福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终1032号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人(原审被告人)叶平(曾用名叶盛平)，男，1977年10月27日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省南平市延平区.因涉嫌集资诈骗于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月25日被执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人叶平犯集资诈骗罪一案，于2017年7月19日作出(2017)闽0181刑初419号刑事判决。被告人叶平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年下半年，被告人叶平伙同同案人孙某某、曹某、赖某（均另案处理）策划开设空壳公司融资诈骗牟利。后由孙某某租赁张某某位于福建省顺昌县的厂房，注册成立福建省某某食品有限公司（以下简称绿某公司），由曹某雇请杨某（另案处理）负责招揽业务员向社会公众募集资金。
2016年8月，被告人叶平与同案人孙某某、曹某、赖某来到福清市，并由叶平等人委托朱某某以公司名义租赁福清市某某大酒店11楼房屋注册成立福建省绿某食品有限公司福清分公司。2016年9月，被告人叶平伙同同案人孙某某、曹某、赖某以绿某公司扩大生产需要资金为由，利用招募的10余名业务员在福清市区繁华地段向不特定的群众发放虚假融资宣传单，以月利润率2%的高额回报及返利、赠送礼品等为诱饵，向社会募集资金，先后在福清市从25人处募集资金人民币（币种，下同）37.23万元。其中被害人黄某某的金额3万元、林某某的金额4600元、吴某某的金额4400元、林某某的金额2.4万元、何某某的金额1.45万元、蒙某某的金额2.35万元、李某某的金额4万元、李某某的金额3.4万元、王某某的金额9500元、王某某的金额1万元、陈某某的金额4.6万元、陈某某的金额5000元、郑某某的金额1万元、林某某的金额4600元、高某某的金额8000元、林某某的金额5000元、林某某的金额1万元、林某某的金额1万元、李某某的金额1万元、吴某某的金额9000元、卢某某的金额1万元、汤某某的金额1万元、林某某的金额1万元、张某某的金额5000元、陈某某的金额1万元。之后，被告人叶平及同案人孙某某、曹某等人先后逃离福清市。
2016年12月27日，被告人叶平在南平北站出站口被公安机关抓获。
原判认定上述事实的证据有经过庭审举证、质证的被害人黄某某等人陈述、证人张某、卢某某、张某、陈某某等人证言、被告人叶平供述和辩解以及相关的书证材料等。
原判认为，被告人叶平结伙以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币37.23万元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人叶平到案后能如实供述主要的犯罪事实，依法从轻处罚。据此，依照相关法律规定，以集资诈骗罪判处被告人叶平有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元，责令被告人叶平共同退赔37.23万元发还给各被害人。
叶平上诉理由如下：1、其未参与策划开设空壳公司融资诈骗；2、其于2016年9月13日辞职离开公司，13日以后集资诈骗的金额与其无关；3、其系从犯。请求二审法院依法对其改判较轻的刑罚。
经审理查明：
2016年下半年，上诉人叶平与同案人孙某某、曹某、赖某（均另案处理）共谋策划开设空壳公司融资诈骗牟利。后由孙某某租赁位于福建省顺昌县的厂房，注册成立福建省绿某食品有限公司（以下简称绿某公司），由曹某雇请杨某（另案处理）负责招揽业务员向社会公众募集资金。
2016年8月，被告人叶平与孙某某、曹某、赖某来到福清市，由叶平等人出面委托朱某某以公司名义租赁福清市某某大酒店11楼房屋并注册成立绿某公司福清分公司。2016年9月，被告人叶平等人以绿某公司扩大生产需要资金为由，招募10余名业务员在福清市区繁华地段向不特定的群众发放虚假融资宣传单，以2%月利润的高额回报及返利、赠送礼品等为诱饵，向社会募集资金，先后在福清市从被害人陈某某24人处募集资金36.21万元，其中被害人陈某某的金额为4.58万元。之后，被告人叶平及同案人孙某某、曹某等人先后逃离福清市。
2016年12月27日，被告人叶平在南平北站出站口被公安机关抓获。
认定上述事实有经原一审法院庭审举证、质证的证据予以证实。
关于上诉人叶平的上诉理由,首先，关于叶平是否参与策划开设空壳公司融资诈骗以及是否构成从犯的问题。经查，根据在案的证据证实，叶平在侦查期间多次供述到其与同案人孙某某、曹某及赖某一起商量，策划成立空壳公司进行集资诈骗的过程，并由孙某某租赁位于福建省顺昌县的厂房，注册成立绿某公司，由叶平负责成立绿某公司福清分公司，并担任福清分公司总经理，故叶平在集资诈骗的过程中，参与策划，共同实施犯罪行为，与其他各同案人分工不同，作用相当，依法不予认定为从犯,其次，关于绿某公司福清分公司2016年9月13日以后诈骗的金额是否应当从叶平集资诈骗的总金额中扣除的问题。经查，根据被害人黄某某、陈某某陈述以及上诉人的供述证实，叶平于2016年9月15日以后离开公司。另根据25名被害人的陈述证实，除被害人李某某系于9月21日被业务员诱骗当场借款1万元给绿某公司福清分公司外，其余的24名被害人与绿某公司福清分公司联系、接触的时间均发生在9月上旬，虽然部分被害人被实际骗得钱款的时间在9月15日以后，但叶平作为集资诈骗行为的策划者以及绿某公司福清分公司的总经理，其应对9月15日以前实施的全部犯罪行为承担法律责任，包括犯罪预备阶段的行为。故扣除李某某1万元钱款外，叶平的集资诈骗数额为36.21万元。综上，上诉人叶平的相关上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人叶平结伙以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币36.21万元，其行为已构成集资诈骗罪，且数额巨大，叶平到案后能如实供述主要的犯罪事实，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初419号刑事判决第一项，即被告人叶平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；
二、撤销福建省福清市人民法院（2017）闽0181刑初419号刑事判决第二项，即责令被告人叶平共同退赔人民币37.23万元发还给各被害人。
三、责令上诉人（原审被告人）叶平共同退赔人民币36.21万元发还给24名被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
审 判 员 戴永忠
二〇一七年九月十八日
法官助理 王奇峰
书 记 员 郑 娜
附本案所引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释{2010}18号
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为”数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。