浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第646号
上诉人（原审被告）：温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓。
法定代表人：刘加顺。
委托代理人（特别授权代理）：周科召。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司温州分行。
负责人：杨锡舟。
委托代理人（特别授权代理）：陈明贤、胡敏捷。
原审被告：浙江金鑫农业科技开发有限公司。
法定代表人：林宝寿。
委托代理人（特别授权代理）：吴玉亮、王乒。
原审被告：温州中城晟泰市政工程有限公司。
法定代表人：张光达。
原审被告：麻金崇。
上诉人温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓（以下简称芙蓉公寓）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司温州分行（以下简称建设银行）、原审被告浙江金鑫农业科技开发有限公司（以下简称金鑫公司）、温州中城晟泰市政工程有限公司（以下简称晟泰公司）、麻金崇金融借款合同纠纷一案，不服浙江省鹿城区人民法院（2012）温鹿商初字第2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月24日，芙蓉公寓与建设银行签订编号为62353592502009811015《最高额抵押合同》，提供坐落于温州市瓯海区潘桥镇的土地使用权（温国用（2008）第3-56751号）为建设银行与金鑫公司在2009年9月24日至2011年7月24日期间签订的人民币资金借款合同、银行承担协议项下一系列债务提供最高额抵押担保；抵押担保责任的最高限额为人民币5600万元，并办理了抵押登记。
2009年10月9日，麻金崇与建设银行签订编号为6235359992009811-121《最高额保证合同》。麻金崇自愿为建设银行与金鑫公司在2009年10月9日至2013年10月8日期间签订的主合同项下的一系列债务提供连带责任保证；保证责任的最高限额为人民币2800万元。
晟泰公司与建设银行签订编号为6235359992011816016《最高额保证合同》，为建设银行与金鑫公司在一段期间内签订的人民币资金借款合同、银行承兑协议项下一系列债务在1000万元的范围内提供连带保证责任。该《最高额保证合同》的落款时间为2011年7月4日；但建设银行认为实际签订时间为2011年初；而晟泰公司认为签订合同的时间为2010年6月份。签订合同时，建设银行与晟泰公司未约定被担保的主债权发生期间。建设银行自认其信贷员将合同移交审批时，被担保的主债权发生期间处仍空白；后，建设银行信贷员于2011年7月份添加了晟泰公司所担保的主债权发生期间为2011年7月4日至2014年7月4日。建设银行添加该期间时，未与晟泰公司协商一致，亦未通知晟泰公司。
上述担保合同均约定担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）及实现债权的费用等。
2011年7月12日，建设银行与金鑫公司签订编号为62353512332011816015《人民币流动资金贷款合同》，合同约定：金鑫公司向原告借款人民币500万元。借款期限为2011年7月12日至2012年7月11日。贷款利率为固定利率，即起息日基准率上浮15%，在借款期限内，该利率保持不变，为月利率6.28667‰。贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。结息方式为按月结息，结息日固定为每月的第20日。借款逾期的，建设银行有权对未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。借款到期前，对金鑫公司未按时还清的利息按本合同约定的贷款利率和结息方式计收复利。
2011年7月12日，建设银行依约向金鑫公司发放贷款人民币500万元。借款到期后，金鑫公司未依约偿付借款本息。截至2013年3月11日，金鑫公司尚欠借款本金500元，利息147736.66元，欠利息复利1795.68元，欠逾期利息383486.69元。
另查明，2011年7月4日，晟泰公司的法定代表人张光达由深圳皇岗关口前往香港。
