浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第930号
上诉人（原审原告）高雅仙。
上诉人（原审原告）高根娣。
上诉人（原审原告）高锦昌。
上诉人（原审原告）高雅美。
上述四上诉人共同委托代理人（特别授权代理）高海昌。
上诉人（原审原告）高海昌。
被上诉人（原审被告）张倩倩。
上诉人高雅仙、高根娣、高锦昌、高雅美、高海昌为与被上诉人张倩倩服务合同纠纷一案，不服浙江省越城区人民法院（2009）绍越民初字第1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月14日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，代理审判员徐燕飞、丁林阳参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，五原告系受害人胡菊花的子女，2008年11月13日，原告高锦昌将患有偏瘫年逾83岁的母亲送至被告张倩倩开设的绍兴市越城区颐寿园老年公寓寄养，并与被告签订寄养协议一份，协议约定床位费为每月250元，护理费为每月550元，伙食费为每月250元。原告在签订协议的当日按约支付给被告1050元寄养费和50元一次性折旧费，并在当日的下午将其母亲寄养在该老年公寓，当晚，被告因受害人胡菊花吵闹不止，给其服用氯硝西泮片一粒，致受害人沉睡，同年11月16日早上，被告见受害人仍未开眼，即请社区医生看望，因怀疑受害人患脑梗塞，被告即通知原告送医院。原告于2008年11月16日上午9时50分将受害人送至绍兴市第二医院门诊和住院治疗，经诊断为大面积脑梗塞和肺部感染，受害人入院时意识不清，该医院曾发出病危通知单，同年11月21日受害人经原告要求出院，共住院5天，合计产生医疗费8325.44元。2009年1月22日受害人因病情加重被送至绍兴市中医院抢救治疗，因抢救无效于2009年1月23日死亡，死亡原因为大面积脑梗塞及肺部感染。经原告申请，该院委托浙江大学司法鉴定中心对受害人胡菊花的死亡是否系被告超剂量给其服用氯硝西泮片并未及时送医院所致进行司法鉴定，结论为“胡菊花到老年公寓后出现脑梗塞，与服用氯硝西泮片没有直接关系，但是与服药后出现的睡眠加深（不能够及时发现病情），以及药物对呼吸系统的负面作用导致肺部感染的出现和加重是有关联的，因此认定胡菊花的死亡与服用氯硝西泮片具有一定的关联”。原告对该鉴定意见书提出异议，认为服用氯硝西泮片与间接导致脑梗塞存在因果关系，鉴定机构是因为该院未提供被告出具的证明而导致受害人沉睡的50多个小时中具体的发病时间段无法确定，故向该院书面申请补充鉴定，本院提供被告出具的证明委托该鉴定机构补充鉴定，补充鉴定结论为：被告出具的证明对原鉴定结论没有影响。本院委托鉴定的鉴定费6200元均由被告垫付。
原审法院同时认定，受害人胡菊花系非农业家庭户，受害人的第一顺序法定继承人系五原告。根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定，按20%的赔偿比例计算，被告应赔偿给五原告医疗费1161.24元、护理费142元、住院伙食补助费20元、交通费6元、死亡赔偿金62136元、丧葬费3465.80元、误工费198.80元和精神损害抚慰金4000元，合计人民币71129.84元。
原审另查明，原告在第二次庭审后的2009年9月17日以被告张倩倩非法行医构成犯罪为由向公安机关报案，公安机关予以受理，2009年10月30日公安机关出具不予立案通知书，原告在第三次庭审中陈述已向检察机关申诉并已立案受理，为此本院对本案中止审理。但公安机关至今未立案受理。
原审法院审理认为，原告将受害人寄养在被告处，被告接受寄养，双方即构成服务合同关系，被寄养人在接受被告的服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，因受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。被告在为受害人服务过程中，未履行被寄养人年龄偏大并患有偏瘫的注意义务，擅自给被寄养人服用氯硝西泮片，使被寄养人睡眠加深，导致不能及时发现受害人的病情和受害人肺部感染的出现或加重，经司法鉴定，受害人的死亡与被告给其服用氯硝西泮片具有一定的关联，故应认定被告在履行合同中存在瑕疵，依法应对受害人的损失承担赔偿责任。鉴于受害人死亡的主要原因系大面积脑梗塞，而经司法鉴定脑梗塞与服用氯硝西泮片没有直接的关系，故该院认定被告应对受害人的死亡承担20%的赔偿责任。被告提出给受害人服用氯硝西泮片系原告委托，证据不足，该院不予采信，被告提出服用氯硝西泮片与受害人死亡无因果关系，与司法鉴定结论不符，该院不予采纳。本案受害人是为生活消费需要接受被告的服务而遭受人身损害，故依法应根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定计算赔偿金，原告主张的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费和精神损害抚慰金均符合该办法规定的赔偿项目和赔偿金额，该院予以认定，原告主张的误工费、护理费、交通费和住院伙食补助费计算有误，该院予以依法调整，其中交通费按凭据支付，因营养费不属于办法规定的赔偿项目，故该院不予认定。综上，原告主张的各项赔偿和金额符合法律规定的部分，该院予以支持，超过部分该院不予支持。受害人是在寄养的当晚发病，被送医院治疗后被告未再提供服务，致协议不能履行被告存在过错，故原告诉请判令被告退还1020元寄养费，该院予以支持。因被告未违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条的规定，未有侵害消费者的人格尊严或侵犯消费者人身自由的行为，故原告诉请判令被告在当地报纸上公开道歉，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第七条、第十一条、第四十三条之规定，判决：1、被告张倩倩应支付给原告高雅仙、高根娣、高锦昌、高雅美、高海昌赔偿款71129.84元、退还寄养费1020元，合计人民币72149.84元，于本判决生效后三十日内履行；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7077元，由原告负担5473元，被告负担1604元，鉴定费6200元，由原告负担4960元，被告负担1240元，于本判决生效后三十日内结清。
