广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第101号
上诉人（原审被告）：广东省惠州市永福寺。
负责人：释妙峰。
委托代理人：高扬，广东鸿园律师事务所律师。
委托代理人：乐玉慧，广东鸿园律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：孙仲新。
委托代理人：罗卓伟，广东百德律师事务所律师。
委托代理人：刘福来，广东百德律师事务所律师。
上诉人广东省惠州市永福寺因与被上诉人孙仲新劳动合同争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第1888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人广东省惠州市永福寺委托代理人高扬、乐玉慧，被上诉人孙仲新委托代理人刘福来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告诉请法院判决被告向其支付：1、解除劳动合同经济补偿金共计17154元；2、退还其非法克扣的工资3712元，并支付经济补偿金928元；3、支付未签订劳动合同期间的双倍工资24778元；4、支付2011年5月至2013年5月期间的各类加班费共计70948.59元；5、支付2004年至2012年期间的夏季高温津贴共计6750元。原告主张：本人于2004年4月在被告处工作，工作岗位是驾驶员，约定的月工资为1500元。入职以来，原告兢兢业业、恪尽职守、任劳任怨地为被告工作，经常忙到晚上七八点钟，但双方一直未签订书面劳动合同，从未享受过年休假、法定节假日等待遇。迟至2012年1月2日，被告才与原告正式签订书面劳动合同，期限为一年，时间为9小时，每月休息四天。另，被告于同年5月无故克扣原告一个月的工资1906元作为押金。该劳动合同期限届满后，原告继续在被告处工作，而此时被告却不再要求原告与其签订书面劳动合同。2013年5月17日，被告安排原告到广州机场迎接来客，原告在机场的停车位置等待迎接该客人，但是该客人却没有按照原告的要求来到原告停车的位置，而是从其他的通道自行乘车离开了机场。同月18日，被告据此认为原告失职，并以此为由口头通知原告解除劳动关只同意向原告支付一个月的经济补偿金，并再次克扣原告的当月1906元。原告认为，被告无故解除其与原告的劳动关系，克扣原告工资，不依法支付解除劳动合同经济补偿金，违反了劳动合同法的有关规定，侵害了原告的合法权益。为此，原告特依法起诉，以维护自身的合法权益。
被告答辩意见：原告请求支付解除劳动合同济补偿金没有根据，本案是原告5月18日下午自动离职不来上班，原告是自行离职，而不是被告与其解除劳动合同，无需支解除劳动合同经济补偿金；对诉讼请求二被告向原告退还其非法克扣的工资3712元并支付经济补偿金928元没有事实和法律据，2012年6月的工资1806元，被告提交的工资表也证实了当月已经向原告支付了2012年6月的工资，原告请求被告支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资24778元没有事实和法律依据，原告请求判令被告向原告支付2011年5月至2013年5月期间的各类加班费没有依据，原告提供了相关证据证明，原告工资表、考勤表，原告的上班时间非常灵活，每周不足40个小时，在各个假期都有发放加班费年终有发放补贴。原告请求判令被告向原告支付2004年至2012年期间的夏季高温津贴没有事实和法律依据。2013年之前是1500元的工资，之后是1600的工资，加上50元的电话费、256元是被告支付给原告购买社保的费用，不应当计算在内。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为，原告主张入职时间是2004年1月，但被告提供的工资表及社保缴款发票证明，被告2006年1月份开始向原告支付工资及为被告报销的社保费的事实，故原审法院认为原告与被告是在2006年1月建立了劳动关系。关于原告的离职原因，原告主张是被告以口头方式辞退的，被告主张是原告自动离职，双方均无证据支持，当用人单位与劳动者均无法证明劳动者离职原因时，视为双方协商一致并由用人单位向劳动者提出解除劳动合同，应由用人单位向劳动者支付经济补偿。对于原告提出的经济补偿请求，原审法院予以支持。被告向原告支付经济补偿金额为13857元（1847.6元／月＊7.5个月）。原、被告签订的劳动合同约定，被告的正常工作时间为每天9小时，每月休息4天；庭审质证时，双方均表示原告作为司机其上班时间灵活，不以考勤记录为准，对原告每月休息4天的事实，原、被告均予认可，原审法院对此予以确认。被告以《永福寺车辆出入登记表》为证据，主张原告工作时间灵活，并没有每天工作9小时，理由充分，证据确实，原审法院予以支持。被告主张其在清明节、法会等期间有向原告发放补贴，但未能举证证明被告支付了休息日、法定节假日的加班工资，亦未举证证明原告休过年假或向其发放过未休年假的工资，因此，原告要求被告支付2011年5月至2013年5月休息日和法定节假日，未休年休假日的加班工资的请求，符合事实，于法有据，原审法院予以支持。原告的加班工资计算基数以原告正常工作时间工资为准，而原告的工资构成没有加班费，及各种津补贴，养老保险也是个人缴交的，故原告到手的工资就是原告的基准工资。原告2011年5月至2013年5月休息日加班工资为19868.8元（88.7＊112＊2）；法定节假日加班费为5854.2元（88.7＊22＊3）；年休假计算基数以双方解除或终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资1847.6元／月为基数，年休假加班费2261（88.7＊10＊3）元。