九 江 市 华 强 房 地 产 开 发 有 限 公 司 与 九 江 市 庐 山 区 建 筑 工 程 总 公 司 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 二
审 民 事 判 决 书
江西省高级人民法院
民事判决书
（2014）赣民一终字第45号
上诉人（原审被告）九江市华强房地产开发有限公司，住所地：江西省九江市。
法定代表人周富强，该公司总经理。
委托代理人肖麟，江西亚都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）九江市庐山区建筑工程总公司，住所地：江西省九江市。
法定代表人万纯文，该公司总经理。
委托代理人夏忠定，江西支点律师事务所律师。
上诉人九江市华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人九江市庐山区建筑工程总公司（以下简称庐建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2012）九中民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人华强公司的委托代理人肖麟，被上诉人庐建公司的委托代理人夏忠定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年11月9日，庐建公司（承包人）与华强公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容：1、工程概况，工程名称为太阳岛公寓楼，工程地点位于九江市九瑞大道76号，工程承包范围为施工图全部内容即土建、安装、装饰，资金来源为自筹，开工日期为2009年11月18日，竣工日期为2011年5月17日，合同工期总日历天数546天，工程质量标准为合格，合同价款为18971218.83元。2、承包人于每月26日向发包方提供当月工程量进度报表、下月计划，月计划要与总进度一致。3、本合同价款采用2004年定额（二类收费）按实结算方式确定。工程变更的增减、材料价格按九江市公布的材料信息价下浮3%计算，在上、下5%的差额内不进行调差。工程款（进度款）的支付方式和时间按《补充协议》执行。4、工程变更以发包方签字的变更通知单及设计单位的设计变更通知单为准。承包人于工程验收合格后三十天提供竣工图一套，竣工时间为2011年5月17日，周期18个月，全部工程完工后，双方应及时办理竣工验收。5、发包人未按合同约定支付工程款超过10日，按欠款总额每月支付2%违约金，超过两个月，按欠款总额每月支付3%的违约金。承包人逾期完工超过一周后，每推迟一天赔偿5000元。6、承包人交付600万元保证金作为履约担保。在该合同落款处，分别盖有庐建公司、华强公司的印章及两公司法定代表人的签名。同日，原、被告签订《补充协议》约定，华强公司（甲方）在九瑞大道中段开发的太阳岛公寓商住楼工程经市招投标办公室招标，由庐建公司（乙方）中标，工程实际总造价约1900万元左右，为工程顺利进行，双方订立如下条款：1、在本工程施工中，合同的签订、资金的支付、工程施工、工程签证、办理各种事项、工程结算由乙方自行办理，任何单位和个人不得另行委派他人办理或收取其他费用。2、本工程结算方式、施工工期、工程质量、工期延误、质量与验收、违约等按《建设工程施工合同》中的专用条款执行，承包方接到发包方开工通知后七天内入场并开工，晚一天按5000元／天的标准处罚。3、乙方交付600万元保证金，合同签订后三日内将600万元汇入甲方指定账户后合同才能生效，乙方完成桩基础（不包括检测）退还40万元保证金，地下室、一层、二层楼面的砼浇捣，每完成一层退还30万元保证金，三层至二十八层楼面的砼浇捣，每完成一层退还保证金18万元。4、封顶后五天内付80万元。墙体完成一半、支付工程进度款80万元，墙体全部完工再付工程进度款80万元。外墙粉刷（包括保温）完成一半，支付工程进度款80万元，外墙粉刷全部完工再支付工程进度款80万元。内墙粉刷完成一半支付工程款进度款70万元，内墙粉刷全部完工再支付工程进度款80万元。外架拆除支付工程进度款150万元，竣工验收后一周内，支付工程进度款100万元。竣工验收三个月之内结算完毕并付至工程总造价的90%，六个月内付至工程总造价的95%，余款一至两年内付清（第一年付3%，第二年付2%）。5、当双方所签《建设工程施工合同》中的条款与本补充协议冲突时，以本补充协议为准。6、乙方的现场安全生产文明施工必须符合《项目管理规范化》的规定及当地政府部门的要求，如因乙方原因造成甲方声誉受损，甲方有权要求乙方赔偿因此造成的一切损失。在《补充协议》落款处，分别盖有华强公司与庐建公司的印章及两公司法定代表人的签名。
