陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宝中刑一终字第00113号
原公诉机关凤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘建生，男，1965年10月2日出生，汉族，高中文化，住凤县，西安铁路局宝鸡供电段职工。2012年11月6日因犯贩卖毒品罪被凤县人民法院判处有期徒刑一年一个月，2013年9月19日刑满释放。2015年1月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被凤县公安局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于凤县看守所。
原审被告人苏某某，男，1967年2月22日出生，汉族，初中文化，住甘肃省两当县，西安铁路局汉中工务段职工。2015年1月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被凤县公安局刑事拘留，同年2月3日被凤县公安局取保候审，2月15日被依法逮捕。现羁押于凤县看守所。
原审被告人陈某某，男，1971年5月2日出生，汉族，初中文化，住凤县，农民。2015年1月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被凤县公安局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于凤县看守所。
凤县人民法院审理凤县人民检察院指控原审被告人刘建生、苏某某、陈某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月30日作出（2015）凤刑初字第00032号刑事判决。宣判后，刘建生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）刘建生，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，（一）被告人刘建生、苏某某贩卖毒品的事实：
2014年12月26日21时许，被告人刘建生在其暂住的凤州铁路工区赵某某宿舍内向吸毒人员杨某某贩卖毒品海洛因1包，净重0.45克，收取毒资200元。后民警在刘建生住处将其抓获，查获毒品海洛因1包，净重2.45克。
2015年1月28日，被告人刘建生按约定在凤县新民街农业银行自动存款机上给被告人苏某某的银行卡存入3700元用于购买毒品（毒品一克1200元，路费100元）。之后，被告人刘建生租用同事张某某的车辆赶至甘肃省两当县与徽县交界处，从苏某某处购买毒品海洛因3克。返回凤县后，刘建生在其暂住的凤州铁路工区赵某某的宿舍内，将购买来的3克毒品参入“脑复康”药粉，分包为39包，在其住处存放28包，交给同事张某某保管11包。后民警将39包毒品查获，经鉴定净重共计20.39克。
另查明，被告人刘建生2012年11月6日因犯贩卖毒品罪被凤县人民法院判处有期徒刑一年一个月，2013年9月19日刑满释放。
（二）被告人陈某某贩卖毒品的事实：
2015年1月28日9时，董某给被告人陈某某打电话，让陈某某帮其取快递，并要向陈某某购买毒品。陈某某到双石铺碧水佳苑小区董某楼下后，将快递交给董某，并向董某贩卖毒品海洛因1包，收取董某240元。2015年1月28日10时，潘某某给被告人陈某某打电话要购买毒品，陈某某驾驶其陕CWH2**号白色长城轿车，在凤县坪坎镇孔棺村流沙崖附近路边，向潘某某贩卖毒品海洛因1包，收取潘某某260元。2015年1月28日14时，郑某某给被告人陈某某打电话，让陈某某来银母寺接人，并要向陈某某购买毒品。陈某某到银母寺后在路边等郑某某，后被公安机关抓获，从其身上查获毒品海洛因1包，净重0.45克。
另查明，陈某某为黑出租车司机。其向他人贩卖的毒品，均以200元一包的价格购买，大小、重量一致。
综上，被告人刘建生贩卖毒品海洛因共计23.29克，被告人苏某某贩卖毒品海洛因3克，被告人陈某某贩卖毒品海洛因共计1.35克。
