鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终1226号
上诉人（原审原告）：内蒙古新飞跃建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古乌拉特前旗乌拉山镇红旗街。
法定代表人：王金山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘进军，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：王志学，内蒙古战友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市亿泰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古达拉特旗树林召镇长征路。
法定代表人：奇世英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李俊明，该公司工程部负责人。
委托诉讼代理人：刘尔晓，内蒙古首佳律师事务所律师。
上诉人内蒙古新飞跃建筑安装有限责任公司（以下简称新飞跃建筑公司）因与被上诉人鄂尔多斯市亿泰房地产开发有限责任公司（以下简称亿泰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古达拉特旗人民法院（2014）达商初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法由审判员杨贞担任审判长，与审判员倪志强、审判员杨瑞华组成合议庭，于2016年10月13日对本案公开开庭审理。上诉人新飞跃建筑公司的委托诉讼代理人刘进军、王志学，被上诉人亿泰房地产公司的委托诉讼代理人李俊明、刘尔晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审宣判后，新飞跃建筑公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉请。上诉理由：原审法院对混凝土检测报告未能进行核实，被上诉人没有按照合同约定支付工程款，已构成违约，被上诉人应按照合同约定支付违约金及相应利息，原审判决认定事实、适用法律不当；承诺书约定被上诉人在工程交付使用前支付100万元工程款，承诺书是施工合同的补充，但被上诉人并未按照承诺书内容支付100万元工程款；本案工程的停工期间因被上诉人未能按期支付工程款造成，所以，停工期间的设备和人员方面的支出应由被上诉人作出赔偿，索赔58万仅是保守计算得来；原审判决重复扣除70余万，属计算错误；原审超期审理案件，程序违法。
被上诉人亿泰房地产公司答辩称，1.原审证据的采信符合法律规定，实体审查符合规定。原审中，新飞跃建筑公司请求的标的为7013525元，后来增加44万元所谓的工程款，百余万是质保金，500多万是违约金。本案的核心是到底谁违约，关系到上诉人违约金诉请是否成立；2.工程进度款的事实不存在，双方按照合同约定，按总体工程支付，不是按照工程进度支付；3.上诉人使用混凝土检测报告的目的是认定封顶时间，据此认定违约时限，我们对复印件不予质证；4.为赶工程，如果完成封顶并交付使用时，承诺书所涉及的100万元才能具备支付条件，上诉人是在2013年5月封顶，并不是在约定的2012年10月28日交付，上诉人已先行违约；5.误工、窝工、机械设备等费用没有监理签字。依法应驳回上诉，维持原判。
新飞跃建筑公司向原审法院起诉请求：1、亿泰房地产公司支付新飞跃建筑公司承建的达旗日和B区13、14、28号楼违约金280000元；2、亿泰房地产公司依据承诺书约定支付达旗日和B区13、14、28号楼违约金2800000元；3、亿泰房地产公司因违约行为给新飞跃建筑公司造成达旗日和B区13、14、28号楼人员停、待、窝工费损失、机械停滞费等损失（以鉴定结论为准）582735元；4、亿泰房地产公司支付拖欠新飞跃建筑公司工程款由396000元变更为444000元；5、亿泰房地产公司支付拖欠新飞跃建筑公司承建的达旗日和B区13、14、28号楼工程进度款、工程款、利息700000元；6、亿泰房地产公司返还新飞跃建筑公司已到期的质保金1269800元。
