四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终385号上诉人（原审原告）：任熙虎，男，汉族，1980年6月出生，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师，执业证号：15115201511702904。被上诉人（原审被告）：四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司，地址：宜宾市临港经济技术开发区化工路70号，统一社会信用代码：915115003145282705。负责人：罗成，经理。委托诉讼代理人：杨兵，四川戎城律师事务所律师，执业证号：15115200110565769。委托诉讼代理人：蒋蓓蓓，四川戎城律师事务所律师，执业证号：15115201611127213。原审被告：四川邦泰物业服务有限公司，住所：成都高新区益州大道北段333号1栋22楼2201-2208号，统一社会信用代码：91510100555772848H。法定代表人：罗成，总经理。上诉人任熙虎因与被上诉人四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司、原审被告四川邦泰物业服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人任熙虎上诉请求：改判被上诉人支付上诉人加班工资83936.16元，本案的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院已查明上诉人系在被上诉人处从事保安班长工作，工作职责除不定时巡查岗位工作情况后需在监控室进行值守的基本事实，但又以保安工作的特殊性认定值班不等同于加班，并以仅提供部分值班记录表，证据不足驳回上诉人的诉讼请求，显然不公平。首先，上诉人提交了部分值班记录表以及证人证言证明存在加班（值班）的客观事实；其次，被上诉人主张已经给付了上诉人加班工资，其应当提供加班工资的计算依据，即根据何种标准计算、根据多少个工作日、工作时间计算的加班工资，是否存在漏算、少算；再次，既然被上诉人在仲裁、一审时均提交了工资表等证据证明其支付了上诉人加班工资，说明上诉人加班事实的客观存在，关于加班的证据理所当然是被上诉人持有。上诉人已经充分证明了被上诉人持有该证据，因此举证不能的后果不应当由上诉人承担。被上诉人四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司辩称，1.上诉人在被上诉人处担任保安工作，工作期间有加班情况，工作期限上诉人对被上诉人采取轮休、调休方式，以及支付加班工资进行补偿，现上诉人上诉请求加班工资的理由不能成立。2.上诉人离职时已将值班记录带走，现被上诉人无上诉人离职前值班记录表。3.被上诉人每个月均向上诉人发放了加班工资，所有的加班工资请求均不能成立。原审被告四川邦泰物业服务有限公司未作陈述。任熙虎向一审法院起诉请求：1、四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司、四川邦泰物业服务有限公司向任熙虎支付节假日加班费7700元（2015年7月23日至2016年7月19日，共11天）、支付周末加班工资24256.96元（2015年至2016年7月19日，共52天）、支付超出法定节日工作时间以外的加班工资51979.20元（2015年至2016年7月19日），以上共计83936.16元。一审法院认定事实：2015年7月23日，任熙虎在四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司开始上班，从事保安工作并任保安班班长。后任熙虎因不满四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司重新安排的工作岗位，于2016年7月19日离开该公司。任熙虎入职后与四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司签订了《劳动用工合同》，为期1年。2016年7月23日，任熙虎与四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司又签订《劳动用工合同》，约定任熙虎的工作期限从2016年7月23日至2017年7月22日止；任熙虎在四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司处担任物业服务岗位（保安），从事物业服务工作。两次签订的合同内容一致。四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司按其制定的工资标准向任熙虎发放工资。四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司提交的《工资表》显示包含以下项目：（执行工资标准）基本工资1380元、岗位工资、加班工资520元、社保补助700元、（各种补贴）职务补贴、身高补贴、误餐补贴300元、（各种福利）过节费200元、生日费、加班资历、工龄工资、绩效奖金208元。四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司对任熙虎所从事职业应属综合工时制无异议，但该工时制并未经过劳动行政部门审批。四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司处的保安工作共分为白班和夜班，白班为早上八点至晚八点，夜班为晚八点至次日八点，保安人员实行两班倒上班。每个班有二小时的休息时间。任熙虎自入职以来，仅有一个月是上白班，其余月份均是夜班，是按照每周工作六天，每天12个小时进行上班，各个保安人员采用轮休方式，每月休息4天。任熙虎的工作职责是不定时对小区内的各个保安岗位进行巡查，结束后在监控室对小区的安保工作进行监控（四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司配有简易休息室）。如有突发事件，则到场进行处理。并按四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司物业经理的安排处理保安班内的日常事务。另查明，任熙虎向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司向任熙虎补发2015年7月23日至2016年7月19日共11天，法定节假日加班工资7700元；2、四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司向任熙虎补发2015年7月23日至2016年7月19日共计52天周末加班工资24256.96元；3、四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司向任熙虎补发2015年7月23日至2016年7月19日超出法定工作时间以外的加班工资51979.20元；4、四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司为任熙虎补买2015年7月23日至7月19日共计11个月的社会保险。宜宾市劳动争议人事仲裁委员会经过审理作出宜市劳人仲案[2016]115号仲裁裁决书，裁决：一、四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司于本裁决生效之日起十日内支付任熙虎加班工资553.90元。二、任熙虎要求四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司为其购买2015年7月23日至2016年7月19日期间社会保险费的请求不予受理。三、任熙虎的其他诉讼请求不予支持。一审法院认为：任熙虎、四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司之间劳动关系确切，双方的权利义务依法应受劳动法律法规调整。关于任熙虎加班费的诉求，任熙虎系在四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司从事保安班班长工作，其工作职责除不定时巡查各岗位工作情况后可在监控室进行值守。保安工作性质特殊，虽上班时间相对较长，但劳动强度不大，并且保安的工作往往更多的带有值班性质。且四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司发给任熙虎的工资中就包含有加班工资、误餐补贴等。值班不同于加班，任熙虎以部分值班记录表证明其在四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司工作期间的加班时间，显然依据不足。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。现任熙虎并未提供充分证据证明加班事实的存在和用人单位掌握加班事实存在的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，现任熙虎未向一审法院提供存在加班的充分证据，也未向一审法院提供用人单位持有该证据的依据，故应承担举证不能的不利后果。对任熙虎的诉请，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回任熙虎的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由任熙虎承担。二审中，当事人未提交新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：四川邦泰物业服务有限公司、四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司是否应另行支付任熙虎加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，任熙虎主张加班费，应当就加班的事实存在举证责任。现任熙虎仅能证明其部分值班时间超过每日八小时的上班时间，因任熙虎从事的是保安工作，仅有一个月白班，其余工作时间均是夜班，每天上班12小时，各个保安人员采取轮休方式，每月休息四天。任熙虎在不定时巡查后可以回到监控室休息，工作强度较低，不能按照值班时间严格套算工作时间，并以此认定超过八小时部分均为加班，且四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司也对任熙虎发放了部分加班补助，故任熙虎主张四川邦泰物业服务有限公司宜宾分公司还需另行支付加班费的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由任熙虎负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 越太强审判员 陈伟林二〇一七年三月二十二日书记员 李焕培