浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民再字第48号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：舟山市华顺远洋渔业有限公司。住所地：舟山市普陀区沈家门街道菜市路财富商务楼***室。
法定代表人：俞从华，执行董事。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：蒋位秧，个体工商户。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：俞怀，个体工商户。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：贺红波，个体工商户。
以上申诉人共同委托代理人：叶虹、阮梅珍，浙江天册律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：冯波。
委托代理人：王良平，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：舟山市华顺水产有限公司。住所地：舟山市普陀区沈家门街道菜市路财富商务楼***室。
法定代表人：俞从华，执行董事。
委托代理人：余宝成，浙江中天北辰律师事务所律师。
委托代理人：赵杰，浙江中天北辰律师事务所实习律师。
原审被上诉人（一审被告）：俞从华，现在浙江长湖监狱服刑。
舟山市华顺远洋渔业有限公司（以下简称华顺远洋公司）、蒋位秧、俞怀、贺红波因与冯波、舟山市华顺水产有限公司（以下简称华顺水产公司）、俞从华追偿权纠纷一案，不服舟山市中级人民法院（2012）浙舟商终字第220号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2014年1月3日作出（2014）浙检民行抗字第1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年2月12日作出（2014）浙民抗字第4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员郭雯、朱怡出庭。蒋位秧、俞怀、贺红波以及华顺远洋公司、蒋位秧、俞怀、贺红波的共同委托代理人叶虹、阮梅珍，冯波的委托代理人王良平，华顺水产公司的委托代理人余宝成等到庭参加诉讼。俞从华经本院传唤，既未到庭，也未委托代理人。本案现已审理终结。
2012年2月13日，冯波诉至普陀区人民法院称：2011年8月24日，华顺水产公司和华顺远洋公司共同向舟山润道贸易有限公司（以下简称润道公司）借款，借款金额为人民币350万元，借款期限为一个月，自2011年8月24日至2011年9月23日，并由冯波为上述借款提供保证担保。同日，润道公司将借款350万元汇入华顺水产公司账户。借款期限届满后，华顺水产公司和华顺远洋公司向润道公司申请延长借款期限一个月，但到期后仍未还款。润道公司向冯波主张权利，冯波于2011年10月23日将借款本金归还润道公司。冯波向华顺水产公司和华顺远洋公司追偿，但二公司以无力还款为由分文未偿。俞从华系华顺远洋公司股东，按该公司章程规定，俞从华作为股东，认缴的出资款额为人民币900万元，其中货币出资164万元，实物出资826万元，实物出资应于2011年4月30日前到位，但俞从华至今尚未实物出资。冯波作为华顺水产公司和华顺远洋公司的借款担保人，在该二公司未还款的情况下，承担还款责任后，有权向二公司追偿；俞从华作为华顺远洋公司股东，应在其出资不足范围内对华顺远洋公司不能清偿部分的担保垫付款承担补充赔偿责任；蒋位秧、俞怀、贺红波作为华顺远洋公司的发起人，应当对俞从华的补充赔偿承担连带责任。请求判令：（1）华顺水产公司和华顺远洋公司归还冯波担保垫付本金350万元，并自2011年10月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至判决确定的履行日止的利息；（2）俞从华在未出资范围内对上述华顺远洋公司不能向冯波清偿的部分承担补充赔偿责任；（3）蒋位秧、俞怀、贺红波对俞从华的补充赔偿承担连带偿还责任。
