浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第1519号
上诉人（原审被告）：宁波携成酒店管理有限公司。住所地：宁波市海曙区环城西路南段***号***室。
法定代表人：李明华，该公司执行董事。
委托代理人：潘魏群，浙江德睦律师事务所律师。
上诉人：杜加才。
被上诉人（原审原告）：宁波宏通苑大酒店有限公司。住所地：宁波市海曙区环城西路南段***号。
法定代表人：吴露，该公司总经理。
委托代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
委托代理人：宋艳红，浙江之星律师事务所律师。
原审被告：余抱英。
原审被告：徐佩虹。
上诉人宁波携成酒店管理有限公司（以下简称携成公司）、杜加才为与被上诉人宁波宏通苑大酒店有限公司（以下简称宏通苑公司）、原审被告余抱英、徐佩虹合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2014）甬海西商初字第428号民事判决，向本院提起上诉。上诉人杜加才在递交上诉状后，未在规定期限内向本院交纳二审案件受理费，又未提出缓交、免交申请，属不依法履行二审诉讼义务，本院按其自动撤回上诉处理。本院于2015年12月8日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年10月18日，宏通苑公司与携成公司的前身宁波海曙携成酒店管理有限公司订立一份《餐饮承包经营合同》，由携成公司承包经营宏通苑公司的餐饮，期限自2012年10月18日起至2017年10月17日止，宏通苑公司给予携成公司2012年10月18日至2012年12月8日的免租期；承包费为每年800000元，从第三年度开始，承包费按上一年度承包费的8%进行递增，第四、五年承包费和第三年一致（递增时间为2014年10月18日，递增后年承包费总额为864000元）；承包期间冷水每吨8.92元，电费每度1.12元，并根据携成公司实际用量每月结算一次；保安费每年14000元，生活垃圾清运费每年10000元；合同签订时，需一次性付清第一季度承包费200000元，押金400000元，另保安费14000元，生活垃圾清运费10000元；应按季支付承包费，每季的前30天支付下一季的承包费，时间分别为2013年2月8日、2013年5月8日，以此类推；合同还约定若携成公司逾期支付承包费及水电费的应承担日千分之五的逾期付款违约金，逾期20天以上的，宏通苑公司可解除合同，收回经营权并对押金予以没收，同时，携成公司应赔偿违约造成的房屋空置费200000元，徐佩虹、杜加才、余抱英为携成公司的付款义务提供连带责任担保。2014年3月1日，携成公司贴出告示，内容为本店于今日开始内部改造升级，预计4月初全新开业。同日，携成公司向宏通苑公司出具还款安排，表示截至2014年2月18日止，尚有租金、水电以及物业费162929元未付清，经与宏通苑公司协商，分三次付清，2014年3月7日首期支付62929元、3月14日第二期付50000元、第三期50000元于3月21日付清。此后，携成公司未付款。宏通苑公司于2014年3月8日、3月11日向携成公司的法定代表人李明华邮寄催款通知、于2014年3月25日向李明华邮寄催款通知，并于2014年3月26日向徐佩虹、余抱英、杜加才邮寄催款通知，但均未送达成功。原审中，携成公司对截至2014年5月8日承包费、水电费、物业费合计237568元的数额无异议。宏通苑公司、携成公司、徐佩虹、余抱英、杜加才确认物业费指保安费和生活垃圾清理费。在涉案合同的履行过程中，携成公司与宏通苑公司达成协议变更了承包费的付款时间，由每季的前30天支付下季的承包费变更为前30天预付下个月的承包费，携成公司存在拖欠承包费的情况。2015年5月19日，宏通苑公司自行将携成公司的物品清点和处理完毕。宏通苑公司已于2015年9月30日将涉案餐厅的部分租给他人。宏通苑公司曾于2014年7月24日将宁波海曙携成酒店管理有限公司、徐佩虹、杜加才、余抱英作为被告诉至法院，后因宁波海曙携成酒店管理有限公司主体不适格撤回起诉。携成公司的代理人李勇强在该案中于2014年7月28日表示愿意解除与宏通苑公司之间的合同，携成公司在原审中对2014年7月28日解除合同予以追认。
