江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐商终字第0545号
上诉人（原审被告）卢国荣。
委托代理人陈定喜，江苏陈定喜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈仕和。
委托代理人李剑、金垒。
上诉人卢国荣为与被上诉人陈仕和保证合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大商初字第0426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈仕和一审诉称，2012年4月5日，借款人李志会将此前分别于2011年6月13日、8月15日、2012年1月20日向我合计借款330万元中未还部分120万元重新向我出具借条一份，约定该款于2012年6月4日归还；同日，借款人李志会又向我出具借条一份，载明其向我借款人民币80万元，借期为2012年4月13日至2012年6月12日。上述两份借条均载明借款按月利率4%计算利息，逾期需另行支付逾期违约金1000元／天，如不能按时归还，借款人需承担诉讼费、代理费等为实现债权所产生的费用。大丰市荣盛铸造除锈设备厂（以下简称荣盛厂）以及江苏傲然金属制品有限公司（以下简称傲然公司）为李志会的上述两笔借款提供了连带责任担保。借款期限届满后，借款人李志会未能还本付息，保证人荣盛除某也未能履行保证责任。现因李志会及江苏傲然公司均已下落不明，而荣盛除锈设备厂已被核准注销，卢国荣系荣盛除锈设备厂的投资人，故请求判令卢国荣偿还其借款本金200万元，并承付其中120万元自2012年4月5日起、80万元自2012年4月13日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息以及诉讼代理费47400元，本案诉讼费用由卢国荣承担。
卢国荣一审辩称，陈仕和诉称的2012年4月5日120万元借款及80万元借款均未实际交付，保证人不应当承担相应的保证责任。同时，根据双方约定，陈仕和向保证人主张权利的时间已经超过了保证期间，保证人的保证责任应予免除。另外，陈仕和在诉讼时效期间内并未向借款人李志会主张权利，主债务已超过法律规定的诉讼时效，陈仕和因此丧失对主债务人的胜诉权，因此作为从债务的担保人的保证责任，亦因此免除。综上，请求法院驳回陈仕和对卢国荣的诉讼请求。
经审理查明，2012年4月5日，借款人李志会向陈仕和出具借条一份，载明：“今借到出借人陈仕和人民币壹佰贰拾万元整（￥1200000.00），借款期间自2012年4月5日至2012年6月4日，现向出借人作如下承诺：（具体汇款时间见附件）1、确保此款于2012年6月4日前全部归还出借人。①借款利率按月息4%收取。如逾期归还，须向出借人另行支付逾期违约金人民币1000元／天；②如借款人不按期足额归还此借款，出借人将依法（诉讼由出借人所在地法院管辖）进行追偿，由此产生的各项费用（诉讼费、律师代理费、保全费、差旅费及其他实现债权而产生的一切费用）由借款人承担。2、为确保借款人按期足额向出借人偿还此借款，担保人荣盛厂、傲然公司自愿为借款人上述借款行为形成对出借人的债务（本金利息偿还、违约金承担、诉讼费、律师代理费、保全费、差旅费及其他为实现债权而产生的一切费用）向出借人提供连带责任担保，担保期间为借款人履行债务期限届满之日起二年。3、如借款人、担保人向出借人提供的材料、信息存在虚假情况的，将向出借人承担违约金人民币贰万元。4、因履行本合同发生纠纷，协商解决，协商不成，交由大丰市人民法院处理”。借款人李志会、担保人傲然公司、荣盛厂在借条下方签名、盖章。此份借条后附附件一份，载明：“我李志会在2011年6月-2012年2月期间共向陈仕和借款三次，具体情况如下：2011年6月13日借款50万、2011年8月15日借款250万、2012年1月20日借款30万。以上三笔借款合计330万，于2011年8月19日还款150万、2011年9月30日还款30万、2011年12月8日还款30万，截止2012年4月5日尚欠人民币120万。汇款原始凭据为三笔，即2011年6月13日汇50万、2011年8月15日汇250万、2012年1月20日汇30万，现由荣盛厂提供担保此三笔借款，按月息4%计算，并保证此借款于2012年6月5日归还”。李志会在借款人处签名并加盖傲然公司印章，卢国荣在担保人处签名捺印，落款时间为2012年4月5日。同时，陈仕和为证明上述三笔借款的真实性，还提供了2011年6月13日汇款50万元、2011年8月15日汇款250万元、2012年1月20日汇款30万元的汇款凭证。
