上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第3228号
上诉人（原审原告）中城建第九工程局有限公司。
被上诉人（原审被告）上海市中西创新进修学院。
被上诉人（原审被告）上海申鼎国际科教有限公司。
被上诉人（原审被告）上海欧华职业技术学院。
原审被告李宇琦。
上诉人中城建第九工程局有限公司（以下简称中城建公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2009年9月6日，中城建公司（承包人）与上海市中西创新进修学院（以下简称中西进修学院，发包人）签订《上海市建设工程施工合同》，双方在“协议书”部分约定：由中西进修学院将上海市某某区某某镇某某路某某号的“上海市中西创新进修学院奉贤校区改扩建工程”（以下简称涉案工程）发包给中城建公司施工建设；工程内容包括土建、水电安装、装饰、室外总体等工程，建筑面积约为73，172.16平方米；合同工期342天；合同价款暂定9，000万元（人民币，下同），如工程调整按实结算。双方在“专用条款”部分约定：如发包人擅自使用，则视为本工程已验收合格，并已交付使用；发包人违反通用条款相关约定应承担的违约责任为每月支付承包人拖欠工程款总额百分之一点五的违约金和损失费。双方同时在合同中对其他相关事项均作了约定。施工合同签订后，双方随后又签订了《补充协议（一）》及《补充协议（二）》。双方在《补充协议（一）》中对工料机单价计算依据、综合单价取费费率标准、安全文明四项措施费费率标准、整体措施费费率标准、综合保险费用的支付、工、料、机含量确认标准、总包管理与配合费费率标准等事项均作了约定。双方在《补充协议（二）》中约定中西进修学院应每月支付工程进度款，否则应赔偿中城建公司每月未付工程款部分每月1.5%的损失。上述施工合同及补充协议签订后，中城建公司于2009年10月起开始施工。
2010年7月，上海市奉贤区建设和交通委员会向中西进修学院出具《行政处罚事先告知书》及《行政处罚决定书》，以涉案工程存在“应采用招标发包而未采用招标发包的行为”为由，对中西进修学院作出罚款9，000元的行政处罚。
2012年8月，中城建公司与中西进修学院、上海申鼎国际科教有限公司（以下简称申鼎公司）、上海欧华职业技术学院（以下简称欧华技术学院）、李宇琦签订一份《工程款及债务处理协议》（以下简称处理协议）。在该协议抬头处载明的“立协议单位”为甲方：中西进修学院、申鼎公司、欧华技术学院，乙方：李宇琦，丙方：中城建公司。在该协议落款部位的甲方处加盖有申鼎公司的公章及金某某签名，乙方处有李宇琦签名，丙方处加盖有中城建公司公章及法定代表人名章。该协议载明的相关内容为：为解决甲丙方关于奉贤新校区工程财务款拖欠，帮助甲方搬迁至新校区，经三方协商达成如下协议：1、丙方承建甲方新校区工程造价暂按13，259万元计算，最终以审计报告为准，双方共同努力于2012年12月底之前审计完毕；2、截止2012年8月2日，以暂定工程造价13，259万元计算（待审计结束后多退少补），甲方拖欠丙方工程款、未付工程款的损失、应偿还借款等一次性结算合计为15，914万元（本款项除工程款部分待审计结束后多退少补，其余部分不再作任何调整），该款项中的：A、10，914万元从2012年8月2日起，甲方愿意按每月1.5%的损失支付给丙方直至还清为止；B、5，000万元，甲方8月份起每月支付丙方18万元利息，如甲方无法支付，甲方应向丙方支付该18万元每月1.5%的利息，如甲方在2013年2月1日前无能力归还5，000及每月18万元利息，甲方应每月按（5，000万本金＋累计未付利息18万元×月数＋累计18万元每月1.5%的利息）×1.5%向丙方支付利息；C、以每6个月为结算周期，上述A、B项约定的利息，在甲方无法支付的情况下，计入甲方对丙方欠款的本金，丙方以此为基数计算利息；3、甲方申鼎国际科教有限公司用名下100%股权为相关债务提供担保，其中51%股权变更到丙方名下，49%股权质押予丙方；4、乙方用名下上海澳地实业有限公司30%股权为甲方债务提供担保。
2012年10月，中西进修学院（建设单位）、监理单位、管理单位、中城建公司（施工单位）共同出具《工程开竣工确认单》，确认涉案工程的开工时间为2009年10月，竣工时间为2012年8月。
