浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温乐民初字第233号
原告（反诉被告）：乐清绿城置业发展有限公司。
法定代表人：周锦虹。
委托代理人（特别授权）：干伟峰、吴岩银。
被告（反诉原告）：李晓青。
委托代理人：付鹏博。
委托代理人：鹿帅。
原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司与被告李晓青（反诉原告）房屋买卖合同纠纷一案，于2015年2月10日向本院提起诉讼，本院于同日受理。依法由代理审判员施巧巧适用简易程序独任审判。被告（反诉原告）李晓青提出管辖权异议，要求将本案移送至北京市朝阳区人民法院进行审理，本院依法裁定驳回该管辖权异议，被告（反诉原告）李晓青不服裁定上诉至温州市中级人民法院，温州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2015年6月11日、7月24日二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司的委托代理人吴岩银，被告（反诉原告）李晓青的委托代理人付鹏博、鹿帅均参加了二次庭审活动，原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司的委托代理人干伟峰参加了第一次庭审活动。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司起诉称：位于乐清市千帆东路188号的乐清玫瑰园系原告开发建设的商品房项目。2013年9月17日，原告依法取得了该商品房项目的《商品房预售许可证》（售许字（2013）第13号）。2013年9月26日，被告认购“乐清绿城玫瑰园”第4幢1单元1402号房，并与原告签订了《商品房买卖合同》（合同编号为201390006730043，备案登记号为20131002722）。合同约定：商品房总价款为3946620元，被告于合同签署之日支付首付款1186620元，剩余购房款2760000元通过按揭贷款的方式予以支付。被告如未按合同约定的时间付款，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之四的违约金。合同签订后，被告支付了第一期购房款，但被告未依约办妥按揭贷款手续向原告支付剩余购房款。经原告多次催促，被告以各种理由拒绝办理按揭贷款，亦未自筹资金付清房款。原告诉请：判令被告立即向原告支付剩余房款2760000元；被告向原告支付违约金（以未付房款2760000元为基数，按每日万分之四自2013年10月18日起计算至实际付清之日止）。
被告（反诉原告）李晓青答辩称：原告的诉讼请求及其依据的事实和理由均不成立，理由如下：一、答辩人认为双方签订的《商品房买卖合同》无效。原告未交清全部土地出让价款，乐清市国土资源局违法为原告办理使用年限为40年的国有土地使用权证，应属无效，业主已就此提起行政诉讼，要求撤销该证。因该国有土地使用权证系原告违法取得的，该证系原告取得《预售许可证》的必要条件，故原告所取得的《预售许可证》系违法发放，包括被告在内的业主已提起行政诉讼要求撤销该证。原告的《预售许可证》如被撤销，视为自始未取得，故原、被告签订的《商品房买卖合同》无效。二、即使本案所涉国有土地使用权证、预售许可证不被撤销，商品房买卖合同有效，该合同亦存在包括原告商业欺诈、商业信誉及履约能力明显下降、严重影响交易安全等情形，被告享有不安抗辩权。（一）、原告未交清全部土地出让金，未取得70年土地使用权，且刻意隐瞒，明显欺诈被告及广大业主，影响业主合法权益，在原告消除上述重大交易隐患前，被告享有抗辩权；（二）、原告未经答辩人及广大业主等相关利害关系人同意，擅自调整建筑方案，修改规划，加盖楼层，调整楼单体平面等，严重侵害业主权益。（三）、原告以绿城房地产集团名称、商标和标示虚假宣传，欺诈业主。（四）、原告在宣传册中承诺8万方园景绿化属虚假承诺。（五）、原告涉嫌非法集资，原告方履约能力明显降低，绿城玫瑰园项目工程已停工，并面临烂尾风险。三、即使上述问题均不成立，原告的诉请所依据的合同条款均为格式条款，系无效条款，原告的诉请与理由均不成立。（一）、原告要求被告一次性支付全部剩余房款所依据的条款为《商品房买卖合同》附件八补充协议第二条第3款，该条款加重了购房者的责任，排除了购房者的主要权利，系格式条款，应属无效。且该条款为预先设定定型化条款，为原告所提供，不容修改，亦无证据显示原告在双方签订合同时提醒答辩人注意该条款或予以说明。（二）、原告要求被告按万分之四支付违约金的诉请也不成立，其所依据的《商品房买卖合同》附件八补充协议第十一条第10款为格式条款，应属无效。主合同第七条第3款约定在《商品房买卖合同》签订当日与买受人指定银行签订按揭贷款合同，但签订《商品房买卖合同》当日原告并未为被告指定银行办理按揭贷款手续，致使被告无法办理按揭手续，其责任在于原告。由于原告违约在先，附件八补充协议第十一条第10款也丧失了履行的依据。四、即使答辩人所有抗辩均不成立，本案违约金所依据的合同条款全为格式条款，应为无效，即使有效，违约金的约定也明显过高，应予降低。
