甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘刑终117号
原公诉机关甘肃省白银市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马正旺，生于1978年6月15日，男，汉族，小学文化，农民，住甘肃省榆中县。因本案于2016年6月25日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
辩护人韩国福，白银大公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马国林，生于1962年2月2日，男，汉族，小学文化，农民，住甘肃省榆中县，因本案于2016年7月25日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
辩护人万媛元，甘肃金城律师事务所律师。
原审被告人张百君，生于1947年5月16日，男，汉族，小学文化，农民，住甘肃省靖远县。因本案于2016年6月25日被白银市公安局白银分局取保候审。
甘肃省白银市中级人民法院审理甘肃省白银市人民检察院指控原审被告人张百君、马正旺、马国林犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月19日作出（2017）甘04刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人马正旺、马国林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由和提审上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月22日，刘某通过白某（另案处理）分别向被告人张百君、马国林表示愿意收购毒品鸦片用于提炼毒品海洛因。张百君遂与及被告人马正旺、马录林（另案处理）联系，三人共同与马印同（另案处理）、马正恒（另案处理）、马宝同（另案处理）联系共谋贩卖毒品鸦片，并商定张百君每克获利10元，马正旺与马录林二人每克获利5元。被告人马国林分别与马珍林（另案处理）和马汉昌（另案处理）联系，共谋贩卖毒品鸦片谋利。
2016年6月24日14时许，刘某驾车载着张百君和白某至靖远县箬笠乡营畔湾村，马正旺驾驶甘A·7N**3轿车，载着马录林、马印同、马正恒及其筹集的鸦片疑似物共500余克至营畔湾村口，马国林和马珍林二人带着各自筹集的共900余克鸦片疑似物至营畔湾村口。会合后，张百君将各人所带鸦片分别称重并汇总，其与马正旺将上述鸦片疑似物交给刘某，在清点毒资时被公安机关当场抓获，缴获鸦片疑似物一包，毒资165000元。经鉴定，上述毒品鸦片疑似物净重1474克，从五份检材中均检出毒品鸦片。2016年7月25日，被告人马国林于乌鲁木齐市托里乡103省道羊泉沟公安检查站被公安机关抓获。
原审判决认定的上述事实，有经公开开庭审理时公诉机关出示、宣读并经庭审质证、辩论的扣押物品清单、照片、通话记录清单、搜查笔录、理化鉴定报告、辨认笔录、现场检测报告、视频监控录像及说明、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人张百君、马正旺、马国林违反国家关于毒品管理的相关规定，向他人贩卖毒品鸦片，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张百君联系被告人马正旺后，二人又联系他人组织筹集鸦片500余克；白某、马正旺分别联系被告人马国林后，马国林积极联系马汉昌、马珍林组织筹集鸦片900余克。