四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终378号上诉人（原审被告）王新国，男，1971年6月9日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。上诉人（原审被告）向明贤，男，1975年7月14日出生，汉族，住四川省南部县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人马勇，西充县义兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）何远强，男，1973年5月9日出生，汉族，住四川省南部县。被上诉人（原审被告）甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路333号。法定代表人束水龙，男，董事长。委托诉讼代理人梁娟，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人赵莉，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人向明贤、王新国因与被上诉人何远强、甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建）追索劳动报酬纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2016）川1325民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年02月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人向明贤及其与王新国的委托诉讼代理人马勇、被上诉人甘肃七建的委托诉讼代理人梁娟、赵莉、被上诉人何远强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向明贤、王新国向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决第（一）项，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2015年11月13日前上诉人与甘肃七建为委托关系，上诉人代表甘肃七建与何远强签订劳动用工合同的行为，构成表见代理，何远强与甘肃七建形成了劳动关系，甘肃七建应当承担向何远强支付工资的责任。2015年11月13日，上诉人与甘肃七建签订了内部承包合同，上诉人并非实际施工人。因存在不连续务工的情形，一审认定何远强工资金额不准确。本案应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定。甘肃七建答辩称：我公司与何远强未签订劳动合同；本案所涉劳动合同属无效合同；向明贤与何远强之间形成的是雇佣法律关系，故应当由向明贤支付其工资。何远强答辩称：拖欠工资应当给付，甘肃七建应当承担连带责任。何远强在一审法院的诉讼请求：1、被告支付原告2014年2月起至2016年10月止累计拖欠的工资共计150306元，以及被拖欠工资总额50%的经济补偿金共计75153元；2、解除原告与被告劳动合同关系，并终止劳务合同；3、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2012年12月15日，鹏泰公司与甘肃七建签订《建设施工合同》，约定鹏泰公司将西充县晋城镇刘家嘴村8组棚户区改造工程（凤凰城）发包给甘肃七建，合同加盖了甘肃七建合同专用章及束水龙印章。鹏泰公司与甘肃七建公司签订了一份《西充县晋城镇刘家嘴村8组棚户区改造工程（凤凰城）的补充协议》，该合同无具体签订时间，加盖了甘肃七建合同专用章及束水龙印章。2015年10月8日，鹏泰公司与甘肃七建签订《西充县晋城镇刘家嘴村8组棚户区改造工程（凤凰城）的新增加补充协议》，合同加盖甘肃七建印章及束水龙印章，西充县住房和城乡规划建设局、西充县晋城镇人民政府、西充县房地产管理局作为监督执行部门也在该合同上加盖了印章。2015年11月13日，甘肃七建十公司与王新国、向明贤签订《甘肃七建集团个人经济承包工程合同书》，合同约定甘肃七建十公司将凤凰城项目发包给向明贤、王新国，向明贤、王新国自愿接受甘肃七建与建设单位（鹏泰公司）就凤凰城项目签订的建筑工程施工合同各个条款。该合同第一条工程概况的第9项承包范围：《建设施工合同》、《建设施工合同的补充协议》及《建设施工合同的新增补充协议》的合同内承包内容。合同第二条发包人职责、权限中约定，发包人委托陈周周作为现场代表，联系解决建设单位、发承包双方关于工程建设有关事宜，负责该项目质量、安全、文明施工、印章、资金的监管。