四川省彭山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）彭山民初字第9号
原告李树东。
委托代理人杨高，四川山助律师事务所律师。
被告刘大奇。
委托代理人郑瑛，四川山助律师事务所律师。
被告吴金全。
原告李树东与被告刘大奇、吴金全申请人执行异议之诉纠纷一案，本院于2014年12月10日立案受理。本案由审判员张文清适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李树东及其委托代理人杨高，被告刘大奇及其委托代理人郑瑛，被告吴金全均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李树东诉称，原告申请执行的（2013）彭山执字第224号执行案件，其执行依据系已经发生法律效力的（2013）彭山民初字第349号民事调解书。该案查明，原告与被告吴金全经协商后于2007年7月10日签订了一份《土地使用权转让协议》，该协议约定，被告吴金全将其位于彭山县蔡山西区面积为162平方米三间门面房的土地使用权有偿转让给原告。之后，原告支付了该协议约定的转让款。因被告吴金全既不按约定办理有关土地使用权转让登记手续，又不退还已收取的款项，双方于2012年1月6日将被告收取18万元的土地转让款转为借款。在诉讼中，彭山县人民法院依据原告的申请，于2013年3月18日作出（2013）彭山民保字第49-1号民事裁定书裁定，对被告吴金全位于彭山县蔡山五社162平方米的城镇混合住宅用地（国有土地使用权证号为“彭国用（2007）字第14**号）的使用权进行了查封，又在调解书生效后，因吴金全逾期未履行义务，原告申请强制执行，执行中，原告与被告吴金全经法院主持调解，达成和解协议，协议约定，一、被执行人吴金全尚欠申请人李树东借款本金18万元及利息，被执行人自愿定于2013年11月30日前支付给申请人；二、如被执行人吴金全逾期未支付上述借款本息，则双方同意用被执行人吴金全位于彭山县蔡山西区三间门面房的国有土地使用权彭国用（2007）字第1485号，面积为162平方米抵偿给申请人李树东，抵偿范围包括借款本金18万元及利息。抵偿完毕后，双方就彭山县人民法院作出的（2013）彭山民初字第349号民事调解书确认的债权债务全部结清完毕。之后，吴金全再次未按和解协议履行，彭山县人民法院于2014年10月28日依法作出（2014）彭山执字第75-1号执行裁定书裁定，对该土地使用权进行强制执行。这整个执行过程是在法院主导下的司法行为，具有合法性和排他性。
被告刘大奇以2010年12月28日与吴金全签订的《土地转让协议》中约定，吴金全将位于彭山县蔡山五社162平方米的城镇混合用地使用权【彭国用（2007）字第1485号】转让给刘大奇所有为由，提出的执行异议不成立。理由如下，首先，从时间上来看，吴金全与刘大奇于2010年12月签订协议时，原告李树东与被告吴金全签订的《土地使用权转让协议》尚在履行过程中，如果吴金全出让的是同一宗土地使用权，那么李树东受让在先，且已支付对价，吴金全对刘大奇的转让行为显属欺诈。其次，按照法律规定，土地使用权作为不动产物权，其权属变更应以登记生效，而不是占有改变。现该宗土地使用权仍登记在吴金全名下，刘大奇并没有依法取得。从2013年10月31日执行和解协议的内容来看，吴金全的真实意思表示是将该宗土地使用权转让给李树东以履行清偿债务的义务。再次，刘大奇修建的房屋所占用的土地，并不是吴金全转让给李树东的土地使用权对应的宗地使用权。（2014）彭山执异字第11号执行裁定书认定，其中有10户已经办理了房屋所有权证和国用土地使用权证是事实认定不清。已为10户购房户办理房屋所有权证和国有土地使用权证与彭国用（2007）字第1485号对应的宗地没有关联，该宗地上现在也没有任何合法建筑物。综上所述，被告刘大奇的执行异议不成立，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求法院判令1、继续执行彭山县人民法院（2014）彭山执字第75-1号执行裁定书和协助执行通知书，将位于彭山县蔡山西区三间门面房的国有土地使用权【彭国用（2007）字第1485号】过户至原告李树东名下；2.本案诉讼费，由被告负担。
