云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大中民初字第30号原告云南福安园林景观工程有限公司。委托代理人杨振、施定荣，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。被告大理荣强投资有限公司。委托代理人李建春，云南王中律师事务所律师，特别授权代理。被告浙江城建建设集团有限公司。委托代理人汪星来，系浙江城建建设集团有限公司员工。特别授权代理。委托代理人高坡，系浙江城建建设集团有限公司员工。特别授权代理。原告云南福安园林景观工程有限公司（下称福安园林公司）与被告大理荣强投资有限公司（下称大理荣强公司）、浙江城建建设集团有限公司（下称浙江城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年1月29日受理后依法组成合议庭。2015年8月10日公开开庭进行了审理。原告福安园林公司的委托代理人杨振、施定荣，被告大理荣强公司的委托代理人李建春，被告浙江城建公司的委托代理人汪星来、高坡到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告福安园林公司诉称：2010年被告浙江城建公司与大理经济开发区管理委员会签订大理滇西技师学院一期项目BT合同。后浙江城建公司为履行该合同出资设立控股子公司大理荣强公司。2010年8月10日，浙江城建公司以大理荣强公司的名义与原告签订《大理滇西技师学院一期工程绿化工程施工合同》，约定将大理滇西技师学院一期绿化工程分包给原告。2010年9月1日，原告组织人员进场，并严格按照合同约定施工，并于同年10月26日完工。2012年9月6日，大理滇西技师学院一期绿化工程验收合格，经大理州审计局创兴工业园区分局审定原告承建的工程总造价为14581452.12元。2013年10月8日，被告浙江城建集团以其子公司荣强公司的名义与原告签订了《关于大理滇西技师学院一期工程上平台绿化工程补充协议》，对原告所做工程进行结算，约定按政府审计价14581452.12元作为结算价，荣强公司按结算价的5%收取管理费，付款方式为BT方式，具体付款时间为收到政府实际支付款项后十天内支付，投资收益和利息按实收金额支付给原告。据原告了解，大理滇西技师学院BT项目建设方截止2010年10月，已向浙江城建集团实际拨付工程款2.275亿元，其中上平台绿化工程已拨付3000万元，所以被告应向原告付清全部工程款而被告只支付了100万元，故请求：一、判令二被告向原告支付：1.工程款13581452.12元，以及从2013年8月2日起至款项全部付清之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用利息；2.按年8.76%计算的投资回报，按8%计的赶工费、按11%计的项目融资利息，具体金额以大理州审计局创新工业园区分局审计报告审计金额为准；3.土方工程款，数额以大理州审计局创新工业园区分局审计报告审计金额为准。二、本案诉讼费用由被告承担。被告荣强公司答辩称：1.本案不是欠款纠纷，而是结算纠纷，原告的请求没有依据，且不明确；2.荣强公司是整个项目的运营管理者，有独立的法人，有权对外发包，不存在用第二被告名义的情形；3.原告所述的拨款金额不属实，至今答辩人没有收到任何绿化工程的款项，也没有收到该项目的回购款，答辩人应当支付多少金额没有确定，请求驳回原告的诉讼请求。被告浙江城建公司辩称，本案项目的运营管理、施工发包的主体是荣强公司，根据业主大理经济开发区管理委员会的要求及相关的BT合同，荣强公司在经济开发区管理委员会的直接协调和管理下，全面负责该BT项目的投资、融资和施工建设的管理，有权签订相关合同。答辩人浙江城建公司也是通过与荣强公司签订施工协议以总承包方式承接该BT项目主体部分的土建和安装工程。绿化工程由荣强公司另行发包给原告，浙江城建公司与原告没有合同关系，原告的主张不成立，请求驳回原告的诉讼请求。综合双方当事人的意见，本案存在以下争议焦点：1.补充协议约定的14581452.12元能否作为认定工程款的依据；2.原告主张的投资收益、赶工费、融资利息、土方工程应否支持；3.工程款是否达到付款条件；4二被告应否共同承担责任。原告福安园林公司为证实其主张，向本院提交以下证据：第一组：营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明及身份证复印件，欲证实原告的主体身份；第二组：大理滇西技师学院一期项目BT方式投资建设框架协议、大理滇西技师学院一期工程BT项目合同协议书及附件、大理滇西技师学院一期工程绿化工程施工合同、关于大理滇西技师学院一期工程上平台绿化工程补充协议，欲证实浙江城建公司是BT项目的总承包方，其为荣强公司实施本项目中的行为承担连带责任，BT项目的年投资回报是8.76%，赶工费8%；第三组：分包单位资格报审表、移交报告书、竣工验收报告、竣工验收备案表、工程竣工验收证明书，欲证实该工程已竣工验收备案，浙江城建公司和原告有分包关系，其应支付工程款；第四组：涉案工程的审计报告和审计结算书，欲证实涉案工程的造价和赶工费的数额；第五组：大理滇西技师学院BT项目结算审计及回购款支付情况表、大理州政府会议纪要、付款凭证，欲证实政府的付款情况和涉案工程款具备付款条件。