内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民终428号上诉人（一审原告）董来春，男，1974年3月20日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托代理人宋建华（与原告系夫妻关系），女，1977年11月15日出生，汉族，无职业。委托代理人蒋萍，扎兰屯市高台子办事处法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）闫旭生，男，1976年5月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托代理人付晓辉，扎兰屯市中央街胜利路法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）朱磊，男，1971年2月3日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区海拉尔区。委托代理人李晓玉，内蒙古云龙律师事务所律师。上诉人董来春与被上诉人闫旭生、朱磊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日日受理本案，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事程序的规定，组成由审判员刘富宇担任审判长，审判员王子学、李光参加评议的合议庭，于2016年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人董来春及其委托代理人宋建华、蒋萍，被上诉人闫旭生及其委托代理人付晓辉，被上诉人朱磊及其委托代理人李晓玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，被告朱磊承建内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区（下称海拉尔区）626街四季悦庭楼房工程，将外墙保温工程发包给被告闫旭生。2014年9月25日被告闫旭生雇佣原告董来春等人自内蒙古自治区扎兰屯市到海拉尔区施工。2014年9月27日，在工地调试电动吊篮时，因被告朱磊雇佣的工人黄某某碰到吊篮，导致原告董来春从吊篮中甩出致左脚摔伤。原告董来春受伤后被送入呼伦贝尔市第二人民医院住院治疗，诊断为：左跟骨骨折。期间于2014年10月11日行左跟骨骨折切开复位内固定术，于2014年12月19日行左跟骨骨折内固定物取出术，于2015年2月27日出院，共支出医药费52039.48元。原告董来春住院期间，被告闫旭生赔偿原告医药费、手术费32000元。原告董来春伤情经一审法院委托伤残鉴定，评定为十级伤残。现原告董来春请求二被告赔偿医药费52039.48元、误工费44112元、护理费16762.56元、伙食补助费15200元、残疾赔偿金56700元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费及交通费1700元，共计189514.04元。一审法院认为，原告董来春受雇于被告闫旭生，为被告朱磊承建的海拉尔区626街四季悦庭楼房完成外墙保温工程，在施工作业安装电动吊篮时受伤。被告闫旭生作为保温工程的承包负责人，具有对于危险作业加强注意安全防范义务，在安装吊篮过程中应当在现场参与和指挥，保证吊篮的安全平稳，其在吊篮安装时离开现场，具有过错应承担事故的35%责任；被告朱磊雇佣的工人黄某某，在施工中导致吊篮侧翻，具有过错，被告朱磊作为雇主，应当在本案中承担雇员黄某某致他人损害35%民事责任；原告董来春站在吊篮中，用木方支撑吊篮，没有尽到安全注意义务，导致左跟骨骨折，具有过错，应承担30%责任。经审核原告的医药费52039.48元，扣除非医保和营养用药核黄素碳酸钠、三磷酸腺苷辅酶胰岛素、复方骨肽16925.14元的70%部分11847.60元，予以维护40191.88元；原告主张误工费按400天计算为44112元超出法律规定，参照可定残时间标准6个月和原告提起诉讼时间，维护180天即19850.4元；护理费原告主张16762.56元，扣除因原告在12月31日后，没有治疗用药的86天，故护理费维护确定66天，即为7278.48元；原告主张伙食补助费15200元，维护必要住院天数66天即6600元；原告主张的残疾赔偿金56700元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费及交通费1700元，符合法律规定，予以维护。以上共计135320.76元，根据责任比例被告闫旭生、被告朱磊应当各赔偿原告经济损失47362.27元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条规定，判决,一、被告闫旭生赔偿原告董来春经济损失47362.27元，扣除已经垫付32000元，再应当赔偿15362.27元；二、被告朱磊赔偿原告董来春经济损失47362.27元；三、驳回原告董来春的其他诉讼请求。案件受理费3450.28元，原告董来春自行负担1035.08元（已交纳），被告闫旭生、被告朱磊各负担1207.6元。上诉人董来春上诉称，一、一审事实和责任认定错误。1、闫旭生雇佣上诉人，日工资260元。刷涂料作业须在吊篮内施工，吊篮安装应由朱磊负责，朱磊指派工人黄某某负责安好吊篮，27日上诉人在吊篮内作施工前准备时，黄某某踩到吊篮，支撑吊蓝的木方脱落，吊篮失控侧翻，将上诉人从吊篮中弹出，左脚踩到木方上，致左脚后跟受伤。