辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终225号
上诉人（原审原告）：李晶新，男。
委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪。
法定代表人：ＸＸ原，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋强，辽宁名望律师事务所律师。
上诉人李晶新因与上诉人沈阳盈好机械有限公司（以下简称盈好机械公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李晶新上诉请求及针对盈好机械公司的上诉请求辩称：请求改判违法解除劳动合同赔偿金160,979.4元、24个月的失业金损失29376元。事实和理由：李晶新入职时间为1998年10月，赔偿金和失业金损失的年限应从入职时起算。盈好机械公司称李晶新旷工及扰乱单位秩序不属实，公司解除劳动关系未通知工会，农业户口与城镇户口享有同等标准的失业金。
盈好机械公司上诉请求及针对李晶新的上诉请求辩称：请求撤销原判，改判不予支付赔偿金、带薪年假工资、失业金损失，或将本案发回重审。事实和理由：1.公司因李晶新严重违法公司规章制度而解除劳动合同合法，不应支付赔偿金；2.每年春节期间除法定节假日外均另外放假5天视为员工年休假，且该期间正常发放工资，因此不存在未休年假及拖欠年假工资，且不该支持超过一年仲裁时效期间的部分；3.李晶新不符合领取失业金条件，且李晶新是农业户口，故公司不须支付失业金损失。
李晶新向一审法院起诉请求：请求判令盈好机械公司支付1.未签订劳动合同双倍工资66,000元；2.违法解除劳动合同赔偿金240,000元；3.未休年假补偿金55,000元；4.法定假日工资135,850元；5.休息日加班工资501,600元；6.代通知金6,000元；7.拖欠的2017年5月2日至6月26日工资；8.未缴纳失业保险一次性生活补助金72,000元；9.补缴1998年10月至2017年6月养老、医疗保险。事实与理由：李晶新于1998年10月应聘到盈好机械公司工作至今，从事炉前熔炼操作，属于高温、粉尘、噪音污染的工作环境，月平均工资6000元。自工作至今，盈好机械公司未与李晶新签订正式劳动合同，未交纳保险。李晶新在单位工作期间，从未休过年假，盈好机械公司还经常安排加班。2017年6月28日下午，盈好机械公司非法解除劳动关系。现因盈好机械公司严重违反《劳动法》等相关规定，严重侵犯了劳动者的权利，故诉至法院，请求依法支持李晶新的诉讼请求。
诉讼中，李晶新对其诉讼请求作了如下变更和放弃：1.未签订劳动合同双倍工资为2014年6月至2015年5月期间，计算标准为按离职前十一个月的月平均工资5004元计算；2.违法解除劳动合同赔偿金为1998年10月1日至2017年6月28日期间，计算标准为离职前12个月平均工资每月4349.64元计算，数额为165,286.32元（4349.64元×19年×2倍）；3.未休年假工资2008年1月1日至2017年6月28日期间，计算标准为离职前12个月平均工资4349.64元，数额为15,998.67元（4349.64元÷21.75天×40天×2倍）；4.休息日工资为1998年10月至2017年6月期间的周六和周日共1936天，计算标准为离职前12个月平均工资4349.64元，数额为774,400元（4349.64元÷21.75天×1936天×2倍）；5.法定节日加班工资为1998年10月至2017年6月期间共196天，标准离职前12个月平均工资4349.64元，数额为117，600元（4349.64元÷21.75天×196天×2倍）；6.支付代通知金，按平均工资4349.64元主张；7.未缴纳失业保险一次性生活补助金为1998年10月至2017年6月期间，按最低工资1530元主张，数额为29，376元（1530元×80%×24个月）；8.放弃第7项和第9项诉讼请求。
一审法院认定事实:沈阳锦德机械有限公司(以下简称锦德公司)于1996年注册登记成立，法定代表人为ＸＸ原，公司住所地位于沈阳市于洪区于洪街道西和平村。锦德公司与盈好机械公司属于关联企业。1998年10月李晶新入职到锦德公司，2014年5月份被安排到盈好机械公司，继续从事炉前熔炼工作。2005年12月至2017年6月，锦德公司与盈好机械公司为李晶新办理了养老保险和医疗保险。
2017年6月28日，盈好机械公司发布《开除公告》，以李晶新等三人连续旷工超过三天，严重违反公司规章制度、严重违反劳动法的相关规定，聚众闹事、破坏设备，严重影响公司正常生产秩序为由，做出开除处理。同日向李晶新送达了《终止解除劳动合同证明书》，但该证明书上仅写明“开除”，未写明具体开除理由。此后李晶新未再上班。
