辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1234号
上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳中正电梯起重工程有限公司，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：富强，该公司经理。
委托代理人：杨旭红，该公司职员。
委托代理人：李文革，辽宁盛恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）：胡世繁，男，1958年5月25日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：张彩霞，沈阳市铁西区重工法律服务所法律工作者。
上诉人沈阳中正电梯起重工程有限公司（以下简称中正电梯）因与被上诉人胡世繁劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民四初字第1125、1126号民事判决，向本院提出上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员金鑫担任审判长，审判员贺新发、代理审判员刘风霞（主审）参加的合议庭对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。
原告（并案被告）胡世繁向原审法院起诉称：原告于2007年6月13日签订劳动合同，原告于2010年7月28日在工作中受伤。2010年9月21日经沈阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年8月30日经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定为八级伤残。原告一直在被告单位上班至2013年3月。原告多次与被告协商工伤补助事宜未果，无奈于2013年4月申请仲裁，2013年7月31日作出仲裁裁决书，原告不服，因各项费用偏低，故提起诉讼。现要求被告给付住院期间的伙食补助金2470元，住院护理费8692元，一次性伤残补助金38962元，一次性就业补助金56672元，一次性医疗补助金44660元，失业金2310元，晚退休一月的退休金2854元，垫付的医疗费2366元，少开的工资总计25536元，交通费445元，精神损失费20000元。
被告（并案原告）沈阳中正电梯起重工程有限公司辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，在劳动仲裁过程中经仲裁员几次调解，双方已经达成调解协议，被告已经按调解协议履行其义务，原告无任何理由反悔，该调解协议是由仲裁庭组织调解达成的，是合法有效的，应当按调解协议执行。驳回原告诉讼请求。原告已经办理退休，无需支付就业补助金。
并案原告沈阳中正电梯起重工程有限公司诉称：请求判决双方在劳动仲裁中达成的调解协议有效。请求判决中正电梯无须向沈阳中正电梯起重工程有限公司支付一次性伤残就业补助金29166元。
并案被告胡世繁辩称：并案原告诉讼自相矛盾，自己就不能圆其说，其在答辩中说达成协议，现在并案原告又起诉并案被告说不应该给就业补偿金29166元，所以并案被告请求驳回并案原告的诉讼，并案原告的诉讼才真正没有法律依据也不符合本案事实。
原审法院经审理查明：原告胡世繁于2007年6月13日入职被告中正电梯。双方签订的最后一份劳动合同期限为2010年9月至2013年5月。原告胡世繁于2010年7月28日在工作中受伤，分别于2010年7月28日至2010年10月21日、2011年5月18日至2011年6月8日在沈阳医学院奉天医院住院治疗，共住院106天。原告住院病历长期医嘱显示需护理，原告胡世繁自认被告中正电梯派人护理35天。2010年9月21日经沈阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年8月30日经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定为八级伤残。原告胡世繁自工伤发生后至2011年11月期间未上班。按照被告提供的原告胡世繁2010年1月至7月的工资表，该表显示原告每月工资包括基本工资1200元、每月车补100元、餐补（金额每月不固定）、话补70元、其他项目120元，绩效奖金（金额每月不固定）及其他说明项中的加班费和报销等不固定的费用，扣除其它说明项的款项，此期间原告平均每月应发工资总计为2202.57元。同样，2012年3月至2013年2月（2013年3月非满勤工资），工资表中扣除其它说明项的款项，原告胡世繁平均每月应发工资为2141.78元。2013年3月27日，被告中正电梯收到原告胡世繁向其邮寄的辞职报告，但被告中正电梯未予处理，支付原告工资至2013年3月、为原告缴纳社会保险至2013年4月。2013年5月29日，被告中正电梯为原告出具了终止／解除劳动合同证明。
