山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）聊民一终字第473号上诉人（原审原告）：桑玉香，女，1957年2月5日出生，汉族，现住珠海市香洲区。委托代理人：桑世海，男，1968年10月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，系桑玉香之弟。委托代理人：杨海宽，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：窦传雷，男，1980年1月10日出生，汉族，茌平县永盛建筑安装有限公司项目经理，现住山东省茌平县。上诉人（原审被告）：窦传国，男，1978年8月29日出生，汉族，农民，住茌平县。上诉人（原审被告）：茌平县茌山建筑工程有限公司，住所地：山东省茌平县。法定代表人：谢凤敏，经理。以上三上诉人共同委托代理人：陈海强，山东鲁朋律师事务所律师。原审被告：李廷森，男，1955年2月2日出生，汉族，茌平县温陈街道办事处吴家胡同村村民，茌平县茌山建筑工程有限公司职工，住茌平县。委托代理人：窦传雷，基本情况同上。上诉人桑玉香、窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2011）茌民一初字第1074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桑玉香的委托代理人桑世海、杨海宽，上诉人窦传雷及其委托代理人陈海强，上诉人窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司的共同委托代理人陈海强，原审被告李廷森的委托代理人窦传雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：原告受被告窦传雷雇佣在其承包的茌平县广播局多层住宅楼工地从事筛沙工作，2010年5月9日上午7时左右，窦传雷的雇员窦传国开铲车将工棚撞倒，将在工棚下筛沙的原告砸在工棚下。另涉案工程系茌平县茌山建筑工程有限公司承建，李廷森是该公司项目部项目经理，将部分工程分包给窦传雷。经原告申请本院将被告银行账户80万元予以冻结，实际冻结茌平县茌山建筑工程有限公司工商行账户16×××29存款216927.06元、邮政储蓄账户10×××88存款293699.46元，窦传国茌平县农村信用合作联社博平信用社8个账户存款共23465.77元。事故发生后，原告伤及胸腰部、当时感疼痛、肿胀、触痛、纵行叩击痛，无下肢活动及感觉障碍，被送往茌平县人民医院，诊断为T12椎体压缩性骨折，保守治疗，住院8天，医疗费用由窦传雷承担，好转出院，出院医嘱：卧床休息、定期复查。2011年8月5日原告在茌平县人民医院花挂号费5元，诊断为：可考虑手术治疗、建议转上级医院治疗；8月24日原告入广州军区总医院，病历记载为：主诉：因木头撞击后腰背部酸痛1年余，现病史：出院后未行其他特殊治疗，三月后可勉强下地行走，自觉双下肢酸软无力，腰背部隐痛、活动后加重；入院查体：脊柱生理弯曲存在、胸12椎体棘突周围有压痛、叩击痛，花药费350元，诊断为：胸椎陈旧性压缩性骨折、胸椎后凸畸形，造成局部疼痛不适及双下肢乏力等症状，病情持续发展，保守治疗无效，必须手术矫形，住院23天，行胸腰椎后路截骨矫形植骨融合内固定术，花住院费89387元，9月16日好转出院，出院情况：可佩带支具下地行走，出院医嘱：注意休息、避免剧烈运动，建议术后3个月、6个月、9个月回我院复诊，12月26日在该院复查花检查治疗费159元。期间原告购买推椅座便器等花费500元。2012年2月20日原告入聊城市人民医院体检：佩戴胸腰支具，胸腰后正中16公分手术切痕，腰活动受限，双下肢肌力IV-V级，肌张力增高，病理征，双下肢感觉轻减退，胸椎12压缩性骨折、并见钉棒固定；参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》八级十五条，原告被鉴定为：工作期间致胸椎12压缩性骨折，阅X片见胸椎12椎体爆裂骨折，其前缘压缩在1／2以上，目前损伤属八级伤残，受伤后的误工时间应到伤残评定时为止，护理期限约为八个月、其中三个月需要二人护理、其余五个月需要一人护理；支出鉴定费1400元。2012年3月-5月原告在珠海市香洲区人民医院花检查费277.9元，诊断为：胸12椎体压缩骨折金属内固定术后改变、建议必要时CT检查；5月在珠海市美欣商贸有限公司购买轮椅花费5280元。6月-8月原告在中山大学附属第五医院花检查费803.52元，诊断为：胸12椎体压缩骨折术后改变、腰椎退行性变，建议结合腰椎检查，物理治疗如理疗、红外线、功能锻炼，辅助器行走如轮椅及拐杖，加强营养；6月在珠海市香洲区颜氏按摩馆理疗四个疗程花费3200元。