浙江省平阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温平民初字第270号
原告：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区人民东路33号。
法定代表人：李继涛。
委托代理人：汤颖异，浙江金瓯律师事务所律师。
被告：平阳县三泰金属制品有限公司，住所地浙江省平阳县宋埠海涂围垦区电镀园区。
委托代理人：包崇安，浙江横阳律师事务所律师。
第三人：黄羽静。
原告陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）与被告平阳县三泰金属制品有限公司（以下简称平阳三泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月8日立案受理后，依法由审判员李洁适用简易程序于2015年7月9日公开开庭进行了审理。本院依被告申请追加黄羽静为第三人参加诉讼，并于2015年9月28日再次公开开庭进行了审理。本案因案情复杂于2015年10月8日转为普通程序，并依法组成合议庭于2015年11月12日第三次公开开庭进行了审理。原告陕西六建公司的委托代理人汤颖异，被告平阳三泰公司的法定代表人叶香妹（第二次、第三次到庭）及委托代理人包崇安到庭参加诉讼，第三人黄羽静经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告陕西六建公司起诉称：被告因建设其在平阳县宋埠海涂围垦区电镀园区C07地块厂房的需要，于2012年8月27日与原告（当时名称为陕西建工集团第六建筑工程有限公司）订立一份《建设工程施工合同》。双方约定：原告承包被告厂房建设工程，工程地点坐落于平阳县××××海涂围垦区电镀园区C07地块，承包内容为该工程的土建、水电安装项目，合同价款约为13000000元（暂定，以实际发生的工程量为准）；合同第三部分专用条款中第26条的工程款（进度款）支付明确约定，业主按补充条款的付款方法及时将资金汇入承包方户头；合同第47条约定，工程开工后按月施工进度的85%付款，原备料款在工程进度款付至50%按比例扣回，总额付到95%时，待竣工验收后一个月内除保修金外一次性付清；工程决算按协议和补充协议执行。合同订立后，原告按约派员进场施工，后工程已通过竣工验收，期间原告企业依法变更企业名称及法定代表人。2015年1月31日，双方经约定程序办理决算，被告确认原告应得总工程款为13569849元，但被告却没有按照约定付款，仅支付给原告11151200元，余款1989849元以种种理由拖欠至今不予支付。原告多次催讨无果，故起诉请求：（1）判令被告支付工程款合计2418649元；（2）本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告以被告另已付工程款433937元为由变更第（1）项诉讼请求为判令被告支付工程款合计1984712元。
原告在庭审过程中陈述：原告合计收到被告工程款11595137元，其中10000元为附属消防工程的工程款，被告现还应支付给原告工程款1984712元。因被告拖欠工程款故原告还未在竣工验收报告上盖章确认，竣工验收报告及备案资料均已提交住建部门。工程款结算核定单上签名的黄羽静、叶某、潘宗村均为原告工作人员，代表原告办理工程相关事务，其中叶某为原告指定的项目联系人。原告温州分公司负责人黄大旺转账给黄羽静、叶某的款项是原告收到工程款后预先扣除工程利润8%转账给二人，委托二人用于办理工程相关事务包括支付工人工资、采购原材料等，二人尚未将施工资料交给原告。
