江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1302号
上诉人（原审被告）江苏拓尔思农业发展有限公司，住所地溧阳市戴埠镇宥里村。
法定代表人谈德彬，该公司总经理。
委托代理人王世良、余存冬，江苏良筑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司，住所地溧阳市别桥镇兴城西路49号。
法定代表人虞洪明，该公司经理。
委托代理人周惠忠，江苏天目湖（郎溪）律师事务所律师。
委托代理人金峰，系原告公司员工。
原审第三人上海瑞成建设工程有限公司溧阳分公司，住所地溧阳市意达城市花园商业A6。
负责人车汉保，职务不详。
上诉人江苏拓尔思农业发展有限公司（以下简称拓尔思公司）因与被上诉人上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司（以下简称浦朝公司）、原审第三人上海瑞成建设工程有限公司溧阳分公司（以下简称瑞成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2013）溧民初字第1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理，并依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审情况：
浦朝公司一审诉称，2013年4月10日，其公司与拓尔思公司签订建设工程施工合同，约定拓尔思公司将位于溧阳市龙潭宥里村的溧阳龙潭现代农业发展有限公司产业基础项目发包给浦朝公司施工，工程内容为办公楼建造，约定工程价款为173.1万元，并约定了工程款的支付等内容。合同签订后，浦朝公司完成了相应的工程量，拓尔思公司陆续支付了部分工程款，并约于2013年7月对工程房屋进行了内装修。同时，双方于2013年7月22日签订增加工程的补充协议，约定浦朝公司为拓尔思公司进行室内装修等工程量。浦朝公司为此进行了施工，但拓尔思公司迟迟不支付工程款。综上，双方签订的建设工程施工合同及补充协议均合法有效，浦朝公司完成工程之后有权要求拓尔思公司支付工程款，拓尔思公司应承担相应违约责任，故请求法院判令：拓尔思公司立即支付浦朝公司工程款96万元及利息（其中73万元自2013年9月1日按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清款项日止；23万元自2013年11月1日按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清款项日止），并承担诉讼费。
拓尔思公司一审辩称，浦朝公司不具备本案诉讼主体资格，理由如下：一、上海浦朝建筑安装工程有限公司自2009年2月11日被溧阳市建设局予以处罚，责令退出溧阳市建筑市场，所以上海浦朝建筑安装工程有限公司在溧阳市范围内不能承接建设工程，其分公司自然不能承接建设工程；二、拓尔思公司发现浦朝公司公司不能承接建设工程，即于2013年4月10日与上海瑞成建设工程有限公司溧阳分公司就涉案工程签订了建设工程施工合同。在施工过程中，拓尔思公司委托了江苏苏伟项目管理有限公司为工程的监理单位，监理单位对施工过程中发现的问题向具体施工单位发出了监理工程师联系单，该联系单也是发给上海瑞成建设工程有限公司溧阳分公司的。同时，拓尔思公司就建设工程向建设主管部门申报相关审批手续，所报建设施工单位也是上海瑞成建设工程有限公司溧阳分公司。基于上述情况，拓尔思公司认为浦朝公司诉讼主体不适格。
瑞成公司一审辩称，瑞成公司和拓尔思公司签订了合同，但是，拓尔思公司又将工程发包给浦朝公司进行施工。拓尔思公司违约，没有与瑞成公司实际履行合同。瑞成公司认为，拓尔思公司应将工程款支付给实际承包施工人。
