山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一初字第41号
原告：新华街道办事处古楼社区桑树园居民委员会。
法定代表人：马金峰，主任。
委托代理人：牛传利，山东君在律师事务所律师。
被告：东营瑞源特种建筑材料有限公司。
法定代表人：顾效国，总经理。
委托代理人：聂士善，山东广胜律师事务所律师。
被告：淄博市临淄大顺置业有限公司。
法定代表人：李嘉才，董事长。
委托代理人：孙艳，山东高阳律师事务所律师。
原告新华街道办事处古楼社区桑树园居民委员会（以下简称桑树园居民委员会）与被告东营瑞源特种建筑材料有限公司（以下简称东营瑞源公司）、被告淄博市临淄大顺置业有限公司（以下简称临淄大顺公司）第三人撤销之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告桑树园居民委员会的委托代理人牛传利，被告东营瑞源公司的委托代理人聂士善，被告临淄大顺公司的委托代理人孙艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告桑树园居民委员会诉称，2010年3月6日、2010年3月26日，原告与临淄大顺公司达成合作协议，协议约定临淄大顺公司成立淄博市临淄大顺置业有限公司临清分公司（以下简称临淄大顺临清分公司），原告以临淄大顺临清分公司的名义进行旧村改造，原告与临淄大顺公司之间为挂靠关系，双方实行独立核算，自负盈亏，原告每年向临淄大顺公司缴纳管理费。2011年11月20日、2013年7月4日，原告以临淄大顺临清分公司的名义两次与东营瑞源公司签订建设工程施工合同，双方约定临清市桑树园新村建设工程外墙保温材料及施工由东营瑞源公司承包。2015年5月，原告与东营瑞源公司进行工程款对账时，按照原告账目有100余万元未付，而东营瑞源公司却称还有1000多万元未付，工程款给付金额相差巨大。经原告了解得知，2014年9月19日，东营瑞源公司将临淄大顺临清分公司和临淄大顺公司诉至东营市中级人民法院，东营市中级人民法院在没有通知原告的情况下，于送达临淄大顺公司的当天即同意双方达成调解协议，并制作调解书。原告与东营瑞源公司为签订建筑工程施工合同的相对方，原告与临淄大顺公司之间仅为挂靠关系，在原告不知情的情况下，东营瑞源公司与临淄大顺公司达成调解，损害了原告的合法权益。且原告在履行合同过程中，根本不存在违约行为，调解书确定的违约金700万元无事实依据。另，调解书中所涉及的质保金、外墙砖购买等内容与事实不符，严重侵害了原告的合法权益。综上，请求依法撤销（2014）东民一初字第40号民事调解书，并依法确认原告在履行合同过程中不存在违约行为，不应支付违约金等费用。庭审中，原告当庭增加诉讼请求，要求东营瑞源公司支付违约金500万元。
被告东营瑞源公司答辩称，一、原告主体不适格，原告不属于民事诉讼法司法解释中所规定的第三人，从东营瑞源公司与临淄大顺公司及临淄大顺临清分公司所签订的施工合同来看，对该施工合同的验收、决算以及（2014）东民一初字第40号民事调解书，均与原告无关。二、根据合同的相对性原则，涉案建设工程施工合同是东营瑞源公司与临淄大顺公司下属的临淄大顺临清分公司签订的，施工中所发生的争议应由签订合同的两方解决，不存在第三方。三、东营市中级人民法院作出的（2014）东民一初字第40号民事调解书程序合法，适用法律正确。该调解书充分尊重双方自愿合法原则，是完全正确的。该调解书所涉及的双方当事人为东营瑞源公司与临淄大顺公司，与本案的原告无关联。四、原告当庭要求违约金500万元不属于本案审理的范围。本案实质为原告提起的撤销之诉，不存在确定是否违约的问题。
