中华人民共和国
云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民三终字第116号
上诉人（原审原告）杜蘋（Du.ép.Vigne），女，1961年6月29日生，法国国籍。
委托代理人王雨博，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人杜江，男，汉族，1956年3月10日生，特别授权代理。
上诉人（原审被告）大理银海房地产开发有限公司。
住所地：大理古城绿玉路。
法定代表人刘志伟，该公司总经理。
委托代理人张宏雷，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审第三人）昆明云秀房地产开发有限公司。
住所地：昆明市官渡区官渡街道办事处秀英村。
法定代表人汪万生。
委托代理人杨西安，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）赵镜波，女，汉族，1935年12月28日生。
委托代理人王雨博，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人何扬，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杜江，男，汉族，1956年3月10日生。
委托代理人王雨博，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人何扬，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杜宁，男，汉族，1956年3月10日生。
委托代理人王雨博，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人何扬，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杜斌，男，汉族，1959年3月25日生。
委托代理人王雨博，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人何扬，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杜民，男，汉族，1963年7月6日生。
委托代理人王雨博，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人何扬，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）昆明银海房地产开发有限公司。
住所地：昆明市北京路。
法定代表人游浩，该公司总经理。
委托代理人杨西安，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人殷晓俊，男，汉族，1961年11月5日生。
上诉人杜蘋、大理银海房地产开发有限公司（以下简称大理银海公司）、昆明云秀房地产开发有限公司（以下简称云秀公司）因与被上诉人赵镜波、杜江、杜宁、杜斌、杜民、昆明银海房地产开发有限公司（以下简称昆明银海公司）、原审第三人殷晓俊侵害作品发表权、署名权、复制权、展览权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆知民初字第48号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月24日公开开庭审理本案。杜蘋的委托代理人王雨博、杜江，昆明银海公司和云秀公司共同的委托代理人杨西安，大理银海公司的委托代理人张宏雷，杜江、杜斌以及赵镜波、杜江、杜宁、杜斌、杜民的共同委托代理人王雨博、何扬，原审第三人殷晓俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民起诉称：杜天荣先生是云南省最具影响的老摄影家之一。杜天荣先生于1981年去世，赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民系杜天荣的遗属，依法享有其作品的相关著作权。昆明银海公司、大理银海公司未事先取得原告同意，于2011年8月26日至9月15日，在大理举办“大理百年老照片”展览，使用了杜天荣先生摄影作品97幅。昆明银海公司、大理银海公司在展览会上隐瞒了摄影作品的作者，并以自己名义展出，对观众及社会各界造成了极大的误导，其行为已严重侵犯了作者对摄影作品享有的署名权及原审原告依法享有的相关著作权。原审原告曾在事件发生后与昆明银海公司、大理银海公司进行交涉，但其均置之不理。为维护权利人的合法权益，故诉至原审法院，请求判令：一、昆明银海公司、大理银海公司立即停止侵权（即不得再使用原审原告享有著作权的作品）；二、昆明银海公司、大理银海公司向原审原告公开赔礼道歉，消除影响；三、昆明银海公司、大理银海公司赔偿原审告经济损失人民币150万元整；四、昆明银海公司、大理银海公司承担本案的诉讼费、调查取证费等合理费用。
