新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终3602号上诉人（原审原告）：南通一建集团有限公司法定代表人：陶圣华委托诉讼代理人：黄生荣委托诉讼代理人：刘桂良上诉人（原审被告）：新疆山水华景房地产开发有限公司法定代表人：黄渭委托诉讼代理人：李东升上诉人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）因与上诉人新疆山水华景房地产开发有限公司（以下简称山水华景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通一建的委托诉讼代理人黄生荣、刘桂良，上诉人山水华景公司的委托诉讼代理人李东升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人南通一建上诉请求：1、要求撤销一审判决第三、四项；2、改判山水华景公司承担违约金569038.1元；3、改判山水华景公司赔偿损失88001.84元；4、由山水华景公司承担一、二审诉讼费用。事实理由：一审法院仅判令山水华景公司承担违约金142194.14元判决不当。涉案工程在2014年11月4日已竣工验收，此时我方已完成了结算协议约定的付款条件，山水华景公司应当支付工程款。但一审法院认定山水华景公司从2015年10月13日后未付款构成违约，此违约期间的认定有误。另外，一审法院对我方主张的损失不予支持也是错误的。我方主张的损失是由于山水华景公司未按约给我方支付工程款，导致我方未能向钢材供应商按时支付钢材款，造成钢材供应商起诉我方而发生的实际损失，理应予以支持。再有，一审法院对诉讼费的承担确定有误。我方是在一审庭审后同意由山水华景公司代付雅园新城项目钢材款290余万元的，扣除此款后山水华景公司仍欠我方工程款200余万元，足以证实代付的钢材款应属山水华景公司支付给我方的工程款，该部分诉讼费仍应由山水华景公司负担。综上，请二审法院依法改判，支持我方诉请。上诉人山水华景公司答辩称，我方不同意南通一建的上诉请求。事实与理由与我方的上诉理由相同。上诉人山水华景公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项；2、改判驳回南通一建要求我方给付工程款和违约金的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由南通一建承担。事实理由：我们双方在结算协议中明确约定南通一建应在我方支付剩余工程款前向我方交付工程发票及完整工程资料。但南通一建并未向我方交付工程发票，也未履行交付完整工程资料的先合同义务。故我方有权拒绝履行后合同义务，拒绝给付剩余工程款。据此我方并未违约，也不应承担违约金。一审认定事实有误，我方提起上诉，请二审法院支持我方诉请。上诉人南通一建针对山水华景的上诉答辩称，山水华景公司所述不实。我方提供发票的金额已大于山水华景公司付款的金额，我方多提供了600多万元的发票。并且，我方如未提供备案资料，工程不可能竣工验收。故我方无违约行为。山水华景的上诉不成立。上诉人南通一建向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款5028970.35元；2、被告承担逾期付款违约金2747325.20元；3、被告给付工地退钢材款221124.86元；4、被告承担逾期付款损失88001.84元；5、被告承担本案诉讼费、保全费、邮寄送达费。一审法院认定事实：2013年7月8日，南通一建与山水华景公司签订《建设工程施工合同》，约定由南通一建承建山水华景公司位于乌鲁木齐市头屯河区八钢的融科时代广场项目。2014年3月5日，南通一建与山水华景公司签订《解除合同及工程结算协议》，协议约定：一、双方共同委托新疆依诺华工程造价咨询有限公司对融科时代广场工程进行工程结算，新疆依诺华工程造价咨询有限公司以双方签订的《建设工程施工合同》为依据，对已完工程进行结算。本协议签订后，双方3日内向造价咨询机构提供完整的结算资料（包括施工图纸、设计变更、经济签证确认手续），新疆依诺华工程造价咨询有限公司于2014年4月5日前出具结算审核报告，双方委托的预算员与造价咨询机构确认工程量，结算报告如无原则性出入双方无条件认可。审计费用12万元，山水华景公司承担8万元，南通一建承担4万元，与造价咨询机构签订委托书之日支付。二、新疆依诺华工程造价咨询有限公司在该工程结算中出现重大失误，应承担相应法律责任及经济赔偿责任。三、南通一建3月10日前委托一家有主体检测资质的工程检测机构，对已完工程质量进行检测鉴定，检测报告应在3月20日前提供。四、结算确定后，双方三日内完成财务对账工作。