山西省和顺县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和民初字第294号
原告刘校星，男，汉族，1968年7月4日生，陕西省商南县过凤楼镇太平庄村人，现住山西。
委托代理人郑志萍，山西均儒律师事务所律师。
被告山西和顺正邦良顺煤业有限公司。住所地：和顺县李阳镇北李阳村。
法定代表人祁海龙，该公司董事长。
委托代理人张健，男，山西和顺正邦良顺煤业有限公司法律顾问室工作人员。
原告刘校星诉被告山西和顺正邦良顺煤业有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘校星及其委托代理人郑志萍、被告山西和顺正邦良顺煤业有限公司的委托代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘校星诉称：该在被告处担任井下掘井队队长，平均月工资在12000元以上，2013年5月4日23时，该在井下工作中不慎被井下钢管砸伤右眼后被送到医院救治，现已出院，该被认定为工伤，经鉴定已构成七级伤残，治疗期间该垫付部分医疗费用，并多次与被告协商要求处理此事，而被告却不闻不问，以各种理由推脱。该只好申请劳动仲裁，劳动仲裁裁决为：1、解除双方劳动关系；2、被告支付该各项费用278070.70元。当时该受伤严重，导致右眼失明、眼眶多处骨折引起右侧面部肌肉软组织损伤、眼球下肢肌坏死、眼球转动受限、左眼视力下降。该在工作期间没有享受劳动合同中的任何福利待遇，认为劳动合同事实无效，没有依照该的工资收入进行赔偿，被告的行为严重损害该的合法赔偿权益，故请求撤销和顺县劳动争议仲裁委员会的和劳仲裁字第（2014）5号裁决书；依法判令被告立即支付该一次性伤残补助金156000元，伤残就业补助金180000元，工伤医疗补助金288000元，工资福利待遇144000元，住院伙食补助18000元，生活护理费28800元及该垫付工伤医疗费等费用62416.83元，共计877216.83元；由被告承担本案诉讼费。
被告山西和顺正邦良顺煤业有限公司辩称：1、刘校星在劳动仲裁申请时没有言明是否解除劳动关系，致该公司无法做答辩。虽然和劳仲裁字（2014）5号裁决书的裁决正文第一条裁决解除双方劳动关系，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，由于原告的起诉，劳动争议仲裁裁决则不发生法律效力，故原告请求撤销劳动争议仲裁裁决书属于多此一举。现尚需原告明确表示是否解除劳动关系的问题，只要原告要求解除劳动关系，该公司同意。原告对伤残等级无异议，那么不管是劳动仲裁委员会还是人民法院，均须依据《工伤保险条例》第三十七条和《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条的规定来处理工伤待遇。一次性伤残补助金为13个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为15个月的本人工资和一次性工伤医疗补助金为24个月的本人工资，共计52个月的本人工资是明确的。根据和劳仲裁字（2014）5号裁决书反映三项共计182416元，可计算出原告的本人工资为每个月3508元。由此，反映本案的焦点为原告的本人工资。依据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是工伤职工因工作遭受××前12个月的平均月缴费工资。该公司与原告既没有合同约定工资12000元，原告也从未在该公司领取如此巨额工资。有据可查原告平均月缴费工资为1994元而不是12000元。2、停工留薪期间的工资，按《工伤保险待遇》第三十三条的规定，应为原告的原工资，原告受伤前是在项目部按所作劳务抽取，在该公司没有明确的工资，也没有领取工资的档案可查。对和顺县劳动争议仲裁委员会按停工留薪八个月和《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条的规定确定停工留薪工资为28064元，该公司对此认可。该公司认可和顺县劳动争议仲裁委员会按住院期间的伙食补助费4900元，护理费9822.4元。关于原告垫付的医疗费该公司已经收取其单据并为其报销，不存在争议。3、本案的诉讼费该公司依法承认的费用原告无需起诉，应由原告承担诉讼费用，超过法定范围的请求，属于原告败诉部分，应由原告承担。
