广东省德庆县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇德法民三初字第394号
原告：徐文雄，男，汉族，住广东省珠海市斗门区，公民身份号码×××0417。
委托代理人：蒙晋伟，广东嘉骏律师事务所律师。
委托代理人：李庆玲。
被告：德庆县水运有限公司，住所地广东德庆县德城镇朝阳，组织机构代码：××。
法定代表人：林佐荣，该公司总经理。
原告徐文雄诉被告德庆县水运有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年10月22日立案受理后，依法由审判员朱光适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐文雄及其委托代理人蒙晋伟，被告德庆县水运有限公司法定代表人林佐荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐文雄诉称：原告徐文雄从2012年12月5日开始在被告粤港湾抓29号挖泥船上做抓机手、维修、杂工等工作，被告未与原告徐文雄签订书面劳动合同，也没有给原告购买社会保险。2013年3月5日被告粤港湾抓29号挖泥船停靠在惠州市惠阳区澳头惠州港，当天徐文雄在船上维修斗顶钢索时不慎跌落到甲板上受伤，伤后被送到惠州市惠阳区人民医院治疗，诊断为：双足跟骨、距骨、舟骨骨折；左桡骨远端骨折；胸骨骨折；腰2椎体压缩性骨折：左趾骨上下支骨折；右侧气胸；双侧胸腔积液；双肺多发挫伤；L1、2、3横突骨折。随后3月25日又转到佛山市中医院治疗（住院102天），原告2013年6月28日出院，在2013年9月25日又入院做拔钢针手术，同年9月30日出院；2014年5月12日至5月22日住院做拆除钢板和左足纠正手术，原告徐文雄共住院手术治疗129天，花费医疗费用20多万元。原告徐文雄治疗出院后，向德庆县人力资源和社会保障局申请劳动工伤认定，被该局认定为工伤，申请劳动能力鉴定结果为工伤六级伤残。原告向德庆县劳动仲裁委提起仲裁要求被告承担工伤赔偿责任，劳动仲裁在审理过程中没有查明上述事实，适用法律明显错误，严重损害原告作为工伤职工的合法利益。具体理由如下：一、原告实际每月工资为5000元，发放方式是被告财务钟群好通过其个人银行账户转账。因此，本案中“一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资待遇”以2070元为基数计算是错误的，没有任何法律依据的，按照广东省工伤保险条例的相关规定，原告认为应当以其本人实际工资（双方约定每月5000元）为基数计算上述工伤待遇，即62个月本人工资。二、在本案中，因被告未依法为原告购买社会保险，导致原告工伤赔偿利益遭受损害，原告被迫提出解除劳动关系，要求被告依法支付解除劳动合同经济补偿金15000元是符合法律规定的，依法应当得到支持。三、原告住院期间的停工留薪期限应当为16个月。为此向法院提起诉，请求：1、要求撤销德劳人仲案非终字（2014）33号仲裁裁决书，要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资待遇、工伤期间医疗费、后续医疗费、护理费、辅助器具费、住院伙食补助费、交通费及食宿费合计636727.77元；2、要求被告支付经济补偿金15000元；以上两项合计：651727.77元。
被告德庆县水运有限公司辩称：一、因赶工缺人手，2012年12月5日聘请徐文雄临时在粵港湾抓29号挖泥船上做杂工，当时双方约定，每月工资基本工资2000人民币，如加班或超过完成的工作数量再按完成工作情况提成。因当时的工期较紧，加上其是在惠州市惠阳区澳头惠州港工作，而公司所在地在德庆德城镇，公司一方己签订了劳动合同并加盖的公章，并通知徐文雄一方签署。因公司与其所在的工作地点距离较远，徐文雄当时也说考虑此工作是否适合自己，说先做着等考虑好后再与公司签定劳动合同，故耽误了签订书面合同的事宜。徐文雄从2012年12月5日到我公司工作期间，公司发给其的收入依次是：2012年12月是2317.00元、2013年1月是2979.00元、2013年2月是2317.00元，合计7925.00元，平均工资为2642.00元／月（7925.00÷3个月）。德劳人仲案非终字（2014）33号审理查明也认定了此事实，并非徐文雄讲的每月5000元的数额。徐文雄所称其每月5000元的工资，并不是事实，只是其为了迎合其提出5000元工资的一种自圆其说。二、徐文雄提出解除劳动合同经济补偿金15000元依法无据。德劳人仲案非终字（2014）33号仲裁裁决书已依《广东省工伤保险条例》第三十三条的规定对其作出了支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金的裁定，该部分请求属于重复请求，裁决书对该请求也裁决不予支持。三、对一次性支付原告工伤住院医疗费差额37741.37元认定错误。仲裁庭对证据进行质证时，原告对所有医疗费用单据均未提供原件进行质证（包括该差额部份），无法査明医疗费用的真实情况。故对其所述的医疗费用单据（包括该部分差额单据）应不予支持。四、2013年3月5日徐文雄在船上维修斗顶钢索时，严重违反安全操作规定，没佩戴安全帽，也没系安全带，跌落到甲板受伤，才引发此次事故的发生。五、赔偿项目的计算错误。（一）一次性伤残补助金（16个月）、一次性工伤医疗补助金（8个月）、一次性伤残就业补助金（40个月）应以其每月的平均工资2642.00元为基数来计算。即2642.00×64个月=169088元。（二）停工留薪其工资福利待遇（16个月）应以其每月的平均工资2642.00元为基数来计算。即2642.00×14个月=36988元。（三）护理费80元一天过高，一般为50元一天；住院伙食补助费按当时2013年政府规定的标准为50元一天。（四）交通及食宿费5000元应不予以不支持，其仲裁时中并没附有这方面的单据，也无法提供原件。五、我公司申请重新鉴定。肇劳鉴（2014）第598号《劳动能力鉴定结论》不规范，医疗诊断结论没有伤残程度，鉴定结论也没有引用具体的依据。该劳动能力鉴定结论书，不符合《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》的规定，不能作为认定徐文雄的伤残等级的依据。故申请重新鉴定。
