浙江省绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍虞商初字第1255号
原告：绍兴上虞顶鑫五金制品有限公司。
法定代表人：金丽芳，执行董事。
委托诉讼代理人：吴佩周，浙江泽厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐建宇，女，该公司工作人员。
被告：绍兴市上虞区凯瑞贸易有限公司。
法定代表人阮ＸＸ，执行董事。
委托诉讼代理人：章志飞，浙江沪鑫律师事务所律师。
第三人：绍兴市上虞顶昇金属制品有限公司。
法定代表人陈爱珠，执行董事。
原告绍兴上虞顶鑫五金制品有限公司（以下简称“顶鑫公司”）与被告绍兴市上虞区凯瑞贸易有限公司（以下简称“凯瑞公司”）、第三人绍兴市上虞顶昇金属制品有限公司（以下简称“顶昇公司”）进出口代理合同纠纷一案，本院于2015年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告顶鑫公司的委托诉讼代理人吴佩周，被告凯瑞公司的委托诉讼代理人章志飞到庭参加诉讼，第三人顶昇公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长审批，延长审限6个月。本案现已审理终结。
原告顶鑫公司向本院提出诉讼请求：1.被告凯瑞公司立即支付货款、退税款3305748.07元，垫付款41620.20元，合计3347368.27元；2.赔偿自2015年8月21日起至判决支付之日以上述款项为基数按照银行同期贷款利率计算的损失。本案审理过程中，原告申请追加顶昇公司为第三人，并变更本案诉讼请求如下：1.确认原告通过被告出口代理的总货款为1408683.95美元；2.被告支付原告货款、退税款人民币1404181.21元，并支付自2015年8月21日起至判决确定的履行日止以上述款项为基数按照银行同期贷款利息的损失；自2016年6月20日后应付原告的退税款被告自收到之日起三日内支付；3.第三人顶昇公司对被告凯瑞公司应支付货款中的763752.2元承担连带责任。
事实和理由：2014年3月12日，原、被告签订《代理出口协议》一份，约定：被告在收到每票的出口结汇银行水单后，将银行牌价部分，根据原告的付款通知书及生产企业的增值税发票，将人民币付至原告指定的供货单位，其余部分待原告提供全套出口退税所需单证并结清工厂货款后结清；被告收到外汇后，按照当日下午5点的银行外汇牌价结汇，并根据乙方出具付款通知书在一到三个工作日将有关款项代原告划转供货工厂。甲方代理费按出口收汇额每美元收取0.08元。自协议签订后，被告代理原告出口的运作方式如下：按照原告与外商的订单由被告代理出口，外贸合同由被告名义与外商签订并出口，外商到原告处检验产品合格后由外商派集装箱车从原告处将货送至港口，原告将送货单一联给被告，被告再根据送货单的货款及货运费、代理费等数额通知原告开具增值税发票，外商的货款到帐后由被告结汇一周内支付给原告，退税款由被告退税之日一周内支付给原告。一开始运作正常，后来由于涉及第三人与原告之间的矛盾，被告开始不按时支付货款和出口退税款。另，被告与第三人串通，将应属于原告的货款763752.2元支付给第三人。
被告凯瑞公司辩称：1.原、被告之间形成的是代理出口关系，并不是购销合同关系，被告仅仅负有将收到的货款扣除相关费用后支付给原告，收款的义务由原告承担。2.被告同时与原告、第三人存在代理出口合同关系，被告所收取的货款及退税金额属于两家公司所有，被告在收款后分付给两家公司，并非仅付给原告。3.原告变更后的第一项诉讼请求不成立，原告出口的金额没有这么多；关于第二项诉讼请求，原告应支付的金额为27万多；第三项诉讼请求没有法律依据，该项诉请的请求权基础与本案属两个不同的法律关系。
第三人顶昇公司未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.送货单系原告单方制作，未有被告签章确认，无法据此认定原告的出口数量，该送货单与本案缺乏密切关联，本院不予认定；2.催告函及邮寄凭证，系原告单方主张，本院仅能据此认定原告向被告催讨款项的事实，至于催告函所载主张能否成立，需结合在案证据予以认定；3.第三人出具的情况说明加盖有第三人公章，在第三人参加诉讼过程中，未对该份证据的真实性提出异议，原告未提供相反证据动摇该份情况说明的真实性，同时原告亦陈述被告将有关款项付给了第三人，故本院对其真实性予以认定；4.外商提供的证明，具有真实性，但该证明是在本案诉讼过程中出具，并不能就此认定外商在付款当时即指示被告支付给原告，无法达到原告的证明目的，本院不予认定；5.出口美金分拆表，本院对双方无异议部分予以认定，对双方有争议部分将进一步分析；6.原告提交的顶鑫公司出货单、顶昇公司送货单，江苏环球国际货运有限公司宁波分公司、上海宁航国际货物运输代理有限公司宁波分公司货代费发票及海关预录入单，原告结合被告提交的情况说明，证明对象为被告与第三人串通，将原告的代理出口货物计107909.82美元计入第三人账上的事实。本院认为上述证据无法就此证明第三人与被告串通占有原告货物的事实，本院不予认定；7.对证人黄某在本案中的证言及其在（2015）绍虞商初字第1322号案件中的证人证言，本院对其与本院已认定的证据能相互印证部分予以确认。8.吴兴冠的书面证人证言及视听资料，第一，该份证据不符合证人作证的形式要求；第二，其自称外商工作人员，但未有能证明其身份的证据材料，且与其台胞证显示的无业人员相冲突；第三，买受货物的外商不止香港盈隆实业贸易公司一家，即便吴兴冠确为香港盈隆实业贸易公司的工作人员，但亦无法代表除此之外的外商。故对该份证据，本院不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
