江苏省常州市武进区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民初字第674号
原告常州美思特车业有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇沟南工业集中区，组织机构代码69673774-7。
法定代表人恽晓东，公司董事长。
委托代理人储成兴，江苏名友律师事务所律师。
委托代理人吴旭鹏，江苏名友律师事务所律师。
被告吴根银，男，1965年1月18日生，汉族，安徽省枞阳县人，住常州市武进区。
委托代理人疏延寿，男，1963年3月21日生，汉族，安徽省安庆市人，户籍地南京市高新技术开发区。
被告江苏尼尔森建设有限公司，住所地南京市高淳县桠溪镇开发区6号，组织机构代码75129090-X。
法定代表人张嘉庆，公司董事长。
委托代理人叶巍，该公司工作人员。
原告常州美思特车业有限公司诉被告吴根银、江苏尼尔森建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告常州美思特车业有限公司的法定代表人恽晓东及其委托代理人储成兴，被告吴根银及其委托代理人疏延寿，被告江苏尼尔森建设有限公司的委托代理人叶巍到庭参加诉讼(第一次庭审到庭，后未到庭参加诉讼)。本案现已审理终结。
原告常州美思特车业有限公司诉称，2010年6月及2011年4月，吴根银挂靠江苏尼尔森建设有限公司与原告签订建设工程合同二份，约定了工程的单价及结算方式。在二期工程临近结束时，由于吴根银不向下属施工人员支付工资等情形，导致原告多次代吴根银支付工程款。现原告合计支付及代付的工程款已计18401427.18元，而工程总造价仅为16419104元，原告已超付工程款，现请求法院判决：1、被告吴根银返还原告工程款1982322.98元；2、被告江苏尼尔森建设有限公司对上述应返还的工程款承担连带还款责任。
被告吴根银辩称，1、原告作为施工单位必须办理好建设工程施工许可证等相关证件，原告并未办理好这些证件，因此合同本身属于无效合同。2、工程决算部分，我们算出来工程总造价为19860827.97元。扣除吴根银已收到的款项，原告方尚欠被告吴根银5883804.83元�因此请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告江苏尼尔森建设有限公司辩称，1、按照国家建筑法的相关规定，签订合同后开工前，施工单位必须办理好施工许可证、土地规划证、安全施工措施管理证等相关证件，但是原告未能通过并办理该证件，该厂房建设属于违法建设，被告二作为正规的建筑施工企业，一切行为遵守国家法律法规，因此未参与该项目，所以该合同属于无效合同。2、该合同的实际履行过程中，原告从头至尾未向我公司付过工程款，这也证明我公司未实际参与该项目，该合同属于甲方单方违约，属于失效合同。3、我公司未授权给吴根银施工，原告与吴根银是实际履行合同的双方，因此该项目与我公司无关。
经审理查明，2010年6月17日，常州美思特车业有限公司作为甲方，江苏尼尔森建设有限公司作为乙方，双方签订建筑安装承包合同一份，合同约定甲方将车间一、二的工程一次性总承包给乙方，单价为470元每平方米，并约定钢材市价不超过4500元/吨时不作调整，如果市价浮动超出此范围按实调整。该合同甲方处由原告法定代表人恽晓东签名并加盖原告的合同专用章，乙方处由吴根银作为委托代表人签名并加盖江苏尼尔森建设有限公司的合同专用章。2011年4月25日，常州美思特车业有限公司作为甲方，江苏尼尔森建设有限公司作为乙方，双方又签订建筑安装承包合同一份，合同约定本工程是继前期工程的二期工程，承包单价仍为470元每平方米，在此基础上再补给乙方25万元，同时合同备注：本工程东立面一层由玻璃门改用卷帘门，差价按实调整；二期工程拖土款甲方补贴40000元(已付20000元)；同时约定钢材仍按上份合同约定调价，商品砼C25按价280元每立方计，如�此范围按实调整差价给乙方(含一期工程)。该合同甲方由恽晓东签名，乙方由吴根银签名。上份二份合同所涉工程均由吴根银实际施工，从2010年6月份左右开工，至2012年8月份，两期工程基本全部完工，至2013年1月1日，常州美思特车业有限公司已开始实际使用工程所涉房屋，但未办理竣工验收交付手续。案涉工程均由吴根银组织施工并接收工程款，江苏尼尔森建设有限公司未实际参与工程事务。