经审理查明：浙江温州建峰工程有限公司在被告处承包掘井工程，原告于2013年2月20日到被告处从事井下工作，任掘井队队长。2013年5月4日晚23时许，原告在井下工作中不慎被井下钢管砸伤右眼，后被告将原告送往和顺县人民医院、北京同仁医院、河北眼科医院、山西眼科医院、西安第四医院治疗，共住院140天。2013年12月9日经晋中市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年12月11日经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，一般医疗依赖。2014年4月21日原告向和顺县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年5月28日和顺县劳动争议仲裁委员会作出和劳仲裁字〔2014〕5号裁决书，裁决内容为：1、解除双方劳动关系，终止工伤待遇。2、山西和顺正邦良顺煤业有限公司支付刘校星一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、一次性就业补助金182416元。3、山西和顺正邦良顺煤业有限公司支付刘校星停工留薪期工资28064元。4、山西和顺正邦良顺煤业有限公司支付刘校星护理费9822.4元。5、山西和顺正邦良顺煤业有限公司支付刘校星住院伙食补助费4900元。6、山西和顺正邦良顺煤业有限公司支付刘校星交通费、住宿费、二次手术费52867.71元。后原告刘校星对裁决书不服向本院提起诉讼。在诉讼中，原告要求解除劳动关系，被告表示同意解除劳动关系。上述事实有原、被告的陈述，原告提供的和顺县劳动争议仲裁委员会的和劳仲裁字〔2014〕5号裁决书1份、工伤认定决定书1份、劳动能力鉴定表1份予以证实，原、被告对上述事实均无异议，本院予以确认。本案双方当事人争议焦点是：原告诉求的工伤保险待遇。
原告针对争议焦点陈述并提供证据如下：该是掘井队队长，掘井队有很多工人，该的工资是以当月全队总工程款的总额提成核算，该的每月平均工资是12000元以上，故应以该的实际工资12000元计算工伤保险待遇。该自费治疗的医疗费60130.13元、住宿费1193元、交通费1093.7元，共计62416.83元，已从被告处借支，为被告出具借条，将票据交给被告。该的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金13月×12000元=156000元，一次性伤残就业补助金15月×12000元=180000元，一次性工伤医疗补助金24月×12000元=288000元，停工留薪期工资12月×12000元=144000元，住院护理费180天×2人×100元=18000元（2个人护理没有医嘱证明，住院180天），住院伙食补助费12000元×40%×6月=28800元，自费的医疗费60130.13元、住宿费1193元、交通费1093.7元，以上共计877216.83元。提供证据有：1、管理合同，证明2013年2月20日该和掘井队班长约定工资的计算方式，该的工资以当月全队总工程款的总额提成核算（标准：以当月总工程款的10%—15%之内为限，包括队长的日常办公用品费用）。2、浙江中宇项目部刘校星队的工资表，证明浙江中宇项目部刘校星队在正邦神磊煤业2012年2月份一12月份以及2013年元月份，该每月平均工资为12000元。3、山西和顺正邦良顺煤业有限公司刘校星队工人花名册，证明该系队长及工人情况，与浙江中宇项目部刘校星队的工资表可相互印证。4、山西和顺正邦良顺煤业有限公司刘校星队工资表，证明该在2013年3、4月份出勤天数，2013年2月份一3月份该的工资12875元。4月份工资14605元。5、曹国强、曹国成、陈宏的证明材料，证明曹国强、曹国成、陈宏系山西和顺正邦良顺煤业有限公司刘校星队的工人，发工资时由于刘校星受伤无法再经营管理，项目部就把刘校星的工资扣下不发，经班组长和工人协商，按管理合同从代发工资总工程款为刘校星提取管理工资，刘校星3月份工资为12875元，4月份工资为14605元，发工资时由刘校星的家属领取。6、收条2支，证明2013年12月5日山西和顺正邦良顺煤业有限公司后勤部刘德慧收到自费医疗费9549.12元的住院收据，为该出具了收条；2014年4月18日山西和顺正邦良顺煤业有限公司后勤部马文成收到该自费52867.71元的票据，为该出具收条。该已经从被告处借支上述款，该为被告出具了借据。7、病历1份，住院结算票据4支，证明该共住院180天。