结算价减去实际已支付金额，剩余金额山水华景公司于7日内一次性付清，付款前南通一建应向山水华景公司提供工程款发票，否则，山水华景公司有权拒绝付款，由此所产生的一切责任均由南通一建承担。支付结算价工程款过程中，如涉及资金不够延期付款的，延期付款之日起按每日1万元向南通一建支付违约金。如山水华景公司已超额支付工程款，南通一建于7日内向山水华景公司支付超额支付部分，如涉及资金不够延期付款的，延期付款之日起按每日1万元向山水华景公司支付违约金。五、双方因之前产生的违约责任，互相免责，双方都不再提出任何异议。南通一建对所施工的建筑工程结构安全终身负责。六、工程款付款前南通一建向山水华景公司移交融科时代广场工程已完工程所有完整资料。七、3月20日前由山水华景公司拆除脚手架，拆除过程中的安全责任由山水华景公司承担。由山水华景公司协调塔吊转租后续施工单位。施工现场的工程合格原材料（钢材、加砌块、砖），双方清点后移交山水华景公司。南通一建于3月31日前将剩余物品拉出施工现场，并将工程及现场移交给山水华景公司。八、南通一建在协议签订三日内向山水华景公司出具无拖欠民工工资证明。南通一建必须配合山水华景公司完成竣工验收和备案工作。九、协议签订后，其他相关费用按已完成工程量比例进行核算，山水华景公司配合南通一建办理相关规费退还工作。十、在履行本协议内容时，若发生争议，双方共同协商解决；如协商不能达成共识，可向工程所在地人民法院诉讼。十一、本协议一式陆份，各执叁份。每份协议具有同等法律效力，经双方法定代表人（或委托代理人）签字盖章生效。十二、支付余款时，不扣保修金。2014年9月22日，新疆依诺华工程造价咨询有限公司确认融科时代广场工程中南通一建已完成工程价为21906207.29元。山水华景公司已支付的工程款为13241797.27元，南通一建向山水华景公司开具的工程发票金额为19814230.16元。2014年9月30日，南通一建将融科时代广场工程现场尚未使用的钢材移交给山水华景公司。2015年1月28日，山水华景公司将南通一建及第三人四川雄洲建设集团有限公司诉至一审法院，要求南通一建赔偿经济损失1126990元并交付工程发票及工程资料。一审法院于2015年8月10日作出（2015）头民一初字第937号民事判决书，判决南通一建于判决生效后15日内向山水华景公司移交相关工程资料，驳回山水华景公司的其他诉讼请求。该判决书送达后，山水华景公司、南通一建、四川雄洲建设集团有限公司均未提出上诉。2015年10月13日，南通一建与山水华景公司、新疆昊合国际贸易有限公司（以下简称昊合公司）签订了《和解协议》，协议内容：2013年6月南通一建经山水华景公司指定与昊合公司签订《工业品买卖合同》，合同编号：HH20130722NTYJ，合同约定由昊合公司向南通一建供应钢材，南通一建所采购钢材用于承建山水华景公司房产建设工程项目，基于上述事实，三方当事人经充分协商，在协商一致的前提下，就有关钢材款、建设工程款抵扣事宜进行确认并达成以下协议：一、经三方对账核实，南通一建自2013年5月9日至2014年3月10日期间，昊合公司共向南通一建供应钢材896.509吨，依据当时市场价值人民币3572811.95元，南通一建未向昊合公司支付该钢材款。二、经南通一建、昊合公司、山水华景公司协商一致，对南通一建所欠昊合公司钢材款（已诉讼）三方同意由山水华景公司从尚欠南通一建建设工程款中直接向昊合公司支付，此款折抵山水华景公司应付给南通一建的工程款，该款本金3572811.95元，诉前财产保全费、诉讼费62627.72元由南通一建承担，合计3635439.67元。抵扣时，南通一建应向山水华景公司开具3635439.67元的收据。三、昊合公司向南通一建开具3572811.95元的发票和3635439.67元的收据。至此，昊合公司和南通一建之间所有债权债务全部结清，双方不再有任何债权债务关系。四、本调解协议自昊合公司、山水华景公司和南通一建签字盖章后生效，各方签字盖章后，昊合公司放弃向人民法院申请执行与南通一建（2015）乌中民二初字第192号民事判决书中的判决事项，本和解协议属执行和解。五、本协议一式六份，昊合公司、山水华景公司和南通一建各执两份。2016年5月4日，乌鲁木齐市建设工程质量监督站出具《关于融科时代广场的情况说明》，载明“经查，融科时代广场工程我站已于2014年11月4日进行竣工验收监督，并于2015年6月2日进行了工程备案登记，备案号：6501012015060201-0133。”一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，南通一建与山水华景公司签订《建设工程施工合同》，南通一建承建山水华景公司的融科时代广场工程，南通一建施工至工程主体基本完工时，双方签订了《解除合同及工程结算协议》，并委托第三方对南通一建已完工工程价进行建设工程造价咨询审核，双方均认可工程审核价为21906207.29元。