广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终938号
原公诉机关广州市从化区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟永洪，男，1964年9月30日出生，汉族，出生地广州市从化区，文化程度专科，原系广东省从化市民政局敬老院院长，户籍地址广东省从化市。因本案于2015年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。
辩护人李日龙，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘六英，女，1962年7月15日出生，汉族，出生地广州市从化区，文化程度专科，原系广东省从化市太平镇政府妇联主席，户籍地址广东省从化市。因本案于2015年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现被押于广州市从化区看守所。
辩护人郭立文，广东三环汇华律师事务所律师。
辩护人梁炜华，广东智洋律师事务所律师。
广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人钟永洪、刘六英犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2017年3月27日作出（2016）粤0184刑初95号刑事判决。原审被告人钟永洪、刘六英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭审理本案，广州市人民检察院检察员侯智颖出庭履行职务，上诉人钟永洪、刘六英及其辩护人李日龙、梁炜华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：
一、贪污犯罪事实
1、2009年至2011年期间，被告人钟永洪、刘六英利用担任广东省从化市太平镇征地工作组工作人员的职务便利，在征用太平镇共星村土地过程中帮助时任太平镇共星村党支部书记蔡某4忠先后两次通过以“王某1”、“吴某1”名义虚构征地面积的手段，分别套取征地补偿款518050元、532305元给同案人蔡某4忠使用。
2、2010年2月，被告人钟永洪利用担任广东省从化市太平镇征地工作组工作人员的职务便利，帮助蔡某4忠以“王某1”名义虚构征地面积的手段，套取征地补偿款122460元给同案人蔡某4忠使用。
3、2011年6月，被告人钟永洪利用其担任广东省从化市太平镇征地工作组工作人员的职务便利，在征用太平镇共星村新庄社土地过程中，虚增征地面积，以“邓某1”名义套取征地补偿款1036800元据为已有。
4、2010年1月，被告人钟永洪利用其担任广东省从化市太平镇征地工作组组长的职务便利，伙同征地工作组工作人员黄某、蔡某5以“骆某1航”的名义虚构征地面积并冒充村民签名，骗取、侵吞征地补偿款46800元。
同年1月底，被告人钟永洪、刘六英伙同征地工作组工作人员黄某、蔡某5，利用职务便利，以“骆某1祥”的名义虚构征地面积并冒充村民签名，骗取、侵吞征地补偿款105621元。
被告人钟永洪等人以“骆某1航”、“骆某1祥”的名义共套取征地补偿款152421元，事后以“加班费”、“奖励金”的名义由征地工作组工作人员进行私分。
5、2010年7月，被告人钟永洪利用其担任广东省从化市太平镇征地工作组组长的职务便利，伙同征地工作组工作人员黄某、蔡某5以“吴某1”的名义虚构征地面积并冒充村民签名，利用“叶某玲”（黄某妻子）的账户接收征地补偿款，骗取、侵吞征地补偿款60750元，事后由钟永洪、黄某等人共同花光。
6、2011年1月，被告人钟永洪利用其担任广东省从化市太平镇征地工作组组长的职务便利，伙同征地工作组工作人员黄某、蔡某5以“吴某6”的名义虚构征地面积并冒充村民签名，利用“温某锋”（蔡某5亲戚）的账户接收征地补偿款，骗取、侵吞征地补偿款96850元，事后同案人蔡某5分得51850元，余款由钟永洪、黄某等人共同花光。
7、2011年6月中旬，被告人钟永洪、刘六英伙同征地工作组工作人员黄某、蔡某5，利用职务便利，以“蔡某7群”（蔡某5妻子）名义虚构征地面积并冒充村民签名，利用“蔡某7群”的账户接收征地补偿款，骗取、侵吞征地补偿款102600元，事后由征地工作组成员进行私分。
二、滥用职权犯罪事实
2011年至2012年期间，被告人钟永洪、刘六英利用其担任广东省从化市太平镇征地工作组工作人员的职务便利，在征用太平镇共星村南庄社土地过程中滥用权力，虚增土地丈量面积，造成征地补偿款3538750.5元被同案人蔡某4忠、蔡某6等人侵吞。
综上，被告人钟永洪贪污犯罪数额为2612236元，滥用职权犯罪数额为3538750.5元，被告人刘六英贪污犯罪数额为1258576元，滥用职权犯罪数额为3538750.5元。
