福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽09民终481号上诉人(原审本诉原告、反诉被告):张贵妙，女，1971年10月28日出生，汉族，住福建省周宁县。上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：何江红，女，1982年6月18日出生，汉族，住福建省周宁县。二上诉人共同委托诉讼代理人:罗兴声、刘瑞铃，福建韩诚律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告):周宁县全友家俬，经营场所福建省周宁县狮城镇西门市场*楼。经营者:李兴春。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：李兴春，男，1976年3月27日出生，汉族，住福建省周宁县。二上诉人共同委托诉讼代理人：周林斌，福建闽星律师事务所律师。原审第三人：周宁县宜家市政路灯管理有限公司，住所地福建省周宁县狮城镇西街农贸市场二楼。法定代表人:谢蔡文。上诉人张贵妙、何江红因与上诉人周宁县全友家俬、李兴春、原审第三人周宁县宜家市政路灯管理有限公司（以下简称“路灯管理公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2016）闽0925民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张贵妙及其与上诉人何江红的共同委托诉讼代理人罗兴声、上诉人周宁县全友家俬与李兴春的共同委托诉讼代理人周林斌、原审第三人路灯管理公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张贵妙、何江红上诉请求：撤销原审判决错误部分，并依法改判。事实与理由：（一）原审判决张贵妙、何江红承担93333.5元的租金错误。张贵妙、何江红于2015年6月19日支付定金5万元并取得锁匙进行装修，至2015年7月22日宜家公司责令停止装修为止，其占有使用租赁物时间为一个月。该一个月的租金损失也不应以双方口头约定的年租金14万元标准进行认定。双方虽口头约定年租金为14万元，但前提是租赁物得以开办幼儿园，租期在五年以上，现周宁县全友家俬隐瞒房屋不得转租及装修的事实，导致合同目的不能实现，故张贵妙、何江红占用房屋一个月造成的损失标准应参照周宁县全友家俬与路灯管理公司签订的《房屋租赁合同》约定的4万元/年（每一层应为2万元），或周宁县全友家俬主张的3000元/月计算。且因周宁县全友家俬擅自转租存在主要过错，该租金损失其应当自行承担70%。（二）原审判决张贵妙、何江红承担证据保全期间的损失6000元错误。根据民事诉讼法的规定，申请证据保全错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。本案周宁县全友家俬在张贵妙、何江红起诉后，于2016年10月21日开始对装修部分进行破坏拆除，案件证据即将被毁灭，上诉人多次报警无效，为了保证诉讼的顺利进行向法院申请保全证据，该保全行为不具有违法性，没有损害周宁县全友家俬合法权益，且在司法鉴定人员勘查后现场后即申请解除查封，也不存在恶意，故原审判决张贵妙、何江红承担诉讼保全期间2个月的损失6000元不当。（三）原审判决张贵妙、何江红承担鉴定费11000元不合理。本案鉴定费22000元，周宁县全友家俬隐瞒事实将房屋转租，存在过错，但原审仍判决上诉人承担鉴定费11000元不合理。周宁县全友家俬、李兴春辩称，李兴春不是一审适格被告，根据《最高人民法院关于的解释》第五十九条的规定，本案权利义务主体应当是周宁县全友家俬而不是李兴春。张贵妙、何江红实际占有使用租赁物长达十六个月，应当支付租金，鉴定意见书存在暇疵不能作为定案依据，张贵妙、何江红应承担全部鉴定费用。周宁县全友家俬、李兴春上诉请求：1、撤销原审判决，改判张贵妙、何江红支付2015年6月19日至2016年10月18日的租金186667元；2、鉴定费22000元应由张贵妙、何江红承担。事实和理由：（一）双方租赁合同依法成立，张贵妙、何江红拒绝支付租金构成违约。张贵妙、何江红已实际装修租赁物，并实际占有使用租赁物长达十六个月，应当支付186667元租金，原审判令张贵妙、何江红支付一半租金及李兴春双倍返还定金10万元缺乏事实与法律依据。（二）周宁县全友家俬、李兴春不应赔偿装修损失和支付鉴定费。本案《司法鉴定意见书》鉴定人资质不清，至今未查实，鉴定书中所引用的价格无事实和法律依据，鉴定出的损失91269元未区分发生在2015年7月22日发出停止装修通知之前还是之后，该鉴定书不能作为定案依据。张贵妙、何江红辩称，其占有使用租赁物时间为一个月，该一个月的租金损失不应以双方口头约定的年租金14万元标准进行认定。本案证据保全不存在错误，张贵妙、何江红不应承担赔偿责任。装修价值的鉴定，客观真实，结论合法。路灯管理公司述称，其不认可周宁县全友家俬擅自转租行为，有向对方发出责令停止装修通知。