被告平阳三泰公司答辩称：（一）对双方签订《建设工程施工合同》、《补充协议书》的事实无异议。本案工程于2012年5月24日开工，2014年9月29组织竣工验收，2015年2月底或3月初交付被告使用。工程已施工完毕但还未竣工验收合格，验收报告中未填写时间且原告未将工程资料提交住建部门备案，验收合格应以住建部门备案为准。（二）本案工程的实际施工人是第三人黄羽静，工程招投标前其已经组织人员打桩，《建设工程施工合同》是其送给被告签的，工地现场主要由其与叶某负责管理，工程结算核定单上其也作为经办人签字确认，其挂靠在原告名下施工，原告亦未提供施工资料证明工程由原告组织施工。（三）若原告认为黄羽静是原告工作人员，则其行为原告应当认可，黄羽静收取被告工程款构成表见代理。原告确认收到本案工程款11585137元，但被告另还向实际施工人黄羽静支付了工程款1740366元，并为黄羽静代付材料款、工人工资合计98380元。2014年9月26日向原告转账10000元亦是支付本案工程款。被告向实际施工人黄羽静支付工程款并无不当，现只欠工程款135966元，扣除3%工程保修金407095元后被告实际已超额支付工程款。综上，请求驳回原告诉请。
第三人黄羽静在本院向其询问的过程中陈述：黄羽静与被告的几个股东均是朋友，被告股东答应将本案工程交予其施工，但因整个电镀园区一期厂房统一由原告承建，其遂找原告进行挂靠并签订挂靠合同存于原告处。本案工程实际由其组织施工，并向原告交纳工程款的8%作为税金及管理费。工程所涉工人工资、材料款均由黄羽静支付，工程款结算亦由其办理。工程施工资料是其聘请资料员王旭芬、杨绍成制作，资料于2014年10月左右由资料员送到住建部门档案室。2014年1月开始，因黄羽静资金紧张无力支付工人工资及材料款，故被告直接向黄羽静支付了部分工程款或直接向供货商支付了材料款，被告主张已向其支付或代付的款项属实。本案工程实际为黄羽静、叶某、潘宗村三人合伙，约定利润平分，黄羽静曾委托原告将736000元工程款汇给另一股东叶某，本案工程款应归黄羽静所有。
原告陕西六建公司为证明其诉讼主张，在本院指定的举证期限内提交并在庭审中出示以下证据：1.被告的营业执照、组织机构代码证，证明被告的诉讼主体资格；2.中标通知书，证明原告系通过招投标承建被告厂房建设工程；3.《建设工程施工合同》、《补充协议书》，证明原、被告订立了施工合同及相关约定内容；4.工程结算审核核定单，证明双方在工程竣工后已经进行决算，确定工程款为13569849元的事实；5.工程竣工报告复印件、工程竣工验收会议纪要及整改回复，证明原告承建的被告厂房工程已经通过竣工验收，被告应按约定时间付款的事实；6.工程款收款记账单，证明被告拖欠工程款的事实。原告当庭出示以下证据：7.工业企业建设工程桩基预先开工备案表、施工单位现场质量管理技术人员登记表、工程建设项目开工安全生产条件申报审查表，证明原告按照主管部门审批意见于2012年5月开始对被告新厂房工程桩基预先开工及工程人员安排、主管部门审核情况，涉案工程是原告施工，不存在实际施工人问题；8.工程监理报告，证明原告组织被告新厂房工程施工行为是在工程监理单位监督下进行；9.工程竣工验收报告，证明被告于2014年9月29日组织工程勘察、设计、监理、施工单位对工程进行验收，被告及勘察、设计、监理单位对工程质量均评定为合格；10.施工许可证；11.平住建发（2012）59号平阳县住房和城乡规划建设局文件、《工程承包协议书》（均为复印件），证据10、11证明本案工程是住建部门统一发包给原告，发包前被告同意由原告建造，不存在实际施工人挂靠的情况。
针对原告陕西六建公司的证据，被告平阳三泰公司质证意见如下：对证据1-4均无异议；对证据5中的工程竣工报告真实性有异议，对会议纪要和整改回复的真实性无异议，但认为证据5无法证明待证事实，竣工验收应以备案为准；证据6的记账单系原告单方制作，记录内容有遗漏，被告实际已付13433883元，现只欠工程款135966元，扣除3%工程保修金则已多付了工程款；证据11的真实性由法院核对，并对其中施工单位现场质量管理技术人员登记表的真实性有异议，认为填表时间有涂改痕迹且早于原告中标时间，填表时原告公司名称、公章尚未变更，该登记表系原告事后伪造，表中人员被告均不认识，证据7、8、10、11均不能证明本案工程为原告组织施工；对证据9的真实性无异议，但认为该竣工验收报告尚未在住建部门备案，专业部门没有签署意见，形式要件不齐全，无法证明工程质量评定为合格。
