江苏省睢宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）睢刑初字第471号
公诉机关江苏省睢宁县人民检察院。
被告人凌某甲，农民。被告人凌某甲因涉嫌销售假药罪，于2014年1月11日被睢宁县公安局取保候审。
被告人凌某乙，农民。被告人凌某乙因涉嫌销售假药罪，于2014年1月10日被睢宁县公安局取保候审。
辩护人裴宝团，江苏仁台律师事务所律师。
被告人汤某甲，原睢宁县信用联社朱楼分社退休职工。被告人汤某甲因涉嫌销售假药罪，于2014年2月15日被睢宁县公安局取保候审。
睢宁县人民检察院以睢检诉刑诉（2014）480号起诉书指控被告人凌某甲犯销售假药罪，于2014年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。在审理过程中，睢宁县人民检察院、辩护人均因需要补充新证据，建议本院延期审理，本院依法予以准许。睢宁县人民检察院指派检察员郭鼐、代理检察员阚凯娜出庭支持公诉。被告人凌某甲、被告人凌某乙及其辩护人裴宝团、被告人汤某甲到庭参加诉讼。经本院审委会讨论，现已审理终结。
睢宁县人民检察院指控：2009年至2014年1月间，被告人凌某甲为非法获利，违反国家规定，在未取得药品销售许可的情况下，先后多次从许德朝（另案处理）处购买“特效筋骨康”胶囊4300余瓶（每瓶100粒），并以药品的名义对外销售。期间，被告人凌某甲还分别与被告人凌某乙、汤某甲共谋，让被告人凌某乙、汤某甲分别在其居住的睢宁县桃元镇刘楼村、睢城镇吊桥村，为其销售“特效筋骨康”胶囊。经查，被告人凌某甲销售“特效筋骨康”胶囊4000余瓶，销售金额8万余元；被告人凌某乙参与销售700余瓶，销售金额1.4万余元；被告人汤某甲参与销售50瓶，销售金额1000元。2014年1月10日，睢宁县公安局从凌某甲家中当场查获尚未销售的“特效筋骨康”胶囊314瓶。经鉴定，“特效筋骨康”胶囊为假药。被告人凌某甲、被告人凌某乙、汤某甲被刑事传唤到案后，均如实供述上述犯罪事实。
为支持对上述事实的指控，公诉机关向本院提供了被告人的供述、证人证言及相关书证等证据。公诉机关认为，被告人凌某甲、凌某乙、汤某甲销售假药，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人凌某甲、凌某乙具有坦白情节，可以从轻处罚。请法院依法判处。
被告人凌某甲、凌某乙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人汤某甲辩解称，其因为身体疾病购买了“特效筋骨康”用于治疗，期间帮助帮凌某甲无偿代售了部分该药品，但当时并不确知该药是假药，不应认定为犯罪。
被告人凌某乙的辩护人的辩护意见是：1.被告人凌某乙在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。2.被告人凌某乙具有坦白情节，且系初犯，无前科劣迹。综上，建议对被告人凌某乙从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年至2014年1月间，被告人凌某甲为非法获利，违反国家规定，在明知“特效筋骨康”胶囊系假药的情况下，仍先后多次从许德朝（另案处理）处购买“特效筋骨康”胶囊4300余瓶（每瓶100粒），并以药品的名义对外销售“特效筋骨康”胶囊4000余瓶，销售金额达8万余元；被告人凌某乙、汤某甲在向被告人凌某甲购买“特效筋骨康”胶囊用于治疗期间，分别在其居住的睢宁县桃元镇刘楼村、睢城镇吊桥村，无偿帮助被告人凌某甲代为销售“特效筋骨康”胶囊。其中，被告人凌某乙共参与销售“特效筋骨康”胶囊700余瓶，销售金额为1.4万余元，其在代销期间得知该药品可能系“假药”，仍继续帮助被告人凌某甲代为销售。被告人汤某甲在明知该药品可能系“假药”的情况下，仍参与销售“特效筋骨康”胶囊50瓶，销售金额为1000元。2014年1月10日，睢宁县公安局从凌某甲家中当场查获尚未销售的“特效筋骨康”胶囊314瓶。经鉴定，“特效筋骨康”胶囊为假药。
