河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第80号
上诉人（原审被告）：李传军（又名李传君），男，汉族。
委托代理人：高平均，洛阳市西工区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：河南省智杰置业集团有限公司。住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：于俊义，总经理。
委托代理人：白汉新，河南书剑律师事务所律师。
委托代理人：白云飞，河南书剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李爱民，男，汉族。
委托代理人：马涛，河南魏征律师事务所律师。
原审被告：刘建强，男，汉族。
上诉人李传军与被上诉人河南省智杰置业集团有限公司（以下简称智杰公司）、被上诉人李爱民、原审被告刘建强定金合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2013）涧民一初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李传军的委托代理人高平均，被上诉人智杰公司的委托代理人白汉新，被上诉人李爱民的委托代理人马涛到庭参加了诉讼。原审被告刘建强经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月15日，被告李传君与秀水百合酒店股东会签订承包经营合同一份，载明：“出包人秀水百合酒店股东会，承包人李传君，协议：1、承包期为2010年11月1日-2013年10月31日；2、承包人在承包期间独立经营，自主管理，在资金使用、人员管理等方面不受其他任何股东及人员的支配和影响，同时保证酒店原有资产的安全、不流失；3、承包经营指标定位，承包人每年向股东会上交利润人民币100万元，每月25日交当月的承包费8.33万元，没按月交承包金的，股东会有权收回酒店经营权；4、分离债权、债务，自承包开始日之前的所有债权、债务由股东会承担。”落款处有出包人梁志峰、李爱军、李爱民、许宁、唐卫峰，承包人李传君的签名。2011年5月10日，秀水百合酒店向原告智杰公司出具收据一张，载明：“付款人智杰公司，人民币35万元，系付定金。”加盖秀水百合酒店财务专用章。2011年6月1日秀水百合停业。被告李爱民当庭提交的由原告智杰公司法定代表人于俊义于2012年6月26日，签署“以上属实”的《并购秀水百合酒店的事实经过》一份，载明：“2011年1月，经贾建民先生介绍，洛阳金牡丹投资担保有限公司董事长李一士有意并购秀水百合酒店。酒店大股东（控股人）李爱民同意并购并放弃此前与全聚德酒店的合作意向，双方李总洽谈后商定以420万元价格并购。酒店其他股东没有意见。期间，智杰公司董事长于俊义也有意并购该酒店。介绍人贾建民向李一士通报情况后，达成由李一士、于俊义各出资金50%并购该酒店的口头协议。为表示合作诚意，李一士、于俊义分别以出借名义向该酒店各投入现金35万元。5月初，该酒店开股东会讨论并通过了并购方案。后因该酒店的房产租赁期限问题，导致并购未及时签订。”庭审中，原告智杰公司只要求本案被告承担责任后，不申请其他人为被告。另查，被告刘建强系秀水百合酒店营业执照上登记的经营者，而非秀水百合酒店股东会成员。
原审法院认为：原告智杰公司为并购秀水百合酒店，向秀水百合酒店支付35万元。秀水百合酒店于2011年5月10日出具的收据上，载明该款为“定金”。2012年6月26日原告智杰公司的法定代表人于俊义注明“以上属实”的《并购秀水百合酒店的事实经过》内容中表述“为表示合作诚意，李一士、于俊义分别以出借名义向该酒店各投入现金35万元”，原告智杰公司的法定代表人于俊义自认为该35万元为借款，且未约定利息。故该35万元应当认定为无息借款，利息自起诉之日计算。该借款是在被告李传军承包秀水百合酒店期间，原告智杰公司打入秀水百合酒店账户，由秀水百合酒店出具收据并支配。被告李传军作为秀水百合酒店的承包人，依据承包经营合同的约定（“承包人在承包期间独立经营，自主管理，在资金使用、人员管理等方面不受其他任何股东及人员的支配和影响”），应当承担还该借款的责任。