福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0802刑初285号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人吴某，男，1994年1月3日出生于龙岩市新罗区，汉族，高中文化，农民，住龙岩市新罗区。2012年8月3日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被本院判处单处罚金二千元。因本案于2015年8月28日被龙岩市公安局刑事拘留（8月27日被抓），同年9月30日被逮捕。
辩护人施丽仙，福建诺佳律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉（2016）288号起诉书指控被告人吴某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2016年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员卢羽晰、代理检察员肖敏出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人施丽仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：2015年6月以来，被告人吴某通过网络向他人购买了10余T的淫秽视频、图片，并通过注册115网盘将购买来的淫秽视频、图片储存在网盘内，后被告人吴某用多个手机号码注册微博、微信账号并在微博账号上发布出售淫秽物品的广告，以58元、88元、128元、228元四档套餐价格在微博上贩卖淫秽视频、图片。买家通过微信或支付宝将套餐款项支付给被告人吴某，后被告人吴某通过115网盘将淫秽视频、图片发送给买家。截止案发，被告人吴某共向42个用户贩卖、传播淫秽视频、图片。2015年7月23日，被告人吴某在龙岩市新罗区西陂街道西山小区A4幢702室其租住处被公安民警当场抓获并查扣电脑、手机等作案工具。经龙岩市公安局鉴定，被告人吴某使用的115网盘账号内共有23409个视频文件，6639个图片文件，上述视频、图片均为淫秽视频、图片。根据龙岩市公安局对被告人吴某用于传播淫秽物品的115网盘账号进行勘验检查，发现该账号共传输了137879个淫秽视频文件，35607个淫秽图片文件，被告人吴某从中非法获利共计人民币45128元。
上述事实，有被告人吴某的户籍证明、抓获经过、扣押清单等书证；证人丘某、吴某的证言；现场勘验、检查笔录；被告人吴某的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人吴某以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品共计137879个淫秽视频文件，35607个淫秽图片文件，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条，情节特别严重，应当以贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人吴某对起诉书指控其犯罪的主要事实没有异议，并表示认罪；但提出其没有卖给42个用户、没有传输137979个视频文件、也没有非法获利45128元，获利仅有3000余元。
辩护人提出，对指控被告人吴某所犯的罪名没有异议，但被告人吴某的行为不属于情节特别严重，其共向27个人传播了淫秽视频、图片，非法获利3486元；传输的视频应以分享给一个购买人为一个视频、一个图片来计算数量，而不能以传输的文件夹中所含的视频、图片来计算数量；被告人吴某能如实供述其罪行且当庭自愿认罪，悔罪态度好，建议对其从轻处罚，判处三年以下的有期徒刑并处罚金。
经审理查明：
2015年6月以来，被告人吴某通过网络向他人购买了10余T的淫秽视频、图片，并通过注册115网盘将购买来的淫秽视频、图片储存在网盘内，后被告人吴某用多个手机号码注册微博、微信账号并在微博账号上发布出售淫秽物品的广告，以58元、88元、128元、228元四档套餐价格在微博上贩卖淫秽视频、图片。买家通过微信或支付宝将套餐款项支付给被告人吴某，后被告人吴某通过115网盘将淫秽视频、图片发送到买家的115网盘内。截止案发，被告人吴某共向42个用户贩卖、传播淫秽视频、图片。2015年8月27日，被告人吴某在龙岩市新罗区西陂街道西山小区A4幢702室其租住处被公安民警当场抓获并查扣电脑、手机等作案工具。经龙岩市公安局鉴定，被告人吴某使用的115网盘账号内共有23409个视频，6639个图片，上述视频、图片均为淫秽视频、图片。根据龙岩市公安局对被告人吴某用于传播淫秽物品的115网盘账号进行勘验检查，发现该账号共向42个用户传输了淫秽视频、图片，购买58元、88元、128元、228元套餐的数量分别为13个、5个、16个、8个，其中包含137879个淫秽视频，35607个淫秽图片，被告人吴某从中非法获利共计人民币5066元。
