湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第362号
上诉人（原审被告）赵伯成，男，1980年4月3日出生，土家族，高中文化，导游。
委托代理人卢良永，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张家界湘西中旅国际旅行社有限公司。
法定代表人覃遵奇，该公司董事长。
委托代理人王真平，湖南风云律师事务所律师。
上诉人赵伯成因与被上诉人张家界湘西中旅国际旅行社有限公司（以下简称湘西中旅）劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院于二○一五年十月十四日作出的（2015）张定民一初字第1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日受理后，依法组成由审判员郭辉担任审判长，代理审判员王丽琴、向源参加的合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人赵伯成及其委托代理人卢良永，被上诉人湘西中旅的委托代理人王真平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：赵伯成系张家界市旅游培训与导游管理中心的导游，2015年2月22日经湘西中旅签有临时协议的导游庹伶俐的邀约，临时为湘西中旅带团去凤凰古城旅游。赵伯成在湘西中旅领取了湖南省旅游团队电子行程单后，于2015年2月22日带团在凤凰旅游。2015年2月23日，因旅游团队的住宿费1200元未支付，旅店派人找到赵伯成，为此双方发生纠纷。赵伯成被人打伤，受伤后被送往医院进行治疗，医疗费已由湘西中旅全部支付。2015年5月5日经张家界市旅游局相关部门进行调解。双方自愿达成协议，即由湘西中旅再支付赵伯成困难补助8000元。2015年5月8日。赵伯成向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请要求确认其与湘西中旅之间存在劳动关系。张家界市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月16日作出了张劳人仲字（2015）第95号仲裁裁决书，认为双方之间形成了以一定工作任务为期限的劳动合同关系，遂裁决双方于2015年2月22日至2015年2月23日期间存在劳动关系，并于2015年7月3日将裁决书送达给湘西中旅。湘西中旅不服，于2015年7月7日向法院起诉，要求确认其与赵伯成之间不存在劳动关系。
原判认为：建立劳动关系应当签订书面劳动合同或者口头聘用协议，用人单位应建立职工名册。赵伯成系张家界市旅游培训与导游管理中心的导游，并在该中心建立了导游名册，接受张家界市旅游培训与导游管理中心的管理，可以接待各旅行社的旅游团队，没有法律规定劳动者可以同时与多个用人单位建立劳动关系。赵伯成与湘西中旅没有签订劳动合同，也没有签订临时聘用协议，未在湘西中旅建立职工名册。因此，湘西中旅要求确认双方之间未建立劳动关系的诉讼请求应予支持。赵伯成称其已与湘西中旅建立劳动关系的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款，《中华人民共和国劳动法》第九十九条之规定，判决原告湘西中旅国际旅行社有限公司与被告赵伯成未建立劳动关系。案件受理费10元，由原告湘西中旅国际旅行社有限公司负担。
宣判后，赵伯成不服，向本院提起上诉称：1、赵伯成被打伤系因湘西中旅改变了旅游行程安排，没有支付旅游团队的住宿费用所导致，赵伯成没有垫付该费用的义务。原审认定赵伯成因旅游团队的住宿费未支付，旅店与赵伯成发生纠纷后其被人打伤属于认定事实错误。2、张家界市旅游培训与导游管理中心是导游管理与培训的机构，未向登记注册的导游发放工资等报酬，导游也不需在该中心上班或交纳劳动所得，双方之间系导游管理与居间服务的关系，原审认定赵伯成与该中心形成劳动关系错误。3、赵伯成接受张家界市旅游培训与导游管理中心的指派为湘西中旅提供导游服务，遵守其规章制度并受其管理，赵伯成提供导游服务是湘西中旅业务的主要组成部分，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定以及赵伯成在一审中提交的证据，其与湘西中旅之间存在劳动关系。湘西中旅认为其与赵伯成不存在劳动关系，应当承担举证责任。原审以赵伯成没有与湘西中旅签订劳动合同或临时聘用协议，未在湘西中旅建立职工名册为由认定双方不存在劳动关系错误。请求二审法院依法撤销原判决，改判赵伯成与湘西中旅之间存在劳动关系。
被上诉人湘西中旅辩称：1、赵伯成系挂靠在张家界市旅游培训与导游管理中心的导游，其人事关系在该中心，养老保险等手续均由该中心办理。赵伯成受导游庹伶俐而非湘西中旅的委托帮忙带团，湘西中旅没有聘用过或授权部门聘用过赵伯成，其与赵伯成之间存在劳务关系而非劳动关系。2、湘西中旅已经垫付了赵伯成住院期间花费的1.1万余元医疗费并补偿其误工损失8000元，赵伯成在履行劳务合同期间所受的损失已得到全部补偿，赵伯成应向有关侵权责任人追究责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回赵伯成的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人赵伯成向本院提交了湘西中旅出具的证明及张家界市旅游局出具的关于督促处理事件的函件各一份，拟证明赵伯成与湘西中旅存在劳动关系。被上诉人湘西中旅向本院提交了张家界平安国际旅行社有限公司出具的关于临时委托导管中心的导游带团的情况说明一份，拟证明庹伶俐系湘西中旅临时聘用的导游，赵伯成是庹伶俐聘用的导游，赵伯成与湘西中旅不存在劳动关系。
经庭审质证，被上诉人湘西中旅认为上诉人赵伯成提交的证据不是新的证据，湘西中旅的证明及张家界市旅游局的函件均是为了赵伯成向肇事者索赔而出具。
上诉人赵伯成认为被上诉人湘西中旅提交的证据已经超过举证期限，且达不到被上诉人的证明目的。
本院经审查认为，上诉人赵伯成提交的湘西中旅出具的证明及张家界市旅游局出具的函件只能证明赵伯成在带团的过程中受伤的后续处理情况，与本案并无关联，故不予采纳。被上诉人湘西中旅提交的张家界平安国际旅行社有限公司出具的情况说明只能证明导游与旅行社的关系，与本案并无关联，故不予采纳。
二审经审理查明，赵伯成与湘西中旅约定，赵伯成完成带团任务后，将游客支付的费用按每人20元的标准交给湘西中旅，剩余的盈利由湘西中旅与赵伯成平分。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人赵伯成与被上诉人湘西中旅之间是否存在事实劳动关系。劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系的实质要件是劳动者是否受用人单位的管理，与用人单位是否存在从属关系。赵伯成系张家界市旅游培训与导游管理中心登记的导游，但二者之间是否存在劳动关系不属于本案的审查范围。赵伯成并非固定地为特定的旅行社提供劳动，而是可以根据各个旅行社的要求完成不同的带团任务。其在选择是否接受任务及接受何种任务时享有充分的自由，在作出选择时与旅行社之间的法律地位处于平等状态。赵伯成为湘西中旅带团系受庹伶俐的委托而为，其并未提交证据证明在带团的过程中受湘西中旅管理、支配的事实；在报酬计算上，双方对向游客收取的费用按照一定的比例进行分配。因此，双方之间不符合事实劳动关系的基本构成要件。赵伯成提出的其与湘西中旅之间存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵伯成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
代理审判员 王丽琴
代理审判员 向 源
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 覃晓雪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。