辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00139号
上诉人（原审被告）：中石化第四建设有限公司。
法定代表人：肖刚，该公司总经理
委托代理人：周文，该公司大唐阜新项目部供应部部长。
委托代理人：张利，该公司法律事务处法律顾问。
被上诉人（原审原告）：阜新兴华商砼有限公司。
法定代表人：何林，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：辽宁大唐国际阜新煤制天然气
有限责任公司。
法定代表人：张明，该公司董事长。
委托代理人：陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：康莎莉，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人中石化第四建设有限公司（下称石化四建）因与被
上诉人阜新兴华商砼有限公司（下称兴华公司）、辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司（下称大唐公司）买卖合同纠纷一案，不服阜新市中级人民法院作出的（2014）阜民三初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姚志刚担任审判长，审判员郑锦弘主审，审判员谭弘参加的合议庭公开开庭审理了本案。石化四建的委托代理人周文、张利，兴华公司的法定代表人何林，大唐公司的委托代理人陈思远、康莎莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年7月2日，兴华公司与石化四建签订一份《混凝土买卖合同（框架协议）》（下称《买卖合同》）。合同约定：兴华公司向石化四建承建的辽宁大唐国际阜新煤制天然气项目供应商品混凝土，暂定总价款为3000万元，供应总量9万立方米。甲乙双方共同依据国家、省市的相关技术标准及合同约定，对乙方（兴华公司）供货到施工部位的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，签字确认。双方约定：依据合同约定的单价和甲方（石化四建）现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算手续。价款支付期限是，每月15日前，按从上月15日至本月15日的供货量进行双方确认，同时考虑下月预计工程量的30%按暂定执行价格进行核定，经甲乙双方核对无误后，乙方提供经双方确认的工程量正式发票后，甲方须在7日内办理完付款手续。如甲方不能按合同履行付款，乙方有权停止供应，若发生乙方垫资超过100万元时，可考虑增加付款。本合同项下的工程非因乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方混凝土时，甲方应自停工之日起7日内付清全部货款。甲方未按本合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付价款利息。甲乙双方未按合同约定履行义务时，均应按合同标的额的3%向对方支付违约金，造成损失的还应承担赔偿责任。双方约定：本合同签订的混凝土价格为暂定执行价格，待乙方与业主的商品砼供应合同签订后，业主按合同约定给甲方结算后，甲方按乙方与业主合同价格进行差价调整，并对之前已经发生的商品砼价款调补差额。合同签订后，兴华公司即依据合同向石化四建供应混凝土。
