浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0523刑初644号
公诉机关安吉县人民检察院。
被告人卢力明，男，1962年8月24日出生，汉族，浙江省安吉县人，大学文化程度，家住浙江省安吉县。原系安吉县林业局副局长、党委委员（保留正科级）。因本案，于2016年1月30日被安吉县人民检察院取保候审，于2017年1月29日被本院继续取保候审。现在家。
辩护人陈宏彪，浙江浦源律师事务所律师。
安吉县人民检察院以安检公诉刑诉（2016）612号起诉书指控被告人卢力明犯挪用公款罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派检察员宋丽燕出庭支持公诉。被告人卢力明及其辩护人陈宏彪到庭参加诉讼。期间，安吉县人民检察院二次建议本院延期审理。现已审理终结。
安吉县人民检察院指控：被告人卢力明为了参与安吉林业发展有限公司（以下简称“林业发展公司”）集资，需要先将自己部分贷款还掉，以增加贷款额度，2013年12月4日在未经林业局班子商议的情况下，通过时任林业发展公司总经理的蒋某,4从林业发展公司挪用人民币50万元（以下币种均为人民币），蒋某,4于次日以自己名义补签了一张借条给公司。2013年12月27日，被告人卢力明从工商银行贷款100万元，将其中50万元归还林业发展公司。2014年3月，蒋某,4因经济问题被调查，卢力明怕从林业发展公司借款50万元的行为被追究，便按月息1分的标准，支付给林业发展公司利息款3710元，并要求出纳汤某,4将收据日期提前至2014年3月4日。
为指控上述事实，公诉人当庭宣读、出示相关证据，据此认为，被告人卢力明在担任安某林业局副局长期间，利用分管安某林业发展公司的职务便利，挪用公款50万元进行营利活动，应以挪用公款罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定予以惩处，并建议本院对被告人卢力明判处有期徒刑缓刑。
被告人卢力明庭审中对起诉书指控无异议，并表示自愿认罪。
辩护人陈宏彪对起诉书指控的事实无异议，但提出被告人虽有挪用公款行为，但不构成犯罪，具体理由：1.挪用公款是为归还银行贷款，而银行贷款系家庭购房装修支出，不能认定用于营利活动，且信贷资金的再次取得及额度增加是因增加抵押物所致，将增加资金用于集资与挪用公款还贷无关联性；2.被告人的挪用公款还贷集资行为是为单位利益考虑，挪用公款时由公司总经理蒋某,4出具了借条，而蒋某,4在公司有大于挪用款的集资款，是公司的债权人,即使挪用后还不上，挪用款也有保障，可见并未逃避财务监管；3.被告人有自首、案发前归还挪用款项本息等情节。综上，建议法庭对被告人卢力明作出无罪判决，或定罪免刑。
经审理查明：
2013年12月，被告人卢力明时任安某林业局副局长、中共安某林业局党委委员，分管林业发展公司（系县林业局于2011年决定组建，由国有的县灵峰寺林场、县龙山林场及县林业局下属事业单位县林业服务总站出资设立）。
同年12月4日，被告人卢力明为筹措资金参与林业发展公司内部集资，需先将自己家庭在银行（中信银行、农商银行）即将到期的50万元贷款归还后再贷出更高额度款项用于集资，遂利用职务便利，通过时任林业发展公司总经理蒋某,4从林业发展公司挪用50万元归还了上述即将到期的银行贷款，次日蒋某,4以个人名义向林业发展公司补签了一张借条。同年12月27日，被告人卢力明从工商银行贷款100万元，并将其中的50万元归还了林业发展公司，另50万元参与到林业发展公司的内部集资。
2014年3月，蒋某,4因经济问题被司法机关调查，被告人卢力明遂按月息1分的标准向林业发展公司支付了50万元借款的利息款3710元，并要求财务人员将收据日期提前至2014年3月4日。
