浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终669号
上诉人（原审被告）：浙江盛峰建设有限公司。住所地：象山县丹东街道东谷路**号。
法定代表人：陈启发，该公司总经理。
委托代理人：王海庆，浙江共业律师事务所律师。
委托代理人：郑一峰，浙江共业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡修利，男，1973年10月23日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。
委托代理人：高燕，浙江红邦律师事务所律师。
原审被告：宁波中万置业有限公司。住所地：宁波市镇海区庄市街道胜隆村兆龙路北。
法定代表人：周卫军，该公司董事长。
委托代理人：杨洪军，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：傅雷，浙江导司律师事务所实习律师。
上诉人浙江盛峰建设有限公司（以下简称盛峰公司）因与被上诉人胡修利、原审被告宁波中万置业有限公司（以下简称中万公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2016年1月26日作出的（2015）甬镇民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2014年4月，两被告签订《宁波万科城四期桩基工程合同》一份，约定：被告中万公司将位于宁波市镇海区庄市街道的万科城四期桩基工程发包给被告盛峰公司施工；承包方式为综合单价包干，具体工程量按实结算，措施费包干；合同暂定造价为24833403元；工程桩绝对工期为45日历天，除甲方原因及不可抗力外，由于其他原因造成工期延误的，按1万元/天罚款；桩基施工完成后支付工程进度款80%，桩基工程验收备案完成后支付工程进度款的85%。地下室完成结算后支付桩基工程保修金以外的工程尾款，即结算后甲方支付至工程款结算造价的97%，剩余3%作为质量保修金；自桩基工程验收合格后起满两年，且甲方对工程质量无异议后30天内即与乙方办理保修款结算，将剩余保修款一次性支付乙方；乙方承包范围的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准以及地方的有关规定、甲方要求进行施工和验收，若未达到此标准，乙方应采取措施在规定工期内进行整改，若规定时间内整改达不到要求，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围对应合同价款作为违约金，甲方有权委托第三方完成上述工作内容，发生的费用（另加20%的管理费）由乙方承担，甲方在支付乙方的工程款项中扣除。合同还约定乙方代表为原告胡修利。2014年8月7日，两被告签订《宁波万科城四期桩基工程合同补充协议》一份，约定工程增加量金额为663252.89元，增加后原《宁波万科城四期桩基工程合同》总金额变更为25496655.89元。上述合同及其补充协议承包人签章处除有盛峰公司及法定代表人印章，另由原告胡修利作为单位代表签字。
2014年1月8日，原告与被告盛峰公司签订《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》，约定：由原告担任工程项目承包人，并以内部及风险（担保）承包方式实施项目承包，独立核算、自负盈亏，承担一切法律责任和一切经济、质量、安全责任；工程项目为招商雍景湾一期、二期项目桩基（含围护桩）工程、宁波慈城1-15地块项目工程、宁波万科城四期桩基工程，工程内容为桩基；工程总产值，招商雍景湾一期、二期项目桩基（围护桩）33984115元、宁波慈城1-15地块项目工程435000元、宁波万科城四期桩基工程24833403元，合计59252518元；工程款结算，建设方工程款到被告盛峰公司后，扣除管理费、税金、质量保证金、安全保证金、规费等共10%，余款按工程进度拨付原告使用，其中民工工资及大型材料款报盛峰公司核实发放，如有资金赤字，由原告自筹，盛峰公司不负任何垫付责任；保证金待工程结束后无发现质量和安全事故一次性返还原告；建设方所有工程款一律汇入盛峰公司指定银行，原告不得以任何借口直接向建设方领取现金及支票，也不准擅自汇入其他银行及单位或个人；盛峰公司收取原告按工程决算总值1.1%管理费，税金按国家及政府有关规定收取；工程款结算后，原告必须将各种证件及有关资料一并上交公司，盈利部分归原告所有，如有亏损承担全部赔偿责任，对外一切债权债务均由原告承担处理（包括保修金及保修费）；工程竣工后，原告应及时与建设单位进行工程竣工结算，如原告拖延结算，经盛峰公司书面催告后仍不办理结算的，盛峰公司有权自行组织与建设方结算，原告不得对结算结果异议；工程总值以建设单位审计为准；双方还约定了其他事项。