湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1417号
上诉人（原审被告）：富源县墨红富盛煤矿有限责任公司，住所地云南省曲靖市富源县墨红镇补木村。
法定代表人：邹从甫，总经理。
委托诉讼代理人：边朝辉，云南边昭辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖丽红，云南边昭辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨再雄，男，1979年3月24日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区，
委托诉讼代理人：边昭辉，云南边昭辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖丽红，云南边昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐辉，男，1976年11月29日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，
委托诉讼代理人：吴保东，湖北中睿律师事务所律师。
上诉人富源县墨红富盛煤矿有限责任公司（以下简称煤矿公司）、杨再雄因与被上诉人徐辉民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人煤矿公司、杨再雄上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2017）鄂0117民初1941号民事判决，改判由煤矿公司、杨再雄支付徐辉借款本金78万元，并以78万元按月息2%支付自起诉之日至还清之日的利息，驳回徐辉其余部分的诉讼请求，或裁定将全案发回重审；（2）由徐辉承担本案全部诉讼费。事实和理由：（一）一审程序不当。1.庭前更换审判人员，回避理由不符合法律规定。2017年6月12日，一审法院应证人陈某的要求，到达云南曲靖做庭前调解，因调解不成功，向煤矿公司、杨再雄送达了开庭传票，2017年7月18日9点，煤矿公司、杨再雄的代理人按开庭传票时间到一审法院开庭时，才被告知因徐辉提出回避申请而更换审判人员，回避理由是原审判人员在庭前调解时，已经对本案中500万元不是真实借款知情，可能会倾向煤矿公司、杨再雄，而提出回避申请。一审法院采取回避措施的回避理由违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，更换审判人员违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，未在合议庭人员确定后三日内通知煤矿公司、杨再雄。2.证人证言未经质证作为案件证据，违反法律规定。一审判决确认证人陈某在本案中证人的地位，采信证人证言，但该证人证言在庭审中未经质证，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定。（二）认定事实错误。1.借款合同非煤矿公司、杨再雄真实意思表示，借条中500万元并非真实借款。一审中煤矿公司、杨再雄已经阐述了真实借款100万元，但却产生800万元借款合同及600万元银行流水的原因，多出的500万元是基于煤矿公司、杨再雄当时急需资金，又需要证人陈某在另案中暂缓对煤矿的执行，以暂停执行的条件换取500万元的补偿，但徐辉以600万元银行流水及非真实意思表示的借款合同，作为本案诉讼的手段，以合法形式掩盖非法目的。2.一审法院应依职权查明本案银行流水对应借款事实的真实性。由于本案的全部转账都是在武汉新洲由徐辉操纵完成，所以本案开庭前煤矿公司、杨再雄申请对借款当天杨再雄转账给案外人李九红，李九红又转账给徐辉的转账依据依法调取，因调取前不能确认李九红转账给徐辉的转账次序中是否还有其他人员，故无法注明所有存在的中间人员。一审法院调取银行流水证据后，可以确认当天确实发生了徐辉转账杨再雄，杨再雄转账李九红，李九红转账罗旋的500万元的事实，但转账到罗旋后没有再进行调取，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，转账依据作为本案中证明循环转账虚假借贷的关键证据，判决结果可能损害其他债权人合法权益，涉及有可能追加本案当事人的情形，一审法院应依职权对罗旋之后的银行流水进行调取，并调取徐辉当日的银行流水。