山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民三终字第40号
上诉人（原审原告）：侯善虎，男，1987年4月25日出生，汉族，无业。
上诉人（原审被告）：淄博万得利酒店用品有限公司。
法定代表人：巩向海，总经理。
委托代理人：陈广，山东致公律师事务所律师。
上诉人侯善虎与上诉人淄博万得利酒店用品有限公司（以下简称“万得利公司”）劳动争议一案，双方均不服山东省淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第1622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯善虎�上诉人万得利公司的委托代理人陈广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，侯善虎于2010年11月10日到万得利公司工作。双方未签订劳动合同，万得利公司亦未给侯善虎缴纳社会保险费。2011年9月23日，侯善虎发生交通事故。侯善虎称受伤前月平均工资为2300.00元，万得利公司则称侯善虎受伤前月平均工资为1881.00元。侯善虎第一次住院医疗费由万得利公司支付且万得利公司支付受伤后3个月工资共计4800.00元。2013年6月侯善虎第二次住院治疗43天，侯善虎主张花费8612.49元医疗费，万得利公司仅认可8001.49元。2012年9月29日，淄博市张店区人力资源和社会保障局出具张人社工决字（2012）243号认定工伤决定书，认定侯善虎受伤为工伤。2013年10月28日，淄博市劳动能力鉴定委员会出具淄劳鉴字（2013）第2524号劳动能力鉴定结论通知书，认定侯善虎劳动功能障碍程度为玖级。2013年12月31日，山东省劳动能力鉴定委员会出具鲁劳鉴字（2013）第703号劳动能力鉴定结论通知书，认定侯善虎劳动功能障碍程度为玖级。2014年3月，侯善虎向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：万得利公司支付侯善虎一次性伤残补助金20700.00元、一次性工伤医疗补助金24122.00元、一次性伤残就业补助金51690.00元、工伤医疗费8513.09元、住院伙食补助费1200.00元、护理费12000.00元、治疗期间交通费291.00元、9个月停工留薪期工资20700.00元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额25300.00元、劳动能力鉴定费250.00元、病历复印费46.00元、劳动能力鉴定交通费154.70元；万得利公司返还侯善虎押金600.00元。2014年5月仲裁委员会作出张劳人仲案字（2014）第064号仲裁裁决书，裁决：一、淄博万得利酒店用品有限公司支付侯善虎工伤医疗费8001.49元；二、淄博万得利�店用品有限公司支付侯善虎住院伙食补助费516.00元、鉴定费250.00元；三、淄博万得利酒店用品有限公司支付侯善虎停工留薪期工资4400.00元；四、驳回侯善虎的其他仲裁请求。侯善虎不服该裁决诉至法院。2014年5月13日，侯善虎向万得利公司寄出解除劳动关系通知书，但万得利公司称未收到该通知书。
原审法院认为，侯善虎所遭受事故伤害被张店区人力资源和社会保障局认定为工伤，因万得利公司未给侯善虎缴纳社会保险费，故万得利公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付侯善虎相关费用。侯善虎的劳动功能障碍程度被确认为玖级，故万得利公司应支付侯善虎一次性伤残补助金。侯善虎虽对万得利公司提供的工资发放表的真实性有异议，但认可本人签字的真实性，且侯善虎提供工资条的金额与万得利公司提供的工资发放表对应月份的金额相吻合，故根据双方提供的证据，认定侯善虎工伤前月平均工资为1881.00元。侯善虎一次性伤残补助金数额为16929.00元（1881.00元／月×9个月）。侯善虎于2014年3月向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申诉时已提出因解除双方之间的劳动关系而要求一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，故万得利公司应向侯善虎支付一次性工伤医疗补助金24122.00元和一次性伤残就业补助金51690.00元。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》相关规定，侯善虎伤情应享受4个月停工留薪期待遇，其工伤前月平均工资为1881.00元，故万得利公司应向侯善虎支付停工留薪期工资7524.00元（1881.00元／月×4个月），因万得利公司已发放侯善虎受伤后3个月工资4800.00元，故认定万得利公司应向侯善虎补发停工留薪期工资2724.00元。侯善虎第二次住院所花费医疗费8391.49元，有住院收费专用票据、住院病历和X光检查报告单所佐证，剩余221.00元没有门诊病历相佐证，故医疗费8391.49元。侯善虎第二次住院43天，故万得利公司应向侯善虎支付住院伙食补助费516.00元（12.00元／天×43天）。侯善虎主张的鉴定费250.00元证据充分，予以支持。侯善虎提供的押金单据与万得利公司提供的工资发放表中所列押金项目金额相吻合，故支持侯善虎要求万得利公司返还600.00元押金的诉讼请求。侯善虎所提出的依法判决解除双方劳动关系的主张，并未向仲裁委员会申诉，违反先裁后审程序，不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条之规定，判决为：一、驳回侯善虎要求解除双方劳动关系的起诉；二、淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎医疗费8391.49元；三、淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎住院伙食补助费516.00元；四、淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎鉴定费250.00元；五、淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎一次性伤残补助金16929.00元；六、淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎一次性工伤医疗补助金24122.00元；七、淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎一次性伤残就业补助金51690.00元；八、淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内返还侯善虎押金600.00元；九、淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内返还侯善虎停工留薪期工资2724.00元；十、驳回侯善虎的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由淄博万得利酒店用品有限公司负担。