被告人凌某甲、被告人凌某乙、汤某甲被传唤到案后，均如实供述上述犯罪事实，被告人凌某甲主动退缴20000元违法所得。
上述事实，有通过庭审质证的下列证据予以证实：
（一）综合证据
1.证实扣押涉案物品的情况的证据有：
（1）扣押决定书及扣押物品清单等证实：睢宁县公安局于2014年1月11日从凌某甲处扣押“特效筋骨康”314瓶，记录本一本，转账取款凭证45张。
（2）扣押的“特效筋骨康”照片等证实：扣押凌某甲销售的“特效筋骨康”的情况及对100瓶特效筋骨康的称重，每100瓶“特效筋骨康”重量为5.95千克。
（3）山东省公安厅关于请求协助对淄博许德朝等人生产、销售假药案调查取证的函证实：被告人凌某甲从许德朝处购买“特效筋骨康”的犯罪线索及部分犯罪事实。
2.证实“特效筋骨康”系假药的证据有：
（1）山东省食品药品检验所药品检验报告证实：经检验，“特效筋骨康”按照国家食品药品监督管理局药品检验方法和项目，不符合相关规定。
（2）河北省食品药品监督管理局关于协查河北德生药业有限公司有关情况的复函证实：经查，在河北省辖区内注册的合法药品生产企业、保健食品生产企业中无河北德生药业有限公司，也无任何批准文号的“特效筋骨康”、“特效筋骨痛”等药品。
（3）淄博市食品药品监督管理局张店分局关于对“特效筋骨××”的情况说明证实：根据河北省食品药品监督管理局对山东省食品药品监督管理局出具的复函《关于协查河北德生药业有限公司有关情况的复函》“在河北省辖区内注册的药品生产企业、保健食品生产企业中无河北德生药业有限公司，也无任何比准文号的特效筋骨康”。依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，该产品依法按照假药论处。
3.发破案情况及被告人身份证明
（1）受案登记表、立案决定书及发破案、到案经过等证实：该案系由睢宁县公安局在工作中发现，睢宁县公安局于2014年1月10日分别对凌某甲、汤某甲、凌某乙销售假药案立案侦查，后被告人凌某甲、汤某甲、凌某乙被依法传唤至睢宁县公安局。
（2）公安机关出具的情况说明证实：被告人凌某甲主动退缴违法所得20000元，现暂存于睢宁县公安局朱集派出所。
（3）被告人身份证明及前科劣迹证明证实：三被告人犯罪时均系完全刑事责任能力人，无违法违法记录。
（二）证实被告人凌某甲销售假药的证据有：
1.书证
（1）关于请求协助对淄博许德朝等人生产、销售假药案调查取证的函、邮政物流信息等证实：2013年7月8日，山东省淄博市公安局张店分局对许德朝等人生产、销售假药案立案侦查，经查，许德朝等人利用家庭作坊生产“特效筋骨康”、“高效骨痛康”等多种假药，并向全国多地销售，各地销售网络的其他成员利用电话、短信等方式联系许德朝。许德朝通过物流公司向下线发货，下线通过网银、异地存款等方式存入许德朝以张国庆、张敏娃、刘伟等身份开设的农行、邮政银行等账户，经公安机关统计许德朝化名后通过山东邮政速递物流公司淄博分公司向江苏省睢宁县销售假药的邮政物流信息，被告人凌某甲先后从许德朝处购买特效筋骨康7000余瓶。
（2）凌某甲银行转账以及存取款明细，银行卡存款凭条证实：被告人凌某甲自2012年10月6日至2013年5月22日多次向账户名为张敏娃、刘伟的账户上转账。
（3）凌某甲记事本记录的内容证实：2011年9月23日至2012年7月20日购买特效筋骨康的购货情况，购进时约13元每瓶；被告人凌某甲向他人出售特效筋骨康的部分信息及出售时价格为每瓶20元。
2.物证照片
山东省淄博市张店区经侦大队在另案处理犯罪嫌疑人许德朝处调取的写有凌某甲字样便笺照片以及涉及到凌某甲信息的手机短信照片等证实：被告人凌某甲所得的假药系由另案处理犯罪嫌疑人许德朝所提供，犯罪嫌疑人许德朝通过寄快递的方式将假药邮寄给凌某甲。
3.另案处理犯罪嫌疑人的供述
