郑州市管城回族区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0104刑初88号
公诉机关郑州市管城回族区人民检察院。
被告人李中良（别名李喜），男，1983年4月16日出生于河南省孟州市，汉族，初中文化程度，个体，住河南省孟州市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月20日被河南省原阳县公安局官厂派出所拘留，同年11月21日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
辩护人可亚洲，河南承通律师事务所律师。
郑州市管城回族区人民检察院以郑管检公诉刑诉（2015）146号起诉书指控被告人李中良犯诈骗罪，于2015年5月14日向本院提起公诉，本院于同年11月4日作出（2015）管刑初字第240号刑事判决，被告人提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2016年3月29日作出（2015）郑刑一终字第480号刑事裁定，撤销一审判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑州市管城回族区人民检察院指派检察员袁艳永出庭支持公诉，被告人李中良及其辩护人可亚洲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年8月11日，被告人李中良到郑州市航海路启航大厦E座2楼被害人娄某某的办公室内，谎称购买郑州市黄河路12××号东1单元2××号住宅的资金不足，向娄某某借款978000元并以该房屋作为借款抵押，同时将其身份证、户口本抵押于被害人娄某某处，李中良保证于同年8月20日前还款，并由张某宇、武某某、张某庆作为担保人。后李中良不能按期还款，于8月23日又谎称将抵押的房屋按借款金额卖给娄某某，并承诺十日内办理过户。后娄某某多次要求李中良办理过户手续未果。李中良在明知其房产证、身份证、户口本已交予娄某某抵押的情况下，谎称其房产证、户口本、身份证遗失，于9月10日在《东方今报》上刊登房产证遗失声明，并于9月17日在其户籍地补办户口本，同时办理了临时居民身份证。2014年9月22日，李中良携带上述证件到郑州市房管局补办了新的房产证。同年9月29日，被告人李中良将郑州市黄河路12××号东1单元2××号房产再次质押给田某某，并与田某某办理了房屋抵押权登记。现赃款未能追回。同年11月19日22时许，原阳县公安局官厂派出所将李中良抓获，并于11月21日移交给郑州市公安局二里岗分局。
针对上述指控，公诉机关提供了讯问被告人笔录、被害人娄某某陈述、证人汪某某、尹某某、武某某、张某宇、张某庆、田某某的证言、报案材料、到案经过、羁押证明、张某宇与李中良手机通信截屏四张、李中良同娄某某签订的借款合同和房屋买卖协议、所有权人为李中良的房权证复印件、娄某某的工商银行转账明细及回单、郑州市房屋专项维修基金交存凭证、销售不动产统一发票、税收缴款书、河南省地方税务局发票、郑州市房屋登记薄、郑州市房屋所有权证遗失补正申请书、刊登遗失声明的东方今报、户籍证明、李中良书写的事情经过、郑州市公安局二里岗分局及该局案件侦办大队出具的情况说明、李中良同田某某签订的借款合同及公证书等证据，认为被告人李中良的行为已构成诈骗罪，提请本院依法判处。
被告人辩解称买房、担保等都是张某宇等人与娄某某协商的，非其谎称，其没有诈骗行为，本案属于民事纠纷；且其在原阳县官厂派出所被胁迫、殴打。
