湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终4986号上诉人（原审原告）：张开松。委托诉讼代理人：晏周生，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北九阳交通设施工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区常青五路常青锦园2栋901。法定代表人：吕超兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕季超，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李远平，北京市铭泰律师事务所律师。上诉人张开松与被上诉人湖北九阳交通设施工程有限公司（以下简称九阳公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初6216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张开松的委托诉讼代理人晏周生，被上诉人九阳公司的法定代表人吕超兵以及该公司的委托诉讼代理人李远平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张开松上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费均由九阳公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、1、假设一审法院认定事实清楚，且认定法律关系准确，其认定张开松与九阳公司从2009年10月至2012年存在劳动关系，则张开松请求没有经过劳动仲裁前置程序，一审法院应当裁定驳回张开松起诉，而非判决驳回诉讼请求，并应退还缴纳的诉讼费；2、张开松认为与九阳公司系平等的合作关系，受《中华人民共和国合同法》等调整；从2009年10月份起至2012年并不存在劳动关系，不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等调整。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，一审法院如认定双方从2009年l0月起至2012年存在劳动关系，就与张开松自行主张受民法调整的平等关系不同，一审法院应进行释明，告知张开松变更诉讼请求；3、张开松主张290万元的金额主要发生在2010年至2011年期间。2009年10月至2012年，尽管张开松为九阳公司承接和完成相关工程项目，九阳公司根据约定向张开松提成劳务报酬，但双方只是平等的合作关系，不存在人身隶属关系。张开松审阅了九阳公司的证据目录，所有证据的证明对象均没有指明上述期间双方存在劳动关系；4、应付广州银森有限公司（以下简称银森公司）材料款性质的认定。张开松代替九阳公司结清其应付银森公司材料款1390900元，虽然没有履行法定债权转让手续，但这一行为也已经构成了第三人代为清偿，九阳公司既没有与张开松约定该债务不得由其清偿，亦未拒绝张开松代其清偿银森公司的材料款。因此，张开松无需履行债权转让所要求的通知行为，其代为清偿行为有效，取得了相应的债权，应该受到法律保护；5、垫资款性质的认定，以及举证责任的分配。75万元究竟是垫资款还是工程款，该书证材料存放在九阳公司，张开松不可能提出充足的证据证明该75万元的性质，举证责任应分配给九阳公司，并由其承担举证不能的不利后果；6、关于业务提成费的问题。九阳公司法定代表人吕超兵在张开松的日记本、对账单等书证上已经签字认可，不适用劳动仲裁前置程序。二、朱成蓉在九阳公司的身份确认和对账单效力问题。朱成蓉的行为系职务行为，构成表见代理，九阳公司应根据对账单支付下欠款项。1、朱成蓉是吕超兵妻子龚光芝胞姐的女儿，是吕超兵的姨侄女；2、2009年张开松不再担任九阳公司法定代表人，张开松的股份转让给了龚光芝。从此时起，吕超兵、龚光芝夫妇系九阳公司仅有的两名股东，九阳公司变成了家庭企业；3、朱成蓉一直担任九阳公司财务总监。庭审中，九阳公司也自认朱成蓉为该公司办公室主任，管理公司日常事务。正是因为朱成蓉特殊身份，得到了吕超兵的信任和授权，公司财务一直由朱成蓉管理。4、朱成蓉原是教师，又长时间担任公司重要职务，有相当多的社会知识和经验，理应知晓签字的后果。若没有吕超兵的授权，朱成蓉不敢越权签字，更不敢跨越两年的时间在财务上签字。这反证了朱成蓉的行为得到了吕超兵的授权；5、若朱成蓉仅为办公室主任，朱成蓉岂敢以个人账户接受张开松75万元垫付款，同时，朱成蓉也用自己的银行个人账户向张开松发放过工资。