河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第1613号
上诉人（原审原告）梅银启，男，1961年7月27日生，汉族。
委托代理人夏清江，河南新章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）信阳天龙餐饮管理服务有限公司。
法定代表人黄富新，该公司经理。
被上诉人（原审被告）黄富新，男，1963年7月12日生，汉族。
被上诉人（原审被告）田俊丽，女，1962年4月4日生，汉族。
原审第三人李树军，男，1963年10月4日生，汉族。
以上三被上诉人及原审第三人共同委托代理人张明业，河南楚天阁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王天义，男，1972年9月7日生，汉族。
委托代理人程升，河南晓燕律师事务所律师。
上诉人梅银启因与被上诉人信阳天龙餐饮管理服务有限公司、王天义、黄富新、田俊丽，原审第三人李树军发起人责任纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第1888号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅银启及委托代理人夏清江，被上诉人信阳天龙餐饮管理服务有限公司法定代表人黄富新，被上诉人黄富新、田俊丽，原审第三人李树军及委托代理人张明业，被上诉人王天义及委托代理人程升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月30日，原告与被告黄富新、王天义、田俊丽及第三人李树军和柳世君、朱保林等七人签订出资合同，约定由七人共同出资，建立信阳金玲珑、玉玲珑系列酒店，计划投资600万元。出资合同约定成立董事会和监事会，并商定由柳世君担任董事长，黄富新任监事会主席，梅银启、李树军和朱保林任监事会成员，王天义任总经理，田俊丽任财务总监。七人在出资合同中约定每人出资60万元，占总投资的10%，同时约定退股需经董事会同意。合同签订后，原告于2010年7月14日和9月17日分别出资200000元和500000元，共计出资700000元。2010年10月4日，上述七人开会约定每名股东按80万元出资，定于20号前到位，上述七人均在该会议记录上签字确认。2010年12月12日，被告王天义、田俊丽与信阳天龙厨师服务有限公司的股东韩红、张天宇、仝泽明达成股权转让协议，约定韩红、张天宇、仝泽明将其持有的信阳天龙厨师服务有限公司60%的股权以300000元的价格转让给王天义、田俊丽，同日，被告黄富新与信阳天龙厨师服务有限公司的股东陈勇达成股权转让协议，约定陈勇将其持的有信阳天龙厨师服务有限公司40%的股权以200000元的价格转让给黄富新。股权转让协议签订后，被告王天义、田俊丽和黄富新于当天召开股东会，该股东会审议并通过了以下事项：第一项股东韩红、陈勇、张天宇、仝泽明变更为黄富新、王天义、田俊丽。黄富新股权40%。出资贰拾万元，王天义出资壹拾伍万元，占股权30%，田俊丽出资壹拾伍万元，占股权30%。第二项，地址由信阳市南湾管理区茗阳天下二区201栋108号变更为平桥区龙江路。第三项法定代表人由陈勇变更为黄富新，经营范围增加酒店经营管理服务、酒水、饮食、副食销售。该股东会决议由被告王天义、田俊丽和黄富新三人签字。2010年12月15日，被告黄富新委托曹永春向信阳市工商行政管理局平桥分局提交有限公司变更登记申请书，申请将信阳天龙厨师股份有限公司变更为信阳天龙餐饮管理服务有限公司，股东也由韩红、陈勇、张天宇、仝泽明变更为王天义、田俊丽和黄富新三人。2010年12月20日，信阳市工商行政管理局平桥分局为信阳天龙餐饮管理服务有限公司颁发企业法人营业执照，该营业执照显示：企业名称为信阳天龙餐饮管理服务有限公司；住所为信阳市平桥区龙江路；法定代表人姓名为黄富新；注册资本为伍拾万元；实收资本为伍拾万元。
