北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第02622号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘蓉，女，1986年10月21日出生。
委托代理人黄志雄，北京市智舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）毕佳丽，女，1964年8月14日出生。
委托代理人韩娟，天津益清（北京）律师事务所律师。
原审第三人北京和美商业投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区双桥路2号院2号楼3层。
法定代表人董瑞金，董事长。
委托代理人刘晓雪，女，1983年7月8日出生。
上诉人刘蓉因租赁合同纠纷一案，不服北京市密云县人民法院（2013）密民初字第05601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘蓉之委托代理人黄志雄，毕佳丽之委托代理人韩娟，北京和美商业投资管理有限公司（以下简称和美商业公司）之委托代理人刘晓雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月，毕佳丽起诉至原审法院称：毕佳丽、刘蓉于2013年2月2日在北京市密云县签订了一份小吃城租赁合同书。合同约定刘蓉将其小吃城内的4号商铺出租给毕佳丽。合同签订后，毕佳丽依约向刘蓉缴纳了履约保证金5万元。毕佳丽在使用4号商铺过程中，因刘蓉方管理不善，该商铺被断水、断电，后被通知撤出小吃城。经毕佳丽多方打听得知，刘蓉与该小吃城所在大厦业主因小吃城的租赁问题产生纠纷。因刘蓉原因，毕佳丽已不能使用上述租赁物。根据合同约定及法律规定，刘蓉应交付“适合”的租赁物供毕佳丽使用，刘蓉已构成严重违约，致使合同不能履行。刘蓉的违约行为造成了毕佳丽的重大经济损失。现要求：1.判令解除双方于2013年2月2日签订的小吃城租赁合同书；2.判令刘蓉退还毕佳丽履约保证金5万元；3.判令刘蓉支付违约金5000元；4.判令刘蓉退还未结算营业款1169.5元。
刘蓉答辩并反诉称：双方在2013年2月2日签订租赁合同，毕佳丽租赁小吃城4号商铺，租期1年，交纳了5万元保证金。毕佳丽委托其子刘心龙在商铺经营米粉、冷面、砂锅等小吃。小吃城在一个楼层，是一个整体，如果有一个商户不按时开业或迟到早退，都会影响小吃城整体形象，因此双方合同及小吃城规定各商户应按时开业，不能迟到早退。从开业之日起，毕佳丽就长期处于消极经营状态，长期迟到早退，给小吃城带来极大的负面影响。经小吃城管理人员一再提醒，其依然不改正。2013年9月7日，小吃城向毕佳丽送达了书面违约解除通知，因此我们认为本案是毕佳丽方违约，双方合同已经在2013年9月3日解除了，但是毕佳丽到9月10日才自己走了。现反诉如下：1.要求确认双方签订的美食城租赁合同已解除；2.要求毕佳丽支付违约金5000元、卫生费500元、设备使用费267元；3.判令毕佳丽所交履约保证金及剩余营业收入不退。
毕佳丽针对反诉辩称：我不认可刘蓉所陈述的事实、理由，因刘蓉明显违约，致使双方合同无法履行，请求驳回刘蓉的反诉请求。
第三人和美商业公司述称：毕佳丽陈述的事实、理由及诉讼请求与我公司无关。
原审法院经审理确认，刘蓉与毕佳丽签订的《小吃城租赁合同书》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规强制性规定，合同有效，双方当事人均应按约履行合同义务。根据查明的事实，北京食全量足小吃城于2013年9月7日向毕佳丽送达违约通知书，但其并未提供有效证据证明毕佳丽存在违约情形，毕佳丽亦于9月11日停止经营，并退出小吃城，对此应视为双方已协商一致解除合同。由于双方均未提供有效证据证明对方违约，故对于毕佳丽、刘蓉双方各自要求对方给付违约金的请求，法院均不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现双方合同已经解除，毕佳丽要求刘蓉退还履约保证金的诉讼请求，理由正当，法院予以支持；毕佳丽要求刘蓉返还毕佳丽未结算营业款的诉讼请求，法院根据租金计算方式结合实际经营时间予以确定。刘蓉要求毕佳丽支付卫生费、设备使用费的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。