广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗番刑初字第122号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人严某甲，住江西省寻乌县（均自报）。因本案于2014年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人廖显堂，是广东国律律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2014]第2097号起诉书指控被告人严某甲犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年12月25日向本院提起公诉，并适用简易程序审理。本院于2015年1月22日决定适用普通程序进行审理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市番禺区人民检察院指派代理检察员王欣出庭支持公诉，被告人严某甲及其辩护人廖显堂到庭参加了诉讼。本案经延期，现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控，被告人严某甲2014年7月份以来，在本区石碁镇城市广场夜市地摊上设摊贩卖淫秽物品，以每下载1个淫秽视频1元钱的价格将其电脑中储存的淫秽视频文件复制给客人，共盈利人民币1400多元。2014年9月11日，公安人员在上址将被告人严某甲当场抓获，现场缴获电脑主机1台（经鉴定，存有5356个影音文件、1552个文本文件，均属淫秽物品），目录本4本。
公诉机关就其指控的事实向本院提供了物证，书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等证据。公诉机关认为，被告人严某甲无视国家法律，以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人严某甲虽不具有《中华人民共和国刑法》第六十七条前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人严某甲承认控罪。
辩护人对公诉机关指控被告人的罪名没有意见，并认为被告人严某甲有是从犯、如实供述案件事实、不具有情节特别严重的情形，且是初犯、偶犯、没有前科劣迹，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2014年7月开始，被告人严某甲伙同易某（已判决）在本区石碁镇城市广场夜市地摊上设摊贩卖淫秽物品，以复制1个淫秽视频1元钱的价格将其电脑中储存的淫秽视频文件复制给客人，共盈利人民币1400多元。2014年9月11日，公安人员在上址将被告人严某甲当场抓获，现场缴获电脑主机1台（经鉴定，存有5356个影音文件、1552个文本文件，均属淫秽物品），目录本4本。
以上事实，公诉机关在庭上举证的证据证明有：
1、抓获经过、破案经过，证实抓获被告人严某甲的时间、经过。
2、检查笔录及证据保全清单，证实公安人员对涉案场所进行检查，并从被告人严某甲处扣押电脑主机一台及蓝色封面的目录本4本。
3、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证实案发现场的位置及状况。
4、番公淫鉴字[2014]0009号广州市公安局番禺区分局淫秽物品审查鉴定书，证实根据新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》和《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，认定严某甲持有的电脑主机硬盘（存有5356个影音文件、1552个文本文件）属于淫秽物品。
5、证人张某乙的证言及辨认笔录：2014年9月11日20时许，我来到番禺区石碁镇城市广场夜市路段一拷贝电影的摊位找老板拷贝几部淫秽的影片到我手机上，当我在一本目录上找好了影片给老板，他就将我的手机用数据线连接到他的电脑上，然后就将他电脑上的淫秽影片拷贝到我的手机上，完成了就将手机给回我，我就以一部一元的价钱给钱他，不久就有警察到现场将他抓获，而我就来派出所反映情况了。我去过几次该摊位拷贝淫秽影片，每次去拷贝一般都是拷贝5部左右。拷贝淫秽影片都是用来自己观看的，没有上传到其他地方。以前拷贝的淫秽影片都删除了，就这两天拷贝的还在手机上。我于2014年9月10日晚上去该摊位拷贝了5部淫秽的影片，第二天晚上就警察抓人的晚上去拷贝了10部，当时都是以1元一部拷贝的。老板是一名男子，年约20岁，中等身材，高约165CM，其他不详。一般都是客人在他提供的选片本上挑选淫秽影片，然后将代码写在一张纸上给他，他就将我要拷贝的淫秽影片拷贝到我的手机上。他提供淫秽影片选号本共有四本，都是蓝色封面的。先是数字开头，然后是影片的名称。平时多人到他那里拷贝淫秽影片，一般一个客人都拷贝5部以上的。该名男子的电脑有多少淫秽影片供客人拷贝具体不详，起码有一千部以上。
