广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑二终字第86号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李卿，个体，（户籍所在地：广西兴安县界首镇政府**号）。2009年6月19日，因犯诈骗罪被桂林市叠彩区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2013年2月2日，因涉嫌犯诈骗罪被临桂县公安局刑事拘留，同年3月6日经临桂县人民检察院不批准逮捕予以释放，同年7月6日被桂林市公安局叠彩分局拘传，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人傅旭，上海永松健律师事务所律师。
桂林市叠彩区人民法院审理桂林市叠彩区人民检察院指控原审被告人李卿犯诈骗罪一案，于2015年3月18日作出（2014）叠刑初字第58号刑事判决。原审被告人李卿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员唐光宇出庭履行职务。上诉人李卿及其辩护人傅旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年1月13日，被告人李卿谎称要采购600张建筑模板销售给桂林市奇峰路造纸厂内的工地，以人民币46元／张（以下币种均为人民币）的价格骗取唐某均和韦某乙等人合伙开办的临桂县振新胶合板厂的模板600张（价值27600元），拉至大风山木材市场吴某某的金利模板经销店。
同月14日，被告人李卿采取相同手段，以46元／张的价格骗取临桂县振新胶合板厂的模板600张（价值27600元），拉至八里街木材市场吴某某的金利模板经销店。
同月15日，被告人李卿谎称要采购2000张模板销售给兴桂高速服务区的工地，以47元／张的价格骗取唐某均和王某某合伙开办的永福县桂林福鑫贸易有限公司的模板2000张（价值94000元），拉至八里街木材市场盛某的吉盛模板经销店，并交代帮其拉模板的货车司机李某乙如果唐某均问起模板在什么地方，就说已卸在兴桂高速公路的工地。
同月17日，被告人李卿谎称要采购2060张模板销售给灵川到兴安的高速公路服务区工地，以47元／张的价格骗取临桂县振新胶合板厂的模板2060张（价值96820元），拉至八里街木材市场盛某的吉盛模板经销店。
同月20日，被告人李卿采取相同的手段，以47元／张的价格骗取临桂县振新胶合板厂的模板600张（价值28200元），拉至八里街木材市场吴某某的金利模板经销店。
同月25日，被告人李卿采取相同的手段，以46元／张的价格骗取临桂县振新胶合板厂的模板2000张（价值92000元），拉至大风山木材市场吴某某的金利模板经销店。后唐某均从吴某某的金利模板经销店拉回模板570张。
被告人李卿将骗取的上述7290张模板（价值340000元）中的5860张以低于46元／张的价格卖给吴某某的金利模板经销店和盛某的吉盛模板经销店，得款10余万元，用于偿还其欠王某、叶某的债务等；另1430张用于抵还其欠吴某某的债务。
2013年6月底，被告人李卿对被害人梁某谎称合伙做食用油生意，由梁某负责出资买油，李卿负责向桂林空军学院销售，赚取的差价二人分。同月30日下午，梁某出资46648元，以196元／件的价格在桂林市红太阳家私城附近的桂林市益金商贸有限公司购买了238件香满园食用油。随后，二人雇请一辆货车将食用油拉至空军学院门口，李卿驾驶一辆轿车搭载梁某进入空军学院，陈某乙按照李卿的事先交代上车与二人见面，并在梁某的送货单上签上“蒋永平”的名字，又称当天部队检查，要晚点才能卸货，货款第二天汇到梁某的银行账号内，梁某信以为真遂离开空军学院。当晚，李卿让货车司机廖某将食用油停放在瓦窑。次日上午，李卿让廖某将食用油拉至虞山桥附近，将食用油以180元／件的价格全部卖给虞山食品批发城的经营户阎某等人，得款40000余元。卖完油后，李卿交代廖某要是一起来雇车的梁某问起食用油的事就说油已全部卸到空军学院。同年7月2日，梁某发现货款没有到账并从廖某处得知油已被李卿卖掉，即向公安机关报案。同月6日，李卿在其家中被公安机关抓获。
