青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西民二初字第20号原告吴良友，男，1964年2月16日出生，汉族。委托代理人张衍光，江苏通运律师事务所律师。委托代理人陶玲玲，江苏通运律师事务所实习律师。被告青海百傲建筑工程有限责任公司。法定代表人虞俊，该公司董事长。委托代理人张书义，青海朔山律师事务所律师。原告吴良友与被告青海百傲建筑工程有限责任公司（以下简称青海百傲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭进行了审理，原告吴良友的委托代理人张衍光、陶玲玲，被告青海百傲公司法定代表人虞俊、委托代理人张书义到庭参�了诉讼，本案现已审理终结。原告吴良友诉称，2014年5月24日，原告与被告青海百傲公司签订《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》一份，约定被告将其以议标方式取得业主青海西部矿业天峻县木里哆嗦贡玛煤矿现有工地工程的土石方剥离，煤炭开采工程项目的施工项下采剥工程的150米承包给原告，承包期限一年，实方单价19.5元／立方米（不含税），及承包过程中代购的油料、火工品等权利、义务。协议签订当天，原告向被告支付违约保证金200万元（后转为借款200万元）。为履行协议，原告购买价值3841447元的矿山专用车辆，并积极组织设备、人员进入工地，履行协议约定的义务，至2014年7月15日，因政府对木里煤矿综合治理要求停工。期间，从2014年5月30日至2014年7月14日，原告实际完成方量价款减除被告扣除的油料、火工品、机械台班等款后，被告应付款928449.66元。停工后，被告在2014年8月17日—19日征用原告50型装载机一台19.5小时，应付台班费10725元、征用SD16推土机一台计14.5小时，应付台班费8700元，2014年8月16日-19日4天征用洒水车一辆，应付台班费7400元。2014年9月3日-4日征用洒水车、50型装载机，应付台班费12800元，以上应付台班费合计39625元.根据政府规定《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》已经无法继续履行，原告为避免损失扩大，在9月18日将设备、人员撤离工地，期间发生矿上员工工资9.04万元、矿上人员生活费0.3278万元、拖车费3.12万元、加油费、修理费及过路费0.49845万元、防滑链、刹车油等0.75万元、其他零星开支0.1795万元，以上误工及撤场经济损失139157.5元，这还不包括原告花费384万元购置矿山专用车闲置停用的损失。故依法起诉，请求判令：1、请求确认原、被告签订的《木里哆嗦贡玛煤矿工�内部施工协议》无效；2、被告归还原告保证金转借款70万元及从2014年5月25日起至还清日的利息。给付工程款928449.66元、机械台班费56625元、赔偿误工及撤场经济损失139157.5元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。被告青海百傲公司辩称，1、关于保证金2014年5月30日已经返还给原告。2、关于工程款92万余元，原告又增加了工程款，工程量已经西部矿业结算，增加工程量无依据。3、对台班费需要被告法定代表人对证据逐一进行认定。4、停工损失，停工是7月，9月原告的设备才撤回，因此所有费用都应该由原告承担。原告吴良友向法庭提交了以下证据：《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》二份。拟证实：2014年5月24日，原告与被告青海百傲公司签订《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》一份。至2014年5月24日，被告青海百傲公司废除了前协议，与原告重新签订了一份《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》，约定被告将其以议标方式取得业主青海西部矿业天峻县木里哆嗦贡玛煤矿现有工地工程的土石方剥离，煤炭开采工程项目项下的采剥工程的150米承包给原告，承包期限一年，实方单价19.5元／立方米（不含税），及承包施工过程中代采购的油料、火工品等的权利、义务。二、付款凭证及借据各一份。拟证实：施工当天，原告向被告支付了违约保证金200万元，后转为借款。三、结算单五份。拟证实：2014年5月30日至2014年7月14日，原告实际完成方量价款减除被告扣除的油料、火工品、机械台班等款后，被告实际应付928449.66元。四、台班表四份。拟证实：被告在2014年8月17日—19日征用原告50型装载机一台19.5小时，应付台班费10725元、征用SD16推土机一台计14.5小时，应付台班费8700�，2014年8月16日-19日4天征用洒水车一辆，应付台班费7400元。2014年9月3日-4日征用洒水车、50型装载机，应付台班费12800元，以上应付台班费合计566625元。五、损失明细及票据一套。