浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1122刑初283号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人吕卫东，曾用名：吕行，男，1955年2月15日出生，安徽省五河县人，汉族，大学本科文化程度，中共党员，曾任丽水市公路运输管理处处长，原为丽水市道路运输协会会长，住浙江省丽水市莲都区和家园28幢1703室。因本案，于2016年4月13日被缙云县人民检察院刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
辩护人李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。
辩护人戴望，浙江晟耀律师事务所律师。
缙云县人民检察院以缙检刑诉[2016]287号起诉书指控被告人吕卫东犯贪污罪，经丽水市中级人民法院指定本院管辖,缙云县人民检察院于2016年8月5日向本院提起公诉。本案报经丽水市中级人民法院批准对本案延长审限三个月。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员林某1出庭支持公诉，被告人吕卫东及其辩护人李光耀、戴望到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，2002年，丽水地区公路运管稽征协会更名为丽水市路运输协会（以下简称丽水市协），属于丽水市公路运输管理处（以下简称丽水市运管处）内设社会团体机构，由时任处长的被告人吕卫东担任该协会会长。2004年开始，浙江省交通厅运输运管局（以下简称浙江省运管局）在全省推广落实承运人责任险工作，该工作在丽水地区由丽水市运管处负责，保险费上交至丽水市运管处账户，保险经纪公司以劳务费的形式返还5%的回扣给丽水市运管处。2009年，被告人吕卫东因工作需要改任丽水市运管处党总支书记，同时继续兼任丽水市协会长一职。被告人吕卫东为了自己使用资金便利，仍以丽水市运管处处长的身份要求各县市运管所将收取的承运人责任险保险费改交至丽水市协账户，同时还要求承做保险经纪业务的浙江共安保险经纪有限公司（以下简称共安公司）将劳务费打至丽水市协的账户。实际上收取承运人责任险保险费的工作仍由丽水市运管处和基层运管所的工作人员负责。2013年6月，浙江省道路运输协会（以下简称浙江省道协）下发浙道协会[2013]13号文件，确定浙江蓝海保险经纪股份有限公司作为唯一的一家参与“全省道路客运车辆承运人责任险城乡统筹捆绑团购”工作的企业顾问，并提出按保险费的10%提供劳务费，因此共安公司的承运人责任险保险中介业务受到较大冲击。共安公司为了保住丽水地区的市场份额，经与被告人吕卫东协商，劳务费的返点由5%提高到10%。被告人吕卫东为达到侵吞该增加部分劳务费的目的，于2014年1月6日和2015年7月14日相继设立了由其独立控制的丽水市天运交通咨询服务部和丽水市莲都区天运交通咨询服务部，并要求共安公司将增加的5%劳务费先后打入该两个服务部的账户中。从2014年1月至2016年3月，两个服务部共收到共安公司打入的劳务费计808000元。另查明，2016年4月8日，被告人吕卫东主动到中共丽水市纪律检查委员会投案，并如实供述基本的犯罪事实。丽水市莲都区天运交通咨询服务部账户现有存款633212.8元已被冻结，另174787.2元赃款已退缴。