云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）文中刑初字第104号
公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。
被告人曾天棋，男，1964年12月13日生，因本案于2013年11月12日被刑事拘留，同年12月11�被依法逮捕。现羁押于文山州看守所。
辩护人刘帅，云南华汇律师事务所律师。
辩护人蒋德顺，云南华汇律师事务所律师。
被告人杨廷元，男，1963年11月14日生，因本案于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕。现羁押于文山州看守所。
被告人陆万荣，男，1973年9月8日生，因本案于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕。现羁押于文山州看守所。
辩护人王胜，云南华汇律师事务所律师。
辩护人余有荣，云南华汇律师事务所律师。
被告人杨发林，男，1987年1月6日生，。因本案于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕，2014年1月21日变更强制措施为监视居住。2014年12月1日经本院决定，同年12月3日被执行逮捕。
辩护人张厚江，马关县法律援助中心律师。
云南省文山壮族苗族自治州人民检察院以文州检公诉刑诉（2014）84号起诉�，指控被告人曾天棋、杨廷元、陆万荣、杨发林犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院审查后，认为符合开庭条件，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员李新华、书记员刘芳舟出庭支持公诉，被告人曾天棋及其辩护人刘帅、蒋德胜，被告人杨廷元及其辩护人冯育贵，被告人陆万荣及其辩护人王胜、余有荣，被告人杨发林及其辩护人张厚江等到庭参加诉讼。现已审理终结。
云南省文山壮族苗族自治州人民检察院指控，2013年11月11日，被告人曾天棋向被告人杨廷元购买4000颗毒品“小马”，后曾天棋将4000颗“小马”与两块海洛因藏匿于云HZT1**号轿车内准备带到文山进行贩卖，同日14时10分，曾天棋驾车到西畴县兴街镇机动车检查站检车时被丘北县公安局查获，当场从曾天棋的云HZT1**号轿车天窗夹层内，查获用黑色塑料袋包�的毒品海洛因可疑物两块，经称量净重695克，经鉴定两块毒品海洛因可疑物检见海洛因成分，含量分别为55.57%、56.14%；从驾驶位坐垫下查获用黑色塑料袋包装的毒品冰毒可疑物一包，经称量净重373克，经鉴定，毒品可疑物中检见甲基苯丙胺成分，其中红色、绿色颗粒的甲基苯丙胺含量分别为17.60%、14.32%。
被告人曾天棋到案后，主动配合公安机关工作，与被告人杨廷元联系购买毒品，2013年11月22日，曾天棋协助公安民警在马关县马白镇老贸易公司门口，将贩卖毒品的杨廷元、杨发林、陆万荣抓获。当场从被告人杨廷元的挎包内查获毒品海洛因可疑物两块、毒品冰毒可疑物一包。经称量，查获的两块毒品洛洛因可疑物净重629克；查获的一包毒品冰毒可疑物净重255克。经鉴定，两块毒品海洛因可疑物检见海洛因成分，海洛因含量分别为63.20%、64.32%；毒品可疑物中检见甲�苯丙胺成分，其中红色、绿色颗粒的甲基苯丙胺含量分别为10.43%、10.12%。
为证明上述犯罪事实，公诉机关提交了受案登记表、抓获经过、查获笔录及照片、指认笔录及照片、提取笔录及照片、称量记录及照片、物证检验鉴定报告、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人曾天棋、杨廷元、陆万荣、杨发林的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，应以贩卖毒品罪追究被告人四被告人的刑事责任。曾天棋具有立功表现，可以减轻处罚；杨廷元、陆万荣、杨发林是在公安机关的控制下交易，可以从轻处罚；陆万荣和杨发林较杨廷元情节较轻，可以从轻处罚。请根据四被告人的犯罪事实、情节等作出公正判决。
被告人曾天棋对起诉指控的犯罪事实有异议，提出其是公安机关的特情人员，此次购买毒品不是自己贩卖，而是协助公安机关办理案件，其行为不构成犯罪的辩解。
被告人曾天棋的辩护人的主要辩护意见是，曾天棋是公安机关的特情人员而不是工作关系，曾天棋主观上不具有贩卖毒品的故意，客观上是在联系不上公安民警的情况下，为完成特定任务和自身安危才自己出资购买毒品，其行为不构成犯罪。其所驾驶车辆的所有人不是曾天棋，应予返还车辆所有人。