拟证实：为避免损失扩大，在9月18日将设备、人员撤离工地，期间发生矿上员工工资9.04万元、矿上人员生活费0.3278万元、拖车费3.12万元、加油费、修理费及过路费0.49845万元、防滑链、刹车油等0.75万元、其他零星开支0.1795万元，以上误工及撤场经济损失139157.5元。被告青海百傲公司向法庭提交了以下证据。一、营业执照、组织机构代码证、法人身份证明书3页。拟证实：被告青海百傲公司的基本情况。二、青海省政府（2014）143号文件。拟证明：政府政策调整、责令矿业工程停工。三、合同书一份，拟证明：西部矿业与被告青海百傲公司约定的权利义务。1、工程款三年内支付清的计划。2、政策变化带来的损失由承包方自负。3、质保金2017年支付。四、西部矿业通知书。拟证明：综合治理植被恢复工程通知书。五、青海百傲公司与吴良友签订合同书一份。拟证明：1、双方的权利义务，2、工程量由西部矿业验收、付款后支付工程款。3、油料、火工品由青海百傲公司代购，4、工程不得转包分包。六、工程数量审批单。拟证明：西部矿业对青海百傲公司所完成工程量的确认。七、施工队工程量确认表。拟证明：1、各施工工程队完成的工程量数额。2、浙江优优公司不认可，不签字事实。八、收条一页。拟证明：2014年5月30日，吴良友收到保证金200万元。九、银行清单一张。拟证明：百傲公司已经已支付130万元工程款的事实。十、民事裁定书一份。拟证明：2014年10月，中�公司申请诉讼保全，其行为还在结算期，青海百傲公司不存在拖欠工程款的事实。经审理查明，2013年，青海西部能源开发有限责任公司将其在青海天峻木里哆嗦贡玛矿区的部分工程交给被告青海百傲公司施工。2014年5月24日，原告（乙方）吴良友与被告（甲方）青海百傲公司签订《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》一份，协议约定：被告将其以议标方式取得业主青海西部矿业天峻县木里哆嗦贡玛煤矿现有工地工程的土石方剥离，煤炭开采工程项目项下采剥工程的150米交由项目副经理（乙方）独立经营，协议约定运距在3公里以内综合单价为19.8元／m3。协议还对付款方式等均进行了约定。协议同时约定：乙方向甲方交纳工程安全履约保证金200万元，在工程结束满两个月内，保证金全额退还给乙方。乙方承包期限一年（2014年5月24日到2015年5月23日）。同日，原告吴良友（乙方）与被告（甲方）青海百傲公司废止了前面的协议，又重新签订《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》一份，协议约定：被告将其以议标方式取得业主青海西部矿业天峻县木里哆嗦贡玛煤矿现有工地工程的土石方剥离，煤炭开采工程项目下采剥工程的150米交由项目副经理（乙方）独立经营，承包方式：采用按实方（以业主现场测量为准）作为结算单位进行工程量及工程单价大包干的方式。工程单价：本合同项下实方综合价单价（含挖、运、爆、道路维护、洒水防尘、渣场平整清理及后勤保障），运距在3公里以内综合单价为19.5元／m3。计算方式：每月底业主现场测量收方后，次月30日前根据业主付款情况支付工程款，业主款到帐后，3个工作日内必须支付。付款方式：现金或承兑，根据业主付承兑所占比例支付给相应比例的承兑。承包过程中所需要的油料及火工品，由甲方、乙方协商代为采购，费用由乙方承担，并从乙方每月的工程款收入中扣除。机械设备的检修、维修和配件的更换，以及其他后勤保障工作由乙方负责，费用由乙方承担。合同特别约定：1、本协议严禁乙方再次分包或转包。2、乙方有保密义务，未经甲方同意乙方不得将合同内容泄露给第三方。上述两条为特别约定，乙方如有违反其中任何一条，甲方有权要求乙方退场，其所干工程量和保证金作为违约金不予支付。承包期限：乙方承包期限一年（2014年5月24日到2015年5月23日）。本协议未尽事宜双方可另行签订补充协议，安全履约保证金全额到账后生效。2014年5月24日，原告吴良友通过银行向被告青海百傲公司虞友高个人账户转款200万元，当日，被告青海百傲公司出具收到200万元收据一张，内容为：借吴良友款，用于工程，违约保�金转为借款。2014年5月30日，原告出具收条一张，内容为：今收到虞总安全保证金贰佰万元。2014年7月26日，被告青海百傲公司虞友高出具百傲公司一队（原告）方量测算，虚方：65999.12方÷1.5=43999.41方。实方：43999.41方。虞友高签字：属实。王汉民签字：属实。2014年7月14日，被告青海百傲公司通知原告吴良友暂时停工。原告称施工期间使用的由被告代购的油料款价格为612664.9元。被告以未经其签字为由不予认可。但又不能提交代购油料款数额的相关证据。2014年8月28日，青海省人民政府办公厅下发青政办（2014）143号《关于印发木里煤田综合整治工作实施方案的通知》，对木里煤矿进行全面停产整治。2014年9月3日-9月4日，被告青海百傲公司使用原告洒水车产生费用1600元，使用水车及加油产生费用1200元，使用装载�10天，产生费用10000元，均有被告青海百傲公司王汉民签字，被告对此也予以认可，以上合计12800元。