（1）犯罪嫌疑人许德朝的供述证实：其生产和出售的假药，由自己或者委托他人进行包装，所生产的药有“特效筋骨康”、“高效筋骨痛康”等，这些都是假药，没有国家批准，也没经过检验，所使用的生产厂家也是假的，如河北承德药业有限公司，这个厂家根本不存在，其实所有的客户也都知道这些药都是假的。其从安阳市购进活血片、安罗腾、消炎痛、氨茶碱、小苏打、强的松等原料，从济南购进印刷好的包装，然后让他们直接邮寄给史作贵，史作贵加工制成假药后再通过物流运送给自己。各地的客户需要什么药品会先联系其，其以张国庆、张敏娃、张海朝、丁飞等化名以及不同的电话号码与他们联系，然后通过物流发货，其用张国庆、张敏娃、刘伟等名字在农行、邮政储蓄银行开立账户，专门用来收取客户的药款。
（2）犯罪嫌疑人史作贵的供述证实：许德朝所生产的假药由其进行加工和包装，加工的药品如特效筋骨康、高效筋骨康等。其加工假药的过程是，在加工假药的设备和原料、包装都到齐后，其先用家里磨面的电磨将全部的药片都混在一起磨成粉末，然后按照每个胶囊装53克左右药粉开始用胶囊装药机组装胶囊，胶囊装好后就按每瓶100粒开始装瓶，接着把标签贴在药瓶上，把说明书和药瓶一起放进药盒内贴上防伪标签，最后按每10瓶一包用热缩膜封好，10包装成一箱，一箱药转进一个编织袋里也就是一件货，之后再让物流车把药拉走。
（3）犯罪嫌疑人牛颜平、窦永亮的供述证实；其通过山东邮政速递物流公司淄博分公司物流运输为许德朝向各地发送“特效筋骨康”等假药的情况。
4.被告人凌某甲的供述证实：（1）1997年，其到睢宁县城为妻子购买治类风湿的药，在天天欢乐买超市对面的广场遇到有人向其推荐特效筋骨痛，就买了两瓶，当时卖药的人告诉其如果再买药可以按照说明书上的地址给他写信并在信件上写A。2006年，其开始把买来的特效筋骨康向外出售，一年能卖100瓶左右，2009年就开始卖的多了，以每瓶13元购进，再以每瓶20元对外销售。（2）其向外卖的药品叫特效筋骨康，是河北德生药业有限公司生产，药品盒子是绿色和白色相间，盒子上有成分、功能、主治等字样，里面药物是胶囊状，每天服用三次每次三粒，该药服用后会有依赖性。（3）“特效筋骨康”没有生产批号，不是正规厂家生产，对方最初让其写信购药时不让其直接写药名，让其用字母A代表药名，而且其每次告诉对方想去他厂子看看，他们都不让，地址也不给其，其曾经让去河北的人找这个厂子也都没有找到，所以其就知道这个药是假药，但是因为没有造成什么严重的后果，再加上可以赢利，其就一直销售这种药。（4）其是通过汇款的方式购买药品，以每瓶13元的价格购进药品，其每次给对方打款5200元就是买400瓶，同时每买100瓶，对方赠送10瓶。每次购药，其都是按照对方给其的户名为刘伟、张敏娃的邮政银行或者中国农业银行上面的账号汇款，然后对方通过邮政快递将药品邮寄给其。经对汇款凭证辨认，“刘伟”和“张敏娃”的账号，就是其向“河北德生药业公司”打款的账号，其于2010年12月1日、2011年12月16日、2012年5月14日、2012年7月6日、2012年7月22日向刘伟在中国邮政储蓄银行60×××67的账户分别打款5200元，共计26000元；于2012年10月6日、2013年1月4日向卡号为95×××12的“刘伟”的农行卡分别打款10000元和13000元，以及于2013年5月22日向卡号为62×××72的“张敏娃”的农行卡汇款7800元，共计30800元。上述汇款总计56800元，均是其向许德朝购买“特效筋骨康”的药款，按照每瓶13元的价格计算，其共购买约4369瓶的特效筋骨康。（4）其知道药品都是在医院和药店里销售，个人不允许销售，其没有药品销售资格，但觉得卖这种药可以赚钱，其就继续卖了。
5.证人周某、张某甲、朱某、张某乙、魏某等人的证言证实：（1）均从被告人凌某甲手中以20元一瓶的价格购买了“特效筋骨康”用于治疗腰腿痛、肩周炎等症。（2）该药服用后疼痛症状减轻，但药效过后又开始疼，没有效果，具有依赖性，部分人服药后出现胃不舒服、胃疼和脸肿等症状。
6.被告人凌某甲购买“特效筋骨康”时的汇款凭证等证实：从2010年12月至2013年5月，被告人凌某甲先后共计八次向卡号为60×××67的“刘伟”的邮政储蓄银行账号、卡号为95×××12的“刘伟”的农业银行账号、卡号为62×××72的“张敏娃”的农业银行账号，即向犯罪嫌疑人许德朝的账号转账共计56800元。
