广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法审监民抗再字第36号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广州珠江在线多媒体信息有限公司，住所地广东省广州市越秀区麓景西路41号23楼。
法定代表人：黄诗云，职务董事长。
委托代理人：胡樱，广东德良律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：飞立股份有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：严林飞，职务董事长。
委托代理人：尹鹏，广东南日律师事务所律师。
委托代理人：吴珏瑶，广东南日律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：广州风尚广告有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：周立辉，职务总经理。
委托代理人：李小林，广东诺臣律师事务所律师。
委托代理人：渠慎芬，广东诺臣律师事务所律师。
申诉人广州珠江在线多媒体信息有限公司（以下简称珠江在线）因与被申诉人飞立股份有限公司（以下简称飞立公司）、广州风尚广告有限公司（以下简称风尚广告）广告代理合同纠纷一案，不服本院（2014）穗中法民二终字第404号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2015年7月3日作出粤检民（行）监（2015）44000000121号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。2015年8月5日，广东省高级人民法院作出（2015）粤高法审监民抗字第133号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2015年11月6日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员崔秀丽、鄢金辉出庭。申诉人珠江在线的委托代理人胡樱、飞立公司的委托代理人尹鹏、广州风尚的委托代理人李小林到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月30日，江苏飞立新媒体发展有限公司（以下简称江苏飞立）向广东省广州市越秀区人民法院提起诉讼称：2011年7月11日，上海飞立文化传播有限公司（以下简称上海飞立）与珠江在线签订《珠江在线媒体广告资源一级代理商行业独家经营合作协议》（以下简称《合作协议》），该协议约定上海飞立以年度保底广告金额320万元取得珠江在线媒体广告资源中电器、金融、饮料（非酒类）行业的一级代理商独家经营权资格，独家经营权有限期自2011年7月1日至年12月31日。协议签订后，上海飞立依约向珠江在线支付了第一期保底费用，然而风尚广告未经上海飞立同意，擅自代理了苏某甲电器的广告发布，上海飞立发现上述行为后立即向珠江在线、风尚广告进行交涉，风尚广告2011年12月9日回复邮件称愿意在每笔广告款执行完毕后支付上海飞立5%的广告款返点（共两个半月，月广告刊例价格为200万元，返点广告款合计为25万元）。珠江在线也向上海飞立发出了《关于落实苏某甲投放事宜的函》，同意将苏某甲电器广告投放额（合计125万元）纳入上海飞立电器行业完成额中，同时确认风尚广告应支付上海飞立广告款5%的返点。此后，上海飞立将《珠江在线媒体广告资源一级代理商行业独家经营合作协议》所涉全部权利义务转移给江苏飞立，珠江在线对此也予以了确认。江苏飞立遂于2012年3月扣除应归于上海飞立电器行业完成额75万元后将剩余的第二期独家经营权保底费用85万元支付给珠江在线，但在苏某甲电器年度广告投放完毕后，珠江在线始终未将苏某甲电器剩余广告投放额50万元纳入江苏飞立电器行业完成额。风尚广告也未支付应属于江苏飞立的广告款返点25万元。故请求法院判令珠江在线返还江苏飞立广告款50万元，由风尚广告支付江苏飞立广告款返点25万元。
珠江在线答辩称：江苏飞立主张50万元没有事实依据，双方当事人约定的广告代理合同已经履行完毕，江苏飞立在履行合同过程中存在违约行为，无权要求珠江在线返还500000元。
风尚广告答辩称：不同意江苏飞立的主张，风尚广告在2011年5月23日取得珠江在线的广告代理权，涉案苏某甲电器广告由我方在2011年7月1日投放，根据江苏飞立、珠江在线、风尚广告的协议约定，7月1日前投放的广告应按照已有的合同执行，所以江苏飞立主张风尚广告跨行业放广告的理由不成立，江苏飞立主张风尚广告支付返点无依据。
