浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉商终字第432号
上诉人（原审原告）：沈凤英。
委托代理人：凌巧荣、朱丽清。
被上诉人（原审被告）：高运控股集团有限公司。
法定代表人：李金洋。
委托代理人：张勇。
被上诉人（原审被告）：汪铭荣。
委托代理人：许妙芳、葛丙锋。
上诉人沈凤英为与被上诉人高运控股集团有限公司（以下简称高运公司）、汪铭荣民间借贷纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2011）嘉善商初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年12月5日受理后，依法组成合议庭，并于2011年12月29日公开开庭进行了审理，上诉人沈凤英委托代理人朱丽清、被上诉人高运公司委托代理人张勇、被上诉人汪铭荣委托代理人许妙芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月29日，汪铭荣以高运公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部名义向沈凤英出具借条一份，借条载明：高运公司因秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段资金周转困难，需支付材料款，故向沈凤英借款160000元，借款利息按银行最高贷款利息的四倍计算，汪铭荣为借款提供连带责任担保，担保范围为借款、律师费、诉讼费、执行费等。借条还对保证期间、管辖法院等作了约定，汪铭荣作为高运公司经手人确认收到160000元现金，汪铭荣在经手人及担保人处签名并捺印，借款人处加盖“高运控股集团有限公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部”公章。另查明，汪铭荣曾于2011年3月7日向沈凤英借款50000元，同时出具借条一份。2011年4月6日，沈凤英收到汪铭荣归还的款项50000元，同时出具收条一份。汪铭荣系高运公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部承包人，其手中持有一枚“高运控股集团有限公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部”公章，并在本案所涉借条上使用，该公章与高运公司持有的秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部公章不一致。嘉兴市公安局秀洲区分局于2011年4月26日作出嘉秀洲公立字（2011）第1204号立案决定书，决定对汪铭荣伪造印章案立案侦查。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为汪铭荣是否有权代理高运公司向外借款。汪铭荣作为项目承包人，其正常职权应限于处理其所承包的项目工程事务，高运公司也未曾向其出具过委托书、介绍信等授权文书授权其代表公司向外借款，在庭审中也未就其行为作出追认，故汪铭荣以高运公司经手人名义的借款行为不能认定为职务行为或有权代理行为。至于汪铭荣的行为是否构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理行为，应符合以下要件：1、相对人必须善意且无过失；2、客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。沈凤英应当知道项目部的职权范围，且借条上载明为高运公司向沈凤英借款，沈凤英未向高运公司核实，也未将款交付至高运公司账上，在没有高运公司授权的情况下直接付给所谓的“经手人”（行为人）汪铭荣，沈凤英的行为显然存在过失。至于借条上加盖的“高运控股集团有限公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部”公章，高运公司提出公章系汪铭荣私自伪造使用，并提出鉴定申请。由于“高运控股集团有限公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部”公章未提交有关部门备案，汪铭荣作为项目承包人使用公章应在职权与情理之中，原审法院无法确定样本进行鉴定，且鉴定结果不影响本案审理，故无需对此进行鉴定。汪铭荣以高运公司经手人名义的借款行为不符合表见代理。综上，汪铭荣无权代理高运公司向外借款。行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。故对于沈凤英要求高运公司支付借款本息及律师代理费的请求，于法无据，不予支持。本案所涉借款应由行为人即汪铭荣承担还款责任。借款期限没有约定的，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，汪铭荣应按约还本付息，并应按约定承担沈凤英支出的律师代理费。