另查明，2016年1月30日，被告人卢力明在县林业局纪检部门工作人员的陪同下至安吉县人民检察院投案并如实供述上述涉案主要事实。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人蒋某,4的证言，证实：2013年年底，其在担任林业发展公司总经理期间，卢力明把其叫到办公室说有一笔贷款马上到期，希望其帮忙从林业发展公司借50万元钱调头，其予以同意并和出纳汤某,4说了此事，后汤某,4告诉其钱划出去了但未办手续，其就找卢力明要借款手续，卢力明说自己借自己批不太好，其就表示帮卢力明写张借条给财务，后其以自己名义补了张50万元的借条；过了二十天左右，汤某,4告诉其卢力明把钱还给公司了；另卢力明曾让其帮忙联系工商银行贷款事宜，但联系后卢力明是否去贷款其不清楚。
2.证人汤某,4的证言，证实：2013年12月，其在担任林业发展公司出纳期间，总经理蒋某,4和其说卢局（卢力明）要向公司借50万元，以蒋某,4的名义借款，具体操作由其和卢局联系，后其联系了卢局，卢局给了其两个银行账号（一个是中信银行的潘某1的账户、一个是信用社卢力明的账户）并让其分别打款40万元、10万元，当天其就打款50万元到上述指定账户，第二天蒋某,4写了张50万元的借款凭证；二十天后，有个叫沈某,4的人打款100万元到林业发展公司账户，卢力明说其中50万元是归还之前的借款，另50万元是卢力明的集资款，另外还有2笔共20万元的也是集资款，其出具了还款50万元的收据（写明蒋某,4借款归还）以及集资70万元的收据给了卢力明；林业发展公司集资是月息1.5分，其中1.2分是通过银行直接转的，另外0.3分是通过其他方式支付；2014年3、4月，蒋某,4被检察院查处后，卢力明说要把之前借的50万元借款利息按1分算一下，并给了其3791元，其开了张名称为“蒋某,4借款利息”的三联单给卢力明。
3.证人潘某1的证言，证实：其系卢力明的妻子，2013年时，卢力明对其说林业发展公司要集资，但家里没那么多钱而且银行还有贷款，过了段时间卢力明说蒋某,4答应从公司借50万元把在中信银行和农商银行的贷款还掉，这样在银行的信用额度就提高了；后卢力明让林业发展公司往其中信银行的卡里打了40万元、往卢力明农商银行的银行卡里打了10万元，这样贷款还掉后，其和卢力明一起到工商银行贷了95万元（或100万元），卢力明将其中的50万元归还给林业发展公司，剩下的钱都拿到林业发展公司集资；中信银行的贷款是其和卢力明一起去办的，主要是用于君悦国际住房的装修，另外其经营的店里也需要一些资金；另外还在邮政银行有100万元的贷款，其中70万元用于亲戚处集资，30万元用于经营。
4.证人沈某,4的证言，证实：其系安某安丰达装饰工程有限公司的法定代表人，2013年12月，卢力明联系其让其帮忙，一笔以装修贷款的名义在银行贷的100万元需要从其的装修公司或其个人账户走一下账，其予以同意，过了几天贷款到了其个人银行账户，其就按卢力明的吩咐把这100万元打到指定账户。
5.证人李某,4的证言，证实：其系县林业局党委副书记、纪工委书记，2013年3月，经林业局党委讨论由卢力明负责分管林业发展公司，林业发展公司的资金不可出借给私人的，若出借给相关部门，超过5万元就属于重大资金，需班子开会讨论决定。
6.证人刘某,4的证言，证实：其自2008年8月起在林业局工作，2014年10月起担任财务科科长，林业发展公司是企业单位，主要负责融资进行竹博园东扩项目，经营范围不包括资金外借；2013年8月林业局出台《关于加强系统财务管理的通知》，规定林业局下属单位单笔20万元以上的支出、投融资安排及担保须报局领导审核，主管部门审批。
7.林业发展公司记账凭证、领（付）款凭证、收款收据、扣款业务自助回单、银行交易凭证及明细、现金交款单等书证，证实：2013年12月4日，林业发展公司分别向潘某1、卢力明的银行账户转账40万元、10万元；2013年12月5日，蒋某,4作为领款人向林业发展公司借款50万元；2013年12月27日，林业发展公司收到借款归还50万元以及集资款70万元；2014年4月28日林业发展公司以借款利息名义现金存入3710元，收款单据上署日期为2014年3月4日。
