四川省成都市中级人民法院
民事判�书
（2015）成民终字第864号
上诉人（原审被告、反诉原告）：何旭，男，汉族，1968年6月26日出生，住四川省崇州市。
委托代理人：任作雨，四川蜀西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中大建设有限公司。住所地：江西省上饶市信州区。
法定代表人：彭国禄，该公司董事长。
委托代理人：罗任平，男，汉族，1976年10月1日出生，住江苏省南昌市经济技术开发区，系该公司员工。
委托代理人：李炳辉，男，汉族，1982年12月10日出生，住江西省上饶市余干县，系该公司员工。
上诉人何旭与被上诉人中大建设有限公司（以下简称中大公司）合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2014）崇州民初字第1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日、2月12日两次公开开庭进行了审理。上诉人何旭及委托代理人任作雨，被上诉人中大公司的委托代理人李炳辉、罗任平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月7日，中大公司崇州别墅酒店项目部以中大公司的名义与何旭签订《四川成都羊马嘉裕酒店别墅项目部食堂承包协议》（以下简称《食堂承包协议》），何旭于当日向中大公司交纳承包费45000元和保证金3000元。后何旭使用中大公司提供的钢管、扣件，自行雇请工人搭建工人食堂，并购买炊具、餐具等相关用具，于2011年4、5月间开始对外营业。2013年初，何旭开办的工人食堂基本停止营业。2013年3月21日，中大公司要求何旭于次日再次对外营业，并下发书面通知，但何旭未恢复营业。2013年底，中大公司承建的崇州羊马“嘉裕酒店”二期项目酒店主楼工程基�完工，成都嘉裕房地产发展有限公司（以下简称嘉裕公司）于2014年2月22日发出工程联系函，要求中大公司在2014年2月28日前将所有临时设施（含项目部办公室、工人宿舍、工人食堂、材料仓库等）、设备、材料全部拆迁及清场，并将场地平整后移交，以便其他分包单位进行道路、管网及绿化工程施工，如有逾期，将处每日5000元的罚款。之后，除何旭搭建的工人食堂外，中大公司已将项目部办公室、工人宿舍、材料仓库等拆除或搬迁至承包施工范围以外的地方。2014年6月25日，崇州市羊马镇人民政府出具证明，主要内容为：中大公司要求何旭腾出食堂占用场地，何旭以亏损为由拒绝搬出，并要求中大公司补偿，双方为此发生纠纷，经村、镇多次协调未果。
另查明，2014年7月20日，中大公司出具了该协议为公司授权崇州别墅酒店项目部代为签订的证明。
原审认定上述事实的证据有：当事人的当庭陈述，证人肖治君、ＸＸ建的证人证言，承包协议，交纳承包费、保证金的收据，嘉裕公司与中大公司签订的建设工程施工合同，嘉裕公司分别与深圳市宝鹰建设集团股份有限公司、崇州市路桥工程公司、棕榈园林股份有限公司签订的酒店别墅室内装修、道路总平、园林景观工程的三份施工承包合同，主体结构分部工程质量验收报告、验收记录，工程联系单，崇州市羊马镇人民政府出具的证明，中大公司崇州别墅酒店项目部于2013年3月21日出具的通知等。
原审法院认为：何旭与中大公司之间签订的协议名为食堂承包协议，但实质是中大公司提供在工程施工建设期间有效实际控制的场地给何旭，由何旭个人自行搭建简易食堂，自行购买相关餐饮设施和食品原料，向建筑工地上的工人及管理人员出售饭菜，并自行收取餐饮费用的一种经营行为的场地租赁协议。何旭在特定地段经营食堂具有可期待利益，向中大公司交纳承包费用也符合等价有偿原则，该承包费实质为场地租金，在双方协议中也明确约定了独立自主、自负盈亏的经营原则，故在协议有效期届满失效后，中大公司向何旭收取的承包费无须退还。
