上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1607号
上诉人（原审原告）秦奋。
委托代理人孙岳云。
被上诉人（原审被告）上海邮通机械制造有限公司。
法定代表人黄乐建，董事长。
委托代理人徐守军，上海唐毅律师事务所律师。
上诉人秦奋与被上诉人上海邮通机械制造有限公司（以下简称邮通机械公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第9046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月21日公开开庭进行了审理，上诉人秦奋及其委托代理人孙岳云，被上诉人邮通机械公司的委托代理人徐守军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，秦奋系邮通机械公司员工，双方签订了自2000年6月19日起的无固定期限劳动合同，约定秦奋在邮通机械公司生产部门钳工岗位工作；2010年6月10日，邮通机械公司出具授权书，授权案外人甲公司全权处理邮通机械公司2009年12月前入职员工的安置事宜；2013年5月20日，邮通机械公司通过快递书面通知秦奋因公司于2009年12月进行了股权变更，之后一直处于停工停产状态，安排秦奋至甲公司保洁员或地铁伴随岗位工作，要求秦奋在收到通知后三个工作日内向甲公司人力资源部反馈，逾期未办理到岗手续的或者对于公司的岗位安排再次表示不予接受，视为秦奋未与公司就岗位安排达成一致意见，邮通机械公司可依法解除劳动合同；秦奋于2013年5月21日收到通知并于同年5月22日回函，要求继续与邮通机械公司履行劳动合同，并告知如秦奋与邮通机械公司就劳动合同的变更经过充分协商达成一致并予以合理妥善解决，秦奋愿意接受邮通机械公司的具体工作安排；2013年6月6日，邮通机械公司再次通过快递书面通知秦奋，安排秦奋工作，安排的工作内容与2013年5月20日的书面通知一致；秦奋于同年6月7日收到该通知并于2013年6月10日回函，告知在接受公司对秦奋工作安排之前，要求公司对劳动合同、工龄、工资以及是否从事原钳工岗位等问题予以答复；2013年6月26日，邮通机械公司通过快递向秦奋发送《关于第三次安排岗位的通知》，告知秦奋收到其书面答复后，甲公司与秦奋进行了多次电话沟通，对于秦奋在回复中所提及的问题给予逐一答复，并决定安排秦奋至甲公司钳工岗位工作，要求秦奋在收到通知后三个工作日内向甲公司人力资源部反馈，逾期未办理到岗手续的或者对于公司的岗位安排再次表示不予接受，视为秦奋未与公司就岗位安排达成一致意见，邮通机械公司可依法解除劳动合同；秦奋于2013年6月28日收到该通知但未去通知安排的岗位工作。2013年7月5日，邮通机械公司向秦奋出具解除劳动合同通知，依据劳动合同法第四十条第三款规定解除与秦奋的劳动合同，并要求秦奋于通知送达之日起三个工作日内至上海市徐汇区宜山路700号A3楼407室领取劳动手册、退工证明、代通金及经济补偿金；2013年8月14日，邮通机械公司书面通知秦奋，要求秦奋在收到通知后首个工作日内至甲公司领取秦奋的劳动手册、退工证明、代通金以及经济补偿金。2014年1月6日，秦奋向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求邮通机械公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金225，216元；2、支付代通金4，692元；3、支付因未支付经济补偿金及代通金的100%赔偿金117，300元；4、返还劳动手册及退工单；5、按4，692元标准支付2013年7月6日至办妥退工手续之日止延误退工损失。经仲裁，裁决：1、邮通机械公司支付秦奋代通金1，950.75元；2、邮通机械公司支付秦奋2013年7月21日至2014年2月18日的延误退工损失6，575.88元；对秦奋其余请求不予支持。秦奋不服该裁决，遂起诉至原审法院。
原审法院另查明，1、甲公司原系邮通机械公司股东，后于2013年10月将其持有邮通机械公司的股权全部转让给案外人；2、秦奋仲裁庭审中确认邮通机械公司自2010年6月起全面停工停产以及秦奋原岗位已不存在；3、邮通机械公司于2013年2月18日仲裁庭审时将劳动手册以及退工单返还秦奋；4、秦奋失业保险金累计缴费年限已满10年不满25年。
原审法院审理中，1、秦奋主张邮通机械公司发送的岗位安排通知均系安排秦奋去案外人处工作，并非对劳动合同变更进行协商；另外，邮通机械公司虽然自2009年12月开始不生产，但仍然以出租厂房方式继续经营，且秦奋原岗位虽不存在，但公司仍有门卫、保洁、仓库以及行政岗位，共5人；邮通机械公司表示公司自2009年12月处于停工停产状态，2010年6月实际停工停产，公司仅有一名正式员工系电工，门卫系协保人员，保洁是临时工，公司已没有岗位，故安排秦奋进入邮通机械公司关联公司甲公司处工作。2、秦奋表示其于2010年6月回家待岗时已与邮通机械公司办理完毕交接手续，且劳动手册、退工单的交还是邮通机械公司义务，故秦奋收到通知未去邮通机械公司处办理相关手续。3、邮通机械公司表示因公司停工停产、秦奋岗位已不存在，劳动合同订立时的客观情况发生重大变化，双方多次协商，就劳动合同变更未达成一致，故邮通机械公司依法解除双方劳动合同。