8.个人信用借款合同、信用借款合同、个人借款凭证（借据）、账户交易明细等，证实：2012年12月24日，潘某1以装修用途从中信银行湖州安吉支行贷款40万元，贷款期至2013年12月5日；2011年12月9日，卢力明以装修用途从浙江安吉农村商业银行股份有限公司贷款30万元，贷款期至2013年12月8日；以及潘某1以生产经营用途向中国邮政储蓄银行贷款100万元的情况（2010年7月28日至2015年7月28日）。
9.安吉县人民政府相关文件、干部任免审批表、安某机关工作人员年度考核登记表、领导干部年度考核登记表、安某林业局相关文件及会议记录、组织机构代码证、营业执照、公司章程及工商登记情况等，证实：被告人卢力明系国家机关工作人员的主体身份以及林业发展公司系县林业局下属的国有投资公司等情况。
10.安吉林业发展有限公司出具的《关于竹博园东扩工程向局机关干部职工借款的情况说明》及相关结算业务入账自助回单等书证，证实：林业发展公司在竹博园东扩项目工程中存在向林业局机关干部职工借款集资等情况。
11.人口信息、到案经过等，证实：被告人卢力明及相关证人的身份信息情况，被告人卢力明的到案情况等。
12.被告人卢力明的供述与辩解及自书材料，证实：2013年9、10月，蒋某,4向我提议可在林业发展公司集资，我称外面贷款很多没有钱集资，其中在中信银行有40万元贷款主要用于购房首付款，在农商行有30万元信用贷款（其中的20万元在镇政府集资、另10万元由老婆支配的），蒋某,4听后让我先还掉一部分贷款，再帮我联系一家银行多贷点可以拿到林业发展公司集资，过了几天蒋某,4说已联系了工商银行，若还一部分贷款就可以增加贷款额度到100万元，我称现在没有钱还贷款，蒋某,4说替我想办法，过了几天蒋某,4让我把银行卡号给林业发展公司的出纳汤某,4，后我把中信银行和农商银行的账户给了汤某,4，过了一两天这两笔钱共50万元就到了上述银行账户，银行自动扣款的就把贷款还了，后我到工商银行以装修贷款的名义贷款100万元，并找了一个叫沈某,4的装修公司老板，钱从工商银行直接划到沈某,4私人银行账户，沈某,4再把这100万元划到林业发展公司，林业发展公司开了一张50万元的集资款收据，月息1.2分，另外50万元就是还款；当时我问蒋某,4向林业发展公司借50万元调头是否需要付利息，蒋某,4说不用，后到2014年3月蒋某,4被检察院调查，我就按1分的利息向林业发展公司交了3710元作为50万元借款的利息，并让汤某,4把付息时间提前。此外，2009年，其在中国邮政银行有100万元贷款，贷出来给妻子潘某1做生意用的，每年还进去再转贷出来。
上述证据经庭审举证、质证，能互相印证，形成完整证据锁链，本院予以确认。
关于控辩各方意见，经评议认为：
1.关于本案挪用公款还贷行为是否属于挪用公款进行营利活动的问题。在本案中判断是否属于挪用公款进行营利活动，须从以下两个层次加以分析：第一，所归还的银行贷款性质。1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中将挪用公款存入银行认定为挪用公款进行营利活动，而在2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“03年座谈会纪要”）中规定“挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款，应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。”，前后司法解释经对比，其实并不矛盾，前者存入银行目的是获得利息收入认定营利活动毋庸置疑，后者归还欠款虽形式上也是将公款存入银行但其目的是还款履行约定，虽不否认此中有时间差会致当事人获利，但按主客观相一致原则，据此认定营利活动实属不当，因此公诉机关所持的“挪用公款存入银行是正的利益增加属于营利活动，挪用公款归还银行贷款是负的利益减少也属营利活动”的观点并非完全正确，本案中还需具体探讨所归还银行贷款的性质，但从公诉机关提供的被告人卢力明的供述及证人潘某1证言等证据来看，印证上述中信银行的40万元贷款主要是用于购房或装修用途，至于上述农商行的30万元贷款用途仅有被告人卢力明供述其中10万元用于镇政府集资却无其它证据佐证，因此现有指控证据尚不能确实充分证实所归还的银行贷款是被告人卢力明及其家庭在进行营利活动时产生的，不排除购房、装修等家庭一般性生活支出所产生的可能，不能据此认定为挪用公款用于营利活动；第二，挪用公款还贷是否为营利活动作准备。