吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1478号
上诉人（原审原告）：祖佳，女，1982年1月17日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。
委托代理人：盛立刚，男，1975年3月15日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。
上诉人（原审原告）：盛立刚，男，1975年3月15日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。
被上诉人（原审被告）：吉林市中安旅行社有限公司，住所：吉林高新技术产业开发区。
法定代表人：方德林，经理。
委托代理人：王凤来，吉林丰德律师事务所律师。
委托代理人：孙莹，该公司职员。
上诉人祖佳、盛立刚因合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2015）吉高新民二初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
祖佳、盛立刚在原审时诉称：2015年7月25日，两名原告与被告签订一份《团队境内旅游合同》，约定：被告安排原告去长白山旅游，团费每人430元，二名原告合计860元；旅游时间是2015年7月26日至27日，出发时间是2015年7月26日，上述合同签订后，因原告临时有事，决定退团、解除旅游合同，并在出发前电话通知被告。但是，对于退费事宜，协商无果。原告现提起本诉，请求法院判令：1.被告立即返还二名原告旅游费860元；2.被告支付利息，以860元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年7月25日至实际给付之日止；3.案件受理费由被告承担。
吉林市中安旅行社有限公司（以下简称中安旅行社）在原审时辩称：1.对于原告祖佳、盛立刚的第一项诉求没有合法的法律依据。根据国家旅游局制定的旅游合同通用条款第十五条第一款必要的费用扣除约定：旅游者在行程开始前7日内提出解除合同的，按下列标准扣除必要的费用；行程开始前6日至4日，按旅游费用总额的20%；行程开始前3日至1日，按旅游费用总额的40%；行程开始当日，按旅游费用总额的60%。2.而原告是在当日因晚起床造成赶车不及而未能成行，完全是自己造成的，应该自负责任。虽然原告起床后马上打电话说明情况不想去旅游，但被告不可能在当时就临时找游客将旅游车座位补齐以减少自身损失。因此，被告无法完全答应原告的要求。3.原告的第二项诉讼请求没有法律依据，应予驳回。
原审判决认定：2015年7月25日，祖佳与被告签订一份《团队境内旅游合同》，约定：被告组织祖佳、盛立刚到长白山旅游，旅游时间是2015年7月26日至27日，出发时间是2015年7月26日，团费每人430元，团型为散客拼团，被告于当日向两原告收款合计860元。原告因个人原因电话通知被告要求退团。后为解决双方纠纷，被告提出退还原告50%旅游费用430元，原告未能同意。另查明，2015年7月26日8时11分57秒，祖佳通过电话（1316698****）联系被告，通话时长113秒。
原审判决认为：祖佳与被告于2015年7月25日签订的《团队境内旅游合同》系双方真实意思表示且不违反法律及行政法规的强制性规定，成立有效。双方应按合同约定全面履行各自义务。《中华人民共和国旅游法》第六十五条规定，旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者；原被告在合同中第十五条约定“必要的费用扣除：1.旅游者在行程开始前7日以内提出解除合同或者按本合同第十二条第2款约定由旅行社在行程开始前解除合同的，按下列标准扣除必要的费用：行程开始前6日至4日，按旅游费用总额的20%；行程开始前3日至1日，按旅游费用总额的40%；行程开始当日，按旅游费用总额的60%。”据此，原告祖佳、盛立刚二人因个人原因要求退团，被告应扣除必要的费用后，将余款退还原告。原告主张于2015年7月25日通知被告退团，但未提供相应证据，应承担举证不能的后果。被告主张原告于2015年7月26日8时11分57秒，祖佳电话联系被告，并提供电话记录为证，予以支持，原告于行程开始当日提出解除合同，应扣除60%的旅游费用作为必要费用，被告应返还原告344元（860元40%）。原告主张被告扣除必要费用低于实际发生的费用，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的后果。关于原告要求被告支付利息的请求，于法无据，不予支持。因被告与原告在起诉前同意支付原告430元，故案件受理费用应由原告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国旅游法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决。
原审判决主文：1.被告吉林市中安旅行社有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告祖佳、盛立刚344元。2.驳回原告祖佳、盛立刚的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告祖佳、盛立刚负担。
