江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3938号
上诉人（原审原告）张志国，男，汉族。
委托代理人张琴锋，北京市大成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京建发华海房地产开发有限公司。
法定代表人孙泗宝，该公司董事长。
委托代理人周毅、季洁，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人张志国与上诉人南京建发华海房地产开发有限公司（以下简称建发房地产公司）因劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第908号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人张志国的委托代理人张琴锋，上诉人建发房地产公司的委托代理人季洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张志国于2008年12月1日到建发房地产公司工程岗位任职从事管理工作，与建发房地产公司先后签订了两期固定期限劳动合同，最后一次合同期限至2012年12月30日。此后，张志国继续在建发房地产公司工作。2013年1月28日，建发房地产公司作出《关于不再续签劳动合同的通知》，张志国收到该通知后同意不再续签，并于2013年2月7日与建发房地产公司办理了交接手续。建发房地产公司未支付张志国2013年工资。张志国后诉至南京市栖霞区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委），要求建发房地产公司支付2013年1月、2月工资、一个月代通知金、2012年双休及法定节假日加班工资、年休假工资、2012年年终绩效工资、经济补偿金。仲裁委于2013年6月20日裁决建发房地产公司支付给张志国经济补偿金34520.99元、2013年1月1日至2月7日工资9434.85元、双休日加班工资8403.68元。张志国不服仲裁裁决，诉至原审本院。请求判令：1、建发房地产公司支付张志国2013年1月份、2月份工资共计13950.36元；2、建发房地产公司因未提前一个月通知张志国不续签劳动合同而应支付张志国赔偿金（一个月工资）11342.81元；3、建发房地产公司支付张志国2012年双休日及法定节假日加班工资34941.08元；4、建发房地产公司支付张志国2012年年终绩效工资共计11860元；5、建发房地产公司支付张志国经济补偿金共计51042.66元。本案原审审理过程中，张志国明确其2012年月平均应发工资为：工资总额121856元（个人所得税完税证明中2012年收入总额109376元＋交通津贴12480元）÷12月=10154.67元，张志国据此变更第1项诉请数额为12489.07元【含2013年1月工资10154.67元、2月（5个工作日）工资2334.40元】；变更第2项诉请数额为10154.67元；变更第3项诉请数额为31281.05元（即121856÷12÷21.75×26天×2＋121856÷12÷21.75×5天×3）；变更第5项诉请数额为45696.01元（4.5个月×10154.67元）。本案原审审理过程中，张志国提交其2012年个人所得税纳税凭证，显示其全年收入109376（含2012年2月发放的上年度奖金17320元）。张志国另提交2009年、2010年部分月份员工交通费报销明细表4份、ＸＸ（建发房地产公司销售主管）收入状况（有建发房地产公司盖章时间为2012年12月27日）、2008年建发房地产公司全年员工工资定级表、《关于调整员工福利标准和增加全勤奖的请示》、员工薪酬标准，据此证明：
1、2008年张志国系结构工程师，与销售主管ＸＸ是同一工资级别，年薪基数为59080元，包含月薪工资3935元（含基本工资、岗位工资，另有月绩效工资420元）、年终绩效工资11860元；2、张志国2012年年终绩效工资应为11860元，建发房地产公司尚未发放；3、2012年建发房地产公司销售主管ＸＸ年收入106160元，包括年薪基数，另有劳保津贴、自助福利、交通费（12480元）、外勤补贴、工地补贴、通讯费、防寒高温费、过节费、全勤奖，张志国工资构成项目与此相同；4、建发房地产公司于2008年12月发文批准交通费发放标准并一直贯彻执行，建发房地产公司应发放张志国2012年交通费12480元。
对于上述证据，建发房地产公司认为ＸＸ的收入状况虽有盖章，但系ＸＸ办理个人事务时自行拟定的证明，收入虚高，与事实不符；对于其他证据的真实性，建发房地产公司未提出异议。建发房地产公司认为交通费是实报实销，每月不固定，不应计算在年收入总额以内；年终绩效工资要根据员工的考核和公司经营情况来确定。建发房地产公司提交2012年张志国收入明细，总额为92056元，“绩效奖金”一栏为5040元，没有年终绩效工资及交通费，但有值班费、各项补贴（未明确包含项目）、2011年休假工资、集体奖、加班午餐费、建发集团先进奖。该工资明细仅有建发房地产公司盖章，张志国不予认可。
