重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第05053号
上诉人（原审被告）章莉红。
上诉人（原审被告）黄兴明。
上诉人共同委托代理人郑华，重庆××××××法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）吉茂华。
委托代理人白建，重庆×××律师事务所律师。
委托代理人张永嵩，重庆×××律师事务所律师。
上诉人章莉红、黄兴明因与被上诉人吉茂华合伙纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2012）长法民初字01050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日受理后，依法由审判员钟拯、章兴东，代理审判员黄清山成合议庭，共同负责本案审理工作。2014年10月11日，本院组织双方当事人进行了调查询问。上诉人章莉红、黄兴明的委托代理人郑华，被上诉人吉茂华及其委托代理人白建、张永嵩到庭参加了询问。因当事人举示了新的证据材料，2015年3月10日，本院组织双方当事人进行了开庭质证。上诉人章莉红、黄兴明的委托代理人郑华，被上诉人吉茂华及其委托代理人白建、张永嵩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吉茂华在一审中诉称：其于2010年4月与章莉红、黄兴明共同承接了重庆市江津区长江大桥南桥头至渝沪高速先锋出口沿线综合整治项目景观工程，该工程由三人合伙经营。2010年4月19日，三人签订了《合伙协议》，对合伙投资及分红、管理、分工等事项进行了约定。同日，吉茂华即向章莉红的个人账户汇入投资款200万元。同年9月16日，三人签订了《解除合作协议》，约定吉茂华自愿退出该项目的合作，不再参与该工程的续建事宜，章莉红、黄兴明全额退还吉茂华原缴的合作本金200万元，并付给吉茂华已验收的完工量分红款150万元，上述款项，由黄兴明、章莉红在2010年10月31日至2010年11月30日前先付250万，余下的100万元在2011年6月30日至2011年12月31日前付给吉茂华，如不按时付款，章莉红、黄兴明应付吉茂华滞交款，滞交款按每天2000元累计。双方在解除合作协议中约定的付款时间是固定期间加条件成就，若在固定期间内，条件成就就以条件成就时间为准，若条件未成就，就以固定期间的最后一天为届满时间。付款条件为宁波市政工程建设集团股份有限公司（以下简称宁波市政公司）收到江津区工程款。后章莉红、黄兴明于2011年2月2日向吉茂华支付了150万元。现请求判令1、被告章莉红、黄兴明立即付清投资款及分配利润共计200万元；2、被告章莉红、黄兴明按照每天2000元的标准支付逾期付款违约金（从2010年12月1日起至全部投资款及分配利润付清之日止）。
章莉红、黄兴明在一审中辩称：合伙所涉工程并未办理结算，吉茂华要求退伙及分红并无事实依据，其退伙违反了合伙协议的约定，应当在原告退伙前已完工的春季工程办理结算后收回工程款统计出利润后再确定分红。我们无资质挂靠施工，且该工程是层层转包，这违反了国家相关法律的规定，合伙协议和解除合作协议实际上都是无效的。解除合作协议上约定了付款的条件，即“以宁波市政回款时间为准”，这些字迹是添加并捺印，是双方的真实意思，如果是以时间段为准，就不会添附这些文字。由宁波市政公司付款给重庆何家园林景观工程有限公司（以下简称何家园林公司），再由何家园林公司付款给我们，若有利润则我们再给付吉茂华。现付款条件尚未成就，吉茂华要求付款及分红没有依据。每日2000元为标准计算违约金标准过高，要求予以调整。请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年3月24日，重庆市江津区林业局（甲方）与宁波市政公司（乙方）签订了《重庆市江津区长江大桥南桥头至渝泸高速先锋出口沿线风貌综合整治项目园林景观工程（先锋收费站-
双宝加油站路段）BT投资建设合同》，合同约定项目采用BT融资模式，项目建设内容为平整场地及附属工程、步行道、种植整地、挖坑植苗及种植、扶育、施肥、管护等内容。张涛在该合同乙方的委托代理人处签字，该公司印章含数字编码。
