广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第73号
上诉人（原审原告）：梁某群。
委托代理人：李某东。
上诉人（原审原告）：李某东。
上诉人（原审被告）：梁某生。
委托代理人：何其辉，广东展望律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梁某明。
委托代理人：何其辉，广东展望律师事务所律师。
梁某生、梁某明因与梁某群、李某东法定继承纠纷一案，不服湛江市霞山区人民法院（2011）霞民一初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月16日作出（2013）湛中法民一终字第188号民事裁定，将本案发回湛江市霞山区人民法院重新审理。湛江市霞山区人民法院经重审后，于2013年11月26日作出（2013）湛霞法民一初字第274号民事判决。梁某群、李某东与梁某生、梁某明均不服，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员李尚文、代理审判员王瑾参加的合议庭，于2014年2月21日公开开庭进行了审理。书记员邵婕担任记录。上诉人梁某群、李某东，上诉人梁某生、梁某明及其委托代理人何其辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被继承人梁某利，男，1916年出生，2005年2月12日去世。梁某利与李某嫂（1964年夏天病故）结婚，生育5个子女：1、女儿梁某妹（1946年出生，1969年8月去世，系李某东的母亲）；2、儿子梁某生；3、女儿梁某群（1981年11月移居香港）；4、儿子梁某富（1960年出生，1977年5月去世，未婚，无子女）；5、儿子梁某明。
被继承人梁某利的前妻李某嫂于1964年夏天病故后，梁某利又于1964年11月25日娶梁某萍为后妻，梁某萍未生育子女，梁某萍于2011年2月14日去世。
1988年3月，被继承人梁某利与梁某萍在湛江市霞山区XX一横路20巷1号建起了三层楼房（下称旧房）。《房屋所有权证》编号：粤房字第14xxx**号，房屋所有权人为梁某利。土地使用面积62.52平方米，《国有土地使用证》编号：湛国用总字第15xx4号，（2002）第204号。2005年2月12日，梁某利去世，其后妻梁某萍和梁某群、李某东、梁某生、梁某明于2009年10月28日到湛江市公证处申请公证。（2009）湛证内字第2273号《公证书》载明：“公证事项：继承权。查明如下事实：一、被继承人梁某利于2005年2月12日因病在湛江市死亡。二、继承人梁某萍、梁某群、梁某生、梁某明、李某东向本处申请继承被继承人梁某利遗留的生前与妻子梁某萍的夫妻共有财产：座落在湛江市霞山区XX一横路20巷1号房屋及土地使用权，《房屋所有权证》编号：粤房字第14xxx**号，《国有土地证》编号：湛国用（2002）字第15xx4204号。三、据被继承人梁某利的所有继承人梁某萍、梁某群、梁某生、梁某明、李某东称，梁某利生前与前妻李某嫂在解放前结为夫妻，共生育5个子女：梁某生、梁某富（1977年5月病故，未婚，无生育子女）、梁某明、梁某妹（1969年病故，梁某妹生前与李某富结为夫妻，共生育一个儿子李某东，李某富于2004年8月病故）、梁某群。梁某利与梁某萍于1964年11月25日在湛江市登记结婚，婚后无生育子女。被继承人梁某利生前无遗嘱，亦未与他人签订遗赠扶养协议。继承人对被继承人生前无遗嘱及无遗赠协议无争议，截至本公证书出具之日亦无人向本处提出异议。四、被继承人梁某利的妻子梁某萍，梁某利的儿子梁某生、梁某明，女儿梁某群，梁某利的外孙李某东，梁某利的父母亲均己去世。五、现梁某萍、梁某生、梁某群、梁某明、李某东均表示要求继承被继承人梁某利的遗产。兹证明被继承人梁某利的遗产应由梁某萍、梁某生、梁某群、梁某明、李某东（代位）共同继承。
