湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终211号
上诉人（原审原告）：兰秀安，男，1962年11月11日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市汉阳区。系武汉市汉阳区红兴建筑设备租赁站个体工商户。
委托诉讼代理人：王晶晶，湖北九通盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈新，湖北九通盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新七建设集团有限公司。
法定代表人余宝琳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁乾，湖北威斯力律师事务所律师。
上诉人兰秀安与上诉人新七建设集团有限公司（以下简称“新七公司”）因建设工程合同纠纷一案，均不服湖北省黄梅县人民法院（2014）鄂黄梅民初字第02056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰秀安的委托诉讼代理人王晶晶、陈新，上诉人新七公司的委托诉讼代理人袁乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰秀安上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判新七公司支付工程款106万元，并返还脚手架材料，支付超期使用费。二、本案一、二审诉讼费由新七公司承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、新七公司未举证证实官高华系工地施工人员负责人，官高华签名借款和扣款55.9万元与本案工程没有关联性，原审对此认定有误。2、本人施工完毕后，新七公司擅自使用脚手架等材料，导致大部分脚手架遗失，原审认定新七公司施工建设没有影响本人脚手架搭拆施工与事实不符。3、涉案工程建筑面积约4万平方米，原审认定为35415平方米与客观事实不符，原审中本人已申请对建筑面积进行鉴定，原审驳回不当。二、原审适用法律错误。1、原审认为双方签订的协议违反了建设部《建筑业企业资质管理规定》第八条和《建筑业企业资质等级标准》第十四条之规定，该合同为无效合同。但上述规定均未明确脚手架搭拆施工必须取得相关资质，也未规定未取得资质的合同无效。2、原审认定官高华构成表见代理错误。官高华在新七公司领款、借款并非以本人的名义进行，也未取得本人授权或追认，故其行为与涉案工程无关。3、原审中新七公司已承认在大楼主体完工后又将脚手架等材料用于外立面装修，并未退还给本人，故原审认为没有证据证明新七公司扣留脚手架等材料，不支持本人要求新七公司返还脚手架错误。
新七公司辩称，兰秀安否认官高华的领款行为系主观恶意，工地上的脚手架已被兰秀安运走，原审已核对合同，工地不存在超标。
新七公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判本公司支付兰秀安工程款28505元；三、判令兰秀安承担本案诉讼费用。事实和理由：一、其他领款和扣款102245元，系官高华管理不当造成工程进度、质量不达标及本公司支付给兰秀安拖欠施工人员的生活费、工资等，该款项均得到了官高华的认可，应从工程款中扣除。二、兰秀安在履行合同义务时，从案外人洪星租赁大批脚手架，因兰秀安未支付租赁款，洪星在本案一审期间，将兰秀安、官高华以及本公司起诉至人民法院，要求连带承担脚手架租赁款，因该案直接关系到本公司对兰秀安应付工程款，故本案应当中止审理。三、因双方签订的合同无效，故工程款应参照合同约定的145万元执行，该数额系包工包料的确定数而非暂定数，约定后不再变更，同时合同约定的奖励部分不属于工程价款，兰秀安在履行合同时多次违约给本公司造成损失，故原审按照奖励部分认定工程款为152万余元没有依据。
兰秀安辩称，官高华签名领取的款项不应视为兰秀安的行为，应当据实结算工程款。
兰秀安向一审法院起诉请求：一、判令新七公司按协议约定支付拖欠工程款106万元；二、判令新七公司支付脚手架材料超期使用费3678888.89元；三、判令新七公司返还建筑施工物；四、判令诉讼费由新七公司承担。