宏通苑公司2014年10月24日向原审法院起诉称：2012年10月18日，宏通苑公司、携成公司订立《餐饮承包经营合同》，由携成公司承包经营宏通苑公司的餐饮，期限自合同订立之日起至2017年10月17日止；承包费为年800000元，从第三年度开始为每年864000元，由携成公司支付押金400000元；合同约定若携成公司逾期支付承包费及水电费的，应承担日千分之五的逾期付款违约金，逾期20天以上的，宏通苑公司可解除合同，收回经营权并对押金予以没收，同时，由携成公司赔偿违约造成的房屋空置费200000元，徐佩虹、杜加才、余抱英为携成公司的付款义务提供连带责任担保。2014年3月1日，携成公司贴出告示，称其进行内部改造升级，4月初全新开业。但至今仍未开业，严重影响宏通苑公司的餐饮住宿配套经营。2014年2月8日，携成公司应支付下一期为期三个月的承包费，3月11日宏通苑公司向携成公司发送催款通知，3月25日，宏通苑公司又向携成公司发送催款通知，并同时通知了徐佩虹、杜加才、余抱英，但携成公司、徐佩虹、杜加才、余抱英至今仍拖欠承包费和水电费不付。依合同约定，携成公司逾期付款需承担日千分之五的违约金，现宏通苑公司将其主张的违约金主动调低至日万分之五。依合同约定，携成公司逾期付款超过20天，宏通苑公司可收回承包经营权，现宏通苑公司请求法院判决解除合同。根据涉案合同第五章第五条之约定，携成公司拆除的涉案餐厅中的中央空调需重新安装，重新安装的费用经测算需127127元，该笔费用应由携成公司承担。综上，请求判令：一、解除宏通苑公司、携成公司之间的《餐饮承包经营合同》；二、宏通苑公司对携成公司的400000元押金不予返还；三、携成公司支付截至2014年5月8日的承包费、水电费、物业费合计237568元及从2014年2月8日起至给付之日止的日万分之五的利息；四、携成公司支付从2014年5月9日起至合同解除之日止的承包费、物业费；五、携成公司赔偿宏通苑公司安装中央空调费用127127元；六、携成公司承担因其违约而解除合同造成的房屋空置费200000元；七、徐佩虹、杜加才、余抱英对携成公司的付款义务承担连带清偿责任。原审庭审中，宏通苑公司变更诉讼请求为：一、解除宏通苑公司、携成公司之间的《餐饮承包经营合同》；二、宏通苑公司对携成公司的400000元押金不予返还；三、携成公司支付截至2014年5月8日的承包费、水电费、物业费合计237568元及从2014年2月8日起至给付之日止以日万分之五为计算标注的利息；四、携成公司支付从2014年5月9日起至2015年9月30日止的承包费、从2014年10月18日起至2015年9月30日止的物业费；五、携成公司在判决生效之日起十五日内对拆除的餐厅中央空调设备进行恢复原状，若不能恢复原状，则携成公司赔偿宏通苑公司安装中央空调费用30000元；六、携成公司承担因违约而解除合同造成的房屋空置费200000元；七、徐佩虹、杜加才、余抱英对携成公司的付款义务承担连带清偿责任。宏通苑公司在庭审中明确，如果法院认定合同已经解除，则关于合同解除后的承包费的诉讼请求则相应的变更为占有使用费，携成公司、徐佩虹、杜加才、余抱英亦无异议。
携成公司在原审中答辩称：一、宏通苑公司的诉请与事实不符，携成公司在2014年3月7日已经通知宏通苑公司涉案酒楼停业，由于双方无法完成场地及财物的交割，损失在继续扩大。携成公司认为2014年3月7日之后产生损失的过错在宏通苑公司，而不是携成公司，故相应的损失应由宏通苑公司承担，与携成公司无关；二、宏通苑公司的第三、四项诉请不明，相应的数据或者起算时间点均无法证明，2014年3月8日后，涉案酒楼未产生物业费。由于宏通苑公司对涉案酒楼进行断水断电，也应未产生水电费；三、携成公司从未拆卸或损坏宏通苑公司的财物，宏通苑公司主张携成公司赔偿空调安装费没有法律和事实依据，在可以修复的情况下应该先主张修复，而不是赔偿；四、《餐饮承包经营合同》因违反国家禁止性规定，应是无效的，根据《中华人民共和国合同法》之规定，合同无效的，双方有返还的义务，然后各自按照过错承担相应的责任，假设该《餐饮承包经营合同》有效，则因场地财物没有交割的过错方为宏通苑公司，宏通苑公司应当承担相应责任。宏通苑公司主张的诉请过高，请求法院对损失进行调整。