经审理，原审法院确认如下法律事实：
杜天荣先生系云南著名的摄影家，于1981年10月去世，其生前拍摄了大量优秀的摄影作品，包括各地自然风光、城镇建设、民族风情以及人民群众劳作情景等。2008年4月13日，杜天荣先生的长子杜江与殷晓俊签署了《委托书》，由杜江委托殷晓俊对其父亲杜天荣先生从50年代以来，在中国境内拍摄的所有照片用数码相机进行免费数字转换，并约定将转换的数字影像资料制作成三个版本交付杜江。《委托书》约定，殷晓俊保证对所有转换的影像资料严格保密，不得外传第三者、不得转用于任何公共传媒的使用；殷晓俊将积极地为此批文化遗产照片的推广、制作出版物等事务，向杜江提出建议和方案。2009年7月27日，杜天荣先生的遗属（妻子：赵镜波，儿女：杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民）之间共同订立了《协议书》，约定：“杜天荣先生留下的文化遗产、摄影底片，经其直系遗属共同协商后同意，将该批摄影底片进行数字化转换，制作成最高精度数字文件并转换成影像资料后，向社会进行传播和推广；杜天荣先生留下的文化遗产在推广和传播过程中，所产生的社会效益和经济效益，系遗属们共同享有。”原审原告认为，昆明银海公司、大理银海公司在“大理百年老照片”展览会上，使用了杜天荣先生拍摄的关于大理的摄影作品97幅，并且未注明作者，这些作品从未发表过，昆明银海公司、大理银海公司的行为侵犯了杜天荣的署名权和原审原告的发表权、展览权等，遂诉至原审法院。
原审法院另查明，2011年8月15日，云秀公司与殷晓俊签订《殷晓俊收藏照片使用权转让协议》，该协议第一、二项约定：云秀公司购买殷晓俊所持有的老照片的使用权，并进行展示，展出地点为银海大理山水间，照片数量为250张，其中大理150张，昆明100张，所有照片使用权转让费为人民币80000元；殷晓俊提供的照片制作完成后，云秀公司支付50%款项给殷晓俊，即人民币40000元，整个活动结束之后云秀公司结算清剩余款项，即人民币40000元。同时，该协议第三项约定：在不影响照片整体效果的情况下，殷晓俊需在照片右下角加摄影者的名字水印以及编号；展览完毕后，该批展品由云秀公司进行收藏；殷晓俊保证，其向云秀公司转让照片的使用权并由云秀公司进行展示的行为，已经取得相关著作权人的许可。2011年8月22日，云秀公司向殷晓俊支付了人民币40000元。2011年8月26日，《大理日报》刊登的广告载明：“2011年8月25日一9月15日期间，为预热2011第三届大理国际影会，我们从殷晓俊收藏的照片中挑选出100幅反映大理的老照片进行展示”，该广告同时注明“银海地产·大理”字样，并附房产销售信息。经查，该广告系大理银海公司发布，摄影展的地点位于大理银海公司开发的楼盘“银海大理山水间”，摄影展的主办方系云秀公司，照片均由殷晓俊提供，所展出的照片均未标明作者。在本案的审理过程中，杜江陈述：2011年9月2日殷晓俊找到杜江，告知其使用了杜天荣的照片三、四十张用作展览，并向杜江支付了15000元费用，杜江把照片的使用情况告诉了家人。殷晓俊则主张，在展览会前已经得到原审原告的口头同意，其支付的费用应当是16000元。
原审法院认为，关于原审原告是否享有涉案摄影作品的著作权及享有著作权项下的哪些权利，该摄影作品的著作权应否得到保护的问题。摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定，创作作品的公民是作者，除法律特别规定或合同特别约定的情形，作品的著作权属于作者。本案中，原审原告提交了涉案97幅摄影作品的底片，并称这些摄影作品均是由杜天荣先生创作，在无相反证明的情况下，据此能够确认涉案97幅摄影作品系杜天荣先生创作完成，杜天荣先生享有著作权。第三人殷晓俊虽提出这些摄影作品系职务作品，但未提交任何证据予以证明，其主张不能成立。根据《著作权法》第十九条规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。”而第（五）项至第（十七）项规定的权利均为著作财产权，未涉及著作人身权。此外，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第十五条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或受遗赠人保护。”