2012年3月9日，大唐公司组织召开专题会议并下发《关于阜新项目商品混凝土价格确认及付款流程协调会议纪要》（下称《纪要》）。纪要明确指出：商混价格由阜新天然气公司、省混凝土协会专家、万和实业公司及商混站相关人员，就地材价格分阶段对大鹰水泥、冀东低碱水泥配制的各强度等级混凝土每立方米的成本价格及综合价格进行测算，上报阜新天然气项目商混价格确认小组，经讨论定价后，由万和实业公司将盖有万和实业公司、兴华公司或镱银商砼公司双方公章的价格确认表下发各施工单位，同时报送综合计划部，作为混凝土结算依据。兴华公司、镱银商砼公司的混凝土货款委托阜新天然气公司从各施工单位工程进度款中代扣支付，各施工单位配合两家公司尽快办理三方协议书签订工作。每月20日前，混凝土搅拌站派专人将与施工单位、监理三方签字盖章的确认表（包括规格、用量、单价、总价等）上报综合计划部，作为待支付依据。该会议纪要下发后，万和实业公司将盖有万和实业公司、兴华公司、镱银商砼公司三方公章的《阜新兴华、镱银商砼有限公司各强度等级商品混凝土价格表》下发各施工单位，作为混凝土结算依据。石化四建即按该价格表确认的价格对兴华公司为其供应的全部混凝土价格进行了调整和结算。大唐公司对万和实业公司与兴华公司签章确认的价格表表示认可。
2012年4月7日，兴华公司、石化四建与大唐公司签订一份《混凝土购销补充合同》，即《混凝土货款代扣支付协议》（下称《代扣协议》）。《代扣协议》约定：丙方（大唐公司）每月审批完甲方（石化四建）施工工程进度款后，在支付工程款时，丙方根据甲方签字确认的当月《混凝土结算单》和《建设单位代扣代付材料款汇总表》，直接支付混凝土材料款给乙方（兴华公司）。甲方根据丙方确认的混凝土单价确认乙方混凝土价格。因原材料市场价格波动因素引起的混凝土价差，经丙方批准后，甲方对乙方予以调整确认。乙方根据甲方提出的混凝土需求量进行供应，甲方指定专人进行现场确认、验货、签收。每月15日甲、乙双方核对当月《混凝土结算单》并签字确认。乙方每月18日前根据甲、乙方签字确认的《混凝土结算单》编制月度《建设单位代扣代付材料款汇总表》。丙方派专人于每月22日组织甲、乙方召开月度工程进度结算审核会议，要求甲、乙方在现场核对确认，并在《建设单位代扣代付材料款汇总表》的材料数量、标号、单价、金额等项目签字盖章。乙方根据经三方签字确认的《建设单位代扣代付材料款汇总表》，开具等额发票报送甲方。丙方根据经三方签字确认的《建设单位代扣代付材料款汇总表》、发票复印件和甲方签收乙方发票的证明，支付材料款给乙方。混凝土最终供货量、价格由甲、乙、丙三方确认，丙方对工程量及价格负最终审核责任。混凝土供货总量按甲、乙双方现场确认签收实际数量为准，如果该数量超过乙丙方现场验收形成工程实体的实际数量，则超出部分的混凝土材料价款由甲乙双方各自承担50%（扣除自身原因发生的多用量问题）。根据这份补充合同约定，对兴华公司供应的混凝土货款支付方式上作出了变更，即由大唐公司根据石化四建签字确认的《混凝土结算单》和《建设单位代扣代付材料款汇总表》，直接支付混凝土材料款给兴华公司。在实际履行中，石化四建自2012年12月起，对兴华公司出具的《商品砼结算清单》不予盖章确认，只由其工作人员签字确认。从而导致无法编制《建设单位代扣代付材料款汇总表》，大唐公司不能代扣代付混凝土货款给兴华公司。
兴华公司共向石化四建供应混凝土94784.6立方米，石化四建按照万和实业公司与兴华公司签章确认的《阜新兴华、镱银商砼有限公司各强度等级商品混凝土价格表》所确认的价格向兴华公司付款34，986，063.00元。石化四建为兴华公司出具的《商品砼结算清单》签字盖章确认的混凝土总量为87926.6立方米，总价款为35，501，750.50元；石化四建为兴华公司出具的《商品砼结算清单》签字确认的混凝土总量为6858立方米，总价款为2，481，245.00元。签字确认部分包括兴华公司自2013年3月15日起，以《商品混凝土价格表》所确认的价格为依据每立方米下调20元。依据石化四建签字盖章确认和签字确认的总价款为37，982，995.50元，扣除石化四建已付款项，石化四建尚欠兴华公司货款为2，996，932.50元。
原审还查明：石化四建在庭上出具一份“商品混凝土价格确认说明”，主张是大唐公司下发的，对混凝土价格进行了调整。大唐公司当庭确认是其监理通过邮箱发送的。兴华公司表示未收到该电子文件。该“确认说明”系电子文档复印件，且无形成日期、无签字盖章，其证据效力难以认定。石化四建承建的辽宁大唐国际阜新煤制天然气项目目前已处在缓建中。
