甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民二终字第59号
上诉人（原审被告）景泰创意农业发展有限公司（以下简称创意公司）。住所地景泰县草窝滩镇青崖子村。
法定代表人张钰莲，该公司经理。
委托代理人张志鹏、揭益民，甘肃得舍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）景泰县大富豪典当有限公司（以下简称大富豪公司）。住所地景泰县一条山镇南街**号。
法定代表人高政礼，该公司总经理。
委托代理人尚可臻，白银经纬律师事务所律师。
上诉人景泰创意农业发展有限公司因典当纠纷一案，不服景泰县人民法院作出（2014）景民二初字第26号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人景泰创意农业发�有限公司法定代表人张钰莲、委托代理人张志鹏、揭益民，被上诉人景泰县大富豪典当有限公司委托代理人尚可臻，到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原审认定：2011年5月31日，原告景泰大富豪典当公司（乙方）与被告景泰创意农业公司（甲方）签订JTXDFH2011地借字第（012）号典当（抵押）借款合同和（2011）地抵字第（012）号典当（抵押）合同。其中典当（抵押）借款合同约定，甲方自愿以位于景泰县草窝滩镇青崖子使用面积500250平方米的土地，土地使用权证号为（2010）第11106号作为当物向乙方借款，双方确认该土地每平方米估价为25元；该土地典当借款金额（当金）为400万元，借款用途为企业发展基金；典当期限自2011年5月31日起至2012年5月30日止，如签发当票或借据，典当期限以当票或借据上记载的内容为准；月综合费率为2.70%，月利率为0.96%，合计费率3.66%，从乙方发放当金之日起算；双方同意乙方一次性预收典当期限内30天综合费10.8万元；利息和综合费用不受典当期限及续当期限的影响，典当期限及续当期限届满，利息和综合费仍按照本合同约定的标准连续计算，直至乙方债权获得完全清偿之时；乙方收取甲方费用未明确注明收费性质的，均视为收取本合同项下的利息和综合费，不发生偿还乙方当金的法律效力；在前期典当或续当期限内以及前期典当或续当期限届满之日起5日内，甲方可向乙方申请续当，经乙方同意续当的，甲方应结清前次典当或续当期限内的利息和综合费以及其他相关费用，并按照乙方的要求办理续当手续，包括但不限于对续当之前发生的债权进行对账；若甲方与乙方未在合同中约定由甲方指定的第三方处置当物的，或者甲方指定的第三方未在绝当或乙方决定提前收回贷款之日起6个月内处置完毕�，乙方有权单方委托资产评估机构对当物进行评估，并决定以拍卖方式处置当物；当物担保的范围为当金400万元及利息、综合费、违约金、赔偿金和其他相关的费用及实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、过户税费等），续当所产生的利息、综合费、违约金、赔偿金及续当期限届满后（含绝当后）所产生的利息、综合费、违约金、赔偿金，其他相关的费用及实现债权而发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、过户税费等）；乙方应按本合同约定如期发放当金，否则，应根据违约金额和天数，每日付给甲方千分之五的违约金。上述合同还就绝当、绝当后处置当物所得价款清偿乙方债权的顺序等进行了约定。同时，双方在典当（抵押）合同中以上述当物为抵押物，约定抵押权的存续期间为合同担保的债权的诉讼时效期间，诉讼时效期间中断，抵押权存续期间随之中断；甲方应在合同签订之日起2日内办妥抵押登记手续，抵押物有关登记文件的正、副本由乙方保存；乙方在行使抵押权时，有权依据合同约定的方式处置抵押物，并以所得价款优先受偿。乙方依据合同约定方式处分抵押物时，甲方应给予配合。
合同签订当日，被告向原告出具息费预交声明及董事会决议，表示自愿预交合同约定的综合费用及利息，由原告到期后自动收取；如果形成绝当，自愿放弃担保物的使用权，由原告委托拍卖处置实现债权等。后被告就合同项下的当物在景泰县国土资源局进行了抵押登记，办理了景他项（2011）009号他项权证。