另查明，2012年张志国1月1日加班1天，3月至12月双休日加班26天。张志国自认其2013年个人承担的社保缴费金额与同事刘锐、傅中华一致，均为578.15元／月。
上述事实，有张志国、建发房地产公司当庭陈述，张志国提交的仲裁裁决书、劳动合同、完税证明、交通费报销明细表、ＸＸ收入状况、加班申请与调休记录、2008年全年员工工资定级表、关于调整员工福利标准和增加全勤奖的请示、员工薪酬标准、关于不再续签劳动合同的通知、离岗交接会签单、工作交接证明，建发房地产公司提交的工资表等证据证实。
原审法院认为，张志国、建发房地产公司之间劳动合同关系真实合法，双方应严格履行各自合同义务。关于张志国的各项诉请，原审法院根据现有证据及相关规定，认定如下：1、支付张志国2013年1月份、2月份工资。原审法院认为，张志国上述两个月的收入应参照2012年月平均工资发放。ＸＸ2012年收入状况有建发房地产公司盖章，真实性应予确认。结合工资定级表、建发房地产公司关于调整员工福利的请示，原审法院认为张志国与ＸＸ的收入构成相同，均包含交通费。建发房地产公司未能证明交通费数额及交通费已包含在纳税凭证的收入总额中，故原审法院认可张志国2012年交通费为12480元，张志国2012年月平均收入为：121856元（即：纳税凭证上收入额109376元＋交通津贴12480元）÷12个月=10154.67元。根据张志国2013年上班天数，其2013年1月、2月份工资共计：10154.67元＋10154.67元÷21.75×5天=12489.07元。建发房地产公司已为张志国缴纳上述期间社保，其中张志国个人承担部分为：578.15元×2=1156.3元，此为建发房地产公司从张志国应发工资中代扣数额，故建发房地产公司还应支付张志国工资：12489.07元-1156.3元=11332.77元；2、因未提前一个月通知张志国不续签劳动合同而应支付张志国赔偿金一个月工资，该诉请没有法律依据，原审法院不予支持；3、支付张志国2012年年终绩效工资共计11860元。原审法院认为，张志国的纳税凭证、工资定级表等证据能够证实，年终绩效工资是张志国年薪基数的固定组成部分，建发房地产公司未提交证据证明张志国2012年不符合该项工资发放条件，应承担举证不能的法律后果，原审法院对张志国11860元年终绩效工资的诉请予以支持；4、支付张志国2012年双休日及法定节假日加班工资34941.08元。原审法院认为，建发房地产公司与张志国在合同中未约定加班费计算基数，但根据工资定级表，建发房地产公司以制度形式确定了张志国的年薪基数（即59080元），该基数是张志国正常上班情况下应得的劳动报酬，应作为加班费计算基数。对于年薪基数之外的收入（如交通费、自助福利、防寒高温费、过节费等），根据《关于调整员工福利标准和增加全勤奖的请示》等证据，属于用人单位有权自主决定的补贴或福利，不宜计入加班费计算基数。综上，原审法院认定张志国加班费计算基数为：59080元÷12个月÷21.75天=226.36元／天。根据规定，张志国只能主张其离职前1年的加班费，其加班费为：26天×226.36元×2=11770.72元。建发房地产公司未抗辩其已支付张志国加班费，且建发房地产公司提交的工资表没有张志国签名确认，故对原审法院确认的上述加班费，建发房地产公司应全额支付；5、支付张志国经济补偿金45696.01元（4.5个月×10154.67元）。张志国、建发房地产公司劳动合同的解除系由建发房地产公司提出，建发房地产公司应支付张志国经济补偿金。张志国主张的补偿金数额符合其在建发房地产公司工作年限及月收入水平，应予支持。上述原审法院支持的诉请数额共计80659.5元，均应由建发房地产公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条之规定，原审法院判决：一、建发房地产公司于判决生效之日起五日内支付给张志国2013年1月至2月工资、2012年年终绩效工资、加班费、经济补偿金共计80659.5元；二、驳回张志国其他诉讼请求。
上诉人张志国不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审法院将年薪基数作为上诉人加班工资计算基数，属认定事实不清。应当以10154元（完税数额109376元＋交通津贴12480元÷12）作为加班费计算基数，请求依法改判。
建发房地产公司辩称：张志国加班工资的计发基数应以合同约定的月平均工资3515元为准。
