湖北省鹤峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂鹤峰刑初字第00068号
公诉机关鹤峰县人民检察院。
被告人谷某，农民。因本案，于2015年7月8日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。
鹤峰县人民检察院以鹤检刑诉（2015）63号起诉书指控被告人谷某犯非法经营罪，于2015年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭进行了审理。鹤峰县人民检察院检察员王瑛、陈琳出庭支持公诉，被告人谷某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2014年11月起，为牟取非法利益，被告人谷某在未办理经营烟草专卖制品相关许可证照的情况下，分别从刘某甲、刘某己、周某、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊处低价购进芙蓉王牌（硬）、白沙牌卷烟500余条。作价后，非法向邓某、蔡某、杨某、洪某、曾某、陈某等人出售卷烟共计420条（其中芙蓉王牌卷烟365条、白沙牌卷烟55条），销售金额共计86970元。具体犯罪事实如下：
1、2014年12月，谷某以200元／条的价格从刘某甲处购买芙蓉王牌（硬）卷烟25条后，将该批卷烟以210元／条的价格分两次向曾某共计出售20条，销售金额4200元。
2、2015年2月的一天谷某以200元／条的价格从刘某甲处购买芙蓉王牌（硬）卷烟25条后，将该批卷烟以210元／条的价格向陈某出售25条，销售金额5250元。
3、2015年4月的一天，谷某以190元／条的价格从刘某甲处购买芙蓉王牌（硬）卷烟100条后，将该批卷烟以215元／条的价格向曾某出售50条，以216元／条的价格向陈某出售45条，以200元／条的价格向朱某乙出售5条，销售金额21470元。
4、2015年5月的一天，谷某以180元／条的价格从刘某甲处购买芙蓉王牌（硬）卷烟100条后，将该批卷烟以225元／条的价格向邓某出售50条，销售金额11250元。
5、2014年11月的一天，谷某以208元／条的价格从刘某己处购买芙蓉王牌（硬）卷烟50条后，将该批卷烟以215元／条的价格向杨某出售50条，销售金额10750元，用以抵消货款。
6、2014年12月的一天，谷某以48元／条的价格从刘某己处购买硬白沙牌卷烟50条后，将该批卷烟以48元／条的价格向杨某出售50条，销售金额2400元，用以抵消货款。
7、2015年上半年，谷某以210元／条的价格分多次从刘某己处购买芙蓉王牌（硬）卷烟共计150条、白沙牌卷烟30条后，分别以210元／条、50元／条的价格向洪某、彭某（洪某母亲）出售芙蓉王牌（硬）卷烟10条、白沙牌卷烟10条，另，以50元／条的价格向陈某出售白沙牌卷烟20条，销售金额共计3600元。
8、2015年6月25日，谷某以222元／条的价格从刘某己处购买芙蓉王牌（硬）卷烟22条、以50元／条的价格购买硬白沙牌卷烟16条、以83元／条的价格购买精品白沙牌卷烟2条。2015年6月27日，谷某将该批卷烟中的50条芙蓉王牌（硬）卷烟以225元／条的价格向邓某出售过程中，被执法人员当场查获。
9、2014年农历腊月份，谷某从周某、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊等处以210元的价格购买芙蓉王牌硬盒卷烟约60条后，谷某以不低于210元／条的价格分别向曾某出售15条、向洪某出售10条，向陈某出售20条、向邓某出售10条、向郝某出售5条，销售金额12600元。
针对上述指控的事实，公诉机关以书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录等为指控证据，认为被告人谷某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，应当依法追究其刑事责任。
被告人谷某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，当庭表示认罪。
经审理查明，2014年11月至2015年6月，被告人谷某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法销售卷烟420条（其中50条未遂），非法经营数额77540元（其中11250元未遂），获利5690元。具体犯罪事实如下：
1、2014年11月，被告人谷某以208元／条的价格从刘某己处购买芙蓉王牌硬盒卷烟50条后，将该50条卷烟以215元／条的价格销售给杨某，销售金额10750元，获利350元。被告人谷某该次交易的价款用于抵消其欠杨某的部分货款。
2、2014年12月，被告人谷某以48元／条的价格从刘某己处购买白沙牌硬盒卷烟50条后，将该50条卷烟以48元／条的价格销售给杨某，销售金额2400元，该次交易的价款亦用于抵消货款。
3、2014年12月，被告人谷某以200元／条的价格从刘某甲处购买芙蓉王牌硬盒卷烟25条后，将该批卷烟中的20条以210元／条的价格分两次销售给曾某，销售金额4200元，获利200元。
4、2015年2月，被告人谷某以200元／条的价格从刘某甲处购买芙蓉王牌硬盒卷烟25条后，将该25条卷烟以210元／条的价格销售给陈某，销售金额5250元，获利250元。
5、2015年4月，被告人谷某以190元／条的价格从刘某甲处购买芙蓉王牌硬盒卷烟100条后，将该批卷烟以215元／条的价格销售给曾某50条，以216元／条的价格销售给陈某45条，以200元／条的价格销售给朱某乙5条，销售金额21470元，获利2470元。
6、2015年5月，被告人谷某以180元／条的价格从刘某甲处购买芙蓉王牌硬盒卷烟100条后，将该批卷烟以225元／条的价格销售给邓某50条，以214元／条的价格销售给郝某5条，销售金额12320元，获利2420元。剩余45条，被告人自用2条，存放于鹤峰县城租住处43条。
