曾宣秦、赣州诚信实业集团有限公司、信丰中天建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民一终字第168号
上诉人（原审原告、反诉被告）曾宣秦，男，住江西省龙南县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赣州诚信实业集团有限公司，住所地江西省信丰县。
法定代表人张国强，该公司董事长。
原审第三人信丰中天建筑安装工程有限责任公司，住所地江西省信丰县。
法定代表人肖垂洋，该公司董事长。
上诉人曾宣秦因与被上诉人赣州诚信实业集团有限公司（以下简称诚信公司）、原审第三人信丰中天建筑安装工程有限责任公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月31日，诚信公司为筹建诚信文化大厦，与江西中天建设工程监理咨询有限公司（以下简称监理公司）签订《建设工程委托监理合同》，约定由该监理公司对诚信文化大厦进行监理，监理服务工期为32个月，自工程开工之日起，至工程竣工验收完成。
2013年2月5日，发包人（甲方）诚信公司与承包人（乙方）曾宣秦、刘国梁签订《协议书》，约定由两承包人承建“诚信文化大厦”土建（含基础）、内外墙装修。承包范围：包工包料总承包形式，施工图纸范围内的全部土建（含基础）、内外墙装修（内外墙装修按毛坯标准，具体毛坯标准由甲方以书面文件确定），建筑面积约34000㎡。开工时间为2013年3月2日（以开工令为准），竣工时间为2014年8月15日竣工。该合同专用条款中还对竣工决算原则、工程款（进度款）支付等事项进行了约定。其中对于逾期支付工程款（进度款）问题，甲方承诺按2%／月的利率计息。双方同时约定投标保证金为300万元，合同签订后转为本工程的履约保证金。待工程由乙方主体封顶完成后，履约保证金300万元由甲方3天内全额退还乙方。
该合同签订前，曾宣秦于2013年2月2日、2月4日分两次共交纳300万元保证金给诚信公司。同年2月5日，诚信公司与中天公司签订《建设工程施工合同》（GF—1999—0201版本）（该份合同文本由诚信公司提交），该份合同的内容与诚信公司、曾宣秦双方签订的《协议书》有关时间及结算条款、工程款支付、违约责任等条款基本相同，但中天公司由当时的法定代表人熊钦生签名并加盖了中天公司的印章，曾宣秦并没有作为中天公司委托代理人在该合同中签名。2013年12月23日，诚信公司与中天公司又签订了一份《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201版本）（该份合同文本由曾宣秦提交），该合同的中天公司落款处，由法定代表人肖垂洋签名，并由委托代理人曾宣秦签名，同时加盖了中天公司印章。该份合同与2013年2月5日诚信公司、曾宣秦双方签订的《协议书》相比，除了开工、竣工时间、合同签订时间不同之外，在工程结算条款、工程款支付、违约责任等条款方面也基本相同。诚信公司与中天公司所签《建设工程施工合同（示范文本）》系施工合同的规范文本，其中，专用条款第15.4.1条工程保修期约定为：“质量保修期自工程竣工验收合格之日计算屋面五年，其余三年”；通用条款第15.2.1载明：“缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月”。
2013年2月19日，甲方中天公司与乙方曾宣秦签订《建筑工程内包合同》，约定甲方将“诚信文化大厦”工程以包工包料的形式委托乙方承包，乙方必须负责该项目的全过程施工管理，工程款必须进甲方账户，扣除甲方应收的费用后，再转乙方账上。财务上由乙方独立核算，专款专用，自主经营，自负盈亏。甲方按合同总价向乙方收取0.65%的技术指导费，合计325000元。工程结算后按实核增核减。并约定了技术指导费的缴纳时间及办法。“诚信文化大厦”施工期间，中天公司共计收取管理费180000元。
2013年2月23日，诚信公司及监理公司一起出具开工通知，通知中天公司项目部于2013年3月2日之前（农历正月二十一日之前）正式开工。2013年7月6日，甲方刘国梁与乙方曾宣秦签订《退伙协议书》，载明：经双方协商，并在征得诚信公司同意的前提下，由甲方退出“诚信文化大厦”的施工合伙承包，乙方向甲方支付合伙投资本金250万元，另乙方向甲方支付合伙投资收益50万元。甲方不再成为该工程的施工承包合伙人。诚信公司张国强以及中天公司熊钦生均在该退伙合同中签名。