辩护人辩护认为：第一，本案存在以下5项应予排除的非法证据。1、被害人娄某某对李中良的扭送行为不合法。理由是2014年11月19日上午，李中良同刘某某、张某建等人乘车到郑州沟赵连霍高速口，娄某某将李中良接走带到启航大厦娄某某的公司里，并对李中良控制、殴打、胁迫，后于当晚明知在郑州市公安局二里岗分局报案情况下，仍将李中良扭送至原阳县官厂派出所，并提供刘某某、张某建证明为证；2、官厂派出所民警对李中良讯问程序不合法，非法纵容娄某某在派出所对李中良殴打、威胁和逼迫李中良给家人打电话要钱还债，且笔录上前面的讯问人与笔录后面签名的人员不一致，官厂派出所的讯问笔录应作为非法证据予以排除，并提供包含手机号132××××5292通话信息的通话单及自书标注李中良130××××0545、行某某132××××5292电话录音整理的记录文书和标注通话人张某宇183××××8880、娄某某139××××0088录音整理记录、音频光盘为证；3、郑州市公安局二里岗分局第一次讯问笔录未经李中良阅看而让其签字，讯问时违反《公安机关办理刑事案件程序规定》，未进行同步录音录像，属于应予排除的非法证据；4、李中良自书的《事情经过》是娄某某于2014年11月28日向公安机关提交，系李中良在被娄某某控制、胁迫下，按照娄某某起草文稿书写，该材料来源不合法，属于应予排除的非法证据；5、郑州市公安局二里岗分局《受案登记表》、《在逃人员登记\\\撤销表》存在程序和事实错误，属于应予排除的非法证据。第二，1、公诉机关提供的汪某某、张某宇、尹某某、武某某证言，存在许多矛盾和不确定的内容；2、李中良在同一时间和地点签署了标注时间不同的《借款合同》和《房屋买卖协议》，李中良此前没有见过要购买的房屋，不知该房价值。房屋的事情都是张某庆、武某某、尹某某等人协商确定后，仅让李中良出面签字，房屋买卖和过户违背李中良真实意愿；3、李中良借款购房并登记后依法享有所有权，其采取合法方式补办证件，用其房屋抵押登记向田某某借款的行为合法；李中良向娄某某借款形成双方债权债务关系，且娄某某依据借款合同约定，已经于2014年10月7日提起诉讼，要求三担保人承担还款责任，法院已经受理并在审理中，期间娄某某还曾向郑州市金水区人民法院对李中良、田某某提起请求返还涉案房屋的民事诉讼，虽然娄某某对涉案房屋的诉讼又予以撤诉，但说明该案涉案款项、房屋争议均属于民事纠纷，不属于刑事案件；4、公诉机关提供的五份工商银行电子银行回单中的两份系重复提交，仅能认定娄某某转款53万余元，不应指控李中良占有娄某某97.8万元；5、娄某某扣押李中良身份证、房产证等证件的行为违法。综上，辩护人认为李中良借娄某某的款买房、办理房屋所有权证、办理房屋所有权证遗失声明、办理房屋抵押登记及抵押借款的行为均是合法行为，其没有采取欺骗或隐瞒事实的手段侵占娄某某财产的行为，本案属于民间借贷纠纷，李中良的行为不构成诈骗犯罪。
经审理查明：2014年7月，被告人李中良和张某宇协商由李中良借款在郑州市购买房产，以所购房产抵押借贷款项。同年8月11日，被告人李中良与张某宇、张某庆、武某某、尹某某一起到郑州市管城回族区航海路启航大厦E座2楼被害人娄某某的办公室内，由张某宇、张某庆、武某某作为担保人，被告人李中良以购房资金不足为由与娄某某签订借款合同一份，约定：李中良向娄某某借款978000元用于购房，借款期限自2014年8月11日起至同年8月20日止，月利率1.5%，逾期部分每日加收5%的违约金；娄某某有权监督借款使用情况；李中良自愿用所购房屋抵押，担保人愿意用全部家产担保承担连带还款责任。合同签订后，娄某某随即用手机上网及用银行ATM机，将其工商银行卡账户上的资金分六笔转到李中良的工商银行卡账户共计978000元，同时被告人李中良将其身份证、户口本、离婚证原件交给被害人娄某某保管。后李中良用娄某某转到其银行卡上的978000元购买郑州市金水区黄河路12××号东1单元2××号房屋一套，发票、房产证也交由娄某某保管。同年8月23日，被告人李中良因借款期满后未归还，而与娄某某签订房屋买卖协议，约定娄某某以978000元的价格购买李中良拥有的郑州市金水区黄河路12××号东1单元2××号房产，李中良不承担任何交易费用；全部房款于8月20日前采取用借款冲抵购房款方式已支付给李中良，李中良应于当日将房产交付给娄某某，双方应积极配合办理过户手续，否则由责任方赔偿损失。同年9月初，被害人娄某某以及张某宇联系不上被告人李中良。同年9月10日，被告人李中良明知其房产证、身份证、户口薄交给娄某某保管，并非遗失的情况下，仍在《东方今报》上刊登房产证遗失声明，并于同年9月17日在其户籍地公安机关补办户口簿及临时居民身份证，用上述证件向郑州市房地产管理局申报提交房屋所有权证遗失补证申请书，9月22日，被告人李中良领取了补办的涉案房屋房产证。同年9月28日，被告人李中良在被害人娄某某不知情情况下，持补办的房产证与田某某签订借款合同，到公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书，将郑州市黄河路12××号东1单元2××号房产办理抵押登记，向田某某抵押借款80万元。现赃款未追回。