原告自2011年6月7日至2012年4月5日，通过签发当票的方式，先后5次向被告支付当金110万元。每张当票均载明典当金额、当物、典当期限及综合费用等，其中典当金额10万元至50万元不等，典当期限除一笔当金不足30日外其余均为30日，当物及息费符合合同约定。前述当票当期届满后，被告先后多次续当。2012年9月15日，原、被告双方签订续当合同，就被告原当金累计金额110万元再次续当至2012年10月4日。后又经过数次续当至2012年11月10日，并按约定交纳了续当期间相应的息费。2012年11月11日后被告再未续当，也未赎当。
2012年11月16日，甘肃得舍律师事务所张志鹏律师即本案被告委托代理人致函原告，称其所受景泰创意农业公司委托，全权代理景泰大富豪典当公司与景泰创意农业公司抵押典当借款合同纠纷，敦请原告履行2011年5月31日双方签订的抵押典当借款合同、土地抵押合同及土地转让协议，尽快付清剩余款290万元，并承担每日千分之五的违约金；在景泰大富豪典当公司付清剩余款290万元前，景泰创意农业公司拒绝支付110万元贷款利息。
另查明，2012年9月15日，原、被告签订JTXDFH2012地借字第（104）号典当（抵押）借款合同和（2012）抵字第（104）号典当（抵押）合同。本次合同除约定当金为40万元、典当期限自2012年9月15日起至2013年3月13日、乙方一次性预收典当期限内20天综合费7200元外，当物及其余条款均与2011年5月31日签订的JTXDFH2011地借字第（012）号典当（抵押）借款合同和（2011）地抵字第（012）典当（抵押）合同相同，且被告亦向原告出具了相同内容的息费预交声明及董事会决议，并出具绝当物处理声明。合同签订后，原告给被告签发了当金40万元、典当期限自2012年9月15日起至2012年10月4日的当票，并支付被告当金40万元。当期届满后，被告续当至2012年10月31日，并按约定交纳了续当期间相应的息费。2012年11月1日�被告再未续当，也未赎当。
再查明，2011年5月31日，原、被告签订土地转让协议，约定被告将位于景泰县草窝滩镇青崖子村、土地使用权证号为（2010）第11106号、土地面积500250平方米的土地及地上附着物永久性转让给原告，转让价值为400万元；原告必须在签约后五日内一次性付清转让金，同时该宗土地及地上附着物的所有权归原告所有；被告必须于2012年5月30日前通过相关部门将该宗土地及其附着物手续办理完毕，并过户给原告；本合同的生效条件为，鉴于双方签订典当合同（合同号012），若被告以典当合同履行义务，本合同不发生法律效力。否则，本合同即发生法律效力。
还查明，在前述典当合同履行期间，原告除按约定收取被告息费及违约金外，另收取被告续当手续费750元、未注明收费性质200元。原告因本次诉讼支付律师代理费53216元。
原审认为：原告景泰�富豪典当公司与被告景泰创意农业公司签订的典当（抵押）借款合同、典当（抵押）合同合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点之一是如何认定当票与典当（抵押）借款合同之间的关系。本案原、被告于2011年5月31日签订的地借字第（012）号典当（抵押）借款合同与其后签发的当票就当金、典当期限的约定不一致；于2012年9月15日签订的地借字第（104）号典当（抵押）借款合同与其后签发的当票就典当期限的约定不一致。在涉案合同履行期间，原告均按照当票约定发放当金，被告则按照当票的约定对已发放的当金多次续当。《典当管理办法》第三十条第一款规定“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。”由此可见，当票与典当（抵押）借款合同均属于当户与典当行之间的借贷契约，在当票与典当（抵押）借款合同约定�项不一致时，视为对典当（抵押）借款合同相应事项的变更，应以当票约定履行相应的义务。因此，被告以双方签订的地借字第（012）号典当（抵押）借款合同约定的典当期限违法，原告未按典当（抵押）借款合同约定发放借款违约，要求原告继续履行合同的理由不能成立。本案争议的焦点之二是双方于2011年5月31日签订的土地转让协议是否有效。该协议实际上属于双方为保障同日签订的典当（抵押）借款合同的履行所签订，并以被告是否履行典当（抵押）借款合同为生效要件。由于该协议变相将涉案当物作为转让标的，一旦被告不履行地借字第（012）号典当（抵押）借款合同，涉案当物即归原告所有。因此该协议属无效协议。本案争议的焦点之三是被告在涉案典当（抵押）借款合同履行期间出具的息费预交声明是否有效。虽然《典当管理办法》第三十七条第二款�定“典当当金利息不得预扣。”但该规定属管理性规定，且被告声明愿意预交。因此，该声明有效，涉案当金应以当票记载为准。本案争议的焦点之四是原告的请求是否正当。