新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阿中民二终字第40号
上诉人（原审被告、反诉原告）新疆宏鑫创业房地产开发有限公司。住所地：阿勒泰市北屯镇百兴园*楼*号。
法定代表人刘素红，该公司董事长。
委托代理人马拥军，新疆新北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王林，男，汉族，1972年10月29日出生，哈巴河建筑安装有限责任公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张洪生，男，汉族，1964年12月1日出生，无固定职业。
二被上诉人共同委托代理人宋继忠，新疆力和力律师事务所律师。
原审第三人阿勒泰市兴巴工程有限责任公司。住所地：新疆兵团第十师181团。
上诉人新疆宏鑫创业房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人王林、张洪生、原审第三人阿勒泰市兴巴工程有限责任公司（以下简称兴巴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2012）阿民二初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏鑫公司法定代表人刘素红及委托代理人马拥军，被上诉人王林及王林、张洪生的委托代理人宋继忠到庭参加诉讼，原审第三人兴巴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，宏鑫公司无建筑施工资质，其借用兴巴公司的名称和资质承包了北屯镇宏鑫家园3栋住宅楼、1栋酒店的建筑工程，宏鑫公司法定代表人刘素红在兴巴公司挂名项目经理。2009年1月8日，宏鑫公司与王林、张洪生签订《建设工程施工合同》，将宏鑫家园3栋住宅楼、1栋酒店的建筑工程发包给王林、张洪生。王林、张洪生无建筑施工资质，工程实行包工不包料形式。合同签订后，王林、张洪生组织施工队进行施工，2010年4月25日，双方又签订了《工程收尾协议书》，约定王林、张洪生应在签订补充协议后两个月内完成补充协议中约定的工程。王林、张洪生在继续施工过程中，宏鑫公司于2010年6月7日，以王林、张洪生单方违约为由通过阿勒泰市公证处向王林送达了《解除合同通知书》，解除了宏鑫公司与王林、张洪生签订的《建设工程施工合同》及《工程收尾协议书》，未完成的工程宏鑫公司另行组织他人进行了施工。3栋住宅楼于2011年11月竣工验收，酒店至今未验收，但宏鑫公司已经实际使用了该酒店。经双方核算，王林、张洪生认可已付工程款数额为4108586.30元。
经过原审法院组织双方对王林、张洪生实际完成的工程量进行现场勘验：宏鑫家园1#楼面积为2384平方米、阳台面积为181.80平方米、车库面积为258.21平方米；2#楼面积为2642.93平方米、阳台面积为323平方米、车库面积为300.18平方米；3#楼1区面积为3590.37平方米、阳台面积为100.36平方米、雨棚面积为137.17平方米、室外楼梯面积为75.60平方米；3#楼2区面积为4180.24平方米、阳台面积为424.68平方米；酒店面积为6450平方米、下踏步平地支模面积为125.06平方米、上踏步平地支模面积为139.06平方米。对以上工程量经双方签字确认均无异议。
原审法院认为，宏鑫公司借用有资质的单位名义承包建筑工程，并将工程主体违法发包给无建设施工资质的王林、张洪生进行建筑施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项，关于建设施工单位必须有建筑施工资质的强制性规定，应认定双方签订的建设工程施工合同无效。因施工1#、2#、3#住宅楼的建筑工程经竣工验收合格，宏鑫酒店虽未验收但已使用，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，王林、张洪生请求按合同约定支付工程价款，应予支持。对于王林、张洪生未完成的工作量如何计算的问题。原审法院认为未完工程量的举证责任在宏鑫公司，而宏鑫公司提供的仅为自己单方计算的工程量和价款。