山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第895号
上诉人（原审被告）浙江鸿翔建设集团有限公司，住所地：浙江海宁经编产业园区海新路东侧。
法定代表人姚岳良，董事长。
委托代理人陈永兵，该公司职工。
委托代理人陶胜英，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）徐立文。
委托代理人王掖镁，山东泰琪律师事务所律师。
委托代理人刘梦霞，山东泰琪律师事务所律师。
原审被告浙江鸿翔建设集团有限公司潍坊分公司，住所地：潍坊高新技术产业开发区福寿东街以南华都小区1幢2号。
上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下称鸿翔公司）、上诉人徐立文与原审被告浙江鸿翔建设集团有限公司潍坊分公司（以下称鸿翔潍坊分公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2013）临民初字第2863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月19日，徐立文（乙方）与鸿翔潍坊分公司（甲方）签订脚手架分包协议，约定工程地点为临朐滨河路东首南侧同济盛世家园B区12#、13#、16#、17#楼，承包方式为包工包料，工程内容为本建筑的外墙脚手架搭设、拆除、施工现场以内的施工防护及四、五临边钢筋护棚用电围栏防护棚等，施工现场以内外墙钢管脚手架的全部钢管、扣件、顶丝、安全网、防护网、防护棚等但不包括槽钢的费用。对工程期限双方约定，根据甲方要求承包项目自2011年9月19日开始至2012年5月19日，按甲方工程进度合同履行到期满，如需拆除钢管脚手架，甲方必须以书面通知乙方，否则乙方视为合同超期履行，甲方须向乙方支付超期费用直到钢管脚手架实际拆除完毕之日止；非乙方造成的工程延期，甲方偿付乙方一切超期费用；按本工程建筑面积0.25元／天／㎡计算支付。对工程款的计算及支付方式双方约定，按工程施工图纸的建筑面积计算，其中车库按标准层计算面积、阁楼计算一半面积，按39元／㎡计算（包括材料费、人工费、运输费）；自乙方进场施工三层后，每月按实际完成工程量建筑面积39元／㎡计算70%支付给乙方，封顶后按实际完成的工程量建筑面积39元／㎡计算90%支付给乙方，余款在外墙脚手架拆除完毕后一个月内付清。另外双方约定木工使用完内模后，分类整理交乙方，自大批进钢管日期开始计算工期8个月。
合同在实际履行过程中，各幢楼工期的起始时间分别为：12#楼为2012年3月4日、13#楼为2012年11月17日、16#楼为2012年3月24日、17#楼为2012年9月17日。16#楼脚手架的拆除时间为2012年10月20日、17#楼脚手架的拆除时间为2013年4月11日。徐立文于2013年5月21日离开施工工地。合同约定的四幢楼房现已全部完工，其中12#楼建筑面积为7253.82㎡、按合同约定工程款应为282898.98元；16#楼建筑面积为6179.18㎡、工程款应为240988.02元；17#楼建筑面积为5104.54㎡、工程款应为199077.64元。对于13#楼的实际施工面积，徐立文的陈述前后不一，鸿翔公司认可为4161.84㎡，依法确认13#楼的实际施工面积为4161.84㎡，工程款应为162311.76元。据此，徐立文实际施工的总工程款应为885275.82元。
鸿翔公司主张已支付工程款337656元，徐立文认可收到269000元，相差的68656元，包括以下三部分：1、徐立文收到的人工费及工程款两笔共计30000元，均为银行转帐方式支付；2、李世宏签名收到的生活费及人工费十三笔共计19216元；3、付秋平等多人签名的三十八笔共计19440元。徐立文认可的收款证据中部分有李世宏签名，徐立文认可的工资表中亦有李世宏签名，李世宏签名收款的时间均在徐立文撤出工地之前。付秋平等人签名的19440元，收款收据中均无徐立文或其雇员的签名，其中多笔的收款时间是在2013年5月21日之后，另外尚有多笔涉及合同约定不支付的槽钢费用。
