江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第0532号
上诉人（原审被告）扬州国裕船舶制造有限公司，住所地在仪征市经济开发区国裕大道1号。
法定代表人王卫和，董事长。
委托代理人陈爱宏，江苏中立信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐高奎。
委托代理人谭正霞，江苏大扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州市金舟船舶设备有限公司，住所地在扬州市广陵区李典镇新坝社区新兴路46号。
法定代表人楚永国，经理。
上诉人扬州国裕船舶制造有限公司（以下简称国裕公司）因与被上诉人徐高奎、扬州市金舟船舶设备有限公司（以下简称金舟公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2013）扬广李民初字第0078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明，金舟公司为生产船舶配件、从事船用电器销售、为船舶工程施工和钢结构工程施工提供劳务服务的企业。2010年3月，国裕公司与金舟公司签订《劳务工程安全合同》，明确金舟公司向国裕公司选派各工种人员，满足国裕公司船舶建造需要。2010年6月1日，国裕船舶公司与金舟公司签订《57000T船分段制造工程承揽合同》，国裕船舶公司将其建造的57000吨位的船舶部分分段交金舟公司承揽，约定承揽分段以国裕船舶公司生产派工单为准。合同约定，金舟船舶公司自带包括36V低压照明变压器及防爆灯泡在内的小型工具到国裕船舶公司指定工地施工。合同对安全生产管理也进行了约定：“1、乙方（金舟公司）必须无条件地执行甲方（国裕船舶公司）安全操作规程，如有违反操作规程者，则按甲方安环保卫部的违规操作出发条例执行。同时无条件履行与甲方另行签订的安全责任合同。2.乙方员工必须接受甲方管理人员的生产安全教育，杜绝野蛮施工和违章指挥作业。保持生产区域环境及卫生整洁，甲方对教育不改的人员有权作出处罚”。2010年12月1日17时50分左右，金舟公司派往船舶施工现场的徐高奎及其他6名工人，在船舶GY812-825／835分段2.2米高度加班实施打磨作业，施工过程中，徐高奎手拿照明灯、打磨机退步至-1纵到-3纵FR227-F229开孔位置不慎踏空坠落受伤。事故发生当日，徐高奎被送至苏北医院进行治疗，住院38天，被诊断为T12骨折伴完全性截瘫、鼻骨骨折、全身多处软组织挫裂伤，于2011年1月8日出院，出院医嘱：建议回当地医院继续治疗，加强护理，加强营养。2011年2月24日，徐高奎在江苏省沭阳县中心医院住院治疗，住院7天，于2011年3月2日出院，出院医嘱“1、避风寒，加强护理工作；……”。2012年12月7日，经江苏省苏北人民医院司法鉴定所鉴定，徐高奎因此次外伤致遗有双下肢截瘫（肌力0级）、膈机修补，构成二级伤残，休息期至评残前一日，营养期180日，护理期限为终身大部分护理依赖。事故发生后，徐高奎向平安养老保险股份有限公司理赔，获得理赔款18万元。诉讼过程中，徐高奎的父亲徐士江去世，徐高奎撤回被抚养人生活费的赔偿请求。另查，金舟公司所承揽的上述船舶分段，在事故发生前已经向船东报检验收，施工分段船体也由原有施工位置迁移到冲砂房东侧分段堆场。事故发生当日上午，船东进行了检验，划出施工存在的问题，金舟公司按照国裕公司工程要求，组织徐高奎等人加班处理施工中存在的问题，但冲砂房东侧分段堆场作业区域未设置照明灯具。事故发生后，金舟公司对事故发生原因进行了调查，负责施工的李福建班组填写了安全事故申报表。国裕公司也就事故发生情况进行了调查，形成了《金舟队徐高奎坠落事故调查》书面报告。金舟公司陈述，其所承揽分段，由国裕公司分段车间管理，一般由国裕公司在车间内造出一段船体，再拖至车间外交金舟公司进行第二次打磨。徐高奎诉至法院，要求金舟公司赔偿损失905398元。因金舟公司缺乏船舶制造的资质，也不具备生产条件，故要求发包方国裕公司对上述损失承担连带赔偿责任。
