甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民三终字第53号
上诉人（原审被告）武威市武科种业科技有限责任公司（以下简称武科种业公司），住所地：甘肃省××市××区××路××号。
法定代表人张德，该公司董事长。
委托代理人杨婵娟，甘肃开洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南金苑种业有限公司（以下简称金苑种业公司），住所地：河南省××市××街××号。
法定代表人张慧珠，该公司董事长。
委托代理人梁顺伟，北京开越律师事务所律师。
上诉人武科种业公司因与被上诉人金苑种业公司侵害植物新品种权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2014）兰民三初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人武科种业公司的委托代理人杨婵娟、被上诉人金苑种业公司的委托代理人梁顺伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年10月27日，郑州市伟科农作物育种技术研究所以其培育的玉米自交系“金系865”向国家农业部申请植物新品种权保护，2009年3月1日经初审合格后予以公告。2012年7月1日，“金系865”申请人由该研究所变更为郑州伟科作物育种科技有限公司。2014年1月1日，“金系865”依法取得植物新品种权，品种权号CNA20080589.4，品种权人郑州伟科作物育种科技有限公司。2013年12月11日，该公司交纳“金系865”首期三年的保护年费叁仟元。
2012年8月1日，该公司与金苑种业公司签署《玉米自交系金系865／WK798-2使用许可协议》，约定许可金苑种业公司利用正在申请植物新品种权保护的“金系865”自交系生产经营玉米杂交种“金诚508”和“伟科702”，但不得擅自利用生产其他杂交种。许可使用费标准为：生产杂交种面积低于2000亩时，自交系年实施许可使用费50万元；生产杂交种面积大于2000亩、不足5000亩时，自交系年实施许可使用费100万元。另约定：对于“金系865”的侵权行为双方均可以自己名义单独或共同提起民事诉讼；对于“金系865”在初审公告至授权期间他人的生产销售行为，授权金苑种业公司行使追偿权。2013年9月27日，金苑种业公司支付“金系865”品种许可使用费人民币220万元，对方于同年9月29日出具收据。
2013年7月17日，金苑种业公司申请甘肃省武威市中信公证处对该公司发现的古浪县黄花滩乡麻黄台村北组（白家沟村组）生产“金系865”自交种的事实予以公证。公证员在该村北组白天德家门口的玉米自交系繁殖田内提取植株叶片后予以封存，并对相关过程制作了（2013）武中信公内字第1041号《公证书》及现场光盘。同年7月21日、8月11日及11月11日，金苑种业公司先后对在白家沟与大队主任白天德、当地农户白建新等交谈的情况进行摄像，以录音录像的方式将谈话过程予以固定。2013年7月24日，金苑种业公司委托北京玉米种子检测中心对上述公证提取的玉米叶片样进行DNA指纹图谱鉴定，玉米样片由武威市中信公证处公证员封存送检，金苑种业公司交纳鉴定费4000元。2013年11月18日，该中心出具检验报告认为，经将待测样品与对照样品检测比对，比较位点40，差异点位0，结论为：相同或极近似。2014年3月12日，河南金苑种业公司提起诉讼，请求由武科种业公司赔偿其损失50万元。
原告金苑种业公司提供两组证据，第一组：关于其诉讼主体资格的证据：证据1、植物新品种权证书；证据2、年费缴纳凭证及汇款凭单；证据3、品种权公告查询；证据4、农业植物新品种保护公报总第87期；证据5、《玉米自交系金系865／WK798-2使用许可协议》；证据6、农业银行进账单；证据7、郑州伟科作物育种科技有限公司收据。欲证明：“金系865”品种申请日期、授权日期、初审公告日期、许可使用费的支付标准以及权利人授权其行使植物新品种权追偿权的事实。经质证，武科种业公司认为：1、对新品种权证书真实性无异议，对证明目的有异议。“金系865”品种权的保护期自2014年1月1日起，而金苑种业公司起诉的侵权行为发生在2013年，此时金苑种业公司并不享有诉权；2、追偿权日期的确定应以受保护公告日起算，而非申请公告日；3、《使用许可费协议》的效力有瑕疵，金苑种业公司不享有排他品种权人享有的诉权。另外，此协议签订于品种权授予前，品种权授予后其是否仍享有诉权并未经过再授权，其诉讼基础不能成立；4、中国农业银行进账单和收据只能说明金苑种业公司与权利人之间履行许可协议的事实。该协议约定的许可费不明确，按此确定侵权费用过高。
