福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第924号
上诉人（原审原告）林锦生，男，1975年11月22日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人郑溪欣、郑秀凤，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘文达，男，1973年10月13日出生，汉族，住泉州市丰泽区。
委托代理人赵金岭，福建明鼎律师事务所律师。
原审第三人黄章宏，男，1975年9月7日出生，汉族，住厦门市湖里区。
原审第三人刘翠红，女，1976年11月7日出生，汉族，住厦门市湖里区。
上诉人林锦生因与被上诉人刘文达，原审第三人黄章宏、刘翠红案外人执行异议之诉纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第5336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年10月21日，林锦生向原审法院提起诉讼，请求判令：终止对厦门市湖里区南山路112号104房产的执行，解除查封措施。诉讼费由刘文达负担。
原审判决查明，址于厦门市湖里区南山路112号104室案涉房产的权属人为黄章宏。黄章宏与刘翠红系夫妻关系，双方于2013年10月15日离婚。2013年1月12日，以黄章宏作为出售方（甲方）与作为购买方（乙方）的林锦生、作为居间方（丙方）的厦门市置翔房地产代理有限公司签订一份《房产买卖协议》，约定：甲方同意将座落于厦门市湖里区南山路112号104室的房产出售给乙方；双方同意上述房产成交价为178万元；协议签订后，乙方直接支付甲方购房定金10万元，乙方于2013年2月7日前向甲方支付113万元，于交房之日起三日内向甲方支付65万元；甲方应于2013年2月8日前前往甲方原申贷银行办理提前还贷手续，将银行按揭余款一次性还清，同时办理解除抵押登记手续。
林锦生表示因黄章宏要求收取现金，其依约通过现金方式陆续支付黄章宏购房款直至2013年2月19日付清，并表示因其长期从事两岸小三通货物贸易，大多通过现金进行交易，手头长期持有大量现金。黄章宏分别于2013年1月12日、2013年1月20日、2013年1月25日、2013年2月1日、2013年2月6日、2013年2月19日六次出具收款收条，分别载明收到购房定金10万元、购房款30万元、购房款18万元、购房款30万元、购房款25万元、购房款65万元，合计178万元，上述收款收条均为同一格式。证人李清和系讼争房产中介人，其陈述上述收款收条均是黄章宏在厦门置翔房地产代理有限公司处收到现金后，由其打印后黄章宏签字确认，故为同一格式。2013年2月18日，黄章宏与林锦生签署房屋交接书，确认讼争房产已交接。
另，讼争房产于2013年2月27日被原审法院查封，林锦生于2013年3月21日向原审法院提出保全异议，原审法院作出（2014）湖执行异字第6号执行裁定书，驳回了林锦生的异议。
原审判决查明的上述事实，有林锦生提供的《房产买卖协议》、《收款收条》6份、房屋交接书、执行裁定书及庭审笔录为证。
原审判决认为，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，故本案争议焦点为在讼争房产被查封前，买卖合同是否已成立生效、购房款是否已全部支付、林锦生是否实际占有讼争房产及林锦生对未办理过户登记手续有无过错。一、关于讼争合同是否成立、生效。林锦生提供《授权委托书》一份，用以证明刘翠红已委托黄章宏出售讼争房产。刘文达辩称讼争房产为黄章宏与刘翠红的夫妻共同财产，林锦生在签订房产买卖合同时是知悉的，刘翠红直至开庭仍未予以补签、追认或出具公证的授权书，故讼争合同并未成立、生效。原审判决认为，讼争合同为林锦生与黄章宏签订，系当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，刘文达的上述抗辩理由，法院不予采纳。二、关于讼争房产购房款是否在查封前已全部支付。