江西省抚州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）抚行终字第12号
上诉人（原审原告）江西省中春实业发展有限公司（以下简称中春实业公司）。
法定代表人陈惠琴，董事长。
委托代理人熊剑频，江西抚仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）抚州市国土资源局。
法定代表人罗光华，局长。
委托代理人王伟，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人钟娟，女，1979年3月8日出生，系该局干部，代理权限为一般代理。
上诉人江西省中春实业发展有限公司因其诉抚州市国土资源局土地行政处罚一案，不服江西省黎川县人民法院于2013年12月19日作出的（2013）黎行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月18日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
经审理查明，2002年5月23日，中春实业公司与抚州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，中春实业公司取得位于抚州市青云峰路46号的国有土地使用权，该宗土地的面积为25333.46平方米，所受让的该宗土地，原为抚州市轴承厂用地。结合《出让宗地界址图》及证人证言，中春实业公司受让该宗土地前，该宗地北侧有围墙，围墙外有一人行通道，后原抚州市轴承厂在通道一侧建了厕所，该通道不属于原抚州轴承厂，也不在中春实业公司受让的宗地用地范围内。2006年11月2日，因规划用途及土地面积的改变，中春实业公司与抚州市国土资源局在原《国有土地使用权出让合同》的基础上，签订了补充协议，并约定内容不一致的，以补充协议为准。2006年12月5日，中春实业公司在该宗土地上开发建设“枫林景苑”房地产项目，并委托了抚州市城市规划设计院设计了《枫林景苑平面规划方案图》，前述通道也未在规划设计图之内。2006年12月12日，中春实业公司对该宗土地申请变更登记，该宗土地面积变更为30933.3平方米，并于2007年1月31日登记取得抚国用（2007）第05007号国有土地使用权证。截至2009年6月19日，中春实业公司开发建设的“枫林景苑”项目基本建成，并与抚州市嘉华物业管理有限公司签订了《前期物业管理服务合同》。因中春实业公司在建设“枫林景苑”房地产项目时，部分人防及绿化等其他设施建在前述用地范围图外的通道上，2012年5月份，原抚州电器厂职工余洪辉等上访，反映“中春实业公司非法占用了用地范围以外北段的通道，封堵了原抚州电器厂进出通道，要求中春实业公司退出占用的通道”。抚州市国土资源局经过调查核实，认定中春实业公司非法占用用地范围以外北端的通道建设人防及其他设施，于2012年5月24日，向中春实业公司下达了《限期退出非法占用土地的通知书》，但中春实业公司并未按通知书要求，在十日内退出占用土地。9月26日，余洪辉等人再次到抚州市信访局反映。9月28日，抚州市信访局将信访事项反馈给抚州市国土资源局。抚州市国土资源局再次与中春实业公司进行沟通，要求尽快退出非法占用的土地，但中春实业公司要求对该宗土地面积进行重新核实。12月25日，抚州市国土资源局地籍管理科与执法监察支队再次进行现场勘蹋。12月26日，抚州市国土资源局地籍管理科依据抚州市金土勘测规划设计中心的测绘数据，作出了《关于江西省中春实业发展有限公司位于青云峰路46号的土地北侧与市保安公司围墙间距的说明》，依据出让合同的用地范围图，建议中春实业公司以现保安公司（原公安干校）围墙起向南退出8米通道为该宗土地北侧界限。在初步调查的基础上，抚州市国土资源局于2013年1月19日正式立案处理，1月30日，向中春实业公司送达了《行政处罚听证告知书》。2月21日，经中春实业公司申请，举行了听证会。3月31日，抚州市国土资源局作出了抚国土监处字（2012）02006号《行政处罚决定书》，责令中春实业公司在15日内退还原抚州电器厂西侧大门外公共通道的土地，没收非法占地范围内兴建的人防及其他设施。中春实业公司不服行政处罚，向抚州市人民政府提起行政复议。2013年7月1日，抚州市人民政府作出抚府复字（2013）8号行政复议决定书，维持抚州市国土资源局作出的行政处罚决定。中春实业公司不服，向人民法院提起行政诉讼，要求判令抚州市国土资源局撤销抚国土监处字（2013）02006号行政处罚决定书。
