山东省阳谷县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑初字第3号
公诉机关山东省阳谷县人民检察院。
被告人张维桂，农民，住菏泽市郓城县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，被告人于2013年9月26日被阳谷县公安局取保候审，2014年5月7日经阳谷县人民检察院决定并由阳谷县公安局执行取保候审，2015年1月9被阳谷县人民法院决定并由阳谷县公安局执行逮捕。现羁押于阳谷县看守所。
辩护人齐玉龙、陈亮，山东美延律师事务所律师。
山东省阳谷县人民检察院以阳检公刑诉（2014）275号起诉书指控被告人张维桂犯假冒注册商标罪，于2015年1月5日向本院提起公诉，于2015年1月22日申请延期审理，本院于2015年2月2日恢复审理。公诉机关于2015年3月3日变更起诉，指控被告人张维桂犯生产伪劣产品罪、假冒注册商标罪。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。阳谷县人民检察院指派检察员岳彩响、王福英出庭支持公诉。被告人张维桂、辩护人齐玉龙、陈亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人张维桂自2013年9月1日起租赁阳谷县金斗营乡子路堤南二村阳谷鸿雁食品厂，雇佣了十几名工人，利用狐狸肉生产伪劣羊肉卷等肉制品，民警当场查获库存伪劣肉制品十余吨。后经山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测，涉案被扣押的标为草原兴发羔羊的样品中未检出羊成分、猪成分和兔成分，检测出有狐狸成分；提取的涉案小肥羊产品经检验未检出羊、猪、兔成分，检出有狐狸成分；涉案被扣押的羊排（猪排骨）经检测检出猪成分和狐狸成分，未检出羊、兔成分。经物价鉴定，涉案假冒伪劣羊肉卷、排骨价值740937元。其中，其未经注册商标所有人许可，在其生产的假羊肉卷上使用“草原兴发”注册商标，制造侵权产品的价值为450000元。其余价值290937元的羊肉卷、排骨，经检测属于伪劣产品。
公诉机关针对上述指控当庭出示了发破案经过、扣押物品清单、扣押商标为“草原兴发”羊肉卷、内蒙古草原兴发食品有限公司函、证人陈某甲、臧某等人证言、检测报告、涉案物品价格鉴定书及被告人供述等证据予以证明。公诉机关认为被告人张维桂在生产的产品中以假充真，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产伪劣产品罪追究其刑事责任，建议判处被告人二年以下有期徒刑；被告人张维桂未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。综上，对被告人应以生产伪劣产品罪、假冒注册商标罪追究其刑事责任，被告人案发后自首，但其自首是生产地被查处后被迫投案，且危害食品安全犯罪情节较恶劣，其自首从轻或者减轻处罚，提请本院依法判处。
被告人张维桂辩称自己不知道“草原兴发”为注册商标，仓库内商标都是由印刷商提供的。涉案的排骨是从以前存放鸭肉的仓库处拉来的，欲以猪排骨进行销售。
辩护人的辩护意见是：1、被告人使用的“草原兴发”的商标与注册商标不是“相同”商标，公众是可以区分两者的，且被告人是在狐狸肉卷上使用的羊肉制品的商标，两者不属于“同一种商品”，故被告人不构成假冒注册商标罪。2、被告人涉嫌生产、销售伪劣产品罪情节较轻，尚未销售，其行为属生产、销售伪劣产品罪未遂。3、假如被告人构成假冒注册商标罪，应与生产、销售伪劣产品罪择一重罪处罚。4、公诉机关指控被告人生产、销售伪劣产品事实中，应将扣押的猪排骨从伪劣产品总额中扣除。被告人有自首情节，系初犯偶犯，建议对被告人判处缓刑。
经审理查明：被告人张维桂于2013年9月1日租赁在阳谷县金斗营乡子路堤南二村阳谷鸿雁食品厂，雇佣工人利用狐狸肉生产、加工伪劣羊肉卷等肉制品。2013年9月16日公安民警当场查获库存伪劣肉制品十余吨。公安机关扣押物品包括标示“小肥羊”羊肉卷4200公斤，货值234300元，未检出羊、猪、兔成分，检出狐狸成分；标示为“KEEP”排骨1953公斤，货值56637元，未检出羊、兔成分，检出猪、狐狸成分；标示为“草原兴发”羊肉卷7500公斤，货值450000元，未检出羊、猪、兔成分，检出狐狸成分。“草原兴发”为注册商标，被告人张维桂在生产的伪劣羊肉卷上使用该商标，未经该商标持有人内蒙古草原兴发食品有限公司许可。其余价值290937元的羊肉卷、排骨，经检测属于伪劣产品。案发后，被告人张维桂于2013年9月25日自动投案，对利用狐狸肉生产伪劣羊肉卷的犯罪事实供认不讳。
上述事实有以下证据予以证实：
（一）物证
在阳谷县鸿雁食品厂扣押的产品中提取的外包装标示为“草原兴发”羊肉卷一卷，证明被告人假冒“草原兴发”商标特征。
（二）书证
1、提取笔录，证实公安机关提取被告人生产的“草原兴发”标示羊肉卷一卷的过程。
2、扣押物品清单及现场产品照片，证实被告人生产现场情况及扣押的物品详细情况。
3、阳谷县公安局治安大队出具的情况说明，证实在被告人生产作坊内查获“小肥羊”肉制品4260公斤，“草原兴发”牌肉制品7500公斤，“KEEP”排骨1953公斤，“草原兴发”为注册商标，并将以上产品委托物价部门予以物价认证。
4、内蒙古草原兴发食品有限公司对阳谷县公安局治安大队协查函答复及“草原兴发”商标注册证、商标图样，证实“草原兴发”为注册商标，且持有人未授权阳谷县任何企业及个人使用该商标生产加工任何产品，该羊肉卷出厂批发价为60元／KG。
5、常住人口基本信息，证实被告人身份基本情况。