原审经审理查明，溧阳市龙潭现代农业发展有限公司已更名为江苏拓尔思农业发展有限公司。2013年4月10日，拓尔思公司作为甲方与乙方浦朝公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为溧阳市龙潭现代化农业发展有限公司产业基地项目；工程地点为溧阳市龙潭宥里村；工程内容为办公楼建造；承包范围为办公楼土建、基础、主体、砌墙、内外粉刷、图纸上所标的外墙装饰及水电安装；开工日期为2013年4月10日；竣工日期为2013年6月30日；合同价款为1,731,000元（即1,500元/平方米×1,154平方米）。该合同第三部分专用条款中记载，拓尔思公司派驻的代表为史敬芳；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为工程开工前付合同价款的伍拾万元为预付款；双方约定的工程款支付方式和时间为办公楼主体封顶后付伍拾万元，其余工程款于竣工验收后付清。合同签订之后，拓尔思公司又于2013年4月10日与瑞成公司签订建设工程施工合同，约定的工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、开工竣工时间均于拓尔思公司与浦朝公司签订的建设工程施工合同相同，但约定的合同价款为100万元。2013年7月22日，双方签订了建设工程施工补充协议，约定：“工程内容及价款：（1）办公楼2#、3#楼部分基础建造，1#楼绿化挡土墙，泵房配电及围墙，包工包料，总价肆拾叁万元整。……（3）室内装修……（4）室内装修……。工程期限：2013-7-22开工，2013年9-20竣工。……工程款的拨付：（1）办公楼2#楼、3#楼部分基础建造部分，乙方（浦朝公司）收到工程预付款贰拾万元整（￥200,000.00元）即开工，其余工程款在本年度十月份付清……”。该补充协议由双方盖章、浦朝公司方金峰签字。后拓尔思公司将浦朝公司持有的补充协议收回，并将加盖的拓尔思公司的印章剪除。拓尔思公司称已支付工程款120万元，浦朝公司称已收到施工合同项下工程款100万元，补充协议项下款项20万元。
原审庭审中，拓尔思公司称建设工程合同项下办公楼工程并未完工，对补充协议不予认可，认为拓尔思公司未在补充协议上盖章。浦朝公司对此不予认可，称建设工程合同项下办公楼对方进行装修，补充协议也由拓尔思公司盖章，只是后来印章被拓尔思公司剪除。对此，浦朝公司提供溧阳市公安局戴埠派出所对该工程的拓尔思公司现场负责人史敬芳的询问笔录，笔录中史敬芳陈述：“溧阳龙潭现代农业有限公司建设工程是今年4月10号开工建设的，我们是和一个叫金峰的人签订合同，金峰先是以上海瑞成建设工程有限公司溧阳分公司名义签的，后来金峰换成上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司与我们签合同，当时合同工程价是173.1万元。……，到了7、8月份的时候，那是主体工程还没有完全竣工，我们公司又和金峰签订了一个附属建设工程的合同，合同工程价是43万元。我们公司又先汇给金峰20万。我们老板谈德彬又叫金峰安排工程队进驻主体工程先进行装修，因为我们要赶在今年10月1日开业的。但是，后来在一期工程（办公楼）、二期工程（附属）都未完工的情况下，金峰就来要结清工程款。……，我们认为工程不能算竣工，更谈不上验收合格。我们老板谈德彬对金峰施工很不满意，叫我把二期附属工程合同收上来，让我把合同上面甲方（拓尔思公司）的章剪了……”。另，浦朝公司申请证人徐某、张某出庭作证。证人徐某陈述：其无施工资质，是从张某处包的瓦工部分，张某包的是金峰的。一期、二期的完工时间是在2013年8月底。一期工程进行了内部装修，有油漆工装修、水电、隔墙等，水电基本完工了。现在工程已交付使用了，里面已经开始装修了。二期的二号、三号楼的基础建设、一号楼的挡土墙、泵房配电间及围墙、粉刷等都做了。张某还差其5万元，金峰出面打了欠条。证人张某陈述：其是承包金峰的工程的土建部分。2013年4月8日去挖土的，为拓尔思公司盖办公楼，当时合同约定是到九月份主体要完工，工资是10月1日付清。7月18日土建部分完工，在7月22日开始装修。二期、三期是7月24日开始做的，8月10日二期完工，补充协议的第一项全部做完了。拓尔思公司对笔录形式上无异议，称史敬芳对合同价款、施工单位、补充协议的变更等内容的陈述与事实不符，认可合同的施工单位为瑞成公司，合同价款为100万元，补充协议没有签订；对证人证言，认为徐某与金峰、张某有利害关系，同时，证人在施工过程中没有施工资料，工程的完工程度不能依据证人的陈述确定；工程立项和规划许可证都是有的，但施工单位没有按照施工规则进行备案。
