山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终2379号上诉人（原审原告）：于洪英，女，1948年12月19日出生，汉族，农民，住汶上县。上诉人（原审原告）：何敬仁，男，1970年3月18日出生，汉族，农民，住汶上县。上诉人（原审原告）：何金歌，女，1972年7月6日出生，汉族，农民，住汶上县。上诉人（原审原告）：何敬臣，男，1975年8月22日出生，汉族，农民，住汶上县。四上诉人共同委托诉讼代理人：李吉军，汶上县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：汶上县环境卫生管理处，住所地汶上县城广场路西段。法定代表人：崔本军，主任。委托诉讼代理人：徐言军，山东圣泽律师事务所律师。上诉人于洪英、何敬仁、何金歌、何敬臣因与被上诉人汶上县环境卫生管理处劳动争议一案，不服汶上县人民法院（2017）鲁0830民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于洪英、何敬仁、何金歌、何敬臣上诉请求：撤销原判，依法确认何某与被上诉人自2015年3月至2016年11月12日期间存在劳动关系；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定何某与被上诉人之间系劳务关系，属认定事实错误。虽双方未签订劳动合同，但何某的劳动报酬由被上诉人发放，由被上诉人提供劳动工具和劳动场所，执行被上诉人的规章制度、劳动纪律，同时服从被上诉人工作人员的指挥和调遣。故何某对被上诉人具有高度的从属性，二者之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，应认定双方存在劳动关系。二、一审依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及鲁高法【2010】84号意见，驳回四上诉人的诉讼请求适用法律错误。1、劳动合同法并未禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权，劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，劳动者达到法定退休年龄不是作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定条件。2、根据最高人民法院行政庭的相关答复意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作期间内、因工作原因伤亡的，应适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。可见，对于已达法定退休年龄未开始依法享受养老保险待遇的人员，与用人单位系劳动关系。3、按照劳动关系认定的前提是已达到退休年龄，且享受养老保险待遇。但何某虽达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，不应认定为劳务关系。汶上县环境卫生管理处辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人认为双方之间是劳动关系没有事实和法律依据，死者何某与我单位是承揽合同关系，系根据合同法在平等主体之间自愿签订承揽协议，不违反法律的强制性规定，承揽协议有效。于洪英、何敬仁、何金歌、何敬臣向一审法院起诉请求：依法确认何某与汶上县环境卫生管理处自2015年3月至2016年11月12日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：原告于洪英之夫、原告何敬仁、何金歌、何敬臣之父何某出生于1948年11月18日。2015年3月，何某经人介绍到被告处从事环卫保洁工作，被告为其提供劳保服装、保洁用具，按月为其支付劳动报酬。2016年3月30日，被告（甲方）与何某（乙方）签订《道路清扫保洁区承揽协议书》，协议约定：甲方将泉河路北段（拘留所南北）路段卫生保洁承揽给乙方，期限为一年，自2016年3月30日至2017年3月30日止，承揽费每年13200元，甲方每月不定期地对乙方承揽情况进行考核，根据考核情况分批按月支付承揽费给乙方，若承揽作业质量达标，甲方支付本月全额承揽费，若乙方未按约定及操作规程及时提供保洁或者提供的承揽保洁达不到甲方承揽要求的，甲方有权不支付或扣减乙方该月承揽费。应乙方要求，为保护乙方承揽作业期间人身安全，甲方根据商业保险公司对乙方年龄的要求条件，每年从乙方承揽费中拿出100-200元帮助乙方向商业保险公司购买人身意外伤害保险，指定受益人为乙方，作为乙方在提供承揽作业中发生人身意外伤害时的赔付。乙方在承揽作业期间因自身发生意外伤害由个人缴纳的意外伤害保险承担，甲方不承担任何赔偿责任。承揽作业期间，甲方负责向乙方无偿提供作业必备的劳保服装、保洁用具，承揽期限届满或承揽协议解除乙方离岗时，必须将保洁车、保洁工具等退还给甲方，否则，乙方应予赔偿。承揽期限届满，双方可根据情况协商续约，在同等条件下，乙方对该路段享有优先再承揽权。协议中还对其他事项作了约定。2016年11月12日，何某在汶上县公安局拘留所门口南侧非机动车道上清扫道路时发生道路交通事故，造成何某当场死亡。经汶上县公安局交通警察大队认定，何某在该事故中无过错行为，不承担事故责任。2017年1月3日，汶上县人力资源和社会保障局受理了原告关于何某的工伤认定申请，但因被告与何某是否存在劳动关系存在争议，汶上县人力资源和社会保障局于2017年2月6日作出工伤认定中止通知书，中止该工伤认定，建议到汶上县劳动人事争议仲裁院进行仲裁。原告于2017年2月7日就被告与何某之间是否存在劳动关系向汶上县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，汶上县劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月9日以“何某于2015年3月到被申请人处工作时已超过法定退休年龄，不符合受理条件”为由作出不予受理通知书。2017年2月10日，原告诉至本院，请求依法确认四原告亲属何某与被告自2015年3月至2016年11月12日期间存在劳动关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》（鲁高法【2010】84号）第15条规定：下列争议，不属于劳动争议：(1)在校学生因履行与用工单位、学校三方签订的实习协议、就业协议而发生的争议;(2)用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议;(3)其他依法不属于劳动争议的。对于不属于劳动争议的纠纷，可以通过其他途径依法解决。本案中，原告之亲属何某出生于1948年11月18日，于2008年11月18日年满60周岁（达到法定退休年龄），2015年3月到被告处从事环卫保洁工作时已超过法定退休年龄，被告与原告之间形成的是劳务关系，而不是劳动关系。因此，原告要求确认其亲属何某与被告自2015年3月至2016年11月12日期间存在劳动关系，不符合法律规定，本院不予支持。综上，原告要求确认其亲属何某与被告自2015年3月至2016年11月12日期间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告于洪英、何敬仁、何金歌、何敬臣要求确认其亲属何某与被告汶上县环境卫生管理处自2015年3月至2016年11月12日期间存在劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，由原告于洪英、何敬仁、何金歌、何敬臣负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：何某与汶上县环境卫生管理处之间是否存在劳动关系。何某系农民，其在与汶上县环境卫生管理处签订合同从事保洁工作之前一直在农村务农，从未在任何单位提供过劳动、形成过劳动关系，因此，何某本身并不具备享受养老保险待遇的前提和基础。在此情况下，因其与汶上县环境卫生管理处签订合同从事保洁工作时已年满67周岁，超过了法定退休年龄，因此，何某不具有与汶上县环境卫生管理处形成劳动关系的客观条件。四上诉人主张何某与汶上县环境卫生管理处之间存在劳动关系，本院不予支持。综上所述，于洪英、何敬仁、何金歌、何敬臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于洪英、何敬仁、何金歌、何敬臣负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史宝磊审判员 张 杰二〇一七年六月八日书记员 李梦琦