3.一审判决确认徐辉不合理的借款方式及利息计算方式，掩盖事实真相，应依法予以纠正。一审中煤矿公司、杨再雄代理人对徐辉一笔600万元的借款，分五次转账给杨再雄，杨再雄立即转出后又收到入账的转账方式提出质疑，对借款600万元中的500万元不收取利息提出质疑，本案的借款形式不符常理，一审法院对明显不符常理的借款不作任何审查，也未按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，要求徐辉出庭查明事实，掩盖了本案借款的事实真相，依法应予以纠正。
被上诉人徐辉辩称，1.一审程序合法。徐辉申请回避是担心关系复杂，一审法院作出回避决定符合法律规定。一审法院未采信证人陈某的证言，是否质证的法律条款与煤矿公司、杨再雄上诉观点无关联。2.一审认定事实清楚，双方签订了借款合同，徐辉也支付了借款。借款后杨再雄转账给谁，与徐辉无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告徐辉向一审法院起诉请求：1.判令煤矿公司、杨再雄立即共同偿还徐辉借款本金600万元；2.判令煤矿公司、杨再雄共同偿还徐辉借款利息（自2016年9月12日起至2017年4月12日止以500万元为基数按月利率2%计息，自2017年4月13日起至还清之日止以600万元为基数按月利率2%计息）；3.煤矿公司、杨再雄承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：煤矿公司为扩大生产规模，煤矿公司、杨再雄经本案证人陈某介绍与徐辉认识协商借款事宜。2016年9月12日，煤矿公司、杨再雄与徐辉签订《借款协议书》（合同中称徐辉为甲方，煤矿公司和杨再雄为乙方），主要约定：甲方分批次向乙方提供借款800万元，其中600万元汇入杨再雄的个人账户，200万元汇入煤矿公司账户，借款800万元中300万元计算利息，月利率为2%并按月支付6万元，其余的500万元不计利息；借款用途为公司生产规模扩建和流动周转；还款期限为2017年5月、8月，2018年1月、5月分别还款200万元；约定如发生纠纷由武汉市新洲区人民法院管辖；合同自借款到账之时生效；第五条特别约定乙方必须按约定支付借款本息，否则视为违约，如违约，甲方可一次性收回借款本金800万元及所欠利息，并追加乙方支付合同约定未计息的借款500万元部分自借款之日起按月利率2%计算的利息。当日，徐辉分五次通过银行转账方式向杨再雄个人账户付款600万元，煤矿公司（加盖煤矿公司公章）、杨再雄当即共同向徐辉出具一份收条，收条中还注明另200万元以到账时间和提供汇款凭证为准。
2016年9月21日，煤矿公司、杨再雄共同向徐辉出具一份承诺书，承诺双方签订借款协议后，对徐辉未能按约提供余下借款200万元，由于徐辉也存在一定的困难，煤矿公司、杨再雄表示理解，并承诺对未提供的借款200万元不追究徐辉任何责任，在只支付每月2万元利息和总额为600万元的前提下，不影响合同其他条款的履行，如确需徐辉再提供借款200万元，徐辉汇款200万元后，仍认可借款总额800万元，煤矿公司、杨再雄每月支付利息6万元。从2016年11月22日起至2017年4月20日杨再雄分六次（每次6万元）共向徐辉转账付款36万元，煤矿公司、杨再雄对余款至今未偿还。
另查明，煤矿公司的法定代表人是邹从甫，杨再雄为该公司投资人之一。2016年9月12日，煤矿公司、杨再雄收到徐辉的款项后，杨再雄于当日分四次转款共500万元到案外人李九红的个人账户。
一审法院认为，徐辉与煤矿公司、杨再雄签订的《借款协议书》系平等主体设立民事权利义务关系的协议，双方意思表示真实，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效；双方当事人均应按合同约定履行义务。
