重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02062号
上诉人（原审被告）重庆民泰香料化工有限责任公司，住所地：重庆市南岸区鸡冠石镇石龙村工业园区民泰路，组织机构代码20318812-X。
法定代表人杨梅，总经理。
委托代理人庞严，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵仲利。
委托代理人杨文雯，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人重庆民泰香料化工有限责任公司（以下简称民泰公司）与被上诉人赵仲利因劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第05575号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：民泰公司于1996年6月12日经工商登记成立，法定代表人为××××，原告于1999年6月进入被告处上班。2005年12月31日，原、被告签订劳动合同，约定由原告担任生产部经理一职，工资依据公司的考核办法进行发放，发放形式是现金发放，原告签字领取，发放时间为每月1日。原告作为生产部经理，对公司的配方、客户资料等商业秘密负有保管职责。双方还约定劳动关系解除后，原告应履行竞业限制义务，在竞业限制期间，被告将支付原告竞业限制补偿金，竞业限制期限为3年，支付标准为原告上一年基本工资的三分之一，支付方式为按季支付，将竞业限制补偿金支付到原告的账户上，合同期限为2005年12月31日至2007年12月30日。2008年1月1日，原告与被告续签了劳动合同，劳动合同内容不变，合同期限至2012年12月31日止。
2011年11月1日，被告公司当时的法定代表人××××要求原告将载有被告公司产品配方的硬盘交出，原告遂将硬盘取下交给××××。
被告公司×××（现被告公司法定代表人）与原公司法定代表人××××已离婚，×××与××××就其双方股权转让达成过协议。
2011年11月7日，被告公司发出通知，因原告工作严重失职，将存有配方的硬盘交给时任公司法定代表人××××，严重破坏公司生产秩序，勒令原告停职检查。
2012年6月21日，被告公司召开股东会，股东会决定免去××××的执行董事，解除××××经理职务，选举×××担任执行董事（即法定代表人），聘任×××为经理。
2012年11月22日，原告通过邮寄方式向被告递送了劳动合同解除通知书，被告公司于2012年11月23日收到此劳动合同解除通知书。
2012年12月5日，原告作为申请人，以被告为被申请人向南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认双方劳动关系已于2012年11月23日解除；2、被申请人支付申请人经济补偿金67500元（5000元×13.5个月＝67500元）；3、被申请人支付申请人2011年11月至2012年11月克扣的工资30762元；4、被申请人支付申请人克扣工资的赔偿金30762元；5、被申请人支付申请人失业保险待遇损失17640元；6、被申请人支付申请人竞业限制经济补偿40000元（自2012年11月23日至2014年11月23日）。该委逾期未作出任何决定，原告遂提起诉讼。
2012年1月至5月，被告向原告发放工资分别为4909元，4834元，4521元，4572元，4717.5元，这五个月的工资构成为底薪＋保密费＋绩效工资＋补贴＋奖金，五个月中前四项均相同，分别为900元、100元、1500元、1500元，只有奖金不一样每个月均有不同的浮动。2012年6月，被告向原告发放工资1625元（底薪887元＋补贴532元＋生活费206元）。2012年7月至10月，被告只向原告发放生活费，每月均为320元。对上述款项，原告均签字领取。
另查明，原告的户口性质是城镇户口。原告自2012年6月1日起未再去被告公司上班。2012年7月起重庆主城九区失业保险金发放标准为735元／月。
被告从2006年7月1日起为原告办理失业和养老保险手续。
在审理中，原告陈述被告拒不配合原告办理失业保险手续，被告辩称其一直配合原告办理失业保险手续，但未举示相应证据予以证明。
在审理中，原告认为被告在2011年11月至2012年5月每个月克扣原告工资500元，2012年6月，被告克扣原告工资3542元，2012年7月至10月，被告每个月克扣原告工资4680元。