同日，李志会又向陈仕和出具借条一份，载明：“今借到出借人陈仕和人民币捌拾万元整（￥800000.00），借款期间自2012年4月13日至2012年6月12日”，借条其余内容同上述借条内容。2012年4月12日，李志会向陈仕和出具委托书一份，内容为：“现委托陈仕和将借款人民币柒拾陆万捌仟元整全部汇入李锐农行卡，卡号为62×××11（大丰支行）”。同日，陈仕和通过农业银行大丰支行向李锐的上述账户汇款人民币40万元，汇款后账户余额为1695922.02元。次日，陈仕和通过交通银行62×××88账户向李锐上述账户汇款人民币36.8万元，陈仕和上述账户在汇款后仍有余额88348.18元。余款3.2万元，借款人李志会于4月13日向陈仕和出具收条一份，载明：“收到陈仕和人民币叁万贰仟元整”。
借款期限届满后，借款人李志会未能按约偿还借款本金及利息，担保人荣盛厂以及傲然公司也未能履行相应担保义务。2013年4月16日，陈仕和委托大丰市经济开发区法律服务所向傲然公司、荣盛厂邮寄催款函各一份，内容为告知担保人借款人到期未能履行还款义务，要求担保人自收到函件五日内履行担保义务或函告具体解决办法，否则将通过诉讼主张权利。荣盛厂于2013年4月20日由卢国荣本人签收该函件。
陈仕和以荣盛除锈设备厂为被告于2014年7月9日向本院提起诉讼。在开庭审理前，荣盛厂向原审法院提交工商部门个人独资企业注销核准登记通知书一份，载明荣盛除锈设备厂已于2014年3月27日注销登记。陈仕和遂变更本案被告为投资人卢国荣，卢国荣同意变更并到庭应诉。
原审法院认为，陈仕和与借款人李志会之间的借款合同关系以及陈仕和与傲然公司、荣盛厂之间的保证合同关系，是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行相应义务。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。故陈仕和向担保人荣盛厂主张权利有相应依据，荣盛厂应承担相应的担保责任。荣盛厂系个人独资企业，已于2014年3月27日在大丰市工商行政管理局办理了注销登记，卢国荣系荣盛厂的投资人。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，个人独资企业是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。则卢国荣应以其个人财产对荣盛厂的债务承担无限责任，现荣盛厂已经有权部门核准注销，则陈仕和以卢国荣为被告要求其承担保证责任，有相应法律依据。原审认定本案双方争议焦点有三：一是案涉两笔借款是否已由陈仕和实际向李志会交付；二是陈仕和主张担保人承担相应保证责任是否已经超过保证期间；三是主债务是否已经超过诉讼时效。
关于争议焦点一，案涉两笔借款的借条出具时间均为2012年4月5日，其中120万元的借款，原审法院认定陈仕和已经履行了相应的交付义务。首先，该份借条上已载明“具体汇款时间见附件”，且附件中明确载明之前三笔借款的交付情况及还款情况，卢国荣在该附件上签名捺印，表明其清楚此笔120万元系之前三笔借款未能偿还部分结转形成。其次，陈仕和提供了2011年6月13日、8月15日、2012年1月20三份转账凭证原件，其上载明的转账时间、转账金额与附件载明的借款交付情况完全一致。由此可知，120万元的借条及附件所指向的应为同一笔借款，不存在卢国荣抗辩的借条载明的借款与附件载明的借款系两笔不同借款的情况。因此，此笔120万元借款的保证期间应按照借条约定的“自借款人履行债务期限届满之日起二年”。另一笔80万元的借款，借条虽于2012年4月5日出具，但双方约定的借款期限为2012年4月13日至2012年6月12日。陈仕和分三笔交付此笔80万元，其中两笔合计76.8万元系通过银行转账的方式打入借款人李志会指定的李锐的银行账户，其余3.2万元系通过现金交付，并有李志会出具的收条为证。