吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉03刑终263号
抗诉机关吉林省梨树县人民检察院。
原审被告人胡玉生，男，1959年4月11日生于吉林省梨树县，汉族，无文化，住梨树县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年2月1日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，同年7月31日被原审法院取保候审。
原审被告人杨建，男，1972年4月28日生于吉林省梨树县，汉族，初中文化，个体户，住梨树县郭。曾因犯盗窃罪，于2002年12月27日被吉林省四平市中级人民法院判处有期徒刑十四年，于2013年11月13日被释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年2月2日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，同年8月1日被原审法院取保候审。
吉林省梨树县人民法院审理吉林省梨树县人民检察院指控原审被告人胡玉生、杨建犯盗窃罪一案，于2016年7月19日作出（2016）吉0322刑初347号刑事判决。宣判后，吉林省梨树县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员王雪出庭履行职务，原审被告人胡玉生、杨建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：2016年1月10日左右，被告人胡玉生伙同被告人杨建窜至居民齐某家，侵入室内实施盗窃，盗窃金戒指、金耳环、大洋、二十美元、四百多元现金、酒、衣物、鞋等物品，总价值5000余元。
原公诉机关认为，被告人胡玉生、杨建以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人杨建系累犯。
原审法院判决认定：2016年1月10日左右，被告人胡玉生伙同被告人杨建窜至郭家店镇居民齐某家，侵入室内实施盗窃，盗窃大洋、二十美元、四百多元现金、酒、衣物、鞋等物品。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1、犯罪嫌疑人归案情况，证明2016年2月1日上午，公安人员在胡玉生的家中将其抓获；2016年2月1日晚上，通过被告人胡玉生的口供，胡玉生供述其和杨建盗窃齐某家，公安人员立即前往杨建家，在其家将杨建当场抓获，杨建对盗窃齐某家事实供认不讳。
2、梨树县价格认证中心情况说明，证明齐某家被盗鞋、酒、大洋、砚台、老人民币、打火机等物品价格一案，由于被盗物品品牌、规格、购买时间、使用情况等资料不全，无法鉴定价格。
3、公安机关情况说明，证明被害人齐某家被盗报警后，在齐某家院内发现嫌疑人足迹与胡玉生所穿的鞋足迹及其相似，通过对胡玉生讯问，胡玉生对盗窃的犯罪事实供认不讳。
4、指认图片，证明二被告人对其盗窃的现场予以指认。
5、搜查笔录及扣押清单，证明公安人员对二被告人的家中依法进行搜查，并扣押被告人胡玉生三瓶酒、一套砚台，扣押杨建裤子一条、银元七块、人民币66.8元，三瓶白酒、五双鞋。
6、现场勘验检查工作记录，证明二被告人盗窃齐某家现场的情况及现场留下的足迹和被告人杨建作案时所穿鞋子的情况。
7、刑事判决书及释放证明书，证明2002年11月27日，被告人杨建因犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币2.5万元。2013年11月13日被释放。
8、公安机关辨认笔录，证明被告人胡玉生在一组照片中辨认出杨建就是和其共同盗窃齐炳权家的男子。
9、被害人齐某陈述，2016年1月25日早上七点左右，我回家发现我家中两枚金戒指、一对金耳环、七块大洋、二十美元、四百多元现金、酒、鞋等物品，被盗物品共价值5000多元钱。我是两个月前离开家的。
10、被告人胡玉生、杨建供述，2016年1月10日左右，我们窜到齐某家，进入室内盗窃7块大洋、66.8元现金、酒、衣物、鞋等物品。是胡玉生提出盗窃的。
关于公诉机关对二被告人入户盗窃金饰品的指控及二被告人提出的其没有盗窃金饰品及400元现金的辩解。经查，本案只有被害人陈述其丢失了金饰品，但没有提供相关的购买证据，以证明来源及价值，二被告人始终不予供认，在其家中又没有搜出该金饰品，故公诉机关对二被告人盗窃金饰品的指控，不予支持，对二被告人提出的其没有盗窃金饰品的辩解，予以采纳，但对二被告人提出的没有盗窃400元现金的辩解，根据现有证据能够认定，不予采纳。
关于公诉机关对被告人杨建系累犯的指控，经查，2002年被告人杨建因犯盗窃罪，被四平市中级人民法院判处有期徒刑十四年，2013年11月13日刑满释放。刑满释放后，五年内被告人杨建再次犯盗窃罪，根据被告人杨建本次犯罪的情节不应判处有期徒刑以上刑罚，故本次犯罪被告人杨建不应认定为累犯，公诉机关对被告人杨建系累犯的指控，不予采纳。
原审法院认为，被告人胡玉生、杨建以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人胡玉生起主要作用，系主犯，被告人杨建起次要作用，系从犯，可从轻处罚。对被告人胡玉生的辩护人提出的合理辩护意见，予以采纳。视本案事实、情节，故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条（盗窃罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第五十二条、第五十三条（罚金及罚金的缴纳期限）之规定，判决：被告人胡玉生犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。被告人杨建犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币2000元。
公诉机关抗诉认为，原审法院认定本案被告人杨建为从犯、判处拘役，适用法律有错误，本案被告人胡玉生、杨建实施盗窃行为犯意虽然是由被告人胡玉生提议，但盗窃行为是在和被告人杨建在共同商议后，杨建积极响应的情况下共同实施的；在实施入户盗窃过程中，被告人胡玉生在侦查机关供述以及庭审中均证实是杨建主动拽开的屋门；进入室内后，被告人胡玉生、杨建各自在被害人家中的不同房间分别翻找物品。因此，被告人杨建在共同犯罪中起同等作用，不属于看守、望风等起辅助作用，不应认定为从犯，无从轻、减轻处罚情节；而被告人杨建因犯盗窃罪于2002年被判处有期徒刑十四年，于2013年11月被释放，有同类犯罪前科，不应判处拘役，按照《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应确定为累犯，原审判决适用法律不当。
经本院审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。并有经原审法院庭审举证、质证、认证的定案证据予以确认。
本院认为，原审被告人胡玉生、杨建以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。原审被告人胡玉生、杨建实施盗窃行为犯意虽然是由原审被告人胡玉生提议，但盗窃行为是在和原审被告人杨建在共同商议后共同实施的，在共同犯罪中无法区分主次，不应认定为从犯。原审被告人杨建因犯盗窃罪于2002年被判处有期徒刑十四年，于2013年11月被释放，有同类犯罪前科，不应判处拘役，系累犯，应当从重处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，但对原审被告人杨建的量刑不当。公诉机关提出对原审被告人不应认定为从犯、系累犯应从重处罚的抗诉理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】、第二十五条【共同犯罪】、第五十二条、第五十三条【罚金及罚金缴纳期限】、第六十五条【累犯】之规定，判决如下：
一、维持吉林省梨树县人民法院（2016）吉0322刑初347号刑事判决第一项，即被告人胡玉生犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。
二、撤销吉林省梨树县人民法院（2016）吉0322刑初347号刑事判决第二项，即被告人杨建犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币2000元。
三、原审被告人杨建犯盗窃罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币2000元(判处的罚金在本判决送达之日起十日内一次性缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 董 莉
审判员 钱红英
审判员 李晓霞
二〇一六年十月二十七日
书记员 孙 颖