原审法院认定事实：2010年9月份，新飞跃建筑公司与亿泰房地产公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：新飞跃建筑公司以重包的形式承包亿泰房地产公司开发的达旗日和B区13号、14号、28号楼，住宅楼砖混结构每平米900元，框架结构部位每平米1300元，开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2011年9月30日，工程的支付方式，完成二层封顶付主体结构总价的28%，每完成一层付主体结构总价的18%，剩余部分主体完工后，扣总造价10%的保修款，全部付清。新飞跃建筑公司从2009年9月20日开始施工，2010年10月1日签订合同，2013年7月竣工。2013年11月13日，新飞跃建筑公司施工负责人刘耀与亿泰房地产公司法定代表人奇世英决算，达旗日和B区13号住宅楼3916.3平米，每平米970元，计3798811元；14号住宅楼3109.1平米，每平米970元，计3015827元；14号楼底商762.79平米，每平米1700元，计1296743元；28号住宅楼4012.4平米，每平米970元，计3892028元；28号楼底商947.2平米，每平米1500元，计1420800元；住宅楼、底商共计13424209元。13号、14号、28号楼基础加深变更500000元，14号、28号楼大平台变更30000元，28号楼冬施费100000元。以上总计14054209元，双方均在决算单上签字。从2009年9月20日至2014年5月22日，亿泰房地产公司支付新飞跃建筑公司工程款12120105元，下欠1934104元，减去新飞跃建筑公司、亿泰房地产公司双方认可代扣税款763143元，减去新飞跃建筑公司未安装的132户有线电视费19800元，减去新飞跃建筑公司未刮白楼道费19250元，减去新飞跃建筑公司楼房未安装暖气片28000元，减去亿泰房地产公司一期工程多付新飞跃建筑公司房款708396.74元，亿泰房地产公司下欠新飞跃建筑公司工程款395514.26元。新飞跃建筑公司未按合同约定的2011年9月30日竣工，至今未办理交工手续。2013年10月份，部分回迁户开始入住。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案新飞跃建筑公司虽向法院提供了6组证据，但只证实亿泰房地产公司欠新飞跃建筑公司工程款395514.26元，新飞跃建筑公司主张亿泰房地产公司欠工程款444000元的诉讼请求部分予以支持。新飞跃建筑公司请求的其它五项诉讼请求，从新飞跃建筑公司、亿泰房地产公司提供的证据和庭审笔录证实，亿泰房地产公司在2009年9月20日未签订合同之前开始给新飞跃建筑公司支付工程款，按照付款的时间和金额，并不能证实亿泰房地产公司欠新飞跃建筑公司违约金、利息和质保金；新飞跃建筑公司、亿泰房地产公司双方签字认可的二期竣工决算单，是对总工程量和金额的最后结算，也是新飞跃建筑公司、亿泰房地产公司双方真实意思的表示，亿泰房地产公司根据决算单确定的金额、在新飞跃建筑公司未按合同约定的时间交工的情况下，仍将大部分工程款已支付新飞跃建筑公司，并没有构成违约，对新飞跃建筑公司主张的其它五项诉讼请求均不予支持。原审判决：一、鄂尔多斯市亿泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日支付内蒙古新飞跃建筑安装有限责任公司工程款395514.26元；二、驳回内蒙古新飞跃建筑安装有限责任公司的其它五项诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案事实上的争议焦点为被上诉人是否存在迟延支付工程款的违约行为；案涉工程的停工是由那方过错造成；案涉工程的质保金数额应为多少，质保期是否届满。第一，双方当事人虽在建设工程施工合同中约定了工程款按照工程进度支付，但因双方当事人未在施工过程中按进度结算，现有混凝土检测报告等证据不具备阶段性工程量和工程价款的结算功能，故现有证据难以认定被上诉人亿泰房地产公司存在未按工程进度支付工程款的违约行为。尽管上诉人主张其曾提出相关申请，但是监理及被上诉人均未对该阶段性工程款数额签字确认，故本院就上诉人的本项事实主张难以认定。第二，关于案涉工程的停工问题，因双方当事人未能按照合同的约定进行阶段性结算，且上诉人未能提供相应证据证明其曾在停工期间已就工程款问题有效地提出相应主张，故现阶段本院就案涉工程的停工是由哪方过错造成的问题无法认定。上诉人应当就此问题承担举证责任，并承担举证不力的后果。第三，双方当事人在施工合同中约定，质保金（保修款）按照合同总价的10%计算，质保期为一年。案涉工程总价为14054209元，被上诉人已向上诉人支付工程款12363400元。案涉工程已于2013年交付被上诉人使用。
