福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第712号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司厦门分公司，组织机构代码X1209944-X。
诉讼代表人陈磊，总经理。
委托代理人张小丽，职员。
被上诉人（原审原告）陈钳，男，1979年出生。
委托代理人沈树有，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
原审被告洪作眼，男，1984年出生。
原审被告厦门市永兴三国贸易有限公司，组织机构代码77600819-X。
法定代表人吴国华，董事长。
委托代理人叶木森，厦门市禾山法律服务所法律工作者。
上诉人天安财产保险股份有限公司厦门分公司（下称天安保险厦门分公司）因与被上诉人陈钳，原审被告洪作眼、厦门市永兴三国贸易有限公司（下称永兴三国贸易公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第3589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈钳于2014年6月30日向原审法院起诉，请求判令：一、洪作眼及永兴三国贸易公司共同赔偿陈钳各项经济损失139350元；二、天安保险厦门分公司在机动车第三者强制险范围内先予赔偿陈钳各项经济损失120000元（其中包括优先赔偿非医保医疗费、营养费和精神损害抚慰金）；三、天安保险厦门分公司对上述第一项赔偿金额在第三者责任险范围内承担直接支付保险金责任。
原审判决查明：2013年12月22日9时0分，洪作眼驾驶闽D×××××轻型货车沿324国道由同安往翔安方向行驶，至324国道下溪头路段变更车道观察不周，与后方同向行驶的由陈钳驾驶的闽D×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成二轮摩托车损坏，陈钳受伤的损害后果。厦门市公安局交通警察支队同安大队对该事故作出道路交通事故认定：洪作眼负本事故的全部责任；陈钳不负本事故的责任。事故发生当日，陈钳被送往厦门市第三医院住院治疗，于2014年4月7日出院，共住院治疗106天，支出医疗费87708.32元。入院诊断为：1.脑震荡；2.右颏部皮肤挫裂伤；3.左右下第一牙缺失，右下第二牙松动；4.多处皮肤挫裂伤。出院诊断为：1.左桡骨远端骨折；2.左尺骨茎突骨折；3.下颌骨粉碎性骨折；4.23、31、41外伤缺失；5.42牙外伤；6.右侧颏神经损伤；7.右颏部皮肤挫裂伤；8.脑震荡；9.多处皮肤挫擦伤；10.腰肌损伤；11.病毒性肝炎、乙型、慢性中度；12.足癣。医生建议休息1个月；加强营养。
审理中，陈钳向法院申请对其伤残等级、后续治疗费和劳动能力进行鉴定，原审法院依法委托福建历思司法鉴定所进行鉴定。2014年8月4日，该鉴定所作出闽历思司鉴所（2014）临鉴字第250号鉴定意见书：陈钳的伤残等级为十级伤残、属于部分丧失劳动能力、后续（住院行内固定物取出术等）治疗费用共约需12000元左右；另外，后续牙齿修复至少六颗，1000／颗（含手术费）。使用年限拟定5-10年。陈钳为此支付鉴定费2000元。2014年7月17日，天安保险厦门分公司提出对陈钳所有医疗费费用中的非医保用药金额、与交通事故无关的用药及检查金额、住院期限合理性进行司法鉴定，原审法院依法委托福建历思司法鉴定所鉴定。福建历思司法鉴定所于2014年9月8日出具闽历思司鉴所（2014）临鉴字第249号鉴定意见书，鉴定意见：陈钳较合理的住院期限为2013年12月22日至2014年3月8日。陈钳用于治疗与本事故无关的不合理用药金额为12619.25元；陈钳门诊及住院费用中非医保费用（包括完全非医保、医保中自付比例部分）为11321.598元；天安保险厦门分公司为此支付鉴定费2000元。
原审另查明：陈实（1950年10月9日出生）与苏巧女（1953年8月4日出生）生育子女三人，长女陈文华、次子陈钳、三子陈家笛。本起事故发生后，永兴三国贸易公司支付陈钳医疗费25000元。
闽D×××××轻型货车系永兴三国贸易公司所有，作眼系永兴三国贸易公司的驾驶员。2013年4月9日，永兴三国贸易公司在天安保险厦门分公司分别投保交强险及第三者责任保险，闽D×××××轻型货车的交强险的时间是2013年4月16日至2014年4月15日，保险限额是122000元；商业险保险期限是2013年4月16日至2014年4月15日，保险限额是1000000元。同时永兴三国贸易公司在天安保险厦门分公司的机动车辆商业险责任免除明确说明书上的投保人声明一栏盖章，投保人声明的内容为：“保险人对上述责任免除条款已进行明确说明和告知，本人对上述免责条款的内容、概念和法律后果均已明了，并已知悉《投保单》上的特别提醒内容，同意接受上述条款，愿意履行法律和条款规定的各项义务，所填写内容的真实性由本人负责。”其中保险条款第二条第二项约定：下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……；（八）超出国家基本医疗保险的标准的医疗费用。
原审判决认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，本起道路交通事故的事实和各方当事人责任，已经交警部门作出事故认定，洪作眼负本事故的全部责任；陈钳不负本事故的责任，双方当事人亦均无异议，依法可以作为认定案件事实的依据。洪作眼系永兴三国贸易公司雇佣的驾驶员，其在发生事故时是在履行职务，永兴三国贸易公司作为雇主应承担本事故中洪作眼应承担的全部赔偿责任。
