江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第858号
上诉人（原审被告）江苏银行股份有限公司溧水支行，住所地在南京市溧水区永阳镇中大街77号。
负责人谢以玉，该行行长。
委托代理人鲁民、方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京溧水中小企业担保有限公司（原名溧水县中小企业担保有限公司），住所地在南京市溧水区永阳镇中大街9号。
法定代表人陈敬才，该公司董事长。
委托代理人魏宏富，江苏致明律师事务所律师。
上诉人江苏银行股份有限公司溧水支行（以下简称江苏银行）因与被上诉人南京溧水中小企业担保有限公司（以下简称溧水担保公司）保证合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2013）溧商初字第1101号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月2日立案受理后，并依法组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人江苏银行的委托代理人鲁民、方磊，被上诉人溧水担保公司的委托代理人魏宏富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
溧水担保公司一审诉称：2012年8月16日，溧水担保公司与江苏银行签订《最高额保证合同》，为南京千里马纺织原料有限公司（以下简称千里马公司）在江苏银行处的贷款500万元提供担保。2012年8月28日，江苏银行与千里马公司签订《流动资金借款合同》，向千里马公司发放贷款500万元。2012年10月，千里马公司逾期未支付利息。2012年10月23日，江苏银行向溧水担保公司发出《江苏银行督促履行保证责任通知书》，后溧水担保公司督促千里马公司和反担保人南京金源钢涂有限公司（以下简称金源公司）履行了部分付息义务。2013年1月溧水担保公司督促金源公司履行反担保义务，由金源公司自2013年2月开始每月代偿50万元本金及贷款利息，直至还清本息为止。2013年3月金源公司停止代为归还本息，并向公安机关举报千里马公司骗取贷款。2013年4月8日，江苏银行明知公安机关对千里马公司骗取贷款进行初查和拟立案，依然依据保证合同约定扣收溧水担保公司账户款项4516200元支付千里马公司所欠本息。2013年10月19日，南京市溧水区人民法院以（2013）溧刑初字第306号刑事判决书认定“杜巧凤以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪”。溧水担保公司认为，根据法院的刑事判决和法律规定，千里马公司与江苏银行签订的500万元贷款的《流动资金借款合同》是无效的。根据担保法的规定，主合同无效，担保合同也无效，江苏银行应当承担返还扣划的款项的义务。为维护溧水担保公司的合法权益，溧水担保公司诉至原审法院，要求依法判令江苏银行返还扣划的借款本息4516200元及利息（利息以4516200元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2013年4月9日起计算至判决确定的给付之日止）。一审庭审过程中，溧水担保公司申请增加诉讼请求，要求依法确认溧水担保公司、江苏银行之间签订的《最高额保证合同》无效。
江苏银行一审辩称：1、江苏银行与千里马公司于2012年8月28日签订的《流动资金借款合同》合法有效，溧水担保公司应依法承担保证责任。2、杜巧凤骗取贷款的行为可能导致千里马公司对江苏银行有民事欺诈嫌疑，但在江苏银行未主张变更或撤销合同的情况下，借款合同依然是合法有效的合同。3、《最高额保证合同》中已约定溧水担保公司的保证责任不因主合同无效而免除，如因主合同无效导致江苏银行损失的，溧水担保公司自愿承担赔偿责任。4、杜巧凤的刑事案件存在重大疑点，应当是溧水担保公司、反担保人及杜巧凤恶意串通所致，其目的就是为了逃避保证责任。
原审法院经审理查明：2012年8月16日，江苏银行与千里马公司《最高额综合授信合同》（合同编号：sx011612001161），由江苏银行向千里马公司提供最高综合授信额度500万元，授信期限自2012年8月16日起至2013年8月15日止。合同第七条约定：本合同项下的全部债务（含罚息和有关费用）由溧水担保公司、杜巧凤与授信人另行签订编号为BE011612000141、BE011612000142的《最高额保证合同》和／或《最高额抵（质）押合同》作为本合同的附件，为全部债务提供全额的担保。