经审理查明：原告徐文雄于2012年12月5日入职被告德庆县水运有限公司从事挖泥船抓机手、维修、杂工工作岗位，双方没有签订书面劳动合同，薪酬口头约定。2013年3月5日10时30分，左右，原告在粤港湾抓29号挖泥船上维修斗顶钢索时不慎跌落夹板受伤，原告徐文雄受伤后即被送往当地澳头医院作简单包扎后即转惠州市惠阳区人民医院治疗，2013年3月18日出院，用去医疗费33604元，惠州市惠阳区人民医院出具疾病证明书，诊断：1、双足跟骨、距骨、舟骨骨折；2、左桡骨远端骨折；3、胸骨骨折；4、腰2椎体压缩性骨骨折；5、左耻骨上下支骨折；6、右侧气胸；7、双侧胸腔积液；8、双肺多发挫伤；9、L1、2、3横突骨折。治疗意见继续治疗。2013年3月18日，原告徐文雄转送佛山市中医院住院治疗，2013年6月28日出院，佛山市中医院出具住院证明书，出院诊断：1、左跟骨粉碎性骨折；2、左距骨粉碎性骨折；3、左足舟骨粉碎性骨折；4、右跟骨粉碎性骨折；5、右距骨骨折；6、右足舟骨骨折；7、左桡下端粉碎骨折；8、胸骨骨折并双肺挫伤积液，右侧气胸；9、腰2椎体压缩性骨骨折；10、左耻骨上下支骨折；11、腰1左横突、腰2双横突、腰3左横突骨折；12、左踝外侧皮肤挫擦伤；13、左侧正中神经、尺神经完全性损伤。住院期间留陪人1人。2013年9月26日，原告徐文雄又到佛山市中医院住院治疗，2013年9月30日出院，佛山市中医院于2013年9月30日出具住院证明书，诊断：双跟骨骨折术后，出院建议：休息1个月。2014年5月12日，原告再次到佛山市中医院住院治疗，2014年5月22日出院。2014年5月22日佛山市中医院出具出院诊断证明书：全身多发骨折术后骨性愈合内固定存留；2、双侧跟骨骨折术后骨性愈合内固定存留并足内翻；3、左距骨骨折术后骨性愈合内固定存留；4、右足舟骨脱位术后内固定存留；5、左桡骨远端骨折术后骨性愈合内固定存留，腰2椎体骨折术后内固定存留。建议全休1个月，住院期间留陪人1名。原告徐文雄在佛山市中医院住院三次住院总费用为195377.77元。原告治疗期间，被告德庆县水运有限公司共代支了医疗费196604元。
2014年4月8日，德庆县人力资源和社会保障局作出（德人社工认（2014）19号）工伤认定决定书，认定原告此次事故所受的伤害为工伤。2014年4月21日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出（肇劳鉴字（2014）第598号）劳动能力鉴定结论综合评定为“（一）、劳动功能障碍等级六级，生活能自理（生活自理能力障碍等级不入级）；（二）、终结医疗期日期为2013年3月5日至2013年11月5日；第二次医疗期为2014年5月16日至2014年8月16日；第三次医疗期为内固定取出术后三个月。”的结论。因原、被告协商赔偿未果，原告于2014年8月19日向德庆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告依法承担工伤责任，并支付解除劳动合同经济补偿金。德庆县劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月8日作出德劳人仲案非终字（2014）33号仲裁裁决书，裁决如下：一、解除申、被双方的事实劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起5日内，一次性支付申请人工伤住院医疗费差额37741.37元；三、被申请人在本裁决生效之日起5日内，一次性支付申请人停工留薪期工资36988元；四、被申请人在本裁决生效之日起5日内，一次性支付申请人伤残补助金33120元；五、被申请人在本裁决生效之日起5日内，一次性支付申请人工伤医疗补助金16560元；六、被申请人在本裁决生效之日起5日内，一次性支付申请人伤残就业补助金我82800元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服德庆县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，于2014年10月21日向法院提起诉讼，请求法院解决。本院审理期间，被告德庆县水运有限公司于2014年12月2日书面申请放弃要求对原告徐文雄劳动能力和伤残等级重新鉴定的请求。
另查明：原告在事故前于2013年2月6日收到由被告出纳钟群好从卡号62×××04转来的二笔款项为12485元和16746元。
再查明：2012年度肇庆市在岗职工月平均工资为3263元，2012年度肇庆市在岗职工平均月缴费工资2070元，2011年度肇庆市统筹地区工伤职工到统筹地区以外住院治疗的伙食补助费标准按不超过肇庆市因公出差伙食补助的百分之七十标准计算即为21元（30元×70%），转院到肇庆市统筹地区以外治疗的往返交通、食宿费用按肇庆市科级以下因公出差的标准每日不超过200元计算。