2010年3月26日，宁波市政公司重庆分公司（甲方）与北京中兴泰富投资管理有限公司（乙方，以下简称北京中兴公司）签订了《关于重庆江津区长江大桥南桥头至渝泸高速先锋出口沿线风貌综合整治项目园林景观工程的合作协议》，协议约定工程承包范围为施工图内的内容的平整场地及附属工程、步行道、种植整地等，包含植物采购、运输、种植、管理养护及相关手续，并约定由宁波市政公司重庆分公司开设本项目专用账户，双方共同管理等内容。张涛在该协议北京中兴公司代理人处签字。
2010年4月5日，张涛以宁波市政公司（甲方）的名义与何家园林公司（乙方）签订《园林绿化工程施工合同》，合同约定甲方付乙方第一笔款60%时扣除100万作为北京中兴公司管理费用，付乙方第二笔款40%时扣除50万作为北京中兴公司管理费等内容。该合同中宁波市政公司印章无数字编码，张涛在委托代理人处签名。
2010年4月6日，何家园林公司（甲方）与黄兴明、章莉红（乙方）签订《工程项目承包经营合同书》，合同载明甲方委托乙方对江津区先锋连接线风貌整治项目园林绿化景观工程进行施工管理，将该工程承包给乙方经营，实行大包干管理办理，并约定乙方有权使用甲方的账户结算，工程实行独立核算，自负赢亏等。
2010年4月19日，吉茂华与章莉红、黄兴明签订《合伙协议》，协议约定三人共同承接了重庆市江津区长江大桥南桥头至渝沪高速先锋出口沿线风貌综合项目园林景观工程，三人各投资300万元等内容。同日，吉茂华向章莉红账户转账支付200万元，章莉红出具了收到投资款200万元的收条。
2010年9月16日，吉茂华（乙方）与章莉红、黄兴明（甲方）签订了《解除合作协议》，协议约定双方接建的园林景观工程春季完成的工作量已作了验收，双方进行了协商，一致意见如下：一、乙方自愿退出该项目的合作，不再参与该工程的续建事宜；二、甲方全额退还乙方原缴的合作本金200万元；已验收了的完工量应给乙方计算分红额150万元；三、双方约定以上第二条中的本金和红利合计350万元；由甲方暂定在2010年10月31日至2010年11月30日前先付给乙方250万（以宁波市政第一次回款时间为准）；余下的100万元甲方在2011年6月30日至2011年12月31日前付给乙方（以宁波市政第二次回（还）款时间为准）。如不按时付款，甲方必须向乙方支付滞交款，滞交款按每天2000元累计。同日，章莉红向吉茂华出具欠条，载明：欠吉茂华投资款经营江津园林绿化工程本金200万元、分红款150万元，还款时间以宁波市政第一次、第二次回款时间为准（注以前由章莉红出具的手续无效）。欠款人章莉红。2011年2月2日，被告章莉红向吉茂华汇款150万元。
一审法院另查明：重庆市江津区长江大桥南桥头至渝沪高速先锋出口沿线风貌综合项目的中标单位为宁波市政公司，中标价3895万元，至2012年12月17日工程已完工。重庆市江津区于2011年1月27日向该公司支付1800万元，2012年1月21日支付419万元，2012年6月19日支付419万元。
2013年3月5日，宁波市政公司重庆分公司出具《关于长江大桥南桥头至渝沪高速先锋出口沿线风貌综合项目园林景观工程苗木种植部份分包及工程款支付情况的说明》，载明：我公司将该工程的苗木种植部分发包给北京中兴泰富投资管理有限公司，北京中兴公司是该工程苗木种植部分的唯一分包商。何家园林公司不是该工程苗木种植部分的分包商，我司与何家园林公司没有合同关系。我司分别于2011年1月28日、2012年1月30日和2012年6月21日分三次收到重庆市江津区林业局支付的工程建设款共计2638万元，我司也分三次及时向北京中兴公司支付了苗木种植部分的建设工程款，支付方式为直接支付给北京中兴公司和受北京中兴公司及其代表人的委托支付给其指定的第三方（其中包括何家园林公司）。经查询，宁波市政公司于2011年1月30日向何家园林公司支付851.5万元。
宁波市政公司在重庆工商局的设立、年检档案资上，其公司印章印文具有数字识别码。审理中，原告向一审法院申请对张涛以宁波市政公司（甲方）的名义与何家园林公司签订《园林绿化工程施工合同》上宁波市政公司的印章进行真假鉴定。一审法院向宁波市政公司的办公室（徐兴定）询问，其陈述该公司于2006年开始使用有数字编码的印章，并向一审法院提供了印模。
