向元发与刘学杰、湖南兴禹建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民再终字第101号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：向元发。
委托代理人：向永利，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
委托代理人：向洪先，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘学杰。
委托代理人：张毅，湖南董艺律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南兴禹建设有限公司（原湖南兴禹水利水电建设有限公司）。住所地：湖南省常德市武陵区城东办事处盐关社区沅安路***号。
法定代表人：宋翼，该公司总经理。
委托代理人：刘一宏，湖南中思律师事务所律师（特别授权）。
申请再审人向元发与被申请人刘学杰、湖南兴禹建设有限公司（以下简称兴禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省吉首市人民法院于2012年11月12日作出（2012）吉民初字第190号民事判决。向元发、刘学杰、兴禹公司均不服，提起上诉。湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2013年9月17日作出（2013）州民二终字第1号民事判决。判决生效后，向元发向本院申请再审。本院于2013年12月17日作出（2013）湘高法民申字第794号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人向元发及其委托代理人向永利、向洪先，被申请人刘学杰的委托代理人张毅，兴禹公司的委托代理人刘一宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吉首市人民法院一审判决认定，2007年9月17日，兴禹公司中标湖南省山丘城市防洪工程利用亚行贷款项目第二批土建工程吉首市峒河左岸堤土建工程，并与业主单位吉首市水利局签订《合同协议书》一份。2009年11月8日，刘学杰、舒世文收取向元发合同履约金10万元。2010年1月2日，刘学杰以兴禹公司吉首市峒河左岸堤土建工程项目部的名义与向元发签订《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》。约定：“向元发向吉首市峒河左岸堤土建工程项目部预交10万元履约保证金，向元发进场施工后再交30万元，从向元发进场开工之日起吉首市峒河左岸堤土建工程项目部按每月至少返还10万元，四个月返还完毕”。刘学杰在该合同书上签名并加盖“湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部”印章。同月4日，向元发向湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部交纳了30万元合同押金，经手人为刘学杰。由于工程未能按期开工，向元发与刘学杰于2010年5月25日签订《补充协议》。约定：“刘学杰从约定开工之日起，每月支付向元发合同履约保证金利息12000元，开工之日起利息自然取消；如6月底不能开工，从7月1日起每月补贴工资2000元至开工止”。刘学杰在补充协议上签名并加盖“湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部”印章。2010年9月13日，吉首市峒河洪堤项目部通知向元发在文溪河工地进场施工，该通知书上加盖了“湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部”印章。向元发将文溪河工程转包给姚国胜。文溪河工程完工后，姚国胜与兴禹公司指派的刘波结算了工程量，由刘波开具加盖“雷光财”印章的现金支票支付了工程款。2011年8月3日，向元发与刘学杰签订《协议》。约定：“向元发退出施工，刘学杰补偿向元发40万元，9月中旬、10月中旬两次付清”。2010年1月至2011年9月，刘学杰分八次给付向元发利息30.9万元、委托戴明三次给付向元发利息2.2万元、通过银行转账支付向元发利息13.5万元。
吉首市人民法院一审判决认为，本案的争议焦点为刘学杰与向元发签订的施工承包合同书及补充协议是否有效；兴禹公司是否应承担连带责任。
兴禹公司中标的堤防工程，主要施工内容是土方开挖及回填、浆砌块石砌筑。向元发与刘学杰签订施工承包合同，其施工内容为浆砌块石、土石方开挖，属于堤防工程的重要工序，作为承包施工人必须具备相应施工资质。因向元发不具备相应施工资质，该堤土建施工承包合同应认定为无效合同。因该无效合同产生的从合同即向元发与刘学杰签订的《补充协议》和《协议》均属无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。兴禹公司将吉首市峒河左岸堤土建工程部分标段通过刘学杰个人转包给不具备相关资质的向元发等人，系非法转包，对于刘学杰以兴禹公司吉首峒河项目经理部的名义与向元发签订的施工承包合同无效，存在过错。因此，兴禹公司对刘学杰给付合同履约保证金等义务应承担连带责任。刘学杰因无效合同收取的履约金、押金40万元应予返还并支付相应的利息（按银行同期贷款利率二倍，计算至还清之日止）。向元发因无效合同收取刘学杰支付的利息46.6万元应予以抵减。故对向元发要求刘学杰返还合同押金40万元及利息的诉讼请求，予以支持；对向元发要求刘学杰赔偿损失40万元和给付利息补贴、工资4万元的诉讼请求，不予支持。判决：一、刘学杰于判决生效后三日内返还向元发履约保证金40万元并支付银行同期贷款利率二倍的利息（其中10万元自2009年11月8日起开始计算利息，30万元自2010年1月4日起开始计算利息，利息计算至还清之日止），兴禹公司对刘学杰给付合同履约保证金及利息的义务承担连带责任，刘学杰已支付向元发的46.6万元从以上款项中抵减。二、驳回向元发其他诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由刘学杰承担，兴禹公司承担连带给付义务。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审判决认定，除一审判决认定的“2010年1月至2011年9月，刘学杰分八次给付向元发利息30.9万元，刘学杰委托戴明三次给付向元发利息2.2万元，刘学杰通过中国建设银行3040049980110124236账户转账支付向元发利息13.5万元”的事实外，对一审判决认定的其他事实予以确认。另查明，向元发除收到刘学杰给付的利息13.4万元外，还收到刘学杰给付的34.2万元。