本案双方争议的焦点之一为在何旭经营食堂期间是否有违约，是哪方违约？原审法院认为，违约行为的认定及违约责任应根据意思自治原则以协议中明确约定为准。中大公司主张何旭存在两处违约行为：（1）未取得卫生许可证及从业人员个人健康证；（2）中途停业。针对第（1）项行为，协议第三条第4款约定“因乙方（何旭）不具备上述两证而被卫生防疫部门处罚，乙方应付赔偿责任。”本案中，中大公司未提供被卫生防疫部门处罚的依据，故何旭无须对此承担赔�责任。针对第（2）项行为，协议第三条第1款约定“乙方（何旭）若中途停止营业，所交纳承包费及保证金作为乙方不正常营业给甲方造成损失的补偿，不予退还。”何旭于2013年年初停止营业，而中大公司在2013年底主体工程基本完工，何旭的行为属于中途停业，应按照双方约定承担违约责任，承包费及保证金不予退还。何旭主张中大公司存在三处违约行为：（1）直到2013年3月21日中大公司才通知开业；（2）在同一工地另外开办了员工食堂；（3）中大公司在发包时就无卫生许可证、个人健康证，中大公司发包的工人食堂本身没有合法的经营权，属于欺骗行为。针对第（1）项行为，何旭主张是在接到中大公司2013年3月21日的通知后才开始营业与原审法院查明何旭在2011年签订协议后就开始修建食堂并营业的事实不相符合，原审法院对此主张不予支持。针对第（2）项行�，何旭虽然提供了有工人在工地另一食堂就餐的相关照片等证据，但并未证明照片中食堂开办的时间及是否系中大公司开办或同意他人开办，是否为分包单位人员或班组工人自行开办，在双方协议中未约定必须规定中大公司全部员工到何旭食堂就餐，也未对此情况在同一工地另外开办食堂是否违约，怎样承担违约责任作出明确约定，故有工人在工地另一食堂就餐的行为不能视为中大公司违约。针对第（3）项行为，因中大公司只是提供场地，并非经营权发包，卫生许可证、个人健康证需何旭在开办食堂后自行办理，故何旭主张的这一违约行为不能成立。
本案双方争议的另一焦点为双方协议是否履行期限届满？是否已失效？协议第四条规定了承包期限，第七条规定了合同失效条件。中大公司承包修建的酒店别墅建筑工程项目（约90000平方米）的主体工程已全�完工，室内装修、道路施工、园林景观工程均由其他单位施工，确与中大公司无关，故协议的履行期限因中大公司承包修建项目的结束而结束，该协议因附解除条件成就而失效。因双方协议已经失效，何旭已无合法占有食堂场地的依据，故对中大公司要求何旭腾出食堂场地交给中大公司的主张，原审法院予以支持。对中大公司要求何旭赔偿管理人员工资的主张，因中大公司向管理人员发放工资与何旭是否腾退食堂场地无直接因果关系，故不予支持。对中大公司要求何旭赔偿钢管扣件的租赁租金的主张，因中大公司不能举出提供钢管、扣件给何旭是有偿使用的依据，而何旭辩称是免费使用钢管、扣件搭建食堂，故中大公司向何旭收取租金的主张证据不充分，对此不予支持。对中大公司要求何旭赔偿因迟延腾退场地甲方罚款的主张，因甲方（嘉裕公司）对中大公司的�款尚未实际产生，原审法院对此主张不予支持。根据上述认定的事实，原审法院对何旭请求判令中大公司返还承包费45000元和保证金3000元及银行同期利息10080元、赔偿固定资产投入47998元、给付在位人员工资82899元、赔偿可得利益21.6万元的反诉请求均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十五条、第六十条、第二百二十五条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限何旭在判决生效之日起十日内将食堂场地腾出交与中大公司；二、驳回中大公司的其他诉讼请求；三、驳回何旭的反诉请求。本诉案件受理费2150元，由中大公司、何旭各负担1075元；反诉案件受理费3687元，由何旭负担。
宣判后，何旭不服原审判决，向本院提起上诉，请求发回重审或依法改判中大公司赔偿其各项损失共计411669.28元（即返还承包费45000元和保证金3000元及银行同期利息10080元、赔偿固定资产投入47998元、给付尚在位人员工资82899元、退还多收电费6692.28元、赔偿可得利益21.6万元）。其主要上诉理由为：1.原审程序违法，应适用普通程序而错误适用简易程序。2.原审认定事实错误。双方是食堂承包协议而非场地租赁协议。2013年3月21日是第一次开放营业的时间而非中大公司要求何旭再次对外开始营业的时间。被上诉人的工程没有竣工，不能认定双方的承包合同失效。3.原审因将经营权承包纠纷错误定性为租赁合同纠纷而导致适用法律错误。
中大公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
二审中，何旭提交了2014年12月16日施工现场照片12张，证明项目未完工，项目部未解散。中大公司对该证据的�实性不予认可，认为工程完工有开发商的证明和监理单位的检测报告为证。
中大公司的证人肖治君、ＸＸ建到庭作证，两人均证实在工地上班时看到何旭的食堂在经营，只因工程渐完，吃饭的工人减少，2013年初就停止经营。
为核实双方争议的事实，本院依职权调查了羊马镇副镇长刘彤及村民李碧英。
