浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终415号
上诉人（原审原告）：重机（宁波）精密机械有限公司。住所地：宁波市鄞州区姜山镇茅山工业小区。
法定代表人：小西浩树，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏斌，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董君浩，男，1970年4月2日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：金朝阳，浙江甬港律师事务所律师。
上诉人重机（宁波）精密机械有限公司（以下简称重机公司）因与被上诉人董君浩经济补偿金纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初9914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
重机公司上诉请求：撤销（2016）浙0212民初9914号民事判决，改判上诉人无需支付违法解除劳动合同赔偿金104832元，也无需支付年休假工资1269.70元。事实及理由：一、一审认定事实错误或不清。1.违纪的事实认定错误或不清。（1）上诉人已提供视频截图及不同时间段的视频资料，均能够证实被上诉人实施了罢工行为，上诉人发现罢工情形现场管理领导立即口头通知返岗工作，之后又通过书面形式通知要求写反省书并返岗工作，绝大部分员工立即返岗工作，而被上诉人既不写反省书又拒绝返岗工作的行为持续了一整天，也就是说被上诉人2016年7月11日没有履行劳动义务，同时有另一名员工魏金明在庭审中的陈述为证。（2）一审法院既认定系集体自发性的停工事件，又极力袒护被上诉人并非组织者，仅是跟随者，地位作用不大，也未产生严重后果，显然属于自相矛盾。既然是自发性停工何来组织者、策划者及重要人员呢？所以，跟随者、参与者的地位等同。（3）上诉人处理的是被上诉人2016年7月11日的罢工行为，再结合之前的违规行为经综合考量后依法作出的解除劳动合同决定，并不是被上诉人2016年7月12日恢复正常工作就对2016年7月11日的罢工行为不处理，更不是之前已处理过的违规行为就不在综合考量的范围。所以，一审法院对于违纪事实的认定错误或不清。2.规章制度的合法性的认定错误或不清。（1）《就业规则》始于2004年10月18日，2006年1月1日改订，2007年12月26日前修订完成，2008年1月1日实施，2015年5月25日前仅对休息时间、用词、用语进行过修改，该部分内容与劳动合同法并不冲突。（2）《就业规则》所涉内容不违反国家法律法规，且均有被上诉人的签字确认，被上诉人也未提出任何不愿意遵守或者反对意见。（3）《就业规则》首先是通过工会组织向全体员工公示、告知，当然工会组织又是全体职工或者职工代表选举产生，进一步也能确认上诉人的《就业规则》在劳动合同法实施前就已经过民主程序，况且被上诉人在庭审中也确认公司的任何决定都会事先填表征求意见。所以，一审法院对规章制度制定及适用的认定错误或不清。3.年休假工资的认定错误或不清。上诉人已为被上诉人提供带薪年休待遇，也已按照规定支付其年休假工资，不足部分又以补贴方式予以补足，故不存在年休假工资不足的情况。二、一审适用法律错误。本案系被上诉人罢工行为所引发，被上诉人拒不履行劳动义务又不反省违规过错，又拒绝听从管理人员的指示从事工作，致使上诉人的正常经营、生产无法开展，上诉人根据被上诉人违规的事实，依据公司的规章制度，并结合在职期间的其他违规情况，经综合考量后，又通知工会依法作出的处理，符合法律规定。本案系合法解除，故一审法院适用法律错误。
董君浩答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
重机公司向一审法院起诉请求：要求依法判决确认重机公司合法解除与董君浩的劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金104832元，也无需支付年休假工资1269.70元。
一审法院认定事实：董君浩系重机公司员工，于2004年8月3日进入重机公司工作，被安排在部品管理课从事出货工作。双方签订有自2012年10月1日起的无固定期限劳动合同。重机公司以上月21日至当月20日为一个工资计算月，每月工资于当月30日通过银行代发。董君浩的月工资由基准工资（自2016年4月起调整为2582元/月）、加班工资（以基准工资为基数计发）、交通补贴（30元/月）和其他补贴（晚上加班情况下7元/天的饭贴）组成；除月工资外，年中和年底各发放一笔奖金，金额不固定；每年6月至9月发放高温津贴225元/月。根据工薪单和银行交易明细，董君浩2015年7月至2016年6月平均应发工资为4372.80元/月；剔除加班工资后的平均工资为3263.60元/月。