《典当管理办法》第四十条规定“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。”《律师服务收费管理办法》第六条规定“政府指导价的基准价和浮动幅度由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定”。按甘肃省律师收费标准规定的代理涉及财产关系的民事案件收费标准，原告�理人收取53216元代理费符合规定。因此，原告景泰大富豪典当公司要求被告景泰创意农业公司给付当金150万元、利息323300元、违约金37500元、律师代理费53216元，并承担开庭后至本金还清之日借款利息（按每月3.66%计算）的理由正当，应予支持。但原告在涉案合同履行期间，另收取被告续当手续费750元、未注明收费性质300元不符合约定，应当从被告应给付的利息中扣除。被告抗辩原告收取利息及综合费用过高，预扣利息及综合费不当的理由不能成立。被告在约定的期限内既不赎当也不续当的行为已构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：（一）被告景泰创意农业发展有限公司欠原告景泰县大富豪典当有限公司借款本金150万元、利息322250元、违约金37500元，合计1859750元，于本判决生效后10日内付清；（二）被告景泰创意�业发展有限公司在履行上述第一项给付义务时，同时支付原告景泰县大富豪典当有限公司逾期利息（自2013年5月4日起至借款本金实际偿还之日止，按月利率3.66%计算）；（三）被告景泰创意农业发展有限公司支付原告景泰县大富豪典当有限公司律师代理费53216元，于本判决生效后10日内付清。本案案件受理费22017.59元，保全费5000元，由被告景泰创意农业发展有限公司负担。
上诉人创意公司诉请：1、撤销（（2014）景民二初字第26号民事判决书；2、判令上诉人偿还借款本金1417960元，并按此本金计算其应付利息。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由：（一）一审判决认定：“当票与典当（抵押）借款合同均属当户与典当行之间的借贷契约，在当票与典当（抵押）借款合同约定事项不一致时，视为对典当（抵押）借款合同相应事项的变更，应以当�约定履行相应的义务。”这一认定违背了本案基本事实，割裂了当票与典当（抵押）借款合同的内在联系，违反《合同法》的相关规定，是完全错误的认定。2011年5月31日，被上诉人与上诉人签订第（012）号《典当（抵押）借款合同》，约定上诉人向被上诉人借款400万元，借款期限自2011年5月31日至2012年5月31日，借款月综合费率2.7%，月利率0.96%，合计借款利息高达月3.66%。上诉人以其位于景泰县草窝滩镇青崖子，土地使用权证号景国用（2010）第11106号，使用面积500250㎡，估价12506250元的农用土地抵押给被上诉人作为债权担保，并同时签订《典当（抵押）合同》。400万元的借款数额是根据抵押土地的价值及上诉人的生产经营所需，由双方协商合同确认的。在该合同“第一条定义经双方充分协商一致，本合同项下的下列词语采下列含义：1.1“本合同”由《房地产抵押典当借款合同》、当票、续当凭证及其附件，双方达成的《房地产抵押合同》以及任何补充协议、对账单，甲方出具的并由乙方接受的任何承诺、声明、授权、证明、确认书、第三方履约保函、乙方通知等共同组成，组成各部分互为补充，均具有同等法律效力”。本案的具体情况是先有借款合同确定双方的权利义务，以后在（012）号合同生效后的实际履行过程中，被上诉人从2011年6月7日到2112年4月5日，分五次向上诉人发放借款共110万元（减去预扣的利息和综合费38430元，实际借款1061570元）。《典当（抵押）借款合同》和当票在内容上互为补充，具有同等法律效力，也就是说《典当（抵押）借款合同》上没有约定的事项以当票为准，如（012）号合同第五条“典当期限如签发当票或借据，典当期限以当票或借据上记载的内容为准。”尽管《典当管理办法�第三十条规定“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。”，但当票不能脱离合同而独立存在，其变更的只有借款期限，其它事项只能以也必须以（012）号合同为准。