广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2434号
上诉人（原审被告）：东莞南翔运动制品有限公司，住所地：东莞市寮步镇坑口村。
法定代表人：张舜卿。
委托代理人：祝胜满，广东端华律师事务所律师。
委托代理人：沈维翰，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：何正秀。
委托代理人：马洪祖，广东国锋律师事务所律师。
上诉人东莞南翔运动制品有限公司（以下简称“南翔公司”）因与被上诉人何正秀劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法寮民一初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：何正秀于2008年3月19日入职南翔公司，任职生产一科作业员，双方签订了期限至2017年12月31日止的劳动合同。2015年1月12日至20日，南翔公司发生罢工事件，何正秀在此期间亦未提供劳动。
2015年1月20日，南翔公司拟订《通知书》，主要内容为南翔公司会同东莞市人力资源局寮步分局、寮步镇综治信访维稳中心、坑口村居委会等主管机关针对自2015年1月12日起发生的连续罢工事件，进行通知：由于此次罢工事件除严重违反劳动纪律及规章制度，且扰乱厂区秩序，致使公司蒙受重大损失，你必须立即停止罢工行为并立即恢复正常生产作业，否则，一切后果自行负责。该《通知书》落款处由南翔公司盖章，《通知书》页面的下半部份为“回条”，有两项可供劳动者勾选，一项为“结束违法罢工，并立即恢复正常生产作业”，一项为“不复工”。2015年1月21日，南翔公司出具《员工奖惩通知书》，以何正秀、杨孟香、文秀均、陈琼华积极参与连续数日的违法罢工，不听劝阻且不听从公司工作的指挥及安排，严重违反劳动纪律，严重破坏生产秩序为由，决定依据劳动合同法第三十九条规定予以惩处。
庭审中，双方对何正秀的离职原因存在争议，何正秀主张，2015年1月20日，何正秀在《通知书》上勾选同意恢复生产作业后，南翔公司员工沈维翰便立即收回了何正秀的厂牌，并将何正秀解雇，是南翔公司违法解雇；南翔公司则主张，南翔公司针对罢工事件，在相关部门的监督下，于2015年1月20日准备了《通知书》，要求劳动者选择复工或不复工，南翔公司已在2015年1月20日上午11点30分宣布会在13点30分点名，但何正秀与其他4人至17时20分才出现，且何正秀拒不签写《通知书》，也没有提交《通知书》，故南翔公司当场宣告与何正秀解除了劳动合同。南翔公司并称，就上述罢工事件的处理结果为：60多人自动离职，4人被解除劳动合同关系，其余表达了复工的劳动者继续工作。另，何正秀提交了工会组织机构代码证，主张南翔公司解除劳动关系时未通知工会，南翔公司对此未提出异议。
为查明2015年1月20日双方签写《通知书》的具体情况，原审法院会同双方当事人共同向东莞市寮步镇坑口村坑口劳动服务站（以下简称坑口劳动站）调取了当天的视频。从该视频显示，当天16时52分开始，南翔公司员工沈维翰向包括何正秀在内的5名劳动者宣读《通知书》的内容，要求何正秀等5人在《通知书》上勾选复工或不复工并签名；何正秀等5人在《通知书》上进行了勾选和签名，并向沈维翰确认其勾选的是第一项即“结束违法罢工，并立即恢复正常生产作业”；之后沈维翰称其已在11时45分宣布会于13时30分左右点名，不到的以旷工论处，于是沈维翰开始逐一询问何正秀等5人13时40分至50分不在南翔公司车间接受点名的原因；待何正秀等5人各自陈述相关原因后，沈维翰向何正秀等5人表示，其已连续3次点名，但5人都未到场，应以旷工论处，结合5人的配合态度，为维护公司纪律，代表南翔公司与何正秀等5人解除劳动合同。之后，沈维翰收回了何正秀等5人的厂牌，何正秀拿着《通知书》离开。
