件，尤其不符合北京富冉得科技有限公司与宋玄彬达成合意的要件，因此该借条不成立。本案应重新审查。1、重新审查审判流程、审判过程、笔录。尤其判定该借条的重要论证：“宋玄彬持《借条》原件，曲艺起初虽否认《借条》系本人签署但经鉴定确系其签字。”该判决语句存在对曲艺人格诚实度的误判和引导。且该鉴定过程在整个判决中起到了重要的作用。曲艺在初次开庭时并未见到原件，因为时隔久远，最鲜明的证据是纸张是否两边带有装订条。而开庭时见到的是A4纸，应为复印件。且当庭多次表示：“确实写过一张，但是纸不一样，这张不是我签的”。说明曲艺前后证言并无矛盾之处，希望贵院查明。2、希望贵院重新审查“将对公司的出资转为借款”这个过程的来龙去脉，以及同意公司不继续经营的成立条件。一审开庭时，闫增东及宋玄彬多次表示“起初大家谈过合作”，并不否认先前的汇款确是投资。原告对其投入公司经营的款项没有任何法律依据要求公司或其他股东返还，其可以主张工商变更或者依据《公司法》申请由公司回购或者依据股东的股比在盈利时进行分红，公司和被告没有将投资转为借款的偿还义务。在考虑宋玄彬的资金处境时，曲艺并不知情宋玄彬已经与闫增东合意开公司，而彼时三方正为闫增东要把客户带走而在公司微信群中当众宣布解散公司做诸多商议。宋玄彬以其他地方投资失利为由，希望撤资，但事实宋玄彬与闫增东已合意好新公司名称，共同决定解散北京富冉得科技有限公司从而顺利带走客户。一审原告宋玄彬和闫增东存在恶意串通对曲艺进行欺诈的行为，诱使曲艺做出同意在一定条件下答应对其撤资给予保证的回应。但考虑过同意宋玄彬由撤资转为借款并不是法理，也不是股东曲艺的义务，而是考虑的合作情分。3、希望贵院重新审查借条签订的时间、地点、环境以及当时的情形。约谈撤资之前几方已有矛盾，且时间为晚上21点以后，地点在公司。该时公司只有三人，因此在谈判破裂后曲艺不便拿回借条。在谈及宋玄彬撤资时，双方的约定为“公司运行良好且有盈利后可以归还其股份价值”，宋玄彬表示“以后不会经常来公司，希望马上拿到一个书面的凭据证明未来可能拿到盈利。”而实际在签署书面凭证的过程中，双方就“为什么写借条”、“公司继续经营”、“公司无力偿还”、“公司名称”、存在重大分歧，无法达成合意、公司也未盖章。借条的签订未遂以及入资款转为借款是有前提条件的，入资转借款的条件是“公司继续经营且运行良好”，但借条签署过程中闫增东当即表示公司不继续经营，立即清算解散，即签字后未盖章时，中途曲艺发现其二人约谈的目的不是要继续经营公司，转为借款的条件不成立，因此曲艺当场代表公司拒绝盖章生效。被告曲艺在尽力保证公司公章没有被非法使用的情况下，表示需要再看看该借条并做修改，宋玄彬当场已拒绝出示该借条，但不代表几方是在达成合意的情况下签署的。4、希望贵院考虑本案的实际情况，重新定义被告闫增东在本案中能否代表公司发言、签字和出具书面证据。闫增东虽为法定代表人，但不实际控制公司，但其已经在数日前于公司群中当众宣布从此和公司没有关系，且有录音能证明他试图损害公司利益。且在该借条书写借条之前，几方已经产生矛盾并有宋玄彬与闫增东准备合作另外一个公司“北京富冉科技发展有限公司”的利益共同体事实。在借条约谈和书写过程中，以及之后如何处理公司经营问题上，几方一直存在争议。闫增东的法人身份在该借条的签署和效力上起到了至关重要的作用，但其行为和意见在本案中能不能简单等同于公司意见，希望贵院能够重新考虑。根据《公司法》中对于有限公司的规定，原告作为股东之一，在商量撤资情形时，需要股东会决议，实际没有召开股东会，也没有形成股东一致意见，闫增东同意其撤资是以股东身份对内发表意见，而不是以法定代表人身份代表公司发表意见。该借条中闫增东的身份定性应是股东身份而非法定代表人身份。另外，闫增东代表公司出具的公司无力承担证明是建立在”北京富冉得科技有限公司“和”北京富冉科技发展有限公司“双重法定代表人身份的立场上。该证明也对本案的判决起到了重要作用。闫增东既然已经宣布离开公司的意愿，宣布的时候宋玄彬也在公司微信群中，其代表公司的形式虽在，但是代表公司的意愿和出发点已经完全改变。因此该签字借条和“无力偿还证明”难以代表北京富冉得科技有限公司真实意愿。综上所述，该借条是一审原告宋玄彬试图以借款方式掩盖其非法撤资目的的手段，且借条的签署过程中一审原告宋玄彬与同时作为一审被告闫增东和一审被告北京富冉得科技有限公司法人的双重身份。又有串通宋玄彬损害曲艺的合法权益行为，这也印证了宋玄彬与北京富冉得科技有限公司之间的真实的借贷基础关系并不存在。因此我方主张：1、首先判定借条的不成立、其次也不生效。2、该借条中“富冉得科技发展有限公司”是借款人主体，为主合同，股东闫增东和股东曲艺作为担保人是从合同，且主合同和从合同有生效的先后顺序关系，主合同未成立的前提下的从合同不应生效，曲艺及闫增东不应承担保证责任。3、《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效。（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；鉴于北京富冉科技发展有限公司和北京富冉得科技有限公司的股东及法人的关联性和公司一直存在经营矛盾的特殊性，原告与被告闫增东恶意串通、欺骗被告曲艺的情形，借条形成的借款合同无效。在本案中，借条中闫增东的意见不能简单等同于北京富冉得科技有限公司的意见、以及闫增东出具的北京富冉得科技有限公司无力偿还证明亦无法律效力。依据法律规定，应当驳回原告的起诉或者诉讼请求。综上所述，请求：1、撤销原判决。依法改判或发回重审。2、驳回被申请人宋玄彬原诉讼请求。3、一审、再审的费用及鉴定费用由被申请人宋玄彬承担。4、准许申请人曲艺及申请人北京富冉得科技有限公司查阅本案有关材料，包括笔录、证据、开庭影像并引证。5、协助调查：宋玄彬与闫增东共同成立的北京富冉科技发展有限公司的核名时间和注册核名账号所使用的手机号；在北京富冉科技发展有限公司成立前，被申请人宋玄彬、原审被告闫增东使用北京荣都新胜科技有限公司与北京富冉得科技有限公司不当竞争的事宜；宋玄彬与闫增东共同成立的北京富冉科技发展有限公司是否与西安光学与精密研究所合作的事项；就宋玄彬是否曾任北京富冉得科技有限公司股东的基本争议进行调查；就宋玄彬曾表示的“我和法官，我们关系都很好”做出调查；协助曲艺向腾讯公司调取曲艺自2014年1月以来与宋玄彬、闫增东在微信工具上的沟通记录；协助曲艺向联通、移动公司调取曲艺自2014年1月以来与宋玄彬、闫增东发送的手机短信。
