江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1775号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市天宁区和平北路11号。
负责人蒋旭，该公司总经理。
委托代理人诸葛志鸿，该公司员工。
被上诉人（原审原告）曹某。
法定代理人言某。
委托代理人匡朝军，常州市新北区孟河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）曹红强，系曹某父亲。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曹某、被上诉人曹红强机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院作出的（2014）新孟民初字第0224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
曹某诉称，2013年2月16日11时许，曹红强驾驶苏04012**号变型拖拉机行驶至孟河镇董家村委新村58号处，遇行人曹某发生交通事故，导致曹某受伤。经交警部门认定，在本次事故中曹红强承担主要责任。因肇事机动车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和机动车交通事故第三者责任险（以下简称“商业险”），故请求法院判令曹红强、保险公司赔偿曹某各项损失合计187317.75元，并承担本案诉讼费用。
曹红强辩称，我所驾驶车辆在保险公司投保了交强险和商业险，要求保险公司在责任范围内先予赔偿。
保险公司辩称，交警部门作出事故责任认定的依据仅有曹红强一人的自述，没有第三方的笔录，我公司认为证明力不足，我公司不承担商业险部分的赔偿责任。依据我公司与曹红强签订的商业险条款，其中约定了被保险人及其家庭成员的人身伤亡，所有或代管财产损失，保险人均不负责赔偿。依据保险责任约定，被保险人依法应当对第三方承担赔偿责任的，才属于保险责任，而现在因第三方是被保险人的家庭成员，从法律意义上讲，被保险人不存在赔偿责任。另肇事车辆未投保不计免赔险，依法应当按照事故责任予以相应免赔率免赔。
原审法院经审理查明，2013年2月16日11时许，在常州市新北区孟河镇董家村委新村58号，曹红强持有效驾驶证驾驶注册登记在其本人名下的苏04012**号变型拖拉机由东向西行驶至事故地点时，遇行人曹某相撞，致曹某受伤，发生道路交通事故。后经交警部门认定，曹红强应承担该事故主要责任，曹某承担次要责任。事故发生后，曹某被送往常州市第一人民医院抢救，后于当天转院至常州市儿童医院住院治疗41天，共计产生医疗费80827.5元。2013年9月27日，南京东南司法鉴定中心根据法院的诉前委托，出具了东南司法鉴定中心（2013）法临常鉴字第469号司法鉴定意见书，认为曹某因交通事故致肝破裂修补构成十级伤残；脾破裂修补构成十级伤残；曹某的休息（误工）期限共计以180日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以120日为宜。曹某因此支出司法鉴定费2100元。
原审另查明，曹红强系曹某的父亲。曹红强驾驶的苏04012**号变型拖拉机，在保险公司投保了交强险和商业险（保险金额为100000元，未投保不计免赔），该事故发生在保险期限内。
原审法院经审理后认为，本案中曹红强陈述事故发生的时间为2013年2月16日11：00，送往第一人民医院抢救的时间为当日12：10，曹红强在病历记载上签署转院途中风险知悉的时间为当日14：53，接警电话的时间为当日16：33，拍摄事故现场照片的时间为当日16：51至16：54，该时间顺序及间隔符合本案中事故发生后先救人后报警的逻辑性和连贯性。本案事故发生后交警部门虽然仅对曹红强一人制作笔录，但综合事故现场照片、曹某的伤情诊断，曹红强笔录中陈述的内容具有客观真实性。法院对交警部门作出的事故责任认定予以采纳。公民的健康权利受法律的保护。虽然曹红强与曹某系父子关系，但法律并未规定该身份关系在侵权赔偿中的例外，因此曹红强的赔偿责任不因其身份关系的特殊性而予以免除，法院对保险公司辩称的因第三方是被保险人的家庭成员，被保险人不存在赔偿责任的意见不予采纳。曹某因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。对于经质证当事人各方均无异议的医疗费80827.5元、住院伙食补助费738元（18元／天＊41天）、营养费1440元（12元／天＊120天）、护理费5400元（60元／天＊90天）、残疾赔偿金97614元（32538元／年＊3年），经法院审查，符合相关规定的赔偿范围和赔偿标准，依法予以确认，对相应证据予以采信。结合曹某的伤残等级以及曹某在本次交通事故中的过错情况，法院酌情认定曹某的精神损害抚慰金7500元。关于交通费，结合曹某的伤情、治疗情况，法院酌情认定400元。