2014年9月底，被害人娄某某获悉李中良补办房产证的信息，后经查询李中良已将涉案房产抵押给他人，遂于10月10日向公安机关报案，同年11月19日22时许，娄某某等人将李中良扭送至河南省原阳县公安局官厂派出所，该所于次日将其拘留，11月21日移交给郑州市公安局二里岗分局。
另查明，被害人娄某某于2014年10月9日向本院提起民事诉讼，要求担保人张某宇、张某庆、武某某承担连带清偿责任，本院于2015年5月11日作出（2014）管民初字第1941号民事判决，三担保人上诉，河南省郑州市中级人民法院于同年10月14日作出（2015）郑民三终字第1432号民事裁定，认为原审判决认定事实不清，将该案发回本院重审，现尚未审结。
上述事实，有下列证据为证：
1、被告人李中良对其以购房资金不足，与娄某某签订借款合同，后在已与娄某某签订房屋买卖协议及房产证、身份证等证件交由娄某某保管情况下，以遗失为由补办房产证后，将娄某某涉案房屋抵押向他人借款80万元归己使用的事实予以供认的供述；
2、被害人娄某某的陈述和报案材料，证明经尹某某介绍，由武某某、张某庆、张某宇担保，李中良于2014年8月11日向其借款978000元用于购房，并将房产证、身份证、户口簿等证件和相关票据交其保管，8月20日借款期满，李中良未还款，后二人签订房屋买卖协议，由李中良将所购房屋转卖给其，购房款用借款冲抵，但李中良推拖不配合过户，9月30日，张某宇说李中良补办房产证后抵押给他人，其联系、寻找不到李中良，2014年10月8日，其到房管局查询得知李中良补证并将房产抵押给他人的情况后报警；
3、证人娄某某的员工汪某某证言，证明2014年8月，李中良向娄某某借钱买房，娄某某让其拿着李中良的卡跟李中良去房管局刷卡支付了购房款，过了两天，其跟李中良把房产证领出来，将房产证交给娄某某；
4、证人张某宇的证言，证明李中良于2014年7月与其联系说想借款买房，用房屋贷款归还以前欠其款项和用于他的养殖场资金周转，后其让张某庆联系的垫资人员，同年8月11日，在娄总（娄某某）的公司，其和张某庆、吴姐（武某某）等作为担保人，李中良与娄总签订借款978000元的合同，并用身份证、户口本以及所买房屋房产证抵押，后来李中良和吴姐联系房屋抵押贷款未果，9月3日以后，其联系、寻找不到李中良，9月底，其通过他人帮助查询发现李中良补办了房产证，就电话告知了娄总。同年10月，其曾联系上李中良并问他为啥补办房产证，李中良说不用其管，此后再也联系不上李中良；
5、证人张某庆的证言，证明2014年7月张某宇称他朋友想到郑州贷款买房，后其通过吴姐（武某某）联系到黄河路的房源和放款人娄某某，8月份，其与李中良、张某宇、吴姐及一姓尹的男子到金色港湾旁的写字楼，由其与张某宇等签字担保，李中良向娄某某借款978000元用于买房，9月份，吴姐打电话说找不到李中良了，其问张某宇，张某宇说他找不到李中良，后听娄某某讲李中良把所买房屋抵押贷款了，其与李中良以前并不认识；
6、证人武某某的证言，证明2014年8月初，张某庆让其帮助联系可向买房人出借资金的人员，后通过尹某某联系到娄某某，8月11日，其和张某庆、张某宇、李中良、尹某某到启航大厦，由其与张某庆等人担保，李中良将身份证、户口薄、离婚证押给娄某某，以购房资金不足为由，与娄某某签订借款协议，娄某某将款转到李中良的银行卡后，让其员工跟李中良到房管局交的房钱。9月份，其和尹某某联系才得知李中良等没有还款，听张某宇说李中良补办了房产证，且联系不上李中良，娄某某和尹某某到李中良老家也找不到他；
7、证人尹某某的证言，证明2014年8月，武某某说她的朋友买房资金紧张，让其联系垫资人，后其联系到出借人娄某某，8月11日，其和李中良、武某某，张某庆、张某宇到航海路启航大厦娄某某的办公室，李中良和娄某某签订借款协议，娄某某将钱转账到李中良的卡上，并让一男青年跟李中良去房管局刷卡交房款。9月初，娄某某说李中良未还款，把房子转让给娄某某，但李中良一直不配合办理过户，其打电话也联系不上李中良，9月下旬听娄某某说李中良补办房产证并将房屋抵押给别人；
