重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第01673号
上诉人（原审被告）张存书。
委托代理人袁端伟，重庆荣升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市渝集建筑工程有限公司，住所地：重庆市北碚区静观镇集真寺，组织机构代码20322467-X。
法定代表人戴忠玉，董事长。
委托代理人余成章，北京大成（重庆）律师事务所律师，一般代理。
上诉人张存书与被上诉人重庆市渝集建筑工程有限公司（以下简称渝集公司）因确认劳动关系争议纠纷一案，不服重庆市荣昌县人民法院（2014）荣法民初字第04557号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：渝集公司于1992年7月15日注册登记，系从事房屋建筑工程施工、公路工程施工、市政公用工程施工等经营范围的有限责任公司。2012年8月27日，渝集公司与张存书签订《协议》，渝集公司将中华奥城11#及17-1#基础、主体所有模板制作、安装、拆除、整理、刷油、场内二次或多次转运、模板制作安装所用的所有机具设备等项目的劳务分包给张存书，双方约定转换层及以下按26元／㎡，转换层以上按22元／㎡计价，防护架按12.5元／㎡计价，层顶花架、帽顶按二次结构30元／㎡计价。付款方式为：主体施工至8层付第一次款，封顶后付第二次款，以上款项按进度金额的80%分别支付，整个主体工程完工验收合格结算办完10日内支付所有款项。双方另对工程质量要求、工期要求、安全文明施工等权利义务进行了约定。
渝集公司分别于2013年8月27日、2013年12月5日向张存书施工班组作出《建设工程处罚单》，对于工人未戴安全帽及施工过程中出现的问题分别处罚100元和200元，并载明上述款项在付进度款时扣出。2013年9月7日，渝集公司对中华奥城11号楼模板班组进行了结算，载明应付款共计1987853元，已付1850000元，余款137853元。2014年8月15日张存书在《中华奥城17-1主体、11#楼转换层下分包工程结算表》上签字，确认工程款为866369元，已支付776217元，尾款应付90152元。
2014年6月27日，张存书向荣昌县劳动人事争议仲裁委员会（下称：县劳仲委）申请仲裁，要求确认与渝集公司自2012年8月至今劳动关系成立。县劳仲委经审理后，于2014年9月12日作出渝荣劳人仲案裁字（2014）第120号仲裁裁决书，裁定张存书与渝集公司从2012年8月至今事实劳动关系成立。渝集公司不服，向法院提起诉讼。
张存书为证实与渝集公司劳动关系成立，申请证人何成乾、冉华金出庭作证。何成乾陈述，我与张存书是同事。我通过张存书介绍到渝集公司工作，我们是在2012年8月开始在11号楼做木工。工资是公司发给班组长张存书，张存书再发给我。工资是计件，我的工资大概是300元至400元每天，但不是每个月都有工资。做模板是17元每平方米，要分标准层上下，还要看工作难度，难的可以不做。工资按工作量平均分配，领工资时要签字。班组长因为要管理，工资要多些。不清楚张存书与渝集公司签订了《协议》。我们要遵守公司的管理制度，否则会被罚款。张存书的妻子也在工地打杂，和我们是一个班组的。我离开的时候木工主体基本做完了，但记不清离开工地的时间了。冉华金陈述，我与张存书是同事，我们都在2012年8月到中华奥城11号楼做木工，做了4、5个月，工资是张存书领了发给我们，按方量计算，一方是16元，平均分配，我大概是400元至500元每天。公司要求了班组长造工资表，班组长平时要管理我们，我们要遵守规章制度，也被罚过款。不清楚张存书与渝集公司签订《协议》的事。张存书是我们推荐到中华奥城接活的，张存书的妻子也在工地干活，也领了工资的。
庭审中，张存书陈述，我是工人推荐去中华奥城工地接活的，因为怕拿不到工资，所以才签订了《协议》。11号楼是2012年8月27日进场，17号楼是2013年7月进场，2014年8月15日完工。渝集公司大概向我支付了290万元左右，但支付了工人的工资、除去损耗件后，我自己只有几万元。我手下最多的时候有35、36个工人。公司要求造工资表，工资表只是形式，公司为了逃避税收要求我造表不能超过3000元／人，并且要求我本人的工资不能造在工资表中。模板由渝集公司提供，消耗件即辅助工具费用在工人工资中扣除。我于2013年7月29日在渝集公司工地受伤。渝集公司代理人陈述，知道张存书于2013年7月29日在渝集公司工地受伤一事，张存书是通过其哥哥介绍才承包的工程，在签订《协议》时知道张存书没有从事劳务承包的资质，但基于其他原因，还是与张存书签订了《协议》。
