四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广刑终字第93号
原公诉机关青川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建刚，男，出生于1962年5月27日，汉族，大专文化，四川省剑阁县人。2013年8月22日因涉嫌受贿罪经广元市人民检察院决定予以刑事拘留，同年9月6日被依法执行逮捕，现羁押于广元市看守所。
辩护人徐兰芳，四川力发律师事务所律师。
辩护人蒲利雄，四川剑州律师事务所律师。
青川县人民法院审理青川县人民检察院指控被告人张建刚犯受贿罪一案，于2014年7月30日作出（2014）青川刑初字第46号刑事判决，被告人张建刚不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员黄辉出庭履行职务，上诉人张建刚及其辩护人徐兰芳、蒲利雄到庭参加了诉讼。审理期间，辩护人徐兰芳申请本院调取证据，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2005年5月至2012年2月，被告人张建刚时任青川县某局局长，分管全面工作。青川县天运金属开发有限公司、青川县青云上锰业有限公司均属其辖区管理单位。期间，被告人张建刚分三次收受青川县天运金属开发有限公司王某甲人民币9.5万元。具体事实如下：
2007年中秋节前一天，天运公司法定代表人王某甲为了拉近与张建刚的关系，便在青川县国税局局长办公室送给被告人张建刚1万元现金，该款被其用于个人日常开支。
2008年2月初，王某甲向被告人张建刚提出，天运公司应按成都同类企业自开废旧物资收购发票作为增值税的进项税额抵扣，张建刚遂派青川国税局副局长庞传和带队到成都市新津县考察，考察结果是新津县国税局执行该政策的情况属实。考察结束后，张建刚以需到广元市国税局协调关系为由，需要协调费。2008年3月左右，王某甲在青川县竹园镇天运公司门口送给张建刚2.5万元现金，张予以收受并据为己有。后因该政策的实施会给国税局造成税收征管风险，广元市国税局没有同意该政策在天运公司实施。
2009年初，被告人张建刚在与王某甲一起吃饭的过程中，提到想买一辆捷达车，王某甲当即表态给张建刚送6万元钱作为支助，张表示同意。2009年春季的一天，王某甲在青川县竹园镇老大桥桥头送给张建刚6万元现金。
被告人张建刚分三次收受青川县青云上锰业有限公司法定代表人王某乙现金18万元，具体事实如下：
2009年春节前一天，青云上公司法定代表人王某乙为拉近与张建刚之间的关系，在剑阁县普安镇送给张建刚1万元现金。该款已被其用于日常生活开支。
2010年春节前一天，王某乙为了维持和张建刚之间的关系，在青川县国税局局长办公室送给张建刚1万元现金。
2010年7月，青云上公司饲料产品经过农业部审核，原应缴纳的增值税按照政策规定应予免征，该政策在青川县国税局备案执行。从2010年7月至2011年下半年，青云上公司共享受免税300多万元。2011年8月份左右，张建刚产生了以卖车为名在青云上公司索要钱财的想法，并通过青川县国税局竹园分局工作人员张某甲向王某乙提出将其私家车福特福克斯轿车卖给王某乙。王某乙同意张建刚的要求，并按张建刚提出的16万元作为购车价。几天后，王某乙在青川县竹园镇陈家坝交给张建刚16万元现金，但至案发时，张建刚并未将车辆交付王某乙使用，双方亦未签订买卖合同和办理车辆过户登记。福克斯轿车2008年上半年购买价仅为12.68万元。被告人在接受广元市纪委调查期间，主动退缴赃款50万元。
上述事实经举证质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、纪委移送案件函、立案决定书、户籍证明、刑事拘留决定书、逮捕决定书、缴款书，证明了案件来源合法、被告人系有完全刑事责任能力、采取强制措施种类及全额退赃50万元的情况。
2、任职文件、干部任免审批表，证实了被告人的主体身份系国家工作人员。3、青川县天运金属有限公司、青川县青云上锰业有限公司纳税情况，证实了该两公司系被告人职权管辖单位。
4、证人王某甲的证言，证实了从2007年中秋节至2010年下半年，分四次共给时任青川国税局局长的张建刚送人民币12.5万元，主要目的是拉近距离，上下协调关系，以便在企业纳税上给予照顾和支持的情况。