经查，一方面，虽不可否认由于贷款即将到期急需“过桥”资金，出于权力的“任性”被告人卢力明挪用公款还贷，但另一方面，则是出于还贷后可再向银行贷更多额度的款，增加的贷款可用于单位集资营利，这一参与单位集资营利的“初衷”不仅有证人蒋某,4、潘某1等人的证言证实，还得到被告人卢力明本人供述的印证，并且在上述犯意下实施了本案一连贯的行为，可见，挪用公款还贷是为后续的贷款集资活动作准备。而同样在“03年座谈会纪要”中规定“挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定。申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。”。综上，本案中被告人卢力明挪用公款还贷行为是后续再贷款进行集资营利活动的组成部分，应视为挪用公款进行营利活动。
2.关于本案是否为单位利益考虑挪用公款以及公款是否丧失监管的问题。经查，不可否认本案中在一定历史时期被害单位确实存在向单位干部职工借款集资的情况，被告人卢力明正是在此历史情境下挪用公款还贷后再贷款又参与到单位集资中，于被害单位、于某均有利益，但相关法律明确规定集资属于营利活动，挪用公款为集资活动作准备应视为进行营利活动，构成犯罪的依法应予追究刑责，这是罪刑法定原则的应有之义，故辩护人所持的该辩护意见并不影响本案定性，量刑时宜予考量；此外，辩护人所持的“即使挪用公款还贷后无法归还，但蒋某,4个人在被害单位有大于挪用款的集资款，可以以此相抵”的辩护意见混淆了所涉款项的不同法律关系，本案公款一经挪用至被告人及其妻银行账户，被害单位即丧失了对该公款的监管，至于他人是否为挪用的公款提供保证并不改变公款处于风险之中的现状，况且蒋某,4出具借条也只是对挪用公款行为的一种掩饰，故该辩护意见无事实及法律依据应不予采信。
3.关于是否构成自首的问题。经查，被告人卢力明系主动投案，到案后及庭审中也均如实供述主要涉案事实，应予认定为自首，至于其辩护人庭审中对本案作无罪辩护的情况，并不影响被告人能否构成自首的认定。
本院认为，被告人卢力明在担任安某林业局副局长、中共安某林业局党委委员期间，利用职务便利，挪用分管的林业发展公司的公款数额较大、进行营利活动，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人卢力明能自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。庭审中，被告人卢力明能自愿认罪，并考虑到其在案发前已将挪用款项及时归还并弥补单位经济损失，酌情从轻处罚。关于辩护人提出的与上述认定一致的辩护意见，本院予以采信。据此，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性以及认罪态度、悔罪表现等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四第一款、第九十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：
被告人卢力明犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 方
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 吴秀倩
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 方偲萦
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