建设银行于2012年9月3日向原审法院起诉，请求判令：一、金鑫公司立即偿付建设银行借款本金人民币500万元及利息、罚息、复利（截止2012年7月5日，利息、罚息、复利合计人民币143084.69元，从2012年7月6日起的利息、罚息、复利按合同约定利率计算至履行完毕之日止）；二、晟泰公司、麻金崇对上述债务承担连带清偿责任；三、建设银行就芙蓉公寓所有的坐落于温州市瓯海区潘桥镇的土地使用权经拍卖、变卖后所得价款优先受偿；四、本案诉讼费、公告费及实现债权的其他费用由金鑫公司、芙蓉公寓、晟泰公司、麻金崇共同承担。
金鑫公司、芙蓉公寓在原审未作答辩。
晟泰公司在原审辩称：一、晟泰公司未为本案借款提供担保。晟泰公司签订的最高额保证合同系由建设银行利用空白合同制作而成，为虚假合同，不是晟泰公司的真实意思表示。所以建设银行要求晟泰公司承担保证责任无事实依据。二、本案借款属于借款人和贷款人之间新贷和旧贷转换，以新贷还旧贷，所以担保无效。三、本案债务由芙蓉公寓提供物的担保，应先行使抵押权，再追究保证人的保证责任。综上，恳请驳回建设银行对晟泰公司的诉讼请求。
麻金崇在原审辩称：金鑫公司追加个人担保时，麻金崇与建设银行签订的是空白合同。麻金崇原系金鑫公司的法定代表人，确曾签过保证合同。
原审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。金鑫公司向建设银行借款500万元，但未按约还本付息，已经构成违约。因此，建设银行诉请金鑫公司偿还借款、利息、逾期利息、利息复利符合合同约定和法律规定，予以支持。因逾期利息已经包含惩罚性质，故对逾期利息不再计收复利。芙蓉公寓以其名下的坐落于温州市瓯海区潘桥镇的土地使用权（温国用（2008）第3-56751号）为金鑫公司的债务在5600万元的范围内提供最高额抵押担保；并已办理抵押登记，抵押权依法设立。建设银行有权就依法拍卖、变卖上述抵押物所得价款在各自约定的最高额范围内优先受偿。麻金崇为金鑫公司的债务提供最高额为2800万元的连带责任保证，故建设银行诉请麻金崇连带偿还金鑫公司的上述债务符合法律规定，予以支持。麻金崇辩称其签署保证合同时系空白合同却未提供证据佐证，其抗辩意见不予采纳。
关于晟泰公司是否承担连带保证责任。原审法院认为：一、晟泰公司签订的《最高额保证合同》载明的落款时间为2011年7月4日，但该日晟泰公司的法定代表人张光达正在香港。因此，张光达在最高额保证合同上签字时间不可能在2011年7月4日。建设银行认为签订该最高额保证合同的实际时间是2011年初，而晟泰公司认为签订合同的时间为2010年6月份。双方陈述不一致。二、建设银行与晟泰公司签订《最高额保证合同》时没有约定被担保的主债权发生期间。其后，建设银行在未与晟泰公司协商，亦未通知晟泰公司的情况下，单方填写了主债权发生期间。合同中记载的主债权发生期间并非晟泰公司的真实意思表示，对晟泰公司不具有法律约束力。晟泰公司无需对建设银行自行填写的被担保的主债权发生期间内产生的债权承担保证责任。三、建设银行与晟泰公司对该《最高额保证合同》的签订时间存在分歧，但即使按照建设银行的说法，该合同也是在2011年初签订。建设银行在持有该合同的情况下，近半年时间后，在未与晟泰公司协商或知会晟泰公司的情况下，擅自填写被担保的主债权发生期间，将本案主合同纳入该保证合同的担保范围，让晟泰公司承担保证责任，有失公平。综上，建设银行主张晟泰公司承担连带偿还责任无事实和法律依据，不予支持。晟泰公司无需承担保证责任。
另，建设银行诉请支付公告费，但未提供证据证明具体金额，不予支持。金鑫公司、芙蓉公寓经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百八十条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，于2013年10月21日判决：一、浙江金鑫农业科技开发有限公司于本判决生效之日起三日内偿还中国建设银行股份有限公司温州分行借款本金500万元及利息、利息复利、逾期利息（计算至2013年3月11日止的利息为147736.66元，利息复利为1795.68元，逾期利息为383486.69元。自2013年3月12日起至本判决确定的履行之日止的逾期利息和利息复利按月利率9.43‰计算，逾期利息不再计收复利）。二、若浙江金鑫农业科技开发有限公司未按规定履行第一项付款义务，则依法拍卖、变卖温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓提供抵押的坐落于温州市瓯海区潘桥镇的土地使用权（温国用（2008）第3-56751号），所得价款由中国建设银行股份有限公司温州分行优先受偿；但优先受偿范围与上述抵押物所担保的其他债权优先受偿的总和不超过5600万元。