广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第691号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞东晟模具有限公司。住所地：广东省东莞市常平镇木棆村刘家墩大道*号之一。
法定代表人：鲍前树，该公司总经理。
委托代理人：周军富，广东展豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市精研科洁实业有限公司。住所地：广东省深圳市宝安68区留芳路**号中粮科技工业园*栋厂房*楼东北侧**楼。
法定代表人：徐凤珠，该公司总经理。
委托代理人：孙成，系该公司员工。
委托代理人：肖凡，广东星辰律师事务所律师。
上诉人东莞东晟模具有限公司（以下简称为东晟公司）因与被上诉人深圳市精研科洁实业有限公司（以下简称为精研公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民二初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
精研公司向原审法院起诉称：2013年11月28日，精研公司委托东晟公司设计、生产型号为“40寸吸塑背盖冲切模”冲切模具壹套，合同约定东晟公司应限期完成模具的制作工作。按照约定，2013年11月30日精研公司已先向东晟公司支付模具预付款28800元。2013年12月6日至2014年3月20日期间，精研公司与东晟公司已多次对模具进行验收，结果均为不良。因此精研公司和东晟公司也曾召开检讨会，并再次确定设备验收标准，并于2014年3月29日组织最后验收，结果仍不合格。因东晟公司未能向精研公司交付模具，须向精研公司承担违约金，因东晟公司的履行不能，属于严重违约行为，并对精研公司生产造成损失，因此东晟公司须向精研公司支付一定金额的违约金。精研公司特诉至法院，请求判令：1.东晟公司向精研公司返还已支付模具预付款28800元；2.东晟公司向精研公司支付违约金48000元；3.案件诉讼费由东晟公司承担。
东晟公司向原审法院答辩称：东晟公司已经完成工作，精研公司无权要求退款；双方没有约定违约条款，精研公司要求以总价支付违约金不合理，东晟公司不存在迟延的情形；模具不合格是精研公司的责任，精研公司未按约定支付剩余货款。
东晟公司向原审法院反诉称：双方于2013年8月份开始模具的委托与加工，2013年9月份，东晟公司应精研公司的要求生产第一套试验模具，经双方试验，试验模具非常成功，精研公司支付了19800元的模具费用。由于第一次的试验模具的成功，所以双方进行第二次的合作。由于精研公司模具的特殊性，所以东晟公司对于精研公司的模具提出了两套方案，方案一，模具制造时间短，但是出产品的成功率低，约80%左右。方案二，模具制造时间长，但是出产品成功率高；由于精研公司的工程急，所以精研公司要求东晟公司按照第一套方案进行模具的制造。精研公司将第二套模具的图纸给东晟公司估价、核算，双方由160000元的报价最终达成96000元（含税），故双方于2013年11月23日签订《模具采购合同》，精研公司委托东晟公司为其设计型号为“40寸吸塑背盖冲切模”的加工冲切模具1套，双方约定：模具制造加工总金额为96000元，精研公司向东晟公司预付了30%的模具款金额为28800元，第一次试模后支付30%的余额，余40%月结30天付款。2013年12月3日精研公司第一次要求模具设计方案的修改；2013年12月5日东晟公司再次收到精研公司公司员工符静的邮件，对“40寸吸塑背盖冲切模”的图纸进行变更，但不停止第一次试模，只是要求试模后按照新的图纸进行变更。2013年12月5日，东晟公司按照精研公司的要求加工好模具，双方于同年12月6日进行了第一次试模，由于精研公司自签订加工承揽合同之后经常增加模具的要求，并且不断的变更，所以第一次试模没有达到精研公司期望的模具，但是成功率在双方谈好的范围之内。东晟公司按照精研公司的要求进行改模。2013年12月9日，东晟公司按照精研公司的要求完成了模具，东晟公司要求精研公司履行支付模具加工中款30%的款项，但是精研公司却以诸多理由推诿不付款。东晟公司被逼无奈继续按照精研公司的要求进行模具的设变，继续修改模具，其中在2013年12月20日进行试模，成功率达到82.30%，完全在双方谈好的范围内。此次试模后，精研公司总共要求东晟公司进行了4次设变；2013年12月21日收到精研公司的要求一再的设变，但是精研公司一直没有支付中期30%的款项。东晟公司几次为精研公司进行设变，双方谈好的设变费用15000元，精研公司也没有支付。东晟公司特提起反诉，请求判令：1.精研公司支付东晟公司模具制造费用余额67200元；2.精研公司支付东晟公司模具设变费用15000元；3.精研公司承担本诉与反诉的诉讼费。
