河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民二终字第168号
上诉人（原审原告）：刘焕芝。
委托代理人：王东华，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邵春民。
委托代理人：陈慧娟，河北建宏昌律师事务所律师。
原审第三人：唐山市宏盛房地产开发有限公司。
法定代表人：刘万志，该公司执行董事。
委托代理人：赵伟，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人刘焕芝与上诉人邵春民、原审第三人唐山市宏盛房地产开发有限公司（以下简称宏盛公司）因股东资格确认纠纷一案，刘焕芝、邵春民不服河北省唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵国栋任审判长、代理审判员鲍立斌、代理审判员王洋参加的合议庭，书记员杨杰担任本案记录，于2014年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人刘焕芝的委托代理人王东华，上诉人邵春民及其委托代理人陈慧娟，原审第三人宏盛公司的委托代理人赵伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：宏盛公司于2004年10月注册成立，注册资本为3000万元。原始股东顾作江出资2400万元，占80%的股份，刘万志出资600万元，占20%的股份，顾作江任法定代表人、执行董事，刘万志任公司监事。刘焕芝系实际出资人，顾作江、刘万志为名义股东。
2009年3月16日，顾作江将其所有的2400万元股份全部转让给刘焕芝，法定代表人变更为刘焕芝，并于2009年3月31日变更了工商登记。2009年3月16日，刘焕芝与邵春民、刘万志签订《股东出资转让协议书》（以下简称《协议书》），约定刘焕芝转让1500万元给邵春民、转让900万元给刘万志，邵春民、刘万志以现金方式接收其转让的出资，并将工商登记变更为：邵春民占50%股份，刘万志占50%股份，法定代表人为邵春民。2009年3月31日唐山市工商行政管理局（以下简称工商局）核准了上述变更登记。邵春民、刘万志皆未实际出资，刘万志未在《公司变更登记申请书》、《协议书》、《股东会议决议》、《任免职文件》上签字按手印。
2011年4月22日，宏盛公司委托刘万志持署名为“邵春民”的《情况说明》（日期为2009年5月14日，主要内容为：“刘焕芝出具的转让给我百分之五十（50%）股权的一切文字材料均是为了在工商部门办理假变更手续之用，实际上刘焕芝未将该公司百分之五十（50%）的股权转让给我，我只是挂名股东，没有任何出资，不享有任何权利。涉及到办理工商变更登记及办理其他事项需要我签字时，我授权刘万志代我签字办理。”）向工商局申请变更登记，公司法定代表人由邵春民变更为刘万志，股东变更为刘万志、刘焕芝。2011年4月26日，工商局核准了上述变更登记。邵春民未在《公司变更登记申请书》、《协议书》、《股东会议决议》、《任免职文件》上签字。
2011年6月17日，邵春民向工商局举报宏盛公司2011年4月26日的变更登记材料不是邵春民本人签字，要求撤销此次变更登记；2011年10月20日刘万志向工商局检举宏盛公司2009年3月31日的第二次变更登记材料不是刘万志本人签字，要求撤销此次变更登记。工商理局认为宏盛公司提供虚假变更登记材料，于2012年5月8日作出唐工商撤字（2012）第001号《关于撤销对宏盛公司2011年4月26日变更登记的决定》及唐工商撤字（2012）第002号《关于撤销对宏盛公司2009年3月31日刘焕芝股权转让及邵春民为法定代表人的变更登记的决定》。邵春民不服提起行政诉讼，河北省唐山市路北区人民法院作出（2012）北行初字第77号判决书撤销了唐工商撤字（2012）第002号文件。2013年6月27日唐山市中级人民法院作出（2013）唐行终字第59号行政判决维持了原审判决。现此案正在申诉中。
