广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第277号
上诉人（原审被告）：王香，女，1986年1月23日出生，汉族，住江西省萍乡市。
委托代理人：杨志明、陈永洪，广东保信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷明东，男，1973年7月25日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：王明秀，系殷明东的妻子。
原审被告：中山市东区恒伟模具厂，住所地广东省中山市。
投资人：王香，总经理。
原审被告：邹伟，男，1972年2月5日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
上诉人王香因与被上诉人殷明东、原审被告中山市东区恒伟模具厂（以下简称恒伟模具厂）、原审被告邹伟劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原审被告恒伟模具厂的投资人王香及原审被告邹伟未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：殷明东于2010年8月入职恒伟模具厂。殷明东称其任钳工组长，2012年3月前的工资标准为3500元／月，2012年3月起的工资标准调整为3900元／月（3400元／月＋生活费500元／月）。2013年3月28日，恒伟模具厂以用人单位破产为由，终止与殷明东的劳动合同。2013年4月27日，殷明东提起劳动争议仲裁，请求裁决恒伟模具厂向其支付：1.2013年1月至同年3月工资11700元（3900元／月×3个月）；2.解除劳动合同的经济补偿金11700元；3.未参加失业保险造成失业救济金损失4980元；4.2013年3月份社保费用180元；5.2004年10月至同年12月、2005年1月至同年3月及2005年8月社保费用1159.2元；6.返还垫付的社保费用500元；7.2013年3月7日加工费40元；8.2010年8月1日至2013年3月28日带薪年休假工资2032.16元。恒伟模具厂未到庭参加仲裁。邹伟向中山市劳动争议仲裁委员会邮寄了一份书面陈述材料和手写的工资结算单。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2013）1614号仲裁裁决，裁决结果为“一、被申请人须于本裁决书生效后即支付申请人：（一）2013年1月至3月工资差额5493元；（二）解除劳动合同的经济补偿金11700元；（三）失业保险金的赔偿金3660.8元；（四）社保费用500元；（五）加工费40元；（六）2012年及2013年度的未休带薪年休假工资1853.79元；以上合计23247.59元。二、驳回申请人其余的仲裁请求”。殷明东和恒伟模具厂均不服上述仲裁裁决结果，于法定期限内诉至原审法院，请求判令恒伟模具厂、邹伟、王香向殷明东支付：1、2013年1月至2013年3月的工资差额12840元；2、解除劳动合同的经济补偿金11700元；3、失业保险的赔偿金3660.8元；4、社保费用500元；5、加工费40元；6、2012年及2013年度的带薪年休假工资1853.79元。
原审另查明：恒伟模具厂于2010年5月24日注册成立，经营者为邹伟。2012年6月12日，恒伟模具厂由个体工商户转型升级为个人独资企业，经营场所及投资人均未变。2013年3月28日，邹伟出具了一份声明，声明内容为“我厂因停办，现将空置厂房和营业执照转让给王香，我厂原有的劳资关系和债权债务均与王香无关。其余相关事项，待转牌照后补签相关协议”。2013年3月29日，邹伟与王香办理了股权变更登记手续，双方签订了转让协议，约定邹伟将其在企业的全部出资及与此相关的合法权益转让给王香，协议还约定了其他权利义务事项。2013年4月2日，恒伟模具厂变更投资人被核准，投资人由邹伟变更为王香。
