内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第1118号
原告何玉军，男，汉族，个体工商户，现住巴彦淖尔市。
委托代理人热米德，系内蒙古义盟律师事务所律师。
被告中外建华诚城市建设有限公司。
地址：北京市密云县。
法定代表人孙柏辉，系该公司董事长。
委托代理人丛爱国，男，汉族，北京市人，系该公司法务部主任，现住北京市海淀区。
委托代理人张世杰，男，汉族，北京市人，系该公司员工。
本院立案受理的原告何玉军诉被告中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案依法由代理审判员李慧超适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何玉军及其委托代理人热米德、被告中外建公司的委托代理人丛爱国、张志杰在第一次庭审中均到庭参加了诉讼，原告何玉军的委托代理人热米德及被告中外建公司的委托代理人张志杰在第二次庭审中到庭参加了诉讼本案现已审理终结。
原告何玉军诉称，2011年被告承包了康巴什北区市政基础工程二期经三路的施工工作。同年5月20日，被告将该工程中的乳化沥青喷洒工作发包于原告，该工程的乳化沥青封层油和粘层油喷洒各149752㎡，单价均为2.3元/㎡，合计工程总造价678923.2元。2011年7月，原告完成了上述工程的施工任务，经被告方审定，实际完成工程总造价582302.5元，被告代扣税金33424.5元，被告应付原告工程款548878元。另外，原告于2012年8-9月间为被告承包的星河湾星河西路、铁西泰悦府区间道路喷洒乳化沥青完成工程造价12321.1元，被告代扣税金676.1元，被告应付原告工程款为11645元，以上两项合计560523元。被告仅支付原告工程款20多万元，尚欠310451.03元至今未付，上述工程已全部竣工交付使用两年多时间，被告对尾款不予支付，故原告诉至法院，请求：1、判令被告给原告工程款310451.03元（康巴什二期工程总工程款是582302.5元，代扣税金33424.5元，被告应付工程款548878元，已付250071.97元，现欠付298806.03元；星河湾工程总工程款是8801元，代扣税金483元，被告应付8318元，被告没有支付过；铁西泰苑府工程总价是3520元，被告代扣税金193元，应付3327元，被告没有支付过）；2、案件受理费由被告承担。
原告何玉军就其诉讼主张向法庭提供以下证据：
1、施工合同一份、报价单一份、单价表一份，证明：第一、2011年5月20日被告将康巴什北区经三路乳化沥青喷洒工程发包给原告；第二、该工程由原告垫资，工程量经被告审核后支付原告实际完成工程量60%的工程款；竣工验收后付30%；下欠10%保质期届满后一次付清；第三、本合同第三条第二项第一款证明本案并未超过诉讼时效。
2、2011年7月19日完成工程量一份、劳务进度计价单一份、7月25日工程量核算挂账审批表一份，证明：第一、2011年7月经被告验收确认，原告实际完成的工程量总造价为582302.5元；第二、被告代扣税金后应付原告548878元。
3、2012年11月24日星河湾工程结算审核单一份、结算表一份、11月26日挂帐审批表一份，证明2012年8-9月间原告为被告星河湾星河西路区间道路工程喷洒乳化沥青，完成工程造价8801.1元。被告代扣税金后应付款为8318元。
4、2012年11月24日铁西泰悦府工程结算审核单一份、结算表一份、11月26日挂账审批表一份，证明2012年8-9月间原告为被告铁西泰悦府区间道路工程喷洒乳化沥青完成工程造价3520元，被告代扣税金后应付款为3327元的事实。
5、原告申请法院从康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司调取的建设工程施工合同一份、中标通知书一份，证明涉案工程有被告中标的事实，在合同第一条及合同落款中，被告是涉案工程的承包人，该公司委托邱永胜代为管理涉案工程的事实。
6、原告申请法院调取的工程洽商记录4页、康巴什道路一标段主材清单1页、承诺书两份、工程验收单一份，证明涉案工程施工单位（承包人）为被告的事实。
被告中外建公司辩称，不同意原告诉讼请求，因为第一、被告公司从没有在鄂尔多斯承包过原告在诉状中陈述的三个工程，原告所建的工程是与邱永胜签订的合同，原告诉讼时提供的施工合同复印件上加盖的项目部公章（中外建华诚城市建设有限公司康巴什北区市政基础设施工程项目部专用章），被告公司没有该章，被告公司也从来没有该项目部，与原告签订合同的孙瑞峰也不是被告公司的人员；第二、原告在诉状中陈述该工程在2011年已经完工，剩余两个工程全部交付使用也已经两年多了，原告已经过了诉讼时效，被告不知道有该工程，原告也没有找过被告；第三、原告方明知邱永胜本人现被刑事拘留，故起诉被告实际是隐瞒法庭，邱永胜以被告的名义私刻被告公章，没有在被告公司备案，被告公司在鄂尔多斯咨询，公安局答复或原告撤诉，被告向公安机关报案，或由法院移送；第四、本案的所诉三个工程在鄂尔多斯当地均没有备案，原告起诉被告没有证据支持，仅仅以一份合同而没有其他现场进场记录、库管记录等，无法证明原告的诉讼请求，请求法院依法驳回。
