宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬镇民初字第728号
原告：河南省东方（集团）防腐有限公司，住所地河南省新乡市长垣县人民路西段。
法定代表人：李献民，该公司董事长兼总经理。
委托代理人：陈金林，浙江康派律师事务所律师。
被告：高林明。
被告暨被告李红、李浪的法定代理人：苏承琼。
被告：李红
被告：李浪
四被告的委托代理人：陆一姣，宁波市承信法律服务所法律工作者。
原告河南省东方（集团）防腐有限公司与被告高林明、苏承琼、李红、李浪确认劳动关系纠纷一案，本院于2010年6月10日立案受理后，依法由代理审判员卓黎黎适用简易程序独任审判，于2010年7月8日公开开庭进行了审理。原告河南省东方（集团）防腐有限公司的委托代理人陈金林，被告暨被告李红、李浪的法定代理人苏承琼及四被告的委托代理人陆一姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告河南省东方（集团）防腐有限公司起诉称：被告高林明、苏承琼、李红、李浪分别是死者高某的父亲、妻子、女儿和儿子。2010年3月16日，四被告向宁波市劳动争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，以“原告第四分公司将自己承包澥浦工业区中浦路99号工地包给李某个人，李某叫高某等人一起干活，高某为油漆工。2010年2月22日高某搭坐工友摩托车下班后遭遇交通事故死亡”为由，请求市仲裁委确认死者高某与原告公司存在劳动关系。2010年4月22日，四被告撤回了申请。2010年4月23日，四被告再次申请仲裁，以“原告第四分公司叫李某等人干活，高某为油漆工。2010年2月22日高某搭坐工友摩托车下班后遭遇交通事故死亡”为由，请求市仲裁委确认死者高某与原告公司存在劳动关系。2010年5月14日，市仲裁委作出甬劳仲案字[2010]第369号仲裁裁决书，裁定高某与原告公司存在事实劳动关系。原告认为，第一、建筑企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。原告公司企业法人营业执照上的经营范围中涉及建筑的仅仅是建筑中的“防水工程施工”，其并不等于从事建筑工程。原告公司并不是建筑企业，市仲裁委对原告公司适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》是错误的；第二、用工主体责任与劳动关系是不同的。承担用工主体责任并不当然就是劳动关系中的用人单位，故高某与原告公司不存在劳动关系；第三、用以证明高某在原告公司工作的证据只有李某和兰某的证言，但该两位证人与高某系老乡关系，证言明显撒谎。高某并未在原告公司承包的工地工作过，且原告公司从未对高某进行过事实上的管理，故高某与原告公司不存在劳动关系。现原告不服甬劳仲案字[2010]第369号仲裁裁决书，故向法院起诉，请求法院确认原告公司与高某之间不存在事实劳动关系。
被告高林明、苏承琼、李红、李浪答辩称：第一、原告公司的经营范围除涉及建筑中的防水工程以外还有建筑中的防腐保温、防火涂料等，对建筑企业应作广义上理解，原告公司是符合建筑企业的规定，在本案中是事实劳动关系的适格主体；第二、根据李某与原告签订的承包协议来看属于用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，即由原告公司承担，故死者高某与原告公司存在劳动关系；第三、证人李某、兰某的证言及记工表、承包协议等证据足以证明高某确实在原告公司承包的工地工作，并在2010年2月22日下班途中发生交通事故死亡。综上，四被告认为高某与原告公司存在劳动关系，市仲裁委的裁决是正确的，要求法院驳回原告的诉讼请求。
原告向本院提交的证据有：
1.甬劳仲案字[2010]第369号仲裁裁决书及国内特快专递邮件详情单复印件各一份，欲证明本案经过仲裁前置程序，原告于2010年5月23日收到该仲裁裁决书并在法定期限内起诉。经质证，四被告对证据无异议。本院予以认定。
2.甬劳仲案字[2010]第167号劳动仲裁申请书及仲裁决定书复印件各一份，欲证明被告就本起争议提出过两次仲裁申请，在甬劳仲案字[2010]第167号仲裁申请中称高某是李某的雇员，而在甬劳仲案字[2010]第369号仲裁申请中称高某是原告公司的雇员，可见被告是在隐瞒事实，原告认为高某是李某的雇员，与原告公司无关。经质证，四被告对证据的真实性无异议，称因之前对事实未了解清楚，故撤回了甬劳仲案字[2010]第167号仲裁申请，即使如原告所说的高某是李某的雇员，也应由原告承担相应责任。本院对该组证据的真实性予以认定。
四被告向本院提交和申请本院向市仲裁委调取的证据有：
1.甬（公）镇交认字[2010]第3302112010B00057号宁波市公安局镇海分局交通警察大队道路交通事故认定书复印件一份，欲证明高某在下班途中发生交通事故死亡。经质证，原告对证据的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，称该证据并不能证明高某是原告公司的员工。本院对该证据的真实性予以认定。
2.2010年2月4日浙江中天金属结构制造有限公司与河南省东方（集团）防腐有限公司工程第四分公司签订的分包合同、原告公司企业法人营业执照副本、2010年2月3日河南省东方（集团）防腐有限公司工程第四分公司与李某签订的承包协议书复印件各一份，欲证明李某等人与原告存在事实劳动关系。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但认为企业法人营业执照可以证明原告公司是为建筑行业提供服务的防腐处理企业而非建筑企业；工程是李某向原告公司承包的，李某与原告公司是承包关系，协议中约定的费用是承包费而非工资，该工程应在2010年2月12日完工，超期要罚款，但事实上原告并未作出罚款，说明该工程并未延期。本院对该组证据的真实性予以认定。