合同第三条承包人职责、权限中约定，承包人对项目实施有全面管理权；承包人聘任刘洪喜作为该工程项目执行经理，负责工程具体建设及联系发承包双方关于工程施工有关事宜；承包人组建与工程相适应的项目管理班子，项目管理人员应具备相应岗位的上岗证，并将项目班子成员配备情况报发包人备案；承包人配备人员若在组建项目部过程中缺乏人员，可向发包人申请配备，承包人应向委派人员支付相应岗位标准的薪酬。2013年3月27日，甘肃七建出具授权委托书，委托向明贤为凤凰城项目代理人。2013年10月9日，向明贤在甘肃七建领取甘肃七建西充凤凰城项目部壹枚，因该印章无编码，在建设活动中不被认可。2013年12月27日，甘肃七建发布《西充凤凰城项目经理部印章启用公告》，启用了编码为5113255001512的甘肃七建西充凤凰城项目部印章，并公示该印章由向明贤管理。2013年12月27日，甘肃七建又出具一份授权委托书，委托向明贤为甘肃七建凤凰城项目代理人，以甘肃七建的名义参与凤凰城项目的一切活动，代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与凤凰城项目有关的一切事物，甘肃七建均予以认可。上述两份授权委托书及《西充凤凰城项目经理部印章启用公告》均加盖了甘肃七建印章，并在西充县住房和城乡规划建设局备案。甘肃七建西充凤凰城项目部印章经向明贤申请，甘肃七建徐德川经办，在西充县公安局治安管理大队作了备案，并在备案时提交了甘肃七建的企业法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证等证件。2015年12月24日，甘肃七建陈周周从向明贤处收回了甘肃七建西充凤凰城项目部印章，并签订了《甘肃七建西充凤凰城项目印章移交单》。该移交单载明：“西充凤凰城项目印章移交在2015年12月24日之前，所有已经发生的合同、协议书、借贷及结算经济类的文件没有项目委托代理人向明贤签字，为无效，造成的经济损失不承担任何损失，工程技术资料除外；向明贤签字盖章的为有效。”2013年3月1日，何远强与甘肃七建西充凤凰城项目部签订《甘肃七建西充凤凰城项目部劳动合同书》，合同约定原告在凤凰城项目部做质量员（负责项目过程中工程质量监督），月工资7000元（税后），合同期限自2013年3月1日起至凤凰城项目任务完成为止。合同加盖甘肃七建西充凤凰城项目部印章及向明贤印章（向明贤以甘肃七建委托代理人名义）。2015年9月2日，经甘肃七建西充凤凰城项目部结算，截止2015年8月31日，何远强尚有114760元工资未收取；结算单加盖了甘肃七建西充凤凰城项目部印章并有向明贤、王新国及出纳ＸＸ签字。2016年1月23日，在加盖甘肃七建西充凤凰城项目部印章的管理人员农民工工资表上，确认2016年之前何远强下欠工资142760元。2016年1月23日，凤凰城项目部管理人员向西充县劳动监察大队举报拖欠工资。2016年2月5日，西充县公安局经侦大队冻结甘肃七建账户。2016年2月6日，共计发放凤凰城项目部管理人员工资合计986792元，其中何远强领取50000元。2016年10月16日，向明贤出具工资结算单，载明2015年9月1日至2016年10月15日期间，何远强应发工资94500元，2016年累计已付工资57000元，累计未付工资37500元；该结算无甘肃七建西充凤凰城项目部印章，无王新国签字，有向明贤及出纳ＸＸ签字。2016年10月24日，何远强向西充县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，西充县劳动人事争议仲裁委员会已主要诉求已超过时效为由作出不予受理的决定。庭审中，甘肃七建对两份授权委托书及《西充凤凰城项目经理部印章启用公告》上甘肃七建的印章及甘肃七建西充凤凰城项目部印章持有异议。一审法院经审理认为：庭审中，甘肃七建对两份授权委托书及《西充凤凰城项目经理部印章启用公告》上甘肃七建的印章持有异议，但上述材料均在西充县住房和城乡规划建设局备案，故对甘肃七建的印章真实性予以认定。甘肃七建对西充凤凰城项目部印章持有异议，但该印章有编码，在西充县公安局治安管理大队作了备案，备案时也提交了甘肃七建的相关证件；且2015年12月24日，甘肃七建陈周周与向明贤签订了《甘肃七建西充凤凰城项目印章移交单》，也表明甘肃七建事实上认可该印章；故对甘肃七建西充凤凰城项目部印章真实性予以认定。向明贤前期虽以甘肃七建代理人的名义从事凤凰城的建设活动，但2015年11月13日，甘肃七建十公司与王新国、向明贤签订《甘肃七建集团个人经济承包工程合同书》，合同将凤凰城项目发包给了王新国、向明贤，从合同内容看，2015年11月13日之前凤凰城项目的全部工程也包含在内；据此，应当认定甘肃七建将其在鹏泰公司承建的凤凰城项目违法转包给了没有施工资质的王新国、向明贤，王新国、向明贤与甘肃七建系挂靠关系，王新国、向明贤系凤凰城项目的实际施工人。何远强与甘肃七建西充凤凰城项目部签订《甘肃七建西充凤凰城项目部劳动合同书》，但甘肃七建西充凤凰城项目部并无单独的法人主体资格，不是适格的劳动合同用工主体。