2014年5月7日，原告与被告盛峰公司又签订《补充协议》，约定：原告系被告盛峰公司宁波万江戎家项目Ⅰ标段、Ⅱ标段桩基工程项目、宁波万科公园里桩基工程项目等10个工程的实际承包人，项目总造价（最终项目总造价按业主结算价为准）为158667851.82元，双方为此于2014年1月8日、1月24日签订了二份《工程项目内部承包合同》，双方确认至2014年5月6日止已收到上述项目工程款112097179.67元，经结算应支付管理费（1.1%）1233068.976元、税金5593649.266元（4.99%）；原告同意对未到账工程款应付的管理费512277.394元提前支付被告盛峰公司，最终管理费按照与业主结算工程造价为基数确定；为保障后续工程款资金安全，被告盛峰公司同意由其在上海浦东发展银行股份有限公司宁波鄞州支行、中国银行深圳沙河支行开设的账户由原告自行支配使用（网上银行U盾、账户密码均由原告保管），未经原告同意，盛峰公司不得无故注销账户且无权处置银行账户中任何款项；原告领取或支付材料款的，应按工程项目造价的材料发票60%、人工工资40%的比例分别提供材料发票、工资单；原告开具工程款发票的，应依法缴纳税费，其中向地税部门各项税收计3.49%由原告自行支付，其中1.5%个人所得税由原告支付盛峰公司，盛峰公司代缴；被告盛峰公司法定代表人陈启发以个人名义为工程款账户发生的损失承担连带保证责任，原告以其所有房产对损失承担抵押担保责任。
上述合同签订后，万科城四期桩基工程于2014年4月17日开工建设，竣工报告载明的竣工日期为2014年5月28日。被告中万公司于2014年5月6日向被告盛峰公司支付工程款5016282元，于2014年6月24日向被告盛峰公司支付工程款13000000元，上述款项均付进被告盛峰公司在上海浦东发展银行宁波鄞州支行的账户。被告盛峰公司于2014年5月30日向原告支付工程款4712000元，于2014年6月25日向原告支付工程款13000000元。为解决该工程工人工资问题，被告中万公司于2015年2月26日直接向原告支付工程款764015元。
2015年5月18日，原告与被告中万公司就涉案工程的工程款进行结算复审，并由编制单位深圳市龙浩工程咨询有限公司出具《工程造价报告书（结算复审）》一份，载明报送造价26068946元，一审造价25530183元，复审造价25319044元。被告盛峰公司未在《工程造价报告书（结算复审）》加盖公章。原告与中万公司对复审造价无异议。《工程造价报告书（结算复审）》同时载明：送预应力管桩工程量、钻孔灌注桩空搅部分工程量、泥浆池建造处理部分工程量均由于原始地坪标高计算未按计算原则执行故核减；本报告未包含水电扣款及其他网上已走扣款部分，此部分款项由甲方自行扣回。被告中万公司主张尚应从工程款中扣除相应的水费3278.45元、电费10087.056元、测试费36000元，合计为142365.506元，原告及被告盛峰公司对此均无异议，并同意在应付工程款中扣除。
另查明，被告盛峰公司于2014年5月6日向被告中万公司开具了金额为6270352元建筑业统一发票一份，载明税额为218835.2元（税率为3.49%）。同日，原告向镇海地税局支付税金218835.2元。被告盛峰公司于2014年6月6日向被告中万公司开具了金额为16250000元建筑业统一发票一份，载明税额为567125元（税率为3.49%）。同日，原告向镇海地税局支付税金567125元。原告在庭审中认可管理费并未在本案中扣除，且认可应在本案中扣除3%的质量保证金。
还查明，胡修利于2014年10月9日以盛峰公司、杭州筑家房地产开发有限公司为被告就上述《工程项目内部承包合同》及其《补充协议》载明的招商雍景湾一期、二期项目桩基（含围护桩）工程诉至宁波市鄞州区人民法院。2015年6月11日，宁波市鄞州区人民法院作出（2014）甬鄞民初字第1998号民事判决书认定胡修利与盛峰公司之间并不存在劳动关系，该民事判决书现已生效。
原审原告胡修利于2015年4月9日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告盛峰公司支付原审原告工程价款人民币7941215元；2.原审被告中万公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。庭审过程中，原审原告自愿减少并明确诉讼请求为：1.原审被告盛峰公司支付原审原告工程价款人民币5948654元；2.原审被告中万公司对上述款项在欠付工程价款范围内承担付款责任。