据此，朱成蓉于2010年12月14日在银森公司流水账以及对账单上签字，均应认定为职务行为或构成表见代理。九阳公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张开松一审起诉请求：1、判令九阳公司向其支付提成、垫资款共计2900000元；2、案件诉讼费由九阳公司承担。一审法院查明事实，朱成蓉系九阳公司办公室主任。2011年7月5日，朱成蓉应张开松的要求打印《张总对账单》，该对账单上载明：一、1、2011年应付银森公司材料款1390900元；2、应付张总2009年业务费1700000元；3、应付张总2010年业务费3406864元；4、张总垫资750000元。二、已付款：1、2011年2月已付张总3000000元；2、张总收现金551161元，共计已付款3551161元。三、截止到2011年7月5日对账应付3696603元。张开松和朱成蓉在对账单上签名。2012年7月7日，朱成蓉应张开松的要求以手记方式书写《张总对账明细》，该明细载明：1、截止2011年7月5日应付款3696603元；2、截止2012年2月22日对账已付403340元，2012年7月7日已付363105元。截止至2012年7月7日应付2900000元。张开松和朱成蓉分别在对账明细下方签名。前述金额经一审法院遂一核实，张开松诉请应由九阳公司支付的提成、垫资款共计2900000元由四笔款项组成：即1、张开松已垫付的2011年应付银森公司材料款1390900元；2、2009年1-12月的业务提成费1700000元；3、2010年1-12月的业务提成费3406864元；4、张开松为九阳公司购买树脂等材料的垫付款750000元。前述四项合计7247764元，扣除张开松自行收取的款项后，张开松仅主张2900000元。2014年10月12日，张开松曾向吕超兵在短信中称，“你看我与朱成蓉对的九阳公司欠我2900000元及我借给你办石场的500000元，还有这两年我代九阳收回的款，是不是重新再与朱成蓉核对下，是什么意思有个说法吧！”为催讨诉请款项，张开松于2016年7月委托本案的诉讼代理人到九阳公司催款无果，朱成蓉告知其应找财务核查。一审法院另查明，九阳公司于2007年2月9日成立，张开松先后在九阳公司任监事、法定代表人，2012年3-4月间离开九阳公司。九阳公司的法定代表人于2009年10月21日变更为吕超兵，2009年10月21日前张开松在九阳公司分管财务和业务工作，此后系九阳公司的业务经理，分管业务工作，其分管的业务工作范围前后一致。武汉山水交通设施有限公司（以下简称山水公司）于2008年3月27日成立，张开松曾在该公司任经理，吕超兵任执行董事，朱成蓉任监事。武汉开创宏公司交通设施有限公司（以下简称开创宏公司）于2009年4月30日成立，公司法定代表人为张开松。2010年9月16日，九阳公司与开创宏公司签订《标线施工劳务合同》，张开松作为甲方（指九阳公司）代表的身份在合同尾部签名。2010年4月19日和2011年，张开松作为九阳公司的代表先后与其他公司签订《汉宜高速公路标线施工劳务协议》和《汉宜高速公路热熔标线施工分包协议书》。一审法院还查明，朱成蓉在张开松举证的2010年《广州银森往来账》尾页上有签名。2011年3月11日，张开松分两次以转账方式向朱成蓉支付750000元。山水公司分别于2010年10月14日、10月27日和2011年1月10日、2月1日先后四次向银森公司支付货款4655165元。2017年1月7日，银森公司向张开松出具《情况说明》一份，该说明载明：“从2008年7月起至2011年1月，按张开松要求，我公司将树脂、钛白等原材料分多次托运至湖北九阳交通设施有限公司，上述货物、货款、发票均已清算完毕”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。案件中，双方当事人对以下问题存在较大分岐：一、张开松，九阳公司间的合同关系。张开松认为，2009年10月21日前，张开松曾是九阳公司的股东，也曾担任过九阳公司的法定代表人，双方的关系受劳动合同法调整。之后，张开松虽以九阳公司名义从事业务并领取提成报酬，但张开松是挂靠九阳公司，双方系平等的合作关系，受合同法调整。九阳公司则认为，九阳公司与张开松间的法律关系是公司与职工间的劳动合同关系。张开松在诉状中称“张开松曾任九阳公司的业务经理，2012年离开九阳公司”和张开松举证的证据一、二中自认的事实足以证明双方系劳动合同关系。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，九阳公司无需对此举证证明。