河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1713号
上诉人（原审原告、反诉被告）：程强石，男，1941年2月16日出生，汉族。
委托代理人：张建生，河南法铎律师事务所律师。
委托代理人：程孟良。
上诉人（原审被告，反诉原告）：郭崇生，男，1959年10月1日出生，汉族。
委托代理人：刘胜春，河南向群律师事务所律师。
上诉人程强石与上诉人郭崇生合作开发房地产合同纠纷一案，均不服河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程强石及其委托代理人张建生、程孟良，上诉人郭崇生及其委托代理人刘胜春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：程强石在洛宁县延滨市场东街中段路西（现洛宁县义乌小商品城北邻临街）有住宅一所，证载面积为225.7㎡，南北长21.5m、东西宽10.5m，原有建筑为两层，一楼为门面房，二楼为住宅（原由程强石居住）或由他人租住。2011年2月份，程强石将原有建筑拆除。准备重新建造之际，郭崇生托人找到程石强商议将其土地并入洛宁县义乌小商品城建设项目一起开发建设。经过协商，2012年4月份，程强石及其西邻王曾耀等三家与郭崇生最终达成合作建房协议，共由三项协议组成。一是由程强石的西邻王曾耀等三家补偿给程强石2012年4月5日之前的营业损失8万元；二是为共同开发建房，程强石的宅院地块拿出南端南北长8.5米、东西10.5米的面积，以70万元的价格出让给西邻三家作为《联合建房协议》项下房地产开发建设项目的东西出入街道；三是2012年4月5日，程强石及其西邻王曾耀等三家作为甲方与郭崇生（乙方）签订《联合建房协议》，协议约定的主要事项有：1、由乙方（对甲方地块）投资施工改造（进行多层住宅楼房地产开发），即：一、二层为商业用房，三楼以上为住宅楼套房。2、一楼商业用房无偿归甲方所有，西邻王曾耀等三家一楼商业房坐北向南，进深主体满外11.5米，营业房门上风雨棚2米宽，每户东西长10.5米，四楼各户无偿获得家属楼一套，面积125平方米以上。……；3、程强石一楼门面房面向东四间，南北包括风雨棚13.5米，二楼商业房四间加一通道归程强石所有；4、乙方确保营业房门前街道9.5米宽（甲方营业房南墙至洛宁县义乌小商品城北墙）；5、根据乙方所需，甲方各自的土地、房屋产权证交给乙方，乙方办理过户手续或重新办证的一切费用由乙方全部承担。……6、本协议双方签字生效后，一个月内甲方应无条件拆除原有房屋至地面，并清除拆房垃圾；7、工期：从甲方给乙方交供土地之日起计算工期，如有特殊情况，双方协商工期，乙方16个月内竣工验收给甲方交房。逾期乙方赔偿甲方商业房房租损失，租金随行就市。遇不可抗拒的自然灾害造成的误工，工期顺延。由于程强石房屋已经拆除，郭崇生认可该《联合建房协议》签订即视为程强石将地块交郭崇生控制。为满足联合建房协议项下房地产开发建筑面积要求，郭崇生投资对洛宁县原洛济渠进行改造南移。另外，郭崇生还投资中央空调安装项目（包括其购置中央空调主机两台、凿空调供水管井六口），申请洛宁县供电公司设计建设了10KV供电工程，为拆除建房障碍物移动光缆。现《联合建房协议》项下房地产开发建设项目至今未动工，程强石、郭崇生多次协商未果诉至法院。程强石起诉请求郭崇生赔偿因违约造成的门面房营业租金损失，郭崇生反诉要求由双方根据过错大小分担双方为合同履行所造成的损失。另查明：程强石持有洛宁县国用（1999）字1289号《中华人民共和国国有土地使用证》，该证载明程强石提供的用于合作开发房地产的地块权属性质为国有土地使用权，使用权类型为划拨，用途为住宅。
原审法院认为：程强石及其西邻王曾耀等三家与郭崇生双方于2012年4月5日签订的《联合建房协议》，是以程强石提供土地使用权、郭崇生提供资金的方式作为共同投资，共分合作开发利益、共担风险的合作开发房地产合同。程强石、郭崇生双方均以个人名义签订合同，由于在签订合同时双方均不具备房地产开发经营资质，在起诉前双方当事人亦均未取得房地产开发经营资质或者已依法成立具有房地产开发经营资质的房地产企业，且自合同签订时至起诉前仍未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资订立合作开发房地产合同，违反了法律的强制性规定，依法应当认定合同无效。