2012年8月16日，溧水担保公司与江苏银行签订《最高额保证合同》（合同编号为BE011612000141），双方约定：本合同之主合同为编号为sx011612001161的《最高额综合授信合同》及依据该合同已经和将要签署的单项授信业务合同，及其修订或补充。保证范围为：保证人在本合同项下担保的范围为债务人在主合同项下发生的全部债务，包括但不限于本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、律师费、公证费、税金、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、公告费、送达费、鉴定费及债权人为实现债权所支付的其他相关费用等款项。合同第十条约定：保证人无条件且不可撤销的向债权人作出如下保证：因债务人未履行或推迟履行主合同、或因某种原因确认主合同无效、或因保证人未履行或推迟履行本合同的任何条款而导致债权人任何损失的，均将成为保证人对债权人的一项独立的应索即付的债务。合同第十一条约定：无论何种原因导致主合同在法律上成为无效或部分条款无效，保证人对债务人的还款责任仍应按本合同载明的某保证人承诺监督借款人使用贷款（授信），如果债务人改变贷款（授信）用途，保证人仍承担担保责任。
2012年8月24日，金源公司出具《担保承诺书》给溧水担保公司，内容为：鉴于借款人南京千里马纺织原料有限公司在江苏银行溧水支行申请贷款伍佰万元，申请贵公司给予全额担保，担保期限为十二个月内。如借款人在贷款到期时不按期全额还本付息，则由我公司无条件先行履行还本付息义务，导致贵公司形成损失的，由我公司向贵公司承担全部经济赔偿责任，特此承诺连带责任保证担保。
2012年8月28日，千里马公司与溧水担保公司签订《抵（质）押反担保合同》，由溧水担保公司为千里马公司向江苏银行申请的贷款500万元提供担保，由南京金源钢涂有限公司提供反担保。该合同签章处由溧水担保公司、千里马公司加盖公章确认。
2012年8月28日，江苏银行与千里马公司签订《流动资金借款合同》（合同编号为JK011612000067），由江苏银行向千里马公司出借借款500万元，借款期限自2012年8月28日起至2013年8月27日止，借款利率为年利率7.2%。合同第八条约定：本合同项下的全部债务（包括但不限于本金及利息、复利、罚息、违约金、公证费及贷款人为实现债权所支付的公告费、送达费、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等款项）由溧水担保公司、杜巧凤与贷款人另行签订编号为BE011612000141、BE011612000142的《保证担保合同》及／或《抵（质）押担保合同》及／或《最高额保证合同》及／或《最高额抵（质）押合同》作为本合同的附件，为全部债务提供全额的担保。
2012年8月28日，江苏银行向千里马公司发放了贷款500万元。
千里马公司未按照《流动资金借款合同》的约定履行义务，2012年10月22日，江苏银行向千里马公司送达《江苏银行贷款提前到期通知书》，内容为：贵单位于2012年8月28日与我行签订编号为JK011612000067的《流动资金借款合同》（以下简称主合同），该合同第十二条规定当贵单位因停业、欠息、法定代表人发生重大事项违反了合同第十二条的规定，我行依据主合同所赋予的权利，宣布贵公司在主合同项下的债务提前到期，请贵单位在收到本通知书之日起三日内归还上述提前到期的债务，否则，我行将随时采取法律措施，以保障我行的合法权益。该通知书由千里马公司于2012年10月22日签收。
2012年10月23日，江苏银行向溧水担保公司送达《江苏银行督促履行保证责任通知书》，内容为：贵单位2012年8月28日为南京千里马纺织原料有限公司（借款人）从我行借款500万元提供连带责任保证，保证合同编号BE011612000141。该笔贷款现已逾期，经我行催收，截至2012年10月23日尚欠贷款本金为500万元，利息29665.4元。请尽快筹措资金履行保证责任，或督促借款人偿还我行贷款本息。我行保留依照有关法律和保证合同采取相应措施的权利。该通知书由溧水担保公司于2012年10月23日签收。
