山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第507号
上诉人（原审原告）山东沈潍幕墙装饰工程有限公司，住所地山东省潍坊市。
法定代表人刘德顺，董事长。
委托代理人刘玉军，山东豪才律师事务所律师。
委托代理人马明芹，山东豪才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）付知引，男，1979年4月8日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人谢宏博，山东泉兴律师事务所律师。
上诉人山东沈潍幕墙装饰工程有限公司（以下简称沈潍公司）因与被上诉人付知引劳动争议一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天民一初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：沈潍公司承包了济南尚品清河项目工地的幕墙安装工程。2012年4月20日，沈潍公司将该项目中B区大门350平方米的幕墙安装工程分包给案外人李某一（李某一不具备相应的建筑施工资质条件），沈潍公司与李某一之间没有签订书面承包合同，口头约定按每平方米120元计算报酬。2012年4月22日，李某一招用了包括付知引在内的多名工人到施工现场进行幕墙安装工作，口头约定由李某一向工人发放报酬。2012年5月2日凌晨2时45分，在由施工工地回宿舍途中，李某一驾驶鲁AB71**号牌小型普通客车沿济南市高新区世纪大道由西向东行驶至山东璄华标志服厂对面时，与位于世纪大道南侧机动车与非机动车隔离花坛内的道路交通指示标志杆相撞，造成李某一、付知引等六人受伤，其中董某某于2012年5月30日经治疗无效死亡。自此，付知引未再回沈潍公司处工作。
2012年5月23日，付知引作为申请人以沈潍公司作为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认付知引与沈潍公司之间存在劳动关系。该仲裁委作出（2012）济天劳人仲裁字第129号仲裁裁决书，裁决付知引与沈潍公司存在劳动关系。沈潍公司不服该裁决书，于法定期限内诉至原审法院，请求判令付知引与沈潍公司之间不存在劳动关系。
付知引为证明与沈潍公司之间存在劳动关系，向法庭提交如下证据：1、李某一与沈潍公司于经理、彭经理的通话录音及录音笔录各1份，证明沈潍公司将工程分包给李某一，发生交通事故的工人是为沈潍公司施工的工人。2、视频资料1份，证明发生交通事故后，受伤工人家属及工友到沈潍公司工地上要求解决医疗费问题，山东电视台齐鲁频道对现场进行采访报道。沈潍公司崔经理说“活包给他们后他们具体安排，我们就无法具体操作了。怎么做、怎么加班、多少工人我们控制不了”，由此可以证实沈潍公司将工程分包给李某一后，由李某一组织工人施工。崔经理在视频中说“在道义上可以帮助他们，但不应承担责任”，由此可以证实双方对于工人在此工作无异议，只是对由谁承担责任的问题有争议。3、照片6张，证明付知引等人向沈潍公司索要医疗费，沈潍公司于经理给了6000元。4、交通事故认定书1份，证明包括付知引在内的工人在沈潍公司处加完班后回宿舍的路上发生交通事故。5、证人李某二、刘某某、张某某的证人证言。其中证人李某二作证称，包括付知引在内的9名工人于2012年5月2日凌晨在尚品清河工地加班，加完班后付知引等5人在回宿舍途中发生交通事故；证人刘某某、张某某作证，称包括其在内的9名工人于2012年5月2日凌晨在尚品清河工地加班施工，其中5人加完班后在回宿舍途中发生交通事故。沈潍公司对付知引提交的证据1真实性有异议，认为录音经过剪辑，且李某一在录音时有明显的目的性和引导性，公司于经理和彭经理在录音中也未认可李某一的陈述。李某一与本案有重大利害关系，根据交通事故认定书的记载，李某一应对事故承担全部责任，站在李某一的角度上必然希望赔偿责任由他人来承担，因此李某一在录音中具有虚构事实的动机。对证据2认为系事后报道，该报道是新闻记者听取工人单方意见后作出的报道，并非对客观事实的报道，不具有真实性。对证据3认为与本案无关。对证据4真实性无异议，发生事故的位置位于付知引与李某一等人实际施工的工地“山东省女子监狱”仅相距一个十字路口。对证据5认为证人与付知引有重大利害关系，其提供的证言不能作为本案裁判依据。另，沈潍公司未在原审法院规定的期限内申请对录音进行司法鉴定。