2009年7月29日，湛江市房屋安全鉴定机构根据“委托个人”梁某生的申请，对旧房的安全进行鉴定，作出了湛房鉴字（2009）244号《房屋安全鉴定报告》，结论：建议向规划部门申请改建。
2009年8月9日，梁某萍、梁某生、梁某群、梁某明、李某东共同签字同意填写《私房报建申请表》，申请对旧房进行“重建”。2009年11月27日，湛江市城市规划局发出《建设工程规划许可证》，许可旧房进行“维修加固一幢混合叁层住宅楼”。
2011年3月20日，梁某生与苏国军签订《工程承包协议书》一份，将旧房建设工程承包给苏国军施工。施工工期为2011年3月20日至2011年11月20日。之后，将旧房拆除重建。新房在建期间，2011年6月28日，湛江市城市管理行政执法局向梁某利发出《湛江市城市管理行政执法局违法（章）行为通知书》［湛城执通字（2011）NO0044139号］，认为该建设行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条、第六十四条的规定，并责令立即停止违法行为。同日，湛江市城市管理行政执法局向梁某利发出《湛江市城市管理行政执法局责令拆除违法（章）建筑通知书》［湛城执拆字（92011）086号］，认为该建设行为未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，无法采取改正措施消除影响，限在2011年6月30日之前自行拆除。逾期不拆除者，将依法采取查封施工现场、强制拆除等措施。2012年新房竣工，同年1月3日入伙居住。至今，新房没有经湛江市城市管理行政执法局作任何处理，也没有领取新的《房屋所有权证》。梁某群、李某东要求对新房分家析产，梁某生、梁某明不同意。梁某群、李某东遂于2012年3月9日向原审法院提起诉讼，请求：1、确认梁某群对父母的遗产享有四分之一份额的继承权并分家析产，即继承湛江市霞山区XX一横路20巷1号楼房四分之一份额，并分家析产；2、确认李某东依法代位享有遗产四分之一份额的继承权并分家析产，即继承湛江市霞山区XX一横路20巷1号楼房四分之一份额，并分家析产；3、首层商铺：站在铺位的门口，面对马路左手边两间归梁某生、梁某明；右手边两间小铺归梁某群、李某东；阁楼归梁某生、梁某明；二楼归梁某群、李某东，三楼归梁某生、梁某明。重建新楼房的一至三层是合法的，属于遗产，梁某群、李某东享有继承权；4、本案的诉讼费用由梁某生、梁某明承担。
一审期间，根据梁某群、李某东的申请，原审法院委托湛江市鸿达勘测科技有限公司对湛江市霞山区XX一横路20巷1号楼房新建好的七层楼房（下称新房）进行测绘，底层面积为：63.86平方米，共七层（不包夹层），总面积为649.42平方米。原审法院还委托湛江市德诚房地产评估有限公司对湛江市霞山区XX一横路20巷1号新建好的七层楼房进行价格评估，2012年8月23日，该评估公司作出了《房地产估价报告》，第一层评估价为47.66万元，第二层评估价为24.67万元，第三层评估价为24.92万元，一至三层共计评估价为97.25万元，七层总价为219.94万元。
梁某生、梁某明主张新房是两兄弟筹钱建好的，并提供证据共121张，梁某群、李某东否认是梁某生、梁某明出资建设。梁某群、李某东则主张两人已交7万元给梁某生、梁某明建房，梁某生、梁某明予以否认，但梁某群、李某东未能提供证据予以证实。
2012年12月17日，原审法院作出（2012）霞法民一初字第139号民事判决：一、梁某利位于湛江市霞山区XX一横路20巷1号楼房（粤房字第14xxx**号）建筑面积为206.33平方米的遗产，由梁某生、梁某群、梁某明、李某东（代位）继承，各人享有25％份额。二、驳回梁某群、李某东的其他诉讼请求。本案受理费9800元，梁某生、梁某群、梁某明、李某东各人负担2450元；测绘费2000元，由梁某生和梁某明负担；房屋评估费7998元，由梁某群和李某东负担。
梁某生和梁某明不服以上判决，向湛江市中级人民法院提起上诉。2013年4月16日，湛江市中级人民法院作出（2013）湛中法民一终字第188号民事裁定：一、撤销湛江市霞山区人民法院（2012）霞法民一初字第139号民事判决；二、发回湛江市霞山区人民法院重审。
