广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）穗中法知民初字第7号
原告：中山市嘉顿食品有限公司。
法定代表人：郭倩堃，经理。
委托代理人：李娥娇，广东维纳律师事务所律师。
委托代理人：杜朝阳，广东维纳律师事务所律师。
被告：嘉顿有限公司。
法定代表人：容冠德，董事。
委托代理人：王永红，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：李洁赟，女，汉族，1982年5月23日出生。
原告中山市嘉顿食品有限公司（下称中山嘉顿）诉被告嘉顿有限公司确认不侵害商标权纠纷一案，广东省中山市第一人民法院受理后移送至本院，本院审查后受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李娥娇、杜朝阳，被告委托代理人王永红、李洁赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：中山市小榄镇美丽源贸易商行系第3176685号“嘉顿文字”商标、第3176479号“图形＋Giaden”组合商标商标权人，商标核定使用商品为医用减肥茶、婴儿用含乳面粉、空气清新剂、杀害虫剂、蛋白牛奶。原告经中山市小榄镇美丽源贸易商行授权，有权在被许可使用商品范围内使用上述商标。被告无视对原告上述商标权的合法使用权利，自2012年7月11日起陆续向原告多家产品经销商宝贝屋儿童百货店等单位寄发律师函，律师函中明确指出原告生产的产品包括但不限于“磨牙手指饼干”、“婴幼儿饼干”系侵权产品，并要求原告销售商立即停止销售所谓的“侵权产品”。原告认为，原告生产销售的“婴儿用磨牙手指饼干”、“婴儿用磨牙棒”、“婴儿用小馒头”、“婴儿用动物饼干”、“宝宝机能饼干”等系列婴儿食品并未侵害被告商标权。虽然原告与被告使用的商标近似，但原告销售的“婴儿用磨牙手指饼干”等婴儿食品与被告销售的饼干属于不相同又不近似的商品，原告销售的“婴儿用磨牙手指饼干”在《类似商品和服务区分表》中属于第五大类0502婴儿食品小类，被告生产的饼干属于第三十大类30006糕点面包小类，《类似商品和服务区分表》中明确指出第三十类商品尤其不包括第五类婴儿食品。即第三十类商品中的任一项商品应与第五类婴儿食品中的任一项商品严格区别。鉴于此，原告生产的“婴儿用磨牙手指饼干”等食品是专门为婴幼儿提供的，属于婴儿食品类，不属于第三十类的“饼干“。此外，原告生产的“婴儿用磨牙手指饼干“等婴儿食品与被告生产的饼干在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象、产源、生产原料、外观包装、卫生生产标准，商品购买者注意力等都大不相同。原告生产的“婴儿用磨牙手指饼干”等婴儿食品与被告生产的饼干属于不相同不类似商品。依据我国《商标法》“分类注册、按类保护”的原则，被告有权在第三十大类“饼干”等商品上使用其注册商标，却无权在婴儿食品中使用其注册商标，原告在婴儿食品众使用原告被许可的使用商标，并未侵害被告商标权。原告在被许可使用商品上使用注册商标，属合法使用，受我国《商标法》等相关法律的保护。被告的行为已严重影响原告的正常生产经营，并对原告的产品剩余造成一定的影响。原告为避免被告行为给原告造成更大的损失，特提起诉讼。请求判决确认原告生产的“婴儿用磨牙手指饼干”、“婴儿用磨牙棒”、“婴儿用小馒头”、“婴儿用动物饼干”、“宝宝机能饼干”等系列婴儿食品不侵害被告商标权。
被告答辩：1、本案应该参考最高院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释。2、我方对中山嘉顿进行工商投诉后向相关单位发出警告函。3、我方也已经委托律师向法院提起商标侵权诉讼，但由于我方是香港企业，相关授权手续需要办理公证认证，所以耽误了一段时间。但该段时间也是合理的时间，从采取行政措施到法院立案仅有2个月时间。4、原告没有以任何方式催告我方行使诉权，也没有与我方协商解决纠纷。而是自行向中山市第一人民法院提起确认不侵权的诉讼。原告的诉讼不符合受理条件，请求法院予以驳回。
经审理查明：
一、原告经授权使用的商标事实
第3176685号“嘉顿”商标，注册人为中山市南头镇嘉顿日用化工品厂，核定使用商品在第五类医用减肥茶；婴儿用含乳面粉；空气清新剂；杀害虫剂；卫生巾；兽用洗涤剂；蛋白牛奶商品上。注册有效期限自2004年2月21日至2014年2月20日。
2010年9月6日，国家工商行政管理总局商标局核准第3176685号商标转让。受让人：中山市小榄镇美丽源贸易商行。
