湖南省古丈县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘3126刑初19号
公诉机关湖南省古丈县人民检察院。
被告人曹某某甲，男，1957年7月30日出生。
辩护人田某某甲，湖南广湘律师事务所律师。
古丈县人民检察院以古检刑诉〔2014〕50号起诉书指控被告人曹某某甲犯贪污罪，本院于2015年3月10日作出（2014）古民初字第59号刑事判决。被告人曹某某甲不服提起上诉，湘西自治州中级人民法院于2015年6月24日作出（2015）州刑二终字第22号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院立案受理后，另行组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭进行了审理。古丈县人民检察院指派检察员向薇出庭支持公诉，被告人曹某某甲及其辩护人田某某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
古丈县人民检察院指控：2013年，被告人曹某某甲在担任古丈县烟草公司红石林烟站高峰收购点负责人期间，指使烟站出纳梁某某甲以烟农向某甲、向某某甲、田某某乙等人名义与县烟草公司签订烟叶销售合同，开设烟叶销售专用银行账户，通过从级别外烟中挑选较好的烟叶冒充级别内烟叶的方式三次共套取烟叶款及相关烟叶补贴共计263960.36元。在套得烟叶款后，被告人曹某某甲先后将向某甲账户内的66590元和向某某甲账户内的21670元烟叶款及烟叶补贴款取出，然后存入其信用社银行卡。同时，应曹某某甲要求，梁某某甲还用套取的烟款给黄某甲归还曹某某甲个人欠款20000元；从套取烟款中给曹某某甲汇款20000元用于其个人开支。
综上，曹某某甲将上述套取的烟叶款及补贴中的128260元非法占有。
为认定上述事实，公诉人提供了以下证据：（1）被告人曹某某甲的供述；（2）证人梁某某甲、向某甲、向某某甲、田某某乙等人的证言；（3）书证：《企业营业执照》、《组织机构代码证》、《全民合同制工人履历表》、户籍资料、入党资料、关于曹某某甲负责高峰片区烟叶工作的情况、古丈县人民检察院案件线索来源情况说明、搜查证、查封扣押财物文件清单、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书、退还返还查封扣押调取财物文件决定书及清单、古丈县农村商业银行出具的《向某甲、向某某甲、田某某乙等人存折复印件》、相关交易明细、取款凭证、户名为曹某某甲的农村信用社银行卡交易对账单、古丈县烟草公司红石林烟草站出具的《湖南省烟叶收购凭证》、寄存烟叶过磅单、2013年烟叶收购款兑付明细表、未付款烟叶收购资金支付花名册、烟叶捐款发放花名册、2013年散叶收购烟农交烟中餐补贴支付发名册、2013年高望界乡烟农燃料费补贴资金发放表、中国邮政银行《整存整取定期储存存单》一份、古丈县农业银行出具的户名曹某某甲卡号为6228483491254405515借记卡账户明细查询、古丈县烟草公司2013年6-9月、12月会计凭证、业务外包协议及古丈县人民政府关于烟叶生产工作的通知及湖南省烟草公司湘西州公司文件、通知以及视听资料。
公诉机关认为，被告人曹某某甲身为湖南省烟草公司古丈县分公司职工，在负责古丈县高峰片区烟叶生产收购工作期间，利用职务之便，采取侵吞、骗取等手段非法占有公共财物共计128260元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。
被告人曹某某甲辩称：其存在管理不善，公私不分的问题，但并没有贪污的故意。理由是：第一、向黄某甲所借2万元，都用于交烟叶开支，其个人没有使用；第二、2014年1月28日梁某某甲转账的2万元钱是其送给梁某某甲54万元用于支付烟叶收购期间产生的相关费用后剩余的款项，是梁某某甲理应退还给的，而且剩余的钱中有公司给其个人的烟叶绩效奖励，不是贪污款；第三、其只经手向某甲账户68000余元和向某某甲账户21000余元，总共89000余元，这些钱均用于高峰烟站公共开支中公司不予报账部分的开支。而其自己贴钱给烟站结账支出了13万多元，均没有报账。