原审原告赵仲利诉称：1999年6月，原告到被告处工作，月工资5000元，但被告2005年才开始为原告缴纳社会保险，且被告多次克扣原告的工资，故原告于2012年11月23日向被告提出解除劳动关系，现原告起诉，要求判令：1、确认原、被告于2012年11月23日解除双方之间的劳动关系；2、被告立即支付原告经济补偿金67500元（5000元×13.5月）；3、被告立即支付原告2011年11月-2012年11月克扣的工资30762元（2011年11月至2012年5月，每月500元；2012年6月，3542元；2012年7月至2012年11月，每月4680元）；4、被告立即给付原告克扣工资的赔偿金30762元；5、被告立即给付原告竞业限制补偿金40000元（2012年11月23日至2014年11月23日，5000×12÷3×2）；6、被告向原告赔偿失业保险待遇损失17640元（735元／月×24个月）；7、本案案件受理费由被告承担。
原审被告民泰公司辩称：原、被告于2005年12月31日才建立劳动关系，原告口头提出解除劳动关系，时间是2012年6月。原告泄露被告的商业秘密，造成被告的经济损失。由于原告将我公司产品配方交给××××，导致我公司自2012年6月7日起停产，我方在停产后仍然向原告发放了2012年6月至11月的生活费，所以原告要求被告补发克扣的工资理由不成立。由于原告提出解除劳动关系，所以原告要求经济补偿金的理由不成立。因为原告将公司产品配方私自交给了原法定代表人××××，导致商业秘密泄漏，我方不同意支付竞业限制补偿金。我方已按规定为原告购买了失业保险，是原告自己未领取失业保险，被告不应当承担责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为：关于原、被告建立劳动关系的时间，原告认为建立劳动关系的时间为1999年6月10日，依据是××××的证人证言。被告认为建立劳动关系的时间为2005年12月31日，理由是双方最早于2005年12月31日签订劳动合同。对建立劳动关系时间的认定，即为对劳动者工作年限的认定，用人单位应当承担举证责任，在本案中，被告未能举示入职登记表、1999年6月-2005年11月工资发放表等足以反驳原告举示的证人证言之证据，而原告在本案中通过××××的证人证言已经完成了举证责任证明劳动关系的建立时间，且××××在1999年6月是公司的法定代表人，其证言足以采信，被告应当承担举证不能的不利后果，故认定原、被告建立劳动关系的时间是1999年6月10日。
关于原、被告解除劳动关系的时间，原告认为解除时间为2012年11月22日，依据是2012年11月22日，原告通过邮寄方式向被告递交劳动合同解除通知书，被告公司于2012年11月23日收到此劳动合同解除通知书。被告认为是2012年6月，原告口头向被告提出解除劳动关系，但被告未举示证据予以证实。由于解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效，原告向被告邮寄劳动合同解除通知书，被告也于2012年11月23日收到此劳动合同解除通知书，而且劳动者行使劳动合同解除权没有限制性规定予以约束，故认定原、被告解除劳动关系的时间为2012年11月23日。
关于原告要求经济补偿金的计算基数，原告认为应以5000元／月作为计算经济补偿金的计算基数，依据是××××的证人证言和被告提交的工资表。被告认为原告工资标准低于5000元／月，但并未举示相应证据予以证实。2012年1月至5月原告付出了实际的劳动，领取了相应的劳动报酬，也无克扣拖欠的情况，这五个月原告的平均工资为4711元，与原告陈述的工资标准5000元／月相近。此外，原告工资发放形式是现金发放，原告签字领取，但鉴于被告没有提交完整的工资表，此举证不能的不利后果应由被告承担。故认为应当以5000元／月作为计算原告经济补偿金的计算基数。
关于原告要求经济补偿金的计算年限和法律依据，原告认为经济补偿金的计算年限为13.5个月，法律依据是被告未依法缴纳社会保险和克扣原告的工资。原、被告建立劳动关系的时间为1999年6月10日，解除劳动关系时间为2012年11月23日，工作年限满13年不足13.5年，经济补偿金的计算年限应为13.5个月，按法律规定经济补偿金的计算年限不能超过12个月，故经济补偿金的计算年限为12年，原告应获得的经济补偿金为5000元／月×12个月=60000元。
在原告提交的代理词中，原告认为被告在2011年11月至2012年5月每个月克扣原告工资500元，2012年6月，被告克扣原告工资3542元，2012年7月至10月，被告每个月克扣原告工资4680元。在本案中，关于原告工资是否被克扣的举证责任应当由原告赵仲利举示，但是由于双方工资的发放形式系现金发放，原告签字领取，该证据由用人单位保管并持有，故被告应当举示。对于2011年11月和12月，被告作为用人单位应持有完整的工资发放表，但被告拒不提供，此举证不能的不利后果应由被告承担，故认定被告在2011年11月和12月分别克扣原告工资500元，合计1000元。