重审期间，梁某群、李某东增加诉讼请求，即：首层商铺，站在铺位的门口，面对马路左手边的两间归梁某生、梁某明；右手边的两间归梁某群、李某东；阁楼归梁某生、梁某明；二层归梁某群、李某东，三层归梁某生、梁某明，根据规划许可，重建的三层是合法的，属于遗产，继承人享有继承权；四层归梁某群，五层归李某东，六层归梁某生，七层归梁某明，梁某群、李某东自愿按照2009年的建造价每平方米1200元补差价。因请求继承和分家析产是位于湛江市霞山区XX一横路20巷1号的楼房，而该地址先后有旧房和新房，诉讼请求尚未具体，经释明，梁某群、李某东明确了诉讼请求：确认继承权的是旧房，请求分家析产的是新房，认为因继承旧房而对新房拥有份额，要求对新房的一至三层进行分家析产。
重审期间，双方当事人对继承人是梁某群、梁某生、梁某明、李某东均没有异议。
原审法院重审后认为：本案是法定继承纠纷。争议的焦点是：遗产是否存在，新房是否属于遗产，梁某群、李某东是否可以对新房分家析产。
本案的遗产是位于湛江市霞山区XX一横路20巷1号的三层楼房（即旧房，《房屋所有权证》编号：粤房字第14xxx**号）及土地［面积62.52平方米，《国有土地证》编号：湛国用总字第15xx4号，（2002）第204号］。2011年3月，上述三层楼房被拆除重建，建成新房［底层面积为：63.86平方米，共七层（不包夹层），总面积为649.42平方米］。旧房与新房的底层面积和楼层高度完全不同，因此，遗产至今已不存在，新房不是遗产。第一被继承人梁某利于2005年2月12日死亡，继承人梁某萍、梁某群、梁某生、梁某明、李某东向湛江市公证处申请公证，湛江市公证处作出（2009）湛证内字第2273号《公证书》，载明“证明被继承人梁某利的遗产应由梁某萍、梁某生、梁某群、梁某明、李某东（代位）共同继承”。第二被继承人梁某萍于2011年2月14日死亡。关于梁某生、梁某群、梁某明、李某东继承第二被继承人梁某萍遗产份额的问题，因湛江市公证处（2009）湛证内字第2273号《公证书》证明被继承人梁某利的遗产应由梁某萍、梁某生、梁某群、梁某明、李某东（代位）共同继承；且在公证阶段双方都未就份额的多少提出异议和要求；而第二继承人梁某萍，无遗嘱，无子女，因此，根据《中华人民共和国继承法》第十三条第一款规定：同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。因此，梁某生、梁某群、梁某明、李某东（代位）四位继承人继承遗产的份额相等，应予以确认。梁某生、梁某明主张其对第二被继承人梁某萍的赡养义务多而应分得遗产份额多。因被继承人梁某萍生前的生活来源有对遗产底层铺面的租金收入维持，因此梁某生、梁某明主张的证据不足，应不予采信。因此，继承人梁某群、梁某生、梁某明、李某东继承梁某利、梁某萍的上述遗产，且份额相等。
梁某群、李某东与梁某生、梁某明虽然共同在《私房报建申请表》上签字重建，但是，湛江市城市规划局发出的《建设工程规划许可证》，只许可旧房进行“维修加固一幢混合叁层住宅楼”。而梁某生、梁某明将旧房拆除重建成七层新房，并且实际占有、使用、收益，是新房的实际受益者。而梁某群、李某东所继承的遗产已被拆除，梁某生、梁某明应按旧的三层楼房，参照新房一至三层的评估价格补偿给梁某群、李某东。即按新房评估价格一至三层的总价97.25万元，由梁某群、李某东与梁某生、梁某明四人平均分割，各占1／4，即每人分得24.31万元，由梁某生、梁某明支付梁某群、李某东各24.31万元。梁某群、李某东的其它诉讼请求，应予以驳回。
本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第十三条第一款的规定，判决：一、梁某生、梁某明应于判决发生法律效力之日起十日内，支付梁某群243100元，支付李某东243100元；二、驳回梁某群、李某东的其它诉讼请求。如果梁某生、梁某明未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给梁某群、李某东。本案受理费9800元，由梁某群、李某东负担一半，梁某生、梁某明负担一半。测绘费2000元，由梁某群、李某东负担一半，梁某生、梁某明承担一半。房屋评估费7998元，由梁某群、李某东负担一半，梁某生、梁某明负担一半。
