内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴商终字第1号
上诉人（一审原告）成都东川物资有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区。
法定代表人谢晚姣，董事长。
委托代理人董昭军，内蒙古字仁律师事务所律师。
委托代理人薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）巴彦淖尔市运通运输服务有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人刘贵庭，董事长。
委托代理人安勇，该公司职工。
上诉人成都东川物资有限公司（以下简称东川公司）因与被上诉人巴彦淖尔市运通运输服务有限公司（以下简称运通公司）联营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2014）乌中商初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人东川公司的委托代理人董昭军、薛文千，被上诉人运通公司的委托代理人安勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，东川公司（作为乙方）与运通公司（作为甲方）为了从蒙古国进口煤炭到中国国内进行销售项目进行联合经营，共同设立煤炭经营五部，并于2011年4月15日签订《煤炭进口销售联合经营协议书》，合同约定：一、联营生产方式：1、为顺利开展合作业务，充分发挥各自的经营积极性，甲乙双方共同设立煤炭经营五部，该部由甲方负责提供经营所需的资质、材料等各种手续及资料，甲方财务部单独为乙方设立专用账户，负责将乙方打入该账户的资金按乙方要求合理、合法进行支配，甲方不得私自挪用，否则承担挪用资金的法律责任。2、该部经营本合同项目中国境内所需的资质和证件、材料等由甲方负责提供和出据并保证其有效性和合法性；甲方为乙方进口煤炭办理中方报关、报检工作，为煤炭销售办理放行工作，该部其它经营事务均由乙方负责。3、甲方要保证乙方的资金安全，确保乙方增值税抵扣及相关税务支付问题。4、该部成立后，由乙方派出负责人及经营所需的各种人员，根据实际需要设立相应的职能部门，明确分工，各负其责，做好煤炭进口和销售经营工作。经营地址：乌拉特中旗甘其毛都口岸；生产（经营）范围：煤炭进口和销售。5、核算方式：甲方按照国家会计制度要求独立核算，并支付涉及到的各种税费，乙方可设立二级财务部门，负责为乙方日常事务开展提供服务，二级财务部门对甲方和乙方同时负责。二、甲方的权利和义务：1.甲方按国家财务制度要求，对乙方的经营进行核算管理。2.甲方有权过问该部在使用甲方资质材料方面的使用情况，监督该部在经营业务中的违法行为。3.该部对外销售煤炭以用甲方的名义签订煤炭销售合同，所签合同必须符合合同法的要求，并向甲方提交合同副本一份。不得用甲方提供的合同专用章签订与销售煤炭无关的其他经济合同，除销售煤炭合同外，其他经济合同一律无效。4.进口煤炭进入口岸海关监管区后，由该部过磅员提交过磅记录，由甲方报关人员负责海关报关、国检报检等通关手续。5．甲方确保乙方在本合同生效后能够进行正常的煤炭进口销售业务的开展，属乙方原因除外。6、甲方为乙方提供际誉煤场的储煤场地，由于条件限制不得超过3000平米。乙方的权利义务：1、负责国外煤炭资源的开发、联络和采购；2、负责资金的筹措和投入；3、负责该部的利润分配和财产处置；4、全权负责进口煤炭的经营业务和资金使用，包括以甲方名义对外签订进口合同，组织运输工具调运，货款的预付结算和国内储存、销售、货款回收、结算核算、缴纳税金（包括进口增值税和国内销售环节的增值税和附加税）；5.煤炭进关后，乙方过磅人负责在海关关员、国检检验人员的监督下，逐车过磅承重，并在第二天的上午把过磅记录送交甲方报关人员手中，如发生记录不实、弄虚作假或者工作失误造成的数量不实所造成的多报、少报、漏报后果自负；6.装运煤炭的车辆绝不允许走私、夹带、藏匿国家明令禁止的走私、毒品、枪支弹药等物品，如有发现，后果自负，并赔偿给甲方带来的名誉损失，最低赔偿金额10万元；7.保证甲方的合同专用章、资质证明等安全，不得转借他人使用；8.本合同签订后乙方给甲方预付100万元人民币作为风险抵押金，作为企业所得税等费用的担保，该款项在合同签订7日内支付，否则合同无效。合作期限届满后，甲乙双方核对完毕双方账务、税务后，双方一次性结清；9.