江苏省南京市玄武区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0102民初1680号
原告江苏龙蟠律师事务所，住所地南京市玄武区珠江路**号新世纪中心*座2602。
负责人李华东，该事务所负责人。
委托代理人朱晓光，江苏龙蟠律师事务所律师。
委托代理人杨骏，江苏龙蟠律师事务所实习律师。
被告羌志山，男，汉族，1954年4月24日出生。
委托代理人羌佩炎。
原告江苏龙蟠律师事务所（以下简称龙蟠所）诉被告羌志山诉讼代理合同纠纷一案，本院于2016年3月29日立案受理后，依法由审判员王剑锋适用简易程序进行了审理。被告羌志山在答辩期内提出管辖权异议，我院于2016年4月12日裁定驳回被告羌志山对本案管辖权提出的异议。2016年5月23日，本案公开开庭进行了审理。原告龙蟠所委托代理人朱晓光、杨俊，被告羌志山的委托代理人羌佩炎到庭参加诉讼，证人羌志明出庭作证。本案现已审理终结。
原告龙蟠所诉称，原、被告于2015年1月20日签订委托代理合同，约定由龙蟠所指派专职律师王海担任羌志山与南通利元市政工程有限公司（以下简称利元市政公司）合同纠纷案再审案件的诉讼代理人，双方对代理费作了明确约定。龙蟠所接受委托后按约履行代理义务，根据羌志山提供的相关材料，龙蟠所积极发挥法律专业知识组织证据、咨询工程专家等，后向法院提出再审请求，阐述法律观点并获得承办法官的认可。但羌志山私下于2015年5月20日与利元市政公司在南通市通州区人民法院达成调解书，调解后羌志山不但不告知龙蟠所，还拒绝龙蟠所的联系，明显有背诚实守信原则。根据双方间代理合同第二条约定：如甲方与对方当事人达成任何形式的和解协议，视为乙方已履行完毕代理义务。故诉请判令被告羌志山给付原告律师费8万元。
审理中，原告龙蟠所变更了8万元律师费的计算依据，认为代理合同签订后，经过代理人的努力，使羌志山的损失减少，根据代理合同第4.3条的约定，羌志山应按其获利的一定比例支付律师费，但龙蟠所仅主张8万元代理费。
被告羌志山辩称，1、案涉合同条款系格式条款，双方对条款的理解存在争议，且条款违背公平原则。条款第四条约定：若本案经再审复查后进入再审程序，在再审裁定出来后，三日内甲方（被告）仍需另行支付乙方（原告）律师代理费八万元。而条款第三条第3款约定：“如果甲方与对方当事人达成任何形式的和解协议，视为乙方已履行完毕代理义务”。被告至今未收到江苏省高级人民法院的进行再审的通知或裁定，案涉8万元代理费的付款条件未能成就。原告现依据条款第三条约定要求被告给付8万元代理费。上述两条款内容存在矛盾，依据《中华人民共和国合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人的权利和义务。本案中，龙蟠所无法达成8万元代理费给付的条件，而其又依据条款第三条第3款来主张8万元代理费，因此，上述格式条款违背公平原则。根据《中华人民共和国民法通则》第59条规定，显失公平的行为当事人有权请求人民法院变更或撤销。本案中，龙蟠所提供的格式条款双方理解有争议，且条款显失公平，故请求人民法院认定该条款无效，撤销该条款。2、羌志山于2014年4月经羌志明介绍认识丁晓殊及王海律师。王海律师表示已咨询过省法院有关人员，该案肯定能赢，为此羌志山才签订代理合同。2014年7月，王海律师以找关系为由要求羌志山购买3万元文峰购物卡，羌志山于7月11日买好后，于7月12日在羌志山处交给王海律师。但王海律师自代理该案后没有任何作为，庭审和答辩均是由南通的江苏瑞慈律师事务所律师王井山代理，且之后羌志山在与利元市政公司的诉讼中被判决承担70%的责任，与王海律师的包赢承诺相差甚远。但王海律师称到省法院赢的可能性大，提出重新签订代理合同，羌志山出于对王海律师及其熟人的信任，又重新签订了代理合同，合同签订过程中，羌志山提出要对条款进行修改，但对方称代理合同系格式条款，不好修改，且具体实施要看合同条款第四条关于代理费用的约定。3、龙蟠所未能认真负责的履行代理义务。