重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终305号上诉人（原审被告）：裴梦影，女，汉族，1989年10月9日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：姚公卿，重庆君知奇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓峰，重庆君知奇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：代丽珍，女，汉族，1974年10月1日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：龚万军，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。上诉人裴梦影因与被上诉人代丽珍劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。裴梦影上诉请求：1.依法撤销或改判重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初13800号民事判决所确定的上诉人的给付义务;2.本案上诉费用等与诉讼相关的费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决关于支付被上诉人生活津贴的期间为8个月18天事实认定错误，故上诉人向被上诉人支付的生活津贴应为人民币3220元，而非原审判决确认的人民币10500元。被上诉人代丽珍辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。代丽珍向一审法院起诉请求：一、解除代丽珍、裴梦影之间的劳动关系；二、裴梦影赔偿代丽珍工伤待遇赔偿款112024.8元（护理费640元，住院伙食补助费64元，停工留薪期工资18000元，一次性伤残补助金27000元，一次性工伤医疗补助金22464元，一次性伤残就业补助金40435.2元，生活津贴10500元，复查费204元，鉴定费400元，检查费217.6元，交通费500元，公告费600元，扣除已支付9000元）。一审法院审理查明，2015年7月6日，代丽珍在裴梦影经营的南岸区关中饺子馆上班中受伤，后送至重庆市红楼医院治疗，住院8天。2016年3月4日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定代丽珍受伤属于工伤。2016年4月14日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会对代丽珍的工伤作出了劳动能力鉴定结论，鉴定（确认）结论为：九级伤残，无生活自理障碍。2016年8月17日，重庆市劳动能力鉴定委员会再次对代丽珍的工伤作出鉴定，伤残情况为：右手食指、中指、环指末节骨折无明显功能障碍，鉴定（确认）结论为：九级伤残，无生活自理障碍。劳动能力鉴定共产生鉴定检查费617.6元（鉴定费400元+检查费217.6元），此款已由代丽珍先行垫付。2017年3月15日，代丽珍向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系，终止申请人与被申请人的工伤保险关系；二、裴梦影赔偿代丽珍工伤待遇赔偿款106485.6元。该委于2017年3月15日出具南岸劳人仲不字（2017）第44号《不予受理通知书》，主要内容为：被申请人主体不适格。2017年3月15日，代丽珍起诉至法院，提出前述之诉讼请求。本案另查明，2016年重庆市职工社会平均工资为5616元/月。裴梦影于2014年1月2日成立个体户南岸区关中饺子馆，经营者为裴梦影。在本案起诉前，南岸区关中饺子馆已经被注销。本案起诉后，因裴梦影下落不明，一审法院向裴梦影公告送达起诉状副本、举证通知书和开庭传票等法律文书。代丽珍已缴纳公告费300元。在审理中，代丽珍陈述其以3000元/月作为一次性伤残补助金的计算标准，以5616元/月计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。在审理中，裴梦影举示工资表和南岸区关中饺子馆的保险单，上述证据显示裴梦影经营的南岸区关中饺子馆的其他员工（张金翠、唐晓霞、郑继会）的工资标准，工资标准为2000元至2600元不等。在审理中，代丽珍、裴梦影确认以下事实：代丽珍从裴梦影处借支9000元，裴梦影全部支付完代丽珍的医药费，裴梦影未为代丽珍购买工伤保险。在审理中，代丽珍认为双方之间劳动关系的解除时间为2017年11月16日，裴梦影认为双方之间劳动关系的解除时间为2017年3月15日。一审法院认为，代丽珍认为双方之间劳动关系的解除时间为2017年11月16日，裴梦影认为双方之间劳动关系的解除时间为2017年3月15日，一审法院认为，解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。代丽珍在起诉（2017年3月15日起诉）时提出解除劳动关系，一审法院于2017年8月15日向裴梦影公司公告送达了诉状副本和传票。代丽珍解除劳动关系的意思表示在2017年10月15日已到达裴梦影公司，且裴梦影也未举示证据证明裴梦影在此之前已经解除双方之间的劳动关系，故一审法院确认双方之间的劳动关系于2017年10月15日解除。关于代丽珍的月工资标准，代丽珍认为自己的月工资为3000元，裴梦影认为代丽珍的月工资为2000元，裴梦影举示工资表和南岸区关中饺子馆的保险单，上述证据显示裴梦影经营的南岸区关中饺子馆的其他员工（张金翠、唐晓霞、郑继会）的工资标准，工资标准为2000元至2600元不等。代丽珍在裴梦影处上班时间不足一个工资支付周期，故一审法院酌情认定代丽珍的月工资为2300元。代丽珍在裴梦影经营的南岸区关中饺子馆上班受伤，后被认定为工伤。因南岸区关中饺子馆未给代丽珍购买工伤保险，导致代丽珍不能正常享受工伤保险待遇，南岸区关中饺子馆应当承担工伤保险赔偿责任。现南岸区关中饺子馆已被裴梦影注销，裴梦影应承担相应的工伤保险赔偿责任。