顶昇公司于2014年6月12日设立，其股东为陈爱珠、金丽芳。金丽芳同时是顶鑫公司的法定代表人。
凯瑞公司（甲方、代理方）分别于2014年3月12日与顶鑫公司（乙方、委托方），于2014年6月15日与顶昇公司（乙方、委托方）签订代理出口协议各一份。两份合同内容一致，均载明：1.代理方式：甲方按出口收汇额（报关金额）每美元收取人民币0.08元的代理费；甲方在收到每票的出口结汇银行水单后，将银行牌价部分，根据乙方的付款通知书及生产企业的增值税发票（需认证合格），将人民币付至乙方指定的供货单位，其余部分待乙方提供出口退税所需单证（报关单、报关委托书红联、出口报关参数说明表、工厂增值税发票、出口发票、提单副本、装箱单）并结清工厂货款后予以结清；乙方提供的增值税发票上的品名和数量需和报关单上的品名和数量相一致，由于乙方提供的单证不符合国税部门要求，造成损失由乙方承担。2.权利义务：甲方提供出口所需的储运单据，由乙方自行办理制单、商检、运输、报关等全套手续，如乙方需甲方代为制作有关单据或办理其它手续，乙方应将有关数据提前一个星期通知甲方；甲方在收到外汇后（以银行出具的水单日期为准），按照当日下午5点钟的银行外汇牌价结汇，并根据乙方出具的付款通知书在一到三个工作日内将有关款项代乙方划转供货工厂；合作期间，甲方应对乙方的客户资料进行必要的保密，不能利用乙方客户资料与乙方客户开展相关的业务活动；乙方以甲方名义与外商洽谈业务，订立外销合同所产生的一起法律后果均由乙方自行承担；甲方与乙方或乙方指定的供货商之间不存在债权债务关系，甲方无需承担购销合同的法律责任；乙方须以自己名义组织出口货源；乙方指定工厂开具抬头为甲方的增值税发票，甲方不与工厂发生任何债权债务关系，甲方原则上不垫付退税款；出口所发生的国内外一切费用均由乙方自行承担。合同还就违约责任等事项作了约定。
合同签订后，被告共为原告及第三人出口货物价值合计1526953.95美元。共计收取货款1231842.93美元（折合人民币7612771.22元），共计收取出口退税款（截至2016年6月20日）1314536.42元。被告支付给第三人顶昇公司人民币1688719.11元，支付给原告顶鑫公司人民币6342646.29元。此外，被告为完成代理出口事宜，支付货代费127079.73元、税款13742.81元；被告应得出口代理费122156.32元。
顶鑫公司于2015年8月13日、8月25日两次发函向凯瑞公司催付剩余货款。凯瑞公司未予支付，故成讼。
另查明，截至本案判决之日，被告退税账户自2016年6月21日起未有新的退税款进账。
本院认为，本案基础法律关系为代理合同法律关系。被告凯瑞公司与原告顶鑫公司、第三人顶昇公司之间均存在进出口代理法律关系。被告作为代理人应当按照委托人的指示处理委托事项。原告和第三人的出口货物总量各方无争议，争议在于：1.原告和第三人的出口量各为多少？2.被告收款后，支付有无先后顺序？
对于争议焦点1，本院认为，被告作为原告和第三人的共同代理人，不仅需要按照原告的指示处理委托事项，亦需按照第三人的指示处理委托事项。根据本案在卷证据显示，原告法定代表人系第三人的股东，原告和第三人存在关联关系。根据证人黄某的陈述，其是顶鑫公司的实际控制人，又负责顶昇公司的生产经营，两家公司实际处于管理人员混同的状态；其又陈述，外商订单均由其负责联系并由其安排生产，由于原告产能不足，故在第三人处亦有生产。原材料由第三人采购的话，则货款归第三人所有。系争的107902.82美元的货物是在第三人处生产装运的，但原材料是原告提供的，故货款应归原告所有，第三人只能收取加工费。准此以言，争议货物均在第三人处生产装运，客观上存在第三人所有的表象，被告作为代理人难以辨识该批货物究属来料加工还是第三人自己生产；结合第三人出具的情况说明，足以推定在被告代理出口期间，第三人作出过争议货物属其所有，货款亦应归其所有的意思表示。关于该批货物的归属，理应由原告和第三人另行处理。将该批货物的归属，尤其在原告和第三人管理人员混同，且第三人已作出明确指示的情况下，责令由代理人分辩，已超出其代理职责，未免过于苛刻。原告要求确认其出口代理数额的诉讼请求，本质上属于确权之诉，应在对权属存有争议的两造之间进行，不宜在本案代理合同法律关系下处理。
