广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第262号
上诉人（原审被告）：钟彦，男，1977年12月23日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张敏茜，女，1979年3月27日出生，汉族，住河北省邯郸市。
委托代理人：钱敏，广东邦仁律师事务所律师。
委托代理人：周智文，广东邦仁律师事务所实习律师。
上诉人钟彦因与被上诉人张敏茜离婚纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张敏茜和钟彦于2001年10月相识，后建立恋爱关系，于2005年10月18日登记结婚，婚后于2006年5月1日生育长女钟某甲（在中山居住生活），于2011年3月21日生育次女钟某乙（自幼跟随钟彦父母生活）。婚初，双方感情尚可；其后，因性格不合又缺乏有效沟通，双方经常因家庭琐事发生争吵致使夫妻感情不断恶化，曾数次协议离婚无果。2014年1月24日，张敏茜以夫妻感情彻底破裂为由诉至原审法院，请求判令：1.准予张敏茜、钟彦离婚；2.女儿钟某甲由张敏茜抚养，钟某乙由钟彦抚养；3.中山市某区某花园K幢203房（以下简称K203房）归张敏茜所有，钟彦协助办理变更按揭及过户手续；4.中山市某区803房（以下简称803房）归张敏茜所有，钟彦协助办理过户手续；5.张敏茜、钟彦共同承担债务130000元；6.各人的私人生活用品及首饰为各人所有；7.钟彦承担本案诉讼费。
原审第一次庭审期间，钟彦的意见为：同意离婚；长女钟某甲由钟彦抚养，次女钟某乙由张敏茜抚养；803房，60%产权属钟彦，40%产权属张敏茜；中山市某区A503房（以下简称503房）系钟彦婚前财产，归钟彦所有，婚后共同还贷部分同意给予适当补偿；K203房、中山市某区504房（以下简称504房）、粤TZY6**号小轿车属夫妻共同财产；不确认向张敏茜父亲借款100000元，不属夫妻共同债务，应系赠与；张敏茜于2011年7月1日从钟彦账户支取40000元，应共同承担或平分。第二次庭审期间，钟彦称为小孩健康成长考虑，不同意离婚，其余答辩意见不变。
原审诉讼中，张敏茜和钟彦确认以下财产估值：1.K203房估值290000元（含贷款）；2.803房估值610000元；3.504房估值280000元（含贷款）；4.503房估值165000元（含贷款）；5.粤TZY6**小汽车估值40000元。双方同意以2014年6月17日作为双方夫妻共同财产、债权债务的截止点，截至该时间点，根据钟彦提供的2014年4月的银行流水明细估算，K203房尚拖欠银行贷款本金59419元（60563.01元-571.91元-571.91元），504房尚拖欠银行贷款本金75091元（76990.2元-630.27元-633.19元-636.13元）。
原审法院另查明：钟彦和张敏茜于2004年8月31日购买803房，首付65300元，申请银行按揭贷款15年，贷款金额为260000元，该房屋于2005年8月31日办理抵押登记，于2010年9月7日注销抵押登记。2009年1月12日，张少琨（张敏茜父亲）汇款100000元予张敏茜。2009年1月16日和同月24日，张敏茜账户分别汇入30000元和10000元。
2005年6月26日，钟彦购买503房，购房总价69907元，首付14907元，按揭贷款55000元，贷款期限为10年，采用等额本息还款法还款。
2006年4月26日，钟彦与中山市潮中房地产有限公司签订商品房买卖合同，购买K203房，购房总价130700元，首付26700元，余款进行银行按揭。
原审法院再查明：2010年3月2日，钟彦在打印好的离婚协议书上签名，协议内容主要有：女儿由女方抚养……位于康丽花园的房产（注明：康丽花园房产原本就是女方父亲出资购买，由于当时女方父亲因为年龄过大问题不能贷款，所以暂时由男方代替署名贷款，故此处房产归属权本来就是归女方其父），由男方负责过户到女方……双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，除夫妻共同借双方父母兄长的140000元（女方父母100000元，男方父母30000元，男方兄长10000元）由男方负责偿还之外。2012年10月5日，张敏茜手书离婚协议并签名，协议内容主要有：803房、504房卖掉，还张少琨100000元，还钟惟楚30000元，剩余费用张敏茜、钟彦各一半；K203房归张敏茜。2013年3月20日，张少琨与张敏茜签订协议，协议称K203房系张少琨购买，因其年纪较大，不符合申请按揭贷款的条件，故以钟彦名义购买并登记在钟彦名下，现将该房屋赠与女儿张敏茜，该赠与为不可撤销的赠与。
