湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）娄中刑再终字第8号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
申诉人（原审被告人、二审上诉人）李某某，男，1963年9月2日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，高中文化，原娄底市经济技术开发区大埠桥办事处双冲居委会党支部书记，后改任该居委会党支部委员。因涉嫌犯贪污罪，于2012年7月3日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现押湖南省娄底监狱服刑。
辩护人刘伟，湖南森力律师事务所律师。
原审被告人周某某，男，1969年4月6日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，高中文化，原娄底市经济技术开发区大埠桥办事处双冲居委会主任。因涉嫌犯贪污罪，2012年7月3日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。2013年2月5日被湖南省娄底市娄星区人民法院决定取保候审。现居家在缓刑考验期内。
辩护人欧阳屹立，湖南宇能律师事务所律师。
原审被告人李某某、周某某贪污一案，娄星区人民法院于2013年2月4日作出（2012）娄星刑初字第487号刑事判决，李某某不服，上诉至本院，本院于2013年4月27日作出（2013）娄中刑二终字刑事裁定。该裁定已发生法律效力。李某某仍不服，向本院申诉。本院以（2013）娄中刑申字第10号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，娄底市人民检察院检察员彭海出庭履行职务，李某某及其辩护人刘伟、原审被告周某某及其辩护人欧阳屹立均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定：2009年1月至2010年10月，被告人李某某任娄底市经济技术开发区大埠桥办事处双冲居委会党支部书记，被告人周某某任娄底市经济技术开发区大埠桥办事处双冲居委会主任。2009年1月13日，娄底市经济技术开发区为移民安置基地征用大埠桥办事处双冲居委会集体土地20.8641亩，双方为此签订了补偿合同，按协议双冲居委会可获土地补偿款292060.3元，李某某、周某某和胡某某（另案处理）均参与了该项征地工作。同月21日，李某某、周某某、胡某某3人在周某某家清理居委会的收支，同时商量争取上级拨款及春节送礼等相关事宜，3人估算年前可到位的部分补偿款和上级水利、公路拨款共有12万多元。周某某提出快过年了，我们3人每人分4万元，到时打条子把账做圆就行了。李某某提出村里钱不多，过年还要一些开销，提议每人分3.2万元，周某某和胡某某均表示同意。尔后，李某某、周某某、胡某某3人到大埠桥办事处、娄底市经济技术开发区找相关单位争取资金并以拜年的名义给有关人员送礼。上述资金全部到位后，周某某于2009年1月23日将9.6万元取出。次日，李某某和胡某某来到周某某家，周某某按约定交给李某某、胡某某2人各3.2万元现金。事后，由周某某虚开了“2009年1月25日的村定居点会议动员、工资及会务费1.8万元”、“2009年1月25日定居点调解经费，其它补偿费用1.5万元”、“2009年1月25日的春节送礼牛肉、鱼0.84万元”、“2009年1月25日的春节慰问费用1.95万元”、“2009年7月16日，3万元居委会征地拆迁开支”、“2010年2月4日，2.94万元春节慰问费”等6张票据，并分别在2009年4月25日第15号凭证、2010年11月26日第30号凭证、2011年3月28日第43号凭证作账，由李某某签字审批后，在双冲居委会的土地补偿款中冲账处理。3人分得的3.2万元均已用于个人开支。
案发后，被告人李某某、周某某各自将所得赃款3.2万元退回双冲居委会，并对上述犯罪事实供认不讳。
审理期间，法院委托了湖南省娄底市经济技术开发区司法局对被告人周某某的再犯罪风险进行评估。娄底市经济技术开发区司法局经调查后，认为周某某符合社区矫正的条件。
上述事实，有检察机关提交，并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、立案决定书、到案经过证明，被告人李某某、周某某系被抓获归案的事实；
2、中共娄底市经济技术开发区大埠桥街道办事处大发（2005）14号、（2007）10号、（2008）12号、（2010）29号、（2011）15号文件、大埠桥街道办事处第7次社区居民委员会选举结果、娄底市经济技术开发区大埠桥街道办事处《关于周某某同志的任职通知》证明，被告人李某某在犯罪时系娄底市经济技术开发区大埠桥街道办事处双冲社区党支部书记、定补干部，负责双冲居委会工作，被告人周某某在犯罪时系娄底市经济技术开发区双冲居委会主任，于2009年5月份案发后才确定为定补干部，李某某、周某某均具有贪污罪主体资格的事实；
3、证人朱某、胡某甲的证言证明，娄底市经济技术开发区为移民安置基地在大埠桥办事处双冲居委会征用集体土地，其在被告人周某某虚开的相关票据上签字的事实；
4、证人李某、喻某、胡某乙的证言证明，被告人李某某、周某某参加了娄底市经济技术开发区为移民安置基地征用大埠办事处双冲居委会集体土地工作的事实；
5、娄底市经济技术开发区大埠桥街道办事处大政（2008）75号文件、湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单、娄底市征用土地补偿协议书、征地补偿协议表、丈量登记数据、娄底市经济技术开发区大埠桥街道办事处证明，证明被告人李某某、周某某参与了娄底市经济技术开发区为移民安置基地征用大埠桥办事处双冲居委会集体土地工作的事实；
6、有关记账凭证、领条，证明被告人李某某、周某某虚开6张票据，冒领征地拆迁补偿款的事实；
7、娄底市经济技术开发区大埠桥街道办事处双冲居委会《说明》、《收据》证明，被告人李某某、周某某已退缴赃款的事实；
8、共同作案人胡某某的供述，2009年1月24日他与李某某在被告人周某某家中领取了3.2万元的事实；
9、被告人李某某、周某某的供述与辩解，他们的供述与上述证据相互印证、吻合。