2013年1月17日，溧水担保公司与金源公司签订《协议书》，达成如下协议：1、千里马公司在江苏银行的伍佰万元贷款由金源公司自2013年2月份开始每月支付伍拾万元本金及利息，直至还清为止。2、金源公司按上述约定替千里马公司归还上述贷款后，即取得向千里马公司就实际还款数额的追索权，对此溧水担保公司表示认可。溧水担保公司法定的向千里马公司的追索权转给金源公司享有。3、千里马公司在办理该笔贷款时，溧水担保公司收取了千里马公司的保证金75万元，该笔保证金在最后一笔还款时由溧水担保公司直接归还给银行。
金源公司未按上述协议的约定代千里马公司归还欠款本息，截至2013年4月8日，千里马公司的案涉借款尚欠本金450万元、利息16200元。2013年4月8日，江苏银行从溧水担保公司的账户中扣划了4516200元用于清偿上述借款本息。
杜巧凤系千里马公司法定代表人。2012年8月，杜巧凤明知千里马公司处于连年亏损的状态，仍指使该公司财务人员制作虚假的会计报表，将资产负债表和损益表伪作成盈利状态，并以采购原材料的名义向江苏银行申请贷款500万元。2013年4月24日，杜巧凤主动到公安机关投案。2013年10月19日，南京市溧水区人民法院作出（2013）溧刑初字第306号刑事判决书，认为杜巧凤以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。
原审法院认为：本案争议焦点为案涉的《最高额保证合同》（合同编号为BE011612000141）是否有效，而该合同是否有效，应从如下两方面进行认定：一、《流动资金借款合同》（合同编号为JK011612000067）是否有效；二、《最高额保证合同》（合同编号为BE011612000141）中关于独立担保的约定是否有效。
针对第一点，原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，合同存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形时，合同无效。《中华人民共和国刑法》属于强制性法律规范，合同因违反《中华人民共和国刑法》规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形。案涉借款系千里马公司法定代表人杜巧凤以欺骗手段取得，杜巧凤已被生效判决确认构成骗取贷款罪，因此案涉的《流动资金借款合同》（合同编号为JK011612000067）因违反《中华人民共和国刑法》规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形，该借款合同无效。
针对第二点，原审法院认为：虽然《最高额保证合同》中第十一条约定无论何种原因导致主合同在法律上成为无效或部分条款无效，保证人对债务人的还款责任仍应按本合同载明的条件承担担保责任，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。
综上，案涉的《流动资金借款合同》无效，《最高额保证合同》作为其从合同，亦属无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，溧水担保公司在借款合同、保证合同的签订过程中，并无过错，不应承担民事责任。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。江苏银行扣划溧水担保公司银行账户中款项4516200元的行为，于法无据。溧水担保公司要求江苏银行返还4516200元及相应利息的诉请，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、确认溧水县中小企业担保有限公司与江苏银行股份有限公司溧水支行签订的《最高额保证合同》（合同编号为BE011612000141）无效。二、江苏银行股份有限公司溧水支行应于判决生效之日起十日内一次性归还溧水县中小企业担保有限公司人民币4516200元及利息（利息以4516200元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2013年4月9日起计算至判决确定的给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由江苏银行股份有限公司溧水支行负担。