被告临淄大顺公司答辩称，一、临淄大顺公司认可原告的诉讼请求。原告与临淄大顺公司实为挂靠关系，临淄大顺公司并非（2014）东民一初字第40号案件中涉诉合同的相对方，临淄大顺公司不应向东营瑞源公司支付任何款项。（2014）东民一初字第40号案件开庭通知书于2014年9月25日送达临淄大顺公司，因东营瑞源公司在（2014）东民一初字第40号案件中对临淄大顺公司的多数账户进行了财产保全，2014年9月25日，临淄大顺公司需要使用被保全账户接受贷款，为使公司顺利运作，临淄大顺公司在不得已的情况下才与东营瑞源公司签订和解协议。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
证据一、山东大顺集团公司与桑树园居民委员会合作协议两份，拟证明：原告与临淄大顺公司是挂靠关系，桑树园居民委员会仅使用临淄大顺临清分公司的名义进行项目开发。
证据二、工程施工协议两份、招标材料一份，拟证明：合同相对方为原告，（2014）东民一初字第40号案件中应由原告参加诉讼。
证据三、东营瑞源公司的起诉状，拟证明：原告在（2014）东民一初字第40号案件中被列为被告，并非原告的原因未能到庭参加诉讼，而是因东营瑞源公司当庭撤回对临淄大顺临清分公司的起诉，使原告未能参加诉讼。同时拟证明东营瑞源公司在诉状中并未要求质量保证金，也未要求双倍材料款。
证据四、（2014）东民一初字第40号民事调解书一份，拟证明：（2014）东民一初字第40号民事调解书违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、九十七条的规定，双方争议标的额为3700余万元的建设工程施工合同案件送达当日即达成调解，违背常理，且该调解书重复给付东营瑞源公司要求的材料款。
证据五、承诺书及施工计划各一份。2013年3月6日，东营瑞源公司出具的承诺书，东营瑞源公司承诺保证按计划完工；东营瑞源公司出具的临清市桑树园社区G区住宅楼2013年外墙装饰装修工程施工进度计划，该计划显示工程进度至2013年6月完工。该两份证据拟共同证明：东营瑞源公司至2013年6月份仍在施工。
证据六、工程限期整改备忘录一份。2013年7月9日，涉案各方共同制作关于D区1＃、2＃、3＃、4＃楼验收反馈问题限期整改完毕校验合格的备忘录，其中第2点为东营瑞源公司需整改的内容，拟证明：东营瑞源公司至2013年7月份仍未完工。
证据七、建筑外墙保温节能工程资料一份。拟证明：2013年3月至6月份，东营瑞源公司仍在施工。
证据八、建设工程竣工验收备案证书一份，拟证明：工程竣工日期为2013年12月23日，东营瑞源公司施工的一部分实体工程的验收时间为2013年12月底。
证据九、临清市建筑工程质量监督站证明一份，拟证明：至2015年5月19日东营瑞源公司并没有办理节能相关证明。
证据十、临清市住房和城乡建设局节能办通知一份，拟证明：至2015年7月份东营瑞源公司仍未就其施工的工程资料向相关部门进行备案。
被告东营瑞源公司对以上证据质证认为：
对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，联合开发协议书是复印件又加盖的公章，是否与原件相符不能确定。该证据与东营瑞源公司起诉临淄大顺公司的建设工程施工合同纠纷一案无关联性。该证据中的合作协议所加盖的公章是山东大顺集团公司与桑树园居民委员会，与本案无关联性。
对证据二中两份施工协议的真实性无异议，对招标材料真实性、关联性、合法性有异议，其中无东营瑞源公司签字确认，不予认可。该组证据可以证明东营瑞源公司是与临淄大顺临清分公司签订的协议和补充协议，与原告无关。
对证据三真实性无异议，但不能证明原告的证明目的。
对证据四真实性无异议，但该调解书与本案原告无任何关系。
对证据五中承诺书的真实性、合法性、关联性均有异议，该承诺书无东营瑞源公司签字和盖章认可，不予认可；对该证据的工程进度计划的真实性有异议，即使为真实也是东营瑞源公司与临淄大顺公司之间的建筑工程施工资料，与原告无关。
对证据六的真实性有异议，该证据为复印件，无法与原件核对。
对证据七的真实性有异议，即使为真实也是东营瑞源公司与临淄大顺临清分公司之间的建筑工程施工资料，与原告无关。
对证据八的真实性有异议，该证据系复印件。
