河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金刑初字第21号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人祖功勋，男，汉族，1987年01月30日出生。2009年8月25日因诈骗被广东省广州市公安局黄埔区分局刑事拘留，同年9月24日被取保候审，2010年1月15日因犯诈骗罪被广东省广州市黄浦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期自2010年1月26日至2014年1月25日。因本案于2013年7月13日被广东省广州市公安局黄埔区分局民警抓获，同年7月16日被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，2013年7月31日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人陈明星，河南金学苑律师事务所律师。
郑州市金水区人民检察院以郑金检刑诉（2013）1618号起诉书指控被告人祖功勋犯诈骗罪，于2013年12月23日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。因本案有不适用简易程序审理的情形，于2014年1月10日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员张才辉出庭支持公诉，被告人祖功勋及其辩护人陈明星到庭参加了诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
郑州市金水区人民检察院指控指控：2010年1月份，被告人祖功勋见被害人张某某有意购买其租赁的雪佛兰克鲁兹（车牌号：豫AXXX**）汽车，便谎称该车为其朋友所有，可以帮助协调购车。2010年1月至2010年6月间，在郑州市金水区花园门口，被告人祖功勋以预收购车款为由，骗取被害人93000元，并将赃款用于消费。案发后已赔偿被害人。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述等证据，认为被告人祖功勋的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人祖功勋及其辩护人提出的辩解、辩护理由是：被告人祖功勋的行为不构成诈骗罪，其与张某某之间系借贷关系。
经审理查明：2010年1月份，被告人祖功勋向被害人张某某谎称其租赁的雪佛兰克鲁兹汽车（车牌号：豫AXXX**）系朋友所有，且朋友现委托其将该车出售。张某某遂有意购买该雪佛兰克鲁兹汽车。2010年1月至6月间，被告人祖功勋以预收购车款为由，在郑州市金水区花园门口等处共骗取被害人张某某人民币93000元。之后，祖功勋失去联系。案发后，已退还全部赃款。
上述事实，有下列经法庭举证、质证且经本院确认的证据予以证实：
1.被害人张某某陈述，2010年1月份前后，祖功勋称受朋友委托准备出卖一辆雪佛兰汽车，如其欲购买可以将手续为其办好。其看过车后知道车主叫刘某，当时感觉车还好遂以8万元的价格购买该车。约一个星期后，其在郑汴路与建业路交叉口的交通银行取了2万元现金交给了祖功勋。祖功勋称几天内将手续办好后就交付汽车。但是手续一直没有办好，祖功勋反而不断催促其交付剩余的车钱。其从2010年1月份至6月份陆陆续续交给祖功勋共计80000元购车款，其中10000元还是其向朋友王某某借的。因祖功勋一直没有交付汽车，其不放心让祖功勋给其打了一张欠80000元的欠条。之后，祖功勋称汽车坏了需向其借13000元维修款。其就借给祖功勋13000元，没有让祖功勋打借条。2010年8月份左右，其开始联系不上祖功勋。其后来联系到车主刘某，才知该车是祖功勋通过租赁公司租赁的，遂到公安机关报案。
2.证人王某某的证言，其和张某某是朋友关系，生意上经常有合作。张某某于2010年6月份左右向其借10000元，称要提一辆车。因平常关系比较好，其就借给张某某10000元，并没有让张某某打借条。
3.证人祖某某的证言，2010年9月份，张某某到其家中称其儿子祖功勋以卖车为名从张某某处先后拿走93000元钱，但是一直没有将车交给张某某，且人也联系不上。祖功勋曾从租赁公司租过一辆黑色雪佛兰汽车，后来将车开坏了送到汽修厂维修。租赁公司支付了几万元维修费后一直寻找祖功勋。有一次祖功勋开着其名下的宝马车被租赁公司发现后，将宝马车扣留。之后，祖功勋就不见了。
4.证人刘某的证言，2009年10月份左右，其将名下的豫AXXX**雪弗兰轿车挂靠到租赁公司，定期收取租金。2010年2月份左右，其得知车被一个叫祖功勋的男子租走了。祖功勋后来将车开坏，放在某某路4S店修理。但祖功勋一直不给4S店交钱，4S店也不让提车。其和租赁公司的人曾到祖功勋家里交涉，正好碰到一名男子。那名男子称祖功勋欲将一辆雪佛兰汽车出售给该男子，并从该男子处拿走约10万元钱，但车辆一直没有交付。其才知祖功勋将其雪佛兰汽车出卖了，但一直没有办成手续。证人贾贺的证言及挂靠车辆协议亦证实了刘某将豫AXXX**雪佛兰克鲁兹汽车挂靠租赁公司的事实。
5.被害人张某某出具了被告人祖功勋于2010年6月5日打的欠条，证明祖功勋于2010年6月5日前曾从张某某处拿走8万元的事实。
6.案发后，已向张某某退还全部赃款并取得张某某的谅解，有收条、谅解书在卷佐证。
7.郑州市公安局未来路分局出具的到案经过证实，被告人祖功勋于2013年7月13日被广州市公安局黄浦区分局穗东派出所民警抓获，并于2013年7月16日移交郑州市公安局未来路分局案件侦办大队。
8.户籍证明证实，被告人祖功勋系成年人，已达到法定刑事责任年龄。
9.广东省广州市黄浦区人民法院的刑事判决书、缓刑执行通知书证实，被告人祖功勋于2010年1月15日因犯诈骗罪被广东省广州市黄浦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期自2010年1月26日至2014年1月25日。
10.被告人祖功勋在侦查机关的供述，2009年11月份，其租赁了一辆雪弗兰克鲁兹牌汽车。2010年1月份，其因急用钱向张某某借了两万多元钱。后来，其得知张某某有意10万元以内购买其开的雪弗兰汽车。其因急用钱，遂想以卖车的名义从张某某处拿点钱花花。其告知张某某会说服朋友卖车并让张某某先拿点钱给朋友。于是，张某某陆陆续续给其约9万多元，基本上都是在XXXX花园东门或者西门给的钱，且全部被其消费完毕。因一直没有给张某某交付汽车手续，其给张某某打了一张借条后不再见张某某。
本院认为：被告人祖功勋以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人祖功勋犯诈骗罪罪名成立。
关于被告人及辩护人祖功勋与被害人张某某之间系借贷关系，不构成诈骗罪的辩解、辩护理由，经查，被告人祖功勋将租赁的汽车虚构为其朋友所有，且编造朋友委托其卖车的事实，取得被害人的信任，从被害人张某某处骗取金钱，予以挥霍。在张某某催要汽车的情况下，为张某某出具了一张借条后失去联系。上述事实有被害人陈述、被告人在侦查机关的供述、证人王某某、祖某某、刘某等人的证言予以证实，祖功勋非法占有他人钱财的事实清楚，证据确实充分，故该辩护理由不能成立，不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定：“诈骗公私财物，……，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”。被告人祖功勋的行为符合上述法律规定，依法应在上述量刑幅度内量刑。
被告人祖功勋已全部退赃且取得谅解，酌情从轻处罚；被告人祖功勋在缓刑考验期限内犯再犯新罪，应当撤销缓刑，与本次所犯罪行进行合并。
根据被告人祖功勋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2010）黄刑初字第19号刑事判决书中对被告人祖功勋缓刑的执行部分。
二、被告人祖功勋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元进行合并。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（罚金已执行一万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。即自2013年7月13日起至2018年6月12日止。罚金自判决生效之日起二十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周真真
代理审判员 刘 瑞
人民陪审员 马金祥
二〇一四年五月十六日
书 记 员 袁舟升