程强石、郭崇生双方在签订合同时对是否违反法律强制性规定均负有相关法律、法规规定的审查义务，且可以通过一定的合法途径避免，程强石、郭崇生双方对合同的无效均有过错，双方为履行合同所造成的损失应按其过错程度承担相应的缔约过失责任。但依据程强石、郭崇生双方2012年4月5日签订的《联合建房协议》的内容来看，郭崇生负有更多的义务来实现取得房地产开发经营资质或者依法成立具有房地产开发经营资质的房地产企业，以及将所提供开发的属划拨性质的地块向有批准权的人民政府申请批准的条件，来避免合同目的无法实现的后果。故此该院认定郭崇生对合同无效的过错程度更大，其对因合同无效造成的双方损失承担主要责任，程强石对此承担次要责任。经审查核对，程强石的损失，包括其为履行合同在自有房产拆除后，而《联合建房协议》项下房地产开发建设项目又至今未能建设投产，所造成的一楼商业门面房租金损失和二楼住房的租金损失。包括两项：（1）一楼商业门面房营业损失。租金的损失期间，由于程强石认可从其扒房结束到2012年4月5日合同签订时止的损失已经协商解决以及程强石诉讼请求中确定损失计算至起诉前，故其租金损失应从2012年4月6日起算至2015年8月止，酌定为40个月；租金价格，依据该院调查情况和双方当事人质证意见，该院酌定从2012年4月6日至2015年8月这40个月的租金平均价格为每年每间25000元。故一楼四间商业门面房租金损失为333333.33元（25000元÷12个月×40个月×4间）。（2）二楼住房的租金损失。依据调查情况及程强石陈述，二楼房屋性质应确定为住房；租金损失期间，同一楼商业门面房的损失期间，即从2012年4月6日起算至2015年8月止，共40个月；租金价格依据当地社会实际，该院酌定二楼住房总体（136.5平方米）租金为平均每年5000元。故二楼住房租金损失为16666.67元（5000÷12个月×40个月=16666.67元）。以上两项共计350000元。郭崇生的损失，包括其为《联合建房协议》项下房地产开发建设项目所支付的渠道改造工程费用及中央空调供水管井凿井费用。（1）渠道改造工程费用。该项费用为172000元，依据合同主体人数，本案郭崇生的损失为此项费用的1／4，即43000元。（2）空调供水管井凿井费用。依据郭崇生反诉请求及相关证据，本项费用为355000元，依据合同主体人数，本案郭崇生的损失为此项费用的1／4，即88750元。以上两项共计131750元。而变压器等供电工程及中央空调主机均由郭崇生支配、使用且仍可为其盈利，郭崇生主张该项损失理由不足，该院不予支持。移动电缆费用由于郭崇生明确放弃，本案不予涉及。故依据《中华人民共和国合同法》第44条、第52条、第58条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条、第16条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第134条、第140条之规定，经合议庭评议，判决：一、郭崇生限本判决生效之日起十日内赔偿程强石共计210000（350000元×60%）。二、驳回程强石其他诉讼请求。三、程强石限本判决生效之日起十日内赔偿郭崇生52700元（131750元×40%）。四、驳回郭崇生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10470元，由程强石负担4188元，郭崇生负担6282元；反诉受理费10490元，由郭崇生负担6294元，程强石负担4196元。
宣判后，程强石、郭崇生均不服一审判决，向本院提起上诉。程强石上诉称：1、程强石在洛宁县延滨市场原有三间两层住房和六间两层门面房（上下两层各六间），在没有与郭崇生签订《联合建房协议》之前，每年仅门面房租金一项的收入都在12万元以上。2、因郭崇生一方的死磨硬缠，程强石才答应将自己家的门面房用地提供给郭崇生，让郭崇生和自己已经经营的用地连在一起建商场。为了使程强石的门面房用地发挥最大效益，2010年10月份程强石将自己的三间两层住房及六间门面房扒掉，准备建造成高层商业用房，程强石已经征求城建局同意，正要动工之时，是郭崇生托着程强石的上级领导，洛宁县供销社主任张笑东来给程强石说让程强石把自己的土地提供给郭崇生，让郭崇生和程强石已经实际经营用于开发的土地一块建商场，在郭崇生的死磨硬缠、多次要求下，程强石才答应与郭崇生合作。