经释明宏鑫公司对未完成的工程量不申请鉴定，故采信王林、张洪生对未完工程量的计算价款328839元（外墙保温板贴挂14941.95平方米×14元＋外墙抹灰14941.95平方米×6元＋室外散水30，000元）。以双方确认的建筑面积为依据，按双方合同约定的计价方法计算工程价款，即5491192.20元【1#、2#、3#及宾馆的面积1924754＋阳台面积1029.84＋车库面积558.39＋（雨篷面积228.69＋室外楼梯面积、踏步面积339.72）÷2】，扣减已付的工程款4108586.30元，再减去未完成的工程价款328839元，剩余工程款1053766.90元，宏鑫公司应当予以支付。因双方签订的建设工程施工合同无效，对王林、张洪生主张宏鑫公司赔偿违约损失110000元的诉讼请求，不予支持。对于宏鑫公司主张王林、张洪生赔偿损失50万元的诉讼请求，根据相关法律规定，只有在承包人不履行合同主要义务或在合同约定的工期内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人才能解除合同。王林、张洪生已经履行了合同约定的主要义务，且双方约定的工期尚未届满，因此宏鑫公司单方面解除合同的行为不符合双方的合同约定及法律规定，故对宏鑫公司的反诉请求不予支持。因双方提供的证据均未反映该工程与第三人兴巴公司有关联性，故第三人兴巴公司不承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、宏鑫公司于判决生效后一个月内支付王林、张洪生工程款1053766.90元；二、驳回王林、张洪生要求宏鑫公司承担违约赔偿金110000元的诉讼请求；三、驳回宏鑫公司的反诉请求。案件受理费19202元，减半收取9601元，保全费5000元，反诉费8800元，减半收取4400元，合计19001元，由王林、张洪生负担1251元，宏鑫公司负担17750元。
宣判后，宏鑫公司不服该判决，向本院提起上诉，其上诉理由是：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定宏鑫公司借用兴巴公司的名称和资质承包宏鑫家园3栋住宅楼、1栋酒店，刘素红在兴巴公司挂名项目经理，与事实相悖；2、原审判决认定宏鑫公司对王林、张洪生已完工程量签字确认无异议错误；3、王林、张洪生对其主张支付剩余工程款未提供证据证明。王林、张洪生未施工完成的工程量及价款，宏鑫公司提供与第三方的结算书，王林、张洪生不认可，但未提供相反的证据，应当承担举证不能的责任，原审法院将举证责任分配给宏鑫公司，属明显分配不当；4、对于工程总价款，在双方未达成一致意见又未经专业人员计算的情况下，原审法院自行简单计算缺乏依据。二、原审判决未支持宏鑫公司的反诉请求适用法律错误。三、原审判决宏鑫公司支付工程款没有法律依据。王林、张洪生承建的工程并未全部竣工验收，更不能确定全部合格，王林、张洪生无权要求支付工程款。请求二审法院认真审查，依法改判。
被上诉人王林、张洪生答辩称，一、原审法院认定宏鑫公司借用第三人兴巴公司名称、资质，认定事实清楚、证据确凿。二、原审法院对王林、张洪生实际完成工程量进行了现场勘验，并由宏鑫公司及王林、张洪生签字确认，认定事实清楚，符合客观事实。三、原审法院已向宏鑫公司释明对未完工程量委托相关部门鉴定，宏鑫公司放弃鉴定权利，其主张未完工程项目仅有自己陈述，没有其他证据证明，其主张不应支持。原审法院对证据的认定和举证责任的分配符合法律规定。四、由于双方签订合同无效，违约条款对双方均无约束力，宏鑫公司要求赔偿50万元，但未提供损失的证据，原审法院驳回其反诉主张符合法律规定。综上，请求驳回宏鑫公司的上诉请求。
原审第三人兴巴公司未答辩。