为了履行012号借款合同，本案中全国统一当票和续当凭证记录了被上诉人发放借款的时间和数额，以及收取利息和综合费的数额，但无论是当票还是续当凭证，都没有超出（012）号合同借款的总金额，与012号借款合同既不冲突也不矛盾，上诉人在当票上签字及接受借款，是双方履行合同义务的记录和凭证，没有任何有关借款总金额已发生变更的意思表示，有效的合同变更必须要有明确的合同内容的变更，根据《合同法》第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”即便双方协商变更借款数额，也应在变更主合同的同时一并变�本案的从合同---《典当（抵押）合同》，这样上诉人即使无法从被上诉人处获得足额资金，仍然可以抵押土地从第三方获得所需借款，被上诉人当庭承认从未就《典当（抵押）合同》的变更进行过协商，由此也可反证012号合同除了借款期限，其它内容包括借款数额没有发生变更。而且就在双方2012年9月15日对已发放的110万元借款签订的《续当合同》“六、续当期限内，原《典当（抵押）借款合同》继续有效。”证明双方对借款数额400万元的合同约定并未发生变更。（二）被上诉人一审当庭辩称（012）号合同是最高额抵押合同，由此证明（012）号合同确定的借款数额400万元并未因当票而发生变更，假如确如被上诉人所称，就根本不需以当票的方式变更合同，更不需在2012年9月15日又另外签订一份借款数额为40万元的（104）号《典当（抵押）借款合同》。被上诉人�起诉前，从未以任何方式告知上诉人借款数额已减少不足400万元的事实，上诉人也曾多次向被上诉人要求足额发放借款，2012年11月16日还委托律师致函被上诉人，“敦请贵方全面履行合同，尽快付清剩余的290万元，并承担日千分之五的违约金至付款日。”被上诉人一审当庭承认收到律师函，但并没有对上诉人的权利主张回复。正是由于被上诉人违约在先，导致上诉人资金严重不足，无法实现合同目的，生产经营极为困难，且被上诉人对律师函不予答复和理会，上诉人行使正当的抗辩权，才停止向其支付利息和综合费，其行为不构成违约，不应承担违约责任。（三）一审判决还有诸多公然颠倒事实和法律的内容。如“本案争议的焦点之二是双方于2011年5月31日签订的土地转让协议是否有效。”这个争议焦点完全是无中生有，因原《典当（抵押）借款合同》�有被上诉人何时发放借款的条款，上诉人才当庭举证《土地转让协议》，在该协议“三、付款方式及交付期：1、乙方（被上诉人）在签约后五日内一次性全额付清转让金。”证明该条款正是对012号借款合同中被上诉人发放借款期限的补充条款，《土地转让协议》中关于涉案当物作为转让标的的条款无效，但上述付款条款应是有效的，一审判决却没有对此问题作出认定。“本案争议焦点之三是被上诉人在涉案典当（抵押）借款合同履行期间出具的息费预交声明是否有效。”事实上的庭审争议焦点是被上诉人“是否预扣利息和综合费”，一审判决称“典当当金利息不得预扣”是《典当管理办法》的管理性规定，那么《合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算�息。”又是什么规定呢？被上诉人声明愿意预交是“由贵公司到期后自动收取”，并没有同意在发放本金的时候就把息费预先扣除，预扣的实质并没有改变。一审判决又说：“涉案当金应以当票记载为准。”被上诉人填写的六张全国统一当票，前五张每张都清楚地记录着发放当金的当天就扣交了上诉人15天到30天的利息和综合费，预先在本金中扣除利息的行为一目了然。当票上的实付金额都小于典当金额，只有最后一张40万元的当票上，没有了收取利息和综合费的记录（实际上上诉人以另一种形式还是被预扣了利息和综合费），实付金额与典当金额相符。被上诉人发放的借款本金实际是1417960元，应以当票记载的实付金额为准，一审判决认定的借款本金因违背事实而根本性错误。此外，一审判决认定第（104号）合同的40万元借款续当至2012年11月1日，实际是续当至2012年11月10日，上诉人当庭提交了收款收据36张，证明被上诉人在合同之外收取费用6864元，被上诉人当庭也认可，一审判决却只扣除1050元。上诉人用于抵押的土地已经抵押登记，土地使用权证的原件也在被上诉人手中，被上诉人还申请财产保全，实属滥用诉权，保全费5000元也不应由上诉人承担。
