辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽01刑终547号
原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付经波，男，1963年7月21日出生于辽宁省瓦房店市，系辽宁隆锋再生利用进出口有限公司法定代表人，住辽宁省瓦房店市。因涉嫌合同诈骗罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被依法逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。
辩护人蔡明福，辽宁欣合律师事务所律师。
沈阳市沈河区人民法院审理沈阳市沈河区人民检察院指控原审被告人付经波犯合同诈骗罪一案，于2016年7月14日作出（2015）沈河刑初字第00653号刑事判决书。原审被告人付经波不服原判，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派代理检察员范军东出庭履行职务，上诉人付经波及辩护人蔡明福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，辽宁隆锋物资再生利用进出口有限公司（下称隆锋公司）于2007年注册成立，公司注册地为辽宁营口，被告人付经波系该公司的法人及实际经营人。2011年9月初，经马某某介绍，被告人付经波认识了被害人高某某，被告人付经波称其正在做煤炭生意，并向高某某提供了隆锋公司的煤炭经营资质材料及隆锋公司与内蒙古平西白音华煤业有限公司（下称白音华公司）及华能国际电力燃料有限公司（下称华能电力）签订的煤炭买卖合同，铁路运输材料，并称该购销合同能赚取利润，但由于付经波本人资金有限，故需要高某某投资。2011年9月18日，在沈河区长青街35号甲万泉德龙大厦301室，被告人付经波以隆锋公司的名义，被害人高某某以沈阳市恒生典当有限责任公司（下称恒生典当）的名义签订了联营协议，主要内容为：鉴于隆锋公司已经与内蒙古平西白音华煤业有限公司及华能国际电力燃料有限公司签订煤炭买卖合同，双方同意为履行上述合同进行联合经营，联营期限至2011年末，恒生典当出资500万元，恒生典当每月按照煤炭的销量收取7.5元/吨的红利，联营终止后10日内隆锋公司应将投资款退还。合同签订后，被害人高某某于2011年9月19日向隆锋公司账户转款500万元，2011年10月12日向隆锋公司账户转款500万元。2011年10月被告人付经波用高某某的钱款106万元并以隆锋公司的名义购买雷克萨斯越野车一台，案发后该车已返还被害人高某某。自2011年10月至2013年1月，被告人付经波向高某某以红利方式返款共计人民币337.5万元，后被告人付经波无力返款，致本案案发。公安机关于2014年11月11日将被告人付经波传唤到案。
另查明，华能电力与隆锋公司没有业务合作，也未与隆锋公司签订过煤炭买卖合同（合同编号：HNRL2011-YK—CG—000）。白音华公司与隆锋公司的煤炭买卖合同系付明松借用隆锋公司能够经营煤炭的资质自己出资自己经营，并派李某某作为付明松的会计到隆锋公司记账。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人付经波的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人付经波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；追缴被告人付经波的违法所得人民币258512.01元返还被害人；责令被告人付经波向被害人退赔违法所得。
上诉人付经波的上诉理由为其不构成合同诈骗罪。其辩护人的辩护意见为上诉人付经波不构成合同诈骗罪。
出庭检察员的意见是：上诉人付经波犯罪事实清楚、证据确实充分，上诉人付经波利用虚构合同骗取被害人的信任，骗取被害人的钱款，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。
经审理查明，原审判决认定上诉人付经波的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、案件来源及抓捕经过，证实2014年9月15日被害人高某某到大东分局经侦大队报案称其被付经波骗取人民币1000万元，公安机关经侦查，于2014年11月11日将被告人付经波传唤到案。
