浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3317号
上诉人（原审原告）亢某。
委托代理人王丽霞，浙江万向光明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱某甲。
委托代理人周旻，浙江康城律师事务所律师。
上诉人亢某与朱某甲离婚纠纷一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第698号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：朱某甲、亢某于2010年通过婚恋网站相识并相恋，于2011年2月14日登记结婚，于2012年7月20日生育一女，取名朱某乙。双方婚初感情尚好，后因家庭琐事产生矛盾。2013年1月，亢某与朱某甲及朱某甲父母因琐事发生争吵后离家并在外居住。双方分居期间，婚生女朱某乙随朱某甲及朱某甲父母共同生活。2013年5月，亢某向原审法院起诉要求与朱某甲离婚，原审法院经审理后依法判决驳回亢某的离婚请求。此后双方关系并未改善。2014年3月，亢某再次诉至原审法院，诉请判令：1、朱某甲、亢某离婚；2、婚生女朱某乙归亢某抚养，朱某甲每月承担抚养费3000元；3、夫妻共同财产依法分割（包括存款1219000元和朱某甲名下的住房公积金100000元）；4、朱某甲返还亢某的婚前存款200000元；5、诉讼费用由朱某甲、亢某承担。一审审理中，亢某变更第三项诉讼请求中住房公积金数额为91716.9元。另查明：截至2014年5月12日，朱某甲住房公积金个人账户余额为91716.9元。朱某甲、亢某婚姻关系存续期间，朱某甲分别于2011年4月26日、2012年4月27日、2012年11月2日从其名下中国民生银行杭州湖墅支行账号62×××37领取445000元、500000元、205465.79元；分别于2013年1月29日、2013年4月4日、2013年4月21日、2013年5月30日从其名下中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行账号15×××29领取179000元、30000元、5000元、40000元，该账号于2013年6月24日的余额为15525.97元（后由朱某甲领取）。朱某甲父亲分别于2011年4月20日、2012年4月24日从其名下中国民生银行账户领取445000元、100000元，朱某甲分别于当日在其名下中国民生银行杭州湖墅支行账号62×××37存入445000元、100000元后又取出该款项。又查明，朱某甲在浙江省城乡规划设计研究院从事建筑设计工作。一审审理中，双方一致确认朱某甲于2012年4月27日领取的500000元中有200000元来某于双方父母。
原审法院认为：朱某甲、亢某虽系自主婚姻，但婚后双方因家庭琐事产生矛盾，在原审法院依法判决驳回亢某的离婚请求之后，双方夫妻关系仍未改善。现亢某要求离婚，朱某甲亦表示同意，原审法院予以准许。关于婚生女朱某乙的抚养。由于朱某乙尚年幼，其自出生后六个月即跟随朱某甲及朱某甲父母共同生活，已形成了稳定的生活、感情状态，且朱某甲亦具有抚养能力，从有利于子女成长的角度考虑，维持现有稳定的抚养关系更有利于朱某乙的身心××成长。故原审法院确定朱某乙由朱某甲抚养教育。关于抚养费，因朱某甲自愿表示负担抚养费，故原审法院予以准许。关于共同财产的分割。首先，关于朱某甲名下的住房公积金，根据本案查明的事实，截至2014年5月12日朱某甲名下的住房公积金为91716.9元，现亢某主张该款项为夫妻共同财产并要求分割，符合法律规定，原审法院予以支持，原审法院确定朱某甲名下的住房公积金（截至2014年5月12日）归朱某甲所有，由朱某甲支付给亢某折价款45858.45元。其次，关于朱某甲于婚姻存续期间领取的款项，根据现有证据表明，朱某甲分别2011年4月26日、2012年4月27日、2012年11月2日、2013年1月29日、2013年4月4日、2013年4月21日、2013年5月30日从其名下的银行卡上领取445000元、500000元、205465.79元、179000元、30000元、5000元、40000元以及截至2013年6月24日其名下民生银行卡余额为15525.97元（后由朱某甲领取）。