一审法院认为：吉茂华与章莉红、黄兴明于2010年4月19日签订《合伙协议》后，对江津区先锋连接线风貌整治项目园林绿化景观工程进行施工。双方于2010年9月16日签订《解除合作协议》后，章莉红也向吉茂华出具欠条并实际支付款项150万元，足以说明该《解除合作协议》系双方的真实意思表示，且该合伙协议并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方应当按照约定全面履行自己的义务。章莉红、黄兴明辩解合伙所涉工程并未办理结算，吉茂华要求退伙及主张分红违反了《合伙协议》的约定，应当在春季工程办理结算后收回工程款后再分红。一审法院认为，此辩解与双方自愿签订《解除合作协议》的事实不符，虽然双方在《合伙协议》中约定“不得退伙”，但此约定可通过各方形成新的一致意见予以变更，协议中双方估算利润后约定原告应得分红亦不违反法律规定，并非必须待工程结算之后。章莉红、黄兴明辩解合伙人无资质挂靠施工，且该工程层层转包，《合伙协议》和《解除合作协议》均违反法律的规定而无效。一审法院认为，即使合伙人无资质挂靠施工及工程层层转包，只涉及合伙人对外签订合同的效力，并不影响合伙人内部的解除合作协议的效力。协议及欠条皆明确了章莉红、黄兴明方欠吉茂华本金200万元，分红150万元，双方债权债务关系清楚。
关于双方争议的对付款时间的约定应作何解释的问题。《解除合作协议》在具体的还款期间后又手写添加“以宁波市政第一次回款时间为准”、“以宁波市政第二次回款时间为准”的约定。章莉红、黄兴明认为应当理解为宁波市政公司将工程款支付给何家园林公司，何家园林公司再支付给被告方作为其向原告付款的前提条件，不满足上述条件便不应当受到区间段的制约。吉茂华认为应当理解为如果宁波市政公司的回款时间在该时间段以内则以宁波市政公司的回款时间为该次付款的期限，如果宁波市政公司回款时间超过该时间段，则应当以协议约定的最后期限为付款的时间。一审院认为，《解除合作协议》在具体期间前以手写添加“暂定”，并添加“以宁波市政第一次回款时间为准”、“以宁波市政第二次回款时间为准”的约定，而章莉红在同一天出具的欠条对还款时间仅有“以宁波市政第一次、第二次回款时间为准”而无具体期限的约定，并注明以前由其出具的手续无效，再结合双方合伙经营事务系从他人承包工程处分包部分，合伙收益的实现有待于上层承包人支付工程款的事实，故认定付款期限以宁波市政公司第一次、第二次支付工程款的时间为准更符合当事人的内心真意。
关于张涛以宁波市政公司名义与何家园林公司签订的《园林绿化工程施工合同》的真实性问题。一审法院认为，其一，宁波市政公司重庆分公司系该公司在重庆地区的分支机构，该工程的相应款项也通过该分公司账户往来，该分公司出具情况说明证明宁波市政公司将该工程承包给北京中兴公司，此与该分公司与北京中兴公司的合作协议，以及与北京中兴公司有款项往来的事实相符；其二，该合同的宁波市政公司印章无数字编码，而宁波市政公司（张涛为签约代理人）于3月24日与江津区林业局签订的合同的公司印章存在明显区别，也与宁波市政公司重庆分公司的工商档案中留存的宁波市政公司印章、本院调取的印模存在明显区明，而后三种印章相符，故《园林绿化工程施工合同》上宁波市政公司印章不具有真实性，一审法院对《园林绿化工程施工合同》亦不予采纳。综上，不能认定《园林绿化工程施工合同》为宁波市政公司与何家园林公司所签订。虽然宁波市政公司在2011年1月30日直接向何家园林公司支付800余万元，当事人也以何家园林公司的名义实际进行了施工，但当事人或何家园林公司与宁波市政公司间不具有直接的合同关系，宁波市政公司并不具有向何家园林公司支付工程款的义务。审理中，吉茂华申请对宁波市政公司与何家园林公司的《园林绿化工程施工合同》上宁波市政公司印章真实性进行鉴定，因《园林绿化工程施工合同》上宁波市政公司的印章凭现有证据已可作出认定，故对吉茂华的鉴定申请未再准予。
