上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民三（民）初字第1407号
原告肖成斌。
委托代理人顾正强，上海力帆律师事务所律师。
被告上海金地宝山房地产发展有限公司。
法定代表人陈必安。
委托代理人宋安成，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人胡剑蓓，北京盈科（上海）律师事务所律师。
原告肖成斌与被告上海金地宝山房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2013年9月24日受理后，依法由审判员陈亮亮独任审判，公开开庭进行了审理。原告肖成斌的委托代理人顾正强、被告上海金地宝山房地产发展有限公司的委托代理人宋安成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖成斌诉称，2011年8月20日原告与被告签订《上海市商品房预售合同》，向被告预购上海市宝山区市台路555弄《金地艺境城》22号402室全装修房，总房价2，732，472元。合同签订后，原告按约履行了付款义务。被告通知交房后，原告在看房时发现，被告在售楼宣传资料中的允诺未能兑现，原设计的隔热层被改作7层复式住宅，小区容积率增加，有立柱式门廊连接的北进单元总门、挑高5米的美式电梯厅、悬挂豪华吊灯的美式大堂、高贵典雅的美式旋转楼梯等荡然无存，擅自改建只有无柱雨篷的南进单元总门等。原告无法收房，故至今未办理交房。原告认为，合同约定房屋建筑层高为2.9米，但实际层高压缩为2.8米；“金地意境”建设项目规划许可容积率为2，实际多建地上建筑面积7，053.3平方米，容积率增加7.72%，褐石洋房地上层数6层改为7层，47个单元的顶层6＋1F，应当计入但未计入的建筑面积合计7，520平方米，又隐形提高容积率8.23%，上述提高容积率16个百分点，少建地下车库建筑面积6，247.2平方米；这些建筑设计、施工的擅自变更，已构成对本案合同的根本性违约。原告还认为，实际房屋和样板房以及宣传资料不一样，原北开单元门有豪华立柱式门廊，在对称轴线上，而现在是简陋的无柱雨篷盖顶且偏离对称轴线的南开单元门；原美式大堂、旋转楼梯等没有了，变成了斜长走廊；现在的电梯无法直达地下车库的单元公共出入口，需靠台阶连接等；被告的售楼宣传资料对商品房预售合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，被告违约的，应当承担违约责任。2012年12月底，原告行使单方解约权的通知送达被告，被告也未提出异议。综上，原告起诉要求确认原被告签订的《上海市商品房预售合同》于2012年年底解除，被告返还购房款2，752，472元及利息（按照同期银行存款利率计算），并按总房价的10%支付赔偿金273，247.20元。
被告上海金地宝山房地产发展有限公司辩称，系争房屋是符合规划的，原告的主张都不符合现状。合同补充条款第十六条约定广告等不作为合同的组成部分，并没有约束力。单元入口问题，从小区一开始的规划、预测、实测相关的图纸都可以说明系争房屋所在的7号楼是南开门，不是北开门。层高符合合同约定。关于容积率，从规划图、预测、实测材料中可以看出，根据计容面积和土地面积之比，并没有超过2.0的容积率。楼房7层不计算销售面积，而且原告也不是6层的业主，7层面积和原告没有关系。被告取得预售许可证及交房许可证，与原告签订了网签合同，现在大部分房屋已经交房。被告不构成违约，原告没有解除合同的权利，被告也不同意解除合同，原告解除合同不发生效力。赔偿金是建立在解除合同的基础上的，如果合同不解除，赔偿金不应当支持。综上，不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年8月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《上海市商品房预售合同》，主要约定，乙方向甲方购买上海市宝山区市台路555弄《金地艺境城》22号402室房屋，该房屋暂测建筑面积为111.04平方米，套内建筑面积89.04平方米，公用分摊建筑面积22平方米，房屋建筑层高为2.9米；房屋每平方米建筑面积单价24，608元，根据暂测面积，该房屋总价款暂定为2，732，472元；签订本合同后，甲方不得擅自变更该房屋的建筑设计，确需变更的应当征得乙方书面同意并报规划管理部门审核批准，在获得批准之日起30天内与乙方签订本合同变更协议，甲方未征得乙方同意擅自变更该房屋的建筑设计，乙方有权单方面解除本合同；甲方承诺在2013年5月30日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证（大产证），如到时不能取得大产证，乙方有权单方面解除本合同；甲方定于2012年11月30日前将房屋交付乙方，除不可抗力外；该房屋交付后，乙方认为主体结构不合格的，可以委托本市有资质的建筑工程质量检测机构检测；经核验，确属主体结构质量不合格的，乙方有权单方面解除本合同；乙方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起60天内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房款的10%，在退还房价款时一并支付给乙方。