福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第779号
上诉人（原审被告）郑某某，女，1980年11月26日出生，汉族，教师，住所地莆田市城厢区。
委托代理人蔡雨安、韩志冰，福建聚华律师事务所律师，一般代理。
委托代理人郑文定，男，1955年3月9日出生，汉族，农民，住所地莆田市荔城区。
被上诉人（原审原告）刘炳良，男，1970年8月17日出生，汉族，农民，住所地莆田市秀屿区。
原审被告涂某，男，1976年7月7日出生，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。
原审被告吴富强，男，1977年12月18日出生，汉族，教师，住所地莆田市城厢区。
原审被告林金星，男，1963年1月10日出生，汉族，教师，住所地莆田市城厢区。
原审被告钟建水，男，1978年9月13日出生，畲族，居民，住所地仙游县。
上诉人郑某某因与被上诉人刘炳良，原审被告涂某、吴富强、林金星、钟建水民间借贷纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2012）城民初字第2451号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告涂某与被告郑某某于2008年1月18日办理结婚登记手续，2012年6月18日办理离婚登记手续，双方签订的离婚协议书主要内容为：双方在夫妻关系存续期间，因男方参与赌博欠下巨债，致夫妻感情破裂，现经协商达成离婚协议如下：一、男、女双方自愿离婚；二、婚后双方未生育子女；三、婚存期间共同的财产分割如下：一套位于城厢区学园中街吉祥如意楼1803号面积147平方米的套房，其中银行贷款30多万元，待套房出售后优先抵还银行贷款，剩余部分两人对半分；四、婚存期间双方没有共同的债务和债权，男方在女方不知情的情况下，向外人借款人民币500多万元用于赌博（赌足球、篮球等），全部输光，该债务属于男方个人债务，由男方自行承担，与女方无关。2011年7月20日起男方将女方中信银行、兴业银行、民生银行、中国银行的信用卡借款壹拾叁万元整转借给他人，该借款由男方在信用卡到期之前还清。2012年5月5日起男方向女方的同事林永婷借款人民币陆万元整，郑金海壹万柒仟肆佰元整，黄淑春壹万元整也属于男方个人债务，由男方偿还；五、以上条款，男、女双方应诚信履约，如果一方违约，应向对方支付违约金人民币壹佰万元整。2012年2月18日，被告涂某作为借款人、被告吴富强、林金星、钟建水作为担保人向原告刘炳良出具《借条》一份，内容为“因经商需要，今向刘炳良借到人民币（大写）陆拾伍万元整（小写：650000.00元）用于资金周转，自2012年2月18日起至2012年6月18日止，期限4个月，还款时间分为四期，第一期还款日期是2012年3月18日中午12点之前还款5万元，第二期还款日期是2012年4月18日中午12点之前还款5万元；第三期还款日期是2012年5月18日中午12点之前还款5万元；第四期还款日期是2012年6月18日中午12点之前还款伍拾万元人民币（￥500000.00）。借款人承诺假如到期没有及时还款，愿以还款期的金额按每天百分之十的比例另外补偿给刘炳良。以上约定通过双方同意特立此据。借款人：涂某。担保人：吴富强、林金星、钟建水。借款日期：2012年2月18日”。之后，被告通过其在中国建设银行的账户，于2012年3月18日转帐给原告5万元、4月18日转账5万元、5月21日转账1万元、5月31日转账4万元、6月1日转账1.4万元、6月4日转账7000元、6月5日转账3万元、6月9日转账1万元、6月11日转账5000元，共计21.6万元。2012年6月21日，原告收取介绍人林天祥从被告涂某处收到的介绍费5000元。2012年6月27日，原告诉至本院。
