吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第177号
上诉人（一审原告）：吉林省华邦建筑集团有限公司。住所：吉林省白山市。
法定代表人：潘航，该公司总经理。
委托代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：遂宁市万方建筑工程劳务有限公司。住所：四川省遂宁市。
法定代表人：王锋，该公司董事长。
委托代理人：何兵，男，汉族，1973年12月17日生，该公司职员，住四川省江油市。
一审第三人：汪成林，男，满族，1966年2月18日生，无职业，住辽宁省开原市。
上诉人吉林省华邦建筑集团有限公司（以下简称华邦公司）与被上诉人遂宁市万方建筑工程劳务有限公司（以下简称万方公司）、一审第三人汪成林建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2013）白山民二初字第11号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人华邦公司的委托代理人王文君、被上诉人万方公司的委托代理人何兵、一审第三人汪成林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华邦公司一审诉称：2012年3月29日，华邦公司与万方限公司签订《维多利亚花园一期3#、4#、5#、6#、7#楼土建专业劳务分包合同》。合同中约定施工项目分项单价，同时约定华邦公司代扣万方公司工程税金、工程质量保修金及各项违约扣款事项。合同签订后，万方公司在施工过程中违反该合同约定及质检部门要求，给华邦公司造成重大损失，2012年10月，万方公司因无法继续施工撤离了施工场地。根据双方核对的工程量单据，万方公司在施工过程中已完工程量为10453415.6元，代扣税金627204.94元，质量保修金522670.78元，材料损失款8173元，华邦公司已支付工程款12753401元，万方公司应返还华邦公司3458034.12元。故请求法院判令解除双方签订的维多利亚花园一期3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8#楼土建专业劳务分包合同；判令万方公司返还华邦公司多支付工程款2299985.4元、支付代扣税款627204.94元（6%）、支付工程保修金522670.78元（5%）、支付材料损失款8173元，共计3458034.12元；诉讼费由万方公司承担。
万方公司一审辩称：本案系汪成林借用万方公司的资质和华邦公司签订的合同，华邦公司主张解除合同，在正式结算双方无异议的情况下，万方公司同意解除。华邦公司的第二项诉讼请求是其单方计算，万方公司也有不同的计算方法，不认可华邦公司的主张，华邦公司不但未多支付工程款，还尚欠万方公司工程款数百万。
汪成林陈述意见与万方公司的答辩意见一致。
一审法院经审理查明：2012年3月29日，华邦公司（甲方）与万方公司（乙方）签订《维多利亚花园一期3#、4#、5#、6#、7#楼土建专业劳务分包合同》，华邦公司将维多利亚花园一期3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及地下停车场的部分工程分包给万方公司，分包范围为劳务分包商负责图纸范围所标注的土建专业施工（不包含室内粘贴、土方工程、水、电、消防工程、室内大白、外墙保温工程、油漆工程），包含外墙装饰镶贴工程，室内楼梯大理石镶贴及电梯井门门套大理石镶贴。分包劳务内容：钢筋、木工、力、瓦、架子、机械手、放线工、吊车司机、搅拌手、现场临时工及材料进场装卸、场地内二次倒运、各类暂设的搭拆、周转材料、小型机械等进出场装卸工作及完工后周转材料、小型机械装卸现场清理等（备注：原施工现场内所搭设暂设按工程量乘人工单价，核算总价在总价合同中扣除）。分包工作期限5-7#楼，2012年4月15日至2012年11月30日（达到竣工验收，必须服从满足业主要求，包括过程中承包方的各种工期节点）。3-4#楼，2012年4月15日至2013年11月30日完成主体封闭及室内砌筑完工。2013年4月15日至2013年6月15日完成装饰工程，达到竣工验收（必须服从满足业主要求，包括过程中承包方的各种工期节点）。