辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）辽行终字第19号
上诉人（原审原告）：王忠良，男，1942年11月5日出生，汉族，住沈阳市于洪区，现住沈阳市铁西区。
委托代理人：李洪军，系辽宁敬恒律师事务所律师。
委托代理人：刘丽丽，系辽宁敬恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区人民政府，住所地沈阳市铁西区兴华北街34号甲。
法定代表人：程晓龙，区长。
委托代理人：蒋强，辽宁名望律师事务所律师。
委托代理人：孟令韬，辽宁名望律师事务所律师。
王忠良诉沈阳市铁西区人民政府强拆行为违法并赔偿一案，双方均不服沈阳市中级人民法院（2010）沈中行初字第17号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王忠良及委托代理人李洪军、刘丽丽，上诉人沈阳市铁西区人民政府的委托代理人蒋强、孟令韬到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审经审理查明，被告沈阳市铁西区人民政府根据铁西区征地管理办公室的请示，于2008年7月7日作出沈西政发（2008）82号《关于同意对被拆迁人王忠良依法实施地上物行政强制拆迁的批复》，该批复的主要内容为“同意由你办会同沈阳市城市管理行政执法局经济技术开发区分局对铁西区大潘街道四台子村地区拆迁项目被拆迁人王忠良实施地上物行政强制拆迁。”之后铁西区执法局等部门对原告的鱼塘进行了强拆，在强拆过程中，未对渔湖内的鱼进行打捞登记，也未进行有关的证据保全工作。在审理过程中，经原告申请，本院委托辽宁银城资产评估有限公司对原告主张的相关损失进行了评估。因渔湖、看护房等已灭失，故本次评估是在原告提供的相关基础文件资料的基础上作出的。评估后的总额是5，511，910元。
原审经审理认为，一、被告沈阳市铁西区人民政府未向本院提交作出被诉具体行政行为的相关证据材料，亦未提交答辩状，庭审中的表态是“本次出庭就是对原告的赔偿部分来了解情况”。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款的规定，应视为被诉具体行政行为没有相应的证据。原告拥有合法使用权的承包鱼塘，在未经通知、未经补偿的情况下即被强制拆除，应当确认被诉的具体行政行为违法。原告由此遭受的损失，被告应予赔偿。
二、关于渔湖本身及相关附属物（看护房等）及承包土地上树木等赔偿问题（评估报告中1-25项，评估值共计1，036，986元）。因被告强行拆除，亦未进行相关证据保全，导致评估时上述评估项目原物无法核实，但原告方提供了一份2007年12月细河经济区地上附着物补偿费用明细表，其中对于渔湖以及相关附属物、土地上的树木都有明确登记，评估也是依据这份表中的登记项目进行的。对该部分赔偿请求本院认为，因渔湖被强拆，致使渔湖的相关附属物及承包土地上的地上物已经灭失的情况，这些损失是由被告的行为直接导致的，应由被告承担赔偿责任，原告的赔偿主张基本合理，且被告未提供相关的反证，故被告应按评估报告确定的数额赔偿原告该部分损失。
三、关于渔湖相关配套设备的赔偿问题（评估报告中26-50、52-56项，评估值共计222，424元）。对该部分赔偿请求本院认为，因渔湖被强拆导致原告为渔湖配套而购买的设备已经没有使用价值，评估机构在核对相关物品后，以其全新价值减去折旧，再减去残值作出的最后评估值，属于原告因强拆所受到的损失，对该部分赔偿请求，被告应予赔偿。
四、关于81000尾观赏鱼（锦鲤）的赔偿问题。对此本院认为，行政赔偿通常要求原告对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。但是，本案中由于被告没有提供证据证明其在强拆前已经通知了原告及在强拆时采取了相关的证据保全，或对鱼塘内的鱼进行打捞以减少损失等行为，已造成观赏鱼的数量无法进行准确的核实。原告主张的81000尾数量，是其根据放养量和捕捞量之差所得出的大约数量，虽然不够准确，但这种情况是由被告的违法行为所导致，原告在提供了相关证明损失数量的初步证据后，应由被告提供反证来否定原告的主张，否则被告应承担相应的赔偿责任。现综合分析原告的举证情况，以及被告在强拆行为当中的相关责任，本院认为被告对此应承担主要责任，故按评估报告确定的81000尾鱼评估值的60%（2，551，500元）对原告予以赔偿。综上，经本院审判委员会研究决定，依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第（三）、（四）、（八）项的规定，判决：一、确认被告沈阳市铁西区人民政府于2008年7月7日作出沈西政发（2008）82号《关于同意对被拆迁人王忠良依法实施地上物行政强制拆迁的批复》的行为违法；二、判令被告赔偿原告王忠良养鱼湖建设投入及相关附属物（看护房等）及承包土地上的树木等损失（评估报告中的1-25项），共计1，036，986元；三、判令被告赔偿原告养鱼湖配套设备损失（评估报告中的26-50、52-56项），共计222，424元；四、判令被告赔偿原告养殖的观赏鱼损失2，551，500元。案件受理费50元及评估费5.5万元，由被告负担，已经由原告先行垫付的，由被告返还原告。