从双方的证据反映，“诚信文化大厦”施工过程中，诚信公司多次变更了设计，并增加了工程量。期间，监理公司还针对施工过程中的有关程序和质量问题，多次通知中天公司项目部改正。为此，诚信公司多次向中天公司项目部出具罚款通知，每次处罚中天公司项目部数额不等的罚款。
因对工程质量有争议，监理公司于2013年11月21日委托江西赣州司法鉴定中心对“诚信文化大厦”五层以下及地下室混凝土强度进行鉴定。2014年2月12日，江西省赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴（建）字（2014）第02003号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、“诚信文化大厦”主楼五层以下及地下室所抽检混凝土强度均不能满足设计要求。2、“诚信文化大厦”主楼五层以下及地下室所抽检混凝土强度对房屋主体结构安全产生影响，需及时处理，满足设计要求。针对江西省赣州司法鉴定中心该鉴定报告，业主、施工、监理三方于2014年3月17日进行协商，各方表达了各自的意见后，一致同意进行二次检测，并由三方选择一家有资质的，三方信任的检测单位来检测。之后，由于价格方面的原因，未确定检测机构。2014年4月24日，三方再次协商，各自表达了意见，并在表决后同意：1、继续寻找检测机构；2、成立自查小组；3、自查须在5月4日前完成且得出相应数据。
2014年5月28日，中天公司向诚信公司上报《投标保证金退还申请》，载明：施工单位于2014年5月14日已完成主体封顶工作，按施工合同约定，建设单位应退还保证金300万元。诚信公司收到该申请后，认为曾宣秦延误工期，且施工质量不行，未退还该保证金300万元。双方由此产生纠纷。曾宣秦于2014年7月书面报告信丰县委县政府，请求调解。信丰县有关部门于当月组织双方进行了两次面对面协调未果。
2014年7月7日，赣州江龙工程检测有限公司出具检测报告（2014JC-030），检测结论为：1、砼现龄期强度符合设计及相关技术规范要求。2、所检钢筋位置数量及保护层符合设计及相关规范要求。3、所检楼板厚度符合设计及相关规范要求。2014年7月26日，曾宣秦停工退场，同时提起本案诉讼。其诉请主要为：判决解除《协议书》、《建设工程施工合同》和《建筑工程内包合同》；判决诚信公司立即支付履约金、工程款和逾期支付工程款利息（按月利率2%计息）。诚信公司则提出了反诉，其诉请主要为：由曾宣秦和中天公司赔偿因工程质量问题造成的损失、因工期延误造成的损失、以及因单方停工造成的损失。
2014年8月3日，曾宣秦向诚信公司提交《工程结算书》，主张其完工的工程总造价为34366705.01元。实际施工过程中，监理公司共核定签认了17次《工程款支付证书》。从该17份《工程款支付证书》来看，诚信公司应支付工程进度款的时间（监理审定工程进度款后3天即为诚信公司的应付时间）及金额（均按80%支付）分别为：1、2013年9月3日应付±0以下工程款300万元。2、2013年9月30日应付第一层1178127元。3、2013年10月20日应付第6-8层1124952元。4、2013年10月30日应付第二层804172元。5、2013年11月9日应付第三层856140元。6、2013年11月16日应付第9－11层1200485元。7、2013年11月30日应付第4层871274元。8、2013年11月29日应付设计图纸内容以外签证工程款147835元。9、2013年12月9日应付第12-14层1191575元。10、2013年12月24日应付391350元。11、2014年1月26日应付±0以下人防部分及图纸变更增加造价978655.53元。12、2014年1月4日应付391350元。13、2014年1月8日应付第15-17层1142556元。14、2014年1月22日应付1190097元。15、2014年1月24日应付754782元。16、2014年5月3日应付第20-23层1288399元。17、2014年7月3日应付第5层及第24-26层894510元。此外，从曾宣秦提交的《往来文件登记表》来看，最后一项发文内容为“砌体工程量清单”，建设单位代表赖华鹏于2014年8月4日签收。曾宣秦主张该工程量清单为部分外墙及楼梯间砌筑工程量，对应的款项为1262250.43元。由于此时纠纷已经发生，监理公司未予签认，但外墙砌筑工程确已发生。
同时，曾宣秦认可施工过程中，收到诚信公司支付的工程款共计16318127元，上述款项均由中天公司转账支付。
