湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申2445号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吴齐勇，男，1970年5月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉国兴实业有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区和平大道666号。法定代表人：黄建国，该公司董事长。再审申请人吴齐勇因与被申请人武汉国兴实业有限公司（以下简称国兴公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终1948号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。吴齐勇申请再审称，（一）吴齐勇提交新证据：1.中华人民共和国税收完税证明，拟证明吴齐勇是有劳动报酬的，国兴公司是一种非常规、无人工成本、隐性的工资发放方式，因此国兴公司与吴齐勇之间存在劳动关系。如果国兴公司与吴齐勇之间不存在劳动关系，税务机关就会直接对吴齐勇征税，而不是国兴公司代缴；2.《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发（2004）81号）；3.武汉市客运出租汽车管理处文件（武客管政（2003）47号）；4.《国兴公司驾驶员工装管理规定》；5.《驾驶员营运管理手册》；6.《湖北省出租汽车客运管理办法》；7.《湖北省人民政府办公厅关于进一步规范全省出租汽车行业管理工作的通知》（鄂政办发（2005）41号）；8.《市交委关于规范客运出租汽车经营行为的指导意见》（武交（2006）83号）；9.《市人民政府关于改革全市客运出租汽车运营管理体制的意见》（武政规（2014）24号）；10.国兴公司与武汉市客运出租汽车管理处于2005年12月15日签订的《武汉市客运出租汽车经营权有偿出让合同》及公证书。以上证据足以证明吴齐勇与被申请人国兴公司存在劳动关系，国兴公司故意隐瞒国家、湖北省、武汉市关于出租汽车相关的法律法规和政策来否定其与吴齐勇之间的劳动关系，逃避不赔偿吴齐勇社会保险金的事实。（二）原审认定的基本事实缺乏证据证明。1.国兴公司与吴齐勇于2006年6月23日签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》约定国兴公司向吴齐勇收取的承包费项目包括社会保险费，双方劳动关系的建立按照国家相关法律法规和政策办理。《补充协议》虽约定不含条款，但并未约定不含什么，更没有具体涉及社会保险。2011年至2013年期间国兴公司与吴齐勇续签了两份经营合同，均有关于社会保险费的约定。作为其《补充协议》法律依据的武交（2006）83号文件明确要求企业与司机签订劳动合同，并为司机按时足额缴纳社会保险费。其《补充协议》虽约定不含社会保险费，但国兴公司以多收企业收益金的形式收取社会保险费，却没有为吴齐勇向社会保险部门申请办理相关手续，该错误行为并不能说明双方不存在劳动关系，劳动关系仍在延续。2.依据劳社保（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，双方具备劳动关系的成立要件，存在劳动关系。首先，国兴公司与吴齐勇具备用人单位和劳动者主体资格。其次，国兴公司制定的各项劳动规章制度，管理制约吴齐勇，二者之间具有从属关系。第三，吴齐勇提供的劳动，是国兴公司业务的主要组成部分。第四，吴齐勇从驾驶国兴公司车辆的营运收入中直接取得劳动报酬，这在形式上虽与一般劳动者从用人单位获得报酬的模式不同，但本质是一样的。第五，从吴齐勇的工作时间、工作地点、劳动报酬等方面看，其与国兴公司形成劳动关系。（三）原审适用法律错误。出租车是特殊行业，原审简单地依据劳社保（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》来断案，对吴齐勇不公平。应以当事人签订的合同为首选，结合法律法规和政策来审理。综上，请求依法再审。本院审查查明，2003年12月12日，吴齐勇与他人签订出租车转包协议，将他人在国兴公司承包的出租汽车接包，并承诺继续执行国兴公司所有规定，签订出租车承包合同。国兴公司同意了转、接包方的申请。同日，吴齐勇签署《驾驶员学习、缴纳承包费时间安排表》，载明，每月9日缴纳承包费1166元，每月29日缴纳承包费1300元。并签收了相关的出租车证照。2003年12月15日，国兴公司（发包方，甲方）与吴齐勇（承包方，乙方）签订《出租车承包合同》，约定：“甲方将符合营运手续的银青色988型富康轿车一辆，车牌号鄂Ａ×××××号，发包给乙方承包从事城市出租汽车客运服务；承包营运期限为30个月，即2003年12月15日起至2006年6月30日止；双方在签订本合同时，乙方应缴纳首期承包费62000元，月承包费为5580元，每月分二次缴纳，在本合同期间乙方必须在每月9日向甲方缴纳承包费2790元，每月29日缴纳承包费2790元；甲方拥有该营运车辆的所有权和统一管理权，承包期间，乙方的工资、政策性补贴、劳保福利、待业保险、养老保险等费用均在乙方的营运收入中体现。”