重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第05757号
上诉人（原审被告）：重庆伊雅家居用品有限公司。
法定代表人：冉雅迪，总经理。
委托代理人：朱秭丞。
被上诉人（原审原告）：侯雨辰。
委托代理人：周厚林，重庆玖鼎律师事务所律师。
上诉人重庆伊雅家居用品有限公司（以下简称伊雅公司）与被上诉人侯雨辰劳动合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年5月29日作出（2015）沙法民初字第02000号民事判决，伊雅公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人伊雅公司的委托代理人朱秭丞，被上诉人侯雨辰的委托代理人周厚林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，侯雨辰原系伊雅公司职工，任职销售专员。伊雅公司于2014年8月12日成立，侯雨辰在2014年6月21日即伊雅公司成立前已实际开始工作。双方对工资约定采取基本工资加提成的方式，伊雅公司通过其员工阳娴雅的个人账户每月向侯雨辰发放上月报酬，具体发放金额为2014年7月3100元、2014年8月7281元。2014年10月13日，伊雅公司以侯雨辰私自收取客户软装设计费为由解除了与侯雨辰之间的劳动关系。伊雅公司未支付侯雨辰2014年9月份及10月份劳动报酬。伊雅公司于2014年9月、10月为侯雨辰缴纳了社会保险，两月各代扣代缴侯雨辰承担的社会保险部分197元。
2014年12月5日，侯雨辰向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决伊雅公司支付侯雨辰工资、加班工资及赔偿金。2015年1月30日，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会作出《超时未审结案件证明书》。侯雨辰遂诉至一审法院，请求判如所请。
审理中，就工资问题，伊雅公司认为侯雨辰工资模式为基本工资每月2000元、通讯费100元另加提成工资，提出侯雨辰2014年6月工资1200元已通过现金发放，未提供证据证实，侯雨辰对此不予认可，并明确其每月基本工资3200元另加销售提成，伊雅公司拖欠侯雨辰6月份工资1177元、7月工资100元、8月基本工资1200元及提成工资5000元、9月基本工资3200元及提成工资34154.50元、10月基本工资588.50元。
关于提成工资问题，侯雨辰提出2014年8月销售额406510元，提成比例2.5%，9月销售额683090元，提成比例5%，伊雅公司拖欠侯雨辰8月份销售提成5000元、9月份销售提成34154.50元，对此举示了销售额明细表、销售提成测算方案，伊雅公司以该证据系侯雨辰单方制作为由不予认可。伊雅公司为此举示了2014年8月、9月提成工资统计表，证明提成的计算方法是根据定金金额按2.5%的比例提成，侯雨辰2014年8月提成工资5181元已向侯雨辰发放，侯雨辰认可2014年8月提成统计表的真实性，但提出应以销售额作为计算提出的基数，伊雅公司尚欠该月提成工资5000元。
关于加班的事实问题，侯雨辰明确其在伊雅公司处每月休息4天，2014年10月4日至7日加班，8日、9日正常上班。伊雅公司认可侯雨辰每月休息4天以及2014年10月上班的事实，但不认可延时加班的事实，侯雨辰未举示证据证明延时加班。
就解除劳动关系的问题，伊雅公司举示了《关于尽快解除劳动关系的函》，证明伊雅公司因侯雨辰违反伊雅公司的规章制度，私自收取客户软装设计费，伊雅公司合法解除与侯雨辰之间的劳动关系，侯雨辰否认伊雅公司提出的侯雨辰私自收取客户软装设计费的事实，伊雅公司未举示证据证实侯雨辰私自收取软装设计费。
侯雨辰在一审中诉称：侯雨辰于2014年6月21日入职伊雅公司从事销售工作，双方约定侯雨辰每月基本工资3000元另加提成工资，每周工作六天。侯雨辰工作期间，伊雅公司未为侯雨辰缴纳社会保险，也未与侯雨辰签订书面劳动合同。2014年10月13日，伊雅公司无故解除与侯雨辰之间的劳动关系，并拖欠侯雨辰的工资、加班工资，也未支付赔偿金。为维护自身的合法权益，侯雨辰诉至法院，请求法院判令伊雅公司支付侯雨辰拖欠的工资45420元、加班工资28148.40元、赔偿金26643.30元。
