四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终5968号
上诉人（原审被告）四川鑫达实业有限公司。住所地：四川省成都市天府新区华阳警校路一段*****号。
法定代表人王里，总经理。
委托代理人熊榜国，四川炜烨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川鼎坤建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区青羊大道***号。
法定代表人苏其禄，总经理。
委托代理人陈武斌，男，汉族，1968年1月27日出生，系该公司员工，住四川省成都市武侯区。
被上诉人（原审被告）成都市长合投资有限公司。住所地：成都市高新区吉泰三路*号*栋**楼****号。
法定代表人黄剑涛，职务不详。
上诉人四川鑫达实业有限公司（以下简称鑫达公司）因与被上诉人四川鼎坤建筑工程有限公司（以下简称鼎坤公司）、成都市长合投资有限公司（以下简称长合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2015）双流民初字第4901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年12月8日，长合公司出具《授权书》载明，授权曾蜀就鑫达公司“金华一号”项目，全权代表长合公司与鑫达公司就“金华一号”项目的转让、谈判、合同签订等与之有关的其他事宜。同天，鑫达公司作为甲方，与作为乙方的长合公司及作为丙方的四川美盛房地产开发有限公司（以下简称美盛公司）签订《合作开发四川鑫达实业有限公司“金华1号”项目的协议书》（以下简称《协议书》），约定三方就甲方拥有的位于华阳警校路一段的10.43亩土地上进行房地产开发（下称“金华1号”）合作事宜，达成如下协议：合作方式，由乙方主导成立房地产开发项目部进行金华1号开发，甲方不具体参与金华1号开发的一切事务。乙方对金华1号建设过程中，如果必须以甲方的名义对外签署文件或以甲方作为主体向政府相关部门申报的，甲方应给予必要的配合。乙方按照本协议约定的金额和时间向甲方足额支付合作开发费用，甲方对金华1号开发中所涉及的财务事宜不过问、不干预、不监督，由乙方独自享有和承担金华1号开发的盈亏。
2014年12月20日，“成都鑫达实业有限公司”与长合公司作为甲方（发包方）与作为乙方（承包人）的鼎坤公司签订《协议书》，约定就位于成都市天府新区华阳镇金华壹号项目施工达成一致协议。承包范围：施工图纸范围内建筑、装饰、安装、室外附属工程（除土方、基坑护壁、消防、强电、天然气安装工程、电梯安装由发包人专业分包外）等所有的工作内容。开工日期为2015年4月1日。乙方在本协议签订后五日内向甲方缴纳5000000元作为正式合同中约定的履约保证金，履约保证金的退还方式为:工程完成正负零基础后7日内甲方退还乙方2500000元，主体完成后七日内退还2500000元。若甲方在本协议约定的开工日期内不能通知乙方进场施工（施工条件的具备以报建手续完善为准）。超过30天，甲方应当退还乙方缴纳的5000000元履约保证金，并支付乙方自缴纳5000000之日起的利息，利息的计算方式为中国人民银行同期贷款利率的4倍，且甲方应承担违约责任：赔偿乙方500000元人民币，若乙方需要享有甲方继续开工后的总承包施工权，乙方需退还甲方500000元违约金。本协议双方约定：本协议在甲乙方（发承方）双方法定代表人或其委托代理人签字、盖章后生效。鼎坤公司的法定代表人苏其禄在协议上签字，曾蜀代表长合公司在协议上签字，王兴明代表鑫达公司在协议上签字，鼎坤公司、长合公司、鑫达公司在协议第5页尾部加盖各自公司印章。
