广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第588号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，男。因涉嫌犯行贿罪于2013年4月21日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人王某，广东XX律师事务所律师。
辩护人杨某梅，广东xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某武，男。因涉嫌犯受贿罪于2013年4月21日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人梁某，广东XX律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人汪某犯受贿罪、滥用职权罪、介绍贿赂罪、原审被告人肖某武犯受贿罪一案，于2014年7月15日作出（2014）深罗法刑二初字第51号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某、肖某武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：为贯彻落实《国务院关于遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发（2010）10号）精神，深圳市于2010年10月实施房产“限购令”，对深圳户籍居民家庭限购两套住房，对能够提供在深圳市1年以上纳税证明或者社会保险缴纳证明的非深圳户籍居民家庭，限购1套住房。深圳“限购令”实施后，自2010年10月份至2011年10月份，时任深圳市房地产权登记中心登记XXXX房产转移初审职务的被告人汪某，接受已决犯黄某军的托请，严重违反上述规定，明知递交的申请人房产登记资料中包含有假深户、假社保、假纳税（含补缴条件）等虚假材料，仍做出同意核准登记的初审意见，导致不符合“限购令”的54份办文资料通过审核，并从中收受黄某军以银行转账方式支付的好处费共计人民币163.23万元。为了完成从收文到核准的流程，被告人汪某又找到同事犯罪嫌疑人王某（另案处理），通过王某找到窗口收文的犯罪嫌疑人毕某丹（另案处理），违规接收不符合“限购令”规定的办文资料。事后，被告人汪某以银行转账方式送给王某好处费人民币19万元。同时，被告人汪某找到负责核准登记的同事犯罪嫌疑人欧某（另案处理），让欧某将其初审过的虚假材料通过核准，为此，被告人汪某以银行转账的方式送给欧某好处费人民币共71.85万元。
2011年10月9日以来，被告人汪某从深圳市房地产权登记中心辞职后，开始与黄某军合作，专门承揽不具备购房资格而想买房的客户的办证业务。黄某军接收业务后，就交给汪某处理，汪某制作两份虚假的社会保险缴纳证明，一份交给办文申请人递文，一份交给被告人肖某武。由被告人肖某武通过在深圳市房地产权登记中心xxxx从事二级房产转移初审工作的妻子犯罪嫌疑人曹某珍（另案处理），故意不对申请资料中的社会保险缴纳证明的真实性进行核实，并用汪某制作的虚假社会保险缴纳证明归档，致使35名不符合购房资格的非深圳户籍居民办理了房产过户登记手续。为此，被告人汪某收到黄某军以银行转账方式汇款的办理费用人民币共计151.25万元后，又以银行转账方式送给肖某武好处费共计人民币148.5万元。其中，有4次房屋预售备案登记是肖某武找同事已决犯徐旭办理的，并送给徐某好处费人民币8万元。
被告人汪某辞职后，还通过深圳市房地产登记中心XXXX负责二级房产转移初审工作的同事已决犯陈某滨，利用虚假社会保险缴纳证明为24名不符合购房资格的非深圳户籍居民办理了房产过户登记手续。为此，汪某通过银行转账的方式转给陈某滨好处费人民币30.5万元。同时，汪某还多次找犯罪嫌疑人王某办理房产登记加快业务，并以银行转账的方式送给王某好处费共计人民币21500元。2012年9月至2013年4月期间，陈某滨通过汪某找肖某武，通过递交虚假社会保险缴纳证明为多名不符合购房资格的非深圳户籍居民办理了房产过户登记手续。为此，陈某滨通过银行转账的方式转给汪某好处费人民币8万元。
被告人肖某武归案后，其家属于2013年8月15日和2013年9月22日退回非法所得人民币共计36万元。被告人汪某归案后，其家属于2014年5月13日退回其非法所得人民币50万元。
原判据以认定的证据有：
1、黄某军、汪某、肖某武、许某玉个人银行账户资金收付流向图及相关交易明细账。
2、被告人身份信息。
3、汪某为不符合购房资格的非深圳户籍居民制作的虚假社会保险缴纳证明。
4、电子邮件截图及附件，证实二人通过邮件传递虚假社保单。
5、深圳市房地产权登记中心出具的各项政策文件。
6、深圳市人民检察院关于被告人到案情况说明，证实汪某因行贿被查，其主动交代了受贿犯罪事实。
7、汪某等人违规受理、办理的部分房产登记资料共131份等。