经二审审理查明，王林、张洪生与宏鑫公司对以下事实无争议：宏鑫公司开发宏鑫酒店及宏鑫家园3栋住宅楼，通过招标，兴巴公司中标，但兴巴公司未实际施工。2009年1月8日，宏鑫公司与王林、张洪生签订《建设工程施工合同》，约定：由王林、张洪生承包宏鑫酒店及宏鑫家园3栋住宅楼，工程采用包工不包料，王林、张洪生负责施工人员及施工所需机械设备、钉子、铁丝、切割机片、工具、脚手架、模板、顶柱、安全网、扎条、焊条、散水、施工临设等；施工要求，王林、张洪生按设计图纸要求从基础工程至交工使用，主体工程、楼底面、屋面、苯板帖挂、电、内墙抹灰、外墙刷漆，除水暖外一切工序都由王林、张洪生承担，材料装卸、建筑垃圾清除及材料转运由王林、张洪生负责工资；工程款结算及建筑面积计算，宾馆地下室算面积，宾馆的电除外，住宅地下室不算面积，工程施工定价为每平方米260元整，总面积约为2万平方米，建筑面积以实际面积计算，包括苯板面积。合同还对工程质量、施工安全、施工材料、施工费支付、验收、施工资料编制整理等进行约定。王林、张洪生组织施工队对宏鑫酒店及宏鑫家园3栋住宅楼进行施工。2010年4月25日，双方又签订《工程收尾协议书》，约定王林、张洪生应在签订补充协议后两个月内完成补充协议中约定的工程。2010年6月7日，宏鑫公司以王林、张洪生单方违约为由通过阿勒泰市公证处向王林送达了《解除合同通知书》，解除了宏鑫公司与王林、张洪生签订的《建设工程施工合同》及《工程收尾协议书》，未完成工程宏鑫公司另组织他人进行施工。3栋住宅楼于2011年11月竣工验收，宏鑫酒店于2012年9月竣工验收。经过原审法院组织双方对王林、张洪生实际完成的工程量进行现场勘验：宏鑫家园1#住宅楼面积为2384平方米、阳台面积为181.80平方米、车库面积为258.21平方米；2#住宅楼面积为2642.93平方米、阳台面积为323平方米、车库面积为300.18平方米；3#住宅楼1区面积为3590.37平方米、阳台面积为100.36平方米、雨棚面积为137.17平方米、室外楼梯面积为75.60平方米；3#住宅楼2区面积为4180.24平方米、阳台面积为424.68平方米；宏鑫酒店面积为6450平方米、下踏步平地支模面积为125.06平方米、上踏步平地支模面积为139.06平方米。
双方争议的问题：一、王林、张洪生实际施工建筑面积如何计算，工程总价款是多少；二、王林、张洪生未完成工程造价如何确定；三、宏鑫公司已支付工程款数额是多少；四、王林、张洪生是否给宏鑫公司造成50万元损失。
问题一、原审法院组织双方对王林、张洪生实际施工面积进行勘验，双方对勘验结果无争议，争议的是1#、2#住宅楼地下室应否计算建筑面积。合同虽约定，住宅楼地下室不算面积，但1#、2#住宅楼地下室已变更为车库，应当计算建筑面积，施工建筑总面积为21119.97平方米，原审法院对建筑面积认定准确。双方约定每平方米260元，本院确认工程总造价为5491192.20元。
问题二，双方对王林、张洪生未完成工程造价有争议，宏鑫公司提供如下证据：
1、宏鑫公司与鲁前进2010年6月17日签订的承包合同、工程量结算单、借款单、收据、鲁前进的身份证复印件。证明：宏鑫家园1#、2#、3#楼、酒店粉刷及小区楼梯扶手、防盗栏制作、安装、油漆及地下室门的油漆等工程王林、张洪生未施工，上述工程由鲁前进施工完成，宏鑫公司支付工程款344411.06元，应从总价款中扣除；
2、宏鑫公司与石文举2010年6月20日签订的劳务合同、2010年8月13日签订的补充协议、工程量结算单、石文举的身份证复印件、领款单。证明：宏鑫家园1#、2#、3#楼及酒店屋面防水工程王林、张洪生未施工，上述工程由石文举施工完成，宏鑫公司支付工程款158775元，应从总价款中扣除。
3、宏鑫公司与邓章德2010年7月13日签订的劳务合同、2010年8月15日签订的补充协议、2010年9月30日签订的劳务合同、工程结算单、邓章德身份证复印件、领款单。证明：宏鑫酒店室内贴地面砖、人工土方、挡土墙、车道地平、酒店的垫层混凝土、贴花岗岩踏步等工程王林、张洪生未施工，上述工程由邓章德施工完成，宏鑫公司支付工程款712140.80元，应从总价款中扣除。
4、宏鑫公司与薛小平签订的劳务合同、工程结算单、薛小平身份证复印件、领款单、收条。证明：宏鑫家园1#、2#、3#楼及酒店外墙抹灰、贴苯板、刷乳胶漆等工程王林、张洪生未施工，由薛小平施工完成，工程总价472452.45元，应从总价款中扣除。
5、宏鑫公司与李大勇2009年5月10日签订的劳务协议、劳务合同。证明：宏鑫家园临时设施工程王林、张洪生未施工，由李大勇施工完成，工程价款45327元，应从总价款中扣除。