原审法院经审理后认为，根据劳动合同法实施条例规定，因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，根据双方提供的证据以及陈述，邮通机械公司自2010年6月起已实际不生产，秦奋的岗位也不存在，应属于劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，双方签订的劳动合同已无法正常履行，且邮通机械公司也积极就秦奋的工作安排与秦奋进行协商，但双方未达成一致，邮通机械公司已经履行了用人单位应尽的义务，在此情况下，邮通机械公司依法解除与秦奋的劳动合同并无不妥，故秦奋要求邮通机械公司支付违法解除劳动合同赔偿金225，216元的诉请并无依据，不予支持。至于秦奋要求邮通机械公司支付未依法向秦奋支付经济补偿金的100%的加付赔偿金112，608元的诉讼请求，因不符合法律规定，对此亦不予支持。
关于秦奋要求邮通机械公司按照4，692元／月标准支付秦奋2013年7月6日至2014年2月18日延误退工损失32，844元的请求；因仲裁裁决邮通机械公司按照940元／月的失业保险金标准支付秦奋2013年7月21日至2014年2月18日的延误退工损失6，575.88元，现邮通机械公司对此并未提起诉讼，视为接受该裁决，故邮通机械公司应支付秦奋2013年7月21日至2014年2月18日的延误退工损失6，575.88元；至于秦奋主张邮通机械公司支付延误退工损失的标准应为4，692元／月，因并无依据，故原审法院对于其过高的请求不予支持；关于秦奋要求邮通机械公司支付2013年7月6日至2013年7月20日期间延误退工损失，因并无法律依据，不予支持。因仲裁裁决邮通机械公司支付秦奋代通金1，950.75元，双方对该裁决均未提出起诉，视为接受该裁决，故邮通机械公司应支付秦奋代通金1，950.75元。因有关社会保险费的补缴不属于法院受理范围，故秦奋要求邮通机械公司补缴2013年7月1日至2013年8月5日期间的社会保险以及公积金的请求，不予处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十四项之规定，作出如下判决：一、邮通机械公司于判决生效之日起十日内支付秦奋代通金1，950.75元；二、邮通机械公司于判决生效之日起十日内支付秦奋2013年7月21日至2014年2月18日的延误退工损失6，575.88元；三、驳回秦奋要求邮通机械公司支付违法解除劳动合同赔偿金225，216元的诉讼请求；四、驳回秦奋要求邮通机械公司支付因未支付经济补偿金的100%加付赔偿金112，608元的诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。
判决后上诉人秦奋不服，请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三、四项，改判被上诉人邮通机械公司支付：1、2013年7月21日至2014年2月18日延误退工损失32，844元；2、违法解除劳动关系赔偿金225，216元；3、未依法支付经济补偿金的100%的加付赔偿金112，608元。其主要理由是，1、邮通机械公司解除合同时依据劳动合同法第40条第3款，秦奋则认为客观情况没有发生重大变化，邮通机械公司认为股权转让后新的控股方没有对企业进行实质性的管理造成了停工停产进而劳动合同无法履行，而其中的“不对企业进行实质性的管理”是企业自己的选择，是主观选择造成的后果，并非客观情况，故不存在客观情况发生变化；2、邮通机械公司并没有停工停产，案外人买了公司之后就是不准备做机械制造的，就是准备做房产的，邮通机械公司现在经营厂房出租收入不菲，这个收入比做机械制造的利润要好很多，故邮通机械公司现在仍然经营的，且有相应的岗位存在的。邮通机械公司认为这些岗位聘请的都是临时工、外单位的协保人员，但为何不安排自己单位的无固定期限的员工上岗。故邮通机械公司陈述的岗位不存在不是事实，邮通机械公司解除劳动合同没有依据，属于违法解除；3、变更劳动合同应书面协商，邮通机械公司安排秦奋至外单位工作并非是协商变更劳动合同，且秦奋第二封信中也已经写明，如果安排至外单位工作的，那么要明确对劳动合同的处理、工龄如何计算的问题，邮通机械公司没有明确经济补偿金的问题；4、劳动合同法40条规定了提前30天通知，否则支付代通金，但邮通机械公司没有提前30天也没有支付代通金，直到2014年8月4日才支付了代通金，所以邮通机械公司属于违法解除；5、秦奋的实际损失应当以劳动合同正常合法履行可以获得的利益计算，因此在计算秦奋解除劳动合同前12个月的平均收入以及确定延误退工损失时，应当以2013年上海市平均工资来计算。