上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第139号
上诉人（原审被告）刘继辰。
委托代理人杨轶菡，上海诺盛律师事务所律师。
委托代理人陆建润，上海诺盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘一民。
委托代理人陆祺，上海市金石律师事务所律师。
委托代理人周绪峰，上海市金石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）祁培芸。
上诉人刘继辰因确认合同无效纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘一民与祁培芸于2000年5月11日登记结婚，2011年12月13日经上海市普陀区人民法院调解离婚，但双方名下共同共有的本市西苏州路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称西苏州路房屋）因涉及银行贷款而未予分割。2011年8月17日，上海市徐汇公证处出具（2011）沪徐证字第5489号、5490号等公证书，其中第5489号公证书涉及刘一民委托祁培芸出售西苏州路房屋等事宜；第5490号公证书涉及刘一民委托祁培芸办理西苏州路房屋借款抵押等事宜，具体权限包括代为签订房地产借款抵押合同、代为办理房地产抵押所需的一切手续、代为办理借款所需的一切手续等。2011年8月20日，刘一民、祁培芸与刘继辰签订《房地产抵押借款合同》，其中“刘一民”的签名为祁培芸代签，约定借款金额人民币（以下币种均为人民币）100万元，借款期限自2011年8月20日至2011年10月19日止，月息2.5%，逾期每天按未清偿到期借款金额的0.5%支付违约金等。2011年8月25日，经祁培芸、刘继辰申请，上海市奉贤公证处对其二人之间的《借款协议书》进行了公证并出具（2011）沪奉证字第1834号具有强制执行效力的债权文书公证书，上述《借款协议书》载明：“……一、乙方（祁培芸）向甲方（刘继辰）借款金额（大写）贰佰万元整……三、借款利息按中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率的四倍计算，本金及利息应于二○一一年十月十八日一次还清。四、乙方如不按本协议书规定履行还款付息义务时，愿意直接接受有管辖权的人民法院强制执行，并承担申请、实施执行过程中的一切费用……二○一一年八月十九日”。2011年12月9日，上海市奉贤公证处根据刘继辰的申请，对（2011）沪奉证字第1834号公证书涉及的200万元借款出具（2011）沪奉证执行字第0016号执行证书。2011年12月23日，上海市普陀区人民法院依据上述执行证书，向祁培芸发出执行通知书，责令其立即履行生效法律文书确定的义务；后因祁培芸一直未履行，该院出具（2011）普执字第4339-2号执行裁定书，裁定查封了西苏州路房屋。2012年3月8日，上海市徐汇公证处向刘一民出具《关于（2011）年沪徐证字第5488、5489、5490、5491号委托书公证书的复查决定》，载明：“……根据司法鉴定，（2011）沪徐证字第5488、5489、5490、5491号公证书所公证的委托书上的签名不是你本人所为，故我处根据《公证程序规则》第六十三条第三项的规定，作出撤销（2011）年沪徐证字第5488、5489、5490、5491号公证书的决定……”。现刘一民主张祁培芸系在隐瞒刘一民的情况下伙同他人冒充刘一民至上海市徐汇公证处进行了虚假公证，并利用上述伪造的材料与刘继辰签订了《房地产抵押借款合同》，侵犯了刘一民的合法权益；现相关的公证书已被撤销，祁培芸的借款抵押行为应属无效，故诉至原审法院，请求判令：一、祁培芸与刘继辰之间签订的《房地产抵押借款合同》无效；二、撤销刘继辰在西苏州路房屋上设定的抵押。
原审法院另查明：祁培芸于2012年1月4日向公安机关所作的陈述中提及“为了瞒住刘一民并将我和他共同有的房产‘普陀区曹杨路XXX弄XXX号XXX室’、‘西苏州路XXX弄XXX号XXX室’作抵押向银行借款190万元（还剩60余万未还）并向刘继辰借款200万元（未还），所得钱款均用来归还本人个人借款，因为参赌‘百家乐’等赌博项目，我欠债（包括高利贷）260万元左右”。
原审法院审理后认为：根据刘一民提供的公安询问笔录、刘继辰提供的执行证书、执行裁定书等证据，法院确认祁培芸与刘继辰之间的200万元债务的真实性。根据《借款协议书》及《房地产抵押借款合同》签订的时间，结合刘一民、刘继辰的当庭陈述，指向的均为总额为200万元的借款，涉及的为同一笔债务，并且据此办理了抵押手续，故法院依法确认《房地产抵押借款合同》的真实性，但因该借款合同上“刘一民”签名为祁培芸代签，而刘一民委托祁培芸办理借款抵押事宜的公证书现已被撤销，故该代签效力不溯及至刘一民。现刘一民要求确认上述《房地产抵押借款合同》无效，于法无据，法院不予支持，但确认该合同对刘一民无约束力。刘一民另要求撤销西苏州路房屋上刘继辰所设定的抵押，关于该项诉请其争议焦点在于刘继辰之行为是否构成抵押权善意取得。首先，祁培芸与刘继辰签订的《借款协议书》借款方并不包括刘一民，而之后签订的《房地产抵押借款合同》却由祁培芸代刘一民作为借款方签名，前后借款方存在不一致。其次，《借款协议书》中约定借款利率为“中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率的四倍”，而《房地产抵押借款合同》中约定的借款利率为每月2.5%，不仅前后对利息约定不一致，而且后者利率标准超过法律规定之上限。综上，现未有充分证据证明刘继辰在取得抵押权时是善意的，结合处分共有的不动产应当经共有人同意之规定，刘一民要求撤销刘继辰在西苏州路房屋上所设定的抵押的主张，于法有据，法院予以支持。据此，原审法院判决如下：一、刘继辰应于判决生效之日起十日内协助刘一民办理上海市西苏州路XXX弄XXX号XXX室房屋抵押登记撤销手续；二、驳回刘一民的其余诉讼请求。
