上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1645号
上诉人（原审被告）施会平。
委托代理人刘安峰，上海先诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海弘隽贸易有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人唐力泉，上海世昌律师事务所律师。
上诉人施会平因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第44520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，施会平原系弘隽公司员工，双方曾于2008年1月1日建立劳动关系。2010年1月1日，施会平从弘隽公司处离职。2010年10月14日，施会平再次进入弘隽公司处工作，双方签订了自当日起的无固定期限劳动合同，约定施会平在管理部工作，每月薪资为2，000元。劳动合同第4.4条规定：乙方（施会平）有义务保守甲方（弘隽公司）的商业秘密，乙方在甲方工作期间或离职后均不得损害甲方的形象和权益，并同意离职后不得利用从甲方获取的商业秘密从事对甲方利益构成损害的工作。否则，甲方将追究乙方的法律责任。第8.3条规定：如乙方严重违反弘隽公司规章制度或劳动纪律，或严重失职、营私舞弊、对甲方形象和利益造成重大损害的，甲方可随时通知乙方解除合同并可要求乙方对所造成的损失做出赔偿。2010年10月14日，原、施会平签订保密协议一份，约定：“鉴于乙方（施会平）在甲方（弘隽公司）任职，并将获得甲方支付的相应报酬（每月保密费4，000元）……第一条乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方规定的任何成文或不成文的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。第二条除了履行职务的需要之外，乙方承诺，未经甲方同意，不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的甲方其他职员）知悉属于甲方或者虽属于他人但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。……第八条甲乙双方同意，无论乙方因任何原因离职后，乙方仍对原在职期间负有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息承担如同在职期间一样的保密义务，且不得擅自使用保密信息。该保密义务的期限为终生有效。若不按甲方规定擅自离职或违反保密义务的，应向甲方支付违约金人民币5万元整。”施会平在职期间，实际担任总经理办公室主任职务，级别仅低于总经理。2013年3月27日，施会平办理了工作交接手续。2013年3月29日，弘隽公司以施会平严重违纪为由解除双方劳动合同，同日，双方再次签订保密协议一份，约定施会平应遵守二年的保密期，弘隽公司则支付施会平7，000元。
原审法院另认定，甲亦原系弘隽公司处员工，担任人事主管职务，2013年1月16日，甲与另一张姓自然人注册设立了甲公司，该公司注册资本500，000元，其中甲出资450，000元，2013年7月甲从弘隽公司处离职。2014年3月26日，弘隽公司作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，提出除2013年3月保密费7，000元外与本案其余诉请一致的请求。2014年12月3日，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2014）办字第3561号裁决，对弘隽公司的请求均未支持。弘隽公司不服该裁决，诉至原审法院，请求判令施会平：一、返还2010年11月至2013年2月的保密费135，000元、2013年3月保密费3，741.94元；二、支付违反保密协议的违约金50，000元；三、赔偿购销合同利润损失23，055元；四、返还经济补偿金3，000元。