普陀区人民法院一审查明：华顺水产公司为俞从华自然人独资的有限责任公司，华顺远洋公司为俞从华、蒋位秧、俞怀、贺红波共同出资的有限责任公司。2011年8月24日，俞从华因急需资金向冯波借款，冯波介绍润道公司出借给俞从华350万元，并由冯波为该借款提供保证担保。同日，华顺水产公司同润道公司签订一份借款协议，协议载明：“借款人舟山市华顺水产有限公司，出款人舟山润道贸易有限公司，担保人冯波，借款金额叁佰伍拾万元，借款期限为一个月，自2011年8月24日至2011年9月23日”。该借款协议借款人一栏处除俞从华本人签名外，还加盖了华顺水产公司和华顺远洋公司的公章。同时润道公司将借款350万元汇入华顺水产公司的账户。借款期限届满后，因俞从华未及时归还借款，润道公司向担保人冯波主张权利，冯波于2011年10月23日将借款本金归还润道公司。后冯波向华顺水产公司和华顺远洋公司追偿，但一直未能受偿。
另查明：俞从华系华顺远洋公司股东，按该公司章程规定，俞从华认缴的出资款额为人民币900万元，其中货币出资164万元，实物出资826万元，实物出资应于2011年4月30日前到位，但俞从华仅在2011年6月2日以协议转让的形式将丰成103号船以826万元的价格出卖给华顺远洋公司，但并未办理产权过户手续。后俞从华因负债较多，将丰成103号船又以个人名义抵债的方式出卖给他人所有。
普陀区人民法院一审认为，润道公司与华顺水产公司、冯波之间签订的借款协议系双方真实意思表示，合法有效。各方均应按约履行。该协议上借款人为华顺水产公司，出借人润道公司将该350万元借款汇入该公司的开户银行，履行了出借方的交付义务。借款协议的下方虽然盖有华顺远洋公司的公章，但由于该公章系俞从华实际控制，并非华顺远洋公司向外借款的真实意思表示，且该借款系俞从华用于归还个人债务，因此，案涉借款的实际借款人为华顺水产公司，而非华顺水产公司与华顺远洋公司。华顺水产公司未能履行还款义务时，冯波作为担保人按约履行了担保责任，从而取得了向华顺水产公司追偿的权利，华顺远洋公司无需承担还款责任。因华顺远洋公司无须承担责任，故对冯波提出的俞从华作为华顺远洋公司股东，应在其出资不足范围内对华顺远洋公司不能清偿部分的担保垫付款承担补充赔偿责任，以及蒋位秧、俞怀、贺红波作为华顺远洋公司的发起人，应当对俞从华的补充赔偿承担连带责任等主张，本案不再涉及。冯波请求支付自其承担保证责任时起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，符合法律规定，予以支持。据此，该院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条的规定，于2012年8月6日作出（2012）舟普商初字第193号民事判决：一、限华顺水产公司在判决生效之日起十日内付清冯波支付的担保款350万元，并从2011年10月24日起按中国人民银行同期同类同档次贷款基准利率支付冯波的利息损失至该院确定的清偿日止。二、驳回冯波的其他诉讼请求。案件受理费34800元，诉讼保全费5000元，合计39800元，由华顺水产公司负担。
