广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第597号
上诉人（原审原告）：维布络安舍（广东）日用品有限公司。住所地：广东省东莞市，组织机构代码××。
法定代表人：拿甘达。
委托代理人：方婧，广东瀚杰律师事务所律师。
委托代理人：邹锦富。
被上诉人（原审被告）：深圳市创亿鑫生物科技有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区，组织机构代码××。
法定代表人：刘敬玲，该公司执行董事。
委托代理人：彭望东，广东深天正律师事务所律师。
委托代理人：邓安烈，广东深天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市嘉豪商贸有限公司。住所地：广东省东莞市东城区，组织机构代码××。
法定代表人：邬伟源，该公司执行董事。
委托代理人：彭望东，广东深天正律师事务所律师。
委托代理人：邓安烈，广东深天正律师事务所律师。
上诉人维布络安舍（广东）日用品有限公司（以下简称维布络安舍公司）因与被上诉人深圳市创亿鑫生物科技有限公司（以下简称创亿鑫公司）、东莞市嘉豪商贸有限公司（以下简称嘉豪公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年12月22日，维布络安舍公司向原审法院提起诉讼称：维布络安舍公司于2012年5月30日向国家知识产权局申请了名称为包装瓶（酒瓶型）之外观设计专利，并于2012年11月21日获得授权，专利号为ZL20123020××××.X，在专利有效期内依法受法律的保护。维布络安舍公司发现创亿鑫公司大量生产、销售、许诺销售涉案侵权产品。嘉豪公司大量销售涉案侵权产品。2014年12月18日，维布络安舍公司从嘉豪公司处购买取得涉案侵权产品，并对创亿鑫许诺销售涉案侵权产品的网站进行了网页公证。根据取得的涉案侵权产品显示，创亿鑫公司正是该产品的生产者。经对比，创亿鑫公司生产并由嘉豪公司销售的“威士高酷爽清新”系列沐浴露产品包装外观设计落入维布络安舍公司专利保护范围，构成对维布络安舍公司专利权的侵害，违反了专利法的相关规定。不仅对维布络安舍公司的产品市场造成了重大负面冲击，而且在市场上造成了消费者混淆，给维布络安舍公司造成了极大的经济损失与相当恶劣的市场影响。为维护合法权益，维布络安舍公司诉诸原审法院，请求判令：1.创亿鑫公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为；2.创亿鑫公司销毁用以制造侵权产品的模具及库存侵权产品；3.嘉豪公司立即停止销售侵权产品的行为；4.创亿鑫公司、嘉豪公司连带赔偿维布络安舍公司经济损失10万元（含维权成本，其中律师费25000元，差旅费166元，公证费320元）；5.本案诉讼费由创亿鑫公司、嘉豪公司承担。
创亿鑫公司答辩称：一、被控侵权产品没有落入维布络安舍公司专利保护范围，两者形状并不相同或相似。将维布络安舍公司外观设计专利的图片和被诉侵权产品进行比对，维布络安舍公司专利图片中的主视图、后视图、俯视图、仰视图的形状都设计为弧型，且弧度很大，即该专利的设计突出要点在于前后、上部和底部均为大弧度的酒瓶形状设计。反观被控侵权产品的前后、上部和底部均是平面设计，并没有任何的弧度。两者的形状差异非常大，普通的消费者均能轻松辨别出两者为不同的产品，不可能混淆。其次，在图案的编排上，虽然文字的排列局部上有所相似，但整体上并不相同或相近。比对两者的图案，最直观的为两者的品牌名称，维布络安舍公司的产品为“罗曼诺”，而为被控侵权产品“威士高”，两者名称并不相同，而品牌名称占据了二者产品正面的显著位置。鉴于市场上有关日用品的产品说明在文字、图案的编排上均大同小异，普通消费者在购买此类商品时，关注更多的是品牌而非文字、图案的排列，故一般消费者在选择购买产品时均能轻松辨别出二者为不同的产品。再次，相对于由贴纸和喷墨构成的图案，作为包装瓶，其用途是用于存放液体沐浴露等清洁用品，故维布络安舍公司专利的主要发明点在于产品的形状设计，相对于图案，产品的形状在整体视觉效果上更具有实质影响，而图案的创新性程度显然较低。因此判断被控侵权产品是否构成侵权，应以被控侵权产品是否采用了维布络安舍公司专利最具有创新性的形状部分，但是本案中二者的形状是不同的，因此被控侵权产品并没有落入维布络安舍公司的专利保护范围。二、维布络安舍公司请求的赔偿数额证据不足，请求法庭依法驳回。