另查明，2004年10月22日，顾作江凭虚假的2400万元进帐单和虚假的3000万元资信证明办理了宏盛公司的工商登记手续。当日在验资完毕后，注册资金600万元被转移到其他单位。2010年7月7日，河北省唐山市路北区人民法院（2010）北刑初字第180号刑事判决书确认在2004年10月注册成立宏盛公司时刘焕芝作为实际出资人，虚报注册资本数额巨大，构成虚报注册资本罪。2012年8月2日，河北省唐山市中级人民法院在（2012）唐民初字第57号刘焕芝起诉邵春民及宏盛公司股权确认纠纷一案中，因刘焕芝在庭审中未经许可中途退庭，裁定该案按撤诉处理。
2013年7月22日，原审法院依邵春民申请，委托法大法庭科学技术鉴定研究所（以下简称法大研究所）对《情况说明》中“邵春民”的签字进行了笔迹司法鉴定。于2013年8月8日出具法大（2013）物鉴字第179号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“检材‘说明人’处的‘邵春民’签名与样本中的‘邵春民’签名是同一人书写。”2013年9月16日，邵春民向唐山市公安局提出控告刘焕芝涉嫌职务侵占。2013年12月27日，唐山市公安局作出唐公（经）不立字（2013）3003号不予立案通知书。2014年3月10日，邵春民向唐山市路北区公安分局刑警大队举报刘焕芝涉嫌提供虚假证据妨碍民事诉讼。现此案正在初查中，尚未立案。
刘焕芝一审起诉，请求判令：1、确认2009年3月16日《协议书》中所涉及的刘焕芝将在公司投资“转让给邵春民1500万元”的约定无效；2、确认刘焕芝享有宏盛公司股东权利；3、确认邵春民不享有宏盛公司股东权利；4、由邵春民承担本案诉讼费用。
原审法院认为：宏盛公司在2004年10月注册成立时，刘焕芝是实际出资人，这一事实已被河北省唐山市路北区人民法院（2010）北刑初字第180号生效的刑事判决书确认，故对刘焕芝系宏盛公司实际出资人这一事实，原审法院予以确认。在公司转股过程中，邵春民承认未有任何出资行为。《情况说明》中“邵春民”的签字经鉴定，系邵春民本人所签。邵春民虽对该鉴定结论提出异议，但法大研究所已对其异议作出答复，且邵春民未出庭质证，故原审法院对该鉴定结论予以确认。在《情况说明》中，邵春民承认在宏盛公司“只是挂名股东，没有任何出资，不享有任何权利”，故原审法院对刘焕芝提出的刘焕芝与邵春民之间的股权转让未实际发生，刘焕芝与邵春民之间是隐名股东与显名股东的关系的主张予以采信。唐山市公安局于2013年12月27日以“认为没有犯罪事实”为由，对邵春民控告刘焕芝涉嫌职务侵占一案下达了不予立案通知书，故邵春民向原审法院主张将本案移送公安机关审理理据不足，原审法院不予采信。
综上所述，原审法院对刘焕芝主张2009年3月16日《协议书》中所涉及的刘焕芝将在公司投资“转让给邵春民1500万元”的约定无效，刘焕芝享有宏盛公司股东权利，邵春民不享有宏盛公司股东权利的诉讼请求予以支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十四条第二款之规定，判决：一、2009年3月16日《协议书》中所涉及的刘焕芝将在宏盛公司投资“转让给邵春民1500万元”的约定无效；二、刘焕芝享有宏盛公司股东权利；三、邵春民不享有宏盛公司股东权利。案件受理费111800元，鉴定费42500元，共计154300元，由邵春民负担。
上诉人刘焕芝主要上诉称：1、原审法院认定部分事实错误。原审判决书对“中院的终审判决已经被高院的行政裁定书终止执行，案件由河北高院提审”是错误的，该案是被“中止执行”。2、原审法院适用法律错误。本院原审时，邵春民未到庭参加诉讼，本案不存在调解的情形，不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，应适用第一百四十四条有关“被告无故不到庭应缺席判决”的规定。请求二审法院维持原审判决，并纠正原审判决书中的上述错误。
