河南省延津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）延刑重初字第6号
公诉机关延津县人民检察院。
被害单位：新乡市华隆起重配件有限公司
法人代表：张某乙，任该公司法人代表。
诉讼代理人：成永、杨志辉，河南经东律师事务所律师。
被告人张祖庆，男，原新乡市华隆起重配件有限公司法人代表，住延津县。因涉嫌职务侵占，2011年9月20日被延津县公安局刑事拘留，因涉嫌职务侵占罪，经延津县人民检察院批准，于2011年9月30日被延津县公安局执行逮捕，因涉嫌职务侵占罪，于2012年1月19日被延津县公安局监视居住，因涉嫌职务侵占罪，于2013年12月11日被延津县公安局取保候审，因涉嫌职务侵占罪，2013年12月11日由延津县人民检察院决定，于同日被延津县公安局取保候审。因涉嫌职务侵占罪，于2013年12月16日由延津县人民法院决定，于同日被延津县公安局被取保候审。因涉嫌职务侵占罪，于2014年5月16日由延津县人民法院决定，于2014年5月19日被延津县公安局执行逮捕。现押于延津县看守所。
辩护人丁拥军、郑重武，河南思远律师事务所律师。
延津县人民检察院以延检刑诉（2013）300号起诉书指控被告人张祖庆犯职务侵占罪，于2013年12月16日向本院提起公诉。2014年5月19日，延津县人民法院以被告人张祖庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。被告人张祖庆于2014年5月23日向新乡市中级人民法院提出上诉。新乡市中级人民法院于2014年8月28日以（2014）新中刑二终字第93号刑事裁定书以原判认定事实不清为由，撤销延津县人民法院（2014）延刑初字第427号刑事判决，发回延津县人民法院重新审判。延津县人民检察院以补充侦查为由，于2014年11月25建议延期审理，于2014年12月23日建议恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。延津县人民检察院检察员常建党出庭支持公诉。被告人张祖庆及辩护人丁拥军、郑重武，被害单位诉讼代理人成永、杨志辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
延津县人民检察院指控：
1、2009年11月份纽科伦（新乡）起重机有限公司以承兑汇票的形式支付华隆公司货款，被告人张祖庆从纽科伦（新乡）起重机有限公司领走承兑汇票三张，票面金额分别为20万元（票号：03730344）、10万元（票号：03726598）、9万元（票号：00403392），共计390000元。被告人张祖庆将其中的两张汇票（票面金额为20万和9万）承兑后交给华隆公司现金保管张某甲，另将票号为：03726598，金额10万元的现金支票背书后予以侵吞。
2、2010年6月份纽科伦（新乡）起重机有限公司以承兑汇票的形式支付华隆公司的货款，被告人张祖庆从纽科伦（新乡）起重机有限公司领走承兑汇票四张，票面金额分别为204780元（票号：01166186）、118000元（票号：06139490）、30000元（票号：0249500）、145460元（票号：01755284）共计498240元。张祖庆将其中一张204780元承兑汇票（票号：01166186）兑换现金后交给公司现金保管张某甲202780元，将其中2000元予以侵吞，又将其中一张118000元的承兑汇票（票号：06139490）背书后予以侵吞。
针对上述指控，公诉机关提交了被告人户籍证明等书证；被害人张某甲、布某某等陈述；证人王某甲等人证言；被告人张祖庆的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张祖庆身为公司人员，利用职务上的便利，非法占有公司财产220000元，数额巨大，其行为应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
受害单位华隆公司及其法人代表、诉讼代理人指控称：本案公诉机关指控被告人职务侵占罪事实清楚，证据确凿充分。被告人及其辩护人辩护观点相互矛盾，且对于其犯罪事实的辩护没有事实和法律依据，其辩护理由依法不能成立。审判机关在对被告人量刑时，应根据被告人的犯罪行为和认罪态度，加重被告人的刑事责任。
被告人张祖庆辩称：对起诉书指控的第一起犯罪事实中，10万元中的3万元是配货钱，7万元在布某某建行本上有记录；2000元是贴息的钱；对起诉书指控的第二起犯罪事实中，11万8他都交给会计布某某了。
