山东省招远市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0685民初3042号原告：周喜文，男，汉族，居民，住湖南省湘潭县。原告：齐喜庆，男，汉族，居民，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：付美娜，山东德扬律师事务所律师。被告：王季君，男，汉族，居民，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：曲才全，烟台牟平开拓法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姜鹏飞，烟台牟平开拓法律服务所法律工作者。被告：吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司，住所地海阳市凤城工业园区。负责人：刘某乙，经理。被告：吉林市第一建筑工程股份有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：张铁平，董事长。委托诉讼代理人：陈涛，山东滨海正大律师事务所律师。原告周喜文、齐喜庆与被告王季君、吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司（以下简称海阳分公司）、吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下简称吉林一建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月27日立案后，被告吉林一建于2016年10月18日提出管辖权异议，本案依法中止审理；2017年3月17日依法恢复审理，适用普通程序，于2017年6月19日公开开庭进行了审理。2017年8月6日，因被告吉林一建提出鉴定申请，本案再次中止审理；2017年10月25日依法恢复诉讼。原告周喜文、原告齐喜庆的委托诉讼代理人付美娜、被告王季君的委托诉讼代理人曲才全、姜鹏飞，被告吉林一建的委托诉讼代理人陈涛到庭参加诉讼，被告海阳分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周喜文向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告连带向原告返还保证金人民币40万元以及违约金19.2万元。（违约金计算方式：自2016年10月1日起至判决生效之日止以40万为基数按每月3%的月利息标准计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告周喜文、齐喜庆于2014年5月20日与被告海阳分公司签订《建筑（安装）工程水电专业内部承包合同》，合同签订后原告按照合同规定支付了40万元的保证金。之后因被告没有承接到工程，导致该合同无法履行。2015年1月11日，原告与被告王季君以及第二被告海阳分公司就原告交纳的保证金以及为签订协议所支出的费用返还事宜签订一份《返还协议》。该协议约定，第二被告海阳分公司支付给原告黄金海岸二期的工程保证金40万元及签订此协议之前的往返开支费用共计5万元，合计总金额45万元。该笔款项第二被告海阳分公司应于2015年1月12日向原告支付5万元，余款在2015年5月31日之前全部付清，如第二被告海阳分公司未按此协议执行，则按签订之日起计算总价的3%的月利息计算违约金至付清此款之日，并承担一切以后往返的开支费用及一切法律责任。《返还协议》签订后，即2015年1月13日第二被告海阳分公司仅向原告支付了5万元之后，再没有按该协议履行付款义务，原告多次向被告索要无果。被告王季君系挂靠被告海阳分公司对外发包业务，被告王季君与第二被告海阳分公司之间应该承担连带责任；因第二被告海阳分公司是被告吉林一建的分公司，根据《公司法》第十四条以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条的规定，第二被告海阳分公司和第三被告吉林一建亦应承担连带付款责任。王季君辩称，本案与王季君没有任何关系，因为王季君只是在海阳分公司任总负责人，主管财务，其行为是职务行为，并且从原告提供的相关证据也证明不了王季君有偿还本案所涉款项的义务。双方签订的返还协议明确说明：“待吉林一建海阳分公司与恒泰置业有限公司工程审计结算好之日，吉林一建海阳分公司支付给周喜文保证金40万元”，按照这个约定本案只能由原告周喜文提出权利，并且吉林一建海阳分公司与置业公司也没有结算好，另外支付日期的计算方式也不能按照原告的计算方式计算，而且支付款项的时间至今并未到时。海阳分公司未答辩。