广东省广州市越秀区人民法院一审认为：江苏飞立在本案提起的是合同之诉，其依据的合同是其与珠江在线签订的《合作协议》，该协议是江苏飞立与珠江在线自愿协商一致形成的合意，协议条款无违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。本案中，江苏飞立诉请有二，其一为要求珠江在线返还广告费50万元；其二为要求风尚广告支付广告返点25万元。
一、首先，江苏飞立要求珠江在线返还广告费50万元的请求，所依据的是《合作协议》第2点约定的条款。该条款明确约定对江苏飞立独家经营的利益由双方以五五分账。据此，江苏飞立对其“独家经营的利益”负有举证证明的责任。现江苏飞立并没有提交其独家经营所得的金额及凭据予以证明，其以珠江在线的《2012年广告位置表》，再据以风尚广告代理的广告费用进行结算的方式，并不符合合同的约定；其次，江苏飞立主张的事实依据是珠江在线发出的《关于落实苏某甲投放事宜的函》，而该函件明确是珠江在线就上海飞立支付“独家经营权保底费”的解决方案所作的回复和提出新的要约，并不构成对江苏飞立承诺的事实。更何况“独家经营权保底费”与“独家经营的利益”分属协议不同的条款和约定，江苏飞立据此与珠江在线结算，没有事实依据；再者，就广告费的结算在协议第1点有明确约定。江苏飞立依约应向珠江在线支付保底金额（最终确认金额320万元），该款项作为江苏飞立投放广告的最低结算额，如江苏飞立未完成保底费用，珠江在线依约不作退还。据此，江苏飞立在没有举证其已经完成其最终广告投放金额的事实下，亦无权以上述条款要求珠江在线返还广告款。综上，江苏飞立要求珠江在线返还其广告款50万元的诉讼请求没有合同依据及事实依据，一审法院不予支持。
二、在《合作协议》中，风尚广告并非合同当事人一方，即不具有合同中的权利和义务。现江苏飞立主张的广告款返点25万元亦非合同中约定的内容。现江苏飞立基于与珠江在线的合同关系，去要求风尚广告支付广告款返点费用的诉讼请求，没有合同依据，一审法院不予接纳。江苏飞立应另循法律途径主张和解决双方纠纷。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回江苏飞立的诉讼请求。一审案件受理费11300元，由江苏飞立负担。
江苏飞立不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销并且改判，具体理由如下：一、江苏飞立要求返还的是应在独家经营权保底费用中进行抵扣而未予抵扣，超出独家经营权保底费用的广告费，并不是一审判决混淆的“独家经营利益”。一审判决无视珠江在线违约行为，错误判决珠江在线不承担任何法律责任。江苏飞立与珠江在线2011年7月签订的《合作协议》，明确约定江苏飞立享有电器行业的独家经营权，并约定江苏飞立应向珠江在线交纳一定数额保底费用，该行业累计广告投放应缴金额从江苏飞立已预缴的保底费用中冲减。即就是说江苏飞立独家经营权保底费用对应的是行业累计广告投放额，并不涉及“独家经营利益所得”问题。本案中江苏飞立依约享有珠江在线电器行业的独家广告经营权，而合同履行中珠江在线违反合同约定在未经过江苏飞立同意的情况下允许风尚广告经营了电器行业的广告，使江苏飞立所谓的电器行业的独家经营权形同虚设，珠江在线具有明显的违约行为，其应承担相应给江苏飞立造成损失的违约责任。依据江苏飞立与珠江在线签订的《合作协议》约定，行业累计广告投放金额是从已预缴的保底费用中冲减，而事实上江苏飞立已经足额缴付完毕了全部独家经营权保底费用共计320万元，由于珠江在线的违约行为导致本应属于江苏飞立的苏某甲电器广告投放额共计125万元中仅有75万元纳入江苏飞立独家广告投放金额，而多余的50万元没有予以抵扣，即就是说江苏飞立实际上共向珠江在线交付了370万元的保底费用，珠江在线应当返还多余的50万元费用。江苏飞立诉讼要求的即是依据该约定应返还的超出独家保底费用的多余广告费，这一概念与《合作协议》中的“独家经营利益所得”完全是两个不同概念。一审判决无视珠江在线的严重违约行为，对于江苏飞立主张返还的独家经营权保底费用事实认定不清，并直接导致一审错误判决。二、一审判决断章取义，错误混淆“独家经营权保底费用”和“独家经营利益”，错误将江苏飞立要求珠江在线返还的超额“独家经营权保底费用”认定为“独家经营利益”，并据此在判决中错误分配江苏飞立举证责任。一审判决认定江苏飞立要求返还广告费50万元的请求，依据的是《合作协议》的第2点约定的“经营利益五五分账”条款。而实际上江苏飞立依据该条款证明的是返还超额“独家经营权保底费用”即广告费的计算方式，依据的约定条款为《合作协议》的第2点后半句内容即：“以甲方最新公布价格为准，乙方对广告主的成交价不得低于刊例价的五折，乙方对甲方的结算价为刊例价的二五折。”