广东省增城市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）穗增法行初字第36号
原告：增城市中新镇中新村上角经济合作社。
法定代表人：陈俊平，该社主任。
被告：增城市城市管理综合执法局。
法定代表人：肖惠和，该局局长。
委托代理人：朱共清，广东民诚众信律师事务所律师。
委托代理人：廖美红，广东民诚众信律师事务所法律服务工作者。
原告增城市中新镇中新村上角经济合作社诉被告增城市城市管理综合执法局不履行违法建设调查处理、作出行政处罚决定、拆除违法建设法定职责纠纷一案，于2013年11月4日向本院提起行政诉讼，本院于同年11月7日受理后，于同年11月11日向被告送达了《行政起诉状》及《应诉通知书》。本院依法组成合议庭，于同年12月3日公开开庭审理了本案。原告的法定代表人陈俊平，被告的委托代理人朱共清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告增城市中新镇中新村上角经济合作社诉称，陈任远是中新镇中新村村民，是村党支部书记陈汉文之子。2012年至2013年5月间，陈任远在中新镇中新村井头冚（土名）上角经济合作社（以下简称为上角社）通道旁边建设房屋，并占用上角社通道的小部分土地，影响原告村民出行，因通道预留不足存在消防安全隐患。陈任远建房时，原告村民即以电话方式向中新城管中队领导反映，但没有处理结果。2013年春天，陈任远已将房屋主体建至三层半框架。原告法定代表人陈俊平向被告反映上述情况，被告于2013年7月19日作出增城管执复函（2013）191号《关于陈俊平信访事项的复函》。被告在复函中称：“今后，中新城管中队将继续对该涉嫌违建情况严密监控并依法作出处理。”稍后，原告法定代表人陈俊平向增城市城乡规划局反映上述情况，该局于同年9月3日作出增规信复（2013）21号《关于陈俊平信访问题的答复》。该局在答复中称：“我局已对中新村村民陈任远在中新村井头冚（土名）所建房屋作出了违法建设的定性，要求被告依据定性依法查处。”之后，原告法定代表人陈俊平又向被告反映上述情况，被告于同年10月23日作出增城管执复函（2013）276号《关于陈俊平投诉的复函》。被告在复函中称：“该建筑物的调查工作已完成，相关资料移交给增城市城乡规划局进行违法建设认定，下一步将依法对当事人作出行政处罚（责令当事人自行拆除）。”至目前，陈任远的违法建设仍没有拆除，现正在外部装修。原告认为，被告未对陈任远的违法建设调查处理、作出行政处罚决定、拆除违法建设，已违反相关法律法规的规定。为此向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法确认被告不履行违法建设调查处理、作出行政处罚决定、拆除违法建设的法定职责。
被告增城市城市管理综合执法局辩称，被告收到原告的投诉及增城市城乡规划局的增规（2013）1670号《关于认定违法建设的复函》后，对涉案违法建设进行立案受理，并开展调查取证工作，依照法定程序向相关当事人发出《通知》。现涉案的违法建设，被告正依照法定程序处理。因此，原告诉被告不履行法定职责，是没有事实和法律依据的，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年5月22日，增城市人民政府向原告核发《广东省农村集体经济组织证明书》、《广东省农村集体经济组织证明书（副本）》，原告具备企业法人资格。陈任远原藉是本市中新镇中新村人，现在是本市中新镇社区居民委员会居民。
2012年4月间，陈任远在位于中新村上围经济合作社（以下简称为上围社）井头冚（土名）建设房屋，原告村民向被告下属的中新城管中队举报陈任远涉嫌违法建设。同年4月8日，该中队委派职员郭庆荣、孟超到建设现场进行执法检查，制作《检查笔录》、《现场勘验图》各一份。该笔录记载：“被检查人不在检查现场。检查现场为一在建建筑物，建基面积为162.5平方米。该中队在建设现场发出（张贴）一份编号为0071772号《通知书》传唤陈任远到该中队接受调查。对建设现场进行拍摄取证及制作《现场勘验图》。”在执法检查时，见证人谢×祥、陈×鸿在场。拍摄的《照片》显示，涉嫌违法建设正在进行基础施工。《现场勘验图》记载：“涉嫌违法建设的四至为东至上角路井头冚（土名），南至杉场路，西、北未标注界址，建基面积12米×13.5米。”
