广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1211号
上诉人（原审被告）：珠海对外经济劳务合作有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：黄小宁，总经理。
委托代理人：陈汉杰，系公司员工。
委托代理人：利莉，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：黄莹，女，汉族，1975年12月8日出生，住珠海市香洲区，公民身份号码：XXX8223。
委托代理人：林伟涛，广东凯邦律师事务所律师。
原审被告：添柏岚香港贸易有限公司珠海代表处，住所地：珠海市香洲区。
首席代表：CLINTONBAILEY。
委托代理人：张洁，北京大成（珠海）律师事务所律师。
上诉人珠海对外经济劳务合作有限公司（以下简称珠海对外劳务公司）因与被上诉人黄莹、原审被告添柏岚香港贸易有限公司珠海代表处（以下简称添柏岚香港珠海代表处）劳务合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2014）珠香法民一初字第772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄莹于2003年7月24日入职珠海对外劳务公司，双方签订《广东省外企就业服务行业雇员劳动合同》，黄莹被派遣到美国添柏岚国际股份有限公司珠海办事处（以下简称美国添柏岚珠海办事处）任人事专员。2004年2月黄莹与珠海对外劳务公司再次签订《广东省外企就业服务行业雇员劳动合同》，期限2004年1月1日至2005年2月28日。2004年12月美国添柏岚珠海办事处撤销，旗下所有由珠海对外劳务公司派遣的员工由添柏岚香港珠海代表处接收。2004年12月珠海对外劳务公司与黄莹签订《广东省外企就业服务行业雇员劳动合同》将黄莹派往添柏岚香港珠海代表处任人事专员。黄莹分别于2005年12月、2006年12月、2008年3月、2009年12月、2011年11月与珠海对外劳务公司签订书面劳动合同，珠海对外劳务公司分别于2008年3月6月，2009年12月、2011年10月与添柏岚香港珠海代表处签订《劳务派遣员工聘用协议》，除双方于2009年12月签订的聘用协议外，其余聘用协议均有黄莹签名。
添柏岚香港珠海代表处是添柏岚香港贸易有限公司在珠海的常驻代表机构，由广东省珠海市工商行政管理局审核登记注册，并发放《外国（地区）企业常驻代表机构登记证》。
广东省人力资源和社会保障厅发出的《广东省外企就业服务资质证书》记载珠海对外劳务公司的业务范围系“为外国及台港澳企业常驻珠海商务代表机构提供中方雇员服务”。
2013年8月20日，黄莹以已连续工作满十年为由向珠海对外劳务公司和添柏岚香港珠海代表处要求签订无固定期限劳动合同及无固定期限劳务派遣聘用协议。
2013年12月13日，黄莹再次向珠海对外劳务公司提出因连续工作满十年，且自2008年1月1日起已连续签订劳动合同达三次，要求签订无固定期限劳动合同。珠海对外劳务公司回复根据《劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”的精神，认为该条款为限制性条款，珠海对外劳务公司不得与黄莹签订除固定期限劳动合同以外的其他形式的合同。
2013年12月12日添柏岚香港珠海代表处向黄莹发出《劳动派遣结束》通知，告知黄莹双方劳务派遣关系于2013年12月31日到期，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金。黄莹于2013年12月13日签收上述通知时注明“我确认收到此文件，但我在公司工作满十年，应当续签无固定期劳动合同，因此，我暂时不同意上述安排。”
2013年12月26日，珠海对外劳务公司向黄莹发出《不续签劳动合同通知书》。
黄莹不同意珠海对外劳务公司拟定的《终止劳动合同协议书》，要求珠海对外劳务公司支付2008年以前一年一个月的经济补偿金，另加一个月的待通知金。
添柏岚香港珠海代表处于2013年10月15日向黄莹发出《带薪休假通知》，安排黄莹从2013年10月16日至12月31日期间带薪休假。双方均确认黄莹离职前12个月平均工资为28393.25元。
