江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4746号
上诉人（原审原告）：史晓华。
委托诉讼代理人：钱丽新。
被上诉人（原审被告）：江苏富安投资集团有限公司，住所地无锡市滨湖区胡埭工业园内。
法定代表人：杨柏椿。
委托诉讼代理人：刘小宁。
委托诉讼代理人：田崇景。
原审被告：冯福民，。
委托诉讼代理人：苏珠芬。
原审被告：计雯瑛。
委托诉讼代理人：叶钧（受冯福民、计雯瑛共同授权委托），江苏三诚律师事务所律师。
上诉人史晓华因与被上诉人江苏富安投资集团有限公司（以下简称富安公司）,原审被告冯福民、计雯瑛民间借贷纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（以下简称梁溪法院）（2015）南商初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案审理中，史晓华的委托诉讼代理人陈春喜、浦卓敏参加了本案的第一次听证调查，后被解除委托后，由钱丽新参加了本案的诉讼代理。本案现已审理终结。
史晓华上诉请求：一、原判决认定非工商登记备案的公司公章不能代表富安公司属认定事实不清。公安机关的物证鉴定书只是说明存在两枚不同的公司公章，但并未证明非工商登记备案的公章是假章，也未有其他生效法律文书确认该章与富安公司无关。非工商登记备案的公章曾代表富安公司对外多次使用，有富安公司向政府机关出具的文件、合同、申报表等材料佐证。该枚公章事实上已被政府职能部门和有关单位所确认。冯福民在胡埭派出所明确表示在使用非工商登记备案的公章时其他人都以为其使用的是公司真正的公章。虽然富安公司否认非工商登记备案公章的效力，但从其提交的与冯福民签订的协议内容上看，在房产领取房屋产权证后，富安公司明确确认该一系列民事行为均是由该公司授权完成的，因此，足以认定是富安公司直接使用或确认了该枚非工商登记备案公章的效力。二、原判决认为“史晓华与冯福民签订借款协议、抵押协议时，不足以相信冯福民得到富安公司的授权”是错误的。从富安公司成立之初，冯福民就长期担任该公司的常务副总经理，负责房地产开发业务，直至2015年8月离职。冯福民在案涉借款发生前后作为富安公司的代理人身份是令人可信的。三、原判决作出史晓华具有过失的认定与查明的事实相悖。首先，富安公司主张非工商登记公章是假章，但其明知该公章存在并多次使用的情况下未采取措施否认或防止因此产生的交易。其次，案涉房产登记在富安公司名下，作为交易相对人的上诉人有权信赖登记事项的真实性，相信富安公司就是为取得案涉出借款项而提供房产抵押担保的真正抵押人，即使富安公司仅是名义上的房产所有人，也不能否定上诉人因信任不动产登记簿记载的权利正确而相信出借对象是富安公司的事实。再次，在本案事实之前，上诉人既不知晓富安公司有两枚不同公章的事实，也不清楚涉案房产的归属问题。当时各方在协商出借款项的客观事实是，案涉的无锡市××号房产刚完成土建，需要资金支付工程款和准备金进行内部的装饰装潢。因此，即使考虑到案涉房产存在实际所有人和名义所有人之间的内部关系，但富安公司自身的管理问题及允许冯福民将自有房产挂靠公司名下，放任冯福民对外以富安公司名义办理各种交易而不闻不问的行为均超出了上诉人作为交易相对人的判断和控制能力范围。故遵循物权法的公示主义原则和善意保护第三人原则，依法应优先保护上诉人的合理信赖利益，不应否定富安公司的借款人身份。四、原审法院未依法查清案件事实。1、案涉材料上既有富安公司公章印文，又有公司法定代表人杨柏椿的印鉴印文。2、富安公司在庭审中以时间过长为由拒绝提供在案涉借款发生前后一段时间内的用章记录。综上，上诉人基于冯福民系富安公司常务副总经理的身份，且被上诉人为借款所需提供的抵押房产权属清楚，证明文件齐全，在无锡市产权监理处办理抵押登记手续后取得了房屋他项权证等一系列事实，从而使上诉人有理由相信公章的真实性以及冯福民得到了富安公司的授权，足以信赖交易对方是富安公司和冯福民；在签订和履行借款合同过程中也尽到了谨慎、注意义务，无证据证明上诉人有过失；故请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人富安公司辩称：对于公章问题，被上诉人以及冯福民在一审中已经详细陈述了该枚公章伪造的起因及使用经过，并且被上诉人在知晓伪造公章的事实后立即进行了报案，并进行了自查，已经尽到了谨慎注意的义务，且被上诉人报案后，派出所进行立案，至今仍在审查中，且上诉人从未提供其他证据来证明被上诉人在其他项目中有使用过该公章，因为这样的举证义务只能是归责于上诉人，因为被上诉人无法举证自己没有做什么。所以被上诉人认为该枚公章确系冯福民伪造，与被上诉人没有关系。本案的关键并不在于该枚公章的真伪，从上诉人起诉到现在，上诉人一直认为被上诉人和冯福民之间是共同借款的关系，要求被上诉人以共同借款人的身份来承担还款责任，按照上诉人的逻辑，被上诉人和冯福民是共同借款人，也就意味着冯福民在同一法律关系里面同时代表了被上诉人和他自己。因为共同借款的成立必须要有一贯合意，对共同借款金额的分摊，如何借款都要有一个合意，冯福民在共同借款关系里同时代理自己和被上诉人，这样的自己代理行为法律禁止的。所以，上诉人在出借款项时面对这样一种法律禁止的代理关系的存在，其有义务去确认借钱是否是被上诉人的真实意思表示，出借的是5000万元的巨款，并不是5000元。不管公章是伪造的还是冯福民偷盖的，上诉人都有这样的审慎询问的义务。所以被上诉人认为因为上诉人在借款过程中的行为是非善意且有过失的，所以不能以表见代理为理由要求被上诉人承担责任。综上，冯福民的行为构成“自己代理”，上诉人并非善意无过失，不构成表见代理。所以，即使借款合同上加盖的富安公司公章是真实的，结合本案的具体情况，借款合同对富安公司也没有约束力。故上诉人未尽最基本的谨慎义务，在借款时未向富安公司探查借款的真实意思，将巨款全部交给冯福民和沈红强两个个人，冯福民的行为不构成表见代理，富安公司不应承担还款责任。
