吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终656号
上诉人（原审原告）：刘广东，现住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：王振汀，辽宁兴桓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曲长顺，现住松原市。
被上诉人（原审被告）：王言，现住松原市。
被上诉人（原审被告）：曲航达，现住吉林省松原市。
被上诉人（原审被告）：刘立英，现住扶余市。
被上诉人（原审被告）：齐晓新，现住扶余市。
被上诉人（原审被告）：曲少武，现住扶余市。
被上诉人（原审被告）：曲少中，现住松原市。
委托诉讼代理人：郑玉石，吉林研法律师事务所律师。
上诉人刘广东与被上诉人曲长顺等七人民间借贷纠纷一案，不服扶余市人民法院作出（2016）吉0781民初3772号民事判决向本院提起上诉，本院受理此案后依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人刘广东委托诉讼代理人王振汀、被上诉人曲长顺及曲少武委托诉讼代理人郑玉石到庭参加诉讼，被上诉人王言、曲航达、刘丽英、齐晓新、曲少中经过本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人刘广东上诉请求：一、撤销扶余市人民法院做出的（2016）吉0781民初3772号民事判决，改判或者发回重审。二、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定被申请人已经偿还了835000元属于事实不清，证据不足。一审只是说明偿还这个数额，但是这个数额是怎么计算出来的没有依据，也没有相应的证据支持，一审对于该款项性质也认定不清，无法认定是偿还本金还是利息或者是本机以及利息。一审法院没有支持利息和罚息的主张属于事实不清，证据不足，适用法律错误。双方签订的借款合同第七条有利息和罚息的约定，借款人晚于合同约定的日期还款应该支付利息和罚息。本案约定分五期还款，但是四期之后在没有还款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他的费用，出借人可以主张逾期利息、违约金或者其他费用也可以一并主张，但是总计超过年利率24%部分人民法院应予支持。一审法院没有支持利息、罚息违约金的支持属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误。原审法院审理本案程序违法。原审审理的时候仅有一名审判长进行审理，并没有人民陪审员，违反法律规定，综上请求依法改判或者发回原审法院重新审理。
被上诉人刘广东答辩称：请求维持原审判决。我不认识上诉人，当时是冠群公司来借给我们钱的，借款也是秋之坊公司借款的，和刘广东没有关系。当时也是为了担保人凑数我们亲属才来签字的。我们仅仅借款132万不是150万元，这里面包含18万元的利息，超过了法律规定的最高限额，所以不应该在计算罚息了。
被上诉人曲少武答辩称：答辩人提交的还款凭证已经明确分四次还款81万元，2015年12月31日还款20000元，2016年初还款5000元，上诉人对于以上均认可，所以还款835000元事实清楚，证据充分。关于还款的性质，判决中可以显示是按照132万元的本金和月利息1分合计计算的，性质明确。原审不支持逾期利息是合理合法的，原审中借款本金是132万元，扣除18万元的利息之后，又按照150万元按照1分的标准计算利息，已经高达3.8分，原审法院不予支持利息符合法律规定。本案冠群扶余分公司和上诉人恶意串通，高息出借借款侵犯了答辩人的合法权利。原审程序合法，本案开庭时间为13时，上诉人的代理人到庭已经13时25分并且没有任何人离开，并且在释明权利义务的时候上诉人也没有提出异议，现在提出程序违法没有法律依据。综上请求维持原审判决。
被上诉人王言、曲航达、刘丽英、齐晓新、曲少中未出庭，未答辩。