根据我国《专利法》第六十五条的规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”本案中，维布络安舍公司既未提交任何的证据证明其损失，也没有提交相应的许可费用作为参照。创亿鑫公司在维布络安舍公司起诉后就停止生产和销售，持续的时间较短，加之维布络安舍公司专利授权的时间为2012年11月21日，时间短，且作为日用品的外观设计在产品中所占的价值份额较之工艺品及其它观赏品的外观设计相对要小，因此不能以该侵权产品的全部获利来计算其损失。其次，维布络安舍公司在诉请中既要求赔偿损失，又要求赔偿维权费用，实际上，这两项请求是重合的，不能同时主张，请求依法驳回。三、创亿鑫公司也已对被控侵权产品申请了外观设计专利，并在2015年1月22日取得了授权，因此，被控侵权产品是基于所申请的专利进行生产，即便涉及侵权也是无意而非主观故意。由于设计理念的有所相同，被控侵权产品和维布络安舍公司的外观设计专利在左视图和右视图上有所相似，但仅仅是局部的设计理念有所相同，并且是基于产品本身的外观设计专利进行生产，因此创亿鑫公司主观上并无意侵犯维布络安舍公司的专利。四、维布络安舍公司诉求销毁模具的请求没有事实和法律依据。由于创亿鑫公司的模具只是用于生产产品的形状，并不涉及图案，而维布络安舍公司的外观设计专利和被控侵权产品形状比对，两者并不相同或相似，故维布络安舍公司诉求销毁模具的请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。
嘉豪公司答辩称：嘉豪公司在收到法院的应诉材料之后就将所有的涉嫌侵权产品下架，不再销售。其次嘉豪公司所销售的产品来源合法，依法不承担侵权赔偿责任。我国《专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，嘉豪公司销售的产品上明确标有生产商、详细地址、产地及卫生许可证号，由此证明，嘉豪公司是通过合法的渠道取得的产品，并非通过非法渠道所取得，产品来源合法。且嘉豪公司在取得和销售时无法了解维布络安舍公司拥有专利及维布络安舍公司与生产厂家是否有专利许可行为，故嘉豪公司依法不承担侵权赔偿责任。最后，维布络安舍公司诉求创亿鑫公司、嘉豪公司承担连带赔偿责任没有法律依据，请求依法驳回。
原审法院经审理查明：维布络安舍公司是第ZL20123020××××.X号包装瓶（酒瓶型）外观设计专利的专利权人。该专利的申请日为2012年5月30日，授权公告日为2012年11月21日，最后一次缴纳专利费的日期为2015年3月6日，外观设计产品的用途为用于盛装洗发水、沐浴露等的瓶；外观设计的设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表明设计要点的图片为立体图。观察涉案专利证书上的图片，有以下特征：1.从主视图观察，瓶身整体由八块长方形及梯形环抱组成，左右侧面为两条由上至下的直线分割成两个长方形及一个梯形，正面呈倒梯形设计，瓶体上边宽底边窄；2.主视图瓶身图案分为四部分，上面四分之一部分为商标图案标识，中间靠上四分之一部分为商标文字标识，中间靠下四分之一部分为沐浴露系列名称，下面四分之一部分为两个不同颜色的长方形重叠；3.后视图瓶身图案分为三部分，上面三分之一部分为商标标识，产品系列名称；中间三分之一部分为两个不同颜色的矩形方块，矩形方块内有大段文字内容；下面三分之一部分为产品成份及来源信息；4.左侧面三个矩形及梯形面积从左至右渐大；5.从俯视图及仰视图看，从正面向背面呈略微弯曲。专利设计图片如下：
主视图后视图左视图右视图立体图
俯视图仰视图
2014年12月18日下午，广东省东莞市东莞公证处公证人员与维布络安舍公司的委托代理人邹锦富在公证处操作公证处计算机对互联网上的网页内容进行证据保全公证，实施如下操作：1.打开IE浏览器，在IE浏览器中输入网址http：／／www.mii××××××，进入后实时打印该页面；在第一页页面中点击“备案信息查询”，进入后实时打印该页面；在第二页页面中，在标题为“主办单位名称”的输入框中输入“深圳市创亿鑫生物科技有限公司”，并实时打印该页面；在第三页页面中点击“获取验证码”，获取后填写验证码并点击“提交”，进入后实时打印该页面；在第四页页面中，点击www.saku×××.com，进入后实时打印该页面；在第六页页面中，点击“威士高男士洗发露沐浴露系列”，进入后实时打印第七至第九页；在第七页页面中点击“公司简介”，进入后实时打印第十至第十一页。上述网页内容保全过程经广东省东莞市东莞公证处公证，并制作（2014）粤莞东莞第036221号公证书（网站主页页面图片如下）。
