山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终736号上诉人（原审原告）：王敬柱，无业。委托代理人：付营，桓台海川法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：平继惠，无业。委托代理人：石浩，山东博睿（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山东安吉建工有限公司。住所地：山东省桓台县兴桓路**号。统一社会信用代码：91370321786125373E。法定代表人：张连池，经理。委托代理人：胡明，山东安吉建工有限公司职工。上诉人王敬柱因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2015）桓民初字第1650号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王敬柱及委托代理人付营，被上诉人平继惠的委托代理人石浩，被上诉人山东安吉建工有限公司的委托代理人胡明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定：2014年1月21日，平继惠诉被告山东安吉建工有限公司劳务合同纠纷一案，向原审法院提起诉讼。同年5月7日，原审法院作出（2014）桓民初字第390号民事调解书，调解内容为：被告山东安吉建工有限公司欠平继惠人工费41000.00元，于2014年7月31日前付清，逾期未付或者不足额支付，被告山东安吉建工有限公司另行支付违约金3000.00元，诉讼费579.00元，由被告山东安吉建工有限公司负担。在法定期限内，被告山东安吉建工有限公司未履行，平继惠申请强制执行。原审法院于2014年11月25日作出（2014）桓执字1193-1号执行裁定书，冻结了山东安吉建工有限公司施工的在潍坊市坊子区教育局的工程款300000.00元。王敬柱于2015年6月12日提出案外人执行异议，原审法院于2015年7月9日作出（2015）桓执异字第25号执行裁定书，该裁定书认定，王敬柱虽与山东安吉建工有限公司签订了内部承包经营合同，但该合同只是对合同双方权利义务的约定，不能对抗第三人。王敬柱依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，认为其是涉案工程的实际施工人，对涉案工程款享有所有权，但该解释是针对审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题作出的，只能适用于因建设工程施工合同纠纷的处理。故王敬柱异议理由不成立，驳回案外人王敬柱的异议。另查明，2014年8月27日，原告王敬柱以王岗的名义，向被告山东安吉建工有限公司账户转入现金60000.00元，作为其参与潍坊市坊子区教育局发包的建设工程招标保证金。同日，山东安吉建工有限公司将该保证金60000.00元转入招标代理机构国管招标（北京）有限公司账户。2014年8月31日，受托招标人潍坊市坊子区政府采购中心、发包方潍坊市坊子区教育局、招标代理机构国管招标（北京）有限公司向山东安吉建工有限公司发出中标通知书，通知山东安吉建工有限公司在潍坊市坊子区崇文中学室外管网及铝合金门工程的招标采购中为中标单位，中标价为1399854.84元。2014年9月28日，王敬柱与山东安吉建工有限公司签订经营承包协议书，由山东安吉建工有限公司作为发包方，王敬柱作为承包方，对中标的潍坊市坊子区崇文中学室外管网及铝合金门工程进行施工。合同约定，工程实行风险承包经营。承包方上交发包方管理费后，工程实行独立核算、自主经营、自负盈亏,独立承担工程一切债权债务和民事责任。发包方按工程总价1%收取管理费。2014年9月29日，潍坊市坊子区教育局与山东安吉建工有限公司签订建设工程施工合同，王敬柱作为涉案工程的项目经理对工程进行管理施工。2015年1月8日，潍坊市坊子区崇文中学以拨付山东安吉建工有限公司工程款名义向王敬柱妻子田秀华开户的账号拨款680000.00元，王敬柱以山东安吉建工有限公司名义交纳了企业所得税6800.00元，地方水利建设基金204.00元，营业税、印花税等24412.00元，交费单据均由王敬柱所持有。2015年2月3日，王敬柱向山东安吉建工有限公司交纳管理费6800.00元，并由山东安吉建工有限公司为其出具收款收据。在工程施工过程中，王敬柱对工程施工过程中需要的材料等自行进行采购并支付款项，对于工程施工人员由王敬柱招用并支付工资，山东安吉建工有限公司未参与工程管理及支付其他费用。至工程结束时，王敬柱尚欠工程材料款及人工工资未支付完毕。在庭审过程中，原告王敬柱提交了工程施工日志、材料采购明细及发票，工人工资发放证明等，以证实其为实际施工人。