新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终453号
上诉人(原审被告):韩晓东，男，1971年2月3日出生，汉族，五家渠来源钻井队业主，住五家渠市长征西街***号*栋*单元101。
被上诉人(原审原告):新疆通汇建设集团有限公司，住所地：乌鲁木齐市米东区团结路6号。
法定代表人：陈正国，该公司总经理。
被上诉人(原审原告):新疆通汇市场有限公司，住所地：乌鲁木齐市米东区团结路6号。
法定代表人：穆晓敏，该公司总经理。
二被上诉人委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1980年11月27日出生，汉族，通汇市场公司总经理，住乌鲁木齐市米东区碱沟西路569号7号楼1单元102室。
二被上诉人委托诉讼代理人：杨文明，新疆创新律师事务所律师。
上诉人韩晓东因与被上诉人新疆通汇建设集团有限公司（以下简称通汇建设公司）、新疆通汇市场有限公司（以下简称通汇市场公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人韩晓东，被上诉人通汇建设公司、被上诉人通汇市场公司的共同委托诉讼代理人ＸＸ、杨文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩晓东上诉请求：1、撤销一审判决，驳回通汇建设公司、通汇市场公司的诉讼请求；2、通汇建设公司、通汇市场公司支付韩晓东工程价款154000元及违约金337260元。事实和理由：鉴定意见是通汇建设公司单方委托作出，没有通知韩晓东，且时隔两年之久，才向韩晓东提出，韩晓东在一审时提出重新鉴定，一审法院让鉴定人员与双方当事人到现场对机井进行现场测视，三方签字确认没有发现机井断裂，一审在庭审时也向鉴定人员询问，在何处断裂，鉴定人员不能自圆其说，与鉴定意见不一致，而一审仅凭事后鉴定人员出具函件称第一次现场见井壁断裂，以相关影像资料因设备受损已无法恢复为由，就认定井壁断裂，对三方签字认可的意见证据拒不采纳，显然是故意偏袒，恶意错判。依据双方合同约定，韩晓东打井两口，通汇建设公司仅支付部分款项，余154000元打井款至今未付，因此一审驳回韩晓东的反诉错误。
通汇建设公司、通汇市场公司共同辩称：2010年韩晓东给通汇建设公司交付井后，在使用5、6个月时井出现问题。对方一直坚持是水泵的问题不是井的问题，但我方委托鉴定，报告显示是管壁断裂，井中的沙子致使水泵频繁损坏。我方一审中出示录音证据，韩晓东承认2011年2月说是我方水泵问题，我方花大量资金换水泵，是因为我方对专业知识不了解，出现了损失。请求驳回韩晓东的上诉，维持一审判决。
通汇建设公司、通汇市场公司向一审法院起诉请求：1、请求韩晓东退还凿井工程款385000元；2、请求韩晓东赔偿损失342693元；3、请求韩晓东支付鉴定费8000元；4、本案的诉讼费、送达费由韩晓东承担。后通汇建设公司、通汇市场公司当庭减少诉请，减少后的诉讼请求为要求韩晓东退还凿井工程款23万元。变更后诉讼金额合计615693元。
韩晓东向一审法院反诉请求：1.请求通汇建设公司、通汇市场公司付工程款154000元；2.请求通汇建设公司、通汇市场公司支付违约金337260元（154000×3‰×730天），两项合计491260元；3.请求通汇建设公司、通汇市场公司支付诉讼费用。
一审法院认定事实：通汇建设公司与通汇市场公司合作开发通汇二手车市场、活畜及畜产品市场。韩晓东是五家渠来源钻井队的业主，五家渠来源钻井队领取了营业执照，经营范围有在自治区境内承担年取水量500万立方米以下的地下水取水项目的凿井业务。2010年8月，通汇建设公司与韩晓东协商在其位于通汇二手车市场、活畜及畜产品市场内凿井，2010年8月5日，通汇建设公司向韩晓东支付预付款65万元，2010年8月19日，通汇建设公司、韩晓东签订了《凿井工程合同书》，通汇建设公司作为甲方，韩晓东作为乙方，对凿井工程进行了约定，双方约定凿井井深为350米，采用规格为Φ325×5毫米下入至200米后采用Φ273×5毫米至设计深度井管，钻孔开孔孔径550毫米，单井设计出水量30-50立方米/时，机井的设计、施工和验收、必须符合国家《供水管井技术规范》和水利部《机井技术规范》的要求。约定井内沉淀物的高度应符合国家标准不大于0.5%。对工程责任的约定为在施工过程中，因机具故障、损伤不当，材料、设备供应不及时而造成孔壁坍塌，井孔报废等事故，概由乙方负责。对工程质量、保质（修）期及要求中约定，机井保质期为贰年，如在一年中该井出现断裂、井壁坍塌、大量翻砂，长期抽水不清的问题，均由乙方负责。工程造价及付款方法中约定，成井综合单价为1000元/米，总价暂定为70万元，最终以甲方核实后实际成井深度结算，付款方法为工程竣工验收合格后留5%质量保证金，甲方在10个工作日内一次性结算支付工程款的95%。