后原告对聊城市人民医院司法鉴定中心鉴定书有严重异议，要求到上海司法鉴定科学技术研究所重新进行鉴定，被告窦传雷对上述鉴定也申请重新鉴定（同时申请对原告有无手术必要性进行鉴定，在鉴定过程中被告窦传雷放弃该项鉴定申请），原、被告均同意到国家级鉴定机构司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。2013年8月27日原告去复旦大学附属华山医院花检查费445.5元，诊断为：四肢神经肌电检测未见明显异常；在司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行体格检查：第12胸椎棘突处压痛、叩痛、棘旁压痛，腰椎活动度：前屈65度（参考值90度）、后伸15度（参考值30度），左、右侧屈均为20度（参考值30度），左右旋转均为30度（参考值30度）；双侧直腿抬高试验阴性、加强试验阴性，双下肢肌力正常；双侧膝腱反射对称引出；分析说明：根据桑玉香手术治疗期间的临床病史记载，结合目前本中心检查所见，其损伤后未遗留确切的根性神经痛临床病症和体征，阅其最近复查的影像资料显示，其胸椎骨折内固定术后，未见确切的神经根受压征象，而且最近的临床肌电图检查提示其四肢神经肌电监测未见明显异常，因此综合分析认为其胸椎骨折后一流根性神经痛的依据不足；同时阅其伤后影像资料显示，第12胸椎椎体骨折后前缘压缩达1／2以上，且经临床行内固定术后遗留一定程度的活动功能障碍，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》八级十五条、九级二十三条、附录C.之规定，8月28日原告被鉴定为：损伤后遗症评定为职工工伤八级伤残，其损伤后一期治疗（保守对症治疗）酌情休息180日、护理90日，二期治疗（行植骨融合内固定术）休息180日、护理90日，期间以一人护理为宜；支出鉴定费3500元。原告之父桑永贵，1932年11月23日出生，之母吴秀英，1936年6月13日出生，原告1957年2月5日出生，系辽宁省铁岭市西丰县茂林村长乐组1920号村民，原告兄妹3人；后原告再婚，户口迁移到茌平县博平镇豆堂村，笔误写成1947年2月12日出生。期间原告及其陪护人员支出交通费20000元、住宿费9000元、复印费82.5元。另查明：山东省农林牧渔业行业职工的平均工资90.05元／天，农村居民人均纯收入10620元、农村家庭人均生活消费性支出额7393元。原审法院认为：公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任；这是一起安全生产事故，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；原告在从事窦传雷的雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主窦传雷应依法承担全部赔偿责任；被告窦传国作为窦传雷的雇员，因重大过错导致原告受伤，应与窦传雷对原告的损害承担连带赔偿责任；茌山建筑公司将涉案工程违法分包给不具有相应资质或安全生产条件的自然人窦传雷，应与窦传雷承担连带赔偿责任；李廷森系茌山建筑公司的工作人员，在执行工作任务中致人损害的，由茌山建筑公司承担责任。关于被告窦传雷辩称的原告医疗费已超诉讼时效问题。本院认为，在事故发生之初，被告没有拒绝对原告的伤害承担责任，并为原告方承担了第一次住院的治疗费用，原告向被告主张权利的诉讼时效已经中断，2011年7月确定需要治疗，所以原告诉讼没有超过诉讼时效。关于被告辩称的原告应在本地就医，对原告去广州等地就医的交通、住宿、伙食补助等费用系原告自行扩大的费用，应该由原告自行承担的主张，本院认为本次事故发生后，原告再婚的丈夫因原告受伤丧失劳动能力而与原告离婚，原告直系亲属（父母、孩子、弟弟）均在珠海生活，况且原告没有收入，故原告到广州等地就医也是比较合情合理的，所以对其相关费用也应予以适当支持。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。医疗费的赔偿数额按照一审辩论终结前实际发生的数额确定，原告手术中植入钉棒，取钉棒的相关花费目前无法确定，该后续治疗费原告可待实际发生后另行处理；营养费根据受害人伤残情况参照中山大学附属第五医院的意见及《人身损害受伤人员休息期营养期护理期评定标准》第7.2.1脊柱骨折、非手术治疗营养期60日、手术治疗营养期90日，原告要求的150日的营养期应予支持，并参照住院伙食补助费的标准确定；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原告及其护理人员系无固定收入的农民，收入状况可以参照农林牧渔业职工平均工资90.05元／天；原、被告均对第一次鉴定申请重新鉴定，本院在双方均申请重新鉴定的基础上，重新组织了第二次鉴定，在鉴定机构的选择中充分尊重了原告的意愿，原告虽然对第二次鉴定也有异议，本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的第