被告（反诉原告）李晓青在庭审中提出反诉，主张原告乐清绿城置业发展有限公司（反诉被告）所取得的商品房预售许可证非法，应被撤销，原告系未取得商品房预售许可证于受人签订商品房预售合同，应当认定无效。反诉原告李晓青请求法院判令原、被告之间签订的商品房买卖合同无效。因反诉原告对合同效力的主张与本院的认定可能存在不同，本院向其释明：不论商品房预售许可证是否被撤销，原、被告双方签订的商品房买卖合同均为有效。反诉原告李晓青称，反诉原告已提起要求撤销原告所取得的商品房预售许可证的行政诉讼。反诉被告故意隐瞒未交清土地出让金及其他其无法合法取得商品房预售许可证及其他相关证件的事实，为达到商品房预售获得非法利益的目的，欺骗反诉原告与其签订《商品房买卖合同》，应当依法予以撤销，并变更诉讼请求为：判令撤销原、被告之间签订的《商品房买卖合同》及其附件。
原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司答辩称：一、关于反诉原告所提的没有缴清土地出让金、仅取得40年的商业土地使用年限，以及非法办理预售许可证的问题，反诉被告所取得的国有土地土地使用证明确记载使用年限是商业40年，住宅70年。国土局亦出具了相关的证明解释了国有土地使用权证上终止日期为2052年4月5日是因为计算机的设置原因，而非被告所认为的原告没有取得住宅70年使用权。二、关于土地出让金，反诉被告也提供了相应的发票，在全额缴纳了土地出让金之后反诉被告才办理了国有土地使用证，并按相关的规定办理了预售许可证，被告认为原告欺诈理由不成立。三、关于反诉被告的资质的问题，反诉原告认为反诉被告主体不适格，其依据的是房地产开发企业资质管理规定、浙江省建设厅的补充通知，这两个文件没有规定暂定资质不能开发。反诉被告不存在主体不适格的问题。假使违反了这两个文件，也不会导致商品房预售证无效的后果。四、关于设计院的问题，本项目是联合开发的，并没有欺诈业主的情况。五、关于涉案项目以绿城的名义代建的问题，反诉被告与绿城公司签订了代建协议，明确约定由绿城代建，包括项目前期管理，工程营造管理，区别于绿城的自行开发。《商品房买卖合同》附件补充协议第十一条第9款明确约定了涉案项目系绿城集团提供建设管理服务，并没有欺骗业主的情况。六、关于非法集资的问题，只是媒体的渲染，并不属实。七、关于预售许可证、土地使用权证颁发的问题，不论反诉原告是否提起行政诉讼，本案不应当中止审理，反诉被告法取得预售许可证、土地使用权证，即使被撤销也不影响合同的履行。反诉原告的理由，不能作为撤销的依据，应当予以驳回。
经审理查明：2013年9月26日，被告李晓青与原告乐清绿城置业发展有限公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号为201390006730043，备案登记号为20131002722），被告向原告购买绿城玫瑰园第4幢1单元1402号房。《商品房买卖合同》约定：商品房单价为每平方米20039.71元，共196.94平方米，总价款为3946620元，被告于合同签署之日支付首付款1186620元，剩余购房款2760000元应在合同签订当日与出卖人指定银行签订按揭贷款合同、办妥按揭贷款手续、……此外，合同补充协议部分约定：本合同任何一方发出的通知，应以中文的书面文字为准，通知日期以通知发出日为准，收件地址以本合同所列地址为准，……本合同一方向对方发出的通知，符合下列情形之一均视为已送达：1、……；2、……3、以传真、电传或其他类似方法通知后对方以适当的形式确认的。……本合同签署时，买受人已明确知晓本合同项下商品房所述项目由绿城集团成员企业绿城置业发展有限公司提供建设管理服务，……同意允许本合同出卖人仅为了营销目的使用“绿城集团”、“绿城发展”、“绿城代建”等字样及绿城企业标识。……若按揭贷款未能在《商品房买卖合同》签订之日起15个工作日内划付到出卖人账户，则买受人应自《商品房买卖合同》签订后15个工作日届满第二日开始按每日未付房款额的万分之四向出卖人支付违约金。合同签订后，被告支付了第一期购房款1186620元，但被告未依约办妥按揭贷款手续向原告支付剩余购房款。2014年1月8日，原、被告办理了涉案房产的预购商品房预告登记手续。