公诉机关针对上述指控事实，当庭讯问了被告人吕卫东，并宣读和出示了被告人吕卫东的供述，证人宋某、单某1、吴某、叶某1、金某、朱某、张某1、钟某、虞某、陈某1、叶某2、卢某、张某2、杜某1、陈某2、郦某、林某2、杜某2、章某、刘某、丁某、李某、王某、陈某3的证言，干部履历表，专业技师职务资格评审表，公务员调任审批表，丽水市运管处和丽水市公路稽征处关于处领导分工的通知，丽水市运管处和丽水市公路稽征处关于吕卫东同志拟任道路运输协会会长的请示，领导干部兼任社会团体领导职务申报审批表，社团法人代表人登记表，丽水市协章程，浙江省丽水地区公路运输管理处和浙江省丽水地区公路稽征处的文件，丽水市公路运管稽征协会文件，丽水市协情况简介，丽水市协文件，丽水市协会员管理办法，社会团体年度检查报告书，浙江省运管局关于组织实施全省营运客车承运人责任保险制度，关于印发全省营运客车保险座谈会议纪要的通知，关于变更承运人责任保险经纪公司的通知，关于聘请浙江省营运客车承运人责任险保险经纪公司的通知等文件，丽水市协关于规范承运人责任险管理工作的通知，协议书，个体工商户登记情况，个体工商户开业登记申请书，房屋租赁合同，合作协议，电子银行交易回单，发票，借条，声明书，机构信用代码证，开户许可证，中国工商银行交易明细清单，暂扣款票据，协助冻结存款通知书，归案经过，户籍证明等证据材料。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人吕卫东身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，构成贪污罪。被告人吕卫东具有自首情节，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。提请本院依法判处。
被告人吕卫东在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名基本无异议，但辩称：①其系为协会和个人使用资金方便才成立丽水市天运交通咨询服务部和丽水市莲都区天运交通咨询服务部，主观上并没有非法占有服务部账户里全部资金的故意；②吴某和叶某1对于服务部的存在均知情，并参与服务部的经营管理，因丽水市协只有其和吴某、叶某1三个工作人员，故才由其保管服务部银行账户的U盾及密码；③服务部银行账户上支出的资金很大一部分系用于丽水市协的招待、送礼等公务性开支；④对于证人吴某、宋某、单某1的证言的真实性提出异议。综上，请求本院从轻处罚。
被告人的辩护人李光耀、戴望律师对于被告人构成贪污罪无异议，但提出如下辩护意见：①丽水市协属于依法登记的社团法人，而非起诉书上认定的丽水市运管处内设社会团体机构；②被告人设立两个服务部的初衷是建立丽水市协的“小金库”，其主观上对于“小金库”的全部资金并无非法占有的目的，两个服务部的设立并非由被告人独立控制，协会的其他工作人员也知情和参与经营管理，且根据现有证据能证实服务部向共安公司提供过咨询服务和培训；③认定被告人贪污的金额应以其实际占有、使用的金额为准。对于服务部账户中尚未使用的、服务部经营性支出、招待送礼等公务支出，因属于效力待定或不属于被告人个人使用，均应在贪污金额中予以核减；④被告人于2015年2月退休之后不属于国家工作人员，故退休以后汇入的款项不应认定为贪污的款项；⑤被告人犯罪后自首，当庭自愿认罪，并已退清赃款，且系初犯、偶犯，平时表现一贯良好，任职期间尽职勤勉，另其体弱多病，不宜长期羁押。综上，请求本院对被告人从轻、减轻处罚并适用缓刑。为证明上述事实，辩护人向本院提交了如下证据材料：1、浙江智晟进出口贸易有限公司的购货清单、营业执照、销售单，待证2014年至2015年期间，被告人以丽水市天运交通咨询服务部名义向浙江智晟出口贸易有限公司购买红酒的事实；2、报告书，待证被告人担任会长期间认真履职，为协会发展作出贡献，丽水市道协请求本院从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2002年，丽水地区公路运管稽征协会更名为丽水市协，经丽水市委组织部批准，由时任丽水市运管处处长的被告人吕卫东兼任该协会会长。2004年开始，浙江省运管局在全省推广落实承运人责任险工作，该工作在丽水地区由丽水市运管处负责，保险费上交至丽水市运管处账户，保险经纪公司以劳务费的形式返还保险费的5%作为回扣给丽水市运管处。2009年，被告人吕卫东因工作需要改任丽水市运管处党总支书记，同时继续兼任丽水市协会长一职。吕卫东为了自己使用资金便利，在其职务改任前要求各县市运管所将收取的承运人责任险保险费改交至丽水市协账户，同时还要求承做保险经纪业务的共安公司将劳务费打至丽水市协的账户，而实际收取承运人责任保险费的工作仍由丽水市运管处和基层运管所的工作人员负责。
