贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第384号
上诉人（原审被告）孙立飞。
上诉人（原审被告）广禹华。
被上诉人（原审原告）兴仁县安邦装饰设计有限公司。
法定代表人冯军，系该公司经理。
上诉人孙立飞、广禹华因与被上诉人兴仁县安邦装饰设计有限公司（以下简称“安邦公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2013）仁民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明：兴仁县南山商务酒店为个体工商户，孙立飞为经营者，孙立飞与广禹华系夫妻关系。2012年4月12日，广禹华代表兴仁县南山商务酒店与安邦公司签订装饰装修合同一份，兴仁县南山商务酒店为发包方，安邦公司为承包方，合同约定：一、兴仁县南山商务酒店将其装饰装修工程（具体内容详见工程施工项目预算表），以承包方包工、部分包料方式发包，承包方包料的部分，其提供材料表，发包方提供材料的部分，由发包方提供材料表。二、工期为150个工作日，开工日期为2012年4月12日，竣工日期为2012年9月12日。三、工程造价按工程报价单，实际结算。四、由承包方免费设计施工图纸，图纸一式二份，双方各一份，承包方按图施工。五、承包方施工的工程质量需符合国家《建筑装饰装修工程质量验收规范（GB50210-2001）》的要求；施工过程中，如双方对工程质量发生争议，由贵州省装饰协会主管部门对工程质量予以认证，经认证，工程质量不符合合同约定标准的，认证过程所支出的相关费用由安邦公司承担；经认证，工程质量符合合同约定标准的，认证过程支出的相关费用由发包方承担；因承包方的原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包方承担。六、工程验收为在施工过程中，分阶段验收，即水电施工改造完工，开关插座定位验收，防水层经48小时试水不漏；泥工粉砌新墙完毕，墙、地砖铺贴完工；木工吊顶、木制品完工；油漆工程完工；全部工程完工。承包方应提前两天通知发包方进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单；工程竣工后，承包方应通知发包方验收，发包方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单；在工程款结清后办理移交手续。七、工程的保修期为双方验收合格签字之日起12个月，12个月后收费保修；因外力引起的损坏和其他单位提供的设备为收费维修。八、付款方式为按进度付款，按每层完工后，支付每层工程价款的80%，全部完工后付清尾款；工程验收合格后，承包方应向发包方提出工程结算，并将有关资料移送发包方；发包方在接到资料后三日内如无异议，即视为同意，双方应填写工程验收单并签字，发包方应在签字后三天内向承包方结清每期工程进度款。九、违约责任：一方因未履行合同约定或国家法律、法规及有关政策规定，给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；未办理验收手续，发包方提前或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包方负责；发包方未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付违约金发包价2‰，七天后承包方可中止合约。合同签订后，安邦公司即开始组织进场施工。
2012年8月2日，安邦公司（乙方）与广禹华（甲方）签订补充合同一份，约定：一、该工程应于2012年9月15日前全部完工，现场垃圾清理、卫生等也应全部完成。二、甲方扣乙方工程质量保证金3万元，等工程完工后6个月内无任何质量问题甲方全部退回。三、付款方式为乙方每完成一个项目付款80%。
安邦公司为孙立飞、广禹华施工的该装饰装修工程基本完工后，孙立飞、广禹华于2012年10月1日开始使用。2012年11月20日，安邦公司经孙立飞、广禹华委托的人员陈禄国在场，初步量取了该工程的部分数据，此后，安邦公司制作并向孙立飞、广禹华报送了工程结算书。孙立飞、广禹华以安邦公司所施工的装饰装修工程质量不合格为由，拒绝与该公司办理工程验收与结算，但又实际使用了该装饰装修工程，以致安邦公司向一审法院提起诉讼，请求判令被告向原告支付工程款273886.00元，并同时向原告支付迟延违约金93777.00元。被告孙立飞、广禹华以原告对承揽的装饰工程未按双方合同约定的标准进行施工，存在严重质量问题，应判决原告返工达到合同约定的标准为止等为由进行抗辩。
从2012年4月15日至2012年11月30日，孙立飞、广禹华向安邦公司支付合同订金2万元、工程价款17.5万元，合计19.5万元。
因安邦公司为孙立飞、广禹华施工的装饰装修工程，未经过二人验收以及确认工程量，在诉讼中，一审法院告知双方当事人自行核对和确认安邦公司为孙立飞、广禹华施工的工程项目及工程量，以及存在质量争议的工程项目及数量。双方在一审法院指定的期间内未就上述事项达成一致意见。
