甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民终811号上诉人（原审原告）：潘冬桂，女，汉族，甘肃省山丹县人，个体工商户。委托诉讼代理人：闫向洲，男，汉族，甘肃省山丹县人，系上诉人潘冬桂之夫。上诉人（原审被告）：张鹏，男，汉族，陕西省淳化县人。委托诉讼代理人：雷建普，陕西维恩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吴永科，男，汉族，陕西省西安市人。被上诉人（原审被告）：陕西翰林文具用品有限公司。法定代表人：穆彻顺，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：雷建普，陕西维恩律师事务所律师。上诉人潘冬桂、张鹏因与被上诉人吴永科、陕西翰林文具用品有限公司承揽合同纠纷一案，不服山丹县人民法院（2012）山民初字第895号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘冬桂的委托诉讼代理人闫向洲，上诉人张鹏及被上诉人陕西翰林文具用品有限公司的委托诉讼代理人雷建普到庭参加诉讼，被上诉人吴永科经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。潘冬桂上诉请求：1、撤销甘肃省山丹县人民法院（2012）山民初字第895号民事判决，判令被上诉人承担64880元的民事赔偿。2、将本案涉嫌合同诈骗移交公安机关侦查，依法追究被上诉人的刑事责任。3、两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、原判决在原告潘冬桂诉称部分中说“2011年8月16日，在张掖被告给原告看了几个样本，原告发现纸张质量远不及原告指定的纸张，同时发现被告将英语作业本错印，就在此情况下，原告要求被告继续履行合同，并与被告协商达成协议一份”；事实是：2011年8月16日，在张掖被告给原告看了几个样本，原告发现纸张质量远不及原告指定的纸张，双方就纸张质量问题协商达成协议一份（协议中提到了纸张质量问题，但是没有提到错印的问题，并且，协议说明纸张不符为不合格，如果发现错印，不可能不说错印的为不合格，更不可能在协议中只追究纸张质量问题而不追究印错的责任），第二天，验货时才发现英语作业本是印错的；被上诉人拿不出合格产品，致使协议没有履行。2、原判决认定合同没有约定定金认定事实不清，理由如下：（1）长安区法院审理时，被告张鹏已明确承认4万元为定金，这一说明在长安区法院庭审笔录中应有记载，法庭两次去西安调查没有调取案卷查证。（2）当初签订的是一份承揽合同，是由定做方和承揽方签订的，定做方的预付款在没有指明用途的情况下，是当然的定金。（3）补充协议中没有将4万元列入材料费、加工费、货款，这表明4万元是承揽合同中预付款中具有第一指向的定金。二、原判决适用法律不当。1、2011年5月14日被上诉人冒名“陕西翰林文具用品有限公司”与我签订合同，被告不履行合同，我将其起诉至陕西省西安市长安区法院（下称“长安区法院”），长安区法院以“该公司正在更名，办理工商执照登记，该公司并不存在。故原告起诉，主体不适格”为由驳回起诉。但是经西安市工商局、陕西省工商局等查询，结果都是在合同签订之日前没有“陕西翰林文具用品有限公司”当然也就没有其更名的登记。2012年1月10日，被上诉人张鹏的高龄母亲作为法人注册了“陕西翰林文具用品有限公司”。上述事实与原判决查明部分相符。另外原判决在关于违约责任承担主体部分认定张鹏母子共同设立“陕西翰林文具用品有限公司”，提交追认书存在规避法律责任的合理怀疑。在这些事实认定的基础上却认定盖有“陕西翰林文具用品有限公司”非法公章的合同合法有效，这是适用法律不当。三、原判决违反法定程序。经审委会研究决定，被上诉人涉嫌刑事犯罪，移交公安机关侦查，但是，办案人员声称山丹县公安局不接受案件移交，于是邮寄给了一个并不存在的“西安市长安区公安局”，近一年时间查无音信之后又邮寄给了西安市公安局长安分局，又是一年多之后，拿出了一个西安市公安局长安分局的“情况说明”，只是“情况说明”是指向潘冬桂举报张鹏的行为，而根本不是受理山丹县法院移送案件的回复，这是拿举报回复当案件回复。法庭以此为由结束诉讼中止，恢复审理，这是违反法定程序的行为。被上诉人张鹏、陕西翰林文具用品有限公司辩称：上诉人潘冬桂的上诉请求不能成立。