王林、张洪生的质证意见是，证据1不予认可，鲁前进应当出庭作证，合同约定施工的小区楼梯扶手、防盗栏制作、安装、油漆及地下室门的油漆等工程均不在王林施工范围内；证据2不予认可，石文举应当出庭作证，合同约定的1#、2#、3#楼及酒店屋面防水工程均不在王林施工范围内；证据3不予认可，邓章德应当出庭作证，合同约定的地面砖不在王林施工范围内，1#、2#楼车道地平是王汝明、龚道宇施工，酒店地面找平、散水工程认可，但工程价款应区分开；证据4真实性不认可，薛小平应当出庭作证，认可宏鑫家园1#、2#、3#楼及酒店外墙抹灰、贴苯板、刷乳胶漆等工程由薛小平施工，宏鑫公司与薛小平签订劳务合同中约定14元／平方米，应当按14元／平方米计价；证据5不予认可，李大勇应当出庭作证，在收尾工程和建设工程范围内未涉及临时设施。
王林、张洪生提供证据如下：
1、出庭证人蔡志成的证言。证明：蔡志成为王林工作，具体负责2#住宅楼施工，土建工程施工完成，地砖、屋面防水不在王林施工范围；
2、出庭证人黄小平的证言。证明：黄小平为王林工作，具体负责1#住宅楼、宏鑫酒店施工，1#住宅楼室外车道未完工、宏鑫酒店室内地暖垫层、室外散水未干完，其他土建工程施工完成，地砖、屋面防水不在王林施工范围。
宏鑫公司的质证意见是，证据1、2均不予认可，蔡志成与王林系亲戚关系，黄小平是与王林合作十余年的老乡，明显偏袒王林，证人证言内容变化大，不能客观反映本案的事实。
本院的认证意见是，宏鑫公司提供的证据1-5及王林、张洪生提供的2位证人证言所涉及的未完工程价款，宏鑫公司已申请鉴定，上述证据与鉴定意见书内容不一致，对上述证据的证明目的本院不予确认。
王林、张洪生未完成工程造价（人工费），宏鑫公司申请鉴定，经双方协商，本院委托新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司对未完成工程造价进行鉴定。鉴定意见：宏鑫酒店、宏鑫家园1#、2#、3#住宅楼未完成的工程造价（人工费）鉴定值为768871.89元，定额合计用工10516.55工日。其中无争议部分为595970.25元，有争议部分172901.64元。鉴定费用15600元。
宏鑫公司的质证意见是，对于鉴定报告的基本数据同意，但认为：1、双方是由于王林、张洪生撤场造成部分工程未完工而引发的诉讼，对于未完工程宏鑫公司另聘用施工人员进行施工，如果按国家定额计算不合理；2、该鉴定报告中没有提及税费的问题，按照建筑行业的规定本案的工程款发票、税费负担、票据应当由王林、张洪生提供给宏鑫公司。对鉴定费15600元无意见，系宏鑫公司交纳，应由王林、张洪生负担。
王林、张洪生的质证意见是，1、鉴定机构在王林、张洪生未确认的情况下将无争议的工程价款595970.25元表述在鉴定意见书中，没有事实和法律依据；2、鉴定机构未参考王林、张洪生以及宏鑫公司提供的薛小平承包苯板的工程价款，而是以经验确认苯板的工程价款，没有事实依据；3、鉴定机构未考虑鉴定资料中王林、张洪生属于无资质人员承包的施工工程，直接按费率60%收取管理费没有法律依据。我方认为鉴定机构所出具无争议价款和有争议价款的数额没有事实和法律依据，偏离了客观的事实，不予采信。对鉴定费15600元无异议。
本院认证意见，新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司是由双方当事人共同协商选定，具备鉴定资格，鉴定机构依据相关鉴定规则、涉案工程图纸、资料、现场实际情况及双方当事人的陈述，经过核算确定工程造价，鉴定程序合法，鉴定结果准确，本院对鉴定意见书予以确认。鉴定费双方均无异议，本院予以确认。
鉴定意见书争议部分宏鑫酒店其他工程（鉴定工程造价为38144.48元）中五、六楼的隔墙工程，系原审中争议的变更工程，王林、张洪生原审中撤销对该部分工程款的诉讼主张，原审法院对此未审理，故该部分工程不属于二审法院审理范围；花岗岩地面、台阶属二次装修，不属于王林、张洪生承包工程范围。该部分工程不属于王林、张洪生未完成工程。
宏鑫公司认为未完工程造价按国家定额计算不合理，应按实际产生费用计算；王林、张洪生认为苯板的工程价款应当参照薛小平的合同价款计算。正是因为双方对施工费用存在争议，才委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴定机构依据国家定额计算工程造价符合法律规定，对双方提出的异议不予采信。