2013年5月27日，安邦公司向一审法院提出鉴定申请，要求对争议的装饰装修工程，涉及安邦公司工程价款的部分进行工程造价鉴定，一审法院依法委托贵州皓天价格评估司法鉴定所进行鉴定。2013年9月17日，该所出具（2013）皓鉴字第230号鉴定报告，提出的鉴定意见为：计算方式为安邦公司包工；计算安邦公司为孙立飞、广禹华装饰装修兴仁县南山商务酒店的工程造价为482223元。安邦公司为此支付鉴定费2万元。
2013年7月5日，孙立飞、广禹华以安邦公司施工的装饰装修工程存在施工质量问题，要求一审法院委托鉴定，经委托云南省曲靖福海司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2013年11月20日出具曲福司鉴字（2013）第14号司法鉴定意见书，提出的鉴定意见为：兴仁县南山商务酒店装饰工程存在质量缺陷，尤其是水电工程存在质量缺陷及安全隐患。孙立飞、广禹华为此支付鉴定费2万元。
2013年12月20日，广禹华向一审法院提出鉴定申请，要求对该装饰装修工程存在的质量缺陷进行返工和排除安全隐患所需费用及其损失进行鉴定，一审法院依法委托云南省曲靖福海司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2014年10月12日出具曲福司鉴字（2014）第11号司法鉴定意见书，提出的鉴定意见为：兴仁县南山商务酒店装饰工程存在质量缺陷及安全隐患进行返工损失造价鉴定为89080.85元。孙立飞、广禹华为此支付鉴定费2.5万元。
一审经审理认为：原告与二被告在平等、自愿、等价有偿的基础上签订的装饰装修合同，是合法有效的合同，合同对双方当事人均具有拘束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。
关于原告要求二被告按照鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，即原告包工的工程造价482223.00元向其结算工程价款一节，虽双方约定原告为二被告施工的装饰装修工程为包工，部分包料，但在审理中双方一致认可原告为单包工，因原告向二被告报送工程结算书后，二被告未与原告对工程进行结算，故原告为二被告进行装饰装修，二被告应支付原告的工程价款按照鉴定意见予以确定。二被告虽未验收原告施工的装饰装修工程，但其在原告基本施工完毕后，已实际使用了该工程，其使用该工程后，未依照合同约定向原告支付工程价款，是一种违约行为，应当承担违约责任，故原告要求二被告支付剩余工程价款的诉讼请求予以支持。二被告在审理中提出双方约定该工程为原告免费设计，应从鉴定意见确定的工程造价中减除设计费用一节，因双方在合同中约定该工程为原告免费设计，故二被告的这一辩解意见予以采纳；关于二被告在审理中提出鉴定意见确定的工程造价，应下浮4%计算原告的实际工程造价一节，因一审法院委托鉴定时，已界定需要鉴定的是工程实际造价，鉴定机构是按照法院要求鉴定后出具的鉴定意见，鉴定意见所指工程造价为实际造价，故二被告的这一辩解意见不予采纳。二被告应按照鉴定意见确定的原告单包工工程造价4820223.00元，减除设计费用2.8万元，并减除已支付的工程价款后，将剩余的工程价款如数支付给原告。
因双方在合同中约定了工程质量存在问题原告应返工，并对工程承担保修责任，而原告为二被告施工的装饰装修工程经鉴定，确实存在质量缺陷和安全隐患需要返工，鉴于双方在签订合同时，未约定监理单位对工程质量进行监理，双方就工程质量产生纠纷后，难以共同合作处理工程尚存遗留问题，且在诉讼中已经通过鉴定确定解决工程质量缺陷和排除安全隐患所需的费用，故宜确定二被告自行安排他人施工，以解决工程质量存在缺陷和排除安全隐患的问题，所需费用中应由原告承担责任的部分，从二被告应支付给原告的剩余工程价款中予以扣除。
关于返工及排除安全隐患所需费用，经鉴定确定为89080.85元，但在审理中，原告提出该装饰装修工程中的防水工程，系二被告另行安排他人施工，防水工程出现问题，导致的施工质量缺陷不应由其承担责任，二被告也认可该装饰装修工程中涉及的防水工程，系其自行安排他人另行施工，双方在审理中已达成上述89080.85元返工和排除安全隐患所需费用中，原告承担79766.57元，二被告自行承担9314.28元。
关于原告要求二被告支付延迟付款违约金93777.00元一节，虽双方在合同中约定了二被告未按照合同约定支付价款，应向原告支付违约金，但原告为二被告施工的装饰装修工程，经鉴定存在质量缺陷和安全隐患，未达到双方约定的国家建筑装饰装修工程质量验收规范规定的施工质量要求，是导致二被告未与其就工程进行验收和结算的主要原因，原告在履行合同中存在过错，依法应当承担违约及法律规定的过错责任，故原告的这一诉讼请求不予支持。
关于本案鉴定费用的负担问题。1、因原告施工的工程量和价款的计算，在审理中本院建议双方自行就工程量进行测量和确认，而二被告拒绝配合原告进行复核和确认，是导致原告申请工程造价鉴定的主要原因，故原告申请对工程造价进行鉴定，所产生的鉴定费用2万元应由二被告负担；原告为二被告施工的装饰装修工程，经鉴定确实存在质量缺陷和安全隐患，系原告未按照双方约定及国家建筑装饰装修工程质量验收规范进行施工所导致，二被告申请对工程质量及返工、排除安全隐患所需费用进行鉴定，所产生的鉴定费用4.5万元应由原告负担。
