重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07344号
上诉人（原审被告）：潼南县环卫所，住所地重庆市潼南县梓潼街道办事处接龙横街水井湾**号。
�定代表人：杨昌平，所长。
委托代理人：陈伦武，重庆法洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石素芬，女，汉族，××年××月××日出生，住重庆市潼南县。
委托代理人：黄春凤，重庆市潼南县法律援助中心律师。
上诉人潼南县环卫所与被上诉人石素芬劳动争议一案，重庆市潼南县法院于2014年9月1日作出（2014）潼法民初字第01509号民事判决，潼南县环卫所对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬担任审判长，审判员赖生友（主审）、代理审判员乔艳组成合议庭，于2014年12月9日进行了询问，上诉人潼南县环卫所的委托代理人陈伦武，被上诉人石素芬的委托代理人黄春凤到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年9月，石素芬经潼南县环卫所招聘到潼南县环卫所从事环卫工作，主要负责清扫、保洁工作，双方未签订书面�动合同。2011年8月29日，石素芬在清扫路面时被郑自刚驾驶渝A×××××轻仓栅式货车撞伤。经潼南县公安局交通巡逻警察大队认定，郑自刚负事故全部责任，石素芬无责任。石素芬受伤后在潼南县人民医院住院治疗16天，在西南医院住院治疗108天，在潼南县中医院住院治疗5天，之后又转入西南医院住院治疗21天，共计住院150天。石素芬经诊断为：1、失血性休克；2、脾破裂；3、肝破裂、4、胃破裂；5、右侧肋骨骨折合并右侧气胸。石素芬在住院期间共用去医疗费258792.04元。出院后，石素芬于2012年7月16日诉至一审法院，要求郑自刚、重庆太升汽车运输有限公司、重庆太升汽车运输有限公司綦江分公司、太平财产保险有限公司重庆分公司赔偿原告各项损失共计886331元。一审法院于2012年12月10日作出（2012）潼法民初字第01694号民事判决书，判决内容为：一、被告太平财产保�有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告石素份医疗费1万元、残疾赔偿金45362.87元、护理依赖费56637.13元、精神损害抚慰金8000元，共计12万元（含该公司已垫支的3万元）。二、被告郑自刚于本判决生效之日起十日内赔偿原告石素芬交强险限额外的其余损失515917.91元（含被告郑自刚垫支的60180元）。被告重庆太升汽车运输有限公司、重庆太升汽车运输有限公司綦江分公司对被告郑自刚应承担的责任承担补充赔偿责任。三、驳回原告石素芬的其他诉讼请求。一审法院宣判后石素芬对判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月8日作出（2013）渝一中法民终字第00691号民事判决书，判决如下：一、维持重庆市潼南县人民法院（2012）潼法民初字第01694号民事判决第三项；二、变更重庆市潼南县人民法院（2012）潼法民初字第01694号民事判决第一项为：太平财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿石素芬经济损失1万元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿石素芬经济损失11万元（含精神损害抚慰金8000元），共计12万元（含保险公司已垫付的3万元）；三、变更重庆市潼南县人民法院（2012）潼法民初字第01694号民事判决第二项为：郑自刚于本判决生效之日起十日内赔偿石素芬交强险限额外的其余损失612305.91元（含被告郑自刚已垫付的60180元），重庆太升汽车运输有限公司、重庆太升汽车运输有限公司綦江分公司对郑自刚应承担的赔偿责任承担连带责任。现该判决书已发生法律效力。石素芬受伤所产生的医疗费经本院确认为274165.34元（包括住院医疗费258792.04元及门诊治疗费15373.3元），交通费经确认为2000元。
2013年12月2日，石素芬经潼南县人力资源和社会保障局认定为�伤。2014年3月20日，石素芬经潼南县劳动鉴定委员会鉴定为六级伤残。石素芬遂于2014年4月22日向潼南县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求潼南县环卫所支付各项工伤保险待遇共计837705.94元。同日，潼南县劳动人事争议仲裁委员会以石素芬已超过法定退休年龄为由作出了《不予受理案件通知书》。石素芬遂诉至一审法院，请求如诉称。
另查明，石素芬住院期间，潼南县环卫所共计向石素芬垫付医疗费236000元。因石素芬一直未予偿还，潼南县环卫所于2013年4月28日诉至一审法院要求石素芬偿还该款，该案经一审法院主持调解，双方达成如下一致意见：石素芬于2013年7月7日前向潼南县环卫所偿还借款236000元，并经一审法院（2013）潼法民初字第01658号民事调解书予以确认。但之后石素芬仍未向潼南县环卫所偿还该借款，潼南县环卫所遂于2013年7月10日向一审法院申请强制执行。
一审法院还查明，石素芬在潼南县环卫所工作期间，月平均工资为950元。
石素芬一审诉称：潼南县环卫所于2007年9月招聘石素芬为环卫工人。2011年8月29日7时15分，石素芬在清扫工作期间，被郑自刚驾驶的货车撞伤。后石素芬经潼南县人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定为六级伤残。故请求法院依法判令潼南县环卫所一次性支付石素芬各项工伤保险待遇共计724094.34元。
潼南县环卫所一审辩称，石素芬因交通事故受伤属实，但已在交通事故案件中得到了赔偿，故其要求潼南县环卫所支付工伤保险待遇于法无据，请求法院依法驳回石素芬诉讼请求。
一审法院认为，用人单位应当依法为职工参加工伤保险。用人单位未为职工参加工伤保险的，由于第三人的原因造成职工工伤，工伤职工如果选择请求第三人承担侵权损害赔偿责任，在获得侵权损害赔偿后�求用人单位支付工伤保险待遇的，应予支持，但工伤医疗费用除外。本案中，石素芬于2011年8月29日在清扫路面时被第三人郑自刚驾驶的车辆撞伤，并经潼南县人力资源和社会保障局认定为工伤，但潼南县环卫所未为石素芬参加工伤保险，应向石素芬支付各项工伤保险待遇。但因石素芬主张的医疗费274165.34元在其与第三人郑自刚等的交通事故案件中已全部得到解决，故在本案中不再予以处理。因此，石素芬要求潼南县环卫所支付医疗费274165.34元的诉讼请求一审法院不予支持。潼南县环卫所辩称石素芬的损失已在交通事故案件中得到赔偿，故不应向石素芬支付各项工伤保险待遇的意见于法无据，该院不予支持。