本案审理过程中，因诚信公司对曾宣秦单方提交的已完工的工程总价款不认可，故曾宣秦申请对其已完工工程的总价款进行鉴定。诚信公司则提出诚信文化大厦的工程质量存在问题，申请对“诚信文化大厦”主楼十层以下（含地下室）工程质量进行鉴定。原审法院依法委托了江西建诚司法鉴定中心对双方申请的事项分别进行鉴定。对于已完工工程总价款，江西建诚司法鉴定中心于2015年3月23日出具赣建诚司鉴（2015）（造）鉴字第003号《司法鉴定意见书》，载明：计算造价为34668469.92元，合同下浮6%后为32588361.72元。其中《决算汇总表》载明，人防增加内容造价为1366884.06元，签证项目土建部分为219771.76元，装饰部分为843.89元，合计签证部分为220615.65元。
对于诚信文化大厦的工程质量情况，江西建诚司法鉴定中心2015年2月2日出具赣建诚司鉴（2015）工鉴字第002号《司法鉴定意见书》，载明：1、本案鉴定工程十层以下（含地下室）主体结构施工质量控制和外观质量基本符合国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）的要求，但少数构件存在麻面、蜂窝、孔洞、胀模、残留模板、露筋、表面起砂、裂缝、竖向构件连接处错位或盖帽等外观质量缺陷或通病，个别缺陷为严重缺陷。根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》8.2.1条“对已经出现的严重缺陷，应由施工单位提出技术处理方案，并经监理（建设）单位认可后进行处理”的规定，应由施工单位按程序进行修复处理。2、本案鉴定工程十层以下（含地下室）主体结构中，混凝土强度低于设计要求的负二层和负一层墙柱以及排查复检强度低于设计要求的墙柱（负一层3／E轴柱除外）的安全性，按照工程设计条件和相关设计图纸资料，整体建模，保持现有结构使用功能前提下，经计算复核，负二层和负一层的墙、柱以及排查复检强度低于设计要求的墙柱（负一层3／E轴柱除外）均满足现行规范关于安全性和耐久性要求。3、本案鉴定工程十层以下（含地下室）主体结构中，因浇筑不当造成的负一层3／E轴柱应进行返工或加固处理。
此外，为对“诚信文化大厦”主楼十层以下（含地下室）的质量问题作出修复及扣减费用的鉴定，江西建诚司法鉴定中心委托江西省建筑设计研究总院于2015年3月18日出具《诚信大厦地下一层3×E柱加固修复工程咨询报告》，并根据江西省建筑设计研究总院该咨询报告于2015年4月3日再出具赣建诚司鉴（2015）（造）鉴字第005号《司法鉴定意见书》，认为“诚信文化大厦”鉴定范围内工程的建筑通病修复费46314.09元，地下室一层3×E柱子修复费9677.49元，两项合计55991.58元。砼标号欠设计应在造价鉴定［原值］中扣除的费用为5471.60元。
原审法院认为，关于案涉合同的法律效力问题。本案存在以下几份施工合同：一是2013年2月5日诚信公司与曾宣秦（及刘国梁）的《协议书》；二是2013年2月5日诚信公司与中天公司的《建设工程施工合同》（1999版），该份合同曾宣秦并没有作为中天公司委托代理人签名，中天公司是由当时的法定代表人熊钦生签名；三是2013年12月23日诚信公司与中天公司的《建设工程施工合同》（2013版），该份合同由曾宣秦作为中天公司的委托代理人签名，中天公司法定代表人也更换为肖垂洋签名。该三份施工合同在工程款结算、工程款支付、违约责任等影响工程价款方面的条款内容基本相同。案涉“诚信文化大厦”工程实际上是曾宣秦挂靠中天公司承建的。由于案涉工程为26层的大楼，需要相应的施工资质条件，个人不具有该项工程的施工资质。因此，2013年2月5日诚信公司与曾宣秦签订的《协议书》因曾宣秦不具备施工资质条件而无效。案涉工程没有经过施工、监理、设计、建设单位进行验收，但在工程经鉴定合格的前提下，该《协议书》的约定仍然可以作为曾宣秦与诚信公司结算工程款的参照。
关于诚信公司反诉的案涉工程质量问题。曾宣秦已施工完成的“诚信文化大厦”案涉工程虽然没有经竣工验收，但经法院委托的司法鉴定机构江西建诚司法鉴定中心鉴定，除负一层3／E轴柱应返工以及建筑通病的修复问题之外，其余鉴定工程均符合国家有关强制性标准。故该工程主体的质量是合格的。该鉴定机构并对负一层3／E轴柱的返修加固处理费用、建筑通病的修复费用以及砼标号欠设计（即混凝土强度低于设计要求）应扣减的费用作出了鉴定。对于负一层3／E轴柱的返修加固问题，鉴于“诚信文化大厦”工程并没有完工，未来还将由其他施工队伍进场施工，而相关的质量问题已通过鉴定进行了确认，相关修复费用也已通过鉴定计算出来，故负一层3／E轴柱的返修加固以及建筑通病的修复问题，可由“诚信文化大厦”的后续施工队伍进行修复，相应的修复费用计55991.58元由曾宣秦承担。至于砼标号欠设计应扣减的费用5471.60元，这是由于曾宣秦在施工中所使用的砼标号低于设计要求所致，该费用应在工程总造价中扣减。