第3176479号“厨师头图形＋Giaden”注册商标，注册人为中山市小榄镇美丽源贸易商行，核定使用商品在第五类医用减肥茶；婴儿用含乳面粉；空气清新剂；杀害虫剂；卫生巾；兽用洗涤剂；蛋白牛奶商品上。注册有效期限自2004年2月21日至2014年2月20日。
2012年中山市小榄镇美丽源贸易商行出具证明：本商行已授权中山市嘉顿食品有限公司使用本商行所注册拥有的第3176479号、第3176685号商标，许可使用上述注册商标的商品范围为医用减肥茶；婴儿用含乳面粉；空气清新剂；杀害虫剂；卫生巾；兽用洗涤剂；蛋白牛奶及与所述商品相类似的商品。使用有限期至2014年2月20日。
二、被告注册商标事实
第296631号“厨师头图形＋嘉顿”注册商标核定使用在第30类糖果、糕点、面包及饼干等商品上，有限期限自1987年8月20日经续展至2017年8月19日止。第4014696号“厨师头图形”注册商标核定使用在第30类糖果、面包、饼干、蛋糕等商品上，有效期限自2006年4月28日至2016年4月27日止。第3747014号“嘉顿”注册商标核定使用在第30类糖果、面包、饼干、蛋糕等商品上，有效期限自2005年8月14日至2015年8月13日止。第4003568号“厨师头图形＋Garden”注册商标核定使用在第30类糖果、面包、饼干、蛋糕等商品上，有效期限自2006年5月28日至2016年5月27日止。上述四商标的注册人均为被告。
三、被告发律师函、公证购买、工商查处及被告起诉方面事实
2012年7月11起，的近律师行代表被告向中山宝贝屋儿童百货店、中山市石岐区莲塘宝贝屋婴儿用品店、台山天虹商场发出律师函，提出立刻停止销售侵犯被告嘉顿系列商标饼干产品等要求。
2012年7月5日，被告向广东省中山市工商行政管理局投诉，请求对中山市嘉顿食品有限公司、宝贝屋儿童百货店涉嫌侵犯被告注册商标权的行为进行查处。同月16日，中山市工商行政管理局经济检查支队复函，称正对投诉事宜进行调查。
2012年7月5日，被告在中山市石岐区莲塘宝贝屋婴儿用品店进行了公证购买。2012年7月16日，被告向广东省中山市工商行政管理局投诉，请求对中山市石岐区莲塘宝贝屋婴儿用品店涉嫌侵犯被告注册商标权的行为进行查处。同月25日，中山市工商行政管理局经济检查支队复函，称正对投诉事宜进行调查。
被告于2012年7月25日在台山天虹商场对其嘉顿儿童饼干系列产品及涉嫌侵权产品进行了公证购买。涉嫌侵权产品是5款饼干产品，分别是“宝宝机能饼干”、“磨牙手指饼干”、“磨牙棒”、“动物饼干”及“小馒头”。产品包装盒上均标注中山市嘉顿食品有限公司出品，鹤山市嘉士威食品有限公司制造。产品包装盒上均印有“厨师头图形＋嘉顿”及“厨师头图形”标识。
2012年8月27日，广州市工商行政管理局认定邓国贤销售4款涉案产品构成商标侵权，作出没收、销毁侵权产品及罚款500元的处罚决定。同日，广州市工商行政管理局认定黄振盛销售4款涉案产品构成商标侵权，作出没收、销毁侵权产品及罚款400元的处罚决定。同月30日，广州市工商行政管理局认定赵晓川销售5款涉案产品构成商标侵权，作出没收、销毁侵权产品及罚款2000元的处罚决定。同年9月3日，广州市工商行政管理局认定陈亮亮销售5款涉案产品构成商标侵权，作出没收、销毁侵权产品及罚款300元的处罚决定。
2012年9月13日，广州市中级人民法院受理嘉顿有限公司诉中山市嘉顿食品有限公司、鹤山市嘉士威食品有限公司、广州市兆诚贸易有限公司、赵晓川侵害商标权及不正当竞争纠纷和嘉顿有限公司诉中山市嘉顿食品有限公司、汕头市华兰氏食品工业有限公司、赵晓川侵害商标权及不正当竞争纠纷二案。
四、其它事实
2012年8月2日，广东省中山市第一人民法院受理中山市嘉顿食品有限公司诉嘉顿有限公司确认不侵害商标权纠纷一案。同年11月6日，广东省中山市第一人民法院将案件移送至本院。
原告没有提供证据证明其在被告发出律师函后有催告行为。
本院认为，《中华人民共和国商标法》及相关审理商标案件的司法解释均未对确认不侵害商标权案件的起诉及受理作出具体规定。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。本案应参照该条规定审查原告的起诉是否符合条件。本案原告在被告发出警告函后未书面催告，并且被告在合理期限已经提起诉讼，原告的起诉不符合条件，应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、一百五十四条的规定，裁定如下：
驳回原告中山市嘉顿食品有限公司的起诉。
如不服本裁定，原告可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 龚麒天
审 判 员 邓永军
人民陪审员 梁燕红
二〇一四年二月十八日
书 记 员 韩亚圻