山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终960号
上诉人（原审原告）：翟维国，农村居民。
委托代理人：蔡玉顺，莱州市夏邱法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：姜显寿，农村居民。
委托代理人：杨洪义，莱州市朱桥法律服务所法律工作者。
上诉人翟维国与被上诉人姜显寿买卖石材合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2012）莱州民初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年3月22日，被告姜显寿给原告翟维国出具了收条一张，收条载明“收翟维国石料定金拾万元正100000.00元北寺口姜显寿08.3.22号”。审理中，原告提供了该收条，经质证，被告对收条的真实性无异议，认可原告交付石料定金10万元的事实。
审理中，原告对被告在答辩状中所述的石料交易过程不认可，称石料没有1000立方米，原、被告在被告的采石场就一堆石料进行了约定，石料是一大堆，具体多少不确定，价值大约20万元。这笔业务是原、被告之间发生的，与臧某没有关系，也没有通过臧某联系。石料是被告方开采出来的，按约定应当是被告方送料，以被告送到原告石材厂的具体方数确定价格及价值，并不是原告拉料。被告至今没有送料，因为石料涨价，被告已经把石料卖掉了，因此认为被告应当返还石料定金10万元。
被告认为原告的陈述不符合常理，无论谁买石料，数量有可能不确定，单价不可能不确定，不确定就没法购买；原告陈述大约是20万元的石料，没有单价和数量如何计算出20万元。被告称该笔石料交易自始至终其与原告未曾见面，2008年3月22日收条是被告出具给臧某的，因臧某当时称是给翟维国购买的石料，所以被告在收条上就写上了翟维国，在出具收条的当天，臧某与被告共同简单测量了石料方数，当时定的就是一立方米500元，这一堆石料有1000立方米左右，多少就照着50万元定的，这50万元包括运费，但需先付款后送货。被告提供下列证据证明其主张：1、莱州市柞村北寺口吉忠采石矿的证明一份及营业执照和身份证复印件各一份，证明内容为该矿2008年2月抵顶给被告约1000立方米355石料，以证明石料的数量及来源；2、莱州市柞村镇滨豪石材厂证明和营业执照复印件各一份，证明2011年7月从被告处调355石料160立方米，计款3万元；3、莱州市夏邱镇国丰石材厂证明材料一份，证明其于2010年5月份从被告处调355石料187块约400立方米、计款8万元；4、江冲波证明材料一份，证明其从被告处调355石料约216立方米、计款42000元；5、臧振合证明材料一份，证明2009年5月从被告处调355石料约240立方米、计款5万元；证据2、3、4、5证明被告将约1000立方米的石料分别卖给了上述的单位及个人。经质证，原告对莱州市柞村北寺口吉忠采石矿的证明一份及营业执照和身份证复印件各一份的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为证明中所称的石料与原、被告之间的石料是否是同一石料无法确定，也不能证明原、被告之间石料的具体数量和价值；对莱州市柞村镇滨豪石材厂证明及营业执照复印件以及莱州市夏邱镇国丰石材厂证明的真实性也无异议，但认为其所证明的石料与本案无任何关系，被告是从事矿山开采的，有很多石料卖给他人，因此无法确认证明中所载明的石料与本案有关系，说明不了真实情况；对江冲波和臧振合证明材料的真实性有异议，认为按照证据规则证人应当到庭作证。
被告申请证人臧某出庭证明石料买卖的过程。臧某证明，因为前期原告的石料都是他帮着原告进的，2008年3月份，原告又找其买一批石料，当时被告在臧振合矿东的货场有一批石料，他跟原告说了，并和原告上山看了，石料大约1000立方米，原告看中了石料，当时讲的被告负责把料送到原告石材厂一个立方米500元，就照着1000个立方米石料定的，原告付10万元石料定金给被告，是原告把10万元给了他，他又交给被告的，被告把收条给了他，收条一直在他手里。当时说好了3个月内必须把石料全部拉走，到了3个月了，被告给其打电话让他催一下原告，他打电话给原告，原告说让等等，之后他多次打电话催原告，原告一直让等等，催到10月份，原告跟他说这个石料原告不要了。直到2011年冬天，原告跟他要收条，说找被告协商这个事情，他就把这个收条给原告了。原、被告之间的这笔石料交易一直就是他经手。如果不交定金的话，被告不可能给原告留着这批石料，原告想定下这批石料就交了定金。后面送石料，定金是定金，交了现钱才能给他送石料，因为石料都是现钱交易，没有赊的，定金必须送完石头最后一块结算，这个定金就是不让被告把石料卖给别人。经质证，原告对证人证言的真实性有异议，认为证人与被告住在同一个村，关系不错，相互认识，有利害关系，因此证人证言不能证明相关事实；且在证人证言中，证人称大约500元一立方米，所以双方所约定的单价是不确定的；且被告只有一个证人，应当是两个证人以上才能证明事实，因此认为被告方的证人不能证明其主张；原告主张收条中明确载明收原告的石料定金，证人没有证据证实这个条是证人交给了原告，实际是被告直接交给了原告收条；不认可被告及证人所述的交款才能送石料的说法。被告认为证人所讲属实，原告讲证人与被告认识，如果不认识，原告也不可能知道被告处有石料卖；认为证人是原告的代理人，是替原告去买卖及交付定金的，被告也不可能举出2个证人来，因此原告要求2个以上证人出庭是不当的。