原审法院经审理认为：本案系离婚纠纷，夫妻感情是否破裂是界定准予或不准予离婚的根本标准。尽管张敏茜和钟彦婚龄近十年又育有两女，但双方在共同生活中缺乏沟通和信任致使夫妻感情不断变差。从双方数次拟定离婚协议来看，双方感情早已趋于破裂；再结合钟彦第一次庭审提交的书面答辩状内容以及双方庭审的对抗程度，原审法院认定双方夫妻感情已经破裂，再无和好可能。张敏茜诉请解除婚姻关系，原审法院予以支持。
关于婚生女钟某甲和钟某乙的抚养权归属，因钟某乙一直跟随钟彦父母生活，从有利于小孩的健康成长角度出发，由张敏茜抚养钟某甲，钟彦抚养钟某乙较为合适，抚养费由抚养方自行负担。
关于夫妻共同财产。关于K203房的产权，该房屋登记在钟彦名下，首期款的支付和按揭贷款均用钟彦的银行账号支出，张敏茜提供的离婚协议书中虽然有张少琨出资购买K203房的字样，但该协议书系打印版本，协议内容较多，故不能仅凭钟彦在其上有签名就以此认定张少琨是房屋的实际所有人，张敏茜所举证据不足以推翻不动产物权登记，故应当承担举证不能的不利后果，原审法院依法认定该房屋为夫妻共同财产，应予分割。关于803房，该房屋婚前即登记在钟彦和张敏茜名下，婚后以共同财产供款并已提前还贷，应将其视为夫妻共同财产予以分割，钟彦主张按六四比例按份分割，于法无据，原审法院不予采纳。关于A503房，根据合同约定的利率计算，当月应还贷款本息为597.11元，应还本息总额为71653.51元，购房总成本为86560.51元（首付14907＋贷款本息71653.51）。2005年10月18日至2014年6月17日期间，夫妻共同还贷62099.44元（月供款597.11元×104个月），占总购房成本的71.74%（62099.44÷86560.51×100%）。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分的金额为118371元（估值165000元×71.74%）。至于钟彦主张的40000元款项，因张敏茜不予认可，单凭钟彦提供的银行支取记录不足以证明其主张的事实内容，故钟彦应承担举证不能的不利后果，原审法院对其该项主张不予支持。综上，张敏茜和钟彦的夫妻共同财产合计有：K203房净资产230581元（估值290000-贷款59419）、803房610000元、503房婚后共同还贷及对应的增值金额118371元、504房净资产204909元（估值280000元-贷款75091元），粤TZY6**小汽车40000元，以上资产总计1203861元。
关于夫妻共同债务。张敏茜主张130000元，钟彦主张40000元。对此，原审法院作如下分析：从张敏茜提供的证据来看，2009年1月汇入张敏茜银行账号内的款项共有3笔，金额分别为100000元、30000元和10000元，与张敏茜陈述的为提前还清803房的房贷，向父亲张少琨借款100000元、钟彦父母借款30000元、钟彦哥哥借款10000元的事实基本吻合，也与张敏茜、钟彦各自提交的离婚协议中载明的共同债务内容、金额吻合，可以形成较为完整的证据链。钟彦未合理解释803房提前还贷的资金来源，又表示张少琨的汇款即使用于提前还贷，也应当视为赠与而非借款。对此，原审法院认为，婚姻存续期间夫妻因共同生活需要向亲戚朋友借款符合生活常理，如何区分赠与和借款，应当从出借款项的本意、借款金额的大小、出借人的经济负担能力等加以区分判断。本案中，张少琨2009年汇出的100000元款项金额较大，且张敏茜和钟彦在2010年和2012年草拟的离婚协议中均有将其列为借款，钟彦选择性地确认协议中向父母和哥哥的借款，而否认向岳父的借款，有失公允，原审法院对其抗辩不予采信，依法认定张少琨出借的100000元款项为夫妻共同债务，夫妻双方应当共同承担。张敏茜陈述已归还钟彦哥哥10000元，其手书的离婚协议不足以证明已归还该笔借款。故，原审法院依法认定本案的共同债务为140000元。
