广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终631号
上诉人（原审原告）：陈戊安，男，汉族，住江门市江海区，公民身份号码：×××331X。
委托代理人：黄可明，广东显德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南中格建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙高新开发区。
法定代表人：刘包干，董事长。
委托代理人：唐公立，男，汉族，××年××月××日出生，住北京市丰台区。
被上诉人（原审被告）：王伦，男，1966年3月4日出生，汉族，住四川省武胜县新学乡交通街***号，公民身份号码：5129281966********。
被上诉人（原审被告）：谭瑞生，男，汉族，户籍地广东省吴川市，现住广东省珠海市斗门区，公民身份号码：×××1436。
原审被告：董仲宝，男，汉族，住广东省珠海市斗门区，公民身份号码：×××2135。
原审被告：广东伟恒建筑工程有限公司，住所地：广东省廉江市。
法定代表人：尹浩。
上诉人陈戊安与被上诉人湖南中格建设集团有限公司（以下简称湖南中格公司）、王伦、广东伟恒建筑工程有限公司（以下简称伟恒公司）及原审被告谭瑞生、董仲宝提供劳务者致害责任纠纷一案，因不服珠海市斗门区人民法院作出的（2014）珠斗法民一初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈戊安受伤的地方位于珠海市斗门区白藤头诚丰新园工地，该工地发包方是珠海景石房地产开发有限公司，该公司于2011年10月26日与联合承包方（××）湖南中格公司、（联合体成员）廉江市住宅建筑工程公司（后更名为伟恒公司）签订《诚丰新园项目建筑工程联合承包合同》，约定承包人乙（廉江市住宅建筑工程公司）具体负责诚丰新园项目主体建设工程的施工，建筑面积约为123138.48平方米，其他如工程施工、工程管理、资金投入、工程结算等均由承包人乙以××的名义负责实施；除此之外，承包人乙还应承担诚丰新园主体工程施工合同约定的全部内容和义务。而廉江市住宅建筑工程公司负责诚丰新园工程的管理人员是谭瑞生、董仲宝。
王伦是诚丰新园主体工程施工混凝土班的员工，负责管理混凝土施工。陈戊安与王伦认识多年，在诚丰新园工地，王伦叫上陈戊安在混凝土班工作，工资为每天120元。由于陈戊安为临时工，且没有银行存折，工资由廉江市住宅建筑工程公司支付给王伦后再转付给陈戊安。
2012年9月4日，由于杂工班工作需要，陈戊安被公司从混凝土班临时借调到杂工班工作。上午9时许，陈戊安在杂工班工作时，由于工地的排栅架上的铁板没有焊接稳固，导致陈戊安的脚踏到铁板上时铁板翘起，双脚踏空，从高处坠落到一楼，致胸部受伤。陈戊安受伤后，由谭瑞生的儿子谭某送陈戊安入院救治及垫付了医疗费28256元。陈戊安在遵医五院住院17天，诊断为：1、胸骨骨折；2、右侧第4、6、7肋骨骨折；3、另左侧第4肋骨骨折。陈戊安于2012年9月21日出院，出院后二、三个月后于2013年初回到诚丰新园工地工作，至工程完工，但没有解决损害赔偿问题。
董仲宝于2012年12月29日向陈戊安写下欠据，内容是“今欠陈戊安受伤休息营养费10000元，2013年1月10日前支付”。
陈戊安出院后写下《承诺声明书》，内容是“本人陈戊安于2012年9月4日在诚丰新园项目由广东省廉江市住宅建筑工程公司（现改为广东省伟恒建筑有限公司）承建工地王伦混凝土组借给广东省伟恒建筑有限公司做杂工时受伤，经双方协商，广东省伟恒建筑有限公司已支付医疗费，赔偿金至今未付，本人只追究广东省伟恒建筑有限公司、谭瑞生及董仲宝等责任，一切经济及法律责任与湖南中格建设集团有限公司、王伦无关。承诺人陈戊安。”
（2014）珠斗法民一初字第166号《民事判决书》查明的事实是，伟恒公司原名为廉江市住宅建筑工程公司，于2013年5月29日变更为廉江市伟恒建筑工程有限公司，2013年6月18日变更为“广东伟恒建筑工程有限公司”。陈戊安受伤时廉江市住宅建筑工程公司承包诚丰新园工地。该案的原告王某与被告王伦同在诚丰新园项目部混凝土班工作，因廉江市住宅建筑工程公司拖欠其工资诉讼至原审法院。原审法院查明的事实认定诚丰新园项目部混凝土班员工的工资由廉江市住宅建筑工程公司支付，廉江市住宅建筑工程公司（现伟恒公司）是用工主体，判决伟恒公司于判决生效之日起七日内，支付王某工资36000元及利息。该判决已生效并进行执行阶段。