上诉人王忠良上诉并答辩称：上诉人主张观赏鱼损失81000尾是无可争议的事实；原判赔偿数额与直接损失数额差距甚大，不公平。请求判令维持原判一、二、三项：改判赔偿观赏鱼损失425万元；一、二审受理费及5.5万元评估费由铁西区政府负担。
上诉人铁西区人民政府上诉并答辩称：王忠良对拆迁地上附着物补偿费用明细表内容予以签字确认，且该部分由其自行拆除，不应适用赔偿，应按标准予以补偿；81000尾观赏鱼的赔偿应由李忠良举证证明；原审作出评估的机构不具备鉴定水产资产价格的资质，应予重新评估。请求撤销一审判决，改判或发回重审。
本院经审理查明，沈阳市铁西区人民政府根据铁西区征地管理办公室的请示，于2008年7月7日作出沈西政发（2008）82号《关于同意对被拆迁人王忠良依法实施地上物行政强制拆迁的批复》，该批复的主要内容为“同意由你办会同沈阳市城市管理行政执法局经济技术开发区分局对铁西区大潘街道四台子村地区拆迁项目被拆迁人王忠良实施地上物行政强制拆迁。”之后铁西区执法局等部门对原告的鱼塘进行了强制填埋，对建筑物及设施进行了强拆，在此过程中，未对鱼塘内的鱼进行打捞登记，也未进行有关的证据保全工作。在一审审理过程中，经原告王忠良申请，一审法院委托辽宁银城资产评估有限公司对原告王忠良主张的相关损失进行了评估。因渔湖、看护房等已灭失，故评估是在原告王忠良提供的相关基础文件资料的基础上作出的。评估后的总额是5，511，910元。
在二审审理过程中，经审查，铁西区人民政府上诉提出，原一审作出评估的机构不具备鉴定水产资产价格的资质理由成立，因而由本院委托辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司，对铁西区人民政府主张的原评估报告中关于王忠良养鱼湖配套设备及养殖的观赏鱼损失价值部分进行重新评估。重新评估观赏鱼损失价值为800，400.00元；养鱼湖配套设备损失价值为63，300.00元。
本院认为，一、原审确认沈阳市铁西区人民政府于2008年7月7日作出沈西政发（2008）82号《关于同意对被拆迁人王忠良依法实施地上物行政强制拆迁的批复》的行为违法正确，应予维持。
二、关于渔湖本身及相关附属物（看护房等）及承包土地上树木等赔偿问题，对该部分的拆除，双方各执一辞，根据举证责任的分配，应由被告举证。本案中沈阳市铁西区人民政府不能举证证明未予实施强拆行为，但能够证明政府作出了强拆的批复，因而应予认定原审判决根据评估判令被告赔偿原告王忠良养鱼湖建设投入及相关附属物（看护房等）及承包土地上的树木等损失，共计1，036，986元正确，应予维持。
三、关于养鱼湖配套设备损失的赔偿问题，根据重新评估报告，配套设备中必需设备损失价值为63，300.00元，沈阳市铁西区人民政府应予赔偿。
四、关于观赏鱼的赔偿问题，经重新评估，湖内可养殖锦鲤鱼40020.0尾。因沈阳市铁西区人民政府不能举证证明，王忠良有对鱼塘内的鱼进行打捞以减少损失等行为，故按评估报告确定的观赏鱼损失价值为800，400.00元予以赔偿。
五、关于王忠良提出配套设备中渔网的赔偿问题，渔网应为养鱼的配套设备，但又不同于叶轮式增氧机、自动投饵机、50米深水井损失的不能再利用性。考虑到其合理的因素，沈阳市铁西区人民政府对6片渔网的赔偿按重置价值5，400元的80%（4，320元）予以赔偿。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，证据不足。上诉人沈阳市铁西区人民政府的部分上诉理由能够成立，应予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第三十六条第（四）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，即确认被告沈阳市铁西区人民政府于2008年7月7日作出沈西政发（2008）82号《关于同意对被拆迁人王忠良依法实施地上物行政强制拆迁的批复》的行为违法；
二、维持原审判决第二项，即判令被告赔偿原告王忠良养鱼湖建设投入及相关附属物（看护房等）及承包土地上的树木等损失（评估报告中的1-25项），共计1，036，986元；
三、撤销原审判决第三、四项，即判令被告赔偿原告养鱼湖配套设备损失共计222，424元；判令被告赔偿原告养殖的观赏鱼损失2，551，500元；
四、判令沈阳市铁西区人民政府赔偿王忠良养鱼湖配套设备损失共计63，300.00元；
五、判令沈阳市铁西区人民政府赔偿王忠良养殖的观赏鱼损失800，400.00元；
六、判令沈阳市铁西区人民政府对王忠良6片渔网的损失4，320元予以赔偿。
上列判决所列赔偿事项，沈阳市铁西区人民政府应于本判决生效之日起30日内履行完毕。
一、二审案件受理费共100元由沈阳市铁西区人民政府负担；一审评估费5.5万元由上诉人沈阳市铁西区人民政府负担；二审评估费4.3086万元由上诉人王忠良负担。
本判决为终审判决。
审判长 武 江
审判员 宋梅梅
审判员 康宪雷
二〇一四年六月二十三日
书记员 李 鑫