2013年3月16日，徐立文向鸿翔公司出具保证书，载明临朐工地运去修理扣件8490个，并允诺如运不回时扣除人工费50000元，徐立文未能举证证明上述扣件已返还。
鸿翔公司主张在涉案合同实际履行过程中由其租赁钢管等物品并支付相应租赁费及赔偿损耗共计530032.78元，该款应从欠徐立文的工程款中予以扣减，为证明该主张，提供了其与青岛市城阳区富荣伟钢管租赁站签订的租赁合同及补充协议、荣伟钢管租赁站发货单十二支、还货单十二支、结算清单十三支予以证明。上述租赁合同载明的租赁期限自2012年2月11日至2013年2月11日，租赁物品的使用地址为潍坊市奎文区虞河路与樱前街交叉口南200米盛海·龙玺园工程；2012年2月25日的补充协议约定前述租赁合同对临朐盛世家园项目钢管供应租赁有效，租金价格不变，运费需另加15元／吨，租金由鸿翔公司临朐项目部直接支付并由鸿翔公司担保。上述租赁合同及补充协议中均无徐立文签名。上述发货单中记载的工程名称均为盛海·龙玺园，租借时间自2012年2月15日至2012年7月19日，有徐立文签名的仅有五份，其余没有徐立文签名；还货单记载的时间自2012年7月1日至2013年6月16日，十支有徐立文签名，另外二支没有徐立文的签名；结算清单记载的结算时间自2012年1月1日至2013年6月30日，其中有徐立文签名的共九支，未签名的四支；发货单、还货单及结算清单中记载的承租单位均为鸿翔公司。
鸿翔公司还提供了2013年4月29日、5月8日的两份罚款通知书，证明因涉及脚手架的搭建及其他存在的问题而被监理单位及建设单位处以罚款10000元。
另查明，鸿翔潍坊分公司系鸿翔公司开办的分支机构，无独立的注册资本，经营项目系为鸿翔公司承揽业务。
上述事实，有当事人陈述、分包合同、付款凭证、保证书、租赁合同、发货单、还货单、结算清单、罚款通知书及庭审笔录等予以认定。
原审法院认为，鸿翔潍坊分公司与徐立文签订分包协议的法律责任应由鸿翔公司负担，该协议现已全部履行，且所涉房屋均已建设完工，现双方争议的问题系鸿翔公司是否尚欠工程款。结合本案双方当事人的诉辩情况，审理该争议焦点需确定：1、工程款的数额；2、鸿翔公司已支付的工程款数额；3、有无其他应扣减工程款的情形；4、徐立文有无违约责任。关于问题1，双方对12#、16#、17#楼的建筑面积没有争议。关于13#楼的实际施工面积，徐立文两次主张的面积不一致，其中庭审过程中主张的面积小于鸿翔公司认可的施工面积，综合全案证据，以鸿翔公司认可的施工面积确定13#楼的实际施工面积符合客观事实，故总工程款应为885275.82元。关于问题2，即双方当事人争议的68656元问题。鸿翔公司提供的证据足以证明其以银行转帐方式支付徐立文人工费及工程款两笔共计30000元；基于徐立文认可的收款证据中部分有李世宏签名及徐立文认可的工资表中亦有李世宏签名的事实，可以确认李世宏系徐立文的工作人员，且李世宏签名收款的时间均在徐立文撤出工地之前，故依法认定李世宏签名收到的生活费及人工费19216元系鸿翔公司支付给徐立文的费用，产生债务清偿效力。付秋平等人签名的收款收据中均无徐立文或其工作人员的签名，其中多笔收据的收款时间在2013年5月21日之后，另外尚有多笔涉及合同约定不支付的槽钢费用，故该19440元不能认定为鸿翔公司支付给徐立文的工程款。综上，依法认定鸿翔公司已支付工程款318216元。关于问题3，分三个方面予以分析：其一，未返还的扣件应否扣除相应的人工费。徐立文向鸿翔公司出具的保证书允诺不能返还扣件时扣除人工费50000元，徐立文未能证明扣件已返还，因此应按徐立文允诺的内容扣除人工费50000元。其二，鸿翔公司主张的其在合同履行过程中支付的租赁费及赔偿的损耗费应否从本案工程款中予以扣减。鸿翔公司提供的其与青岛市城阳区富荣伟钢管租赁站签订的租赁合同及补充协议载明的履行地点均非本案所涉楼房；发货单、还货单、结算清单记载的开始及终结时间均与徐立文履行脚手架分包协议的起始及终结时间矛盾，且记载的承租单位均为鸿翔公司，故鸿翔公司主张的该宗租赁物不能认定为履行分包协议而租，相应租赁费及赔偿的损耗不能从欠徐立文的工程款扣减。其三，监理单位及建设单位对鸿翔公司的罚款10000元应否在本案中扣减。