上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1994号
上诉人（原审原告）冯健强。
委托代理人张波，上海众华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国商标专利事务所有限公司上海分公司，住所地上海市浦东新区浦东南路＊＊＊号北幢22层07-08室。
负责人＊＊＊，总经理。
委托代理人高明月，上海市申达律师事务所律师。
委托代理人刘创，上海市申达律师事务所律师。
上诉人冯健强、中国商标专利事务所有限公司上海分公司（以下简称商标专利所上海分公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第13776号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭进行了审理，上诉人冯健强及其委托代理人张波，上诉人商标专利所上海分公司的委托代理人高明月到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，冯健强于2003年5月进入商标专利所上海分公司处工作，双方签订的最后一期劳动合同的期限从2008年3月1日至无固定期限。2012年8月商标专利所上海分公司支付冯健强工资3，000元，从2012年9月起商标专利所上海分公司未再支付冯健强工资。2012年12月9日，冯健强以商标专利所上海分公司未支付工资及未缴纳社会保险费为由书面通知商标专利所上海分公司解除劳动合同。2013年12月3日，冯健强向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求商标专利所上海分公司支付：1、2012年8月至2012年12月9日工资96，507元；2、拖欠工资的25%经济补偿金24，127元；3、解除劳动合同经济补偿金189，640元。经仲裁，裁决对冯健强的请求均不予支持，冯健强不服，遂向原审法院提出起诉，坚持其仲裁请求。
原审审理中，冯健强表示根据其提交的2012年8月至12月所做的客户业务情况，2012年8月业务客户为11家，其中客户甲公司的代理费由甲支付的，冯健强无法提供证据证明该客户为冯健强所做的；该11家客户的本地收入为32，858元（其中甲公司为2，200元）；2012年9月业务客户为6家，该6家客户的本地收入为7，750元；2012年10月至12月业务客户为6家，该6家客户的本地收入为11，610元。根据双方约定上述本地收入的60%为冯健强提成的劳动报酬。商标专利所上海分公司则表示根据冯健强统计的其2012年8月至12月所做的客户业务情况，商标专利所上海分公司确认的原则为大部分单位确为商标专利所上海分公司的客户，但均非冯健强经手的业务，而由其他员工完成的业务。具体确认为2012年8月冯健强所称的业务客户为11家，其中甲公司不是商标专利所上海分公司的客户，其他确为商标专利所上海分公司客户；2012年9月冯健强所称的业务客户为6家，该6家客户确为商标专利所上海分公司客户；2012年10月至12月冯健强所称的业务客户为6家，该6家客户确为商标专利所上海分公司客户。对冯健强计算的上述客户的本地收入的数额予以确认，根据双方的约定如上述客户确为冯健强经手的，其可按60%的比例获得劳动报酬。另商标专利所上海分公司表示上述确为商标专利所上海分公司的客户，但为公司其他员工所经手，对此商标专利所上海分公司表示无法提供原始文档材料证明。
原审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对冯健强主张2012年8月至12月其经手的业务是否为冯健强所经手的产生争议。对此，原审法院认为，根据双方有关劳动报酬的约定，从2012年1月起冯健强的工资按其经手的业务量本地收入的60%计算，而根据有关法律规定，减少劳动者劳动报酬的，由用人单位承担举证责任。现冯健强主张的上述业务客户为其经手的，但商标专利所上海分公司予以否认，对此，商标专利所上海分公司作为用人单位应举证证明该业务非冯健强经手的，现商标专利所上海分公司表示已无法提供证据证明上述业务为其他员工经手的，商标专利所上海分公司对此应承担举证不能的法律后果，故原审法院采信冯健强的主张。现原审法院确认冯健强经手的业务量如下：2012年8月业务客户中冯健强称甲公司的代理费由甲支付的，但未提供证据证明，原审法院不予采信，故该月冯健强经手的客户为10家，根据双方确认该10家客户的本地收入为30，658元；2012年9月冯健强经手的客户为6家，该6家客户的本地收入为7，750元；2012年10月至12月冯健强经手的客户为6家，该6家客户的本地收入为11，610元。综上，原审法院确认冯健强2012年8月至12月经手的业务量的本地收入共计50，018元，根据原审法院上述确认的劳动报酬分配原则及双方对劳动报酬的约定，商标专利所上海分公司应按本地收入的60%支付冯健强2012年8月至12月9日的工资30，011元，扣除商标专利所上海分公司已支付的2012年8月份工资3，000元，商标专利所上海分公司实际支付冯健强该期间的工资差额为27，011元。对冯健强过高的诉讼请求，原审法院不予支持。对冯健强要求商标专利所上海分公司支付拖欠工资的25%经济补偿金24，127元的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。
