广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法执追复字第20号
广东省深圳市中级人民法院
民事裁定书
（2011）深中法执追复字第20号
复议申请人（申请执行人）杜汉平，女。
委托代理人麻某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人潘某某，广东××律师事务所律师。
被申请追加人高洁（曾用名高会芬），女。
委托代理人陈某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人史某某，广东××律师事务所律。
被执行人赖伟清，男。
杜汉平与赖伟清借款纠纷一案，深圳市罗湖区人民法院（2001）深罗法民三初字第272号民事判决已发生法律效力。因赖伟清未自动履行生效法律文书所确定的义务，杜汉平申请强制执行。执行过程中，申请人杜汉平向深圳市罗湖区人民法院提出追加高洁为案件被执行人的申请，深圳市罗湖区人民法院作出（2009）深罗法执审字第30号民事裁定，驳回杜汉平的申请。杜汉平不服提出异议，深圳市罗湖区人民法院作出（2010）深罗法执审字第38号民事裁定，驳回杜汉平的异议。杜汉平不服向本院提出复议，本院依法受理并组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。
杜汉平提出复议，请求：一、撤销（2009）深罗法执审字第30号《民事裁定书》和（2010）深罗法执审字第38号《民事裁定书》；二、追加高洁为罗湖区人民法院正在执行的已发生法律效力的（2001）深罗法民三初字第272号民事判决书案的被执行人。事实及理由：（一）两份《裁定书》认定事实不清。原审法院认定”杜汉平与赖伟清的债务发生于赖伟清与高洁离婚前后，现有证据均不能证明该债务被用于赖伟清与高洁的共同生活。故本案涉讼的杜汉平与赖伟清之间的债务，不应该被视为赖、高二人的夫妻共同债务。”这一认定结论，与事实不符。（二）被申请追加人与被执行人利用离婚之机转移财产，逃避债务，事实清楚。（三）被申请追加人高洁说赖伟清向杜汉平借款不知情，这纯属谎言。（四）原审法院两份《裁定书》适用法律错误，有法不依，滥用法律。1、《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释对夫妻共同财产、共同债务有明确规定，不存在无法可依的问题。（1）《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：”夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”（2）《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。（3）最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条规定：婚姻法第十七条关于”夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权''的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。（4）《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。（5）《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发（2006）39号）第7条规定：对于夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务，债权人请求按夫妻共同债务处理的，如夫妻一方不能证明该债务己明确约定为个人债务或属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形，人民法院应当按夫妻共同债务处理。但审判人员根据案件已知事实和日常生活经验法则，判定同时存在以下情形的，可按个人债务处理：（1）夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益；（2）该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务；（3）债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。根据上述法律规定，结合本案赖、高夫妻二人没有对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产进行约定的实际情况。我们可以得出这样两个结论：1、园中花园C栋31C房是赖、高夫妻二人的共同财产；2、借杜汉平的人民币32．4万元是赖、高夫妻二人的共同债务。虽然赖、高离婚时搞了一个私下约定并进行了公证，但是，不能对抗善意借钱给他们的债权人杜汉平。因为，他们协议分割的是杜汉平的钱，是没有效力的，是一种规避法律的行为。因此，本案应当追加高洁为被执行人。2、裁定书以《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》（下称适用婚姻法司法解释（二））是从2004年4月1日起施行为由，认为本案不应适用该解释。这一认定，显属有误。本次申请执行人中请追加高洁为被执行人的案件是发生在2009年10月10日，审查追加高洁为被执行人一案举行听证是发生在2009年12月16日。适用婚姻法司法解释（二）己施行了5年多了，本案完全可以适用，不仅可以适用，而且应当适用。同时，婚姻法司法解释（二）第二十九条第三款规定：”本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”这一款明确规定：不管以前的最高人民法院司法解释如何，都要以本解释为准。况且，此前的法律也好，司法解释也好，从来就没有说过，夫妻在婚姻关系存续期间的夫妻共同财产和共同债务在离婚时可以不做处理。何况转移的房产中明明就有赖伟清1／2的产权呢两份《裁定书》认定最高人民法院婚姻法司法解释（二）”不具有溯及力”，法律依据何在3、裁定书适用的法律与裁定结论冲突，适用的司法解释错误。《裁定书》适用了《婚姻法》第四十一条，该条是这样规定的：”离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”依照此条规定，就应当裁定追加高洁为被执行人，而不是驳回申请执行人申请的依据。同时，《裁定书》还运用了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条，这一条规定和本案没有任何关系。综上所述，申请执行人认为：原审法院（2009）深罗法执审字第30号民事裁定书和（2010）深罗法执审字第38号民事裁定书，认定事实不清，适用法律错误，并带有严重的主观偏向，是是非颠倒，极不公正，不负责任的裁定，依法应予撤销。据此特向市中级法院提出执行复议申请，请求中级人民法院查明事实，依法撤销原裁定，并依法追加高洁为本案的被执行人。