林锦生提供六份《收款收条》及证人李清和的证言用以证明其已通过现金方式在2013年2月19日前支付了全部购房款。刘文达辩称林锦生并未提供任何第三方证明用以证明付款的真实性，不能据此认定林锦生已经支付全部价款。原审判决认为，林锦生作为生意人，由于其从事贸易的特殊性，对交易风险的控制高于一般人，据此可以判断林锦生在讼争房产的买卖行为上明显存在不谨慎行为，首先是其在签订买卖合同时已知悉讼争房产为夫妻共同财产，在有房产中介予以居间的情况下，林锦生本可以要求黄章宏对授权委托书进行公证以保证其权益并可以约定更为详细的委托内容以有利于其后续的过户登记等；其次是仅因黄章宏的要求林锦生就全部通过现金进行房款支付，对付款行为明显未作谨慎注意，特别是在黄章宏未按合同约定履行办理解除抵押登记手续的情况下，其仍继续通过现金一次性支付剩余65万的大额房款。由此可见，整个房款支付过程与常理明显背离，而证人李清和作为讼争房产中介人，其与林锦生存在一定利害关系，故在仅有上述证人证言予以佐证房款已通过现金全部支付的情况下，根据证据高度盖然性原则，法院无法认定讼争房款已全部支付。三、关于林锦生在查封前是否已实际占有讼争房产。林锦生提供房屋交接书、照片、物业水电费收据及《物业证明》等用以证明其已实际占有讼争房产。法院认为，物业水电费并未载明缴交人员，无法据此认定为林锦生缴交，仅凭《物业证明》也不足以证明林锦生真实入住时间及入住情况，故法院无法认定林锦生在查封前已实际占有讼争房产。四、关于林锦生对未办理过户登记手续有无过错。如上所述，林锦生在知悉讼争房产为夫妻共同财产的情况下，且又有房产中介进行居间，对房产买卖的风险防范和过户手续办理流程等可以有更恰当的处理方式，比如房产交易惯例中通过公证让刘翠红委托给黄章宏办理过户手续等等，故法院无法认定林锦生对未办理过户登记手续不存在过错。综上，林锦生关于终止对址于厦门市湖里区南山路112号104房产的执行并解除查封措施的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决：驳回原告林锦生的诉讼请求。案件受理费50元，由林锦生负担。
宣判后，林锦生不服，向本院提起上诉。
上诉人林锦生上诉称，请求：撤销原审判决，依法改判支持林锦生在原审的诉讼请求。一、二审诉讼费由刘文达负担。主要理由：一、原审判决认定无法认定讼争房款已全部支付，是错误的，事实上林锦生已付清全部购房款。（一）林锦生在原审提交的证据及庭审查明的事实足以证明林锦生已付清全部购房款178万元。1.黄章宏出具的收款收条；2.黄章宏、刘翠红在《离婚协议书》、（2013）湖民初字第1946号听证笔录多次确认讼争房产已出售给林锦生并已全额收取购房款，所有权属于林锦生。3.厦门市置翔房地产代理有限公司的法定代表人李清和也证实，讼争房产的购房款都是在其办公室以现金方式交付的，黄章宏出具的收款收条都是由其帮忙打印并填写每一笔的收款金额，后再由出卖人黄章宏签字捺印确认的。（二）林锦生原审提交的证据及证人证言证明林锦生存在使用现金交易的习惯，拥有大量现金合情合理。林锦生系经营对台小三通业务为客户代为处理清关手续。每单交易涉及金额几万至几十万元不等且由于行业的特殊性，在货主、物流公司（货运代理人）、林锦生及报关行（经办清关手续）之间存在彼此的不信任，为控制风险，交易时要求使用现金进行交易，这也是行业交易的惯例。而且，交易量都较大，每周基本2次，每次都是高达几十万元，林锦生自身就拥有大量现金。（三）林锦生之所以以现金方式支付购房款，是基于黄章宏的要求并同意在房产价格上予以适当优惠的承诺，而林锦生本身也拥有大量现金，不存在现金交付的障碍，双方选择现金交易合情合理。（四）原审认定林锦生可以要求黄章宏对授权委托书进行公证以保证其权益并约定更为详细的委托内容…，并据此认定林锦生存在不谨慎行为，明显不符合客观现实和常理。1.林锦生在就讼争房产买卖一事签订合同时，黄章宏的配偶刘翠红已经出国，在客观上根本已无法办理授权委托书公证。2.作为一名普通常人，林锦生在有专业中介机构代理的情况下，完全有理由相信讼争房产的买卖不会存在任何风险。3.林锦生在签订合同时，仅支付小额的购房款，其余款项系陆续支付且约定房产解押时间在合同签订近一个月之后，作为常人，林锦生已尽相应的谨慎义务。