3.李某记录的考勤记工表两张和工资发放单一份，欲证明工作期间有很多天都在下雨，因喷漆工程在下雨天无法施工，故工期延长了，每个人都是平摊劳动报酬的。经质证，原告对证据的真实性有异议，称根据李某在仲裁庭审时陈述的每天110元及记工表上7个人的总工作天数60天计算应发报酬是6600元，而工资发放单上记录的实发为18850.60元，事实上原告结算给李某的是16000多元，且李某作为包工头在领款单上签名也是不正常的，应是后来补签的。
4.宁波镇海龙赛医院住院病历24小时入院死亡记录、死亡医学证明书、近亲属情况登记表复印件各一份，欲证明高某是在下班途中发生交通事故并在事故发生后24小时内死亡的事实。经质证，原告对证据无异议。本院予以认定。
5.李某、兰某的书面证言复印件各一份，欲证明高某和原告公司存在事实劳动关系。经质证，原告对证据的真实性有异议，证人与高某是老乡，存在利害关系，李某想把责任推卸到原告公司身上。
6.甬劳仲案字[2010]第369号仲裁庭审笔录复印件一份，欲证明原、被告双方在仲裁庭审中的陈述内容。经质证，原告对证据无异议。本院予以认定。
7.四被告申请证人李某、兰某到庭作证，本院予以准许。证人李某到庭陈述：证人与高某是同村人，原告公司的苏战省经理打电话给证人，称在澥浦有个喷砂油漆活，面积大约3000平方米，叫证人过去干几天，约定报酬为每平方米7元。证人与兰某一起看过现场后于2010年2月3日开始干活，高某是证人叫来干活的，承包协议是2月4日签订的，落款时间是2月3日，签协议时干活的人都在场，有证人、高军、兰某、高某跟两个姓罗的，因为这个活是证人联系来的，所以证人作为代表在协议上签字。过年前一段时间每天下雨，活只能半天半天干，记工表跟工资发放单都是证人记录的。2010年2月22日晚上6点40分下班后，高某在回去路上发生了交通事故，那时工地的活还没有干完，之后也未去干过。2010年3月份，原告按照工程量2700平方米结算给证人19000元，证人与其他人平分了报酬。证人兰某到庭陈述：证人与高某是朋友关系。李某告知证人原告公司一个姓苏的人打电话说有活干，并谈好每平方米7元，证人陪李某去看了一次现场后，第二天就开始干活了，其他人都是李某叫来做的。签协议时有6个人在场，分别是高某、高军、证人、李某，还有二个姓罗的，做了四五天之后又来了余独华。因为这个活是李某接来的，且都是李某跟原告公司在联系，所以协议上就由李某来签字。2010年2月22日晚上做到7点左右回去，路上高某出事故了，那时活还没有做完，之后剩余的活也没去做过。证人在高某出事后一个月左右的时候从李某处拿到了2900多元的劳动报酬。证人不清楚李某从原告公司结来多少钱，但证人认为按照以往惯例都是有活相互通知并平分报酬的，所以李某应该也是平分报酬的。经质证，原告认为证人李某、兰某的陈述都是虚假的，签订合同时只有李某和原告公司代表在场，并没有其他人，且所有的事情都是李某安排的。李某作为包工头不可能与其他人平分报酬。四被告认为证人李某、兰某陈述的情况是真实的。
本院依职权向市仲裁委调取了甬劳仲案字[2010]第369号案件的劳动仲裁申请书、受理案件通知书各一份。经质证，原、被告均无异议，本院予以认定。
根据已认定的证据，结合当事人的陈述，本院查明和认定事实如下：
四被告高林明、苏承琼、李红、李浪分别是死者高某的父亲、妻子、女儿和儿子。原告河南省东方（集团）防腐有限公司下属工程第四分公司从浙江中天金属结构制造有限公司分包了韩华现场储罐项目碳钢部分（除气柜外）防腐工程，双方签订了分包合同，总体工程在宁波大榭，工程部件放置在镇海澥浦。原告公司下属工程第四分公司又将其中的储罐壁板、顶板及构件喷砂除锈项目承包给李某，双方于2010年2月3日签订了承包协议书，约定交工时间为2010年2月12日，如因下雨延误工期，工期相应顺延，包干综合单价为每平方米7元，结算工程量依施工图按实计算。2010年2月3日，高某受李某雇佣到镇海澥浦工地从事油漆工工作。2010年2月22日晚上7点57分，高某搭坐高军的二轮摩托车发生交通事故，经镇海龙赛医院抢救无效于2010年2月23日零点45分死亡。2010年3月16日，四被告向市仲裁委申请仲裁，后于2010年4月22日撤回了申请。2010年4月23日，四被告再次申请仲裁，请求市仲裁委确认高某与原告公司存在事实劳动关系。2010年5月14日，市仲裁委作出甬劳仲案字[2010]第369号仲裁裁决书，确认高某与原告公司自2010年2月3日起建立事实劳动关系。原告不服仲裁裁决，故向法院起诉。
另查明，原告公司的经营范围有防腐保温工程施工、建筑防水工程施工、防火涂料工程施工、消防设施工程施工等。
本院认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。根据原告公司的企业法人营业执照载明的经营范围来看，原告公司应属建筑施工企业。原告公司将其承包的韩华现场储罐项目碳钢部分（除气柜外）防腐工程中的储罐壁板、顶板及构件喷砂除锈项目承包给没有相关资质的自然人李某，高某又受李某雇佣在该工地从事施工活动，故应当由具有用工主体资格的发包方即原告承担用工主体责任。因此，原告要求确认其与高某之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认高祥海自2010年2月3日起与原告河南省东方（集团）防腐有限公司建立劳动关系。
二、驳回原告河南省东方（集团）防腐有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告河南省东方（集团）防腐有限公司负担。（已预交）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 卓黎黎
二〇一〇年九月六日
代书 记员 孙玉蓉