被告对原告的陈述及提供的证据质证意见如下：对原告提供的收条2支无异议，认可原告从该公司借支62416.83元。对原告提供的病历、住院结算票据无异议，但从病历、住院结算票据证实原告实际住院140天，并非原告主张的住院天数180天。对正邦良顺的工资表及曹国强、曹国成、陈宏的证明材料本身无异议，但是只能证明原告在项目部领取12000元，并不能证明在该公司领取工资是12000元。原告在和顺县医疗保险管理服务中心的月缴费工资为1994元，应按月缴费工资1994元计算工伤保险待遇，不认可按月工资3508元计算工伤保险待遇，故原告的工伤保险待遇：一次性伤残补助金13月×1994元=25922元、一次性伤残就业补助金15月×1994元=29910元、一次性工伤医疗补助金24个月×1994元=47856元。同意劳动仲裁裁决书确定的停工留薪期8个月，停工留薪期工资28064元。原告实际住院140天，住院伙食补助费为140天×50元×70%=4900元。护理人员应以1个人计算，同意劳动仲裁裁决书确定的护理费9822.4元。提供证据有：和顺县医疗保险管理服务中心证明材料1份，证明山西和顺正邦良顺煤业有限公司职工刘校星，已缴纳2013年全年的工伤保险，月缴费工资1994元。
原告对被告的陈述及提供的证据质证意见如下：该实际住院天数为140天。对和顺县医疗保险管理服务中心证明材料本身无异议，但是被告提供的证据和本案无关，该证据是工伤保险缴纳基数，不能作为本案计算标准，缴费工资不是实际工资，应该以实际工资计算工伤保险待遇。
本院认为，原告在工作中受伤，造成七级伤残，已被劳动部门认定为工伤，依照《工伤保险条例》应享受工伤保险待遇。原告在2013年5月4日受伤，2013年12月11日评定了伤残等级，故被告的停工留薪期确定为8个月。本案中原告的本人工资怎样确定，依据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是工伤职工因工作遭受××前12个月的平均月缴费工资。被告虽提供了和顺县医疗保险管理服务中心的证明材料证明原告的平均月缴费工资为1994元，但此证据只表明被告在劳动保险机构是以月工资1994元为原告缴纳工伤保险费，并不能反映原告的真实工资。原告提供的浙江中宇项目部刘校星队的工资表只能反映原告在正邦神磊煤业的工资情况，并不是原告在被告处的工资情况，原告在2013年2月20日到被告处工作，在2013年5月4日受伤，工作时间两个多月，原告从浙江温州建峰工程有限公司的项目部按掘井队的总工程款提取工资，并非被告为其发放工资，故在本案不能以原告主张的月平均工资12000元计算工伤保险待遇，原告就此提供的相关证据属无效证据，对被告提供的和顺县医疗保险管理中心的证明材料不予采信。本案应按山西省2012年度采矿业的标准计算工伤保险待遇，每月工资为71541元÷12月=5961.75元。原告住院期间系原告亲属护理，住院护理费应根据统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准由被告支付，原告主张住院期间由两人护理，但未提供相应医嘱予以证明，故护理人员应确定为1人。原告要求解除劳动关系，被告表示同意，故原告的工伤保险待遇确定为：一次性伤残补助金13月×5961.75元=77502.75元、一次性伤残就业补助金15月×5961.75元=89426.25元、一次性工伤医疗补助金24个月×5961.75元=143082元、停工留薪期工资8月×5961.75元=47694元、住院伙食补助费50元×70%×140天=4900元、护理费44236元÷12月÷30天×60%×140天=10321.73元、原告自费费用（医疗费、住宿费、交通费）62416.83元，共计435343.56元。由于被告为原告缴纳了工伤保险，上述费用由被告先行支付原告，被告支付原告后按法律规定到社会保险经办机构申请拨付。本案经本院主持调解无果，故根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第十四条、第二十二条之规定，判决如下：
一、解除原告刘校星与被告山西和顺正邦良顺煤业有限公司的劳动关系。
二、被告山西和顺正邦良顺煤业有限公司在本判决生效后十日内支付原告刘校星一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、原告刘校星的自费费用，共计435343.56元。
三、驳回原告刘校星的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告山西和顺正邦良顺煤业有限公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。
审 判 长 贾忠亮
审 判 员 董明安
人民陪审员 巩九生
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 马 敏