辩护人的辩护意见：公诉机关认定被告人侵占的第一起的10万元，布某某的记录本上有记录收到7万元，加上配货3万元，被告人并没有侵吞；公诉机关认定张祖庆侵占公司钱的重要依据是布某某和张某甲有瑕疵、并非原件的记录本，辩护人认为公诉机关的定罪依据的真实性存在问题，据此不能证明张祖庆侵占公司钱款的事实。公诉机关指控的第二起犯罪事实中，其中的一张为118000元，一审认定被告人背书后予以侵吞，与事实不符。公诉机关依据的证据是与被告人矛盾重重的受害人提供的瑕疵证据。另外认定被告人侵吞2000元的事实，是承兑汇票换成现金经常使用的方法，不能认定被告人用于贴现的2000元钱是侵占。综上，因为布某某不提交2009年至2010年的供货记录本，故意隐瞒事实真相，造成被告人张祖庆侵占公司货款的假象，根据现有证据，认定被告人有罪证据不足。
经审理查明：
2006年6月被告人张祖庆与张某乙、布某乙共同出资成立华隆公司，张祖庆任法人代表。后布某乙去世，其股份由布某某继承，张某甲与其父张某乙共同参与公司的生产、经营。张祖庆、布某某、张某甲口头约定：布某某任会计，负责记录公司发货、开票、收款情况；张某甲任出纳，负责保管现金及公司的日常开支；张祖庆负责收取公司货款，并将所收货款报布某某记账，再将货款（现金）交张某甲记账、保管。因公司的货物主要供给纽科伦公司，纽科伦公司当月支付华隆公司上月的货款。支付货款有两种方式，直接向华隆公司卫辉建行账户电汇或由张祖庆从纽科伦公司领取承兑汇票。三人还约定，每月月底三人在一起核对公司当月收入、支出情况。由布某某和张某甲核对二人当月收张祖庆货款情况，但对纽科伦公司给华隆公司卫辉建行公司账户汇款情况以及张祖庆从卫辉建行取款、从纽科伦公司取走承兑汇票的具体情况并不核实。布某某和张某甲所记收货款数，全凭张祖庆自报，给张祖庆侵占公司货款提供了便利条件。
1、2009年10月份，华隆公司经张祖庆手供给纽科伦公司价值360000元的起重设备。2009年11月份纽科伦（新乡）起重机有限公司以承兑汇票的形式支付华隆公司货款，被告人张祖庆从纽科伦（新乡）起重机有限公司领走承兑汇票三张，票面金额分别为20万元（票号：03730344）、10万元（票号：03726598）、9万元（票号：00403392），共计390000元。被告人张祖庆将其中的两张汇票（票面金额为20万和9万）承兑后交给华隆公司现金保管张某甲，另将票号为：03726598，金额10万元的现金支票背书后转让，将华隆公司应得的70000元货款予以侵吞。
2、2010年6月份纽科伦（新乡）起重机有限公司以承兑汇票的形式支付华隆公司的货款，被告人张祖庆从纽科伦（新乡）起重机有限公司领走承兑汇票四张，票面金额分别为204780元（票号：01166186）、118000元（票号：06139490）、30000元（票号：0249500）、145460元（票号：01755284）共计498240元。张祖庆将其中的145460元和30000元的二张承兑汇票交布某某、张某甲记账；将其中一张204780元承兑汇票兑换现金后交给公司现金保管张某甲202780元，将其中2000元予以侵吞；将其中一张118000元的承兑汇票背书后予以侵吞。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
1）河南中杰（纽科伦）付华隆公司货款情况表，证实2009年11月支付华隆公司承兑390000元；2010年6月支付华隆公司承兑498240元。
2）银行承兑汇票，证实张祖庆于2009年11月从纽科伦公司领走承兑汇票（华隆公司货款）三张，共计390000元；2010年6月从纽科伦公司领走承兑汇票（华隆公司货款）四张，共计498240元的事实。
3）纽科伦起重机有限公司出具的证明、增值税专用发票、入库单，证实华隆公司2009年10月给纽科伦公司供货，入账金额为396318.50元，支付承兑汇票额390000元；2010年6月供货入账额为518035元，支付承兑498240元。
4）银行承兑手续，证实起诉书指控的10万元和118000元的承兑汇票张祖庆背书后已转让贴现。
5）张某甲、布某某现金收入记录本分别显示：2009年11月17日收卫华197200元（200000元承兑）；2009年11月30日收卫华88740元（90000元承兑）。
6）布某某发货记录本载明：“2009年10月华隆公司给纽科伦实际供货开票为365917.5元，卫华付360000元。”
7）张某甲现金收入记录本显示：2010年6月13日收张祖庆交现金202780元；2010年6月21日收卫华承兑175460元，共计378240元。
布某某现金帐证实，2010年6月18日收202780元；2010年6月21日收承兑175460元，共计378240元。
