河南省沁阳市人民法院
民 事 判 决 书
沁民一初字第00291号
原告江苏溧阳建设集团有限公司。住所地：江苏省溧阳经济开发区北山工业园光武路**号。
法定代表人吕永武，任公司董事长。
委托代理人杨得欣，河南元慧律师事务所律师。
被告沁阳市宏伟置业有限公司。住所地：沁阳市沁园南路。
法定代表人李片，任公司经理。
委托代理人张国庆，沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。
原告江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称：溧阳公司）诉被告沁阳市宏伟置业有限公司（以下简称：宏伟置业）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年8月10日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告溧阳公司的委托代理人杨得欣、被告宏伟置业的委托代理人张国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告溧阳公司诉称，2012年5月18日，原、被告双方确立了建设工程施工合作协议，协议约定：由原告承建被告位于沁阳市瑞祥苑6、7、8号住宅楼的项目工程，付款方式为一次结构部分单位面积造价按工程预算单位面积造价的50％作为计算基数；一次结构6层被告支付已完成工程量造价总额的80％；一次结构12层被告支付已完成工程量造价总额的80％，依次类推等；如果被告不能按协议约定的付款方式及时付款，原告可在约定的付款日期7日后停工，并由被告承担因停工给原告所造成的损失，以及支付所拖欠工程款总额的银行贷款利息作为违约金，直至全部付清。工程履约保证金在原告完成工程正负零后，予以退回。协议签订后，原告依约履行承建义务，但被告却未按协议履行付款义务。原、被告双方于2014年12月17日确定原告所承建的瑞祥苑6、7、8号住宅楼的总造价为35336743.7元，扣除已付的部分款项后，下余工程款、保证金10384396.7元，以及违约金5422680元，共计15807076.7元，至今未予支付。由于被告的严重违约行为，给原告造成工人工资、材料款、机械设备租赁费等款项严重拖欠，造成各项经济损失共计1511378元，而依据建设工程施工合作协议的约定，理应由被告承担。综上所述，由于被告拒不履行合同义务，以及严重的违约行为，侵犯了原告的合法权益，并给原告造成了惨重的经济损失，特诉至法院。原告请求：1、依法由被告支付工程款及保证金10384396.7元，并支付违约金5422680元，共计15807076.7元（暂计至2015年7月底）；2、依法由被告承担因其违约给原告造成的损失1511378元（暂计至2015年7月底）；3、本案的诉讼费由被告承担。
被告宏伟置业辩称，原告起诉的工程项目因质量不合格没有验收，原告不能起诉要求被告支付款项。原告没有按合同约定履行施工义务，6、7、8号楼没有完工，已施工部分不符合质量标准。对原告起诉的工程的总造价35336743.69元予以认可，但是被告已经支付了2430万元，下余1103.674369万元，被告代原告支付工人工资150.34万元，还应当扣除未完成工程、钢筋调差、水电预埋185.307811万元，实际欠原告768.026559万元。未完工6号楼款项10.344607万元，7号楼10.256638万元，8号楼8.37518万元，三栋楼未完工的款项合计28.976425万元。钢筋调差总数额94.2023万元。
根据原、被告诉辩陈述，本院归纳本案庭审的争议焦点为：1、原、被告在建设工程施工合同履行过程中是否有违约行为？如果有，双方有哪些违约行为？2、原告进行的施工工程质量是否合格？3、被告是否给原告造成了损失？如果有，造成了哪些损失？4、原告的各项诉讼请求是否合理合法？
原告溧阳公司为支持自己的主张，向本院提交的证据有：证据一、2012年5月18日，原、被告双方签订的《合作协议书》一份，拟证明：1、由原告承建被告沁阳瑞祥苑6、7、8号住宅楼工程；2、工程造价的标准；3、付款方式；4、违约的责任；5、工程保证金的缴纳以及退回的规定。证据二、2014年12月18日的补充协议，拟证明原、被告双方约定将原合作协议中约定基础上下浮5%。证据三、2014年5月14日的情况证明，拟证明实际工程合同及决算依据按照2012年5月18日签订的施工协议约定内容执行。证据四、2014年12月17日原被告双方确定的瑞祥苑6、7、8号楼的造价汇总表，拟证明原告所承建的瑞祥苑6、7、8号楼的工程总价格以及6、7、8号楼每幢楼的分工程价格，即总造价为35336743.69元。证据五、违约金的计算明细表，拟证明由于被告违约，依据原、被告双方的协议约定，被告应承担违约金5422680元。证据六、借款合同、收据和利息计算表各一份，拟证明在工程施工期间，被告于20l3年7月19日借原告300万元。证据七、2012年9月16日原、被告对停工损失的约定，拟证明因被告在施工期间，手续未能完善，而因此给原告造成的停工损失由被告承担。证据八、原告与焦作市山阳区鑫源安建筑设备租赁站的合同、与沁阳市方圆建筑安装租赁站的合同、与焦作市中站区福望建筑设备租赁站的合同各一份以及误工损失清单一份，拟证明由于被告的违约行为给原告造成机械设备租赁损失和机械设备管理人员工资损失共计1511378元。