重机公司的《就业规则》经董君浩签收，其中第47条“惩罚的种类”规定，对员工惩罚有下列6种：警告、检讨书、罚款、待岗、减薪、解除劳动合同；第49条“严重过失”第（15）、（17）项规定，员工不服从上级领导之命令，或者无理取闹，扰乱正常工作秩序，将视情节轻重予以待岗、减薪、解除劳动合同；第50条“解除劳动合同”第（11）项规定，员工经常违反公司规定，屡教不改，予以解除劳动合同。2016年7月11日，因董君浩等人反对重机公司改变加班时间及计薪方式，双方未达成一致意见情况下，重机公司组织外部门员工来部品管理课加班，导致生产混乱和员工不满，双方矛盾激化，发生26名员工集体自发性的停工事件，董君浩随同参与了停工行为，于次日即2016年7月12日恢复正常上班。重机公司要求董君浩写反省书，董君浩未按重机公司要求写反省书，重机公司遂于2016年7月15日函告公司工会，欲解除与董君浩等人的劳动关系。工会回复：“经过工会委员会内部讨论，觉得公司对上述员工违反《就业规则》的认定过于严重，且三位员工为公司服务多年，希望公司酌情考虑处理”。重机公司于同日通知董君浩：“董君浩：你在以往已因违反公司规章制度而受处分的情况下，不吸取教训，于2016年7月11日在工作时间内，拒不服从上级的指示，不开展正常工作，严重影响了公司正常的出入库工作，扰乱了公司的正常工作秩序，严重违反公司的《就业规则》，现依照公司《就业规则》的相关规定，特决定如下：自7月15日起公司解除与你的劳动合同”。董君浩收到该通知书后即日离职。
另查明，董君浩曾于2006年3月8日、2007年4月6日、2009年4月25日、2014年11月5日分别因为与同事发生言语冲突、违反安全生产制度、未按作业标准出货、加班未穿工作服的违纪行为四次写下《反省书》，部门部长、课长在董君浩的《反省书》上签字确认，其中一次对董君浩并处“罚金200元、医疗保险费单位部分负担”。关于“7.11”停工事件，涉及26名员工，最终仅董君浩与魏金明二名员工被解除劳动合同。
重机公司确认董君浩2016年度可享受年休假天数为10天，董君浩于2016年3月10日、3月28日、6月5日缺勤3天，但重机公司未扣除缺勤工资。重机公司支付给董君浩2016年7月工资4777.40元系按全月（6月21日至7月有20日）计算，其中7月18日至7月20日的工资抵扣3天年休假，剩余4天未休年休假工资474.85元（2582元/月÷21.75天×4天）和饭贴21元（7元/天×晚上加班3天）一并体现在2016年7月的工薪单中“其他补贴”495.85元。
董君浩于2016年7月29日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求重机公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金104832元；2.代通知金4368元；3.2016年度未休年休假工资1456元；4.2016年7月至9月高温费660元。该委于2016年9月26日作出仲裁裁决：重机公司支付董君浩违法解除劳动合同赔偿金104832元，2016年未休年休假工资不足部分1269.70元。
一审法院认为，本案的主要争议焦点一是重机公司解除与董君浩的劳动关系是否合法；二是重机公司是否需要支付董君浩年休假不足部分的工资。
关于争议焦点一，重机公司解除与董君浩的劳动关系是否合法问题。根据一审法院所查明的事实可知，董君浩虽然参与部品管理课除部门领导以外的其他职工“7.11”停工事件，但其并非组织者，仅是跟随参与，地位作用不大，也未产生严重后果，第二日也与其他职工一起恢复正常上班，董君浩与其他参与停工的员工在停工事件上的区别就是未按重机公司要求写反省书，重机公司因为此原因对董君浩作出与其他23名员工不同的严苛处理即解除劳动合同，即使符合《就业规则》中的相关规定，也显失公平。再者，重机公司所提出的解除理由并不完全契合《就业规则》的相关规定。重机公司所提出的解除理由为“在2016年7月11日工作时间内，拒不服从上级的指示，不开展正常工作，严重影响了公司正常的出入库工作，扰乱了公司的正常工作秩序”，结合《就业规则》的规定，应指第49条第（15）、（17）项规定，“员工不服从上级领导之命令”，或者“无理取闹，扰乱正常工作秩序”，将视情节轻重予以待岗、减薪、解除劳动合同；第50条第（11）项规定，员工经常违反公司规定，屡教不改，予以解除劳动合同。结合双方当事人的陈述，董君浩等26名员工集体停工是基于对重机公司改变加班时间及计薪方式存在争议且重机公司未妥然处理而是直接外聘其他部门员工来加班导致矛盾激化所致，双方都有过错，并不符合“无理取闹，扰乱正常工作秩序”该条规定，至于不服从上级的指示，由于董君浩仅是跟随参与者，而与其他员工一起停工，后又一起恢复正常上班，且该条规定的处罚方式为“视情节轻重予以待岗、减薪、解除劳动合同”，董君浩的行为明显不能视为情节严重，但重机公司却处以最严苛的处罚即解除劳动合同。至于董君浩的多次违纪行为，因其在工作十多年的时间中，确实曾有过四次轻微的违纪行为但并不足以构成解除劳动关系的条件，且都已经经过处理，故不能再以此为由予以解除劳动合同。而且重机公司的工会也明确答复如此处理过重。因此，董君浩虽然参与过“7.11”停工事件，但鉴于其地位和作用不大，且未产生严重后果，也事后与其他员工一起恢复正常上班，显然并不符合《就业规则》中关于解除劳动合同的条件，且重机公司也未进一步提供该《就业规则》经过民主程序制定并公布实施的相关依据，故重机公司解除与董君浩的劳动关系的依据不足，应属违法解除，重机公司应支付赔偿金104947.20元（4372.80元/月×12年×2倍），董君浩仅提出要求重机公司支付赔偿金104832元，故以董君浩的请求为限，一审法院予以支持。