原审又查明：殷明东称恒伟模具厂前投资人邹伟于2013年3月16日支付其2013年2月4日前的工资共10000元，尚欠5493元工资未支付，且未支付其2013年2月4日至2013年3月28日期间的工资。殷明东提供收入证明及“2013年3月16日结算殷明东工资”为证，收入证明显示殷明东月薪为3500元，上有恒伟模具厂及邹伟的签章，落款时间是2010年11月10日；“2013年3月16日结算殷明东工资”显示殷明东2012年10月至2013年2月3日工资共15493元，每月工资为3860元（3360元＋500元生活费），2013年3月16日殷明东已收10000元工资。殷明东又称2013年3月7日邹伟为其补缴了2010年12月到2013年2月的社保，当时邹伟未带够钱，由殷明东自行垫付了500元。殷明东提交的参保证明显示2010年8月至2013年2月期间恒伟模具厂为其参保，其中2010年12月至2011年1月、2011年4月至2013年2月期间共25个月只参加养老保险，未参加失业保险。
原审法院经审理认为：本案属于劳动合同纠纷。本案的争议焦点是：一、本案的诉讼主体；二、殷明东的各项诉讼请求是否合法合理。关于本案的诉讼主体。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”该法第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。本案中，殷明东与恒伟模具厂于2010年8月至2013年3月28日期间存在劳动关系，恒伟模具厂属于个人独资企业，殷明东主张的债权是邹伟投资经营期间恒伟模具厂所欠的债务。根据上述规定，恒伟模具厂的原投资人邹伟、现投资人王香应以其个人财产对企业债务承担无限清偿责任，先由恒伟模具厂用企业资产承担责任，不足再由企业投资人邹伟、王香承担第二顺序的责任，邹伟、王香对恒伟模具厂的债务承担补充清偿责任。据此，原审法院依法追加王香、邹伟为本案共同被告。关于殷明东主张的2013年1月至3月的工资差额。对工资是否已经支付，用人单位负有完全的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，恒伟模具厂对殷明东的工资支付情况负有举证责任而未举证，应承担不利后果。而邹伟未到庭应诉，未提交答辩状，其在劳动仲裁时提交了书面陈述信并未出庭，因无法核实该书面陈述信的真实性，且殷明东、王香和恒伟模具厂对该书面陈述信均不予确认，原审法院对该书面陈述信不予采信。关于邹伟在劳动仲裁时提交的“2013年3月16日结算殷明东工资”，因殷明东对该工资结算明细中的每月工资待遇、已支付情况均予以确认，原审法院予以采信，并据此认定：殷明东的工资待遇为3860元／月（3360元＋500元生活费）、恒伟模具厂尚欠殷明东2013年1月至2013年2月3日期间的工资5493元、恒伟模具厂未支付殷明东2013年2月4日至2013年3月28日期间的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，恒伟模具厂应向殷明东支付2013年1月至2013年3月28日的工资差额共12425.88元（15493元-10000元＋（3860元／月÷28天）×25天＋（3860元／月÷31天）×28天］。关于殷明东主张的解除劳动合同的经济补偿金。因恒伟模具厂向殷明东出具的终止（解除）劳动合同证明上显示恒伟模具厂因破产与殷明东解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，恒伟模具厂应向殷明东支付解除劳动合同经济补偿金。另根据原劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函第四条规定，因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“本单位的工作时间”，计发经济补偿金时，劳动者的工龄应连续计算。本案中，恒伟模具厂于2012年6月由个体工商户转型升级为个人独资企业，经营场所及投资人均未变，属于单位改变性质，因此，恒伟模具厂向殷明东支付经济补偿金的工作年限应从2010年8月开始计算，殷明东于2013年3月28日离职，根据上述规定，恒伟模具厂应向殷明东支付经济补偿金共11580元（3860元／月×3个月）。关于殷明东主张的失业保险的赔偿金。《广东省失业保险条例》第四十一条第一款规定：“单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。”该法第十六条第一款规定：“失业人员领取失业保险金的期限（以下简称领取期限），根据其缴费年限核定：缴费年限一至四年的，每满一年，领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年领取期限增加一个月。