辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第02169号
上诉人（原审原告）：于某。
委托代理人：于训文（于某弟弟）。
被上诉人（原审被告）：李某。
原审原告于某与原审被告李某离婚纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年7月27日作出（2015）瓦民初字第1413号民事判决，于某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年12月7日公开开庭审理了本案，上诉人于某及其委托代理人于训文，被上诉人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于某一审诉称：我与被告经人介绍于1994年11月登记结婚，婚生长女李某某（1996年1月27日出生）。婚后共同购得两处房产，一处为瓦房权证共私字第某某号房屋，另一处为瓦房权证铁私字第某某号房屋。因与被告婚前缺乏了解，婚后一直无法建立良好的夫妻感情，被告与他人非法同居多年，严重伤害了夫妻感情。2013年10月我胃部手术后，未得到被告的悉心关爱，被告不回家与他人公开同居。我规劝被告，被告仍我行我素。2014年8月17日晚21时，被告与他人非法同居时被我捉奸在床。我与被告已经没有继续生活的必要，故诉至法院，请求与被告离婚，我分得两处房产的三分之二，被告赔偿精神损害赔偿金5万元，诉讼费由被告承担。
被告李某一审辩称：我同意离婚，事实是原告胃部2003年10月手术后在我父母家与父母共同生活5年，我与我父母悉心照顾，与原告结婚二十年，基本上双方是分床居住，原告一直婚外情不断，这期间我四次提出离婚，均由于孩子小，原告表示悔改。2013年8月，原告找借口将我赶出家门，经我多次劝说，没有效果，甚至更换了门锁。原告在从事保险业务中多次出轨，同年12月的一个晚上原告同一周姓男子在我家，并在瓦房店市四方旅社和大连某宾馆开房五次，我与原告的婚姻不能弥合。关于财产共济办事处某某小区某某室房屋是我母亲赠与给我的，应属于我的个人财产，原告在2013年8月至12月将我们两人的保险及基金变现，请求法院判决原告在婚姻生活中的错误而少分夫妻共同财产；不同意赔偿原告精神损害赔偿金5万元。
一审法院审理查明：原、被告于1995年3月28日登记结婚。1996年1月27日婚生长女李某某，辽宁某某学院一年级学生。婚后双方因家庭琐事产生矛盾，原、被告于2013年8月分居，被告在外借房居住。
2000年7月12日，被告取得坐落于瓦房店市共济办事处某某小区某某室房屋（瓦房权证共私字第某某号，面积26.36平方米），房屋所有权证上房屋所有权人一栏登记为被告；对此房屋被告认为是其母亲赠与其本人，并提供与原告通话录音，原告对该录音没有异议，该录音中原告称该房屋是婚后被告母亲给的；但原告在庭审中称该房屋是双方婚后买被告母亲的。
2009年6月5日，原、被告购买坐落于铁东办事处姜洼委铁327-1栋私有房屋一处，面积为23.42平方米；后回迁至瓦房店市城龙府小区11号楼2单元403室，面积为73.24平方米，未取得房屋所有权证；回迁增加面积时借原告弟弟4.7万元，借原告母亲2.8万元；被告在庭审中称回迁增加面积及装修时还借被告母亲4万元，借被告姑姑7000元，原告认为被告母亲给了1万元，被告的姑姑给了7000元。
关于原告称被告与他人同居的事实，原告提供被告在借住房屋的照片证明，被告当庭承认是在2013年8月借住的房屋，但否认与他人同居，只是在一起学习准备参加自学考试；但对原告提供的录音，因原告提供的不是原始载体，被告不予质证；对原告第二次开庭提供的视听资料、照片及证人李某某（原、被告的女儿）的当庭作证，被告认为已经超过举证期间，且视听资料和照片不清楚，不符合法律规定。
一审法院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条的规定，夫妻双方离婚应以夫妻感情是否破裂为依据，原告以与被告性格不合经常发生矛盾为由向一审法院提起离婚院诉讼，被告表示同意离婚，虽经一审法院调解，但原告仍坚持离婚，一审法院据此认定原、被告双方的夫妻感情已经破裂，因此，对原告提起的离婚诉讼请求，予以支持。关于坐落于瓦房店市共济办事处某某小区某某室房屋，被告称是母亲赠与被告的，原告在被告提供的录音中承认是被告母亲婚后给他们的，房屋所有权证登记在被告名下，按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条的规定，此房屋是被告母亲赠与给被告个人的，应认定为被告的个人财产；关于瓦房店市城龙府小区11号楼2单元403室，现尚未取得房屋所有权证，一审法院暂不予处理。关于原告称被告与他人同居，请求被告支付损害赔偿金5万元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二条“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”规定，原告在第一次庭审中提供照片两份、视听资料一份，被告否认与他人同居，并称该视听资料不是原始载体，原告在第二次庭审中提供视听资料、照片及证人李某某当庭作证，被告认为视听资料及照片不清楚，已经超过举证期间，不符合法律规定，一审法院认为证人李某某是原、被告双方的女儿，与双方均有利害关系，且证人在庭审中明确表示将作有利于原告的证言，原告第一次庭审提供的视听资料不是原始载体，一审法院据此认定原告提供的视听资料、照片及李某某的证言不能证明被告与他人持续、稳定地同居的事实，对原告此主张一审法院不予支持。