福建省长汀县人民法院刑 事 判 决 书（2016）闽0821刑初424号公诉机关长汀县人民检察院。被告人涂贤文，男，1990年2月9日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，无业，住长汀县（户籍所在地：长汀县）。2010年12月17日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月；2014年5月13日又因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币23000元（刑期从2013年9月2日起至2015年3月1日止）。2015年12月27日、2016年6月30日二次因吸毒被行政拘留。因涉嫌贩卖毒品于2016年8月5日被长汀县公安局刑事拘留，同年9月9日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。被告人涂贤文被控贩卖毒品一案，长汀县人民检察院于2016年12月23日以汀检公刑诉[2016]384号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。长汀县人民检察院指派检察员晏兴亮出庭支持公诉，被告人涂贤文到庭参加诉讼。现已审理终结。长汀县人民检察院指控：2016年6月间，被告人涂贤文（别名“涂荣荣”、“狗子”）先后四次从赖某（另案处理）处购得2000包“复方磷酸可待因口服液”（俗称“奥亭”），购后除将部分“奥亭”用于自己吸食外，其余加价贩卖给郑某、陈某、钟小妹等人，达到以贩养吸的目的，从中非法获得赃款人民币600余元。具体是：1、2016年6月间，被告人涂贤文分别在宝珠世纪花园美丽酒楼楼下、腾飞工业区分二次贩卖给郑某30包“奥亭”，得赃款人民币220元。2、2016年6月至7月间，被告人涂贤文分别在商业城鑫速达网吧楼下、苍玉洞城门下分三次贩卖给陈某45包“奥亭”，得赃款人民币360元。3、2016年8月1日，被告人涂贤文在商业城明基竞速网吧楼下以人民币80元的价格贩卖12包“奥亭”给钟小妹。2016年8月5日，被告人涂贤文在汀州镇金碧花园门区纵横网吧楼下被长汀县公安局城关派出所民警抓获，并当场从被告人涂贤文驾驶的摩托车上查获264包“奥亭”。经福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定：送检“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液中可待因含量为0.07%。到案后，被告人涂贤文如实供述了自己的罪行。公诉机关提供了以下证据：1、长汀县公安局出具的受案登记表、户籍证明、抓获经过、破案经过、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、刑事判决书、行政处罚决定书、吸毒成瘾认定书、扣押决定书、扣押清单、银行流水、情况说明等书证；2、证人赖某、卢某、陈某、郑某、钟小妹等人的证言；3、被告人涂贤文的供述和辩解；4、福建警察学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》、长汀县公安局出具的《现场检测报告》等鉴定意见；5、长汀县公安局制作的检查笔录、扣押笔录、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录及查处现场照片等勘验、检查笔录等证据，以证明上述事实。公诉机关认为，被告人涂贤文明知“复方磷酸可待因口服液”（俗称“奥亭”）属国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品仍进行贩卖共计2000包，折合海洛因为0.28克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人涂贤文是累犯，依法应当从重处罚。另具有坦白、违法劣迹等量刑情节。建议对被告人涂贤文在有期徒刑三至四年的幅度内量刑。被告人涂贤文对指控的罪名无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。经审理查明，2016年6月间，被告人涂贤文先后四次从赖某（另案处理）处购得2000包“复方磷酸可待因口服液”（俗称“奥亭”），部分用于自己及赠送他人吸食，部分加价贩卖，其中贩卖给郑某、陈某、钟小妹等人87包，从中非法获得赃款人民币660元。具体是：1、2016年6月间，被告人涂贤文分别在宝珠世纪花园美丽酒楼楼下、腾飞工业区分二次贩卖给郑某30包“奥亭”，得赃款人民币220元。2、2016年6月至7月间，被告人涂贤文分别在商业城鑫速达网吧楼下、苍玉洞城门下分三次贩卖给陈某45包“奥亭”，得赃款人民币360元。3、2016年8月1日，被告人涂贤文在商业城明基竞速网吧楼下以人民币80元的价格贩卖12包“奥亭”给钟小妹。