针对其答辩理由，被告中外建公司向法庭提供原告何玉军向法庭提供的证据2、3、4，证明原告的合同相对方及实际欠款人为鄂尔多斯市众友路桥公司。
庭审质证中，被告中外建公司对原告何玉军提供的证据1均不认可，因为第一、原告提供的证据最后一页的承包单价表下签字有一个是邱海强，邱海强是邱永胜的弟弟，实际承包给原告工程的是邱海强，该计算方式不正确，单价表中的单价种类不同，单价也不同，与原告诉状中陈述的均为2.3元每平方米不符；第二、在该合同甲方签字处，孙瑞峰不是被告方的工作人员，被告公司也没有授权委托其作为被告的代理人签字；第三、就算该合同是真实有效的，合同第三条第二项约定，工程结算完毕后，即使诉讼时效未过，被告也只支付原告10%的质保金就可以，根据建设工程质量管理条例规定质保期国家法律规定是一年。被告中外建公司对原告何玉军提供的证据2均不认可，因为该证据恰恰可以证明与原告存在合同关系的是邱永胜和邱海强所在的众友路桥公司，本案的适格被告应该是邱海强和邱永胜，付款也应该是众友路桥公司，劳务进度计价单上没有被告公司的签字及盖章，完成工程量上记载说明完成工程量只作为中间付款参考，最终结算以实际发生为准。被告对原告提供的证据3均不认可，因为都是众友路桥公司与原告签订的，没有加盖被告公司公章，上面签字的人都不是被告公司的工作人员，反而证明是原告与众友路桥公司的合同关系。对原告提供的证据4均不认可，因为都是众友路桥公司与原告签订的，没有加盖被告公司公章，上面签字的人都不是被告公司的工作人员，反而证明是原告与众友路桥公司的合同关系，对结算表上的公章不认可，因为不是被告公司的公章，就算加盖也应该是加盖项目部章。对原告提供的证据5的真实性无异议，对中标通知书无异议，被告公司确实是涉案工程的承包人，邱永胜不是被告公司在该工程的管理人员，被告公司在鄂尔多斯有分公司，有专门的管理人员，合同是邱永胜签订的，但是项目不是邱永胜管理的。对原告何玉军提供的证据6的真实性及证明的问题均无异议，工程验收单中施工单位中孙柏辉是被告公司法定代表人，但是落款签字处不是其本人签的，是他人代签的，但是章是真实的。原告何玉军对被告中外建公司提供的证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，因为被告必须提供原告与众友路桥公司签订的合同才能证明被告要证明的问题。
经本院审查，原告提供的证据5、6，因被告中外建公司对其真实性均无异议，且认可被告公司中标了本案所涉康巴什新区的项目及邱永胜作为被告公司代理人与鄂尔多斯市康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司签订了《建设工程施工合同》等相关事实，上述两组证据亦符合有效证据合法性及与本案的关联性要求，故本院对其均予以确认。关于原告何玉军提供的证据1、2，虽被告中外建公司以所加盖公章非被告公司公章或者项目部章为由对其不认可，但其结合原告何玉军提供的证据5、6，可以确定，证据上所加盖的项目部章是相同的，且本院在庭审时告知过被告中外建公司的委托代理人，若认为存在私刻印章的情形，可向相应的公安机关报案并限期将相应的报案材料证明文件递交至本院，但被告中外建公司至今未向本院提供任何相关材料，故本院对原告提供的证据1、2亦予以确认。关于原告何玉军提供的证据3，因被告中外建公司对其不认可，证据本身无法证明所涉工程与被告中外建公司的关联性，故本院对其不予确认。关于原告提供的证据4，因被告中外建公司对其不认可，证据本身也无法证明所涉工程与被告中外建公司的关联性，未能提供其他证据相互印证，且无其他证据证明相应的工程结算表上加盖的“中外建华诚城市建设有限公司”印章是被告公司或者其相应项目部的，该证据的格式与原告提供的证据2中工程量结算审核表明显不同，反而是与证据3中的表格格式相同，故本院对其不予确认。因被告中外建公司向本院提供的证据是原告何玉军向本院提供的证据2、3、4，上述认证情况已经阐明，不再重复。
经审理查明，被告中外建公司于2010年8月5日中标了由鄂尔多斯市康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司发包的鄂尔多斯市康巴什北区市政道路及配套管网（二期）工程一标段，中标范围为经三路南段、经三路北段施工图纸内的市政道路及配套地下管网工程施工。双方于2010年7月12日签订了相应的《建设工程施工合同》，约定开工日期是2010年7月9日，竣工日期是2010年10月16日，工程质量标准为合格，合同发包人处加盖“鄂尔多斯市康巴什新区国有资产投资经营有限责任公司”合同专用章，承包人处加盖“中外建华诚城市建设有限公司”公章，委托代理人“邱永胜”签字，附有相应的主材清单上施工单位负责人有“阎志刚”签字，并加盖“中外建华诚城市建设有限公司康巴什北区市政基础设施工程项目部专用章”。