冯波不服一审判决，向舟山市中级人民法院提出上诉称：1．借款合同抬头载明的借款人虽然仅为华顺水产公司，但借款人签字栏处盖有华顺水产公司和华顺远洋公司的公章，该二公司共同向出借人表达了借款意思，双方意思表示真实，本案借款人应为华顺水产公司和华顺远洋公司。且从盖章先后顺序看，也是华顺远洋公司先盖章，华顺水产公司后盖章。2．作为华顺远洋公司的法定代表人，俞从华使用公司公章对外进行商事活动，他人有理由相信其所表达的意思就是公司的意思。3．冯波与华顺远洋公司有业务往来关系，俞从华要求冯波担保时，也是说借款用于华顺远洋公司。正是基于对华顺远洋公司的信任，认为系华顺远洋公司与华顺水产公司共同借款，冯波才会在担保人一栏签字，其所承担的是对两个公司共同借款的担保责任。4．根据合同相对性原理，无论借款人把借款用于何处，均符合流动资金的使用性质，不能当然构成免除借款人偿还借款的事实根据。作为担保人的冯波没有义务和能力去审查该借款用于何处、是否经过借款人股东会的决议通过。签章对外具有法定效力，否则无法保障商事活动的顺利进行和第三人的合法权益。至于该行为是否损害公司股东的利益，则是公司内部股东之间的事情。请求：撤销一审判决第一项，改判支持冯波的原审诉讼请求，一、二审案件诉讼费用由华顺远洋公司等连带承担。
华顺水产公司、华顺远洋公司、俞从华辩称：冯波要求蒋位秧、俞怀、贺红波归还欠款错误，款项系俞从华出面所借。
蒋位秧辩称：华顺水产公司、华顺远洋公司的公章都在俞从华处，华顺远洋公司的公章是冯波要求加盖的，其他三个股东均不知情，华顺远洋公司也无需借钱。冯波确实代付了78万元，但冯波以低于市场价格拿走了1000多吨鱿鱼。款项是俞从华个人借款，与其他三个股东无关。
俞怀、贺红波辩称：借款一事与其无关，只是因为其有财产，冯波才起诉其。
舟山市中级人民法院二审查明的基本事实与原审查明的事实一致。该院另查明，冯波与华顺水产公司（注：根据前后文内容判断，此处存在笔误，应为华顺远洋公司）之间存在业务关系。
该院认为，本案争议焦点在于案涉借款是否华顺远洋公司与华顺水产公司的共同借款，以及俞从华、蒋位秧、俞怀、贺红波是否应承担相应的民事责任。首先，从《借款协议》的内容上看，虽然该协议抬头借款人表述为华顺水产公司，但在该协议下方借款人一栏中，同时加盖了华顺远洋公司与华顺水产公司两枚印章，且华顺远洋公司印章加盖在上方，直接加盖于借款人一栏，应视为华顺远洋公司与华顺水产公司共同向润道公司借款；其次，根据俞从华一审庭审中的陈述，在《借款协议》上盖章时，冯波让其加盖两个公司的印章，俞从华遂按照冯波的要求在《借款协议》上加盖了两个公司的公章，冯波也陈述其因与华顺远洋公司有业务关系，是在两家公司均盖章的情况下才签名担保的。俞从华作为具有完全民事行为能力的自然人，对加盖两个公司公章的行为意义应为明知，其关于华顺水产公司独自借款的主张不能成立。故本案应认定系华顺远洋公司与华顺水产公司共同向润道公司借款。华顺远洋公司等主张本案的借款合同主合同无效，担保合同也无效，冯波应承担三分之一的赔偿责任，而冯波未进行抗辩，以借款金额350万元起诉，增加了华顺远洋公司等的责任，因无论主合同是否有效，华顺远洋公司都应承担归还350万元的责任，冯波因担保而代为归还350万元的行为，并没有加重华顺远洋公司的责任，该主张不能成立。蒋位秧、俞怀、贺红波主张对本案借款不知情，因《借款协议》上既有华顺远洋公司公章，又有法定代表人俞从华签名确认，如果俞从华盖章签名行为损害了其合法权益，其可另行向俞从华主张。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。俞从华认缴出资额为990万元，其中实物出资826万元，该实物出资应在2010年4月30日之前到位。但俞从华仅在2011年6月2日以协议转让的形式将丰成103号船以826万元的价格出卖给华顺远洋公司，并未办理产权过户手续。后俞从华因负债较多，由俞怀经手，将丰成103号船又以俞从华个人名义抵债的方式出卖给他人所有。故应认定俞从华826万元出资未到位。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”，“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”。故俞从华应在未出资的826万元范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，蒋位秧、俞怀、贺红波对俞从华的补充赔偿责任承担连带责任，蒋位秧、俞怀、贺红波承担责任后，有权向俞从华追偿。