重庆市大足区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）足法刑再初字第00003号
原公诉机关重庆市大足区人民检察院。
原审被告人徐伟，男，1966年1月27日出生，汉族，重庆市潼南县人，小学文化，无业。因犯诈骗罪，于2004年被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑六年，2009年2月12日刑满释放；因犯诈骗罪，于2012年3月19日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万七千元，因患病未执行完毕；因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月4日被取保候审，经本院决定，于2014年1月17日被执行逮捕，同日被判处有期徒刑四年，现在重庆市渝西监狱服刑。
原审被告人李敏，男，1970年3月1日出生，汉族，重庆市潼南县人，小学文化，无业。因犯诈骗罪，于2012年3月19日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2012年5月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月3日被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现在服刑中。
原审被告人贺某某，男，1967年6月3日出生，汉族，重庆市潼南县人，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月3日被刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。现在服刑中。
重庆市大足区人民检察院指控原审被告人李敏、贺某某、徐伟犯诈骗罪一案，本院于2014年1月17日作出（2014）足法刑初字第00014号刑事判决。该判决已经发生法律效力。现因被告人徐伟之妻毛某某向本院提交了新证据，即重庆市南岸人民法院于2012年7月26日对徐伟犯前罪（诈骗罪）下达的暂予监外执行决定书和潼南县司法局对徐伟社区矫正执行情况的说明，要求抵扣徐伟的刑期。经本院院长提交审判委员会讨论决定，并于2014年7月17日作出（2014）足法刑监字第00003号再审决定书，对本院（2014）足法刑初字第00014号判决书中判决被告人徐伟犯诈骗罪进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案，重庆市大足区人民检察院指派检察员秦琴等二人出庭履行职务。本案现已审理终结。
原审理查明，2013年8月期间，被告人李敏、贺某某、徐伟与李某某（另案处理）在达成诈骗他人财物的共识后，四人在重庆市大足区邮亭镇、龙水镇，重庆市永川区寻找中老年妇女为作案目标，先后以宝物寄存的方式诈骗他人财物三次，金额共计46400元。其中李敏、贺某某参与作案三次，诈骗金额共计46400元，徐伟参与作案两次，诈骗金额共计13800元。每次诈骗所得财物均被几人平分及花销。具体犯罪事实如下：
（1）、2013年8月9日早上5至6时许，三被告人和李某某驾驶一辆北京现代小轿车，从重庆市潼南县塘坝镇出发，途经潼南县五桂镇、重庆市大足城区、龙水镇、双桥经开区，到达重庆市大足区邮亭镇火车站附近。经过两两分组后，四人开始寻找作案目标。7时许，李敏确定了被害人严某某为诈骗对象，遂装作外地人的口音，以问路找亲戚为由上前搭讪，李某某则装成本地人路过此地并上前指路，李敏以给带路报酬为诱饵，请被害人严某某与李某某一同带路。在乔装带路的过程中，李敏一边告诉严某某自己有宝物需要找人保管并愿给予其高额保管费，李某某则一边以事先装有打火石的香烟鉴定宝物真假，共同取得严某某的信任。随后，李敏告知严某某因看见火花已中毒，需用家中所有的钱财包住宝物放置于枕头下睡一觉方能解毒，待严某某回家取钱时，被告人贺某某和徐伟则尾随其身后负责望风，同时防范骗术败露能及时逃离。严某某将4800元现金拿来后，李敏以钱太少包不住宝物为由，骗其再回家拿米，待严某某离开后，四人携款驾车逃离现场，并将所骗现金平分及花销。
（2）、2013年8月17日早上8时许，三被告人和李某某驾车来到重庆市永川区永红厂附近，通过两两分组，由徐伟和贺某某负责搭讪，李敏和李某某跟踪望风，以相同方式诈骗被害人杨某甲现金9000元后驾车逃离现场，四人平分所得赃款。
（3）、2013年8月21日早上7时许，被告人李敏、贺某某和李某某驾车来到重庆市大足区龙水镇，由李敏、贺某某负责搭讪，李某某跟踪、望风，以相同方式诈骗被害人杨某乙现金32600元后驾车逃离现场，三人平分所得赃款。
2013年9月3日上午10时许，重庆市公安局双桥经开区分局民警在重庆市壁山县壁兴路和东林路交叉口北门医院附近，将涉嫌诈骗的贺某某、徐伟、李敏抓获，并依法将徐伟的作案工具诺基亚手机一部予以扣押和存放。因涉嫌犯诈骗罪，被告人李敏、贺某某于抓获当日被刑事拘留，2013年9月28日被执行逮捕；被告人徐伟因患严重疾病未被羁押，于2013年9月4日被依法取保候审，后经本院决定，于2014年1月17日被重庆市公安局双桥经开区分局依法执行逮捕。
