广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛顺法容民初字第1292号
原告江锦祥，男，汉族，住广东省兴宁市。
委托代理人陈尚安，广东常道律师事务所律师。
委托代理人方丹，广东常道律师事务所实习律师。
被告佛山市顺德区登图物业管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人冯嘉超。
委托代理人张纯俊，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。是该公司的员工。
委托代理人林碧琪，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。是该公司的员工。
原告江锦祥诉被告佛山市顺德区登图物业管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年6月26日立案受理，依法由审判员刘德剑适用简易程序独任审理，于2014年7月30日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈尚安，被告的委托代理人张纯俊、林碧琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月16日，原告与被告签订《返聘协议》，原告入职被告处从事清洁工作，每月工资1900元，每月奖金及加班费按工作表现情况随同当月工资发放。2013年12月7日，被告安排原告到容桂中怡一品地下车库做清洁。上午9时许，原告在清洁地下车库上方管道卫生时摔伤。事故发生后，原告被送往顺德区桂洲医院治疗，于2013年12月23日出院，共住院治疗16天。原告经诊断为闭合性腹部外伤，肝破裂、失血性休克等。2014年6月3日，原告伤情经司法鉴定为十级伤残。原告受雇于被告，原告是在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主，应当承担赔偿责任，但被告至今未向原告做出合理赔偿。为维护原告自身的合法权益，现依法向法院起诉，请求判令：一、被告赔偿原告损失共计114669.87元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，一、对原告是被告的员工以及2013年12月7日原告在工作期间受伤的事实没有异议；二、原告入职时已届退休年龄。依据原告与被告签订的《退休返聘协议书》第十三条的约定，原告超过60岁，其在为被告提供劳务过程中发生意外伤害（包括职业伤害）的损失，由原告自行负责；三、被告要求原告和其他员工两人操作，但原告一个人进行了操作；四、对原告主张的部分赔偿项目有异议：残疾赔偿金已包括精神损害抚慰金；对原告伤残等级有异议，故原告主张的残疾赔偿金依据不足；被告申请重新鉴定，待重新鉴定后再确定原告的残疾赔偿金；营养费无依据，不应支持。
原告提供以下证据以证明其诉讼主张：
1.原告的身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。
2.被告的工商登记信息查询资料一份，证明被告的诉讼主体资格。
3.中怡一品停车卡一份，急诊出车登记表一份，原告的农商银行工资卡复印件一份，农行的对账单及存折复印件一份，证明原告是被告的员工，2013年12月7日被告安排原告至容桂中怡一品地下车库做清洁，上午9时许原告在清洁地下车库上方的管道时摔伤。
4．原告入院记录一份，手术记录一份，影像科CT诊断报告三份，疾病医学证明书一份，出院小结一份，顺德桂洲医院费用清单十六份，收费发票一份，费用明细清单六页，证明原告于2013年12月7日9时许在做清洁时摔伤。从2013年12月7日至2013年12月23日，原告在顺德桂洲医院共住院治疗16天。出院时医嘱建议三个月内避免重体力劳动及剧烈运动，原告共支付医药费37331.06元。
5.收条二份，证明原告出院后被告以为原告报销医疗费用为由收取了原告住院期间的费用清单、发票、病历、入院及手术记录等相关资料，但至今被告未向原告支付过任何医疗费，亦未处理原告的赔偿请求。
6.鉴定费发票一份，法医鉴定意见书一份，证明原告因本次受伤致一处十级伤残，原告支付鉴定费1500元。
7．佛山市宇冠物业管理有限公司的证明一份，江东灵的房地产权证一份，杨琼微的房地产权共有证一份，江东灵户口本一份，证明原告从2005年2月16日开始一直随其儿子江东灵在容桂康富花园陶月阁701号居住，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。
8.江东灵的工资卡账户历史明细清单一份，请假条二份，证明原告儿子江东灵的月平均收入为12921.8元，原告住院及手术治疗期间一直由其儿子陪同照顾，被告应向原告支付护理费。原告的儿子因护理原告向其公司请假，该公司扣发其工资。
被告的质证意见：对证据1、2、3、5、7没有异议。对证据4的真实性没有异议，但对医疗费金额有异议，经计算原告的医疗费是36822.06元。对证据6的真实性没有异议，但原告提交的伤残鉴定报告为其单方委托鉴定机构出具，对于该鉴定机构的资质以及其出具的鉴定结果的客观性存有异议，请求重新鉴定。对证据8的真实性有异议，但对证明内容有异议。原告提交的仅是工资银行流水，不是原告的工资证明。请假单只注明请假二天且是带薪年休假，不需要扣工资。
被告提供以下证据以证明其诉讼主张：
《返聘协议》一份，证明原告与被告签订该协议时已明确原告已退休，如果发生意外，原告自行承担责任，被告不承担责任。
原告的质证意见：对该证据的真实性没有异议，但对原告的证明内容有异议。该证据可以证明原告与被告之间存在雇佣关系，但雇员受伤害，雇主免责的规定明显违法，故免责条款是无效的。并且被告在签订协议时没有向原告对此免责条款作特别说明。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据认定如下：