关于焦点二，重机公司是否需要支付董君浩年休假不足部分的工资问题。根据双方陈述，可以确定董君浩2016年可享受年休假10天，且仲裁裁决认定董君浩已享受带薪休息3天，董君浩也未提起诉讼，故一审法院确认董君浩已休年休假3天。另外，仲裁裁决确定重机公司7月18日至7月20日所发的3天工资抵扣3天年休假，在2016年7月工资中在“其他补贴”一栏补发过剩余4天的年休假工资474.85元，但均只支付了一倍的年休假工资，尚余的年休假工资未付，且年休假工资计算基数有误，故应予纠正和补足。根据年休假工资计算的相关规定，重机公司尚应支付董君浩年休假工资不足部分为1269.70元[3263.60元/月÷21.75天×7天×200%-（2582元/月）÷21.75天×7天]，董君浩认可仲裁裁决，一审法院予以确认。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款之规定，判决：一、重机（宁波）精密机械有限公司支付董君浩违法解除劳动合同赔偿金104832元；二、重机（宁波）精密机械有限公司支付董君浩2016年未休年休假工资不足部分1269.70元；以上第一、二项合计106101.70元，限重机（宁波）精密机械有限公司于判决生效后五日内履行完毕；三、驳回重机（宁波）精密机械有限公司的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。
根据双方当事人在一审中提供的证据，本院查明：董君浩于2016年7月29日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。一审法院认定董君浩“向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”系事实认定错误，本院依法予以纠正。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为：法律赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，系用于保障其用工自主权。但劳动合同的解除关系到劳动者的劳动权、生存权，故法律对用人单位行使单方解除权的条件作了严格的限定，用人单位应按照法律规定审慎行使该项权利，否则即构成违法解除。本案中，上诉人解除劳动合同的理由是被上诉人“在以往已因违反公司规章制度而受处分的情况下，不吸取教训，于2016年7月11日在工作时间内，拒不服从上级的指示，不开展正常工作，严重影响了公司正常的出入库工作，扰乱了公司的正常工作秩序，严重违反公司的《就业规则》”。因此，关于上诉人是否属于违法解除劳动合同，应当重点审查的是上诉人的解除事由是否成立以及被上诉人的行为是否达到严重的过错程度。判断劳动者的行为是否构成严重违反规章制度，应当从劳动者实施该行为时的主观心态、行为的性质和后果、劳动者违反规章制度是否情有可原等多方面进行考量。本院认为，上诉人认为被上诉人的行为违反了《就业规则》，具体应指第49条第（15）项“不服从上级领导之命令”、第（17）项“无理取闹，扰乱正常工作秩序”或者第50条第（11）项“经常违反公司规定，屡教不改”。首先，被上诉人之前的数次违纪行为情节轻微，时间间隔较长，性质亦不相同，业已经过处理，显然不符合“经常违反公司规定，屡教不改”之情形，不足以成为上诉人的解除依据。其次，被上诉人等停工的原因是上诉人改变加班时间和计薪方式致双方发生争议，被上诉人的行为固然存在不妥，但并不属于“无理取闹”，“不服从上级领导之命令”亦属事出有因，且上诉人直接外聘其他部门员工来部门管理课加班导致矛盾激化，也存在一定过错。再者，被上诉人第二日即与其他员工一起恢复上班，可见主观上并不以扰乱工作秩序为目的，而被上诉人的行为亦未造成严重后果。最后，除未按照被上诉人要求写反省书外，现有证据并不能反映被上诉人的违纪情节严重于其他23名员工。综合上述因素，本院认为，被上诉人的行为并未达到情节严重的程度。上诉人的《就业规则》第49条的处罚方式为“视情节轻重予以待岗、减薪、解除劳动合同”，上诉人直接苛以最严厉的处罚，解除与被上诉人的劳动合同，依据有所不足。此外，上诉人仅提供了工会出具的情况说明证明《就业规则》系经过民主程序制定，证据并不充分，且该说明载明《就业规则》“经工会委员会讨论”，与《中华人民共和国劳动合同法》第四条“应当经职工代表大会或者全体职工讨论”的规定并不相符，故《就业规则》欠缺程序合法性。因此，上诉人属于违法解除劳动合同，其关于无需支付违法解除劳动合同赔偿金104832元的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
关于年休假工资，上诉人认可被上诉人2016年可享受年休假天数为10天，但认为被上诉人已休3天，2016年7月多发放3日工资抵扣3天年休假工资，2016年7月的其他补贴中包含4天年休假工资（2582元/月÷21.75天×4天），故无需再向被上诉人支付年休假工资。本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。现上诉人只支付了一倍的年休假工资，一审法院经核算判令上诉人支付被上诉人年休假工资不足部分1269.70元，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
代理审判员 龚 静
代理审判员 刘建军
二〇一七年四月十日
书 记 员 许玲儿