以上事实，有原告提供的被告企业读档登记资料、工伤认定终止通知书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论、病历、疾病证明书、治疗手术记录、入院记录、出院记录、费用明细汇总清单、医疗收费票据、住宿费收据、陪人费收据、陪人床租金收据、伙食费收据、购买腰椎矫形器及高背轮椅发票、银行活期历史明细单、现场证人证明及身份证、原告工伤汇款明细表及银行汇款流水、劳动仲裁裁决书及送达回证、被告公司员工梁国滔的银行卡流水、三份工资表、仲裁庭审笔录珠海市职工社会保险缴费记录、抓斗机手平均收入说明及被告提供的德庆县水运公司工资表、徐文雄在惠阳区人民医院及其家属住宿、交通等费用的票证、被告通过银行汇款给徐文雄的票证以及双方当事的陈述，已经本院审查，可以采信。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。原、被告虽没有签订书面劳动合同，被告也没有为原告购买工伤保险，但原、被告之间存在事实劳动关系。德庆县人力资源和社会保障局作出德人社工认（2014）19号工伤认定决定书，认定原告此次事故所受的伤害为工伤，事实清楚，证据充分，本院予以确认。肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴字（2014）第598号劳动能力鉴定结论综合评定原告为劳动功能障碍等级六级，事实清楚，证据充分，程序合法，本院也予以确认。本案原、被告双方争议较大的是原告的实际工资收入与《广东省工伤保险条例》中的“本人工资”的认定问题及如何计算工伤赔偿的数额问题。广东省工资支付条例第四十四第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案原、被告因没有签订书面劳动合同，原、被告之间只通过口头协商薪酬，且原、被告均无法一致确认和举证证明原告的工资薪酬，故原告的薪酬工资只能按2012年度肇庆市在岗职工月平均工资3263元计算。根据《广东省工伤保险条例》的第32条的规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资……。”；第33条规定：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。”；第43条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”；第66条规定：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”，根据上述及有关法律法规规定，对原告徐文雄的工伤补助数额认定如下：1、一次性伤残就业补助金：82800元（2070元／月×40个月），原告主张200000元，理据不充分，本院不予确认；2、一次性工伤医疗补助金：16560元（2070元／月×8个月），原告主张40000元，理据不充分，本院不予确认；3、一次性伤残补助金33120元（2070了／月×16个月），原告主张80000元，理据不充分，本院不予确认；4、停工留薪期工资福利待遇：45682元（3263元／月×14个月），原告主张90000元，理据不充分，本院不予确认；5、医疗费：原告总医疗费228981.77元，被告德庆县水运有限公司共代支了196604元，故被告德庆县水运有限公司尚需支付原告医疗费32377.77元，原告主张195377.77元，理据不充分，对超出部分本院不予确认；6、护理费：因广东省工伤保险条例中工伤保险诊疗项目目录没有该项护理费用，住院护理已经列入了医疗费用中，原告主张10320元，理据不充分，本院不予确认；7、住院伙食补助费2667元（30元／天×70%×127天）；8、原告转院三次到佛山市中医院住院治疗的交通及食宿费，根据规定原告应得交通和食宿费补偿1200元（200元／天×6天），原告主张5000元，理据不充分，超出部分本院不予确认；9、辅助器具费3130元，有发票为凭，本院予以确认；10、经济补偿金问题，因原告向被告提出解除劳动关系，故原告主张经济补偿金没有依据，本院不予采纳。以上费用共217536.77元。因原、被告没有签订书面劳动合同，被告又没有为原告购买有工伤保险，故上述原告工伤保险待遇217536.77元应由被告支付给原告，原告起诉主张被告赔偿工伤损失，合理部分本院予以采纳，不合理部分本院不予采纳，被告辩解原告基本月工资为2000元及代支医疗费196604元和其他辩解，合理部分本院予以采纳，不合理部分本院不予采纳。对被告申请要求对原告的劳动能力和伤残等级重新鉴定的问题，被告已经放弃申请，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、《广东省工伤保险条例》第26条、第32条第1款、第33条、43条、第66条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证明的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告德庆县水运有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内一次性支付原告徐文雄一次性伤残就业补助金82800元、工伤医疗补助金16560元、伤残补助金33120元、停工留薪期工资福利待遇45682元、医疗费32377.77元、住院伙食补助费2667元、交通和食宿费补偿1200元、辅助器具费3130元，合共217536.77元；
二、驳回原告徐文雄其他诉讼请求。
被告如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由被告德庆县水运有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 朱 光
二〇一五年一月九日
书记员 李伙坤