广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第668号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈进。
委托代理人：陈留明，男。
委托代理人：叶建明，男。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：罗志辉。
委托代理人：査隆海、李振良。
上诉人陈进因合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告陈进向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、判令被告退还收取原告的承包桑拿服务项目担保金8万元；二、判令被告承担本案诉讼费。主要事实和理由：被告于2006年7月20日成立惠州市惠阳区淡水嘉豪大酒店，该酒店设有桑拿服务项目，2013年7月底，被告让原告承包该酒店的桑拿服务项目，承包期为三年，并约定为了便于管理和经营，让承包人提供8万元的信用保证金，承包期满或者中途解除承包合同、终止合同，以及特殊原因停业桑拿项目营业时，给予全部退还承包人提供的8万元信用保证金。因原、被告比较熟悉，就没有签订书面的承包合同。原告根据被告的要求，在2013年7月份先后六次向被告支付承包桑拿项目信用保证金8万元。2013年8月1日开始承包经营，到了2014年2月10日，被告通知原告，因接到政府有关部门通知，酒店桑拿项目全部停止经营。于是，原、被告之间的酒店桑拿服务项目承包合同到此终结。依据双方的口头约定，以及保证金的性质，当双方出现终结承包合同时，收取保证金的一方应该无条件的全部退还所取取的信用保证金。并且，被告收取原告合同保证金没有法律依据，不受法律保护，依法应当给予全部退还。可是当原告向被告要求退还保证金时，被告以种种理由推脱，不予以退还。
被告（反诉原告）辩称：一、原被告双方在2009年5与1日进行酒店承包业务，双方多次签订合同，双方在2013年7月底原合同到期后，没有再续签书面合同，应当认定2013年8月1日起变成不定期合同；二、合同期内原告没有按约定支付租金，构成违约，我方多次催收未果，我方要求解除合同，符合法律规定；三、双方口头约定由原告向我方给付8万元作为保证金，不违法，因原告未按合同约定支付租金，因此原告无权要求我方返还保证金。
被告（反诉原告）反诉称：因被告陈进经营需要，自2009年5月1日起原告罗志辉将自己承租且装修完毕的位于惠阳区淡水镇上圩古井楼房（惠州市惠阳区淡水嘉豪大酒店）的六、七楼转租给其用于承包经营桑拿，因被告陈进在租用期间一直未能按约向原告缴纳租金，原、被告双方曾多次采用短期租赁方式签订合同。2013年7月底经原、被告双方协商合同自2013年8月1日起续延，但未再签订书面合同，双方按照前期所签合同约定履行，每月租金为80000元，每5天向原告交付一次租金。被告在合同期内未能及时向原告缴付租金，对原所欠租金也是一拖再拖。经核算自2011年5月28日起至2014年5月28日起至2014年2月9日止共拖欠有原告租金298961.00元，加上原合同期内（2011年5月27日之前）双方已确认的欠有租金金额252127.00元及借款10000元，合计欠有原告561088元，其中自2013年8月1日起至2014年2月2日止欠有租金75223.00元。经原告多次催收拖欠租金未果及其他因素，双方于2014年2月9日终止合同。综上所述，被告拖欠租金严重损害了原告的合法权益及给原告造成重大损失，特起反诉，请求法院判令：1、被告向原告支付租金561088.00元；2、被告向原告支付拖欠租金利息65000.00元（其中262127元按中国人民银行同期贷款利率自2011年6月1日起计算至付清为止，其余租金自2014年2月9日起计算至付清为止，至起诉时止暂约为65000.00元）3、本案诉讼费由被反诉人承担。
原告（反诉被告）辩称：第一，反诉请求与事实理由不能成立，陈进不拖欠嘉豪酒店任何租金或承包费用，因为2013年7月份，陈进与嘉豪酒店在确定承包酒店桑拿项目之前不存在拖欠租金，7月份之后，嘉豪让陈进继续承包桑拿项目，约定8万元，反诉请求不能成立；第二，根据嘉豪公司诉称陈进2014年2月份拖欠7万多的承包费不能成立，陈进在承包期间是先交费用后经营的，2014年2月3日陈进交了4万元（2014年2月1日到2月15日的租金），2月9日停止营业，罗志辉退了17000多元给我，按照每日计算，退六日的钱。
