吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉03刑终263号
原公诉机关吉林省梨树县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘军，男，1975年9月8日出生于吉林省梨树县，汉族，初中文化，农民，户籍地梨树县，住四平市。因犯出售非法制造的发票罪，于2011年11月5日被吉林省梨树县人民法院判处罚金1万元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年12月21日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年2月19日被刑事拘留，同年3月4日被取保候审，因涉嫌犯非法处置查封的财产罪，于2016年4月28日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现押于四平市看守所。
辩护人徐长昆，吉林奇谋律师事务所律师。
原审被告人管凤平，男，1965年10月30日出生于吉林省梨树县，汉族，小学文化，住梨树县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年12月22日被梨树县公安局取保候审，2016年8月11日被原审法院取保候审。
吉林省梨树县人民法院审理梨树县人民检察院指控的原审被告人刘军、管凤平犯信用卡诈骗罪、被告人刘军犯合同诈骗罪、非法处置查封的财产罪一案，于2016年12月10日作出（2016）吉0322刑初468号刑事判决。宣判后，原审被告人刘军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院代理检察员赵力依法出庭履行职务，上诉人刘军及其辩护人徐长昆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1.2014年4月，被告人刘军、管凤平利用管凤平的身份信息在中国建设银行股份有限公司四平分行信用卡中心申请办理信用卡一张。被告人刘军、管凤平持此卡透支购得奥迪牌轿车一辆，并约定分36期还款，后被告人刘军用此车抵账并过户。被告人管凤平、刘军仅归还至2014年8月后不再还款，透支本金人民币43132.25元，经发卡银行多次以电子短信、电话和书面催收的形式催收，被告人刘军、管凤平仍拒不归还。案发后，被告人刘军、管凤平归还了全部本息。2015年12月21日被告人刘军到公安机关自首。
2.2015年10月16日，被告人刘军将梨树县人民法院在执行申请人关某与被执行人刘军借贷纠纷一案中，将查封的商品猪抵偿债务和变卖，并且未保留价款，致使民事案件无法执行。
3.2013年4月19日，被告人刘军用从徐某处购买的位于四平市六套住宅楼作抵押，从被害人李某处借款900000元，并约定了三个月还款。2014年，被告人刘军利用四平市某房屋开发公司出具的购楼手续，将上述六套房子在四平市房屋产权管理中心办理了房屋产权证（用管凤平的名字办理了二套；用刘某1的名字办理了一套；用刘某2的名字办理了一套；用王某的名字办理了一套），并于2014年至2015年间，用此六套楼房作抵押分别在中国工商银行某支行、中国农业银行某分行、吉林省某典当行进行贷款1730000元，用于支付其他欠款。案发后，被告人刘军未退还赃款。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
认定信用卡诈骗事实的证据：
1.报案材料，证明某建设银行在被告人管凤平办理信用卡透支后向公安机关报警。
2.抓获经过，证明被告人刘军于2015年12月21日因涉嫌犯信用卡诈骗罪到公安机关自首。被告人管凤平于2012年12月22日被抓获。
3.刑事判决书，证明被告人刘军曾因犯出售非法制造发票罪于2011年被判处罚金1万元。
4.办理信用卡手续、情况说明、催收通知，证明被告人刘军以被告人管凤平名义在建行办理了信用卡，到期未还金额43132.25元，银行多次向其催收。
5.存款凭条，证明案发后被告人刘军、管凤平归还了银行的全部透支款。
6.证人朱某、焦某证言，证实二人系建行工作人员，管凤平在我行办理信用卡透支，经多次催收仍未还款。
7.证人任某证言，证实刘军欠我钱，后来刘军用一辆奥迪车给我抵账了。
8.被告人刘军、管凤平对公诉机关指控的犯罪事实供认。
认定非法处置查封的财产事实的证据：
1.查封财产笔录、民事判决书、执行通知书、民事裁定书，证明被告人刘军因债务纠纷一案被起诉到法院后，诉讼期间法院查封其家猪场商品猪价值17万元，后经法院依法判决后，执行人员向刘军送达的相关法律文书。刘军没有履行还款义务，并将查封的商品猪私自变卖，未保留相应价款，致使该民事案件无法执行。
2.谅解书，证明刘军家属给付关某7万元钱后，双方对剩余钱款达成协议，关对刘军予以谅解。
3.证人刘某3证言，证实其和刘军是父子关系。其在这里和老伴给儿子刘军看猪场，刘军不常回来。去年10月16日法院查封17万元的仔猪和母猪，因为刘军从辽宁附近一个叫王某2处买玉米未给人家钱，这些猪都经刘军给人家抵账了，顶了10多万元，一共20头左右母猪，是在法院查封后刘军给抵债的，另外刘军又卖了一部分猪，卖完后买粮买饲料了。法院查封的事刘军都知道。
4.证人张某证言，证实其和刘军是夫妻，但是刘军不回家，现在干什么不知道，养殖场是刘军的，其没参与经营，都是公婆经营管理的。法院查封的猪因为刘军欠别人的钱，用那些猪抵债了。
5.证人王某2的证言，证实其是通过卖粮认识刘军父亲的，说他儿子养猪他帮助经营，需要买粮喂猪，2013年初的时候，我就给刘军的猪场拉去二万余元的玉米，一直陆续拉，总共拉了78800元的粮食，2013年末的时候，刘军父母给了我一万多元钱，2013年11月份，我就从刘军的猪场拉了九头母猪，拉到梨树卖了，卖了3万元左右，卖完后我又去要钱了，一直到2015年9月份或10月份先后从猪场拉走十多头猪，抵了刘军猪场欠我的帐。
