福建省闽侯县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）侯刑初字第279号
公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
被告人池某甲，男，1964年1月3日出生于福建省闽侯县，汉族，大专文化，中共党员，原闽侯县上街镇庄南社区党支部书记，住福建省闽侯县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月9日被闽侯县公安局刑事拘留，同年4月23日由闽侯县人民检察院取保候审，2015年6月23日由本院取保候审。
辩护人丁永峰，福建秉峰律师事务所律师。
闽侯县人民检察院以侯检公诉刑诉（2015）246号起诉书指控被告人池某甲犯职务侵占罪，于2015年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派代理检察员何洁出庭支持公诉，闽侯县人民检察院侦查人员林某甲到庭说明情况，被告人池某甲及其辩护人丁永峰到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，现已审理终结。
闽侯县人民检察院指控，2012年5月份，担任闽侯县上街镇庄南社区党支部书记的被告人池某甲欲为其女儿池某乙谋份工作，向福州职业技术学院（下称学院）提出欲承包学院食堂超市。学院根据市委办公厅会议纪要精神，认为可以照顾被其学院征地的庄南社区、榕桥村的失地农民生活问题，但必须是以两村名义提出相关申请，而非照顾个人。被告人池某甲为能够经营福州职业技术学院食堂超市，遂与本社区管理印章的党支部委员会支委池某丙及管理上街镇榕桥村委会印章的党支部委员肖某某等人说明其上述意图，两人出于与被告人池某甲的私人关系，遂同意在池某甲提供的申请报告上加盖两村公章。随后，被告人池某甲向学院递交申请报告，学院研究同意将食堂超市经营权交由庄南社区、榕桥村失地农民租赁经营。学院提出两村需推荐一失地农民代表两村签订相关合同，被告人池某甲遂让其女儿池某乙草拟一份推荐池某乙为两村失地农民代表的委托书，并再次交由池某丙、肖某某帮忙加盖两村公章。学院经上会研究并拟定租赁协议，约定超市租金为每月人民币一千元，租期三年。被告人池某甲从学院处拿到协议后，同样让池某丙、肖某某帮忙在承租人乙方处加盖两村公章，并由其女儿池某乙在丙方处签字。随后，即由池某乙经营该食堂超市，至2015年为止三年共计上缴租金人民币3.6万元。经闽侯县价格认证中心咨询，福州职业技术学院销售服务类经营场所租金分别为：2012年7月1日至2013年8月31日的租金为30-50元／M2，2013年9月1日至2014年8月31日的租金为65元／M2，2014年9月1日至2015年7月30日的租金为66-275元／M2。2012年至2015年期间，学院食堂超市租金价差约为人民币348888元。
2015年3月27日，在闽侯县人民检察院初查期间，被告人池某甲主动到闽侯县人民检察院说明情况。
公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，被告人池某甲的行为应以职务侵占罪追究其刑事责任，建议判处有期徒刑三年至五年，提请本院依法惩处。
被告人池某甲对指控犯罪事实过程无异议，但不清楚是否构成职务侵占罪；闽侯县价格认证中心价格咨询证明估价太高，有异议。
其辩护人辩称，指控职务侵占罪的犯罪数额有异议，价格不符合交易习惯，且以市场价格情况按三年分段进行鉴定不合理；本案租赁合同签订的基础是解决失地农民就业问题，不是为了增加村财，村委不能获利，本案履约承租方应是池某乙；本案被告人池某甲并无加钱转租给他人的行为，不是侵占村财，只是为自己女儿找工作；综上，本案不符合职务侵占罪的构成要件。
