上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1429号
上诉人（原审原告）上海合众思壮科技有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人石连石，北京市弘晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）葛锡光。
委托代理人潘雪源，上海道恩律师事务所律师。
委托代理人朱振荣，上海道恩律师事务所律师。
上诉人上海合众思壮科技有限公司（以下简称合众公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理，上诉人合众公司的委托代理人石连石、被上诉人葛锡光的委托代理人潘雪源、朱振荣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2003年1月29日，葛锡光与甲公司签订了有效期自2003年2月1日起至2004年1月31日止的书面劳动合同；2004年1月17日，葛锡光与甲公司签订了有效期自2004年2月1日起至2005年1月31日止的劳动合同续签书。
2005年2月1日，葛锡光与乙公司签订了有效期自2005年2月1日至2006年1月31日止的书面劳动合同。此后，葛锡光与乙公司又续签了有效期自2006年2月1日至2007年1月31日止的劳动合同续签书，其中载明“双方经平等协商，自愿续签劳动合同，在2000年6月18日签订的劳动合同继续有效。除本续签书所列变更内容外，双方共同遵守上一期劳动合同所列各项条款”之内容。2008年2月1日，葛锡光与乙公司签订了有效期自即日起至2011年1月31日的书面劳动合同。2011年3月，葛锡光与乙公司签订了有效期自2011年2月1日起的无固定期限劳动合同。
2008年2月1日，葛锡光与乙公司签订了《合众思壮公司员工保密合同》。
2011年4月1日，葛锡光与丙公司签订了劳动合同变更书，主要内容是：“经甲乙双方平等自愿、协商一致，对原甲方丁公司与乙方（指葛锡光）于2011年2月1日生效的劳动合同作以下变更：自2011年4月1日起，甲方由丁公司变更为丙公司。乙方在丁公司的连续工作年限累计到丙公司”。
2014年5月1日，合众公司、葛锡光和丙公司签订了劳动关系变更协议书，主要内容是：“鉴于丙公司（以下简称甲方）经营管理战略调整的需要，经甲方与上海合众思壮科技有限公司（以下简称丙方）协商，本着对乙方（指葛锡光）负责的原则，甲方将在征得乙方同意后，将甲方与乙方之间的劳动合同、保密协议、保密和竞业禁止协议的权利义务转让给丙方，丙方将继续聘用乙方为该公司的员工。在聘用关系转入丙方后，劳动合同中的聘用条件、聘用周期、聘用起止日和聘用条款保持不变，员工在甲方累计的工龄、在转入丙方后继续有效。员工在甲方享有的各项福利和其他由此产生的权利将被计入新的聘用关系中。在乙方确认上述安排的前提下，甲方将安排丙方为乙方办理各项劳动关系变更手续，乙方与甲方签订的劳动合同将在本协议签订后继续生效。本劳动关系变更协议自双方签订之日起生效。”
2014年12月12日，合众公司向葛锡光出具了《解除劳动合同通知书》，主要内容是：“因你在职期间，有以下严重违反公司规章制度的行为：1、从1月份至今，每月均未完成销售工作任务；2、传播负面言论给公司形象和名誉造成不良影响；依据《劳动合同法》第39条规定，公司决定于2014年12月31日与你解除劳动合同。请于12月31日前办理完离职手续，离职手续办结后公司会于次月发薪日以银行转账方式将你的相应薪酬打入工资卡中；如未及时办理交接，则公司有权拒绝支付相应款项。特此通知。”
原审法院另认定，2015年1月7日，葛锡光向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了本案所涉请求事项。2015年1月26日，仲裁委对双方争议事项进行了公开开庭审理，仲裁委审理笔录记载了下列内容：
1、葛锡光作为申请人提供了下列证据：（1）解除劳动合同通知书一份，用以证明合众公司于2014年12月31日与葛锡光解除了劳动合同；（2）劳动合同书、劳动合同变更书及劳动关系变更协议书一组，用以证明自2000年6月18日起，合众公司及其关联公司轮流与葛锡光签订劳动合同，解除劳动合同前葛锡光从事销售管理相关工作，葛锡光的工资构成为月薪11，000元＋绩效工资不固定；（3）银行交易明细及2013年11月至2014年11月工资明细邮件一组，用以证明葛锡光离职前十二个月平均工资为13，263.79元。
2、合众公司作为被申请人对上述证据陈述了质证意见：对证据（1）真实性无异议，合众公司是合法解除双方的劳动合同；对证据（2）和（3）真实性及证明事项均无异议。