原审被告冯福民述辩：冯福民与沈红强共同向上诉人史晓华借款，之前未向富安公司通告，事后也未告知富安公司借款的事实。冯福民利用私自雕刻的公章以富安公司为借款人签订借款协议，并与沈红强一起取得了史晓华交付的五千万借款。
原审被告计雯瑛述称：借款经过和公章使用经过同前原审被告意见，关于是否属于夫妻共同债务，我们认为借款并没有用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。
史晓华向梁溪法院提出诉讼请求：1、富安公司、冯福民、计雯瑛立即归还借款本金41693762.5元并支付利息（截止至2015年11月30日为21067070.37元；自2015年12月1日起至实际给付之日止，以41693762.5元为基数，按年利率24%计算）、律师代理费650238元；2、对富安公司、冯福民、计雯瑛前述第1项债务，史晓华有权对锡房他证第××号、WX100055105号、WX100046200号、WX100046001号、WX100046303号、WX100046314号、WX100046165号、WX100043097号、WX100043099号、WX100046122号、WX100046164号、WX100046096号房屋他项权证项下的房屋优先受偿；3、本案的诉讼费用由富安公司、冯福民、计雯瑛负担。
梁溪法院经审理查明：2012年9月13日，史晓华与沈红强、富安公司签订借款协议1份，约定：关于借款金额，史晓华同意出借500万元给沈红强；借款用途为用于沈红强所需流动资金使用；借款期限为6个月，自2012年9月13日起至2013年3月12日止（以实际借款交付之日起算）；借款利率为月利率1.5%，沈红强愿意在提取借款时将对应一个月利息7.5万元预先支付给史晓华，并且在一个月期满前三个工作日支付下一个月利息；借款期限届满，沈红强如未归还，则从逾期之日起至归还之日止，除了以未还金额按出借时人民银行规定的一年期贷款基准利率4倍支付利息外还需向史晓华按每日万分之五支付违约金和每日万分之五支付罚息；富安公司为沈红强的借款提供连带责任担保，担保期限为一年；协议中并对其他事项进行了约定。在借款协议落款处，担保人盖章处加盖有“富安公司”公章，并由冯福民签字。同日，史晓华以沈红强为收款人开具票号为21260826的500万元本票，沈红强在本票复印件下方书写“收到原件一张，借款”。2014年6月16日，冯福民在本票复印件下方出具收条1份，载明：2012年9月13日收到工商银行21260826号本票金额伍佰万元，是向史晓华借款。
2012年9月20日，史晓华与冯福民、富安公司、沈红强签订借款协议1份，约定：出借人为史晓华，借款人为富安公司、冯福民，担保人为沈红强；关于借款金额，史晓华同意出借4500万元给富安公司、冯福民，其中500万元已经富安公司、冯福民及被授权人冯福民同意于2012年9月13日，以借款人为沈红强，担保人为富安公司签订借款协议，并支付给沈红强，因此本次实际只需再支付4000万元整，本协议生效后，原史晓华与沈红强于2012年9月13日签订的500万元借款协议自动失效；借款用途为用于富安公司、冯福民所需流动资金使用；借款期限为6个月，自2012年9月20日起至2013年3月19日止（以实际借款交付之日起算）；借款利率为月利率1.5%，富安公司、冯福民愿意在提取借款时将对应一个月利息67.5万元预先支付给史晓华，并且在一个月期满前三个工作日支付下一个月利息；借款期限届满，富安公司、冯福民如未归还，则从逾期之日起至归还之日止，除了以未还金额按出借时人民银行规定的一年期贷款基准利率4倍支付利息外还需向史晓华按每日万分之五支付违约金和每日万分之五支付罚息；富安公司、冯福民自愿将位于无锡市×号的房屋共计11717.55平方米（具体见抵押物清单）及相应的土地使用权作借款抵押；沈红强为富安公司、冯福民的借款提供连带责任担保，担保期限为二年。在借款协议落款处，借款人签字处加盖有“富安公司”公章，并由冯福民签字，担保人签字处由沈红强签字。次日，史晓华以冯福民为收款人开具票号为21260835的本票500万元，冯福民在本票复印件下方书写“收到本票为借款”。同年10月9日，史晓华以冯福民为收款人开具票号为21260884的本票3000万元，冯福民在本票复印件下方书写“收到原件”。同年10月9日，史晓华以冯福民为收款人开具票号为21260885的本票500万元，冯福民在本票复印件下方书写“收到原件”，沈红强在本票复印件下方书写“收到本原件收到本票原件”。2014年6月16日，冯福民分别在上述三张本票复印件下方出具收条各1份，载明“2012年9月21日收到工行21260835号本票金额伍佰万元，是向史晓华借款”、“2012年10月9日收到工行21260884本票金额叁仟万元，是向史晓华借款”、“2012年10月9日收到工商银行本票21260885号，金额伍佰万元整，是向史晓华借款”。