上述布某某与张某甲收款记录相互印证，证实起诉书指控的第二起张祖庆少交承兑（货款）120000元的事实。
8）华隆公司收纽科伦公司承兑汇票差额情况说明，证实2009年11月份差额10万元；2010年6月份差额120000元。
9）企业法人营业执照，证实华隆公司成立于2006年5月26日，张祖庆任法定代表人。2011年4月21日法人代表变更为张某乙。
10）扣押物品清单，证实延津县公安局扣押张祖庆退缴赃款350000元。
11）东屯村委会证明：关于我村华隆公司三户张祖庆、张某乙、布某某发生纠纷（张祖庆为法人代表）经村两委调解，第一次张祖庆承认占用30万元，调解人王某甲、张某丙、王某乙、王某丙。第二次调解张祖庆承认占用60万元，调解人张某丙、张某己、王某甲、王某乙、王某丙。第三次调解村两委意见为：华隆公司所有资产张祖庆应得的资产抵债，所有资产归张某乙、布某某二户。张祖庆不同意，村委宣告调解无效，请上级部门依法解决。
12）常住人口基本信息证实被告人张祖庆的身份情况。
13）前科查询证明，证实被告人张祖庆没有犯罪前科。
2、证人证言
1）证人李某某证实：他按照布某某提供的纽科伦公司的入库单开发票。张祖庆也让他开过发票。华隆公司有配货的情况。
2）证人张某丁、王某乙、张某己、王某丙证言证实他们参与调解张祖庆、布某某、张某甲三家纠纷，村委证明是张某丁写的。
3）证人王某甲、张某戊证言，证实曾参与调解三家纠纷，华隆公司存在为他人配货的情况。
3、受害单位人员陈述
1）张某甲陈述，证实纽科伦公司给华隆公司付货款共有两种方式，一种是给承兑汇票，一种是通过电汇给公司账户打款。2009年11月份纽科伦公司给华隆公司承兑汇票390000元，张祖庆交了29万元，少交10万元。2010年6月份纽科伦公司给华隆公司承兑汇票498240元，张祖庆给他交了378240元，少交120000元。他的账本上记的“卫华”指的就是“纽科伦”。张祖庆收到的现金和小额承兑汇票都是先报会计布某某记账，然后再交给他收，在现金账上作记录。大额的承兑汇票一般由张祖庆去找人兑换现金，然后将现金交给他，他和布某某都记到现金账上。他根据收到的现金和承兑汇票实际情况记录的，每月他和张祖庆、布某某都在一起对他和布某某的现金收入帐。他和布某某的现金账金额是一致的。
2）布某某陈述，证实纽科伦公司给华隆公司付货款共有两种方式，一种是给承兑，一种是通过电汇给卫辉建行公司账户打款。通过对账发现张祖庆从2006年6月份至2011年1月份共给公司少交承兑款290000元。纽科伦公司给华隆公司的大额承兑汇票（10万元以上）由张祖庆找人贴息后把现金交给张某甲入账。2009年11月份纽科伦公司给华隆公司承兑汇票390000元，张祖庆给张某甲交了290000元，少交100000元。2010年6月份纽科伦公司给华隆公司承兑汇票498240元，张祖庆给张某甲交了378240元，少交120000元。每月他和张祖庆、张某甲都在一起对他和张某甲的现金账收入帐。他的现金账只记录收入，不记录支出。他和张某甲的现金账是一致的，可能时间会错几天不照，但金额是一致的。经他查阅2010年5月份供货记录，给纽科伦公司实际供货为360000元，与纽科伦开的入库单相差30000元，有可能是配货。2009年11月份他的现金记录有一笔70000元。这70000元是张祖庆报的数，说是卫华（纽科伦）汇过来70000元货款。张祖庆让他记一下，他就记了一下帐。实际上当时纽科伦根本没有向华龙公司汇过这笔70000元的款。银行也没有这笔汇款。后来张祖庆说把70000元货款取走了，他就又记了一下从建行取走70000元，实际这70000元张祖庆根本并没有交给公司。因为当月他和出纳张某甲的收款记录是一致的。
4、被告人的供述和辩解
张祖庆在侦查阶段的供述可以证实：华隆公司是他和张某乙、布某某三家合伙私营企业。布某某是公司会计，张某乙的儿子张某甲是公司现金保管。公司的账户设在卫辉建设银行，他负责从银行取货款。他将每天的收入情况都先报给布某某记录，然后再报张某甲收，张某甲再记录。每月他和布某某、张某甲都在一起核对当月公司的每天收入情况。布某某记录的公司每天的收入情况帐和张某甲记录的公司每天收入情况帐一致。每月的货款收入以张某甲和布某某记录的为准。他和布某某、张某甲都在一起核对当月公司的收入情况和支出情况，但对公司每月的发货数都不汇总。纽科伦公司都是通过公司银行账户打款或给承兑汇票。每月纽科伦公司都规定有算账时间，在算账时间内他拿着公司开具的增值税发票去纽科伦公司算账，纽科伦公司给现钱都是打到卫辉建行公司银行账户，给承兑汇票都由他拿走。2011年2月份，张某甲要求公司算一下帐，公司就停产了。经东屯村干部王某甲、张某戊、张某己、王某乙等干部调解不成，张某甲去公安局经侦大队告了。审计部门审计时，张祖庆承认占公司60多万元，自己花了。
