吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉01刑终283号
原公诉机关吉林省榆树市人民检察院。
上诉人（原审被告人）宣世东，男，1972年8月27日出生于吉林省榆树市，汉族，户籍地榆树市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年9月19日被监视居住，2015年3月18日被取保候审，2016年2月23日再次被取保候审，同年3月23日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。
辩护人王向新，吉林策业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）焦德才，男，1987年5月19日出生于吉林省榆树市，汉族，户籍地榆树市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2016年2月23日再次被取保候审，同年3月23日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。
辩护人杨国强，吉林策业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵九江，男，1975年2月2日出生于吉林省榆树市，汉族，户籍地榆树市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2016年2月23日再次被取保候审，同年3月23日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。
原审被告人王越超，男，1987年5月9日出生于吉林省榆树市，汉族，户籍地榆树市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2016年2月23日再次取保候审，同年3月23日被逮捕。现羁押于榆树市看守所。
原审被告人张丽佳，男，1969年8月28日出生于吉林省榆树市，汉族，户籍地吉林省榆树市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年9月19日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2016年2月23日再次被取保候审，同年3月23日被逮捕，同年5月11日被取保候审。
吉林省榆树市人民法院审理吉林省榆树市人民检察院指控原审被告人宣世东、焦德才、赵九江、王越超、张丽佳犯寻衅滋事罪一案，于2016年5月9日作出（2016）吉0182刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人宣世东、焦德才、赵九江不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员田慧颖出庭履行职务。上诉人宣世东及其辩护人王向新、焦德才及其辩护人杨国强、上诉人赵九江、原审被告人王越超、张丽佳到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定，2014年9月7日21时许，宣世东、焦德才、王越超、赵九江、张丽佳酒后在榆树市工农大街“王品”火锅店门前遇到刘某某、杨某某、沈某某，宣世东用语言对三人进行挑逗，而后开车尾随刘某某、杨某某、沈某某三人乘坐的夏利车来到榆树市华昌街“月亮之上”歌厅门口，宣世东等人继续用语言挑逗刘某某、杨某某、沈某某，此时沈某某丈夫林某某、杨某某丈夫孙某某、刘某某丈夫赵某某赶到现场，双方发生口角，宣世东、焦德才、王越超、赵九江、张丽佳将林某某、杨某某、孙某某殴打致伤。经法医鉴定，林某某、杨某某、孙某某均系轻微伤。案发后，各被告人已赔偿了三名被害人的经济损失，并得到被害人的谅解。
原审判决认定上述事实的主要证据有：公民户籍信息证明、到案经过等书证；证人刘某某、沈某某、赵某某的证言；被害人杨某某、林某某、孙某某的陈述；被告人宣世东、焦德才、王越超、赵九江、张丽佳的供述等。
