天津市宁河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民初字第3662号
原告上海星宇建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区黄兴路1657号8楼。
法定代表人徐建标，董事长。
委托代理人邓刚，天津津凡诚律师事务所律师。
被告玖龙纸业（天津）有限公司，住所地天津市宁河区宁河经济开发区五纬路。
法定代表人张茵，董事长。
委托代理人张建林，该公司职员。
委托代理人王春水，该公司基建部经理。
原告上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）与被告玖龙纸业（天津）有限公司（以下简称玖龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月29日受理后，依法作出(2014)宁民初字第1866号民事判决书，原告星宇公司不服，提出上诉，天津市第二中级人民法院以（2014）二中民四终字第683号民事裁定书裁定：一、撤销天津市宁河县人民法院（2014）宁民初字第1866号民事判决；二、发回天津市宁河县人民法院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告星宇公司的委托代理人邓刚、被告玖龙公司的委托代理人张建林、王春水到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告星宇公司诉称，原告与原天祺纸业（天津）有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市高级人民法院作出的（2013）津高民一终字第0025号民事判决书，已确认天祺公司5号、6号宿舍楼土建工程造价为28382788元。由于原告已按合同约定及生效判决所确定的义务完成对工程质量部位整修整改，被告应向原告给付工程总价款4%的质保金1135311.52元。上述款项经原告催要，被告至今没有给付，故起诉，要求被告向原告给付工程余款1135311.52元及逾期付款利息，诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：
1、《债务清偿或债务担保情况说明》1份，证明原天祺纸业（天津）有限公司已被被告玖龙纸业（天津）有限公司合并吸收，被告是本案适格主体。
2、（2013）津高民一终字第0025号民事判决书一份，证实诉争工程已于2011年5月1日竣工验收合格，工程造价为28382788元。
3、天祺纸业（天津）有限公司（以下简称天祺公司）5#、6#宿舍楼土建工程施工总承包合同一份，证实质量保证期为1年，被告应向原告支付工程造价4%的质量保证金1135311.52元。
4、（2012）二中民四初字第3号民事判决书一份，证明目的与证据2相同。
5、2014年3月26日被告向原告发出的回复函1份，证明原告履行了相关的维修义务，被告已明确表示不再需要原告维修。
6、原告根据天津市博鉴建设工程咨询有限公司对原告施工的5号、6号宿舍楼工程造价所作的鉴定，鉴定意见5号、6号甲供材包括面砖、防水卷材等，用以证实因甲供材的质量问题所造成的维修费用应由被告承担。
经原告申请，本院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司对本案诉争工程质量问题进行鉴定。天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司作出津森鉴（2015）建字第078号司法鉴定意见书，在鉴定意见书第七项鉴定意见中表明“（一）卫生间1、经鉴定，5#、6#宿舍楼部分卫生间顶棚存在渗漏水痕迹。其原因是施工不当所致，建议进行维修。2、5#、6#宿舍楼部分卫生间内金属固定件存在锈蚀现象。其原因是施工不当所致，建议进行维修。3、5#、6#宿舍楼部分卫生间地面瓷砖存在局部空鼓现象，但未见鼓胀现象。