吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民二初字第66号
原告：吉林省永昌矿业集团有限公司。住所：吉林省磐石市经济开发区加油站西侧。
法定代表人：徐吉，董事长。
委托代理人：马仁。
被告：天津厦翔集团有限公司。住所：天津经济技术开发区（南港工业区）中区轻一街以南，纺四路以西轻纺大厦142室（集中办公区）。
法定代表人：ＸＸ康，董事长。
委托代理人：黄恩泽，福建簪华律师事务所律师。
被告：天津厦翔投资发展有限公司。住所：天津市滨海新区轻纺经济区上高路8号（集中办公区）。
法定代表人：ＸＸ康，总经理。
委托代理人：黄恩泽，福建簪华律师事务所律师。
原告吉林省永昌矿业集团有限公司（以下简称永昌矿业）与被告天津厦翔集团有限公司（以下简称厦翔集团）、天津厦翔投资发展有限公司（以下简称厦翔投资公司）企业借贷纠纷一案，本院曾于2013年7月3日作出（2013）吉中民二初字第38号民事判决，永昌矿业不服该判决，向吉林省高级人民法院提起上诉。吉林省高级人民法院法院于2014年4月8日作出（2014）吉民二终字第12号民事裁定，裁定撤销本院（2013）吉中民二初字第38号民事判决，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告永昌矿业的委托代理人马仁，被告厦翔集团、厦翔投资公司的委托代理人黄恩泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永昌矿业诉称：2012年7月6日，被告厦翔集团因企业经营缺少资金向原告借款1000万元；2012年9月25日，被告厦翔集团再次向原告借款3000万元。两笔借款期限均约定1个月，第一笔款项约定逾期违约金为每日3.5万元，第二笔款项约定逾期违约金为每日10万元。由厦翔投资公司承担连带担保责任。截至2013年1月25日，厦翔集团共向原告支付利息1000万元。2013年5月16日，厦翔集团给原告出具欠条，载明欠违约金700万元（自2013年1月25日至2013年5月25日），并承诺于2013年7月16日前还清借款本金4000万元和违约金700万元，2013年5月25日至2013年7月16日期间的损失按照借款合同约定执行。2013年7月18日，原告与两名被告签订调解协议书，约定截至2013年9月16日，被告厦翔集团欠原告借款本金、违约金总计5500万元，于2013年9月16日前一次性偿还原告借款本金4000万元、违约金1500万元，到期不能偿还，厦翔集团自愿赔偿原告经济损失每月200万元；厦翔投资公司对上述款项承担连带给付义务。协议签订后，两名被告未履行。为维护原告合法权益，提起诉讼，请求：1.判令被告厦翔集团给付原告借款本金4000万元及违约金1400万元（从2013年1月25日起计算至2014年5月25日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，2014年5月26日以后产生的违约金另行计算）。2.被告厦翔投资公司对上述借款本金及违约金承担连带给付责任；3.诉讼费用由被告承担。
被告厦翔集团辩称：借款合同约定借款本金4000万元，利息为月5%。厦翔集团实际收到借款3800万元，200万元利息先行扣除。到2013年3月厦翔集团已支付利息1000万元。本案是企业间借贷，借款合同属于无效合同，利息的计算只能按照银行同期同类贷款利息计算，原告按民间借贷主张贷款利率的四倍没有依据。
被告厦翔投资公司辩称：因为主合同无效，故抵押合同和保证合同均无效。双方隐瞒实际借款数额，协议约定的违约金与实际履行的月息5%计算标准不同。其他意见同厦翔集团答辩意见。
原告永昌矿业为证明其诉讼主张成立向本院提供如下证据：
证据1.借款合同、往来收据各二份。证明原告与厦翔集团间存在借款关系，原告按照合同约定履行借款义务。
证据2.抵押合同一份。证明被告厦翔投资公司对原告与厦翔集团之间的借款提供抵押担保。
证据3.2014年7月1日桦甸市泰达贸易有限责任公司出具的情况说明一份。证明：受原告指示，该公司于2012年7月6日汇给厦翔集团450万元，于2012年9月25日汇给厦翔集团2850万元。
证据4.2014年7月1日桦甸市元恒矿业有限公司出具的情况说明一份。证明：受原告指示，该公司于2012年7月6日汇给厦翔集团500万元；
证据5.被告厦翔集团2013年5月16日出具的欠条一份。证明：截至2013年5月25日被告厦翔集团欠付原告违约金700万元，以后的违约金按合同约定每月200万元计算。
证据6.调解协议书一份。证明：原、被告三方在2013年7月18日签订调解协议书一份，约定被告厦翔集团于2013年9月16日前一次性偿还原告欠款本金4000万元、违约金1500万元，如在9月16日前不能偿还以上款项，被告厦翔集团自愿赔偿原告经济损失每月200万元，厦翔投资公司对上述款项承担连带给付责任。协议签订后两名被告没有依约履行。