被告人杨廷元对起诉指控其的犯罪事实无异议。
被告人杨廷元的辩护人的主要辩护意见是，对起诉指控杨廷元的犯罪事实和罪名无异议。杨廷元的第二次毒品交易行为系在公安机关控制下交易，且存在犯意引诱，属犯罪未遂；其贩卖的毒品含量低，未流入社会，认罪态度好，请对其从轻、减轻处罚。
被告人陆万荣对起诉指控的犯罪事实无异议。
被告人陆万荣的辩护人的主要辩护意见是，对起诉指控杨廷元的事实和罪名无异议。陆万荣参与的第二桩属具有犯意引诱并在公安机关控制下交易的情形，属犯罪未遂；陆万荣为赚取少量运费而参与犯罪，属从犯，到案后认罪态度较好，系初犯，请对其减轻处罚。
被告人杨发林对起诉指控的犯罪事实有异议，提出其不知道是毒品，只是跟着杨廷元去做伴，其行为不构成犯罪的辩解。
被告人杨发林的辩护人的主要辩护意见是，对起诉指控杨发林的犯罪事实有异议，杨发林不明知是毒品，只是跟着杨廷元去做伴，在交易过程中才得知是毒品即被控制，不具有贩卖毒品的直接故意，也未出资购买和有偿转让毒品，其行为不构成犯罪。
经审理查明，2013年11月11日，被告人曾天棋向被告人杨廷元购买4000颗毒品甲基苯丙胺后，将4000颗毒品甲基苯丙胺与两块毒品海洛因藏匿于云HZT1**号轿车内准备带到文山进行贩卖。同日14时10分，曾天棋驾车到西畴县兴街镇机动车检查站检车时被公安机关查获，当场从曾天棋驾驶的轿车天窗夹层查获两块毒品海洛因可疑物，从驾驶位坐垫下查获一包毒品甲基苯丙胺可疑物。经称量，查获的两块毒品海洛因可疑物净重695克，一包毒品甲基苯丙胺可疑净重373克。经鉴定，两块毒品海洛因可疑物检见海洛因成分，海洛因含量分别为55.57%、56.14%；毒品甲基苯丙胺可疑物中检见甲基苯丙胺成分，其中红色、绿色颗粒的甲基苯丙胺含量分别为17.60%、14.32%。
被告人曾天棋到案后，主动配合公安机关工作，与被告人杨廷元联系购买毒品。2013年11月22日，曾天棋安排他人协助公安机关在马关县马白镇老贸易公司门口，将前来贩卖毒品的杨廷元、杨发林、陆万荣抓获，当场从杨廷元携带的挎包内查获毒品海洛因可疑物两块、毒品甲基苯丙胺可疑物一包。经称量，查获的两块毒品洛洛因可疑物净重629克，一包毒品甲基苯丙胺可疑物净重255克。经鉴定，两块毒品海洛因可疑物检见海洛因成分，海洛因含量分别为63.20%、64.32%；毒品甲基苯丙胺可疑物中检见甲基苯丙胺成分，其中红色、绿色颗粒的甲基苯丙胺含量分别为10.43%、10.12%。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书和抓获经过，证实本案系群众举报后，经文山州公安局指定管辖，丘北县公安局立案侦查，公安机关现场抓获被告人曾天棋后，曾天棋主动配合公安机关，在公安机关控制下与杨廷元联系交易，杨廷元、陆万荣、杨发林前来进行毒品交易时被公安机关当场抓获。
2．扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安民警现场查获被告人时，当场扣押了相关物品。扣押了曾天棋的毒品海洛因可疑两块、毒品甲基苯丙胺可疑物一包、轿车一辆、手机�部、人民币435元、银行卡三张、黄金手链一条；扣押了杨廷元的毒品海洛因可疑物两块、毒品甲基苯丙胺可疑物一包、现金4164元、手机三部；扣押了陆万荣的手机一部、现金708元、摩托车一辆、机动车行驶证一张；扣押了杨发林的手机一部、现金20元。扣押过程已拍照固定。
3．毒品称量记录、取样笔录和照片，证实公安机关当着被告人曾天棋、杨廷元的面，对查获的毒品进行称量和检材提取。经称量，从曾天棋车上查获的二块毒品洛海因可疑物净重695克，每块各提取一份检材送检；一包毒品甲基苯丙胺可疑物净重373克，分别提取红色、绿色颗粒各2粒送检。从杨廷元身上查获的二块毒品海洛因可疑物净重629克，每块各提取一份检材送检；一包毒品甲基苯丙胺可疑物净重255克，分别提取红色、绿色颗粒各2粒送检。毒品称量、取样过程已拍照固定。
4．辨认笔录及照�，证实被告人曾天棋对其运输毒品的车辆和被当场查获的毒品进行了当场辨认，被告人杨廷元对其被查获时背着的单肩包及包内毒品进行了当场辨认，陆万荣对杨廷元交给其保管的毒品进行了辨认，杨发林对与杨廷元一起去边境购买的毒品进行了辨认。四被告人之间分别进行了混同辨认，均能相互辨认出对方。辨认过程已拍照固定。