原审法院认为，此笔80万元借款，陈仕和实际向李志会交付借款本金数额为76.8万元。首先，陈仕和在第二次向李锐账户汇款36.8万元时，卡中的余额仍有88348.18元。也就是说，在第二次打款时，陈仕和的该账户中的余额足以支付剩余的借款本金40万元，陈仕和通过转账方式交付36.8万元，再以现金的方式交付3.2万元，明显与常理不符。其次，根据借条的约定，借款本金为80万元，约定月利率为4%，由此得出借款人李志会每月应当向陈仕和支付的利息数额即为3.2万元。第三，陈仕和当庭陈述此笔借款的交付情况存在矛盾之处。其称之所以有3.2万元通过现金交付是由于李志会于2012年4月13日到陈仕和处称急需现金，因陈仕和处仅有现金3.2万元，就将所有的现金3.2万元全部交给了李志会。按照陈仕和的陈述，现金交付3.2万元是直至2012年4月13日方确定的数额，而李志会于4月12日出具的委托书中已要求陈仕和将76.8万元转入李锐账户，无论是借款人李志会还是陈仕和，在4月12日根本无法预见4月13日陈仕和处的现金数额，故陈仕和的陈述与常理不符。陈仕和称委托书实际是于4月13日所书，无相应证据予以证实，故不予采信。综上，可以推定陈仕和以现金方式向李志会交付的3.2万元现金是预扣80万元借款本金一个月的利息，实际交付借款本金数额应为76.8万元。故两次借款的借款本金之和为196.8万元。
关于争议焦点二，120万元、80万元两笔借款的借款时间分别为2012年4月5日、4月13日，借款到期日分别为2012年6月4日、6月12日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。而本案所涉借款的保证期间，在借条中有所约定，即自借款人履行债务期限届满之日起二年，故此争议焦点即为陈仕和是否于2014年6月4日、6月12日前向保证人主张120万、80万元借款的担保责任，如在此期间内未主张，则保证人的保证责任予以免除。为此，陈仕和提供了2013年4月16日向傲然公司、荣盛厂邮寄的催款函，该函件已由傲然公司、荣盛厂签收，签收时间分别为2013年4月18日、4月20日，故可以证明陈仕和已于保证期间内向两名担保人主张过权利。此后，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。即自2013年4月20日起开始计算荣盛厂保证合同的诉讼时效。陈仕和向原审法院提起诉讼的时间为2014年7月9日，不超过法律规定的诉讼时效。故对卢国荣称已过保证期间的抗辩，不予采纳。
关于争议焦点三，卢国荣称主债务已超过诉讼时效，则担保人不应承担保证责任的抗辩，亦不予采信。首先，陈仕和于2013年4月16日委托大丰市经济开发区法律服务所向傲然公司寄送了相应的催款函，收件人即为傲然公司的法定代表人李志会。该函件已被签收，可以推定李志会已明知陈仕和催要借款的情况，应视为已向主债务人主张过权利。其次，根据相关规定，诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效的中断。权利人向债务保证人、债务的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效的中断。也就是说，在本案中，陈仕和向荣盛厂即债务保证人主张权利的，可以认定主债务诉讼时效的中断。综上，主债务并未超过法定的诉讼时效。
综上，陈仕和要求卢国荣承担保证责任，符合法律的规定，应予以支持。借款人李志会的借款本金合计为196.8万元，卢国荣应对该款承担保证责任。关于陈仕和主张的利息，由于借条约定的利率已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，陈仕和按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍主张利息，符合法律的规定，予以支持。关于陈仕和主张的代理费47400元，因借条中约定了代理费在保证人的保证范围之内，且收费不超过相关收费标准，依法予以支持。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条、第三十一条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：卢国荣支付陈仕和人民币196.8万元，并承付其中120万元自2012年4月5日起、76.8万元自2012年4月13日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息；支付陈仕和代理费47400元。