辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终231号
上诉人（原审被告）：陆鹏，男，1976年11月19日出生，现住盖州市。
委托诉讼代理人：马伟勋，辽宁大千律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董桂兰，女，1956年4月3日出生，现住盖州市。
委托诉讼代理人：张薇，女，1981年7月24日出生，现住辽宁省盖州市。
原审被告：朱秀旭，男，1972年3月1日出生，现住盖州市。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司盖州支公司。住所地：盖州市。
法定代表人：吴志刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：崔娇利，辽宁昌赢律师事务所律师。
原审被告：盖州市鼎丰物流有限公司。住所地：盖州市。
法定代表人：张东霞，该公司经理。
原审被告：天安财产保险股份有限公司营口中心支公司。住所地：营口市。
负责人：孙智勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：曲言民，辽宁昌赢律师事务所律师。
原审被告：盖州市辰州出租汽车有限公司。住所地：盖州市。
负责人：秦少游，该公司经理。
上诉人陆鹏因与被上诉人董桂兰、原审被告朱秀旭、中国人民财产保险股份有限公司盖州支公司、盖州市鼎丰物流有限公司、天安财产保险股份有限公司营口中心支公司、盖州市辰州出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，原审法院于2015年10月16日作出（2015）盖民一初字第3447号民事判决书，陆鹏不服该判决，上诉至营口市中级人民法院，本院于2016年6月25日作出（2016）辽08民终73号民事裁定书，撤销原判，发回重审。上诉人陆鹏不服辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆鹏及其委托诉讼代理人马伟勋，被上诉人董桂兰的委托诉讼代理人张薇，原审被告朱秀旭，原审被告中国人民财产保险股份有限公司盖州支公司的委托诉讼代理人崔娇利，原审被告盖州市鼎丰物流有限公司的法定代表人张东霞，原审被告天安财产保险股份有限公司营口中心支公司的委托诉讼代理人曲言民，原审被告盖州市辰州出租汽车有限公司的法定代表人秦少游到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陆鹏上诉请求：撤销原审判决第四条即“被告陆鹏赔偿原告各项经济损失53995.90元”，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人与被害人张启景即出租车驾驶员是雇佣关系，没有依据。上诉人与张启景在2015年4月1日签订一份包车协议，该协议是双方依法自愿签订，不违反法律的强制性规定，合法有效。在协议履行期间，因张启景再三要求更新车辆，上诉人因此按规定审批程序将原辽XXX**号出租车报废，更新后的出租车为辽HXX**号。同时把原车辆保险手续转移到更新后的出租车。虽然出租车牌号有变化，但双方约定的包车协议条款没有任何变化，仍按原协议履行，没有任何争议，直至案发。原审法院以虽然与张启景没有签订HXXXX号出租车包车协议为由，认定双方是雇佣关系，纯属罔顾事实，以偏概全。无论是车辆更新前还是更新后，上诉人从未支付过张启景工资报酬。上诉人收取包车费用后，上诉人便失去出租车经营管理及控制支配的权利，车辆维修等相关费用支出均由张启景包干负责。其本人的收入多少完全取决于其自主经营的效益，与上诉人没有任何关联。所以，上诉人认为，租赁车辆因更新导致牌号的变化，不能导致包车协议终止的法律后果。出租主体和承租主体没有变化，租赁物的性质没有变化，租赁协议的内容没有变化，上诉人与张启景之间的车辆租赁关系始终处于持续履行状态。二、退一步讲，即使上诉人与张启景之间存在雇佣关系，上诉人也没有义务承担其本人及妻儿的赔偿责任。如果张启景是上诉人的雇员，那么张启景应当按照雇主的要求，认真履行雇员的职责，谨慎驾驶，从事旅客道路运输业务活动，。