江苏省南京市中级人民法院法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1856号
上诉人（原审被告）南京东方联城信息科技有限公司，住所地南京市浦口区桥林工业园区23-21号。
法定代表人吴帅帅，南京东方联城信息科技有限公司总经理。
委托代理人陈超，江苏天煦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张尔木，男，1963年10月6日生，汉族。
委托代理人姚时其，江苏三宝律师事务所律师。
委托代理人邵才成，江苏三宝律师事务所律师。
上诉人南京东方联城信息科技有限公司（下称东方联城公司）因与被上诉人张尔木工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人东方联城公司的委托代理人陈超、被上诉人张尔木的委托代理人姚时其、邵才成参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张尔木于2012年11月29日到东方联城公司从事装配工作，双方未签订书面劳动合同。张尔木在职期间，东方联城公司没有为张尔木缴纳社会保险。2013年6月4日，张尔木在工作中受伤，入院8天。出院后，有医嘱的休假期限为3个月，其中2013年7月11日至9月13日，张尔木没有提供医院的休假证明，医嘱休假到期日为2013年11月13日。2014年2月17日，南京市浦口区人力资源和社会保障局认定工伤；2014年7月15日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为十级。鉴定费用为400元。双方在庭审中均认可，张尔木入职后的工资为1480元／月，工资支付至2013年6月4日。在住院期间，东方联城公司支付张尔木生活费1400元。张尔木受伤后，没有再去东方联城公司工作。2014年9月16日，张尔木向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会就工伤保险待遇、经济补偿金、工资、社会保险争议申请劳动仲裁，该委于2014年9月25日作出宁浦劳人仲案（2014）936号仲裁决定：“对张尔木诉东方联城公司工伤保险待遇、经济补偿金、工资、社会保险争议一案，依法终止审查”。张尔木诉至法院，诉讼请求是：1、解除双方之间的劳动关系；2、东方联城公司支付经济补偿金2860元；3、东方联城公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额34320元（2012年11月至2013年11月）；4、东方联城公司补偿2012年11月至2013年11月间未交社会保险损失6000元（按500元／月计算）；5、东方联城公司支付停工留薪期工资15730元；6、东方联城公司支付一次性伤残补助金20020元（2860元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金30630元（5105元／月×30个月×0.2）、一次性伤残就业补助金10210元（5105元×2个月），合计60860元；7、东方联城公司支付劳动能力鉴定费用400元；8、东方联城公司支付延时加班工资2000元。
原审法院另查明，张尔木主张与东方联城公司解除劳动合同，解除时间为医嘱休假到期日即2013年11月13日。东方联城公司在庭审中表示，张尔木自2013年9月已恢复工作（开马自达），应自2013年9月解除劳动关系。张尔木解除劳动关系时年龄为50.08岁，解除劳动关系上一年度2012年南京市职工平均工资为59375元，2013年度南京市人口平均寿命为81.70岁。张尔木主张当地人口平均寿命按80岁计算。张尔木当庭表示放弃加班工资的诉讼请求。
上述事实，有张尔木提交的仲裁决定书、工伤认定申请受理通知书、南京市劳动能力鉴定受理通知单、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、病历、出院记录、诊断证明书、鉴定费发票，东方联城公司提交的签到表以及双方当庭陈述予以证实。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。东方联城公司认为张尔木关于工伤保险待遇的诉讼请求和其他诉讼请求基于不同的法律关系，系不同的案由，应当分别起诉。原审法院认为，张尔木有关工伤保险待遇的诉讼请求及其他诉讼请求均是基于双方之间劳动关系所产生，均是劳动争议的范畴，且张尔木的诉讼请求均已经过仲裁程序，应当在本案中一并审理。
1、关于解除双方之间的劳动关系问题。张尔木认为应当自2013年11月13日医嘱休假到期日解除与东方联城公司的劳动关系，东方联城公司认为应当自2013年9月解除双方的劳动关系。原审法院认为，东方联城公司在庭审中陈述，2013年9月张尔木已恢复工作的事实，没有证据予以证明，且张尔木因工受伤，医嘱休假到期日为2013年11月13日，因此，对于东方联城公司的观点，不予采纳，支持张尔木的诉讼请求，即双方的劳动关系自2013年11月13日解除。
2、关于东方联城公司支付经济补偿金2860元问题。原审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。张尔木在职期间，东方联城公司没有为张尔木缴纳社会保险，因此，东方联城公司应当支付经济补偿金。对于张尔木的该项诉讼请求，予以支持。张尔木自2012年11月29日入职，2013年11月13日离职，张尔木的月工资为1480元，因此，东方联城公司应当支付经济补偿金1480元。
