四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第793号
上诉人（原审被告）中核西北建设集团有限公司，住所地：西安市西影路301号。
法定代表人王建峰，该公司董事长。
委托代理人王波，四川联衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）绵阳建设商品混凝土有限公司，住所地：绵阳市涪城区塘汛镇板桥村7组。
法定代表人林文华，该公司董事长。
委托代理人白洋安，绵阳市农科区法律服务所法律工作者。
原审被告中核西安建设工程有限公司绵阳分公司，住所地：绵阳市游仙区游仙路99号。
负责人蒋怀全，该公司经理。
委托代理人王波，四川联衡律师事务所律师。
上诉人中核西北建设集团有限公司（以下简称中核集团公司）因与被上诉人绵阳建设商品混凝土有限公司（以下简称建设混凝土公司）、原审被告中核西安建设工程有限公司绵阳分公司（以下简称中核绵阳分公司）买卖合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中核集团公司的委托代理人王波，被上诉人建设混凝土公司的委托代理人白洋安，原审被告中核绵阳分公司的委托代理人王波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月22日，中核绵阳分公司（原核工业西北工程建设总公司绵阳分公司）（甲方）与建设混凝土公司（乙方）签订《预拌（商品）混凝土供销合同》，约定建设混凝土公司为中核集团公司（原核工业西北工程建设总公司）承建的西南科技大学综合试验楼供应预拌（商品）混凝土，混凝土供应范围为工程基础、主体、零星部分建设工程所用之混凝土，供应总量约30000立方米；合同第五条第1款载明：“预拌（商品）混凝土的方量按现场实际签收的乙方发货凭证的累计量的98.5%计算（但不高于图算量）…….”第五条第3款第（2）项载明：“付款方式：双方约定乙方先为甲方提供商砼，次月二十五日前付给乙方截止上月二十五日已浇筑砼的所有砼款总额的80%，以此�推。余款在二0一0年十二月二十五日前一次性付清，若逾期未付清款项，则按余款总额的每日万分之五计息”。第六条第1款载明：“甲方项目负责人为钟林，项目负责人及委托负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议”。第九条第1款载明：“双方协商可以书面方式变更合同条款，变更后的协议以附件形式作为合同的组成部分”。第十条第（二）款第1项载明：“甲方违反本合同中规定的甲方责任或其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任（包括支付以基本单价折算的合同价款1%的违约金或因其违约导致乙方直接经济损失，从应支付之日起计算的应支付款项的利息）”。
2010年4月25日，中核绵阳分公司（甲方）与建设混凝土公司（乙方）签订《补充协议》，约定混凝土结算价格为C10-C15砼每立方米￥290元、C20砼每立方�￥310元、C25砼每立方米￥330元、C30砼每立方米￥350元、C35砼每立方米￥370元、C40砼每立方米￥390元、C45砼每立方米410元、C50砼每立方米￥430元、C55砼每立方米￥450元、C60砼每立方米￥470元。
建设混凝土公司向中核绵阳分公司提供商品混凝土情况：
2010年3月30日至4月25日，C15砼3698.5立方米（其货款1072565元＝3698.5立方米×290元／立方米）；C30砼218立方米（其货款76300元＝218立方米×350元／立方米）；C30／P6砼11立方米（其货款3850元＝11立方米×350元／立方米），价款为1152715元。
2010年4月26日至5月25日，C15砼208立方米（其货款60465元＝208.5立方米×290元／立方米）；C2砼42立方米（其货款13020元=42立方米×310元／立方米）；C30砼405立方米（其货款141750元=405立方米×350元／立方米）；C30／P6砼2152.5立方米（其货款753375元=2152.5立方米×350元／立方米）；C35砼1立方米（其货款370元=1立方米×370元／立方米）；C35／P6砼101立方米（其货款37370元=101立方米×370元／立方米）；C40砼285立方米（其货款111150元=285立方米×390元／立方米）。价款为111750元。
2010年5月26日至6月25日，C35／P6砼549.5立方米（其货款203315元=549.5立方米×370元／立方米）；C30／P6砼944.5立方米（其货款330575元=944.5立方米×350元／立方米）；C30砼266.5立方米（其货款935275元=266.5立方米×350元／立方米）；C40砼289.2立方米（其货款112788元=289.2立方米×390元／立方米）；C20砼6立方米（其货款1860元=6立方米×310元／立方米），C15砼43立方米（其货款12470元=43立方米×290元／立方米）。价款为754283元。
