福建省福安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第355号
公诉机关福安市人民检察院。
被告人陈孝惠（绰号“惠”），男，1973年10月5日出生于福建省福安市，汉族，初中文化，农民，户籍地址福安市，现住福安市。曾因犯盗窃罪于2004年3月23日被福建省松溪县人民法院判处有期徒刑三年，2006年5月16日刑满释放。又曾因犯开设赌场罪于2011年11月30日被福安市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金15000元。2012年3月7日刑满释放。现因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2015年7月7日被福安市公安局监视居住。2015年8月31日经福安市人民检察院决定，由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人徐友增，福建韩诚律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，1964年3月14日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，农民，户籍地址福安市，现住福安市。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2014年7月25日被福安市公安局取保候审。2015年9月6日经本院决定，对其采取取保候审强制措施，由福安市公安局执行取保候审。
福安市人民检察院以安检生刑诉（2015）12号起诉书指控被告人陈孝惠、陈某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2015年9月2日向本院提起公诉，本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭进行了审理。因发现不宜适用简易程序审理的情形，本院于2015年9月25日依法将本案转为普通程序审理，并于2015年11月10日第二次公开开庭审理。福安市人民检察院指派检察员刘雪峰出庭支持公诉。被告人陈孝惠及其辩护人徐友增、被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
福安市人民检察院指控，2014年3月初，被告人陈孝惠、陈某甲经王某乙介绍以人民币6000元的价格从福安市坂中乡湖口村村民王某甲、朱某处购买到其位于福安市坂中乡湖口村“忠平宫后门山”山场的六株香樟树。同年3月7日至3月9日，被告人陈孝惠、陈某甲在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自雇用陈某乙、王某丙、郑某甲、郑某乙、林某、陈某丙、雷某等人采挖移植香樟树，欲销往浙江温州。3月10日，采挖行为被该村干部发现而制止时，六株香樟树已被截顶去枝，其中两株香樟树被挖倒，另四株香樟树根部已被环状挖土球。经福建森生司法鉴定所鉴定，涉案林木六株是天然生长的樟树，被采挖的六株立木蓄积为11.424立方米，其中1号树、2号树被挖倒，胸径82厘米、52厘米，蓄积量4.53立方米，另外3号至6号树胸径分别为55厘米、64厘米、57厘米、62厘米。案发后，被告人陈孝惠、陈某甲让工人将挖倒的两株香樟树在原地重新栽上，对另四株香樟树根部的泥土进行回填。目前，涉案六株香樟树已长出新叶。被告人陈孝惠、陈某甲分别于2015年7月7日、2014年7月25日向福安市公安局投案。针对指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人陈孝惠、陈某甲违反《中华人民共和国森林法》的有关规定，未经批准擅自采挖国家重点保护植物樟树六株，立木蓄积为11.424立方米，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采伐国家重点保护植物罪追究二被告人刑事责任。被告人陈孝惠、陈某甲在采伐3-6号香樟树过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈孝惠曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。请求依法判处。
被告人陈孝惠对公诉机关指控的犯罪事实和提供的证据均无异议。
被告人陈孝惠的辩护人徐友增认为，被告人陈孝惠的行为属于采挖，而非采伐。采挖不同于采伐，因此，被告人陈孝惠不具备非法采伐国家重点保护植物的犯罪构成行为的客观要件，被告人陈孝惠不构成非法采伐国家重点保护植物罪。若认定被告人陈孝惠构成犯罪，被告人陈孝惠的采挖行为情节轻微，并没有造成严重的后果。恳请予以从轻处罚。
被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实和提供的证据均无异议。
经审理查明，2014年3月初，被告人陈某甲经王某乙介绍，在明知香樟树属于国家重点保护植物的情况下，从福安市坂中乡湖口村村民王某甲、朱某处购买到其位于福安市坂中乡湖口村“忠平宫后门山”山场的六株香樟树，而后，被告人陈某甲电话联系被告人陈孝惠合意共同移植该樟树。2014年3月上旬，被告人陈孝惠、陈某甲在未办理林木采伐许可证的情况下，出于移植赚钱的目的，雇用陈某乙、王某丙、郑某甲、郑某乙、林某、陈某丙、雷某等人采挖香樟树，并监督、指导陈某乙等人如何采挖、截枝、包树。2014年3月10日，该采挖行为被该村干部张某发现并制止。
2014年3月22日，经福安市公安局森林分局现场勘验，涉案六株香樟树已被截顶去枝，其中两株香樟树被挖倒，四株香樟树根部已被环状挖土球。被告人陈孝惠、陈某甲让工人将挖倒的两株香樟树在原地重新栽植，对另四株香樟树根部的泥土进行回填。目前，涉案的六株香樟树已长出新叶成活。
经福建森生司法鉴定所鉴定，涉案六株林木树种属野生樟树。立木蓄积为11.424立方米。其中被挖倒的1号树、2号树胸径分别为82厘米、52厘米，蓄积量4.53立方米。另外未被挖倒的3号至6号树胸径分别为55厘米、64厘米、57厘米、62厘米。
