广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终497号
上诉人（原审原告）：陆胜车，男，布依族，系死者陆某平的儿子。
委托诉讼代理人：苏正海，广东经致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡小红，广东经致律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：化州市新安镇韩大木业加工厂，住所地：广东省化州市新安镇太平塘村。
实际经营者：张绍品，经理。
委托诉讼代理人：黎远飞，广东海日律师事务所律师。
委托诉讼代理人：练波，广东海日律师事务所律师。
上诉人陆胜车因与上诉人化州市新安镇韩大木业加工厂（以下简称韩大加工厂）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初1494号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆胜车上诉暨对韩大加工厂的上诉答辩称：一、陆胜车的父亲陆某平是在受聘到韩大加工厂工作期间，因工作原因受到伤害，且工作时已年满60周岁，符合《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款有关享受工伤保险待遇的规定，韩大加工厂应参照该条例规定的工伤保险待遇向陆胜车支付有关费用，但一审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，将陆某平与韩大加工厂之间存在的法律关系认定为劳务关系，且按照人身损害赔偿标准计算陆胜车的损失显然是错误的。二、韩大加工厂是法人单位，其与陆某平之间不构成个人之间的劳务关系，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，显属适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，由韩大加工厂在本案中承担无过错责任，即韩大加工厂应当对陆某平因本案事故所致的损失承担全部责任。三、韩大加工厂的上诉无理，应予驳回。综上，陆胜车请求：1.撤销一审判决，改判韩大加工厂向陆胜车支付工伤待遇818036.26元；2.判决陆胜车不承担本案一审、二审的诉讼费用。
韩大加工厂上诉暨对陆胜车的上诉答辩称：一、一审判决认定事实错误。（一）无证据证明韩大加工厂曾雇佣陆某平工作。陆某平于2015年12月15日向一审法院起诉请求确认其与韩大加工厂之间存在劳动关系，在该案起诉状的第一段中陆某平陈述：“陈金水和陆胜车双方谈好劳动报酬以及工作条件后，陆胜车就带领其他人员开展工作”，当中载明的其他人员不明确。事实上，无论是陆某平起诉请求确认劳动关系，还是陆胜车起诉请求支付工伤保险赔偿款，均没有任何证据证明韩大加工厂曾聘请陆某平为其工作，或陆某平为韩大加工厂提供了任何形式的帮工。一审法院认定韩大加工厂与陆某平存在劳务关系没有依据。（二）韩大加工厂未聘请陆某平为其工作，也从未支付过任何报酬给陆某平。实际上，韩大加工厂在将工作承包给陆胜车后，由韩大加工厂与陆胜车进行结算，将款项支付给陆胜车，至于陆胜车领到承包款后如何分配给其他三个人，韩大加工厂不得而知，也不过问。且陆胜车也从未提及过其将韩大加工厂给付的工钱分配给陆某平。另外，陆某平作为一个60多岁的老人，加上身体不好，而且据说老伴也已不在，正是在这种情况之下，陆胜车才将父亲陆某平接来，一是为了方便照顾，二是也为了让老人帮忙照看陆胜车年幼的儿子，还可以帮忙做饭等。由于陆胜车吃、住、工作都是在厂里，其父亲陆某平也跟随其共同居住在厂里，所以，在陆胜车工作期间，其父亲陆某平经常出入加工场所，甚至为其儿子做点帮工，但不能据此认定陆某平与韩大加工厂之间存在劳动关系或劳务关系。此外，陆胜车不能把韩大加工厂的管理人陈金水将陆某平送往医院救治及借钱给其医治作为认定韩大加工厂雇佣陆某平的证据。因此，韩大加工厂仅与陆胜车形成承包关系，而不是与陆某平形成劳动关系或劳务关系。（三）一审法院(2015)茂化法民一初字第553号案所作的认定不能作为本案认定韩大加工厂与陆某平存在劳务关系或者陆某平为韩大加工厂提供帮工的依据。