黑龙江省孙吴县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑1124民初599号
原告：兰恒东，男。
委托诉讼代理人：齐爱国，男。
委托诉讼代理人：李琳，黑龙江启明律师事务所律师。
被告：倪生春，男。
委托诉讼代理人：宋会秋，女。
委托诉讼代理人：白宝会，黑龙江兴业律师事务所律师。
原告兰恒东与被告倪生春农村土地承包合同纠纷一案，经黑河市中级人民法院指定管辖，原告兰恒东于2016年6月22日向本院提起民事诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告兰恒东及其委托诉讼代理人齐爱国、李琳，被告倪生春及其委托诉讼代理人宋会秋、白宝会均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告兰恒东向本院提出诉讼请求：要求被告倪生春承担违约责任，给付违约金100,000元。事实与理由：2015年10月24日，原、被告签订土地承包合同，原告将位于逊克县宝山乡五连西的120公顷土地承包给被告，承包期限3年，承包费为1,300,000元。约定在2016年1月30日前一次性给付原告承包费1,000,000元，2016年12月30日前给付承包费300,000元。双方约定被告应给付原告定金100,000元，但被告只给了10,000元，余款90,000元未付给原告。2016年2月，被告提出不种地了，经原告与被告多次联系，被告明确说不种地了，如果种地则三年承包费变更为900,000元，原告没有同意。至2016年1月30日，被告未给付原告1,000,000元承包费，原告同被告联系，被告不予理会，导致原告低价将土地包出造成巨大的损失，现诉至法院，要求被告承担违约责任，根据原、被告签订的《土地承包合同》第五条约定，一方违约即承担违约责任，因此对于被告的违约行为要求被告支付违约金100,000元。
被告倪生春辩称，本案应按自动撤诉处理，不应继续审理。2016年5月4日，被告倪生春收到孙吴县人民法院开庭传票，倪生春按传票规定时间2016年6月21日9时准时来到应到处所孙吴县人民法院民事审判庭，找到传票记载的主审法官，主审法官经查询案件登记记录后称没有该案，被告倪生春离开孙吴县法院后，主审法官又将其叫回称给其处理，又要重新给被告送达开庭传票，被告没有接收，被告认为既然已经确认开庭时间，原告没有正当理由拒不到庭，依据《民事诉讼法》第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法院许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。为此，本案可按照撤诉处理，如原告符合条件可再行起诉。被告没有违约行为。原告、被告确实存在土地承包合同关系，签订了书面的承包合同，被告按约定交纳了定金一万元之后进行了整地，并对承包土地进行了二次实地丈量，丈量结果与约定不符，低洼不能耕种的土地达7公顷之多，双方就此事进行了多次协商，但没有达成一致意见，原告曾表示让被告耕种其新开的10公顷荒地，被告害怕违法不敢耕种。对于没有达到耕种条件的土地与约定不符原告是认可的，被告方也有一定的证据证实自己的主张。提供符合约定的土地面积为原告义务，没有提供足额土地属于违约行为，被告一方主张正当合同权利，属于后履行。提供符合约定的土地面积为原告的义务，没有提供足额土地属于违约行为，被告一方主张正当合同权利，属于后履行抗辩权，最终没有有达成一致意见，原告将土地承包他人。因此，被告不存在任何违约行为。原被告双方签订土地合同第五条约定的违约责任处理方式为适用定金罚则，没有特别约定违约款，从语法上分析既是如此，该定金为履约定金，又由于定金为实践性合同，没有交纳另一方无权要求交纳，即使被告违约，其结果也就是已经交纳的一万元无权要求返还。另外该条约定的是没有按期给付承包款的处理，而本案原告要求解决的问题根本不是是否按期给付承包款的问题。最高人民法院民事诉讼证据规则第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《民事诉讼司法解释》第91条（一）款规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案承担举证证明责任的是原告，现有证据不能证明被告存在违约行为。综上，建议人民法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理认定如下事实：2015年10月24日，原告兰恒东与被告倪生春达成协议，约定原告将位于逊克县宝山乡五连西的120公顷土地承包给被告，承包期限3年，承包费为1,300,000元。给付承包费的时间为2016年1月30日前一次性给付原告承包费1,000,000元，2016年12月30日前给付承包费300,000元。并约定被告先交付定金100,000元，但被告资金暂时困难，先交付10,000元，余款90,000元未给原告出具欠条，作为定金的总额。乙方负责种地期间的护林防火，如在种地期间，因护林防火发生的问题，由乙方承担负责。甲方将位于山点的住房给乙方使用，但乙方必须保证房屋的完整性，如发生破损、火灾、人为破坏等情况概由乙方承担。双方签订合同后，即按此合同履行，一方违约即承担违约责任，如乙方到期给付承包款，乙方即应给付甲方定金10万元违约款，甲方保证将此地承包给乙方，如违约也承担相应的违约责任。除国家调整政策除外。如有国家粮食补贴，甲乙双方各一半，土地补贴归甲方所有。双方依上述内容签订了书面的《土地承包合同》。被告于合同签订当日交付定金10,000元，其余90,000元未交付给原告，且未出具欠据。后双方因承包地面积发生争议，协商未果。到给付承包费期限后，被告未按时交纳承包费。原告兰恒东于2016年4月29日将土地另行发包给案外人苏士杰。现原告兰恒东诉至本院，要求被告倪生春给付违约金100,000元。
本院认为，本案系经黑河市中级人民法院指定管辖，本院于2016年6月22日立案，之前本院并未向原告兰恒东送达本案开庭传票，故本案中不存在原告经本院合法传唤未到庭参加诉讼的法定事由，因此被告主张本案应按原告撤诉处理的抗辩没有事实依据，本院不予支持。
关于本案的实体部分。首先，原、被告签订的《土地承包合同》系双方当事人的真实意思表示，双方对合同的标的物土地位置、面积、承包期限、定金及承包费数额、给付承包费的时间、方式均作出了明确约定，原、被告双方均应按约定履行各自义务。该合同为有效合同。被告称原告口头承诺让被告多种10垧地的主张没有证据证明，原告亦不认可，被告该抗辩主张本院不予确认。双方对土地面积出现争议时，应共同组织丈量，以最终的丈量结果为准，按合同约定的承包费标准确定最终承包费数额。第二，被告在约定的期限未按时履行交付承包费的行为违反了双方约定，属于违约行为，且未按时耕种承包土地，即以自己的行为表明不履行主要债务，应承担定金不退的法律责任。第三，双方约定的承包费缴纳时间为2016年1月30日给付1,000,000元,原告在被告迟延履行主要债务后，有充足的时间向被告主张债权，并要求履行合同或解除合同，在未主张上述权利时，原告直接将已经约定承包给被告的土地另行租给案外人的行为欠妥，亦属违约行为，双方的违约行为相抵，原告要求被告承担给付违约金100,000元的主张理由不充分，本院不予支持和保护。本案应执行定金条款，即被告倪生春所交纳的定金10,000元不予返还。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百二十条的规定，判决如下：
驳回原告兰恒东的诉讼请求。
案件受理费2300元，由原告兰恒东负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，经本院上诉于黑河市中级人民法院。
审 判 长 董 武
人民陪审员 徐 红
人民陪审员 孙吉太
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 苗 菲