1、关于质量问题因为样本是经过上诉人多次校对审核过之后才印刷的，所以不存在问题，关于纸质的问题，双方在协议中有明确约定；2、上诉人称在长安区法院审理时，张鹏认可有4万元的定金这与事实不符，整个案卷中张鹏均未承认收取了4万元定金，双方也未约定这4万元就是定金，协议中也未进行约定；3、张鹏所在的翰林公司在双方签订协议后，积极印刷并运送，由于上诉人拒不支付运费及货款，被上诉人行使先履行抗辩权，货物至今仍然还在甘肃省兰州市货运集散中心存放，货物重达数吨，且保管费至今已达数万元，所以不存在构成诈骗的情形；4、在长安区公安分局作出不立案的决定后，上诉人并未请求检察院立案监督也未请求上一级公安机关进行复议复核，所以一审未将该案移送公安机关是正确的，请求二审查明事实依法判处。张鹏上诉请求：1、法撤销一审判决，将本案发回重审，或者在查清事实后依法改判，判决驳回被上诉人潘冬桂的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由本案被上诉人潘冬桂承担。事实与理由：一、一审在以下四个方面认定事实错误。1、一审认定被上诉人潘冬桂系山丹慧源书店业主的证据不足。2、一审认定被上诉人潘冬桂与上诉人签订多次合同与事实不符。每次与上诉人签订合同的均不是本案被上诉人潘冬桂，而是案外人闫向洲。潘冬桂不是本案涉案加工承揽合同的当事人。3、一审认定上诉人印制的英语本存在质量问题系认定事实错误。4、被上诉人潘冬桂及其丈夫闫向洲没有按照双方于2011年8月16日达成的协议履行支付运费和货款的义务，首先构成违约，一审对此没有据实认定，却认定上诉人构成违约，系认定事实错误。一审在没有查明被上诉人之夫闫向洲是否已按照双方约定给货运部付运费五千元，是否给上诉人张鹏打货款，是否构成违约，没有查清履行合同的先后顺序，将被上诉人闫向洲的违约行为，认定为上诉人张鹏的违约行为，系认定事实错误。二、一审在如下两方面适用法律错误。其一、一审没有适用后履行抗辩权认定上诉人构成违约，而违法认定被上诉人构成违约，确系适用法律错误。一审没有查明双方于2011年8月16日达成的协议中约定被上诉人双方在明确约定先后履行顺序的情况下，在被上诉人没有按照双方约定履行向货运部支付运费和货款合同义务，上诉人依据我国《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，有权拒绝发货，而不构成违约。按照双方约定，被上诉人应支付运费和剩余货款，并接受货物，在其没有按照约定支付运费和货款的情况下，上诉人享有拒绝向其交付货物的权利。因此，一审判决上诉人向被上诉人潘冬桂返还货款并支付违约金，不仅没有事实根据，也违反上述法律规定，确有错误。其二，一审判决解除合同，违反我国合同法相关规定。正是由于被上诉人潘冬桂及其丈夫闫向洲没有按照双方于2011年8月16日约定的其先支付运费和剩余货款，被上诉人张鹏依法享有拒绝履行交付货物的权利，合同应当继续履行，而没有应当解除或者终止的事由。我国《合同法》第九十六条明确规定“当事人一方依照九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”最高人民法院关于合同法解释(二)专门就解除合同异议的提出和处理作了一系列的规定。一审没有按照上述法律规定告知被上诉人解除合同应当向上诉人发出解除合同的通知，上诉人逾期不提出异议，才产生解除合同的效力。上诉人提出异议，由人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。只有上诉人接到被上诉人解除合同的通知、提出异议并向人民法院起诉，人民法院才有权裁决确认解除合同的效力。一审在没有解除合同通知和解除合同异议的情况下，确认解除合同效力，存在超越职权，滥用职权。一审认为可以不顾我国合同法规定的解除合同的通知和提出异议的途径，直接确认合同效力，没有法律依据。合同应当继续履行。尤其是上诉人为被上诉人加工数吨的货物至今还保存在甘肃省兰州市货运集散中心东区加11号、12号，仅保管费就已达数万元。本案不存在解除的事由，双方应当继续履行。三、一审审理期间长达数年，严重违反法定程序。一审在2012年6月5日立案，由同一合议庭负责审理，从第一次开庭至一审宣判，时间长达4年之久。