南昌铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南铁中刑终字第14号
原公诉机关南昌铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）周良，男，1981年12月25日出生，汉族，江西省南昌县人，小学文化，农民，住江西省南昌县。2007年11月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金五万元，2012年9月30日被准予假释，假释考验期至2014年11月20日止。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月13日被刑事拘留（12月12日被抓获），同月31日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人赵南原，江西阳明阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭小建，男，1977年8月30日出生，汉族，江西省安福县人，初中文化，无业，住江西省南昌市青云谱区。2010年1月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年九个月，并处罚金一千元，2012年3月31日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月23日被刑事拘留（4月21日被抓获），同年5月22日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人李丁生，江西朗秋律师事务所律师。
原审被告人彭某某，女，1981年11月25日出生，汉族，江西省赣县人，初中文化，农民，住江西省赣县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月13日被刑事拘留（12月12日被抓获），同月31日被取保候审，2015年7月22日被逮捕。2015年12月1日因羁押期限届满被本院取保候审。
原审被告人丁某某，女，1981年9月15日出生，汉族，江西省赣县人，初中文化，农民，住江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月15日被取保候审；南昌铁路运输法院于2015年7月24日对其继续取保候审。
南昌铁路运输法院审理南昌铁路运输检察院指控原审被告人周良、郭小建、彭某某、丁某某犯诈骗罪一案，于2015年10月10日作出（2015）南铁刑初字第42号刑事判决。原审被告人周良、郭小建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院南昌铁路运输分院指派代理检察员万兰庭、李金洋出庭履行职务，上诉人周良、郭小建及原审被告人彭某某、丁某某，辩护人赵南原、李丁生到庭参加诉讼。现已审理终结。
南昌铁路运输法院依据南昌铁路局招标采购办公室出具的中标通知书、竞卖成交公告，南昌铁路物资有限公司出具的工商银行凭证、物资分配（调拨）通知单，证人沈某、吕某某、张某某、吴某某、谢某、陈某甲、陈某乙、陈某丙、李某某、谢某某、赖某甲、赖某乙、黄某某、陈某丁的证言及辨认笔录，赣州铁路公安处赣州刑警大队出具的抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，赣州市价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定意见书，被告人周良、郭小建、丁某某、彭某某的供述，被告人周良、郭小建的前科判决书等证据认定，2014年8月20日，南昌铁路局对“赣州工务段废配件500吨”项目标的进行网上公开竞标销售。被告人周良委托南昌铁路物资有限公司（以下简称物资公司）参与竞价，并以每吨2420元的价格中标。后物资公司以每吨加价20元即每吨2440元的价格将项目标的转卖给周良。2014年12月2日，周良支付100万预付款给物资公司后，从该项目收料单位南昌铁路局南昌物资供应段开出了“物资分配（调拨）单”。同月9日，被告人周良、郭小建开车来到了该项目发料单位南昌铁路局赣州工务段材料科，办理完废钢配件的交接、售料手续。同月10日至12日，二人先后串通赣州市沙河镇沙河地磅房的被告人丁某某（管磅员）和赣州东铁路货场地磅房的被告人彭某某（管磅员），通过更换数据线、使用遥控器操控地磅重量的方式，诈骗废旧钢材4车共计214.19吨，价值人民币（以下币值同）31.25万余元（前3车均销售给福建三明钢铁厂）。其中，被告人周良、郭小建参与诈骗金额为31.25万余元，被告人彭某某参与诈骗金额为21.96万余元，被告人丁某某参与诈骗金额为9.29万余元。2014年12月12日，接到报案的公安人员赶到赣州东铁路货场，将开出货场不久的第4车废旧钢材截获，并在过磅房将周良和彭某某抓获。2014年12月15日11时许，公安人员在赣州市沙河镇将丁某某抓获。2015年4月21日，公安人员在南昌市二七南路一出租房内将郭小建抓获。南昌铁路运输法院认为，被告人周良、郭小建、彭某某、丁某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。