被告人张百君、马正旺对指控的全部犯罪事实承担刑事责任；被告人马国林对其所联系的毒品承担刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第二十条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人张百君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；以被告人马正旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；以被告人马国林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元；扣押在案的鸦片1474克，作案工具灰色夏利（型号TJ7133UE，车号甘A7N**3）牌轿车1辆，扣押并随案移送的白色VIVO牌手机一部、黑色恒松牌翻盖手机一部、黑色诺基牌直板手机一部均予以没收。
原审被告人马正旺上诉称，原判认定的事实不清，证据不足，量刑过重。其辩护人提出，原判定性错误，应认定为运输毒品罪；原判证据不足，马正旺应对464克鸦片承担刑事责任；存在特情人员引诱犯罪的情节同时马正旺具有初犯、偶犯、如实交代犯罪事实，犯罪未遂，涉案毒品为流入社会等从轻、减轻处罚情节。建议对上诉人马正旺从轻处罚。
原审被告人马国林上诉称，原判认定部分事实不清，证据不足，上诉人应对249克毒品负责，原判量刑过重。其辩护人提出，原判认定上诉人马国林具有组织、筹集大量毒品的行为与客观事实不符；本案查获的毒品毒品含量低，没有做含量鉴定；上诉人马国林具有初犯、偶犯等法定、酌定从轻量刑情节，原判量刑过重。
经审理查明，2016年6月22日，原审被告人张百君与上诉人马正旺、马国林获知他人要购买大量毒品鸦片后，原审被告人张百君遂与上诉人马正旺和马录林（另案处理）联系，三人共同与马印同、马正恒、马宝同（均另案处理）联系共谋贩卖毒品鸦片，并商定张百君每克获利10元，上诉人马正旺与马录林二人每克获利5元。上诉人马国林分别与马珍林、马汉昌（均另案处理）联系，共谋贩卖毒品鸦片牟利。
2016年6月24日14时许，刘某驾车载张百君和白某至靖远县箬笠乡营畔湾村，上诉人马正旺驾驶甘A·7N**3轿车，载马录林、马印同、马正恒及其筹集的鸦片疑似物共500余克至营畔湾村口。上诉人马国林和马珍林二人携带着各自筹集的共900余克鸦片疑似物至营畔湾村口会合后，张百君将各人所带鸦片分别称重并汇总后交给刘某，在清点毒资时被公安机关当场抓获，缴获鸦片疑似物一包，毒资165000元。经鉴定，上述毒品鸦片疑似物净重1474克，从五份检材中均检出毒品鸦片。2016年7月25日，上诉人马国林在乌鲁木齐市托里乡103省道羊泉沟公安检查站被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证实：
1.物证：
（1）甘A·7N**3D夏利轿车一辆、车钥匙一把、行驶证一本、机动车登记证书一本等证明，该物证为上诉人马正旺贩卖毒品时所驾驶机动车及其附件。
（2）白色VIVO牌手机一部，证明该物证为上诉人马正旺联系贩卖毒品所用。
（3）黑色恒松牌翻盖手机一部证明，该物证为原审被告人张百君联系贩卖毒品所用。
（4）黑色诺基亚牌直板手机一部证明，该物证为上诉人马国林联系贩卖毒品所用。
（5）毒品鸦片一包的照片证明，查获的毒品疑似物为塑料袋包裹黑褐色块状及球状物。
（6）现金165000元的照片证明，面值100元的1300张，面值50元的700张。
2.书证：
（1）上诉人马正旺的手机（153****2686）通讯录和通话记录证明，马正旺将号码151****7457存为“张白军”，其于2016年6月22日、23日和24日与该号码联系频繁，通话时间从半分钟至十分钟不等。
（2）原审被告人张百君的手机（151****7457）通讯录和通话记录证明，张百君将马正旺的手机（153****2686）存入通讯录，其于2016年6月22日、23日和24日与该号码联系频繁，通话时间从半分钟至十分钟不等；
（3）上诉人马国林的手机（187****4934）通讯录和通话记录证明，马国林于2016年6月24日与马正旺的手机（153****2686）存在联系。
（4）对张百君现场检测报告书证实，2016年6月25日10时50分对张百君进行吗啡（尿液）胶体金法检测，结果呈阳性。