因徐立文与鸿翔公司签订的合同中并未约定该内容，且处罚对象亦非徐立文，处罚内容也不仅仅针对脚手架，故该处罚不应由徐立文承担。综上，应扣减的工程款数额为50000元。关于问题4，鸿翔公司主张徐立文违约，应按合同约定承担10%的违约金88527.58元。本案合同履行过程中，各幢楼的履行时间均与合同约定时间不一致，说明双方在实际履行过程中对合同履行时间作了变更约定，在双方均未能证明13#楼的实际履行时间的情况下，鸿翔公司主张徐立文违约证据不足，不予支持。基于上述分析，依法认定鸿翔公司尚欠徐立文工程款517059.82元。因涉案工程现已全部完工，外墙脚手架已全部拆除，故徐立文要求鸿翔公司支付工程款的主张应予支持，但超出依法认定的部分不予支持。徐立文在诉讼过程中撤回对鸿翔潍坊分公司的起诉，系对自身诉讼权利的处分，应予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决如下：一、鸿翔公司支付徐立文工程款517059.82元，于判决生效之日起十日内一次付清；二、驳回徐立文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11023元，由鸿翔公司负担8970元、徐立文负担2047元；保全费4132元由鸿翔公司负担。
宣判后，鸿翔公司与徐立文均不服原审判决，向本院提起上诉。
鸿翔公司上诉称：1、原审决混淆了依据合同文本所确认的工程款与鸿翔公司实际应当支付的工程款这两个概念。原审审查合同文本约定的价款和完工量即简单地得出鸿翔公司应支付的工程款，却忽略了应审查徐立文有没有履行合同义务这一事实。依据2011年9月19日鸿翔潍坊分公司与徐立文签订的《协议书（钢管、脚手架）》，双方约定按39元／㎡的计算标准中应包括材料费、人工费、运输费。事实上，合同履行过程中的钢管租赁材料费均由鸿翔公司支付。2、原审未查明相关钢管租赁的事实并对钢管租赁费及损耗应否从本案工程款中以扣减的问题作出正确的认定。就钢管来源，原审既未查明，也未载明。原审庭审中，未对徐立文进行任何相关询问，刻意回避了该问题。根据举证责任分担原则，徐立文作为原告应对其如何履行合同义务进行举证。诺大的工程项目，徐立文并没有提供任何证据证明其另行租赁钢管材料及支付钢管租赁费的事实，如何能完成涉案工程、如何履行合同义务？而翔公司针对钢管租赁材料及支付租赁费这一事实，提供了大量的证据，包括钢管租赁合同及补充协议、钢管租赁站发货单（其中多份还有鸿翔公司签名）、租赁费收据、还货单、结算清单等。另外，从徐立文于2013年3月6日出具的《保证书》内容也可以印证临朐工地的钢管材料实际由鸿翔公司租赁的这一事实。所以钢管租赁费及损耗理应从结算工程款中予以扣减。综上，原审认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
徐立文上诉称：1、原审对13#楼建筑面积的认定错误。原审以徐立文的陈述前后不一致、鸿翔公司认可4161.84平方米为由，确认13#楼的实际施工面积为4161.84平方米是错误的。鸿翔公司在原审中没有提供相应的证据证明13#楼由第三方完成，现该工程已交工验收使用，依据双方签订的承包协议，系由徐立文对该13#楼进行包工包料施工完成。2、鸿翔公司提交中国农业银行自助设备客户通知书一份，证明其通过银行转帐方式转给徐立文人工费10000元，但从该通知书上根本看不出转帐10000元的内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审以鸿翔公司提交的看不清字迹的自助设备客户通知书来认定鸿翔公司已支付10000元人工费是错误的。鸿翔公司提交上述通知书不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。关于鸿翔公司提交的从网上下载的关于2012年9月5日转帐给徐立文20000元的单笔查询明细，首先，对该证据的真实性有异议，该凭证随意改动的可能性较大，原审对该证据的真实性未予查明。其次，该证据也不能证明系鸿翔公司支付给徐立文的人工费20000元。