而本案案发时的实际情况是张启景用出租车载妻子、儿子去北海游玩返回时发生交通事故。很显然，当时张启景妻儿并不是法律意义的乘客，与上诉人或张启景之间没有形成旅客运输合同关系，张启景载乘妻儿的行为不是在从事雇主安排的雇佣活动，不是为了雇主的利益而是为了自身的利益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《侵权责任法》第35条规定，雇员只有在从事雇佣活动或提供劳务时致人损害的，雇主才承担赔偿责任。所以，上诉人不应为张启景在从事雇佣活动以外的劳务活动中致人损害及自身损害承担赔偿责任。原审判决上诉人承担张启景及其妻儿死亡的赔偿责任没有法律依据。三、原审判决张启景承担上诉人应承担赔偿责任的30%，显失公允。根据交警部门的责任认定，张启景承担本起事故的主要责任。据此上诉人认为，应当认定张启景在事故中存在重大过失。在此情况下，如果张启景是上诉人的雇员，其应当承担上诉人应承担赔偿责任的主要责任即70%，才能体现过错与责任相一致的原则，才能彰显法律的公正和公平。四、原审判决中计算上诉人承担赔偿数额的方法有误。原审在计算上诉人应承担的赔偿数额时，是先扣掉座位险35万元，再乘以70%。上诉人认为，座位险是上诉人投保的，是为了分散上诉人的风险责任，而不是为了减轻驾驶员的赔偿责任，所以应当是先乘以70%，再扣掉座位险，不足部分是答辩人承担的责任。综上，上诉人认为，本起交通事故固然惨烈，上诉人对被害人家属也非常同情，但上诉人也因此事故蒙受巨额经济损失，从另一个角度说，上诉人也是受害者。上诉人如果果真是雇佣张启景驾驶出租车，属于上诉人的赔偿责任绝不推卸。但本案确确实实是将出租车租赁给张启景经营，根据《侵权责任法》第49条规定，上诉人依法没有任何过错，不应当承担本案的赔偿责任。原审法院置本案事实和法律规定于不顾，判决上诉人承担赔偿责任，上诉人绝不接受。故依法上诉，望公正判决。
董桂兰辩称，我认为原审判决正确。
盖州市鼎丰物流有限公司辩称，被告朱秀旭（系辽XX**号重型自卸货车车主），该车挂靠在我公司，我公司作为被保险人，在被告中国人民财产保险股份有限公司盖州市支公司投保该车交强险、商业险100万元，含不计免赔的特别约定。本次交通事故的认定被告朱秀旭负事故的次要责任。因此原告合理合法的损失应由被告保险公司在保险限额内按照事故的责任比例进行赔偿。原告具体赔偿证据待庭审时一并质证。答辩人并不是本案侵权人，不承担诉讼费用以及各项费用。
中国人民财产保险股份有限公司盖州支公司辩称，这起事故中保险公司的三者险限额是100万，四个诉讼案件中原审法院都是按照各个原告诉请的数额赔付，总共超了14282元，保险限额100万。
天安财产保险股份有限公司营口中心支公司辩称，对于本案上诉人上诉请求是我公司已经赔付了，与我公司无关。总共四起案件，我公司的赔偿限额100万，四个案件加一起赔偿数额超过100万了。
盖州市辰州出租汽车有限公司辩称，没有答辩意见。
朱秀旭辩称，没有答辩意见。
一审法院认定事实：原告董桂兰系张启景母亲、陈微婆婆、张某奶奶。2015年8月12日19时27分，张启景驾驶辽HXX**号出租车载乘陈微、张某（2周岁）、铁吉俊、王欣、杨钦文，沿盖陈线由西向东行驶至盖州市团山办事处闵龙国际木材批发市场门前路段时，躲避由北向南横过马路的人力三轮车，驶入对向车道，与被告朱秀旭雇佣的司机刘占峰驾驶的由东向西行驶的辽XX**号重型自卸车相撞，造成两车损坏及张启景、陈微、张某、铁吉俊、王欣、杨钦文等六人死亡的道路交通事故。2015年8月17日，盖州市公安局刑事技术鉴定室分别作出（辽）公法（盖州）鉴（法医）字【2015】106号、107号、108号医学尸体检验鉴定意见书，106号鉴定意见书鉴定意见为张启景因心胀及主动脉破裂损伤而死亡；107号鉴定意见书鉴定意见为陈微因开放性颅脑损伤而死亡；108号鉴定意见书鉴定意见为张某因颅脑损伤而死亡。盖州市公安局物证鉴定室据上述鉴定意见于当日分别出具法医学死亡证明书。本起交通事故，经盖州市公安局交通警察大队现场勘查、调查取证、检验鉴定结论后于2015年9月1日作出盖公交认字【2015】第0343号道路交通事故认定书，认定张启景应负本起事故的主要责任，刘占峰应负本起事故的次要责任，陈微、张某、铁吉俊、王欣、杨钦文不负本起事故责任。事故发生后，被告朱秀旭向盖州市交通警察大队交付押金1万元，其中为死者陈微、张某各垫付5000元。被告陆鹏向盖州市交通警察大队交付押金4万元，其中为死者陈微、张某各垫付18000元，剩余4000元为车辆检验鉴定费。