2、被害人高某某的陈述，证实被骗的事实经过。我是恒生典当的实际经营者，2011年9月马某某说他在和付经波做煤炭生意，需要资金投入，过了3天，马某某约我到他的办公室并见到了付经波，付经波和我说他的公司在营口，有煤炭经营许可证，在内蒙古霍林河有个火车站台，有同内蒙古煤矿买煤的协议，同时还找好了卖家，都签有合同，他的资金不足，让我投入1000万元，保证我每月得到本金的7.5%的利润，我说回去考虑。过几天，付经波说经销煤炭的资质和购买煤炭、销售给电厂、铁路运输的材料都准备好了，后我和律师佟某某就去付经波的办公室把材料取回并起草了《联营协议》。2011年9月18日在付经波的办公室我们签订了《联营协议》。签订协议后我先后向付经波的公司转账共计1000万元。上述协议到期后，我向付经波要本金和红利，他说没有挣到那么多钱，和我商量少给红利，后来我答应他按月2.25分的利率计算红利，他说本金过段时间还，我也同意了。付经波在2012年1月至2013年1月共计给我25笔，合计281.25万元。
3、证人佟某某的证言，证实被告人付经波与被害人高某某签订《联营协议》的过程。我是恒生典当的法律顾问，2011年9月份，高某某通过马某某的介绍认识了被告人付经波，找付经波谈完后，让他提供企业的资质材料和与煤矿电厂的合同，还有铁路专用线的合同，过几天后付经波说材料准备好了，我和高某某就去了付经波的办公室，当时他给我提供了上述材料的原件，我们留的复印件，后来我们回去起草了《联营协议》并于9月18日双方签订了此协议，第二天我公司就把500万元汇到了隆锋公司的账户上，到了2011年10月12日，付经波说资金不足，希望我们追加500万元，高某某就同意了，又把500万元汇到了隆锋公司的账户。到了2011年末合同期满，我们催促他们清算，对方一再推脱，后来说先把回报给我们，本金以后再说，这样从2012年1月至2013年1月共计支付红利25笔，后来就一直不给钱了。
4、证人马某某的证言，证实被告人付经波与被害人高某某签订《联营协议》的过程。2011年9月初，付经波给我打电话说有个向电厂卖煤的合同，钱不够，让我给介绍个投资伙伴，过了几天我给高某某打电话说有个朋友做煤炭生意缺钱，想找合作伙伴，高某某说可以谈谈。后来双方在我的办公室见面谈了一次，内容大概是付经波说煤炭生意的利润和分红利的问题。在2011年10初左右，付经波找到我和高某某一起在皇姑区“成龙花园”北门西侧到黄河大街中间的一个火锅店吃饭，期间付经波说原来签合同那个矿没有利润，需要另外找个煤矿，高某某说哪个矿不重要，有利润就行。后来我听高某某说付经波找不到了。
5、联营协议，证实被告人付经波以隆锋公司的名义，被害人高某某以恒生典当的名义，双方于2011年9月18日签订了联营协议，主要内容为：鉴于隆锋公司已经与内蒙古平西白音华煤业有限公司及华能国际电力燃料有限公司签订煤炭买卖合同，双方同意为履行上述合同进行联合经营，联营期限至2011年末，恒生典当出资500万元，恒生典当每月按照煤炭的销量收取7.5元/吨的红利，联营终止后10日内隆锋公司应将投资款退还。
6、煤炭买卖合同，证实被告人付经波向被害人高某某提供的证明其已与内蒙古平西白音华煤业有限公司及华能国际电力燃料有限公司签订煤炭买卖合同。
7、情况说明，系华能国际电力燃料有限公司营口分公司出具，证实该公司与隆锋公司没有业务合作，也未与隆锋公司签订过煤炭买卖合同。
8、书证材料，证实被告人付经波向被害人高某某提供的用以证实其具有铁路运输能力的相关材料，包括铁路货物延伸服务订单，申请函等。
9、工商档案，证实隆锋公司具备煤炭经营资质，该公司于2007年8月成立。
10、转款凭证，证实被害人高某某于2011年9月19日向隆锋公司账户转款500万元，2011年10月12日向隆锋账户转款500万元。
11、证人刘某某的证言，证实被害人高某某从未同被告人付经波一起在皇姑区“成龙花园”北门西侧到黄河大街中间的一个火锅店吃饭。
12、证人李某的证言，证实从2011年6月至2012年12月付某某利用隆锋公司的账号做煤炭生意，付某某从内蒙古平西白音华煤业有限公司买煤，卖给大连铁越集团，后来因付某某没有按照合同履行，被大连铁越集团起诉。
13、证人段某某的证言，证实其于2011年4月到隆锋公司工作，负责公司转账，2011年5月付经波将执照和基本账户借给一个叫付某某的人，付某某从内蒙古平西白音华煤业有限公司购煤，后卖给大连铁越集团，大连铁越集团先打预付款给付某某进入隆锋公司账号，后来由于合同履行问题，2012年12月份隆锋公司账号被大连铁路法院查封。
