浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙11刑终84号
原公诉机关浙江省云和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张青红，曾用名季青红，女，1979年8月14日出生于浙江省云和县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地云和县，现住丽水市莲都区。因吸毒分别于2009年4月8日、2010年4月7日、2017年5月25日（中止执行）被云和县公安局决定行政拘留15日；因犯贩卖毒品罪于2013年10月15日被云和县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元，于2015年5月14日刑满释放。因本案于2017年5月25日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
上诉人（原审被告人）陈远清，男，1964年3月17日出生于浙江省云和县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地云和县，现住云和县。因吸毒于2017年7月7日被云和县公安局决定行政拘留15日；因犯流氓罪于1983年9月28日被云和县人民法院判处有期徒刑十年；曾因犯故意伤害罪于2002年11月22日被云和县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯贩卖毒品罪于2012年12月10日被云和县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元，于2015年10月5日刑满释放。因本案于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于云和县看守所。
原审被告人王进，男，1977年10月24日出生于浙江省云和县，中共党员，汉族，大专文化，云和县城市管理行政执法局工作人员，现住云和县。因吸毒于2017年5月16日被云和县公安局决定行政拘留15日。因本案于2017年5月31日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于云和县看守所。
原审被告人林芳，女，1988年7月29日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，中专文化，无业，现住景宁畲族自治县。因本案于2017年8月2日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
云和县人民法院审理云和县人民检察院指控被告人张青红犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人陈远清、王进、林芳犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月7日作出（2017）浙1125刑初148号刑事判决。原审被告人张青红、陈远清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人张青红、陈远清、王进、林芳贩卖毒品事实
1.2017年4月13日下午，被告人张青红经事先电话联系，在云和县白龙山街道程宅村方新建家，分两次将9袋甲基苯丙胺（重约6克）卖给王进，并以微信转账的方式收取毒资共3000元。
2.2017年4月29日傍晚，被告人张青红在丽水市水阁经济开发区齐垵村口附近，将一包甲基苯丙胺（重约4.1克）卖给雷某，雷某通过农商银行ATM机将2200元毒资汇款至张青红指定账户，后张青红又以微信转账方式退还150元。
3.2017年5月12日下午，被告人张青红在丽水市水阁经济开发区齐垵村附近将五小包甲基苯丙胺（重约2.5克）卖给雷某，并以微信转账方式收取毒资共1250元。
4.2017年5月15日上午，被告人张青红在丽水市水阁经济开发区齐垵村20号出租房内将一包甲基苯丙胺（重约2.5克）卖给雷某，雷某于5月14日中午通过微信转账的方式支付毒资1250元。
5.2017年4月29日，被告人张青红在云和县白宫附近的公共厕所旁将两包甲基苯丙胺（重约1.2克）卖给王某1，并以微信转账的方式收取毒资600元。
6.2017年5月2日晚上，被告人张青红将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）放在丽水市水阁经济开发区齐垵村口的公共自行车停车广告牌处卖给王某1，并以微信转账的方式收取毒资300元。