另外，双方在原审庭审中均认可补充协议已解除。建设工程合同系固定价，没有需要调整工程款的情况，只是拓尔思公司称固定价为100万元，浦朝公司称固定价为173.1万元。补充协议的第一项工程造价经原审法院委托鉴定，已完工工程价值为423,844.05元。
原审法院认为，双方签订的建设施工合同系双方真实的意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。浦朝公司依法成立，且具有相应资质，拓尔思公司称上海浦朝建筑安装工程有限公司2009年被溧阳市建设局清出该市建筑市场，不得在该市承接工程，故浦朝公司不是本案的适格主体，于法无据，故不予采纳。双方均应依照合同约定履行相应的权利、义务。涉案工程由浦朝公司实际施工，且拓尔思公司已经对工程进行内部装修，擅自使用，按法律规定，转移占有建设工程之日，视为竣工日。且擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。拓尔思公司称工程未实际完工，且使用的建材不符合约定，但其对此未提供相应证据，故不予采纳。拓尔思公司申请对于办公楼工程是否完成以及完成的工作量的价款进行鉴定，依法不予准许。双方均认可合同约定的系固定价，且已支付100万元，故拓尔思公司依约尚应支付浦朝公司工程款73.1万元。办公楼工程拓尔思公司于2013年7、8月进行装修，本应依约于竣工日付清工程款，现至今未付尚欠的工程款73.1万元，在双方对欠付工程款利息没有约定的情况下，浦朝公司诉请要求拓尔思公司承担73万元工程款按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的自2013年9月1日至实际清偿日的利息，符合法律规定，依法应予以支持。对双方双方签订的补充协议，应系双方真实意思表示，且拓尔思公司已在该补充协议上加盖公章，应属合法有效。现双方均认为该补充协议已经解除，但浦朝公司对协议项下的第一项工程进行了实际施工，拓尔思公司应支付相应工程款。经委托鉴定，已完工工程价值423,844.05元，扣除拓尔思公司已支付的20万元，拓尔思公司尚应支付浦朝公司工程款223,844.05元。补充协议约定第一项工程的付款时间为：“乙方（浦朝公司）收到工程预付款贰拾万元整（￥200,000.00元）即开工，其余工程款在本年度十月份付清”，浦朝公司要求拓尔思公司依223,844.05元工程款，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的自2013年11月1日至实际清偿日的利息，应予支持，超出的部分不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条等民事法律之规定，作出如下判决：一、江苏拓尔思农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付953,844.05元及利息（其中730,000元，自2013年9月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同档贷款基准利率计算；223,844.05元，自2013年11月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同档贷款基准利率计算）。二、驳回上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司其他诉讼请求。案件受理费13,400元、诉讼保全费5,000元，合计18,400元，由上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司负担118元，江苏拓尔思农业发展有限公司负担18,282元。
