常州市钟楼区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）钟执异字第4号
异议人江苏江南农村商业银行股份有限公司，住所地本市和平中路413号。
法定代表人陆向阳，该公司董事长。
委托代理人曹波，江苏乐天律师事务所律师。
申请执行人恽宇波。
委托代理人王伟锋，江苏德音律师事务所律师。
委托代理人梁艳，江苏德音律师事务所律师。
被执行人常州万联投资担保有限公司，住所地本市钟楼区会馆浜16幢228号。
法定代表人张建华，该公司董事长。
本院依据已经发生法律效力的（2013）钟商初字第778号民事判决书，在执行申请执行人恽宇波与被执行人常州万联投资担保有限公司（以下简称万联担保）保证合同纠纷一案过程中，案外人江苏江南农村商业银行股份有限公司（以下简称江南银行）向本院提出执行异议。本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于同年9月4日、10月28日、11月14日进行了公开听证审查。异议人江南银行的委托代理人曹波、申请执行人恽宇波的委托代理人王伟锋到庭参加了听证，万联担保经本院通知未到庭参加听证。本案现已审查终结。
异议人江南银行申请称，被执行人万联担保于2013年3月31日与我行签订《合作协议书》，约定就保证担保服务与我行开展合作。上述协议中明确万联担保应向我行缴纳担保代偿准备金，在受保客户未能按约归还借款时，以担保代偿准备金代偿。协议中同时明确，担保代偿准备金缴纳至我行指定账户统一管理，在所担保贷款还清前不得动用。其在我行的所开担保代偿准备金帐户内资金除保证可能出现的代偿风险外，日常并不参与万联担保对外结算。据此我行认为万联担保在我行帐户（帐号：01×××07）为保证金帐户，并通过签订协议账户结算并控制的方式特定化后移交我行实际占有、管理。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第85条，我行依法对该账户内资金享有优先受偿权。综上，异议人请求法院在查明事实的基础上，返还被法院扣划的资金9.5万元，并确认该扣划资金为保证金，我行对该保证金享有优先受偿权。
申请执行人恽宇波辩称，一、异议人与被执行人万联担保约定的担保代偿准备金违法，且不属于保证金。异议人与被执行人万联担保于2013年3月31日签订的《合作协议书》属于框架性协议书，而异议人作为金融机构是严禁收取贷款保证金的：1、根据我国《贷款通则》第4条、第18条第2款、中国人民银行《关于严禁非法提高利率的公告》第8条、第9条规定，预收担保代偿准备金正是一种变相提高贷款利率的行为，属于非法行为，不应获得法律保护。这也正是异议人始终未在追索贷款诉讼中主张优先受偿权的原因。异议人利用其强势地位，单方面规定了预收担保代偿准备金制度，无论借款人、担保人是否愿意都强迫其接受并加重了借款人的负担，造成了不公平、不合理的结果，这显然违背了自愿、平等、诚实、信用的原则。担保人收取保证金转嫁风险，导致借款人实际得到的贷款总额减少，不能满足借款人急需资金的需求，侵犯了借款人的合法权利。预收担保代偿准备金显然不具有法律效力。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。该条是对金钱作为特殊动产为质权标的物并优先受偿的效力认定。货币作为特殊动产，可以设定担保物权，关键取决于是否特定化和移交债权人占有两个生效要件。如果金钱特定化，属动产质押，理应移交债权人占有方才生效；货币上物权的变动，依据物权法的规定，以占有和交付作为其公示方式，以货币的持有人作为货币的权利人，以货币的交付作为权利的转移。而本案中被扣划的8807账户属于被执行人万联担保所有，该账户上资金不断进出，并且多次出现等额资金当日进出账户的情况，并且该账户计算存款利息，所有进出该账户资金必须被执行人万联担保开具票据进行处理。足以证明被执行人万联担保对该账户具有占有、收益、使用、处分的权利，这也是为何异议人拒不提供完整账户清单和账户资金转出的证据缘由，货币作为非特定的物，如果不通过质押合同约定、不通过转移占有或交付，不通过专款专用，如何公示其具有质押的法律效力，如何对抗第三人？3、判定企业的存款性质应以存款用途及账户的种类作为标准。依照中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》（以下简称结算办法）第十三条之规定，设立专用账户，并严格实行专项管理和支付。否则，应认定为一般往来资金账户。而异议人与被执行人约定的担保代偿准备金账户并不属于结算办法第十三条所规定的专用账户。异议人提出抗辨请求优先受偿的，应向贵院举证该帐户属于专有账户的法律依据和事实依据，这也是异议人始终无法证明的事实。如非法定的专用账户内的存款，都属于一般账户，应认定账户内资金非特定化。4、对预收担保代偿准备金是否“移交债权人占有”的判定异议人将预交的担保代偿准备金存入被执行人一般存款帐户内，而并非存在异议人账户上，异议人的行为不符合动产质押的生效要件（即质物转移占有），是一般往来资金，人民法院可以扣划，而且其他权利主体不能对抗申请执行人。