2013年2月25日，陈戊安向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与廉江市住宅建筑工程公司存在劳动关系，案经仲裁委员会审查，认为申诉人（陈戊安）主张与被诉人之间存在劳动关系，对此申诉人应负举证责任，但是申诉人仅有证人出庭证实其是包工头王伦雇请到斗门区白藤一路诚丰新园项目部工地做工，至于该工地与被诉人之间有无联系、王伦与被诉人之间是否存在关系，是何种关系等并未有证据证明，因此，申诉人的主张依据不足，不予支持，裁决驳回申诉人仲裁请求，之后陈戊安没有向法院起诉。陈戊安称曾向劳动部门申请认定工伤，但劳动部门认定为不属工伤。
2014年1月6日，陈戊安向原审法院起诉王伦、谭瑞生、董仲宝、伟恒公司、湖南中格公司提供劳务者致害责任纠纷一案（即本案），原审法院经审理后，于2015年3月16日作出《民事裁定书》，认定陈戊安与被告之间为劳动争议，适用劳动仲裁前置的规定，裁定驳回陈戊安的起诉。陈戊安不服裁定，上诉于珠海市中级人民法院。珠海市中级人民法院于2015年7月30日裁定，认为本案为提供劳务者受害责任纠纷，陈戊安在本案提起侵权责任之诉，主张该工程系王伦个人所承包，其受雇于王伦，应由王伦个人承担相应的赔偿责任。陈戊安与王伦是个人之间存在劳务关系，原审将本案定性为劳动争议，属定性不当，依法予以纠正。陈戊安的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉要件，原审法院应予受理，裁定原审法院继续审理。原审法院于2015年9月25日继续开庭审理。
参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的规定，陈戊安的损失有：
1.医疗费：陈戊安主张28526元已由董仲宝支付，在起诉中没有该项主张。经审查，上述医疗费用有医疗费发票为据，原审法院予以认定。
2.护理费：陈戊安主张1700元（100元／天×17天），湖南中格公司没有异议。经审查，陈戊安主张的护理费100元／天，在合理范围内，原审法院照准，根据陈戊安的住院天数和××证明书，住院期间需护理人员1人，护理费为1700元。
3.住院伙食补助费：陈戊安主张1700元（100元／天×17天），湖南中格公司没有异议。经审查，住院伙食补助费100元／天，符合规定，原审法院照准。
4.误工费：陈戊安主张11800元（120元／天×17天＋全休90天），湖南中格公司称不认可，认为按照最低工资标准计算误工费。经审查，陈戊安在建筑施工中受伤，但没有提供工资收入清单，误工费可参照建筑安装业（37869元／年）的标准计算。陈戊安住院17天，出院后休息90天，误工费为11101元（37869元／年÷365天×107天）。
5.交通费：陈戊安主张200元，但没有提供交通费票据，湖南中格公司称不认可。经审查，陈戊安虽没有提供交通费票据，但陈戊安住院期间交通费必然会发生，根据陈戊安住院的时间间、地点，原审法院认为陈戊安主张交通费200元，在合理范围内，原审法院照准。
6.营养费：陈戊安主张10000元，称有董仲宝书写的欠条为证。湖南中格公司称不认可。经审查，陈戊安的出院记录、××证明书均有医嘱需加强营养，根据陈戊安的伤情、住院时间，原审法院酌定陈戊安的营养费为850元（50元／天×17天）。
7.残疾赔偿金：陈戊安主张72750元，湖南中格公司无异议。经审查，陈戊安为非农业人口，伤残等级为十级，残疾赔偿金为72750元（36375元／年×20年×10%）。
8.精神损害赔偿金：陈戊安主张5000元，湖南中格公司称不予认可，认为不需要支付精神抚慰金，理由是本次伤害没有对陈戊安的精神损害造成很大影响，因为陈戊安出院休息后又回到工地上工作，足以证明其伤情不重。经审查，陈戊安在长期从事建筑安装工作，在工作过程中没有注意安全施工，疏忽大意酿成受伤，其自身亦有一定的过失，根据过失大小和原因力比例，陈戊安的伤残等级、当地的生活水平等因素，原审法院酌定陈戊安的精神损害赔偿金为4000元。
原审法院认为：根据原审法院认定的事实，本案的用工主体是伟恒公司（原廉江市住宅建筑工程公司），王伦只是伟恒公司的员工，负责管理混凝土班的工作，陈戊安服务的对象是伟恒公司，其被临时借调到杂工班仍是在为伟恒公司工作，故伟恒公司才是陈戊安的雇主，且在陈戊安受伤后，伟恒公司将陈戊安送到医院治疗及支付了医疗费，董仲宝也于2012年12月29日向陈戊安写下欠据，承认欠陈戊安受伤休息营养费10000元，由此可见，伟恒公司是承认陈戊安是其员工，在工作过程中受伤的。
