重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04554号
上诉人（原审被告）重庆和华建筑劳务有限公司，住所地九龙坡区杨家坪杨渡村6幢1-16号，组织机构代码76593823-6。
法定代表人舒应和，总经理。
委托代理人周汝信，男，1966年2月7日出生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）周仕彬，男，1966年11月4日出生，汉族。
委托代理人冉文俊，重庆盛全律师事务所律师。
上诉人重庆和华建筑劳务有限公司（以下简称“和华公司”）因与被上诉人周仕彬建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第10343号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2011年10月2日，周仕彬与和华公司签订承包协议，约定和华公司将位于3号楼内抹灰工程的劳务承包给周仕彬，具体为：内抹灰、地平、地板砖、踢脚线、冲水、清理渣子、收小口、打疤、抓毛、搅灰、补疤补烂所有一切等等，按工程实际施工量予以结算；周汝信、杨世和分别在和华公司法定代表人、委托代理人处签字。其后，杨世和作为现场管理人员参与工程管理并负责方量的确认，2013年2月1日，和华公司支付周仕彬工程款56万元用于民工工资发放。2013年5月31日，经周仕彬与杨世和收方，确认周仕彬已完工部分工程造价1426612.25元，和华公司已借支118万元，差欠周仕彬工程款246612.25元；其中找平、外墙保温按20元／平方米计算单价，均比合同单价增加了2元／平方米，该部分增加金额共计46830.56元。另查明，杨世和在结算方量时，将部分周仕彬并未施工的方量计算在内，该部分工程后由廖家云完成，共计4万元。3号楼于2014年4月24日获得建设工程竣工验收备案登记。
周仕彬一审诉称，2011年10月2日，周仕彬与和华公司签订劳务合同分项分工承包协议（以下简称“承包协议”），约定和华公司将位于巴南区帝豪富达城3号楼（以下简称“3号楼”）内抹灰工程的劳务承包给周仕彬。周仕彬完成约定施工内容，双方于2013年5月31日结算，工程总造价1426612.25元，扣除和华公司已付118万元，以及后由廖家云代为施工的4万元，现周仕彬诉请和华公司支付工程款206612.25元。
和华公司一审辩称，周仕彬诉称的双方合同关系属实，周仕彬多次围攻工程项目部，且中途无故退场导致工程停工3年。周仕彬所做工程质量不佳，和华公司为此仍在整改。杨世和作为和华公司一般工作人员，与周仕彬系亲戚关系，其结算内容错误，结算行为无效。周仕彬所诉工程款，应提供工资表及缴纳税金，待整个项目工程竣工验收后，据实结算支付。
一审认为，周仕彬与和华公司签订的承包协议是双方真实意思的表示，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，本案周仕彬作为自然人，没有建筑施工企业资质，故周仕彬与和华公司之间的建设工程施工合同关系应按无效合同处理。对于杨世和是否有权代表和华公司进行工程结算，一审认为杨世和作为承包协议签订的参与者以及现场管理人员有权对施工方量进行确认，但无权对合同单价、工程总金额进行确认；其代表和华公司与周仕彬进行的方量确认，其内容的真实有效。周仕彬认可和华公司已支付工程款118万元，和华公司辩称56万元农民工工资尚未计算在内，一审认为和华公司未证明其付款情况，且56万元发生时间也早于收方时间，故认定和华公司已支付工程款为118万元。一审确认和华公司尚差欠周仕彬工程款应为159781.69元（1426612.25元-46830.56元-4万元-118万元）。和华公司辩称周仕彬未提供工资表及缴纳税金，不构成阻却和华公司继续支付工程款的合理事由。出庭证人邹永强关于工程质量不佳的证言无其他证据佐证，不予采信；双方所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，一审未予采信。现3号楼已竣工验收，根据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，和华公司应支付周仕彬剩余工程，对周仕彬诉请予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，作出判决：一、重庆和华建筑劳务有限公司支付周仕彬工程款159781.69元；二、驳回周仕彬的其他诉讼请求。上述第一项限判决生效之日起10日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5000元，由周仕彬承担1500元，重庆和华建筑劳务有限公司承担3500元。此款已由周仕彬垫付，限重庆和华建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日内迳付周仕彬。