2013年9月，中西进修学院委托上海某某建设造价咨询有限公司（以下简称某某公司）对涉案工程结算进行审核。某某公司依据双方间的有关合同及协议、竣工图纸、结算书、现场签证、工程开竣工确认单、审核会商纪要、现场实地踏勘情况及测量数据等，对涉案工程的结算价进行了审核。
2013年11月22日，中西进修学院（委托方）及中城建公司（施工方）在某某公司出具的《工程结算审核审定单》中加盖公章（中西进修学院的法定代表人金某某同时在审定单中签名）予以确认。该审定单中载明：送审工程结算总价为211，228，512元，审定工程结算总价为177，481，292元，核减金额33，747，220元，核增金额0元。
2014年1月6日，某某公司出具《结算审核报告》，载明涉案工程的审定结算总价为17，748.1292万元，其中核减额3，374.7220万元，核减率15.98%。
原审另查明，申鼎公司法定代表人原为金某某，后于2013年5月变更为陈晖。
案外人陈某于2013年向上海市某某人民法院起诉中城建第九工程局有限公司、李宇琦、金某某，要求撤销李宇琦、金某某将其各自持有的申鼎公司的股权（李宇琦15%、金某某75%）转让给中城建第九工程局有限公司的行为。双方后于2013年6月达成调解协议，中城建第九工程局有限公司与李宇琦、金某某自愿撤销有关转让申鼎公司股权的协议并办理股东变更登记手续。某某法院于2013年6月26日出具了民事调解书。
2013年5月，中城建公司诉至原审法院，要求判令：1、中西进修学院、申鼎公司、欧华技术学院共同向中城建公司支付欠款15，914万元；2、中西进修学院、申鼎公司、欧华技术学院共同向中城建公司支付损失暂计1，473.39万元（以10，914万元为基数，按照每月1.5%计算，自2012年8月2日起，暂计算至2013年5月2日，要求计算至实际还款之日止）；3、中西进修学院、申鼎公司、欧华技术学院共同向中城建公司支付利息暂计333万元（以5，000万元为基数，自2012年8月1日起，按每月18万元计算，计算至2013年1月31日，小计108万元；自2013年2月1日起，按每月1.5%计算，暂计算至2013年5月1日，小计225万元，要求计算至实际支付之日止）；4、判令对“上海市中西创新进修学院奉贤校区改扩建工程”进行拍卖或折价，并确认中城建公司就上述欠款中的工程款部分（数额最终以审计结果为准）对拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权；5、对李宇琦名下的上海澳地实业有限公司30%的股权进行拍卖或折价，并判令李宇琦以股权的拍卖款或折价款清偿中西进修学院、申鼎公司、欧华技术学院欠付中城建公司的所有款项。审理中，中城建公司根据审价报告的结果，将其诉请1的金额调整为20，403.1292万元，同时明确其诉请4中的工程款金额为14，938.1292万元。
原审庭审中，双方确认下列事实：涉案工程按照相关规定应当办理招投标手续，但实际上并未办理该手续；涉案工程在开工时并未办理规划许可、施工许可等立项及报建相关手续，并由此导致一直未能向有关部门申请办理验收手续；2013年1月，中西进修学院补办取得规划许可证；涉案工程大部分已由中西进修学院投入使用；金某某与李宇琦系母子关系；有关李宇琦以股权担保的事宜并未进行登记。
原审审理中，中城建公司称，自2010年4月起至2011年10月止，申鼎公司、欧华技术学院以及金某某共计支付中城建公司工程款28，100，000元。
中西进修学院、申鼎公司对中城建公司所称的上述已付款金额无异议，但同时表示，除了上述已付款之外，申鼎公司还向中城建公司支付过其他款项，也应计入已付工程款，具体包括：⑴、2010年10月14日代中城建公司向案外人支付材料款1，000万元；⑵、同年11月3日向中城建公司支付3，000万元，中城建公司于11月11日返还申鼎公司690万元及1，377.6万元，扣除返还的款项后已付金额应为932.4万元；⑶、2012年1月16日向中城建公司支付25万元。因此，中西进修学院、申鼎公司已付款金额实际应为4，767.4万元。
对于中西进修学院、申鼎公司所称的上述三笔款项，中城建公司表示：对于第⑴笔1，000万元不予认可，中西进修学院、申鼎公司是支付给案外人的，中城建公司从未收到该笔款项，也从未要求并同意中西进修学院、申鼎公司代为支付款项；对于第⑵笔3，000万元的往来情况没有异议，但该笔款项不是工程款，仅是双方之间的往来款项而已；对于第⑶笔25万元没有异议，确实收到过该笔工程款，予以确认。