徐佩虹、杜加才、余抱英在原审中答辩称：宏通苑公司、携成公司之间签订的《餐饮承包经营合同》无效，故该合同中的担保条款也是无效的。徐佩虹、杜加才、余抱英无需承担担保责任，其他答辩意见和携成公司的答辩意见一致。
原审法院审理认为：宏通苑公司、携成公司签订的《餐饮承包经营合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行合同。在合同履行过程中，宏通苑公司与携成公司实际上已经变更了承包费的支付方式，但携成公司仍未按约支付承包费。根据合同约定，宏通苑公司有权收回承包经营权，现宏通苑公司向法院起诉，要求解除双方之间的合同，携成公司亦同意解除合同，并追认自2014年7月28日双方之间的合同解除，该院认可携成公司、宏通苑公司之间的《餐饮承包经营合同》于2014年7月28日解除，携成公司需支付截至2014年7月28日的承包费、物业费和水电费。因2014年5月8日的237568元已包含了至2014年10月18日的物业费，故2014年5月9日至2014年7月28日的承包费为177333元。因为携成公司此后未与宏通苑公司办理交接，携成公司仍实际占用宏通苑公司的场所，故自2014年7月29日起，携成公司应按承包费数额支付宏通苑公司占有使用费。因宏通苑公司已于2015年5月19日实际收回了餐厅的经营权，宏通苑公司无权继续要求携成公司支付2015年5月19日后的占有使用费。宏通苑公司同时主张携成公司支付未按时付款的利息、三个月房屋空置费200000元并由宏通苑公司没收押金400000元，携成公司认为宏通苑公司主张的违约责任过高，请求法院依法予以调整。该院认为，宏通苑公司主张携成公司承担的违约责任过高，在2015年5月19日宏通苑公司已实际收回餐厅后，考虑到宏通苑公司已将涉案酒楼另行出租等实际情况，该院酌情认定携成公司承担支付宏通苑公司三个月的房屋空置费200000元的违约责任。对于宏通苑公司主张的其他违约责任，不予支持。携成公司抗辩称宏通苑公司、携成公司之间的《餐饮承包经营合同》在2014年3月8日已经解除，之后的损失应由宏通苑公司承担的意见，因无相关证据和法律依据，难以支持。宏通苑公司、携成公司均同意携成公司在判决生效之日起十五日内对拆除的涉案酒楼的中央空调设备恢复原状，不能恢复原状的，则由携成公司赔偿宏通苑公司安装中央空调的费用30000元，不违反合同约定和法律规定，予以支持。徐佩虹、杜加才、余抱英自愿作为担保人，为携成公司的合同义务承担连带责任，故应当对携成公司的上述债务承担连带保证责任。徐佩虹、杜加才、余抱英承担保证责任后，有权向携成公司追偿。综上，对于宏通苑公司诉讼请求中合理的部分，予以支持，对于不合理的部分，依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年10月21日作出如下判决：一、携成公司在判决生效之日起十五日内支付宏通公司截止到2014年5月8日的承包费、水电费、物业费237568元；二、携成公司在判决生效之日起十五日内支付宏通苑公司自2014年5月9日起至2014年7月28日止的承包费177333元、自2014年7月29日起至2015年5月18日止的占有使用费681333元，自2014年10月18日起至2015年5月18日止的物业费14000元；三、携成公司在判决生效之日起十五日内支付宏通公司房屋空置费200000元；四、携成公司在判决生效之日起十五日内将拆除的中央空调设备恢复原状，不能恢复原状的，携成公司在判决生效之日起十五日内赔偿宏通苑公司安装中央空调的费用30000元；五、徐佩虹、杜加才、余抱英对携成公司的上述义务承担连带清偿责任；徐佩虹、杜加才、余抱英承担保证责任后，有权向携成公司追偿；六、驳回宏通苑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费16”592元，由宏通苑公司负担3690元，携成公司、徐佩虹、杜加才、余抱英负担12902元。