原审法院另查明，合同签订后，庐建公司按约给付华强公司履约保证金600万元，并按照华强公司提供的施工图纸进行施工。在施工过程中，即自2009年12月29日起至2012年1月20日止，华强公司陆续返还庐建公司保证金600万元，并支付了部分工程进度款388万元。2009年11月4日，庐建公司交纳建设工程社会保险费364598.33元及建筑行业上级管理费87503.6元。2011年7月20日，庐建公司向华强公司出具《欠条》，内容为“暂欠马枚九先生代庐山区建筑工程总公司交纳太阳岛公寓工程保证金360万元整”，华强公司在欠款人处加盖了公司印章。
庭审中，经双方确认，庐建公司停止施工的时间为2011年9月。停止施工时，除地下室、车库的路面未找平，部分门窗、进户门、防火门的边未填平外，其余主体结构已完工。
诉讼过程中，经双方当事人同意，原审法院委托江西浔诚工程咨询有限公司对本案所涉工程造价进行鉴定。2013年8月8日，江西浔诚工程咨询有限公司出具浔诚工字（2013）第74号《太阳岛公寓工程项目结算造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为“总造价17783407.78元”。同年11月20日，江西浔诚工程咨询有限公司出具浔诚工字（2013）第299号《太阳岛公寓工程项目结算造价司法鉴定意见书补充意见》，增加工程造价217965.79元，工程总造价为18001373.57元。
原审法院认为，庐建公司与华强公司所签《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效。庐建公司主张华强公司未按约支付工程进度款，庐建公司对此不持异议，予以认定。庭审中，双方当事人对本案诉争工程“除地下室、车库的路面未找平，部分门窗、进户门、防火门的边未填平外，其余主体结构已完工”均不持异议，予以确认。参与本案工程造价鉴定的江西浔诚工程咨询有限公司及鉴定人均具备司法鉴定资质，鉴定人已出庭接受双方当事人质询，此次鉴定程序合法，对鉴定意见予以采纳。据此确认庐建公司已完工工程总造价为18001373.57元。华强公司主张其已付工程进度款388万元，另代庐建公司垫付452101.93元。庐建公司认可收到华强公司支付的工程进度款388万元，但对452101.93元持有异议，华强公司认为该款系庐建公司应当承担的规费，与其无关。经查，华强公司交纳的452101.93元系建设工程社会保险费364598.33元和建筑行业上级管理费87503.6元。由于上述两笔费用的收费票据均载明交款单位为华强公司，且华强公司未就上述两笔费用应由庐建公司负担提供证据予以佐证，故对华强公司的该项辩解理由不予采纳。扣除庐建公司已收到的工程进度款388万元，华强公司尚欠庐建公司工程款14121373.57元（18001373.57元-388万元）。另华强公司返还600万元保证金后，又收取庐建公司保证金360万元。考虑到双方已实际终止施工，故华强公司应将该笔保证金一并返还给庐建公司。至于华强公司是否应承担利息及违约责任的问题。原审法院认为，华强公司未按约支付工程进度款，客观上造成庐建公司应得工程价款的利息损失。庐建公司主张的欠付工程价款利息符合法律规定，予以支持。综合案情，酌定华强公司按月息2%的标准承担欠付工程价款利息。考虑到庐建公司的实际损失已获得赔偿，故对其主张的违约责任不予支持。鉴于本案诉争工程既未实际交付、也未提交竣工结算文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项规定，以庐建公司起诉之日即2012年6月14日为应付工程价款之日，故华强公司应自该日起按月息2%的标准计算利息至工程款付清之日止，但最终承担的利息与欠付工程款及返还的360万元保证金的总额不超过庐建公司诉请的2300万元，即利息不超过5278626.43元（2300万元-14121373.57元-360万元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项之规定，判决：一、华强公司应于本判决生效之日起十日内向庐建公司支付工程款14121373.57元，并自2012年6月14日起按月息2%的标准承担上述工程价款利息至付清之日止，利息总额不超过5278626.43元；二、庐建公司在上述工程款及利息范围内对太阳岛公寓楼工程享有优先受偿权；三、华强公司于本判决生效之日起十日内向庐建公司返还保证金360万元；四、驳回庐建公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151800元，保全费5000元，鉴定费180000元，合计336800元，由庐建公司负担90000元，由华强公司负担246800元。