另查明，原告董桂兰系盖州市太阳升邵屯村村民，丈夫张会亭于2010年10月因病去世，有一女一子，女儿张薇、儿子张启景。
被告朱秀旭所有的辽XX**号重型自卸车挂靠于盖州市鼎丰物流有限公司，该公司为该车在被告中国人民财产保险股份有限公司盖州支公司投保了机动车交通事故强制保险及第三者责任险，机动车交通事故强制保险中医疗费赔偿限额为1万元、死亡赔偿限额为11万元、财产赔偿限额为2000元，第三者责任险赔偿限额为100万元。被告陆鹏所有的辽HXX**号出租车挂靠在盖州辰州出租汽车有限公司，该公司为65辆车（包括该车）核定载客人数260人在天安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保了道路客运承运人责任险，主险信息责任限额为：累计赔偿限额为1.04亿元；每座赔偿限额40万元；每次事故赔偿限额100万元。附加险信息责任限额为：司乘人员责任保险，赔偿限额为2600万元。特别约定载明：乘客每人责任限额40万元，其中死亡伤残限额35万元，意外医疗责任限额5万元。本保单附加司乘人员责任保险，每人责任限额40万元。其中，死亡伤残限额35万元，意外医疗责任限额5万元。本保单每台车每次事故最高赔偿限额100万元，累计赔偿限额200万元。每次事故执行绝对免赔率5%。被告天安保险公司为铁吉俊垫付2.5万元、王欣垫付2.5万元、杨钦文垫付2.5万元、张启景垫付2.5万元、陈微垫付2.3万元、张某垫付2.3万元。
庭审中，被告陆鹏向本院提交了一份包车协议，协议载明：2015年4月1日，甲方陆鹏、乙方张启景经共同研究，甲方羚羊出租车，车牌号为辽X**包给乙方，租期一年，从2015年4月1日起至2016年4月1日，乙方付甲方风除（应为风险）抵押金5000元整，每月租金上打租，每天80元。乙方如中途不干甲方不退还风险抵押金5000元整等等。事故发生后，被告陆鹏返还张启景风险抵押金3800元。被告陆鹏与张启景就本案肇事车辆辽HXX**号出租车没有签订包车协议。
一审法院认为，本起事故系肇事车辆辽HXX**号出租车司机张启景与辽XX**号重型自卸车司机刘占峰的混合过错造成原告亲属死亡的后果，张启景及刘占峰应对原告因该事故所造成的合理损失承担赔偿责任。因张启景受雇于陆鹏、刘占峰受雇于朱秀旭，故对原告因该事故所造成的合理损失应由陆鹏及朱秀旭按事故责任比例承担赔偿责任，即由朱秀旭赔偿原告损失的30%，陆鹏赔偿原告损失的70%。但因张启景在事故中负有主要责任，且造成了包括本人在内的6人死亡的严重后果，存在重大过失，可适当减轻雇主被告陆鹏的赔偿责任，由被告陆鹏赔偿原告损失的70%的70%。由于被告朱秀旭所有的肇事车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司盖州支公司投保了机动车交通事故责任强制险及第三者责任险，被告陆鹏所有的肇事车辆在被告天安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保了道路客运承运人责任险，故原告的合理损失应先由被告中国人民财产保险股份有限公司盖州支公司在交强险分项赔偿限额范围内与另三案按比例予以赔偿后，余下损失再由被告中国人民财产保险股份有限公司盖州支公司在第三者责任险赔偿限额范围内按30%的责任比例予以赔偿，由被告天安财产保险股份有限公司营口中心支公司在道路客运承运人责任险限额范围内予以赔偿。不足部分由被告陆鹏按70%的责任比例予以赔偿。鉴于被告盖州市辰州出租汽车有限公司系辽HXX**号出租车的挂靠单位，其作为管理者向出租车的运营者收取了相应的管理费用，应为该车营运合同相对人，因此被告盖州市辰州出租汽车有限公司应与被告陆鹏承担连带赔偿责任。对原告主张的交通费5000元，结合本案的实际，本院予以确认。对原告主张的被扶养人生活费，因本案系发回重审案件，赔偿标准及条件应当与原一审判决一致，故该诉请本院无法支持。