新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民一终字第67号
上诉人（原审被告）：罗海燕，男，汉族，1968年3月13日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。
上诉人（原审被告）：韩菊花（罗海燕妻子），女，汉族，l970年10月6日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。
上诉人（�审被告）：王宝君，男，汉族，1971年6月27日出生，住乌鲁木齐市。
上诉人（原审被告）：陈琰（王宝君妻子），女，汉族，1977年4月6日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。
四上诉人共同委托代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。
四上诉人共同委托代理人：王辰，新疆方天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马红军，男，汉族，1974年l2月21日出生，个体工商户，住乌鲁木齐市。
委托代理人：文永明，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
委托代理人：刘永生，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人罗海燕、韩菊华、王宝君、陈琰因与被上诉人马红军民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民一初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗海燕、韩菊华、王宝君、陈琰的共同委托代理人杨斌以及被上诉人马红军的委托代理人文永明、刘永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月11日，马红军与罗海燕、韩菊花、王宝君、陈琰签订借款协议一份，约定马红军向借款人罗海燕、韩菊花出借人民币4000000元，借款期限自2011年7月12日至同年10月11日。王宝君、陈琰作为担保人以其所有的四套房产（1、位于乌鲁木齐市钱塘江路27号国贸大厦1B栋B-1701号，证号：2006034170；2、位于乌鲁木齐市钱塘江路27号国贸大厦1B栋B-1702号，证号：2006034171；3、位于乌鲁木齐市钱塘江路27号国贸大厦1B栋B-1703号，证号：2006034173；4、位于乌鲁木齐市钱塘江路27号国贸大厦1B栋B-1704号，证号：2006034174）为该借款提供抵押担保。该借款协议签订后，借款人罗海燕于2011年7月12日向马红军出具借条一份，确认向马红军借款4000000元。同日，王宝君作为证明收款人向�红军出具收条一份，确认收到马红军借款4000000元。2013年3月13日，马红军与罗海燕签订协议书一份，约定借款人罗海燕自2011年7月12日向出借方马红军借款4000000元的借款利息为3.5％，截止2013年3月12日累计欠付借款本金3500000元，利息1416000元，本息合计4916000元。借款人同意自2013年3月13日将上述借款本息全部转为借款本金并按照月息3.5％计息。借款人同意按月支付借款本息并承担无法按期归还本息的违约责任。
原审另查明，马红军在新疆中金典当有限责任公司任总经理（法定代表人），为新疆一龙建设股份有限公司股东并任公司监事会主席。
原审法院认为：一、关于本案诉讼主体问题。本案借款协议的订约各方为出借人马红军、借款人罗海燕、韩菊花及担保人王宝君、陈琰，本案借款是以马红军个人身份向借款人出借的，其后借款人罗海燕及担保人王宝君出具的收�以及重新签订的借款协议书亦均可证实出借人为马红军个人。马红军虽在新疆中金典当有限责任公司及新疆一龙建设股份有限公司任职，但在借款人未提供其他有效证据予以证实的情况下，仅以其该身份证实借款的主体非马红军个人缺乏事实依据。因此，罗海燕、韩菊花、王宝君、陈琰要求追加新疆中金典当有限责任公司及新疆一龙建设股份有限公司为本案第三人的申请无事实和法律依据，该院不予准许。马红军与罗海燕、韩菊花之间签订的借款协议依法成立生效并已履行，罗海燕、韩菊花应依约向马红军还款。二、关于借款的实际金额。借款人罗海燕虽向法院提供3580000元的银行进账单，据此证实仅收到借款本金3580000元，但马红军对此事实不予认可，加之罗海燕与王宝君向马红军出具的两份收条已确认实际收到借款本金4000000元，故罗海燕仅以两张银行进账单证实全部借款金额的主张，该院不予采信。