被告刘大奇辩称，1.对原告诉状中陈述双方讼争的事实经过，没有异议，但对其陈述的行为经过，被告刘大奇是不知情的。原告在申请执行讼争宗地的过程中，被告才知其权利受到侵害，被告于2014年11月10日向彭山县人民法院对执行标的提出书面异议，彭山法院于2014年11月20日作出（2014）彭山执异字第11号执行裁定书裁定：“中止本院（2014）彭山执字第75-1号协助执行通知书将位于彭山县蔡山西区三间门面房的国有土地使用权【彭国用〈2007〉字第1485号】过户至申请人李树东名下的执行。”尽管原告申请法院执行讼争标的物的行为具有合法性，但其行为不具排他性。2.被告吴金全与被告刘大奇于2010年12月28日经协商一致，双方自愿签订了《土地转让协议》，协议约定，吴金全将其位于彭山县彭溪镇蔡山五社162平方米的城镇混合住宅用地（国有土地使用权证号：彭国用〈2007〉字第1485号）的使用权转让给刘大奇，转让价款为478000元等内容。协议签订后，被告刘大奇已经将转让款全部支付给了吴金全，吴金全已将该宗讼争的土地经向彭山县国土资源局申请，并经彭山县国土资源局同意将讼争土地经调换后交付给了刘大奇，吴金全同时已交付了讼争宗地的土地使用权证。刘大奇于2012年7月与他人合伙在讼争宗地上修建房，并于2013年3月经相关部门验收合格。在此期间，合伙人已将房屋出售了13套，余下的8套房屋合伙人已经进行了分割，出售的房屋已经办理了房屋所有权证和国有土地使用权证。被告刘大奇取得讼争标的物使用权符合善意取得。综上，应驳回原告李树东的诉讼请求。
被告吴金全辩称，2007年与原告李树东签订的转让协议是双方真实意思表示，但在2008年的8、9月份左右，原告说不需要这宗土地了，在此期间，原告又与被告吴金全签订了一份合资建房协议，后因这宗土地没有按时买下来，为此自己还支付了9万元的违约金给李树东。当时资金周转比较困难，即将所欠原告的土地转让款转为借款，并向原告出具了18万元的借条。后原告于2013年3月5日向彭山县人民法院以民间借贷纠纷起诉被告吴金全，该案于2013年5月13日调解结案，被告吴金全与原告土地转让协议纠纷已转为民间借贷纠纷。
2010年12月28日，被告吴金全与被告刘大奇签订了土地转让协议，后被告刘大奇支付了合同约定的转让价款478000元，被告吴金全已按合同约定将转让土地经申请并报请彭山县国土局同意调换到与吴志全土地相连，已将转让的土地和土地使用权证交付给了被告刘大奇，并到彭山县国土局备了案。彭山县国土局没有注销或变更到受让人的建筑房屋的土地上，是因建筑时间和其他原因；事实上现在吴金全名下讼争的该宗土地经调换后该注销的，因其他原因没有注销，其实该宗土地事实上已经转让给刘大奇，吴金全不再是该宗土地使用权的所有权人。
被告吴金全欠原告的18万元借款，在吴金全取得银行贷款后就能偿还原告。被告在得知原告要起诉后，就告知原告该宗土地已经转让并交付给了被告刘大奇，同时也告知了原告等广西的工程款寄回来后立即归还18万元的借款及利息。
吴金全与原告李树东在彭山县人民法院执行过程中签订的执行和解协议吴金全是认可该协议的，但认可的前提是当时广西有一笔工程款应在协议履行期限届满前到吴金全账上，所以吴金全就在执行和解协议签了字，未履行是因该笔款项未按时到账造成的，本意并不是想把讼争的已经转让给刘大奇的土地再次抵偿给原告李树东，且在签协议时已告知了原告抵偿是无法实现的，但原告要求必须这样写。综上，应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2007年原告李树东与被告吴金全签订的土地转让协议，后因其他原因，双方将土地转让协议纠纷变更为民间借贷纠纷。原告李树东于2013年3月5日起诉被告吴金全民间借贷纠纷一案，在诉讼中，原告申请对被告的财产进行保全，本院于2013年3月18日作出（2013）彭山民保字第49-1号民事裁定书裁定，对被告吴金全位于彭山县彭溪镇蔡山五社162平方米的城镇混合住宅用地（国有土地使用权证号：彭国用（2007）第1485号）的土地使用权进行了查封。