浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终546号
上诉人（原审被告）：张金伟，男，汉族，住仙居县。
委托诉讼代理人：潘行龙，浙江金舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵伟，男，汉族，住仙居县。
委托诉讼代理人：蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。
原审被告：潘荣明，男，汉族，住仙居县。
上诉人张金伟因与被上诉人赵伟及原审被告潘荣明民间借贷纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2016）浙1024民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚而进行了不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人张金伟上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人赵伟对其的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人陈述称100万元借款除2万元利息外，98万元以银行转账方式交付，没有现金交付。但其仅提供了应慧萍的92.3万元汇款记录，与其陈述不一致。该92.3万元不是被上诉人将借款转账给原审被告潘荣明的金额，而是案外人与潘荣明之间的往来款，系张冠李戴，不符合事实。2、被上诉人在起诉状中陈述称“借款到期后，被告潘荣明支付利息至2014年10月1日”，且被上诉人在庭审中变更诉讼请求第一项中明确要求从2014年10月1日起按照月利率2%计算利息至付清之日止。一审判决2014年9月1日开始计算利息，既违背了被上诉人的诉讼请求，又加重了上诉人的义务。3、本案是民间借贷合同纠纷，合同双方的当事人是潘荣明与被上诉人。上诉人根本没有出具借条，上诉人的担保关系是建立在另行订立的担保合同之中，一审判决故意违背事实，令人费解。4、被上诉人与借款人潘荣明在借款合同上约定的借款支付方式为被上沂人将借款转账支付到借款人潘荣明在中行未位数4个8的账户内，双方的这一约定是合同的组成部分，被上诉人没有提供证据证明其已经按照约定履行了借款的交付义务，而一审判决认为被上诉人可以委托他人支付，违反了当事人对借款交付方式的约定。如果按照一审判决所述，出借方可以随意委托他人交付借款，是否只需证人出庭作证即可证明被上诉人的委托交付借款成立？二、一审判决认定事实明显违反常规常理。1、一审判决认为“被告潘荣明也承认出具借条后收到92.3万元，当天没有为此出具其他借条给应军兴和应慧萍，因此，本院对二证人的证明事实予以认定”错误。潘荣明在调查笔录中明确否定被上诉人交付借款，并确切地表明这92.3万元是向应军兴的借款，其没有向赵伟借款，并说明7000元欠应军兴麻将钞票，所以在巨额借款中出现了3000元的零头，其陈述的内容合情合理，因此由应慧萍汇付给赵伟的92.3万元款项的性质是潘荣明与应慧萍或者应军兴之间的往来款或者借款。一审法院以没有写借条就否认借款关系或往来款的存在，并用猜测来认定事实是站不住脚的。2、一审判决将应慧萍名下的92.3万元钱认定为应军兴的钱错误。证人应慧萍虽然是应军兴公司的出纳，两证人作证的内容违反常理。至于92.3万元款项系谁所有，应军兴称系其公司的公款借给被上诉人赵伟，而应慧萍称系应军兴个人款项，但让人费解的是应慧萍个人名下的92.3万元怎么变成应军兴公司或个人所有？在没有客观证据的情况下，仅凭应慧萍与应军兴的证词来认定，不能排除合理怀疑，也不能使人信服。3、证人应军兴出庭作证时自称这92.3万元是借给被上诉人的。三、一审程序违法，导致判决错误。1、上诉人在一审中向法庭提交调查取证申请书，要求一审法院调查潘荣明在工行汇付给应军兴的利息情况，但一审法院对上诉人的合理请求置之不理。2、证人应慧萍在出庭作证时称，其除了2014年9月1日转账给潘荣明92.3万元外，以后没有与潘荣明发生任何往来款，但上诉人有确切消息证明，2015年2月应慧萍通过中行转账给潘荣明30万元，上诉人在调查取证申请书中明确提出并要求查取该证据，一审法院毫无反应。3、本案疑点重重且存在种种违反常理的情形，且借款人与出借人存在相互串通骗取保证人担保之嫌疑，借款人潘荣明依法属于必须到庭的被告，一审在潘荣明没有到庭前提下草率作出判决，违反了相关法律规定。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。
被上诉人赵伟辩称，1、被上诉人将款项出借给原审被告潘荣明，并且由上诉人担保事实是清楚的，证据充分，潘荣明出具借条一份，并由上诉人在借条上载明担保事实并签字认可，因此本案原审被告潘荣明由上诉人担保向答辩人借款的事实是清楚的，借条也是真实的。2、本案借款款项已实际交付的事实清楚，证据充分。一审法院对潘荣明制作了笔录，潘荣明承认向被上诉人出具借条并载明相关的事项，该借条上也约定由上诉人作为担保人签字，潘荣明承认收到款项92.3万元。3、一审程序合法。上诉人向一审法院申请调取证据，一审法院未予准许符合法律规定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告潘荣明未作陈述。