3、合众公司作为被申请人提供了《H业务激励方案—散单销售》及下发该文的电子邮件等证据，葛锡光作为申请人在陈述质证意见时称，“真实性不予认可，申请人没有收到过，且邮件中的附件名称与证据一不符”等。
4、葛锡光作为申请人陈述了下列基本情况：“申请人于2000年6月18日进入被申请人处工作，担任销售经理一职，双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同为自2011年2月1日起的无固定期限劳动合同。申请人每月工资为11，000元，另有固定补贴620元，绩效工资不固定……”合众公司作为被申请人表示“对上述陈述事项均无异议”。此外，仲裁员问葛锡光“申请人，主张2014年年休假17天的依据？”时，葛锡光回答：“工龄奖励天数为12天，制度奖励天数为5天”，合众公司则认可葛锡光享有17天年休假且未休，但认为“依据考勤管理制度，申请人不符合条件享受年休假”。
5、仲裁员问：“被申请人，是否对申请人进行过岗位调整？”合众公司回答：“没有”。
6、仲裁员问：“申请人，主张2014年1月1日至同年12月31日未休年休假17天的折算工资的计算方式？”葛锡光回答：“（合同工资11，000元＋补贴620元）／21.75＊17＊300%”；合众公司则表示“对计算基数无异议”。
2015年2月3日，仲裁委做出如下裁决：1、合众公司应在裁决书生效之日起七日内支付葛锡光解除劳动合同赔偿金397，913.70元；2、合众公司应在上述期限内支付葛锡光2014年度未休年休假的折算工资20，734.20元；3、对葛锡光的其他申诉请求不予支持。合众公司不服上述裁决，向原审法院提起了诉讼，请求：1、不支付葛锡光赔偿金397，913.70元；2、不支付葛锡光2014年未休年休假折算工资20，734.20元。
原审法院又认定，合众公司于诉讼中提供的《H业务激励方案—散单销售》记载了下列内容“销售经理连续三个月月度销售额低于25万，公司有权进行岗位调整”等内容，葛锡光对《H业务激励方案—散单销售》的真实性不予认可。合众公司于诉讼中提供了《考勤管理制度》，其中记载了下列内容：“5.2.3年假规定：a）职务休假天数：集团总裁／副总裁（工龄1-10年，享受15天；工龄10-20年，享受15天；20年以上，享受20天）；业务单元总（副）经理／总监（工龄1-10年，享受12天；工龄10-20年，享受15天；20年以上，享受15天）；经理级（工龄1-10年，享受10天；工龄10-20年，享受12天；20年以上，享受15天）；主管级（工龄1-10年，享受8天；工龄10-20年，享受10天；20年以上，享受15天）；员工（工龄1-10年，享受7天；工龄10-20年，享受10天；20年以上，享受15天）；葛锡光主张在职期间从未收到过《考勤管理制度》，但对上述内容予以认可。
2014年度，葛锡光在合众公司处可享受的工龄奖励天数为12天、制度奖励天数为5天（合计17天）。葛锡光自认，根据《职工带薪年休假条例》第3条的规定，其于2014年度可享受的法定带薪年休假为10天；合众公司于庭审中主张葛锡光可享受的17天年休假中可能有15天为法定带薪年休假。2015年6月5日，葛锡光本人向原审法院表示：只要求合众公司支付《职工带薪年休假条例》所规定的10天法定带薪年休假之折算工资，不再要求合众公司支付高于上述法律规定给予葛锡光享受的年休假天数之折算工资。
原审法院认为，双方在本案中主要存有三项争议：其一，葛锡光在甲公司工作的年限是否应当由合众公司承继；其二，合众公司与葛锡光提前解除劳动合同是否有事实依据；其三，合众公司是否应支付葛锡光未休法定带薪年休假之折算工资。对此，原审法院做如下分析认定：
关于第一项争议。合众公司对葛锡光在乙公司工作年限应由其承继无异议，主张与甲公司无关联性，故葛锡光在甲公司工作的年限不应由其承继。综合葛锡光与乙公司签订的有效期自2006年2月1日至2007年1月31日止的劳动合同续签书所记载的内容，即“双方经平等协商，自愿续签劳动合同，在2000年6月18日签订的劳动合同继续有效。除本续签书所列变更内容外，双方共同遵守上一期劳动合同所列各项条款”，可以认定乙公司对葛锡光于2000年6月18日至甲公司工作的事实予以认可并同意承继的事实，那么合众公司亦应承继葛锡光自2000年6月18日起在甲公司工作的年限和由此产生的权利义务。
关于第二项争议。用人单位决定与劳动者提前解除劳动合同，理应以妥当的方式将决定所依据的事实和理由告知劳动者，以便人民法院在双方发生争议时进行审查，因此合众公司送达给葛锡光《解除劳动合同通知书》所载内容，是原审法院审查合众公司提前解除劳动合同是否合法的主要依据。综合上述通知所载内容，可以认定合众公司未曾以葛锡光旷工为由与葛锡光提前解除劳动合同，因此该项事实不构成合众公司与葛锡光提前解除劳动合同的事实依据，那么无论该项事实是否能够成立，原审法院均不需进行审查，原审法院在本案中仅对《解除劳动合同通知书》所载的辞退理由是否成立进行审查。