第三人和美商业公司与毕佳丽不存在合同关系，不应承担民事责任。据此，原审法院判决：一、确认毕佳丽与刘蓉于二〇一三年二月二日签订的《小吃城租赁合同书》已于二〇一三年九月十一日解除。二、判决生效后十日内，刘蓉退还毕佳丽履约保证金五万元。三、判决生效后十日内，刘蓉给付毕佳丽未结算营业款九百一十二元二角一分。四、判决生效后十日内，毕佳丽支付刘蓉卫生费、设备使用费七百六十七元。五、驳回毕佳丽的其他诉讼请求。六、驳回刘蓉的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，刘蓉不服，持原审诉讼意见上诉至本院，请求撤销原判第二、三、六项，驳回毕佳丽的诉讼请求，改判支持其原审反诉请求。毕佳丽同意原审判决。
经审理查明：刘蓉系北京食全量足小吃城业主。2013年2月2日，刘蓉（甲方）与毕佳丽（乙方）签订《小吃城租赁合同》。合同书第一条、第二条及第三条约定：毕佳丽租赁甲方4号商铺用于小吃经营；租赁期限自2013年2月2日起至2014年2月1日止。合同第四条约定：乙方所租商铺日租金为当日营业收入的一部分，每月支付一次，乙方签订本合同后甲方收取营业收入的22%作为租金（暂不设保底作为固定租金）；租金交纳方式为，甲方每月返还乙方除租金之外的营业收入一次，甲方所提取的金额视为乙方交纳给甲方的租金。合同第五条约定：乙方应在本合同签订之时向甲方交纳人民币五万元作为履约保证金，本合同在此履约保证金全额到账之后方为有效；履约保证金是乙方履行本合同相关约定的保证，为保证消费者权益不受侵害，合同期满待乙方清退场六十日内，无客户索赔、投诉、售后服务纠纷，无欠租、欠费和其他未履行事宜等情况发生，甲方方能退给乙方履约保证金，履约保证金不计利息。第五条还约定：乙方违反本合同或者不遵守小吃城管理制度，甲方有权要求乙方及时改进，如甲方三次通知后乙方仍不改进或改进未达到要求时，甲方有权按照本合同第六条的约定解除本合同，不退履约保证金；因乙方原因，导致提前解除合同时，甲方不退还履约保证金。合同第六条约定，乙方有非法经营或利用商铺进行非法活动等情形的，应承担违约责任，并且甲方有权单方面解除本合同，不退履约保证金和剩余租金，因此造成的一切损失由乙方承担，乙方应将货物五日内搬离小吃城。合同第十一条约定：甲方违约须承担违约责任，赔偿乙方人民币5000元整，乙方违约须承担违约责任，赔偿甲方5000元整；赔偿金无法弥补损失的，受损一方有权要求对方赔偿其余损失。合同第十三条约定：商户每月向小吃城交纳卫生费1500元，设施设备使用费800元。毕佳丽交纳履约保证金5万元。
2013年9月7日，北京食全量足小吃城向毕佳丽发出违约通知书，称毕佳丽违反了双方合同约定，属违约，小吃城将按租赁合同相关规定解除合同。此后，毕佳丽退出食全量足小吃城。根据2013年9月份流水签字单记载，毕佳丽经营至9月10日，9月份营业金额为1169.5元。现双方均未提供充分有效证据证明对方违约。
上述事实，有双方当事人陈述、《小吃城租赁合同书》、履约保证金收据、经营流水签字单、违约通知书等证据材料在案佐证。
本院认为：刘蓉与毕佳丽签订《小吃城租赁合同书》后，合同履行过程中，北京食全量足小吃城于2013年9月7日向毕佳丽送达违约通知书，但其并未提供有效证据证明毕佳丽存在违约情形，毕佳丽亦于9月11日停止经营，并退出小吃城。原审法院根据上述情况，视为双方协商一致解除合同并无不当。由于双方均未提供有效证据证明对方违约，故原审法院对毕佳丽、刘蓉各自要求对方给付违约金的请求未予支持亦无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现双方合同已经解除，毕佳丽要求刘蓉退还履约保证金、返还毕佳丽未结算营业款，理由正当，应予支持。刘蓉的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费602元，由毕佳丽负担66元（已交纳），由刘蓉负担536元（于本判决生效后7日内交纳）。反诉案件受理费25元，由毕佳丽负担（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费1072元，由刘蓉负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 付 辉
代理审判员 郑吉喆
二〇一四年五月六日
书 记 员 陈 茜