山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终852号
上诉人（原审被告）：程立路，农民。
委托代理人：张亮，山东天矩律师事务所律师。
委托代理人：邱英轩，山东天矩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：淄博光正实业有限责任公司。
法定代表人：刘树孝，董事长。
委托代理人：强成德，山东利公律师事务所律师。
上诉人程立路因与被上诉人淄博光正实业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第2853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人程立路及其委托代理人张亮、邱英轩，被上诉人淄博光正实业有限责任公司的委托代理人强成德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：程立路自2006年9月到淄博光正实业有限责任公司从事井下采煤工作。入职后，双方签订为期一年的劳动合同。合同到期后，淄博光正实业有限责任公司又与程立路续订8年劳动合同，合同期限截至2015年8月31日。2013年12月12日，程立路在工作过程中受伤。伤后，程立路被送往淄矿集团中心医院进行治疗，经诊断为：爆炸伤，颈髓损伤，右肩胛骨骨折，右肋骨骨折、双肺挫裂伤等。2014年1月16日，淄博市人力资源和社会保障局作出淄人社工决字（2015）45号工伤认定决定书，认定程立路为工伤。2014年12月23日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字（2014）第3870号劳动能力鉴定结论通知书，认定程立路停工留薪期至2015年6月12日。2015年7月6日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字（2015）第1959号劳动能力鉴定结论通知书，认定程立路劳动功能障碍程度五级。淄博光正实业有限责任公司已为程立路缴纳了工伤保险。2015年8月21日，程立路向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决程立路与淄博光正实业有限责任公司解除劳动关系，淄博光正实业有限责任公司支付程立路停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、经济补偿金等。2015年9月9日该委将仲裁申请书送达淄博光正实业有限责任公司。
原审法院就淄博光正实业有限责任公司支付程立路的工伤待遇分析如下：
1、停工留薪期工资。程立路的停工留薪期为18个月，对此双方并无争议，双方有争议的是程立路受伤前的月平均工资数额。根据淄博光正实业有限责任公司单位提交的工资发放表，程立路受伤前12个出勤天数达到法定月计薪天数21.75天的月份的平均工资为4350.00元，程立路主张按月工资4300.00元标准计发相关工伤待遇，主张的数额在其实际平均工资数额之内，并不违反法律规定，予以认定。据此，按月工资4300.00元标准计算18个月，程立路应当享受的停工留薪期工资为77400.00元。自2014年1月至2015年6月12日淄博光正实业有限责任公司共计支付程立路伤假工资56826.09元，程立路自认应扣除伤假工资57600.00元，故按77400.00元扣除57600.00元计算，淄博光正实业有限责任公司还应支付程立路停工留薪期工资19800.00元。
2、生活津贴。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。”2015年7月6日，程立路经鉴定劳动功能障碍程度为五级，根据程立路的这一实际残疾情况，其要求单位支付生活津贴，具有事实依据，予以支持。参照因病医疗期内的病假工资的计算标准，淄博光正实业有限责任公司应支付程立路2015年6月13日至2015年6月30日、2015年7月生活津贴4671.00元（4300.00元÷21.75天×12天×70%＋4300.00元／月×70%×1个月）。
3、一次性伤残就业补助金。程立路要求与淄博光正实业有限责任公司解除劳动关系，并要求淄博光正实业有限责任公司支付一次性伤残就业补助金，但是根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条的规定，职工达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二项规定，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的，应该退休。本案程立路是从事井下作业的特殊工种人员，法定退休年龄应适用上述男年满55周岁规定。程立路于1960年1月15日出生，2015年1月15日即达到法定退休年龄，根据《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条的相关规定，淄博光正实业有限责任公司无需支付程立路一次性伤残就业补助金。综上，对程立路主张的一次性伤残就业补助金，不予支持。
原审法院认为：程立路在淄博光正实业有限责任公司工作过程中受伤，经认定为工伤，程立路有权要求按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。程立路要求淄博光正实业有限责任公司支付停工留薪期工资19800.0元、生活津贴4671.00元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。程立路主张的其余工伤待遇，于法无据，不予支持。关于程立路要求淄博光正实业有限责任公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。据此，程立路与淄博光正实业有限责任公司的劳动合同关系已于2015年1月15日程立路达到法定退休年龄时终止。2015年8月21日，程立路向淄博市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求与淄博光正实业有限责任公司解除劳动关系，但此时其与淄博光正实业有限责任公司的劳动合同已经终止，即已经丧失了解除劳动合同的前提。由于解除劳动合同尚不能成立，也就不存在主张解除劳动合同经济补偿金的问题。另外，程立路要求单位支付其解除劳动合同经济补偿金的理由是单位没有向其支付生活津贴、没有足额支付其停工留薪期工资，认为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的用人单位支付经济补偿金的情形，但是生活津贴、停工留薪期工资从性质上属于工伤保险待遇，与劳动者提供正常劳动的劳动报酬不是一个概念，因此即便解除劳动合同成立的话，程立路主张经济补偿金的理由也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的情形。综上，程立路要求淄博光正实业有限责任公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二项之规定，判决：一、淄博光正实业有限责任公司支付程立路停工留薪期工资19800.00元、生活津贴4671.00元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回程立路的其他请求；三、驳回淄博光正实业有限责任公司的其他诉讼请求。