合同“补充条款一”第十六条约定，1、甲方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息不作为交房标准，亦不作为本合同的组成部分，其内容对本合同当事人不具有约束力；甲方特别提示乙方：样板房仅作乙方参考之用，不属于甲方的交付标准或交付条件，不构成合同内容，双方不受其约束；甲方在销售广告、模型和宣传资料等中对商品房开发规划红线范围之外的环境、公共设施、道路交通、配套等情况进行介绍、说明或引用的，该等介绍、说明或引用仅具有参考价值，不构成对甲方具有约束性的法律文件，具体以实际实施的项目为准；乙方购买该商品房后，该商品房所在建筑区划外的环境、规划条件及土地利用情况发生变化与甲方无关；2、双方确认双方的权利义务以本《预售合同》及其附件和本补充协议为准；如本合同未予约定的，则以房屋最终实际状况或政府最后审批为准；本《预售合同》及其附件和本补充协议是明确买卖双方权利义务的唯一依据，取代双方在此之前有关该房屋及相关设施口头或书面的协议、同意、承诺、允许或说明。合同签订后，原告付清购房款2，732，472元。因双方之间产生纠纷，一直未办理交房手续。2012年12月24日，原告委托律师向被告发律师函，通知解除合同等。被告于次日收到该函。
以上事实，有《上海市商品房预售合同》、销售不动产统一发票、个人借款凭证、律师函及当事人陈述等证据为证，有关证据已经庭审质证，可以认定。
审理中，原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、售楼宣传资料，证明载有“挑高5米美式旋转电梯厅换步旋梯偶然优雅”并配有效果图，足以让购房者产生信赖而签订合同；2、山寨、正版褐石洋房照片，证明以无柱雨篷的南开单元门替代了有立柱式门廊装饰的北开单元门，挑高5米的电梯厅、美式大堂、美式旋转楼梯均未建造，地下车库单元公共入口处无电梯直达的候梯厅，外立面和内部公共设施配置存在明显差异等；3、楼梯台阶照片，每层楼之间的台阶17节，每节台阶16.5厘米，证明每层楼的层高不足2.9米；4、房型卡片资料，证明7层复式住宅以附赠形式规避法律，实际销售增加的面积合计7，520平方米；5、建设工程规划许可证、建设工程竣工规划验收合格证续表、预售许可证，证明地下建筑面积少造19，176.1平方米，地上建筑面积多造15，176.1平方米，容积率增加的事实；6、2012年12月13日上海市宝山区规划和土地管理局《关于金地艺境（市台路地块项目）信访问题的回复》，载明建设单位按图施工未发现6至7楼楼梯和洞口，只有6层，上面是隔热层，故证明赔偿的7层复式住宅实质是违章建筑；7、2012年12月4日上海市工商行政管理局宝山分局行政处罚决定书，载明被告未在印刷品广告中注明效果图仅指北入口旋转电梯厅的行为违反相关规定，证明4幢南入口楼房的品质与宣传资料的内容不符；8、金地艺境客户选房须知、选房流程，证明原告根本没有时间能对合同格式条款的内容进行关注和领悟；9、北京搜房科技发展有限公司上海分公司出具的2万元服务费收据，证明被告不当得利2万元的事实，已计入诉请要求返还的购房款；10、2010年9月15日被告《关于金地宝山市台路项目环评批复的请示》、2010年10月13日上海市宝山区环境保护局《关于金地宝山城市工业园区市台路地块环境影响报告书的审批意见》、2013年7月5日上海市宝山区环境保护局《关于督促金地宝山市台路地块项目抓紧办理环保验收手续的告知》、2013年8月14日协调会录音整理资料、噪声测量记录，证明系争小区未经环保验收通过，被告取得的房屋预售许可证、房屋交付使用许可证疑是违规取得，环保局发文告知被告抓紧办理验收手续，被告防尘措施和降噪措施至今未能落实。被告表示，证据1真实性没有异议，按照合同补充条款第十六条，明确告知售楼资料不作为合同的组成部分；证据2真实性没有异议，不认可证明内容，被告的建设完全符合规划要求，原告所提出的这些问题并没有对原告使用造成实际影响；证据3真实性没有异议，但不能以此方法来推算层高，层高没有低于合同约定；证据4真实性没有异议，但这些数据没有合理的计算规则，也不符合测算的规则；证据5真实性没有异议，可以看出容积率符合要求、面积也是符合要求的，所以被告才能取得验收合格证，不认可原告自己的计算；证据6真实性没有异议，隔热层是符合规划要求的，根据合同约定，隔热层上的可用空间供业主自行使用，隔热层没有作为商品房销售，提供给业主免费使用，而且对于原告的4层房屋没有产生任何影响；证据7真实性没有异议，按照合同补充协议第十六条，行政处罚只是广告宣传方面的问题