原告（反诉被告）对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：一、身份证，证明原告的主体资格；二、工商查询，证明被告的主体资格；三、身份证，证明被告的主体资格；四、收款收据，证明被告收取原告保证金情况；五、证人证言，证明被告酒店停业情况。
被告（反诉原告）对其陈述提交的证据有：一、罗志辉身份证复印件、工商营业执照、组织机构代码证，证明反诉原告诉讼主体资格；二、陈进身份证复印件，证明反诉被告的诉讼主体资格；三、楼房租赁合同、委托书、房地产权证、建设工程消防审核意见书、建筑工程消防验收意见书、补充协议书，证明反诉原告于2009年5月1日起将酒店六楼、七楼转租给被告营业桑拿业务的事实；四、桑拿部承包合同2份、保证金收款收据，证明反诉原被告曾多次签订承包合同（转租）的事实，合同约定自2011年6月1日起每月租金为80000元，每5天交13500元租金的事实，证明双方约定：反诉被告逾期10日未足额交付租金的，甲方有权终止合同的事实，证明双方自2013年8月1日起续租的事实；五、欠条、还款协议书、保证书，证明反诉被告在原合同期内经常拖欠租金的事实，至2011年5月27日止双方已确认的拖欠租金金额为252127元、借款10000元的事实（实际拖欠租金784847元，未结算部分不包含在内）；六、租金收款收据，证明合同期内（自2013年8月1日起至2014年2月9日）反诉被告共向反诉原告交付租金430491元，尚拖欠租金75223元的事实；七、租金收付明细表，证明自2011年5月28日起至2014年2月9日止，反诉被告共欠原告租金298961元。八、任职证明，证明李某任职时间；九、陈进租金结算统计表及陈进租金收付帐明细表1。
经庭审质证：一、被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据质证意见如下：对证据一、二、三无异议，工商营业执照可以看出是罗志辉，不是证人说的是罗新豪；对证据四的关联性有异议，陈进应该按合同约定支付租金，出租方有权利没收保证金，对证据五的证人证言中说经营者是罗新豪我方有异议，其他没有异议。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据质证意见如下：对证据一、二无异议；对证据三与本案无直接联系；对证据四无异议，6月1日签订的合同里规定不予退还保证金的理由只有转包的情况，收款收据是真实的；对证据五的欠条、协议有异议，欠条本身是在2013年7月后承包期间的行为，双方不存在债权债务，保证书不是陈进所写的，不真实；对证据六的真实性无异议；对证据七是嘉豪酒店自己的管理，与陈进无关，无关联性。对证据八，4月18日期有异议，应该是在我们起诉之后写的。同时我也有原始任职证明，是2011年的，李志忠确实是经理无异议。对证据九有异议，租金8万元无异议，应付租金209333元，计算公式有异议，115000元除以30天，应该是31天，26个月有异议，26个月应该改成24.5个月，因为2011年7月15日起至2011年9月1日止是停业阶段。按合同规定停业不交租金，为什么停业，停业是因为世界大学生运动会在深圳举行，公安局二中队通知我们停业。停业一个半月，因此改为24.5个月。我算出的租金是1974839元，相差12万多。第二点有异议，起始日期有异议，否定他的应收，还不确定他的已收，我认为不止这么多，没有单据证明被告的已收。具体数额我不知道，但是已经交齐租金，具体单据我没有，第三尚欠租金是没有的。第二大项第一点计算公式有异议，二月份是28天，应该是除以28天，应该是乘以8，因为9日停业了。得数是502857元，少1143元，已收租金不确认，不存在尚欠，有收据但是原告丢了，被告上次庭审提交的收据认可，但是没交齐，62张21页，号码是乱的，加起来是423182元，被告说收了430491，证明被告漏交了收据。对陈进租金收付帐明细表1不认同。
原审法院查明的事实