综上，一审认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。该院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款第（二）项的规定，于2012年12月21日作出（2012）浙舟商终字第220号民事判决：一、撤销舟山市普陀区人民法院（2012）舟普商初字第193号民事判决；二、限华顺水产公司、华顺远洋公司在本判决生效之日起十日内共同支付冯波支付的担保款350万元，并从2011年10月24日起按中国人民银行同期同类同档次贷款基准利率支付冯波的利息损失至该院确定的清偿日止；三、俞从华在其对华顺远洋公司的未出资范围内（826万元）对上述华顺远洋公司不能向冯波清偿的担保垫付款承担补充赔偿责任；四、蒋位秧、俞怀、贺红波对俞从华的补充赔偿责任承担连带偿还责任。本案一审案件受理费34800元，诉讼保全费5000元，合计39800元，二审案件受理费34800元，由华顺水产公司、华顺远洋公司、俞从华负担，蒋位秧、俞怀、贺红波连带负担。
浙江省人民检察院抗诉认为，原判认定华顺远洋公司为本案借款的共同借款人，依据不足，适用法律错误，理由：1．案涉借款协议落款“借款人”处虽然加盖了华顺远洋公司的公章，但结合华顺远洋公司并非协议约定的借款人、协议内容也未涉及华顺远洋公司的权利义务等情况看，不足以据此认定华顺远洋公司为共同借款人。2．案涉借款协议上华顺远洋公司公章虽系俞从华加盖，但俞从华诉讼中一直主张是代表其个人和华顺水产公司借款，协议内容也表明借款是为了解决华顺水产公司经营活动中的资金问题，款项实际上也是汇入华顺水产公司的账户，故俞从华并非代表华顺远洋公司从事经营活动，华顺远洋公司不应就俞从华在案涉借款协议上加盖该公司公章的行为对外承担责任。此外，俞从华因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，相关刑事判决认定案涉借款系俞从华原单位华顺水产公司向润道公司吸收存款，而未认定华顺远洋公司共同吸收存款。
华顺远洋公司、蒋位秧、俞怀、贺红波（以下简称华顺远洋公司等四申诉人）的申诉理由，除与抗诉意见一致外，另认为，案涉借款形式上属于企业之间借贷，违反了法律禁止性规定，实质上属于俞从华非法吸收公众存款，属于以合法形式掩盖非法目的，故案涉借款合同依法应认定无效。二审判决认定《借款协议》有效，并认为无论主合同是否有效，华顺远洋公司均应承担归还350万元款项的责任，适用法律错误；二审判决认定冯波已经取得追偿权，缺乏事实与法律依据，因为冯波归还350万元的事实缺乏证据支持，同时，在主合同无效，担保合同也无效的情况下，冯波本无需承担担保责任，即便冯波向出借人支付过350万元，该行为并非承担担保责任的行为，其追偿权不应予以支持；二审判决适用公司法的相关规定，判令蒋位秧、俞怀、贺红波对俞从华的补充赔偿责任承担连带偿还责任，适用法律错误。
冯波答辩认为，二审判决认定案涉借款人为华顺远洋公司和华顺水产公司，证据充分；华顺远洋公司作为商事主体对外从事经营活动，其所表达的意思表示通过公章和法定代表人的意思表示来体现。案涉借款协议加盖公司公章以及法定代表人俞从华在其上签字的行为体现了华顺远洋公司的意思表示。款项支付给谁并不影响二公司共同借款的合同效力；润道公司于2011年8月24日将350万元款项汇给华顺水产公司，名义是货款，实际是借款，该事实并无争议，俞从华也承认收到款项，所以款项已经交付的事实并无争议；冯波有证据证明已经向润道公司归还350万元款项，现华顺远洋公司等四申诉人予以否认，并未提供相反证据证明；依照法律规定，以实物出资的应当将实物转移至公司名下，俞从华并未将船舶过户至公司名下，未全面履行出资义务，对此，其他股东应承担责任，二审判决蒋位秧、俞怀、贺红波对俞从华的补充赔偿责任承担连带偿还责任，并无不当。
