重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05129号
上诉人（原审被告）重庆市宏韵装饰工程有限公司，住所地重庆市渝中区青年路3号（时代豪苑）A座11-3，组织机构代码45042487-1。
法定代表人彭远中，总经理。
委托代理人张彬，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）余素平。
上诉人重庆市宏韵装饰工程有限公司（以下简称宏韵公司）因与被上诉人余素平经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）綦法民初字第06797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2005年10月5日，余素平进入宏韵公司从事装饰工程监理及售后服务工作，宏韵公司未与余素平签订书面劳动合同，也未为余素平办理社会保险。余素平月工资由底薪加提成构成，每月中、下旬在宏韵公司以现金方式签字领取上月全月工资。余素平在宏韵公司工作至2014年2月28日，之后未再到宏韵公司工作。
2014年4月28日，余素平因经济补偿金与宏韵公司发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。宏韵公司在仲裁审理过程中辩称其没有与余素平终止劳动关系，是余素平对其不满，自动离职的，双方的劳动关系并未终止。该委遂于2014年7月15日作出渝中劳仲案字（2014）第193号《仲裁裁决书》，认为：本案无其他证据证明双方的劳动关系已经依法终止，故余素平不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当领取经济补偿的情形，遂裁决：驳回余素平的仲裁请求。余素平乃以本案请求诉至一审法院。
庭审中，余素平与宏韵公司均认可双方劳动关系已于2014年2月28日解除，但双方没有办理任何书面手续，解除劳动关系前12个月余素平平均月工资为4051.25元。同时，余素平认为解除系宏韵公司口头以其不能适应工作为由提出，宏韵公司认为解除系余素平以不来上班的行为表示自动离职，但双方均未举示书面证据证明其上述说法。
余素平向一审法院诉称，原告于2005年10月5日应聘到被告处工作，从事装饰工程监理及售后服务工作，但被告始终拒绝与原告签订劳动合同，又拒绝为原告办理各项社会保险，原告的养老保险一直以原单位重庆长江修造厂的名义自行缴纳。2014年2月19日，被告工程部经理称原告不能适应工作，干到2月底以后就不用来上班了。原告在被告处最后工作至2014年2月28日，双方劳动关系解除。原告每月工资为底薪1200元加提成，每月中、下旬以现金方式领取上月全月工资，并在被告制作的工资表上签字，解除劳动关系前12个月原告的月平均工资为4119元。2014年4月28日，原告与被告因经济补偿金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，审理过程中被告辩称与原告的劳动关系没有终止，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月15日作出渝中劳仲案字（2014）第193号《仲裁裁决书》，认为本案无其他证据证明双方的劳动关系已经依法终止，故申请人不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当领取经济补偿的情形，裁决驳回申请人的仲裁请求。原告认为，被告拒绝与原告签订劳动合同，且拒绝为原告办理社会保险，原告有权与被告解除劳动关系，并根据我国《劳动合同法》第四十六条之规定，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。现原告起诉来院，请求：判决被告立即向原告支付解除劳动合同的经济补偿金35011元（4119元／月×8.5个月）。
宏韵公司向一审法院辩称，对原告陈述的入职时间、工作岗位、没有签订劳动合同、没有为原告办理社会保险、原告的养老保险一直由其原单位重庆长江修造厂办理、原告最后工作时间、工资构成和领取方式均无异议。被告不清楚原告离职前12个月平均月工资数额，但应该没有4119元／月。原、被告之间的劳动关系已于2014年2月28日解除，原因是原告只工作到当日，之后未再到被告处工作，应视为原告以不来上班的行为自己辞职，并非被告主动提出解除劳动关系。因双方劳动关系的解除系原告自己辞职，且被告没有为原告办理社会保险是因为原告在入职时没有办理社会保险的转移手续，致使被告无法为原告办理社会保险，因此被告不应支付解除劳动合同的经济补偿金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，原告于2005年10月5日进入被告处工作，双方即建立事实劳动关系，2014年2月28日双方劳动关系解除，双方劳动关系的存续期间已满八年不满八年六个月。至于双方劳动关系解除的原因，原告称系被告口头以其不能胜任工作为由提出，被告称系原告不来上班自动离职，但双方庭审中均未举示书面证据证明其说法，双方事实上也未办理任何解除劳动关系的书面手续，故应视同双方以事实行为协商一致解除劳动关系，并由被告用人单位提出解除劳动关系。根据上述法律规定，被告依法应向原告支付按8.5个月工资计算的解除劳动关系的经济补偿金。现原告要求被告支付解除劳动关系的经济补偿金35011元，因双方解除劳动关系前12个月原告平均月工资为4051.25元，故被告依法应支付原告解除劳动关系的经济补偿金34435.63元（4051.25元／月×8.5个月），原告的请求超过该金额的部分与本案查明的事实不符，一审法院依法不予支持。遂判决：一、被告重庆市宏韵装饰工程有限公司在本判决生效后立即支付原告余素平解除劳动关系的经济补偿金34435.63元；二、驳回原告余素平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市宏韵装饰工程有限公司负担。
宣判后，宏韵公司不服，向本院提起上诉称，被上诉人离开公司后随即与其他公司建立了劳动关系，系自动离职，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金，一审判决认定应视同双方以事实行为协商一致解除劳动关系存在错误；被上诉人一直在重庆长江修造厂自行交纳社会保险，致使上诉人无法为被上诉人交纳社会保险，被上诉人具有主观过错，由此造成的后果应当由被上诉人自行承担。请求撤销原判并依法改判。
余素平答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案系劳动者主张经济补偿金所引发的纠纷，结合双方的诉称和答辩，二审的争议焦点为上诉人是否应当向上诉人支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”，关于该条所涉及的劳动合同解除情形的司法认定，本院认为，劳动合同订立、履行及解除的过程中，用人单位具有相应的书面缔约义务，该缔约义务的内涵不仅及于劳动合同订立过程中应当与劳动者签订书面劳动合同，亦包括对劳动合同关系进行管理，就劳动合同关系的变更、解除或终止出具书面证明。结合已查明事实，本案劳动关系于2005年10月5日建立，现双方均确认解除，对于有效的解除事由及原因，上诉人虽主张系被上诉人自己辞职，但并未举示相关证据予以证明，一审法院认定双方系协商一致并由上诉人提出解除劳动关系并无不当，本院予以维持。同时，鉴于一审适用经济补偿金的法律基础在于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定的“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”情形，对上诉人诉称的履行社保义务无过错的上诉理由，已无评判必要。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆市宏韵装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一四年十二月二日
书 记 员 朱 帝