2013年1月13日，兴华公司以其多次向石化四建阜新大唐项目部催款，石化四建均以业主未与其结算等各种理由推托为由提起诉讼，请求判令：石化四建给付货款3，066，862.50元及逾期给付同期银行贷款利息和合同约定的违约赔偿金。
石化四建在原审答辩称：对兴华公司诉称还欠300多万元货款是如何得来的不清楚，与石化四建计算的不同。根据三方协议规定，大唐公司作为业主单位，对价格有最终确认权。2012年业主下发了通知，我们按照通知标准补了差价，2013年7月23日业主又下发通知，对价格做了下调。经过我们计算，石化四建还欠兴华公司1，522，971.5元。而且按照三方协议约定，这其中还包括虚方量3961立方米，价款1，809，824.00元，应由石化四建和兴华公司各按50%承担，我们实际尚欠兴华公司618，059.31元。
大唐公司在原审陈述称：不应将大唐公司列为第三人，大唐公司在本合同中只承担代扣划责任，与兴华公司不存在合同关系，只有在石化四建指令第三人代扣时才承担责任，因此第三人不承担任何义务。另兴华公司货款计算有误，第三人不予认可。
原审法院认为：兴华公司和石化四建签订的《混凝土买卖合同》合法有效。兴华公司依照合同如期如数履行了供应混凝土义务，石化四建虽然履行了大部分付款义务，但对余欠货款经石化四建催索逾期不予给付，已构成违约，理应承担继续履行给付货款、支付逾期利息和违约金义务。
关于混凝土价格，合同中的约定为暂定价格，待大唐公司与兴华公司就价格确定后，石化四建再对混凝土价格进行差价调整。大唐公司就混凝土价格确认及付款流程问题组织召开了专题会议，下发的《关于阜新项目商品混凝土价格确认及付款流程协调会议纪要》符合合同对于价格问题的约定。纪要明确指定由万和实业公司将盖有万和实业公司和兴华公司双方公章的价格确认表作为混凝土结算依据，对此大唐公司亦予认可。依照该会议纪要，万和实业公司与兴华公司盖章确认的混凝土价格表理应成为石化四建的结算依据。庭审中，石化四建和大唐公司均主张万和实业公司与兴华公司盖章确认的混凝土价格表不是最终价格，最终价格仍需由大唐公司做最后确认。此主张并无合同依据，且明显与《纪要》形成的决议及依《纪要》作出的价格认定不符。按照合同约定的价款支付期限被告早已逾期，至该院开庭审理时大唐公司并未作出“最后确认”，而石化四建承建的辽宁大唐国际阜新煤制天然气项目现已进入缓建中，故兴华公司依据大唐公司指定的万和实业公司与兴华公司共同签章确认的混凝土价格表上确认的价格请求石化四建给付货款，符合合同约定和《纪要》精神。至于混凝土单价和总价应以石化四建在兴华公司出具的“商品砼结算清单”中签字盖章确认和签字确认的为准，兴华公司对价格做出的下调应视为是其真实意思并得到了石化四建的认可。石化四建签字确认同样是对供货总量、供货单价、供货总价的整体有效确认。因为价格问题已经形成确认表并成为结算依据。
关于石化四建在庭审中主张的“虚方量”3961立方米，价款1，809，824.00元，应由兴华公司和石化四建各按50%承担一节，因无事实根据和充足证据，该院不予采信和支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百五十九条、一百六十一条之规定，原审判决：（一）石化四建自判决生效后10日内给付兴华公司货款2，996，932.50元及逾期利息（利息自原告起诉之日即2014年1月13日至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算）。（二）石化四建自本判决生效后10日内支付兴华公司违约金89，908元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31，335元，由石化四建负担。
