甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终字200号
上诉人（原审被告人）刘小红，男，1975年2月17日出生于四川省广元市，汉族，初中文化，无业，住四川省广元市市中区。因本案于2013年7月29日被兰州铁路公安局武威公安处乘警支队抓获，同年8月9日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）伍茂林，男，1963年8月3日出生于四川省广安市，汉族，初中文化，无业，住四川省广安市广安区。因本案于2013年8月30日被刑事拘留，同年9月22日被监视居住，2016年4月5日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人王峰治，兰州精业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾安周，男，1968年7月16日出生于四川省广元市，汉族，大学文化，无业，住四川省广元市元坝区。因本案于2013年8月30日刑事拘留，同年9月22日被监视居住。2016年4月5日被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人刘小红、伍茂林、贾安周犯合同诈骗罪一案，于2016年4月5日作出（2015）城刑初字第821号刑事判决。原审被告人刘小红、伍茂林、贾安周均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部案卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年1月15日,被告人刘小红、伍茂林、贾安周在兰州市城关区新港城刘小红租赁的办公室内，谎称由被告人刘小红全权代理甘肃省平凉市庄浪县南城区滨河南路新建工程的转包，与秦跃华签订《内部合作协议书》，骗得秦跃华工程保证金15万元。作案后，被告人刘小红分得赃款5.8万元，被告人伍茂林、贾安周各分得赃款4.6万元。破案后，被告人伍茂林退还赃款3.1万元，被告人贾安周退还赃款1.6万元。
2013年8月29日被告人贾安周到公安机关投案自首。
原判认定上述事实的证据有：报案材料、抓获经过、招标材料、中标通知书、庄浪县交通局证明、收条、存取款凭条、银行卡交易明细、内部合作协议、扣押物品清单、辨认、指认笔录及照片，证人李建波、李军、朱维东、马彦平、王静云的证言，被告人刘小红、伍茂林、贾安周的供述等。
原审法院认为，被告人刘小红、贾安周、伍茂林无视国法，没有实际履行合同的能力，以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，行为已构成合同诈骗罪。被告人贾安周在庭审中对其犯罪行为有相应的辩解，后其于2015年8月25日提交了认罪悔过书，表示自愿认罪，并且主动到公安机关投案，属自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条一款、第六十七条一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘小红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金10000元；被告人伍茂林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金10000元；被告人贾安周犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，罚金10000元。二、本案涉案赃款103000元，依法予以追缴。
上诉人刘小红提出：一、庄浪县工程由伍茂林负责联系，不应认定其为第一责任人；二、对中标通知书拍照是在李军的允许下进行的，后李军又介绍认识了项目负责人张经理并对现场进行了实地考察，在工地搭建了项目部；三、其主观上没有对被害人实施诈骗的故意；四、原判量刑过重的上诉理由。