针对东晟公司的反诉，精研公司向原审法院答辩称：2013年8月份双方合作与案件无关；东晟公司应该按照精研公司要求制作设备，双方没有作两套方案，模具的验收需要按照双方的约定进行；东晟公司反诉的第一项缺乏法律和事实依据，东晟公司交货的模具不合格，所以精研公司不需要支付中期款；东晟公司与精研公司双方同意对模具进行变更，但未约定费用，该费用包含模具总价款中。
原审法院查明：2013年11月28日，精研公司向东晟公司发出订购单，要求订购模具一套，约定交货日期为2013年12月6日，价格为96000元，交货地址为精研公司指定仓库；若有延期提前协商处理，否则每延迟1日扣除上述货款金额的10%，上限不超过以上货款金额的50%。2013年12月6日，双方进行第一次试模。2013年12月9日，精研公司与东晟公司双方补签《模具采购合同》，约定由精研公司向东晟公司采购40寸吸塑背盖冲切模一台，单价为96000元，东晟公司在收到精研公司确认后的产品图档之后即开始进入模具设计和制作阶段，开模周期12天；东晟公司承诺40寸吸塑背盖冲切模模具于2013年12月5日完成制作，模具T0的时间为2013年12月6日精研公司于现场确认，T1的时间为2013年12月7日精研公司于现场确认并于当日交付OK的模具给精研公司；如果东晟公司模具制造出现工艺和其他错误，导致模具延期请提前协商处理，否则每延迟1日扣除上述货款金额的10%，上限不超过以上货款金额的100%；付款方式约定：精研公司向东晟公司预付模具金额的30%，第一次试模后精研公司向东晟公司付30%余款，余40%月结30天付款；东晟公司的员工董小飞在《模具采购合同》上签名并加盖东晟公司印章予以确认。2013年11月29日，精研公司向东晟公司支付加工费28800元。
2014年3月21日，精研公司与东晟公司达成会议记录，确认冲切模具试模4次有不良现象，第5次试模按双方确认的设备验收标准进行验收；3月25日试模、3月28日对模具进行验收，设备按设备验收标准进行验收，以设备要求中的产品质量要求a与b作为当日验收模具的依据，如验收OK，精研公司负责支付东晟公司模具中期款项及移模，如模具验收NG，则精研公司不再验收此模具；以上如正常运行，精研公司移模后负责对设备验收标准中设备要求的其它项进行验收，并于正常生产5000PCS后1个月付清全款给东晟公司。同日，双方签订设备验收标准要求a能连续冲切200PCS样品，随机抽取80PCS作尺寸检测，冲切处所有球标尺寸全部OK，b不允许有切不断或残留的披锋、不接收用手或酒精能擦掉的胶丝、由于设备原因造成压花、切坏、破裂等不接收。东晟公司的员工董小飞在该会议记录及设备验收标准上签名确认。2014年3月29日，精研公司与东晟公司再次试模，结果显示产品高度尺寸不稳定、个别超差，之前有8个圆孔未改，空位存在披锋，综合判定为NG，精研公司及东晟公司的员工董小飞在设备验收单中签名确认。
东晟公司主张精研公司多次对模具进行变更，东晟公司提供的模具已经达到双方约定的验收标准且精研公司与东晟公司确认设变的费用为15000元，并提供了一组电子邮件为凭。根据电子邮件可以显示，2013年12月3日至2014年1月2日，精研公司多次通过电子邮件的方式与东晟公司确定图纸的最终设计。2013年12月25日，东晟公司向精研公司提出设变费用15000元，精研公司对该邮件并未回复确认。
诉讼过程中，东晟公司和精研公司确认最后一次确认图纸的时间是2014年1月2日，第一次试模时间是2013年12月6日，案涉模具至今未实际交付，精研公司主张基于合同目的不能实现，要求解除合同返还预付款。
