山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终267号
上诉人（原审被告）：邓衍才，男，1976年3月8日出生，汉族。
委托代理人：常艳萍，山东信法律师事务所律师。
委托代理人：牛美静，山东信法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付金发，男，1978年4月25日出生，汉族。
委托代理人：于新华，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵海平，男，1973年12月10号，汉族。
上诉人邓衍才因与被上诉人付金发、被上诉人赵海平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2014）菏牡民初字第1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人邓衍才及其委托代理人常艳萍、牛美静，被上诉人付金发及其委托代理人于新华，被上诉人赵海平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告付金发诉称：原告作为雇员给工头赵海平打工干活，2014年5月12日12点左右，原告在给发包方邓衍才盖厂房时，由于二被告没有任何安全措施，也没有安全意识，强令原告去房上施工，并且没有提供任何安全防护，致使原告从房上摔下，掉在砂石料的传送带上，造成原告肋骨骨折14根，肺部被扎伤，颈椎横突骨折三处，并压迫右手神经二根半，致使右手无知觉。原告要求二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、继续治疗费等共计人民币235000元。
原审被告赵海平辩称：原告本身是名上工，当时有安全措施，在施工过程中必须戴安全带，当时车上都有安全带但是原告上去干活没戴安全带，赵海平当时承包该活的工程总造价为20000元，原告要求赵海平赔偿235000元，显然缺乏公平、公正及合理合法性，赵海平为原告投保了××险和人身意外保险，共计赔偿349000元，原告放弃了保险公司的理赔，赵海平应在保险公司的理赔范围内要求免责。
原审被告邓衍才辩称：原告付金发让邓衍才承担民事责任，缺乏事实和法律依据。2014年3月，邓衍才将搭建厂房的清工承揽给了赵海平，邓衍才与赵海平属承揽合同关系，原告的伤害与邓衍才无关。原告与赵海平系雇佣关系，原告的损失应由原告和被告赵海平二人共同承担。邓衍才方得知被告赵海平为原告付金发在中国平安财产保险公司投保了短期××保险和意外伤害保险，保险范围及赔偿额为意外伤害医疗费20000元，紧急救援保险金额20000元，意外伤害务工津贴4500元，意外伤害住院护理津贴4500元，意外伤害××保险金额300000元，被告赵海平为原告投保的目的就是为了降低其本人及其他人的风险，也为了保护受害人的合法权利为受害人提供一份保障，但目前来看原告主动放弃起诉保险公司对其理赔，原告的放弃范围内其他被告应予免责。
原审法院经审理查明：2014年3月，被告邓衍才将建设厂房的工程承包给被告赵海平。原告付金发受被告赵海平的雇佣，在该工地上干活。2014年5月12日12时左右，原告付金发从房上摔下受伤。
原告付金发为支持其诉讼请求，在庭审中提交如下证据：证据1、医疗费单据9张，共计49579元。证据2、交通费单据60张，共计600元。证据3、鉴定费单据3200元。证据4、鉴定书。证据5、付金发及孩子的户籍本。证据6、付金发的妻子马富华的户籍本。证据7、护理人员张海龙的户籍本。证据8、住院病历。证据9、诊断证明书。证据10、每天用药清单。证据11、村民委员会证明。证据12、理赔通知书。拟证明医疗费的数额是49579元，住院伙食补助费147天乘以80元等于11760元，误工费229天乘以111元等于25419元，护理费合计44955元，伤残赔偿金80798元，被扶养人生活费35192元，精神损害赔偿金10000元，继续治疗费16000元，总合计金额277503元。赵海平已支付19500元，保险公司支付26000元，总合计金额减去已支付的金额还剩232003元。被告邓衍才的质证意见为：对上述证据均有异议，认为原告付金发存在过度医疗行为，扩大的损失部分，应由原告自己承担；被告赵海平的质证意见同被告邓衍才。
被告赵海平在本案审理过程中未提供证据。
被告邓衍才在本案审理过程中未提供证据。
原审法院经审查认为，原告提交的证据均真实、合法，且与本案具有关联性，故对上述证据认定为有效证据，对证据的相应证明力予以认定。