上诉人拓尔思公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审以上诉人对工程进行内部装修为由，视为被上诉人转移占有，且上诉人擅自使用，进而认定工程经过竣工验收，属于事实认定不清，法律适用错误。1、涉案工程基础及主体两分部工程均未经过验收，整个单位工程也未经竣工验收，钢筋等施工材料无任何检测报告，工程质量是否合格尚存异议，上诉人付款的条件远未成就。2、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工补充协议》，内容包括办公楼的隔墙、油漆施工等。补充协议属于原有工程量的增加、变更，系原施工内容的组成部分，并非独立于主体工程存在，不属于严格意义上的“建筑装饰、装修”分部工程，应与主体工程作为整体进行竣工验收。3、补充协议仍由被上诉人队伍进场连续施工作业，不涉及其他分包单位衔接配合，无需作业面的移交。施工现场一直由被上诉人原班人马占有使用，未与上诉人间就已完成工程交接转移，更不存在上诉人对工程的占有使用行为。二、在被上诉人未能全部完成图纸范围内工程的情况下，原审直接以合同固定总价支持了上诉人的诉请，并且驳回上诉人的工程量的鉴定申请，属于程序违法，事实认定不清，法律适用错误。1、被上诉人未全部完成图纸范围内的工程内容，现场清晰可见包括外墙保温等在内的工程均未完成。是否按图完工，现场客观状态是具有说服力的证明。监理单位也曾将未完成部分罗列清单供被上诉人审计结算用，但被上诉人置之不理。2、原审法院以无证据证明未实际完工等为由，不予准许上诉人就工程是否按图完工及已完工程量进行鉴定，进而以合同总价支持了被上诉人的请求，未能就现场的未完工程量查实清楚，侵害了上诉人合法权益。3、本案虽为固定总价合同，没有法定理由不应对工程造价进行鉴定调整。但未完成工程量及所对应造价，理应从固定总价中予以扣除。三、补充协议项下的2、3号基础工程未经竣工验收，被上诉人也未提交任何工程质量验由资料，工程是否符合质量标准不确定，该部分工程款付款条件未成就。综上，请求二审撤销原判，发回重审，或在查明事实基础上依法改判。
被上诉人浦朝公司答辩称，建设工程合同项下的主体工程，上诉人擅自组织人员进行装修，属于擅自使用，应视为竣工之日。主合同是固定价，双方也认可，并没有调整工程价的情况。原审中上诉人多次表明没有证据提供，在最后一次庭审中提出工程量鉴定，上诉人是为了拖延诉讼。关于补充协议双方已同意解除，对工程款支付已申请原审法院进行造价鉴定，因此原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
第三人瑞成公司未作答辩。
二审审理中，上诉人向本院提交了2013年8月22日金峰在溧阳市公安局城南派出所的询问笔录1份、《现场工程与图纸对照》材料1份、施工图纸3份（含施工图、结构图、水电图各1份）。询问笔录用于证明金峰索要工程尾款未果后，即停工退场的事实；《现场工程与图纸对照》材料和施工图纸用于证明现场仍有较多工程未完工，已完工的工程也存在与图纸不符之处。被上诉人经质证后认为，关于询问笔录，从内容看不能实现上诉人证明目的，当时是金峰因工程做完后找不到谈德彬，后来偶然知道其下落后，就找其要钱；关于《现场工程与图纸对照》材料，系上诉人单方制作；关于施工图纸，施工图与被上诉人在原审中提供的施工图是一致的，当时上诉人拒绝质证，而结构图、水电图都是包含在施工图内，并没有单独的图纸，现上诉人提供的结构图与水电图纸在施工时被上诉人没有看到过。
二审庭审中，上诉人向本院申请溧阳市建筑设计工程院工程师徐嫣作为证人出庭，经法庭核实了证人身份并要求其当庭具结、朗读保证书后，允许其出庭作证。证人陈述，涉案工程施工图系其设计，而结构图、水电图系其单位的其他工程师设计；经对比涉案工程现状与《现场工程与图纸对照》材料，其认为情况基本一致，但所看到的未完工部分仅限其所设计的施工图部分；涉案工程如果涉及主体构造变更须到其单位办理变更，并要看具体情况，而涉案工程在施工过程中没有发生过设计变更。被上诉人对证人证言经质证后认为，证人不能证明本案主合同项下是否有未完工或完工与图纸不符的情况，且被设计单位对设计图纸的变更不需要设计单位的同意；拓尔思公司的法定代表人谈德彬多次对被上诉人讲不要看图纸，听他的；另外原审中双方均认可固定价没有可调整的地方，假设上诉人不认可工程量和完工，对固定价是会进行调整的。