每次失业核定的领取期限最长为二十四个月。”该法第十七条规定：“失业保险金按当地最低工资标准的百分之八十，由社会保险经办机构按月发放。省人民政府可以根据国家规定和本省实际情况作适当调整，但不得高于当地最低工资标准或者低于当地城市居民最低生活保障标准”。本案中，恒伟模具厂于2010年12月至2011年1月、2011年4月至2013年2月期间共25个月只为殷明东参加养老保险，并未参加失业保险，导致殷明东离职后无法享受失业保险待遇，无法领取失业保险金，根据上述规定，恒伟模具厂应向殷明东支付失业保险金的赔偿款3520元（1100元×80%×2个月×2倍）。关于殷明东主张的2012年及2013年度的带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，殷明东在2012年可以享受的带薪年休假为5天，2013年1月1日至3月28日期间可以享受的带薪年休假为1天（87个日历天数÷365天×5天=1.19天，以1天计算），结合殷明东3860元／月的工资标准，恒伟模具厂应向殷明东支付2012年及2013年度的未休带薪年休假工资共2129.66元（3860元／月÷21.75天×（5天＋1天）×（300%-100%）］。鉴于殷明东只要求恒伟模具厂支付1853.79元，原审法院予以准许。关于殷明东主张的社保费用500元、加工费40元。殷明东称2013年3月7日邹伟为其补缴了2010年12月到2013年2月的社保，当时邹伟未带够钱，由殷明东自行垫付了500元。殷明东提交邹伟的“陈述信”为证。因原审法院对该“陈述信”不予采信，而殷明东未提交其他证据对其主张予以佐证，原审法院对殷明东该项主张不予支持。邹伟和王香应对上述债务承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回恒伟模具厂的诉讼请求；二、恒伟模具厂于本判决发生法律效力之日起七日内向殷明东支付：2012年10月至2013年3月28日的工资差额12425.88元；解除劳动合同经济补偿金11580元；失业保险金赔偿款3520元；2012年及2013年度的未休带薪年休假工资共1853.79元。合计29379.67元。王香和邹伟对上述债务承担补充清偿责任；三、驳回殷明东的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由恒伟模具厂、王香、邹伟负担。
上诉人王香不服原审判决，向本院上诉称：一、邹伟成立的“中山市东区恒伟模具厂”与王香成立的“中山市东区恒伟模具厂”为不同的法律主体，债权债务互不承继。原审法院混淆诉讼主体判决王香承担责任是错误的。原审第三人邹伟于2012年6月6日以转型升级为由向中山工商局申请个体工商户“中山市东区恒伟模具厂”的注销登记，中山市工商局于2012年6月12日正式核准注销，并于当日缴销《个体工商户营业执照》正、副本。2012年6月13日，个人独资企业“中山市东区恒伟模具厂”正式转型升级设立。因经营不善，邹伟欲以破产为由注销企业登记，后邹伟得知王香有意在其原厂址上继续经营同类产业，主动就场地转租事宜与王香协商，提出办理新牌照手续烦琐，时间过长，将王香变更为“中山市东区恒伟模具厂”投资人可以节省时间。王香同意了邹伟的建议并正式向工商局提交投资人的变更申请。2013年4月2日，“中山市东区恒伟模具厂”投资人正式变更为王香。在办理投资人变更前，邹伟已遣散该厂所有员工（包括殷明东），厂内机器设备也在2013年3月15日前就被搬空，实际上王香仅沿用了“中山市东区恒伟模具厂”名义及原厂址重新经营。以上事实有工商局调查资料及老富头股份合作经济联合社证明、邹伟出具的声明作证。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第八条规定：设立个人独资企业应当具备下列条件……（三）有投资人申报的出资；（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（五）有必要的从业人员。这是个人独资企业存在的必要条件，而对企业的承继来说，以上条件更是缺一不可。而就本案而言，2013年3月15日前，“中山市东区恒伟模具厂”所谓的出资已被掏空，生产机器也已悉数搬走，包括殷明东在内的所有员工都与邹伟办理了离职手续。