原审判决后，上诉人侯善�、上诉人万得利公司均不服。上诉人侯善虎向本院上诉称：一、万得利公司未及时发放工资、未给我方缴纳社会保险，我方已经以特快专递的形式向其寄送解除劳动关系通知书，故劳动关系已经解除，一审判决驳回我方要求解除劳动关系的起诉是错误的；二、我受伤前月平均工资为1881.00元，低于淄博市职工平均工资的60%即2067.60元（3446.00元＊60%），应以2067.60元为标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资。
上诉人万得利公司针对上诉人侯善虎的上诉辩称：侯善虎的上诉没有事实和法律依据。
上诉人万得利公司向本院上诉称：一、侯善虎所受交通事故伤害并非工伤，上诉人不应承担任何赔偿责任；二、侯善虎在仲裁申请书中从未提出与我公司解除劳动关系，直到现在，双方的劳动关系一直处于存续状态，因双方劳动关系未解除，侯善虎没有理由要求一次性医疗�助金和一次性伤残就业补助金；三、一审认定的一次性伤残就业补助金51690.00元是按照15个月的职工平均工资计算，根据法律规定，侯善虎的劳动功能障碍程度为玖级，一次性伤残就业补助金应按12个月的职工平均工资计算。一审判决在双方劳动关系是否解除尚未有明确结论的情况下，直接判令我方承担劳动关系解除的法律责任，系适用法律错误。
上诉人侯善虎针对上诉人万得利公司的上诉辩称：万得利公司的上诉理由不成立，工伤认定书及行政判决书已经确认了工伤，相关的赔偿金有法律规定为依据。关于解除劳动关系，我方已经以特快专递的形式向万得利公司寄送了解除劳动关系通知书，双方劳动关系已经解除。请求二审法院查明事实，驳回万得利公司的上诉。
二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有原审卷宗和二审庭审笔录在卷�证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：一是上诉人侯善虎所受交通事故伤害是否系工伤；二是上诉人侯善虎关于解除其与上诉人万得利公司劳动关系的请求是否经过仲裁，双方劳动关系是否已经解除；三是一审判决认定的一次性伤残就业补助金、一次伤残补助金、停工留薪期工资是否正确。
关于争议焦点一，上诉人侯善虎所受本案交通事故伤害已经张店区人力资源和社会保障局认定为工伤，且经过生效行政判决应予以确认，上诉人万得利公司无相反证据推翻该行政判决所确定的内容，其关于“侯善虎所受交通事故伤害并非工伤，万得利公司不应承担任何赔偿责任”的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人万得利公司主张其与上诉人侯善虎的劳动关系一直存续至今。而上诉人侯善虎于2014年3月向淄博市张店区劳动人事争议仲裁�员会提起仲裁，要求裁决万得利公司支付其一次性伤残补助金20700.00元、一次性工伤医疗补助金24122.00元、一次性伤残就业补助金51690.00元等。请求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提为双方劳动关系解除，故上诉人侯善虎的仲裁请求实际上已经包含了要求解除双方劳动关系的主张，该请求已经经过仲裁前置程序，双方的劳动关系已经于上诉人侯善虎提起仲裁时解除。故上诉人侯善虎要求确认双方劳动关系解除的上诉理由成立，本院依法予以支持；上诉人万得利公司关于“解除劳动关系未经仲裁前置程序，双方劳动关系一直存续，其不应支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金”的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，上诉人侯善虎的劳动功能障碍程度为玖级，其主张以3446.00元的职工平均工资为标准计算一次性伤残�业补助金，符合法律规定，但根据《工伤保险条例》第三十六条第二款及《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款之规定，上诉人侯善虎的一次性伤残就业补助金应按12个月的上述职工平均工资计算，为41352.00元。原审判决按照15个月计算上诉人侯善虎的一次性伤残就业补助金有误，本院予以纠正。上诉人万得利公司关于“一次性伤残就业补助金计算错误”的上诉理由成立，本院予以支持。关于计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资所依据的工资标准问题，上诉人侯善虎系2011年9月23日发生交通事故，一次性伤残补助金、停工留薪期工资应按照其受伤前12个月平均月缴费工资计算，其受伤前12个月平均工资为1881.00元，并不低于同期淄博市职工平均工资的60%。故一审判决以1881.00元为标准计算上述两项费用符合法律规定。上诉人侯善虎上诉主张的3446.00元的职工平均工资，并非其受伤前12个月淄博市职工平均工资，故上诉人侯善虎的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十六条第二款，《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第1622号民事判决的第二、三、四、五、六、八、九项，即：（二）淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎医疗费8391.49元；（三）淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎住院伙食补助费516.00元；（四）淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎鉴定费250.00元；（五）淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎一次性伤残补助金16929.00元；（六）淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎一次性工伤医疗补助金24122.00元；（八）淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内返还侯善虎押金600.00元；（九）淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎停工留薪期工资2724.00元。
二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第1622号民事判决的第一、十项，即：（一）驳回侯善虎要求解除双方劳动关系的起诉；（十）驳回侯善虎的其他诉讼请求。
三、变更山东省淄博市张店区人民法院（2014）张民初字第1622号民事判决的第七项为：淄博万得利酒店用品有限公司自本判决生效后十日内支付侯善虎一次性伤残就业补助金41352.00元。
四、确认淄博万得利酒店用品有限公司与侯善虎�劳动关系解除。
五、驳回侯善虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10.00元，二审案件受理费20.00元，均由由淄博万得利酒店用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈燕萍
审 判 员 李居滨
代理审判员 冯慧芳
二〇一五年三月十九日
书 记 员 杨富元