2010年6月26日至7月25日，C20砼24.5立方米（其货款7595元=24.5立方米×310元／立方米）；C30砼2699.5立方米（其货款944825元=2699.5立方米×350元／立方米）；C40砼804立方米（其货款313560元=804立方米×390元／立方米）�C35砼40立方米（其货款14800元=40立方米×370元／立方米）；C50砼3立方米（其货款1290元=3立方米×430元／立方米）。价款为1282070元。
2010年7月26日至8月25日，C30砼3006立方米（其货款1052100=3006立方米×350元／立方米）；C40砼380.5立方米（其货款148395元=380.5立方米×390元／立方米）；C50砼1立方米（其货款430元=1立方米×430元／立方米）。价款为1200925元。
2010年8月26日至9月25日，C30砼3941.8立方米（其货款1379630元=3941.8立方米×350元／立方米）；C40砼14.5立方米（其货款5655元=14.5立方米×390元／立方米）；C40／P6砼30立方米（其货款11700元=30立方米×390元／立方米）。价款为1396985元。
2010年9月26日至10月25日，C30砼1809立方米（其货款633150元=1809立方米×350元／立方米）；C20砼12立方米（其货款3720元=12立方米×310元／立方米）；C40砼4立方米（其货款1560元=4立方米×390元／立方米）；C35砼75.5立方米（其货款27935元=75.5立方米×370元／立方米）；C15砼20立方米（其货款5800元=20立方米×290元／立方米）。价款为672165元。
2010年10月26日至11月25日，C30砼10立方米（其货款3500元=10立方米×350元／立方米）；C20砼13立方米（其货款4030元=13立方米×310元／立方米）；C40／P6砼34立方米（其货款13260元=34立方米×390元／立方米）；C35砼25立方米（其货款9250元=25立方米×370元／立方米）；C35／P6砼39立方米（其货款14430元=39立方米×370元／立方米）；C30／P6砼95立方米（其货款33250元=95立方米×350元／立方米）；C15砼53立方米（其货款15370元=53立方米×290元／立方米）。价款为93090元。
施工单位负责人吴守贵在以上月商品混凝土方量月报表上均签字确认。2010年3月至2010年11月，建设混凝土公司供应混凝土价款共计7669733元。
2011年7月18日至7月31日，C15砼137立方米（其货款39730元=137立方米×290元／立方米）；C25砼409立方米（其货款134970元=409立方米×310元／立方米）。价款为174700元。
2011年8月2日至8月28日，C15砼311立方米（其货款90190元=311立方米×290元／立方米）；C20砼61立方米（其货款18910元=61立方米×310元／立方米）；C25砼180立方米（其货款59400元=180立方米×310元／立方米）。价款为168500元。
2011年9月1日至9月24日，C15砼316立方米（其货款91640元=316立方米×290元／立方米）；C25砼85立方米（其货款28050元=85立方米×310元／立方米）。价款为119690元。
2011年10月2日至10月25日，C15砼10立方米（其货款2900元=10立方米×290元／立方米）；C25砼311立方米（其货款102630元=311立方米×33元／立方米）。价款为105530元。
施工单位负责人吴守贵在以上月商品混凝土方量月报表上均签字确认。2011年7月至2011年10月，建设混凝土公司供应混凝土价款共计为568420元。
另查明：�核集团公司支付建设混凝土公司混凝土款情况：2010年7月7日、同年7月30日、同年8月30日、同年10月11日、同年10月15日，分别支付100万元、50万元、80万元、50万元、50万元，截止2010年10月，共计支付330万元。
2011年1月4日、同年11月11日、2012年1月21日分别支付50万元、50万元、140万元。
2012年1月9日，核工业西北工程建设总公司经工商部门核准后变更为中核西安建设工程有限公司；2012年9月10日，核工业西北工程建设总公司绵阳分公司经工商部门核准后变更为中核西安建设工程有限公司绵阳分公司；2013年1月31日，中核西安建设工程有限公司经工商部门核准后又变更为中核西北建设集团有限公司。