在本案审理过程中，被告人吴某的家属为其退赃人民币5066元。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、查证属实的以下证据予以证实：
1、户籍证明及违法犯罪前科查证经过，证实被告人吴某的身份情况，其因引诱、容留、介绍卖淫于2015年5月10日被龙岩市公安局中城派出所处以罚款三百元；因吸毒于2015年5月12日被龙岩市公安局新罗分局处以行政拘留十日。
2、本院（2012）龙新刑初字第606号刑事判决书，证实被告人吴某于2012年8月3日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被本院判处单处罚金人民币二千元。
3、扣押清单，证实本案扣押了被告人吴某的手机卡二十三张、银行卡两张、苹果手机六部、笔记本电脑一台。
4、抓获经过，证实2015年7月23日，公安人员在西陂街道西山小区A4幢702室将被告人吴某当场抓获。
5、目录一份，证实涉案115云盘内的淫秽视频、图片名单及数量。
6、光盘4张，证实涉案淫秽视频的鉴定光盘、勘验笔录。
7、微博、微信截图、支付宝照片，证实被告人吴某贩卖淫秽视频的事实及购买人转账记录。
侦查人员对被告人的手机登录、聊天等界面进行截屏拍照后打印的手机微信聊天记录及支付宝交易记录，可以证实被告人通过微信发布淫秽文件出卖、套餐价格等广告及购买人通过微信或支付宝向被告人按套餐价格分别转账的事实。
8、证人丘某（吴某女朋友）的证言，证实被告人吴某通过腾讯微博“盼盼BABY”发“赞我赞我赞我…”广告，有人看到广告就会点击微博头像，微博头像里有微信账号，微信账号也叫“盼盼BABY”。客户加了微信账号后吴某就会问客户需不需要淫秽视频及图片，如果客户需要，他就叫客户加他的“115云盘”账号。加完“115云盘”账号后，吴某就把他在云盘账户里的淫秽视频及图片给客户分享。收费的具体价格在吴某的手机里面有价格目录，他根据目录里的视频内容跟客户收费，前期的时候通过支付宝收费的，他有两个支付宝账号，其中一个支付宝账号是其手机号码138××××5057，该支付卡绑定的银行卡号是工商银行卡和农业银行卡，两张卡都是其名字开的卡；除了其这个支付宝账号外他还到网上去买了一个支付宝账号。支付宝大概用了一个月左右他就通过微信转账收取费用。其是从今年4月份搬到西山小区的时候知道吴某在做这个的。
9、证人吴某（吴某弟弟）的证言，证实被告人吴某有在网上卖淫秽视频及图片。其手机内的淫秽照片是其哥哥吴某弄进去的，其手机是8月10日左右叫吴某帮买的，前一个星期其才来龙岩，这段时间其手机是吴某在用。手机内“115云”文件夹内的淫秽视频和照片是其哥哥下载的。
10、被告人吴某的供述和辩解，证实“今年7月份左右，我学网上那些通过网盘卖淫秽图片、视频进行收费的人，通过微博广告先向一个卖家购买了10T的淫秽图片、视频，然后把这10T的淫秽图片、视频存在115的云盘里面，再去买了电话卡。通过在新浪微博注册账号，发布‘想看激情大片，加我微信’类似字样的广告，并公布我注册的微信号，买家加我微信以后，双方具体谈价格和内容，谈好以后我再将买家要的内容分享给他。从7月份到现在大概卖了30多次，向我购买的买家有30多人。我随机把淫秽视频文件发送给买家，差不多发送了1000多个视频文件。这些买家的联系方式我都删除了，小部分在微信里还有。
存放在115云盘里的都是日本的AV，按制服、丝袜、角色扮演、女优、偷拍、自拍、写真等进行分类，总共有20个文件夹，一个文件夹有几十个文件，总的有1000多个文件，这些文件主要以AV视频为主，还有少部分的裸体写真图片。一个文件大概有1G至3G。
我总共大概注册了二三十个微博账号，微信账号注册了2、3个，都是通过我购买的几十张联通电话卡进行注册的，微博账号经常被封，封了以后我就用新的电话卡进行注册，微信账号比较不会被封。
买家都是在微博上看到我发的广告以后加我微信和我聊。我是按58元、88元、128元、228元四个档给买家介绍内容，买家谈了以后按自己要的那一档把钱通过微信支付或者支付宝转账给我，或者用微信红包的形式把钱给我，之后我再把淫秽视频和图片分享给买家。58元、88元、128元、228元这四个档分享的淫秽视频都差不多。大概有30多个人向我支付了钱款，四个档都有，我分享了1000多个视频给这些买家，收入了3000多元。
买家支付给我的支付宝账号是187××××6122，微信支付账号EABYTAN518，YP115588两个，这些账号都是我自己的。买家转给我的钱我基本都已经取出来或者转账给别人了。我的115网盘、支付宝微信基本上都是通过我187××××6122那个号码的IPHONE6手机进行操作，微博广告用其他4、5个苹果老款手机进行操作。
186××××2993的SEXY盼盼支付宝账号是我在网上买的，是谁注册的我不知道，买家把钱转到支付宝、微信账号后，我会每天几百块、上千块的转到自己的银行卡，我女朋友姐姐的银行卡，主要还是转到我自己的银行卡，还有一部分是自己上网买东西。这些转账由三个部分组成，一部分是买淫秽视频文件，另一部分是有人喜欢我的头像，转账给我陪他聊天，还有一部分是帮他开115网盘的会员，开网盘的会员115公司收20多块，我通过开会员赚买家几十块的钱，转到我自己187××××6122的支付宝账号，这个账号主要是我自己日常使用。