和华公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定杨世和与周仕彬签订的施工方量结算单有效系认定错误，周仕彬并没有完成施工方量结算单上相应的施工方量，并且工程未达到竣工验收标准。2、周仕彬未按合同约定完成工作，其未完工程由和华公司组织人员完成，其所产生的费用431116.7万元已经由和华公司支付，应由周仕彬承担，请求二审法院撤销原判，依法改判。
周仕彬二审答辩称：工程结算单系据实结算，包含的第三人代为做的工程已经在一审判决中予以扣除，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
本院二审审理中，上诉人和华公司提交一份载明杨世和所写的《情况说明》，其主要内容为杨世和开给周仕彬的方单系按图纸及合同范围并按竣工验收合格的标准计算出的工程款，周仕彬是否实际上完成方单上的工程量杨世和并不知情。情况说明还称杨世和每次开出方单都需要和华公司工作人员周汝信审查签字才生效。被上诉人周仕彬认为《情况说明》与杨世和在一审中出庭作证的证言相矛盾不予认可。
本院二审审理中，上诉人和华公司申请证人杨世和、廖家云和彭定波出庭作证，证人杨世和证实，2013年5月31日，杨世和开给周仕彬的收方单确认周仕彬已完工部分工程系根据当时周仕彬实际完工工程量进行的结算，对于后来工程是否需要返工其并不清楚。证人杨世和同时证实在收方单中包含了廖家云帮周仕彬完成的工程量，工程价款大约4万元。对于上诉人和华公司提交的载明为杨世和所写的《情况说明》，杨世和认可系他本人所写。证人廖家云证实，收方单是对实际完工工程量进行的结算，杨世和开给周仕彬的收方单中没有包含廖家云帮周仕彬施工部分的4万元工程款，其帮周仕彬施工的工程款已由和华公司付清。证人廖家云同时证实对3号楼的整改系和华公司派人完成的。证人彭定波证实，其于2012年2月被和华公司派驻到周仕彬工地上担任管理，2013年3月离开工地。和华公司给其发放工资，杨世和是工地上专门负责算账的人员，不清楚杨世和测算工程量是否需要和华公司签字。证人彭定波同时证实和华公司派人对3号楼进行了整改。
被上诉人周仕彬对证人杨世和的证言质证认为，杨世和出庭作证的证言与一审一致，杨世和开给周仕彬的收方单系根据当时周仕彬实际完工工程量进行的结算，对收方单中包含了廖家云帮周仕彬完成的4万元工程量，被上诉人予以认可并同意在结算款中予以扣除。对证人廖家云的证言质证认为，其出庭作证证言与一审作证的证言不一致，因廖家云还有部分尾款没拿到，与和华公司有利害关系不应采信其二审的证言。对证人彭定波的证言质证认为，彭定波系和华公司员工，和华公司有利害关系，且其自述于2013年3月离开了工地，而2013年5月31日，杨世和与周仕彬才对工程量进行收方，即使有整改也应该发生在收方之后，而彭定波此时已离开工地，其不应该了解是否整改的情况，故不应采信其证言。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人举示的杨世和所写的《情况说明》，因与杨世和本人在一审及二审中出庭作证的证言均相矛盾，本院不予采信。对证人杨世和二审的证言，因杨世和在二审出庭作证的证言与一审出庭作证的证言相一致，本院予以采信。对证人廖家云的证言，因其在二审出庭作证证言与一审作证的证言不一致，而一审的证言已经经过法庭质证并记录在卷，二审中廖家云对其一审证言进行了推翻，但未提供相关证据证明，本院对其二审的证言不予采信。对证人彭定波的证言，因彭定波的工资系和华公司发放，和华公司有利害关系，且在其自述离开工地时，杨世和与周仕彬尚未对工程量进行收方，彭定波离开时尚不可能知晓收方后的工程是否需要整改的情况，因此对彭定波的证言本院不予采信。
关于上诉人提出杨世和与周仕彬签订的施工方量结算单有效系认定错误，周仕彬并没有完成施工方量结算单上相应的施工方量，并且工程未达到竣工验收标准的问题，本院认为，杨世和作为承包协议签订的参与者以及现场管理人员有权对施工方量进行确认，其代表和华公司与周仕彬进行的方量确认内容的真实有效。杨世和出具给周仕彬的收方单确认周仕彬已完工部分工程系根据当时周仕彬实际完工工程量进行的结算，对收方单中包含了廖家云帮周仕彬完成的4万元工程量，被上诉人予以认可并同意在结算款中予以扣除，且涉案工程已于2014年4月24日获得建设工程竣工验收备案登记。上诉人举示的证据不能证明周仕彬没有完成相应的施工方量，亦不能证明工程未达到竣工验收标准，应承担举证不力的责任，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出周仕彬未完工程由和华公司组织人员完成，其所产生的费用431116.7万元应由周仕彬承担的问题。因上诉人举示的证据不能证明周仕彬存在未完成工作，亦不能证明和华公司组织人员完成未完工程所花费的费用，应承担举证不力的责任。故一审法院认定事实无误，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人重庆和华建筑劳务有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3500元，由上诉人重庆和华建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 蒋科
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 李婷