经核查：九阳公司自2007年2月9日成立时，张开松系九阳公司的股东，后担任九阳公司的法定代表人，至2009年10月21日张开松主管财务和业务；之后至2012年3-4月离开九阳公司，其间一直主管业务，担任九阳公司的业务经理，且主管业务范围前后相同。另张开松于2010年4月19日和2011年分别作为九阳公司的代表与其他公司签订《汉宜高速公路标线施工劳务协议》和《汉宜高速公路热熔标线施工分包协议书》，尽管双方未能签订书面劳动合同，但一审法院查明的前述事实与张开松在诉状和庭审中自认其曾经是九阳公司的业务经理的事实一致，均能够证明张开松与九阳公司之间属劳动合同关系。一审庭审中，张开松还称其与九阳公司之间属挂靠关系，因未举证证实，不予采信。二、关于债权转让的问题。张开松认为，其主张的“2011年应付银森公司材料款1390900元”系因九阳公司业务需要，张开松从2008年起至2011年间多次从银森公司购买树脂等原材料形成的货款，该货款经过张开松协调已经付清，现张开松已取得债权1390900元。九阳公司则认为，张开松举证的由银森公司出具《情况说明》的真实性无法核实，没有货物签收和付款的原始凭证佐证，不能达到张开松的证明目的。一审法院认为，张开松举证的由银森公司出具《情况说明》中载明：“从2008年7月起至2011年1月，按张开松要求，我公司将树脂、钛白等原材料分多次托运至湖北九阳交通设施有限公司，上述货物、货款、发票均已清算完毕。”该说明中，银森公司表明货物、货款、发票均已清算完毕，但并未表明货款已由张开松以个人的名义结清，且张开松未对银森公司将此债权转让给张开松的事实举证，也无法证明银森公司向九阳公司履行了法定通知义务，故张开松要求九阳公司向其支付应付银森公司材料款1390900元的主张，因证据不足，不予支持。三、关于垫资款的问题。张开松认为，其转账给朱成蓉750000元系给九阳公司的垫资款，九阳公司应予返还。九阳公司则认为，该款项是张开松作为九阳公司的管理人员，收取相应工程款之后的正常入账，并非张开松替九阳公司做工程的垫资款，如果是垫资款，则应该是直接打给收款单位而非九阳公司账户。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，张开松通过朱成蓉的账户向九阳公司支付750000元及九阳公司收到750000元的事实，双方均无异议。但张开松并未对750000元属垫资性质举证，故对此不予支持。四、关于业务费的问题。张开松认为，朱成蓉在《张总对账单》和《张总对账明细》中对应付张开松2009年业务费1700000元和2010年业务费3406864元予以确认的事实，能够证明双方间债权债务的成立，九阳公司应向张开松支付扣减张开松自行收取货款冲抵后的业务费余额。另假设双方间确实存在劳动关系，张开松依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理的规定，有权直接向人民法院提起诉讼。九阳公司则认为，1、朱成蓉作为九阳公司的办公室主任，无权确认财务事宜；2、朱成蓉是应张开松的要求在《张总对账单》和《张总对账明细》上签名，朱成蓉当时作为张开松的下属，不得不签，其签名不是朱成蓉的真实真思表示；3、尽管朱成蓉已在《张总对账单》和《张总对账明细》上签名，但这只是企业内部的一种对账形式，张开松没有完成后续的财务报销流程，故《张总对账单》和《张总对账明细》不能作为债权债务的形成依据。一审法院认为，前述已经分析张开松与九阳公司之间属劳动合同关系。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，即中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）……；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；第五条规定，即发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。张开松向九阳公司主张2009年-2010年两年间的业务费实际是张开松在九阳公司工作期间的劳动报酬，双方的争议应属劳动争议范畴。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，若对仲裁裁决不服的，再向人民法院提起诉讼。即张开松针对业务费的主张未经“仲裁前置”程序，不属人民法院直接受理民事诉讼的范围，且依据张开松提交的短信内容“你看我与朱成蓉对的九阳公司欠我2900000元及我借给你办石场500000元，还有这两年我代九阳收回的款，是不是重新再与朱成蓉核对下……”可知，张开松主张的业务费数据并不确定，尚需进一步核对，张开松举证的《张总对账单》和《张总对账明细》不是九阳公司出具的双方无争议的工资欠条，故对张开松关于业务费的主张，一审法院不应处理。