5、证人王某乙的证言，证实了2009年春节至2010年7月，分三次共给时任青川国税局局长的张建刚送人民币18万元，主要目的是拉近距离，以便在企业纳税上给予照顾和支持，其中关于车子16万元的问题，当时是张某甲转达的话说张局长的车要卖，后自己还找张求证并答应找人帮忙帮其卖个好价钱，后才明白张的意思就是要把该车卖与自己，并要价16万元，为了减少麻烦，只好花钱买平安，因钱数额较大，大概花一个月的时间将钱筹齐后将钱交与了张建刚，张提出车还要用一段时间，但直到张调离青川都未将该车交与自己的情况。
6、证人陈某甲、王某甲、姜某甲证言，证实了公司王总陆续在公司财务上借钱，小的几万、多的十几万，边借边还，并在2011年8.9月份，王某乙还说到有一个朋友有个两箱的福特福克斯要卖，车价12万元，公司可以先帮到给钱，之后让自己再还给公司，也只是大概说了一下，未具体说，过后就再未涉及此事了。
7、证人李某甲的证言，证实了自己家在2008年4月份左右买了一辆福特福克斯轿车，户是上在自己名下，购车价12万元多，购置税1万多，加上其他费用大概15.16万元，2011年下半年，其夫张建刚提出要将该车卖掉，当时自己不同意他卖，至于他将车卖没有卖不清楚，现该车他一直在使用，2011年下半年，张拿过几次钱，2011年10月份，拿了6000还是10000元，2012年春节拿了3万元，张说是工资，还有一次是张说将借给朋友的2.3万元收回来了的情况。
8、证人张某甲的证言，证实了自己曾在青云上公司王某乙那里给张建刚报过帐，后就将钱交与了张建刚的事实。
9、被告人张建刚供述，证实了2005年至2012年在任青川县国税局局长，负责全面工作期间，分四次收受了青川县天运金属开发有限公司老总王某甲人民币12.5万元、三次收受了青川县青云上锰业有限公司老总王某乙人民币18万元，两公司主要是看中自己手中的权利，能关照企业有利的税收优惠政策及时完全执行，关于车子16万元的问题，主要是因为该企业在税收上享受了巨额优惠政策，免征税额已达300多万元，加之公司本身的经营效益也很不错，就产生了用什么方式在青云上公司找点钱用的想法，后在2011年的8.9月份，在与张某甲聊天中就让其给王某乙传递信息，将福克斯轿车以16万元卖了，过了几天，王某乙打电话来询问时就告知车子买成12万元多，加上办证总共16万元多，现在只卖16万元，大约一个月后，王某乙就打电话说愿出16万元买车，过了几天到竹园时就给王某乙打电话，王就将装钱的布口袋给了自己，并对王某乙说车子还要用一段时间，但直到现在也未将该车交与王某乙，自己根本没有打算要将车子卖与王某乙，只想在他那里找点钱用，没有更合适的理由，以卖车为名是最好的理由，所以也未与其签订购车合同，在收到钱时也未给其出具收条并将该车交付使用的事实。
10、辩护人出示的被告人在押期间病历档案，证实其患有高血压引起心脏病的情况。
以上证据经过质证，被告人无异议，辩护人仅对指控受贿金额28万元有异议，其他证据能够互相印证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。公诉机关对辩护人出示病历无异议，本院亦予以采信。
原审认为，被告人张建刚身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人的贿赂款总计27.5万元（其中索贿16万元），其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名经庭审确认成立。被告人张建刚在立案侦查前，如实供述自己的犯罪事实，其行为应当认定为自首。被告人的辩解及其辩护人的辩护理由称，收受青川县天运金属开发有限公司王某甲人民币12.5万元之中的1万元和青川县青云上锰业有限公司王某乙人民币2万元是节日期间的礼金及购车支助款6万元应当从指控的犯罪金额中扣减，因以上款项给钱之人没有任何的请托事项，被告人也没有为他人谋取利益，现公诉机关也没有向法庭提供具有说服力的关于“为他人谋取利益”的证据之说应不成立，两公司系被告人职权管理单位，与被告人职务上形成了联系，送钱的目的具有明确性，就是为了让被告人在职务范围内给予关照和享受纳税上的优惠政策，存在权钱交易。而对辩护人称收受王某甲的3万元事实不清，被告人、行贿人、证人各说不一，合理怀疑无法排除之说与本案查证事实相符，该笔款项仅为送钱时间、金额达到一致，而对送钱原因、送钱地点、是否存在他人转交钱财有矛盾，合理怀疑无法排除，故该笔指控3万元金额不予成立。