海口市龙华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第866号
公诉机关海口市龙华区人民检察院。
被告人林顺诚。
辩护人刘森俊，海南宝岛律师事务所律师。
被告人宋海红。
辩护人虞青波，海南宝岛律师事务所律师。
海口市龙华区人民检察院以海龙检公诉刑诉[2015]823号起诉书指控被告人林顺诚、宋海红犯非法经营罪，于2015年11月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理了本案。海口市龙华区人民检察院检察员出庭支持公诉、被告人林顺诚及其辩护人刘森俊、被告人宋海红及其辩护人虞青波到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理一次。现已审理终结。
海口市龙华区人民检察院指控：从2013年开始，林国荣（另案处理）在没有办理香烟销售许可证的情况下，在海口市非法经营卷烟生意，从广东省收购大量的真品（软、硬）中华牌、（硬）芙蓉王牌卷烟，批发销售给海口市等地的客户；从海口市收购真品（软、硬）广州双喜牌、软经典双喜牌、（软）白沙牌、（软）白梅牌、（软）黄鹤楼（1916）牌、（软、硬）黄金叶牌、（软）牡丹牌、和天下牌、贵烟（国酒香）牌卷烟批发给广东省等地客户。
被告人林顺诚、宋海红在明知林国荣没有办理香烟销售许可证的情况下，还积极帮助林国荣非法经营卷烟生意。林国荣、林顺诚、宋海红租下海口市龙华区海垦路XX小区XX公寓地下车库负X楼XX号车位后面XX号仓库作为储存卷烟的地点，并使用一辆车牌号为琼AX**的小型货车作为运输卷烟的工具。被告人宋海红主要负责对卷烟进行打包，将卷烟送给买家，并对日常的经营情况进行登记。被告人林顺诚主要负责收购、销售卷烟，并对日常的经营情况进行登记，并负责将销售所得的赃款存入银行。林国荣、林顺诚、宋海红等人将非法从广东等地收购的卷烟主要销售给纪某某、李某某、莫某某等人，纪某某、李某某及莫某某再将所购买的卷烟通过自己的商行零售给普通客户。具体犯罪事实如下：
一、自2015年5月11日至2015年5月25日期间，被告人林顺诚、宋海红帮助林国荣将非法收购的卷烟销售给位于海口市金岭路垦区汇阳商行的纪某某，共计价值人民币162290元。
二、2015年5月15日、5月16日，被告人林顺诚、宋海红帮助林国荣将非法收购的卷烟销售给位于海口市海德路望海隆酒庄的李某某，共计价值人民币45200元。
三、2015年4月至2015年5月期间，被告人林顺诚、宋海红帮助林国荣将非法收购的卷烟销售给位于海口市城西路利达商行的莫某某，共计价值人民币69900元。
2015年5月29日，公安民警在海口市龙华区海垦路XX小区XX公寓地下车库负X楼XX号车位后面XX号仓库扣押到林国荣、林顺诚、宋海红非法经营的卷烟共计15678条，在林国荣、林顺诚、宋海红位于海口市龙华区XX小区XX公寓XXX房扣押到非法经营的卷烟共计158条。经海南省烟草质量监督检验站鉴定，以上扣押的卷烟为真品，经海口市价格认证中心鉴定，以上卷烟总价值为2285250元。
公诉机关认为，被告人林顺诚、宋海红违反国家规定，无烟草专卖许可资格，以非法途径获得的卷烟予以销售价值人民币2562640元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人林顺诚当庭表示认罪，但认为涉案的卷烟包括扣缴的部分都是属于林国荣的，自己只是根据林国荣的安排接货、打包或者送货，自己才来一个月，工资都还没领取。
辩护人的辩护意见：公诉机关指控被告人林顺诚犯非法经营罪定性准确，但指控数额不够客观。本案的证人证言、被告人供述等证据均证实被告人林顺诚、宋海红在非法经营卷烟的活动中，主要是听从林国荣的安排，对收购来的卷烟进行打包，并将客户需要的卷烟送给客户。其中证人纪某某、李某某、莫某某、余某某的证言均证实林顺诚、宋海红都是单独向客户送卷烟，起诉书认定销售给纪某某、李某某、莫某某的卷烟价值分别为162290元、45200元、69900元，没有区分被告人林顺诚、宋海红各自的犯罪数额，以此来对二被告人进行量刑显然是不准确的。另外，被扣押的卷烟被告人林顺诚并没有协助林国荣进行非法经营使其流入市场，因此，不能将价值2285250元的被扣押卷烟认定为林顺诚的非法经营数额；被告人林顺诚属从犯，到案后一直如实供述罪行，且当庭认罪，具有悔罪表现，建议对被告人林顺诚减轻处罚并宣告缓刑。
被告人宋海红对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。
辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人宋海红犯非法经营罪不持异议，但宋海红参与经营的卷烟都是真品，是林国荣通过合法途径、合理价格收购来的，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为。林国荣虽然没有烟草经营许可证，但收购真品卷烟并不构成犯罪，只有卖出去才构成犯罪，因此，宋海红非法经营的数额应以卖出的价值277390元计算，被查扣的卷烟价值2285250元不应认定为非法经营的数额；本案中收购卷烟、提供资金、管理资金、租赁住房和仓库均不是宋海红，宋海红平时只是在租赁房屋内负责煮饭、打扫卫生、帮忙打包，只有他人忙不过来的时候才去帮忙送货，还经常回广东雷州老家照顾两位生病的老人和治疗自己的结肠炎，因此，宋海红在共同犯罪中起次要作用，属从犯；宋海红只有小学文化，是个纯朴的农村妇女，法律意识淡薄，犯罪情节较轻，到案后一直如实供述罪行并当庭认罪，具有悔罪表现，且身患结肠炎在看守所经常发作，还要照顾患病的两位老人，建议对被告人宋海红减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：被告人宋海红与林国荣（另案处理）系夫妻关系，被告人林顺诚是被告人宋海红和林国荣的儿子。