石化四建不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）石化四建与兴华公司存在明确的商砼供应合同关系。按合同规定，商砼虚方量由石化四建和兴华公司均摊，且虚方量在建筑行业中普遍存在，属于行业中不可避免发生的现象。而兴华公司在原审中否定虚方量的存在是不符合客观实际的；原审法院未进行实际调查径直否定石化四建的合理主张，违背事实。石化四建请法院明确虚方量这一事实及责任分担。（二）石化四建与兴华公司先后签订两份合同，前一份合同为双方合同关系，后一份合同为三方合同关系（增加大唐公司作为一方合同主体），三方合同内容是对兴华公司、石化四建两方合同内容的补充和修正。在商砼价格确认及商砼价款支付方面，三方合同明确为大唐公司享有最终确定权和直接向兴华公司支付商砼价款，石化四建仅对商砼现场使用进行管理，不参与商砼价格确认和价款支付工作。因此，判决石化四建承担货款支付义务并承担违约责任有悖合同签署各方意思自治的表达和原意。（三）按三方合同规定，大唐公司享有对商砼价格的最终确认权。原审判决依据的商砼价格是大唐公司在工程施工期间下发的一个过程价格，而非最终价格，在原审庭审期间，大唐公司已明确表达其含义；另外，在工程施工期间，大唐公司又下发一次商砼价格调整通知，该通知向所有参建工程单位以电子邮件形式下发。但原审法院没有具体核实情况，没有采纳大唐公司的意见，违背事实。因此，请法院对商砼价格给予重新确认。（四）原审判决中既判决上诉人承担违约金又判决承担迟延支付工程款利息，加重了上诉人的责任，在同一事项上不应以两种方式判决承担责任。因此，请法院撤销原审法院责任承担形式，调整承担违约金数额。综上，请求二审法院：1、撤销原判，改判大唐公司承担货款支付义务并承担违约责任；2、兴华公司承担一半虚方量及由此产生的违约责任；3、诉讼费用由兴华公司、大唐公司承担。
兴华公司答辩称：（一）石化四建提出撤销原判，改判大唐公司承担货款支付义务并承担违约责任错误。兴华公司与石化四建签订的《买卖合同》中明确买方为石化四建，即向兴华公司承担给付货款义务的买受人，该合同原审法院已认定合法有效。兴华公司已按合同约定履行完毕，石化四建接受了商砼，并经现场验收使用无任何异议，原审判决石化四建给付货款正确。而我公司、大唐公司、石化四建三方签订的《代扣协议》，是在执行《买卖合同》中因石化四建多次没有按约定履行支付货款义务，导致兴华公司无法进行原材料采购造成停工待料的情况出现，进而影响大唐公司工程进度，为此，大唐公司才于2012年3月9日组织召开专题会议并下发《纪要》。而《代扣协议》就是遵照《纪要》内容形成并签订的。《纪要》是大唐公司为其工程建设所有的施工单位和商品混凝土供应单位对“混凝土价格确认和付款流程”为依据的原则性结算文件。商品混凝土价格确定后对于石化四建和兴华公司就应该按照《买卖合同》继续执行，而《代扣协议》签订后执行到2012年10月8日，石化四建又以各种理由推脱拒不履行这份协议的结算程序，导致兴华公司无法正式提交给大唐公司办理正常结算手续，正因为石化四建的违约造成了《买卖合同》和《代扣协议》难以执行，尚欠部分货款难以收回。（二）石化四建提出的兴华公司承担一半虚方量及由此产生的违约责任亦错误。双方在《买卖合同》中就供货数量及质量的验收确认及价款结算及支付均作了明确约定；《代扣协议》第二条第2款对合同价款与支付亦作了明确约定。兴华公司完全按照合同约定履行了责任和义务。而石化四建在兴华公司履行合同过程中没有提出任何关于虚方量问题，而在兴华公司履约过程中，每一张随车发货小票都有石化四建工作人员签字确认，同时双方管理人员又经过逐一核对确认无误所形成结算单时也没有提出虚方量的问题，且合同中约定，石化四建有权在兴华公司供应过程中进行检查核验数量和质量的义务行为，但时至今日也未能拿出有效的书面证据证明兴华公司在供应混凝土过程中出现供货量不足的现象。这个虚方量只是石化四建用以掩盖减少履行给付货款的目的。（三）石化四建提出“按三方合同规定，大唐阜新煤制气享有对商砼价格的最终确认权。原审判决依据的商砼价格是大唐阜新煤制气在工程施工期间下发的一个过程价格，而非最终价格，在原审期间，大唐阜新煤制气已明确表达其含义；另外，在工程施工期间，大唐阜新煤制气又下发一次商砼价格调整通知，该通知向所有参建工程单位以电子邮件形式下发。但原审法院没有具体核实情况，没有采纳大唐阜新煤制气的意见，违背事实。