一、陈钳因本事故造成的经济损失。
1.医疗费。陈钳主张医疗费75663.65元有其提供的医疗费发票、用药清单及鉴定意见书为证，可以支持；2.住院伙食补助费。陈钳主张住院伙食补助费4260元（60元／天×71天），没有超过法律规定的标准，可以支持；3.护理费。陈钳主张护理费4970元（70元／天×71天），没有超过法律规定的标准，可以支持；4.误工费。陈钳主张的误工费18260元（110元／天×166天）没有超过法律规定的标准，可以支持；5.交通费。陈钳主张交通费710元没有超过法律规定的标准，可以支持；6.营养费。营养费系伤者康复所支出的合理费用，陈钳的伤情经鉴定为十级伤残，故其主张营养费应予以支持，但其主张9000元偏高，结合陈钳的伤情及其支付的医疗费，酌情按医疗费75663.58元的10%计算，即7566元；7.后续治疗费。经鉴定陈钳后续（住院行内固定物取出术等）治疗费用共约需12000元左右；另外，后续牙齿修复至少六颗，1000元／颗（含手术费）。使用年限拟定5-10年。故其主张后续治疗费（包括后续牙齿修复）应予支持，但后续牙齿的修复费用的计算时间按20年予以计算为宜，即后续牙齿修复为1000元／颗（含手术费）×6×3＝18000元。综上，陈钳后续治疗费（包括后续牙齿修复费用）共计30000元（后续治疗费12000元＋后续牙齿修复费用18000元）。天安保险厦门分公司提出牙齿修复费用是非医保用药，保险公司不承担赔偿责任，及提出后续的费用没有实际产生，应等实际发生后另行主张的辩解意见缺乏依据，不予采纳。8.残疾赔偿金。陈钳主张残疾赔偿金82720元（41360元／年×20年×10%）没有超过法律规定的标准，依法予以照准；至于天安保险厦门分公司提出陈钳的残疾赔偿金应按农村居民标准计算的辩解意见，因2010年厦门经济特区已扩大到全市，陈钳属厦门市同安区居民，故其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，保险公司该辩解意见不予采纳。残疾赔偿金项下的被扶养人生活费问题，陈钳经鉴定为劳动能力部分丧失，其主张按厦门市上一年度农民人均生活消费支出26864元／年标准计算被扶养人生活费，并无超出相关标准，予以支持。陈钳之父陈实于1950年10月9日出生，陈钳定残时陈实为64周岁，扶养时间为16年，被扶养人陈实的生活费为14327.47元（26864元／年×16年×0.1÷3）；陈钳之母苏巧女于1953年8月4日出生，陈钳定残时苏巧女为61周岁，扶养时间为19年，被扶养人苏巧女的生活费为17013.87元（26864元／年×19年×0.1÷3）；故陈钳主张残疾赔偿金项下的被扶养人生活费共计为31341元没有超过法律规定的标准，依法予以照准。天安保险厦门分公司提出被抚养人生活费因陈钳没有提供相关证明，没有法律依据不应支持的辩解意见依据不足，不予采纳。9.鉴定费。陈钳主张鉴定费2000元，有其提供的鉴定费发票为证，可以支持。10.精神损害抚慰金。陈钳因本事故造成十级伤残，其造成的精神痛苦是不言而喻的，但其主张精神损害抚慰金8000元偏高，酌情按5000元计算。综上，陈钳因本事故造成的经济损失262490.65元［包括鉴定费2000元和非医保、医保（按自付比例）费用共计11321.60元］。
二、如何确定赔偿责任。
闽D×××××轻型货车在天安保险厦门分公司分别投保交强险及第三者责任保险，交强险的保险金额及第三者责任保险的保险金额共计为1122000元，该事故在保险期间发生，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，天安保险厦门分公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由天安保险厦门分公司根据保险合同在商业三者险的范围内予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权法的相关规定由侵权人予以赔偿。
陈钳在交强险医疗费用限额项下的损失为117489.65元（包括医疗费75663.65元、后续治疗费30000元、住院伙食补助费4260元、营养费7566元），在伤残赔偿限额项下的损失143001元（护理费4970元、误工费18260元、交通费710元、残疾赔偿金114061元、精神损害抚慰金5000元），不属于交强险赔偿限额项下的损失为鉴定费2000元。
1.天安保险厦门分公司的赔偿责任。本案中，陈钳因本事故造成的经济损失共计262490.65元，应先由天安保险厦门分公司在交强险赔偿限额内承担120000元。交强险赔偿不足部分应由天安保险厦门分公司在商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任。由于陈钳门诊及住院费用中非医保费用（包括完全非医保、医保中自付比例部分）为11321.60元。根据保险条款约定，天安保险厦门分公司不承担陈钳损失中的非医保、医保（按自付比例）费用11321.60元和鉴定费2000元计13321.60元，故天安保险厦门分公司在机动车第三者责任险赔偿限额内赔偿陈钳129169.05元（262490.65元－120000元－11321.60元－2000元）。综上，天安保险厦门分公司应在交强险和第三者责任险赔偿限额内共赔偿陈钳249169.05元。