①在南通市中级人民法院审理羌志山与利元市政公司纠纷案件过程中，龙蟠所作为羌志山的唯一代理人，未能理清基本事实，致使羌志山在该案审理中严重不利。②在南通市中级人民法院判决利元市政公司败诉一案中，利元市政公司未能履行该判决，羌志山要求龙蟠所申请执行，但龙蟠所没有任何回复。③在上述案件审理过程中，羌志山要求龙蟠所调查路面起拱原因，但龙蟠所律师没有任何行动。上述行为均表明龙蟠所未能履行代理义务，羌志山不应向其支付代理费用。4、羌志山与利元市政公司在南通市通州区人民法院达成调解协议，并非是私下调解。羌志山每次调解过程中均将时间、地点告知王海律师。调解协议达后成，羌志山再次通知王海律师。但双方从2014年4月签订第一份委托合同后，龙蟠所未作任何实际工作，2015年1月20日双方签订第二份代理合同至2015年5月25日，羌志山又给付王海律师5万元，龙蟠所未能认真履行代理义务。请求法院驳回原告龙蟠所诉讼请求。
经审理查明，2015年1月15日，原、被告签订委托代理合同一份，合同约定：南通市港闸区江山建材经营部羌志山（甲方）委托龙蟠所（乙方）担任其与利元市政公司买卖合同纠纷再审案件的诉讼代理人，双方协议订立如下条款以资共同遵守。一、代理事项：乙方接受甲方的委托，指派王海律师作为代理人。二、代理权限：代为陈述案情，进行辩论，承认、变更、放弃诉讼请求，作出和解承诺，转委托以及签收法律文书等特别授权。三、双方的权利及义务：1、乙方必须认真负责保护甲方的合法权益，在诉讼过程中按时出庭代理。2、甲方必须真实负责向乙方叙述案情，提供有关证据。乙方如发现甲方有捏造事实、弄虚作假之情形或者坚持违法或不合理的要求时，有权终止代理，依约所收费用不予退还。3、本合同签订后，如甲方与对方当事人达成任何形式的和解协议的，视为乙方已履行完毕代理义务。4、非因乙方原因，甲方单方解除本合同，乙方已收代理费不予退还，合同中约定应收取的代理费仍应在解除合同后立即支付。5、甲方应安排专门人员负责与乙方联系，并及时回复乙方的请示或报告。6、对于时效、除斥期间、申请期限等问题，乙方及代理人只负责提供相关意见，不承担及时代为主张权利的义务。四、代理费用：按照有关收费办法并经双方协商一致，本案实行风险代理，具体收费办法如下：1、甲方同意预付乙方差旅费、邮通费等5万元（此差旅费包干使用，多不退、少不补），交付时间为本合同签订之日起三日内；若本案再审申请未被法院受理，则甲方需退回乙方预付的5万元；若本案经再审复查后被裁定驳回再审申请，则乙方需退回甲方3万元；2、若本案经再审复查后进入再审程序，在再审裁定出来后，三日内甲方仍需另行支付乙方律师代理费8万元；3、若本案经再审改判，并最终从利元市政公司处执行到相关财产，乙方还需以执行到位财产100万元部分的20%和100万元以上部分的30%给予乙方作为律师代理费，交付时间为款项到达甲方帐户后三日内；若本案经再审判决，甲方所承担责任仍高于30%，则乙方需退回甲方3万元。4、如在案件审理过程中，甲方与本案被申请人利元市政公司以调解、和解等方式结案，双方协商依具体情况商定代理费用，甲方需经乙方同意后方可作出调解或和解决定。五、甲方及其相关方向乙方的任何收付，包括与本案有关或无关的，或由乙方代收或转交的款物，都必须通过乙方财务部门进行并由该部门出具收付手续。通过乙方承办律师个人而没有乙方财务部门收付手续的任何款物对乙方均不发生约束作用，甲方无权以已付给乙方承办律师为由拒绝费用，乙方也没有义务对只有其承办律师收付手续而无其财务部门收付手续的任何收付行为承担任何法律责任。承办律师应承担责任，有甲方直接向该律师个人追究。六、如甲方无故终止合同或非因代理律师的过错而使得本合同的继续履行成为不必要，乙方已收的酬金不退，本合同已约定但尚未收取的酬金，甲方仍需全额支付。如乙方无故终止合同，所收酬金全部退回。如一方要求变更合同条款，需再行协议等。
合同签订后，龙蟠所指派王海律师担任羌志山申请再审一案的代理人，羌志山于2015年1月27日向龙蟠所支付代理费5万元。