高洁复议答辩称：一、关于高洁是否是利用离婚来转移财产逃避债务这个问题进行说明。1、赖伟清与高洁在1999年5月26日协议离婚，并在1999年6月14日到××区婚姻登记机关办理了离婚登记，在2000年12月25日高洁将深圳市××区××中路××花园C栋××C房产转让给了温某某。本案执行依据就是依据2002年2月4日作出的民事判决书。也就是说，高洁恶意逃避债务时预知二年后杜汉平会起诉完全是无稽之谈。2、法律对恶意逃避债务和转移财产是有相关限定的，关于恶意转移财产，民事诉讼法若干意见有明确规定，高洁将转移财产时根本就没有杜汉平的起诉存在，所以无论从事实还是法律规定来说均不构成转移财产。二、杜汉平认为关于高洁对赖伟清向杜汉平借款是否知情这个问题陈述如下：1、从2001年民事判决书原告诉称以及人民法院最后确定的事实，均可以认定高洁并不知情。2、从杜汉平的执行复议申请书第四页中，杜汉平陈述当初借钱给杜汉平，为稳妥起见问过高洁父亲的建议，其父一再表态说没有问题，说赖、高夫妻绝对不会离婚，从这个陈述可以看出，杜汉平不但没有告知高洁，而且明知这个款项并非用于夫妻共同生活；同时也说明了杜汉平当时知道赖和高之间的夫妻矛盾已经不可调和，这些可从杜汉平复议申请书中可以看出。3、杜汉平提供了赖伟清的说明。不管证据材料的真实有效性，即使是真实的，从杜汉平提供赖伟清的材料也说明所借的30万元是退赃款，也从未提及高洁知道此事。从以上三个方面证明高洁并不知情。三、关于追加是否符合法律依据。申请执行人申请追加的法律依据是婚姻法若干解释第二十四条，就这个条文，法律赋予的是当时人的诉权，而不是赋予可以追加离婚的另一方为被执行人的申请权利，申请执行人的债权是否属于婚姻关系存续期间的债务，这个确认必须应当通过诉讼解决，执行程序不能对是否是夫妻共同债务进行确认，如果用执行听证的方式来确认夫妻共同债务。实质上是将裁定和法律判决混同，将执行中的裁定适用实体法是违法的。另一个方面，也剥夺了债务人配偶的上诉权，所以在执行程序中追加债务人的配偶为被执行人没有法律依据。四、关于赖伟清购房产的二分之一财产性质问题，赖伟清和高洁在《离婚协议》中将赖伟清占有二分之一的份额作为小孩的抚养费，当时深圳市××区××中路××花园C栋××C房产的购买价是857813元，贷款金额是53万元，按揭十年；从1998年8月1日开始还款，每月还款6440元，截止1999年6月双方离婚时共还贷66400元。减去双方的银行贷款之后，当时的房屋价值仅为39万元，即使按照夫妻平分，赖伟清的财产份额只有18万元，当时双方的小孩只有四岁，18万元实质上是作为小孩14年的抚养费，在法律上的性质也就是小孩的抚养费用。即使认定这部分赖伟清的份额，这个抚养费也不能作为被执行的款项。综上所述，高洁认为该案与其无关，其不应当作为被追加执行人的主体。
本院查明，赖伟清与高洁于1994年1月结婚，1999年6月14日离婚。根据（2001）深罗法民三初字第272号民事判决书，杜汉平与赖伟清之间30万元的接口发生于1999年4月30日，24000元的借款发生于1999年6月15日。
本院认为，本案复议审查的争议焦点是（2001）深罗法民三初字第272号民事判决所确定的赖伟清对杜汉平所负债务，是否属于赖伟清与高洁在婚姻存续期间的夫妻共同债务。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定：”离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”按照该规定，债务是否为夫妻共同生活所负，是确定其是否属于夫妻共同债务的原则。涉案的30万元借款发生于1999年4月30日，赖伟清与高洁于1999年5月26日经公证办理了离婚协议，于1999年6月14日办理了离婚手续，即该借款发生后不久赖伟清与高洁就已不再共同生活。另一涉案债务24000元发生于1999年6月15日，在双方离婚之后。现有证据不能证明涉案债务被用于赖伟清与高洁的夫妻共同生活。杜汉平主张高洁向其借款，但从30万元借款发生的实际情况来看，赖伟清是通过案外人戴某某向杜汉平借款，而不是通过高洁。通常情况下，杜汉平是高洁的表嫂，二人都在深圳居住，如果借款同时也是高洁的意思，那么赖伟清应该会通过其妻子高洁而不是案外人戴某某向杜汉平借款，故杜汉平的该点主张与常理不符。杜汉平还主张赖伟清与高洁的离婚财产分割系为逃避债务转移财产，本院认为，虽然赖伟清与高洁就××花园C栋××C房产分割由高洁所有，但高洁同时亦承担了该房屋的银行贷款，且赖伟清不须承担小孩抚养费，因此该分配协议并未显失公平，由此认定双方该分配协议系为逃避债务而转移财产依据不足。
杜汉平主张本案应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定：”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”该《解释》第二十九条规定：”本解释自2004年4月1日起施行。本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。”本案中，杜汉平本应当在（2001）深罗法民三初字第272号案件起诉时，基于高洁与赖伟清在债务产生时的夫妻关系而将高洁列为共同被告，从而要求高洁承担共同债务。如此，法院也会在审理杜汉平与赖伟清之间的债权债务关系时，审查高洁与赖伟清之间的婚姻家庭关系，以确定高洁是否应当承担共同责任。杜汉平在起诉赖伟清时未列高洁为共同被告，而是在该案件的生效判决执行中申请追加高洁为被执行人，但法院审查追加被执行人案件时仍应适用该案一审审理时的法律规定，以确定被申请追加人的法律责任。（2001）深罗法民三初字第272号案件一审受理时，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》并未发布实施，故原审认为该解释不应适用并无不当。
综上，复议申请人杜汉平提出的复议理由不能成立，本院对其申请不予支持。依据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回杜汉平提出的复议请求。
本裁定送达后立即发生法律效力。
审 判 长 曹 静
代理审判员 胡 劭
代理审判员 张乐雄
二〇一一年十月二十一日
书 记 员 张 威