中城建公司明确其诉请1的金额中包括工程款及借款两部分内容，其中的工程款为14，913.1292万元（17，748.1292万元-2，810万元-25万元），其余的5，490万元为借款。诉请2是依据债务处理协议第二条A项及补充协议（二）第二条的约定，主张的是不支付工程款的损失。诉请3是依据债务处理协议第二条B项的约定，主张的是借款的利息。
原审审理中，法院通知某某公司派员到庭，就中西进修学院当初委托其对涉案工程的结算工程款进行审核的相关事宜予以说明并接受双方当事人的质询。
原审认为，根据双方的诉辩意见及审理情况，本案中存在以下几个主要争议焦点：一、施工合同、补充协议、处理协议的效力问题；二、中城建公司是否有权主张结算工程款问题；三、如何结算工程款问题；四、中城建公司主张的优先受偿权问题以及李宇琦的担保责任问题。
对于施工合同及相关协议的效力问题，根据相关法律及司法解释的规定，建设工程应当进行招标而未进行招标的，建设施工合同应当认定无效。本案中，双方均确认涉案工程应当进行招投标但实际并未进行招投标，而且中西进修学院还因此被相关管理部门予以行政处罚。据此，中城建公司与中西进修学院就涉案工程所签订的施工合同及补充协议应属无效。至于双方间的处理协议，是双方就有关债务及工程款的具体支付事宜而签订的独立的结算协议，其内容并未涉及涉案工程的施工建造事宜，与施工合同并不具有主、从合同的关系。因此，中西进修学院、申鼎公司认为处理协议因施工合同的无效而无效的主张，缺乏事实及法律依据，法院难以采信。
对于中城建公司是否有权主张结算工程款问题，中西进修学院、申鼎公司认为，因涉案工程没有进行竣工验收，所以中城建公司无权要求结算工程款。首先，根据有关规定，工程竣工后，应由建设单位负责组织相关部门及机构进行竣工验收工作。因此，在涉案工程竣工后，负责进行竣工验收的责任主体应是作为建设单位的中西进修学院，即使未能进行竣工验收，其责任及后果也应由作为建设单位的中西进修学院承担，并不能以此为由而拒付工程款。其次，根据审理查明的事实，中西进修学院在2012年10月出具《工程开竣工确认单》，确认涉案工程已于2012年8月全部竣工，同时中西进修学院也已开始实际使用涉案工程，随后中西进修学院又委托某某公司对涉案工程的工程款结算事宜进行了审核，并对审核结果签名、盖章予以确认，并未提出任何异议。上述事实说明中西进修学院当初对于涉案工程的竣工情况予以认可并已同意接收使用，而且对于向中城建公司结算工程款也并无异议，应当视为中西进修学院已对涉案工程的竣工验收予以确认。现中西进修学院在已经确认工程竣工且已实际使用的情况下，又以工程未竣工验收为由而提出抗辩，其主张有悖于事实及相关规定，法院不予采信。
对于具体如何结算工程款问题，首先，对于工程款的结算总价问题，中西进修学院在确认涉案工程竣工并开始实际使用的情况下，委托某某公司对工程款结算事宜进行了审核，并对审核结果予以确认。因此，某某公司出具的审核报告的结论应当作为双方结算工程款的主要依据。中西进修学院认为因施工合同无效故应扣除利润、税金及管理费等，但是根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，中西进修学院的上述主张有悖于法律规定，法院不予采信。至于中西进修学院认为因施工合同无效而应当重新对工程造价成本进行鉴定的主张，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。其次，对于中西进修学院、申鼎公司已付工程款金额问题，双方无争议的部分为2，810万元，除此之外，中西进修学院、申鼎公司称还另行支付过三笔款项，也应计入已付工程款。对于第一笔1，000万元，中西进修学院、申鼎公司虽称系代中城建公司向案外人支付材料款，但在中城建公司对此予以否认的情况下，中西进修学院、申鼎公司未能就其主张提供证据予以证明，故法院对中西进修学院、申鼎公司主张难以采信。对于第二笔因3，000万元的收付而发生的932.4万元，在作为支付主体的中西进修学院、申鼎公司均确认其为工程款的情况下，中城建公司仅以系双方往来款为由而拒绝确认，中城建公司的主张缺乏依据，法院不予采信，故应当确认该笔932.4万元系中西进修学院、申鼎公司支付的工程款。