上诉人邵春民庭审中针对刘焕芝的上诉主要答辩称：对刘焕芝提出的原审判决书中的两点错误认可。
原审第三人宏盛公司庭审中针对刘焕芝的上诉主要陈述称：同意刘焕芝的上诉意见。
上诉人邵春民主要上诉称：1、《情况说明》是刘焕芝伪造的证据。唐山市公安局经侦支队对刘万志伪造签字、公章，虚假变更法定代表人、侵占邵春民股权的案件进行了初查，并依法对《情况说明》进行了鉴定，鉴定结论显示《情况说明》中“邵春民”的签字不是本人所签。唐山市公安局路北分局于2014年3月10日对刘焕芝涉嫌妨害作证的案件进行了初查，并对《情况说明》中“邵春民”的签字重新鉴定，鉴定结论依然显示“邵春民”的签字不是本人所签。上述鉴定结论均可证明《情况说明》是伪造的。《情况说明》中没有邵春民的手印，该说明的内容也明显不符合逻辑。同时，在（2012）唐民初字第57号案件中，合议庭依法确认刘焕芝承担对证明《情况说明》系真实的举证不能的责任。故，《情况说明》系刘焕芝伪造的。另外，《情况说明》是在2011年6月20日才使用的，并非2011年4月26日。2、《承诺书》真实有效，是认定刘焕芝与邵春民之间存在股权转让关系的核心证据。邵春民与刘焕芝之间的股权转让合同就是《承诺书》，在（2012）唐民初字第57号案件中，法院对《承诺书》进行了鉴定，鉴定结论显示《承诺书》中“刘焕芝”的签字是其本人所签。《协议书》仅是在工商局备案的材料，其内容不具有可履行性。由于邵春民对股权是继受取得，只存在是否支付转让款的情况，不存在是否出资的情况，且《承诺书》中并未约定转让价款，系无偿转让。3、刘焕芝伪造的《情况说明》不具备任何法律意义。邵春民与刘焕芝之间的《承诺书》已经履行完毕，合同权利义务已经终止。合同要具备邀约和承诺，而《情况说明》不属于承诺，不具备合同的成立要件。同时，《情况说明》也不能改变已经履行完的《承诺书》。4、原审法院适用法律错误。《协议书》不存无效的法定情形，本案的案由系股东资格确认纠纷，按照法律规定，被告应为宏盛公司，不应是邵春民。同时，本案涉及刑事案件，原审法院应当依法将本案移送公安机关。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回刘焕芝的诉讼请求，并将该案移送公安机关；本案诉讼费由刘焕芝负担。
上诉人刘焕芝庭审中针对邵春民的上诉主要答辩称：原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。原审法院对《情况说明》的鉴定程序合法，应予采纳。《承诺书》不是刘焕芝所签。请求二审法院维持原审判决，并纠正原审判决书中的上述错误。
原审第三人宏盛公司针对邵春民的上诉主要陈述称：同意刘焕芝的答辩意见。《承诺书》的真假与本案无关，《情况说明》是在《承诺书》之后，是对刘焕芝和邵春民之间股权转让行为的进一步解释和说明。同时，（2012）唐民初字第57号案件中，法院对《承诺书》作出鉴定后，又告知邵春民该鉴定不符合相关程序，需要重新鉴定，之后该案被裁定按撤诉处理，因此该案并未对相关事实作出认定，也不应作为本案定案的依据。
本院经审理除确认原审法院查明的事实外，另查明：1、《承诺书》的主要内容为：“……刘焕芝自愿将宏盛公司百分之伍拾的股权转让给邵春民……”，《承诺书》中写有“刘焕芝”的签字；2、（2012）唐民初字第57号案件中，法院对《承诺书》作出鉴定后，又告知邵春民该鉴定不符合相关程序，需要重新鉴定，之后该案被裁定按撤诉处理；3、刘万志不是在2011年4月22日持《情况说明》向工商局办理变更登记，而是于2011年6月20日向工商局出示的该说明；4、邵春民在二审庭审中提出调取公安机关对《情况说明》作出的鉴定结论和要求法院、公安机关委托的鉴定机构到庭说明情况的申请。
本院认为：本案争议的焦点问题为：1、刘焕芝将邵春民列为被告，将宏盛公司列为第三人是否正确；2、本案是否应移送公安机关；3、本院是否应调取公安机关对《情况说明》作出的鉴定结论并准许法大研究所、公安机关委托的鉴定机构到庭说明情况；4、刘焕芝与邵春民之间是否有转让股权的意思表示。