2014年12月22日，鑫达公司出具《委托书》载明：“四川鑫达实业有限公司与成都长合投资有限公司于2015年12月15日正式履行金华壹号项目全面合作。现委托成都长合投资有限公司曾蜀同志全权负责该项目对外所有建设项目的发包、报建、营销、策划、银行融资等商务洽谈及合同的签订。（涉及建设项目发包的履约保证金，均由成都长合投资有限公司代收）”。王兴明作为法人代表在该授权委托书上签字，并加盖鑫达公司印章。2014年12月30日，鼎坤公司通过成都银行向长合公司转账5000000元。2014年12月24日，长合公司出具收据，载明：“收到四川鼎坤建筑工程有限公司金华壹号履约保证金5000000元”。2015年1月19日，鑫达公司向美盛公司和长合公司发出《关于金华壹号项目及时报批手续的函》，要求两公司收到函后2日内开始启动金华壹号项目报批手续，若在2月28日前未能完成报建手续，所造成的一切责任由两公司承担。2015年1月27日，鑫达公司向美盛公司和长合公司发出《关于严格履行合同义务的函》，要求长合公司按照协议约定向其支付相应款项并必须于2015年2月28日前完成报建手续。
2015年2月6日，鑫达公司作为甲方、长合公司作为乙方与作为丙方的美盛公司签订《解除协议书》，载明三方于2014年12月8日签订的《合作开发四川鑫达实业有限公司“金华1号”项目的协议书》，现三方本着平等自愿的原则，经协商一致达成如下解除协议：一、解除三方于2014年12月8日签订的《合作开发四川鑫达实业有限公司“金华1号”项目的协议书》，从本“解除协议书”生效之日起不再履行，鑫达公司于2014年12月15日和2014年12月22日授权曾蜀的委托书及2014年12月23日授权刘雁的委托书同时作废。自此，原协议三方之间与之相关权利义务就此全部了结，三方不得再向对方主张本协议以外的任何权利……，四、甲乙双方于2014年12月8日签订了《合作开发四川鑫达实业有限公司“金华1号”项目的协议书》后，乙方将鑫达公司“金华1号”房地产建设项目的建设工程发包、转包、分包给其他人或以该项目对外的融资、借款，均由乙方独自承担全部的法律责任及债权、债务责任，并由乙方负责处理相应纠纷，前述责任均与甲方无关。五、本协议签订之日起三十内（即2015年3月6日以前），乙方必须负责并协调解除乙方于2014年12月20日与鼎坤公司签订的鑫达公司“金华1号”房地产建设项目的建设工程发包《协议书》。签订工程发包时应乙方的要求，为证明“金华1号”房地产建设项目的土地系甲方合法所有，所以甲方在乙方于2014年12月20日与鼎坤公司签订的四川鑫达实业有限公司“金华1号”房地产建设项目的建设工程发包，故甲方对该协议不承担任何法律责任，该协议所产生的一切债权债务及法律责任均由乙方自行承担。并由乙方独自负责处理签订该《协议书》所带来的一切纠纷。七、本协议经甲乙丙三方签字（盖章），并自乙方收到甲方支付的4130191元款项即生效。
2015年2月6日，长合公司出具《收条》，载明收到鑫达公司履行双方签订的《解除协议书》而转账支付的4000000元及利息130191元，共计人民币4130191元。
原审法院另查明，2014年12月20日《协议书》载明的工程至今未开工建设。长合公司至今未退还交纳的保证金5000000元。原审法院庭审中，鑫达公司认可王兴明系鑫达公司法定代表人王里之父。
原审法院认定上述事实有《合作开发四川鑫达实业有限公司“金华1号”项目的协议书》、《协议书》、授权委托书、《解除协议书》、收条、函件、转账凭证及各方当事人的陈述等证据在案佐证。
鼎坤公司在原审的诉讼请求为：一、判令长合公司、鑫达公司立即退还鼎坤公司5000000元保证金；二、判令长合公司、鑫达公司按照中国人民银行4倍同期贷款利率标准支付自2014年12月31日起至实际全额退还鼎坤公司保证金期间的利息；三、判令长合公司、鑫达公司向鼎坤公司支付500000元违约金。