并以此约定计算出珠江在线应当返还的广告费用为50万元。江苏飞立需要指出该笔费用实为应归属于江苏飞立的超出“独家经营权保底费用”320万元之外的费用，并无涉“独家经营利益”。而一审判决错误将“独家经营权保底费用”和“独家经营利益”混淆，并据此错误分配江苏飞立应对其独家经营所得的金额及凭据承担举证责任，进而直接导致其错误的判决。三、一审判决错误认定珠江在线发出的《关于落实苏某甲投放事宜的函》为要约行为，事实上该份函件是对江苏飞立与珠江在线针对苏某甲电器广告投放过程中珠江在线的违约行为达成的解决方案，是一个新的合议，珠江在线应当遵守该协议履行其承诺。一审判决认定珠江在线向江苏飞立发出的《关于落实苏某甲投放事宜的函》是珠江在线提出的要约，而其实在风尚广告发生侵害江苏飞立电器行业独家经营权行为时，江苏飞立即向珠江在线提出请求，要求珠江在线遵守合同约定制止风尚广告侵犯江苏飞立的合法权益的行为，同时将风尚广告关于苏某甲电器广告投放金额纳入江苏飞立年度广告完成总额内并在独家经营权保底费用中予以扣减。江苏飞立认为珠江在线发出的该份函件正是对江苏飞立要求的回复和认可，其应当认定为是一种承诺行为，江苏飞立与珠江在线的合议已经达成，珠江在线应当履行其在《关于落实苏某甲投放事宜的函》中的承诺条款，在江苏飞立预缴的年度保底费用中予以扣减125万元，珠江在线尚有50万元没做抵扣，因此其应当返还江苏飞立主张的50万元广告费用，江苏飞立的主张依法有据，应当予以支持。退一步讲，即使如一审判决认定珠江在线发出该份函件为一种要约，那么江苏飞立的接到该函件回复后，即按照珠江在线的指示抵扣了应归于江苏飞立的年度广告完成额后向珠江在线的支付独家经营权保底费用的付款行为，以及珠江在线对此未提出任何异议的行为表示，均可认定这份函件是一种承诺，江苏飞立与珠江在线已经就珠江在线违反合同约定允许风尚广告投放电器行业广告侵犯江苏飞立合法利益一事当成的协议，合同约定已经成立，珠江在线显然应当返还江苏飞立主张的广告费用。四、一审判决对独家经营权保底费用性质认定错误。依据江苏飞立与珠江在线2011年7月签订的《合作协议》约定“独家经营权保底费用”是预缴给珠江在线的行业广告保本金额，即就是不论江苏飞立最后投放的广告金额有多少，“独家经营权保底费用”都是不做退还的，它其实是珠江在线为了保护自己利益设定的最低保本金，而江苏飞立交付该笔“独家经营权保底费用”后被江苏飞立代理该行业广告亏本与否均与珠江在线无关。在本案中江苏飞立事实上已经足额交付了全部独家经营权保底费用，而由于珠江在线的违约行为导致应归于江苏飞立的广告费用无法实现，江苏飞立要求返还的是超出独家保底费用的广告费用。五、一审判决错误认定江苏飞立与风尚广告不具有合同法律关系，江苏飞立主张没有合同依据。事实上，江苏飞立在本案一审庭审中已经举证了与风尚广告的往来邮件证据，该份证据已经确认风尚广告广告款的返点数额和计算方式，与江苏飞立已经达成合意。此外，珠江在线的《关于落实苏某甲投放事宜的函》中第3部分也恰恰证明江苏飞立与风尚广告就广告返点数额达成一致意见的这一事实。一审判决认为江苏飞立与风尚广告不具有合同法律关系，江苏飞立主张没有合同依据显然是错误的。综上，江苏飞立请求撤销一审判决，判令珠江在线返还江苏飞立广告款50万元，风尚广告支付江苏飞立广告款返点25万元。
珠江在线答辩称：首先，珠江在线认为一审判决是正确的。江苏飞立的上诉理由是不成立的。江苏飞立要求返还所谓的广告款50万元没有事实依据，根据江苏飞立上诉理由，珠江在线认为上诉理由中重要事实是江苏飞立认为其已经足额支付了全部320万元费用，但事实上，江苏飞立第一期160万元的保底费用就有迟延支付的行为，第二期保底费160万元在珠江在线3月1日的函件即江苏飞立在一审中提供的证据9显示，发出催促后江苏飞立仍然没有按照函件要求支付，最终结果也是珠江在线在交易后，风尚公司的广告业务苏某甲电器的投放额视为是江苏飞立完成的费用，将其中的75万元视为是江苏飞立缴纳的保底费用，最终只是支付85万元的保底费，就是说在合同的履行过程中，江苏飞立实际支付的经营保底费仅仅是245万元，而不是在上诉状中所称的全部费用320万元，如果江苏飞立认为已经全额支付应该拿出证据。珠江在线认为实际上江苏飞立只是支付了245万元，尚余的款项是拿苏某甲电器的投放额。珠江在线减免了江苏飞立的保底费，实际上保底费应该是320万元，实际支付了245万元，剩余75万元，珠江在线是通过转换的形式。320万元是最低的广告投放交给珠江在线，无论实际完成多少，必须交给珠江在线，但是江苏飞立一直没有给珠江在线。风尚公司的广告额里面的苏某甲电器一部分视为江苏飞立的完成任务，不需交纳75万元。本来要求江苏飞立交纳160万元的剩余费用。