以上事实，有精研公司提供的《模具采购合同》、订购单、会议记录、验收标准、验收报告单、银行转账凭证，东晟公司提供的电子邮件及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：案件的争议焦点为东晟公司制作的模具是否符合质量要求。在该案中，精研公司主张东晟公司制作的模具不符合双方约定质量要求并提供了验收标准、验收报告单为凭，验收报告单中明确注明了模具综合判定为NG，东晟公司辩称该验收标准和验收报告单并非东晟公司所签，但东晟公司的员工董小飞均签名予以了认可，东晟公司亦未提供其他证据证明双方对验收标准有其他变更，故对东晟公司的辩解，原审法院不予采信。由于东晟公司提供的模具质量不符合双方的约定，且至今未能交付，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，精研公司有权要求解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，东晟公司应向精研公司返已收取的加工费，由于东晟公司案涉模具尚未交付，精研公司无需向东晟公司返还模具。
关于违约金。东晟公司未按照约定时间交付模具，且模具不符合双方约定的质量要求，精研公司有权要求东晟公司支付违约金。精研公司与东晟公司双方在《模具采购合同》及订购单中约定的违约责任不一，精研公司诉求按照订购单中约定要求即每延迟1日扣除上述货款金额的10%，上限不超过以上货款金额的50%，是对其自身权益的处分，没有违反法律的规定，故东晟公司还应向精研公司支付违约金48000元（96000元×50%）。
由于案涉《模具采购合同》解除，案涉模具已经制造完毕且东晟公司附加在模具中劳动已经转化实际无法返还，精研公司应赔偿由此造成东晟公司的损失，该损失东晟公司可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、限东晟公司在判决发生法律效力之日起七日内向精研公司返还加工费28800元并支付违约金48000元；二、驳回东晟公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费860元，反诉受理费927元，均由东晟公司承担。
上诉人东晟公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、精研公司迟延支付模具制造款，违反《模具采购合同》约定，东晟公司要求精研公司支付余下模具制造费用合法合理。根据《模具采购合同》第二条第2款付款方式约定，精研公司应当在第一次试模后支付30%的加工款即28800元，该条款并无任何附加条件。双方第一次试模时间在2013年12月6日，在第一次试模后精研公司应及时无条件支付30%即28800元加工款，精研公司并未支付构成违约，原审法院认定不当。二、精研公司再三要求东晟公司“设变”及设变变更，不断增加模具制造的难度，完全改变模具最先需要达到的要求。精研公司是造成模具不符合自身生产要求的主要过错方，其过错不应由东晟公司承担。精研公司总共要求东晟公司进行了四次设变，其中2013年12月5日精研公司对模具图纸进行变更；2013年12月21日按照精研公司的要求进行设变；2013年12月28日精研公司要求进行新的设变，说是因客户的要求修改设变；2014年1月3日精研公司又继续要求改模具。精研公司再三要求东晟公司对模具进行“设变”不仅增加了模具制造的难度，且没有支付东晟公司设变费用，东晟公司对此付出了巨大的人力物力，造成了极大的损失。三、精研公司提交的《设备验收标准》、会议记录及设备验收单没有双方公司的签名盖章，董小飞的签字行为也未得到公司的授权，且上述三份证据均只有精研公司拥有，东晟公司对上述证据的内容并不知晓，故上述三份证据没有法律效力，不应该作为判决的依据，原审法院认定有误。首先，设备验收标准、会议记录及设备验收单均是原《模具采购合同》的补充协议性质的文件，特别是会议记录对《模具采购合同》条款进行了较大的变更，对于双方重新约定的条款必须要经过东晟公司的确认及重新签订补充协议。其次，东晟公司并没有出具授权委托书给董小飞去签订上述对东晟公司极其不公平的文件。再次，《模具采购合同》的生效条款是经双方签字盖章后方生效，上述三份文件对《模具采购合同》条款的变更，属于补充协议，应当经双方的签字盖章方生效。四、精研公司要求东晟公司支付违约金48000元不符合法律规定及情理。精研公司拖延支付中期模具加工费的行为已经构成实质性的违约，其才是违约方。且东晟公司认为精研公司主张的违约金明显过高，不符合《中华人民共和国合同法》及司法解释的规定及精神，一审法院没有根据实际损失，合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素及公平原则予以衡量，做出了支持精研公司48000元的高额违约金的判决，有失公平。