江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01513号
上诉人（原审原告）陈德建。
委托代理人李建，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华云。
原审第三人徐道广。
上诉人陈德建因与被上诉人华云、原审第三人徐道广案外人执行异议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭民初字第03585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈德建与徐道广、华云曾因民间借贷、担保追偿权发生纠纷提起诉讼，原审法院于2013年8月14日作出（2013）沭开民初字第1113号民事判决，判决徐道广和华云给付陈德建借款及担保追偿款130000元及利息。该判决生效后，华云向原审法院申请再审，原审法院于2014年2月18日作出（2014）沭民再初字第0001号民事裁定，裁定准许陈德建撤回对华云的起诉。后徐道广未履行生效法律文书确定的给付义务，陈德建申请强制执行。执行过程中，陈德建和徐道广于2014年1月16日达成和解协议，约定徐道广以位于沭阳县沭城街道浙江商城D11幢305室抵给陈德建偿还债务，并约定房屋过户手续由双方自行办理，与法院无关。陈德建和第三人徐道广就涉案房屋至今未办理房屋过户手续。
原审另查明，华云和第三人徐道广原系夫妻关系。2006年12月，华云与徐道广共同购买涉案房屋，并办理房屋产权证，产权登记在徐道广名下，该涉案房屋上设立购房按揭贷款，抵押给中国建设银行沭阳支行，抵押期间为2006年12月20日至2016年12月19日，抵押贷款金额为47000元。华云于2013年向原审法院提起离婚诉讼，要求与徐道广离婚并分割夫妻共同财产，经原审法院调解，双方于2013年8月13日达成如下调解协议：双方自愿离婚，并就共同财产分割达成协议，其中约定涉案房屋归徐道广所有，徐道广应于2014年1月30日前给付华云共同财产折价款100000元。后徐道广没有按约定履行给付义务，华云向原审法院申请强制执行，并申请对涉案房屋进行查封，原审法院于2014年3月29日作出（2014）沭执字第934号民事裁定，对登记在第三人徐道广名下的位于沭阳县沭城街道浙江商城D11幢305室予以查封。后陈德建向原审法院提出执行异议，原审法院于2014年10月20日作出（2014）沭执异字第0045号民事裁定，驳回陈德建的执行异议请求。后陈德建向原审法院起诉，请求判令原审法院停止对登记在徐道广名下的位于沭阳县沭城街道浙江商城D11幢305室房屋的执行。
原审归纳的争议焦点为：1、陈德建在与第三人徐道广达成以物抵债的和解协议后是否取得涉案房屋的物权；2、原审法院是否可以对涉案房屋进行查封。
关于第1争议焦点。原审法院认为，陈建德未取得涉案房屋的物权。理由如下：一、在民商事案件执行过程中，申请执行人和被执行人经协商可以达成以物抵债的和解协议，但该协议不得损害第三人的合法权益。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案涉案房屋已抵押给银行，银行对该房屋依法享有抵押权。徐道广未经抵押权人的同意，将涉案房屋抵转让给陈德建，损害了抵押权人的合法权益。二、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中“以物抵债”的“物”即涉案房屋系不动产，双方应到房地产管理部门办理相应的房屋权属变更登记手续，但双方达成以物抵债的协议后，未到相关部门办理上述手续。故陈德建虽与徐道广达成以物抵债的和解协议，但并未取得涉案房屋的物权。
关于第2争议焦点。原审法院认为，法院可以查封涉案房屋。理由如下：一、陈德建与徐道广在执行过程中所达成以物抵债的和解协议，是双方自愿协商的结果，系双方当事人执行和解的方式，并约定房屋过户手续由双方自行办理，与法院无关，法院对此未作出具有强制性效力的法律文书。二、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，陈德建对未办理涉案房屋过户登记手续，存在明显过错，因为其在与第三人徐道广达成和解协议之前，理应通过查验该房屋房产证来核实该房屋的权属，在查验该房屋权属的同时，就应当知道该房屋已经被抵押给银行，而抵押给银行的房屋在没有还清抵押贷款前依法不得转让。综上，原审法院作出对涉案房屋予以查封的裁定并无不当。对陈德建请求停止对位于沭阳县沭城街道浙江商城D11幢305室执行的主张不予支持。遂判决：驳回陈德建的诉讼请求。案件受理费80元，由陈德建负担。
原审判决宣判后，陈德建不服，向本院提起上诉称：首先，本案房屋已经原审法院裁判文书确认归徐道广所有，华云已非本案房屋的共有人，徐道广有权处理该房屋。陈德建在与徐道广达成和解协议后实际占有了涉案房屋，案涉房屋价款除抵冲欠款后，剩余的按揭贷款也一直由陈德建偿还，故案涉房屋所有权应归陈德建所有。其次，陈德建与徐道广达成的执行和解协议虽未经抵押权人同意，但并没有损害抵押权人的利益，达成和解协议后，陈德建每月均以徐道广名义向抵押银行交纳按揭贷款。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款内容属于管理性规定，对陈德建与徐道广之间达成的执行和解协议效力没有影响。陈德建对本案房屋未办理过户登记手续没有过错，原审法院认定事实错误。最后，原审法院应当对陈德建原申请执行的案件作出释明，陈德建作为先申请执行人，如果原审法院拍卖案涉房屋，其也应对拍卖价款享有优先受偿权。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判停止对登记在徐道广名下的位于沭阳县沭城街道浙江商城D11幢305室房屋的执行。
被上诉人华云答辩称：本案房屋已抵押给银行，无法过户，陈德建与徐道广私下达成的和解协议，损害了华云的权益，应属无效。请求二审法院驳回陈德建的上诉请求，维持原判。
原审第三人徐道广经本院传唤未到庭参加诉讼。
二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
二审另查明：陈德建与徐道广达成执行和解协议时，双方约定的房屋对价包括徐道广欠陈德建131450元及利息和涉案房屋的剩余按揭贷款两部分。因陈德建在达成和解协议时未将剩余按揭贷款还清，后以徐道广名义按月向银行偿还贷款。
二审归纳的争议焦点为：陈德建提出的停止对案涉房屋的执行有无依据。
本院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。人民法院在查封、处置第三人的财产时，也是以房屋权属登记为依据，但同时为了维护交易安全，保护买受人利益，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。就本案而言，陈德建虽与徐道广在华云申请查封案涉房屋之前达成执行和解协议，并实际占有房屋，但陈德建在签订执行和解协议时未向徐道广支付案涉房屋的全部价款，而是与徐道广约定由陈德建向抵押银行按月支付剩余按揭贷款，故案涉房屋贷款至今仍未还清。另也因陈德建在与徐道广达成执行和解协议时，其明知案涉房屋有按揭贷款未还清，并已抵押给银行这一事实，却因自身原因未付清房屋价款，导致设定在案涉房屋上的抵押权至今未消灭，并致无法办理房屋过户手续，故陈德建对案涉房屋未办理过户手续存在过错。因陈德建为付清全部房款，且其对未办理房屋过户手续存在过错。故对陈德建提出的停止对案涉房屋执行的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人陈德建的上诉理由不能成立，其请求不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人陈德建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一五年十二月十四日
法官 助理 王 雷
书 记 员 安国玉
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