原审认为，借条作为借款方向出借方出具的书面凭证，通常情况下具有证明借条项下的款项已经交付的效力。本案被告涂某由被告吴富强、林金星、钟建水担保向原告刘炳良出具借款金额为65万元的借条，被告郑某某提供的《涂某书写的部分债务清单》及署名涂某的《声明书》中主张借条上虽写明借款总额为65万元，但实际借款金额应为50万元，扣除当月的利息5万元及之后三个月的利息15万元，实际到帐45万元，因该二份材料在法律上无法确认系本案被告涂某所出具，真实性无法确认，且即使确系被告涂某所出具的，亦属于被告涂某的单方陈述，在债权人不予认可的情况下，被告涂某应提供相应的证据佐证，但被告未能提供相关证据证实，故对被告的该主张本院依法不予采信，应认定本案借款金额为65万元。被告涂某借款后转账支付给原告的21.6万元应认定为偿还本案借款，原告主张该款系偿还被告涂某向其所借的另一笔30万元的借款，但未能举证证实，故对其该主张依法不予采信。介绍人林天祥从被告涂某处收取的介绍费5000元退还给原告，应视为代偿被告涂某的借款，故本院认定被告涂某共偿还借款22.1万元，尚欠42.9万元未还，该款被告涂某应偿还给原告。原告请求被告偿还65万元，与查明的事实不符，超过部分不予支持。被告吴富强、林金星、钟建水为借款提供保证担保，双方未约定保证方式，且没有证据证实各保证人与债权人约定了保证份额，故应认定为连带共同保证，各保证人应承担连带偿还责任，即原告的该请求合法有据，本院予以支持。由于没有证据证实原告在借款给被告涂某时明知或应当知道其借款用于赌博等非法活动，故被告郑某某主张借款无效依据不足，本院不予采纳。由于原告主张本案系民事纠纷，没有证据证实公安机关已受理被告郑某某关于被告涂某涉嫌诈骗的刑事控告，故被告郑某某要求本案移送公安机关侦查并中止审理依据不足，本院不予采纳。被告涂某即使对被告郑某某隐瞒了向他人借款的事实，但没有证据证实其与债权人约定借款属其个人债务。被告涂某以个人名义向原告借款发生在二被告的婚姻关系存续期间，二被告未能举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务，又未能举证证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且债权人知道该约定，故上述借款应按夫妻共同债务处理。二被告签订的离婚协议虽对夫妻财产分割问题作出处理，但债权人依法仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。故被告郑某某主张本案借款系被告涂某个人债务，其不承担偿还责任缺乏法律依据，本院不予采纳。被告郑某某就共同债务承担连带清偿责任后，可基于离婚协议向被告涂某主张追偿。被告涂某、吴富强、林金星、钟建水经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，本院依法进行缺席审理和判决。据此，为维护公民的合法财产权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告涂某、郑某某应在本判决生效之日起十日内偿还原告刘炳良借款人民币四十二万九千元；二、被告吴富强、林金星、钟建水对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告刘炳良的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币10300元，由原告刘炳良负担3502元，被告涂某、郑某某、吴富强、林金星、钟建水负担6798元。
宣判后，郑某某不服，提出上诉。
上诉人郑某某上诉称：一、原审法院认为由于上诉人未能举证证明债权人与债务人明确约定债务系属债务人的个人债务，从而认定本案借款按夫妻共同债务处理，这显然是错误的。根据《婚姻法》第四十一条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，可知单纯为一方所使用的债务，应当是夫妻一方的个人债务，不能按照夫妻共同债务对待。而本案中原审被告涂某瞒着上诉人，向被上诉人借下巨额高利贷，全部用于赌博及还因赌博产生的赌债，没有分毫用于家庭共同生活或者生产经营所需，事实上上诉人家庭并未经商，且上诉人有固定的生活来源，根本不需要举债度日。涂某的外债均系其个人赌博产生的，所以其才写下保证书和声明书，陈述了上述事实。原审法院无视此事实，判令上诉人承担如此巨额债务，明显有违公平。二、原审法院没有查明被上诉人恶意向涂某放高利贷的事实，导致错判。本案借款月利率高达10%，超出银行同类贷款利率的7倍，明显是高利贷行为。涂某并未经营生意，除了本案借贷，涂某也向林鹏、曾建光、刘继义等人借款用于赌博及还赌债，且该几笔款项，是在短时间内连续出借，被上诉人对于涂某借款用于非法活动这一事实非常清楚，却趁机发放高利贷，利用涂某与上诉人系夫妻关系的事实，意在以上诉人作为连带责任人。三、原审法院对于同类案件，却作出截然不同的判决，实在难以服众。从刘继义与上诉人的通话记录，可以证实涂某的借款是用于赌博的，这也不难推断出其他出借人是明知其借款用于赌博，只是他们为规避责任故意不予承认。这几个案件由原审法院的同一法官承办，同一天集中开庭。刘继义案原审法院将案件移送给公安机关，对于同样性质的本案，原审法院却作出不同的裁决，显然是错误的，应将本案一并移送公安机关侦查。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并将本案依法移送公安机关侦查。
