河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终2722号
上诉人（原审被告）：封丘县博源制粉有限公司。
法定代表人：刘大敬。
委托代理人：金钟臣，河南正安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙文明，男，1988年1月8日生，汉族，农民。
委托代理人：仝方瑞，河南黄池律师事务所律师。
上诉人封丘县博源制粉有限公司因与被上诉人孙文明健康权、身体权纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第02725号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
封丘县博源制粉有限公司上诉请求：撤销原审判决或改判、发回原审法院重审，一、二审诉讼费由孙文明承担。事实和理由：1、一审认定过错责任显示公平，孙文明应负主要责任，博源制粉公司承担次要责任；2、责任所依据标准失误，一审判决认定的各项损失所依据的有2015的标准，也有2016的标准。博源制粉公司认为应按照法律规定适用2014年的标准。3、孙文明安装假肢费用计算过高，假肢费应以实际支出为依据，不应以未发生的事实决定假肢费的数额。综上，一审认定事实有误，使用法律不当。
孙文明答辩称：1、双方系劳务雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。孙文明是在公司的安排下对脱水机进行检修中受伤。孙文明的工作场所并未设立明显的警示标志，故封丘县博源制粉有限公司在事故的发生过程中存在较大的责任。2、一审判决书赔偿标准依据2015年的标准计算符合法律规定。3、假肢费属残疾器具费，属于法定的赔偿项目，因事故致残，影响劳动就业，残疾器具费是对生活质量降低部分的赔偿。一审法院依据相关的鉴定结论意见判决假肢费符合法律规定。
孙文明向一审法院起诉请求：一、依法判令封丘县博源制粉有限公司赔偿医疗费47752.67元、误工费24220元、护理费11669元、住院伙食补助费1170元、营养费1170元、假肢安装费119600元、交通费10000元、伤残赔偿金65118元、被抚养人生活费87149元和精神抚慰金20000元，扣除已支付的60600元，共计330048.67元。二、诉讼费用由封丘县博源制粉有限公司承担。
一审法院查明事实：2014年8月份，孙文明经人介绍到封丘县博源制粉有限公司干活。孙文明是脱水工，按照包工制计算工资。2015年3月15日封丘县博源制粉有限公司对脱水机进行统一维修。下午5时左右，孙文明拿钢管翘脱水机，由于平台狭窄，孙文明侧身经过平台的时候掉到搅笼中被搅伤。随后由同事送到新乡市中心医院进行治疗。经诊断，孙文明右足毁损伤、右踝关节骨折、全身多处软组织损伤。住院时间为2015年3月12日至2015年5月29日，共计78天。出院医嘱：继续换药，注意植皮区愈合情况，不适随诊。其中封丘县博源制粉有限公司支付给孙文明60600元，孙文明予以认可。2016年1月18日河南同一法医临床司法鉴定所鉴定为：孙文明伤情构成八（8）级伤残。出院后需1人护理2个月。其中鉴定费1300元。2016年1月22日经河南豫民假肢矫形器司法鉴定所鉴定为：1、孙文明安装国内普通型右部分足假肢需要人民币贰仟陆佰园（2600元）；2、孙文明假肢每一年更换一次。在装配假肢过程中所发生的往返次数等：孙文明安装假肢每次需往返两次。使用至河南省人均寿命。其中鉴定费1500元。另查明：孙文明的父亲孙好有，1956年11月10日生，母亲姬宏荣，1956年1月1日生。孙文明育有子女三人，长女孙静怡，2011年4月12日生，次女孙静静，2013年5月6日生，长子孙明哲，2015年8月2日生。孙文明姊妹三人，有一个姐姐，一个哥哥。
一审法院认为：劳务是以劳动形式提供给社会的服务。劳务合同的双方具有平等关系，不具有隶属关系。本案孙文明与封丘县博源制粉有限公司之间没有签过书面合同，封丘县博源制粉有限公司没有为孙文明办理养老保险、医疗保险费等社会保险。且根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。可知已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，按劳务关系处理，而本案中封丘县博源制粉有限公司没有为孙文明买养老保险更应该按劳务关系处理。故本案孙文明与公司之间形成事实上的劳务雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案孙文明在从事封丘县博源制粉有限公司统一安排的维修过程中受伤，封丘县博源制粉有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。孙文明作为具有完全行为能力的工作人员，应当预见从狭窄的平台上经过可能存在危险，但是轻信能够避免，是导致此次事故发生的原因，本身有一定的过错。封丘县博源制粉有限公司没有指定专人对脱水机进行维修，也未按照规定设立明显的警示标志，具有一定的过错，亦应承担一定的赔偿责任。因孙文明对损害的发生也存在过错，可以减轻封丘县博源制粉有限公司的责任。酌定封丘县博源制粉有限公司承担60%。孙文明的损失为：1、误工费按照2015年度河南省农、林、牧、渔业在岗平均工资28849元／年的标准计算315天（2015年3月12日—2016年1月21日定残日前一天）为24897元（28849÷365×315）。2、住院期间的护理费按照2015年度河南省居民服务、其他服务业在岗职工平均工资30482元／年的标准计算78天为6514元（30482元／年÷365天×78天）。3、出院后的护理费按照2015年度河南省居民服务、其他服务业在岗职工平均工资30482元／年的标准计算60天为5010元（30482元／天÷365天×60天）。