上述被告人凌某甲、另案处理犯罪嫌疑人许德朝等人的供述与证人周某等人的证言及从被告人凌某甲处搜查出的记事本及汇款凭证等书证能够相互印证，足以证实被告人凌某甲明知从“许德朝”处购买的“特效筋骨康”系假药，为牟取利益仍对外予以加价销售的犯罪事实，且经核对从凌某甲处扣押的转账凭单，从2010年12月2013年5月，被告人凌某甲先后八次向另案处理犯罪嫌疑人许德朝的账号转账共计56800元用于购买“特效筋骨康”，以每瓶13元的价格计算，其共购买约4369瓶的特效筋骨康，被告人凌某甲对此予以认可，结合被告人凌某甲关于每购进100瓶特效筋骨康会赠送10瓶的供述，凌某甲从上线许德朝处购买的假药应为4800余瓶，扣除被告人凌某甲及其家人自己服用“特效筋骨康”的数量及案发时从凌某甲处扣押“特效筋骨康”314瓶，被告人凌某甲销售的“特效筋骨康”为4300余瓶，按照20元每瓶，销售金额为8万余元。
（三）证实被告人凌某乙销售假药的证据有：
1.被告人凌某甲的供述证实：（1）桃园镇朱集街的凌某乙从2010年左右为其代销过“特效筋骨康”，总计在六七百瓶左右，其销售价格是20元一瓶，凌某乙也卖20元一瓶，凌某乙没有从中获利。（2）在让凌某乙帮助卖药的过程中，其曾经对凌某乙说过，其去打听过“特效筋骨康”的生产厂家没有找到，但具体何时对凌某乙提到的，其记不清了。
2.被告人凌某乙的供述证实：（1）其从2009年开始帮助凌某甲销售特效筋骨康，最初是因为腰疼买来自己吃，之后因为别人看到也要买，其就帮助凌某甲代卖，直到2013年上半年，凌某甲没有货了才不给其送货，其不清楚凌某甲从哪里进的药，只知道药是通过邮局邮寄过来的。（2）其帮助凌某甲销售的药叫“特效筋骨康”，河北生产，每天吃两到三次，每次吃两粒到三粒。从2009年到2013年上半年，总共卖了700瓶左右，凌某甲对外的销售价格是20元每瓶，其也是每瓶20元卖给别人，凌某甲没给其什么好处。（3）正常买药只能到医院或到药店买药，未经相关部门允许，个人不允许卖药。“特效筋骨康”这种药在药店里没有卖的，其也听凌某甲说过凌某甲曾经打听过药厂但没有打听到，其就怀疑药有问题，但因为其自己感觉有效果，就继续帮着卖了，凌某甲何时对其提到的，其记不清了。
3.证人胡某、李某、张某丙等人的证言证实：均从被告人凌某乙处以20元一瓶的价格购买了多瓶“特效筋骨康”用于治疗腰腿痛，该药在服用之处可以缓解疼痛，之后就没有效果了。
上述被告人凌某乙、凌某甲的供述与证人胡某、李某等人的证言相互印证，足以证实被告人凌某乙在向被告人凌某甲购买“特效筋骨康”胶囊用于治疗期间，在其居住的睢宁县桃元镇刘楼村，无偿帮助被告人凌某甲代为销售“特效筋骨康”胶囊700余瓶，销售金额为1.4万余元，且在代为销售期间得知该药品可能系“假药”，仍继续帮助被告人凌某甲代为销售的犯罪事实。
（四）证实被告人汤某甲销售假药的证据有：
被告人凌某甲的供述证实：睢城镇朱楼吊桥村的汤某甲为其代销过“特效筋骨康”，总计在四五十瓶左右，其对外的销售价格是20元一瓶，汤某甲代卖也是20元一瓶，没有从中获利。
被告人汤某甲的供述证实：（1）其于2012年下半年因为腿疼，买了凌某甲的药，一次两小盒，一次三小盒，吃完后其打电话让凌某甲给其送药，凌某甲告诉其要一大盒给送，小盒不给送，后凌某甲就给其送了两大盒，并告知其如果吃不完可以匀给其他人吃。（2）除了之前的五小盒药外，其从凌某甲处拿了三次药，每次两大盒，一共从凌某甲手中拿了65盒药，其帮凌某甲卖了50盒，没有从中获得什么好处，都是20元拿药然后再以20元钱卖给本村的人，别人给过钱后，其再交给凌某甲。（3）在凌某甲最初找其代卖“特效筋骨康”时，其怕是假药，不同意卖，怕招惹麻烦，但凌某甲对其说出了事算他的，其才同意。
证人余某、汤某乙、任某等人的证言证实：从被告人汤某甲手中以20元一瓶的价格购买多瓶“特效筋骨康”胶囊用于治疗腰腿痛等症，该药服用后疼痛症状减轻，药效过后又开始疼痛，有依赖性。
