甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第10号
上诉人（原审被告）张玉明，男，生于1947年12月，汉族，城镇居民，住甘肃省景泰县。
上诉人（原审被告）郭凤连，女，生于1957年3月10日，汉族，城镇居民，住甘肃省景泰县。
二上诉人共同委托代理人尚可臻，白银经纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张盛祖，男，生于1981年1月，汉族，城镇居民，住甘肃省景泰县。
上诉人（原审被告）居玉嘉，女，生于1981年7月23日，汉族，城镇居民，住甘肃省景泰县。
委托代理人张盛祖，男，生于1981年1月，汉族，城镇居民，住甘肃省景泰县一条山镇。
被上诉人（原审原告）王得云，男，生于1964年6月15日，汉族，城镇居民，住甘肃省景泰县一条山镇。
委托代理人罗玉瑞，白银条山律师事务所律师。
委托代理人杨红玲，女，生于1970年10月18日，汉族，农民，住甘肃省景泰县，系王得云妻子。
上诉人张玉明、郭凤莲、张盛祖、居玉嘉因与被上诉人王得云分家析产纠纷一案，不服景泰县人民法院（2014）景民一初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张玉明及其与郭凤莲的共同委托代理人尚可臻，上诉人张盛祖，上诉人居玉嘉的委托代理人张盛祖，被上诉人王得云的委托代理人罗玉瑞、杨红玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告张玉明、郭凤连系夫妻关系，生育两女一子，两个女儿已出嫁，儿子即被告张盛祖。二被告自1982年以来一直经商。1998年被告张盛祖高中毕业，2006年被告张盛祖与被告居玉嘉结婚，婚后被告居玉嘉参与玉盛杂货部的经营，并共同居住在玉盛杂货部中。被告张玉明、郭凤连先后于1998年至2002年，购买了五处房产，分别为景泰县一条山镇西街南商铺一间，面积为29.22平方米，一条山镇中泉路商铺及住宅各一间，面积为61.2平方米，一条山镇705路住宅楼一套，面积为131.76平方米,一条山镇705路商铺一间，面积为60.72平方米；被告张盛祖经原告王得云妻弟杨广旭介绍认识原告王得云后，于2011年2月21日以做原煤生意为由向原告王得云借款70万元；2011年6月20日被告郭凤连以其名义在工商银行景泰县支行办理了银行卡存款。因被告张盛祖未按期偿还该借款，2012年6月4日，原告王得云以被告张盛祖未按期偿还借款为由向该院起诉，要求被告张盛祖偿还该借款，2012年7月4日，该院做出（2012）景民二初字第196号民事判决书，判决由被告张盛祖于判决生效后十日内向原告王得云偿还借款70万元。因在该判决生效后被告张盛祖未履行确定的义务，原告王得云遂申请强制执行，该院在执行过程中，因被告张盛祖名下无财产可供执行。原告王得云遂以被告张玉明、郭凤连与被告张盛祖系父母子女关系，且属家庭共同成员为由，申请该院依法对被告张玉明、郭凤连名下的财产进行查封、冻结，该院经审查后做出（2012）景执字第140、140-1号执行裁定书。将被告张玉明、郭凤连名下的上述五处商铺、住宅楼及被告郭凤连在工商银行景泰县支行的银行卡中的存款30万元予以查封、冻结。被告张玉明、郭凤连对此提出异议，该院经审查后做出（2012）景执字第140-2号执行裁定，认为被告张玉明、郭凤连与被告张盛祖系父母子女关系，虽作为家庭共同成员，但被告张盛祖在上学读书，未从事家庭生产经营时，被告张玉明、郭凤连就用自己的收入购买房屋，并进行合法登记取得房屋产权，该院所查封的房产均登记在被告张玉明名下，现无证据证实为家庭共同成员共同劳动所得，被告郭凤连的银行存款也无相应证据证实为家庭共同财产；被告张盛祖所欠的债务，以个人名义借得后投资经营和作用他用，不属于家庭共同财产投资，也未供家庭成员共同参与经营、收益和享用，不能认定为家庭共同债务。遂裁定撤销该院（2012）景执字第140号、140-1号执行裁定。因该裁定赋予了当事人的申请复议权，原告王得云向白银市中级人民法院申请复议，白银市中级人民法院经复议后做出（2012）白中执复字第12号执行裁定，驳回原告王得云的复议申请。