另查，根据双方确认的薪资转账明细表显示，2014年1月至12月期间，何正秀的实发工资分别为2764元、2155元、3476元、2448元、3112元、2825元、676元、544元、3208元、2576元、2484元、2425元。双方确认南翔公司每月从何正秀的工资中扣除194元缴纳社会保险费用。
何正秀就解除、终止劳动合同等问题向劳动仲裁庭申请仲裁请求南翔公司支付违法解除劳动合同赔偿金35000元（2500元／月×14个月）。仲裁庭作出东劳人仲院寮步庭案字（2015）147号裁决书，裁决：一、确认双方劳动合同已解除；二、驳回何正秀所有仲裁请求。何正秀不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
原审法院认定以上事实的证据，有何正秀提交的仲裁裁决书及送达回证、奖惩通知书、薪资转账明细表、照片、企业机读资料、劳动合同终止证明、录音光盘、通知书、工会组织机构代码，南翔公司提交的入职表、切结书、劳动合同、薪资转账明细表、银行转账明细、工作守则及签收同意书、复工公告、照片、通知书、员工奖惩通知书及照片、证明、奖惩拟稿，原审法院调取的视频资料以及庭审笔录等。
原审法院认为，何正秀在南翔公司工作，由南翔公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规，双方现对劳动关系解除均无异议，本案的争议焦点在于南翔公司解雇何正秀是否合法。
南翔公司庭审中主张解雇何正秀的原因为何正秀参与罢工，拒绝签写及提交停止罢工、恢复工作的《通知书》；何正秀否认，主张其已签写了《通知书》同意停止罢工、恢复工作，却仍被南翔公司解雇。从本案查明的事实及原审法院向坑口劳动服务站调取的视频可知，双方发生的争议过程为：2015年1月12日南翔公司发生罢工事件，何正秀参与罢工；在东莞市人力资源局寮步分局等相关部门的协调下，2015年1月20日，南翔公司拟订《通知书》，要求罢工的员工签写该《通知书》并作出同意恢复工作或不复工的意思表示。何正秀于当天下午16时52分左右到南翔公司，待南翔公司宣读并发放《通知书》后，签写了《通知书》并表示同意恢复工作。南翔公司接着对何正秀等5人13时40分至50分不在南翔公司车间接受点名的原因进行了询问调查，南翔公司认为其已在11时45分宣布会于13时30分左右点名，何正秀未按时间到车间接受点名，配合态度差，应以旷工论处，故当场宣告解除与何正秀的劳动合同关系。南翔公司并于2015年1月21日出具《员工奖惩通知书》，决定依据劳动合同法第三十九条规定对何正秀等4人予以惩处。
由此可知，南翔公司是于2015年1月20日解雇何正秀，原因并非南翔公司所称的何正秀拒绝签写《通知书》，而是何正秀未按时到场接受点名。对此原审法院认为虽然何正秀的罢工行为及未按时到场接受点名的行为存在一定的过错，但南翔公司在何正秀未按时到场的情形下，仍向其宣读、发放《通知书》并要求其签名选择复工或不复工，按南翔公司陈述，其他签名选择同意恢复工作的劳动者现仍继续在南翔公司工作，而何正秀亦已应南翔公司要求在《通知书》上签名并表示同意恢复工作，应视为双方已就何正秀继续工作达成了一致意见。即使何正秀未按时到场接受点名的行为属旷工，可该行为并未达到严重违反规章制度的程度，南翔公司仅以此为由解除双方的劳动合同关系实属不当。
而且，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，南翔公司解除与何正秀的劳动关系，应按照该条规定履行相应的程序。本案中，由于南翔公司没有严格遵照法律的规定履行相应的程序，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”，何正秀诉请南翔公司支付违法解除劳动关系的赔偿金依据充分，故对何正秀的相应诉请，原审法院予以支持，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，南翔公司应支付何正秀违法解除劳动合同的赔偿金。