该《条例》第十七条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”据此，原审法院认为，作品不但具有经济利益，还体现了作者特有的思想精神，著作人身权与作品不可分割，具有较强的人身属性，是不可转让或继承的。因此，继承人对于已逝著作权人的著作人身权只能加以保护或代为行使，而不能继承享有。本案赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民系杜天荣先生的遗属，依法享有杜天荣先生创作的摄影作品的著作财产权，包括本案侵权行为可能涉及的复制权、展览权。同时，没有任何证据显示杜天荣生前明确表示不发表其摄影作品，故其摄影作品发表权由赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民行使，署名权由赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民进行保护。
对于涉案摄影作品的著作权应否得到保护的问题。根据《著作权法》第二十一条规定：摄影作品的发表权及著作财产权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，著作权法不再保护。本案中，大理银海公司和云秀公司认为，杜天荣先生的涉案摄影作品创作于50年代，至今已超过五十年，且原审原告不能证实何时进行发表，故涉案摄影作品的保护期已经超过，不再受著作权法保护。原审原告则认为涉案摄影作品创作于1963年至1973年期间，且从未发表。原审法院认为，首先，原审原告主张涉案摄影作品从未进行发表系消极事实，在原审被告及原审第三人没有提交证据证明涉案摄影作品曾经发表过的情况下，应当认定涉案作品未发表。其次，原审原告起诉的被控侵权行为发生于2011年8月，摄影作品的发表权及著作财产权保护期为五十年，从侵权行为发生时向前推50年应当是1961年，由于涉案作品未发表，因此如果作品创作时间早于1961年，那么涉案作品的发表权及著作财产权保护期已经超过，著作权法将不再进行保护。涉案摄影作品的作者杜天荣先生已逝，不能对每幅作品的具体拍摄时间进行阐述，摄影作品本身也未反映拍摄时间，而根据原审原告提交的《云南日报》的报道记载，杜天荣先生拍摄的作品跨度从1946年至1980年，在目前无证据证明涉案摄影作品系1961年前创作的情况下，基于有效保护著作权的原则，应认定涉案摄影作品仍在著作权法保护期内，应当受到保护。
关于原审被告及第三人是否实施了侵犯涉案摄影作品著作权的行为，如是，应当如何承担法律责任的问题。根据《著作权法》第四十七条第（一）项、第（六）项及第四十八条第（一）项之规定：未经著作权人许可，发表其作品的、以展览的方法使用作品的、复制其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，原审原告主张昆明银海公司、大理银海公司事先未取得其同意，在“大理百年老照片”展览会上使用了其享有著作权的作品97幅，因此应承担侵权责任。在审理过程中，第三人殷晓俊认可“大理百年老照片”展览会上使用的97幅反映大理风情的摄影作品，系其因对杜天荣先生的摄影作品进行数字转换而获得，并提供给云秀公司使用。虽然大理银海公司及云秀公司认为涉案作品只有83幅，但殷晓俊作为照片提供者及制作者，其最清楚实际使用照片的数量，故本院对殷晓俊认可的数量予以确认，即涉案摄影作品的数量应为97幅。殷晓俊主张其使用杜天荣先生的摄影作品之前曾与杜江进行口头协商，并向杜江支付了16000元的费用。对此，原审法院认为，虽然殷晓俊对于使用杜天荣先生的摄影作品前已经取得原告同意、并对作品的数量等事实未能提交证据予以证明，但根据杜江在庭审中自认的内容，可以确认殷晓俊在涉案摄影展期间向杜江支付了人民币15000元的费用，作为使用杜天荣先生至少30幅摄影作品的使用费。基于上述事实，原审法院认为，本案并非完全意义上的著作权侵权案件，双方纠纷是由于当事人在作品许可使用过程中，未订立书面协议，致使对使用作品的数量及使用费等问题约定不明或证明不能而产生的侵权纠纷。但无论如何，就目前现状而言，只能认定殷晓俊、云秀公司、大理银海公司在未经原审原告明确同意的情况下便使用其照片，共同实施了“大理百年老照片”展览，该行为侵犯了作者及原审原告的合法权益，应对此行为承担相应的法律责任。当然，就责任问题，原审法院也注意到，在庭审中第三人云秀公司辩称，根据其与殷晓俊签订过的协议，殷晓俊保证展览所使用的照片已经得到相关著作权人的许可，如发生著作权纠纷由殷晓俊负责协调解决，并承担相关的责任，因此云秀公司不应承担责任。