江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终11号上诉人(原审原告)：江西旭阳雷迪高科技股份有限公司，住所地：九江市经济开发区出口加工区外锦绣大道。法定代表人：范磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：代浩，男，江西际民律师事务所律师。上诉人(原审被告)：向刚典，男，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人:陶仕齐，江西开河律师事务所律师。上诉人江西旭阳雷迪高科技股份有限公司（以下简称“旭阳雷迪公司”）因与上诉人向刚典劳动争议纠纷一案，不服九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初1204号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。旭阳雷迪公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉请；2、本案一、二审诉讼费由向刚典承担。事实与理由：1、向刚典在旭阳雷迪公司处工作已有七、八年时间，双方在劳动合同中未能明确加班工资计算基数，但双方进行过口头约定，并一直是按1150元/月的计算标准核发加班工资，向刚典从未提出过异议。故旭阳雷迪公司从不拖欠向刚典任何加班工资。2、向刚典从旭阳雷迪公司离职系主动提出离职，双方系合法解除劳动合同关系。旭阳雷迪公司无任何过错，故无需支付经济补偿金。向刚典的上诉请求：1、撤销原审判决第二、四项，改判“限原告旭阳雷迪公司于本判决生效之日起十日内一次向被告向刚典补发加班工资164502元，双方当事人按各自缴费比例，为向刚典缴纳2011年7月至2012年6月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至2017年6月养老保险费、医疗保险费；支付2017年3月到5月三个月工资”；2、维持原审判决第三项。事实与理由：一、原判决以当地最低工资标准为基数计算加班工资缺乏事实和法律依据。1、劳动合同中“加班工资计算的基数不低于当地最低工资标准”并不等于双方约定了加班工资计算的基数就是最低工资标准。2、《工资单》应视为对劳动合同工资待遇的变更。《工资单》中加班基数一栏为“0”，但在出勤工资一栏中明确规定出勤工资为4900元，也就是说在不加班不缺勤的情况下，向刚典的工资为4900元，《工资单》应视为对劳动合同的变更，故应以变更后的工资标准计发工资。3、劳动法第44条规定了加班工资计发的基数是“劳动者正常工作时间工资报酬”，应以向刚典出勤工资作为标准。4、2016年向刚典社保的缴费基数为2311元/月，原审法院以低于向刚典社保缴费基数的标准计算中班工资基数是错误的。二、原审法院应将旭阳雷迪公司向向刚典未支付的2017年3、4、5月份工资作出判决，向刚典在进行劳动仲裁时，就已提出了“支付2016年12月份至解除劳动关系止的工资”。原审法院未将拖欠的2017年3、4、5月份工资予以判决，属于漏判。向刚典辩称：1、以最低工资标准作为计算加班工资基数没有事实和法律依据。2、旭阳雷迪公司以“口头约定”、“从未提出异议”作为拒绝支付加班工资差额的理由不能成立。双方从未有过口头约定，未提出异议不代表没有异议。3、旭阳雷迪公司以向刚典主动辞职为由不支付经济补偿金的理由不能成立。旭阳雷迪公司辩称：1、我公司并不拖欠对方加班工资，自向刚典在我公司工作以来，我公司一直按照双方约定的1150元/月的标准向向刚典支付加班工资，所有的加班工资已经全部支付完毕，2、本案一审系我公司向一审法院提起诉讼，向刚典并未起诉，并未主张2017年3、4、5月的工资，故一审法院未对该3、4、5月工资进行判决是正确的，向刚典如认为有相关诉求，可另案主张，不应在本案中一并处理。向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告加班工资164502元；2.判决原告不支付被告解除劳动关系的经济补偿金44800元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告向刚典从2009年7月23日开始到原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司处工作，并于2009年7月23日签订了《劳动合同》一份，约定：甲方江西旭阳雷迪高科技股份有限公司，乙方向刚典，合同期限，固定期限：本合同有效期限为叁年，自2009年7月23日至2012年7月22日止。其中试用期为3个月，自2009年7月23日至2009年10月22日止。本合同期限届满前三十日内，甲乙双方经协商一致后可以续签合同。