安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民一终字第01068号
上诉人（原审原告）：吴俊祥。
委托代理人：邢小芳，安徽浩诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡光平。
委托代理人：王康民，安徽思文律师事务所律师。
委托代理人：张文君，安徽思文律师事务所律师。
上诉人吴俊祥诉与上诉人胡光平合伙纠纷一案，双方均不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2013年6月13日作出的（2013）弋民一初字第00471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人吴俊祥及其委托代理人邢小芳、被上诉人胡光平及其委托代理人王康民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴俊祥在一审中诉称：吴俊祥与胡光平系朋友关系，2011年11月12日双方口头约定，以合伙方式挂靠原芜湖县建设安装工程公司（现更名为芜湖大宇建设有限公司，以下简称大宇公司）承建芜湖市星慧食品开发有限公司（以下简称星慧公司）1号、3号厂房，在与星慧公司签订承建合同时，吴俊祥先行支付了10万元保证金，后又陆续投入了125124元。工程结束后，由于星慧公司没有及时支付工程款，双方以大宇公司的名义通过仲裁、诉讼的方式获得工程款1386650元及违约金、退还的诉讼费9310.5元和执行费等11832元，扣除保证金和公共支出627913.8元后，双方各应获得389939.35元，现吴俊祥已支取349243.5元（不包括吴俊祥从胡光平处支取的8700元），胡光平已支取52.64万元，尚有205380元存放在大宇公司。整个项目中胡光平多占用合伙资金74775.65元，对于该款项胡光平拒不返还给吴俊祥，另存放在大宇公司的205380元，由于胡光平不配合，致使吴俊祥无法取得。吴俊祥多次催要未果，故诉至法院请求法院判令确定双方之间的合伙关系；优先从获取的星慧公司1号、3号厂房工程款中返还吴俊祥垫付的10万元保证金及双方确认吴俊祥单方投资款125124元，两项合计225124元；判令吴俊祥从剩余的工程款中分得50%（55031.85元）出资及受益。
胡光平在一审中辩称：吴俊祥主动要求合伙，并且承诺可以在银行贷款；吴俊祥诉状所说并不是事实，其承诺的银行贷款一直不能到位；一号工程均是由胡光平一人出资的，吴俊祥没有出过任何的资金。吴俊祥在工程中利用管账的条件，将投入的材料票据部分藏匿、部分据为己有，导致清算无果。双方签有自带材料协议，吴俊祥一直不予以认可清算，导致清算无果。吴俊祥第三次起诉胡光平，后皆因其自己的原因，导致案件无法审判。
原审法院查明：吴俊祥与胡光平系朋友关系，2011年11月12日双方口头约定，以合伙方式挂靠原芜湖县建设安装工程公司（现更名为芜湖大宇建设有限公司）承建星慧公司1号、3号厂房。工程结束后，尚有205380元存放在大宇公司，对于该款项吴俊祥多次催要未果，故诉至法院请求法院判令确定双方之间的合伙关系；优先从获取的芜湖市星慧食品开发有限公司1号、3号厂房整个总工程款中返还吴俊祥垫付的10万元保证金及双方确认吴俊祥单方投资款125124元，两项合计225124元；判令吴俊祥从剩余的工程款中分得50%（55031.85元）出资及受益。另查明：在该院（2011）弋民一初字第00474号案件审理过程中，因双方未对其合伙账目进行清算，且胡光平当庭就吴俊祥诉求未予认可，该院行使释明权后，双方当事人当庭同意自行委托专业机构（安徽平泰会计师事务所）进行清算，并定期（一个月内）给出结果，否则按撤诉处理，后双方未提交相关合伙账目清算结果，该院裁定按撤诉处理。