江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10415号
上诉人（原审原告）：刘晓东，女，1961年6月16日生，汉族，住南京市高淳区。
委托诉讼代理人：刘琦琦，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京市高淳区漆桥幼儿园，住所地南京市高淳区漆桥镇新港西路。
法定代表人：张瑾萍，该幼儿园园长。
委托诉讼代理人：刘跃武，江苏秋林律师事务所律师。
上诉人刘晓东与上诉人南京市高淳区漆桥幼儿园（以下简称漆桥幼儿园）劳动争议一案，南京市高淳区人民法院于2016年9月27日作出（2016）苏0118民初2208号民事判决，刘晓东、漆桥幼儿园均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人刘晓东的委托诉讼代理人刘琦琦，上诉人漆桥幼儿园的委托诉讼代理人刘跃武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘晓东上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判漆桥幼儿园支付刘晓东经济补偿金62900元。事实与理由：一审法院认定漆桥幼儿园收到解除劳动合同通知书时未解除双方之间劳动合同，且刘晓东未举证证明漆桥幼儿园未足额支付劳动报酬系其主观恶意，判决漆桥幼儿园无需支付刘晓东经济补偿金，认定事实不清，法律依据不足。一审中，双方当事人均确认，刘晓东于1979年2月进入漆桥幼儿园从事幼儿教师工作，至2012年8月，漆桥幼儿园均足额发放刘晓东工资，但自2012年9月至2013年12月，漆桥幼儿园每月仅向刘晓东发放560元工资，2014年每月发放620元工资，2015年至2016年5月，每月仅发放690元工资，均远远低于南京市最低工资标准。此外，漆桥幼儿园未按照法律规定为刘晓东足额缴纳社会保险费用，至刘晓东退休时，刘晓东自行补缴了部分医疗保险后才顺利办理退休手续。根据劳动合同法的规定，在用人单位未及时支付劳动报酬的情况下，劳动者有权解除劳动合同。刘晓东在2016年5月23日向漆桥幼儿园寄出解除劳动合同通知书，漆桥幼儿园确认收到该通知书，此时，双方劳动关系已经解除。根据劳动合同法的规定，漆桥幼儿园应当依法向刘晓东支付经济补偿金。综上，请求二审法院支持刘晓东的上诉请求。
漆桥幼儿园辩称，双方仅对支付工资的标准产生争议，漆桥幼儿园不是故意克扣工资，也为刘晓东缴纳了社会保险，且漆桥幼儿园按照法律规定为刘晓东办理了退休手续，刘晓东也已享受退休待遇，故漆桥幼儿园无需支付刘晓东解除劳动关系经济补偿金。请求二审法院驳回刘晓东的上诉请求。
漆桥幼儿园上诉请求:撤销一审判决，改判驳回刘晓东的一审诉请。事实和理由：刘晓东确实在高淳县漆桥中心幼儿园从事幼儿教育工作，但并不是在编教师，是聘用人员，根据国务院关于个人退休退职的暂行办法规定，女职工年满50周岁，连续工作满10年的应当退休。2012年9月，漆桥幼儿园根据上级主管部门漆桥镇人民政府的规定，因刘晓东年满50周岁，应办理退休手续，故漆桥幼儿园通知其退休离岗，并按规定发放离岗待遇。因其被通知退休离岗，不能再按照在岗职工南京市最低工资标准支付工资和发放节日补贴。请求二审法院依法改判，支持漆桥幼儿园的上诉请求。
刘晓东辩称，刘晓东在漆桥幼儿园连续工作满10年，按照劳动合同法的规定，漆桥幼儿园与刘晓东之间应签订无固定期限劳动合同，但漆桥幼儿园一直未与刘晓东签订无固定期限劳动合同，一审判决认定漆桥幼儿园与刘晓东之间存在无固定期限劳动合同关系，具有相应的依据。漆桥幼儿园违法拖欠刘晓东的工资并强行要求刘晓东退岗离职，没有任何法律依据，刘晓东多次向漆桥幼儿园提出要求返岗，均遭到拒绝。且漆桥幼儿园实际发放的工资低于南京市最低工资标准，应补发拖欠刘晓东的工资及相关节日补贴。请求驳回漆桥幼儿园的上诉请求。
刘晓东向一审法院起诉请求：1.判令漆桥幼儿园向刘晓东支付经济补偿金62900元（1700元/月×37月）；2.判令漆桥幼儿园向刘晓东支付2012年9月至2016年6月期间拖欠的劳动报酬共计36100元；3.判令漆桥幼儿园支付刘晓东节日津贴共计1500元（2014年三八妇女节、清明节、端午节、五一劳动节、六一儿童节等五个节日津贴各300元）。
一审法院认定事实：1979年2月，刘晓东进入原高淳县漆桥中心幼儿园下属大港口幼儿园从事幼儿教育工作。2012年6月1日，刘晓东与原高淳县漆桥中心幼儿园签订劳动合同一份，约定合同期限自2012年6月1日起至2012年8月31日止，刘晓东在幼教岗位从事保教工作等。
