辽宁省沈阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）沈中执异字第360号
异议人（被执行人）：中国工商银行辽宁省分行，住所地：沈阳市和平区。
负责人：鞠延强，该分行行长。
申请执行人：辽宁华盛信托投资股份有限公司清算组，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：王述琪，该清算组组长。
被执行人：抚顺市不锈钢制品工业公司，住所地：抚顺市新抚区。
法定代表人：王兴华，该公司经理。
被执行人：中国工商银行抚顺市分行，住所地：抚顺市新抚区。
负责人：张学锋。
本院在执行申请执行人辽宁华盛信托投资股份有限公司清算组与被执行人抚顺市不锈钢制品工业公司、中国工商银行抚顺市分行（现名称为中国工商银行股份有限公司抚顺分行）、中国工商银行辽宁省分行（现名称为中国工商银行股份有限公司辽宁省分行）借款合同纠纷一案中，异议人中国工商银行股份有限公司辽宁省分行提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
上列当事人借款合同纠纷一案，本院作出（2001）沈经初字第641号民事判决书，判项的主要内容为：一、抚顺市不锈钢制品工业公司给付辽宁华盛信托投资股份有限公司清算组人民币128万元及相应利息。二、中国工商银行抚顺市分行、中国工商银行辽宁省分行不承担保证责任。三、驳回双方其他诉讼请求。辽宁华盛信托投资股份有限公司清算组不服，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2003年5月19日作出（2003）辽民二合终字第57号民事判决书，判项的主要内容为：一、维持沈阳市中级人民法院一审判决第一项，撤销第二、三项。二、中国工商银行抚顺市分行、中国工商银行辽宁省分行承担抚顺市不锈钢制品工业公司不能清偿借款的40万元的本金及相应利息的赔偿责任。本院于2003年10月13日立案执行，执行案号为（2003）沈法执字第1272号。
在执行中，异议人中国工商银行股份有限公司辽宁省分行提出异议称：截止2003年，根据异议人提供并经辽宁华盛信托投资股份有限公司清算组签章认可的债权登记申报表及有关文件，辽宁华盛信托投资股份有限公司清算组尚欠异议人拆借资金本金120，701，600元及利息113，566，080.89元，总计234，267，680.89元。2003年11月13日异议人根据合同法第99条的规定依法行使抵销权，向对方送达了《债权债务抵销通知书》，并进行公证。因此，双方债权债务已进行抵销，法院于2015年1月向异议人送达执行通知书恢复执行的行为违反法律规定。
申请执行人辽宁华盛信托投资股份有限公司清算组答辩称：2004年，法院裁定终结本次执行程序并发放了债权凭证，申请执行人可以请求恢复执行，异议人关于债权债务抵销的理由不是恢复执行程序审查的范围。申请执行人从未收到过异议人所出示的公证书及债权债务抵销通知书，且公证程序没有录音录像、没有两名以上公证员依法实施，存有重大瑕疵，对申请执行人不产生法律效力。异议人已经将包括该笔债权在内的债权包转让给中国华融资产管理公司沈阳办事处，后者又再次转让给厦门和生科技有限公司，而厦门和生科技有限公司曾专程到申请执行人处主张债权。申请执行人处于清算阶段，根据公司法的相关规定，债权人向清算组申报债权后应由清算组进行确认，并编制资产负债表和财产清单，在申报债权期间清算组不得对债权人进行清偿，且清偿顺序亦有明确规定。异议人主张的该笔债权未经生效法律文书确认亦未经清算组确认，不能在执行程序中抵销。若得以抵销，则违反公司法关于不得个别清偿以及清偿顺序的规定，给清算组、公司职工、国家税收造成严重损害。
本院查明，1999年4月29日，辽宁华盛信托投资股份有限公司在其向辽宁省工商银行印发的辽宁华信函字（1999）1号《关于解决省工行及所属分支行为我公司贷款担保问题的建议函》中提出如下处理意见和建议：1.与省工行在我公司的债权（拆借资金）对冲抹帐，即减少省工行拆借给我公司资金数额。我公司将发放给企业的贷款债权转给各担保行。2.由各相关分支行为我公司的贷款重新办理贷款担保手续。1999年6月18日，辽宁华盛信托投资股份有限公司在其向辽宁省工商银行印发的辽华信信字（1999）10号《关于协商以我司部分债权抵偿贵行拆借资金的函》中表示：贵行工银辽函（1999）11号文中注明我公司欠贵行拆借资金本金13，590万元，利息127，727，181.63元。根据我公司帐务记录，拆借本金（截止99年4月20日）为120，701，600元，利息为95，531，554.35元。关于贵行及所属支行担保问题，我司意见，直接将贷款债权转移给贵行，冲减我司所欠拆借资金。
