江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1365号
上诉人（原审被告）昆山协昆装饰设计工程有限公司，所在地江苏省昆山市周市镇时代名苑19号楼401房。
法定代表人于龙江，总经理。
委托代理人黎梦、刘培朝，江苏六典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫高山。
委托代理人张毅，安徽天联天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪其林。
上诉人昆山协昆装饰设计工程有限公司（以下简称协昆公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆山市人民法院（2013）昆周民初字第0712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年12月，汪其林承接了协昆公司内部装修的油漆工程，并约定报酬为160元／人／天，油漆等材料由协昆公司提供，劳动工具由汪其林自带。汪其林单独施工一天后，次日即2012年12月29日将闫高山叫来一起干活，约定报酬也是160元／人／天。当天上午9点左右，闫高山在刷油漆时从木凳上摔下受伤，当即被送往昆山长海医院住院治疗，诊断为左髋臼骨折、髂骨骨折、骨盆骨折，2013年1月9日转院至昆山市第一人民医院继续治疗，1月29日出院。期间汪其林垫付了医疗费4392.12元。
2013年6月30日，闫高山委托安徽泰和司法鉴定所对其伤残程度、三期鉴定和后续治疗费进行评估。该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：闫高山外伤致左下肢功能障碍，比照“道标”评为九级伤残，休息期限为16周，营养期限为12周，护理期限为12周，后续治疗费用为10000元。
另查明，2012年12月至2013年4月期间昆山市社会最低工资标准为1370元／月。
上述事实有住院病历、出院记录、鉴定意见书及当事人庭审陈述予以证实，原审法院予以认定。
原审原告闫高山诉称：协昆公司委托汪其林为其找人干活，汪其林找到原审原告并告知给公司干一天活支付工资160元，汪其林负责带班和施工安全。原审原告同意后于2012年12月29日到周市镇时代名苑19号楼401号房间为协昆公司粉刷墙壁。由于协昆公司要求汪其林提供的脚手架存在严重的安全隐患，汪其林在现场也未尽到必要的安全防范义务，致使原审原告在作业过程中从脚手架上摔下来受伤。受伤当天原审原告入住昆山长海医院，后又转入昆山市第一人民医院，在两家医院共住院31天，汪其林支付了医疗费4392.12元，其余费用均由原审原告自行支付。原审原告伤情经鉴定，被评定为九级伤残，三期分别为休息期限16周，营养期限12周，护理期限12周，后续治疗费用为10000元。原审原告受伤后半年多的时间无法正常上班，造成了严重的经济损失。原审原告多次找两原审被告协商处理，但两原审被告拒不承担赔偿责任。为此原审原告诉至法院，要求两原审被告赔偿原审原告医疗费41466.15元、误工费25620元、护理费11760元、住院伙食补助费558元、营养费1512元、伤残赔偿金48808元、精神抚慰金20000元、鉴定费1900元、后续治疗费10000元、交通费1070元、工商咨询服务费100元、被抚养人生活费15579元，合计178258.15元，扣除汪其林垫付医疗费4392.12元，余额为173941.03元，诉讼费由两原审被告承担。
原审法院认为，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中闫高山作为长期从事油漆施工的专业从业人员未佩戴任何安全设施就进行登高作业，未尽到必要的安全防范义务和谨慎注意义务，因此应当自负一定的责任。汪其林召集闫高山到现场施工，但并未从中谋取差价，其与闫高山之间不构成雇佣关系。但汪其林提供的劳动工具（主要指登高作业使用的木凳）存在一定的安全隐患，且作为现场指挥及工作安排的负责人，汪其林未对施工现场尽到全面安全监管义务，也应当承担一定的赔偿责任。闫高山为协昆公司提供劳务，且在提供劳务过程中受伤，协昆公司作为接受劳务一方，事前未对闫高山进行安全培训和必要的提醒，施工时也未提供任何安全防护措施，对现场未尽到安全管理之责，对损害的发生具有明显过错。综合双方的过错程度，原审法院认定汪其林对闫高山的损失承担15%的赔偿责任，昆山协昆装饰设计工程有限公司对闫高山的损失承担55%的赔偿责任，闫高山自行承担30%的损失。
协昆公司对鉴定报告提出异议，但未能提供异议的合理依据，同时在原审法院规定的时间内也未申请重新鉴定，故原审法院对协昆公司该异议不予采信。
协昆公司主张自己在事故发生后支付了原审原告5000元的工资并垫付了1500元的医药费，汪其林称协昆公司确实支付了一笔工资，但这笔钱已经用于支付4392.12元医药费了。闫高山则称除了汪其代其垫付的4392.12元医药费，自己没有再另外收到钱。协昆公司在原审法院规定的时间内并未就其主张进行举证，故对其已付医药费1500元的主张原审法院不予采信，而双方之间的工资结算与本案涉及的赔偿无关，故不予理涉。
关于损失部分，原审法院确认如下：
1、医疗费：原审原告主张金额为41466.15元，并提供病历、出院记录、用药清单及医疗费票据，经原审法院核算，对该金额予以确认。
2、住院伙食补助费：原审原告主张住院伙食补助费558元，原审法院确认住院伙食补助费按18元／天的标准计算，住院期间为2012年12月29日至2013年1月29日，合计31天，原审原告主张符合法律规定，原审法院予以支持。
3、营养费：原审原告主张营养费1512元，未超过法定标准，故对原审原告主张的营养费予以支持。
