吉林高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉高新民一初字第230号
原告：焦秀荣，女，1949年12月16日生，汉族，无职业，住吉林高新技术产业开发区烽火小区。
委托代理人：刘影，吉林市高辛法律服务所法律工作者。
被告：孔繁强，男，1965年1月14日生，汉族，江城孔繁强西医内科诊所业主，住吉林高新技术产业开发区。
委托代理人：崔宏民，吉林市丰满区第三法律服务所法律工作者。
被告：吕亚春，男，1971年4月11日生，汉族，住吉林市丰满区。
原告焦秀荣诉被告孔繁强、被告吕亚春合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告焦秀荣的委托代理人刘影，被告孔繁强的委托代理人崔宏民到庭参加诉讼。被告吕亚春经本院公告送达开庭传票届满未到庭。本案现已缺席审理终结。
原告焦秀荣诉称：2007年11月末，被告孔繁强找到原告以合伙修路为由，称原告和被告孔繁强各出人民币10万元算一股与别人共同合伙修路之后，被告孔繁强在原告处拿走现金10万元，但第一被告根本未实际出资，并在未与原告商量的情况下，擅自做主将10万元交给案外人高世富支付所谓的工程返点费。2008年2月，孔繁强又以修路买车为名从原告处再次拿走人民币1万元。由于合伙工程未曾实际施工，三方终止了合伙事务（该事实有吉林高新区法院2011吉高新民一初字第52号民事判决书确认）。原告与被告吕亚春根本不认识，但在该院开庭审理中，吕亚春作为被告孔繁强的证人出庭作证称两被告也是合伙关系，还称自己算一股，原告同孔繁强共同算一股合伙修路。但两被告根本未实际出资。由于二被告为实际出资，致使工程未实际施工。被告的违约行为造成了原告出资的11万元全部损失。另外，原告也不认识拿走返点费的高世富，孔繁强又拒绝出面向高世富追索该返点费，现请求法院判令：1、判令二被告配合合伙清算；2、二被告共同赔偿原告合伙投入的损失11万元，诉讼费由被告共同承担。
被告孔繁强辩称：1、被告没有拒绝或者不配合清算，只是因为合伙人不齐无法进行清算，在散伙至今被告一直也在寻找第二被告进行清算；2、原告所述与事实不符，本案已经经过了三次开庭审理，事实已十分清楚，是原告的丈夫多次找到答辩人让帮助联系活，答辩人联系妥当后，原告同意出资10万元与答辩人合伙，并且原告当着众人的面将10万元的返点费交给案外人高士富，并且高世富给原告出具了收条，工程不能进行下去是由于原告要求退伙造成的。使大半日也遭受了9万元的经济损失；3、原告要求答辩人赔偿经济损失没有事实和法律依据。首先，答辩人没有侵犯原告财产权利的行为。原告称答辩人拿走11万元，实际是合伙人的共同出资，其中10万元是经过合伙人一致同意，支付给工程转让人的转让费，在交付此款时，原告也是一同去的就在现场，现原告称不知情，是有意回避事实。事后，工程介绍人（转让人）给原告出具了欠条。原告多次向收款人索要未果，才转而向答辩人主张返还，该案已经在贵院审理终结，原告撤回告诉。另1万元已经购买了合伙经营用的汽车，不存在其他合伙人侵犯原告财产权利的事实。其次，原告主张其他合伙人赔偿其损失无事实根据。民法通则规定，合伙人在合伙经营期间，利益共享、风险共担。合伙人已经交付出资，就变为合伙财产，而不再是个人财产。至于交付出资的先后顺序，不影响合伙人出资作为合伙财产的属性。就本案来说，由于原材料价格上涨等不确定因素，导致合伙经营不能实现预期目的，甚至出现亏损，属于商业风险范畴，对于合伙期间出现的亏损，在合伙解散时，应依法由合伙人共同清算，确定各合伙人应当分担的亏损份额。因本合伙终结后，合伙人未进行清算，尚未确定合伙人各自应当承担的经济损失的比例和数额，因此，不存在原告所谓的11万元的经济损失。