原审判决后，上诉人刘继辰不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律有误，判决有失公正。根据我国相关法律的规定，证明抵押权人在取得抵押权时是否善意的举证责任应由刘一民承担，而刘一民在原审中并未提供相应证据；相反，刘继辰提供的证据足以证明其是根据西苏州路房屋的相关权利凭证及祁培芸提供的经公证的委托书才与祁培芸签订了《房地产抵押借款合同》，已经尽到了谨慎注意义务，故原审法院在没有证据证明刘继辰应当知道或已经知道祁培芸无权处分西苏州路房屋的情况下推定刘继辰在取得抵押权时是非善意的，缺乏法律依据。刘继辰在签订合同时尽到了谨慎注意义务，为设定抵押权支付了合理的对价，该项抵押权并经过相关部门登记公示，故刘继辰已善意取得了西苏州路房屋的抵押权。综上，刘继辰请求本院撤销原审判决第一项，改判驳回刘一民的原审全部诉请。
被上诉人刘一民辩称：不同意刘继辰的上诉请求。首先，《房地产抵押借款合同》中约定的利率过高，由此可看出该笔借款是高利贷，据此设定的抵押不管从目的和结果上来讲都是获得非法利益的行为。其次，刘继辰先是于2011年8月19日与祁培芸签订《借款协议书》并进行了有强制执行效力的公证，后又于次日签订了《房地产抵押借款合同》，两份合同指向的虽是同一笔200万元的借款，但是所确立的债务人、利息、还款方式均不同，《房地产抵押借款合同》中债务人变为刘一民与祁培芸两人，但刘继辰却仅依据《借款协议书》向祁培芸一人主张债权，放弃了向夫妻二人主张债权的更有利的维权方式，有违常理。综上，足以推定刘继辰在设定抵押权时不具备善意。据此，刘一民认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回刘继辰的上诉请求，维持原判。
被上诉人祁培芸未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审法院判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《物权法》第一百零六条的规定，无权处分人进行处分，不限于转让所有权，还包括在标的物上设定用益物权或者担保物权，此种情形下，如果取得人为善意，同样发生该项物权的善意取得。本案中，西苏州路房屋由祁培芸与刘一民共同共有，祁培芸在未经刘一民同意的情况下将该房屋进行抵押借款，系无权处分行为。根据查明的事实，祁培芸于2011年8月17日在上海市徐汇公证处办理了西苏州路房屋借款抵押委托事宜的虚假公证；于2011年8月19日与刘继辰订立《借款协议书》并经上海市奉贤公证处公证；于2011年8月20日与刘继辰订立《房地产抵押借款合同》。虽然《借款协议书》的借款方没有刘一民的名字，而《房地产抵押借款合同》上有祁培芸代刘一民的签名，但祁培芸在办理抵押登记手续时持有上海市徐汇公证处的公证文书。因此，鉴于委托公证书的公信力，即便刘一民没有亲自到场办理借款抵押登记手续又或者刘继辰未与刘一民核实过抵押借款事宜，刘继辰仍有充分理由认为祁培芸系基于刘一民的授权而在抵押借款合同上代刘一民签名。关于借款利息一节，虽然《房地产抵押借款合同》约定的利率高于银行贷款基准利率的四倍，但法律只是对高于四倍的利息不予保护，不能就此认定本案借款构成高利贷。综上，本院认为，祁培芸无权就与刘一民共同共有的房屋设定抵押，但无证据证明刘继辰在取得抵押权时具有恶意或者重大过失，故在刘继辰已支付合同对价并就西苏州路房屋办理抵押登记的情况下，刘继辰理应取得该房屋的抵押权。现刘一民提起诉讼要求撤销刘继辰在西苏州路房屋上设定的抵押，依据不足，本院不予支持。刘一民因祁培芸的无权处分行为而受到侵害的，可以向祁培芸主张损害赔偿。本院故对于刘继辰要求撤销原审判决第一项，维护其对西苏州路房屋抵押权之上诉请求予以支持。至于原审法院对《房地产抵押借款合同》效力所作的认定，并无不当，刘一民与刘继辰亦无异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第604号民事判决第二项；
二、撤销上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第604号民事判决第一项；
三、对刘一民要求撤销刘继辰在上海市西苏州路XXX弄XXX号XXX室房屋上设定的抵押的诉讼请求不予支持。
一审案件受理费人民币13，800元，二审案件受理费人民币13，800元，均由刘一民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张志煜
代理审判员 马忆蔺
代理审判员 陈家旭
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 彭奕佳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国物权法》
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。