王林、张洪生称屋面防水工程不是其承包范围，但合同约定“王林、张洪生按设计图纸要求从基础工程至交工使用，主体工程、楼底面、屋面等”，屋面防水属于屋面工程，王林、张洪生未提供证据证明双方对此有另外约定，应当认定屋面防水属于承包工程范围。
本院确认王林、张洪生未完成工程造价为730727.41元（768871.89-38144.48）。
问题三，针对已付工程款，宏鑫公司提供证据如下：
1、宏鑫公司已付款明细表7张及付款凭证76张。证明：已向王林、张洪生支付工程款4554328.70元（最后确定为4536328.70元）。
2、张书海出具的证明、工资发放表、借条、收条、领款单、生活费发放表。证明：杨金雷是安全员、陈冬玲是质检员，工资共计55000元，由宏鑫公司代发，应从总价款中扣除。
王林、张洪生的质证意见是，证据1宏鑫公司举证已付款项中，王林、张洪生不认可42项，数额为438250.40元，其余部分予以认可；证据2不予认可，张书海应当出庭作证，陈冬玲是为兴巴公司作资料，其工资与王林、张洪生无关。
本院认证意见是，证据1中王林、张洪生认可的已付工程款，本院予以确认。证据2证人应当出庭作证，接受双方当事人的质询，仅提供证言，无法判断其真实性，对证明目的不予确认。对证据1中王林、张洪生不认可的部分，认证如下：1、工程保险费。不属于双方合同约定范围，不能认定为已付工程款，不予确认；2、6、7、17、33、36、39、46、53、57、58、59、83、119。该14项中无王林、张洪生签字，也无其带班人员签字，不能认定为已付工程款，不予确认；18、黄小平签字付烟款，与本案所涉工程无关联性，不能认定为已付工程款，不予确认；79、宏鑫公司提供工资表称有蔡志成签字，但证据中并无蔡志成签字，无法证明与本案所涉工程有关联性，不能认定为已付工程款，不予确认；2009年9月27日，黄小平住院费7000元，与本案所涉工程无关联性，不能认定为已付工程款，不予确认；101、张元平住院费4万元，收据已注明与工程款无关，不能认定为已付工程款，不予确认；109、照相费208元，无法证明与本案所涉工程有关联性，不能认定为已付工程款，不予确认；116、龚道宇签字的收据中注明与本案所涉工程无关联性，不予确认；129、易木强4000元，收据中注明是踏步清理土方，属未完成工程，不能重复计算，不予确认；130、2010年8月29日，王汝明申请预支工人工资10万元、2010年8月工资表，此时王林、张洪生已撤离本案所涉工程，无法证明该工资与王林、张洪生施工工程有关联性，不能认定为已付工程款，不予确认；132、2010年7月30日卸水泥161元，无王林、张洪生签字，也无其带班人员签字，且是在王林、张洪生撤场后发生的费用，不能认定为已付工程款，不予确认；133、2010年10月4日，苏大文2000元，134、2010年8月31日，龚道宇3万元，141、2010年11月23日王汝明39950元，142、2010年11月5日，汪杰1300元，143、2010年11月2日，苏大文2000元，以上133、134、141、142、143项的费用均是在王林、张洪生撤场后发生，不能证明与王林、张洪生施工工程有关联性，不予确认；135、魏峰4600元，收据注明是清理塔吊基础、运土方费用，属未完成工程量，不能重复计算，不予确认；罗红梯证明3万元，没有王林的收条，也不能证明与本案所涉工程有关联性，不予确认；3、2009年6月15日2万元，收据中有王林签字，应当认定为已付工程款，予以确认；31、2009年7月16日1140元，有黄小平、蔡志成签字，该2人是王林带班人员，且发生在王林施工期间，应当认定为已付工程款，予以确认；41、2009年8月13日245元，有黄小平签字，王林认为与40项重复，该收据与40项收据日期、数额虽一致，但与40项收据并不是同一张收据，应当认定为已付工程款，予以确认；69、71、89、92、95，收据上分别有黄小平、蔡志成、周申银、王汝明的签字，并且发生费用时间系王林施工期间，应当认定为已付工程款，予以确认；黄小平、蔡志成、王汝明借款6万元，有3人在借款单上的签名，并且在2010年2月3日《情况说明》中3人认可各借款2万元情况属实，应当认定为已付工程款，予以确认；103、2010年3月16日李学军8870元，有周申银签字收到钢管扣件的收条，并有王林2009年7月21日的收据，且费用发生在王林施工的2009年7、8、9、10月间，应当认定为已付工程款，予以确认；104、2010年4月26日，王林2万元，领款单及支票头上均有王林签字，应当认定为已付工程款，予以确认。以上本院不予确认31项，数额为323894.40元；予以确认11项，数额为114356元。