庭审中，山水华景公司认可其已向南通一建支付工程款13241797.27元，尚欠工程款8664410.02元，扣除山水华景公司依据山水华景公司、南通一建、昊合公司签订的《和解协议》，向昊合公司支付南通一建欠付的钢材款3635439.67元，剩余工程款为5028970.35元。另外，山水华景公司辩称其代付了南通一建欠乌鲁木齐房地产开发集团有限公司（雅园新城项目部）钢材款2999620.94元，故尚未支付工程款为2029349.41元。庭审中南通一建对山水华景公司的该辩解理由不予认可，认为其从未同意山水华景公司向乌鲁木齐房地产开发集团有限公司（雅园新城项目部）代付钢材款2999620.94元。庭审后南通一建与山水华景公司表示南通一建同意山水华景公司向乌鲁木齐房地产开发集团有限公司（雅园新城项目部）代付钢材款2999620.94元，山水华景公司尚未支付的工程款为2029349.41元，一审法院对此予以确认。山水华景公司认为南通一建未开具全额工程发票，亦未提供已完工工程的相关资料，按双方签订的《解除合同及工程结算协议》第四条、第六条的约定，其有权拒绝向南通一建支付工程款。一审法院认为，山水华景公司于2015年1月28日起诉南通一建及第三人四川雄洲建设集团有限公司，要求南通一建赔偿经济损失1126990元并交付工程发票及工程资料。一审法院于2015年8月10日作出（2015）头民一初字第937号民事判决书，判决南通一建于于判决生效后15日内向山水华景公司移交相关工程资料，驳回山水华景公司的其他诉讼请求。该判决书已生效。现南通一建建设的融科时代广场已竣工验收备案，并实际进行经营，山水华景公司以南通一建未开具全额工程款发票及未移交工程资料为由拒绝支付工程款的理由不能成立，故对南通一建要求山水华景公司支付工程款2029349.41元的诉讼请求一审法院予以支持。关于南通一建要求山水华景公司支付退钢材款221124.86元的主张，山水华景公司认可其接收了南通一建在融科时代广场的部分钢材，对南通一建陈述的钢材数量无异议，但当时并未说明是有偿接收，故不同意支付钢材款。若山水华景公司接收钢材是有偿接收，也应按接收时钢材市场价159600元计算。一审法院认为，山水华景公司接收了南通一建在融科时代广场工程中部分钢材，南通一建与山水华景公司并未约定无偿赠与该批钢材，且该批钢材系南通一建从第三方购买所得，故山水华景公司应当按接收时钢材市场价向南通一建支付钢材款。庭审中，南通一建与山水华景公司对接收的钢材市场价为159600元无异议，故对南通一建要求山水华景公司支付退钢材款159600元的诉讼请求予以支持。关于南通一建要求山水华景公司支付违约金2747325.20元，认为双方约定的付款时间为2014年9月29日，山水华景公司未按约支付工程款8664410.12元，利息自2014年9月29日至2015年10月13日止按月息5.12‰的4倍计算为2129352.40元。2015年10月13日之后，山水华景公司应付工程款为5028970.35元，利息自2015年10月13日至2016年4月13日止按月息5.12‰的4倍计算为607690.80元。山水华景公司对此不予认可，认为其未违约，故不应当承担违约金。另外，本案属买卖合同纠纷案件，南通一建按银行贷款利率的4倍主张违约金过高，违约金最高不得超过利息的130%。一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，南通一建实际完成了融科时代广场的主体工程，2014年3月5日，南通一建与山水华景签订《解除合同及工程结算协议》，双方确认工程款总额为21966207.29元，南通一建向山水华景公司开具了19814230.16元的工程款发票，后山水华景公司认为南通一建未开具全额工程款发票和未移交资料拒绝付款，并将南通一建诉至法院，法院于2015年8月10日作出判决：判令南通一建于判决生效后15日内移交相关工程资料，并驳回山水华景公司要求南通一建开具工程款发票的诉讼请求。2015年10月13日，南通一建与山水华景公司、昊合公司达成《和解协议》，同意山水华景公司代付昊合公司钢材款3635439.67元，山水华景公司应向南通一建支付的工程款为5028970.35元。综上，一审法院认为山水华景公司于2015年10月13日后拒绝向南通一建支付工程款5028970.35元的行为属违约行为，应当自此承担违约责任，对南通一建主张利息计算至2016年4月13日的主张一审法院予以支持，参照银行同期（1年以内）贷款利率4.35%的130%计算违约金为142194.14元（5028970.35元×4.35%÷12个月×6个月×130%），故对南通一建要求山水华景公司支付违约金142194.14元的诉讼请求一审法院予以支持。