山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）晋09刑终319号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫彤彤，男，1995年1月2日出生，汉族，中专文化，太原铁路机械学校学生，户籍所在地繁峙县。2011年12月10日因犯抢劫罪被忻府区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2016年10月31日因涉嫌盗窃罪被太原市公安局迎泽分局抓获，并于次日被羁押于太原市第二看守所，2016年11月4日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于忻府区看守所。
辩护人李树强。
原审被告人肖成祥，男，1994年7月12日出生，汉族，初中文化，人，无业。2012年1月19日因犯抢劫罪被忻府区人民法院判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年；2016年10月14日因涉嫌盗窃罪被朔州市公安局平鲁分局抓获，2016年10月15日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，同年11月16日逮捕。现已取保候审。
原审被告人邢存刚，男，1994年2月25日出生，汉族，小学文化，忻州市繁峙县人，无业。2016年10月21日因涉嫌抢劫罪被无锡市公安局新吴分局抓获，2016年10月31日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于忻府区看守所。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人肖成祥、邢存刚、闫彤彤犯盗窃罪一案，于2017年5月31日作出（2017）晋0902刑初53号刑事判决，判后，原审被告人闫彤彤不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员王谊军、杨阳出庭履行职务，上诉人闫彤彤及其辩护人，原审被告人肖成祥、邢成刚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年8月8日晚，被告人肖成祥、邢存刚在本城区新建南路忻州剧院旁边的飞马网吧上网，期间二人经商量后将冯某放在网吧电脑桌上的汽车钥匙盗走，并用汽车遥控器确认了该钥匙系×××号东风雪铁龙C2轿车上的钥匙，电话联系被告人闫彤彤到现场，三人商量将车盗走。后三人驾车先后到繁峙县、朔州市卖车未果。期间三人将车内现金4500元分掉，车内物品鞋子、座垫等烧毁，车门玻璃砸碎，车的前后保险杆碰掉。闫彤彤、邢存刚先后离开。后由肖成祥从朔州将车开到本区211地质队附近，肖成祥父亲联系被害人冯某将该车取回。
经鉴定：该车被盗价值19000元，造成车损价值7946元。该轿车已退还失主，被告人闫彤彤之父赔偿被害人相关经济损失。
被告人闫彤彤因犯抢劫罪于2011年12月10日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二千元（已缴纳），缓刑考验期限自2016年12月26日止。
原判认定上述事实的证据有：1、户籍信息，证实各被告人的身份情况；2、学籍证明，证实闫彤彤为在校学生；3、监控截图，证实案发当日肖成祥在网吧影像；4、汽车照片，证实被盗轿车外部形态；5、现场勘验笔录，证实盗车现场情况；6、辨认笔录，证实被告人肖成祥对同案犯的辨认过程；7、扣押发还清单，证实涉案汽车扣押发还情况；8、抓获经过，证实三被告人经网上追逃被抓获的过程；9、羁押证明，证实被告人被抓获后临时羁押情况；10、前科材料、释放证明、执行通知书，证实被告人肖成祥、闫彤彤的前科犯罪情况及刑罚执行情况；11、报案材料及被害人陈述，证实被害人冯某丢失车辆情况，其陈述车内现金约6000元丢失；12、价格鉴定结论书，证实被盗车辆价值及车损；13、赔偿协议、谅解书，证实被告人闫彤彤之父赔偿被害人相关经济损失26000元，被害人对闫彤彤予以谅解；14、还车证明，证实被害人冯某报案后于2015年8月14日接到肖成祥父亲电话称肖成祥已将车开回忻州，被害人即去211地质队将车开回；15、被告人肖成祥供述与辩解：2015年8月上旬一天，朋友闫彤彤带着一个朋友（邢存刚）与他在网吧见面认识，聊一会闫彤彤离开网吧，不久邢存刚借他手机给闫彤彤打电话，称捡到一把车钥匙，看怎么处理，闫彤彤来后和邢存刚下楼，一会叫肖成祥出去，肖成祥出去看到闫彤彤开着一辆雪铁龙轿车，三人开着车去繁峙县玩；在原平一加油站闫彤彤说车上有3000多元钱，每人1000元分