4、误工费：原审原告主张误工费25620元，即140元／天计算183天，但原审原告无法说明误工标准和误工期限是如何确定的，更未对此举证证明，因此原审法院依照原审原告误工时昆山市最低工资标准1370元／月，误工期限为16周进行计算，误工费应为5069元（1370元／月＊3.7个月）。
5、护理费：原审原告主张11760元，即140元／天计算12周，但原审原告未能就护理标准提供计算依据。原审法院根据鉴定意见书中建议的护理期12周进行计算，每天40元，护理费为3360元。
6、伤残赔偿金：原审原告主张48808元（12202元＊20年＊20%），根据原审原告的伤残情况，该请求符合法律规定，原审法院予以确认。
7、被抚养人生活费：原审原告主张被抚养人为原审原告的女儿闫俊，费用为15579元。经查，闫俊出生于2013年8月6日，被抚养人生活费应为15579元（8655元／年＊18年＊20%＊1／2）。
8、交通费：原审原告主张1070元，并提供了交通费票据。原审被告对此提出异议，认为交通费票据中有些与本案没有关联，还有部分出租车发票存在同一天发生多次或者同一辆车多次的情况。原审法院认为原审被告的抗辩理由成立，根据原审原告的住院治疗情况，酌定交通费为500元。
9、精神抚慰金：原审原告主张20000元，原审法院根据其伤残情况，确定精神抚慰金应为10000元。
10、鉴定费：原审原告主张鉴定费1900元，并提供了鉴定费票据，原审法院予以确认。
11、后续治疗费：原审原告主张后续治疗费用10000元，原审被告提出异议。原审法院认为后续治疗费用尚未发生，应待实际发生后再行主张。
12、工商咨询服务费：原审原告主张100元，但未提供证据证明，故原审法院不予支持。
上述损失合计128752.15元，原审被告汪其林赔偿15%、即19312.82元，扣除其已经垫付的4392.12元，还应赔偿14920.70元。昆山协昆装饰设计工程有限公司赔偿55%，即70813.68元。其余损失由闫高山自负。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条之规定，判决：一、原审被告汪其林赔偿原审原告闫高山各项损失合计人民币19312.82元，扣除其已经垫付的4392.12元，余款14920.70元于判决生效之日起十日内履行完毕；二、昆山协昆装饰设计工程有限公司赔偿原审原告闫高山各项损失合计人民币70813.68元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原审原告闫高山的其他诉讼请求。案件受理费1270元，减半收取635元，由原审原告负担190元，由原审被告汪其林负担95元，原审被告协昆装饰设计工程有限公司负担350元。
上诉人协昆公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：
1、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人与闫高山形成劳务关系，上诉人并没有要求闫高山做油漆活，仅聘用了汪其林。由于汪其林无法独立完成工作，故私自请闫高山来帮忙，上诉人对此毫不知情，在闫高山工作的第一天就发生了事故。故上诉人与闫高山之间不构成劳务关系。2、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，但上诉人与闫高山之间根本不构成劳务关系，闫高山受到人身损害的结果应当遵循加害行为、损害结果、因果关系三要素，上诉人不是加害行为人，不应当承担任何责任。3、原审判决三方承担的责任比例是错误的。上诉人没有接受被上诉人汪其林提供油漆工服务，而两位被上诉人没有做油漆工的资质证明却提供做油漆活的服务，造成的损失应由两被上诉人自行承担。同时，做油漆活的辅助工具都是由被上诉人汪其林自己带来的，辅助工具的缺陷导致了被上诉人闫高山的受伤。作为完全民事行为能力人，两位被上诉人完全能够分辨辅助工具是否安全，地面是否存在致害利器，都没有佩戴任何安全设施，没有尽到必要的安全防范义务和谨慎注意义务。综上，被上诉人闫高山人身损害的结果应当由两位被上诉人承担，上诉人不应当承担任何责任，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人闫高山辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人汪其林辩称，认可闫高山的意见，认可一审判决。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据汪其林与协昆公司的约定，双方对于涉案油漆工程支付报酬方式为160元／人／天，在二者之间符合劳务关系的构成要件。汪其林亦为该工作现场责任人，其召集闫高山到现场提供劳务，且未从中谋利，汪其林与闫高山之间并无劳务关系。闫高山实际为协昆公司提供劳务时，协昆公司未予以拒绝，故在闫高山与协昆公司形成劳务关系。原审法院认为闫高山为协昆公司提供劳务，且在提供劳务过程中受伤，协昆公司作为接受劳务一方，事前未对闫高山进行安全培训和必要的提醒，施工时也未提供任何安全防护措施，对现场未尽到安全管理之责，对损害的发生具有明显过错正确。原审法院综合双方的过错程度，认定协昆公司对闫高山的损失承担55%的赔偿责任并未超出协昆公司应承担的责任。
综上，上诉人协昆公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1570元，由上诉人协昆公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 红
代理审判员 黄学辉
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 黄 婷