二、被执行人万联担保预交的担保代偿准备金不具有优先受偿的两个基本生效要件。1、该项争议的存款仍然在被执行人账户上，并未转移到异议人名下账户，不符合“移交异议人占有作为债权的担保”生效要件。2、异议人与被执行人万联担保签订的保证合同并未约定保证金，异议人与被执行人万联担保也未就动产质押签订质权合同，未约定被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、担保的范围、质押财产交付的时间。更未办理任何登记手续来公示担保物权。所谓的专用账户内资金也随意流动，无法做到准备金与贷款一一对应，甚至有多笔贷款对应一笔准备金的情况，不符合“特定化”生效要件。根据担保法司法解释，保证金担保的生效需要具备“特定化”和“移交债权人占有作为债权的担保”两个生效要件，缺一不可。
三、异议人主张优先受偿权，属于担保物权依法应适用法定诉讼程序。异议人认为其享有优先受偿权，属于担保物权，依据我国民诉法第十五章特别程序中的第七节实现担保物权案件规定，属于特别程序。异议人要实现担保物权必须通过法定程序向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出，经法院审查认可并依法裁定后方可具有优先受偿效力，而不应在执行程序提出该项请求。事实上异议人通过法院诉讼追索贷款时，也未提出任何优先受偿权的主张。究其原因是异议人的该项权利属于变相提高贷款利率的非法权利，不受法律保护，其即便主张也无法获得法院支持。
综上，异议人作为金融机构，在明知央行明文禁止收取贷款保证金情况下，以担保代偿准备金名义变相提高贷款利率，属于非法行为，没有法律依据。被执行人账户上的款项不仅未转移占有，账户上资金也未特定化，不适用担保法司法解释的第85条的规定，异议人请求没有事实依据。异议人的异议请求不能成立，故恳请贵院依法裁定驳回异议人的执行异议。
经审查查明，恽宇波与万联担保保证合同纠纷一案，本院于2013年10月8日作出（2013）钟商初字第778号民事判决，万联担保应在该判决生效之日起10日内返还恽宇波保证金20万元，案件受理费、保全费、公告费合计6670元（恽宇波已预交），由万联担保负担等。2014年2月8日，恽宇波向本院申请执行上述判决，立案时的申请执行标的为206670元。
2012年3月31日，异议人江南银行与被执行人万联担保签订了《合作协议书》。协议约定，第四条：万联担保的担保总额实行最高担保额度控制，在江南银行的最高担保额度不超过18000万元，单户最高担保额度不超过600万元。第五条：担保代偿准备金缴纳和计息方式如下：1、万联担保按双方约定向江南银行一次性缴纳最低担保代偿准备金900万元，该担保代偿准备金必须缴纳至江南银行指定帐户统一管理，上述担保代偿准备金在所担保贷款还清前不得动用，还清后经江南银行风险管理部出具书面同意方可兑付。2、按担保额度逐笔向江南银行交纳5%的担保代偿准备金，上述担保代偿准备金在所担保贷款还清前不得动用，还清后经江南银行风险管理部出具书面同意方可兑付。3、若万联担保仅缴纳逐笔保证金，在担保贷款未结清前，应保证退出时在江南银行交担保金余额不得少于1000万元。4、对所缴纳的保证金按照约定存期给予相应定期存款利率计息。第七条：当受保客户未能按约定期限归还借款，江南银行应及时通知万联担保，并由双方共同组织催收。万联担保承诺：万联担保承担连带清偿责任担保，在贷款逾期后30内，仍未能收回的，万联担保以货币形式无条件地全额代偿。万联担保如不履行所约定的担保责任，江南银行有权直接从万联担保的帐户中扣收。第十六条：协议合作期暂定为2012年4月1日起至2013年4月1日止。2013年3月31日，异议人江南银行与被执行人万联担保又签订了一份《合作协议书》，内容与2012年的相同。
2014年7月16日，本院执行局从万联担保在江南银行开户（帐号：01×××07）的帐户上扣划款项9.5万元至本院帐户。
2013年11月20日，江南银行向本院执行局提供了一份万联担保所担保的对应明细，其中有常州市中赫装璜有限公司、何国强等16个单位，共计贷款额为4590万元，应对应的保证金为229.5万元。
2014年9月4日，江南银行在听证程序中向本院提供了另外一份万联担保担保的对应明细，其中有刘锷、常州福博精密铸造有限公司等14个单位，共计贷款额为5150万元。其中有6个单位已经诉讼。涉及贷款本金为2000万元。针对这张明细，江南银行向本院提供了该14家单位中部分单位与江南银行的贷款金额与对应的保证金的相关材料。但其中：1、常州福博精密铸造有限公司贷款金额为150万元，相应的保证金为7.5万元，有进帐单，但2012年5月12日进的是江南银行武进支行万联担保的帐户。2、常州市西菲特机械厂货款金额为500万元，相应的保证金为25万元，有进帐单的，但2012年5月16日进了江南银行武进支行的万联担保帐户。3、常州市亿奥机电有限公司贷款金额为600万元，相应保证金应为30万元，未提供30万元保证金进帐依据。