刘广东原审诉讼请求：2015年1月30日，原告与被告签订《借款合同》。合同约定：被告向原告借款本金150万，用于资金周转，分五个月还款。自2015年1月30日起至2015年6月29日止，每月29日还款。合同签署当日，原告向被告支付了借款150万元。但被告未按和约定的还款日期还款，截止目前尚欠借款本金74万元。同时，被告对其逾期还款行为应当承担支付违约金和罚息的违约责任。现要求被告偿还原告借款本金74万元，并支付逾期利息及承担违约责任，逾期利息按月利率2%计算，自逾期之日计算至实际支付之日。
曲长顺、王言、曲航达、刘立英、齐晓新、曲少武原审答辩称1、原告主体资格不适格。2015年初冠群驰骋投资管理（北京）有限公司扶余分公司的工作人员刘连雪到曲长顺等人经营的秋之坊食粮有限公司做调查，恰好该公司正缺少周转资金，冠群公司的工作人员认为秋之坊符合贷款条件，变为七被告办理了借贷手续，七被告不认识原告，从借款到还款原告都没有出现过，七被告认为出借人是冠群驰骋投资管理（北京）有限公司扶余分公司。还款账户也是冠群指定给被告的。原告与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司扶余分公司有何关系，被告不清楚，借款合同也没有原告签字，因此被告认为本案的诉讼主体因为冠群驰骋投资管理（北京）有限公司扶余分公司，而非刘广东个人。2、原告所诉的借款本金数额与事实不符。七被告签订的合同中约定的150万元包括已直接扣除的利息18万元，实际借款本金为132万元，在收款确认书中18万元现金根本没有支付给被告。已经由冠群驰骋投资管理（北京）有限公司扶余分公司直接以利息的方式扣除，因此被告转账给冠群驰骋投资管理（北京）有限公司扶余分公司及其工作人员的几笔借款，合计85.5万元均为偿还的本金，不存在利息。被告未偿还的欠款本金应为46.5万元，而不是74万元。原告依据74万元本金计算利息的诉讼请求也是错误的，请法院查明事实。
曲少武原审答辩称：被告曲少中辩称1.同意其他六位答辩人的意见；2.本案的被告主体也不适格，本案的被告主体也不适格，因为该笔借款是冠群驰骋投资管理（北京）有限公司扶余分公司到秋之坊食粮有限公司考察，为秋之坊做的借款，该笔借款七答辩人根本没有使用，均用于秋之坊公司的经营，当时冠群公司与七答辩人约定七答辩人只是担保人，实际借款人是秋之坊公司，因此秋之坊公司才是本案的适格被告；3.本借款没有约定利息，因为该利息已经在借款数额中扣除，根据民间借贷司法解释的规定，原告主张的利息，不应当得到支持，同时已经在借款数额中扣除的利息，应当从借款数额中扣除，才是借款的本金。
经原审法院审理查明：2015年1月30日，原告与被告签订《借款合同》。合同约定：被告向原告借款本金150万，用于资金周转，分五个月还款。利息为月利一分。自2015年1月30日起至2015年6月29日止，每月29日还款。合同签署当日，原告向被告实际支付了借款132万元。被告已偿还原告835000元。下余欠款，至今没有偿还给原告。
原审法院认为：原告刘广东与被告曲长顺、王言、曲航达、刘立英、齐晓新、曲少武、曲少中借款的事实清楚，双方之间的债权债务关系明确，被告曲长顺、王言、曲航达、刘立英、齐晓新、曲少武、曲少中应当本着诚实信用的原则及时偿还欠款。原告主张被告承担违约金，因原告没有按照合同约定向被告足额交付借款，双方均有违约行为，原告该项诉讼请求，本院无法支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决被告曲长顺、王言、曲航达、刘立英、齐晓新、曲少武、曲少中于本判决生效后五日内给付原告刘广东借款本金1320000元，并自2015年1月30日起至给付之日止按月利一分给付利息；（被告以给付835000元）
二审期间，双方均未提交新证据。
本院二审另查明，本案实际交付借款132万元，出借人扣除6万元保证金，并且主张支付冠群公司咨询费12万元。双方签订的借款合同第七条有利息和罚息的约定，借款人晚于合同约定的日期还款应该支付利息和罚息。计算方法（1）罚息：每日按照还款金额0.05%计算罚息，每期单独计算直至当期借款还清之日止。（2）违约金：违约金按照当期应还款未还款金额10%计算，每期单独计算。2015年2月28日还款202500元，2015年3月29日还款202500元，2015年4月29日还款202500元，2015年5月29日还款202500元，2015年6月29日还款日未按期还款。