对于第三笔25万元，中城建公司并无异议，法院对此予以确认。综上，应当认定中西进修学院、申鼎公司已付的工程款金额为2，810万元＋932.4万元＋25万元＝3，767.4万元。再次，中城建公司明确其诉请中包括工程款及借款两部分，但工程款与借款分属不同的法律关系，中城建公司在本案中一并主张有悖于相关法律规定，故本案中对于中城建公司主张的借款部分的诉讼请求不予审处。据此，对于中城建公司第2项诉请所主张的未付工程款损失的计算本金10，914万元，应当扣除中城建公司在审理中明确的借款金额5，490万元后予以计算。同时，根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。故法院对于中城建公司主张按照双方约定标准计付利息损失的请求予以支持。中城建公司在审理中明确其第3项诉请主张的是借款利息，故法院对于中城建公司该项诉请同样不予审处。
对于中城建公司主张的优先受偿权问题以及李宇琦的担保责任问题，首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方确认的竣工日期为2012年8月，而中城建公司于2013年5月提起本案诉讼，已超过批复所规定的行使优先权的期限。其次，涉案工程的用途为学校，而且尚未补办齐全相关的报建审批手续，故其性质应属不宜折价、拍卖的建设工程。因此，中城建公司主张的优先受偿权有悖于相关法律规定，法院对此不予支持。对于中城建公司主张对李宇琦名下的股权进行处分的主张，双方在处理协议中就李宇琦以其名下股权提供担保的约定，应属权利质权的范畴。根据法律规定，以股权出质的，应当订立书面合同并向工商管理部门办理出质登记。审理中中城建公司确认对于李宇琦的股权担保事宜并未办理登记手续。因此，中城建公司的该项主张有悖于法律规定，法院对此不予支持。
欧华技术学院、李宇琦经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自行放弃诉讼权利，法院依法缺席判决。
原审法院于二○一四年八月二十二日依法作出判决：一、中城建第九工程局有限公司与上海市中西创新进修学院签订的《上海市建设工程施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》无效；
二、上海市中西创新进修学院、上海申鼎国际科教有限公司、上海欧华职业技术学院于判决生效之日起十日内向中城建第九工程局有限公司支付工程款人民币139，807，292元；三、上海市中西创新进修学院、上海申鼎国际科教有限公司、上海欧华职业技术学院于判决生效之日起十日内向中城建第九工程局有限公司支付逾期付款损失（以人民币5，424万元为本金，按照每月1.5%的标准，自2012年8月2日起计算至判决生效之日止）；四、驳回中城建第九工程局有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1，152，276元，财产保全费人民币5，000元，合计人民币1，157，276元，由中城建第九工程局有限公司负担人民币390，624元，由上海市中西创新进修学院、上海申鼎国际科教有限公司、上海欧华职业技术学院负担人民币766，652元。
判决后，中城建公司、中西进修学院、申鼎公司均不服，均向本院提起上诉。中西进修学院及申鼎公司在上诉期内未预缴上诉案件受理费，经本院催缴仍未按规定缴纳上诉案件受理费，故本院按其自动撤回上诉处理。
中城建公司上诉称，1、系争工程是民营企业投资的学校工程，且是经奉贤区政府相关部门认可后可直接发包施工的工程，故中城建公司与中西进修学院签订的《建设工程施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》合法有效；2、双方签订的《工程款及债务处理协议》合法有效，本案双方的权利义务应以该处理协议为依据，签署协议之前的已付款已经在协议确认的欠款总金额中扣除，故不应再另行计算；3、《开竣工确认单》载明的竣工日期仅是单体项目完工的日期，而非竣工验收日期，中城建公司向欧华技术学院移交整体工程的时间在2013年4月22日，而中城建公司在2013年5月20日即提起本案诉讼，没有超过法律规定的主张优先权的期限，此外系争工程目前是空置房屋，没有发生招生并办学的事实，对系争工程的拍卖不会影响到社会公共利益，应该属于可以拍卖、折价偿债的标的物，故中城建公司对系争工程依法享有优先受偿权。