三、关于被告方提交的新疆中金典当有限责任公司会计徐某个人于2013年8月20日出具的“证明”的问题。首先徐某的身份及由谁委托出具的“证明”均不明确。其次，徐某作为证人未能出庭进行质证。庭审中马红军对该“证明”的真实性、关联性、合法性有异议，不予质证。且“证明”中关于利息的计算时间段，是在2013年3月13日之前，该“证明”无法推翻当事人双方2013年3月13日重新签订借款协议中对已还款数额及利息的确认。据此，该院对该“证明”无法采信，借款人罗海燕、韩菊花应当按照本金4000000元的金额向马红军偿付借款本息。四、关于借款利息问题。2013年3月13日，马红军与罗海燕签订的借款合同约定的借款利息为月息3.5％，此利率明显高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条之规定，且该协议�中将欠付的利息直接计入本金予以重复计算复利，也违反了该意见第七条之规定，因此对于马红军超过银行同期贷款利率四倍部分的利息主张，以及马红军将欠付利息计入本金后计算的复利主张，该院不予支持。在审理过程中，马红军变更主张本金为3500000元，并明确原主张本金4916000元本金中含1416000元利息。五、关于律师费用问题。借款合同中虽约定了实现借款债权的费用由借款人承担，但马红军支付的律师费并非属于实现借款债权所必须支出的费用，且借款合同中对此也未做约定，故该院对马红军要求罗海燕、韩菊花、王宝君、陈琰承担律师代理费的主张不予支持。
关于担保人王宝君与陈琰的担保责任，该院认为马红军与罗海燕、韩菊花签订借款合同时与担保人王宝君、陈琰一并约定了抵押担保责任，依照物权法第十五条的规定，本案抵押合同已生效，但因抵押物未办理抵押登记而导致本案抵押担保物权未设立。马红军虽与借款人罗海燕于借款到期后签订了协议，但该协议针对借款仍是本案借款，同时由于原借款协议约定抵押担保期限直至实现债权的一切费用还清为止，因此在原借款协议的范围内，原抵押合同对2013年3月13日的协议依然有效，但该协议中对于计复利约定属于加重抵押担保人担保责任的内容，依据担保法及其司法解释的规定，应当认定为无效。本案抵押协议签订后，担保方王宝君、陈琰即负有配合马红军办理抵押权登记的义务，据此，由于该抵押合同虽已生效但未办理抵押登记而导致抵押担保未能设立的民事责任应当归责于担保义务人。王宝君、陈琰应当在抵押物价值的范围内承担相应的赔偿责任，即在其房产价值内承担补充清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零�条、第一百九十八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条之规定，判决一、罗海燕、韩菊花归还马红军借款本金3500000元；二、罗海燕、韩菊花偿付马红军借款利息1846140元（4000000元×6.10％÷12×3个月×4）＋（35O0000元×6.56％÷12×21个月×4）；三、王宝君、陈琰在其提供抵押担保的房产价值范围内对本案罗海燕、韩菊花未能偿还的借款本息承担补充清偿责任。四、驳回马红军要求罗海燕、韩菊花支付律师代理费的诉讼请求。
罗海燕、韩菊花、王宝君、陈琰上诉称，1、新疆中金典当有限责任公司会计徐某于2013年8月20日出具的查账“证明”证实《借款协议》中所有借款的出借方和接收借款本金及利息的一方均是马红军所在的新疆一龙建设股份有限公司和新疆中金典当有限责任公司，故马红军作为一审原告的诉讼主体不适格。2、上诉人在一审期间申请传唤马红军本人到庭参加诉讼，申请传唤证人徐某出庭作证，请求追加新疆一龙建设股份有限公司、新疆中金典当有限责任公司和伊犁中金典当有限责任公司为本案的第三人，均未能得到一审法院的支持，一审判决程序违法。3、一审判决认定事实错误。⑴一审判决认定借款金额与实际不符。《借款协议》的借款金额为4000000元，但其中420000元作为3个月的借款利息于当日提前扣回（4000000元×3.5％月息×3个月=420000元），未予支付，徐某出具的“查账证明”中对该事实予以了确认，本案实际借款数额应为3580000元。⑵一审判决认定已还借款数额500000元与实际不符。罗海燕、韩菊花已归还借款共计1076834元，另借款人罗海燕、韩菊花于2013年11月2日又归还借款1000000元，现实际尚欠�款实际数额为1503166元。⑶一审判决认定的借款利息标准过高，不应超过月息4.875‰的4倍。⑷根据《借款协议》第五条约定上诉人王宝君、陈琰的担保责任范围不包括借款利息。上诉人王宝君、陈琰与被上诉人马红军都负有共同办理抵押权登记的义务，一审判决上诉人承担补充清偿的民事责任，明显错误，被上诉人与上诉人罗海燕于2013年3月13日签订的《协议书》证实：双方就《借款协议》重新达成了新的借款《协议书》，根据《担保法》第二十四条之规定相应免除了上诉人的担保责任。综上请求撤销一审判决中第一、二、三项判决内容，驳回被上诉人马红军要求上诉人王宝君、陈琰承担抵押担保责任的诉讼请求。
