中华人民共和国
福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终1532号
上诉人（原审被告）：福州旭乐数控设备有限公司，住所地福建省长乐市营前街道东屿村。
法定代表人：陈建业，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯建斌，福建建达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：纽拉斯脱意大利有限公司（NEWLASTITALIASRL），住所地意大利托尔托纳市。
法定代表人：罗伯托·卡隆尼先生（Mr.RobertoCarlone）。
委托诉讼代理人：冯卫东，东莞市展智知识产权代理事务所专利代理人。
上诉人福州旭乐数控设备有限公司（以下简称旭乐公司）因与被上诉人纽拉斯脱意大利有限公司（以下简称纽拉斯脱公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旭乐公司的法定代表人陈建业及委托诉讼代理人冯建斌、被上诉人纽拉斯脱公司的委托诉讼代理人冯卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旭乐公司上诉请求：1.依法撤销福州市中级人民法院（2016）闽01民初608号民事判决第一、二项，改判驳回纽拉斯脱公司的所有诉讼请求；2.本案的诉讼费用由纽拉斯脱公司承担。事实和理由：
一、原审认定被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求9限定的全部技术特征一一对应并完全相同，落入了涉案专利的保护范围，是错误的，旭乐公司没有侵犯纽拉斯脱公司的专利权。
从涉案专利权利要求9的技术特征可看出：1.在整个加工鞋坯的工作过程中，鞋坯（4）的部件（3）和旋转刀具（6）的部件（5）首先是要进行移动，其次移动的方向是沿着三个互相垂直的座标轴（X、Y、Z），部件（3、5）上的任何一点的移动轨迹应当是直线，至于是沿着座标轴（X、Y、Z）中的哪个轴移动，再进行选择；2.旋转刀具（6）所绕的轴（C2）是个垂直轴，从说明书附图1中可看出轴（C2）垂直于座标轴（X、Z）所形成的平面。
被控侵权产品的视频显示：1.在整个加工鞋坯的工作过程中，抓紧鞋坯的装置是固定在上底面的，该装置只是在不停地旋转，虽然从正面方向看，该装置在不停地左右移动，但实际上该装置上的任何一点的运动轨迹是环形，而不是直线，该装置并没有进行上下、左右、前后直线移动，也就是说没有进行沿着三个互相垂直的座标轴（X、Y、Z）有选择地移动；2.后方的旋转刀具在不停地上下、左右摆动，其所绕的轴与上下、左右方向所形成的平面之间的角度也在不断地变化，并不是90°，也就是说后方的旋转刀具所绕的轴并不是一个垂直轴。
原审判决对被控侵权产品的视频没有认真分析查看，就简单地认定被控侵权产品具有：E、抓紧装置和鞋坯可沿垂直轴向上移动；F、抓紧装置和鞋坯可沿水平方向左右移动等技术特征，显然与实际运动轨迹不符，被控侵权产品并没有E、F这两个技术特征。同时，在原审判决认定的技术特征G中，也只是认定抓紧装置后方的旋转刀具可绕轴旋转，至于该轴是否是个垂直轴，原审判决并没有进行进一步分析认定（事实上，旋转刀具所绕的轴是否是个垂直轴，角度是否是90°，也需要用相关仪器进行测量，仅仅用肉眼无法观看出）。再加上原审判决书中未发现有对涉案专利权利要求9的技术特征进行审查，对相关部件的运动轨迹、运动特征也没有进行分析，不难看出原审判决认定“被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求9限定的全部技术特征一一对应并完全相同”系主观臆断，是错误的。
综合以上分析，被控侵权产品不具有涉案专利权利要求9中的技术特征“沿着三个互相垂直的座标轴（X、Y、Z）有选择地移动上述鞋坯（4）以及旋转刀具（6）的部件（3，5）”以及“部件（3，5）绕第一垂直轴（C1）有选择地旋转鞋坯（4），绕第二垂直轴（C2）有选择地旋转刀具（6）”，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，应当认定被控侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。