请求二审法院撤销原审判决，改判确认双方签订的《上海市建设工程施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》有效，判令三被上诉人向中城建公司支付欠款20，403.1292万元，判令三被上诉人偿付以15，403.1292万元为本金的逾期支付工程款损失（自2012年8月2日起至实际支付日止，按每月1.5％的利率计算），以5，000万元为本金的损失（自2012年8月1日至2013年1月31日止，按每月18万元计算，自2013年2月1日起至实际支付日止，按每月1.5％利率计算）；判决确认中城建公司对系争工程享有工程款优先受偿权。同时，中城建公司表示撤回对李宇琦的起诉。
中西进修学院辩称，1、系争工程属于必须招投标项目，故双方签订的施工合同及补充协议均无效，《工程款及债务处理协议》是原施工合同的延伸，也应当认定无效，鉴于双方合同无效，工程价款不应以双方合同约定为依据，而应该是施工建筑的成本价，中城建公司只有权对工程成本要求受偿，而无权主张利润部分；2、已付款未包含在双方签订的《工程款及债务处理协议》之内，故应当重新计算，且原审对于已付款金额的认定遗漏了1，000万元中西进修学院代付的材料款；3、系争工程尚未办理竣工验收手续，也未实际交付，故付款条件尚未成就；4、系争工程在2012年8月完工，当时已经将大部分房屋交给学校使用，中城建公司在本案中主张优先受偿权超过6个月的期限，且系争工程使用用途为学校，不适于折价拍卖，故中城建公司不应享有优先受偿权。请求二审法院驳回中城建公司的上诉请求。
申鼎公司辩称，双方签订的合同、补充协议及债务处理协议均是无效的，审价报告也是无效的，目前工程尚不具备竣工验收及交付条件，故中城建公司无权主张工程款，也没有优先受偿权。请求二审法院驳回中城建公司的上诉请求。
欧华技术学院未作答辩。
二审审理中，中城建公司提供如下证据材料：1、系争工程的管理单位上海奉贤工程建设管理公司、监理单位上海精达工程建设咨询有限公司出具的两份情况说明，用以证明开竣工确认单上的竣工时间仅是单体项目工程量的完成时间，而非整体工程竣工验收时间；2、收条及工程结算资料移交接收凭证；用以证明中城建公司在2013年4月22日将系争工程的钥匙全部移交给中西进修学院，并在2013年4月24日向中西进修学院移交了所有竣工资料；3、办学许可证及上海市教委的文件，用以证明中西进修学院的办学许可证已经过期，经教委批准整体托管给上海震旦职业学院，目前学校空关，故系争工程属于一般性的工程；4、欧华技术学院出具的证明以及曹某某的劳动合同、社保缴纳信息，用以证明曹某某是欧华技术学院的职工。
中西进修学院经质证认为，1、对于两份情况说明真实性予以认可，系争工程到目前为止尚未办理竣工验收手续；2、对签收人的身份不清楚，不能证明中城建公司移交的对象是中西进修学院或欧华技术学院，且中城建公司在原审中已经当庭认可是在2012年9月把工程交给欧华技术学院使用了；3、对办学许可证及教委文件的真实性没有异议，但与本案不具有关联性；4、对曹某某系欧华技术学院的职工予以认可。
申鼎公司经质证认为，1、对情况说明无异议，目前工程尚未竣工验收；2、对收条签收人员身份不清楚；3、对办学许可证以及教委的文件真实性均不持异议，但欧华技术学院作为学校的主体还是存在的；4、对曹某某系欧华技术学院的职工予以认可。
中西进修学院提供如下证据材料：1、中城建公司出具的情况说明及往来明细，用以证明中西进修学院曾代中城建公司向案外人支付材料款1，000万元；2、沪教委的文件，3、沪教委的批复，4、欧华技术学院的校历，5、欧华技术学院的新生报到须知，证据2-5用以证明欧华技术学院在2012年9月已经开学，故系争工程在2012年9月即已实际部分使用了。
中城建公司经质证认为，1、对情况说明及往来明细的真实性均不予认可，且即使申鼎公司曾代付1，000万元材料款，该款项也已经包含在处理协议之内了；2、对其余证据材料的真实性均予以认可，2012年9月确实有学生使用了部分宿舍，但该使用未经中城建公司的同意，且使用的也是部分工程，双方办理整体移交是在2013年4月。
