贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第677号
上诉人（原审被告）汤志元（汤治元）。
一般授权委托代理人贺桂洪，系贵州真知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王明华。
特别授权委托代理人杨辉，系盘县红果镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人汤志元因与被上诉人王明华合伙协议纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院作出的（2013）黔盘民初字第3167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2005年，原告王明华与被告汤志元曾在一起做焦煤生意。2005年5月5日，经双方结算后，被告向原告出具了一份内容为“今欠到王明华人民币合计壹拾捌万柒仟贰佰陆拾伍元陆角整，小写（187265.60元）”欠条。此后，原告多次向被告索要该笔欠款，被告至今未履行付款义务。
一审法院认为，本案争议的焦点是：被告汤志元是否应当给付原告王明华187265.6元。原告向被告主张欠款187265.6元，其已向法院提供了一份双方进行结算的欠条，而被告辩解原告提供的欠条不真实，其不应给付原告187265.6元。为此，需要核实两个问题，第一，欠条是否真实。第二，原被告之间在欠条形成时是否有经济往来，如有经济往来，双方之间是什么关系。
对于第一个问题，诉讼中虽对欠条中欠款人署名“汤志元”的笔迹进行了三次鉴定，但第一次鉴定所依据的两份对比样本均系被告单方提供，原告未进行确认，样本缺乏真实性。第二次鉴定虽增加了一份原告提供的双方进行结算的结算单和一份由原告申请调取的存于乐民派出所汤志元签名的申请书，但鉴定意见为检材2005.5.5日的“欠条”上欠款人处签名字迹“汤志元”与样本上汤志元的签名字迹倾向是同一人所写，该鉴定意见缺乏肯定性。第一、二次的鉴定意见都存在不同程度的瑕疵，不能作为认定欠条中欠款人的署名是否是被告本人所签的依据，基于以上原因，法院才启动了第三次鉴定，鉴定意见为：日期为2005年5月5日的“欠条”上“汤志元”的签名字迹与样本上“汤志元”的签名字迹为同一人书写。第三次鉴定主要采用被告汤志元在法院民事诉讼卷宗中由其本人亲笔签名的材料及原告提供的并经被告认可的材料提供给鉴定机构作对比样本，且对采用的对比样本均征得原被告的同意，鉴定程序合法，作出的鉴定意见明确，故该次鉴定的鉴定意见应作为认定欠条中欠款人署名是否是被告本人所签的依据，即原告提供的欠条上欠款人“汤志元”的署名是被告本人所签，原告提供的欠条是真实有效的。
对于第二个问题，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条的规定，原告陈述是被告让原告垫资为其收煤、发煤，并承诺每吨煤给原告30元报酬，后经结算，被告尚欠原告187265.6元。被告虽辩解其与原告不存在经济往来，不欠原告款项，但唐小珍、郭景芬、杨文、卜珍政的陈述及（2009）黔盘民二初字第521号卷宗中的民事起诉状、庭审笔录可以证实，原被告曾在2005年一起做过焦煤生意，双方之间在欠条形成时存在经济往来，原被告的上述约定并不符合委托合同关系的特征。而根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，原告垫资收煤、发煤应视为合伙人对出资方式的约定，被告从每吨煤中提起30元给原告作为报酬应视为合伙人对合伙利润分配的约定，原被告的上述约定符合个人合伙的特征，故原被告之间应是个人合伙关系，而不是委托合同关系。原告提供的欠条应视为原被告在合伙做焦煤生意后进行结算时被告出具给原告的债权凭证。虽然被告在出具欠条时未注明履行期限，但根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项的规定，原告有权依据被告出具的欠条向被告主张权利，故原告主张由被告给付187265.6元的理由成立，予以支持。被告辩解原被告之间没有经济关系，原告提供的欠条不真实，不应给付原告187265.6元的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第三百九十六条、第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：由被告汤志元于本判决发生法律效力后十五日给付原告王明华合伙清算款187265.6元。如义务人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4050元，由被告汤志元负担。