工作岗位，乙方工作地点：江西省九江市；乙方同意在甲方设备部部门担任工作。劳动报酬，甲方按本单位薪酬方案的工作标准，按计时工资或计件工资予以核算，每月（件）现定为1000元，工资用供货币形式按月支付给乙方本人，甲方以货币形式支付乙方工资，每月20日前发放上月工资（节假日顺延），如因银行等其他的原因需延迟的，最迟不超过每月二十五日（节假日顺延），并通过指定银行划入乙方指定的个人工资账户；甲方因生产经营需要，可要求乙方加班，乙方应服从甲方的工作安排，甲方按国家规定支付乙方加班工资或安排补休，加班工资计算的基数不低于当地最低工资标准；甲乙双方一致确认：乙方的基本工资为乙方的标准工资，其他部分不属于正常工作时间的劳动报酬。社会保险和福利，甲方将按国家及地方有关规定为乙方办理社会保险，社会保险中按规定应由乙方缴纳的部分，甲方将按规定从乙方工资中代扣代缴。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，被告正式到原告处上班，原告按合同约定向被告支付了工资等各项费用。在该份《劳动合同》约定的劳动期限到期后，原、被告双方续签了新的劳动合同，其中最后一次签订《劳动合同》的时间为2015年7月23日，在该份《劳动合同》中，双方约定的权利义务内容与2009年7月23日签订的《劳动合同》基本一致，只是没有约定试用期，合同期限为叁年，自2015年7月23日起至2018年7月22日止，工作岗位变更为设备工程师部门，从事工程师岗位，劳动报酬由原每月（件）1000元变更为每月（件）现定为不低于1150元。后因原告公司效益不好未能按时发放工资，被告于2017年3月24日以原告拖欠被告工资、加班工资及未为被告缴纳部分社会保险费用为由向九江市劳动争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求：1、裁决解除被申请人与申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付拖欠工资17676.55元、支付2017年2月份至解除劳动关系止的工资；3、裁决被申请人支付解除劳动关系的经济补偿104685元、加班工资164502元；4、裁决被申请人补缴其2009年8月至2010年1月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至解除劳动关系时的社会保险费用。仲裁委于2017年5月26日作出九劳人仲字[2017]第073号裁决书，该裁决书认定旭阳雷迪公司即原告2014年4月至2017年2月拖欠向刚典即被告加班工资164502元、拖欠5个月工资28000元，并认定原告未依法为被告缴纳2009年8月至2010年1月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至2017年3月养老保险费、医疗保险费。并据此作出裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动合同；二、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金44800元（5600元/月×8月）；三、被申请人支付申请人工资192502元；四、双方当事人按各自缴费的比例，为申请人缴纳2009年8月至2010年1月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至2017年3月养老保险费、医疗保险费。仲裁后，原告认为，仲裁委裁定原、被告之间解除劳动关系是因被告主动提出，然被告现仍在原告处工作，原告仍向其支付工资，原、被告之间劳动关系仍在延续，故原告根本无需支付经济补偿金，且原告已按要求发放被告全部加班工资，并未拖欠被告加班工资164502元。故九江市劳动争议仲裁委员会的裁决显然是错误的，缺乏事实及法律依据。为此，原告特诉至法院，要求法院支持其诉请。原、被告双方对仲裁裁决书中关于未缴纳社保费用的认定没有异议。另经一审审理查明，被告上班期间每月工资构成为：出勤工资+加班工资+病假工资+全勤奖+绩效工资+伙食补贴+高温补贴-医疗保险-失业保险-大病统筹-养老保险-扣管理费-代扣税-扣水电-伙食费；每月出勤工资构成为：基本工资，技术工资，职务工资，其它，工龄工资）；2014年4月份至2017年1月份，每月除了休假外，出勤工资均相同，均为：基本工资1150元，技术工资1000元，职务工资800元，其它1750元，工龄工资200元，工资合计4900元；出勤工资4900元；其他各项数额每月均有变化；2014年4月1日至2017年1月31日，被告的基本工资均为1150元/月。另被告在原告处上班期间经常有加班，原告每月根据被告加班时间以被告每月全勤工资中的基本工资为基数剩加班系数和加班时间计算并发放了加班工资,从2014年4月至2017年2月，原告计算被告加班工资的基数均为1150元/月。