福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第289号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人游某，男，1964年7月28日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住平和县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品于2015年2月3日被取保候审，同年9月17日被逮捕。现羁押于平和县看守所。
被告人游某被控生产、销售有毒、有害食品一案，平和县人民检察院于2015年6月23日以平检公刑诉（2015）158号起诉书向本院提起公诉。本院于2015年6月23日立案，依法组成合议庭，于2015年8月13日、9月17日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员张理智、代理检察员黄苍榕出庭支持公诉，被告人游某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，被告人游某在平和县小溪镇北大路10号经营一间生产咸粿、碱粿等米食制品的作坊。为改善口感以增加销量，2011年6月起，游某在其生产咸粿和碱粿过程中添加国家明令禁止的非食用物质硼砂，并对外销售。2015年1月13日该作坊共生产、销售添加硼砂的咸粿和碱粿金额达人民币104400元。2015年1月13日，平和县食品药品监督管理局依法提取游某生产的咸粿和碱粿样品，经鉴定，该咸粿和碱粿中的硼砂含量分别达到2.79x10³mg／kg、3.19x10³mg／kg。2015年2月3日，游某向公安机关投案。
公诉机关指控认为，被告人游某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节严重，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。并提供被告人游某的供述和辩解，户籍证明，到案经过，证人张某等五人的证言，扣押的硼砂、提取的咸粿和碱粿，现场勘查、辨认笔录，漳州市药品检验所出具的检验报告、漳州市出入境检验检疫局综合技术服务中心实验室出具的检验报告等为证据。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定给予惩处。
被告人游某对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明，2011年10月起，被告人游某在明知硼砂为国家禁止使用的非食用物质的情况下，为改善口感以增加销量，在生产咸粿和碱粿过程中添加硼砂并对外销售，至2015年1月13日，共生产添加硼砂的咸粿和碱粿47400斤，销售金额94800元，获利26100元。2015年1月13日，平和县食品药品监督管理局联合公安机关对游某的作坊进行检查，当场查扣疑似硼砂的半透明晶体物质，并对其生产的咸粿和碱粿进行采样。经鉴定，扣押的疑似硼砂的半透明晶体物质的性状、鉴别、含量均符合硼砂标准规定，咸粿和碱粿中的硼砂含量分别达到2.79x10³mg／kg、3.19x10³mg／kg。2015年2月3日，游某自动向公安机关投案。案发后，公安机关向游某扣押违法所得26100元。
认定上述事实的证据如下：
1.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于平和县小溪镇北大路10号房屋一楼店面，店面内摆放有蒸炉、货架、和面机、机台、面粉等制作面食制品的工具和原料等物品。
2.平和县食品药品监督管理局出具的扣押决定书、扣押物品清单、产品样品采样记录，证实2015年1月13日，平和县食品药品监督管理局在游某作坊，向游某依法扣押疑似硼砂的半透明晶体物质99克，并对咸粿和碱粿进行采样。
3.漳州市药品检验所出具的检验报告，证实经检验，扣押的疑似硼砂的物质的性状、鉴别、含量均符合硼砂标准规定，其中硼砂含量为99.4%。
4.漳州市出入境检验检疫局综合技术服务中心实验室出具的检验报告、资质材料，证实经检验，抽样碱粿硼砂含量为3.19x10³mg／kg，咸粿硼砂含量为2.79x10³mg／kg。
5.中华人民共和国卫生部办公厅关于通报食品中可能违法添加的非食用物质毒性说明的函，证实硼酸与硼砂急性中毒会导致硼酸症，长期过量会产生多器官蓄积性中毒。
6.中华人民共和国国家卫生和计划委员会公布的食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单，证实面条等食品中可能违法添加硼砂。
7.涉嫌犯罪案件移送书，证实2015年2月2日，平和县食品药品监督管理局经调查认为游某涉嫌犯罪，将案件移送公安机关。
8.到案经过，证实2015年2月3日，游某经公安机关传唤后自动投案。
9.平和县公安局出具的扣押决定书、扣押清单，证实公安机关向游某扣押违法所得26100元。
10.营业执照、工商登记信息，证实游某于2003年6月4日注册成立平和县游某饮食店，经营范围为饮食服务，2011年7月27日换照。
11.户籍证明，证实游某的基本身份情况。
12.证人林某的证言，证实自2014年7月至2015年1月，其共向游某购买咸粿56斤，每斤2元。
13.证人张某的证言及辨认笔录，证实其系平和县小溪镇面摊的摊主，自2014年10月至2015年1月13日，共向游某购买咸粿300多斤，每斤2.2元。并辨认出游某。
14.证人陈某的证言及辨认笔录，证实其系平和县小溪镇面摊的摊主，自2013年6月起，共向游某购买咸粿6000多斤，每斤2元。并辨认出游某。
15.证人蔡某的证言及辨认笔录，证实其系平和县小溪镇面摊的摊主，自2014年12月至2015年2月初，共向游某购买米粿600多斤，每斤2元。并辨认出游某。
16.证人杨某的证言，证实其系游某的妻子，游某经营的面食店每两天生产一次米粿，每次80斤。
17.被告人游某的供述，供认其为改善口感增加销量，自2011年6月起，开始在生产咸粿、碱粿过程中添加硼砂。2011年10月，其变更营业执照时，工作人员告知其不能在生产面制和米制品过程中添加硼砂，平和县食品药品监督管理局也有将不能在面制品和米制品添加硼砂的告知书发放到店里，其未在意，继续在生产米粿的过程中添加硼砂，直至2015年1月13日被平和县食品药品监督管理局查处才停止生产。其每两天生产一次，每次80斤，批发价每斤2元，零售价每斤3元，以批发为主。其自2011年6月起至2015年1月13日，共生产添加有硼砂的咸粿、碱粿52200多斤，销售金额104400多元，获利26100多元。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于本案的生产、销售金额问题。被告人游某的供述与证人杨某的证言相互印证，证实游某每两天生产一次，每次80斤，游某供认明知硼砂为国家禁止使用的非食用物质的时间为2011年10月，生产、销售金额应自2011年10月开始计算，依法就低认定为47320斤。游某供述的批发价格，与证人林某、陈某、蔡某的证言相吻合，依法认定涉案咸粿、碱粿的批发价格为每斤2元。现有证据无法分别计算咸粿、碱粿的批发与零售数量，根据有利于被告人的原则，依法全部就低按批发价格计算生产、销售金额，故本案生产、销售金额为94640元。
本院认为，被告人游某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，生产、销售金额为94640元，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。游某能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；退缴违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于案发后游某具有自首情节和较好的悔罪表现，且本案尚未造成严重的社会危害，依法对其予以较大幅度从轻处罚。公诉机关指控生产、销售金额104400元有误，应予更正，其他指控的事实清楚，证据确实充分，建议适用法律的意见正确，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人游某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十九万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月17日起至2016年9月16日止）。
二、被告人游某的违法所得人民币二万六千一百元予以没收（已由公安机关扣押），上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
审 判 员 杨淑艺
人民陪审员 林和生
二〇一五年九月十七日
书 记 员 杨 斌
附相关法律规定：
1.《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。
3．《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。