更重要的是，即使该20000元是真实的，也包含在2012年9月12日徐立文收到的25000元内，如原审认定2012年9月5日转款20000元，徐立文没有写收到条，那么2012年9月12日的25000元鸿翔公司也没有任何的打款凭证来证明付款，而徐立文写收到条时鸿翔公司也未付款，2012年9月12日的25000元包括鸿翔公司2012年9月5日的付款20000元，原审以此转帐扣除该费用系重复计算。3、原审中，徐立文认可的收款收据中部分有李世宏签名、徐立文认可的工资表中也有李世宏签名，确认李世宏系徐立文工作人员，徐立文无异议。但需要说明的是，徐立文认可部分有李世宏签字的收款收据均由徐立文与李世宏两人签字，并未认可只要李世宏签字即视为徐立文收到了款项。原审以李世宏签字认可的收款收据和工资表推定有李世宏签字收到的生活费和人工费系鸿翔公司支付给徐立文的费用是错误的。根据“谁主张谁举证”原则，鸿翔公司主张有李世宏签字收到的费用交付给了徐立文，应举证证明，鸿翔公司不能举证，应承担举证不能的法律后果。本案合同的相对人是徐立文与鸿翔公司，不能认定李世宏签字就代表徐立文收到了相应的款项，李世宏的个人行为不能代表徐立文，应由李世宏出庭接受质询。4、2013年3月16日，徐立文向鸿翔公司出具保证书，依据双方签订的承包协议，承包方式是包工包料，所有的钢管、扣件、脚手架系徐立文提供。徐立文运去修理完全是对自己的扣件进行维护、修理的行为，只要不出现妨碍工期等违约行为，不应扣除人工费。综上，原审认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
针对鸿翔公司的上诉，徐立文的答辩意见同其上诉意见一致。
针对徐立文的上诉，鸿翔公司的答辩意见同其上诉意见一致。
二审经审理查明，鸿翔公司与徐立文之间除因本案工程（临朐同济盛世家园B区）签订脚手架分包协议外，还因盛海.龙玺园项目（位于潍坊市奎文区虞河路与樱前街交叉口南200米）签订过高压线防护工程施工协议，该协议于2012年12月11日解除，徐立文于2012年12月31日向鸿翔公司出具承诺书，认可盛海.龙玺园项目工程款双方已全部结清。
二审审理过程中，鸿翔公司提供了其与徐立文于2012年12月11日签订的解除盛海.龙玺园项目高压线防护工程施工合同协议书（复印件）、城阳区富荣伟钢管租赁站给其出具的催款通知单（传真件）、（2014）城商初字第1388号民事判决书等证据，用以证明本案工程由其租赁钢管等材料并支付租赁费、损耗费（原审主张的数额为530032.78元），上述费用应从本案工程欠款中予以扣减。徐立文对上述协议书（复印件）、催款通知单（传真件）的真实性有异议，对民事判决书的真实性并未提出异议，但认为上述证据不能证明鸿翔公司的主张。经审查，（2014）城商初字第1388号案件系吴杭平（城阳区富荣伟钢管租赁站经营者）与鸿翔公司之间因租赁合同产生的纠纷，吴杭平依据双方于2012年2月11日签订的租赁合同（合同约定鸿翔公司承建盛海.龙玺园工程租赁脚手架钢管及配件）提起诉讼，主张因租赁合同共产生租赁费488685.48元，鸿翔公司尚欠租赁费263685.48元，鸿翔公司认可的租赁费欠款229406.06元，青岛市城阳区人民法院认定的欠款数额为241752.68元。
原审时，鸿翔公司为证明涉案工程（临朐同济盛世家园B区）的钢管等材料由其租赁，还提供了发货单十二支、还货单十二支、结算清单十三支予以证明，但发货单中记载的工程名称均为盛海·龙玺园，有徐立文签名的仅有五份，其余没有徐立文签名，其中六份中有徐松民签字，另六份中有徐选民签字；还货单未记载工程名称，其中十支有徐立文签名，另外二支没有徐立文的签名，该十二支还货单上均有徐选民或徐松民的签名；结算清单记载的结算时间自2012年1月1日至2013年6月30日，其中有徐立文签名的共九支，载明的时间均在2012年12月31日前。没有徐立文签名的结算清单共四支，载明的时间在2012年12月31日之后。徐选民、徐松民系鸿翔公司的材料员。
另查明，涉案脚手架分包协议约定的承包方式为包工包料，以建筑面积（39元／㎡）计算工程款，在协议履行过程中，双方并未对承包方式作出书面变更的约定。二审审理查明的其他事实与原审一致。
以上事实，有调查笔录等在案为证，足以认定。