本院确认宏鑫公司已付工程款为4212434.30元（4536328.70-323894.40）。
问题四，宏鑫公司主张王林、张洪生应赔偿其损失50万元，但未提供给其造成损失的证据，对宏鑫公司的该请求不予支持。
综上，根据双方当事人提供的证据和举证、质证意见，本院确认以下法律事实：宏鑫酒店、宏鑫家园1#、2#、3#住宅楼施工建筑面积为21119.97平方米，双方约定每平方米260元，工程总价款为5491192.20元；王林、张洪生未完成工程造价为730727.41元；宏鑫公司已付工程款为4212434.30元。
本案的争议焦点：宏鑫公司是否拖欠王林、张洪生工程款，数额应如何确定；王林、张洪生应否赔偿宏鑫公司50万元损失。
本院认为，宏鑫公司与王林、张洪生签订《建房工程施工合同》，将宏鑫酒店、宏鑫家园1#、2#、3#住宅楼承包给没有建筑工程施工资质的王林、张洪生施工，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，属于无效合同。由于宏鑫酒店、宏鑫家园1#、2#、3#住宅楼均已竣工验收，可参照双方签订的合同计算工程款。
工程总价款双方约定按实际施工建筑面积，每平方米260元计算，原审法院组织双方对施工面积进行现场勘验，双方均无意见，宏鑫公司认为住宅楼地下室不应计算面积，但1#、2#住宅楼地下室已变更为车库，应当计算面积。工程总价款为5491192.20元。未完工程价款经鉴定为768871.89元，扣除宏鑫酒店五、六楼隔墙工程及属于二次装修工程的花岗岩地板、台阶外，王林、张洪生实际未完成工程造价为730727.41元。对宏鑫公司提供的已付工程款，王林、张洪生不认可部分中王林或其工作人员在王林施工期间出具的与工程有关的收据款项，应当认定为已付工程款。宏鑫公司已付款为4212434.30元。宏鑫公司尚欠王林、张洪生工程款为548030.49元（5491192.20-730727.41-4212434.30）。
宏鑫公司要求赔偿50万元损失的主张未提供证据证明，本院不予支持。
兴巴公司系本案所涉工程的中标单位，但未实际施工，与王林、张洪生无合同关系，宏鑫公司及王林、张洪生均认为兴巴公司与本案双方之间的纠纷无关联，兴巴公司在本案中不承担民事责任。
综上，二审中根据宏鑫公司的申请鉴定机构作出鉴定意见，结合其他证据分析，原审判决对部分事实认定不清，判决错误，应予纠正。宏鑫公司上诉请求中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阿勒泰市人民法院（2012）阿民二初字第22号民事判决第二、第三项，即二、驳回王林、张洪生要求新疆宏鑫创业房地产开发有限公司承担违约赔偿金110000元的诉讼请求；三、驳回新疆宏鑫创业房地产开发有限公司的反诉请求；
二、撤销阿勒泰市人民法院（2012）阿民二初字第22号民事判决第一项，即一、被告（反诉原告）新疆宏鑫创业房地产开发有限公司于本判决生效后一个月内支付原告（反诉被告）王林、张洪生工程款1，053，766.9元；
三、上诉人新疆宏鑫创业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人王林、张洪生工程款548030.49元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9601元、保全费5000元、二审案件受理费14284元、鉴定费15600元，共计44485元，由上诉人新疆宏鑫创业房地产开发有限公司负担15236元，由被上诉人王林、张洪生负担29249元；一审反诉费4400元，由上诉人新疆宏鑫创业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 晓 霞
审判员 郝 建 军
审判员 杨 新 民
二〇一四年九月十六日
书记员 加尔仙·朱马胡勒