原审法院认为，关于2011年4月26日朱某甲领取的445000元，从亢某提供的银行交易明细以及朱某甲提供的2011年4月20日借记卡存（取）回单来看，上述445000元来某于朱某甲父亲。朱某甲在婚姻存续期间将该款项存入自己名下的银行账户，其虽抗辩系其父亲委托其购买理财产品之用并已还给其父亲，但未能提供有效的证据证明，故该款项应视为朱某甲父亲对亢某、朱某甲的赠与，为夫妻共同所有。关于朱某甲领取的其余款项，双方一致确认朱某甲于2012年4月27日领取的500000元中有200000元来某于双方父母，对该节事实原审法院予以认定。因该笔款项于婚姻存续期间存入亢某名下的银行账户，故亦应视为双方父母对朱某甲、亢某的赠与，为夫妻共同所有。亢某关于该款项系其婚前财产的主张以及朱某甲关于该款项已用于举办婚礼的意见，因缺乏有效的证据证明，原审法院不予采信。其余774991.76元（包括2012年4月27日朱某甲领取的500000元中的300000元），因该部分款项的往来均发生于婚姻关系存续期间，朱某甲虽辩称有部分款项为其父亲所有，其余部分为其婚前财产并已用于家庭日常生活开支及子女抚养的费用，但均未能提供有效的证据证明，且未能对该部分款项的去向作合理解释，故原审法院不予采信，该部分款项应为夫妻共同财产。因此，原审法院认定朱某甲于婚姻存续期间领取的夫妻共同财产合计1419991.76元，以亢某主张的1419000元计，朱某甲应支付给亢某折价款709500元。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十一条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予亢某与朱某甲离婚；二、女儿朱某乙由朱某甲负责抚养，抚养费由朱某甲自愿负担；三、朱某甲名下的住房公积金（计算至2014年5月6日）归朱某甲所有，朱某甲支付给亢某住房公积金补偿款45858.45元；四、朱某甲支付给亢某已由朱某甲领取的夫妻共同财产的折价款709500元；五、上述三、四项相加，共计755358.45元，由朱某甲于判决生效之日起十日内支付给亢某。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3448元，由亢某负担1724元，由朱某甲负担1724元，其中朱某甲负担部分于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。
宣判后，亢某不服原审判决，上诉称：女儿朱某乙出生于××××年××月××日，至今2周岁多一点，更需要母亲无微不至的关怀和照顾。亢某有稳定的工作和收入，学历水平较高，能够给孩子一个稳定、××的生活和成长环境。且亢某父母均已退休，现也长期在杭州居住，准备帮助亢某照顾和抚养孩子，因此其抚养条件更好，更有利于孩子的××成长。如果孩子由亢某抚养，亢某会一直把孩子带在身边，不让她离开自己，离开她已经熟悉的生活环境。朱某甲的探视权也可以充分得到保障，让孩子在充满母爱和父爱的环境中××成长，尽量减少离婚对孩子心理的伤害。亢某在坐月子期间，由于各种原因得了面瘫，当时已经口眼歪斜，不及时治疗有可能造成终身的疾患。在此前提下，征得朱某甲及其父亲的同意，才停止母乳喂养去治病。在治疗期间，也是通过吸奶器保持乳汁的分泌，以备病好后继续给孩子喂奶。朱某甲父母虽愿意帮助其照顾孩子，但其父已是74岁高龄，其母也已经70岁了，且身患××，将孩子交付给他们不负责任的表现。综上，朱某甲不论在哪个方面均不适合抚养孩子，从孩子的切身利益出发，应该判归亢某抚养更加适合，请求二审法院原审判决第二项，改判女儿朱某乙由亢某抚养，朱某甲每月支付抚养费3000元至朱某乙独立生活时止。
针对亢某的上诉，朱某甲二审答辩称：婚生女朱某乙自出生开始就与朱某甲生活在一起，且自六个月开始就一直与朱某甲及其父母生活在一起，已经形成了比较稳定的生活方式和感情状态，且结合朱某甲与亢某的实际条件来看，婚生女朱某乙随朱某甲共同生活更有利于她的身心××、生活、学习。综上，维持现有的抚养关系更有利于婚生女朱某乙的身心××成长。恳请二审法院依法驳回亢某的上诉请求。