3、关于东方联城公司补偿2012年11月至2013年11月间未交社会保险损失6000元问题。原审法院认为，该项诉讼请求于法无据，不予支持。
4、关于东方联城公司支付停工留薪期工资15730元问题。原审法院认为，职工因工作遭受事故或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。双方均认可入职后工资为1480元／月，张尔木于2013年6月4日受伤，入院8天，出院后医嘱休假3个月，因此，东方联城公司应当支付停工留薪期工资4984.4元（1480元／月×3个月＋1480元／月÷21.75天／月×8天）。鉴于在张尔木住院期间，东方联城公司已支付张尔木生活费1400元，因此，东方联城公司还应支付停工留薪期工资3584.4元（4984.4元-1400元）。
5、关于东方联城公司支付一次性伤残补助金20020元、一次性工伤医疗补助金30630元、一次性伤残就业补助金10210元问题。《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按工伤保险待遇项目和标准支付费用。张尔木在工作中受伤，经鉴定为工伤十级，东方联城公司应当承担张尔木的工伤保险待遇给付责任。职工因工致残被鉴定为十级伤残的，应享受一次性伤残补助金的标准为7个月的本人工资。张尔木的工资为1480元／月，低于2012年度南京市职工平均工资的60%，按2012年度南京市职工平均工资的60%即2968.7元计算，东方联城公司应当支付一次性伤残补助金20780.9元（2968.7元／月×7个月）。张尔木主张的一次性伤残补助金20020元，符合法律规定，予以支持。
职工因工致残被鉴定为十级伤残的，与用人单位解除或终止劳动关系时，用人单位支付一次性工伤医疗补助金的标准为：按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时年龄之差计算，十级的，每满一年发给0.2个月当地职工平均工资，不满一年的，按一年计算。2012年度南京市职工平均工资为59375元，张尔木主张人口平均寿命按80岁计算，解除劳动关系时年龄为50.08岁，因此，东方联城公司应当支付一次性工伤医疗补助金29687.5元（59375元÷12个月×0.2×（80－50.08）］。
一次性伤残就业补助金应以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时年龄，发放一次性伤残就业补助金。因此，东方联城公司应当支付一次性伤残就业补助金9895.8元（59375元÷12个月×2个月）。
6、关于东方联城公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额34320元问题。原审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。张尔木于2012年11月29日入职，主张于2013年11月13日离职，双方没有签订书面劳动合同，因此，对于张尔木的该项诉讼请求，予以支持。张尔木的二倍工资差额的保护期限为2012年12月30日至2013年11月13日，其中2013年7月11日至9月13日，张尔木没有提供医院的休假证明，不应计算二倍工资差额之列，因此，二倍工资差额的计算期限应为8.5个月。张尔木的工资为1480元／月，因此，东方联城公司应当支付二倍工资差额12580元（1480元／月×8.5个月）。
7、关于东方联城公司支付劳动能力鉴定费用400元问题。原审法院认为，张尔木提供的鉴定费票据显示劳动能力鉴定费为400元，对于该项诉讼请求，予以支持。
8、关于东方联城公司支付延时加班工资2000元问题。张尔木当庭表示放弃该项诉讼请求，予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第三十二条的规定，原审法院判决：1、张尔木与东方联城公司的劳动关系于2013年11月13日解除；2、东方联城公司于判决生效后五日内支付张尔木经济补偿金1480元、二倍工资差额12580元、停工留薪期工资3584.4元、一次性伤残补助金20020元、一次性工伤医疗补助金29687.5元、一次性伤残就业补助金9895.8元、鉴定费400元，合计77647.7元；3、驳回张尔木的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元免交。
宣判后，东方联城公司不服，向本院提起上诉称：1、双方劳动关系应自2013年10月7日解除。张尔木没有按照医嘱进行修养，于2013年10月7日起已经在从事新工作，劳动关系不应继续留存。原审判决认为双方劳动关系于2013年11月13日解除，故东方联城公司多承担了一个月的双倍工资差额为1480元。2、原审判决停工留薪期工资的计算依据混乱。原审判决停工留薪期工资的计算数额是3584.4元（（1480元／月×3个月）＋（1480元／月÷21.75天／月×8天）-1400元），该计算公式中的21.75天／月适用不当。停工留新工资计算数额应为3434.67元（（1480元／月×3个月）＋（1480元／月÷30天／月×8天）-1400元）。3、原审法院适用错误的数据进行裁判。原审法判决依据的是“2012年度南京市职工平均工资为59375元”。事实上，59375元是2013年度南京市职工平均工资。根据《江苏省人力资源和社会保障厅关于发布2013年度社会保险有关基数的通知》规定，“江苏省统计局公布的我省2012年全省城镇非私营单位在岗职工平均工资为51279元”，因此原审法院引用职工平均工资错误。根据江苏省在岗职工平均工资51279元的标准，一次性伤残补助金应为17947.65元（51279元÷12个月×60%×7个月）、一次性工伤医疗补助金应为25639.5元（51279元÷12个月×0.2×（80-50））、一次性伤残就业补助金应为8546.5元（51279元÷12个月×2个月）。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、双方劳动关系自2013年10月7日解除；2、二倍工资差额11100元；3、停工留薪期工资3434.67元；4、一次性伤残补助金17947.65元、一次性工伤医疗补助金25639.5元、一次性伤残就业补助金8546.5元。