原审法院又认定，2013年7月9日，施会平申请仲裁要求弘隽公司支付违法解除劳动合同赔偿金、代通金、2010年10月14日至2013年3月31日的保密费、年休假工资等。仲裁裁决后，弘隽公司、施会平均不服仲裁裁决诉至原审法院，原审法院立案号为（2013）浦民一（民）初字第37081号。原审法院对该案审理后查明：施会平曾代表弘隽公司与乙公司就轴承买卖合同进行缔约磋商，在达成初步合意后，施会平于2013年3月6日要求乙公司与负责内销业务的丙公司订立合同，并说明丙公司与弘隽公司实为两块牌子，一套班子；2013年3月8日，施会平再次就购销合同的细节问题与乙公司进行了磋商，并将磋商的情况发送电子邮件告知弘隽公司总经理＊＊＊；然而，在2013年3月13日，施会平却告知乙公司，因合同中有几款货品价格过低，弘隽公司老板说不能缔约，只好由工厂销售部门（即甲公司）直接与乙公司签订合同，施会平还保证产品来源、质量完全一致。2013年3月18日，施会平一方面替甲公司向乙公司催付定金，另一方面却告知＊＊＊，因乙公司坚持要一起供货，且不能提价，因此双方的业务已无法完成。该案审理中，弘隽公司还申请乙公司员工乙出庭作证，乙陈述：调查笔录及产品购销合同属实，其为乙公司的业务及后勤负责人，乙公司与甲公司的产品购销合同已经履行完毕。
2014年4月10日，原审法院作出（2013）浦民一（民）初字第37081号民事判决，判决弘隽公司支付施会平2012年至2013年18天未休年休假工资差额6，620.69元、2012年7月至2013年2月期间的保密费差额8，689.66元、2013年3月的保密费3，741.94元、弘隽公司无需支付施会平违法解除劳动合同的赔偿金20，000元。施会平不服前述判决提起上诉，2014年8月7日，上海市第一中级人民法院作出（2014）沪一中民三（民）终字第704号民事判决，驳回施会平上诉请求，维持原判。2015年1月9日，施会平就（2014）沪一中民三（民）终字第704号民事判决向上海市高级人民法院申请再审，2015年4月27日，上海市高级人民法院作出（2015）沪高民一（民）申字第147号民事裁定书，驳回施会平的再审申请。（2013）浦民一（民）初字第37081号民事判决现已生效。
原审审理中，弘隽公司提交：1、（2013）沪徐证经字第6057号公证书，表示系对施会平与弘隽公司法定代表人＊＊＊往来电子邮件的公证，其中2013年3月8日施会平发给＊＊＊的电子邮件的附件为弘隽还价清单，其上显示了准备销售给乙公司的17种产品的采购数量、产品编号、说明、弘隽公司采购价（合计68，670元）、销售价（合计91，825元），其中编号为90445207的一种产品乙公司最终未购买（该种产品采购价合计3，600元，销售价合计3，700元），故弘隽公司如与乙公司最终达成交易，则弘隽公司可获得的利润为23，055元［（91，825-3，700）-（68，670-3，600）］；2、对乙的调查笔录，证明乙公司的乙陈述施会平将乙公司与弘隽公司的业务改为与甲公司签署合同；3、乙公司与甲公司的产品购销合同，表示原合同系传真形式订立，故无法提供原件，证明乙公司根据施会平指示与甲公司签署产品购销合同，16种产品的编号、说明、采购数量、单价与证据1邮件中的数据一致。施会平对弘隽公司证据1的真实性无异议，确认系施会平与弘隽公司法定代表人的邮件往来，但表示系弘隽公司主动取消与乙公司的订单；对证据2、3的真实性不认可，并表示不清楚证据3中的产品购销合同是否实际履行。经原审法院审查，证据3产品购销合同中16种产品的编号、说明、数量、单价，与证据1附件弘隽还价清单中除编号为90445207的产品外的16种产品的产品编号、说明、数量、销售价均一致。
原审庭审中，弘隽公司表示：1、施会平两次入职弘隽公司，工作时间比较长，弘隽公司本想让施会平自行离职，所以才支付了3，000元的经济补偿金；2、弘隽公司于2013年3月27日知晓施会平飞单的事实，弘隽公司法定代表人于当日看到施会平的聊天记录，怀疑施会平有飞单行为，便向施会平询问，施会平不予认可但也说不清楚，弘隽公司遂确认了施会平飞单的事实，当天让其办理了工作交接；3、弘隽公司处300，000元以下购销合同的利润率一般为销售价格的20%；4、弘隽公司确认甲也参与了飞单，保留追究其相关法律责任的权利。施会平表示弘隽公司在2013年3月8日就应当已经知晓其认为的施会平飞单事实。