张开松可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十二条的规定，一审判决：驳回张开松的诉讼请求。案件受理费30000元，由张开松负担。二审期间，张开松向本院提交调查取证申请书，申请调取湖北省华晟通建设工程有限公司同九阳公司的结算单，认为单据上有朱成蓉签名，且陈述曾向一审法院邮寄送达朱成蓉代表公司与其他单位进行结算的相关材料，以此证明朱成蓉的身份为九阳公司的财务总监，行使财务职责，故在本案中对其签字确认对账单的效力应予以认定。对此，经合议庭评议，张开松申请调查取证的内容属于当事人自行举证的范畴，不符合人民法院依当事人申请和依职权调查取证的法定情形。且朱成蓉在与其他商事主体对账时所代表的身份和授权范围，并不能直接在本案中直接予以推定，作为本案认定事实的依据。对于张开松的上述申请和意见陈述，本院不予准许和采纳。九阳公司未向本院提交新证据。经审查，一审法院查明的相关事实属实，本院依法予以确认。本院认为，法院的裁判应针对当事人主张的法律关系和诉请的依据进行审查。本案中，张开松实则是以对账单反映的总额要求支付欠款，但未以对账单中的各项组成明细所基于的法律关系和对应金额提出明确、具体的诉请。关于2011年应付银森公司材料款，根据当事人陈述属于代为清偿，一审则定性为债权转让，但该基础事实的查明以及是否符合第三人代为清偿或构成债权转让的形式和实质性要件，涉及到多家商事交易主体。关于业务费问题，法院应对当事人自行主张的法律关系和事实基础予以审理，在当事人对双方之间究竟为合同关系、劳动关系、挂靠关系具有争议且未通过相应程序予以确认的情况下，在欠款纠纷中不宜对双方是否存在劳动关系或劳动关系的存续时间直接定性并对业务费作出处理。关于垫付款问题，涉及到对转款对象，转款用途和性质（垫资款、资本投入或应收工程款）等事实的查明。综上，上述各项基础法律关系是否成立以及债权是否客观存在，各方主体实则可通过相应方式和程序确认各债权客观存在与真实性，同时亦使债权金额明确化。故本院认为不宜在本案中对各项组成明细直接予以实体处理。张开松基于其与朱成蓉相继对账出具的《张总对账单》以及《张总对账明细》，从而诉请九阳公司向其支付下欠款项2900000元。因此，本案的审理关键是朱成蓉签字的行为是否为职务行为，是否构成表见代理，对账单能否直接作为有效的债权债务凭证。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，按照该条的规定，表见代理制度不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为具有诸如合同书、公章、印鉴、授权委托书等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院应综合判断相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑对账单形成过程、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪等因素。本案中，张开松用以主张权利的《张总对账单》以及《张总对账明细》上，只有其本人以及朱成蓉个人签字，并未加盖九阳公司的公章予以确认。另，张开松未举证证明九阳公司已授权朱成蓉予以对账的权限和范围，亦未证明对朱成蓉本次是否具有上述权利予以尽到充分合理的注意义务。张开松认为朱成蓉身份为公司财务总监，但在九阳公司提出异议的情况下，未予举证证明朱成蓉在公司任期期间的岗位职责和权限范围，朱成蓉在与其他商事主体对账时所代表的身份和权限，与本案并无必然的关联性，不当直接、当然的在本案中予以推定。再则，从一审提交的证据和张开松向法定代表人吕超兵发送短信的内容可知，朱成蓉确实存在与张开松对账的过程，但以现有证据不足以证明九阳公司对对账结果在形成之初予以确认或事后予以追认，张开松对此应承担举证不能的不利后果。据此，对于张开松认为朱成蓉行为构成职务行为或表见代理，要求九阳公司承担支付义务的上诉请求以及理由，本院不予支持。对于张开松认为一审程序违法的从而应将案件发回重审或驳回起诉，退还诉讼费的上诉请求以及理由，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实清楚，但处理结果恰当。张开松的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由张开松负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一七年十月二十日书记员  徐梦窈