上诉人伍茂林提出：一、其没有与刘小红、贾安周共谋诈骗15万元工程保证金；二、2012年2月份其知道工程做不成之后，立马告诉了刘小红和贾安周；三、4.6万元是向刘小红的借款，但其知道该款项是刘小红骗取的工程保证金，其于2012年7月14日向刘小红还款1万元，将3.1万元交给城关分局刑警二队的黄警官的上诉理由。其辩护人提出:一、伍茂林经过与李军沟通有充分的理由相信可以拿到该工程的施工合同。且在签订《内部合作协议书》时，刘小红、伍茂林、贾安周均不知中标通知书已作废的情况，伍茂林主观上没有非法占有的目的；二、伍茂林客观上无虚构事实和隐瞒真相的行为，故不构成合同诈骗罪的辩护意见。
上诉人贾安周口头提出：一、刘小红与秦跃华签订合同时其在屋子外面，不知情；二、2012年4、5月份其才通过伍茂林知道工程做不了的事情；三、4.6万元是其向刘小红的借款的上诉理由。
经审理查明，2012年1月15日,上诉人刘小红、伍茂林、贾安周在没有取得甘肃省平凉市庄浪县南城区滨河南路新建工程的转包资格的情况下，虚构了由刘小红全权代理该工程转包的事实，在兰州市城关区新港城刘小红租赁的办公室内，与秦跃华签订《内部合作协议书》，骗得秦跃华工程保证金15万元。上诉人刘小红分得赃款5.8万元，上诉人伍茂林、贾安周各分得赃款4.6万元。案发后，上诉人伍茂林退还赃款3.1万元，上诉人贾安周退还赃款1.6万元。
认定上述事实的证据有：
1.案件来源、抓获经过证明：2013年4月26日，警方接秦跃华报案称2012年1月15日被刘小红、伍茂林、贾安周等人以承包工程缴纳保证金为由诈骗其现金15万元。刘小红于2013年7月29日被兰州铁路公安局武威公安处嘉峪关火车站民警抓获。同年8月29日伍茂林、贾安周到公安机关投案自首。
2.工程相关情况介绍、招标材料等书证证明：甘肃省平凉市庄浪县南城区滨河南路新建工程相关内容及具体情况。
3.《中标通知书》证明：甘肃省招标中心于2011年5月29日向甘肃滕泰公路建筑有限公司发出庄浪县南城区滨河南路新建工程第二合同段中标通知书。
4.庄浪县交通局出具的《证明》证明：庄浪县南城区滨河南路新建工程第二合同段由甘肃亿阳建筑工程有限公司承建，2011年8月动工，2013年4月完工。甘肃滕泰公路建筑有限公司中标通知书于2011年8月废止，该公司没有参与工程施工。刘小红、秦跃华没有参与工程施工。
5.《内部合作协议》证明：2012年1月5日，刘小红与秦跃华协定：刘小红承接的平凉市庄浪县南城区滨河南路新建工程委托秦跃华实施，秦跃华向刘小红缴纳履约保证金30万元，协议签字之日缴纳15万元，人员设备进场开工以后，刘小红在30个工作日内无条件退还保证金。
6.收条、存取款凭条、银行卡交易明细证明：2012年1月15日，秦跃华将15万元履约保证金存入李小红账户。同日，刘小红转给贾安周4.6万元，转给伍茂林4.33万元。2012年7月14日伍茂林向刘小红还款1万元。
7.扣押物品清单证明：侦查机关从贾安周处扣押1.6万元，从伍茂林处扣押3.1万元，已发还被害人。
8.辨认、指认笔录及照片证明：经刘小红、贾安周、伍茂林互相辨认为合同诈骗的行为人；经马彦平、李建波、秦跃华辨认刘小红为犯罪嫌疑人；经李军辨认刘小红、伍茂林为2011年5月到其公司的人。经被告人刘小红、贾安周、伍茂林指认兰州市城关区新港城一家属院3单元331室为实施诈骗犯罪的作案现场。
9.证人秦跃华的证言证明：其通过马彦平认识了刘小红。2012年1月15日，在兰州市城关区刘小红的办公室内，刘小红称想把自己全权代理的平凉市庄浪县的工程包出去，并拿出甘肃滕泰公路建筑有限公司中标通知书。伍茂林称工程绝对没有问题，但必须交工程保证金。其问贾安周工程款怎么支付，贾安周称该项目工程款已全部到位，按工程进度付款绝不拖欠。其查看了工程的相关资料后与刘小红签订了合同，并交纳了15万元工程保证金。签订合同后刘小红承诺的开工日期一拖再拖，其到甘肃省平凉市庄浪县交通局了解该工程项目不存在，而刘小红也无法联系。
