辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终字第67号
上诉人（原审被告）：张继培，男，1981年6月29日出生，汉族。
委托代理人：高慎蓉，女，1990年6月2日出生，汉族，学生。
被上诉人（原审原告）：辽宁亿丰钢铁有限公司。
法定代表人：杨威，该公司经理。
委托代理人：田伟，辽宁杜金珏律师事务所律师。
原审原告辽宁亿丰钢铁有限公司（以下简称“亿丰公司”）诉原审被告张继培经济补偿金、工伤保险待遇纠纷一案，前由辽宁省灯塔市人民法院于2015年10月13日作出（2014）灯民初字第01215号民事判决。宣判后，被告张继培不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张继培及其委托代理人高慎蓉、被上诉人亿丰公司的委托代理人田伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告亿丰公司一审诉称：张继培并非我企业雇佣的人员，我公司将工程承包给宋忠祥、赵石根，张继培系赵石根雇佣的人员。2012年3月10日，张继培在工作中摔伤。2014年8月27日，灯塔市劳动人事争议仲裁院作出灯市劳人裁字（2014）第74号仲裁裁决书，裁定亿丰公司给付张继培工伤补偿及经济补偿合计233，609.03元，该院认定张继培月工资为8，000.00元有误。请求人民法院判决亿丰公司不予支付张继培相应的工伤待遇。
被告张继培一审辩称：不同意亿丰瓮的诉讼请求。我是亿丰公司员工，有工伤认定决定书为证。赵石根没有雇佣我。
亿丰公司在庭审过程中提供如下证据材料：1、生产承包合同，证明原告单位将工程承包给宋中祥、赵石根，张继培是受宋、赵二人所雇佣；2、2012年7月30日张继培与赵石根签订的协议书，证明张继培系赵石根所雇佣，张继培方所有的费用应由赵石根承担；3、工资表10页（2012年2-10、12月的工资表），证明张继培住院期间工资正常发放，不存在有误工费；4、仲裁裁决书，证明原告在法定期限内起诉。
张继培质证意见为：1、关联性有异议，达不到原告的证明目的，只能证明张继培每月工资是8000元；2、有异议。赵石根为了让我出院，才和我签的协议，当时原告单位一个叫周丹的经理，让赵石根通知我提前出院；3、有异议。2月份的工资是我自己领的，我的工资表上每月14500元，实际上这个工作是两个人一起干的，我挣8000元，另一个人挣6500元。我受伤之后我自己找了王强和张君亭替我干活，14500元都分给他两个人了，我没领到工资；4、对裁决书认定的基本事实没有异议，要求等新的伤残鉴定出来后，按新的标准计算赔偿数额。
张继培在庭审过程中提供如下证据材料：1、工伤认定决定书，证明张继培是原告单位员工，张继培是工伤；2、医疗费票据7张共4391元、门诊病志2份，证明张继培出院后新发生的费用；3、伤残等级认定书，证明张继培的伤残等级是九级；4、原告单位出具的情况说明，证明原告单位在工伤认定期间认可张继培的员工身份；5、辽宁亿丰钢铁有限公司厂牌，证明张继培是原告单位员工；6、证人证言2份，证明张继培在受伤期间找他人顶工，原告单位发放的工资已全额支付顶工的人；7、灯塔市中心医院住院病案2份、辽阳中心医院住院病案1份，证明被告共住院141天，2级护理141天。
亿丰公司质证意见为：1、真实性没有异议，关联性有异议，认为张继培不是原告单位员工，张继培不构成工伤；2、真实性没有异议，合法性、关联性有异议，医疗费收据应与门诊病志相对应，不应由原告单位承担给付责任，应由赵石根承担；3、真实性没有异议，关联性有异议。张继培不是原告单位员工；4、情况说明是为了配合张继培到保险公司理赔而出具；5、真实性无异议，关联性有异议。给被告发厂牌是为了出入厂区；6、真实性、合法性、关联性均有异议，证人没有出庭，单位缺人不应由张继培本人找人顶工，应由单位自己招工。同时也可以证明张继培是个小包工头；7、真实性没有异议，合法性、关联性有异议。只有第一份病历体现出转院的事实，其余都体现不出来。张继培后期发生的医疗费用不确定是否与原告单位有关。
经合议庭评议并综合考虑当事人双方的举证、质证意见，对亿丰公司所出示的证据2、3、4的真实性予以确认，对证据1的真实性不予确认，理由为亿丰公司在工伤认定程序中向辽阳市人力资源和社会保障局出具了情况说明，该说明中确认张继培为该公司炼钢车间员工。对张继培所出示的全部证据的真实性予以确认，对上述证据的关联性，一审法院将结合本案具体案情，加以综合评定。