关于“以宁波市xx次回款时间为准”的付款条件是否成就的问题。一审法院认为，其一，双方签订的《解除合作协议》明确载明园林景观工程春季完成工程量已作验收，但春季完成工程量相应的工程款具体金额并不明确，故园林景观工程春季完成部分是否存在两次付款并不确定。而园林工程现也全部完工。因合伙所涉只是园林种植部分，何家园林公司也实际接受了851.5万元的工程款，故吉茂华可以提起权利主张；其二，吉茂华退伙后即失去了对该工程款项往来的控制及了解，章莉红、黄兴明继续进行施工，对款项往来具有控制力，章莉红、黄兴明的举证能力强于吉茂华。章莉红、黄兴明以该约定并未成就为由进行抗辩，应承担相应的举证责任。章莉红、黄兴明提供的何家园林公司的说明证明其只收到宁波市政公司支付的一次工程款，但在张涛以宁波市政公司的名义与何家园林公司签订的《园林绿化工程施工合同》不真实的情况下，该证明并不能证明北京中兴公司或其他方未向何家园林公司转账支付款项或宁波市政公司未通过其他方式支付工程款；其三，现宁波市政公司证明其分三次收到工程款，并将该工程所涉的苗木种植部分工程款分三次支付给了北京中兴公司（含受北京中兴公司委托支付的何家园林公司），章莉红、黄兴明已能够并应当及时向相应方主张权利。当事人因该工程进行合伙、解伙，现“宁波市政第一次、第二次回款时间为准”约定的回款对象也不明确，应当认为只要是园林景观绿化工程部分的工程款从宁波市政公司支付出来即可认定章莉红、黄兴明向吉茂华支付条件成就。故一审法院认定两次付款条件皆成就，成就时间分别为2011年1月28日、2012年1月30日，即被章莉红、黄兴明应于2011年1月29日向吉茂华支付250万元（被告章莉红于2011年2月2日向吉茂华支付150万元，被告方尚欠100万元）、被告方应于2012年1月31日向原告支付100万元。
关于违约金。《解除合作协议》约定“如不按时付款，甲方必须向乙方支付每天2000元的滞交款”，章莉红、黄兴明辩称标准过高并要求调整。一审法院认为，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。吉茂华未提供证据证明因章莉红、黄兴明欠付款项给其造成的损失，故应认定其实际损失为章莉红、黄兴明欠付款项而产生的资金占用损失，即以所欠款项从逾期未付之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。双方关于违约金的约定明显高于该实际损失，故违约金应调整为资金占用损失上浮百分之三十。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、章莉红、黄兴明在本判决生效后7日内支付吉茂华投资款及分红款合计200万元；二、章莉红、黄兴明在本判决生效后7日内按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%的标准支付吉茂华违约金，2011年1月29日开始以100万元为基数计算至2012年1月30日，以200万元为基数从于2012年1月31日开始计算至付清时止；三、驳回吉茂华的其他诉讼请求。案件受理费11400元，财产保全费5000元，由章莉红、黄兴明负担。
章莉红、黄兴明不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销长寿区人民法院（2012）长法民初字第01050号民事判决，并依法改判，驳回上诉人的起诉；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。其事实和理由是：1、一审法院否定《园林绿化施工合同》，却认定基于该合同的《合伙协议》和《解除合伙协议》合法有效系自相矛盾；2、该工程至今未结算，一审法院认定付款条件已经成就是错误的；3、上诉人无违约行为，也不应当承担违约责任。
被上诉人吉茂华认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
上诉人在二审举证期限内提交了证据两份，一是宁波市政公司重庆分公司2014年8月21日出具的《证明》，载明“重庆市江津区长江大桥南桥头至渝沪高速先锋出口沿线风貌综合整治项目景观工程（先锋收费站-
双宝加油站路段）的园林绿化部分种植是由重庆何家园林景观工程有限公司实施完成的。我司于2011年2月2日向重庆何家园林景观工程有限公司的基本账户转账支付了一次工程款851.5万元人民币，之后我司未向重庆何家园林景观工程有限公司支付过工程款。我司于2013年3月5日出具给重庆百君律师事务所（关于长江大桥南桥头至沪渝先锋出口沿线风貌综合整治项目园林景观工程苗木种植部分分包工程款项支付情况的说明）的说明作废”；二是何家园林公司于2014年8月10日出具的《说明》，该说明的主要内容是何家园林公司将上述工程劳务承包给黄兴明，至今只收到宁波市政公司支付的工程款851.5万元，其余900余万元工程至今款结算。