3、答辩人在合伙期间，对合伙经营及合伙事务执行，并无违反合伙协议约定的行为，更没有故意或过失侵害其他合伙人利益的事实；4、合伙人未进行清算，合伙组织的债权债务尚未明确，各合伙人负担的亏损和包括合伙债务尚未确定，在此情形下，原告向其他合伙人追偿完全没有法律依据。原告的做法恰恰表明了其只想赚取好处费而不愿承担合伙风险的狭獈心理。本案中，合伙组织已自愿解散，在合伙人共同承包的工程施工项目因出现了事先无法预知的情况，合伙经营无法继续进行。原被告经商议，均同意撤出承包，且原告最先表达了终结合伙的意见。对于合伙经营中出现的风险和意外情况，应当说原被告事前均缺乏心理准备，因此，不存在合伙人故意或过失造成合伙经营亏损的问题，因而，从债的发生根据讲，也就不存在承担违约之债或侵权之债的法定根据。综上，答辩人认为，原告的诉请因无事实和法律依据而不能成立，故请求法院依法驳回原告诉请。
原告为证实其主张成立向本院出示如下证据：
1、（2011）吉高新民一初字第52号民事判决书。证明原被告三人合伙关系成立。
2、2010年3月2日，高新法院庭审中被告孔繁强提供的吉林高新区公安局刑警队讯问笔录1份。证明被告承认在原告处拿走11万元现金的事实，被告吕亚春自认当时他只出了2万元。
3、2010年3月2日，高新法院庭审中被告孔繁强提供吕亚春收条1份。证明吕亚春收到买车款1万元。
4、原告申请法院调取的吉林市农业银行孔繁强的银行流水单。证明其当天没有提款的事实。
被告孔繁强质证，对证据1、2、3的真实性无异议，证明的问题有异议。证据1、2恰恰能够证明合伙关系成立，且工程已经施工。证据3恰恰证明被告也出资了；对证据4的真实性有异议，本案案外人高士富下午到烽火小区对面的农业银行支付的钱，看不出调取的存折是否是高士富支取的存折。
因被告对证据1-3的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认；证据4，无法证明原告的主张，该银行流水单未能体现出2007年11月份的支出存储情况，故本院对原告所证明的问题不予确认。
被告孔繁强为证实其主张成立向本院提供如下证据：
1、2007年11月19日，原被告三方合伙协议书。证明原被告合伙关系成立。
2、分项工程承包协议书。
3、合同转让协议书复印件、委托书。证明高士富把工程转让给被告孔繁强。
4、高士富出具的证明1份。证明收到返点18万元，吕亚春已经进入工地，后来由于原告的原因没有继续。收条1张。证明吕亚春收到孔繁强买车钱1万元。
5、买卖合同书。证明进入工地后吕亚春预定石头，工程已经开始施工。
证据1-5证明工程事实存在，已经实际进行施工。
原告质证，对证据1-3的真实性无异议，可以证明合伙关系成立；证据4，高士富应该出庭作证，对其真实性有异议，与被告存在串通的嫌疑，该证据不可信；对证据5的真实性有异议，合同的乙方没有到场，该证据不可信。
6、高士富出具的收据2份。证明被告孔繁强在合伙中出资8万元的事实。
7、吕亚春收条1份。证明被告吕亚春收到买车款1万元，孔繁强在合伙过程中共出资9万元的事实。
8、庭审笔录1份。证明吕亚春从孔繁强手中收到2万元购车款（原告、被告孔繁强各1万元）的事实，原告的原因导致工程不能继续进行。
原告质证，证据6应该在2009年6月2日之后由两被告后补充的；证据7无异议；证据8有异议，与证据7是矛盾的，证据7中写收到1万元，证据8写收到2万元，原告认为证据7可信。吕亚春获得了1万元的好处，应该站在被告一方，是此案或多或少的受益人，串通可能性非常大。
9、孔凡瑞的证人证言（孔繁强的姐姐）。证实我弟弟楼上日本大嫂拿10万元给老高，老高给她出了收条，在场的人有我，孔繁强、小李子、日本大嫂。返点钱是18万元，日本大嫂拿10万元，我弟弟拿8万元，其中有2万元现金，6万元磨帐款。日本大嫂后来不干了，找4、5个社会人吓唬老高，给她出了11万元的欠据。
原告质证，证人与被告是姐弟关系，证人没有看到高士富打了多少钱的收条。被告质证没有异议。
