浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1224号
上诉人（原审原告）：曹某。
被上诉人（原审被告）：陈某甲。
委托代理人：楼兵军，浙江近真律师事务所律师。
上诉人曹某为与被上诉人陈某甲离婚纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第1372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告曹某向原审法院起诉称：原告与被告于××××年××月××日于义乌登记结婚，婚后生有一子陈某乙，因婚前缺乏了解，婚后经常争吵。原告发现被告在原告怀孕期间有外遇，原告原谅其行为后至今不知悔改，不但对原告实施家庭暴力将原告殴打出门，更是串通其亲属恶意制造夫妻共同债务，企图损害原告的合法权利，现原告与被告夫妻感情已彻底破裂无和好可能，请求判令：一、原告与被告离婚；二、儿子陈某乙随原告生活，被告每月支付抚养费1000元至其有独立生活能力止；三、依法分割夫妻共有财产，即确认位于义乌市北苑街道畈东村126平方米宅基地原告享有三分之一的份额。
原审被告陈某甲在原审中辩称，原告起诉要求与被告离婚，被告明确表示同意离婚。但是被告认为原告在起诉状中所述的事实理由与事实不符。原、被告结婚以后，被告并没有原告说的在原告怀孕期间与他人有染的事实。被告也没有对原告实施家庭暴力，没有将原告殴打出门，没有串通被告亲属伪造夫妻共同债务。事实是，原、被告离婚的原因在于原告。第一个方面原因，婚后被告的父母亲、姐姐为了资助原、被告双方，共同出资借给原、被告双方170万元左右的资金开超市，这个超市一直都是原告在经营，每天超市的经营所得都由原告持有。原告没有家庭观念，把超市的收入所得都占为所有，被告的母亲要求原告把经营所得拿出来，超市的经营要有一本帐才能去进货，但是超市经营还是没有一本帐，导致原、被告争吵不断。由于原告性格暴躁，首先殴打、谩骂被告母亲，对此被告也适当的还手。第二个方面原因，在××××年××月××日生了儿子陈某乙以后，原告没有履行作为母亲的义务，对儿子不管不问，儿子都是被告母亲带的，喂奶等均有详细记录。
原审法院审理查明：原告曹某与被告陈某甲于××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日生一子陈某乙，自2014年5月6日原、被告双方冲突后，婚生子随被告生活。2013年8月29日，原、被告以及陈某乙以家庭户的名义，通过审批获得位于义乌市北苑街道畈东村126平方米宅基地的使用权。在原审法院调解中，原、被告因对子女抚养、财产分割等问题意见不一，致双方未达成协议。
原审法院审理认为：我国实行婚姻自由制度，本案原、被告均自愿离婚，予以准许。根据有利于子女身心健康、保障子女合法权益的原则，经对原、被告的抚养能力、现状等具体情况进行综合分析后，认为婚生子应由被告抚养为宜。被告在庭审中陈述自愿全部承担抚育费，予以准许。关于位于义乌市北苑街道畈东村126平方米宅基地的使用权，系原、被告及婚生子的共同财产，确认原告享有其中36个平方米的份额。至于被告庭审中提起的超市问题，因被告自认该超市办过工商登记，法定代表人为被告父亲，故该争议不属原审法院解决的范围。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条的规定，判决：一、准许原告曹某与被告陈某甲离婚。二、婚生子陈某乙由被告陈某甲负责抚养教育至其年满十八周岁时止，抚育费由被告独自承担。三、位于义乌市北苑街道畈东村126平方米宅基地的使用权中（北苑街道农建字（2013）第1137号农村住宅用地审批表），原告曹某享有其中36个平方米的份额。案件受理费150元，由原告负担。