综上，法院确认曹某因本起交通事故造成的损失为：医疗费80827.5元、住院伙食补助费738元、营养费1440元、护理费5400元、残疾赔偿金97614元、精神损害抚慰金7500元、交通费400元，合计193919.5元。曹红强驾驶的肇事车辆苏04012**号变型拖拉机在保险公司投保了交强险和商业险，保险公司辩称的因被保险人及其家庭成员的人身伤亡，保险人均不负责赔偿以及肇事车辆未投保不计免赔险，依法应当按照事故责任予以相应免赔率免赔，均属于保险合同格式条款的免责条款，保险公司对上述免责条款的明确说明义务负有举证责任。本案中，保险公司辩称其向曹红强对免责条款进行了口头说明，但曹红强对此予以否认，保险公司对其辩称并未提交证据予以证明，亦未提交证据证明其在曹红强之前的投保过程中履行过明确说明义务。故法院对保险公司的上述抗辩理由不予采纳。曹红强在本次事故中承担主要责任，各方当事人均未主张对医保外用药与相对应医保用药的差额进行区分，法院酌情扣除医疗费用的10%（8082.75元）后，保险公司在交强险范围内承担120000元。考虑到本案中系机动车与行人发生的交通事故，行人承担次要责任，适当减轻机动车一方赔偿责任的20%，扣除的10%医疗费用应由曹红强承担80%，计6466.2元。保险公司在商业险范围内承担超出交强险赔偿限额的80%，计52669.4元，{［（80827.5＊90%＋738＋1440）-10000）＋［（5400＋97614＋7500＋400）-110000）}＊80%=52669.4元。因本案的司法鉴定系法院诉前委托，司法鉴定费2100元计入诉讼费范畴，关于本案诉讼费用，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。据此，原审判决：1、保险公司于判决生效之日起十日内在交强险及商业险范围内赔偿曹某各项损失172669.4元；2、曹红强于判决生效之日起十日内支付曹某医疗费损失6466.2元；3、驳回曹某在本案中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1141元，司法鉴定费2100元，合计3241元，由曹红强承担112元，由保险公司承担2987元，由曹某承担142元。
上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称，保险公司与被保险人签订的商业险保险条款中约定，被保险人家庭成员的人身伤亡，所有或代管财产损失，保险人均不负责赔偿，被保险人依法应当对第三者承担赔偿责任的才属于保险责任。本案中第三者是被保险人的儿子，被保险人是其法定监护人，因第三者系无民事行为能力人，无独立经济能力，从法律意义和事实角度讲，被保险人对第三者并无赔偿责任，自然也就不属于保险公司商业三者险的保险责任范围。另外该车并未投保不计免赔险，依约应当扣除约定免赔率。综上，请求二审法院撤销原判，驳回曹某、曹红强要求保险公司赔偿商业三者险的诉讼请求，上诉费由曹某、曹红强承担。
被上诉人曹某辩称，原审判决事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹红强请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中查明的事实与原审基本一致。
本院认为，关于被保险机动车造成被保险人家庭成员伤亡，保险公司是否在商业险的范围内予以赔偿的问题。本案曹红强驾车撞伤曹某，其主观上没有故意，因曹红强对曹某具有法定的救护义务，故曹红强既是肇事者，也是受害者。案涉保险条款中载明的“被保险车辆造成被保险人家庭成员伤亡的，保险人不负赔偿责任”的条款，实际上是免除了保险人的基本义务，既与设立第三者责任险的宗旨不符，也不符合我国《合同法》第四十条的规定，应属无效，保险公司应当在商业险的范围内向曹某承担赔偿责任。关于被保险车辆并未投保不计免赔险，是否应当扣除免赔率的问题。法律规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除、免赔额、免赔率比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，保险人应在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对该条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，并对该条款的概念、内容及其法律后果以书面或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。本案保险公司虽在保险条款中对免赔率的条款作了文字加黑的提示，但未能提交证据证明其已履行了明确说明义务，故该免赔率条款不产生效力，本案不应扣除免赔率。综上，保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1141元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 卢文忠
审判员 万扬飞
二〇一五年五月十九日
书记员 陈 娟