鉴于本案涉及许多机械方面的专业知识，而这些知识对判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围起到关键性的作用，旭乐公司恳请二审法院委托有资质的专业机构对被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围进行鉴定，从尊重科学的角度出发，进一步查清事实。
二、退一步讲，即使被控侵权产品侵犯了纽拉斯脱公司的专利权，原审判决赔偿金额畸高。许诺销售应区别于制造、使用、销售、进口等行为，并没有实际销售，所产生的影响显然比实际销售小。在有实际销售时，若构成侵权，实际销售者往往只是承担停止侵权的责任，具体赔偿责任由制造者承担。因此，旭乐公司认为原审判决赔偿金额10万元明显畸高，就算是旭乐公司构成侵权，赔偿金额也应当酌定在1万元以内。
纽拉斯脱公司辩称：
一、原审判决并无不当，事实清楚，证据确凿。旭乐公司称被控侵权产品不具有涉案专利权利要求9中的技术特征“沿着三个互相垂直的座标轴（X、Y、Z）有选择地移动上述鞋坯（4）以及旋转刀具（6）的部件（3，5）”以及“部件（3，5）绕第一垂直轴（C1）有选择地旋转鞋坯（4），绕第二垂直轴（C2）有选择地旋转刀具（6）”是不正确的。前述技术特征是指承载鞋坯（4）的部件（3）和承载旋转刀具（6）的部件（5）是有选择地沿着三个相互垂直的座标轴（X，Y，Z）的复合运动，包含部件（3）（5）均可能沿一个、两个或者三个座标轴运动，因此涉案专利权利要求1对部件（3）（5）具体沿哪个座标轴运动并无限定。而从被控侵权产品工作的视频可以看出，被控侵权产品的切削刀具是沿上下、前后两个方向即（X，Y）轴运动的，鞋坯的抓紧装置是可以左右即沿（X）轴移动的。事实上，在切削刀具是沿上下、前后两个方向运动的前提下，鞋坯的抓紧装置必须是可以左右移动的，否则该机器无法达到发明目的。
二、纽拉斯脱公司是全球鞋楦自动化机械的最大供应商，商品销售到全球众多国家，具有较高的声誉，拥有多项发明专利权。涉案专利产品技术价值大，是制鞋行业生产高档鞋的必备专业设备，涉案专利产品全球统一定价为22万欧元。旭乐公司明知纽拉斯脱公司拥有发明专利权，仍在其公司网站和公众微信号上实施侵权行为，具有主观故意，且侵权持续时间较长。故一审的判赔金额并不高。
综上，请求驳回旭乐公司的上诉，维持原判。
纽拉斯脱公司向一审法院起诉请求：1.旭乐公司立即停止侵犯纽拉斯脱公司专利号为ＺＬ9912××××.1名称为“生产制鞋业附件的机器以及方法”的专利权；2.停止许诺销售，销毁侵权产品；3.判决旭乐公司赔偿纽拉斯脱公司经济损失10万元；4.判决旭乐公司承担起诉费用以及纽拉斯脱公司由此产生的合理开支费用。
一审法院认定事实：
1999年9月28日，纽拉斯脱有限公司向国家知识产权局申请“生产制鞋业附件的机器以及方法”的发明专利，并于2003年12月10日获得公告授权，专利号：ＺＬ9912××××.1。2015年8月5日，经国家知识产权局核准，专利权人的名称由纽拉斯脱有限公司变更为专用机械工具有限责任公司，并于当日再次变更为纽拉斯脱意大利有限公司。在本案诉讼过程中，该专利持续有效。该专利权利要求1记载如下：一种用于生产制鞋业附件的机器（1），机器（1）的特征在于包括：抓紧鞋坯（4）的部件（11）；以及沿着三个互相垂直的座标轴（X、Y、Z）有选择地移动上述鞋坯（4）以及旋转刀具（6）的部件（3，5），该部件绕第一垂直轴（C1）有选择地旋转鞋坯（4），绕第二垂直（C2）有选择地旋转旋转刀具（6）。权利要求9记载如下：按照权利要求1所述的机器（1），其特征在于：上述部件（3，5）和上述旋转刀具（6）所进行的操作由中央电子控制单元（19）控制的。
旭乐公司于2016年6月17日通过网址为××的网站和公众号“旭乐数控”对外宣传并许诺销售“5AS鞋楦技术”、“全自动鞋楦整体精车设备”等。
本案诉讼中，纽拉斯脱公司主张据以提出侵权诉讼的权利要求是权利要求9。
一审法院认为，纽拉斯脱公司持有专利号为ＺＬ9912××××.1的发明专利，该专利目前仍处于有效状态，纽拉斯脱公司作为该专利的权利人，其合法权利受我国法律保护。根据双方的诉、辩意见以及庭审中查明的事实，本案的争议焦点如下：一、公证书内容是否是属于旭乐公司的许诺销售行为；二、被控侵权产品是否落入纽拉斯脱公司专利权的保护范围；三、旭乐公司是否要承担侵权责任以及承担侵权责任的数额。
