湖北省通城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂通城民初字第1170号
原告李国良。
委托代理人刘亚斌，通城县隽水法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被告通城县北港镇卫生院（以下简称北港卫生院），住所地通城县北港镇友谊路**号。组织机构代码42131065–6。
法定代表人章四军，该院院长。
委托代理人吴永胜，湖北泰元律师事务所律师。一般代理。
原告李国良与被告北港卫生院医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年8月12日立案受理后，依法由审判员程杨仲适用简易程序，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。原告李国良及其委托代理人刘亚斌、被告北港卫生院法定代表人章四军及委托代理人吴永胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李国良诉称，2013年8月12日原告因外伤致右肱骨骨折在通城县中医院做手术内固定治疗，2014年6月7日在被告北港卫生院做取钢板手术，手术中因该院医生手术不当致原告右肱骨再次骨折，同年6月18日原告又在通城县人民医院进行右肱骨骨折切开复位植骨钢板内固定治疗。2015年7月29日经法医司法鉴定，原告伤残程度构成十级伤残。原告在治疗期间的医药费已由被告支付，被告另外支付了原告人民币22000元，原告至今伤情未愈，其它各项损失尚未得到赔偿。为此，特请求人民法院判决被告赔偿原告误工费33280元（80元／天×416天）、护理费7650元（85元／天×90天）、住院伙食补助费2400元（50元／天×48天）、营养费2700元（30元／天×90天）、伤残补助金21698元（10849元／年×20年×10％）、被扶养人生活费868.1元（8681元／年×5年×10％÷5人）、复查放射费113.8元、后续医疗费12000元、法医鉴定费1300元、交通费500元、精神抚慰金8000元等各项经济损失共计90509.9元。
原告李国良为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一、原告李国良的身份证及户口簿各一份，拟证明原告的身份及原告属农业户口。
证据二、原告李国良在被告北港卫生院与通城县人民医院的住院病历资料各一份，拟证明原告开始在被告北港卫生院做取钢板手术，后来又在通城县人民医院进行右肱骨骨折切开复位钢板内固定加植骨手术。
证据三、崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定意见书一份，拟证明原告李国良右肱骨骨折内固定术后再次骨折内固定植骨术后构成十级伤残，后续医疗费12000元，伤后误工时间自受伤之日至评残前一日止，护理时间90日，营养时间90日。
证据四、通城县人民医院放射检查费收据两张及崇阳县中医院鉴定费收据一张、X光收据一张，拟证明原告于2015年7月23日在通城县人民医院复查花费放射费113.8元，于同月28日因法医鉴定花费鉴定费1200元及X光检查费100元。
证据五、原告家庭成员的户口簿及通城县北港镇沉山村村民委员会的证明各一份，拟证明胡望龙系原告的母亲，胡望龙有5个子女。
被告北港卫生院辩称，原告起诉要求被告赔偿，被告勇于承担责任，依事实和证据依法赔偿。
被告北港卫生院为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
证据一、被告北港卫生院的事业单位法人证书、组织机构代码证、医疗机构执业许可证各一份，拟证明被告的主体资格，及被告系合法的医疗机构。
证据二、经被告北港卫生院申请，本院依法委托咸宁市医学会于2015年12月8日作出的医疗事故技术鉴定书一份，拟证明被告负主要责任，并不是负全部责任。
证据三、通城县人民医院住院医疗费收据一张，拟证明被告支付了原告于2014年6月8日至7月24日在通城县人民医院的住院医疗费27397.26元。
证据四、通城县人民医院门诊医疗费收据十一张，拟证明被告支付了原告于2014年8月15日至2015年2月7日在通城县人民医院的门诊复查费及医药费2235.48元。
