江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第06382号
上诉人（原审被告）云南华建工程管理咨询有限公司，住所地云南省昆明市金碧路云津大厦E09-14-1号。
法定代表人郝明德，董事长。
委托代理人ＸＸ，江苏正盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何建华。
法定代理人陆云林。
委托代理人孙秀梅，江苏恒之律师事务所律师。
原审被告刘宏。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司，住所地云南省昆明市国贸中心万兴印象G幢4楼1号。
负责人方淳，总经理。
上诉人云南华建工程管理咨询有限公司因与被上诉人何建华及原审被告刘宏、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月19日，何建华驾驶电瓶车与云南华建工程管理咨询有限公司员工刘宏驾驶（履行职务）的车牌号为云A×××××轿车发生碰撞，致使何建华受伤、车辆受损，其中何建华驾驶的电瓶车翻倒在路边，受损较重。事发后，刘宏向苏州市公安局吴中分局临湖派出所报警，该派出所民警出警后填具《接处警工作登记表》，载明处警经过为系刘宏驾车由南向北与何建华由东向西驾驶的三轮电动车在临创路十字路口相檫。何建华称事发时其驾车由东往西正常行驶过十字路口中间线一点，刘宏驾车由南向北忽然加速超车导致事故的发生。刘宏则称事发时何建华驾车由东往北右转弯进入临创路，但因转弯半径过大而使车辆开上了机动车道中心线，并最终与其驾驶的机动车发生剐蹭。
事发后，何建华即被送至苏州市××医院（苏州市木渎人民医院）进行救治，被诊断为t-
SAH、动眼神经及原发性脑干损伤待排、右顶头部血肿、双侧第1、2肋骨骨折、右侧气胸、左肩胛骨骨折、T1右横突骨折、肺部感染、肺挫伤，经治疗后于2014年3月26日好转出院。同日，何建华转入苏州大学附属第二医院，被诊断为弥漫性轴索损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右侧液气胸、左侧第1肋骨骨折、左肩胛骨骨折，经治疗后于2014年4月10日好转出院。同日，何建华转入苏州高新区中西医结合医院继续治疗，入院情况为经苏州大学附属第二医院治疗，病情有所好转，但仍有右眼视物模糊，轻度躁狂，认知障碍，为求进一步康复治疗入院。经查体：何建华神志清晰，轻度躁狂，认知障碍；言语清晰，问答切题；反应迟钝，记忆力下降，理解力、空间辨别力正常；左侧瞳孔光反射消失，视物模糊，右侧瞳孔对光反射灵敏等。2014年5月10日，何建华经治疗好转出院，出院医嘱为：1、建议苏州广济医院精神科进一步治疗，一月后复诊；2、加强看护，如有躁狂发作立即就诊，我科随诊。
2015年1月5日，经苏州市公安局吴中分局临湖派出所委托，苏州同济司法鉴定所就何建华的伤残程度，误工、营养、护理期限及护理人数出具司法鉴定意见为：1、何建华因车祸致颅脑损伤遗留轻度精神障碍，日常生活有关的活动能力部分受限构成八级伤残，余损伤不足评残；2、何建华的误工期限为自受伤之日起至定残前一日止；护理期限为伤后四个月（其中住院期间二人护理，余时间一人护理）；补充营养期限为四个月。三原审被告对何建华的误工期、营养期、护理期及护理人数没有异议，但认为伤残等级为八级过高，应为九级。对此，何建华未予认可，三原审被告也未提供证据加以印证。
审理中，保险公司以无法确定何建华是否具有民事行为能力为由对陆云林作为何建华法定代理人参加诉讼存在异议。原审法院根据何建华方申请就其是否具有民事行为能力委托苏州市广济医院司法鉴定所进行鉴定。2015年7月17日，苏州市广济医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书为何建华存在轻度精神障碍，限制民事行为能力。二原审被告对此均无异议。
另查明，刘宏驾驶的涉案肇事车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司投保有交强险和赔偿限额为100000元的第三者商业责任险（不计免赔），该起事故发生于保险期间内。
又，事发后，云南华建工程管理咨询有限公司为何建华垫付55045.90元。
以上事实，有何建华提供的接处警工作登记表、驾驶证及行驶证、出院记录、司法鉴定意见书，刘宏、云南华建工程管理咨询有限公司提供的照片、保险公司交强险和商业险保单以及庭审笔录等证据在卷证明。
关于何建华的各项赔偿项目及金额，原审法院核算如下：