经审理查明，2012年5月份，担任闽侯县上街镇庄南社区党支部书记的被告人池某甲欲为其女儿池某乙谋份工作，向福州职业技术学院（下称学院）提出欲承包学院食堂超市。学院根据市委办公厅会议纪要精神，认为可以照顾被其学院征地的庄南社区、榕桥村的失地农民生活问题，但必须是以两村名义提出相关申请，而非照顾个人。被告人池某甲为能够经营福州职业技术学院食堂超市，遂与本社区管理印章的党支部委员会支委池某丙及管理上街镇榕桥村委会印章的党支部委员肖某某等人说明其上述意图，两人出于与被告人池某甲的私人关系，遂同意在池某甲提供的申请报告上加盖两村公章。随后，被告人池某甲向学院递交申请报告，学院研究同意将食堂超市经营权交由庄南社区、榕桥村失地农民租赁经营。学院提出两村需推荐一失地农民代表两村签订相关合同，被告人池某甲遂让其女儿池某乙草拟一份推荐池某乙为两村失地农民代表的委托书，并再次交由池某丙、肖某某帮忙加盖两村公章。学院经上会研究并拟定租赁协议，约定超市租金为每月人民币一千元，租期三年。随后，即由池某乙经营该食堂超市，至2015年为止三年共计上缴租金人民币3.6万元。
2015年3月27日，在闽侯县人民检察院初查期间，被告人池某甲主动到闽侯县人民检察院说明情况。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证质证的以下证据予以证实：
1、户籍证明，证明被告人池某甲作案时已达完全刑事责任年龄，无犯罪前科。
2、证明、批复，证明被告人池某甲于2000年7月起担任闽侯县上街镇庄南社区党支部书记。
3、抓获经过、破案经过及侦查人员林某甲的情况说明，证明被告人池某甲的到案经过及本案的破案情况。
4、中共福州市委办公厅会议纪要，证明2001年市委办公厅纪要中提及关于上街镇农民生活出路问题。大学城内所建集贸市场、商业网点及学校后勤管理服务岗位等要优先吸纳符合条件的村民就业。
会议记录，证明榕桥村、庄南社区于2012年10月1日印章交接的情况。
5、闽侯县上街镇榕桥村村委员、庄南社区居委员情况说明，证明经查找，上述两村（社区）自2012年以来村（居）委从无开会研究以村失地农民名义向福州职业技术学院支持一块校内场所作为经营（要求照顾超市场所）的事宜，且没有此项收入。
关于庄南与榕桥两村签订二期1号食堂一层超市租赁协议的情况说明，福州职业技术学院院长林某乙作出情况说明，该村村支部书记多次到学院找相关部门也直接找领导反映情况，要求解决失地农民的生活问题，但没有提出过超市给某个村民个人经营的要求，并于2012年5月提交申请报告。本人将报告批转总务处，总务处经调研协商，2012年9月22日向学院提出报告，本人要求上会，并附协议送有关部门会审。学院弄清场所情况及两村情况，于2012年9月29日召开会议，研究协议问题并作出会议纪要。学院作为甲方与承租人榕桥、庄南两村达成协议，协议经多名领导把关会签，将食堂超市经营权交予两村经营。至于超市安排给哪位村民经营，委托谁履行协议有关义务，由村委向学院出具一份委托书，指定具体人员承担，2012年8月8日两村村委出具委托书。经营所得如何分配由承租人及两村村委决定，学院无法干预。
申请报告，证明榕桥、庄南两村委于2012年5月份向福州市职业技术学院申请将食堂和小超市照顾给两村失地农民经营，以解决部分就业失地农民。
委托书，2012年8月8日，榕桥村和庄南社区村委会盖章的委托书写明经研究决定，拟推荐庄南社区池某乙全权代表榕桥村委会和庄南社区居委会失地农民，与学院签订超市场地租赁经营合同等事宜。
学院房屋（店面）租赁协议书复印件，证明2012年11月20日，福州职业技术学院作为出租方与承租人乙方、丙方上街镇榕桥村委会和庄南社区居委会代表等签订协议，租赁超市三年即2012年7月30日至2015年7月30日。租金每月人民币1千元。甲方签章日期为2012年11月20日，丙方为池某乙，乙方加盖榕桥、庄南两村公章。（经比对，系两村村委换届之前公章）超市位于学院二期食堂，占地面积203平方米。
