山西省太原市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋01行终154号
上诉人（原审原告）山西银焱集团娄烦东升焦煤有限公司，住所地：山西省娄烦县杜交曲镇策马村玉马沟。
法定代表人闫银旺，经理。
委托代理人王育华，山西吴宋律师事务所律师。
委托代理人闫建强，男，1976年5月5日出生，汉族，住山西省古交市梭峪乡梭峪村118号，系该公司办公室人员。
被上诉人（原审被告）娄烦县国土资源局，住所地：娄烦县南区阳光水岸西区5号楼。
法定代表人李承德，局长。
委托代理人吴亮，山西鸿飞律师事务所律师。
上诉人山西银焱集团娄烦东升焦煤有限公司因土地行政处罚一案，不服太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审认定，2003年山西巨海国际经贸公司通过竞标，与娄烦县政府达成投资建设年产60万吨焦化厂负责县城居民煤气供应及其配套洗煤、化产回收项目，占用娄烦县杜交曲镇策马村集体土地293454.1平方米，2006年该焦化厂项目已全部竣工可投入生产。2008年山西银焱集团娄烦东升煤焦有限公司（以下简称东升公司）收购了山西巨海国际经贸公司的上述项目，在2009年全国第二次土地调查确定上述地块为建设用地后，于2012年2月20日经批准办理了200523.98平方米土地的使用手续，剩余92930.12平方米土地使用手续未办理。
2015年10月，娄烦县国土资源局（以下简称娄烦国土局）对东升公司未办理合法用地手续，占用娄烦县杜交曲镇策马村集体土地建焦化厂的行为进行调查，询问了其单位相关人员。2015年11月13日，娄烦县红日勘察测量服务有限公司对东升公司占用的92930.12平方米土地进行勘测定界，依据一调数据库对权属、地类进行了核定，出具了《勘测定界技术报告书》，确认原告占用的92930.12平方米土地中：旱地10993.54平方米、灌木林地699.54平方米、未成林造林地51636.47平方米、荒草地28085.96平方米、裸岩石砾地952.41平方米、其他未利用土地562.20平方米。2016年4月28日娄烦国土局对东升公司占地一案进行立案，经研究决定对其进行处罚，并于2016年6月14日进行了处罚前告知及听证告知，东升公司未在规定时间内进行陈述、申辩和提出听证。2016年6月20日，娄烦国土局作出娄国土资监罚【2016】17号《行政处罚决定书》，对东升公司作出如下处罚：1、责令退还非法占用的土地。2、没收在非法占用的92930.12平方米土地上新建的建筑物和其他设施。3、对非法占用10993.54平方米耕地按11元/平方米处以罚款人民币壹拾贰万零玖佰贰拾捌元玖角肆分（120928.94元），其余81936.58平方米土地按6元/平方米处以罚款人民币肆拾玖万壹仟陆佰壹拾玖元肆角捌分（491619.48元），合计处以罚款人民币陆拾壹万贰仟伍佰肆拾捌元肆角贰分（612548.42元）。娄烦国土局于2016年6月21日将《行政处罚决定书》送达东升公司。东升公司对该决定不服，于2016年12月2日提起诉讼。
原审认为，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，”未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”东升公司未办理合法用地手续，占用娄烦县杜交曲镇策马村92930.12平方米集体土地（非建设用地）建焦化厂，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，娄烦国土局有权对其进行处罚，并在处罚前对东升公司的占地行为进行调查、现场勘测，并按照《中华人民共和国行政处罚法》、《国土资源行政处罚办法》的规定对其进行了处罚前的告知和听证告知，因东升公司的焦化厂项目符合娄烦县杜交曲镇土地利用总体规划，依法作出娄国土资监罚【2016】17号《行政处罚决定书》，事实清楚、证据确凿、符合法律规定。故判决驳回东升公司的诉讼请求。