伊雅公司在一审中辩称：侯雨辰于2014年6月21日入职并担任销售专员，双方约定侯雨辰的工资为基本工资2000元另加提成。双方劳动关系的建立时间应当是在伊雅公司成立之日即2014年8月12日。因侯雨辰私自向伊雅公司客户收取软装设计费，违反了伊雅公司规章制度及职业道德，伊雅公司于2014年10月13日将侯雨辰开除，故伊雅公司开除行为是合法的，不应支付赔偿金。即使应当支付赔偿金，也应当按照2000元的月工资作为计算基数。侯雨辰工作期间不存在加班的事实，不同意支付加班工资，伊雅公司已足额支付了侯雨辰工作期间的工资，不存在拖欠工资的情况。
一审法院认为，关于双方建立劳动关系的时间问题，伊雅公司成立时间为2014年8月12日，虽然侯雨辰在伊雅公司成立前的2014年6月21日就已实际开始工作，但由于伊雅公司当时并不具备用工主体资格，故一审法院认定双方劳动关系建立时间为2014年8月12日。
关于侯雨辰2014年8月、9月基本工资及提成工资问题，由于双方一致认可侯雨辰的工资采取基本工资加提成工资的形式，而侯雨辰2014年8月份发放的工资7381元中含提成工资5181元，因此一审法院认定侯雨辰每月的基本工资为2200元。关于销售提成比例问题，由于伊雅公司举示的侯雨辰2014年8月销售提成统计表中有侯雨辰及其他员工的签字确认，而该表中侯雨辰的提成计算方式载明侯雨辰的提成办法是根据其月销售额的50%左右（即定金）按照2.5%计提提成工资，并且考虑到销售合同的履行存在一定的不确定性，以实际收到的定金作为计算销售提成的基数符合市场交易习惯，因此可以认定侯雨辰的提成方式是按照定金（销售额的一半左右）作为计算基数，然后按2.5%计算提成工资，因此可以认定侯雨辰2014年8月份的销售提成工资为5181元（定金207240元×2.5%），故一审法院认定伊雅公司已足额支付了侯雨辰2014年8月的基本工资及提成工资。由于侯雨辰未举示充分证据证明其2014年9月的销售额，应当承担不利后果。一审法院采纳伊雅公司的主张，即侯雨辰2014年9月销售额486570元、定金234115元作为基数按照2.5%计算提成工资5852.88元（234115元×2.5%），由于伊雅公司同意支付7023.45元，一审法院予以确认。扣除伊雅公司代扣代缴的应由侯雨辰承担的197元社会保险费后，伊雅公司还应向侯雨辰支付2014年9月基本工资及提成工资共计9026.45元（2200元+7023.45元-197元）。
关于侯雨辰主张的2014年6月份工资（6月21日至6月30日）问题，由于伊雅公司未举示证据证实其已支付，应当承担不利后果，一审法院认定伊雅公司未支付侯雨辰2014年6月份工资。由于侯雨辰主张该月份的工资为1177元，未超过伊雅公司认可的1200元，一审法院依法采纳侯雨辰的主张，认定伊雅公司应向侯雨辰支付2014年6月份工资1177元。由于一审法院认定侯雨辰基本工资为2200元，而侯雨辰自认在2014年7月不存在提成工资，且伊雅公司已支付侯雨辰2014年7月份工资3100元，一审法院认定伊雅公司已足额支付了侯雨辰2014年7月份工资，一审法院对侯雨辰要求伊雅公司补足2014年7月工资100元的诉讼请求不予支持。
关于侯雨辰主张的加班工资问题，由于伊雅公司认可侯雨辰主张的休息日加班的事实，一审法院据此认定侯雨辰主张每周工作六天的事实成立，即侯雨辰2014年8月休息日加班3天、2014年9月休息日加班4天。故伊雅公司应向侯雨辰支付2014年8月休息日加班工资2036.14元（7381元÷21.75×3天×2倍）、9月休息日加班工资3392.53元（9223.45元÷21.75×4天×2倍）。由于侯雨辰未举示证据证实延时加班及节假日加班的事实，一审法院对侯雨辰要求伊雅公司支付延时加班工资及法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。又由于原伊雅公司之间在2014年8月12日之前不是劳动关系，一审法院对侯雨辰主张2014年8月12日之前的加班工资请求不予支持。
