江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02319号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）周献华。
上诉人（原审本诉被告）冯艳。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）林素平。
委托代理人李玲。
委托代理人李中安，江苏力胜律师事务所律师。
上诉人周献华、冯艳因与被上诉人林素平身体权纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院于2015年9月28日作出的（2015）洪孙民初字第00346号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林素平原审诉称：2015年6月3日下午16时许，在城头乡严台小区北面荒地，林素平与冯艳、周献华因荒地种植发生口角，后周献华抱住林素平的腿，冯艳持木棍对林素平进行殴打致使林素平昏厥倒地，后林素平被送至泗洪中心医院急救，经诊断全身多处软组织挫伤，并花费医疗费6470.16元，给林素平身心造成巨大伤害，故起诉要求冯艳、周献华赔偿医疗费6470.16元、误工费546元、护理费470.5元、住院伙食补助75元、营养费50元、交通费500元，共计8111.66元。
冯艳、周献华原审辩称：1.林素平所说双方因荒地种植原因发生争执是事实，但争执过程中双方发生肢体冲突，互有损伤，且林素平所产生的医疗费中有所用，与冯艳、周献华无关。2.林素平所主张的医药费、误工费、护理费等其中部分费用没有事实依据，不同意支付该部分费用。
周献华原审反诉称：2015年6月3日下午，林素平因荒地种植事情与周献华发生争执并产生肢体冲突，周献华被林素平持木棍打到腿和腰，导致周献华跌倒造成腰1椎体压缩性骨折、腰2椎体陈旧性压缩性骨折，经泗洪县城头医院及泗洪县医院住院手术治疗花费医疗费两万余元，现起诉要求林素平赔偿周献华医疗费22000元，护理费940元，伙食补助费300元，交通费500元，共计22430元。
林素平原审反诉辩称：1.周献华的请求无事实和法律依据。2015年6月3日下午是周献华抱住林素平的腿，冯艳持木棍殴打林素平才是事实。2.通过周献华的两次出院记录来看，周献华在事情发生17小时后才去城头医院治疗，其伤情是否系林素平所为，难以确定。3.城头医院的诊断结果是腰二椎体陈旧性压缩性骨折，周献华手术的内容是腰一椎体，是因为老年性骨质疏松而不是因为受伤，故该两次治疗费用跟双方发生的争执没有关系。
原审法院经审理查明：2015年6月3日下午4时许，林素平与周献华、冯艳因荒地种植事情发生争执，继而双方相互厮打，致使林素平、周献华身体互有损伤。经诊断：“林素平全身多处软组织挫伤、癔症？精神分裂症，双肾结石、脾脏多发性血管瘤”。为此，林素平于当日到泗洪中心医院住院治疗5天，花费医疗费等6470.16元。
2015年6月8日，林素平自泗洪中心医院出院，出院医嘱注意休息，继续治疗，不适随诊。
周献华因伤于2015年6月4日至泗洪城头医院治疗6天，经诊断腰椎第2椎体压缩性骨折、右大腿软组织挫伤，为此，花费医疗费1671.4元。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。本案中，林素平与周献华之间因琐事发生争执，相互厮打中，周献华、冯艳共同侵权行为造成林素平损害的，均应承担相应的赔偿责任。冯艳、周献华辩称，林素平治疗软组织挫伤以外的费用不应承担。但诊疗行为并非简单的头痛医头脚痛医脚，整个诊疗过程及用药是一个综合、系统性工程，其必要性与合理性非外行可以理解，且经释明后冯艳、周献华并未提出用药合理性鉴定，故其辩解不予采信。林素平主张误工及护理费标准按照94.1元/天，无事实依据，其可按农村标准即40.98元/天计算。林素平主张误工期限60天，无事实依据，不予支持，应以其实际住院期限为准。周献华、冯艳应赔偿林素平医疗费6470.16元，误工费204.9元（按照40.98元／天，住院5日），住院伙食费75元（按照15元/天，住院5天计算），护理费204.9元（按照40.98元／天，住院5天计算），营养费50元（10元/天，住院5天），交通费之支出确为必要，但林素平未提供票据证实其实际支出，依实际情况酌定为100元，合计费用为7104.96元。周献华在泗洪城头医院的医疗费1671.4元，林素平应予承担。周献华主张护理费标准按照94元/天，无事实依据，可按农村标准即40.98元/天计算。交通费之支出确为必要，但周献华未提供票据证实其实际支出，依实际情况酌定为60元。周献华主张的第二次治疗费用，无事实依据，不予支持。故确认周献华在本案中所主张的损失费用具体数额为：医药费1671.4元（根据医疗费发票实际发生的数额），住院伙食补助费90元（按照15元/天，住院6天计算），护理费245.88元（按照40.98元／天，住院6天计算），交通费60元，合计费用为2067.28元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、冯艳、周献华应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿林素平医疗费等各项损失合计7104.96元；二、驳回林素平的其他诉讼请求；三、林素平应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周献华医疗费等各项损失合计2067.28元；四、驳回周献华的其他诉讼请求。本诉案件受理费200元，反诉案件受理费200元，由林素平负担200元，周献华、冯艳负担200元。