原判认为：被告人李某某、周某某身为娄底市经济技术开发区大埠桥办事处双冲居委会党支部书记与居委会主任，在土地征收、征收补偿费用的管理中，利用职务便利，使用虚假发票冲账的方式非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，李某某是双冲居委会党支部书记、定补干部，对居委会的开支具有审批、管理的职责，起了主要作用，系主犯；周某某是双冲居委会主任，协助李某某工作起了辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。李某某、周某某到案后均如实供述了其犯罪事实，依法从轻处罚。案发后，李某某、周某某均积极退赃，还可酌情对其从轻处罚。根据周某某的犯罪情节和悔罪表现及调查评估意见，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，可以依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第五十九条之规定判决如下：被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元。被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
本院二审确认了一审所认定原审被告人李某某、周某某的犯罪事实。认为：被告人李某某、周某某利用职务之便侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，李某某系主犯，周某某系从犯。应依法处罚。上诉人李某某的上诉提出：他的身份不属于国家工作人员，其行为不构成贪污罪。经查，根据中共娄底市经济技术开发区大埠桥街道办事处委员会2007年3月30日大发（2007）10号文件规定，李某某属于该办事处双冲居委会定补干部，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款解释中规定的“村民委员会等村基层组织协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的'其他依照法律从事公务的人员'中第4条：土地征用补偿费用的管理”。李某某从事的是居委会集体土地征用补偿费用的管理工作，属其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，故原审法院定性是正确的。李某某上诉提出他在本案中不是主犯。经查，李某某系娄底市经济技术开发区大埠桥办事处双冲居委会党支部书记，定补干部，居委会的日常工作由李某某负责，对居委会的开支具有审批、管理的职责，起了主要作用；而原审被告人周某某犯罪时是居委会主任，不是定补干部，协助李某某工作，起辅助作用，大埠桥办事处只认李某某的审批才能报销相关费用，他的作用明显大于周某某，因此原审法院认定李某某为本案主犯是正确的。至于李某某上诉提出原审法院对其量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项的规定，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。李某某的涉案金额为96000元，且为主犯，除到案后如实供述了其犯罪事实，依法从轻处罚和退赃酌情从轻情节外，再无其他法定从轻或减轻情节，依法应当在五年以上量刑。原审法院已在法定刑以上的最低档对其量刑，现其要求再从轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
李某某以“本人不具备贪污罪的主体资格，且所侵占的财产非国有财产而是单位财产，本人不是本案主犯，量刑过重”等为由，向本院申诉并据此在法庭上进行了辩解。原审被告人周某某则以“原判定性准确，量刑适当，本人认罪服法”等在法庭上陈述了自己的意见。
检察机关对本案的出庭意见是：李某某是村基层组织协助人民政府从事“土地征用补偿费用管理”的人员，属于其他依照法律从事公务的人员，侵占的又是“土地征用补偿款”，因而符合贪污罪的主客观要件，李某某作为支书、定补干部对双冲居会会的费用具有审批“一支笔”的权限，且在本案中参与合谋，事后分赃，故在共同犯罪中是主犯，原判对其量刑适当，并考虑了其从轻和酌情从轻情节，故原判正确，应予维持。
经再审查明的事实，与原一、二审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，申诉人李某某和原审被告人周某某作为村级基层组织的主要负责人，曾在所任职居委会负责对土地征收补偿费的管理工作，其主体资格符合全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中规定的“村民委员会等村基层组织协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的'其它依照法律从事公务的人员'中第4项、土地征用补偿费用的管理。”当以国家工作人员论。李某某、周某某在行使土地征用补偿费用管理职责时，利用职务之便使用虚假发票冲账的方法，非法占有土地征收补偿款96000元，数额巨大，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，申诉人李某某作为居委会党支部书记、定补干部、负责居委会日常工作，并对居委会的开支具有审批、决定的权力，起了主要作用，是本案主犯；原审被告人周某某虽为居委会主任，协助李某某工作，但对居委会的开支无审查、决定权，起了辅助作用，系本案从犯。李某某及其辩护人辩称：“李某某不符合贪污罪的主体资格，不构成贪污罪，共同犯罪中不是主犯”，与上述法律规定和事实不符，本院不予采纳。李某某申辩称“所侵占的是单位财产，而非土地征收补偿款”，经查：李某某、周某某所任职的双冲居委会，历史上属经济落后的小山村，无村办企业，无收入来源，当时村里的主要收入是土地征收补偿款和国家对该村水利、公路等的行政拨款。李某某、周某某及其同案犯在检察机关讯问和原一、二审庭审时不仅对此有陈述，还一致供认当时三人各分的32000元，是事后虚开白纸发票，在村上的征地补偿款中冲抵的，并有周某某所做的财务凭证在案佐证，更充分说明所侵占款是土地征收补偿款。故本院对其申诉意见亦不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回申诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 俨
审 判 员 刘凯珊
代理审判员 谢回力
二〇一四年九月十一日
代理书记员 彭祁琏
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。