另外该院（2010）弋民一初字第00491号案件中，也是吴俊祥诉胡光平个人合伙纠纷一案，要求胡光平返还吴俊祥出资款及应得收益25.67万元，吴俊祥曾于2010年6月23日提出申请，要求对双方合伙账目进行清算审计，经芜湖市中级人民法院委托，安徽平泰会计师事务所对双方合伙账目进行审计，后安徽平泰会计师事务所于2010年11月23日出具不具备审计条件的函，认为该项目不具备审计条件。该院认为吴俊祥诉求的合伙出资及收益因合伙账目无法清算而导致举证不能，且该账目清算非属审判机关职权范围内所能解决，裁定驳回吴俊祥的起诉。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中吴俊祥要求判令确定其与胡光平之间的合伙关系的诉求，有其提供的证据身份证、（2006）芜湖市中级人民法院第47号民事判决书、仲裁裁决书、项目承包安全产生责任书、证明等予以证实，可以认定双方在承建星慧公司1号、3号厂房工程中系合伙关系，故对吴俊祥的该诉讼请求予以支持。另外存放在大宇公司的205380元，系双方合伙经营积累的财产，应当予以平均分配。对吴俊祥的其他诉讼请求，因吴俊祥未能就其合伙的相关账目提供足够相关证据等予以佐证证实，故对吴俊祥的其他诉讼请求不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴俊祥与胡光平在承建星慧公司1号、3号厂房工程中系合伙关系；二、胡光平于本判决生效之日起十日内支付吴俊祥102690元；三、驳回吴俊祥的其他诉讼请求。案件受理费5502元，由吴俊祥负担2751元，胡光平负担2751元。
吴俊祥不服上述民事判决，向本院提起上诉称：吴俊祥与胡光平对星慧公司1号、3号厂房系合伙关系，故双方就合伙事宜依据法律规定就相应权利、义务各按照50%的份额享有和承担。双方就合伙经营所获得收益应当为总收入除去总支出，剩余部分方可作为收益按照各自份额进行分配。双方以大宇公司名义通过仲裁、诉讼方式获得工程款、工程保证金、违约金、诉讼费及其他费用，星慧公司合计付款1407792.5元（目前尚有205380.2元暂存于大宇公司），其中10万元为吴俊祥个人支付的保证金，不应参与分配。可供分配的工程款为1307792.5元，除去总成本527913.8元，盈余779878.7元，故双方每人实际应分得389939.35元。胡光平实际应获得款项为389939.35元加上双方之间借支的差额61685元，共计451624.35元。然而，胡光平先后已经支取的款项为526400元，按照各自50％的份额计算，胡光平多拿了74775.65元。所以现存于大宇公司的工程款205380.2元除与胡光平无关外，胡光平依法还应当将其超出自己份额获取的74775.65元返还给吴俊祥。按照合伙分配比例，胡光平已经实际领取的款项为526400元，那么吴俊祥原则上也应当获取526400元，但吴俊祥至今只实际领取了20万元，其中10元还是其个人支付的保证金，至此，吴俊祥至今实际已经获得工程收益为实际上只有10万元。综上，一审法院在不考虑各种工程成本具体构成的以及双方实际分得的工程收益的前提下，笼统的就将暂保存于大宇公司的205380.2元工程款按照50％份额进行分配，实属事实不清，于法无据。依据合伙人同等享有财产权利的原则，吴俊祥应获得本案的款项为280155.85元。请求二审法院依法改判：1、吴俊祥优先从获取的星慧公司1号、3号厂房工程款中返还吴俊祥垫付的10万元保证金；2、吴俊祥应在工程款中享有50%的收益，除了现存放在大宇公司205380.2元归吴俊祥外，胡光平应当返还其多拿的工程收益74775.65元给吴俊祥。本案一、二审诉讼费由胡光平承担。
针对吴俊祥的上诉，胡光平辩称：吴俊祥的上诉请求及理由没有法律依据和证据支持，均不能成立。其在上诉状中提出的三项诉讼请求和其在一审中的诉讼请求相比，诉讼对象、诉讼数额都有区别，是新的诉讼，二审提出新的诉讼是法律所不允许的，且这三项诉请缺乏事实支持，请求二审法院予以驳回。