辩护人田某某甲提出的辩护意见是：第一、被告人没有非法占有的目的，所套取的烟叶款均用于烟站的公共开支，没有据为己有，不具有贪污的故意；第二、套取烟叶款的犯意系他人提出，被告人因为烟站开支过大，无奈之下才被动接受；第三、被告人曾因工伤残，对工作尽职负责；第四、曹某某甲在检察机关未掌握其犯罪事实的情况下，在传讯时主动交代其套取烟叶款的事实，应认定为自首。综上，请求对被告人曹某某甲从轻处罚。
经审理查明，被告人曹某某甲系湖南省烟草公司古丈县分公司正式职工，2013年被任命为古丈县红石林烟站高峰收购点（以下简称高峰烟站）负责人。2013年8月底，被告人曹某某甲与高峰烟站技术员彭某某乙说起烟站开支大的问题，彭称可用级外烟充当级内烟套取烟款填补开支，曹觉得办法可行。其后，曹某某甲在对内勤梁某某甲讲烟站开支大，要梁“冲级外烟”套取烟叶款，用于填补开支。于是，梁某某甲按被告人曹某某甲的要求具体负责操作套取烟款。其套取烟款的方式，一是在收购烟叶过磅时短斤少两，克扣烟农烟叶，使入库烟叶实际重量大于收购凭证记载的烟叶重量；二是从本应集中销毁的级外烟中挑选成色较好的烟叶充当级内烟入库。通过以上两项操作，仓库里就结余出了一定数量的级内烟。然后，以烟农向某甲、向某某甲、田某某乙等人的名义与县烟草公司签订烟叶销售合同，开设烟叶销售专用银行账户，用以上结余的库存烟叶套取国家烟叶款及相应补贴共计263960.36元。具体套取烟款及补贴事实如下：
1、2013年10月，梁某某甲按照曹某某甲的要求，以烟农“向某甲”、“田某某乙”、“向某某甲”的名义共套取烟叶款109191.62元。烟叶收购凭证：合同号02708，日期2013-10-4，重量合计895.2公斤，金额23971.32元，烟农签字“向某甲”；合同号02708，日期2013-10-23，重量合计808.2公斤，金额21664.76元，烟农签字“向某甲”；合同号02378，日期2013-11-8，重量合计1063.1公斤，金额30999.08元；烟农签字“田某某乙”；合同号02576，日期2013-11-9，重量合计1087.8公斤，金额31504.86元，烟农签字“向某某甲”；合同号02576，日期2013-11-9，重量合计47.8公斤，金额1051.6元，烟农签字“向某某甲”。
2、2013年11月12日上午，被告人曹某某甲在高峰烟站对梁某某甲讲收购烟叶马上要关称了，要其在套些费用出来。梁某某甲按曹某某甲的要求，以烟农“向某甲”、“向某某甲”“张红莲”的名义套取烟叶款共计74014.6元。烟叶收购凭证为：合同号02576，日期2013-11-13，重量1310.2公斤，金额36107.7元，烟农签字“向某某甲”；合同号02708，日期2013-11-13，重量775.1公斤，金额15470.4元，烟农签字“向某甲”；合同号02379，日期2013-11-13，寄存烟叶过磅单，重量1239.7公斤，金额22436.5元，烟农签字“张红莲”。
3、2013年11月的一天，曹某某甲接到彭某某乙（彭系古丈县烟草公司驻湘西州烟草公司烟站技术员）的电话，彭要曹某某甲虚开40件约3200斤烟单，作为烟叶运输途中的损耗套烟款。曹同意并交代梁某某甲案彭某某乙的意图办理。梁某某甲以烟农“张某某乙”、“田某某乙”的名义共套取烟叶款42494.96元，并将其中42000元送给彭某某乙。烟叶收购凭证为：合同号02380，日期2013-11-8，重量1215.3公斤，金额35860.3元，烟农签字“张某某乙”；合同号02380，日期2013-11-8，重量,157.6公斤，金额3112.22元，烟农签字“张某某乙”；合同号02378，日期2013-11-8，重量184.5公斤，金额3522.44元，烟农签字“田某某乙”。
被告人曹某某甲通过上述三次指使梁某某甲套取烟叶款及相应的烟农补贴共计263960.36元。其中，利用向某甲账户套取烟叶款及补贴共68588.46元；利用向某某甲账户套取烟叶款及补贴共73659.02元；利用田某某乙账户套取烟叶款及补贴共40565.8元；利用张某某乙账户套取烟叶款及补贴共42762.59元；利用张红莲账户套取烟叶款及补贴共34005.27元；存入李某某乙账户的烟叶款及补贴共4379.22元。