朱某甲也不服原审判决，上诉称：一、原审判决逻辑错误。夫妻共同财产应为夫妻离婚时尚存的共同财产，而非曾经拥有的财产。原审判决将双方婚姻关系存续期间工资单上支出的款项作为共同财产的基数，没有法律依据。二、原审判决认定事实有误。1、朱某甲在其开户银行取出的445000元系其父亲委托其理财的款项，并非赠与款，且在当时双方刚结婚不可能存在转移财产的情况。2、原审判决认定的205465.79元中的140000元为共同财产有误。该140000元系朱某甲父亲2012年4月24日转入100000元和次日转入现金40000元，用于代购理财产品的款项，产品到期时间为2012年10月10日，后与2012年11月2日归还父亲。3、原审法院将朱某甲支付给女儿的抚养、抚育费作为共同财产有误。双方婚生女一直由朱某甲父母协助抚养教育，费用也一直由父母垫付，故朱某甲将17.9万元款项汇入父亲账户属于合理开支。4、住房公积金有一半为个人缴纳，另一半为单位缴纳，原审法院都认定为夫妻共同财产错误。三、原审判决对财产的处理显失公平。双方婚姻关系存续时间仅为三年，朱某甲年收入在250000元左右，不可能婚后积累近百万存款，何况三年中经历人生重大事项，花费可观，有信用卡消费记录予以佐证。而亢某因为工作不稳定且怀孕生育等原因，长时间处于无收入状态。家庭的主要支出基本靠朱某甲一人负担。朱某甲已在原审审理中考虑到夫妻感情、收入状况等因素，放弃了女儿的抚养费。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第三、四、五项，依法改判各半分割双方的夫妻共同财产20000元。
针对朱某甲的上诉，亢某二审答辩称：首先，在双方共同生活期间，家庭的共同存款均由朱某甲掌管。亢某有余钱也会交给朱某甲进行理财。因此银行账户的存款是双方的，其中大额的有：2011年11月24日，亢某从其民生银行账户转给朱某甲100000元，2012年1月8日在亢某怀孕期间，朱某甲从亢某民生银行账户取走亢某的婚前存款200000元。其次，由于存款均在朱某甲处掌握，其应当对大额款项转出作出说明。关于445000元存款的认定。朱某甲认为是其父亲交给其理财的，后来取出还给了其父亲，但没有提供款项从其账户取出后的去向。朱某甲提供的存、取款单均表明提取的是现金，只能证明银行账户当日有现金存取行为，并不能证明双方账户所指向的是同一笔钱。朱某甲二审所提交证据并不属于新证据的范畴，从证据规则上讲，该证据属于无效证据，不能作为认定事实的依据。即便朱某甲主张成立，由于该款项涉及第三人，属于何种性质应该由第三人说了算。关于共同存款205465.79元，朱某甲认为包含其父亲于2012年4月24日打入的100000元及25日存入的现金40000元。首先，100000元打入后的当天即转出，何时打回并没有记载。其次，40000元虽由被上诉人父亲经手存入，但某来某是否为朱某甲父亲，不得而知。关于此笔款的证据亦不属于新证据范畴。朱某甲于2012年11月2日转出的205465.79元，其来某属于理财到期本息202470.14元，并未反映出此笔款包含朱某甲所主张140000元。朱某甲认为2013年1月29日打给其父亲的179000元属于支付给其父亲的女儿抚养费。首先，如此大额的支出没有与上诉人商量即支出，属于无效。其次，其在一审中已经提供费用支出明细，上面明确列明其工资收入的很大一部分用于女儿的抚养，而二审提交的票据也证实其网购尿不湿等用品的开支，现在又提出179000元给父母支付了孩子的抚养费，自相矛盾。关于住房公积金问题，朱某甲认为公积金要区分单位交和个人交部分，没有依据。关于朱某甲提交的信用卡消费明细，首先它不属于新证据，系无效证据。其次，从其消费的明细来看，有很多不合理消费，不属于朱某甲本人的生活性开支，不排除应由单位报销部分。
上诉人亢某二审提交如下证据：1、租房合同及杭州市下城区宝云假日旅店收款收据，用以证明亢某于2013年1月21日被朱某甲从家中赶出后在旅店和租房居住，此后双方开始商谈离婚。2、亢树荣存款凭条、存折以及亢某取款凭条，用以证明婚前，亢某父亲给亢某压箱底钱50000元。当时双方说好，男、女方家长各出100000元。当时亢某的爸爸给了亢某50000元，另外50000元在双方办婚礼的时候，以现金的形式给了亢某。该200000元包括了该100000元。对此朱某甲质证认为，对证据1的真实性、合法性不予认可。对证据2存折的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该50000元可能是亢某的父亲让子女代领的钱。本院认为，亢某提交的上述证据能够印证双方夫妻关系恶化并分居的时间，故本院对其证明目的予以确认。证据2，至多只能够证明亢某父亲曾给给亢某50000元款项的事实，不足以证实亢某主张的其他事实。