另查明，张存书制作了共计13份工资表，但未注明制表时间，工资表显示工人领取的工资共计1012921.80元，工人工资绝大多数在3500元以内，仅有宋成广、廖世成二人各有一次工资超过3500元。13份工资表中均无张存书及其妻子工资领取情况。根据渝集公司举示的收条，张存书在2013年1月11日至2014年8月15日期间以进度款名义向渝集公司领取共计2455000元，其中2013年1月11日领取80000元、2013年2月5日领取570000元、2013年4月25日领取1000000元、2013年6月18日领取200000元、2013年11月1日领取100000元、2013年12月5日领取220000元、2014年4月8日领取195000元、2014年8月15日领取90000元。
原审原告渝集公司诉称：渝集公司于2014年9月18日收到渝荣劳人仲案裁字（2014）第120号仲裁裁决书，渝集公司不服，提出本案诉讼。2012年8月27日，渝集公司与张存书签订《模板及防护架劳务分包协议》（下称：《协议》），第一条约定张存书承包劳务范围：中华奥城11#及17-1#基础、主体所有模板制作、安装、拆除、整理、刷油、场内二次或多次转运，以及模板制作安装所用的所有机具设备、材料、人员费等等；第二条约定以约定单价按工程进度计算劳务费；第三条约定了对模板、防护架两部分承包工程的质量要求；第四条约定张存书完成承包工程期限要求；第七条约定张存书自行招用劳务人员完成承包工程，并与其招用人员签订用工合同并向其发放工资等等。协议还对双方其他权利义务进行了约定。
签订《协议》后，张存书按工程进度向渝集公司申请工程进度款，而不是按月申请；渝集公司按约定核实并支付张存书申请的工程进度款而不是向其支付每月工资；张存书按月向自己组织的劳务人员发放工资并制作好工资表报渝集公司备案，张存书自己并不领取工资而是获得承包工程利润作为报酬。双方之间建立的仅是建设工程劳务分包关系，假如该分包行为不合法，也仅是建立了违法分包关系，张存书应当被定性为建筑工程领域所特有的实际施工人，实际施工人是不与渝集公司存在劳动用工关系的人员。张存书及仲裁委员会依据劳社部发（2005）12号文件第四条的规定认为与渝集公司建立了劳动关系，属于适用法律或政策错误，该规定仅仅适用于不具备用工主体资格的实际施工人再行招用的劳动者发生劳动用工责任，不适用于不具备用工主体的分包人本人。双方应当是平等主体之间的合同关系，张存书应当定性为实际施工人，与渝集公司不存在劳动关系。渝集公司要求判令：1、渝集公司与张存书之间没有劳动关系；2、本案案件受理费由张存书承担。
原审被告张存书辩称：一、双方签订《协议》属实，但不能以此否认双方存在劳动关系。由于渝集公司将工程分包给不具备用工主体的自然人，根据《协议》约定，双方之间并非平等主体之间的合同关系，而是建筑工程单位与员工之间的劳动合同关系；二、渝集公司为掩饰直接用工、要给员工购买社会保险等问题，故意用按工程进度拨发工人工资的方法，不准张存书在工资表上造自己的名字，表面上看是张存书招用员工，为实际用工主体，但事实上是渝集公司要求张存书1-2月造一次工资表，工资由渝集公司发放，工资表由渝集公司保存，张存书木工班组的工资是平均发放，张存书得到的是按同样劳动量计算的工资，并不是获得工程利润；三、双方签订《协议》不合法，根据劳社部发（2005）12号文件第四条之规定，渝集公司应当承担用工主体责任。
原审法院认为：渝集公司与张存书之间劳动关系不成立。其理由为：第一，渝集公司与张存书签订的《协议》系双方真实意思表示，渝集公司将中华奥城11号楼及17-1号楼模板、支撑架、防护架等相关工作分包给张存书进行施工，双方对工作单价、付款式等进行了明确约定，张存书依据与渝集公司签订的《协议》从事相关工作；第二，根据渝集公司举示的收条，其按照《协议》约定根据工作进度向张存书付款，根据张存书在庭审中的陈述，渝集公司共计向其支付290余万元，根据渝集公司举示的工资表，张存书支付的工人工资共计1012921.80元，与张存书向渝集公司领取的款项存在重大差距。张存书对其陈述的扣除支付工人工资、损耗件后，个人收入仅为几万元的事实未举示证据加以证实，渝集公司对此也未予认可，不予采信。