本院认为：由于张祖庆、布某某、张某甲三人每月只核对布某某和张某甲当月收张祖庆货款情况，对张祖庆从纽科伦公司领取承兑汇票及从卫辉建行公司账户取款的具体情况并不核实。布某某和张某甲所记收货款数，全凭张祖庆自报，给张祖庆侵占公司货款提供了便利条件。
根据被告人张祖庆供述和布某某、张某甲陈述可以证实，纽科伦公司向华隆公司支付货款有两种方式，一是电汇现金，另一种是支付承兑汇票。上述两种付款方式，均由张祖庆直接经手支取。对于上述两种付款方式，布某某和张某甲二人的收款纪录基本是一致的，即电汇的习惯记作“卫辉现金”、“卫辉建行”或“卫辉取款”、“卫华现金”；支付承兑汇票习惯记作“收承兑”。根据布某某当庭证言、现金记录及汇款记录，可以证实布某某现金帐记录虽有“收卫华建行汇来70000元”，但在卫辉建行汇款记录中并不显示。布某某称该70000元系张祖庆自报的货款数，并未收到该笔现金或承兑汇票。加之张祖庆有事先向布某某自报公司收货款情况的习惯，而且布某某的记录与张某甲收款记录的收款数额一致，三人都认可每月月底对布某某所记收款数以及张祖庆交给张某甲的货款数进行核对，张祖庆并未提出过异议。故应认定布某某记录的70000元系张祖庆自报的货款数，并未支付现金。
被告人张祖庆辩称对起诉书指控的第一起犯罪事实中，10万元中的3万元是配货钱，7万元在布某某建行本上有记录；辩护人称公诉机关认定被告人侵占的第一起的10万元，布某某的记录本上有记录收到7万元，加上配货3万元，被告人并没有侵吞；公诉机关认定张祖庆侵占公司钱的重要依据是布某某和张某甲有瑕疵、并非原件的记录本，辩护人认为公诉机关的定罪依据的真实性存在问题，据此不能证明张祖庆侵占公司钱款的事实。上述辩护意见理由均不充分，且缺乏相关事实和证据予以支持，本院不予认定。
经查，根据布某某证言及布某某发货记录可以证实，起诉书指控的第一起华隆公司当月给纽科伦公司发货开票共365917.5元，纽科伦付华隆公司360000元，纽科伦入库单和张祖庆从纽克伦领取三张承兑汇票款额为390000元，其中相差3万元，其原因张某甲及布某某均未能说清，张祖庆当庭辩解系为他人配货。结合本案证人王某甲、张某戊、李某某等证言，不排除该3万元系张祖庆为他人配货的可能。故起诉书指控第一起张祖庆侵占公司货款10万中的3万元的事实不清，证据不足，该三万元不予认定。被告人及辩护人上述辩护观点理由充分，本院予以采纳。
针对被告人张祖庆称起诉书指控的第二起犯罪事实中，118000元他都交给会计布某某了。辩护人辩称公诉机关指控的第二起犯罪事实中，其中的一张为118000元，一审认定被告人背书后予以侵吞，与事实不符。公诉机关依据的证据是与被告人矛盾重重的受害人提供的瑕疵证据。另外认定被告人侵吞2000元的事实，是承兑汇票换成现金经常使用的方法，不能认定被告人用于贴现的2000元钱是侵占。综上，因为布某某不提交2009年至2010年的供货记录本，故意隐瞒事实真相，造成被告人张祖庆侵占公司货款的假象，根据现有证据，认定被告人有罪证据不足。上述辩护意见理由均不充分，且缺乏相关事实和证据予以支持，本院不予认定。
经查，张某甲当月记录的收张祖庆现金数额与布某某收款记录相一致，能够证实张祖庆实际交到公司货款为378240元。因被告人张祖庆在与布某某、张某甲对账时对此并未提出异议，被告人及辩护人又提供不出相关证据予以支持，能够认定张祖庆少交承兑（货款）120000元的事实。被告人及辩护该项辩护意见，本院不予采纳。
被告人张祖庆身为公司人员，利用职务上的便利，非法占有公司货款190000元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。延津县人民检察院指控的罪名成立。辩护人辩称公诉机关提交的证据有瑕疵、第二起认定是犯罪事实与实际事实不符的辩护理由不充分，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张祖庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2014年5月19日起至2021年1月16日止。）
二、公安机关扣押被告人张祖庆所退赃款中的190000元返还受害单位华隆公司。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 许英杰
审判员 裴跃华
审判员 邵明月
二〇一五年三月二十四日
书记员 丰振华