原审法院认为，被告人宣世东、焦德才、王越超、赵九江、张丽佳无故殴打他人，并致三人轻微伤的后果，其行为均已构成寻衅滋事罪。各被告人到案后，均能如实供述共同犯罪的事实，均属坦白，可对各被告人从轻处罚。现各被告人的家属已赔偿了被害人家属经济损失，并得到被害人的谅解，可酌情对各被告人从轻处罚。鉴于张丽佳在本起犯罪中情节相对较轻，可适用缓刑。原审法院遂依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以寻衅滋事罪判处被告人宣世东有期徒刑一年三个月；被告人焦德才有期徒刑一年三个月；被告人王越超有期徒刑一年；被告人赵九江有期徒刑十个月；被告人张丽佳有期徒刑九个月，缓刑一年。
上诉人宣世东上诉提出，其具有自首情节，原审判决量刑过重。
上诉人宣世东的辩护人提出，被害人存在过错；宣世东具有自首情节，原审判决量刑过重。
上诉人焦德才及其辩护人提出，焦德才没有犯罪的主观故意，系被动参与打仗；焦德才具有自首情节，原审判决量刑过重。
上诉人赵九江上诉提出，其没有主动实施殴打行为，是其他被告人与被害人厮打之后其才参与其中，且在厮打过程中其具有拉仗行为，其应属从犯，原审判决量刑过重。
吉林省长春市人民检察院意见是，焦德才、王越超、赵九江三人具有自首情节，建议依法改判。
经审理查明，原审判决认定宣世东、焦德才、赵九江、王越超、张丽佳犯寻衅滋事罪的事实清楚，有下列经原审庭审控辩双方举证、质证，并经二审查证核实的证据证明：
1.受案登记表及立案决定书证实，2014年9月7日21时许，宣世东、王越超、张丽佳、赵九江、焦德才将林某某、杨某某、孙某某打伤。公安机关于2014年9月16日对此案立案侦查。
2.到案情况及破案报告、行政管理相对人到案情况、情况说明证实，2014年9月7日案发后，办案民警于2014年9月8日依法在华昌派出所对焦德才、赵九江、王越超、张丽佳进行调查处理，并因寻衅滋事于2014年9月9日对焦德才等人行政拘留，2014年9月16日对此案立案侦查，2014年9月19日上述四人分别被刑事拘留，宣世东被监视居住。
3.调解书及谅解书证实，宣世东、焦德才、王越超、赵九江、张丽佳共赔偿被害人林某某、杨某某、孙某某三人经济损失人民币35000元，三名被害人对宣世东等五人表示谅解。
4.行政处罚决定书证实，焦德才、赵九江、张丽佳、王越超因寻衅滋事于2014年9月9日分别被行政拘留十五日，罚款人民币一千元。
5.法医学人体损伤程度鉴定书及照片证实，孙某某、杨某某、林某某均系轻微伤。
6.公民户籍信息证明证实，宣世东、焦德才、王越超、赵九江、张丽佳的自然情况及其在管区内均未发现有违法犯罪行为。
7.证人刘某某证言证实，2014年9月7日其和沈某某等人在在王品火锅店吃完饭后出来打车去月亮之上歌厅，车刚到月亮之上就过来一辆黑色轿车，司机（宣世东）没下车就和我们说一起玩玩，对方车上陆续下来几个人，一个穿白色蓝杠短袖的男子（焦德才）走到其和沈某某面前，沈某某和他们摆手让他们快走，走在前面的杨某某返回来说我们不是小姐。对方其他人都陆续往歌厅里走，一个穿灰色长袖T恤的男子（赵九江）走在最后面还挑逗我们，并冲进屋的同伙摆手，出来一个穿黑色短袖后背带图案的男子（宣世东），他俩也不知说了什么又往歌厅里走，（赵九江）走到歌厅门口说三陪三玩玩。这时我们三个人的丈夫打车到了，就问我们怎么了，我们说对方让我们和他们一起玩。林某某就指着穿灰色衣服的男子（赵九江）说大哥，你说什么呢。那个男子就说和林某某没有关系，先进歌厅的几个男子出来了，其把林某某推到对方车的西侧，沈某某和杨某某拦着对方但没有拦住，对方戴眼镜的男子（王越超）和穿蓝白杠的男子（焦德才）最先冲过去打林某某，对方五个人都伸手了，用拳头往林某某头上打，赵某某和我们三个女子就拉着，林某某被对方打的满脸是血，孙某某的鼻子也出血了。