本案依法审理后，双方于2013年5月13日达成调解协议，并作出（2013）彭山民初字第349号民事调解书，调解书的主要内容为：“被告吴金全于2013年7月31日前一次性归还原告李树东欠款18万元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率从2012年3月1日起计算，利随本清）。”该调解书生效后，被告吴金全未按调解书确定的内容履行其义务，原告李树东向本院提出执行申请，在执行中，申请人李树东与被执行人吴金全于2013年10月31日经本院调解，双方达成和解协议，和解协议约定：“一、被执行人吴金全尚欠申请人李树东借款本金18万元及利息，被执行人自愿定于2013年11月30日前支付给申请人李树东；二、如被执行人吴金全逾期未支付上述借款本息，则双方同意用被执行人吴金全位于彭山县彭溪镇蔡山西区三间门面的土地使用权【彭国用（2007）第1485号】，面积162平方米抵偿给申请人李树东，抵偿范围包括借款本金18万元及利息。抵偿完毕后，双方就彭山县人民法院作出的（2013）彭山民初字第349号民事调解书确认的债权债务全部结清完毕。”
之后，吴金全未按和解协议履行其义务。本院于2014年10月28日依法作出（2014）彭山执字第75-1号执行裁定书裁定：“解除对被执行人吴金全所有的位于彭山县彭溪镇蔡山西区三间门面房的国有土地使用权《彭国用（2007）第1485号》的查封，”并于同日向彭山县国土资源局发出了（2014）彭山执字第75-1号协助执行通知书，协助执行通知书内容：“对被执行人吴金全所有的位于彭山县彭溪镇蔡山西区三间门面房的国有土地使用权《彭国用（2007）第1485号》请解除查封，并将此宗土地的国有土地使用权过户至申请人李树东名下。2014年11月10日案外人刘大奇对执行标的提出书面异议，本院于2014年11月20日作出（2014）彭山执异字第11号执行裁定书裁定：“中止本院（2014）彭山执字第75-1号协助执行通知书将位于彭山县彭溪镇蔡山西区三间门面房的国有土地使用权【彭国用（2007）第1485号】过户至申请人李树东名下的执行。”
还查明，位于彭山县彭溪镇蔡山西区三间门面房的国有土地使用权【彭国用（2007）第1485号】与位于彭山县彭溪镇蔡山五社162平方米的城镇混合住宅用地（国有土地使用权证号：彭国用（2007）第1485号）的土地系同一宗土地。
2010年12月28日，被告吴金全与被告刘大奇签订了土地转让协议，后被告刘大奇支付了合同约定的转让价款478000元（刘大奇实际支付给吴金全的土地转让款为48万元，含了2000元其他费用），被告吴金全已按合同约定将转让土地经申请并报请彭山县国土局同意调换到与吴志全土地相连，且已将转让的土地和土地使用权证交付给了被告刘大奇，并到彭山县国土局备了案，但原位于彭山县彭溪镇蔡山五社162平方米的城镇混合住宅用地（国有土地使用权证号：彭国用（2007）第1485号）的土地证并未注销。
刘大奇于2012年7月与他人合伙在讼争宗地上修建了房屋，并于2013年3月经相关部门验收合格。在此期间，合伙人已将房屋出售了13套，余下的8套房屋合伙人已经进行了分割，出售的房屋已经办理了房屋所有权证和国有土地使用权证。
以上事实有，原告提供的证据1.原、被告的身份证复印件；2.（2013）彭山民保字第49-1号民事裁定书、（2013）彭山民初字349号民事调解书、（2013）彭山执字第224号执行案件受理通知书复印件；3.执行和解协议书复印件；4.（2014）彭山执字第75-1号执行裁定书、（2014）彭山执字第75-1号协助执行通知书稿复印件；5.承诺书复印件。被告刘大奇提供的证据1.讼争宗地土地使用权证复印件以及向彭山县国土资源局申请调换土地申请书、竣工验收备案书复印件；2.（2014）彭山执异字第11号执行裁定书原件；3.二被告于2010年12月28日签订的土地转让协议以及吴金全向刘大奇出具收到土地转让款48万元的两张收条（刘大奇多给2000元的其他费用）复印件；4.彭山县城镇民房建设许证以及吴金全用地红线图复印件；5.房屋买卖合同、收款收据、四川省政府非税收入一般缴款书以及房屋产权证复印件；6.被告刘大奇的建筑资质证书复印件。被告吴金全未提供证据。以及原、被告在庭审中的陈述等在卷作佐证。