原审法院经审理认为：本案各方当事人的争议焦点为1.原告是否为涉案工程的实际施工人，原告与被告盛峰公司签订的《工程项目内部承包合同》及《补充协议》是否有效；2.原告与被告中万公司可否就涉案工程直接结算；3.被告盛峰公司、中万公司的付款责任如何承担。
关于争议焦点1，原告主张其系涉案工程的实际施工人，而被告盛峰公司则主张其与原告之间系内部承包合同关系。对此，该院认为，建设工程施工合同的承包人与其在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。本案中，（1）虽然盛峰公司提供了一份公司内部任命文件，载明任命原告为宁波分公司项目负责人，但双方并不存在劳动关系，也没有社会保险缴纳记录证明原告系公司在册职工，且任命文件也是被告盛峰公司单方制作；（2）从资金来源及使用看，被告盛峰公司不垫付任何工程资金，仅约定在建设单位资金到账后扣留管理费等费用，其余资金拨付给原告，之后更是将公司账户直接交给原告使用，由原告自行控制资金，盛峰公司对资金没有有效控制和支持；（3）被告盛峰公司提供的证据不足以证明其在技术、设备、人力方面给予了支持；（4）虽然原告与被告盛峰公司签订的《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》约定原告以内部承包方式负责涉案工程施工，但原告与盛峰公司签订的《补充协议》则明确原告系实际承包人。（2014）甬鄞民初字第1998号民事判决书亦已认定《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》及《补充协议》上载明的项目工程内部承包关系不成立。综上分析，该院认为，原告与被告盛峰公司之间名为内部承包，实际系原告挂靠被告盛峰公司名下施工，故原告与被告盛峰公司签订的《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》及《补充协议》均为无效，原告系涉案工程的实际施工人。
关于争议焦点2，原告与被告中万公司于2015年5月18日对涉案工程的工程量进行了结算复核，原告及被告中万公司均对《工程造价报告书（结算复审）》载明的工程造价无异议，但被告盛峰公司则主张其并没有盖章确认，原告不能代表盛峰公司进行结算。该院认为，被告盛峰公司并非涉案工程的施工方，涉案工程系由原告挂靠盛峰公司实际施工，相关的施工资料亦不在盛峰公司掌握中，原告作为实际施工人与被告中万公司结算并无不妥。原告与被告盛峰公司签订的《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》也明确约定，工程竣工后，由原告与建设单位及时结算，除非原告拖延结算，再由盛峰公司自行组织与建设单位结算，且对工程量以建设单位审计为准。可见，《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》已将工程结算的权利义务赋予了原告，故原告与被告中万公司进行工程量结算也符合原告与被告盛峰公司之间的约定，该院对被告盛峰公司以其没有盖章确认、原告无权代表其进行结算的抗辩理由不予采纳。综上，原告有权与被告中万公司对涉案工程的工程量进行结算。该院认定涉案工程量造价为25319044元，并以此作为结算工程价款的依据。
关于争议焦点3，虽然原告与被告盛峰公司签订的《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》及《补充协议》均为无效，但涉案工程已实际进行了施工，并已通过竣工验收，故原告仍有权参照合同约定主张支付工程款。经结算，涉案工程的复审工程造价为25319044元，被告盛峰公司已直接支付给原告的工程款为17712000元，被告中万公司直接支付给原告的工程款为764015元，即原告已收到的工程款为18476015元。《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》约定被告盛峰公司收到建设方工程款后，扣除管理费、税金、质量保证金、安全保证金、规费等共计10%费用，余款按工程进度支付原告。根据该院查明的事实及双方当事人陈述，本案项目工程管理费为1.1%、质量保证金为3%，向地税部门缴纳的税金为3.49%，其余2.41%为安全保证金等其他费用。