原告因要求工伤待遇等于2013年4月16日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁。2013年6月4日沈阳市劳动人事争议仲裁委员会的调解笔录显示，原、被告双方达成了调解协议：由被告中正电梯于2013年6月13日向原告胡世繁支付一次性支付人民币19516元；原告胡世繁放弃一次性伤残就业补助金；双方当事人于2013年6月9日解除劳动关系；被告中正电梯于2013年6月14日将原告胡世繁的档案、解除劳动合同通知书及养老保险变动通知单移交给本人等。2013年6月14日，被告中正电梯将仲裁调解笔录中约定应支付的19516元支付给原告胡世繁，并履行移交档案等约定。原告胡世繁收到档案等相关手续后，以灵活就业人员身份于2013年7月份办理了退休手续，并开始领取退休金。
另查明：被告中正电梯在原告胡世繁工伤等级认定后，向工伤保险部门申请支付一次性伤残补助金，工伤保险部门核定原告一次性伤残补助金为17150元，已实际向被告中正电梯支付。
沈阳市劳动人事争议仲裁委员会以调解不成，于2013年7月30日作出沈劳人仲字（2013）343号仲裁裁决书，双方不服，均向原审法院提起诉讼，因本案是原、被告双方均不服同一仲裁决决书提起诉讼，故原审法院并案审理。
上述事实，有原告胡世繁（并案被告）、被告沈阳中正电梯起重工程有限公司（并案原告）的陈述，双方提供的沈劳人仲字（2013）343号仲裁裁决书、原告胡世繁提供的工伤与疾病界定鉴定结论复印件和工伤认定决定复印件、鉴定结论通知单、住院病历、护理证明、银行对账单；被告中正电梯提供的调解笔录、工资表、收条、领取单等证据经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：原告在被告工作时，因工负伤，应该享受相应的工伤待遇；原告、被告双方因劳动关系解除，工伤保险关系终止，原告应该享受的相关工伤保险待遇均应受到法律保护。
关于原告主张住院期间伙食补助金的请求，依据未修订前的《工伤保险条例》第二十九条规定，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费。而原告住院期间贯穿了新、旧《工伤保险条例》实施的时间，依据《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社（2010）483号文件，以下简称通知）的相关规定，职工因住院治疗工伤，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。因此，原告在2011年1月1日之前住院应由被告承担住院伙食补助费、而2011年1月1日原告住院经经办机构同意，可由工伤保险基金承担住院伙食补助费，但被告未在原告出院后为其申请住院伙食补助费，故原告住院106天的伙食补助费均应由被告承担。被告未提供其单位出差伙食补助费的标准，故均以沈阳市2010年至2011年7月1日期间最低工资标准900元为计算依据，原告的住院伙食补助费应为2226元（900×70%÷30天×106天），该费用由被告中正电梯支付给原告。
关于原告主张的住院期间护理费的请求，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本案中原告因工负伤的住院期间因生活上不能自理，必须需要护理人员照顾原告的饮食起居，原告在住院期间应由被告派人负责护理。现原告自认被告曾派人护理35天，其余住院期间由原告家人进行护理；而被告主张原告在住院期间均由被告单位派人护理，但被告未提供相应证据予以证明，故对被告的主张，原审法院不予采信。对于被告未派人护理原告所发生的护理费用应由被告承担，因原告所提供的证据不能充分证明护理人员的工资收入及产生的护理费数额，故按照2010年至2011年7月沈阳市市区最低工资标准900元计算原告住院期间护理费为宜，应为2130元［900元÷30天×（106天-35天）］，该费用由被告中正电梯支付给原告。
关于原告主张的一次性伤残补助金的请求，被告中正电梯已为原告缴纳了工伤保险，故一次性伤残补助金应由工伤保险部门核定并发放。现经工伤保险部门核定原告的伤残补助金为17150元，并且该伤残补助金已支付给被告中正电梯。现原告向被告主张一次性伤残补助金，原审法院予以支持。
关于原告要求的一次性就业补助金的请求，根据新《工伤保险条例》（2010年12月20日公布，国务院令586号）及《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》辽人社（2010）483号文件的规定，一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12全月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。八级为16个月。被告提供了原告受伤前7个月工资表，因工资表中其它说明项中是加班费及报销等费用，并不是原告工资中的每月固定性收入，不应计算在工资基数中，故应以扣除该项后的应发工资计算原告的平均工资，原告受伤前平均工资为2202.57元，解除劳动合同前平均工资为2141.78元，采取就高不就低的原则，原告的一次性就业补助金应为35241.12元（2202.57元×16个月）。
关于原告要求的一次性工伤医疗补助金的请求，因被告已为原告缴纳了工伤保险，该笔款项应由社会保险部门核定并发放，被告应为原告办理相关申领手续。