2012年9月20日，史晓华与富安公司签订抵押协议书1份，约定：富安公司向史晓华借款4500万元（以借款协议为准），为保证债权的实现，富安公司自愿将无锡市×号房屋（附抵押物清单）及相应的土地使用权抵押给史晓华，该抵押担保物的面积11717.55平方米，市场价值9022.51万元；担保的主债权金额为4500万元，债务履行期限自2012年9月20日起至2013年3月19日（以借款协议约定为准）；抵押期限自2012年9月20日起至2013年12月31日；抵押担保的范围包括主债权及利息、罚息、违约金、诉讼费、财产保全费、律师代理费、损害赔偿金和实现抵押权的费用。在抵押协议书落款处，抵押人盖章处加盖有“富安公司”公章，并由冯福民作为代理人签字。2014年8月25日，史晓华与富安公司又签订了抵押变更协议1份，将担保债权确定期间变更为2014年1月1日至2016年12月31日，在抵押变更协议落款处，抵押人盖章处加盖有“富安公司”公章，并由冯福民作为代理人签字。上述抵押房屋办理了锡房他证字第号、WX100046322号、WX100046364号、WX100046096号房屋他项权证。
2012年9月20日，史晓华、吴梅生（江苏普信集团董事长）与富安公司、沈红强签订补偿协议1份，约定，富安公司于2012年6月下旬向史晓华、吴梅生商借资金四千多万元，但因富安公司在办理房屋产权证和他项权证时，因各种原因拖延了二个多月时间，史晓华、吴梅生根据富安公司要求和沈红强承诺，坚持做到了在拖延的期间内，资金一直未动，搁置在史晓华、吴梅生账上，因此造成利息损失共计155.93万元，富安公司愿补偿该利息损失，沈红强愿为该补充的利息损失提供担保，沈红强已于2012年7月27日支付补充利息损失30万元，实际应再补充利息损失125.93万元，剩余补偿款最迟于实际借款的同时支付给史晓华、吴梅生。
后沈红强与冯福民签订“富安投资公司（沈红强）借款利息等相关费用计算”1份，约定，资金延搁利息损失为191.63万（4200万元，7月10日至10月8日计91天），尚需补延搁利息损失161.63万元，预收一个月利息67.5万元，扣除500万元已收一个月利息7.5万元，实际应再预收利息60万元，评估费28.89万元，以上三项合计应收250.52万元；其中沈红强应付延搁利息损失和预付一个月利息合计53.78万元，其中冯福民应付延搁利息损失、预付一个月利息评估费196.74万元。
2012年11月1日，史晓华与富安公司、冯福民、沈红强签订借款协议1份，约定：出借人为史晓华，借款人为富安公司（冯福民）、担保人为沈红强；关于借款金额，史晓华同意出借500万元给富安公司、冯福民；借款用途为用于富安公司、冯福民所需流动资金使用；借款期限为2个月，自2012年11月1日起至2012年12月31日止（以实际借款交付之日起算）；借款利率为月利率1.5%，富安公司、冯福民愿意在提取借款时将对应二个月利息15万元预先支付给史晓华；借款期限届满，富安公司、冯福民如未归还，则从逾期之日起至归还之日止，除了以未还金额按出借时人民银行规定的一年期贷款基准利率4倍支付利息外还需向史晓华按每日万分之五支付违约金和每日万分之五支付罚息；富安公司、冯福民自愿将位于无锡市的房屋共计11717.55平方米（具体见抵押物清单）及相应的土地使用权作借款抵押；沈红强为富安公司、冯福民的借款提供连带责任担保，担保期限为二年，如富安公司、冯福民在2013年1月10日前仍未向史晓华还清借款本息，则沈红强同意无条件将其依据无锡市崇安区人民法院（以下简称原崇安法院）（2012）崇诉前调字第0632号民事调解书对陆航享有的2000万债权中的1000万元债权转让给史晓华；双方同意本条款即作为史晓华与沈红强签订的债权转让协议，自2013年1月11日起生效，史晓华即取得该1000万元债权的所有权，有权向陆航主张债权，并有权向原崇安法院就上述1000万元债权申请变更执行申请人，有权向原崇安法院申请执行；如陆航在原崇安法院（2012）崇诉前调字第0632号民事调解书规定的期限届满前提前向沈红强归还欠款，则沈红强应在收到该款项五个工作日内将陆航所付款项在500万元范围内代富安公司、沈红强支付给史晓华，如沈红强违反本条规定，沈红强无条件同意除向史晓华归还500万元借款本息外，另外补偿给史晓华人民币500万元。在借款协议落款处，借款人签字处加盖有“富安公司”公章，并由冯福民签字，担保人签字处由沈红强签字。同日，史晓华以冯福民为收款人开具票号为212600919的本票500万元，黄霞于同日在本票复印件下方书写“收到上述本票原件为借款代冯福民签收已付一个月的利息，另外一个月的利息下月支付”，并加盖无锡景洪投资有限公司公章，冯福民在右侧签字。2014年6月16日，冯福民又在该本票复印件下方出具收条1份，载明，2012年11月1日收到工商银行2126019号本票金额伍佰万元整，是向史晓华借款。
