黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆民二终字第86号
上诉人（原审原告）雷刚，男，汉族。
被上诉人（原审被告）大庆市庆友建筑安装有限责任公司，住所地大庆市萨尔图区富强村。
法定代表人杨志军，该公司董事长。
委托代理人李宏岳，该公司职工。
委托代理人綦恩世，该公司职工。
被上诉人罗传奇，男，汉族。
委托代理人李俊发，大庆解放法律服务所法律工作者。
上诉人雷刚因与被上诉人大庆市庆友建筑安装有限责任公司（以下简称庆友公司）、被上诉人罗传奇建设工程分包合同纠纷一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2010）萨民初字第960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2006年5月8日，被告庆友公司与大庆市红岗区荣祥物资经销处（以下简称荣祥经销处）签订协议，约�由被告庆友公司将庆新小区平改坡九区共10栋楼分包给该经销处，工程总造价360万元，工期为2006年4月15日至2006年6月30日。荣祥经销处又将庆新小区9－22号楼、9－23号楼平改坡工程分包给雷刚，并签订了工程分包协议书。合同约定：1、承包方式为包工包料；2、按楼房彩板防水投影面积每平方米330元计算工程款；3、乙方（雷刚）负责施工管理，小料采购供应，大料的运输及吊装费用，所有上缴费用按集团结算执行；4、施工用水电以及施工暂舍由甲方（荣祥经销处）负责联系，乙方负责费用，材料的二次化验及内业资料甲方负责作，乙方摊费用，甲方按工程造价提取3%管理费，管理费在结算时扣除；5、甲方负责角钢槽厚板C型彩板与主要材料的开料工作，材料的装卸及运输的费用按材料的比重分摊费用。工程期限从2006年4月15日至2006年6月15日止。雷刚施工的平改坡工程总面积为1650.76平方米，现该工程已经完工并验收合格。
原审庭审中，雷刚与罗传奇对工程款的计算方式达成了以下一致：工程总造价544750.80元（1650.76×330元），扣除鉴定结论中对材料的鉴定价值210840.44元、扣除雷刚在罗传奇处往来账目146926元、扣除工程总造价的3%的管理费16343元、扣除土建费用11253.60元、扣除16的螺纹钢材料款12305.16元、扣除异形栓款1362.24元、扣除16B的槽钢款7902.30元、扣除20A的槽钢款1907.77元、扣除质保金27238元、扣除税金、劳保统筹、施工人员保险三项合计工程总造价的9.5%共51751元及罗传奇应退还原告雷刚的退料款12574.86元，被告罗传奇未付工程款合计169496.15元。
原审另查明，雷刚交纳的给罗传奇的10万元保证金未退还，现诉至法院，要求被告：1、给付拖欠的工程款172298.83元；2、被告给付迟延履行违约金；3、被告承担本案诉讼费用。
原审法院�为，本案系建设工程分包合同纠纷。被告罗传奇系个体工商户，其字号为大庆市红岗区荣祥物资经销处，经营范围为建筑材料、五金电料、油漆，钢材的批发、零售。被告罗传奇没有建设工程施工资质。被告庆友公司将庆新小区平改坡工程发包给罗传奇并签订协议，罗传奇又将该工程的一部分分包给亦无建设工程施工资质的雷刚并签订协议，上述协议违反了法律规定，均属无效合同。本案中原告雷刚施工的庆新小区9－22号楼、9－23号楼平改坡工程已验收合格并交付使用，故雷刚请求参照合同约定要求被告罗传奇支付工程价款的诉讼请求，应予支持。庭审中原告雷刚与被告罗传奇已就未结账目进行了核对，经核算被告罗传奇尚欠原告雷刚工程款总计169496.15元。关于原告雷刚交付给被告罗传奇的工程质保金10万元，原告雷刚可另案主张权利。本案中雷刚并未举证证明发�人庆友公司欠付被告罗传奇工程款的数额，被告罗传奇亦未举证证明此事，被告庆友公司也未举证证明其与被告罗传奇已经结算完毕。故对庆友公司与罗传奇之间是否结算的事实无法查清。法律规定发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，因对发包人是否欠付工程款的事实无法查清，故对雷刚要求庆友公司给付工程欠款的诉讼请求不予支持。雷刚与罗传奇签订的分包合同第八条约定，甲方不履行协议，应承担因此造成的经济损失，雷刚并未举证证明其经济损失的数额，违约金可按中国人民银行同类贷款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条的规定，判决：一、被告罗传奇给付原告雷刚工程欠款169496.15元，并自2010年7月28日起按中国人民银行同类贷款利率给付迟延履行金，上述款项于判决生效后一次性给付；二、驳回原告雷刚要求被告庆友公司承担给付工程款的诉讼请求；三、驳回原告雷刚的其他诉讼请求。案件受理费3746元，由被告罗传奇负担。
上诉人雷刚上诉称，该项工程的实际发包方是大庆石油管理局物业公司，庆友公司并不是该项工程的发包方，而是工程的承建方。我是为庆友公司施工，发包方已将工程款结算给庆友公司。在本案涉访期间，大庆石油管理局信访办调查此事时，物业公司还给庆友公司拨款30多万元，并督促庆友公司解决农民工工资问题，在此期间被上诉人罗传奇并没有到庆友公司领款（大庆石油管理局信访办也明确不允许再向罗传奇结账），显然该工程款至今还在被上诉人庆友公司的账上，庆友公司应当承担给付工程款的义务。因此要求二审法院撤销大庆市萨尔图�人民法院（2010）萨民初字第960号民事判决，依法改判被上诉人庆友公司支付工程款169496.15元，被上诉人罗传奇承担连带给付责任。
