福建省古田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0922刑初33号
公诉机关古田县人民检察院。
被告人许世福，男，1959年9月10日出生于福建省古田县，汉族，高中文化，中共党员，原系古田县杉洋镇浮洋村村民委员会主任、支部委员，住古田县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2014年7月7日经古田县人民检察院决定被刑事拘留，同月17日被取保候审。现在家。
辩护人谢丁洋，福建立胜律师事务所律师。
古田县人民检察院以古检公刑诉[2016]18号起诉书指控被告人许世福犯贪污罪，于2016年1月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭进行了审理。古田县人民检察院指派检察员吴传忠出庭支持公诉，被告人许世福、辩护人谢丁洋到庭参加诉讼。古田县人民检察院于2016年4月19日建议延期审理，同年5月18日建议恢复法庭审理。2016年8月18日经宁德市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
古田县人民检察院指控，2007年至2009年9月间，被告人许世福在担任古田县杉洋镇浮洋村村民委员会主任期间，利用协助镇政府管理修建浮洋村至柴桥头水泥路的职务便利，伙同时任该村支部书记许永炳（另案处理）套取公款人民币（币种，下同）39090元进行私分。许世福、许永炳还经预谋将江西省铅山县西洋矿业有限公司（以下简称西洋公司）捐助给浮洋村用于修建上述水泥路的30000元捐助款擅自截留私分。许世福从中共计分得34090元。
公诉机关为支持指控，向本院提交了相关证据。
公诉机关认为，被告人许世福身为农村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作时利用职务便利，伙同他人套取钱款69090元，应以贪污罪追究刑事责任。许世福到案后能如实供述犯罪事实，无前科，已退出违法所得，依法可从轻处罚。
被告人许世福对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。
辩护人辩护意见，1、被告人许世福收到的西洋公司捐款30000元，不应认定为贪污。西洋公司的捐款是先转入余某账户，由余某再转给许世福。许世福把钱款存入村委会账户，捐助行为才算完成，许世福没有把钱存入村委会账户，构成侵占，与贪污无关。2、许世福系自首。许世福在检察机关立案侦查前在纪委阶段如实供述了犯罪事实，检察机关的传唤证体现许世福是主动到案，系自首。许世福已退赃，有悔罪表现，无前科劣迹，可从轻处罚，建议适用非监禁刑或免予刑事处罚。
经审理查明，2007年至2009年8月间，被告人许世福在担任古田县杉洋镇浮洋村村民委员会主任期间，利用协助镇政府管理修建浮洋村至柴桥头水泥路的职务便利，伙同他人虚构购买农药、喷洒农药工资等名义，开具发票套取上级拨付的工程款25090元，虚增水泥路附属工程量等开具发票套取上级拨付的工程款14000元进行私分。许世福共计分得19090元，用于日常生活开支。
2008年4月14日，西洋公司捐助给浮洋村30000元，用于修建浮洋村至柴桥头水泥路，钱款通过余某存入许世福个人账户，许世福伙同他人以不入账方式予以截留私分，从中分得15000元，用于日常生活开支。2014年7月2日，许世福获悉组织调查其经济问题，担心事情败露遂给余某现金10000元，要求帮助退还西洋公司。次日，余某将该款上缴中共古田县纪律检查委员会办公室。
2014年7月2日许世福在中共古田县纪律检查委员会约谈期间交代办案机关已掌握的上述事实，同月7日被古田县人民检察院书面传唤、刑事拘留。案发后，许世福向中共古田县纪律检查委员会缴纳暂扣款44940元。
上述事实，被告人许世福当庭予以供认，且有证人余某、许某1、许某2、许某3、谢某、许某4、陈某1、陈某2、李某、卢某证言，现金缴款凭证、存款凭证，收款票据，古田县交通局下达资金的通知、汇款凭证、记账凭证、领款凭证、收条，公路工程水泥路面结构设计方案、水泥砼硬化工程合同、验收材料、水泥路附属工程补充协议、山地赔偿协议书，户籍证明、身份证明，到案经过说明，暂扣财物收据等证据证实，足以认定。
受本院委托，古田县司法局对被告人许世福进行审前社会调查并出具评估报告，表明其具备社区矫正条件。
关于辩护人认为被告人许世福系自首的意见。经查，许世福系在被办案机关约谈期间供认办案机关已掌握的事实，后被刑事拘留，不能认定为自动投案，不构成自首。该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人许世福身为农村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作时利用职务便利，伙同他人虚开发票套取钱款39090元，个人分得19090元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关指控认定许世福伙同他人贪污的数额为69090元。经查，村基层组织人员协助人民政府管理的社会捐助公益事业款物主要指协助人民政府管理通过政府下发的社会捐助公益事业款物。本案中西洋公司给浮洋村用于修路的捐款30000元是直接给浮洋村委会的，没有通过上级政府管理下发，不属于社会捐助公益事业款物，许世福非法占有该款，不构成贪污，而是职务侵占。故许世福伙同他人贪污的数额应为39090元，指控认定许世福伙同他人贪污的数额为69090元，不予支持。根据2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，职务侵占罪的“数额较大”的起点为60000元。许世福职务侵占的数额未达到追诉标准，不构成职务侵占罪。关于公诉机关指控认定本案中许世福系与许永炳共同预谋、分赃。经查，因许永炳尚未到案，只有许世福供述其系与许永炳共同预谋贪污、分赃，没有其余证据印证，故指控的该节事实不清，不予认定。鉴于许世福到案后能如实供述主要犯罪事实，已退出赃款和缴纳罚金，系初犯，依法可从轻处罚。结合许世福的犯罪情节、悔罪表现及具备的社区矫正条件，依法可适用缓刑。辩护人认为可对许世福适用非监禁刑的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人许世福犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人许世福已退出的违法所得人民币34090元，由扣押机关依法返还古田县杉洋镇浮洋村村民委员会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 朱国贤
审 判 员 黄晓芬
人民陪审员 张方怀
二〇一六年十一月七日
书 记 员 卢珊珊
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
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