其原因是施工不当所致，属可不维修范畴。4、5#、6#宿舍楼部分卫生间墙面瓷砖存在局部空鼓现象，但未见鼓胀现象。其原因分为：施工因素影响、瓷砖材料自身因素的影响、以及使用不当因素的影响。建议根据实际情况，将维修分为：可不维修和整间维修两种情况。5、5#、6#宿舍楼部分卫生间地面存在排水不畅现象。其原因为施工不当所致。建议根据实际情况，将维修分为可局部维修和整间维修两种情况。个别卫生间地漏有堵塞现象。属使用不当，造成地面积水外溢，渗漏到楼下。应及时疏通堵塞的地漏。6、5#、6#宿舍楼部分卫生间内热水管存在弯曲变形现象。其原因为施工因素造成。建议对弯曲变形热水管进行维修处理。（二）室内1、5#、6#宿舍楼部分室内顶棚存在渗漏水痕迹现象。其原因有施工因素的影响、以及使用不当因素的影响。建议对其进行维修处理。2、5#、6#宿舍楼室内墙面局部存在渗漏水痕迹现象。其原因有施工因素的影响、也有使用不当因素的影响。建议对其进行维修处理。3、5#、6#宿舍楼部分室内墙面存在裂缝的现象。其原因主要是施工处理不当所致。建议对其进行维修处理。4、5#、6#宿舍楼部分室内地面瓷砖局部存在空鼓、破损现象。其原因有施工因素、以及使用不当因素的影响。建议对破损处的瓷砖进行更换处理。5、6#宿舍楼部分室内窗台处墙面存在渗漏水痕迹现象。其原因主要是窗户安装施工处理不当所致。建议对其进行维修处理。（三）阳台1、5#、6#宿舍楼部分阳台顶棚局部存在渗漏水痕迹现象。其原因主要是施工处理不当所致；同时也与使用不当有关。建议对其进行维修处理。2、5#、6#宿舍楼部分阳台墙面瓷砖局部存在空鼓现象。其原因分为：施工因素影响和瓷砖材料自身因素的影响。建议根据实际情况，将维修分为：可不维修和整间维修两种情况。3、5#、6#宿舍楼部分阳台地面瓷砖局部存在空鼓现象，但未见鼓胀现象存在。其原因主要是施工处理不当所致。属不可维修范畴。4、5#、6#宿舍楼阳台处的水嘴均无装饰盖板。属可不维修范畴。5、5#、6#宿舍楼部分阳台板底处的PVC管金属防火阻燃件在锈蚀，无固定螺栓、脱落等现象。其原因主要是施工处理不当所致。建议对有缺陷的部分进行维修处理。（四）厨房1、6#宿舍楼部分厨房顶棚局部存在渗漏水痕迹现象。其原因主要是屋顶烟道施工处理不当所致，同时也与使用不当有关。建议对有缺陷的部分进行维修处理。2、6#宿舍楼部分厨房墙面瓷砖局部存在空鼓现象。其原因分为：施工因素影响和瓷砖材料自身因素的影响。建议根据实际情况，将维修分为：可不维修和整间维修两种情况。3、6#宿舍楼部分厨房地面瓷砖局部存在空鼓现象。其原因主要是施工处理不当所致，属可不维修范畴。部分厨房地面瓷砖局部存在破损现象。建议对破损的瓷砖进行更换处理。（五）室外墙面马赛克1、5#、6#宿舍楼外墙面马赛克局部存在脱落的现象。其原因主要是施工处理不当所致。建议对有缺陷的部分进行维修处理。2、5#、6#宿舍楼台阶处外墙面马赛克有明显的开裂现象存在。其原因主要是施工处理不当所致。建议对有缺陷的部分进行维修处理。（六）对5#、6#宿舍楼缺陷部位的修复建议，修复工程量及修复造价书详见附件。（七）对5#宿舍楼缺陷部位的修复造价为674554元；对6#宿舍楼缺陷部位的修复造价为303736元；以上两项合计修复造价为978290元。”
被告玖龙公司在法定期限内未向本院提交书面答辩。其在庭审中辩称，被告未履行合同的质保义务，未按（2013）津高民一终字第25号民事判决书中判决内容履行维修义务，故要求驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内向本院提交的证据如下：
1、2010年5月4日原天祺公司5#、6#宿舍楼土建工程施工总承包合同一份，证明原、被告之间签订了建筑工程合同，合同对付款方式、质保期等做了明确的规定。
2、宿舍楼入住证明，证明被告是从2011年5月1日开始陆续入住。
3、（2012）二中民四初字第3号民事判决书1份，证明天津市第二中级人民法院判决判令原告在判决书生效后60日内，对涉诉工程所涉及的质量部位，进行维修整改并至合格，否则被告可自行维修，所发生的费用从4%的质保金中扣除。