原审法院认为，金舟公司具有提供船舶施工劳务资质，不具有船舶制造的资质。金舟公司与国裕公司所签订的《57000T船分段制造工程承揽合同》，就其性质应为具有劳务服务性质的承揽合同，故金舟公司具有承揽船舶制造过程中的焊接、打磨等施工的资质条件。金舟公司作为用工主体，应当为劳动者提供安全的生产作业条件。国裕公司冲砂房东侧分段堆场作业区域未设置照明灯具，不具备夜间施工条件。从事高空作业，本身又具有高度危险性，而金舟公司仍然要求徐高奎等人连夜加班，导致发生安全生产事故，徐高奎在施工中不慎坠落受伤，金舟公司疏于施工场所的安全保障，对徐高奎受伤具有过错，应承担与其过错相当的赔偿责任。《57000T船分段制造工程承揽合同》约定金舟公司施工场地由国裕公司指定，国裕公司对造船工作场地及生产设施的安全负有保障义务，但其所指定金舟公司施工的工地不具有照明条件，合同所约定的金舟船舶公司自带低压照明灯具，其主要为工人施工操作照明，而非施工场地照明。施工场地照明，应由国裕公司负责保障。国裕公司在应当知道金舟公司缺乏夜间生产条件的情况下，指派金舟公司进行高空作业，疏于安全生产工作管理，增加了劳动者的安全风险，致使徐高奎在无充分照明的情况下高空作业坠落受伤，应当与金舟公司承担连带赔偿责任。徐高奎在不具备照明的条件下施工，未能高度注意自身安全，疏忽大意，对事故的发生也有一定的过错，应减轻金舟公司与国裕公司10%的赔偿责任。结合各方的举证、质证意见，原审法院对徐高奎的各项损失认定如下：1、医疗费118875.81元；2、住院伙食补助费110.6元，住院45天，按18元／天计算，计810元，扣减住院医疗费中已计算的699.4元；3、营养费2160元，鉴定报告的营养期180日，按12元／天计算，国裕公司对鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，原审法院认为国裕公司未提供充分证据证明鉴定意见书存在不当之处，故原审法院对鉴定结论予以采信，对国裕公司的重新鉴定申请不予支持；4、护理费255500元，鉴定报告的结论为终身大部分护理依赖，原审法院依法确定护理期限为20年，护理标准为35元／天；5、误工费58880元，徐高奎主张80元／天，不超过2012年江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年的标准，原审法院予以支持，误工期限依据鉴定报告从受伤之日计算至评残前一日，计736天；6、残疾赔偿金534186元，徐高奎构成二级伤残，因徐高奎收入来源非农业，按2012年江苏省城镇居民人均可支配收入29677元／年计算；7、精神抚慰金45000元；9、鉴定费2280元；10、交通费酌定2000元。徐高奎上述各项损失合计1018992.41元。徐高奎已经在平安养老保险股份有限公司理赔18万元，应在总损失中扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、扬州市金舟船舶设备有限公司于判决生效后十日内赔偿徐高奎损失737093.17元；二、扬州国裕船舶制造有限公司对上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回徐高奎的其他诉讼请求。如果金舟公司与国裕公司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4085元，保全费4770元，合计8855元，由扬州市金舟船舶设备有限公司负担。
宣判后，国裕公司不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、本案的处理应当适用《劳动法》的相关规定，因徐高奎与金舟公司之间系劳动关系。2、徐高奎受伤的过程事实不清，仅有徐高奎的单方陈述。3、二级伤残的司法鉴定意见书不能作为有效证据。因为该鉴定结论系单方诉前委托，且鉴定机构与治疗机构为同一机构，不符合规定。另外，应当进行依据工伤伤残等级鉴定标准而非人身损害赔偿标准进行鉴定。4、徐高奎自身存在重大过错，应承担高于一审认定的责任比例。5、国裕公司不应承担连带责任。国裕公司与金舟公司之间系承揽关系，承揽合同中约定金舟公司对于安全责任负责，且施工工地的照明条件应由金舟公司提供，金舟公司应当负责。
徐高奎答辩意见为：一审法院判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、本案适用法律正确，徐高奎与金舟公司之间是临时劳务关系，徐高奎是农民工，金舟公司知道国裕公司需要用工后，就对徐高奎说国裕公司有活干，但是国裕公司又不愿意与每个工人签合同，所以都是以劳务公司派遣的面目出现，不得以的情况下，徐高奎才以金舟公司的名义到了国裕公司，徐高奎的工资不固定，80元一天，有活干就干，没有活就不干，没有任何劳动关系的特征。2、一首法院认定事实清楚，并不存在国裕公司所说只有徐高奎单方陈述。而是徐高奎及金舟公司、国裕公司三方印证，一致证明徐高奎是以金舟公司劳务队的名义到国裕公司的场地上制作五万七千吨的大船，从高层平台上摔下来的。3、苏北医院的鉴定具有合法效力，徐高奎从2010年12月摔下后已将近四年，国裕公司未给分文，而在一审过程中提过数次管辖权异议，导致该案拖了三四年，这期间徐高奎没有任何生活来源。