维布络安舍公司称向嘉豪公司购买涉案威士高系列产品3支，并提供嘉豪公司加盖印章的购物发票一张，发票号为00857609，金额共计106.5元，日期为2014年12月18日。当庭出示维布络安舍公司购买的产品，创亿鑫公司确认该展示物证由其生产。嘉豪公司确认该展示物证由其销售。物证照片如下：
主视图后视图左视图右视图
俯视图仰视图立体图
将被诉侵权产品与维布络安舍公司外观设计专利对比，区别特征有以下：1.维布络安舍公司的专利设计从正面向背面略呈弧度弯曲；2.被控侵权产品的瓶身瓶肩存在中间部分整条外凸设计；3.授权外观设计正面图案从上至下依次为“R”商标；“ROMANO罗曼诺”；“CLASSIC经典”；两个大小不同的长方形矩形方块重叠及“REFRESHINGSHAMPOOMENFormula3重植物蛋白清爽护发洗发露”文字图案组合，背面为与正面类似的图案及文字组合。而被控侵权正面图案从上至下依次为人头图案商标；“VEISHG威士高”；“COOLFRESH酷爽清新”；三个宽度不等的长矩形方块重叠及“MEN男士沙龙，清爽控油特滑，去屑止痒洗发乳，DEDANDRUFFSHAMPOO”等文字图案组合，背面为与正面类似的图案及文字组合。
维布络安舍公司为证明其维权合理费用支付提交如下证据：1.公证费收据一张，金额960元；2.购买产品发票一张，3款产品加购物袋总金额106.5元；3.交通费发票19张，共计421元；4.住宿费发票一张，金额369元；5.餐费发票5张，金额152元；6.律师费发票一张，金额75000元。维布络安舍公司在本案主张差旅费166元，公证费320元，本案和（2015）粤知法专民初第100、255号三案中共主张律师费75000元，本案分摊为25000元。
创亿鑫公司称被诉侵权产品取得外观设计专利，并提交第ZL201430326810.7号洗发乳沐浴露包装瓶外观设计专利证书。该专利证书载明的专利权人为创亿鑫公司，专利的申请日为2014年9月4日，授权公告日为2015年3月11日，外观设计产品的用途为用于洗发乳、沐浴露的包装；外观设计的设计要点在于产品整体外形、线条布局，最能表明设计要点的图片为立体图。专利的图片如下：
主视图后视图左视图右视图立体图
俯视图仰视图
诉讼中，维布络安舍公司未提供创亿鑫公司实施许诺销售行为的证据，也未提供证明其损失或创亿鑫公司、嘉豪公司获利的证据，请求法院酌定赔偿数额。嘉豪公司辩称涉案侵权产品来源合法，但未提交相关证据。
另查明，维布络安舍公司因包括本案在内的两个不同的外观设计专利在原审法院共提起五件诉讼案件。维布络安舍公司在上述五件案件中提供的律师费发票均为同一张金额75000元的发票。
以上事实有双方当事人当庭陈述，维布络安舍公司提交的专利证书，专利年费缴费收据，（2014）粤莞东莞第036221号公证书及购买的实物证据，购物发票，公证费发票，交通费、餐费、住宿费、律师费等发票若干；创亿鑫公司提交的专利证书等证据予以证实。
原审法院认为：本案是外观设计专利侵权纠纷，本案的主要争议焦点为，创亿鑫生产的被控侵权产品是否落入维布络安舍公司的专利保护范围。维布络安舍公司是ZL20123020××××.X号包装瓶（酒瓶型）的外观设计专利的专利权人，其专利受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。创亿鑫公司抗辩称其产品亦有外观设计专利，故不构成故意侵权的问题，原审法院认为根据《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中双方当事人均拥有实用新型专利权应如何处理的批复》的文件精神，人民法院不应当仅以创亿鑫公司拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回维布络安舍公司的诉讼请求，而应当分析创亿鑫公司拥有专利权的具体情况以及与维布络安舍公司专利权的关系，从而判定是否构成侵权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，被诉侵权产品与授权外观专利产品种类相同，均为盛装洗发乳、沐浴露等液体的包装瓶。将被诉侵权产品与涉案外观专利进行比较，两者的区别特征为：1.原告的专利设计从正面向背面略呈弧度弯曲；2.被控侵权产品的瓶肩存在中间部分整条外凸设计；3.两者的正面及背面的文字图案组合不一致。