携成公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对涉案《餐饮承包经营合同》的效力认定错误，该合同效力应为无效。根据《食品安全法》、《餐饮服务食品安全监督管理办法》、《行政许可法》的相关规定，餐饮服务行业涉及社会公共利益，从事该行业的个人或单位应当领取“餐饮服务许可证”，本案中宏通苑公司为没有“餐饮服务许可证”的携成公司提供合法经营手续，因此二者实际是“挂靠经营”而非“承包经营”。本案属于携成公司、宏通苑公司以合法形式掩盖规避法律的非法目的，因此涉案合同效力应为无效。二、原审法院认定的合同解除日错误。一方面，原审法院在进行诉前调解时，各当事人均确认同意解除合同，因此应当认定该日为合同解除日。另一方面，原审法院已经查明，至2014年3月1日，携成公司已拖欠宏通苑公司款项共计162929元。而携成公司于该日依据行业惯例以“内部装修”名义停业，并于2014年3月7日通知宏通苑公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第二款之规定，合同解除的时间应是2014年3月7日。三、原审法院判令携成公司支付2014年7月29日至2015年5月18日之间的占有使用费及2014年10月18日至2015年5月18日之间的物业费缺乏法律依据。合同解除之后，物业费未实际产生。而且造成2014年7月29日至2015年5月18日其间产生巨额占有使用费的原因在于宏通苑公司不肯与携成公司完成交割。携成公司为了减少双方之间的损失，曾尝试转卖物资，但宏通苑公司屡次阻拦携成公司搬运物资的行为。宏通苑公司任由停业期间的损失持续扩大，违反了《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，应当自行承担扩大的损失。四、原审法院参照承包费确定占有使用费的金额标准不合理，涉案建筑有大量违章搭建的建筑物，影响了生产经营，涉案承包费实际畸高。鉴于宏通苑公司已经出租了部分涉案场地，建议考虑以现有租金标准确定占有使用费。五、根据上述观点，涉案合同实际系无效合同，即使有效，宏通苑公司的实际损失系宏通苑公司自身过错造成的，故原审法院支持的房屋空置费200000元缺乏法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
宏通苑公司答辩称：一、涉案《餐饮承包经营合同》不存在所谓的无效情形。二、宏通苑公司对原审法院认定合同解除日为2014年7月28日没有异议。2014年3月7日，涉案酒楼张贴的告示中并未明确其打算停业，也从未与宏通苑公司进行过正式的沟通。合同解除后，携成公司一直拖延交付设备、场地，导致损失持续扩大。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐佩虹答辩称：2014年3月7日携成公司在涉案酒楼前贴出内部装修的告示，这个告示实际是停止经营的意思。携成公司称已将停业的意思通过电话告知过宏通苑公司，徐佩红误以为双方已经妥善沟通，故未继续予以关注。现徐佩红已经撤回投资，其认为涉案酒店经营不善与外部搭建的违章建筑有关。停业之后，宏通苑公司存在阻止携成公司处理物资的行为属实。
余抱英答辩称：同意徐佩虹的答辩意见，余抱英也已经撤回投资。
杜加才未作答辩。