被告人曹某某甲于2013年10月17日、11月5日、2014年2月20日三次从向某甲账户内分别取款22900元、21700元、22990元，并将其中66590元存入其农村信用社账号为6221690213030355838个人银行卡。2014年1月23日，被告人曹某某甲从向某某甲账户内取款21670元存入其上述农村信用社银行卡。2014年3月1日，被告人曹某某甲从其农村信用社账户取现49000元后于同日存入其邮政账户定期一年。
2013年9月中旬的一天，被告人曹某某甲在高峰烟站食堂向黄某甲借款20000元用于个人支出。同年11月28日，梁某某甲应曹某某甲的要求，从张某某乙信用社账户取款20800元，替曹某某甲还清黄某甲20000元借款。
2014年1月28日，梁某某甲应被告人曹某某甲的要求从张红莲农村信用社账户上取款20000元存入被告人曹某某甲信用社银行卡，曹某某甲分几次将20000元取出，用于其家庭过年开支。
案发后，被告人曹某某甲及其家属向侦查机关积极退回赃款129260元。
另查明，被告人曹某某甲在套取烟款后，以部分烟款支付了站内人员油费、赊欠货款、接待费等烟站公务费用支出。
上述事实，有公诉人当庭出示，并经质证的下列证据证明：
1、证明被告人曹某某甲身份情况的证据：
（1）《组织机构代码证》、《企业营业执照》、个人户籍资料、《劳动合同书》、《全民合同制工人履历表》、《员工履历表》、古丈县烟草专卖局关于曹某某甲负责高峰片区烟叶工作的情况，证明湖南省烟草公司古丈县分公司是全民所有制企业，曹某某甲是该公司正式职工以及其任职经历和2013年被任命负责高峰片区烟叶生产、收购工作的事实；
2、证明被告人曹某某甲指使梁某某甲套取烟叶款的事实：
（1）被告人曹某某甲的供述，证明其于2013年烟叶收购期间三次指使梁某某甲以级外烟充当级内烟、以低等烟充当高等烟的方式套取烟叶款，以及公司和县政府根据收购烟叶的等级给予烟农相应补贴的事实，后经查看套取烟叶款的烟叶收购凭证，在2013年烟叶收购期间，其指使梁某某甲套取烟叶款总共225701.18元以及相应补贴及烟叶款总共263960.36元的事实；
（2）证人梁某某甲的证言，证明每年烟叶收购时，烟站都会在烟叶过磅电子称上作手脚克扣烟农烟叶斤两，以便烟站通过级外烟充当级内烟、低等烟充高等烟套取向烟站卖烟，套取烟叶款。2013年烟叶收购期间，站长曹某某甲三次指使其以烟农名义套取烟叶款，其便以烟农向某甲、田某某乙、张向某某甲、张红莲、张某某乙等人名义与公司签订烟叶销售合同、开设烟叶销售专用银行账户，虚假向烟站卖烟，套取烟叶款，先后套取烟叶款及相应补贴共计263960.36元，其中42000元的烟叶款是其按照曹某某甲的要求给彭某某乙通过虚开40件烟叶运输途中损耗套取的的相关事实；
（3）证人王长征的证言，证明其通过查看张红莲、向某某甲、张某某乙、田某某乙、李某某乙、向某甲等六人烟草销售专用账户的活期储蓄存折，结合县烟草公司提供的烟叶捐赠发放名册、未付款烟叶收购资金支付花名册（生产投入）、2013年散叶收购烟农交烟中餐补贴支付花名册、未付款烟叶收购资金支付花名册（收购资金）等名册，指认出上述六人烟草销售专用账户中2013年套取烟叶款及补贴情况；
（4）证人彭某某乙的证言，证明其在2013年烟叶收购期间，其任古丈县烟草公司驻州烟草公司代表，其发现州烟草仓库有结余烟叶约3000斤，其便电话通知曹某某甲虚开烟叶套取烟叶款。之后，曹某某甲就叫梁某某甲套取了3000余斤烟叶的烟叶款42000元打到了其父亲彭武华的账户上的事实；
（5）证人向某甲的证言，证明其曾将自己的身份证借给高峰烟站内勤，其自己不清楚账号93042190002034369011户名“向某甲”的农村信用社账户，该账户不是其本人所开以及其不是烟农，其也未曾向高峰烟站卖过烟的事实；
（6）证人向某某甲的证言，证明户名为“向某某甲”，账号93042190002262247011的古丈县农村信用社高峰信用合作联社存折本系梁某某甲借向某某甲的身份证开的户，该存折本一直在高峰烟站保管，向某某甲自己只从这个账户里取过两笔烟款的事实；
（7）证人田某某乙的证言，证明户名为“田某某乙”，账号93042190002334744011的湖南省农村信用社活期储蓄存折系梁某某甲借其的身份证开的户，其本人从来没有拿过这个存折本。另外，田某某乙没有种植烟叶，也从未向烟站卖过烟叶以及梁某某甲让其向张某某乙和张红莲借身份证开设卖烟的银行账户。