原告在庭审中承认未在本案中扣除过1.1%的管理费，且认可应在本案中扣除3%质量保证金，故原告与被告盛峰公司结算时应将上述1.1%管理费、3%质量保证金扣除。对于3.49%地税税金，《补充协议》已明确约定开具的工程款发票向地税部门各项税收计3.49%由原告自行支付，而原告也向该院提供了其分别于2014年5月6日、2014年6月6日向镇海地税局支付218835.2元、567125元税金支付凭证，该两份凭证时间、金额与被告盛峰公司开具给被告中万公司的建筑业统一发票时间、金额一致，可见在实际操作中，税金亦系由原告自行在支付，故原告与被告盛峰公司结算时不应再扣除3.49%的税金。对于安全保证金部分，《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》已明确约定保证金待工程结束后无发现质量和安全事故一次性返还原告，现涉案工程已通过竣工验收，未证据表明原告在施工过程中发生了安全事故，故在工程结束后原告与被告盛峰公司结算时无需再扣除安全保证金。《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》约定由原告独立核算、自负盈亏，被告盛峰公司不垫付任何资金，而在《补充协议》中对于1.5%个人所得税也是约定在原告支付给被告盛峰公司后，由盛峰公司代缴。可见，管理费、税金、质量保证金、安全保证金、规费等共计10%费用中的税金、规费等费用，约定由被告盛峰公司在支付进度款中扣除的目的系为了由被告盛峰公司代扣代缴该部分费用，而被告盛峰公司未能举证证明其代缴了该部分费用，故涉案工程竣工验收后原告与被告盛峰公司结算时不应再扣除该部分费用。综上，该院认为，被告盛峰公司依据《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》尚有权扣除的费用为1.1%的管理费278509.484元、3%的质量保证金759571.32元，合计为1038080.804元。另，原告同意从工程款中扣除相应的水费3278.45元、电费103087.056元、测试费36000元，合计为142365.506元。综上，被告盛峰公司应支付原告的工程款金额为5662582.69元（25319044元-18476015元-1038080.804元-142365.506元）。
发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结算后，被告中万公司扣除3%质量保证金，应支付至工程结算造价的97%即24559472.68元（25319044元×97%）。被告中万公司已直接支付给盛峰公司工程款18016282元，直接支付给原告工程款764015元，即被告中万公司已支付的工程款金额为18780297元。两被告同意从工程款中扣除相应的水费3278.45元、电费103087.056元、测试费36000元，合计为142365.506元。综上，被告中万公司尚应支付工程款5636810.174元，被告中万公司在该欠付工程款范围内对原告承担付款责任。
被告中万公司主张涉案工程施工中存在质量问题，导致标高不够，由总包单位对此进行了承台加深处理，共支出费用70000.75元，主张该部分款项再加收20%管理费后合计84000元应从工程款中扣除。《宁波万科城四期桩基工程合同》约定“乙方承包范围的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准以及地方的有关规定、甲方要求进行施工和验收，若未达到此标准，乙方应采取措施在规定工期内进行整改，若规定时间内整改达不到要求，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围对应合同价款作为违约金，甲方有权委托第三方完成上述工作内容，发生的费用（另加20%的管理费）由乙方承担，甲方在支付乙方的工程款项中扣除”。对此，该院认为，涉案工程已通过竣工验收，被告中万公司未提供其曾因乙方施工未达标准而要求乙方进行整改的证据，且原告与被告中万公司已于2015年5月18日对涉案工程的工程造价进行结算复审，《工程造价报告书（结算复审）》也明确载明“部分工程量由于原始地坪标高计算未按计算原则执行故核减”，该院认为，即使被告中万公司主张的该笔费用客观发生，在随后的《工程造价报告书（结算复审）》中没有特别注明该笔费用未包含在内的情况下，应视为双方对该部分工程量进行了核减、结算，工程量应以双方最终结算的工程造价为准，故对于被告中万公司的该抗辩意见不予采纳。