二审中，宏通苑公司、徐佩虹、杜加才、余抱英均未向本院提供新的证据。携成公司申请证人黄某、刘某、胡某出庭作证，拟证明宏通苑公司在涉案酒楼停业后存在对交割手续不予配合致使后续损失进一步扩大的过错。证人黄某称：其系案外人海曙棕榈湾酒店的餐饮部经理，与证人刘某曾为同事。2014年3月中旬，刘某告知其涉案酒楼已停业，想将桌椅等予以转卖。黄某的老板翁财富遂与涉案酒楼的李姓负责人进行联系，后因宏通苑公司阻止刘某等人搬运桌椅，上述买卖行为未实现。证人刘某称：其系携成公司的员工，具体负责配合涉案酒楼的负责人李勇强完成酒楼停止运营之后的具体事务。关于2014年3月中旬刘某联系黄某买卖桌椅被宏通苑公司阻止的描述与刘某的描述一致。2015年4月25日，刘某按照李勇强的指示前往涉案酒楼处搬运物资，再次被宏通苑公司的保安阻止。证人胡某称：其系案外人宁波宇鹰病媒生物防制有限公司的员工，涉案酒楼曾聘请其为涉案酒楼定期消灭蟑螂、老鼠。2014年3月，涉案酒楼决定停业，当时尚欠胡某消杀费2400元，双方约定以涉案酒楼的冷柜抵债，胡某前去搬运该冷柜时曾遭到宏通苑公司保安的阻拦。携成公司经质证认为，上述三位证人所作的陈述与携成公司的主张一致，对三位证人的证言真实性不持异议，三位证人的证言可以证明从涉案酒楼停业开始，宏通苑公司一直阻拦携成公司转卖物资的行为是造成后续损失持续扩大的根本原因。宏通苑公司经质证认为，三位证人在二审才出庭作证，依法不属于新证据。对证人黄某、刘某的证言真实性不认可，证人胡某的证言无论真实与否都与携成公司的待证事实无关。2014年3月前后，携成公司从未就停业一事与宏通苑公司进行过正式交涉，宏通苑公司对携成公司是否将涉案酒楼进行停业处理并不知情。涉案酒楼的物资中有部分是属于宏通苑公司所有，部分是携成公司购买，携成公司在未与宏通苑公司进行沟通的前提下擅自处理财物，宏通苑公司按理应当阻止。宏通苑公司认为，三位证人的证言都不能证明携成公司提出的待证事实。
徐佩虹、杜加才、余抱英未作质证。
本院经审查认为：三位证人陈述的内容不能证明携成公司拟证明的事实，本院对此不予认定。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：宏通苑公司作为甲方、携成公司作为乙方、徐佩虹、杜加才、余抱英作为担保人签订的《餐饮承包经营合同》系各方真实意思表示。在该合同中双方约定“甲方提供乙方餐饮经营的各种合法手续，与餐饮相关的费用及年检费用由乙方承担”，携成公司认为根据此条约定可见，宏通苑公司、携成公司存在以“承包经营”的合法形式掩盖“挂靠经营”以便于携成公司免于办理餐饮服务许可证的非法目的情形，上述合同应无效。本院认为，宏通苑公司否认双方存在规避行政法规之行为，且上述约定并不必然可推定宏通苑公司、携成公司存在以合法形式掩盖非法目的的情形，本院对携成公司该项主张不予认可。携成公司未提供充足证据证明涉案各方当事人在原审诉前调解阶段已达成解除合同的合意，且亦无证据证明涉案酒楼于2014年3月1日张贴的关于“内部改造升级”的告示即为携成公司停止营业、解除《餐饮承包经营合同》的意思表示，更无证据证明携成公司已将解除合同的意思表示通知宏通苑公司。原审法院认定2014年7月28日为合同解除日于法有据，本院予以支持。在携成公司未能充分证明其已就停业事宜向宏通苑公司进行告知并就此进行协商的前提下，即便宏通苑公司阻止携成公司搬运物资的情形确实存在，亦不能证明系因宏通苑公司的过错造成后续损失持续扩大。在2015年5月18日之前，携成公司与宏通苑公司未就涉案酒楼的场地、物资等完成交割，故由携成公司负担相关占有使用费、物业费并无不当。《餐饮承包经营合同》中约定的承包费是否畸高应由各方当事人在订约时进行协商，原审法院参考承包费确定占有使用费的金额亦无不当。《餐饮承包经营合同》中约定如超过合同约定付款日20天仍未支付承包费等相关费用的，携成公司应赔偿宏通苑公司房屋空置费，原审法院据此判令携成公司支付房屋空置费符合双方的约定。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12902元，由上诉人宁波携成酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 施 晓
二〇一六年三月十一日
代书 记员 汤李燕