原审经审理查明：惠州市惠阳区淡水嘉豪大酒店是一家个体经营酒店，个体经营者是被告罗志辉。2011年4月1日，原告陈进与被告罗志辉就淡水嘉豪大酒店就桑拿部六、七楼签订一份《嘉豪大酒店桑拿部承包合同》，合同对承包的地点、时间、每月租金计算，违约责任等进行约定。2011年5月27日起原、被双方已通过《欠条》、《还款协议》、《保证书》三份书面材料，并以原告签名的形式加以确认的欠有租金252127元及借款10000元，共计262127元。2011年6月1日，原告陈进与被告罗志辉就淡水嘉豪大酒店就桑拿部六、七楼的701、702、703及技师房又签订一份《嘉豪大酒店桑拿部承包合同》，合同对承包的起算时间、每月租金收取及计算方法，违约责任等进行约定，其中第6条约定：“未经甲方同意不可转包给其他人营业。如转包，甲方有权终止合同，并不退还保证金”。双方履行该份合同至2013年7月底。2013年8月1日起，双方口头约定：原告继续承包被告嘉豪大酒店的桑拿服务项目。被告收取了原告的8万元桑拿承包保证金，双方约定每月承包租金80000元。2014年2月9日，原告通知被告，因接到政府有关部门通知，酒店桑拿项目全部停止经营。2013年8月1日开始承包经营至2014年2月8日止。期间被告共营业了6个月零8天。2014年2月份有28天，根据双方的口头约定每月80000元租金的计算方式，原告应向被告交付的租金是502857元，被告出具给原告的租金收款收据，自认收到原告交付的租金430491元。现原告要求被告返还保证金80000元，以及被告要求被告支付拖欠的租金双方发生纠纷而起诉至法院，并要求法院作出判决。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行各自义务。原告请求被告退还8万元保证金，由于政府行政行为导致不能继续经营，且原告也没有违反转包他人的约定，故原告的诉请于法有据，本院予以支持。被告（反诉原告）的反诉能否得到支持作如下分析：（一）被告要求原告支付2011年5月27日前的租金252127元及借款10000元（共计262127元）。经查，原、被双方已通过《欠条》、《还款协议》、《保证书》三份书面材料，并以原告签名的形式加以确认的欠有租金252127元及借款10000元，共计262127元。该笔欠款数，原告坚称已还清欠款，但未提交还款相关证据，应承担举证不能的不利后果，被告反诉原告尚欠2011年5月27日前的租金262127元，故予理有据，予以支持。（二）被告要求原告支付2011年5月28日至2013年7月31日这段时间原告拖欠的租金224232元，被告提交2011年5月28日至2013年7月31日租金收付帐明细表1，证明原告应付租金为2095333元，已付租金1871101元，现尚欠租金224232元，经查，租金收付帐明细表1，是被告自己的单方面内部财务管理，并且没有与原告核对过帐，未得到原告的确认，而且2013年8月份原告再次承包该酒店的桑拿项目时，被告却未对上述欠租进行双方核实，有悖常理，原告坚称并没有拖欠这笔租金，所以被告反诉原告尚欠2011年5月28日至2013年7月31日的租金224232元于法无据，不予支持。（三）被告要求原告支付2013年8月1日起至2014年2月9日拖欠的租金73509元。被告辩称自2013年8月1日起至2014年2月9日止，共承包经营6个月零9天，按月租金80000元计算。原告应付租金是504000元（80000元／月÷30天／月×9天＋80000元／月×6个月=504000元），原告已付租金430491元，尚欠租金73509元。原告辩称被告的租金计算公式有误，应是80000元／月÷28天／月×8天＋80000元／月×6个月=502857元，因为2014年2月是28天非30天，2014年2月9日没有营业，所以交租金仅有8天。本院认为原告的辩称有理，予以采纳。原告坚称已不欠租金，但没有证据予以佐证，原告应承担举证不能的不利后果。故被告反诉原告支付2013年8月1日起至2014年2月9日拖欠的租金予理有据，予以支持，但租金计算金额应为：80000元／月÷28天／月×8天＋80000元／月×6个月=502857元，被告出具给原告的租金收款收据，自认原告已付租金430491元，即2013年8月1日起至2014年2月8日原告尚欠被告租金72366元（即502857元－430491元）。综上所述，被告应退还收取原告的承包酒店桑拿服务项目保证金80000元；原告应向被告支付拖欠的租金共计334493元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日（即2014年6月3日）起算至款项付清为止。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）罗志辉于本判决发生法律效力之日起三十日内返还桑拿承包保证金80000元给原告（反诉被告）陈进。