对于争议焦点2，被告最后一次报关是在2015年6月12日，则在外商2015年7月付款时，上述货款均已届清偿期。原告提供2015年10月24日出具的证明一份，以证明外商指示其所汇款项用于支付原告货款。本院认为，该份证明系事后出具，无法证明付款当时即指示被告支付给原告；且在外商同时欠原告与第三人货款的情况下，其亦无权选择清偿顺序。被告在收款后，付清了第三人的货款，原告货款并未付清，但从绝对数来说，原告收到款项远远大于第三人收到的款项。被告在代收代付款项中，未有明显违约之处。根据合同约定，被告应把已收取的但未支付的货款和退税款，扣除相应合理支出及出口代理报酬后，支付给原告；此后退税款被告自收到后七日内支付给原告。截止2016年6月20日，被告已收取但未支付的货款和退税款为895942.24元；扣除第三人已承担部分费用，原告应承担的货代费用81973.79元，出口代理费100321.98元，税费11740.78元，合计194036.55元，被告尚应支付原告701905.69元。至本案判决之日，2016年6月21日以后的退税款未实际产生，故不作为本案审理范围。双方如有争议，原告可另行主张。
综上，原告的第一项诉讼请求，与本案属不同法律关系，本院不予理涉；原告的第二项诉讼请求，对其合理部分，本院予以支持。至于逾期利息的起算点，本院酌定货款及起诉前已退税款自本案起诉之日即2015年9月1日开始计息；起诉后的退税款自退税之日起第八日开始计息。原告的第三项诉讼请求，其未提供被告和第三人相互串通损害原告利益的事实的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十八条、第三百九十九条、第四百零四条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，判决如下：
一、被告绍兴市上虞区凯瑞贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告绍兴上虞顶鑫五金制品有限公司货款、退税款人民币701905.69元，并支付其中347283.13元自2015年9月1日起，85918.09元自2015年11月23日起，42112.23元自2016年3月26日起，226592.24元自2016年6月28日起至本判决确定的履行日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息损失；
二、驳回原告的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费19477元，财产保全费5000元，合计24477元，由原告负担13959元，被告负担10518元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 石亚男
代理审判员 高春峰
人民陪审员 章守康
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 吴利芬
附：证据目录
原告提交：
1．代理出口协议1份，证明：原、被告存在进出口代理合同法律关系的事实；
2．送货单50份、开增值税发票通知47份、增值税发票109张、货代费发票2张，证明：原告通过被告出口价值1408597.77美元的货物，已开票金额8843366.63元，未开票金额805027.73元，原告代付货代费41620.20元的事实；
3.电子银行交易回单17份，证明：原告至今共收到6115422.29元、退税款227224元的事实；
4.退税记录，证明：截止2016年6月20日，被告已退税1314536.42元，且被告将属于原告的部分退税款支付给第三人的事实；
5.银行水单，证明：外商于2015年6月29日、7月23日打入银行账户132300美元、62000美元的事实；
6.催告函及邮寄凭证二份，以证明原告向被告催讨款项的事实；
7.盈隆实业香港有限公司出具的证明一份，以证明证据5中的两笔外汇系用于支付原告货款的事实；
8.被告与第三人签订的代理出口协议、出口美金分拆表、第三人情况说明、原告送货单、第三人送货单、货代费明细及海关预录入单一份，证明：被告与第三人串通，将原告的代理出口货物计107989美元计入第二被告账上并予以支付的事实；
9.吴兴冠作证材料，证明系争货物属于原告的事实；
10.证人黄水方证言，证明系争货物属于原告的的事实；
被告提交：
11.出口代理协议（同证据8）一份，证明：被告与第三人存在出口代理法律关系的事实；
12.海关出口货物报关单52份，证明:被告共计为原告与第三人代理出口的货物金额价值1526953.95美元，最后一笔业务发生时间是2015年6月12日。
13.被告收款的明细表及相应的银行对帐单，证明：被告总共收到外商的款项是1231842.93美元的事实。
14.情况说明一份，证明：第三人顶昇公司确认其已全额收到226259美元价款的事实；
15.发票及支付明细二份，证明：应该支付的全部货代费168899.93元，实际已经支付了127079.73元，剩下的货代费由原告直接支付给货代公司的事实；
16.第三人公司章程一份，证明：原告的法定代表人系第三人的股东，原告与第三人系关联公司的事实；
本院调取：
17.（2015）绍虞商初字第1322号黄水方的证人证言笔录一份。