上诉人东升公司上诉称，一、上诉人没有非法占用土地。2003年娄烦县政府通过社会招商引资，是山西巨海国际经贸有限公司通过竞标，与娄烦县政府达成投资建设年产60万吨焦化厂负责县城居民煤气供应及配套洗煤、化产回收项目。2008年上诉人收购该项目。上述事实说明巨海公司2003年在未取得土地使用权手续的土地上建厂时经县政府同意的，属于政府行为。2008年，上诉人接手项目后，向娄烦国土局申请办理土地手续，直至2009年全国土地二调后，于2011年与娄烦县政府、杜交曲镇策马村、杜交曲镇政府签订了《征地补偿协议》。娄烦县政府向策马村征地40.7693公顷，其中300.79亩已经办理了土地征收补偿手续，上诉人已依协议约定支付了相关征地费用。剩余的310.75亩土地补偿款约定待省政府批准征地后拨付。娄烦县政府对上述情况是知情的，也是认可的。上诉人占用涉案土地是有依据的，且与当地村委会有合法的租用手续，不是非法占地，也不是非法农转非。二、92930.12平方米土地上新建的建筑物和其他设施是在土地已变为建设用地后才开工建设，不应没收。2008年，上诉人接手项目时，仅建有焦炉主体部分，2009年上述地块变为建设用地后，因原有设施不完善，上诉人新建了办公楼、宿舍楼、电厂等配套设施，符合镇土地利用总体规划，属于建设用地上新建的建筑物和其他设施。综上，上诉人并非擅自将农用地改为建设用地，新建建筑物等设施是在”二调”后的新建，属于建设用地，不应依据《土地管理法》第七十六条的规定，予以处罚。同时，《国土资源违法行为查处工作规程》中明确的办理程序，对违法占用建设用地和未利用地的，对地上新建建筑物和其他设施，由违法人与合法的土地所有者或使用者协商处置。娄烦县国土局未与上诉人协商，作出的娄国土资监罚（2016）17号《行政处罚决定书》无事实和法律依据，程序违法。一审判决书认定事实不清，适用法律错误。二审请求：1、撤销（2016）晋0109行初77号行政判决书，依法改判；2、撤销娄国土资监罚（2016）17号行政处罚决定书；3、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人娄烦国土局答辩称，一、被上诉人作出的处罚决定符合法律规定，程序合法，定性准确，处罚适当。不管是一调还是二调之后，上诉人都具有非法占用土地的非法事实存在。2012年通过招牌挂取得了建设用地，但并不包含行政处罚的用地，这是两块地。对行政处罚的地，上诉人没有合法取得。根据土地管理法的相关规定，上诉人二调之前占用农用地首先是违法的，而在二调后虽然转为建设用地，但仍然不是上诉人合法拥有。是超过数量占用土地。二、不管是处罚还是决定均符合法律规定。虽然转化为建设用地，但上诉人没有合法取得，在土地上进行的新建或扩建，根据土地法第七十六条的规定，”......应当由土地管理部门处罚退还土地。.....”故我们依据法律规定作出的行政处罚是符合法律规定的。无论被上诉人与政府是什么样的关系，但上诉人把批准立项的文件和非法占用土地的事实混淆了。被上诉人娄烦国土局在2002年批准取得建设用地的时候，就对那块建设用地作过处罚，而上诉人没有提起复议和诉讼，对处罚也无异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案上诉人东升公司未办理合法用地手续，占用娄烦县杜交曲镇策马村92930.12平方米集体土地建焦化厂，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，被上诉人娄烦国土局有权对其进行处罚。本案中，2015年11月13日，娄烦县红日勘察测量服务有限公司对东升公司占用的92930.12平方米土地进行勘测定界，依据一调数据库对权属、地类进行了核定，出具了《勘测定界技术报告书》，此时，全国土地二调已经完成，仍然依据一调数据明显不当。土地二调以后，涉案土地性质已有农用地变更为建设用地，上诉人在该地上新建建筑物等设施，不应适用《土地管理法》第七十六条的规定进行处罚。被上诉人娄烦国土局作出的处罚决定适用法律错误。一审判决认定事实清楚，适用法律不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109行初77号行政判决书。
二、撤销被上诉人娄烦县国土资源局娄国土资监罚（2016）17号行政处罚决定书。
三、责令被上诉人娄烦县国土资源局重新作出处罚决定。
一、二审案件受理费各五十元，由被上诉人太原市娄烦县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 安源生
审判员 张翠萍
审判员 刘 栋
二〇一七年十月十六日
书记员 王 婷