7.2017年5月9日下午，被告人张青红将三包甲基苯丙胺（重约1.8克）放在丽水市水阁经济开发区齐垵村附近一红绿灯旁电线柱的塑料管内卖给王某1，并以微信转账的方式收取毒资900元。
8.2017年5月11日傍晚，被告人张青红将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）放在丽水市水阁经济开发区齐垵村附近的一红绿灯旁电线柱的塑料管内卖给王某1，并以微信转账的方式收取毒资300元。
9.2017年5月21日，被告人张青红将一包甲基苯丙胺（重约1.4克）放在云和县泰隆银行边上的公共厕所内卖给王某1，并以微信转账的方式收取毒资700元。
10.2017年5月23日，被告人张青红将一包甲基苯丙胺（重约1.4克）放在云和县黄水碓移动公司附近的公交车站台处卖给王某1，并以微信转账的方式收取毒资700元。
11.2017年4月30日下午，被告人张青红经王某1帮忙联系，在丽水市水阁经济开发区齐垵村附近将三包甲基苯丙胺（重约1.8克）卖给张某，张某通过他人支付宝转账支付毒资900元。
12.2017年5月3日中午，被告人张青红在丽水市水阁经济开发区红绿灯附近将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）卖给张某，并收取毒资300元。
13.2017年5月4日下午，被告人张青红将两包甲基苯丙胺（重约1.2克）放置于衣服内利用出租车带到云和后卖给张某，并通过支付宝转账的方式收取毒资600元。
14.2017年5月7日中午，被告人张青红在莲都区南山医院附近将三包甲基苯丙胺（重约1.8克）卖给张某，并收取毒资900元。
15.2017年5月18日下午，被告人张青红将一包甲基苯丙胺（重约3.8克）放在云和县新建路“新建一号”对面一空调外机下卖给张某。当日，张某通过微信、支付宝转账的方式支付毒资900元后，5月20日又以微信转账的方式支付毒资800元，尚欠200元。
16.2017年1月13日凌晨，被告人王进在云和县红光路附近将一包甲基苯丙胺（重约0.75克）卖给孙某1，并以微信转账的方式收取毒资500元。
17.2017年1月16日下午，被告人王进经吴某1事先通过他人微信转账支付毒资1200元后，在云和县解放街三弄1楼、中山广场公共自行车服务点先后分五次将五包甲基苯丙胺（重约1.8克）卖给吴某1。
18.2017年4月12日中午，被告人王进将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）放在云和县下城门附近的公交车站牌处卖给夏某，并以微信转账的方式收取毒资400元。
19.2017年4月12日晚上，被告人王进将一包甲基苯丙胺（重约0.2克）放在云和县下城门往狮山工业园区的桥头边石头后卖给江某，并以微信转账的方式收取毒资200元。
20.2017年4月13日下午，被告人王进在云和县解放街与新建路交叉口的移动公司附近将三包甲基苯丙胺（重约4.2克）卖给陈远清，并以微信转账的方式收取毒资2800元。
21.2017年4月13日晚上，被告人王进在云和县南门桥附近将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）卖给刘某1，并以微信转账的方式收取毒资300元，后刘某1让夏某帮忙向王进拿取甲基苯丙胺。
22.2017年4月18日晚上，被告人王进在云和县浮云街道府东路95号将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）卖给刘某1，并以微信转账的方式收取毒资400元。
23.2017年4月19日上午，被告人王进在云和县车站路52号5楼练某2租住处将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）卖给练某2，并以微信转账的方式收取毒资300元，至今被拖欠100元。
24.2017年4月19日晚上，被告人王进在云和县车站路52号5楼练某2租住处将一包甲基苯丙胺（重约0.7克）卖给江某和练某2，并以微信转账的方式收取毒资300元。
25.2017年4月20日中午，被告人王进在云和县车站路52号5楼练某2租住处将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）卖给江某和练某2，并以微信转账的方式收取毒资400元。