第二组：关于武科种业公司使用“金系865”生产玉米杂交种的证据：证据1、（2013）武中信公内字第1041号《公证书》；证据2、摄像光盘；证据3、《一般委托检验合同》；证据4、武威市中信公证处便函；证据5、提取繁殖材料通知书；证据6、检测费票据；证据7、检验报告及鉴定费票据；证据8、在白家沟村组向白天德提取父本种样包装袋的照片。欲证明：经金苑种业公司委托，武威市中信公证处在涉案地封存了涉案种子叶片并送检测机构检测，经检测与授权品种“金系865”无差异。经质证，武科种业公司认为：对公证书的真实性无异议，但技术员与金苑种业公司具有利害关系，公证员无提取种子样品的专业技术资质，该取样过程违法。此公证书中其他相关证据只能证明种植人是白天德，与武科种业公司无关联；对摄像光盘的真实性无异议，但对其证明内容不认可；对委托检验合同的真实性和公证处便函无异议；对《提取繁殖材料通知书》有异议。该证据系复印件，标准样品提取人是张掖市中级人民法院，与本案无关联。同时比对两个案件的检样，程序不合法；对鉴定费发票、照片及检测报告的真实性无异议，但该证据与武科种业公司无关。
被告武科种业公司提交证据一份：武威市农业执法支队《证明》。欲证明其在白家沟并未实施过“金系865”亲本的种植，不存在侵权。经质证，金苑种业公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。其认为，该证据属传来证据且无相应的原始调查资料，其内容亦与金苑种业公司向相关人员所作的调查相悖。白天德的摄像资料证明武科种业公司在涉案地点繁殖了6-10亩父本，每亩父本收获籽粒达800斤，而每1.2
--1.5斤父本即可繁育一亩杂交种，该6-10亩父本足以繁殖杂交种5000多亩。
庭审后，金苑种业公司又提交“金系865”权利人出具的《授权确认书》一份，明确授权金苑种业公司可行使“金系865”品种的追偿权。武科种业公司亦提交其对白天德的自录光盘一张，欲证明其未实施“金系865”的种植。2014年6月13日，武威市农业执法支队又向原审法院出具《证明》称：武科种业公司在古浪县黄花滩乡麻黄台村白家沟组生产了玉米杂交种，但未繁育过玉米亲本种子。
原审法院对上述证据审查后认定，原告金苑种业公司的相关证据经公证保全，视听资料系原始取得，检验报告亦由专业机构依法鉴定，证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，应予确认。被告武科种业公司提交农业执法支队的《证明》，否认其在白家沟村组繁育玉米亲本种子的事实。该《证明》仅属案外人对于所知晓情况的说明，系武科种业公司对其未实施某种行为的消极事实的证明，该未知事实具有不确定性，无法被直接证实，不能排除其实施相关行为的嫌疑；将之与该支队2014年6月13日出具的另一《证明》相比较，叙述事实不全面。关于该证据的效力，应结合双方证据证明力的大小综合予以判断。关于双方庭后提交的证据，郑州伟科作物育种科技有限公司出具的授权书系对先前授权原告行使追偿权的再次确认，应予采信。武科种业公司提交的自录光盘系其庭审结束后自行找白天德取得，不具客观性和合法性，不予确认。
原审法院认为，“金系865”系经农业部授权的玉米新品种。《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十三条规定：品种权被授予后，自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的期间，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿的权利。其立法目的在于给予授权品种临时保护期，全面保护品种权人的科技成果。在此期间，凡未经品种权人许可为商业目的利用授权品种的行为均构成对授权品种的不当使用，品种权人享有依法维权及追偿的权利。