上诉人梁某群、李某东不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定位于湛江市霞山区XX一横路20巷1号旧房已不存在，新房不是遗产是错误的。其一、根据《中华人民共和国继承法》第二条的规定，继承从被继承人死亡时开始，第一被继承人梁某利于2005年2月12日死亡，其继承人梁某萍、梁某群、梁某生、梁某明、李某东（代位）即于2005年2月12开始继承被继承人留下的遗产。湛江市公证处（2009）湛证内字第2273号《公证书》证明被继承人梁某利的遗产应由梁某萍、梁某生、梁某群、梁某明、李某东（代位）共同继承；且在公证阶段双方都未就份额的多少提出异议和要求。第二被继承人梁某萍于2011年2月14日死亡，梁某萍死亡时无遗嘱，无子女，因此，根据《中华人民共和国继承法》第十三条第一款“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等”的规定，梁某生、梁某群、梁某明、李某东（代位）四位继承人继承遗产的份额相等。但四位继承人继承第二被继承人梁某萍的遗产是自2011年2月14日开始的，而本案的遗产旧房是2011年3月份被拆除重建，即在第二被继承人梁某萍死亡之后还未完成对遗产的分割后就拆除重建的，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，梁某萍、梁某群、梁某生、梁某明、李某东于2009年8月9日向湛江市规划局申请该房屋加建：由原三层加至七层，面积由原206.33平方米增至493.95平方米。这就是说梁某群、李某东与梁某生、梁某明在旧房拆除重建之前，已经对该房屋的拆除重建方案达成了合意，但2009年11月27日，湛江市城市规划局发出《建设工程规划许可证》，许可旧房进行“维修加固一幢混合叁层住宅楼”，即新房的上面四层是违章建筑不合法。其二、根据《中华人民共和国继承法》第三条之规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。即新房下面一至三层是合法的，理应由四位继承人共同按相同份额继承。而新房上面的四至七层是建在梁某群、李某东合法继承的遗产的附属物，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十六条规定，非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人。因此，梁某群、李某东认为，当初旧房拆除重建时，双方当事人已对房屋重建方案达成协议，新房上面的四至七层，梁某群、李某东享有占有、使用、收益权，故应该对四至七层进行分割。梁某群、李某东请求二审法院判决新房的四层归梁某群，五层归李某东，六层归梁某生，七层归梁某明。同时，梁某群、李某东承诺自愿按照2009年的建造价每平方米1200元补差价补给梁某生、梁某明；二、原审判决认为，梁某群、李某东所继承的遗产已被拆除，梁某生、梁某明应按旧房三层楼，参照新房一至三层的评估价格补偿给梁某群、李某东。即按房屋评估价格一至三层总价97.25万元，由梁某群、李某东、梁某生、梁某明四人平均各占1／4，即每人分得24.31万元，由梁某生、梁某明支付梁某群、李某东各24.31万元。原审判决的以上认定是错误的。其一、由于梁某利遗留下的房屋和土地是物权，而非货币，诉争房屋是物权，因此梁某群、李某东要求对房屋物权进行分割，梁某群目前旅居香港，但故土难忘，亲情难舍，其年老时要落叶归根，返回故乡居住，抱守父母留下的祖业，以追思父母的恩德来寄托自己的哀思。李某东也要求分得该遗产的实物。