河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1047号
上诉人（原审被告）：谷秀奇，男，1967年3月16日出生，汉族，住河南省南召县。
委托诉讼代理人：靳三军，河南汉民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷立昌，男，1984年3月9日出生，汉族，住河南省南召县。
委托诉讼代理人：迁荣立，南召县惠民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：安道生，男，1965年8月15日出生，汉族，住河南省南召县。
委托诉讼代理人：巩喜超，河南省南召县法律服务所法律工作者。
上诉人谷秀奇因与上诉人谷立昌、安道生为健康权纠纷一案，不服南召县人民法院（2016）豫1321民初148号民事判决，向本院提起上诉，本院与2017年2月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人谷秀奇委托诉讼代理人靳三军，被上诉人谷立昌委托诉讼代理人迁荣立，被上诉人安道生及委托诉讼代理人巩喜超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
谷秀奇向本院上诉称：1、上诉人作为劳务代表为安道生建房，形成劳务关系，安道生应对谷立昌所受损失，承担全部赔偿责任。2、谷立昌受伤不是建房施工活动行为所致，而是房主安道生为排除妨碍放树倾倒砸伤，放树不属上诉人承包施工范围，上诉人义务帮忙为安道生放树不应承担赔偿责任。
谷立昌答辩称：原审合法公正，处理适当，应维持原判。
安道生答辩称：服从原审法院判决。
谷立昌在一审时起诉请求：诉请二被告赔偿原告医疗费65027.43元、误工费17790.63元、护理费13510元、住院伙食补助费720元、营养费1800元、残疾赔偿金153456元、被扶养人生活费119906.46元、精神抚慰金20000元、鉴定费1300元，共计393510.52元，并承担诉讼费。
原审法院认定：被告谷秀奇承建了被告安道生的房屋主体建设工程，原告谷立昌为被告谷秀奇提供粉墙劳务。施工过程中，被告谷秀奇认为所建房屋附近的两棵树影响施工，要求被告安道生将其砍伐。2015年12月20日上午，被告安道生将第一棵树锯倒，10点30分左右，在第二棵树即将倾倒时，被告安道生与被告谷秀奇共同将树推倒，树枝砸向原告等人正在施工的架子，导致正在粉墙的原告谷立昌及谷昌远、冀钦杰从施工架子上甩落在地，冀钦杰当场死亡，原告谷立昌及谷昌远受伤。原告受伤后被送往南召县卫校附属医院住院至2016年1月12日，诊断为：1、腰椎骨折；2、左侧踝骨关节骨折，共花费医疗费41027.43元，原告住院期间由其妻子刘春延及其叔父谷秀乾二人护理。出院医嘱为：1、院外继续治疗，有异常及时处理。2、加强营养及患肢体功能锻炼，活动相关关节预防关节僵硬，跖屈背伸活动。3、腰部患肢适当制动六周左右，石膏固定1周，视X线片骨折愈合情况决定负重活动时间（一般四十天左右），预防再骨折，内外固定术后断裂等，腰围固定，下肢负重前辅助助行器。4、继续治疗其他并发症或伴发症，预防创伤性关节炎、骨化性肌炎等。5、若出现患肢疼痛，僵硬，关节不稳，畸形，功能受限等进一步检查或手术治疗。6、术后一个月复查，术后一个半月，3个月，5个月左右各需拍片复查，若有异常及时处理，若骨折不愈合或延迟愈合，进一步冲击波，植骨等治疗。7、适当休息，1-2个月，骨折未愈合或不能完全负重前行仍需家属陪护，预防跌倒，活动或锻炼不当引起的内外固定松动断裂再骨折等。8、1年左右骨折愈合后可考虑内外固定去除治疗。9、若有不适，随时门诊复诊。原告与被告协商赔偿事宜，遭被告拒绝。诉讼中，依原告申请，该院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所2016年6月6日作出宛溯司鉴所【2016】临鉴字第524号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：谷立昌务工致腰部及左下肢损伤属八级伤残。并于同日作出宛溯司鉴所【2016】临咨字第234号司法鉴定意见书一份，咨询意见为：谷立昌腰部及左下肢内固定物取出费用约需人民币贰万肆仟元。原告共支出鉴定费1300元。
另查，南召县城郊乡董店村在南召县县城规划区范围。原告父亲谷秀庆生于1954年6月18日，共有谷立昌、谷长军、谷焕昌三个子女。原告有一儿一女，其中女儿谷奇鑫生于2013年2月28日、儿子谷其煊生于2015年10月4日。