从原告交付定金至原告起诉，就这笔石料业务原告主张在2011年10月份双方进行过协商，被告说给其退6万元，双方没有达成一致意见；之前双方没有接触过。被告主张从原告交付定金的2008年3月22日起到2008年10月，被告通过证人臧某催促过原告赶紧交钱以便给其送石料，之后原、被告之间连电话都未打过，再无联系，其认为原告不要石头了按照常理定金不应返还了，且石头的价格已经下跌，根本卖不出2008年3月份的价格了，认为原告现主张权利超过诉讼时效。原告认为双方只是口头进行了相关的部分约定，对具体的石料价格等约定不明确，对相关条款没有约定，因此也谈不到诉讼时效，被告没有把石料送到原告处，因此被告收到的定金应当返还原告。被告认为其对整个买卖过程及买卖合同的权利义务已经提交证人证言证实，其是按照约定履行的，原告之所以主张权利义务不明确，就是为了规避事实，原告交的是定金，并不是预付款，交定金后4年之内不向被告主张任何权利，不要货，也不要钱，与常理相悖，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，原告提供的被告出具给原告的2008年3月22日收取原告10万元定金的收条证明原、被告之间存在石料买卖关系，且原告为此交付给被告定金10万元，原、被告对收条的真实性均无异议，原审法院对该事实予以确认。被告申请证人臧某出庭证明原、被告之间的石料买卖过程，原告对臧某当庭证言虽有异议，但未能提供反驳证据，故原审法院对臧某的证言予以采信。定金是《中华人民共和国担保法》规定的担保方式之一，是为了保障债权的实现而设立的，从臧某证言看双方对交易细节进行了较为明确的约定，且双方约定的定金数额未超过担保法规定比例，且已实际交付，应当认为双方的买卖石料关系及定金合同均成立。从臧某证言看，原告承诺被告3个月内要约定的石料，但之后被告催促没有要货，至2008年10月明确表示不要石料了，根据《中华人民共和国担保法》八十九条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。且自2008年10月至原告自己所称的2011年10月与被告协商，已逾2年，被告对此提出诉讼时效的抗辩，其抗辩成立。综上，原告要求被告返还石料定金10万元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，原审法院于2015年12月1日判决：驳回原告翟维国要求被告姜显寿返还石料定金10万元的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告负担。
宣判后，上诉人翟维国对判决不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人确实达成买卖石材的意向，但是约定的是由被上诉人将石料送到上诉人的石材厂，根据交易习惯也应该由被上诉人送货，被上诉人一直不给上诉人送货，之后又将石料卖给他人，并非是上诉人违约。并且双方购买石料的价值约为20万元，根据法律规定，定金的数额不能超过20%，剩余的款项系货款。原审中证人与上诉人和被上诉人均有利害关系，故其证言不应当予以采信，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人姜显寿答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人为证明其主张向本院提交莱州市柞村北寺口吉忠采石矿的证明一份及营业执照和身份证复印件各一份，证明内容为该矿2008年2月抵顶给被上诉人约1000立方米355石料，以证明石料的数量及来源；提交证人臧某出庭作证，其是该笔交易的中间人，其证实上诉人向被上诉人购买1000立方米石料，单价为每立方米500元，当时说好了3个月内必须把石料全部拉走，到了3个月了，被上诉人给其打电话让催一下上诉人，他打电话给上诉人，上诉人说让等等，之后他多次打电话催，上诉人一直让等等，催到10月份，上诉人跟他说这个石料上诉人不要了。上诉人主张系因为被上诉人违约，但是未提交任何证据证明，对于被上诉人提交证据也没有提交证据加以反驳，故上诉人的上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。原审判决正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人翟维国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾建伟
审 判 员 丁 伟
代理审判员 王莉莉
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 林斐斐