河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3988号
上诉人（一审被告）：张玉合，男，汉族，1963年11月28日出生，住社旗县。
委托诉讼代理人：张全顺，社旗县鑫辉法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王熙，河南汉冶律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：丁付云，女，汉族，1963年8月19日出生，住社旗县。
委托诉讼代理人：程书范，河南宛东律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：杨华伟，男，回族，1979年12月5日出生，住社旗县。
上诉人张玉合因与被上诉人丁付云、杨华伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服社旗县人民法院（2016）豫1327民初13号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张玉合上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人承担责任比例，并对残疾赔偿金、误工期、护理期、营养期重新计算。事实和理由：1、被上诉人丁付云作为负责向大工递砖，其为减少自己搬砖距离，强行让送砖车从架木板上经过，致使木板断裂，自身有严重过错。原判上诉人承担60%责任过高，应改判为40%责任。2、被上诉人的伤情达不到伤残一级和二级，护理依赖程度达不到完全护理依赖，上诉人请求重新鉴定。3、出院后至定残日前一天的护理期间与10年的护理期重复，出院后误工费不应支持，残疾赔偿金应按二级计算。4、上诉人事故后已向被上诉人垫付医疗费43614.91元，一审仅认定40313.86元。5、诉讼费和鉴定费应按过错比例重新分配。
丁付云辩称：原判正确，请求二审维持。
丁付云向一审法院起诉请求：1、请求判决被告张玉合、被告杨华伟连带赔偿原告丁付云各项损失2万元，庭审中变更索赔数额为100万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告张玉合承建房主何明富的家庭住房，原告在该工程的建设工地上做小工，约定工资由被告张玉合按日支付。被告杨华伟拉工程所需的石子和沙。2015年4月30日，原告在工地上的二楼架木板上推运翻斗砖车时，架木板发生断裂，原告从二楼摔下受伤。后原告被送往社旗县人民医院急救，因伤势严重，原告多处辗转治疗，在社旗县人民医院治疗1天，在南阳市骨科医院治疗1天，在南阳医专第一附属医院治疗18天，在南阳南石医院治疗12天，原告方支付诊疗费用共计1467.6元，后原告至郑州大学第一附属医院，原告方支付检查费、放射费共计1380元。原告出院后在家继续治疗期间，支出治疗费用2540.5元。2016年7月5日，经南阳宛衡法医临床司法鉴定所鉴定，原告构成二级伤残；后续治疗费需1万元；护理期、营养期至伤残评定前一日，原告为此支出鉴定费2400元。此鉴定结果做出后，被告张玉合申请对原告伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，原告申请增加对护理依赖程度的鉴定。2016年11月8日，经南阳万和法医临床司法鉴定所重新鉴定，原告构成一级伤残；后续治疗费需1万元；护理依赖程度为完全护理依赖程度，被告张玉合为此支出鉴定费1900元。另查明，被告张玉合在原告治疗期间，先行支付医疗费共计35313.86元，并支付给原告方现金5000元，被告张玉合共计先行支付40313.86元。2017年5月12日，原告与房主何明富签订了协议，约定协议签订之日，何明富一次性赔偿原告各项损失共计2.7万元，已当场履行；“如果乙方（即原告丁付云）在以后对他人诉讼中，甲方（即房主何明富）应该承担的诉讼标的额超过27000元部分，乙方视为自动放弃”；双方因本案酿成的纠纷一次性解决完毕。协议签订后，原告收到了赔偿款并撤回了对房主何明富的起诉。本案各方当事人就赔偿问题协商未果，引发诉讼。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，应依据各方当事人的过错承担相应责任。本案中，被告张玉合承揽家庭住房建房工程。