浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍诸湄民初字第365号
原告：顾祖德。
委托代理人：姚建成，浙江博凡律师事务所律师。
被告：顾吉其。
被告：田忠华。
委托代理人：顾祝清。
原告顾祖德与被告顾吉其、田忠华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，因被告田忠华提出重新鉴定申请而中止诉讼。恢复审理后，依法由审判员谢玉山适用简易程序公开开庭进行了审理。原告顾祖德及其委托代理人姚建成、被告顾吉其、被告田忠华的委托代理人顾祝清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾祖德起诉称：被告顾吉其雇佣原告顾祖德为被告田忠华建造房屋。2011年11月26日下午，原告在做工时从高处跌落受伤。原告伤后被送往医院治疗，共花去医疗费45117.48元。原告之伤经鉴定构成十级伤残。现起诉请求判令被告顾吉其赔偿医疗费45117.48元、误工费29367元、护理费8810.1元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、交通费400元、残疾赔偿金26142元、鉴定费2000元，合计114236.58元，被告田忠华对原告上述经济损失承担连带赔偿责任。审理中，对误工费、护理费及残疾赔偿金的赔偿标准，原告要求按2012年度浙江省人均生活水平的统计数据计算。
被告顾吉其辩称：原告系其叫去做工是事实，但不是其雇佣。被告田忠华造房子的主体工程虽系其承包，但围墙不是其承包，而原告是因为在围墙工作中受伤，故认为原告应受被告田忠华雇佣，原告的损失应由被告田忠华和原告承担。
被告田忠华辩称：其与被告顾吉其签订了建房协议书，其把房子发包给被告顾吉其承建，原告是受被告顾吉其雇佣，故原告的损失应由被告顾吉其赔偿，请求法院驳回要求其承担赔偿责任的诉讼请求。
原告顾祖德为证明其主张的事实，提供了下列证据材料：
1、录音资料及村委会证明各一份，证明原告受被告顾吉其雇佣为被告田忠华建造房屋中受伤，及本案纠纷经诸暨市店口镇斗门村村委会调解未果的事实。经质证，被告顾吉其认为录音不完整；对村委会证明有异议，其认为仅是村干部到其家里聊了几句，算不上调解。被告田忠华认为录音资料仅是视听资料，需结合其他证据认证。另录音资料没有经过被告顾吉其的同意，故来源不合法。村委会证明仅能证明原告与被告顾吉其的法律关系，与被告田忠华没有关系。
2、诸暨市人民医院门诊病历、住院病历、费用清单及医疗费发票，证明原告伤后经治疗共花去医疗费45117.48元的事实。经质证，两被告没有异议。
3、绍兴明鸿司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票各两份，证明原告之伤构成十级伤残，及需相应误工期限、护理期限、营养补偿期限及原告为此花去鉴定费2000元的事实。经质证，被告顾吉其对误工期限有异议，认为原告已于2012年4月开始做工，故300天误工期限过长。被告田忠华认为应以重新鉴定后的结论为准。
4、交通费发票一组，证明原告花去交通费400元的事实。经质证，两被告没有异议。
被告顾吉其为证明自己主张的事实，向本院提交了下列证据材料：
5、申请证人吴某出庭作证，证明事发经过的事实。经质证，被告顾吉其没有异议，原告顾祖德认为在粉刷楼梯过程中，吴某让其拿海绵，但具体擦那里，其没有说，除此之外，对证人的其余陈述没有异议。被告田忠华有异议，认为证人与被告顾吉其有经济上的利害关系，其陈述与客观事实不符，楼房的主体工程是2011年5月完工，围墙于同年9月完工，被告田忠华在外经商，回来后发现楼梯存在质量问题，于是要求被告顾吉其返修，故在2011年11月26日，被告顾吉其指派原告及证人吴某返修楼梯，因此原告应是在修楼梯的过程中跌落受伤。
被告田忠华为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据材料：
