黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民终字第1026号
上诉人（原审被告）贾文泉，男，1969年8月18日生，汉族，个体业者。
上诉人（原审被告）孙艳琴，女，1970年8月31日生，汉族，个体业者。
二上诉人委托代理人马静平，黑龙江元辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗臣，男，1958年4月28日生，汉族，牡丹江铁路公安处苇河车站公安派出所干部，。
上诉人贾文泉、孙艳琴因与被上诉人罗臣承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2013）尚民二初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理此案后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理此案。上诉人贾文泉、孙艳琴及其委托代理人马静平，被上诉人罗臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年11月，罗臣购买了位于苇河镇铁西委幸福花园1号楼2号商服房屋84.04平方米，并附带地下室84.04平方米。贾文泉、孙艳琴承揽地下室防水工程，罗臣支付了地下室作防水承包费1万元。后地下室渗水，导致无法使用。经黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司鉴定，地下室漏水原因是施工质量不合格，现在损失（装修部分不含物品及拆除费用）19286.84元，恢复费用20495.79元。罗臣在地下室渗水后，为拆除装修设施支付了3000元。贾文泉、孙艳琴系夫妻关系。
罗臣诉称：2009年11月，罗臣购买了位于苇河镇铁西委幸福花园1号楼2号商服房屋84.04平方米（尚房权证字苇河镇字第00107**号），并附带地下室84.04平方米。同年12月，贾文泉、孙艳琴承揽地下室防水工程，约定贾文泉、孙艳琴包工包料每平米130元，工程质量保5年。贾文泉、孙艳琴做该工程当天即完工，罗臣支付了作防水承包费1万元。后罗臣将地下室地面贴了瓷砖、墙壁刮了大白，并分5个房间进行了装修。但不到半年，该地下室大量渗水，导致无法使用。无奈，经与贾文泉、孙艳琴协商，其让罗臣找人拆除了五个房间的装修及地面瓷砖，贾文泉、孙艳琴派几个人简单进行了堵漏维修，但地下室依然渗水。后经了解得知，贾文泉、孙艳琴做地下室防水工程不符合相关程序及技术标准，该地下室防水必须拆除重做。而今做地下室防水层的价格及计价方式（不但计算地面还计算墙立面）均有大幅提高，高于原价的两倍以上。经与贾文泉、孙艳琴协商不成，诉至法院，请求：1、贾文泉、孙艳琴返还已支付的地下室作防水承包费1万元、赔偿地下室装修费用27612元、地下室装修拆除费3000元、不合格防水层拆除费1万元、重做防水与当年差价2万元、地下室使用损失1.5万元，合计85612元。2、贾文泉、孙艳琴承担诉讼费用。
贾文泉、孙艳琴辩称，不同意罗臣诉请，理由：1、双方间不存在建设工程施工合同，且贾文泉、孙艳琴未曾给罗臣进行涉案地下室的防水施工。2、无论谁诉，本案的案由是建设工程施工合同纠纷，而不是加工承揽合同纠纷。3、无论罗臣与谁实际履行了涉案的建设工程施工合同，其建设工程施工合同无效罗臣均存在过错。4、黑龙江威龙司法服务有限公司鉴定意见书不能作为定案依据。综上，贾文泉、孙艳琴与罗臣没有建立合同关系，没有给罗臣做过地下室防水，罗臣所述与事实不符，贾文泉收罗臣1万元是帮助其购买材料，没有为罗臣进行防水施工。请人民法院依法驳回罗臣的诉讼请求。
原审判决认为：贾文泉、孙艳琴为罗臣做地下室防水是按照罗臣的要求，用自己的材料和技术完成地下室防水的工作，由罗臣给付报酬，属于加工承揽合同。而建设工程施工合同的主体中发包人只能是经过批准建设工程的单位，承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装施工资质的法人，因此，公民不能成为建设工程施工合同的主体。且建设工程施工合同的标的仅限于基本建设工程，而本案涉及的标的非经批准的基本建设工程，因此，贾文泉、孙艳琴认为本案的案由应当是“建设工程施工合同纠纷”，而不应当是“加工承揽合同纠纷”的主张不予支持。
贾文泉为罗臣做地下室防水质量不合格导致漏水，应当承担赔偿责任。罗臣请求贾文泉、孙艳琴赔偿的装修损失、恢复费用应以鉴定结论为准；请求贾文泉、孙艳琴赔偿地下室装修装饰和不合格防水层拆除费、地下室使用损失，未提供充分证据证明，不予支持；贾文泉、孙艳琴已经支付恢复费用，故请求返还已支付的地下室防水承包费1万元不予支持。贾文泉、孙艳琴系夫妻关系，双方对相对方在生产生活中所负债务应当承担连带责任。据此判决：一、贾文泉赔偿罗臣现在损失（装修部分不含物品）19286.84元、已付拆除费用3000元、恢复费用20495.79元，合计42782.63元。于判决生效后5日内履行；二、孙艳琴对贾文泉的赔偿责任承担连带责任；三、驳回罗臣的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1941元、司法鉴定费13000元，由罗臣负担1071元，由贾文泉、孙艳琴负担14746元。