另查明，原告何玉军（乙方）作为承包人于2011年5月21日与被告中外建公司康巴什北区市政基础设施工程项目部（甲方）签订了《鄂尔多斯市康巴什北区市政基础设施工程经三路乳化沥青喷洒施工合同》，双方约定：该工程以工料承包，以单价发包法一次性包死。承包的工程数量依据实际完成数量据实结算，承包各项工程费用附表。结算与支付方式为：本工程不预付工程款，实际完成工程量经被告项目部审核后支付所完成实际工程量的60%，工程竣工验收后，支付所完成工程量的30%的工程款，剩余10%工程款作为质保金，保修期满后无质量问题，一次性付清。工程质量要求标准为合格，被告项目部按合同约定按时支付工程款，否则造成的损失由被告项目部负责。该合同从双方签字次日起生效，保修期满及工程保修费结清为止，甲方处加盖“中外建华诚城市建设有限公司康巴什北区市政基础设施工程项目部专用章”，乙方由原告何玉军签字。上述合同所附《乳化沥青喷洒施工报价单》载明报价总计678923.2元，由甲方总工程师董刚及乙方负责人何玉军签字确认，所附《市政道路路面工程劳务承包单价表》下方由“闫志刚”、“邱海强”
等人于2011年5月7日签字、确认。
又查明，中外建华诚城市建设有限公司康巴什北区市政基础设施工程项目部于2011年7月19日向原告何玉军出具了《乳化沥青喷洒完成工程量》载明合计为582302.5元，由总工董刚、项目经理王永军、原告何玉军签字确认，并加盖项目部章。同日，又向原告何玉军出具《7月份劳务进度计价单》，载明邱海强、闫志刚等人审定何玉军施工队该月完成产值及累积完成产值均为582302.5元，后于2011年7月25日向原告何玉军出具了《鄂尔多斯市众友路桥有限责任公司施工项目工程量核算挂账审批单》，载明康巴什二期工程施工工程量总金额为582302.5元，代扣税金33424.5元，挂账金额为548878元，原告何玉军认可已经支付250071.97元，欠付298806.03元。
再查明，建设单位、审计单位、监理单位、施工单位针对上述工程于2010年10月4日、2011年4月11日、2011年11月10日及2011年12月12日所作四份《工程洽商记录》中施工单位处加盖的也是董刚签字并加盖有“中外建华诚城市建设有限公司康巴什北区市政基础设施工程项目部专用章”。
还查明，在被告中外建公司针对上述工程作出的《工程项目审计承诺书》及其附件中承诺单位项目经理签字处有“阎志刚”及被告公司公章。2012年10月5日关于鄂尔多斯市康巴什北区市政道路及配套管网（二期）工程一标段《工程验收单》中载明工程开竣工日期为：2010年7月9日起至2012年9月30日，验收结果是合格。
本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”可见，承包人必须是具有施工资质的企业，公民（包括个体工商户）是不能承包建筑工程的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中原告何玉军个人为工程的实际施工人，故相应的施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程欠款的，应予支持。”本案所涉工程已经于2012年10月5日竣工验收合格，且双方并未约定质保期，原告何玉军于2015年2月13日提起诉讼，法定的最长质保期已过，而相应的工程款至今尚未付清，故据双方签订的《鄂尔多斯市康巴什北区市政基础设施工程经三路乳化沥青喷洒施工合同》中的关于结算与支付方式以及“该合同从双方签字次日起生效，保修期满及工程保修费结清为止”的约定，以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算的规定，即使按照被告辩称的质保期为一年，本案工程的质保期在2013年10月4日届满，原告何玉军向本院提起诉讼时，本案的诉讼时效也未过，故被告中外建公司应向原告何玉军履行支付全部下欠工程款298806.03元的义务。关于原告主张的涉及星河湾星河西路及铁西泰悦府的工程款，因原告何玉军未能提供有效证据予以佐证，则其应承担举证不能的法律后果，本院对该部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告中外建华诚城市建设有限公司于本判决发生法律效力之日三日内一次性支付原告何玉军下欠工程款298806.03元；
二、驳回原告何玉军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2978元，由被告中外建华诚城市建设有限公司负担2891元，由原告何玉军负担87元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理审判员 李慧超
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 温 智