马红军答辩称：马红军提交的四份证据，均清晰的证实了本案借款协议的签约各方为出借人马红军，借款人为罗海燕、韩菊花，担保人为王宝君、陈琰，�海燕向马红军出具的《借条》和王宝君出具的《收条》均证实了马红军履行了支付的义务，马红军当然具备诉讼主体资格。上诉人应当对其已经履行了还款义务的事实承担举证责任，一审法院没有支持上诉人调查、搜集证据的要求符合法律规定，程序合法。上诉人王宝君、陈琰作为抵押人负有配合被上诉人办理抵押权登记的义务，但被上诉人履行了支付义务后，王宝君、陈琰却拒绝办理抵押房产的抵押登记，这是一种违约行为，就应当在其提供抵押担保的房产价值范围内对未能偿还的借款本息承担补充清偿责任。
上诉人在二审期间提交了两份证据：1、2013年11月2日，马红军给罗海燕出具的收条，证明罗海燕向马红军偿还1000000元。2、2011年7月12日伊犁中金典当有限公司财务人员彭某出具的收据，证明其收到三个月综合费用420000元，实际只收到借款3580000元。
经质证�被上诉人马红军对证据1的真实性、关联性、合法性均予以认可，本院予以确认。对证据2的真实性、关联性、有效性均不予认可，认为收据是以伊犁中金典当公司的名义出具的，与本案无关联性。因上诉人不能举证证明该证据与本案具有关联性，故本院对该证据的证明效力不予确认。
本院另查明，一审中被上诉人马红军认可上诉人罗海燕2013年7月10日偿还现金70000元，但一审法院遗漏，本院对该笔70000元的还款予以确认。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于马红军作为一审原告的诉讼主体是否适格和一审是否违反法定程序的问题。马红军提交的证据《借款协议》、《协议书》同罗海燕出具的借条及王宝君出具的收条，足以证明借贷关系中马红军为出借人；罗海燕、韩菊花为借款人；王宝君、陈琰为担保人，马红军且已�行了《借款协议》的合同义务。马红军虽在新疆中金典当有限责任公司及新疆一龙建设股份有限公司任职，但仅以上诉人所依据徐某出具的查账证明来证实马红军在借贷关系中为出借人是履行职务行为证据不足，且徐某作为证人未出庭进行质证，该证据材料本院未作为证据予以采信，马红军作为诉讼原告主体不适格的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。上诉人一审申请追加新疆一龙建设股份有限公司、新疆中金典当有限责任公司和伊犁中金典当有限责任公司为案件第三人，但未能提供有效证据证明与本案存在法律上的利害关系，原审未准许追加该三公司为案件当事人，程序合法；一审中上诉人申请传唤证人徐某出庭作证，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可，上诉人未依此规定在期限内�出申请，一审法院未通知证人徐某出庭作证不违反程序规定；马红军作为诉讼当事人，已委托了诉讼代理人，是否出庭须以法庭根据案件审理的需要来确定，一审法院不通知马红军本人出庭，亦不违反法定程序。
二、关于本案借款的本金数额和利息的问题。上诉人罗海燕与被上诉人马红军2013年3月13日签订的协议书中约定：2011年7月12日借款方罗海燕向出借方借款4000000元整，借款利息为月息3.5%，截至2013年3月12日罗海燕欠马红军借款本金3500000元，利息1416000元。依照双方约定的利率月息3.5%，按《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条规定的不超过同期银行贷款利率（2011年）四倍为限计算，罗海燕截至2013年3月12日欠马红军借款利息为1541466元（4000000元×月息3.5%×3个月-4000000元×（3.5%×3个月-
年息6.10%÷12个月×3个月×4倍）＋3500000元×月息3.5%×17个月-3500000元×（3.5%×17个月-
