浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1422号
上诉人（原审原告）林厚玉。
委托代理人：毛邦周。
被上诉人（原审被告）：温州雪山饭店。
法定代表人：陈海燕。
委托代理人：钱长江。
上诉人林厚玉因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月21日公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，原告于1999年10月进入被告单位，2002年7月至2005年3月离开被告单位，2005年4月开始，重新在被告单位上班。2008年9月18日，原、被告签订了《事业单位聘用临时工劳动合同》一份，约定：合同期限从2008年9月18日至2013年9月17日，工作岗位为职工餐厅；双方依法参加社会保险，被告个人缴纳部分，由原告在其工资中代为扣缴等。原告2012年11月份前12个月平均月工资为1700元。被告职工餐厅系承包经营，原告工资由被告支付给承包人发放，每个月15日发放前一个月工资。2012年11月14日，原告向餐厅承包人口头请假一天，承包人没有表态，原告认为承包人默许，次日未到单位上班。承包人发现原告未上班，就通过电话联系原告。原告于第二天，即11月16日回单位上班，但与承包人发生纠纷，承包人于当日支付原告工资2550元，原告之后未再上班。纠纷发生后，原告遂与被告协商，被告几日后告知原告可以继续上班，但原告认为被告已单方解除了劳动合同，遂于2012年11月26日向被告递交了要求获得经济补偿的告知书。2012年11月30日，被告又通知原告上班。2011年12月13日，被告向原告发出通知，要求原告“于2012年12月14日到原岗位职工餐厅上班，如6天内不来上班，按旷工处理，解除劳动合同”。2012年12月17日，仲裁委立案受理了原告申请仲裁一案，原告提出要求被告支付二倍经济补偿金等仲裁请求。2012年12月21日，被告向工会发出通知，称原告已连续旷工超过5天。2012年12月25日，工会作出决定，同意被告解除与原告的劳动合同关系。2013年4月28日，仲裁委作出裁决：1.被告为原告补缴2011年11月至2012年10月期间的社会保险费；2.被告支付原告应休未休年休假工资1806.90元；3.驳回了原告的其他请求。原告不服裁决，遂诉至该院。原判另查明，被告未为原告办理社会保险，被告从未安排原告享受年休假。
原判认为，本案争议的焦点为被告是否违法解除了与原告的劳动合同。根据已查明的事实，1.原、被告之间存在劳动合同关系，原告与餐厅承包人之间并不存在劳动关系，餐厅承包人无权解除原、被告之间的劳动合同关系，且2012年11月16日之后，被告几次口头通知原告上班，故在原告未提供证据证明2012年11月16日系被告违法解除劳动合同的情况下，对其主张不予采信；2.根据原告的工资水平，餐厅承包人支付给原告的工资已包括2012年11月份的工资，而该工资应在12月15日发放，故原告有理由认为系被告解除了劳动合同。由此，双方发生了纠纷，协商不成后，原告申请仲裁。在此期间，虽然被告书面告知原告如不来上班，按旷工处理，但由于双方处于纠纷之中，原告的行为不应视为旷工；3.虽然被告以原告旷工为由，通知工会，工会经讨论同意被告解除劳动合同，但原告的行为不应属于旷工，且被告亦未作出书面解除劳动合同决定并送达原告，故双方的劳动关系至今并未解除。由于双方的劳动关系至今并未解除，原告要求被告支付二倍经济补偿金的诉讼请求，无法律和事实依据，不予支持。针对原告的其他诉请，该院分析如下：1.双方在劳动合同中已约定缴纳社会保险的相关条款，原告工资从未被扣缴过，其每月领取工资后均应知道权利被侵害。原告于2012年12月17日申请仲裁，故原告2011年12月18日前的请求已超过一年的仲裁时效，不予支持。由于社会保险每月缴纳，再根据原告诉请的补缴期间，被告为原告补缴社会保险的期间为2011年12月至2012年11月；2.应休未休年休假工资报酬属于劳动报酬，在双方劳动关系存续期间不受一年仲裁时效的限制。国务院《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日开始施行，原告在被告单位连续工作1年以上未满10年，其从2009年开始年休假期为5天，至2012年共计20天。考虑到原告2012年仅上班至11月16日，故原告享受带薪年休假的天数为19天，被告应按照原告日工资收入的300%支付应休未休年休假工资报酬。由于双方均未提供证据证明原告2011年11月份之前的工资状况，且被告从2009年起一直拖欠未付应休未休年休假工资报酬，故以原告2012年11月份前12个月平均月工资1700元为基数计算，被告应支付原告应休未休年休假工资报酬为4455.17元（1700元÷21.75天×19天×300%）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告温州雪山饭店于判决书生效之日起十日内支付原告林厚玉应休未休年休假工资报酬4455.17元；二、被告温州雪山饭店于判决书生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定为原告林厚玉补缴2011年12月至2012年11月应由被告温州雪山饭店承担部分的社会保险费，个人应缴部分由原告林厚玉负责缴纳；三、驳回原告林厚玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
