重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第02231号
上诉人（原审被告）重庆红宇林农业开发有限公司，住所地重庆市万州区龙沙镇红鹤林，组织机构代码58688401-7。
法定代表人周启英，董事长。
委托代理人冉启荣，重庆荣东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李会元，男，汉族，1952年9月29日出生，住重庆市万州区。
委托代理人谭荣，重庆奎龙律师事务所律师。
上诉人重庆红宇林农业开发有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第05383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，李会元受重庆红宇林农业开发有限公司雇佣从事砖工工作。2014年9月24日，重庆红宇林农业开发有限公司安排李会元等工人在红鹤林村4组修建化粪池时，化粪池围墙突然发生垮塌，导致李会元受伤。事故发生后，李会元被送往万州区龙沙中心卫生院紧急救治，后于第二天被送往重庆市万州区中医院住院治疗。李会元于2014年11月5日出院，住院42天，出院诊断为：1、右胫腓骨远端粉碎性骨折；2、右小腿挤压伤；3、右小腿前侧皮肤挫裂伤；4、右侧第11肋骨骨折；5、右肺下叶肺挫伤；6、右第5跖骨基底部骨折；7、腰1.2椎体陈旧性骨折；8、腰椎退行性变；9、右侧胸腔少量积液；10、右侧11.12肋骨头骨折。出院医嘱为：1、休息三月，半年内勿负重体力活动，石膏托续外固定1月；2、扶拐循序渐进右下肢功能锻炼，加强呼吸功能训练；3、定期（每2月）摄片复查了解骨愈合情况，定患肢负重时间，若骨延迟愈合考虑行植骨等治疗方案，1年后骨折愈合后需要取出内固定物，后期可行局部理疗；4、不适门诊随诊。此次住院产生的医疗费均由重庆红宇林农业开发有限公司支付，李会元本案中并未主张其他医疗费用。李会元亦未向重庆红宇林农业开发有限公司主张此次住院期间的医疗费。2015年4月15日，受李会元委托，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心（2015）临鉴字第461号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人李会元右下肢的伤残程度系九级伤残。2、被鉴定人李会元后期手术取出其右侧胫腓骨内固定物的住院手术治疗费用预估人民币壹万伍仟元，住院时间约需三周，出院后尚需休息一月。3、被鉴定人李会元本次外伤的康复费用预估人民币肆仟元。4、被鉴定人李会元本次外伤出院后的部分护理时限评定为叁个月为宜。本次鉴定费2800元系李会元支付。庭审中重庆红宇林农业开发有限公司对李会元的伤残程度、后续医疗费申请重新鉴定，经一审法院委托，2015年8月26日，重庆市万州司法鉴定所作出万司鉴（2015）法医鉴字第455号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人李会元右踝关节功能重试障碍属十级伤残。2、李会元出院后继续治疗约需人民币叁仟（3000.00）元左右；右胫腓骨骨折内固定物取出医疗费约需人民币玖仟伍佰（9500.00）元左右（含定期多部位摄片复查），住院时间三周左右，出院后休息壹个月左右。重庆红宇林农业开发有限公司为该次鉴定垫付了1900元鉴定费。
另查明，李会元系农村居民，定残前已年满62岁。李会元妻子何家兰现已年满63岁，每月领取养老金80元，李会元与何家兰生育两个女儿，均已成年并独立生活。
李会元一审诉称，2014年春节过后，李会元经晏廷生介绍开始到重庆红宇林农业开发有限公司处务工，从事砖工工作，工资每天为130元，每月10号结算工资，工资是由公司股东之一朱应洪支付。同年9月初，重庆红宇林农业开发有限公司开始在龙沙镇红鹤林村4组原厂址内新建一座化粪池，李会元仍然被安排为大工即砖工进行砌筑和抹灰。9月24日下午5点过，李会元及其他几名工人在做工的过程中，因已建好的化粪池墙体倒塌，将李会元及工友晏廷生、李德成砸倒，致晏廷生死亡，李会元与李德成受伤。事发后，李会元被送往万州区骨科医院住院治疗，于2014年11月5日出院，出院诊断为：右胫腓骨远端粉碎性骨折；右肺下叶肺挫伤；右第5跖骨基底部骨折；右侧第11肋骨骨折；右侧第11、12肋骨头骨折等。李会元的受伤部位经司法鉴定机构鉴定，其受伤部位伤残等级为九级伤残，内固定物取出手术费用需1.5万元，康复费用需4000元，出院后需部分护理时限为三个月。重庆红宇林农业开发有限公司仅支付了住院医疗费用，双方就赔偿事宜多次协商未果。现诉至法院，请求判决重庆红宇林农业开发有限公司赔偿李会元伤残补助费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等共计110353.10元；本案诉讼费用由重庆红宇林农业开发有限公司承担。
重庆红宇林农业开发有限公司一审辩称，李会元诉称的在重庆红宇林农业开发有限公司处务工及在务工时受伤属实，但李会元是由晏廷生叫去务工的，不是重庆红宇林农业开发有限公司叫李会元去做工的。对李会元的伤残程度及后续医疗费有异议，申请重新鉴定。对李会元请求赔偿项目：残疾赔偿金标准请法庭核实，住院期间伙食补助费由法院依法审查，住院护理费无异议，出院后护理费重庆红宇林农业开发有限公司不认可，李会元未提交证据证明其出院后需要护理，误工费计算至第二次鉴定之日不合理，计算标准不应一直按李会元受伤前的务工情况来计算，李会元在出院后应按农村人口平均收入来计算误工费，对二次手术费、二次手术护理费、二次住院伙食补助费无异议，康复费和后续治疗费是重合的，二次鉴定报告已经确定了后续治疗费，不应重复计算后续治疗费，交通费李会元未提交证据，可酌情认定200元，被扶养人生活费李会元未提交证据证明李会元妻子系由李会元扶养，也没有证据证明李会元妻子丧失劳动能力、没有经济来源；另要求将重庆红宇林农业开发有限公司垫付的1700元鉴定费纳入本案一并调整。
