云南省盐津县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐刑初字第60号
公诉机关云南省盐津县人民检察院。
被告人陈某某。
辩护人唐国雄，云南亨达律师事务所律师。
盐津县人民检察院以盐检公诉刑诉（2014）62号起诉书指控被告人陈某某犯故意伤害罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。经昭通市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐津县人民检察院指派代理检察员王强、梁春莉出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人唐国雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
盐津县人民检察院指控：2013年9月15日凌晨1时许，被告人陈某某酒后与朋友张义林在盐津县城东风大桥康一生药店门前发生抓扯，在对面“梁四妹”处宵夜的徐涛等人见状前去劝阻，陈某某由此与徐涛发生言语冲突，徐涛等人遂回到宵夜摊上。随后，陈某某到宵夜摊前进行挑衅，继而与徐涛发生扭打，致徐涛倒地后造成左后踝关节严重损伤。后陈某某又持铁撮箕击打徐涛肩部多下。后经旁人劝阻，事态得以平息。经法医鉴定，徐涛左踝关节运动活动度丧失达50%以上，系重伤。
针对上述指控，公诉机关移送了下列证据：
1、被告人陈某某的供述。自己与张义林、阳云于2013年9月14日下午在柿子镇吃饭饮酒后，到晚上23时左右，又在盐井镇洞天街复烤厂下面吃烧烤，其与张义林又饮了6、7瓶啤酒，就都晕了，便与张义林相互争吵、推搡着往东风大桥方向走，其二叔和徐涛就过来劝，怎么劝的忘了，只是徐涛在劝我们时带了点“口腔”，其也不认识徐涛，就对他说：“关你球事吗？”，他就走到张义林的面前好像对张义林说提刀要看我，其就过去问阳云，阳云告诉我说：那个男子让张义林提刀砍死你。那个男子（徐涛）就到“梁四妹”夜宵摊上吃面了，我也跟着过去，到他吃面的桌子前，我就问梁四妹的小叔子：听到说你看我不顺眼啊？梁四妹的小叔子就说：没有，徐涛就从面摊子上站起来问我：“你要咋子？”，我就用手指着徐涛说：“你要咋子嘛”，他说：我是屈屈的舅舅。我听这话不舒服，就说“我认不到你”，徐涛就用手把我指着他的那只手给拨开，我就顺手打了徐涛的头部一下，徐涛就跟我扑过来，我们就抱在一起扭打起来，结果两人都倒在地上了，我爬起来了，徐涛当时没有爬起来，坐在地上说：他脚断了，当时有人还说他的脚以前断过，我就说：“就是不断，老子都要给他打断”，因为当时我胳膊和腿上皮有点擦破，就在宵夜摊边上拿了一个铁撮箕在徐涛的肩部打了一两下，后被人劝开。
2、被害人徐涛的陈述。2013年9月14日晚上，自己与朋友在东风大桥宵夜，看见陈某某在康一生药店门口打架，其与朋友陈克明过去劝，但陈某某不听劝，我和朋友就回到夜宵摊上。没一会儿，陈某某就到我们吃的宵夜摊面前与我朋友李俊明在闹，我就跟李俊明说：他喝了酒，不要跟他俩个说。刚说完，陈某某就往我头上打了一拳，我就问他“要咋子”，他就说：“我要打你”，就在我胸口上打了一拳，我们便抓扯起来，我就被他推来朝后面倒下去，我本能的用手抱住陈某某和他一起就倒地了，我爬不起来，才看见我的脚断了，后陈某某还拿铁撮箕乱打我，后被人劝开。
3、证人吴斌的证言。自己与徐涛、陈克明、刁洪、李俊明、李国利到“梁四妹”夜宵摊宵夜，看见有人在随意饭店门口吵架，陈克明就过去劝，我们就去“梁四妹”夜宵摊吃面，不知道为什么小石头就走到我们宵夜的摊前和徐涛打起来了，因其眼睛近视，又喝了酒，他们具体怎么打的没看清楚，只是打的过程中，听到徐涛喊“哎呀，我的脚杆打断了，后我去把徐涛扶起来送医院的。
4、证人陈克明的证言。自己与吴斌、徐涛、刁洪、李俊明、李国利吃完东西走到随意饭店门口，看见小石头喝醉了好像要和哪些人吵闹打架，其便过去劝他，但劝不住。其便和朋友到梁四妹夜宵摊上坐起，朋友中不知谁说了一句“劝他搓球，慢哈你费力不讨好”，估计小石头听到了，就过来质问李俊明：是哪个说的。我看他喝醉了，怕出事，就打电话给小石头的幺叔陈六咡，正在这时，就看见小石头和徐涛打起来了，因为我也喝了酒，人又多，场面相当混乱，具体的都看不清楚，只看见小石头拿了一把铁撮箕的挥舞，一会儿就听到徐涛叫：哎呀，我的脚杆啊。我过去时，徐涛已经坐在地上了，后我们就把徐涛送医院了。
5、证人刁洪的证言。和陈克明的证言基本一致。
6、证人梁燕的证言。当晚，小石头和张义林在供电所岔路口吵，陈二娃他们过去劝了一下，没劝住，就回到我的面摊前坐起，一会儿，小石头就窜过来，开始和我小叔子李俊明闹，后小石头又用手去摸徐涛的脑壳，两人就争吵挽起打了，然后就都滚到地上了，小石头爬起来又拿了铁撮箕打了徐涛的肩膀几下，后其小叔子就把小石头抱开了，因徐涛站不起来，才晓得他脚杆断了。