3、程强石已尽到了风险注意和提醒义务。程强石原有土地的用途是家庭和门面房，郭崇生是想建商场，程强石当时已经考虑联建合同有可能存在的风险，所以在签订合同过程中特别约定除了我们应郭崇生的要求配合交付土地使用权证之外，其他我们不再有任何义务，其他义务均有郭崇生承担，如郭崇生违约，应承担赔偿责任。正是郭崇生接受了我们的这种条件，我们才与郭崇生签订了《联合建房协议》。4、造成协议不能履行的原因表面来看是法律障碍，实际是郭崇生主观上怠于履行。该协议签订后，郭崇生先是利用我们的土地作为其建洛宁义乌小商品城的堆料场，在洛宁义乌小商品城项目建成后，因房地产形势变化，郭崇生借各种理由推诿，不予履行协议。一审判决认为造成该协议不能履行的原因是郭崇生没有取得房地产开发经营资质和划拨土地没有经人民政府批准。其实，这只是法院审判案件从表面审查来判断，如果法官透过现象看本质，就应该清醒的看到，造成协议不能履行的真实原因不是法律障碍，而是人为障碍，郭崇生认为目前的房地产形势滑坡，如果继续履行协议，可能会无利可图或亏损，这才是协议不能履行的原因。因为与该地相邻的洛宁义乌小商品城项目的情况和此一样，但郭崇生已经建设成功并经营。5、程强石认为无论从合作开发的经验、认知能力、联合建房的主从性、风险掌控能力以及协议不能履行的客观真实过错程度来看，郭崇生都应承担不履行的主要赔偿责任。一审判决让程强石承担40%的责任，比例过高。让郭崇生承担60%的赔偿责任，比例过低。程强石认为其可以承担10%的责任，郭崇生承担90%的责任。综上，由于程强石当初迁就了领导的面子，过分相信了郭崇生的房地产开发能力和诚信，将自己寸土如金的门面房用地交于郭崇生让其建商场，没有想到郭崇生仅在利用程强石的土地作堆料场，帮其建成洛宁义乌小商品城项目后，因为房地产形势的变化，便借故推诿不予履行协议，一拖几年，致使程强石损失四十余万元。一审判决《联合建房协议》无效，要郭崇生对程强石的损失仅承担60%，要程强石自己承担40%，程强石认为判决不公，为此特提起上诉。综上所述：请求：1、变更原审判决第一项，将郭崇生限本判决生效之日起十日内赔偿程强石共计210000元（350000×60%）变更为郭崇生限本判决生效之日起十日内赔偿程强石共计315000元（350000×90%）。2、变更原审判决第二项，将程强石限本判决生效之日起十日内赔偿郭崇生52700元（131750×40%）变更为程强石限本判决生效之日起十日内赔偿郭崇生13175元（131750×10%）。
郭崇生辩称：1、程强石只是认为一审判决不公平，但对一审查明的事实没有异议。合同是双方的真实意思表示，经过协商达成的协议。2、一审判决不公平，郭崇生应当承担次要责任而不是主要责任，程强石称其已经尽到风险注意和提醒义务这不是事实，事实是当时双方签订合同时对法律不清楚，所以不存在程强石已经提醒郭崇生他的土地证不能搞商品房开发。3、郭崇生从合同签订后在这个土地上已经投入了大量资金，同时是由于程强石的不积极履行，土地证一直在程强石一方，没有给郭崇生提供，造成了土地开发手续无法顺利办理。综上：郭崇生认为合同没有顺利履行是由于双发的责任，不是郭崇生单方的责任，是由于程强石没有给郭崇生提供土地证造成了土地开发手续无法顺利办理，程强石应担承担主要责任。
郭崇生上诉称：一、一审判决认定事实有误。1、一审判决认定合同约定的房地产开发建设项目至今没有动工不是事实，这与一审判决认定的：“被告投资对洛宁县原洛济渠进行改造南移。另外，被告还投资中央空调安装项目（包括其购置中央空调主机两台、凿空调供水管井六口），申请洛宁县供电公司设计建设了10KV供电工程，为拆除建房障碍物移动光缆。”是前后矛盾的。2、一审判决对程强石房屋租金计算的起止时间认定错误。因为合同双方约定施工的工期为16个月，这是双方当时的真实意思表示，完全符合客观事实。并且程强石的房屋是在合同签订前自己拆除的，与郭崇生毫无关系。即使合同无效，程强石自己建房也需要一定的建房时间。一审法院却没有扣除16个月建房时间直接认定为40个月是显然错误的。3、一审法院对郭崇生的实际损失认定有误。郭崇生为了履行协议实际投入226.2万元资金：（1）打井费用为71万元；（2）洛济渠改造费用为17.2万元；（3）购买中央空调费用为76万元；（4）10KV供电施工（含变压器）费用为46万元；（5）建筑规划设计费用为6万元；（6）赔偿王平10万元。可是一审法院却只认定了打井费和洛济渠改造费用。