安徽省潜山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潜民一初字第00752号
原告：唐传东，男，1961年12月9日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。
委托代理人：储柱东，安徽中辉律师事务所律师。
被告：储华，男，1964年1月16日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。
被告：王友颂，男，1964年4月20日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。
被告：项金波，男，1973年12月7日出生，汉族，城镇居民，住安徽省桐城市。
被告：安庆市天墅实业发展有限公司。住所地安徽省安庆市。
法定代表人：朱仲飞，该公司总经理。
委托代理人：崔建华，安徽振风律师事务所律师。
被告：潜山县龙山石窟投资有限公司。住所地安徽省潜山县。
法定代表人：杰学林，该公司经理。
委托代理人：江积松，该公司员工。
原告唐传东诉被告储华、王友颂、项金波、安庆市天墅实业发展有限公司（以下简称“天墅实业公司”）、潜山县龙山石窟投资有限公司（以下简称“龙山石窟公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年4月11日立案受理，依法适用简易程序由本院审判员徐华友于2014年5月9日公开开庭审理。为便于查明案件事实，本院于2014年5月9日依法追加龙山石窟公司作为被告参加诉讼。因案情复杂，本院于2014年7月23日裁定转为普通程序审理。于2014年7月11日、8月21日公开开庭进行了审理。原告唐传东及其委托代理人储柱东、被告储华、被告天墅实业公司的委托代理人崔建华均到庭参加诉讼。被告项金波于2014年5月9日、7月11日到庭参加了诉讼，被告王友颂于2014年5月9日、8月21日到庭参加了诉讼，被告龙山石窟公司的委托代理人江积松于2014年7月11日到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
唐传东诉称：2013年6月19日，龙山石窟公司与天墅实业公司签订协议书，约定：天墅实业公司承包龙山石窟公司龙山石窟大佛广场、道路工程。合同签订后，天墅实业公司成立龙山石窟大佛广场道路工程项目部具体组织施工，储华等三人为实际施工人。2013年7月25日，储华以项目部的名义和原告签订涵洞劳务合同，将涵洞、混凝土挡土墙工程的劳务分包给原告。原告按约定完成了施工，2014年1月24日双方进行了结算，总工程款752622.3元，被告仅支付了工程款8.5万元，下欠款项拒不支付。故原告向本院起诉，要求被告支付工程款667622.3元并自双方工程量结算之日起按银行同期贷款利率标准计算利息。
储华、王友颂、项金波辩称：2013年6月，我们借用天墅实业公司资质与龙山石窟公司签订龙山石窟大佛广场工程施工合同，并成立了项目部，储华为项目部负责人，同年9月份就解除了施工合同。对原告起诉的事实作如下答辩：1、原告所诉欠其工程进度款属实。该工程开工以来由于被告龙山石窟公司没有支付工程款，因此项目部无力支付工程进度款；2、原告所诉已经按约定完成了施工与事实不符；3、原告向法庭递交的工程量单并不是工程结算单，同时原告所诉下欠工程款还应扣除我方垫付的石子款、电线、电费、发电机组折旧及保险费。综上，原告要求支付全部工程款没有法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
天墅实业公司在庭审中辩称：1、天墅实业公司没有与龙山石窟公司签订工程承包施工合同，也没有成立项目部；2、天墅实业公司没有与储华等人签订合同，也不清楚储华等人与原告是什么关系。请求法院驳回原告对天墅实业公司的诉求。
龙山石窟公司在庭审中辩称：欠原告的工程款还没有支付，但工程尚未竣工，近期工程还出现了水毁；我公司将工程发包给天墅实业公司，后来解除了合同，直接与储华签订了工程分包合同。