（8）证人张某某乙的证言，证明户名为“张某某乙”，账号93042190002267301011的湖南省农村信用社活期储蓄存折不是张某某乙本人或其丈夫开的户，张某某乙也从未拿过这个存折本。2013年三四月份的时候张某某乙曾将自己的身份证借给高峰烟站的技术员田某某乙。
（9）证人李某某乙的证言，证明户名为“李某某乙”，账号93042190002332020011的湖南省农村信用社活期储蓄存折系梁某某甲借其身份证开的户，其本人从未拿过这个存折本。其在高峰烟站做过小工，得了5400元工钱。
（10）古丈县烟草公司红石林烟草站出具的《湖南省烟叶收购凭证》、寄存烟叶过磅单、2013年烟叶收购款兑付明细表、未付款烟叶收购资金支付花名册（生产投入）、烟叶捐赠款发放花名册、2013年散叶收购烟农交烟中餐补贴支付花名册，2013年高望界乡烟农燃料费补贴资金发放表，证明曹某某甲指使梁某某甲以烟农名义交烟套取烟叶款及补贴款的明细。
3、证明被告人曹某某甲贪污的犯罪事实：
（1）被告人曹某某甲的供述及辩解，证明我经手并保存着户名为“向某甲”的用来套取烟叶款和补贴虚开的账户，该账户内68588.46元钱应该都是套取的烟叶款和补贴，2013年10月17日，我从向某甲账户上取了22900元存到我尾号为5838这张信用社卡上。2013年11月5日，我从向某甲的账户上取了21700元，其中20700元存到我尾号为5838这张信用社卡上。2014年2月20日，我从向某甲本子取现22990元存到我尾号为5838这张信用社卡上。2014年1月23日，我从向某某甲存折本上取了这笔21670元然后存到尾号为5838这个信用社账户上。2014年1月28日，我打电话给梁某某甲要其打点钱给我，之后梁某某甲给我农村信用社账户汇了20000元，该笔钱我用于打牌和购买年货。2014年3月1日其从其信用社账户取现49000元存入其邮政账户定期。2013年11月的一天，我在烟站要梁某某甲取20000元还给黄某甲，过了两三天，梁某某甲告诉我还了黄某甲20000元以及高峰烟站没有专门账户，我作为站长，负责高峰烟站的经费开支，公款和我私人的钱都混在一起的，我将向某甲账户和向某某甲账户上取钱存入我自己账户是方便开支，且这些均用于高峰烟站2013年公共开支了，2013年高峰烟站开支超支且县烟草公司不予报账的约14万元以及着14万元已全部结清；
（2）证人梁某某甲的证言，证明“向某甲”账户中有68588.46元烟叶款和补贴款，该存折本一直都是曹某某甲手上,2013年11月28日，我从张某某乙账户中取了20800元，我按照曹某某甲的要求替其还了黄某甲20000元，2014年1月28日，我应曹某某甲的要求从张红莲账户取了20000元，存到曹信用社卡上以及曹某某甲自己从向某某甲账户取了21670元的事实；
（3）证人黄某甲的证言，证明2013年9月中旬的一天，曹某某甲在高峰烟站想起借款2万元。同年12月初的一天，梁某某甲替曹某某甲还了钱2万元钱，并送了2条精品白沙烟给黄某甲作为利息；
（4）证人田某乙的证言，证明其系古丈县烟草专卖局副局长，以及2013年古丈县烟草公司下属几个烟叶收购点经费报账情况，每个收购点限额报销费用包括招待费、办公经费和差旅费，收购烟叶过程中产生的人员费用，收购烟叶运费、上下车费用和打包费用也是由公司按年初规定报销。烟叶收购过程中产生的分级费用，其中一部分给分级队员，另一部分用于烟农吃饭、收购人员生活及烟站其他开支。2013年各烟叶收购点收购费用是能够保证烟站正常运行的。同时介绍了烟叶收购的相关补贴情况。另田某乙称2013年腊月二十几的一天下午，田某乙跟曹某某甲等四人在布衣茶社打了次长沙麻将，当天输赢情况不记得了。
（5）证人裴某某甲的证言，证明其系古丈县烟草专卖局烟叶生产经营分部主任，以及县烟草公司根据州局总的预算标准，各个烟站实际工作情况，以及参照往年报销费用的基数由公司财务室确定限额报销费用。限额报销费用主要包括业务招待费、差旅费和会议费这三部分费用。另外站里的人员费（辅导员、炊事员）、运输费、材料费、装卸费、小工费、超预算的办公费等其他费用，都是实报实销，还有些特殊费用，在请示公司领导后，也能够报销，总之烟站正常运转的费用局里都能够保证，不存在由站里工作人员自己掏腰包开支的情况以及2013年高峰烟站的办公费用和人员费用超支，经烟站向局里申请解决后，超支部分费用已经到局里报销解决的事实；