（2015）茂化法民一初字第553号案的诉讼请求是确认韩大加工厂与陆某平存在事实劳动关系，不是请求确认劳务关系，而一审法院最终判决驳回陆某平的诉讼请求。即一审法院认定陆某平与韩大加工厂之间不存在事实劳动关系。但该案法官在“本院认为”部分违反了“不告不理”的民事诉讼基本原则，在没有任何事实依据的情况下错误认定陆某平与韩大加工厂存在劳务关系。韩大加工厂认为，即使两者之间确实存在劳务关系，也应由陆某平另行起诉、明确请求法院认定两者之间存在劳务关系。因此，该案不能作为认定陆某平与韩大加工厂之间存在劳务关系的依据，更不能作为认定陆某平为韩大加工厂提供劳务的依据。二、一审判决适用法律错误。本案的案由为工伤保险待遇纠纷，陆胜车在本案中也是请求法院根据《广东省工伤保险条例》的规定责令韩大加工厂支付工伤保险待遇，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定判决韩大加工厂赔偿相关费用，属适用法律错误。众所周知，民事侵权必须具备以下四个要件，即行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上有过错。本案中韩大加工厂没有违法行为，主观上也没有过错。一审法院不应适用《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定判决韩大加工厂赔偿相关费用，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定韩大加工厂无需对陆某平的受伤、死亡承担任何责任。三、陆胜车的上诉无理，应予驳回。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院：1.撤销一审判决第一项，改判驳回陆胜车的诉讼请求；2.由陆胜车承担本案一、二审诉讼费用。
陆胜车向一审法院起诉请求：1.请求法院判令韩大加工厂立即向陆胜车支付工伤待遇818036.26元(含医疗费、护理费、丧葬补助费、一次性工亡补助金、停工留薪期工资、交通费、住院伙食补助费)；2.本案诉讼费用全部由韩大加工厂承担。
一审法院认定事实：韩大加工厂于2011年9月5日注册成立，经营者：陈志勇，类型：个体户，组成形式：个人经营，经营范围：加工、销售刨花板、胶合板。陈志勇在2014年将加工厂转包给张绍品经营，双方没有签订书面协议，张绍品在其经营加工厂后也没有变更工商登记。2015年7月5日，陆胜车打电话给韩大加工厂的管理人员陈金水联系工作，陈金水开车到化州市新安镇大坡村，把陆胜车、陆胜车的父亲陆某平、陆胜车的妻子王德花，以及陆胜车的贵州老乡罗其国、杨坤帅等人接到韩大加工厂，由陈金水与陆胜车双方谈好劳动报酬及工作条件后，陆胜车便带领其他人员在加工厂开展锯木头、刨片、晒板等工作。双方没有签订劳动合同，韩大加工厂也没有为他们购买社会保险。韩大加工厂安排陆胜车等人在厂内住宿，劳动报酬由陆胜车与韩大加工厂结算，然后再由陆胜车分发给其他人。2015年10月8日晚上20时许，陆胜车的父亲陆某平在抱一个100多斤重的木头上机器锯的过程中，力气不支身体后仰跌倒在地上，不省人事。陈金水开车将陆某平送到化州市新安镇卫生院救治，因病情危急，当晚又将陆某平送到化州市人民医院接受治疗。在此期间，陆胜车叫陈金水支付了陆某平住院医疗费人民币15900元，并由陆胜车写下收据给陈金水收执。事后，化州市新安镇人民调解委员会组织双方调解，因双方分歧较大未能达成协议。2015年12月21日，陆某平向化州市劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，该院认为陆某平入职时已超过男60周岁的法定退休年龄，主体不适格，不予受理。陆某平不服不予受理决定，于2015年12月28日向一审法院起诉，请求确认陆某平与韩大加工厂存在事实劳动关系。该案在审理过程中，陆某平于2016年1月15日死亡，陆胜车作为儿子申请参加诉讼，该案经审理后认为陆某平工作时已年满60周岁，与韩大加工厂之间并未建立劳动关系，应属劳务关系，在2016年5月19日作出（2015）茂化法民一初字第553号民事判决书，判决驳回陆胜车的诉讼请求。判决生效后，陆胜车又于2016年7月5日向化州市劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，该院认为关于确认陆某平与韩大加工厂存在劳动关系的诉讼，已由一审法院作出民事判决书[（2015）茂化法民一初字第553号]并生效，该判决确认了双方建立了劳务关系，主体不适格，不予受理。2016年7月15日，陆胜车向一审法院提起诉讼，请求韩大加工厂向陆胜车支付工伤待遇818036.26元。
