湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂松滋刑初字第00063号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人李某甲，无业。2014年10月10日因涉嫌为赌博提供条件被松滋市公安局现场抓获，次日被行政拘留。同年10月14日因涉嫌犯开设赌场罪被松滋市公安局刑事拘留，同年11月19日被逮捕。2015年1月4日由松滋市公安局决定取保候审。同年5月13日由本院决定取保候审。
松滋市人民检察院以松检公诉刑诉（2015）54号起诉书指控被告人李某甲犯开设赌场罪，于2015年5月5日向本院提起公诉。遵照荆州市中级人民法院指定管辖决定，本院同日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员张绍华出庭支持公诉，被告人李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年12月29日，被告人李某甲接替丈夫朱某（已死亡），继续在湖北省江陵县郝穴镇建设路经营“红色火焰”动漫娱乐城，并于2013年2月10日在动漫城屋后租用一间房屋，将动漫城分为前后两个大厅。前面迎街面大厅以经营正当的电子游戏机进行掩护，却在后厅摆放具有赌博功能的6台“老虎机”、1台“摇钱树捕鱼机”、1台“航空母舰捕鱼机”、1台“经常捕鱼机”、1台“幸运大师轮盘机”、1台“扑克牌轮盘机”等电子游戏赌博机，提供给客户进行聚众赌博，牟取非法利益。2013年3月至2013年10月期间，李某甲雇请弟弟李某乙（另案处理）协助其经营管理“红色火焰”动漫城赌场，每月支付李某乙2，000元工资。2013年3月至2014年10月期间，李某甲另先后雇用浙江省人周某、刘某甲（另案处理）协助其管理赌场，负责为赌客在电子游戏赌博机上上分、兑换赌资、赌博机的日常维护、简单修理、调整难度、打码报账等事务。视经营状况每月给周某、刘某甲支付2，500元至3，000元工资。2014年5月至9月期间，李某甲还以每月3，000元的报酬请浙江省人潘统余（另案处理）帮助其经营管理赌场。现经侦查以及获取的电子游戏赌博机“幸运大师轮盘机”电子数据查明，李某甲开设赌场以来共非法营利90万余元。仅现查明的银行交易记录凭证证实，2014年5月以来李某甲经营赌场非法获利39万余元。
2014年10月10日，“红色火焰”动漫城赌场被松滋市公安局依法查处，现场查获“老虎机”6台、“幸运大师轮盘机”1台、“扑克牌轮盘机”1台、“航空母舰捕鱼机”1台、“摇钱树捕鱼机”1台、“海洋之星Ⅱ捕鱼机”1台等共计11台电子游戏赌博机，并对当场抓获的参赌人员10余人依法进行了行政处罚。
针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.指定管辖函、受案登记表、立案决定书、通讯记录、行政处罚决定书等书证；2.证人李某乙、周某、刘某甲等人的证言；3.被告人李某甲的供述与辩解；4.现场勘查记录及照片等证据。
公诉机关认为，被告人李某甲利用具有赌博功能的电子游戏设施设备，组织赌博活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部公通字（2014）17号文件之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李某甲法律意识淡薄，在丈夫去世后盲目接手赌场经营，鉴于其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