原、被告双方对被告在原告单位工作期间加班时间的计算数额均无异议，双方均认可被告已于2017年6月28日从原告处离职，并认可2017年2月以前的工资已全部发放，6月份的工资也已发放，只有2017年3、4、5三个月的工资未发放。九江市最低工资标准：2014年4月1日至2014年6月30日为1150元/月，2014年7月1日至2015年9月30日为1300元/月，2015年10月1日至2017年1月31日为1430元/月。一审法院认为：原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司与被告向刚典之间签订的《劳动合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，合法有效，依据受法律保护，双方之间已依法建立了劳动关系，双方对此均无异议，原、被告争议的焦点是：原告支付被告加班工资的基数、2014年4月至2015年3月的加班时间产生的加班工资是否超过诉讼时效、原告是否应向被告支付经济补偿金。对于第一个争议焦点：原告支付被告加班工资的基数。根据双方签订的劳动合同的约定，双方在合同期间均应按合同约定履行各自的义务。被告在原告处上班期间因工作需要时有加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，原告应向被告支付加班期间的加班工资，其中延时加班的支付不低于工资的150%，法定节假日加班的支付不低于工资的300%。现原、被告双方对被告有加班及应发放加班工资无异议，双方争议的焦点是加班工资计算基数是以合同约定的基本工资1150元计算还是以出勤工资4900元（包括基本工资1150元、技术工资1000元、职务工资800元、其它1750元、工龄工资200元）计算。对此，因相关法律规定只有“不低于工资”的规定，而对其中的“工资”标准未进行明确说明，对于该处的“工资”标准在法律没有特别指明应包含津贴、补贴等其他应得工资的情况下，不宜作扩大解释，应当限定为原、被告双方签订的劳动合同中约定的基本工资，同时，加班工资的计算基数还应不低于当地最低工资标准。结合本案，因原、被告双方在劳动合同中只约定了加班工资计算的基数不低于当地最低工资标准而未明确约定如何计算加班工资，而原告实际计算被告加班工资是以合同约定的基本工资1150元为基数计算的，该标准低于九江市最低工资标准，因此，本案原告应按九江市最低工资标准向被告支付加班工资；又因原告在原、被告双方劳动关系存续期间已按双方合同约定的基本工资1150元发放了被告的加班工资，按九江市最低工资标准，原告2014年4月至2017年2月应补发被告加班工资16467.50元[70×(1300-1150)×1.5+1957.5×(1300-1150)×3+144×(1430-1150)×1.5+2286×(1430-1150)×3]÷21.75÷8，对于该部分尚未支付的16467.50元加班工资，原告仍应予以支付，被告辩解认为应当按4900元/月的标准计算加班工资的意见没有事实和法律依据，不予采纳。第二个争议焦点：2014年4月至2015年3月的加班时间产生的加班工资是否超过诉讼时效。庭审中被告能够提供的有记录的加班时间是从2014年4月份开始，而被告向九江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求原告支付自此时开始的加班工资的时间为2017年3月份，但因为被告的加班工资是在原、被告双方劳动关系存续期间产生的，原告作为用人单位并没有书面证据证明其已明确告知被告加班工资的具体计算方式及对于上述欠付的加班工资不再予以支付，故对于欠付的加班工资应当以劳动者即被告主张权利之日即2017年3月24日为劳动争议发生之日，在此时间之前原、被告双方并未就加班工资的发放发生争议，故本案支付加班工资提起仲裁的诉讼时效期间应当自原、被告双方之间发生劳动争议之日即2017年3月24日起开始计算，故被告要求原告支付拖欠的2014年4月至2017年2月期间加班工资的意见有事实和法律依据，原告认为2014年4月至2015年3月的加班时间已超过诉讼时效的意见没有事实和法律依据，不予支持。