最终经白银市人民检察院提出检察建议后，白银市中级人民法院做出（2013）白中执监字第2号执行裁定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，案外人对执行标的提出异议，执行法院应当审查并做出裁定。当事人、案外人对裁定不服，只能提起诉讼或者按审判监督程序办理。该案系案外人即被告张玉明、郭凤连对执行标的提出的书面异议，并非当事人、利害关系人认为执行行为违法而提出的执行异议。因此执行法院赋予当事人、案外人申请复议的权利明显不当。遂裁定撤销白银市中级人民法院（2012）白中执复字第12号执行裁定和该院（2012）景执字第140-2号执行裁定，并驳回了原告王得云的复议申请。2014年3月26日，该院做出（2012）景执字第140-4号裁定，裁定中止对被告张玉明名下的房产及郭凤连名下的存款的执行。原告王得云遂向该院提起申请执行人代位析产之诉，请求将被告张盛祖、居玉嘉夫妻二人的财产从家庭共同财产中析出，以偿还被告张盛祖借原告的70万元借款。
原审认为，被告张盛祖系被告张玉明与郭凤连之子，1998年被告张盛祖高中毕业，已满十六周岁，属于能够以自己的劳动取得收入的完全民事行为能力人，能够参与帮助被告张玉明、郭凤连进行一般的家庭经营性劳动，而在1998年至2002年期间以被告张玉明名义购置登记的五处楼房及铺面，应属于被告张玉明、郭凤连、张盛祖等家庭成员在共同生活期间共同经营积累的部分家庭共同财产，虽然登记在被告张玉明的名下，但并不能改变该财产系家庭成员共有财产的性质，但考虑到被告张玉明、郭凤连在被告张盛祖未成年时就经商做生意，并有其他家庭成员的部分劳动，故在给被告张盛祖分割时应予适当分割；2006年被告张盛祖与被告居玉嘉结婚后，被告居玉嘉一直在一条山镇一市场的玉盛杂货部与被告张玉明、郭凤连共同经营，故2011年以被告郭凤连名义存入的银行存款30万元，应属于四被告的共有财产，应将其中的一半即15万元析出，归被告张盛祖与居玉嘉夫妻二人所有；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款之规定：共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。因在判决生效后，被告张盛祖对欠原告王得云70万元借款未予积极履行，且怠于行使分家析产之诉，故原告依据上述法律之规定，以申请执行人名义提起代位析产之诉，符合法律规定。被告张玉明、郭凤连辩称上述财产均系其夫妻二人经营所得的共同财产，与被告张盛祖、居玉嘉夫妻二人无关，与该院查明的事实相互矛盾，其辨称的关于被告居玉嘉在玉盛杂货部中经营，系其雇用，不符合常理，故对于二人的辩解理由，该院不予采信；被告张盛祖辩称该债务系其个人债务，与其父母即二被告无关，应由其个人偿还，但在（2012）景民二初字第196号民事判决生效后，至今已超过二年的时间内，并未积极履行该债务，又不提起分家析产之诉，因此被告作为家庭共同成员，有逃避债务之嫌。故对其辩解，该院均不予采信。综上，被告张盛祖在对原告的借款不予积极偿还的情况下，原告王得云作为申请执行人代位提起析产之诉，符合法律规定，对其关于应将被告张祖盛、居玉嘉二人的财产从家庭共有财产中析出并偿还债务的主张，该院予以支持。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：登记在被告张玉明名下的下列铺面及住宅：即景泰县一条山镇705路面积为131.76平方米住宅楼一套、景泰县一条山镇中泉路一市场内的面积为30.6平方米铺面及住宅楼（二层）各一间，景泰县一条山镇西街南面积为29.22平方米商铺一间，景泰县一条山镇705路面积为60.72平方米商铺一间，被告张玉明、郭凤连夫妻共分得各处房产的80%，被告张盛祖分得各处房产20%；以被告郭凤连名义的存款30万元，被告张玉明、郭凤连分得15万元，被告张盛祖、居玉嘉分得15万元。案件受理费100元，由被告负担。