本院认为，申请人执行异议之诉是指申请执行人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。申请执行人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起诉讼的，由执行法院管辖。本案是申请人李树东对本院作出的（2014）彭山执异字第11号执行裁定不服提起的诉讼。本案争议焦点，原告是否是有证据证实应继续执行彭山县人民法院（2014）彭山执字第75-1号执行裁定书和协助执行通知书，并将位于彭山县蔡山西区三间门面房的国有土地使用权【彭国用（2007）字第1485号】过户至原告李树东名下的问题。对继续执行彭山县人民法院（2014）彭山执字第75-1号执行裁定书的问题，因该裁定是解除讼争宗地的查封裁定，且已送达给了双方当事人，即该裁定已发生法律效力，原告未举证证实其没有收到该裁定书，故该裁定不存在继续履行问题。对继续执行彭山县人民法院（2014）彭山执字第75-1号协助执行通知书，并将位于彭山县蔡山西区三间门面房的国有土地使用权【彭国用（2007）字第1485号】过户至原告李树东名下的问题。从原告提供的执行和解协议来分析，该份和解协议是在执行原告李树东与被告吴金全民间借贷纠纷一案中于2013年10月31日达成的，该协议用18万元的借款本金及其利息与在2010年12月就价值478000元的城镇混合住宅用地相抵，有悖常理；在庭审中核实，该和解协议的抵偿内容并不是被告吴金全真实意思表示，且该抵偿物在签订和解协议之前就转让并交付给了刘大奇，刘大奇并与他人合伙将讼争宗地经调换后建成了房屋，刘大奇在讼争宗地转让过程中没有过错，且尽到了合理的审查义务；根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条即“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有该财产，但未办理过户手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，原告要求继续执行彭山县人民法院（2014）彭山执字第75-1号协助执行通知书，并将位于彭山县蔡山西区三间门面房的国有土地使用权【彭国用（2007）字第1485号】过户至原告李树东名下的诉求没有法律依据。根据《中华人共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款：“申请执行人因受到欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百六十六条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”的规定得出，执行和解协议是一种附生效条件的合同，它以协议内容的完全适当履行作为合同生效条件。故执行和解协议不是人民法院、仲裁机构或者公证机关作出的生效法律文书，不能成为人民法院的执行依据；本案原告要求继续执行协助执行通知书是本院根据原告李树东与被告吴金全在执行过程中达成的和解协议而作出的，故原告要求的继续执行彭山县人民法院（2014）彭山执字第75-1号协助执行通知书，并将位于彭山县蔡山西区三间门面房的国有土地使用权【彭国用（2007）字第1485号】过户至原告李树东名下的诉求没有事实和法律依据。综上，原告要求继续执行彭山县人民法院（2014）彭山执字第75-1号执行裁定书和协助执行通知书，并将位于彭山县蔡山西区三间门面房的国有土地使用权【彭国用（2007）字第1485号】过户至原告李树东名下的诉求，因未提供充分的证据加以佐证，根据《证据规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告该项诉求，本院不予支持。据此，根据《中华人共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告李树东的诉讼请求。
本案受理费200元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院
审判长 张文清
二〇一五年一月二十八日
书记员 李红梅