江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣10刑终2号
抗诉机关（原公诉机关）江西省南城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢政，男，汉族，1961年2月8日出生于江西省乐安县，大专文化，乐安县卫生计划生育委员会主任科员，乐安县济民医院实际投资和负责人，家住江西省乐安县。因涉嫌犯贪污罪于2016年10月31日被刑事拘留,同年11月14日被逮捕，2018年1月30被取保候审。
辩护人龚贵生，江西国赣律师事务所律师。
江西省南城县人民法院审理江西省南城县人民检察院指控原审被告人谢政犯贪污罪一案，于2017年11月16日作出（2017）赣1021刑初50号刑事判决，宣判后，原审被告人谢政不服，提出上诉。江西省南城县人民检察院提出抗诉，抚州市人民检察院认为南城县人民检察院抗诉正确，提出支持刑事抗诉意见。本院依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员廖立峰出庭履行职务，上诉人谢政及其辩护人龚贵生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2004年，被告人谢政在任乐安县中医院院长兼县卫生局副局长期间，个人投资创办了乐安县济民大药房（以下简称济民大药房）。该药房法定代表人为谢政的弟媳徐某，但实际负责人为谢政。2005年，谢政在任县卫生局副局长期间，又个人投资创办了乐安县济民医院（以下简称济民医院）。2014年1月，谢政将该医院的法定代表人更换为徐某，但该医院亦为谢政个人投资并实际负责。济民医院与济民大药房开设在一起。病人在济民医院打针输液，在济民大药房拿口服药。
2013年8月，谢政由乐安县卫生局副局长改任县卫生和计划生育委员会（以下简称“卫计委”）主任科员后便在济民医院注册行医，并向乐安县卫计委申请将济民医院设为新农合定点医疗机构。2013年10月31日，乐安县卫计委下发抄告单，同意将济民医院列入乐安县新型农村合作医疗定点机构。2014年1月1日，谢政以徐某的名义与乐安县新型农村合作医疗管理中心（以下简称“新农合中心”）签订了《乐安县新型农村合作医疗县级定点医疗机构医疗直补服务协议书》。该协议书规定“医院直补窗口要免费为参合患者复印补偿所需的材料，严格按照县新农合实施方案的补偿比例进行补偿，做到即审即付补偿现金，及时准确地在《合作医疗证》上记录。”、“县新农合中心接到乙方（济民医院）报送的相关补偿资料和报表，应及时审核，并在每月15日前向县财政局申请乙方上月的垫付款项，以保证财政部门能在接到申请后7个工作日内支付乙方垫付的直补款项。”同时，该协议还规定定点医疗机构不得违反临床用药常规及联合用药规范，不得超剂量、超品种用药，不得使用非本病种治疗药品，不得医嘱外滥用药。该协议有效期至2015年12月31日止。2014年3月份开始，济民医院即开始开展新农合医疗业务。2016年因城乡医保整合政策实施，故在2016年新农合机构整合期间，县新型农村合医疗管理中心没有与济民医院续签新一期新农合定点医疗机构服务协议书，但2016年济民医院发生的新农合业务按照上一期签订的协议执行。
济民医院共有谢政等两名注册医师，谢政等医师接诊病人后进行诊断并写入院病历，之后开具处方，病人将处方交到济民大药房内负责办理住院登记和结算的工作人员。工作人员即将该处方所列的药品名、数量、金额等情况输入新农合报销系统（先锋系统）。此后，谢政按照行医规定，还开具一份医嘱。医嘱上的用药情况同输入先锋系统的处方用药一致。在病人出院时，谢政开具诊断证明和出院小结给病人。工作人员办理好病人的出院手续后，将申请新农合补偿垫付款的资料打印装订成册给到谢政。谢政每月汇总后向县新农合中心申请补偿垫付款回付。新农合中心审核后，报县财政将该月新农合补偿垫付款打入济民医院账号内。2014年3月至2016年8月期间，济民医院共向县新农合中心申请拨付新农合补偿垫付款1390443元。县新农合中心经审核后，决定扣拨济民医院62161.2元（含2014年6月11日违规罚500元、2014年8月16日市检查违规款36500元、2015年5月28日门诊病人转住院病人违规款18000元、李某1虚假病历报销的1725元及化验费超标准收费2699元、2016年6月25日黄明珠外伤违规直补2737.2元），报县财政从新农合基金专户拨入济民医院账户补偿垫付款共计939757.3元，余款388524.5元予以挂账。