对此，原审法院认为，该协议系合同双方的内部协议，只对双方有约束力，对外不具有对抗著作权人及相关权利人的效力。从另一角度看，云秀公司明知其使用展示的摄影作品的著作权人另有其人，签订协议时却未进行审查，亦未要求殷晓俊提供著作权人授权的书面材料，可以说云秀公司未尽到合理注意义务，在主观上存在过错。对于大理银海公司提出其只是展览场地的提供方，并未实施侵权行为的辩解，原审法院认为，大理银海公司作为涉案摄影展的广告发布者，并提供了摄影展场地，且涉案摄影展的照片上注有“银海地产”字样，根据大理银海公司发布的广告及宣传画可以看出，其对于殷晓俊只是摄影作品的收藏者，并非摄影作品的著作权人这一事实是清楚的，但其并未尽到合理注意义务，仍在摄影展的照片上加注其企业名称参与展览的行为，主观存在过错，因此其辩解不予采信。至于昆明银海公司，由于大理银海公司及云秀公司均主张“大理百年老照片”展览会与昆明银海公司无关，且根据现有的证据不能证明昆明银海公司参与实施了“大理百年老照片”展览，故昆明银海公司在本案中未实施侵权行为，不应承担任何责任。综上，大理银海公司、第三人云秀公司、第三人殷晓俊未经原告许可，共同擅自发表杜天荣先生的摄影作品，进行复制展览，且未在作品上注明作者，其行为侵犯了作者杜天荣先生的署名权、原审原告依法行使的发表权及原审原告享有的复制权、展览权，依法应当连带承担相应的民事责任。
对于原审原告要求停止侵权的请求，因原审原告起诉的侵权行为系针对2011年8月26日至9月15日的“大理百年老照片”展览会，该展览会已经结束，故原审原告要求判令立即停止侵权的请求已无支持的必要。对于原审原告要求公开赔礼道歉、消除影响的请求，因原审被告大理银海公司、原审第三人云秀公司、原审第三人殷晓俊侵害了作者杜天荣先生的署名权及原审原告依法行使的发表权，该两项权利属于著作人身权，侵权人应当承担赔礼道歉、消除影响的责任，但考虑到杜天荣先生已经过世，由于署名权和发表权不能继承，因此应当由原审被告大理银海公司、原审第三人云秀公司、原审第三人殷晓俊就涉案侵权行为向原审原告口头赔礼道歉。对于原审原告主张的调查取证产生的合理费用，因未提交任何单据，故原审法院不予支持。关于原审原告要求赔偿经济损失的请求，原审原告未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，原审法院综合考虑涉案摄影作品的艺术水平、历史价值、作者知名度、侵权性质及侵权行为的情节等因素，同时考虑到第三人殷晓俊在摄影作品展览会期间，向原审原告杜江支付了人民币15000元作为使用至少30幅摄影作品的费用，依法酌定赔偿数额为人民币33500元（500元／幅×67幅）。
综上所述，原审法院认为，原审原告的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决如下：一、大理银海房地产开发有限公司、第三人昆明云秀房地产开发有限公司、第三人殷晓俊于本判决生效之日起十日内就涉案侵权行为向赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民口头赔礼道歉；二、大理银海房地产开发有限公司、第三人昆明云秀房地产开发有限公司、第三人殷晓俊于本判决生效之日起十日内连带赔偿赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民经济损失共计人民币33500元；三、驳回赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民的其他诉讼请求。本案一审案件受理费18300元，由大理银海房地产开发有限公司、第三人昆明云秀房地产开发有限公司、第三人殷晓俊负担人民币12810元，由赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民负担人民币5490元。
原审判决宣判后，杜蘋不服提出上诉，其主要上诉理由是：一、昆明银海公司也应当承担责任。“第三届大理国际摄影节”预热展是昆明银海公司与他人签定了办展协议，《大理日报》刊登的展会、售楼信息和广告均注有“银海地产”字样和公司徽标。展览现场的每张展品均署有“银海地产”的名称。如果没有昆明银海公司的授意，下属子公司即大理银海不可能这样侵权。一审判决以云秀公司的陈述作为认定昆明银海公司不应承担责任的依据是错误的，不能排除“银海地产”内部有恶意磋商，订立攻守同盟之嫌。二、2011年9月2日殷晓俊拿15000元钱给杜江，但殷晓俊说法是“他在大理办了一个他的个人摄影作品展”，在展会上，用了几张杜江父亲的作品，帮他撑撑面子。但2011年9月8日，杜江找到了大理山水间宰相府，才知道展会中没有一张是殷晓俊的照片，整个展会全是杜天荣作品，均署“银海地产”的名，共97张，打着“第三届大理国际摄影节”预热展的旗号，举办了以炒楼盘为目的的摄影展。