现有事实表明，合众公司未能提供证据证明葛锡光存有《解除劳动合同通知书》所列第二项违纪行为，所提供的证据亦不足以证明葛锡光“从1月份至今每月均未完成销售工作任务”，且合众公司有权依据此事实认定葛锡光存有《解除劳动合同通知书》上所列第一项违纪行为，并对葛锡光做出解除劳动合同之处理，因此合众公司的行为构成了单方无正当理由与劳动者提前解除劳动合同，理应承担违法解除的相应法律责任，合众公司主张不支付葛锡光赔偿金之诉请，于法无据，原审法院不予支持。由于合众公司在仲裁委审理期间对葛锡光所述离职前12个月之平均工资的数额无异议，原审法院将据此对合众公司应支付给葛锡光赔偿金的金额予以核定，即13，263.79元＊15个月＊2倍=397，913.70元。
关于第三项争议。原审诉讼中，葛锡光自认根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，其于2014年度可享受的年休假为10天；原审法院综合葛锡光累计工作年限，对该事实予以确认。《职工带薪年休假条例》第五条规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假……”，现有事实表明，由于合众公司于2014年12月12日向葛锡光发出了《解除劳动合同通知书》，导致双方的劳动合同于2014年12月31日解除，无论是发出《解除劳动合同通知书》之前还是之后，合众公司均未统筹安排葛锡光请休法定带薪年休假，理应依法支付葛锡光未休之法定带薪年休假的折算工资，即（合同工资11，000元＋补贴620元）／21.75＊10天＊200%=10，685元。
综上所述，原审法院经审理后根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款之规定于二○一五年六月九日作出判决：一、上海合众思壮科技有限公司于判决生效之日起七日内支付葛锡光解除劳动合同赔偿金397，913.70元；二、上海合众思壮科技有限公司于判决生效之日起七日内支付葛锡光2014年度未休法定带薪年休假之折算工资10，685元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。
原审法院判决后，合众公司不服，向本院提出上诉称：1、葛锡光在2012年因未完成业绩，公司曾对其两次调整岗位，本案中其又未完成工作任务。根据公司制定的《业务激励方案—散单销售》的规定，葛锡光2014年9月、10月、11月连续三个月未达到25万元的月度销售额。且在此期间其在工作中不断传播对公司的负面言论，对公司形象和名誉造成了巨大的不良影响。依据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，单位可以对其进行调岗，调岗后仍不能胜任工作，单位可以解除劳动合同。公司据此解除劳动合同合法有据。2、公司《考勤管理制度》规定，如员工由于个人原因，未能按规定时间休假造成年假未能在有效期内使用的，将不能申请向后顺延，如顺延一次仍未能休完，则剩余年假自动作废。截至2014年12月31日，葛锡光并未向公司提出休2014年度年休假的申请，也未申请顺延，故其年休假已自动作废。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持合众公司原审时提出的诉请。
被上诉人葛锡光辩称：关于调岗的事实，合众公司在仲裁及原审时均未提及，也没有任何证据可证明，葛锡光对此不予认可。依据公司发放的解除通知书，合众公司适用的是单方直接解除劳动合同的情形。而现在二审中主张的无过失解除劳动合同的情形。公司的《业务激励方案—散单销售》的规章制度的邮件葛锡光并未收到过，该规章制度涉及员工的劳动报酬，应当通过职代会及进行公示，而公司制定该方案时并未履行上述程序，故不能作为解除的依据。公司主张葛锡光散播负面言论亦没有事实依据。现不同意合众公司的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院的判决。
上诉人合众公司对原审法院认定的葛锡光2011年之前签订的劳动合同有异议，称葛锡光并未提供该些劳动合同的原件，合众公司对该些劳动合同的真实性不予认可。被上诉人葛锡光则表示，该些劳动合同确实没有原件，但合众公司在仲裁时已确认了该些劳动合同的真实性，故对合众公司的异议不认可。