安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终293号
原公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈火毜，曾用名陈金亮，男，汉族，1962年11月27日出生于福建省莆田市，初中文化，安徽天鸿新型钢结构材料有限公司员工，住蚌埠市淮上区（户籍所在地福建省莆田市）。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月4日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年7月11日经蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人杨平，安徽史怀畅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙国卿，男，汉族，1971年3月1日出生于河南省长葛市，小学文化，个体经营户,住河南省长葛市。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月4日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年7月11日经蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，同日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人韩光亮，安徽冠亚律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民法院审理蚌埠市淮上区人民检察院提起公诉的被告人陈火毜、孙国卿犯盗窃罪一案，于2017年4月19日做出（2017）皖0311刑初48号刑事判决。宣判后，被告人陈火毜、孙国卿不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹、邱晓东出庭履行职务。上诉人陈火毜及其辩护人杨平、上诉人孙国卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年3月份左右，被告人陈火毜与被告人孙国卿事先通谋盗窃蚌埠市淮上区沫河口工业园区安徽天鸿新型钢结构材料有限公司（以下简称天鸿公司）车间内的锌锭，商定由被告人陈火毜在天鸿公司接应，被告人孙国卿带车到车间内运输收购。二被告人采取以上手段，于2016年3月初的一天夜间，盗走天鸿公司火炬牌锌锭约2吨；于同年3月底的一天夜间，盗走天鸿公司火炬牌锌锭约2吨。经蚌埠市发展和改革委员会价格成本监审认定局文件认定，涉案4吨锌锭共价值54320元。
2016年6月3日夜间，二被告人采取以上手段，将天鸿公司车间内的十块锌锭（重4.203吨），装到被告人孙国卿带来的车上欲从厂区大门离开时，被保安截获。二被告人在现场被抓获归案。经蚌埠市发展和改革委员会价格成本监审认定局文件认定，涉案4.203吨锌锭共价值63423.27元。
案发后，被告人孙国卿的亲属已经给予安徽天鸿新型钢结构材料有限公司经济赔偿。二被告人的行为已得到公司的谅解。
原判认为，被告人陈火毜、孙国卿采取秘密手段盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人陈火毜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人孙国卿在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人陈火毜、孙国卿于2016年6月3日实施的此起盗窃犯罪是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈火毜、孙国卿如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被害单位安徽天鸿新型钢结构材料有限公司已得到经济赔偿，二被告人的行为已得到公司的谅解，可酌情予以从轻处罚。据此，原判对被告人陈火毜依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款；对被告人孙国卿依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，认定被告人陈火毜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金二万元；认定被告人孙国卿犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。
宣判后，被告人陈火毜上诉提出：被盗单位老板和其是儿女亲家，和一般盗窃有很大区别，且其在共同犯罪中系从犯，无前科，身体患有多种慢性病。综上，请求对其减轻或从轻处罚。
其辩护人提出：两上诉人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，且陈火毜归案后自愿认罪，如实供述犯罪事实，取得公司谅解。请求对其判处缓刑。
