江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第00372号
上诉人（一审原告）张智慧。
委托代理人赵家友，江苏雅凯律师事务所律师。
委托代理人孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）朱卫明。
委托代理人陈德国，江苏通达声远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）江苏秦安置业有限公司，住所地江苏省沭阳县贤官镇秦安广场。
法定代表人朱青，该公司董事长。
委托代理人李永洲，江苏名典律师事务所律师。
一审第三人朱青，男，1978年10月9日出生，居民身份证号码3102271978********，汉族，住所地江苏省沭阳县贤官镇秦安大街*楼。
一审第三人朱卫平。
一审第三人王秀华。
一审第三人陈志华。
一审第三人张良志。
一审第三人蔡永洁。
一审第三人朱慰明。
一审第三人潘欢云。
上诉人张智慧因与被上诉人朱卫明、江苏秦安置业有限公司（以下简称秦安公司）、一审第三人朱青、朱卫平、王秀华、陈志华、张良志、蔡永洁、朱慰明、潘欢云公司盈余分配纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2013）沭庙商初字第0084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人张智慧及其委托代理人孙高波，被上诉人朱卫明的委托代理人陈德国，被上诉人秦安公司的委托代理人李永洲，一审第三人王秀华、张良志均到庭参加诉讼。一审第三人朱青、朱卫平、陈志华、蔡永洁、朱慰明、潘欢云经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。
张智慧一审诉称：秦安公司成立于2010年，股东有张智慧、朱卫平、朱青等共十人，朱卫明任董事长、朱青任总经理。2010年8月12日，秦安公司在沭阳县贤官镇开发秦安广场项目。2011年10月11日，朱卫明提出以股东身份进行内部承包，经营秦安广场项目，并以会议记录形式确定了秦安广场销售金额为11000万元，总成本包括税收定为8500万元，结余固定利润为2600万元（实际为2500万元）；除去管理费为固定利润的7%，再除去董事600万元借款的利息，结余部分在2012年3月底按股份分配；个人所得税处理另定；利润超过部分归朱卫明所有，不足部分由朱卫明补足。因朱卫明未按期分配承包红利，2012年3月31日，包括张智慧、朱卫明在内的十位董事暨十位股东召开董事会，会议决定2011年10月11日确定的分配时间延长至2012年12月底，扣除应缴纳的税收，张智慧实际应得162万元。朱卫明自愿承包公司项目经营，应按约定向张智慧支付利润；秦安公司作为被承包主体依法应对朱卫明的付款承担连带责任。现要求朱卫明给付张智慧利润款162万元，并从2013年1月1日起支付逾期付款利息至付清款之日止，秦安公司负连带责任。
朱卫明一审答辩称：一、2011年10月11日会议通过的朱卫明对秦安公司享有的承包经营权无效，关于承包的会议记录内容也无效。二、张智慧主体不适格，其无权要求朱卫明分配利润。即使关于承包的会议记录有效，承包合同的相对人应为秦安公司和朱卫明，并非张智慧等各位股东。三、本案不属于人民法院受案范围。四、秦安公司和朱卫明之间没有实际履行关于承包的会议记录，朱卫明也没有获得利润。关于朱卫明承包经营的草案形成后，秦安公司多次通过股东会和董事会对草案中的房产进行处分，可见该草案并未得到实际执行。请求驳回张智慧的起诉。
秦安公司一审答辩称：一、秦安公司未与任何人签订承包经营合同，公司房产销售等业务一直由秦安公司经营管理。二、人民法院以诉讼程序解决分配公司利润纠纷没有法律依据，本案不属于人民法院受案范围。三、公司利润归公司所有，张智慧不能直接请求法院判决公司分配利润，如判决分配利润，必将减少公司资产，损害债权人利益。请求驳回原告的起诉。
第三人陈志华一审述称：张智慧陈述的事实经过属实，对张智慧的诉讼请求没有意见。
第三人朱青、朱卫平、王秀华、张良志、蔡永洁、朱慰明、潘欢云一审未到庭参加诉讼。
一审法院经审理查明：秦安公司于2010年8月12日登记设立，注册资本和实收资本均为人民币500万元，朱青系公司的法定代表人，股东有张智慧、朱卫明及八个第三人。2010年12月17日，秦安公司根据股东会决议和修改后的章程规定，申请增加注册资本人民币500万元。
2010年8月12日，秦安公司在沭阳县贤官镇开发秦安广场项目。2011年3月2日，秦安公司由朱卫明主持召开第七次董事会会议，对股东借款等情况进行决议，决议通过秦安商业广场销售初步定价在均价4000元/㎡等。因秦安公司的股东对公司财务有分歧，朱卫明于2011年10月11日召集股东开会并提出如下解决方案：秦安广场总销售金额为11000万元，总成本包括公司税收定为8500万元，结余固定利润为2600万元(应为2500万元)；除去管理费为固定利润的7%，再除去董事600万元借款的利息，结余部分在2012年3月底按股份分配；个人所得税如何处理另定。朱卫明另提出秦安广场项目由其负责承包，利润超过部分归朱卫明，不足部分由朱卫明补足，结算时股东要退股的按公司章程办理。张智慧、朱卫明、蔡永洁、陈志华、张良志、王秀华共六名股东在该份会议记录上签名表示同意。
2012年3月31日，秦安公司由朱卫明主持，全体股东出席了董事会会议，会议主要通过了以下事项：一、2011年10月11日以记录形式签订的承包协议，延长到当年12月底前按股权分配；二、股东借款结算到2012年6月底；三、房产（贤官秦安广场房产）抵押贷款到2012年12月31日前办好，如抵押贷款提前下来就提前分配；四、三个月内把贤官秦安广场主楼房产证办出；五、本月15日前签出股权证。全体股东在董事会决议书上签名表示同意。