国裕公司有能力进行鉴定而不鉴定，逼着徐高奎借钱进行鉴定，现在国裕公司以鉴定无效为由显然不能成立。4、国裕公司认为徐高奎责任重大一说不能成立，一审法院判决徐高奎承担10%的责任还是适当的。发生事故的时候是12月初，第三天我就应家属要求到国裕厂里，下午不到五点工地上一片漆黑，看不到任何一盏照明灯，说明国裕公司具有严重的安全责任。徐高奎本人责任10%已经足够了。徐高奎鳏寡孤独，没有父母、妻子、儿子，没有任何收入来源，就靠这每天80元生活，在此情况下还要求徐高奎承担10%以上的责任显然与情与法、与社会公德都不相符合。而且十几天就主动要求出院回家，已经尽量减轻了负担。5、国裕公司应当承担连带赔偿责任，国裕公司将巨轮发包给没有造船资质的金舟公司制作本身就有过错，而且徐高奎的具体工作内容、进度、质量均由国裕公司直接安排和验收。国裕公司也没有最起码的安全、照明条件。综上，我们认为一审法院判令两被告承担连带责任是正确的，请求二审驳回上诉、维持原判。
金舟公司答辩意见为：我就是提供劳务的，徐高奎也只来了几天，所有进场管理都是要把人带到厂里，厂里进行安全培训的，所有施工都是他们厂里班组长委派的，责任我们不承担。我们说白了就是包工头，赚的人头钱。拿的钱也是劳务款。我们公司也承担不了这个责任。与徐高奎也属于是劳务关系，干一天拿一天钱。
二审中，国裕公司提交了两组证据：
第一组证据，结算清单、银行支付承揽款凭证及金舟公司开具的增值税专用发票，上述证据与一审中提供的承揽合同相互印证，用以证明国裕公司与金舟公司之间是承揽合同关系。
第二组证据，金舟公司的人员花名册、安全管理网路服务、驻国裕项目部管理体系表、相关工作人员操作资格手续、金舟公司授权内部人员与国裕公司办理相关事项的委托书、国裕公司与非国裕公司工作人员出入证、金舟公司承接的项目派工单、图纸、完工单及结算清单，用以证明金舟公司与上诉人之间是加工承揽合同关系，金舟公司按照其完成的工程量依据合同约定的方式收取上诉人的加工承揽费用。徐高奎系金舟公司工作人员，与上诉人之间无任何法律关系。
徐高奎质证认为，对于结算清单、银行支付承揽款凭证、金舟公司开具的增值税专用发票等证据，与本案也无关联性。
对于2011年3月12日的派工单两张及完工单、图纸、结算清单，真实性无异议，与本案无关联性，是2011年3月-6月的，是在我们人身损害事故以后的材料。该证据不仅不能产生支持上诉人加工承揽的证明目的，反而说明金舟公司与国裕之间是完全的劳务输出，因为金舟公司所有的合同行为均是与国裕公司另行下达具体的生产派工单为履行合同的主要依据。这么多的派工单说明国裕公司对金舟公司员工的所有劳务都进行日常的、具体的细节确认把关。证明劳务工的具体行为不对金舟公司负责，只对国裕公司负责。金舟公司的人员花名册真实性无法发表意见，人员的名单恰恰说明国裕公司对金舟公司的每位劳务工都进行具体细节的管理，与金舟公司之间不是法人与法人之间的加工承揽关系，而是劳务派遣单位和实际用工单位之间的劳务输出关系。安全管理网路服务、驻国裕项目部管理体系表、相关工作人员操作资格手续、金舟公司授权内部人员与国裕公司办理相关事项的委托书、国裕公司与非国裕公司工作人员出入证，上面虽然有印章，但是我们队印章的真实性无法确认。其他材料都没有原件，都是复印件，不符合证据的形式要件，这些材料我们认为不产生上诉人要求免责的证据效力，反而能够证明上诉人对金舟公司的员工负有生产安排、安全管理、工资结算的义务，证明国裕公司对劳务工的人身损害事故负有法律上的连带责任。
金舟公司质证认为，证据与本案无关联性，而且上面明确写的是劳务，我们仅是劳务提供人，拿取人头钱，一天80元的价格向工人发放报酬。我是保管公章，合同章谁要盖都可以我们公司没有这方面的严格管理，真实性无法确认，这些材料都是发生事故之后的。我们公司就是给国裕公司提供劳务，其他事情我们没有任何资质。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：1、徐高奎与金舟公司之间是否为劳动关系，国裕公司对于徐高奎的损失是否应当承担连带责任。2、伤残鉴定结论能否作为本案定案依据。3、徐高奎自担的责任比例是否恰当。
关于争议焦点一，本院认为，徐高奎与金舟公司之间并非劳动关系，国裕公司应当对于徐高奎的损失承担连带责任。