另称16万元系被告人销售汽车的一种商业交易行为并非属索要贿赂之说，亦与本案查证事实不相符，被告人的供述与给钱之人的证言能互相印证，且无矛盾之处，证据能达到确实充分、排除合理化怀疑，致此被告人以销售汽车为名，实为索贿16万元应予成立，其鉴定报告与索贿行为无关联性，本院不予采信。被告人有索贿行为，应从重惩处。结合本案被告人张建刚的犯罪情节、认罪、悔罪程度，对其可适用减轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采信。被告人及其辩护人的量刑请求中关于适用缓刑的意见，本院不予以采纳。鉴于被告人张建刚系初犯，具有自首的法定减轻情节和认罪态度较好、积极退交全部赃款及一贯表现的酌定从轻量刑情节，可予以减轻处罚。判决：一、被告人张建刚犯受贿罪，判处有期徒刑六年。二、退交的赃款27.5万元予以没收，上缴国库（已上缴）。
上诉人张建刚主要上诉理由：1、一审法院对收取“节日礼金”3万元定性错误；2、一审法院认定“索贿”16万元的事实不清；上诉人销售汽车的行为应当定性为是一种商业交易行为，并非索要贿赂；3、一审法院的判决量刑偏重；上诉人在一审法院开庭时，当庭向法院提交了实名举报他人涉嫌的犯罪线索之材料，而判决书对此没有做出任何的回应与说明
辩护人蒲利雄主要辩护意见：本案中王某甲及王某乙均在过节期间赠送礼金，上诉人张建刚在四次询问中，有三次供述仅交代16万是车辆买卖款，且证人王某乙两次讯问中也均表示16万是购买张建刚的车辆款，因此张建刚收受16万元应属于商业买卖行为，不应认定为索贿款。上诉人于5月20日开庭后，向法院提交举报信，但至今未予核实，请法院在量刑时对此予以考虑。
辩护人徐兰芳主要辩护意见：3万元是在春节及中秋节期间收受的礼金，属于人情往来的行为，王某甲和王某乙也未委托张建刚行使职务之便，与权钱交易的犯罪行为有本质区别；车辆虽然未交付，但是二人之间有明确的约定，16万元属于车辆买卖款，假使认定其为索贿行为，按照相关规定，认定金额也应是高于市场价的那部分金额，本案中，张建刚的车辆市场价为9-10万元，认定索贿金额也应扣除车辆的市场价；关于立功的问题，应当更进一步核实，且上诉人张建刚举报的内容比较详细。因此，关于立功应当依据法律进行判断。
经审理查明，二审经开庭质证认证查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。此外在二审审理期间，上诉人辩护人徐兰芳申请本院调取证据，经本院出具书面调取函，广元市人民检察院反贪局回复《情况说明》，“现无证据证实张建刚的举报成立”。
本院认为：上诉人张建刚身为国家工作人员，利用职务之便，收受他人的贿赂款总计27.5万元，其行为构成受贿罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以认定。上诉人张建刚及其辩护人蒲利雄、徐兰芳提出“3万元是在春节及中秋节期间收受的礼金，属于人情往来的行为，16万元属于车辆买卖款，假使认定其为索贿行为，也应是高于市场价的那部分金额，本案中，张建刚的车辆市场价为9-10万元，认定索贿金额也应扣除车辆的市场价，立功的问题，应当更进一步核实，且上诉人张建刚举报的内容比较详细。因此，关于立功应当依据法律进行判断”的辩解及辩护意见。本院查证认为，王某甲及王某乙二人的公司与上诉人在职的税务机关存在职权管理关系，送钱的目的具有明确性，就是为了让被告人在职务范围内给予关照和享受纳税上的优惠政策。上诉人张建刚收受钱款时亦明知存在权钱交易，在双方的证言及供述中均明确关照和被关照的要求。另上诉人张建刚以卖车为名实为索取贿赂收受王某乙16万元购车款，直至其调出原税务机关仍未将其车辆交与王某乙，且在其多次供述及自书交待材料中表明就是以卖车为名想找点钱用。由于上诉人张建刚的上述目的，因此不存在以市场价扣除车辆自有价值的理由。此外，对上诉人及辩护人提出张建刚有立功行为的意见，经查无证据证明，不予采信。综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 师德雄
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一四年十二月九日
书 记 员 潘 灿