据此，原审法院认为，被告人刘建生违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因23.29克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人苏某某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因3克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈某某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品海洛因1.35克，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应认定为贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人陈某某的犯罪事实成立，指控罪名与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人刘建生辩称其分包毒品的目的是为了自己吸食不是用于贩卖的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采信。被告人苏某某辩称其贩卖毒品的数量不足3克的辩护意见，无证据证明，不予采信。被告人刘建生2012年11月6日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年一个月，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人陈某某能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘建生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；二、被告人苏某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元；三、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；毒资260元予以没收。
原审被告人刘建生上诉提出，1、一审法院将2015年1月28日公安机关从其家中查获的39包共计20.39克海洛因认定为其贩卖毒品的事实不当，其没有贩卖的行为，对该20.39克毒品应按非法持有毒品罪认定。2、一审量刑过重，请求二审法院从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）刘建生、原审被告人苏某某、陈某某贩卖毒品的犯罪事实清楚、正确，有经原公诉机关举证并经一审公开开庭质证、认证的以下证据证实：
（一）上诉人（原审被告人）刘建生、原审被告人苏某某贩卖毒品的证据：
1、受案登记表、抓获经过、呈请破案报告书证实，2014年12月26日晚9时许，凤县公安局龙口派出所通过线索，将刚交易完毒品的吸毒人员杨某某抓获，现场从杨某某处查获毒品疑似物1包，杨某某供述其毒品系从刘建生处购买，龙口派出所民警在凤州镇铁路工区家属楼内将刘建生抓获，当场在其家中查获毒品疑似物1包及吸毒工具。刘建生对其贩卖毒品的事实供认不讳。2015年1月28日，凤县公安局民警发现刘建生、张某某形迹可疑，在对刘建生和张某某住处进行检查时，从刘建生住处查获毒品疑似物28包，从张某某住处查获刘建生存放在该处的毒品疑似物11包。刘建生交待其毒品是从甘肃省两当县的苏某某处购买，民警赶赴甘肃省两当县将苏某某抓获，苏某某对其贩卖毒品的事实供认不讳。
2、扣押清单证实，2014年12月26日，凤县公安局从杨某某处扣押白色绿条纹塑料纸包装的毒品疑似物1包，从刘建生处扣押白色塑料纸包装的毒品疑似物1包、锡纸2张、纸质吸管1个、人民币200元。2015年1月28日，凤县公安局从刘建生处扣押毒品疑似物28包、打火机1个、剪刀1把、塑料纸7张、中国联通沃4G宣传单6份，从张某某处扣押毒品疑似物11包、手机1部、人民币59.5元、香烟1包、打火机1个、皮带1条、钥匙1串。2015年1月29日，凤县公安局从苏某某处扣押农业银行银行卡1张、信用社银行卡1张。
3、发还物品清单证实，2015年2月12日，凤县公安局将手机1部、人民币59.5元、香烟1包、打火机1个、皮带1条、钥匙1串，发还给张某某。