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第6点、第7点等规定，东晟公司根据精研公司的要求完成了模具的加工，东晟公司为此付出了劳力、物力及财力，然而精研公司对此模具只支出了28800元的模具款，该款项远远没有东晟公司所付出的多。精研公司在此合同中就算存在损失也只有28800元的损失，根据上述法律法规的规定，违约金额不应该超过实际损失的30%，故违约金不应该超过8640元。原审法院判决要求东晟公司承担48000元的违约金有悖法律的精神。且《模具采购合同》“每延迟1日扣除上述货款的10%，上限不超过以上货款金额的100%”的违约条款约定不明确。首先，“每延迟1日扣除上述货款金额10%”是在精研公司全额支付了96000元加工款的特定条件下才能发生；其次，该违约金约定也过高，根本不符合法律要求，在违约责任不明确的情况下，原审法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。五、东晟公司的反诉请求应当得到支持，东晟公司的损失应该由精研公司赔偿。原审法院已经明确了精研公司在合同履行中造成了东晟公司的损失，并且告知东晟公司可以就损失进行主张。事实上东晟公司已经在反诉请求中提出了精研公司支付东晟公司余下的模具加工款及模具设变费用的主张，因为东晟公司为了制造模具付出的人力、物力、财力均体现在模具的加工当中，精研公司应当赔偿东晟公司的上述损失。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，改判东晟公司不需要返还精研公司加工费28800元及不需要支付违约金48000元；2.撤销原审判决第二项，改判精研公司支付东晟公司因模具制造所支出的费用67200元；3.请求判令精研公司承担本案诉讼费。
被上诉人精研公司答辩称：东晟公司承揽制作的模具不符合双方约定的质量标准，致精研公司的合同目的无法实现，精研公司可依法解除合同并要求东晟公司承担相应违约或赔偿责任。一、东晟公司为精研公司承揽制作的模具，多次试模均不符合双方确认的质量验收标准，属根本违约，应当承担相应迟延履行违约责任，且无权向精研公司主张任何模具制作费用或损失。虽然精研公司在东晟公司制作模具的过程中提出过“设计变更”的要求，但上述要求均得到了东晟公司的确认，应当视为双方对《模具采购合同》的补充或变更，且双方多次协商确认了“设备验收标准”。精研公司也一再给予东晟公司修模及调试的机会，依据2014年3月21日双方协商后形成的会议记录第2条和第3条：“设备按‘设备验收标准’验收，以设备要求中的产品质量要求a与b作为当日验收模具的依据，如验收OK，精研负责支付东晟模具中期款项及移模，如模具验收NG，则精研将不再验收此模具。”上述约定非常明确，因东晟公司承揽制作的模具验收不合格（NG），东晟公司应当承担相应违约责任，并无权向精研公司主张任何模具制作费用或损失。二、关于东晟公司称设备验收标准、会议记录及设备验收单是否具有法律效力的问题。东晟公司以上述文件未有公司盖章便否认其效力，无事实及法律依据，也违背了基本的商业诚信。首先，上述文件中签名的“董小飞”系东晟公司的代表，其签字确认行为对东晟公司具有法律约束力。“董小飞”系东晟公司就本承揽合同的全权代表，其不仅在“订购单”、“模具采购合同”中代表东晟公司确认。而且，东晟公司与精研公司之间的全部采购、报价及承揽过程中的沟通协商、qq交流等，均系“董小飞”与精研公司之间进行（案涉电子邮件中，代表东晟公司的均系“董小飞”，电子邮件中显示为“董小辉”，qq号码为41×××72），东晟公司一方面提交董小飞与精研公司之间就模具设计变更等进行协商的电子邮件，以证明其代表东晟公司与精研公司之间的沟通协商，一方面又否认董小飞代表东晟公司确认的设备验收标准、会议记录等上述文件，自相矛盾。其次，即使董小飞未得到东晟公司的相关授权，对于精研公司而言，董小飞在案件中的一系列协商、沟通及确认等行为也应视为表见代理。因此，其确认的上述文件具有法律效力。三、违约金系双方真实意思表示，精研公司主张的金额合情合理。首先，东晟公司与精研公司之间关于违约金的约定完全系双方真实意思表示。根据订购单备注第4条之约定：“以上于1个工作日内确认签名后回传，逾期视为按订单交期交货，若有延期请提前协商处理，否则每延迟1日扣除上述货款的10%，上限不超过以上货款金额的50%，以及合同第1.3条约定“如果乙方模具制造出现工艺或其他错误，导致模具延期请提前协商处理，否则每延迟1日扣除上述货款的10%，上限不超过以上货款金额的100%”。