7、2014年农历腊月至2015年6月，被告人谷某以210元／条的价格从周某、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊等处购买芙蓉王牌硬盒卷烟数十条后，以不低于210元／条的价格分别销售给洪某、彭某（洪某母亲）10条、销售给陈某20条、销售给邓某10条；在此期间，洪某、陈某拟从谷某手中购买白沙牌卷烟，被告人谷某以50元／条的价格从刘某己处购买白沙牌卷烟30条后，按原价销售给洪某、彭某（洪某母亲）10条，销售给陈某20条。以上销售金额共计9900元。
8、2015年6月25日，被告人谷某从刘某己处以222元／条的价格购买芙蓉王牌硬盒卷烟22条、以50元／条的价格购买白沙牌硬盒卷烟16条、以83元／条的价格购买白沙牌精品卷烟2条，运到鹤峰县城后存放于其租住处。2015年6月27日，被告人谷某将该批卷烟中的7条芙蓉王牌硬盒卷烟连同家中存放的43条芙蓉王牌硬盒卷烟共计50条以225元／条的价格销售给邓某，总价11250元。被告人谷某交付卷烟过程中，被鹤峰县烟草专卖局执法人员当场查获。鹤峰县烟草专卖局执法人员于当晚在谷某租住处另查获前述16条白沙牌硬盒卷烟、2条白沙牌精品卷烟以及22条芙蓉王牌硬盒卷烟中的15条。经检验，被告人谷某从刘某甲处购买、向邓某交付的43条芙蓉王牌硬盒卷烟（货值金额9675元）为假冒注册商标且伪劣卷烟，查获的其他卷烟为真品卷烟。
另查明，鹤峰县烟草专卖局经电话举报，于2015年6月27日对谷某涉嫌销售非法生产的烟草专卖品（卷烟）的行政案件立案调查，并于当日晚查获上述卷烟。次日，该局行政执法人员根据《烟草专卖行政处罚程序规定》询问当事人谷某，谷某逐笔如实交代了本院审理查明的第一起至第七起非法经营的犯罪事实。执法人员经向相关当事人核实后审查认为谷某涉嫌犯罪，遂移送鹤峰县公安局立案侦查。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院予以确认的鹤峰县烟草专卖局举报记录表、鹤烟立（2015）第23号立案报告表、先行登记保存批准书、鄂烟存通［ESHF2015）第000360号先行登记保存通知书及送达回证、鄂烟存处［ESHF2015）第000360号先行登记保存物品处理通知书、6.27案件卷烟照片、抽样取证物品清单、抽样样品照片、鹤移（2015）第1号案件移送函及移送财物清单、关于6.27案件卷烟存放的情况说明、鄂Q×××××号银白色面的车照片3张、谷某照片1张、湖北省烟草专卖局烟草专卖品价格认定委员会价格证明、鹤峰县公安局鹤公（经）刑立字（2015）第192号立案决定书、账户明细查询单、户籍证明等书证；证人曾某、陈某、杨某、郝某、刘某甲、朱某甲、彭某、洪某、蒲某、朱某乙、王某、刘某乙、周某、刘某丙、刘某丁之、刘亚军的证言笔录，被告人谷某的供述与辩解笔录，湖北省烟草产品质量监督检验站R-
JBWTS2015063000256号检验报告，鹤峰县烟草专卖局检查（勘验）笔录、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
关于公诉机关对被告人谷某从周某等人处购进芙蓉王牌硬盒卷烟后，出售给曾某15条的指控，经查，该笔指控仅有被告人谷某的供述证明，没有其他证据印证，故本院对该笔指控不予认定。
关于公诉机关对被告人谷某向洪某及彭某出售芙蓉王牌硬盒卷烟两次，每次10条的指控，经查，证人洪某、彭淑某证实，被告人谷某向其出售芙蓉王牌硬盒卷烟仅一次，数量为10条，与被告人谷某供称的从周某等人处购进芙蓉王牌硬盒卷烟后向洪某店铺出售10条的事实能够印证；另根据被告人谷某的供述，能够排除其从刘某己处购进芙蓉王硬盒卷烟后，一次性向洪某店铺出售10条的指控。故本院综合全案证据，认定被告人谷某向洪某及彭某销售芙蓉王牌硬盒卷烟一次，数量为10条。
本院认为，被告人谷某未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，经营烟草专卖品，非法经营数额77540元（其中11250元未遂），情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。其非法经营数额中11250元的未遂部分，应比照既遂从轻处罚。被告人谷某在2015年6月27日非法销售卷烟过程中被行政执法机关查获后，如实供述其非法经营卷烟的罪行，且其如实供述的罪行，重于执法机关已经掌握的同种罪行，依法可从轻处罚。被告人谷某犯罪所得人民币5690元，应予追缴。被告人谷某被查获、后被移交鹤峰县公安局的卷烟83条（含送检的4条）由公安机关依法处理。本院为维护社会主义市场经济秩序，打击、惩治非法销售烟草专卖品的犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项、第四条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谷某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月8日起至2016年1月7日止；罚金限判决生效后一个月内一次性缴纳。）；
二、被告人谷某违法所得人民币5690元，予以追缴，上缴国库；被告人谷某被查获、后被移交鹤峰县公安局的卷烟83条（含送检的4条）由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余春莲
人民陪审员 舒文卿
人民陪审员 熊吉池
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 郑志青
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
……
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
……