周良、郭小建在共同犯罪中起主要作用，系主犯；彭某某、丁某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；彭某某、丁某某归案后认罪态度较好，依法又可酌情从轻处罚；周良、郭小建曾因盗窃被判处有期徒刑以上刑罚，周良假释考验期满后，郭小建刑罚执行完毕后，在五年内均再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条，第六十四条的规定，作出判决：一、被告人周良犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金三十二万元。二、被告人郭小建犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十万元。三、被告人彭某某犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元。四、被告人丁某某犯诈骗罪，判处管制四个月，并处罚金一万元。五、扣押的违法所得三千二百元予以追缴，上缴国库；扣押的废旧钢材配件九十九点九七吨，返还被害单位。
上诉人周良及其辩护人提出，1、周良从赣州工务段购得500吨废配件，其作假领运145.16吨（实际运出363.35吨），犯罪行为还在进行中，故属于犯罪未遂。2、周良积极退赃、退赔，避免了被害方的经济损失并取得其谅解，且缴纳罚金30万元，有悔罪表现，请求二审作出从轻的改判。为支持上述辩解、辩护意见，二审法庭上，辩护人出示了由周良家属提供的3份证据：①废配件买卖合同证明，2015年7月10日，南昌铁路物资有限公司与南昌市赣江再生资源有限公司签订200吨废配件买卖合同。②中国工商银行的转账凭证证明，2015年7月14日，南昌市赣江再生资源有限公司向南昌铁路物资有限公司转账48.8万元。③2015年11月23日赣州工务段吴某某出具的材料证明，赣州工务段与南昌市赣江再生资源有限公司因故将500吨废配件买卖合同改签为200吨，且实际履行了200吨废配件买卖合同，南昌市赣江再生资源有限公司实际履行人周良未给赣州工务段造成任何经济损失。
上诉人郭小建及其辩护人提出：1、郭小建系良美实业有限公司的员工，犯罪过程中均受老板周良安排，且没有获利，系从犯；2、郭小建归案后缴纳罚金2万元，有悔罪表现。请求二审对郭小建从轻处罚。其辩护人还提出，被公安机关扣押的第4车废钢应当扣除杂质的重量。二审法庭上，辩护人宣读出示了证人陈光美的证言，证明郭小建将3车废钢材的销售货款已全部交给周良的良美实业有限公司。
出席二审法庭的检察人员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，周良、郭小建的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定被告人周良、郭小建、彭某某、丁某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对周良从赣州工务段购得500吨废配件，其作假领运出145.16吨，犯罪行为还在进行中，属于犯罪未遂的辩解、辩护意见。经查，①虽然被告人周良在网上竞标的标的是500吨废钢配件，但是吕某某的证言证明，周良到赣州看货后，告诉吕某某该批废钢没有500吨，最后二人商定依据实际交付的废钢重量计算价格，多退少补；②四车废钢均运出材料科、经过磅、双方确认重量后交付给周良，诈骗行为已经完成，故这四车废钢均系诈骗既遂。周良与赣州工务段将500吨废配件改签为200吨，后实际履行均发生在案发之后，上述行为对诈骗罪既遂的成立没有影响。综上，上诉人周良及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对郭小建系从犯的辩解、辩护意见。经查，郭小建确系周良的员工，但其积极参与磅房数据线调换、操控重量等行为，与周良共同完成诈骗犯罪。在共同犯罪中，其作用相对周良虽然较小，但不足以区分为从犯。故该辩解、辩护意见本院不予采纳。
针对郭小建的辩护人关于被公安机关扣押的第4车废钢应当扣除杂质重量的意见。经查，第4车废钢被公安人员当场扣押并返还被害单位，已无法对杂质进行称量。可比照前三车废旧钢材杂质（分别为1吨、1.5吨、1.5吨）的最大含量扣除，故该辩护意见本院予以采纳，但该杂质扣除对本案诈骗数额的计算认定没有影响。
本院认为，上诉人周良、郭小建及原审被告人彭某某、丁某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公共财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人周良、郭小建在共同犯罪中系主犯；二上诉人在假释考验期满后、刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应从重处罚；周良、郭小建案发后分别缴纳罚金30万元、2万元，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审综合上述情节对周良、郭小建的量刑并无不当，二上诉人及辩护人请求对周良、郭小建从轻处罚的意见本院不予采纳。原审被告人彭某某、丁某某在共同犯罪中系从犯，归案后认罪态度较好，依法应当减轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 张 宏
审 判 员 朱映红
二〇一六年一月二十一日
代书记员 朱婧瑶