另查明，2015年7月30日至8月26日期间，被告人钟永洪主动向广州市从化区人民检察院退回赃款1036800元。同年3月11日，被告人刘六英主动到广州市从化区人民检察院接受调查，并主动交代其犯罪事实，次日被刑事拘留。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的抓获经过，户籍系统查询证明，《关于成立太平镇征地拆迁工作领导机构的通知》、《关于从化市经济开发区征地组成员名单的说明》、委托太平镇预征地调查协议书、开发区三期征地范围图、从化经济开发区高技术产业园管委会关于承诺留用地安置的《承诺书》、《关于开发区三期东部片区误差率适用5%的说明》、征地确认书，转让合同、补充协议、征地计价表及丈量表、农村土地承包合同及村民签署的委托书等征地材料，相关银行账户流水明细、转账票据存根联、暂扣财务收据、转账凭证、取款凭证、手写利润核算记录，证人王某1、吴某1、吴某2、吴某3、蔡某1、利某1、钟某1、蔡某2、吴某4、吴某5、邓某1、陆某1、郭某1、罗某1、钟某2、路某1、吴某6、吴某7、吴某8、吴某9、蔡某3、吴某10、梁某1的证言，同案人蔡某4忠、黄某、蔡某5、蔡某8、江某、蔡某6、蔡新航、王某3的供述，被告人钟永洪、刘六英的供述等作为认定上述事实的证据。
原判决认为，被告人钟永洪、刘六英身为受政府委托依法从事公务的人员，利用职务之便，侵吞征地资金，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。两名被告人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪。依法应对两名被告人数罪并罚。钟永洪犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘六英犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。刘六英在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。钟永洪已退部分赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第一款、第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人钟永洪犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金250000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金250000元，该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十五日内向广州市从化区人民法院缴纳，由该院上缴国库。二、被告人刘六英犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金120000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年七个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金120000元，该罚金限于本判决发生法律效力之次日起十五日内向广州市从化区人民法院缴纳，由该院上缴国库。三、被告人钟永洪退缴的赃款1036800元，由广州市从化区人民检察院发还给广州市从化区太平镇人民政府。继续追缴被告人钟永洪、刘六英伙同广州市从化区人民法院（2015）穗从法刑初字第746号案的被告人蔡某4忠共同贪污的1050355元；继续追缴被告人钟永洪伙同该院（2015）穗从法刑初字第746号案的被告人蔡某4忠共同贪污的122460元；继续追缴被告人钟永洪、刘六英伙同同案人黄某、蔡某5共同贪污的105621元；继续追缴被告人钟永洪伙同同案人黄某、蔡某5共同贪污的143650元；继续追缴被告人钟永洪伙同同案人黄某共同贪污的60750元；继续追缴被告人钟永洪、刘六英伙同同案人蔡某5共同贪污的102600元，上述款项追缴后发还给广州市从化区太平镇人民政府。
上诉人钟永洪提出如下意见：1、原审对其“帮助”同案人蔡某4忠贪污的行为构成贪污共犯的定性错误，其在本案中属履行职务之行为。2、原审对其利用“邓某3”名义贪污1036800元的定性错误，其作为被征地者之一隐瞒事实不告知其他三名被征地者属于侵占该三人的财产，并非侵占国家财产，依法不构成贪污罪。3、关于虚构面积套取征地工作经费的问题，同案征地工作组成员供述，套取工作经费是黄某、蔡某5等人行为，其在其中并没有起积极主动的作用，属于从属辅助作用，且原审对其贪污的数额认定不清。4、原审认定其构成滥用职权罪的定性错误，在丈量过程中适当放宽要求或者采取虚假平账的方式以达到最终顺利征地的结果是经过政府领导同意的一种工作策略。请求依法改判。
辩护人提出如下意见：1、原审认定上诉人钟永洪“帮助”蔡某4忠贪污部分事实认定不清，定性错误。原审没有查明将工作经费通过本案方式发放是政府行为还是钟永洪独有行为，且钟永洪的主观目的是为了顺利征地，而不是非法占有国家财产，不具有贪污的故意，即使构成犯罪也属于滥用职权犯罪。2、对于钟永洪伙同工作组成员虚构面积套取征地工作经费的部分，原审认定钟永洪为工作组组长的证据不足，没有查明由谁发起并由谁主持分配、钟永洪本人的贪污数额，钟永洪在该部分犯罪中是从犯。请求依法改判。