胡光平上诉称：一、一审认定胡光平与吴俊祥在星慧公司1号厂房工程中系合伙关系错误。双方在承建星慧公司3号厂房中系合伙关系，而1号厂房工程由胡光平独自承包建设，与吴俊祥无关。二、一审判决胡光平支付吴俊祥102690元错误。吴俊祥一审中请求优先从工程款中返还或分得其垫付的保证金、投资款、出资及收益，并没有请求判令胡光平支付吴俊祥款项。该205380元工程款是债权，其中一部分是大宇公司欠付的胡光平独自承包的星慧公司1号厂房工程的工程款，与吴俊祥无关，不应平均分配。即使吴俊祥从该工程款中分得若干，也还只是请求权而不应由胡光平向吴俊祥支付该工程款的一半。三、一审对胡光平所举证据6、8，由于吴俊祥不予认可而不予认定错误。综上，原审判决错误，请求依法撤销原判，并改判驳回吴俊祥的诉讼请求，一、二审诉讼费用由吴俊祥承担。
吴俊祥对胡光平的上诉辩称：关于双方合伙关系的认定，大宇公司出具的证明证实星慧公司的工程由吴俊祥和胡光平合伙承建，有一系列证据予以证明。关于胡光平上诉的第二项两理由，一审认定事实不清，认定有错误，但对合伙关系定性准确。关于胡光平在一审中提交的证据6、8，一审认定是正确的，该证据没有得到吴俊的认可也没有其他证据证实。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
经审理和查阅原审卷宗，本院查明：承建星慧公司厂房工程的工程款目前在大宇公司实际余款为205380.20元。其他事实同一审。
本院认为：根据吴俊祥、胡光平的上诉请求与理由及双方的辩解意见，本案争议的焦点为：一、双方在承建星慧公司1号、3号厂房工程中是否为合伙关系；二、双方对工程收益如何分配。
关于焦点一。对双方无异议的承建星公司3号厂房工程中的合伙关系，本院予确认。根据大宇公司清水分公司出具的证明，星慧公司1号、3号厂房属吴俊祥与胡光平共同承包管理。同时，《项目承包产责任书》中，吴俊祥作为星慧公司1号、3号厂房工程项目部负责人签字。双方提交的单据中亦没有将1号、3号厂房工程区别开来。因此，双方在承建星慧公司1号厂房工程系合伙关系。原审认定双方在承建星慧公司1号、3号厂房工程中为合伙关系正确，应予维持。关于焦点二。双方在合伙承建星慧公司1号、3号厂房工程期间没有建立会计账簿，导致双方账目混乱。一审时，经芜湖市中级人民法院委托，安徽平泰会计师事务所对双方合伙账目进行清算审计，由于双方对对方提交的单据互不认可，安徽平泰会计师事务所于2010年11月23日出具不具备审计条件的函，认为该项目不具备审计条件。本院在二审审理期间，于2013年12月19日组织双方对双方账目进行核算，又因双方互不认可对方的单据而未能进行。经征询双方意见，吴俊祥表示不同意审计。双方账目不清导致无法核算双方的出资比例及收支的具体数额。原审在双方账目不清的情况下，认定存放在大宇公司的205380元应当予以平均分配，并判决胡光平支付吴俊祥102690元不当，应予纠正。当事人对自己提出的主张，应当有责任提供证据。吴俊祥不能提供有效证据予以证实双方之间的账目，应承担相应的举证不能的后果，其要求对合伙收益进行分配的相关诉讼请求，本院难以支持。关于吴俊祥在与胡光平合伙中的权益，吴俊祥可在有新的证据证明时另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2013）弋民一初字第00471号民事判决第一项、第三项；
二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2013）弋民一初字第00471号民事判决第二项。
一审案件受理费5502元按原审判决执行；二审案件受理费7002元，由上诉人吴俊祥负担5000元，上诉人胡光平负担2002元。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 邓 侠
审判员 徐胡龙
二〇一三年十二月二十三日
书记员 黄 静
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。