何正秀于2008年3月19日入职，2015年1月20日离职，按何正秀的工作年限南翔公司应支付何正秀七个月工资的二倍赔偿金，至于何正秀离职前的月平均工资，应根据何正秀的薪资转账明细表进行核算，由于何正秀2014年7月、8月的应发工资低于东莞市最低工资标准，故在计算平均工资时不包含该两月的工资，按何正秀2014年1月至6月、2014年9月至12月的实发工资数额，结合南翔公司每月扣取何正秀194元社会保险费用亦应计入平均工资内，原审法院核出何正秀离职前的月平均工资为2941.3元［（2764元＋2155元＋3476元＋2448元＋3112元＋2825元＋3208元＋2576元＋2484元＋2425元）÷10个月＋194元］，南翔公司应支付何正秀违法解除劳动关系赔偿金为41178.2元（2941.3元×7个月×2倍）。由于何正秀请求支付的数额为35000元，少于应得的数额，是其对自己民事权利的处分，不违反法律的规定，原审法院予以支持，故本案南翔公司应支付何正秀违法解除劳动合同的赔偿金35000元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、四十八条、八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认何正秀与南翔公司的劳动关系已解除；二、南翔公司于判决发生法律效力之日起五日内向何正秀支付违法解除劳动合同的赔偿金35000元。本案一审诉讼费用5元，由南翔公司负担。
一审宣判后，南翔公司不服，向本院提起上诉称：一、何正秀积极参与罢工，屡次劝阻拒不停止罢工，且罢工理由依法不成立。何正秀自认为南翔公司要被旭泰公司兼并，成为旭泰公司的一个部门，要求南翔公司结算年资，支付经济补偿金等无理要求。南翔公司多次重申，其在各行政主管机关多次到场劝阻时，也明确告知何正秀罢工理由不成立，而罢工行为是违法的。何正秀也承认自己参与2015年1月12日至20日的罢工。2014年12月3日，南翔公司也发生罢工事件，该罢工事件不是偶然的，作为南翔公司及寮步镇政府对罢工事件是很重视的。二、政府及有关部门、南翔公司多次强调罢工事件严重违反我国法律法规和南翔公司的劳动纪律及规章制度，扰乱南翔公司的生产秩序。南翔公司自始至终向何正秀表明会依法依规处理罢工事件。三、何正秀的罢工行为违法，性质严重，社会后果恶劣。四、2015年1月20日，何正秀故意不参加在政府主管机关主导见证下进行的复工程序。何正秀企图用自己的实际行动来阻止其他员工复工。何正秀当庭提出的未在政府主管机关主导见证下的时间内签署复工通知书的理由，是违背常理且不符合事实的。五、何正秀等四人严重阻碍南翔公司的生产经营，阻碍了运送货物的车辆装卸作业及离开厂区，妨碍了南翔公司按时交货。六、何正秀等四人可以恢复生产，但为了非法目的而拒绝和逃避恢复生产。七、何正秀等四人在政府各主管机关进行劝导及要求立即恢复生产后仍继续停工和罢工，严重破坏南翔公司的生产经营秩序，造成非常坏的影响，造成南翔公司的经济和商誉损失。八、南翔公司解除劳动合同是基于何正秀参与罢工时间长，工作态度差，不服从管理，罢工事件影响坏，严重违反南翔公司的规章制度，作解除劳动合同的决定。九、何正秀不是主动自愿同意复工，而且不服从管理，南翔公司才依法依规解除劳动合同。十、一审法院认定南翔公司没有按照劳动合同法第43条规定履行相应程序是错误的。南翔公司通知工会委员会上一级主管单位后，上一级主管单位在该长时间罢工事件过程中，也指派工作人员全程参与处理。且南翔公司是征得工会委员会上一级主管单位的同意，才解除和何正秀的劳动合同的。请求：撤销一审判决，驳回何正秀的诉讼请求，并由何正秀负担本案诉讼费。
被上诉人何正秀答辩称：一审判决认定事实清楚。南翔公司的上诉请求事实和理由没有法律及事实依据，请求驳回南翔公司的上诉请求。