2004年1月13日，武汉市武昌区公证处就以上合同作出（2004）武昌证字第0311号公证书。2006年6月23日，国兴公司（发包方，甲方）与吴齐勇（承包方，乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，约定：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车、给乙方承包；乙方承包甲方车辆从事客运出租汽车营运活动；本合同有效期自2006年6月23日起至2008年12月31日止；甲方向乙方按月收取承包费。每月承包费3180元，第四条第二项约定，承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金、车辆折旧、车辆保险费、养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费、车费发票、耗材、座套及清洗费、甲方管理收益和投资收益。甲方拥有出租汽车经营权的使用权和车辆产权，乙方有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运，并享有扣除营运成本和缴纳承包费后的收益权。同日，国兴公司与吴齐勇就前述《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》签订一份《补充协议》，第四条第二项内容调整为，甲方向乙方按月收取的月承包费含：税、养路费、经营权有偿出让金、车辆保险费、车载电台服务费、甲方管理收益和投资收益。不含部分：依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取。2011年9月16日，国兴公司（发包方，甲方）与吴齐勇（承包方，乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，约定，本合同有效期自2011年10月1日起至2013年12月31日止；甲方向乙方按月收取承包费，每月承包费5080元。合同的其余条款和上述两份合同条款相同。同日，国兴公司与吴齐勇就前述《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》签订一份《补充协议》，约定，第四条第二项内容调整为，甲方向乙方按月收取的月承包费含，税费489.6元（含税金、路桥费、一次性车辆年审费、计价器年检费）、经营权有偿出让金533元、车辆折旧费1280.37元、车辆保险费650元、发票及耗材130元、企业收益1550元、座套清洗费40元、副班管理费200元、油改气改装费200元、电台服务费130元。不含部分，养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等。依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取。2013年8月29日，国兴公司（发包方，甲方）与吴齐勇（承包方，乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，约定，本合同有效期自2013年9月1日起至2018年8月31日止；甲方向乙方按月收取承包费，每月承包费5048元。合同的其余条款和上述三份合同条款相同。同日，国兴公司与吴齐勇就前述《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》签订一份《补充协议》，约定，第四条第二项内容修改为，甲方向乙方按月收取的月承包费含，税费472.5元（含税金、路桥费、一次性车辆年审费、计价器年检费）、经营权有偿出让金533元、车辆折旧费1271.76元、车辆保险费650元、耗材30元、企业收益1550元、座套清洗费40元、油改气改装费200元。不含部分：养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等。依据政府有关部门文件精神所规定的收费项目及收费标准另行收取。2003年12月15日签订《出租车承包合同》后，吴齐勇按月向国兴公司缴纳合同约定的承包费。吴齐勇每月向国兴公司缴纳承包费后，自行享有承包期间扣除营运成本和承包费后的收益。国兴公司除按约定向吴齐勇收取承包费外，不向吴齐勇发放任何报酬。吴齐勇驾驶国兴公司提供的出租车辆进行营运，其驾驶的出租车辆折旧换车后，目前车号为“鄂Ａ×××××”。2016年9月6日，吴齐勇向湖北省武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决国兴公司为吴齐勇补缴2003年12月15日至2016年9月5日的社会保险。2016年9月9日，该委作出昌劳人仲不字[2016]第129号不予受理通知书，认定吴齐勇与国兴公司已经签订出租汽车经营合同，约定条款均按该承包合同规定执行。吴齐勇与国兴公司的纠纷不属于劳动人事争议的受理范围，故对吴齐勇的仲裁申请不予受理。吴齐勇不服该仲裁裁决，向一审法院起诉请求：1.判令国兴公司向吴齐勇支付社会保险（“五险一金”）赔偿金480480元；2.