第三个争议焦点：原告是否应向被告支付经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，结合本案，本案被告已按原告要求上班、加班，但被告未按合同约定按时足额向被告支付工资报酬并在代扣了被告应当承担的个人缴纳社保费用后未帮被告缴纳合同期间的社会保险费用，在此情况下被告向九江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求解除与原告的劳动关系，故原告应当向被告支付经济补偿金，经济补偿金数额应当以被告离职前十二个月平均工资为基数按被告在原告处的工作年限8年进行计算，又因原、被告双方在庭审中均认可被告离职前十二个月平均工资为基数5600元，故九江市劳动争议仲裁委员会裁决原告向被告支付解除劳动关系的经济补偿金44800元（5600×8）并无不妥，原告起诉要求不支付被告解除劳动关系的经济补偿金44800元的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持，被告辩解认为因原告的拖欠工资及社会保险费用才导致被告要求解决合同的原告仍应支付经济补偿金的意见有事实和法律依据，予以采纳。又因原、被告双方在案件审理过程中均认可双方已实际解除劳动关系且原仲裁裁决的原告拖欠被告的2017年2月份以前的工资原告已全部发放给被告，这二项在本案中无需处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第四十八条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、驳回原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司“不向被告向刚典支付加班工资16467.50元”和“不向被告向刚典支付经济补偿金44800元”的诉讼请求；二、限原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告向刚典补发加班工资16467.50元；三、限原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告向刚典支付经济补偿金44800元；四、原、被告双方当事人按各自缴费的比例，为被告向刚典缴纳2011年7月至2012年6月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至2017年3月养老保险费、医疗保险费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司承担。本院二审期间，本案双方当事人未向本院提交证据，对一审认定事实也无异议。本院经审查，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一，用人单位和劳动者对加班工资的计算基数是否可以约定、如何确定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十五条之规定，加班工资应当按照不低于劳动者正常工作时间工资的相应比例予以支付，“劳动者正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。以上规定，是现行加班工资的计算的法律依据。对于该法条中规定的劳动者加班工资的计算基数应如何理解。本院认为，我国立法规定的工资由基本工资和辅助工资构成，基本工资的重要特征是其具有基准性，即基本工资可以成为确定辅助工资的计算基准，而加班工资连同奖金、津贴等则均属于辅助工资，因此，加班工资应以基本工资作为其计算基准。根据原劳动部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》第四十四条的规定，计算加班工资的基数“指的是用人单位规定的其本人的基本工资”。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。因此，劳动者的基本工资是根据劳动合同约定或国家及企业规章制度规定的工资标准计算的工资。本案旭阳雷迪公司以向刚典的基本工资1150元/月（依上诉人向刚典一审提交的工资单所示）为基数计算其加班工资，符合加班工资的法律性质，但旭阳雷迪公司以1150元/月为加班工资计算基数，低于当时辖区最低工资标准，与法律精神不相符，亦不符合双方劳动合同中“加班工资计算的基数不低于当地最低工资标准”的约定。故一审法院依据2014年7月至9月辖区最低工资标准1300元/月和2015年10月至2017年2月辖区最低工资标准1430元/月，核算2014年4月至2017年2月期间，旭阳雷迪公司需向向刚典补发加班工资的基数并无不当，但在计算过程中，一审法院将延时工资与节假日加班工资的计算比例混淆，经本院核算，向刚典2014年4月至2017年2月应补发的加班工资为8925.39元[70×(1300-1150)×3+1957.5×(1300-1150)×1.5+144×(1430-1150)×3+2286×(1430-1150)×1.5]÷21.75÷8，旭阳雷迪公司在二审庭审中也对此提出异议。因此，本院对一审计算应补发给向刚典的加班工资数额予以纠正。