二、原告（反诉被告）陈进于本判决发生法律效力之日起三十日内支付拖欠的租金共计334493元及利息（以334493元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自即2014年6月3日起算至款项付清为止）给被告（反诉原告）罗志辉。第一、二判项金额可相互抵扣。
本案诉讼费用1800元由被告（反诉原告）罗志辉承担1800元。反诉费5030元由原告（反诉被告）陈进承担3159元，被告（反诉原告）罗志辉承担1871元。
当事人二审的意见
原审原告（反诉被告）陈进不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法民一初字第529号民事判决书，驳回反诉的诉讼请求。2、发回重审。3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人反诉的证据是伪造的，反诉租金的事实不存在，请求二审依法重新认定。1、一审认定的三项分析或说明的事实均不能成立。一审判决的分析（一）称：“被告要求原告支付2011年5月27日前的租金为252127元及借款10000万元（共计262127元）。经查，原、被告双方已通过《欠条》、《还款协议》、《担保书》三份书面材料，并以原告签名的形式加以确认的欠有租金252127元及借款10000元，共计262127元。该笔欠款数，原告坚称已还清欠款，但未提交还款相关证据。应当举证不能的不利后果”从而认定“被告反诉原告尚欠2011年5月27日前的租金262127元，故予理有据，予以支持。”一审判决对上述事实的“查明”与认定不能成立，根据是：其一，2011年10月27日上诉人与被上诉人总经理李志忠签订的《还款协议》，约定：1、乙方2011年10月27日还款甲方六万元。2、2011年11月还款三万元2011年12月还款三万元，2012年1月还款三万元。3、甲方还回扣押乙方的车辆一台（车牌号：L×××××）。4、其余欠款按照承包合同执行。上诉人与被上诉人先后于2011年4月1日，2011年6月1日签订桑拿部承包合同。每月承包费（租金）是八万元，上诉人在承包经营期间对经营费用不是直接收取，而是由酒店财务部直接收取款项的，到了月底，上诉人再与被上诉人结算的。由此可以看出，如果是上诉人欠被上诉人款项没有按照《还款协议》履行，那么被上诉人也会先从上诉人每月的经营款项中给予逐步扣除的，被上诉人怎么会在时隔四年之后才主张该欠款吗显然是不可能存在的，也是不符合常理的。其二，该《还款协议》中被上诉人扣押上诉人一台车，而被上诉人扣押上诉人的这台车，于2012年一月份已经退还给了上诉人，被上诉人扣押上诉人的车辆其目的就是确保债权的实现，如果债权没有实现被上诉人能将抵押物给予退还吗其三，所谓的《担保书》，其本身就是虚假的。因为上诉人从来没有向被上诉人写过所谓的《担保书》，在一审中上诉人已经向被上诉人阐明，而一审判决仅凭被上诉人提供的几份假证据就来认定该案的事实显然不当。二、一审判决把伪证作真证，不作全面审查，显属枉法裁判。一审判决认定证据有误，依法应当给予纠正，根据是：其一，被上诉人提供的《欠条》，以及《还款协议》依照还款协议约定的最后还款期限，到被上诉人一审中主张权利，明显已超过了法定诉讼时效。一审仍然给予采纳和认定，明显不当。其二，被上诉人在一审提供的《担保书》属于虚假证据，该《担保书》上担保人陈进的签名不是本案上诉人陈进所写。而一审对于该《担保书》给予认定也是错误的。其三，被上诉人提供的账单以及双方来往结算单，也是虚假的。这些单据均是被上诉人自己所编造。