三、麻金崇对浙江金鑫农业科技开发有限公司的第一项付款义务承担连带偿还责任；其连带偿还范围与连带偿还编号为6235359992009811-121《最高额保证合同》所担保的其他债务的总和不超过2800万元。四、驳回中国建设银行股份有限公司温州分行的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47802元，由浙江金鑫农业科技开发有限公司、温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓、麻金崇负担。
上诉人温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人系社会福利机构，老人公寓及其所属的土地具有公益性，系福利事业的房地产，不得设定抵押。上诉人系为老年人提供养护、健康、托管等服务的社会福利机构，系为维护老年人的权益，具有社会福利性质，故上诉人的老人公寓属于福利事业的房地产。根据物权法第一百八十二条之规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。若抵押人未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。而上诉人与建设银行签订的《最高额抵押合同》仅以上诉人所有的土地使用权作为抵押物而设定抵押，因此，事实上，上诉人是以涉案土地及其土地上的附着物老人公寓作为抵押物一并设定抵押。而《物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押”的第（三）项规定为：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”，和《城市房地产抵押管理办法》第八条“下列房地产不得设定抵押”的第（二）项规定为：“用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产”，上诉人的老人公寓属于福利事业的房地产，因此，涉案的抵押物系法律明确规定的不得设定抵押的抵押物，故上诉人与建设银行签订的《最高额抵押合同》无效，上诉人无需承担担保责任。二、本案贷款系出借人与贷款人之间约定的新贷和旧贷转换，以新贷还旧贷方式进行续贷，而上诉人对这事实并不知情，故上诉人无需承担担保责任。建设银行与金鑫公司之间存在长期的金融借贷关系，金鑫公司亦多次向建设银行进行融资贷款，但是金鑫公司并未归还贷款本金，而是与建设银行约定采用新贷还旧贷的方式进行贷款的续贷。本案的贷款亦是以新贷还旧贷的方式而进行贷款的续贷。该事实在原审判决书的也已注明了，即建设银行经办人表示金鑫公司的一系列贷款存在新贷还旧贷的情况。但是，上诉人对这事实并不知情。而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案实属建设银行与金鑫公司串通，私下约定以新贷还旧贷，而上诉人对建设银行与金鑫公司之间的这一约定并不知情，因此，上诉人无需承担担保责任。三、上诉人并未取得任何金鑫公司在建设银行处的贷款，更未将贷款用于经营活动和日常开销。麻金崇辩称2009年金鑫公司在建设银行处授信2800万元，贷款下来后给上诉人2000万元，这并非事实。上诉人确实有于2009年10月10日收到金鑫公司出具的一张1200万元的本票，但是该笔往来款系刘鸣的个人行为，上诉人对该笔往来款的来历以及用途并不知晓，而是刘鸣个人通过上诉人的账户与金鑫公司进行的款项往来，并且刘鸣于当日就将1200万元款项全部提走。同时，也并非麻金崇辩称的2000万元。故上诉人并未取得任何款项，也未将该款用于经营活动和日常开销。综上，请求依法撤销原审法院作出的（2012）温鹿商初字第2755号民事判决书第二项判决，依法改判上诉人无需承担担保责任；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人建设银行二审中答辩称：一、上诉人对本案债务应承担抵押担保责任，其名下土地不得设定抵押的理由不能成立。双方签订的《最高额抵押合同》合法有效，且已经办理了抵押登记，根据物权法第187条之规定，抵押权自登记时设立。因此，建设银行对上诉人名下土地享有抵押权。上诉人认为涉案土地不得设定抵押与事实不符，根据温州市国土资源局出具的说明文件，涉案土地可以依法设立抵押登记，涉案土地由上诉人自行经营管理，而上诉人是自负盈亏的，具有一定的营利性，其土地并非属于法律明确规定不得抵押的抵押物。