建设混凝土公司向中核绵阳分公司发出《建设工程造价结算书》，要求该公司支付混凝土余款2507397.26元。中核集团公司于2012年8月6日向建设混凝土公司至函：“西南科技大学灾后�建项目综合实验楼，整个工程质量、造价都必须经国家审计署监控终审，贵公司单方办理结算并催款，但商品混凝土供应量等未经过我公司项目部核算“不高于图算量”的合同规定，同时未经过合同指定项目负责人审核，我公司对此不予认可……”2012年11月5日，中核西安建设工程有限公司西南科技大学综合实验田楼项目经理部至函建设混凝土公司，要求建设混凝土公司于2012年11月11日办理结算手续。建设混凝土公司认为中核绵阳分公司未提交供货量超出图算量的证据，应由其承担责任。
原审法院认为，建设混凝土公司与中核绵阳分公司签订《预拌（商品）混凝土供销合同》和《补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同和补充协议合法有效。中核绵阳分公司作为中核集团公司的分公司，其民事责任应由中核集团公司承担。2010年3月至2011年10月，建设混凝土公司向中核集团公司承建的西南科技大学灾后重建项目综合实验楼提供商品混凝土，无论是商品混凝土方量月结算单（月报表），还是月生产量核对单，均由建设混凝土公司和施工使用单位吴守贵签字确认。根据双方签订的《预拌（商品）混凝土供销合同》第六条第1款：“甲方项目负责人为钟林，项目负责人及委托负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议”的约定，项目负责人钟林有权委托其他负责人签署结算单、对账单，吴守贵在月结算单上签字确认的行为，中核绵阳分公司及中核集团公司并未予以否认。结合中核集团公司在2010年7月至2012年1月期间内，支付建设混凝土公司混凝土款570万元的事实，吴守贵签字确认行为，说明双方是予以认可的。因此，吴守贵在2010年3月至2011年10月的月结算单上�字确认的行为，对中核绵阳分公司具有效力。建设混凝土公司在2010年3月至2011年10月期间，累计向中核集团公司供应混凝土24175.5立方米，按合同约定按发货凭证累计量的98.5%计算，其结算货款的混凝土方量为23812.87立方米，该方量并未超过合同约定的30000立方米供应量。合同虽然约定混凝土的方量不高于图算量，但对图算量如何计算约定不明。中核集团公司虽然致函建设混凝土公司要求按图算量计算，但并未提供按图算量进行结算的依据，其责任自行承担。建设混凝土公司按双方签字确认的混凝土方量月结算单，根据补充协议约定的价款按照合同约定按发货凭证累计量的98.5%计算混凝土款，其结算符合合同的约定。故对二被告以双方未经结算，本案应中止审理的辩解意见，不予采信。二被告在庭审中陈述建设混凝土公司的车将西科大的校门撞坏，其代为支付赔偿款3186元、排故支付人工费1940元，两笔款共计5126元，应由建设混凝土公司承担的辩解意见，因二被告未提供相应证据证明，不予采信。中核集团公司共计支付建设混凝土公司混凝土款570万元，应予以认定。在2010年3月至2010年12月期间，中核绵阳分公司应支付建设混凝土公司混凝土款7554687元（7669733元＊98.5%），扣除其间支付混凝土款330万元后，还应支付4254687元。根据合同第五条第3款第（2）项“…..双方约定乙方先为甲方提供商砼，次月二十五日前付给乙方截止上月二十五日已浇筑砼的所有砼款总额的80%，以此类推。余款在2010年12月25日前一次性付清，若逾期未付清款项，则按余款总额的每日万分之五计息”的约定，中核绵阳分公司应在2010年12月25日之前付清在此期间的全部货款，虽然建设混凝土公司在2011年7月之后仍继续向中核绵阳分公司提供混凝土，但根据合同第九条第1款：“双方协商可以书面方式变更合同条款，变更后的协议以附件形式作为合同的组成部分”的约定，双方是可以协商书面变更逾期付款的时间和利息的。因双方并未对逾期付款的时间和利息进行变更，合同第五条第3款第（2）项的约定仍对双方具有效力。故对二被告以建设混凝土公司仍在供货，其行为已改变了约定付款时间，不应支付逾期付款的资金利息的辩解意见，不予采信。在庭审中，二被告并未提出降低“按每日万分之五计息资金利息”的请求，现建设混凝土公司要求其支付逾期未付款从2010年12月26日起至付清时止按每日万分之五计息资金利息的请求，符合双方合同的约定，予以支持。中核集团公司未在2010年12月25日之前支付建设混凝土公司混凝土款4254687元，应支付按该款每日万分之五计算的资金利息。