被告平阳三泰公司为证明其诉讼主张，在本院指定的举证期限内提交并在庭审中出示以下证据：1.盖有原告财务专用章的工程款收款收据及领款凭证、通过银行转账支付工程款的汇款凭证及转账凭证（均为复印件），证明被告已付工程款11595137元的事实；2.黄羽静出具的借条，证明被告已向实际施工人黄羽静支付工程款1740366元的事实；3.银行承兑汇票、工程款证明单、电镀园区厂房工程打桩款情况单（均为复印件），证明黄羽静是本案工程的实际负责人和工程款经办人，黄大旺是原告单位项目负责人；4.被告为黄羽静代付工程款的收款收据、收款凭证、领款凭证等（共8张），证明被告为黄羽静代付材料款、工人工资合计98380元，该款为支付给原告工程款的事实；5.平阳县电镀园区建设攻坚行动动员大会签到表（复印件），证明黄大旺系原告的工作人员；6.黄羽静出具的声明；7.劳动保障监察投诉登记表及调查（询问）笔录；8.C07地块的材料供货商出库单、销售清单兼欠款合同、工人工资领款凭证及工资表、发货单等（共53张）；9.2013年1月至2014年4月黄羽静建设银行账户交易明细；10.叶香妹转账给叶某的农业银行转账记录单、交易明细，证据6-10共同证明本案工程实际施工人为黄羽静。
针对被告平阳三泰公司的证据，原告陕西六建公司的质证意见如下：对证据1中的2014年9月26日转账的10000元关联性有异议，认为该款是附属消防通道工程款并非本案工程款，对证据1的其他凭证均无异议；对证据2、3的真实性有异议，认为证据3无法证明黄羽静为实际施工人，证据2的借条即使真实，应属黄羽静以个人名义借款而非以原告名义领取工程款，不能认定为被告向原告支付工程款，且被告称付款金额超出应付金额有违常理；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为本案工程为原告包工包料承建，被告代付没有依据，票据款项是否真实发生、是否为支付本案工程款均无法确定；对证据5无异议；证据6的声明属黄羽静单方陈述，内容不属实，证据7调查笔录内容属工人杨清贵单方陈述，其对情况不了解，对证据8的真实性、关联性均有异议，认为原件持有人不应为被告，对证据9、10的真实性、合法性无异议，但主张黄羽静、叶某是原告的工作人员，2012年9月叶某收取叶香妹550000元后退还了600000元，故证据6-10均不能证实工程的实际施工人为黄羽静。
本院在庭审中出示了第三人黄羽静在本院指定的举证期限内提供的以下证据：2012年8月至12月叶某建设银行明细账查询单，其中2012年9月22日黄大旺转账给叶某736000元。
针对第三人黄羽静提供的证据，原告陕西六建公司对真实性无异议，主张黄大旺汇给叶某的736000元是委托叶某用于处理原告公司相关事务；被告平阳三泰公司认为该证据可以与被告提供的工程款证明单相印证证实黄羽静挂靠于原告名下，是实际施工人的情况。
本院依据陕西六建公司的申请，准许证人叶某出庭作证。证人叶某出庭陈述称：其不是原告员工，本案电镀园区C07工地厂房工程即由原告内部承包给叶某，其向原告交纳工程款8%的管理费；黄羽静承包的是B02工地，其与黄羽静相互无偿帮忙，黄羽静为其无偿在本案工地帮忙两年。其共收到两笔工程款，被告法定代表人叶香妹2012年7月支付合计500000元，原告追认为工程款但称以后必须汇入原告公司账户，叶香妹2012年9月向其支付550000元因此退还（叶香妹称资金紧张故多退还50000元），原告收到被告800000元工程款后于2012年9月22日扣除管理费向其支付736000元。工程资料是其叫资料员阿芬（音）做的，资料员工资亦由其支付，资料被黄羽静拿走且不知何时已送到住建部门档案室。原告的出纳不知为何将部分工程款汇给黄羽静，其知道后向黄羽静催讨但找不到人。本案工程2014年后其未再参与，竣工验收其没有参加，被告还欠工程款约1900000元。
