贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民商终字第40号
上诉人（原审被告）遵义南江酒店有限公司，
法定代表人杨小平，董事长。
委托代理人杨娟，贵州子尹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市文豪仕酒店管理顾问有限公司，
法定代表人张涛，董事长。
委托代理人彭剑春，重庆市渝经律师事务所律师。
原审被告遵义县南江贸易有限公司，法定代表人简传刚，董事长。
上诉人遵义南江酒店有限公司（以下简称“南江酒店”）因委托合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2014）汇民初字第1995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，2012年6月28日，遵义县南江贸易有限公司（以下简称“南江贸易公司”）（甲方）与重庆市文豪仕酒店管理顾问有限公司（以下简称“文豪仕管理公司”）（乙方）签订《酒店管理合同书》，约定：一、甲方委托乙方对其所属的遵义南江酒店进行筹备阶段及开业后的委托全权管理，在管理期间，乙方对酒店经营管理有充分的决定权和指挥权，乙方及其代表在授权范围内代表酒店对外签署与日常经营管理业务有关的文件和合同，乙方是甲方从事酒店管理的全权代表人；二、乙方派往或代表甲方聘用在酒店工作的高级管理人员均为酒店雇员，酒店应按劳动合同法有关规定与其完善劳动合同等手续，并将相关手续、资料交管理公司备案。上述雇员的工资、福利和劳动保险等费用由酒店承担。其在酒店工作期间的奖惩按甲乙双方确定的酒店奖惩制度执行；三、委托管理期限分两个阶段：一是酒店开业前筹备期，从合同签订之日至酒店开业止，二是经营管理期，从酒店开业之日起全权委托管理5年；四、酒店开业之前乙方收取筹备期项目咨询管理费总包价43万元，其对应的服务期间最长不超过12个月，即从2012年6月28日起至2013年6月28日止，若筹备期超出12个月，则甲方需按每月3万元支付乙方筹备期管理费；五、从酒店开业之日起，乙方按酒店总收入的2.8%收取基本管理费，基本管理费每月支付一次，其计算方法是按当月总收入乘以2.8%，于次月25日前汇入乙方指定的账户；六、如因一方原因或者故意违约导致本合同提前终止，则违约方须赔偿守约方相应损失，其金额相等于在本合同若未终止的情况下，按照最近作出的年度经营预算中的预测，在合同期限所余的时间内甲方应支付乙方的管理费总额，并由违约方负责乙方人员遣散补偿及返家之差旅杂项费用；七、若甲方成立注册拥有酒店完整产权的“酒店公司”，则本合同甲方主体自动变更为“酒店公司”。合同签订后，文豪仕管理公司派遣员工对酒店筹备期的装修、酒店布局等事项进行管理，南江酒店支付了筹备期管理费43万元。2013年12月，南江酒店开始试营业，2014年2月17日，南江酒店正式成立，并于2014年4月14日办理了营业执照，法定代表人为杨小平，股东有杨小平、王治。南江酒店成立后，文豪仕管理公司继续对其实施管理，南江酒店支付了2013年12月至2014年3月的管理费161387.62元。2014年4月和5月，南江酒店的法定代表人杨小平通过电子邮件发《管理费用计算表》给文豪仕管理公司，告知管理费的数额分别为48860.88元和47189.09元，2014年6月至7月15日营业总额为1722566.00元，其管理费为48231.84元。2014年7月2日，南江贸易公司以酒店项目产权转让给其他公司为由，向文豪仕管理公司发出提前解除酒店管理合同的公函，文豪仕管理公司于2014年7月7日回函，要求南江贸易公司在充分协商并达成终止协议前慎重行事。2014年7月12日，南江贸易公司的法定代表人简传刚召集酒店管理层开会，宣布终止与文豪仕管理公司的酒店委托管理合同，要求文豪仕管理公司派驻或者聘请的员工交接工作，并向其员工发放工资，各员工均向南江酒店书写自愿离职不再担任南江酒店任何职务的承诺后撤离酒店。
原审法院认为，文豪仕管理公司与南江贸易公司签订的《酒店管理合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同履行各自的义务。双方签订的《酒店管理合同书》约定，酒店开业后，委托管理的期限为5年，而南江贸易公司要求提前终止委托管理合同，文豪仕管理公司于2014年7月12日撤离酒店，双方合同权利义务终止，但南江贸易公司要求文豪仕管理公司提前终止合同并移交工作后撤离酒店的行为已构成违约，应承担违约责任。文豪仕管理公司请求南江贸易公司以实际管理月数的平均值4.5万元支付剩余期限的违约金238.5万元的诉请，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，但南江贸易公司认为其行为并未给文豪仕管理公司造成实际损失，违约金约定太高，要求予以调整，而文豪仕管理公司未提供证据证明违约行为给其造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，结合违约情况、文豪仕管理公司可得预期利益等因素，酌情支持25万元。