河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终5644号
上诉人（原审原告）：唐山市裕丰冶金炉料有限公司，住所地：北省唐山市丰南区银丰镇侉二村西侧。
法定代表人:史艳军，职务总经理。
委托代理人：张慧敏，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马长权，男，汉族，1961年9月11日生，现住河北省唐山市丰南区。
委托代理人：李艳敏，河北朋涛律师事务所律师。
上诉人唐山市裕丰冶金炉料有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院(2016)冀0207民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员孙海双任审判长、代理审判员赵阳、李鑫参加的合议庭审理了本案，书记员张倩担任法庭记录,现已审理终结。
经审理查明，被告马长权系原告唐山市裕丰冶金炉料有限公司维修班长，月平均工资3475.67元。2014年11月10日6时40分，被告马长权驾驶两轮摩托车上班途中，在沿南田路由西向东行驶至马辛庄村东时，与一辆轻型货车相撞受伤。经唐山市丰南区医院诊断为：急性闭合性重型颅脑损伤；右颞脑内血肿，蛛网膜下腔出血，左颞窝硬膜外血肿，双侧颞部头皮挫伤，左前额头皮擦挫伤；左侧创伤性气胸；左侧多发肋骨骨折；左侧锁骨骨折；左眼、左睑钝挫伤，左眼结膜下出血；左胸部软组织损伤；双手皮擦伤；左侧颧弓骨折；左侧上颌窦壁骨折并上颌窦积血；双肺下叶肺挫伤；双侧胸腔少量积液；左侧肩胛骨骨折；左手第5掌骨基底部骨折；右手中指骨折；双侧肺挫伤，经唐山市丰南区公安交通警察大队认定马长权无责任。2015年2月20日，被告马长权经唐山市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字[2014]1302071360号认定工伤决定书依法认定为工伤。2015年9月10日，又经唐山市劳动能力鉴定委员会作出唐山市劳鉴2015年003311号初次（复查）鉴定结论书鉴定为九级伤残，停工留薪期五个月。2015年11月29日，马长权向丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求唐山市裕丰冶金炉料有限公司赔偿其因工伤导致的经济损失人民币132740元（包括一次性伤残补助金31500元，一次性医疗补助金58618元，一次性就业补助金25122元，停工留薪期工资17500元）。丰南区劳动人事争议调解仲裁委员会作出了丰劳人仲案（裁）字[2016]第4号仲裁裁决书，原告唐山市裕丰冶金炉料有限公司不服，向丰南区人民法院提起诉讼。另查明，原告唐山市裕丰冶金炉料有限公司已向被告马长权支付停工留薪期工资5个月，每月1249元，合计6245元。再查，被告马长权1961年9月11日出生，至其2015年11月29日提出仲裁申请时年满54周岁，距法定退休年龄不足六年。
原告一审起诉，请求判令：对丰劳人仲案（裁）字[2016]第4号裁决第一项以被告马长权每月工资3475.67元为标准进行裁判。
原审法院认为，被告马长权在上班途中受到非本人主要责任的交通事故致伤，该伤经唐山市人力资源和社会保障局认定为工伤，又经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期五个月，其应当享受工伤保险待遇。庭审中，原、―被告对丰劳人仲案（裁）[2016]第4号仲裁裁决书中认定的一次性工伤医疗补助金（3853.25元／月X14个月=53945.5元）、一次性伤残就业补助金（3853.25元／月X6个月=23119.5元）均无异议，本院不予干涉。对于一次性伤残补助金、停工留薪期工资，原告提出异议，认为被告马长权本人工资应当为其因工作受事故伤害或患职业病前12个月的平均工资，即月工资3475.67元。对此被告马长权主张以其提供的工资明细清单为准。本院对被告马长权月平均工资3475.67元予以认定。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的……从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金……九级伤残为9个月的本人工资。被告马长权一次性伤残补助金应为3475.67元／月X9个月=31281.03元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。但，因被告马长权受伤后原告已向其支付停工留薪期工资6245元，故被告马长权停工留薪期工资为3475.67元／月X5个月-6245元＝11133.35元。遂判决：一、原告唐山市裕丰冶金炉料有限公司自本判决生效之日起五日内给付被告马长权一次性伤残补助金31281.03元，停工留薪期工资11133.35元，一次性工伤医疗补助金53945.5元，一次性伤残就业补助金23119.5元，合计人民币119479.38元。二、解除原告唐山市裕丰冶金炉料有限公司与被告马长权之间的劳动关系。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告唐山市裕丰冶金炉料有限公司负担。
判后，唐山市裕丰冶金炉料有限公司不服提出上诉，上诉请求：1、依法判决撤销唐山市丰南区人民法院做出的(2016)冀0207民初940号判决中的第一项判决。2、依法改判按照被上诉人每月工资3422.5元／月计算，上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金30802.5元，停工留薪期工资10867.5。一次性工伤医疗补助金53945.5元，一次性伤残就业补助金23119.5元，合计人民币118735元。3、依法判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要上诉理由为：1、原审判决，认定事实不清。被上诉人受伤前的12个月的平均工资计算错误，原审判决中认定被上坼人马长权的本人工资应当以3474.67元计算。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据工伤保险条例的规定，马长权于2014年11月受伤，同时经过对马长权2013年11月至2014年10月的工资计算，其平均工资为3422.5元，而不是劳动仲裁中所确定的3474.67元／月，望依法改判。
被上诉人答辩称：清楚，适用法律正确，上诉人主张的工资计算方法完全是依据上诉人在一审时自认的数额进行计算，因此，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致，有当事人陈述、相关书证等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、给付被上诉人马长权工伤保险待遇时的每月工资的计算标准是否应按每月3422.5元计算；2、原审判决解除双方之间的劳动关系是否正确。
上诉人主张给付被上诉人马长权工伤保险待遇时的每月工资的计算标准应当按每月3422.5元计算，理由是十二个月的平均工资的计算区间应当是2013年12月到2014年11月份，即把被上诉人受伤时的2014年11月份2199元计算在内，对此被上诉人不予认可，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”即受事故伤害时的当月不应计算在内，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。
被上诉人在提起仲裁时要求上诉人支付一次性伤残就业补助金，而应否支付一次性伤残就业补助金的前提在于双方是否解除劳动关系，故原审法院就双方是否解除劳动关系在本案中进行处理，并未超出被上诉人的诉讼请求，但原审判决并未明确双方的劳动关系何时解除，本院予以明确，劳动者马长权申请仲裁要求享受工伤保险待遇，仲裁委裁决双方自裁决书生效之日起解除劳动关系。2016年2月10日上诉人唐山市裕丰冶金炉料有限公司不服仲裁裁决向原审法院起诉，并未对解除劳动关系提出异议，双方对仲裁裁决解除劳动关系予以认可，故双方的劳动关系应于仲裁裁决送达给双方之日即2016年2月24日起解除。
综上，上诉人唐山市裕丰冶金炉料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持唐山市丰南区人民法院（2016）冀0207民初940号民事判决第一项；
二、变更唐山市丰南区人民法院（2016）冀0207民初940号民事判决第二项为：上诉人唐山市裕丰冶金炉料有限公司与被上诉人马长权自2016年2月24日起解除劳动关系。
一审案件受理费人民币5元，二审案件受理费10元，由上诉人唐山市裕丰冶金炉料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海双
代理审判员 赵 阳
代理审判员 李 鑫
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 张 倩