被告人李某甲当庭对起诉书指控的主要事实及涉嫌的罪名无异议，表示自愿认罪。但在其庭前提交的书面意见中辩称：1.起诉书指控“根据查获的电子游戏赌博机电子数据，李某甲开设赌场以来共非法营利90万余元”与事实不符，因为查获的“幸运大师轮盘机”为二手设备，查获时设备上的电子数据并非全部是其经营期间发生，以上述数据为依据计算违法所得证据不足；2.起诉书指控“仅现查明的银行交易记录凭证证实，2014年5月以来李某甲经营赌场非法获利39万余元”与事实不符，其中有30万元系其向他人借款，用于赌场投资；3.在赌场经营期间，大部分盈利都退还给了参赌人员，实际盈利只有9万余元；4.由于其丈夫朱某投资赌场，欠下巨额债务，朱某车祸身亡后留下3名未成年的子女及体弱多病的公婆，家庭情况特殊，家庭经济十分困难。综上，请求法院考虑其家庭的特殊情况，对其从轻处罚，给其改过自新的机会。被告人李某甲还提交了借据复印件6份，证明为开设赌场其亡夫朱某及其本人共向李娇微等6人借款97万元，家庭负债200余万元，至今尚未归还。
经审理查明，2012年11月，朱某（浙江省永嘉县人，出生于1976年1月20日，系被告人李某甲之夫）租用位于江陵县郝穴镇建设路东段李连文的私房一楼并以沈某（男，1986年5月6日出生于浙江省泰顺县彭溪镇）的名义向江陵县文化体育局申请开设江陵县“红色火焰”动漫城；2013年5月16日，经江陵县文化体育局批准，“红色火焰”动漫城法定代表人变更为金燕媚（女，1975年5月26日出生于浙江省永嘉县岩头镇），实际由朱某投资经营。在开办过程中，朱某于2012年12月29日因车祸身亡。嗣后，被告人李某甲接手经营动漫城。在经营过程中，为逃避公安机关打击，2013年2月10日，被告人李某甲又租用位于李连文房屋后面的徐某房屋两间，将动漫城分为前后两个大厅，前厅摆放可以公开经营的电子游戏机，后厅摆放老虎机6台，捕鱼机3台，轮盘机2台供顾客赌博投注。2013年初至2013年10月，被告人李某甲因自己要在家照顾小孩，便委托其弟李某乙（男，1984年4月20日出生于浙江省永嘉县，侦查机关已于2015年1月14日对其作撤案处理）代为经营管理动漫城，另聘请周某（男，1988年5月9日出生于浙江省永嘉县）、刘某甲（男，1995年11月29日出生于浙江省永嘉县，二人均已由侦查机关作撤案处理）协助其管理动漫城，具体负责为顾客在游戏机上上分、兑换赌资、对游戏机进行日常维护和简单修理、打码报账等事务。上述三人，由被告人李某甲按月支付工资。2013年10月，李某乙离开动漫城，被告人李某甲遂到江陵县亲自经营管理。
2014年5月5日，被告人李某甲在湖北江陵农村商业银行股份有限公司郝穴支行开设账户（账号为81×××19）用于存取动漫城的营业款。2014年5月5日至10月9日，该账户共存入、转入资金722，210元，扣除被告人李某甲存入、转入的其他款项330，000元，在此期间动漫城的实际收入为392，210元。
2014年10月10日，“红色火焰”动漫城被松滋市公安局依法查处，现场收缴“全球通”、“喜洋洋”、“无名”老虎机各2台，“海洋之星Ⅱ”捕鱼机1台，“无名”捕鱼机2台，“幸运大师”轮盘机1台，“无名”扑克牌轮盘机1台。并抓获被告人李某甲，动漫城工作人员刘某甲、周某及参赌人员吴某等人，收缴被告人李某甲现金2，100元。2014年10月11日，松滋市公安局以松公（治）行决字（2014）933号行政处罚决定书对李某甲行政拘留15日（自2014年10月11日至10月26日止），并处罚款3，000元，收缴其赌资2，100元。2014年10月14日，被告人李某甲因涉嫌开设赌场被转为刑事拘留。
经松滋市公安局鉴定，现场收缴的11台老虎机、捕鱼机、轮盘机均系具有赌博功能的电子游戏设施设备。
2014年12月31日，松滋市公安局扣押被告人李某甲现金500，000元，注明为“非法获利的退赃款”，并于当日存入松滋市非税收入汇缴结算户。
在本案审理过程中，本院委托浙江省温州市瓯海区司法局对被告人李某甲的个人、家庭和社会关系情况、一贯表现、犯罪行为的后果和影响等情况进行了调查。经调查评估，瓯海区司法局同意对被告人李某甲进行社区矫正。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.被告人、证人的身份证明；2.申请开设“红色火焰”动漫城的审批资料、房屋租赁合同等书证；3.检查笔录、证据保全清单及现场照片；4.被告人李某甲与刘某甲、周某等人关于动漫城经营情况的手机微信截屏照片；5.被告人李某甲的银行账户交易记录；6.相关行政处罚文书；7.证人李某乙、周某、刘某甲、黄某、徐某、邓某、廖某、刘某乙、蒋某、候某、吴某、刘某丙、李某丙、荣某、代某的证言；8.扣押清单及非税收入缴款书；9.松滋市公安局、浙江省永嘉县沙头镇东章村民委员会出具的相关情况说明；10.温州市瓯海区司法局出具的审前社会调查评估意见书；11.被告人李某甲的多次供述与辩解等证据。