8、深圳市房地产权登记中心出具的机构编制、组织机构代码证、二手房操作流程、工作职责说明被告人的具体岗位情况、聘用人员信息登记表、劳动合同、解除劳动合同通知书等。证实：（1）被告人汪某系深圳市房地产权登记中心的合同工，2009年9月-2011年10月任XXXX转移登记初审；工作职责是负责审核申报的材料是否齐全、真实；是否符合转移条件等；2011年10月9日，汪某与深圳市房地产权登记中心解除劳动合同。（2）被告人肖某武系深圳市房地产权登记中心的合同工，现任办公室电话咨询工作。
9、证人黄某军的证言，证实其通过汪某违规为他人办理房产过户的事实经过。共通过银行转账给汪某好处费人民币314.48万元，其中2011年10月9日汪某辞职前是163.23万元；2011年10月9日汪某辞职后是151.25万元。
10、证人欧某的证言，证实其接受被告人汪某的请托，利用职权的便利，违规操作，对明知虚假材料审核通过，办理转移登记，帮助不符合限购政策的人进行房产转移登记，事后收取了汪某给其的好处费人民币70多万元。
11、证人王某的证言，证实其接受被告人汪某的请托，帮忙找到窗口收文的毕某丹，违规接收不符合规定的资料。其通过毕卉丹一共帮汪某做了51份，为此，汪某共转账19万元给其，其中102000元现金给了毕卉丹，其在此事中得了88000元。后来，汪某找其帮忙办理房地产登记加快业务，并以转账的方式给其好处费人民币21500元。
12、证人毕某丹的证言，证实其接受王某的请托，违规收取不符合规定的资料五十多份，并收取王某给其的现金人民币10余万元。
13、证人陈某滨的证言，证实其接受汪某的托请，利用职务便利，违反限购政策，为多人办理了虚假社保单的二手房过户，并收取了汪某好处费人民币30.5万元。后来，其通过汪某找到肖某武，肖某武找他的妻子曹某珍帮忙办理。为此，其通过银行转账给汪某好处费人民币8万元。
14、证人徐某的证言，证实接受被告人肖某武的请托，违规办理房产备案登记，并收受肖某武好处费人民币8万元。
15、证人曹某珍的证言，证实其丈夫被告人肖某武利用制作虚假的社保证明，通过其的职务便利，让其故意不对社保单的真实性予以审核，使得不符合购房资格的非深圳户籍居民办理了房产过户登记手续。其没有收受过好处费，也不知道肖某武收了别人的好处费。其也怀疑过他为什么有那么多朋友要用假社保证明办理过户手续，可能收了别人的好处，他没有说，其没有多问。
16、被告人汪某的供述及书面交代材料，其供述，2010年10月至2011年10月，其利用在深圳市房地产权登记中心负责转移初审工作的职务便利，接受黄某军的托请，明知申请人房产登记材料中包含有假深户、假社保、假纳税等虚假材料，仍违规做出同意核准的初审意见，导致不符合条件的54份办文资料通过审核，并收取了黄某军好处费人民币163.23万元。为了完成从收文到核准的多个环节，其分别找同事王某、毕某丹、欧某，违规接收、核准不符合条件的办文资料。事后，其送给王某好处费人民币19万元，送给欧芷好处费71.85万元。2011年10月，其从深圳市房地产权登记中心辞职后，便与黄某军分工合作，开始从事房地产中介业务，帮不具备购房资格而想买房的客户办理办证业务。其制作虚假社会保险缴纳证明，找到深圳市房地产权登记中心原来的同事肖某武，通过肖某武在深圳市房地产权登记中心登记三科从事二级房产转移初审工作的妻子曹某珍，使用虚假社会保险缴纳证明，办理了房产过户登记手续。为此，其收到黄某军办理费用人民币共计151.25万元，其通过中国银行和招商银行卡以转账方式送给肖某武好处费148.5万元。其中，通过招商银行卡转给肖某武母亲许某玉招商银行账户共31笔合计人民币107.2万元，通过中国银行卡转账给肖某武中国银行账户共10笔合计人民币41.3万元。
17、被告人肖某武的供述及书面交代材料，其供述，其接受汪某的托请，通过其妻子曹某珍故意不对申请资料中的社会保险缴纳证明的真实性进行审核，共使得35名不符合购房资格的非深圳户籍居民办理了房产过户登记手续，并收取了汪某好处费人民币148.5元。钱是转到其的中国银行账户和其母亲许某玉招商银行的账户。其妻子不知道收钱的事情，其对妻子曹某珍称是帮朋友的忙。曹某珍开始认为这是违反规定的，不答应，其就做了她的思想工作，她便答应了。家里的钱都是其保管的。大约在2012年12月，曹某珍说需要用钱，其就从自己账户转18万元人民币到曹某珍中国银行账户。
18、鉴定意见，深圳市司法会计鉴定中心出具的专项审计报告，证实：（1）黄某军通过其招商银行、建设银行、中国银行账户向汪某银行账户转账付出的款项共314.48万元（注：已减去收款），其中属于2011年10月9日之前付出163.23万元，属于2011年10月9日之后付出151.25万元。（2）汪某于2011年10月9日之后通过其中国银行的账户（账号：XXXX）向肖某武的账户（账号：XXXX、）转账付出41.3万元；汪某于2011年10月9日之后通过其招商银行的账户（账号：XXXX）向许某玉（肖某武的母亲）账户（账号：XXXX）转账付出107.2万元。