华顺水产公司认同抗诉机关抗诉意见以及华顺远洋公司等四申诉人的申诉理由。
再审庭审中，华顺远洋公司等四申诉人提供了以下新的证据材料：1．舟山市普陀区人民法院（2013）舟普刑初字第39号刑事判决书。证明案涉借款为俞从华犯罪事实一部分，该判决认定案涉借款的借款人系华顺水产公司，认定该犯罪事实的依据包括证人冯波的证言。2．舟山市金海远洋渔业公司的远洋渔业企业资格证书，证明根据远洋渔业管理的相关规定，企业需要取得远洋渔业资格证书才能经营远洋渔业，华顺远洋公司既未取得资格证书，也从未实际经营过，华顺远洋公司没有借款需求，也没有借款的意思表示。3．华顺水产公司与冯波签订的购销合同一份。证明冯波都是与华顺水产公司发生交易关系。经质证，冯波对证据材料1，即刑事判决书的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为刑事判决书否定本案原生效民事判决认定的事实是错误的，不能作为认定案涉借款借款主体的依据；冯波认为证据材料2与本案缺乏关联性，而且不能开展经营活动并不等于不需要借款，刑事判决书也有华顺远洋公司对外借款的事实认定，故华顺远洋公司等的主张不成立；对于证据材料3，冯波认为其与华顺水产公司和华顺远洋公司均有业务关系，与华顺远洋公司发生借款关系是因为华顺远洋公司实际在经营，且其与华顺水产公司之间的购销合同并不能否定华顺远洋公司与华顺水产公司共同借款的事实。华顺水产公司对华顺远洋公司等四申诉人提交的上述证据材料均无异议。
华顺水产公司在再审庭审中提交了该公司代理人对俞从华所作的调查笔录一份，用以证明借款的事实经过情况以及借款的主体为华顺水产公司。经质证，华顺远洋公司等四申诉人对该证据材料无异议。冯波对调查笔录的形式真实性无异议，但认为该调查笔录不属于证据，只是当事人陈述，因为俞从华本身系本案当事人之一，且俞从华的陈述也并非事实。
对于华顺远洋公司等四申诉人提供的证据材料，本院认为，证据材料1的真实性可以确认，且与本案争议事实存在关联，可以作为认定本案事实的证据。至于其证明力，有待结合在案其他证据综合认定；证据材料2与本案争议缺乏关联性，不能作为认定本案事实的证据；虽然冯波对证据材料3的真实性、关联性未提出异议，但是即便该材料真实，也不能据此排除冯波与华顺远洋公司之间存在业务关系的可能性，因此，并不能达到华顺远洋公司等四申诉人的证明目的。对于华顺水产公司提交的俞从华的调查笔录，因俞从华属于本案当事人，其的陈述属于当事人陈述，可以作为认定本案争议事实的证据，但其证明力尚需结合在案其他证据综合认定。
根据抗诉机关抗诉以及当事人诉辩意见，本案再审争议焦点为：1．案涉借款系华顺水产公司的单独借款还是与华顺远洋公司的共同借款？2．华顺远洋公司的股东俞从华、蒋位秧、俞怀、贺红波对案涉借款应否承担责任？如果要承担，应承担何种责任？
本院认为，根据目前现有证据材料，原判认定华顺远洋公司为共同借款人并无不当，理由如下：
（1）合同系当事人合意的体现。对于借款主体的确定，重在对当事人合意的判断。案涉借款协议由润道公司事先打印后提供，按照冯波及俞从华二人在原审中的陈述，协议是由润道公司签名盖章后由冯波拿到俞从华的公司，由俞从华签名盖章并且由冯波签名之后再交给润道公司，润道公司再将款项汇出。润道公司提供协议并签名盖章的行为系润道公司发出的要约，俞从华在此协议落款“借款人”处签名并加盖华顺远洋公司和华顺水产公司公章的行为，以及冯波在担保人处签名的行为，应认为是对润道公司发出的要约的承诺。尽管润道公司在提供的协议上未将华顺远洋公司列为借款人，可以认为其原本要约的对象不包括华顺远洋公司，华顺远洋公司在借款人处盖章的行为只能视为向润道公司发出的要约。但润道公司在收到协议之后未对此提出异议，并且按协议履行，仍可认定润道公司已对华顺远洋公司的要约予以承诺。由此可以认定，润道公司已经就华顺远洋公司、华顺水产公司向该公司借款，并由冯波提供担保，与华顺远洋公司、华顺水产公司及冯波达成合意。案涉借款协议抬头载明的借款人确实不包括华顺远洋公司，350万元款项也是汇入华顺水产公司账户，而未进入华顺远洋公司账户。但是，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，在协议抬头载明的当事人与落款的当事人不一致的情况下，不能简单地以协议抬头形式内容来确定案涉借款的借款人。同样，款项实际交付对象也不能作为确定借款主体的依据。因此，上述事实不足以认定华顺远洋公司非共同借款人。