上诉人刘六英提出如下意见：1、其主观上没有占有公共财物的故意，没有与同案人蔡某4忠、钟永洪共同策划和协商，没有共同的犯罪故意；客观上没有利用职务上的便利非法占有公共财物，仅根据钟永洪提供的数据制作丈量表及计算补偿款，且以“骆某3”的名义套取征地补偿款的丈量表不是其制作的，其在整个过程中没有任何获利，不符合贪污罪的构成要件。2、其在征地工作中属于正常履行工作职责，不存在滥用职权的情形，不符合滥用职权罪的构成要件；且原审认定国家公共财产损失3538750.5元缺乏事实和证据依据。3、原审对其罚金量刑过重。请求依法改判。
辩护人提出如下意见：1、关于认定上诉人刘六英伙同同案人蔡某4忠贪污1050355元部分。刘六英没有与蔡某4忠、钟永洪形成共同贪污的故意，亦不存在明知蔡某4忠贪污而为其提供帮助的行为，不应认定构成贪污罪。2、关于认定刘六英骗取、侵吞征地补偿款105621元部分。现有证据显示，“骆某3”名义的丈量表不是刘六英制作，刘六英不清楚该土地是虚构的，且该征地补偿款的套取是经领导同意，原审认定刘六英构成贪污罪错误。3、关于滥用职权部分。原审认定国家损失3538750.5元缺乏事实和证据支持，且刘六英在该部分征地工作中不存在滥用职权的行为，不应认定构成滥用职权罪。4、即使认定刘六英的行为构成犯罪，但刘六英具有自首、从犯等从轻、减轻情节，且在领导安排下实施相应行为，出发点是为了政府的征地工作，社会危害性不大；刘六英年纪较大，工作表现一直优秀，请求二审改判缓刑。
检察员发表如下意见：1、关于贪污罪。现有证据证实，镇政府对于工作人员有专门的工作经费，而征地款的性质是公共财产，上诉人钟永洪、刘六英通过冒充他人名义套取征地款作为工作经费的行为，具有非法占有的目的。至于套取出来的款项是自己占有、他人占有还是给征地组人员使用，不影响其非法占有的目的，钟永洪、刘六英分得的数额也不影响贪污罪的认定。2、关于滥用职权罪。现有证据证实，钟永洪、刘六英不经现场丈量而直接计算被征地面积，且存在故意虚增面积的行为，虽然其二人辩称主观上为了账目的平衡，没有为自己和他人非法占有公共财物，但其二人在明知增加丈量面积会给国家财产造成损失的情况下仍实施上述行为，其二人的行为已构成滥用职权罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人钟永洪、刘六英及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：
一、关于原审认定的贪污部分第1、2宗事实。经查，1、现有证据证实，征地工作经费不能从征地补偿款中支出。⑴证人钟某3称，工作经费不会在征地补偿款中列支；其主管征地工作期间没有给过共星村委干部个人工作经费，也没有同意给蔡某4忠个人支付征地工作经费。⑵证人路某2称，钟永洪在征地过程中没有向其请示过蔡某4忠索要个人征地工作经费的问题，其也不会同意直接给蔡某4忠个人征地工作经费。⑶上诉人钟永洪供称，征地工作经费需要先向政府打报告申请，审批同意后到财政所借支，使用后用经过审批的相关票据到财政所冲数。2、该两宗事实涉及的“王某4”、“吴某12”并非被征地的农户。3、上诉人刘六英、钟永洪均供认，其二人在明知以“王某4”、“吴某12”名义套取的相应征地补偿款是给予同案人蔡某4忠作为“工作经费”的情况下，仍制作虚假的丈量图、计价表等征地资料。综上，虽然钟永洪、刘六英没有实际占有或分得套取的征地补偿款，但其二人主观上明确认知到同案人蔡某4忠索要“工作经费”的意图，并合谋利用作为征地组工作人员具有的职务便利为蔡某4忠通过虚构征地资料从而套取征地补偿款，可以认定其二人与蔡某4忠构成共同贪污犯罪。
二、关于原审认定的贪污部分第3宗事实。经查，现有证据证实，1、该宗事实涉及的被征土地面积为113.85亩（分为吴某13的32.25亩和吴某14文的81.6亩），均为山地。2、涉及的“邓某3”并非被征土地的农户或承包人。3、当时政府征用山地的补偿价格是4.5万元/亩，征地资料亦显示按这个标准补偿给吴某14文、吴某13（81.6×45000=3672000，32.25×45000=1451250）。4、上诉人钟永洪在上述征地面积的基础上以“邓某3”的名义制作了23.04亩的虚假征地资料并套取了23.04×45000=1036800元的征地补偿款，占为己有。综上，现有证据足以证实钟永洪利用担任征地组工作人员的职务便利，制作虚假的征地资料套取征地补偿款并占有已有，其行为已构成贪污罪。