济民医院的住院病人基本上为新农合参保人员，大多为风湿、腰椎间盘突出等疾病患者，且主要由谢政诊治。谢政在给病人治疗过程中经常使用注射用血塞通（冻干、400mg/支）、甲钴胺注射液（1m1*0.5mg/支）、注射用盐酸头孢替安（1g/支）等药物。根据上述三种药物说明书注明用量均为每天不超过2支。自2015年1月至2016年8月，谢政在给新农合参保的住院病人治疗过程中采用开具处方的用药数量与实际给病人注射的药剂数量不一致的方法大量虚增注射用血塞通、甲钴胺注射液、注射用盐酸头孢替安等针剂数量，从而虚增住院病人的医药费用，亦即虚增新农合可报医药费用。经统计，2015年1月至2016年8月，谢政向新农合中心申报已垫付费用的注射用血塞通、甲钴胺注射液、注射用盐酸头孢替安分别为10264支、6528支、8236支，但同期济民医院的注射用血塞通、甲钴胺注射液、注射用盐酸头孢替安的进货总数量却与之远远不符。按2015年1月至2016年8月济民医院住院病人的出院记录天数和床位费计算用药天数的合理用药（按前述三种药剂每日2支的合理用量）注射用血塞通、甲钴胺注射液、注射用盐酸头孢替安分别应为3009支、2926支、2314支。由此，被告人谢政虚增血塞通（冻干、400mg/支）7255支，单价34.25元/支计算，虚增该药物费用248483.75，虚增甲钴胺注射液（1m1*0.5mg/支）3602支，单价19.9元/支，虚增该药物费用71679.8元，虚增注射用盐酸头孢替安（1g/支）5922支，单价44.7元/支计算，虚增该药物费用264713.4元，以上三种药品共虚增金额584876.95元。谢政通过虚增上述药品费用，从而增加新农合报销费用，套取新农合补偿资金467901.56元。该款扣除乐安县财政挂账388524.5元及乐安县新农合中心审核过程中扣除违规款18000元，实际套取新农合补偿资金61377.56元，被谢政非法占为己有。
2016年10月30日，被告人谢政主动向乐安县人民检察院反贪污贿赂局投案。2016年12月9日，谢政家属向乐安县人民检察院退缴赃款。
原判决认定上述事实及本案其他事实的证据有经原庭审举证、质证，并经原审法院确认且在原审判决书中列举的2014-2016年济民医院新农合补助费申报资料639份、济民医院2014-2016年新农合病人病历453份、济民医院2015-2016年处方筏778张，济民医院2015-2016年6月30日期间部分药品购货单，常住人口信息，乐安县人民政府职务任免通知、干部任免审批表，谢政归案情况说明，乐安县济民医院医疗机构执业许可证，乐安县机构编制委员会关于成立乐安县农村合作医疗管理中心的通知、证明，会议记录、乐安县卫生局抄告单，乐安县新型农村合作医疗县级定点医疗机构医疗直补服务协议书，乐安县新型农村合作医疗管理中心关于乐安济民医院2016年没有签订新农合定点医疗机构服务协议书的情况说明，抚州市2014-2016年度新型农村合作医疗统筹补偿方案，乐安县新型农村合作医疗管理中心关于乐安济民医院新农合垫付款扣拨的情况说明，乐安县农医中心关于乐安济民医院新农合点付款定额拨付的情况说明，抚州市卫生局关于对全市、县级新农合定点医疗机构检查情况的通报，乐安县新农合中心关于乐安济民医院暂停新农合定点资格的情况说明，关于要求恢复乐安济民医院新农合县级定点医疗机构的请示，济民医院拨款明细，补偿垫付款回付申请单，乐安县财政局记账凭证、拨款凭证，济民医院银行明细，周某银行卡明细及转账凭证，济民医院药品购销单，济民医院虚增针剂数量套取新农合补偿费一览表，2014、2015、2016年乐安县济民医院虚增注射针剂数量及套取新农合补偿费核算表，乐安县济民医院局部封闭用药情况表，曾某1、胡璨瞵、陈某4、吴某1、