4、（2013）津高民一终字第0025号民事判决书1份，证明天津市高级人民法院维持了天津市第二中级人民法院的判决，判决生效日期为2013年6月24日。
5、2011年4月13日的告知函1份；
6、2011年5月26日的告知函1份；
7、2011年5月30日的告知函1份；
8、2011年6月29日的告知函1份；
9、2011年10月31日的告知函1份；
10、2011年11月17日的告知函1份。
5至10组证据均证明天津市第二中级人民法院的判决书要求原告对上述告知函中提到的质量问题60天内予以维修至合格。
11、2013年8月12日的告知函及快递存根，证明被告根据天津市第二中级人民法院和天津市高级人民法院判决将质量问题整理并告知了原告。
12、修补计划表一份，证明原告请求延迟维修期限并出具维修计划，将维修期限延长到2013年10月12日，原、被告双方签字确认。
13、修漏报告、回复函及快递存根，证明原告截止到2013年11月20日，仅维修完成了19间，绝大部分尚未维修，已经严重超出了天津市第二中级人民法院和天津市高级人民法院判决要求的维修日期。
14、2014年1月27日的法务函及快递存根，证明原告负责的5号、6号宿舍楼消防设施存在质量问题，给被告造成了巨大的损失。
15、回复函及快递存根，证明因原告没有依照天津市第二中级人民法院判决要求履行判决，被告通知原告，被告将依照判决自行维修或委托第三方进行维修。
16、工程量清单报价，用以证实原告施工所使用的建筑材料只是由原告向被告进行报价，由被告确认建材的实际价格，建材的采购是由原告负责，而非甲供材。
原、被告双方对各自提出证据的真实性均无异议，但对证明目的均有不同意见。
关于对天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司对诉争的质量问题进行修复所需的造价的鉴定，原告的质证意见：
1、部分鉴定项目不在告知函中，维修造价应予扣除，根据本案所涉八份告知函内容，5#、6#楼室内空调导管封堵、室外墙面马赛克和台阶开裂部分不在八份告知函中，且《天祺纸业（天津）有限公司5#6#宿舍楼建筑工程造价鉴定报告》中《工程造价鉴定汇总表》及《施工图预算书》证实，门窗部分不是原告施工，原告不应承担因门窗安装封堵不严导致的墙面维修责任，该维修费用21163.79元应自鉴定造价中扣除。
2、因面砖、防水卷材等加工材料质量问题所涉维修费用应由被告承担。《天祺纸业（天津）有限公司5#6#宿舍楼建筑工程造价鉴定报告》中《5#、6#楼甲供材料明细表》证实，面砖，防水卷材等为甲供材料，因甲供材料生产的维修费用应由被告承担，相关费用及措施费等应自维修造价中扣除。（见甲供材料明细表）
3、鉴定材料属甲供材，且鉴定价格过高。
天津市博鉴建设工程咨询有限公司出具的《天祺纸业（天津）有限公司5#6#宿舍楼建筑工程造价鉴定报告》甲供材料清单证实，面砖为甲供材料，且单价分别为25.2元、25.3元和31.5元，但鉴定报告面砖单价高达59.47元，该部分面砖价格过高。故面砖差价部分及相关措施费、规费等共计62159.05元应自鉴定造价中扣除。（见附件二面砖差价明细表）。
4、同一维修项目，取费标准不同。
5#、6#楼序号12块料面砖拆除单价为47.71元，但序号52料面砖拆除单价为32.39元，序号15与序号43情况与上述情况相同，该32.39元为定额单价，应按此计算维修造价，故上述差价部分及相关措施费、规费等共计41479.17元应自鉴定造价中扣除（见附件三同一项目取费不一致明细表）。
5、鉴定造价中措施（二）楼层施工增加人工工日计算错误。
鉴定造价中措施（二）楼层施工增加人工工日为2096，该工日为全部5#维修工程全部工日，该工日计算错误，应以增加工日为准，不应以全部工日取费。
被告应承担，扣除不应由原告维修的项目后，甲供材及被告长期使用不当的责任，责任比例为80%.诉争工程被告已使用5年之久，鉴定报告及现场情况均能确认。被告在使用过程存在金属家具脚部无保护造成地砖破损；室内用水不当、用水量过大产生积水导致顶棚、墙面渗水和冬季采暖放气、防水不当等情况，因被告长期使用不当造成的瓷砖破损、顶棚、墙面渗水所涉维修造价不应由原告承担。
