昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民二终字第207号
上诉人（原审原告）：张佰兵，男，汉族，1969年5月11日出生。
委托代理人：朱彦兴，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲁晓红，女，汉族，1975年4月17日出生，现住乌鲁木齐市。
委托代理人：马淼，新疆新蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆华申房地产开发有限公司，住所地：昌吉市乌伊东路333号昌吉国家农业科技园区副楼二楼204室。
法定代表人：邢鹰，董事长。
委托代理人：周洁，法律顾问。
上诉人张佰兵因定金合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民二初字第1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人张佰兵的委托代理人朱彦兴，被上诉人鲁晓红的委托代理人马淼，被上诉人新疆华申投资有限公司的委托代理人周洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年12月4日，原告与被告新疆华申房地产开发有限公司（变更前名称为新疆华申投资有限公司）签订了一份《农业用地租赁合同》。按合同约定：新疆华申投资有限公司将位于昌吉市佃坝乡的2528亩土地（地号为10-04-002）租赁给原告使用，租赁期限从2010年7月1日至2016年7月1日止，每亩年租金110元，年合计租金278080元；约定租金交付办法为年交，合同签订后乙方（本案原告）先付定金50000元，余款在土地交付使用后一次性交清，以后每年7月1日前交清下一年度租金；新疆华申投资有限公司820亩小麦作价200000元交付原告管理收益，原告须于2009年12月20前交清小麦作价款，否则视为违约；双方约定，任何一方违约造成对方损失，则承担6年承包费总额30%的违约金。合同签订后，原告按期向被告新疆华申房地产开发有限公司（变更前名称为新疆华申投资有限公司）交付了定金50000元及200000元小麦作价款，新疆华申投资有限公司除按期将已种植的820亩小麦及土地交付原告外，对合同约定剩余的1708亩土地未向原告交付。2010年5月8日，原告与被告新疆华申房地产开发有限公司在租赁土地实地勘察，其中移交的820亩冬小麦中的150亩未出苗，双方同意将未出苗损失折抵价款36000元用于充抵原告应交纳的剩余租金。2010年10月，原告将820亩土地中的670亩种植了冬小麦，并为剩余150亩土地第二年种植棉花作了准备工作。2010年10月15日，被告新疆华申房地产开发有限公司（变更前名称为新疆华申投资有限公司）将合同约定的土地使用权以及地上附着物、配套设施变更登记到被告鲁晓红名下，2010年12月14日，被告新疆华申房地产开发有限公司向原告发出告知书，告知其土地使用权人已发生变更，要求原告向被告鲁晓红履行合同义务。原告于2010年12月20日将新疆华申投资有限公司作为被告、将鲁晓红作为第三人诉至法院，认为该案被告新疆华申投资有限公司未按合同约定向原告交付1708亩的租赁土地给其造成损失，请求依法判令被告继续履行合同，并支付违约损失637169.40元。该案经昌吉市人民法院一审，经昌吉州中级人民法院终审并作出（2012）昌中民二终字第43号民事判决书，该判决书认定：原、被告双方签订的《农业用地租赁合同》合法有效，因该案被上诉人张佰兵租赁土地为2528亩，实际未取得的土地为1708亩，因其为该土地的种植做了准备即交付定金、购买化肥、种子等费用，合同受让人即该案上诉人鲁晓红未继续履行合同确定的义务，给被上诉人张佰兵造成了损失。根据双方签订合同的违约责任约定及合同法的相关规定，判令上诉人鲁晓红赔偿被上诉人张佰兵违约损失150000元并驳回被上诉人张佰兵的其他诉讼请求。
另查明：被告新疆华申房地产开发有限公司是新疆华申投资有限公司于2011年10月14日向昌吉国家农业科技园区工商行政管理局申请变更登记的新名称。
原审法院认为：按照合同法规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，合同一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。即当事人既约定了违约金又约定了定金的情况下，应当允许并且只能由守约方选择一种对其最有利的责任形式，而不能两者都同时选择适用。原告张佰兵与被告新疆华申房地产开发有限公司（变更前名称为新疆华申投资有限公司）签订的《农业用地租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当遵守。原告张佰兵按照合同交付了50000元定金后，被告新疆华申房地产开发有限公司未按合同约定将剩余1708亩土地交付原告经营，被告鲁晓红在取得合同所涉土地使用权后，也未向原告履行交付1708亩土地使用权的义务。本案合同中既约定了违约金责任，又约定了定金条款，一方当事人违约时，二者在性质、功能等方面相同，适用其一，即可达到补偿非违约方损失的作用。原告选择了适用违约金条款，并于2010年12月20日将新疆华申投资有限公司作为被告、将鲁晓红作为第三人诉至法院，要求依法判令被告支付其违约损失。昌吉州中级人民法院根据双方签订的《农业用地租赁合同》第十条违约责任：租赁期内，双方必须严格遵守合同约定，任何一方违反合同约定，造成对方损失，应承担违约责任，违约金为6年承包费总额30%约定及原告实际未取得的土地为1708亩和因其为该土地的种植做了准备即交付定金、购买化肥、种子等情况，判令本案被告鲁晓红赔偿本案原告张佰兵实际违约损失150000元，实际已考虑了原告交付定金的损失。故对原告要求二被告双倍返还定金的诉讼请求不予支持，遂判决：“驳回原告张佰兵的诉讼请求”。
上诉人张佰兵上诉称：一、原审法院引用合同法第一百一十六条的规定，错误认定上诉人选择适用违约金条款，而损害赔偿与定金是两种独立的责任形式，定金责任不能替代损害赔偿；二、一审终结上诉人的所有权利救济途径，显失公正，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的原审判决，即：被上诉人双倍返还定金10万元。
被上诉人鲁晓红答辩称：上诉人的损失已经得到足额赔偿，且张佰兵交付5万元已折抵2009年至2010年7月的租赁费，故不应再适用定金罚则，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人新疆华申投资有限公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理查明：（2012）昌中民二终字第43号、（2012）昌中民二终字第51号、（2012）昌中民二终字第52号判决书中确定双方应承担的款项均已履行完毕，张佰兵交付的定金5万元未进行冲抵。其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，上诉人张佰兵的违约损失已被生效的法律文书确认为15万元，其损失已填补，被上诉人不应再承担定金罚则责任。
由于上诉人张佰兵与新疆华申投资有限公司（变更前名称）在《农业用地租赁合同》第三条的约定，张佰兵先付的定金5万元，在新疆华申投资有限公司交付土地后应抵作相应的承包费，但各方在履行生效法律文书案款时并未对此进行冲抵，生效的法律文书中确定的违约损失中也未将定金5万元列入；对被上诉人鲁晓红提出5万元已折抵2009年至2010年7月的租赁费，由于租赁合同约定租赁费从2010年7月1日起交纳，且未提供相应证据，故本院对该意见不予采信。因被上诉人鲁晓红承继租赁合同中的权利义务，故被上诉人新疆华申房地产开发有限公司在本案不承担责任，由被上诉人鲁晓红向上诉人张佰兵返还定金5万元。
经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销昌吉市人民法院（2014）昌民二初字第1035号民事判决书；
二、被上诉人鲁晓红于本判决生效之日起五日内返还上诉人张佰兵定金50000元；
三、被上诉人新疆华申房地产开发有限公司在本案不承担民事责任；
四、驳回上诉人张佰兵其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，合计4600元，由上诉人张佰兵负担2300元，被上诉人负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进羽
代理审判员 李 平
代理审判员 李静蓉
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 马 恒