第一期160万元是迟延交付，已经收了。第二期本来160万元，实际收了85万元，因为苏某甲的事情减免了75万元。江苏飞立认为全部交付没有依据。江苏飞立认为超出部分按照合同约定五五分成，计算依据应该是江苏飞立完成的投放额应该超出经营保底费用，才能存在分成的问题，江苏飞立将风尚公司所完成的广告额也按照五五分成没有道理，因为广告不是江苏飞立取得的，是风尚广告经营得来，就算分成也是风尚广告和珠江在线分成。江苏飞立要求分成，江苏飞立必须已经支付全额经营保底费用，且证明江苏飞立实际完成的广告投放金额超出320万元才存在与珠江在线五五分成。珠江在线和江苏飞立所签订的广告资源一级代理商的协议里面也明确约定，特别针对苏某甲电器作了约定，7月1日之前是继续执行，不视为违反双方约定，虽然把电器独家经营权给江苏飞立，7月1日就是针对风尚广告发展的苏某甲电器广告作出了特别约定。按照合同完全可以要求江苏飞立支付剩余的160万元费用，并有权要求江苏飞立承担违约责任。江苏飞立认为珠江在线发出了关于落实苏某甲投放事宜函就应该履行函件的内容，包括要求风尚广告履行，事实上，函件发出后，函件有明确的期限，是要求江苏飞立在3月9日之前支付160万元，但事实上江苏飞立也没有按照函件要求去履行这个费用缴纳，而且函件也提及珠江在线只有在收到费用后才落实相关事宜，江苏飞立根本没有履行函件的建议。江苏飞立单方面要求珠江在线履行费用返还没有依据。珠江在线所说的承诺有前提，珠江在线的承诺并不是代表风尚广告也同意，也是去协调各方的关系。江苏飞立没有按照协议去做，有什么权利要求江苏飞立和风尚广告承担责任？总体而言，江苏飞立要求返还广告款的两个前提都不具备，江苏飞立没有足额缴纳保底费用，没有举证证明合作期限内所完成的广告收入按照合约约定江苏飞立可以分成。江苏飞立不能将风尚广告完成的广告收入视为是江苏飞立自己完成要求分配，要求不劳而获。
风尚广告答辩称：同意一审判决，不同意江苏飞立的上诉请求。一、涉案的苏某甲广告是在2011年6月29日开始投放，在一审已经提供了广告合同。根据珠江在线和江苏飞立签订的，还有和风尚广告签订的一级代理商独家经营协议里面第五条第一款里面明确约定了7月1日播出的广告是按照已有的合同执行。所以风尚广告认为从合同约定和广告投放事实看，江苏飞立要求珠江在线、风尚广告返点或者支付费用没有任何依据的。风尚广告同意珠江在线的答辩意见，风尚广告也不同意江苏飞立不劳而获。二、关于落实苏某甲投放事宜的函，是否是三方合意，风尚广告认为不是三方合意，只是上海飞立三方解决这个事宜，最终三方没有签订处理该事宜的协议。珠江在线也无权代表风尚公司对返点的内容作出任何的承诺。根据苏某甲电器投放广告的相关函件，也只是要求上海飞立在付清经营费用后，去落实沟通，函件里面所使用的字眼是协商与风尚广告沟通，并不是代表双方合意已经形成。三、目前江苏飞立，与苏某甲电器广告投放事宜，珠江在线是与上海飞立协商。江苏飞立要求风尚广告承担责任，主体不适格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回江苏飞立的全部上诉请求。
本院二审认为：本案的争议焦点主要围绕广告款、广告款返点两个问题展开，即珠江在线是否应当返还江苏飞力公司50万元广告款及风尚广告是否应当向江苏飞力支付25万元广告款返点。
关于第一个争议焦点，江苏飞立认为，珠江在线应将苏某甲电器的广告投放额在其独家经营权保底费用中予以扣除，再将多余的50万元广告款退回。江苏飞立的主要依据为《合作协议》。从一审查明事实可知，风尚广告在2011年7月1日前已经就苏某甲电器的广告投放下单。根据合作协议第5点第一款的约定，在此种情况下，珠江在线应当将苏某甲电器的广告投放额在江苏飞立的独家经营任务中予以扣减。根据珠江在线发布的“2012年广告位置表”、《珠江在线2012年度EPG广告发布合同》可知，苏某甲电器的广告发布时间共计两个半月，累计广告投放额为125万元，珠江在线对于这一广告投放金额亦表示认可。风尚广告虽抗辩称苏某甲电器的实际广告投放额仅有83万元，但未提供充分证据予以证实，对于风尚广告的该项抗辩理由，本院二审依法不予采信，本院二审依法确认苏某甲电器的广告投放额为125万元。因此，扣减苏某甲电器的广告投放额125万元后，江苏飞立的独家经营任务应当为195万元（320万元－125万元）。珠江在线、江苏飞立均确认江苏飞立已完成的广告投放额低于其独家经营任务195万元。根据《合作协议》第1点的约定，若江苏飞立未完成保底费用，珠江在线概不退还保底金额余款。所以，珠江在线有权向江苏飞立收取195万元而无需退还。江苏飞立与珠江在线均确认江苏飞立已缴纳245万元。根据《合作协议》第5点第二款的规定，若江苏飞立完成了最低投放额度而预付款未消耗完，珠江在线应当将余款返还给江苏飞立。因此，扣除江苏飞立应缴纳的独家经营权保底费195万元后，江苏飞立未消耗完的广告款余款为50万元（245万元－195万元）。江苏飞立要求珠江在线返还50万元广告款符合《合作协议》的约定，本院二审依法予以支持。