因此，请法院对商砼价格给予重新确认”错误。首先，该《纪要》是大唐公司作为其工程建设所有参与施工的使用者、供应者、监督者之间的结算关系，并以非常重要的专题会议形式而明确“混凝土价格确认和付款流程”的原则性文件。其文件内容并没有直接说明所形成的价格是阶段性定价。而原审时石化四建和大唐公司又主张：“万和实业公司与兴华公司盖章确认的混凝土价格表不是最终价格，最终价格仍需由大唐公司做最后确认”。这种说法显然与原审当庭亦予认可的《纪要》自相矛盾。原审法院又查明“大唐阜新煤制气项目已经处于缓建状态”。“缓建”之名不能否定曾经发生的事实，亦不应遥无期限地拒付货款。其次，石化四建在原审法庭出具一份大唐公司下发一次商砼价格调整通知，该通知是其监理通过邮箱向所有参建工程单位以电子邮件形式下发。而作为我们三方共同签订的《代扣协议》已经明确约定“第二条﹤合同价款与支付﹥第1款混凝土价格确定中的1.2小款：因原材料市场价格波动因素引起的混凝土价差，经丙方批准后，甲方对乙方予以调整、确认”。自从兴华公司给石化四建供应混凝土到结束，在此期间只有大唐公司对于商品混凝土的价格确定和结算流程召开一次会议并形成会议纪要，在此之后没有任何的会议和书面文件就商品混凝土价格调整做出相关程序审批。显然这与管理工作极其严格的大唐公司工作流程是不相符的，仅以电子邮件形式的文件而没有大唐公司任何一个领导和部门批准确认的工作流程，不能证明其有效性。（四）石化四建所提出的“诉讼费用由兴华公司承担；原审判决中既判决石化四建承担违约金又判决承担迟延支付工程款利息，加重了石化四建的责任，在同一事项上不应以两种方式判决承担责任。因此，请法院撤销原审法院责任承担形式，调整承担违约金数额”错误。石化四建与兴华公司双方签订的《买卖合同》中第七条对违约责任作了明确约定，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条则对违约方给受害人的赔偿问题做出了明确的规定。显然，作为违约方要承担赔偿责任。石化四建是违约方，他就应该按照合同的约定进行履约。况且兴华公司只主张了所剩货款的赔偿违约金和利息，并没有按照合同约定的全部合同标的额的违约金和利息。因此，兴华公司为了尽快回收货款，又在2013年3月15日起，主动以《商品混凝土价格表》所确认的价格为依据每立方米下调了20元。这也已经充分考虑了石化四建的经济承受能力。综上，请求驳回上诉，维持原判。
大唐公司答辩称：（一）不能超越原审兴华公司的诉讼请求，判令答辩人在二审中承担责任。本案的原审原告兴华公司在原审的诉讼请求中没有要求大唐公司承担合同义务及违约责任。原审法院为了查清案件事实，将大唐公司追加列为第三人。但是不能改变的是，原审原告希望向石化四建索要货款及违约金的意思表达，并没有向大唐公司索要货款及违约责任的意思表达。法院不能依职权改变当事人的诉讼请求，一审法院也没有认定大唐公司应当承担相应的义务。在石化四建在原审没有提出反诉的情况下，二审法院也不能超越一审兴华公司的诉讼请求，判令大唐公司承担合同义务及违约责任。（二）大唐公司不应承担实体义务。大唐公司在本案中是发包人身份。为了协调施工单位尽快向材料供应商支付货款，才同意承担代扣缴义务。三方签订的《代扣协议》也明确，大唐公司承担的是代扣缴的义务。因此，在没有取得合同相对方，即石化四建的授意、确认的情况下。大唐公司无权利，也无义务支付相应款项。另外，代扣缴义务成立的前提是，总包单位（即石化四建）与业主方（即大唐公司）工程结算后，明确工程欠款数额后，在欠款数额内承担代扣缴义务。目前工程未竣工结算，也没有证据表明大唐公司欠付石化四建工程欠款。因此，本案大唐公司不承担合同义务及违约责任。
本院经审理查明：原审判决认定的事实基本属实。