合同价格，本工程劳务报酬采用固定劳务报酬方式，具体价格为3-7#楼劳务费用单价：1.基础（负一层车库与负二层商场）300元／m²（甲方提供机械设备、小型施工工具及商品混凝土）其中木工100元／m²、钢筋60元／m²、砼20元／m²、砌体30元／m²、装饰（抹灰）40元／m²、（架子、机械手、放线工、人工清槽、搅拌手、现场临时用工）35元／m²。2.主体、（负一层商场以上不含负一层）260元／m²（甲方提供机械设备、小型施工工具及商品混凝土）其中木工80元／m²、钢筋40元／m²、砼15元／m²、砌体40元／m²、装饰50元／m²、（架子、机械手、放线工、搅拌手、现场临时用工）22元／m²。如乙方按甲方要求完成节点，甲方奖励乙方30元／m²。阁楼层，工程量按阁楼建筑面积1.5（系数）计算。合同价款暂定为：基础工程300元／m²、基础以上260元／m²，乙方提供劳务资质。税金及发票由甲方代收，乙方承担相关费用。结算：建筑面积以业主最终确认的房产测绘面积为准。甲方项目经理为孙启岩，乙方项目经理为汪成林。发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持工作连续，保护好已完工作成果。1.单方违约导致合同确已无法履行，双方协议终止合同；2.调解要求停止合同工作，且为双方接受；3.仲裁机构要求停止合同工作；4.法院要求停止合同工作。2012年3月23日，万方公司出具授权书，载明根据工作和工程项目需要，经研究决定授权委托汪成林对维多利亚3#、4#、5#、6#、7#楼土建项目工程的管理、决算等与该项目有关系的工作全权负责。2012年3月31日，华邦公司与汪成林签订《廉政建设协议》、《建筑施工安全生产工作协议书》。万方公司具有建筑劳务分包的资质。华邦公司与万方公司在签订《维多利亚花园一期3#、4#、5#、6#、7#楼土建专业劳务分包合同》前，万方公司已于2011年10月份进入施工现场进行施工。2012年10月份万方公司退出施工现场，万方公司退场时工程未施工完毕，后改由其他施工队继续进行施工。
华邦公司已付给汪成林的劳务费用为12477308元。华邦公司相关工作人员及汪成林签名的3#、4#楼力瓦、木工、钢筋劳务费用总结算单载明的劳务费分别为473632元、780860元、647893元，汪成林签名的5#--8#楼劳务费用结算单载明的劳务费为9671237.24元，不包括未完工程扣除。华邦公司相关工作人员及汪成林签名的（2011年度）月份劳务费用申报表中载明扣除汪成林劳务费50万元。（4月份工程量）劳务费用结算单载明5#--7#楼及地下停车场的工程造价1378140元。（5月份工程量）劳务费用结算单载明5#--7#楼1
--2层的工程造价803352.08元。（6月份工程量）劳务费用结算单载明5#--7#楼3--
6层的工程造价963935元。（7月份工程量）劳务费用结算单载明5#--7#楼5--
11层的工程造价1758000元。（8月份工程量）劳务费用结算单载明5#--8#楼工程造价1591159元。以上单月结算单（2012年）载明的工程造价均按80%计算，且结算单上均有华邦公司相关工作人员及汪成林的签名。万方公司自行制作的维多利亚花园3#--8#楼的工程价款为3#楼税前210521.9元，税后199995.81元；4#楼税前2704114.5元，税后2568908.78元；5#楼税前2703424.12元，税后2568252.91元；6#楼税前3429249.73元，税后3257787.24元；7#楼税前3837354.6元，税后3645486.87元；8#楼税前6954483.4元，税后6606759.23元；合计税前19839148.25元，税后18847190.84元，以上税率为5%。
另查明，2012年9月30日，华邦公司向白山市合陆房地产开发有限公司发函，内容为“鉴于贵公司目前在维多利亚花园项目中存在手续不全，资金匮乏、严重违约、组织无序等严重问题，且贵公司始终无意改善上述问题，对该项目极端不负责任。经华邦公司慎重考虑，现决定自2012年9月30日上午9时起，该项目全面停止施工，遣散现场所有劳务及管理人员，直至双方达成有效共识并解决相关问题后，再决定复工时间，华邦公司停产期间，该项目现场实行全封闭看护状态，未经我公司同意，任何人不得进入施工现场。”
