广东省中山市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）中中法行终字第215号
上诉人（原审原告）：欧银英，女，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××4222。
委托代理人：张志升、欧丽敏，广东广诚信律师事务所律师、实习律师。
委托代理人：梁志明，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省中山市东凤镇。
被上诉人（原审被告）：中山市东凤镇人民政府，住所地广东省中山市东凤镇，组织机构代码××。
法定代表人：黄永前，镇长。
委托代理人：丘英隆，广东粤法律师事务所律师。
上诉人欧银英因与被上诉人中山市东凤镇人民政府（以下简称东凤镇政府）行政赔偿一案，不服中山市第二人�法院（2015）中二法行初字第67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月7日前，欧银英未经土地主管部门的审批及规划部门的规划报建审批，擅自在中山市东凤镇永益村民委员会分配给其的位于该村十三队的一块199.3平方米的宅基地上建成一座三层框架结构，面积约600平方米的房屋（房屋的现状为：第一、二层砖体结构与内墙批荡工程已经完工，第三层砖体结构尚未完工）。2013年6月7日，东凤镇政府为了整治辖区内的违法用地及违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，以欧银英的上述房屋属于违法建筑为由，实施了强制拆除。2015年2月15日，欧银英以东凤镇政府实施的强拆行为违法为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认东凤镇政府拆除欧银英房屋的行为违法；2.东凤镇政府赔偿欧银英各项损失1080800元［其中房屋造价800000元、因房屋灭失而自行租房的租金24000元（1000元／月×24个月）、出租的租金损失172800元、因东凤镇政府违法行为导致欧银英及其家属上访而产生的误工费24000元（1000元／月×24个月）、清理现场所需的费用60000元］。
原审法院另查明：东凤镇政府在强行拆除欧银英上述房屋前，没有对该房屋内的资产进行清点，对房屋墙体外的竹排栅亦没有先予拆除，便使用钩机连同房屋一并推倒；推倒房屋后，东凤镇政府没有清理现场，残留的钢材等建筑废料仍留在现场。欧银英主张拆除房屋时房屋内有毛板、未使用的水泥、建房用作支撑的钢顶，与被推倒的竹排栅价值共20000元。
原审法院认为，根据《中山市城市规划管理规定》第二条第二款“本市行政区域（含陆域与水域）现状面积均为本市城市规�区”的规定，中山市不存在乡、村庄规划区域，对中山市辖区内违法建筑的拆除不适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，应适用该法第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”与第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，由县级以上地方人民政府及其城乡规划主管部门依法进行拆除。东凤镇政府不属于县级以上地方人民政府，没有拆除违法建筑的职能，其拆除欧银英房屋的行为缺乏法律依据，超越了职权，欧银英主张东凤镇政府强拆房屋的行为违法，理据充分，原审法院予以支持。
东凤镇政府违法拆除欧银英的房屋，侵犯了欧银英的合法权益，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条“行政机关及其工作人员在行驶行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的……”、第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付�应的赔偿金…”的规定，应赔偿欧银英因其违法行为造成的合法损失。由于欧银英的房屋没有办理规划报建手续，属于违法建筑，不属于合法的财产，东凤镇政府对该损失及由该房屋灭失后产生的租房租金、出租损失及清理现场的费用可不予赔偿。至于欧银英主张房屋内有毛板、未使用的水泥、建房用作支撑的钢顶及房屋墙体外的竹排栅的损失，东凤镇政府虽不确认上述建筑材料的存在，但由于其在拆除房屋前没有履行清点义务，且上述建筑材料在房屋尚未完工时存在于施工现场符合常理，原审法院予以确认，东凤镇政府应赔偿欧银英该项损失。由于欧银英没有提供足够证据证实该损失为其主张的20000元，应承担举证不能的不利后果，故原审法院酌情调整为15000元，超过部分不予支持。至于误工费，因本案为财产权赔偿纠纷，而误工费的赔偿是基于人身侵权，不属�本案的赔偿范围，故原审法院对欧银英主张的误工费赔偿不予支持。
综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项、第三十六条第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、确认东凤镇政府于2013年6月7日拆除欧银英房屋的行为违法；二、东凤镇政府于本判决生效之日起5日内赔偿欧银英经济损失15000元；三、驳回欧银英的其他诉讼请求。