年息6.56%÷12个月×17个月×4倍）］，而双方约定的利息为1416000元，低于同期银行贷款利率四倍，该约定应为有效约定，应以该约定确定的利息为准，一审法院以同期银行贷款利率四倍重新计算利息有误，应予纠正。马红军一审主张利息至2013年7月12日，除协议约定的利息之外再计算四个月的利息即3500000×年息6.56%÷12个月×4个月×4倍=306133.33元。自2011年7月11日至2013年7月12日罗海燕共欠马红军利息为1722133.33元（1416000元＋306133.33元）。上诉人一审提交了2012年9月10日通过银行还款50000元，2013年7月10日还款70000元，2013年11月2日还款1000000元。被上诉人对70000元和1000000元还款予以认可，本院予以采信。50000元还款是在马红军与罗海燕2013年3月13日签订的协议之前，而该协议对截至2013年3月13日本息做了清算，上诉人又未提供50000元应当排除在协议约定之外的证据，本�认为50000元应当包含在协议内，故上诉人该项上诉理由不能成立。上诉人针对其他应扣除的还款额提交了由徐某和彭某出具的证明，但因该两份证明不足以证明与本案的关联性，本院不予采信，上诉人可通过其它途径主张两份证明上的权利，上诉人的该项上诉理由缺乏证据支持，不能成立。故上诉人罗海燕、韩菊花尚欠被上诉人马红军本金及利息共计4152133.33元（本金3500000元＋利息1722133.33元-70000元-1000000元）。
三、关于上诉人王宝君、陈琰是否应当承担担保责任和担保责任范围的问题。上诉人王宝君、陈琰与马红军在《借款协议》中约定了抵押担保责任，抵押合同自借款合同成立时生效，但因抵押物四套房产未办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权未设立。依照《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，未办理抵押登记�影响抵押合同的效力，上诉人王宝君、陈琰与被上诉人马红军所签《借款协议》中的抵押约定系有效约定，对当事人具有法律约束力，马红军有权要求王宝君、陈琰依照抵押约定以四套房屋价值为限承担担保义务。马红军虽与借款人罗海燕于借款到期后签订了《协议书》，但该《协议书》所列借款是《借款协议》中的借款，仍在王宝君、陈琰承担的担保责任范围内，上诉人以主合同已发生变更，不应再承担担保责任的上诉理由不能成立，王宝君、陈琰应当承担担保责任。但依据《借款协议》中有关“借款利息另行协商”和对担保人王宝君、陈琰的担保范围为“对借款及出借人实现其债权的一切费用还清为止”的约定，以及《借款协议》签订后，出借人、借款人和担保方三方未共同形成借款利息的约定等事实，王宝君、陈琰对借款利息不应承担抵押担保责任，仅应对借款本金承担抵押担保责任。上诉人王宝君、陈琰的该项上诉理由，本院予以支持。担保人的担保范围是以担保协议约定的范围为限，马红军与罗海燕在《借款协议》之外形成有关利息和利率的约定未经王宝君、陈琰确认，对他们没有约束力，根据公平原则，罗海燕向马红军偿还的每一笔款项，不论是偿还本金还是利息，都应视为相对应抵押担保责任的减少，罗海燕、韩菊花还款1570000元，应当在王宝君、陈琰承担的借款本金抵押担保责任中扣除。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条第二款之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民一初字第25号民事判决第四项，即“四、驳回原告马�军要求被告罗海燕、韩菊花支付律师代理费的诉讼请求”；
二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民一初字第25号民事判决第一、二、三项，即“一、被告罗海燕、韩菊花归还原告马红军借款本金3500000元；二、被告罗海燕、韩菊花偿付原告马红军借款利息1846140元（4000000元×6.10%÷12×3个月×4）＋（3500000元×6.56%÷12×21个月×4）；三、被告王宝君、陈琰在其提供抵押担保的房产价值范围内对本案被告罗海燕、韩菊花未能偿还的借款本息承担补充清偿责任；”
三、上诉人罗海燕、韩菊花偿付被上诉人马红军借款本金及利息4152133.33元。
四、上诉人王宝君、陈琰在其提供抵押担保的房产价值范围内对本案上诉人罗海燕、韩菊花未能偿还的借款本金2430000元内承担补充清偿责任，并有权依照担保法的规定在承担补充清偿责任后向债务人追偿。
以上罗海燕、韩菊花、�宝君、陈琰给付马红军款项合计4152133.33元，限罗海燕、韩菊花、王宝君、陈琰于本判决生效后十日内付清，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费50427.47元，邮寄送达费40元，一审诉讼费合计50467.47元，由马红军负担3529.92元，由罗海燕、韩菊花负担23468.78元，由王宝君、陈琰负担23468.77元。二审案件受理费49222.98元，由马红军负担1968.92元，由罗海燕、韩菊花负担23627.03元，由王宝君、陈琰负担23627.03元。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
代理审判员 周亚卉
代理审判员 陆建蔚
二〇一四年五月三十日
书 记 员 杜春婷