唐传东为证明其主张的事实，在庭审中出示了以下证据：1、唐传东的身份证复印件，证明原告的身份及诉讼主体资格；2、协议书复印件一份，证明龙山石窟公司与天墅实业公司签订了建设龙山石窟大佛广场道路工程；3、涵洞劳务合同，证明天墅实业公司将龙山石窟部分工程交由原告承包，天墅实业公司应当对原告的工程款承担连带清偿责任；4、工程量结算单，证明原告施工的工程经结算工程款为752622.35元；5、项目部照片四张，证明天墅实业公司与龙山石窟公司联合成立项目部，并组织施工；6、潜山县劳动监察大队证明一份，证明龙山石窟大佛广场道路工程由天墅公司承建；7、潜山县国土局、黄柏国土所的证明，证明龙山石窟大佛项目属非法用地；8、潜山县政府、安庆国土局网站刊文，该文章证明该工程还在潜山县国土局的查处过程中，已经责令停止施工；9、民工工资一览表，证明该工程款中含有大量农民工工资；10、证人金某、查某的出庭证言，证明2014年春节前，唐传东等四人讨要工程款时，经潜山县劳动监察大队协调，天墅实业公司出面找储华等人协调支付工程款8.5万元的事实，进一步证明天墅实业公司承建了龙山石窟大佛广场道路工程；11、杰学林的证明一份，证明龙山石窟公司与天墅实业公司于2014年3月解除承包合同。
经质证，天墅实业公司对上述证据1无异议，对证据2-11均有异议。证据2中，对其真实性、证明目的有异议，证据应当提供原件，原告提交的是证据复印件；协议书的第五项安全保证金为工程造价的3%，天墅实业公司的账目上没有该笔资金使用情况；但认为该协议虽然签订了，但不久就解除了；证据3中，真实性无异议，对其证明目的有异议；与天墅公司没有关联性；证据4中，真实性无异议，证明目的有异议；天墅公司没有加盖公章，也没有参与工程量的测算；证据5中，对照片的真实性无异议，但没有提供照片的来源，并且挂牌上标明“安庆天墅实业有限公司”与天墅公司的名称“安庆市天墅实业发展有限公司”不一致；证据6中，潜山县劳动监察大队没有调查，其出具的证据没有证明效力；证据7中，对其真实性无异议，但与天墅实业公司无关；证据8中，网站上登载的内容不能作为证据使用；证据9中，该证据都是复印件，对其真实性有异议，与天墅实业公司没有关联性；证据10中，原告提供的证人与原告利害关系；证人到天墅实业公司讨薪不能代表天墅实业公司与本案有利害关系，并且天墅实业公司也没有肯定与原告施工的工程有关，达不到原告的证明目的；证据11中，杰学林的书证没有具体的书写时间，且未出庭接受质询，因此法院不应采信。
储华、项金波、王友颂对上述证据1、3、11无异议，证据2与我们无关；证据4中，原告提交的工程量单不是工程量结算单；证据5中，证明是我们挂靠天墅实业公司，没有异议；证据6、7、8、9均有异议，均不真实；证据10中，原告提供的证人与原告有利害关系，其证言不能作为证据使用。
龙山石窟公司对上述证据1、2、3、5、11无异议，对证据4、证据6-10有异议，证据4中，工程结算单有异议，我公司没有与原告结算；证据6中，县劳动监察大队没有去我公司调查；证据7中，县国土局要求停工是事实，已经发出停工通知书；证据8中，我公司不清楚；证据9中，农民工工资没有支付，因为工程没有完工。证据10中，我公司不清楚具体情况。
储华、王友颂、项金波为证明其主张的事实，在庭审中出示二组照片，第一组照片证明原告施工的工程没有完工；第二组照片证明原告施工的工程因为下大雨发生水毁，造成一些损失。经质证，原告没有异议，认为工程没有完工不是原告造成的，是因为被告没有支付工程进度款造成的；工程水毁是因为储华等三人没有履行职责，塔畈乡政府拨专款要求储华等三人修复没有完工的工程，而储华等三人没有及时修复。天墅实业公司、龙山石窟公司没有异议。
天墅实业公司为证明其主张，向本院出示了解除建设龙山大佛广场、道路工程协议书的复印件，证明天墅实业公司与龙山石窟公司的协议已于2013年9月8日解除。经质证，原告有异议，认为天墅实业公司与龙山石窟公司解除协议并没有通知原告方。储华、王友颂、项金波、龙山石窟公司无异议。
本院出示了依照原告的申请依法收取的两份证据及本院调查杰学林的笔录：1、黄柏派出所的情况说明，证明本院向潜山县黄柏派出所调查了2014年1月份唐传东向黄柏派出所送交天墅实业公司与龙山石窟公司协议书原件的过程，储华将该原件从黄柏派出所领回，后被天墅实业公司收回的事实；2、龙山石窟公司提供了天墅实业公司与龙山石窟公司协议书，证明天墅实业公司与龙山石窟公司签订了龙山石窟大佛广场施工协议书，该原件已被天墅实业公司收回的事实；3、本院调查杰学林的笔录，证明原告提交的杰学林书写的证明不真实。经质证，原告有异议，认为龙山石窟公司与天墅实业公司的合同于2014年3月解除，杰学林不应否认自己书写的证明；二被告解除合同没有告知原告，不影响原告施工合同的效力；被告均无异议。