4、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心公（宝）鉴（化）字（2014）844号毒品检验报告证实，2014年12月29日，宝鸡市公安司法鉴定中心对凤县公安局送检的2014年12月26日从杨某某处查获的1包毒品疑似物进行检验，从中检出毒品海洛因成份，净重0.45克。
5、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心公（宝）鉴（化）字（2014）845号毒品检验报告证实，2014年12月29日，宝鸡市公安司法鉴定中心对凤县公安局送检的2014年12月26日从刘建生处查获的1包毒品疑似物进行检验，从中检出毒品海洛因成份，净重2.45克。
6、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心公（宝）鉴（化）字（2015）043号毒品检验报告证实，2015年2月4日，宝鸡市公安司法鉴定中心对凤县公安局送检的2015年1月28日从刘建生处查获的28包毒品疑似物进行检验，从中检出毒品海洛因成份，净重15.11克。
7、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心公（宝）鉴（化）字（2015）044号毒品检验报告证实，2015年2月4日，宝鸡市公安司法鉴定中心对凤县公安局送检的2015年1月28日从张某某处查获的11包毒品疑似物进行检验，从中检出毒品海洛因成份，净重5.28克。
8、杨某某的指认笔录证实，杨某某指认凤州铁路工区赵某某宿舍，是2014年12月26日刘建生向其贩卖毒品的地点。
9、刘建生的指认笔录证实，刘建生指认：凤州铁路工区赵某某宿舍，是其2014年12月26日向杨某某贩卖毒品的地点。316国道两当县与徽县交界处，是其2015年1月28日与苏某某进行毒品交易的地点。
10、张某某的指认笔录证实，张某某指认316国道两当县与徽县交界处，是2015年1月28日刘建生下车的地点。
11、苏某某的指认笔录证实，苏某某指认：316国道两当县与徽县交界处，是其2015年1月28日与刘建生进行毒品交易的地点。中国农业银行徽县城关分理处，是其2015年1月28日取钱的地点。
12、杨某某的辨认笔录证实，杨某某辨认出刘建生就是2014年12月26日向其贩卖毒品的人。
13、苏某某的辨认笔录证实，苏某某辨认出刘建生就是2015年1月28日从其处购买毒品的人。
14、刘建生的辨认笔录证实，刘建生辨认出苏某某就是2015年1月28日向其贩卖毒品的人。
15、陕西省公安机关毒品收据证实，宝鸡市公安局禁毒工作支队将凤县公安局从杨某某、刘建生、张某某处查获的毒品予以收缴。
17、凤县公安局司法鉴定中心吗啡含量试剂盒尿检报告书证实，刘建生的尿样中吗啡含量在300ng／ml以上，呈阳性，苏某某的尿样中吗啡含量在300ng／ml以上，呈阳性。
18、陕西省代收罚款收据证实，2015年2月2日，凤县公安局将刘建生向杨某某贩卖毒品时所获的200元毒资，予以没收，上缴国库。
19、陕西省凤县人民法院（2012）凤县刑初字第00039号刑事判决书证实，2012年11月6日，刘建生因犯贩卖毒品罪被凤县人民法院判处有期徒刑一年一个月。
20、释放通知书证实，刘建生因犯贩卖毒品罪被凤县人民法院判处有期徒刑一年一个月，于2013年9月19日刑满释放。
21、中国农业银行金穗借记卡明细对账单证实，苏某某的银行卡在2015年1月28日通过农行凤县支行营业部存入3700元，又于当日在农行徽县城关分理处取款3680元。
22、中国农业银行徽县城关分理处营业厅摄像头照片证实，2015年1月28日12时42分，苏某某在中国农业银行徽县城关分理处取款时的情况。
23、刘建生的通话记录证实，2015年1月28日其与苏某某的手机通话情况。
24、证人杨某某的证言证实，2014年12月26日晚上9点多，他在刘建生的住处花了200元，从刘建生处购买了一包毒品，准备回家吸食，走到半路上被民警查获，随后被带到了派出所。
25、证人赵某某的证言证实，他与刘建生是同事，刘建生有他宿舍的钥匙。2015年1月28日，民警当着他和刘建生的面，对他的宿舍进行了搜查，从中查出了毒品，这些毒品都是刘建生的，他对毒品的来源和刘建生贩毒的事情都不知情。
