河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）平刑终字第47号
原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某（绰号“昌娃”），男，蒙古族，初中文化，无业。2010年5月7日因犯寻衅滋事罪、妨害公务罪被新华区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年12月17日因犯参加黑社会性质组织罪被新华区人民法院判处有期徒刑六个月，与原判有期徒刑一年六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月。2011年7月20日刑满释放。2013年4月12日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王某某，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地平顶山市新华区焦店镇西高皇*号。2013年4月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
原审被告人尹磊，男，汉族，初中文化，无业，籍贯河南省沈丘县。2009年4月29日因犯抢劫罪被新华区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；2010年5月26日因犯故意伤害罪被新华区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2011年4月20日因犯参加黑社会性质组织罪被新华区人民法院判处有期徒刑六个月，与原判（故意伤害罪）有期徒刑一年六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月。期间于2011年1月12日经新华区人民法院决定取保候审被释放。2013年5月6日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
河南省平顶山市新华区人民法院审理新华区人民检察院指控原审被告人尹磊、刘某某、王某某犯故意伤害罪一案，于2013年12月5日作出（2013）新刑初字第193号刑事判决。原审被告人刘某某、王某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2012年6月6日14时许，被告人尹磊、刘某某、李某某与被害人赵某某同在平顶山市新华区启明星网吧内上网，因被告人尹磊要求与被害人赵某某换坐位遭拒绝，双方发生争执，被告人尹磊和李某某即纠集了刘某某、王某某、邵某某、著某某等人，在该网吧内先对被害人赵某某进行殴打，尔后又将赵某某拉至网吧外东边一空地处仍拳打脚踢，将赵某某打倒在地，李某某持木板照赵某某头部砸打后，尹磊、刘某某、王某某、李某某等人逃离现场。2012年6月13日经法医鉴定，被害人赵某某左颞部硬膜外血肿，其损伤符合钝性物体致成，构成重伤。
案发后同案被告人李某某、邵某某、著某某先后被抓获归案，附带民事诉讼经新华区人民法院主持调解，李某某家人赔偿被害人赵某某各项经济损失22000元，邵某某家人赔偿15000元，著某某家人赔偿6000元，均得到被害人赵某某的谅解。2012年12月10日新华区人民法院作出（2012）新少刑初字第47号刑事判决书，以故意伤害罪判处同案被告人李某某有期徒刑三年，邵某某有期徒刑二年，著某某有期徒刑二年。
2013年4月12日刘某某到公安机关主动投案自首，并提供了被告人王某某红旗西街的家庭住址，该地址公安机关已事前掌握，后公安人员经过进一步侦查，于2013年4月18日在本市红旗西街19号楼王某某家中将其抓获归案。
在审理过程中，附带民事诉讼经主持调解，双方达成了民事调解协议，2013年11月19日刘某某家人赔偿赵晓涛医疗费等各项经济损失23000元，王某某家人赔偿赵晓涛医疗费等各项经济损失23000元，均取得了被害人的谅解。2013年11月22日尹磊家人赔偿赵某某医疗费等各项经济损失10000元，未取得被害人谅解。
另查明，2011年4月20日新华区人民法院作出（2011）新刑未初字第28号刑事判决书，以尹磊犯参加黑社会性质组织罪判处有期徒刑六个月，与原判（故意伤害罪）有期徒刑一年六个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月。刑期自2009年9月13日起至2011年5月12日止。该刑事判决书已发生法律效力。该判决确定对被告人尹磊判处有期徒刑一年八个月，对尹磊本应在判决生效后及时收监执行，但其被取保候审释放后，一直未收监执行，致尹磊有期徒刑四个月刑期未被执行完毕。
上述事实有被告人尹磊、刘某某、王某某供述，同案被告人李某某、邵某某、著某某的供述，被害人赵某某陈述，证人赵某某、高某某证言，户籍证明、王某某无前科说明、抓获经过、前科及同案犯刑事判决书、取保候审决定书、释放通知书、释放证明书、新华三分局调取证据清单、作案工具高密度压缩板照片、辨认笔录、关于刘某某投案自首后揭发同案犯罪嫌疑人王某某的情况说明、调解笔录、收条、谅解书、被告人尹磊前罪四个月刑期未收监执行的情况证明等证据予以证实。
原审法院认为，被告人尹磊伙同被告人刘某某、王某某等人，因琐事故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人尹磊曾因犯抢劫罪、故意伤害罪、参加黑社会性质组织罪被判处刑罚，刘某某曾因犯寻衅滋事罪、妨害公务罪、参加黑社会性质组织罪被判处刑罚，但其二人不思悔改，重新故意犯罪，可酌情从重处罚。案发后，被告人尹磊虽未得到了被害人及其家人的谅解，但考虑其家人已赔偿被害人部分经济损失，可酌情对其从轻处罚。被告人刘某某自动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，属自首；且民事部分其家人已赔偿被害人经济损失，得到了被害人及其家人的谅解，可对其从轻处罚。案发后被告人刘某某虽提供了被告人王某某的家庭地址，使公安机关将王某某及时抓获归案，因该地址公安机关已事前掌握，且其仅提供同案犯住址，不属于立功表现中规定的“协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人”的范畴，故对被告人刘某某辩称的其有立功表现的辩护意见，不予采纳。被告人王某某系初犯，民事部分其家人已赔偿被害人经济损失，得到了被害人及其家人的谅解，可对其从轻处罚。
2011年4月20日新华区法院作出的（2011）新刑未初字第28号刑事判决书已发生法律效力，以被告人尹磊犯故意伤害罪、参加黑社会性质组织罪被判处其有期徒刑一年八个月，刑期自2009年9月13日起至2011年5月12日止。但尹磊于2011年1月12日被取保候审释放后，一直未收监执行，导致其有期徒刑四个月刑期未被执行完毕，故此次对其未执行完毕的四个月刑期应一并执行。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条之规定，判决：被告人尹磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月，加上前罪未执行完毕的刑期有期徒刑四个月，决定执行有期徒刑三年十个月；被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人刘某某上诉称原判未认定其有立功表现错误，且其有自首情节，积极赔偿，取得了被害人的谅解，原判量刑重。
上诉人王某某上诉称其系从犯，积极赔偿，取得了被害人的谅解，原判量刑重。
经二审查明的事实及证据与一审一致，原判所列证据已经一审庭审出示、宣读、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人尹磊伙同上诉人刘某某、王某某等人，因琐事故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。且系二人以上共同故意犯罪。关于上诉人刘某某所提原判未认定其有立功表现错误的上诉理由，经查，刘某某虽提供了被告人王某某的家庭地址，使公安机关将王某某及时抓获归案，因该地址公安机关已事前掌握，且其仅提供同案犯住址，不属于立功表现中规定的“协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人”的范畴，故原判未对其认定立功并无不当，其有自首及赔偿、谅解情节，原判已经认定，并对其从轻处罚，量刑适当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人王某某所提其系从犯的上诉理由，经查，王某某参与对被害人殴打，行为积极，不属于起次要或者辅助作用，不构成从犯，其赔偿、谅解情节，原判已经认定，并对其从轻处罚，量刑适当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。另查明，尹磊、刘某某均有犯罪前科，二人不思悔改，重新故意犯罪，可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史伟平
审判员 徐发营
审判员 马继勇
二〇一四年四月十八日
书记员 黄央央