其中，大理滇西技师学院一期项目BT方式投资建设框架协议、大理滇西技师学院一期工程BT项目合同协议书及附件、移交报告书、涉案工程的审计报告和审计结算书、大理滇西技师学院BT项目结算审计及回购款支付情况表、大理州政府会议纪要、付款凭证是本院应原告的申请调取的。经质证，被告荣强公司对原告提交的第一组证据无异议，对其他除大理州政府会议纪要、付款凭证外的证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可证明方向。对大理州政府会议纪要、付款凭证这两份证据在本院指定的期限内未发表质证意见。被告浙江城建公司对原告提交的第一组证据无异议，对其他证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可证明方向。被告荣强公司向本院提交以下证据：第一组：大理滇西技师学院一期工程BT项目合同协议、协议书，欲证实大理荣强公司是按照大理州经济开发区管理委员会的要求，专为运营大理滇西技师学院一期BT项目而设立的项目公司，并将土建、安装工程发包给浙江城建公司，园林绿化工程专业分包给原告福安园林公司。第二组：关于大理滇西技师学院BT项目回购款项有关事宜的复函、大理白族自治州人民政府关于核对大理滇西技师学院BT建设项目竣工决算相关事宜的函，欲证实大理州经济开发区审计局的造价审计存在问题，争议项目的造价尚不确定，大理州经济开发区管理委员会未向被告付款，原告主张的工程款不具备支付条件。第三组：大理滇西技师学院BT项目协议，欲证实大理州经济开发区管理委员会承诺回购款直接支付给荣强公司，但一直未支付。第四组：大理滇西技师学院一期工程绿化工程施工合同、关于大理滇西技师学院一期工程上平台绿化工程补充协议，欲证实根据合同约定，绿化结算应由原告交被告荣强公司统一报业主相关单位审核，否则被告有权与审核部门达成绿化方面的结算协议，补充协议约定的审计结果被大理州政府的相关复函否决，现价款及投资回报无法确定。经质证，原告福安园林公司对大理滇西技师学院一期工程BT项目合同协议无异议，不认可协议书的真实性、合法性和关联性，不认可关于大理滇西技师学院BT项目回购款项有关事宜的复函的关联性，对其他证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可其证明方向。被告浙江城建公司提交的证据与被告荣强公司提交的第一组、第二组证据内容一致，欲证实内容一致。经质证，原告福安园林公司的质证意见与对被告荣强公司证据的质证意见一致。本院对双方提交的证据认证如下：由二被告签订并提交的“协议书”与其他证据相矛盾，不具有真实性，不予采信。原、被告双方提交的其他证据，内容真实、形式、来源合法，与本案有关联性，均予采信，其证明力本院予以综合评判。经审理查明，2010年被告浙江城建公司与大理经济开发区管理委员会签订《大理滇西技师学院一期项目BT合同》，约定大理经济开发区管理委员会将大理滇西技师学院的建设工程以BT方式发包给被告浙江城建公司建设，合同总价为445905400元，其中建安费399990290元，暂定金100000000元，建安费用的年投资回报率为8.76%。后浙江城建公司为履行该合同出资设立控股子公司大理荣强公司。2010年8月10日，大理荣强公司与原告签订《大理滇西技师学院一期工程绿化工程施工合同》，约定被告荣强公司将大理滇西技师学院一期鲁班园部分绿化工程BT分包给原告施工，暂定合同价为800万元。结算方式为：绿化工程结算应由BT乙方完成自身的承包内容后交由BT甲方统一报送业主相关单位审核，结算的核对过程由BT乙方直接同业主相关单位进行。结算的核对时间不能超出BT甲方整个项目其他部分的核对时间，在BT甲方其它项目都与业主有关审核部门达成一致的情况下，BT乙方结算最多可拖后15个工作日，BT乙方应从BT甲方的整体利益出发，尽快与业主有关审核部门达成结算协议。否则，BT甲方有权在BT乙方不同意的情况下与业主有关审核达成结算绿化方面的结算协议，此结算协议将视为得到了BT乙方的认可。原告完成了被告要求完成的工程。2012年9月6日，大理滇西技师学院一期绿化工程验收合格，经大理州审计局创兴工业园区分局审定原告承建的工程总造价为14581452.12元。一期一标段绿化工程赶工费为3842322.42元（按合同约定8%计取）。2013年10月8日，被告荣强公司与原告签订了《关于大理滇西技师学院一期工程上平台绿化工程补充协议》，约定按大理州审计局创新工业园区分局审计价14581452.12元作为结算价，荣强公司按结算价的5%收取管理费，付款方式为BT方式，付款时间为政府实际支付工程款后十天内支付，投资收益和利息按实收金额酌情支付给原告。庭审中，原告与被告荣强一致陈述，双方约定政府支付款项后，被告荣强公司收取5%的管理费后，剩余款项由原告所得。2015年9月11日，大理州政府与浙江城建公司召开大理技师学院建设回购专题会议，并形成会议纪要。确定BT项目工程款为525970700元（含赶工费26400000元），应扣超工期罚款25000000元，投资回报按年8.76%的标准以工程款为基数从2011年9月11日计算至2015年9月11日，共111475300元。扣除已付款287500000元，还需支付324946000元，所欠款项在2015年12月31日前付清。