陈某5、黄花招、陈某6、李某1、陈某7、李某2、黄某5、黄某4、游某、张某3、张某2、黄某6、袁观贵、曾某2、彭某、谢某、陈某3、李雪花、陈某2、张某4医疗费补助审核单、诊断证明书、出院记录、费用清单、曾某1、胡璨瞵、陈某4、吴某1、陈某5、黄花招、陈某6、李某1、陈某7、李某2、黄某5、黄某4、游某、张某3、张某2、黄某6、袁观贵、曾某2、彭某、谢某、陈某3、李雪花、陈某2、张某4身份证、户口簿、农合证，注射用血塞通（冻干）、甲钴胺注射液、注射用盐酸头孢替安说明书，关于乐安县新农合系统药品目录及使用有关情况说明，关于济民医院相关情况说明，审计取证单，湖北富华公司出具的证明，湖北富华公司提供的出库审核单，江西仁翔药业有限公司出具的情况说明，江西九州医药有限公司出具的情况说明及统计表，江西康力药品物流有限公司出具的证明，现金交款单，证人刘某1、张某1、黄某1、杨某1、杨某2、黄某2、黄某3、唐某、徐某、周某、邹某、刘某2、李某1、张某2、黄某4、陈某1、张某3、陈某2、陈某3的证言，被告人谢政的供述与辩解、自书的情况说明等证据。
综合控辩双方提供的证据和据此查明的事实，原审法院对本案控辩双方争议的焦点问题评判如下：
（一）关于被告人谢政是否构成贪污罪的问题。原审法院认为，被告人谢政构成贪污罪，理由：1.被告人谢政系济民医院的投资人和实际负责人，该医院在2014年被确定为乐安县新农合医疗县级定点医疗机构，受委托从事新农合资金的管理，被告人符合刑法对贪污罪的主体要求；2.本案证据充分。首先，济民医院与乐安县新农合中心签订的直补服务协议书中明确规定定点医疗机构不得违反临床用药常规及联合用药规范，不得超剂量、超品种用药，不得医嘱外滥用药，但被告人谢政在给住院病人开具的处方中三种主要药品的用量大大超出了使用说明中正常用量；其次，证人刘某1、张某1、杨某1等人的证言相互印证证实处方单上以及费用清单上的三种主要药品的用量与她们给病人实际注射的用药数量不一致；再次，经核实济民医院的药品进货单，三种主要药品的进货数量存在弄虚作假的情况，实际进货数量与申报的用药数量之间存在巨大的差距；最后，谢政在检察机关对自己虚增三种主要药品的用量套取新农合补偿资金作过供述，且有同步录音录像资料证实，并无刑讯逼供的情况。
（二）关于被告人谢政贪污数额的认定问题。本院认为，鉴于公诉机关只补充了济民医院2015年1月至案发时的药品进货情况，对2014年的药品进货情况不能查明，故只能认定被告人谢政在2015年、2016年采取弄虚作假的方式虚增三种主要药品的用量套取新农合补偿资金。具体套取金额为2015年1月至2016年8月被告人谢政向乐安县新农合中心申请报销的三种主要药品的数量减去2015年1月至2016年8月期间按济民医院住院病人出院记录天数、床位费计算用药天数的三种主要药品的合理用药数量，即共套取467901.65元（该款扣除乐安县财政挂账388524.5元及乐安县新农合中心审核过程中扣除违规款18000元，实际套取新农合补偿资金61377.56元）。
（三）关于被告人谢政虚增药剂数量的计算问题。1.辩护人提出公诉机关根据济民医院使用的先锋系统统计的住院天数要比实际用药天数少1至2天，由此推算的虚增用药数量就会更多。经查，济民医院使用的先锋系统计算病人的住院天数只是计算了期间天数，没有计算全部的起止日期，如果谢政在给病人诊治的起止日均用药时，按先锋系统计算的住院天数用药就会更少。原审法院认为应按病人的实际住院天数或床位费天数计算用药天数更为合理。
2.辩护人提出根据政策对参合病人的补偿方式是先减去患者300元的起付线，再报销剩余费用的80%。应按报销金额/医疗费总额×虚增药费金额的计算方式更合理。经查，2015年1月至2016年8月济民医院住院病人中共有袁某、詹某、吴某2、阙某等31位病人的治疗费用中除血塞通等三种药品外的其他费用总和未达到300元，但又经核实如果加上住院期间血塞通等三种药品合理用药量的话均超过了300元起付线，原审法院认为可以直接用虚增药费金额×补偿比例（即80%）。