1、医药费，何建华主张截至2015年8月21日总的医药费为85747.37元，其中云南华建工程管理咨询有限公司垫付53045.90元，其自付32701.47元。为此，何建华提供门诊病历、医药费发票（含无医嘱的外购药发票3份，共计280.1元）及用药清单为证，其中门诊病历记载为何建华因眼睛视物模糊、睡眠差等症状而多次就诊。三原审被告对该组证据的真实性及票据金额均无异议，但保险公司称应扣除何建华伤残鉴定后发生的医药费及外购药费共计3394.10元，并扣除15%的非医保用药费用。本案中，何建华虽经住院治疗好转，但仍有眼睛视物模糊的症状，故其在伤残鉴定后就眼睛视物模糊等症状通过门诊查治仍属合理。据此，保险公司在未提供证据反证何建华的门诊治疗不具有合理性和必要性的情况下，仅以费用发生的时间在伤残鉴定之后为由要求扣除的依据不足，原审法院不予采纳。另，因保险公司未提供证据证明何建华治疗过程中的非医保用药及医保范围内可替代用药的情况，原审法院对其要求扣除15%的非医保费用亦不予采纳。至于外购药280.1元，因既无医嘱，又无其他证据可供印证确系治疗何建华伤情所必需，原审法院对该部分费用不予认定。综上，核定何建华的医药费为85467.27元。
2、住院伙食补助费，何建华主张每天50元计算52天，共计2600元，刘宏、云南华建工程管理咨询有限公司无异议，保险公司对住院天数无异议，但主张按每天18元计算。何建华的主张未超合理范围，原审法院予以确认。
3、营养费，何建华主张按每天50元计算120天，共计6000元。刘宏、云南华建工程管理咨询有限公司无异议，保险公司对营养期限无异议，但主张按每天12元计算。何建华的主张未超合理范围，原审法院予以确认。
4、误工费，何建华主张每月4500元，计算9.5个月，共计42750元。为此，何建华提供了苏州市吴中区临湖现代渔业发展有限公司出具的收入减少证明、张建伟与徐月明出具的证明及2014年度水面租金收据，以佐证其自2010年1月起至事发前是承包苏州市吴中区临湖现代渔业发展有限公司蟹塘水面从事螃蟹、虾养殖和销售的，年收入至少12万元，事发后至今无法从事该工作。同时，何建华还表示因其受伤无法从事该养殖作业，故现已将蟹塘水面养殖交给了女婿。三原审被告对收入减少证明不予认可，对其他证据材料请法院依法审查。同时，三原审被告还表示至2014年6月18日何建华即年满六十周岁并已届法定退休年龄，故误工期虽鉴定为9.5个月，但实际应按3个月计算。水面租金收据显示何建华确承包了养殖水面，故综合收入减少证明及张建伟、徐月明的证明可确认何建华在事发前确系从事螃蟹养殖。据此，综合何建华的伤情及当地螃蟹养殖的具体情况，其在事发后的误工损失应属确会产生的损失。至于误工期限，综合何建华已交纳了2014年的水面租金，水面现由其女婿养殖以及螃蟹养殖行业的特点，三原审被告关于不应计算何建华年满60周岁后的误工期的意见，依据不足，原审法院亦不予采纳。综上，原审法院结合何建华的实际误工情况及其在事发后将螃蟹养殖交给女婿负责的陈述，酌情参照上一年度渔业在岗职工平均工资核定误工费为29200.63元。
5、残疾赔偿金，何建华主张206076元（34346元＊20年＊30%）。三原审被告对何建华主张的计算方式没有异议，但主张应计算19年。原审法院核算何建华的残疾赔偿金为206076元。
6、护理费，何建华主张按每人每天120元计算，其中住院52天2人护理，其他时间1人护理，共计20640元。三原审被告对护理期限及护理人数没有异议，但刘宏、云南华建工程管理咨询有限公司主张按每人每天80元计算，保险公司主张按每人每天60元计算。原审法院结合何建华的伤情，参照当地同等级别护工的劳动报酬核定其护理费为17200元。
7、精神损害抚慰金，何建华主张15000元，三原审被告对金额无异议，原审法院予以确认。
8、鉴定费，何建华主张7157.52元，其中含诉讼中申请鉴定民事行为能力的鉴定费3242.02元。三原审被告对该鉴定费金额无异议，但保险公司主张其不承担鉴定费。原审法院确认何建华的伤残等级及误工、营养、护理期及人数的鉴定费为3915.50元。
9、交通费，何建华主张1365元，其中鉴定其民事行为能力期间的交通费为300元。为此，何建华提供了加油费发票为证。三原审被告请法院依法酌定。原审法院综合何建华的伤情及就诊路途、次数酌定交通费为800元。
10、车损，何建华主张电动三轮车的全损损失1450元，并提供了2014年3月8日的金额为1450元的电动车收据一份。刘宏、云南华建工程管理咨询有限公司无异议，但保险公司表示车损未经价格认定不予认可。何建华驾驶的电动三轮车虽未定损，根据原审被告提供的事发现场照片可确认该电动三轮车受损较重，故原审法院综合事发的相关情况及现场照片的显示，酌定车损为800元。
综上，何建华因本次事故导致的各项损失合计人民币367059.40元。
原审原告何建华的诉讼请求：要求原审被告赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、车辆损失等共计335739.99元。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：何建华因本次交通事故受伤致损，故其主张赔偿各项损失，合法有据，应予以支持。因本次事故仅有派出所出警，无交警部门参与并对事故责任进行认定，而现场照片又不足以证明事故发生的原因，区分何建华与刘宏的事故责任，况且何建华与刘宏也对事发过程各执一词，故原审法院在此亦难以区分本次事故的事故责任。又，因刘宏在事发时驾驶的为机动车，何建华驾驶的为非机动车，故在事故责任无法区分的情况下，应由机动车一方即刘宏承担全部的赔偿责任。刘宏驾驶的肇事车辆在保险公司投保有交强险且事故发生于保险期间内，故何建华因本次事故导致的各项损失合计人民币367059.40元，应先由保险公司在交强险范围内赔偿120800元，超出交强险部分，应由刘宏承担。