被上诉人张尔木辩称：1、张尔木提供了医院出具的诊断证明（休息3个月），因此停工留薪期应至2013年11月13日。东方联城公司称张尔木已经从事新工作，未能提供证据证明。2、原审判决计算方法正确。月平均工作时间应为21.75天。2012年南京市职工平均工资为59375元，东方联城公司主张的51297元标准是江苏省平均工资。本案应依据南京市平均工资标准计算。请求二审法院驳回东方联城公司的上诉请求。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
在一审审理过程中，张尔木提供中大医院诊断证明书，证明医嘱休息至2013年11月13日。东方联城公司对诊断证明书的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。
在二审审理过程中，张尔木在停工留薪期的3个月零8天中，自愿减少2天计算停工留薪期工资。
本院认为，东方联城公司、张尔木之间劳动关系成立、有效，双方均应按照法律规定享有权利、承担义务。
关于劳动关系解除时间和二倍工资差额。张尔木自2014年9月16日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会就工伤保险待遇、经济补偿金、工资、社会保险争议申请劳动仲裁，主张自医嘱休息到期日即2013年11月13日解除劳动关系。东方联城公司主张，张尔木没有按照医嘱进行修养，于2013年10月7日起已经在从事新工作，劳动关系不应继续留存。东方联城公司的主张，没有证据证明。原审判决采信张尔木的主张，符合客观事实法律规定。东方联城公司有关双方劳动关系自2013年10月7日解除的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。因东方联城公司有关双方劳动关系于2013年10月7日解除的主张不成立，故支付二倍工资差额的截止时间应为2013年11月13日。东方联城公司有关多支付张尔木一个月双倍工资差额1480元的上诉理由亦不成立，本院不予采信。
关于停工留薪期工资的计算依据。劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天。东方联城公司有关月计薪天数为30天的上诉理由，没有依据，本院不予采信。鉴于张尔木自愿减少2天计算停工留薪期工资，故东方联城公司应支付停工留薪期工资3448.28元（1480元／月×3个月＋1480元／月÷21.75天／月×6天－1400元）。
关于职工平均工资的标准。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第七条规定，工伤保险基金由设区的市统筹。本案劳动关系的履行地在南京市，工伤保险基金也是南京市统筹，故本案平均工资应适用南京市职工平均工资。2012年南京市职工平均工资为59375元，原审判决引用2012年南京市职工平均工资标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合《工伤保险条例》和《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定。东方联城公司有关以2012年江苏省城镇非私营单位在岗职工平均工资的标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。
综上，东方联城公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。张尔木自愿减少2天停工留薪期，系处分自己的民事权利，故对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3052号民事判决第一项、第三项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第3052号民事判决第二项“东方联城公司于判决生效后五日内支付张尔木经济补偿金1480元、二倍工资差额12580元、停工留薪期工资3584.4元、一次性伤残补助金20020元、一次性工伤医疗补助金29687.5元、一次性伤残就业补助金9895.8元、鉴定费400元，合计77647.7元”为，东方联城公司于判决生效后五日内支付张尔木经济补偿金1480元、二倍工资差额12580元、停工留薪期工资3448.28元、一次性伤残补助金20020元、一次性工伤医疗补助金29687.5元、一次性伤残就业补助金9895.8元、鉴定费400元，合计77511.58元；
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一五年六月二日
书记员 顾 欢