原判认为，被告人汪某身为在行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，行为已构成受贿罪。本案中被告人汪某共收取贿赂款人民币163.23万元，其中分得赃款人民币72.38万元。被告人汪某在本职工作中，违反国家限购政策，明知申请人房产登记资料中包含虚假材料，仍做出同意核准登记的初审意见，违规进行房屋备案登记，致使国家利益遭受重大损失，行为已构成滥用职权罪，应与受贿罪数罪并罚。被告人汪某向国家工作人员介绍贿赂，行为已构成介绍贿赂罪。被告人肖某武指使在深圳市房地产权登记中心登记三科办理二级房产转移初审工作的妻子犯罪嫌疑人曹某珍，利用曹某珍职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，行为已构成受贿罪。本案中被告人肖某武共收取贿赂款人民币148.5万元，其中分得赃款人民币140.5万元。在共同的受贿犯罪中，被告人肖某武直接与汪某联系，收受贿赂，并指使其妻子犯罪嫌疑人曹某珍参与犯罪，是主犯。被告人汪某、肖某武分别积极退还非法所得人民币50万元和36万元，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人汪某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人肖某武归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十二条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人汪某犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑一年。总和刑期有期徒刑八年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月。
二、被告人肖某武犯受贿罪，判处有期徒刑十一年。
三、被告人汪某所退赃款人民币五十万元，依法予以没收，上缴国库。被告人肖某武所退赃款人民币三十六万元，依法予以没收，上缴国库。
四、追缴被告人汪某非法所得人民币二十二万三千八百元，上缴国库。追缴被告人肖某武非法所得人民币一百零四万五千元，上缴国库。
汪某提出上诉称：1、其虽有滥用职权的行为，但以受贿为目的，根据罪数理论应被吸收，故其不构成滥用职权罪；2、其不构成介绍贿赂罪，应是与肖某武等人受贿罪的共犯；3、其有自首情节，归案后认罪态度好，积极缴赃。请求法院对其从轻处罚。
汪某的辩护人所提意见与汪某一致，另提出汪某系初犯、偶犯，建议法院对上诉人汪某减轻处罚并适用缓刑。
肖某武提出上诉称：1、其认罪态度好，积极退赃，是初犯，主观恶性不深；一审判处其有期徒刑十一年量刑过重，没有充分考虑量刑情节；2、其与汪某受贿金额大体一致，因汪某存在受贿罪自首情节减轻处罚至有期徒刑六年，二者相差过于悬殊，没有体现公平。请求二审法院对其减轻处罚。
肖某武的辩护人所提意见与肖某武一致。
本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪某身为在行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；上诉人汪某在工作中违反国家政策，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；上诉人汪某向国家工作人员介绍贿赂，其行为已构成介绍贿赂罪。对汪某应依法数罪并罚。上诉人肖某武与妻子曹某珍合谋，利用曹某珍的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于汪某及其上诉人所提第一点意见，经查，2013年1月8日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定以外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”据此，该上述意见于法不符，本院不予采纳；上诉人汪某收取黄某军等人的贿赂款项后转交肖某武等人，自己仅留取少量中介费，其并无收受贿赂的故意，应构成介绍贿赂罪而非受贿罪，故汪某及其辩护人的第二点辩护意见本院不予采纳；原判已认定上诉人汪某自首并予以减轻处罚，其再以此作为上诉理由本院不予支持。关于上诉人肖某武所提上诉意见，经查，肖某武虽有认罪、退赃等酌定从轻处罚情节，但其受贿数额在人民币十万元以上，依法应在十年以上量刑，故该上诉意见本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白 鉴 波
审 判 员 姜 君 伟
代理审判员 黎 峰
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 欧阳志敏（兼）