被告厦翔集团及厦翔投资公司对原告提供的以上证据共同发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明问题有异议，实际借款是950万元及2850万元，双方约定月息5%；对证据2的真实性无异议，抵押合同是无效的；对证据3、证据4的真实性无异议，证明问题无异议；对证据5的真实性无法确认，对厦翔集团的印章有异议；对证据6真实性有异议，该证据中原告的印章与借款合同上的印章不一致，该调解是在对方强迫下达成的。
被告厦翔集团、厦翔投资公司共同向本院提供如下证据：
证据1.借款合同二份。证明：被告厦翔集团与原告分别于2012年7月6日、9月25日签订借款合同各一份。借款金额分别为1000万元和3000万元。双方约定借款月利息为5%，利息支付到原告指定的户名为裴德权的银行账户，被告厦翔集团实际收到的款项为950万元和2850万元。
证据2.银行进账单三份。证明：原告于2012年7月6日通过桦甸市元恒矿业有限公司汇给厦翔集团500万元，通过桦甸市泰达贸易有限责任公司汇汇给厦翔集团450万元，又于2012年9月25日通过桦甸市泰达贸易有限责任公司汇给被告厦翔集团2850万元，被告厦翔集团实际收到原告借款是3800万元，而不是4000万元。
证据3.往来账单、银行付款凭证（共14页）。证明：被告厦翔集团向原告借款和付利息记账情况。被告通过肖周斌和天津择唐商贸有限公司向原告指定的收取利息人裴德权的银行账号支付利息。第一笔借款每月利息50万元支付至2013年3月；第二笔借款利息每月150万元支付至2013年2月。已支付利息1000万元。
证据4.中国工商银行业务回单一份。证明：被告厦翔集团于2013年5月21日又向原告还款1万元；
证据5.吉林市中级人民法院（2013）吉中民二初字第38号民事判决书。证明：原一审中认定被告厦翔集团已还款1000万元及双方口头约定月利息为5%的事实。
原告永昌矿业对两名被告提供的以上证据发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，证明问题部分有异议，合同约定4000万借款无异议，借款月息5%无异议，但汇至被告账户内3800万元，汇至裴德权账户200万元是按照合同约定进行的，应视为被告对该事实的认可，这是原告履行合同行为；对证据2的真实性无异议，借款数额应当是4000万元，不是3800万，理由同对证据1质证意见；对证据3的真实性及证明问题均无异议；对证据4的真实性无异议，对证明问题有异议，1万元不是还款，是被告给原告催款员工的差旅费用；对证据5的真实性无异议，原告确实收到被告给付的1000万元，但1000万元偿还的全部是利息。
本院对原告永昌矿业提供的上述证据审核认为：被告对证据1、证据3、证据4的真实性没有异议，本院对证据真实性予以确认；因原告在本案中并未针对抵押合同主张相关权利，故本院仅对被告无异议的证据2的真实性予以确认，其他问题不予评判；被告虽对证据5、证据6中印章的真实性提出异议，但其经本院释明对公章及签名的真实性不申请鉴定，应视为其未能提供其异议成立的证据，故本院对该两份证据的真实性予以确认。
本院对两名被告共同提供的上述证据审核认为：证据1与原告提供证据相同，本院对真实性予以确认；原告对证据2、证据3、证据4的真实性没有异议，本院对证据真实性予以确认；证据5系本院针对本案曾作出的判决，因当事人不服上诉已被吉林省高级人民法院裁定撤销，故本院不作评判。
根据当事人在庭审中的陈述、举证、质证及本院对证据的认证，本院查明事实如下：
被告厦翔集团分别于2012年7月6日、2012年9月25日与永昌矿业签订借款合同，约定：被告厦翔集团向原告永昌矿业分别借款1000万元、3000万元，两笔借款期限均约定1个月，借款方逾期不还借款每天赔偿经济损失分别为3.5万元、10万元。双方口头约定月利息为5%。合同签订当日，原告永昌矿业委托第三方桦甸市元恒矿业有限公司和桦甸市泰达贸易有限责任公司将第一笔借款1000万元转入被告厦翔集团银行账户950万元，余款50万元转入原告职工裴德权个人账户；将第二笔借款3000万元转入被告厦翔集团银行账户2850万元，余款150万元转入原告职工裴德权个人账户。2012年11月9日原告永昌矿业与被告厦翔投资公司签订抵押合同，约定厦翔投资公司将未完工的天津厦翔化工管材物流中心C区商铺总面积为47907平方米的8个商铺进行抵押，从而保障原告4000万债权的实现。抵押合同所涉抵押物没有办理抵押登记。被告厦翔集团从2012年8月6日到2013年3月29日间分12笔共偿还原告永昌矿业1000万元（双方当事人认可偿还的款项为按月息5%计算的利息），该部分款项转入原告指定的裴德权个人银行账户。