上诉人高雅仙、高根娣、高锦昌、高雅美、高海昌不服原审判决，提起上诉称：1、一审判决程序违法，程序不公正不能保证实体公正。本案纠纷上诉人于2009年2月24日向一审法院起诉，2010年5月31日得到一审判决，除去二次鉴定所需的二个多月时间，判决时间跨度历时一年以上，严重超期。2、原审判决对致受害人死亡的主要事实认定错误。上诉人认为受害人胡菊花从服药至送医院这50多个小时沉睡期间，被上诉人行为掩盖了受害人病情的发现，误以为老人“沉睡”是其服药后药效发挥作用的正常睡着，导致不能及时将受害人送医院采取救治措施，以致延误最佳医治时间，这是致受害人最终死亡的主要事实和原因所在，而不是病症脑梗塞和肺部感染本身。显然，致受害人死亡的责任全在于被上诉人。故原审认定被上诉人对造成受害人死亡承担20%的责任不当。3、一审法院对鉴定意见书结论认定错误，对间接导致脑梗塞难以鉴定的事实不予认定错误，判决由上诉人负担4960元鉴定费错误。4、一审判决确定的交通费、护理费、误工费不当。5、原审判决对营养费不予认定赔偿错误。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人张倩倩口头辩称：1、上诉人高海昌陈述其送老母来老年公寓并非事实，寄养事宜由高海昌的哥哥高锦昌负责。老母亲入住当晚一直喊“锦昌”，非常吵闹，曾2次发生脑梗塞，家属之前并没有如实告知。2、受害人于2008年11月21日因上诉人强行要求而从绍兴第二医院出院，既然病情这么严重没有理由出院。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人高雅仙、高根娣、高锦昌、高雅美、高海昌在二审中向法庭提交交通费发票一组，拟证明上诉人高雅美、高根娣陪护受害人治疗期间产生交通费230元。被上诉人质证认为，上述交通费发票都是定额打的费，不予承认。本院审查后对上述交通费发票的真实性予以确认，但与本案缺乏关联性，不能达到上诉人的证明目的，且该证据也不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新证据，故本院不予认定。
上诉人高雅仙、高根娣、高锦昌、高雅美、高海昌在二审中还向法庭申请对受害人服用氯硝西泮片与间接形成大面积脑梗塞及肺部感染并最终死亡的关联性进行重新鉴定，具体请求鉴定事项包括“不能及时发现受害人胡菊花大面积脑梗塞、肺部感染二种病情的出现及其病情加重的出现，以及不能及时送医院采取救治措施致其死亡与服用氯硝西泮片的关联性”、“服用氯硝西泮片后长时间的睡眠状态致胡菊花间接导致脑梗塞及其加重的关联性”、“服用氯硝西泮片致胡菊花肺部感染的出现及其加重的关联性”、“综合评判受害人死亡（包括不能及时发现病情的出现、不能及时送医院救治、间接导致脑梗塞及其加重、肺部感染的出现及其加重）与服用氯硝西泮片的关联程度性（百分制评判）”。本院审查后认为，原审法院已就被上诉人给受害人服用氯硝西泮片与受害人死亡之间是否存在关联性进行司法鉴定，鉴定主体适格，鉴定依据充分，鉴定结论明确，同时上诉人又未能提供其他依据证明鉴定结论有误，其提出重新鉴定不符合法律规定的条件，故本院对该申请不予准许。
被上诉人张倩倩在二审中未提出新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人将受害人胡菊花寄养在被上诉人处，被上诉人接受寄养，双方已构成服务合同关系，被寄养人在接受被上诉人的服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，因受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。本案中，被上诉人在为受害人服务过程中，对被寄养人年龄偏大并患有偏瘫的身体状况未尽充分的注意义务，擅自给被寄养人服用氯硝西泮片，使被寄养人睡眠加深，导致不能及时发现受害人的病情和受害人肺部感染的出现或加重，经委托司法鉴定认定，受害人的死亡与被上诉人给其服用氯硝西泮片具有一定的关联，但并非受害人死亡的决定性原因，原审据此酌情认定被上诉人应对受害人的死亡承担20%的赔偿责任与鉴定结论相吻合，符合本案的实际情况。故上诉人提出原审判决对致受害人死亡的主要事实认定错误，致受害人死亡的责任全在于被上诉人之上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。本案受害人系在接受被上诉人服务期间发生人身损害，故原审法院依据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定计算赔偿金合理，原审判决确定的交通费、护理费、误工费系根据该办法规定的赔偿项目确定，较为合理，上诉人请求调整缺乏法律依据。上诉人提出原审判决程序违法之上诉理由，本院审查后认为，本案原审过程中，经历简易程序到普通程序的变更、司法鉴定、中止诉讼等过程，使审判期限适当延长，审判程序并无不当，上诉人的上诉理由证据不足，本院不予采信。上诉人还提出原审判决由其负担4960元鉴定费错误之上诉理由，本院认为，鉴定费的分配系原审法院依据鉴定结论及本案事实，对当事人双方的诉辩主张支持程度按比例确定，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4323元，由上诉人高雅仙、高根娣、高锦昌、高雅美、高海昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年九月十四日
书 记 员 卢雅娟