关于原告主张的失业金的请求，原告与被告之间的劳动争议一直在仲裁与诉讼过程中，原告未领取到失业金的原因不是被告单方面造成的，因此原告此项请求，原审法院不予支持。
关于原告主张的退休金的请求、垫付医疗费的请求、每月少开工资的请求、交通费的请求、精神损失费的请求，因未经劳动仲裁前置程序，故原审法院不宜处理。
关于并案原告中正电梯要求按仲裁调解协议履行、无须支付一次性伤残就业补助金的请求，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条相关规定，调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。本案中，胡世繁与中正电梯达成了调解协议，但调解书送达前原告反悔，仲裁庭应作出裁决。因此，本案应依据相关法律法规的规定裁决，而不应依据双方的调解协议裁决。故对并案原告中正电梯的请求原审法院不予支持，但其已经按照仲裁调解协议支付给胡世繁调解款19516元，应由胡世繁返还给中正电梯。
原审法院依据《工伤保险条例》（国务院令第375号）第二十九条第四款，《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十条第四款、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告沈阳中正电梯起重工程有限公司（并案原告）于本判决生效之日起10日内支付原告胡世繁（并案被告）住院伙食补助费2226元；二、被告沈阳中正电梯起重工程有限公司（并案原告）于本判决生效之日起10日内支付原告胡世繁（并案被告）住院护理费2130元；三、被告沈阳中正电梯起重工程有限公司（并案原告）于本判决生效之日起10日内支付原告胡世繁（并案被告）一次性伤残补助金为17150元；四、被告沈阳中正电梯起重工程有限公司（并案原告）于本判决生效之日起10日内支付原告胡世繁（并案被告）一次性就业补助金35241.12元；五、被告沈阳中正电梯起重工程有限公司（并案原告）于本判决生效之日起30日内为原告胡世繁（并案被告）申领一次性工伤医疗补助金（具体数额以社会保险经办机构核定为准）；六、原告胡世繁（并案被告）于本判决生效之日起10日内返还被告沈阳中正电梯起重工程有限公司（并案原告）调解款19516元；七、驳回原告胡世繁（并案被告）、被告沈阳中正电梯起重工程有限公司（并案原告）其他诉讼请求。案件受理费20元，由被告沈阳中正电梯起重工程有限公司承担。
宣判后，沈阳中正电梯起重工程有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：双方当事人在劳动仲裁委的调解下已达成调解协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，且已实际履行，后被上诉人反悔，拒不签订调解书，原审判决未认定调解协议有效属认定事实不清，适用法律错误；被上诉人已经办理了退休手续，原审判决上诉人支付其一次性就业补助金属适用法律错误。请二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉求。
胡世繁答辩称：仲裁调解书需双方当事人签收后发生法律效力，双方最终没有达成调解协议，原审判决程序合法，认定事实清楚，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条之规定，仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。本案劳动仲裁过程中双方当事人虽签署了调解笔录，但双方均确认调解笔录中关于一次性工伤医疗补助金的内容并未履行，调解书亦未送达当事人，劳动争议仲裁委员会作出裁决，双方当事人均不服该仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。上诉人主张双方调解协议已经生效且已实际履行没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人是否应向被上诉人支付一次性就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条第二项之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。被上诉人胡世繁2010年7月28日在工作中受伤，2012年8月30日经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定为八级伤残。2013年3月27日，上诉人中正电梯收到被上诉人胡世繁向其邮寄的辞职报告，被上诉人于2013年7月份以灵活就业人员身份办理了退休手续，上诉人作为用人单位应在被上诉人解除劳动合同时向其支付一次性伤残就业补助金，与后来被上诉人办理退休手续无关。被上诉人的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（原审法院已预收20元），由上诉人沈阳中正电梯起重工程有限公司负担10元，退回上诉人10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一五年八月十七日
书 记 员 石 双