2013年6月，浙江省道协下发浙道协会[2013]13号文件，确定浙江蓝海保险经纪股份有限公司作为唯一的一家参与“全省道路客运车辆承运人责任险城乡统筹捆绑团购”工作的企业顾问，并提出按保险费的10%提供劳务费，因此共安公司的承运人责任险保险中介业务受到较大冲击。共安公司为了保住丽水地区的市场份额，经与被告人吕卫东协商，将劳务费的返点由5%提高至10%。被告人吕卫东为达到侵吞该增加部分劳务费的目的，于2014年1月6日和2015年7月14日相继设立了由其独立控制的丽水市天运交通咨询服务部和丽水市莲都区天运交通咨询服务部，并要求共安公司将增加的5%劳务费先后打入该两个服务部的账户中。从2014年1月至2016年3月，两个服务部共收到共安公司打入的劳务费计808000元。
另查明，2016年4月8日，被告人吕卫东主动到中共丽水市纪律检查委员会投案，并如实供述了基本的犯罪事实。丽水市莲都区天运交通咨询服务部账户现有存款633212.8元已被缙云县人民检察院冻结，另被告人吕卫东已主动向缙云县人民检察院退缴赃款174787.2元。
上述事实，有公诉机关、辩护人及辩护人申请本院调取经本院出示，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、公诉机关出示的证据
1、被告人吕卫东的供述证实：其曾任丽水市运管处处长，2002年丽水市协成立时，其经丽水市委组织部批准兼任丽水市协的会长至今。2009年，因其要改任丽水市运管处党总支书记，为了使其在退出处长岗位后用钱方便，其将征收承运人责任险保险费的账户由丽水市运管处账户改为丽水市协账户，共安公司将返回的5%的劳务费也打到丽水市协的账户。2013年下半年，因浙江省道协确定浙江蓝海保险经纪股份有限公司为唯一一家参与“全省道路客运车辆承运人责任险城乡统筹捆绑团购”工作的企业顾问，严重影响了共安公司的市场份额。共安公司的董事长宋某找其要求继续合作，并提出再增加5%的劳务费。为了把增加的劳务费脱离行业监管控制在手上自行开支，其提出由其成立公司，将增加的劳务费打到公司账户。其先后成立了丽水市天运交通咨询服务部和丽水市莲都区天运交通咨询服务部，两个服务部账户的U盾均由其掌握，密码也由其设置。两家服务部没有工作人员，也没有实际经营业务，注册时注明的提供咨询培训服务根本没有开展过，就是为了在开发票时有一个名目。其成立服务部的时候没有和市交通局、丽水市运管处等相关领导讲过，服务部是其偷偷成立的，与丽水市协没有任何关系。吴某、叶某1虽然知道其注册过服务部，但对于服务部的作用、账户里是否有款项均不知情，服务部账户里的款项都是由其支配和使用。因服务部注册时使用过叶某1的名义和吴某的地址，叶某1还帮忙开发票给共安公司，其每月给他们300元的补贴。吴某被检察机关调查后，其担心设立服务部的事情败露，就伪造了借条和声明书，并将服务部的U盾交给丽水市协的出纳，制造其系是向服务部借钱的假象等事实。
2、证人宋某的证言证实：其系共安公司的董事长，共安公司（前身为长城保险经纪公司）从2005年开始在丽水地区开展承运人责任险业务。2005年至2009年期间，其公司的业务都是与丽水市运管处进行对接，由丽水市运管处将保险费汇到共安公司账户，共安公司将保险费的5%作为劳务费汇回丽水市运管处的账户。2010年，应吕卫东要求，共安公司将劳务费汇入丽水市协的账户，但与共安公司对接的人员仍然是丽水市运管处的工作人员。2013年，因浙江省道协引入蓝海保险经纪公司做承运人责任险工作，共安公司的市场受到冲击。为保住丽水地区的市场份额，其和吕卫东经过商量后决定将劳务费的比例提高至保险费的10%，吕卫东还提议由他成立一个公司来和共安公司签订合作协议，并以该公司名义开具发票。后其根据吕卫东的要求将5%劳务费汇入吕卫东提供的丽水市天运交通咨询服务部和丽水市莲都区天运交通咨询服务部的账户。实际上，共安公司和丽水市天运交通咨询服务部、丽水市莲都区天运交通咨询服务部都没有开展过具体的业务，合作协议也是为了支付款项的需要才签订的，共安公司一直都是与丽水市协开展相关的具体合作事宜。从2014年年初起至今，共安公司汇入两个服务部的账户共计808000元等事实。