被上诉人刘炳良未到庭，也未提交书面答辩状。
原审被告涂某、吴富强、林金星、钟建水未到庭，也未提交书面答辩状。
经审理查明，各方当事人对原审查明的事实均没有异议。归纳本案的争议焦点为：一、本案债务是否合法；二、若合法，则本案债务是否系上诉人郑某某与原审被告涂某夫妻关系存续期间的夫妻共同债务。
在本院审理过程中，上诉人郑某某在本院指定的举证期限内对其主张提供了如下证据材料，证据1.上诉人和案外人刘继义的通话记录，欲证明本案债权人明知原审被告涂某参与赌博，仍向涂某出借款项；证据2.上诉人与案外人刘继义之间的短信记录、上诉人与案外人刘继义妻子刘碧钦通话记录、上诉人与案外人蔡明贵通话记录、上诉人与案外人施志雄通话记录、上诉人与案外人陈志锋通话记录、上诉人与案外人徐德成通话记录、2012年6月21日上诉人与被上诉人刘炳良通话记录，欲证明案外人刘继义等人明知原审被告涂某参与赌博，仍借钱给涂某，且上诉人郑某某对涂某对外举债的事实根本不清楚。被上诉人刘炳良、原审被告涂某、吴富强、林金星、钟建水未到庭，未发表质证意见。经审查，证据2中：2012年6月21日上诉人与被上诉人刘炳良通话记录，上诉人已于一审中提供，不属于二审新证据，本院依法对除此之外的证据1、2进行审查。本院审查认为，上诉人郑某某提供的证据的真实性、合法性可以确认，但均为上诉人与案外人的通话录音，与本案债权人刘炳良缺乏关联性，不能证明本案涉及刑事犯罪，应先刑后民。本院分析认为：
一、关于本案债务是否合法的问题。本案借款有借条为证，被上诉人刘炳良按借条主张债权，且未主张利息，上诉人主张被上诉人明知涂某赌博及借款是为了还清赌债却向其发放高利贷，本案债务应认定为非法债务且是非法的高利贷，对于该主张上诉人郑某某未能提供证据予以证明。上诉人主张涂某已写下保证书和声明书，陈述了其借款是用于赌博及还高利贷，但该陈述属于涂某的单方陈述，在本案债权人刘炳良不予认可的情况下，应提供相应的证据佐证，因缺乏证据证明保证书和声明书所述事实是真实的，原审法院不予认定是正确的。据以上分析，本院依法不予采纳上诉人关于此节的主张。本案性质为民事纠纷，一审按民间借贷纠纷处理并无不当。上诉人主张本案应移送公安机关侦查并中止审理，依据不足，本院不予支持。
二、关于本案债务是否系上诉人郑某某与原审被告涂某夫妻关系存续期间的夫妻共同债务的问题。本案债务发生时上诉人郑某某与原审被告涂某仍系夫妻关系，上诉人郑某某主张其有固定的生活来源、上诉人的家庭成员未经商，本案借款并非用于夫妻共同生活，系原审被告涂某用于赌博及还因赌博产生的赌债，对该主张，上诉人未能提供证据予以证实，本院不予采纳。对于本案债务，上诉人没有提供证据证明涂某与刘炳良约定该债务属于涂某的个人债务，又未能举证证明其与涂某对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且债权人刘炳良知悉该约定，本案借款应按夫妻共同债务处理，原审法院对此节的认定正确。
综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，应当维持。上诉人郑某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6798元，由上诉人郑某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑黎明
代理审判员 庄莉琳
代理审判员 林艳艳
二〇一四年七月十四日
书 记 员 林爱如
附：本案相关的法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。”
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。