上诉人建发房地产公司不服原审法院上述判决，上诉称：1、关于支付给张志国的2013年1月1日至2月7日工资，应该以纳税凭证上收入额109376元减去17320元作为工资计发基数，故应发工资为9434.85元。2、关于是否应当支付张志国2012年年终绩效工资。因年终绩效工资是根据员工全年工作情况及公司效益来决定是否发放和发放数额，不是必然发放的，原审法院判决没有法律依据。3、关于2012年双休日加班工资，应当以合同约定的3515元为计发基数。4、关于经济补偿金，也应按照前述2012年月平均工资7671元计算，数额为34520.99元。请求依法改判。
张志国辩称：除加班工资计发基数外，一审法院的判决我方都认可。建发公司上诉无事实和法律依据，请求驳回其上诉。
本院二审查明的事实（除张志国每月报销的交通费）与原审查明的相同。
本院二审另查明，张志国2012年纳税凭证上收入额109376元，建发房地产公司要求扣除纳税凭证中第一项17320元，双方认可其中11860元为2011年年终绩效工资，余款5460元建发房地产公司未能举证证明支付项目及扣除理由。建发房地产公司与张志国之间并未约定加班工资计算基数。张志国每月报销的交通费为624元。
上述事实有二审庭审笔录为证。
本院认为，张志国举证的工资等级表可以证明年终绩效工资11860元是其工资的组成部分。张志国在建发房地产公司工作至2013年2月7日，建发房地产公司应当举证证明张志国工作表现不符合年终绩效工资发放条件。建发房地产公司在法院规定的期限内未能提供相应证据，应当承担举证不能的后果。原审法院采信张志国关于建发房地产公司应支付其年终绩效工资的主张，符合法律规定，本院予以维持。建发房地产公司关于张志国索要年终绩效工资没有依据的上诉理由不成立，本院不予支持。根据法律规定，用人单位应当对其支付给劳动者的工资支付项目、标准、形式承担举证责任。张志国为证明其月平均工资数额举证了其2012年纳税凭证，该凭证载明其2012年收入额为109376元。建发房地产公司上诉认为应扣除其中的17320元，但其仅能证明其中11860元是张志国2011年年终绩效工资。因建发房地产公司应当支付张志国2012年年终绩效工资11860元，该绩效工资应计算在张志国2012年总收入中，故建发房地产公司主张计算2012年张志国月平均工资时扣除其中的17320元，没有事实和法律依据，本院不予支持。由于二审中双方确认张志国每月报销交通费为624元，一审法院认定张志国每月报销交通费1024元有误，应予纠正。交通费虽不属于工资，鉴于建发房地产公司将交通费视为与工作相关成本，张志国主张2013年1、2月工资时，建发房地产公司应当折算相应交通费支付给张志国，故建发房地产公司应支付张志国2013年1月1日至2月7日工资11976元（109376÷12＋109376÷12÷21.75×5＋624＋624÷21.75×5）。根据法律规定，加班工资应当以离职前12个月平均工资或双方约定的数额作为计算基数。由于建发房地产公司在二审中承认双方并未约定加班工资计算基数，故应当以张志国离职前12个月平均工资作为加班工资计算基数。张志国加班工资应为21788元（109376÷12÷21.75×26×2=21788元）。建发房地产公司上诉请求以合同约定的3515元作为加班工资计算基数，无事实和法律依据，本院不予支持。根据法律规定，工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。每月报销的交通费不属于工资范围，张志国上诉请求以离职前12个月平均工资加每月交通费作为加班工资计算基数，根据上述规定，理由部分成立，本院予以支持。一审法院以张志国年薪基数59080元作为加班工资计算基数系适用法律错误，应予纠正。由于张志国离职前12个月平均工资并非7671元，建发房地产公司要求以7671元作为经济补偿金计算基数，变更给付经济补偿金数额，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第908号民事判决第（二）项。
二、变更南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第908号民事判决第（一）项为：建发房地产公司于本判决生效之日起五日内支付给张志国2013年1月至2月工资、2012年年终绩效工资、加班费、经济补偿金共计91320.01元；
三、驳回建发房地产公司的上诉请求。
四、驳回张志国的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免交。二审案件受理费10元，予以免交。诉讼保全费920元，由建发房地产公司负担（此款已由张志国预交，建发房地产公司在给付上述款项时一并支付）。
本判决为终审判决。
?
审判长 夏绪敏
审判员 韩文利
审判员 孙 亮
二〇一四年三月五日
书记员 刘 懿