关于本案曾宣秦已完工工程的总造价如何确定的问题。江西建诚司法鉴定中心的工程款鉴定意见为：总造价为34668469.92元，下浮6%后为32588361.72元。从该鉴定附件的《决算汇总表》项目内容来看，人防增加内容为1366884.06元，签证项目为220615.65元。从该鉴定附件的《异议回复》内容来看，曾宣秦对其签证项目等内容下浮6%提出异议，鉴定机构在对该异议的回复中载明，“签证项目是否应下浮由法庭裁定”。原审法院认为，诚信公司与曾宣秦约定的承包方式为原施工图纸范围内的全部土建（含基础）、内外墙装修按2004年有关工程定额计算后总价下浮6%让利进行承包。而对于不属于原施工图纸范围内的变更增加工程量，则按实际发生额据实计算，不再下浮6%。因此，《决算汇总表》项目中的人防增加内容1366884.06元以及签证项目220615.65元，合计1587499.71元，按合同约定的计价条款，不属下浮6%的范围。调整后应增加造价95250元，再扣除砼标号欠设计应扣减的费用5471.60元，即已完工工程的总造价应为32678140.12元。
关于人防工程是否属于增加工程以及人防工程进度款是否应支付的问题。诚信公司称人防工程不属于增加工程，人防工程图纸早就交给了原告方。本案中，曾宣秦是对招投标文件中的原施工图纸范围内，按定额下浮6%进行承包施工。而原施工图纸的出图时间为2012年10月。从本案查明的事实看，诚信公司在2012年底才启动人防工程的设计报批、2013年2月才对人防图进行图审，2013年3月四方对图纸会审时还发现原施工图纸与人防图有冲突，诚信公司要求按人防图施工。故人防工程不属于原施工图纸内的施工内容，而属于后增加工程。鉴定机构江西建诚司法鉴定中心在鉴定中也认为人防工程系后来增加的工程。因此，诚信公司认为人防工程款属于原承包范围，不属于增加工程，不支付该部分工程进度款，没有依据。诚信公司不支付人防工程的进度款构成了逾期支付工程进度款的行为。关于人防工程进度款数额确定问题，监理公司在第11号《工程款支付证书》中签认的人防工程进度款为1223319.41元×80%=978655.53元。尽管鉴定机构计算人防工程造价为1366884.06元，但该数额仅影响工程总造价，对于该人防工程进度款，仍然应当按照监理公司签认的数额来计算逾期支付的违约金。
关于诚信公司是否逾期支付工程进度款的问题。从诚信公司应付款时间以及金额，结合曾宣秦认可的诚信公司付款明细来看，诚信公司除了前两次足额支付了工程进度款之外，在后来支付工程进度款时，基本上每次均扣除了一部分工程进度款。从双方提交的证据来看，这些扣除的工程进度款有些是体现为诚信公司对施工方的罚款。这些罚款多是基于诚信公司认为施工安全或施工质量有问题而采取的单方面扣款措施。施工安全有问题可以通知纠正，施工质量有问题施工人应当承担质量缺陷责任。就诚信公司采取的罚款措施而言，其罚款的标准、金额既没有合同约定依据，也没有法律依据。故诚信公司扣除这些罚款仍然是一种逾期支付工程进度款的行为。
关于逾期支付工程进度款的违约责任确定问题。从曾宣秦的诉讼请求来看，其主张逾期支付工程进度款的款项有两笔，一笔是人防工程进度款，另一笔是最后一笔进度款1262250.43元（即赖华鹏于2014年8月4日签收的“砌体工程量清单”所对应的工程款）。故法院仅对该两笔工程进度款逾期支付的违约责任进行审查并判决。本案中，诚信公司与曾宣秦的施工合同由于曾宣秦不具备施工资质而无效，在施工合同无效的情况下，双方关于“逾期支付工程款按2%／月计息”的约定也无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，诚信公司逾期支付工程进度款以及逾期支付工程结算款的违约责任可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。曾宣秦诉请的最后一笔工程进度款1262250.43元的起算时间为2014年8月4日，而诚信公司应付工程结算款的时间为曾宣秦提起诉讼之日即2014年7月26日，故最后一笔工程进度款的支付不再是工程进度款的问题，而是涵盖在工程结算款的支付当中，故对曾宣秦诉请该笔工程款的逾期支付违约责任不予支持。对曾宣秦诉请人防工程进度款的逾期支付违约责任予以支持，即从2014年1月27日开始，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2014年7月26日止。经查，2014年1月27日当时适用的是2012年7月6日的基准利率，2012年7月6日调整后中国人民银行的6个月以内（含）贷款基准年利率为5.6%。故该进度款逾期支付违约金计算为978655.53元×5.6%×0.5年=27402元。