珠海对外劳务公司于2013年12月31日通过银行转账方式向黄莹支付经济补偿金170359.47元。珠海对外劳务公司主张经济补偿金由两部分构成：法定经济补偿金12123×6=72738元，酌情补偿金97621.47元。珠海对外劳务公司实际上按照黄莹离职前12个月平均工资28393.25元的标准计付了6个月经济补偿金，该标准远远超过了珠海市2012年度在岗职工月平均工资4041元的三倍。
2014年1月7日，黄莹因添柏岚香港珠海代表处、珠海对外劳务公司终止劳动合同事宜向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求添柏岚香港珠海代表处、珠海对外劳务公司支付赔偿金596253元。珠海市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，作出珠劳人仲案字（2014）24号仲裁裁决，驳回申请人黄莹的仲裁请求。黄莹不服裁决，遂向原审法院起诉。
原审法院认为，添柏岚香港珠海代表处是外地区企业添柏岚香港贸易有限公司在珠海市的常驻代表机构，根据《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》委托珠海对外劳务公司招聘中国雇员。珠海对外劳务公司是具有为外国及台港澳企业常驻珠海商务代表机构提供中方雇员服务资质的用人单位。
2003年7月24日至2013年12月31日间，黄莹与珠海对外劳务公司签订《劳动合同》，同意由用人单位珠海对外劳务公司派遣到添柏岚香港珠海代表处工作。用工单位添柏岚香港珠海代表处与用人单位珠海对外劳务公司签订《劳务派遣员工聘用协议，由珠海对外劳务公司将黄莹派遣至添柏岚香港珠海代表处工作。黄莹、珠海对外劳务公司、添柏岚香港珠海代表处之间存在劳务派遣关系。
黄莹与珠海对外劳务公司多次签订劳动合同，且连续工作时间超过十年，是否有权要求添柏岚香港珠海代表处、珠海对外劳务公司签订无固定期限劳动合同是本案中争议的焦点。
添柏岚香港珠海代表处系境外企业设在国内的不具备法人资格的常驻代表机构，没有独立的用工权，依法无权与黄莹签订劳动合同。黄莹与添柏岚香港珠海代表处没有劳动合同关系，要求添柏岚香港珠海代表处支付违法解除劳动合同赔偿金，没有法律依据。另外，添柏岚香港珠海代表处根据黄莹签字确认的添柏岚香港珠海代表处与珠海对外劳务公司签订的聘用期限至2013年12月31日的最后一份《劳务派遣员工聘用协议》第五条“本聘用协议期限届满自然终止，双方必须终止执行。若乙方（添柏岚香港珠海代表处）需要继续聘用该派遣员工，必须经双方协商一致，重新签订聘用协议”的约定，于2013年12月I2日向黄莹发出《劳务派遣结束》通知，告知黄莹双方劳务派遣关系于2013年12月31日到期，双方不再续签劳务派遣协议，将黄莹退回珠海对外劳务公司符合法律规定和劳务派遣协议的约定。添柏岚香港珠海代表处作为用工单位没有法定权利终止或解除黄莹与珠海对外劳务公司签订的劳动合同，其终止的仅是《劳务派遣协议》，因此，黄莹要求添柏岚香港珠海代表处支付违法终止劳动合同赔偿金没有法律依据，应予驳回。
劳务派遣是一种特殊的用工方式，珠海对外劳务公司是用人单位，应当履行用人单位所有的劳动用工义务，包括与符合法定条件的劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同，虽然《劳动合同法》规定“劳务派遣单位应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，但并无规定派遣公司可以不与被派遣员工签订无固定期限劳动合同，被派遣员工在同一家用人单位连续工作满十年的，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。黄莹在珠海对外劳务公司工作时间超过十年，合同期满前要求珠海对外劳务公司签订无固定期限劳动合同与法不悖，珠海对外劳务公司应当与黄莹签订无固定期限劳动合同，否则构成违法终止劳动合同，应当向黄莹支付赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。黄莹由珠海对外劳务公司派遣至被告添柏岚公司工作十年五个月零六天，珠海对外劳务公司应当赔偿十个半月的工资。