吉林一建辩称，1、根据原告所提交的2015年1月11日《返还协议》，约定待第二被告海阳分公司与案外人招远恒泰置业有限公司工程结算审计好后，第二被告海阳分公司方可按照协议约定返还第一原告保证金，该项约定是合法有效的，是附生效条件的民事行为，依法应予以保护，现第一原告周喜文没有充分证据证明，第二被告海阳分公司已与案外人将涉案工程审计结算完毕，故双方约定的支付条件并不成就；2、该协议的协商人分别为第一原告周喜文和第一被告王季君，第二被告海阳分公司仅仅是约定的担保公司而已，也就是说第二被告海阳分公司仅仅承担担保责任，由于第三被告吉林一建对该返还协议上加盖的第二被告海阳分公司印章不认可且第二被告海阳分公司对外承担担保责任也未征得第三被告吉林一建同意，根据《担保法》《公司法》相关规定，第二被告海阳分公司担保无效，依法应由第一被告王季君承担相应的过错责任，也就是说第二被告海阳分公司不是返还协议的返还主体；3、第二被告海阳分公司并没有实际收到第一原告周喜文所交付的保证金，第一原告周喜文所交付的保证金全部支付给了第一被告王季君，即使返还，也应当由第一被告王季君承担返还责任；4、由于涉案返还协议印章系伪造，对此第三被告吉林一建也已向招远市公安局予以报案，2015年10月10日招远市公安局正式受理此案，现由于该案的立案告知书在此前第三被告吉林一建所涉及的案件中提交烟台市中级人民法院，现向法庭提交相关复印件予以佐证；5、原告所主张的违约金计算标的过高，有失公允，即使被告应承担相应的法律责任，该标准依然过高，请求人民法院依法予以调整；6、原告所提交的承包合同中的分包方分别为第一、第二原告，而在返还协议中的协商主体分别为第一原告周喜文和第一被告王季君，而没有第二原告，所以本案原告齐喜庆是否具备原告的诉讼主体资格，请求法院依法查明。综上，原告对第三被告的起诉没有事实法律依据，请求人民法院依法驳回原告对第三被告吉林一建的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于本案原告齐喜庆是否具备原告的诉讼主体资格问题。原告提交了《建筑（安装）工程水电专业内部承包合同》一份，证明：2014年5月20日吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司项目部与原告签订《建筑（安装）工程水电专业内部承包合同》，该合同中第1、2、9条约定，第二被告海阳分公司将招远市金都黄金海岸一号小区二期工程的水电暖安装以及雨水管安装工程发包给原告，为工程顺利进行，原告应向其缴纳保证金40万元。可以证实两原告共同承包了该合同的工程项目，两原告的合伙关系身份问题。被告王季君对该合同的真实性无异议，但认为该合同可以证明本案与第一被告无关；被告吉林一建对该合同的真实性及证明事项均有异议，不予认可，认为：（1）对承包合同上所加盖的印章不予认可，被告吉林一建及被告海阳分公司均没有刻制该承包合同上所加盖的印章并且该承包协议甲方一栏中有吴某甲的签字，而第三被告吉林一建向法庭提交的中涉嫌伪造印章犯罪嫌疑人正是承包合同中的吴某甲，充分证明该承包合同的印章系吴某甲所伪造，已涉嫌构成犯罪；（2）齐喜庆作为合同的签订主体，并不等于其系合同的履行主体，两者没有必然的因果关系。经本院核对审查，被告吉林一建向本院提交的公安部门立案告知书中涉嫌伪造的印章，其印文为“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司”，与原告提供的合同上加盖的印文为“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司项目部”的印章并不是同一枚。根据原、被告的举证质证意见，本院认为，被告吉林一建提供的证据不足以否定原告提交合同的真实性，原告提交的承包合同中关于由两原告承包工程并交纳40万保证金等内容，能够与原告提交的其他证据相吻合，故对该证据依法应认定为合法、有效证据，能够用以证明本案的事实。据此可以认定：2014年5月20日，两原告作为乙方与作为甲方的被告海阳分公司签订水电专业内部承包合同，约定由两原告共同承揽被告海阳分公司分包的招远市金都黄金海岸一号小区二期工程的水电暖以及雨水管安装工程，并在合同中约定由原告交纳保证金40万元。2、关于被告海阳分公司是否收到原告所交付的保证金问题。原告提交的信用社收费凭证、存款凭证等证据证实2014年5月20日至2014年7月7日，原告先后分三次向被告王季君的账户内转入合计40万元，对这一事实及原告提交的证据被告均无异议，本院依法予以确认。原告主张转入王季君账户内的40万元即为原告根据承包合同向第二被告海阳分公司支付的承包合同保证金，被告海阳分公司收到了原告的保证金40万元，并与原告周喜文达成返还保证金和开支费用共计45万元的协议，并约定了付款时间以及违约金的计算方式和期间。2015年1月13日，海阳分公司转账支付给周喜文5万元，尚欠原告40万元。