根据石素芬的主张，该院对潼南县环卫所应向石素芬支付的各项工伤保险待遇认定如下：
1、一次性伤残补助金35326元÷12月×60%×16月=28260.8元。石素芬2011年8月�伤前月平均工资为950元，而本统筹地区该年度职工平均月工资的为35326元／年÷12月=2944元，故石素芬本人工资低于本统筹地区职工平均月工资的60%即1766元，故石素芬一次性伤残补助金应按本统筹地区职工平均月工资的60%予以计算。石素芬经潼南县劳动鉴定委员会鉴定为六级伤残，故依照相关规定其一次性伤残补助金应计算16个月。
2、伤残津贴40042元×60%×10年×60%=144151.2元。石素芬受伤后于2013年12月与潼南县环卫所解除了劳动关系，故依照相关规定应享受伤残津贴。因石素芬在潼南县环卫所单位的平均工资低于双方解除了劳动关系时本统筹地区职工平均工资45392元的60%，故石素芬伤残津贴应按本统筹地区职工平均工资的60%予以计算。石素芬主张按照40042元年×60%=24025元／年的标准计算系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。因双方解除劳动关系时石素芬已年满60周岁，故依照相关规定其伤残津贴应计算10年。石素芬经潼南县劳动鉴定委员会鉴定为六级伤残，故依照相关规定其伤残津贴应按60%予以计算。
3、停工留薪期工资950元／月×6月=5700元。根据《工伤保险条例》第三十一条“在停工留薪期内，原工资、福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，石素芬在潼南县环卫所处工作期间月平均工资为950元，故其停工留薪期工资应按照950元／月计算。石素芬主张按照92元／天计算于法无据，一审法院不予支持。按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》相关规定，根据石素芬的受伤部位，其停工留薪期应为6个月。
4、住院伙食补助费8元／天×150天=1200元。依照相关规定，石素芬住院伙食补助费应按照8元／天标准计算，故石素芬主张分别按照25元／天和18元／天计算的请求于法无据，一审法院不予支持。
5、护理费30元／天×150天=4500元。依照相关规定，石素芬护理费应按照30元／天标准计算，故石素芬主张按照80元／天计算的请求于法无据，一审法院不予支持。
6、交通费2000元。石素芬主张交通费3000元，一审法院结合本案具体情况酌定交通费2000元。
7、住宿费800元。石素芬主张住宿费2000元，一审法院结合本案具体情况酌定住宿费800元。
8、一次性医疗补助金45392÷12月×10月=37826.7元。原、潼南县环卫所于2013年12月解除劳动关系，故根据相关规定，石素芬一次性医疗补助金应按照解除劳动关系之日的本市上年度即2012年度职工平均工资标准45392元／年予以计算。石素芬经鉴定为六级伤残，故依照相关规定其一次性医疗补助金应计算10个月。
9、鉴定费500元。石素芬主张鉴定费500元，并举示了相关鉴定费票据及体检费用收据，经一审法院审查客观真实，一审法院予以支持。
以上合�224938.7元，应由潼南县环卫所向石素芬支付。此外，石素芬主张营养费3000元、复印费500元，于法无据，且潼南县环卫所不予认可，故该院不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十四条，《重庆市工伤保险条例实施办法》第二十四条第一款、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条，《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条、第二条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告潼南县环卫所向原告石素芬支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残津贴、停工留薪工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费等各项工伤保险待遇共计224938.7元，此款在本判决生效后十五日内全部付清。二、驳回原告石素芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
潼南县环卫所不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判为被告潼南县环卫所不承担石素芬工伤待遇责任。主要事实和理由：原判适用法律错误，潼南县环卫所不应支付石素芬工伤待遇。
石素芬二审辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：石素芬出生于1953年8月12日，2007年9月到潼南县环卫所从事环卫工作时，因其已年满53周岁，已超过法定退休年龄，不能与潼南县环卫所建立劳动关系。因此，石素芬在潼南县环卫所工作期间不能参加工伤保险，潼南县环卫所不具有为石素芬办理工伤保险的法定义�，亦不能为其缴纳工伤保险费。在石素芬发生工伤事故后，其依法不能享受工伤保险待遇，故石素芬不存在工伤保险待遇损失。石素芬请求潼南县环卫所一次性支付其工伤保险待遇没有法律依据，依法不予支持。原判支持石素芬有关工伤保险待遇的请求属于适用法律错误，应予纠正
综上，原审判决适用法律错误，上诉人潼南县环卫所关于原判适用法律错误，潼南县环卫所不应支付石素芬工伤待遇的上诉理由成立，本院予以采纳，其关于潼南县环卫所不承担石素芬工伤待遇责任的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市潼南县人民法院（2014）潼法民初字第01509号民事判决；
二、驳回石素芬的诉讼请求。
一审案件受理费5元，由石素芬负担；二审案件受理费10元，由石素芬负担。
�判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 王银银