关于争议焦点之一。纽拉斯脱公司提交的两份公证文书证据可以证明：（1）网址为：××的网站上存在介绍旭乐公司、数控设备、全自动鞋楦整体精车设备以及参展和对外寻求代理商信息。同时，该网站在“联系方式”中显示电话：0591289××××9；传真059128990079。（2）在sougou搜索引擎的“微信”部分可以搜索到公众号“旭乐数控”，其中“空前的整体鞋楦加工技术，人均每人200双产量”的视频显示了涉嫌侵权产品的运行过程。该视频下方显示“销售热线0591-28990069，+8659128990069（t），8659128990079（f），www.schle.com(w)”。尽管旭乐公司否认其系上述网站的权利人，但工信部ICP备案信息网址为××的网站的主办单位名称为“陈建业”，即旭乐公司的法定代表人，且该网站详细介绍了旭乐公司以及其生产的包括“全自动鞋楦整体精车设备”在内的鞋楦技术，并对外寻求代理商。“旭乐数控”的公众号上完整显示了涉嫌侵权产品的运行过程，并对外公开了与前述网站相同的联系方式。因此，法院认为，公证书可以证明旭乐公司存在对外许诺销售涉嫌侵犯纽拉斯脱公司专利权的产品。
关于争议焦点之二，即被控侵权产品是否落入纽拉斯脱公司专利权的保护范围。我国《专利法》第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围······”依据上述规定，如果被控侵权产品以相同或等同方式再现了涉案专利相关权利要求所记载的全部技术特征，则应判定被控侵权产品落入专利权的保护范围。通过观看本案经公证的被控侵权产品的视频，法院确认被控侵权的“全自动鞋楦整体精车设备”具备如下技术特征：A、该设备包括由人工操作的控制面板；B、该设备包括加工鞋坯的区域；C、在鞋坯加工区域内，四个鞋坯被分别固定在四个抓紧装置上；D、抓紧装置和鞋坯可绕垂直轴旋转；E、抓紧装置和鞋坯可沿垂直轴向上移动；F、抓紧装置和鞋坯可沿水平方向左右移动；G、该抓紧装置后方有旋转刀具，可绕轴旋转；H、旋转刀具可前后移动，切削鞋坯。经过比对分析，被控侵权产品的技术特征A-
H与涉案专利权利要求9限定的全部技术特征一一对应并完全相同，落入了涉案专利的保护范围。
关于争议焦点之三，即旭乐公司是否要承担侵权责任以及承担侵权责任的数额。根据《专利法》第十一条第一款的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”旭乐公司在网址与公众号“旭乐数控”许诺销售纽拉斯脱公司的专利产品，已经侵犯了纽拉斯脱公司的专利权，应当承担相应的民事责任，即停止侵权，赔偿损失。因纽拉斯脱公司未能举证证明旭乐公司除许诺销售行为之外还存在其他的侵犯纽拉斯脱公司专利权的行为，故纽拉斯脱公司主张旭乐公司除许诺销售之外的停止其他侵权行为的诉请，法院不予支持。纽拉斯脱公司未提供存在专利产品的证据，对其主张销毁侵权产品的主张不予支持。
关于具体赔偿数额问题。根据《专利法》第六十五条第二款的规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案双方均未提交侵权损失、获利或专利许可使用费的证据，法院依法适用法定赔偿。考虑涉案专利权的类型、旭乐公司的主观过错、销售侵权产品的实际情况等因素，法院酌定旭乐公司赔偿纽拉斯脱公司经济损失人民币100000元（包括相应的合理开支）。
综上所述，旭乐公司未经纽拉斯脱公司许可，为生产经营目的，许诺销售其专利产品，侵犯了纽拉斯脱公司的专利权，应当承担包括停止侵权，赔偿损失等民事责任。鉴于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院酌定旭乐公司应当赔偿纽拉斯脱公司经济损失人民币100000元（包括相应的合理开支）。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：一、福州旭乐数控设备有限公司自判决生效日起立即停止许诺销售纽拉斯脱意大利有限公司“生产制鞋业附件的机器”发明专利权（专利号：ＺＬ9912××××.1)的产品；二、福州旭乐数控设备有限公司自判决生效之日起十日内赔偿纽拉斯脱意大利有限公司经济损失人民币100000元（包括相应的合理开支）；三、驳回纽拉斯脱意大利有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2300元，由纽拉斯脱意大利有限公司负担300元，由福州旭乐数控设备有限公司负担2000元。