26.2017年5月份的一天晚上，被告人王进经刘某1事先帮忙联系，在云和县梅垄水库往普光寺的一三岔路口附近将一包甲基苯丙胺（重约0.5克）卖给练某1，收取毒资400元。
27.2017年5月5日晚上，被告人王进在云和县中山街中国工商银行自助取款机门口将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）卖给刘某1，并收取毒资400元。
28.2017年5月8日，被告人王进经夏某事先电话联系，在云和县黄水碓移动公司附近将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）卖给叶某1，并通过刘某1以微信转账的方式支付毒资400元后，由刘某1帮忙向王进拿取甲基苯丙胺。
29.2017年5月10日晚上，被告人王进在云和县元和街道古竹村4号邱某1家中将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）卖给林某，并以微信转账的方式收取毒资300元。
30.2017年5月11日晚上，被告人王进在云和县府前路“凯悦宾馆”门口桥头将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）卖给林某，并以微信转账的方式收取毒资300元。
31.2016年2月底的一天晚上，被告人陈远清在云和县新华街老体育局宿舍附近将一包甲基苯丙胺（重约0.8克）卖给项某1，并收取毒资300元。
32.2016年8月至10月期间的一天晚上，被告人陈远清在云和县新华街老体育局宿舍附近将一包甲基苯丙胺（重约0.7克）卖给邱某2，并收取毒资300元。
33.2016年8月至10月期间的一天晚上，被告人陈远清在云和县新华街老体育局宿舍附近将一包甲基苯丙胺（重约0.7克）卖给邱某2，并收取毒资300元。
34.2016年8月至10月期间的一天晚上，被告人陈远清经邱某2事先帮忙联系，在天欣都市水岸小区门口附近将一包甲基苯丙胺（重约0.7克）卖给王某2，邱某2将王某2转账的300元毒资通过微信支付给陈远清。
35.2017年5月2日上午，被告人陈远清在云和县浮云街道象山村安置房2幢1单元3楼住房内将5包甲基苯丙胺（重约2.8克）卖给孙某3、陈某、吴某2、叶某3，并以微信转账的方式收取毒资1500元。
36.2017年5月23日傍晚，被告人陈远清、林芳经孙某3事先电话联系购买甲基苯丙胺，孙某3将自己和陈某共同出资的300元毒资转账至林芳微信帐号后，陈远清告知孙某3至云和县下城门附近公园内的两颗石头之间取甲基苯丙胺（重约0.5克），孙某3、陈某至指定地点拿到甲基苯丙胺。
37.2017年6月24日傍晚，被告人陈远清经叶某3、孙某3电话联系，将一包甲基苯丙胺（重约0.4克）放置在云和县浮云街道象山安置房2幢1单元1楼楼梯口的碗柜抽屉内卖给叶某3，孙某3将叶某3转账的350元毒资通过支付宝转账给陈远清，并至该地点取甲基苯丙胺后交给叶某3。
38.2017年7月2日下午，被告人陈远清经事先电话联系，在云和县浮云街道象山村安置房附近，将一包甲基苯丙胺（重约1.3克）卖给张某，并通过支付宝转账的方式收取毒资500元。
39.2017年7月4日中午，被告人陈远清经孙某3事先电话联系，将一包甲基苯丙胺（重约0.6克）放在云和县浮云街道象山村安置房2幢1单元1楼碗柜抽屉内卖给孙某3，并以支付宝转账方式收取毒资400元。
40.2017年7月4日晚上，被告人陈远清经孙某3事先电话联系，将用一根吸管包装的甲基苯丙胺（重约0.6克）放在云和县浮云街道象山安置房2幢1单元1楼碗柜抽屉内卖给陈某，陈某将毒资通过他人支付宝帐号转账给孙某3，再由孙某3将400元毒资转账至陈远清支付宝帐号。
41.2017年7月6日中午，被告人陈远清经事先电话联系，将一包甲基苯丙胺（重约0.3克）放在云和县浮云街道象山村安置房2幢1单元1楼碗柜抽屉内卖给孙某3，并以支付宝转账的方式收取毒资200元。
42.2017年6月7日中午，被告人林芳将一包甲基苯丙胺（重约0.4克）放在云和县浮云街道象山村安置房小区附近的一辆废旧三轮车上卖给叶某3，叶某3用支付宝向林芳尾号为1273的中国建设银行账号转毒资400元，后根据被告人林芳指示取得甲基苯丙胺。
43.2017年6月28日晚上，被告人林芳将一包甲基苯丙胺（重约0.4克）放在云和县浮云街道下城门附近公园内的一移动光交箱边上卖给叶某3，并以支付宝转账的方式收取毒资350元。
44.2017年7月1日下午，被告人林芳与孙某3联系好买卖甲基苯丙胺事宜后将一包甲基苯丙胺（重约0.3克）放在云和县浮云街道象山村安置房2幢1单元1楼碗柜抽屉内卖给孙某3、陈某，并以支付宝转账方式收取毒资410元。