了;到繁峙县一个山上闫彤彤和邢存刚将车上座套扯下，邢存刚说让人把车卖掉，后邢存刚又说把车卖了烂铁吧，邢存刚就用石头把汽车副驾驶玻璃砸坏，把车撞到树上撞坏，开到小厂卖没卖掉；三人又开车到了朔州，闫彤彤、邢存刚先后离开，肖成祥将车开回忻州停在211地质队附近，给他父亲打电话告知了此事后跑了；16、被告人邢存刚供述与辩解：他与肖成祥结识两天后在网吧上网，看到一电脑桌上放着一把车钥匙，告诉肖成祥后肖成祥授意其偷拿，他拿上后二人去网吧外确认汽车，肖成祥授意他进入车内查看车内物品，之后肖成祥让邢存刚联系闫彤彤，闫彤彤来后，三人在车跟前商量好把车开走，由肖成祥进入网吧将风扇开大增大噪音，以掩盖车响声，邢存刚发动车辆，闫彤彤在外面马路等候，这样三人将车开走，开了一会停车将车牌摘掉，由肖成祥开车驶向繁峙县，闫彤彤在车内找到4000元钱，给了邢存刚、肖成祥各1000元；到了繁峙县他提议将车上座垫等物品或烧或扔，他砸烂车右后门玻璃并联系朋友卖车未果，三人又将车开到一卖二手车的地方出卖未果，三人开车去了朔州，肖成祥在过水渠时将前后保险杠碰掉，到朔州后闫彤彤离开回忻州，肖成祥与他继续找肖的一个朋友卖车亦未果，后邢存刚也离开回到繁峙县；17、被告人闫彤彤供述与辩解：2015年8月，朋友邢存刚从繁峙县来忻州找他与肖成祥，晚上11、12点，他们打电话说借了一辆车让一起出去玩，闫彤彤来到忻州剧院飞马网吧外停车场与他俩碰头，商量去繁峙县，邢存刚开车出来，闫彤彤接手开上车，因车是偷来的路上就取下了车牌，之后由肖成祥开车到了原平一带，闫彤彤发现副驾驶储物箱有4000多元钱，他将钱分给每人1000多元；到了繁峙县邢存刚说卖车，怕被人认出，三人将车上座垫等东西拿下来烧掉，邢存刚将副驾驶车门玻璃砸坏，后三人开着车到了三个修车铺卖车未果，三人又开车到了朔州，路上肖成祥将车开到水渠碰掉了车的前后保险杠，肖成祥联系人卖车没卖成，闫彤彤就坐火车回忻州了。
原审法院认为，被告人肖成祥、邢存刚、闫彤彤以非法占有为目的，采用秘密窃取手段盗窃他人机动车及车内钱款，价值23500元，数额较大，使用破坏性手段损毁车辆，车损价值7946元，其行为已构成盗窃罪。忻府区人民检察院的指控，事实清楚，证据确凿，依法予以支持。本案中车内被盗现金金额被害人及三被告人说法各不相同，在该事实存疑的情况下采取有利于被告人的原则认定，结合被告人在公安阶段供述，以现金发现者被告人闫彤彤庭审陈述4500元确定；被告人肖成祥将被盗车辆开回被盗地，有一定悔罪表现，其又具有前科劣迹，综合其犯罪情节对其处罚；案发后，被告人闫彤彤亲属代为赔偿被害人经济损失并获得谅解，对其可酌情从轻处罚。被告人闫彤彤因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期间内被告人再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人邢存刚系初犯，结合社区矫正部门意见，经合议庭评议对其从轻处罚并适用缓刑。综上，为保护公民的财产权，打击犯罪，教育罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第七十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十七条之规定，判决：一、被告人肖成祥犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；二、被告人邢存刚犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元；三、被告人闫彤彤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；四、撤销忻州市忻府区人民法院（2011）忻刑初字第298号刑事判决书对被告人闫彤彤所宣告的缓刑，原判有期徒刑三年，并处罚金二千元（已缴纳），决定执行有期徒刑四年，并处罚金五千元。
上诉人闫彤彤的上诉理由是：1.原判认定事实有误，涉案车辆是肖成祥和邢存刚盗窃既遂后，二人才通知闫彤彤的，闫彤彤发现是盗窃车辆后，有回家的意思，在摘牌照时发现车辆不是借的，但碍于情面没有离开，到繁峙县后，闫彤彤感觉心虚不踏实，借口离开被盗车辆居住在姨母家中，第三天到朔州时，闫彤彤感到害怕就自动回家了;2.肖成祥和邢成刚经管被盗车辆，车辆的毁损是肖成祥和邢成刚造成的。3.2016年10月31日闫彤彤被抓获后羁押于太原的看守所，2016年11月4日早上羁押到忻府区看守所，刑期的起算日期应为2016年10月31日。4.闫彤彤提出的还车和赔钱私了，因肖成祥跑了，闫彤彤不认识车主，才没有和车主私了成。