龙山石窟公司未向本院提交证据。
本院对原告提交的证据中双方无异议的证据1予以认定，对双方有异议的证据结合本案的事实作如下认证：证据2中天墅实业公司虽有异议，但由于本院收取了相关证据对其加以证实，天墅公司认可了该协议的真实性，本院予以认定；证据3中，储华以龙山石窟广场工程项目部的名义与唐传东签订涵洞施工合同，双方对合同的真实性均无异议，因此该证据本院应予认定；证据4中，双方当事人对该证据的真实性均无异议，储华、王友颂、龙山石窟公司虽然认为工程尚未验收，但对其施工的实际工程量没有异议，该证据本院应予认定；证据5中，被告方对该证据虽有异议，但没有提供相反的证据予以推翻，其真实性本院应予认定；证据6、7中，被告虽提出异议，本院经核实龙山石窟大佛广场道路工程至今未通过审批，因此该二份证据本院应予认定；证据8中，本院经核实潜山县人民政府网、安庆市国土局网均有登载，该证据本院予以认定；证据10中，证人金某、查某的出庭证言，被告方虽认为该二人与原告有利害关系，但证明了2014年1月份，农民工讨薪的事实，被告方也没有证据予以否定，本院应予认定；证据11中，杰学林的证明，已被本院的调查笔录予以否定，因此其证明本院不予采信。
天墅实业公司提交解除建设龙山大佛广场、道路工程协议书的复印件，原告认为没有履行告知义务，但没有证据证明该证据属虚假证据，本院应予认定。
储华、王友颂庭审中出示的二组照片，原被告对其真实性均无异议，本院应予采信。
本院出示的依法收取的三份证据，被告方对其真实性不持异议，且天墅实业公司已对该证据证明的事实予以确认，本院应予认定。
结合对上述证据的分析与认定，本院对本案查明事实如下：2013年6月24日，储华等三被告以天墅实业公司名义与龙山石窟公司签订协议书，约定：1、天墅实业公司承包龙山石窟公司龙山石窟大佛广场、道路、护坡、停车场工程，工程总造价5000万元。2、工程承包方式：包工包料。协议签订后，储华等三被告将该协议送天墅实业公司加盖印章。此后，天墅实业公司成立龙山石窟大佛广场道路工程项目部（以下简称“项目部”）具体组织施工，储华等三人为实际施工人。2013年7月25日，储华以项目部的名义和原告签订涵洞劳务合同，将涵洞、混凝土挡土墙工程的劳务分包给唐传东。双方在合同中约定，工程的承包方式为包工包料，结算方式为按实结算，付款方式为原告垫资施工。合同签订后，唐传东进行了施工。2013年9月8日，龙山石窟公司与天墅实业公司签订了解除建设龙山大佛广场、道路工程协议书，但未通知唐传东。唐传东按双方约定完成了部分工程，2014年1月24日双方对唐传东完成的工程量进行了结算，工程总价款752622.35元，并制作了唐传东2013年工程量清单，储华、王友颂、项金波、唐传东均在该工程量清单上签字确认。龙山石窟公司一直未支付工程款，导致储华、王友颂、项金波未向唐传东支付工程进度款。此后，在天墅实业公司的协调下，储华、王友颂、项金波向唐传东支付了工程款8.5万元，下欠款项拒不支付，以至成讼。诉讼过程中，原告唐传东要求被告支付尚欠工程款及逾期利息，经本院行使释明权，原告唐传东当庭变更诉讼请求，要求被告赔偿因无效合同造成的损失667622.3及逾期利息。
又查：唐传东、王友颂、储华、项金波均无相应的建筑施工资质证书。
龙山石窟公司未办理该建筑工程用地批准手续和施工许可证，被潜山县国土资源管理局2013年10月8日责令停工，并要求及时完善相关用地审批手续。
本院认为：任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综合原、被告诉、辩称，本院确定本案的争议焦点，并分析如下：一、关于原被告之间的合同是否有效，应如何承担责任。本案中，龙山石窟公司没有取得该建筑工程用地批准和施工许可证，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条和《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条的规定，唐传东和储华等三被告均未取得建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，龙山石窟公司与天墅实业公司订立的建筑工程施工合同及储华等与唐传东签订的涵洞劳务合同均属无效合同。