江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04124号
上诉人（原审原告）赵彦峰。
被上诉人（原审被告）苏州市姑苏区新东吴珍珠大酒店，住所地江苏省苏州市西园路*号。
经营者ＸＸ根。
委托代理人王凤玲，江苏赛杰律师事务所律师。
委托代理人许芬。
上诉人赵彦峰因与被上诉人苏州市姑苏区新东吴珍珠大酒店（以下简称新东吴珍珠大酒店）劳动争议纠纷一案，不服苏州�姑苏区人民法院（2014）姑苏民四初字第00877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院审理查明：2013年9月1日，赵彦峰与新东吴珍珠大酒店签订全日制劳动合同书（餐饮服务业）一份，合同约定：合同期限自2013年9月1日起至2014年8月30日止，其中试用期自2013年9月1日起至2013年11月30日止；赵彦峰的工作岗位为厨房间工作；每周休息日为1天；月工资1530元；加班加点工资，按不低于1530元作为基数计算；双方对工资的其他说明：综合工资1530元／月＋2970元／月（其中含养老金、加班费、超时费和一切费用），综合工资4500元／月。同日，赵彦峰出具申请一份，载明：“兹有我赵彦峰苏州新东吴珍珠大酒店员工，因本人不愿缴纳社会保险（养老金），特向酒店主管部门申请，望批准。”2013年9月1日，新东吴珍珠大酒店向赵彦峰收取服装押金150元并出具收据一份。赵彦峰曾收到新东吴珍珠大酒店2013年9月份工资4500元、2013年中秋加班费60元。2013年12月11日，赵彦峰通过双挂号信的方式向新东吴珍珠大酒店邮寄书面通知一份，该通知主要内容为赵彦峰2012年2月20日进入新东吴珍珠大酒店处工作，新东吴珍珠大酒店未与赵彦峰签订书面劳动合同，未缴纳社会保险及住房公积金，从不支付加班工资。故提前30日解除劳动合同，要求新东吴珍珠大酒店支付加班工资、带薪年休假工资、经济补偿金，缴纳社会保险、住房公积金并办理退工手续。2013年12月11日之后，赵彦峰未再至新东吴珍珠大酒店处上班。
2013年12月16日，赵彦峰向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。2013年12月18日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。赵彦峰遂诉至法院。
本案�审审理中，赵彦峰为证明与新东吴珍珠大酒店劳动关系的起止时间及工资情况，提供了盖有新东吴珍珠大酒店现金收讫章的证明、工作牌和2012年2月、5月、12月、2013年1月至11月的考勤表，主张其每月基本工资2012年2月20日至6月为3300元，2012年7月至8月为3500元，2012年9月至10月为3700元，2012年11月至2013年1月为3800元，2013年2月至6月为4000元，2013年7月至12月11日为4500元。赵彦峰陈述其平均每月休息1天。
本案一审审理中，原审法院调取了赵彦峰的健康证信息，显示2013年10月17日，赵彦峰曾为办理健康证进行体检，登记的企业为新东吴珍珠大酒店。
另查明：原审法院审理的另案汪芳与新东吴珍珠大酒店劳动争议纠纷一案中，汪芳与新东吴珍珠大酒店在劳动仲裁时提供的2013年7、8、9三个月的考勤表是一致的。
上述事实，由劳动合同书、申请、收款收据、证明、工作牌、健康�信息表、考勤表、工资表、付款凭单、发放明细、书面通知、仲裁不予受理通知书、（2014）姑苏民四初字第00881号庭审笔录、质证笔录及当事人陈述等证据证实。
赵彦峰在原审中的诉讼请求为：请求判令新东吴珍珠大酒店：1、支付2012年2月20日至2013年12月11日期间的加班工资81082.75元。2、支付2012年2月20日至2013年12月11日期间未签订劳动合同的二倍工资46300元。3、支付带薪年休假工资5586.20元。4、支付经济补偿金16803.09元。5、缴纳社会保险并办理退工手续。
原审法院认为：本案争议的焦点为赵彦峰与新东吴珍珠大酒店之间存在劳动关系的起止期间，对此新东吴珍珠大酒店作为用人单位负有举证责任。原审法院另案处理的汪芳与新东吴珍珠大酒店劳动争议一案中，双方在劳动仲裁时提供的2013年7、8、9三个月的考勤表是一致的，而该组考勤表与本案赵彦峰提供的考勤表在格式和内容上是一致的。新东吴珍珠大酒店未提供2013年6月以前的考勤表，应承担不利后果，故原审法院采信赵彦峰提供的考勤表。新东吴珍珠大酒店主张赵彦峰在职时间是2013年9月1日至2013年10月4日，2013年10月4日之后就不来上班了，但赵彦峰的健康证信息表载明的企业为新东吴珍珠大酒店，体检时间为2013年10月17日。结合赵彦峰提供的考勤表等证据，原审法院认定赵彦峰与新东吴珍珠大酒店自2012年2月20日起至2013年12月11日止存在劳动关系。