在经营活动中，由于市场行情变化和该部的工作失误所造成的一切经济损失，均由乙方自行承担，甲方不承担任何经济赔偿及法律责任；10、乙方必须及时按税务及甲方要求支付各项税款及相关费用，否则甲方将限制乙方的煤炭销售，如乙方发生税务拖欠，甲方有权处理乙方财产来处理乙方拖欠的各项税务，乙方不得干涉。三、纳税、利润分配与风险承担：1、该部经营所得，除依法交纳税费、发放职工工资及福利以及支付、扣除各种运营成本后，支付甲方按下列方式分取利润后，其余全部收益及红利归乙方所有；2、甲方分取利润的计算方法如下：（一）乙方进口的蒙古国煤炭部分：1.一年进口煤炭量在10万吨以下（含10万吨），甲方以10万吨为保底数按每吨10元分取利润，即乙方与甲方联营从事煤炭贸易一年，如不能达到10万吨的煤炭进口量，甲方将按10万吨×10元／吨＝100万元分取利润；2.一年进口煤炭量在10万吨以上，超过10万吨部分甲方按每吨8元分取利润；3、如国家政策发生重大变化或出现人为不可抗拒的意外因素致使甘其毛都口岸所有公司无法正常通关，不能进行煤炭贸易，甲方按乙方实际经营量收取分得利润，风险抵押金在核对完账目后如数退还乙方，如果因为乙方原因不能进行煤炭贸易，甲方不退还乙方风险抵押金。（二）、以上分取利润从合同签订之日起生效。（三）、管理费结算方式：管理费按自然月结算，每月10日前结算上月管理费用。四、煤炭经营五部的以下事项全部由乙方决定：1.决定生产项目、经营方针、长远发展规划；2.审查经营计划、财务预算并监督检查其执行情况；3.决定该部负责人及其他部门负责人及员工的任免、报酬、奖惩、职工待遇和临时人员的聘用、解雇；4.审定技术改造措施，决定处理重大事故的方案；5.决定该部的各部门的设置和调整；6．决定该部的各项经营事项，包括合同的签署、财产的处置、费用的支出、款项的支付等；7.该部员工的劳动关系、劳动管理、工资、培训及福利由乙方负责，与乙方签署劳动合同，由乙方交纳各项保险，一切劳动纠纷都与甲方无关。五、违约责任：甲方应当认真履行本协议中规定的权利和义务，违反任何一条造成本协议不能履行或不能完全履行时，乙方有权要求中止协议，并要求赔偿全部经济损失。如乙方同意继续履行协议，违约方也应赔偿其违约行为给乙方造成的损失以及支付违约金。乙方也应当认真履行本协议第二条中规定的权利和义务，违反任何一条给甲方造成损失的也应当支付违约金和赔偿甲方损失。六、约定了产生纠纷的解决方法。七、约定了生效方式及未尽事宜的处理方法。八、合作经营期限：自2011年4月15日起至2011年12月31日止，如因政策不变，本合同服务至2012年4月15日，双方续签，如果乙方在乌拉特中旗成立的新公司可以运行，甲方无条件把乙方的户名转至新公司名下，其他不变。合同签订后，运通公司将东川公司从蒙古国进口煤炭到中国境内所需的资质、证件、材料提供给东川公司并给东川公司进口煤炭办理中方报关、报检工作及煤炭销售办理放行工作。从2011年7月30日运通公司出具的《成都东川收支明细表》上反映，截止2011年7月26日，运通公司收到东川公司给其账户内六笔汇款共计人民币490万元，分别为2011年4月20日的保证金人民币100万元、2011年5月10日的往来款人民币65万元、收到2011年5月10日的往来款人民币95万元、收到2011年5月12日的往来款人民币50万元、收到2011年5月25日往来款人民币100万元、收到2011年7月25日的货款人民币80万元；运通公司于2011年6月2日收到与东川公司联营期间密山市XX贸易有限责任公司所付的购煤款人民币150万元；运通公司收到东川公司汇款及购煤款后支付了联营期间9笔人民币4747988.7元的各种费用，分别为2011年5月11日支付王XX运费人民币65万元、2011年5月12日支付OL＊＊＊＊YA（蒙古国ERD＊＊＊＊＊＊＊＊LD公司员工）煤款人民币45万元、2011年5月25日支付OL＊＊＊＊YA（蒙古国ERD＊＊＊＊＊＊＊＊LD公司员工）煤款人民币20万元、2011年5月28日扣2496.45吨煤的经营费用每吨按人民币247.55元计算共计人民币617996.2元、2011年5月28日付丰X公司800吨煤的购煤款每吨按860元计算共计人民币68.8万元、2011年5月30日付OL＊＊＊＊YA（蒙古国ERD＊＊＊＊＊＊＊＊LD公司员工）煤款人民币50万元、2011年6月2日付乔XX国内运输费人民币50万元、2011年6月10日返还联营投资款人民币90万元、2011年6月30日扣977.45吨煤的经营费用每吨按247.55元计算共计人民币241992.5元。