被告提交的工资表显示原告从2012年1月至2012年5月均签字领取了工资，这五个月的工资组成显示除了奖金有上下浮动，其它项目均没有任何变化，符合双方在劳动合同中对工资的约定，且该工资的金额与证人证言大致吻合，故认定从2012年1月至2012年5月被告没有克扣原告的工资。对于2012年6月至2012年11月这段时间有无克扣工资的事实，原告陈述自己从2012年6月1日起未再去被告处上班，用人单位也陈述原告此段时间未上班，故认定劳动者在此期间未向单位提供劳动，双方均认为对劳动者未提供劳动岗位的过错在对方，鉴于双方对此均未举示证据，且双方的劳动关系存续，故被告公司可以向原告发放生活费，但生活费的发放标准不宜低于最低生活保障。故认定从2012年6月至2012年11月被告没有克扣原告工资。综上，认定被告克扣原告工资1000元。
关于原告要求被告支付克扣工资赔偿金30762元，此赔偿金支付的前提是劳动监察主管部门是否对被告的违法行为作出相应的处罚，但原告举示的投诉信仅能证明原告向劳动监察主管部门进行投诉，不能证明劳动监察主管部门对被告的违法行为已作出限期履行之责令，导致对于被告在行政执法部门作出责令支付的具体行政行为后的履行情况无法评判，此举证不能的不利后果应由原告承担，故对原告要求被告支付克扣工资赔偿金30762元的诉讼请求，不予支持。
原告作为生产部的经理，掌管公司的产品配方，应当服从公司的管理制度。××××当时仍然是被告公司的法定代表人，原告接受法定代表人的指令，将硬盘交与××××，不属于泄漏商业秘密，也不属于双方合同约定的关于竞业限制的规定，故被告应当按照合同约定向原告支付竞业限制补偿金。故对被告提出的抗辩理由，不予采纳。
关于原告要求被告支付竞业限制经济补偿40000元的诉讼请求，在本案中，原、被告双方在劳动合同中约定了竞业限制条款，其经济补偿的标准为原告上一年度基本工资的三分之一，按季支付。原、被告于2012年11月23日解除劳动关系，被告举示的证据不足以证明原告违反了竞业限制规定，故被告应当向原告支付竞业限制经济补偿。因原、被告均未提供原告2011年的基本工资，可参照原告2012年1月至5月的基本工资，原告2012年1月至5月每个月的基本工资（底薪）为900元，一年的基本工资三分之一为900元／月×12个月÷3=3600元，被告每个季度应向原告支付竞业限制经济补偿3600元。原、被告解除劳动关系的时间为2012年11月23日，截止2013年11月22日，共有四个季度不足五个季度，故被告应向原告支付的经济补偿金为3600元×4=14400元。原告在诉讼中要求被告一次性支付竞业限制经济补偿金，但并无法律规定一次性支付，况且原、被告在劳动合同中约定竞业限制经济补偿是按季支付，在本案中，对于原告要求主张的剩余期限竞业限制经济补偿金的支付应在支付条件成就后另行主张。故对原告要求被告一次性支付竞业限制经济补偿的诉讼请求，不予支持。
《失业保险条例》于1999年1月22日实施，原告于1999年6月10日与被告建立劳动关系，被告应当从1999年6月10日为原告购买失业保险，但被告于2006年7月1日才为原告办理失业保险，在原告提出解除劳动关系后，被告也未及时配合原告办理失业保险手续，也未举示证据证明原告不配合办理失业保险手续造成原告无法享受相应的失业保险待遇，故被告应当承担相应的赔偿责任。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条，第十三条的规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的12０％予以赔偿。原、被告建立劳动关系的时间为1999年6月10日，解除劳动关系的时间为2012年11月23日，原告应享有失业保险待遇的年限为22个月。原告的户口性质为城镇户口，2012年7月起重庆主城九区失业保险金发放标准为735元／月，故被告应赔偿原告的失业保险待遇损失为735元／月×22个月×120%=19404元，但原告只要求17640元，此为原告对自己民事权利的处分，予以准许，故原告应获得的失业保险待遇损失为17640元。
据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《失业保险条例》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《重庆市失业保险条例》第二十四条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定，遂判决：一、确认原告赵仲利与被告重庆民泰香料化工有限责任公司的劳动关系已于2012年11月23日解除；二、被告重庆民泰香料化工有限责任公司在本判决书生效之日起五日内支付原告赵仲利失业保险待遇损失17640元，经济补偿金60000元，竞业限制的经济补偿为14400元，克扣的工资1000元，合计93040元；三、驳回原告赵仲利的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆民泰香料化工有限责任公司负担，予以免收。