另查明，被告人徐伟曾因犯诈骗罪，于2004年被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑六年，2009年2月12日刑满释放；因犯诈骗罪，于2012年3月19日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万七千元，因该案于2011年4月9日被羁押，次日因吸毒被行政拘留十日，2011年4月18日被刑事拘留，2011年4月29日被执行逮捕，因身患严重疾病，于2012年2月13日被取保候审，该判决未执行完毕。
在本案审理过程中，被告人徐伟已向被害人严某某、杨某甲退赃共计4600元；被告人贺某某已向被害人严某某、杨某甲退赃共计3450元；2014年1月17日，贺某某之妻王某某代贺某某向本院退赃共计10867元。
原审认为，被告人李敏、贺某某、徐伟以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额较大，其中被告人李敏、贺某某参与作案三次，诈骗金额为46400元，被告人徐伟参与作案两次，诈骗金额为13800元，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。三被告人有共同的犯罪故意，在共同实施诈骗行为的过程中，发挥作用相当，不宜区分主从。被告人李敏和徐伟因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚；三被告人专门以中老年妇女为作案目标，社会危害性较大，可酌定从重处罚；被告人李敏、贺某某到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；被告人贺某某积极退赃共计14317元，可酌定从轻处罚；被告人徐伟当庭自愿认罪，并积极向被害人退赃共计4600元，可酌定从轻处罚。结合本案中被告人贺某某的犯罪情节、性质及社会影响，对其不宜适用缓刑，对其辩护人请求适用缓刑的辩解意见不予采纳。被告人徐伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应将前罪未执行完毕的刑罚和后罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、五十二条、五十三条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年9月3日起至2015年3月2日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人贺某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年9月3日起至2014年10月2日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人徐伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金六万七千元（已执行九个月零二十八天，未执行刑罚三年八个月零两天，罚金未缴纳）；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币七万一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年1月17日起至2018年1月16日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人李敏于本判决生效后十日内退赔被害人严某某现金2000元、杨某甲现金3750元、杨某乙现金21733元。五、扣押的作案工具诺基亚手机一部、手机卡一张，予以没收并上缴国库。三被告人未上诉。
再审认定的事实与原审查明事实一致。另查明：1、2014年4月14日，被告人徐伟之妻毛某某向本院提交了新证据，即重庆市南岸区人民法院于2012年7月26日作出的（2011）南法刑初字第1380号暂予监外执行决定书，该决定书载明：“2012年3月19日本院作出的（2011）南法刑初字第1380号刑事判决，以诈骗罪判处罪犯徐伟有期徒刑四年六个月。经查，罪犯徐伟患有癌症，不宜收监执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十四条第一款第（一）项之规定，决定将罪犯徐伟暂予监外执行”。2、潼南县司法局出具的关于对徐伟社区矫正执行情况的说明书，该说明书载明：“2012年3月19日，重庆市南岸区人民法院作出了（2011）南法刑初字第1380号刑事判决，以诈骗罪判处罪犯徐伟有期徒刑四年六个月。因其患有癌症，不宜收监执行，于2012年7月26日决定将罪犯徐伟暂予监外执行，刑期起止：2012年7月26日至2016年3月27日，并告知报到时间为2012年7月27日至2012年8月5日，但是徐伟在规定时间内一直未报到，经潼南县司法局多次查找于2012年9月6日在塘坝卫生院将其找到，并于2012年9月10日将其正式纳入社区矫正，矫正期间由于考虑其病重，徐伟每周一般都是电话报到，最后一次报到时间为2014年1月6日”。3、重庆市南岸区人民法院执行通知书载明：徐伟犯诈骗罪判处罪有期徒刑四年六个月。起刑日期2012年7月26日，刑满日期2016年3月27日。