同时，渝集公司对于张存书陈述的工资表系按渝集公司要求制作的事实未予认可，且张存书认为渝集公司为了逃避税收要求其虚填工资的理由不具有合理性，亦不予采信。另结合证人何成乾、冉华金所作陈述，张存书按照每平方米16、17元的价格向证人支付报酬，低于渝集公司与张存书约定的工作单价，即使张存书不参加劳动，仍然可以通过其他工人提供的劳动取得收益。可见张存书的主要收益来自与渝集公司结算的工程款，而非劳动报酬；第三，根据《协议》第五条“安全文明施工”的相关约定，张存书及其施工人员应当遵守渝集公司关于安全文明施工的规定，且应对因违规操作、不听从安排、操作失误等造成的事故承担责任，渝集公司对张存书施工班组进行管理具有相应依据，仅凭《处罚决定书》不能证实双方之间属于劳动关系。综上，渝集公司与张存书之间应属劳务分包合同关系。第四，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，明确了不具备用工主体的组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，张存书作为承包人，不适用该规定，其据此认为与渝集公司存在劳动关系的理由不能成立。
综上所述，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：原告重庆市渝集建筑工程有限公司与被告张存书不存在劳动关系。本案件受理费10元，减半收取5元，由被告张存书负担。
宣判后，张存书不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：上诉人承包后，组建的系班组，从被上诉人出示的处罚单可以证实，是木工班组，上诉人只是在班组中任班组长，上诉人的报酬所得中一部分系承包所得，另一部分系上诉人的劳动所得，并非一审法院所认定的上诉人收入来源于承包所得。同时，上诉人与被上诉人的关系符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的关于认定劳动关系成立的要件。然而，一审法院却认定双方之间不存在劳动关系，属事实认定错误，适用法律不当。因此，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人与被上诉人从2012年8月至今存在事实劳动关系。
被上诉人渝集公司答辩称：被上诉人在一审中所举示的《劳务分包协议》、上诉人领取进度款的申请、分包工程结算表以及上诉人领取进度款的签字和收条，能够证明双方仅系劳务分包关系，而非劳动关系。因此，一审法院作出的判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：上诉人张存书的上诉理由不能成立。其理由是：根据劳动和社会保障部2005年5月25日发布的（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，该《通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，被上诉人具备有建筑施工的相应资质，但其将承建的工程通过分包的方式发包给不具有建筑施工资质的自然人，并与上诉人签订了《劳务分包协议》，双方在签订的《劳务分包协议》中对工程劳务分包范围、工期、工程质量、工程结算和工程款的支付方式均进行了明确约定，工程施工完成后，双方也按照协议约定对工程价款进行了结算，现双方已结清了全部工程价款。虽然被上诉人具有法律、法规规定的用工主体资格，但上诉人所从事的劳动并非被上诉人单位所作的安排，而是依据与被上诉人签订的《劳务分包协议》参与该工程的施工建设，上诉人所接受的管理也是按照双方《劳务分包协议》的约定进行履行，而非按照被上诉人单位自行依法制定的规章制定对上诉人进行管理。因此，上诉人与被上诉人的关系，并不符合劳动和社会保障部2005年5月25日发布的（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于认定劳动关系的成立要件。一审法院认定双方之间不存在劳动关系，符合法律规定，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张存书负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 肖 姗