本院认为：合法民间借贷受法律保护。本案中虽然原审被告主张借款双发并不是本案主体，但是根据借款合同显示以及转账凭证以及收款凭证，足以说明本案双方为民间借贷法律关系主体，故双方之间民间借贷法律关系成立，双方应该按照法律规定行驶权利、履行义务。关于借款数额上，民间借贷法律关系为践成法律关系，应该按照实际交付为依据确定合同成立和生效，双方应当按照实际交付数额行使群里履行义务，本案中通过银行转账132万元双方没有异议，可以认定。剩余十八万元，一审中原告特别授权代理人主张支付咨询费12万元，剩余6万元作为保证金扣留。因咨询费是因为居间人给二人提供磋商机会，促成本案法律关系成立，双方当事人均是居间行为的受益人，出借人将12万元居间费支付给居间人，不能等同于交付给借款人，不能认定已经向借款人履行了出借的义务。关于6万元保证金提前扣留，没有法律依据和合同约定，不应该认定已经履行了借款的义务，故本案涉及借款数额应该按照132万元认定。二审中特别授权代理人否认一审代理人说法，主张转账132万元并且现金支付18万元。两次说法明显存在差异，根据诚实信用原则和禁止反言原则，在没有充分证据证明最初说法错误的情况下，应该按照最初说法采信。退一步讲，即便按照二审说法，也应该提供证据证明现金18万元已经实际交付。经核实原审卷宗34页转账记录，132万元转账后，出借人账户中有大量余额，此时18万元采用现金交付，与转账相比，具有不便利性和不安全性，不符合常理，并且除了收款凭证以外没有其他证据证明18万元已经交付，最主要的是债务人对于18万现金交付不予认可。故刘广东主张实际借款150万元本院难以确认，此时借款数额仍然应该按照132万元计算。关于偿还数额的认定，双方对于四次银行转款810000元没有异议，2015年12月31日还款20000元，2016年初还款5000元，上诉人特别授权代理人均予以认可，故原审认定还款835000元正确。关于835000元还款性质，经对照借款合同，以及双方当事人确认，可以认定双方之间借款利息为月利率1分，但是每次还款的性质并未明确约定。故根据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”规定，应该按照先偿还利息后偿还本金的顺序进行确认。故关于还款数额应按如下确认：本金132万元，月利率为1分，2015年2月28日，产生利息13200元。当日还款202500元，该款项支付利息13200元，本金189300元。此时本金剩余1130700元。同理还款至2015年5月29日，本金剩余551366元。至2015年6月29日期间，应该按照月利率1分的标准计息。2015年6月29日后，应该按照借款合同第七条约定的罚息和违约金计算。经核查，按照借款合同约定罚息和违约金计算的标准明显高于法律保护范围，故上诉人按照《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他的费用，出借人可以主张逾期利息、违约金或者其他费用也可以一并主张，但是总计超过年利率24%部分人民法院应予支持。”规定，要求借款人按照年利率24%标准支付利息的主张应予支持。
综上，原审法院判决部分事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定判决如下：
一、撤销扶余市人民法院（2016）吉0781民初3772号民事判决。
二、曲长顺、王言、曲航达、刘立英、齐晓新、曲少武、曲少中于本判决生效后立即偿还刘广东剩余借款551366元以及利息（2015年5月29日至2015年6月29日按照月利率1分标准计算，2015年6月29日后按照年利率24%标准计算）。
二审案件受理费13178元由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 明
审判员 魏 巍
审判员 陈洪林
二〇一七年五月十一日
书记员 康 瑞