2015年2月15日，常州美思特车业有限公司与吴根银就二份合同所涉工程的工程造价进行结算，并制作了工程量统计表。统计表载明：1、一期工程建设面积为21226平方米，施工变更减少面积819平方米；二期工程建设面积为11442平方米，施工变更增加面积154平方米；同时一、二期还合计增加面积601.84平方米，以上两期合计建筑面积为32604.84平方米；2、增加工�及常州美思特车业有限公司需另行补贴给吴根银的金额合计为1114735元；3、玻璃门改用卷帘门的面积一、二期合计为497.64平方米。
另查明，常州美思特车业有限公司仅取得该工程所在地块的建设用地规划许可证，但并未能取得建设工程规划许可证或建设工程施工许可证。
对于本案所涉工程其他需调整工程价款的部分，原告与被告吴根银的质证意见及本院认定的调整金额分述如下：
一、关于玻璃门改用卷帘门的差价，原告认为需扣除20000元工程款，吴根银认为只需扣除10000元即可。因双方合同中并未明确约定调整金额，可按10000元予以调整，即在工程总价款中扣除10000元。
二、对于混凝土的调价，原告计算的结果为一期调价392163.5元，二期63253元，合计需补贴被告455416.5�；而被告计算的结果为一期541258元，二期为160000元，二期合计需补贴被告70万余元。双方均确认双方计算的价格差距的原因为被告在计算过程中将混凝土公司的泵送费(每立方米30元)也计算在混凝土的价格中。对此原告提供了供货商的证明，以证明泵送费并不必然包含在混凝土价格中，客户需要泵送的情况下才计算该费用。本院结合双方的合同约定，认为需调整的仅为商品混凝土的价格，故对原告的计算方式予以采纳，认定在工程总价款中需增加混凝土差价调整款455416.5元。
三、对于钢材的调价，原告经计算一期需补贴被告50197.48元，二期需补贴被告24659.02元，但一期的补贴款已支付被告。被告认为，对于钢材调价的补贴款项，由于被告处资料不全，已无法统计，且原告的证据不足以证明一期的钢材款已对被告作过补贴。因对于差价的调整的�证责任在被告吴根银，且吴根银在本案中未能提出任何的计算方法或可供计算的调价依据，故本院暂按原告所计算的金额予以认定，原告关于一期钢材调价款已补贴给被告的主张，因依据不足，本院不予支持，故认定工程总价款中需增加钢材差价调整款74856.5元。
对于已付工程款，原告与被告吴根银的质证意见及本院认定的付款金额分述如下：
一、原告提供吴根银在恽晓东笔记本上直接签字领款的记录，共计金额为8067951元。吴银根除对2011年6月8日记录的20000元认为无签名以外，其余均无异议。但吴根银于2014年2月8日本院(2014)武民初字第49号案件庭审中对上述领款金额明确表明无异议，故本院认定吴根银该部分收取的工程款金额为8067951元。
二、原告提供吴根银通过借款方式预领工程款的借条，共12笔计1329000元。对此，吴根银对2011年7月15日后的5笔计86万元无异议；对其余款项认为是做工程之前的借款，与本案无关；且2009年1月23日的借款20000元在2009年12月15日的借条中已明确作废，不应再计算；2010年6月10日的借款30万元认为不是其本人签字，但经本院释明后，吴根银并未申请对是否系吴根银本人签名作笔迹鉴定。本院认为虽有部分借款系工程开工前吴根银所借，但为避免再次诉讼，本院对工程施工前吴根银向原告的借款一并抵作已付工程款，吴根银称2009年1月23日的借款20000元不应再计算的理由成立，故本院认定吴根银该部分收取的工程款金额为1309000元。