宣判后，贾文泉、孙艳琴不服，向本院提起上诉称：1、原审判决被告主体不适格。贾文泉、孙艳琴不是本案的适格主体，不应承担连带责任。涉案工程由案外人于福来施工；2、原审判决程序违法。第一、原审采信黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司鉴定意见，不受理贾文泉、孙艳琴重新鉴定申请属于程序违法。一是未通知鉴定机构出庭接受质询，违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条的规定。二是鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第（三）、（四）项规定情形。首先、现场勘验没有对防水层厚度进行取样、测量；其次、分析说明不符合逻辑；再次、有证据证明涉案地下室是违法建筑，无相应的防水设计，施工也不符合防水要求。故该鉴定结论不应作为原审法院定案的证据使用。第二、贾文泉、孙艳琴申请调取涉案小区的基础结构图及地址报告，原审未予调取属于程序违法。3、原审判决适用法律错误。本案应适用建设工程合同的特殊规定，而非适用加工承揽合同的一般规定，原审认定该案是加工承揽合同纠纷属于适用法律错误。4、原审采信罗臣提交的已支付3000元拆除费用的证据是错误的，该票据不具备证据的三性，且一审法院在判决里没有体现和论述。综上，贾文泉、孙艳琴有证据证明涉案地下室是违法建筑，属于开发商私挖滥建的，不具备地下室的设计、施工要求及使用功能是涉案小区地下室漏水的根本原因。原审法院不考虑本案的客观情况，违法采信鉴定意见书，导致该案程序违法，认定事实错误，且存在主体不适格及适用法律错误。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回罗臣的诉讼请求，并驳回对孙艳琴的诉讼。
罗臣辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、贾文泉、孙艳琴具备本案的主体资格。双方虽然没有签订任何合同，但原审期间罗臣举示了贾文泉、孙艳琴出具的1万元承包费收据。二、原审判决程序合法。贾文泉、孙艳琴虽然提出了重新鉴定申请，但是并未提供任何证据证明鉴定结论存在该条法律规定的事由。三、原审判决适用法律正确，贾文泉、孙艳琴对该项请求纠缠不休，属于明显的缠诉。四、原审判决认定罗臣提供的3000元拆除费符合证据的三个特征。即合法性、客观性、关联性。综上，请求二审驳回罗臣上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向法庭举示新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：罗臣将其购买房屋的防水工程交付给贾文泉施工，并支付了相应的费用，双方建立了加工承揽合同关系。该合同的订立是当事人的真实意思表示，双方均应严格履行合同条款，作为承揽人，贾文泉、孙艳琴有义务保障其所做的防水工程质量合格，而诉讼中，经依法鉴定，该防水工程质量不合格，不能实现实际使用功能，合同目的不能实现。作为定作人，罗臣有权要求贾文泉、孙艳琴承担违反合同约定的责任，其要求贾文泉、孙艳琴赔偿损失的请求符合法律规定，本院予以支持。
关于贾文泉、孙艳琴称，其二人不是本案的适格主体，不应承担赔偿责任的抗辩主张。虽然双方没有签订加工承揽合同，但是，贾文泉、孙艳琴为落成出具了1万元承包费收据，据此可以认定，双方已经以口头约定的方式形成了事实上的加工承揽关系，双方就此发生纠纷，作为合同主体，贾文泉、孙艳琴即为适格的诉讼主体。贾文泉、孙艳琴的主张不符合实际，本院不予采纳。另，贾文泉、孙艳琴虽称诉争工程系案外人于福来施工的，但是，对该主张未提供充分的证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，对该项主张，本院不予支持。
关于原审程序是否违法问题。首先，原审委托鉴定机构鉴定的程序合法，虽然贾文泉、孙艳琴对鉴定结果提出质疑，但是原审已经两次要求鉴定机构出具书面复函和答复，双方当事人也对该复函进行了质证。贾文泉、孙艳琴仍认为鉴定结论依据不足，但未举示充分的相反证据对鉴定结论意见予以反驳，其反驳意见系个人认识，没有事实依据，本院不予认定。此外，贾文泉、孙艳琴主张申请重新鉴定，应当举示鉴定机构鉴定程序上存在着足以影响鉴定结论的相关证据，诉讼中，贾文泉、孙艳琴并未举示相关的事实证据和法律依据，其要求重新鉴定的申请不符合法律规定，对该抗辩主张，本院不予支持。其次，关于涉案房屋是否属违法建筑工程的问题，本案中，鉴定结论已经确认系防水工程质量不合格导致漏水，贾文泉不能够证明涉案房屋漏水系原建设工程的原因所致，对该抗辩主张，本院不予支持。再次，贾文泉、孙艳琴申请原审调取证据的请求，不符合人民法院调取证据的条件，原审未予调取不违反法律规定。
关于贾文泉、孙艳琴称，原审适用法律错误，本案不属于加工承揽法律关系的问题。贾文泉、孙艳琴的该抗辩主张属于个人认识问题，本案不属于建设工程施工合同纠纷，原审对于本案的定性确切清楚，贾文泉、孙艳琴的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1941元，由上诉人贾文泉、孙艳琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 云 龙
审 判 员 赵 晓 波
代理审判员 端木繁辉
二〇一五年四月三日
书 记 员 李 晶