（五）原审认定林锦生在黄章宏未按约定履行办理解除抵押登记的情况下，仍继续通过现金方式一次性支付剩余65万元的大额房款，背离常理，不符合客观事实，是错误的。1.林锦生在约定解除抵押手续时间（即2013年2月8日）前，即2013年2月6日前，按照合同约定陆续支付购房款103万元既符合合同约定，也符合常理。2.作为常人，林锦生根本就不会料到、也不可能知道讼争房产已提前还清贷款时，办理解除抵押登记手续还需夫妻双方共同到场，其非专业人士无法对此作出判断完全符合常理。3.林锦生在支付了绝大部分的款项后，由于第三人原因无法办理解除抵押登记手续，导致房产无法办理过户登记手续，而且，也未能实际占有和使用讼争房产，这种对购房人极其不利、风险极大的情形下，选择付清款项并实际占有和使用讼争房产，恰恰反而是最大限度保障自己权益、控制风险的最合理方式。林锦生支付的现金来源合理，真实合法，且已支付完毕全部购房款。二、原审无法认定林锦生在查封前已实际占有讼争房产是错误的，事实上林锦生已实际占有和使用讼争房产，出卖人（第三人）对此事实也是确认的。（一）林锦生与黄章宏于2013年2月18日已办理房屋交接，并于2014年2月19日搬入讼争房产居住，这一事实也业经讼争房产所在小区的物业服务单位的证实，林锦生实际已占有使用讼争房产。（二）原审回避林锦生提交且经过质证的、小区物业服务机构出具的、林锦生实际占有和使用讼争房产的《物业证明》，有违公平中立原则，也不符合我国法律规定。（三）根据民事诉讼证据的若干规定，林锦生现已实际占有和使用讼争房产，且对移交时间已尽充分的举证责任，在刘文达没有证据可以反驳的情形下，姑且不说林锦生证据充分，即使依据证据高度盖然性原则，也理应支持林锦生的主张。而且，在这种情形下，举证责任依法也应归属于刘文达，如刘文达无法提供证据予以反驳，依法也应承担举证不能的不利后果。原审认定及适用法律明显存在错误。三、原审无法认定林锦生对未办理过户登记手续不存在过错是错误的。讼争房产未能及时办理过户登记手续完全系由于第三人的原因造成的，林锦生对此不存在任何的过错。（一）林锦生按照房屋买卖协议的约定多次催促黄章宏办理过户手续，但黄章宏以其妻刘翠红未回国为由拖延办理过户手续，因为讼争房产尚处于抵押按揭的状态，没有还清银行按揭贷款解除抵押，讼争房产是无法办理过户登记手续的，因此，没有刘翠红配合，房产无法解除抵押、也无法办理过户登记手续。现有证据也证实刘翠红确实长期出国在外，而其于2014年2月中旬归国后，一直推说在广东处理其生意上的事务，无法马上回厦门处理讼争房产事宜。（二）林锦生为实际占有房屋、防范风险，不得不以继续付款换取实际占有讼争房产的事实。在已支付大量购房款，但却无法办理过户手续，也无法占有讼争房产的不利情形下，林锦生为防范风险，才不得不继续支付购房款以先行占有讼争房产，林锦生已尽防范风险的义务。（三）在刘翠红回到厦门后，林锦生也马上督促黄章宏和刘翠红去办理讼争房产提前偿还按揭贷款手续且还清了全部按揭贷款，后在办理过户手续过程中，才知道讼争房产已被查封。（四）原审再次以签订合同时没有要求办理刘翠红委托黄章宏办理过户手续，认定林锦生存在过错，则再次无视林锦生在就讼争房产买卖一事签订合同时，黄章宏的配偶刘翠红已经出国，在客观上根本已无法办理授权委托书公证这一客观实际情形。（五）刘文达也没有任何证据证明在本案讼争房产交易过程中林锦生存在过错。综上所述，原审判决认定事实有误，判决明显错误。请求二审法院根据事实和法律，作出公正判决。
被上诉人刘文达答辩称，其答辩意见与原审相同，即：一、讼争房产为夫妻共同财产，林锦生在签订房产买卖合同时是知悉的，刘翠红直至开庭仍未予以补签、追认或出具公证的授权书，即讼争房产的买卖合同并未成立、生效，且林锦生在签订合同过程中具有过错。二、缺乏来自客观公正第三方证据以证明讼争房产交易时间早于保全日期、交易的真实性以及交易的款项已经支付完毕、林锦生已真实占有讼争房产。三、林锦生所陈述的交易过程，不符常理，林锦生在对方没有任何履行合同行为的前提下一直支付房款，令人难以置信。即使假设交易是真实的，林锦生的上述行为也存在重大过错，并不符合司法解释中可以得到保护的情况。综上，请求驳回其执行异议之诉。