综上账目所述东川公司在运通公司账目余额为人民币1652011.3元。后运通公司于2011年8月15日给东川公司返还了联营投资款人民币100万元。双方在联营过程中，以运通公司名义共从蒙古国进口煤炭3473.9吨，由东川公司全部销售完毕所购煤炭中未付蒙古国ERD＊＊＊＊＊＊＊＊LD公司煤款人民币436776.78元，所销售煤炭已开具增值税发票未收回包头丰X公司货款人民币1819725元。运通公司从联营投资款中共支取3473.9吨进口煤炭经营费用859988.7元。东川公司与运通公司签订的《煤炭进口销售联合经营协议书》于2011年12月31日终止，双方就联合经营过程中债权债务未进行清算。
东川公司于2014年3月14日诉至一审法院，请求判令：一、双方签订的《煤炭进口销售联合经营协议书》第三条第二款第（一）项关于保底条款的内容无效；二、解除双方签订的《煤炭进口销售联合经营协议书》；三、运通公司返还款项652011.3元；四、运通公司返还多收东川公司的货款194191.01元；五、运通公司承担该案的诉讼费用。
一审法院经审理认为，东川公司与运通公司签订的《煤炭进口销售联合经营协议书》未违反国家法律、法规强制性或禁止性规定，双方形成合伙性联营关系。根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，第一、联营合同中的保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，故东川公司与运通运输公司签订的《煤炭进口销售联合经营协议书》第三条第二款第一项属无效条款，对东川公司的该项诉讼请求予以支持。第二、联营合同终止后，应由联营各方对联营体的财产进行清算，联营体的财产清偿债务后有剩余的，由联营各方按照联营合同约定的盈余比例分配；联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例承担相应责任。而东川公司与运通公司在签订的《煤炭进口销售联合经营协议书》到期后，对以运通公司名义对外签订的进口合同是否履行完毕、货款是否全部结算未进行清算，东川公司对运通公司支取的经营费用又不认可，东川公司作为联营体一方，仅以运通公司出具的成都东川收支明细表、口岸进口煤炭税费核算表证明双方账目和利润已清算，要求解除双方签订的《煤炭进口销售联合经营协议书》，其理由不符合《中华人民共和国合同法》关于合同解除的法定条件，故对东川公司该项诉讼请求不予支持；要求运通公司返还款项人民币652011.3元和要求运通公司返还多收东川公司的费用人民币194191.01元的诉讼请求，因双方联营合同已终止，在联营内部账务和对外的债务债权未清算的情况下提起该两项诉讼请求属条件未成就，故对东川公司该两项诉讼请求不予支持。双方当事人可根据联营合同的约定和法律的相关规定对联营的煤炭经营五部的财产及债权债务进行清理清算、清偿债务、清退投资、分配利润或分担亏损，以实现解除联营合同后的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款和第九条第（一）款第二项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决：一、原告成都东川物资有限公司与被告巴彦淖尔市运通运输服务有限公司《煤炭进口销售联合经营协议书》第三条第二款第一项关于保底条款的内容无效；二、驳回原告成都东川物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12262元，由原告成都东川物资有限公司负担。
上诉人东川公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院在审理本案中程序违法。1、一审法院适用简易程序审理本案，后将本案转为普通程序审理时，未向东川公司进行释明，未向东川公司送达转为普通程序的裁定书，亦未给东川公司30日的举证期限。2、运通公司为了逃避付款义务，将本应当返还给东川公司的部分款项，在诉讼中提存至一审法院执行局，一审法院执行局在未进行审查、核实的前提下，直接受理运通公司的提存。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定的双方在联营期间有436776.78元煤款未付清及东川公司以运通公司的名义与包头丰X公司进行煤炭交易，开具增值税发票单未收回货款，以及认定双方未进行清算等事实均不正确。