（四）关于被告人谢政是否构成未遂及未遂金额的认定问题。本院认为，对于限额报账后挂账的388524.5元和2015年5月28日因门诊病人转住院病人而被扣除的违规款18000元均应计入未遂金额。理由：1、被告人谢政采取虚增用药数量的方式套取新农合补偿资金，其在2015年6月后明知新农合中心对济民医院采取了限额报销的措施，但仍继续大量虚增用药数量而超过限额，其主观上有套取的故意；2、挂账的388524.5元仍有可能兑现。济民医院2014年同样形式挂账的80000元在2015年先后得到了拨付，且2015年和2016年其他定点医院（如乐安县人民医院、中医院）同样形式的挂账款均得到不同程度的拨付。
另查明，济民医院2015年5月被扣除的李某1虚假病历报销的1725元及2016年6月被扣除的黄明珠外伤违规2737.2元均未计算在本案虚增金额中；2015年5月超标准收取化验费而被扣款的2699元与本案虚增药剂行为无关，故该三笔款项不应作为未遂金额减除。
原审法院认为，被告人谢政系乐安县济民医院的实际投资和负责人，在受乐安县新型农村合作医疗管理中心委托管理新农合补偿资金的过程中，利用职务之便，采取虚增注射用针剂数量及费用等手段，骗取国家新农合补偿资金467901.65元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，本案中，被告人谢政企图骗取的资金有406524.5元因其意志以外的原因未得逞，系未遂，依法对被告人可以减轻处罚。案发后，被告人家属积极退缴了全部赃款，对被告人可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，认定被告人谢政犯贪污罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金100000元。
江西省南城县人民检察院抗诉提出，一、认定事实错误。原审判决认定被告人谢政骗取国家新农合补偿资金467901.65元的事实认定错误。综合全案证据分析，本案现有证据足以证实被告人谢政自2014年至案发期间给住院病人诊疗过程中虚增三类药剂数量，增加报销医疗费费用，套取国家新农合补偿金的事实，被告人谢政的贪污犯罪数额应为602266.69元。二、量刑不当。原审判决对被告人谢政2014年期间虚增三类药品，套取新农合补偿资金的金额未予认定系认定事实错误，致使对被告人谢政量刑失当。
抚州市人民检察院支持抗诉意见提出，一、原审判决认定上诉人谢政贪污数额错误，上诉人谢政的贪污数额应为602266.69元。上诉人谢政从2014年起采取虚增注射用针剂数量及费用等手段骗取国家新农合资金，这一犯罪事实有证人张某1、杨某3等人的证言，因此，原审判决未认定上诉人谢政2014年贪污犯罪数额不当，导致错误认定上诉人谢政贪污数额为467901.65元。二、原审判决量刑不当。因原审判决错误认定上诉人谢政的贪污数额，导致量刑不当，上诉人谢政贪污犯罪数额为602266.69元，数额巨大，法定刑在三年以上十年以下，虽有犯罪未遂、退缴全部赃款法定或酌定从轻处罚情节，但原审法院对其判处有期徒刑一年零三个月，违背了刑法罪刑相适应这一原则。
上诉人谢政及其辩护人对抗诉、支持抗诉意见答辩为，其认为上诉人2014年三类药品也超过合理使用量没有事实依据，不应支持。
上诉人谢政上诉提出：一、构成贪污罪的问题。1、本案证据不足、可疑。上诉人在给住院病人开具三种主要药品用量大大超出了使用说明中正常用量，教科书、杂志、文献中没有讲治疗病人时要按说明书使用，临床治疗医师在诊治住院病人时普遍超剂量用药，很多病都超几倍、十几倍，除特殊类药外。药品使用原则是安全、有效、价格合理，处方药凭医师处方销售，非处方药按说明使用或医师指导使用。2、证人刘某1、张某1、杨某1等人的证言，三种药品用量与他们给病人的实际用量不一致有异议。他们的证言不能证明2014年3月至6月的事实，对所涉用药量问题都有不一致，与病历等资料不一致。护士等医务人员签字是严格规范的，不能仅凭一句没有仔细看而否定。3、济民医院三种主要药品进货数量与商品进货单存在较大差距不予认可，进货单与药品同样，核实了品种、数量、剂量、价格等，然后现金结算，不存在弄虚作假，上诉人无权查证进货单的公章真伪及销售公司的运行方式。