8、证人田某某的证言，证明2014年9月底，李中良通过一房地产营销策划公司给其联系以房产抵押借款用于购买两辆水泥罐车，后经过协商、公证，李中良用郑州市金水区黄河路12××号东1单元2××号房产抵押，向其借款80万元，并到房管局办理了抵押登记和房屋他项权证，借款期限二个月，于11月27日到期后，李中良没有归还借款本息；
9、到案经过及羁押证明，证明被告人的到案情况；
10、张某宇与李中良手机通信截屏图片，证明张某宇在2014年9月30日至10月底联系不上李中良期间，通过微信留言要求李中良速给其和娄某某打电话或见面；
11、娄某某的工商银行账户历史明细清单、交易明细查询单、部分电子银行回单和李中良的银行卡复印件、郑州市房屋专项维修基金交存凭证复印件、销售不动产统一发票复印件、税收缴款书复印件等，证明娄某某于2014年8月11给李中良转账978000元及李中良当日支付购买黄河路12××号东1单元2××号房屋房价款978000元的事实；并有同年8月13日颁发的、所有权人李中良的黄河路12××号东1单元2××号房产证复印件为证；
12、李中良与娄某某签订的借款合同、房屋买卖协议，证明李中良因购房资金不足向娄某某借款978000元，借款期限10天，期满后娄某某用出借款项折抵全部购房款，李中良将黄河路12××号东1单元2××号房产协议转让给娄某某；
13、2014年9月17日李中良办理的户口簿复印件、临时居民身份证复印件、刊登遗失声明的东方今报、郑州市房屋所有权证遗失补证申请书、同年9月22日颁发涉案房屋房产证的房产登记档案材料，证明李中良以证件遗失为由补办身份证、户口簿及房产证的事实；
14、李中良同田某某签订的借款合同及债权文书公证书、房屋抵押登记档案材料，证明李中良于2014年9月28日将涉案房屋办理他项权证抵押给田某某借款80万元的事实；
15、郑州市公安局二里岗分局关于该局经向原阳县公安局官厂派出所电话核实，李中良在官厂派出所被讯问时，民警文天全、秦书涛、于广峰三人均在场的情况说明；
16、证明李中良年龄及其无违法犯罪记录等信息的户籍证明；
17、本院立案信息表、本院（2014）管民初字第1941号民事判决书、郑州市中级人民法院（2015）郑民三终字第1432号民事裁定书，证明本院对娄某某就涉案款项诉张某宇、张某庆、武某某民间借贷纠纷一案所作判决被二审裁定发回本院重审；
以上证据，经开庭出示、质证，来源合法、内容真实有效，本院予以确认。
鉴于辩护人在诉讼过程中提出被害人娄某某对李中良的扭送行为、官厂派出所讯问笔录、郑州市公安局二里岗分局第一次讯问笔录、李中良自书的《事情经过》、郑州市公安局二里岗分局《受案登记表》和《在逃人员登记\\\撤销表》均属非法证据，申请予以排除，本院依法启动非法证据排除程序。经审查：1、被害人扭获被告人李中良的方法及扭送到哪一司法机关、扭送时是否侵犯李中良的人身权利不影响对案件事实的认定，被害人将李中良扭送到公安机关的行为仅证明被告人到案情况，不是公诉机关指控认定李中良犯罪事实的证据，不属于本案认定是否非法证据并予以排除的范畴，如被告人认为其被扭送过程中遭受不法侵害，可另行通过法律程序解决；辩护人提供署名刘某某、张某建的证明来源不清，且仅证明李中良被被害人扭获的时间、地点，不影响与案件事实和性质的认定。2、辩护人提出的官厂派出所讯问笔录讯问人签名问题，公诉机关提供了公安机关出具的情况说明对此进行了合理解释；辩护人提供132××××5292号手机通话单及自书标注李中良130××××0545、行某某132××××5292电话录音整理记录和标注通话人张某宇183××××8880、娄某某139××××0088录音整理记录以及音频光盘等材料来源不清，提供人、记录人、整理人、音频制作人及整理、制作过程等不清，不能证明官厂派出所民警非法纵容娄某某在派出所对李中良殴打、威胁和逼迫李中良等情节，故辩护人申请将官厂派出所讯问笔录作为非法证据予以排除，本院不予支持。3、郑州市公安局二里岗分局第一次讯问过程虽未同步录音录像，但辩护人除在没有任何依据下提出笔录未经李中良阅看而让其签字之外，未提出该局对被告人讯问过程存在违反法律的情形，故辩护人申请将郑州市公安局二里岗分局第一次讯问笔录作为非法证据予以排除，本院不予支持。4、郑州市公安局二里岗分局《受案登记表》、《在逃人员登记\\\撤销表》并非公诉机关用于指控被告人犯罪事实的证据，不属于审查排除非法证据的范畴。故辩护人申请将上列文书作为非法证据予以排除，本院不予采纳。