因原告对证据1-3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据4，因高世富未到庭，原告又提出异议，本院对证据4不予确认；证据5，因合同书相对方未到庭，原告对此证据有异议，本院不予确认；证据6，原告认为是高世富后补充的证据，但无相反证据予以证明，且与原告提供的证据孔繁强在公安机关的陈述相互印证，故本院对该证据的真实性予以确认；证据7，原告无异议，本院予以确认；证据8，虽原告有异议，但无相反证据予以证明，本院对证据8被告所证明的问题予以确认。证据9，原告认为证人与被告系姐弟关系，且没有看到收条的具体数额，其证言是不真实的。证人陈述2007年11月19日，原告出资10万元，原告出资8万元的事实，与原被告提供的证据一致，本院对这一事实予以确认。其陈述高世富为原告出具11万元的欠条无证据予以证明，故本院对其证言不予确认。
通过原告陈述、被告辩解，举证、质证、认证及庭审调查，本院查明如下事实：
2007年11月份，原被告三人合伙承建“长阿线磐石仪表三十一个涵洞和四个通道工程”，该工程系高世富承包的工程项目，2007年11月19日，被告孔繁强与高世富订立合同转让协议书，约定高世富将“长阿线磐石仪表三十一个涵洞和四个通道工程”转让给孔繁强，孔繁强给付高世富工程返点费等内容。2007年11月19日，被告孔繁强与被告吕亚春订立协议书一份，约定孔繁强与“吕春羽”（吕春羽即为被告吕亚春）共同合作长阿线一标段涵洞和4个通道工程，孔繁强负责拿工程返点费及工程结算。吕亚春负责首期工程垫付及招收工人，负责管理工地和备料等内容。后，原被告三方口头商定合伙方式为原告与被告孔繁强为一股，被告吕亚春自己为一股。2007年11月19日，在被告孔繁强家，原告及两名被告和高世富均在场，原告将合伙出资款10万元交付被告孔繁强，孔繁强当即将10万元交付高世富作为返点费，高世富给被告孔繁强出具了收到18万元工程返点费的收条。2008年2月，被告孔繁强以合伙经营购置汽车名义收取原告1万元。至2008年下半年，原被告未对合伙受让的上述工程进行施工，原被告三方实际终止了合伙事务，但未形成对合伙财产的处理协议。2008年秋，原告向被告孔繁强索要其合伙出资款11万元，被告孔繁强让原告向高世富索要其出资款。
本院认为，原告焦秀荣与被告孔繁强及被告吕亚春的关系业经本院（2011）吉高新民一初字第52号民事判决书认定三人之间为个人合伙关系。从2010年3月2日的庭审笔录中吕亚春的陈述看，在2007年11月19日二被告签订的协议书时，吕亚春已知原告为合伙人之一，三方约定：原告焦秀荣与被告孔繁强算一股，被告吕亚春算一股，盈余亏损分配比例各占50%。虽然原告未在协议书上签字，但原告焦秀荣并不否认这一事实，即原告为隐名合伙人。协议签订的同时，原告将10万元交给了被告孔繁强，孔繁强又将该款直接交给了案外人高世富。2008年原告因合伙人吕亚春工作用车，又投入1万元作为购车款，被告孔繁强实际投入9万元（2万元支付了工程转让费，6万元为抹帐款，1万元为购车款）。2008年下半年，原被告未对转让来的工程实际进行施工，原被告三方实际终止了合伙事务，终止合伙后，三方未对合伙期间的亏损进行清算。因被告吕亚春未到庭，现原告无证据证明被告吕亚春的投资情况，其实际的投资本院无法确定，故原告要求对三人合伙期间的盈亏进行清算的诉请本院无法支持。因清算不能，原告要求二被告共同赔偿原告合伙投入的损失11万元亦不能得到法院的支持。综上，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告焦秀荣的诉讼请求。
案件受理费2500元，由原告焦秀荣承担。
如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 金吉浩
人民陪审员 付永海
人民陪审员 蒋新民
二〇一三年五月二十二日
代理书记员 高千惠