宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终276号
上诉人（原审原告）卢有军，男，1969年7月19日出生，汉族，住宁夏回族自治区盐池县。
委托代理人苏振军，宁夏奋进律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宁夏飞马建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区盐池县。
法定代表人张伟，系该公司经理。
委托代理人施选泽，盐池县法律援助中心律师。特别授权代理。
原审被告刘俊，男，1984年7月24日出生，汉族，住宁夏回族自治区盐池县。
上诉人卢有军因买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2016）宁0323民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2016年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人卢有军的委托代理人苏振军，被上诉人宁夏飞马建筑安装工程有限公司（以下简称飞马公司）的委托代理人施选泽，原审被告刘俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年至2012年期间，刘文忠与其他股东将各自所有的土地以宁夏宏亚房地产开发有限公司的名义开发位于盐池县花马池西街的雅居苑小区一、二期建设工程，并借用被告飞马公司资质进行施工。刘文忠所有的7#、8#、9#、24#楼由刘文忠之子被告刘俊进行施工，被告飞马公司收取管理费，其余盈亏等权利义务均由被告刘俊承担。在工程施工期间，被告刘俊为便于购买材料自己制作了盐池县宏亚雅居苑7#、8#、9#楼工程材料专用章。另查明，被告刘俊在原告卢有军处购买木方、木胶板等建筑材料，2013年12月5日，经双方结算，被告刘俊下欠原告卢有军12万元材料款没有支付，由被告刘俊给原告卢有军出具欠条一张，并加盖被告刘俊制作的盐池县宏亚雅居苑7#、8#、9#楼工程材料专用章。出具欠条后，原告卢有军多次向被告刘俊催要欠款，被告刘俊一直未予支付。现原告卢有军诉至法院请求判令被告飞马公司支付原告卢有军材料款120000元，被告刘俊承担连带清偿责任；并由二被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，原告卢有军与被告刘俊之间的买卖关系事实清楚，证据确凿，应受法律保护，被告刘俊应如数支付原告卢有军货款。对原告卢有军要求被告飞马公司承担清偿责任的诉请，被告飞马公司虽为盐池县宏亚雅居苑商住楼工程的中标人，但实际为被告刘俊借用被告飞马公司的资质进行施工，其权利义务、工程盈亏均由被告刘俊享有与承担，且原告卢有军所举欠条没有被告飞马公司的签字确认，被告飞马公司对此也不予认可，故对该诉请，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告刘俊支付原告卢有军材料款120000元，于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回原告卢有军的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告刘俊负担。
原审宣判后，原审原告卢有军不服提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判由被上诉人飞马公司与原审被告刘俊共同向上诉人卢有军支付材料款120000元。本案一、二审诉讼费由被上诉人飞马公司与原审被告刘俊共同承担。主要上诉事实和理由：2011年至2012年被上诉人飞马公司承建宁夏宏亚房地产有限公司开发的位于盐池县雅居苑建设工程，被上诉人飞马公司将其整体承建工程的7、8、9、24号楼工程违法分包给该项目部负责人刘俊施工，即刘俊既是被上诉人飞马公司的项目负责人又是该项目的实际施工人。上诉人卢有军为该项目供应建筑材料，2013年12月5日，原审被告刘俊以该项目的名义与上诉人卢有军进行了结算，原审被告刘俊与被上诉人飞马公司还应当支付上诉人卢有军材料款120000元，原审被告刘俊向上诉人卢有军出具了加盖有盐池县宏亚雅居苑7、8、9楼工程材料专用章的欠条，此后上诉人卢有军向原审被告刘俊及被上诉人飞马公司催要此款，原审被告刘俊与被上诉人飞马公司互相推诿拒不支付。一审法院判决由原审被告刘俊承担支付责任，驳回了上诉人卢有军要求被上诉人飞马公司承担支付责任的诉讼请求，上诉人卢有军认为应当由被上诉人飞马公司和原审被告刘俊承担向上诉人卢有军支付责任。