2015年6月8日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏审二商申字第00071号民事裁定书。根据该裁定书记载，羌志山因不服江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0344号民事判决而申请再审，羌志山在该案中委托代理人为龙蟠所律师王海和实习律师杨骏。该案审理中，羌志山因就再审一案与对方当事人达成调解意向，故申请撤回再审申请。江苏省高级人民法院认为羌志山的申请不违反法律规定，遂裁定准许羌志山撤回再审申请。
另查明，
1、2011年6月16日，利元市政公司在南通市通州区人民法院起诉羌志山，称利元市政公司在中标通州经济技术开发区市政道路一标段鹏程大道西段、金山路工程项目后，向羌志山采购二灰碎石，因羌志山所供碎石存在质量问题导致返工，请求判令羌志山赔偿其道路返工损失2146794.74元。羌志山在该案中提出反诉，要求利元市政公司支付未付货款2139567元并承担逾期付款利息。2012年8月21日，南通市通州区人民法院作出（2011）通民初字第1085号一审民事判决。一审判决认为，羌志山对利元市政公司的返工损失应承担50%的责任，遂判决：1、羌志山分担利元市政公司损失982120.13元（1964240.26×50%）；2、利元市政公司应给付羌志山货款2146794.74元。3、上述两项冲抵后，利元市政公司应给付羌志山1164674.61元。并驳回利元市政公司和羌志山的其他诉讼请求。
判决后，羌志山不服一审判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。2013年4月15日，江苏省南通市中级人民法院作出二审民事裁定，认为一审法院认定部分事实不清，遂裁定撤销一审民事判决，将该案发回南通市通州区人民法院重审。
该案发回重审后，南通市通州区人民法院于2014年5月23日作出（2013）通商初字第0440号民事判决，该判决认定羌志山应对利元市政公司的损失承担70%的责任，遂判决：1、羌志山赔偿利元市政公司道路修复损失1374968.18（1964240×70%）元；2、利元市政公司应付羌志山货款2139567元。3、上述两项冲抵后，利元市政公司还应给付羌志山货款764598.82元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.5部支付该款自2011年7月1日起至判决确定给付之日止的利息。同时，该判决还驳回了羌志山和利元市政公司的其他诉讼请求。
判决后，羌志山不服该判决，提出上诉。2014年7月2日，江苏省南通市中级人民法院立案受理该案。2014年10月31日，江苏省南通市中级人民法院作出（2014）通中商终字第0344号民事判决。该判决认为一审法院认定羌志山承担70%的瑕疵责任欠妥，利元市政公司与羌志山应各半承担案涉道路修复费用。遂判决：1、撤销（2013）通商初字第0440号民事判决；2、羌志山赔偿利元市政公司损失982120.13元；3、利元市政公司给付羌志山货款2139567元；4、上述两项冲抵后，利元市政公司还应给付羌志山货款1157446.87元，并按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付该款自2011年7月1日起至判决确定给付之日止的利息。同时，该判决驳回了羌志山和利元市政公司的其他诉讼请求。根据民事判决书记载，上述案件审理过程中，羌志山委托的代理人为江苏瑞慈律师事务所律师王井山和朱砺。
2、利元市政公司于2014年12月3日还向南通市通州区人民法院起诉羌志山，诉请要求羌志山赔偿道路修复损失3192929.81元。2015年5月25日，利元市政公司与羌志山达成调解协议：1、羌志山向江苏省高级人民法院撤回对南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0344号民事判决的申诉，该民事判决书不再履行，利元市政公司为羌志山所垫费用10万元由羌志山于调解书生效后一个月内给付利元市政公司5万元；2、利元市政公司放弃其他诉讼请求；3、利元市政公司与羌志山间就鹏程大道二灰碎石所引发的纠纷就此了结，双方再无纠葛；4、利元市政公司承接的南通港闸幸福中心路和幸余路南侧规划路所需水稳碎石在同等条件下优先考虑由羌志山供应；5、双方当事人一致同意本调解协议自双方在调解协议上签名或捺印后即具有法律效力。