但根据被告人娄某某报案和公安机关立案情况，结合李中良自书的《事情经过》内容，该《事情经过》书写于公安机关立案之后，但却不是侦查机关收集调取，其来源不清，调取人及材料形成、提取过程不清，公诉机关未提供材料证实其合法性，故被告人书写的《事情经过》应予排除，不能作为认定案件事实的证据使用。辩护人该项申请，本院予以支持。
本院认为，被告人李中良以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人称其被扭送到原阳县官厂派出所后被胁迫、殴打的辩解缺乏证据，本院不予采信。被告人李中良向被害人娄某某借款978000元用于其本人购买房产的事实，有被害人陈述、证人证言、借款合同、娄某某银行卡交易明细单、李中良银行卡复印件、购房发票、房产证等相互印证，事实清楚，证据充分，足以认定。辩护人提出证人汪某某、张某宇、尹某某、武某某的证言存在许多矛盾和不确定的内容，房屋买卖和过户违背李中良真实意愿的辩护意见与事实不符，亦与其认为李中良借款购房并登记后享有房产所有权的辩护意见自相矛盾，本院不予采纳。辩护人片面以公诉机关提供的五份工商银行电子银行回单中的两份系重复提交为理由，忽视足以认定被害人娄某某支付给被告人978000元的其它多方面证据，提出仅能认定娄某某转款53万余元的辩护意见不能成立，且其提出李中良在同一时间和地点签署了标注时间不同的《借款合同》和《房屋买卖协议》的辩护意见缺乏依据，本院均不采纳。辩护人提出娄某某扣押李中良身份证、房产证等证件的行为违法的辩护意见，与相关证件系李中良自愿交给娄某某保管，而非被强制扣留的事实不符，且该行为是否合法不影响对被告人行为定性。被告人李中良的行为是否构成犯罪应当根据本案事实、依照刑法规定予以认定，辩护人以被害人对他人提起民事诉讼为由，提出本案属于民事纠纷的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。被告人李中良与被害人娄某某在借款合同期满后，签订房屋买卖协议明确约定将借款冲抵购房款，双方并据此均认可娄某某已于2014年8月20日将房款978000元全部支付给卖房人李中良。买卖协议签订不久，李中良随即采取隐瞒真相、虚构证件遗失事实的手段，补办证件将涉案房屋抵押变现后，携款逃匿，足以认定被告人主观上具有非法占有娄某某财物的目的，且该行为符合我国刑法第二百二十四条第（四）项收受对方当事人给付的货物、货款、预付款等财产后逃匿的构成合同诈骗犯罪之法定情形，辩护人提出被告人行为合法的辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。
根据被告人李中良的犯罪事实和性质，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人李中良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月20日起至2023年11月19日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
二、责令被告人李中良退赔违法所得978000元，返还给被害人娄超峰。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高保亮
人民陪审员 任天才
人民陪审员 陈廷英
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 琚 璟
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