陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7271号
上诉人（原审原告）刘菊荣，女，1970年11月3日出生，汉族，住西安市雁塔区。
委托代理人张勇，陕西弘业律师事务所律师。
委托代理人邢晨，陕西弘业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中钢集团西安重机有限公司，住所地西安经济技术开发区泾渭工业园。
法定代表人聂仲毅，该公司董事长。
委托代理人张建民，该公司员工。
委托代理人ＸＸ娟，该公司员工。
上诉人刘菊荣与上诉人中钢集团西安重机有限公司（以下简称中钢西安公司)劳动争议纠纷一案，均不服西安市高陵区人民法院(2017)陕0117民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘菊荣于1994年7月起入职西安冶金机械厂，2001年该厂经国有企业改制为西安冶金机械有限公司，2005年并入中钢西安公司，后一直在中钢西安公司冶金设备公司从事工人工作。2014年9月刘菊荣因病请假，中钢西安公司依法给予刘菊荣24个月医疗期，期间刘菊荣一直处于病休状态，直至2016年9月29日医疗期满。2016年9月5日中钢西安公司向刘菊荣送达其于2016年8月29日制作的《职工医疗期满前通知书》，主要内容为：刘菊荣，你自2014年9月休病假以来，现已累计达到23个月，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号），你的医疗期为24个月，你的医疗期将于2016年9月29日结束。治疗期满你若要求复工，请在医疗期满的前一个月(2016年8月)按照公司《职工休假管理规定》（中钢西重人[2016]8号）第十九条之规定向单位提供复工的相关材料。你若提供的复工材料达不到复工要求或不提供复工材料的，如再无其他正当休假的，从病休假结束之日起按旷工处理。医疗期满，公司将按照《劳合同法》解除你和公司的劳动关系……。2016年9月27日、9月29日刘菊荣持西安交通大学医学院第二附属医院诊断证明书向中钢西安公司请假，请求继续病休两周，直至2016年9月30日医疗期满后刘菊荣未到中钢西安公司公司要求复工，中钢西安公司未安排刘菊荣从事原工作，亦未安排中钢西安公司另行从事其他工作。2016年10月21日中钢西安公司作出（中钢西重人[2016]79号）《关于与刘菊荣解除劳动合同的决定》，内容为：刘菊荣，女，1972年11月出生，1994年7月参加工作，现为中钢西安公司运输销售部油漆工……刘菊荣于2014年9月至2016年9月29日间病休已满24个月，在接到单位医疗期满通知书后，未提出复工要求，并且在医疗期满时仍持医院开据的“诊断证明书”要求病休。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款和《中钢集团西安重机有限公司职工休假管理规定》，经公司研究并征得公司工会同意，决定自2016年9月30日起解除刘菊荣的劳动合同……。2016年11月3日中钢西安公司向刘菊荣送达了该解除决定。另，刘菊荣提交的身份证与户口薄显示出生时间为1970年11月，中钢西安公司提交的中学生毕业登记表、西安冶金机械厂技工学校毕业生登记表、技工学校考生政治思想审查表等均显示刘菊荣出生时间为1972年11月，刘菊荣提交的1995年12月劳动合同书、劳动合同意向书又显示刘菊荣出生年月为1973年1月。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。……”依法中钢西安公司只有在刘菊荣医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由其另行安排的工作之情形下，提前三十日以书面形式通知刘菊荣本人或额外支付刘菊荣一个月工资后，才可以解除劳动合同。本案中，刘菊荣虽于2016年9月27日、9月29日持西安交通大学医学院第二附属医院诊断证明书向中钢西安公司请假，请求继续病休两周，但直至2016年9月29日仍在医疗期内，医疗期满中钢西安公司未批准刘菊荣继续病休，即使刘菊荣未按中钢西安公司通知要求复工，中钢西安公司亦应依法提前一个月向刘菊荣发出通知或额外支付刘菊荣一个月工资后方可行使解除权，但中钢西安公司并未依法履行上述通知等义务，亦无证据证明刘菊荣符合上述可解除之情形，其于医疗期满第二日即2016年9月30日起解除与刘菊荣的劳动合同，属违法解除，刘菊荣诉请撤销该解除决定，于法有据，原审法院予以支持。关于刘菊荣请求中钢西安公司办理内退或退养，企业职工办理内退或退养应在企业改制过程中的特定条件下，依据政府相关文件并结合企业自身特点，由企业自主进行的职工安置措施，且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，办理内退的争议不属于劳动仲裁的受案范围，故原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，判决：一、自本判决生效之日起撤销中钢集团西安重机有限公司于2016年10月21日作出的（中钢西重人[2016]79号）《关于与刘菊荣解除劳动合同的决定》；二、驳回刘菊荣的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中钢集团西安重机有限公司承担。