庭审中，各方均认可8#楼当时也分包给万方公司进行施工。
一审法院认为：关于合同是否应予解除问题。华邦公司将维多利亚花园一期3#、4#、5#、6#、7#、8#楼及地下停车场的土建专业施工等工程分包给具有资质的万方公司，双方签订的《维多利亚花园一期3#、4#、5#、6#、7#楼土建专业劳务分包合同》不违反法律规定，合法有效。因该工程在施工过程中，万方公司已于2012年10月份实际退出施工现场，工程已由其他施工队进行施工，华邦公司与万方公司已不能再履行合同。故对华邦公司要求解除合同的主张予以支持。
关于华邦公司是否超支工程价款的问题。华邦公司主张超支工程价款，依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则，应由华邦公司承担相应的举证责任。本案审理过程中，一审法院组织华邦公司与万方公司共同核对工程量，双方核对后对部分工程量存有争议，华邦公司及万方公司亦不申请鉴定，万方公司实际施工的工程量无法确定。华邦公司提供的有其公司人员及汪成林签字的3#、4#楼劳务费用总结算单，万方公司及第三人汪成林不认可，汪成林主张系进度拨款结算，但万方公司及汪成林未提供反驳证据证明，且3#、4#楼总结算单上有第三人汪成林的签字，而万方公司亦出具授权书授权汪成林全权负责该工程的管理、决算等工作，故本院认定3#、4#楼总结算单系万方公司对其施工的3#、4#楼工程劳务的总结算。华邦公司提供的5#--8#楼劳务费用结算单，主张系万方公司从进场至退场（2011年至2012年）期间5#--8#楼的总结算，对此，其提供的5#--8#楼劳务费用结算单上未体现是何时期的工程价款，虽然5#--8#的工程量清单载明系2011年
--
2012年万方公司所施工的全部地下、主体部分（不包括抹灰、砌筑）工程量，但该工程量清单上没有万方公司或汪成林的盖章签字，万方公司及汪成林亦不认可，华邦公司亦未提供其他充足证据证明。而汪成林只认可该劳务费用结算单是2012年4月
--
9月期间的结算单据，不含2011年度的费用结算。因此，该劳务费用结算单应认定为2012年度5#--8#楼的劳务费用结算依据。至于汪成林关于该劳务费用结算单是不足80%的进度拨款结算的抗辩理由，因结算单并无按比例结算的内容，本院不予支持。由于万方公司所施工的5#--8#楼的2011年度的劳务费用不确定，导致华邦公司应付工程总价款不确定，进而导致华邦公司是否多支付工程价款亦不确定。综上，华邦公司提供的证据不能证明其是否多支付了工程款，一审法院对华邦公司返还多支付工程款的主张不予支持。
由于万方公司实际施工的工程量及工程价款无法确定，进而无法确定税金及保修金，对华邦公司要求支付代扣税金及保修金的主张亦不予支持。
关于材料损失款，因华邦公司提供的证据系其单方做出，万方公司及汪成林对此不认可，华邦公司无其他充足证据证明。庭审中，万方公司及汪成林认可存在材料损失，价款为1000多元，但未明确具体数额，一审法院对材料损失款认定1000元。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：一、解除华邦建筑集团有限公司与万方公司之间的维多利亚花园一期3＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼土建专业劳务分包合同。二、万方公司于判决生效之日起十日内给付华邦公司材料损失款1000元。三、驳回华邦公司其他诉讼请求。案件受理费34464.27元，华邦公司负担34454.27元，万方公司负担10元。
华邦公司上诉称：一审法院认定事实错误。一审法院认定华邦公司所提供的维多利亚花园5－8＃楼劳务费用结算单及工程量清单为2012年度的工程量结算依据是错误的。一审法院对于结算单（主件）与工程量清单（附件）分割来认定案件事实是片面采信证据，影响对案件事实的认定。同时，华邦公司所提供的有汪成林签字的全部结算单据上所体现的工程造价总和与一审法院主持核定的已完工程量按合同约定造价方式计算得出的工程总造价基本一致，以上亦能证明华邦公司所提交的工程结算单和后附工程量清单的客观真实性。故一审法院认定事实错误，诉请二审法院依法保护华邦公司的诉讼请求。