一审法院认为，用人单位招用已达到法定退休年龄的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。劳务关系即雇佣关系，提供劳务一方为雇员，接受劳务一方为雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，重庆红宇林农业开发有限公司作为李会元的雇主，应对李会元因工受伤所造成的损失承担赔偿责任。关于李会元的损失问题，根据庭审查明的事实和相关证据，经一审法院综合审查认定：（1）残疾赔偿金，按上一年度农村居民人均可支配收入9490元／年×赔偿年限18年×伤残系数10%=17082元，一审法院予以支持；（2）误工费，由于李会元在辩论终结前未举示最近三年平均收入状况的证据，一审法院认定其误工费应参照受诉法院所在地城镇私营单位建筑业在岗职工上一年度平均工资标准即41472元／年计算至第二次鉴定作出结论前一天，对其误工费确定为41472元／年÷365天×335天=38063.34元；（3）住院期间的护理费3360元（42天×80元／天），出院后需部分护理费3600元（90天×80元／天×50%），后续住院时间约需三周，即后续治疗住院期间的护理费一审法院支持1680元（21天×80元／天），综上，对李会元因事故受伤产生的护理费一审法院确定为8640元；（4）被扶养人生活费，李会元及其配偶何家兰均已达到退休年龄，李会元尚可通过提供劳务等途径获取其他经济来源，本次事故确已导致其收入减少，虽然何家兰现每月有80元养老金，即每年960元的收入来源，但该收入低于农村人均消费支出标准，应当予以补足。而且何家兰除李会元对其扶养外还有子女赡养，故李会元的被扶养人生活费确定为3979.70元［（7983元／年-960元／年）×17年×10%÷3人）］；（5）交通费，事故后李会元因治疗必然会发生交通费损失，结合其居住地、就医时间地点等，一审法院酌情认定300元；（6）住院伙食补助费1260元（30元／天×住院42天），后续住院伙食补助费630元（30元／天×住院21天），共计1890元，一审法院予以支持；（7）后续治疗费，即右胫腓骨骨折内固定物取出医疗费9500元，一审法院予以支持；（8）康复费，第一次鉴定结论中对康复费评定为4000元是因李会元经住院治疗，目前仍遗留胸痛、胸闷等临床症状，经咨询可行对症康复治疗所需的费用，该费用与第二次鉴定结论中对李会元出院后继续治疗费3000元的分析说明一致，均系因李会元出院后尚需继续治疗，按照经治医院的治疗方案估算的费用，一审法院予以支持3000元；（9）精神损害抚慰金，一审法院酌情认定4000元；（10）鉴定费，李会元自行支付的鉴定费2800元是为确定本次事故造成的损失而申请鉴定，和事故的发生具有直接的因果关系，该2800元鉴定费由重庆红宇林农业开发有限公司承担。上述损失共计89255.04元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆红宇林农业开发有限公司于判决生效后十日内赔偿李会元各项损失89255.04元。二、驳回李会元的其他诉讼请求。案件受理费952元，由重庆红宇林农业开发有限公司负担；本案鉴定费1900元，由李会元负担。
宣判后，重庆红宇林农业开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，并依法改判。主要事实和理由：被上诉人受伤后的误工天数，应当根据出院时的医嘱认定，医嘱为休息三个月即误工天数为90天，而不应计算至第二次鉴定结论作出的前一日认定为335天；被上诉人的配偶享受了农村居民的养老金，一审庭审时，被上诉人及何家兰均称何家兰是在家种地，表明其从农业种植中有收益，且被上诉人没有证据证明何家兰丧失了劳动能力，是靠被上诉人扶养的，一审法院判决由上诉人支付何家兰的扶养费没有法律依据。
李会元答辩称，关于误工天数，上诉人的上诉理由不成立，医院的医嘱有半年内勿重体力劳动，一审判决计算至第二次鉴定之日是合情合理的；关于被扶养人生活费，因为被上诉人是家里面的主要劳动力，还可以在外面挣钱，而何家兰是在家做饭、洗衣服等，一审法院判决是合情合理的；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同，本院对一审审理查明的案件事实予以确认。
本院认为，重庆红宇林农业开发有限公司上诉称李会元的误工天数应计算90天，但其没有对误工天数申请进行鉴定，也没有相应的证据能够证明。根据李会元的出院医嘱“半年内勿负重体力活动”，再结合李会元的实际伤情等，一审法院计算李会元的误工天数至其伤残等级确定的前一日即335天并无不当。事故发生前，李会元能够通过提供劳务获取经济收入，而此次事故致其伤残确实会导致其收入减少。根据婚姻法的规定，夫妻之间有相互扶助的义务，现何家兰已达到法定的退休年龄，虽其每月有部分养老金收入，但仍低于农村人均消费支出标准，故应当予以补足，一审法院认定被扶养人生活费3979.70元并无不当。
综上，重庆红宇林农业开发有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人重庆红宇林农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘 康
代理审判员 胡显春
二〇一六年一月二十日
书 记 员 黎 华