本院认为，本案法律适用上的争议焦点为被上诉人是否应当承担违约责任并支付相应利息；被上诉人是否应当负担案涉工程停工期间的损失；工程质保金是否具备支付条件；原审程序是否合法；原审判决工程款的计算方法是否合理，是否存在重复扣除问题。
第一，关于被上诉人是否应当承担违约责任并支付相应利息的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。，本案中，尽管双方当事人在合同中明确约定了被上诉人需要按工程进度支付工程款，但因双方当事人未就案涉工程进行阶段性结算，且双方当事人已进行了整体工程的结算，被上诉人已向上诉人支付了案涉工程的大多数工程款，故本院就被上诉人是否存在迟延支付工程款的问题难以确定，亦无法确定被上诉人是否违约及是否需要承担违约责任的问题。上诉人未能就其事实方面的主张提供充足的证据，本院就上诉人提出的要求被上诉人承担违约责任并支付利息的诉请不予支持。另，关于承诺书所涉及的100万元是否应当支付的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。，本案中，因该承诺书附有明确的工期条件，但被上诉人未能按照该承诺书所附加的工期条件完工，且上诉人所提供的证据尚无法证实被上诉人具有违约行为，故上诉人无权要求对方支付承诺书中所载明的款项。上诉人的本项上诉理由不能成立，对其相应诉请不予支持。
第二，关于被上诉人是否应当负担案涉工程停工期间的损失的问题。因双方当事人未能按照合同约定的付款方式进行工程款结算，且双方已按整体工程价款进行了结算，被上诉人已向上诉人支付了大多数工程款，现上诉人无确切证据证明被上诉人确有违约行为，故上诉人无法在现有条件下向被上诉人主张其停工期间的损失，本院对上诉人的本项诉请不予支持。
第三，关于工程质保金是否具备支付条件的问题。因案涉工程已于2013年交付被上诉人使用，被上诉人已将案涉项目中的房屋交付业主使用，双方当事人约定的工程质保期仅为一年，据此，案涉工程的质保期已过。另，被上诉人未以保修金或者质保金的约定条款扣留一定比例工程款作为保修金或者质保金，因此，上诉人无权据此要求被上诉人返还质保金。上诉人的本项上诉理由不能成立。
第四，关于原审程序是否合法的问题。经查，原审案件于2014年7月2日立案，后因案情复杂，历经多次庭审，且经鉴定程序。鉴于建设工程类诉讼案件的案情较为复杂，程序较为繁琐等实际情况，原审程序并未违反程序法规定。
第五，关于原审判决工程款的计算方法是否合理，是否存在重复扣除问题。经查，双方当事人于2013年11月13日签订了《日和B区二期竣工决算单》，该决算单未涉及被上诉人在该项目一期工程中超额付款部分如何处理的问题，且上诉人在原审庭审中对该项目一期工程中的超额付款事实进行了确认，因此，原审判决扣除该一期工程中超额付款部分的工程款计算方式符合常理，并无不当。上诉人主张原审判决重复扣除了70余万元工程款，上诉人的此项主张没有相应证据予以佐证，且其所主张的两项重叠的工程款数额相差甚远，难以认定二者之间确有重叠。另，上诉人在施工过程中未能完成全部工程内容，应在总工程款中扣除未完成部分的折算价款。此外，因被上诉人作为建设方，其需要按照工程款总额向当地税务机关代扣代缴税款，现上诉人作为案涉工程的纳税义务人，未能向税务机关缴纳相应税费，故计算应付工程款时，需要按照税法及税收管理规定核减纳税数额。据此，原审判决的工程款计算方式并无不妥之处。
综上，上诉人新飞跃建筑公司的上诉主张缺乏证据支持，其上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实较为清楚，适用法律存有遗漏，论理不充分，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54000元，由上诉人内蒙古新飞跃建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 贞
审判员 倪志强
审判员 杨瑞华
二〇一六年十月二十日
书记员 邱 婧