2012年9月，原高淳县漆桥中心幼儿园告知刘晓东：根据漆桥镇人民政府相关文件精神，男满55周岁、女满50周岁的镇聘用幼儿教师实行离岗内退，其已满50周岁，到了离岗内退的年龄，从9月份起，将按照有关规定发放过渡生活补贴。刘晓东明确予以拒绝。2012年9月至2013年12月，漆桥幼儿园按照560元/月发放生活补贴。2014年1月至2014年12月期间，漆桥幼儿园按照620元/月发放生活补贴。2015年1月至2016年6月期间，漆桥幼儿园按照690元/月发放生活补贴。
刘晓东教师基本信息记载，聘用合同期限为无固定期限。高淳县漆桥中心幼儿园原系南京市高淳区漆桥中心小学下属部门，后更名为漆桥幼儿园。2015年10月20日起，漆桥幼儿园经南京市高淳区事业单位登记管理局登记成立事业单位法人，有资格独立承担法律责任。2012年6月起，漆桥幼儿园为刘晓东缴纳了社会保险费，其中2012年6月至2015年12月期间由南京市高淳区漆桥中心小学代缴。
2016年5月23日，刘晓东向漆桥幼儿园邮寄解除劳动通知书一份，告知漆桥幼儿园：自1979年2月起，刘晓东在漆桥幼儿园从事幼儿教育工作。2012年9月，漆桥幼儿园在没有法律依据且未得到刘晓东同意的情况下，强行要求其离岗。自2012年9月至今，每月仅向刘晓东发放560元工资，未足额支付本人工资。此外亦未依法足额缴纳社会保险费用。基于以上事实，根据《劳动合同法》第三十八条第二款、第三款的规定，现提出于2016年5月23日正式与漆桥幼儿园解除劳动关系。漆桥幼儿园于2016年5月24日收到该通知书，但未作回复。
2016年5月25日，刘晓东向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。当日该委作出宁高劳人仲不字[2016]16号不予受理通知书，告知刘晓东主体不适格，建议向有管辖权的人民法院提起诉讼。2016年5月，刘晓东诉至一审法院。
2016年7月，刘晓东办理了退休手续，开始领取养老保险待遇。
一审审理中，漆桥幼儿园表示2014年9月前发放了三八妇女节、清明节、端午节、五一节及六一节等五个节日津贴，各300元，在职教师均已发放，因刘晓东系内退休养，故未发放。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、漆桥幼儿园是否应向刘晓东支付经济补偿金；二、漆桥幼儿园是否应依法补发刘晓东工资及节日费补贴。
关于第一个争议焦点。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…。第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：…（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的…。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，刘晓东自2016年7月开始享受基本养老保险待遇，故双方之间的劳动合同自2016年6月30日起解除。自2012年9月起，漆桥幼儿园每月向刘晓东发放了工资及为刘晓东缴纳了社会保险费，现双方仅对工资的计算方法及缴纳的社会保险费期限存在争议，刘晓东未举证证明漆桥幼儿园系因主观恶意而未及时、足额支付劳动报酬及未缴纳社会保险，故此种情况不宜作为劳动者解除劳动合同的理由。刘晓东以漆桥幼儿园未支付劳动报酬及未缴纳社会保险费为由解除劳动关系并主张经济补偿金，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。
关于第二项争议焦点。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，漆桥幼儿园以相关政府会议纪要为由要求刘晓东离职退养并减少工资待遇应属于变更劳动合同的内容，应经双方协商一致。刘晓东不愿变更的情况下，漆桥幼儿园要求其离职退养且减少劳动报酬，违反劳动合同法的规定。刘晓东主张自2012年9月起按照南京市最低工资标准发放其工资，符合法律规定，一审法院予以支持。按照已公布的南京市最低工资标准计算，2012年9月至2013年12月补发工资为9720元[（1100元-560元）×10月+（1280元-560元）×6月]，2014年1月至2014年12月应补发工资为8620元[（1280元-620元）×10月+（1630元-620元）×2月]，2015年1月至2016年6月应补发工资为17760元[（1630元-690元）×12月+（1770元-690元）×6月]。综上，漆桥幼儿园应补发刘晓东2012年9月至2016年6月期间工资总计36100元。