原告赵伟向一审法院起诉要求判令：一、被告潘荣明立即归还原告借款本金100万元及利息（从2014年10月1日起按月利率2%计算至付清之日止）；二、被告张金伟承担被告潘荣明借款本金100万元及利息的连带责任。三、二被告承担原告实现债权的费用律师代理费1万元。
一审法院认定事实：2014年9月1日，被告潘荣明由被告张金伟担保向原告赵伟借款。当时，原、被告及应军兴均在场，由二被告共同出具《借条》一份，《借条》中约定：借款金额100万元，月利率2%计算；逾期不归还，自逾期之日起到实际还款日止除偿付约定利息外，按日千分之五向出借人偿付违约金，并承担律师费及承担出借人向借款人、担保人、抵押人催讨债权所花费的交通费等一切费用。并约定担保责任为连带责任担保；担保范围包括借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师代理费等费用。保证期限从借款之日至借款期满后三年。当日，原告赵伟的朋友应军兴受原告指示，叫其公司的出纳应慧萍经银行分别汇入被告潘荣明指定的在中国银行的账户（卡号为45×××88）41.3万元、51万元。借款之后，二被告对该借款本息分文未还。原告赵伟为本案诉讼花费律师代理费1万元。一审法院认为，被告潘荣明、张金伟出具给原告赵伟的借条，系双方当事人真实意思的表示，除约定的逾期违约金过高外，其余均合法、有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故自被告潘荣明收到原告赵伟委托他人汇入其银行账户时借款合同生效。被告潘荣明、张金伟均辩称本案借款的债权人系应军兴，但法律上没有禁止债权人可以委托他人代为汇款的行为，况且目前证人应军兴、应慧萍也一致证实汇入被告潘荣明银行账户内的92.3万元系受原告赵伟指示，因此，二被告的抗辩依法无据，该院不予采信。对本案借款数额认定的问题，因原告赵伟在开始庭审时坚持本案借款系银行转账，没有现金交易，及第一个月利息先扣除，依照证据规则及法律规定，本金应以实际出借的金额认定，况且之后原告赵伟没有其他证据证明双方还有现金交付，本案本金应认定为92.3万元。被告潘荣明辩称本案借款月利率按5%以及已支付二次利息，但未提供相应证据证明，该院对此抗辩不予采信。原告赵伟与被告潘荣明之间未约定还款时间，作为债权人的原告可以随时要求债务人履行还本付息的义务。被告张金伟作为被告潘荣明借款的保证人，依约在保证期间内承担连带还款责任。至于被告张金伟辩称原告赵伟与被告潘荣明间借款合同关系尚未生效与事实不符，该院依法不予支持，原告诉讼请求的合理部分，该院依法予以支持。判决：一、限被告潘荣明自判决生效之日起十日内归还原告赵伟借款本金92.3万元及利息（其中2014年9月1日起按月利率2%计算至判决履行完毕之日止），并承担律师代理费1万元。二、被告张金伟对被告潘荣明的应付款负连带偿还责任。三、驳回原告赵伟其他之诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，公告费650元，合计18050元，由原告赵伟承担900元，被告潘荣明、张金伟负担17150元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：尽管上诉人张金伟与原审被告潘荣明分别向被上诉人赵伟出具了借条和担保书，但自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，故自原审被告潘荣明收到被上诉人赵伟委托他人汇入其银行账户时双方之间的民间借贷及担保关系生效。上诉人张金伟上诉称本案借款的实际出借人为应军兴，鉴于应军兴、应慧萍一致证实汇入原审被告潘荣明银行账户内的92.3万元系受被上诉人赵伟指示所为，而借款人潘荣明在一审法院调查笔录中亦陈述称“应军兴与赵伟每人五十万元，借条写给赵伟”，故原审判决认定被上诉人赵伟为本案实际债权人并无不当，上诉人的这一上诉理由显然不能成立。至于借款金额问题，由于被上诉人陈述称款项以银行汇款方式交付，而其提供的银行汇款金额仅为92.3万元，故原审判决认定双方实际借款金额为92.3万元符合事实，本院亦予以支持。虽然被上诉人在起诉状中书面陈述称“被告支付利息至2014年10月1日止”，但由于被上诉人作出该陈述是基于其已提前扣除借款第一月利息2万元的事实，而原审判决已将该2万元抵作借款本金扣除，实际上认定被上诉人未收到借款第一月的利息。一审法院根据审理查明的事实，针对当事人的诉讼请求，作出相应调整处理，既符合当事人的诉意，又与民事诉讼中的便民理念相契合，因此，原审判决从2014年9月1日开始计算利息并不违法。至于原审程序问题，虽然上诉人在一审中向原审法院申请调取证据，但原审法院根据案件查明的事实有权作出不予调取，尽管其向当事人进行释明，存在程序上瑕疵，但其处理结果并不违法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17400元，由上诉人张金伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一七年四月十九日
代书 记员 何金飞