6、建房协议书原件一份，证明被告顾吉其承建被告田忠华房屋工程的事实。经质证，被告顾吉其没有异议，但认为承建房屋和做楼梯及砌围墙是两回事，做楼梯和砌围墙是不在协议书约定范围内的，本来田忠华想做钢楼梯，后来不做了，要求其做水泥楼梯，当时是做几个工算几个工，建筑面积也没有测量。事发当天，原告和吴某也是去修已经做好的水泥楼梯，因水泥楼梯沉降出现裂缝。针对顾吉其质证意见，被告田忠华认为顾吉其陈述不是事实，建房不可能没有楼梯，建房合同中包含楼梯在内。
7、原告跌落时的现场照片三份，证明事发现场的楼梯及原告爬梯子时的具体位置。经质证，原告认为梯子的位置基本正确，只需向靠墙的位置再放一放，另外当时跌落时返修的楼梯就是照片中显示的外楼梯，在吴某粉刷最后一档和地面接触的楼梯时，吴某让其去拿海绵，具体拿下来做什么其没有说。被告顾吉其对照片的真实性没有异议，对原告陈述的具体跌落位置也没有异议。但认为根据照片显示，楼梯旁边的两段围墙有个结合部，靠外面的一段是以前做的，靠里面的一段是前一天打好的，然后在修楼梯的时候同时粉刷，只有在粉刷围墙时才用到海绵拉毛。
8、申请证人傅某出庭作证，证明原告受伤时所从事的具体工作。经质证，原告认为围墙是粉刷好的，但是有一段和楼梯结合的部分没有粉刷好。两被告没有异议。
9、要求法庭出示其申请法院重新鉴定的鉴定意见书及发票，证明原告伤残等级及误工、护理、营养补偿期限及其花去鉴定费1480元的事实。经质证，原告及被告顾吉其没有异议。
10、收条8份，证明被告田忠华已付清建房款92000元（包括围墙点工工资5600元）的事实。经质证，被告顾吉其没有异议。
鉴于三方当事人对证据2、4、6、7、10均无异议，本院对其证明力予以确认。对证据1，其中的录音资料仅是反映了原被告就本起事故进行协商的事实，双方的对话中并没有涉及到事发经过，故达不到原告证明目的；另因村委会成员并不是事故发生的见证人，故村委会证明缺乏证明力。综上，本院对证据1的证明力不予确认。对证据5、8，因证人吴某及原告均系被告顾吉其一起叫去返修楼梯的工人，证人傅某是事发当天的见证人，其两人的陈述基本反映了当天的事发场景，且被告顾吉其对原告系其叫去到被告田忠华处维修楼梯及被告在爬梯子过程中受伤的事实也没有异议，故对证据5、8作有效证据认定。对证人吴某、傅某陈述的差异部分即原告去拿海绵是为了粉围墙还是为了粉楼梯，本院在下文说理部分再予以分析。对证据3、9，因原告对第二次鉴定结论没有异议，故本院对原告伤残等级，误工、护理及营养补偿期限以第二次鉴定为准，对证据9的证明力予以确认，对证据3中的鉴定结论不作有效证据采纳。
综上，结合原、被告庭审陈述，本院查明事实如下：
被告顾吉其以包清工方式承建被告田忠华的房屋（系农村建房）工程，后于2011年5月完工。后被告顾吉其又为田忠华砌围墙，工程款按点工计算，大小工平均工资140元，合计42个工。由于被告顾吉其此前为被告田忠华已建好的外楼梯因沉降产生裂缝，被告田忠华便要求被告顾吉其予以返修。2011年11月26日，被告顾吉其指派大工吴某、小工顾祖德进行返修，吴某工资按每日160元支付，原告工资按每日120元支付。同日下午16时左右，在工作过程中，吴某指示原告拿海绵，原告在爬竹梯上楼拿海绵过程中（因外楼梯刚修好不宜使用，需借助梯子上楼），不慎从梯子上跌落受伤。原告伤后被送至诸暨市第四人民医院、诸暨市人民医院住院治疗，被诊断为左股骨粗隆间骨折、左侧第6、7肋骨骨折，并施行切复内固定术加植骨术。2012年9月27日，原告又施行钢板内固定取出术，共花去医疗费45117.48元，住院19天。2012年11月23日，原告之伤后遗症经绍兴明鸿司法鉴定所评定构成十级伤残，并对误工时限、护理期限、营养补偿期限作出评定，原告为此花去鉴定费2000元。审理中，被告田忠华对上述鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，经本院委托金杭州明皓司法鉴定所重新评定，鉴定结论为原告之伤后遗症构成十级伤残，误工时间为210天、护理期限90天、营养补偿期限90天。另查明，被告顾吉其有建房施工资质，具有多年从事农村建房施工技能。事故发生后，被告顾吉其已支付原告医疗费24000元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据接受劳务一方和提供劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告顾祖德在工作中受伤，事实清楚，证据充分。