3、审理中，本院对案涉合同条款如因显失公平、当事人申请撤销需以反诉方式提出，向羌志山进行了释明。羌志山明确表示不提起反诉。
以上事实有委托代理合同，南通市通州区人民法院民事判决书、民事调解书，江苏省南通市中级人民法院民事判决书、民事裁定书，江苏省高级人民法院民事裁定书及庭审笔录等证据证实。
审理中，原、被告双方对以下事实存在争议:
1、原、被告双方是否于2014年4月签订代理合同
羌志山认为其与王海和丁晓殊律师于2014年4月曾签订委托代理合同，该代理合同包括了羌志山与利元市政公司间所有诉讼案件的代理，为此还先行支付了1万元律师费。但王海律师一直未将其已签过字的代理合同交给羌志山。为此，羌志山提供了下述证据：
中国民生银行电子回单。该业务回单记载，羌志山于2014年4月24日汇款给丁晓殊1万元。
羌志山与王海之间于2014年7月12日的微信截屏。羌志山问:忘问了，你合同带来了？王海答：没有，在小丁那呢，没事的。
证人羌志明出庭作证。证人羌志明与羌志山系兄弟关系，羌志明陈述：当时我的一个朋友是南通科技学院，与丁晓殊的父亲认识。当时一审判我们承担50%的责任，后来我和羌志山及其女婿到南京律师事务所与王海和丁晓殊见面，他们看了后当时未答复，第二天王海讲已找熟人看过，这个案件包赢，后来以参与费的形式给了1万元。当时签订的代理合同不下于两个，第一个合同是一审案件发回重审后找的丁晓殊，第二个合同是2015年上半年。这两份合同签订的时候不在场，但谈的时候在场。
龙蟠所对上述证据质证意见为：对电子回单的真实性不持异议，但认为该1万元系羌志山给付丁晓殊的代理费，与本案无关。对微信截屏的真实性不持异议，但对关联性提出异议，认为微信中所称的合同不是本案诉争的代理合同，而是羌志山与丁晓殊之间的代理合同。对证人羌志山陈述的内容未予认可。
2、羌志山是否于2014年7月交付王海律师3万元南通文峰商贸公司购物卡
羌志山认为其于2014年7月给王海律师3万元购物卡，为此提供了下述证据:
①羌佩炎信用卡2014年8月对帐单。该帐单记载于2014年7月11日在“南通文峰商贸采购批发有”消费3万元。
②羌志山与王海律师于2014年7月11日、12日的微信截屏。王海问：“什么事？”羌志山答：“发票要开？”王海答：“我不要，你看谁需要就来给谁！”、“开给谁”、“我在火车上，移动信号不好！”羌志山答：“那我不开了，我也用不上，明天见。”王海答：“好”、“我到南通哪里给你碰头”、“你把地址给我，我导航过来！”
龙蟠所对上述证据质证意见为：对信用卡帐单，因系复印件，故对其真实性不予认可。对微信的真实性不持异议，但否认曾收到羌志山给付3万元的购物卡。
本案争议焦点：1、案涉代理合同约定的代理事项。2、羌志山已付代理费金额。3、羌志山应付代理费金额。4、龙蟠所是否已尽到代理人的义务。
本院认为，原、被告双方于2015年1月20日签订的委托代理合同，合同第四条约定的：“甲方（羌志山）需经乙方（龙蟠所）同意后方可作出调解或和解决定”内容，因该约定侵犯了当事人的诉讼权利，加重了委托人的诉讼风险，亦不利于促进社会和谐，有违社会公共利益，该约定应属无效。委托代理合同的其他条款是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
关于双方争议的代理合同内容问题。羌志山认为双方曾于2014年4月份签过一份代理合同，约定由龙蟠所负责代理羌志山与利元市政公司间所有诉讼，并承诺包赢。羌志山为此提供了付款单据、微信截屏及羌志明的证词，付款单据及微信因龙蟠所对其真实性不持异议，本院予以采信，但付款单据反映的收款人为丁晓殊，而微信内容中没有关于2014年4月签订过代理合同的内容，上述两份证据不能证明羌志山所主张的事实。而羌志明的证词，因其与羌志山系亲属，存在利害关系，且羌志明陈述其未参加协议的签订过程，故其证词亦不足以单独证明羌志山所主张的事实，结合南通市通州区人民法院和江苏省南通市中级人民法院关于羌志山与利元市政公司间诉讼所出具的法律文书，文书中均显示羌志山的委托代理人为江苏瑞慈律师事务所律师，因此，本院对羌志山所主张的该项事实不予采信。