质量保证金在机井使用壹年后，无质量问题一次性付清。对工程验收的约定为管井的验收项目有井位、井深、井径管井出水量，管井出水含沙量、井底沉淀物厚度，井管的垂直度。管井工程验收结束后，甲、乙代表参加验收并在验收单上签字盖章。验收单作为工程验收文件是工程结算、支付工程款的依据。合同签订后，韩晓东自2010年8月21日施工至2010年8月28日，完成了两眼机井的施工，2010年8月31日双方进行了竣工验收，韩晓东向通汇建设公司提供了成井资料（二号），在井（孔）单井交工记录中记载工程交付内容为设计井深350米，实际井深354米。在工程质量评价一栏中载明：该井严格按照《供水管井技术规范》（GB50296-99）及《钻孔施工设计书》以及《合同》施工，质量合格。在井（孔）单井交工记录后有通汇建设公司盖章，五家渠来源钻井队及韩晓东盖章。另一口井的深度为420米。2010年8月21日、2010年8月26日，通汇建设公司自行购买了潜水泵两套，分别为30270元和30900元。2010年8月25日韩晓东向通汇建设公司出具了打井预付款65万元的收据，2010年8月26日，通汇建设公司向韩晓东给付65万元的打井款。对本案争议的这口井通汇建设公司付款23万元。2010年9月2日，韩晓东向通汇建设公司提供了凿井工程款731500元的发票。2010年12月8日，韩晓东又向通汇建设公司出具38500元的发票。2011年2月，韩晓东施工的其中一眼井因为不能抽水，通汇建设公司通知韩晓东进行检修，韩晓东认为是因为通汇建设公司抽水泵问题与其施工无关，通汇建设公司遂更换水泵，此后通汇建设公司多次找韩晓东修井，韩晓东均以同样理由未予检修，通汇建设公司多次更换水泵，共支付设备款、修理费、材料费、人工费共计186193元。自2012年11月以后，通汇建设公司因该井长期维修花费巨大，不再维修。通汇建设公司因不能向通汇二手车市场、活畜及畜产品市场的商户提供井水，于是通过从外地拉水的方式缓解商户用水问题，通汇建设公司向商户按桶收取相应水费。2013年9月20日，通汇建设公司向新疆中远工程检测有限公司提出鉴定申请，要求对水井施工质量及水井配套设施进行鉴定，确定不能出水的原因。2013年10月8日，新疆中远工程检测有限公司出具新疆中远[2013]法文鉴字第156号鉴定意见书，该意见书中新疆中远工程检测有限公司通过检测仪器的探头下沉至井管内，在井深135米处检测有漂浮物，井深195.808米处检测仪器显示井管接头出现堵塞，上部看不到井壁管，并伴有大颗粒物体落于堵塞处等现象，认为井壁管断裂、井壁坍塌涌砂造成该井不能出水。鉴定结论：1水井井壁钢管断裂、井壁坍塌产生涌砂造成不能出水,2水井涌砂加速了原水泵的磨损和损坏，造成水泵不能正常抽水，3现状水泵电缆破损搭铁（单相短路），造成变频器动作（保护功能），水泵不能启动。在本案审理过程中，韩晓东对鉴定结论不服，申请重新鉴定，本院委托新疆建筑科学研究院水文水资源勘测院进行鉴定，但因该勘测院无司法鉴定资质，不能委托。韩晓东邀请新疆建筑科学研究院水文水资源勘测院马文革作为其专家代表到庭与鉴定人进行质证，在质证过程中，专家提出井壁坍塌是否有证据时，鉴定人称其亲眼所见，并有照片为证。专家提出井壁断裂是纵向还是横向、断裂宽度数据能否提供，鉴定人称有录像为证。专家提出从照片上如何分辨是断裂还是井壁变径，鉴定人肯定井壁断裂是其亲眼所见。鉴定人2016年3月29日向本院发出函件，称：我机构鉴定人员在2013年9月21日第一次现场勘验时通过可视设备确认井壁断裂，相关影像资料因设备受损已无法恢复。
一审法院认为：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。韩晓东施工凿井工程，按照合同约定，该机井保质期为两年，如在一年中该井出现断裂、井壁坍塌、大量翻砂、长期抽水不清的问题均由韩晓东负责，根据新疆中远[2013]法文鉴字第156号鉴定意见书以及自2011年2月后机井长期抽水不清的现象，韩晓东理应承担损害赔偿责任。因韩晓东以通汇建设公司抽水泵问题导致井水不清，致使通汇建设公司多次更换水泵，韩晓东应赔偿通汇建设公司因更换水泵而导致的损失186193元。对于通汇建设公司要求韩晓东赔偿因水井不出水而从外地拉水所支出的费用，因证人黄金发的证言证实，通汇建设公司外地拉水后是按桶向商户收取水费，此笔费用并非通汇建设公司损失，故通汇建设公司要求韩晓东赔偿此部分损失本院不予支持。对于通汇建设公司要求韩晓东退还打井款的诉讼请求，因韩晓东施工的水井经鉴定是井壁断裂，属质量问题，造成该井不能正常使用，韩晓东应退还工程款，故对通汇建设公司要求韩晓东退还工程款的诉讼请求予以支持，对于韩晓东要求反诉被告继续支付工程款的诉讼请求不予支持。判决：一、韩晓东退还新疆通汇建设集团有限公司、新疆通汇市场有限公司工程款23万元；二、韩晓东赔偿新疆通汇建设集团有限公司、新疆通汇市场有限公司损失186193元；三、韩晓东赔偿新疆通汇建设集团有限公司、新疆通汇市场有限公司鉴定费8000元；四、驳回韩晓东的反诉请求。
