广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第861号
上诉人（原审原告）：广州番禺上海三菱电梯特约销售服务有限公司。
法定代表人：吴小龙，总经理。
委托代理人：胡海强，广东百思威律师事务所。
委托代理人：刘钊，广东百思威律师事务所。
被上诉人（原审被告）：夏国红，男，1975年11月4日出生，汉族。
委托代理人：彭胜锋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：王永健，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
上诉人广州番禺上海三菱电梯特约销售服务有限公司因劳动合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民一初字第2345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，夏国红原是广州番禺上海三菱电梯特约销售服务有限公司（以下称番禺三菱电梯销售服务公司）员工，于2010年12月31日与番禺三菱电梯销售服务公司解除劳动关系。2004年11月27日，番禺三菱电梯销售服务公司（甲方）与夏国红（乙方）签订《业务人员保密及竞业限制协议》（简称《协议》），其中第一条第2点乙方的保密义务：A、不得刺探与本职工作或本身业务无关的商业秘密；B、不得向不承担保密义务的任何第三人披露甲方的商业秘密；C、不得允许（出借、赠与、出租、转让均属于“允许”）或协助不承担保密义务的任何第三人使用甲方的商业秘密；D、如发现商业秘密被泄露或自己过错泄露秘密，应采取积极措施防止泄密进一步扩大，并及时向甲方报告。第二条第1点乙方承诺，不论因何种原因从甲方离职，离职后叁年内（自劳动关系解除之日起，到劳动关系解除叁年后的次日止）都不得到与甲方有竞争关系的单位就职、都不得自办与甲方有竞争关系的企业。甲方承诺同意向乙方支付一定数额的补偿费，其中销售业务部长和维保经理为人民币壹万伍仟元整、销售业务员和维保业务员为人民币壹万元整；补偿费在乙方离职时支付50%，期满后凭此协议支付剩余的50%。
2011年2月15日，番禺三菱电梯销售服务公司向夏国红邮寄发出《通知》，内容为告知根据双方签订的《协议》，其司应向夏国红支付50%补偿款7500元，要求夏国红在接到《通知》十五个工作日内将个人帐号传真至其司，否则将视为夏国红放弃补偿款，继续行使协议权利。该邮件于次日被退回。番禺三菱电梯销售服务公司主张在2011年1月27日曾向夏国红邮寄两份通知，要求夏国红领取上述补偿款，但均被退回，并提交两份《国内特快专递邮件详情单》，但没有相关邮件的送件情况证明。夏国红否认收到番禺三菱电梯销售服务公司的通知。
广州市祺麟电梯有限公司是2011年1月30日登记成立的有限责任公司，经营范围包括安装、维修：乘客电梯、杂物电梯、自动扶梯、载货电梯、自动人行道、液压电梯（在《特种设备安装改造维修许可证》有效期限内从事经营）；销售：电梯及其零配件，并提供相关的技术咨询服务。夏国红是该公司的股东及法定代表人。
番禺三菱电梯销售服务公司主张夏国红违反《协议》约定的竞业限制义务投资经营广州市祺麟电梯有限公司，造成其司经济损失及员工流失，提交以下证据予以证明：1、《广州市祺麟电梯有限公司投标文件》，记载广州市祺麟电梯有限公司于2012年12月3日竞投广州中颐物业管理有限公司华景电梯维护保养项目，并委托夏国强为其司办理投标事宜，该投标书包括《投标函》、《授权委托证明书》、《报价总价表》、《公司简介》、《近二年从事电梯维修保养部分项目一览表》，其中《投标函》、《授权委托证明书》、《报价总价表》有加盖广州市祺麟电梯有限公司公章，其余文件没有加盖公章；2、《辞职报告》，显示夏国强向番禺三菱电梯销售服务公司辞职，落款日期为2012年2月13日，番禺三菱电梯销售服务公司主张是夏国红怂恿夏国强辞职并入职广州市祺麟电梯有限公司。夏国红确认证据1公章的真实性，对其中没有盖章的部分不予确认，并主张是由于广州市祺麟电梯有限公司配合番禺三菱电梯销售服务公司投标华景电梯维护保养项目，才出具该文件，但广州市祺麟电梯有限公司未实际参与投标。夏国红确认证据2真实性，但否认怂恿夏国强辞职。