2014年10月11日由测绘单位、监理、被告青海百傲公司共同对哆嗦贡玛矿区2013年至2014年挖方量进行验收。确定此次验收工程数量为：2013年至2014年6月：159278.8m3。2014年6月至8月：393318.8m3。总计：552597.6m3。2015年1月31日，被告青海百傲公司出具西部能源哆嗦贡玛煤矿青海百傲公司所有工程队工程量统计确认表。其中施工工程总方量：552597.6m3。吴良友79031.5157m3。陈昌华102200.50m3。夏成新1193**.00m3。浙江优优公司252045.69m3。原告吴良友对其完成的方量签字予以确认。2015年2月6日，青海西部能源开发有限责任公司（发包方）与被告青海百傲公司（承包方）就工程施工事项签订《合同书》一份，合同约定：工程名称。青海西部能源哆嗦贡玛矿区道路修筑、生活区场地平整，施工场地平整土石方工程。工程地点：青海省海西天峻县木里镇哆嗦贡玛矿区。承包方式：承包方以包工，包料方式承包矿山区道路修筑、生活区场地平整、施工场地平整土石方工程。承包方自备所有施工设备。工程量及单价：1、采挖土石方工程量：552597.6m3，运输距离在3公里（含3公里）以内，综合单价为：22.78／m3，运输距离在3公里以外，综合单价按附表执行。2、零星工程工程量及单价以发包方签证为准。工程期限：2013年8月5日至2014年8月5日。承包方资质：土石方工程专业承包三级资质。工程价款的支付方式：1、发包方对其工程量审核、验收确认后，根据确认的工程结算报告、承包人提供的符合发包方财务要求的全额发票及相关付款凭证，发包方向承包方分期分次支付结算款。承包方不得拖欠农民工工资，并予以承诺。付款方式：工程价款由发包�以汇票、转账等方式支付给承包方。质保金的扣留比例为发包方确认的全部实际工程款的10%。双方结清工程审计价差后，发包方将质保金无息支付给承包人。合同还约定：由于国家形势、政府政策造成的长期停工，发包方不承担承包方的经济损失。本工程不得转包或分包，若发现承包方存在转包或分包的现象，发包方有权单方解除合同，所造成的一切损失由承包方承担。合同特别约定：1、鉴于本合同签约时相应的施工工作已经完成。经结算，甲乙双方共同确认本合同项下工程总价款为13960843.33元，其中：1、土石方工程费：12588173.33元（包括超距离运输费用）；2、零星工程费：1372670.00元；结算款分三年支付：2015年支付结算款的50%，春节前30%，年底前支付剩余20%；2016年支付结算款的30%；年底前完成支付；2017年支付结算款的20%，年底前完成支付�含10%的质保金）。2015年2月15日，被告法定代表人虞俊通过银行从其个人账户向原告转款130万元。庭审中，被告青海百傲公司法定代表人虞俊称该公司股东共有两人：即虞俊及其父虞友高。其中：虞俊占60%股份，虞友高占40%的股份。公司注册资金为两千万。虞俊称其并没有出资，均是其父虞友高办的。虞友高现已去世，以前被告青海百傲公司的经营财务等均由虞友高管理。原告所述被告征用原告50型装载机、SD16推土机等产生的台班费及设备、人员撤离工地期间发生误工及撤场经济损失139157.5元。仅有原告自己的记录而无被告签字，被告对此亦不予认可。庭审中，被告青海百傲公司认可2014年6-8月从事土方量的施工队为原告吴良友及浙江优优公司。庭审结束后，原告又向本院提交两份证据。1、2015年4月20日，原告代理人向西宁市城乡建设委员会建筑市场管理处查询，该处出具《关于青海百傲建设工程有限公司建筑业企业资质办理情况的说明》一份，内容为：江苏通运律师事务所，关于你单位所调查，青海百傲建设工程有限公司是否办理了建筑业企业资质等事宜，经我处查证，该企业未在我处申请办理建筑业企业资质等任何手续。2、2015年4月21日，青海省住房和城乡建设厅出具说明一份，内容为：经查，青海百傲建设工程有限责任公司未曾取得我厅建筑业企业土石方专业承包资质许可。本院将上述证据交给被告青海百傲公司进行了质证。被告百傲公司对上述证据质证意见为：1、对青海省住房和城乡建设厅和西宁市城乡建设委员会的两份证明的真实性不持异议。2、两份证明不能对诉争纠纷涉及的合同产生否认作用，《施工合同》已经实际履行，工程施工已完成且验收合格，双方并无异议，应认定合同合法有效。另查，2014年9月24日，原告向西宁市中级人民法院申请财产保全支付保全费5000元。本院认为，一、原告吴良友与被告青海百傲公司签订施工协议的效力问题。原告吴良友与被告青海百傲公司虽然在平等、自愿、协商一致的基础上签订了《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》施工协议，但因青海省住房和城乡建设厅、西宁市城乡建设委员会均证实被告青海百傲公司未取得土石方专业承包资质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（三）、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的”…的规定，被告青海百傲公司将工程转包给不具有资质的原告，被告青海百傲公司亦不具有土石方专业承包资质，且青海西部能源开发有限责任公司与被告青海百傲公司的合同未经过招投标，违反了招标投标法的有关规定，故原告与被告2014年5月24日签订的单价为19.5元／m3的《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》无效。