被上诉人在二审开庭中质证认为，两份证据均不属于法定的新证据，对《说明》和《证明》的真实性和关联性均不予认可。宁波市政公司重庆分公司于2013年3月5日向被上诉人出具的《说明》能与其他在案证据相互印证，而2014年8月21日出具给上诉人的《证明》与之前的《证明》完全相背离，属伪证。
2015年1月16日，上诉人向本院提交宁波市政重庆分公司出具的《证明》一份，拟证明只向何家园林公司付过一次工程款。
被上诉人质证认为，该证据是不属新证据，且与宁波市政重庆分公司2013年3月5日出具的证据相矛盾，对其真实性不予认可。
2015年3月10日，被上诉人向本院提交重庆市江津区森林工程建设领导小组办公室出具的《关于长江大桥南桥头至渝泸高速先锋出口沿线风貌综合整治项目园林景观工程款项支付情况的说明》一份，拟证明该工程已完工并审计，从2011年1月27日至2014年1月26日分五次支付和全部工程款及回购利息。
上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，且该证据是在二审举证期限届满后提交的，不属新证据。
本院认为，上诉人在二审举证期限内提交的《证明》和《说明》，系针对一审判决结果而由上诉人向相关案外人收集取得，应当作为本案新证据。至于上诉人和被上诉人超过二审举证期限提交的证据材料，本院均不采信。关于证据的内容，2013年3月5日宁波市政重庆分公司出具的《说明》主要是证明该公司与何家园林公司没有合同关系，该公司在收到工程款后受北京中兴公司的委托向何家园林公司支付过851.5万元。2014年8月21日宁波市政重庆分公司出具的《证明》中虽载明“我司于2013年3月5日出具给重庆百君律师事务所（关于长江大桥南桥头至沪渝先锋出口沿线风貌综合整治项目园林景观工程苗木种植部分分包工程款项支付情况的说明）的说明作废”，但该证据主要是证明向何家园林支付851.5万元之后未再向其支付过工程款，故该《证明》的证明目的与之前《说明》的证明目的并不相同；且宁波市政重庆分公司在2013年3月5日《说明》中虽称与何家园林公司没有合同关系，但根据本案一审法院和本院所查明的事实，双方当事人确实以何家园林公司的名义实际进行了施工，故宁波市政重庆分公司在二审阶段出具的《证明》符合客观事实情况，是该公司在不同时期查证相关事实后补充出具的情况说明，在内容上并无矛盾，本院予以采信。何家园林公司于2014年8月18日出具的《说明》亦证明该公司只收到过851.5万元工程款，其余900余万元工程款至今未结算。该《说明》与宁波市政重庆分公司的《证明》能相互印证，且与本案其他在案证据没有矛盾，本院予以采信。
本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人在二审期间举示的证据能够证明宁波市政公司在支付何家园林851.5万元工程款后，未再支付其余工程款，故上诉人与被上诉人约定的第二次付款条件并未成就。鉴于上诉人与被上诉人约定，在宁波市政第一次回款时应支付200万元绿化工程本金给被上诉人吉茂华，而宁波市政重庆分公司证实已于2013年2月2日回款给何家园林公司，但上诉人实际只于2011年2月2日向吉茂华汇款150万元，故上诉人章莉红、黄兴明仍应向被上诉人吉茂华支付50万元，并承担相应的资金占用损失。
综上，因本案在二审中出现新证据，故本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市长寿区人民法院（2012）长法民初字01050号民事判决；
二、章莉红、黄兴明于本判决生效后7日内支付吉茂华50万元，并以50万元为基数，自2011年2月2日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计付资金占用损失；
三、驳回吉茂华的其他诉讼请求。
如果上诉人章莉红、黄兴明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费11400元，财产保全费5000元，二审案件受理费22800元，由上诉人章莉红、黄兴明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 黄清山
二〇一五年三月十三日
书 记 员 杨 杰