一审宣判后，林厚玉不服，提起上诉称：一、原审法院认为被上诉人未为上诉人补缴社会保险受诉讼时效限制以及个人部分应由上诉人承担不符合事实和法律规定。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律强制性规定，涉及用人单位、劳动者、国家三者利益，不受诉讼时效限制。被上诉人发给上诉人的工资，应是被上诉人代扣上诉人个人应缴部分后的工资，应全部由被上诉人承担补缴责任。二、原审法院认为双方未解除劳动合同不符合客观事实。上诉人的工资由被上诉人的食堂实际承包人发放，实际工作也是由承包人负责管理和安排，实际承包人通知解除与上诉人之间的劳动合同，实际上就是代表被上诉人解除劳动合同。从被上诉人食堂的实际承包人在2012年11月16日与上诉人结算的工资中，也可以认定双方是解除劳动合同后的工资结算。三、如果原审法院认为双方之间劳动关系并未解除，应当依法向上诉人释明，并由上诉人确认或者重新作出决定。请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿经济补偿金34000元；补缴10年的社会保险费；支付应休未休年休假工资4455.17元；案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人温州雪山饭店辩称：2012年10月16日双方并未解除劳动关系，故不存在经济补偿的问题。一审法院已判定被上诉人补缴2011年12月至2012年12月期间的社会保险，其他的已过诉讼时效。2002年7月至2005年3月上诉人不在被上诉人单位上班，故其请求连续计算工作期限是没有依据的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，应按照劳动法律法规享有权利和承担义务。上诉人林厚玉从1999年10月进入被上诉人温州雪山饭店工作，在2002年7月至2005年3月离开被上诉人单位，2005年4月开始又进入被上诉人单位工作。据此，双方前后建立两次劳动关系，第一次劳动关系于2002年6月底终止，劳动者在劳动关系终止后应及时主张相关权利，上诉人现主张其在第一次劳动关系存续期间享有的相关权利已过仲裁和诉讼时效。上诉人与被上诉人的承包人于2012年11月16日发生纠纷后，承包人提前结清了上诉人的工资，上诉人予以领取后未继续在被上诉人处工作。承包人结清工资的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由被上诉人承担。据此，可认定系被上诉人于2012年11月16日提出解除劳动合同并与上诉人协商一致解除劳动合同，被上诉人应依法支付经济补偿。原判认定双方劳动关系尚未解除与客观实际不符。上诉人的工作年限为2005年4月至2012年11月16日，被上诉人应依法支付8个月本人工资的经济补偿，即为1700元×8=13600元。关于社会保险的问题。社会保险为劳动者享有的一项重要权利，社会保险费的缴费义务人为用人单位和个人，故上诉人对其社会保险费的缴纳情况负有必要的注意义务。据此，原判认定上诉人从领取工资时就应当知道被上诉人一直未为其缴纳社会保险费的事实，并无不当。双方纠纷发生后，在法定仲裁时效内，上诉人于2012年12月17日申请仲裁，其享有的补缴社会保险费的权利应受诉讼时效的限制，即上诉人主张的2010年12月18日之前的补缴社会保险费权利已过诉讼时效。因此，被上诉人应为上诉人补缴2010年12月至2012年11月的社会保险费。原判认定补缴期限为2011年12月至2012年11月不当，本院一并予以纠正。双方对原判的其他认定无异议，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第969号民事判决第一项；
二、撤销温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第969号民事判决第二项、第三项；
三、温州雪山饭店于本判决生效之日起十日内支付林厚玉经济补偿13600元；
四、温州雪山饭店于本判决生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定为林厚玉补缴2010年12月至2012年11月应由温州雪山饭店承担部分的社会保险费，个人应缴部分由林厚玉负责缴纳；
五、驳回林厚玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由温州雪山饭店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 刘宏杰
审 判 员 郑文平
二〇一三年十一月十四日
代书记员 蔡瑞洁