26、证人张某某的证言证实，他与刘建生是同事，2015年1月28日中午，刘建生租用他的长安轿车去两当县，走到两当县与徽县交界处时，刘建生把车停下打了一个电话，然后在原地等人。过了半个小时，来了一辆红色轿车，刘建生下车后上了红色的轿车，大概过了5分钟，刘建生从红色轿车上下来，回到他的车上，刘建生让他往回开。回到单位后，他与刘建生就分开了。快上班的时候刘建生来到他的宿舍，刘建生要把一个卫生纸包着的东西放在他这里，他就让刘建生将东西放在了他宿舍的抽屉里。
27、证人刘某某的证言证实，2015年1月28日上午十点多，有人租用他的红色长城轿车，下午三、四点给他还的车，付了他200元的租车费。
28、被告人苏某某的供述证实，2015年1月27日，他打电话问刘建生要不要毒品，刘建生说要，他与刘建生约定一克毒品1200元，路费100元，刘建生要3克毒品，一共3700元。2015年1月28日，刘建生给他的银行卡上汇款3700元，他从卡上取了3680元，他用刘建生给的钱从一个徽县男子处购买了毒品，他吸食了一部分毒品后，在剩下的毒品中参入了“大白片”。之后，他从两当县一个姓刘的人处花200元，租来了一辆红色长城轿车，驾车前往两当县与徽县的交界处与刘建生交易毒品，到地方后他看见刘建生在一辆黑色轿车旁站着，刘建生看到他后上了他的车，在车里他将毒品交给了刘建生。他和刘建生交易毒品时没有称重。他卖的毒品是海洛因。
29、被告人刘建生的供述证实，2014年12月26日晚上9点多，他在暂住的赵某某宿舍内，以200元的价格卖给杨某某一包毒品，杨某某刚走他就被民警查获，民警从其住处查获了毒品和吸毒工具。2015年1月28日他给苏某某的银行卡上打了3700元钱，其中3600元是买毒品的钱，一克毒品1200元，买三克，剩下100元是路费。苏某某让他去两当县交易，他租用了张某某的陕CTT9**号黑色长安轿车，在两当县与徽县的交界处，他看见苏某某驾驶的红色长城轿车，他上了苏某某的车，苏某某在车里将毒品交给了他。回到赵某某的宿舍后，他将买来的3克毒品参入脑复康药粉，分包为39包，将其中的28包放在宿舍内，剩下的11包他放在了张某某的屋里，然后他就去上班，下班后刚回到宿舍就被民警查获了。他给杨怀军卖的毒品和从苏某某处买的毒品是海洛因。
30、户籍证明信证实，刘建生，男，1965年10月2日出生，苏某某，男，1967年2月22日出生，刘建生、苏某某犯罪时为完全刑事责任年龄人。
（二）原审被告人陈某某贩卖毒品的证据：
1、受案登记表、抓获经过、呈请破案报告书证实，2015年1月28日，凤县公安局民警在凤县坪坎镇银母寺对陈某某驾驶的车辆进行检查时，从陈某某处查获毒品疑似物1包，后经讯问陈某某，陈某某对其向潘某某等人贩卖毒品的事实供认不讳。
2、扣押清单证实，2015年1月28日，凤县公安局从陈某某处扣押毒品疑似物1包、人民币260元。
3、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心公（宝）鉴（化）字（2015）045号毒品检验报告证实，2015年2月4日，宝鸡市公安司法鉴定中心对凤县公安局送检的2015年1月28日从陈某某处查获的1包毒品疑似物进行检验，从中检出毒品海洛因成份，净重0.45克。
4、陈某某的指认笔录证实，陈某某指认：凤县双石铺镇碧水佳苑小区教师楼三单元楼梯口是其向董某贩卖毒品的地点。凤县坪坎镇孔棺村流沙崖附近路边是其向潘某某贩卖毒品的地点。凤县银母寺金都公司矿场是其等待郑某某的地点。
5、董某的指认笔录证实，凤县双石铺镇碧水佳苑小区教师楼三单元楼梯口是陈某某向其贩卖毒品的地点。
6、潘某某的指认笔录证实，凤县坪坎镇孔棺村流沙崖附近路边是陈某某向其贩卖毒品的地点。还证实，陈某某向其贩卖毒品时驾驶的车辆是陕CWH2**号白色长城轿车。
7、陈某某的辨认笔录证实，陈某某辨认出潘某某是2015年1月28日向其购买毒品的人。
8、董某的辨认笔录证实，陈某某是2015年1月28日向其贩卖毒品的人。
9、潘某某的辨认笔录证实，陈某某是2015年1月28日向其贩卖毒品的人。
10、郑某某的辨认笔录证实，陈某某是2015年1月28日向其贩卖毒品的人。
11、陕西省公安机关毒品收据证实，宝鸡市公安局禁毒工作支队将凤县公安局从陈某某处查获的毒品予以收缴。