2012年11月1日，史晓华与富安公司（冯福民）签订抵押协议书1份，约定：富安公司（冯福民）向史晓华借款500万元，为保证债权的实现，自愿将无锡市房屋（附抵押物清单）及相应的土地使用权抵押给史晓华，该抵押担保物的面积11717.55平方米，市场价值10077.09万元；富安公司自愿以上述房屋作为履行上述债务的抵押担保物，债务履行期限自2012年11月1日起至2012年12月31日（以借款协议约定为准），担保的主债权金额为500万元，本次为余额抵押，抵押期限自2012年11月1日起至2013年12月31日；抵押担保的范围包括主债权及利息、罚息、违约金、诉讼费、财产保全费、律师代理费、损害赔偿金和实现抵押权的费用；在抵押协议书落款处，抵押人盖章处加盖有“富安公司”公章，并由冯福民作为代理人签字。2014年8月25日，史晓华与富安公司又签订了抵押变更协议1份，将担保债权确定期间变更为2014年1月1日至2016年12月31日，在抵押变更协议落款处，抵押人盖章处加盖有“富安公司”公章，并由冯福民作为代理人签字。上述抵押房屋办理了锡房他证、WX100046124号、WX100046365号、WX100063097号房屋他项权证。
2014年8月19日，史晓华与富安公司签订抵押协议书1份，约定：基于2012年9月20日、2012年11月1日富安公司、冯福民与史晓华签订的二份借款协议，富安公司、冯福民分别向史晓华借款4500万元和500万元，截止2014年7月31日，史晓华对富安公司及冯福民享有的债权包括借款本金5000万元、利息及史晓华为实现抵押权的费用；富安公司自愿将无锡市房屋（附抵押物清单）及相应的土地使用权抵押给史晓华，该抵押担保物的面积941.35平方米，市场价值724.84万元；抵押期限自2014年8月19日起至2016年12月31日；抵押担保的范围包括主债权及利息、罚息、违约金、诉讼费、财产保全费、律师代理费、损害赔偿金和实现抵押权的费用。在抵押协议书落款处，抵押人盖章处加盖有“富安公司”公章，并由冯福民作为代理人签字。上述抵押房屋办理了锡房他证WX100046200号房屋他项权证。
2015年，史晓华与富安公司签订抵押协议书1份，约定：基于2012年9月20日、2012年11月1日富安公司、冯福民与史晓华签订的二份借款协议，富安公司、冯福民分别向史晓华借款4500万元和500万元，截止2015年4月31日，史晓华对富安公司及冯福民享有的债权包括：借款本金、利息及史晓华为实现抵押权的费用；富安公司自愿将无锡市的房屋及相应的土地使用权抵押给史晓华，该抵押担保物的面积1882.7平方米，市场价值1600.3万元，抵押价值320万元；上述抵押为余额抵押，如上述抵押物不足所产生的有限责任，由抵押人承担；抵押期限自2015年7月3日起至2017年7月2日；抵押担保的范围包括主债权及利息、罚息、违约金、诉讼费、财产保全费、律师代理费、损害赔偿金和实现抵押权的费用。在抵押协议书落款处，抵押人盖章处加盖有“富安公司”公章。上述抵押房屋办理了锡房他证WX100055045号房屋他项权证。
2013年10月18日，富安公司与无锡市富安资产经营管理有限公司（以下简称无锡富安公司）、冯福民签订协议1份，约定：一、富安公司名下拥有无锡市一幢共20层的办公用房（包括停车场），总建筑面积25675.09平方米，房屋产权证号等18份，土地产权证号锡崇国用2012第31号；二、冯福民是无锡富安公司的实际控制人；三、以上所述富安公司名下的房产实际是有无锡富安公司、冯福民建造的；四、至本协议签订之日，上述房产已经由富安公司作为出租方签订了陆份房屋租赁协议；双方就上述房产达成以下一致：1、上述产权的实际所有人为无锡富安公司、冯福民，富安公司仅为代持产权关系；2、上述房产的实际控制人是冯福民；3、富安公司作为出租方签订的租赁协议均为无锡富安公司、冯福民意思的表述，由无锡富安公司、冯福民享受协议的全部权利，包括此房产有关的租金收入及房产的升值等，同时，无锡富安公司、冯福民承担协议的全部义务与责任，包括与此房产有关的相应税金及房产使用的安全责任；4、无锡富安公司、冯福民需在合适的时间以合法的方式将上述富安公司名下的房产过户或变更为无锡富安公司、冯福民或其指定人的名下，富安公司需配合办理，无锡富安公司、冯福民承担过户过程中产生的所有税费，并且，双方共同与承租方签订补充协议，变更出租方。
诉讼中，无锡富安公司向法院出具说明一份，载明，在史晓华与冯福民借款事宜中，冯福民将××号的部分房屋抵押给了史晓华，本公司再次确认对前述房屋的处置予以认可，本公司同意冯福民的处置意见。
为证明冯福民私刻的公章可以代表富安公司，史晓华在诉讼中向法院申请调查令，从无锡市产权监理处（以下简称产监处）调取了富安公司办理无锡市槐树巷项目的房产转让、抵押等手续的相关资料，包括单位委托书（2012年8月27日）、房屋登记申请书（2012年9月11日）、单位委托书（未注明时间）、单位委托书（2012年11月16日）、单位委托书（2013年11月6日）、不动产登记服务指南1份，证明富安公司不认可的该枚公章在产监处使用过，并且办理房产抵押需要富安公司出具相应材料；史晓华还调取了无锡市城建档案馆（以下简称档案馆）中无锡市槐树巷项目的相关建设资料，包括房屋拆迁许可证（2007年2月27日）、国有土地使用权证及宗地图（2007年6月15日）、城市排水许可证（2011年12月15日）、工作总结、竣工验收通知书、竣工验收报告、竣工验收备案表、门窗检测报告，证明富安公司不认可的该枚公章曾经用于对外建设项目。