二、一审判决郭崇生承担责任比例过高，应以30%为宜。1、郭崇生对协议签订没有重大过错。根据《合同法》第42条之规定，郭崇生没有假借订立合同，恶意进行磋商；没有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；没有其他违背诚实信用原则的行为。2、郭崇生为了履行协议实际投入226.2万元资金，而程强石不但没有什么实际资金投入，还不积极履行合同义务—提供土地使用证，也不协助郭崇生办理相关荼毒使用权转换手续，最终导致协议无效。3、程强石明知自己的土地使用证为国有划拨住宅用地，可是却在没有将土地使用性质转换为商业开发用地的情况下，隐瞒重要事实签订房地产开发合作协议存在重大过错，结果导致协议无效。所以说，郭崇生才是最大的受害方，程强石才是签订协议的重大过错方。根据《合同法》42条、58条、60条之规定，程强石应该承担主要过错责任，赔偿郭崇生的实际损失。三、一审判决认定郭崇生实际损失过低、程强石损失过高。1、本案中郭崇生为履行协议实际投入巨额资金共计226.2万元，程强石应承担306000元的70%赔偿责任即214200元：（1）打井费为88750元（71万元÷2÷4）；（2）洛济渠改造费用为32250元（172000元÷4）；（3）购买中央空调费用为95000元（76万元÷2÷4）；（4）10KV供电施工（含变压器）费用为57500元（46万元÷2÷4）；（5）建筑规划设计方案为7600元（6万元÷2÷4）；（6）赔偿王平25000元（10万元÷4）。可是，一审法院只认定了52700元。2、对程强石的房屋租赁期间认定过长，对租金标准认定过高，且缺乏合理合法证据支持。郭崇生认为，对于营业房和住房的租金损失应当以有资质的价格鉴定评估机构的鉴定意见为准，而不能由法院给予酌定。因为，程强石的四间房屋面积大小、房屋租金不一样，且每年每间的租金也不一样，法院酌定难免存在偏差。综上所述：1、请求依法撤销原审判决；2、改判郭崇生承担30%的过错责任，程强石承担70%责任；3、改判程强石赔偿郭崇生实际损失数额为214200元或将案件发回重审。
程强石辩称：一审判决事实上是袒护了与程强石签订联合建房协议又不积极履行，造成程强石损失巨大的郭崇生，但郭崇生为了拖延赖债，不给程强石受害方赔偿，故意玩诉讼游戏，拖延时间，导致程强石有门面房地皮不能盖房，损失不断扩大。请二审法官充分认识郭崇生的不正常动机，立即判决驳回郭崇生的上诉请求，支持程强石的上诉请求。具体事实与理由：一、关于郭崇生所称，一审判决认定事实错误。1、郭崇生说一审判决认定该项目至今没有动工不是事实。程强石认为一审认定正确。因为合同约定的建房，程强石连扎根基就没有。2、郭崇生说一审判决对房屋租金的计算起止时间错误，认为应扣除合同约定的16个月，这是郭崇生的认识错误。合同已经认定无效，怎能再按合同约定。3、郭崇生称一审法院对其实际损失认定错误。认为是认定损失数额太少。程强石认为：（1）郭崇生所说的投入项目仅有打井和洛济渠改造在程强石的地皮内，与程强石有关，其他的投入不仅与程强石无关，而且郭崇生还利用其投入与其开发成功的洛宁义务小商品城项目配套使用在挣钱。（2）一审认定的郭崇生的洛济渠改造费用计算错误。因为洛济渠是占用程强石的地皮，且改造后的洛济渠不仅与其开发成功的洛宁义务小商品城项目正在使用，为郭崇生创造效益，而且还将继续使用永远使用，一审对郭崇生的该部分投入不应认定为是其损失，按损失认定是严重错误的，一审这种判决的结果是郭崇生不仅占用程强石地皮，还让其掏钱。这种判决既不合情，也不合理，程强石不接受。（3）对于打井的费用计算也是错误的，郭崇生在程强石地皮上打的井，目前有一眼郭崇生还在使用，为其挣钱，不能算作其损失，让程强石拿钱不符合常理。二、关于郭崇生所称一审判决让其承担责任比例过高。程强石认为一审判决让郭崇生承担60%的责任是对郭崇生一方的袒护，因为在整个合同的签订和履行当中，程强石认为，其没有过错。对程强石的土地郭崇生也特别清楚，对是否进行联合建房，其已经尽到了最大的风险注意和提醒义务，主要表现在对合同的约定，在整个合同中，其除了按照合同第五条的约定（根据乙方所需，甲方各自的土地房屋产权证交给乙方，无论乙方办理过户手续和重新办理证照的一切费用由乙方全部负担。）履行配合其交付土地房屋产权证之外，不再有任何别的义务。也就是说，其他的风险全部由乙方郭崇生承担，包括郭崇生利用他人资质建房和办理土地相关手续。