（5）《社区戒毒决定书》、《行政处罚决定书》证明，对张百君于2016年6月24日在家中吸食毒品鸦片的行为进行了行政处罚，张百君现处在社区戒毒期间内。
（6）白银市第二人民医院体检表、检验报告单等证明，张百君罹患左肾囊肿、房性期前收缩（二连律）等疾病。
（7）白银区看守所《暂不收押通知书》证明，张百君患房性期前收缩（二连律），暂不收押。
（8）违法犯罪记录查询说明证明，马正旺在其辖区内无违法犯罪记录。
3.证人证言及辨认笔录
（1）证人刘某的证言证明，2016年6月22日其从白某（蛋蛋）口中得知靖远县若笠乡有人卖鸦片，遂让白某联系是否能买到二斤鸦片。白某又打给若笠乡一个老汉，对方说能弄到二斤，约好每克110元，于6月24日在若笠乡交易。6月24日其联系了白某，带着165000元到刘川乡，接了白某一起赶往若笠乡。下午3时许，其和白某二人到一处山坡接了老汉，老汉说要去营畔湾，到后看见村口东北角处的土坡上停着一辆银灰色轿车，上面有三四个人，老汉问其中一个较胖的穿深绿色衣服的男子“东西”凑够了没有，该男子回答说他三爸要是不来“东西”就凑不够，随后该男子给他三爸打了电话，让他三爸把东西赶紧拿上来，然后其就到他们车里说要看看鸦片，车上坐的三个人就分别把自己身上的大烟拿出来让看了一下，然后其跟他们说钱不在我身上，要去取钱，走的时候那个穿深绿色外套的男子还威胁说，所有大烟都必须经过我和老汉的手，不然这个“东西”你们拿不出去，说完后其和蛋蛋就去取钱了，路上遇到一辆银灰色奇瑞轿车，蛋蛋的亲戚坐在副驾驶上，车上一共3个人，蛋蛋跟他的亲戚说，你赶紧上去和你侄子说好看怎么弄，我跟上去取钱。之后其和公安的人商量以后又开车返回营畔湾村口。走过去之后看到一辆甘A·7N**3车停在路边，老汉和绿衣服的男子、蛋蛋的亲戚三人走来，说“东西”够了，其跟老汉说上车称一下，接着老汉和穿绿衣服的男子就上车了，蛋蛋的亲戚在车旁边20米站着，到了车上老汉把鸦片给了其，其把准备好的钱让他们数，这时候公安冲过来把其、老汉和穿绿衣服的抓住了，蛋蛋的亲戚不知道去哪里了，鸦片和钱都被公安当场查获了。
辨认笔录及照片证明，经公安机关组织辨认，刘某辨认出向其贩卖毒品鸦片的原审被告人张百君和上诉人马正旺。
（2）证人白某的证言证明，其叫白某，绰号蛋蛋，2016年6月22日下午3点左右，刘某问若笠乡有没有人卖鸦片膏子，他想买两斤，其就给马国林打电话，又打电话给张百君，说的都是每克110元。6月24日下午3点多，其和刘某到了王田将张百君接上，然后一起到了营畔湾，车上张百君说在营畔湾村口交易，说鸦片是他找一个叫旺旺的联系的。到了营畔湾村东北口其看见一辆银灰色的车停着，有三四个人在车上坐着，张百君说就在这里交易，走过去的时候张百君指着一个身材较胖穿绿衣服的男子（后来我知道他就是旺旺）说人来了，“东西”呢。那男子说“东西”不够，加上他三爸的才够，其问他三爸是谁，他说就是马国林。其说马国林其也联系了，他在往来走呢，这时旺旺又说他三爸的货是他联系的，和我们没关系，还说我把他三爸叫来，但是货必须从他那走，我们要是单独交易，连若笠都走不出去。然后其就给马国林打了电话说了这事，马国林说他马上到。这时刘某说他没带钱，要去取，在半路上遇到马国林的车，他们车上还有两个男子。其跟马国林说了他侄子说的话，过了一会刘某打电话来说让公安抓了。
辨认笔录及照片证明，经公安机关组织辨认，白某辨认出向刘某贩卖毒品的原审被告人张百君和上诉人马正旺、马国林。
4.各上诉人及原审被告人的供述和辨认笔录