证人张某乙的经辨认照片指出，被告人严某甲就是在石碁镇城市广场夜市摆摊出售淫秽视频的店主。
6、同案人易某的供述：我有贩卖淫秽视频。石碁广场夜市137、139摊档是我出资租的。载有淫秽视频的电脑也是我二手买回来的，附送四个目录本，目录本与电脑视频内容对应，便于查找、销售。复制一个淫秽视频，收费1元。严某甲是过来帮我看店的，负责下载淫秽视频。我没有给严某甲支付固定的酬劳，只是约定每月赚到的钱某分。
7、被告人严某甲的供述：我有销售淫秽视频，主要以拷贝形式出售。我老板是易某，易某租有3个摊位，两个是卖手机配件，一个卖色情视频。我被安排卖色情视频。每天晚上18时许，我就在番禺区石碁镇莲塘城市广场的夜市摆地摊，开好电脑，摆放好淫秽影片的纸质目录。一旦有顾客来，顾客先看纸质目录，在目录里挑选喜欢的影片，每个影片都有一代码，顾客写好代码就交给我。我就按照代码找到影片，连接顾客的储存设备（手机、移动硬盘、U盘等），然后将影片复制到顾客的储存设备。顾客就给钱，交易就完成。被抓当天，一共被扣押了4本纸质淫秽影片的目录和一台电脑，包括电脑里的淫秽影片资料。电脑里的淫秽影片的来历我不知道的，但电脑是易某的，易某应该知道。色情淫秽视频文件是每复制一个收一元，易某定的价。我卖淫秽影片所得的钱都给易某的。我帮易某打了两个月工。易某每月给我工资2000元。我被抓当天易某在场，他在旁边两个摊位卖手机配件。2014年7月1日到我被抓70多天，大约出售了1400个淫秽影片供人复制下载。
以上证据经控辩双方公开质证，本院予以确认。
辩护人在庭审中提供了下列证据：1、严某乙自己书写的陈述。2、江西省寻乌县桂竹帽镇高头村委会关于易某、严某丙的情况证明。3、严某乙与易某签订的《协议书》。4、严某乙与易某的通话录音和光盘原件。
辩护人认为本案不具有“情节特别严重”的情形。经查，据上述展示的证据反映，缴获的电脑主机发现有5356个淫秽影音文件及1552个淫秽文本文件。由于本案被告人只是将储存于电脑的影音文件以简单复制的形式贩卖，并没有利用互联网、移动通讯终端贩卖，故此该情形亦不适用《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。另，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中只规定了贩卖淫秽“影碟”、“软件”、“录像带”的张数等量刑标准，并没规定“影音文件”的数量，所以对该司法解释亦不能当然适用。综上，公诉机关指控本案贩卖淫秽物品属于情节特别严重的理据不足，本院不予支持。辩护人的上述意见有理，本院予以采纳。
辩护人认为被告人严某甲是从犯。经查，被告人严某甲在案发地设摊贩卖淫秽物品，并以复制1个淫秽视频1元钱的价格将其电脑中储存的淫秽视频文件复制给客人，直接参与的犯罪活动，其在共同犯罪中所起作用积极并非次要，不是从犯。辩护人的上述意见，据理不足，本院不予采纳。
辩护人认为被告人严某甲有如实供述案件事实，且是初犯、偶犯、没有前科劣迹，建议对其从轻处罚的意见有理，本院予以采纳。
本院认为，被告人严某甲无视国家法律，贩卖淫秽物品牟利，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人严某甲犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人严某甲如实供述自己罪行，可以从轻处罚。涉案的电脑上淫秽影音文件大部分未被复制、贩卖，该部分事实属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告严某甲在本案的地位、作用次于同案人易某，可以对其酌情从轻处罚。根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人严某甲犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年,并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即刑期自2014年9月11日起执行至2015年9月10日止;罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 何桂明
人民陪审员 梁俊垣
人民陪审员 郭彩霞
二〇一五年八月十四日
书 记 员 吴静铧