6.证人冯某证言，证实刘军是其儿子，猪场是刘军的，其和丈夫刘某3经营，其脑袋有病也不记得法院查封的事，猪场曾经用母猪抵王某2的粮款了，抵了多少钱不知道了。
7.被告人刘军供述，其在2014年1月份向谭某借了10万元钱，到现在其也一直没还，后来告到法院其也没到庭，2015年末法院把其家猪场的猪查封了。
认定合同诈骗罪事实的证据：
1.楼房买卖协议，证明徐某将在拍卖行购得的六户楼房于2012年8月27日卖给刘军。
2.借款合同，证明刘军向李某借款90万元，以刘军从徐某拍卖所得的六处楼房作抵押，并用其全部家庭财产作为担保，李某于2013年4月19日汇给刘军90万元。
3.某农村信用合作联社证明，证实通过徐某转卖给刘军六套住宅楼。
4.查档证明，证明被告人刘军在房屋产权部门将从徐某处购得的楼房申请办理了产权执照，并分别过户在管凤平等人名下，后于2014年4月将管凤平名下楼房抵押给某工行贷款26万元、王某、刘某1、刘某2、管凤平名下的抵押给某农业银行分别贷款30万元、32万元、30万元、25万元，刘军名下的楼房抵押给某工行贷款26万元。后刘军名下的楼房经四平市铁西区人民法院裁定归某典当有限公司所有。
5.证明三份，证明被告人刘军在梨树县搞养殖场使用的土地为一般耕地所有权，使用权为某村所有，养殖场所使用的土地使用权归王某3所有，与刘军无任何关系。
6.证人沈某证言，证实涉及刘军的六套楼房原是四平市某房屋开发公司的，农联社通过拍卖让徐某买去后又卖给刘军了。后来通过农联社的杨某找其协调给办的，其给出具的购房手续。
7.证人王某3证言，证实其与梨树县某牧业有限公司没有签订过房屋使用合同，办案人员向其出具的这个合同是假的。其也没有办过公司营业执照，和别人也没办理过，如果有营业执照也是假的，刘军当时和其口头约定是买其这个养殖场，但从未付过钱，细算刘军还欠其50万元以上呢。
8.证人管某证言，证实2014年的时候，我舅舅刘军说他有一套房子想在房产局办理房产证，用其和于某名办的，刘军想用其名义去银行贷款，之后刘军让其到房产局办过户手续，过户给刘某2，其没收到一分钱。
9.证人于某证言，证实2014年，刘军说他有一套房子用其名办房产证，之后刘军又让其到房产局办过户手续给刘某2。
10.证人刘某2证言，证实其在网上看到卖房子的信息，其把房子买下后，先交11万元，等其办完过户手续后又在农行贷款把余下的25万元交齐了。
11.证人张某2证言，证实刘军是其二姐夫，其和王某是夫妻。2014年1月份，刘军说四平市有一楼房办房照，之前刘军欠其10万元钱左右，用王某名办房产证，办完后刘军拿它到银行作抵押贷款。
12.证人刘某4证言，证实刘军是其弟弟，2014年初，刘军说四平市有两套楼房，用其和其丈夫管凤平名办房产证，之后到银行贷款，分别在农行贷款32万元，在工行贷款26万元，钱下来后刘军支配。
13.被害人李某陈述，2013年4月19日，刘军用他的六套楼房作抵押从其这借款90万元，签的借款合同，并口头约定两个月连本带利还给其，至今未还，后来其发现这些楼房被刘军又抵押出去了，刘军只还其六个月利息24万元。
14.被告人刘军供述，2013年4月，其同李某签了借款90万元的合同，只还了九个月的利息，每次4.5万元，有用现金还的，有转到李某建行卡上，其养殖场是与王某3口头约定租赁的，办理营业执照的手续都是在复印社做的假手续。从李某借的90万元用于还账了，当时用六套楼房作抵押，后来抵押的六套楼房其都用其亲属名办理了房照后又抵押给银行和典当行又借款了，借的钱都用于还账了，这些都是其从李某借款抵押之后发生的，其也没和李某商量。
原审法院认为，被告人刘军伙同他人以非法占有为目的，超过规定期限透支银行卡，数额较大，经发卡行催收仍不归还；以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；转移变卖已被人民法院查封的财产，情节严重，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、非法处置查封的财产罪；被告人管凤平伙同他人以非法占有为目的，超过规定期限透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。视被告人刘军因犯信用卡诈骗罪的事实到公安机关自首并归还了银行的全部欠款，已归还被害人李某部分利息，得到被害人关某谅解的情节，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条（信用卡诈骗罪）、第三百一十四条（非法处置查封的财产罪）、第二百二十四条（合同诈骗罪）、第二十五条（共同犯罪）、第六十七条（自首）、第五十二条、第五十三条（罚金）、第六十九条（数罪并罚）、第六十四条（责令退赔）、第七十二条、第七十三条（缓刑）之规定，判决：一、被告人刘军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元；犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑六个月，合并有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币7万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币7万元。二、被告人管凤平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元。三、责令被告人刘军退赔本案被害人李某人民币90万元。
