河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汴刑终字第57号
原公诉机关开封县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马永兴，农民。因涉嫌非法储存爆炸物犯罪于2013年7月6日被开封县公安局刑事拘留，2013年7月19日被开封县公安局监视居住，2014年1月17日被开封县公安局取保候审，因违反取保候审规定被上网追逃，2014年11月14日被湖北省黄石市公安局铁山分局抓获，并于当日被羁押在黄石市看守所。2014年11月19日被开封县公安局刑事拘留，2014年11月26日经开封县人民法院批准，被开封县公安局执行逮捕。现羁押于开封县看守所。
辩护人管麒麟，河南紫鼎律师事务所律师。
开封县人民法院审理开封县人民检察院指控原审被告人马永兴犯非法制造、储存爆炸物罪一案，于2015年1月6日作出（2014）开刑初字第373号刑事判决。原审被告人马永兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派代检察员孙珂出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马永兴及其辩护人管麒麟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年7月5日晚7时许，被告人马永兴到其弟弟马某甲家要钱，因马某甲不还钱，双方发生争吵，被告人马永兴生气返回自己家中，携带自制的雷管三枚、炸药一塑料瓶到马某甲家中，扬言如不还钱要炸死马某甲。马某甲报警后，民警从马永兴身上查获三枚自制雷管、一瓶炸药和一个气体打火机，并随后在马永兴家中查获四瓶炸药、自制雷管18枚。经称量：查获炸药共4.5公斤，自制雷管21枚。经相关部门鉴定：从马永兴处查获的疑似炸药粉末是烟火药，查获的21枚自制疑似爆炸装置是爆炸装置。
原审人民法院认为，被告人马永兴违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造、储存爆炸物，其行为已构成非法制造、储存爆炸物罪。被告人马永兴当庭认罪态度较好，可以酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，判决被告人马永兴犯非法制造、储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年零六个月。
上诉人（原审被告人）马永兴上诉称其系投案自首，原审判决对其量刑过重，表示因其不懂法犯了罪，请求二审法院对其从轻处罚。
辩护人辩称，二审期间出现的新证据（湖北黄石铁山公安分局治安巡防一大队民警熊威出具的证明、马某甲出具的谅解书、马永兴同村村民出具的请愿书）证明被告人马永兴系投案自首，且取得了被害人马某甲谅解，符合我国刑法关于适用缓刑的条件，请求二审法院对马永兴从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
出庭检察员意见，被告人马永兴在得知自己被上网追逃的情况下，自动投案并如实供述罪行，建议二审法院认定其自首情节，并在原审判决基础上对其从轻处罚。
经审理查明：2013年7月5日晚7时许，被告人马永兴到其弟弟马某甲家要其存放在马某甲处的钱，因马某甲称没有钱给马永兴，二人发生争吵。后被告人马永兴返回自己家中，携带自制雷管3枚、烟火药1塑料瓶再次来到马某甲家，扬言如不还钱要炸死马某甲。马某甲报警后，公安人员将马永兴携带的3枚自制雷管、1瓶烟火药和1个气体打火机查获，并在马永兴家中查获炸药4瓶、自制雷管18枚。经称量清点：查获的炸药共4.4公斤，自制雷管21枚。经相关部门鉴定：从马永兴处查获的疑似炸药粉末是烟火药，查获的21枚自制疑似爆炸装置是爆炸装置。
2014年1月11日马永兴被取保候审后因家中房屋无法居住到湖北黄石其女儿家中，因其违反取保候审规定，被开封县公安局上网追逃。后其女婿黄某某拿其身份证到银行办理业务时被湖北省黄石市公安局铁山分局治安巡防一大队民警发现，黄某某表示愿意带领民警去其家，并电话通知马永兴到村口等候，后民警跟随黄某某到村口将在此等候的马永兴抓获。
认定上述事实的证据有：
1、被告人马永兴供述了其非法制造、储存爆炸物的犯罪事实，以及因为家中房屋无法居住，自己无人照顾，就到湖北其女儿家居住。女婿黄某某电话告知其被上网追逃后，其在女儿马某乙陪同下到所住村子路口等候公安人员，后被公安人员抓获的情况。