原审第三人刘翠红未作陈述。二审法庭调查后收到刘翠红名字邮寄的书面陈述意见称，2002年11月1日，刘翠红已明确授权黄章宏全权出售讼争房产，包括签署相关所有文件，有关部门确需刘翠红亲自到场签字的，刘翠红同意安排时间过去签署。之后黄章宏将房屋通过中介出售给林锦生，并于2013年2月18日将房屋交付其使用，刘翠红同意。刘翠红于2012年11月6日出国处理事务，直至2013年2月14日回国，又在深圳处理相关紧急事务，拖延了一段时间，后于2013年3月7日才回厦门办理提前还贷、解除抵押手续，在办理过户过程中才知道讼争房产已被法院查封。刘翠红授权给黄章宏出售讼争房产，授权合法，黄章红与林锦生签订《房产买卖协议》有效，刘翠红已付清房价全款并已实际入住该房屋，该房屋已不是刘翠红与黄章宏的财产，应当属于林锦生所有，人民法院依法不应当将该财产作为刘翠红财产进行执行。
原审第三人黄章宏未作陈述。
经审理查明，林锦生、刘文达陈述对原审判决查明认定的事实无异议，刘翠红、黄章宏未提异议，本院予以确认。
另查明，林锦生认为原审判决遗漏下列事实，1.林锦生原审提交证据有关刘翠红护照，出入境的记录，可以显示2012年11月6日，刘翠红是从厦门高崎机场出境。2013年2月14日从深圳罗湖关口再次入境，这个时间段恰恰是林锦生和第三人签订合同并办理解除抵押的时间，刘翠红没回来无法办理，这个解释可以推翻林锦生在房屋买卖合同中存在过错的认定。2.林锦生在原审有申请两个证人出庭作证，证人蔡应剑、汪义保，两证人都是林锦生从事对台小三通贸易的生意伙伴，他们出庭都共同证明的事实是因为小三通交易的惯例和特殊性，都是采取现金交易的事实。对此，刘文达认为，所谓刘翠红出入境时间，都与其办理公证委托他人售房没有关联。刘翠红从第一份授权委托书表达的要售房的意见，到售房有相当长的时间。从2012年11月1日到同月6日，中间有5天时间，即使扣除两天休假，3天也能办理公证委托。刘文达认为这份委托书是事后伪造。所谓的因为出境没有作公证只是个托词。出入境记录上也写的很明确，菲律宾签证只有七天，中间是否入境并没有进行说明。即使是其真的从2013年2月14日回来，房产是在2月27日查封，从归国时间到2月27日期间又有工作日，完全可以去办理公证。林锦生以时间作为借口。对于证人证言中现金交易习惯，刘文达认为这不可能因为习惯就将风险控制置之脑后。林锦生购买房屋都知道要通过住房置业担保公司，但是却对购房过程都没有进行风险把控。当时听证时也问过林锦生本人，对方在没有解押时，其是否通过电话、短信的方式要求对方解押，但是林锦生回答这是他们之间的事情，与刘文达无关。
本院认为，讼争房产至今仍登记在被执行人黄章宏名下，林锦生请求原审法院终止对讼争房产的执行，解除查封措施能否得到支持，应当根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定进行判断。根据该规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案林锦生虽提交其与黄章宏于2013年1月12日签订的房产买卖协议，并称其已付清全部购房款。但根据查明的事实，讼争房产在签订买卖协议时尚处于黄章宏与刘翠红夫妻关系存续期间的财产，处分讼争房产，应有双方同意的意思表示。但至原审法院2013年2月27日查封讼争房产时，讼争房产的产权仍登记在黄章宏名下，林锦生未提供有效证据证明在原审法院查封讼争房产前其已具备办理讼争房产的产权变更登记条件。因此林锦生以其已付清全部购房款、实际占有和使用讼争房产，以及刘翠红已出国，客观上无法办理授权委托书公证，主张其不存在任何过错的理由，本院不予支持。本案讼争房产依法不属于法律规定的不能查封的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人林锦生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 胡林蓉
代理审判员 许 莹
二〇一五年五月二十日
代书 记员 潘婉燕
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。