关于侯雨辰主张的2014年10月工资及加班工资问题，由于侯雨辰在2014年10月不存在提成工资，故在计算侯雨辰10月工资及加班工资问题，应以基本工资即2200元/月作为计算基数。由于双方在2014年10月13日解除劳动关系且侯雨辰在2014年10月4日至7日休息日加班，伊雅公司应支付2014年10月休息日加班工资809.20元（2200元÷21.75×4天×2倍），扣除侯雨辰个人承担的社会保险费197元，伊雅公司应支付侯雨辰10月8日至13日期间的正常工资207.60元（2200元÷21.75×4天-197元）。
综上，伊雅公司应向侯雨辰支付侯雨辰劳动报酬共计16648.92元（1177元+2036.14元+9026.45元+3392.53元+207.60元+809.20元）。
关于侯雨辰主张的违法解除劳动关系的赔偿金的问题，由于伊雅公司未举示充分证据证明侯雨辰参与私自收取客户软装设计费的事实，应当承担不利后果，一审法院认定伊雅公司的解除行为违法，伊雅公司应当向侯雨辰支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于侯雨辰在伊雅公司处工作时间不足六个月，故伊雅公司应支付一个月的工资作为赔偿金。关于侯雨辰工作期间的月平均工资问题，应当以足月工资作为计算基数，由于双方劳动关系存续期间只有2014年9月是足月的，因此一审法院以侯雨辰2014年9月份的应发工资（含个人承担的社会保险部分）12615.98元（2200元+7023.45元+3392.53元）作为解除劳动关系前侯雨辰的月平均工资，故伊雅公司应向侯雨辰支付违法解除劳动合同的赔偿金12615.98元（12615.98元/月×0.5个月×2倍）。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、重庆伊雅家居用品有限公司支付侯雨辰劳动报酬16648.92元、违法解除劳动关系的赔偿金12615.98元，合计29264.90元，此款限本判决发生法律效力后立即支付。二、驳回侯雨辰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人伊雅公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2015）沙法民初字第02000号民事判决，改判驳回侯雨辰的诉讼请求。主要事实和理由：侯雨辰的工作岗位是销售，工作方式主要是外出洽谈业务，工作性质具有非常大的灵活性等，基于上述原因，伊雅公司给予销售提成的奖励，因此不应当也没有办法确定加班工资。其与唐肖在职期间，利用业务平台，在接触客户资源时私自对客户承接软装业务，并自定软装价格，欺诈客户软装设计费，我司不应当支付任何赔偿金。一审以侯雨辰一个月的工资认定其工资标准有误。
被上诉人侯雨辰在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。因侯雨辰仅有一个月完整的工资，一审以此认定其工资标准正确。
二审中，伊雅公司为证明自己的主张，向本院举示了考勤卡，拟证明工作时间没有9小时。经庭审质证，侯雨辰对该证据的真实性有异议，也不能真实反映上班情况。本院认为，该证据在一审之前形成，不属于新证据的范畴，且侯雨辰对该证据有异议，本院对该证据不予采信。
二审中，伊雅公司明确表示，没有证据证明侯雨辰违反了法律规定、双方约定及伊雅公司的管理制度。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：对于伊雅公司解除其与侯雨辰之间劳动关系是否合法的问题，应当由其举示证据证明解除行为是否合法，但其并未举示证据予以证明，应当由伊雅公司承担举证不能的法律责任，一审法院认定伊雅公司违法解除其与侯雨辰之间劳动关系没有不当之处。
对于侯雨辰加班工资的问题，因伊雅公司在一审中认可了侯雨辰休息日加班的事实，且其也没有举示证据证明安排了补休，一审法院据此认定侯雨辰存在加班并认定伊雅公司应当支付相应的加班工资没有不当之处。
其他认定同一审。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，伊雅公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆伊雅家居用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 廖婧伊