上诉人刘军上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，其不构成非法处置查封财产罪、合同诈骗罪。
辩护人徐长昆辩称:1.刘军对法院查封猪已被处置不知情、未经手，且用猪抵粮款的事实发生在法院查封之前，不应认定刘军犯有非法处置查封的财产罪。2.刘军提供给李某的抵押物是真实存在、合法有效的合法财产，李某可通过司法程序或其它方式处置抵押物用以抵偿借款，刘军不具有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，足资认定。
另查明,上诉人刘军因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年12月21日被刑事拘留。上诉人刘军在案发前已偿还被害人李某利息24万元。
关于上诉人、辩护人提出的刘军犯有非法处置查封财产，证据不足，不能认定的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘军将被人民法院查封的商品猪予以变卖或用于抵偿债务，且未保留价款，致使人民法院的判决不能执行，有证人刘某3、王某2等人的证言能够证明，其行为符合非法处置查封的财产罪的构成要件。对上诉人、辩护人提出的刘军犯有非法处置查封的财产罪，证据不足，不能认定的上诉理由及辩护意见不予支持。
关于上诉人、辩护人提出的刘军不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被告人刘军以自己从他人手中购买的楼房作抵押，从被害人李某处借款人民币90万元，到期后归还利息24万元，实际骗取被害人李某66万元未能归还的情况下，又用已抵押给李某的六套楼房到房产部门私自以他人名义办理了产权证照后又抵押给银行、典当行重新办理了借款合同，而并未告知被害人，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。对上诉人、辩护人提出的刘军不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见不予支持。
关于上诉人刘军合同诈骗的数额问题。经查，刘军骗取被害人李某90万元后，已归还利息24万元，上诉人刘军在与被害人李某签订了借款合同后就取得了被害人90万元的款项，此时其犯罪目的已经实现，刘军在犯罪目的实现后付给李某的利息就不属犯罪成本，该数额不应计算在对李某诈骗的数额之内，而应折抵未还本金以确定刘军最终的合同诈骗数额。
本院认为，上诉人刘军伙同他人以非法占有为目的，超过规定期限透支银行卡，数额较大，经发卡行催收仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；转移、变卖已被人民法院查封的财产，情节严重，其行为已构成非法处置查封的财产罪。原审被告人管凤平伙同他人以非法占有为目的，超过规定期限透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审判决认定上诉人刘军犯信用卡诈骗罪、非法处罚查封财产罪事实清楚、定性准确，证据确实、充分，量刑适当。原审判决认定上诉人刘军犯合同诈骗罪定性准确，证据确实、充分，但认定的诈骗数额错误，量刑不当，应依法改判。视上诉人刘军因犯信用卡诈骗罪到公安机关自首并归还了银行的全部欠款，已归还被害人李某部分利息，得到被害人关某谅解等情节，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百九十六条（信用卡诈骗罪）、第三百一十四条（非法处置查封的财产罪）、第二百二十四条（合同诈骗罪）、第二十五条（共同犯罪）、第六十七条（自首）、第五十二条、第五十三条（罚金）、第六十九条（数罪并罚）、第六十四条（责令退赔）、第七十二条、第七十三条（缓刑）之规定，判决如下：
一、维持吉林省梨树县人民法院（2016）吉0322刑初468号刑事判决第二项，即被告人管凤平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；
二、撤销吉林省梨树县人民法院（2016）吉0322刑初468号刑事判决第一项，即被告人刘军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元；犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑六个月，合并有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币7万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币7万元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
三、撤销吉林省梨树县人民法院（2016）吉0322刑初468号刑事判决第三项，即责令被告人刘军退赔本案被害人李某人民币90万元。
四、上诉人刘军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元；犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币7万元。判处的罚金于判决生效后十日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2022年10月10日止。原因犯合同诈骗罪、非法处置查封的财产罪被羁押的17天已折抵刑期）。
五、责令上诉人刘军退赔本案被害人李某人民币66万元。
本判决为终审判决。
审判长 董 莉
审判员 钱红英
审判员 李晓霞
二〇一七年四月十七日
本件与原本核对无异
书记员 李 威