针对证人叶某的证言，被告平阳三泰公司认为不属实不应采信，叶某称自己是实际施工人却不清楚工程完工时间且仅拿到少量工程款，并称黄羽静无偿为其帮忙两年，均有违常理，但其陈述收到736000元工程款可与黄羽静谈话笔录相印证，其向黄羽静催讨表明认可工程款已由黄羽静收取，故原告现要求被告再进行支付不合理；原告陕西六建公司认为叶某证言中原告要求被告严格依合同支付工程款至原告公司账户是属实的，但本案工程是由原告组织施工，叶某、黄羽静仅是为原告控制工程成本的工作人员。
第三人黄羽静经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃对原告及被告提供的证据进行质证的权利。
本院对原、被告提供的证据、证人证言认证如下：对原告提供的证据1-4、证据9-10均予以采纳；证据5的工程竣工报告未提供原件，真实性无法确认，不予采纳；证据5的会议纪要、整改回复，可以证明工程的设计、发包、施工及监理四家单位已对工程进行竣工验收并提出整改意见，现已整改完毕等事实，本院予以采纳；证据6，记账单可反映原告收取工程款后的入账情况，本院予以采纳；证据7、8、11不足以证明工程实际由谁组织施工，本院不予认定。对被告提供的证据1、5予以采纳；对证据2、4、8在本案中不予认定，具体理由另行阐述；证据3未提供原件，本院不予认定；对证据7、9、10的真实性予以认定；证据6、7、9、10及叶某证人证言、黄羽静提供的证据，本院将结合各方当事人陈述等另行阐述。
本院经审理，认定本案事实如下：2012年8月20日，被告平阳三泰公司确定原告陕西六建公司为其新厂房工程的中标建设单位。2012年8月27日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：原告承建被告位于平阳县海涂围垦电镀园区内C07地块的厂房建设工程，工程内容为土建、水电安装，承包范围以设计图纸的施工图为准；合同工期总日历天数420天，工程质量标准为合格，合同价款为13000000元（暂定，以实际发生工程量为准）；业主按补充条款的付款方法及时将资金汇入承包方户头（第60页）；总额付至95%时待竣工验收后一个月内除保修金外一次性付清，工程决算按协议和补充协议执行（第65页）；保修期一年，保修金按总价百分之三，期满后退还，不计息（第70页）。之后，原、被告签订一份《补充协议书》，约定：发包人承诺按照协议、合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。
2015年2月4日，原、被告经结算签订工程结算审核核定单，确认被告厂房总工程款为13569849元，建设单位处有被告公司盖章及法定代表人叶香妹签字，施工单位处有原告公司盖章及黄羽静、叶某、潘宗村签字。
另查明，2013年12月24日，本案被告厂房工地的工人杨清贵向平阳县劳动部门投诉张桂昌拖欠工资情况时称，电镀园区C07地块的总包工头“阿进”是挂靠在原告名下，张桂昌称因“阿进”没给其发钱故其没钱发工资。2012年7月，被告的法定代表人叶香妹两次转账给叶某合计500000元，同年9月，叶香妹两次转账给叶某合计550000元，叶某后汇给叶香妹600000元。原告的记账单记载，原告分别于2012年9月21日、12月21日、2013年2月1日、2月6日、3月28日、4月19日、4月26日、4月27日各入账一笔工程款金额为800000元、410000元、500000元、200000元、100000元、300000元、650000元、600000元。原告的温州分公司负责人黄大旺分别于2012年9月22日、12月23日分别转账给叶某736000元、370000元，2013年2月4日、2月8日、3月28日、4月19日、4月27日、4月28日分别转账给第三人黄羽静360000元、141500元、92000元、276000元、598000元、552000元。
庭审中，原、被告一致确认：本案工程实际于2012年5月24日开工建设，2014年8月20日完工，工地现场由黄羽静、叶某负责管理。2014年9月29日，被告组织竣工验收，被告（建设单位）、勘察单位、设计单位、监理单位及质监、消防等专业部门均已出具合格意见，原告（施工单位）尚未在竣工验收报告上盖章确认。该工程约于2015年2月底交付被告实际使用。原告已收到被告工程款11595137元。