原判另查明，2017年5月25日，被告人张青红在丽水市水阁开发区齐垵村20号2楼一出租房内被抓获，并从其身上查获两包疑似毒品物，经鉴定，上述检材中的一包检出甲基苯丙胺成分，重1.32克。2017年7月2日下午，被告人陈远清至龙泉市龙翔小区，向项昌根购买甲基苯丙胺（重约3.33克），并以微信转账的方式支付毒资2100元。2017年7月6日下午，被告人陈远清在云和县高速出口处被云和县公安局民警抓获，并从其身上查获四包疑似毒品物，经鉴定，上述检材均检出甲基苯丙胺成分，共重3.33克。
综上，被告人张青红非法贩卖甲基苯丙胺4人15次，共计31.3克许，其被抓获时从其身上查获甲基苯丙胺1.32克，共计32.62克许；被告人陈远清单独或伙同他人非法贩卖甲基苯丙胺8人11次，共计9.4克许，向他人购进甲基苯丙胺3.33克许，已售2.8克许，其被抓获时从其身上查获甲基苯丙胺3.33克，共计13.26克许；被告人王进非法贩卖甲基苯丙胺10人15次，共计13.55克许；被告人林芳单独或伙同他人非法贩卖甲基苯丙胺3人4次，共计1.6克许。
案发后，被告人林芳于2017年8月2日向浙江省云和县公安局自动投案，如实供述自己及同案犯的犯罪事实。公安机关分别于2017年5月25日、5月31日、7月12日、8月2日依法扣押作案工具白色小米手机1部、白色VIVO手机1部、银行卡9张、金色三星手机1部、白色华为手机2部。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人张青红、王进的供述与辩解、被告人陈远清、林芳的供述与辩解、证人雷某、王某1、毛某、张某、孙某1、潘某、吴某1、姜某、夏某、刘某1、练某1、叶某1、林某、邱某1、练某2、江某、陈远清、刘某2、蓝某、周某、项某1、叶某2、刘某3、孙某2、王某2、邱某2、孙某3、陈某、叶某3、吴某2、王某3、洪某、项某2的证言、电子证据检查工作记录、手机取证报告、银行卡分户明细对账单、支付宝交易记录明细、通话记录、车辆卡口信息、车辆行驶轨迹、图片说明、监控视频及刻录说明、光盘说明、通话清单及话单刻录说明、鉴定事项确认书、鉴定意见通知书、现场称重笔录、照片说明、证据保全清单、扣押清单、云和县技术监督检测所YC2017002号测试报告、丽公司鉴（化）（2017）231号理化检验报告照片、车辆行驶轨迹、证据保全决定书、扣押决定书、云和县技术监督检测所YC2017001号测试报告、丽公司鉴（化）（2017）269号理化检验报告等。
二、被告人张青红非法持有毒品事实
2016年6月4日，云和县公安局对云和县凤凰山街道上前溪100号张青红住处进行搜查，并从该处6楼西侧房屋内搜查出疑似甲基苯丙胺三包、疑似甲基苯丙胺片剂两包，经鉴定，上述检材均检出甲基苯丙胺成分，共重18.29克。
原判据以认定本项事实的证据有：被告人张青红的供述与辩解、证人吴某3、吴某4的证言、搜查笔录、搜查照片、扣押物品清单、云和县技术监督检测所YC2016002号测试报告、丽公司鉴（化）（2016）256号理化检验报告、鉴定事项确认书、鉴定意见通知书。
原判认定本案事实的其他证据还有：扣押清单、发还清单、电子证据检查笔录、手机5部、银行卡9张、罪犯档案资料、刑事判决书、行政处罚决定书、抓获经过、户籍信息等。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人张青红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币15000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币16000元；二、被告人陈远清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元；三、被告人王进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；四、被告人林芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2000元；五、扣押在案的作案工具白色小米手机1部、白色VIVO手机1部、金色三星手机1部、白色华为手机2部、银行卡9张予以追缴，上缴国库；扣押在案的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂22.94克，予以没收；六、被告人张青红的违法所得人民币15450元，被告人陈远清的违法所得人民币4550元，被告人王进的违法所得人民币8600元，被告人林芳的违法所得人民币1460元予以继续追缴，上缴国库。