2016年8月5日，被告人涂贤文在汀州镇金碧花园门区纵横网吧楼下被长汀县公安局城关派出所民警抓获，并当场从被告人涂贤文驾驶的摩托车上查获264包“奥亭”。经福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定：送检“奥亭”牌复方磷酸可待因口服溶液中可待因含量为0.07%。到案后，被告人涂贤文如实供述了自己的罪行，并检举他人的吸毒违法行为。以上事实，有以下经庭审举证质证的证据证实：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、破案经过，证明：案件的来源及立案、侦破经过。2、证人证言及辨认笔录（1）赖某证言，证明：其有贩卖“奥亭”给被告人涂贤文。具体如下：①2016年6月份的一天，其在厦门，涂贤文电话与其约定5元/包的价格购买“奥亭”后以微信支付方式转了1000元给其，其通过顺丰快递公司邮递给涂贤文200包“奥亭”；②2016年6月23日，其在厦门，涂贤文电话与其约定4元/包的价格购买“奥亭”后转了400元定金到其农村信用社账户，同月25日又转给其2000元后，其通过厦门到长汀的大巴托运给涂贤文600包“奥亭”；③2016年6月26日上午，涂贤文转了1200元的人民币到我农村信用社的账号后打电话向其购买“奥亭”，因其无货当天即通过微信转账的方式将1200元退还涂贤文；④2016年6月28日晚上，其在龙岩，涂贤文电话与其约定约4.6元/包的价格购买“奥亭”后，涂贤文先转了1000元的定金到其农村信用社的账号内，次日中午的时候，涂贤文又转了1300元。后其通过龙岩到长汀的私家车托运给涂贤文500包“奥亭”；⑤2016年7月16晚上，其在龙岩，涂贤文电话与其约定约5元/包的价格购买“奥亭”后将3000元人民币转到其农村信用社的卡上。次日上午，其通过龙岩到长汀的私家车托运给涂贤文600包“奥亭”。（2）赖某辨认笔录，证明：赖某辨认涂贤文即是向其购买奥亭的人。（3）卢某证言，证明：涂贤文向赖某购买过四五次“奥亭”，每次三四百包。涂贤文贩卖过“奥亭”给陈某、郑某和钟小妹。涂贤文在被羁押于拘留所时叫其帮接过600包的“奥亭”，该600包“奥亭”其卖给魏水芳200包，卖给涂宏毅300多包，还有几十包被其吸食。（4）卢某辨认笔录，证明：卢某辨认被告人涂贤文即是其2016年6月30日所接货物“奥亭”的所有人。（5）陈某证言，证明：其向涂贤文购买过三次“奥亭”。具体是：①2016年6月份的一天，我在长汀县商业城钟楼下向涂贤文购买8元一包的价格20包奥亭；②2016年7月初的一天，在商业城钟楼下以8元一包的价格向涂贤文购买了奥亭15包；③2016年7月25日左右长汀县苍玉洞城门下等我，到了后，他拿了10奥亭给我，还是以8元一包。（6）陈某辨认笔录，证明：陈某辨认被告人涂贤文就是2016年6、7月间贩卖奥亭给陈某的人。（7）郑某证言，证明：其向涂贤文购买过二次奥亭。具体是：①2016年5月份的一天晚上，我在长汀商业城明基网吧15包的奥亭卖给我一百多元现金；②三天后的下午，我记得是在长汀县腾飞一路一家麻将馆门口，花了一百多元现金购买了15包奥亭。（8）郑某辨认笔录，证明：郑某辨认被告人涂贤文即是2016年5月份二次贩卖“奥亭”给其的人。（9）钟小妹证言，证明：2016年8月1日下午四、五点钟，我路过长汀县商业城明基竞速网吧门口向“狗子”以80元的价格购买了12包“奥亭”。（10）钟小妹辨认笔录，证明：钟小妹辨认被告人涂贤文即贩卖其“奥亭”的“狗子”。3、被告人涂贤文的供述和辩解及辨认笔录，证明：（1）被告人涂贤文5次向赖某购买“奥亭”，但其中一次因赖某无货退款，一次因其被行政拘留期间，所购买的“奥亭”由卢某处理。具体如下：①2016年6月中旬的一天，其与赖某电话商定以5元/包的价格购买“奥亭”200包并以微信支付赖某1000元。次日，其收到赖某通过顺风快递邮寄的200包“奥亭”；②2016年6月23日，其与赖某电话商定以4元/包的价格购买“奥亭”半箱（600包）后，先转账定金400元，次日转账2000元到赖某农村信用社账号。后其收到赖某通过厦门至长汀的大巴车运送的600包“奥亭”；③二三天后，其与赖某电话商定以4元/包的价格购买“奥亭”300包后，转账1200元到赖某农村信用社账号。后因赖某无货将货款通过微信支付退回；④2016年6月28日，其与赖某商定2300元购买600包“奥亭”后，先转了1000元定金，次日又转账1300元至赖某农村信用社账号。6月30日，赖某通过龙岩到长汀的私家车把这600包奥亭运到了长汀，因其被行政拘留中，由卢某代其收货；⑤2016年7月16日晚上，其与赖某电话商定以5元/包的价格购买“奥亭”600包，然后委托其父亲转账3000元至赖某农村信用社账号。次日，其收到赖某通过龙岩到长汀的私家车运送的600包“奥亭”。（2）其向赖某购买的“奥亭”有卖给陈某三次，卖给郑某二次、卖给钟小妹一次。