上诉人朱某甲二审提交如下证据：1、朱某甲及其父亲朱某丙在民生银行借记卡对帐单、2011年4月20日、4月26日存取款回单各两份、2012年4月24日回单两份、2012年4月25日的存款凭条一份、2012年12月2日的存取款回单两份、2013年1月29日银行汇（本）票申请书一份，用以证明445000元及145000元来某于朱某甲父亲的帐户，且已经还给朱某丙，上述款项并非亢某父亲的赠与款，不应作为夫妻共同财产分割。2、车辆保险费、年检费发票、空调发票、女儿朱某乙疫苗、体检化验、尿不湿票据、婚庆票据、缴纳电费、物业费票据证明等一组，用以证明上双方在婚姻关系存续期间，朱某甲的部分生活、家庭开支。亢某质证认为，朱某甲提供的上述证据均非二审新证据范畴，为无效证据。对于朱某甲提供的2011年4月20日的回单，从内容上看，是存款和取款的储蓄行为，并非转帐行为。2012年4月24日的存款单取款的100000元，是存款和取款的储蓄行为。2012年4月25日朱某丙存入朱某甲的帐户40000元，虽然是父亲朱某丙经手，但某来某不明，不一定是朱某丙的钱，应该是朱某甲的钱。对于2012年11月2日朱某甲从其帐户取出205465.79元是当天到期的理财款。对于2013年1月29日的17.9万元，支出金额较大，应该由双方进行协商。对于证据2所有的票据的真实性没有异议，但支出不合理，并非都是平时的生活消费支出。对此，本院认为，证据1系朱某甲对原审中其与父亲朱某丙款项来往的补强证据，且上述证据能够相互印证证明朱某丙将445000元及140000元分多次交由其子朱某甲理财并在事后返还的基本事实，故本院对其证明目的予以确认。证据2不能证实上述费用均系为家庭共同生活而支出，故本院对此不予确认。
二审中，朱某甲申请其父亲朱某丙出庭作证就父子间就相关款项往来作出说明。对此证言，朱某甲认为能够证明朱某丙汇入朱某甲帐户上的款项是朱某丙委托朱某甲理财款，而非赠与款的事实。此外，朱某丙在协助朱某甲照顾女儿时，开销很大，很用心。亢某认为，该证人证言不属于二审新证据范畴，一审审理时朱某丙已经出庭作证。朱某丙并没有说清楚把存款存入民生银行的具体情况。对此，本院认为，证人朱某甲在二审出庭作证的事项针对其与朱某甲间款项往来款的基本情况，属于二审新证据范畴，且其证言与二审朱某甲提交的相关证据能相互印证，故对该部分证明目的本院予以确认。
本院经审理查明，2011年4月20日，朱某丙在中国民生银行杭州湖墅支行从其民生银行个人账户中取款445000元。同时，朱某甲将445000元款项存入其在民生银行的个人账户。同月26日，朱某甲在中国民生银行杭州湖墅支行从其个人账户中取款445000元，并将上述款项存入朱某丙在民生银行个人账户。对上述款项，朱某甲主张系其父亲朱某丙委托其理财，但因其当时无暇顾及，故将上述款项交还其父亲；亢某主张该款系朱某甲父亲朱某丙对双方的共同赠与款。
2012年4月24日，朱某丙在中国民生银行杭州湖墅支行从其民生银行个人账户中取款100000元。同时，朱某甲将100000元款项存入其在民生银行的个人账户。次日，朱某丙在中国民生银行杭州湖墅支行存入40000元至朱某甲在中国民生银行的个人账户。2012年11月2日，朱某甲从中国民生银行杭州湖墅支行支取205465.79元，并将该款存入其父亲朱某丙在中国民生银行的个人账户。对205465.79元，朱某甲认为其中的140000元系其父亲朱某丙的理财款。亢某认为朱某甲所取的205465.79元系双方共同所有于当天到期的理财款，与前述朱某丙支取、存入的140000元并无联系。