以上合计28384元。被告没有支付原告2012年5月份工资1806元，根据开庭笔录、被告提供的工资表及对被告做的询问笔录，原审法院予以确认。惠州市劳动仲裁裁定：被告支付原告2013年4月份工资1906元、2013年5月份工资1489.71元，原、被告对此均无异议，原审法院予以认可。对于裁定被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资6671元，原告对此有异议，原告认为被告还要支付2011年5月至12月未签订书面劳动合同期间的双倍工资，该请求已超过仲裁时效，故原审法院不予支持。原告诉请被告向原告支付2004年至2012年期间的夏季高温津贴共计6750元是在诉讼中增加请求的，该增加的诉讼请求属于独立的劳动争议，与仲裁的事项不是基于同一事实而产生，具有可分性，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告庭审时亦提出本争议应先向仲裁委员会申请仲裁，故原审法院不予处理。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条、第三条、第五条《广东省工资支付条例》第十条、第十三条、第十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、第四十八条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决一、被告广东省惠州市永福寺应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告孙仲新支付2013年4月份工资1906元、5月份工资1489.71元，未签订书面劳动合同的双倍工资6671元，以上合计10066.71元。二、被告广东省惠州市永福寺应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告孙仲新支付2012年5月份克扣的一个月工资1806元及被扣工资25%的经济补偿金451.5元，劳动合同经济补偿金13857元，2011年5月至2013年5月休息日、法定节假日及年休假的加班工资28384元，以上合计44498.5元。三、驳回原告孙仲新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
上诉人广东省惠州市永福寺不服一审判决，向本院提起上诉，其诉讼请求：一、一审法院认定被上诉人离职前12个月月平均工资为1847.6元，并以此计算被上诉人的各项赔偿费用是错误的。首先，上诉人与被上诉人约定了具体的工资数额。其次，“工资”是指按照国家统计局规定应统计在职工工资总额中的各种劳动报酬，包括标准工资、有规定标准的各种奖金、津贴和补贴。一审法院将由上诉人承担的社会保险费用256元和因被上诉人岗位特殊而支付的50元电话费不属于被上诉人的工资构成部分计算在内，是错误的。二、被上诉人系自己自动离职，非上诉人主动解除其劳动合同，上诉人无需向其支付解除劳动合同的经济补偿金。三、上诉人已经足额支付了被上诉人的加班费，一审法院判令上诉人支付被上诉人的各项加班费27680.3元是错误的。综上，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人孙仲新口头答辩称：工资构成问题，法律规定包括了六项，一审时法院也查明了上诉人给被上诉人支付的只有工资没有加班费，另外还有津贴和256元，我们认为一审查明是清楚的，被上诉人到手的工资就是上诉人应该发放的工资，应该以一审法院判决认定的金额为准。上诉人提交了电话录音，电话录音中，上诉人并没有否认辞退被上诉人的意思，应该支付经济补偿金，对于加班费，一审中的判决中认定了有加班事实也认定上诉人没有对被上诉人支付加班工资的事实。上诉人没有向法院提起诉讼，说明是对劳动仲裁的裁决是认可的。上诉人应该向被上诉人发放加班工资也是符合事实的。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于被上诉人月平均工资问题。根据原审查明的事实，双方解除或终止劳动关系的时间为2013年5月17日。而被上诉人的月工资2013年1月前为1806元，2013年1月后为1906元，计算得出被上诉人在解除或终止劳动关系前十二个月的月平均工资为1847.6元。故，原审法院关于被上诉人的月平均工资的认定是事实清楚，证据充分，本院予以支持。二、关于解除劳动合同的问题。上诉人主张是被上诉人自动离职，被上诉人主张是被上诉人以口头方式辞退，对于争议双方的事实，均无有效证据予以支持。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定，当用人单位与劳动者均无法证明劳动者离职原因时，视为用人单位提出且双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。原审法院处理正确，本院予以维持。三、关于加班工资。根据原审查明的事实，因上诉人并未举证证明其已支付了2011年5月至2013年5月休息日、法定节假日及年休假的加班工资，故原审根据被上诉人的月工资标准计算该期间的加班工资28384元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一四年四月十五日
书 记 员 林晓玲
附：相关法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。