一审法院审理查明，2012年2月，张继培进入辽宁亿丰钢铁有限公司工作，为该公司炼钢车间的维修工人，月薪8，000.00元。2012年3月10日夜间工作时，张继培受车间主任安排将脱轨的行车复位，其本人站在高约九米的行车轨道上用“手拉葫芦”吊起行车时，铁链突然断裂，将其身体多处砸伤。张继培受伤后被亿丰钢铁公司工作人员送入灯塔市中心医院住院治疗，入院初步诊断为：右髋关节脱位，在灯塔市中心医院住院2日后转院至辽阳市中心医院，辽阳市中心医院诊断为右侧髋臼粉碎性骨折、右侧股骨头骨折，住院治疗27日；2012年4月9日，张继培转回灯塔市中心医院治疗，住院112日；张继培住院治疗期间由其亲属护理。张继培三次住院期间的医疗费用由亿丰钢铁公司支付。第三次出院后，张继培分别到中国人民解放军第201医院、辽阳市第三人民医院复查，期间共计自行支付诊疗费合计4，391.00元。
张继培因确认工伤一事向辽阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年8月18日作出辽市人社工伤认（2012）106号工伤认定决定书，认定张继培是工伤，亿丰公司在收到该决定书之后并未提出行政复议及行政诉讼，该决定书已发生法律效力；经辽阳市劳动鉴定委员会鉴定，张继培的伤残等级为九级。张继培因工伤待遇、经济补偿与亿丰公司发生争议向灯塔市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院于2014年8月27日作出灯市劳人裁字（2014）第74号仲裁裁决书，裁决一、由辽宁亿丰钢铁有限公司一次性给付张继培经济补偿金4，000.00元，二、由辽宁亿丰钢铁有限公司给付张继培一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业金合计人民币182，456.53元。三、由辽宁亿丰钢铁有限公司给付张继培住院期间护理费、误工工资合计人民币45，729.30元。四、张继培垫付的医疗费用1，423.20元由辽宁亿丰钢铁有限公司承担。上述四项合计233，609.03元由辽宁亿丰钢铁有限公司自裁决生效之日起三日内一次性支付给张继培。辽宁亿丰钢铁有限公司不服该裁决，向法院提起诉讼。
2013年度辽阳市全市职工月平均工资为3，550.67元，2013年度辽宁省居民服务业日平均工资标准为90.46元。
上述事实，有当事人陈述、灯塔市劳动人事争议仲裁院灯市劳人裁字（2014）灯市劳人裁字第74号仲裁裁决书、辽阳市人力资源和社会保障局辽市人社工伤认（2012）106号工伤认定决定书、辽阳市劳动鉴定委员会伤残等级鉴定书、灯塔市中心医院住院病案、辽阳市中心医院住院病案、医疗费收据等相关证据在卷佐证，并经质证，可以认定。
一审法院认为，职工因工伤亡依法有权享受相应的工伤保险待遇。本案中，张继培在辽宁亿丰钢铁有限公司所属范围内工作期间受伤，经其本人申请，辽阳市人力资源和社会保障局审查，依法作出辽市人社工伤认（2012）106号工伤认定决定书，认定张继培为工伤，而辽宁亿丰钢铁有限公司并未提出行政复议亦未提起行政诉讼，该工伤认定决定书已发生法律效力，因此，对于张继培遭受工伤的事实，一审法院予以采信。
辽宁亿丰钢铁有限公司应当在与张继培劳动关系存续期间，按照《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，为张继培办理工伤保险、缴纳工伤保险费，但是原告并未履行上述义务；《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。据此，辽宁亿丰钢铁有限公司应根据上述规定给付张继培相应的工伤待遇。
