上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第1760号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司。
负责人杨劼。
委托代理人王艳，中豪律师集团（上海）事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤永辉。
原审被告上海金茂锦江汽车服务有限公司。
法定代表人张辉。
委托代理人俞新龙。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2014）普民一（民）初字第1763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月18日0时40分许，汤永辉骑燃气助动车行至本市真北路北约30米处，与案外人贾某某驾驶的属上海金茂锦江汽车服务有限公司（以下简称金茂锦江公司）所有的牌号为沪FWXX**小客车相撞，致汤永辉受伤。嗣后，上海市公安局普陀分局交通警察支队出具事故认定书，认定汤永辉承担事故主要责任，案外人贾某某承担事故次要责任。事故发生后，汤永辉至医院进行治疗。2013年12月，汤永辉的伤情经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为“汤永辉因道路交通事故所致左下肢功能丧失，已构成XXX伤残。伤后可予以休息六个月，营养三个月，护理三个月。”由于双方对赔偿事宜无法取得一致意见，故汤永辉诉至原审法院，要求判决：1、保险公司、金茂锦江公司赔偿汤永辉医疗费人民币3，725.80元（以下币种均为人民币）、医疗器械费18元、营养费3，600元、护理费3，600元、误工费10，920元、残疾赔偿金87，702元、交通费378元、精神损害抚慰金5，000元、物损费500元、车辆修理费1，900元、鉴定费1，800元、律师代理费5，000元。
原审法院另查明，1、案外人贾某某系金茂锦江公司员工，本起事故发生时，其正在为公司工作。2、本案肇事车辆向保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，本起事故发生在保险期间内。原审审理中，因保险公司申请，原审法院委托上海市司法鉴定中心对原告的伤残等级及三期予以重新鉴定，该中心出具了不予受理通知书。
原审法院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案肇事车辆向保险公司投保机动车交通事故责任强制保险，故保险公司应在强制保险责任限额范围内（死亡伤残赔偿限额为110，000元、医疗费用赔偿限额为10，000元、财产损失赔偿限额为2，000元）承担赔偿责任。不足的部分，基于本案交通事故经交警部门认定贾某某承担事故次要责任，而本起事故发生，贾某某正在履行职务，故酌情确定金茂锦江对汤永辉的损失承担40%的赔偿责任。
关于赔偿范围，对于汤永辉主张的医疗费，经对汤永辉提供的医疗费收据结合相应病史予以核实，确定医疗费为3，743.80元（包含医用敷料费）。对于汤永辉主张的营养费，根据鉴定结论确定的营养期3个月，酌情按照每日30元标准，确定营养费为2，700元。对于汤永辉主张的护理费，根据鉴定结论确定的护理期3个月，参照护工标准，酌情确定护理费为3，600元。对于汤永辉主张的交通费，根据汤永辉就诊等情况，酌情确定交通费为200元。对于汤永辉主张的误工费，根据鉴定结论确定的休息期6个月，参照本市职工最低工资标准，酌情确定误工费为10，920元。对于汤永辉主张的物损费，酌情确定为100元。对于汤永辉主张的车辆维修费1，900元，汤永辉提供了相关证据，并无不当，予以支持。对于汤永辉主张的鉴定费1，800元，亦无不当，予以支持。上述赔偿款超出交强险部分，由金茂锦江公司按40%比例赔付。对于汤永辉主张的精神损害抚慰金，考虑汤永辉在本起事故中亦存在过错，酌情确定精神损害抚慰金为2，000元。对于汤永辉主张的律师代理费，酌情确定为2，000元。本起事故致金茂锦江公司产生车辆维修费800元，该费用汤永辉应承担60%的赔付责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条之规定，判决：一、保险公司应于判决生效之日起十日内赔偿汤永辉医疗费3，743.80元、营养费2，700元；二、保险公司应于判决生效之日起十日内赔偿汤永辉残疾赔偿金87，702元、护理费3，600元、误工费10，920元、交通费200元、精神损害抚慰金2，000元；三、保险公司应于判决生效之日起十日内赔偿汤永辉车辆维修费1，900元、物损费100元；四、金茂锦江公司应于判决生效之日起十日内赔偿汤永辉鉴定费720元（1800×40%）、律师代理费2，000元；五、汤永辉应于判决生效之日起十日内支付金茂锦江公司车辆维修费480元（800×60%）。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称：汤永辉的实际伤残情况与伤残等级鉴定结论不符。复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定汤永辉“左胫骨平台粉碎性骨折”，但汤永辉所有的病历记载中皆为“左胫骨平台骨折”。保险公司工作人员对汤永辉受伤部位关节活动度拍摄照片，与鉴定结论所测的活动度也不符。因此，鉴定结论存在明显缺陷。经保险公司申请重新鉴定，虽然上海市司法鉴定中心出具不予受理通知书，但保险公司要求鉴定人出庭作证。综上，请求撤销原审判决主文第二项中有关伤残赔偿金部分的判决。
被上诉人汤永辉答辩称：复旦大学医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书的证明力应当被认可。汤永辉是否构成XXX伤残，不是简单区分“左胫骨平台粉碎性骨折”还是“左胫骨平台骨折”来判断的，也不是非专业资质的保险公司通过阅片来判断的。同样，保险公司的工作人员也不具备鉴定方面的专业资质，从拍摄的照片来简单判断汤永辉的关节活动度也是荒谬的。原审中，保险公司已经要求重新鉴定，但司法鉴定中心已不予受理。该鉴定意见书的证明力应当予以认可。保险公司在原审中并未提出要求鉴定人出庭作证，现向二审法院提出由鉴定人出庭作证没有法律依据。综上，请求维持原审判决。
原审被告金茂锦江公司表示同意保险公司的意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司对司法鉴定意见书不予认可，认为汤永辉不构成XXX伤残，并要求鉴定人出庭作证。根据相关法律、法规规定，当事人对鉴定结论有异议，应提出证据证明（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。现保险公司提出异议的理由尚未符合上述情形，且现保险公司也未提供确实、充分的证据证明其主张，故对保险公司的上述上诉理由本院不予采信。原审中，保险公司未申请鉴定人出庭作证，现保险公司向二审法院提出该申请，依据不足，本院亦不予采纳。原审法院在认定事实和适用法律方面是正确的。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，992元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 虞恒龄
审判员 张 松
审判员 顾继红
二〇一四年八月二十日
书记员 肖 英
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……