4254687元从2010年12月26日至2011年1月4日产生的资金利息19146元（4254687＊5÷10000元／天＊9天）；中核集团公司于2011年1月4日支付50万元后，未付款本金余额3754687元从2011年1月5日至11月10日产生的利息572589元（3754687＊5÷10000元／天＊305天）；中核集团公司于2011年11月11日支付50万元后，未付款余额本金3254687元从2011年11月11日至2012年1月21日产生的利息113914元（3254687＊5÷10000元／天＊70天）；中核集团公司于2012年1月21日支付140万元后，未付款本金余额为1854687元。中核集团公司应支付建设混凝土公司逾期款付款的资金利息共计705649元，未付混凝土款余额1854687元的利息从2012年1月22日起至付清时止按每日万分之五计算。2011年7月至2011年10月，建设混凝土公司供应混凝土价款共计568420元，按合同约定按发货凭证累计量的98.5%计算，中核集团公司应支付建设混凝土公司混凝土款559893.7元（568420元＊98.5%）。中核集团公司应支付建设混凝土公司混凝土款共计2414580.7元（1854687元＋559893.7元）。建设混凝土公司要求中核集团公司支付2011年11月至12月的混凝土款94230元，因该月生产量核算单未经中核绵阳分公司负责人签字确认，对其主张不予支持。建设混凝土公司要求二被告支付混凝土款2507397元主张中合理部分2414580.7元，予以支持，不合理部分92816.3元，不予支持。中核集团公司应支付建设混凝土公司混凝土款共计2414580.7元、资金利息705649元，未付混凝土款1854687元从2012年1月22日起至付清时止按每日万分之五计算资金利息。建设混凝土公司已主张资金利息，现再主张违约金83000元，不符合法律规定，不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，遂判决：一、被告中核西北建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告绵阳建设商品混凝土有限公司混凝土款2414580.7元、资金利息705649元，并承担混凝土款1854687元从2012年1月22日起至付清时止按每日万分之五计算的资金利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告绵阳建设商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案受理费14262元、保全费5000元，共计19262元，由建设混凝土公司承担800元，中核集团公司承担18462元。
宣判后，上诉人中核集团公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原判认定事实不清，无视合同对结算条款的明确约定，错误判决其按未结算的合同履行支付义务。合同约定预拌�凝土的方量按现场实际签收的乙方发货凭证的累积量的98.5%计算，但不高于图算量。截止庭审辩论终结，被上诉人以各种理由拒绝与上诉人结算。在既未要求双方结算，也未委托第三方审计的情况下，采信被上诉人单方单据，属认定事实不清。二、原判错误将一份合同分解成两份合同，并以2010年12月25日为界，计算资金利息并以此要求其承担资金利息。合同虽然约定该时间为付款时间，但双方的行为改变了供货时间至2011年10月25日，且在延长的供货时间内，被上诉人也从未要求其按原时间点履行付款义务，足以说明双方已将该付款时间进行了实际变更，该供货时间的变更已实际改变了合同的付款方式。三、原判利息判令违反了不告不理的原则，被上诉人主张资金利息于法无据。被上诉人诉请的第一项明确其主张的资金利息是从2012年1月21日起至付清之日止按中国人民�行同期同类贷款利率计算2632503元的资金利息，并非从2010年12月25日起算。且未支付尾款过错也不在上诉人。请求撤销原判决并依法改判；二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人建设混凝土公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。双方有结算依据，结算属实，供货量并未超过约定的总量，上诉人应支付理应支付的货款。二、上诉人应按合同约定支付2010年12月25日前已供混凝土未付款的资金利息，原判决正确。三、上诉人辩称应先按图算量计算对账，明显断章取义，对合同约定理解错误。上诉人无证据证明被上诉人按发货凭证累计量高于图算量。二审提供的审计结算报告出具的时间是2013年6月3日，不是新证据，该报告也不是唯一确定图算量的依据。客观上讲，无法计算出图算量，因该混凝土不仅用于主体工程，还用于垫层、地坪等等，是不能通过图算来�确计算的，上诉人也认可这一事实。另外，合同中关于逾期付款按余款总额的每日万分之五计息的约定不违反法律规定，上诉人应按约支付资金利息。