关于履约保证金300万元的退还时间及利息计算问题。合同约定了“工程主体封顶完成后3天内全额退还”，该工程于2014年5月14日封顶，但中天公司项目部于2014年5月28日报送《投标保证金退还申请》给诚信公司后，诚信公司以工程质量不合格等为由拒绝退还。原审法院认为，双方所签合同并没有约定投标保证金不予退还或延期退还的条件或事由，如工程质量不合格等。按合同约定以及相关法律规定，工程质量不合格应由施工方承担质量缺陷责任，如保修或扣减相应费用，但不应成为拒绝退还保证金的合法事由。故诚信公司以工程质量不合格为由拒绝退还既没有合同依据，也没有法律依据。诚信公司拒绝退还该300万元保证金，应当承担违约责任。对于该违约责任如何确定的问题。合同中对于逾期退还保证金没有专门约定利息计算标准，可参照本案逾期支付工程款的标准即中国人民银行同期同类贷款基准利率从2014年5月29日计算至付清之日。
关于诚信公司反诉请求逾期完工违约金的问题。原审法院认为，首先，诚信公司没有证据证明工程逾期完工及逾期时间。合同约定开工时间为2013年3月2日，开工令通知的开工时间也是2013年3月2日，竣工时间为2014年8月15日。从双方提交的证据来看，“诚信文化大厦”主体工程于2014年5月14日就已封顶（共26层）。其次，施工中存在多种顺延工期之情形。该工程从±0以下开始，诚信公司就多次变更原施工图设计（包括增加人防设计），导致工程量增加及返工之情形。上述情形符合《协议书》第13.1条第（1）、（2）、（4）项顺延工期之情形。故对诚信公司主张工程逾期之违约责任不予支持。
关于本案工程结算款的确定及处理问题。双方于2013年2月5日所签《协议书》约定了工程款结算支付分为以下几个阶段：第一是整栋工程完工时，付至已完成实际工程量的50%；第二是工程竣工验收后并办理完结算后6个月内支付结算总价的80%；第三是在办理完结算后的一年内付至本工程决算总价款的95%；第四是余款5%即质保金在质保期满以后退还。鉴于本案工程尚未竣工交付，也未结算工程价款，工程结算价款的应付时间起算点可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项关于“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，以曾宣秦提起诉讼的2014年7月26日确定为应付工程结算款之日。
因此，诚信公司应付工程结算价款的时间及金额为：1、2014年7月26日应付工程总价款的50%，即支付32678140.12元×50%=16339070.06元，减去此前实际已付的工程款，该时间节点的差额部分即20942.32元应予支付，并从2014年7月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款违约金至付清之日止。2、2015年1月26日应付至工程总价款的80%，即支付32678140.12元×30%=9803442.04元，该款9803442.04元应从2015年1月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款违约金至付清之日止。3、2015年7月26日应付至工程总价款的95%，即支付32678140.12元×15%=4901721元。若2015年7月26日前未付清该款，则该款4901721元应从2015年7月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款违约金至付清之日止。4、其余工程总价款的5%即32678140.12元×5%=1633907元，作为工程质量保证金留在诚信公司，不计息。待工程质量保修期过后，再按双方协议约定的退还时间处理。
关于诚信公司反诉请求曾宣秦赔偿损失200万元的问题。由于诚信公司有逾期支付工程进度款以及拒绝退还保证金等违约行为，这些违约行为是造成停工并终止合同的原因。按照协议约定，诚信公司应赔偿曾宣秦的损失。故诚信公司要求曾宣秦赔偿其损失，没有依据。而且，诚信公司也不能提供证据证明其因停工并终止合同遭受了200万元的损失。故对诚信公司该反诉请求不予支持。