4、常州市鼎博装饰工程有限公司贷款金额200万元，相应保证金10万元，未提供10万元保证金进帐依据。5、常州市浙美国际贸易有限公司贷款金额为200万元，相应保证金为10万元，未提供10万元保证金入帐依据。6、另外也未能提供其中常州市雄启钢结构有限公司的600万元贷款及相应保证金的相关证据。其它单位的相应保证金入了万联担保在江南银行开户（帐号：01×××07）的帐户。具体：1、常州金海棠荼果专业合作社600万元的贷款的保证金为30万元，2012年3月14日进的万联担保帐户。2、常州金马贯通机电有限公司贷款金额为300万元，对应的保证金帐户15万元，于2012年5月24日进的万联担保的帐户。3、江苏蓝色快舟都市连锁管理有限公司贷款为两笔，一笔500万元，一笔100万元，对应的保证金分别为25万元及5万元，于2012年4月12日（25万元）、2012年4月19日（5万元）都进了万联担保的帐户。4、刘锷的贷款金额为150万元，保证金为7.5万元，于2011年9月27日进了万联担保的帐户。5、常州市柳丰粉体机械有限公司贷款金额为500万元，保证金为25万元，于2012年5月25日进了万联担保的帐户。6、常州世纪凌鹰车业有限公司最高额贷款金额为500万元，实际发放为300万元，保证金为15万元，于2012年5月30日进了万联担保的帐户。7、智维科技（常州）有限公司贷款金额为450万元，对应保证金应为22.5万元，于2012年7月19日进了万联担保的帐户。以上8笔合计对应的保证金为145万元。
对于2013年11月20日与2014年9月4日，前后二次提供的材料不一致的情形，异议人江南银行称，执行过程中法院要求我方提供，时间紧，我方当时未对保证金帐户进行结算清理，所以与对应的贷款有出入，庭审中我方提供的对应贷款都是我方进行核对后确认的，以此为准。
听证中异议人江南银行向本院提供了一份万联担保在江南银行开户（帐号：01×××07）的帐户资金进出明细。从该明细中显示：2011年9月22日收入900万元；2011年12月30日支出1905037.11元（部提）；2012年1月11日支出1051706.71元（部提）；2012年4月10日支出2956743.82元、6043256.18元，并进行了销户；2012年4月10日收入900万元并进行了开户；2012年6月19日支出5324681.35元（部提）；2012年6月25日支出3675318.65元并进行了销户；2012年6月25日收入1621626.42元并进行了开户；2012年7月2日收入7378373.58元并进行了开户；2012年8月21日支出5135102.58元（部提）；2012年8月22日支出2243068.42元、1621626.42元，并进行了销户。其后帐面上反映的全部是支出，直至2014年7月16日本院扣划帐上款项止。该明细反映的该帐户资金进出不全，而且出现不连贯及短少的情形。
万联担保打入其帐户的900万元保证金，在实际的贷款过程中没有与江南银行约定具体对应哪些贷款。
本院经审查认为，执行过程中，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出书面异议。人民法院经审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对该裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以依法向执行法院提起执行异议之诉。本案中，虽然异议人江南银行与被执行人万联担保签订了《合作协议书》，但是具体的贷款过程中，900万元保证金，未能约定具体对应哪些贷款。对于逐笔向江南银行交纳5%的担保代偿准备金的贷款，异议人江南银行提供的证据材料前后不一致，而且后面提供的证据材料不仅不全，即使有入帐证明的其中有二笔入了江南银行武进支行万联担保的帐户。只有其中8笔进入了万联担保的帐户（帐号：01×××07），但从其提供的该帐户的资金进出明细显示，该资金以部提的方式进行了支出，对此异议人江南银行也未提供证据加以证明。该帐户对应着多个债务人，保证金与所担保的债务缺乏一一对应关系，保证金额度区分不清，而且资金进出频繁，增减现象很多。该帐户保证金“特定化”不明确，应不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的情形。江南银行所提执行异议理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十七之规定，裁定如下：
驳回异议人江苏江南农村商业银行股份有限公司要求返还被法院扣划的资金9.5万元，并确认该扣划资金为保证金，对该保证金享有优先受偿权的异议请求。
如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；认为与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五内向本院提起诉讼。
审判长 王建勋
审判员 孙永明
审判员 谷新民
二〇一四年十二月二日
书记员 丁 韵