理由如下：一、一审查明原审被告刘俊既是雅居苑工程授权的项目负责人，又是该工程的实际施工人的事实，原审被告刘俊购买建筑材料的行为应视为被上诉人飞马公司的行为，或者说原审被告刘俊是在履行其职务行为；二、上诉人卢有军在向原审被告刘俊与被上诉人飞马公司供应材料时，上诉人卢有军所持的欠条上加盖有盐池县宏亚雅居苑7、8、9楼工程材料专用章，该印章被上诉人飞马公司虽不认可，但原审时上诉人卢有军提供的证据二、三、四、六均可充分证实原审被告刘俊系被上诉人飞马公司承建工程项目部的负责人，原审被告刘俊购进材料时上诉人卢有军也知晓原审被告刘俊项目负责人的身份，因此上诉人卢有军完全有理由相信其供应材料的相对方为被上诉人飞马公司;三、相关法律法规明确禁止建设方将其总承包的工程肢解后违法分包，禁止无资质的个人借用或挂靠建设资质承建工程，原审被告刘俊作为被上诉人飞马公司的项目部负责人，其个人并无建设资质，事实上是其借用或挂靠被上诉人飞马公司的资质承建工程，且被上诉人飞马公司也向原审被告刘俊收取了挂靠费，即被上诉人飞马公司认可了原审被告刘俊的挂靠或借用资质行为。根据权利义务应当相对应的原则，被上诉人飞马公司不能仅仅享有权利而不承担义务。上诉人卢有军在一审中提供的证据五可知从法律意义上该工程的承建方只能是被上诉人飞马公司；四、被上诉人飞马公司的行为本身就存在过错，并且其未能向原审被告刘俊足额支付工程款，被上诉人飞马公司更应当承担支付材料款的义务。
被上诉人飞马公司答辩称：1、首先该项涉案工程并不是违法分包，而是由刘文忠股东用自己的地皮来开发楼盘，借用被上诉人飞马公司的资质，申请工程施工许可手续。因此，被上诉人飞马公司仅仅是资质借出方，工程收益均是由原审被告刘俊自己承担，与被上诉人飞马公司无关；2、关于项目公章问题，被上诉人飞马公司在一审时否认，且也没有经过公安部门注册，也没有被上诉人飞马公司的依法授权委托刻制，因此，上诉人卢有军的材料款上的项目公章是无效公章，也是非法公章。至于原审被告刘俊自己私下刻章的行为并不能将被上诉人飞马公司作为债务人来加以连带；3、关于上诉人卢有军陈述原审被告刘俊履行了职务行为，被上诉人飞马公司不认可，应当是原审被告刘俊个人买卖材料款的行为，在一审中，上诉人卢有军和原审被告刘俊也无相关证据即授权委托书，故上诉人卢有军的该主张不能成立；4、关于上诉人卢有军材料款的债权应当依法向欠条的相对人原审被告刘俊去主张，而不能向被上诉人飞马公司主张支付，应当是原审被告刘俊个人行为，由原审被告刘俊个人承担；5、关于挂靠和借用的问题，在一审中，各方当事人在法庭陈述中均予以证实，至于借用的资质违法行为应由相关行政单位进行处理，并不能以此理由让被上诉人飞马公司承担连带清偿无关债务。关于上诉人卢有军的债务，假设债务成立，应当向出具欠条的人追偿，欠条上没有被上诉人飞马公司的盖章，也无被上诉人飞马公司授权委托人的签字，故被上诉人飞马公司不应当承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘俊答辩称，同意上诉人卢有军的上诉请求、事实及理由。因为涉案工程是被上诉人飞马公司的，原审被告刘俊也是给被上诉人飞马公司施工的，被上诉人飞马公司没有给原审被告刘俊结算清，欠原审被告刘俊二百多万元，但原审被告刘俊不欠被上诉人飞马公司的管理费，原审被告刘俊与被上诉人飞马公司之间是挂靠关系，且双方没有签订任何书面合同，原审被告刘俊也没有建设资质，其所承建的涉案工程均已经竣工验收，都是合格工程。涉案工程宏亚公司是甲方，被上诉人飞马公司将涉案工程全部承包，原审被告刘俊又从中承包了7、8、9、24号楼，其他的楼由其他承包队承包施工。原审被告刘俊项目部是被上诉人飞马公司授予的即宏亚雅居苑项目部，对于欠上诉人卢有军12万元材料款无异议，现在没有偿还能力，所以上诉人卢有军的上诉请求是成立的。
二审期间，上诉人卢有军提交宏亚雅居苑9号楼停工报告一份，证明原审被告刘俊系被上诉人飞马公司涉案工程项目的负责人，原审被告刘俊有权以被上诉人飞马公司的名义向上诉人卢有军购进材料。
被上诉人飞马公司质证认为该证据不属于二审新证据，该份证据是2011年的,在一审庭审时应当出示，在二审庭审中不能作为新证据采信。关于该份证据记载的项目负责人有异议，实际上不是项目负责人，应当是真正的建设方。
原审被告刘俊认可上诉人卢有军提交的该份证据。
二审期间，被上诉人飞马公司未提交新证据。
原审被告刘俊在二审中提交“涉案工程记账笔记一本”，其中从该笔记本第13页起至第22页均是关系涉案工程面积及工程款拨付、相关费用扣除事项，证明被上诉人飞马公司就涉案工程向其支付，截止目前工程款还没有付清，还欠贰佰余万元。