原判认定上述事实有下列证据证实：1、户籍证明：证明李卿的年龄、身份等情况；2、到案经过，证实了李卿被抓获归案的情况；3、出库单，证实李卿于2013年1月13日至25日先后6次从振新胶合板厂和桂林福鑫贸易有限公司共拉走7860张建筑模板的事实；4、欠条、寄存条、承诺书，证实李卿从振新胶合板厂和桂林福鑫贸易有限公司拉走的7860张建筑模板未付款的事实；5、刑事判决书、释放证明书、执行通知书，证实李卿在缓刑考验期限内犯新罪的事实；6、桂林市益金商贸有限公司送货单，证实被害人梁某以196元／件的价格共计46648元在该公司购买238件香满园食用油，以及陈某乙在送货单上签上“蒋永平”名字的事实；7、李卿、陈某乙的手机通话记录，证实案发前后，李卿与梁某、陈某乙的通话情况，以及2013年7月1日上午，李卿的手机拨打证人刘某、雷某、阎某门面座机的通话情况；8、空军空降兵学院院务部油料运输办公室的证明，证实该学院食用油是定点采购，没有与李卿洽谈过任何关于食用油业务；9、证人邱某、李某甲、李某乙、阳某的证言，证实李卿请上述证人从振新胶合板厂、桂林福鑫贸易有限公司拉走其骗取的7860张模板的事实；10、证人付某、韦某甲的证言，证实桂林福鑫贸易有限公司被骗取2000张模板在该公司门口被装车拉走的事实；11、证人吴某、盛某证言，证实吴某、盛某以低于46元的价格向李卿购买其骗取模板（李卿称抵债模板）的事实；12、证人陈某甲、粟年强的证言，证实桂林市奇峰路造纸厂工地从未向李卿采购模板的事实；13、证人张某的证言，证实“兴桂高速”公路服务区工地从未向李卿采购模板且从2012年9月以后没有采购过模板的事实；14、证人王某的证言，证实李卿于2013年1月16日、18日、21日、26日向其转账支付模板货款共计39500元的事实；15、证人叶某的证言，证实李卿于2013年1月15日、18日向其转账支付模板货款共计30000元的事实；16、证人陈某乙的证言，证实为了尽快拿回李卿欠自己的借款，按照李卿的吩咐在梁某提供的货物发票上签“蒋永平”的名字的事实；17、证人黎某的证言，证实2013年7月1日上午，陈某乙一直在自己开的米粉店里的事实；18、证人廖某的证言，证实受李卿雇请开车将李卿骗取的238件食用油拉至桂林市虞山桥附近卖掉的事实；19、证人阎某、高某的证言，证实李卿将骗取的食用油以180元／件的价格卖给其35件的事实；20、证人雷某的证言，证实李卿将骗取的食用油以180元／件的价格卖给其30多件的事实；20、被害人梁某的陈述，证实其被李卿以合伙做食用油生意为由骗走价值46648元的香满园食用油238件的事实；21、被害人唐某均、韦某乙、王某某的报案及陈述，证实李卿以要采购建筑模板销售给奇峰路造纸厂内的工地及兴桂高速公路服务区工地为由，骗走振新胶合板厂及桂林福鑫贸易有限公司7290张模板共价值340000元的事实；22、被告人李卿的供述和辩解，证实其骗取食用油及模板并将所得款项用于还债及其他开支的事实；23、辩认笔录，证实李卿分别从2组照片中辩认出向其购买食用油的虞山食品批发城经营户阎某和妻子高某，及货车司机邱某、李某甲、李某乙、阳某、吉盛模板经销店老板盛某分别从2组照片中辩认出被告人李卿的事实；24、现场辩认笔录及照片，证实被告人李卿实施诈骗的地点。
原判认为，被告人李卿以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取公民财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李卿辩称其只有卖给阎某的35件食用油的事实构成诈骗罪，其余指控均不成立。其辩护人辩称该事实存在疑点，建议以65件食用油的价值12740元对被告人定罪量刑。原判认为本案有被害人的陈述、证人证言、相关单位的证明，送货单、出库单、借条、欠条、寄存条、通话记录等证据相互印证，形成了完整的证据链，证实李卿虚构有买家或工地要货的事实，将被害人的货物骗到手后，再以低价将货物卖出并占有货款的事实是客观存在的，其主观上有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实进行诈骗的行为，符合诈骗罪的构成要件，故对被告人及辩护人的辩解不予采信。对辩护人辩称办案机关拘留被告人后超过三十个小时未送看守所羁押，违反刑诉法相关规定，经查，公安机关于2013年7月6日12时拘传李卿，同日24时，即次日零时予以刑事拘留，当日22时送至看守所羁押，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，李卿被拘留的时间并未超过法律规定的拘留时间。对辩护人辩称公诉机关追加起诉原办案机构已立案侦查的事实，应将本案退回原办案机关补充侦察，再将案件移送至有管辖权的人民检察院审查起诉。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百八十条“人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。”