原审法院认为，中春实业公司占用用地范围之外的土地进行建设，不论该土地是公共通道，还是其他用途的土地，只要占用的土地使用权不归原告，也不论占地多少，其行为就构成违法占地。抚州市国土资源局作为土地行政管理部门，有权对中春实业公司作出处罚，可以责令退还占用部分的土地。抚州市国土资源局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持抚州市国土资源局作出的抚国土监处字（2012）02006号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由中春实业公司负担。
中春实业公司不服判决，上诉称：1、被上诉人抚州市国土资源局在一审期间所提供的证据《询问笔录》中之5个证人均是原电器厂的职工，与本案有明显利害关系，且上述证人均未出庭作证，该《询问笔录》中之证言明显与事实不符。2、被上诉人在一审期间所提供的证据《关于江西省中春实业发展有限公司位于青云峰路46号的土地（枫林景苑）北侧与市保安公司围墙间距的说明》（以下简称《间距说明》）只是依据《国有土地使用权出让合同》中的用地范围图的比例尺（1：1000）量算，而《国有土地使用权出让合同》中的用地范围图的比例尺为1：500，因此，被上诉人并未查清所谓“通道”的实际宽度为几米。3、上诉人在“枫林景苑”小区的实际占地面积为47.71亩，如上诉人扣除8米通道的土地，则其在该小区的实际占地面积只有46.8585亩。综上，被上诉人作出的抚国土监处字（2012）02006号行政处罚决定书事实不清，证据不足，故请求二审法院撤销原判，并撤销被上诉人对上诉人作出的行政处罚。
被上诉人抚州市国土资源局未提出书面答辩。
认定上述事实的证据材料有：证人张某、胡某、张国庆出庭作证证言、《抚信督（2012）433号文件》、《来访登记表》、《收文处理卡》、《限期退出非法占用土地的通知》、《立案送审表》、执法监察证、《询问笔录》、现场勘踏照片、《关于江西省中春实业发展有限公司位于青云峰路46号的土地北侧与市保安公司围墙间距的说明》、《抚州市金土勘测规划设计中心宗地图》、《关于江西省中春实业发展有限公司非法占地案的调查报告》、《国有土地使用权出让合同》、《枫林景苑总平面规划方案图》、《土地登记申请书》、《行政处罚听证告知书》、《听证通知书》、《听证纪要》、《国土资源违法案件行政处罚送审表》、《行政处罚决定书》、抚府复字第（2013）8号《行政复议决定书》、一审庭审笔录及双方当事人的陈述等。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第七十六条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，而不得侵占土地；未经批准非法占用土地的，相应土地行政主管部门有权依法责令退还占用的土地。本案中，根据被上诉人所提供的证据《询问笔录》、现场勘踏照片、《关于江西省中春实业发展有限公司位于青云峰路46号的土地北侧与市保安公司围墙间距的说明》、《国有土地使用权出让合同》、《枫林景苑总平面规划方案图》等证据，可以认定上诉人违法占用用地范围之外8米通道的土地进行建设，且上诉人对该事实并未能提供证据予以推翻。被上诉人抚州市国土资源局接群众反映对本案立案后，进行了联合调查、现场踏勘等调查取证，并依法对上诉人履行了行政处罚告知和听证程序，给予上诉人充分举证、陈述和申辩的权利，最终经集体研究和审批作出行政处罚决定，该决定程序合法，所认定的事实清楚，适用法律正确。
上诉人提出被上诉人抚州市国土资源局在一审期间所提供的证据《询问笔录》中的5个证人均是原电器厂职工，与本案有明显利害关系，且上述证人均未出庭作证，该《询问笔录》中之证言明显与事实不符。《询问笔录》中的5个证人与本案是否有明显利害关系，上诉人并未提供证据证明，且法律并未规定未出庭作证的证人证言不能作为证据使用，故对上诉人的该项上诉理由不予采纳。上诉人提出被上诉人在一审期间所提供的证据《间距说明》只是依据《国有土地使用权出让合同》中的用地范围的比例尺（1：1000）量算，而《国有土地使用权出让合同》中的用地范围图的比例尺为1：500，因此，被上诉人并未查清所谓“通道”的实际宽度为几米。《国有土地使用权出让合同》中的出让宗地界址图的比例尺既标注有1：1000，也标注有1：500，本案通道宽度在图纸中应采用何种比例，应由专业机构进行认定并测量。故对上诉人的该项上诉理由不予采纳。上诉人提出如扣除8米通道的土地，则其在该小区的实际占地面积将不足其国有土地使用权出让合同中所记载的面积。上诉人的宗地实际面积是否不足，不属于本案的审理范围，不影响上诉人违法占地事实的存在。故对上诉人的该项上诉理由不予采纳。上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中春实业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 上官笑东
审判员 吴 水 松
审判员 周 亚 男
二〇一四年四月九日
书记员 曹 永 红