原审被告中核绵阳分公司答辩称：同意中核集团公司的上诉意见。
二审中上诉人中核集团公司提供新证据：1.西南科技大学出具的审计报告。拟证明经审核被上诉人供货的图算量及以此计算的货款金额为7654271元，加上图纸没有包含在内的供货单总量，合计货款总额为7713859元，被上诉人提交的结算量高于图算量。按图算量与原判决认定的货款差额为400721.71元。
被上诉人建设混凝土公司质证称：审计报告出具的日期为2013年6月3日，该证据不属于新证据。2.审计报告是上诉人与西南科技大学之间工程总量的结算，不适用本案双方当事人。累计供货量未超过约定量，依据图纸计算货款金额不是唯一的计算方法，上诉人也认同有部分无法按图纸计算。3.提供的混凝土除使用在主体工程外，还有室外坡道、围墙、地下室、室外垫层等，这些可能超过了设计标准，故，不应当采信该证据。
本院对上诉人中核集团公司所提交的证据认证如下：西南科技大学出具的审计报告的日期为2013年6月3日，本案一审立案的时间是2013年12月23日，即一审中中核集团公司就有了这份证据，故，不属于新证据。同时，中核集团公司认可该审计报告显示的图算量并未完全包含建设混凝土公司所供混凝土的型号及数量，以此确定建设混凝土公司的供货量不客观真实，对该证据本院不予采信。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于按发货凭证作为本案混凝土计量方式是否符合合同约定的问题。建设混凝土公司与中核绵阳分公司签订《预拌（商品）混凝土供销合同》和《补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。根据合同第五条第1款“预拌（商品）混凝土的方量按现场实际签收的乙方发货凭证的累计量的98.5%计算（但不高于图算量）…….”的约定，建设混凝土公司按双方签字确认的混凝土方量月结算单累计量来计算混凝土的方量，符合合同约定，应视为双方已结算，中核集团公司对建设混凝土公司的供货量及以此计算的货款金额无异议，虽然认为该金额高于了图算量，但无相应的证据印证。中核集团公司在二审中提供的2013年6月3日，西南科技大学出具的审计报告，拟证明经审核的图算量及以此计算的货款金额少于建设混凝土公司所主张的金额。但该证据首先不属于新证据；其次，中核集团公司认可，该审计报告显示的图算量并未完全包含建设混凝土公司所供混凝土的型号及数量，以此确定建设混凝土公司的供货量不客观真实。故，中核集团公司认为双方未结算，且建设混凝土公司单方单据高于了图算量的上诉理由不能成立。
关于双方是否将付款时间进行了实际变更的问题。合同对在超过供应终止时限以后，还需继续供应的预拌（商品）混凝土仅约定了基本单价另行商议，对付款方式、付款时间及逾期付款资金占用利息未作约定。合同还约定可以书面方式变更合同条款，并将变更后的协议以附件形式作为合同的组成部分。中核集团公司未提供双方以书面方式对合同约定的供货时间、付款方式、付款时间及逾期付款资金占用利息等进行变更的证据。故，合同对付款时间及逾期付款资金占用利息仍对双方有约束力。原判决按合同约定的付款时间来确定逾期资金利息并无不当。建设混凝土公司在合同约定的余款付清时间后，仍然持续供货到2011年10月的事实，不改变原合同条款的效力。之后的供货行为应视为双方形成新的合意。中核集团公司以建设混凝土公司持续供货的行为已改变了约定付款时间，不应承担逾期付款的资金利息的上诉理由不成立。
关于利息判令是否合法，原判决是否违反了不告不理的原则问题。双方在合同中明确约定余款在2010年12月25日前一次性付清，若逾期未付清款项，则按余款总额的每日万分之五计息。建设混凝土公司的第一项诉讼请求为：请求判令二被告立即支付原告混凝土欠款2507397元以及从2010年12月25日起应付欠款按日万分之五计算的利息和违约金83000元。截止2010年12月25日，中核绵阳分公司应付建设混凝土公司混凝土款4254687元，一审法院依据建设混凝土公司的主张，判决中核集团公司从2010年12月26日起至付清时止，按每日万分之五支付资金利息，符合合同约定，也未违反不�不理的原则。中核集团公司该上诉理由与本院查明的事实不符，其上诉请求本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。中核西北建设集团有限公司的上诉理由与本院查明的事实不符，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31761元，由上诉人中核西北建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一四年六月十二日
书记员 罗婷