贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第870号
上诉人（原审原告）敖祥，男，1976年6月19日出生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县后所镇。
委托代理人胡卫东，贵州黔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州大方县庆兴煤矿，住所地：大方县黄泥塘镇箐门村。
法定代表人吴海雁，系该矿矿长。
被上诉人（原审被告）吴海雁，男，1945年10月2日出生，汉族，福建省晋江市人，住福建省晋江市磁灶镇，系大方县庆兴煤矿的执行事务合伙人。
上诉人敖祥因与被上诉人贵州大方县庆兴煤矿、吴海雁居间合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2014）黔县民初字第1853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告敖祥诉称：自己原系贵州美升能源集团有限公司员工，2013年6月原告负责为贵州美升能源集团有限公司收集煤矿出售信息及煤矿采购，原告等人到被告住所地实地考察时，得知被告的效益较好，就与被告吴海雁沟通，被告吴海雁有出售该煤矿的意图。通过洽谈后，被告吴海雁口头发出要约——如果原告能够促成大方县庆兴煤矿转让合同的签订，将给予原告一定报酬即居间服务费。贵州美升能源集团有限公司通过原告的介绍与被告取得联系并多次协商，最终达成了煤矿转让协议。在煤矿转让的协商过程中，原告与被告吴海雁针对居间服务费进行过3次当面协商和最后一次电话协商，最终双方在电话中达成一致意见，被告承诺如果被告煤矿转让给贵州美升能源集团有限公司的合同签订后，给付原告居间服务费2，000，000.00元及其他居间服务的保密事项。后在原告的促成下，被告与贵州美升能源集团有限公司顺利达成煤矿转让协议。协议达成后，被告拒不支付应给原告的居间服务费，故诉请法院判决被告支付原告居间服务费2，000，000.00元及利息100，000.00元。
原审被告贵州省大方县庆兴煤矿、吴海雁辩称：原告是煤矿收购单位的员工，他的行为属于职务行为，与被告之间不构成居间合同关系。原告不具备居间营业的主体资格，无权从事居间业务，也无权请求居间报酬。原告与被告约定居间服务费来获取报酬的行为，实际是原告以合法形式非法索取回扣的行为。贵州省大方县庆兴煤矿未和原告成立任何合同关系，不是本案适格的被告，请求驳回原告的诉讼请求。
原审查明：2013年6月期间，原告系贵州美升能源集团有限公司员工，负责为贵州美升能源集团有限公司收集煤矿出售信息及煤矿采购。2013年6月，原告等人到被告住所地实地考察时，得知被告的效益较好，就与被告吴海雁沟通，被告吴海雁有出售该煤矿的意图。原告将被告吴海雁有出售该煤矿的意图向贵州美升能源集团有限公司相关负责人汇报，贵州美升能源集团有限公司通过原告的介绍与被告贵州大方县庆兴煤矿取得联系并多次协商，双方达成了《贵州大方县庆兴煤矿（兼并重组）采矿权转让合同》。原告认为《贵州大方县庆兴煤矿（兼并重组）采矿权转让合同》的达成是原告促成，遂向被告索要居间服务费2，000，000.00元未果，故诉请法院判决被告支付原告居间服务费2，000，000.00元及利息100，000.00元。
原审认为：原告是煤矿收购单位贵州美升能源集团有限公司的员工，是煤矿收购方代表，不是合同居间人。在其工作中利用工作条件知悉交易信息而完成煤矿收购工作的行为属于职务行为，与被告之间不构成居间合同关系。原告提交的证据不能证明居间合同的订立及促成行为的实施，且证据的取得不符合法律的规定。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告的诉讼主张依法不能成立，不予支持。被告的抗辩理由于法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告敖祥的诉讼请求。案件受理费23，600.00元，由原告敖祥负担。
一审宣判后，敖祥不服，向本院上诉请求撤销原判，在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实和理由是：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院没有查明上诉人与被上诉人之间居间合同是否成立生效。被上诉人贵州大方县庆兴煤矿与贵州美升能源集团有限公司磋商达成煤矿采矿权转让合同，其取得订立合同机会与上诉人的报告行为有必然的因果关系，被上诉人也因此取得了相应的商业利益。本案的居间合同是合法成立、有效的。2、一审法院认为“原告是煤矿收购单位贵州美升能源集团有限公司的员工，是煤矿收购方代表，不是合同居间人”与事实不符，上诉人在美升能源公司从事煤炭销售工作而非煤矿收购工作，单位也从未授权上诉人以公司名义从事煤矿收购活动，并不是煤矿收购代表，上诉人提供的居间服务与其在美升能源公司的本职工作无关，上诉人的行为不是职务行为而是个人行为。二、一审法院适用法律错误。1、一审认定上诉人与被上诉人不构成居间合同关系与法律规定不符。根据有关规定，判断员工行为是否职务行为的标准大致有三要件：一是行为是否有经营者的授权；二是行为是否以经营者的名义或身份实施；三是行为与职务是否有内在联系。本案中，上诉人的行为未经美升能源公司的授权，也没有以公司名义与被上诉人商谈，同时，上诉人在公司的职务是煤炭销售而不是煤矿收购，所以，上诉人的行为与本职工作没有任何内在联系，上诉人的行为是个人行为而非职务行为。2、一审认定上诉人提交的证据不能证明居间合同的订立及促成行为的实施，且证据的取得不符合法律规定于法无据。上诉人提交的证据足以证明居间合同的订立，上诉人提交的证据足以证明上诉人促成行为的实施，上诉人提供的证据符合法律规定。
被上诉人贵州大方县庆兴煤矿、吴海雁辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查，上诉人敖祥提供的通话记录中有吴海雁“嗯，你不要管，不然都会杂，我是跟你说…尽量在100万到200万”、“多多少就是说只能给你200万”等等的谈话，敖祥有“今天你先把价格定下来，他们该怎么付款，这个反正我是不、不会干预的”、“如果在、在、在，说实在的如果我不理你，他们都留下，不、不理那一些，反正是这个是我们企业的事，那跟、跟那一些有什么关系呢”等等的谈话。
本案当事人双方的争议焦点是：上诉人敖祥与被上诉人贵州大方县庆兴煤矿之间是否构成居间合同关系。
本院认为，上诉人敖祥系贵州美升能源集团有限公司员工，负责为该公司收集煤矿出售信息及煤矿采购工作，该事实上诉人在一审《民事起诉状》中予以认可，现其上诉否认该事实没有充分的证据予以反驳，故其介绍、协调贵州美升能源集团有限公司与被上诉人大方县庆兴煤矿签订煤矿采矿权转让合同的行为应属该公司的职务行为，而非独立于买卖双方之外的居间行为。加之，其提供证明与被上诉人之间构成居间关系的电话录音含糊不清，体现不出双方的真实意思表示及双方协商一致，权利义务关系不明确，故本院不予认定其与被上诉人之间存在居间合同关系。原审认定事实清楚，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条有关调整居间合同关系及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条有关举证规则的规定对本案作出判决，适用法律正确，上诉人上诉称原审认定事实不清、适用法律错误无充分的事实依据和理由，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23600元，由上诉人敖祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张晶审判员朱莉
二〇一五年七月三十一日
书记员 谢 贤 聪