判令国兴公司向吴齐勇支付社会保险（“五险一金”）赔偿金利息243603.36元；3.本案诉讼费用由国兴公司承担。湖北省武汉市武昌区人民法院于2016年12月12日作出（2016）鄂0106民初5549号民事判决：驳回吴齐勇的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，依法予以免收。吴齐勇不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。该院于2017年6月15日作出(2017)鄂01民终1948号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴齐勇负担，予以免收。本院归纳本案焦点：吴齐勇与国兴公司之间是否存在劳动关系。现评析如下：关于吴齐勇申请再审提交的证据材料是否新证据。我国现行法律和司法对当事人申请再审提交的新证据认定较为严格，其目的在于督促、鼓励当事人尽量在一审、二审期间积极充分地行使举证等诉讼权利。关于新证据，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的……”《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条规定，“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。对于符合前款规定的证据，人民法院应当责令再审申请人说明其逾期提供该证据的理由；拒不说明理由或者理由不成立的，依照民事诉讼法第六十五条第二款和本解释第一百零二条的规定处理。”该解释第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。”本院据此认为，吴齐勇申请再审提交的全部证据材料中，除中华人民共和国税收完税证明形成于2017年7月27日，系在二审庭审结束后新形成的证据，其余全部材料均形成于原审庭审结束前，均应在原审予以提交，因而不是再审审查环节的新证据，本院对此不予审查。即便对二审庭审结束后取得的税收完税证明，吴齐勇也没有举证证明满足“无法据此另行提起诉讼”这一要件，且吴齐勇完全可以在原审庭审结束前要求税务机关开具完税证明，及时举证，穷尽诉讼权利，现其逾期举证系因自身原因，因而该完税证明也不是再审审查环节的新证据，本院对此不予审查。关于吴齐勇与国兴公司之间是否存在劳动关系。本院认为，对于用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同的情形，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；劳动者是否自身完成劳务；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；劳动者提供的劳务是否具有连续性；劳动者的工作性质是否日常的，等等。就本案而言，其一，吴齐勇在本案一审庭审确认其于2003年12月15日签订《出租车承包合同》后，按月向国兴公司缴纳合同约定的承包费，自行享有承包期间扣除营运成本和承包费后的收益。国兴公司除按约定向吴齐勇收取承包费外，不向吴齐勇发放任何工资报酬。其二，吴齐勇与国兴公司签订的《出租车承包合同》《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》等合同均明确约定双方系发包与承包关系，而不是劳动关系。其三，吴齐勇与国兴公司签订的三份《补充协议》均约定其每月缴纳的承包费中不包含社会保险项目，该约定应视为对《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》相关约定的变更。其四，吴齐勇驾驶车辆独立进行营运活动，不存在与其他司机的分工合作，也不受国兴公司的管理、指挥与监督。国兴公司对驾驶员和营运车辆进行必要管理，并非基于劳动管理目的，而是基于出租车行业的特殊属性和安全营运需要；吴齐勇工作地点即便原则上限定在湖北省武汉市内，但其可根据营运需要自行支配；吴齐勇工作时间相对自由，不受作息时间的限制；吴齐勇在经济上不依赖国兴公司，其劳动所得扣除承包费、营运成本后归个人所有，自给自足，因而不存在吴齐勇提供劳动、国兴公司支付劳动报酬的对价关系。其五，尽管国家为促进出租车行业持续健康发展，出台一系列政策积极引导出租车行业由承包经营模式向劳动用工模式变革，但部分出租车企业违反政策现象屡见不鲜。法治的要义在于，政策不能等同于法律、行政法规，违反政策并不必然意味着违反法律、行政法规的强制性规定，二者适用不同的评价准则和体系。因此，评判本案双方是否构成劳动关系的唯一标准和尺度是法律而不是政策。进而言之，防止类似案件再次发生的必由之路是进一步加大力度，积极推进出租车行业改革，尽快实现劳动用工模式的转变。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。吴齐勇的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吴齐勇的再审申请。审 判 长  邢 勇审 判 员  龚 璟审 判 员  邬文俊二〇一七年十一月三日法官助理  胡 静书 记 员  唐 斐