二审庭审中，被上诉人主张其是按照拓尔思公司法定代表人谈德彬的要求对部分设计进行表更的，比如增加了电梯井，设计图中是没有的，实际施工中增加了电梯井和两个游泳池。谈德彬一再讲不要全看图纸，能省就省，土建完工他就要装修，现在已装修了50%至60%。还有部分不在协议中的附属工程被上诉人做掉了，比如主体工程上的80cm进水管、出水管、窨井、假山，用来抵冲被上诉人不需要做的工程。为了证明上述主张，被上诉人向本院补充提交了涉案工程现场照片18张，反映施工过程中上诉人提出对施工图中工程变更，被上诉人还施工了浴池、假山、电梯井、循环水管和窨井、水塘等，以这些额外工程抵扣施工图工程。上诉人经质证后认为，对证据的真实性没有异议，但对于证明目的有异议。上诉人与被上诉人之间从未就工程量折抵形成合意，被上诉人提供的照片也并非是新增的工程量。且假设被上诉人方提出以新增工程量用于抵扣未完工工程的主张成立，为何在原审没有提出，且从未主张过与未完工工程进行抵扣。被上诉人对此认为，因原审中双方均表示对于合同价格没有调整的需要，总价不变，所以不需要主张。
针对上述工程，上诉人认为，浴池不在施工图纸范围内，也不在协议中；假山在施工图有体现，是平面效果图上体现的；电梯井是在原图纸范围内变更的；循环水管不在施工图中，但应属于施工措施，在协议中；水塘施工图中没有，是在补充协议中体现，且水塘施工系上诉人找人实施的。上诉人为了证明上述主张，向本院补充提交了落款时间和收款人分别为：2013.6.19唐伟宇、2013.6.28唐修超、2013.6.29谈正福、2013.7.2唐修超、2013.7.30朱建忠的收条复印件各1份、施工时间为2013年8月6日、8月7日、8月9日、8月11日、8月12日、8月13日的挖机施工单复印件各1份、收据复印件2份、结算业务申请书复印件1份以及署名张俊的收条和领款说明复印件各1份，认为水塘土方开挖系由拓尔思公司找人施工并付款，且拓尔思公司为浦朝公司代付了25,000元办公楼水电工程款。被上诉人经质证后认为，唐伟宇和唐修超系父子关系，金峰在该收条上的证明人身份反证挖机机械费与被上诉人无关；谈正福系谈德彬的堂弟，其发工资给谈正福与被上诉人没有关系；被上诉人不认识朱建忠等人，该收条、挖机施工单、收据等内容可能是发包方主体工程前期的土方工程；张俊的收条内容系补充协议下室内装修部分的水电安装款，发包方擅自将该水电安装承包给他人，也充分证明发包方擅自对主体工程进行装修并使用的事实。
二审查明的本案其他事实与原审一致，本院依法予以确认。
本院认为，双方签订的建设工程施工合同合法有效，各方均应切实履行。上诉人主张涉案工程未完工，为此提供了现场照片、施工图纸等作为证据，而被上诉人则认为系按照上诉人的指示以合同之外的新增工程冲抵了上述工程，并提供新增工程现场照片加以证明。针对双方上述主张，一、双方存在争议工程并非主体工程，且根据施工图设计师的证人证言，该部分工程变更无需报设计单位，故双方协商变更工程存在现实操作可行性；二、根据被上诉人提供的证据，在双方合同之外确有新增工程，虽上诉人认为其中的水塘挖掘项目系其另找人实施，并提供了收条、挖机施工单等作为证据，但被上诉人对此予以否认，且涉案工程其他部分施工亦须用到挖机，故单凭挖机施工单和收条尚不足以充分证明上诉人的主张；三、双方合同约定工程价款为固定价，现无证据表明双方对新增工程另有协议和结算，故宜认定新增工程系冲抵双方争议工程。据此，对于上诉人的该主张，本院不予采信。另涉案工程已由上诉人实际装修，擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故对上诉人关于涉案工程未竣工验收主张，本院亦不予采信。综上，上诉人拓尔思公司上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13,400元，由上诉人江苏拓尔思农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 汪芫朗