广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终981号
上诉人（一审被告）：佛山市炜强礼品有限公司，住所地：广东省佛山市南海区大沥镇盐步东秀工业区自编10号之一。
法定代表人：汪仁标。
委托诉讼代理人：邓凯涛，广东熊何律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈珠妹，广东熊何律师事务所律师实习律师。
被上诉人（一审原告）：姚焕群，女，1986年7月26日出生，汉族，住广东省东莞市。
委托诉讼代理人：陈燕娴，广州华学知识产权代理有限公司专利代理人。
上诉人佛山市炜强礼品有限公司（以下简称炜强公司）因与被上诉人姚焕群侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20143006××××.9）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
炜强公司上诉请求撤销一审判决，驳回姚焕群的诉讼请求，案件受理费由姚焕群负担。事实和理由如下：一、炜强公司没有生产、销售、许诺销售侵犯姚焕群外观设计专利权的产品，不构成侵权。本案被诉侵权产品是案外人彭能杰设计并用于向国家知识产权局申请授予外观设计专利权的样本，不是炜强公司制造的产品，且没有证据证明被诉侵权产品用于销售、许诺销售，炜强公司不构成侵权。二、被诉侵权物品是案外人以申请外观设计专利权而创作的样本，属于彭能杰享有专利权的外观设计，并不侵犯姚焕群的外观设计专利权。根据专利证书显示，2015年5月6日，国家知识产权局正式受理了案外人彭能杰享有专利号20153012xxxx9347.1的外观设计专利权申请，2015年9月9日，国家知识产权局正式授权公告彭能杰该外观设计专利权并颁发了外观设计专利证书。被诉侵权物品是为彭能杰用于申请外观设计专利权的样品，经过对比可以知道，被诉侵权物品与案外人彭能杰取得的上述外观设计专利权的设计完全相同，但与姚焕群提出被侵犯的专利号为ＺＬ20143006××××.9号专利设计就不同，说明被诉侵权物品不是产品。三、被诉侵权的物品的外观与涉案外观设计专利权保护的外观设计并不相同，被诉侵权物品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，不能认定侵权。涉案专利主视图显示的是圆点，而被诉产品的则为花点跟圆点的交叉；被诉产品的侧面外观是四栋门型，而涉案专利则为三栋门型；涉案专利门下的四方格内图样和被诉产品也是完全不一样。因此，本案被诉的物品外观设计不属于姚焕群所主张的外观设计专利权的保护范围，是案外人彭能杰的外观专利设计物品，不构成对姚焕群涉案外观设计专利权的侵犯。
姚焕群答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
姚焕群于2015年8月19日向一审法院提起诉讼，请求判令炜强公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯姚焕群专利权的产品，销毁库存的侵权产品，销毁生产模具。2.赔偿姚焕群经济损失人民币10万元。3.承担本案有关诉讼费用。
一审法院经审理查明：姚焕群是专利号为ＺＬ20143006××××.9、名称为“牙签筒（13011）”的外观设计专利权人，该专利申请日是2014年3月28日，授权公告日是2014年7月9日，该专利权至今有效。该专利授权公告图片如下：
主视图后视图
左视图右视图
俯视图仰视图
经姚焕群请求，佛山市知识产权局于2015年7月15日在炜强公司经营场所进行现场勘验检查，查明炜强公司经营场所有被诉侵权产品牙签筒30个，提取样品1个，同时对炜强公司法定代表人汪仁标进行询问，制作了勘验笔录。汪仁标在该笔录中承认：只是打了样，打了几十个样（30个），没有生产、销售，只把图片发给了客户，被诉侵权产品生产成本每个为8-10元，售价每个15-16元。
被诉侵权产品外观照片如下：
主视图后视图
左视图右视图
俯视图仰视图
另查明，彭能杰系炜强公司的股东。
一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。姚焕群专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是炜强公司是否生产、销售、许诺销售了被诉侵权产品；二是被诉侵权产品设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围；三如构成侵权，炜强公司应如何承担民事责任。
二、关于被诉侵权产品设计是否落入姚焕群专利权的保护范围问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”姚焕群外观设计专利产品为牙签筒，被诉侵权产品也为牙签筒，两者属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与姚焕群专利的外观设计进行比对，两者整体设计近似，两者均呈俄罗斯建筑风格的房子状，最高处是尖尖的房顶，往下是圆球形的穹窿，再往下是向外凸出的屋檐，屋檐下面是圆柱形的房子主体，房子主体周围均匀地分布有几个窗户，窗户的顶部为尖拱形状，下方是篱笆，中部分布有多个棱形的装饰纹样，相邻窗户之间通过柱子相连，各柱子上有装饰纹样，整座房子的最底部是向外凸出的基座，因此被诉侵权设计与姚焕群专利外观设计相近似，落入姚焕群专利权的保护范围。炜强公司辩称，姚焕群专利主视图显示的是圆点，而被诉侵权产品的则为花点跟圆点的交叉；被诉侵权产品的侧面外观是四栋门型，而姚焕群专利则为三栋门型；姚焕群专利门下的四方格内图样和被诉侵权产品也是完全不一样。对此，一审法院认为，上述差别属于细节方面，不足以影响两者整体上构成近似。