2、第一、二被上诉人一个大包工，一个二包工，二人对吊篮安装应负全部责任，上诉人是二包工雇佣的，干粉刷活，二被上诉人对工地工人受伤应承担全部赔偿责任，各50%承担责任。上诉人受伤是朱磊和其工人黄某某造成，朱磊负责吊篮安装，不牢不稳不固定，一角用木方支撑纯属胡弄事，造成上诉人高空堕落，发生骨折，纯属外力外因造成，上诉人根本控制不了，没有任何过错，让上诉人承担30%责任，“没有尽到安全注意义务”的说法与事实不符。二、关于赔偿标准。1、医药费应按住院实际花销52039.48元计算，一审判决扣除非医保和营养用药核黄素碳酸钠、三磷酸腺苷辅酶胰岛素，复方骨肽不当，这些药都是大夫根据患者病情状况、并发症状、所需调养给的药，病历“出院医嘱”也证实相关药品是必须用药。2、营养费根据病历“出院记录”应按照住院天数152天，每天100元计付。3、误工费，从2014年9月27日住院至定残日2015年11月3日前一天11月2日，误工天数402天，按照日工资260元，误工费应为104520元。一审维护180天，缺乏法律依据。4、护理费应按内蒙标准每日110元，住院152天计算，原审所说“没有治疗用药的86天”不存在，有病历可查。5、住院伙食补助费按内蒙规定每天100元，住院152天，应为15200元，原审按66天计算没有依据。上述相关费用，二被上诉人按50%分割各半承担132539.74元。综上，请求二审法院依法予以改判。被上诉人闫旭生当庭答辩称，上诉人一审诉讼没有主张营养费，应依法驳回营养费请求。上诉人请求的其他费用，被上诉人认为一审法院已查明事实，判决数额合理，请求二审法院维持原判。被上诉人朱磊当庭答辩称，上诉人常年在外打工，多年来从事外墙涂料粉刷工程，对施工安全应注意到，没注意则应当承担相应责任。一审法院对上诉人不对症药费扣除正确，对误工费的判决正确。上诉人在住院期间及出院后被上诉人一直配合治疗，导致鉴定日期滞后是由上诉人不积极诉讼所致，一审法院结合本案具体情况计算误工日期正确。对护理费、伙食补助费认定正确，上诉人的病例记载其住院的66天后没有用药和治疗。营养费一审期间没有请求，二审不应支持。请求维持一审判决。二审法院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。一审法院认定的证据，本院确认其证据效力。本院认为，上诉人董来春受雇于被上诉人闫旭生，为被上诉人朱磊承建楼房建设工程做外墙保温施工，在施工作业时受伤。被上诉人闫旭生作为保温工程承包人，具有危险作业安全施工的注意义务，在安装吊篮过程中应保证吊篮安全，吊篮安装出现安全事故，其应承担相应责任；被上诉人朱磊在全部施工过程中，有义务提供安全可靠的施工条件和安全设施，并对安全施工负有监督管理责任，因其未尽相关义务致上诉人受到损害应承担相应民事责任；上诉人董来春庭审中称“未查看吊篮支撑情况”，“吊篮一角用木方支撑纯属胡弄事”，且未携带安全带等安全设备，在高达二米的吊篮中作业，显然没有尽到安全注意义务，其本人有一定过错，亦应对其致伤承担相应责任。因上诉人董来春与二被上诉人共同过错责任导致上诉人董来春在提供劳务过程中受到人身损害，三人责任相当，一审法院认定二被上诉人各承担35%，上诉人董来春自行承担30%责任适当。本院对上诉人董来春认为其不应承担责任的上诉意见不予采纳。对上诉人董来春治疗期间有关核黄素碳酸钠、三磷酸腺苷辅酶胰岛素、复方骨肽等用药，被上诉人未请求对相关用药出具专家意见，不能举证证明其具有不合理性，一审法院扣除相关医药费用16925.14元没有依据，本院对上诉人董来春应当给付相关用药费用的主张予以支持，医药费总额应确定为52039.48元；一审法院认为护理费及伙食补助费应当扣除12月31日后没有治疗用药的86天，确定维护66天，该认定方法缺乏法律依据，上诉人董来春主张15200元伙食补助费和16720元护理费的上诉请求，本院予以支持；一审法院参照可定残时间标准6个月和原告提起诉讼时间，维护180天误工费19850.4元计算标准符合法律规定，并无不当，本院对上诉人董来春主张按402天计算误工损失的请求不予支持；上诉人董来春二审期间主张营养费15200元，该请求一审期间并未主张，本院不予支持；上诉人董来春对一审判决认定的残疾赔偿金56700元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费及交通费1700元，没有异议，相关赔偿内容认定符合法律规定，本院二审予以维护。以上共计165209.88元，根据责任比例被上诉人闫旭生、被告朱磊应当各赔偿原告经济损失57823.46元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十八条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第644号民事判决。二、被上诉人闫旭生赔偿上诉人董来春经济损失57823.46元，扣除已经垫付的32000元，再应当赔偿25823.46元，于判决生效后七日内给付。三、被上诉人朱磊赔偿上诉人董来春经济损失57823.46元，于判决生效后七日内给付。四、驳回上诉人董来春其他诉讼请求。一审案件受理费3450.28元，上诉人董来春自行负担1945.02元（已交纳），被上诉人闫旭生、被上诉人朱磊各负担752.63元。二审案件受理费5276.19元，上诉人董来春自行负担2974.34元（已交纳），被上诉人闫旭生、被上诉人朱磊各负担1150.93元。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  王子学审判员  李 光二〇一六年六月一日书记员  姜 楠附：本判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。