曹某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院在认定事实及适用法律上均有错误。1、儿子年纪还小，需要母亲的呵护与照顾，在被赶出家门前儿子一直由上诉人照顾抚养，而现在由被上诉人抚养，并不是上诉人舍弃，而是出于无奈。上诉人根据事实情况说明自己的月薪，并有其父母表示愿意资助及帮助抚养小孩，而被上诉人当庭讲月收入过万及在多处拥有生意等，明显没有证据。上诉人大专毕业，具有较高的文化素养，而被上诉人初中毕业，文化素质低，无法辅助孩子的功课。上诉人生活规律，没有不良爱好，而被上诉人喜欢赌博，又有很多赌债，无法给孩子树立良好的榜样，儿子由被上诉人抚养不利于其成长。2、关于共同财产的分割问题，被上诉人在原审中陈述拥有托运处10万元股份，又经营网吧，上诉人提出对此财产进行分割，但原审并没有采纳。原审既认定126平方米宅基地使用权是上诉人与被上诉人及儿子共同所有的，又认定上诉人仅有36平方米的份额，没有法律依据，上诉人应享有42平方米份额。且也没有明确被上诉人及儿子的份额，也无法有力的保护未成年人的利益。3、上诉人不仅仅是要求确认份额，还要分割。请求：撤销原判第二项、第三项，改判婚生子陈某乙由上诉人负责抚养教育至其年满十八周岁止，改判上诉人享有42平方米使用权份额，并依法分割。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈某甲答辩称：1、虽然儿子还小，但上诉人并没有尽到作为母亲的义务，一审把儿子抚养权判给被上诉人是正确的，上诉人与被上诉人发生口角，上诉人就抛下儿子回娘家，在一审中被上诉人也提供了其照顾儿子的证据。2、一审中被上诉人提供了上诉人到医院就诊的病例，上诉人身体状况不太好，情绪波动大，以前经常到医院进行治疗，考虑这种情况，如果把儿子判给上诉人与其共同生活，会影响到儿子的身心健康、成长。上诉人打工一个月只有3000多收入，被上诉人收入比上诉人好。3、关于共同财产分割的问题，原审判决是正确，按照独生子女奖励的18平方米是不能作为双方的共同财产，双方共同的财产是一个地基，并没有造房屋，不适合分割。请求：驳回上诉，维持原判。
二审期间，被上诉人陈某甲无证据提供。上诉人曹某提供以下证据：曹某和王月的qq聊天记录。证明陈某甲和王月在曹某和陈某甲婚前、婚后都有联系，而且在曹某怀孕期间陈某甲一直都有外遇。
被上诉人陈某甲质证认为：对真实性不清楚，聊天记录不是我跟王月的聊天记录。
曹某在二审期间提供的上述证据材料均发生于原审受理之前，不符合二审新证据的条件，本院不予确认。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明，义乌市农村住宅用地审批表［北苑街道农建字（2013）第1137号］记载：根据市人民政府旧村改造政策及本村实施细则，陈某甲户可单独立户安排建房用地，可计算人口4人（其中农业户口3人，独生子女户增计1人）。合法旧房面积／平方米（属划入的33.48平方米）。拟报批126平方米……。义乌市人民政府审批意见：同意该户住宅用地126平方米。
本院认为：原审法院根据有利于子女身心健康、保障子女合法权益的原则，经对陈某甲、曹某的抚养能力、现状等具体情况进行综合分析后，认为婚生子应由陈某甲抚养为宜并无不当。关于陈某甲在原审中陈述在朋友的托运部参股10万元，可另案起诉。义乌市北苑街道畈东村126平方米宅基地的使用权，系陈某甲、曹某及婚生子陈某乙的共同财产，根据义乌市人民政府旧村改造政策及义乌市北苑街道畈东村实施细则，陈某甲户可单独立户安排建房用地，可计算人口4人，其中农业户口3人，独生子女户增计1人，可报批126平方米，故确认曹某享有其中42个平方米的份额。在原审庭审中曹某要求分割夫妻共同财产确认其中三分之一的份额，原审法院是按其的要求进行判决的。综上，上诉人曹某的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第1372号民事判决的第一项、第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第1372号民事判决的第三项；
三、位于义乌市北苑街道畈东村126平方米宅基地的使用权中［北苑街道农建字（2013）第1137号农村住宅用地审批表］曹某享有其中42个平方米的份额。
二审案件受理费300元，由曹某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 朱红彦
代理审判员 叶金龙
二〇一四年十一月六日
代书 记员 吕倩茜