2013年5月21日，被告厦翔集团向裴德权账户转入1万元。此后，被告厦翔集团再未履行还款和支付利息义务。原告永昌矿业于2013年4月9日向本院提起诉讼。在该次审理过程中被告厦翔集团于2013年5月16日出具截至2013年5月25日欠永昌矿业违约金700万元的欠条，并承诺于2013年7月16日前将本金4000万元及违约金全部还清。2013年7月18日，永昌矿业、厦翔集团、厦翔投资公司签订调解协议书，约定：一、被告厦翔集团于2013年9月16日前一次性偿还原告借款本金4000万元、违约金1500万元，总计5500万元；二、被告厦翔集团在2013年9月16日前不能偿还原告5500万元，则自愿赔偿原告经济损失人民币每月200万元……四、被告厦翔投资公司对上述款项承担连带给付义务。
本院认为：首先，永昌矿业为不具备从事金融业务资质的企业，其与被告厦翔集团间借款行为系为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，现无证据证明原告永昌矿业以资金融通为常业，故原告与被告签订的借款合同及调解协议符合法律规定的部分有效，约定的借款利息及违约金标准超过中国人民银行同期贷款利率四倍部分无效。其次，原告与被告之间的借款本金是3800万元而不是4000万元。虽然两份借款合同约定本金总计4000万元，但支付到被告厦翔集团银行账户的款项只有3800万元。其余200万元转入原告职工裴德权个人账户，而从被告支付的1000万元“利息”全部转入裴德权个人账户的事实足以认定裴德权个人账户收取被告及被告委托的案外人款项的行为即原告收取本案借款的行为。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”依此规定出借人永昌矿业将200万元通过裴德权个人账户预先在本金中扣除，被告厦翔集团应当按照实际借款数额返还借款。因此，本院确定原告与被告厦翔集团之间的借款本金是3800万元。关于被告厦翔集团尚欠借款本金及利息数额的问题，经当事人核对，被告厦翔集团偿还的借款利息1000万元计算标准超过中国人民银行规定的同期短期贷款利率的四倍，超出部分应抵充借款本金，经核算针对2012年7月6日借款950万元共偿还7笔计350万元，应付利息1548708元，其余款项1951292元从本金950万元中抵充后尚欠本金7548708元；针对2012年9月25日借款2850万元共偿还5笔计650万元，应付利息3262933元，其余款项3237037元从本金2850万元中抵充后尚欠本金25262933元（具体分段计算数额详见附表）。合计欠款本金为32811641元，欠款违约金应按中国人民银行同类贷款利率的四倍分别从最后一笔还款之次日起计算。关于2013年5月21日被告厦翔集团向裴德权账户转入1万元，原告虽称该款项为支付差旅费用，但其并未提供证据予以证明，如前所述，本院认定该笔款项为偿还本案借款的行为，双方当事人未约定该款项偿还的是本金还是利息，故依据法律规定本院认定该款项偿还的是借款利息，应从前述欠款本金32811641元的违约金中扣除。关于被告厦翔投资公司在本案中是否承担责任的问题，因在三方调解协议上明确约定被告厦翔投资公司对被告厦翔集团的欠款承担连带给付义务，被告虽主张系受胁迫签订调解协议，但未提供证据予以证明，亦未曾主张撤销或变更调解协议，故本院依据该调解协议的约定认定被告厦翔投资公司应对被告厦翔集团的欠款本金及违约金承担连带给付义务。综上，原告的部分诉讼请求应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决如下：
一、被告天津厦翔集团有限公司于本判决生效后10日内给付原告吉林省永昌矿业集团有限公司借款32811641元及相应违约金（其中本金7548708元的违约金从2013年3月29日起，本金25262933元的违约金从2013年3月30日起，均按照中国人民银行同期中长期贷款基准利率的四倍计算至付清之日止的总额减去1万元）；
二、被告天津厦翔投资发展有限公司对本判决第一项确定的被告天津厦翔集团有限公司的给付义务承担连带给付责任；
三、驳回原告吉林省永昌矿业集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费311800元，由原告吉林省永昌矿业集团有限公司负担31180元，由被告天津厦翔集团有限公司与被告天津厦翔投资发展有限公司连带负担280620元；保全费5000元由被告天津厦翔集团有限公司与被告天津厦翔投资发展有限公司连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 徐 玖
审 判 员 杨伟华
审 判 员 任宝君
二〇一四年十一月十日
代理书记员 王洋子