原审判决宣判后，周献华、冯艳不服，向本院提起上诉称：1.案发时现场有重要目击证人胡某，且胡某在派出所亦有询问笔录，原审法院并未调取或调取后未在法庭出示。胡某的证言可以反映出林素平动手打人，周献华才是受害方。2.林素平诊断病症并非全部由周献华、冯艳所致，故相应的用药也不应全部由周献华、冯艳负担。3.因为乡村医院的医疗设备及诊疗技术较低，故周献华在泗洪城头乡医院治疗后到泗洪人民院医院的治疗，两者存在联系，原审法院仅认定城头乡医院的医疗费显失公平。4.原审法院在未查清事件的起因、林素平过错等基础上，就简单让双方分别承担对方的医疗费与过错责任原则相悖。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判：1.驳回林素平诉讼请求；2.林素平赔偿周献华医疗费等共计12000元。
被上诉人林素平答辩称：在原审中，法庭已经向周献华、冯艳释明可针对林素平用药合理性申请鉴定，但周献华、冯艳并未申请鉴定，应承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方除对原审判决查明的周献华、冯艳殴打林素平存在争议外，对其余事实均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.周献华、冯艳对林素平是否存在侵权行为；2.双方的责任比例及赔偿费用应当如何确定。
上诉人周献华、冯艳在二审中向本院提交了以下证据：
1.泗洪城头医院于2015年10月9日出具的诊断（休息）证明，载明周献华在该院漏诊，漏诊的内容为“第1腰椎压缩性骨折”。证明目的：周献华被林素平殴打。
2.案外人冯勇与周献华、冯艳原审代理人高波的通话录音，主要内容为双方商讨案件上诉及证人出庭作证情况。证明目的：周献华、冯艳代理人向法庭表示的意思与周献华、冯艳真实意思不一致，因代理人的原因导致周献华、冯艳未在原审申请鉴定。
被上诉人林素平质证意见：证据1真实性不予认可；证据2真实性无法核实，且与本案无关联。
本院认证意见：证据1虽载明周献华在泗洪城头医院漏诊，但并未载明周献华何时到该医院治疗出现漏诊，不予采信。证据2真实性无法核实，且并未涉及申请鉴定事宜，不予采信。
本院认为：周献华、冯艳在向原审法院提交的反诉状及其代理人提交的代理词、原审庭审中多次表示周献华、冯艳与林素平在争吵后相互厮打，现周献华、冯艳主张未殴打林素平，前后明显矛盾，故对其该项主张，本院不予支持。
对于林素平在泗洪中心医院治疗，周献华、冯艳虽对其用药的合理性提出异议，但经原审法院释明后未申请鉴定，也未提供其他证据证明其主张，故周献华、冯艳应承担举证不能的法律后果。周献华在事发后次日，被泗洪城头医院诊断为“腰椎第2椎体压缩性骨折、右大腿软组织挫伤”；事发20天后，在泗洪县人民医院行“腰1椎体压缩性骨折椎体形成术”并产生了相应的医疗费。两次诊疗内容不一且间隔时间较长，结合冯艳在公安机关的询问笔录中称在发生本案纠纷后周献华仍可骑车，难以认定周献华腰1椎体压缩性骨折系林素平所致，故原审法院未认定周献华在泗洪县人民医院的医疗费等费用并无不当。
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。林素平与周献华、冯艳于2015年6月3日因双方之间的矛盾发生口角，继而发生厮打，厮打中，林素平与周献华均受伤。林素平与周献华、冯艳在矛盾发生后均未能采取正确的方式进行处理，对各自受伤的后果均有过错，但未能举证证明对方负有主要过错，应当对双方损害承担同等责任。故对林素平医疗费等各项损失7104.96元，冯艳、周献华承担50%即3552.48元；对于周献华医疗费等各项损失2067.28元，林素平承担50%即1033.64元。
综上，原审法院未考虑林素平与周献华各自过错情况下即认定冯艳、周献华与林素平各自赔偿对方全部损失处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院（2015）洪孙民初字第00346号民事判决第二项、第四项；
二、变更泗洪县人民法院（2015）洪孙民初字第00346号民事判决第一项为：“冯艳、周献华应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿林素平医疗费等各项损失合计3552.48元”；
三、变更泗洪县人民法院（2015）洪孙民初字第00346号民事判决第三项为：“林素平应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿周献华医疗费等各项损失合计1033.64元”。
原审本诉案件受理费200元、反诉案件受理费200元；二审案件受理费400元，合计800元，由上诉人周献华、冯艳负担400元；被上诉人林素平负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年五月六日
法官 助理 段 娜
书 记 员 冯 邻
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