对证据九的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据载明的内容与客观事实不符，且与本案原告无关，不能证明原告的证明目的。
对证据十的质证意见同对证据九的质证意见。
被告临淄大顺公司对原告提交的证据质证认为：
对证据一真实性、合法性、关联性均无异议，山东大顺集团公司系集体所有制企业，临淄大顺公司是山东大顺集团公司为房产开发所专设的。
证据二、五、六、七、八、九、十均系临淄大顺临清分公司与东营瑞源公司所出具，临淄大顺公司不予质证。
对证据三、四的真实性无异议，但需要说明在（2014）东民一初字第40号案件的调解过程中因东营瑞源公司对临淄大顺公司的大部分银行账户进行了财产保全，为使公司顺利运转，临淄大顺公司在不得已的情况下才与东营瑞源公司达成和解协议。
被告东营瑞源公司为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一、施工协议一份及补充协议两份。拟证明：施工协议和补充协议是东营瑞源公司与临淄大顺临清分公司签订，与本案原告无关，本案原告主体地位不适格。并且东营瑞源公司严格按照合同约定进行施工并于约定时间竣工。
证据二、竣工验收证明一份。2014年7月21日，临淄大顺临清分公司给东营瑞源公司出具的竣工验收证明，拟证明：临淄大顺临清分公司认可东营瑞源公司按合同约定竣工验收，施工质量和工期严格按照双方约定完工并已交付使用。
证据三、工程造价咨询核定总表一份。拟证明：东营瑞源公司所施工的工程经山东鲁煤工程造价咨询有限公司对工程造价、工程款进行了核定，并经临淄大顺临清分公司盖章认可，其对工程质量、工期均未提出任何异议。
证据四、对账函一份。2014年4月9日，临淄大顺临清分公司给东营瑞源公司出具的对账函，拟证明：截至2014年4月9日，临淄大顺临清分公司欠东营瑞源公司工程款19125072.55元，该对账函有临淄大顺临清分公司负责人的签字并加盖了公章。
证据五、（2014）东民一初字第40号民事调解书一份。拟证明：该调解书是双方当事人自愿达成，并经法院确认。
原告桑树园居民委员会质证认为：
对证据一的真实性无异议，施工协议及补充协议是东营瑞源公司与临淄大顺临清分公司所签订，但对其证明目的有异议，临淄大顺临清分公司的实际控制人和出资人是原告，且该证据不能证明东营瑞源公司严格按协议约定完工。
对证据二真实性、证明目的均有异议，该证据没有出具人签名，不符合证据形式要求。
对证据三、四的真实性予以认可，但均不能证明东营瑞源公司的证明目的，该两份证据仅是对东营瑞源公司所施工的部分工程进行的确认。
对证据五的真实性无异议，对其证明目的有异议，该调解书违反法定程序，违背客观事实，损害了原告的合法利益。
被告临淄大顺公司质证认为：因证据中签章均为临淄大顺临清分公司，该印章不由临淄大顺公司实际控制，临淄大顺公司并非合同相对方，临淄大顺公司对具体的工程情况不清楚。对证据一、二、三、四均不予质证，对证据五的质证意见同对原告提交的证据四的质证意见。
被告临淄大顺公司未提交证据。
对原告桑树园居民委员会提交的证据，本院作以下分析认证，对证据一，该联合开发协议书与合作协议由桑树园居民委员会与山东大顺集团公司签订，被告临淄大顺公司由山东大顺集团公司实际控制，且在联合开发协议书中有签章确认，对其真实性予以确认；对证据二，对于外墙保温、饰面材料及工程施工协议及两份补充协议，被告东营瑞源公司亦作为证据提交，本院予以采信；对于外墙保温工程等招标材料，因被告东营瑞源公司对其真实性有异议，本院无法确定其真实性，依法不予采信；对证据三、四予以采信；对证据五、六、七、八、九、十与本案争议无关联性，本院依法不予采信。
对被告东营瑞源公司提交的证据，本院作以下分析认证，对证据一，本院依法予以确认；对证据二，该证明中有临淄大顺临清分公司印章，桑树园居民委员会虽不认可，但并未提交证据予以证明，本院对该证据的真实性予以认可；对证据三，该工程造价咨询核定总表中有临淄大顺临清分公司、东营瑞源公司及山东鲁煤工程造价咨询有限公司的印章，对该证据依法予以确认；对证据四，该对账函中有临淄大顺临清分公司及东营瑞源公司的签章确认及负责人签字，本院予以采信；对证据五（2014）东民一初字第40号民事调解书的真实性予以确认。