对争议的三方当事人构成何种法律关系问题。本院认为，认定当事人间的劳务法律关系，应从当事人之间是否存在控制、支配和从属关系及雇员行为的表现形式是否系执行职务或与执行职务有内在联系等方面进行考量。从本案已查明的事实来看，被告田忠华的农村房屋发包给被告顾吉其承建，及吴某（俗称大工）与原告（俗称小工）于2011年11月26日受被告顾吉其指派前往被告田忠华家返修楼梯，被告顾吉其对此并无异议。被告顾吉其虽抗辩房屋的外楼梯系建造房屋后另行修建，但房屋外楼梯作为房屋的一部分，建造时虽没有测量面积，但作为房屋工程的一部分与建房工程款一起进行整体结算，故修建外楼梯应视为房屋承揽合同的内容。因此从整体上来看，根据原告及吴某于2011年11月16日受被告顾吉其指派前去被告田忠华家返修楼梯，及其工资由被告顾吉其支付的事实，原告及吴某与被告顾吉其间应构成雇佣关系，两被告间应构成承揽关系。同日下午，因受吴某的指示，原告在爬梯子上楼过程中跌落受伤，至于上楼是拿海绵还是毛巾，因原告作为小工接受的是大工吴某的指示，故其爬梯子上楼的行为应系履行职务行为。另原告之所以爬楼梯受伤，也与外楼梯当天刚修好不宜使用，需借助梯子上楼具有直接因果关系。综上，原告于2011年11月26日在工作中受伤，其工作时间、地点及内容均由被告顾吉其安排，其工资结算也由被告顾吉其支付，故原告与被告顾吉其间应构成雇佣关系。基于被告田忠华将房屋发包给被告顾吉其的事实，两被告间应构成承揽关系，故对被告顾吉其提出的原告系被告田忠华雇佣的辩解意见，本院不予采信。原告顾祖德在工作过程中，未尽到谨慎的安全注意义务，不慎从梯子上跌落受伤，其自身存在一定过失，故原告对其自身损害的发生应承担相应责任，本院酌定由其自负10%的民事赔偿责任。被告顾吉其具有相应的建筑施工资质及多年承建农村房屋的技能，被告田忠华作为定作人虽不存在选任过失，但在工作中及劳动场所对雇工安全防护未尽到相应的保障义务，亦存在一定的过失，故本院酌情确定由被告田忠华对原告损失承担10%的民事赔偿责任。综上，原告诉请要求两被告赔偿经济损失，合法有据，本院就其诉讼请求的合理部分予以支持。原告合理的经济损失为：医疗费45117.48元、住院伙食补助费380元（20元／天×19天）、营养费1800元、护理费9884.7元（109.83元／天×90天）、误工费23064.3元（109.83元／天×210天）、残疾赔偿金29104元（14522元×20年×10%）、交通费400元、鉴定费2000元，合计111750.48元。对上述损失，由被告顾吉其按照其责任比例承担89400.38元（111750.48×80%），扣除其已支付的24000元，尚应赔偿原告65400.38元，被告田忠华依照其责任比例承担11175.05元（111750.48×10%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告顾吉其应赔偿原告顾祖德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费等各项经济损失计人民币89400.38元，扣除已支付的24000元，余款65400.38元限本判决生效之日起十五日内付清；
二、被告田忠华应赔偿原告顾祖德医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费等各项经济损失计人民币11175.05元，款限本判决生效之日起十五日内付清；
三、驳回原告顾祖德其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2585元，依法减半收取1292.5元，由原告负担130元，被告田忠华负担130元，被告顾吉其负担1032.5元。被告田忠华已支付的第二次鉴定费1760元由其自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费2585元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部（并注明上诉费及一审案号、上诉人的姓名或单位，绍兴银行营业部及各网点不办理现金交费业务），逾期按自动撤回上诉处理。］
审判员 谢玉山
二〇一四年四月二十一日
书记员 郑小玲