2、证人马某甲证言，证明因为马永兴找其要马永兴存放在自己家的钱，其与马永兴发生了纠纷，后来马永兴拿着一瓶炸药和三个雷管到其家中，其报警后公安人员又从马永兴家搜查出来一部分炸药和雷管，同时证明马永兴所拿的炸药系多年前自己结婚时马永兴购买用来卷炮用剩下的，雷管是马永兴自己用这些炸药做的。
3、扣押物品、文件清单及照片、炸药称重记录，证明2013年7月6日公安人员从马永兴处扣押自制雷管21根、炸药5瓶、气体打火机1个，后经称重查获的炸药重4433.4g。
4、开封县公安局物证鉴定所（汴）公（刑）鉴（痕）字（2013）048号爆炸物品鉴定书，证明从马永兴家查获的疑似炸药粉末是烟火药，在一定条件下具有爆炸性能，21枚自制疑似爆炸装置是爆炸装置，但不能确定是否具有爆炸性能。
5、湖北省黄石市公安局铁山分局民警熊威、阮志刚2014年11月14日出具的抓获经过，证明2014年11月14日17时许，该二人在工作中发现在逃人员马永兴躲藏在大冶市还地桥镇土库村，即赶至该村将马永兴抓获。
6、湖北黄石市第一看守所2014年11月19日出具的证明材料，证明马永兴于2014年11月14日至2014年11月19日在该所临时羁押。
7、开封县公安局2014年11月25日出具的情况说明，证明马永兴在取保候审后，多次传唤不到案，该局于2014年7月31日对其办理了拘留手续并上网追逃。后马永兴于2014年11月14日被湖北省黄石市公安人员在湖北大冶市还地桥镇土库村抓获，开封县公安人员于2014年11月19日将马永兴带回并于当日将其刑事拘留并羁押至开封县看守所。
8、被告人马永兴户籍证明及无前科证明，证明了马永兴的身份情况及无前科情况。
二审期间，被告人马永兴辩护人提交了以下证据：
1、湖北省黄石市公安局铁山分局治安巡防一大队民警熊威、阮志刚2015年2月16日出具的证明材料一份，证明2014年11月14日16时许该二人接预警称在铁山中国银行有名叫马永兴的在逃人员，该二人赶到后发现系黄某某（马永兴女婿）持马永兴身份证在办理业务。黄某某愿意带领民警去其家，并打电话通知其岳父马永兴到大冶市还地桥镇南石村细屋湾路口等候。该二人跟随黄某某到达大冶市还地桥镇南石村细屋湾时发现马永兴正站在路口等候，即将马永兴带到铁山公安分局。经询问，马永兴交代其于2013年7月因非法储存爆炸物被河南省开封县公安局仇楼派出所抓获，并采取了强制措施，后因家中房屋无法居住，到其女儿家居住的情况。
2、马某甲出具的谅解书一份，表示对马永兴的行为表示谅解，请求法院对马永兴从轻处罚判处缓刑。
3、开封县仇楼镇邢庄村民请愿书一份，证明马永兴一贯遵纪守法，未有不良记录，请求法院考虑本案具体情况，对马永兴从轻处罚判处缓刑，并表示愿意配合司法机关促使马永兴积极改造，早日重新做人。
4、二审出庭证人黄某某、马某乙证言，证明被告人马永兴因为家中房屋无法居住，也无人照顾，后到湖北黄石其女儿马某乙家居住，后来黄某某持马永兴身份证到银行办理业务，被公安人员发现，黄某某得知马永兴系在逃人员后，电话通知马永兴到村口等候，其带领公安人员前去将马永兴抓获的情况。
上述证据经一、二审法院当庭举证质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人马永兴违反国家规定，非法制造、储存爆炸物，其行为构成非法制造、储存爆炸物罪。关于上诉人马永兴上诉及辩护人辩称的马永兴自动投案，且如实供述罪行，应认定为自首的上诉理由及辩护意见，经查，我国刑法及相关司法解释规定的“自动投案”，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据我国刑事诉讼法规定，取保候审属于强制措施的一种。本案中，被告人马永兴已经被公安机关采取了取保候审的强制措施，负有在传讯的时候及时到案的法定义务，其违反取保候审的规定私自外出，被公安机关上网追逃。马永兴接到黄某某电话后等候公安人员，系履行其取保候审期间应及时到案的法定义务，是对其违反取保候审规定的补救行为，不应认定为自动投案。故对该上诉理由及辩护意见不予支持。根据我国刑法规定，缓刑仅适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，被告人马永兴被判处有期徒刑三年零六个月，不符合适用缓刑的条件，故对辩护人请求对马永兴适用缓刑的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑亦在法定范围之内，并无不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕 建 军
审 判 员 李 玉 龙
代理审判员 孙 志 伟
二〇一五年五月四日
书 记 员 翟晓培（兼）