对文豪仕管理公司要求支付派驻5位员工的劳动保险、遣散等费用的诉请，因未提供证据证明其与派驻员工之间签订了劳动合同，而且双方终止合同并不必然导致文豪仕管理公司与员工解除劳动合同，故对其诉请不予支持。对文豪仕管理公司要求南江贸易公司支付营业期间的管理费15.9万元和筹备逾期的管理费15万元的诉请，符合《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定和合同约定，予以支持，但营业期间的管理费计算有误，实际应为144280.94元。对文豪仕管理公司认为南江酒店应承担连带责任的诉请，因南江酒店成立后实际支付管理费和工人工资等费用，因此文豪仕管理公司的诉请符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第二款“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定和双方合同约定，予以支持。对南江酒店认为酒店开业期间的管理费应按其提交税务部门的纳税申报表的收入情况计算管理费，文豪仕管理公司要求以酒店管理软件系统自动生成的数据进行计算，因该纳税申报表2013年12月至2014年3月的数据计算管理费与实际支付的管理费不符，故对纳税申报表不予采信，庭审中南江酒店拒不提交酒店管理软件数据，对其法定代表人所发的邮件数据予以采信，对其辩解不予采信。对南江酒店认为筹备期满就开始试营业并未逾期的辩解，未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对其辩解不予采信。依照上述法律规定，判决如下：一、南江贸易公司于本判决生效后十日内支付文豪仕管理公司酒店筹备逾期和开业期间的管理费294280.94元并支付违约金250000.00元；二、南江酒店对上述款项承担连带责任；三、驳回文豪仕管理公司的其他诉讼请求。案件受理费28660元，由文豪仕管理公司承担22660元，南江贸易公司承担6000元。
宣判后，南江酒店不服，向本院提起上诉称：原审判决上诉人承担连带责任缺乏事实和法律依据，虽然上诉人与文豪仕管理公司事实上形成了委托管理关系，但不能受南江贸易公司与文豪仕管理公司所签订合同权利义务的约束，上诉人不应对文豪仕管理公司承担赔偿义务；文豪仕管理公司管理混乱，亏损严重，严重损害了上诉人的根本利益，上诉人据此要求与文豪仕管理公司解除委托合同关系是为了维护自己的合法权益，原审判决上诉人支付违约金无法律依据；南江酒店正式营业时间是2013年8月31日，原审判决支付筹备期管理费15万元无事实依据，请求撤销原判，判决驳回被上诉人要求支付酒店筹备期间的管理费和违约金的诉讼请求。
被上诉人文豪仕管理公司未作书面答辩。
原审被告南江贸易公司未作书面陈述。
本院认为，根据双方签订的《酒店管理合同书》第3.15条关于“若甲方成立注册拥有酒店完整产权的‘酒店公司’，则本合同甲方主体自动变更为‘酒店公司’”的约定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第二款关于“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，南江酒店成立后已实际支付管理费和工人工资等费用，履行了合同义务，应依法承担合同责任，故文豪仕管理公司要求南江酒店承担连带责任的请求符合上述法律规定和合同约定，应予支持。南江酒店主张不应承担赔偿责任的理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。
合同第5.1条约定：“筹备期从2012年6月28日起至2013年6月28日止，若筹备期超出12个月，则甲方需按每月3万元支付乙方筹备期管理费”，经审查，南江酒店于2013年12月开始试营业，而合同约定筹备期至2013年6月28日止，逾期5个月，管理费应为15万元，原审判决由南江酒店支付该笔费用符合合同约定。南江酒店上诉认为南江酒店于2013年8月31日正式营业未提供相应依据，本院对其所持原审判决支付筹备期管理费15万元无事实依据的上诉理由不予支持。
南江贸易公司要求文豪仕管理公司提前终止合同并移交工作后撤离酒店的行为已构成违约，应承担违约责任。南江贸易公司要求调整违约金，原审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定和本案案情，结合南江贸易公司的违约情况、文豪仕管理公司可得预期利益等因素，酌情支持25万元并无不当，南江酒店应对此承担连带责任。南江酒店上诉提出原审判决其支付违约金无法律依据的理由于法无据，本院不予采信。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人南江酒店所持上诉理由缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由上诉人南江酒店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
审 判 员 罗继红
代理审判员 张辉云
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 徐星星