山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第308号
上诉人（原审原告、反诉被告）丛德滋。
上诉人（原审被告、反诉原告）文登市金华家纺有限公司，住所地威海市文登区经济开发区广州路东首。
法定代表人邵胜杰，董事长。
委托代理人孙长庆，山东海丰威律师事务所律师。
上诉人丛德滋、文登市金华家纺有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2013）威文经民一初字第672号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告无建筑施工资质。原告于2004年7月8日与被告签订了工程承包合同，由原告承建被告（原名锦绣源绣品有限公司）宿舍楼工程，建筑面积约1418平方米，承包工期自2004年5月25日至2004年11月25日竣工（合同签订时已开始施工），工程总造价720000元，并约定基础工程竣工后预付工程款总造价30％，一层主体工程竣工后预付工程款总造价10％，二层竣工预付工程款总造价30％，在正常情况下，原告按工期要求完工，被告不能按规定期限付款，每拖一天，原告有权按工程总造价1％的比例追加工程总造价。该工程在施工过程中因工程款的给付及其他争执未完成施工，原告在施工过程中，除建宿舍楼以外还根据被告的请求承建了打院子、建厢房等零工活，其中双方认可打院子工程款为161851元、零工费用为4730元。被告自2004年7月至2007年给付原告工程款及部分货物（顶工程款）共价值29569O元。文登经济开发区财政局于2007年10月10日认定被告私自占地1336平方米，建设车间1418平方米，与被告达成协议书要求其交纳地款、城市基础设施配套费等，2007年底前需一次性将地款、基础设施配套费交齐，如不按时交纳，该局将收回该宗土地、地面附着物将限期自行拆除或强制拆除。被告未履行该协议。2013年6月20日被告将公司土地及房产（合法的土地及房产）卖予文登市星达玻璃有限公司。2013年10月31日，原告诉至原审法院，要求被告给付尚欠工程款559826.37元，并给付自2004年6月25日起以720000元为基数按每日千分之一计算的违约金。被告文登市金华家纺有限公司反诉要求原告赔偿因宿舍楼未能竣工验收而造成贻误使用的经济损失及拆除费用共计700000元。
原审诉讼过程中，原、被告双方对宿舍楼已完工工程及厢房工程造价发生争议，经原审法院委托山东恒达建设咨询有限公司出具鉴定意见：（一）造价（无资质）为557135.69元。其中：1.楼已完工土建工程造价为：500927.52元；2．楼已完工安装工程造价为：1716.94元；3．厢房工程造价为：54491.23元。（二）工程总造价（有资质）为595990.81元。其中：1．宿舍楼已完工土建工程造价为：535809.99元；2．宿舍楼已完工安装工程造价为：1907.74元；3．厢房工程造价为：58273.08元。原告主张双方在施工的签证中有约定按有资质计算造价。被告主张合同因原告无建筑资质而无效，应按无资质施工计算造价。原告为此支出鉴定费27000元。
被告申请对宿舍楼贻误使用的损失费（2O05年1月1日至2013年12月5日，原告对该起算日无异议）及拆除费的价值进行鉴定。经原审法院委托威海迪安资产评估有限公司出具鉴定报告：1．涉案宿舍楼贻误使用的损失鉴定价值为459500．00元。2．宿舍楼2014年拆除费鉴定结论：拆除时可回收旧料的收入与相关费用相抵顶后不再产生费用。被告为此支出鉴定费8000元。
原告主张是由于被告未按合同约定给付工程款导致工程停工。被告辩称已按合同约定给付原告工程款，且未分清是哪项工程的款项。原告对其主张没有提供确凿的证据证实。
另查明，涉案工程建设时未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证等证件。2013年12月5日涉案房产由被告拆除。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、山东恒达建设咨询有限公司出具的鲁恒达鉴字（2014）4号鉴定结论书、威迪安资评报字（2014）第49号鉴定报告书、文登经济开发区财政局出具的证明等证据在案为证。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，建设方应给付工程价款。原告无建筑施工企业资质，原、被告2004年7月8日签订的工程承包合同及相关签证没有法律效力，原告请求参照合同约定支付价款及给付违约金，不予支持，应按无资质确定工程造价。依据《城市规划法》、《建筑法》的规定，被告作为建设方在有关建设工程证件的取得方面居于先导和起基础性的作用，即被告应取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等证件后，才能确定施工方进行建设，但涉案工程建设时未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证等证件，同时原告施工时被告应申请有关政府规划部门进行放线，但被告没有申请，在此情况下原告自行放线，使所建工程建在规划线以外，致该宿舍楼成为一个违章建筑，不能竣工验收合格，被告无法正常使用。对该建设施工合同的订立及在规划线以外施工，原、被告均有责任，但被告是在没有取得相关证件，也没向有关部门申请放线的情况下允许原告施工的，被告的责任较大，应承担主要的责任（70％），原告自行放线，违背有关规定，应负次要的责任（30％）。对工程造价所支出鉴定费，原、被告分别负担30％、70％。被告应给付原告宿舍楼已完工工程（按无资质确定）70％的工程款。被告诉请由原告全部赔偿宿舍楼贻误使用的损失费，亦不予支持，原告应承担30％的赔偿责任。原、被告双方认可打院子工程款为161851元、零工费用为4730元，厢房工程造价经评估为54491.23元，对此予以确认。