关于刘晓东主张的节日费津贴，一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《江苏省工资支付条例》第四条规定，工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬。本案中，双方存在无固定期限劳动关系，至今尚未依法解除。双方在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，不受仲裁时效期间的限制。漆桥幼儿园抗辩称刘晓东主张节日费已超过法律规定的仲裁时效，一审法院不予采纳。漆桥幼儿园当庭表示在2014年9月前发放了妇女节、清明节、端午节、五一节及六一节五个节日的补贴，因刘晓东内退休养，故未发放。因双方劳动关系尚未解除，且漆桥幼儿园变更劳动报酬并未协商一致，故漆桥幼儿园应按照同工同酬的标准发放上述节日补贴1500元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十四条、第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《江苏省工资支付条例》第四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京市高淳区漆桥幼儿园补发刘晓东2012年9月至2016年6月工资共计36100元，限判决生效后10日内付清；二、南京市高淳区漆桥幼儿园支付刘晓东节日补贴1500元，限判决生效后10日内付清；三、驳回刘晓东的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由刘晓东、南京市高淳区漆桥幼儿园负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、漆桥幼儿园是否应支付刘晓东经济补偿金；2、漆桥幼儿园是否应按最低工资标准补足刘晓东2012年9月至2016年6月期间的工资及2014年节日补贴。
关于第一个争议焦点，即漆桥幼儿园是否应支付刘晓东解除劳动关系经济补偿金。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益应爱法律保护。本案中，刘晓东虽于2016年5月23日以漆桥幼儿园拖欠劳动报酬及未足额缴纳社会保险为由解除劳动关系。但漆桥幼儿园在收到该通知书后，仍然向刘晓东支付了2016年6月工资并为其缴纳了社会保险。2016年6月，刘晓东达到法定退休年龄时，漆桥幼儿园为其办理退休手续，刘晓东也于此时开始享受养老保险待遇。刘晓东于2016年5月23日要求解除双方之间劳动关系的行为，与其要求漆桥幼儿园支付2016年6月工资的主张相矛盾，一审法院认定双方之间的劳动关系于2016年6月30日终止，并无不当。自2012年9月起，刘晓东未实际向漆桥幼儿园提供劳动，双方之间就离岗退养期间的工资待遇存在争议，漆桥幼儿园并不存在故意克扣刘晓东劳动报酬的情形，一审法院对刘晓东要求漆桥幼儿园支付经济补偿金的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，即漆桥幼儿园是否应按最低工资标准补足刘晓东2012年9月至2016年6月期间的工资及2014年节日补贴。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因本案当事人双方之间仍存在劳动关系，在劳动关系存续期间，作为用人单位的漆桥幼儿园要求刘晓东离职退养并减少其工资待遇，依法属于双方应当协商一致的情形，但漆桥幼儿园在刘晓东不同意的情况下，依据政府会议纪要安排刘晓东离职退养，没有法律依据。2012年9月至2016年6月期间，刘晓东未再向漆桥幼儿园提供正常劳动，漆桥幼儿园每月仅发放刘晓东560元至690元工资，一审法院依据南京市最低工资标准计算2012年9月至2016年6月应补足的工资，共计36100元，具有相应的事实和法律依据。漆桥幼儿园单方变更劳动合同，安排刘晓东离岗退养，没有法律依据。且漆桥幼儿园已向在职教师发放2014年五个节日补贴各300元，一审法院判决漆桥幼儿园向刘晓东支付2014年节日补贴共计1500元，并无不当，本院予以维持。漆桥小学以其已经安排刘晓东离岗退养为由，主张不予支付刘晓东节日补贴，依据不足，本院不予支持。
综上，刘晓东、漆桥幼儿园的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 顾 欢