青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一终字第128号
上诉人（原审第三人）中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司
负责人谢海荣，总经理。
委托代理人钟柱
被上诉人（原审原告）李玉兰
委托代理人陈志超
被上诉人（原审被告）西宁市文化公园
法定代表人马崇海，园长。
委托代理人蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。
原审被告西宁市林业局
法定代表人张福军，局长。
委托代理人田宪周，青海竞帆律师事务所律师。
李玉兰与西宁市文化公园、西宁市林业局、中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司（以下简称太平洋保险公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，李玉兰于2014年8月25日向西宁市城西区人民法院提起诉讼。西宁市城西区人民法院于2014年12月29日作出（2014）西民一初字第833号民事判决。太平洋保险公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。太平洋保险公司的委托代理人钟柱，李玉兰的委托代理人陈志超，西宁市文化公园的委托代理人蒲富华，西宁市林业局的委托代理人田宪周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年4月14日下午16：00时许，李玉兰在西宁市文化公园所属的西宁市麒麟湾公园散步时，被公园内断裂的树枝砸中，导致受伤。后送往西宁市第一人民医院进行救治，经医院诊断为头部外伤、多发头皮裂伤、头皮血肿、多发右侧肋骨骨折（7、8、9肋）、双侧第一肋骨骨折、多发胸椎压缩性骨折（T2、4、8、11）及全身多处软组织损伤。后住院治疗43天，即2014年4月14日至2014年5月27日止，总计花费医药费27940.54元，该款已经由西宁市文化公园支付。期间虽有医院陪护一人的证明，但实际护理中由于原告的年龄和病情状况，由两名护工予以护理，每人每天200元，实际产生的住院期间的护理费12000元。自出院后一直由其家人轮流负责护理。另，2013年9月30日西宁市公园管理中心就“西宁市麒麟湾公园”投保了公众责任保险，该投保期限为2013年9月30日至2014年9月29日止，保险人为本案第三人中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司，作为被保险人“西宁市麒麟湾公园”，依据双方合同中第三条、第二十一条的规定，当在被保险人列明的场所范围内，发生承保事由时，有权要求本案第三人即保险人直接承担赔偿责任。经委托鉴定，青海德诚司法鉴定中心﹤司法鉴定意见书﹥，确认李玉兰的损伤构成九级伤残。
一审另查明如下事实：
1、李玉兰（1948年2月5日出生）伤残赔偿金按2013年城镇居民人均可支配收入17566.28元×15年×0.2=52698.84元；
2、住院期间护理费按护工人数及产生的实际护理费用计算：每人每天200元，护理期为1个月，总计护理费12000元整；出院后的护理按实际护理情况适当认定为2个月，其中路海生按其单位出具的证明护理费按月工资4600元计算1个月，肖洪护理费按其月工资3200元计算1个月，上述总计护理费为19800元；
3、营养费考虑李玉兰年龄及身体实际情况认定为3个月，计算如下：按青海省省内出差人员的出差标准每人每天12元×90天=1080元；
4、复查费363元、交通费850元、鉴定费1700元，均予以支持；
上述各项总计为76491.84元。
原判认为，李玉兰的诉讼请求，符合《侵权责任法》第九十条的规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，作为“西宁市麒麟湾公园”的所属管理者西宁市文化公园，在不能证明自己没有过错的情况下，应当承担侵权责任，本案适用过错推定原则。李玉兰对其诉求中的伤残赔偿金、护理费、营养费、复查费、交通费、鉴定费均有证据证实，依法予以支持。同时亦考虑李玉兰的年龄与身体受伤后的具体情况，合理部分的诉求，均给予认可，但其诉求的误工费未提供相关证件，故其诉求不予支持。对于西宁市文化公园辩称的是由于大风将树刮倒，故其已经尽到管理责任并无过错不应承担赔偿责任的意见，因其所举证的证据不能予以证实，不予采纳。对于西宁市林业局辩称的其仅是西宁市文化公园的上级行政主管部门，不应作为本案被告，亦没有承担义务的责任，请求依法驳回李玉兰对其的全部诉讼请求的答辩意见予以采纳和支持。对于第三人太平洋保险公司辩称的此纠纷所发生的事由应当属于“自然灾害”，依据保险合同的规定属于保险人免责的范围，因而不承担责任的答辩意见，不予采信，依据《保险法》第六十五条及所签订的保险合同的约定，“自然灾害是指雷击、暴风、暴雨、洪水、泥石流、海啸、地震等等及其他人力不可抗拒的自然现象”，本案不属于此免责条款，且发生在被保险人列明的场所范围内，故西宁市文化公园有权要求本案第三人即保险人直接承担赔偿责任，第三人在合同约定的赔偿限额内直接予以赔付李玉兰，不足部分或不属于赔付范围的仍应当由西宁市文化公园给予赔偿。遂判决：一、太平洋保险公司在所承保的（被保险人为西宁市麒麟湾公园）“公众责任险”合同赔偿范围内一次性赔付100000元整，其中直接赔付李玉兰各项费用总计76491.84元（伤残赔偿金52698.84元、护理费19800元、营养费1080元、复查费363元、交通费850元、鉴定费1700元），剩余23508.16元，直接赔偿西宁市文化公园已经垫付的医疗费27940.54元，不足赔付部分4432.38元，由西宁市文化公园自行负担（已向李玉兰赔付），上述款项于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回李玉兰对西宁市文化公园、西宁市林业局的诉讼请求；三、驳回李玉兰的其他诉讼请求。
太平洋保险公司上诉称，麒麟湾公园的树木被大风吹倒将李玉兰砸伤，应由文化公园承担责任，一审法院判决由太平洋保险公司承担赔偿则热没有法律依据；本案系“自然灾害”造成，根据公众保险责任的规定“自然灾害”保险人不负责赔偿；一审判决计算赔偿金和护理费用数额有误，李玉兰伤残赔偿金计算错误，路海生、肖红的误工费仅有单位证明，未有误工收入减少的相关证据。保险合同中约定医疗费限额为20000元，一审判决超出合同限额。鉴定费属间接损失，不应由保险公司承担。请求二审依法改判。
李玉兰答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。事情发生后，与文化公园协商后考虑伤者的年龄及受伤程度，通过家政公司聘请护工2人，工资每人每天200元。关于出院后的护理问题，由亲属路海生、肖红进行护理，路海生是单位的中层领导，虽然单位没有扣发工资，但付出了巨大的精力，因此应赔偿误工费。鉴定费不应由伤者承担。