被告人徐伟对上述事实、证据均无异议，仅辩称监外执行期间应抵扣刑期。
公诉机关对上述事实、证据亦无异议，认为被告人徐伟监外执行期间应抵扣刑期，时间应从监外执行决定书决定的日期即2012年7月26日起至收监之日止。
上述事实，有经原审举证、质证的立案决定书、抓获经过，鉴定文书、通话清单、取款明细、指认现场笔录、领条、缴纳案款收据、被告人前科材料及释放证明书、户籍信息；被害人严某某、杨某甲、杨某乙的陈述及辨认笔录；被告人李敏、贺某某在公安机关的供述及辩解，被告人徐伟的当庭供述等证据在案予以证实。经再审举证、质证的重庆市南岸区人民法院于2012年7月26日作出的（2011）南法刑初字第1380号暂予监外执行决定书；潼南县司法局塘坝司法所出具的关于对徐伟社区矫正执行情况的说明书；重庆市南岸区人民法院执行通知书等新证据，足以认定。
本院认为：根据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第七条第一款：人民法院审理共同犯罪再审案件，如果人民法院再审决定书或者人民检察院抗诉书只对部分同案原审被告人（同案原审上诉人）提起再审，其他未涉及的同案原审被告人（同案原审上诉人）不出庭不影响案件审理的，可以不出庭参与诉讼。故本案只针对本院（2014）足法刑初字第00014号案中被告人徐伟犯诈骗罪部分进行再审。徐伟以非法占有为目的，多次诈骗他人财物，数额较大，参与作案两次，诈骗金额为13800元，其行为已构成诈骗罪，原公诉机关指控被告人徐伟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。徐伟因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚；被告人徐伟专门以中老年妇女为作案目标，社会危害性较大，可酌定从重处罚；被告人徐伟当庭自愿认罪，并积极向被害人退赃共计4600元，可酌定从轻处罚。被告人徐伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应将前罪未执行完毕的刑罚和后罪数罪并罚。原审被告人徐伟因患病，由重庆市南岸区人民法院宣告暂予监外执行。暂予监外执行是刑罚的一种执行方式，应计入执行刑期。罪犯在监外执行过程中重新犯罪，应依据数罪并罚的原则，采取“先减后并”的方法决定最后的执行刑期。而新罪被羁押的期间，则应计算在新罪判决的刑期中。根据《最高人民法院研究室关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计入服刑期问题的答复》第一条“……对于监外执行的罪犯擅自离开居住地到外地犯罪的这段时间，不得计入服刑期”之规定，被告人徐伟因在监外执行期间又重新犯罪，故2013年8月9日至2014年1月17日监外执行期间不抵扣刑期。由于被告人徐伟在原审中未向本院提交相关证据，导致原审判决时未将被告人徐伟监外执行时间抵扣刑期，现因被告人徐伟向本院提交了相关的新证据，故本院（2014）足法刑初字第00014号刑事判决中对徐伟的判决量刑有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、五十二条、五十三条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第三款，《最高人民法院研究室关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计入服刑期问题的答复》第一条之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）足法刑初字第00014号判决书第（一）、（二）、（四）、（五）项判决。
二、撤销本院（2014）足法刑初字第00014号判决书第（三）项判决。即：被告人徐伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金六万七千元（已执行九个月零二十八天，未执行刑罚三年八个月零两天，罚金未缴纳）；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币七万一千元。
三、被告人徐伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金六万七千元（已执行九个月二十八天，监外执行一年二十天。未执行刑罚两年七个月二十天，罚金未缴纳）；决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币七万一千元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年1月17日起至2016年9月16日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 隆昌恒
审判员 邓 超
审判员 陈广尧
二〇一四年十月二十二日
书记员 肖 盼