番禺三菱电梯销售服务公司于2013年5月7日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求夏国红不得自营与其同类业务、不得投资经营广州市祺麟电梯有限公司、支付违反竞业限制约定的违约金，仲裁委于2013年5月14日作出穗越劳人仲不字（2013）第276号《不予受理通知书》，以申请仲裁的争议不属于劳动人事争议、现为履行竞业禁止协议发生争议，并非履行劳动合同而发生的争议，主体不适格为由，对番禺三菱电梯销售服务公司的申请不予受理。番禺三菱电梯销售服务公司对此不服诉至原审法院。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。番禺三菱电梯销售服务公司、夏国红签订的《协议》约定夏国红竞业限制期限为三年，与上述法律规定相违背，故超出二年部分约定无效，但上述无效的部分不影响《协议》其他部分的效力。《协议》由双方签名盖章，是双方真实意思表示，除竞业限制期限三年的约定之外，其余部分合法有效，对双方均具有约束力。夏国红以其中所列的补偿款适用对象不包括其所任的总经理职务为由主张该协议对其不具约束力，原审法院不予采纳。夏国红于2010年12月31日离职，至今已超过两年竞业限制期限，番禺三菱电梯销售服务公司要求夏国红不得自营同类业务或投资同类公司的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，根据《协议》约定，夏国红从番禺三菱电梯销售服务公司处离职后应当遵守竞业限制约定，番禺三菱电梯销售服务公司应就此分两期向夏国红支付相应的补偿金，《协议》为双务合同，番禺三菱电梯销售服务公司对此负有先履行义务，应在夏国红离职之时先向夏国红支付第一期补偿金。虽番禺三菱电梯销售服务公司主张有催促夏国红领取该款，但现有证据不足以证明其主张，对此原审法院不予采纳。因现有证据不能证实番禺三菱电梯销售服务公司有依约先履行义务，故番禺三菱电梯销售服务公司要求夏国红按约定履行竞业限制义务并承担违约责任缺乏依据，原审法院不予支持。另，番禺三菱电梯销售服务公司对于其主张的损失，没有提交证据予以证实，对此原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，作出判决如下：驳回广州番禺上海三菱电梯特约销售服务有限公司的全部诉讼请求。本案受理费10元由广州番禺上海三菱电梯特约销售服务有限公司负担。
判后，番禺三菱电梯销售服务公司不服该判决向本院提起上诉称：一、虽然现行法律规定竞业限制期限不得超过二年，但双方签订的协议在《劳动合同法》实施前，故协议应继续适用于双方。二、双方劳动关系终止后，上诉人承诺支付补偿费并多次发函催促被上诉人领取，但从被上诉人离职后一个月内设立了与上诉人经营同类业务的公司看，被上诉人主观上不愿受到协议约束进而拒绝领取竞业限制补偿费，故上诉人无法成功支付补偿费的责任在于被上诉人。三、被上诉人违反协议约定的竞业限制义务，已给上诉人带来人员的流失、经济利益的减少，其应向上诉人承担违约责任。综上，特上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人不得自营与上诉人同类的业务；3、判令被上诉人不得投资经营广州市祺麟电梯有限公司；4、判令被上诉人向上诉人支付违反竞业限制约定的违约金1041600元；5、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。