被告人陈孝惠于2015年7月7日向福安市公安局投案，并如实供述犯罪事实。被告人陈某甲于2014年7月25日向福安市公安局投案，并如实供述犯罪事实。
上述事实，有检察机关移交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.物证
（1）福安市公安局制作的被采挖的六株香樟树照片，证明本案现场情况。
（2）福安市公安局制作的提取痕迹、物证登记表（附物证照片），证明案发现场作案工具。
2.书证
（1）福安市林业局坂中林业工作站报案报告，证明福安市公安局蟾溪森林派出所于2014年3月22日接到报案有人非法采挖香樟的事实。
（2）福安市森林资源管理站证明，证明涉案樟树未申请香樟移植手续。
（3）被告人基本情况、户籍证明，证明被告人犯罪时均已达完全负刑事责任年龄。
（4）被告人陈孝惠、陈某甲到案经过，证明被告人陈孝惠、陈某甲分别于2015年7月7日、2014年7月25日向福安市公安局森林分局投案。
（5）福建省福安市人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决书、福安市看守所刑满释放证明书，证明被告人陈孝惠前科累犯情况。
3.证人证言
（1）证人王某甲、朱某、王某乙证言，证明被采挖的“忠平宫后门山”山场的六株香樟树属王某甲及朱某所有。被告人陈孝惠、陈某甲未办理移植手续。现六株香樟树均复植成活。
（2）证人陈某乙、郑某甲、陈某丙、郑某乙、王某丙、林某、雷某证言，证明其等人受雇于被告人陈孝惠、陈某甲采挖六株樟树，且两被告人是否办理相关采伐许可手续不知情。案发后，被告人陈孝惠、陈某甲让其等人停止采挖，并复植该六株樟树。
（3）证人张某证言，证明该六株樟树系村民王某甲、朱某所有。2014年3月10日上午，其在“忠平宫后门山”山场发现有人采挖樟树的事实。
4.现场勘验笔录、照片
福安市公安局制作的现场勘验笔录、现场勘验平面示意图、现场照片，证明本案的案发现场情况及六株香樟树成活情况。
5、鉴定意见
闽森司鉴（2014）物鉴字第3号福建森生司法鉴定所林业物证司法鉴定意见书，证明涉案被采挖的六株香樟树为天然生长的樟树，立木蓄积量为11.424m3，其中被挖倒的两株香樟树立木蓄积量为4.53m3。
6.被告人供述与辩解
（1）被告人陈孝惠、陈某甲供述及辨认笔录，证明被告人陈孝惠、陈某甲对其犯罪事实供认不讳。其在采挖移植香樟树之前知道香樟树属国家重点保护植物，在采挖香樟树时未办理相关移植手续。
上述证据，相互印证，已形成完整的证据链，足以证明所查明的事实。
本院认为，被告人陈孝惠、陈某甲违反国家规定，非法采伐国家重点二级保护植物樟树，数量达六株，立木蓄积量为11.424m3，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人徐友增关于被告人陈孝惠的行为属于采挖，而不是采伐，由此认为被告人陈孝惠的行为不属于犯罪行为的辩护意见。经审查，参考《福建省高级人民法院福建省人民检察院福建省公安厅林业刑事案件中若干问题的处理意见（二）》，采伐立法本意应包含“采挖”“采集”“移植”等方式，被告人采挖香樟树的行为，已构成非法采伐国家重点保护植物罪的行为要件，故辩护人的该点辩护意见不予采纳。被采挖的六株樟树中，二株樟树根部已完全与土壤割断分离，属于犯罪既遂；四株呈现根部环状采挖，与土壤尚未分离，树干未倒状态，系由被告人陈孝惠、陈某甲意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可依法比照既遂犯从轻处罚。被告人陈孝惠曾被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈孝惠、陈某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，综观其主观恶性、自动投案时间及悔罪表现，对被告人陈孝惠依法予以从轻处罚，对被告人陈某甲依法予以减轻处罚。本案被采挖的六株樟树均已原地复植成活，未造成重大损失后果，可酌情从轻处罚。根据被告人陈某甲犯罪情节和悔罪表现，同时参考福安市司法局作出的《调查评估意见书》符合社区矫正的意见，对被告人陈某甲适用缓刑对其居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。根据本案的事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人陈孝惠犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2018年8月30日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人陈某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（罚金应于判决生效之日起十日内缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人在缓刑考验期内应依法接受社区矫正。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 陈建霞
代理审判员 邱武敏
人民陪审员 林凤良
二〇一五年十二月一四日
书 记 员 王兴梅
法条附注：
《中华人民共和国刑法》第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。
第二条具有下列情形之一的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”：
（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡三株以上的；
（二）非法采伐珍贵树木二立方米以上的；
（三）为首组织、策划、指挥非法采伐或者毁坏珍贵树木的；
（四）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。