另查明，原告在签订出资协议后，一直参与信阳天龙餐饮管理服务有限公司成立之前的筹备工作，并在相关单据的经手人及会议记录上签字。信阳天龙餐饮管理服务有限公司成立后，2011年1月31日，该公司给原告出具一张收据，注明收到梅银启现金700000元，并加盖公司的财务专用章。原告也曾直接参与该公司成立之后的经营和管理。2011年5月1日，该公司制定天龙酒店目标管理责任合同，约定由目标责任人王天义负责酒店的独立经营和管理，并对其他事项作出详细的约定。对该目标管理责任合同，原告没有签字，但原告庭审时陈述其在该公司制定目标管理责任合同之前一直参与该公司的经营管理，该公司制定目标管理责任合同后，其就没有再参与了。2012年8月7日，原告给该公司出具一张收条，注明：今收到天龙大酒店梅银启股金款500元。庭审时，被告及第三人均认可原告系该公司的一名股东，且第三人陈述其自己也是该公司的一名股东，但原告否认其自己是一名隐名股东。
原审法院认为，被告信阳天龙餐饮管理服务有限公司实际是由信阳天龙厨师服务有限公司变更而来，信阳天龙餐饮管理服务有限公司的营业执照是2010年12月20日颁发的，在工商行政管理部门注册登记的股东虽然只有王天义、田俊丽、黄富新等三人，没有原告等另外四人，但《中华人民共和国公司法》并没有规定有限责任公司的股东必须全部在工商行政管理部门注册登记。信阳天龙餐饮管理服务有限公司注册成立后，原告和其他股东一样参与了公司的经营管理，有的股东会议原告也出席并签字，庭审中原告也认可2011年5月1日信阳天龙餐饮管理服务有限公司与王天义签订目标管理责任合同之前，其一直参与该公司的经营管理，之后就未再参与该公司的经营管理，说明其认可其系该公司的一名股东身份。庭审时，被告及第三人都认可2011年5月1日王天义承包公司后，自己也都没有再参与公司经营管理，且都一直认可原告的股东身份，2012年8月7日原告在被告信阳天龙餐饮管理服务有限公司拿走500元现金，事后原告自己出具收条注明收到股金500元，应当视为原告仍认可其为该公司的股东身份。从以上事实来看，原告应为被告信阳天龙餐饮管理服务有限公司的股东，原告已经享有作为该公司一名股东的权利，并承担了相应的义务，故原告诉请要求解除出资合同、退回投资款及要求赔偿损失的理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国公司法》第七条、第三十三条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院判决：驳回原告梅银启的诉讼请求。案件受理费15300元，保全费5000元，共计20300元，由原告承担。
梅银启上诉称，1、原审判决认定的事实与判决结果之间自相矛盾；2、原审判决上诉人系信阳天龙餐饮管理服务有限公司的股东缺乏事实根据，而且其理由荒廖之极；3、原审认定在工商行政管理部门注册登记的股东虽然只有王天义、黄富新、田俊丽三人，没有上诉人和另外四人，但《公司法》并没有规定有限责任公司的股东必须全部在工商行政管理部门注册登记。此认定完全是为被上诉人强词夺理的枉法裁判；4、原审适用法律错误；5、信阳天龙餐饮管理服务有限公司王天义、黄富新、田俊丽的行为不仅构成违约，而且共同侵害了上诉人的合法财产权，致使上诉人无法实现出资合同的目的。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人信阳天龙餐饮管理服务有限公司、王天义、黄富新、田俊丽，原审第三人李树军答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人王天义答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
二审查明，原审认定的基本事实清楚。另查明，1、2010年6月30日梅银启等七人签订的出资合同，约定成立信阳金玲珑、玉玲珑系列酒店并未注册成立；2、2０11年1月31日信阳天龙餐饮管理服务有限公司出具收据证明收到梅银启7０万元；3、信阳天厨服务有限公司股权转让给王天义、黄富新、田俊丽后，成立的信阳天龙餐饮管理服务有限公司，没有公司章程；4、信阳天龙餐饮管理服务有限公司企业法人营业执照显示，公司注册资本5０万元，实收资本5０万元；5、信阳天龙餐饮管理服务有限公司收到梅银启7０万元后未向梅银启签发出资证明书，也未签订股权分配协议和利润分配协议。