在此期间，没有任何中止审理事由和中止审理的裁定，在一审判决中，其延长审限也没有其报请其上级法院批准的文件和记载，其行为严重违反了我国《民事诉讼法》第一百四十九条“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准”之规定，严重违法。据此，上诉人认为，一审将被上诉人的违约行为和过错，认定为上诉人的违约行为和过错，系认定事实错误。被上诉人潘冬桂的一审诉讼请求均不能成立，应当依法判决予以驳回。在被上诉人没有依法向上诉人提出解除合同的通知，也没有上诉人提出异议并向人民法院起诉请求确认解除合同效力的情况下，违法得出合同应当解除，违反了我国合同法第九十六条规定，和我国《合同法》六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，依法应当判决驳回被上诉人的一审诉讼请求。一审存在严重超审限，程序违法。请求撤销一审民事判决，将本案发回重审，或者在查清事实后依法改判，判决驳回被上诉人潘冬桂的一审全部诉讼请求。潘冬桂辩称，请求驳回被答辩人的所有上诉请求，支持答辩人的上诉状中的民事赔偿请求，将被答辩人涉嫌合同诈骗移交公安机关侦查，依法追究被答辩人的刑事责任。事实和理由：1、就被答辩人认为“一审认定被上诉人潘冬桂系山丹慧源书店业主的证据不足”答辩如下：潘冬桂系山丹慧源书店(个体户)业主，给西安市长安区法院和山丹法院均提交过营业执照和税务登记证，两个法院在首次开庭确认原被告时均己确认无疑。2、就被答辩人认为“每次与上诉人签订合同的均不是本案被上诉人潘冬桂，而是案外人闫向洲”答辩如下：2011年5月14日签订合同的行为是山丹慧源书店，闫向洲为代理人，这在合同中显示的明确无疑。2011年8月15日的协议依附于原合同，闫向洲仍然是代理人。3、就被答辩人认为“根据QQ聊天纪录，上诉人将英语四线三格错印为五线四格，均是经被上诉人审核过的”答辩如下：QQ聊天记录现在可以再查，可以查明两点，第一，当初被答辩人的代理律师给山丹法院提交的QQ聊天记录有篡改，因此被答辩人或其代理律师涉嫌作伪证。第二，被答辩人明知错误在自己，企图利用伪证诬陷答辩人，其作伪证和诬陷答辩人的行为已触犯刑法。就被答辩人认为“且在2011年8月16日重新达成的协议中，双方对此并不认为是上诉人的质量问题”答辩如下：2011年8月16日签订协议时答辩人的代理人并没有发现印刷错误，而是按照协议在第二天(2011年8月17日)验货时才发现了样本的错误，并由此导致协议没有履行。4、就被答辩人认为“被上诉人潘冬桂及其丈夫闫向洲没有按照双方于2011年8月16日达成的协议履行支付运费和货款的义务，首先构成违约”答辩如下：必须明确2011年8月16目的协议是针对2011年5月14日的合同没有履行所作出的一个补救性的协议，并且这份协议是一份标准的单务合同。将货运到山丹是被答辩人的义务，验货装车后，闫向洲替被答辩人交运费，其实质是给被答辩人借运费，借用合同就是典型的单务合同。合同中明确约定，不能将合格产品送到山丹慧源书店被答辩人赔偿答辩人违约金20000元，这一条没有任何前提条件，是因被答辩人没有履行2011年5月14日的合同，违约在先、自知理屈做出的承诺，这一部分依然是被答辩人只有义务没有权利的单务合同。因此，整个协议约定中被答辩人只有义务没有任何权利，是标准的单务合同；被答辩人没有资格拿此协议抗辩和(或)主张任何权利；法院据此判令被答辩人赔偿答辩人20000元违约金并没有错误。另外，退一万步，被答辩人不是主张协议履行顺序吗？请问履行协议的第一道程序是什么?验货、装车!为什么不敢提?2021年8月17日验货时发现内页印刷错了，答辩人不接受这样错误，验货没有完成，更没有装车，难道跨过验货、装车的程序就要付运费、付货款吗！5、就被答辩人认为“一审判决解除合同，违反我国合同法相关规定”答辩如下：被答辩人在2011年5月14日签订合同时，声弥自己是陕西翰林文具用品有限公司的经理，合同上也盖有“陕西翰林文具用品有限公司”的公章，但是，当时并不存在这个公司，其行为是以虚构的单位签订合同，属于违法行为，所签订的合同当然非法无效，因此不存在解除合同违反我国合同法相关规定的问题。被答辩人以虚构的单位签订合同是铁的事实，被答辩人在骗取四万元定金后始终没有履行合同是铁的事实，以上两点一审判决已认定，被答辩人也无异议，因此依据“刑法”第二百二十四条，被答辩人构成合同诈骗罪是不可争辩的，应依法追究被答辩人的刑事责任。上诉人潘冬桂向一审法院起诉请求：要求解除合同，判令被告双倍返还定金26000元、赔偿超付的定金27000元及不退还定金所产生的经营损失11880元，共计64880元。