汪铭荣辩称本案所涉借款已支付50000元，但由于汪铭荣与沈凤英此前还存在借款，该50000元应先抵充此前债务，故对此意见不予采纳，对于汪铭荣提出的诉讼费应由沈凤英承担、代理费过高的意见，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、汪铭荣于判决生效之日起十日内返还沈凤英借款160000元；二、汪铭荣于判决生效之日起十日内支付沈凤英借款利息：以160000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，自2011年3月30日起计至判决生效之日；三、汪铭荣于判决生效之日起十日内支付沈凤英因本案支出的律师代理费5000元；四、驳回沈凤英的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3600元，财产保全费1420元，合计5220元，由汪铭荣承担。
宣判后，沈凤英不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：汪铭荣系高运公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程的项目负责人，其有权代表高运公司处理该工程的全部事务。对于施工方而言，筹措资金是工程事务的主要内容，故汪铭荣因工程施工所需，以高运公司的名义向外临时借款，并未有越权。而且，汪铭荣以高运公司的名义向沈凤英借款时，称该借款系上述工程采购材料所需，借条上也加盖了项目部印章，因此，即使汪铭荣没有代理权或项目部印章为汪铭荣自刻，沈凤英在当时也确实有理由相信借款人是高运公司。综上，原审判决认定事实有误，请求撤销原判，改判高运公司归还借款160000元，从2011年3月30日起按银行同期贷款基准利率的四倍支付利息，并支付律师代理费5000元，汪铭荣对高运公司的上述付款义务承担连带责任，一、二审诉讼费用由高运公司、汪铭荣承担。
被上诉人高运公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人汪铭荣答辩称：沈凤英的上诉缺乏依据，原审法院对借款主体作出的认定是正确的，请求驳回其上诉。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，汪铭荣系高运公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部的项目副经理。
本院认为：本案争议焦点为汪铭荣以高运公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部名义向沈凤英所借的160000元，是否应由高运公司予以偿还。高运公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部是高运公司为完成施工任务之需而设立的临时性机构，汪铭荣系该项目部承包人、项目副经理。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条之规定，项目经理的权限仅限于对工程项目进行施工管理，对进入工程项目的资金、物资等生产要素具有调配、管理权。该规定并未赋予项目经理代表建筑企业对外借款的职权，除非有建筑企业的明确授权。项目经理尚且如此，则项目副经理更不可能具有该职权。本案中，在高运公司没有授权汪铭荣代表公司向外借款的情况下，汪铭荣以高运公司的名义向沈凤英借款的行为显然超越了其职权范围。
关于汪铭荣的行为是否构成表见代理的问题。首先，从在案证据及沈凤英、汪铭荣庭审中的陈述来看，汪铭荣在向沈凤英借款时，除了其持有的“高运控股集团有限公司秀洲新区秀园路道路桥梁工程一标段项目部”印章之外，并无任何高运公司出具的文件能证明其身份情况。虽然经二审查明，汪铭荣系高运公司的项目副经理，其也在本案借条上加盖了上述项目部印章，但该印章即使是高运公司刻制的，如上分析，汪铭荣或者项目部本身也都不具有代表高运公司对外借款的权利，这是作为款项出借方应当知晓的基本常识。可见，本案中并不存在足以使沈凤英有理由相信汪铭荣有代理权的客观表象。其次，从借款的交付方式来看，沈凤英主张汪铭荣是代表高运公司向其借款，则其在出借款项时，完全可以向高运公司进行核实，并理应将款项汇入高运公司账户，但沈凤英却直接将160000元现金交付给汪铭荣个人，这表明其显然没有尽到相对人应有的谨慎注意义务，其行为不符合表见代理制度要求的相对人必须主观上善意且无过失的构成要件。因此，汪铭荣的行为亦不构成表见代理。
综上，汪铭荣以高运公司的名义向沈凤英借款160000元，其行为既不是职务行为，也不构成表见代理，应由汪铭荣个人承担责任。现汪铭荣对该款系其个人所借的事实亦不持异议，故原审判决由汪铭荣向沈凤英归还借款160000元，以及支付相应的利息、律师代理费，并无不当。沈凤英的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由上诉人沈凤英负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 欢
审判员 安玉磊
审判员 全淑芳
二〇一二年一月十九日
书记员 金孝佩