关于刘焕芝将邵春民列为被告，将宏盛公司列为第三人是否正确的问题。虽然本案是刘焕芝提起的股东资格确认之诉，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十二条关于“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司作为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”之规定，宏盛公司应当作为本案的被告，邵春民应当为第三人。但是，本案是刘焕芝诉《协议书》无效和确认股东资格的合并之诉，而《协议书》系刘焕芝与邵春民签订的。故，原审法院将邵春民列为被告，将宏盛公司列为第三人并无不当。
关于本案是否应移送公安机关的问题。由于公安机关对刘焕芝涉嫌职务侵占罪作出不予立案的决定，同时对刘焕芝涉嫌妨害作证罪也未立案。故，本案目前不存在移送公安机关的情形。
关于本院是否应调取公安机关对《情况说明》作出的鉴定结论并准许法大研究所、公安机关委托的鉴定机构到庭说明情况的问题。各方当事人对公安机关对《情况说明》做鉴定的事实没有争议，且该结论已入原审卷宗。因此，本院没有必要再次调取。法大研究所所做的鉴定已经各方当事人质证，邵春明对该鉴定结论提出异议后，该所向其作出了书面答复。公安机关对《情况说明》所做的鉴定是在初查阶段依职权委托鉴定机构作出的，未经当事人质证，不能作为定案依据。故，本院对于邵春民的上述申请不予支持。
关于刘焕芝以邵春民之间是否有转让股权的意思表示的问题。此问题的关键点是《情况说明》是否为邵春民所写，邵春民认为公安机关做的鉴定证明了《情况说明》中“邵春民”的签字不是本人所签，且法大研究所作出的鉴定结论无效，因此该说明系刘焕芝伪造的。本院认为，刘焕芝起诉后，邵春民向原审法院提出申请，要求对《情况说明》上的签字进行鉴定，河北省唐山市中级人民法院根据其申请委托法大研究所进行鉴定。鉴定后，邵春民对鉴定结论提出异议，法大研究所对此作出书面答复，上述鉴定程序符合法律规定。公安机关所做的鉴定是在初查阶段依职权作出的，公安机关并未对相关刑事案件予以立案，该鉴定也未经生效的刑事判决书予以认定。因此，公安机关作出的鉴定结论不能作为本案的定案依据。故，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，将法大研究所的鉴定结论作为证据使用并无不当。经法大研究所鉴定，《情况说明》中“邵春民”的签字是邵春民本人所签，邵春民签字的说明系对刘焕芝与邵春民之间股权转让的进一步解释。故，应认定邵春民与刘焕芝之间不存在转让股权的意思表示。同时，在（2012）唐民初字第57号案件中，河北省唐山市中级人民法院虽对《承诺书》进行了司法鉴定，但鉴定后又告知邵春民该鉴定不符合相关程序，需要重新鉴定，之后该案被裁定按撤诉处理。因此，河北省唐山市中级人民法院并未对《承诺书》的真实性作出认定。本院认为，本案中《承诺书》是否真实有效，均不影响根据《情况说明》的内容认定邵春民与刘焕芝之间不存在转让股权的意思表示。
另外，河北省高级人民法院（2013）冀行申字第96号行政裁定书，裁定该行政案件是中止执行，并非终止执行。同时，本案原审中不存在调解的情形，因此原审法院不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定。
综上，原审判决认定事实基本清楚，引用法律有不当之处，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费111800元，由邵春民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国栋
代理审判员 鲍立斌
代理审判员 王 洋
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 杨 杰