3、证人单某1的证言证实：其系共安公司的总经理。共安公司与丽水市协就丽水地区的承运人责任险业务进行合作，由丽水市协协助共安公司办理承办人责任险投保、保险费的收取以及组织运输企业的安全教育和宣传工作等，共安公司按照保险费的5%支付给丽水市协劳务费。2013年，吕卫东要求增加劳务费，考虑到丽水地区的市场份额，共安公司同意后将增加的5%的劳务费汇入吕卫东提供的丽水市天运交通咨询服务部和丽水市莲都区天运交通咨询服务部的账户。为了付款有名义，共安公司和吕卫东还签订了两份合作协议，但事实上，丽水市天运交通咨询服务部和丽水市莲都区天运交通咨询服务部没有为共安公司提供过相关的培训服务和信息服务，一直都是丽水市协开展相关具体工作。共安公司前后向吕卫东提供的账户汇入劳务费共计808000元等事实。
4、证人吴某的证言证实：从2002年丽水市协成立开始，时任丽水市运管处处长的吕卫东就担任会长，其于2011年正式退休后到丽水市协工作，协会的工作人员之前都是由丽水市运管处工作人员兼任。其到协会工作后，协会的日常工作都是其负责，后陆续招来几个文员，在协会工作期间，其从来不知丽水市协有成立过公司，其也没有经营过任何公司。2014年年初，吕卫东以叶某1的名义注册过一家服务部，注册的地址是其提供的，吕卫东还拿了一个协议让其和叶某1签字，协议签好后，吕卫东没有告诉其任何与服务部有关的情况，服务部的事情都是吕卫东自己处理。吕卫东曾明确告诉其服务部地址不会实际使用，并因为其提供地址的原因，吕卫东每月按时支付给其300元的费用。丽水市协的日常工作开支都是以协会名义交财务人员报销，与共安公司组织培训活动的费用都是由协会支出。其曾帮吕卫东垫付过购买水果、土特产、土猪肉、旅游等费用，吕卫东称他自行出掉，并将钱转给其等事实。
5、证人叶某1的证言证实：其于2013年7月开始进入丽水市协工作。2014年1月，根据吕卫东的要求，其以自己名义到工商部门注册了丽水市天运交通咨询服务部，并在中国工商银行开设了账户，服务部和账户的实际掌握人是吕卫东。吕卫东还让其和吴某签订了一份协议，内容是其委托吴某经营服务部，服务部的经营和收入都与其无关。2015年7月，吕卫东退休后，应吕卫东要求，其注销了丽水市天运交通咨询服务部和银行账户，吕卫东以他自己的名义办理了丽水市莲都区天运交通咨询服务部和银行账户。从成立服务部开始，吕卫东交代其每月以服务部的名义开具一至二张发票，发票的金额是吕卫东告诉其的，其开好发票后用快递寄给共安公司的单某1，吕卫东因此每月支付给其300元钱。除了开发票，服务部没有开展过任何经营活动等事实。
6、证人金某的证言证实：从2015年8月开始，其在丽水市道协担任办公室文员，主要负责给协会会员单位发问候短信和文字处理工作，在工作期间，其没有听说协会有成立过公司等事实。
7、证人朱某的证言证实：从2016年2月开始，其在丽水市协担任出纳，并从3月中旬开始，根据吕卫东的要求，帮助丽水市莲都区天运交通咨询服务部开发票。4月1日左右，吕卫东将服务部的U盾、营业执照、组织机构代码证等材料交给其保管，并让其打印出服务部的银行账单，核对账目，对于资金流向不清楚的，其根据吕卫东的说法进行了标注，其中有一笔335117元的贷款，据吕卫东说是他自己向服务部借的钱，并出具了借条和声明书。吕卫东让其将接收清单上的时间写成2016年3月24日，实际接收时间为4月1日等事实。
8、证人张某1的证言证实：其系丽水市运管处的干部，从2005年到2016年2月，其一直兼任丽水市协的出纳。期间，其管理的只有丽水市协的账户，共安公司都是按照保险费的5%的比例返还费用到该账户，其完全不知道协会有开办过公司等事实。