原告跟随被告张玉合务工，并由被告张玉合向其发放工资，双方成立劳务关系。被告张玉合承揽工程，应对施工过程中的安全提供保障，因其未能提供相应安全保障，致使原告在施工过程中受伤，被告张玉合对此具有过错，应承担相应的赔偿责任；何明富作为房主，在选任过程中存在过失，应承担相应的赔偿责任；而原告作为完全民事行为能力人，在不具备安全条件下进行施工，致自身受伤，也具有过错，故应减轻被告方的赔偿责任。综合本案事实，本院认定被告张玉合应承担60%的赔偿责任。原告在本次事故中受到的损失如下：1、医疗费40701.96元（包含原告支出的医疗费5388.1元及被告支出的医疗费35313.86元）。2、护理费，住院期间按二人护理计算32天，计5936.57元；出院后按一人护理计算至伤残评定前一日，共计525天，计48698.42元；经司法鉴定，原告的护理依赖程度为完全护理依赖，后期护理费酌定按一人护理，计10年即护理费计338570元，本项共计393204.99元。3、误工费，误工期间自受伤之日起至伤残评定前一日，按557天计算，共计53320.92元。4、营养费，营养费标准为20元/天，营养期间自受伤之日起至伤残评定前一日，按557天计算，共计11140元。5、住院伙食补助费，每天30元计算32天共计960元。6、后续治疗费，计10000元。7、残疾赔偿金，按一级伤残计算，计233934.8元。8、交通费，酌定支持1500元。以上合计744762.67元。被告张玉合应赔偿744762.67元×60%＝446857.60元。原告请求被告支付精神损害抚慰金，因本次事故给原告造成一级伤残的后果，故本院酌定支持20000元。被告张玉合已先行支付的40313.86元，应从赔偿数额中予以扣减。综上所述，被告张玉合应赔偿446857.60元＋20000元-40313.86元＝426543.74元。因原告方与房东何明富已达成协议，并提出撤回对房东何明富的起诉，亦予以准许，故对房东何明富的赔偿责任不再赘述。对被告张玉合辩称其不应承担责任的观点，因在庭审中查明，被告张玉合系涉案房屋施工工程的承包人，应对施工过程中的安全负责，被告张玉合未提供证据证明自己已经尽到安全管理的义务，故对原告的损失，被告张玉合应承担相应责任，对该项辩解意见，不予采纳；被告张玉合辩称，其已向原告垫支费用43614.91元，当事人对自己的主张，有责任提供证据，在本案审理过程中，被告张玉合得到证据支持的垫支费用已被采信且在赔偿数额中扣减，其余数额因被告张玉合未提供证据予以证明，不予采信，被告张玉合可在证据充分后向原告另行主张。原告请求被告杨华伟承担责任，被告杨华伟辩称其不是涉案工程的承包方，不应对本案承担责任，因在本案审理过程中，原告未能举证证明被告杨华伟对原告的损失具有过错，故对被告杨华伟的辩解意见，予以采纳；原告该项请求，不予支持。
一审法院判决：一、被告张玉合赔偿原告丁付云各项损失共计426543.74元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告丁付云的其他诉讼请求。本案受理费13800元，由原告丁付云承担7913.7元，被告张玉合承担5886.3元。鉴定费4300元，由原告丁付云承担1720元，被告张玉合承担2580元。
本院经审理，对一审认定事实予以确认。
本院认为，上诉人张玉合作为建房工程的承揽人，有对整个施工活动进行管理并保障安全施工的责任。对送砖车违反安全规范从架木板上经过的行为，上诉人未及时发现并予以制止，正说明其安全管理存在疏漏。而被上诉人丁付云仅是普通雇员，除自己的岗位工作外，无权强令其他人员服从其指挥。故上诉人所称被上诉人丁付云存在严重过错的理由，本院不予采纳。被上诉人丁付云的伤情已经二次鉴定，鉴定程序合法、依据的标准正确，上诉人并无充分证据证实二次鉴定确有错误，其要求重新鉴定没有依据。被上诉人丁付云构成一级伤残应予确认。丁付云因伤残持续误工，误工费计算至定残日前一天符合法律规定。出院后至定残日前一天护理费系已经确定发生的损失，原判又支持定残后10年的护理期，未超出法定范围，并不存在重复。上诉人另称漏计部分垫支费用的问题，没有证据支持，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2567元，由上诉人张玉合负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 王 妮
审判员 李 舸
二〇一七年八月二十八日
书记员 孙上兰