浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙湖刑终字第133号
原公诉机关长兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄明月，无业。2010年12月17日因阻碍执行职务被长兴县公安局行政拘留八日，2011年10月27日因非法携带管制器具被长兴县公安局行政拘留五日。2013年12月4日因本案被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现押于长兴县看守所。
辩护人钟树明，浙江兴长律师事务所律师。
原审被告人王某，无业。2013年12月4日因本案被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现押于长兴县看守所。
长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人黄明月、王某犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月18日作出（2014）湖长刑初字第313号刑事判决，原审被告人黄明月不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省湖州市人民检察院指派检察员沈颖、代理检察员刘珏出庭履行职务，上诉人黄明月及其辩护人钟树明、原审被告人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2013年10月底的一天晚上，吸毒人员丁某电话联系被告人黄明月向其购买冰毒（甲基苯丙胺），被告人黄明月指使陈某（另案处理）将1克冰毒送货至长兴县雉城镇金鼎好舞厅四楼游戏机房内贩卖给丁某，得款500元。
2、2013年11月份初的一天下午，吸毒人员“光头”电话联系被告人黄明月向其购买冰毒，被告人黄明月指使陈某将0.6克冰毒送货至长兴县雉城镇七星天游戏厅贩卖给“光头”，得款300元。
3、2013年11月20日晚，吸毒人员杨某电话联系被告人黄明月向其购买冰毒，被告人黄明月在长兴县雉城镇钮店湾新村聚星棋牌室旁弄堂内将2克冰毒贩卖给杨某，得款800元。
4、2013年11月初的一天下午，吸毒人员葛某电话联系陈某让其向被告人黄明月代买冰毒，陈某从黄明月处获取0.2克冰毒后在长兴县雉城镇长海路大富豪附近贩卖给葛某，得款200元。后该200元毒资交予被告人黄明月。
5、2013年11月初的一天晚上，吸毒人员葛某电话联系被告人黄明月向其购买冰毒，被告人黄明月指使被告人王某在长兴县雉城镇海陆新都汇陈塘村路口将0.3克冰毒贩卖给葛某，得款200元。
6、2013年11月30日晚上，吸毒人员杨某电话联系被告人黄明月向其购买冰毒，被告人黄明月指使被告人王某在长兴县雉城镇海陆新都汇附近大拇指网吧门口将0.3克冰毒贩卖给杨某，得款200元。
7、2013年12月3日晚上，吸毒人员杨某电话联系王某向其购买冰毒，被告人王某在长兴县雉城镇开发区陈塘村一小吃店附近弄堂内将0.62克冰毒贩卖给杨某后被公安机关民警当场抓获。当场从被告人王某身上扣押人民币2300元及一塑料盒冰毒（内有6小密封袋冰毒，检出甲基苯丙胺成分为1.88克）。
2013年12月3日晚，被告人黄明月在长兴县雉城镇钮店湾村路边被公安民警抓获，并在附近地面搜查到四包白色冰毒疑似物（其中两包小号袋，两包中号袋，中号袋内含5小包）。后公安民警对被告人黄明月位于长兴县雉城镇陈塘村杨庄自然村10号二楼租房进行搜查，从租房东北角衣柜内衣服上面搜查冰毒两大包（其中一包内有小包装冰毒23包，另一包内有三个稍微小点的包装袋，内分别有小包装冰毒50包、16包、21包）。经湖州市公安局物证鉴定所检验，抓获被告人黄明月现场搜查扣押的冰毒检出甲基苯丙胺共计5.99克；在被告人黄明月租房扣押的冰毒检出甲基苯丙胺共计50.17克。以上扣押毒品均被公安机关搜缴。
另查明，自2013年9月至案发，被告人王某帮助被告人黄明月贩卖、运送冰毒后从被告人黄明月处获取好处13000余元。
综上，被告人黄明月贩卖冰毒63.06克，被告人王某贩卖冰毒3.1克。
原判认定以上事实所采信的证据有：证人葛某、陈某、马某甲等人的证言、现场勘查笔录、搜查笔录、检查笔录、扣押清单及照片、称重照片、湖州市公安局物证鉴定所检验报告、尿样检测报告、通话某单、抓获经过、人口信息、被告人黄明月、王某的供述等。原审认为被告人黄明月、王某的行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人黄明月系以贩养吸人员，被告人王某认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人黄明月有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；以贩卖毒品罪判处被告人王某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；被告人王某违法所得人民币二千三百元，予以没收，上缴国库。
