福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终231号
上诉人（原审互为原、被告的原告）漳州市芗城区仁惠堂健康药店，住所地漳州市芗城区。
经营者罗爱华，女，1980年9月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托代理人曾晓明，福建仁胜律师事务所律师。
委托代理人曾志烈，福建仁胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审互为原、被告的被告）吴秀华，女，1969年11月19日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托代理人杨文华，福建扬都律师事务所律师。
上诉人漳州市芗城区仁惠堂健康药店因与被上诉人�秀华劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院作出的（2015）芗民初字第6701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漳州市芗城区仁惠堂健康药店的委托代理人曾晓明、曾志烈，被上诉人吴秀华的委托代理人杨文华等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年7月，被告吴秀华受聘到原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店工作，任职营业员，双方未签订书面劳动合同，原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店未依法全额为被告吴秀华缴纳社会保险费。2015年1月，被告吴秀华离开原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店至今未再去上班。2015年1月，原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店通过郑连生向被告吴秀华发放经济补偿金1152元。2015年3月17日，被告吴秀华向漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会�请仲裁，请求裁决：1、支付未签订书面劳动合同双倍工资27929元、经济补偿金10156元、赔偿金5078元、代通知金2539元、偿还2013年7月至解除劳动关系2014年8月代垫社保、医保费用5500元。2015年5月22日，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2015）第67号仲裁裁决书，裁决：1、原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店应于本裁决书生效之日7天内支付被告吴秀华未签订书面劳动合同双倍工资27929元、经济补偿金5078元、代通知金2539元，合计35546元；2、驳回被告吴秀华的其他仲裁请求。2015年7月13日，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会送达芗劳仲案字（2015）第67号仲裁裁决书给被告吴秀华。2015年7月2日，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会送达芗劳仲案字（2015）第67号仲裁裁决书给原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店。原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店不服，于2015年7月15日起诉至本院，要求依法判令：1、原告不应向被告支付芗劳仲案字（2015）第67号仲裁裁决书中未签订书面劳动合同双倍工资27929元、经济补偿金5078元，代通知金2539元，合计35546元。2、本案诉讼费由被告承担。被告吴秀华不服，于2015年7月28日起诉至本院，要求依法判令：1、支付未签订书面劳动合同双倍工资（2013年7月至2015年1月计19个月）：11个月2539元／元=27929元；2、支付违法解除事实劳动关系的经济补偿金（2013年7月至2015年1月计2个月）：2个月2539元／元=5078元；3、加付未支付经济补偿金的赔偿金：1015650%=5078元；4、支付无过失性辞退的一个月额外补偿金（代通知金）2539元。
另查明：原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店通过郑连生向被告吴秀华发放每月工资。被告吴秀华实际领取工资情况如下：2013年7月2131元、2013年8月2650元、2013年9月2650元、2013年10月2800元、2013年11月2800元、2013年12月2800元、2014年1月2800元、2014年2月2800元、2014年3月2800元、2014年4月2800元、2014年5月2800元、2014年6月2800元、2014年7月1783.9元、2014年8月2303.86元、2014年9月2303.86元、2014年10月2303.86元、2014年11月2303.9元、2014年12月2303.9元。被告吴秀华2013年8月至2014年6月工资合计30500元。2014年1月至2014年12月工资合计30103.28元，月平均工资2508.61元。
上述事实，有原、被告的庭审陈述及提供的以下证据证实：仲裁裁决书、送达证明、证件卡、健康证、建设银行交易明细表等等，以上证据经庭审举证、质证，对于证据的真实性和来源的合法性予以确认。
原审判决认为，原告诉称其与被告不存在劳动关系。被告辩称原、被告双方存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、参照原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、……二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；……”的规定，被告从2013年7月起至原告处从事营业员岗位工作，原告与被告自2013年7月起形成事实劳动关系，该事实有仁惠堂证件卡、健康服务证、建设银行交易明细表（工资支付情况）等佐证，故本院确认原、被告双方从2013年7月至2014年12月存在事实劳动关系。原告诉称其与被告不存在劳动关系，与事实不符，不予采纳；被告请求原告支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额27929元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，因原、被告双方自2013年7月用工之日起至今未签订书面劳动合同，故原告应当支付被告从2013年8月至2014年6月每月二倍工资的差额。原告诉称其不用支付被告二倍工资的差额，原告该诉称与事实和法律不符，不予采纳。被告辩称原告应当支付其未签订书面劳动合同二倍工资的差额27929元，被告该辩称符合法律规定，且未超过法定标准，予以采纳；因原、被告双方未签订书面劳动合同，原告未依法全额为被告缴纳社会保险费，且被告从2015年1月起离开原告药店至今未再去上班，被告要求原告支付解除劳动的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”、第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条第一款、第三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工�的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告应支付被告经济补偿金。