《甘肃七建集团个人经济承包工程合同书》载明项目管理班子由王新国、向明贤组建，项目班子成员配备情况由王新国、向明贤报发包人甘肃七建备案，何远强在工作过程中，并不接受甘肃七建的管理，何远强与甘肃七建之间未建立劳动合同关系，何远强实际是与向明贤、王新国之间建立雇佣关系。据此，对何远强要求解除与甘肃七建劳动合同关系的诉讼请求，不予支持。2015年9月2日的工资结算单有甘肃七建西充凤凰城项目部印章及王新国、向明贤签字，予以认可。2016年1月23日的工资结算单有甘肃七建西充凤凰城项目部印章，予以认可。2015年9月2日结算，截止2015年8月31日，尚有114760元工资未收取；2016年1月23日结算，确认2016年之前下欠工资142760元；据此，2015年9月1日至2015年12月31日工资为28000元。2016年10月16日，向明贤签字的工资结算单载明2015年9月1日至2016年10月15日期间，原告应发工资94500元；扣除2015年9月1日至2015年12月31日的工资28000元，2016年应付工资为66500元。2016年之前的工资142760元，扣除2016年2月6日甘肃七建支付的50000元，下欠的92760元，由王新国、向明贤承担支付责任，甘肃七建承担连带支付责任。2016年应付工资66500元，扣除已支付的7000元，向明贤还应支付工资59500元。王新国、向明贤作为实际施工人，应当承担支付责任。甘肃七建作为违法转包人，根据劳动和社会保障部、建设部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，甘肃七建应承担连带支付责任。因何远强与甘肃七建不构成劳动合同关系，对何远强主张的经济补偿金，不予支持。判决如下：一、限王新国、向明贤于本判决生效之日起五日内支付何远强2016年之前的劳动报酬92760元，甘肃第七建设集团股份有限公司承担连带支付责任；二、限向明贤于本判决生效之日起五日内支付何远强2016年1月1日至2016年10月15日的劳动报酬59500元；三、驳回何远强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由王新国、向明贤负担。二审中，王新国、向明贤向本院提供如下证据：1、2014年7月2日中国建设银行网上银行电子回单；2、甘肃七建西充凤凰城项目部付款对应信息明细表；3、供应商及工程应付、已付明细表；4、甘肃七建西充凤凰城项目部2014年、2015年工资表；5、甘肃七建任字【2013】33-1号关于补充西充凤凰城居住小区项目部人员任命书。以上证据拟证明凤凰城项目部是鹏泰公司发包给甘肃七建的，不是向明贤与王新国承包的；何远强是甘肃七建任命的项目部人员，人员工资是甘肃七建发放，何远强与甘肃七建形成了劳动关系。经庭审质证，甘肃七建称上列证据均系复印件，也非新证据，网上银行电子回单与本案无关。何远强质证意见：某某质证称项目部人员任命书与工资表属实，一审时已经提交过。经本院认证如下：向明贤与王新国提交的上列证据，虽系复印件，但各方当事人并未否认其真实性，对证据真实性予以认定，但该组证据不能证明何远强与甘肃七建形成了劳动关系，对其与本案的关联性不予认定。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动者除提供劳动之外，还要作为用人单位的内部职工接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等。本案中，虽然何远强与与甘肃七建西充凤凰城项目部签订了《甘肃七建西充凤凰城项目部劳动合同书》，但该项目部不具有用工主体资格，何远强实际由向明贤、王新国招聘，工作过程中受向明贤、王新国的安排和管理，工资也实际由向明贤、王新国发放，何远强与甘肃七建并不存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，据此，何远强与甘肃七建并不存在劳动关系。向明贤、王新国虽称其与甘肃七建属于内部承包关系，是代表甘肃七建与何远强签订的劳动合同，但向明贤、王新国未提供其与甘肃七建存在劳动关系的劳动合同或社保关系等相关证据，其主张与甘肃七建存在内部承包关系不予支持。向明贤、王新国与甘肃七建签订的《甘肃七建集团个人经济承包工程合同书》实际是由向明贤、王新国具体承建西充凤凰城项目的全部工程，王新国、向明贤是该工程的实际施工人，何远强作为王新国、向明贤招用的劳动者，何远强的劳动报酬应当由王新国、向明贤支付。2015年9月2日，经甘肃七建西充凤凰城项目部结算，何远强尚有114760元工资未收取；结算单加盖了甘肃七建西充凤凰城项目部印章并有向明贤、王新国及出纳ＸＸ签字。2016年1月23日，在加盖甘肃七建西充凤凰城项目部印章的管理人员农民工工资表上，也确认下欠何远强工资142760元。一审据此认定何远强的劳动报酬金额客观真实，应当予以确认。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由向明贤、王新国负担。本判决为终审判决。审判长  陈智慧审判员  谭世蓉审判员  江春虹二〇一七年四月二十七日书记员  赵叶兰