另查明：死者陆某平出生于1952年1月4日，属农业家庭户口。事故发生后，陆某平在2015年10月8日到化州市人民医院住院治疗，住院期间两个陪护人员，2015年12月19日出院，共住院72天，用去医疗费118809.76元，诊断意见：1.双侧多发性脑挫裂伤；2.蛛网膜下肮出血；3.梗阻性脑积水；4.呼吸衰竭；5.肺部感染；6.右耳背皮肤挫裂伤；7.颈3/4、颈5/6椎间盘突出。建议：继续治疗。2016年1月15日，陆某平死亡。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、陆某平与韩大加工厂在本案中属于什么法律关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案陆胜车、韩大加工厂协商好劳动报酬和工作条件后，陆胜车的父亲陆某平就在韩大加工厂开始工作，工作场所、劳动工具和设备是韩大加工厂提供的，但陆某平工作时已年满60周岁，达到法定退休年龄，依照法律规定，陆某平与韩大加工厂之间属劳务关系。二、陆某平的损害赔偿是否适用工伤保险条例标准计算及责任分担的问题。劳务关系中没有工伤问题，雇员在工作中受到伤害可以按普通侵权造成人身损害赔偿的标准承担赔偿责任，故对陆胜车起诉请求韩大加工厂支付工伤待遇不予支持，赔偿标准应按人身损害赔偿计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”的规定，本案中，死者陆某平是由韩大加工厂的管理人员陈金水找来并安排日常工作，并约定发给死者陆某平应得的工钱，陆某平是提供劳务者，韩大加工厂是接受劳务者。韩大加工厂在日常工作中，未对陆某平进行充分的安全教育，致使陆某平在工作中受伤，应承担主要责任。死者陆某平工作时年龄已达63岁，仍然不顾自身安全，搬运重达一百多斤的木头，力气不支致使自己受伤，陆某平自身也存在过错，应承担次要责任。根据双方的过错程度，确定死者陆某平承担本次事故损失40%，韩大加工厂承担本次事故损失的60%。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》等有关规定计算，陆胜车的损失应为医疗费、丧葬费、护理费、死亡赔偿金、误工费、交通费、住院伙食补助费。对于死亡赔偿金，因死者陆某平六十三周岁，按照全省农村居民人均纯收入标准，按十七年计算；对于交通费11516元，陆胜车及亲属为治疗陆某平已实际发生了交通费用，结合该地区的实际情况，酌情支持6000元；对于护理费，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，按照当地目前生活水平，酌情每人每天100元。综上所述，本次事故造成陆胜车经济损失的项目及数额为：1.医疗费118809.76元；2.丧葬费36329.50元（72659元/年÷12个月×6个月）；3.护理费14400元（100元/天×72天×2人）；4.死亡赔偿金227126.8元（13360.4元/年×17年）；5.误工费6153.53元（31195元/年÷365天×72天）；6.交通费6000元；7.住院伙食补助费7200元（100元/天×72天）；以上各项合计416019.59元。按所确定各方承担责任的比例，韩大加工厂应承担的赔偿数额为249611.75元（416019.59元×60%），死者陆某平自己应承担的责任数额为166407.84元（416019.59元×40%）。对于陈金水所支付了陆某平住院的医疗费人民币15900元，因韩大加工厂在庭审中认为该款是陆胜车与陈金水个人之间的借款，不属于韩大加工厂的赔偿款，故该款不作扣减韩大加工厂的赔偿金额。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、化州市新安镇韩大木业加工厂于本判决发生法律效力后十五日内赔偿医疗费、丧葬费、护理费、死亡赔偿金、误工费、交通费、住院伙食补助费共计249611.75元给陆胜车；二、驳回陆胜车的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由陆胜车承担。