学院房屋（店面）租赁协议书原件、委托书，证明内容同上。
学院房屋（店面）租赁协议书、委托书、申请报告复印件、被告人池某甲辨认委托书，申请报告系其向职业技术学院提供；池某丙辨认协议书、委托书，申请报告上庄南社区公章系其交由池某甲加盖；池某乙辨认协议书上及委托书上“池某乙”系由其本人所写。
户口本复印件，证明池某甲与池某乙系父女关系。
6、记账凭证、银行电子回单，证明福州职业技术学院收到池某乙、池某甲、池记汇入的2012年度至2015年度超市店租的情况。记账凭证上的时间为2014年9月30日汇入2.4万元，电子回单上时间为2014年9月25日汇入2.4万元，2015年3月17日汇入6千元，2014年10月17日汇入6千元，实际上并未每年按时上缴。
7、闽侯县价格认证中心价格咨询证明，证明福州职业技术学院销售服务类经营场所租金如下：2012年7月1日至2013年8月31日的租金为30-50元／㎡，2013年9月1日至2014年8月31日的租金为65元／㎡，2014年9月1日至2015年7月30日的租金为66-275元／㎡，在价格咨询基准日2012年7月30日至2015年7月30日，福州职业技术学院二期1#食堂一层东北角占地203平方米超市租金咨询价格为每月30－275元／㎡。
8、证人池某乙的证言，2012年5月份，他父亲池某甲说帮她在技术学院二期食堂争取一个场地做超市经营。同年8月，她按她父亲池某甲的表述打字制作了一份《委托书》，并签署她的名字。同年9月份，她父亲池某甲拿了租赁协议书给她，她有看到协议上载明租赁期三年，其他的内容没有仔细看就在协议的丙方处签字了。2012年9月份，第一个学期，因她没有经营过超市，就和杨某对半分摊惠明超市的每月场地租金1000元，超市的经营收益也是对半分。到了第二个学期开始前，她向杨某提出将超市包给其经营三个学期，超市每月1000元的场地租金由其来承担，她不参与收益分成。杨某向她支付了需上交技术学院的超市场地租金18000元。2014年9月份，她向技术学院缴交了超市2年的场地租金24000元。从2014年9月至今，惠明超市都是由她一个人在经营了。
9、证人陈某甲的证言，证明他是从2012年9月7日当选闽侯县上街镇庄南社区居民委员会主任，并于2012年10月26日接管了庄南社区居民委员会的印章。自他当选庄南社区居民委员会主任以来，没有组织讨论研究过向福州市职业技术学院申请提供学院场所用来经营超市的相关事宜。在他当选之前，通过翻看了2012年的庄南社区居民委员会会议记录，没有见到相关事宜的讨论记录。侦查机关出示的《学院房屋（店面）租赁协议书》上庄南社区居民委员会的印章不是他盖的。
10、证人陈某乙的证言，证明他自2004年1月开始担任上街镇庄南居委会党支部委员，2012年至今，居委会没有开会研究过以居委会失地农民名义向福州职业技术学院方面申请要求照顾一块场所用于经营超市的事宜。
11、证人池某丙的证言，他是从2012年9月份左右，开始担任庄南社区支部委员会支委。之前于2006年至2012年在庄南社区居民委员会担任居委会主任职位。期间，庄南社区两委都没有组织讨论研究过向福州市职业技术学院申请提供学院场所用来经营超市的相关事宜。侦查机关出示的《申请报告》中闽侯县上街镇庄南社区居民委员会的章是他经手盖的。2012年，庄南社区支部委员会书记池某甲找他，说明其女儿要承包福州职业技术学院的食堂和小超市，要他帮忙，他就将庄南社区居民委员会的公章交给被告人池某甲，让其自己在申请报告、《学院房屋（店面）租赁协议书》、《委托书》盖章。
