安徽省合肥市蜀山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0104刑初263号
公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。
被告人翟某1，男。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年1月22日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年2月12日经合肥市蜀山区人民检察院批准，由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人房超，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被告人翟某2，男。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年1月12日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年2月12日被该局取保候审。
辩护人李娜娜，合肥市蜀山区法律援助中心指派律师。
安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2018]236号起诉书指控被告人翟某1、翟某2犯非法经营罪，于2018年5月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员戴某出庭支持公诉，被告人翟某1、翟某2及辩护人房超、李娜娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年10月以来，被告人翟某1、翟某2为牟取利益，违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门批准，非法经营卷烟制品，其中，翟某1经营数额为236446元，翟某2经营数额为220196元。针对指控，公诉机关提供了相关书证，证人证言，被告人供述，搜查笔录，鉴定意见及检验报告等证据，公诉机关认为两被告人的行为属情节严重，构成非法经营罪，提请本院依法判处。
被告人翟某1、翟某2对起诉书指控的事实和罪名均不持异议。
被告人翟某1的辩护人对起诉书指控的事实和罪名不持异议，辩称：1、查扣的卷烟尚未流入社会，获利较小；2、翟某1构成自首；3、翟某1属初犯，且年纪较大，社会危害性较小。
被告人翟某2的辩护人对起诉书指控的事实和罪名不持异议，辩称：1、翟某2构成坦白；2、翟某2仅帮助运送卷烟，属从犯；3、翟某2属初犯，主观恶性较小；4、查扣的卷烟尚未流入社会。
经审理查明：2017年10月以来，被告人翟某1在没有办理烟草专卖许可证的情况下，自行联系买家及卖家，将购进的卷烟制品加价出售给他人。同时，翟某1安排其子被告人翟某2参与收、送卷烟制品。
1、2017年11月中旬，翟某1将购进的20条“中华”牌软盒香烟、5条“中华”牌硬盒香烟出售给本市蜀山区鑫新烟酒店的杜某。
2、2018年1月初，翟某1将购进的10条“中华”牌软盒香烟出售给本市蜀山区鑫新烟酒店的杜某，并安排翟某2送货。
3、2018年1月中旬，翟某1将购进的6条“中华”牌硬盒香烟出售给本市蜀山区鑫新烟酒店的杜某，并安排翟某2送货。
上述卷烟制品的市场指导价共计25950元。
2018年1月8日，被告人翟某1再次购买了卷烟制品，并安排翟某2收货，运至本市新站区康城水云间小区2栋1607室的家中存放。
2018年1月12日，合肥市蜀山区烟草专卖局在该室查获了“中华”牌、“利某”牌、“芙蓉王”牌等18种品牌的卷烟制品802.4条，并于当日将本案移交至公安机关。
经安徽省烟草质量监督监测站鉴别，本案查获的卷烟制品802.4条，均系假冒注册商标的伪劣卷烟制品。
经安徽省烟草专卖局对涉案卷烟制品进行价格鉴证，查获的802.4条卷烟，共计价值210496元。
2018年1月12日，被告人翟某2被公安机关抓获；2018年1月22日，被告人翟某1主动至公安机关投案。到案后，两被告人均如实供述涉案的事实。
案在审理过程中，被告人翟某1、翟某2主动退缴违法所得5000元。
上述事实，被告人翟某1、翟某2在开庭审理过程中亦无异议，并有合肥市蜀山区烟草专卖局立案报告表、证据复制（提取）单、案件移送材料等，搜查笔录，辨认笔录，扣押物品清单，查扣的托运单、纸条等，安徽省烟草质量监督监测站出具的卷烟产品鉴别检验报告，涉案卷烟核价表以及安徽省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格鉴定结论书，安徽省合肥市烟草专卖局出具的证明，案发现场方位图，证人杜某、黄某的证言，公安机关出具的归案经过、被告人户籍信息、查询证明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人翟某1、翟某2为牟利，违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门批准，非法经营卷烟制品，其中，翟某1涉案经营数额计236446元，翟某2涉案的经营数额为220196元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，翟某2起次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻处罚。被告人翟某1在案发后主动至公安机关投案，并如实供述涉案的罪行，构成自首，依法可从轻处罚。被告人翟某2到案后，如实供述了自己的罪行，构成坦白，依法可从轻处罚。查获的卷烟制品系假冒注册商标的伪劣产品、涉案大部分卷烟制品在销售前被查获、尚未流入社会的情节在量刑时予以一并考虑。辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人翟某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月22日起至2019年11月21日止。所处罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人翟某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已预缴）。
三、退缴的违法所得人民币五千元、查扣的卷烟制品802.4条予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴小水
人民陪审员 晃惠芳
人民陪审员 丁尚飞
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 李 元
附本案适用的相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、司法解释
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三第一款非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。