10.证人李建波的证言证明：2011年12月，马彦平称在甘肃省平凉市庄浪县有个工程可以做。2012年1月15日，马彦平将其和秦跃华带到兰州市城关区天水路出口附近的一小区见到李小红及一姓贾的男子。刘小红说是平凉市庄浪县交通局的工程，已通过关系拿到了，想把工程转包出去。其提出要看庄浪县交通局的原始合同，刘小红说合同在交通局备案，暂时看不了，并拿出甘肃滕泰公路建筑有限公司的中标通知书，称自己没有资质，挂靠在滕泰公司。后秦跃华与刘小红签订了内部合作协议。当时刘小红说工程最迟2012年3月开工。之后姓贾的男子带着其与秦跃华到银行向刘小红的银行卡内存入15万元。第二天马彦平带着其与秦跃华到庄浪县查看了工程地点。到了2012年3月份工程没有开工，其打电话给刘小红，刘小红说前期征地没做完，直至6月份刘小红电话不接，人也找不到了。
11.证人李军的证言证明：平凉市庄浪县的工程是其挂靠在甘肃滕泰公路建筑有限公司的名下通过甘肃省招标中心招来的。2011年5、6月份，通过朋友介绍，伍茂林带着几个人来到其办公司了解咨询平凉市庄浪县交通局工程的情况，其中一人对工程中标通知书进行了拍照，其让他们好好考虑一下报个价。过了几天，伍茂林又来了，但没有报价，还要求签订意向协议书，其没有答应。后来因为工程要垫资，其和庄浪县交通局发生过矛盾，就不干了，招标公司就让投标的第二名甘肃亿阳公司承建，招标通知书就废止了，这个事情闹得很大，基本上大家都知道。2011年10月份伍茂林通过电话咨询工程情况，其向伍茂林明确告知该工程的中标通知书已作废。其没有委托或授权伍茂林任何事情。
12.证人朱维东的证言证明：甘肃省庄浪县南城区滨河南路新建工程是庄浪县交通局委托招标中心招标的，由其具体负责。2011年5月18日，招标中心向中标单位甘肃滕泰公路建筑有限公司发出中标通知书并规定30日内与庄浪县交通局签订工程施工合同，否则中标通知书作废，因甘肃滕泰公路建筑有限公司一直未与庄浪县交通局签订工程施工合同，2011年8月庄浪县交通局要求招标中心向排名第二的甘肃亿阳建筑工程有限公司发中标通知书，2011年9月招标中心给甘肃亿阳建筑工程有限公司发了中标通知书，甘肃滕泰公路建筑有限公司的中标通知书就自动作废了，作废时间是2011年8月份。
13.证人马彦平的证言证明：刘小红、伍茂林、贾安周三人称在平凉市庄浪县有个修路工程并带其进行了实地考察。后其将工程介绍给秦跃华。2012年1月15日，在刘小红办公室，刘小红把工程的情况给秦跃华作了介绍，并称由其全权代理。合作协议是贾安周起草的，秦跃华看看完后提出工程款怎么付，贾安周说工程款没问题，已到位，按工程进度和协议上签的付，经过商议双方签订了内部工程协议。签完协议后，贾安周领着其、秦跃华、李总（即李建波）到银行把工程保证金15万元打到了刘小红的银行卡上。刘小红称工程于2012年3月份开工，到了9月份工程没有开工，问刘小红总是以各种理由推拖，后来刘小红电话就打不通了。
14.上诉人刘小红的供述：2011年10月,伍茂林、贾安周找到其称在平凉市庄浪县有个修路工程，想把工程转包出去挣点转让费，三个人平分。其问伍茂林、贾安周工程和手续是否齐全，二人称手续齐全没有问题。后伍茂林拿来了工程的中标通知书和清算预算表，其把中标通知书用手机拍了下来。其与伍茂林、贾安周到庄浪县实地查看了工地，并看了工地的坐标号与招标文件一致。通过甘肃滕泰公司负责人了解庄浪县的工程，滕泰公司负责人口头答应将工程转包给其。后通过朋友找到马彦平，其给马彦平看了手机拍的招标文件和中标通知书的照片，后与马彦平、伍茂林、贾安周签订了合作协议，约定了由马彦平负责找工程队，伍茂林、贾安周负责滕泰公司方面的事情，其负责处理马彦平、伍茂林、贾安周的关系，以及四个人的利润分配。之后其花了5万元在庄浪县施工现场搭建了项目部。在与秦跃华签订协议前，其与伍茂林、贾安周商量工程保证金的用途是三人平分。2012年1月份马彦平给其介绍了搞工程的秦跃华，1月15日在兰州市城关区新港城的办公室内，秦跃华与其就上述工程的事签订了内部合作协议，并支付了15万元工程保证金。其给贾安周分了4.6万元，伍茂林分了4.33万元，本应该给二人各转5万元的，但其将贾安周借的钱扣除了，将给伍茂林买手机的钱也扣除了。2012年5月其通过伍茂林得知滕泰公司的中标通知书作废，该工程无法施工。因其经济紧张秦跃华的工程保证金没有退还。