（1）原审被告人张百君供述，2016年6月22日8点多，刘川乡一个姓白小名蛋蛋的人给我打电话问能不能找上二斤鸦片，有人以每克110元的价格收，我说我联系吧，每克80元收的话，给白蛋蛋、我和联系的人每人每克抽10元，蛋蛋说他要两条烟就行了。然后我给榆中县中连川乡一个姓马小名旺旺的打电话，说蛋蛋要买二斤鸦片呢，旺旺说货有呢，让我来看货，我说看了货把东西往一块儿凑。6月23日早上我骑着摩托车就去了中连川乡凯坪村，过了一会旺旺和他尕爸来了，领着我看了三家的货，我看货都好着呢，我还在其中一个姓马的老汉家里以每克70元的价格买了10克准备自己吸食。回去我给蛋蛋打电话说二斤能凑上，蛋蛋说对方要三斤，我说让他们第二天上来。6月24日16时蛋蛋和一个穿白色短袖的小伙子开着黑色的桑塔纳把我在王田接上了，然后一起往营畔湾走，到的时候看到旺旺开着一辆灰色的小轿车到了营畔湾，车上坐着三个人，下车我问旺旺“东西”够了没，旺旺说凑了500克，我说那不够，旺旺说他联系好了，“东西”够了。过了一会旺旺的三爸和另外两个人开着一辆轿车来了，我们就到旁边的一个土窑洞里称鸦片，旺旺带来的人称了500多克，旺旺三爸带来的人称了900多克，我把自己的10克鸦片也放到了里面，总共称了3斤东西，称完后将货都放到了一起。这时穿白色短袖的小伙子说他们要去取钱，然后就和蛋蛋走了，我们等着。过了一会他们回来了，把钱拿给我看的时候公安来了把我抓了。我当时听到旺旺说他三爸带来的鸦片都必须经过我和他的手，而且还说我和他每人每克都要挣10块钱。
辨认笔录及照片证明，经公安机关组织辨认，原审被告人张百君辨认出与其一起向他人贩卖毒品的上诉人马正旺；张百君对现场查获的鸦片和现金进行了辨认。
（2）上诉人马正旺供述，2016年6月23日早上9点多，一个叫张百君的靖远老汉给我打电话说有老板要二斤鸦片，问我能找上不，我说我给我尕爸马录林问一下，之后我打电话给马录林说了这件事，马录林说他问问。过了一个小时，马录林给我打电话说他在马印同家里，他家里有“货”，问我能有多少钱好处费，我打电话给张百君，张百君说每克给我10块钱好处费，我又给马录林打电话说我和他每人每克5元的好处费，马录林说可以，但是要张百君来看“货”。当天中午张百君给我打电话说他到了梁上了，要下来找我，我说我们下面庄子没有“货”，等我上去给他指。然后我就跟我尕爸（马录林）骑着摩托车上山了，见面后我和马录林带着张百君先去了马印同家，进去后我发现张百君好像和马印同认识，聊了一阵，马印同就拿来一个塑料袋里装的大烟让张百君看，临走时张百君还买了点。马印同告诉张百君说马正恒和马宝同家也有“货”，我们就领着张百君去了马宝同家，然后又去了马正恒家，出来后张百君告诉我“货”看完了，完了再说，之后他就回去了。6月24日中午，张百君给我打电话说买“货”的人来了，让我把卖“货”的人拉过去，然后我和马录林联系了之前看过“货”的三家人，由马印同拿着自己的货还有马宝同家的“货”，马正恒带着自己家的“货”，我开车拉着他们从凯坪村去了营畔湾，在路上我听马印同和马正恒说他们的烟大概有500多克。到营畔湾的时候差不多下午三点了，到的时候看到一辆黑色的轿车，车上有三个人，一个穿白衣服的司机还有张百君及另一个中年男子，下车后张百君问我“东西”都拿来了没有，我说拿来了，张百君问有多少克，我说听见说有五六百克，完了再称一下。然后张百君和那个穿白衣服的去验“货”了，那个白衣服的男人嫌“货”太少了，后来那个中年男子（后来我听说他叫蛋蛋）说他还联系了一些“货”，然后他就打电话让把“货”拿来，我听电话里好像是我三爸马国林的声音，几分钟后马国林和另外两个人开着灰色的奇瑞车来了，我听张百君说所有的“货”必须经过他的手出，但是蛋蛋说马国林的“货”是他自己联系的，然后穿白衣服的说要去取钱就开车走了，张百君叫我车上的人下来称东西，就带着马印同、马正恒、马国林和他带的男人进了旁边一间旧屋子去称东西，一会我看见张百君提着塑料袋出来了，穿白衣服的司机也开车回来了，他跟着一个穿绿衣服的小伙子，这个小伙子抱着一个纸袋子，我想应该是钱，张百君说他们刚称了三斤，他们三个就上车交易了，我刚要上车就被公安抓了。
辨认笔录及照片证明，经公安机关组织辨认，上诉人马正旺辨认出与其一起向刘某贩卖毒品的原审被告人张百君和上诉人马国林；上诉人马正旺对现场起获的鸦片和现金进行了辨认。