4、上诉人在侦查阶段的供述受到办案人员的威胁，上诉人在羁押期间患病在身，得不到治疗，为了保命才不得已做了供述。二、关于贪污数额的认定不予认可。1、计算金额不能仅凭口供，口供不能作为计算依据。2、用药品进货单计算要出示全部进货单，不能少。3、应用统计学对比法出示23张不同单据计算。4、用住院病人天数、床位费计算用药不真实、不科学、不合法，出院当天也会用药或开药带走，符合规定。5、计算出的金额要减去挂账388524.5元，罚款36500元，违规款18000元，李某11725元，超标准收费2699元，外伤违规2737.2元。6、2014年药品进货情况不能查明要减除。三、关于虚增药剂数量计算问题。认为应按病人的实际住院天数或床位数计算用药天数更为合理不予认可。1、病人出院当天用药或开药带回自行治疗符合规定。2、原审判决以虚增药费金额又补偿比例80%不予认可，根据新农合规定，个人负担起钱300元，其余按20%计算。四、关于未遂及未遂金额的认定问题，不予认定未遂。1、县新农合办自2015年6月已开会决定对济民医院限额报账36000元，超出不予支持。2、2015年后对超出的补偿费没有主动要求拨付。3、挂账38万多元双方明确不能拨付，只是电脑系统生成的数额，上诉人主观上没有想要获取。
上诉人谢政的辩护人提出，原审判决对上诉人谢政作出有罪判决事实不清、证据不足，应依照疑罪从无的原则改判上诉人谢政无罪。上诉人谢政的辩护人在二审庭审时还提出，原审判决应扣减局部封闭正常用药费3263.6元。
抚州市人民检察院检察员出庭意见认为，原审判决除未认定上诉人谢政2014年犯罪事实外，认定其他犯罪事实清楚、证据确实充分，应予支持。
经审理查明的事实与原判认定的事实相同，且有经一、二审庭审举证、质证、认证属实的上述证据予以证实，应予以确认。
本院认为，上诉人谢政身为乐安县济民医院的实际投资人和负责人，利用受委托管理新农合补偿资金的职务之便，采取虚增注射药剂费用等手段，骗取国家新农合补偿资金467901.65元，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人谢政贪污既遂61377.06元，所骗资金因意志以外的原因未遂406524.5元，属未遂，依法可减轻处罚。上诉人谢政积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。
江西省南城县、抚州市人民检察院抗诉支持抗诉意见提出，上诉人谢政2014年虚增药剂套取资金应认定为犯罪金额，从而原审判决量刑失当。经查，关于上诉人谢政2014年虚增三种药剂套取资金134365.04元能否认定为贪污金额，原审判决在本案控辩双方争议焦点问题评判（二）关于被告人谢政贪污数额的认定已做评判，上诉人谢政2014年虚增药剂套取资金除有不完全的申报资料、病历、电脑报销系统的金额以及上诉人谢政不确定的供述外，由于市医保基金审计组对济民医院医保基金使用情况进行审计调查时，未对该院2014年的情况进行审计调查，导致无2014年该院完整的处方单、病历、报账凭证、药品销售出库复核单等资料，而2015年至2016年6月的资料则完整移送检察院，因此，原审判决未认定上诉人谢政该部分犯罪金额正确。故检察机关抗诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人谢政提出的四点上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，原审判决根据本案的事实、证据、对上诉人谢政犯贪污罪的事实作出的四点评析客观、公正、不偏不倚、证据确实、理由充分，应予支持。故上诉人谢政及其辩护人提出的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。
原审法院认定上诉人谢政犯贪污罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱小昌
审 判 员 陈凤英
审 判 员 张志平
二〇一八年三月二十六日
法官助理 华 苑
书 记 员 乐 阳