经庭审质证，被告宏伟置业对原告溧阳公司提交的证据发表如下质证意见，对证据一即《合作协议书》的真实性无异议；对证据二补充协议真实性无异议；对证据三，认为：1、工程的招投标是经过多个投标单位竞争取得的施工权，上边原、被告对招标文书的擅自改变不符合法律规定；2、如果允许对招标内容变更，存在原、被告私下作弊的情况，该证据不符合法律规定；对证据四汇总表的首页的真实性无异议，对汇总表后边的部分有异议，不能确定真实性，需要与被告的资料核对；对证据五，认为计算违约金的方法不能作为证据使用，至于该计算方法是否正确、被告是否违约、是否该支付违约金应当待被告查阅所有证据后，按照法律规定处理；对证据六借款合同真实性无异议，对证明对象有异议，原告说该借款是用于原告支付工人工资，如果被告向原告出具借据，那么该款应当在支付原告的总工程款中扣除；对证据七真实性无异议，但认为只能说明其是一个意向书，不能证明原告受到的实际损失，之后的证据均是复印件，无法核实该证据的真实性，不予质证。
被告宏伟置业为支持自己的主张，向本院提交的证据有：证据一、监理工程师通知书及照片一份，拟证明原告各楼号工程质量存在严重缺陷：露筋、蜂窝、空洞、夹渣、疏松、裂缝、外观尺寸偏差过大，楼板出现裂缝等。证据二、检查结果处理意见一份照片一张，拟证明原告施工的8号楼偏差在60-100毫米之间，工程质量存在严重缺陷。证明三、6、7、8号楼未施工部分统计明细各一份，证明2015年3月17日通过监理单位、原被告双方共同在场，统计的明细，拟证明原告在3月17日工程仍未完成。证据四、承诺书一份，拟证明在2013年7月19日被告给付原告300万元时双方签订的承诺书，原告保证在45日内工程全部竣工，否则承担每日2000元的罚款，被告按照约定支付了原告工程款，原告直到2015年3月17日仍未完工，应按约定支付罚款。证据五、6、7、8号楼建筑工程预算书3份，拟证明原告未完成施工的统计。证据六、收据4张（无原件），证明被告已经支付了原告2430万元的工程款。证据七、6-8号楼结算补充情况说明，拟证明：1、双方在履行合同期间，随市场行情的浮动，钢材价格降低，按照双方签订合同时的约定，应当随着市场的价格变动确定材料的款项；2、电器预埋管线，原告施工不合格部分应当扣减原告的工程款，扣款价格为68万余元。证据八、6-8号楼钢材的调差表一份，拟证明在原、被告履行合同期间钢材随市场行情变动，应该调减价格为94万余元。证据九、焦作市人民检察院查封扣押财物文件清单一份，拟证明被告现在有些原件不能提交，在焦作市检察院扣押，无法向法庭提交。
原告溧阳公司对被告提交的证据质证后，发表如下质证意见：对被告证据一、二有异议，工程建设的每一个节点，监理单位对节点工程进行总的质量的认定，如果出现问题，监理单位提出的问题合理，原告将出现的问题纠正后，再进行下一个节点的工程，原告施工工程基本上完工，对被告提出的监理通知单上的问题已经不存在了，如果出现有工程的施工问题，被告不可能于2014年12月17日对原告施工的所有工程工程量及价格进行决算认定；对证明三被告提出的6-8号楼未施工部分统计明细，该证据出具于2015年3月17日，原、被告对工程总的决算认定是在2014年12月17日，即在此期间被告的公司发生重大变化，才出现了后补的证据，即未施工部分明细，该监理单位是赵佳的侄子开办的监理公司，属于后补的假证据，如果工程出现不合格问题，被告可以另案起诉，不能作为本案的抗辩理由，并且出具的明细显示是未施工部分，该未施工部分原告在计算总价款中就没有将该部分计算在总造价内，如果需要整改被告应当另行支付费用。对证据四承诺书真实性认可，该承诺书中的300万元是被告方借原告的300万元现金，原告借出300万元后已按照约定将约定的所有工程施工完毕，不存在违约的问题。对证据五，不是正规的造价表，应当以原、被告双方签字盖章确认的造价表为准。对证据九，没有明确是什么证据无法提交原件，是否与案件有关联无法确认，该证据与本案无关联性。