关于被告人李某甲提出的第1、2、3点辩护意见，结合庭审查明的事实和证据，本院认为，由于“红色火焰”动漫城被查获的电子游戏设备中部分为二手设备，设备上显示的电子数据可能并非全部是其经营期间发生的数据，以此作为确定其违法所得数额的依据不符合刑事证据排他性的要求，公诉机关以此为依据指控其非法营利“90万余元”证据不足，不予认定。关于动漫城的营业收入，被告人李某甲供述：“动漫城每天的营业额没有记账，都存入了我在江陵县农商银行的账户里。这个账户是2014年5月5日开设的，至2014年10月10日止，这个账户共存入、转入资金722，210元，但其中有我自己的130，000元，我母亲给我的100，000元，刘永海还款100，000元，其余392，210元就是动漫城的全部营业收入。我弟弟李某乙经营期间动漫城一直处于亏损状态，没打多少钱给我。”李某乙交待：“我在管理动漫城期间，总共大概有170，000元的毛利润，每天的收入没有记账，但除去开支外，都交给了我姐姐李某甲。”刘某甲交待：“我在动漫城工作期间，一年半时间动漫城估计有1，600，000元的收入，都交给了李某甲和李某乙。”周某则交待：“在我工作期间，动漫城总收入大概在2，000，000元左右。”上述四人的供述和交待均不一致，公诉机关提供的证据也不能证明动漫城准确的营业收入，按照“有利于被告人”的原则，结合银行交易记录，采信被告人李某甲的供述，其违法所得应确定为392，210元。被告人李某甲辩称的300，000元借款已在其银行账户交易总额内予以扣除，至于其将部分获利返还给参赌人员是其为招揽生意的经营策略，并不影响违法所得数额的认定。故被告人李某甲关于其实际获利只有90，000余元的辩解意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人李某甲利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场，违法所得数额达39万余元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重，应依法追究其刑事责任，应“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”被告人李某甲并非开设赌场的始作俑者，只是在其丈夫死亡后，为收回投资，心存侥幸接手赌场的经营管理，其主观恶性相对较小。被告人李某甲罪行虽然严重但人身危险性不大，且其归案后认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，可以从轻处罚。同时鉴于其家庭情况特殊，上有年迈的公婆，下有未成年子女，其赡养、抚养义务较重，如对其判处实刑，则有可能导致其家庭成员生活困难，形成新的社会不安定因素。基于上述考虑，为体现司法的人文关怀，促进社会和谐稳定，可对被告人李某甲从轻处罚并适用缓刑，给其一次改过自新的机会。综上，结合审前社会调查评估意见，依法对被告人李某甲从轻处罚并适用缓刑，对其违法所得和涉案物品予以追缴、没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金110，000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人李某甲的违法所得392，210元予以追缴，上缴国库；对查获的11台赌博机予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 佘习华
审 判 员 张道明
人民陪审员 吕义美
二〇一五年七月二日
书 记 员 陈 馨