宣判后，民泰公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、上诉人与被上诉人于2005年12月签订劳动合同建立劳动关系，而一审法院仅依据上诉人公司原法人洪晓圣的证词就认定双方劳动关系的建立时间为1999年6月，明显与事实不符，应予纠正；2、被上诉人在盗取上诉人公司的香料配方后，上诉人多次要求被上诉人返还被盗取的香料配方，被上诉人便无故不上班，因此，被上诉人不具备要求支付解除劳动合同经济补偿金的条件。即使上诉人应当支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金，其经济补偿金的支付年限也应从2008年起算；3、被上诉人将上诉人公司的香料配方交给原法人××××的行为不属履行职务行为，其行为违反了双方劳动合同中有关竞业限制的约定。因此，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实依法改判驳回被上诉人的全部诉请。
被上诉人赵仲利答辩称：1、根据上诉人公司原法人××××的出庭证词，已足以证明双方劳动关系的建立时间为1999年6月，而并非上诉人所称的2005年12月；2、上诉人存在无故克扣被上诉人工资的情形，该种情形符合法律规定的解除劳动合同支付经济补偿金的条件；3、被上诉人的职责是掌管公司的香料配方，关于公司原法人××××和现法人×××离婚及股权分配纠纷，被上诉人并不清楚，被上诉人将公司香料配方交给原法人××××时，公司法人并未变更，因此，被上诉人将公司香料配方交给原法人××××的行为属履行职务行为；4、被上诉人的行为并未违反双方劳动合同中有关竞业限制的约定，因此，双方劳动合同解除后，上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付竞业限制补偿金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院依法维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：上诉人民泰公司的上诉理由不能成立。其理由是：
1、关于双方劳动关系的建立时间问题。上诉人虽然在一审审理中举示了双方于2005年12月签订的劳动合同书，但该证据仅能证明双方于2005年12月建立有劳动合同关系，尚不足以证明被上诉人的入职时间，而被上诉人在审理中申请的出庭证人××××证实被上诉人的入职时间为1999年6月，鉴于该证人××××从民泰公司1996年成立时，即任该公司的法定代表人，其所作的证词具有相应的证明效力。因此，一审法院根据证据优势原则，采用××××的证词，认定双方劳动关系的建立时间为1999年6月，具有事实和法律依据。
2、关于上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金的年限问题。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。同时《劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法实行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法实行之日起计算；本法施行前按照当时规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案双方的劳动合同关系虽然在劳动合同法施行后解除，但根据案件证据表明上诉人存在克扣被上诉人劳动报酬的情形，依据最高人民法院于2001年3月22日公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的经济补偿金。因此，一审法院根据被上诉人在上诉人公司的实际工作年限，主张被上诉人请求的经济补偿金，符合法律规定，并无不当。
3、关于被上诉人将上诉人公司的香料配方交给原法人××××的行为是否属履行职务行为以及上诉人应否按照双方劳动合同有关竞业限制的约定支付竞业限制经济补偿金问题。根据本案现有证据，民泰公司从1996年6月成立至2012年6月期间其法定代表人均为××××，被上诉人作为民泰公司生产部的经理，掌管公司的产品配方，被上诉人按照法人××××的指令将公司的香料配方交与××××，应属履行职务行为，其行为也并未违反双方签订的劳动合同中有关竞业限制的约定。因此，一审法院就此问题的认定，具有事实和法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 钱昳心
代理审判员 苏 渝
二〇一四年五月八日
书 记 员 肖 姗