一审宣判后，汤志元不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审判决对一审法院随意启动的第二、三次重新鉴定程序的理由，依法不能成立。（一）第一次鉴定的对比样本系上诉人单方提供是客观事实，对于对比样本是否经被上诉人王明华确认，上诉人不得而知。但是，一审判决以对比样本未经王明华确认，便得出上诉人提供的鉴定样本缺乏“真实性”的理由，上诉人不知法律依据和相关印证材料何在。首先，被上诉人王明华只说是对比样本未经其确认，并没有说对比样本是假的，并且样本是否经其确认，责任也不在上诉人；其次，第一次对比样本上诉人完全是根据一审法官的要求提供的，且鉴定对比样本中除上诉人应一审法官要求提供的“借条”和“协议”外，尚有上诉人在一审法官面前亲笔书写的“声明”和“签名实验样本字迹”2份2页，这些样本不可能像一审判决认为那样也是假的吧；对于对比样本中被上诉人有异议的“借条”和“协议”，对其真实性，法院可通过向借条上的债权人胡金先和协议的相对方罗世华、黄作丙调查核实或采取补充质证方式予以确定。部分检材未经质证，依法并不是启动重新鉴定程序的法定理由。第三，一审董法官在本案第一次发回重审时，也曾经依职权拟对上诉人所提供的“借条”上的债权人和“协议”的买方进行调查核实样本的真实性（卷宗中对王明华于2011年12月8日的询问笔录中有明确记载），上诉人认为这一做法完全符合对第一次鉴定意见有异议时补充质证的法定程序，但是，后来法院是否进行过调查、调查结果如何，至今对双方当事人并无说明。第四，被上诉人申请第二次鉴定的理由，主要是认为西南政法大学司法鉴定中心鉴定资质已经过期。然而，对于该鉴定机构具备合法的资质在卷宗中已有明确体现。未经审查，但同样启动第二次鉴定，属程序严重违法。（二）第二、三次鉴定程序的启动严重违法。两次重新鉴定程序的启动严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，属无法定理由擅自启动重新鉴定程序。二、《云春鉴（2012）文鉴字第035号司法鉴定意见书》不能作为支持被上诉人王明华诉求的证据。一审法院认为该次鉴定的对比样本因为经过本案当事人双方确认，故可作为本案裁判依据的理由不能成立。第一，该次重新鉴定程序的再次启动如前所述严重违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，严重违反法定程序形成的证据不应作为裁判依据。第二，该鉴定结论的作出没有鉴定依据和相应的鉴定规范（西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书其鉴定依据为：“FSC07-TC-T-2”；北京京安拓普文书司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书其鉴定依据为JAWJ09-01-01-2009），故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第（三）项之规定，该鉴定意见不能作为支持被上诉人主张和人民法院裁判的依据。对此上诉理由，上诉人在一审质证和辩论时反复强调和说明，但一审判决避而不谈，并未在判决书中作出任何解释和说明。三、一审判决以（2009）黔盘民二初字第521号民事案件卷宗中的《民事起诉状》和《庭审笔录》作为认定本案当事人双方存在经济往来的证据，明显属认定事实错误。《庭审笔录》明确记载，被上诉人明确表示之所以会产生被上诉人提交的“结算单”，是为了让上诉人去找李宏亮去有个说法。显而易见，《民事起诉状》和《庭审笔录》非但不能证明本案当事人双方存在任何经济往来，反而能够足以证明与被上诉人有经济往来的人是李宏亮。四、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系和任何经济往来。