原告提交以下证据证实自己的主张：（1）、上有王季君签名并加盖印文为：“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司”印章的收据一份，该收据载明：交款单位为“周喜文水电”，交款事由为“合同定金”、金额为“人民币40万元”，并注明：“10万元合同定金以打款凭条为准”，收款方处加盖了印文为：“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司项目部”的印章；（2）落款时间为2015年1月11日的《关于招远恒泰置业有限公司开发的黄金海岸二期保证金返还协议》（以下简称《返还协议》）一份，《返还协议》主要内容为：“待吉林一建海阳分公司与恒泰置业有限公司工程审计结算好支付工程款，吉林一建海阳分公司支付给周喜文黄金海岸二期的工程合同保证金40万元及签订此协议之前的往返开支费用共计5万元，合计总金额45万元。第一次付款时间为2015年元月12日，金额为5万元，余款在2015年5月31日之前全部付清，如吉林一建海阳分公司未按此协议执行，则按签订之日起计算总价的3%的月利息计算违约金至付清此款之日，并承担一切以后往返的开支费用及一切法律责任。”该协议落款处为协商人：周喜文、王季君，担保公司：刘某甲并加盖印文为“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司”的印章。原告称刘某甲系被告海阳分公司负责人刘某乙之子。（3）建设银行股份有限公司湘潭湘纺支行出具的银行交易明细查询单1张，该单据载明：2015年1月13日，自吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司账户转账支付给周喜文的账户5万元。对于原告提交的上述证据，被告王季君无异议。但主张，被告王季君系被告海阳分公司的财务主管，只是履行职务时以个人名字开的账户，原告转入的40万元已被第二被告海阳分公司接收。原告提交的银行交易明细查询单可以证明第一被告王季君的行为是职务行为；《返还协议》证明了原告在恒泰置业公司与本案的第二被告海阳分公司没有审计好工程款时原告无权主张权利，因为工程审计结算好才是付给原告款项的前提。被告吉林一建则主张原告齐喜庆支付给第一被告王季君款项40万元，与第二、第三被告无关，第二、第三被告也没有授权第一被告王季君代第二、第三被告收取款项，并且承包合同也没有载明第一被告王季君有权代第二、第三被告收取相关款项，因此，第二、第三被告无付款义务。对原告提交的《返还协议》不予认可，该协议中所加盖的第二被告海阳分公司的印章系伪造的。银行交易明细查询单的真实性无异议，但即使第二被告海阳分公司通过银行转账汇款也不能由此确定第二被告海阳分公司承担的是返还责任，而非担保责任。经被告吉林一建申请，本院依法委托烟台衡信司法鉴定中心对《返还协议》上加盖的印文为“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司合同专用章”的印章的真实性进行了鉴定，结论为：检材《返还协议》中的两枚“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司合同专用章”印文是同一枚印章盖印形成的，与样本中的“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司合同专用章”印文是同一枚印章盖印形成。原告及被告王季君对上述鉴定意见无异议，被告一建不予认可，但被告一建未提供充分有效的证据证实上述鉴定意见存在鉴定依据不足或鉴定程序违法等情形。根据当事人的举证、质证意见，本院经审查认为，原告提交的证据能够相互印证，能够形成证据链条，依法应认定为合法、有效证据。据此可以认定如下事实：2014年5月20日至2014年7月7日，原告先后分三次向被告王季君的账户内转入40万元，作为其向第二被告海阳分公司支付的承包合同保证金。2015年1月11日，原告周喜文与被告王季君、海阳分公司签订的《返还协议》，约定由被告海阳分公司按约定时间向原告履行返还保证金和原告支出费用共45万元的义务，第一次付款时间为2015年1月12日付款5万元，第二次付款时间为2015年5月31日之前付清全部。逾期，则按总价的3%的月利息计算违约金至付清此款之日。2015年1月13日，被告海阳分公司支付给周喜文5万元。另查明，被告海阳分公司未实际承建招远恒泰置业有限公司的任何建筑工程业务，与招远恒泰置业有限公司无任何经济往来。本院认为，本案争议的焦点问题是：原告齐喜庆诉讼主体地位问题。（二）本案的付款义务主体问题（三）付款条件是否成就。（四）原告追要的违约金是否过高。（一）关于原告齐喜庆诉讼主体地位问题。本院认为，原告提供的承包合同可以证实两原告共同承揽水电暖以及雨水管安装工程，并在合同中约定交纳保证金40万元，与本案所涉保证金的数额及关联工程相吻合，虽然《返还协议》中约定由吉林一建海阳分公司支付给周喜文保证金等款项，但本案原告周喜文认可原告齐喜庆的合伙人身份和共同权利人身份，因此，齐喜庆具备本案原告的诉讼主体资格。被告王季君及吉林一建的辩称意见依法不予采纳。（二）关于本案的付款义务主体问题。原告出于承建工程的目的，通过向被告王季君账户转款的方式交纳给40万元保证金，事实清楚、证据充分，被告海阳分公司在未能如约向原告分包工程的情况下，其负有返还保证金的直接付款义务，而非担保义务。