8.证人沈某某证言证实，其证实案发原因与刘某某证言一致。对方戴眼镜的男子（王越超）和穿蓝白杠的男子（焦德才）最先冲过来打林某某，对方五个人都伸手围着林某某打，赵某某和我们三个女的就拉着，林某某被对方打的满脸是血，孙某某鼻子也被打出血了，后来赵某某把林某某推走了，穿黑衣服的男子（宣世东）追过去没让林某某走，蓝白杠衣服男子（焦德才）过来打林某某，把林某某打倒了，后又骑在林某某身上打，孙某某拿皮带过来打他，黑衣服男子（宣世东）就过去要打孙某某，他拌在林某某腿上就跪地上了，起来时右腿有点瘸。后来对方要打车送受伤的人走，杨某某拦着不让走，穿蓝白杠的男子（焦德才）用拳头打杨某某头好几下，还踢杨某某，把杨某某打倒了。后来警察来了把我们带到派出所。
9.证人赵某某证言证实，2014年9月7日21时30分许，其和刘某某、杨某某、沈某某、孙某某、林某某六个人在王品火锅店吃完饭要去月亮之上歌厅唱歌，三个女子先打车走的，我们三个男子后打车跟着，到歌厅门口下车时，刘某某、杨某某、沈某某和一个穿灰色长袖的男子（赵九江）说话，其没听清说什么，刘某某摆手让对方进歌厅，林某某问那个男子在说什么，说话态度不太好，那个男子就骂林某某，之后他就挥手招呼和他一起进屋的人，那几个男子就冲过来奔林某某去了，当时就撕打在一起，对方四五个男子打林某某，其和孙某某过去拉仗，他们就伸手打孙某某，后来林某某和孙某某也还手了。之后警察到了，我们就到派出所了。
10.被害人杨某某陈述证实，事件起因与沈某某、刘某某证言一致。林某某被刘某某推到对方车的西侧，对方冲过去就打起来了。对方戴眼镜的男子（王越超）和穿蓝白杠衣服的男子（焦德才）最先冲过去打林某某，对方五个人都伸手用拳头往林某某头上打，赵某某和我们三个女子就拉着，林某某被对方打的满脸是血，孙某某的鼻子也被打出血了，后来赵某某把林某某推东边去了，那个穿黑色衣服的男子（宣世东）撵过去，和戴眼镜的男子（王越超）又去打林某某，后来对方男子打车要走，其过去拦着，穿蓝白杠衣服的男子（焦德才）用拳头打其头部好几下，还踢其一脚，将其打倒了。
11.被害人林某某陈述证实，事件起因与赵某某证言一致。刘某某把其往旁边推，对方就冲过来了，戴眼镜的男子（王越超）和穿蓝白杠衣服的男子（焦德才）以及对方其他人用拳头往其脑袋上打，把其打的满脸是血，赵某某把其推一边去了，对方穿黑色衣服的男子（宣世东）和戴眼镜的男子（王越超）又追过来没有让其走，穿蓝白杠短袖的男子（焦德才）冲上来一拳就把其打倒了，其趴在地上，这个男子（焦德才）骑在其身上打。对方开始打其时其没还手，后来还手打了戴眼镜的男子（王越超）。
12.被害人孙某某陈述证实，事件起因与林某某陈述、赵某某证言一致。戴眼镜的男子（王越超）和穿蓝白杠衣服的男子（焦德才）冲过来打林某某，别人也用拳头往林某某头上打，我们就拉着，其把腰带解下来，用腰带勒着穿蓝白杠衣服的男子（焦德才）肚子，他们又厮打到车跟前，其勒着的这个男子（焦德才）也挪到他们跟前，其就松开他了，这个男子又去追林某某，他冲上前一拳把林某某打倒了，林某某趴在地上，这个男子骑在林某某身上打，其用皮带打他身上，穿黑色衣服的男子（宣世东）过来打其时脚拌在林某某腿上就跪在地上了，戴眼镜的男子（王越超）在前面跑，其追到歌厅西侧时，穿蓝白杠衣服的男子（焦德才）也追过来，他们二人把其按在一辆白色车上用拳头打。
13.上诉人宣世东供述证实，2014年9月7日21时许，其和焦德才、王越超、张丽佳、赵九江在饭店喝完酒，其驾驶焦德才的吉普车刚走到王品火锅店门口时看见三个女子打车，其摇下车窗玻璃对她们说美女，一起玩玩。她们没吱声就打车走了，其开车在后边跟着，到月亮之上歌厅门口时那三个女子下车了，我们也下车了，其对她们说美女，一起进屋玩玩。说完其就进屋了，当时赵九江在最后面，他和那几个女子说什么其不知道，其刚进屋听见后面骂人，我们就都出去用拳脚先打的骂我们的男子，其和该男子厮打在一起，后来就打乱套了。如果其不和对方的女子开玩笑，穿深蓝色运动服的男子（林某某）不能骂我们，也不能打仗。其不清楚自己是怎么受的伤，后来警察来了，其打车去了中医院。
