广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1805号
上诉人（原审被告）：汪乐凯。
被上诉人（原审原告）：李肖梅。
上诉人汪乐凯因与被上诉人李肖梅装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民二初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年1月5日，李肖梅向原审法院提起诉讼，请求法院判令：汪乐凯向李肖梅返还工程款75000元。
原审法院经审理查明：汪乐凯为李肖梅装修位于樟木头国泰家具城一楼的铺位，双方没有签订书面的合同，李肖梅提交的合同书上只有李肖梅单方签字，汪乐凯并未签字。2014年12月16日，汪乐凯进场施工。李肖梅主张汪乐凯于2014年12月27日停工，仅完成了天花、柱子隔墙、一部分油漆，李肖梅主张汪乐凯完成约定工程量的40%，即完工的价款为36000元。汪乐凯主张其施工到2014年12月28日，然后其自己撤场，但留了四个工人继续帮李肖梅施工。汪乐凯撤场时未与李肖梅对已完工的工程进行结算。汪乐凯主张工程大体已经完工，只剩下玻璃、不锈钢、地板、木地板没有完工，汪乐凯主张已经完成90%的工程。李肖梅主张已付工程款为75000元，汪乐凯确认收到李肖梅支付的75000元。李肖梅主张汪乐凯没有完成施工的部分工程款应当返还，而且汪乐凯停工对李肖梅造成损失，故李肖梅要求返还全部工程款75000元。
原审法院认定上述事实的证据有：李肖梅提交的装修合同、付款凭证以及原审法院庭审笔录、问话笔录等附卷为据。
原审法院认为：汪乐凯经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向原审法院提交答辩状和证据材料，视为汪乐凯放弃答辩、抗辩、举证、质证的权利。李肖梅与汪乐凯虽然没有签订书面的合同，但双方存在事实上的装饰装修合同关系，汪乐凯收取李肖梅75000元的事实清楚。双方对于已完工的工程量及工程造价各执一词。汪乐凯作为承接装饰装修工程的一方，有义务完成装饰装修工程，但汪乐凯在工程尚未完工时便撤场，违反了诚实信用原则和合同义务，构成违约。汪乐凯与李肖梅对已完工工程没有进行结算，汪乐凯未提交证据证明其已经完工的工程量和工程造价，汪乐凯应当承担举证不能的法律后果。李肖梅庭审时自认汪乐凯已完工工程造价为36000元，在汪乐凯没有相反证据反驳的情形下，原审法院采信李肖梅的主张。李肖梅已付75000元，减去汪乐凯已经完工的造价36000元，差额为39000元，李肖梅有权要求汪乐凯返还工程款39000元。另外，李肖梅主张汪乐凯擅自退出施工对其造成了损失，应当返还已经完工部分的36000元，但李肖梅未提交相应证据证明其所主张的损失的计算方式和计算依据，且双方此损失也没有作出明确约定，故李肖梅要求返还已经完工部分的36000元工程款缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二O一五年四月二日作出（2015）东三法民二初字第118号民事判决：一、限汪乐凯于判决发生法律效力之日起三日内向李肖梅返还工程款39000元；二、驳回李肖梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费838元，由汪乐凯负担388元，由李肖梅负担450元。
汪乐凯不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清，证据不足，违法剥夺合法公民推迟到庭参加诉讼的请求。2014年12月16日汪乐凯与李肖梅达成口头协议，就其位于东莞市樟木头镇国泰家具万宝利、蜜月岛家具卖场达成装修口头协议，李肖梅提供万宝利、蜜月岛两份施工图纸，让汪乐凯按照施工图纸报价，汪乐凯作出两个卖场的装修报价总价格为人民币90000元，口头协议90000元包含所有的柜台制作，天花吊顶、购买灯具不安装灯具、不含木地板、玻璃。双方没有签订装修合同。汪乐凯于2014年12月17日安排了7位工人进场施工，拆完旧天花后，商场消防管道的高度为3.4米，与施工图纸上的高度完全不符合，当时协商，李肖梅口头承诺增补适当费用。因为高度问题，汪乐凯多购买了35%的材料，同时由于高度增加，属于高空作业，施工安全危险性加大，为此多支付了40%的工人工资。（二）作为租用商场的李肖梅，不可能不知道商场楼层的实际高度，李肖梅提供的施工图纸是由其加盟的蜜月岛、万宝利厂家专业的设计师设计的。相差0.4米的高度，专业的设计师不可能出现这种失误，李肖梅刻意欺骗，目的就是想降低装修成本。（三）李肖梅提供的施工图纸与装修现场出入太大，应增补合理的费用。1、增加装修材料费10600元；2、增补装修工人工资6200元；3、本次实际装修款为90000元＋10600元＋6200元=106800元；4、李肖梅已支付75000元，剩余31800。（四）在李肖梅不按照事先承诺增补费用的前提下，汪乐凯于2014年12月28日花完了李肖梅支付的75000元，用于支付材料款，工人工资，工人生活费。在没有资金来源的情况下，汪乐凯迫于无奈当天离开了施工工地，留下了7个工人及大部分工具在施工工地，保证了李肖梅1月1日正常开业，而并非一审法院认为的违反了诚实信用原则和合同义务。再者，汪乐凯的工人及大部分工具都在施工工地，故擅自撤出施工工地不成立。（五）李肖梅通过其男友王雪涉刀、涉枪、带领黑社会到汪乐凯老家烧房子等对汪乐凯进行恐吓，给汪乐凯的精神造成了极大的伤害。一审法院开庭的日期为2015年3月12日又是春运期间，车票不易购买，汪乐凯实在没有办法购买到火车票，导致汪乐凯未能按时参加一审庭审，未能及时提交有关证明、证据。据此，汪乐凯请求本院：1、撤销一审判决，依法改判、或发回重审。2、案件一、二审诉讼费用由李肖梅承担。汪乐凯在二审法庭调查中明确其上诉请求是撤销原审判决，改判其无需向李肖梅返还任何款项。