9、证人钟某的证言证实：其系丽水市运管处的干部，从2003年至2016年2月期间，其兼任丽水市协的会计。2004年左右开始，协会与共安公司签订合作协议，由协会统一向丽水市范围内的客运企业代收承运人责任险，共安公司按照保险费的5%的比例返还给协会。据其所知，共安公司返还保险费的标准一直没有变过，丽水市协也没有下属机构和关联企业等事实。
10、证人虞某的证言证实：其系丽水市运管处的干部，其于2002年2月开始兼任丽水市协秘书长，经丽水市委组织部批准，由时任运管处处长的吕卫东兼任会长职务等事实。
11、证人陈某1的证言证实：其系丽水市运管处的编外人员，并兼任过丽水市协的财务工作，一直到2014年5月才将该工作交接给他人。丽水市协在2002年刚开始有一个叫天天运输服务公司之外，其没有听说过还有什么关联或下属企业、公司、服务部等事实。
12、证人叶某2的证言证实：其系丽水市运管处的干部，丽水市道协的会长、副会长、秘书长等职务都是丽水市运管处的领导兼任的，财务工作也是由丽水市运管处的财务人员兼任。在其概念中，丽水市道协一直挂在丽水市运管处下，其从协会领到过两次钱，每次2000元等事实。
13、证人卢某的证言证实：其于2012年12月开始在丽水市道协从事办公室文员相关工作，协会里只有吕卫东、吴某和其三个人，协会的财务人员是丽水市运管处的财务人员兼职做的。其在协会的工作就是处理一些文字工作和向会员单位发送短信等事实。
14、证人张某2的证言证实：其曾是丽水市运管处的干部，2004年，浙江省运管局发文要求各地运管处统筹实施汽车运营企业的承运险，承运人责任险交由运管部门来操作是因为运管局管理着客运车辆营运许可证，营运证每年都要年审，对统一收取保险费有一定的监督作用等事实。
15、证人杜某1、陈某2、郦某、林某2、杜某2、章某、刘某、丁某、李某、王某、陈某3的证言证实：其等人系缙云县运管所和龙泉市运管所的干部。从2012年开始参加丽水市协组织的所长例会，其等人均从丽水市协领到过因代收承运人责任险发放的劳务费等事实。
16、干部履历表、专业技师职务资格评审表、公务员调任审批表证实：被告人吕卫东参加工作情况及任职情况，其中，吕卫东于2001年7月至2009年7月任丽水市运管处处长，2009年7月至2012年6月任丽水市运管处党总支书记，2012年6月任丽水市交通运输局调研员的事实。
17、丽水市运管处和丽水市公路稽征处关于处领导分工的通知、丽水市运管处和丽水市公路稽征处关于吕卫东拟任道路运输协会会长的请示、领导干部兼任社会团体领导职务申报审批表证实：2002年5月20日，丽水市运管处和丽水市公路稽征处请示丽水市委组织部拟任吕卫东为丽水市协会长，同年6月24日，丽水市委组织部批准吕卫东担任会长的事实。
18、社团法人代表人登记表、丽水市道协章程、丽水市运管处和浙江省丽水地区公路稽征处的文件、丽水市公路运管稽征协会文件、丽水市协情况简介、丽水市协文件、丽水市协会员管理办法、社会团体年度检查报告书证实：丽水市协原名为丽水地区公路运管稽征协会，丽水市协的工作章程及年检情况；丽水市路协会的会员及第二届理事会领导成员名单，丽水市协下设各专业委员会的名单的事实。
19、浙江省运管局关于组织实施全省营运客车承运人责任保险制度、关于印发全省营运客车保险座谈会议纪要的通知、关于变更承运人责任保险经纪公司的通知、关于聘请浙江省营运客车承运人责任险保险经纪公司的通知等文件证实：全省关于落实承运人责任保险制度的情况；从2013年起，确定“浙江蓝海保险经纪股份有限公司”作为唯一的一家参与“全省道路客运车辆承运人责任险城乡统筹捆绑团购”工作的企业顾问的事实。
20、丽水市协关于规范承运人责任险管理工作的通知证实：2013年4月11日，丽水市协通知各道路客运企业承运人责任险保险金一律上缴市道路运输协会，由协会统一上缴的事实。
21、协议书证实：2014年1月17日，叶某1与吴某签订协议，将叶某1注册的“丽水市天运交通咨询服务部”委托给吴某经营，吴某每月支付叶某1300元的事实。
22、个体工商户登记情况、个体工商户开业登记申请书、房屋租赁合同证实：丽水市天运交通咨询服务部成立于2014年1月6日，经营者为叶某1，经营地址为丽水市莲都区大洋路58幢106号；丽水市莲都区天运交通咨询服务部成立于2015年7月14日，经营者为吕卫东，经营地址为丽水市莲都区东城公寓906室等事实。