其二、《中华人民共和国物权法》第一百条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割。”本案所涉遗产纠纷是可以分割的房产，因此梁某群、李某东要求对该实物进行分割。综上所述，原审判决没有查明新房的来源和财产的归属，尤其对新房的四至七层的占有、使用、收益权的认定不正确。因此，请求二审法院判决：新房的首层商铺，站在铺位的门口，面对马路左手边的两间大铺归梁某生、梁某明；右手边的两间小铺归梁某群、李某东；阁楼归梁某明；二层归梁某群、李某东共有，三层归梁某生；四层归梁某群，五层归李某东，六层归梁某生，七层归梁某明。同时，梁某群、李某东承诺自愿按照2009年的建造价每平方米1200元补差价给梁某生、梁某明。
上诉人梁某生、梁某明也不服原审判决，向本院上诉称：原审判决未能真实客观地查明案件事实，对事实的认定和判决没有事实和法律依据，且自相矛盾，严重侵害了梁某生、梁某明的合法权益。一是，梁某生、梁某明一直与父母共同生活，承担父母的生养死葬，原审判决对这一事实只字不提。1964年11月25日，父亲梁某利与梁某萍结婚，虽然梁某萍没有生养子女，但却与梁某生、梁某明形成了抚养关系。梁某生、梁某明年少时是梁某萍抚养成年，父母一直和梁某生、梁某明共同生活；父母年老体弱时，一直是梁某生、梁某明照顾，直到去世，梁某生、梁某明尽了生养死葬的义务。梁某生、梁某明为父母梁某利、梁某萍去世前的生病治疗和去世后的殡葬后事，共花费了十多万元，其中有单据的就有6.5万元，即使是继承，也应当在被继承人的遗产中减除，并且应当给尽义务多的继承人多分遗产。在继承继母梁某萍的遗产份额时，根据《继承法》第十三条第三款的规定，梁某生、梁某明与继母共同生活，负责继母的生养死葬，继承继母的遗产时也应当多分。梁某群在1981年就移居香港，对继母尽的扶养义务少，因此对继母梁某萍的遗产份额则应少分。李某东的母亲梁某妹与继母梁某萍没有形成扶养关系，因此，根据《继承法》第十条规定，李某东没有代位继承梁某萍遗产的权利。二是，原审判决认为，本案的遗产是位于湛江市霞山区XX一横路20巷1号的三层楼房（即旧房，《房屋所有权证》编号：粤房字第14xxx**号）及土地。这一认定中，将划拨使用的土地作为遗产来认定是错误的，是没有法律依据的。根据《继承法》第三条的规定，遗产的范围是不包括宅基地使用权的，特别是本案的土地是划拨的土地，并非是出让的土地使用权。三是，原审判决认为，旧房与新房的底层面积和楼层高度完全不同，因此，遗产至今已不存在，新房不是遗产，这是正确的。但是既然遗产不存在了，却又按照新房的评估价格来继承和补偿，这是完全错误的。四是，原审判决认为，梁某生、梁某明将旧房拆除重建成七层新房，并且实际占有、使用、收益，是新房的实际受益者。而梁某群、李某东所继承的遗产己被拆除，梁某生、梁某明应按旧房三层楼，参照新房一至三层的评估价补偿给梁某群、李某东，这是没有事实依据的。原属于遗产的旧房，由于使用年久，已经成为危房。经过梁某生、梁某明与梁某群、李某东及梁某萍共同签字后，拆除重建的，这是全体当事人的真实意思表示，并不是梁某生、梁某明单方对遗产的旧房的擅自拆除，而导致梁某群、李某东的利益受到损害。至于规划局如何批复，不影响当事人当时的真实意思表示。旧房被拆除后，梁某群、李某东明知遗产已经不存在了，但梁某群、李某东却不愿出一分钱参与重建，全部建设资金都是梁某生、梁某明筹集，在建设过程中，由于没有合法的建设审批手续，梁某生、梁某明冒着在建房屋被城管拆除的风险，支付了多次罚款勉强建成现在的七层楼。这七层楼从现有的规定中属于违法建筑，梁某生、梁某明作为出资建设人，对现成的七层新楼的占有、使用和收益是理所当然的，并没有损害梁某群、李某东的权益。五是，梁某群、李某东要求对新房进行分家析产，但原审判决却没有对其分家析产的请求作出认定，而是按照遗产继承的方式作出判决，显然没有事实和法律依据。本案是法定继承纠纷，不是民事侵权赔偿纠纷，原审判决在认定遗产旧房不存在后，又参照梁某生、梁某明重建的新房一至三层的现有评估价格作为遗产的价值进行分配补偿，没有事实依据，严重侵害了梁某生、梁某明的合法权益。为此，请求二审法院撤销原判，驳回梁某群、李某东的诉讼请求。