一审法院认定事实：武汉市汉阳区红兴建筑设备租赁站系个体工商户，兰秀安系租赁站经营者，经营建筑设备租赁。武汉市汉阳区红兴建筑设备租赁站与新七公司于2012年1月6日签订《钢管脚手架搭拆施工承包合同》，新七公司将黄梅县行政中心、后勤中心建筑所需的脚手架搭拆工程发包给武汉市汉阳区红兴建筑设备租赁站。合同约定，承包方式为包工包料，甲方新七公司给乙方提供工程设计图纸(外架范围)复印件一套，新七公司依据相关规定对乙方红兴租赁站的施工进行督导管理。同时约定，对已完成部分的施工质量和数量核实后，并对完全具备支付条件的部分工程依据合同约定向乙方支付工程款。约定工期为自基坑防护开始至外架拆除完毕为止，且与建设单位所签订的总包合同时间同步。包干单价为每平方米41元，本工程安全并获“楚天杯”奖和“县级样板工地”称号后，按建筑面积给予乙方每平方米2元奖励。工程款的支付方式为按工程形象进度支付工程款，不支付工程预付款。合同暂定价145万元，工程地下室结构封顶后，按合同暂定价15％支付进度款；工程主体结构施工完成5层，按合同暂定价25％支付进度款：主体封顶后，按合同暂定价60％支付进度款；外架全部拆除完毕，按合同暂定价80％支付进度款；余款待双方结算完毕后协商灵活支付。合同约定该项目主要负责人兰秀安，项目执行负责人和架子施工负责人栏内空白未填。合同要求，项目主要负责人在合同履行期间每周在现场时间不得少于五天，每天不得少于8小时；项目执行负责人在合同履行期间全天候常驻施工现场且代表乙方合同的履行。签订合同后，兰秀安开始组织人员施工，施工过程中，兰秀安不常驻工地，工地具体施工人员由官高华负责管理。整个工程，兰秀安签名领取或追认其他人领取的工程款209000元，转帐250000元。官高华签名借款和扣款559000元，其他扣款或记帐的102245元。黄梅县行政服务中心和后勤服务中心建筑面积共35415平方米。2015年4月16日，兰秀安申请对“黄梅县行政中心大家办公大楼工程”的工程量和建筑面积测量签定。本案开庭审理后，新七公司另行起诉兰秀安，要求确认兰秀安与新七公司签订的钢管脚手架搭拆施工承包合同无效，并由兰秀安返还已领取的工程款459000元。该案已作出判决，确认合同无效，驳回新七公司的诉讼请求。武汉市汉阳区红兴建筑设备租赁站不具备钢管脚手架承包搭拆资质。
一审法院认为，因武汉市汉阳区红兴建筑设备租赁站不具有脚手架搭拆资质，其与新七公司签订的《钢管脚手架搭拆施工承包合同》违反了建设部《建筑业企业资质管理规定》第八条和《建筑业企业资质等级标准》第十四条之规定，故该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。黄梅县行政服务中心建筑面积30740平方米，后勤服务中心建筑面积4675平方米，合计35415平方米。该工程获得黄冈市颁发的楚天杯奖和“县级样板工地”称号，应按合同约定的每平方米43元进行结算，总工程款为1522845元。兰秀安诉称，新七公司仅支付工程款459000元，官高华和其他人的领款与其无关。经查，武汉市汉阳区红兴建筑设备租赁站与新七公司签订的《钢管脚手架搭拆施工承包合同》，双方没有约定项目负责人和项目执行人，兰秀安就工程款也未作特殊说明。该合同签订后，兰秀安很少在土地。在施工过程中，官高华代表兰秀安与新七公司联系且负责对施工人员进行管理，新七公司也视官高华为该施工项目的实际负责人，因此官高华的行为构成表见代理，官高华为工程支取的款项和经手领款559000元应予认定。其他人的领款和新七公司的扣款102245元，没有得到兰秀安的认可，不应从工程款中扣减。兰秀安要求新七公司支付脚手架材料超期使用费367万余元，双方2012年2月18日的合同第五条第一款约定，自基坑防护开始至外架拆除完毕为止，且与建设单位签订的总包合同时间同步。经查，黄梅县行政服务中心大楼施工建设总包合同时间为270天。该工程于2012年2月9日破土动工，2012年5、6月份地下结构完工，2012年8月15日4楼封顶，2012年8月25日5楼封顶，2012年11月1日主楼封顶，因此，行政服务中心大楼的施工建设没有影响兰秀安脚手架搭拆施工，故兰秀安的此项请求不予支持。双方签订的钢管脚手架搭拆施工承包合同约定，由兰秀安提供钢管脚手架材料，现兰秀安没有证据证明新七公司扣留兰秀安的钢管脚手架等材料，兰秀安要求新七公司将建筑施工物返还给兰秀安，不予支持。兰秀安在本案庭审结束后，申请对“黄梅县行政中心大家办公大楼工程”的工程量和建筑面积测量签定，不予准许，如今后兰秀安提供证据证明黄梅县行政中心办公大楼工程量超过35415平方米，可另行起诉。判决：一、由新七公司支付兰秀安工程款504845元(1522845元-459000元-559000元)。二、驳回兰秀安的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明,黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民初字第00093号民事判决书查明兰秀安与新七公司签订涉案合同后，兰秀安遂组织人员施工，工地具体施工人员由官高华负责管理。兰秀安在本案一审诉讼请求明细中主张的工程面积为35000㎡。涉案工程先后获得“楚天杯”奖和“县级样板工地”称号。涉案合同工程价款条款旁备注有“共按43元/㎡结算”字样，新七公司工地项目部已盖章确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下几点：