陈戊安没有证据证明王伦与伟恒公司存在建筑承包关系，也没有证据证明湖南中格公司与伟恒公司存在建筑工程转包关系，亦没有证据证明谭瑞生、董仲宝存在挂靠关系，故陈戊安起诉要求王伦承担雇主的赔偿责任，起诉谭瑞生、董仲宝与伟恒公司存在挂靠关系而承担连带赔偿责任，起诉伟恒公司违法发包工程给没有建筑工程资质的王伦要承担连带赔偿责任，起诉湖南中格公司违法将工程发包给伟恒公司要承担连带赔偿责任，均没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，原审法院向陈戊安进行释明，告知陈戊安可以变更诉讼请求，但陈戊安拒绝，坚持原来的诉讼请求。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，陈戊安应承担举证不能的法律后果，陈戊安的诉讼请求原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：驳回陈戊安的诉讼请求。一审案件受理费2393元（陈戊安已预交），由陈戊安负担。
一审判决后，陈戊安不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、撤销原判，改判王伦和伟恒公司赔偿各项损失104650元，湖南中格公司对所有的赔偿承担连带责任；二、由各被上诉人承担一、二审诉讼费和公告费。事实与理由：一、《承诺声明书》载明：“本人陈戊安于2012年9月4日在诚丰新园项目由广东省廉江市住宅建筑工程公司（现更名为：广东省伟恒建筑有限公司）承建工地王伦混泥组借给广东省伟恒建筑有限公司做杂工时受伤……”陈戊安对原审认定的受伤时间、地点、原因均没有异议，分歧的是对“借给”的理解，原审认为该“借给”应理解为“借调”，即是：从本公司的混泥土组被“借调”到本公司做杂工时受伤。陈戊安认为原审歪曲了《承诺声明书》的本意，“借给”在日常生活中，一般指暂时把财物等给别人使用，比如借钱给人……，有时把“劳动力”也视为能出借之物。但无论属于何种情形，借用者往往对所借用的东西没有支配权，否则就无须要“借”。在本案中，如果陈戊安是伟恒公司员工，而王伦混泥土组又属于伟恒公司的下属机构，那么伟恒公司对陈戊安的“劳动力”拥有绝对的支配权，也就无需“借”，直接安排陈戊安去做杂工或调派（指派）陈戊安支做杂工。由此看出，陈戊安不是伟恒公司的员工，而是王伦雇请的，王伦对陈戊安的劳动力才具有支配权。二、在2013年春节，春节各分包人因收不到承包费，于是鼓动自己雇请的工人在工地闹事，向某公司施压，向相关机构施压。同时，将拖欠的承包费转化为“拖欠的工资”，这样做目的是容易得到政府部门的重视。后来伟恒公司怕事情闹大，担心相关部门知道违法再分包，不得不在所谓的“工资表”上盖印确认，骗取湖南中格公司代为支付。伟恒公司对付王某36000元的工资，实质上是拖欠王伦的承包款。王伦为了更快收取工程款，将伟恒公司拖欠的303000元工程款转化为10个人的工资。这10个人都是王伦雇请的工人，与王伦都是亲戚或老乡关系。三、伟恒公司送陈戊安到医院并支付医疗费，其后董仲于2012年12月29日写下欠据，是因为陈戊安借给伟恒公司做杂工时受伤的，并不是因为双方存在雇佣或劳动关系。四、本案事实是：王伦是诚丰新园主体工程混泥土工程的再分包人。王伦雇请陈戊安做工多年，在诚丰新园工地，王伦叫陈戊安在混泥土班工作，工资为每天120元，工资由王伦支付给陈戊安。2012年9月4日，由于杂工班工作需要，王伦将陈戊安借给杂工班工作，当天因从高处摔下受伤。
对于陈戊安的上诉，被上诉人王伦、湖南中格公司均称与一审答辩意见一致。原审被告谭瑞生、董仲宝未提出答辩意见。
二审期间，陈戊安申请证人谢某出庭作证，拟证明王伦雇请了陈戊安到工地做工，在施工方伟恒公司、湖南中格公司借用陈戊安期间，陈戊安摔伤。湖南中格公司质证称，证人证言不属于新证据，一审期间证人没有到庭作证。一、该证人证言不能证明用工主体是王伦，证人只提到了他去工地干活是王伦叫过去的，但不清楚谁发工资也没有相应的用工合同。二、证人对于陈戊安受伤后具体的处理情况不清楚，他只清楚陈戊安在杂工班组清理垃圾时受伤。王伦质证称，证人的证词模糊不清，证人不清楚陈戊安是谁送去医院的，也不是亲眼看到的，只是听别人说的。证人在我这做工没有签订劳务合同或劳动合同。我不认可是他老板。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