三、原告提供吴根银在付款凭证上签名领款的证据，共计金额4628555元。吴根银对其中2012年4月8日的5000元有异议，认为不是其本人签名；对2012年1月9日“芮爱胜”签名的2000元有异�，认为“芮爱胜”虽是其妻弟，在工地上帮忙，但吴根银并不知道其收取2000元的事实，故对该2000元不予认可；对2011年11月28日的水泥砖1755元认为是付给供货单位的，与吴根银无关。因原告未提供“芮爱胜”收款系受吴根银委托的证据，故对芮爱胜收款的2000元不予认定；对吴根银提出异议部分的二张付款凭证，因吴根银未能提供证据证明其主张，也未向本院申请进行相关笔迹鉴定，故本院认定吴根银该部分收取的工程款金额为4626555元。
以上三项合计，本院认定吴根银已收取原告工程款14003506元。
原告还主张其代吴根银支付了部分应付款，应在原告应付吴根银的工程款中抵扣，原告举证、被告质证及本院认定的事实分述如下：
一、原告提供其支付给项腊生的付款凭证共计251000元，同时提供吴根银与项胜生的结算单并申请项腊生出庭作证，以证明项腊生在本案工程中为吴根银做外墙涂料，吴根银支付项腊生180000元，还欠其340000元，后原告代吴根银支付项腊生251000元。吴根银对其写给项腊生的结算单及其尚欠其340000元未付无异议，但认为原告付的251000元吴根银可能在原告处的付款凭证上签字付款了，但并未能提供证据印证。据此，本院对原告主张其代吴根银支付项腊生工程款251000元予以认定。
二、原告提供其支付给肖建国的153000元的收条、付款凭证及常州市武进区湖塘镇信房办的情况说明，以证明其垫付及在镇政府的协调下代吴根银支付拖欠肖建国的工资150000元。对此吴根银认为，其与肖建国之间的帐已结清，原告支付肖建国150000元时，吴根银已不欠肖建国的钱，且当天在镇政府协调时也未见到肖建国，故原告支付款项给肖建国与吴根银无关。本院认为，原告提供了吴根银与肖建国的协议、肖建国的收条，信访办的情况说明，足以说明原告支付款项给肖建国是为本案涉案工程支付木工工人工资，吴根银的主张无证据支持，本院不予采信，故认定原告代吴根银支付肖建国木工工资153000元。
三、原告提供货物出库通知单、付款依据及常州天盈金属材料有限公司的证明，以证明其代吴根银支付螺纹钢货款913889.31元。对此吴根银认为该货款其早就付清，原告根本无义务也无必要代吴根银付款，故对该代付款不予认可。本院认为，在吴根银虽辩称该款已全部付清，但不能提供任何付款证明，也不能提供据以结算货款的凭证，而此类证据均在原告处，且供货单位也明确证明系由原告付款，故应当认定系由原告支付了该款项，故本院认定原告支付的货款913889.31元可在总工程款中予以抵扣。
四、原告提供人民调解协议书及付款凭证，以证明原告因本案涉案工程发生事故代吴根银支付赔偿款600000元。对此吴根银认为此款系事故赔偿款，与工程无关，且吴根银为此承担了刑事责任，原告支付该款并无不当。本院认为，同为赔偿义务主体的一方作出了赔偿，是否可要求其他赔偿义务主体分摊，与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理。
五、原告提供其支付给王某的付款凭证共计462300元，同时提供吴根银与王某的结算单并申请王某出庭作证，以证明王某在本案工程中为吴根银提供板筋，共计872346元，其中吴根银付款410000元，原告付款462300元，王某的款项已全部结清。对此，吴根银认为，王某所述的金额及付款情况正确，但吴根银通过在原告处签字的方式，由原告代吴根银付款270000元，而该270000元原告已在前述的付款凭证签字处主张过，故吴根银实际付款金额为680000元。对此，原告表示，如吴根银在原告处签字后由原告代付款，由王某领款的凭证应在吴根银处，原告与吴根银是条子换条子，没有重复的付款凭证。但吴根银称原告的说法只是吴根银联系货源的做法，原告联系的货源有不存在条子换条子的情况。对此，本院认为，吴根银称其有270000元付款并未换取王某的收条，原告的代付款中应扣除270000元，因该主张并无证据印证，本院不予支持，故本院认定原告代吴根银支付王某涉案工程货款462300元。
