江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2483号上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史美祺，男，1963年3月6日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：史菁，女，1989年8月2日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：张雪亚，女，1964年3月10日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人史美祺、史菁、张雪亚房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初10242号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。图腾公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判上诉人按照实际对外经营收益向被上诉人给付租赁回报；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质的认定错误。《委托经营合同》约定“甲方（被上诉人）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（上诉人）自营或者对外租赁经营。”第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受作为委托人的被上诉人的委托，以达到被上诉人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。本意是为被上诉人委托上诉人经营管理被上诉人所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些与租赁合同有本质区别。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。上诉人受托经营被上诉人商铺房屋，大观天地商铺附近因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，纷纷退租或者要求减少租金，部分的商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。被上诉人的房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益。上诉人作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在两年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到最大利益化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于上诉人。上诉人认为租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如因不可归责于上诉人（××）的原因委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减××基本的委托费用后支付于委托人。而本案中，诉争商铺实际收取的租赁收益仅为每天1.02元/平方米，上诉人认为支付被上诉人的费用，应该扣减××委托费用后金额。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是上诉人受托为被上诉人经营商铺，上诉人以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到被上诉人的期望回报率，导致上诉人实际无法履行。一审法院认定上诉人违约没有事实依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在合同履行中获取的是现金利益，上诉人也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在上诉人已当庭提出抗辩的基础上，未要求被上诉人举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。史美祺、史菁、张雪亚辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。史美祺、史菁、张雪亚向一审法院起诉请求：判令图腾公司立即向史美祺、史菁、张雪亚支付税后租金173261元（自2015年7月30日起至2016年7月29日止）和违约金（均以43315.25元为基数每日按万分之三计算，自2015年3月10日起至2016年1月25日止，自2015年6月10日起至2016年1月25日止，自2015年9月10日起至实际付清之日止，自2015年12月10日起至实际付清之日止，自2016年3月10日起至实际付清之日止，自2016年6月10日起至实际付清之日止）。一审法院认定事实：坐落于江苏省南京市鼓楼区建宁路300号1050室房屋（建筑面积为75.79平方米）登记的所有权人为史美祺、史菁、张雪亚。2010年3月7日，史美祺、史菁、张雪亚（甲方）与图腾公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，合同约定：甲方将涉案商铺委托乙方自营或对外租赁经营，商铺房屋登记购买总价款为2149597元；委托经营期限为捌年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为45679元，此租赁回报金额中含甲方应交纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金。合同签订后，图腾公司开始经营管理涉案商铺。图腾公司已将租赁回报支付至2015年7月29日，其中自2015年1月30日起至2015年7月29日止的租赁回报于2016年1月26日支付。一审审理中，双方确认每季度扣除税费后的租赁回报为43315.25元。一审法院认为，双方之间签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于案由的问题，图腾公司辩称本案应为委托合同纠纷，而不应当是房屋租赁合同纠纷。对此，一审法院认为，房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。根据合同内容，本案应为房屋租赁合同纠纷，故图腾公司的该项辩解意见，一审法院不予采信。关于租赁回报的问题。图腾公司辩称应当按照实际租赁收益支付租赁回报，但史美祺、史菁、张雪亚不予认可。对此，一审法院认为，合同中约定的租赁回报率是双方的真实意思表示，经营环境的变化属于正常的经营风险，不符合情势变更的原则，故图腾公司的该项辩解意见，一审法院亦不予采信。因此，图腾公司应当按照合同约定继续支付欠付的租赁回报，史美祺、史菁、张雪亚的该项诉讼请求一审法院予以支持。关于违约金的问题。图腾公司辩称不应当支付违约金，且违约金标准过高，但史美祺、史菁、张雪亚认为图腾公司应当支付违约金，且违约金标准不应当进行调整。对此，一审法院认为，图腾公司逾期支付租赁回报，应当按照合同约定支付违约金，史美祺、史菁、张雪亚自愿从逾期后25日开始起算违约金，并不违反合同约定，一审法院予以确认,但仍有一期主张的起算时间早于合同约定的违约金起算时间，故一审法院按合同约定进行调整。图腾公司辩称违约金标准过高无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，图腾公司应向史美祺、史菁、张雪亚支付自2015年7月30日起至2016年7月29日止的租赁回报173261元，并支付相应违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：南京图腾置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付史美祺、史菁、张雪亚租赁回报173261元和违约金（均以43315.25元为基数，按每日万分之三计算，分别自2015年3月13日起计算至2016年1月25日止，自2015年6月10日起计算至2016年1月25日止，自2015年9月10日起计算至实际付清之日止，自2015年12月10日起计算至实际付清之日止，自2016年3月10日起计算至实际付清之日止，自2016年6月10日起计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3925元，减半收取计1963元，由南京图腾置业发展有限公司负担（此款史美祺、史菁、张雪亚已预付，南京图腾置业发展有限公司在给付上述款项时直接给付史美祺、史菁、张雪亚）。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院二审期间，双方皆没有提交新证据。二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。一、关于双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同问题。本院认为，委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；××依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。图腾公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决的违约金是否应当予以调整问题。本院认为，图腾公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾公司应当支付违约金。图腾公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。综上所述，上诉人图腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3925元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 吴 勇审判员 付 双二〇一七年四月五日书记员 朱亚芳