常州市钟楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钟商初字第1263号
原告常州普嘉贝尔服饰有限公司，住所地常州市钟楼区新闸镇新昌路166-10号。
法定代表人耿弘，该公司总经理。
委托代理人谭建锋、汪国强，江苏星北律师事务所律师。
被告扬州市雅特制衣厂，住所地扬州市沙头镇霍桥社区迎春路。
负责人周智伯，该公司总经理。
委托代理人史翔萍，江苏尚鼎律师事务所律师。
原告常州普嘉贝尔服饰有限公司诉被告扬州市雅特制衣厂加工合同纠纷一案，本院于2014年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人汪国强，被告负责人周智伯及委托代理人史翔萍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2014年7月18日和8月15日订立《外发加工合同书》两份，约定被告为原告制作加工1E-13、1E-27、1E-30、1E-65型童装共计7145件（下文分别简称E13号、E27号、E30号、E65号），加工费合计为366195元，交货期限为同年8月30日。合同订立后，原告按照合同约定全面履行了合同义务，但被告至交货期限却提出增加加工金额，并拒绝交货。现原告诉至法院，请求判令：1、被告交付加工物四款童装计7145件；2、被告支付违约金73239元；3、本案诉讼费由被告承担。原告在审理中变更诉讼请求，要求判令解除原、被告未履行的合同；被告赔偿原告损失903648元；被告向原告支付违约金25896元；本案诉讼费由被告承担。
为证明上述主张，原告提交如下证据：
证据1外发加工合同两份，证明双方存在的加工合同关系；
证据2预付款凭证，证明原告已经履行了合同载明的义务；
证据3录音材料，证明在合同签订后原告已将面料等原材料交付给被告。
证据4E13号、E27号、E30号、E65号销货清单各一本，证明被告已经将原材料取走。
证据5QQ聊天记录，证明原告已将四款服装的辅料发给被告。在QQ记录中“雅特小陈”有“30款的帽毛你（原告公司员工曹玉菲）直接发到我工厂吧，高邮市开幕龙服装厂”，“这样的话30款的东西就齐了”，“65款的样板收到了话东西也齐了吧”等多处有关30号和65号服装材料及辅料的发货指示。
证据6申通快递单据，证明原告按照被告的要求将相关辅料送给被告或高邮市文明制衣厂。
证据7原告与袁某签订的《协议》一份（以下简称协议（一）），证明被告未能在有效期限内将E30号、E65号衣物交付给原告。
证据8特许加盟合同、发票三张，证明原告的损失计算依据。其中特许加盟合同上主要内容为，汪政东作为“美勒贝尔”品牌儿童羽绒服在贵阳市的代理销售商，负责该产品的销售，代理期限为2014年6月1日至2015年5月30日，在该代理合同附件上，双方明确E30男中童羽绒服的结算价格为319.6元、E65的结算价格为307.6元、另有其他39款羽绒服共计1421件，价款合计361899.6元，平均254.68元／件；向镇江市八佰伴商贸有限公司开具的增值税发票显示“美勒贝尔”牌羽绒服共60件，价款计19767.03元，平均329.45元／件；向南京中央商场集团联合营销有限公司开具的增值税发票显示“美勒贝尔”牌羽绒服共137件，价款计44742.34元，平均326.59元／件，向南京太平购物中心有限责任公司开具的增值税发票显示“美勒贝尔”牌羽绒服共174件，价款57082.96元，平均328.06元／件。
被告对上述证据发表质证意见如下：对证据1、证据2的真实性无异议，但E13号、E27号两个型号的衣服已经交付给被告，E30号、E65号未从原告处领取加工材料；对证据3录音材料的真实性不认可，即便是真实性的，也不能证明诉争事实，录音内容有袁某的对话，且语音含糊不清，不能证明待证事实；对证据4销货清单，其中对周智伯及耿昌荣签收的原料的真实性予以认可，对其他清单的真实性不予认可；对证据5QQ聊天记录的真实性不予认可，且“雅特小陈”系后来自行修改，我公司没有叫陈燕的员工；对证据6快递单据的收货人有一些与被告没有关系，且寄件凭证只能证明原告曾填写过快递单据，无法证明已经将相应的货物交运，也没有被告收到相应货物的签字。对证据7协议（一），袁某不是我公司员工，无法核实其真实性。原告在2014年12月23日与原告签订了一份协议，就E13、E27号两款羽绒服的交接明确进行了交割，不可能在次日再与原告订立协议，原告也未将6万元付给被告。对证据8，认为与本案没有关联性。
被告辩称，1、原、被告签订加工合同后，被告领取了13号和27号两款服装原材料，加工后已经送交给被告，双方已就此两款衣物货款两清，原告要求被告交付加工物7145件没有法律依据；2、因两份合同项下13号、27号两款衣物已经交付给原告，故原告主张的违约金没有事实和法律依据。