辩护人的辩护意见是：1.闫彤彤在到达忻州剧院之前，肖成祥和邢存刚已经到涉案车辆上查看过，在没有找到钱的情况下，二人决定盗窃该车，该车已被二人实际控制，闫彤彤没有实际参与，闫彤彤没有积极参与销赃，也没有积极制止，闫彤彤未盗窃车辆；2.车辆的损坏系肖成祥、邢成刚二人的行为，与闫彤彤无关；3.闫彤彤盗窃1000多元，属于情节显著轻微的犯罪，应当免予刑事处罚，且闫彤彤在盗窃钱款的犯罪，系他人完成盗车后的附带行为，应认定从犯；4.闫彤彤积极倡导和要求肖成祥向被害人冯某退还涉案车辆，肖成祥主动将车辆退还车主，主动退赃，应为犯罪中止；5.闫彤彤的父亲代为赔偿26000元，并取得了被害人冯某的谅解；6.闫彤彤犯罪情节轻微，主观恶性不深，闫彤彤因抢劫罪被判缓刑，其当时系未成年，免予刑事处罚更能挽救未成年人，社会效果更好。综上，闫彤彤的犯罪情节显著轻微，应于免予刑事处罚。
本院经审理查明，2015年8月8日晚，被告人肖成祥、邢存刚在忻州市××区忻州剧院旁边的飞马网吧上网，期间二人经商量后将冯某放在网吧电脑桌上的汽车钥匙盗走，并用汽车遥控器确认了该钥匙系×××号东风雪铁龙C2轿车上的钥匙，电话联系被告人闫彤彤到现场，三人商量将车盗走。后三人驾车先后到繁峙县、朔州市卖车未果。期间三人将车内现金4500元分掉，车内物品鞋子、座垫等烧毁，车门玻璃砸碎，车的前后保险杆碰掉。闫彤彤、邢存刚先后离开。后由肖成祥从朔州将车开到忻州市××区附近，肖成祥父亲联系被害人冯某将该车取回。
经鉴定证实涉案车辆价值19000元，造成车损价值7946元。该车已退还被害人冯某，被告人闫彤彤之父代为赔偿被害人冯某26000元，被告人闫彤彤取得了冯某的谅解。
被告人闫彤彤因涉嫌抢劫罪于2009年12月15日被忻府区公安局刑事拘留，2010年2月11日被忻府区公安局取保候审，羁押59日，2011年12月10日因犯抢劫罪被忻府区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二千元（判后已缴纳），缓刑考验期限自2011年12月27日起至2016年12月26日止。因涉嫌本次盗窃罪，2016年10月31日被太原市公安局迎泽分局柳巷派出所抓获，并于2016年11月1日至2016年11月4日羁押于太原市第二看守所，并于2016年11月4日19时羁押于忻府区看守所至今。
认定上述事实的证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院依法全面审查，对一审判决所列证据予以确认。
针对上诉人闫彤彤的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人闫彤彤及其辩护人所提闫彤彤未盗窃车辆之上诉理由及辩护意见，经查，肖成祥、邢成刚均在侦查阶段供述肖、邢二人用车钥匙确定车辆后，打电话给闫彤彤，闫彤彤来后，三人商量把车开走，二审庭审中闫彤彤亦承认参与商量把车开走，邢存刚供述证实三人商量后，各自分工将车开走，现有证据可以证实闫彤彤盗车前参与预谋，与肖、邢二人共同实施盗窃车辆及到繁峙、朔州等地联系买家的销赃行为，闫彤彤系盗窃车辆的共犯，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人闫彤彤及其辩护人所提车损由肖、邢二人造成，与闫彤彤无关之上诉理由及辩护意见，经查，本案车辆属于三人的盗窃目标，对车辆价值已在盗窃罪中进行了相应评价，对车辆的毁损属于三人对所盗财物的处置行为，不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物毁损的情形，本案车辆毁损与否不影响量刑，原判关于本案属于使用破坏性手段毁损车辆的认定有误。
关于上诉人闫彤彤所提其刑期起算日应为2016年10月31日之上诉意见涉及闫彤彤的刑期计算和折抵问题，经查，根据刑法第四十七条之规定，有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，闫彤彤被抓获后于2016年11月1日羁押于看守所至今，2016年11月1日至11月3日先行羁押的3日应予折抵，另外，2011年12月10日闫彤彤因犯抢劫罪被忻府区法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期间内闫彤彤再犯本罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，闫彤彤因该抢劫罪被先行羁押的59日，也应予以折抵，故原判对闫彤彤刑期的计算与折抵有误，应予纠正。