7、证人张义林、阳云的证言。证实当晚，酒后张义林与陈某某发生争吵抓扯，陈二娃和徐涛过来劝，没劝住陈某某，就回到梁四妹面摊上，因张义林说徐涛劝时说了句不好听的话，陈某某和张义林又吵了一会儿，路过梁四妹面摊，陈某某就和李俊明吵，后怎么陈某某就和徐涛挽起吵打起来了，被人劝开后，听斗徐涛在叫：我的脚着了。
8、证人李俊明的证言。证实的内容和上述证人证实的基本一致。并证实了在面摊前陈某某先后对陈克明和自己进行了挑衅性辱骂，后又打了徐涛头部一下，他们才挽起扭打的。
9、盐津县公安局司法鉴定中心的（盐）公（司）鉴（伤）字（2014）016号法医学人体损伤程度鉴定书。证实徐涛左踝关节损伤评定为重伤。
10、云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心昭滇乾鉴字（2014）03027号鉴定意见书。证实徐涛之损伤综合评定为八级伤残。
11、辨认笔录、现场草图及照片。证实了案发现场的地理位置。
12、疾病诊断证明书及病历。证明被害了徐涛的受伤住院治疗的情况。
13、到案经过说明。证明被告人陈某某系被公安机关传唤到案。
14、户口证明。证明陈某某系完全责任能力人。
并申请了盐津县公安司法鉴定中心作损伤程度鉴定的司法鉴定人唐彬、吴凯出庭作证，鉴定人唐彬、吴凯当庭证实：其作出的（盐）公（司）鉴（伤）字（2014）016号法医学人体损伤程度鉴定书，是在被害人徐涛受伤害住院治疗后，依据其治疗情况，当面对徐涛进行活体检查，根据人体损伤程度鉴定标准作出的重伤鉴定意见；但伤者经过康复性治疗和恢复锻炼很有可能发生变化。表示对其作出的鉴定意见承担法律责任。
公诉机关认为，被告人陈某某的行为已构成故意伤害罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，追究刑事责任。
被告人陈某某对起诉书指控的事实和罪名均有异议。对指控证据（盐）公（司）鉴（伤）字（2014）016号法医学人体损伤程度鉴定书提出异议，认为其已申请重新鉴定，应以重新鉴定的昭公司鉴字（2014）1138号法医学人体损伤检验鉴定书（徐涛之损伤为轻伤）的意见作为依据；对指控的其他证据无异议。
辩护人唐国雄提出：对公诉机关的指控证据（盐）公（司）鉴（伤）字（2014）016号法医学人体损伤程度鉴定书有异议，但认为鉴定人唐彬、吴凯的证言是客观的。对其余证据无异议。申请出示其经昭通市公安司法鉴定中心重新鉴定的昭公司鉴字（2014）1138号法医学人体损伤检验鉴定书：证明徐涛之伤为轻伤；云南鼎丰司法鉴定中心云鼎（2014）临鉴字第ZT0016号法医学活体检验鉴定意见书。辩称：1、被告人陈某某有权利申请对被害人损伤进行重新鉴定，其重新鉴定的意见应当作为本案定案的依据；2、被告人陈某某的行为比较符合过失致人伤害，且盐津县公安局的盐公（井）诉字（2014）8号起诉意见书，起诉的也是被告人陈某某涉嫌过失致人重伤罪，故应尊重第一线公安民警调查勘验得出的结论。综上，被告人陈某某过失致人伤害（轻伤），未构成犯罪。
针对盐津县公安司法鉴定中心（盐）公（司）鉴（伤）字（2014）016号法医学人体损伤程度鉴定书和昭通市公安司法鉴定中心重新鉴定的昭公司鉴字（2014）1138号法医学人体损伤检验鉴定书所作出的不同两个意见，本院依法通知了昭公司鉴字（2014）1138号法医学人体损伤检验鉴定书的鉴定人涂云省、周清敏当庭出庭作证，二人证实：徐涛身体健康有恢复的过程，其鉴定时是依据送检依据、结合对被害人徐涛的活体检验，按照徐涛活体检验时的损伤状况作出的意见，表示对当庭所作证言承担法律责任。
同时，本案被害人徐涛申请了证人周朝彬当庭出庭作证，证人周朝彬证实：其是陪徐涛一同到昭通市公安司法鉴定中心做得鉴定，目睹了鉴定全过程，鉴定人是两人，一人在问，一人用软尺量徐涛之伤，并让徐涛动几下脚，走几步，未按压过徐涛的脚踝，其他未见过什么检查。并对其证实表示承担法律责任。
经审理查明：2013年9月15日凌晨1时许，被告人陈某某酒后与朋友张义林在盐津县城东风大桥康一生药店门前发生抓扯，在对面“梁四妹”处宵夜的徐涛等人见状前去劝阻，陈某某由此与徐涛发生言语冲突，徐涛等人遂回到宵夜摊上。随后，陈某某到宵夜摊前进行挑衅，继而与徐涛发生扭打，致徐涛倒地后造成左后踝关节严重损伤。后陈某某又持铁撮箕击打徐涛肩部多下。后经旁人劝阻，事态得以平息。2014年2月27日，盐津县公安司法鉴定中心（盐）公（司）鉴（伤）字（2014）016号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定为：徐涛左踝关节运动活动度（背、跖屈）丧失达50%以上，系重伤。