六、原告提供(2012)戚商初字第115号民事调解书及付款证明，证明其代吴根银支付陈聪才钢管租金262300元。吴根银认为其写给陈聪才的欠条仅230000元，故其只能认可230000元。原告称虽欠条为230000元，但调解时陈聪才不愿230000元调解，后�一共付了26万多元。本院认为，原告在法院诉讼过程中，抛开吴根银与陈聪才调解，其实际支付金额虽大于230000元，但其能主张抵扣的仍应为230000元，故本院认定原告代吴根银支付的金额为230000元。
七、原告提供吴根银收到油漆的收条及油漆店主张国正出庭作证，以证明其代付油漆款85425元。对此张国正称系原告法定代表人与吴根银一起至其店中购买油漆，货送至工地上由吴根银或其工人签收，货款由原告支付，已付6万余元，还有2万多元未付。对此，吴根银认为，其不认识张国正，对于这些小额的进货，吴根银均是当即付款的，不存在欠款。本院认为，由于被告吴根银对是否有此货款的真实性存疑，原告所举证据也不足以证明其代付的金额及是否有必要代付，这部分款项可由当事人另行处理，本案不作认定。
八、�告提供其支付给蒋荣华的付款凭证及蒋荣华的说明，以证明其支付蒋荣华做楼梯花岗岩的款项29580元。吴根银质证后认为，蒋荣华是原告直接联系了来做的，但蒋荣华并未与吴根银结算，吴根银并不清楚具体应付款项。对此，本院认为，蒋荣华所做工程在吴根银承包工程范围之内，款项应由吴根银支付，原告代付的这部分款项应由吴根银承担，故原告主张的此项代付款予以认定。
九、原告提供其支付屠国华73500元的付款凭证及屠国华出庭作证，以证明其为代吴根银完成未完成的工作而请屠国华做楼梯、门窗等工程，需支付屠国华工程款73540元，由原告支付屠国华73500元了结屠国华的工程款。吴根银质证后认为，屠国华所做的部分虽属于吴根银承包工程的范围之内，但原告发现这部分工程未做的情况下，应当通知吴根银来完成，而不应另行找人来替代完成，故对该款项我方不予认可。本院认为，原告在吴根银应做的工程未做的情况下，找人替代完工并无不妥，原告所支付或应付的替代完工的工程款应在总工程款中予以抵扣，故对原告要求在应付吴根银的总工程款中抵扣屠国华替代完工的工程款73500元的请求予以支持。
十、原告提供其支付杨某的工程款、杨某与吴根银的结算单并申请杨某出庭作证，以证明其代吴根银支付工程款199222元。杨某出庭陈述，其为吴根银做的工程款应为199222元，应原告做的为5596元，吴根银处工程款已收160000元，原告处已收4000元，该部分款项有些是由吴根银签字后由吴根银在恽晓东处办了手续后再由恽晓东代付，恽晓东代付后再将我签字的单据交给吴根银，还有一些是我直接到恽晓东处领取的款项。吴根银质证后认为，对杨某的总工程款为199222元无异�，但其已付110000元，原告认为，其已付74000元，其中4000元为维修费，但原告与吴根银陈述的付款金额与杨某所陈述的付款金额有20000元差额。对此，本院认为，原告所提供的由杨某单独领款的付款凭证的金额为74000元，而其中4000元为维修费，杨某陈述该款项系原告单独委托其施工，与吴根银无关，故本院认定原告代吴根银支付杨某的款项为70000元。
十一、原告提供已付杨迪荣30000元的付款依据、结算凭证关申请杨迪荣出庭作证，以证明其代吴根银支付杨迪荣一期卷帘门款43267元。吴根银质证后认为，对此事知情。本院认为，原告实际代付金额为30000元，故认定原告可抵扣的金额为30000元。
十二、原告提供李永轩(又名李勇)的付款凭证并提供李永轩出庭作证，以证明其代吴根银支付李永轩二期卷帘门款26000元，并代吴根银支付李永轩板筋款60000元，合计68000元。吴根银质证后认为，确有此事，但我没有直接从原告处收到钱，我在原告处办了手续的。本院认为，原告为吴根银代付了86000元，且相关付款依据均在原告处，吴根银辩称其已在原告处办理过手续可能系重复抵扣无证据证明，故本院认定原告代吴根银支付李永轩的86000元可在总工程款中予以抵扣。
十三、原告提供吴敬水的付款凭证及吴根银与吴敬水的协议，以此证明原告代付了20000元工程款。吴根银对结欠吴敬水款项后未直接向吴敬水支付款项无异议，但认为原告支付吴敬水的20000元吴根银已出具手续给原告，但吴根银并未证据证明。故本院认定，原告代付20000元可在工程总款中抵扣。