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，弘隽公司、施会平签署的两份保密协议均未约定保密费的返还事宜和适用情形，故弘隽公司要求施会平返还保密费缺乏依据，原审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》对由劳动者承担违约金的情形做出了明确规定，即限定于违反服务期约定和竞业限制约定的情形，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，双方在保密协议中约定施会平违反保密义务的，应向弘隽公司支付违约金50，000元，此明显不属于法定的两种情形，双方的约定系无效约定，故无论施会平是否存在违反保密义务的情形，弘隽公司据此要求施会平支付违约金50，000元均无法律依据，原审法院不予支持。
根据规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，弘隽公司、施会平在保密协议中约定了施会平的保密义务及获得保密费的权利，施会平应予严格遵守，但施会平“飞单”行为已为原审法院生效的（2013）浦民一（民）初字第37081号民事判决所确认，施会平显然未遵守保密义务，故施会平行为如给弘隽公司造成损失，施会平应承担相应赔偿责任。施会平虽表示不清楚乙公司与甲公司的产品购销合同是否实际履行，但结合乙公司员工乙的证言，可以确认产品购销合同已经履行完毕，故可以依据施会平2013年3月8日发送的电子邮件附件弘隽还价清单中的采购价、乙公司与甲公司产品购销合同中的单价及数量，确认如弘隽公司与乙公司达成交易弘隽公司可获得的利润（出售总价与采购总价之差）为23，055元，此亦为施会平违反保密义务给弘隽公司造成的利润损失。鉴于甲公司系弘隽公司时任人事主管甲设立，弘隽公司确认甲参与了飞单，并表示保留追究甲相关法律责任的权利，故原审法院酌情确认施会平应就前述利润损失的50%（即11，527.50元）对弘隽公司承担赔偿责任。弘隽公司明确于2013年3月27日知晓施会平飞单的事实，施会平虽表示弘隽公司在2013年3月8日就应当已经知晓，但未能就此提供有效证据佐证，故其意见不予采信，弘隽公司于2014年3月26日申请仲裁，故其要求施会平赔偿损失的请求并未超过仲裁时效的规定。
就弘隽公司主张的返还经济补偿金，因弘隽公司支付时双方劳动合同已经解除，弘隽公司亦知晓施会平违纪的事实，故弘隽公司的支付行为系其自愿行为，不存在重大误解或欺诈、胁迫的情形，弘隽公司现要求施会平返还缺乏依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院经审理后依照《中华人民共和劳动合同法》第二十五条、第九十条的规定，于二○一五年六月十五日作出判决：一、施会平于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘隽贸易有限公司购销合同利润损失11，527.50元；二、驳回上海弘隽贸易有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。财产保全申请费210元，由上海弘隽贸易有限公司负担82.94元，施会平负担127.06元。
原审法院判决后，施会平不服，向本院提出上诉称：1、弘隽公司的主张已超过仲裁时效。弘隽公司提供的（2013）沪徐证经字第6057号公证书反映，弘隽公司对施会平2013年3月6日至18日的QQ聊天记录予以偷窥监控，证明公司在此期间“应当知道”其所称的飞单。施会平2013年3月18日发给弘隽公司的电子邮件明确告知总经理这次交易不做了，亦证明弘隽公司最迟在该时点“应当知道”其所称的飞单。2、弘隽公司所称的交易损失的证据效力不足。弘隽公司未提供乙公司与甲公司的购销合同的原件、发票、付款凭证等证明交易实际履行以及实际交易金额的证据，原审法院违规采信违法监控偷录的QQ聊天、电子邮件询价资料、证人证言这类传闻证据，不能成立。3、原审错误地将所谓购销差价23，055元等同于净利润，违反差价减去成本才是利润的基本会计准则及常识，与司法实践的认定标准不符，应予纠正。弘隽公司在原审庭审时自认利润率为20%，即便依此利润率计算，利润也仅为4，610元。退一步而言，即便按合同总价88，125元以20%利润率计算，利润不过17，625元，也未达到23，055元。4、弘隽公司如有损失，也应由获利人，从事同业竞争的甲承担全部责任，由其返还全部不当得利。按原审判决，不当得利人只需承担50%责任，显然违反了公平原则与不当得利应全部返还的法律原则，对没有获利的劳动者不公平。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，依法改判驳回弘隽公司要求施会平赔偿利润损失的诉请。
