广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第4343号
上诉人（原审原告）：温集能，住江西省赣州市石城县。
委托代理人：吴孟栓，广东经国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市酷迪五金制品有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：郭子君，职务：总经理。
委托代理人：梁幻雪，该公司员工，联系地址。
上诉人温集能、广州市酷迪五金制品有限公司（下称：酷迪公司）因劳动纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第01230号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明及处理：本案相关情况。双方有争议的事项为第三项至第六项，其他事项无争议。
一、劳动关系及存续期间：温集能、酷迪公司对上诉人温集能劳动关系及存续期间无异议，且有上诉人温集能提交的上诉人酷迪公司作出的离职证明予以证明，由此可以确认上诉人温集能与上诉人酷迪公司在2014年11月12日至2014年11月21日期间存在劳动关系。
二、劳动者工作岗位：采购部职员。
三、未签订书面劳动合同期间的额外一倍工资：温集能、酷迪公司双方未签订书面劳动合同。上诉人温集能主张上诉人酷迪公司未依法与其签订劳动合同，故要求上诉人酷迪公司支付未签订劳动合同的额外一倍工资。上诉人酷迪公司辩称员工的劳动合同是在入职后一个月内才签订的，如果按上诉人温集能所称的2014年11月12日入职，但上诉人酷迪公司称其在11月21日已经离职了，故上诉人酷迪公司不同意支付额外一倍工资。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。虽然温集能、酷迪公司未签订书面劳动合同，但上诉人温集能入职上诉人酷迪公司至离职尚未足一个月，故上诉人酷迪公司无须向上诉人温集能支付未签订书面劳动合同额外一倍工资。
四、工资问题：上诉人温集能主张上诉人酷迪公司的人事主管和老板与其口头约定月工资标准由基本工资4000元、交通食宿补贴1500元、奖金最少1000元构成，上诉人温集能确认其向劳动监察部门投诉后，上诉人酷迪公司向上诉人温集能支付了大概1050元作为工资。上诉人酷迪公司辩称其招聘的人事经理、采购主管是5000元／月，与上诉人温集能所称的相同职位的工资试用期是4000元／月，转正之后是4500元／月，没有其他项目的工资。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人酷迪公司作为用人单位，掌握员工的工资台账，其公司不充分举证证明上诉人酷迪公司的实际月平均工资情况，应承担举证不能的法律后果，而上诉人温集能没有证据证明除了基本工资之外还有其他奖金，且上诉人酷迪公司确认与上诉人温集能相同职位的工资试用期是4000元／月，故原审法院对上诉人温集能的月平均工资按其主张的基本工资4000元认定，由此计算得上诉人温集能在2014年11月12日至2014年11月21日期间的正常工作时间工资为1471.26元（按4000元／月÷21.75天×8天计），扣减上诉人酷迪公司已向上诉人温集能发放的1050元，上诉人酷迪公司应向上诉人温集能支付工作期间工资差额421.26元（按1471.26元-1050元计）。现无证据证实上诉人酷迪公司存在恶意拖欠工资的情形，故上诉人温集能主张上诉人酷迪公司支付拖欠工资违约金的诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。
五、加班工资问题：上诉人温集能主张在职期间周六加班了一天；此外每天额外加班2小时，共八天。上诉人酷迪公司辩称找不到上诉人温集能工作期间的考勤记录，上诉人温集能主张的加班事实不存在，且上诉人酷迪公司确认其公司的采购员都有考勤，打卡后都是在办公室工作，其公司每周周六上班2.5小时，但平时正常工作时间为2.5小时，故每周一共上班40小时。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人温集能未能就其所称的加班问题初步举证，同时上诉人温集能也未能提供证据证明上诉人酷迪公司掌握了其加班事实存在的证据而拒不提供，故上诉人温集能应对此承担举证不能的不利后果。基于此，原审法院对上诉人温集能提出的加班工资的请求不予支持。