1、对于徐高奎与金舟公司之间的关系问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系主要从主体、生产管理、工作场所的确定、是否为用人单位的业务组成部分、双方之间是否具有长期性、稳定性和人身依附性等方面予以综合认定。本案中，根据金舟公司和徐高奎的二审陈述，金舟公司作为劳务输出公司，其与国裕公司之间并非承揽关系。金舟公司的义务仅为将工人带至国裕公司，由国裕公司组织培训，现场施工由国裕公司的班组长管理，金舟公司赚取的并非承揽款，而是人头钱。徐高奎至金舟公司的时间较短，并未领取报酬。国裕公司对于金舟公司和徐高奎的陈述虽提出异议，但未提供任何证据佐证。反观各方均认可真实性的“57000T船分段制造工程承揽合同”中“金舟公司人员必须参加国裕公司安排的理论技能考试，达到考评要求才能承接项目”、“金舟公司必须在工程所在地为施工人员办理人身意外伤害和意外伤害医疗保险”、“金舟公司人员进场后，必须严格遵守国裕公司的厂纪厂规及各项规章制度，服从国裕公司的现场管理和生产调度。国裕公司有权对金舟公司的人员违反甲方厂纪厂规及各项规章制度的行为，按照有关规定进行经济处罚”、“金舟公司所有人员素质应符合国裕公司要求，确保施工人员及管理人员的相对稳定”、“金舟公司未设置专职人员负责管理或内部管理混乱的，国裕公司有权从应付给金舟公司的劳务费中扣除一定的管理费”、“金舟公司在国裕公司分段车间安排的施工人员必须固定，在未完成承揽的项目期间不得擅自调离施工人员。如果未经国裕公司同意，擅自调离的，国裕公司可处以1000元／人的罚款”、“金舟公司应将每次收到的工程进度款中的60%以上，用于发放施工人员工资，并将发放工资表复印件报送国裕公司核查”等内容可以看出，金舟公司带至国裕公司的人员（包括徐高奎在内）的技能考核、现场安全管理、工作场所的确定、生产调度、规章制度的适用均非由金舟公司确定，且人身意外伤害保险的购买和报酬的发放情况都由国裕公司进行监管。国裕公司所提供的证据亦不足以证明徐高奎与金舟公司之间系劳动关系。因此，本院认为，徐高奎与金舟公司之间不符合劳动关系的长期性、稳定性和人身依附性等相关特征，进而不应适用《劳动法》等相关法律进行处理。
2、对于国裕公司应否承担连带责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，金舟公司并不具有船舶建造资质，而国裕公司与金舟公司签订的承揽合同中约定的内容为船舶分段制造，且双方约定质量标准参照《中国造船质量标准CSQS》及相关船级社标准。显然，金舟公司所“承揽”的工程需要金舟公司具备船舶建造所需的相应资质。而金舟公司的营业执照中载明其经营范围仅为“为船舶工程施工和钢结构工程施工提供劳务服务”，并无船舶制造资质。且结合第一个焦点的分析可见，金舟公司是名义上的用工主体，而国裕公司是实际用工主体。因此，国裕公司作为发包人对于徐高奎为其劳动中受害应当与名义雇主承担连带赔偿责任。
关于争议焦点二，本院认为，徐高奎的司法鉴定意见书可以作为本案的定案依据。鉴定意见是鉴定人运用专门的知识、经验和技能，对民事案件专门性问题进行分析、鉴别后所作出的结论性意见，是人民法院对专业性问题进行认定的关键证据。鉴定意见能否被法院采纳需要法院审核鉴定程序是否合法、鉴定人是否具有鉴定资格等程序性要件。对于当事人自行委托作出的鉴定意见，《民事诉讼证据规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，虽然徐高奎的伤残等级鉴定意见书不属于法院指定或双方当事人协商确定的鉴定机构作出的鉴定意见，但是该鉴定机构具有鉴定资质，国裕公司也未能提出证据证明鉴定过程中存在程序不当，也未能举证否定鉴定内容的正确性，故本院对于国裕公司认为徐高奎的鉴定结论不应被采信的主张不予支持，徐高奎的鉴定意见书可以作为本案的定案依据。
关于争议焦点三，本院认为，徐高奎自担10%的责任比例并无不当。理由是：根据事故现场照片及国裕公司所作的徐高奎坠落事故调查结论显示，徐高奎对于坠落的过错仅体现在疏于观察，而导致坠落的主要原因则是现场照明情况较差和管理主体疏于安全生产工作管理。无论施工现场的照明提供义务主体是金舟公司还是国裕公司，均不能加重受害人的责任比例。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，原审酌定徐高奎自担10%的责任比例并无不当。本院对于国裕公司主张徐高奎具有重大过错，应当承担更大的责任比例的上诉请求不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4085元，由扬州国裕船舶制造有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 苏岐华
二〇一四年六月二十日
书 记 员 任 群
附相关法律条文：
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《民事诉讼证据规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。