为证明史晓华与富安公司有业务往来，史晓华提供富安公司、无锡富洋置业有限公司（以下简称富洋公司）（富安公司持股75%）与江苏普信工程项目管理有限公司（以下简称普信工程公司）（吴梅生持股23.2%）签订的建设工程造价咨询协议书各一份，其中富安公司与普信工程公司的协议书中约定咨询业务自2014年1月1日开始实施，至20年4月30日终结），证明富安公司及持股公司与江苏普信集团下属公司曾有业务往来。
为证明史晓华曾向富安公司进行追讨，史晓华提供回执1份及照片，载明，收到史晓华关于2012年9月21日借款和2012年11月1日借款的对账单和催款通知，其中内容双方另行协商确定，右下方落款为富安公司，时间为2015年4月2日，并加盖有两枚“富安公司”公章，史晓华称该回执是其到富安公司冯福民的办公室追讨形成的，该两枚公章经比对并非富安公司工商登记备案的公章，冯福民经质证称该回执是史晓华在×号交给其，并非在富安公司形成，加盖的两枚公章即为其私刻的公章，富安公司经质证称该公章为冯福民私刻的公章。
为证明上述借款协议、抵押协议及抵押变更协议及产监处、档案馆调取的材料上加盖的公章并非富安公司公章，富安公司提供了相应证据。
2015年9月17日，富安公司向无锡市公安局滨湖分局（以下简称滨湖分局）报案，滨湖分局就冯福民伪造印章案认为符合刑事立案条件，于当日决定立案。审理中，经富安公司申请，法院向滨湖分局胡埭派出所调取冯福民、杨柏椿、秦敏的询问笔录各1份及物证鉴定书1份。
1、冯福民陈述：从2004年开始，其在富安公司任常务副总，负责管理公司房地产一块，于2015年8月初辞职。2005年，其个人自筹资金以富安公司的名义在无锡市投资了槐树巷停车场及业务用房项目（以下简称槐树巷项目），这个项目跟富安公司的法定代表人杨柏椿讲清楚的，名义上是富安公司投资，实际上资金是冯福民自筹的。2012年7、8月份，其朋友沈红强想找史晓华借款，由于沈红强没有抵押资产，就来找冯福民，史晓华提出以槐树巷停车场及业务用房项目来抵押借款。因为其之前也向沈红强借过款，沈红强称半年左右就能把借款还清，所以其同意由其出面向史晓华借款。因为槐树巷项目办理的相关手续是以富安公司名义的，其想帮沈红强抵押借款，富安公司肯定不会同意的，就去刻了假印章使用。在2012年9月其以富安公司名义与史晓华签订的借款协议，借款4500万元，同时办理了抵押手续，到了2012年11月份，沈红强又要向史晓华借款500万，又使用假图章向史晓华借款500万元，所以借款总额为5000万元。到2013年4月，由于沈红强一直没付借款的利息，史晓华就找到其要求归还借款，其也没法将借款还清，史晓华就让其找贺晶借款1200万元先还给他，其又与贺晶签订了借款合同、抵押担保合同及抵押手续。目前欠史晓华本金4300万元左右，利息1000多万，这些钱实际都是其个人帮沈红强借的，跟富安公司没有关系，其没有经过公司的同意，公司也没有收到款项。
2、杨柏椿（富安公司法定代表人）陈述：冯福民从公司成立开始就担任常务副总经理，主要分管房地产开发业务的，在2015年8月初向公司辞职。槐树巷项目是冯福民个人自筹资金在2005年左右开始投资的，当时跟其讲过这件事，要以富安公司的名义去申请办理，实际上是想依靠公司的资质和公司名誉，这样办理相关手续相对简便一点。该房产到2013年左右正式完工的，为了明确该房产的产权关系，在2013年10月18日，富安公司与冯福民签订了协议，明确该房产是冯福民的资产，但相关房产手续未变更。冯福民以富安公司的名义将房产抵押，富安公司并不知情，直到2015年8月富安公司财务副总跟其讲过才知道的。冯福民称是帮朋友借款，以该处房产作为抵押的，在外面去私刻了一个假的公司图章。富安公司的公章在2013年之前由财务副总秦敏保管，2014年开始由办公室的边萍椒保管，并且公司有规定，使用公章要进行登记审批的，冯福民在以槐树巷项目房产进行抵押借款时，没有使用过公司公章。
3、秦敏（富安公司副总）陈述：2015年8月20日，其接到无锡市滨湖区金源农村小额贷款有限公司（以下简称金源公司）的电话，称有以富安公司无锡市解放南路停车场资产作为抵押物向其公司贷款出现了坏账。富安公司就到金源公司查看，抵押合同上有富安公司的公章，但富安公司并没有与对方签订过类似合同。因为那边资产一直是由冯福民在负责，其向老板杨柏椿汇报了这个情况，冯福民承认私刻了富安公司的公章用于办理与上述房产相关的手续。在2011年下半年之前，使用公司公章需要经过杨柏椿同意后才能使用；从2011年下半年开始，需要使用公章必须使用OA审批流程，经法务同意后才能使用，实际最终要由杨柏椿审批同意的，富安公司公章的使用都是有记录的。
4、2015年10月30日，无锡市公安局文检技术中心对送检检材印文上是富安公司印章所盖还是冯福民上交的印章所盖进行鉴定后，出具物证鉴定书认定，其中抵押协议书及补偿协议书（2012年9月20日）、补偿协议书（2012年9月20日）、抵押协议书（2012年11月1日）、抵押协议书补充协议（2014年8月）、抵押协议书（2015年）上加盖的“富安公司”公章为同一枚印章盖印，系冯福民上交的印章盖印，上述检材上的“富安公司”公章与富安公司提交的公司印鉴不同一。
诉讼中，富安公司向法院申请调查令，调取了产监处中富安公司关于办理无锡市槐树巷项目手续的相关资料，包括单位委托书（2012.11.1）、单位委托书（2012.11.6）。