（2）俞从华对于借款协议上为何加盖华顺远洋公司的公章说法不一。其在一审庭审中称，系应冯波要求同时加盖华顺远洋公司和华顺水产公司的公章。冯波要求同时加盖华顺远洋公司公章，用意自然是要求华顺远洋公司一并作为借款人。俞从华在冯波要求之下加盖华顺远洋公司公章，应认定系同意华顺远洋公司一并作为借款人。俞从华在二审中改变了上述说法，称华顺远洋公司和华顺水产公司的公章均由其保管，盖了一个之后发现盖错了，是华顺远洋公司的公章，但冯波说没事的，于是又盖了华顺水产公司的章，并称一审的陈述是因为其记忆错误。俞从华再审陈述与二审陈述一致。对于俞从华二审以及再审的陈述，冯波并不认可。另据一审卷宗材料反映，因当时俞从华已被刑事拘留，一审法院到看守所向俞从华送达民事诉状、应诉通知书等材料，并询问其对冯波在诉状中主张事实的意见。俞从华看过材料之后，认为350万元借款系事实，只是存在高利，并未对借款主体提出异议。俞从华一审中的相应陈述表明，其认可华顺远洋公司为共同借款人，其二审及再审中的主张，在无其他相应证据可予证明的情况下，不足以采信。
（3）抗诉机关抗诉以及华顺远洋公司等四申诉人申诉认为，借款协议上华顺远洋公司公章虽系俞从华加盖，但俞从华诉讼中一直主张是代表其个人和华顺水产公司借款，协议内容也表明借款是为了解决华顺水产公司经营活动中的资金问题，故俞从华并非代表华顺远洋公司从事经营活动。本院认为，案涉借款协议主文抬头部分载明：“为了解决甲方经营活动中所需的部分资金”，由于协议抬头载明的借款人即甲方，与落款处盖章的“借款人（甲方）”并不一致，如果撇开借款人盖章确认这一部分内容，从文义角度，确实可以理解为借款是为了解决华顺水产公司经营活动中所需的部分资金，但是要正确理解协议的本意，必须考虑协议的全部内容，因此，如果从协议的整体考虑，显然不能得出上述结论。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”俞从华作为华顺远洋公司的法定代表人，其以在借款协议上加盖华顺远洋公司公章的方式，以华顺远洋公司名义对外借款，即使该行为超越了公司章程赋予其的职权，但是因为公司章程的规定仅仅是内部制约机制，除非冯波知道或者应当知道其行为超越职权，否则俞从华行为的后果仍应由华顺远洋公司承担。华顺远洋公司的股东除了俞从华之外，虽然还有蒋位秧、俞怀和贺红波三人，但是俞从华占有82.5％的出资份额，实际控制华顺远洋公司。俞从华本人也在二审中表示，华顺远洋公司和华顺水产公司的公章均由其保管，二个公司也都是其一个人说了算。在无明确证据证明冯波知道或者应当知道俞从华的行为超越职权的情况下，仅凭俞从华诉讼中所提出的系代表其个人和华顺水产公司向润道公司借款的主张，无法采信上述抗诉意见以及申诉主张。
（4）舟山市普陀区人民法院（2013）舟普刑初字第39号刑事判决书认定：“2011年8月24日，被告人俞从华单位原华顺水产公司以借款形式，从润道公司吸收存款人民币350万元。”虽然上述事实认定确实未提及华顺远洋公司与华顺水产公司共同向润道公司吸收存款，但是作出上述刑事判决时，本案二审判决已经生效，在生效民事判决对案涉借款的借款主体已有明确认定，又无明确证据否定生效民事判决所认定的事实的情况下，刑事判决作出的不同于生效民事判决的事实认定，不能当然地作为认定本案争议事实的依据。