华强公司上诉请求二审法院依法撤销原审判决第一、第二项，改判华强公司应支付的工程款数额为13305199.01元，改判华强公司不承担工程款利息。本案上诉费用由庐建公司承担。事实和理由：1、一审法院无权自行变更华强公司与庐建公司就争议工程的付款时间和条件作出约定。华强公司与庐建公司在《补充协议》中对华强公司的付款时间做了特殊约定。其中明确工程竣工验收后一周内支付工程进度款100万元，工程验收后3个月内结算完毕工程总造价的90%，6个月内再支付至总工程款的95%。而现在本案诉争工程尚未办理竣工验收，墙体工程及墙体粉刷均未完成。根据双方协议约定华强公司就争议工程当下状态就无需给付工程进度款。2、一审判决华强公司向庐建公司支付工程款14121373.57元，但庐建公司是因为不安抗辩而取得的工程款求偿权并非是华强公司违约，故华强公司就此款不应承担任何利息。双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》已经明确约定了仅仅是在违反合同约定未付工程款的情况下才需向庐建公司承担违约责任。而根据《补充协议》约定，华强公司并未拖欠应付的工程进度款。因此，庐建公司对14121373.57元的工程款不享有主张违约金或利息的权利，华强公司不应承担月息2%的利息费用。3、鉴定机构认定的临时设施费用及建筑行业上级管理费、建设工程社会保险费事实上已由华强公司垫付，一审对该款项不予认定有违客观事实。庐建公司施工期间，华强公司提供了完整的房产供庐建公司使用。庐建公司一直在使用华强公司的房产作为工程施工办公场所。因此，鉴定机构认定的临时设施费用应视为已经由华强公司垫付，该款项应在总工程款内予以扣减。一审庭审中，华强公司已经提交了两份九江市城市规划区建设项目规费缴款发票，再结合鉴定机构鉴定意见中《工程造价取费表》第2页第6项社保第四项、第7项上级（行业）管理费的评估意见，完全可以说明建筑行业上级管理费、建设工程社会保险费事实上已由华强公司垫付。上述费用共计816174.56元应当在工程款中进行扣减。综上，一审判决认定华强公司应给付的工程款数额错误，事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
庐建公司答辩称，1、一审判决华强公司向庐建公司支付全部工程款合理合法，应予以维持。双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定了按工程进度付款。但华强公司却未按约定的进度付款，并且因其自身行为导致该工程处于无法验收的状态，华强公司违约。首先，根据双方一审庭审中确认工程施工情况“除地下室、车库的路面未找平，部分门窗、进户门、防火门的边未填平外，其余主体结构已完工”，双方对此均无异议。华强公司上诉称“墙体工程及墙体粉刷均未完成”显然与事实相违背。华强公司至今仅支付388万元的工程款，也足以证明其未按合同约定的进度付款；其次，诉争工程至今无法验收，责任完全在华强公司。因为华强公司将庐建公司承建工程中的门窗、水电、消防安装、外墙装饰等工程又分包给他人。现上述工程的施工方已全部停止施工，从而影响整体工程的施工进度，并导致最终无法验收；再次，根据《合同法》第279条的规定，组织工程竣工验收是华强公司的义务，在庐建公司施工的工程完工后，庐建公司多次要求华强公司催促其他施工方，要求他们尽快完成施工并配合华强公司最终将工程整体完工。但因为华强公司不支付其他各方的工程款，导致工程整体“瘫痪”，现因其分包出去的工程没有完工，该整体工程已处于无法验收状态，造成此局面全系华强公司的原因。故对于华强公司这种既不支付工程款，又恶意阻止付款条件成就的行为不应得到法律的支持，所以一审法院判决华强公司向庐建公司支付全部工程款事实清楚，证据充分，应予以维持；2、一审法院判决华强公司承担利息及违约金于法有据，应予以维持。