河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）古民初字第151号
原告王财，男，1962年7月22日出生，汉族，农民，现住唐山市滦县。
被告董海波，女，1979年8月2日出生，汉族，无职业，现住唐山市。
第三人马明，男，1979年9月3日出生，汉族，无职业。
原告王财诉被告董海波、第三人马明承揽合同纠纷一案，本院于2013年12月11日受理后，依法组成由审判员赵彩虹担任审判长，与审判员么伟利、李健参加的合议庭进行审理。并于2014年1月22日对本案第一次公开开庭进行了审理。原告王财、被告董海波到庭参加诉讼。2014年3月7日，本院依法通知马明作为第三人到庭参加诉讼，并于2014年4月25日对本案第二次公开开庭进行了审理。原告王财、被告董海波到庭参加诉讼，第三人马明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现该案已审理终结。
原告王财诉称，2012年7月11日，在双方协商的基础上，以原告为乙方、被告为甲方，双方签订了书面施工合同。合同约定，甲方承包了唐家庄社区粉刷工程，以包工、包机械设备、安全施工等大包干的形式再转包给乙方。约定甲方以审计中心结算的数据进行结算，也即按唐家庄社区计算的平方米数结算。甲乙双方约定的每平方米结算价为楼房4.5元，下房2.5元。约定的结算时间为，乙方进场3天后，甲方给付1万元。甲方2012年7月25日就完成了全部工程，唐家庄社区也验收合格。按社区提供的施工工程量数据，原告负责粉刷的2、3、4、6、7、8、10号楼共7栋面积12825平方米，新安楼下房共21000平方米，依原、被告双方约定的价格，总工程款应为110212.5元。另外原告又为被告完成了其承包的唐家庄中兴楼车库外墙粉刷工程1700平方米，按每平方米2.5元计算，施工费为4250元，唐家庄社区俱乐部内墙粉刷费4500元，唐家庄社区离退科办公室楼道1624平方米，每平方米5.5元，施工费为8392元。上述工程价款总计128394元。被告已经给付60000元，余款69644元原告多次催要，被告总以其没钱为由拒绝给付。原告让其打个欠条以免过诉讼时效，被告也不打，原告无奈只好在给被告打电话催要时进行录音。原告认为，原告为被告完成了粉刷墙面的工程，也通过了发包方唐家庄社区的验收，被告就有义务按约定给付原告的工程施工费。因此，原告要求被告及第三人给付所欠施工费69644元。
被告董海波辩称，合同是我签订的，但是我替别人签订的，这个工程是马明的，与我没有关系。这个工程说年底给钱着，马明的妻子也知道，但马明一直没有在家。原告在我不知道的情况下给我告了，现在这事我也管不了，活不是我做的，钱也没在我这，这个工程实际是马明与唐家庄社区签订的合同，工程与我没有关系。
第三人马明未到庭参加诉讼，也未提交书面的陈述意见。
庭审中，围绕一、原告与被告以及第三人之间是否存在承揽合同关系；二、被告与第三人应否承担给付原告施工费69644元的责任等焦点问题进行了审理。
原告王财为证明自己的主张，提交证据一、2012年7月11日被告董海波为甲方，原告王财为乙方的《施工协议书》，证明被告与原告签订了合同，该工程是原告干的。提交证据二、干活清单，证明原告干活的明细。证据三、整理的录音资料和录音U盘，证明我们和被告催款的事。
被告董海波对上述证据的质证意见，对证据一、《施工协议书》是我与王财所签订，但具体的平方米数未定，我认为应根据唐家庄社区验收给出的数据为准。对证据二、原告提交的施工的清单中的平方米数不认可，单价认可。对证据三、录音证据，对其中出现的女生系被告董海波本人予以认可，认为具体施工数是以社区的合同为准，但具体的平方米数一直没有，对于合同中出现的价钱予以认可。
本院为查明案件事实，依职权向开滦（集团）林唐社区服务中心经营管理部调取了工程竣工（中间）验收交接证书三份，并对该社区工作人员魏耀辉作了谈话笔录。
原告王财对上述证据的质证意见为，对工程竣工交接证书中工程范围及内容写明唐家庄社区新安楼小区2-4、6-8、10号住宅楼这个工作量为12825平方米，以及唐家庄社区新安楼小区煤棚外墙及小区挡土墙工作量为21000平方米没有异议。唐家庄社区模范楼小区14-16、19号住宅楼外工作量为6575平方米不是原告干的。但还有几个活没有工程量包括唐家庄中兴楼车库，唐家庄社区俱乐部以及唐家庄社区离退科办公室楼道这没有平方米数，但原告向社区工作人员打听过，应该有支料单的底子，并且原告的工人也可以证明。对法院做的谈话笔录没有异议。