根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为九级伤残的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。代丽珍为九级伤残，其月平均工资为2300元，低于统筹地区职工平均工资60%的（2843元），故按照重庆市职工社会平均工资的60%计算，一次性伤残补助金为9个月本人工资，故代丽珍的一次性伤残补助金应为2843元/月×9个月=25587元。参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月，代丽珍、裴梦影解除劳动关系的时间为2017年，2016年重庆市职工社会平均工资为5616元/月。故代丽珍的一次性工伤医疗补助金为5616元/月×4个月=22464元。参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。代丽珍、裴梦影解除劳动关系的时间为2017年10月15日，2016年重庆市职工社会平均工资为5616元/月。故代丽珍的一次性伤残就业补助金为5616元/月×9个月×60%=30326.4元。关于代丽珍住院期间的护理费，因代丽珍未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故一审法院参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定代丽珍的护理人员的日工资为80元，裴梦影未派人护理天数为8天，故护理费为8天×80元/天=640元。参照《重庆市人力资源和关于实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。裴梦影未给予伙食补助的天数为8天，故裴梦影的住院伙食补助费为8天×8元/天=64元。关于劳动能力鉴定费617.6元，此笔费用应由裴梦影承担，但代丽珍已将此笔费用先行垫付，故裴梦影须将此笔费用支付给代丽珍。关于交通费500元，代丽珍虽未举示相应的票据予以证明，但代丽珍在处理工伤案件中必然要产生交通费用，一审法院酌定代丽珍处理工伤案件产生的交通费300元。关于复查费204元，代丽珍仅举示票据，并未举示相应门诊病历予以证明上述费用是用于代丽珍的工伤治疗。此举证不能的不利后果应由代丽珍承担，故代丽珍要求裴梦影承担复查费204元的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院依法不予支持。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。代丽珍受伤前月工资为2300元/月，停工留薪期是3个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S62.6项），故代丽珍的停工留薪期工资为6900元（2300元/月×3个月）。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。在本案中，代丽珍于2015年7月6日受伤，劳动能力鉴定结论于2016年6月24日作出，其停工留薪期为3个月。裴梦影公司应当从2015年10月6日起向代丽珍发放生活津贴，截止日为2016年6月30日。代丽珍的病假工资标准为2300元/月×70%=1610元，从2015年10月6日至2016年6月30日的计薪日为8个月余18天，应得的生活津贴金额已超出代丽珍主张的金额10500元，现代丽珍只要求10500元，此为代丽珍对自己权益的处分，一审法院予以尊重。故代丽珍的生活津贴为10500元。综上，代丽珍的一次性伤残补助金为25587元，一次性工伤医疗补助金为22464元、一次性伤残就业补助金30326.4元、停工留薪期工资8529元、交通费300元、劳动能力鉴定费617.6元、护理费640元、住院伙食补助费为64元，生活津贴10500元，扣除裴梦影借支给代丽珍的9000元，合计90028元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条之规定，判决如下：一、解除代丽珍与裴梦影之间的劳动关系；二、裴梦影于本判决生效之日起五日内支付代丽珍工伤待遇赔偿款90028元；三、驳回代丽珍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由裴梦影负担，一审法院决定予以免收。公告费300元，由裴梦影负担（此款代丽珍已垫付，裴梦影于本判决生效后十日内给付代丽珍）。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为上诉人裴梦影应否支付被上诉人代丽珍生活津贴10500元。现评析如下：《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”本案中，2016年4月14日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会对代丽珍的工伤作出了初次劳动能力鉴定结论，2016年8月17日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论。代丽珍于2015年10月6日停工留薪期满，本应于停工留薪期满即进行劳动能力鉴定，但用人单位与代丽珍均未立即提出劳动能力鉴定申请，至2016年8月17日再次鉴定结论作出止代丽珍未上班，代丽珍的病假工资标准为2300元/月×70%=1610元/月，该期间应得生活津贴已超出了被上诉人主张的金额10500元，故一审法院认定上诉人应支付被上诉人生活津贴10500元并无不当。综上所述，上诉人裴梦影的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人裴梦影负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 韩 艳审 判 员 苏 渝二〇一八年三月一日法官助理 史大贤书 记 员 黄晚秋