23、丽水市运管处、丽水市道协与共安公司的合作协议证实：丽水市运管处、丽水市协与共安公司就承运人责任险签订合作协议，丽水市运管处、丽水市协负责协助共安公司办理承运责任险保险费收取工作，并组织运输企业的安全教育和宣传工作等事实。
24、丽水市天运交通咨询服务部、丽水市莲都区天运交通咨询服务部与共安公司的合作协议证实：丽水市天运交通咨询服务部、丽水市莲都区天运交通咨询服务部先后与共安公司签订合作协议，约定由服务部提供人员培训和信息服务，共安公司支付相应的费用等事实。
25、电子银行交易回单、发票证实：共安公司从2014年1月至2016年3月以安全培训费的名义支付给丽水市天运交通咨询服务部、丽水市莲都区天运交通咨询服务部共计金额为808000元，丽水市天运交通咨询服务部、丽水市莲都区天运交通咨询服务部向共安公司开具发票的事实。
26、借条、声明书证实：被告人吕卫东于2015年12月21日出具虚假借条，向丽水市莲都区天运交通咨询服务部借款人民币335117元，借期三个月，并声明此资金为服务部所有，并非本人所有的事实。
27、机构信用代码证、开户许可证证实：丽水市莲都区天运交通咨询服务部于2015年7月15日在中国工商银行开户的情况。
28、中国工商银行交易明细清单证实：丽水市天运交通咨询服务部、丽水市莲都区天运交通咨询服务部的账户资金往来情况。
29、暂扣款票据证实：被告人吕卫东向缙云县人民检察院退出赃款共计174787.2元的事实。
30、协助冻结存款通知证实：缙云县人民检察院冻结丽水市莲都区天运交通咨询服务部账户的资金共计633212.8元的事实。
31、归案经过证实：被告人于2016年4月8日主动到中共丽水市纪律检查委员会投案的事实。
32、户籍证明证实：被告人、证人的自然身份情况。
33、被告人吕卫东的当庭供述与本院认定的事实大致相符。
（二）辩护人出示的证据
浙江智晟进出口贸易有限公司的购货清单、营业执照、销售单证实：2014年至2015年期间，被告人吕卫东以丽水市天运交通咨询服务部名义向浙江智晟出口贸易有限公司购买红酒和支付款项的事实。
（三）本院出示的证据
中国工商银行账户交易明细证实：丽水市天运交通咨询服务部银行账户的资金往来情况。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，一、关于辩护人出示的报告书，仅能证实被告人在丽水市协的履职情况，该内容与本案不具有关联性，故本院不予采信。
二、关于证人吴某、宋某、单某1证言的采信问题。经查，上述证人证言系侦查机关依照法定程序取得，三证人均对笔录内容签字捺印予以确认，证言内容与被告人吕卫东的供述能相互印证，具有真实性、关联性，应予以采信。故被告人的质证意见不成立，本院不予采纳。
三、关于被告人吕卫东退休以后是否仍属于贪污罪主体的认定问题。经查，本案中，被告人吕卫东于2002年经丽水市委组织部批准，担任丽水市协会长一职直至案发，虽然其于2015年2月退休，但因丽水市委组织部一直未免去其丽水市协会长的职务，故退休后的吕卫东仍应认定为国家机关委派到社会团体从事公务的人员，即国家工作人员，符合贪污罪的主体要件。故被告人的辩护人辩称退休以后的被告人不符合贪污罪主体要件的意见不成立，本院不予采纳。
四、关于被告人及辩护人称两个服务部为共安公司提供过培训咨询等服务的意见。经查，根据庭审举证并经采信的被告人吕卫东的供述、证人宋某、单某1、吴某、叶某1的证言，能相互印证证实为共安公司提供培训咨询服务的是丽水市协，两个服务部没有任何工作人员，也没有实际经营业务，和共安公司签订合作协议的目的是由于共安公司做账需要。上述事实另有证人金某、朱某、张某1、钟某的证言予以佐证。故被告人吕卫东及辩护人当庭辩称服务部向共安公司提供过相应培训咨询服务的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