具体如下：①2016年6月份的一天，其在长汀县商业城的钟楼下的鑫速达网吧楼下以8元/包的价格出卖给陈某20包“奥亭”；②2016年7月初的一天，其在长汀县商业城的钟楼下的鑫速达网吧楼下以8元/包的价格出卖给陈某15包“奥亭”；③2016年7月下旬的一天，其在长汀县汀州镇苍玉洞城门边以8元/包的价格出卖给陈某10包奥亭；④2016年6月份的一天，其在长汀县消防中队对面的美丽酒楼以110元的价款出卖给郑某15包“奥亭”；⑤没过几天，其在长汀县腾飞工业区一麻将馆又以110元的价款出卖给郑某15包“奥亭”。⑥2016年8月初的一天，其在长汀县商业城一楼下以80元的价款卖给钟小妹12包“奥亭”。（3）涂贤文辨认陈某、郑某即是向其购买“奥亭”的人；辨认赖某是出卖“奥亭”给其的人；辨认卢某即是2016年6月30日代其向赖某领取购买的“奥亭”的人。4、赖某农村信用合作社账号银行流水，证明：被告人涂贤文所供认的向赖某购买“奥亭”转账支付货款的情况。5、长汀县公安局制作的检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单和查处现场照片、物证复方磷酸可待因口服溶液（照片），证实：2016年8月5日1时30分许，长汀县公安局民警在长汀县汀州镇金碧花园六区纵横网吧楼下现场从被告人涂贤文摩托车上查扣264包“奥亭”，每包容量10ml。6、福建警察学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》，证明：涉案复方磷酸可待因口服溶液检测出可待因成分，可待因含量为0.07%。7、长汀县公安局出具的抓获经过、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、《行政处罚决定书》、本院（2014）汀刑初字第94号、（2008）汀刑初字第43号《刑事判决书》，证明：（1）被告人涂贤文于2016年8月5日被长汀县公安局民警抓获归案；（2）被告人涂贤文于2010年12月17日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年六个月；2014年5月13日因犯盗窃罪、诈骗罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万三千元（刑期从2013年9月2日起至2015年3月1日止）。（3）被告人涂贤文曾于2015年12月27日、2016年6月30日二次因吸食“奥亭”分别被长汀县公安局行政拘留15日和12日。8、长汀县公安局出具的情况说明、提取笔录、《现场检测报告》、吸毒成瘾认定书、行政处罚决定书等书证，证明被告人涂贤文检举他人吸毒的违法行为并查证属实的情况。公诉机关还提供了被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证，以证明被告人的刑事责任年龄和被采取强制措施的情况。上述证据真实有效，本院予以确认和采信。本院认为，被告人涂贤文违反国家毒品管制法规，向他人贩卖含被国家明文规定列入第二类精神药品管理的可待因成分的复方磷酸可待因口服溶液，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立，应予以支持。被告人涂贤文犯贩卖毒品罪，具有多次贩卖情形，属刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人涂贤文曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；具有吸毒劣迹，酌情从重处罚；到案后如实供述主要罪行，依法可以从轻处罚；检举他人违法行为，具有悔罪表现，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，判决如下：一、被告人涂贤文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币一万元，限于本判决生效后三十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年8月5日起至2020年2月4日止。）二、继续追缴被告人涂贤文的违法所得人民币六百六十元，予以没收，上缴国库。三、查扣在案的复方磷酸可待因口服溶液二百六十四包，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄田火人民陪审员  邱晓莉人民陪审员  吴冬科二〇一七年三月二十二日代书 记员  吴 丹附注：本案引用的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭受不能抗拒的灾祸等原因缴纳确有因难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。