本案二审期间，为查清涉案的位于湛江市霞山区XX一横路20巷1号房屋是否属于违章建筑的问题，本院去函湛江市城市规划局。2014年5月14日，湛江市城市规划局作出了《关于霞山区XX一横路20巷1号房屋建设问题的复函》：根据《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》的规定，位于XX一横路20巷1号现状建筑属于违法建设。同年6月4日，本院组织各方当事人对以上复函进行了质证。梁某群认为新房一到三层是合法的，四到七层才是违法的；李某东与梁某生、梁某明则对以上复函的真实性、合法性和关联性均没有异议。
经过审查核实，本院认为，《关于霞山区XX一横路20巷1号房屋建设问题的复函》是本院依职权调查收集的证据，来源合法，内容真实，本院予以确认。
本院经审理查明：原审判决认定“新房为七层”有误，根据湛江市城市规划局的复函，新房为八层半楼房。
原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
另查明：梁某妹于1946年11月12日出生。1964年夏天，李某嫂病故。1964年11月25日，梁某利与梁某萍结婚，婚后双方未有生育子女，梁某利、梁某萍与梁某妹、梁某生、梁某群、梁某富、梁某明在一起生活。
另查明：2014年4月30日，就位于湛江市霞山区XX一横路20巷1号房屋是否属于违章建筑的问题，本院去函湛江市城市规划局。同年5月14日，湛江市城市规划局作出了《关于霞山区XX一横路20巷1号房屋建设问题的复函》：2009年11月，我局批准梁某利位于霞山区XX一横路20巷1号房屋按原房屋产权证记载基底面积62.52平方米，建筑面积206.33平方米3层进行维修加固，并核发《建设工程规划许可证》（建字第44xxxxxxxxxxx52号）；但梁某利没有按《建设工程规划许可证》批准的内容进行建设，而是擅自拆除原有建筑改建成框架结构八层半楼房；根据《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》的规定，位于XX一横路20巷1号现状建筑属于违法建设。
本院认为：本案系法定继承纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对梁某群、李某东以及梁某生、梁某明上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据梁某群、李某东以及梁某生、梁某明的上诉理由，本案当事人二审争议如下问题：
关于本案的继承人应如何确定的问题。《中华人民共和国继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”本案中，梁某利与李某嫂结婚后，先后生育了梁某妹、梁某生、梁某群、梁某富、梁某明。李某嫂于1964年夏天病故后，梁某利又于同年11月25日娶了梁某萍为妻，但未有生育子女。由于梁某利、梁某萍与梁某妹、梁某生、梁某群、梁某富、梁某明在一起生活，故继母梁某萍与继子女梁某妹、梁某生、梁某群、梁某富、梁某明之间形成了抚养关系。梁某利于2005年去世时，有权继承梁某利遗产的第一顺序继承人中，应该包括其配偶及子女。但由于梁某妹和梁某富均先于梁某利死亡，梁某妹生育了儿子李某东，根据《中华人民共和国继承法》第十一条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额”的规定，李某东是梁某妹的代位继承人。据此，梁某利的遗产第一顺序继承人有梁某萍、梁某生、梁某群、梁某明和李某东。梁某萍于2011年2月14日去世，由于其与梁某利结婚后未有生育子女，而梁某萍与继子女梁某妹、梁某生、梁某群、梁某富、梁某明又形成了抚养关系，故梁某萍的遗产的第一顺序继承人应是其继子女。