15.上诉人伍茂林的供述：2011年10月，通过朋友介绍，其与刘小红、贾安周到西北投资公司李总（即李军）处了解平凉市庄浪县的工程，刘小红复制了工程的相关资料，并用手机把工程资料拍了下来。后刘小红找来工程队的老马（即马彦平），并到庄浪县实地查看工程。后其与刘小红、贾安周、马彦平签订了合作协议。协议内容由马彦平负责找工程队，其与贾安周负责滕泰公司方面的事情，刘小红负责处理马彦平、伍茂林、贾安周的关系，利润四个人平均分配。过了一段时间，在刘小红办公室，刘小红和姓秦的男子（即秦跃华）签了一份合同，其不知道合同的具体内容。合同签完后贾安周就和姓秦的男子及不知姓名的男子出去了，后面的情况就不知道了。2012年2月其通过李军得知工程做不了后，立即通知了刘小红和贾安周。另曾借刘小红人民币4.6万元，因刘小红给其买了一部价值3000元的手机，故当时刘小红通过银行向其转账4.3万元。
16.上诉人贾安周的供述：2011年10月，其与刘小红、伍茂林聊天时，伍茂林称平凉市庄浪县有个修路的工程通过关系可以拿下来。几天后，刘小红、伍茂林将滕泰公司的人约出来，听滕泰公司的人说工程没有问题。过了段时间，刘小红拿来了工程的中标通知书、招标文件等相关资料，中标通知书是手机拍的。看了手续后其与刘小红、伍茂林、马彦平就打算做这个工程，四人还签了份合作协议。协议内容为马彦平负责找工程队，伍茂林负责现场管理，刘小红负责全面工作，其负责后勤，所赚的利润四人平分。2012年1月15日马彦平带秦跃华、姓李的男子（即李建波）在刘小红办公室，刘小红和秦跃华洽谈上述工程并签了合作协议书。后刘小红让其带秦跃华、马彦平去附近的银行打钱，具体打了多少钱其不清楚，过了几天其向刘小红借款4.6万元。2012年3月份，秦跃华给其打电话问工程何时能开工，其联系刘小红已联系不上了。至2012年4、5月份，伍茂林给其打电话说工程有问题搞不下去了。
以上证据均在原审开庭时出示宣读并质证、认证，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人刘小红、伍茂林、贾安周未提出新的证据。
对于上诉人刘小红所提不应认定其为第一责任人的上诉理由，经查，证人李军、马彦平证言、上诉人伍茂林、贾安周及其本人供述相互印证，证实其系合同诈骗行为的组织者及所得赃款的控制者、分配者，应认定其为第一责任人，该上诉理由不能成立，不予采纳。对于三上诉人及辩护人所提签订合同时不知道工程中标通知书已作废，主观上没有非法占有的目的的上诉理由及辩护意见，经查，刘小红、伍茂林、贾安周共谋，在未取得该工程转包资格的情况下，虚构了由刘小红全权代理该工程转包的事实，骗得秦跃华信任后签订《内部合作协议》，以收取履约保证金的方式，将本应在人员、设备进场后无条件退还的履约保证金私分后用于个人开销，非法占有他人财物的主观故意明显。同时，李军的证言证实2011年10月即告知伍茂林中标通知书作废的情况，庄浪县交通局出具的《证明》也证实2011年8月，工程已由甘肃亿阳建筑工程有限公司动工承建，在工程动工建设直至三人与秦跃华签订合同时间长达5个月，而三上诉人均称在工地建有项目部，可以推定三人是明知或者应当明知工程由其他承包方建设的事实，故该意见不能成立，不予采纳。对于上诉人伍茂林、贾安周及辩护人所提二人没有与刘小红共谋骗取他人财物，刘小红打给二人的各4.6万元系借款的上诉、辩解意见，经查，证人秦跃华、马彦平证言、三上诉人在侦查阶段的供述相互印证，证实伍茂林、贾安周全程参与了虚构工程由刘小红全权负责及工程付款无任何问题，骗取秦跃华15万元工程保证金的事实，在秦跃华将15万打入刘小红账户的当天，刘小红即向伍茂林、贾安周各转账4.6万元的事实也印证了三人共谋骗取他人财物后非法占有的事实，故该意见不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人刘小红、伍茂林、贾安周犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 岳 龙
审 判 员 郭绪烛
代理审判员 白会东
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 张育祯