辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终1168号
上诉人（原审被告）：抚顺市新抚区环境卫生管理处，住所地：新抚区新抚路五道街1—**号。
法定代表人：夏波，该单位党委书记、处长。
委托代理人：张元敏，该单位法律顾问。
委托代理人：关立新，该单位员工。
被上诉人（原审原告）：栾建方，男，汉族，1961年5月29日出生，住抚顺市顺城区。
委托代理人：唐治忠，辽宁红叶律师事务所律师。
上诉人抚顺市新抚区环境卫生管理处因与被上诉人栾建方劳动争议纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人抚顺市新抚区环境卫生管理处的委托代理人张元敏、关立新，被上诉人栾建方的委托代理人唐治忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
抚顺市新抚区环境卫生管理处的上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）查清事实的基础上将案件发回重审或改判驳回栾建方关于医疗费、住院伙食补助费、护理费的诉讼请求；（三）一、二审诉讼费由栾建方承担。事实及理由：（一）一审法院判令抚顺市新抚区环境卫生管理处赔偿栾建方医疗费42592.4元是错误的。2013年9月22日案外人林洋与栾建方发生交通事故是产生栾建方医疗费的原因。案外人林洋与栾建方发生交通事故纠纷案件中，栾建方已经向林洋主张了医疗费，但庭审中，栾建方自愿撤诉。栾建方撤销要求林洋给付医疗费的行为属于对医疗费追诉权的放弃，该诉权已经履行完毕，不能重复行使。事故发生后，抚顺市新抚区环境卫生管理处垫付了35000元医疗费，此医疗费系栾建方向抚顺市新抚区环境卫生管理处借款，不应认定为抚顺市新抚区环境卫生管理处为栾建方支付医疗费。（二）栾建方向抚顺市新抚区环境卫生管理处主张的护理费、住院伙食补助费已经（2015）新抚民一初字第00041号民事判决认定，并判令由案外人林洋承担。因此护理费、住院伙食补助费不应再由抚顺市新抚区环境卫生管理处承担。
栾建方答辩称：依据我国现行法律法规，工伤保险待遇与民事侵权赔偿可以兼得，因此护理费与住院伙食补助费都可以兼得。在（2015）新抚民一初字第00041号民事判决中，栾建方虽然获得总额为18万元的赔偿款，但经过执行程序，栾建方只获得了300元。这一事实表明，侵权人属于拒绝支付医疗费，所以栾建方有权要求抚顺市新抚区环境卫生管理处支付相关费用。合同法规定在双方互负债权债务的情况下，可以相互抵销，因此，一审法院确认抚顺市新抚区环境卫生管理处垫付的35000元抵顶尚欠栾建方的医疗费是正确的。一审判决认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，应当予以维持。
栾建方向一审法院起诉请求：1.解除双方的劳动合同关系；2.抚顺市新抚区环境卫生管理处赔付栾建方各项经济损失165212.4元（医疗费7592.4元、住院伙食补助费1350元、停工留薪期间工资22950元、护理费2700元、一次性伤残补助金32544元、一次性伤残就业补助金48816元、一次性工伤医疗补助金47460元、鉴定费1800元）；3.诉讼费由抚顺市新抚区环境卫生管理处承担。
一审法院认定的事实：栾建方于2012年到抚顺市新抚区环境卫生管理处从事马路清扫工作，未订立书面劳动合同，未办理工伤保险。2013年9月22日，栾建方在清扫马路期间发生交通事故，受伤住院，花费医药费42592.4元，抚顺市新抚区环境卫生管理处为栾建方垫付了35000元医疗费。栾建方受伤后，抚顺市新抚区环境卫生管理处未给栾建方认定工伤也未进行劳动能力鉴定，栾建方未能享受相应的工伤保险待遇。栾建方于2015年5月21日向抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以栾建方的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理。经栾建方申请，抚顺市中级人民法院技术处委托抚顺公正司法鉴定所对栾建方的伤残情况进行鉴定，鉴定结果为：1、栾建方颅脑损伤评定为六级伤残；2、本次损伤未达到护理依赖标准。一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故栾建方要求与抚顺市新抚区环境卫生管理处解除劳动合同关系予以支持。栾建方在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应认定工伤，对此抚顺市新抚区环境卫生管理处没有异议。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。栾建方花费医疗费42592.4元，抚顺市新抚区环境卫生管理处已为其支付了35000元，故对栾建方主张抚顺市新抚区环境卫生管理处给付医疗费7592.4元，予以支持。栾建方主张住院伙食补助费1350元，按照栾建方的住院天数，每天50元标准计算，予以支持。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。在栾建方遭受工伤后，抚顺市新抚区环境卫生管理处已为其支付了12个月工资，故对栾建方主张的停工留薪期间的工资不予支持。栾建方主张护理费2700元，按照栾建方住院天数，结合居民服务业标准每天96.24元，应为2598.48元。