对于曾宣秦主张工程价款优先权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该条文是建筑工程价款优先受偿权的法律依据。为了明确该条的法律适用问题，2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号），答复了上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》，批复内容如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。本案中，协议约定的竣工时间为2014年8月15日，本案工程尚未竣工，曾宣秦于2014年7月26日就提起诉讼，向法院主张工程价款优先权，故并没有超过6个月的期限。
本案中，诚信公司与曾宣秦之间的施工合同因承包人不具备施工资质而无效。对于无效施工合同的承包人是否享有工程价款优先权的问题。原审法院认为，本案施工合同被认定无效，不影响施工人享有工程价款优先权。其理由如下：第一，工程价款优先受偿权制度的价值目的是保护建筑工人的利益，解决建筑工人工资拖欠问题。而建筑市场中，由自然人挂靠施工单位来承建工程的现象普遍存在。这类施工合同在司法实践中，多数是因承包人不具备施工资质而无效。若以此类施工合同无效为由不支持承包人的工程价款优先权，则“保护建筑工人利益”这一工程价款优先权的制度目的将得以落空。第二，曾宣秦并不是工程层层转包、分包下的实际施工人，而是与发包人诚信公司有直接施工合同关系的总承包人。故其向诚信公司主张工程款没有突破合同的相对性。
另外，对于未完工工程是否享有工程价款优先权的问题。原审法院认为，案涉“诚信文化大厦”工程未完工，不影响工程价款优先权的行使。理由如下：第一，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之内容，是解决承包人优先受偿权行使的期限和起算点，不是工程款优先受偿权的成立要件问题。第二，从物权法的理论与立法上分析，未完工的建筑物可以成为工程价款优先受偿权的客体。第三，工程价款优先受偿权的制度目的是保护建筑工人的利益，工程是否竣工并不会影响该制度所保护的利益。而实务中，拖欠工程款更多发生于未完工的工程中，进而导致中途停建的“烂尾”工程。若将工程价款优先受偿权仅限于已竣工工程，则会使《中华人民共和国合同法》第286条的作用大打折扣。第四，从建设工程价款优先受偿权条文表述分析，并没有要求承包人优先受偿工程款以工程完工并经竣工验收为先决条件。在施工合同解除的情形下，承包人同样对未完工工程享有优先受偿的权利。
因此，曾宣秦享有并可行使工程价款优先受偿权。对于其工程价款优先权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，优先权范围不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故本案中，诚信公司逾期支付工程进度款、逾期支付工程结算款以及逾期退还保证金的违约金不应在优先权受偿范围。曾宣秦享有工程价款优先权的范围为剩余工程款16360013.12元（已完工工程的总造价32678140.12元减去已付工程款16318127元）。
综上，曾宣秦的诉讼请求大部分成立，应予支持。诚信公司反诉请求中要求曾宣秦承担质量缺陷责任的主张成立，予以支持。其他反诉请求不成立，不予支持。引发本案诉讼的原因主要为诚信公司的违约行为，且曾宣秦的诉讼请求大部分已经支持，而诚信公司的反诉请求仅有一小部分得以支持。故诉讼费用主要由诚信公司负担。对于鉴定费用问题，双方预交的鉴定费用均为各自承担举证责任范围内的费用，属举证费用范畴，可酌情由双方各自负担。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条、第九条第（一）项、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、2013年2月5日赣州诚信实业集团有限公司与曾宣秦签订的《协议书》无效；二、由赣州诚信实业集团有限公司于判决生效之日起15日内给付曾宣秦第一期工程结算款20942.32元，并从2014年7月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至付清之日止；三、由赣州诚信实业集团有限公司于判决生效之日起15日内给付曾宣秦第二期工程结算款9803442.04元，并从2015年1月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