正是因为郭崇生是干了多年的开发商，他有合作利用的公司和资质，他有办理相关手续的经验和知识，他才会承诺要履行这些义务，敢与程强石签订联合建房协议。否则，如果郭崇生不承诺，程强石也不会把自己现成的地皮交给郭崇生，也不会与其签订联合建房协议。在协议签订后，程强石是如实将地皮交给了郭崇生，但郭崇生在接受地皮后不是马上建房，而是把地皮当做他建设的与程强石的地相邻的洛宁义乌小商品城的放料场，前边项目建设后，已经过一年多，由于市场形势的变化，郭崇生不愿再继续履行合同，又不给程强石赔偿损失，且一拖几年，才引起此纠纷。因此，从整个合同的签订和履行来看，其实质不是法律障碍，而是人为因素，只是因为诉讼，郭崇生把法律障碍作为一个借口应诉。所以，从整个案件发生发展的过程来准确认定，程强石没有过错，或者是过错非常轻微，最多承担10%的责任，郭崇生一方应承担90%，一审判决让其承担60%，是对其袒护。综上所述：程强石在洛宁县××××、最繁华的延滨市场，原有门面房六间，2011年2月份，原本计算将旧房扒掉，改建新房，充分发挥地皮效益。可是，由于郭崇生托上级领导的纠缠，程强石才答应与其合作，没有想到，郭崇生不讲信用，在与程强石签订联合建房协议几年后仍不履行，致使程强石几年来损失几十万元，可郭崇生为达到拖延赖债的目的，又玩起诉讼游戏，不仅上诉，而且还想发回重审，故意导致程强石损失的扩大。请二审法院依法主持公道，立即判决驳回郭崇生的上诉请求，支持程强石的上诉请求。尽早结束该案，能使程强石尽快自建房屋，避免损失的进一步扩大。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于《联合建房协议》的效力及责任承担问题。程强石等人与郭崇生签订的《联合建房协议》，是以程强石提供土地使用权，郭崇生提供资金的方式作为共同投资，共分合作开发利益，共担风险的合作开发房地产合同。程强石等人与郭崇生在签订合同时，均不具备房地产开发经营资质，在起诉前双方当事人亦均未取得房地产开发经营资质或者已依法成立具有房地产开发经营资质的房地产企业，且自合同签订时至起诉前仍未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资订立合作开发房地产合同，违反了法律的强制性规定，应当认定合同无效。程强石等人与郭崇生对合同的无效均有过错，由此造成的损失应按其过错程度承担相应的缔约过失责任。从程强石、郭崇生双方2012年4月5日签订的《联合建房协议》的内容来看，郭崇生负有更多避免合同无效的义务，对导致合同无效过错程度更大，一审法院据此认定郭崇生承担60%的责任，程强石承担40%的责任，比例适当，本院予以维持。二、关于程强石的房屋租金损失计算期间的问题。一审法院认定租金损失从2012年4月6日计算至2015年8月，共40个月；但未扣除程强石将房屋拆除后重建所需的时间，参照双方在《联合建房协议》中约定，扣除建房时间16个月，即郭崇生需赔偿程强石24个月的房租损失。三、关于郭崇生的实际损失问题。渠道改造工程费用和打井费用，一审法院已予以认定，本院予以维持。关于购买中央空调的费用、10KV供电工程费用，因该设施仍由郭崇生支配、使用，且不能证明因《联合建房协议》无效对其造成的实际损失数额，本院不予支持。关于建筑规划涉及费和赔偿案外人王平的费用，因郭崇生未在一审中主张，本院不予处理，可另行解决。综上，程强石的上诉请求不能成立，本院不予支持。郭崇生的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第703号民事判决第三、四项；
二、变更河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第703号民事判决第一项为：郭崇生于本判决生效之日起十日内赔偿程强石共计126000元；
三、撤销河南省洛宁县人民法院（2015）宁民初字第703号民事判决第二项。
四、驳回程强石的其他诉讼请求。
一审本诉受理费10470元，由程强石承担8470元，郭崇生承担2000元；反诉受理费10490元，由郭崇生承担9490元，程强石承担1000元。二审案件受理费11168元，由程强石承担4000元，郭崇生承担7168元。
本判决为终审判决。
审判长 王鑫杰
审判员 邢 蕾
审判员 赵淑婷
二〇一六年九月二十六日
书记员 陈琦洋