2013年5月20日，原告法定代表人陈俊平向被告反映陈任远涉嫌违法建设，被告签收了原告提供的举报材料。同年7月19日，被告作出增城管执复函（2013）191号《关于陈俊平信访事项的复函》。被告在复函中答复：“经查，该建筑物位于中新村上围社井头冚（土名），建房者为中新村上围社社员陈任远。中新城管中队早于2012年4月8日派员到建设现场对当事人涉嫌违法建设行为进行制止，当时该建筑物已建成地基，因当事人不在现场，根据查处违法建设的有关规定，执法人员依法发出《责令限期改正通知书》，在建设现场留置送达。其后，中新城管中队进一步加大对该工地的监管力度，于2012年9月24日、同年10月17日、同年10月21日多次派员到涉案现场采取扣押施工工具、强制阻止施工等措施。但当事人拒不接受调查，利用节假日、夜间偷建抢建，现已建成三层半的框架结构房屋。该地段属于典型的城中村，偷建抢建风气严重，中新城管中队曾向供电部门发函要求供电部门协助对该地段违建房屋实行断电处理，但效果不明显。目前，中新城管中队已就相关情况向增城市中新镇人民政府进行汇报，具体处理结果正在研究中。今后，中新城管中队将继续对该涉嫌违法建设情况严密监控并依法作出处理。”
同年8月间，原告法定代表人陈俊平向增城市人民政府反映陈任远涉嫌违法建设。同年8月19日，该府作出增信告访（2013）24号《信访事项告知单》。该府在告知单中答复：“你信访反映中新村村民陈任远违章建筑的问题，并对被告作出的信访答复意见不服，向本府申请信访复查。据了解，中新村村民陈任远在中新村上围社井头冚（土名）建造的建筑物涉嫌违章，中新城管中队已于2012年4月8日作出《责令限期改正通知书》，因该建筑物的最终定性须由增城市城乡规划局依照相关程序作出认定。被告就该信访事项作出的信访答复意见没有明确的实质处理内容。根据信访复查工作的规定，对于没有实质处理内容的信访答复意见不宜进入信访复查程序，决定退回原办理单位重新调查处理。本府将责成被告、增城市城乡规划局、增城市中新镇人民政府就你举报违章建筑的情况进一步依法做好调查处理工作。有关事宜，请你直接与相关单位联系了解。”
同年8月21日，被告委派其直属一中队职员李健、中新城管中队职员郭庆荣、孟超到建设现场进行执法检查，制作《检查笔录》、《现场勘验图》各一份。该笔录记载：“被检查人未提供相关建房手续。现场检查发现建有一幢三层半框架结构房屋，建基面积为162平方米，建筑面积750平方米，该建筑物已建成。直属一中队在建设现场发出（张贴）一份编号为0004176号《增城市城市管理执法询问通知书》传唤陈任远在次日上午到本市荔城街和平路42号接受调查。对建设现场进行拍摄取证及制作《现场勘验图》。”拍摄的《照片》显示，涉嫌违法建设已建至三层半。《现场勘验图》记载：“涉嫌违法建设的四至为东至上角路井头冚（土名），南至杉场路，西、北未标注界址，建基面积12米×13米。”
同年8月间，被告向增城市国土资源和房屋管理局中新国土资源管理所了解上述地址在建房屋办理用地手续的情况。同年8月27日，该所向被告出具一份《证明》，证实上述地址在建房屋未办理用地手续。同年8月间，被告向增城市中新镇规划建设办公室了解上述地址在建房屋办理规划报建的情况。同年8月27日，该办公室向被告出具一份《证明》，证实上述地址在建房屋未办理规划报建手续。
同年8月间，被告向增城市城乡规划局发出增综征字（2013）0252号《违法建设认定征求意见书》，要求该局认定陈任远在中新村上围社井头冚（土名）建设的一幢建筑物是否属于违法建设。同年9月2日，该局作出增规（2013）1670号《关于认定违法建设的复函》。该局在复函中答复：“根据被告送来的调查资料，陈任远于2012年4月至次年5月间，擅自在中新村上围社井头冚（土名）建设的一幢四层框架结构房屋，建筑面积为750平方米（见附件《现场勘验图》）。经查，当事人的上述行为未经城乡规划部门批准，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，已构成违法建设。上述违法建筑物未报先建，已严重影响城乡规划，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。”
同年7月30日、同年8月30日，原告法定代表人陈俊平向增城市城乡规划局反映陈任远涉嫌违法建设。同年9月3日，该局作出增规信复（2013）21号《关于陈俊平信访问题的答复》。该局在答复中答复：“2013年8月28日，我局接到被告移送的增综征字（2013）0252号《违法建设认定征求意见书》后，根据被告移送的现场调查取证资料，对陈任远在中新村上围社井头冚（土名）建设的一幢四层框架结构，建筑面积为750平方米的房屋作出了违法建设的定性，以增规（2013）1670号《关于认定违法建设的复函》答复了被告。由被告依据我局的定性，依法查处。”