综合以上认定的夫妻共同财产和共同债务，张敏茜和钟彦各分得531930元[（1203861元-140000元）÷2]。针对案件实际情况，原审法院作如下分割：803房归张敏茜所有，由其负担拖欠张少琨的共同债务100000元；K203房、503房、504房、粤TZY6**小汽车归钟彦所有，由其负担拖欠父母和哥哥的共同债务40000元；折抵后，钟彦应支付张敏茜财产分割款21930元[531930元-张敏茜分得的资产510000元（健康花城610000元-负债100000元）],钟彦应于本判决生效之日起七日内支付完毕。至于张敏茜诉求的“各人私人生活用品和首饰归各人所有”，钟彦对该项诉求不持异议，原审法院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十七条、第三十九条第一款、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十条之规定，判决：一、准予张敏茜与钟彦离婚；二、长女钟某甲由张敏茜抚养，次女钟某乙由钟彦抚养，抚养费由抚养方自行承担；三、登记在张敏茜、钟彦名下的803房归张敏茜所有；四、登记在钟彦名下的504房、503房、K203房归钟彦所有，剩余银行按揭贷款由钟彦负责清偿；五、登记在钟彦名下的车牌号码为粤TZY6**小汽车的现代牌小汽车归钟彦所有；六、张敏茜负责清偿拖欠张少琨的共同债务100000元，钟彦负责清偿拖欠父母和哥哥的共同债务40000元；七、钟彦于原审判决生效之日起七日内向张敏茜支付财产分割款21930元；八、张敏茜和钟彦的私人生活品和首饰归各自所有；九、驳回张敏茜的其他诉讼请求；十、驳回钟彦的其他诉讼请求。如未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由张敏茜和钟彦各负担2150元（该款张敏茜已预付4300元，钟彦负担部分于原审判决生效之日起七日内迳付张敏茜）。
宣判后，上诉人钟彦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实、适用法律有误，结果不当。一、803房为双方按份共有财产，应按80%的共有份额进行分割。原审认定共同共有财产错误。钟彦提供的证据可以证明该房的20%首付款系钟彦于2004年8月31日支付，张敏茜没有支付任何款项，购房合同中的名字是张敏茜有意添加的，其不应享有该20%份额，仅对该房的80%份额享有共有份额。原审对该事实查明有误。二、张敏茜父亲转账支付的100000元应属赠与关系，符合伦理。原审认定为夫妻共同债务有误。1.没有任何证据证明张敏茜父亲在转账时表明该款系清偿贷款之用，张敏茜也未表明该款来源与性质。该款依法显属赠与且已发生赠与效力，符合父母在子女困难时无偿给付之常理。事实上，张敏茜父亲一直代收其工资，该款系张敏茜的工资款，是夫妻共同财产。2.原审提及的两份离婚协议因未达成协议离婚而无效，不能作为认定案件事实的依据。原审依据该离婚协议认定该款系借款，法律适用有误。3.至于钟彦父母给付的30000元及兄长给的10000元属于借款，当初钟彦明确作为借款向其借贷，张敏茜亦明确知悉。原审据此认定上述100000元亦属借款，依据不足。三、张敏茜于2011年7月从钟彦的账户取出了40000元借给其父亲投资用，该款系次女将来转户口用，该款应作为共同共有财产进行分割。四、根据原审判决作出的财产产权归属认定，张敏茜还应向钟彦支付财产分割款69069.5元，而非钟彦应向张敏茜支付21930元。原审认定有误。1.双方婚姻期间共有债务为向钟彦父母及兄长借的40000元，而无张敏茜父亲借的100000元债务；2.双方婚姻期间共有财产为1121861元，而非原审判决认定的1203861元；3.扣抵共同债务后，双方各自应分得的财产为540930.5元[（1121861元-40000元）/2]，803房（价值610000元）归属张敏茜后，其还应向钟彦支付财产分割款69069.5元。综上，请求撤销原审判决第六、七项，改判张敏茜向钟彦支付财产分割款69069.5元，并由张敏茜承担本案诉讼费用。