申鼎公司对中西进修学院提交的证据材料均予以认可。
申鼎公司提供如下证据材料：1、董事会决议，2、转让协议，3、回购协议书，4、收条，5、移交清单，上述证据材料用以证明对于系争工程双方曾签订过转让协议书，由中城建公司控股的案外人上海某某实业有限公司收购申鼎公司的资产并承接中西进修学院的债务。
中城建公司经质证认为，对上述证据材料真实性均予以认可，但是首先，转让协议及回购协议的签约主体是案外人上海某某实业有限公司而非中城建公司，两者系独立法人，上海某某实业有限公司签订的合同对中城建公司不具有约束力，其次，转让协议书实际也已经不再履行，申鼎公司已经另案起诉要求中城建公司移交工程并办理竣工验收手续，申鼎公司该行为也表明了双方实际不再履行转让协议。
中西进修学院对申鼎公司提供的证据材料均予以认可。
本院经审查认为，（一）对于中城建公司提供的证据材料，1、中城建公司提供两份情况说明的证明目的中西进修学院、申鼎公司均予以认可，本院对该事实予以认定；2、对于收条，中西进修学院及申鼎公司均认可曹某某系欧华技术学院的职工，故本院对该收条予以采纳；3、对于办学许可证及市教委的文件，中城建公司提供该证据的目的是为了证明系争工程目前处于空关状态，对此中西进修学院及申鼎公司均予以确认，本院对该事实予以认定。4、对于曹某某的劳动合同等，中西进修学院及申鼎公司均认可曹某某系欧华技术学院的职工，本院对该事实予以认定。（二）对于中西进修学院提供的证据材料，1、对于情况说明及往来明细，因该两份证据材料系复印件，中城建公司对真实性不予认可，本院对该证据不予采纳；2、对其余证据材料，中西进修学院的举证目的在于证明系争工程于2012年9月已实际部分使用，现中城建公司也认可系争工程曾在2012年9月部分投入使用，本院对该事实予以认定。（三）对于申鼎公司提供的证据材料，各方对转让协议书均不持异议，也均认可该转让协议书予以解除，本院对该事实予以认定。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审中双方一致确认如下事实：1、《工程开竣工确认单》中确认的2012年8月为工程完工时间，系争工程至今未办理竣工验收手续；2、系争工程于2012年9月曾部分投入使用，目前处于空关状态；3、申鼎公司与上海某某实业有限公司曾于2013年3月25日签订《转让协议书》及《回购协议书》，在签订该两份协议时中城建公司系上海某某实业有限公司的控股公司，现双方均同意解除上述《转让协议书》及《回购协议书》；4、申鼎公司已在奉贤法院提起另案诉讼，要求中城建公司办理竣工验收手续并移交系争工程；5、中西进修学院、欧华技术学院系申鼎公司全资投资设立的学校；6、系争工程施工过程中双方还存在借款、代付材料款等其他经济往来，但所有款项均是与本案工程相关的款项，除了本案工程之外，双方不存在其他的借款往来。
本院另查明，2013年4月22日，中城建公司移交了系争工程的全部钥匙，欧华技术学院职工曹某某出具收条予以确认。
本院认为，本案争议在于：一、双方签订的施工合同、补充协议、处理协议的效力问题；二、系争工程是否已经具备结算条件；三、系争工程的造价以及三被上诉人应付工程余款的认定；四、中城建公司主张的优先受偿权是否成立。
一、关于双方签订的施工合同及相关协议的效力问题。根据相关司法解释的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应认定无效。涉案工程用途为学校，关系社会公共利益、公众安全的项目，属于必须进行招投标的建设工程项目，但双方实际并未进行招投标，上海市奉贤区建交委为此对中西进修学院作出行政处罚，故本案双方就涉案工程所签订的《施工合同》及《补充协议（一）》、《补充协议（二）》违反了相关强制性法律规定，应认定无效。中城建公司上诉主张施工合同及补充协议有效缺乏依据，该上诉理由本院不予采信。关于双方签署的《工程款及债务处理协议》的效力问题，该处理协议系双方在施工完毕后对工程款结算等相关事宜达成的结算协议，根据相关司法解释的规定，虽然建设工程施工合同无效，但合同约定的结算条款仍对双方具有约束力，更何况本案双方就工程款结算事宜签订了独立的结算协议，该结算协议系双方真实意思表示，应认定合法有效，对双方均具有约束力。中西进修学院及申鼎公司关于施工合同无效故处理协议也无效的主张缺乏依据，本院不予采信。原审法院对双方签订的合同及相关协议的效力认定正确，本院予以维持。