（5）华顺远洋公司等四申诉人认为，华顺远洋公司未取得相应资格证书，实际没有经营，没有借款的需求，冯波都是与华顺水产公司发生交易关系，不是华顺远洋公司的客户，所以华顺远洋公司不是共同借款人。华顺远洋公司是否取得相应资格证书与实际有无开展经营活动，以及是否开展经营活动与有无借款需求之间并无必然因果关系，而且二审中，冯波已提供相应证据证明其与华顺远洋公司之间存在业务关系。该事实也已经否定华顺远洋公司未开展经营活动的主张，所以华顺远洋公司等四申诉人的上述主张不能成立。冯波基于其与华顺远洋公司以及华顺水产公司之间均存在业务关系，要求华顺远洋公司和华顺水产公司一并借款的情况下才同意为借款提供担保，符合常理。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或者全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。虽然案涉350万元借款已被生效刑事判决认定为俞从华非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，基于犯罪行为的刑事违法性，该350万元借款应认定为以合法形式掩盖非法目的的行为，案涉借款协议依法应认定无效，但根据上述规定，俞从华的行为构成犯罪并不意味着案涉借款协议缔约方华顺水产公司和华顺远洋公司可以免责。华顺水产公司和华顺远洋公司仍应承担无效合同的民事责任，负有向润道公司归还350万元借款本金的义务。依照《中华人民共和国担保法》第五条之规定，因案涉借款协议无效，相应的冯波与润道公司之间的担保合同也无效。因无证据证明冯波对俞从华的犯罪行为知情，故其对担保合同无效不存在过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”依据该规定，对担保合同无效存在过错的担保人在承担赔偿责任以后仍有权向债务人追偿。按照“举重以明轻”的原则，对担保合同无效不存在过错的担保人，在代债务人偿还债务之后，当然有权向债务人行使追偿权。由于案涉350万元款项已由冯波归还出借人润道公司，润道公司在诉讼中也已经出具证明予以证实，华顺远洋公司、华顺水产公司与润道公司之间的债权债务关系因此已实际消灭，故冯波向华顺远洋公司和华顺水产公司行使追偿权，既具有事实根据，又有法律依据。
按照华顺远洋公司章程的约定，俞从华以货币方式出资164万元，以实物方式出资826万元，分2期出资，首期出资164万元，出资方式为货币，于2010年4月30日前到位；第二期出资826万元，出资方式为实物（船舶），于2011年4月30日前到位。依照公司法的规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。而现有证据材料证明，俞从华仅仅于2011年6月2日以协议转让的形式，将丰成103号船以826万元的价格出卖华顺远洋公司，并未实际办理产权过户手续，且该船其后又被俞从华以个人名义抵债的方式出卖他人。因此，俞从华对华顺远洋公司的实物出资并未实际到位。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条的相关规定，俞从华应在未出资的826万元范围内对华顺远洋公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。蒋位秧、俞怀、贺红波作为华顺远洋公司的发起人，应对俞从华的补充赔偿责任承担连带责任。
综上，本院认为，抗诉机关抗诉意见以及华顺远洋公司等四申诉人的申诉理由均不能成立，不予支持。原二审判决认定事实、适用法律及实体处理均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持舟山市中级人民法院（2012）浙舟商终字第220号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆苏英
代理审判员 赵恩勰
代理审判员 夏祖银
二〇一五年一月五日
书 记 员 阮 媛