（一）一审判决认定：“原告陈述是被告让原告垫资为其收煤、发煤，并承诺每吨给原告30元报酬……故双方的关系应为合伙关系”，这一认定仅有被上诉人的陈述，并无其他证据相互印证。一审判决的表述完全违背了“谁主张、谁举证”的基本要求和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于当事人对自己的主张有义务提供证据加以证明的举证要求。一审判决的上述认定不仅证据严重不足，而且于情于理不符。首先，上诉人与被上诉人之间不存在书面合伙协议，一审判决认定上诉人与被上诉人存在合伙关系的证据仅有被上诉人在本案中多次矛盾的陈述（被上诉人第一次起诉时陈述双方是买卖合同关系）。其次，若被上诉人存在代上诉人收购、发运焦煤的事实，根据焦煤属国家特许经营的客观事实，被上诉人依法应提交相应的采购、运输的票据支持其主张。一审法官对此在庭审时向被上诉人作了相应的释明，但至本案一审判决前，被上诉人并未提供相应的证据材料支持其主张。第三，上诉人与被上诉人非亲非友，被上诉人既然自己具有独立收购、发运焦煤的资金与能力，不可能为了所谓的每吨30元的报酬（被上诉人第一次起诉时陈述的内容是每吨50元，前后矛盾，详见（2009）黔盘民二初字第521号民事卷宗《庭审笔录》）为上诉人垫资收购、发运焦煤，被上诉人诉称的内容于情于理不符。（二）被上诉人自己明确陈述（2009）黔盘民二初字第521号民事案件与本案不是同一事实。在被上诉人自己已明确否定不是同一事实的前提下，一审判决还将被上诉人第一次起诉时提交的《结算清单》作为认定上诉人与被上诉人存在经济往来并作为裁判本案的依据。五、证人证言并没有证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系和经济往来，不应作为裁判的依据。六、《欠条》不应作为支持被上诉人王明华主张的依据。王明华提交的《欠条》上欠款人部位“汤志元”署名字迹，不是上诉人汤志元书写，这一客观事实已被《西政司法鉴定中心（2011）鉴字第0073号司法鉴定意见书》鉴定结论所注明。除此之外，一是《欠条》内容无欠款性质，证明不了被上诉人主张和一审判决确定的合同性质；二是欠款金额无证据印证；三是欠条内容是由被上诉人之夫刘江书写，与上诉人自身具有书写欠条的能力，欠条不是由上诉人亲笔书写，反而是由被上诉人之夫代写的常理不符；四是被上诉人明确表示欠条的书写时间是2005年5月5日，这与2009年前上诉人的名字是“汤治元”，签名也是“汤治元”，而不是“汤志元”的客观事实不符（上诉人汤志元向法庭提交的检材中的借条和协议书能够证明）。综上所述，上诉人认为《欠条》依法不应作为支持被上诉人王明华主张的依据。七、《西政司法鉴定中心（2011）鉴字第0073号司法鉴定意见书》具备证据三性和权威性，鉴定机构在文书鉴定方面获得中国合格评定国家认可委员会颁发的认可证书，应作为支持上诉人反驳理由的依据。八、一审法院准许被上诉人反复鉴定，直至鉴定意见对被上诉人有利时止，对上诉人在一审时提出的重新鉴定申请以及对欠条形成时间的鉴定申请不予准许，对上诉人而言有失公允。综上所述，上诉人一审庭审申请调取的（2009）黔盘民二初字第521号民事卷宗中的庭审笔录明确体现：被上诉人陈述与上诉人之间不存在任何结算依据，更不用说欠条，这一自认内容应作为认定上诉人与被上诉人不存在经济往来、更不存在债权债务关系的依据。与被上诉人存在经济往来的人是李宏亮，不是上诉人。
被上诉人王明华提交书面答辩意见认为：一、关于上诉人提出随意启动第二、三次重新鉴定程序的理由，依法不能成立的上诉理由能否成立的问题。《证据规则》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。经多次庭审证据证实第一次鉴定所依据的两份对比样本均系上诉人单方提供，就对比样本人民法院也未通知被上诉人进行确认，第一次鉴定结论显然属于鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，依据该条规定属于应当准许情形。第二次鉴定结论倾向是同一人所写，根据《证据规则》第二十九条：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论。第二次鉴定结果“倾向是同一人所写”显然不是“明确的鉴定结论”明显缺乏“肯定性”，据此，一审启动第三次鉴定于法有据，上诉人上诉的该条理由同该规定相悖，上诉人的第一、二、七、八条上诉理由依法不能成立。