河北省张家口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）冀07刑终68号原公诉机关河北省张家口市桥东区人民检察院。上诉人（原审被告人）闫明，男，1970年10月1日出生，汉族，初中文化，黄金佳集团张家口分公司原副总经理，现住张家口市桥西区(户籍所在地张家口市桥东区)。2014年9月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被张家口市公安局桥东分局取保候审，同年9月26日被桥东分局刑事拘留，同年10月31日被桥东分局取保候审，2015年11月24日被桥东分局监视居住。2016年1月12日被桥东区人民检察院取保候审，同年6月23日被桥东区人民法院取保候审，2017年12月28日经桥东区人民法院决定，由桥东分局执行逮捕。现羁押于张家口市看守所。辩护人宋寿春，河北隆业律师事务所律师。辩护人荆海微，河北隆业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨春飞，男，1986年2月28日出生，汉族，高中文化，黄金佳集团张家口分公司容辰营业部原负责人，现住河北省张家口市宣化区（户籍所在地张家口市宣化区）。2014年9月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被张家口市公安局桥东分局取保候审，同年9月27日被桥东分局刑事拘留，同年10月31日桥东分局取保候审，2015年11月24日被桥东分局监视居住。2016年1月12日被张家口市桥东区人民检察院取保候审，同年6月23日被桥东区人民法院取保候审。2017年12月28日经桥东区人民法院决定，由桥东分局执行逮捕。现羁押于张家口市看守所。辩护人孙佳，河北国器律师事务所律师。辩护人刘艳霞，河北国器律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵非，男，1972年7月27日出生，满族，大学本科文化，黄金佳集团张家口分公司第二营业部原负责人，现住张家口市桥西区（户籍所在地张家口市桥西区）。2014年9月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被张家口市公安局桥东分局取保候审，同年9月27日被桥东分局刑事拘留，同年10月31日被桥东分局取保候审，2015年11月24日被桥东分局监视居住。2016年1月12日被张家口市桥东区人民检察院取保候审，同年6月23日被桥东区人民法院取保候审。2017年12月28日经桥东区人民法院决定，由桥东分局执行逮捕。现羁押于张家口市看守所。辩护人蒋书锋，河北海龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林海滨，男，1984年3月26日出生，汉族，中专文化，黄金佳集团张家口分公司第三营业部原负责人，现住张家口市桥东区（户籍所在地张家口市桥西区）。2014年9月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被张家口市公安局桥东分局取保候审，同年9月27日被桥东分局刑事拘留，同年10月31日被桥东分局取保候审，2015年11月24日被桥东分局监视居住。2016年1月12日被张家口市桥东区人民检察院取保候审，同年6月23日被桥东区人民法院取保候审。2017年12月28日经桥东区人民法院决定，由桥东分局执行逮捕。现羁押于张家口市看守所。河北省张家口市桥东区人民法院审理桥东区人民检察院指控原审被告人闫明、杨春飞、赵非、林海滨犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月27日作出（2016）冀0702刑初62号刑事判决。原审被告人闫明、杨春飞、赵非、林海滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。一审判决认定，黄金佳投资集团有限公司（另案处理，以下简称黄金佳集团）成立于2007年3月5日，注册地为河北省廊坊市，负责人为肖某（另案处理），经营范围包括对房地产、酒店、工业园区基础建设的投资和金银制品的零售。黄金佳集团张家口分公司成立于2010年12月20日，经营范围为金银制品的零售。黄金佳集团张家口分公司第二营业部成立于2013年9月25日，经营范围为金银制品的零售。黄金佳集团张家口分公司第三营业部成立于2013年9月30日，经营范围为金银制品的零售。黄金佳集团张家口分公司容辰营业部成立于2011年，没有独立营业执照。被告人闫明于2011年1月到黄金佳集团张家口分公司工作，2011年9月至2014年3月任容辰营业部经理，2014年3月至9月任张家口分公司副总经理（实际负责人）。