万宁公司答辩称：合同系实际施工人汪成林与华邦公司签订的，与万宁公司没有任何关系。华邦公司主张返还多付工程款，因工程款数额是其单方制作计算，没有万宁公司和汪成林的确认，法院不应予以采信。具体结算事宜应由华邦公司和汪成林进行。
汪成林述称：该工程至今未进行过结算，其所签字的结算单均不能作为最后的结算依据，只是为了拨付进度款的简单核算。待工程全部结束后，由其与华邦公司进行最终结算。
本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为：华邦公司与万宁公司就一审法院判决解除双方于2012年3月29日签订的《维多利亚花园一期3#、4#、5#、6#、7#楼土建专业劳务分包合同》均无异议，故本院予以确认。
关于华邦公司应付工程款数额的确定。
1.3＃、4＃楼工程款数额的确定。华邦公司提供了有汪成林签字确认的3＃、4＃楼劳务费用总结算单（共计三张，包括力瓦、木工、钢筋三项施工内容），该结算单体现3＃、4＃楼的劳务费用总计为1902385元。华邦公司主张上述结算单并非为双方最后结算的依据，而是用于确认进度款拨付的数额，但对于此主张华邦公司并未提交证据证实，故对于华邦公司主张的上述三张劳务费用总结算单为3＃、4＃楼已完工程价款的结算依据，本院予以确认，即3＃、4＃楼工程款的数额为1902385元。
2.5＃－8＃楼工程款数额的确定。华邦公司提供了有汪成林签字确认的5＃－8＃楼劳务费用结算单，证明5＃－8＃楼工程款的数额为9671237.24元。针对该主张，万方公司一方面主张该结算单并非为双方最后结算的依据，而是用于确认进度款拨付的数额。另一方面主张即使是双方结算的依据，也仅仅是2012年4－9月期间施工的工程款。万方公司对于上述两项主张均未提交证据证实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因万方公司未能提供反驳证据推翻华邦公司的主张，故对于华邦公司的上述主张应予确认，即确认5＃－8＃楼工程款的数额为9671237.24元。
（二）关于应否由华邦公司代扣税款及扣留工程质保金的问题。关于代扣税款问题，因华邦公司并未提交其代万方公司缴纳税款的相关票据，故不能确认该笔款项的实际发生以及具体的数额，华邦公司可待实际代为缴纳税款后另行主张。关于扣留工程质保金的问题，双方约定的竣工时间为2013年6月15日，万宁公司于2012年10月即已退出施工现场，华邦公司对于剩余工程另行委托其他单位进行了施工，万方公司对于本案争议工程是否竣工验收以及何时竣工验收均不掌握，从其撤场至今已两年多时间，继续扣留其质保金亦不公平。但万方公司质量保证的责任不因质保金不予扣留而免除。综上，对于华邦公司要求在已付工程款中扣除代缴税款和扣留质保金的主张，不予支持。
（三）关于材料损失款的问题。
一审法院确认材料损失款的数额为1000元，对此华邦公司在二审庭审中予以认可，故本院予以确认。
综上，华邦公司应付万方公司已完工程价款1902385元＋9671237.24元＝11573622.24元，实际已经给付工程价款12477308元，万方公司应给付华邦公司材料损失款1000元。经过核算，万方公司应返还华邦公司多给付工程款12477308元－11573622.24元＋1000元＝904685.76元。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持吉林省白山市中级人民法院（2013）白山民二初字第11号民事判决的第一项、第二项；
二、撤销吉林省白山市中级人民法院（2013）白山民二初字第11号民事判决的第三项；
三、遂宁市万方建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还吉林省华邦建筑集团有限公司工程款904685.76元；
四、驳回吉林省华邦建筑集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理68928.54元，由遂宁市万方建筑工程劳务有限公司承担50896.54元，吉林省华邦建筑集团有限公司承担18032元。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 许家娟
代理审判员 刘 阳
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 李 镇