唐传东、龙山石窟公司、天墅实业公司、储华等在本合同签订过程均存在过错，应当对该无效合同造成的损失承担责任。天墅实业公司出借资质允许他人以本企业的名义承揽工程，因该项承揽工程所签订的合同无效，对此所造成的损失，由施工单位与使用其名义承揽工程的单位或个人即天墅实业公司与储华、王友颂、项金波承担主要的赔偿责任。唐传东无建筑施工资质与他人签订分包合同，存在一定的过错，应承担一定的责任。本案中，由于唐传东承建的工程已作为天墅实业公司向龙山石窟公司履行的施工义务的一部分，唐传东所投入的资金已物化在该工程上的劳务、材料等不能也没有必要再予返还，应当由各被告折价赔偿。二、关于龙山石窟公司是否应承担责任。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人龙山石窟公司可在欠付工程款的范围内承担连带责任。三、关于损失如何计算。因储华等三被告与唐传东对已完成的工程量进行了结算，双方已经结算的工程量及逾期付款利息应视为唐传东因该无效合同所造成的损失。四、关于损失如何赔偿。唐传东没有施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，对其自身的损失应承担一定的责任，应承担已完成工程量的10%及逾期付款利息的责任；天墅实业公司与储华、王友颂、项金波连带赔偿唐传东因该无效合同所造成损失的90%即677360.12元（752622.35元×90%）；龙山石窟公司作为发包方应在欠付的工程款范围内承担连带责任。五、关于解除合同的时间问题。天墅实业公司虽然与龙山石窟公司解除了合同但没有履行告知唐传东的义务，唐传东是在2014年1月向天墅实业公司讨薪之后才知道天墅实业公司与龙山石窟公司解除了合同，唐传东一直认为其与储华签订的涵洞劳务合同仍然依附于天墅实业公司。
龙山石窟公司在庭审中辩称，唐传东承建的工程尚未整体竣工，依据双方合同约定不应向唐传东支付工程款。本院认为，由于龙山石窟公司未取得用地审批手续和施工许可证，被潜山县国土局责令停工，致使其工程无法继续施工，导致工程无法整体竣工，因此龙山石窟公司也不可能对该工程进行竣工验收。故龙山石窟公司的答辩意见，本院不予采信。储华等三被告庭审中辩称，下欠唐传东工程款还应扣除其垫付的石子款、电线、电费、发电机组折旧及保险费，庭审中储华、王友颂、项金波未向本院举证证明其主张的事实，其答辩意见本院不予采纳。储华等三被告已经向唐传东支付了8.5万元，应从其损失中予以扣除。依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第十二条、第十三条、第十四条、第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第六条第二款、第三款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告安庆市天墅实业发展有限公司、储华、王友颂、项金波于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告唐传东因该无效合同造成的损失592360.12元；
二、被告潜山县龙山石窟投资有限公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；
三、驳回原告唐传东其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10476元，原告唐传东负担1000元，被告安庆市天墅实业发展有限公司、储华、王友颂、项金波共同负担9476元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 王永中
审 判 员 徐华友
人民陪审员 桂如江
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 桂美玲
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国建筑法》
第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。
按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。