现请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人邮通机械公司辩称，1、2013年7月5日，邮通机械公司向秦奋发出解除通知，其中明确依据劳动合同法40条第三款，要求秦奋领取劳动手册、代通金、经济补偿金，故不存在邮通机械公司要克扣经济补偿金以及延误退工的事实；2、仲裁庭及原审法院审理中双方均确认邮通机械公司自2009年后原来的主营业务已经没有了，长期处于停工停产的状态，秦奋原先的岗位已经不存在了，后期对厂房进行的出租只是维持公司的行为，并非从房产经营中取得巨额利润。邮通机械公司也提供了证据证明每年的收入是几十万，扣除相关费用之后所剩无几，处于长期亏损状态，故该情形符合劳动合同法规定的客观情况发生重大变化。至于有些保洁等岗位使用临时工等，是因为这些人的工资都在2，000元左右，而邮通机械公司安排秦奋的岗位收入是超出了原来的岗位的，邮通机械公司对秦奋的安排，对其劳动合同的变更是出于维护秦奋的权益，但无法得到秦奋谅解，在此情况下解除劳动合同是合法合理的。邮通机械公司现不接受秦奋的上诉请求，要求维持原审判决。
上诉人秦奋对原审法院认定“秦奋仲裁庭审中确认邮通机械公司自2010年6月起全面停工停产”提出异议，认为邮通机械公司从来没有停工停产，并补充一节事实即邮通机械公司虽然停止了机械制造，但邮通机械公司实际出租厂房、设备一直在进行实质性的经营。被上诉人邮通机械公司对秦奋所提异议不予认可，对于秦奋所补充的邮通机械公司存在出租厂房、设备一事没有异议。本院经审查认为，关于邮通机械公司自2010年6月全面停工停产的事实，秦奋确实于仲裁庭审理时做过相应陈述，原审法院据此予以认定，并无不妥。就秦奋补充的邮通机械公司虽停止了机械制造，但实际出租厂房、设备的该节事实，邮通机械公司予以认可，本院予以确认。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本案审理中，邮通机械公司补充下列事实，2014年8月4日邮通机械公司支付了秦奋经济补偿金（24个月）及代通金（1个月），按照1，950.75元标准计算，25个月，共计48，768.75元。延误退工损失6，575.88元也已经支付了。秦奋确认于2014年8月4日收到48，768.75元，于2014年9月4日收到延误退工损失6，575.88元。鉴于秦奋对邮通机械公司补充的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，秦奋系邮通机械公司员工，双方签订了无固定期限的劳动合同，约定秦奋在邮通机械公司生产部门钳工岗位工作，因2010年6月起邮通机械公司全面停工停产，秦奋原钳工岗位已不存在，双方当事人已明显无法依照原劳动合同内容继续履行。故原审法院认定该情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行是属正确。秦奋主张邮通机械公司仍以出租厂房、设备的方式继续经营，故不属于客观情况发生重大变化的观点，本院认为，秦奋所主张的岗位亦非原劳动合同约定的内容，故秦奋的观点本院难以采信。
出现上述情形，法律明确规定用人单位有与劳动者重新协商变更劳动合同内容的义务，以促成本无法履行的劳动合同通过变更内容后得以继续履行，维护劳动关系的稳定性。但协商变更属双方重新拟定合同条款，双方当事人可平等协商，根据本案查明的事实，邮通机械公司已就协商变更作出相应举措，未能协商达成一致意见亦是客观事实，秦奋认为邮通机械公司应提供其所意向的岗位，并非属协商必备条件。邮通机械公司解除双方劳动关系确应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，但未提前30日通知或未提前额外支付一个月工资并不得出邮通机械公司的解除行为违法。邮通机械公司符合法定解除条件，只是在办理解除的程序上存在瑕疵，不属于违法解除范畴，秦奋关于邮通机械公司未于解除前支付代通金构成违法解除的观点，本院亦不予采信。故邮通机械公司以未能协商一致，解除双方劳动合同关系并无不妥，符合法律规定，秦奋现主张违法解除赔偿金，本院不予支持。
秦奋就邮通机械公司存在延误退工造成其损失应当依照每月4，692元计算的主张未提供证据予以证明，故其关于延误退工损失的请求，本院不予支持。秦奋未提供证据证明邮通机械公司未支付经济补偿金经过劳动行政部门责令限期支付，且存在逾期不支付的情形，故秦奋要求邮通机械公司因未支付经济补偿金而加付100％赔偿金的请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人秦奋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……