双方从2011年4月15日开始联营，至2011年7月对账、清算，期间运通公司未向东川公司出具过任何账目明细，运通公司向东川公司出具《成都东川收支明细表》即为双方进行对账及清算，双方至此之后再未进行任何联营合作，双方已经协商一致解除了联营关系。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定，最高人民法院的司法解释不应直接引用，一审判决直接引用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》不正确，属适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人运通公司答辩称，一审法院程序合法、认定事实准确、采用法律适当，请求依法维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。
本院认为，一、关于一审法院在审理该案中是否违反法定程序问题。一审法院将该案由简易程序转为普通程序审理，并于2014年6月9日作出（2014）乌中商初字第10号民事裁定书。一审法院虽未向东川公司送达由简易程序转为普通程序审理的民事裁定书，但在2014年8月26日开庭审理中已将审理程序向双方当事人释明，且未提出异议。至于举证期限，从一审法院于2014年6月9日由简易程序转为普通程序审理，至2014年8月26日开庭审理期间长达两月之久，并未少于30日的举证期限。故一审法院在审理该案中程序虽有瑕疵，但不属于严重违反法定程序的情形。
二、关于双方是否进行联营清算的问题。运通公司虽于2011年7月30日出具了《成都东川收支明细表》，但对于以运通公司名义对外签订的进口合同是否履行完毕、货款是否全部结算未进行清算，且东川公司对运通公司支取的经营费用亦不认可，东川公司仅以运通公司出具的该收支明细表认为双方已对账清算的理由不能成立。故双方应根据联营合同的约定和法律的相关规定对联营体的财产及债权债务进行清理清算、清偿债务、清退投资、分配利润或分担亏损，以实现联营合同终止后的法律后果。一审法院认定东川公司在联营内部账务和对外的债权债务未清算的情况下提起要求运通公司返还款项和返还多收的费用的诉讼请求，属条件未成就，对该项诉讼请求不予支持并无不妥。至于东川公司要求解除合同的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案所涉《煤炭进口销售联合经营协议书》约定的合作经营期限为2011年4月15日至2011年12月31日，在东川公司向一审法院提起诉讼时，合同履行期限早已届满，合同的权利义务已经终止，无需解除合同。且事实上，至2011年7月，运通公司向东川公司出具《成都东川收支明细表》后，双方再未履行任何联营事务，双方已经实际终止了联营关系。故对东川公司要求解除合同的诉讼请求应予驳回。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，双方应继续履行联营清算的义务。
三、关于一审法院适用法律问题。东川公司认为，根据《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》规定，最高人民法院的司法解释不应直接引用，一审判决直接引用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》不正确，属适用法律错误。首先，经查，《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》已经失效，东川公司根据该批复认为一审判决适用法律错误，缺乏法律依据。其次，虽然《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》不宜在法律文书中直接引用，但其对人民法院审理联营合同纠纷案件具有指导意义。一审法院在法律文书中直接引用该解答，在适用法律上虽有瑕疵，但并不属于适用法律错误。故东川公司该上诉理由不能成立。
综上，上诉人东川公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12262元，由上诉人成都东川物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
代理审判员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一五年三月十七日
书 记 员 贾 剑