据此请求：1、改判原审判决第一项：由昆明银海公司、大理银海公司、云秀公司和殷晓俊于本判决生效之日起十日内就涉案侵权行为通过电视、广播，全国公开发行的报刊、杂志等媒体向赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民进行书面赔礼道歉；2、改判原审判决第二项：由被上诉人昆明银海公司、大理银海公司、昆明云秀公司和殷晓俊于本判决生效之日起十日内连带赔偿赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民经济损失共计人民币150万元。3、判令昆明银海公司、大理银海公司、云秀公司承担本案调查取证费、盖章费、翻译费等计人民币4000元。
大理银海公司不服提出上诉，其主要上诉理由是：一、大理银海公司不是展览方，展览方为云秀公司，大理银海公司只是为展览免费提供了场地，不构成对涉诉照片著作权的侵权，不应承担侵权责任。二、一审判决推定涉诉照片“仍在著作权保护期内”是错误的。原审原告在一审的举证不能证明涉诉的照片尚在著作权保护期内，应当承担举证不能的不利后果。三、一审判决以殷晓俊未经清点就认可的作品数量作为定案依据是错误的。据此请求：1、撤销一审判决的第一项、第二项判决；2、驳回赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民对大理银海公司的起诉；3、一、二审诉讼费由赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民、昆明银海公司承担。
云秀公司不服提出上诉，其主要上诉理由是：一、云秀公司系合法有偿使用涉诉图片，不应承担责任。云秀公司向殷晓俊支付了图片使用费，殷晓俊也向被上诉人之一的杜江支付了1.5万元。殷晓俊与著作权继承人之间的图片许可使用合同属于法律允许的“口头形式”，并且在发生争议前各方已经实际履行，云秀公司系合法有偿使用相关摄影作品，无任何过错。二、原审原告在一审的举证不能证明涉诉的照片尚在著作权保护期内。原审原告应当承担举证不能的不利后果。一审判决推定涉诉照片“仍在著作权保护期内”违反了上述司法解释的规定，是错误的。三、一审判决对作品数量认定为97幅是错误的。经其比对，只有83幅。据此请求二审法院：撤销（2012）昆知民初字第48号民事判决第一项、第二项判决（上诉争讼的金额为33500元）；一、二审诉讼费由赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民、大理银海公司、昆明银海公司承担。
庭审过程中，上诉人杜蘋、大理银海公司、云秀公司陈述其答辩意见与其上诉意见一致。被上诉人赵镜波、杜江、杜宁、杜斌、杜民陈述其答辩意见与杜蘋的上诉意见一致。昆明银海公司答辩认为其从来没有以任何方式使用过涉案照片，也没有参加过大理的展览，事前也不清楚不应承担责任。原审第三人殷晓俊的答辩意见与云秀公司的上诉意见一致，殷晓俊另外补充两点答辩意见：第一，涉案照片的拍摄时间是1956年；第二，其在一审时并没有认可过涉案作品的数量。
对原审判决所确认的法律事实，杜蘋、赵镜波、杜江、杜宁、杜斌、杜民对原审判决所确认的法律事实没有异议，昆明银海公司、大理银海公司、云秀公司、殷晓俊对原审确认的涉案摄影作品数量均有异议，对其它事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的法律事实予以确认。二审中，为查明展览现场所涉杜天荣作品的数量，本院组织各方当事人进行了质证。
各方当事人通过比对杜江在展览现场所拍摄的照片和杜天荣作品底片，确认：在摄影展所展出的照片共有96幅（原审误记为97幅）；各方当事人对于其中86幅与杜天荣作品的底片一致均无异议；对于另外10幅照片，昆明银海公司、大理银海公司、云秀公司、殷晓俊认为无法看清或与杜天荣作品底片不一致。经审查，本院认为：1、杜江在摄影展拍摄的9幅照片画面严重模糊，难以分辨，故对该9幅照片是源自杜天荣作品不予确认。2、在摄影展所展出的1幅（反映田间劳作的照片）与杜天荣作品底片所反映的自然景物相同，五个人物的位置和动作基本一致，尽管稍有不同，但可以判断是在相同时段、同一场景拍摄的关联照片，杜江虽然没有提供完全一致的底片供比对，但已提交了关联度极高的底片，可以判断该幅照片源自杜天荣生前作品。综上，本院确认在涉案摄影展上展出杜天荣作品87幅。