又，因刘宏系云南华建工程管理咨询有限公司员工且在事发时的驾车行为系职务行为，故刘宏应承担的赔偿责任由云南华建工程管理咨询有限公司负担。因涉案肇事车辆还在保险公司投保有赔偿限额为100000元的第三者商业险（不计免赔率），故云南华建工程管理咨询有限公司应负担的超出交强险部分的损失应由保险公司在第三者商业险范围内赔偿100000元，超出的146259.40元由云南华建工程管理咨询有限公司负担。因云南华建工程管理咨询有限公司在事发后已经垫付人民币55045.90元，故其实际还应当赔偿91213.5元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：
一、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司于本判决生效之日起十日内在交强险和第三者商业险范围内赔偿何建华人民币220800元。
二、云南华建工程管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿何建华人民币91213.50元。
三、驳回何建华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取990元、鉴定费3242.02元，合计4232.02元，由云南华建工程管理咨询有限公司负担990元、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司负担3242.02元。
上诉人云南华建工程管理咨询有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：1、在交警部门未作出道路交通事故认定书的情况下，原审法院应当根据查明的案件事实对双方的责任作出判定。道路交通事故认定书仅是民事诉讼证据的一种，根据我方提供的现场照片，双方车辆的撞击地点距离路口90多米，发生刮擦的部位是我方车辆的右侧与何建华电动三轮车的左侧，说明当时双方的行进方向是一致的，结合对方关于其从小路进入大路的陈述，可以推断出他是由西向北转弯。根据道路交通安全法的相关规定，转弯车辆应当让直行的车辆优先通行，而且其从小路出来横穿大路，既未下车推行，也未确认安全后通过，因此应当承担相应的民事责任。2、本次交通事故发生在2014年3月19日，而被上诉人何建华在2014年6月18日即达到了退休年龄，故虽然鉴定意见中其误工期限为9.5个月，其退休之后的误工费也不应当再得到支持。另何建华达到退休年龄后不再属于在岗职工，故原审法院参照上一年度渔业在岗职工的平均工资计算其误工费不当。3、被上诉人何建华评残时已经超过60周岁，其残疾赔偿金仅应当支持19年，而非原审判决认定的20年。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人何建华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘宏、中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市官渡支公司二审中未作陈述。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：1、双方的民事责任应当如何划分？2、原审判决对何建华误工费和残疾赔偿金的认定是否正确？
本院认为：公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。本案的交通事故发生在机动车与非机动车之间，肇事机动车在保险公司投保有交强险及商业三者险，受害人请求商业三者险在本案中一并处理，其主张合法有据，依法应当予以支持。由于双方车辆分别为机动车与非机动车，公安机关经过调查后，无法查清交通事故发生的全部事实及区分双方的责任，在机动车一方无法举证证明非机动车驾驶人存在过错的情况下，原审法院判决超出交强险限额部分的损失由机动车方全额赔偿符合法律规定。被上诉人何建华在事发前一直从事渔业养殖，故原审判决参照上一年度渔业在岗职工的平均工资计算其误工费并无不当。根据何建华提供的证据，其已经足额缴纳了2014年度的承包费用，故上诉人云南华建工程管理咨询有限公司主张何建华达到退休年龄之后的误工费不应支持的上诉理由依据不足，本院依法不予采信。原审判决对何建华残疾赔偿金的处理认定亦并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1980元，由上诉人云南华建工程管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年三月十日
书 记 员 柳 璐