上诉人张玉明、郭凤莲不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决,改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、原审判决没有认定本案关键事实,涉案财产属于家庭共同财产的证据。1、涉案房产均依法登记在上诉人张玉明的名下，属于上诉人张玉明与郭凤连共同共有。上诉人二人系夫妻在景泰县一条山镇一市场经营杂货铺多年，以经营收入自1998年——2002年分别购买了五处房产，均登记在上诉人张玉明名下。依据《民法通则》第75条的规定，上诉人的合法财产应当受到法律的充分保护。2、涉案存款存上诉人郭凤连账户，属于上诉人夫妻共同所有。依据银行账户管理规定，“谁的钱存在谁的账户，谁的账户存谁的钱”，记载在上诉人郭凤连名下的存款显然属于郭凤连所有。3、涉案房产与存款不属于上诉人与原审被告张盛祖、居玉嘉的共同财产。（1）涉案房产购买期间，张盛祖没有参与家庭杂货铺的经营,张盛祖于2000年高中毕业，毕业后自2000年9月到2001年10月在西安交大南洋科技学院读书。回来后一直没有参与家庭经营。（2）涉案存款时间虽然是2011年2月，期间居玉嘉确实在杂货铺干活，但这是因为张盛祖游手好闲不能养家糊口为了抚养孙子上诉人安排干活，一方面有些收入以抚养孩子，一方面是在上诉人接送孩子时照顾生意，上诉人按照居玉嘉的要求支付点工资，表面上虽然是一家人，实际上属于雇佣关系。4、原审没有任何证据证明涉案财产属于上诉人与张盛祖、居玉嘉共同劳动所得。只是以上诉人与张盛祖、居玉嘉系儿子、儿媳关系属于家庭成员推断属于共同劳动所得。5、原审对生效法律文书确认的事实不予理睬造成同一人民法院对相同事实的相反认定。（2012）景执字第140号-4号执行裁定属于发生法律效力的民事裁定。该裁定认为“案外人张玉明以其收入购买房屋，并进行合法登记取得房屋产权。本院查封的房产均登记在案外人张玉明名下，现无证据证实为家庭成员共同劳动所得。案外人郭凤连的银行存款也无证据证实为家庭共有财产。”原审中，被上诉人并没有提交新的证据，原审认定事实的证据与（2012）景执字第140号-4号执行裁定认定事实的证据是完全相同的。基于同一事实作出相反的认定是对法律公正性统一性的公然挑战。二、原审判决没有适用实体法，属于适用法律错误。众所周知，民事诉讼解决的问题是平等主体之间的人身关系与财产关系，民事判决除适用诉讼法典外必须适用民事法典作为依据。但原审仅仅适用诉讼程序条款，竟没有实体法律的任何适用，明显是常识性错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定的仅仅是人民法院应当准许共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼,这仅是析产诉讼的程序性规定。原审的明显错误是，依据该程序性规定在没有任何事实依据的情况下想当然的“自由裁量”,是对上诉人财产权利的直接侵害。三、被上诉人对上诉人的缠讼行为应当引起二审法院的重视。被上诉人与原审被告张盛祖的民间借贷纠纷案件已经人民法院判决并进入执行程序。执行中因为张盛祖暂时没有财产可供执行，被上诉人“另辟蹊径”，申请对上诉人的财产予以查封冻结并得到了原审法院的准许，就此问题，景泰县法院作出了（2012）景执字第140号、140-1号、140-2号执行裁定，白银中院作出了（2012）白中执复字第12号、执监字第2号执行裁定。均裁定认定涉案财产属于上诉人所有，被上诉人的复议被驳回。景泰县法院（2012）景执字第140-4执行裁定是生效的法律裁定。本来简单的执行案件，演化为如此复杂的缠讼，应当引起二审法院的重视。综上，请求改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人王得云辩称，上诉人所述不属实，上诉人夫妻与原审被告夫妻共同生活，财产虽登记在上诉人名下，但均为家庭共同财产。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人张盛祖、居玉嘉辩称，2001年张盛祖去西安上大学一年，2002年开始不上学，2003年年底与居玉嘉结婚。婚后与其父母分开居住，并未参与杂货铺的经营，张盛祖在外做生意，居玉嘉在家看孩子，帮助张盛祖父母开杂货店。
上诉人张盛祖、居玉嘉提起上诉后在本院开庭审理前以其上诉理由与张玉明、郭凤连一致为由，申请撤回上诉。本院经审查认为，上诉人的撤诉申请符合法律规定，予以准许。