湘西土家族苗族自治州中级人民法院二审判决认为，本案争议的焦点是《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》、《补充协议》以及《协议》是否有效；兴禹公司应否承担连带民事责任；向元发是否应得到利息赔偿，数额应如何计算；刘学杰应否给付向元发40万元退场费；刘学杰通过银行转账的14.5万元是否应当认定其返还向元发履约保证金的一部分。
刘学杰与向元发签订的《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》、《补充协议》以及《协议》是否有效问题。《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》约定的承包范围为“一中桥以下左岸防洪堤保坎，以设计为准”；合同约定的质量标准为“参照国家有关规范规定执行，以甲方验收为准……”。因此，《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》以及《补充协议》并非劳务合同，而系建设工程施工合同。向元发作为建设工程施工人没有取得施工资质，一审法院认定《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》、《补充协议》无效是正确的。
向元发向一审法院提交刘学杰书写的《协议》这一证据时，称“刘学杰已确认甲方单方违约，并按5％的违约金认可欠向元发违约金40万元”。据此可见，《协议》是基于《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》产生的。因主合同无效，作为从合同的《协议》亦属无效。《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》和《补充协议》的一方签订人是湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部，非兴禹公司；兴禹公司也未授权湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部与向元发签订合同；兴禹公司也没有收取过向元发的履约保证金。因此，兴禹公司不应承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，刘学杰明知向元发没有施工资质还与其签订施工承包合同，存在过错。一审法院判决刘学杰承担向元发的利息损失正确。因合同无效，故不能按照合同的约定计算利息。由于刘学杰给付向元发13.4万元利息系自愿行为，虽然该笔利息高于中国人民银行同期贷款利率的一倍，但未违反法律的强制性规定。因此，在向元发已经收取刘学杰给付的13.4万元利息后，对向元发提出的再赔偿其利息损失的诉讼请求不予支持。由于刘学杰书写的《协议》无效，故向元发诉求刘学杰给付其退场费没有合同和法律依据，不予支持。刘学杰通过银行转账给向元发的14.5万元，向元发没有提供证据证明该笔款项不是刘学杰返还的履约保证金，故该笔款项应认定为刘学杰返还向元发的部分履约保证金。合同无效后，刘学杰应当返还向元发履约保证金40万元，向元发已经收到刘学杰给付的34.2万元，刘学杰还应返还向元发5.8万元。此外，向元发要求刘学杰给付尚欠的两个月工资4000元的请求，系根据无效的合同约定提出的，不予支持。判决：一、维持吉首市人民法院（2012）吉民初字第190号民事判决第二项；二、撤销吉首市人民法院（2012）吉民初字第190号民事判决第一项；三、刘学杰在收到判决书之日起三日内返还向元发履约保证金5.8万元。一、二审案件受理费27600元，诉讼保全费5000元，共计32600元，由向元发承担7600元，刘学杰承担25000元。
向元发申请再审称，一、原审判决将向元发与刘学杰其他经济往来的14.5万元，计入刘学杰返还的履约保证金之中，属认定事实错误。二、原审判决认定《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》无效，从而认定2011年8月3日签订的《协议》无效错误。《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》与《协议》不是主从合同关系，两者的合同目的不同。向元发为按承包合同约定的时间开工，请了七、八十个民工，还有技术人员，并租赁了机械设备，前后耽误了近八个月时间。向元发交纳的40万元履约保证金也是向他人借贷来的。向元发因此造成的损失达57万多元。经协商，刘学杰自愿补偿向元发40万元。该补偿协议系双方真实意思表示，也符合公平原则，应属有效协议。三、向元发与刘学杰2010年5月25日签订的《补充协议》，其主旨仅就刘学杰收取向元发40万元履约保证金的利息问题作出约定。刘学杰长期占用资金，应按约定给付利息。四、兴禹公司应对刘学杰的给付义务承担连带责任。