根据前述证据，原审法院确认以下法律事实：2013年10月20日，被告赵海平为原告付金发在中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司投保个人短期××保险和意外伤害保险，保险总金额为349000元，保险期限自2013年10月25日起12个月。原告付金发在受伤后，在菏泽市第二人民医院等医疗机构治疗，护理人员为其妻子马福华、连襟张海龙。被告赵海平支付原告付金发治疗费19500元。原告付金发之女付紫佳，2006年10月21日出生；之子付志文2010年9月13日出生。2014年12月30日，经原审法院委托，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具菏牡法医临床（2014）10214689号鉴定意见书，鉴定意见为：1、付金发肋骨骨折为Ⅷ级伤残，右肩胛骨骨折致右肩关节功能受限为Ⅹ级伤残，右上肢神经损伤为Ⅹ级伤残；2、护理时间为360日，45日为2人护理，315日为1人护理，尚构不成护理依赖；3、后续治疗费约为人民币16000元。2015年4月13日，原告付金发在中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司获得理赔款26000元。2014年山东省农、林、牧、渔业年人均收入41659元，农村居民人均可支配收入11882元，农村居民人均生活消费支出7962元。
原审法院认为：根据原、被告双方的陈述，本案争议的焦点问题是：一、关于责任的承担；二、原告付金发损失的数额。
关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告赵海平作为原告付金发的雇主，应当对原告付金发的伤害承担赔偿责任。因被告赵海平无相应的资质，被告邓衍才作为发包人，应当与被告赵海平承担连带赔偿责任。从被告赵海平提供的其为原告付金发所投保险单，可以认定原告付金发非偶尔跟随被告赵海平干活，其作为完全民事行为能力人，在其从事雇佣活动中，应当尽相应的安全注意义务，故其本人也应当承担一定的责任，以30%为宜。
关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”原审法院经审理认定，原告的损失如下：医疗费，根据原告提供的住院病历、医院专用票据等凭证，确定为49579.31元。住院伙食补助费，根据原告的住院时间，按照菏泽市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准市内每人每日80元计算，确定为11760元（80元×147天）。误工费，原告的户籍为农民，应按照2014年山东省农、林、牧、渔业年人均收入41659元计算，自事故发生之日计算至其定残前一天止共计232天，数额为26479.15元（41659元÷365天×232天）。护理费，根据鉴定意见，原告付金发的护理时间为360日，45日为2人护理，315日为1人护理，原告住院期间由其妻子马福华、连襟张海龙护理，二人的户籍为农民，应按照2014年山东省农、林、牧、渔业年人均收入41659元计算，所以原告的护理费数额应为46224.37元（41659元／年÷365天×（45天×2人＋315天）］。××赔偿金，根据原告的伤残等级，按照2014年农村居民人均可支配收入11882元计算，因原告的肋骨骨折为Ⅷ级伤残，右肩胛骨骨折致右肩关节功能受限为Ⅹ级伤残，右上肢神经损伤为Ⅹ级伤残，所以原告的××赔偿金为80797.6元（11882元×20年×（30%＋2%＋2%）］；被扶养人生活费，应按照2014年农村居民人均生活消费支出7962元计算，付金发之女付紫佳2006年10月21日出生，其被扶养时间为110个月；之子付志文2010年9月13日出生，其被扶养时间为157个月，所以原告的被扶养人生活费为30116.27元（7962元÷12个月×（110个月＋157个月）×34%÷2人］，该款项计入××赔偿金，故原告付金发的××赔偿金总额为110913.87元。交通费，原告提供的交通费单据为600元，按原告就医等情况酌情定为500元。鉴定费3200元，为实际支出。原告付金发所主张的精神损害抚慰金，在本案的审理过程中，原告未提供相应的证据支持该项主张，对原告的该项请求原审法院不予支持。原告付金发所主张的后续治疗费，因被告不同意赔偿，原告可以待实际发生后另行起诉。原告付金发的损失总额为248656.7元。
综上，被告赵海平应当承担赔偿责任。原告付金发在中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司获得理赔款26000元，因系被告赵海平出资投保，受益人应为被告赵海平，故该笔理赔款应从原告付金发的损失总额中扣除；被告赵海平已经支付的19500元，应从被告赵海平应赔偿的数额中扣除，故被告赵海平的赔偿总额为136359.69元［（248656.7元-26000元）×70%-19500元］。被告邓衍才承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告赵海平赔偿原告付金发医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费等损失共计136359.69元，被告邓衍才承担连带赔偿责任。限判决书生效后十日履行完毕。二、驳回原告付金发要求被告赵海平、邓衍才赔偿精神损害抚慰金、后续治疗费，以及过高部分的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4825元，由原告付金发负担1798元，被告赵海平、邓衍才负担3027元。