本院查明，2010年3月6日，桑树园居民委员会与山东大顺集团公司签订共同建设桑树园社区的合作协议，协议约定双方共同注册临清市宏宇房地产开发公司（以下简称宏宇房地产公司），桑树园居民委员会以宏宇房地产公司的名义从事山东大顺集团公司经营许可范围内的经营项目，经营业务所需的资质证件和经营许可由山东大顺集团公司提供。桑树园居民委员会以宏宇房地产公司的名义经营期间实行内部独立核算，自负盈亏，所获利润归桑树园居民委员会所有，但需每年向山东大顺集团公司缴纳营业额及建设总投资5%的管理费。后宏宇房地产公司未实际成立。2010年3月26日，桑树园居民委员会与山东大顺集团公司又签订联合开发协议书，其中载明临淄大顺公司是山东大顺集团公司下属的具备法定开发资质的房地产开发公司，其具有房地产开发的管理及资金优势，该协议中盖有临淄大顺公司的印章及其法定代表人李嘉才的签字确认。双方还约定由山东大顺集团公司成立临淄大顺临清分公司，桑树园居民委员会以临淄大顺临清分公司的名义进行旧村改造项目建设，项目建设过程中所需资质由山东大顺集团公司提供，山东大顺集团公司按照临淄大顺临清分公司年销售总额或年投资总额的5%收取管理费，桑树园居民委员会对以临淄大顺临清分公司名义经营过程中所产生的债权债务享有权利和承担责任。
2011年11月20日，桑树园居民委员会以临淄大顺临清分公司的名义与东营瑞源公司签订外墙保温、饰面材料及工程施工协议，双方约定由东营瑞源公司负责临清市桑树园新村建设工程（大顺花园）的商住楼外墙保温材料及施工，双方对施工工期、工程质量、付款方式、权利义务及违约责任约定明确。2012年5月4日，双方签订外墙保温、饰面材料及工程施工补充协议一份，该补充协议对原协议中约定的部分用材及价格作出调整。2013年7月4日，双方又签订补充协议一份，该补充协议对临清大顺花园部分住宅楼外饰用材尺寸作出变更。2014年1月1日，临淄大顺临清分公司与东营瑞源公司经山东鲁煤工程造价咨询有限公司就临清大顺花园外墙保温、饰面材料及工程施工工程出具工程造价咨询核定总表，经核定，双方均认可工程总造价为37041589.99元。2014年4月9日，东营瑞源公司向临淄大顺临清分公司出具对账函。
2014年9月17日，东营瑞源公司以临淄大顺公司和临淄大顺临清分公司为共同被告向本院提起诉讼，要求两被告支付工程款、违约金等。9月25日，东营瑞源公司撤回对临淄大顺临清分公司的起诉。同日，东营瑞源公司与临淄大顺公司达成和解方案，并在本院主持下制作（2014）东民一初字第40号民事调解书，该调解书内容为：一、淄博市临淄大顺置业有限公司支付东营瑞源特种材料有限公司工程款17964240.75元，质量保证金740831.80元，违约金7000000元，材料款1567717.80元，共计27272790.35元，由淄博市临淄大顺置业有限公司于2014年9月26日前向东营瑞源特种材料有限公司一次性支付1000000元，于2014年10月31日前向东营瑞源特种材料有限公司一次性支付8000000元，自2015年1月开始，每月15日前向东营瑞源特种材料有限公司支付2000000元，直至上述款项付清为止。二、在东营瑞源特种材料有限公司处存放的材料柔性面砖共计26128.63平方米，淄博市临淄大顺置业有限公司在两年内使用完毕，淄博市临淄大顺置业有限公司于2014年10月1日前先向东营瑞源特种材料有限公司支付定金1000000元。三、上述各期付款，若淄博市临淄大顺置业有限公司每逾期付款一次，淄博市临淄大顺置业有限公司承诺将一次性支付东营瑞源特种材料有限公司诉状中所起诉数额，即36570035.37元。四、案件受理费223508元，减半收取即111754元，财产保全费5000元，共计116754元，由淄博市临淄大顺置业有限公司负担。并于2014年10月31日之前一次性支付给东营瑞源特种材料有限公司，由东营瑞源特种材料有限公司与东营市中级人民法院结算。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。原告桑树园居民委员会认为本院作出并已生效的调解书存在错误，损害其民事权益，以原调解书双方当事人为被告提起诉讼，请求撤销该调解书，根据上述法律规定，本案应属第三人撤销之诉。
