广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗中法行终字第1220号
上诉人（原审原告）：黎锡标，住广州市番禺区。
被上诉人（原审被告）：广州市国土资源和规划委员会（原广州市国土资源和房屋管理局），住所地：广州市越秀区。
法定代表人：彭高峰，职务：主任。
委托代理人：贺进才，该委工作人员。
委托代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
上诉人黎锡标因土地管理一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年4月18日，黎锡标与广州市南沙区横沥镇义沙经济联合社（6队）签订了一份《土地承包合同书》，该合同约定义沙村（6队）将其位于义沙村旧南围面积13亩的鱼塘发包给黎锡标自由养殖，承包期限从2013年4月18日起至2021年4月18日止。黎锡标在承包上述鱼塘期间，在鱼塘靠机耕路一侧，沿鱼塘边（该鱼塘南面）修建了一堵墙。从双方提供的相片显示，该堵墙延入塘中约有数米。围墙分为两截，两截中间有一缺口，缺口修有台阶，用于下塘。该围墙到岸边的位置是一个斜坡。黎锡标在该斜坡上堆放了泥土。此外，在岸边属于黎锡标使用的空地上亦堆放了一些沙和砖块。而与黎锡标的上述空地相邻的一户人家，正在修建围墙。2014年11月初，广州市国土资源和房屋管理局（以下简称“市国土局”）属下的南沙区开发区分局横沥镇国土所在收到义沙村6队村民代表提交的反映黎锡标擅自用土方填塘，将其承包的鱼塘改作他用的投诉后，遂派执法人员于2014年11月11日到黎锡标承包的上述鱼塘进行执法检查，执法人员发现黎锡标承包的鱼塘有部分被填土，现场有打地基、砌围墙，并堆放有沙石等材料。市国土局确认黎锡标堆放泥土及砌墙位置为塘坑水面，属农用地类型，约为345平方米。同日，市国土局向黎锡标作出穗南国土监停（2014）3031号《责令停止土地违法行为通知书》，该通知书载述的内容为：黎锡标在位于横沥镇义沙村6队地段旧南西街115号东侧非法填土、打地基，擅自非法占用土地面积345平方米，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定。现责令黎锡标立即停止上述违法行为，听候处理。黎锡标对上述通知书不服，于2015年1月16日向原审法院提起了诉讼。
原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”故市国土局具有查处本辖区内违反土地管理法律、法规行为的法定职责。
综合黎锡标与市国土局的诉辩意见，本案双方当事人的争议焦点是，市国土局向黎锡标发出责令停止土地违法行为通知书是否有事实和法律依据。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”该法第六十七条规定，“县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：……（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。”该法第七十六条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十二条规定，“土地行政主管部门履行监督检查职责，除采取《土地管理法》第六十七条规定的措施外，还可以采取下列措施：……（三）责令当事人停止正在进行的土地违法行为。”《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发（2010）155号）第一条第（一）项规定，“生产设施用地是指在农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：……3.水产养殖池塘、工厂化养殖、进排水渠道等水产养殖的生产设施用地……。”该通知第三条规定，“规范设施农用地审核。农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。申报与审核用地按以下程序和要求办理：（一）经营者申请。设施农业经营者应拟定设施建设方案，方案内容包括项目名称、建设地点、用地面积，拟建设施类型、数量、标准和用地规模等；并与有关农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、补充耕地、土地复垦、交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，双方签订用地协议。经营者持设施建设方案、用地协议向乡镇政府提出用地申请。”上述法律、法规和国土资源部、农业部的规范性文件的规定，是国土部门确认违法使用土地行为及对其进行查处的法律、法规依据。
根据市国土局提供的经本院采纳的现场照片等证据证实，黎锡标在其承包的鱼塘靠近机耕路一侧，建有一堵约二十多米长的围墙，并在围墙内堆放土壤这一事实是可以确认的。市国土局属下的南沙开发区分局接到义沙村6队的群众举报后到现场检查时，发现黎锡标在其承包的鱼塘排干水后，构筑了围墙，且在围墙内靠近路边的位置堆放了泥土。在黎锡标并未能提供审批手续或其他足以说明其上述行为并非非法占地的证据的情况下，根据现场直观的情况，市国土局有事实和理由判断黎锡标存在未经批准擅自占用土地以作他用，部分改变了鱼塘土地的使用性质的行为。市国土局的执法人员依照法律规定向黎锡标发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令黎锡标立即停止违法行为，是有事实和法律依据的，应予以认可。黎锡标在诉讼中提供了一份养殖证，称其建围墙是为了修建鱼苗池，但该证据不足以否定市国土局被诉行政行为的合法性，故其提出的辩解理由，应不予采纳。如果黎锡标确实出于养殖的需要而修建养殖池，其可依照国土部、农业部上述通知的规定，向相关部门办理手续后再行建设。
综上所述，黎锡标请求撤销被诉《责令停止土地违法行为通知书》，理据不足，应不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，原审法院判决驳回原告黎锡标的诉讼请求。案件受理费50元，由原告黎锡标负担。