被告人杨春飞于2013年1月到黄金佳集团张家口分公司容辰营业部做业务员，2014年6月至9月为容辰营业部负责人。被告人赵非于2011年1月到黄金佳集团张家口分公司容辰营业部做业务员，2013年9月至2014年9月为第二营业部经理。被告人林海滨于2011年10月份到黄金佳集团张家口分公司做业务员，2014年3月至9月为第三营业部经理。黄金佳集团张家口分公司及各个营业部成立后，被告人闫明、杨春飞、赵非、林海滨与其他业务员一起，按照总公司的指示，在未经相关部门批准的情况下，向社会公开宣传黄金佳集团的“员工内部福利协议”、“中立仓”、“金管家”、“金某”等业务，以黄金等贵金属买卖、代购代售、回购等为掩护与客户签订投资协议，承诺在一定期限内还本付息，吸收公众存款。经河北四合会计师事务所有限公司审计，截至2014年9月19日，黄金佳集团张家口分公司及容辰营业部、第二营业部、第三营业部共计与2952名投资人签订投资协议5146份，投资协议总金额为449647945元，其中属于非法吸收公众存款的数额为448772887元。另，河北四合会计师事务所有限公司根据公安机关提供的黄金佳集团张家口分公司及容辰营业部、第二营业部、第三营业部非法吸收公众存款的现存资料以及相关电子数据统计，四名被告人非法吸收公众存款数额分别为：闫明2011年1月至2011年8月担任黄金佳公司普通业务员期间未吸收公众存款，2011年9月至2014年3月担任黄金佳张家口分公司容辰营业部经理期间容辰营业部吸收公众存款87470000元，2014年4月至2014年9月担任黄金佳张家口分公司负责人期间，黄金佳张家口分公司吸收公众存款198900626元，以上共计286370626元；杨春飞2013年1月至2014年6月担任黄金佳公司普通业务员期间吸收公众存款3730000元，在2014年7月至2014年9月担任黄金佳张家口分公司容辰营业部经理期间容辰营业部吸收公众存款32350000元，以上共计36080000元；赵非2011年1月至2013年8月担任黄金佳公司普通业务员期间未吸收公众存款，2013年9月至2014年9月担任黄金佳张家口分公司第二营业部经理期间第二营业部吸收公众存款72528182元，以上共计72528182元；林海滨在2011年10月至2014年2月担任黄金佳普通业务员期间吸收公众存款60000元，2014年3月至2014年9月担任黄金佳张家口分公司第三营业部经理期间第三营业部吸收公众存款42222444元，以上共计42282444元。另查明，2014年9月23日，四被告人接到公安机关电话传唤后到案配合调查，如实交代了通过与客户签订投资理财协议的方式吸收公众存款的犯罪事实，并于同日被公安机关取保候审。上述事实有经过举证、质证的，受案登记表、立案决定书，黄金佳集团及下属张家口分公司、各营业部营业执照证，中国银监会张家口监管分局的说明，搜查证、搜查笔录及相关扣押材料，河北四合会计师事务所有限公司四合财审字（2015）第323号审计报告，河北四合会计师事务所有限公司四合财审字（2017）第116号经济鉴证报告，投资人王尚某、彭某、王某2、徐某、孙某、聂某、宋某等人的陈述，证人班某、杜某、张某、陈某、李某1、胡某、赵某、常某、王某1、苏某、郭某、李某2的证言，被告人闫明、杨春飞、赵非、林海滨的供述，四被告人的户籍信息，河北省人民政府办公厅（2013）34号文件等证据证实。桥东区人民法院认为，黄金佳投资集团有限公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，以黄金等贵金属买卖、代购代售、回购等为掩护，利用“员工内部福利协议”、“金管家”、“中立仓”、“金某”等产品向不特定对象吸收公众存款，按不同产品约定支付资金收益，是一种非法向社会公众吸收资金的行为，构成非法吸收公众存款罪。本案四名被告人作为黄金佳投资集团有限公司张家口分公司及营业部负责人，超出营业执照所规定的业务范围，按照总公司的安排，向社会公众宣传黄金佳集团的相关产品并与客户签订投资理财协议，非法吸收公众存款，属于单位犯罪中的直接责任人员，应当对本人直接参与及所负责的部门发展客户和吸收公众存款的行为负责，故四被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪，应当承担相应的刑事责任。四被告人及辩护人的辩护意见不予采纳。四位被告人不是黄金佳集团决策者和非法吸收公众存款政策的制定者，本案属于单位犯罪，四被告人在整个单位犯罪中处于从属地位，系从犯，依法应当从轻处罚。