首先，华强公司违约的事实是明确的；其次，华强公司按月息承担工程价款利息有事实基础和法律依据。一审法院作出此判决的基础是因本案中约定的违约金数额过高，且利息和违约金均支持的话，对华强公司不利。故此结合利息和违约金的比例，根据相关司法解释的规定，酌定华强公司按月息2%支付工程款利息，对于违约金则不予支持，且按月息2%承担的利息不能超过庐建公司诉请的金额，该判决完全是考虑华强公司的利益作出的裁判，符合法律的规定；3、关于临时设施费、建筑行业上级管理费、建设工程社会保险费的问题。（1）临时设施费。本案中，华强公司没有任何证据证明向庐建公司提供了临时设施。退一万步说，即使华强公司提供了房屋，也不能认定其已垫付临时设施费的事实。因为临时设施包含临时宿舍、仓库、办公室、施工场所等建筑，以及装饰、安装、修缮、围墙、临时道路、水电、管线等。临时设施费更是包括临时设施的搭设、维修、拆除费或摊销费。而上述费用都是由庐建公司垫付的，故根据鉴定依据，华强公司应支付庐建公司垫付的临时设施费；（2）建筑行业上级管理费和建筑工程社会保险费。华强公司提出其已缴纳该两项费用共计452101.93元，但未提供证据来完整反映该费用的情况。且该两笔费用是不是用于诉争工程，应由华强公司充分举证。因该工程中有分包给其他施工方，该两笔费用具体是不是涵盖庐建公司施工的工程费用，不得而知。华强公司也未进行举证。分包出去的其他工程肯定也存在上述费用，如在本案中扣减，会出现重复扣减的问题。故该两笔费用应待诉争工程整体全部施工完毕后才能得出最终数据，并按最终交费情况及各施工方的施工的情况进行核算。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，华强公司的上诉理由不成立。请求驳回华强公司的上诉，维持原判。
根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、华强公司已缴纳的建筑行业上级管理费、建设工程社会保险费以及临时设施费用共计816174.56元是否应当从其应付工程款总额中扣减？2、华强公司是否按约定支付了工程进度款？是否应承担违约责任？
二审庭审中，华强公司提交了一份九府厅发（2009）1号《九江市人民政府办公厅关于印发﹤九江市城市规划区建设项目规费联审联批操作办法﹥的通知》和一张案外人王小莲于2014年1月8日出具的收条。证明：建筑行业上级管理费和建筑工程社会保险费应由施工单位即庐建公司支付，华强公司经与庐建公司、王小莲协商，庐建公司同意承担临时设施费、建筑行业上级管理费和建筑工程社会保险费65万元。庐建公司质证对上述通知和收条的真实性无异议。但认为建筑行业上级管理费和建筑工程社会保险费是双方都应该缴纳的，只是缴纳的标准不同。庐建公司提供了一份华强公司于2014年1月8日出具的《承诺》。证明：华强公司主张的三项费用共计65万元，已经抵扣了其他人的债务，不存在在本案中再予以抵扣的问题。华强公司质证对《承诺》的真实性、合法性无异议。对关联性有异议，认为这些费用支付给了案外人，本案中应扣减该65万元。本院认为，庐建公司对华强公司提交的通知、收条的真实性无异议，华强公司对庐建公司提交的《承诺》的真实性无异议，对上述通知、收条、《承诺》的真实性予以确认。
本院二审查明，2014年1月8日，华强公司出具承诺：本公司在太阳岛垫付的三项费用：1、建筑行业上级管理费，2、建筑工程社会保险费，3、临时设施费共计65万元，抵扣周富强借王小莲欠款。同日，王小莲出具收条，收到华强公司周富强人民币65万元整。《建设工程施工合同》通用条款第24条：发包人违约应承担的违约责任：未按合同约定支付工程款超过10日，按欠款总额月支付2%违约金，超过2个月，按欠款总额月支付3%违约金。《补充协议》约定：封顶后五天内付80万元。墙体完成一半、支付工程进度款80万元，墙体全部完工再付工程进度款80万元。外墙粉刷（包括保温）完成一半，支付工程进度款80万元，外墙粉刷全部完工再支付工程进度款80万元。内墙粉刷完成一半支付工程款进度款70万元，内墙粉刷全部完工再支付工程进度款80万元。外架拆除支付工程进度款150万元，竣工验收后一周内，支付工程进度款100万元。竣工验收三个月之内结算完毕并付至工程总造价的90%，六个月内付至工程总造价的95%，余款一至两年内付清（第一年付3%，第二年付2%）。至2012年1月20日，华强公司共支付工程进度款388万元。