西宁市文化公园答辩称，本案涉及过错推定原则，发生事故是过失行为，由于已投保公众责任险，西宁市文化公园有过错，保险公司就应直接承担赔付责任。保险合同约定的医疗费限额确实是20000元，护理费一审计算错误，请求二审依法公正判决。
西宁市林业局答辩称，请求二审维持一审针对西宁市林业局的判项。保险合同约定的医疗费限额确实为20000元，但应按照医疗费总额减去100元免赔额再乘以80%，如果超过20000元限额就按20000元计算，请求驳回上诉维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，作为“西宁市麒麟湾公园”的所属管理者西宁市文化公园，在不能证明自己没有过错的情况下，对李玉兰在西宁市麒麟湾公园被树木砸伤，应当承担侵权责任。因西宁市文化公园已在太平洋保险公司购买“公众责任险”，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。本案应由太平洋保险公司直接向伤者李玉兰赔偿保险金。太平洋保险公司诉称本案系因“自然灾害“导致李玉兰被砸伤属合同条款免责事由的上诉理由，根据本案事实树木折断，系树木内部已被蛀空，大风外力作用下树枝折断，但风力远未达到”自然灾害”的程度，太平洋保险公司亦未提交证据证实2014年4月14日下午大风风力达到构成自然灾害的证据，太平洋保险公司请求适用免责条款的理由不能成立。
李玉兰出生于1948年2月5日，伤情构成九级伤残，其定残日为2014年11月10日，此时李玉兰已年满66周岁，应计算14年残疾赔偿金，一审计算15年残疾赔偿金属认定事实错误，二审应予纠正。李玉兰残疾赔偿金为：17566.28×15年×0.2=49185.6元。李玉兰住院期间，考虑到其年龄、受伤状况等因素，聘请2人进行护理，符合客观实际情况，结合护理人员出具的收条等证据，原判认定住院期间聘请护工产生护理费12000元正确。李玉兰出院后，其亲属对李玉兰进行护理，但路海生单位出具证明路海生并未因此减少收入，原判对此判决支持护理费4600元，于法有悖。原判结合李玉兰伤情，计算营养费、复查费、交通费，有相关票据证实，对此应予支持。根据《公众责任险投保单》双方协议的合同条款，人身伤害每人次医疗费赔偿限额为20000元，每人医疗费用免赔100元后按80%赔付的约定，太平洋保险公司对人身伤害每人次最高赔付医疗费为20000元。西宁市文化公园垫付李玉兰医疗费27940.54元，太平洋保险公司应承担医疗费用应为20000元，一审判决太平洋保险公司直接赔付西宁市文化公园垫付医疗费27940.54元，已超过合同约定的医疗费赔偿限额，对此二审予以纠正。太平洋保险公司诉称鉴定费属间接损失，根据约定其不应承担该项费用之理由，本院认为，根据《公众责任保险条款》第四条的规定对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用及事先经被保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用，保险人按照合同约定也负责赔偿。本案中对于伤者李玉兰的伤残鉴定关系到残疾赔偿金额的确定，亦关系到太平洋保险公司作为赔付主体的切身利益，因此该费用应属合理、必要费用，该费用由太平洋保险公司支付并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条（三）项、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院（2014）西民一初字第833号民事判决的第二、三项，即驳回李玉兰对西宁市文化公园、西宁市林业局的诉讼请求；驳回李玉兰的其他诉讼请求。
二、变更西宁市城西区人民法院（2014）西民一初字第833号民事判决的第一项为：第三人中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司在所承保的“公众责任险”合同赔偿范围内赔付88378.6元，其中直接赔付李玉兰各项费用总计68378.6元（伤残赔偿金49185.6元、护理费15200元、营养费1080元、复查费363元、交通费850元、鉴定费1700元），直接赔付西宁市文化公园已经垫付的医疗费20000元，西宁市文化公园垫付的其他医疗费7940.54元，由西宁市文化公园自行负担（已向李玉兰支付），上述款项于判决生效后十日内履行完毕。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费照一审判决收取；二审案件受理费1440元，由中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司负担1267元，李玉兰负担173元。中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司已预交二审案件受理费6259元，余款4819元退还中国太平洋财产保险股份有限公司青海分公司。
本判决为终审判决。
审判长 赵甲宁
审判员 王 鹏
审判员 卓 玛
二〇一五年四月二十二日
书记员 张 媛
附：本案适用相关法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》第九十条：因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条（三）项：下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医湖综合转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇军民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。
3、《中华人民共和国保险法》第六十五条：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
4、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（七）项：承担民事责任的方式主要有（七）赔偿损失。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条二款：适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百三十四条一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百四十八条一、三款人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
第一百六十条简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百第十一条规定的限制。
第一百六十一条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。