吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终352号
上诉人（原审被告）长春新星宇商品砼有限责任公司，住所地长春经济技术开发区三道镇长石公路北。
法定代表人刘景旭，该公司总经理。
委托代理人夏冬，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱永辉，男，1963年5月15日生，汉族，司机，现住长春市二道区。
上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被上诉人朱永辉劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第226号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新星宇公司的委托代理人夏冬，被上诉人朱永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱永辉在原审时诉称，朱永辉于2004年6月到新星宇公司工作，职务为司机，月工资3500元，自从到新星宇公司工作，新星宇公司就没有与其签订劳动合同，也没有为其缴纳养老保险、失业保险及医疗保险，并拖欠2013年冬季放假工资。且新星宇公司要求朱永辉与劳务派遣公司签订劳动合同，朱永辉不同意，双方协商未果。新星宇公司的种种行为已严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，朱永辉诉至法院，请求判令：1、解除朱永辉与新星宇公司的事实劳动关系；2、新星宇公司支付朱永辉未签订劳动合同的11个月双倍工资3500元×11个月=38500元；3、新星宇公司支付朱永辉解除劳动关系的赔偿金3500元×6个月×2倍=77000元；4、新星宇公司返还拖欠朱永辉的冬季放假工资2450元。
新星宇公司在原审辩称，一、朱永辉要求解除劳动关系因没有提前30天书面通知新星宇公司，朱永辉给新星宇公司带来了一定的经济损失。朱永辉属自动离职行为；二、朱永辉请求新星宇公司支付未签订劳动合同的11个月双倍工资；根据朱永辉起诉状中表述朱永辉2004年6月到新星宇公司单位工作，实际上朱永辉是2011年4月到新星宇公司处工作的，已经形成固定劳动关系，根本不存在未签订劳动合同的问题，并且现在要求11个月双倍工资已经超出仲裁时效，其该请求没有法律依据；三、朱永辉请求新星宇公司支付解除劳动关系的经济补偿金，朱永辉于2014年7月14日不来上班，经新星宇公司多次催促仍不能来上班，是朱永辉自身原因造成的，也没有书面提出离职申请，所以，2014年7月19日新星宇公司的人力行政部请示，公司主管负责人集体开会决定，对朱永辉无故旷工行为通告朱永辉，要求朱永辉立即到公司办理岗位交接手续，连续旷工三日起按自动离职处理。朱永辉要求经济补偿金的诉讼请求没有法律依据。四、朱永辉要求冬季停工期间的生活费，因朱永辉在冬季停工期间，自谋职业，没有在新星宇公司处工作，不应由新星宇公司发放生活费。综上，请求人民法院依法驳回朱永辉的诉讼请求。
原审法院经审理查明，朱永辉于2011年4月起到新星宇公司处工作，职务是司机，双方未签订劳动合同，新星宇公司亦未给朱永辉缴纳社会保险费。2014年7月朱永辉与新星宇公司发生争议，并于2014年7月14日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年7月19日新星宇公司做出《关于郝建追等员工旷工处罚通告》，写明：“郝建追、赵广立、吴长维、张静涛、刘元波、朱永辉、刘长海、韩军、王树卫、韩加宇、张学军等11名员工截止至2014年7月18日连续旷工三日以上，公司人力资源部多次通知拒不到公司报到，其行为违反了公司的员工管理制度，属严重的违纪行为，为严肃公司纪律，从即日起要求上述11名员工立即到公司办理岗位交接手续并按自动离职处理。”该处罚通告只是在其单位进行了张贴，并没有直接送达给朱永辉本人。2015年1月23日长春市劳动人事争议仲裁委员会做出长劳人仲裁字（2015）第019号仲裁裁决书，裁决：一、新星宇公司自裁决生效之日起十五日内向朱永辉支付2013年11月16日至2014年3月10日放假期间生活费1600元。二、对朱永辉的其他仲裁请求不予支持。朱永辉不服，向法院提起诉讼。另查明：朱永辉在新星宇公司处工作期间月工资为3500元。2013年11月16日至2014年3月10日期间朱永辉放假，新星宇公司应按长春市最低生活标准向放假职工支付冬季放假工资，在此期间，新星宇公司未向朱永辉支付放假工资。
原审法院认为，一、关于朱永辉要求解除与新星宇公司事实劳动关系的诉请是否应予保护的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。在本案中，新星宇公司未给朱永辉缴纳社会保险费，故朱永辉要求解除与新星宇公司之间事实劳动关系的诉讼请求符合法律规定，予以支持，依法确认朱永辉与新星宇公司于2014年7月14日解除劳动关系。关于新星宇公司提出朱永辉属于自动离职的抗辩主张，因新星宇公司于2014年7月19日做出的《关于郝建追等员工旷工处罚通告》，并未向朱永辉本人送达，亦发生在朱永辉申请仲裁之后，故《关于郝建追等员工旷工处罚通告》对朱永辉未发生法律效力，新星宇公司的上述抗辩主张，不予支持。二、关于未签订劳动合同的11个月双倍工资38500元问题。朱永辉与新星宇公司于2011年4月即已形成了事实上的劳动关系，新星宇公司未与朱永辉签订劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，应承担给付朱永辉双倍工资的民事责任，对此新星宇公司提出朱永辉的上述诉请已超过一年仲裁时效的抗辩主张，因新星宇公司一直未与朱永辉签订劳动合同，新星宇公司的违法行为一直处于持续的状态，朱永辉于2014年7月14日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，朱永辉要求给付双倍工资的诉请应依法保护至仲裁申请前11个月，即自2013年8月14日至2014年7月14日止。