，与合同不相关；证据8真实性没有异议，但并不能说明被告给的时间不够，如果原告不同意可以不签；证据9真实性没有异议，当时有一个优惠政策，业主向搜房网缴纳会费之后享受房价优惠，优惠的力度大概是2万元以上，具体需要核实，所以由搜房网来收钱；证据10被告的请示及环保局文件需要核实真实性，如果是真的，也只是反映开发商和环保部门对项目环评的沟通过程，不能证明被告违反合同的事实，更没有反映目前环境是否达标的客观情况，这只是当时沟通的情况，目前是达标的；环保验收是否通过验收不清楚，但按照交房流程，没有通过的话是不能交房的，既然交房了那么肯定已经通过环保验收，相关资料确实找不到了；协调会会议记录真实性不予认可，即便协调会真实存在，也不构成被告违约的事实。
被告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、建设工程规划许可证及建筑工程项目表，证明1-18号楼属于一个整体规划，没有进行分期规划，系争房屋所在的是7号楼（规划楼号），计容建筑面积182，719平方米，地上有些部分不计容，地下部分肯定不计容；2、总平面图，记载计容面积182，719平方米，容积率2.0，7、8、17、18号楼是南入口，其他楼是北入口，被告都是按照规划施工的，容积率也没有变更；3、2011年5月6日房屋土地权属调查报告书，房屋分层图载明7、8、17、18号楼是南入口，16号楼是北入口；4、2012年7月30日上海市建设工程竣工规划验收测量成果报告书，地上建筑面积和规划的建筑面积是一致的，容积率没有超过2.0，附图反映7、8、17、18号楼都是南入口，房高测量立面图反映层高不低于2.9米，符合合同约定。原告表示，证据1真实性没有异议，不同意被告证明的事实，该图纸是施工图，而不是公示的总平面图；证据2不能证明被告所主张的证明对象；证据3真实性无法确认，不能说明被告所主张的事实；证据4真实性、合法性不予认可，材料不完整，被告有完整原件，但只复印了部分给原告，不能质证；成果报告书是对于已经造好的房屋，不能反映原来的情况；房高测量立面图中的全部楼都是北开门。被告表示，立面图只是示意图，实际以成果图和平面图为准。
本院认为，原被告就系争房屋签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。原告于2012年底向被告发出解除合同的通知，本案争议在于原告是否享有单方解除合同的权利，其解除合同的通知是否发生效力。对此，原告认为被告有多项事实构成根本违约。本院认为，根据合同约定，甲方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息不作为交房标准，亦不作为本合同的组成部分，其内容对本合同当事人不具有约束力。被告宣传资料中虽有对挑高5米美式旋转电梯厅等描述，但根据上述约定，宣传资料不作为合同的组成部分，对被告没有约束力。合同还约定，样板房仅作乙方参考之用，不属于甲方的交付标准或交付条件，不构成合同内容，双方不受其约束。原告以样板房为依据作出对比，认为7号楼系山寨褐石洋房，也缺乏合同依据。关于层高，被告已提供建设工程竣工规划验收测量成果报告书证明系争房屋的层高不低于2.9米，且合同中未约定层高不足乙方可解除合同，故层高的问题不能作为解除合同的理由。关于7层复式住宅的问题，因系争房屋位于4层，与其没有直接联系，且合同中未约定原告可就此解除合同，故原告也不能据此作为解除合同的理由。关于容积率，原告通过工程规划、验收时的相关数据计算容积率，难以认定计算的合理性，且合同中并未约定容积率不符合规定乙方可解除合同，故容积率的问题也不能作为解除合同的理由。关于环保验收的问题，被告未提供相关证据，如系争房屋确实未通过环保验收，作为开发商，被告应承担进行整改的责任，但合同中并未约定原告可就此解除合同。综上，系争房屋已通过相关单位验收合格，至今未交房的原因也在于双方对本案所涉的事项产生纠纷，而原告反映的相关事实尚难以认定被告构成根本违约，原告并不具有单方解除合同的权利，其发给被告解除合同的通知并不发生效力。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，判决如下：
原告肖成斌要求确认其与被告上海金地宝山房地产发展有限公司就上海市宝山区市台路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《上海市商品房预售合同》于2012年年底解除等诉讼请求，不予支持。
本案受理费减半收取14，410元，由原告肖成斌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 陈亮亮
二〇一三年十二月十七日
书记员 刘劭阳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
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