二、关于系争工程是否已经具备结算条件。首先，本案证据显示，涉案工程于2012年8月完工，于2012年9月部分投入使用，于2013年4月22日整体移交，在工程已经实际投入使用的情况下，发包人依法负有给付工程款之义务；其次，各方当事人在《工程款及债务处理协议》中对中西进修学院、申鼎公司、欧华技术学院支付工程余款的期限作出了明确约定，该约定对各方均具有约束力，中西进修学院、申鼎公司、欧华技术学院应当根据约定的期限履行付款义务。故系争工程结算条件已经成就，中西进修学院、申鼎公司关于系争工程未办理竣工手续故尚不具备结算条件的主张缺乏依据，本院不予采纳。此外，虽然申鼎公司曾与上海某某实业有限公司签订过《转让协议书》，但申鼎公司已经向奉贤法院起诉要求中城建公司移交工程并办理竣工验收手续，申鼎公司的行为表明《转让协议书》已经不再履行，本案中申鼎公司也明确表示同意解除《转让协议书》，故该《转让协议书》的存在并不影响本案中双方工程款的结算，至于《转让协议书》解除的后果处理问题，与本案不属于同一法律关系，本院不作处理，双方可另行解决。
三、关于系争工程造价以及工程余款的认定。本案各方签署的《工程款及债务处理协议》系工程施工完毕后各方就结算事宜达成的一致意见，该协议对工程款的结算及支付等均作出了明确约定，合法有效，应作为双方结算之依据。
首先，双方在协议中约定“工程造价暂定13，259万元，最终以审计报告为准，双方共同努力于2012年12月底之前审计完毕”，现中西进修学院委托的审计单位就涉案工程造价出具了审定单，中西进修学院及中城建公司均在审定单上盖章确认，故该审定价应作为双方最终的工程结算造价。中西进修学院、申鼎公司主张合同无效故造价应为施工成本价显然缺乏法律依据，本院不予采信。
其次，关于已付款问题，处理协议第二条的约定为：“截止2012年8月2日，以暂定工程造价13，259万元计算（待审计结束后多退少补），甲方拖欠丙方工程款、未付工程款的损失、应偿还借款等一次性结算合计为15，914万元（本款项除工程款部分待审计结束后多退少补，其余部分不再作任何调整）”，从该条款的意思表示来看，其中确定的甲方欠款金额是在暂定工程造价的基础上双方对2012年8月2日之前所有款项往来及债权债务的结算，尤其需要指出的是，各方在协议中特别注明该欠款金额除了审计结束多退少补之外，其余部分不再作任何调整，该注明进一步体现了该欠款金额是双方对此前所有权利义务的最终结算，故中城建公司主张协议确定的欠款金额已经包含了此前的已付款金额符合双方协议的意思表示。中西进修学院、申鼎公司主张因双方对已付款金额尚存争议故处理协议中未包含已付款金额，然根据三被上诉人的付款情况来看，所有的已付款均发生在处理协议签订之前，且已付款金额高达上千万元，如在双方确定的甲方欠款金额中还需扣除已付款，不论对已付款金额是否达成一致意见，理应在协议中有所体现，而事实上各方在协议中明确约定对于甲方的欠款金额除审价结束多退少补之外不作调整，故中西进修学院、申鼎公司关于处理协议未包含已付款的主张缺乏依据，本院不予采信。综上，系争工程造价为177，481，292元，比双方确定的暂定工程造价超出44，891，292元，该部分差价应计入协议确定的中西进修学院、申鼎公司、欧华技术学院欠款金额15，914万元中，故中西进修学院、申鼎公司、欧华技术学院应付中城建公司的工程余款、损失补偿款、应偿还借款等合计应为204，031，292元。
再次，鉴于中西进修学院、申鼎公司、欧华技术学院未能按《工程款及债务处理协议》约定的期限支付工程余款，还应按照协议约定向中城建公司支付相应利息损失。现中城建公司主张的利息损失符合双方协议约定，且其已经放弃了协议中对于复利部分的计算，本院依法予以支持。