12、证人方某某的证言，他从2012年10月份左右当选庄南社区居民委员会委员，期间，庄南社区居民委员会都没有组织讨论研究过向福州市职业技术学院申请提供学院场所用来经营超市的相关事宜。之前，也未听说过该事宜。
13、证人翁某某的证言、证人杨秀惠的证言，相关内容同证人方某某的证言。
14、证人肖某某的证言，证明他从2007年11月至今都担任上街镇榕桥村委会党支部委员，2012年5、6月份，被告人池某甲来找他想为其女儿在技术学院争取一个场地来做超市，需要他在申请报告加盖榕桥村委会的公章，他出于朋友情面，就私自为被告人池某甲加盖公章。
15、证人杨某的证言，2012年9月，池某乙向他提出合作经营超市，并约定共同分担超市的场地月租金1000元，经营收入也对半分。一个学期后，池某乙没时间参与经营，他们就约定超市交给他经营1年6个月（即3个学期），期间的超市场地租金都由他来承担，经营收入全部归他所有，他向池某乙支付了超市场地租金18000元。到了2014年9月之后，这家超市就交还给池某乙自己经营了。他在独自经营涉案超市的期间，没有向池某乙或者其他人支付过其他费用。
16、证人柳某某的证言，2011年，技术学院建设项目（二期）征用了庄南社区133亩土地。2012年5月份的一天，林某乙院长跟他说榕桥和庄南两村委向学院申请一块场地用于照顾失地农民生活问题。后被告人池某甲递交申请报告给他，之后，他有叫被告人池某甲推选一个代表两村失地农民的人选，届时与学院签订租赁协议事宜，不久池某甲就向他提供了一份委托书以及人选的身份资料，当时经协商并报院领导同意，这块场地租金每月象征性地收取1000元，租期三年，他有交代池某甲可以提前进场。2012年9月，经过学院多部门审核把关后形成了“惠明超市场地租赁三方协议”正式文本交给被告人池某甲拿去签字、盖章。他还交代被告人池某甲需要将两个失地村委的公章加盖在合同乙方位置，失地村民代表在合同丙方位置签字。根据福州市委办公厅2001年的一个会议纪要精神，超市只能照顾给失地农民集体而不是照顾给个人。
17、被告人池某甲的供述与辩解，2011年，福州职业技术学院建设项目（二期）有征用了他村133亩土地、榕桥村70亩土地。2012年5月份左右，他找技术学院院长林某乙协商他女儿承包学校二期项目里面的超市场地经营超市，林某乙院长答应可以考虑并要上会研究，并说超市只能照顾给失地农民经营，并要庄南社区居委会和榕桥村委会共同提出申请。后他私自找庄南社区居委会主任的池某丙和负责管理榕桥村委公章的榕桥村副书记肖某某帮忙盖章。之后，学院负责人柳某某叫他提供一份由一个人代表两村失地农民的委托书，全权代表两村失地农民与技术学院签订超市场地租赁合同，他就叫池某乙制作了委托书，并进行私自盖章。租赁合同是柳某某通知他去领取的，合同上甲方一栏都已经签字盖章完毕了，之后他将租赁合同按之前方式盖了村委会章后叫池某乙在合同丙方处签字。如果本案事情被公开，肯定其他失地村民也会出来竞争，事情就会变得复杂化，他才进行隐瞒。
福州职业技术学院复函，学院依两村申请召开会议，照顾对象是两村失地农民，至于具体哪个失地农民，由两村村委研究决定；学院明确合同由学院、榕桥村和庄南社区与委托代理人签订三方协议，委托代理人由村决定。
中共福州职业技术学院第一届委员会第七十二次会议纪要，会议纪要的内容是说明鉴于上街镇榕桥村和庄南社区联合向学院申请帮助两村部分失地农民就业，同意划出213平方米的面积由榕桥村和庄南社区失地农民租赁经营，由学院、榕桥村和庄南社区、委托代理人签订三方协议。
闽侯县大学新校区建设指挥部办公室、闽侯县上街镇庄南社区居民委员会出具的池某乙是失地农民的证明。