因朱永辉月平均工资为3500元，2013年11月16日至2014年3月10日期间冬季放假期间工资为每月400元，故法院保护未签订书面劳动合同的双倍工资26100元（3500元／月×7个月＋400元／月×4个月）。关于新星宇公司提出朱永辉的诉请已超过仲裁时效的抗辩主张，没有事实与法律依据，不予支持。朱永辉虽主张自2004年6月到新星宇公司处工作，但未提供充分证据证明其主张，故对朱永辉的此项主张不予支持。三、关于冬季放假工资问题。朱永辉未向原审法庭提供充分证据证明其放假工资，参照《长春市企业工资支付指导意见》，新星宇公司同意按长春市城镇居民最低生活保障标准支付放假期间的生活费，因2014年长春市最低生活保障标准为400元／月，故本院保护2013年11月16日至2014年3月10日期间冬季放假期间生活费1600元（400元／月×4个月）。四、关于解除劳动关系赔偿金问题。朱永辉依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与新星宇公司解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，新星宇公司应当向朱永辉支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。因朱永辉平时月平均工资为3500元、2013年11月16日至2014年3月10日期间冬季放假期间生活费为每月400元，故劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2467元（（3500元／月×8个月＋400元／月×4个月）÷12）。朱永辉在新星宇公司处工作的时间为2011年4月至2014年7月14日共计3年零4个月，新星宇公司应当向朱永辉支付3.5个月的经济补偿金，即8634.5元（2467元／月×3.5个月）。关于朱永辉要求新星宇公司给付解除劳动关系赔偿金的诉请，因新星宇公司做出的《关于郝建追等员工矿工处罚通告》未对朱永辉发生法律效力，新星宇公司只应向朱永辉支付经济补偿金，不应支付经济赔偿金，朱永辉要求给付经济赔偿金的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，原审判决：一、朱永辉与长春新星宇商品砼有限责任公司于2014年7月14日解除劳动关系；二、长春新星宇商品砼有限责任公司于判决生效后立即给付朱永辉11个月的双倍工资26100元、经济补偿金8634.5元、冬季放假生活费1600元，共计36334.5元；三、驳回朱永辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由朱永辉负担5元，长春新星宇商品砼有限责任公司负担5元。
宣判后，新星宇公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回朱永辉的诉讼请求，诉讼费由朱永辉负担。理由是：朱永辉违反法律规定，未书面通知用人单位就自行离职，原审判令新星宇公司给付朱永辉经济补偿金错误。按照法律规定，新星宇公司应支付朱永辉2011年5月至2012年3月间的二倍工资，而原审判令新星宇公司支付2013年8月14日至2014年7月14日间的二倍工资，属于认定事实错误，适用法律错误。且朱永辉主张新星宇公司支付二倍工资的请求已经超过仲裁时效期间。因朱永辉在冬季放假期间并未向新星宇公司提供劳动，新星宇公司不负有向朱永辉支付冬季放假期间工资的义务。
朱永辉二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，朱永辉以新星宇公司未为其缴纳社会保险费等理由向仲裁委申请仲裁，请求解除其与新星宇公司的劳动合同，并由新星宇公司支付二倍工资、经济赔偿金和冬季放假工资。新星宇公司在原审庭审中认可按照长春市最低生活标准每月给付朱永辉400元放假工资。
本院认为，2011年4月朱永辉到新星宇公司工作后，新星宇公司未依法给朱永辉缴纳社会保险费，2014年7月14日朱永辉以此为由向仲裁委申请仲裁，请求解除与新星宇公司的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，原审判令新星宇公司支付朱永辉解除劳动合同的经济补偿金8634.5元正确，新星宇公司提出其不应支付朱永辉经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。朱永辉在新星宇公司工作期间，新星宇公司一直未与朱永辉签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原审判令新星宇公司支付朱永辉2013年8月14日至2014年7月14日的二倍工资26100元并无不当。用工期间，用人单位负有与劳动者签订书面劳动合同的义务，因新星宇公司未签劳动合同的违法行为处于持续状态中，朱永辉于2014年7月向仲裁委申请仲裁提出新星宇公司支付二倍工资的主张并不超过1年的仲裁时效期间，新星宇公司提出其不应支付朱永辉二倍工资的上诉请求，本院不予支持。2011年4月至2014年7月间朱永辉与新星宇公司一直存在劳动关系，因新星宇公司所经营的特殊行业性质导致朱永辉在2013年11月16日至2014年3月10日间放假，作为用人单位的新星宇公司负有向劳动者支付维持生活所需工资的法定义务，且新星宇公司在原审庭审中也认可按照长春市最低生活标准给付朱永辉每月400元的放假工资，故新星宇公司提出其不应支付朱永辉放假工资的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
审 判 员 梁欣华
代理审判员 梁 明
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 卢丹丹