二审中，杜蘋、赵镜波、杜江、杜宁、杜斌、杜民为证明涉案摄影展上展出杜天荣作品的拍摄年代，进行了举证。杜蘋等提出所展出的8幅照片从其影像内容可以判断创作时间，即8幅照片有明显的文化大革命的时代烙印，或照片中的出版物的年代可以辅助判断创作时间，故可以确定照片创作于60年代末期至70年代初期，并以此推定其余照片的拍摄时间也是同期。昆明银海公司、大理银海公司、云秀公司、殷晓俊质证认为：对杜蘋、赵镜波、杜江、杜宁、杜斌、杜民主张的该8幅照片拍摄于60年代末期至70年代初期的事实予以确认，但认为不能以此推定其余照片的拍摄时间。本院对于该8幅照片拍摄于60年代末期至70年代初期的事实予以确认。
因杜蘋系法国国籍，故本案属涉外民事诉讼。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。故本案适用中华人民共和国法律审理。
二审各方当事人的争议焦点为：一、昆明银海公司、大理银海公司、云秀公司、殷晓俊的行为侵犯了杜天荣的署名权；如果侵权成立应当如何承担法律责任的问题。二、昆明银海公司、大理银海公司、云秀公司、殷晓俊的行为是否侵犯原审原告的发表权、复制权、展览权；如果侵权成立应当如何承担法律责任的问题。
一、昆明银海公司、大理银海公司、云秀公司、殷晓俊的行为侵犯了杜天荣的署名权；如果侵权成立应当如何承担法律责任的问题。
《著作权法》第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”署名权是作者表明其身份，在作品上署名的权利，是作者最基本的人身权利。作者死亡后，署名权不能继承，但法律上给予作者署名权永久性保护，即使有关著作财产权利的保护期结束后，社会公众可以自由地以复制、发行、展览等方式使用作品，但也无权变更作者的署名。署名权不能继承，永久属于作者本人，但由其继承人负责保护。本院认为，涉案摄影展上展出了杜天荣的87幅作品，因均没有进行署名，故侵犯了杜天荣的署名权，侵权人应承担相应的民事责任。
对于如何承担和由谁承担署名权的侵权责任的问题，原审法院认为对于著作人身权，侵权人应当承担赔礼道歉、消除影响的责任，但考虑到杜天荣先生已经过世，由于署名权和发表权不能继承，因此应当由大理银海公司、云秀公司、殷晓俊就涉案侵权行为向原审原告口头赔礼道歉。对此，本院认为：对人身权受到侵害的一种救济方式，主要由侵害人通过口头或书面的方式向受到侵害的一方致歉，但该项民事责任的承担有着明确的承担主体及实施对象，不宜由他人代为履行也不宜由他人代为接受履行。对人身权受到侵害的救济并不局限于赔礼道歉，也可以采用侵权人赔偿损失的方式进行救济。署名权属于人身权的范畴，由作者专属享有，作者去世后，其继承人负责保护。判令侵权人向作者赔礼道歉已无履行可能，而本案中侵犯署名权的行为不会导致继承人的人格或精神受损，故对于涉案摄影展上展出杜天荣作品87幅均没有署名的侵权行为，不宜适用向继承人赔礼道歉的方式承担责任，而应以赔偿损失的形式承担责任。
本案中，大理银海公司对摄影展进行了面向社会公众的广告发布，摄影展的地点也位于大理银海公司当时正在开发的楼盘“银海大理山水间”，摄影展的主办方系云秀公司，照片均由殷晓俊提供。从云秀公司与殷晓俊签订的《殷晓俊收藏照片使用权转让协议》可以看出：云秀公司购买殷晓俊所持有的老照片的使用权，并进行展示，展出地点为银海大理山水间；在不影响照片整体效果的情况下，殷晓俊需在照片右下角加摄影者的名字水印以及编号；殷晓俊保证，其向云秀公司转让照片的使用权并由云秀公司进行展示的行为，已经取得相关著作权人的许可。本院认为，大理银海公司虽辨称其只为摄影展免费提供了地点，但摄影展举办地点是“银海大理山水间”销售中心，每幅照片下方没有标注作者姓名，只有“银海地产”字样，故其称只是摄影展免费提供地点的提供者的抗辨不符合日常经验和商业惯例，不予采信，其应承担侵犯署名权的民事责任。云秀公司是摄影展的主办方，殷晓俊是照片的提供者，且其与云秀公司的协议已写明殷晓俊需在照片右下角加摄影者的名字水印以及编号。依据本案事实，云秀公司、殷晓俊也应承担侵犯署名权的民事责任。赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民主张昆明银海公司作为大理银海公司的上级公司也参与了侵权，但依现有证据尚不能确定昆明银海公司参与实施了“大理百年老照片”展览，故其不应承担侵权责任。
综上所述，杜蘋的部分上诉主张成立，大理银海公司、云秀公司、殷晓俊参与了侵犯杜天荣署名权的行为，应承担相应的民事责任。本院综合考虑杜天荣作品的艺术价值、历史价值，展览的规模、用途和侵权人的行为，依据本案实际情况，判决大理银海公司、云秀公司、殷晓俊连带赔偿杜蘋、赵镜波、杜江、杜宁、杜斌、杜民人民币100000元。
二、昆明银海公司、大理银海公司、云秀公司、殷晓俊的行为是否侵犯原审原告的发表权、复制权、展览权；如果侵权成立应当如何承担法律责任的问题。