从2013年开始，林国荣在没有办理香烟销售许可证的情况下，在海口市非法经营卷烟生意，从广东省收购大量的真品中华牌、芙蓉王牌卷烟，批发销售给海口市等地的客户；从海口市收购真品广州双喜牌、白沙牌、白梅牌、黄鹤楼（1916）牌、黄金叶牌、牡丹牌、和天下牌、贵烟（国酒香）牌卷烟批发给广东省等地客户，并租下海口市龙华区XX小区XX公寓地下车库负X楼XX号仓库作为储存卷烟的地点以及购买一辆车牌号为琼AX**的小型货车作为运输卷烟的工具。随着业务量的增长，2014年初和2014年5月份，被告人林顺诚、宋海红分别被林国荣叫来海口协助非法经营卷烟。其中林顺诚主要负责对林国荣收购的卷烟进行打包、在海口市内送货并收取货款以及对售出的卷烟进行登记；宋海红在煮饭、搞卫生之余亦帮忙打包卷烟。具体事实如下：
一、自2015年5月11日至2015年5月25日期间，被告人林顺诚、宋海红帮助林国荣将非法收购的中华牌、芙蓉王牌卷烟销售给位于海口市金岭路垦区汇阳商行的纪某某，其中芙蓉王牌卷烟350条，每条225元或226元不等；硬中华牌卷烟170条，每条414元或415元不等；软中华牌卷烟20条，每条640元。共计价款人民币162290元。
二、2015年5月15日、5月16日，被告人林顺诚、宋海红帮助林国荣将非法收购的芙蓉王牌卷烟200条销售给位于海口市海德路望海隆酒庄的李某某，每条226元，共计价款人民币45200元。
三、2015年4月至2015年5月期间，被告人林顺诚、宋海红帮助林国荣将非法收购的卷烟销售给位于海口市城西路利达商行的莫某某，其中芙蓉王牌卷烟150条，每条219元或225元不等；硬中华牌卷烟60条，每条400元或415元不等；软中华20条，每条600元。共计价款人民币69900元。
2015年5月29日，公安民警在海口市龙华区海垦路XX小区XX公寓地下车库负X楼XX号车位后面XX号仓库扣押到林国荣、林顺诚、宋海红非法经营的卷烟共计15678条，在林国荣、林顺诚、宋海红位于海口市龙华区XX小区XX公寓XXX房扣押到非法经营的卷烟共计158条。经海南省烟草质量监督检验站鉴定，以上扣押的卷烟为真品，经海口市价格认证中心鉴定，以上卷烟总价值为2285250元。
上述事实，两被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有到案经过、户籍资料、扣押决定书以及扣押的中华牌和芙蓉王牌等卷烟物证、销售卷烟记录本、银行卡和账户流水、证人余某某、张某某、叶某某、罗某某、李某某、陈某某、莫某某、纪某某的证言以及被告人林顺诚、宋海红的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林顺诚、宋海红明知道林国荣没有办理香烟销售许可证的情况下，接受林国荣的安排打包林国荣收购回来的卷烟，并接受林国荣的派遣销售卷烟和收取货款，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人宋海红的辩护人关于宋海红平时只是帮忙打包、只有他人忙不过来的时候才去帮忙送货、宋海红属从犯的意见有事实依据，予以认定；但辩护人认为被查扣的卷烟价值2285250元不应认定为宋海红非法经营的数额缺乏理据，因为被查扣的卷烟系林国荣收购，而林国荣收购卷烟目的是为了销售牟利，宋海红参与了对上述卷烟的打包，对林国荣的非法经营行为起到了辅助作用，亦应认定为宋海红非法经营的数额，但鉴于被查扣的卷烟尚未销售，应以未遂论处。被告人林顺诚的辩护人关于林顺诚属从犯的意见有事实依据，予以认定；但辩护人认为起诉书指控销售给纪某某162290元、李某某45200元、莫某某69900元没有区分被告人李顺诚、宋海红各自的数额显然不当的意见，经查，被告人宋海红、李顺诚与林国荣是亲属关系，且均系受林国荣的安排对卷烟进行管理、打包、送货以及接收货款，两人在作业过程中并未明确划分作业范围，亦属相互协助的关系，区分各自数额违悖客观事实，因此，对辩护人这一辩护意见不予采纳；辩护人关于查扣的价值2285250元的卷烟不应计入非法经营数额的意见亦不予采纳，理据同上。被告人林顺诚、宋海红在共同犯罪中起次要作用，属从犯，且均当庭认罪，可减轻处罚。被告人宋海红具有悔罪表现，且犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林顺诚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币二万元。没收财产在本判决确定之日起一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月29日起至2018年5月28日止。）
二、被告人宋海红犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产二万元。没收财产在本判决确定之日起一个月内缴纳。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、从被告人林顺诚处扣押的小型普通客车一辆（车牌号琼AX**）系作案工具，价值人民币2285250元的卷烟（卷烟品牌和数量详见扣押清单）属违法物品；从被告人宋海红处扣押的粉红色ETON牌手机一部系作案工具；从纪某某处扣押的软中华牌卷烟九条属于违法物品，均予以没收。从李某某处扣押的白色手机一部属于李某某的合法财产，予以退还。上述各项均由扣押机关执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 许 哲
人民陪审员 黄 勇
人民陪审员 黄循洪
二〇一六年三月十一日
法官 助理 史 丽
书 记 员 黄 静