经查，合众公司在仲裁时对葛锡光提供的上述劳动合同、劳动合同变更书及劳动关系变更协议书一组证据的真实性及证明事项均无异议，现其在二审中又推翻此前的自认，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，合众公司还向本院提供了如下证据材料：1、2011年电子信息工程事业部销售目标任务书，旨在证明葛锡光当时曾签有销售目标；2、2011年葛锡光销售情况，旨在证明葛锡光当时未完成销售任务；3、2012年葛锡光销售情况，旨在证明葛锡光未完成销售任务；4、2012年6月涉密人员涉密等级审定表，旨在证明葛锡光曾被调到戊公司工作，期间因该公司为保密单位，葛锡光签署了该表；5、2012年6月戊公司涉密人员保密责任书，旨在证明葛锡光在戊公司签署保密责任书；6、2013年度戊公司销售人员绩效激励方案，旨在证明戊公司对销售人员也有绩效激励考核，未完成有权要求员工调岗或解除劳动合同；7、2013年葛锡光销售情况，旨在证明2013年葛锡光完成92万元的销售任务；8、葛锡光在戊公司工作期间的合同评审表及合同、邮件，旨在证明葛锡光在戊公司任职的事实；9、2013年8月1日戊公司岗位调整申请表，旨在证明葛锡光因销售任务不好，被调整岗位至丙公司；10、2013年9月2日涉密人员离岗保密承诺书，旨在证明葛锡光离开戊公司的事实；11、2014年1月H业务激励方案—散单销售，旨在证明2014年初，当时的H部门业务提成还是1.5%，葛锡光工资发放与该提成一致，葛锡光的工资也是参照此执行的；12、2014年葛锡光提成核算，旨在证明葛锡光完成任务不好，公司有权在已进行过调整岗位的情况下，解除与其的劳动合同。
葛锡光对上述证据首先认为合众公司并未在法律规定的举证期限内提供，均不属于新的证据。其次，对证据1、4、10无原件，真实性不认可；证据2、3、6、7、9、11、12系公司单方制作，真实性不认可；证据5真实性与关联性不认可；证据8真实性不认可，绝大部分评审表和合同无原件，且评审表系单方制作，邮件未经公证。
鉴于合众公司并未在原审举证期限内提供上述证据，上述证据不属于二审程序中的新的证据，且关于葛锡光2012年曾因不胜任工作被两次调整岗位，合众公司在解除理由及仲裁、原审中均未提及该事实与理由，故对合众公司提供的上述证据的证明力本院不予认定。
合众公司还向本院申请公司总监甲出庭作证，旨在证明公司制定的《H业务激励方案—散单销售》已经过公示，葛锡光业绩很差，且经常在公司里有抱怨，对团队中的年轻人造成很坏影响。葛锡光认为合众公司的该证据亦不属于新的证据。鉴于合众公司未在原审举证期限内申请该证人出庭作证，该证人证言亦不属于二审程序中的新的证据，且证人系合众公司员工，与合众公司有利害关系，故仅凭证人证言不足以证明合众公司所主张的待证事实，对该证人证言的证明力本院亦不予确认。
本院认为，本案争议焦点一是合众公司解除葛锡光劳动合同的行为是否合法。合众公司在解除劳动合同通知书中以葛锡光严重违反公司规章制度为由，依据劳动合同法第三十九条的规定解除劳动合同，具体理由有两项：一、自2014年1月份至今每月均未完成销售工作任务；二、传播负面言论给公司形象和名誉造成不良影响。就第一项解除理由，应指劳动者不能胜任工作，该解除事由并不属于劳动合同法第三十九所规定的严重违反用人单位规章制度的情形，而应当适用劳动合同法第四十条第二项的规定。而就葛锡光是否不胜任工作，合众公司并未提供充分有效的证据予以证明，且合众公司在仲裁及原审中也未举证证明葛锡光在经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作。合众公司在二审时提出葛锡光2012年就不胜任工作，公司已对其两次调整岗位，现因仍不胜任工作，故公司解除行为合法。但合众公司在解除通知及仲裁、原审中均未提及该事实及理由，即使2012年葛锡光确实在案外人公司工作期间有过岗位调整，合众公司也未能证明该岗位调整与2014年的解除行为的关联性。故合众公司的第一项解除理由缺乏事实及法律依据，不能成立。关于第二项解除理由，合众公司提供的证据并不足以证明葛锡光有传播负面言论给公司形象和名誉造成不良影响的行为，故该解除理由亦不能成立。原审法院认定合众公司的解除行为违法，应当承担违法解除的法律后果，并无不当。
本案的争议焦点二是合众公司是否应支付葛锡光2014年度未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”故只有在用人单位已安排职工休年休假，但是职工因本人原因提出不休年休假的情况下，用人单位才能免除支付未休年休假工资报酬的责任。本案中，合众公司未举证证明公司已安排葛锡光休年休假且葛锡光因本人原因提出不休年休假，故合众公司仍应支付葛锡光未休年休假工资。合众公司的规章制度与上述规定冲突的内容，不具有法律效力。
另双方关于葛锡光的工作年限应从何时起算的争议。原审法院在查明事实的基础上，已充分阐述了对当事人的该项主张采纳与否的理由及法律依据，本院予以认同，不再赘述。
综上所述，合众公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海合众思壮科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年十月八日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……