关于金苑种业公司的诉讼主体资格问题。追偿权是一种非依附于人身的债权，依法可以转让。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条明确规定：普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。金苑种业公司与案外人郑州伟科作物育种科技有限公司经《许可使用协议》约定，可对他人在“金系865”自初审公告至授权期间的生产销售行为以自身名义单独行使追偿权。庭审后，“金系865”亲本权利人再次出具《授权书》，明确认可其委托金苑种业公司行使追偿权的行为。故金苑种业公司经有效授权行使该民事权利不违反法律的禁止性规定，其作为原告提起诉讼主体适格。
关于本案的责任承担问题。经查，公证员在白天德门前田地取样的事实、金苑种业公司代理人对白天德制作的摄像资料以及提取的父本种样签袋均来源合法、清晰完整，且村主任与农户的陈述能与此相互印证。虽然金苑种业公司自行取得的摄像资料在证据形式上存有瑕疵，但考虑植物新品种案件品种权人取证困难、维权障碍大的客观实际，不能对此施以过于严苛的标准审查排除。该视听资料已尽基础证明责任，真实反映了当时当场的原始景况，可以与公证证据和实物照片相互印证。武科种业公司提交的武威市农业执法支队的《证明》属对消极事实的知情说明，该证据的证明力明显低于对方原始取得的视听资料。且该大队庭审结束之后出具的《证明》亦证实了武科种业公司在白家沟确有育种行为。庭审中，武科种业公司虽对公证员及金苑种业公司代理人的扦样资格持有异议，但对公证取样来源于白家沟田地的事实并未否认。经对叶片样本依法鉴定，该玉米种系与“金系865”品种基因指纹图谱相同或极近似。此鉴定程序、公证取样及送检合法。比对标准样虽由张掖市中级人民法院工作人员签领送交，但标准样保存唯一且法定，鉴定机构亦对检测比对标准样予以专门说明。结合白天德关于田间果穗“套袋隔离”的陈述，可确认武科种业公司为商业目的生产“金系865”亲本玉米种的事实。由于种植当时“金系865”尚未获得品种授权，该生产行为不构成侵权，故对金苑种业公司要求赔偿损失的诉请不予支持。因武科种业公司确因生产销售获益，依法补偿品种权人适当损失应属合理。结合本案实际，金苑种业公司主张50万元显属过高，该补偿数额应参考原告支付的许可使用费酌情予以确定。本案中，金苑种业公司与案外人协议约定生产杂交种面积低于2000亩时，“金系865”的年实施许可使用费为50万元。考虑被告繁育亲本种子的事实、实际种植亩数并依据公平原则，酌定补偿额为年实施许可使用费的60%，即30万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十三条之规定，判决：一、被告武威市武科种业科技有限责任公司补偿原告河南金苑种业有限公司经济损失30万元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告河南金苑种业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元及鉴定费4000元，共计12800元，由原告河南金苑种业有限公司负担3000元，被告武威市武科种业科技有限责任公司负担9800元。
宣判后，武科种业公司不服，向本院提起上诉。
武科种业公司上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。请求依法改判。理由为：
1、一审时被上诉人提交的视频资料系其在未取得白天德同意的情况下通过偷拍、偷录手段取得，其以套种人的身份与白天德恰谈涉案种子的收购事宜，白天德为达到出售种子的目的，谎称其为上诉人种植。武威市农业执法大队查处时出具的《证明》可证实上诉人在白家沟组未实施任何繁育玉米亲本种子的行为。作为查处非法生产经营种子的行政执法单位，其出具的查处结论应更为客观公正，证明力远大于被上诉人以非法手段获取的存有疑点的视频资料。上诉人出具该《证明》已完成了对未实施侵权行为这一消极事实的证明责任。原审法院以白天德的视频资料作为定案依据、以上诉人提交的《证明》系对消极事实的证明，仅属案外人对所知晓情况的证明而不予采信纯属认定事实错误；