沈潍公司为证明双方不存在劳动关系提交以下证据：1、手机通话详单2份，证明付知引提交的两份录音与实际通话时间不符，存在剪辑。2、地图的截图1份，证明发生交通事故的地点与付知引等人实际施工的工地山东省女子监狱仅一个十字路口。3、收条、借条、付款凭证6份（复印件），证明沈潍公司与李某一存在承包关系，沈潍公司向李某一支付了工程款4.1万元，另外向李某一提供借款2万元，共计6.1万元。该2万元系李某一组织多人围堵北大资源售楼处，当时经多家部门协调，最后沈潍公司迫于压力借给李某一2万元。4、证人彭某某出庭作证称李某一及付知引等5人与沈潍公司不存在劳动关系。付知引对沈潍公司提交证据1真实性无异议，认为该证据恰恰能证实录音的真实性。对证据2的证明内容不予认可，当时事故发生地与付知引等人的宿舍距离很近，付知引等人并未在其他工地工作。对证据3认为已超过举证期限，且均为复印件，与本案无关，不予质证。对证据4认为已超过举证期限，不属于新证据，且证人作证称对工人不熟悉，不知道姓名，就直接将付知引排除在施工工人之外，明显在作假。且证人与沈潍公司存在利害关系，其证言不应被采信。
原审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”沈潍公司在诉讼过程中自认将其承包的工程又分包给了不具备相应资质条件的李某一，其行为显然违反了上述法律规定。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，付知引提交的证据能够证明其在沈潍公司承包的济南尚品清河项目工地B区大门从事幕墙安装工作。现付知引要求确认与沈潍公司之间存在劳动关系，合法有据，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：原告山东沈潍幕墙装饰工程有限公司与被告付知引自2012年4月22日至同年5月2日存在劳动关系。案件受理费10元，由原告山东沈滩幕墙装饰工程有限公司负担。
上诉人沈潍公司上诉称：一、原审认定事实错误，付知引未为上诉人提供劳动。原审中付知引提供的证据无法证明双方存在劳动关系。其中通话录音经过剪辑不具有完整性；新闻报道不能证明案件事实；照片与案件无关；交通事故认定书只能证明事故发生地点，不能证明劳动关系；证人与付知引存在重大利害关系，其证言不应采信。二、上诉人原审中申请法院调取交通事故处理材料。原审法院未调取即作出判决，违反法律规定。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决并依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人付知引辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人提交的通话录音、新闻采访视频、照片、交通事故认定书、证人证言等证据能够证实被上诉人在沈潍公司承包的济南尚品清河项目工地B区大门从事幕墙安装工作。原审开庭前，沈潍公司未申请法院调取证据，而且交通事故处理材料与本案没有必然联系，原审法院没有违反法定程序。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：沈潍公司承包济南尚品清河项目工地的幕墙安装工程，将该项目中B区大门的幕墙安装工程分包给不具备施工资质的李某一，付知引由李某一所招用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，建立劳动关系必须遵守自愿原则。建立劳动关系应当是劳动者与用人单位双方真实的意思表示，是双方协商后达成的一致。本案付知引由实际施工人李某一直接招用，在李某一的指示下从事劳动，劳动报酬由李某一支付，付知引与工程承包人沈潍公司之间没有建立劳动关系的合意，双方之间未履行劳动关系相关权利与义务，因此，不能认定付知引与沈潍公司之间存在劳动关系。但是，不认定双方之间存在劳动关系，并不意味着劳动者民事权益得不到保护。如果承包人将工程违法转包、非法分包给不具备施工资质的单位或个人，造成劳动者在工程中受到伤害，劳动者可以依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，要求责任主体承担损害赔偿责任；也可以依据工伤保险相关规定，要求责任单位承担工伤保险责任。但能否得到支持，不属本案审理范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市天桥区人民法院（2012）天民一初字第556号民事判决；
二、被上诉人付知引与上诉人山东沈潍幕墙装饰工程有限公司之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人付知引负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一五年二月三日
书 记 员 孙培培