本院另查明：石化四建与兴华公司签订的《买卖合同》第七条“违约责任”约定：1、甲方（石化四建）未按本合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方（兴华公司）支付所欠价款利息。2、乙方未按合同约定履行义务时，应按合同标的额的3%向甲方支付违约金；给甲方造成损失的，还应承担赔偿责任。3、甲方未按合同约定履行其他义务的，应按合同标的额的3%向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任。4、甲方在合同约定内不得在同一工程部位使用乙方以外其他来源的混凝土，否则，混凝土质量、数量出现问题由甲方承担相应责任。
再查明：案涉各方当事人对代扣协议中约定的混凝土价格最终由大唐公司确定均不持异议。
还查明：对于石化四建在一审庭审中出示的大唐公司以电子邮件形式下发的“商品混凝土价格确认说明”，大唐公司在一、二审庭审中始终认可系其监理通过邮箱向各施工单位的价格调整通知。按此价格计算，石化四建为兴华公司《商品砼结算清单》签字确认但未盖章部分的6858立方米混凝土价款应为2，458，001元。依据《阜新兴华、镱银商砼有限公司各强度等级商品混凝土价格表》所确认的价格及大唐公司以电子邮件形式下发的价格，兴华公司所供混凝土总价款应为37，959，751.5元，扣除石化四建已付款项，石化四建尚欠兴华公司货款为2，973，688.50元。
上述事实有大唐公司以电子邮件下发的《混凝土买卖合同》、《商品混凝土价格确认说明》及一、二审庭笔录载卷为凭，相关证据已经庭审质证，足资认定。
本院认为：本案的争议焦点为：一、案涉商砼货款应由何方给付及应以何价格作为执行价格；二、案涉所付商砼中是否存在虚方量；三、原审判决石化四建给付迟延支付货款利息并承担违约金是否妥当。
关于案涉商砼货款应由何方给付及应以何价格作为执
行价格的问题。2011年7月2日，石化四建与兴华公司签订了混凝土《买卖合同》，该合同对混凝土总数量、总价款及供应期限，供货数量及质量的验收确认，价款结算及支付，买卖双方的义务以及违约责任等均作了约定。虽然石化四建、兴华公司及大唐公司于2012年4月7日签订了三方《代扣协议》，但该代扣协议开篇载明：“混凝土是甲方工程中所需主要材料之一，为了防止工程建设过程中因资金拨付不到位导致工程施工进度受限，三方经协商一致，订立本协议。”合同第一条“合同条件”约定：“大唐公司将坐落在阜新市新邱区厂区内的煤气化装置工程发包给石化四建，石化四建在施工中使用兴华公司生产的混凝土。大唐公司每月审批完石化四建的施工工程进度款后，在支付工程款时，大唐公司根据经石化四建签字确认的当月《混凝土结算单》和《建设单位代扣代付材料款汇总表》，直接支付混凝土材料款给兴华公司。”该协议系石化四建、兴华公司及大唐公司的真实意思表示，内容不违反我国法律、法规的效力性禁止性规定，合法有效。根据《代扣协议》约定内容可知，该协议中约定的大唐公司直接向兴华公司支付货款，是“为防止工程建设过程中因资金拨付不到位导致工程施工进度受限”，经三方协商一致作出的由大唐公司代石化四建履行给付兴华公司货款的约定，系第三人代为履行性质。即大唐公司并不因该《代扣协议》的签订而成为混凝土买卖合同中的付款义务主体，石化四建也不因大唐公司代其支付货款而改变其作为混凝土买卖合同相对人的法律地位。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，兴华公司向石化四建主张给付商砼货款并无不当。
虽然《纪要》中规定了商砼价格的确定流程，但《代扣协议》第二条在第1款“混凝土价格的确定”中明确约定：石化四建根据大唐公司确认兴华公司和石化四建混凝土单价确认兴华公司混凝土价格；因原材料市场价格波动因素引起的混凝土价差，经大唐公司批准后，石化四建对兴华公司予以调整、确认。该协议系《纪要》作出后案涉三方当事人经协商一致作出的约定，该约定反映了各方当事人的真实意思。上述约定表明，兴华公司供应给石化四建用于其承包的大唐公司煤气化装置工程项目的混凝土价格由大唐公司确认或调整，即案涉兴华公司所供石化四建混凝土价格的最终决定权在大唐公司，对此，各方当事人亦均无异议。本案中，石化四建提供了大唐公司将执行价格以电子邮件形式下发到各施工单位的证据，对此，从一审至二审，大唐公司始终予以确认并主张该以电子邮件形式下发的价格是应当执行的价格。