河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第544号
上诉人（一审被告）文新兴。
委托代理人孙全保，河南金明园律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）周银鹰。
委托代理人王永欣，河南龙文律师事务所律师，特别授权代理。
周银鹰诉文新兴合伙纠纷一案，于2013年5月31日向金明区人民法院提起诉讼，请求判令文新兴返还合伙购房款24.5万元并支付原告所购房产收益及利息。2013年12月3日，金明区人民法院作出（2013）金民初字第636号民事判决，文新兴对判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：文新兴、周银鹰、张永波签订合伙协议一份，该协议约定，三方各出资333333.33元合计人民币一百万元共同购买开封农副产品贸易中心干菜调料批发部的房地产。合伙人购买的房地产有合伙人统一管理和使用、经营、进行租赁及变现的财产归合伙人共有。合伙的利润，由合伙人按照出资比例分配，合伙的债务，由合伙人按照出资比例以各自的财产承担清偿责任。合伙协议签订后，原告周银鹰于2007年10月10日交给文新兴18.5万元，原告周银鹰于2008年12月24日交给文新兴6万元。
2007年7月20日河南省开封农副产品贸易中心与文新兴签订房地产买卖契约及补充协议书各一份，约定河南省开封农副产品贸易中心拥有位于本市东后街94号房地产，合法建筑面积1698.31平方米，无证房建筑面积348.39平方米，土地面积3794.6平方米的商业房地产。河南省开封农副产品贸易中心将上述房地产以人民币壹佰万元价格卖给文新兴，文新兴于2007年8月1日前付首付五十万元，9月30日前支付人民币五十万元，分两次付清。此后，文新兴将购房价款支付给了河南省开封农副产品贸易中心，河南省开封农副产品贸易中心将约定的禹王台区东后街94号房地产交付给文新兴。文新兴在接收禹王台区东后街94号房地产后又将该房出租，每月收取租金4500元。文新兴收到租金后，依据合伙人出资予以分配。2010年12月文新兴将合伙购买的禹王台区东后街94号房地产以138万元的价格出售给李洪彬。周银鹰请求分配合伙财产未果，纠纷成讼。
一审法院认为，民事活动应该遵循诚实信用原则。文新兴、周银鹰、张永波三人订立合伙协议后，周银鹰支付给文新兴24.5万元的事实存在，文新兴、周银鹰、张永波三人合伙关系成立；文新兴在按照合伙协议约定购买房屋并出租的事实清楚，文新兴在取得租金后并按约定分配给各合伙人的事实也印证了文新兴认可周银鹰的合伙人身份。周银鹰在合伙协议签订后仅出资24.5万元，没有按约定出资333333.33元，但周银鹰未足额出资并不影响其合伙人身份，也不影响其按约定分配合伙收益的权利。
文新兴、周银鹰、张永波三人订立合伙协议后，文新兴收取了其他合伙人的出资并以其个人名义购买约定房产，后又出租购买的房产并为合伙人分配租金，最后又出售合伙购买的房产。由上述事实可以看出文新兴是实际合伙事务的管理人。文新兴作为合伙事务的管理人，在出售合伙购买的房产后，应当将所得价款138万按约定（合伙的利润，由合伙人按照出资比例分配）分割给各合伙人。分配138万的价款，既包括退还给各出资人的出资款，也包括超出出资款部分的利润。周银鹰出资24.5万元，按照其出资比例分配，周银鹰应当取得338100元（含周银鹰出资24.5万元、利润93100元）。文新兴没有及时分配给周银鹰应得利益，应当自取得价款次日支付利息。因此周银鹰请求返还出资24.5万元，分配利润并支付利息的请求，本院依法予以支持。周银鹰请求合伙房产的出租收益，因无证据证明房屋对外出租，及租金的数额，出租时间的长短等，无事实根据，不予支持。
文新兴称周银鹰没有按约定足额出资，违反约定。周银鹰在合伙中没有按约定足额出资是事实，但合伙协议中没有约定违约应承担的责任，周银鹰违约也没有对其他合伙人造成损害。另外，合伙协议中也约定了“合伙的利润，由合伙人按照出资比例分配”。因此，周银鹰没有按约定足额出资，不影响其按照出资比例分配利润的权利。文新兴提交的分配利润记录也印证了周银鹰与文新兴成立合伙关系的事实。文新兴称“购买禹王台区东后街94号房地产的实际价款是110万元”。一审认为，文新兴没有提交支付110万元价款的收据，另外与合伙协议、房地产买卖契约及补充协议约定的100万元价款也不一致。无法印证其支付110万元的事实，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告文新兴于本判决生效后十日内付给原告周银鹰出资款24.5万元、合伙分配款93100元；二、驳回原告周银鹰的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4975元，财产保全费4790元，共计9765元，由被告文新兴承担。