被告称回迁增加面积及装修时还借被告母亲4万元，借被告姑姑7000元，原告予以否认，对此两笔债务一审法院不予认定。被告在答辩中称原告于2013年8月至12月将原、被告两人的保险及基金变现，因是在原、被告夫妻关系存续期间已处分，一审法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准许原告于某与被告李某离婚；二、坐落于瓦房店市共济办事处某某小区某某室房屋（瓦房权证共私字第某某号，面积26.36平方米）归被告李某所有；三、共同债务7.5万元，原告于某与被告李某共同偿还；四、驳回原告于某要求被告李某给付损害赔偿金5万元的诉讼请求。案件受理费795元，减半收取397.50元，由原告于某、被告李某均担。
于某上诉的理由及请求是：原审判决并没有完全查清事实真相，所适用的法律也有所不当，主要理由如下：一、一审法院认定被上诉人与上诉人的分居是“因家庭琐事产生矛盾”引起错误。首先，被上诉人几年前与他人有婚外情，被上诉人离家出走并不是由于上诉人家庭琐事所产生的纠纷所导致，完全是被上诉人与婚外情人合谋的必然结果。其次，被上诉人以实际上的夫妻生活不和谐，为自己的婚外情寻找理由。再次，被上诉为了实现与婚外情人合法生活的目的，不断地制造假象。二、原判认定瓦房权证共私字第某某号住房为婚后被上诉人母亲对被上诉人个人赠与，继而判决该房所有权为被上诉人个人所有错误。首先，这处房子虽然来源于被上诉人的父母，但却是在上诉人与被上诉人婚后通过买卖交易从被上诉人的父母处获得。房照清楚的标注产权变更源于“买卖”。另外，被上诉人的父母不是只有他一个子女，把房子这么大的一个财产赠与被上诉人在情理上说不通。其次，原判认定上述房子系被上诉人父母对其个人子女的赠与是上诉人的自认是不真实的。上诉人在庭审时对被上诉人的这段录音已作过合理的解释，当时是在双方打架时不冷静的气话，被上诉人事先经过精心设计，诱导上诉人气急之下说错话。上诉人认为当唯一的事实在两种场合说法不一致时，应当以双方均可接受的公平、公开、公正的环境即法庭上的说法为准。最后，上诉人与被上诉人之所以购买该处房产是因为我们是热电厂家属，热电厂1998年给的福利待遇，若员工在外购房，厂里给1.5万元购房补助，以后不准再向单位要房子。三、上诉人提供的照片、视频以及婚生女儿的证人证言等证据能够证明被上诉人在婚姻存续期间与他人非法同居，存在过错，一审法院对上诉人的该项主张没有支持不符合法律规定。四、上诉人一审时要求分割两处房产价值并无不当。上诉人与被上诉人婚姻存续期间共有两处房产，除了上述一处房产外，还有一处回迁房产，面积70余平方米，现为上诉人居住。虽然尚未颁发产权证，但合同上所标注的面积是确定的。既然房照下发是早晚的事，上诉人要求处置该房的价值并无不妥。五、一审判决审理程序不当。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
李某二审答辩认为：一、上诉人主张瓦房店市共济办事处某某小区某某室房屋归被上诉人所有错误。1、被上诉人父母共有三处房产，赠予被上诉人与弟弟每人一处。被上诉人的父母已经在一审庭审中说明该房产系其赠予被上诉人个人的；2、上诉人在录音中自认该房屋系被上诉人父母赠与的；3、上诉人主张的房屋买卖没有证据证明，上诉人对其主张的房屋买卖的价款也多次变更。二、上诉人陈述的被上诉人于他人同居等均非事实，被上诉人只是与别人一起学习考试，并未同居。三、上诉人在保险工作和生活中多次在外开房，存在过错。上诉人与其弟弟于训文在离婚案件中存在妨碍民事诉讼的行为，恐吓证人，导致证人不能出庭作证。上诉人在离婚纠纷期间转移、隐藏、变卖夫妻共同财产。四、请求确认欠被上诉人父母的债务为夫妻共同债务。
本院认为，一审判决认定事实不清。首先，关于瓦房店市铁东办事处姜洼委铁327-1栋房产，一审判决仅以该房产未取得房屋所有权证为由对该房产不进行分割不符合法律规定，该房产系回迁房屋，双方均认可该房屋能够取得房屋产权证书，上诉人与被上诉人对该房产的权属不存在争议，且双方对该房屋的价值均同意进行协商确定，故一审法院应在查明事实、确定房屋价值的基础上，根据实际情况对该房屋进行分割处理。其次，对于瓦房店市共济办事处某某小区某某室房屋，该房屋原系被上诉人李某父母所有的房产，并非“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产”，一审法院适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条规定进行处理错误；此外，一审法院对该房屋取得方式，是否是被上诉人李某父母赠与其个人以及上诉人于某主张的是双方婚后购买等事实没有查清，应在查清上述事实后据实判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第1413号民事判决；
二、发回瓦房店市人民法院重审。
二审案件受理费397.5元（上诉人于某预交），予以退回。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年二月十六日
书 记 员 徐蕴清