二、被告应付原告工程款的数额问题。被告青海百傲公司确认原告完成的施工总量为79031.5157m3，原告对此亦予以认可。被告确认原告2014年6月25日前完成的方量为43999.41m3，庭审中被告亦认可2014年6-8月从事土方量的施工队只有原告吴良友及浙江优优农业股份有限公司。原告期间完成的方量为35032.1057m3（79031.5157m3-43999.41m3），原告施工总方量79031.5157m3，按照协议约定的价格19.5元／m3计算，被告应付原告土石方工程款为1541114.56元。原、被告约定油料、火工品由被告代购，结算时由原告承担，现原告统计油料费共计为612664.9元，被告虽对此不予认可，但又不能提交其代购油料费用的具体数额，故被告代购的油料费应以原告主张的612664.9元进行确认，从应付款中予以扣除。被告应付原告工程款为928449.66元（1541114.56元-612664.9元）。被告青海百傲公司虽然与青海西矿能源开发有限责任公司在合同中约定了付款期限，但该合同系补签，签订时间在原、被告合同停止履行发生争议之后，且合同相对方分别是被告青海百傲公司与青海西矿能源开发有限责任公司，该合同约定的付款期限未经原告同意，所约定的事项亦对原告无约束力，现原、被告之间签订的施工协议无效，故被告所述应按其与青海西矿能源开发有限责任公司合同约定的付款时间向原告付款的抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上，�告青海百傲公司尚欠原告工程款928449.66元未付，事实清楚、证据充分，原告要求被告予以支付的诉讼请求成立，本院予以支持。三、关于安全生产履约保证金的返还问题。2014年5月24日，原告（乙方）吴良友与被告（甲方）青海百傲公司在签订的《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》中约定：“乙方向甲方交纳工程安全履约保证金200万元，在工程结束满两个月内，保证金全额退还给乙方”。原告向被告青海百傲公司交纳了履约保证金200万元，因原、被告重新签订的合同中并无交纳保证金的约定，原、被告经协商将该款转为借款，被告出具了借据，故2014年5月30日，原告出具收到安全保证金贰佰万元收据。被告所述该收据可以证实已将保证金退还一事，因被告不能提交财务凭证、转账凭证证实此款已经向原告进行了支付。被告所述�款已经退还的理由不能成立，本院不予采信。被告于2015年2月13日支付了130万元，尚欠70万元，原告要求被告予以返还的诉讼请求成立，本院予以支持。原告没有任何施工资质即与被告签订合同，现双方签订的合同无效。原告对此亦应承担相应责任，故原告要求被告承担逾期付款利息的诉讼请求不能成立，本院不予采信。四、关于机械设备使用台班费及误工等损失费用的承担问题。2014年9月3日-9月4日，被告青海百傲公司使用原告洒水车、装载机等合计产生费用12800元。对此有被告工作人员签字认可，本院对此予以确认，此款由被告向原告进行支付。原告出具的由其书写的被告征用装载机、推土机、挖机产生的台班费表及撤场产生的损失费的计算依据等，因没有被告签字，被告亦不予认可，且原告亦无证据证实原、被告对此进行过约定和协商，被告2014年7月份通知原告停工撤场，原告直到同年9月才撤离，由此产生的误工费应由原告自己承担。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故原告要求被告承担机械台班费、赔偿误工及撤场经济损失费的诉讼请求不能成立，本院不予采信。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告吴良友与被告青海百傲建筑工程有限责任�司2014年5月24日签订的《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》无效；二、被告青海百傲建筑工程有限责任公司给付原告吴良友工程款928449.66元，于本判决生效后十五日内付清；三、被告青海百傲建筑工程有限责任公司返还原告吴良友保证金70万元，于本判决生效后十五日内付清；四、被告青海百傲建筑工程有限责任公司给付原告吴良友机械使用台班费12800元，于本判决生效后十五日内付清；五、驳回原告吴良友的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31312元、保全费5000元由被告青海百傲建筑工程有限责任公司承担，于本判决生效后五日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长  张卓鹏代理审判员  谢文娟代理审判员  祁 敏二〇一五年七月十日书 记 员  马金梁