另，原告于2013年3月6日取得《国有土地使用证》，证上“记事”部分载明该宗地用途为商业住宅用地，出让年限：商业40年，从2012年4月6日至2052年4月5日止；住宅70年，从2012年4月6日至2082年4月5日止。2013年9月17日，原告取得乐清绿城玫瑰园1幢、4幢、5幢及一号商业的商品房屋的《商品房预售证》。2013年12月12日，经原告申请，乐清市住房和城乡规划建设局就乐清市绿城玫瑰园建筑方案调整进行了公示，其调整内容为二期（6、7、9号楼）的部分调整。2014年1月8日，乐清市住房和城乡规划建设局审批通过了该项调整。涉案房屋所在的绿城玫瑰园4幢于2014年7月间结顶。原告于2014年9月18日向被告李晓青的手机号码135××××1885通过短信息方式发送以下内容：“……您购买的玫瑰园一期4号楼1402室，根据合同约定，剩余购房款贵方按按揭方式支付。……现我司再一次通知，请您务必于2014年9月25日前来我司办理完毕一行按揭申报手续以便按照合同约定付清剩余房款。……您需要携带的资料……”2014年10月22日，原告工作人员与被告李晓青通话（手机号码135××××1885），要求其于2014年10月25日前办理银行按揭贷款手续，被告李晓青回答称“知道了”。
另，绿城控股集团有限公司于2015年6月11日出具《关于绿城成员企业及绿城注册商标许可使用的情况说明》，称乐清绿城玫瑰园项目由绿城发展提供建设管理服务，乐清绿城置业发展有限公司为了营销目的可以使用“绿城集团”、“绿城发展”、“绿城代建”等字样及绿城企业标识，在该项目宣传推广中，包括项目案名、建筑物标识、《商品房预售协议》等任何载体中可以使用该等字样及标识；但《商品房买卖合同》中应向买受人告知本项目的建设管理服务关系，及绿城集团及绿城发展均不是该项目的投资商、开发商、业主或出卖人。
另，原告称其于2014年9月19日向被告李晓青通过邮件方式发送《按揭催办通知书》《公积金组合贷款办理指南》《商业贷款办理指南》等文书材料，要求被告于2014年9月25日前至原告指定的银行办理按揭手续，该邮件由被告李晓青签收。被告李晓青称该邮件并非由其签收，故向本院申请对快递回执上签收处“李晓青”签名是否系其本人签名进行笔迹鉴定。本院委托温州律政司法鉴定所对上述内容进行笔迹鉴定。温州律政司法鉴定所于2015年9月8日作出温律司鉴所（2015）文鉴字第82号鉴定意见书，认定上述“李晓青”签名不是李晓青本人笔迹。对于结论，原、被告均表示认可。
以上事实，有原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、被告身份证、《商品房买卖合同》及附件、商品房预售证、国有土地使用权证、销售不动产统一发票、短信记录、温律司鉴所（2015）文鉴字第82号鉴定意见书、《关于绿城成员企业及绿城注册商标许可使用的情况说明》及原、被告当庭陈述为据，本院依法予以认定。
本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应按合同约定的内容诚实守信地履行相应的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的争议焦点有：一、关于原告所取得的《国有土地使用证》与《商品房预售证》是否合法的问题。本院认为，原告所取得的《国有土地使用证》与《商品房预售证》未经法定程序撤销，即为合法有效，被告称该二证存在合法性问题但未能提供充分证据予以证实，该主张本院不予采信。
二、关于《商品房买卖合同》效力的问题，原告认为合同有效，应予以全面履行；被告认为由于原告所取得的《商品房预售证》存在合法性问题，故合同无效，后经本院释明，变更主张为原告故意隐瞒其无法取得《商品房预售许可证》及其他相关证件的事实，欺骗被告与其签订《商品房买卖合同》，属于一方以欺诈手段使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同并要求撤销合同。本院认为，首先，在《商品房预售证》未被撤销的情况下，原、被告签订的商品房买卖合同有效。其次，即使该证被撤销，由于原、被告在签订《商品房买卖合同》时原告合法持有该证，双方所签订的《商品房买卖合同》亦为有效合同，该情况不同于最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条所规定的未取得商品房预售许可而与买受人订立商品房预售合同导致合同无效的情况。再次，被告主张原告故意隐瞒其无法取得《商品房预售许可证》，以欺诈手段使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同并要求撤销合同，但未提供证据予以证实，原告开发并销售商品房的行为不属于以欺诈手段骗取被告签订合同的情况，被告的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于被告提出其存在抗辩权的问题。