六、解除劳动关系的时间和原因以及相关经济补偿或者赔偿金问题。上诉人温集能主张上诉人酷迪公司口头称上诉人酷迪公司又招聘了几个采购，所以不需要上诉人温集能了，解除时没有书面解除通知，在上诉人温集能要求下，上诉人酷迪公司当天出具了离职证明。上诉人酷迪公司则称其公司的人事经理和采购员已经离职了，而且上诉人酷迪公司不会随意解除员工，没有证据证明上诉人温集能的离职原因。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第（二）项规定用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人酷迪公司无就上诉人温集能的离职原因举证，上诉人温集能也无提供证据证明上诉人酷迪公司存在违法解除劳动合同的情形，故在温集能、酷迪公司均无法证明上诉人温集能的离职原因，视为上诉人酷迪公司提出且经温集能、酷迪公司双方协商一致解除劳动合同，上诉人酷迪公司应向上诉人温集能支付解除劳动合同的经济补偿。该经济补偿金额按原审法院认定的上诉人温集能每月工资4000元为计算基数，结合上诉人温集能在上诉人酷迪公司处的工作年限折算为0.5个月，计算得2000元（按4000元／月×0.5个月计）。
七、申请仲裁时间：上诉人温集能于2014年12月24日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
八、仲裁请求：1、确认申、被双方在2014年11月12日至2014年11月21日期间的劳动关系；2、被申请人支付2014年11月12日至2014年11月21日期间未签订劳动合同额外一倍工资2000元；3、被申请人支付2014年11月12日至2014年11月21日期间的工资2000元；4、被申请人支付2014年11月12日至2014年11月21日期间的休息日加班工资2000元；5、被申请人支付2014年11月12日至2014年11月21日期间的交通食宿1000元；6、被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金9000元；7、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿9000元；8、被申请人支付律师咨询仲裁投诉损失费10000元；9、被申请人支付侵害侮辱人权赔偿100000元；10、被申请人支付2014年11月的社会保险费及住房公积金1000元。
九、仲裁结果：广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会2015年2月15日作出穗越劳人仲案字（2015）72号《裁决书》，裁决驳回上诉人温集能的全部仲裁请求。
十、其他需要说明的问题：上诉人温集能关于要求上诉人酷迪公司支付交通食宿补贴、律师咨询投诉损失费、侵害人权赔偿、在职期间社保费和住房公积金的请求不属于劳动争议案件受理范围，本案不予处理。
判决结果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、确认上诉人温集能与上诉人广州市酷迪五金制品有限公司在2014年11月12日至2014年11月21日期间存在劳动关系；二、上诉人广州市酷迪五金制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向上诉人温集能支付2014年11月12日至2014年11月21日期间工资差额421.26元；三、上诉人广州市酷迪五金制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向上诉人温集能支付解除劳动合同的经济补偿2000元；四、驳回上诉人温集能主张上诉人广州市酷迪五金制品有限公司支付2014年11月12日至2014年11月21日期间未签订劳动合同的额外一倍工资2000元、加班工资2000元、拖欠工资违约金2000元的诉讼请求。本案受理费10元（上诉人温集能已预付），由上诉人温集能负担5元，上诉人广州市酷迪五金制品有限公司负担5元。
上诉人温集能不服原审判决，上诉称：于2015年5月31日收到越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第1230民事判决，部分胜诉，要求全部胜诉，现提起上诉。上诉请求：1、请求二审法院支持温集能全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由酷迪公司承担；3、温集能于2014年12月23日去过越秀区黄花岗劳动监察投诉过拖欠工资等，酷迪公司提交了温集能的考勤记录，证明存在加班等。