四被告人在接到公安机关电话传唤后到案配合调查并如实供述了通过与客户签订投资理财协议的方式非法吸收公众存款的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚，被告人对行为性质的辩解不影响自首成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院》第一条、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人闫明有期徒刑四年零六个月，并处罚金50000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人杨春飞有期徒刑三年，并处罚金50000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人赵非有期徒刑三年零八个月，并处罚金50000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人林海滨有期徒刑三年零两个月，并处罚金50000元。扣押财物由扣押机关依法处理。上诉人闫明及其辩护人宋寿青、荆海微，上诉人杨春飞及其辩护人孙佳、刘艳霞，上诉人赵非及其辩护人蒋书锋，上诉人林海滨提出以下相同的上诉理由及辩护意见：1、一审判决认定的犯罪事实不清，证据不足，上诉人不宜作为直接责任人被追究刑事责任。上诉人只是作为公司聘用的一般工作人员，对公司的发展方向、业务种类、营销模式等没有起到决策、参与作用，不属于单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，也不属于其他直接责任人员。2、没有犯罪的主观故意，不应以非法吸收公众存款罪定罪量刑。上诉人只是公司分支机构的行政内勤人员，无法判断总公司是否在从事非法吸收公众存款的犯罪活动，无法认识该行为的违法行为和社会危害性。3、即使构成本罪，一审量刑过重。上诉人均属从犯、且有自首情节；涉案的理财产品是由公司总部决策制定的，其所负责的分公司一切开支均由公司总部支付，仅是挂名副总或负责人，不实际负责业务的开拓，故不能将分公司或营业部所吸收的资金总额作为定罪量刑的依据。上诉人杨春飞的辩护人孙佳、刘艳霞还提出，本案犯罪对象应是针对社会不特定人员，一审未将上诉人杨春飞的亲属及营业部员工认定为特定对象，未将上述人员的存入资金予以去除，故认定事实和计算金额错误。经审理查明，原审法院审理原审被告人闫明、杨春飞、赵非、林海滨犯非法吸收公众存款罪一案，本院查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。经原审法院当庭举证、质证，并予以认定的相关证据本院继续采用。关于上诉人闫明及其辩护人宋寿青、荆海微，上诉人杨春飞及其辩护人孙佳、刘艳霞，上诉人赵非及其辩护人蒋书锋，上诉人林海滨所提出的相同上诉理由及辩护意见。经查，黄金佳集团及下属张家口分公司、各营业部营业执照证实了黄金佳集团和其下属的张家口分公司、各营业部的营业范围均不包括经营理财产品。中国银监会张家口监管分局的说明证实，黄金佳集团张家口分公司不在中国银监会张家口监管分局市场准入范围内。国家对涉金融理财产品规定了严格的市场准入制度，四上诉人仅系黄金佳总公司所属分支机构的负责人，仅是总部业务和项目的执行者，无经营业务项目的决策权，但无论是作为业务员还是部门负责人，对于向社会不特定的人吸收存款是超出营业范围应当是明知的，并且还积极参与和实施了非法吸收公众存款的行为，依据法律规定应属于直接责任人员。四上诉人属于单位犯罪中的直接责任人，对本部门的非法行为具有不可推卸的责任，应被追责，符合刑法罪责刑相一致的原则；一审综合全案事实、证据及情节，认定四上诉人不是黄金佳集团的决策者和非法吸收公众存款政策的制定者，在单位犯罪中处于从属地位，系从犯，并构成自首，予以从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见均不能成立。关于上诉人杨春飞的辩护人孙佳、刘艳霞另提出本案犯罪对象针对的是社会不特定人员，一审未将上诉人杨春飞的亲属及营业部员工认定为特定对象，未将上述人员的存入资金予以去除，认定事实和计算金额错误的辩护意见。经查，本案所涉投资人中，无论是上诉人亲友或单位内部人员，还是社会公众等不特定对象，均是行为人在同一犯意支配下非法吸收存款行为所指向的对象，特定人与不特定人的地位属性在行为人非法吸收存款中并未区别对待，均应包括在“社会公众”范畴之内，故在认定事实和计算金额时，不宜加以区别和扣除。该辩护意见不能成立，而不予采纳。本院认为，原判认定原审被告人闫明、杨春飞、赵非、林海滨犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 洁审判员 马文辉审判员 何燕芬二〇一八年四月二十三日书记员 王 蕊