被告针对原告的质证意见答辩如下：原告在承建本公司5号、6号宿舍楼过程中所使用的建筑材料并非甲供材，被告只是根据原告提出的建材的报价单，最后确定使用建材的价格，建材的质量出现问题应由原告负责。对原告提出的第1项质证意见表示认可，对其他鉴定意见均无异议。
本院根据原、被告的质证意见认证如下：原、被告双方对各自提出的证据的真实性均予认可，本院予以确认。双方争议的焦点主要围绕原告承建的5号、6号宿舍楼存在的质量问题所产生的维修造价及承担比例。为此，本院根据原、被告对鉴定结论的质证意见，对鉴定结论确认如下：鉴定结论第（二）项第5小项“6#宿舍楼部分室内窗台处墙面存在渗漏水痕迹现象。其原因主要是窗户安装施工处理不当所致。建议对其进行维修处理。”第（五）项“室外墙面马赛克1、5#、6#宿舍楼外墙面马赛克局部存在脱落的现象。其原因主要是施工处理不当所致。建议对有缺陷的部分进行维修处理。2、5#、6#宿舍楼台阶处外墙面马赛克有明显的开裂现象存在。其原因主要是施工处理不当所致。建议对有缺陷的部分进行维修处理。”因鉴定结论第（二）项第5小项涉及的工程非原告施工；第（五）项涉及的工程质量问题未包含在被告发出的八份告知函中，对该两项的维修费用21163.79元不应由原告承担。天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司所作出的其他鉴定结论客观真实，本院予以确认。
经审理查明，2010年5月4日，星宇公司与天祺公司签订《土建工程总承包合同》，由星宇公司为天祺公司建设5号、6号宿舍楼土建工程进行施工。2010年5月12日，天祺公司向星宇公司下发开工令，要求其于2010年5月13日正式开工。2011年5月1日，涉诉工程未经验收，天祺公司开始使用该工程。期间，天祺公司于2010年7月11日、2010年9月23日、2011年4月13日、2011年5月26日、2011年5月30日、2011年6月29日、2011年10月31日、2011年11月17日向星宇公司下发“告知函”，函告星宇公司在施工过程中，存在质量问题要求其整改。后双方由于工程款支付及工程质量存在争议，诉讼于天津市第二中级人民法院和天津市高级人民法院。原告与被告之间的建设工程施工合同纠纷案件经天津市第二中级人民法院和天津市高级人民法院两级审理。2013年2月4日，天津市第二中级人民法院（2012）二中民四初字第3号民事判决书中第三项判令：“本判决生效后60日内，原告上海星宇建设集团有限公司依照2010年7月11日、2010年9月23日、2011年4月13日、2011年5月26日、2011年5月30日、2011年6月29日、2011年10月31日、2011年11月17日告知函中对涉诉工程所涉及的质量部位，进行维修并至合格。如原告上海星宇建设集团有限公司不予维修整改，被告天祺纸业（天津）有限公司可自行维修，所发生的费用由4%质保金中扣除。”判决书第13页第四段明确载明：“涉诉工程存在质量问题，星宇公司并没有进行维修整改，故对于4%质保金，星宇公司在判决生效后60日内负责维修合格后可另行主张。”2013年6月24日，天津市高级人民法院在（2013）津高民一终字第0025号民事判决书中维持上述判决内容。判决书下达后，原告星宇公司对八份告知函涉及的质量问题进行了部分维修，因双方对维修是否合格意见不一，本院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司对诉争的房屋质量问题修复所需的造价进行鉴定，鉴定结论为造成质量问题的原因分为：施工因素影响和瓷砖材料自身因素的影响以及使用不当。对5#宿舍楼缺陷部位的修复造价为674554元；对6#宿舍楼缺陷部位的修复造价为303736元；以上两项合计修复造价为978290元。其中的5#、6#楼室内空调导管封堵、室外墙面马赛克和台阶开裂部分不在原告的施工范畴，该项维修造价21163.79元应予扣除。