本院二审期间，旭乐公司围绕上诉请求提交了专利权人为福州大学、申请号为200910262698.3的“五轴数控刻楦机”发明专利以及旭乐公司与福州大学机械工程及自动化学院签订的《专利合作协议》，证明被控侵权产品是旭乐公司委托福州大学研发并申请了发明专利。纽拉斯脱公司质证认为，该两份证据与本案无关，涉案专利是1999年的发明专利，即使旭乐公司有专利，也并不代表不构成侵权。本院分析认为，该两份证据与本案不具有关联性。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院另查明：
纽拉斯脱公司的涉案专利说明书载明：“制作原始模型时，利用鞋坯抓紧装置，旋转刀具的特殊配置以及加工座标轴的号码，沿着座标轴旋转刀具和输送鞋坯，就可在一个单一的切削循环周期中制成一个原始模型”“本发明包括一个鞋坯和环形旋转刀具的相对运动的新颖组合”“本发明还提供了一种生产制鞋业附件的方法，该方法的特征在于包括以下步骤：……沿着三个互相垂直的座标轴的两个座标轴移送鞋坯，绕一垂直轴旋转鞋坯；并且沿着上述三个座标轴中的另一个座标轴移动旋转刀具；旋转刀具把鞋坯加工成形，生产出附件”。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款规定，功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
本案中，纽拉斯脱公司诉讼请求保护的是涉案专利权利要求9。该权利要求的技术特征主要包括：1.抓紧鞋坯的部件；2.沿着三个相互垂直的座标轴有选择地移动鞋坯的部件，该部件绕一垂直轴有选择地旋转鞋坯；3.沿着三个相互垂直的座标轴有选择地移动旋转刀具的部件，该部件绕另一垂直轴有选择地旋转旋转刀具；4.前述部件和旋转刀具所进行的操作是由中央电子控制单元控制的。其中，技术特征“沿着三个相互垂直的座标轴有选择地移动”中，“有选择地”作为对鞋坯及旋转刀具移动方式的限制，构成了功能性技术特征，由于权利要求的表述中并没有对“有选择地”作出更多的技术启示，根据上述司法解释的规定，应结合涉案专利说明书及附图的描述来确定该功能性技术特征的内容。根据本案查明的涉案专利说明书载明的内容可知，在制作原始模型时，鞋坯和旋转刀具所进行的是相对运动，其中鞋坯和旋转刀具的运动轨迹除了分别绕垂直轴旋转以外，还需沿着三个相互垂直的座标轴做直线运动，也就是说，“有选择地”移动方式中包含了“沿着三个相互垂直的座标轴（X、Y、Z）”的直线运动。通过观看涉案（2016）粤莞东莞第0233396号《公证书》中保全的视频，被控侵权产品中的鞋坯仅是被一端固定绕轴转动，并未做直线运动，与涉案专利权利要求9中“沿着三个相互垂直的座标轴有选择地移动鞋坯的部件，该部件绕一垂直轴有选择地旋转鞋坯”的技术特征存在不同。因本案涉及的是许诺销售侵权行为，缺少被控侵权产品的实物进行比对，故在纽拉斯脱公司无法进一步举证的情况下，不能认定涉案公证书中的视频显示的机器的技术特征全面覆盖了涉案专利权利要求9的保护范围。所以，纽拉斯脱公司称旭乐公司侵害其发明专利权的诉讼请求不能成立。旭乐公司有关其被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围、不构成侵权的上诉理由，具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，旭乐公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初608号民事判决；
二、驳回纽拉斯脱意大利有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币2300元，由纽拉斯脱意大利有限公司负担。二审案件受理费人民币2300元，由纽拉斯脱意大利有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄从珍
代理审判员 张丹萍
代理审判员 孙 艳
二〇一七年六月十二日
书 记 员 欧群山
附本案适用法律条文：
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。