诉讼中，富安公司向法院提出鉴定申请，要求对案涉借款协议、抵押协议及前述从产监处、档案馆中调取的材料上富安公司的公章进行鉴定，后富安公司撤回鉴定申请，无锡市公安局启动了鉴定程序，无锡市公安局对送检检材印文与样本印文（富安公司提供的工商登记备案的公章）是否同一枚印章盖印进行了鉴定。2017年3月10日，无锡市公安局物证鉴定所出具物证鉴定书认定，其中检材竣工验收备案表、门窗检测报告、抵押协议书（2012年9月20日）、抵押协议书（2015年）上的富安公司公章印文不清晰，不具备检验条件；其中检材房屋拆迁许可证、国有土地使用权证及宗地图、城市排水许可证、工作总结、竣工验收通知书、竣工验收报告、房屋登记申请书（2012年9月11日）、单位委托书（2012年11月16日）、单位委托书（2013年11月6日）、单位委托书（未注明时间）、单位委托书（2012.11.1）、单位委托书（2012.11.6）、抵押变更协议（2014年8月25日）、借款协议（2012年9月13日）、借款协议（2012年9月20日）、借款协议（2012年11月1日）、抵押物清单（2012年9月20日）、抵押协议书及抵押物清单（2012年11月1日）、抵押协议书及抵押物清单（2014年8月19日）、抵押物清单（2015年）上的富安公司公章印文较清晰，系同一枚印章盖印形成，上述送检检材印文与样本印文均不是同一枚印章盖印形成。经质证，富安公司认为鉴定意见显示上述材料上加盖的公章与富安公司工商登记本案的公章不一致，系冯福民伪造；史晓华对鉴定意见形式上的真实性无异议，但认为单位委托书（2012年11月16日）、单位委托书（2013年11月6日）上所盖的公章与冯福民私刻的公章存在差异，该公章应为富安公司公章，且物证鉴定书仅说明存在两枚不同的公章，不能证明该公章与富安公司无关，另外该鉴定意见不全面，特别是对于相关材料上富安公司法定代表人杨柏椿的印鉴没有进行鉴定；冯福民对鉴定意见真实性无异议，但认为办理银行贷款的委托书（即单位委托书（2012年11月16日）、单位委托书（2013年11月6日））上加盖的应为真实公章。
另查明，沈红强于2013年4月18日向原崇安法院就（2012）崇诉前调字第0632号民事调解书申请执行，沈红强与陆航、无锡三益车业有限公司于2013年5月20日达成执行和解协议。2013年10月8日，沈红强申请先终结案件的执行程序，10月8日，原崇安法院作出（2013）崇执字第248-2号执行裁定书，终结本次执行程序。
又查明，冯福民与计雯瑛于1989年8月22日登记结婚。
梁溪法院认为，本案的争议焦点主要为：一、富安公司是否为借款人；二、借款及还款的数额；三、2012年11月1日的借款协议中约定沈红强将其对陆航的1000万元债权转让给史晓华，该1000万元能否在本案中扣除；四、计雯瑛是否承担共同还款责任。
针对争议焦点一，法院认为，富安公司不是借款人，理由如下：1、本案中，虽然涉案借款协议、抵押协议的借款人、抵押人填写的是富安公司，但最终在借款人、抵押人处加盖的是经鉴定为假章的“富安公司”公章，该公章不能代表富安公司；签订协议时，冯福民并未向史晓华出示其代表富安公司或受富安公司委托订立涉案的一系列协议的授权委托书。因此，冯福民以富安公司名义签订借款协议、抵押协议的行为是无权代理行为。2、史晓华与冯福民签订借款协议、抵押协议时，不足以相信冯福民得到富安公司的授权。史晓华主张冯福民系富安公司副总及私刻的“富安公司”公章可以代表富安公司的主要依据是，富安公司网站照片、冯福民私刻的公章在房屋建设中使用过、富安公司和富洋公司分别与普信工程公司签订过协议，该依据并不充分。其一，在签订借款及抵押协议时，冯福民称其并未向史晓华表明自己富安公司副总的身份，史晓华对此未予以反驳，且所提供的富安公司网站上照片均系在诉讼中取得，史晓华未提供任何证据证明其在签订一系列协议时即知悉或确认冯福民的副总身份；其二，虽然产监处、档案馆调取的部分材料中加盖了冯福民私刻的公章，但史晓华得知这一事实是在诉讼过程中，该私刻的公章并不能代表富安公司；其三，史晓华称其与富安公司之前有业务往来，冯福民曾代表富安公司签订协议，史晓华提供了富安公司、富洋公司分别与普信工程公司签订的建设工程造价咨询协议书，但史晓华所举证据中富安公司所签订的协议书中注明咨询业务自2014年1月1日实施，显然是在借款之后，其上也没有冯福民的签字，富洋公司所签订协议中虽有冯福民作为代理人签字，但富安公司仅仅持有富洋公司股份，二者并非同一主体，史晓华也未提供证据证明其与普信工程公司有何关系，从上述证据中无法得出史晓华与富安公司存在业务往来的事实；其四，对外借款是公司的重大经营活动，且案涉借款数额巨大，冯福民又同时作为借款人和富安公司代理人签字，即使冯福民曾经代表富安公司与史晓华或普信集团有过往来，但并不代表冯福民具有代表富安公司对外借款的权限。3、史晓华具有过失。本案所涉借款金额巨大，其中2012年9月13日第一笔500万元的借款协议中借款人为沈红强，富安公司在该笔借款中的身份是担保人；而到了同月20日4500万元的借款协议中，借款人为冯福民、富安公司，沈红强的前述500万元借款被包含入该笔借款，同时沈红强的身份又转变为担保人；而在同一天，史晓华又与吴梅生、富安公司、沈红强签订补偿协议，从该份补充协议的内容来看沈红强的身份是担保人并已部分履行了担保责任。