珠海市2012年度职工月平均工资为4041元，三倍为12123元，黄莹的月工资收入高于该标准，珠海对外劳务公司应当按照该标准的二倍支付赔偿金，即支付违法终止黄莹劳动合同赔偿金254583元（12123元／月x10.5个月×2倍）。珠海对外劳务公司已支付了170359.47元，虽然在通知黄莹或本案抗辩中称该款包括经济补偿金和酌情补偿金，但该款均为就终止劳动合同关系作出的补偿，故应当在总赔偿金中扣减，尚应当向黄莹支付赔偿金84223.53元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，原审法院作出如下判决：一、珠海对外劳务公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄莹支付赔偿金人民币84223.53元；二、驳回黄莹的其他诉讼请求。珠海对外劳务公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由珠海对外劳务公司负担。
一审判决后，上诉人珠海对外劳务公司不服向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决中以下判项：1.由珠海对外劳务公司向黄莹支付经济补偿金84223.53元。2.由珠海对外劳务公司承担受理费5元。二、判决珠海对外劳务公司为依法终止与黄莹之劳动合同并已按法定标准支付其所有经济补偿金。事实与理由：一、原审判决对珠海对外劳务公司依法终止与黄莹之劳动合同一事的适用法律认定有误，确定性质不当。本案的关键点在于劳务派遣员工是否应签订无固定期限合同。1.从条文上看《劳动合同法》第十二条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。因此，关于劳务派遣的特别条款既然使用了“固定期限劳动合同”这一定义，法律用的表述是“应当”，属于强制性立法规范用词，签订“二年以上固定期限劳动合同”成为劳动者和劳务派遣单位应当遵循的强制规则，就明确排除了劳务派遣用工适用无固定期限劳动合同、少于两年的固定期限劳动合同及以完成一定工作任务为期限的劳动合同的可能性，包括双方通过协商的方式。2.从体系上看，关于劳务派遣的特别条款应当理解为立法者针对特殊用工形式做出的更细致的规定。特别条款没有规定的，依照一般规定执行；但是，特别条款中有特殊规定的，则应当依照特殊规定执行。《劳动合同法》将“劳务派遣”一节列入第五章“特别规定”项下，与非全日制劳动关系、集体合同并列，表明其法的适用与全日制劳动合同关系有一定区别，如非全日制劳动关系即不适用劳动合同法第14条。因此，应当将劳务派遣一节规定的“2年以上固定期限劳动合同”理解为特别规定，当特别规定与一般规定冲突时，优先适用特别规定。原审判决认为，《劳动合同法》第十四条规定了“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”，作为劳动合同法的一般条款同样适用于劳务派遣。如果如此的话，试问，与劳务派遣同属特别规定一章之下的“非全日制用工”，是不是也要适用劳动合同法第十四条的规定呢同理，劳务派遣单位不能与劳动者签订以完成一定任务为期限劳动合同。《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）第九条曾有表述：劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，但可以安排其在用工单位从事以完成一定工作任务为期限的工作。但《暂行规定》删除了这一条，同样是基于上述的理由，既然法律已经作出了必须订立两年以上固定期限劳动合同的特别规定，又规定不能签订以完成一定任务为期限的劳动合同，有画蛇添足之嫌。3.从立法本意上看，劳务派遣只能用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位，其中“临时性”工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。如果要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，则会在某种程度上偏离法律对劳务派遣这一用工形式的定位，违反了立法者的本意。4.劳务派遣是否适用无固定期限劳动合同，在近年的确存在不同意见。但在2014年颁布的《劳务派遣暂行规定》中，立法部门依然采取的是重申原有条文的做法。我国是典型的成文法国家，是以成文法为唯一正式法律渊源的国家。因此应遵循明确的条文内容来执行。原审判决中，不顾原有明确的条文，另行解释法律，并不合理。5.本案是很具有代表性的案例，对本市同行业的操作有着非常重大的影响。从劳动仲裁裁决可以看到，劳动部门的判定意见是劳务派遣员工并不需要签订无固定期限劳动合同。珠海对外劳务公司一直以来依循劳动部门的指导意见进行操作，并无违规之处。综上，珠海对外劳务公司认为原审判决中的判项不当，请求二审法院对珠海对外劳务公司的上诉请求予以审理。