关于第二个争议焦点，江苏飞立主张风尚广告应当向其支付广告款返点25万元，并提供风尚广告与江苏飞立的往来邮件及《关于落实苏某甲投放事宜的函》予以证实。从证据形式来看，《关于落实苏某甲投放事宜的函》为珠江在线向江苏飞立发出，珠江在线并未取得风尚广告的授权，风尚广告亦未对函件内容予以追认，函件中关于苏某甲电器广告款返点事宜的承诺无法对风尚广告产生法律效力。从证据内容来看，风尚广告、珠江在线、江苏飞立并未在往来邮件中就广告款返点问题达成合意。在风尚广告发送邮件之后，珠江在线又向江苏飞立发出了《关于落实苏某甲投放事宜的函》，函件内容亦从侧面印证了风尚广告在一定条件下才应当支付广告款返点。因此，江苏飞立提供的证据不足以证实风尚广告具有付款义务，应当承担举证不能的法律后果。此外，从合同的履行情况来看，苏某甲电器的广告投放工作主要由风尚广告负责，江苏飞立并未参与其中。且苏某甲电器的广告投放额已经在江苏飞立的独家经营任务中予以扣减，江苏飞立依然要求参与苏某甲电器的广告利润分配不符合公平原则。对于江苏飞立的该项上诉请求，本院二审依法不予支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。江苏飞立的上诉请求部分理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第3301号民事判决；二、改判珠江在线返还江苏飞立广告款500000元；三、驳回江苏飞立的其他诉讼请求。一审案件受理费11300元，由珠江在线负担3767元，由江苏飞立负担7533元。二审案件受理费11300元，由珠江在线负担3767元，由江苏飞立负担7533元。
判后，珠江在线不服，向检察机关申诉。广东省人民检察院提起抗诉称：现有证据足以证明珠江公司、风尚公司主张苏某甲电器开机全屏广告的实际投放时间为1个半月，而并非合同约定的2个半月；风尚公司实际支付苏某甲电器的广告投放额为83万元，二审判决认定风尚公司投放苏某甲电器广告费为125万元，是错误的。珠江在线发布的《2012广告位置表》、珠江在线与风尚广告签订的《珠江在线2012年度EPG广告发布合同》显示，苏某甲电器的广告投放额为125万元，投放广告的时间为2012年1月全月、4月、9月、12月下半月，共计两个半月。但珠江在线提供构新证据证实，苏某甲电器并未按合同约定的时间投放广告，合同的实际履行情况发生了变更。具体如下：风尚广告分别于2012年4月6日、2012年12月13日发布了邮件，该两份邮件的内容为：苏某甲电器2012年9月下半月开机全屏位置改为9月频道列表，取消了2012年12月下半月的开机全屏广告，江苏飞立合作邮箱确认函证实江苏飞立也收到了上述邮件。珠江在线提供了风尚广告于2012年8月27日出具的《苏某甲电器9月频道列表买赠申请》，内容为：希望珠江在线对苏某甲电器9月投放的频道列表实行买半个月赠半个月的优惠策略。尼尔森网联媒介数据服务有限公司出具的监播报告显示，2012年1月全月、4月下半月的开机全屏广告为苏某甲电器，2012年其余时段均不是苏某甲电器。上述证据可以证实，苏某甲电器广告投放的情况并非合同约定的2012年1月全月、4月、9月、12月下半月。根据珠江在线与风尚广告签订的合同中约定的结算方式，苏某甲电器的广告实收款并非125万元。风尚广告在庭审中也陈述苏某甲电器的实际广告投放金额为83万元，而不是125万元。根据珠江在线与江苏飞立签订的《合作协议》中的第5点第一款的约定，江苏飞立的独家经营任务应按珠江在线实际收取风尚广告投放额的实收款中扣减。风尚广告实际投放苏某甲电器的广告分别为2012年1月全月、4月下半月的开机全屏广告，珠江在线实际收取风尚广告投放苏某甲电器的广告投放额83万元，故江苏飞立的独家经营任务中只应扣减83万元。二审判决认定风尚广告投放苏某甲电器的广告时间为2个半月，按照125万元进行扣减江苏飞立的独家经营权保底费，缺乏依据。