上诉人欧银英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、行政诉讼只能对行政行为的合法性进行审查，房屋是否合法应由有权机关进行认定，在此之前，应推定为合法财产，即便是欧银英建房行为违法也不必然要拆除房屋，欧银英可以通过�办手续使房屋合法化。但原审法院却对被处罚的对象作出是否合法的判断，认定欧银英的房屋属于违法建筑；二、东凤镇政府违法拆除欧银英的房屋，应对由此给欧银英造成的全部损失承担赔偿责任。欧银英根据国家赔偿法第二第、第四条的规定要求其赔偿，而东凤镇政府没有提交证据证明有国家赔偿法第五条规定的不予赔偿的情形，原审法院判决东凤镇政府不予赔偿没有事实和法律依据。因此，欧银英请求本院撤销原审判决的第二项和第三项，改判东凤镇政府赔偿欧银英损失1080800元并承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人东凤镇政府答辩称：一、欧银英占地建房的违法行为事实清楚。中山市国土资源局出具的证明证实欧银英没有办理用地审批手续，没有取得土地使用权证，所占用的土地为耕地，占有面积为199.3平方米，属非法占用土地。中山市城乡规�局东凤分局、中山市东凤镇住房和城乡建设局调查核实，欧银英占地建房没有办理规划许可及施工许可报建手续，其房屋属违法建筑；二、欧银英占地建房的行为是违法行为，依法不应予以赔偿还应受到法律的制裁。综上，欧银英在禁止建房的土地上擅自建房，应按法律规定无条件拆除，即使东凤镇政府在拆除过程中程序上有不足，也改变不了其非法占用土地的事实，最终都是要被拆除的，欧银英要求赔偿没有法律依据。因此，请求二审法院驳回欧银英的上诉请求，维持原判。
本院确认原审法院查明的事实。
本院庭审调查时，欧银英称涉案房屋所占用的土地土地证未办下来，规划和城建手续有报批，没有审批。
本院审理期间，欧银英提交了新的证据材料：号码分别为07113037和04655984的发票两张（复印件），拟证明经规划部门同意，中�市供水公司东凤分公司为欧银英安装水表及供水。东凤镇政府不认可该证据的关联性与真实性。
本院认为：本案属行政赔偿纠纷。对于东凤镇政府拆除欧银英房屋的行为，应根据全面审查的原则审查其合法性，在此基础上，对欧银英的赔偿请求进行审查，同时全面审查原审法院的裁判。
首先，本案经原审法院判决确认东凤镇政府拆除欧银英房屋的行为违法，当事人双方对此均无异议。本院审查认为，该确认结果正确，并对该确认结果依法予以维持。
其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，对于东凤镇政府赔偿范围及计算标准，应先行确定东凤镇政府拆除房屋侵�欧银英合法权益的范围，即对欧银英受侵害的利益是否属于合法权益进行认定。本案中，欧银英在二审期间提交了两张发票，但该发票系复印件，其真实性无法确认，且即便是真实的，该发票也不能代替正式的规划审批手续，故欧银英提交的两张发票不能证实欧银英已办理规划审批手续。因此，欧银英在无土地使用权证，未取得建设工程规划许可、建设工程施工许可等手续的情况下建设房屋，依法不能作为合法建筑对待，其在该建筑物上的利益亦不属合法权益。因此，原审法院对欧银英被拆房屋的合法性进行认定并将其认定为违法建筑并无不当，欧银英就此提出的异议不能成立，其所称原审法院不应对该房屋进行合法性认定的主张，本院不予采信。至于本案中东凤镇政府的赔偿范围及计算标准，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条、第三十六条的规定，东凤镇政府应对欧银英受损害的合法权益予以赔偿。本案中，欧银英所建房屋不属于合法建筑，其对房屋不具有合法权益，故东凤镇政府对被拆房屋的造价损失不负赔偿义务。相应地，东凤镇政府对该房屋被拆后欧银英所主张的租房租金、出租损失及清理现场的费用亦不负赔偿义务，原审对此处理合法正确。而对于被拆房屋内有毛板、未使用的水泥、建房用作支撑的钢顶及房屋墙体外的竹排栅的损失，由于东凤镇政府拆除房屋前未清点物品，对欧银英主张赔偿的毛板、未使用的水泥、建房用作支撑的钢顶及房屋墙体外的竹排栅损失的证明负有主要责任，但东凤镇政府拆除房屋后并未清理现场，欧银英仍有对该项损失负有基本的举证责任，而其在本案中，欧银英并未就项主张提供证据予以证实，故原审根据本案的实际情况，酌定欧银英该项损失为15000元并无不妥。至于欧银英所主张的误工费，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，原审对该项请求不予支持合法正确，本院予以维持。
综上所述，欧银英上诉理据不足，本院不予采纳，其上诉请求，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 薇
审 判 员 王 鹏
代理审判员 王 昕
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 陈苑琳