江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏民终字第00493号
上诉人（原审原告）江苏江阴农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省江阴市澄江中路1号。
法定代表人孙伟，该公司董事长。
委托代理人曹政宜，远闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江阴新金税花园餐饮管理有限公司，住所地江苏省江阴市朝阳路168号。
法定代表人沐军卫，该公司总经理。
委托代理人季汉清，北京市众明律师事务所律师。
上诉人江苏江阴农村商业银行股份有限公司（以下简称江阴农商行）因与被上诉人江阴新金税花园餐饮管理有限公司（以下简称新金税公司）申请执行人执行异议纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡商初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人江阴农商行的委托代理人曹政宜，被上诉人新金税公司的委托代理人季汉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年6月19日，江阴农商行与谷展公司、城建公司等在江苏省无锡市中级人民法院达成调解协议，约定：各方一致确认谷展公司结欠江阴农商行借款本金9500万元及利息。谷展公司于2014年7月1日前付清，城建公司等承担连带清偿责任。协议签订后，被执行人城建公司未按约履行，江阴农商行遂申请原审法院对被执行人城建公司强制执行。原审法院在执行中，欲对城建公司所有的位于江阴市长江路169、175号部分房地产进行评估、拍卖，新金税公司向原审法院主张对上述房产已实际租赁，要求保护其租赁权。原审法院经查实认为，新金税公司与城建公司的租赁协议不违反法律禁止性规定，新金税公司已实际于2012年11月上旬入住并至今实际使用城建公司所有的位于江阴市长江路169、175号部分房产，其租赁权合法有效。且新金税公司的租赁权可以对抗江阴农商行的抵押权。原审法院遂作出（2014）锡执字第302号通知书，原审法院根据“买卖不破租赁”的原则，依法进行下一步的评估拍卖工作。江阴农商行即向原审法院书面提出执行异议，要求确认其抵押权优先于新金税公司的租赁权，原审法院于2014年12月17日作出（2014）锡执异字第0035号裁定书，裁定驳回江阴农商行提出的执行异议。江阴农商行遂提起本案诉讼，请求撤销无锡市中级人民法院（2014）锡执异字第0035号裁定书，依法改裁。
原审法院认为：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。本案中，新金税公司与城建公司签订《房屋租赁合同》的时间为2012年11月29日，即为新金税公司取得租赁权的时间。而江阴农商行与城建公司签订《借款合同》设立的房屋抵押权，系于2012年12月6日签订合同，并于2012年12月7日进行抵押登记，故抵押权的设立应为2012年12月7日。显然，新金税公司对涉案房屋的租赁权早于江阴农商行对涉案房产享有的抵押权，在无相反证据或特殊约定的情况下，后成立的抵押权不能对抗在先的租赁权。江阴农商行主张新金税公司与城建公司签订《房屋租赁合同》时已被告知涉案房屋已设定或将设定抵押的事实，并以合同条文明确记载，江阴农商行应就此负举证责任。一方面，《房屋租赁合同》“告知抵押设定”的条款载明“房屋已设定抵押”，既与其主张“将设定抵押”不符，也早于房屋实际办理抵押登记之日；另一方面，新金税公司提供的证据表明，其公司早于2012年11月1日即通过关联公司向城建公司支付了房屋定金100万元，后向当地物业办理的入住手续的时间也早于《房屋租赁合同》的签订时间，即其实际履行房屋租赁合同的时间要早于《房屋租赁合同》的签订时间，综合比较，江阴农商行所主张的《房屋租赁合同》“告知抵押设定”条款尚不足以证明涉案房屋租赁合同签订时承租人被告知抵押或将抵押的事实，更不足以证明涉案房屋的抵押权早于租赁权成立，江阴农商行应承担举证不能的法律后果。故本案中，江阴农商行所提出的诉讼请求，依据不足，理由不能成立，应予驳回。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条第二款之规定，判决驳回江阴农商行的诉讼请求。
江阴农商行不服，向本院提起上诉称：一审判决认定“原江阴农商行所主张的《房屋租赁合同》“告知抵押设定”条款尚不足以证明涉案房屋租赁合同签订时承租人被告知抵押或将抵押的事实，更不足以证明涉案房屋的抵押权早于租赁权成立”，上诉人江阴农商行不予认同。2012年11月29日的房屋租赁合同中第一条1.2款明确“甲方（即江阴城镇公司）已告知乙方（即新金税公司）该房屋已设定抵押”，第九条9.1款第（四）项载明“甲方已告知乙方该房屋出租前已设定抵押，现被处分的，本合同终止，双方互不承担责任”。该两条款内容证实：在签订房屋租赁合同时，江阴城镇公司已明确告知新金税公司出租房屋用于抵押或将用于抵押，在这种情况下，新金税公司签订房屋租赁合同，足以说明其自愿接受上述两条款约束，并愿意承担相应法律后果，即抵押权行使时，本房屋租赁合同终止，城建公司与新金税公司互不承担责任；抵押登记手续在租赁合同签订之时是否办妥不影响新金税公司按上述两条款约定承担法律责任。综上，一审判决认定不符合事实，请求予以纠正。
被上诉人新金税公司答辩称：一、江阴农商行依据《房屋租赁合同》第一条1.2款、第九条第9.1款之约定，主张其抵押权优先于新金税公司的承租权的主张于法无据。二、新金税公司承租权的成立时间要早于《房屋租赁合同》的签订时间，更早于江阴农商行抵押权的成立时间。三、江阴农商行办理涉案房屋抵押登记之时，理应知道新金税公司承租权的存在。综上，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院予以确认。
二审庭审中：江阴农商行明确表示其对原审法院的执行行为有异议，对涉案的执行标的无异议。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案是否属于执行异议之诉的受案范围。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第306条规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”。本案中，申请执行人江阴农商行系对原审法院作出的（2014）锡执字第302号通知书提出书面异议，但该通知并未中止执行，只是明确新金税公司与城建公司就涉案房屋于2012年11月29日签订房屋租赁合同，城建公司于2012年12月7日在涉案房屋上设定抵押的事实，并根据“买卖不破租赁”的原则，依法进行下一步的评估拍卖工作，江阴农商行系对该事实认定有异议，应当属于对执行行为的异议，而不属于对执行标的的异议。故本案不属于执行异议的受案范围。
综上，原审判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百五十四条第三项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡商初字第020号民事判决书；
二、驳回江苏江阴农村商业银行股份有限公司的起诉。
一审案件受理费80元，由江苏省无锡市中级人民法院退还江苏江阴农村商业银行股份有限公司。
二审案件受理费80元，由本院退还江苏江阴农村商业银行股份有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施建红
代理审判员 朱加赛
代理审判员 唐文宣
二〇一五年十二月七日
书 记 员 汪亚玲