14、证人毛某某的证言，证实付某某曾挂靠过隆锋公司做煤炭生意，是从内蒙古平西白音华煤业有限公司买煤，卖给大连铁越集团。
15、证人许某某的证言，证实隆锋公司与白某某的合同系付某某联系签订的，从白某某买煤后卖给大连铁越也是付某某联系的业务，在运输煤炭过程中的费用是付某某用现金支付的。
16、白音华煤业公司出具的情况说明，证实隆锋公司于2011年5月16日同该公司签订了《煤炭买卖合同》，从2011年6月至12月累计交易16笔。
17、大连铁越集团诉隆锋公司材料，起诉事由为要求隆锋公司退还煤款，当时隆锋公司答辩理由为隆锋公司同大连铁越集团的《工业品买卖合同》并非隆锋公司的法人付经波签订，故该合同与被告人付经波无关，隆锋公司账目中的关于白某某的钱款往来与付经波无关。
18、证人段某某的证言及其农业银行银行卡、大连银行银行卡交易明细及审计报告，证实高某某的钱款汇入隆锋公司后，段某某将部分钱款转入其个人银行卡及高某某部分钱款的去向。
19、证人吴某某的证言及民华商贸出具的证明，证实其系民华商贸法人，2011年8月份该公司同隆锋公司签订煤炭购销合同，后双方履行该合同。
20、金源公司出具的说明，证实从2011年至2012年金源商贸向隆锋公司销售煤炭发生的煤款总计13423170元，铁路运费8401490.7元。
21、情况说明，证实隆锋公司于2012年4月23日同蒙红公司签订煤炭买卖合同，后隆锋公司于2012年5月22日向该公司汇款90万元用于购买煤炭，该公司于同年5月24日向隆锋公司发货，煤炭钱款及运费共计64万余元，现该公司尚欠隆锋公司25万余元，案发后该款已退至隆锋公司账户内并被公安机关冻结。
22、价格鉴定结论及车辆信息，证实涉案车辆的价格及被告人付经波用被害人钱款购买车辆的事实。
23、物证照片，证实现有部分煤炭存放在货场。
24、审计报告，证明部分钱款去向及返还被害人钱款金额。
25、被告人付经波于2014年9月15日在大东分局经侦大队做如下供述：隆锋公司的股东有我、吴某、郭某某，我是法人及实际经营人。2011年9月初，我跟马某某说我现在正在和“白音华矿”和“电厂”做煤炭生意，刚给白音华公司打了能装一列火车的煤款，为了多赚钱，要找合作伙伴，过了几天马某某说他找了个人并约到他的办公室见面，当时我想高某某介绍了我公司和白音华公司及华能燃料公司的合同，并介绍的买卖煤炭的利润，然后高某某说回去考虑。过了几天，我们在马某某的办公室见面，这次高某某的律师要求我提供我和白音华公司及华能电力的合同、铁路运输合同，还提出每月资金流水的备案问题，我都同意了。回去后我准备了律师要求的材料后高某某取走了，他们回去起草了《联营协议》，2011年9月18日我们在我的办公室签了该协议，2011年9月19日高某某将500万元转到我公司账号内。不久，白某某的煤运费涨价了，我告诉高某某这个做不了了，可以做金源商贸买煤然后卖给民华商贸，高某某同意了。我用高某某的280万转给了金源商贸，该买卖陆续做到2012年1月末，赚了110万左右。
上述事实、证据，均经一审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。上诉人付经波及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据。
本院认为，上诉人付经波以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人付经波及其辩护人提出付经波不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，综合本案全部证据材料，已形成完整的证据链条，能够证实上诉人付经波明知隆锋公司与白某某的煤炭买卖合同与其无关，及隆锋公司与华能电力的煤炭买卖合同是虚假的而故意向被害人虚构隆锋公司从白某某买入煤炭然后卖给华能电力事实，在取得被害人的信任后，骗取被害人钱款，以致无法归还，上诉人付经波的行为符合合同诈骗罪的构成要件，故对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尉增奎
审 判 员 范 哲
代理审判员 金明月
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 杨 敏