故虽兴华公司始终以各种理由拒不承认拒不执行，但根据上述三方《代扣协议》的约定及《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，案涉未结算部分混凝土应以石化四建提供的大唐公司以电子邮件形式下发到各施工单位的《商品混凝土价格确认说明》所附价格表中的价格作为执行价格。按此价格计算石化四建已签字未盖章的6858立方米混凝土的价款为2，458，001元。该部分款项与石化四建签字盖章确认的混凝土价款合计为37，959，751.5元，扣除石化四建已付款项，石化四建尚欠兴华公司货款为2，973，688.50元。
二、关于案涉混凝土中是否存在需方量的问题。《代扣协议》第三条第2款明确约定：“混凝土供货总量按甲（即石化四建）乙（即兴华公司）双方现场确认签收实际数量为准，如果该数量超过乙丙方（即大唐公司）现场验收形成工程实体的实际数量，则超出部分的混凝土材料价款由甲乙双方各自承担50%（扣除自身原因发生的多用量问题）。”该条约定即为三方当事人对业界存在的虚方量的相关问题所作的约定。该虚方量问题在工程峻工后，各方对混凝土供应总量和经现场验收确定工程实体实际数量后方能确定。本案所涉项目工程现处于缓建状态，尚未对总供货量进行审核确认，石化四建在庭审中亦未提供经兴华公司及大唐公司在现场验收形成工程实体实际数量的证据。因此，案涉买卖合同的货款中尚不存在应各自承担50%虚方量的问题。
三、关于原审判决石化四建给付迟延支付货款利息同时承担违约金是否妥当的问题。关于违约责任问题，石化四建与兴华公司在《买卖合同》第七条作了约定，根据该约定，石化四建应承担违约责任的情况是：1、石化四建未按本合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向兴华公司支付所欠价款的利息。2、石化四建未按合同约定履行其他义务的，应按合同标的额的3%向兴华公司支付违约金，给兴华公司造成损失的，还应承担赔偿责任。由此可知，石化四建未按合同约定给付货款的违约责任是按银行同期贷款利率向兴华公司支付所欠货款的利息，而按合同标的额的3%支付违约金的事由是石化四建未按合同约定履行其他义务。因此，兴华公司以石化四建拖欠货款为由主张石化四建既给付其迟延给付货款的利息又按合同标的额的3%向其支付违约金缺乏合同依据。原审判令石化四建给付兴华公司89，908元违约金不妥，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但实体处理部分欠当，应予纠正。石化四建关于案涉商砼价格应以大唐公司以电子邮件形式下发的执行价格为依据、其不应给付违约金的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持；其关于案涉货款应由大唐公司给付及兴华公司应分摊虚方量的主张不能成立，本院不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更阜新市中级人民法院（2014）阜民三初字第4号民事判决主文第一项为：中石化第四建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付阜新兴华商砼有限公司货款2，973，688.50元及逾期利息（利息自阜新兴华商砼有限公司起诉之日即2014年1月13日至本判决确认的给付之日按中国人民银行同期贷款利率计付）；
二、撤销阜新市中级人民法院（2014）阜民三初字第4号民事判决主文第二项；
三、驳回阜新兴华商砼有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31，335元，二审案件受理费31，335元，合计62，670元；其中53，670元由中石化第四建设有限公司承担，9，000元由阜新兴华商砼有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚志刚
审判员 谭 弘
审判员 郑锦弘
二〇一四年九月二十四日
书记员 刘 妍