同年9月4日，被告对涉案违法建设立案受理。同年10月间，原告法定代表人陈俊平再次向被告反映陈任远涉嫌违法建设。同年10月23日，被告作出增城管执复函（2013）276号《关于陈俊平投诉的复函》。被告在复函中答复：“2013年8月21日，被告直属一中队会同中新城管中队到涉案建设现场调查。经查，位于中新村上围社井头冚（土名）的一幢三层半框架结构建筑物，是陈任远在2012年9月至次年5月间建设，占地面积为162平方米，建筑面积为750平方米。目前，对该建筑物的调查工作已完成，相关资料移交给增城市城乡规划局进行违法建设认定，下一步将依法对当事人作出行政处罚（责令当事人自行拆除）。”
同年10月30日，被告作出增管执中违建处字（2013）第0010号《违法建设行政处理决定书》。经被告查明，陈任远未经城乡规划部门批准，于2012年4月至次年5月间，擅自在中新村上围社井头冚（土名）建设一幢四层框架结构房屋，建筑面积为750平方米（见附件《现场勘验图》）。陈任远的上述行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，已构成违法建设。上述违法建筑物未报先建，已严重影响城乡规划，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对陈任远作如下决定：责令陈任远在收到本决定书之日起十五日内，自行拆除上述违法建筑物，整饰现场，恢复原貌。逾期不自行拆除的，将依法强制执行。如对本决定不服的，可以在收到本决定书之日起六十日内向增城市人民政府申请行政复议，也可以在三个月内依法向人民法院提起行政诉讼。同年10月31日，被告向陈任远送达上述行政处理决定书，未找到陈任远，被告将上述行政处理决定书张贴在违法建设现场。在送达时，见证人陈×添、谢×辉在场，并拍摄取证。在审理中，被告陈述，至庭审时陈任远未提起行政复议及行政诉讼。原告对此事实没有争议。
同年10月30日，被告作出增管执中公字（2013）第0010号《限期拆除违法建设公告书》。经被告查明，陈任远未经城乡规划部门批准，于2012年4月至次年5月间，擅自在中新村上围社井头冚（土名）建设一幢四层框架结构房屋，建筑面积为750平方米。陈任远的上述行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，已构成违法建设。上述违法建筑物未报先建，已严重影响城乡规划，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，依法应当予以拆除。被告于2013年10月30日作出增管执中违建处字（2013）第0010号《违法建设行政处理决定书》，责令陈任远在收到决定书之日起十五日内自行拆除上述违法建设。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，被告对上述违法建设予以公告督促陈任远在上述行政处罚决定规定的期限内自行拆除。逾期不拆除的，被告将依法实施强制拆除。公告期间，陈任远依法享有陈述权、申辩权。同年10月31日，被告向陈任远送达上述公告书，未找到陈任远，被告将上述公告书张贴在违法建设现场、中新村民委员会公告栏、增城市中新镇人民政府公告栏。在送达时，见证人谢×葵、陈×鸿在场，并拍摄取证。同年11月4日，原告向本院提起行政诉讼，请求本院依法判准其诉讼请求。
证明以上事实的证据有原、被告在本庭庭审中的陈述，原告出示的《广东省农村集体经济组织证明书（副本）》、《中华人民共和国组织机构代码证（副本）》、《中华人民共和国居民身份证》、《文件送达回证》、《关于陈俊平信访事项的复函》、《信访事项告知单》、《关于陈俊平信访问题的答复》、《关于陈俊平投诉的复函》，被告出示的《常住人口信息查询资料（全项）》、《检查笔录》二份、《现场勘验图》四份、《现场照片》七张、《增城市城市管理执法询问通知书》、《证明》二份、《情况说明》、《关于认定违法建设的复函》、《立案审批表》、《违法建设行政处理决定书》、《执法文书送达回证》、《限期拆除违法建设公告书》、《执法文书张贴回证》。
本院认为，《广东省广州市城市规划条例》第二条第一款规定，在本市市辖区和代管各县级市内制定、实施城市规划和在城市规划区内进行建设，必须遵守本条例。《广东省广州市违法建设查处条例》第十七条规定，县级市对违法建设的查处，参照本条例执行。根据以上地方性规章的规定，上述条例的法律效力及于广州市行政区域的县级市行政区域，本县级市行政区域属于广州市行政区域内，因此上述条例适用于本县级市行政区域。
《广东省广州市城市规划条例》第六十三条规定，本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。以上地方性规章规定了认定违法建设的几种情形，因此综合行使城市管理行政处罚权的行政机关应当依照上述规定认定违法建设。
《广州市城市管理综合执法条例》第四十七条规定，本市县级市的城市管理执法工作参照本条例执行。《广州市城市管理综合执法细则》第二十六条规定，本市县级市的城市管理综合执法工作参照本细则执行。根据以上地方性规章、地方政府规章的规定，上述条例、细则的法律效力及于广州市行政区域的县级市行政区域，本县级市行政区域属于广州市行政区域内，因此上述条例、细则适用于本县级市行政区域。