2.洪作眼、永兴三国贸易公司的赔偿责任。对于上述交强险和商业三者险未予赔偿的鉴定费2000元和非医保、医保（按自付比例）费用11321.60元共计13321.60元部分，应依照道路交通安全法和侵权法的相关规定由侵权人予以赔偿。由于洪作眼系永兴三国贸易公司雇佣的驾驶员，其在发生事故时是在履行职务，永兴三国贸易公司作为雇主应承担本事故中洪作眼应承担的全部赔偿责任即承担13321.60元，折抵永兴三国贸易公司已付25000元，陈钳尚应返还永兴三国贸易公司11678.40元，该款从保险公司支付陈钳的保险理赔款中直接支付。
综上，天安保险厦门分公司应支付陈钳237490.65元（交强险120000元＋第三者责任险129169.05元－永兴三国贸易公司11678.40元）；天安保险厦门分公司应支付永兴三国贸易公司11678.40元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司厦门分公司于判决生效之日起五日内支付陈钳人民币237490.65元；二、天安财产保险股份有限公司厦门分公司于判决生效之日起五日内支付厦门市永兴三国贸易有限公司11678.40元；三、驳回陈钳的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人天安保险厦门分公司不服，向本院提起上诉。
上诉人天安保险厦门分公司上诉称：
一、原审判决对被扶养人生活费的认定错误。
1.被扶养人生活费的确定要以赔偿义务人赔偿受害人因劳动能力丧失造成的损失，不是绝对地、机械地套用公式进行乘除。而应综合考虑受害人是否因伤残导致实际收入的减少等情况来确定。本案中，陈钳并未提供证据证明其因伤残导致收入减少。2.陈钳的父母是否无劳动能力或无其他生活来源亦无证据证明。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人的主体资格并非是根据是否达到退休年龄确定的，而是根据是否丧失劳动能力又无其他生活来源确定的，如果被扶养人达到了退休年龄，但是没有丧失劳动能力或者有其他生活来源，那么是不能主张被扶养人生活费的。是否丧失劳动能力，应有劳动部门的鉴定结论。是否有其他生活来源，可以由当地民政部门或街道出具证明。本案中，陈钳并未提供任何其父母丧失劳动能力或者无其他生活来源的证据证明，根据谁主张谁举证的举证原则应由其承担举证不能的不利后果。
二、原审判决对营养费的认定错误。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定。营养费的计算应根据受害人的受害情况及实际需要酌情考虑，不宜采取统一的赔偿标准。原审判决按医疗费的10%计算营养费缺乏法律依据和事实依据，且忽略受害人已在所花医疗费中包含营养费用支出的事实，从而加重侵权人的赔偿责任。
综上，请求撤销原审判决，改判营养费为3000元及驳回陈钳对被扶养人生活费的请求。
被上诉人陈钳答辩称：
一、原审判决对被扶养人生活费的认定事实清楚、证据充分。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案被扶养人陈实和苏巧女均已经超过国家法定退休年龄，原审判决对其被扶养人生活费的认定符合前述法律规定。为此，天安保险厦门分公司的该项上诉理由不能成立。二、原审判决对营养费的认定事实清楚、证据充分。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”规定，陈钳因本案构成交通事故十级伤残，医院医嘱亦建议要加强营养，原审判决酌情按医疗费的10%确定合情合理，天安保险厦门分公司的该项上诉理由不能成立。
综上，请求驳回天安保险厦门分公司的上诉，维持原判。
原审被告永兴三国贸易公司述称：对原审判决没有意见，请求驳回天安保险厦门分公司的上诉，维持原判。
原审被告洪作眼未提交书面意见。
经审理查明：原审判决查明认定的事实，各方当事人均没有异议，本院予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为：
一、关于被扶养人生活费。
本案被扶养人陈实和苏巧女在事故发生时均已经超过国家法定退休年龄，属于应当颐养天年的对象，且天安保险厦门分公司也没有证据证明陈实和苏巧女有其他生活来源，故原审判决据此认定陈实和苏巧女属被扶养对象并无不当，依法应予维持。天安保险厦门分公司主张不予支持被扶养生活费，理由不能成立，本院不予支持。
二、关于营养费。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，陈钳因涉案事故导致十级伤残，且医疗机构亦明确需要加强营养，故原审判决根据陈钳的伤残情况并参照医疗机构的意见确定营养费为7566元并无不当，本院予以维持。天安保险厦门分公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，天安保险厦门分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人天安财产保险股份有限公司厦门分公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费350元，由上诉人天安财产保险股份有限公司厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈锦聪
二〇一五年五月六日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。