江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终782号
上诉人（原审被告）：夏伦昌，男，1978年11月17日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
上诉人（原审被告）：李红，女，1977年7月2日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈斌，江苏远大弘正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈立兵，男，1974年10月17日出生，汉族，住江苏省泗洪县。
委托诉讼代理人：许修斌，江苏力胜律师事务所律师。
上诉人夏伦昌、李红因与被上诉人陈立兵债权人代位权纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
夏伦昌、李红上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈立兵的诉讼请求。理由如下：陈�兵与夏秀明是债权债务关系，且已经在执行阶段，夏秀明作为被执行人并非没有财产可供执行，夏秀明在泗洪县农机汽车大市场有17幢204号房屋，且还有11000元债权正在执行。关于夏伦昌、李红受赠的涉案房屋被法院判决撤销后，夏伦昌、李红负有将房屋退还的义务，而不应该直接向陈立兵负有金钱给付义务。因此，夏伦昌、李红之间并没有债权债务关系。一审判决夏伦昌、李红偿还261300元所依据的是房屋评估价，而该评估价不具有客观性，因为评估的目的是为了贷款，不代表房屋的客观价值。
陈立兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：1.案外人夏秀明的其余财产及债权价值很少，与陈立兵的对案外人夏秀明的债权有很大的差距，所以案外人夏秀明无偿转让财产对陈立兵构成侵权，侵害了陈立兵的权利。2.夏伦昌、李红与案外人夏秀明恶意串通损害了陈立兵的权益，并且构成损害，所以，夏伦昌、李红应与案外人夏秀明共同支付261300元损失，夏伦昌、李红与陈立兵之间存在债权债务关系。3.夏伦昌、李红评估的涉案房屋价格261300元是可以实现的价值，该损失是确定的。
陈立兵向一审法院起诉请求：1.判令夏伦昌、李红共同代位偿还陈立兵261300元。2.本案的诉讼费用由夏伦昌、李红承担。
一审法院认定事实：案外人夏秀明与冯明辉系夫妻关系。夏秀明于2011年多次向陈立兵借款，后陈立兵催要借款未果，于2015年5月13日诉至一审法院，此案经审理后于2015年11月9日依法判决：夏秀明、冯明辉于判决生效之日起十日内共同向陈立兵支付借款44万元及利息。上述民间借贷案件生效后，因未发现有可供执行财产，经陈立兵书面同意后终结本次执行�序。
一审法院另查明，陈立兵得知案外人夏秀明于2015年5月15日与冯明辉办理了离婚登记，并于2015年5月21日与夏伦昌签订房屋（泗洪县银河国际广场A06幢3022号）赠与合同，且于当日完成公证及过户手续，将上述房产过户至夏伦昌名下，夏伦昌缴纳了房屋费648元、房屋登记费450元、房屋赠与契税6822元。2015年12月2日，陈立兵诉至法院，请求撤销案外人夏秀明的赠与行为。一审法院经依法审理后判决：撤销案外人夏秀明无偿转让泗洪县工人路北侧（银河国际广场）A06幢3022号房屋给夏伦昌的行为。2015年6月5日，夏伦昌、李红作为共有人以泗洪县银河国际广场A06幢3022号设定最高额抵押于江苏常熟农村商业银行股份有限公司，最高额抵押金额为261300元，房屋评估价为261300元，期限三年。同日，夏伦昌、李红及夏秀明作为共同借款人从江苏常熟农村商业银行股份有限公司贷款130000元，借期一年。到期后，未有偿还。江苏常熟农村商业银行股份有限公司以夏伦昌、李红为被告向一审法院提起实现担保物权纠纷，经一审法院审理后依法裁定：准予申请人江苏常熟农村商业银行股份有限公司泗洪支行对被申请人所有的位于泗洪县工人路北侧（银河国际广场）A06幢3022号房产（房屋所有权号位洪房权证泗洪县字第××号，抵押权证号为洪房他证泗洪县字第T1008**号）进行拍卖、变卖的申请，所得款项在261300元范围内用于优先清偿申请人对被申请人享有的以下债权：1.借款本金13万元及利息、罚息（2016年4月2日至2016年6月1日之间的欠息2056.79元；从2016年6月2日起，以本金13万元按月利率8.00‰计算至履行完毕之日止，并加收30%罚息）。2.实现债权的费用，包括案件受理费100元、强制执行费用。目前，该案正在执行程序中。在一审法院判决撤销�秀明无偿赠与给夏伦昌涉案房产的行为后，案外人夏秀明在夏伦昌、李红已实际不能返还赠与的财产的情况下，亦未向夏伦昌、李红主张相应的债权。
一审法院认为，一、因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权。其要求债务人对次债务人拥有的债权已经到期，债务人怠于行使权利，债务人上述行为损害了债权人的利益。本案中，夏秀明将涉案房屋无偿赠与给夏伦昌德行为已被生效判决撤销，夏伦昌应将涉案房屋返还给夏秀明，但因该房产已被夏伦昌、李红设定了抵押权，致使夏秀明已实际不能向夏伦昌主张物权，但此时夏秀明可以向夏伦昌主张债权，即基于该物权不能实现而转为的债权。该债权因法院裁判文书生效而成为到期债权，但夏秀明未行使，且与夏伦昌、李红作为共同借款人以该房抵押办理贷款，其行为符合“怠于”性质，故陈立兵主张代位权符合法律规定，依法予以支持。二、涉案无偿转让的房产经抵押权人江苏常熟农村商业银行股份有限公司评估为261300元，且以261300元设定最高额抵押，夏伦昌、李红在房产无法返还时，应当以261300元作为折价款偿还夏秀明。