四、关于中城建公司主张的优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于该批复所规定的“竣工之日”的理解，本院认为，建设工程的竣工并不能简单的理解为工程施工完毕，而应当是指工程施工完毕且经竣工验收合格。首先，本案中各方均确认《工程开竣工确认单》中记载的竣工时间2012年8月实际为工程完工之日，而非竣工验收之日，故原审法院以该日期作为计算优先受偿权的起始日期错误。其次，系争工程虽至今尚未办理竣工验收手续，但中城建公司已于2013年4月22日移交了工程的全部钥匙，由欧华技术学院的工作人员予以签收，该移交应视为系争工程的整体移交，也应视为发包方对建设工程竣工验收合格的认可，虽然系争工程确实在2012年9月已经部分投入使用，但之前部分使用的情形并不能否定此后的整体移交之事实，根据相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故应当认定系争工程的竣工日期为2013年4月22日，据此中城建公司于2013年5月提起本案诉讼并主张优先受偿权并未超过法律规定的期限。再次，虽然系争工程的用途为学校，但各方均确认工程的现状是空置，且中西进修学院的办学许可证已经过期，系争工程目前并未实际用于办学，故原审认定其属于不宜折价、拍卖的建设工程缺乏依据。同时本院认为，合同法规定工程承包人对建设工程享有优先受偿权，是基于建设工程凝聚的是承包人的资金和劳动成果，为了保护承包人的合法权利，在发包方不支付工程款的情况下，允许承包人对建设工程申请拍卖并优先受偿。本案工程系中城建公司带资建设，三被上诉人拖欠上亿元工程款未付，目前工程又处于空置状态，否定中城建公司的优先受偿权，不利于对合法债权的保护，也有违公平合理之原则。故综合考虑本案的实际履行情况以及公平合理原则，本院对中城建公司主张的优先受偿权依法予以支持。但是，根据相关批复的规定，建筑工程价款仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本案中双方均确认除了工程款之外还有借款等其他往来款项，而处理协议中确定的欠款金额也明确包含了工程款、未付工程款的损失以及应偿还借款，故不能以被上诉人实际欠付上诉人的204，031，292元作为行使优先受偿权的标准。鉴于对已付款部分的性质双方存在争议，无法区分是支付工程款、损失补偿款抑或归还借款，在本案系争工程款的审定价少于双方协议约定的被上诉人欠付款数额的前提下，本院认为应以系争工程的审定价作为中城建公司优先受偿权的范围为宜，这也符合公平合理原则及优先受偿权的立法原意。
另，二审中中城建公司自愿撤回对李宇琦的起诉，系其对自身民事权利的合法处分，本院依法予以准许。
综上所述，原审法院对本案处理不当，本院予以纠正；中城建公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第1818号民事判决第一项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院（2013）徐民四（民）初字第1818号民事判决第二、三、四项；
三、上海市中西创新进修学院、上海申鼎国际科教有限公司、上海欧华职业技术学院于本判决生效之日起十日内一次性向中城建第九工程局有限公司支付工程余款、损失补偿款、应偿还借款等合计人民币204，031，292元；
四、上海市中西创新进修学院、上海申鼎国际科教有限公司、上海欧华职业技术学院于本判决生效之日起十日内向中城建第九工程局有限公司支付逾期付款损失（以人民币154，031，292元为本金，自2012年8月2日起至实际支付日止，按月利率1.5％计算；以人民币5，000万元为本金，自2012年8月1日起至2013年1月31日止共计人民币108万元，自2013年2月1日起至实际支付日止，按月利率1.5％计算）；
五、中城建第九工程局有限公司在人民币177，481，292元范围内对本案所涉工程的折价款（或拍卖款）具有优先受偿权。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1，152，276元，财产保全费人民币5，000元，二审案件受理费人民币388，936.30元，均由上海市中西创新进修学院、上海申鼎国际科教有限公司、上海欧华职业技术学院共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶兰
代理审判员 吴丹
代理审判员 李兴
二〇一五年一月十五日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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