至付清之日止；四、由赣州诚信实业集团有限公司于2015年7月26日前给付曾宣秦第三期工程结算款4901721元，若逾期支付，则逾付款项按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至付清之日止；五、由赣州诚信实业集团有限公司于判决生效之日起15日内给付曾宣秦在2014年7月26日前的逾期支付工程进度款的违约金27402元；六、由赣州诚信实业集团有限公司于判决生效之日起15日内退还曾宣秦3**万元履约保证金，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2014年5月29日起计算至付清之日止；七、由曾宣秦于判决生效之日起15日内给付赣州诚信实业集团有限公司案涉工程的修复费用计55991.58元；八、曾宣秦在剩余工程款16360013.12元范围内对曾宣秦已施工完成的“诚信文化大厦”该部分工程享有建设工程价款优先受偿权；九、驳回曾宣秦的其他诉讼请求；十、驳回赣州诚信实业集团有限公司的其他反诉请求。
上诉人曾宣秦上诉称，1、诚信公司尚应支付的工程结算款，应当按照双方的合同约定计付利息。2、诚信公司所应返还给上诉人的300万元保证金，应参照合同约定的利率支付利息。3、一审判令诚信公司逾期支付工程款按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，不足以弥补上诉人的损失。因此，请求二审法院：1、撤销原判第二项，改判由诚信公司于判决生效之日起15日内给付曾宣秦第一期工程结算款20942.32元，并从2014年7月27日起按双方合同约定的月利率2%计息至付清之日；2、撤销原判第三项，改判由诚信公司于判决生效之日起15日内给付曾宣秦第二期工程结算款9803442.04元，并从2015年1月27日起按双方合同约定的月利率2%计息至付清之日；3、撤销原判第四项，改判由诚信公司于2015年7月27日前给付曾宣秦第三期工程结算款4901721元，若逾期支付，则按双方合同约定的月利率2%计息至付清之日；4、撤销原判第六项，改判由诚信公司于判决生效之日起15日内退还曾宣秦履约保证金300万元，并从2014年5月29日起按月利率2%计息至付清之日。5、本案上诉费用由诚信公司承担。
被上诉人诚信公司、原审第三人中天公司均未提交答辩状。
二审查明的案件事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、对诚信公司逾期支付的工程款应否按月2%的利率计息？2、对诚信公司应返还的300万元保证金应否按月2%的利率计息？
一、关于对诚信公司逾期支付的工程款应否按月2%利率计息的问题。
本院认为，诚信公司与曾宣秦于2013年2月5日签订的《协议书》因曾宣秦不具备施工资质而无效。该《协议书》中关于逾期支付工程款按2%／月计息的约定，实际上属于违约金条款，在双方所签协议无效的情况下，违约金条款也无效。故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，对诚信公司逾期付款部分按照中国人民银行同期同类贷款利率计息正确。曾宣秦上诉请求对诚信公司逾期支付的工程款按月2%利率计息缺乏依据，不予支持。
二、关于对诚信公司应返还的300万元保证金应否按月2%利率计息的问题。
本院认为，“诚信文化大厦”于2014年5月14日封顶后，诚信公司拒绝退还300万元保证金的理由是工程质量不合格。一审期间经司法鉴定，“诚信文化大厦”已完工的工程除个别柱子有质量问题外，主体工程质量是合格的。故诚信公司拒绝退还300万元保证金不当，应当承担占用该资金期间的利息。对该资金利息的计算，原审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息符合法律规定。曾宣秦上诉请求对诚信公司应返还的300万元保证金按月2%利率计息于法无据，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，曾宣秦的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15300元，由曾宣秦承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段亦枫
代理审判员 颜凌云
代理审判员 肖童亮
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……