5．物证检验鉴定报告、现场检测报告书、鉴定委托书、鉴定结论通知书，证实曾天棋被查获的两块毒品海洛因可疑物中检见海洛因、6单乙酰吗啡、乙酰可待因、咖啡因成分，其中海洛因含量分别为55.57%、56.14%。曾天棋被查获的一包毒品甲基苯丙胺可疑物中检见甲基苯丙胺成分，有机掺杂咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量分别为17.60%、17.32%。杨廷元被查获的两块毒品海洛因可疑物中检见海洛因、6单乙酰吗啡、乙酰可待因、咖啡因成分，其中海洛因含量分别为63.20%、64.32%。杨廷元被查获的一包毒品甲基苯丙胺可疑物中检见甲基苯丙胺成分、乙基香兰素、咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量分别为10.43%、10.12%。经现场检测，曾天棋检测结果呈吗啡阳性、冰毒阴性；陆万荣、杨廷元、杨发林检测结果呈吗啡阴性、冰毒阴性。物证检验鉴定意见已告知了被告人。
6．通话清单、手机通话记录提取笔录和提取照片，证实被告人曾天棋与杨廷元、杨发林之间，杨廷元与陆万荣之间相互有手机通话的情况；曾天棋与李某甲于2013年10月28日有一次通话记录。
7．调取证据通知书、银行卡账户查询记录，证实曾天棋的银行卡资金往来记录，云HZT1**号车辆活动轨迹记录及四被告人的住宿登记活动轨迹记录情况。
8．证人证言
⑴李某甲、杜某某证言，证实曾天棋属公安机关的工作关系人，曾协助公安机关办理过案件。2013年10月底曾天棋向民警提供过禁毒信息，但2013年11月11日曾天棋的毒品交易行为民警并不知情，是其脱离公安机关控制下自己的毒品交易行为。
⑵李某乙的证言，证实2013年11月11日，曾天棋驾车载其从马关到西畴兴街检车时，被民警从曾天棋的车上当场查获毒品。其没有参与贩毒，不知道曾天棋的车上有毒品。
⑶曾某甲的证言，证实曾天棋被抓获后，协助公安机关安排其与杨廷元进行毒品交易，公安机关抓获杨廷元并当场查获了毒品。
⑷曾某乙的证言，证实云HZT1**号车是其父亲曾天棋购买的，以其名字落户。
9．被告人供述及辩解
⑴曾天棋的供述及辩解，因一个外地人打电话向其购买毒品，其为了赚取差价，于2013年11月11日在马关县落雀村公路上，以20万元的价向杨廷元购买了两块毒品海洛因和4000颗“小马”，准备带到文山交易。14时许，其携带毒品在西畴县兴街汽车检查站被公安机关查获，两块海洛因用黑色塑料袋包装，放在车天窗夹层，4000颗小马也用黑色塑料袋包着放在驾驶位坐垫下。
辩解称其是公安机关的特情人员，之前与公安机关汇报过马关有人贩毒，民警叫收集情报等待时机。十天后对方催促交易，但其联系不上民警，加上当晚有一个外地人联系其要买毒品，其就自己出钱去买毒品，准备带到文山后等外地人来交易时，再联系民警进行控制下交付，但还没联系民警就被查获了。
⑵杨廷元的供述及辩解，2013年11月20日11时许，曾天棋跟其联系购买毒品，讲好海洛因6万元一块要两块；小马18元一颗要3000颗，共计174000元，拿到毒品后跟他兄弟曾某甲联系。其跟越南人联系购买毒品后，叫陆万荣送其去中越边境拿毒品，给他500元，又叫其子杨发林跟着去作伴。当天15时许，其将11万元现金放在杨发林的摩托车里，并�诉他是钱，后其和陆万荣、杨发林三人一起到了老卡边境，陆万荣和杨发林在路边等，其去找越南人交易，以167000元的价购买了两块海洛因和3000颗小马，欠越南人57000元。拿到毒品后三人一起返回马关，其将毒品拿给陆万荣带回去保管。11月22日11时许，曾某甲到其出租房看毒品，其叫陆万荣带毒品过来，曾某甲看货后，其带着毒品跟曾某甲到他车上拿钱即被抓获。十多天前，其还卖过一次毒品给曾天棋。当时曾天棋联系要4000颗小马，其叫陆万荣骑车送其去老卡边境以68000元的价跟越南人购买毒品后，在马关县六柴冲以72000元的价卖给曾天棋，获利4000元。
⑶陆万荣的供述及辩解，2013年11月21日下午，杨廷元叫其晚上骑车带他去中越边境找越南人买毒品。后其骑车载杨廷元，杨廷元用一个黑塑料袋装了一袋钱背在背包里，杨发林自己骑车。20时许三人到大梁子电站路边，其在路边守车，杨廷元和杨发林过河去越南那边。十多分钟后他们回来，杨廷元说买得毒品了，三人22时许骑车返回马关后其回家。次日10时许，杨廷元到其家拿了两块黑塑料袋包装的毒品海洛因给其，说等买毒品的人来打电话再送过去，其把毒品放在摩托车保险杆的篮子里。约十分钟后，杨廷元打电话叫送过去，其骑车送毒品到马关县板子街出租房，杨廷元说人还没到，其又带着毒品回家。约半小时后，杨廷元又打电话叫送过去，其到时看见杨发林和一个陌生男子在出租房里，杨廷元把毒品递给那个男子，那个男子打开看后又递给杨廷元，叫跟他去拿钱，他们两人出去，其和杨发林在房间里等，几分钟后就被民警抓获。