（6）证人张某某乙、田某某丙的证言，均证明其二人是高峰烟站劳务派遣员工，基本工资不由烟站发放，2013年高峰烟站只给二人每人发放防尘费600元、油费补助1000元；
（7）证人向某某丙的证言，证明2013年，高峰烟站在四人各自经营的餐馆、百货店共开支约23000元，均由曹某某甲开支时直接付现金或年底结算，现账均已结清；
（8）搜查证、查封/扣押财物、文件清单、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书，证明侦查人员从被告人曹某某甲办公室搜查并扣押本案相关书证以及2014年5月26日，曹某某甲向检察机关退缴违法所得129260元；
（9）退还、返还查封/扣押/调取/财物、文件决定书及清单，证明返还依法扣押的曹某某甲中国邮政储蓄银行整存整取定期储蓄存单的事实；
（10）协助查询存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书、古丈县农村商业银行出具的《向某甲、向某某甲、田某某乙、张某某乙、张红莲、李某某乙存折复印件》、相关交易明细、取款凭证，证明曹某某甲指使梁某某甲套取烟叶款存入上述留人账户以及曹某某甲从上述向某甲、向某某甲账户取款使用的事实；
（11）古丈县农村商业银行出具的账号：6221690213030355838，户名为曹某某甲的农村信用社卡交易对账单，证明曹某某甲从向某甲等人账户上取款存入自己信用社卡上并一次从自己信用社账户取出49000元；
（12）中国邮政储蓄银行《整存整取定期储蓄存单》：户名：曹某某甲，存单号码：湘C8020776626，日期：2014年3月1日，存入金额：90000元整，证明曹某某甲于2013年3月1日一次性存入9万元定期一年的事实；
（13）湘西州人民政府、古丈县人民政府、湘西州烟草公司、古丈县烟草公司关于搞好2013年烟叶生产、收购的相关政策文件，证明湘西自治州人民政府、古丈县人民政府、湘西自治州烟草专卖局对2013年烟叶收购工作的政策及相关规定包括补贴规定及相关报账流程和监管；
（14）古丈县烟草公司2013年6-9月份、12月份会计凭证，证明2013年6-9月份、12月份高峰烟站在古丈县烟草公司的报账情况；
（15）古丈县人民检察院案件线索来源情况说明、《举报中心转办函》、立案决定书、拘留决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、到案说明，证明2014年3月10日古丈县人民检察院接到曹某某甲经济犯罪举报材料，同月11日对线索进行初查，同月13日，古丈县人民检察院对案件立案侦查，并拘传曹某某甲到案以及对曹某某甲采取强制措施的相关情况；
（16）曹某某甲讯问同步录音录像十份，证明侦查机关系依法讯问，无刑讯逼供、指供、诱供的违法行为。
上列证据，经庭审质证，被告人曹某某甲及其辩护人均无异议，且证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，足以证明被告人曹某某甲犯贪污罪的事实，本院予以确认。
被告人曹某某甲当庭提交的证据：（1）彭红英的调查笔录，证明高峰烟站经常在彭红英百货店赊购东西，一般都年底一次性结账。曹某某甲上次结账给彭红英付了9000多元的事实；（2）证人王习辉的证言，证明曹某某甲给高峰烟站工作人员每人发1000元油费、下乡租车及站内工作人员在彭红英店内赊购东西的事实。经庭审质证，公诉人对证人彭红英、王习辉的证言无异议，且与其他证据能相互印证，可以证明被告人为烟站公务消费结账的事实，予以确认。公诉人对证人田某某丙、向某某丁的证言提出异议，认为缺乏客观性。经查，证人田某某丙、向红军虽能证明被告人存在为站内支出结账的事实，但结账的金额无法确认，不予采纳。