从三份协议来看，沈红强的身份从借款人转为担保人，作为担保人同时又承诺与冯福民共同承担资金延搁损失等费用，上述情形有违常理。4、在还款过程中存在未按时、足额还款的情况，史晓华曾向冯福民进行追讨，却并未提供证据证明其曾前往富安公司进行追讨，而史晓华又称正是基于富安公司信誉才出借如此巨额款项，在借款人未按时、足额还款的情况下，史晓华不选择向其认为信誉良好的富安公司追讨，而一直仅向冯福民追讨，史晓华的陈述自相矛盾，未免有违常理。5、史晓华认为其向共同借款人之一的冯福民交付全部借款并无不当，并称其已作出3500万元本票准备交付富安公司，但当时富安公司法定代表人不在国内，经冯福民要求才向其交付借款，但在冯福民存在身份重叠、富安公司提供大量房产抵押的情况下，史晓华即使不将款项交付富安公司，但应尽到相应的审慎注意义务，在款项交付时及交付后应及时告知富安公司或与富安公司确认。6、2013年富安公司与无锡富安公司、冯福民签订的协议仅是明确冯福民、无锡富安公司系无锡市解放南路项目的实际控制人，案涉房产领取了房产证，但并没有证据证明富安公司知悉冯福民在房产项目的建设等活动中曾使用私刻公章。
针对争议焦点二，关于借款的数额，史晓华提供了借款协议及本票，证明借款本金数额为5000万元，冯福民辩称仅与史晓华就4500万元借款存在事实的借款关系，与双方约定不符，法院不予采纳；冯福民辩称其中500万元借款应由沈红强承担，但2012年9月20日的借款协议中对此已经予以明确，“关于借款金额，史晓华同意出借4500万元给富安公司、冯福民，其中500万元已经富安公司、冯福民及被授权人冯福民同意于2012年9月13日，以借款人为沈红强，担保人为富安公司签订借款协议，并支付沈红强，因此本次实际只需再支付4000万元整，本协议生效后，原史晓华与沈红强于2012年9月13日签订的500万元借款协议自动失效”，对冯福民的抗辩，法院不予采纳。
关于还款的数额，史晓华确认冯福民还款1825万元，其提供的利息清单中载明，冯福民于2012年9月13日归还7.5万元，于2012年9月21日归还7.5万元，于2012年10月9日归还52.5万元，于2012年11月1日归还7.5万元，于2012年11月9日归还22.5万元，于2012年12月4日归还7.5万元，上述还款均为预扣的利息；于2013年4月16日归还1200万元，于2014年1月9日至2015年9月2日累计还款520万元，以上还款合计1825万元。
冯福民认为，除史晓华确认的上述还款外，其归还的266.27万元应认定为归还本案借款，冯福民提供了下列证据：1、2012年7月27日申请人为顾国英、收款人为史晓华的本票及收据、业务申请书各1份，证明顾国英（沈红强处工作人员）支付史晓华30万用于还款，该本票复印件下方张丹凌注明“收到原件一张计叁拾万元人民币，是肆仟万待贷资金从7月1日至7月30日部分利息损失”；2、2012年9月21日付款人为沈红强、收款人为史晓华的电汇回单1份，证明沈红强汇款15.75万元用于还款；3、2012年10月9日付款人为沈红强、收款人为史晓华的电汇回单1份，证明沈红强汇款250.52万元用于还款，其中包含资金延搁利息损失161.63万元、预付利息60万元、评估费28.89万元。
经质证，史晓华认为，证据1的30万元为延搁利息损失，证据2的15.75万元为评估费，证据3的250.52万元中预付利息60万元已在利息清单中扣除，延搁利息损失161.63万元、评估费28.89万元，上述款项并非还款，不应予以扣除。
法院认为，1、2012年7月27日申请人为顾国英、收款人为史晓华的本票下方张丹凌书写“收到原件一张计叁拾万元人民币，是肆仟万待贷资金从7月1日至7月30日部分利息损失。”该款项系发生在借款之前，也载明了并非支付案涉借款利息，该30万元不应认定为归还本案借款；2、2012年10月9日沈红强向史晓华汇款250.52万元，该款项冯福民、沈红强约定其中191.63万元为资金延搁利息损失，其中181.13万元发生在借款之前，各方也明确约定并非支付案涉借款利息，该款项不应认定为归还本案借款，但其中10.5万元系出借之后计算所得，该10.5万元应作为还款予以抵扣；其中60万元为4500万元的预付利息，史晓华已经在本息中抵扣，冯福民予以确认；其中28.89万元为评估费，系各方约定的费用且已支付，本案不予理涉。3、2012年9月21日沈红强转账支付史晓华15.75万元，该款未扣减，冯福民认为系预扣利息，史晓华称系评估费，但未提供证据证明，该款发生在第二笔500万元支付当日，且数额远大于第一笔500万元所应还利息，该15.75万元应在本金中抵扣。综上，除了史晓华确认的1825万元还款外，另有26.25万元应认定为归还本案借款，该款项应在本息中扣减。
针对争议焦点三，法院认为，该1000万元债权转让并未实际履行，不应在本案借款数额中扣除，理由如下：1、（2012）崇诉前调字第0632号民事调解书作出后，陆航并未履行还款责任，沈红强于2013年4月18日申请执行，并在执行中达成了执行和解，在执行过程中沈红强并未将债权转让通知陆航，陆航也未向史晓华归还该债务；史晓华并未向陆航主张债权，沈红强也没有配合史晓华向原崇安法院就上述1000万元债权申请变更执行申请人。2、在借款协议中虽然约定债权转让于2013年1月11日生效，但生效并不等同于实际履行，沈红强未将债权实际转让给史晓华，史晓华仍有权向冯福民追讨欠款。