上诉人一审中明确表示，被上诉人提供的来往结算单不真实，先后两次给予修改，明显属于虚假证据，一审给予采信更是不当。三、反诉已过诉讼时效，一审判以胜诉，明显违法。被上诉人提起反证所依据的《欠条》、《还款协议》如果存在的话，但按照民事诉讼时效的规定，被上诉人的主张也已超过诉讼时效了。并且上诉人在法庭中曾经向法庭提出被上诉人的主张超过诉讼时效。而法庭对此不予考虑和认定，反而判其胜诉，违反法律规定。四、有新的证据，足以推翻原审判决，由于时间与工作的原因，原告在原起诉时把每月应交的8万元承包款错误当成保证金我，在一审判决下来之时，财务在查财务资料时发现原承包合同。事实上保证金是在2008年2月1日已交了24万元（见新证据）新的证据足以推翻原审判决为使当事人在案件中感到公平与正义，请求发回重审。五、反诉的是欠款与原诉的保证金不是争议的同一标的，更不是同一合同的内容，应属另一个法律关系。反诉不成立，不能合并审理。一审合并审理，程序明显不公。
被上诉人辩称：1、一审已经查明案件事实，2、本案依据原审事实，足以证明租金期限和租金金额，根据最高法的相关规定，上诉人负有举证不能的责任，请求驳回上诉人诉讼请求。
上诉人向本院提交了一份新证据，即嘉豪大酒店桑拿部承包合同。被上诉人对该份证据的质证意见是：对三性均有异议，1、该项证据并不是罗志辉签订的，2、这份合同和上诉请求没有关系。庭后，该份合同甲方的签署人李志忠向本院表示，该份合同并非其本人签署。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：涉案262127元欠款是否已经还清。
上诉人主张被上诉人已从其每月经营款项中将涉案262127元欠款予以逐步扣除。对此，上诉人尚欠该款出具了《欠条》给被上诉人，依据涉案《收款收据》，被上诉人向上诉人收取租金的方式并非是单一的，有从客户消费刷卡的金额中直接扣除，也有向上诉人直接收取现金，直接收取现金的数额较刷卡数额为多，并且被上诉人也有权不将二者予以抵扣，而是作为不同的债权债务分别予以主张权利，如果已经从其每月经营款项中将涉案262127元欠款予以逐步扣除还清，没有理由不将欠条收回，或者在欠条中注明已还该款，或者由被上诉人出具收据，故上诉人的该观点，缺乏事实依据，如事后上诉人有充分的证据证明已付清该款，则可另行主张权利。并且，上诉人在2011年10月27日，又向被上诉人出具了一份《还款协议》，内容为：“将原乙方欠甲方的252127元和乙方借甲方的10000元，共计262127元，作如下还款计划：…”，从字面可以合理推断出，在签署该还款协议时，上诉人尚是计划还款，还未将涉案欠款还清。故上诉人认为已经还清款项，没有事实依据，本院不予支持。
上诉人认为反诉已过诉讼时效，对此，鉴于其在一审中未提出诉讼时效抗辩，依据《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，本院对该观点不予支持；并且2013年8月6日，上诉人继《还款协议》之后，又出具了一份《保证书》，上诉人认为涉案《保证书》上的签名并非其签名，但是没有申请笔迹鉴定，也未提出充分的证据来予以否认，故原审法院对该份《保证书》予以认可，判令上诉人偿还涉案262127元欠款，具有事实与法律依据，本院予以维持。
至于上诉人在二审中向本院提供了另外一份承包合同，主张其缴纳的保证金为24万元，鉴于上诉人在一审中没有提交，并且其在原审中的诉讼请求是返还8万元承包款，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，由于被上诉人对该承包合同的三性均有异议，双方调解未果，上诉人可就该增加的诉请另行起诉。另，原审法院将反诉与原诉合并审理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”之规定，其做法符合法律规定，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律和处理并无不当，本院可以予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用6830元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 赵 铎