被上诉人大富豪公司辩称：（一）关于典当抵押借款合同与当票的法律属性及相互关系。本案所涉抵押借款合同共有4份。分别为：1.ＸＴＸＤＦＨ2０11地借字第12号典当（抵押）借款合同；2．ＸＴＸＤＦＨ2０11地抵字第０12号典当（抵押）合同。（下称12号合同）。3.ＸＴＸＤＦＨ2０11地借字第1０4号典当（抵押）借款合同；4．ＸＴＸＤＦＨ2０11地借字第1０4号典当（抵押）合同。（下称104号合同）。上述合同均系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性�定，合法有效，应当受到法律的充分保护。本案所涉当票共有6份。《典当管理办法》第30条规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。”可见，当票也属于合同范畴，同时是付款凭证。当票是上诉人与答辩人达成合意后形成的借贷合同，是答辩人向上诉人支付当金150万元的凭证。二者关系。012号、104号合同是双方借贷关系的基础与依据。该合同在实际履行过程中，双方协商达成新的合意，即双方确认以当票记载的内容履行借贷权利义务
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分期分批支付当金，时间跨度为2011年6月7日开始到2012年9月15日，分6批支付当金150万元。合同与当票的关系是合同变更关系。《合同法》77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”对此，原审法院作出了准确认定。原审认定“当票与典当（抵押）借款合同均属于当户与典当行之间的借贷契约，在当票与典当（抵押）借款合同约定的事项不一致时，视为对典当（抵押）借款合同相应事项的变更，应以当票约定履行相应义务。”上诉人虽然认可当票与典当（抵押）借款合同“有其内在的联系和统一性”，但没有认识到其内在的联系性是合同变更法律关系。只是想当然的认为当票“只是履行借款合同的方式”，这是对当票法律概念的曲解。（二）关于上诉人上诉称原审“公然颠倒事实与法律”及其他问题的答辩。1.原审判决文书所归纳的争议焦点是完全准确的，是本案问题的关键，根本不存在“公然颠倒事实与法律”的问题，称“公然”未免措辞过激。2.上诉人在《息费预交声明》上亲笔签名并盖有手印，是民事法律行为，预扣利息及费用行为的合法性毋庸置疑。综上，答辩人认为，原审认定事实清�，证据确实充分，属于公正判决。上诉人的上诉理由均不能成立。为此，请依法审查。驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未向法庭提供新的证据。上诉人提出一审判决认定第（104号）合同的40万元借款续当至2012年11月10日，而一审写为2012年11月1日。经查，一审误写，应予纠正，除此，一审认定的本案事实有相应证据支持，应予确认。
本院认为：本案争议的主要问题是关于本案中借款本金如何计算的问题。被上诉人大富豪公司依约向上诉人创意公司分六次支付当金150万元（其中（012）合同项下付110万元；（104）合同项下40万元），且每次发放当金及续当时，创意公司按自己的承诺支付费息。2012年11月5日双方将六次支付的当金合计后，以150万元为典当金额续当至2012年11月10日，期满后创意公司再未续当。
创意公司称因大富豪公司未足额发放400万元当金，导致上�人资金严重不足，无法实现合同目的，生产经营极为困难，才停止向大富豪公司支付费息。但是，根据双方履行合同的实际情形，大富豪公司分批向创意公司发放当金，创意公司相应支付本次当金和上次当金的费息后，大富豪公司继续发放下一次当金。2012年11月10日续当期满，因创意公司再未续当，即未向大富豪公司支付已发当金的费息，大富豪公司亦未再发放当金。据此，应当认定是创意公司违约在先。创意公司的上述观点正好印证了大富豪公司停止发放当金的理由正当，即创意公司不能支付已收到当金的费息，大富豪公司基于融资安全考虑不再发放当金。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化”。大富豪公司中止履行合同亦符合法律规定。�，创意公司主张大富豪公司应发放当金共400万元的理由不能成立。同时，创意公司主张借款本金的计算，应为当金扣除已付费息的数额（即1417960元）而非当金150万元的主张亦不能成立。因为一方面双方当事人有约定，即创意公司向大富豪公司承诺息费预交；另一方面也混淆了典当（抵押）借款合同与其他借款合同的区别。原审支持大富豪公司要求创意公司返还实际发放的当金150万元及支付相应的费息，并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22017.59元，由上诉人景泰创意农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高登云
审判员 栾春鹏
审判员 金思刚
二〇一四年十二月十五日
�记员张丽丽