山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）鲁民申字第1375号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：付笑雨，男，1974年12月18日出生，汉族。
委托代理人：徐根深，山东舜泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司。
法定代表人：汪尧松，执行董事。
委托代理人：范正刚，男，1978年9月8日出生，汉族，浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司法务部员工。
委托代理人：李晓波，男，1975年5月24日出生，汉族，浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司员工。
再审申请人付笑雨因与被申请人浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司资产转让合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2012）东商终字第129号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人付笑雨申请再审称：《签订转让协议书》的双方是浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司东营分公司与申请人，而不是申请人与被申请人之间签订的。虽然协议书上面的甲方打印的是被申请人，但签订协议加盖的是浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司东营分公司。浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司东营分公司是被申请人依法设立并领取营业执照的分支机构，有权处分自己的资产。一审判决认为是被申请人与申请人签订转让协议，显然是错误的，如果是被申请人签订转让协议，就必须加盖被申请人的公章，而不是其东营分公司的印章。2009年6月，申请人支付浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司东营分公司30万元，是转让协议双方直接对原《转让协议书》中付款方式的变更，不违反法律规定。原判决认定：东营分公司注销，民事主体资格不复存在，在收据上加盖被申请人分公司的印章已无任何法律意义，与事实不符。被申请人提交的证据证明东营分公司是2009年6月30日注销的，注销之前民事主体资格依法存在，被申请人的东营分公司作为转让协议的相对方在2009年6月中旬持东营分公司印章取走转让款30万元，应是合同双方合法有效的履行合同行为，具有法律效力。申请人与被申请人于2009年5月29日签订转让协议书后，被申请人掌控着其东营分公司的印章无疑，具体在其东营分公司注销后为何还出现被申请人东营分公司的印章，只能说明注销时该印章没有被销毁，而是被申请人继续留存，不能因被申请人管理不善造成的结果强加给申请人。根据转让协议第十条约定：本协议自双方签字盖章后生效。因此，刘某是甲方代表，其代表的是在转让协议书上盖章的东营分公司，被申请人的东营分公司持其印章与申请人继续履行转让合同，申请人见该印章支付转让款项都是合理合法的。因此申请人根本不欠转让款。综上原判决认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。特申请再审。
被申请人浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司提交书面意见称：申请人主张已经支付了转让费90万元，应由申请人举证证明。申请人提交的主要证据是两份收条，但该两份收条并不能证明申请人的主张。首先两份收条在形式上存在重大瑕疵，既无被申请人方收款人的签名，也无出具收条的具体时间，盖章页盖在空白处，完全不符合正常收条的书写习惯及常规形式。有明显伪造的痕迹。且申请人第一次付款10万元是按照合同要求方式汇款，反而金额较大的两次30万和60万却用约定之外的方式现金支付，也明显不符合常理。本案双方关于转让款的支付已经约定了明确的收款方式及收款人、账号，且申请人于2009年7月8日就是按照转让协议约定的方式向被申请人汇款10万元。被申请人在约定的收款方式之外并未要求变更收款方式，也未再委托他人收款。申请人主张30万元的收条是刘某书写的，后经鉴定，该份收条并非刘某书写，申请人关于该份收条的陈述不属实，主张不能成立。被申请人已支付60万的主张也不能成立。
本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，2009年5月28日，浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（以下简称浙江澳门豆捞集团公司）给付笑雨传真委托书一份，载明：“兹有浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司委托刘某同志全权负责澳门豆捞东营分公司一切转让事宜，特此申明！”，加盖浙江澳门豆捞集团公司印章。2009年5月29日，浙江澳门豆捞集团公司（合同甲方）与被告付笑雨（合同乙方）签订《转让协议书》一份，约定甲方把澳门豆捞控股集团东营分公司（位于东营市青岛路广青桥西侧北面）所有资产转让给乙方，价格共计人民币1000000元整；甲乙双方签订合同后，乙方于2009年6月7日前十日内支付给甲方人民币400000元整。