云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终301号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司曲靖市麒麟支公司城关营业部（统一社会信用代码91530302787384967T）。
住所地：云南省曲靖市丝厂路中段。
代表人肖加院，系营业部负责人。
被上诉人（原审原告）王青山，男，1970年5月8日出生汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。
被上诉人（原审被告）周太华，男，1977年2月9日出生汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司曲靖市麒麟支公司城关营业部（以下简称中国财保曲靖市麒麟支公司城关营业部）因被上诉人王青山、周太华机动车交通事故责任纠纷一案，不服永善县人民法院（2017）云0625民初第474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理认定的事实：王忠兴系原告王青山之子，王青山系云Ｃ×××××号中型自卸货车所有人。2016年4月30日，王忠兴驾驶云Ｃ×××××号中型自卸货车从昭通市昭阳区驶往永善县ＸＸ镇三合村，当车行驶至永善县毛拱桥处时，与周太华驾驶的云Ｃ×××××号轻型自卸货车会车相撞，造成驾驶员周太华、王忠兴及乘坐云Ｃ×××××号货车的周升粉、林仕群受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。王青山的云Ｃ×××××号中型自卸货车检验有效期为2016年12月，周太华的云Ｃ×××××号轻型自卸货车检验有效期为2015年7月，交通事故发生时，没有购买相关保险。2016年5月27日，永善县公安局交通警察大队委托云南云通司法鉴定中心对王青山的云Ｃ×××××号货车的转向系、制动系进行技术鉴定，王青山支付了鉴定费2000元，于2016年7月20日以永公交认字〔2016〕第0176号道路交通事故认定书认定：1、王忠兴驾驶安全设施不全和机件不符合技术标准具有安全隐患的机动车上道路行驶，所载货物超过核定载质量是造成此次事故的主要原因,认定王忠兴承担此次事故的主要责任；2、周太华驾驶机动车上道路行使未放置检验合格标志、保险标志，在未确保安全的原则下通行是造成此次事故的次要原因,认定周太华承担此次事故的次要责任。交通事故发生后，被告中国财保曲靖市麒麟支公司城关营业部将两车拖到昭通市昭阳区明达修理厂，原告王青山的云Ｃ×××××号中型自卸货车于2016年12月2日修理完毕，王青山支付了修理费64887元，施救费10000元，共计74877元。王青山的云Ｃ×××××号中型自卸货车于2015年12月8日在中国财保曲靖市麒麟支公司城关营业部购买了机动车强制保险和相关商业保险，保险期间为：2015年12月9日起至2016年12月8日止，交通事故发生在保险合同有效期内，其中商业险中的机动车损失保险责任限额为不计免赔最高限额97650元，第三者责任保险责任限额为不计免赔最高限额500000元。
原审人民法院审理认为，根据《中国人民保险机动车辆损失保险条款》第四条规定，被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中，因下列原因造成保险车辆的损失，保险人负责赔偿：(一)碰撞、倾覆、坠落,《中华人民共和国保险法》第十四条规定，保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。为此，被告中国财保曲靖市麒麟支公司城关营业部称其不是本案适格主体及王忠兴驾驶安全设施不全和机件不符合技术标准的机动车上路行驶造成交通事故，中国财保曲靖市麒麟支公司城关营业部应免除责任的主张，未提供依据证实，依法不予支持。原告王青山要求被告周太华赔偿车辆停运损失的主张，未能提供道路运输经营许可证等依据证实，不予支持。在此次交通事故中，被告周太华没有为其所有的云Ｃ×××××号货车购买强制保险，对于原告王青山的车辆损失，被告周太华应在强制保险赔偿责任范围内先行赔偿2000元，余下部分按责任比例承担。从交通事故发生的经过情况看，原告王青山的儿子王忠兴驾驶安全设施不全和机件不符合技术标准具有安全隐患的机动车上道路行使，所载货物超过核定载质量是造成此次事故的主要原因，应承担90％的责任；周太华驾驶机动车上道路行使未放置检验合格标志、保险标志，在未确保安全的原则下通行是造成此次事故的次要原因，应承担10％的责任。