证据五、原告的儿子李远出具的领款单四张，拟证明原告已收到被告给付的赔偿款22700元。
经庭审质证，被告北港卫生院对原告李国良提交的证据一、证据二、证据四和证据五的真实性及证明目的均无异议；原告李国良对被告北港卫生院提交的证据一、证据三、证据四和证据五的真实性及证明目的均无异议；本院对上述无争议的证据的证明力予以认定。
被告北港卫生院对原告李国良提交的证据三中的营养时间90日有异议，认为通城县人民医院的出院医嘱并没有说明要原告加强营养，该鉴定意见认定营养时间90日没有任何依据；对其它鉴定意见无异议。本院认为，对于营养时间，人民法院可根据医疗机构或鉴定机构的意见确定，因被告不能提供足以反驳的证据和正当性理由，故本院对该证据的证明力予以认定。原告李国良对被告北港卫生院提交的证据二认定被告负主要责任有异议，认为医学会在鉴定过程中有违规行为，有可能影响鉴定结论的公正性，被告应负全部责任。本院认为，原告李国良虽对该鉴定意见持有异议，但既未在收到该鉴定书之日起15日内提出再次鉴定的申请或委托湖北省医学会组织再次鉴定，也未能提供证据支持其异议理由，故本院对该证据的证明力予以认定。
经审理查明，原告李国良于2012年8月12日因外伤致右肱骨骨折在通城县中医院行内固定手术治疗，经治疗后，2014年6月4日通城县人民医院X线片示右肱骨骨折部位已愈合，同月6日因“右肱骨远端骨折内固定术后2年半”入被告北港卫生院住院治疗，入院查专科情况：四肢肌力正常，活动可，右肱骨可触及内固定装置，无压痛，皮肤有约10cm手术疤痕。入院完善相关术前检查，签《手术同意书》、《麻醉知情同意书》后，于同月7日9时在右臂丛神经阻滞麻醉下行“右肱骨骨折内固定装置拆除术”，《手术记录单》手术经过示（部分）：术中用骨科螺丝刀从肱骨远端依次顺利取出4颗螺钉，剩余2颗螺钉内角消失，无法拧出；于11时左右请县中医院骨科何医师协助手术，用骨科钳剪断已拧出螺钉部分的钢板，用骨科凿在剩余两螺钉之间凿松钢板与肱骨的附着，然后用骨科攻丝锥在两钢钉之间攻出一骨槽，用手术钳在空隙处翘起钢板，不慎肱骨破裂骨折，剩余2颗螺钉及残余约3cm，钢板无法完整取出；告知患者及其家属手术实情后，患者邀请县人民医院骨科吴医师会诊后建议先缝合皮肤，石膏外固定，转上级医院后续治疗。术后予以输液、抗感染治疗。同日该院复查右肱骨X线片示：右肱骨远端1／3处骨皮质断裂，呈交叉状移位，下段可见固定钢板。诊断：右肱骨远端1／3骨折移位。同月8日原告出院，出院诊断：⑴、右肱骨内固定装置部分拆除术后；⑵、右肱骨医源性移位性骨折。
同日原告因“右肱骨骨折术后2年，再发骨折1天”入通城县人民医院住院治疗，专科情况：右上肢石膏托外固定好，切口外敷料干燥，右手指活动好，末梢血运感觉正常，余肢体未见明确异常。辅助检查：2014年6月7日北港卫生院X线片示：右肱骨骨折术后改变，右肱骨骨折并错位，骨折远端见部分断裂的内固定材料。同日通城县人民医院X线片示：右肱骨下段骨折，折端见内固定钢钉影。同月18日行“右肱骨骨折切开复位钢板内固定加植骨术”，《手术记录单》手术经过示（部分）：切开皮肤，筋膜层，肌间隙进入，显露桡神经并保护，显露肱骨骨折端，见右肱骨骨折并移位，部分骨质缺失，折端见原断裂的钢板及2枚螺钉，取出钢板及螺钉，清除骨折端血肿及嵌顿组织，对合骨折端，用锁定钢板固定，检查骨折固定稳定。冲洗伤口，止血，于骨折端缺损处适当植入人工骨，放置引流管，逐层缝合，包扎。术后，予以抗炎、止血、控制血糖、伤口换药等对症支持治疗。同年7月24日原告出院，出院诊断：⑴、右肱骨骨折术后再骨折；⑵、2型糖尿病。
2015年7月29日崇阳浩然法医司法鉴定所受原告自行委托作出（2015）临鉴字第458号鉴定意见书，鉴定意见为：原告李国良右肱骨骨折内固定术后再次骨折内固定植骨术后构成十级伤残，后续医疗费12000元，伤后误工时间自受伤之日至评残前一日止（共计416天），护理时间90日，营养时间90日。