而对于赠与房产时夏伦昌支出的费用，因夏伦昌与夏秀明存在恶意串通，损害了第三人利益，故不应在折价款中予以扣除。同时，261300元未超出陈立兵对夏秀明及冯明辉享有的债权，故对陈立兵主张夏伦昌、李红偿还261300元予以支持。夏伦昌抗辩认为夏秀明尚有其他债权，如果支持陈立兵的诉请，会损害其他债权人的利益，而法院应当保护的是积极债权人的利益，对未向法院依法提起诉讼的债权人，法院不应提前予以保护。三、夏伦昌提出陈立兵的代位权诉讼违反同一�利不能两次诉讼的原则，因代位权提起要求债权人对债务人的债权合法为前提，而债权是否合法要经过法定的程序才能予以确认。本案中，陈立兵对夏秀明及冯明辉的民间借贷纠纷就是为了明确债权合法，且该债权已经法院判决支持后进入执行程序才可以确定夏秀明、冯明辉无财产可供执行，这是陈立兵提起代位权的基础，故并不能以此认定陈立兵违反同一权利两次诉讼的原则。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三七条、《最高人民法院适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十五条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：夏伦昌、李红给付陈立兵261300元，于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费2685元、保全费1826.5元，合计4511.5元，由夏伦昌、李红负�。
本院二审期间，夏伦昌、李红围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
夏伦昌、李红所举的证据为：
1.2016年12月7日，金额为142625.15元的江苏泗洪农村商业银行现金缴款单一份，旨在证明涉案银河国际广场A06幢3022室房产在江苏常熟农商银行股份有限公司的抵押贷款已经还清，该房产目前并无抵押权，无任何价值上的瑕疵。
2.江苏苏信房地产评估咨询有限公司于2017年3月3日出具的房地产估价报告一份，旨在证明陈立兵已经申请执行涉案银河国际广场A06幢3022室房产，泗洪县人民法院于2017年1月24日委托江苏苏信房地产评估咨询有限公司对该房屋进行估价鉴定，该房产现在正在执行中。
陈立兵质证认为：1.对江苏泗洪农村商业银行现金缴款单的真实性无异议，但该还款日期是一审判决�后，能够证明夏伦昌、李红与案外人夏秀明存在恶意串通的行为，同时偿还银行贷款也是夏伦昌、李红应尽的义务。2.对房地产估价报告的真实性无异议，但该份评估报告的评估数额是244700元，与夏伦昌、李红在办理贷款时评估的261300元存在价值差额，涉案房产虽然恢复执行，但是夏伦昌、李红造成的损害仍然没有恢复。
本院认为，陈立兵对夏伦昌、李红提供的证据真实性均无异议，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院另查明，2016年12月7日，夏伦昌、李红通过江苏泗洪农村商业银行向泗洪县人民法院执行局转账142625.15元，以偿还江苏常熟农村商业银行股份有限公司申请执行的全部款项。2016年12月13日，泗洪县人民法院作出（2016）苏1324执3698号执行案件结案通知书。后，涉案位于泗洪县工人路北侧（银河国际广场）A06幢3022号房产抵押权撤销，陈立兵申请执行夏秀明一案对上述房产进行执行。2017年1月24日，泗洪县人民法院委托江苏苏信房地产评估咨询有限公司（宿迁分公司）对夏秀明所有的位于银河国际广场A06幢3022室房屋进行评估，江苏苏信房地产评估咨询有限公司（宿迁分公司）于2017年3月3日出具苏信房地估字[2017]宿迁第010019号房地产评估报告。目前，上述房屋正在拍卖中。
本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权。本案中，陈立兵请求夏伦昌、李红返还位于银河国际广场的A06幢3022室房屋，如不能返还，则要求支付房屋价款，该请求系返还请求权。但一审判决后，夏伦昌、李红已经偿还江苏常熟农村商业银行股份有限公司贷款本息，涤除了涉�房屋的抵押权，涉案房屋恢复了可返还状态。一审法院恢复了陈立兵申请执行夏秀明一案的执行，对涉案房屋进行执行，且未受到阻碍，涉案房屋已经经过评估，目前正在拍卖中。故，陈立兵提起代位权诉讼的基础已经不存在，其诉讼请求应予驳回。陈立兵主张夏伦昌、李红与夏秀明恶意串通，侵害了陈立兵的合法权益，要求夏伦昌、李红以房屋原评估价值261300元为限承担损害赔偿责任，但该请求系损害赔偿请求权，与本案不是同一法律关系，本案中不予处理。
综上所述，二审期间，夏伦昌、李红偿还了贷款本息，涤除了涉案房屋的抵押权，且同意返还该房屋用于执行，系主动纠正恶意转让房屋的违法行为。因二审出现新的证据，导致案件事实发生变化，对一审判决应予纠正。但二审案件诉讼费仍应由夏伦昌、李红承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销泗洪县人民法院（2016）苏1324民初3449号民事判决书；
二、驳回陈立兵的诉讼请求。
一审案件受理费2685元、保全费1826.5元，合计4511.5元，由夏伦昌、李红负担。二审案件受理费2685元，由夏伦昌、李红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 茂
审 判 员 覃卫东
审 判 员 徐金鸽
二〇一七年五月十八日
法官助理 赵迎娣
书 记 员 袁海燕
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