因此，在王香变更为投资人之前，“中山市东区恒伟模具厂”根本不满足个体独资企业存在的条件，其实际五脏全无，名存实亡，因此，王香承继并非企业，而仅仅是“中山市东区恒伟模具厂”的名义。王香办理变更投资人登记后即以个人财产重新出资购置机器、重新聘用员工，其经营的“中山市东区恒伟模具厂”已与邹伟成立的个人独资企业毫无关联。而王香连殷明东甚至没有见过面，不应因使用“中山市东区恒伟模具厂”的名称，就要以此认定双方的劳动关系，让王香承继突如其来的债务。二、劳动仲裁严重违反仲裁程序，原审法院未对王香异议进行审查，已违背诉讼程序审查原则。劳动仲裁阶段，中山市劳动仲裁委员会竟以邹伟作为“中山市东区恒伟模具厂”的投资人送达开庭通知书，王香以及其成立的“中山市东区恒伟模具厂”在未收取开庭通知、作出答辩的情况下，竟以被申请人“中山市东区恒伟模具厂”缺席为由作出劳动裁决。王香于庭审阶段已向原审法院提出劳动仲裁严重违反劳动仲裁法定程序的情形，原审法院未对王香异议事实进行审查，且明知违背劳动仲裁前置审理程序的情况下行判决王香承担责任，已侵害王香诉讼权利。三、殷明东在签署的离职手续后再向新投资人进行恶意诉讼，动机不纯。殷明东在邹伟还是“中山市东区恒伟模具厂”投资人时已办理了离职手续，其提交的离职证明、还款协议上的工作单位代表处仍由邹伟签字，明显能反映出殷明东的劳动关系建立在邹伟及其成立的“中山市东区恒伟模具厂”的基础上，再者，殷明东提交的证据也能反证其与邹伟经营的“中山市东区恒伟模具厂”并非一般的劳动关系，更是一种隐名的投资关系，殷明东清楚工厂已经破产的情况，在退出投资的同时却以劳动者的身份向新投资人主张劳动关系赔偿，为恶意诉讼，动机不纯。综上分析，王香认为，劳动仲裁程序严重违法，邹伟及其经营“中山市东区恒伟模具厂”与王香及其经营的“中山市东区恒伟模具厂”毫无关联性，后两者更与殷明东无实际用工，不存在劳动关系，殷明东恶意诉讼，故意向王香主张权利的行为动机不良。上诉请求：1、请求改判驳回殷明东一审全部诉讼请求。2、请求改判本案一、二审全部诉讼费用由殷明东承担。
被上诉人殷明东答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对王香的上诉请求，本院分析如下：
关于王香是否应对殷明东的债务承担清偿责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”恒伟模具厂投资人由邹伟变更为王香，不影响恒伟模具厂因履行劳动合同对殷明东所应承担的责任，故对王香认为其成立的“中山市东区恒伟模具厂”与邹伟成立的“中山市东区恒伟模具厂”为不同法律主体的主张，本院不予支持。恒伟模具厂应承担因履行劳动合同对殷明东所应承担的责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”如恒伟模具厂的财产不足以清偿本案中殷明东的债务，则投资人邹伟、王香应当以其个人的其他财产予以清偿。原审认定邹伟、王香对恒伟模具厂的债务承担补充清偿责任正确，本院依法予以维持。对王香认为其不应承担本案清偿的主张，本院不予支持。
关于王香认为劳动仲裁违反仲裁程序的问题。王香、殷明东均不服中山市劳动争议仲裁委员会作出的中劳仲案字（2013）1614号仲裁裁决而向原审法院提起诉讼，依法，原审法院无权对仲裁程序是否合法进行审查。王香认为原审法院应对仲裁程序进行审查系其法律上的认识错误，对王香认为原审法院违背了诉讼审查原则的主张，本院不予支持。
关于王香认为殷明东在离职后再向新投资人恶意诉讼、动机不纯的问题。殷明东主张其与恒伟模具厂的劳动权利，只要是其没有违反法律规定，其在何时主张是其合法行使自己的权利。王香认为殷明东与邹伟经营的恒伟模具厂是一种隐名的投资关系，但没有提供证据证明殷明东主张的劳动权利是非法的，故对王香认为殷明东系恶意诉讼的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人王香的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王香承担。
本判决为终审判决。
审判长 李勇源
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一四年九月五日
书记员 彭思维