，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第二款“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”之规定，本案公诉机关在诉讼过程中发现李卿有遗漏罪行要求公安机关协助其补充侦查，是符合法律规定的，亦不存在管辖问题。对辩护人辩称本案存在超期审理的问题，本案自2014年4月25日立案后，适用普通程序审理，根据刑诉法的规定，审理期限为三个月，期间公诉机关因需要补充侦查依法二次建议延期审理期限，每次延期的时间为一个月，补充侦察完毕后，法院重新计算审理期限，故本案并未超过审限。对辩护人辩称公诉机关在没有新的事实及证据的情况下，直接就原来案件事实追加起诉违反《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》的规定精神，因本案不存在撤回起诉的情况，故不适用该规定。综上所述，辩护人的辩护意见与事实不符且无法律依据，理由均不能成立，原判不予采信。被告人李卿在缓刑考验期限内犯诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚；其多次诈骗，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人李卿犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元，撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2009）叠刑初字第81号刑事判决书对被告人李卿判处的缓刑，原判决为有期徒刑三年，并处罚金四万元；总和刑期为有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人李卿退赔人民币四万六千六百四十八元给被害人梁某；退赔人民币二十四万六千元给被害人临桂县振新胶合板厂；退赔人民币九万四千元给被害人永福县桂林福鑫贸易有限公司。
李卿上诉称提出：1、其只有卖给阎某的35件食用油该行为属于诈骗，其他都属民事纠纷，2、侦查机关刑讯逼供，原审法院超期审理，原判事实不清，量刑过重，请求改判。其辩护人提出公诉机关在原检察机关已作出不批准逮捕的决定，又没有办理移送管辖手续和退回侦查机关补充侦查的情况下，直接追加起诉李卿诈骗模板的事实，属于程序违法的辩护意见。
二审出庭检察员提出上诉人没有提供侦查机关对其刑讯逼供的相应的证据和线索，公诉机关追加起诉李卿诈骗模板的事实没有违反法律规定，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议维持原判。
二审经审理查明的事实和原判一致，原判证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李卿以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取公民财产，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应依法予以惩处。李卿在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，其多次诈骗，酌情从重处罚。对李卿提出其只有卖给阎某的35件食用油属于诈骗，其他都属民事纠纷的上诉意见，经查，李卿以非法占有为目的，虚构有买家或工地要货的事实，骗取被害人模板及食用油，再予以倒卖或用于抵债并占有货款的事实，有被害人的报案陈述、证人证言、相关单位的证明，送货单、出库单、借条、欠条、寄存条、通话记录等证据证实，且各证据相互印证，形成了完整的证据链，足以认定，故该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。对上诉人提出侦查机关对其刑讯逼供的辩解，经查，上诉人没有提供相应的证据或线索，且在卷证据中的入所人员健康体检表也证实上诉人入所前没有相应的伤势，故该辩解理由不能成立，本院不予采信。对上诉人及其辩护人提出一审超审限、公诉机关追加起诉都属程序违法的上诉、辩护意见，因原审法院已在判决书中对此问题依法作出详细的评判，且于法有据，没有错误，原判审判程序合法，应予以确认，本院不再赘述，故该辩解和辩护意见理由不能成立，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。二审出庭检察员维持原判的意见正确，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖一平
代理审判员 涂光照
代理审判员 邓陆平
二〇一五年七月十日
代书 记员 唐明洁