在原告与其达成的《返还协议》中也明确约定了由其返还相关款项的义务，且被告海阳分公司也按照协议约定向原告支付了5万元，因此，仅以《返还协议》落款处的“担保公司”四个字，不足以改变被告海阳分公司作为直接付款责任人的性质，因此，对被告吉林一建关于被告海阳分公司承担的是担保责任，不是《返还协议》的返还主体的答辩意见，依法不予采纳，原告要求被告海阳分公司返还保证金并承担逾期付款违约责任，依法应予支持；《公司法》第十四条第1款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”据上述规定，被告吉林一建应对被告海阳分公司所负债务及违约责任承担付款义务。原告虽将保证金40万打入被告王季君的账户，但原告亦认可该付款行为实际是按照其与被告海阳分公司签订的承包合同的约定向被告海阳分公司支付保证金，在《返还协议》中也明确约定由被告海阳分公司承担付款责任，被告海阳分公司也在《返还协议》上加盖合同专用章予以确认，并实际履行了5万元的付款义务，因此，被告王季君不应承担付款责任。原告主张被告王季君系挂靠被告海阳分公司对外发包业务，未提交证据证实，其要求被告王季君与第二被告海阳分公司之间应该承担连带责任，依据不足，依法不予支持。（三）关于付款条件是否成就问题。被告王季君与吉林一建均主张，根据原告所提交的《返还协议》，其中约定了待被告海阳分公司与案外人招远恒泰置业有限公司工程结算审计好后返还原告保证金，因此在原告周喜文没有充分证据证明被告已与案外人将涉案工程审计结算完毕的情况下，双方约定的支付条件并不成就。本院认为，经本院查实，被告海阳分公司并未实际承建招远恒泰置业有限公司工程，与招远恒泰置业有限公司无任何经济往来。因此不存在被告海阳分公司与招远恒泰置业有限公司工程结算审计问题，因此，这一付款条件并不存在，亦无法律效力，且在《返还协议》中，双方约定了明确的付款日期和逾期付款责任，因此，被告海阳分公司应当按照《返还协议》约定的付款时间履行付款义务，且被告海阳分公司也已实际履行了5万元的付款义务。因此，对被告王季君与吉林一建关于付款条件不成就的辩称意见，依法不予采纳。（四）关于原告追要的违约金是否过高问题。根据2015年1月11日签订的《返还协议》的约定，余款应在2015年5月31日之前全部付清，如被告海阳分公司未按此协议执行，则按签订之日起计算总价的3%的月利息计算违约金至付清此款之日，并承担一切以后往返的开支费用及一切法律责任。原告据此主张暂计至2017年10月1日的违约金19.2万元，并自2016年10月1日起至判决生效之日止以40万为基数按每月3%的月利息标准计算违约金。本院认为，本案中原告的损失主要是资金被被告占用的损失，其损失可参照同期银行贷款利率计算，《返还协议》中约定的违约金计算方式远远高于原告的实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失’”。根据上述法律规定，《返还协议》中约定的违约金属于过分高于原告的实际损失，故对被告吉林一建要求对违约金依法予以调整的答辩意见依法予以采纳，本院认为违约金调整为6万元为宜。原告主张过高部分，依法不予支持。被告吉林一建对《返还协议》上加盖的印章提出异议，并申请对该印章的真伪进行鉴定，经本院委托鉴定，《返还协议》上加盖的合同专用章是真实的，故鉴定费依法应由被告吉林一建承担。综上所述，原告向被告海阳分公司交纳施工保证金40万元，被告海阳分公司在没有承接到工程的情况下，同意返还原告保证金及其他费用合计45万元并承担逾期付款违约责任，事实清楚，证据充分，被告海阳分公司只返还5万元，原告要求被告海阳分公司、被告吉林市第一建筑工程股份有限公司返还保证金40万元并承担违约金，依法应予支持。原告主张违约金过高部分，依法予以适当减少。被告海阳分公司经本院传票传唤无正当理由拒不当庭，亦未提交答辩状，依法视为对原告起诉事项认可，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十六条、一百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司于判决生效后10日内返还原告周喜文、齐喜庆保证金40万元，并承担违约金6万元；被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司的财产不足以清偿上述债务时，由被告吉林市第一建筑工程股份有限公司负责清偿。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9720元，由原告负担3320元，被告吉林市第一建筑工程股份有限公司、被告吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司负担6400元，鉴定费8000元，由被告吉林市第一建筑工程股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审  判  长  吴晓慧人民陪审员员  李希功人民陪审员员  谢美英二〇一七年十月二十七日书  记  员  邵 薇