被告人孙国卿上诉提出：1、其归案后如实供述犯罪事实，属于自首；2、其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且对被盗窃的锌锭是按照9000元/吨的市场价收购，不同于一般盗窃；3、给予被害人经济补偿，未对被害人造成经济损失，并取得被害人谅解；4、其系初犯，无犯罪记录，社会危害性小；5、按时如数缴纳罚金；6、80多岁的母亲身体有残疾，生活不能自理，儿子未成年，妻子有病，其是家中唯一生活来源。综上，请求对其判处缓刑。其辩护人提出：上诉人的盗窃和社会上的一般盗窃有重大区别，犯罪后自首，且常年卧病在床的父母依靠其赡养，请求判处孙国卿缓刑。
经二审审理查明的事实和一审一致。
原判认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、公安机关收集的字条，证实2016年6月3日夜间，二上诉人偷运锌锭后被赛远公司保安拦截后，陈火毜向保安所书写的承诺书。
2、公安机关调取的通话记录，证实二上诉人在实施盗窃时段的通话情况。
3、天鸿公司各部门名单、工资单，证实陈火毜系公司厂部的安全员。
4、银行查询单，证实孙国卿按陈火毜的要求，向陈所提供的账号打钱的事实。
5、公安机关出具的情况说明，证实2016年6月4日凌晨，陈火毜与孙国卿盗窃锌锭后，在出门时被赛远公司保安拦截，二人又将锌锭运回公司车间内，该起锌锭数量认定是根据赵某现场指认，天鸿公司统计得到的数据，共计4.203吨。
6、证人赵某的证言，证实2016年6月4日的前三四天下午，有名河南的雇主到长葛市大周镇的货运停车场找货车，当时我俩讲好到蚌埠拉货2500元一趟。下午5点左右，雇主和其一起开车准备去蚌埠，刚开没有一里地雇主就接到电话，然后雇主就跟其讲今天不去了，过几天再去。2016年6月3日下午1点左右，雇主给其打电话说，到蚌埠跑一趟拉点货。大概下午5点多，我俩吃了点晚饭就直接开车上高速往蚌埠方向开，一路上雇主和一个姓陈的人通了几次电话。大约晚上10点30分的样子，我们从蚌埠市沫河口高速入口下的高速，车子进加油站加了油，雇主对其说：你先休息会，等会拉货再喊你，其在车上睡了起来。大约凌晨1点30分样子，雇主把其喊醒，让其把货车的雨布安装上，然后就给其指路往目的地开。大约开了5公里的样子，货车停在一家工厂的门口，雇主就下车打电话。大约20分钟，厂里出来一个人，雇主喊他小陈，然后小陈就把货车接到厂里了。开到地点后，其把货车倒进一家库房，姓陈的人就操作航吊把库房地上的一批金属块吊到其货车上，总共吊了三次，大约装了四吨左右。装好货以后，其和雇主就开车往厂外去。�大门口的时候，门岗不让走，雇主就下车打电话。大概一二十分钟，雇主就让其把车开回原来的库房，那个姓陈的又用航吊把车上的金属块吊回库房，雇主就让其把车开到大门口的停车场，其就在车上睡觉了。
7、证人林某某的证言，证实陈火毜在公司里没有担任职务，他与公司老板是儿女亲家，等于亲戚照顾他，给他发份工资，没有什么具体工作。平时他戴个安全帽在公司巡视一下就行了，这等于他的工作。公司车间不锁门的，他可以自由出入公司车间，公司就他一个人是这种情况，其对他也没法管理。
8、证人王某的证言，证实赛远公司大院里有天鸿公司还有个生产油漆的工厂。2016年6月4日凌晨1点半的样子，一个姓陈的天鸿公司安检员，到我们保安室说：有一个老乡的车要进来拉东西。我说：进来要登记，这里有监控。他说：监控已被他捣�了，拉的是天鸿公司的货物，出事他承担。我们不愿意，我就打电话给队长孟某，孟某来到保安室后也坚持要登记。然后他们登记过，把行驶证押在了保安室。在凌晨二点十五分车子进入厂区，两点五十分的样子，车子准备出门了，我们就把车子拦下来准备检查，姓陈的就阻挠我们检查。车子用帆布蒙起来的，我们三个都上去了，就是没有看到拉的什么货物，我们就问姓陈的要出门证，他说没有。姓陈的在一张纸上写了承诺书，我们说没有公章的承诺书没有用，就不给他们出门。然后姓陈的就让车子开回装货的地方，把车子上的东西卸掉了，要求空车出去，我们请示领导后就没让车子出去。
9、证人张某的证言，证实2016年6月4日凌晨3时许，我从厂宿舍起来上厕所，看到厂北大门口停一辆白色货车好像要出去，我就过去。这时从车副驾驶门下来一个人朝我�过来，喊我老张，我一看是陈火毜。他喊我并进了我的房间，跟我讲：拉了一吨的废铁，给你一千块钱，你不要问，就当没看见。我说我不是保安队队长，有事找保安处理，然后陈火毜就去找保安去了。过了一会这辆货车就回到厂里去了，然后陈火毜又骑电动车过来了。孟某对陈说：已经汇报洪某了，洪某天亮过来处理。陈火毜求其找孟某，让孟放了他，我让陈火毜自己去找，我就睡觉了。
10、证人杨某的证言，证实2016年6月3日我和王某两个人值班，夜里十一点多天鸿的老陈来到门卫室，跟我们说，老家一会来辆车拉点私人的东西，希望我们给个方便进出门就不登记了，还说给我们一人300元钱，再给我们拿一条烟，我俩当时就说不行。王某给孟队长打了个电话，一点多的时候孟队长就来了，没多大一会门口来了一辆白色小货车，跟着老陈也来了。我们就�不登记不行，对方就把行车证交给我们，车直接开到天鸿公司厂房里去了。大约四十分钟左右车子就开出来了，到了门口后我们要检查让他们把车后门打开，对方不同意。孟某队长和王某两人爬到车顶上看，但车里的东西用篷布盖上的看不清，当时就没让车出去。后来车就开回天鸿的厂房了，过了几十分钟车子又开回到门口。因为负责保安的洪某打电话说，八点上班来处理，所以我们仍然没有让车子出去，老陈在那里吵，没人理他，他们就把车子开到停车场去了。