被上诉人弘隽公司辩称：（2013）浦民一（民）初字第37081号案件中，证人乙陈述乙公司与甲公司的购销合同已履行完毕。弘隽公司确实对公司电脑进行监控，但监控设备必须要开启才能发现，并非公司派专人24小时进行监控。施会平于2013年3月27日离职，弘隽公司当日才知晓施会平飞单的事实，故2014年4月26日提起仲裁未超过时效。本案并非不当得利纠纷，而是劳动者的行为给用人单位造成损失，用人单位要求赔偿，施会平与案外人的共同行为造成公司损失，原审法院已考虑到了劳动者的弱势地位让施会平承担其中的50%，并无不当。现不同意施会平的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院的判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一是弘隽公司的诉请是否超过一年的仲裁时效期间。
施会平主张弘隽公司对其2013年3月6日至18日的QQ聊天记录予以监控，证明公司在此期间“应当知道”其所称的飞单，且施会平2013年3月18日发给弘隽公司的电子邮件明确告知总经理这次交易不做了，亦证明弘隽公司最迟在该时点“应当知道”其所称的飞单。但并无证据证明弘隽公司当时就发现了施会平的行为或就此事询问过施会平。施会平于2013年3月18日告知弘隽公司法定代表人＊＊＊与乙公司的交易无法完成的理由是乙公司坚持要一起供货，且不能提价，该理由与施会平实际已将该订单转给甲公司的真实原因显然不符，故不能认为弘隽公司自该日起知道或应当知道其权利受到侵害，亦不能自该日起计算仲裁时效期间。双方于2013年3月27日办理交接手续，劳动关系于2013年3月29日终结，弘隽公司于2014年3月26日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效期间。施会平关于弘隽公司的诉请已超过仲裁时效的主张本院不予采纳。
本案争议焦点二是弘隽公司所主张的利润损失是否有依据。根据前案的生效判决及本案查明的事实，施会平以隐瞒事实的方式，将原本属于弘隽公司的与客户乙公司的订单转给案外人甲公司系不争的事实，弘隽公司因该原属自己的订单未能履行会遭受利润损失亦是显见的结果。至于该利润损失的依据，弘隽公司已提供了施会平与弘隽公司法定代表人＊＊＊的电子邮件，证明了订单中弘隽公司准备销售给乙公司的产品的销售价与采购价之间的差价是23，055元。需要指出的是，乙公司与甲公司的购销合同是否实际履行，并非判断弘隽公司是否形成损失的依据，即使乙公司与甲公司之间的购销合同最终未实际履行，只要弘隽公司因施会平的行为而导致本次交易机会的丧失，其损失即成立，施会平应承担相应的赔偿责任。鉴于弘隽公司准备销售给乙公司的产品的销售价与采购价之间的差价已确定，可作为参考依据，原审法院在该范围之内酌情确定施会平应承担的赔偿责任，并无不当。至于施会平提及的弘隽公司还存在销售成本及弘隽公司曾自认销售总价20%利润率的问题，因原审法院最终认定施会平只需赔偿弘隽公司前述差价23，055元的50%计11，527.50元，故本院对上述因素不再予以考虑及进行相应调整。
另关于施会平认为其并未从该行为中获利，弘隽公司应以返还不当得利的方式向获利人甲主张全部损失的观点。本案系劳动争议案件，弘隽公司系基于施会平在履行职务时不当侵害公司利益，给公司造成损失，而要求施会平承担相应的赔偿责任。需要考量的因素是施会平主观上是否存有故意或重大过失，客观上是否实施了侵害公司利益的行为，该行为是否造成了弘隽公司损失。至于施会平是否从其行为中获利，或施会平的行为是否导致他人获利，均不在本案考量范围之列，故施会平认为其未从中获利就无需承担赔偿责任，弘隽公司只能向获利方要求赔偿的观点，本院不予采纳。
综上所述，上诉人施会平的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人施会平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……