（一）、被告在答辩中认为原告未缴清土地出让金，未取得70年土地使用权，后在庭审中认可其缴清土地出让金，但仍有巨额滞纳金尚未缴清，被告认为上述情况严重影响交易安全，其享有不安抗辩权。本院认为，原告所取得的《国有土地使用权证》已载明原告取得涉案地块住宅70年使用权，被告的主张于法无据，本院不予采信。（二）、被告认为原告未经被告及业主等相关利害关系人同意擅自申请调整建筑方案、修改规划，加盖楼层、调整楼单体平面等，侵害业主权益。本院认为，原告按照相关规定对项目进行了部分调整，该调整经乐清市住房和城乡规划建设局批准，其所调整的范围亦不包含涉案房屋所在的第4幢，故被告的主张本院不予采信，如被告认为乐清市住房和城乡规划局的行政行为违法，可提出行政诉讼。（三）、被告称原告以绿城房地产集团名称、商标和标示进行虚假宣传，存在商业欺诈的问题。本院认为，首先，原、被告所签订的《商品房买卖合同》中明确涉案房屋系由绿城集团成员企业绿城置业发展有限公司提供建设管理服务，并允许原告为了营销目的使用“绿城集团”、“绿城发展”、“绿城代建”等字样及绿城企业标识，案件审理过程中绿城集团亦出具了《关于绿城成员企业及绿城注册商标许可使用的情况说明》对原告使用标识予以认可，故被告称原告存在虚假宣传，欺诈业主的主张本院不予采信。（四）、被告称原告在宣传册中承诺8万平方米的园景绿化系虚假承诺；原告称该8万平方米的绿化可以实现。本院认为，现涉案房屋仍在建设中，无法判断原告是否就此存在虚假承诺，故对被告的主张不予采信。（五）被告称原告涉嫌非法集资，涉案项目已经停工，面临烂尾风险。本院认为，被告未就该主张提供充分证据，本院不予采信。（六）、被告称，原告诉请所依据的合同条款均为格式条款，格式条款为无效条款。本院认为，格式条款具有合同法第52条、第53条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，条款无效。原告诉请的要求被告支付房款及逾期付款的违约金，属于双方当事人对合同主要内容的约定，不存在法律规定格式条款无效的情况，故对被告的主张本院不予采信。（七）被告要求对违约金进行调整，原告不同意。本院认为原、被告所约定的违约金基本合理，不存在过高需要调整的情况，故对被告调整违约金的要求不予采纳。
综上，被告李晓青应支付原告购房款2760000元，并支付逾期付款违约金。关于逾期付款违约金的起算时间，原告要求被告按照合同的约定自签订合同满15日后开始计算违约金，被告称原告在签订合同时未指定相应的办理按揭贷款的银行以办理按揭贷款。本院认为，双方在《商品房买卖合同》中约定买受人应在签订合同当日与出卖人指定的银行办理按揭贷款手续。但原告未举证证明其在合同签订时已为被告指定按揭贷款银行，直至2014年9月18日后通过短信、邮件、电话等的方式告知业主办理按揭贷款的方法和步骤，因此原告要求被告承担合同签订之日起15日开始至其组织好办理按揭贷款的银行并通知被告办理按揭贷款手续前的违约金没有依据。对于办理按揭贷款的通知情况，被告李晓青称原告所举证的通过短信、邮件、电话方式向其发出通知均没有收到，即使是客观真实，也只能证明2014年9-10月才通知业主办理相关的按揭；原告称其于2014年9月18日、10月18日、10月19日向被告的手机号码发送短信，本院认为，即使短信是真实发送到被告手机号码上，但该情况不符合双方对送达的约定中“以传真、电传或其他类似方法通知后对方以适当的形式确认的”的约定，不能认为已经通过该方式送达。原告通过邮件方式寄送的《按揭催办通知书》等文书材料经鉴定非被告李晓青本人签收。原告提供了原告方工作人员于2014年10月22日通过电话方式直接联系被告李晓青的通话录音，录音中原告工作人员要求被告于2014年10月25日前至银行办理手续，被告李晓青在电话中表示知道了，应当认定原告已完成通知的义务，且被告李晓青虽在庭审中否认通话的真实性，但未提出鉴定申请以证明通话不真实，其举证不能的法律后果应由被告承担，故违约金应自原告电话中所通知的2014年10月25日的后一日开始计算，即自2014年10月26日开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）李晓青应支付原告（反诉被告）乐清绿城置业发展有限公司购房款2760000元及违约金（以2760000元为基数，自2014年10月26日起按日万分之四计算至实际履行之日止）。款限本判决生效后十日内交本院民一庭转付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、驳回被告（反诉原告）李晓青的诉讼请求。
本案受理费33066元，减半收取16533元，由被告李晓青负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
代理审判员 施巧巧
二〇一五年十月十二日
此件与原本核对无异
书 记 员 於丹建