经核一审笔录，2015年9月25日的笔录第7页至第8页，王伦在法庭调查时的回答概述为以下内容，王伦称：“陈戊安出事时是在杂工出事的，当时董仲宝需要杂工，问我有无人手，于是我就让陈戊安过去杂工”。法庭问：“陈戊安的工资由谁发放”，王伦答：“一般都有7、8个人。他们的工资阳由董仲宝发给我，我再转发给他们。他们的工资是按日计算，为120元／天”。法庭问：“王伦有无施工证？”王伦回答：“没有施工资质。只是找几个亲戚，再找几个人，一起合伙干的”。法庭问：“陈戊安跟你工作了多久？”王伦回答：“陈戊安跟我工作了有一年多，但不是天天做，只是有工作的时候，我才叫他去工作的”。
本院认为，一、原审认定的各项损失为：医疗费28526元、护理费1700元、住院伙食补助费1700元、误工费11101元、交通费200元、营养费850元、残疾赔偿金72750元，精神损害赔偿金4000元，合计120827元。各方当事人均未对该损失数额提出异议，本院经审查，原审计算并无不当，本院予以维持。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇佣员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，陈戊安是王伦叫去工地上班的，工资是由伟恒公司发给王伦，王伦再发给陈戊安，并结合伟恒公司杂工班需要人手时需问王伦，并由王伦指派人去的事实，本院认定陈戊安是受雇于王伦。至于王伦与伟恒公司、湖南中格公司的关系。本院认为，根据王伦的自述：“陈戊安跟我工作了有一年多，但不是天天做，只是有工作的时候，我才叫他去工作的”并结合两位证人证言以及大量存在的小工程分包承包的客观现实，伟恒公司、湖南中格公司将混凝土工作分包给王伦再由王伦雇佣陈戊安的盖然性更大，据此，本院认为伟恒公司、湖南中格公司与王伦是分包承包关系，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。王伦主张其是伟恒公司的员工。本院认为，仅凭一份3-11月一次性的工资发放表不足以认定王伦是伟恒公司的员工，王伦亦未能提交诸如其他月份的工资发放情况、缴纳社保、劳动合同等证据证明其主张，对王伦的该主张，本院不予采信。综上，依据上述规定，湖南中格公司、伟恒公司将工程发包给没有资质的个人王伦，湖南中格公司、伟恒公司、王伦应对陈戊安的人身损害承担连带赔偿。至于湖南中格公司、伟恒公司、王伦内部之间的责任比例问题，因陈戊安是在为伟恒公司杂工班工作时受的人身伤害，伟恒公司应承担主要责任，湖南中格公司、王伦应承担次要责任，湖南中格公司、伟恒公司、王伦内部之间的责任比例，本院确定为20%、60%、20%。另，由于陈戊安已出具《证明》及《承诺声明书》，放弃了对湖南中格公司及王伦的追偿，陈戊安未能提供证明其出具《证明》及《承诺声明书》是在受胁迫、威迫的情况下作出的。据此，陈戊安请求湖南中格公司与王伦承担赔偿责任，有违诚信原则，本院不予支持。鉴于陈戊安已放弃了对湖南中格公司、王伦的追偿，伟恒公司应承担60%的赔偿责任，即43970.2元（120827元×60%-28526元）。
综上所述，原审法院认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。陈戊安的上诉请求，部分有理，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2014）珠斗法民一初字第114号民事判决；
二、广东伟恒建筑工程有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内支付陈戊安43970.2元；
三、驳回陈戊安的其他上诉请求。
如果未按上述期限支付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2393元，由陈戊安负担1494元，由伟恒公司负担899元；二审案件受理费2393元，由陈戊安负担1494元，由伟恒公司负担899元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年五月十九日
书 记 员 梁煜平