关于原告主张的精神抚慰金一节，根据死亡后果及在事故中的责任程度等因素酌定2万元，在交强险内予以赔偿。对原告主张的死亡赔偿金，虽然死者张启景生前户口性质是系农业家庭户口，但在本起事故中死者铁吉俊、王欣、杨钦文生前的户口性质均系非农业家庭户口，根据《侵权赔偿法》第17条“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”的规定，原告主张的死亡赔偿金应按城镇居民标准计算。关于被告陆鹏提出肇事车辆已协议租赁给张启景且张启景具有道路客运的资格，其本人在租赁过程中无过错无责任的抗辩理由，虽然被告陆鹏向本院提交了与张启景于2015年4月1日签订的包车协议，但该协议中所指的车牌号系辽X**号，该份协议内容与本案没有任何关联性。而就本案肇事车辆辽HXX**号出租车，被告陆鹏与张启景没有签订包车协议。据此，被告陆鹏与张启景之间应视为雇主与雇员的关系。对天安财产保险股份有限公司营口中心支公司提出“本保单每台车每次事故最高赔偿限额100万元，累计赔偿限额200万元。每次事故执行绝对免赔率5%。”的抗辩理由，因该条款减轻了自己的赔偿义务，加重了对方的保险责任，显系格式条款，其效力本院不予确认，该抗辩理由本院不予采纳。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第16条、第22条、第48条、《中华人民共和国保险法》第65条、《中华人民共和国道路交通安全法》第76条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盖州支公司于判决生效后十五日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告21,000.00元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司盖州支公司于判决生效后十五日内在第三者责任险限额范围内赔偿原告各项经济损失610195元的30%，即183058.50元；三、被告天安财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十五日内在道路客运承运人责任险限额范围内赔偿原告32.5万元（垫付款25,000.00元已扣除）；四、被告陆鹏于判决生效后十五日内赔偿原告各项经济损失53995.90元；五、被告盖州市辰州出租汽车有限公司对陆鹏应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。案件受理费10552元，由被告朱秀旭负担3165.60元，由被告陆鹏负担5170.48元,由原告董桂兰负担2215.92元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。
本院认为，上诉人陆鹏与张启景虽签订了包车协议书，但从协议可以看出，针对出租车这一特殊车辆，双方的行为是基于共同利益对车辆的使用权进行的支配，在此情形下，车辆的所有人和车辆使用人都是车辆运行的支配者，同时也是运行利益的归属者。现车辆使用人司机在本次事故中已死亡。被上诉人董桂兰损失经保险赔偿的不足部分，应由上诉人承担赔偿责任。对于上诉人上诉中提出原审判决中计算上诉人承担赔偿数额的方法有误一节。上诉人认为原审在计算上诉人应承担的赔偿数额时，是先扣掉座位险35万元，再乘以70%。座位险是上诉人投保的，是为了分散上诉人的风险责任，而不是为了减轻驾驶员的赔偿责任，所以应当是先乘以70%，再扣掉座位险，不足部分是其承担的责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，原审法院在先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿后，按照责任比例判决上诉人承担赔偿责任，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人陆鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵洪稷
审判员 秦振敏
审判员 朱隆升
二〇一七年八月二十一日
书记员 张 弘