本院认为，被告人曹某某甲案发时系国家工作人员，其在负责古丈县高峰片区烟叶生产收购期间利用其职务便利，指使他人在收购烟叶时以烟农名义向烟草公司虚假卖烟套取公司烟叶款及相应烟叶补贴共263960.36元，并将其中的89000元非法占有，其行为已构成贪污罪。古丈县人民检察院指控被告人曹某某甲犯贪污罪罪名成立，本院予以支持。但对于公诉人指控的贪污数额128260元，本院部分不予支持，理由是：贪污罪在主观方面应具有非法占有公共财物的目的。经查，被告人曹某某甲起初提出套取烟款的动机是为了填补烟站开支。在10月份套取烟款之前，高峰烟站为公务开支在彭红英等人店里确有赊欠货款、接待费等。获取烟款后，被告人又确实将部分烟款用于支付烟站赊欠款。对于该部分款项，被告人没有贪污的故意，不具有非法占有的目的，不能认定为贪污。对于该部分用于公务开支的款项范围，因控方未举证予以排除，依存疑有利于被告人的原则，应认定曹某某甲从向某甲账户取款66590元和从向某某甲账户取款21670元共计88260元，除曹某某甲存入其邮政银行个人定期存款账户的49000元外，其余40260元存在用于支付套取烟款前烟站公务赊欠款的可能，不能认定为贪污数额。
对于公诉机关指控的曹某某甲存入其邮政银行个人定期存款账户的49000元、梁某某甲代还黄某甲的欠款20000元和给曹某某甲的汇款20000元，则应计入被告人的贪污数额。理由是：第一，关于向黄某甲的借款20000元用途，被告人曹某某甲辩称系去州公司交烟的开支。但其在侦查阶段供述中称在湘西州烟草公司处理交烟事宜时用去5000元，剩余的自己花完了。其后又供述在州公司处理交烟事宜花费的是梁某某甲给其的套取的烟叶款3万余元。而证人梁某某甲的证言证明曹某某甲为了到州烟草公司处理交烟事宜时其送给曹某某甲套取烟叶款现金31510元。其两次供述供之间以及与梁某某甲证言之间相互矛盾，不能合理说明该20000元的用途，应认定为被告人个人开支，被告人的该项辩解不成立；第二，关于梁某某甲2014年1月28日应曹某某甲要求给其银行卡汇款2万元，曹某某甲辩称是其交给梁某某甲54万元用于支付烟叶收购期间产生的相关费用后，剩余的属其个人所有的烟叶绩效奖励款。经查，被告人曹某某甲供述与梁某某甲证言均证明曹某某甲先后两次送给梁某某甲现金共540387元用于支付高峰烟站收购烟叶产生的相关费用，在第一次送45万元之后，梁某某甲向曹某某甲汇报费用支付情况时二人经结算尚欠9万余元，于是曹某某甲第二次送给梁某某甲现金90387元用于支付费用。由此可以判断，被告人曹某某甲主观上已认同梁某某甲手中没有存留费用结余款，应明知该20000元来源于套取的烟款，其非法占有该款项，属贪污行为。被告人的该项辩解理由亦不成立；第三，被告人将套取烟款存入邮政银行定期存款账户49000元的行为，其客观上实施了侵犯公共财产的行为，主观上明显具有非法占有的故意，足以构成贪污罪。其辩称垫付公务支出的数额高于实际支配烟款数额的事实，不影响对其非法占有该49000元公共财产的认定。其实际垫付的支出，可以通过报账程序予以报销，而不能擅自非法占用公款，自己给自己报销。被告人曹某某甲辩护人主张曹某某甲系自首的辩护意见，因被告人曹某某甲系检察机关接群众举报，对被告人拘传讯问后，才交代了犯罪事实，不属于自动投案，不能认定为自首。该项辩护意见不予采纳。
综上，被告人曹某某甲的贪污数额应认定为89000元。被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退缴违法所得，对其可以从轻处罚。考虑到被告人曹某某甲系初犯，且具有悔罪表现，无再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可以对其宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人曹某某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元（限本判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；
二、被告人曹某某甲退缴的贪污涉案赃款89000元，由侦查机关依法上缴国库。
审 判 长 陈洪波
审 判 员 陈 河
人民陪审员 汪祖宝
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 彭 莎
附:本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。