就整体视觉效果观察，两者虽然在整体平面外观上均为八面体设计，正面、背面及两侧面的平面外观造型相似，但是专利设计整体呈弧形设计，瓶肩部为平面，而被控侵权产品整体各面平直，瓶肩部有明显外凸装饰设计，并且两者在正面及背面的文字图案组合不一致，在整体视觉效果上存在实质性差异，不构成近似，被诉侵权产品没有落入维布络安舍公司外观设计专利权的保护范围，不构成侵权。维布络安舍公司要求创亿鑫公司、嘉豪公司停止侵权并赔偿损失之诉请，理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，第十一条之规定判决，驳回维布络安舍公司的诉讼请求。案件受理费2813元，由维布络安舍公司负担。
上诉人维布络安舍公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院将本案专利瓶身的微型弧度、瓶肩的差异、瓶身文字图案差异认定为对整体视觉效果引起了实质性差异，属于对事实认定错误。1.本案专利瓶身的弧度极小，只有通过专利设计与被诉侵权设计同时观察，才可以在仰视图的视角加以观察，不产生显著视角效果。2.被诉侵权设计瓶肩突出位置并不明显，位于瓶盖与瓶身的交界处，从正面背面均不能体现。一般消费者的观察视野来看，该区别容易被忽略。3.两者文字图案不构成实质性差异。4.本案专利与被诉侵权设计的扁平矩形设计以及八面体形状才是对整体视觉效果产生显著影响的设计，也是评判两者是否构成近似应当重点考虑的设计要点。故请求本院判令：1、撤销原审判决；2、改判支持维布络安舍公司一审的全部诉讼请求；3.一二审诉讼费由创亿鑫公司、嘉豪公司承担。
创亿鑫公司、嘉豪公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：1.被诉侵权设计的正面和背面属于平直设计，不存在圆弧形状，两者差异较大；2.对方专利的八面体设计，包括正面的分为三个平面的设计，均是模仿了酒瓶等现有设计，该设计特征不具有显著性，在评判近似性时要忽略；3.被诉侵权设计与本案专利设计在瓶肩上的设计差异较大，前者有条状上凸，后者为平滑；4.两者图案和文字都不相同也不近似，而且商标名称占据产品上部一半，位置显著，普通消费者能轻易区分两种不同的产品。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，在一审庭审中，维布络安舍公司提交了公证书作为证据证明创亿鑫公司在其网站上销售被诉侵权产品，实施许诺销售行为。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围。
关于本案被诉侵权设计是否落入本案专利保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉侵权设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。在本案当中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为液体包装瓶，属同类产品。将被诉侵权设计与本案专利外观设计相比较，两者的相同点是均为八面体设计；两者的区别点为：1.案涉专利设计图从正面向背面略呈弧度弯曲；2.被控侵权产品的瓶身瓶肩存在中间部分整条外凸设计；3.两者的正面及背面的文字图案组合不一致。本院认为，本案八面体设计的正面和反面，相比较于其他面体所占面积较大，在该类产品设计中常见与这种设计特征，其在整体视觉效果中不显著。瓶身正面和反面呈相同方向的微型圆弧设计，向比较于瓶身正反面平直的设计，两者变化较大，在整体视觉效果中具有更高显著性。加之被诉侵权设计与本案专利在瓶肩及图案上的区别，使得两者整体视觉效果有较大差异，不构成相同或近似。因此，维布络安舍公司上诉认为被诉侵权设计落入本案专利保护范围，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人维布络安舍公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由维布络安舍（广东）日用品有限公司负担。维布络安舍（广东）日用品有限公司已向本院预交二审案件受理费2813元，由本院退回513元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖少杨
代理审判员 岳利浩
代理审判员 肖海棠
二〇一五年十一月二十四日
法官 助理 裘晶文
书 记 员 谢宜桐