关于羌志山已支付代理费金额。审理中，原、被告双方确认，羌志山于合同签订后按约给付龙蟠所差旅费等费用5万元。羌志山还主张于2016年4月通过丁晓殊给付龙蟠所1万元、于2014年7月给付王海律师3万元购物卡，对此，本院认为，首先，关于丁晓殊所收取的1万元，由于羌志山未能提供证据证明丁晓殊与案涉代理合同的关联，龙蟠所也否认丁晓殊所收取的上述款项系本案诉争合同项下款项，因此，丁晓殊所收取的款项不能认定为系羌志山为本案所支付的费用；其次，关于羌志山主张的3万元购物卡，因羌志山提供的证据为信用卡帐单和微信截屏，而帐单系复印件，龙蟠所对其真实性不予认可，故本院对该证据不予采信；对微信截屏，龙蟠所对其真实性不持异议，本院予以采信。但上述微信的内容并未提及交付3万元购物卡，因此，即使羌志山于2014年7月11日购买了3万元的购物卡，但羌志山提供的证据尚不能证明该购物卡已交付给王海律师，故本院对羌志山主张的该项事实不予采信。综上，羌志山为本案诉争合同向龙蟠所实际支付的费用为5万元。
关于羌志山应支付龙蟠所代理费金额。根据代理合同约定，羌志山应支付的代理合同项下费用包括两部分，一是预付的包干使用的差旅费、邮通费5万元，另一部分为律师代理费。其中差旅费、邮通费的退还情形有两种，一是再审申请未被法院受理，另一种情形为经再审复查后被裁定驳回再审申请。龙蟠所在代理羌志山向江苏省高级人民法院就其与利元市政公司一案申请再审过程中，并不存在上述退费情形，故上述包干使用的差旅费、邮通费属于羌志山应负担的费用。关于龙蟠所主张的8万元律师费，龙蟠所认为经过其努力，为羌志山减少了损失，依据合同4.3条的约定，羌志山应支付8万元律师费。对此，本院认为，合同4.3约定适用的情形为“本案经再审改判”，由于龙蟠所代理的申请再审的案件因羌志山与利元市政自行和解而撤回再审申请，故本案诉争的代理费收取方法不适用该款，对龙蟠所主张的计算方法本院不予支持。依据合同条款4.4条约定：“如在案件审理过程中，甲方与本案被申请人利元市政以调解、和解等方式结案，双方协商依具体情况商定代理费用。”本案诉争代理合同签订后，羌志山于2015年5月25日与利元市政公司达成调解协议，并向江苏省高级人民法院申请撤回了再审申请，之后原、被告双方就代理费数额未能协商达成一致意见，本院考虑龙蟠所在该案中所完成的工作、争议标的、已收取的费用及合同约定等因素，对羌志山应付龙蟠所的律师费酌定为2万元。
关于龙蟠所是否尽到代理义务问题。羌志山认为龙蟠所在南通市通州区人民法院和江苏省南通市中级人民法院审理的其与利元市政公司间纠纷案件中，未能履行代理人的义务。对此，本院认为，本案诉争代理合同约定，龙蟠所受托担任的是羌志山与利元市政公司在江苏省高级人民法院申请再审一案的诉讼代理人，羌志山提供的证据不能证明龙蟠所承诺代理其参加在南通市通州区人民法院和江苏省南通市中级人民法院进行的诉讼，故本院对羌志山辩称龙蟠所未尽代理义务的意见，不予支持。
关于羌志山辩称的案涉代理合同条款显失公平的意见，因合同条款显失公平系可撤销、可变更事由，应由当事人以反诉方式提起，在本院向羌志山释明后，羌志山表示不提起反诉，故本案对该项辩解意见不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告羌志山应于本判决生效之日起十日内给付原告江苏龙蟠律师事务所代理费2万元。
二、驳回原告江苏龙蟠律师事务所其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费1800元，由原告负担1350元，被告负担450元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审 判 员 王剑锋
二〇一六年七月二十日
法官 助理 朱 丹
见习书记员 王 欢