张继培因工受伤，其本人在主动解除与辽宁亿丰钢铁有限公司劳动关系的情况下，可按照《工伤保险条例》、《辽宁省工伤保险实施办法》的有关规定获得医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业金以及住院期间的医疗费、护理费、误工工资等工伤待遇。其中张继培因在中国人民解放军第201医院和辽阳市第三人民医院复查期间所支出诊疗费用4，391.00元，辽宁亿丰钢铁有限公司应当全部予以负担；一次性伤残补助金为七个月的本人工资，具体数额为56，000.00元（8，000.00元7个月）；一次性工伤医疗补助金支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，九级伤残为八个月基数，具体数额为28，405.36元（3，550.67元8个月）；一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，九级伤残为12个月，具体数额为96，000.00元（8，000.00元12个月）；住院期间的护理费可以比照辽宁省居民服务业月平均工资标准计算，张继培两次住院治疗37天，具体数额为12，754.86元（90.46元141天）；误工工资，职工因公受伤住院治疗期间的原工资福利待遇不变，辽宁亿丰钢铁有限公司仍应向张继培全额支付工资，具体数额为51，862.62元（367.82元141天）。上述全部赔偿项目合计为249，413.84元。此外，张继培主动解除了与亿丰公司的劳动关系，其主张经济补偿金并无法定理由，故本院不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条之规定，判决：辽宁亿丰钢铁有限公司自本判决生效之日起十日内一次性给付张继培医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费及误工工资合计249，413.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由辽宁亿丰钢铁有限公司承担。
张继培的上诉理由及请求是：上诉人解除与辽宁亿丰钢铁有限公司的劳动合同关系是基于被上诉人迟迟不为上诉人补缴社会保险费，又因上诉人在被上诉人单位的工作时间为三年，因而主张经济补偿金为三个月本人工资。上诉人于2015年10月在辽阳市劳动局进行了新的劳动能力伤残鉴定，鉴定结果将于2015年11月定论。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院改判原审判决，依据新的伤残鉴定结果重新审判。
亿丰公司二审答辩认为：一审判决计算赔偿标准基数我们有异议。我们将工程承包给了别人，上诉人是承包人雇佣的工人，并且2012年7月30日上诉人与他的雇主签订了协议书，上诉人的损失应由他的雇主承担，而不应由我公司承担。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人张继培在与被上诉人亿丰公司存在劳动关系期间，被上诉人亿丰公司应为上诉人缴纳社会保险，但被上诉人未为上诉人履行缴纳社会保险的义务，上诉人基于此原因有权解除与被上诉人亿丰公司的劳动合同关系，并有权要求用人单位支付经济补偿金。依据《劳动合同法》第47条的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，故亿丰公司应按半个月工资的标准向张继培支付解除劳动合同的经济补偿金4，000.00元。对上诉人提出要求按新的伤残鉴定等级计算赔偿数额的上诉理由，因该次鉴定系一审诉讼期间上诉人自行申请鉴定机构作出的鉴定结论，劳动争议案件应以仲裁为基准，未经仲裁前置程序，不予审理。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省灯塔市人民法院（2014）灯民初字第01215号民事判决，即：辽宁亿丰钢铁有限公司自本判决生效之日起十日内一次性给付张继培医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费及误工工资合计249，413.84元；
二、被上诉人辽宁亿丰钢铁有限公司自本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人张继培经济补偿金4，000.00元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由被上诉人辽宁亿丰钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 都 伟
审 判 员 戴慧琦
代理审判员 徐莲凤
二〇一六年三月十四日
书 记 员 董 欣