本院认为，星宇建设与天祺纸业签订的《天祺纸业（天津）有限公司5号、6号宿舍楼土建工程总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，本院予以确认。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案原告承建的5号、6号宿舍楼，虽未经验收被告就实际使用，但在使用过程中出现质量问题后，向原告连续发出了八份告知函，原告并未否认，说明原告对其承建的工程出现的质量问题负有一定的责任。原告提出，其施工的5#、6#楼室内空调导管封堵、室外墙面马赛克和台阶开裂部分不在原告的施工范畴，该项维修造价21163.79元应予扣除。该诉请与事实相符，本院予以支持。对原告提出的因面砖、防水卷材等属于甲供材，由此造成的损失应由被告承担。但客观事实是，原告将使用的面砖、防水卷材的价格向被告提出报价单，被告确定使用的价格，后由原告按被告确认的价格组织进货，而并非像原告所提的甲供材，原告的该辩解与事实不符，本院不予采信。关于原告提出鉴定报告中的面砖价格鉴定过高的意见，因市场的变化，现在维修已不能按原来的价格购得瓷砖，维修所使用的瓷砖只能按现有的价格进行采购，原告的该辩解理由不成立，本院不予采纳。关于原告提出同一维修项目取费标准不同，鉴定造价中措施（二）楼层施工增加人工工日计算错误，该辩解意见鉴定人当庭已予以了说明，原告所提的情况并不存在，对原告的该意见本院不予采纳。原告提出因甲供材质量问题和被告员工长期使用不当产生的维修责任比例应占全部维修造价的80%，该部分责任应由被告承担。原告的该主张与事实不符，其要求被告承担的比例过高，本院不予采纳。综合以上各种因素，本院确定原告对诉争的5#、6#宿舍楼维修造价承担比例以50%为宜，维修总造价（978290元21163.79元）×50%，即478563.11元。被告承担另外50%的责任，即478563.11元。原告提出被告给付工程款1135311.52元的诉讼请求，因原告施工的工程在被告使用过程中发生质量问题，原告应承担维修费用478563.11元，被告所欠原告工程款1135311.52元中应扣除原告应承担的维修费用478563.11元，被告实际给付原告工程款应为656748.41元。原告要求被告给付工程款逾期利息的主张，从2015年5月2日起应以656748.41元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十一条的规定，判决如下：
一、被告玖龙纸业（天津）有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海星宇建设集团有限公司工程款656748.41元，并自2015年5月2日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
二、驳回原告上海星宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7508元，由原告上海星宇建设集团有限公司与被告玖龙纸业（天津）有限公司各自承担3754元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。并向天津市第二中级人民法院交纳上诉费（交纳上诉费的期限为上诉期满后七日内），并将交费凭证交予本院，逾期视为放弃上诉权。
审 判 长 关长松
审 判 员 李卫平
人民陪审员 顾晶晶
二〇一六年九月二十日
书 记 员 张永超
附相关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第一百一十一条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条【迟延履行】被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。