其次，上诉人向刚典每月均按照基本工资1150元/月及其它工资项目累加的金额领取工资，并未就基本工资的数额提出异议，现其又主张旭阳雷迪公司未按4900元/月的加班工资核算标准足额支付加班工资，缺乏理据，原审法院未对向刚典主张的加班工资未予支持，并无不当。争议焦点二，上诉人旭阳雷迪公司是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，满足劳动合同法第三十八条规定的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，旭阳雷迪公司未依法为向刚典缴纳社会保险费用，向刚典因此要求解除与用人单位劳动关系，旭阳雷迪公司理应向上诉人向刚典支付经济补偿金。一审法院依据上诉人向刚典的工作年限及劳资双方认可的工资标准，认定旭阳雷迪公司应向上诉人向刚典支付经济补偿金44800元并无不当，应予维持。至于上诉人向刚典二审诉请要求旭阳雷迪公司支付其2017年3月、4月、5月的工资以及旭阳雷迪公司应为其缴纳2017年3月至6月的养老保险费、医疗保险费，因九江市劳动人事争议仲裁委员会（九劳人仲字﹝2017﹞第073号）并未就2017年3月至5月欠付工资及2017年3月至6月的养老保险费、医疗保险费作出裁决，上诉人向刚典也未就该两项向一审法院提起诉讼，故本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在本案中不予审理。上诉人向刚典可另行主张。另外应说明的问题，向刚典在申请劳动仲裁时，对于其要求旭阳雷迪公司缴纳其养老保险费、医疗保险费的时间段为2009年8月至2010年1月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至解除劳动关系之日止，仲裁委员会裁决的时间段为2009年8月至2010年1月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至2017年3月，而一审法院判决的时间段为2011年7月至2012年6月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至2017年3月，判决中第一个时间段并非是仲裁申请及仲裁裁决的2009年8月至2010年1月，经二审庭审询问及核对向刚典的基本养老保险个人账户对账单，本院认为一审法院对于一审判决主文中第四项第一个时间段的书写为笔误，应为2009年8月至2010年1月，二审应予纠正。综上所述，一审法院查明事实清楚、程序适当，但对于加班工资的计算出现错误，对于判决主文中养老保险费、医疗保险费的书写存在笔误，应予纠正。除此之外，两上诉人的其他上诉理由不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初1204号民事判决第一项、第三项，即“一、驳回原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司‘不向被告向刚典支付加班工资16467.50元’和‘不向被告向刚典支付经济补偿金44800元’的诉讼请求”、“三、限原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告向刚典支付经济补偿金44800元”。二、撤销九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初1204号民事判决第二项、第四项，即“二、限原告江西旭阳雷迪高科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告向刚典补发加班工资16467.50元”、“四、原、被告双方当事人按各自缴费的比例，为被告向刚典缴纳2011年7月至2012年6月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至2017年3月养老保险费、医疗保险费”。三、限上诉人江西旭阳雷迪高科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人向刚典补发加班工资8925.39元；四、上诉人江西旭阳雷迪高科技股份有限公司与上诉人向刚典于本判决生效之日起十日内按各自缴费的比例，为上诉人向刚典缴纳2009年8月至2010年1月、2013年1月至2015年12月、2016年6月至2017年3月养老保险费、医疗保险费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共25元，由上诉人江西旭阳雷迪高科技股份有限公司负担15元，上诉人向刚典负担10元。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  罗乐审判员  李进二〇一八年二月二十六日书记员  黄勇