2015年10月12日大理海东开发管理委员会以大理海东开发市政建设有限公司的名义向浙江城建公司支付100000000元，扣税后实际支付94610000元。原告自认被告已付工程款1000000元。本院认为，本案原告与被告荣强公司签订的《大理滇西技师学院一期工程绿化工程施工合同》及补充合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，上述合同均有效，对双方当事人均有约束力。关于责任主体问题。被告浙江城建公司与大理州经济开发区管理委员会签订《大理滇西技师学院一期工程BT项目合同协议书》后，浙江城建公司为履行该协议，成立了项目运营公司即大理荣强公司，后二被告与大理州经济开发区管理委员会签订《大理滇西技师学院BT项目协议》，约定由浙江城建公司对大理荣强公司在履约中出现的一切法律责任承担连带责任。虽然该协议具有相对性，但浙江城建公司设立大理荣强公司的目的很明确即运营管理大理滇西技师学院BT项目，合同履行中，大理州政府支付该项目的款项均是直接支付给被告浙江城建公司，而大理荣强公司未收取任何款项，所以被告浙江城建公司应当为大理荣强公司运营管理大理滇西技师学院项目产生的债务承担连带责任。关于原告工程款的问题。根据上述合同约定，原告的工程款按政府审计的结果即14581452.12元结算，被告荣强公司在结算价基础上扣除5%的管理费后，在收款后10日内支付给原告，付款方式为BT方式（即垫资建设，分期回购）。虽然二被告提出大理州政府审计局不认可其创新工业园区分局所作的审计报告，但该局并未撤销该报告，且大理州政府与浙江城建公司的结算中也未否定该报告，故该报告应作为结算原告工程款的依据。根据该报告，绿化工程除上诉工程款外，还有按8%计取的赶工费，原告福安园林公司的赶工费应为1166516.17元。经浙江承建公司与政府协议确认，赶工费属于措施费，应计入工程款，所以原告的工程款为15747968.29元。关于投资收益问题。双方在补充协议中约定，投资收益和利息荣强公司按实际收到的金额酌情支付给原告。庭审中，荣强公司的法定代表人鲁茂林陈述，合同的本意是原告承建的绿化工程，被告在政府支付款项的基础上扣除5%的管理费后全部支付给原告，可见补充合同中关于投资收益和利息的约定应理解为扣除5%后全额支付给原告。根据浙江城建公司与政府签订的BT合同及回购纪要确定，年投资回报率为8.76%，共计111475300元，工程款为525970700元。所以，投资收益在工程款中的占比是21.19%，被告也应按此标准向原告支付3336994.48元的投资收益（15747968.29×21.19%）。关于支付数额及时间的问题。原告承建工程的工程款和投资收益为19084962.77元（15747968.29+3336994.48），根据其与被告大理荣强公司在补充协议中约定，被告在收款后10日内向原告支付，因政府向被告浙江城建公司付款时并未明确支付的是哪部分的工程款或者投资收益，所以只能按涉案工程的工程款及投资收益在整个BT项目款中的比例计算，即原告工程款及投资收益19084962.77元在总项目款637446000元中的比例2.99%乘以已付款387500000元。经计算原告承建工程部分政府已付款应为11586250元（387500000×2.99%），即上述金额已具备付款条件，扣除被告已向原告支付的1000000元和被告应按约提取的954248.14元（19084962.77×5%），还应支付9632001.86元（11586250-1000000-954248.14）。其余款项虽二被告尚未收到，但是根据被告浙江城建公司与大理州政府达成的协议，政府将于2015年12月31日前付清，且如不付清政府将向被告浙江城建公司支付利息。因此为减少当事人的诉累，剩余7498712.77元（19084962.77-11586250），二被告应于2016年1月10日前向原告支付。原告主张的土方工程款和融资利息因无证据证实，不予支持，且根据双方合同的本意，双方的结算适用政府与二被告的结算，现政府与二被告结算并未计算融资利息，故不予支持。另，原告主张的逾期付款利息因双方约定待被告收款后向原告支付，但政府支付的款项并未明确支付的是何种款项，故应付款时间无法确定，且本案已支持了原告关于“投资收益”的诉求，该“投资收益”实为未付款的资金占用损失，故利息损失不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告大理荣强投资有限公司、浙江城建建设集团有限公司向原告云南福安园林景观工程有限公司支付工程款及投资收益17130714.63元，其中9632001.86元于本判决生效之日起十五日内支付，余款7498712.77元于2016年1月10日前支付；二、驳回原告云南福安园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费146404.34元，由原告云南福安园林景观工程有限公司负担16404.34元，被告大理荣强投资有限公司、浙江城建建设集团有限公司负担130000元；保全费5000元由被告大理荣强投资有限公司、浙江城建建设集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  马 娟审 判 员  赵万石代理审判员  杨剑丽二〇一五年十二月十八日书 记 员  段杰润