关于被告孙立飞在审理中提出其于2012年11月20日在银行取款，6张银行小票上记载的1.5万元已支付给原告作工程价款一节，因此6张小票均为取款凭条，不是转账凭条，其未充分举证证明所支取的款项已支付给原告，故被告孙立飞的这一辩解意见不予采纳。
综上，二被告在本案中应承担支付的款项为：1、鉴定意见确定原告单包工的工程造价482223.00元，扣除鉴定意见中已计算，但二被告依照合同约定不应支付的设计费用2.8万元，再减去二被告已支付的工程价款19.5万元，二被告应向原告支付尚欠的工程价款259223.00元；2、原告已支付，但应由二被告承担的工程造价鉴定费用2万元。合计二被告在本案中应支付的款额为279223.00元。原告在本案应承担支付的款项为：1、二被告自行消除质量缺陷和排除安全隐患进行返工所需费用中，原告应承担的79766.57元；2、二被告已支付，但应由原告承担的对工程质量及返工和排除安全隐患所需费用进行鉴定的鉴定费用4.5万元。合计原告在本案中应承担支付的款项为124766.57元。以上二被告应承担支付的款项279223.00元，减去原告应承担支付的款项124766.57元后，二被告应支付原告154456.43元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：1、被告孙立飞、广禹华于本判决生效之日起30日内，支付原告兴仁县安邦装饰设计有限公司工程价款154456.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。2、驳回原告兴仁县安邦装饰设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6800元，由原告兴仁县安邦装饰设计有限公司承担3410元，被告孙立飞、广禹华共同承担3390元。
一审宣判后，上诉人孙立飞、广禹华不服该判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定的工程造价482223元缺乏客观的工程量依据，被上诉人未做的工程项目有镜面砖包柱子、电动感应门、大厅透明玻璃等21处，鉴定报告上确定的造价482223元包括了前述21处未做工程的造价。2、上诉人与被上诉人已经在合同中约定“按实际结算”后再下浮4个点确定工程价款，而一审判决错误认为鉴定报告明确的是实际工程造价，“下浮4个点”已经计算进去，应以双方合同中约定的“下浮4个点”来计算工程价款。请求二审法院撤销原判，依法改判，在查明实际工程量、实际造价的基础上按下浮4%确定工程款。
被上诉人安邦公司二审答辩称：1、贵州皓天价格评估司法鉴定所作出的（2013）皓鉴字第230号鉴定报告客观、公正，鉴定结果不仅只依照预算表，且上诉人在一审庭审中并未对该鉴定报告提出异议。2、虽然上诉人与被上诉人在合同磋商阶段的预算表上写有“下浮4个点”的字样，但在双方签订的正式施工合同中并未得到确认，故一审判决按照实际工程造价认定工程结算款依据充分。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律得当，应予维持。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的分歧意见，归纳本案争议焦点为：一、一审判决认定争议工程造价为482223元是否有误。二、实际工程价款应否在工程造价482223元的基础上再下浮4%。
对于争议焦点一，本院认为，司法鉴定意见，是由有资质的法定鉴定单位，对案件的专门性问题，运用专业知识和技术，依照法定程序作出一种定性或定量的判断和确定，能够客观真实地反映争议的事实，在未经法定程序、未因法定理由被否定的情况下，应作为定案依据使用。本案中贵州皓天价格评估司法鉴定所作出的（2013）皓鉴字第230号鉴定报告系该所根据委托人提供的鉴定材料，并经过实地勘验，结合专业知识而得出的结论，且上诉人未在一审过程中对诉争工程造价申请重新进行鉴定。据此，一审判决依据（2013）皓鉴字第230号鉴定报告认定诉争工程造价为482223元并无不当，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于争议焦点二，由于（2013）皓鉴字第230号鉴定报告系对案涉工程的实际造价作出鉴定，且双方当事人在《施工合同》中约定的合同价款亦为“按实际结算”，无“下浮4%”的约定，故上诉人主张按照实际工程造价再下浮4%来计算工程价款的理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6800元，由上诉人孙立飞、广禹华负担。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在判决送达后，自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 程浩玲
审判员 周先秀
审判员 王秋萍
二〇一五年六月二十九日
书记员 陈 燕