安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终566号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司，住所地安徽省黄山市屯溪区屯光大道9号城东花园东苑49幢101、102、103以及104二层，统一社会信用代码91341000851469050Y（1-1）。
负责人：谢嗣俊，该支公司经理。
委托代理人：汪元伟，该支公司员工。
被上诉人：李顺金，男，1953年6月14日出生，住安徽省歙县。
委托代理人：王子晗，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴观来，男，1963年5月22日出生，户籍地安徽省歙县，经常居住地安徽省黄山市徽州区（汪村边）。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司因与被上诉人李顺金、吴观来机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院于2016年7月20日作出的（2016）皖1021民初970号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司的委托代理人汪元伟，被上诉人李顺金及其委托代理人王子晗，被上诉人吴观来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：2015年2月26日20时25分，吴观来驾驶皖J×××××号小型普通客车由黄山市徽州区岩寺镇驶往郑村家中，途经歙县郑村镇郑村桥上时，因疏忽大意，碰撞路面行人李顺金，造成李顺金受伤，车辆受损的交通事故。2015年3月1日，歙县交警部门认定吴观来负事故全部责任，李顺金无责任。事故发生后，李顺金即被送往歙县人民医院急诊，因伤情严重，当晚转院至黄山市人民医院，诊断为：1、颅脑损伤：⑴蛛网膜下腔出血，⑵脑干损伤，⑶头皮裂伤；2、胸部外伤：⑴多发肋骨骨折，⑵胸腔积血，⑶胸腔积气；3、右侧动眼神经损伤，4、右侧肩胛骨骨折；5、颜面部皮肤软组织损伤。李顺金住院45天，于2015年4月11日出院。2015年10月19日，安徽清风司法鉴定所评定李顺金胸部损伤为伤残九级，颅脑损伤为伤残十级，右肩损伤为伤残十级，误工期180天、营养期60天、护理期60天。诉讼过程中，中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司申请对李顺金在黄山市人民医院的住院、门诊等费用68907.73元中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用进行鉴定，经安徽天正司法鉴定中心鉴定，非医保类数额为12911.03元（包括自费项目费用1847.87元，乙类医保自付费用11063.16元）。
李顺金户（4人）1982年包干到户时承包水田4.4亩，2004年、2005年已征用3.947亩。李顺金妻子凌翠花1955年9月8日出生，育有两子。
吴观来系皖J×××××号小型普通客车所有人，该车在中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险（赔偿限额1000000.00元）及不计免赔率特约条款，事故发生在保险期间内。
吴观来已垫付医疗费28386.6元、护理费6600元。中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司已支付赔偿金10000元。
根据李顺金的主张及提交的相关证据，结合双方当事人的庭审陈述、相关法律规定、司法解释精神及鉴定意见，依法确认李顺金的各项经济损失为：医疗费70293.66元、住院伙食补助费900元（20元/天×45天）、营养费1200元（20元/天×60天）、护理费6852元（114.2元/天×60天）、误工费15828.8元（85.16元/天×180天）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）81340.53元[（26936+10821）元/年÷2×18年×（20%+1%+1%）+8975元/年×10年×(20%+1%+1%)÷3]、精神损害抚慰金11000元、交通费500元（酌定）、鉴定费1300元，共计188714.99元。
李顺金于2016年2月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.吴观来赔偿李顺金医疗费68907.7元，住院伙食补助费1350元，营养费1800元，护理费6264元，误工费21600元，残疾赔偿金106666.56元，被抚养人生活费11811.8元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金17600元，交通费1000元，扣除中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司已支付10000元医疗费后，共计228300.1元；2.中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司在保险范围内承担赔偿责任；3.诉讼费用由吴观来、中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司承担。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时，投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿。吴观来驾驶的JB1569号小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险（赔偿限额1000000.00元）及不计免赔率特约条款，事故发生在保险期间内，故李顺金主张中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司承担赔偿责任，合法有据，予以支持。中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司主张医疗费中非医保部分不属于保险的赔偿范围，应当予以扣除。因《机动车第三者责任保险条款》、《机动车辆保险条款》有关保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的规定系格式条款，上述格式条款免除了中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司作为保险公司应承担的非国家基本医疗保险范围医疗费的赔付义务，限制了被保险人可获得理赔的医疗费用范围，应当认定为部分免除保险公司责任的条款。然而，保险公司只是将上述条款作为普通条款设置在“赔偿处理”部分，并未对上述条款作出足以引起投保人注意的提示，也未对上述条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，故上述条款对投保人不产生效力。××风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，为了控制医疗保险药品费用的支出，故限定了药品的使用范围。在治疗过程中，无论侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及其发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制，故交强险及商业保险中不应按照基本医疗保险的标准理赔。李顺金主张的医疗费用中有治疗老年性白内障的费用，其不能证明与交通事故损害赔偿有关联，应予扣除。李顺金户（4人）1982年包干到户时承包水田4.4亩，2004年、2005年被征用3.947亩，不以从事农业生产为主要生活来源，已属失地农民。