关于加班工资，赵彦峰主张其工作时间为早上9：00至下午13：30，下午16：00至晚上20：00，但未提供相应证据，原审法院不予采信。原审法院认为，餐饮服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，单位发放的工资�已包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。根据赵彦峰主张的每月工资收入情况，结合赵彦峰提供的考勤表，经计算，新东吴珍珠大酒店无需再支付赵彦峰加班工资差额。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额，赵彦峰进入新东吴珍珠大酒店处工作，新东吴珍珠大酒店作为用人单位应当在一个月内与劳动者订立书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资。新东吴珍珠大酒店未举证证明赵彦峰2013年8月以前的工资情况，应承担不利后果，根据赵彦峰主张的每月工资收入情况，原审法院认定新东吴珍珠大酒店应当向赵彦峰支付2012年3月20日至2013年2月19日的二倍工资差额39691元。
关于经济补偿金，赵彦峰以新东吴珍珠大酒店未与其依�签订书面劳动合同、未依法为其缴纳社会保险等为由书面通知解除劳动合同，根据劳动合同法规定，其有权要求新东吴珍珠大酒店支付经济补偿金，根据其工作年限及工资情况，经济补偿金认定为8350元。
关于补缴社会保险、支付带薪年休假工资，不属于法院劳动争议案件的受案范围，本案不予理涉。
关于退工手续，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，故对于赵彦峰要求办理退工手续的请求，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、第八十二条第一款、《江苏省工资支付条例》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、苏州市金阊区新东吴珍珠大酒店于判决生效之日起10日内支付赵彦峰二倍工资差额39691元、经济补偿金8350元，并为赵彦峰办理退工手续。二、驳回赵彦峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州市金阊区新东吴珍珠大酒店负担。
宣判后，赵彦峰不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决加班工资数额错误，应为81082.75元。理由是新东吴珍珠大酒店从未安排休息日、法定节假日放假，也从未支付赵彦峰加班工资，只是每月支付月固定基本工资3300-4500元不等。赵彦峰主张根据考勤每天工作时间为早上9：00至下午13：30，下午16：00至晚上20：00，每天工作8个半小时以上，据此，加班数额应为81082.75元。2、原审判决未签订书面劳动合同二倍工资差额计算错误，应从2012年2月20日至2013年12月11日计算11个月为46300元。3、原审未判决支付带薪年休假加班工资5586.20元。4、原审判决支付经济补偿金数额有误，应为16803.09元，理由是根据考勤赵彦峰最后一年月平均工资为8401.54元，因此，经济补偿金为2个月工资共计16803.09元。故综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人新东吴珍珠大酒店答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：第一，关于加班工资问题。首先，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，赵彦峰虽主张每天上班时间超过8个半小时且几乎无休息日，但未能提供初步证据证明每天确切的加班时间。其次，赵彦峰自2012年2月进入酒店工作以来，工作内容和时间并无实质变化，根据2013年9月1日其与新东吴珍珠大酒店签订的劳动合同，可以明确双方约定加班工资以1530元为基数且包含在4500�／月的综合工资中，故原审法院结合餐饮服务行业的特点及赵彦峰本人从事的具体工作内容，认定赵彦峰原先发放的工资中即已包含正常工作时间工资和加班工资时间工资并无不当，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的部分应予补足。对此，原审法院经核算后，认定新东吴珍珠大酒店无需再支付赵彦峰加班工资差额符合相关规定。
第二，关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，赵彦峰自2012年2月20日进入新东吴珍珠大酒店工作，双方未签订书面劳动合同，故二倍工资的计算应从次月起即2012年3月20日计算11个月至2013年2月19日，故原审法院据此计算出二倍工资差额为39691元于法有据。
第三，关于带薪年休假工资，因不属于法院劳动争议案件的受理范围，故本案不予理涉。
第四，关于经济补偿金问题。现查明，赵彦峰劳动关系解除前十二个月的工资实发数额为2012年12月1日至2013年1月31日为3800元／月，2013年2月1日至2013年6月30日为4000元，2013年7月1日至2013年12月11日为4500元／月。故原审据此根据赵彦峰工作年限计算出经济补偿金为8350元于法有据。赵彦峰上诉主张应以月工资标准8401.54元为计算基数无事实依据，本院碍难支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵彦峰的上诉请求没有事实及法律依据。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人赵彦峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 朱婉清
代理审判员 沈莉菁
二〇一四年十二月四日
书 记 员 芮 园