二次鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定该鉴定结论的证明力；在原告出事时原告之父满77周岁5个月、需抚养5年，之母满73周岁11个月，需抚养6年；因被告侵权致原告伤残，应视为给原告造成严重精神损害的后果，抚慰金的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、承担赔偿责任的能力确定为6000元；交通费根据原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；原告要求的餐饮费6720元不是法律规定的赔偿项目，本院不予支持；所以本院认定原告的损失：医疗费91427.92元、住院伙食补助费8×30＋23×50=1390元、营养费30×150=4500元，误工费360×90.05=32418元、护理费180×90.05=16209元、残疾赔偿金10620×20×30%=63720元、被抚养人生活费7393×11×30%÷3=8132.3元、残疾辅助器具费5280元、其他辅助器具费500元、康复费3200元、精神损害抚慰金6000元，交通费20000元、住宿9000元、鉴定费4900元、复印费82.5元、合计266759.72元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六、二十二、三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八、九、十一、十七-二十六、二十八、三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五、七十五条的规定，判决如下：一、被告窦传雷赔偿原告桑玉香各项损失266759.72元。二、被告茌平县茌山建筑工程有限公司、窦传国对上述赔偿连带承担。三、驳回原告桑玉香的其他诉讼请求。上述过付款项于本判决生效后十五日内通过本院过付（账号15×××13户名：茌平县人民法院汇款行：农行茌平支行营业所）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8450元，原告桑玉香负担3150元、被告窦传雷负担5300元；保全费4520元，原告桑玉香负担2620元、被告窦传雷负担1900元；被告茌平县茌山建筑工程有限公司、窦传国对被告窦传雷部分连带负担。上诉人桑玉香上诉称：一、一审法院判决赔偿上诉人的误工费、护理费、伤残辅助器具费、餐饮费（旅差伙食补助）、伤残赔偿金、后续治疗费和精神损害抚慰金是错误的。1、误工费。上诉人与2010年5月9日受伤，2013年9月19日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条，上诉人的误工期限应为1224天误工费为1224天X90.05元天=110221.2元。2、护理费。上诉人在2012年6月4日、2014年5月15日，在中山医院附属第五医院出具检查报告，为神经性受伤。一审法院依据上海市《人体损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》第7.2.1条，（1）非手术治疗：护理60日；（2）手术治疗：护理90日；（3）周围神经损伤：护理150日。上诉人的护理费为：300天X90.05元天=27015元。3、残疾辅助器具费。上诉人应按照女性平均寿命77岁，比照20年的残疾赔偿金计算，参照一般残疾辅助器具使用寿命3-5年计算，应为20年除以5X5280元=21120元。4、餐饮费。《中华人民共和国侵权责任法》第16条中，包括交通费等为治疗和康复支出的合理费用。上诉人有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，所实际产生的住宿费和伙食费共7910元，应予赔偿。5、后续治疗费。为节约上诉人诉讼成本和上诉人身体和实际情况，同意将二次手术费与其他赔偿费用一次性赔付。后续治疗费含检查费、手术费、医药费、住院伙食补助、护理费、营养费、康复费等共计50250元。6、精神损害抚慰金。被上诉人应赔偿上诉人精神抚慰金10万元。上诉人在遭受人身损害的直接影响下，造成婚姻破裂，身心受到严重伤害。7、一审法院审理期间，两家鉴定机构即聊城市人民医院司法鉴定中心和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，避开上诉人脊柱损伤可以在伤残等级评定中可以评较高等级的问题，没有做必要的、认真的检查。鉴定人员高东不负责任、错误的请手外科医生做检查，这样的检查结果必然是错误的。签于此，上诉人自认自己的伤残等级已经达到职工工伤的5级伤残标准。即10620元X20年X60%=127440元。并申请重新鉴定。以上，总计为351631.2元。请求二审法院予以支持，改判。