一、双方签订的《钢管脚手架搭拆施工承包合同》是否无效。
关于双方签订的《钢管脚手架搭拆施工承包合同》效力，黄梅县人民法院作出的（2015）鄂黄梅民初字第00093号民事判决已认定该合同系无效合同，新七公司与兰秀安对此均未提起上诉，故该生效判决认定的事实可以作为本案的定案依据，原审认定涉案合同无效并无不当，兰秀安上诉认为原审认定合同无效有误的理由不能成立，本院不予支持。
二、涉案工程价款如何认定。
1、原审按工程面积35415㎡计算工程款是否适当。关于工程面积35415㎡，兰秀安与新七公司在一审中均已认可，兰秀安上诉提出工程面积实际约40000㎡，但未举证证实，虽然其在一审中申请对工程建筑面积进行鉴定，但该鉴定申请系在庭审结束后而非在举证期限内提出，故原审不予鉴定并无不当。二审庭审中，兰秀安又向本院申请对涉案工程脚手架搭拆施工的工程量和建筑面积进行测量鉴定。因兰秀安在一审诉讼请求明细中主张的工程面积为35000㎡，并未变更诉讼请求，故对兰秀安的鉴定申请，本院不予准许。原审按35415㎡计算涉案工程款，新七公司没有提出异议，故本院不予调整。
2、合同约定的奖励部分是否应计入工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然涉案合同无效，但工程已经竣工验收合格，根据上述法律规定，兰秀安可以请求参照合同约定支付工程款。虽然兰秀安与新七公司在合同中约定一次性综合包干单价为41元/㎡，但同时约定工程获“楚天杯”奖和“县级样板工地”称号后，新七公司按建筑面积给予兰秀安2元/㎡奖励，新七公司工地项目部亦在该条款旁备注的“共按43元/㎡结算”字样上盖章确认，故该奖励部分应当纳入工程款结算。新七公司上诉称兰秀安在施工中多次违约给其造成损失，不属本案审理范围，本院不予审查。
3、官高华是否构成表见代理，其经手款项559000元是否应从兰秀安的工程款中扣除。虽然兰秀安与新七公司在合同中没有约定项目执行负责人和架子施工负责人，但黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民初字第00093号生效民事判决书已经查明兰秀安与新七公司签订涉案合同后，兰秀安遂组织人员施工，工地具体施工人员由官高华负责管理，因兰秀安对该案并未提出异议，现其上诉否认官高华系其工地负责人，又未提供证据予以证实，故官高华符合表见代理的特征，新七公司有理由相信官高华经手的款项获得了兰秀安的授权，由此产生的法律后果应由兰秀安承担，原审将官高华经手的款项从工程款中予以扣除并无不当，本院予以维持。
4、其他扣款记账102245元是否应从兰秀安的工程款中扣除。新七公司上诉提出其他扣款记账102245元应从工程款中扣除，但未举证证实其支出该款经过了兰秀安的同意，故该款应视为新七公司的单方行为，由此产生的法律后果应由新七公司自行承担。
三、新七公司是否应返还兰秀安脚手架材料，是否应支付超期使用费。
根据合同约定，脚手架材料搭拆施工由兰秀安负责，现兰秀安主张新七公司应当予以返还，但未举证证实新七公司在工程完工后实际占有控制脚手架材料，故对其该项主张本院不予支持。关于新七公司是否应支付超期使用费，因兰秀安未举证证实新七公司在合同约定的工期届满后继续使用脚手架材料，故其该项主张没有事实依据，本院亦不予支持。
四、本案是否应中止审理。
新七公司上诉提出，因兰秀安下欠案外人洪星脚手架租赁款，洪星已将兰秀安、官高华以及该公司起诉至人民法院，要求连带承担脚手架租赁款，因该案直接关系到该公司对兰秀安的应付工程款，故本案应当中止审理。但新七公司并未提供证据证实洪星起诉一案已被人民法院依法受理，同时该案与本案涉及的法律关系不同，其结果亦不影响本案的实体处理，故本案不符合中止审理的条件，新七公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，兰秀安和新七公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49472元，由兰秀安负担40672元，新七建设集团有限公司负担8800元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一六年十二月二十六日
书记员 熊方栋