上诉理由：1、部分胜诉，要求全部胜诉；2、黄花岗劳动监察投诉过拖欠工资、加班费，酷迪公司提交了温集能的考勤记录，证明存在加班，无故解雇。
上诉人酷迪公司不服原审判决，上诉称：不服广东省广州市越秀区人民法院于2015年5月20日作出（2015）穗越法民一初字第1230号民事判决，现依法提起上诉。上诉请求：一、请求改判酷迪公司无须向温集能支付2014年11月12日至2014年11月21日期间工资差额421.26元；二、请求改判酷迪公司无须向温集能支付解除劳动合同的经济补偿2000元。三、请求判令温集能承担一审、二审的全部诉讼费用。
事实与理由：一、温集能是在2014年11月12日入职，入职的职位是采购员，试用期工资是2700元，试用期为3个月。这个证据见于温集能进入我司填写的《新员工入职登记表》，由人事部填写了该员工的入职资料。以及《离职交接清单》，温集能亲自填写的职位：采购。还有由当时人事经理亲笔确认的工资情况。公司按照《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同在入职一个月之内签订，由于温集能入职和离职的时间未满一个月，因此没来得及签订劳动合同，温集能由此随意捏造事实，称自己为采购经理，与人事和主管口头约定月工资标准由基本工资4000元、交通食宿补贴1500元、奖金最少1000元构成。温集能不仅捏造自己的职位，也捏造月工资数额，而且还去劳动监察部门投诉我司，说我司拖欠工资并少发工资，企图欺骗我司的钱财，实际上我司已于2014年12月20日向温集能转账了1020元的工资。工资结构是试用期2700元÷实际上班工资天数22.5天再×实际上班天数8.5天一共是1020元。证据可见《转账电子回执》。我司并没有设置采购经理的职位，只设置了采购主管的职位，当时我司的采购主管也是在职的，工作到2015年4月份才因为自身的原因辞职，所以不可能聘请温集能担任采购管理职位，详情可见采购主管李某乙的《劳动合同》、《员工入职登记表》。我司的采购主管也没有温集能所说的工资，证据可见李某乙的《新员工入职登记表》由人事部所填写的信息还有2月份李某乙的《转账交易凭证》。而且我司的前人事经理积极处理了关于温集能投诉的事宜，放下了自己繁忙的工作，走访居委，积极配合调解，也在居委的劝说下，按照国家劳动法计算，多给了温集能35元以解决问题，证据可见《转账电子回执》。我司对于温集能的行为都是采取积极调解的态度，当时在居委的调解下，明明说了给回35元这件事就了结了，结果温集能拿了钱还不罢休，编造谎言诈骗我司钱财，所以我司请求改判酷迪公司无须向温集能支付2014年11月12日至2014年11月21日期间工资差额421.26元。
二、我司解雇温集能有充分的理由，在温集能入职的时间内，我司的前人事经理曾打电话进行员工的工作经历调查，根据温集能的入职登记表，拨打了广州凤某公司，被告知该公司不叫此名，叫广州醉好贸易公司，而且温集能也不是担任采购经理，离职的日期也跟简历不符。怀着疑虑，人事经理从智联招聘网站上翻找出温集能的简历，发现了种种不相符的事实。1、温集能的简历根本没有填写广州凤某公司的工作经历，也没有广州醉好公司的内容。2、简历上面写的广州如意贸易公司和入职登记表写的广州如意公司工作的时间也不一样，简历上显示的是2010年4月-2012年3月，登记表上写的是2009年1月-2011年1月，两者之间的误差达到1年，不禁让人怀疑温集能到底在上一家公司任职多久，如果是忘记，误差也不至于1年多。3、温集能在简历上写的是广州如意贸易公司担任采购副经理，但却在我司的入职登记表写的职位是采购，如果温集能是忘记写上采购经理了，那为何在凤某公司又记得写采购经理了，根据工作经历调查、智联简历和登记表的不符，温集能存在欺诈行为，我司根据《员工手册》和《劳动合同法》的规定对员工进行辞退处理。依据为：《员工手册》第七十二条第二项：员工有下列情形之一的，公司可即时解除劳动关系，且不支付经济补偿金：提供虚假简历与证件资料或其他欺骗手段与本公司订立劳动合同，第八项：本企业崇尚诚信，员工入职后，企业一旦发现员工在招聘过程中有任何不诚信或者欺诈或者提供虚假信息的行为，都是严重违反本单位规章制度的行为，企业将解除与员工的劳动合同，且不支付经济补偿金。