14.上诉人焦德才供述证实，我们开车到王品火锅门口时看见三名女子在门口打车，其听宣世东说美女打什么车，坐我们车一起去玩玩。其听对方说不能和我们玩，她们和司机说去月亮之上歌厅就走了。宣世东说咱们也去月亮之上歌厅，开车就往月亮之上歌厅走。到月亮之上歌厅门口时，宣世东在车上还逗三名女子，她们当中一名女子有骂人的意思，还有一名女子在中间拦着不让搭话，这时其下车说不玩拉倒，其就往歌厅屋里走，当时赵九江在最后，其看赵九江没进来就招呼他赶紧进屋。这时对方三名男子看见赵九江挑逗他们妻子，其中一名男子（林某某）骂我们，我们就过去了，一名穿白色衣服的女子（刘某某）把这名男子推到车的西面，王越超最先冲过去，其紧接着冲过去，我们五个人先后过去打骂我们的男子，其和王越超用拳头打那名男子头部很多下，宣世东、张丽佳、赵九江也用拳头打这名男子，后来其被对方一名男子（孙某某）用腰带勒住肚子，对方被打的那名男子（林某某）打王越超，宣世东和王越超追过去，其又冲上去一拳把他打倒，他趴在地上，其又骑着他打了几拳，这时另一名男子（孙某某）在其后面用皮带打其，他又拿皮带追王越超，其过去追这名男子，其和王越超用拳头把这名男子打了，后来我们要打车送宣世东去医院，对方有名女子（杨某某）不让走，其把这名女子推倒，又打了这名女子头部几拳，踹了她一脚，这时警察就来了。
15.上诉人赵九江供述证实，在月亮之上歌厅门口宣世东还没下车时就挑逗这三名女子，说开一个包房玩玩，焦德才下车也逗这三名女子，然后焦德才往歌厅屋里走，其走在最后面，其和焦德才摆手说这三名女子有骂人的意思，就召唤他们回来，宣世东先到其跟前，其和宣世东说这三名女子骂人，说完之后宣世东就往歌厅里走，其也往歌厅走，没走几步时对方男子就下车了，其中一名男子骂我们，我们就冲过去打这名男子（林某某），王越超最先冲过去，紧接着焦德才、张丽佳、宣世东和其也过去打骂我们的那名男子，其打了那名男子头部。后来打乱套时其跟着拉仗，他们四个人还打一名穿白色半袖的男子（孙某某）。后来宣世东腿不知道怎么受伤了，我们要打车送他去医院时对方有名女子拦着不让走，焦德才把她推倒，用拳头打了她头部好几下，还踢了一脚，这时警察就来了。
16.原审被告人王越超供述证实，2014年9月7日21时许，我们吃完饭出来，宣世东没喝酒，他开车发现道边有三个女子打车，就摇下车玻璃招呼对方，其没听清说什么，然后宣世东说去月亮之上歌厅，我们就跟着三个女子打的车到了月亮之上歌厅，到歌厅门口时宣世东在车里逗那三个女子，意思是招呼对方一起进屋唱歌玩玩，其就招呼宣世东、焦德才说走吧，其往歌厅里走，赵九江是最后一个下车的，他在后边和那三个女子说的什么其没听清，之后他招呼我们，宣世东先过去的，我们就都过去了，对方有一个男子骂人，其和焦德才就上去打他，其最先冲上去打这个男子，但没打着，他回身打了我一下，紧接着焦德才也冲过去，我们五个人先后冲上去打骂我们的男子，其和焦德才用拳头打往这名男子头上打了很多下，宣世东、张丽佳、赵九江也用拳头打这名男子。这时焦德才被对方推到一边，一个穿白短袖衣服的男子（孙某某）用腰带勒住焦德才的肚子。先被打的男子冲过来打其，焦德才又冲过去打了他几拳，穿白短袖衣服的男子手里拿皮带追打其，其在前面跑，焦德才在后面追，焦德才和这名男子打到一起，其拽住这名男子的头发把他手里的皮带抢下去了。
17.原审被告人张丽佳供述，供述打仗的起因与王越超供述一致。其从歌厅出来时，王越超、焦德才、赵九江、宣世东已奔那名男子（林某某）去了，我们五个人先打的这名男子，就是用拳头往他的头上打。后来有一名穿白色半袖的男子（孙某某）拿皮带追王越超，焦德才、王越超和他撕打在一起，其上去打了这名男子头部。后来宣世东的腿不知道怎么受伤了，我们打车要送他去医院时，对方有名女子拦着不让走，焦德才把她推倒并用拳头打了她头部左侧好几下，还踢了一脚，其把宣世东扶上车就去医院了。
二审审理期间，检察员向法庭提交了榆树市公安局华昌派出所2016年7月27日出具的关于宣世东等五人到案情况说明一份以及检察院在二审期间对本案五名被告人的提审笔录各一份证实：2014年9月7日21时许，榆树市公安局华昌派出所民警将在打仗现场的双方带到派出所，留下双方的电话号码。9月8日民警与嫌疑人这方联系，因这一天是中秋节，所以告知其9月9日来派出所接受调查处理，9月9日焦德才、王越超、赵九江、张丽佳来到派出所；宣世东第一份2014年9月9日的讯问笔录地点是在榆树市中医院，而不是在华昌派出所。