被告董海波对上述证据的质证意见为，对合同上约定的唐家庄社区新安楼小区2-4、6-8、10号住宅楼以及对唐家庄社区新安楼小区煤棚外墙及小区挡土墙的施工没有异议，是原告干的，但具体平方米数不清楚。唐家庄社区模范楼的施工不清楚是谁干的，因为我没有经手。对法院做的谈话笔录没有异议。
本院对上述证据的认证意见，对原告提交的证据一、2012年7月11日被告董海波为甲方，原告王财为乙方的《施工协议书》，因原告、被告双方对该证据均无异议，本院对该证据的真实性予以采信。对证据二、原告干活的清单，因该证据系原告单方书写，被告不予认可，且该组证据中多项施工项目无其他证据予以佐证，楼房外涂一项与本院依职权由开滦（集团）林唐社区服务中心经营管理部调取的工程竣工（中间）验收交接证书中记载也不一致，因此本院对该组证据的真实性不予采信。对证据三、录音材料，本院对该证据的真实性予以采信。本院对开滦（集团）林唐社区服务中心经营管理部工作人员魏耀辉作的谈话笔录、以及从该处调取的工程竣工交接证书中工程范围及内容写明唐家庄社区新安楼小区2-4、6-8、10号住宅楼的工作量为12825平方米，以及唐家庄社区新安楼小区煤棚外墙及小区挡土墙工作量为21000平方米的两份证据，原、被告均无异议，因此本院对该两组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以采信，对唐家庄社区模范楼小区14-16、19号住宅楼外工作量为6575平方米部分不是原告所施工，因此对该证据与本案的关联性不予采信。
经审理查明，2012年6、7月间，原开滦（集团）唐家庄社区服务中心（现更名为开滦（集团）林唐社区服务中心）为创建文明城组织粉刷楼房外墙。第三人马明承包了部分楼房的粉刷工程，2012年7月11日，马明委托董海波（甲方）与王财（乙方）签订了《施工协议书》，约定施工地点为唐家庄社区新安楼2-4、6-8、10楼，以及下房（即新安楼小区煤棚等）。工作内容为粉刷外墙面，达到甲方指定标准，甲方根据乙方负责施工上述工程，最终以审计中心结算数量对乙方进行结算。结算方式为乙方进入场地施工3天后，甲方付给乙方1万元，工程进度到总工程量的70%付给乙方人民币1万元，最后乙方达到甲方验收标准后结清剩余款项。结算价格为必须达到甲方施工标准后楼房4.5元／㎡，下房2.5元／㎡。原告王财完成合同约定的唐家庄社区新安楼2-4、6-8、10楼粉刷面积为12825平方米，下房（即新安楼小区煤棚等）粉刷面积为21000平方米。以上工程总价值为110212.5元（12825㎡×4.5元／㎡＋21000㎡×2.5元／㎡），第三人马明已给付原告王财60000元，尚有50212.5元没有给付。
本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中第三人马明与被告董海波之间虽然没有书面的委托合同，但是其二人均认可存在委托关系，并且从本院依法从开滦（集团）林唐社区服务中心经营管理部调取的证据也能予以佐证，因此本院对马明与董海波之间存在委托关系予以采信。受托人董海波在与王财签订《施工协议书》时虽以自己的名义实施，但在庭审中原告王财认可曾向第三人马明打电话索要过欠款，因此应当认定王财知晓马明与董海波之间存在委托关系的事实。因此马明对董海波与王财签订《施工协议书》的代理行为应承担民事责任。王财按合同约定完成的施工价款为110212.5元，马明已经支付60000元，因此对余款50212.5元马明应予以给付，被告董海波不应承担法律责任。原告王财称其施工的范围还包括合同未约定的唐家庄中兴楼车库，唐家庄社区俱乐部以及唐家庄社区离退科办公室楼道等地，但未能提交相应证据，本院依法调取的证据材料中也无相应证据予以佐证，因此对原告该部分诉讼请求不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第三百九十六条、第四百零三条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、第三人马明于本判决生效后十日内给付原告王财工程款50212.5元。
二、被告董海波在本案中不承担给付责任。
二、驳回原告王财其他诉讼请求。
如果第三人马明未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1541元，由被告原告王财负担430元，由第三人马明负担1111元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 赵 彩 虹
审判员 么 伟 利
审判员 李 健
二〇一四年五月十五日
书记员 欧阳丽梅
附相关法条
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。