二、针对上诉的其它理由，综合答辩意见如下。（一）经庭审质证的证人郭景芬、杨文、卜珍政的证言、鉴定结论、欠条等诸多证据形成完成的证据链充分证实上诉人与被上诉人之间有经济往来的事实。（二）针对“汤志元”签字是否系汤志元本人书写的问题，北京京安拓普文书司法鉴定中心的鉴定结论是字迹倾向是同一人书写，云南春城司法鉴定中心的鉴定结论是“汤志元”的签名系汤志元本人亲笔书写，但上诉人面对多个科学鉴定仍然持否认态度。（三）上诉人与被上诉人有无经济往来的问题，在一审中上诉人对证人郭景芬的质证意见是：在宏盛焦化厂装焦煤时确实在场；对证人杨文的质证意见是：拉煤是事实，当时是三辆车；对证人卜珍政的质证意见是：去长田是事实，但汤志元去帮李宏亮看焦煤等。上诉人未提供合法有效的证据支持其观点暂且不谈，但从其质证意见不能说明上诉人与被上诉人没有“经济往来”。（四）上诉人其余上诉理由毫无依据，目的是制造诉累，拖延其向被上诉人付款的时间。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
双方当事人二审中均未提交新证据。
二审中，对于上诉人主张第三次鉴定结论没有鉴定依据和鉴定规范的问题，经本院同云南春城司法鉴定中心联系后，该鉴定中心向本院出具了《鉴定情况说明》，载明“本次鉴定参照的技术依据为司法部司法鉴定技术规范SF／ZJD0201001-2010、SF／ZJD0201002-2010，云春鉴（2012）文鉴字第035号《司法鉴定意见书》未将以上技术规范名称及编号列举说明，属文字编辑疏漏”，双方当事人对《鉴定情况说明》均没有意见。
本院经审理除对一审判决查明事实中“此后，原告多次向被告索要该笔欠款”不予确认外，对一审判决查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、云春鉴（2012）文鉴字第035号司法鉴定意见书能否作为裁判依据？2、上诉人与被上诉人在2005年是否存在经济往来？
本案第一次鉴定所依据的对比样本“2004年11月15日的借条”及“2006年5月24日的协议书”系上诉人单方提供，未经被上诉人确认，样本的真实性也未能确定，第一次鉴定存在瑕疵；且在启动第二次鉴定程序前，一审法院向双方当事人作申请鉴定询问笔录时，上诉人明确表示同意启动第二次鉴定程序。而第二次鉴定所依据的对比样本同样包括第一次鉴定时所依据的“2004年11月15日的借条”及“2006年5月24日的协议书”，但两份对比样本的真实性此时仍然处于不确定状态，而且第二次鉴定意见缺乏肯定性，不能作为定案依据，第二次鉴定也存在一定瑕疵；第三次鉴定程序启动前，一审法院在向双方当事人作询问笔录时，上诉人未对启动第三次鉴定程序提出异议。综上所述，因第二次、第三次鉴定均存在一定瑕疵，上诉人亦未明确表示反对启动第二次、第三次鉴定程序，所以，为了查明案件事实，第二次、第三次鉴定程序的启动并无不妥。
如前所述，第三次鉴定系在上诉人未提出异议的情况下所启动，且对比样本系在征得双方当事人同意后所采用，此次鉴定中所采用的对比样本主要是上诉人在法院民事诉讼卷宗中由其亲笔签名的材料，并无真实性处于不确定状态的“2004年11月15日的借条”及“2006年5月24日的协议书”两份样本，该次鉴定意见明确。但该鉴定意见书缺乏相应的鉴定规范，基于此，鉴定中心出具了《鉴定情况说明》，双方质证没有意见，故第三次鉴定程序合法，上诉人未能提交证据推翻该鉴定结论，故该鉴定意见可以作为定案依据。上诉人申请对欠条重新鉴定并对欠条形成时间进行鉴定的理由不能成立，本院不予采信。
欠条明确载明上诉人欠被上诉人187265.60元，虽然未明确载明欠款的性质及双方存在何种经济往来，但是结合唐小珍、郭景芬、杨文、卜珍政的陈述，可以印证上诉人与被上诉人曾于2005年一起做焦煤生意，经双方结算后形成欠条的事实。上诉人作为欠款人在欠条上署名，其不能对署名的原因作出合理解释，也未能提供证据否认欠款的真实性，上诉人应自行承担举证不能的法律后果。
综上，对上诉人的上诉请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4050元，由上诉人汤志元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
代理审判员 杨 梅
代理审判员 谭茶芬
二〇一四年九月十日
书 记 员 刘章仙