如在规定的时间内乙方没有把400000元打入甲方指定的卡内，甲方可在甲方当地人民法院起诉。开户行：建行杭州市萧山区金城路支行，卡号：×××0498，姓名：汪尧松。余款：600000元于2010年5月31日前支付给甲方。如乙方未按要求付款，甲方有权要求全额支付，并赔偿全额的每日千分之五违约金。在一个月内乙方完成执照的变更。被申请人持有的转让协议书有刘某的签名，未加盖浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司东营分公司的印章；申请人持有的协议书除刘某的签名外还加盖了浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司东营分公司的印章。浙江澳门豆捞集团公司东营分公司系浙江澳门豆捞集团公司的分支机构。2009年6月30日，浙江澳门豆捞集团公司东营分公司登记注销。申请人持有两份加盖浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司东营分公司印章的收据，分别载明：“今收到付笑雨先生交来澳门豆捞转让费叁拾万元整以此为证！浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司东营分公司2009.6”；“今收到付笑雨先生交来澳门豆捞转让费陆拾万元整以此为证！；2009年7月8日，申请人通过被申请人指定账号×××0498支付转让款10万元。在一审庭审中浙江澳门豆捞集团公司对笑雨提交的两份收据的字体形成时间及是否是刘某书写、公章加盖时间、申请人提交《转让协议书》印章加盖时间进行司法鉴定。一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，山东大舜司法鉴定所出具大舜司鉴所（2011）文检字第51号司法检验报告，检验结果为两份收据上的文字不是刘某本人所写；两份收据的文字字迹形成时间因受技术条件限制不能进行鉴定；两份收据上加盖的“浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司东营分公司”印章加盖时间因收集不到可供检验的比对样本，不能进行鉴定；证据《转让协议书》上加盖的“浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司东营分公司”印章加盖时间因收集不到可供检验的比对样本，不能进行鉴定。本案争议的焦点是，一、付笑雨是与浙江澳门豆捞集团公司签订的《转让协议》还是与浙江澳门豆捞集团公司东营分公司签订的；二、付笑雨是否已支付浙江澳门豆捞集团公司90万元转让款。关于第一个焦点问题，经查，付笑雨所持有的转让协议书上有浙江澳门豆捞集团公司东营分公司的印章，也有刘利军（俊）签字。刘某是浙江澳门豆捞集团公司专门委派与付笑雨商谈并负责签署转让东营分公司事务的代表，转让协议内容体现的是浙江澳门豆捞集团公司与付笑雨之间的权利义务。浙江澳门豆捞集团公司东营分公司不是独立法人，仅是浙江澳门豆捞集团公司的分支机构，已于2009年6月30日被浙江澳门豆捞集团公司申请注销，在本案诉讼时，浙江澳门豆捞集团公司东营分公司民事主体资格已消灭。因此，浙江澳门豆捞集团公司有权提起诉讼主张涉案转让费。焦点问题二，2009年5月28日，浙江澳门豆捞集团公司为刘某出具委托书，全权负责浙江澳门豆捞集团公司东营分公司一切转让事宜；2009年5月29日，刘某代表浙江澳门豆捞集团公司与付笑雨签订转让协议书，就资产转让事宜及转让款项的支付时间及支付方式约定非常明确，并未注明刘某有收取款项的权利，故关于转让款项的支付应按合同约定履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。双方对剩余90万元转让费是否支付发生争议，付笑雨应当承担举证责任，证明已支付90万元转让费的主张。对付笑雨提供的两张收款收据，被申请人提出在证据形式上存在瑕疵，无被申请人方收款人的签名，也无出具收条的具体时间，印章没有加盖在字迹上而是加盖在空白处，完全不符合收条的书写习惯及常规形式。30万元的收据上仅注明是2009.6；60万元的收据上未写任何时间；没有具体的收款人或出具人。而且付笑雨于2009年7月8日支付的10万元是按照《转让协议书》约定的方式向建行杭州市萧山区金城路支行汪尧松银行卡汇款。付笑雨以协议约定以外的方式支付费用，应当取得浙江澳门豆捞集团公司的同意。事先未征得其同意，事后浙江澳门豆捞集团公司亦不认可的，该支付对浙江澳门豆捞集团公司不发生效力。付笑雨未提交证据证明双方对付款方式进行了变更，或者浙江澳门豆捞集团公司同意其以协议约定以外的方式支付转让费。付笑雨主张90万元分两次以现金方式付给了浙江澳门豆捞集团公司委派的刘某，刘某为其提供了两份收据。付笑雨虽持有30万元、60万元的收款收据，但该收据上的笔迹经司法鉴定，与刘某的笔迹不具有同一性。且一审庭审中证人刘某出庭作证陈述，其就是刘利军，没有收取转让款的权利，也没有取走90万元转让款。在原审期间，付笑雨未提交充分证据证明其已支付浙江澳门豆捞集团公司转让款90万元，原审法院判决付笑雨支付浙江澳门豆捞集团公司资产转让款90万元及违约金228300元，并无不当。付笑雨申请再审对其理由仍未提交证据证明。综上，原审判决认定事实证据充分，适用法律正确。付笑雨的再审申请理由不成立。申请人付笑雨的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回付笑雨的再审申请。
审判长 武 俐
审判员 马玉存
审判员 丁万力
二〇一四年三月十日
书记员 李琳琳