云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第88号
上诉人（原审原告）玉溪宜家房地产经纪有限公司。
法定代表人程明辉，经理。
委托代理人陶玲、罗权旭，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）柴艳，女，汉族。
委托代理人周洋，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人玉溪宜家房地产经纪有限公司（经下简称宜家经纪公司）因与被上诉人柴艳居间合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民二初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月8日公开开庭审理了本案，上诉人宜家经纪公司的法定代表人程明辉及其委托代理人陶玲，被上诉人柴艳及其委托代理人周洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，柴艳从网上得知宜家经纪公司发布的房屋买卖信息后，通过宜家经纪公司预留的电话与宜家经纪公司联系。2015年3月22日，宜家经纪公司的法定代表人程明辉带柴艳及其丈夫到玉溪时代广场1－1－403号房屋看房，之后，双方于当日签订了《看房服务书》，约定：甲方（指柴艳）预购楼盘的要求为单元房，片区为城中片区，户型为3－2－2，面积129，预期买价80万。为充分保障双方的权益，依据《合同法》和国家工商总局、物价局、住建部对房产经纪服务收费规定，就甲方委托乙方（指宜家经纪公司）购买二手物业一事经协商一致，订立本协议。房地产经纪服务项目：一、委托购买二手物业：1、服务完成的标准：签订交易合同；2、服务内容：①提供房地产信息，配对交易房源，提供交易政策咨询；②陪同实地看房；③代拟合同，其服务范围包括交易条件谈判、议价撮合、协助订立房地产交易合同；3、服务收费约定：居间业务按交易成交价的2％收取（有佣金补充约定的按佣金补充约定收取），代理业务按交易成交价的3％收取，合同签订即视为服务完成，服务费收取时间为交易合同签订之日。遵守此服务协议成产的收费以交易成交价按比例收取，如有违约则以预期买价按比例收取。4、服务约定：在乙方向甲方介绍相关楼盘或陪同实地考察之日起，甲方及其亲属、朋友承诺不直接或间接与所介绍楼盘之业主联系，甲方不得与业主留下任何联系方式；5、如甲方或其代理人或亲属、朋友，确认购买如下表所列之一楼盘，应按成交价的2％支付佣金给乙方，佣金于签署《房地产居间合同》当日内付清。1）、如果甲方或其亲属、朋友与业主直接或间接（包括：到其他经纪机构另外签订房屋买卖合同、经纪服务合同、办理过户手续等）交易视为乙方服务完成，甲方除按委托介的2％支付佣金外，还须按预买价的10％支付违约金给乙方，并承担因发生诉讼，乙方委托律师而产生的律师费（按预期买价的5％收取）和差旅费、文印费等费用（按实际发生费用支付）；2）、本协议在履行过程中若发生争议，双方协商解决，协商不成，由宜家经纪公司所在地法院受理。二、产权变更服务收费约定：因甲方委托乙方成功购买之物业，乙方有偿帮助办理产权变更手续，收费标准为2000元／套；办理按揭贷款收费约定：普通业务按2000元／套收取，特殊业务另行按双方约定收取。上述《看房服务书》签订后，柴艳未按《看房服务书》的约定，委托宜家经纪公司继续完成购买玉溪时代广场1－1－403号房屋的事务，而是委托另外一家房产经纪公司完成了该房的购买。
另查，《看房服务书》由宜家经纪公司制作，是宜家经纪公司为了重复使用而预先拟定，在订立合同时对《看房服务书》记载的条款未与柴艳协商。《看房服务书》约定的服务事项宜家经纪公司除了于2015年3月22日带柴艳及其丈夫到玉溪时代广场1－1－403号房屋看房，其他服务事项宜家经纪公司未再为柴艳服务。
原审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，双方签订的《看房服务书》符合居间合同的构成要件，属于居间合同，该合同合法有效，在该合同没有被撤销前对当事人具有约束力，不得擅自变更或者解除。因宜家经纪公司未促成合同成立，故不得要求柴艳支付报酬，对宜家经纪公司主张由柴艳支付佣金的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”依据上述规定，柴艳委托其他的房产经纪公司完成了房屋买卖，其行为已表明不再继续履行与宜家经纪公司签订的合同，宜家经纪公司可以要求柴艳承担违约责任。但《看房服务书》约定的违约金过高且从合同的履行情况来看，宜家经纪公司仅仅完成了一部分服务，主要服务尚未完成。原审法院以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则及诚实信用原则予以衡量违约金的金额，确定柴艳应当支付宜家经纪公司的违约金的数额为宜家经纪公司完成全部服务后可获得的最高报酬的30％，即80万×2％×30％＝4800元。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”依据上述规定，双方签订的《看房服务书》属于格式合同，因聘请律师并不是民事诉讼的必经程序，宜家经纪公司委托律师而产生的律师代理费由柴艳承担的条款属于加重柴艳责任的条款，属于无效条款。对宜家经纪公司主张律师代理费由柴艳承担的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零八条、第一百一十四条，第四百二十四条、第四百二十七条之规定，判决：“一、由被告柴艳于本判决生效之日起十日内支付原告玉溪宜家房地产经纪有限公司违约金4800元。二、驳回原告玉溪宜家房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1510元，由原告负担1485元，由被告负担25元。”