上诉人黄明月上诉提出，其并未贩卖毒品，公安民警抓获其时在附近地面搜到的冰毒并非其所有，在租房内查获的毒品系其用于吸食，且重量应为30余克并非50多克。其辩护人提出：1、王某贩卖给杨某的0.62克冰毒及在王某身上查获的1.88克冰毒，不应计入黄明月贩卖毒品的数额；2、认定在抓捕现场发现的5.99克冰毒为黄明月所有，证据不足；3、在租房内查获的毒品系黄明月用于吸食，无贩卖目的，应构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪，同时对50.17克的毒品重量提出异议，请求二审依法改判。
出庭履行职务的检察人员认为，本案事实清楚，证据确实、充分。上诉人黄明月、原审被告人王某的行为构成贩卖毒品罪。原审定罪正确，程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。并当庭提交公安机关出具的毒品上缴清单、检查笔录及称重照片、湖州市公安局物证鉴定所检验报告、情况说明。
经审理查明，原判认定上诉人黄月明贩卖冰毒63.06克，原审被告人王某贩卖冰毒3.1克的事实，能得到原判所采信的证据的证实，本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
本院认为，上诉人黄月明、原审被告人王某明知是毒品而予以销售，其行为已构成贩卖毒品罪。原审定罪及适用法律正确。关于上诉人提出的上诉意见和辩护人的辩护意见，经查：1、原判认定的第1-6起上诉人黄明月贩卖毒品的事实，有证人葛某、陈某、马某乙等的证言、辨认笔录、原审被告人王某的供述等证据予以证实，足以认定。上诉人黄明月否认实施上述贩毒事实的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。2、原审被告人王某帮助上诉人黄明月贩卖毒品的事实，有证人马某乙的证言、辨认笔录、通话某、原审被告人王某的供述等证据予以证实，足以认定。上诉人黄明月提出原审被告人王某并未帮其贩卖毒品及辩护人提出王某贩卖给杨某的0.62克冰毒和在王某身上查获的1.88克冰毒，不应计入黄明月贩卖毒品的数额的意见，与查明的事实不符，不予采纳。3、原审认定在抓捕现场发现的5.99克冰毒系上诉人黄明月丢弃的事实，有侦查人员出具的抓获经过、情况说明、现场勘查笔录及照片等证据予以证实，足以认定。上诉人黄明月及其辩护人提出上述毒品并非黄明月所有的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。4、关于上诉人黄明月及辩护人提出对黄明月租房内查获毒品重量的异议，经查，原审认定的该部分毒品重量系采信湖州市公安局物证鉴定所检验报告的称重结论，但侦查人员出具的搜查笔录、扣押清单及称重照片中载明相关毒品中的一包冰毒（内有冰毒23小袋）的称重记录与湖州市公安局物证鉴定所检验报告的称重结论存在矛盾，二审阶段，检察人员提交侦查人员出具的检查笔录及称重照片、毒品上缴清单、情况说明证实侦查人员对黄明月租房内查获的毒品进行称重过程中，因电子称无法一次称取毒品重量，故分多次称取并拍照固定，未将全部照片附卷，经再次称量该部分毒品毛重为29.82克，公安机关在涉案毒品扣押、移送过程中均专案分包保管。本院经审理认为，侦查人员对涉案毒品再次称量的结果与湖州市公安局物证鉴定所检验报告的称重结论相互印证，侦查人员对涉案毒品的扣押、移送、鉴定程序合法，虽然侦查人员在原称重过程对毒品称重记载存在瑕疵，但已经补正说明，足以证实黄明月租房内查获毒品重量为50.17克。上诉人黄明月及辩护人对涉案毒品重量的辩解及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。5、上诉人黄明月系以贩养吸人员，查获的毒品数量，应认定为其贩卖毒品犯罪的数量。上诉人黄明月及其辩护人提出其构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的辩解及辩护意见，与法不符，不予采纳。原审根据上诉人黄月明、原审被告人王某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，依法予以判处，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋 敏
审判员 王一辉
审判员 赵 芳
二〇一四年十二月八日
书记员 丁晓岚