被上诉人张敏茜未在法定答辩期间内提交书面答辩意见，其在二审调查时答辩称：一、钟彦主张按6：4的比例分割803房没有事实和法律依据，应该平均分割。二、原审认定双方当事人向张敏茜父亲借款100000元正确。三、钟彦称张敏茜取走40000元交给其父亲没有事实依据。四、原审认定K203房为夫妻共同财产与事实不符。K203房是张敏茜的父亲出资购买并装修的，由于其父亲年纪较大无法贷款，才由钟彦代为签字，其只是代为行使贷款行为，钟彦签字确认的离婚协议书也确认了该事实。五、对原审认定的其它事实没有异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审调查期间，钟彦提交录音证据一份，证据形成时间为原审第一次庭审后，拟证明张敏茜于2011年7月从钟彦的账户取出40000元给其父亲以25%年息作借贷投资用，该款系次女钟某乙将来超生转户口用，该40000元应作为共同共有财产进行分割。钟彦称张敏茜没有直接回应，可以间接证明该事实存在。张敏茜提交书面质证意见称：1.真实性不确认，录像经过剪切，不能作为证据使用，且该证据显示形成时间为2009年1月1日，并非2014年4月，内容仅是钟彦的单方陈述，张敏茜没有默认任何事情，且明确予以否认。2.合法性不确认，钟彦未经张敏茜允许私自偷录，不合法，钟彦没有在原审期间提交，已超过了举证时限，不属于新证据，不应采纳。
二审调查期间，张敏茜提交银行流水一份，拟证明结婚之前的13期按揭款由张敏茜支付，间接证明首付款张敏茜也有支付。钟彦的质证意见为：1.该证据的形成时间为2014年7月，不属于二审新证据，已超过了举证时限。2.从还贷情况来看，钟彦主张的20%首付款是由钟彦单方出资，而张敏茜提交的证据显示的并非是首付款。从其举证情况可以看出，首付款及婚前的还贷款项均是由钟彦支付。
本院经审理查明：一、原审查明的基本事实无误，本院予以确认。二、2004年8月31日，钟彦、张敏茜与中山市宇宏住宅产业发展有限公司（以下简称宇宏公司）签订商品房买卖合同，约定其购买803房，首付款65300元（含已交定金2000元）同日，张敏茜与宇宏公司签订协议中，约定交付首期时送30000元整现金利是。双方当事人确定该约定意即首期款直接扣减30000元。同日该公司开具的五份收款收据均载明，该房的首期款65300元以及其它税费共8568元，均由张敏茜、钟彦共同交付。同日，钟彦尾号4907的工商银行账户支取43000元、续存1000元。2005年8月31日该房颁发土地证和房产证，登记权利人为张敏茜、钟彦，各占1/2份额。
本院认为：本案为离婚纠纷。钟彦与张敏茜均未对原审判决准予其离婚、财产价值及归属提出异议，本院予以确认。关于婚生女钟某甲与钟某乙的抚养权问题，原审结合小孩的生活现状及双方当事人情况，判令张敏茜抚养钟某甲、钟彦抚养钟某乙，并无不当，双方当事人亦未提出异议，本院予以确认。钟彦主张803房的首期款即20%的份额系其个人婚前财产支付，应按6：4的比例予以分割，但其仅提交银行流水一份为据，张敏茜对此不予确认。该证据不足以证明钟彦关于803房首期款均由其支付的主张，亦不能推翻购房收据关于首付款及其它费用均系两人共同支付，以及不动产登记中双方当事人对该房各占1/2的记载，本院对其主张不予采信。该房婚前登记在双方名下，婚后以共同财产供款，原审认定为夫妻共同财产予以平均分割并无不当。钟彦称张少琨支付给张敏茜100000元时未表明借款，其性质即应属于赠与，而其父母、兄长支付给其40000元时已表明该款性质系借款，即应为夫妻共同债务，张敏茜对此不予确认，钟彦上述主张无证据支持，亦有失公允，不合常理。其称该款实际系张少琨代收的张敏茜工资，亦无任何证据佐证，本院均不予采信。钟彦又称张敏茜从其账户支取40000元用于借款给张少琨投资，但亦未提交充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，原审对其相应主张不予支持，并无不当，本院予以维持。对当事人未提出上诉的其他部分，本院不作审查。
综上，上诉人钟彦的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院查明的基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1527元（上诉人钟彦已预交），由上诉人钟彦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一五年四月十日
书 记 员 胡置晓
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