江苏银行不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回溧水担保公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由溧水担保公司承担，依据的主要事实与理由：一、原审判决认定借款合同无效错误。江苏银行与千里马公司签订借款合同，杜巧凤个人不是合同主体，杜巧凤的有罪判决不能延伸到与其作为股东而投资的公司交易的相对人江苏银行，原审法院以杜巧凤个人犯罪为由，认定借款合同无效缺乏事实及法律依据。借款合同有担保，溧水担保公司又有反担保人，符合经营规范，对于江苏银行而言，不存在被诈骗的情形，充其量系杜巧凤骗了反担保人。江苏银行曾于2011年8月与千里马公司、溧水担保公司签订过借款合同和保证合同，该合同正常履行完毕。本案合同与前述合同办理流程相同，效力相同。只不过本案合同出现借贷风险，但不能以此为由即认定合同无效。即便杜巧凤构成犯罪，并不必然导致借款合同无效。二、溧水担保公司承担的是独立保证责任，不因主合同无效而免除，其承诺如因主合同无效导致江苏银行损失的，其自愿承担赔偿责任。即使借款合同无效，溧水担保公司也应承担相应的责任，原审判决其免责错误。即使借款合同和独立担保条款都无效，对于此原因给江苏银行造成的损失，溧水担保公司都自愿承担担保责任。三、本案实质上是溧水担保公司、反担保人及杜巧凤恶意串通所为，其目的就是为了使溧水担保公司逃避保证责任。杜巧凤刑事案件的直接受害人均未向公安机关报案，而是反担保人报案，以致溧水担保公司逃避担保责任，原审审判决认定溧水担保公司不承担担保责任，对江苏银行极为不公。溧水担保公司收取担保服务费，在面临风险时应承担责任。江苏银行发放贷款最重要的前提是溧水担保公司提供担保。为维护诚信和公平原则来说，溧水担保公司逃避担保责任将造成金融管理秩序的混乱，危及金融安全，不利于保护债权人。
被上诉人溧水担保公司答辩称：一审判决认定事实正确，符合合同法第五十二条有关规定。江苏银行认为溧水担保公司与杜巧凤、反担保人恶意串通没有事实依据。江苏银行在贷款过程中没有审查双方当事人的关联关系的真实性，可能与借款人千里马公司串通或者存在重大过错。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、千里马公司与江苏银行签订的涉案流动资金借款合同是否有效。2、江苏银行与溧水担保公司在保证合同第十一条约定的“无论何种原因导致主合同在法律上成为无效或部分条款无效，保证人对债务人的还款责任仍应按本合同载明的某保证人承诺监督借款人使用贷款（授信），如果债务人改变贷款（授信）用途，保证人仍承担担保责任”的条款是否有效。
就第一个争议焦点问题，本院认为：首先，涉案流动资金借款合同系江苏银行与千里马公司协商一致签订，当事人双方关于贷款借款的意思表示真实。其次，原审法院（2013）溧刑初字第306号刑事判决书所认定的犯罪主体为杜巧凤，并非千里马公司，杜巧凤仅为千里马公司的法定代表人，其个人犯罪不应直接等同于千里马公司在本案中的民事行为违法。第三，退言之，即便千里马公司的借款因杜巧凤诈骗行为引起，涉案流动资金借款合同也属于“一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，根据合同法的规定，受损害方江苏银行有请求变更或撤销的权利。本案中江苏银行并未主张撤销或变更，该合同仍处于有效状态。综上，涉案流动资金借款合同应为有效合同，千里马公司应按约承担偿还借款本息的责任，保证人溧水担保公司也应按约承担保证责任。溧水担保公司主张涉案流动资金借款合同无效，其与江苏银行之间的担保合同无效，江苏银行应向其返还扣划的借款本息缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
就第二个争议焦点问题，本院认为：本案主合同即涉案流动资金借款合同合法有效，江苏银行与溧水担保公司之间的担保合同亦有效。至于江苏银行与溧水担保公司在保证合同第十一条中所约定的主合同在法律上无效，担保人仍应承担担保责任的条款是否有效，不影响案件的处理，本院对此不予理涉。
综上，江苏银行的上诉请求具有事实及法律依据，应予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院（2013）溧商初字第1101号民事判决；
二、驳回南京溧水中小企业担保有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费46800元、二审案件受理费46800元，均由溧水担保公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 张 静
二〇一四年九月三十日
书 记 员 石晓英
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。