（关于186××××2993的SEXY盼盼、187××××6122的支付宝账号收到的几百笔58、88、128、228的款项，合计在45000多元的情况）钱我记不清楚了，23张联通卡是通过朋友介绍买的，都是登记别人的名字，不是登记我的名字。我的115网盘是哪个手机号码注册的我也忘了”。
11、龙岩市公安局出具的《淫秽物品鉴定书》（岩公治鉴（2015）第002号），证实在115网盘空间在文件目录下有“我的接收”、“我的接收（1）”、“我的接收（2）”、“我的接收（3）”共4个文件夹。经具备鉴定资质的民警对115网盘空间内的“礼包文件夹”下的“真实500部”、“张萌橙全套”等12个文件夹下的内容进行审查鉴定：文件夹内共1245个视频文件，其视频内容经鉴定均为淫秽视频。
12、龙岩市公安局淫秽物品鉴定书，证实被告人吴某租用账号为51×××91的115网盘空间，对文件目录下有“我的接收”、“我的接收（1）”、“我的接收（2）”、“我的接收（3）”四个文件夹内容进行审查鉴定，结果如下：以上共23409个视频文件，6639个图片文件，其视频、图片内容，均淫亵性地具体描写性及性交行为，宣扬色情淫秽形象，或具体描写性变态有关的暴力、虐待、侮辱等行为，没有艺术价值和科学价值，鉴定为淫秽视频、图片。
13、龙岩市公安局网安支队出具的《远程勘验笔录》，证实经对被告人使用的手机进行检查，发现该手机内安装“115云软件”，自动登录账户为“51×××91”。被告人通过51×××91网盘账号将涉嫌淫秽视频、图片文件传输给115网盘66114464、511286950、511297077、511296638等42个115网盘用户，其中发送给66114464、338662623等27个用户的“真实500部”文件夹内有457个视频文件，累计传播视频、图片文件在12339个文件以上。
14、龙岩市公安局治安支队出具的《现场勘验笔录》，证实2015年8月28日19时30分，侦查人员在西陂街道西山小区A4幢702室抓获被告人吴某，在吴某的身上及电脑桌面、抽屉查获6部苹果手机。经侦查人员对电脑及手机进行检查，电脑及6部手机内均有登录涉嫌淫秽物品的网盘、微信、微博账号的记录，其中多部手机还有与购买淫秽物品人员的聊天记录，侦查人员对手机登录、聊天等界面进行截屏拍照，并记录6部手机的号码及手机串号。6部手机、一台笔记本电脑和两张银行卡当场被扣押。
15、龙岩市公安局治安支队出具的情况说明，证实案发后，公安机关因办案需要于2015年8月27日至2016年2月4日多次登陆被告人吴某所用的115网盘（51×××91）。
16、被告人吴某所用的户名为陈丽芳的支付宝账号相关转账支付信息的统计表，证实被告人吴某使用户名为陈丽芳的支付宝账号收取相关用户汇入的款项，共计45128元，其中购买58元、88元、128元、228元套餐的数量分别为13个、5个、16个、8个。
本院认为，被告人吴某以牟利为目的，贩卖、传播淫秽物品共计42个淫秽视频文件及淫秽图片文件，非法获利5066元，其行为已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳；但指控的部分事实有误，予以纠正；指控被告人吴某的犯罪情节属情节特别严重错误，不予认定，理由是：被告人吴某通过互联网贩卖、传播淫秽物品的渠道是针对每个用户的网盘，被告人在用户购买所谓的“套餐”后是选取相关淫秽视频文件、图片文件，发送到用户网盘中供用户使用，被告人是以每一个“套餐”作为单位进行销售，故每一个“套餐”应视为一个淫秽视频文件。鉴于被告人归案后尚能如实供述其主要罪行，积极退赃，予以从轻处罚；但被告人有前科劣迹，酌情予以从重处罚。被告人提出的部分辩解及其辩护人提出的部分辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2017年1月26日止）。
二、被告人吴某所退赃款人民币5066元，予以没收，上缴国库。
三、被告人吴某被扣押在龙岩市公安局的联想笔记本电脑1台、苹果手机6部、银行卡2张、手机卡23张，均属作案工具，均予以没收，由龙岩市公安局依法处理。
四、随案移送：光盘四张，属视听资料，随案存查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 赖 海 波
人民陪审员 陈 俊 伟
人民陪审员 袁 云
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 林茜茜（代）
本案主要适用的法律：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；为他人提供书号出版淫秽书刊罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。