因被告在原告处任职一年六个月，被告2014年1月至2014年12月月平均工资为2508.61元，故被告应支付原告经济补偿金5017.22元（2个月2508.61元／月）。被告要求原告支付经济补偿金，合法有据，予以采纳，但被告要求超过部分，与法无据，不予支持。原告诉称其不应向被告支付经济补偿金，与法无据，不予支持，但原告2015年1月已经支付被告经济补偿金1152元应予以抵扣，故被告尚需支付原告经济补偿金3865.22元；被告要求原告支付经济补偿金的赔偿金5078元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（四）项“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报�低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定，用人单位向劳动者支付经济补偿金的赔偿金的前提条件是用人单位具有未依照本法规定向劳动者支付经济补偿，且经劳动行政部门责令限期支付经济补偿，用人单位逾期不支付的，本案劳动行政部门未责令用人单位限期支付劳动者经济补偿，故被告要求原告支付经济补偿金的赔偿金，不符合上述法律规定，缺乏事实和法律依据，不予采纳；被告要求原告支付一个月代通知金2539元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责�提供证据。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因原、被告双方至今未签订书面劳动合同，被告从2015年1月起离开原告药店至今未再去上班，故被告该请求缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十五条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决：一、原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店与被告吴秀华于本判决发生法律效力之日起解除事实劳动关系。二、原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店应在本判决发生法律效力后十日内支付被告吴秀华经济补偿金3865.22元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额27929元，二项合计31794.22元。三、驳回原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店的其他诉讼请求。四、驳回被告吴秀华的其他诉讼请求。受理费20元，适用简易程序审理减半收取10元，由原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店负担。
上诉人漳州市芗城区仁惠堂健康药店不服，上诉的主要理由：一、一审法院认定事实错误。1、从上诉人的营业执照办理时间可知，上诉人于2013年9月18日才成立并开始经营，2013年7月份，上诉人还不具备用工主体资格，不适用《劳动合同法》的相关规定，原审法院认为上诉人与被上诉人自2013年7月份就建立了劳动关系并以该时间作为计算经济补偿金的起算时间显然是错误的。2、原审法院以被上诉人提供的仁惠堂证件卡、服务证、建设银行交易明细作为认定双方存在劳动关系主要依据是错误的。二、原审法院在判决书中引用原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》判决是错误的。请求：一、撤销芗城区人民法院（2015）民初字第号民事判决，并予以改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吴秀华答辩称：1、上诉人所陈述与事实不符，入职时间原判认定正确，被上诉人2013年7月已入职上诉人处是事实。2、证是被上诉人应上诉人的要求去办理的，直到通知离岗才还给被上诉人�3、郑连生实际是上诉人的老板。4、《关于确认劳动关系有关事项的通知》是部门规章，可以作为审理依据。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对一审认定的事实，上诉人提出如下异议：1、“2013年7月，被告吴秀华受聘到原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店工作，任职营业员”有异议，认为上诉人与被上诉人不存在劳动关系。2、“原告漳州市芗城区仁惠堂健康药店通过郑连生向被告吴秀华发放每月工资。”有异议，认为上诉人并没有委托郑连生发放工资，工资情况也与上诉人没有关系。对上诉人提出的异议1，经查，参照被上诉人持有的仁惠堂证件卡、健康服务证等凭证，可认定上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，上诉人的异议不能成立；对上诉人提出的异议2，上诉人认为�并没有委托郑连生发放工资，工资情况也与上诉人没有关系。经查，从吴秀华的建设银行交易明细表（工资支付情况）的备注可证明2015年1月，上诉人漳州市芗城区仁惠堂健康药店通过郑连生向被告吴秀华发放工资2303.90元及经济补偿金1152元，该异议亦不能成立。对于原判查明的其它事实，双方无异议，本院予以确认。
本院认为，2013年7月，被上诉人吴秀华受聘到上诉人漳州市芗城区仁惠堂健康药店工作，任职营业员，双方未签订书面劳动合同，上诉人漳州市芗城区仁惠堂健康药店未依法全额为被上诉人吴秀华缴纳社会保险费。2015年1月，吴秀华离开漳州市芗城区仁惠堂健康药店未再去上班。上诉人上诉提出，原审判决以被上诉人提供的仁惠堂证件卡、健康服务证、建设银行交易明细作为认定双方存在劳动关系主要依据是错误的，经查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”但上诉人作为用人单位，未能提供其建立的职工名册支持其主张，从吴秀华的建设银行交易明细表（工资支付情况），备注可证明2015年1月，上诉人漳州市芗城区仁惠堂健康药店通过郑连生向被告吴秀华发放工资2303.90元及经济补偿金1152元，被上诉人从事上诉人单位有报酬的劳动，参照被上诉人提供的上述凭证，可认定双方虽然没有签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系。上诉人上诉提出，其于2013年9月18日才成立并开始经营，原审判决认定其与被上诉人自2013年7月份就建立了劳动关系，并以该时间作为计算经济补偿金的起算时间是错误的上诉理由，经查，被上诉人的建设银行交易明细（工资支付情况）可证�，上诉人自2013年8月份就开始向被上诉人发放工资，原审判决认定上诉人与被上诉人自2013年7月份就建立了劳动关系正确。综上，上诉人的上诉理由均缺乏事实依据，本院不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人漳州市芗城区仁惠堂健康药店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 俞志凌
代理审判员 曹树伟
二〇一六年三月十七日
书 记 员 肖美玲
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序�，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。