上诉人邓衍才不服原审法院上述民事判决向本院上诉称：一、一审法院认定事实错误。2014年3月，上诉人邓衍才与被上诉人赵海平经口头协商，约定将搭建钢结构厂房的清工承揽给被上诉人赵海平。上诉人邓衍才与被上诉人赵海平之间是承揽合同关系。一审法院片面认定二人之间属承包合同关系错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人邓衍才与被上诉人赵海平之间系承揽合同关系，本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条的规定。一审法院判决依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，属适用法律错误。三、一审法院审理过程中应当追加中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司作为共同被告。四、被上诉人所主张的误工费、护理费应按照2014年山东省农村居民人均可支配收入11882元计算。请求二审法院撤销原判决第一项，予以改判或发回重审。
被上诉人付金发答辩称：一、原审判决第一项邓衍才承担连带赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确。二、原审判决未支持被上诉人付金发主张的精神损害抚慰金、后续治疗费，属判决错误。三、一审不予追加中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司作为共同被告，程序上并无不当。四、赔偿标准是以一审辩论终结前相关标准和规定为准，一审在2015年5月25日开庭并法庭辩论终结，上诉人所说的菏泽市中级人民法院的意见是在一审辩论终结之后，一审判决按2014农林牧渔业标准计算误工费、护理费适用法律正确，应予维持原判。
被上诉人赵海平答辩称：一、付金发在施工过程中有安全带而不戴，造成摔伤，其应承担主要责任。二、一审法院审理过程中未追加中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司作为共同被告，审理程序有错误。三、一审判决确定的赔偿数额过高，误工费、护理费过高，应当减少。
本院经二审审理认定的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人邓衍才将建设钢结构厂房的工程以包清工的方式承包给被上诉人赵海平，上诉人邓衍才与被上诉人赵海平之间存在发包、承包合同关系，上诉人邓衍才为工程的发包人，被上诉人赵海平为工程的承包人。上诉人邓衍才关于其与被上诉人赵海平为承揽合同关系的上诉理由不能成立。被上诉人付金发受被上诉人赵海平的雇佣，在该工地上干活，二者之间存在劳务关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，被上诉人赵海平作为被上诉人付金发的雇主，应当对付金发的伤害承担赔偿责任。被上诉人赵海平没有钢结构工程施工相应的资质，上诉人邓衍才作为发包人，应当知道赵海平没有相应资质，故对于被上诉人付金发所受损失应当与被上诉人赵海平承担连带赔偿责任。关于误工费、护理费的计算标准，被上诉人付金发以及护理人员马福华、张海龙均为农民，但一审法庭辩论终结是在2015年9月1日之前，故原审判决按照2014年山东省农、林、牧、渔业年人均收入标准计算误工费、护理费并无不当。
本案中被上诉人赵海平为被上诉人付金发在中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司投保个人短期××保险和意外伤害保险，且事故发生后，被上诉人付金发获得理赔款26000元。上诉人邓衍才上诉称一审法院审理过程中应当追加中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司作为共同被告，其主要理由为投保的最高保额为349000元，而保险公司仅赔付26000元。对此本院认为，付金发对其所受损失已向中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司索赔，且保险公司也已实际进行赔付。至于保险公司是否已按照保险合同的约定足额赔付，属于保险合同纠纷中应解决的问题，与本案不属同一法律关系。原审法院未追加中国平安财产保险股份有限公司菏泽中心支公司为本案一审被告，审理程序并无不当。
综上所述，上诉人邓衍才的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3030元，由上诉人邓衍才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 张宪明
二〇一六年四月十八日
书 记 员 刘启国