为证明上述主张，被告提交原、被告签订的《协议》（以下简称协议（二））一份。
原告对协议（二）的真实性予以认可。
综合以上证据及双方当事人陈述，本院认定如下事实：
2014年7月18日原告作为甲方与被告作为乙方签订《外发加工合同书》一份（以下简称加工合同（一）），主要内容为，甲方委托乙方加工E13号羽绒服2300件，加工费每件44元，计101200元，交货日期为2014年8月30日；乙方需对甲方提供的所有工艺、技术资料、唛架及样板等检验确认后方可开裁；布料和辅料如有甲方提供，则乙方应按照制单实际量领取，如由乙方提供，则相关布料及辅料应得到甲方的书面认可；加工合同第七条明确：“所有材料包括成品的承运由乙方负责，费用由乙方承担，由乙方运送至甲方指定仓库。乙方每次将加工好的成品交与甲方，如甲方发现短少，双方及时核对，签字认可。发现短少略在2%以上的，则视为有意短少，甲方向乙方警告一次并追回损失，警告两次以上，甲方即终止与乙方的加工业务，同时乙方按短少货品实际市场售价向甲方支付违约金”。第八条明确：“如乙方未在甲方规定的时间内保质、保量交付委托加工的服装，则乙方按预期天数及订单总金额每天1%向甲方支付违约金，逾期达15日以上的，甲方有权解除本合同，同时乙方除向甲方支付相应的违约金外还应赔偿由此而造成的损失。”在该加工合同的抬头部分乙方住所地后标明：“委托代理人：袁某”。2014年8月15日，原告作为甲方，被告作为乙方再次签订《外发加工合同书》一份（以下简称加工合同（二）），约定被告为原告生产型号分别为E27、E30、E65号儿童羽绒服，分别为1965件、1480件、1400件，计4845件，加工费金额分别为92355元、85840元、86800元，合计264995元，交货日期为“见备注”。该加工合同的其他条款与加工合同（一）一致。上述合同签订后，原告分别于2014年9月23日汇款50000元、于9月30日向被告汇款70000元，合计120000元。
2014年12月23日，原、被告签订《协议》（二）一份，主要内容为：甲方即原告委托乙方即被告生产E13小童熊抱抱羽绒服2300件，E27女小童花瓣羽绒服1965件，合计4265件，就上述货物，经双方协商，甲方付给乙方加工费叁拾万元整，双方货款两清，就上述货物双方互不追究对方的经济法律责任。原、被告分别在协议上加盖印章。
2014年12月24日，原告作为甲方，被告作为乙方签订协议（一）一份，主要内容为：“甲方委托乙方加工生产E13小熊宝宝款羽绒服共计2300件，E27款女小童花瓣款1965元，合计4265件，以上货品甲方于2014年9月分别汇款伍万元和柒万元人民币至雅特制衣厂公司账户，后又于2014年12月23日汇款壹拾柒万柒仟整至雅特制衣厂法人代表周智伯农行卡，今协商甲方再支付乙方代表袁某陆万元整，则乙方交付上述全部货品于甲方。至此上述货品甲方共支付乙方叁拾陆万整，钱货两清，货到常州普加贝尔服饰有限公司仓库内协议有效。另，甲方委托乙方加工生产1E65男童格子款儿童羽绒服计1400件，E30男童脱卸袖款1480件，合计2880件，以上货品经双方协商，乙方保证于2015年1月10日（2014年12月26日）前交付上述共计2880件货品于甲方，则甲方同意再支付乙方人民币壹拾陆万整。所有上述条款必须确保货品安全达到甲方仓库方可生效，如乙方不能按约定交付上述全部货品，则甲方有权保留追究乙方赔偿及法律责任的权利。”在该协议下方“张俊妤”在甲方处签名，袁某在乙方处签名。该协议下方还明确“乙方指定账户：蒋媛，农行：6228480448730394674，见证人：姚冰冰”。协议签订后，原告于日将6万元汇入上述指定蒋媛账户内。次日，原告将上述E13号、E27号羽绒服取走。
庭审中，本院向被告释明，因加工合同上的委托代理人为袁某，而协议一为袁某签署，若被告对协议（一）的内容不予认可，应当申请袁某作为证人出庭接受质询。被告遂申请证人袁某到庭作证，本院予以准许，但庭审中袁某未到庭作证。
庭审中，原告自愿放弃了违约金的诉讼请求。因本案所涉羽绒服的市场价格存在品牌、季节、款式等各种因素影响，难以通过第三方鉴定机构进行鉴定，本院向原、被告释明，原告可进一步提交证据证明涉案产品的市场价格，被告也可以提交相应的反证，若双方均不能提交直接证据证明涉案羽绒服的市场价格，本院将结合原告的证据、羽绒服的市场价格、和其他同类款式羽绒服的价格确定E30、E65两款羽绒服的市场价格，双方对此均无异议。至本案法庭辩论前，双方均未提交新的证据。
本案的争议焦点为：1、本案所涉E30号、E65号羽绒服材料被告是否已经收到；2、被告是否应当按照约定承担相应违约责任，具体违约金额是多少？