原审法院认为：原告为被告谷秀奇干活，双方形成劳务关系。被告谷秀奇为被告安道生建房，双方形成承揽关系。原告受伤系二被告共同施力推树所致，故对原告的损失二被告应当承担连带责任。被告谷秀奇对原告在提供劳务中可能受到的损害应当预见并负有采取妥善的防护措施的直接义务，有较大的过错，因此对原告的损失应承担60%的责任。被告安道生应谷秀奇指示放树，对周围人员的安全未尽防范义务，对原告的损失应承担40%的责任。
原告的损失有：1、医疗费：原告在南召卫校附属医院花费41027.43元，二次手术费20000元，共计61027.43元。2、误工费：参考《公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原告误工时间酌定为120日，原告请求按每天79.38元，予以支持，计算为9525.6元。3、护理费：原告住院23天，由其妻子刘春延及其叔叔谷秀乾二人护理，河南省2015年度农、林、牧、渔业年平均工资为28976元，除以365天，每天79.38元，计算为3651.5元；依据原告伤情及出院医嘱，院外以1人陪护60天为宜，为4762.8元；护理费共计8414.3元。4、住院伙食补助费：每天按30元计算为690元。5、营养费：每天按10元计算为230元。6、残疾赔偿金：因董店村在南召县县城规划区范围，原告的损失可参照河南省2015年度城镇居民人均可支配收入25576元计算20年，原告伤残等级八级，伤残赔偿指数为30%，所以残疾赔偿金为153456元。7、被扶养人生活费：原告的伤残赔偿指数为30%，按河南省2015年度城镇居民人均消费性支出17154元计算，原告父亲谷秀庆生于1954年6月18日，应计算18年，谷秀庆共有3个子女，原告依法应负担的被扶养人生活费为30877.2元；原告女儿谷奇鑫生于2013年2月28日，计算至18周岁为15年，原告依法应负担的被扶养人生活费为38596.5元；原告儿子谷其煊生于2015年10月4日，计算至18周岁为17年，原告依法应负担的被扶养人生活费为43742.7元；被扶养人生活费共计113216.4元。8、精神抚慰金，酌定为15000元。以上八项共计361559.73元，被告谷秀奇承担60%的赔偿责任，即216935.84元；被告安道生承担40%的赔偿责任，即144623.89元。
被告安道生辩称与被告谷秀奇协议约定出现工伤事故由谷秀奇承担赔偿责任，因原告受伤非因施工活动导致，该院对其辩称理由不予采纳。该院对被告谷秀奇辩称其帮被告安道生将树推倒的行为属于义务帮工的辩称理由也不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、被告谷秀奇于本判决生效之日起十日内赔偿原告谷立昌医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计人民币216935.84元。二、被告安道生于本判决生效之日起十日内赔偿原告谷立昌医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计人民币144623.89元。三、被告安道生与被告谷秀奇互负连带责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7203元，鉴定费1300元，共计8503元，由原告负担600元，被告谷秀奇负担4742元，被告安道生负担3161元。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：谷立昌跟随谷新奇施工干活，形成了劳务关系。谷新奇为安道生建房，形成了承揽关系。谷新奇对谷立昌在提供劳务中可能受到的损害应当预见，并负有采取防护措施的直接义务，加之指导放树措施不当，存在较大过错；安道生作为房主对周围人员安全未尽防范义务，原判按六四责任划分是适当的。由于二人共同施力推树倾倒砸伤了谷立昌，原判其二人在按份承担责任的基础上依法承担连带赔偿责任是正确的。因放树是为建房施工排除妨碍，谷秀奇帮忙参与放树是为施工建房腾场地，其上诉称不应承担赔偿责任的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4554元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵清军
审判员 娄 理
审判员 田晓凯
二〇一七年四月十一日
书记员 薛庆玺