4、营养费按照15元／天的标准计算78天为1170元。5、伙食补助费按照15元／天的标准计算78天为1170元。6、残疾赔偿金按照2015年度河南省农村居民人均纯收入10853元／年的标准计算为65118元（10853元×20年×30%）。7、医疗费47752元。8、被扶养人生活费按照2015年度河南省农村居民人均消费支出7887元／年的标准计算。孙文明的父亲孙好有15774元（7887×20×30%÷3），母亲姬宏荣15774元（7887×20×30%÷3）。长女孙静怡16562.7元（7887×14×30%÷2），次女孙静静18929（7887×16×30%÷2），长子孙明哲21294（7887×18×30%÷2），9、假肢安装费119600元（74-28）×2600元。10、住院期间交通费虽无充分证据支持，但系孙文明的实际支出，酌定为600元。安装假肢支付的交通费根据河南豫民假肢矫形器司法鉴定所需每年更换一次酌定为1800元，交通费共计2400元。因本案事故导致孙文明受伤且构成八级伤残的实际情况，确给孙文明造成了较严重的精神痛苦，封丘县博源制粉有限公司还应支付孙文明一定的精神抚慰金。酌定孙文明的精神损害抚慰金为10000元。以上损失共计375565元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、封丘县博源制粉有限公司于判决生效后十日内赔偿孙文明医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金费共计164739元。（已扣除支付60600元）二、驳回孙文明的其他诉讼请求。案件受理费6252.73元、鉴定费2800元，共计9052元由封丘县博源制粉有限公司负担5431元，孙文明负担3620元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
在二审审理过程中博源制粉公司提交照片7张，证明博源制粉公司在事故现场墙上有明显的标志（严禁上岸），孙文明经过的平台狭窄且光滑。孙文明私自上岸，从台上经过是造成本次事故的主要原因，应当承担事故的主要责任。孙文明质证称，对照片有异议，上面显示严禁上岸4字是在事故发生后书写，平台是由上诉人修建的。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于责任比例问题。本案中，孙文明在为博源制粉公司提供劳务期间因工作受伤，博源制粉公司作为接受劳务一方应承担侵权责任。根据本案查明的事实，孙文明作为成年人在操作过程中存在过错，双方应根据各自的过错程度承担相应责任。因博源制粉公司作为接受劳务一方应承担安全保障义务，对事故的发生应承担主要责任。封丘县博源制粉公司在二审中提交的照片并不足以证明事发现场的情况及孙文明应承担主要责任的事实。故原审认定博源制粉公司对孙文明的损失承担60%的赔偿责任并无不当，博源制粉公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于孙文明的各项损失适用标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中原审于2016年4月19日对本案开庭进行了审理。原审对孙文明主张的误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等费用依照2015年的相关赔偿标准予以计算符合法律规定，博源制粉公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于假肢安装费。结合孙文明的受伤情况及需要安装假肢及更换频率，本院暂定支持孙文明10次假肢安装费用，以后需要更换假肢的，待实际费用发生后，孙文明可以另行主张。故孙文明的假肢安装费为26000元（2600元×10年），博源制粉公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，结合一审法院认定的孙文明的损失情况，孙文明的损失有：误工费24897元，住院期间护理费6514元，出院后护理费5010元，营养费1170元，伙食补助费1170元，残疾赔偿金65118元，医疗费47752元，被扶养人生活费共计88333.7元，假肢安装费26000元，交通费2400元，以上费用共计268364.7元。博源制粉公司应承担60%的责任为161018.82元，孙文明的精神抚慰金10000元，博源制粉公司应赔偿孙文明的损失数额为171018.82元，扣除已支付的60600元，博源制粉公司还应支付孙文明110418.82元。
综上所述，博源制粉公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第02725号民事判决第二项；
二、变更河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第02725号民事判决第一项为：封丘县博源制粉有限公司于本判决生效后十日内赔偿孙文明医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金费共计110418.82元。（已扣除支付60600元）。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6252.73元、鉴定费2800元，共计9052元，由封丘县博源制粉有限公司负担3000元，孙文明负担6052元。二审案件受理费3595元，封丘县博源制粉有限公司负担1186元，由孙文明负担2409元。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 李书光
审判员 温双双
二○二○一六年十一月二十五日
书记员 刘万发