庭审中，原告还另行要求被告按照合同约定给付原告违约金20000元。第四次庭审中，原告要求增加诉讼请求，由被告承担违约金2万多元。一审法院认定的事实:原告潘冬桂系山丹慧源书店业主，被告吴永科原系西安唐都纸品公司业务员，与原告及其夫闫向洲曾有业务往来。2011年5月，原告丈夫闫向洲作为原告的代理人与被告吴永科通过网络及电话联系，要求被告吴永科按照要求给其订制作业本，但被告吴永科称其已不在唐都纸品公司工作，遂介绍原告（甲方）与被告张鹏（乙方）代表陕西翰林文具用品有限公司于2011年5月14日签订价值65000元的《翰林文具产品制作合同书》1份，合同对定做产品的品名、材料、成平尺寸、数量、单价、金额、纸型、色数、内芯装订要求、张数均作了详细要求，同时合同还约定“印刷饱和、装订补漏页、装订针孔间距6㎜-8㎜、样本双方签字为准、质量细节按样本标准验收、不合格产品退货由乙方负责；交货地点；送货上门至甘肃省山丹县城慧源书店；付款方式：2011年5月25日前付肆万元，收货后补齐货款（货到3天内付款）；交货时间：2011年6月15日”。该份合同由原告丈夫闫向洲、被告张鹏签字，并加盖陕西翰林文具用品有限公司的合同专用章。2011年5月24日，原告按约通过中国工商银行向户名为张鹏卡号为9558823700001812211的银行卡汇款40000元。2011年5月至6月15日期间，原告丈夫闫向洲通过QQ聊天的方式与被告张鹏就定制作业本的样式、数量等问题多次商定，并要求被告按商定的质量要求印制作业本。交货期届至，被告违约未能按期交货。经原告催促，被告张鹏于2011年8月16日称已将作业本运至张掖，要求原告到张掖接货。2011年8月16日原告抵张后经验看样品，发现纸张质量与合同约定不符，经原告代理人与被告张鹏协商，双方又达成协议，内容为：“8月17日验货装车后闫向洲代张鹏给货运部付运费伍仟元，车装好出发时再给张鹏打货款，货款数量为：合格产品数（纸张不一样者为不合格产品）×0.65元-伍仟元（代付运费）-壹仟伍佰元（纸张质量赔偿）-柒佰贰拾元（损耗）-张掖至山丹运费及装卸费(张鹏负担)。张鹏负责将货送至山丹县城安居小区，并保证质量、数量，如不将货送至上述地点，付违约金贰万元（20000元）（货必须于2011年8月17日送到）并返还货款”。该补充协议由原告之夫闫向洲、被告张鹏签字。时至今日，原告仍未收到产品，故提出如上诉请。在前三次庭审中，原告均以被告涉嫌合同诈骗为由，强烈要求本院将本案移送公安部门侦查，并于2012年9月5日和2013年2月5日，6月26日、2014年5月12日，向本院提交追究被告刑事责任的申请书。2016年1月19日，西安市公安局长安分局经济犯罪侦查大队向本院出具说明2份，认为潘冬桂与张鹏二人之间的经济往来属于合同纠纷，不应以合同诈骗案立案。一审法院另查明，2011年9月20日，原告潘冬桂以“陕西翰林文具用品有限公司”为被告向陕西省长安区人民法院起诉，要求解除合同、返还定金、赔偿损失，张鹏到庭参加诉讼，经审理，长安区人民法院以该公司并不存在，原告起诉主体不适格为由，驳回了原告的起诉。同时查明，被告张鹏在与原告于2011年5月14日以“陕西翰林文具用品有限公司”名义签订合同后，才与其母穆彻顺向西安市工商行政管理局申请注册“西安翰林办公用品有限公司”，西安市工商行政管理局于2011年7月6日以西工商内名核字（2011）第013863号企业名称预先核准通知书预先核准张鹏与其母穆彻顺设立“西安翰林办公用品有限公司”，并注明以上核准的企业名称保留其至2012年1月6日，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让，经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。而被告与原告签订合同的“陕西翰林文具用品有限公司”，也是由被告张鹏与其母穆彻顺于2012年1月4日向陕西省工商行政管理局申请注册，该管理局以（陕西）名称预核内（2012）第040471号企业名称预先核准通知书预先核准张鹏与其母穆彻顺设立“陕西翰林文具用品有限公司”，并注明以上核准的企业名称保留其至2012年7月4日，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让，经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2012年1月9日，“陕西翰林文具用品有限公司”正式成立，法定代表人为穆彻顺。