原告智杰公司请求被告李传军偿还借款，应予支持。被告李传军未及时偿还原告智杰公司的借款，造成原告智杰公司经济利益损失，应当承担民事责任，被告李爱民虽参与了商谈秀水百合酒店的并购事宜，但未经手、指使该35万元借款的收支分配，因此不应当承担本案中的还款责任。被告刘建强是秀水百合酒店的名义经营者，不是该酒店的实际承包人，不应当承担本案的还款责任。被告刘建强经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，是对自己诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、被告李传军向原告河南省智杰置业集团有限公司支付借款本金35万元；二、被告李传军向原告河南省智杰置业集团有限公司支付利息（自2013年4月10日起，按照银行同期贷款利率计付至本判决书确定的还款之日止）；三、驳回原告河南省智杰置业集团有限公司的其它诉讼请求。上述款项于判决书生效后三十日内履行，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10800元，由原告河南省智杰置业集团有限公司承担5400元，由被告李传军承担5400元。
宣判后，李传军不服一审判决，向本院提起上诉称：本案诉争款35万元系智杰公司和李爱民协商购买秀水百合酒店向该酒店支付的定金。该款经控股人李爱民批准偿还了该酒店上诉人承包前的借款。上诉人既没有使用该款，也没有挪用该款，原审判令上诉人归还该款缺乏依据。上诉人承包该酒店只享有经营权和受益权，对酒店所有权无权买卖。该酒店转让方案和转让款是控股人李爱民和智杰公司商定的，上诉人无决定权。智杰公司的35万元是付给酒店的，不是付给上诉人的，况且上诉人也没有使用该款。虽然定金发生在上诉人承包期内，但不是上诉人的经营收入，上诉人无权支配。原审以上诉人在承包期内发生该笔款为由判令上诉人偿还，属认定事实错误。该笔款项为购买酒店而支付的定金，而非借款。原审中，上诉人要求追加酒店其他股东参加诉讼，以确保案件事实清楚，但原审未采纳上诉人意见而作出错误判决，其程序不当。综上，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人智杰公司答辩称：我们起诉的是定金，一审没有支持定金是因为我们法定代表人写了一份说明，说明上把定金说成了借款。我们支付的35万是购买酒店的定金，在购买之前我们就知道实际控制人是李爱民，李传军是实际经营者，谈购买意向是和李爱民谈的，基本谈妥才向酒店支付了定金，所以应由酒店的合伙人一起承担连带责任，酒店合伙人众多，没有起诉其他人是因为送达太难，刘建强只是挂名的合伙人。
被上诉人李爱民答辩称：李爱民不知道上诉人李传军私自收取河南智杰公司的钱，更不知道该钱用于上诉人承包酒店期间的基本建设。上诉人归还担保公司的钱，是其在承包酒店时接收担保公司的借款，并非替原酒店偿还借款。因双方在租赁期限等原因，未与智杰公司达成一致意见，上诉人为了自己承包酒店的经营利益私自收取、使用他人定金，因此应承担责任。秀水百合酒店登记的业主是刘建强，而实际经营人是上诉人，智杰公司对此亦是明知的，因此原审程序合法。综上，原审认定事实清楚，程序正当，应予维持。
原审被告刘建强未到庭未参加诉讼。
本院审理查明的事实与原审查明基本一致。
本院认为：智杰公司为并购秀水百合酒店，向秀水百合酒店付款35万元，该事实清楚，本院予以确认。虽该35万元的收据上载明定金，但从智杰公司的法定代表人于俊义在《并购秀水百合酒店的事实经过》内容看，智杰公司自认为该35万元为借款，双方亦未约定利息，故原审认定该35万元为无息借款并无不当，本院予以维持。对于该35万元应由谁来偿还的问题。由于该借款是在李传军承包秀水百合酒店期间，智杰公司打入秀水百合酒店账户，并由秀水百合酒店出具收据及支配，故原审法院判令该款由秀水百合酒店的承包人李传军承担偿还责任并无不当。综上，李传军的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6631元，由上诉人李传军负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 娜
审判员 吴爱霞
审判员 沈可可
二〇一四年九月十日
书记员 李亚丹