另查明，中国工商银行辽宁省分行于2001年11月13日申报债权，债权简要说明中记载：辽宁华盛信托投资股份有限公司（原中国工商银行辽宁省股份信托投资公司）于1988年4月5日至1990年11月26日期间拆借中国工商银行辽宁省分行资金（人民币）187，550，000元，截止2001年10月9日尚欠中国工商银行辽宁省分行本金120，701，600元，利息113，566，080.89元。辽宁华盛信托投资股份有限公司清算组在《债权登记申报表》中加盖印章，并注明登记日期为2003年6月6日。
2003年11月13日，中国工商银行辽宁省分行向辽宁华盛信托投资股份有限公司清算组送达《债权债务抵销通知书》，并经沈阳市第一公证处公证出具了（2003）沈一证民字第5529号《公证书》。公证书中载明：“根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，本公证员徐海兴与公证人员卢轶以及申请人的委托代理人姜殿平于2003年11月13日来到辽宁华盛信托投资股份有限公司清算组（八楼办公室）送达《债权债务抵销通知书》。”同时，所公证的《债权债务抵销通知书》中记载：辽宁省高级人民法院《民事判决书》［（2003）辽民二合终字第61号、（2003）辽民二合终字第57号、（2002）辽民二终字第310号］判令我行锦州市分行向贵单位支付100万元的本金及利息、诉讼费15，596元；抚顺市行支付40万元的本金及利息、诉讼费8006元；朝阳市行支付240万元本金及利息244万元、诉讼费68，392元。根据我行并经贵单位签章认可的债权登记申报表及有关文件，贵单位尚积欠我行拆借资金本金120，701，600元及利息113，566，080.89元，总计234，267，680.89元。现我行依法行使抵销权，请贵单位收到我行通知之日立即进行抵销帐务处理，并在清算时将所欠我行债务余额一次性偿还我行。
又查明，中国工商银行辽宁省分行在执行程序中于2003年11月3日以其享有抵销权为由根据《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》第三条的规定请求本院暂缓执行。本院于2004年4月6日裁定本次执行程序终结，并向申请执行人发放债权凭证。2014年6月5日，本院向被执行人中国工商银行抚顺市分行发出执行通知书。
再查明，自2005年6月至2007年3月期间，中国工商银行辽宁省分行将其对辽宁华盛信托投资股份有限公司的债权本金120，701，600元及相应利息转让给中国华融资产管理公司沈阳办事处，后者又将上述债权转让给厦门和生科技有限公司，并以报纸公告的形式通过义务人。
此外，2001年10月9日，中国人民银行沈阳分行发布公告，撤销辽宁华盛信托投资股份有限公司，由辽宁省人民政府成立清算组对该公司进行清算。辽宁省人民政府金融工作办公室于2015年5月18日出具书面证明，称：根据中国人民银行有关规定和省政府整顿信托投资公司的统一部署，辽宁华盛信托投资股份有限公司于2001年10月9日被行政撤销，目前该公司仍在清算中。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款的规定，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查。因此，本案争议的焦点问题是本院的恢复执行行为是否违反法律规定，并由此引申出异议人是否对申请执行人享有债的抵销权，异议人是否在执行程序中行使了抵销权，以及本案是否存在继续执行的事实根据等问题。
（一）关于异议人是否对申请执行人享有债的抵销权的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，申请执行人对异议人的债权已经生效法律文书确定，而异议人主张的其对申请执行人的债权虽未经诉讼或者仲裁程序确认，但根据辽宁华盛信托投资股份有限公司在1999年撤销前印发的上述两份建议函，其已承认尚欠异议人拆借本金（截止99年4月20日）120，701，600元，利息95，531，554.35元。同时，上述《债权登记申报表》进一步佐证了该项事实。因此，异议人与申请执行人之间存在互负债务、互享债权，且债务的标的物种类和品质相同的情形。