11、证人孟某的证言，证实2016年6月4日凌晨2时左右，厂北门值班的王某给我打电话，说天鸿公司的老陈来商量讲晚上老家的车过来，要进厂不想登记，并要给他们好处费，我说马上到厂里。其到厂里大约半个小时左右，来了一辆河南牌照的车子。没几分钟陈火毜从厂里过来，陈让车进去，我说登记后才能进去，陈火毜同意登记，我就让车进去了。大约过了半个小时，车子回来了，但他们没有出门证，让他们把后门打开他们不愿意开，车的四周是用篷布围上的，从车顶往下看，也看不清是什么东西，我们就不让他们出去。我又跟负责厂里保安的洪某打电话，洪讲：不让他们出去，明天上午再讲。后来他们就把车开回去了，然后开空车回来要出去，我们也没同意，他们就把车开到停车场去了。
12、证人林某、李某1、李某2、乔某、钱某的证言，均证实陈火毜是天鸿公司的工作人员，但没有固定的办公地点，上班也不太正常，关系挂在厂部，职称是安全员，职责就是看工人戴没戴安全帽。
13、证人赵某某的证言，证实2015年年底至2016年3月，孙国卿分三次出售给其锌锭的事实。
14、上诉人陈火毜的供述，证实我在天鸿公司上班时，认�了这个河南老兄。老兄开始想做厂里锌渣的活，后没有搞成，我们就联系上了，就想到搞锌块了。2016年春节后，我当时缺钱花，就打电话给河南老兄，说最近厂里要停产，让他来拉点锌块。过了几天的某天夜里，他带车过来到公司门口，就打电话给我，我就联系门卫，然后就开车到公司仓库，用航吊把锌块装上他们的车，装了有2吨多。然后坐他们车把他们送出公司，到沫河口一个加油站，他们给我1万多元现金，然后又通过银行卡汇1.2万元，总共2万多元。同年3月底，我又打电话给河南那个老兄，让他过来拉锌块。过了几天，他过来后，我还是以同样的方式让他进厂，将锌块装车后，又把他送到上次那个加油站。在加油站里，他给我一两万元现金，后又通过银行卡给我转了几千块钱，总共也是2万多元钱。2016年6月4日夜里，我们还是像前两次一样，他把车开来，之后就在厂里仓库装车，装有10块，重有4吨多，出门时因保安不让出厂，我就让他们把车开回厂里，又卸了下来，没有搞成。
15、上诉人孙国卿的供述，证实我是通过他人介绍认识老陈的，本来是想收购锌灰，老陈说锌灰都被别人搞走了，我就说算了。2016年3月初，老陈叫我过来拉锌块，并让我半夜来拉货，并且还嘱咐我带着篷布，到时把货盖上，我就知道他的货是偷的。3月初的某天晚上12点左右，我带车到沫河口镇。等老陈把厂里的事疏通好，他打电话让我过去。后来我直接把车开进厂里的车间，老陈把锌块用航吊装上车，然后老陈把我送到加油站。我在那给老陈大概1万多块现金，后又转给他1万多块钱。一共拉了五块，总重大概有两吨，车厢都是用篷布盖起来的。同年3月底，老陈又打电话，说厂里要停产，准备过来拉货。某天夜里也是12点左右到的。等老陈疏通好，带我们进厂，然后把锌块装到车里，再把我们送出厂门。这次有三吨左右，在加油站其给了老陈2万多现金，后又转账给他五、六千块钱。2016年6月3日下午1点多，老陈打电话让过来拉货。大概夜里11点左右，我下了高速在出口处的加油站等老陈电话。到凌晨两点左右，老陈打电话让开车到厂门口等着，老陈从厂里出来接车，保安要我们出示行驶证。我让司机把行驶证给保安以后，才让我们进了厂，一共装了十块锌块。然后我和司机用篷布把车厢盖起来，老陈就坐在车里准备送我们出门，到了门口保安要检查车里拉的东西，由于车厢被盖起来了，他们也看不到什么，所以就不让我们出去。后来我们就把锌块拉回车间都卸了，把车开到门口准备走，但是那几个保安还是不让走，说要等候处理，后我就让司机把车停在门口的空场地上。
16、证人赵某的�认笔录，证实2016年6月3日，雇佣其车的雇主是孙国卿，老陈是陈火毜。
17、上诉人陈火毜的辨认笔录，证实河南“老兄”是孙国卿。
18、上诉人孙国卿的辨认笔录，证实老陈是陈火毜。
19、现场平面图、示意图及现场照片，证实被盗现场情况。
本院认为：上诉人陈火毜、孙国卿采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。陈火毜提起犯意、策划作案、选择目标并积极实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。孙国卿在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。陈火毜、孙国卿于2016年6月3日实施的盗窃犯罪是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。陈火毜、孙国卿如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被害单位安徽天鸿新型钢结构材料有限�司已得到经济赔偿，二人的行为已得到公司的谅解，可酌情予以从轻处罚。孙国卿及其辩护人提出孙国卿有自首情节，经查，两上诉人系被公安机关当场抓获，孙国卿的行为不属于自首。原判充分考虑两上诉人及其辩护人提出的两人具有的从轻和减轻处罚情节，已经分别对两人从轻、减轻处罚，两上诉人及其辩护人提出的要求从宽处罚的意见不予采纳。原判事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 岳瑞文
审 判 员 马雪松
审 判 员 骆 涛
二〇一七年九月二十八日
法官助理 邱亮亮
书 记 员 王芸芸
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。