关于上诉人闫彤彤及辩护人所提闫彤彤主动要求和倡导肖成祥将车辆退还车主和赔钱私了，系犯罪中止之上诉理由及辩护意见，经查，无相关证据证实闫彤彤主动要求肖成祥退还车辆和私了，且闫彤彤与肖、邢二人预谋盗车，并相互配合将车开走即已完成对车辆的控制，盗窃犯罪已经既遂，肖成祥退赃行为可作犯罪后的量刑情节考虑，不成立犯罪中止，故该上诉意见及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提闫彤彤盗窃现金1000多元且系从犯的辩护意见，经查，闫彤彤积极参与整个盗窃车辆和钱款的过程，系共同犯罪，应对共同盗窃的车辆和4500元现金负责，其在共同犯罪中非起到次要或辅助作用，不应认定从犯，故该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人所提闫彤彤的父亲代为赔偿26000元，并取得了被害人冯某的谅解及闫彤彤犯罪情节轻微，主观恶性不深，闫彤彤因抢劫罪被判缓刑，其当时系未成年，免予刑事处罚更能挽救未成年人，社会效果更好之辩护意见，经查，闫彤彤在实施抢劫时系未成年人，本次盗窃犯罪，被盗车辆肖成祥已主动退还被害人，闫彤彤之父代为赔偿被害人，且取得被害人谅解，被害人的损失已全部挽回，综合本案盗窃数额和考虑上述量刑情节，原判量刑偏重，该辩护意见的合理部分本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）闫彤彤伙同原审被告人肖成祥、邢存刚以非法占有为目的盗窃他人价值人民币19000元的机动车一辆及车内现金人民币4500元，盗窃数额为人民币23500元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。三人系共同犯罪，肖成祥、邢成刚二人盗窃车辆钥匙、确定盗窃目标车辆，在车辆上翻找财物未果后才叫来的上诉人（原审被告人）闫彤彤，肖、邢二人在三人共同犯罪中的作用大于闫彤彤，量刑时予以考虑。2011年12月10日上诉人（原审被告人）闫彤彤因犯抢劫罪被忻府区法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金2000元，在缓刑考验期间内闫彤彤再犯本罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，鉴于上诉人闫彤彤前次犯罪时系未成年人，本次犯罪，被盗车辆已返还被害人，闫彤彤之父已代为赔偿被害人，且取得被害人的谅解，对其可以酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，证据确实充分，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条、第十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902刑初53号刑事判决第一项、第二项；即一、被告人肖成祥犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即被告人肖成祥刑期自2016年10月15日起至2018年10月14日止，罚金在判决生效后十日内缴纳）。二、被告人邢存刚犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元（被告人邢存刚缓刑考验期，从判决确定之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销山西省忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902刑初53号刑事判决第三项、第四项；即三、被告人闫彤彤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；四、撤销忻州市忻府区人民法院（2011）忻刑初字第298号刑事判决书对被告人闫彤彤所宣告的缓刑，原判有期徒刑三年，并处罚金二千元（已缴纳），决定执行有期徒刑四年，并处罚金五千元。
三、上诉人（原审被告人）闫彤彤犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；撤销山西省忻州市忻府区人民法院（2011）忻刑初字第298号刑事判决中宣告被告人闫彤彤犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金2000元之缓刑部分；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，折抵刑期59日。即上诉人（原审被告人）闫彤彤的刑期自2016年11月1日起至2020年3月2日止，罚金自本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长季蓉
审判员马丽珍
审判员胡正斌
二0一七年九月二十八日
书记员孙蕾