针对争议焦点四，法院认为，计雯瑛虽辩称诉讼中才得知案涉借款其中3000万元系用于结清所欠派克公司3000万元债务，另外2000万元借给了沈红强，但计雯瑛并未提供证据证明，且涉案借款形成于冯福民、计雯瑛夫妻关系存续期间，计雯瑛未举证证明案涉债务系冯福民的个人债务，故案涉债务系冯福民、计雯瑛的夫妻共同债务，计雯瑛应该承担共同还款责任。
综上所述，梁溪法院认为，合法的借贷关系受法律保护。史晓华与冯福民之间的借款关系成立，双方在借款协议中约定预扣利息，史晓华已在借款本金中予以扣除，法院予以确认；借款协议中既约定了逾期利息，又约定了违约金及罚息，相加后已超过年利率24%，现史晓华主张按年利率24%计算利息，符合法律规定，法院予以支持。经法院核算，截止至2015年11月30日，冯福民尚欠借款本金41417981元、利息21252283.9元，对史晓华诉讼请求中超出部分，法院不予支持。富安公司并非借款人，但其确认案涉抵押房产系由冯福民、无锡富安公司筹资建成，且富安公司已与冯福民、无锡富安公司签订协议明确冯福民、无锡富安公司享有该房产的实际所有权，冯福民也就案涉抵押房产办理了抵押登记，无锡富安公司对此亦予以认可，富安公司对案涉抵押行为予以认可，同意史晓华对抵押房产行使优先受偿权，愿意作为名义所有权人协助办理相应法律手续，对富安公司的该项抗辩，法院予以确认。
故该院判决：一、冯福民、计雯瑛应于本判决发生法律效力之日起10日内归还史晓华借款本金41417981元及其利息（截止至2015年11月30日为21252283.9元，自2015年12月1日起至实际给付之日止，以41417981元为基数，按年利率24%计算），以及史晓华为本案诉讼支出的律师代理费650238元；二、对冯福民、计雯瑛前述第一项债务及本案诉讼费用，史晓华有权对锡房他证字第××号房屋所有权在160万元范围内、对锡房他证字第××号房屋所有权在160万元范围内、对锡房他证字第××号房屋所有权在186800元范围内、对锡房他证字第××号房屋所有权在3413200元范围内、对锡房他证字第××号房屋所有权在38万元范围内、对锡房他证字第××号房屋所有权在40万元范围内、对锡房他证字第××号房屋所有权在35万元范围内、对锡房他证字第××号房屋所有权在387万元范围内、对锡房他证字第××号房屋所有权在341.74万元范围内、对锡房他证字第××号房屋所有权在3624200元范围内、对锡房他证字第××号房屋所有权在3511600元范围内、对锡房他证字第××号房屋他项权证项下的房屋所有权在3444.7万元范围内优先受偿；三、驳回史晓华的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人未向本院提供新的证据，各方当事人对原审法院认定事实基本无异议，本院予以确认。但上诉人提出原审判决书第14页第三段第五行的8月27日应为8月23日，其他当事人也认为系原审法院“笔误”，故本院予以更正为8月23日。
本案的争议焦点为：富安公司是否为借款人。
本院认为，首先根据史晓华提供的其与富安公司、冯福民、沈红强签订的《借款协议》以及史晓华在中国工商银行开出的银行本票的证据证实，史晓华出借的500万元、收款人为沈红强，其余四笔计4500万元的收款人为冯福民，故冯福民、沈红强向史晓华借款的事实是清楚的，原审法院确认由冯福民夫妻借款亦无不当。现史晓华认为富安公司也应共同承担归还借款的责任，但根据冯福民的陈述以及对《借款协议》中《江苏富安投资集团有限公司公章》的司法鉴定，该图章已被确认为冯福民私刻公章，而富安公司在真实公章使用上，已经尽到了谨慎注意的义务，且上诉人从未提供其他证据来证明被上诉人在其他项目中有使用过该“公章”，签订协议时，冯福民并未向史晓华出示其代表富安公司或受富安公司委托订立涉案的一系列协议的授权委托书，因此，该公章不能代表富安公司，冯福民的行为也不能代表富安公司的行为。其次，史晓华出借的巨额款项，开出的银行本票的收款人并非富安公司，而是冯福民或沈红强，而沈红强的身份有借款人、又有担保人，而沈红强与富安公司并不存在委托关系，故上诉人的出借行为存在过失。上诉人既然认为其是向富安公司出借款项，而所出借的款项又如此巨大，其虽称当时富安公司法定代表人不在国内，经冯福民要求才向其交付借款，但富安公司法定代表人不在国内，史晓华仍可通过富安公司的相关负责人员包括财务负责人等履行付款义务，但史晓华却将款项直接汇至沈红强和冯福民，此种情形有违常理。
综上，本案上诉人虽称巨额款项的出借方是富安公司和冯福民，但从其与冯福民、沈红强所签合同可以看出，该款的实际借款人为冯福民、沈红强亦系史晓华明知，史晓华开出的银行本票可以印证，故上诉人要求富安公司共同承担本案的还款责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持是正确的。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费365780元，由史晓华负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙晓敏
审判员 俞 彤
审判员 秦小兵
二〇一八年三月十二日
书记员 徐珏烨