原审法院审理认为，本案的争议焦点为：鑫达公司是否应当承担返还鼎坤公司履约保证金并支付违约金的责任。鑫达公司辩称其在2014年12月20日《协议书》上盖章仅是为了证明案涉工程土地是鑫达公司所有。合同第一页甲方（发包方）为“成都鑫达实业有限公司”不是四川鑫达实业有限公司，且该合同未加盖有鑫达公司的骑缝章，鼎坤公司有涉嫌更换合同首页的嫌疑，要求鉴定《协议书》第一页的纸张与后四页纸张是否是同一批次。原审法院认为，该《协议书》加盖有鼎坤公司与长合公司的骑缝章，且纸张是否为同一批次并不能必然证明《协议书》进行了更换，故原审法院对其鉴定申请不予准许。鼎坤公司辩称，合同首页“成都鑫达实业有限公司”系笔误，鑫达公司在合同上盖章就应当视为其对合同的认可，且鑫达公司在合同签订后的2014年12月22日又出具了《委托书》，委托长合公司代收“金华壹号”项目发包的履约保证金。鼎坤公司在该《协议书》出具后，向长合公司支付了5000000元履约保证金，鼎坤公司尽到了审查义务，且在合同履行过程中没有过错，鑫达公司、长合公司均应承担返还保证金及支付违约金的责任。原审法院认为，2014年12月20日的《协议书》上，第一页“甲方（发包方）：成都鑫达实业有限公司”确与鑫达公司的名称不符，该合同在形式上存在瑕疵。但鑫达公司作为独立的公司法人，应当明知在合同上加盖印章的法律后果，鑫达公司主张仅为土地所有权证明之用，但在加盖处也并未进行备注。且在该合同签订后，鑫达公司又出具了《委托书》，该委托书明确载明“涉及建设项目发包的履约保证金，均由成都长合投资有限公司代收”。鑫达实业公司对《委托书》的真实性不能当庭确认，但在原审法院规定的时间内亦未对《委托书》上公司印章的真实性申请鉴定。且根据鑫达公司与长合公司、美盛公司于2015年2月6日签订《解除协议书》，载明：从本“解除协议书”生效之日起不再履行，鑫达公司于2014年12月15日和2014年12月22日授权曾蜀的委托书及2014年12月23日授权刘雁的委托书同时作废。故原审法院对2013年12月22日，鑫达公司出具的《委托书》的真实性予以采信。根据该《委托书》，鑫达公司对长合公司对外分包“金华壹号”项目是明知且书面授权长合公司代收履约保证金。故原审法院对鑫达公司辩称其在《协议书》上盖章仅为证明土地所有权的辩解不予采信。鑫达公司与长合公司作为项目发包方，收取了鼎坤公司的履约保证金，在合同约定的2015年4月1日未能开工，至今已超过30天，故鼎坤公司要求长合公司、鑫达公司返还履约保证金的请求原审法院予以支持。鑫达公司辩称，本案涉及刑事犯罪且公安机关已经立案，但并未提交相关证据，原审法院对其辩解不予采信。
关于鼎坤公司主张的资金利息及违约金。根据《协议书》约定，超过30天未开工，发包方除返还5000000元履约保证金外，还应当自交纳之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息，并支付鼎坤公司500000元违约金。原审法院认为，鼎坤公司主张的4倍利息和500000元的违约金均系合同约定的违约责任。鼎坤公司也未举证证明除资金占用利息外因本合同不能履行造成了其他损失，故合同约定的违约金明显高于损失，原审法院对违约金酌情调整。由长合公司和鑫达公司自5000000元交纳之日起按照人民银行同期同类贷款利率的2倍支付资金占用利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、鑫达公司和长合公司于判决生效之日起十日内返还鼎坤公司履约保证金5000000元；二、鑫达公司和长合公司于判决生效之日起十日内支付鼎坤公司违约金（以5000000元为本金，从2014年12月24日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算利息）。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26428元，保全费5000元，由鑫达公司和长合公司负担。