被告中万公司同时主张涉案工程施工逾期。该院认为，涉案工程于2014年4月17日开工建设，竣工报告载明的竣工日期为2014年5月28日，施工日期未超出合同约定的45日历天，对被告中万公司的该抗辩意见亦不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、被告浙江盛峰建设有限公司支付原告胡修利工程款5662582.69元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告宁波中万置业有限公司对上述工程款在欠付工程价款5636810.174元范围内向原告胡修利承担支付的民事责任，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告胡修利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费53441元，保全申请费5000元，合计58441元，由原告胡修利负担2810元（已预交），由被告浙江盛峰建设有限公司负担55631元。
宣判后，原审被告盛峰公司不服，上诉至本院，称：1.原审法院认定被上诉人系涉案桩基工程的实际施工人与事实不符。被上诉人胡修利系上诉人指派到涉案桩基工程项目的现场负责人之一，并不是实际施工人。上诉人已向其发放了2012年年薪140000元和2013年年薪200000元，并为其申报缴纳了个人所得税。关于工程资金来源，上诉人仅在最初进行了资金垫付，之后的材料款和农民工工资系在工程完工后一段时间内结算的。2.《工程造价报告书（结算复审）》无上诉人盖章确认，对上诉人无约束力。被上诉人胡修利于2014年中旬已从上诉人公司离职，其已无权代表上诉人公司确认涉案工程的结算情况。3.被上诉人胡修利要求银行直接向其贴现，保理商业汇票的贴现费用304393.86元应由其个人承担。综上，原审认定事实存在错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人胡修利的全部诉讼请求。
被上诉人胡修利答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，为此请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。理由如下：1.上诉人与被上诉人之间无劳动合同关系，上诉人对被上诉人未有任何资金、技术、人力、设备等方面的支持，也从未支付过被上诉人工资。因此，被上诉人与上诉人之间实为挂靠关系，不是合法的内部承包关系，双方的内部承包合同以及补充协议约定也能证明该事实。2.被上诉人与上诉人的内部承包协议中约定被上诉人有自行与发包人结算的权利，该工程造价报告对双方有约束力。3.被上诉人胡修利未有要求上诉人直接从银行贴现的情况，即使有贴现的费用，上诉人一审中未提出过相应主张，也未提供过证据，对此被上诉人认为二审法院应不予审理。4.上诉人存在违约和过错，应承担诉讼费用。综上，请求驳回上诉人的请求，维持原判。
原审被告中万公司答辩称：对于原审判决认定的相关事实予以认可。上诉人所提出的上诉请求与客观事实不符，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
在二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据原审提供的证据，涉案工程由被上诉人胡修利施工完成。上诉人未提供证据证明被上诉人胡修利是其公司在册员工及对其承包的工程在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持，故对其关于被上诉人胡修利系上诉人指派到涉案桩基工程项目的现场负责人的主张，本院难以采信。上诉人盛峰公司并非涉案工程的施工方，涉案工程系由被上诉人胡修利借用上诉人盛峰公司的资质实际施工，相关的施工资料亦不在上诉人掌握中，被上诉人胡修利作为实际施工人与原审被告中万公司结算并无不妥。上诉人在一审审理过程中并未提出要求被上诉人胡修利承担保理商业汇票贴现费用304393.86元的主张，双方就该笔费用可另行理直。综上，上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51438元，由上诉人浙江盛峰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 俞灵波
代理审判员 闵群锋
代理审判员 郑 辉
二〇一六年五月五日
代书 记员 陆 琼