二、本案贷款不存在以新贷还旧贷，上诉人不能免除抵押担保责任。三、本案借款的用途不影响上诉人的抵押担保责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告浙江金鑫农业科技开发有限公司二审中答辩称：其同意建行银行的答辩意见，并补充认为本案的老人公寓不是社会福利机构，是有盈利性的，故本案土地的性质与国家福利机构是不同的；上诉人上诉称本案属于新贷偿还旧贷是错误的，该贷款不是以新贷还旧贷，是先将以前的贷款还完之后才重新贷款的，该贷款当时很明确是给上诉人使用，金鑫公司贷款2500万元中有2000万元是给上诉人使用的；上诉人上诉称该贷款是刘鸣个人使用是错误的，刘鸣是其公司的出纳，金鑫公司与其没有任何关系。综上，请驳回上诉，维持原判。
原审被告温州中城晟泰市政工程有限公司二审中的答辩意见与原审被告浙江金鑫农业科技开发有限公司的答辩意见一致。
原审被告麻金崇未作答辩。
上诉人温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓在二审中提供证据材料如下：1、社会福利机构执业批准证书复印件，拟证明上诉人温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓系社会福利机构的事实。2、温土资（2007）86号温州市国土资源局文件、温州市民政局关于对全市持《企业法人营业执照》类老人公寓的复函、温州市社区服务业筹办批准书、浙江省温州市国土资源局关于对瓯海区芙蓉山庄公寓二期42.5667亩《温州市国有建设用地挂牌出让须知》的补充说明，拟证明上诉人温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓二期用地坐落于温州市瓯海区潘桥镇【土地使用权证，温国用（2008）第3-56751号】，该土地用于建设老人公寓公共福利事业的事实。3、温州市瓯海区人民法院（2012）温瓯刑初字第1571号刑事判决书复印件，拟证明上诉人温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓并未取得任何金鑫公司在建设银行处的贷款，更未将贷款用于经营活动和日常开销的事实。被上诉人建设银行在二审中提供了浙江省温州市国土资源局出具的说明复印件一份，拟证明本案温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓并非上诉人所称的不可抵押的事实。原审被告浙江金鑫农业科技开发有限公司在二审中提供了中国建设银行汇（本）票申请书复印件一份，拟证明金鑫公司所贷的款项是给上诉人的，不是给刘鸣个人的事实。
本院认为，上诉人温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓提供的证据，与其主张待证事实关联性不足，不予认定；被上诉人建设银行提供的证据不符合二审关于新证据的要求，在本案中不具有证明力；原审被告浙江金鑫农业科技开发有限公司提供的证据，与本案争议事实不具有关联性，不予认定。
二审期间原审被告温州中城晟泰市政工程有限公司、麻金崇均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：涉案《最高额抵押合同》涉及的土地使用权系出让方式取得，并依法办理了抵押登记手续，故抵押合同合法有效。上诉人上诉称本案老人公寓及其所属的土地具有公益性，系福利事业的房地产，不得设定抵押，依据不足，本院不予采纳。上诉人关于本案贷款系出借人与贷款人之间约定的新贷和旧贷转换，以新贷还旧贷方式进行续贷的诉称证据不足，且不足以影响本案担保合同效力的认定，本院不予采纳。上诉人作为涉案借款合同的担保人，其是否实际使用涉案款项并不影响本案借款合同的成立，亦不影响其应承担的担保责任，故上诉人上诉称其并未取得任何金鑫公司在建设银行处的贷款，更未将贷款用于经营活动和日常开销，无需承担担保责任的理由不成立，本院亦不予采纳。综上，上诉人提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47802元，由上诉人温州市瓯海区芙蓉山庄老人公寓负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许良岳
审 判 员 李 洁
代理审判员 郑建文
二〇一四年五月二十二日
代书 记员 林亚瑜