上诉人卢有军对原审被告刘俊提交的证据没有异议，对该证据予以认可。
被上诉人飞马公司认为该证据不属于二审新证据，该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，不应当采信。
本院对上诉人卢有军、原审被告刘俊二审期间提交的证据认证如下：上诉人卢有军提交的宏亚雅居苑9号楼停工报告，被上诉人飞马公司认为不是新证据，对该证据不予认可。原审被告刘俊认可，该停工报告(宏亚雅居苑9#楼)下方注明：“建设单位为宁夏宏亚房地产开发有限公司，施工单位为宁夏飞马建筑安装工程有限公司，施工单位处的单位项目负责人是刘俊”，该证据为原件，对该证据上诉人卢有军的证明目的本院予以确认，原审被告刘俊为被上诉人飞马公司在该宏亚雅居苑9#楼的项目负责人。对原审被告刘俊提交的“涉案工程记账笔记一本”，该证据系原审被告刘俊单方制作，无任何单位签字或盖章确认，被上诉人飞马公司亦不认可，对其真实性无法核实，故对其证据效力本院不予确认。
本院经二审审理查明的基本事实与一审一致，有相关证据能够证实，本院予以确认。
另查明，原审被告刘俊以被上诉人飞马公司项目部负责人身份从上诉人卢有军处购买原材料，用于从被上诉人飞马公司承包来的涉案盐池县宏亚雅居苑楼房的工程，原审被告刘俊既是被上诉人飞马公司在该项目的负责人，也是实际施工人。原审被告刘俊无建设资质，系借用被上诉人飞马公司的资质进行涉案工程的施工，被上诉人飞马公司亦认可其借用资质，且扣除原审被告刘俊借用资质的管理费。
本院认为，上诉人卢有军对与原审被告刘俊之间因购买材料欠付12万元的事实不表异议，对该事实本院依法予以确认。现本案争议的问题是被上诉人飞马公司是否应对原审被告刘俊欠上诉人卢有军的材料款承担连带清偿责任。上诉人卢有军上诉认为，原审被告刘俊既是雅居苑工程授权的项目负责人，又是该工程的实际施工人，原审被告刘俊购买建筑材料的行为应视为被上诉人飞马公司的行为，或者说原审被告刘俊是在履行其职务行为。其在原审时提交的盐池县宏亚雅居苑7、8、9、24号楼《竣工验收申请报告书》证实原审被告刘俊系被上诉人飞马公司承建该工程项目部的负责人，因此上诉人卢有军相信其供应材料的相对方为被上诉人飞马公司。原审被告刘俊作为飞马公司的项目部负责人，其个人并无建设资质，但被上诉人飞马公司却给原审被告刘俊借用资质，且被上诉人飞马公司也向原审被告刘俊收取了挂靠费。故被上诉人飞马公司应承担连带付款责任。经核，被上诉人飞马公司认可其是资质借出方，原审被告刘俊承包的涉案工程是从被上诉人飞马公司承包来的。原审被告刘俊并无建设资质，涉案工程均已经竣工验收，是合格工程。原审被告刘俊当时购买材料都是以被上诉人飞马公司的名义购买的。在停工报告等材料上都有被上诉人飞马公司的盖章，原审被告刘俊作为被上诉人飞马公司的项目经理（项目负责人）签字确认。原审被告刘俊作为建设工程实际施工人、受益人，应当对其所欠上诉人卢有军的材料款承担责任。被上诉人飞马公司作为盐池县宏亚雅居苑工程的承建方，将建设工程承包给并无建设资质的原审被告刘俊，被上诉人飞马公司应对原审被告刘俊在建设盐池县宏亚雅居苑工程中以被上诉人飞马公司项目经理名义购买上诉人卢有军材料的行为承担相应的法律责任。综上，上诉人卢有军的上诉请求及理由成立，原审法院关于被上诉人飞马公司不承担责任的认定不当，本院予以纠正。被上诉人飞马公司应依法承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区盐池县人民法院（2016）宁0323民初56号民事判决第一项；即：一、被告刘俊支付原告卢有军材料款120000元，于判决生效后十日内一次性付清；
二、撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2016）宁0323民初56号民事判决第二项；即：二、驳回原告卢有军的其他诉讼请求；
三、宁夏飞马建筑安装工程有限公司对原审被告刘俊欠付上诉人卢有军的120000元材料款承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由原审被告刘俊负担。二审案件受理费2700元，由原审被告刘俊和被上诉人宁夏飞马建筑安装工程有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马克军
代理审判员 刘 磊
代理审判员 何 芹
二〇一六年六月十二日
书 记 员 王利武
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。