如因上述原因导致客户抱怨及罚款由乙方承担。”精研公司已经充分考虑到东晟公司并非恶意违约，故未按照合同约定的货款金额的100%，而是主动选择并调整为货款金额的50%向东晟公司主张延迟履行违约金，合情合理。其次，从损失来讲，案涉的模具是精研公司根据客户的产品要求而向东晟公司定制的。因东晟公司无法按期交付合格模具产品，导致无法投入批量生产，必将严重影响精研公司与客户之间的合同履行，其损失远远超过上述违约金数额。但精研公司除要求东晟公司承担迟延履行违约金外，并未要求其承担其他损失赔偿责任，已是合情合理，故一审判决支持的违约金数额完全符合法律规定和双方合同之约定。四、关于精研公司是否应当赔偿东晟公司的相关损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》规定，承揽人完成的工作成果有严重瑕疵或不符合约定致使合同目的无法实现时，定作人除了根据规定要求承揽人承担违约责任之外，还具有合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，东晟公司系违约方，因其违约行为致精研公司的合同目的无法实现，精研公司并非行使合同“任意解除权”，故东晟公司无权要求精研公司承担任何损失赔偿责任。原审判决在认定东晟公司构成根本违约的前提下，认为东晟公司可向精研公司主张损失赔偿责任缺乏事实与法律依据，应予以纠正。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。案涉《模具采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应予以遵守。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查。本院据此归纳本案二审争议的焦点为：一、东晟公司的行为是否构成违约；二、精研公司的行为是否构成违约；三、精研公司向东晟公司主张的违约金是否过高。围绕争议焦点，本院分析如下：
关于争议焦点一。首先，关于设备验收标准、会议记录及设备验收单三份文件的效力问题。本院认为，《模具采购合同》与订购单的落款中均有董小飞的签名，且签名处有加盖东晟公司印章，可见东晟公司认可董小飞有权代表东晟公司就案涉交易签署相关文件。设备验收标准、会议记录及设备验收单均属于案涉交易履行过程中形成的文件，均有董小飞的签字，应视为代表东晟公司的意思表示，对东晟公司具有约束力，东晟公司应当予以遵守。其次，《模具采购合同》与订购单均约定了东晟公司按时交付符合质量标准模具的义务及东晟公司违约所需要承担的责任。设备验收标准明确了模具的质量标准，而案涉设备验收单载明了案涉模具存在的问题并在下方综合判定栏记载为NG，精研公司据此主张东晟公司的模具不符合质量要求并无不当，原审法院对此处理正确，本院予以维持。东晟公司未能依约交付合格的模具构成违约，应承担相应的违约责任。
关于争议焦点二。依据会议记录中会议内容2.3的记载，东晟公司的模具符合验收标准并经验收OK，精研公司才支付中期款项。事实上，如上所述，东晟公司的模具未经验收合格，精研公司支付中期款的条件尚未成就，精研公司未支付中期款的行为不构成违约，东晟公司主张精研公司未支付中期款构成违约缺乏充分的依据，本院对此不予采纳。
关于争议焦点三。东晟公司未按约定的时间交付合格模具，其行为已构成违约，精研公司有权要求东晟公司承担相应的违约责任。东晟公司与精研公司在《模具采购合同》约定了模具逾期交付的违约责任为每逾期一天扣款10%以100%为限，案涉订购单中亦约定了逾期交货的违约责任为每逾期一天扣款10%以50%为限，原审法院依照双方约定对违约金认定东晟公司按货款金额的50%承担违约责任并无不当，本院予以维持。东晟公司主张违约金过高但未能提交充分的证据予以证明，本院对此不予采纳。
综上所述，上诉人东晟公司上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3180元，由上诉人东莞东晟模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 殷莉利
代理审判员 田永健
二〇一五年八月十二日
书 记 员 李慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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