三、关于民事侵权责任的承担问题。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案炜强公司未经专利权人许可，擅自制造、许诺销售落入姚焕群专利保护范围的产品，其行为侵害了姚焕群专利权，依法应承担相应的民事侵权责任。姚焕群诉请炜强公司立即停止生产、许诺销售侵权产品的诉讼主张，销毁库存的侵权产品和生产侵权产品的专用模具，于法有据，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，姚焕群主张炜强公司应赔偿其经济损失人民币10万元，由于姚焕群没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供炜强公司因侵权而获利的证据，一审法院根据涉案专利权为外观设计专利权、炜强公司侵权行为的性质、侵权产品的销售价格、姚焕群为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定炜强公司在本案应赔偿姚焕群经济损失人民币5万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、炜强公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、许诺销售侵害姚焕群专利号为ZL20143006xxxx8238.9、名称为“牙签筒（13011）”的外观设计专利权的产品，销毁库存的侵权产品和生产侵权产品的专用模具；二、炜强公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿姚焕群经济损失人民币5万元；三、驳回姚焕群的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2300元，由炜强公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定炜强公司在本案应赔偿姚焕群经济损失人民币5万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、炜强公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、许诺销售侵害姚焕群专利号为ＺＬ20143006××××.9、名称为“牙签筒（13011）”的
一、关于被诉侵权设计与涉案授权外观设计是否构成近似的问题
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，授权外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图六面视图表示，设计要点在于产品的形状、图案及其结合，最能表现设计要点的图为主视图。本案专利产品与被诉侵权产品均为牙签筒，属于相同种类的产品，可以进行相同或者相近似设计比对。将被诉侵权设计与本案授权外观设计进行比对，两者的产品形状、图案及其结合在整体视觉效果上并不存在实质性区别。炜强公司认为：授权外观设计主视图显示的是圆点，而被诉侵权设计为花点跟圆点的交叉；被诉侵权设计的侧面外观是四栋门型，而授权外观设计则为三栋门型；授权外观设计门下的四方格内图样和被诉侵权设计也是完全不一样。但是，上述差别属于细微差别，对二者整体视觉效果不构成实质性影响，一审判决认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。
二、关于炜强公司是否实施了生产、销售、许诺销售侵权行为的问题
佛山市知识产权局于2015年7月15日在炜强公司经营场所进行现场勘验检查时，查明炜强公司存有被诉侵权产品牙签筒30个，炜强公司法定代表人汪仁标在勘验笔录中也承认制造了几十个样品（30个），并把图片发给了客户，被诉侵权产品生产成本每个为8-10元，售价每个15-16元。一审判决据此认定炜强公司实施了生产、许诺销售行为，有充分的事实和法律依据。一审判决基于姚焕群没有提供证据证明炜强公司销售了被诉侵权产品，故没有认定炜强公司实施了销售被诉侵权产品的行为，该认定正确，本院予以维持。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”炜强公司辩称被诉侵权产品是案外人彭能杰设计并用于向国家知识产权局申请授予外观设计专利权的样本，不是以生产经营为目的制造的产品。本院对此认为，首先，彭能杰于2015年9月9日被授予外观设计专利权的ZL20153012xxxx9347.1号专利，其申请日为2015年5月6日，明显晚于姚焕群本案外观设计专利被授予专利权的时间，因被诉侵权产品已落入姚焕群本案外观设计专利权的保护范围，因此，即使被诉侵权产品是按照彭能杰上述在后专利的设计制造的，仍然侵犯了姚焕群本案外观设计专利权。其次，炜强公司法定代表人汪仁标在佛山市知识产权局的勘验笔录中已经确认制造了几十个样品（30个），并把图片发给了客户，在炜强公司没有提供充分的相反证据来推翻的情况下，应认定汪仁标此前所陈述的事实的真实性。故一审判决对炜强公司关于被诉侵权产品只是彭能杰用于申请专利用的样品的主张，不予采信，并无不当，本院予以维持。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否明显过高的问题
炜强公司实施了制造、许诺销售的侵权行为，因姚焕群没有证据证明其因被侵权所遭受的经济损失或者炜强公司因侵权所获得的利益，因此一审法院综合考虑姚焕群本案专利权为外观设计专利、炜强公司侵权行为的性质、侵权产品的销售价格、姚焕群为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定炜强公司赔偿姚焕群经济损失及维权费用共计人民币5万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，炜强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人佛山市炜强礼品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
审 判 员 欧丽华
审 判 员 叶 丹
二〇一六年八月八日
法官助理 张苏柳
书 记 员 郭少妍