李肖梅答辩称：（一）一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。1、李肖梅与汪乐凯于2014年12月6日就万宝利、蜜月岛家具卖场装修事宜达成口头协议。李肖梅将装修工程委托给汪乐凯负责，并由汪乐凯对该装修工程作出报价90000元（工程款最终总价款），经双方确定认可，而不是预算或部分装修款。2、截止2014年12月27日，李肖梅已向汪乐凯支付了75000元，而汪乐凯不仅没有完成装修工程，其工人工资也没有支付就突然撤场，李肖梅曾多次致电汪乐凯希望解决此事，但汪乐凯电话长期处于关机状态。3、在整个施工过程中，汪乐凯呈指导作用，汪乐凯的工人亦是按照其指示工作，汪乐凯撤场的行为严重影响工程的进度。4、汪乐凯于2014年12月27日撤场后，李肖梅无法确认汪乐凯何时能完成工程，导致工程无法继续，造成李肖梅严重的经济损失。5、汪乐凯收取了李肖梅75000元，却没有支付工人工资突然撤场，失去联系，无故违约未完成工程。同时没有经过与李肖梅协商工程进度如何继续而消失，汪乐凯的行为严重违反诚实信用原则和合同义务，构成违约，应承担相应的违约责任，返还未完成部分的工程款39000元。（二）一审法院在审理案件过程中，完全依照法定程序正确审判。一审法院在开庭审理案件时李肖梅接到法院传票传唤，并到庭参加诉讼，汪乐凯无正当理由拒不到庭，亦没有向法庭提交延迟开庭的申请，应当自行承担因此而造成的一切法律后果。（三）一审法院适用法律正确、程序合法。原审判决符合《中华人民共和国诉讼法》的相关规定，并无不当之处。汪乐凯提到的所有问题在一审时已经明确陈述过了，一审判决已说明汪乐凯的上诉理由不能成立。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条判决本案是有理有据，合理合法的，恳请二审法院驳回其上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查，汪乐凯于2015年3月24日到原审法院接受问话调查，表示已经收到原审法院送达的应诉材料及开庭传票，由于当时在惠州赶不过来，确认收到李肖梅75000元装修款。汪乐凯没有向原审法院提交证据材料。
二审时，汪乐凯提交了装修工人工资、生活费明细表及工人张钢兵、甘红平、黄兴建、王自发的身份证复印件及收款说明，以证明其支付了工人工资、生活费总共36760元；提交了装修材料清单及1份收款收据、2份送货单，以证明其支付了材料费39480元；还提交了装修图纸9页，以证明当时双方约定的装修柜台高3米，但现场实际施工高度是3.4米，增加了工程量。李肖梅质证认为上述证据均为汪乐凯事后单方制作的，收款收据时间明显造假，对于施工图纸的真假无法确认，汪乐凯从未提出过装修柜台的高度问题，李肖梅要求是按图纸施工。汪乐凯解释其离场的原因是因为还有别的工程，跟李肖梅协商柜台高度问题但协商未果，李肖梅在支付了75000元后说其他钱要营业后才给，离场时留了工人，支付了工人工资及材料费用，后面施工由工人与李肖梅商量。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是汪乐凯应否向李肖梅返还工程款39000元。
汪乐凯与李肖梅虽然没有签订书面的装修合同，但双方存在事实上的装饰装修合同关系且确认以下事实：双方口头协议装修总价款为90000元，2015年1月1日前完工，李肖梅在2014年12月27日前已经向汪乐凯支付了75000元工程款，汪乐凯于2014年12月27日在没有结算的情况下撤场。诉讼中，汪乐凯与李肖梅对于汪乐凯已完成的工程量及工程造价各执一词，汪乐凯作为承接装饰装修工程的一方，有义务完成装饰装修工程，但汪乐凯在工程尚未完工时便撤场构成单方违约，应承担相应的违约责任。由于汪乐凯单方撤场，导致双方对汪乐凯已完成的工程没有进行结算，汪乐凯二审中提交的证据材料不属于法定新证据，且该些证据材料均为汪乐凯单方制作，未经李肖梅确认，真实性无法确认。而汪乐凯在二审提出由于柜台高度增加导致工程量增加、李肖梅未按照承诺增加工程款总价的说法缺乏证据支持，也没有证据证明双方对于装修柜台高度问题达成了一致意见，汪乐凯以此为由主张工程款总价增加不能成立。由于汪乐凯不能提供有效证据证明其撤场时已经完成的工程量和工程造价，汪乐凯应承担举证不能的法律后果，原审法院按照李肖梅自认的汪乐凯已完成的工程造价36000元判令汪乐凯向李肖梅返还多支付的工程款39000元符合法律规定，本院予以维持。
另外，汪乐凯经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭参与庭审，也未向原审法院提交答辩状和证据材料，原审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定缺席判决并无不当。汪乐凯上诉提出由于李肖梅男朋友王雪对其恐吓且春运期间没有办法买到火车票导致其未能参加一审开庭的说法与其一审时陈述的在惠州赶不过来开庭说法不一致，且均缺乏证据支持，故对汪乐凯的说法，本院不予采纳。
综上所述，上诉人汪乐凯的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费775元，由上诉人汪乐凯负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 冯文娟
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……