关于争议焦点1，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照现有证据，应认定被告已经收到E30号、E65号两款羽绒服的原材料。理由如下：1、本案中原告与被告签订了两份加工合同，加工合同一已经履行完毕，加工合同二中涉及E27、E30、E65号三款羽绒服，其中E27双方已确认履行完毕，依照常理，若合同交易一方只履行部分协议内容，另一方应当提出异议或交涉，而本案中，被告未提交证据证明双方曾就合同履行存在异议和交涉，明显与常理不合；2、本案中原告提交的销货清单、发货快递单据、QQ聊天记录、录音材料中多处显示双方曾对E30、E65号的材料发货、交货、款项结算等进行过交涉，已能够形成证据链条，初步证明原告已将E30、E65号材料交付给被告，而被告虽否认这一事实，但对快递单据、QQ聊天记录、录音中所体现的相关内容未能提交相反的证据予以佐证，按照优势证据规则，应当认定原告提交证据的证明力显著大于被告；3、两份加工合同中均有委托代理人袁某字样，被告陈述，袁某即非公司员工，也不认识袁某，但其并未对此提出异议，明显与常理不合；4、被告虽对协议（一）上袁某签字的真实性不予认可，但未申请证人到庭作证，应视为举证不能，应当承担相应举证不能的后果。加工合同中袁某为被告方的委托代理人，袁某与原告签订的有关协议对被告具有法律拘束力。协议（一）中对本案所涉的E30、E65两款羽绒服的数量及交付期限有明确的说明，被告应当按照约定交付货物。
关于争议焦点2，本院认为，被告已收到E30、E65号原材料，加工后应当按约交付给原告，未按约交付的，应当承担相应的违约责任。协议一中明确了两个交付日期分别为2015年1月10日（2014年12月26日），即被告最迟也应在2015年1月10日前交付货物，现被告未履行交付义务，应视为被告已构成违约。按照加工合同二的约定，如被告未在规定的时间内保质、保量交付货物，则被告按照逾期天数订单总金额每天1%向甲方支付违约金，逾期达15日以上的，原告有权解除本合同，同时被告还应赔偿由此而造成的损失。即违约天数在15天之内的，应当按照订单金额的1%计算违约金；超出15天的，原告有权解除合同，并要求被告赔偿损失。本案中被告至本案法庭辩论结束时仍未交付货物，故原告有权要求解除未履行的合同，并由被告承担损失。关于本案的损失，双方加工合同中约定，若短少在2%以上的，则视为有意短少，原告向被告警告一次并追回损失，警告两次以上，原告即终止与被告的加工业务，同时被告按短少货品实际市场售价向甲方支付违约金。除此之外，双方不存在损失计算标准的约定，本案中被告未交付E30号、E65号羽绒服，可以视为短少在2%以上，故损失应参照货品的市场售价计算。原告提交的增值税发票未载明羽绒服的具体型号，特许加盟合同上虽有E30号和E65号的价格，但尚不足以证明E30号、E65号羽绒服的市场价格，被告又未提出相反证据推翻原告证据的证明效力，考虑到服装存在品牌、款式等多方面的差异，市场上难以找到其他合理的参照标准，故本院参照原告提交的三份发票及特许加盟合同附件上平均价格较低者确定E30号及E65号羽绒服的市场价格为254.68元。相应的，被告应承担的损失为733478.4元（2880件×254.68元／件）。综上，原告要求解除双方未履行合同的诉讼请求，本院依法予以支持。原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院对其合理部分，依法予以支持。原告自愿放弃违约金的诉讼请求，属于对自己权利的处分，并无不当，本院依法予以确认。因调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
解除原、被告于2014年8月15日签订的关于E30、E65两款羽绒服的加工合同。
被告扬州市雅特制衣厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告常州普嘉贝尔服饰有限公司损失733478.4元。
驳回原告常州普嘉贝尔服饰有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13096元（原告已预交），由原告负担2766元，由被告负担10330元（原告同意其预交诉讼费中由被告负担部分，由被告直接向其支付，本院不再退还），并于本判决生效之日起十日内直接交付原告常州普嘉贝尔服饰有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按规定向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 马胜强
人民陪审员 邹惠芬
人民陪审员 朱婷萍
二〇一五年六月十二日
书 记 员 曹 达