珠江在线述称：二审判决查明事实不清，适用法律错误，导致裁判错误，应予改判。一、苏某甲电器广告款实付为83万元而非125万元，二审根据《珠江在线2012年度EPG广告发布合同》及《2012年广告位置表》认定风尚广告代理的苏某甲电器广告款为125万元依据不足。依据第三方独立监播报告显示的量及双方当事人确认的广告费实播结算价，应认定广告实付款为83万元。二、《合作协议》第5点第一款约定“2011年7月1日前已下单投放的7月1日后播出广告，按已有合同执行，对相关的行业独家经营商任务按甲方（即珠江在线）实收款扣减”，而二审判决却按广告投放额而非按实收款扣减，导致裁判结果有误。江苏飞立未对实收款125万元举证证明，应由其承担举证不能的不利后果。三、依据《合作协议》的约定，无论江苏飞立能否完成保底任务，其应付的行业独家经营权及保底金额320万元应实付给珠江在线且不予退还，珠江在线不干预江苏飞立对广告主的实收金额；但如果并非江苏飞立直接付给珠江在线广告款，则只能按珠江在线的实收款冲减；超过上述320万元后，刊例价的二五折是珠江在线与江苏飞立的保本结算价。如上所述，江苏飞立在扣减苏某甲电器广告实收款83万元后，其独家经营任务余额应为237万元。双方当事人均确认江苏飞立未完成最低投放额度，即未完成独家经营任务、保底费用。根据《合作协议》第1点的约定，若江苏飞立未完成保底费用320万元，珠江在线概不退还保底金额余款。由于江苏飞立确认未完成保底费用，珠江在线不再退还保底金额余款237万元。因江苏飞立已支付245万元，故预付款余额为8万元（245万-237万）。根据《合作协议》第5点第二款的约定，若江苏飞立完成了最低投放额度而预付款未消耗完，珠江在线应将余款返还给江苏飞立。由于江苏飞立未完成最低投放额度，故不存在需要将预付款余额返还给江苏飞立的情形。又根据《合作协议》第2点中“超出此额度后，乙方对甲方的结算价为刊例价的二五折”，即刊例价的二五折是属于珠江在线要收到的保本价，而涉案的苏某甲电器广告的发布合同中均是按刊例价的二五折签约的，故依约苏某甲电器广告发布合同中约定的广告投放款全部应归珠江在线。
江苏飞立答辩称：一、珠江在线主张实收苏某甲电器广告款83万元并在再审期间提交电子邮件、《苏某甲电器9月频道列表买赠申请》及尼尔森监播报告为证，但未能在法定举证期限提交且不能说明正当理由，故对上述证据不应予以采信。从上述证据的证明内容来看，珠江在线提交的电子邮件及确认函未经公证，《苏某甲电器9月频道列表买赠申请》由其单方制作，尼尔森数字电视广告监播广告-
品牌汇总报告由第三方提供，上述证据均不能认定广告存在变更或取消的事实。如果珠江在线要证明真实广告投放额，应以其与风尚广告往来的收款凭证等据以认定。二、江苏飞立与珠江在线签订的《合作协议》明确了江苏飞立的独家经营权，珠江在线此后仍允许风尚广告经营苏某甲电器广告侵害了江苏飞立的合法权益，其应对此承担相应法律责任。三、江苏飞立依《合作协议》取得独家广告经营权并支付320万元的保底费用，依据《合作协议》第5点的约定，珠江在线即使允许风尚广告的广告代理行为，也应扣减125万元的广告实收款。综上，二审判决查明事实清楚，适用法律得当，应予维持。
风尚广告答辩称：风尚广告对于珠江在线提供的证据予以确认，确认苏某甲电器广告实际投放额83万元的事实。江苏飞立称珠江在线与风尚广告变更广告播放侵害其广告独家代理权，不符合客观事实。从江苏飞立与珠江在线签订的《合作协议》第5条亦可认定对于2011年7月前投放的广告双方作出了特殊约定，并不存在违反合同约定的情形。江苏飞立对苏某甲电器广告的播放与收益没有付出任何努力或资源，根据公平原则，应当扣减确定的实际广告任务即83万元来认定。
本院再审查明：2011年5月23日，珠江在线与风尚广告签订《机顶盒植入式广告以及精彩点播广告一级代理合作合同》，授权风尚广告为广州珠江数码机顶盒植入式广告以及精彩点播广告一级代理商之一，风尚广告对珠江数码数字电视机顶盒植入式广告以及精彩点播广告独立进行销售。广告投放服务时间为签约之日起至2011年12月31日。2011年5月23日，珠江在线发布《关于新增风尚广告为机顶盒植入式广告以及精彩点播广告一级代理商的通知》，通知各一级代理商单位确定已与风尚广告进行机顶盒植入式广告以及精彩点播广告一级代理商的合作关系。
2011年6月13日，珠江在线发出《关于珠江在线媒体广告资源一级代理商行业独家经营权项目预确认结果公某函》。2011年7月11日，珠江在线（甲方）与上海飞立（乙方）签订《合作协议》，其中订明：“1.甲方授权乙方在某特定广告行业独家经营的权利。经所有一级代理商一致确认，行业独家经营权及保底金额（为合同期内乙方广告投放应缴金额的最低投放结算额，如乙方未完成保底费用，甲方概不退还保底金额余款）为：其中最终确认上海飞立享有行业独家经营权的包括电器（200万元）、金融（110万元）和饮料（10万元）；2.合同期内，甲乙双方对乙方独家经营的利益进行五五分账，该行业累计广告投放应缴金额从乙方已预缴的保底费用中冲减，超出此额度后，乙方按甲方确认的执行价格（以甲方最新公布价格为准，乙方对广告主的成交价不得低于刊例价的五折，乙方对甲方的结算价为刊例价的二五折）实行先付清投放费用后播出的原则操作等。……5.