关于南通一建要求山水华景公司赔偿逾期付款损失88001.84元，认为由于山水华景公司未按约支付工程款，钢材供应方将南通一建诉至法院，法院判决南通一建承担了诉讼费、保全费等，对此山水华景公司不予认可。一审法院认为，南通一建在本案中已主张违约金，且根据合同相对性，其与钢材供应方之间的买卖合同关系与本案并无必然联系，故对南通一建该项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、新疆山水华景房地产开发有限公司给付南通一建集团有限公司工程款2029349.41元；二、新疆山水华景房地产开发有限公司给付南通一建集团有限公司退钢材款159600元；三、新疆山水华景房地产开发有限公司给付南通一建集团有限公司违约金142194.14元；四、驳回原告南通一建集团有限公司要求新疆山水华景房地产开发有限公司赔偿经济损失88001.84元的诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审认定事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点有三点，一是山水华景公司是否应向南通一建支付工程欠款，一是南通一建主张自2014年9月29日起计算工程款利息损失是否应予支持，一是南通一建主张的损失88001.84元是否应予支持。一、关于山水华景公司是否应向南通一建支付工程欠款的问题。山水华景公司认为，南通一建至今仍未向其履行提供发票及交付工程资料的义务，故山水华景公司有权拒绝支付剩余工程款。对此，本院认为，就提供发票的主张，山水华景公司已向乌鲁木齐市头屯河区人民法院提起过诉讼，乌鲁木齐市头屯河区人民法院已作出（2015）头民一初字第937号民事判决，驳回了山水华景公司的该项诉讼请求。故山水华景公司现再以此作为抗辩，理由不成立，本院不予采纳。对于交付工程资料的问题，该工程已于2015年6月2日在乌鲁木齐市建设工程质量监督站进行了工程备案登记，并且已实际进行使用，现山水华景公司再以此为由进行抗辩，与事实不符，理由不成立，本院不予采纳。故山水华景公司的上诉主张不成立，本院不予支持，山水华景公司应向南通一建支付剩余工程款。二、关于南通一建主张自2014年9月29日起计算工程欠款利息的主张能否成立的问题。本院认为，双方虽在《解除合同及工程结算协议》中约定在工程款审定后，双方对账后7日内付款，但在该协议中同时约定工程款付款前，南通一建向山水华景公司移交该工程已完工程所有完整资料。而根据此后头屯河区人民法院（2015）头民一初字第937号民事判决判令南通一建向山水华景公司交付工程资料的事实，可以确定，在双方经结算并对账确定工程欠款数额之时南通一建并未履行其交付工程资料的义务，故在2014年9月29日双方约定的付款条件尚未成就，南通一建主张自2014年9月29日起计算工程欠款利息无事实依据，本院不予支持。在（2015）头民一初字第937号民事判决生效后，至2015年10月13日，南通一建、山水华景公司、新疆昊合国际贸易有限公司（下称昊合公司）三方达成《和解协议》，由山水华景公司代为履行了南通一建对昊合公司的债务，也即履行了山水华景公司欠付南通一建的部分工程款，自此，山水华景公司应继续履行其支付工程欠款的义务，逾期不付，应承担欠付期间的债务利息。一审判决认定自2015年10月13日起计算工程欠款利息与事实相符，并无不当。南通一建的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。三、关于南通一建主张损失88001.84元能否支持的问题。南通一建主张的该部分损失，系其未向钢材供应商支付钢材款导致诉讼所产生的损失，南通一建认为因山水华景公司未能及时向其支付工程款，导致其未能及时向钢材供应商支付钢材款而产生了该部分损失。对此，本院认为，南通一建与钢材供应商之间的买卖合同关系系单独的法律关系，其与钢材供应商之间的权利义务关系并不能约束山水华景公司。并且南通一建已主张了违约金损失，违约金已具备了补偿损失的功能，故南通一建再行主张损失于法无据，本院不予支持。综上所述，山水华景公司与南通一建的上诉均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34542.75元，由南通一建负担10370.4元（已付），由山水华景公司负担24172.35元（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  黎 剑审 判 员  王 宏代理审判员  黄淑梅二〇一六年十一月二十八日书 记 员  谢晓朦