原审判决后，上诉人祖佳、盛立刚不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。2.诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实及理由：原审判决错误理解和适用《旅游法》第65条，将无效的合同条款作为判案的依据，错误分配关于“已经支出的必要费用”的举证责任。具体理由阐述如下：1.《旅游法》第65条明确了旅游者的“消费者”法律地位，赋予了旅游者的“随时解约权”，这当然是一条强制性条款，违反即为无效。但原审没有以此为基础去衡量《旅游合同》的条款效力。2013年10月1日开始实施的《旅游法》第65条全文为：“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。”条款的意思是，在旅游行程结束前的任何阶段、环节，旅游者均有权离团、解除合同，同时旅行社将未发生的费用，无条件退还旅游者。其中“应当”就是法理上所说的强制性条款的意思表示用语。其中的“必要费用”，《旅游合同》通用条款第一页第一条第15项规定的“必要费用”是“已经支出的费用”。2.上诉人与被上诉人签订的《团队境内旅游合同》通用条款第十五条，是“霸王条款”，是无效条款。（1）《合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同，无效。”旅游合同条款违反了上述《旅游法》第65条的强制性规定而无效。该条款无理由的将“必要费用”规定为旅游费用的60%，当然无效。该条款同时也构成了与合同其他条款“自相矛盾”的状态，即合同第一页第一条第15项规定“必要费用”是“已经支出的费用”，而不是含有固定金额的费用。（2）最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条明确：“旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。”《消费者权益保护法》第二十四条规定；“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有欠款所列内容的，其内容无效。”旅游合同条款因系增加上诉人义务、减轻被上诉人责任的格式条款而无效。《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《团队境内旅游合同》是管理部门制定的示范文本，没有法律效力可言，而且还是免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，当然无效。如果这样的合同条款得到法律认可，那么《旅游法》第65条将无存在意义。3.原判错误运用证据法的举证责任分配。将本应由被上诉人举证证明的“必要费用支出”事项的举证责任分配给上诉人。“否认者不负举证责任”是基本的证据法原则，与“谁主张谁举证”原则是一个问题的两个方面，如果不知前者，必然导致误用后者。上述“必要费用”是否支出以及支出多少，是由被上诉人操控、操作的，上诉人只是支付旅游团费即可，这种情况下，上诉人怎么可能举证证明被上诉人的行为产生的事实呢？4.上诉人并非因为起床晚而中断旅游，也不是在八点多才打电话。上诉人当天鸡鸣即起，在前一天就通知了被上诉人。出发当天的早上七点半，又特地告知导游，给叫做红梅的导游打电话说不去了。前一天报名交钱时，旅行社说第二天早上九点钟在重庆路中国黄金楼下集合。我早上七点半之后又给网点名片上的两个电话号码打了多次电话，一直无人接听，一直到八点十分多，被上诉人办公电话才有人接听。一个女的接的电话，她说是周末，所以上班晚一点，谈话内容是关于退费事宜的。谁旅游也不可能九点集合，八点多才起来。综上，请二审法院公正解读和适用法律，正确分配举证责任。为吉林地区的旅游服务案件调研树立典范。
被上诉人中安旅行社辩称：1.原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。祖佳、盛立刚的诉求没有合法的法律依据，根据旅游合同通用条款第十五条第一款必要的费用扣除，约定旅游者在行程开始前7日内提出解除合同的，按下列标准扣除必要的费用：行程开始前6日至4日，按旅游费用总额的20%；行程开始前3日至1日，按旅游费用总额的40%；行程开始当日，按旅游费用总额的60%。此合同属于通用合同，且不违背《旅游法》第65条之规定，旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要费用，将余款退还旅游者。且本旅游合同非本旅行社自行定制的格式合同，不违反法律及行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。本案上诉人因自己的原因造成未能及时参加旅行，是在出行当天2015年7月26日上午八点十一分，上诉人祖佳（1316698****）才给被上诉人的负责人打电话通知取消旅游行程的。被上诉人有通话详单足以证明，而不是其诉称的在7月25日签订的旅游合同的当天取消的合同。换言之，不可能在签订合同的当天就取消合同，如果取消合同，完全可以亲自再到旅行社撤回合同，立即拿回旅游费用。2.一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：2015年7月25日，上诉人祖佳、盛立刚与被上诉人中安旅行社签订《团队境内旅游合同》，该合同是双方真实意思表示，合法有效，上诉人祖佳、盛立刚在与被上诉人中安旅行社签订合同时没有对旅游者解除合同的有关条款提出异议，说明上诉人祖佳、盛立刚在签订合同时对此是认同的。《中华人民共和国旅游法》第六十五条规定“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。”该条款的强制性在于旅游行程结束前，旅游者享有解除旅游合同的权利，旅行社应当返还旅游者部分费用。而不在于必要费用如何确定上。上诉人祖佳、盛立刚与被上诉人中安旅行社签订的合同第五章第十五条的约定并未违反旅游法第六十五的规定，上诉人祖佳、盛立刚仅是对必要费用扣除的方式存有异议，并不是解除合同问题上存有异议，故应属有效条款。双方签订合同约定的扣除必要费用方式即为按比例扣除，该条款对双方均具有拘束力，在条件成就时，应按照该条款约定按比例扣除必要费用。上诉人祖佳、盛立刚关于双方签订的解除合同扣除必要费用的合同条款违反旅游法禁止性规定，应属无效之主张无事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人中安旅行社应按双方签订的旅游者解除合同条款予以返还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人祖佳、盛立刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一六年三月十一日
代理书记员 彭 悦