关于2011年7月1日前已下单的广告主的管理办法：1）2011年7月1日前已下单投放的7月1日后播出广告，按已有合同执行，对相关的行业独家经营商任务按甲方实收款扣减。2）当合同结束，因上述原因而造成乙方在完成最低投放额度而预付款未消费完的情况，甲方在2013年1月31日前将余款退还乙方。8.乙方签署本协议后一周内应向甲方支付独家经营权保底费的50%，即人民币壹佰陆拾万元整，于2012年1月10日前向甲方付清余下的50%，即人民币壹佰陆拾万元整。如乙方延期支付，四方按每天千分之三的标准收取滞纳金，如乙方逾期超过一个月，甲方视作乙方违约，合同作废，并保留追究乙方责任的权利。9.甲方授权乙方行业独家经营权有效期自2011年7月1日至2012年12月31日。乙方向甲方支付完第一期保底费后五个工作日内，甲方向乙方出具行业独家代理证明，并对外公某。”2011年12月31日，上海飞立向珠江在线支付第一期独家经营权保底费160万元。
2013年7月15日，广东省广州市南方公证处对江苏飞立的委托代理人苏某乙使用电脑中的电子邮件进行了证据保全，并作出（2013）粤广南方第075016号公证书。上述证据保全的电子邮件如下：1.电子邮件“各代理公司对接邮箱”及《2012年广告位置表》，拟证明珠江在线向各代理商发布邮件确认代理商和珠江在线对接邮箱列表，并对珠江在线广告位置表进行更新。2.电子邮件《珠江在线最新广告位置表（12月23日版）》及《2012EPG广告已签客户明细表》，该邮件中注明“广告位置表一经公某则视为各代理商已认购相关广告位，广告位不退不换”，拟证明风尚广告代理苏某甲电器广告并于2012年全年投放EPG广告（开机全屏广告）两个半月（包括1月以及4月、9月、12月各半月），刊例价为200万元／月。3.电子邮件《关于落实苏某甲投放事宜的函》，拟证明江苏飞立与珠江在线因苏某甲电器广告投放事宜对独家经营权保底费作出协商，内容如下：“对于上海飞立在回函中提出的关于支付独家经营权保底费的解决方案，经我司研究，回复如下：1.再次重申，请贵司必须于2012年3月9日前向其一次性付清第二期独家经营权保底费160万元。否则将取消上海飞立一级代理商的资格；2.在我司确认收到第二期独家经营权保底费，明确上海飞立一级代理商资格后，我司将于十个工作日内协助贵司与风尚沟通，落实苏某甲电器的支付情况，并将按照相关协议的规定，将苏某甲电器的广告投放额（合计125万元）纳入贵司电器行业完成额中；3.另根据来往邮件（风尚于2011年12月9日以群发邮件的形式回复贵司，承诺在每笔广告执行完成后向贵司其支付5%的返点）。我司认为贵司与风尚就苏某甲电器广告投放的利润返点达成上述共识，我司在确定以上2点的情况下，将按此来往邮件执行。”珠江在线对上述电子邮件均无提出异议，但认为根据《关于落实苏某甲投放事宜的函》，江苏飞立未依《合作协议》足额支付最低投放额320万元而仅支付245万元，故已失去独家代理商资格，不存在5%返点的依据。风尚广告对《关于落实苏某甲投放事宜的函》的真实性、合法性无提出异议但认为与其无关联性，对于其他电子邮件均无提出异议。
二审期间，江苏飞立主张风尚广告于2012年代理苏某甲电器广告，其中1月以及4月、9月、12月各半月合计两个半月投放EPG广告（开机全屏广告），按刊例价200万元／月计，苏某甲电器广告投放额为125万元（即200万元×2.5个月）。珠江在线、风尚广告对江苏飞立主张苏某甲广告实际投放额为125万元持有异议，风尚广告主张其代理的苏某甲电器实际广告投放额为83万元并提交尼尔森“数字电视广告监播广告-
品牌汇总报告”为证。珠江在线主张苏某甲广告实际投放额不到125万元但具体数额不清楚。
珠江在线、江苏飞立均确认江苏飞立2012年仅完成电器广告投放额80万元，以上有《珠江在线2012年度EPG广告发布合同》为证，其中显示江苏飞立海信电器广告投放额为80万元。
江苏飞立认为珠江在线、风尚广告侵犯其广告独家经营权，三方为此发生争议，遂为本诉。江苏飞立主张珠江在线应向其退回50万元广告款，理由如下：1.依据双方签订的《合作协议》第2点的利益分配方式，因风尚广告代理的苏某甲电器广告发布期限共计两个半月，月广告刊例价格为200万元，据此江苏飞立与珠江在线每个月应结算广告费用为50万元，共计应结算广告费用为125万元，扣除支付第二期独家经营权费用时抵扣的75万元，珠江在线应返还江苏飞立广告费50万元；2.根据珠江在线发布的《2012年广告位置表》，风尚广告代理的苏某甲电器广告发布期限共计两个半月，月广告刊例价格为200万元；其二、风尚广告应向其返点广告费25万元，理由如下：依据风尚广告的邮件“风尚广告关于苏某甲广告费返点的回复”，其中载明“投放的具体细节麻烦查看珠江在线广告位置表文件，风尚付款给飞立的5%只能在每笔广告执行完成后才能支付”，故风尚广告应返还江苏飞立广告款返点：200万元×2.5个月×5%=25万元。