原审宣判后刘菊荣不服，向本院提起上诉并答辩称，《中共西安市委、西安市人民政府关于进一步深化国有企业改革的实施意见》中规定：距法定退休年龄不到5年的，经本人申请，可以签订内退协议，退岗休养，企业根据有关规定按本人标准工资的一定比例发给生活费。企业和退养职工应按照国家和省、市规定缴纳社会保险费。退养职工达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。上诉人在一审中已提供充分证据证明上诉人出生日期为1970年11月3日，至2015年11月3日已年满45周岁，距法定退休年龄不足5年，但原审法院未能认定上诉人已经年满45周岁这一事实。上诉人考虑到自己的身体状况，特向被上诉人提出申请，请求被上诉人为其办理内退或退养，被上诉人应与上诉人签订内退协议。原审法院依据《劳动合同法》第四十条作出“撤销中钢集团西安重机有限公司与2016年10月21日作出的（中钢西重人[2016]79号）《关于与刘菊荣解除劳动合同的决定》”的判决。除此之外，被上诉人不应与上诉人解除劳动合同的法律依据还有《劳动合同法》第四十二条第一款和第五款的规定。上诉人已在被上诉人处工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的，依上述法律规定，被上诉人不应与上诉人解除劳动关系。因此，原审法院法律适用不完全适当。综上，1、请求撤销一审判决第二项，判令被上诉人为上诉人办理内退或退养；2、请求判令被上诉人承担本案案件受理费等诉讼费用。
上诉人中钢集团西安重机有限公司上诉并答辩称，一、一审判决认定事实错误。一审判决认为：“依法被告只有在原告医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由其另行安排的工作之情形下，提前三十日以书面形式通知原告本人或额外支付原告一个月工资后，才可以解除劳动合同”。事实是：1、上诉人适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，在被上诉人医疗期满前一个月已向其送达了“职工医疗期满前通知书”，依法履行了要求其复工准备工作的告知义务。2、通知书明确告知被上诉人医疗期满若要求复工，则应向公司提交复工相关申请材料。但被上诉人医疗期满后未提交任何复工材料，而是将医院出具的诊断证明书送至上诉人要求继续病休；且多次提出要求为其办理内退或退养；在仲裁、一审期间亦从未表示出复工的意愿。故不存在为被上诉人安排工作之情形。3、上诉人按程序依法与被上诉人解除劳动关系，拟为其办理解除劳动合同后的相关手续和待遇并且须要配合，但被上诉人径行申请进行劳动仲裁乃至诉讼至今。而并非一审判决所称：“即使原告未按被告通知要求复工，被告亦应依法提前一个月向原告发出通知或额外支付原告一个月工资后方可行使解除权，但被告并未依法履行上述通知等义务，…”。4、一审判决适用《劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”之规定不当。上诉人履行了上述规定，且按第四十条第一款之规定与被上诉人解除劳动合同，不悖法律规定。二、中钢西重人(2016)79号《关于与刘菊荣解除劳动合同的决定》合法。上诉人认为，出生时间的认定与退休时间的认定是两个概念。被上诉人身份证显示出生时间是1970年11月3日，其个人人事档案中记载的出生时间为1972年11月。认定职工出生时间和审批职工退休时依据的政策法规是：“劳社部发(1999)8号《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》”。《通知》中第二条第二款明确规定：“对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准。”据此，2016年9月刘菊荣的年龄不足44周岁，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款解除其劳动合同并无不妥。综上，1、请求二审法院依法撤销一审判决书第一项判决，确认“中钢西重（2016）79号《关于与刘菊荣解除劳动合同的决定》”有效；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。刘菊荣医疗期从2014年9月开始直至2016年9月29日医疗期满。中钢西安公司虽于2016年9月5日向刘菊荣送达《职工医疗期满前通知书》，但并未与刘菊荣关于安排工作岗位的问题进行协商，而是于2016年9月30日解除与刘菊荣的劳动合同。中钢西安公司上述行为并不符合法律规定，故中钢西安公司解除与刘菊荣的劳动关系属于违法，原审法院因此撤销中钢西重（2016）79号《关于与刘菊荣解除劳动合同的决定》正确，本院予以维持。中钢西安公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。刘菊荣请求判决中钢西安公司办理内退或退养，因企业职工内部退养问题是企业内部的一种用工制度，由企业根据相关政策规定自主进行，并不属于法律调整的范围。故刘菊荣要求办理内退的诉讼请求不属于劳动争议案件的受案范围，依法应予驳回。综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘菊荣、中钢集团西安重机有限公司各负担10负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 范水艳
代理审判员 姜 华
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 赵 黎