本院认为，双方当事人对原审认定的涉案楼房的开工时间、脚手架拆除时间、徐立文撤出工地的时间及12#、16#、17#楼的施工面积没有提出异议，本院直接予以认定。二审双方当事人争议的焦点问题有两个：一是鸿翔公司关于涉案工程的钢管等材料由其提供，由此产生的钢管租赁费及损耗费（530032.78元）应从本案工程欠款中予以扣减的主张有无充分的事实依据，能否得到支持；二是原审关于13#楼建筑面积、鸿翔公司已付款数额及人工费50000元应予扣减的认定是否正确，能否得到支持。
关于第一个焦点问题，鸿翔公司与徐立文签订的脚手架分包协议明确约定承包方式为包工包料，以建筑面积（39元／㎡）计算工程款，在涉案工程最早开工之日（12#楼于2012年3月4日）至徐立文撤出工地（2013年5月21日）长达一年多的时间内，双方并未对承包方式作出书面变更的约定，在此情况下，鸿翔公司主张涉案工程的钢管等材料由其提供，由此产生的钢管租赁费及损耗费（530032.78元）应从本案工程欠款中予以扣减，其应对钢管等材料由其提供及因此而产生530032.78元租赁费、损耗费等两方面事实负举证责任。在原审及二审审理过程中，鸿翔公司提供了其与城阳区富荣伟钢管租赁站签订的租赁合同、补充协议、发货单、还货单、结算清单、催款通知单及（2014）城商初字第1388号民事判决书等证据，但上述证据反映的事实（包括租赁合同明确载明材料用于盛海.龙玺园工程、发货单亦载明工程名称为盛海.龙玺园、民事判决书中当事人主张的租赁费数额与上述租赁合同和本案脚手架分包协议涉及的金额不符、补充协议和催款通知单未经徐立文签字确认以及有徐立文签名的结算清单均在双方对盛海.龙玺园项目结算完成之前，而双方对盛海.龙玺园工程项目结算完成后的清单中均没有徐立文的签名等事实）与鸿翔公司主张的事实并不能完全相互印证，在徐立文对上述证据的证明力有异议，且双方除本案工程外还存在其他施工合同关系（盛海.龙玺园项目高压线防护工程）、涉案协议明确约定承包方式为包工包料及双方在协议履行过程中未作书面变更的情况下，鸿翔公司所提供的上述证据并未形成完整的证据链条，不足以证明鸿翔公司关于涉案工程的钢管等材料由其提供的事实，亦不足以证明其因租赁钢管等材料而产生租赁费及损耗费530032.78元的事实，鸿翔公司的该项主张缺乏充分的事实依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，双方当事人对13#楼的实际施工面积有异议，徐立文对此应负举证责任。原审中，徐立文关于13#楼实际施工面积的陈述前后不一致，且在庭审过程中主张的面积小于鸿翔公司认可的施工面积，原审根据鸿翔公司认可的事实并无不当，本院予以支持。关于鸿翔公司通过银行转帐方式支付的两笔工程款共计30000元认定的问题，鸿翔公司提供了两份银行转帐单予以证明，其中数额为10000元的银行转帐单上有徐立文的签字，该款应认定为鸿翔公司向徐立文支付的工程款；对于数额为20000元的银行转帐单，徐立文认可已收到该笔款项，但主张该款包含在2012年9月12日的收到条中（金额为25000元），因其未提供证据予以证明，对徐立文的该项主张不予支持。原审认定上述30000元系鸿翔公司对徐立文的付款并无不当，本院予以支持。本案中，徐立文认可李世宏系其工作人员，且李世宏签名收款的时间均在徐立文撤出工地之前，故原审认定李世宏签名收到的生活费及人工费19216元系鸿翔公司对徐立文的付款并无不当，本院予以支持。在本案协议履行过程中，徐立文于2013年3月16日向鸿翔公司出具保证书，该保证书系徐立文的真实意思表示，在徐立文未提供证据证明其已将保证书载明的扣件予以返还的情况下，原审依据保证书认定应扣除人工费50000元并无不当，本院予以支持。故，徐立文关于13#楼实施面积、原审认定的付款金额及人工费50000元应否扣减的上诉主张均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11023元，由徐立文与浙江鸿翔建设集团有限公司均担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 义
审判员 张 敏
审判员 王小维
二〇一五年三月十二日
书记员 张瑞丰