但其未能提供常年在城镇务工的证据，误工费可按农林牧渔业安徽省2015年度日平均工资标准，残疾赔偿金可按安徽省2015年度城镇和农村居民人均可支配收入的平均值标准计算20年。凌翠花1955年9月8日出生，已年满60周岁，属失地农民，生活在农村，李顺金作为凌翠花的法定扶养义务人，其请求赔偿被抚养人生活费应予支持，但应按2015年度安徽省农村居民人均生活消费支出额计算。吴观来自愿以每天150元标准支付李顺金护理费，超出居民服务业日平均工资标准的部分应自行承担，即1575.2元[（150元/天-114.2元/天）×44天]。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司于判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿李顺金110000元（已扣除已支付的10000元）；二、中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司于判决生效后10日内在机动车商业第三者责任险责任限额内赔偿李顺金78714.99元（吴观来已给付李顺金34986.6元，扣除自愿承担的护理费1575.2元，李顺金应当返还吴观来33411.4元）；三、驳回李顺金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元，减半收取2360元，由李顺金负担360元，吴观来负担800元，中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司负担1200元。
原审判决后，中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司向本院上诉称：1.李顺金医疗费发票金额为68907.73元，该部分医疗费经司法鉴定，非医保类金额为12911.03元，而根据双方之间保险合同约定，非医保部分不属于保险责任，我公司不负赔偿责任，且我公司已提交了投保单，足以证明履行了告知义务，原审法院将非医保部分的12911.03元判决我公司承担错误，李顺金合理医疗费金额为55996.7元，在前期我公司已垫付10000元，原审判决时实际未予扣除；2.李顺金与其妻子均属于社会上被抚养人范畴，李顺金未能提供合法有效的工作证明，原审法院认定李顺金具有劳动能力，判决需承担其误工费，而更年轻的妻子却无劳动能力，李顺金夫妇育有子女，应由子女承担抚养义务，原审判决支持李顺金妻子抚养费6581.67元有误；3.李顺金已超过60周岁，且不能提供合法有效的劳动证明，误工费应不予支持。综上，请求判令：1.依法改判中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司少承担46707.43元的赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由李顺金、吴观来承担。
李顺金辩称：1.原审认定事实清楚，但对残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费的依据不准，原审认定李顺金为失业农民，不以从事农业生产为主要生活来源，故赔偿项目应按城市标准计算；2.李顺金居住地郑村镇郑村十组为镇区，应当按城镇标准赔偿；3.原审法院计算错误，少计算500元；4.误工费以实际损失为依据，李顺金在事故发生前一直从事建筑行业，以打工为收入来源，原审支持误工费并无不当；5.夫妻间有相互抚养的义务，凌翠花已年满60周岁，法院推定丧失劳动能力并没有收入来源，原审支持生活费并无不当；6.非医保用药属于格式条款，中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司对免责部分故意缩小字体，不应支持其扣除非医保用药的请求。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
吴观来辩称：非医保问题，我买了保险，风险就是转移到保险公司，药是否是医保用药，保险公司应该找医院。
在本案二审审理过程中，李顺金在庭后向本院提交了歙县郑村镇郑村村民委员会出具的证明一份，因该份证明未在法律规定的举证期限内提交，故本院不再组织质证，对于该份证据本院不予认定。
各方未提交其他新的证据，所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：保险合同订立时，保险人对保险合同中免除保险人责任的条款，应以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示。中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司认为非医保部分不属于理赔范围，但其与吴观来所签订的保险合同中关于非医保部分属于免责条款，该条款没有加黑、加粗，未以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，故中国平安保险股份有限公司黄山中心支公司认为非医保部分不属于保险责任的上诉请求不能成立。中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司、吴观来、李顺金对中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司已预先支付10000元的事实均予确认，原审未予实际扣除，属于计算错误，本院予以纠正，李顺金的医疗费为70293.66元，原审计算正确。关于误工费、被扶养人生活费，因李顺金系1953年6月14日出生，已年满60周岁，李顺金虽称其在事故发生前一直从事建筑行业，以打工为收入来源，但未提供充足证据予以佐证，故本案中中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司认为李顺金丧失劳动能力，误工费以及被扶养人生活费不应支持的上诉请求，本院予以采纳。另原审中交通费500元未予计算，本院予以计算。综上，李顺金的损失为166804.52元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省歙县人民法院（2016）皖1021民初970号民事判决第一项“中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司于判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿李顺金110000元（已扣除已支付的10000元）；
二、维持安徽省歙县人民法院（2016）皖1021民初970号民事判决第三项“驳回李顺金的其他诉讼请求”；
三、变更安徽省歙县人民法院（2016）皖1021民初970号民事判决第二项“中国平安财产保险股份有限公司黄山中支公司于判决生效后10日内在机动车商业第三者责任险责任限额内赔偿李顺金78714.99元（吴观来已给付李顺金34986.6元，扣除自愿承担的护理费1575.2元，李顺金应当返还吴观来33411.4元）”为中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司于判决生效后10日内在机动车商业第三者责任险责任限额内赔偿李顺金46804.52元（吴观来已给付李顺金34986.6元，扣除自愿承担的护理费1575.2元，李顺金应当返还吴观来33411.4元）。
案件受理费970元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司承担500元，由李顺金承担470元。
本判决为终审判决。
审 判 长 狄志国
审 判 员 胡泽萍
代理审判员 陈 虹
二〇一六年十一月七日
书 记 员 武丽华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。