上诉人程立路不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人淄博光正实业有限责任公司未提交上诉人从事特殊工种及上诉人符合提前退休条件的证据，上诉人未达到60岁法定退休年龄，也无法按照特殊工种办理提前退休手续，依据相关法律规定，上诉人提出与淄博光正实业有限责任公司解除劳动合同，淄博光正实业有限责任公司应当支付上诉人一次性伤残就业补助金121421.00元；淄博光正实业有限责任公司未及时足额支付上诉人停工留薪期工资和生活津贴，双方劳动合同解除，淄博光正实业有限责任公司应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金38700.00元；淄博市劳动人事仲裁委员会认定上诉人2015年6月、7月的生活津贴为6020.00元，一审判决淄博光正实业有限责任公司支付上诉人生活津贴4671.00元错误；一审判决认定不清，适用法律错误，判决错误，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，改判淄博光正实业有限责任公司支付上诉人一次性伤残就业补助金121421.00元、解除劳动合同经济补偿金38700.00元、生活津贴6020.00元。一、二审诉讼费由淄博光正实业有限责任公司承担。
被上诉人淄博光正实业有限责任公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人程立路的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
以上事实，有一审卷宗及二审当事人陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为：关于上诉人程立路主张的一次性伤残就业补助金问题。劳动者所从事的工种否是为特殊工种，以及劳动者是否符合特殊工种提前退休条件，应由劳动行政部门依据相关规定予以认定、审批，未经劳动行政部门认定为特殊工种及批准符合特殊工种提前退休条件办理退休手续的劳动者，应按照普通工种退休年龄退休并享受社会保险待遇。本案中，被上诉人淄博光正实业有限责任公司未提交充分证据证明经劳动行政部门审查批准程立路符合特殊工种退休条件或程立路已办理了退休手续，故程立路应按照普通工种60岁退休享受社会保险待遇。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工被鉴定为五级伤残的，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥》实施办法第二十五条规定，工伤职工被鉴定为五级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或者终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付36个月一次性就业伤残补助金。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄不足5年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减20%，达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性伤残就业补助金。本案中，程立路的仲裁申请书送达淄博光正实业有限责任公司的日期为2015年9月9日，故双方劳动关系于该日解除，因双方劳动合同解除时程立路已满55周岁但未满60岁，依据上述法律规定，淄博光正实业有限责任公司应支付程立路一次性伤残就业补助金，具体数额计算为121421.00元（4216.00元×36个月×80%）。综上，程立路关于淄博光正实业有限责任公司应支付一次性伤残就业补助金121421.00元的上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人程立路主张的解除劳动合同经济补偿金问题。双方劳动关系存续期间，被上诉人淄博光正实业有限责任公司未及时、足额支付程立路停工留薪期工资和生活津贴，程立路要求与淄博光正实业有限责任公司解除劳动合同并要求淄博光正实业有限责任公司支付解除劳动合同补偿金，符合法律规定。截止双方劳动合同解除时，程立路在淄博光正实业有限责任公司工作满9年，淄博光正实业有限责任公司应支付程立路解除劳动合同经济补偿金38700.00元（4300.00元×9年）。程立路关于淄博光正实业有限责任公司应支付解除劳动合同经济补偿金38700.00元的上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人程立路主张的生活津贴问题。程立路主张其2015年6、7月的生活津贴应按照其平均工资4300.00的70%计算，为6020.00元。对此，本院认为，经鉴定，程立路停工留薪期至2015年6月12日，故程立路的生活津贴应自2015年6月13日计算至2015年7月31日。依据程立路主张的工资标准及计算方式，其生活津贴计算为4671.00元（4300.00元÷21.75天×12天×70%＋4300.00元／月×70%×1个月）。因此，原审判决认定的程立路的生活津贴，并无不当。程立路主张其生活津贴应为6020.00元的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第2853号民事判决第一、四项，即：（一）淄博光正实业有限责任公司支付程立路停工留薪期工资19800.00元、生活津贴4671.00元，于本判决生效之日起十日内付清；（四）驳回淄博光正实业有限责任公司的其他诉讼请求。
二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第2853号民事判决第二项，即：驳回程立路的其他诉讼请求。
三、淄博光正实业有限责任公司支付程立路一次性伤残就业补助金121421.00元、解除劳动合同经济补偿金38700.00元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回程立路的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被上诉人淄博光正实业有限责任公司负担；二审案件受理费10.00元，由被上诉人淄博光正实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕桂欣
代理审判员 史华振
代理审判员 史玉芬
二〇一六年五月十六日
书 记 员 魏 伟