根据当事人陈述及质证意见，本院对本案证据认证如下：原告提交的证据一、二、三、四、六、七，被告对真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以采信；原告提交的证据五、属当事人陈述，本处不作认定；原告提交的证据八，无其他证据印证，本院不予采信。被告提交的证据一、二，无其他有效证据印证，本院不予采信；被告提交的证据三、五、八，系单方作出，原告不予认可，被告无其他有效证据印证，本院不予采信；被告提交的证据四，原告对真实性无异议，本院予以采信；被告提交的证据六，无原件核对，本院不予采信；被告提交的证据九，因不能证明检察院不允许被告核实证据，该证据与本案无关，本院不予采信。
根据当事人陈述及上述有效证据，本院认定本案事实如下：被告为开发沁阳市瑞祥苑住宅楼工程，在没有进行招投标的情况下，于2012年5月18日，被告与原告签订了一份《合作协议书》，被告为《合作协议书》的甲方，原告为《合作协议书》的乙方，协议约定：“甲乙双方本着诚信的原则，就甲方在沁阳的项目瑞祥苑6、7、8号楼住宅楼工程达成如下协议：一、甲方将沁阳.瑞祥苑6、7、8号楼住宅楼工程交由乙方施工，协议签订之日内乙方交与甲方壹佰万元人民币作为工程履约保证金，甲方负责自协议签订起一个半月内办理完善土地、规划等手续以及招标准备工作；在这期间，乙方负责进场搭建临时设施，调集机械等准备开工等事宜；如果甲方未能在约定的时间内完善土地、规划及招标手续，乙方有权选择放弃该项目，因该项目产生的所有费用，由甲方据实结算一次性付清，并承担乙方垫付所有费用以及国家银行现贷款利率，计算作为补偿。待招投标工作完成，乙方向甲方再交纳贰佰万元履约保函作为工程履约保证金，在乙方完成该工程正负零，甲方退还乙方交纳的壹佰万元现金保证金以及贰佰万履约保函。二、甲方将施工图纸内的所有内容（电梯除外）交由乙方负责施工，甲方不得指定将施工内容中任何项目分包给第三方，乙方保证独立完成该项目所有工程量，不得私自转包。三、乙方愿意以工程总造价基础上下浮9%承接该项目，该工程造价按照《建设工程工程量清单计价规范，（GB50500-2008）、《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）文件；豫建设标、（2008）50号文件执行，材料价格不再变化，材料价格参考沁阳市2012年第一期二月份信息指导价及市场价格执行标准，综合人工单价按照甲方提供的预算价格标准执行，主要材料钢材价格接受±200元调差价。工程采用最终决算制，需按照工程实际发生的工程量进行决算，按沁阳市市政府颁布的最新信息指导价执行。四、甲方付款方式：一次结构部分单位面积造价按工程预算单位面积造价的50％作为计算基数；一次结构完成6层甲方须向乙方支付已完成工程量造价总额的80％；一次结构完成至12层甲方须向乙方支付至已完成工程量造价总额的80％；一次结构封顶甲方向乙方支付至已完成主体工程一次结构造价总额的80％；二次安装部分单位面积造价按工程预算单位面积造价的50％作为计算基数，二次安装构付款方式等同一次结构付款方式，依次类推。工程竣工经验收合格后7日内甲方向乙方支付工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金，一年质保期满全额付清。最终结算方式据实结算。五、如甲方未能按照协议约定的付款方式及付款周期付款，约定的付款日期7日后乙方可以停工，甲方承担一切因停工给乙方带来的损失，并甲方所拖欠工程款总额向乙方支付按照国家银行现行贷款利息的方式进行违约赔偿。六、甲、乙方责任：1、甲方负责协调政府及施工现场的社会关系。2、乙方必须采用合格材料，必须保证保量按时完成该工程，必须做到规范作业，文明施工。3、工程开工前，乙方必须为参建人员办理保险，支付保险费用，其他的所有费用由乙方承担。4、乙方严格按安全生产施工标准组织施工，并承担因乙方原因造成的责任事故，承担一切后果，甲方起监督作用。5、在安全、质量方面接受甲方的管理。6、乙方承担建筑税。七、本协议自双方签字盖章后生效，协议一式两份，甲乙双方各执一份。八、本协议作为将来签订的正式合同的依据，未尽事宜双方另行友好协商。”《合作协议书》签订后，原告于2012年7月根据协议约定开始工程施工。2014年5月14日，被告向原告出具“情况证明”一份：“沁阳市宏伟置业有限公司关于沁阳市宏伟.瑞祥苑住宅小区建设项目的招投标工作。为配合沁阳宏伟置业有限公司办理相关手续使用。施工招标文件中的招标范围与施工方施工内容不符，另外招标文件中要求的招标控制价、投标价格和工程造价编制依据与原先沁阳市宏伟置业有限公司与江苏溧阳建设集团有限公司签订的施工协议内容不符，实际工程合同及决算依据仍按照原先签订的施工协议内容执行。”施工期间，2013年7月19日，被告向原告借款300万元。本次诉讼中，原告向被告主张借款及利息，双方已另案达成调解协议。原告完成主要施工工程后，2014年12月17日，原、被告双方经决算，确定原告所承建的瑞祥苑6、7、8号住宅楼的已完工部分总造价为35336743.69元，双方制作《瑞祥苑6-8#楼造价汇总表》，汇总表下方附说明：“1、该汇总表造价是依据施工图纸按照合格工程标准进行计算。