在审理过程中，经被告申请，原告同意，本院依法委托咸宁市医学会于2015年12月8日作出咸医鉴（2015）035号医疗事故技术鉴定书，鉴定分析意见：1、北港卫生院在对患者的诊疗过程中存在以下医疗过失行为：①术前术中告知不详细不全面：有可能断钉、滑丝、内固定物取不出，如强行取可能造成骨折。②手术操作不当导致右肱骨骨折术后再骨折。③会诊手续不全：术前及术中会诊均无会诊记录单。2、患者目前存在右肱骨骨折术后再骨折，重新内固定的损害后果。3、医方的医疗过失行为与患者的损害后果之间有因果关系，患者右肱骨骨折术后有不同程度骨废用性骨萎缩、自身糖尿病也可能存在骨质疏松，可能与患者的损害后果也有一定的因果关系。4、故医方的医疗过失行为对患者的损害后果承担主要责任。鉴定结论：本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。医学护理意见；拍片确认骨折愈合后适时手术取出内置物。
同时查明，原告李国良于2014年6月8日至7月24日在通城县人民医院共住院治疗46天，花费医疗费27397.26元，于同年8月15日至2015年2月7日在县人民医院门诊复查及用药花费医疗费2235.48元，上述共计29632.74元，均系被告北港卫生院支付。其间，被告北港卫生院另行分四次给付了原告款项22700元。2015年7月23日原告在通城县人民医院复查花费放射费113.8元，综上，原告共计花费医疗费为29746.54元，被告北港卫生院共计已支付医疗费及赔偿款52332.74元。
还查明，原告李国良的母亲胡望龙于1940年10月27日生，扶养年限为5年，其共有5个子女。原告李国良与其母胡望龙均属农业户口。
上述查明的事实，除前述证据所证明的事实外，其他事实系双方当事人在庭审陈述中所自认的事实。
本案的争议焦点为：一、本案赔偿责任的划分比例问题；二、原告李国良的赔偿金额确定问题。
关于焦点一，本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据咸宁市医学会的鉴定意见，被告北港卫生院在对原告的诊疗过程中存在未尽医疗告知义务、手术操作不当、会诊手续不全等三项医疗过失，其医疗过失行为与原告的损害后果之间有直接因果关系，但原告右肱骨骨折术后有不同程度骨废用性骨萎缩、自身糖尿病也可能存在骨质疏松，可能与原告的损害后果也有一定的因果关系。咸宁市医学会鉴定本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。因此，综合双方的过失程度及原因力大小，对原告的损害，被告北港卫生院应承担85%的赔偿责任，原告李国良应自负15%的赔偿责任。
关于焦点二，本院认为，原告李国良因受伤造成以下经济损失：医疗费29746.54元，误工费29871.08元（26209元／年÷365天／年×416天），护理费7083.86元（28729元／年÷365天／年×90天），住院伙食补助费2300元（50元／天×46天），营养费1350元（15元／天×90天）、残疾赔偿金22566.1元（10849元／年×20年×10％，另加被扶养人生活费868.1元（8681元／年×5年×10％÷5人）】，后续医疗费12000元。法医鉴定及检查费1300元，交通费酌定500元，共计106717.58元。原告李国良因伤构成十级伤残，精神上遭受严重损害，可以请求精神损害赔偿，故本院酌定原告的精神损害抚慰金5000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，判决如下：
一、原告李国良因受伤造成经济损失为106717.58元，被告北港卫生院应赔偿90709.94元，扣除已付52332.74元，还应赔偿38377.2元；原告李国良应自负16007.64元。
二、被告北港卫生院应赔偿原告李国良精神损害抚慰金5000元。
三、上述第一、二项给付款项合计43377.2元，被告北港卫生院须在本判决生效后七日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1100元，由原告李国良负担500元，被告北港卫生院负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：农行咸宁市金穗支行，账号：17680601040004550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判员 程杨仲
二〇一六年一月八日
书记员 徐 瑱
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》
四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。