上诉人窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、桑玉香的诉求超过法律明确规定的诉讼时效。桑玉香的诉讼时效从事故发生时或者从第一次医院出院时间计算，均超过诉讼时效，从而丧失胜诉权。桑玉香加重病情，不排除是其自行或第三方原因导致。2、桑玉香对本案的发生依法应当承担较大的过错责任。当时现场筛沙的有好几人，桑玉香对于窦传国、其他人的呼喊、躲藏引导未尽到充分躲避义务，依法应承担40%的责任。3、一审法院认定窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司对于本案承担连带赔偿责任存在错误。茌平县茌山建筑工程有限公司仅仅将工程不需要相关资质的零活发包给窦传雷，并不存在过错。窦传国对于本案的发生并不存在故意或重大过失，本案的发生系由于设备故障而引发的意外事故，一审法院判决窦传国承担连带责任无法律依据。4、一审法院认定桑玉香系1957年2月5日出生，无法律依据，所导致的相关伤残赔偿金、误工费等数额存在严重计算错误。5、一审法院判令上诉人承担桑玉香精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、及其陪护人员交通费、住宿费等费用，无任何事实和法律依据。桑玉香自行去珠海进行治疗的行为，系其自行将相关损失进行的扩大行为，应由其自行予以承担。6、2011年8月，桑玉香在广州军区总医院所进行的手术为过度治疗，上诉人申请对于该手术是否必要进行申请鉴定。二、一审法院适用法律错误，程序存在严重错误。本案一审依法适用简易程序存在错误，根据本案的案情、审理期限等均应适用或转为普通程序进行审理。请求二审法院撤销原审判决，依法驳回桑玉香在一审的诉讼请求或发回重审。一二审诉讼费用由桑玉香予以承担。上诉人桑玉香答辩称：一、关于诉讼时效。一审法院认定时效中断合法有效，而且有充分事实证明。2011年7月，茌平县人民医院做检查时，建议到上级医院治疗《最高人民法院贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题意见》第一百六十八条，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由其侵害引起的，从伤势确诊之日起算。对方认为其病情加重是自行或第三方导致形成，无事实依据。二、关于桑玉香有无过错。桑玉香在工棚中间，被瞬间倾倒的工棚砸埋在木棍瓦块下，造成胸椎骨折，桑玉香没有任何过错，是施工单位管理混乱，肇事司机违章所致。三、一审法院认定窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司承担连带责任，事实清楚，适用法律正确。四、一审法院认定的桑玉香出生年月是真实的。有原户口迁出地派出所的证明。五、一审法院判决的精神抚慰金、残疾辅助器具费，有法可依。六、关于异地治疗、交通费、住宿费等问题。桑玉香因伤而丧失劳动能力，只能投靠在广州的父母亲人。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，而产生的住宿费和伙食费，应予赔偿。七、关于桑玉香过度治疗问题。2011年8月5日茌平县人民医院、2011年9月1日在广州军区总医院的病例有记载，对方予以认可。综上，请求二审法院驳回窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司的上诉请求。上诉人窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司答辩：桑玉香的上诉请求无事实和法律依据予以支持，该上诉请求是建立在对法律规定及事实曲解误读的情况下形成，其上诉请求应予以驳回。原审被告答辩：同茌山建筑公司意见。二审期间，桑玉香提交5份证据复印件：1、中山大学附属第五医院肌电诱发电位检查报告；2、复旦大学附属华山医院机电图报告单；3、中山大学附属第五医院放射科DR检查报告单；4、广东省医疗机构门诊通用病历；5、广东正光法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书。以上五份证据综合证明桑玉香因伤致胸十二椎体压缩性骨折，经手术治疗后遗留的脊柱轻度后凸以及神经受损，其伤残等级达到六级。窦传雷、窦传国、茌山建筑公司质证：该报告单间接证实了桑玉香的实际年龄为65岁，不能证实桑玉香所要证明的事实。证据5的鉴定意见及内容均陈述了桑玉香系因手术后所产生的原因导致伤残等级产生，证实了其于2011年8月所进行的手术没有必要性。本院二审查明的事实同原审法院查明的事实。