宣判后，鑫达公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为，1、本案涉嫌合同诈骗，应当裁定驳回鼎坤公司的起诉，并将本案移交成都市公安局天府新区分局立案侦查，长合公司与鑫达公司签订合作协议的目的就是为了骗钱，长合公司根本据具备联合开发房地产的能力，也没有履行合同的意思表示，长合公司及其实际控制人曾蜀以该合作协议为道具，骗取鼎坤公司的信任，通过与鼎坤公司签订协议书的形式骗取鼎坤公司500万元的保证金后潜逃，因此本案涉及刑事犯罪；同时案涉500万元全部由长合公司及曾蜀转移，因此，鼎坤公司应当通过公安机关以追赃方式追回款项，而不是通过民事判决来救济其权利；2、原审法院判决鑫达公司承担共同给付责任错误，鼎坤公司提交的证据不能证明鑫达公司为案涉建设工程发包协议书中的发包方，虽鑫达公司在案涉建设工程发包协议书中加盖了公章，但该行为仅仅是为了证明案涉土地为鑫达公司所有的事实，并非表明鑫达公司为发包方，同时，案涉建设工程发包协议书首部载明的公司名称与鑫达公司名称不一致，也能说明鑫达公司并非发包方。3、案涉建设工程发包协议书应属无效，鼎坤公司与长合公司恶意串通，骗取鑫达公司在案涉建设工程发包协议书上加盖印章，从而损害鑫达公司的合法利益，因此，案涉建设工程发包协议书属于无效合同，应当由长合公司及曾蜀返还款项，鑫达公司没有过错，不应承担还款责任。4、鑫达公司并非案涉建设工程发包协议书中发包方，也非合同当事人，也不存在违约及过错行为，因此，鑫达公司不应承担违约责任。综上，请求撤销原判，裁定将本案移送成都市公安局天府新区公安分局立案侦查或改判驳回鼎坤公司对鑫达公司的诉讼请求，本案二审案件受理费由鼎坤公司、长合公司承担。
鼎坤公司辩称，鼎坤公司审查了长合公司提交的其与鑫达公司及美盛公司签订的案涉协议书后，方签订案涉建设工程发包协议书，发包方应为长合公司和鑫达公司。鼎坤公司在支付保证金前，鑫达公司向长合公司出具了委托书，委托长合公司收取保证金，所以鼎坤公司才向长合公司支付了保证金，况且鼎坤公司在签订合同前，实地考察了，看到长合公司在鑫达公司处办公。请求驳回上诉，维持原判。
长合公司辩称，曾蜀系长合公司实际控制人，现法定代表人黄剑涛仅是挂名股东，没有实际出资，且黄剑涛系曾蜀聘请的员工。长合公司印章、法人章等均由曾蜀掌握，曾蜀以长合公司名义对外的行为代表长合公司，但与黄剑涛无关。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。
二审中，鑫达公司举出成都市双流区人民检察院来访答复书，载明：“四川鑫达实业有限公司：你对成都市公安局天府新区‘成公天（刑）不立字[2016]10004号’不予立案通知书不服，向我院申请立案监督，我院正在办理中”。鑫达公司以此证明检察机关正在行使立案监督权，案件应当中止审理。鼎坤公司质证认为，该来访答复书并未明确认定本案涉及犯罪，因此，达不到鑫达公司的证明目的。本院认为，该来访答复书具有真实性、合法性且与本案有关联，能够证明成都市双流区人民检察院就公安机关未对鑫达公司提出的控告立案侦查行使立案监督权。
二审中，本院就案涉建设工程发包协议书效力向鑫达公司释明，鑫达公司认为即便案涉建设工程发包协议书无效，仍坚持其诉讼请求。
本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个，现评判如下：
一、关于案涉建设工程发包协议书的效力问题
鑫达公司主张长合公司与鼎坤公司恶意串通，但未能举证加以证明，故对鑫达公司主张长合公司与鼎坤公司恶意串通，损害鑫达公司利益的主张，本院依法不予支持。案涉工程在没有取得建设审批手续的情况下，就发包给鼎坤公司，故案涉建设工程发包协议书应属无效。
二、关于本案是否涉及犯罪应当移送公安机关侦查或中止审理的问题
本院认为，现鑫达公司主张本案涉及犯罪应当中止审理，但未提交充分证据证明公安机关已就本案所涉事实涉嫌犯罪予以立案侦查。同时，从本案查明事实来看，长合公司、鑫达公司就案涉土地开发事宜与案外人美盛公司签订协议书，长合公司依约取得了开发案涉工程的权利，而后鼎坤公司通过案涉建设工程发包协议书的约定，成为案涉工程的修建方。后鼎坤公司依约交纳了保证金5000000元。现协议书已解除，案涉建设工程发包协议书无法履行，应当退还保证金，现保证金未能退还发生纠纷。现鑫达公司未能举证证明上述过程中存在犯罪事实。因此，鑫达公司认为本案涉及犯罪应当中止或移交公安机关处理的主张，本院依法不予支持。