上诉人黎锡标不服原审判决，上诉至本院称：一、经过庭审和现场勘察，已经可以明确，上诉人根本不存在被上诉人主张的“非法占用土地面积345平方米”的行为，但原审判决书直接回避此关键事实，是严重的事实认定错误。被上诉人于2014年11月11日出具的穗国南国土监停（2014）3031号《责令停止土地违法行为通知》载述：黎锡标在位于横沥镇义沙村6队地段旧南西街115号东侧非法填土、打地基，擅自非法占用土地面积345平方米。被上诉人向原审法院提交了其据以作出涉案具体行政行为的现场照片作为证据，证明2014年11月11日，土地执法人员到黎锡标承包鱼塘现场察看，其正在对横沥镇义沙村6队旧南西街115号东侧地非法填土打地基等，现场堆放了砂石等材料，有明显的填土行为，并已建部分围墙。经过庭审质证，原审法院也认为，被上诉人所提交的11张现场照片中，第l、2、3、6、8、9、10号照片均与本案无关，不予采纳。即，被上诉人据以认定上诉人非法占用土地的证据中，基本都与本案无关，是案外第三人（上诉人所承包鱼塘毗邻地块的邻居）所为。经一审法院组织现场勘察，更加印证了庭审中我方质证意见的正确性，被上诉人所提交的照片中显示的正在修建围墙的行为，其实是上诉人所承包地块相邻的一户人家所为。既然已经查明被上诉人作出涉案具体行政行为时所依据的证据都是错误的，其拟处罚的对象也是案外第三人，被上诉人认定的“上诉人非法占用土地345平方米”怎么可能没有错误呢？原审法院在判决中却对此只字不提，是明显的有失公允，对查明事实的忽略本身就是事实认定错误。二、原审判决颠倒了行政诉讼中原、被告双方的举证责任，属于严重的法律适用错误。根据《行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”第三十七条规定“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”在本案的行政诉讼中，应该由被上诉人举证证明上诉人行为的违法性，如果被上诉人据以认定上诉人行为违法性的证据不充分，则应当由被上诉人承担举证不能的责任。但原审判决在“本院认为”部分表述“在黎锡标并未能提供审批手续或其他足以说明其上述行为并非非法占地的证据的情况下，根据现场直观的情况，市国土局有事实和理由判断黎锡标存在未经批准擅自占用土地以作他用，部分改变了鱼塘土地的使用性质的行为”，相当于认为如果上诉人无法有力证明行政行为违法，则表明被上诉人行政行为合法，直接颠倒了行政诉讼中双方的举证责任。被上诉人在原审中向法院提交了关于现场的11张照片作为证据，说明所谓“现场直观的情况”指的就是上述11张照片所反映的情况，但原审已经查明，11张照片中有7张都与上诉人无关，照片中的修建围墙行为是上诉人邻居所为，而剩下的第4、5、9、11号照片所显示的堆放沙石的情况，也是邻居未经上诉人同意堆放的，根本与上诉人无关。在被上诉人对涉案现场所了解的情况完全错误（行为对象都错误）的情况下，竟然还认为“市国土局有事实和理由判断黎锡标存在未经批准擅自占用土地以作他用”，这简直是天大的笑话！三、回到被上诉人的具体行政行为本身，其拟处罚的是“非法占用土地”、“擅自将农用地改为建设用地”的行为，只要上诉人不存在上述行为，就是被上诉人认定事实错误，就应该撤销被上诉人的具体行政行为！被上诉人作出《责令停止土地违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》所依据的法律依据是《土地管理法》第四十三、四十四、七十六条。该《土地管理法》第四十三、四十四、七十六条所规范和调整的是农用地转为建设用地、非法占用土地的行为。上诉人在自家所承包鱼塘范围内修建鱼苗养殖池，不涉及农用地转为建设用地。原审法院在判决书中也援引了《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第一条第（一）项规定“生产设施用地是指在农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：……3、水产养殖池塘、工厂化养殖、进排水渠道等水产养殖的生产设施用地……”，由此可见，修建鱼苗养殖池的行为，仍然属于农用生产设施用地，根本不涉及农用地转为建设用地。上诉人在自家所承包鱼塘范围内修建鱼苗养殖池，更不涉及非法占用土地。根据《土地管理法》第七十六条规定，所谓“非法占用土地”应该是指“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，或者超过批准的数量占用土地”，本质是指占用自己不享有使用权的土地。但上诉人在自己所承包鱼塘范围修建鱼苗养殖池，自己对该地块本身就有使用权，何来的非法占用一说？即便修建养殖池需要申请，也改变不了“上诉人不存在把农用地转为建设用地、非法占用土地的行为”的事实认定。原审法院在判决书中援引了《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第三条，认为“规范设施农用地审核。农用设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。”上诉人作为一个长期脚踏实地从事养殖业的老实农民，根本就不知道在自家鱼塘修个养殖池还需要层层报批。修建养殖池未报批顶多只是修养殖池的行为存在审批上的瑕疵，但与改变用地性质、非法占用土地完全是两码事。如果在自家承包鱼塘修建个养殖池不报批，就相当于把农用地转为建设用地、非法占用土地，那简直是太荒谬了！综上所述，原审法院对被上诉人错误认定“非法占用土地”的关键事实避而不谈，颠倒了行政诉讼中原被告双方的举证责任，作出错误的判决。上诉人对此深感不公，因本案的认定结果直接与上诉人是否能够继续经营所承包鱼塘息息相关，上诉人只能依法提起上诉请求：一、撤销广州市南沙区人民法院作出的（2015）穗南法行初字第6号行政判决书；二、撤销被上诉人作出的穗南国土监停（2014）3031号《责令停止土地违法行为通知书》；三、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人广州市国土资源和规划委员会答辩称原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据本案现有证据可以证实以下事实，即黎锡标在其承包的鱼塘靠近机耕路一侧，建有一堵约二十多米长的围墙，并在围墙内堆放土壤。且黎锡标无证据证明其建设围墙已经报经审批同意或其他足以说明其上述行为并非非法占地的证据。被上诉人据此认定黎锡标存在未经批准擅自占用土地以作他用，部分改变鱼塘土地的使用性质的违法行为依据充分。被上诉人向黎锡标发出涉案的《责令停止土地违法行为通知书》，责令黎锡标立即停止违法行为，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第六十七条、第七十六条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十二条以及《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》的规定，原审法院予以支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黎锡标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 余秋白
代理审判员 唐 勇
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 周芷诺