二审期间，南翔公司提交了东莞市寮步镇坑口村工会联合会出具的说明、南翔公司成立工会委员会批复及工会干部呈批资料、南翔公司出具的说明及工会委员会干部离职申请单、照片。其中卢秀琴的两张离职申请单是扫描传到台湾签名后传回来，无原件；照片没有原件，直接在电脑打印出来。南翔公司主张：一、东莞市寮步镇坑口村工会联合会出具的证明，可证明被上诉人参与2014年11月3日及15日的罢工事件，两次罢工事件都经坑口村的干部处理；2015年12月的罢工事件影响大，经多部门协调后仍坚持罢工。二、南翔公司成立工会委员会批复及工会干部呈批资料，可证明南翔公司工会委员会在2015年1月12日罢工期间工会人员的有关情况。三、南翔公司出具的说明及工会委员会干部离职申请单，可证明在2015年1月12日罢工期间南翔公司的工会名存实亡，对被上诉人的罢工行为无法做出处理意见。四、照片，可证明坑口村工会联合会派工作人员参与处理罢工事件的事实。南翔公司在一审第二次庭审的时候也有陈述这些事实，但没有具体了解到一审判决会适用解除劳动关系的程序错误这一条法律规定，所以二审期间才提交上述材料。
何正秀质证认为：一、东莞市寮步镇坑口村工会联合会出具的证明，三性不予确认。该证明是在2015年8月出具的，超过举证期限，也超过最高人民法院关于工会的需要在一审阶段提供的规定，该证明没有单位负责人签名，不符合最高人民法院关于民事诉讼法解释的规定。村委会工会不是南翔公司工会的上级领导机关，两者没有上下级关系，南翔公司是独立法人，有独立的工会组织。南翔公司在一审的答辩中也提到参与单位，没有提到坑口村工会参加。该证明的第一段内容与一审仲裁及一审查明的事实不符，根本不存在2014年11月的罢工事实。证明倒数第五行说被上诉人没有提出复工申请与事实不符，一审判决第七页也注明根据录像可以看出被上诉人签署复工通知书同意复工。该证明无论在内容及形式上都不是事实。二、南翔公司成立工会委员会批复及工会干部呈批资料的真实性予以确认，关联性不予确认。三、南翔公司出具的说明真实性予以确认，关联性不予确认。工会三个干部中有一人参与罢工，可见南翔公司的行为很多违法导致员工罢工。2015年1月20日就结束罢工，可见秦德荣在罢工期间是在职的，秦德荣作为副主席是可以做出决定的，但是南翔公司没有向工会汇报做出处理，是南翔公司存在过错。四、2014年11月3日的照片三性不予确认，双方在一审及仲裁阶段都没有提到这次罢工事件，南翔公司也没有依据这次事件解除劳动关系。2014年11月3日这次只是村委会的人来处理，当天下午就复工了。另外两张照片的真实性予以确认，关联性不予确认。当时在场没有工会的人参与处理，这段时间全厂都在停工，工厂不能正常运作，与被上诉人的行为无关。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
根据南翔公司出具的员工奖惩通知书及证明，南翔公司解除双方签订的劳动合同的理由为“积极参与连续数日的违法罢工，不听劝阻；且不听从公司工作的指挥及安排，严重违反劳动纪律，严重破坏生产秩序”。但从原审法院会同双方当事人的委托代理人向坑口劳动站调取的视频反映：南翔公司向何正秀发出《通知书》后，何正秀签写了《通知书》并表示同意恢复工作；南翔公司对何正秀等5人13时40分至50分不在南翔公司车间接受点名的原因进行了询问后，南翔公司认为其已在11时45分宣布会于13时30分左右点名，何正秀未按时间到场接受点名，配合态度差，应以旷工论处，当场宣告解除与何正秀的劳动合同关系。上述视频显示何正秀已应南翔公司要求在《通知书》上签名并表示同意恢复工作；即使何正秀未按时到场接受点名的行为属旷工，可该行为并未达到严重违反规章制度的程度；上述视频证实南翔公司解除双方签订的劳动合同的理由不充分，故原审法院认定南翔公司解除双方的劳动合同关系不当并需要支付赔偿金是有事实依据的。
综上所述，南翔公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由南翔公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 叶婉珍