对原审法院查明、双方当事人无争议的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案《建设工程施工合同》及《补充协议》系华强公司与庐建公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。就双方当事人争议的焦点问题，分析、评判如下：
关于华强公司已缴纳的建筑行业上级管理费、建设工程社会保险费以及临时设施费用共计816174.56元是否应当从其应付工程款总额中扣减的问题。本案一审判决作出后，华强公司、庐建公司就建筑行业上级管理费、建设工程社会保险费以及临时设施费用的承担进行了协商，华强公司承诺其在太阳岛垫付的建筑行业上级管理费、建设工程社会保险费以及临时设施费用共计650000元抵扣周富强借王小莲欠款。庐建公司同意从其应得工程款中抵扣该650000元。因此，华强公司应付工程款14121373.57元应扣减650000元。扣减后，华强公司还应付庐建公司工程款13471373.57元。
关于华强公司是否按约定支付了工程进度款、是否应承担违约责任的问题。经查，庐建公司停止施工的时间为2011年9月。停止施工时，除地下室、车库的路面未找平，部分门窗、进户门、防火门的边未填平外，其余主体结构已完工。按双方之间《补充协议》约定，至主体结构完工、外架拆除时，华强公司应付庐建公司工程进度款700万元。而截止2012年1月20日，华强公司实际只支付工程进度款388万元，尚有312万元至今未支付。华强公司存在未按约定支付工程进度款的行为，应按合同约定向庐建公司支付违约金（自2012年1月21日起至付清之日止，以312万元为基数，按月息3%计算）。因庐建公司系中途停工、退场，本案工程至今尚未竣工验收，《补充协议》关于“工程竣工验收后一周内支付工程进度款100万元，工程验收后3个月内结算完毕工程总造价的90%，6个月内再支付至总工程款的95%”的约定的适用条件不具备，故华强公司未付其余工程款不构成违约，不应支付违约金。但是，华强公司在庐建公司停工、退场后，应及时与庐建公司结算已完成工程的工程款，并向庐建公司支付已完工工程的工程款及利息。鉴于本案诉争工程既未实际交付、也未提交竣工结算文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项规定，以庐建公司起诉之日即2012年6月14日为应付工程款之日。华强公司应自2012年6月14日起按中国人民银行同期贷款利率向庐建公司支付利息。因此，原审判决对庐建公司诉请华强公司承担违约责任、支付违约金不予支持，而未付工程款利息均按月息2%计算，与合同约定不符，于法无据，应予纠正。
综上，原审判决认定事实和适用法律均存在部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省九江市中级人民法院（2012）九中民一初字第28号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更江西省九江市中级人民法院（2012）九中民一初字第28号民事判决第一项为九江市华强房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向九江市庐山区建筑工程总公司支付工程款13471373.57元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2012年6月14日起计算至付清之日止）；
三、九江市华强房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向九江市庐山区建筑工程总公司支付违约金（自2012年1月21日起至付清之日止，以312万元为基数，按月息3%计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费151800元，保全费5000元，鉴定费180000元，二审案件受理费54464元，共计391264元，由九江市华强房地产开发有限公司负担279478.4元，由九江市庐山区建筑工程总公司负担111785.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡国运
代理审判员 张丽敏
代理审判员 李 平
二〇一四年四月三十日
书 记 员 陈 慧
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。