夏国红答辩称：一、劳动合同法规定的竞业限制两年不超出法律规定，上诉人主张的三年期限违反了法律规定，根据劳动合同法第97条规定，仅仅是对劳动合同存续进行的规定，与本案诉争的竞业禁止期限属于不同概念，故上诉人主张不成立。二、上诉人没有证据证实向被上诉人支付了竞业补偿金，也没有证据证实履行了相关协议，上诉人称双方没有其他争议，并向我方邮寄了催告通知也是不成立的。三、被上诉人没有给上诉人造成经济损失，上诉人上诉状提到的被上诉人将其业务经理挖走造成损失属于另一个法律关系，损失也是没有依据的。而且上诉人提交的投标文件实际上并没有用于投标的，所有资料都是上诉人自己制作的。被上诉人离职后曾经有一个多月成为其他公司股东，后来为了避免同业竞争，将相应股权转让给第三方，期间内是没有所谓的同类竞争义务，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
二审诉讼中上诉人提交以下证据证明被上诉人违反协议在离开上诉人后不到一个月的时间投资设立同类型企业：《企业名称预先核准通知书》、《已核准名称企业信息调整申请表》、《企业开业通知书》、《广州市祺麟电梯有限公司章程》、《广州市祺麟电梯有限公司执行董事、监事、经理、法定代表人任职证》、《股权转让协议》、《股东会议决议》、2012年11月6日的《广州市祺麟电梯有限公司章程》及《广州市祺麟电梯有限公司执行董事、监事、经理、法定代表人任职证》。
夏国红质证认为：被上诉人只是小股东，不等同自办企业，而且在新公司成立后的十天已经将持有的股份转让给沈玥。对《广州市祺麟电梯有限公司执行董事、监事、经理、法定代表人任职证》的真实性有异议，没有公司盖章，没有落款时间，仅是工商登记时要求填写和提交的资料，不能真实反映广州市祺麟电梯有限公司的任职情况，也不能反映被上诉人股权转让后的公司的任职情况。另外，监事与就职是两个不同概念，被上诉人即使是广州市祺麟电梯有限公司的监事也不等同于在该公司就职。对其他证据的真实性没有异议。
除此，本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为双方当事人约定的竞业禁止年限条款是否合法有效，被上诉人是否违反竞业禁止协议并应承担责任。
其一，2004年11月27日双方当事人签订《业务人员保密及竞业限制协议》时，当时的法律并无对此期限作出规定。2008年施行的《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务的人员的竞业限制期限不得超过二年。因双方当事人的劳动合同于2010年12月21日解除，原审判决认定双方当事人超出二年竞业限制期限的部分与上述法律规定相违背而无效并无不可。由于被上诉人离职至上诉人提起一审诉讼时已超过两年竞业限制期限，故原审判决对上诉人要求被上诉人不得自营同类业务或投资同类公司的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。
其二，双方当事人签订的《业务人员保密及竞业限制协议》明确约定“补偿款在乙方（即被上诉人）离职时支付50%，期满后凭此协议支付剩余的50%。”，同时约定“甲方（即上诉人）不履行本协议承诺，拒绝向乙方支付补偿费的（甲方无正当理由，延迟支付或不予支付视为拒绝支付）”时，竞业限制的权利义务自行终止。该协议是双方当事人真实意思表示，并无违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应自觉履行。被上诉人于2010年11月24日书面向上诉人提出2010年12月31日辞职，双方当事人在被上诉人辞职之日办理了结算工资、物品移交手续。然上诉人在无正当理由的情况下未依照双方的约定在被上诉人离职时支付补偿费，故原审判决认定上诉人有依约先履行义务而未履行，且未提交证据证实其损失，故对其要求被上诉人按约定履行竞业限制义务并承担违约责任不予支持，该认定与双方当事人的约定相符，并无违反法律规定。二审诉讼中上诉人提交的证据亦未能证实其已依约履行以及被上诉人在离职前已存在违反竞业限制约定的行为，故本院对其上诉主张不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元由上诉人广州番禺上海三菱电梯特约销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 何剑平
代理审判员 陈 静
二〇一四年六月十八日
书 记 员 高 亚
谢汝华