12、凤县公安局司法鉴定中心吗啡含量试剂盒尿检报告书证实，潘某某的尿样中吗啡含量在300ng／ml以上，呈阳性。
13、证人董某的证言证实，2015年1月28日上午9点，他给陈某某打电话，让陈某某从龙口给他捎一个快递，陈某某将快递送到了双石铺碧水佳苑他的楼下，他取快递时陈某某问他要不要毒品，他说要，陈某某就给他卖了一包毒品海洛因，他一共给了陈某某240元。
14、证人潘某某的证言证实，2015年1月28日，他和宋某某共同出资260元从陈某某处购买了一包毒品，他给陈某某打的电话，陈某某开车过来在孔棺村流沙崖附近路边将毒品卖给了他。他买的是海洛因。
15、证人宋某某的证言证实，2015年1月28日，潘某某和人联系购买毒品，卖毒品的人他不认识，只知道那个人开着一辆白色轿车，车牌尾号是228。在孔棺村流沙崖附近他们遇到了尾号228的白色轿车，潘某某去买的毒品，他和潘某某花了260元买了一包毒品。
16、证人郑某某的证言证实，2015年1月28日早上10点多，他给陈某某打电话让陈某某下午到他单位来拉两个人，顺便问陈某某有没有毒品海洛因，陈某某说有。下午2点多，他让陈某某过来接人，陈某某来了以后，因为他要下矿洞就让陈某某等他一会儿，他从矿洞出来后，看见陈某某和警察在一起，后来他和陈某某都被带到了派出所。
17、被告人陈某某的供述证实，2015年1月28日上午9点，董某给他打电话让他从龙口送一个快递到双石铺，还要买一包毒品，他将快递送到董某的楼下，并将毒品卖给了董某，董某给了他240元。2015年1月28日上午10点，潘某某给他打电话要购买毒品，下午1点多，他开车去坪坎在孔棺村附近他碰到潘某某，在路边他卖给了潘某某一包毒品，收取潘某某260元。2015年1月28日郑某某给他打电话，让他去银母寺接两个人，顺便从他这买点毒品，他到了银母寺后郑某某要下矿洞，郑某某说毒品让他先拿着，等从矿洞上来再给郑某某，他在路边等郑某某时被民警查获，从他身上搜出一包毒品。还证实，他贩卖的毒品，均以200元一包的价格购得，大小、重量一致。他贩卖的是毒品海洛因。
18、户籍证明信证实，陈某某，男，1971年5月2日出生，犯罪时为完全刑事责任年龄人。
上述证据，经一审法院当庭举证、质证，来源合法，内容真实可信，并可相互关联、相互印证。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘建生、原审被告人苏某某、陈某某明知是毒品而违反国家对毒品管理的相关规定，其中，刘建生向他人贩卖毒品海洛因共计23.29克，苏某某向他人贩卖毒品海洛因3克，陈某某向他人贩卖毒品海洛因1.35克，三原审被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。上诉人（原审被告人）刘建生系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人（原审被告人）刘建生、原审被告人苏某某、陈某某均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。对于上诉人（原审被告人）刘建生上诉提出，一审法院将2015年1月28日公安机关从其家中查获的39包共计20.39克海洛因认定为贩卖毒品的事实不当，其没有贩卖行为，对该20.39克毒品应按非法持有毒品罪认定的上诉理由，经查，刘建生系吸毒者，在查获毒品前有贩卖毒品行为，系以贩养吸，根据法律规定，从其处查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量，故上诉人（原审被告人）刘建生此节上诉理由依法不能成立，本院不予支持。对于上诉人（原审被告人）刘建生上诉认为原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据原审被告人刘建生犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法判处的刑罚并无不当，故上诉人（原审被告人）刘建生此节上诉理由不能成立，本院不予支持，综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵敦世
审判员 王 林
审判员 李少华
二〇一五年十二月四日
书记员 苏永康