2013年4月20日，陕西翰林文具用品有限公司出具“对公司成立以前工作人员的合同行为予以追认的确认书”1份，具体内容为“张鹏与潘冬桂签订合同虽然是在陕西翰林文具用品有限公司核发营业执照之前，但是公司此时已经在陕西省工商行政管理局进行了名称核准预登记。张鹏从事的行为代表陕西翰林文具用品有限公司，为我公司工作人员的职务行为，其行为产生的责任由我公司承担。我公司对公司成立以前的工作人员的合同行为予以追认”。庭审中，原告及其代理人坚决不要求追加陕西翰林文具用品有限公司作为被告参加诉讼。一审法院认为：原告潘冬桂系山丹慧源书店业主，其夫闫向洲代其与被告张鹏于2011年5月14日签订《翰林文具产品制作合同书》，以及2011年8月16日形成的补充协议，均为合同双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，该合同合法有效，予以确认。因被告张鹏未按约履行合同义务，原告要求解除合同的主张，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条（二）项之规定，予以支持。被告张鹏认为，原告在起诉要求解除合同之前，未履行通知义务，不符合法律规定。一审法院认为，合同法第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”该规定是针对合同当事人单方自行行使约定解除权或法定解除权的要求，并不适用通过诉讼或者仲裁程序解除合同的情形。况且，原告就本案已经进行了两次诉讼，被告张鹏均参加诉讼，对原告要求解除合同的诉求是明显的，故被告张鹏的辩解不能成立，不予支持。关于违约责任承担主体的问题。2011年5月14日，原告之夫闫向洲与被告张鹏签订合同时，被告张鹏签名后，又加盖了“陕西翰林文具用品有限公司”的合同专用章。在本案审理过程中，被告张鹏提交了“陕西翰林文具用品有限公司”的追认书一份，并辩解其签订合同的行为，已经该公司追认，系职务行为，张鹏本人不应承担合同责任。经审理查明，闫向洲与张鹏于2011年5月14日签订《翰林文具产品制作合同书》之后，被告张鹏与其母穆彻顺才向工商部门申请注册“西安翰林办公用品有限公司”，当时根本不存在“陕西翰林文具用品有限公司”，至2012年1月4日被告张鹏与其母穆彻顺才向工商部门申请注册“陕西翰林文具用品有限公司”，同年1月9日该公司才正式成立。而在2011年8月16日，张鹏与闫向洲达成补充协议后拒不履行，已是公司申请设立五个月之前的事实。2011年9月20日，原告向陕西省长安区人民法院起诉时，该院以“陕西翰林文具用品有限公司”不存在为由驳回起诉；另查明，穆彻顺与张鹏系母子关系，共同设立“陕西翰林文具用品有限公司”，张鹏提交该公司的追认书有便利条件，其行为确实存在规避法律责任的合理怀疑。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”，被告张鹏与原告之夫签订合同时，“陕西翰林文具用品有限公司”尚未设立，张鹏是否为该公司的发起人无法确认，该合同也不是为设立公司而签订，只是纯粹以营利为目的的商业合同，甚至被告张鹏履行该合同时，该公司仍未申请设立。故涉案合同的履行主体应为被告张鹏，与陕西翰林文具用品有限公司无关。被告张鹏关于合同履行主体的辩解无事实和法律依据，不予支持；庭审中，原告提交QQ聊天记录及作业本样本，能够证明被告将英语作业本“四线三格”错印为“五线四格”。被告提交的发货单一份，拟证明已将货物发至张掖，但原告质证认为，发货单显示货物仅到达兰州，不能证明被告将货物发至合同约定的交货地点山丹县城慧源书店，且原告至今未收到合同约定的货物。因被告张鹏无正当理由拒不按约履行合同义务，应当承担违约责任。被告吴永科只是签订合同的介绍人，不是合同的签订主体和履行主体，故在本案中不应承担合同责任。关于原告要求被告张鹏承担违约金及赔偿损失的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同依法解除后，被告张鹏应返还已收取的原告货款40000元，还应当承担赔偿原告损失等违约责任；原告要求按照定金法则双倍返还定金26000元的请求，因合同中未约定定金，故对原告的该项诉讼请求不予支持；原告要求被告赔偿经营损失11888元，无证据予以证实，不予支持；对原告主张20000元的违约金，在原告与被告达成的补充协议中已有约定，原告的该项请求不违反相关法律规定，应予支持。