本院认为，本案上诉人梅银启在原审起诉请求解除“出资合同”，返还投资款，实质是发起人责任纠纷，原审将案由确定为股东资格确定和股东知情权纠纷不当，应予纠正。本案争议的焦点是：信阳天龙餐饮管理服务有限公司是否是2010年6月30日梅银启等七人签订的出资合同约定成立的公司，梅银启请求解除该合同理由是否成立；被上诉人及原审第三人是否应当承担返还梅银启出资款70万元及应不应该赔偿其损失。
关于信阳天龙餐饮管理服务有限公司是否是2010年6月30日梅银启等七人签订的出资合同约定成立的公司，梅银启请求解除该合同理由是否成立的问题。2010年6月30日梅银启等七人签订的出资合同，约定成立信阳“金玲珑、玉玲珑”系列酒店，该合同是出资人为成立公司而约定出资额等公司成立事项，具有公司章程的性质，不违反法律规定，合法有效。但合同签订后，公司的出资人未到工商部门办理公司成立事宜，该出资合同未实际履行。2012年12月20日成立的信阳天龙餐饮管理服务有限公司，是黄富新、田俊丽、王天义三人购买信阳天龙厨师服务有限公司股份后变更登记成立的，公司注册资本和实收资本均为5０万元，实际的股东只有黄富新、王天义、田俊丽三人，占公司1００％的股权。签订出资合同的另外四人即：梅银启、李树军、朱保林、柳世君均不享有该公司股权。因此，信阳天龙餐饮管理服务有限公司与2010年6月30日七人签订“出资合同”约定成立的公司无任何联系。梅银启在“出资合同”签订后，于2010年7月和9月履行了出资人的出资义务，向合作体出资70万元，该出资行为在信阳天龙餐饮管理服务有限公司成立之前。信阳天龙餐饮管理服务有限公司成立后向梅银启出具7０万元收条，未按《中华人民共和国公司法》规定，向梅银启签发出资证明书，同时该公司股东也未与梅银启签订股权分配协议和利润分配协议，因此，不能因为信阳天龙餐饮管理服务有限公司向梅银启出具了收条而认定梅银启是该公司股东，原审认定梅银启是该公司股东，处理错误，本院予以纠正。因2010年6月30日梅银启等七人签订的出资合同约定成立的公司并未实际注册成立，梅银启请求解除出资合同返还出资款，理由充足，予以支持。
关于被上诉人及原审第三人是否应当返还其出资款70万元，应不应该赔偿损失问题。《中华人民共和国公司法》第九十五条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。据此，梅银启因公司未成立而请求公司的发起人返还其出资款70万元和赔偿损失应予以支持。“出资合同”约定的发起人除梅银启外共六人，梅银启仅起诉黄富新、田俊丽、王天义、李树军而放弃对另外两人的请求，是处分其权利，本院予以准许。因梅银启出资的70万元被是由黄富新、田俊丽、王天义所有的信阳天龙餐饮管理服务有限公司收取的，该公司也负有返还的义务。黄富新、田俊丽、王天义、李树军作为“金玲珑、玉玲珑”公司设立的发起人应承担连带责任。故梅银启的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第1888号民事判决；
二、解除梅银启、王天义、黄富新、田俊丽、李树军等七人在2010年6月30日签订的出资合同；
三、被上诉人信阳天龙餐饮管理服务有限公司于本判决生效后三日内返还上诉人梅银启人民币70万元并支付利息（其中200000元从2010年7月14日起、500000元从2010年9月17日起按中国人民银行同期存款利率计算利息至付清之日止）。
三、黄富新、王天义、田俊丽、李树军对被上诉人信阳天龙餐饮管理服务有限公司返还上诉人梅银启人民币70万元本息承担连带清偿责任。
如果未按本判决生效指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费各15300元、保全费5000元，二审案件受理费15300元，由被上诉人信阳天龙餐饮管理服务有限公司黄富新、王天义、田俊丽、李树军共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 峰
审判员 邱世财
审判员 文 刚
二〇一四年二月二十日
书记员 陈其洋