另查明，李晶新自入职到盈好机械公司满一个月起至一年内双方未签订劳动合同；在劳动关系存续期间，李晶新未休年休假，盈好机械公司未支付年休假工资；李晶新离开盈好机械公司后未能领取失业金。李晶新20**年6月28日被开除前十二个月平均工资为4236.30元。李晶新20**年度月平均工资为5152.50元，2016年度月平均工为4910.48元，2017年度月平均工资为3203.78元。
再查明，李晶新于2017年7月4日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求盈好机械公司支付双倍工资、经济赔偿金、年休假工资、节假日工资、加班费、失业金损失、代通知金、社会保险、拖欠工资等。2017年7月14日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会做出沈于劳人不字[2017]720号《不予受理通知书》，以李晶新提供的证据不能证明其与盈好机械公司存在劳动关系为由，对仲裁申请不予受理。此《不予受理通知书》于2017年7月17日送达。李晶新对此不服，在规定期限内提起诉讼。另，李晶新曾用名为李国军，在盈好机械公司工作期间的工资均是以李晶新的名义发放。
一审法院认为,劳动合同双方的合法权益均受法律保护。该案中，盈好机械公司向李晶新送达《终止解除劳动合同证明书》后李晶新即不再上班，应视为双方解除了劳动合同关系。
关于李晶新主张未签订劳动合同二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该未签订劳动合同双倍工资属于对用人单位不履行法定义务的惩罚金，不属于劳动报酬，应适用仲裁时效的规定。李晶新自入职后没有在规定时限内主该项权利，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。
关于李晶新主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。我国《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”这是用人单位解除劳动合同的程序性规定。该案中，盈好机械公司称李晶新在工作期间存在连续旷工超过三天、严重违反公司规章制度、严重违反劳动法的相关规定，聚众闹事、破坏设备，严重影响公司正常生产秩序等行为，李晶新对此予以否认，而盈好机械公司亦未能提供相关证据证明，故对盈好机械公司该项主张不予采纳。另盈好机械公司在做出开除决定，终止劳动合同时未将理由通知工会，其单方终止劳动合同的行为违反了上述法律规定，属于违法解除劳动合同。我国《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”另，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，李晶新于2017年6月末被开除，盈好机械公司应向李晶新支付赔偿金具体数额为80,489.70元(4236.30元×9.5个月×2)。
关于李晶新主张的未休年休假工资问题。带薪年休假属用人单位的福利待遇，应适用劳动争议一年仲裁时效制度的约束。一审法院保护李晶新申请仲裁当年和前一年的未休年假工资。根据《职工带薪年休假条例》(2008年1月1日起施行)第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。经核算，李晶新自1998年10月至2017年6月，李晶新连续在盈好机械公司工作不满20年，故应认定李晶新20**年应休而未休年休假天数为10天；关于2017年未休年假天数，一审法院根据李晶新20**年度在盈好机械公司工作的时间所占全年时间的比例，结合当年应休年假天数，确定2017年应休年假天数为5天。李晶新20**年度月平均工资为4910.48元，2017年度月平均工资为3203.78元。因盈好机械公司支付李晶新的工资中已包含一倍未休年假工资，故对于李晶新未休年休假工资，盈好机械公司应给付的工资数额确定为5988.38元（4910.48/月÷21.75天×10天×200%+3203.78元/月÷21.75天×5天×200%）。
关于李晶新主张的法定假日加班费和休息日加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，李晶新应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李晶新所提供的证据不足以证明其加班事实的存在，故一审法院不予支持。
关于李晶新主张的代通知金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该案中，双方劳动合同的解除并不符合上述法律规定的情形，李晶新主张代通知金的请求无事实和法律依据，不予支持。