《广东省广州市违法建设查处条例》第八条第一款规定，综合行使城市管理行政处罚权机关依照《广东省广州市城市规划条例》以及其他有关法律、法规的规定，对严重影响城市规划的违法建设，应当作出限期拆除的决定，并以书面形式送达当事人。《广州市城市管理综合执法条例》第五条第一款规定，根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款规定，城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使处罚权：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；（四）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。根据以上地方性规章、地方政府规章的规定，对未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证而进行建设的当事人，由城市管理综合执法机关进行行政处罚。在本案中，陈任远未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证而建房，被告是行使城市管理综合执法权的行政机关，因此对本案违法建设进行行政处罚既是被告的法定职权，又是被告的法定职责。
《中华人民共和国行政处罚法（2009年修正）》第十五条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。该法第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。根据以上法律的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关作出。在本案中，陈任远违法建设的地点为本市中新镇中新村上围社井头冚（土名），违法建设的地点属于被告的管辖范围，因此被告对本案违法建设的当事人享有行政处罚权。
根据被告提供的证据证实，原告向被告下属的中新城管中队、被告投诉本案建设工程涉嫌违法建设后，中新城管中队及被告已派员到违法建设现场进行执法检查、收集及调取证据、传唤违法建设人到队（局）陈述案件事实、责令违法建设人停止施工；在增城市城乡规划局作出涉案的房屋为违法建设的定性后，被告已立案受理，并于2013年10月30日作出增管执中违建处字（2013）第0010号《违法建设行政处理决定书》，以上事实证明被告对本案违法建设进行了调查处理并作出了行政处罚。原告主张被告对本案违法建设未履行调查处理及作出行政处罚，与客观事实不符。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据以上法律的规定，拆除违法建设应当具备以下条件：1、具有行政处罚权的行政机关已作出行政处罚决定；2、《行政处罚决定书》已依法送达给被处罚人；3、被处罚人在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，行政处罚决定已发生法律效力；4、具有行政处罚权的行政机关对需要拆除的违法建设已予以公告，限期被处罚人自行拆除。以上条件缺一不可。在本案中，被告于2013年10月30日作出增管执中违建处字（2013）第0010号《违法建设行政处理决定书》，于次日公告送达给被处罚人，依照相关法律规定的期限计算，行政复议期限在2013年12月30日期限届满；行政诉讼期限在2014年1月31日期限届满，因本案的行政处罚决定仍在行政复议和行政诉讼期限内，行政处罚决定未发生法律效力，故被告不得根据未生效的行政处罚决定采取行政强制拆除措施。
综上所述，原告主张被告未履行相应的法定职责，因没有事实和法律依据，其诉求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告增城市中新镇中新村上角经济合作社的诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费（包括反诉费）同等金额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
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审 判 长 姚毅强
审 判 员 胡雪芬
人民陪审员 詹玉琴
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 周思珍