本院二审期间，于2017年3月21日，本院组织通汇建设公司、通汇市场公司、韩晓东、新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（原新疆中远工程检测有限公司，以下简称司法鉴定中心）鉴定人员ＸＸ、丁永兵共同到涉案机井现场进行现场勘查，该中心鉴定利用深井探测仪进行现场探测，勘查状况为：经过深井探测仪探测，进口下探至120米处见水，水面有漂浮物，水中有悬浮颗粒物，至198.905米时，未见到钢管有裂缝。
本院认为：一、当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。（一）当事人提供的材料若要成为诉讼证据，必须同时满足证据的客观性、关联性和合法性，证据的客观性、关联性和合法性构成是一个证据的充分条件，首先证据的来源必须是合法的，包括：1、必须是依据法定程序收集的，2、必须具有合法的形式，3、必须经法定程序查证属实；（二）证据的关联性是指证据必须与案件事实之间具有一定的关系和联系，证据的证明价值是由证据与待证事实之间的关联性所决定的，有关联则有价值，无关联则无价值；（三）证据还需符合客观性要件，即客观地反映一定事实的存在与否。只有具备客观性、关联性和合法性的证据才能具有证明力和证明价值，才能被采信作为定案依据。事实材料只有具备证据资格，才能够进入诉讼发挥证明作用；（四）证据还必须具有证明效力，是指证据在证明待证事实上的价值大小与强弱的状态。证据的效力、证明作用会影响当事人的诉讼主张是否能够成立。据此，一审法院在审理中，司法鉴定中心向一审法院致函称：“我机构鉴定人员在2013年9月21日第一次现场勘验时通过可视设备确认井壁断裂，相关影像资料因设备受损已无法恢复。”因该中心的致函的意见，一审法院判决韩晓东返还已付工程款及损失费用等。但是，通过本院二审现场勘查的情况来看,2013年当时勘测的意见既不准确，也不客观，理由如下：一是井壁钢管没有断裂、裂缝现象，更没有井壁坍塌的现象，而原鉴定意见在鉴定时和一审法院审理时两次肯定确定有井壁断裂、坍塌，与事实不符；二是井壁断裂、裂缝是否必然造成涌沙，该中心未能引用凿井专业知识和相关规范予以说明；三是本案二审勘查现场时，仍然是司法鉴定中心的人员到场，使用该中心的设备即深井探测仪进行探测，第一次探测至本案二审探测时间隔三年零六个月，仍然未能修正错误意见。因此，该中心的意见不具备证据的真实性，本院不予采纳。因通汇建设集团提供的现有证据不能证明韩晓东的施工存在质量问题，也不能证明抽水不清的原因，故其诉讼请求不应得到支持。通汇市场公司与韩晓东没有合同法律关系，故通汇市场公司诉请韩晓东承担合同责任没有法律依据，其诉讼请求也应予以驳回。
二、相反，通汇建设公司在韩晓东的施工竣工验收、交付使用后，应当支付剩余工程款，至本案二审，合同约定的两年质量保证期限也已经超过，通汇建设公司应当支付剩余全部工程款即154000元。关于韩晓东请求的违约金，本院认为，应当以守约方的实际损失为依据确定违约金，就本案而言，韩晓东的实际损失为欠款利息，故本院依法确定以通汇建设公司2010年9月至今的欠款利息作为违约金，即：154000×78（2010年9月至2017年3月共78个月）×4.875‰=58558.5元，由通汇建设公司给付。同上，通汇市场公司与韩晓东没有合同法律关系，通汇市场公司在本案不应承担合同责任。
综上所述，上诉人韩晓东上诉请求成立；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1317号民事判决；
二、新疆通汇建设集团有限公司给付韩晓东工程款154000元；
三、新疆通汇建设集团有限公司给付韩晓东违约金58558.5元；
四、驳回韩晓东对新疆通汇市场有限公司的诉讼请求；
五、驳回新疆通汇建设集团有限公司、新疆通汇市场有限公司对韩晓东的诉讼请求。
以上通汇建设公司应付款项，限于本判决生效之日起十日内履行。逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费9956.93元（通汇建设公司、通汇市场公司已预交），由通汇建设公司、通汇市场公司负担；一审反诉案件受理费4334.45元（韩晓东已预交），二审案件受理费7662.89元（韩晓东已预交），共计11997.34，由通汇建设公司负担5182.8，由韩晓东负担6814.54。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 谭建艳
审判员 柳 燕
二〇一七年三月三十日
书记员 赵 可