被上诉人黄莹答辩称：北京二中院对劳务派遣用人单位没有与劳动者签订无固定期限劳动合同，应支付双倍赔偿金作出了判决。本案一审判决认定正确，请求二审法院予以维持。
原审被告添柏岚香港珠海代表处答辩称：本案主要涉及到法律适用问题，在劳务派遣关系中用人单位、用工单位到底有无法律上的义务和劳动者签订无固定期限劳动合同。用人单位珠海对外劳务公司和用工单位添柏岚香港珠海代表处都没有和劳动者黄莹签订无固定期限劳动合同的义务。本案仲裁裁决书第19页分析了珠海对外劳务公司没有义务和黄莹签订无固定期限劳动合同的理由。本案应适用《劳务派遣暂行规定》、《劳动合同法》第五十八条、人力资源社会保障部发的征求意见稿，以上法律法规都没有明确规定用人单位、用工单位应该和劳动者签订无固定期限劳动合同。请二审法院作出指示性判决。
经审理，本院对于原审查明的事实予以确认。
本院认为，黄莹与珠海对外劳务公司多次签订劳动合同，且连续工作时间超过十年，是否有权要求珠海对外劳务公司签订无固定期限劳动合同是本案中争议的焦点。对此，本院评析如下：1.《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，该法律条文字面上已限定了“二年以上的固定期限劳动合同”。另，结合《劳动合同法》第十二条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。在劳务派遣的规定中，仅采用了“固定期限”的表述，可见，从法律规定上看，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同只能是固定期限的劳动合同，且期限为二年以上。2.作为被派遣劳动者，其所期待的是被派遣单位良好的工作条件和优厚的工作待遇，而不是与派遣单位签订无固定期限合同后，在没有具体被派遣单位的情况下，从派遣单位领取当地人民政府的最低工资报酬。可见，劳务派遣作为特殊的用工形式，劳务派遣单位和劳动者签订无固定期限合同并不能从实质上保护劳动者的利益，反而限制了被派遣劳动者再就业的权利，因此，《劳动合同法》亦无强制性规定派遣单位和劳动者必须签订无固定期限劳动合同。综上所述，本院认为，珠海对外劳务公司并无法定义务与黄莹签订无固定期限劳动合同，原审认定有误，本院予以纠正。根据《劳动合同法》第四十四条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（五）项的规定，劳动合同期满，用人单位终止劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，珠海对外劳务公司与黄莹的劳动合同于2013年12月31日期满终止，珠海对外劳务公司应当支付黄莹经济补偿金，黄莹离职前月平均工资为28393.25元，超过珠海市2012年度职工月平均工资4041元的三倍，因此，应以珠海月平均工资三倍的标准12123元（4041元×3倍）计算经济补偿金，黄莹工作年限为十年五个月零六天，经济补偿金为127291.5元（12123元／月×10.5个月），珠海对外劳务公司已支付了170359.47元，无需再向黄莹支付经济补偿金。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。上诉人珠海对外劳务公司的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第772号民事判决；
二、驳回黄莹的全部诉讼请求。
一审案件受理费5元，由黄莹负担；二审案件受理费10元，由黄莹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年二月三日
书 记 员 梁煜平