原审法院认定大理银海公司、云秀公司、殷晓俊未经原审原告许可，共同擅自发表杜天荣先生的摄影作品，进行复制展览，侵犯了原审原告的发表权、复制权、展览权。云秀公司和大理银海公司认为原审原告在一审的举证不能证明照片尚在著作权保护期内，其应当承担举证不能的不利后果。一审判决推定涉诉照片“仍在著作权保护期内”违反了法律规定。本院认为在本案中对于是否侵犯原审原告的发表权、复制权、展览权的问题，需要判断：第一，杜天荣作品被用于涉案展览是否得到过杜天荣家属，即本案赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民的同意。第二，参展摄影作品的创作年代，及是否尚在著作权财产权的保护期内的问题。
殷晓俊主张其使用杜天荣先生的摄影作品之前曾与杜江进行口头协商，在本案一审审理过程中，杜江也陈述：2011年9月2日殷晓俊找到杜江，告知其使用了杜天荣的照片三、四十张用作展览，并向杜江支付了15000元费用，杜江把照片的使用情况告诉了家人。由此可知，杜江依据赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民之间订立的《协议书》对杜天荣先生留下的作品进行推广和传播，其与殷晓俊进行过接洽，其余亲属对杜江对外联络的事项知情后没有反对，在诉讼中也没有提出过异议。在一审中，原审原告提交了杜江与殷晓俊于2008年4月13日订立的《委托书》，明确约定了殷晓俊对杜天荣先生的摄影作品进行数字影像转换，对所有转换的影像资料严格保密，殷晓俊积极为照片的推广、制作出版物向杜江提出建议和方案。杜江在一审法院审理时陈述：2011年9月2日殷晓俊找到杜江，告知其使用了杜天荣的照片三、四十张用作展览，并向杜江支付了15000元费用（殷晓俊认为支付了16000元）的情况，但是在用于展览的作品数量的问题上，殷晓俊和杜江的陈述有较大出入。本院认为，可以确定殷晓俊与杜江商议过在大理的摄影展要展出杜天荣作品一事，虽然具体细节上陈述不一致，但就其父遗留的照片参展一事杜江是同意的。且在此次商议和付款之前，杜江与殷晓俊开展过涉及杜天荣摄影作品保护、数字转换、推广和使用等多次商议，杜江依据《委托书》并杜天荣作品的照片交给了殷晓俊，殷晓俊在进行了数字转换之后，将照片用于涉案展览之事告知过杜江，杜江在事后也告诉了其他家属。尽管对于参展照片的数量存在较大分歧，但仍然可以判断，赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民对于杜天荣摄影作品由殷晓俊用于涉案展览之事是知晓的，选取哪些照片参展也是交由殷晓俊决定的。赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民将杜天荣遗留底片交由殷晓俊，目的也恰恰是为了作品的推广和使用。鉴于上述事实可以判断，杜天荣作品被用于涉案展览之事是得到过杜天荣家属的同意，即赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民对该批照片将被发表、复制、展览是明知且未表示异议，故赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民主张发表权、复制权、展览权受侵犯的诉讼请求不应得到支持。据此，对于参展摄影作品是否尚在著作权财产权的保护期内的问题已无论述的必要。上诉人大理银海公司、云秀公司的部分上诉主张成立，上诉人杜蘋主张作品的发表权、复制权、展览权受到侵犯的诉讼请求不予采信和支持。原审法院判决大理银海公司、云秀公司、殷晓俊承担侵犯发表权、复制权、展览权的民事责任不当，应予改判。另外，在二审中，殷晓俊还提出杜天荣作品是职务作品的主张，但因其没有提出上诉，且对杜天荣作品是职务作品的主张没有提交证据予以证明，故本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2012）昆知民初字第48号民事判决；
二、大理银海房地产开发有限公司、昆明云秀房地产开发有限公司、殷晓俊于本判决生效之日起十日内就侵犯署名权的行为向赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民连带赔偿人民币100000元。
三、驳回赵镜波、杜江、杜蘋、杜宁、杜斌、杜民的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费18300元，由大理银海房地产开发有限公司、昆明云秀房地产开发有限公司、杜蘋各负担6100元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 邓玲
审判员 孔斌
二〇一四年六月四日
书记员 罗燕