文新兴上诉称：1、三合伙人共同出资购买房产，依据购房协议，除支付房款外，还需支付该房产抵押欠款。从2008年1月起，三合伙人认可的按照出资比例分配房租来看，被上诉人出资18.5万元，占比16.8%，可以得出购房共同出资应为110万元。因此，一审认定共同出资100万元购买房产错误；2、被上诉人主张2008年12月24日共同出资6万元，系其购买房产的出资，但至今按18.5万元（16.8%）的出资比例领取房租，未提任何异议，结合上诉人提交的承诺书，足以说明该6万元与出资购买房产无关，属于另一法律关系；3、由于被上诉人出资不到位，依据协议被上诉人应当承担违约责任，为此给合伙人造成的损失，应扣减其应赔偿数额。综上，请求撤销一审判决，对本案作出公正判决。
周银鹰答辩称：1、上诉人提供购买房产的票据为50万元，仅够被上诉人与另一合伙人张波出资，如果上诉人提供不出其他票据，其就没有出资。因此，应当按照共同出资50万元确定投资比例；2、6万元系上诉人借被上诉人款，双方均同意作为购房的投资款，由于合伙账目系上诉人侄子管理，钱交给了上诉人，其并不知情，所以，一直按照开始的出资比例分配租金；3、该案合伙系共同出资购买房产，并对外租赁，且按照出资比例分配租金，出资不到位不会造成其他合伙人的任何损失。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，其上诉理由不能成立。请求驳回其上诉，维持一审判决。
二审审理查明的事实与一审基本一致。另外查明：涉案房产买卖合同约定买卖价格为100万元，同时也约定出卖人协助买受人办理涉案房产所欠银行的25万元欠款，欠款及费用由买受人（上诉人）承担。涉案房产房租费用三合伙人自2008年1月按照比例分成，被上诉人占16.8%，张永波占25.9%，其余由上诉人领取，且三合伙人一直按照该比例分配房租。二审庭审时，对6万元出资款条，被上诉人称经双方同意将借款转为了出资款，为此，上诉人出具了出资条。另外，2007年2月26日，被上诉人出具承诺书，内容为：“我和文新兴共同办理的滁州日报印刷厂、郑州正印实业有限公司等诉开封卷烟厂欠款纠纷案，按照与上述单位签订的风险代理合同，扣除应支付的本金及各种费用，按照实际应分配的现金和物品（含动产和不动产），我与文新兴按各50%进行分成”等。
本院认为：涉案房产的买卖协议，既约定了房产的交易价格，同时约定出卖人因协助办理上述房产所欠银行债务，其欠款及费用也由买受人承担。三合伙人购买房产后对外进行租赁，租赁费用按照比例分成。经过三合伙人的认可，被上诉人分配租金比例为16.8%，其2008年1月前共计出资为18.5万元，由此，可以计算得出合伙出资共计为110万元（18.5万元÷16.8%）。
关于6万元共同出资款认定问题。上诉人是合伙事务的管理人，为其他合伙人出具书面证明符合常理，该收条在被上诉人手中，且收条显示有被上诉人周银鹰出，被上诉人依此主张系合伙购房出资，尽到了基本的举证义务。上诉人称该出资款系双方共同出资，且与合伙购房无关，并出具被上诉人承诺欲以证明。条既为上诉人所写，由被上诉人持有，现上诉人（书写人）对出资用途及出资数额不予认可，应当承担相应的举证责任。由于上诉人不能证明被上诉人的承诺与该出资款存在关联性，且从承诺的内容来看，也无法认定该6万元出资款用于了承诺事项，被上诉人也不予认可。另外，上诉人主张为共同出资，对于分别出资多少又不予明确，显然有悖常理。因此，对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审认定被上诉人共计出资合伙购房款24.5万元，并无不当。由于6万元系合伙购买房产之后，由合伙事务管理人的上诉人出具，在增加被上诉人出资额时，应当相应减少上诉人的出资数额。因此，在出售合伙购买的房产后，应当将所得价款138万，按照出资比例进行分配，被上诉人应当分得30.74万元（24.5万元÷110万元×138万元）。
关于上诉人称被上诉人未按约定足额出资，应当赔偿损失问题。被上诉人在合伙中没有按约定足额出资是事实，但该合伙系共同出资购买房产对外租赁，且按照出资比例分配租金。从租金的分配来看，各合伙人按照当时的出资比例进行分配，也达成了一致意见，上诉人也没有提供证据证明，被上诉人未能按照约定出资，给其他合伙人造成了损失。因此，对于上诉人要求未按约定出资，造成的损失应予扣减的理由，没有证据支持，本院不予采信。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但一审认定合伙共同出资100万元，与合伙人共同认可的出资比例得出的共同出资额不一致，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金明区人民法院作出的（2013）金民初字第636号民事判决；
二、文新兴于本判决生效后十日内付给周银鹰房产变现款30.74万元及利息（利息的计算，以30.74万元为本金，自2011年1月1日起至本判决确定的付款之日止，按照中国人民银行的同期贷款利率计付）；
三、驳回周银鹰的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4975元，财产保全费4790元，共计9765元，由周银鹰负担977元，文新兴承担8788元。二审案件受理费4795元，由周银鹰负担480元，文新兴承担4315元。
本判决为终审判决。
审判长 刘庆龙
审判员 李曼曼
审判员 周超举
二〇一四年四月二十八日
书记员 赵 琳