（3）上诉人马国林供述，2016年6月22日下午四五点，我一个叫蛋蛋的亲戚给我打电话说有人要鸦片，问我能不能找上，要一二斤，我说我帮他找，价格是多少，蛋蛋说每克80元。当晚我给马珍林打电话说蛋蛋要“东西”，每克80元，有了你都拿上，马珍林说“东西”有呢。6月23日下午四点多，马正旺找到我说张百君要大烟，他刚带他到庄子上看了几家，如果成了张百君每克给他10元好处，我说你问一下，每克多少钱，马正旺说每克70元。6月24日早上，我给蛋蛋打电话问有个张百君老汉要大烟呢，是不是和你们一回事，蛋蛋说就是的。然后我准备去我邻居马汉昌家里问他有没有鸦片，路上我遇到马正旺和马录林，马正旺就给马录林说让他跟马正旺一起去送烟，谈论中马正旺和马录林说他们都没有烟，马正旺联系的是马正恒和马印同，他们都有烟。说完后我一个人去了马汉昌家里，问他有没有鸦片，马汉昌说他有200克，我说有人每克70元收，马汉昌让我把他的200克拿上一起卖了，来了给他钱。回去后蛋蛋给我打电话让我去若笠交易，我就给马珍林打了电话说了这事，然后我带着自己家里的40多克鸦片骑着摩托车去了马汉昌家，把他的200克也拿上，之后到了大路上等马珍林，过了一会马珍林坐着一个车来了，开车的我不认识，我就坐上车一起往若笠走，路上遇到蛋蛋坐在一辆黑色的桑塔纳轿车上，蛋蛋跟我说，张百君说都是他收的烟，你们怎么弄的，你把烟给张百君，让他卖，张百君在上面呢，我们就分开了，到了营畔湾的一个窑洞跟前我看见马正旺、马正恒、马印同、马录林还有张百君都在呢，我和马珍林过去的时候张百君正在用秤称烟，我的称了49克，接着我把马汉昌的给张百君称了200克。我还听到马印同说他拿了马宝同的大烟，称完后张百君让我们都等着，他和马正旺去卖，过了一会警察就来了，我们分开跑了，7月25日过乌鲁木齐103公安检查站时被公安机关抓获了。开始是蛋蛋和我联系卖鸦片的事情，后来马正旺跟我说张百君也收鸦片。
5.鉴定意见
白银市公安司法鉴定中心（白）公（司）鉴（理化）字[2016]240号《理化检验鉴定报告》证明，检材净重1474克，抽样的五份样品均检出毒品鸦片。
6.视听资料
未发现对上诉人马正旺刑讯逼供的情况，马正旺在录像中供述连续、稳定，与笔录所记载大体一致，马正旺对笔录进行了核对。
以上证据，均在一审公开开庭审理时当庭宣读、出示并质证、辩论。经本院审查属实，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
对于马正旺及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马正旺为牟取非法利益，违反国家对毒品管制的禁止性规定，向他人贩卖毒品犯罪的主要证据有扣押笔录、查获毒品的照片、毒品鉴定结论、证人证言、通话清单等证据在案佐证；还有同案犯张百君、马国林对马正旺参与贩卖毒品过程的供证，能够形成完整的证据锁链以认定上诉人马正旺与原审被告人张百君合谋后积极向他人贩卖毒品的事实，且证实原审被告人张百君联系上诉人马正旺后，二人又联系他人组织筹集鸦片500余克；且二人商定筹集到的所有毒品必须经过他们二人之手，张百君每克抽取10元好处，马正旺每克抽取5元好处。故马正旺的上诉理由与其辩护人的辩护意见理由不能成立。
对于辩护人所提有“引诱犯罪”的辩护意见，经查，上诉人马正旺案发当日准备贩卖大量毒品时被公安机关当场抓获，从现场查获了大量毒品，其贩卖毒品的犯罪故意明显，其所提有“引诱犯罪”的辩护意见与查明的事实不符，不能成立。
对于上诉人马国林及其辩护人所提上诉理由和辩护意见,经查,原判认定上诉人马国林获知他人需要要购买大量毒品鸦片后，积极联系了马汉昌、马珍林，组织筹集鸦片900余克联系货源、居间介绍，并积极配合毒品交易的事实清楚，证据确实。对上述犯罪事实马国林有多次供述以及扣押笔录、提取笔录、查获毒品的照片、毒品鉴定结论、证人证言、通话清单等证据在案佐证，还有同案犯张百君、马正旺对其参与贩毒过程的供证相互印证。故上诉人马国林的上诉理由以及辩护人的辩护意见不能成立。
对于马正旺、马国林的辩护人提出的其他辩护意见，一审法院在量刑中已予体现，故二审不再考虑。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艺
代理审判员 王占强
代理审判员 秦 昊
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 段建国