原告主张系由于被告未按约定给付工程款使工程未及时完工，证据不足，不予认定，（即使该工程按期完工，也由于无法验收合格，同样产生被告无法正常使用的后果。即工程款的如何给付，不影响该后果的产生）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：一、被告文登市金华家纺有限公司给付原告丛德滋打院子工程款161851元，零工费用4730元，厢房工程造价54491.23元，宿舍楼已完工工程502644.46元的70％即351851.12元，鉴定费27000元的70％即18900元，以上共计591823.35元，已付295690元，尚欠296133.35元；二、原告（反诉被告）丛德滋赔偿被告（反诉原告）文登市金华家纺有限公司宿舍楼贻误使用的损失459500.00元的30％即l37850元、鉴定费8000元的30％即2400元，共计140250元；三、驳回原告（反诉被告）丛德滋及被告（反诉原告）文登市金华家纺有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项兑除，被告文登市金华家纺有限公司给付原告丛德滋工程款155883．35元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4642元，由原告负担1772元，由被告负担2870元；反诉费5450元，由原告负担1552元，被告负担3898元；诉讼保全费3020元，由被告负担。
上诉人丛德滋不服原审法院判决，向本院提起上诉称，涉案工程放线是在上诉人文登市金华家纺有限公司（以下简称金华公司）工作人员在场的情形下共同依据图纸实施，上诉人丛德滋并无过错，不应承担赔偿责任，且放线错误并未导致涉案工程成为违章建筑，相关行政部门仅认定是私自占地，只要交纳相应费用就可合法使用。涉案工程停工原因是上诉人金华公司未按进度给付工程款，且已经交付上诉人金华公司使用，故上诉人金华公司应按约给付工程款及利息，赔偿逾期付款违约金。综上，请求撤销原判，依法改判。
上诉人文登市金华家纺有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人金华公司建设涉案工程前已经取得相关部门批准，上诉人丛德滋未按涉案宿舍楼工程设计图纸施工，导致涉案宿舍楼工程建在规划线之外，被迫停工，无法使用，后又被认定为非法建筑最终拆除，故上诉人丛德滋无权要求上诉人金华公司支付工程款，且应赔偿上诉人金华公司的财产损失。综上，请求撤销原判，依法改判。
案经二审审理查明，涉案工程于2004年11月20日在二层主体未完工时停工，未经竣工验收，上诉人金华公司对未完工的涉案宿舍楼工程进行了实际使用。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案宿舍楼工程承包人即上诉人丛德滋未取得建筑施工企业资质，涉案建设工程施工合同应当认定为无效，但涉案宿舍楼工程质量合格，上诉人丛德滋可以请求参照合同约定支付工程价款。现查明，上诉人金华公司在未经竣工验收的情形下已擅自使用涉案工程，诉讼中其又以涉案工程质量不符合约定予以抗辩，但未提交充分证据证实，本院不予采纳。故上诉人金华公司对上诉人丛德滋已完工部分工程应当支付相应的工程价款。双方当事人在宿舍楼施工签证中约定按有资质计算造价，根据原审法院委托鉴定机构鉴定，涉案宿舍楼工程有资质造价应为537717.73元（土建535809.99元＋安装1907.74元）；双方当事人对于厢房工程未有合同约定，故应按照无资质造价计算工程价款，鉴定意见中厢房工程无资质造价为54491.23元；双方当事人均认可打院子工程款161851元、零工费用4730元，本院予以照准。据此，上诉人丛德滋已完工部分的工程款应为758789.96元，因上诉人金华公司已付295690元，故上诉人金华公司尚欠上诉人丛德滋工程款463099.96元。上诉人丛德滋诉请上诉人金华公司给付工程款548594.37元，与事实不符，对其诉请中的合理部分，本院予以支持，不当部分本院不予支持。上诉人金华公司以上诉人丛德滋在工程施工中放线错误导致涉案宿舍楼工程不能验收且被认定为非法建筑为由拒付工程款，于法无据，本院不予采纳。因涉案建设工程施工合同系无效合同，故该合同中的关于逾期付款违约责任的条款亦无效，上诉人丛德滋主张上诉人金华公司应给付逾期付款违约金，缺乏合同依据，本院不予采纳。
按照建筑施工规范，工程放线应主要由建设方负责实施，故对涉案宿舍楼工程施工过程中因放线错误导致建筑超过规划线而多占地1336平方米的问题，应由上诉人金华公司承担主要责任，原审法院对上诉人丛德滋承担30%、上诉人金华公司承担70%的责任比例分配并无不当，上诉人金华公司亦可按此比例要求上诉人丛德滋赔偿因该宿舍楼不能使用给其造成的财产损失。但是，上诉人金华公司主张其损失为员工在外租房费用，却未提交充分证据证实该损失已实际发生，其仅以鉴定机构根据相同或类似功能用途及相同区域或周边房屋出租收入或承租支出的费用所鉴定的费用作为其贻误使用的损失，证据不足，应承担不利的法律后果；且上诉人金华公司对该未完工的宿舍楼已实际使用，故本院认定上诉人金华公司主张的财产损失未实际发生，对其相应诉讼请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人丛德滋之上诉请求，合理部分，本院予以支持；上诉人金华公司之上诉请求，证据不足，本院不予支持。原判有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2013）威文经民一初字第672号民事判决；
二、上诉人文登市金华家纺有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人丛德滋工程款463099.96元；
三、驳回上诉人丛德滋的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人文登市金华家纺有限公司的反诉请求。
如果上诉人文登市金华家纺有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4642元、诉讼保全费3020元，由上诉人丛德滋负担1226元，上诉人文登市金华家纺有限公司负担6436元；反诉案件受理费5450元，由上诉人文登市金华家纺有限公司负担；鉴定费35000元，由上诉人丛德滋负担4320元，上诉人文登市金华家纺有限公司负担30680元。二审案件受理费18568元，由上诉人丛德滋负担2971元，上诉人文登市金华家纺有限公司负担15597元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 侯善斌
代理审判员 蒋 涛
二〇一五年六月十四日
书 记 员 刘双双