职工因工致残被鉴定为六级伤残的，一次性伤残补助金为16个月的本人工资（本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算）。2012年度抚顺市职工平均工资为每月2864.25元，故栾建方的一次性伤残补助金应为27496.8元。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。一次性工伤医疗补助金支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，六级为14个月，故栾建方的一次性工伤医疗补助金应为40099.5元。一次性伤残就业补助金按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，六级为24个月，故栾建方的一次性伤残就业补助金应为21600元。栾建方主张鉴定费1800元，有票据为凭，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、栾建方与抚顺市新抚区环境卫生管理处解除劳动关系；二、抚顺市新抚区环境卫生管理处于本判决生效后15日内给付栾建方经济损失102537.18元（包括医疗费7592.4元，住院伙食补助费1350元，护理费2598.48元，一次性伤残补助金27496.8元，一次性伤残就业补助金21600元，一次性工伤医疗补助金40099.5元，鉴定费1800元）；三、驳回栾建方的其他诉讼请求。案件受理费10元，由抚顺市新抚区环境卫生管理处负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院除认定一审判决查明的事实外，另查明，2013年9月22日13时30分许，林洋骑电动三轮车行驶至抚顺市第十九中学附近时，将正在作业的环卫工人栾建方挂倒，造成栾建方受伤。事故发生后，栾建方将林洋诉至法院，要求林洋承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等费用，后栾建方撤回要求林洋承担医疗费和误工费的诉讼请求。2015年2月2日，抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民一初字第00041号民事判决书判决，林洋赔偿栾建方各项损失合计185434.82元（其中住院伙食补助费1350元、护理费3149.82元、鉴定费3879元、交通费368元、复印费200元、残疾赔偿金153468元、精神损害抚慰金23020元），因林洋已经给付3000元，尚应给付栾建方182434.82元。
本院认为，工伤保险待遇与第三人侵权赔偿系基于不同法律关系，与不同赔偿主体之间产生的法律责任。受害人主张工伤保险待遇和第三人侵权赔偿，均有充分的法律依据，两种权利并行不悖。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定第一款明确了劳动者和用人单位之间工伤保险待遇纠纷的救济途径；第二款确定了劳动者或其近亲属向第三人提起损害赔偿的权利。依据该规定，栾建方既可以向侵权人主张民事侵权赔偿，也可以向抚顺市新抚区环境卫生管理处主张工伤保险待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。栾建方在（2015）新抚民一初字第00041号民事纠纷案件中向侵权人林洋主张医疗费，后在庭审中自行撤回该项主张，系其处分自己诉权的行为，不违反法律法规规定。栾建方撤回向林洋主张医疗费诉权的行为并不导致其要求抚顺市新抚区环境卫生管理处支付医疗费诉权的丧失，即栾建方有权在本案中向抚顺市新抚区环境卫生管理处行使医疗费请求权。考虑到抚顺市新抚区环境卫生管理处对栾建方因伤产生医疗费42592.4元并无异议以及已经以借款形式向栾建方垫付35000元的事实，本院对一审判决抚顺市新抚区环境卫生管理处支付栾建方医疗费7592.4元予以维持。劳动者所在用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人支付的护理费、住院伙食补助费等实际发生的费用。本案中，抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民一初字第00041号民事判决书已经判决林洋给付栾建方护理费3149.82元，住院伙食补助费1350元，且该民事判决已经进入执行程序。因此对抚顺市新抚区环境卫生管理处请求驳回栾建方关于护理费、住院伙食补助费的诉请，本院予以支持。
综上所述，抚顺市新抚区环境卫生管理处的上诉理由部分成立，对该部分诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初358号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担；
二、变更抚顺市新抚区人民法院（2016）辽0402民初358号民事判决第二项为：抚顺市新抚区环境卫生管理处于本判决生效后15日内给付栾建方经济损失98588.7元（包括医疗费7592.4元，一次性伤残补助金27496.8元，一次性伤残就业补助金21600元，一次性工伤医疗补助金40099.5元，鉴定费1800元）。
二审案件受理费10元，由抚顺市新抚区环境卫生管理处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 帆
代理审判员 秦 梦
代理审判员 何福苍
二〇一六年十月八日
书 记 员 罗晓姝