关于李晶新主张因盈好机械公司未办理失业保险而造成的失业金损失的问题。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金。累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月。第十八条规定：失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满１年不足１０年的，按照当地最低工资标准７０％发放，满１０年及其以上的，按照当地最低工资标准８０％发放。该案中，李晶新属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业金的条件。因盈好机械公司的原因导致李晶新实际无法领取失业金，具有过错，故盈好机械公司应当赔偿无法领取失业金的损失。鉴于李晶新在盈好机械公司工作18年有余，故盈好机械公司应赔偿李晶新失业金损失22,032元(1530元×18个月×80%)。
一审法院判决：一、沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付李晶新违法解除劳动合同赔偿金80489.70元；二、沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付李晶新20**年度和2017年度未休年休假工资合计5988.38元；三、沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付李晶新失业金损失22032元；四、驳回李晶新其他诉讼请求。如果沈阳盈好机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳盈好机械有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于李晶新提出的赔偿金的年限应从入职时开始计算的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，故李晶新的赔偿金年限应从1998年10月计算，数额为160,979.4（4236.30元×19×2）。一审法院从2008年1月1日起计算错误，本院予以纠正。
关于盈好机械公司提出的解除劳动合同合法的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，公司称李晶新严重违反公司规章制度，但并未向法庭提交证明规章制度具体内容、违反规章制度的行为以及符合解除条件等事实的证据，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定解除违法并无不当，本院予以确认。
关于盈好机械公司提出的未休年假工资问题。盈好机械公司虽主张每年春节期间除法定节假日外均另外放假5天视为员工年休假，但未提供证据予以证实，且一审法院判决支持了2016和2017年未休年假工资，未超过仲裁时效期间，故本院对盈好机械公司该项上诉请求不予支持。
关于盈好机械公司提出的李晶新不符合领取失业金条件且为农业户口的主张、以及关于李晶新提出的从入职时起算失业金年限的主张。根据法院查明的事实，盈好机械公司单方解除劳动合同违法，李晶新系非本人意愿失业，因此李晶新符合领取失业金条件。《关于农民合同制工人参加失业保险等有关问题的通知》（沈劳社发[2008]18号）规定，从2008年5月1日起，将农民合同制工人纳入失业保险参保范围。《关于农民工失业保险全部纳入城镇职工管理有关问题的通知》（沈失发[2016]4号）规定，从2017年1月1日起，农民工按照城镇职工缴费比例参加失业保险，享受城镇职工失业保险待遇，此前按照原农民工规定参保缴费的年限，累计计算。因此，李晶新符合领取城镇职工失业金的条件，失业金年限从2008年5月1日起算，失业金标准与城镇职工失业保险待遇一致。盈好机械公司和李晶新前述上诉请求不符合法律规定，本院不予采信。
综上所述，上诉人李晶新的上诉请求部分成立；上诉人沈阳盈好机械有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9569
号民事判决第二、三项；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9569
号民事判决第四项；
三、变更沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初9569
号民事判决第一项为沈阳盈好机械有限公司于本判决发生法律效力后五日内支付李晶新违法解除劳动合同赔偿金160,979.4元；
四、驳回双方当事人其他诉讼请求。
如果沈阳盈好机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人李晶新、上诉人沈阳盈好机械有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 慧
审 判 员 周海鹏
审 判 员 刘风霞
二〇一八年一月二十二日
法官助理 白晓辉
书 记 员 石 双