《劳动合同法》第八条：用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条第一款第一条下列劳动合同无效或者部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。所以我司辞退温集能的理由之一。
理由二：温集能上班时间经常私自打电话，多次在电脑上看与工作无关的视频和玩游戏，采购任务做得非常差经过采购主管的多次劝导依然不改正，态度极差，证据可见前人事经理的证明，根据我司的员工手册第二十一条：员工在作业开始时不怠慢拖延，作业期间应全神贯注，严禁与工作无关的私人聊天、观看视频、上私人QQ等，以免影响工作效率。如经过多次警告仍然不改的，按离职处理。第九十七条员工有下列行为之一经查证确实或有具体事证者，将作解除工作聘用关系处理：第二项上班时间擅离职守怠忽工作者，经多次警告仍然不改。
所以我司请求改判酷迪公司无须向温集能支付解除劳动合同的经济补偿2000元。
综上，恳请上级法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原审判决，予以改判。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明：2014年至2015年期间，温集能分别与广州蓝色道路广告有限公司、广州市越秀区凤某工艺品商行、广州市国英计算机科技有限公司、广州市振兴兴业百货礼品有限公司、广东金羊发行有限公司、广州市立心文化用品有限公司、广州利众电子科技有限公司等单位因劳动纠纷发生9起诉讼，案号分别是（2015）穗中法民一终字第509号、（2015）穗中法民一终字第510号、（2015）穗中法民一终字第1484号、（2015）穗中法民一终字第1687号、（2015）穗中法民一终字第2072号、（2015）穗中法民一终字第2074号、（2015）穗中法民一终字第2626号、（2015）穗中法民一终字第2436号、（2014）穗海法民一初字第2145号。其中在（2015）穗中法民一终字第2074号，温集能主张与广东金羊发行有限公司于2013年10月30日至2013年11月20日存在劳动关系，（2015）穗中法民一终字第2626号，温集能主张与广州市振兴兴业百货礼品有限公司于2014年2月24日至2014年3月4日存在劳动关系，（2015）穗中法民一终字第2072号，温集能主张与广州市国英计算机科技有限公司于2014年6月30日至2014年7月18日存在劳动关系。
在酷迪公司《新员工入职登记表》“工作经历”一栏中，温集能填写“2011年1月至2014年7月在广州凤某公司工作”。
本院认为：温集能在《新员工入职登记表》填写工作经历为：2011年1月至2014年7月在广州凤某公司工作。而在本院及原审法院的诉讼中，温集能主张于2013年10月30日至2013年11月20日、2014年2月24日至2014年3月4日、2014年6月30日至2014年7月18日分别与广东金羊发行有限公司、广州市振兴兴业百货礼品有限公司、广州市国英计算机科技有限公司于存在劳动关系，由此可见，温集能在《新员工入职登记表》填写的工作经历与实际情况不符，酷迪公司主张温集能虚构工作经历以欺骗的手段与公司签订劳动合同合理，对此本院予以认可。酷迪公司主张依据《劳动合同法》第三十九条第（五）项的规定解除本案劳动合同属于合法解除劳动合同，有法律依据，对此本院亦予以认可。因此，酷迪公司无需向温集能给付解除劳动合同的经济补偿2000元。
对于上诉人温集能、酷迪公司其他上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审认定部分事实认定有误，适用法律及处理部分不妥，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决主文第一、二、四项及案件受理费部分；
二、撤销原审判决主文第三项；
三、驳回温集能的上诉；
四、驳回广州市酷迪五金制品有限公司其他上诉请求。
二审案件受理费10元，由上诉人温集能负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 群
审 判 员 杨玉芬
代理审判员 李 婷
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 胡国劲