2、一审庭审后上诉人在征得证人白天德同意的情形下，对其所做的取证录像表明：被上诉人一审提交的视频是在白天德不知情的情况下偷录，白天德所述的其种植的亲本系上诉人的种子是其基于被上诉人套种所做的虚假陈述，目的在于借用上诉人的名义，将其种植的亲本种子以高价出售给被上诉人。原审法院认定该证据来源不合法，相反，却将上诉人偷拍、偷录的视频作为定案依据严重违背客观事实；
3、原审法院于2014年6月13日向武威市农业执法大队调取的《证明》、郑州伟科作物育种科技有限公司出具的委托书以及上诉人出具的白天德的视频资料均属庭后证据。原审法院均未组织双方质证属程序违法；
4、根据《最高人民法院关于审理植物新品种权侵权案件若干问题的司法解释》的规定，普通实施被许可人无权行使专属于品种权人的追偿权，对侵权行为提起诉讼必须有品种权人的明确授权。被上诉人与权利人所签的《许可协议》仅能证明品种权人许可被上诉人使用涉案品种、许可费数额及相关的合同权利，不能反映被上诉人对合同以外的第三人行使权利具有明确授权，被上诉人并非本案适格原告。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条并未规定品种权人未获得品种权前对追偿权的处分和行使，原审判决适用该条认定被上诉人经授权可行使追偿权属适用法律错误。
二审庭审当日，上诉人另提交《补充上诉意见》称：因本案属补偿之诉，补偿数额应比照该品种的许可使用费进行确定。根据被上诉人与案外人的《许可使用协议》的约定，2000亩以下为50万元，即生产销售涉案亲本种子每亩许可使用费为250元。按涉案亩数10亩核算，补偿额应为2500元。一审判令赔偿30万元显属过高。
被上诉人河南金苑种业有限责任公司口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。理由为：
1、被上诉人一审录制相关视频资料未明确告知白天德，是由植物新品种侵权案件取证难的特殊性决定的。且法律并未规定未经对方许可取得的证据无法律效力，相反，在对方不知情的情况下取得的证据应更具说明力；2、10亩亲本一旦扩散，后果严重。故金苑种业公司曾先后六次去往白天德家中，出价1万元／亩欲购买涉案亲本，但白天德认为一旦出卖便会坑害农户，坚决不卖。对白天德的这种坚守，被上诉人表示钦佩；3、武威市农业执法大队出具的《证明》是假的。被上诉人诉讼之前举报后，该大队要求提交证据，因担心被对方拿到，被上诉人未予出示，后执法大队根本未进行调查即出具《证明》。原审法院在证据对抗的情况下，亲自到该大队核实并且到现场调查，根据执法大队的陈述，这才找到白天德。原审法院的做法是负责任的表现，不存在程序违法的问题；4、案外人与金苑种业公司的《许可使用协议》及《授权书》明确载明我方享有追偿权。利害关系人享有该权利已经省法院的生效法律文书所确认。
二审时，上诉人提交二份证据：1、《2013年玉米杂交种生
产合同》。欲证明：上诉人在涉诉地点种植的是玉米杂交种而非亲本；2、武威市农业执法大队侵权案件查处卷宗材料。欲证明：上诉人在涉诉地点未实施过种植“金系865”亲本的行为。经质证，被上诉人认为该两份证据均不是新证据，不予质证。经审查，上述证据在诉讼之前即已客观存在，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条规定的一审庭审后新“发现”的证据的范畴，本院不予采信。
二审庭审中，上诉人当庭提交《证人出庭作证申请书》，因该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五十四条“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出”的要求，本院当庭予以驳回。
二审查证的事实与一审一致，本院予以确认。
本案争议的焦点为：被上诉人的主体资格是否适当，上诉人是否实施了“金系865”的种植行为以及一审判令补偿数额30万元是否适当。