三、关于原审认定的贪污部分第4-7宗事实。经查，现有证据证实，1、如前所述，征地工作经费不能从征地补偿款中支出，且在案亦没有证据显示该四宗事实涉及的从征地补偿款中套取工作经费是得到上级领导的同意。2、涉及的“骆某2”、“骆某3”、“吴某15”、“吴土房”、“蔡伙群”均并非被征土地的农户。3、上诉人钟永洪、刘六英的供述与证人钟某4、郭某2、利某2、罗某2、钟某3的证言相互印证，证实钟永洪时任征地组组长；钟永洪供认，其对该四宗事实中套取征地补偿款作为征地工作经费的事实均知情，并自己或让刘六英制作相应的虚假征地材料，所套取的款项用于征地组工作人员私分或用于结算工作组一些不方便正常报账的账目等，其供述与刘六英及同案人黄某、蔡某5的供述相互印证。4、关于刘六英参与的两宗事实。⑴刘六英供认，钟永洪说征地组费用不够用，叫其制作丈量表套取约10万元出来作为经费，并使用了“蔡伙群”的名字冒充农户，其制作好丈量表、计价表后签名并交给钟永洪，一段时间后蔡某5给了其1万元，说是钟永洪安排的征地组加班费。刘六英的上述供述与钟永洪及同案人蔡某5的供述相互印证。⑵虽然刘六英辩称其仅是按照钟永洪的要求以“骆某3”的名义制作计价表，但综合钟永洪及同案人黄某、蔡某5的供述等证据，可以认定刘六英知道或应当知道其制作的上述征地材料用于套取工作经费，且包括刘六英在内的征地组人员均分得相应款项。5、按照法律规定，即使套取的征地补偿款确实用于征地组的工作，亦不影响钟永洪、刘六英的贪污罪认定，但量刑时可予以酌情考虑。综上，现有证据足以证实钟永洪、刘六英利用征地组工作人员职务上的便利，通过虚构被征地农户的征地资料从而套取征地补偿款用于征地组人员私分或结账等，其二人的行为均已构成贪污罪。
四、关于原审认定的滥用职权事实。法律规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。经查，1、上诉人钟永洪、刘六英的供述及对相关征地资料进行签认，证人钟某4、郭某2、利某2、罗某2的证言等证据证实，钟永洪、刘六英作为征地组工作人员，在明知虚增被征地的面积会造成国家财产损失的情况下，仍通过制作虚假的征地材料、不实地丈量、加大丈量误差等方式虚增被征地的面积，致使被虚增的征地补偿款被同案人蔡某6等人非法占有。2、原审根据农村土地转让承包合同、相关银行账户流水以及同案人蔡某4忠、蔡某8、江某、蔡某6、蔡新航、王某3的供述等证据，认定上述同案人在本宗事实涉及的征地过程中侵吞征地补偿款3538750.5元，并以此作为钟永洪、刘六英滥用职权导致的国家损失数额并无不当，本院予以确认。3、现有证据证实，钟永洪作为征地组组长、刘六英作为征地组计数员，是上述虚增被征地面积的直接实施人和执行人，应对国家遭受的损失承担相应的刑事责任。综上，现有证据足以证实钟永洪、刘六英作为征地组工作人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，其二人的行为均已构成滥用职权罪。
本院认为，上诉人钟永洪、刘六英身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，且数额巨大，其行为均已构成贪污罪。钟永洪、刘六英违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，且情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪。钟永洪、刘六英一人犯数罪，依法应当数罪并罚。刘六英在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。钟永洪犯罪后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。刘六英犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。钟永洪已退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判决认定钟永洪、刘六英的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对钟永洪、刘六英犯贪污罪的量刑适当，惟对其二人犯滥用职权罪的量刑过重，本院予以纠正。根据钟永洪、刘六英的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百九十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持广州市从化区人民法院（2016）粤0184刑初95号刑事判决第一、二项中上诉人钟永洪、刘六英犯贪污罪的定罪量刑部分和犯滥用职权罪的定罪部分，以及第三项。
二、撤销广州市从化区人民法院（2016）粤0184刑初95号刑事判决第一、二项中上诉人钟永洪、刘六英犯滥用职权罪的量刑部分。
三、上诉人钟永洪犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2023年3月10日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起十五日内向广州市从化区人民法院缴纳）
四、上诉人刘六英犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十二万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11日起至2017年11月10日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起十五日内向广州市从化区人民法院缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 许媛媛
审判员 杨梅珍
审判员 蔡丽君
二〇一七年十一月六日
书记员 龚彩玉
陈晓兰