本案争议的焦点问题是：一、关于实际借款金额为600万元还是100万元，即煤矿公司、杨再雄辩称的600万元中500万元仅为银行流水走向，不是真实借款的问题。经查，徐辉按约定在2016年9月12日分五次转账汇款600万元给杨再雄，杨再雄和煤矿公司共同向徐辉出具收到600万元款项的收条，并注明按约定还有200万元借款以汇款凭证和到账时间为准；银行转账记录、煤矿公司和杨再雄共同出具的收条及承诺书等证据能够证实借款金额为600万元。煤矿公司、杨再雄辩称是附条件给陈某的补偿，但徐辉与证人陈某并非同一民事主体，煤矿公司、杨再雄拟附条件支付给证人陈某500万元的资金来源于徐辉提供的借款，杨再雄收款后转款500万元给他人，这是杨再雄收到借款后对自己民事权益的处分，即使煤矿公司、杨再雄辩称诉争500万元系拟附条件支付证人陈某的补偿款，也不能否认其向徐辉借款诉争500万元的事实。因此，煤矿公司、杨再雄向徐辉实际借款金额为600万元。
二、关于杨再雄向徐辉转账36万元及利息如何计算的问题。一审法院认为除双方无争议的借款100万元按月利率2%的标准计息外，依据双方签订《借款协议书》第五条约定，煤矿公司、杨再雄违约，徐辉可要求煤矿公司、杨再雄支付诉争的500万元自借款之日起计算的利息，因此，煤矿公司、杨再雄向徐辉应自2016年9月22日起至付清之日止以600万元为借款本金按月利率2%计算的利息。煤矿公司、杨再雄支付给徐辉的36万元可冲抵2016年9月22日起至2016年12月21日止期间的借款利息36万元。
徐辉按《借款协议书》约定履行了向煤矿公司、杨再雄提供部分借款600万元的义务，对余下200万元借款因故未能提供，煤矿公司、杨再雄亦表示同意，应视为对徐辉履行合同义务的变更。煤矿公司、杨再雄借款后仅支付了36万元，未按合同约定向徐辉履行偿还借款本息的义务，煤矿公司、杨再雄违约，应按合同约定和法律规定向徐辉承担偿还借款本金和利息的民事责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、煤矿公司、杨再雄共同偿还徐辉借款本金600万元和利息〔利息计算方法为：扣减已支付的利息36万元，即2016年9月22日起至2016年12月21日止期间的借款利息36万元（600万元×2%×3），自从2016年12月22日起，以600万元为基数按月利率2%的标准计算至付清之日止〕，定于判决生效后十日内付清，煤矿公司、杨再雄互负连带责任；二、驳回徐辉的其他诉讼请求。一审案件受理费63460元，由煤矿公司、杨再雄各负担31730元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”煤矿公司、杨再雄上诉主张徐辉实际出借款项只有100万元，另外500万元由徐辉操作转账给案外人李九红，故煤矿公司、杨再雄应当对其反驳主张承担举证证明责任。本案中，徐辉向杨再雄银行账户转款500万元，杨再雄向案外人李九红转款500万元，李九红又向案外人罗旋进行了转款，均与徐辉无直接关联。为此，煤矿公司、杨再雄二审申请对徐辉及案外人罗旋的银行流水记录进行调查取证，但煤炭公司、杨再雄没有证据证明李九红、罗旋接收款项和对外转款的行为与徐辉有关，即使调取了双方的银行流水记录也不能证明煤矿公司、杨再雄主张的事实，故本院不予准许。因此，本案现有证据不足以证明500万元转款由徐辉实际操作和使用，煤矿公司、杨再雄上诉主张借款本金为100万元的证据不足，本院不予支持。
关于一审法院审理程序是否存在严重违法的情形，本案是否应当发回重审的问题。当事人对审理案件的合议庭成员有申请回避的权利。根据一审庭审笔录的记载，煤矿公司、杨再雄对一审合议庭的组成人员表示无异议，且合议庭组成人员确定后，一审法院已提前告知了双方当事人，故一审审判组织的组成不存在严重违法情形，本案不应发回重审。至于煤炭公司、杨再雄提出的一审法院以当事人申请回避为由更换审判人员的问题，一审卷宗材料里既没有当事人提出回避申请的记录，也没有一审法院变更合议庭组成人员的相关材料，故煤炭公司、杨再雄认为一审适用回避程序不合法缺乏事实基础，本院不予认定。此外，一审判决并未载明采信证人陈某的证言，陈某的证言也不是本案定案的主要证据，煤炭公司、杨再雄以陈某的证言未经质证为由，请求将本案发回重审的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人煤炭公司、杨再雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48340元，由上诉人富源县墨红富盛煤矿有限责任公司、杨再雄各负担24170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 兰
审 判 员 王丹红
审 判 员 张 剑
二〇一八年四月九日
法官助理 蔡 丹
书 记 员 钟家鹏