二审中当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：陆某平的第一顺序法定继承人有：配偶赵奎嫩、儿子陆胜车、长女陆胜快和次女陆快作。2016年3月22日，赵奎嫩、陆胜快、陆快作出具《放弃继承声明书》一份，声明放弃继承陆某平的遗产，陆某平的遗产由陆胜车继承。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：陆某平与韩大加工厂之间是否存在劳务关系,一审适用的法律以及核定陆胜车的各项损失是否正确。
一、关于陆某平与韩大加工厂之间是否存在劳务关系的问题
本院认为，第一，陆某平在韩大加工厂工作，由韩大加工厂提供工作场所、劳动工具和设备，并支付劳动报酬的事实，此有罗其国、杨坤帅出具的《证人证言》各一份、化州市新安镇综治办出具的《调解证明》以及一、二审庭审笔录等证据在案佐证，本院予以认定。第二，本案中，陆某平于1952年1月4日出生，至2015年7月入职韩大加工厂时，其已年满60周岁，达到法定退休年龄。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”并参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第11条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”的规定，韩大加工厂与陆某平之间形成的用工关系应按劳务关系处理。一审判决认定陆某平与韩大加工厂之间存在劳务关系，处理正确，本院予以维持。韩大加工厂上诉主张其与陆某平之间不存在劳务关系欠缺依据，本院不予采纳。
二、关于一审适用的法律以及核定陆胜车的各项损失是否正确的问题
本院认为，如前所述，陆某平与韩大加工厂之间存在劳务关系。依据一审查明的事实，陆某平为提供劳务一方，韩大加工厂为接受劳务一方的个体工商户，陆某平是在工作中受到伤害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，陆某平因劳务自己受到损害；而在韩大加工厂的工作场所内，韩大加工厂对其默许从事工作的陆某平，未进行充分的安全教育，也未履行其合理限度内的安全保障义务，致使陆某平在工作中受伤，其应承担主要责任；陆某平对自身能力及工作的安全系数估算不足，在工作过程中搬运重一百多斤的木头，力气不支致使自己受伤，陆某平自身也存在过错，应承担次要责任。故一审法院根据双方的过错程度，确定死者陆某平承担本次事故损失的40%，韩大加工厂承担本次事故损失的60%，处理正确，本院予以维持。另，由于作为陆某平第一顺序法定继承人的赵奎嫩、陆胜快和陆快作放弃继承陆某平的遗产，故陆胜车有权单独以其的名义向韩大加工厂主张赔偿。此外，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》等有关法律法规的规定，计算陆胜车的各项损失合计416019.59元，处理正确，本院予以维持。因此，一审法院认定韩大加工厂应赔偿249611.75元（416019.59元×60%）给陆胜车并无不当，应予维持。陆胜车、韩大加工厂上诉主张一审判决适用法律错误欠缺依据，本院不予采纳。
综上所述，陆胜车、韩大加工厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陆胜车负担5元，由上诉人化州市新安镇韩大木业加工厂负担5元；上诉人陆胜车、化州市新安镇韩大木业加工厂均向本院预交二审案件受理费10元，其各多预交的5元，本院均予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐金信
审 判 员 张国栋
代理审判员 庞巧文
二〇一七年六月四日
书 记 员 王舟宇
书 记 员 潘彩华