上述义务须于判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费32020元，减半收取16010元，保全费5000元，合计21010元，由卢国荣承担。如不能按判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，卢国荣不服，向本院提起上诉称：1、原审认定被上诉人已履行了交付120万元借条载明的借款义务，与事实不符，且无证据证实。被上诉人没有履行交付借款的义务，上诉人也因此不承担保证责任。同时，原审认定该借条与“附件”所指向的应为同一笔借款，没有证据证明，也不符合生活常识及交易习惯。2、由于上诉人在对逾期还款的120万元提供担保的“附件”中，没有约定保证期间限，根据担保法的相关规定，应认定保证期间为六个月，而被上诉人未在上述保证期间内主张权利，上诉人的保证责任自然免除。3、原审认定被上诉人履行了80万元借条指向的借款交付义务错误，与事实不符，且没有证据证明。上诉人为该笔80万元的借款提供担保时，已明确要求被上诉人将80万元汇入借款人李志会的银行卡账户，并特别在借条中的“担保人声明”栏载明：借款必须汇入“李志会的农行卡62×××12”内，上诉人认为，该约定作为借款合同的一部分，并且是作为担保人声明这样的特别条款，被上诉人应当按约履行义务，将借款汇入所谓的“李锐”的农行卡内，应当视为被上诉人没有履行借款义务。4、原审法院适用法律不当。被上诉人未提供主债务诉讼时效中断的证据，上诉人作为担保人，依法享有主债务人的抗辩权，对主债务超过诉讼时效的，担保责任同样应当免除。被上诉人庭审结束后提供的证据不是新的证据，法庭不应当组织质证。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人陈仕和答辩称：1、关于120万元借条，被上诉人已实际出借给借款人，该120万元的详细明细在借条中已明确见“附件”，在被上诉人向法庭提交的附件中明确载明被上诉人在2011年6月13日出借50万元，2011年8月15日出借250万元，2012年1月20日出借30万元，合计330万元，该330万元被上诉人已向法庭提交了汇款凭证，证实已全部实际出借。附件中又记载借款人李志会在2011年8月19日还150万元，9月30日偿还30万元，12月8日偿还30万元，合计偿还210万元，截止2012年4月5日尚欠120万元，该附件得到了借款人担保人的签字确认。2、关于80万元的借条，借款人李志会在2012年10月12日向被上诉人出具委托书要求将其中的76.8万元汇入借款人李志会儿子李锐银行卡内，被上诉人按照委托书的指示分两次于2012年4月12日汇40万元，2012年4月13日汇36.8万元，完成76.8万元的出借义务，并将3.2万元的现金出借给借款人李志会，合计完成了80万元的借约。3、关于本案的诉讼时效，根据《最高人民法院关于适用担保法的若干问题的解释》第三十四条的规定，连带责任保证的债权人，在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证责任的诉讼时效。本案中被上诉人于2013年4月16日向借款人、保证人发出催款通知，并向法庭提交了邮寄详情单，承办法官也至邮政局调查并确认了邮寄详情单属实，故本案并不超过诉讼时效。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
二审中，上诉人认为主债务人李志会已归还了下列部分款
项：
1、2012年4月7日，朱会计（李志会的会计）还款48000
元汇入陈仕和农行卡；
2、2012年7月3日，李锐汇给陈仕和17.6万元和13万元
两次；
3、2012年8月4日，李锐汇给徐佩萍（陈仕和的会计）50
万元；
4、2012年9月7日，李锐汇给徐佩萍10万元；
5、2012年10月26日李志会给现金陈仕和2.29万元；
6、2013年4月28日李志会给现金陈仕和5万元；
以上合计102.69万元。其中只有第一笔，上诉人提供了陈