王青山的车辆在被告中国财保曲靖市麒麟支公司城关营业部购买了商业保险，商业保险中的机动车损失保险责任限额为不计免赔最高限额97650元，驾驶员王忠兴承担的责任，应由被告中国财保曲靖市麒麟支公司城关营业部在车辆损失保险责任限额内赔偿。本案中，原告王青山车辆受损后应获得的赔偿项目和数额为：1、修理费64887元；2、施救费10000元；3、鉴定费2000元，共计76887元。上述费用，周太华在强制保险责任限额内赔偿车辆损失2000元后，剩余74887元〔修理费64887元-2000元（周太华在强制保险责任限额内赔偿）+施救费10000元+鉴定费2000元〕按责任比例承担后,周太华应赔偿74887元×10％=7488.70元,中国财保曲靖市麒麟支公司城关营业部在车辆损失保险责任限额内应赔偿74887元×90％=67398.30元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十五条第一款第（六）项，第十九条，第二十六条，第四十八第，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告周太华在本判决生效之日赔偿原告王青山车辆修理费、施救费、鉴定费共9488.70元;二、被告中国人民财产保险股份有限公司曲靖市麒麟支公司城关营业部在本判决生效之日赔偿原告王青山车辆修理费、施救费、鉴定费共67398.30元;三、驳回原告王青山的其他诉讼请求。案件受理费2208元，由原告王青山负担1988元,被告周太华负担220元。
中国财保曲靖市麒麟支公司城关营业部不服一审判决，向本院提起上诉称：1、本案是保险合同纠纷，不是侵权之诉，根据管辖原则，应由上诉人所在地曲靖人民法院管辖；2、被上诉人王忠兴没有营运资格而驾驶营运车辆，且存在驾驶安全设施不全和机件不符合技术标准具有安全隐患的机动车超载上路的情形，该原因是商业保险免赔的情形，姑且不讨论是否免赔，在此情形下，一审法院以一九开划分责任，违背了司法实践三七开责任划分的司法惯例，判决明显显失公平；3、上诉人在投保人投保保险时已向其提供了保险条款，且以特殊字体标明。上诉人在提供的条款中已经以足以引起投保人注意的文字、字体明显标志作出了提示，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》之规定，保险人将行政法规定、交通管理部门禁止性行为作为免责条款，被保险人以未尽说明义务免责不成立抗辩的，人民法院不予支持。一审法院判决由上诉人承担责任，系适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判或判令驳回被上诉人在一审的诉讼请求。
被上诉人王青山、周太华作了服判的答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人对一审认定的事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、本案是侵权之诉还是合同之诉；一审法院是否享有管辖权？2、一审法院对本案以一九开划分本案责任是否违背了司法惯例；上诉人对免赔是否尽了提示和释明义务；一审判决是否违背了法律的规定？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
（一）本案是侵权之诉还是合同之诉；一审法院是否享有管辖权。
本案是因交通事故发生之后而产生的赔偿及因肇事车辆投保而产生的纠纷，原告是以机动车交通事故责任纠纷提起诉讼，故一审法院以此定为本案案由并无不当。事故发生发在永善县，故一审法院对本案享有管辖权。
（二）一审法院对本案以一九开划分本案责任是否违背了司法惯例；上诉人对免赔是否尽了提示和释明义务；一审判决是否违背了法律的规定。
1、关于责任划分的问题。在司法实践中，主次责任的划分，可以是一九开、二八开、三七开、四六开。三七开并非是司法惯例，因此，一审法院对本案以一九开划分责任，并不违背司法惯例。
2、关于免赔的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案中，针对该问题，上诉人未提交充分有效的证据予以证明其尽到了提示义务，且也未提交证据证明其尽了释明义务。因此，一审法院作出的判决是恰当的。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费769.00元，由中国人民财产保险股份有限公司曲靖市麒麟支公司城关营业部负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 周严惠
审判员 陈 丹
审判员 余 帅
二〇一八年四月四日
书记员 陈 炻