上述被告人汤某甲、凌某甲的供述与证人余某、汤某乙等人的证言相互印证，足以证实被告人汤某甲在向被告人凌某甲购买“特效筋骨康”胶囊用于治疗期间，在明知该药品可能系“假药”的情况下，仍在其居住的睢城镇吊桥村无偿帮助被告人凌某甲代为销售“特效筋骨康”胶囊，参与销售“特效筋骨康”胶囊50瓶，销售金额为1000元的犯罪事实，被告人汤某甲关于其在帮助凌某甲无偿代售“特效筋骨康”胶囊时并不确知该药是假药，不应认定为犯罪的辩解，经查，被告人汤某甲虽然在帮助凌某甲无偿代售“特效筋骨康”胶囊时并不确知该药是假药，但其在明知该药品可能系假药的情况下，仍帮助代为销售，具有销售假药的主观故意，故其销售假药的行为构成销售假药罪，被告人的该项辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人凌某甲、凌某乙、汤某甲销售假药，其行为均构成销售假药罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人凌某甲、凌某乙、汤某甲共同故意犯罪，应对所参与的共同犯罪结果承担刑事责任。其中，被告人凌某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人凌某乙、汤某甲仅参与了被告人凌某甲购进和销售假药行为的部分销售环节，对假药的进货渠道等均不知情，且参与销售的数量不大，没有获利，二被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均可以从轻处罚。被告人凌某甲、凌某乙、汤某甲归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚。被告人凌某甲主动退赃2万元，可酌情对其从轻处罚。被告人凌某乙犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑不会对其所在的社区造成重大不良影响，本院依法对其适用缓刑。被告人汤某甲犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。故辩护人关于被告人凌某乙系从犯，具有坦白情节，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人凌某甲的非法所得，依法予以追缴，上缴国库。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人凌某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十七万元。
（被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效后三十日内缴清）。
被告人凌某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。禁止在缓刑考验期内从事药品生产、销售及其他相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后三十日内缴清。）
三、被告人汤某甲犯销售假药罪，免予刑事处罚。
四、对被告人凌某甲的非法所得28000元，依法予以追缴，上缴国库。（被告人凌某甲已主动退缴20000元违法所得）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝 莉
审 判 员 王 震
人民陪审员 王轶坤
二〇一五年八月十七日
书 记 员 王路遥
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体××造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第三十七条【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条第三款【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻
（二）有悔罪表现
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。