宋玄彬提交意见称：一审判决正确，不应当提起再审。我认为整个证据链我表述否认得很清楚。如果我是参与经营或者是股东，请拿出证据，投资证明和股权转让协议都没有。我不认识你，凭什么我会给你转账三十四万元。
闫增东提交意见称：我公司未发起任何再审申请，不应当启动再审。一审的时候曲艺提出欠条签字不是她签字的，后来鉴定了，现在她又说签署借条的情景是不情愿。我作为认识他们的共同人，我把他们俩介绍认识的，整个过程中我在一审中如何描述，现在仍然如何描述。
本院经审查认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定“当事人主张的再审事由不成立……超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请”。申请人认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。
关于申请人所称的本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”的情形，申请人并未向法院提交新的证据，申请人称其准备提交的新的证据为录音证据，是在闫增东宣布公司解体之后，其在2014年对宋玄彬的发言以及其和宋玄彬的谈话录音，其一审中未提交该份证据的原因是“时间比较久远，没有找到，手机也换过了，后来把旧手机翻出来翻到的”。该原因不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定之客观原因，也非原审庭审结束后新形成的证据，因此该证据不属于新证据。因此，申请人所提的此项再审事由不成立。
关于申请人所称的本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”的情形，并认为本案属于投资入股关系而不属于借款关系。本院认为，从工商登记资料缺乏宋玄彬的股东身份的记载，以及借条载明的借款事项、一审法院对曲艺签字的笔迹鉴定意见、曲艺在再审询问中承认借条是其所签的陈述，难以认定为该借条载明的法律关系为投资入股关系。因此，原审判决认定的基本事实有借条、工商登记资料等证据在案证明。故申请人所提此项再审事由不成立。
关于申请人所称的本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项“原判决、裁定适用法律确有错误”的情形，本院认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条针对《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项做出了解释，并列举了六种情况，即“（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的”，并载明有上述任何一种情况，且导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的情形。本案适用法律虽存在一定瑕疵，但并未导致判决结果错误，故本案不予提审。
另外，需要说明的是，孙丽艳持北京富冉得科技有限公司的委托诉讼代理手续以及北京富冉得科技有限公司的再审申请书在本案中申请再审。经询，孙丽艳称“我是受北京富冉得科技有限公司委托代理的，原先这个公司是我的公司，我是法人，后来转给闫增东，他是法人，闫增东是从我手里接手的公司。2012年6月25日，北京富冉得科技有限公司法定代表人由孙丽艳变更为闫增东。闫增东、曲艺和迟屹委托我做代理人。”承办人询问其在哪里委托的，孙丽艳称“没有地点”、“没有委托代理合同”。闫增东称“我和我公司没有委托过孙丽艳打这个官司。我公司没有提出再审申请，我公司一切公章手续都不在我手里，公司闹解散和债务纠纷之后，所有一切公章手续都在曲艺或者孙丽艳手里”。本院认为，孙丽艳既非北京富冉得科技有限公司现任法定代表人，再根据上述当事人称述，本院无法得出北京富冉得科技有限公司委托孙丽艳申请再审的结论，故本案北京富冉得科技有限公司的诉讼地位非再审申请人。孙丽艳非本案当事人，未经授权却以当事人名义发起再审之诉，缺乏再审之诉的利益，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第（四）项之规定，对孙丽艳提出的再审申请终结审查，并对孙丽艳提出批评。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零二条第（四）项、第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
一、对孙丽艳提出的再审申请终结审查；
二、驳回曲艺的再审申请。
审 判 长 陈 伟
审 判 员 温云翔
代理审判员 申友祥
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 朱晓荻
书 记 员 高聪霄