十四、原告提供其向混凝土公司的付款依据、证明、关联案件的判决书等，以此证明在2011年7月1日至2012年11月30日期间，原告共支付混凝土款162万元，而吴根银在原告处办理手续后取回混凝土公司收款收据的仅为70万元，原告共代吴根银支付混凝土款92万元。吴根银质证后认为，除原告所述的70万元外，吴根银处还有12万元的收款收据，应予抵扣。对于吴根银的陈述，原告认为，吴根银的其余12万元的收据所列的交款单位均为吴根银，与原告所述的支付的162万元的款项无关。对此，本院认为，原告的相关付款依据及金额均较为详细，足以证明原告代吴根银支付了92万元的混凝土款。
十五、原告提供证人吴根银用出庭作证及吴根银用提供的结算单，要求抵扣工程款183900元。吴根银用陈述，其做铝合金后，吴根银一直未与其结帐，其要求按18万余元结帐吴根银也不同意，后由原告代付了78000元。吴根银质证后认为，吴根银用做铝合金，双方确未进行过结帐，对吴根银用提出的18万余元的结算金额吴根银无法认可，吴根银认为也就10万余元左右的款项。对此，本院认为，吴根银认可的款项已超过原告代付的款项，原告代付的78000元应在总工程款中予以抵扣。
十六、原告提供高保华的付款凭证，以证明其代付高保华的工程款116000元。吴根银质证后认为，原告代付的款项在原告主张抵扣的第三部分(付款凭证部分)中已作了抵扣，此次不能重复抵扣。后原告与吴根银在庭审中商定，高保华的款项另行处理。故本院对原告主张的此项抵扣款不予认定。
以上十六项，本院合计认定可在应付工程款中抵扣的金额为3317269.31元，加上原告已付吴根银的工程款，合计原告已付及可抵扣的工程款为17320775.31元。
上述事实，由建设工程合同、相关付款凭证�代付款凭证、证人证言、当事人陈述等予以佐证。
本院认为，被告吴根银借用江苏尼尔森建设有限公司的资质挂靠该公司施工，所建设的工程并未取得建设工程规划许可证或建设工程施工许可证，其后，吴根银又在未取得江苏尼尔森建设有限公司认可的情况下以该公司名义与原告订立第二期建设工程合同，二份建设工程合同均应认定为无效。该合同虽属无效，但当事人主张参照合同约定的价格结算工程款的，人民法院应予支持。二期工程合计建筑面积32604.84平方米，按约定的470元/平方米计算，工程价款应为15324274.8元，加上增加工程及另行补贴的款项1114735元、扣减的10000元玻璃门改用卷帘门的差价、增加的拖土补贴未付款20000元、合同约定的另行补贴工程款250000元、增加的混凝土调价款455416.5元及钢材调价款74856.5元，合计原告应付吴根银工�款17229282.8元。原告已支付吴根银及可抵扣工程款的代付款等合计为17320775.31元，故吴根银尚需退还原告91492.51元。江苏尼尔森建设有限公司并未收取原告的款项，且吴根银在本案所涉工程中也并非所有工程均挂靠江苏尼尔森建设有限公司施工，故该公司无需承担退款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告吴根银于本判决生效之日起十日内返还原告常州美思特车业有限公司工程款91492.51元。
二、驳回原告常州美思特车业有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22641元，由原告常州美思特车业有限公司负担21600元，被告吴根银负担1041元。被告吴根银负担之款于本判决生效之日起十日内给付原告常州美思特车业有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院
审 判 长 秦雪松
人民陪审员 张雪霞
人民陪审员 刘 宇
二〇一六年三月七日
书 记 员 马亦铭
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：¨¨¨（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的�应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。