检察员认为以上证据证实焦德才、王越超、赵九江构成自首；张丽佳虽有主动到公安机关接受调查的行为，但其在二审庭审期间的供述中称自己未动手打仗，仅具有拉架行为，鉴于其并无认罪悔罪表现，故对张丽佳的自首情节不予认定；宣世东因膝盖有伤在榆树市中医院住院，办案民警直接到医院对其进行讯问，故宣世东不构成自首。
合议庭经评议认为，卷宗原有证据榆树市公安局华昌派出所情况说明证实2014年9月8日8时许，因焦德才、赵九江、张丽佳、王越超等人涉嫌寻衅滋事，办案民警依法在华昌派出所对焦德才等人进行调查处理，而补充证据记载2014年9月8日公安机关工作人员与嫌疑人这方联系，因这一天是中秋节，所以告知其9月9日来派出所接受调查处理。上述证据之间存在的矛盾无法排除，证实相关涉案人员接到公安机关电话传唤而到案的证据不充分，且公安人员接到报案后已掌握嫌疑人的犯罪事实，自首情节不应予以认定，该证据依法不予采信。
关于上诉人宣世东及其辩护人、焦德才及其辩护人提出“宣世东、焦德才具有自首情节，原审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护意见。经查，因在上述证据分析中已明确阐述宣世东、焦德才的行为不构成自首的具体理由，在此不再赘述。原审判决在对宣世东、焦德才二人的量刑过程中，已充分考虑坦白情节，量刑并无不当。故对该上诉理由及其辩护意见不予采纳。
关于上诉人宣世东的辩护人提出“被害人存在过错”的辩护意见。经查，根据本案证据能够证实宣世东在榆树市工农大街“王品”火锅店门前用语言对刘某某、杨某某、沈某某进行挑逗，而后又开车尾随刘某某、杨某某、沈某某来到榆树市华昌街“月亮之上”歌厅门口，宣世东等人继续用语言挑逗刘某某、杨某某、沈某某，因林某某看到此情景从而与宣世东等人发生口角乃事出有因，且王越超、焦德才首先对林某某实施殴打，而后宣世东等人一同对被害人实施殴打行为，被害人在被殴打过程中虽有还手行为，但也是基于宣世东一方实施了先行不当行为，被害人的行为并没有侵犯被告人的正当法益，被害人并无过错。故对该辩护意见不予采纳。
关于上诉人焦德才及其辩护人提出“焦德才没有犯罪的主观故意，系被动参与打仗”的上诉理由及其辩护意见。经查，根据被告人王越超供述，在月亮之上歌厅门口焦德才和宣世东一起挑逗刘某某、杨某某、沈某某；且根据证人证言、被害人陈述、其他被告人供述均能证实在赵九江与林某某发生口角喊其从月亮之上歌厅出来后，其与王越超最先冲过去打林某某，后其又骑在林某某身上继续殴打林某某，除此之外，焦德才又对孙某某、杨某某实施了殴打行为。焦德才在本次寻衅滋事的共同犯罪中对刘某某等三名女子具有挑逗行为，对本案三名被害人均积极地实施了殴打行为，故其积极参与犯罪的主观意图明显，行为积极，并非被动参与打仗。故对该上诉理由及其辩护意见不予采纳。
关于上诉人赵九江上诉提出“其没有主动实施殴打行为，是其他被告人与被害人厮打之后其才参与其中，且在厮打过程中其具有拉仗行为，其应属从犯，原审判决量刑过重”的上诉理由。经查，根据本案证人证言、被害人陈述、被告人供述均能证实，在月亮之上歌厅门口，赵九江对刘某某、杨某某、沈某某进行语言挑逗，并在与林某某发生口角后其叫已进入歌厅里面的其他被告人出来，在随后殴打被害人的过程中，其与其他被告人共同对被害人使用暴力实施殴打行为，足以认定赵九江具有参与寻衅滋事的犯罪事实，系共同犯罪的积极参加者。原审法院考虑到其在共同犯罪行为实施过程中行为强度不大而将其认定为罪责相对较轻的主犯并无不当，且在量刑时与其他同案人员相较有所区别，在法定刑幅度内对其判处刑罚，量刑并无不当。故对该上诉理由不予采纳。
吉林省长春市人民检察院“对焦德才、王越超、赵九江依法改判”的意见不予支持。
合议庭评议认为，上诉人宣世东、焦德才、赵九江、原审被告人王越超、张丽佳无故殴打他人，并致三人轻微伤的后果，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李东鹤
代理审判员 张 宇
代理审判员 张 松
二〇一六年八月十一日
书 记 员 常 乐