在本案诉讼中，叶某表示同意被告将尚欠的工程款支付给原告。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）本案工程是否存在实际施工人问题；（二）原告可否向被告主张工程款。
（一）本案工程是否存在实际施工人问题。首先，原、被告签订的《建设工程施工合同》约定，被告位于平阳县海涂围垦电镀园区内C07地块的厂房由原告承建，原、被告均认可本案工程是由黄羽静、叶某实际负责施工管理。原告主张二人系原告内部工作人员，管理工程施工是受原告委托，但未提供任何证据予以证实。黄羽静、叶某亦承认工程由其组织施工但否认其为原告的工作人员，故二人的组织施工行为不属于受施工企业指派或企业内部承包。其次，工程结算审核核定单的施工单位承办人处有黄羽静、叶某等人签字确认，多笔涉案工程款原告入账后三天内由原告温州分公司负责人黄大旺扣减一定金额转账给黄羽静或叶某，其中有五笔均是扣减8%金额，原告主张此系预先扣除8%工程利润后将款项交给二人处理工程相关事务，不符合常理。黄羽静、叶某均称此系扣减8%作为税金、管理费后支付给二人的工程款，符合目前本地区工程挂靠的普遍特点。再次，工人杨清贵在劳动部门投诉工地拖欠工资情况时称，“阿进”是挂靠在原告名下的总包工头，黄大旺是原告法定代表人，其虽未能准确表述名字、称谓但作为工地工人对工地情况有最直接的了解，且其了解的黄大旺情况与原告认可的原告温州分公司负责人的情况大致相符，其称的“阿进”与黄羽静的“静”谐音，结合原、被告认可黄羽静管理工地现场的事实，杨清贵所称挂靠在原告名下的总包工头“阿进”应为黄羽静。最后，原告并不持有涉案工程相关的施工图纸资料，主张该资料由黄羽静掌握，而黄羽静并非原告的工作人员，原告对此未能作出合理解释，可见本案工程并非原告实际组织施工。综上，原告的工程款记账单、杨清贵询问笔录、黄羽静银行交易明细、叶香妹银行转账单、叶某的证人证言、黄羽静提供的叶某银行账单等证据，结合当事人陈述，能够互相印证，证实本案工程并非由原告实际组织施工，而是黄羽静、叶某等人借用原告的资质承揽工程并组织施工。因此，黄羽静、叶某是本案工程的实际施工人。二人系不具有建筑施工资质的个人，本案《建设工程施工合同》无效。
（二）原告可否向被告主张工程款。因原、被告签订的《建设工程施工合同》无效，原告亦未举证证明其为本案工程施工实际投入成本，现其依据《建设工程施工合同》向被告主张工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。在本案工程竣工验收合格的情况下，实际施工人可自行向被告主张工程款。实际施工人之一的黄羽静虽认可被告已向其直接支付1740366元及代付98380元，但鉴于除黄羽静外本案工程还存在其他实际施工人，相关事实及证据涉及其他实际施工人利益，故本院对上述款项是否已支付给黄羽静及相关付款凭证在本案中不作认定，对被告提供的本案C07工地施工的相关材料在本案中亦不作认定。
第三人黄羽静经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法按缺席处理。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告陕西建工第六建设集团有限公司的诉讼请求。
如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费22581元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。上诉受理费22581元，至迟在递交上诉状之日起七日内，预交到温州市财政局非税收入结算户，开户行农行温州市分行，账号192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 李 洁
人民陪审员 黄纪安
人民陪审员 毛海青
二〇一五年十二月十五日
代书 记员 张翔彬