宣判后，原审原告宜家经纪公司不服，向本院提起上诉，其认为：一、被上诉人柴艳未继续履行居间合同，违反了诚实信用原则。代拟合同的居间行为未完成是由被上诉人柴艳造成的。被上诉人柴艳在上诉人宜家经纪公司为其提供房源信息并实地看房后，绕过宜家经纪公司与其他中介公司签订买房合同，根据交易习惯和法律规定，柴艳不履行合同应及时通知宜家经纪公司，并经双方协商一致解除合同，但柴艳偶遇宜家经纪公司的法定代表人才告知不再履行合同，柴艳的行为已严重违约，更是违反了诚实信用原则。二、被上诉人柴艳应向上诉人宜家经纪公司支付佣金。双方的看房服务书中约定如柴艳到其他经纪机构另外签订房屋买卖合同、经纪服务合同、办理过户手续，视为宜家经纪公司服务完成，柴艳应按委托价的2%支付佣金。综上，请求：一、维持（2015）玉红民二初字第273号民事判决书第一项；二、撤销（2015）玉红民二初字第273号民事判决书第二项，改判由被上诉人支付上诉人佣金16000元；三、本案一审、二审费用由被上诉人承担。
被上诉人柴艳口头答辩称，一、上诉人在开展本案的房地产中介服务时，并不具备法律法规所规定的主体资格，主体不适格；二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请法院依法撤销原审判决，驳回上诉人的原审诉讼请求。
二审中双方均未提交新证据。
二审另查明，2015年4月19日，柴艳通过玉溪添涛房地产经纪有限公司（以下简称添涛公司）向出卖人杨海英、何维兵购买上述房地产，三方共同签订房屋买卖合同，约定：房地产转让价款为76.6万元，佣金15320元为成交价的3%，由柴艳支付给添涛公司。2015年5月28日，柴艳向添涛公司支付佣金15320元，添涛公司向柴艳出具收款收据。除上述事实外，本院对原审法院查明的事实予以确认。
综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩事由，本案的争议焦点为：柴艳是否应当按照《看房服务书》的约定向宜家经纪公司支付中介费。
本院认为，宜家经纪公司与柴艳签订的《看房服务书》属于居间合同性质，其中第一、5.1条的约定属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。结合本案证据，本案房源出卖人既委托了宜家经纪公司，也委托了玉溪添涛房地产经纪有限公司（以下简称添涛公司）出售该房产，宜家经纪公司给柴艳提供的涉案房源的最初报价是80万元，但柴艳通过添涛公司的居间服务行为以76.6万元的价格购买涉案房地产，并且支付了佣金15320元。柴艳虽与宜家经纪公司签订看房服务书，但其有权选择添涛公司提供的报价低的服务信息并在添涛公司的斡旋下促成合同成立。该行为并没有与出卖人或第三方私下串通，也没有恶意规避佣金。因此，柴艳并没有利用宜家经纪公司的信息、机会，故柴艳不构成违约，原审认定柴艳违约错误，但原审确定由柴艳支付宜家经纪公司违约金4800元后，柴艳并未上诉，本院二审对此不作调整。对于宜家经纪公司上诉要求柴艳支付其中介费的请求，因宜家经纪公司作为居间人，不仅要提供订立合同的媒介服务，还要与第三人即涉案房源的产权人居中斡旋，代为传达买方和第三人的意思，努力促成合同成立，才可以请求报酬，现宜家经纪公司并没有最终促成了房屋买卖合同成立，其无权要求柴艳支付中介费。另外，对于被上诉人柴艳提出根据《城市房地产中介服务管理规定》，凡没有取得房地产中介企业资格的企业不得从事房地产中介业务，宜家经纪公司没有相应资质，不能从事中介服务的抗辩主张，首先该管理规定对于必须得取中介企业资格的规定已经废止，因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《城市房地产中介服务管理规定》虽然对对房地产中介服务机构的专业人员有所限制，但该规定不属于效力性强制性规定，故宜家经纪公司作为一方主体所签订的合同不属于《合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，故对于被上诉人柴艳的该抗辩主张，本院不予采信。综上所述，上诉人宜家经纪公司的上诉缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人玉溪宜家房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果被上诉人柴艳未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果被上诉人柴艳未按判决履行，上诉人玉溪宜家房地产经纪有限公司可在判决确定的履行期届满后两年内向云南省玉溪市红塔区人民法院申请强制执行。
审 判 长 方 芳
审 判 员 刘 惠
代理审判员 马 倩
二〇一五年九月十四日
书 记 员 范艺严