三、关于鑫达公司是否应当与长合公司共同向鼎坤公司返还保证金5000000元并承担相应违约金的问题
本院认为，案涉建设工程发包协议书首页载明的发包人为“成都鑫达公司实业有限公司”和长合公司，而鑫达公司在案涉建设工程发包协议书发包人处尾部加盖了公章。加之，鑫达公司出具委托书明确保证金由长合公司收取。同时，按照一般社会经验法则，可以认定鑫达公司接受并认可案涉建设工程发包协议书的内容，可以认定鑫达公司与长合公司系案涉工程的发包人。而鑫达公司主张其加盖印章仅是证明案涉土地所有权人为鑫达公司，但鑫达公司未提交充分证据证明鼎坤公司、长合公司明确知道在签订案涉建设工程发包协议书时，鑫达公司确非案涉建设工程发包协议书当事人，其加盖印章仅为证明的事实存在，故对鑫达公司的该主张，本院依法不予支持。原审法院认定案涉建设工程发包协议书中的发包方为长合公司和鑫达公司正确，本院依法予以确认。案涉建设工程发包协议书无效，长合公司和鑫达公司应当向鼎坤公司返还保证金5000000元。
原审中，鼎坤公司主张资金利息损失和违约金，现案涉建设工程发包协议书无效，鼎坤公司主张的违约金因无事实依据，不应得到支持。鼎坤公司依据案涉建设工程发包协议书约定的资金利息损失计算方式请求资金利息损失，也无事实依据，不应得到支持。而案涉建设工程发包协议书无效，导致鼎坤公司的损失应为其缴纳保证金产生的资金利息损失，因此，本院依法确定鑫达公司和长合公司应当向鼎坤公司支付利息，利息计算方式为：以5000000元为本金，从2014年12月30日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，计算至本判决确定本金给付之日止；如未付清，则计至实际付清之日止。
综上，鑫达公司的上诉理由部分成立。原审认定事实清楚，适用法律部分不当，判决结果应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省双流县人民法院（2015）双流民初字第4901号民事判决第一项“被告四川鑫达实业有限公司和被告成都市长合投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告四川鼎坤建筑工程有限公司履约保证金5000000元”；
二、变更四川省双流县人民法院（2015）双流民初字第4901号民事判决第二项“被告四川鑫达实业有限公司和被告成都市长合投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川鼎坤建筑工程有限公司违约金（以5000000元为本金，从2014年12月24日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍计算利息）”为“被告四川鑫达实业有限公司和被告成都市长合投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川鼎坤建筑工程有限公司利息（利息计算方式为：以5000000元为本金，从2014年12月30日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，计算至本判决确定本金给付之日止；如到期未付清，则计至实际付清之日止）”。
三、驳回四川鼎坤建筑工程有限公司其他诉讼请求。
本案一审案件受理费26428元、保全费5000元，合计31428元，由四川鼎坤建筑工程有限公司负担5428元，由四川鑫达实业有限公司和成都市长合投资有限公司负担26000元；二审案件受理费52856元，由四川鑫达实业有限公司负担42000元，由四川鼎坤建筑工程有限公司负担10856元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何广智
代理审判员 龚 耘
代理审判员 赵 锋
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 杨大准