故，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二款之规定，判决：一、解除原告潘冬桂与被告张鹏签订的《翰林文具产品制作合同书》；二、被告张鹏返还原告潘冬桂货款40000元；三、被告张鹏赔偿原告潘冬桂违约金20000元；四、驳回原告潘冬桂的其他诉讼请求；五、被告陕西翰林文具用品有限公司、吴永科在本案中不承担责任。以上二、三项限于判决生效后十日内履行。案件受理费1422元，由原告潘冬桂负担113.76元（已交纳），被告张鹏负担1308.24元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决审理查明认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人潘冬桂的诉讼主体是否适格的问题。已生效的西安市长安区人民法院（2011）长民初字第03569号民事裁定书已确认潘冬桂的原告诉讼主体地位。且上诉人张鹏在一审中亦陈述，签订翰林文具产品制作合同书的一方当事人为潘冬桂。故潘冬桂作为本案一审原告主体并无不当。关于本案双方违约责任及合同应否解除的问题。双方签订的《翰林文具产品制作合同书》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，系有效合同。双方均应按该合同的约定履行各自的义务。该合同质量要求及标准中约定，样本双方签字为准，质量细节按样本标准验收；交货地点约定为送货上门至甘肃省山丹县城慧源书店，付款方式为2011年5月25日前付肆万元，收货后补齐货款（货到2天内付款），交货时间2011年6月15日。上诉人潘冬桂已按约于2011年5月24日向张鹏付款4万元，已履行了合同约定的义务。根据上诉人潘冬桂一审中提交的QQ聊天记录及作业本样本，能够证明张鹏将英语作业本“四线三格”错印为“五线四格”，在一、二审中上诉人张鹏也未提交将货物运送到约定的甘肃省山丹县城慧源书店的证据。虽然双方又于2011年8月16日达成协议一份约定，8月17号验货装车后，闫向洲代张鹏给货运部付运费五千元，车装好出发时，再给张鹏打货款。并约定张鹏负责将货运送至山丹县城安居小区，并保证数量、质量等内容，但上诉人张鹏亦未提交证据证明已按质按量提供了作业本并经验收装车。至今上诉人张鹏都未向上诉人潘冬桂履行交货义务。以上事实足以证明上诉人张鹏已违约，依法应承担违约责任。一审法院判决解除双方签订的《翰林文具产品制作合同书》并由上诉人张鹏赔偿上诉人潘冬桂违约金20000元，符合法律规定和双方的约定，并无不当。关于上诉人潘冬桂于2011年5月24日支付上诉人张鹏的4万元是否是定金的问题。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。以上规定说明，对于是否是定金，当事人必须以书面形式进行明确约定。本案中双方签订的《翰林文具产品制作合同书》只约定了2011年5月25日前付肆万元，并未明确约定该4万元系定金。且从整个合同内容来看，该预付的4万元应系预付货款而非定金。故上诉人潘冬桂主张该4万元系定金，应双倍返还的理由与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。关于本案一审审理程序是否违法的问题。经查，一审审理中多次裁定中止诉讼，并延长审限6个月。扣除上诉人张鹏提出管辖异议的期间和中止审理期间，一审审理并未超过法定期限。关于上诉人潘冬桂提出张鹏的行为涉嫌合同诈骗罪，应移送公安机关侦查的理由。一审中，西安市公安机长安分局经济犯罪侦查大队已向一审法院出具情况说明，认为潘冬桂和张鹏二人之间的经济往来属于合同纠纷，不应以合同诈骗案立案。上诉人潘冬桂的该理由亦不能成立，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1422元，由上诉人潘冬桂负担711元，上诉人张鹏负担711元。本判决为终审判决。审判长  袁建银审判员  陈 军审判员  陈 芳二〇一六年十二月二十七日书记员  张丽君【附适用的法律条文】《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。