二审中上诉人张玉明、郭凤连提交的证据有：证据一，张盛祖高中毕业证一份，证明2000年6月张盛祖高中毕业；证据二，4套房屋产权登记证，证明该房产登记在张玉明名下，购买时间是1994年至1998年，该房产一直在抵押借款；证据三，个体工商户营业执照，证明杂货铺属于上诉人，不是家庭经营；证据四，景泰县市场建设服务中心证明一份，证明该房产购买于1998年；证据五，集资建房合同一份，证明房产购买人为张玉明；证据六，证人证言六份，证明上诉人张玉明夫妇与张盛祖、居玉嘉没有共同经营的事实；证据七，景泰县人民法院执行案件案卷复印件18页，证明该财产属于上诉人夫妻共同财产；（2013）白中执监字第2号执行裁定书一份，证明该裁定驳回了被上诉人的申请。
被上诉人王得云质证认为：证据一，有异议，该毕业证是补办的；证据二，真实性无异议只能证明登记时间，但不能证明不属于上诉人与张盛祖、居玉嘉的共同财产；证据三，真实性无异议，杂货铺实际是居玉嘉在经营；证据四，真实性有异议，无法证明当时的情况，对落款处景泰县市场建设服务中心的公章的真实性有异议，但不申请鉴定；证据五，真实性有异议；证据六，证人未出庭作证，对真实性有异议。证据七，真实性无异议，不能证明该财产不属于上诉人夫妻的共同财产。
上诉人张盛祖、居玉嘉质证认为：证据一是最近补办的，但张盛祖是2000年高中毕业的事实属实，其他意见同上诉人张玉明、郭凤连的意见。
上诉人张玉明、郭凤连申请证人王艳霞出庭作证证明其与张玉明夫妻在市场上是邻居，张盛祖没有与其父母共同生活，也没有经营过杂货铺，杂货铺由郭凤莲经营，由于郭凤莲不识字，有时候让她儿媳妇写字。证人吴飞出庭作证证明其与张玉明夫妻在市场上是邻居，很少见张盛祖，张盛祖没有参与杂货铺的经营。
上诉人张玉明、郭凤莲对证人王艳霞、吴飞的证人证言无异议。
上诉人张盛祖、居玉嘉对证人王艳霞、吴飞的证言无异议。
被上诉人王得云对证人王艳霞、吴飞的证言不认可。
上诉人张盛祖、居玉嘉，被上诉人王得云二审均无新证据提交。
上诉人张玉明、郭凤莲二审提交的证据符合证据真实性、客观性、关联性的要求，本院予以认定。
证人王艳霞、吴飞系张玉明夫妻在市场中经营的邻居，知道张盛祖夫妇是否参与张玉明夫妇的生意经营，故对其二人证言予以认定。
本院认为，首先，上诉人张玉明、郭凤连提交的证据能够证明本案争议的几处房产均购置于1998年至2002年期间，并登记在上诉人张玉明名下。被上诉人虽不予认可，但并未提交证据支持其主张。故应当认定本案争议房屋均购买自1998年至2002年期间，且登记的所有权人为上诉人张玉明。期间张盛祖虽已年满16周岁但仍在上学期间，对于上述财产的取得并未付出劳动，不属于上述财产的共同共有人。被上诉人主张上述财产属于四上诉人的家庭共同财产，但并未提供证据证明，应承担举证不能的责任。上述财产是上诉人张玉明、郭凤连的夫妻共同财产，上诉人张盛祖对上述财产的取得并未做出贡献，对被上诉人主张上述财产属于家庭共同财产的主张不予支持。原审认定上述财产中的20%属上诉人张盛祖所有不当，应予纠正。其次，关于上诉人郭凤莲名下的30万元能否直接认定为家庭共同财产的问题。被上诉人提交的证据虽能够证明上诉人居玉嘉参与了玉盛杂货铺的经营。但张玉明、郭凤莲主张居玉嘉参与经营系因张盛祖长期在外，无法给居玉嘉及两个孩子生活来源。为照顾居玉嘉及两个孩子的生活，张玉明、郭凤连才让居玉嘉参与经营并给居玉嘉和两个孩子生活费。被上诉人亦未提交证据证明居玉嘉、张盛祖二人对玉盛杂货铺的经营进行了投资，或对此承担风险。故仅依照居玉嘉参与经营的事实，不能认定上述存款属于四上诉人的家庭共同财产。且郭凤连名下的30万元数额较大系长期积累的存款，居玉嘉婚后短期参与经营的行为不能分得上述财产。原审将上述存款中的15万元分给上诉人张盛祖、居玉嘉不当，应予纠正。综上，原审认定事实不清，证据不足，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销景泰县人民法院（2014）景民一初字第102号民事判决；
二、驳回被上诉人王得云的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人王得云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 李作凤
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 高霞飞