辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终708号
上诉人（原审原告）：宫世松，住大连市金州区。
被上诉人（原审被告）：丛鹏，住大连市金州区。
被上诉人（原审被告）：刘丹，住大连市金州区。
上述二被上诉人共同委托代理人：贾承泉，系辽宁生生律师事务所律师。
上述二被上诉人共同委托代理人：张东芳，系辽宁生生律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：宫振东，住大连市金州区。
被上诉人（原审第三人）：李永丽，住大连市金州区。
二被上诉人宫振东、李永丽共同委托代理人：廉茂海，系辽宁盈瑞律师事务所律师。
上诉人宫世松因确认合同无效纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2015）金民初字第3060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年12月13日，被告丛鹏与第三人宫振东签订协议一份，内容为：“今有宫振东向刘丹、丛鹏夫妻二人借款人民币壹拾万元整，以宫世松房产为抵押，自2005年12月13日起，房证改名为刘丹所有，借款期限为壹年，利息7000元，一年期满后，宫振东还清壹拾万元整，刘丹、丛鹏夫妻必须协助宫振东把房证过户，改名为宫振东，如遇动迁等意外情况，宫振东有权提出提前还款，房证改名过户宫振东。”
2005年12月13日，原告与二被告签订房地产买卖契约，约定原告将坐落于金州区中长街道684号楼1单元2层1号房屋出售给二被告。双方于2005年12月14日办理了房屋过户手续。
另查，被告丛鹏于2005年12月13日、2006年1月27日向第三人宫振东、李永丽提供借款共计10万元，但上述款项第三人至今尚未还清。
原告的诉请为：请求确认原、被告间的房屋买卖协议无效；确认被告与第三人抵押担保条款无效；判令被告立即向原告履行位于大连市金州区中长街道684号1-2-1号房屋更名过户手续。
原审法院认为，被告丛鹏与第三人宫振东之间订立书面的借款协议，双方就借贷问题达成了合意且被告丛鹏已经实际将款项交付给第三人，双方之间成立合法有效的民间借贷关系。同时，双方在协议中约定以案涉房屋作抵押，并将房证更名被告刘丹所有以及原告与被告签订房地产买卖契约的目的均是为了担保债务的履行。鉴于当事人未办理抵押登记，其约定也不符合我国担保法规定的担保方式，故双方签订房地产买卖契约并办理过户登记的行为应认定为非典型的担保方式，即在第三人拒不偿还借款的情况下，被告可以通过申请拍卖案涉房屋的方式以确保实现其债权。而且，协议中关于借款还清后被告须将房证改名的约定亦是上述担保方式的进一步的体现。我国物权法第一百八十六条关于“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定系禁止流押的规定，其目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。而本案当事人之间成立的非典型的担保关系显然未违反禁止流押的规定，故原告关于抵押担保条款无效的主张于法无据，原审法院不予支持。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流押的原则，即被告在实现其担保债权时，应当以拍卖案涉房屋的方式受偿，被告关于第三人不把本息还给被告的情况下，物权自然应该归其所有的主张显然违反了禁止流押的规定，不予支持。在被告债权未受清偿的情况下，原告主张确认房地产买卖契约无效并要求为案涉房产更名的诉请显然属于逃避担保责任的行为，即有违设立担保关系的初衷，其后果也必然损害被告的利益，故不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下：驳回原告宫世松的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告宫世松负担。
原审法院宣判后，宫世松不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其在原审的全部诉讼请求。其依据的主要理由是：一、本案存在被上诉人宫振东、李永丽向丛鹏、刘丹借款的法律关系，如果宫振东、李永丽到期没有偿还借款，丛鹏、刘丹可以向法院起诉主张对方还款，被上诉人宫振东、李永丽与被上诉人丛鹏、刘丹之间的借贷关系是用上诉人房屋做抵押担保关系，而不是买卖关系。被上诉人之间约定的如果不能还款就将上诉人的房产转移给被上诉人，能还款将就房产改名为被上诉人宫振东的名下。本案涉案的房产是上诉人宫世松的，不是宫振东的，该约定违反《担保法》、《合同法》相关条款和《物权法》第186条的规定，属于法律明确禁止的流押条款，故该约定违反了法律强制性规定而无效，抵押担保关系没有成立。二、本案当事人均是上诉人的亲属，借贷双方当事人都明知诉争房屋是上诉人2001年9月购买的公有住房，该房屋在五年内不允许进入交易市场。诉争房产是上诉人唯一房产，上诉人不可能以远低于市场价的5万元出售该房产，并且丛鹏、刘丹也没有向上诉人支付5万元房款。房屋买卖关系没有合法成立，依法应该返还上诉人的房产。被上诉人之间就借贷法律关系应该另行主张权利，两种法律关系不能混同。
被上诉人丛鹏、刘丹答辩称服从原判，不同意上诉人的上诉请求及理由。
被上诉人宫振东、李永丽答辩称同意上诉人的上诉请求，理由与上诉人相同。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案各方当事人对于被上诉人丛鹏、刘丹与被上诉人宫振东之间存在借款关系均无异议，本院对此予以确认。本案案由为确认合同无效纠纷，上诉人的诉请首先是确认案涉房地产买卖契约无效，确认合同无效应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定进行，本案中判断该房地产买卖契约的效力关键是判断该契约是否存在五十二条规定中的违反法律、行政法规强制性规定的情形，具体来讲就是是否违反物权法第一百八十六条关于“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定。对此本院认为，首先根据案涉协议，对于丛鹏、刘丹与宫振东之间的借款关系，协议双方已经明确约定“以宫世松房产为抵押，自2005年12月13日起，房证改名为刘丹所有”，再结合丛鹏、刘丹与宫世松签订房地产买卖契约以及双方将宫世松的案涉房产过户给刘丹、丛鹏的行为可以认定该房地产买卖契约实际是对丛鹏、刘丹与宫振东之间的借款协议的担保，在该协议的实际履行过程中双方并未对案涉房产进行抵押登记，而是以丛鹏、刘丹与宫世松签订房屋买卖契约作为担保借款协议的形式，上诉人宫世松对此亦予认可，此种担保形式系特殊的非典型担保，并非上述物权法第一百八十六条所规定的禁止流押的情形，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”，该条规定对当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保亦予以认可，故上诉人以违反法律强制性规定为由请求确认案涉房地产买卖契约无效依据不足，本院不予支持。对于上诉人诉请丛鹏与宫振东签订的协议中抵押担保条款无效的主张，如前所述，丛鹏与宫振东签订的协议中虽约定了抵押的内容，但由于该抵押并未进行登记，对案涉房屋的抵押权并未设立，实际履行中系以签订房屋买卖契约作为担保借款协议的形式，属于非典型的担保并不属禁止流押的情形，原审法院据此对上诉人的此项诉请不予支持并无不当。至于上诉人要求将案涉房产过户到其名下的请求，因案涉房地产买卖契约实际是对丛鹏、刘丹与宫振东之间的借款协议的担保，故丛鹏、刘丹与宫振东之间的借款协议是主合同，案涉房地产买卖契约协议是从合同，在主合同中已经约定在借款人宫振东还清借款后，丛鹏、刘丹必须协助宫振东将案涉房产过户，现无据证明宫振东将借款还清，在此情况下尚不具备要求丛鹏、刘丹过户的条件，故上诉人此项上诉请求本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人宫世松负担。
本判决为终审判决。
审判长 白 波
审判员 卢宏翔
审判员 高明伟
二〇一六年五月四日
书记员 葛美玲