其余查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于双方婚生女朱某乙的的抚养问题，基于原审已查明的事实，朱某乙自六个月起即随朱某甲及朱某甲的父母一起共同生活，早已与之形成稳定的抚养关系，且朱某甲的抚养条件也足以抚养女儿，故维持现有的抚养关系和生活条件对朱某乙的身心发展更为有利，本院对原审确定的抚养权归属予以维持，依法驳回亢某对此提出的上诉。关于双方夫妻财产的分割问题。本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条的规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。本案中，双方均认可婚初感情尚好，后因家庭琐事特别是女儿出生六个月后矛盾步步升级，直至亢某离家居住至今。在2011年4月份，双方正是新婚燕尔，夫妻感情尚佳期间，现有证据难以认定朱某甲在结婚伊始即有转移夫妻共同财产的故意存在；且经本院查明，朱某甲在收到其父朱某丙445000元的款项后，于一周内又将该款存入朱某丙的账户。对此，本院认为，朱某甲关于2011年4月间存取的445000元系其父亲委托其理财，但其无暇顾及，随后将款项交还其父的辩解，符合情理，且有证据予以佐证，本院予以采信。亢某主张系朱某丙对夫妻双方的赠与，缺乏相应证据支持，本院不予采信。此外，朱某丙于2012年4月24日在同一银行营业点取款并存入朱某甲账户的100000元及次日汇入朱某甲账户的40000元，共计140000元均来某于朱某丙无疑。朱某甲主张该款系其父朱某丙委托其理财的款项（该理财产品于同年10月10日到期），其在同年11月2日存入朱某丙账户的205465.79元即包含此款；而亢某则认为该款当天到期的理财款，为双方共同所有，与前述朱父朱某丙支取、存入的140000元并无必然联系。本院认为，朱某甲的主张有相应的证据予以佐证，而亢某虽主张该款系夫妻共同购买的理财产品，但对于款项来某并无任何证据予以支持，故相较双方的说法，本院认为，朱某甲的主张更具高度盖然性，本院采信朱某甲的主张，认定该140000元系朱某丙委托朱某甲的理财款，朱某甲于2012年11月2日存入朱某丙账户的205465.79元中140000元为朱某丙所有，不属于本案双方夫妻共同财产。关于朱某甲在2013年1月29日汇入朱某丙账户的179000元款项的问题。本院认为，朱某甲在与亢某夫妻感情恶化，且亢某离家居住时，将该大额款项汇入朱某丙的账户，既未征得亢某的同意，也无法说明款项实际用途，本院对其主张不予采信，依法认定该款为夫妻共同财产并予以分割。关于住房公积金问题。本院认为，根据我国现有法律、法规对住房公积金的规定，住房公积金由两部分组成，一部分由职工所在单位缴存，另一部分由职工个人缴存，两者均存入住房公积金个人账户，系个人财产的组成部分。朱某甲主张对单位缴纳部分予以区分处理，并无法律依据，本院不予采纳。综上，朱某甲就财产部分的上诉理由部分成立，本院依法对涉及朱某丙委托朱某甲理财部分的款项，在双方可分割的夫妻共同财产中予以剔除，并结合双方在婚姻关系存续期间收入情形、合理开销、财产支出等因素，兼顾女方及子女的利益，酌情确定朱某甲在其已领取或自行处分的夫妻共同财产中支付给亢某450000元。综上，本案二审因当事人提交新证据认定新的事实，导致改判，原审判决并非错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第698号民事判决第一项、第二项、第三项，即：准予亢某与朱某甲离婚；女儿朱某乙由朱某甲负责抚养，抚养费由朱某甲自愿负担；朱某甲名下的住房公积金（计算至2014年5月6日）归朱某甲所有，朱某甲支付给亢某住房公积金补偿款45858.45元；
二、朱某甲支付给亢某已由朱某甲领取的夫妻共同财产的折价款450000元；
三、上述款项确定的金额相加，共计495858.45元，由朱某甲于本判决生效之日起十日内支付给亢某。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费6896元，减半收取3448元，由亢某负担1724元，由朱某甲负担1724元。
二审案件受理费用3170元，由亢某负担300元，由朱某甲负担2870元，并于判决生效之日起十五日办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中代理审判员石清荣
二〇一五年二月十六日
书记员 朱 江