仕和的48000存款凭证一份，其余未有证据提交，上诉人请求法院予以调取。
被上诉人对此认为：第一笔4.8万元与第二笔的17.6万元，
偿还的是傲然公司向陈仕和借款22万元的本息，其次，4.8万元是由傲然公司的朱会计汇出，朱会计的行为应当是职务行为，而本案是李志会的个人债务，并不是傲然公司的债务，所以与本案无关，并提交傲然公司借条22万元及陈仕和的银行汇款凭证。
对于第二笔的13万元是事实，李锐是傲然公司的常务副总，
他的还款也是履行职务行为，并提交一份傲然公司向陈仕和借款13万元的借条，借条中约定还款时间为2012年7月3日。
对第三笔、第四笔的50万元及10万元都收到了，但这两笔
是傲然公司向徐佩萍借款100万元的还款，当时傲然公司在江苏银行大丰支行的贷款到期，向徐佩萍借100万元是延长贷款期限的，并提交陈仕和代徐佩萍转汇给傲然公司的银行现金缴款单，证明这100万元最终汇入傲然在江苏银行大丰支行的还款账户。这笔也是傲然公司与案外人徐佩萍的公司债务，与本案无关。
对第五、第六笔没有收到。
本案的争议焦点为：1、120万元借款是否已经交付，附件的内容能否作为交付借款的凭证；2、80万元借款是否已经实际交付；3、被上诉人要求上诉人承担120万元的担保责任是否过了保证期间；4、上诉人是否已经归还部分款项？
本院认为，李志会出具给陈仕和的两份欠条及傲然公司、荣盛厂为李志会的该借款提供连带责任担保均是当事人之间的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行相应义务。对于借条中的借款是否实际交付的问题。其中，对于80万元借款，被上诉人陈仕和已提供了相应证据证明其已根据2012年4月12日的委托书中李志会的指令将该借款汇至李锐的农行卡号，且陈仕和也已履行了相应的汇款义务，所以陈仕和的该768000元的借款义务已履行完毕。虽然在80万元的借条上注明有李志会的农行卡号62×××12字样，但并未注明该借款必须打入该卡号，且即使有此约定，因李志会2012年4月12日出具了委托书，也可以认定对此约定作了变更，所以上诉人以此认为被上诉人未交付该借款的理由不能成立。对于其中120万元的借款，该份借条上已载明“具体汇款时间见附件”，对此，上诉人并无异议。该附件中明确载明之前三笔借款的交付情况及还款情况，卢国荣在该附件上签名捺印，表明其清楚此笔120万元系之前三笔借款未能偿还部分结转形成，并且被上诉人陈仕和也提供了2011年6月13日、8月15日、2012年1月20三份转账凭证原件予以证明，所以根据上述证据可以证明被上诉人已履行了120万元借款的交付义务。
对于保证期间，双方当事人已在借条中明确约定担保期间为借款人履行债务期限届满之日起二年，上诉人认为在120万元借款的“附件”中，没有约定保证期间，以此认定双方没有约定保证期间的理由明显不能成立。被上诉人陈仕和提供了其在2013年4月16日向傲然公司、荣盛厂邮寄的催款函，该函件已由傲然公司、荣盛厂签收，签收时间分别为2013年4月18日、4月20日，该时间在借条约定的保证期间内，故可以认定陈仕和在保证期间内已向两名担保人主张过权利。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，陈仕和向原审法院提起诉讼的时间为2014年7月9日，也未超过法律规定的诉讼时效。
上诉人二审中提出主债务人已归还了部分款项，但只提供了48000元的存款凭证，对此，被上诉人认为该还款偿还的是傲然公司向陈仕和借款22万元的本息。对于其他所谓的还款，上诉人并未提供相应的证据证明还款的事实及是否是偿还的本案中的借款，也未得到主债务人的认可。对此，被上诉人也提供了相应证据证明上述款项是被上诉人陈仕和与傲然公司之间的往来，上诉人在一审中也未提出此还款的事实，所以上诉人二审中主张已归还部分借款的理由不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费32020元，由上诉人卢国荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓平
审 判 员 张晨阳
代理审判员 陈 娴
二〇一五年一月六日
书 记 员 吉元昌
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。