对原告提供的证据1、2、3、5、7，被告没有异议，本院予以采信。对证据6中的鉴定报告，被告有异议并申请重新鉴定，经审查被告未能提供充分证据予以佐证，故重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条及相关规定，本院不予准许。对证据6本院予以采信。证据8，经审查，请假条中载明江东灵所请假别是带薪年休假，且工资卡账户历史明细清单中并未显示江东灵的工资有减少的事实，故本院对原告主张江东灵因护理原告被扣发工资的证明内容不予采信。
对被告提供的证据，本院对其真实性予以确认。
根据本院采纳的证据，结合原、被告的陈述，本院对事实确认如下：
原告于1949年12月28日出生。2013年10月16日，原告与被告签订《退休返聘协议》约定：原告担任杂工，劳务工作内容为负责被告所在容桂街道范围内项目的清洁；期限从2013年10月16日起至2014年10月15日止。该协议第十三条约定，原告在为被告提供劳务过程中发生意外伤害（包括职业伤害），超过60岁由原告自行负责。2013年12月7日，被告安排原告到容桂中怡一品地下车库做清洁。当日上午9时许，原告在清洁地下车库上方管道时从梯子上跌落摔伤。事故发生后，原告被送往顺德区桂洲医院治疗，于2013年12月23日出院，共住院治疗16天。该院诊断为闭合性腹部外伤，肝破裂、失血性休克等。该院出院小结载明：易消化清淡饮食、保持大便通畅，三个月内避免重体力劳动及剧烈运动；定期门诊复查，不适随诊。原告支付了医疗费37331.06元。2014年6月3日，广东弘正司法鉴定所鉴定原告因肝破裂修补评定为十级伤残。原告支付了鉴定费1500元。原、被告确认，原告事故前每月工资为1900元。被告支付了受伤后的工资2129.62元，但对于其它赔偿问题，双方协议不成，原告遂于2014年6月20日向本院提起诉讼。
另查明，原告与江东灵是父子关系。事故发生前，原告跟随江东灵已在顺德居住一年以上。原告住院期间，江东灵对原告进行护理。
本院认为，用人单位招用已达到法定退休年龄的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。劳务关系亦即雇佣关系，提供劳务一方为雇员，接受劳务一方为雇主。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告作为原告的雇主，应对原告因工受伤所造成的损失承担赔偿责任。被告依据《退休返聘协议书》第十三条约定抗辩称“原告在为被告提供劳务过程中发生意外伤害（包括职业伤害）的损失由原告自行负责”。本院对该抗辩主张不予采纳。理由如下：首先，《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《退休返聘协议书》第十三条，为被告事先拟好的格式条款，其排除了因原告因工受伤被告依法所应承担的赔偿责任，属于无效条款；其次，经营过程中，雇员因工受伤属于企业的经营风险。被告在赚取利润的同时应当采取必要措施避免或降低此种经营风险，比如：为员工购买工伤保险，为无法建立工伤保险关系的雇员购买商业性保险，设置有效的安全管理制度等。采取上述措施所花费的成本，属于必需的经营成本开支，如将该项经营成本和未支出该成本而造成的后果全部由依靠提供劳务赚取工资的雇员承受，是违背公平原则的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告应当意识到在已届退休年龄且在无他人扶护的情况下单独攀爬高处清洁管道具有危险性，对本次意外的发生，其主观上具有一定过错，亦应承担相应的责任。综上所述，本院确认被告对原告的损失承担90%的赔偿责任。
关于原告的损失项目及数额问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《广东省2014年度人身损害赔偿标准》，结合原告方的诉讼请求，本院作如下确认：
1.残疾赔偿金：原告已连续在城镇生活一年以上，故本院认为原告的残疾赔偿金应按城镇标准计算。原告伤残为十级，残疾赔偿系数为10%。即为52157.92元（32598.7元／年×16年×10%）。原告主张48362.74元，属于当事人对自身民事权益的处分，本院予以准许。此项为48362.74元。
2.交通费：原告虽未能合理说明交通费实际支出情况，但因受伤住院治疗和评残，确需一定交通费，结合案情，本院确认原告交通费损失500元。
3.鉴定费：依票据，本项为1500元。
4.医疗费。依票据，本项为37331.06元。
5.误工费。原告事故发生前月均工资为1900元。原告诊断为闭合性腹部外伤，肝破裂、失血性休克等，医嘱建议三个月内避免重体力劳动及剧烈运动。故原告主张误工期三个月，本院予以支持。被告已支付误工工资2129.62元，故此项计算为3570.38元（1900元／月×3月-2129.62元）。
6.住院伙食补助费。原告住院16天，原告主张按50元／天计算，本院予以支持。此项计算为800元。
7.护理费。原告住院期间由其儿子江东灵护理，但依据原告提供的证据，江东灵并未因护理原告而造成误工损失，故本院对此项请求不予支持。
8.营养费。无医嘱建议支持，但考虑到原告所受伤害和年纪等实际情况，本院此项酌定为500元。
上述损失共计92564.18元，由被告承担90%。本次意外造成原告十级伤残，在一定程度上给原告造成精神损害，但本次事故非被告故意行为造成，考虑到本案实际情况，本院酌定原告的精神损害抚慰金为8000元。被告实际支付的赔偿数额计算为91307.76元（92564.18元×90%＋8000元）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告佛山市顺德区登图物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之起十五日内支付原告江锦祥赔偿款共计91307.76元；
二、驳回原告江锦祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费100元（已减半收取），由原告江锦祥负担25元，由被告佛山市顺德区登图物业管理有限公司负担75元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 刘德剑
二〇一四年八月一日
书记员 欧敏艳