本院认为：本案的争议焦点问题为：1、桑玉香的诉求是否超过诉讼时效；2、桑玉香是否应对本案事故承担40%的责任；窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司是否应对本案承担连带赔偿责任；3、桑玉香的出生年月日是否为1957年2月12日；4、一审法院认定桑玉香的伤残等级是否妥当，赔偿桑玉香的误工费、护理费、残疾补助器械费、餐饮费、伤残补偿金、精神抚慰金以及后续治疗费，是否妥当；5、桑玉香在2０11年8月进行的手术是否必要；6、一审法院在适用法律及程序方面是否存在错误。关于第一个焦点问题：经查，桑玉香在2010年5月9日受伤，2011年7月提起诉讼，2011年8月5日茌平县人民医院诊断为：桑玉香可考虑手术治疗、建议转上级医院治疗。根据《最高人民法院贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题意见》第一百六十八条，伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由其侵害引起的，从伤势确诊之日起算。窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司上诉称桑玉香提起诉讼，超过诉讼请求的理由，证据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题：窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司上诉称桑玉香对本案的发生未尽到充分躲避义务，依法应当承担较大的过错责任的理由，未举证证明自己的主张，桑玉香不予认可，本院不予支持。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条，茌平县茌山建筑工程有限公司将涉案工程违法分包给不具有相应资质或安全生产条件的自然人窦传雷，窦传国作为窦传雷的雇员，在开铲车时将车棚撞到，导致桑玉香在从事雇佣活动中受伤，一审判决窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司与窦传雷承担本案连带赔偿责任正确。关于第三个焦点问题：经查，西丰县公安局西城公安派出所出具证明，桑玉香在原籍的身份证号码为：××，后因再婚将户口迁移到茌平县博平镇豆堂村，身份证号码改为××。应以桑玉香在原籍的身份证号码为准。窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司上诉称桑玉香出生年月应以身份证号码××为准的理由，本院不予认可。关于第四个焦点问题：经查，聊城市人民医院司法鉴定中心、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见均一致，桑玉香为八级伤残，程序合法，本院予以彩采信。桑玉香在二审期间提交的5份证据，均不能证明桑玉香构成六级伤残，本院不予采信。桑玉香上诉请求重新鉴定，不符合《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十七条规定的重新鉴定情形，本院不予准许。一审法院依据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见，结合案情，认定桑玉香的误工费、护理费、残疾补助器械费、餐饮费、伤残补偿金、精神抚慰金、陪护人员交通费、住宿费、后续治疗费正确。桑玉香上诉主张一审法院认定桑玉香的误工费、护理费、残疾补助器械费、餐饮费、伤残补偿金、精神抚慰金、后续治疗费错误，窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司上诉主张桑玉香精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、及其陪护人员交通费、住宿费等费用，无事实和法律依据，本院均不支持。关于第五个焦点问题：窦传雷在一审法院放弃对桑玉香于2０11年8月进行的手术是否必要的鉴定申请，二审再提出此项鉴定申请，本院不予支持。关于第六个焦点问题：窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司上诉主张根据本案的案情、审理期限等均应适用或转为普通程序，一审法院适用简易程序存在错误。经查，本案依法没有违反简易程序的相关规定。窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司的此项上诉主张，本院不予支持。综上，桑玉香、窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司的上诉理由均不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6580元，由上诉人桑玉香负担。二审案件受理费5300元，由上诉人窦传雷、窦传国、茌平县茌山建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  杜宏伟代理审判员  李昭鹏二〇一四年九月十日书 记 员  郭 静