被申请人刘学杰辩称，向元发与刘学杰签订的《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》，因向元发不具备相应施工资质，该合同无效。主合同无效，作为从合同的《补充协议》、《协议》也应无效。因此，向元发根据无效合同要求刘学杰支付违约金和利息的诉讼请求，不能得到支持。其次，向元发与刘学杰没有其他经济往来，刘学杰通过银行转账14.5万元，只能是刘学杰返还向元发的履约保证金。请求维持原二审判决，驳回向元发的再审诉讼请求。
被申请人兴禹公司辩称，向元发与刘学杰签订的《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》与兴禹公司无任何关联，加盖的公章也非兴禹公司项目部的公章，兴禹公司也未收取任何管理费用，不应承担本案的连带责任。请求维持原二审判决，驳回向元发的再审诉讼请求。
本院再审查明，2010年1月至2011年9月，刘学杰分八次给付向元发现金30.9万元（其中13.4万元载明为利息），委托戴明分三次给付向元发现金2.2万元。2011年7月至2012年1月，刘学杰通过中国建设银行分八次转账给向元发14.5万元。以上共计47.6万元。本院再审查明的其他事实与原二审一致。
本院再审认为，本案双方争议的焦点主要是：一、刘学杰与向元发签订的《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》及《补充协议》、《协议》的效力问题；二、刘学杰通过银行转账的14.5万元是否可以认定为刘学杰返还给向元发的履约保证金；三、兴禹公司在本案中是否应当承担连带责任。
《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》约定，向元发采取包工包料的方式承包峒河左岸堤一中桥以下左岸防洪堤保坎的浆砌块石、土石方开挖工程。其施工范围属于建设工程施工范畴。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，因向元发作为个人无建筑施工企业资质，该合同应当认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案刘学杰以兴禹公司吉首市峒河左岸堤土建工程项目部的名义与向元发签订施工承包合同，加盖的却是湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部印章。刘学杰不具备项目的发包人资格，事实上合同约定的工程至今都未动工。因此，对于合同无效，刘学杰应承担主要责任。因合同无效，向元发向刘学杰交纳履约保证金40万元，刘学杰应当返还。《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》虽然无效，也未实际履行。但向元发为准备履行合同造成的误工、窝工、机械设备租赁等损失，应由双方按各自过错承担相应责任。刘学杰2011年8月3日签订的《协议》，系双方就合同不再履行，向元发退出施工，对向元发的损失自愿达成的补偿协议，属双方真实意思表示，且与施工承包合同的实际履行无关，协议有效。原审认定《协议》为施工承包合同的从合同，主合同无效，作为从合同的《协议》也无效，属认定事实错误，应予纠正。向元发要求刘学杰按该《协议》约定支付40万元损失的请求，应予支持。向元发向刘学杰交纳履约保证金40万元，根据《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》的约定，刘学杰应在工程开工后4个月内即2010年5月22日前返还。由于向元发无法按约定时间进场施工，双方就履约保证金延期退还期间的计息问题达成的《补充协议》，系对《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》约定的履约保证金条款的变更，是该承包合同书的从合同。因主合同无效，作为从合同的《补充协议》也属无效。因此，向元发要求按照该《补充协议》计付利息的请求，不予支持。向元发已认可收到刘学杰现金33.1万元。刘学杰通过银行转账的14.5万元，向元发虽不认可，但该款项发生于双方签订补充协议之后，向元发又没有证据证明双方另有其他经济往来，因此，该款应认定为刘学杰支付向元发的履约保证金或补偿款。以上两项合计47.6万元，可从刘学杰的应付款项中抵减。《吉首市峒河左岸堤土建工程施工承包合同书》上加盖的是“湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部”印章，该工程施工承包合同并未实际履行，向元发的履约保证金也未向兴禹公司支付。且向元发也未提供证据证明刘学杰收取其履约保证金是受兴禹公司委托。因此，原二审判决驳回向元发要求兴禹公司承担连带责任的诉讼请求并无不当，依法应予维持。向元发要求刘学杰按履约保证金约定条款给付利息补贴36000元、工资补贴4000元的诉讼请求，因双方的施工承包合同无效，与之相应的履约保证金约定条款也无效。且双方《协议》已就向元发的损失作出了补偿，故依法不予支持。
综上，原审判决认定事实、适用法律均有错误，且实体处理不当，应予纠正。申请再审人向元发的再审理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销吉首市人民法院（2012）吉民初字第190号民事判决和湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2013）州民二终字第1号民事判决。
二、刘学杰支付向元发补偿款40万元，返还向元发履约保证金40万元，合计80万元。刘学杰已付向元发47.6万元，还应付32.4万元，限本判决生效后5日内付清。
三、驳回向元发的其他诉讼请求。
本案一审受理费13800元，财产保全费5000元；二审受理费13800元，合计32600元。由向元发承担7600元，刘学杰承担25000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周光清
审 判 员 王 琳
代理审判员 曾 光
二〇一四年七月十七日
书 记 员 林 峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；