关于申请执行人提出的若得以抵销则违反公司法关于申报债权期间不得对债权人进行清偿以及清偿顺序的规定，给清算组、公司职工、国家税收造成严重损害的抗辩理由。本院认为，2005年修订的《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款规定：“在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”该法第一百八十七条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”2013年第三次修正后的公司法亦有相同规定，仅对条文序号进行了调整。但1999年第一次修正后的公司法第一百九十五条第二款规定：“公司财产能够清偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务。”在有关公司清算的章节中没有关于“在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿”的类似规定。因此，异议人对申请执行人享有的上述债权在2003年当时即公司法2005年修订之前，并不存在法律规定不得抵销的情形。同时，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十条第一款规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：（一）债权人的债权已经得到确认；（二）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。”即，公平处理债权债务的破产法律制度亦允许债的抵销。参照该规定，异议人在申请执行人因行政撤销而清算过程中享有债的抵销权并不违反法律规定。
（二）关于异议人是否在执行程序中行使了抵销权的问题。
根据合同法第九十九条第二款的规定，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。即，债的抵销权系形成权，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。本案中，异议人在执行程序中已于2003年11月13日将其抵销的意思表示以公证的形式通知申请执行人，依法已产生消灭相应债务的法律效力。
关于申请执行人提出的其从未收到过异议人的通知以及公证程序存在没有录音录像、没有两名以上公证员依法实施等瑕疵的抗辩理由。本院认为，虽然2006年施行的《公证程序规则》（司法部令第103号）第五十四条规定公证机构派员外出办理保全证据公证由二人共同办理，第三十一条规定采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。根据需要，可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。但本案中的公证事项发生在2003年，应当适用当时的《中华人民共和国公证暂行条例》（国发（1982）64号）以及《公证程序规则》（司法部令第72号）。且，上述2003年的公证通知事项系公证机构二人共同办理，即使当时未现场录音录像，亦不违反当时以及现行的公证程序强制性规定。同时，申请执行人并未提供相反证据足以推翻上述公证文书所证明的事实，本院对其该项理由不予采纳。
同时，2009年施行的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案中，申请执行人对异议人已于2003年行使抵销权的主张虽有异议，但未能在该司法解释施行后三个月内依法提出，其在本次执行异议程序中针对当时已经发生的债务抵销提出的抗辩理由，本院不予支持。
此外，关于申请执行人提出的异议人又将相关债权转让他人，其抵销的主张与其嗣后行为相矛盾的抗辩理由。本院认为，因相关债权通过金融资产管理公司收购并处置的行为发生在2005年之后，并不影响异议人在转让前已经依法享有并行使抵销权的效力。至于异议人与金融资产管理公司以及金融资产管理公司与后手受让人之间的法律关系如有争议，应通过其他法律途径解决。
（三）关于本案是否存在继续执行的事实根据的问题。
本院于2004年裁定终结本次执行程序，并向申请执行人发放了债权凭证，据此，本院依申请执行人申请恢复本案执行程序并不违反法律规定。但在本院恢复执行后，异议人以申请执行人对其享有的债权因抵销而消灭为由对恢复执行的行为提出异议，如上所述，异议人对申请执行人享有抵销权并已经行使了抵销权，故申请执行人对异议人享有的债权与异议人对申请执行人享有的债权在交叉范围内相应消灭，又因异议人的债权额大于申请执行人的债权额，故本院继续执行没有事实根据。
综上，异议人的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项的规定，裁定如下：
撤销本院于2014年6月5日作出的执行通知书。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向辽宁省高级人民法院申请复议。
审 判 长 关 兵
审 判 员 姚 军
代理审判员 史永成
二〇一五年九月十五日
书 记 员 唐 璐