2014年3月16日，经云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心昭滇乾鉴字（2014）03027号鉴定意见书鉴定：徐涛之损伤综合评定为捌级伤残、后续治疗费评估为12000.00元；用去鉴定费1300.00元。
2014年7月9日，被告人陈某某申请对被害人徐涛的损伤程度与伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定。经昭通市中级人民法院指定鉴定机构，2014年7月21日，徐涛之损伤经昭通市公安司法鉴定中心昭公司鉴字（2014）1138号法医学人体损伤检验鉴定书鉴定为轻伤；2014年7月19日，徐涛之伤残等级经云南鼎丰司法鉴定中心云鼎（2014）临鉴字第ZT0016号法医学活体检验鉴定意见书鉴定为徐涛此次损伤达玖级、需后续治疗费12000.00元、此次损伤休息期评定为180天、营养期评定为45天、护理期评定为60天。
2014年7月14日，盐津县司法局经调查评估作出（2014）盐司矫评字第51号《调查评估意见书》：同意对被告人陈某某实施社区矫正。
法庭审理过程中，被告人陈某某与被害人徐涛已于2014年10月21日就附带民事诉讼赔偿自愿达成了民事和解协议，并已履行，取得了被害人的书面谅解；徐涛书面申请撤回了附带民事诉讼。
对公诉机关的移送的证据和重新鉴定的昭公司鉴字（2014）1138号法医学人体损伤检验鉴定书、云鼎（2014）临鉴字第ZT0016号法医学活体检验鉴定意见书以及当庭出庭的鉴定人唐彬、吴凯、涂云省、周清敏及证人周朝彬的证言，经法庭质证，公诉机关表示对昭公司鉴字（2014）1138号法医学人体损伤检验鉴定书不质证；对云鼎（2014）临鉴字第ZT0016号法医学活体检验鉴定意见书，认为是本案附带民事诉讼部分的证据，亦不予质证。本院认为，盐津县公安司法鉴定中心和昭通市公安司法鉴定中心的鉴定人当庭所作证言客观真实，徐涛的两次损伤鉴定时间间隔了近半年，其身体康复性治疗和恢复锻炼均可使其损伤好转，且被害人亦对重新鉴定出的其损伤为轻伤的鉴定意见无异议，故本院采纳昭通市公安司法鉴定中心昭公司鉴字（2014）1138号法医学人体损伤检验鉴定书的鉴定意见，作为本案的定案依据。公诉机关移送的其他指控证据经质证，控辩双方均未提出异议，本院认为，来源合法，客观真实，予以采信。
本院认为，被告人陈某某酒后故意伤害他人身体健康，致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法追究刑事责任。辩护人唐国雄的辩护意见1，本院予以采纳；其余辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。鉴于被告人陈某某犯罪情节轻微，且已与被害人自行和解，赔偿了被害人全部经济损失，取得了被害人的谅解，悔罪诚恳，可免予刑事处罚。公诉机关指控被告人陈某某犯故意伤害罪的事实和罪名成立，但指控其致人重伤的意见和建议对被告人在有期徒刑三年至四年期间判处刑罚的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》之第二百三十四条第一款、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条、第二百七十八条、第二百七十九条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第五百零五条、第五百零六条之规定，判决如下：
被告人陈某某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 铭
审 判 员 罗冬毅
人民审判员 徐天华
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 卢 青
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十七条下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第二百七十八条双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第五百零五条对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。
第五百零六条达成和解协议的，裁判文书应当作出叙述，并援引刑事诉讼法的相关条文。