另查明，2012年10月前后，珠江在线（甲方）与上海飞立（乙方）、江苏飞立（丙方）签订《三方协议》，约定珠江在线同意上海飞立将《合作协议》项下全部权利义务转由江苏飞立承接。2012年10月22日，江苏飞立向珠江在线支付广告费85万元。2014年4月15日，江苏飞立变更企业名称为飞立公司。
再审期间，珠江在线主张风尚广告代理苏某甲电器广告的实际投放额为83万元并提交如下证据：1.2012年4月6日及12月13日两份邮件及确认函，拟证明珠江在线向各广告代理商发邮件确认苏某甲电器广告2012年9月下半月开机全屏位置改为9月全月频道例表，以及原计划2012年12月下半月投放的开机屏广告因客户促销计划有变临时取消该定单。2.《苏某甲电器9月频道列表买赠申请》，拟证明苏某甲电器9月投放频道列表实行买半月赠半月的优惠策略，故风尚广告与珠江在线9月广告结算价为8万元。3.尼尔森数字电视广告监播广告-
品牌汇总报告，拟证明苏某甲电器广告实际投放额为83万元。飞立公司认为上述证据在一审期间已客观存在故不属于新证据，其中2012年4月6日及12月13日两份邮件及确认函未经公证故不予认可，即使珠江在线有告知苏某甲电器广告变化亦不能证明经飞立公司的认可，至于尼尔森数字电视广告监播广告-
品牌汇总报告由第三方作出，无法确认其真实性。风尚广告对苏某甲电器广告实际投放额为83万元的事实予以确认。另，珠江在线与飞立公司在再审期间均确认苏某甲电器广告属2011年7月1日前已下单投放的7月1日后播出的广告。
本院再审认为：珠江在线与上海飞立于2011年7月4日签订的《合作协议》，约定珠江在线授权上海飞立有效期自2011年7月1日至2012年12月31日在电器、金融、饮料（非酒类）的广告行业独家经营权，作为对价上海飞立向珠江在线支付保底费用320万元，并约定双方对上海飞立独家经营利益进行利益分成。上述《合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应切实履行。本案争议的焦点是因2011年7月1日前已下单投放的风尚广告代理的苏某甲电器广告对飞立公司独家广告代理经营权产生一定影响，是否应由珠江在线向飞立公司返还50万元广告款。
《合作协议》第5点约定，“关于2011年7月1日前已下单的广告主的管理办法：1）2011年7月1日前已下单投放的7月1日后播出广告，按已有合同执行，对相关的行为独家经营商任务按甲方实收款扣减。2）当合同结束，因上述原因而造成乙方在完成最低投放额度而预付款未消费完的情况，甲方在2013年1月31日前将余款退还乙方。”珠江在线与飞立公司对于苏某甲电器广告属2011年7月1日前已下单投放的7月1日后播出的广告并无异议，故依据第5点第1）项的约定，风尚广告代理的苏某甲电器广告仍应依原合同执行，由此珠江在线应在飞立公司的保底费用320万元中扣减实收款，双方争议仅在于实收款是否按二审认定的125万元计算。本院认为，飞立公司提交的电子邮件《各代理公司对接邮箱及2012年广告位置表》、《珠江在线最新广告位置表（12月23日版）》及《2012EPG广告已签客户明细表》，均足以认定风尚广告代理苏某甲电器广告在2012年全年投放EPG广告两个半月，加之珠江在线在邮件中还特别注明“广告位置表一经公某则视为各代理商已认购相关广告位，广告位不退不换”，二审据此计算苏某甲电器投放额125万元并无不当，应予维持。珠江在线虽提出异议但其在二审期间无正当理由怠于举证，且再审期间提交的相关电子邮件或为其单方制作，或与风尚广告之间往来书证，或为第三方监播报告，即便证明广告位置有所变更或取消，亦不能证明苏某甲电器广告的实际投放额，故对珠江在线关于实收款83万元的主张，本院不予采纳。据此，依据《合作协议》第5点第1）项约定，二审法院认定珠江在线应在上海飞立的保底费用320万元中扣减实收款125万元之后，得出飞立公司独家经营任务为195万元正确。又，依据该协议第5点第2）项约定，因苏某甲电器广告播放对飞立公司独家广告代理经营权产生的影响，飞立公司已交付的245万元高出独家经营任务195万元的余额50万元，应由珠江在线予以退还。综上，二审判决认定珠江在线退还50万元广告款给飞立公司并无不当，本院予以维持。
综上，审查二审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2014）穗中法民二终字第404号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 叶惠莲
审判员 汤 琼
审判员 林 娟
二〇一五年十一月××日
书记员 周夏如