⑷杨发林的供述及辩解，2013年11月21日下午，其父亲杨廷元叫其跟他和陆万荣去中越边界大梁子拿东西，杨廷元拿一包用黑塑料袋包装的东西放�其摩托车箱子内，说是11万元，去买两块东西，其就知道是去买毒品了。因为是晚上交易，杨廷元怕越南人不给毒品，又把钱抢走，所以叫其去作伴。19时许三人到大梁子，陆万荣守车，其和杨廷元走到河边，两个越南人过河来找杨廷元，其站在三、四米远的地方看着。其见越南人拿一包用烂衣服包着的毒品打开给杨廷元看，杨廷元看后将钱递给他们，其和杨廷元返回停车处，杨廷元把毒品放在陆万荣的摩托车箱子里。21时许三人回到马关县城，陆万荣带着毒品走了，其和杨廷元回出租房。次日早上，曾某甲来拿毒品，杨廷元打电话叫陆万荣送毒品过来，曾某甲看过毒品后叫杨廷元去拿钱，他们二人出去后过了一会其和陆万荣在出租房内就被抓获了。
10．情况说明，证实曾天棋到案后，积极配合公安机关工作，在公安机关控制下与杨廷元联系购买毒品，使公安机关�场抓获杨廷元、陆万荣、杨发林，查获毒品海洛因629克、甲基苯丙胺255克。
11．协查函、回函，证实曾天棋系公安机关的工作关系人，但2013年11月11日曾天棋贩卖毒品的情况公安机关并不知情。
12.人身安全检查笔录，证实经讯问前检查，四被告人身上无新、旧伤痕。
13．户口证明、前科劣迹说明、在逃人员查询证明，证实四被告人的自然身份情况，四被告人作案时具有完全刑事责任能力，无前科，不是网上在逃人员。
庭审中，被告人曾天棋、杨廷元、陆万荣、杨发林对相关照片进行了辨认均无异议。
上述证据经当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人曾天棋非法贩卖毒品海洛因695克、甲基苯丙胺373克，被告人杨廷元非法贩卖毒品海洛因629克、甲基苯丙胺628，被告人陆万荣、杨发林非法贩卖毒品海洛因629克、甲基苯丙胺255克的行为，已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。被告人曾天棋及其辩护人提出曾天棋是协助公安机关办理案件的无罪辩解和辩护意见，和被告人杨发林及其辩护人提出杨发林主观不明知是毒品的无罪辩解和辩护意见，均与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人杨廷元、陆万荣、杨发林参与的第二桩毒品犯罪系在公安机关控制下交易，存在犯意引诱和数量引诱，可对三被告人从轻处罚。但三被告人的辩护人提出属犯罪未遂的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人杨廷元、陆万荣、杨发林属共同犯罪，在共同犯罪中，杨廷元起主要作用，系主犯；陆万荣、杨发林起次要、辅助作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。被告人曾天棋被抓获后协助公安�关抓获同案被告人并查获毒品，具有重大立功表现，应减轻处罚。四被告人认罪态度较好，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曾天棋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年11月12日起至2028年11月11日止。没收的个人财产限本判决生效后一个月内缴清。）
二、被告人杨廷元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年11月22日起至2028年11月21日止。没�的个人财产限本判决生效后一个月内缴清。）
三、被告人陆万荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年11月22日起至2018年11月21日止。罚金限本判决生效后一个月内缴清。）
四、被告人杨发林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年12月3日起至2019年10月2日止，已扣除判决执行以前先行羁押的61天。罚金限本判决生效后一个月内缴清。）
五、查获的毒品海洛因1324克、甲基苯丙胺628克，曾天棋的手机一部、杨廷元的手机三部、杨发林的手机一部，陆万荣的手机一部、摩托车一辆（云HLM5**）依法予以没收。曾天棋的建行卡（余额88.35�）、信用社卡（余额36594.03元）、现金435元、黄金手链一条；杨廷元的现金4164元、陆万荣的现金708元、杨发林的现金20元依法予以没收折抵财产刑。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 元 华
审判员 郑朝恒
审判员 刘建鹏
二〇一四年十二月三日
书记员 郭明旭