关于冯健强要求商标专利所上海分公司支付解除劳动合同经济补偿金189，640元的诉讼请求，冯健强虽然以商标专利所上海分公司未支付工资及未缴纳社会保险费为由解除与商标专利所上海分公司的劳动合同，但经原审法院审理查明，双方从2012年8月起对冯健强所经手的业务产生分歧，致使双方无法计算冯健强的工资数额，而非商标专利所上海分公司故意不支付冯健强的工资，因此，冯健强主张商标专利所上海分公司未支付工资的情况不属于可获得解除劳动合同的经济补偿金的情形，同时，冯健强确认商标专利所上海分公司已为其缴纳社会保险费至2012年12月份，因此，冯健强以商标专利所上海分公司未为其缴纳社会保险费而主张解除劳动合同的经济补偿金的理由亦不能成立。故冯健强该诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。
原审法院经审理后于二○一四年十月二十一日作出判决：一、中国商标专利事务所有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付冯健强2012年8月至2012年12月9日期间的工资差额27，011元；二、驳回冯健强的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
原审法院判决后，冯健强不服，向本院提出上诉称：1、原审法院对证据认定明显错误，冯健强原审时提交的证据5工资报酬汇总等系公证内容。证据7包括与客户签订的业务确认单、客户出具的证明，部分均为原件，应予采信。证据9、2012年11月-12月部分业务收入，通过对商标专利所上海分公司的银行账户进行查询，均得到证实，同样应予采信。2012年8月的业务清单中客户甲公司的代理费由甲支付，甲是甲公司的法定代表人，原审认为甲不能代表甲公司认定有误。2、原审法院认定事实明显错误，即便业绩计算真有歧义也不能成为不发工资的理由，何况商标专利所上海分公司提交的证据也印证了其有业务详细统计，仅是在诉讼中伪造了经办人而已，故并无所谓歧义，冯健强主张的解除劳动合同的经济补偿金应得到支持。3、双方的劳动关系是明确的，2012年1月的激励管理制度只是公司内部的一项管理、工资制度，并非新的劳动合同，全文也并无承包、或改变劳动关系的任何措辞。4、冯健强自2011年8月至2012年7月的工资均是明确的，其2012年9月至12月的工资，因商标专利所上海分公司及负责人自8月份起至12月不仅拖欠工资，甚至还威胁冯健强出资弥补其所谓“亏空”，冯健强关于2012年9月至12月工资应按2012年度平均工资予以计算的主张应予以支持。5、冯健强2012年8月的工资金额是明确的，在“冯健强2012年度工资报酬汇总”中已列出，商标专利所上海分公司一直未予支付，其所谓入不敷出无法发放工资的理由也并不存在，商标专利所上海分公司恶意欠薪之事实应予认定。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持冯健强原审时的全部诉讼请求。
上诉人商标专利所上海分公司亦不服原审法院判决，向本院提出上诉称：商标专利所上海分公司并不拖欠冯健强劳动报酬，双方自2012年1月起按照实际业务计算提成，并无底薪之约定，甚至连冯健强的社保和公积金都要从提成中扣除。自2012年8月起，冯健强就没有任何业绩。同时商标专利所上海分公司发现冯健强在公司附近另立门户，将原本属于公司的客户私自挖走，导致公司整体业绩受到严重影响。冯健强利用其业务经办人的便利，将相关资料毁损，导致公司无法举证，该后果不应由公司承担。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回冯健强原审时的全部诉讼请求。
冯健强、商标专利所上海分公司均不同意对方的上诉请求。
二审中，冯健强对原审法院查明的“2012年8月业务客户为11家，其中客户甲公司的代理费由甲支付的，冯健强无法提供证据证明该客户为冯健强所做的”一节事实有异议，认为冯健强原审时提供的证据已显示甲公司与甲是同一对象，无需再证明。二审审理中，冯健强补充提供甲公司营业执照复印件、商标注册申请确认单并当庭演示登录上海市工商行政管理局网站查询甲公司的工商资料，证明甲系甲公司的法定代表人，其支付给商标专利所上海分公司的2，200元即是代表甲公司支付。商标专利所上海分公司则不认同冯健强的上述异议，认为冯健强二审时提供的证据不属于新的证据，但对网上查询的甲公司的工商资料的真实性无异议。
