福建省平和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第166号
公诉机关福建省平和县人民检察院。
被告人汪某，男，1989年12月25日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地平和县，暂住地平和县。因涉嫌贩卖淫秽物品牟利于2013年8月28日被刑事拘留，同年9月6日被取保候审，2014年9月5日被监视居住，2015年3月5日被取保候审。
被告人汪某被控贩卖淫秽物品牟利一案，平和县人民检察院于2015年3月13日以平检公刑诉（2015）41号起诉书向本院提起公诉。本院于2015年3月13日立案，依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案，平和县人民检察院指派代理检察员周剑武出庭支持公诉，被告人汪某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平和县人民检察院指控，2013年8月28日，被告人汪某在平和县坂仔镇坂仔圩宝南村农贸市场路段摆摊贩卖光碟，平和县公安局民警对汪某的摊点进行检查，当场查获光碟293张。经鉴定，被查获的光碟中有112张光碟为淫秽物品。庭审中，变更指控为被查获的光碟中有108张光碟为淫秽物品。指控认为，汪某以牟利为目的贩卖淫秽物品，因意志以外的原因未得逞，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，是未遂。为支持上述指控，公诉机关提供被告人汪某的供述和辩解、扣押的淫秽光碟、现场勘查笔录、淫秽物品鉴定书、到案经过、户籍证明等为证据。提请法院适用《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十三条、第六十七条的规定给予惩处。
被告人汪某对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明，2013年8月28日，被告人汪某在平和县坂仔镇宝南村农贸市场路段摆摊贩卖光碟，平和县公安局民警对汪某的摊点进行检查，当场查获疑似淫秽光碟293张。经鉴定，被查获的光碟中有108张属淫秽物品。
另查明，经平和县司法局审前社会调查，汪某具备社区矫正条件。在本院审理期间，汪某向本院缴纳款项10000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录、照片及示意图，证实现场位于平和县坂仔镇宝南村农贸市场路段，以及上述现场的基本情况。
2.扣押决定书、扣押清单、平和县公安局坂仔派出所出具的情况说明，证实公安机关依法对汪某摊点上的疑似淫秽光碟293张进行扣押。
3.漳州市公安局出具的淫秽物品鉴定书，证实涉案293张光碟中有108张光碟内容具有描绘性行为，露骨宣扬色情，属淫秽物品。
4.平和县公安局出具的到案经过，证实公安机关在案发现场将汪某抓获。
5.被告人汪某的供述及现场指认照片，供认2013年8月28日，其在平和县坂仔镇宝南村农贸市场路段摆摊贩卖光碟，其中大部分是淫秽光碟，并对现场进行指认。
6.户籍证明，证实汪某的基本身份情况。
7.平和县司法局出具的调查评估意见书，证实汪某具备社区矫正条件。
8.现金存款凭证，证实汪某向本院缴纳款项10000元。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人汪某以牟利为目的贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。汪某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。汪某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。汪某所在地的社区矫正机构调查认为汪某符合社区矫正条件，综合考虑汪某的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有不良影响，依法可对其宣告缓刑。汪某必须依法接受社区矫正。
依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第二项的的规定，判决如下：
一、被告人汪某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期间从判决确定之日起算，罚金已缴纳）。
二、扣押在案的淫秽光碟108张予以没收（已由公安机关扣押）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赖贤平
审 判 员 杨淑艺
人民陪审员 林春香
二〇一五年四月七日
书 记 员 杨晓莹
相关法律规定
1.《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三百六十七条本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
2.《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。