关于原告桑树园居民委员会是否为原调解书一案第三人的问题。东营瑞源公司于2014年9月17日向本院提起诉讼，诉讼请求为要求临淄大顺公司与临淄大顺临清分公司支付工程款、违约金等，该案的诉讼标的为临淄大顺临清分公司与东营瑞源公司之间的建设工程施工合同关系。经本院审理查明，原告桑树园居民委员会虽与山东大顺集团公司签订联合开发协议，但其目的为借用由山东大顺集团公司控制的临淄大顺公司的房地产开发资质，以临淄大顺临清分公司的名义从事房地产开发。原告桑树园居民委员会作为临淄大顺临清分公司的实际控制人，对原调解书中双方争议的诉讼标的有独立请求权，属有独立请求权的第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款之规定，原告桑树园居民委员会有权对（2014）东民一初字第40号民事调解书提起第三人撤销之诉。因此，桑树园居民委员会作为本案原告主体地位适格。
关于原告桑树园居民委员会是否系因不能归责于本人的事由未参加原诉讼。原调解一案中，东营瑞源公司于2014年9月17日以临淄大顺公司与临淄大顺临清分公司为共同被告向本院提起诉讼，于2014年9月25日撤回对临淄大顺临清分公司的起诉。案件审理过程中，基于双方当事人提交的证据，本院无从得知临淄大顺临清分公司的实际控制人为桑树园居民委员会，因此，法院未通知其到庭参加诉讼，且未有其他证据证实桑树园居民委员会已知悉原调解一案，故原告桑树园居民委员会系基于不能归责于其自身的事由而未参加诉讼的主张成立。
关于原调解书是否侵害了桑树园居民委员会的合法权益的问题。（2014）东民一初字第40号建设工程施工合同纠纷一案的诉讼标的为临淄大顺临清分公司与东营瑞源公司之间的建设工程施工合同关系，因临淄大顺临清分公司由桑树园居民委员实际控制，该建设工程施工合同的实际相对方为桑树园居民委员会与东营瑞源公司。原调解书中所确定的权利义务均由该建设工程施工合同所产生，故该权利义务的实际承载主体为桑树园居民委员会。临淄大顺公司在未获得桑树园居民委员会授权或许可的情况下擅自处分其权利义务，系无权处分，该处分行为侵害了桑树园居民委员会的民事权益，桑树园居民委员会请求撤销原调解书相关内容的诉讼请求成立。
本案为第三人撤销之诉，撤销之诉应行撤销之实，对原告桑树园居民委员会请求确认被告东营瑞源公司在履行合同过程中存在违约行为并支付违约金的诉讼请求，不属于撤销之诉的审理范围，当事人可另案主张。原告桑树园居民委员会当庭增加的诉讼请求，因其未按规定时限交纳诉讼费用，应视为其对增加的诉讼请求予以撤回，本院对该部分诉讼请求不予审理。另，本案审理过程中，被告东营瑞源公司提交书面申请，申请对被告临淄大顺公司的账户及财产进行保全，本院经审查认为，被告东营瑞源公司的财产保全申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定的情形，本院不予准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销本院（2014）东民一初字第40号民事调解书中第一、二、三项。
案件受理费224650元，由被告东营瑞源特种建筑材料有限公司负担112325元，由被告淄博市临淄大顺置业有限公司负担112325元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 牛金臣
代理审判员 郭明伟
人民陪审员 李道森
二〇一五年十二月七日
书 记 员 杨玉洁