鉴于冯健强在二审期间提供的证据对本案事实的认定将产生直接影响，故可视为新的证据，冯健强对该事实的异议成立，对其提供的相关证据本院可予认定。
本院经审理查明，除冯健强上述有异议的事实以外，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，冯健强在原审2014年5月7日第一次开庭时提供了其自行制作的《2012年8月业务清单》，列明了其2012年8月经手的客户名称、收费日期、收费金额、本地营收等项目，其中有“客户名称甲公司（甲），收费日期2012年7月20日，收费金额3，800元，本地营收2，200元”的内容，2014年9月24日，原审法院至招商银行上海张杨支行调取了商标专利所上海分公司开设在该行的账户历史交易明细，其中2012年7月20日有一笔甲转给商标专利所上海分公司的注册费3，800元。甲系甲公司的法定代表人。
本院还查明，冯健强在原审时提交的证据5：2003年5月份职员月薪发放单、2010年至2012年工资报酬汇总、2012年1月至7月业务工资汇总表、2012年1月至7月职员月度工资报酬汇总、分公司2012年1月至6月薪酬汇总表均系（2012）沪徐证字第7825号公证书进行公证时公证员从商标专利所上海分公司网站“中华知识产权在线（网址：www.chinaiplaw.net）”下载的内容，该些下载内容刻录在公证书所附的光盘内。
2012年1月12日，冯健强在商标专利所上海分公司网站上发布《激励管理制度》，大致内容为：“鉴于上海分公司资不抵债面临破产倒闭，全体业务人员2012年1月4日在上海办公室召开会议，作出如下决议：自2012年1月1日起分公司由业务人员集体管理，公共事务由大家投票表决；……参与投票人员建立新的分配机制，按业务收入分成结算工资，具体为：一般业务收入按本地收入扣除营业税后的60%计为个人收入；……个人收入减去社保、公积金（包括公司支付部分）后按月以工资形式支付至个人……以上激励管理制度自2012年1月1日起生效。”冯健强及当时的商标专利所上海分公司创始人兼出资人乙以及其他员工均在评论栏内表示同意该激励机制。
2012年8月16日，乙在公司网站上发布《薪酬激励机制改革必须纠错》，大致内容为：“通过建立合伙、股份制解决分公司的发展瓶颈，一直是公司创业、投资人的愿望，但条件一直不成熟；……之前提出的以60%提成比例为核心的薪酬激励改革方案，公司当时更多关注激励效果，期望大家重拾信心，认为改革方案可以在实施一段时间后再行调整，因而忽视了公司自身的法律责任；……分公司与律师合伙制度有着本质的区别，支持律师合伙制度的一个重要条件是，多个合伙人分摊投资和费用，毛利率远高于商标、专利代理，这一点在改革中被参与者有意无意地忽视了，就法理而言，投资人有权决定经营方向和盈利模式，成败由投资人承担，雇员无权干涉，他跟雇员的法律关系，就是劳资关系。所以，公司有权依法纠正这个错误的薪酬机制改革；……2012年1月12日的《激励管理制度》自2012年8月1日起终止。”
2012年8月26日，乙又在公司网站上发布新的《薪酬激励机制改革方案》，征求大家意见。
2012年9月11日，在商标专利所上海分公司上级北京总公司领导参与下，商标专利所上海分公司全体人员开会达成“911会议纪要”，大致内容为：“继续实行年初制定的分公司约定，对个别条款进行修正；……收入的40%留公司，60%绩效分配……以上约定暂定到2012年年底……财务支付时，按原约定相互复核后，乙按约定应该签字。”
次日，乙在公司网站上发布《911会议纪要及内部业务承包合同》，大致意思是：“当时签署的不少内容有些粗，一些细节需要进一步确定，为此拟定本方案……。”冯健强在评论栏中表示“提述方案违反了2012年9月11日总所领导、乙及大家签字会议决议”，乙在评论栏中表示“鉴于本方案目前还没有达成一致，需要北京总所进一步协调，同时，账上资金还不够充裕，8月份工资暂时不能发放。但是行政人员工资不在争议范围，将先行发放。”
2012年9月17日，乙又发布了《分公司管理及分配制度改革方案》。但公司员工就该方案未能达成一致。
2012年9月29日，乙发布《关于中秋节放假与8月份欠薪补发》，大致内容为：“关于本人8月16日发布的公告‘薪酬改革机制必须纠错’没有得到员工的一致支持，而8月份收入无法支付工资，与此同时，北京总所也参与进来，问题和矛盾十分纠结，为此，8月份如何发放工资始终没有具体方案，今天已是临近中秋，在已经支付社保的情况下，不考虑业绩，全职业务人员人均3，000元一刀切，本人不发工资。9月份的业务收入仍然无法正常发薪，本人没有报销过任何费用，确保公司业务正常运行。根据911会议纪要，9月份发薪不属于本人的义务。由于8月份欠薪给大家带来的不便，本人在此鞠躬致歉。”