如前所述，根据《中华人民共和国继承法》第十一条的规定，李某东是代位继承人，故梁某萍的遗产的第一顺序继承人有梁某生、梁某群、梁某明和李某东。梁某生、梁某明关于梁某萍与梁某妹没有形成抚养关系，李某东无权代位继承梁某萍遗产的上诉理由不成立，本院不予采纳。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”本案中，梁某利、梁某萍生前均没有立下遗嘱，也没有与他人签订过遗赠扶养协议，故梁某利、梁某萍的遗产应按照法定继承处理。《中华人民共和国继承法》第十三条第一款规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”虽然梁某萍生前一直是与梁某生、梁某明共同生活，梁某生、梁某明尽了主要扶养义务，但考虑到梁某萍的主要生活来源是涉案旧房的租金收入，故梁某生、梁某明关于其尽了较多扶养义务，应在分割遗产时应予多分的上诉理由不成立，本院不予采纳。因此，对于梁某利、梁某萍的遗产，梁某生、梁某群、梁某明、李某东继承的份额应该均等。
关于本案的遗产应如何确定和分割的问题。位于湛江市霞山区XX一横路20巷1号的旧房［《房屋所有权证》编号为粤房字第14xxx**号）、《国有土地使用证》编号为湛国用总字第15xx4号（2002）第204号］是梁某利与梁某萍于1988年3月建造的。梁某利、梁某萍先后于2005年2月12日、2011年2月14日去世时，上述旧房尚未进行过任何改造，故位于湛江市霞山区XX一横路20巷1号的旧房应属于梁某利、梁某萍的遗产。2011年3月，梁某生、梁某明对旧房进行了拆除，并于2012年1月建成了一栋八层半楼房。由于该八层半楼房是未经规划部门批准而建设的，属于违法建设，在相关行政管理部门没有对该八层半楼房作出限期拆除的处理决定之前，该八层半楼房仍然有使用价值。因为该八层半楼房竣工后一直是梁某生、梁某明在占有、使用、收益，而该八层半楼房是拆除旧房建造起来的，梁某群、李某东对旧房有继承权，如果以遗产已经灭失为由驳回梁某群、李某东的诉讼请求，明显违反公平原则。原审法院在旧房不复存在而无法对其价值进行评估的情况下，参照新建的八层半楼房的一到三层的评估价格，判决由梁某群、李某东、梁某生、梁某明对房屋价款97.25万元平均进行分割，由梁某生、梁某明各支付24.31万元给梁某群、李某东并无不当，本院予以维持。由于新建的八层半楼房不属于遗产，故梁某群、李某东上诉要求对新建的八层半楼房进行分割显然没有事实和法律依据，本院不予支持；梁某生、梁某明关于旧房已不存在，应驳回梁某群、李某东的诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律及实体处理均正确，应予维持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十一条、第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由梁某群、李某东负担4900元，梁某生、梁某明负担4900元；梁某群、李某东已向本院预交二审案件受理费9800元，由本院退回4900元，梁某生、梁某明已向本院预交二审案件受理费8593元，由本院退回3693元。
本判决为终审判决。
审 判 员 陈 红
审 判 员 李尚文
代理审判员 王 瑾
二〇一四年六月三十日
书 记 员 邵 婕
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国继承法》
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第十条遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十一条被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
继承人协商同意的，也可以不均等。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。