五、关于被告人吕卫东是否具有非法占有服务部全部款项的主观故意的认定问题。经查，首先，共安公司为保住丽水地区的市场份额，经与吕卫东商议后，将劳务费由保险费的5%提高至10%，但关于增加劳务费一事，吕卫东均未告知丽水市运管处和协会等相关部门。其次，吕卫东在侦查阶段多次供述“。实际上，我当时和他讲为了协会开支方便是借口，目的是为了我自己开支使用，并在正式退休后有一个我自己赚钱的公司。我当时就是为了把浙江共安公司增加的费用控制在自己手里，我可以自己支配使用这笔资金。这两家服务部实际上都是我自己控制的服务部，与丽水市协没有关系，服务部的账户也都是在我一个人的掌握和控制之下。这两家服务部没有开展过业务，更没有给共安公司提供过任何服务”等内容，上述供述前后稳定一致，结合证人叶某1、吴某的证言，能相互印证证实在与共安公司达成协议后，吕卫东先后以叶某1和自己的名义成立了由其独立控制的丽水市天运交通咨询服务部和丽水市莲都区天运交通咨询服务部，并独自保管、掌握两个服务部账户的U盾、密码，支配账户里的款项。最后，共安公司也应被告人吕卫东的要求将增加的5%的劳务费汇入两个服务部的账户。综上所述，足以认定吕卫东主观上具有非法占有服务部全部款项的故意。故被告人及辩护人在庭审中辩称被告人成立服务部是为协会设立“小金库”，对服务部的全部款项没有非法占有的故意等意见不成立，本院不予采纳。
六、关于本案犯罪金额的认定问题。经查，本案中，被告人吕卫东在即将转任丽水市运管处党支部书记时，将收取承运人责任险保险金的账户由丽水市运管处变更为丽水市协，但由于征收承运人责任险保险金是丽水市运管处和各基层运管所的工作职责，故共安公司返还的保险费虽存入丽水市协的账户，但性质仍属于公共财产。当返还的劳务费的比例从5%提高至10%时，被告人吕卫东指使共安公司将原本应该支付给丽水市协的劳务费存入由其实际控制的服务部账户时，上述款项就已经脱离了丽水市协的控制，置于被告人吕卫东个人的实际控制下，客观上已形成公共财产被非法占有的状态，构成贪污罪既遂。被告人吕卫东将款项用于支付公务消费或尚未使用等，是贪污既遂后赃款的去向问题，不影响贪污罪的认定。故本案贪污罪的犯罪金额应认定为808000元。
综上所述，被告人吕卫东身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吕卫东犯罪后主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人吕卫东在提起公诉前真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，依法可以从轻处罚。综上，根据被告人吕卫东的上述犯罪事实、情节及悔罪表现，本院决定对其减轻处罚。故被告人吕卫东请求本院从轻处罚及其辩护人请求本院从轻、减轻处罚的意见均有理，本院予以采纳，但辩护人请求本院适用缓刑的意见不妥，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人吕卫东犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币300000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月13日起至2018年10月12日止。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
二、追缴被告人吕卫东被扣押和退出的赃款共计人民币808000元，由检察机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 媛
人民审判员 黄日华
人民审判员 李国省
二〇一六年十二月三十日
代书 记员 徐诗周
附：裁判文书适用法律条文依据
《中华人民共和国刑法》
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款第（二）项第二款、第三款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。