被上诉人庆友公司答辩称，我公司已经将工程款支付给罗传奇，我公司不应承担付款义务。
被上诉人罗传奇答辩称，庆友公司与罗传奇之间并没有进行结算，举证责任应由庆友公司承担。庆友公司没有按照该公司与另一案件当事人刘湛梅的结算方式进行结算，罗传奇没有给付能力和义务。
二审过程中，被上诉人庆友公司提交如下证据：
1、罗传奇签字的保证书一份，证明2006年8月1日给罗传奇支付工资9600元；2、2006年12月7日罗传奇出具的收条一份，金额为61500元；3、2006年12月7日罗传奇签字的保证书一份，金额为11500元；4、劳务费发放结算明细表一份，时间为2007年2月12日，金额为13万元，上有罗传奇的签字；5、2007年2月12日外雇工工资�放表一份，金额为14640元；6、2007年2月7日借据一份，借款人是罗传奇的财务人员郭永启，金额为5000元，这是向我公司借的，下面有我公司人签字；7、2007年2月14日罗传奇出具的借据一份，金额为1万元，罗传奇向我公司借的，有罗传奇的签字；8、2007年2月14日借条一份，金额为4万元，借款人是刘湛梅、王玲，她们二人干了几栋楼，借的是工人工资款；9、2007年2月14日借条一份，金额为1万元，庆新小区平改坡工程罗传奇欠杨益民的工程款，现由庆友公司支付，上面有杨益民的签字；10、盖有庆友公司公章的物资验收入库单复印件一份，是以材料费的形式支付给罗传奇的，金额为87750元，出库单上有罗传奇的签字；11、69989.99元出库验收单一份，上有罗传奇的签字，经销单位是大庆市金色枫叶经贸有限公司；12、庆新平改坡工程工资6380元欠条一份，借款人是武文兵，他干了9－27号楼工程，这是向我公司借的款；13、2009年9月21日庆友公司给刘湛梅支付收据一份，人工费27000元；14、王玲、李凤君、刘湛梅三人于2008年1月28日出具的收到庆友公司付六厂平改坡1万元收条一份，罗传奇干的十七栋楼里有七栋楼是刘湛梅干的；15、刘湛梅于2008年12月19日出具的借条一份，2006年庆新平改坡工程28、13、14号楼因工程未结算，刘湛梅欠人工费，暂向庆友公司借款40400元用于偿还工人工资；16、刘湛梅于2008年12月25日出具的欠据一份，数额为26800元。以上证据共同证明我公司已经把工程款支付给罗传奇。十七栋楼的造价是4175747元，其中甲供料是3113161元，我们扣除了工程费用（劳动保险104416元、定额测定费3927元、税金215886元、管理费125272元），已向罗传奇支付了646960元。
上诉人雷刚发表质证意见称，这些证据都与我无关，我无法核实其真实性。
被上诉�罗传奇发表质证意见称：一、庆友公司提交的证据不属于新证据，这些证据应该在一审提交。二、对一部分证据的真实性有异议，除罗传奇本人签字的，在欠条中的一些与本案、本工程无关的人的签字，我方不予认可。三、这些证据恰恰证明本案第一、二被告之间并未就本案工程结算，这些充其量只是二被告之间的往来账。真正的工程结算要双方在一起以合同及取费标准进行结算，这些证据不能证明双方已经进行了结算。
本院认为，上述证据为被上诉人庆友公司与上诉人罗传奇及案外人刘湛梅等人的往来账目、欠条、借据等，在庆友公司与罗传奇未就涉案工程进行最终结算的情况下，不能作为庆友公司已按照合同约定向罗传奇支付了工程款的证据，因此本院对上述证据不予采信。
上诉人雷刚、被上诉人罗传奇均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因罗传奇与雷刚均不具有建筑施工的相关资质，因此庆友公司与罗传奇、罗传奇与雷刚签订的施工合同均违反了法律规定，属无效合同。但雷刚负责施工的平改坡工程已经验收合格并交付使用，因此雷刚有权依据合同约定要求罗传奇支付工程款。因双方在一审期间已就欠付工程款的数额进行了计算与确认，故一审法院判决罗传奇向雷刚支付169496.15元工程款，并无不当。关于实际施工人雷刚是否有权要求庆友公司承担给付工程款责任的问题，根据现有证据无法确定庆友公司与罗传奇已经结算以及欠付工程款的事实是否存在，对此本院已另行制作民事裁定书将雷刚要求庆友公司承担给付工程款责任的诉讼请求发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
维持大庆市萨尔图区人民法院（2010）萨民初字第960号民事判决主文第一项、第三项，即：“一、被告罗传奇给付原告雷刚工程欠款169496.15元，并自2010年7月28日起按中国人民银行同类贷款利率给付迟延履行金，上述款项于判决生效后一次性给付”，“三、驳回原告雷刚的其他诉讼请求。”
一审案件受理费3746元，由被上诉人罗传奇负担。二审案件受理费3690元，已在民事裁定书中另行处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 赵丹晖
二〇一四年四月四日
书 记 员 王 宣