6、发破案经过，证实2013年9月16日将被告人张维桂用狐狸肉加工羊肉的作坊查获，并对被告人进行上网追逃。被告人张维桂于2013年9月25日到公安机关投案。
（三）证人证言
1、证人陈某甲证言，证实陈某甲在张维桂的一个大堤下面的厂子里打工。
2、证人臧某证言，证实其在阳谷县鸿雁食品厂打工，该厂负责人为张维桂，该厂主要是在外面进肉后进行加工。
3、证人张某甲证言，证实被告人厂内利用狐狸肉生产加工羊肉卷的过程。
4、证人陈某乙、刁某证言，证实被告人张维桂负责该冷库，主要利用狐狸肉生产羊肉卷，用来源不明的死猪肉生产猪肉卷、猪排骨。有“精制小肥羊”、“草原兴发”包装。
5、证人侯某证言，证实其在张姓经营的鸿雁冷库厂打工，生产的羊肉卷有“小肥羊”、“草原兴发”两个牌子。
6、证人张某乙证言，证实被告人张维桂在其冷库内存过货，当时被告人说存货为鸭肉，拉走时具体什么肉不清楚。
7、证人王某证言，证实于2013年9月左右卖给过张维桂狐狸肉。
（四）被告人供述
1、被告人张维桂于2013年9月25日供述，证实其在租赁的阳谷县金斗营乡鸿雁食品厂利用狐狸肉加工羊肉卷，生产猪排骨，羊肉卷贴的标签有“小肥羊”、“草原兴发”两种，排骨外包装为“KEEP”。
2、被告人于2013年10月8日供述，证实其加工生产羊肉卷、排骨具体数量及加工流程。
3、被告人于2013年10月21日供述，证实被告人加工的排骨是从张某乙处拉来，因为存放的鸭肉没有了，所以拉来排骨折抵，且张某乙向其出具了检疫证。
（五）鉴定意见
1、三份山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告，证实在被告人作坊内提取的“草原兴发”牌、“小肥羊”牌羊肉卷检测出狐狸成分，未检测出羊、猪、兔成分，排骨中检测出狐狸、猪成分，未检测出羊、兔成分。
2、山东省涉案物品价格鉴定结论书，证明扣押“小肥羊”牌羊肉卷价值234300元，“草原兴发”牌羊肉卷价值450000元，标识“KEEP”排骨价值56637元。
以上证据确实充分，足以认定。
被告人辩解称加工的排骨是自己从别处拉来的，认为是猪排骨，经过加工后也是将要按照猪排骨销售。但根据检测报告检测，该排骨中含有狐狸成分，且根据证人陈某乙证言证实，该排骨为伪劣产品。
关于被告人假冒使用的“草原兴发”商标。经查，被告人假冒的商标与注册商标在视觉上基本无差别，字体及文字的横竖排列无差别，仅商标边缘颜色不同。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（三）的规定，可以认定为“与其注册商标相同的商标”。辩护人提出的“草原兴发”该注册商标与被告人假冒商标相对比不是相同商标的意见不能成立。
关于辩护人提出的被告人张维桂不是在同一种商品上使用的“草原兴发”商标。同一种商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。被告人虽是将注册商标贴在狐狸肉卷上，但实际是用狐狸肉冒充羊肉，也是欲按照羊肉销售。与权利人注册商标核定使用的商品在实际销售时为同一种商品。故辩护人此辩护意见不能成立。
本院认为：被告人张维桂在产品生产中，以狐狸肉冒充羊肉，掺杂使假，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；其中部分生产的假羊肉卷假冒他人注册商标“草原兴发”进行生产、销售，又构成了假冒注册商标罪，应择一重罪处罚。被告人张维桂假冒注册商标产品价值为45万元，属情节特别严重，该行为择一重罪应以假冒注册商标罪定罪处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。生产作坊被查获后，被告人张维桂自动投案，如实供述自己加工生产伪劣产品和假冒注册商标犯罪的事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人张维桂加工生产的假羊肉卷、伪劣排骨尚未销售，货值金额为290937元，达到刑法第一百四十条规定的5万元销售金额的3倍以上，为生产、销售伪劣产品罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人张维桂所假冒注册商标的伪劣产品未流入社会，可酌情从轻处罚。被告人张维桂生产、销售的伪劣产品是食品类产品，且处于生产、销售伪劣食品的源头，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2013）12号文件，审理危害食品安全犯罪案件，要在现有法律框架内保持整体从严的态势，依法从严惩处各类危害食品安全犯罪分子。为切实保障人民群众食品安全和生命健康，对被告人张维桂应予严惩。综合考虑被告人张维桂上述犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第一百四十条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条之规定判决如下：
被告人张维桂犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金三十万元。被告人张维桂犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日起至2019年1月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省聊城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙代贤
代理审判员 高珊珊
人民陪审员 武传文
二〇一五年四月七日
书 记 员 张荣荣