原审法院认为，涉案工程系原告向被告山东安吉建工有限公司借用资质参与工程招标施工，原告与山东安吉建工有限公司之间签订的承包合同系内部承包，并根据合同的约定履行义务，但内部承包合同不能对抗第三人。在合同履行过程中，原告以山东安吉建工有限公司名义参与施工、管理、结算等，根据合同的相对性，合同相对人即潍坊市坊子区教育局与山东安吉建工有限公司，故法院依法冻结山东安吉建工有限公司在该局的工程款符合法律规定，原告未有其他证据证实足以排除执行的合法理由及依据，对其诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：驳回原告王敬柱的诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告王敬柱负担。王敬柱不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误，上诉人借用被上诉人山东安吉建工有限公司资质，与潍坊市坊子区教育局签订建筑工程施工合同，承接了潍坊市坊子区崇文中学室外管网及铝合金门工程，双方权利义务约定明确，山东安吉建工有限公司在整个工程中未投入资金及参与管理，只是出借施工资质，收取管理费用。上诉人符合《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》实际施工人的条件，上诉人虽在形式上不是建设工程施工合同的当事人，但事实上是该合同的实际履行人，建设施工合同的权利义务应由上诉人享有和承担。在以被上诉人山东安吉建工有限公司为履行义务人的案件中，对上诉人以固定价格结算的合同价款，其享有优先受领权，且该款项已结算并实际支付上诉人68万元，剩余部分为上诉人的个人债权，法院对上诉人应受领的工程款进行冻结扣划无事实及法律依据。被上诉人平继惠答辩称：根据上诉人一审中提供的中标通知、建设工程施工合同、完税证明等证据，均证实涉案工程的施工单位是山东安吉建工有限公司，即工程款的所有人是山东安吉建工有限公司。上诉人是山东安吉建工有限公司的项目经理，内部承包是建筑施工企业的管理方式，内部承包协议只能约束承包方和发包方，对第三方没有约束力。人民法院对涉案工程款进行执行，完全正确。上诉人提起的是案外人执行异议之诉，一审法院适用民事诉讼法的相关规定作出裁决，适用法律正确，本案不是建设工程施工合同，不能适用《最高法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人山东安吉建工有限公司答辩称：上诉人借用答辩人公司的资质承接了涉案工程，合同签订后，所有开支均由上诉人负担，答辩人仅收取管理费，答辩人仅是名义上的施工方。涉案工程上诉人完成了具体施工，并与建设方已经进行了结算，涉案工程款应是拨付到上诉人个人名下，归上诉人个人所有，上诉人提起的执行异议是正确的。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。上述事实，有建设工程施工合同、经营承包协议书、招标服务费单据、中标通知书、缴纳管理费证明、纳税证明、潍坊市坊子区教育局证明、工程施工日志、材料采购明细及发标，工人工资发放证明、拨款银行收入证明、民事起诉状、受理案件通知书、举证通知书、开庭传票、追加被告申请书、潍坊市坊子区教育局答辩状、（2013）桓民初字860号判决书复印件、（2015）淄商初字第232号民事判决书复印件、（2015）淄执异字第2号裁定书复印件及双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人山东安吉建工有限公司的经营承包协议书，仅能约束合同双方相对人，无法对抗合同以外的第三人。上诉人一、二审提交的中标通知书、施工日志、起诉状等证据，亦不能证明上诉人对执行标的享有权利及在效力上优先于申请执行人的债权。故，法院依法冻结被上诉人山东安吉建工有限公司在潍坊市坊子区教育局的工程款符合法律规定。上诉人主张对涉案工程款享有所有权的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条规定：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。山东安吉建工有限公司作为被执行人并不反对案外人异议，可列为第三人，但原审法院将山东安吉建工有限公司列为被告，属于程序瑕疵，本院予以纠正。原审判决虽存在程序瑕疵，但未影响实体处理。据此，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  胡 静代理审判员  张维娟代理审判员  刘 宁二〇一六年五月二十六日书 记 员  周京京