辩护人庭审时提交：1、租赁租金、押金凭证、经营场所租赁合同，以证明合同的承租人和履行人是池某乙，村委是监督人。2、福州职业技术学院学生分布情况证明复印件，以证明涉案超市附近学生少，学生集中在另外一个区。3、闽江学院租户租赁合同复印件，以证明闽江学院学生更多，而租金较本案价格咨询便宜很多，价格咨询的参照没有依据；4、闽侯县上街镇人民政府出具被告人平时表现情况证明，以证明被告人平时工作表现良好。5、中共福州职业技术学院第一届委员会第七十二次会议纪要，证明租赁协议由学院、榕桥村和庄南社区、委托代理人签订三方协议。
有关涉案超市市场租金，鉴于本案店面租赁协议签订租赁期为三年，并未约定根据市场行情变化租金的内容，故确定涉案超市市场租金应按2012年度的店面租赁签订日确定。辩护人有关超市租金咨询价格应按2012年确定的辩护意见予以采纳。而闽侯县价格认证中心参照福州职业技术学院提供的2012年与闽侯县校园绿洲信息技术有限公司、中国移动闽侯分公司签订的店面租金分别为每月30元／㎡、50元／㎡，及福州职业技术学院邻校闽江学院2012-2014年间校园超市店面租金30元／㎡确定2012年9月1日至2013年8月30日店面租金为30-50元／㎡。据此，涉案店面租赁价格应确定为30元／㎡较为客观。计算三年涉案超市的市场价与优惠价的合同差价为183240元人民币。本案三方签订的租赁协议上承租方乙方明确为榕桥村、庄南社区，涉及的权益包括榕桥村、庄南社区的失地农民，而本案庄南社区的池某乙即超市的实际经营人亦是失地农民。但池某乙只是庄南社区的居民，其最多也只能代表庄南社区的权益，而榕桥村的权益则是由被告人池某甲非法占有。本案被告人池某甲以弄虚作假的材料骗取到以优惠低价承租学校超市的机会，根据本案的实际情况，该超市合同优惠价与超市租金市场价客观上有着差价，被告人池某甲所骗取的榕桥村一方的承租合同差价应认定其系非法占有为目的，编造虚假材料获取非法所得，其行为符合诈骗罪的构成要件。
有关本案犯罪数额的认定，本案被征地涉及庄南社区和榕桥村，其中庄南社区被征地133亩，榕桥村被征地70亩。被告人池某甲利用其职务上的便利，以失地农民名义申请经营权，化公为私，但本案庄南社区的池某乙即超市的实际经营人亦是失地农民，根据中共福州市委办公厅会议纪要、福州职业技术学院会议纪要的规定，按有利于被告人的原则对涉及庄南社区的数额应予以扣减。综上，本案认定涉案犯罪数额为63186.21元人民币。
本院认为，被告人池某甲以非法占有为目的，以弄虚作假的材料骗取向福州职业技术学院以失地农民优惠价承租学院内超市的机会，非法获取63186.21元人民币，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名有误，本院依法予以纠正。被告人池某甲主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人池某甲退出非法所得63186.21元人民币，依法可酌情从轻处罚。综合考虑被告人池某甲的犯罪事实和量刑情节，本院依法对被告人池某甲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人池某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。（罚金已交）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人池某甲退出非法所得款63186.21元人民币，依法返还给被害单位福州职业技术学院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林孔亮
人民陪审员 江月钗
人民陪审员 钟李敏
二〇一六年三月十四日
书 记 员 陈叶玲
附：
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为第规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。