2012年12月19日，朱卫明主持召开秦安公司第八次股东会议决议，决议如下：依朱卫明董事长2011年10月11日签订的承包协议及股东600万元借款及利息兑现，愿退股的退股，每股按120000元计算（其中有10股按每股100000元计算）；以上几项金额合计分配贤官秦安广场的商品房，分房方案由公司负责与各位股东签订。股东朱青、朱卫平、蔡永洁、陈志华、朱慰明、王秀华在该份会议记录上签名表示同意。
2013年3月30日，秦安公司召开股东会并通过了三份决议，第一份决议决定由会计师事务所对公司项目进行审计，全体股东均表示同意；第二份决议决定股东的780万元借款及利息由商铺替代，股东张智慧、蔡永洁未表示同意；第三份决议决定公司的按揭贷款由朱青及陈志华负责，蔡永洁、陈志华、张智慧未表示同意。
一审法院另查明：秦安公司在开发秦安广场项目期间，公司未开发其它项目；秦安广场房屋尚在销售中，该公司至今未进行审计或结算。
一审法院认为：朱卫明对秦安公司开发的秦安广场项目进行内部承包，已经全体股东签字确认，且朱卫明进行内部承包也未损害公司的利益，应为有效。
依据相关法律规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配。股东会、股东大会或者董事会违反前述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。本案中，内部承包方案中涉及的利润实际上是公司的利润，而对公司利润进行分配应严格按照法律规定执行，即在分配利润前应先对整个公司的利润、亏损情况进行会计结算，不能仅就该承包项目要求进行利润分配，否则会损害公司或者公司债权人的利益，故该方案中涉及到的利润分配内容应为无效。据此，在秦安公司未严格按照法律规定对公司进行会计结算前，张智慧以内部承包协议为依据，要求朱卫明给付利润款162万元及利息，秦安公司负连带责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。
第三人朱青、朱卫平、王秀华、张良志、蔡永洁、朱慰明、潘欢云未到庭参加诉讼，不影响案件的正常审理。一审法院经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回张智慧的诉讼请求。案件受理费19380元，保全费5000元，公告费780元，合计25160元，由张智慧负担。
张智慧不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一审认定2011年10月11日秦安公司股东会方案中涉及到分配方案的内容无效是错误的。该方案中确定的项目利润实际上为项目承包人朱卫明向其他股东承诺的各股东应得的承包费，不能将该承包费片面理解为公司利润。相关约定并未违反法律的强制性规定，应属有效。一审法院应当责令秦安公司提交年度财务会计报表，以证明秦安公司盈利及亏损情况。一审法院没有将该举证责任分配给秦安公司，没有审查秦安公司是否存在亏损的事实，直接驳回了上诉人的请求，是错误的。朱卫明与秦安公司人格混同，故而要求秦安公司承担连带责任。综上，请求二审法院依法查明案件事实，作出公正合理的判决。
被上诉人朱卫明答辩称：2011年会议记录只是解决公司经营问题的内部草案，该草案没有得到实施，秦安公司的经营管理仍由股东会决策；朱卫明没有对公司进行实际经营管理，也没有向任何股东分配利润。其他同一审意见。
被上诉人秦安公司答辩称：秦安公司没有就2011年10月11日的会议记录载明的承包经营草案和朱卫明签订承包经营合同。此次会议后，秦案公司多次召开董事会和股东会决定公司的经营管理事项；秦安公司至今没有就公司的利润、亏损等情况进行会计核算，尚不具备利润分配条件。其他同一审意见。综上，原审判决正确，请求驳回上诉人请求，维持原判。
一审第三人王秀华、张良志述称：上诉人的请求与我们无关。
一审第三人朱青、朱卫平、陈志华、蔡永洁、朱慰明、潘欢云未作陈述。
经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院归纳本案二审的争议焦点为：在秦安公司依法弥补亏损及提取法定公积金之前，上诉人张智慧是否有权要求被上诉人朱卫明给付利润款162万元及逾期付款利息。如有权要求，被上诉人秦安公司是否应承担连带责任。
本院认为，朱卫明对秦安公司开发的秦安广场项目进行内部承包的相关协议合法有效，当事人均应依约诚信地履行各自的义务。但协议约定，“利润超过部分归朱卫明，不足部分由朱卫明补足”。依据该约定，朱卫明承担的系“补足”责任。故各方当事人应当首先要求秦安公司分配利润，不足部分才能依据承包协议向朱卫明主张权利。在秦安公司依法弥补亏损和提取公积金后，并确定有无可分配利润前，无法确定朱卫明的责任范围。故在上诉人张智慧依法要求秦安公司进行盈余分配前，对上诉人张智慧对朱卫明的诉讼请求应予驳回，相应地，对上诉人张智慧要求秦安公司承担连带责任的诉讼请求，亦应驳回。
综上，一审判决裁判结果正确，但适用法律存在瑕疵，认定承包协议中的利润分配内容无效不当，具体如何分配应结合当事人的约定及法律规定确定，本案裁判结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费19380元，由上诉人张智慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 周栋才
代理审判员 仲召虎
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王 旺
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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