本院认为，植物新品种的培育需耗费巨大的财力、智力，特别是亲本自交系，因其可用于繁育杂交种，经济利益巨大。《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十三条的立法目的在于赋与授权品种自初审公告至获得授权期间享有特殊保护期，赋与权利人对此期间发现的他人未经许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的行为享有追偿的权利，以最大限度地保护其利益。
关于被上诉人的主体资格问题。追偿权系财产权利，是一种补偿性质的债权，在获得授权的前提下，被上诉人依法可以承继该权利。经查，被上诉人与案外人郑州伟科作物育种科技公司签订的《玉米自交系金系865／WK798-2使用协议》中明确约定：对于金系865在初审公告至授权期间他人生产、销售金系865或者利用金系865生产杂交种的行为，甲方授权乙方行使植物新品种权追偿……诉讼所得收益在实际执行并扣除相关费用后，由双方分成。一审庭审后该公司出具的《授权书》系对其前期授权的再次确认。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条明确规定，普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。故被上诉人的主体资格适格，上诉人此项上诉理由不能成立，应予驳回。
关于上诉人是否实施种植涉案亲本的问题。经查，一审确定上诉人侵权的证据主要有：被上诉人制作的白天德的视频资料、《公证书》及北京玉米种子检测中心的鉴定结论。白天德的视频资料虽未经其同意，但在植物新品种权维权实践中，品种权人往往取证难度极大，故不能对此施以过于严苛的认定标准，且该证据与《公证书》和照片能够相互印证。相反，上诉人提交的视频资料中白天德虽进行了反言，但该视频形成于一审庭审结束之后，其证明力远低于其在不知情的情况下所做的初次陈述，因此，上诉人提交的视频资料应作为本案认定事实的证据。
本案涉及的两份武威市执法大队出具的《证明》内容基本一致，唯原审法院调取的《证明》中载有上诉人“2013年生产了玉米杂交种子，但未繁育过玉米亲本种子”的陈述。这与白天德在视频中陈述的“农户受托培育亲本无合同，村上只有种植杂交种的大合同”的说法吻合。上诉人称原审法院未对此进行质证。经查，一审卷宗合议庭笔录明确记载：“因执法大队第二次出具的《证明》属对法庭核实的情况说明，不属新证据，且内容与前份一致，故未组织质证。”且原审判决并未将此《证明》写进判由，故不构成程序违法。综上，原审判决认定上诉人实施了“金系865”的种植行为并无不当，其应对被上诉人金苑种业公司给予补偿。
关于一审判令由上诉人补偿30万元是否过高的问题。因本案中被上诉人金苑种业公司提交的白天德的视频资料表明涉案亲本的种植亩数较少，且其并未提交上诉人武科种业公司实际利用所种植的“金系865”繁育杂交种的证据，在此情形下，原审法院参照金苑种业公司与“金系865”权利人签订的《许可使用协议》中约定的50万元，酌定60%予以补偿显属过高，不利于平衡双方当事人的利益关系。本院酌定由上诉人武科种业公司补偿被上诉人金苑种业公司15万元为宜。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对补偿数额判决过高，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兰州市中级人民法院（2014）兰民三初字第8号民事判决；
二、上诉人武威市武科种业科技有限责任公司补偿被上诉人河南金苑种业有限公司经济损失15万元，于判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人河南金苑种业有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元、鉴定费4000元，二审案件受理费5800元，合计18600元，由上诉人武威市武科种业科技有限责任公司负担13020元，由被上诉人河南金苑种业有限公司负担5580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康天翔
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 刘晓光
二〇一四年十一月二十三日
书 记 员 贺 晨