本院除查明原审认定的事实外，另查明：1.何旭经营食堂最初几个月生意很好，后因价格高、味道差，且施工的工人逐渐减少，生意逐渐萧条，最终导致停业，2013年3月21日中大公司要求何旭再次营业。2.中大公司未自行在工地开设食堂。3.何旭家被政府拆迁，领取了拆迁过渡费，但何旭未租房，其与家人现居住在案涉食堂。
本院认为，本案二审争议的焦点有四个，现分别评判如下：
一、原审程序是否违法。何旭认为原审应当适用普通程序审理但却错误适用简易程序，故程序违法。本院认为，本案双方当事人的权利、义务关系较为明确，原审适用简易程序审理并无不当。且从原审审理来看，程序规范，并未因适用简易程序而损害了何旭的民事权利，故对该项上诉请求本院不予支持。
二、原审认定事实是否错误。
1.关于食堂营业时间。何旭认为2013年3月21日是其食堂第一次营业的时间而非中大公司要求何旭再次对外营业的时间。本院认为，原审的证据及本院二审调查的证据均证明何旭食堂在工地对外营业的时间是2011年上半年，且最初约8个月生意兴隆，每天在其食堂吃饭的民工达100-200人，后因民工减少及其服务质量差而生意逐渐萧条，导致2013年初停止经营。2013年3月21日中大公司要求何旭再次对外营业，但何旭认为其食堂一直未营业，2013年3月21日是中大公司要求其食堂第一次开业的时间，何旭的辩解与事实严重不符，有违诚实信用。
2.关于中大公司是否另设食堂。何旭主张中大公司违反约定，另行开设食堂经营，因其提供的证据不足以证明其主张，且与本院查明的事实不符，故本院不予支持。
3.关于合同终止时间。何旭认为中大公司的工程尚未竣工，不能认定双方签订的承包合同失效。对此，《食堂承包协议》第四条承包期限约定：“从签约之日起至酒店别墅项目（约90000平方米）结束止。”第七条约定：“……待工程交工验收项目部解散后，本合同失效。”本院认为，中大公司负责承包修建的是酒店别墅的主体工程，而主体工程于2013年底已全部完工，室内装修、道路施工、园林景观工程则由其他单位施工。嘉裕公司于2014年2月22日向中大公司发出工程联系函，要求中大公司在2014年2月28日前将所有临时设施（含项目部办公室、工人宿舍、工人食堂、材料仓库等）等拆迁及清场，并将场地平整后移交，以便其他分包单位施工，如有逾期，将处每日5000元的罚款，现唯有何旭搭建的工人食堂因何旭及家人在此居住而未能拆除。故《食堂承包协议》的履行期限因中大公司承包修建项目的结束而终止，且食堂早已停业，无继续存在的必要。临时设置的食堂因未拆除而影响嘉裕酒店别墅项目的施工，既违反合同约定，也损害他人利益，故原审判决何旭腾出食堂场地交给中大公司的主张符合法律规定，本院予以支持。
三、原审对本案法律关系的定性是否适当。何旭认为原审将经营权承包纠纷错误定性为租赁合同纠纷而导致适用法律错误。本院认为，案涉食堂系为解决中大公司建筑民工的生活而临时设置，通常由发包人设置，但中大公司与何旭签订的《食堂承包协议》�定，食堂由承包人何旭在工地搭建，购买餐饮器具。但食堂搭建及餐饮器具的购买由承包人履行并不影响双方协议的性质，故本案双方的法律关系应定性为承包合同关系，案由为合同纠纷。原审将其确定为场地租赁协议，与当事人协议内容不符，本院予以纠正。
四、关于何旭主张的各项请求项目。1.电费6692.28元。因何旭在原审中无该项请求，故不属于本案审理的对象，何旭可另案主张；2.关于承包费、保证金及利息。《食堂承包协议》第三条第1款约定：“乙方（何旭）若中途停止营业，所交纳承包费及保证金作为乙方不正常营业给甲方造成损失的补偿，不予退还。”本案中，何旭于2013年年初停止营业，而中大公司在2013年底主体工程已基本完工，何旭的行为属于中途停业，应按照双方协议承担违约责任，故承包费及保证金不应退还。3.何旭主张的赔偿固�资产投入47998元、给付尚在位人员工资82899元、赔偿可得利益21.6万元，均无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审对本案性质认定虽有不当，但程序合法，实体处理正确，结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担方式不变，二审案件受理费7374元，由上诉人何旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 傅 敏
代理审判员 陶田源
二〇一五年三月三日
书 记 员 彭奕翙