被告人张青红的上诉理由是：1.公安机关从云和县凤凰山街道上前溪100号6楼西侧搜查出的18.29克甲基苯丙胺，该毒品是银小岳的，因银小岳租住在其处，不应当认定其非法持有。2.一审判决中所认定其贩卖毒品4人15次，其从中未赚取任何费用，只是朋友之间的互相帮忙，不属于主观上具有贩卖毒品的故意。3.其被抓时身上所搜出的1.32克毒品是其自己吸食的，不应计算为贩卖毒品的重量。
被告人陈远清的上诉理由是,1.一审判决认定的第31项犯罪事实，只有项某1一人的陈述，其他三人均是听项某1说毒品是从其处购买，并没有亲眼所见，不应当以项某1一人说法认定该犯罪事实。2.一审判决认定的第32、33项犯罪事实，王某2联系邱某2购买毒品，两次300元钱也是王某2转给邱某2的，与其无关，没有其他证据证实从其处购买毒品。3.一审判决认定的第34项犯罪事实，认定王某2联系其，后其让朋友送0.7克毒品到王某2家中，但没有通话记录、转账记录等予以佐证。4.一审判决认定的第38项犯罪事实，认定其以500元价格卖给张某毒品1.3克，对贩卖事实没有异议，但毒品重量按照之前交易价格计算只有0.7克。5.一审判决认定其购进毒品3.33克，卖出2.8克，按3.33克认定其贩卖毒品的数量错误。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由，经查：1.被告人张青红在一审中对贩卖毒品的犯罪事实无异议，且证人雷某、王某1、张某的证言及被告人王进的供述、辨认笔录、电子证据检查工作记录、手机取证报告、银行卡分户明细对账单、支付宝交易记录明细、通话记录、车辆卡口信息、车辆行车轨迹等证据相互印证，足以认定被告人张青红贩卖向4人贩卖甲基苯丙胺15次，共计31.3克许的犯罪事实。被告人张青红以未获利为由提出的上诉不成立，不予支持。2.在贩毒人员身上查获的毒品数量应认定为其贩毒数量，被告人张青红提出从其身上查获的1.32克毒品不应计算为贩卖毒品重量的上诉理由不成立，不予支持。3.被告人张青红非法持有毒品的犯罪事实有证人吴某3、吴某4的证言、搜查笔录、搜查照片、扣押物品清单、测试报告、理化检验报告等证据证实，足以认定。被告人张青红提出其不构成非法持有毒品犯罪的上诉理由，与查明事实不符，不予支持。4.一审判决认定的第31、32、33、34项犯罪事实，有证人证言、辨认笔录等证据相互印证，足以认定，被告人陈远清提出其未实施该四项犯罪的上诉理由，与查明的事实不符，不予支持。一审判决认定的第38项犯罪事实有被告人陈远清的供述与辩解、被告人林芳的供述与辩解、证人张某的证言和辨认笔录、电子证据检查工作记录、车辆卡口信息、通话记录等证据相互印证，足以认定。被告人陈远清提出该笔犯罪的毒品数量认定错误的理由，与查明的事实不符，不予支持。5.在案证据证实被告人陈远清系有吸毒情节的贩毒人员，其向他人购进3.33克甲基苯丙胺的事实清楚，故应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。被告人陈远清对此提出的上诉理由不成立，不予支持。
本院认为：被告人张青红、陈远清、王进、林芳非法贩卖甲基苯丙胺，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张青红非法持有甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂共计18.29克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人张青红、陈远清因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应当从重处罚；被告人张青红、陈远清系毒品再犯，均应从重处罚；被告人陈远清有前科，应酌情从重处罚；被告人张青红、陈远清、王进有因吸毒被行政处罚的劣迹，均应酌情从重处罚；被告人林芳系自首，可以减轻处罚；被告人张青红、陈远清、王进当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人张青红一人犯二罪，应数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。被告人张青红、陈远清请求改判的上诉理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周小兰
审 判 员 吴建群
审 判 员 金建荣
二〇一八年四月月二十八日
代书记员 陈沈菲