2012年11月6日，乙发布《关于承包人员在亏损情况下自交社保、出资填补日常开支的通知》。
以上事实，有原审时当事人提供的《2012年8月业务清单》、（2012）沪徐证字第7825号公证书、（2012）沪徐证字第8610号公证书、911会议纪要、原审法院调取的商标专利所上海分公司银行账户历史交易明细及冯健强二审时提供的证据予以佐证。
本院认为，本案的争议焦点一是冯健强主张的2012年8月至2012年12月9日的工资是否有事实依据。根据商标专利所上海分公司全体员工在年初达成的《激励管理制度》，确定员工一般业务收入按本地收入扣除营业税后的60%计为个人收入。在原审庭审中，商标专利所上海分公司亦承认如冯健强主张的业务确为其经手，可按60%的比例获得劳动报酬。而就冯健强主张的业务是否系其本人经手，原审法院根据双方提供的证据，从举证责任分配的角度出发，已充分阐述了对冯健强所主张的业务可否认定为其经手的业务的意见，本院予以认同，不再赘述。唯有一笔甲公司3，800元的代理费，因冯健强在原审时提供的《2012年8月业务清单》中记载的该笔费用，与之后原审法院至银行调取的商标专利所上海分公司账户历史交易明细中的记载，在时间、付款人上均能够吻合，冯健强在二审期间又提供新的证据，证明付款人甲即为甲公司的法定代表人，因此可以推定甲支付的该笔费用即系代表甲公司支付，故原审法院将该笔费用排除在外，认定有误，本院予以相应更正。至于冯健强认为其2012年9月至12月工资应按2012年度平均工资计算的主张，并不符合《激励管理制度》的约定，其主张按此标准计算工资的理由亦难以成立，本院难以采信。商标专利所上海分公司关于2012年8月起冯健强就没有任何业绩，且利用业务经办人的便利，将相关资料毁损，导致公司无法举证的说法，未提供充分有效的证据予以证明，本院亦难以采信。
本案争议焦点二是关于解除劳动合同经济补偿金。劳动合同法的立法目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行劳动合同，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。因此，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定以用人单位未及时、足额支付劳动报酬及未缴纳社保费为由解除劳动合同的，用人单位是否应承担支付经济补偿金的责任，应当衡量该用人单位是否存在有悖诚信的情况。只有用人单位因主观恶意而未及时、足额支付劳动报酬或未缴纳社保金的，才属于立法所要规制的对象。本案中，商标专利所上海分公司在2012年初改变了其原有的管理模式及薪酬发放方式，分公司由业务人员集体管理，公共事务由大家投票表决，参与投票人员建立新的分配机制，按业务收入分成结算工资，类似于合伙制的模式，后在实行到2012年8月时，商标专利所上海分公司创始人兼出资人乙认为该模式存在问题，要求“纠错”。此后，就该问题一直与员工存有分歧，最终也未能真正达成一致。在此背景下，应当认为商标专利所上海分公司自2012年8月起未能及时、足额发放工资确有客观原因，不应认定为存在主观恶意。况且，根据之前业务人员行使集体管理权的约定，业务人员完全可以通过投票表决的方式就争议问题做出决定，故未发工资的责任也不能完全归咎于公司。因此，冯健强要求商标专利所上海分公司承担支付经济补偿金的责任，本院难以支持。
综上所述，上诉人冯健强的上诉请求，本院予以部分支持，上诉人商标专利所上海分公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第13776号民事判决主文第二项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第13776号民事判决主文第一项；
三、中国商标专利事务所有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付冯健强2012年8月至2012年12月9日期间的工资差额28，331元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费10元，由上诉人冯健强、中国商标专利事务所有限公司上海分公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年四月十七日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……