2、该造价表未含钢材价格±200元的调差价（总结算应按实际施工时间对应的沁阳信息指导价另行调整）。3、乙方应配合甲方办理与瑞祥苑6-8#楼一切相关手续（盖章、验收等）。”2014年12月18日，被告与原告签订一份《补充协议》，被告为《补充协议》的甲方，原告为《补充协议》的乙方，协议约定：“甲、乙双方于2012年5月18日签订的《合作协议书》中，乙方施工的工程量，除《瑞祥苑6-8号楼造价汇总表》（附后）所包含的工程量外，其他工程属于甲方施工，施工的质量、验收、税费、经济纠纷等由甲方负责，与乙方无关。二、甲、乙双方协商同意，将原合作协议中约定的“乙方愿意在工程总造价基础上下浮9%”更改为“乙方愿意在工程总造价基础上下浮5%”。三、本协议与《合作协议书》具有同等法律效力。四、本协议自双方签字或盖章之日起生效。五、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。”原、被告决算后，原告从工程中退出，被告接收了工程。被告已付原告工程款原告认可25052347元，保证金10万元被告未退回，被告下欠原告工程款及保证金共计10384396.69元至今未予支付。诉讼中，本案被告提出反诉，要求原告赔偿人防工程异地建设费225万元，赔偿工程质量不合格损失费424万元，要求原告支付迟延交付工程罚款110万元，但被告在规定的缴费期限内没有缴纳反诉费，本院另行制作裁定书，对被告的反诉按照自动撤回反诉处理。此为本案事实。
本院认为：一、关于原、被告之间签订的建设工程施工协议的效力。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”，本案原、被告发生纠纷的沁阳市瑞祥苑6、7、8号住宅楼项目工程，作为建设工程项目，关乎公共安全，且投资额达3000万元以上，故应属于必须进行招投标项目。被告作为招标人，违反法定程序，在尚未进行招标的情况下，其与原告于2012年5月18日就订立了建设工程施工协议。原、被告之间的行为违反了《招投标法》第三十二条第二款关于“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，原、被告之间签订的建设工程施工协议及其补充协议，因违反国家强制性规定，为无效合同。对于原、被告之间争议的问题，按无效合同的后果进行处理。二、关于工程验收和决算。就本案而言，双方当事人进行了工程交接，也就是说，未完工工程已经转移占有至发包人处，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定之精神，虽然案涉工程并未经过竣工后的验收，但就其已经施工完毕的部分，发包人接收了该部分工程可视为其认可该部分工程为单项验收合格的工程，被告应支付相应的款项。三、关于工程价款。原、被告纠纷的工程尚未竣工，但由于双方进行了工程决算，原告要求按照双方决算的工程价款扣除被告已付部分下余的工程款及10万元保证金共计10384396.69元，由被告予以支付，符合相关规定，本院予以支持。因双方施工协议无效，故原告主张的工程款违约金，于法无据，本院不予支持。原告主张因被告违约造成工人工资、材料款、机械设备租赁费等款项严重拖欠造成的各项经济损失，证据不足，本院不予支持。被告抗辩双方施工协议违法，本院予以采信；被告抗辩原告工程不合格、原告不能主张工程款，不符合法律规定，本院不予采信；因原、被告在决算时，对钢材价格采用市场价进行结算，本院予以确认，被告抗辩按±200元调差价计算，本院不予采纳；被告抗辩应扣除原告未完工工程部分价款，因被告的证据不能证明是决算范围内原告未施工部分，还是整个工程中的未完工部分，故对被告的该项抗辩，本院不予采信；被告抗辩已支付工程款2430万元、代原告支付工人工资，原告不予认可，被告证据不足，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十四条第三项之规定，判决如下：
一、被告沁阳市宏伟置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告江苏溧阳建设集团有限公司工程款及保证金共计10384396.69元。
二、驳回原告江苏溧阳建设集团有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费125710元，原告江苏溧阳建设集团有限公司负担50333元，被告沁阳市宏伟置业有限公司负担75377元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 樊梅翠
代理审判员 张小娇
人民陪审员 陈燕平
二〇一六年三月十日
书 记 员 赵 霞