张贵妙、何江红向一审法院起诉请求：1、判令周宁县全友家俬、李兴春双倍返还定金10万元；2、判令周宁县全友家俬、李兴春赔偿装修损失91269元及利息损失（2015年7月22日至实际付款之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令周宁县全友家俬、李兴春偿还鉴定费22000元。周宁县全友家俬、李兴春向一审法院反诉请求：1、判令张贵妙、何江红共同偿付周宁县全友家俬、李兴春2015年6月19日至2016年10月18日的租金186667元，并赔偿因查封租赁物第三层的经济损失3000元/月（至能够依法对该房行使合法权益之日止，实际上至该房可以行使合法权益之日止是两个月6000元）；2、判令张贵妙、何江红承担全部诉讼费。一审法院认定事实：位于周宁县狮城镇西街西门市场（原全友家俬城经营场所）所在的楼房原属周宁县工商行政管理局所有，2007年周宁县人民政府以57万元将西街西门农贸市场收归国有，归属周宁县宜家市场管理有限公司管理。周宁县全友家俬于2011年8月2日向周宁县宜家市场管理有限公司(现更名为周宁县宜家市政路灯管理有限公司)承租西街西门市场一楼店面，租期为10年，后周宁县全友家俬经路灯管理公司同意在该一楼店面基础上临时搭建两层楼房用于经营家具。2015年6月张贵妙、何江红因开办幼儿园需场所，便向周宁县全友家俬提出承租上述由周宁县全友家俬加盖的两层楼房作为开办幼儿园场所。周宁县全友家俬未经路灯管理公司许可将上述加盖的两层楼房出租给张贵妙、何江红经营幼儿园，双方口头约定年租金14万元，租期五年以上，但双方未签订书面合同。周宁县全友家俬经营者李兴春于2015年6月15日和6月19日两次共计收取张贵妙、何江红定金5万元，李兴春并将该两层楼房交付张贵妙、何江红使用，接收房屋后张贵妙、何江红拆除原全友家俬的装修，着手按经营幼儿园场所设计开始装修。2015年7月22日路灯管理公司向周宁县全友家俬发出通知，责令停止装修。嗣后，张贵妙、何江红与李兴春曾就定金和装修费用进行协商，未能达成一致意见。2016年10月间周宁县全友家俬未经张贵妙、何江红同意对涉案装修场所进行拆除。该院根据张贵妙、何江红的申请委托福建方成司法鉴定中心对涉案装修场所装修价值进行鉴定，确定装修价值为91269元。一审法院认为，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。在本案中，路灯管理公司将其管理的周宁县狮城镇西街农贸市场部分房屋出租给周宁县全友家俬经营家具城，双方存在租赁关系，周宁县全友家俬在租赁期间未经第三人同意将房屋转租给张贵妙、何江红使用，路灯管理公司以实际行为表示不同意该转租行为，以致引发本案纠纷。由于周宁县全友家俬与张贵妙、何江红之间约定该房屋出租给张贵妙、何江红使用五年以上，并收取了张贵妙、何江红5万元定金，事后却不能保证出租房屋能让张贵妙、何江红使用房屋5年以上，且以实际行为制止张贵妙、何江红使用房屋，已构成违约，故张贵妙、何江红主张要求周宁县全友家俬双倍返还定金10万元，予以支持。由于张贵妙、何江红对房屋装修系经过周宁县全友家俬同意，有理由相信自己能够使用涉案房屋5年以上，但发生争议后，周宁县全友家俬未通过正当途径妥善解决，擅自在张贵妙、何江红使用未达5年之时提前拆除装修场所，故周宁县全友家俬因拆除装修物件给张贵妙、何江红所造成的损失91269元应承担赔偿责任，但以当时情势而言，由于双方的过错，合同不能继续履行，拆除装修内容是必须的行为，故酌定周宁县全友家俬应承担70%的赔偿责任，确定赔偿金额为63888.30元，同时张贵妙、何江红作为承租方本应事先了解租赁物能否能转租、能否装修、能否用作开办幼儿园等情形，但其却未尽到审慎义务擅自进行装修，也具有一定的过错，故酌定张贵妙、何江红对该损失也应承担30%的责任。由于张贵妙、何江红在装修租赁场所期间实际长期占用涉案房屋，而周宁县全友家俬未经第三人同意将涉案房屋出租给张贵妙、何江红使用而造成不能兑现让张贵妙、何江红使用涉案房屋五年以上的承诺，具有一定的过错，因此对于周宁县全友家俬请求张贵妙、何江红偿付2015年6月19日至2016年10月18日的租金186667元的请求，参照双方约定租金标准的一半酌定张贵妙、何江红应向周宁县全友家俬支付房屋占有使用费93333.5元。由于本应对装修损失承担举证责任的张贵妙、何江红为证明其装修内容的价值而申请查封涉案房屋并进行评估鉴定，确实又占用了涉案房屋两个月，给周宁全友家俬造成涉案房屋被占用而形成的损失，参照双方约定的租金标准，周宁县全友家俬要求张贵妙、何江红赔偿6000元损失合理，予以支持。由于证明涉案房屋的装修损失本属于张贵妙、何江红应负的举证责任，无论装修内容是否拆除，依本案的实际情况，评估鉴定都属于必要的行为，但周宁县全友家俬及张贵妙、何江红对造成合同不能继续履行均有相当的过错，故张贵妙、何江红主张的评估鉴定费22000元双方都应承担一半。周宁县全友家俬主张2017评鉴工程字第04号《司法鉴定意见书》不具有法律效力，认为鉴定意见书应属无效，但未能提供相反的证据予以推翻，也没有正当的理由进行反驳，故周宁县全友家俬该观点和意见不予采纳。由于在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，周宁县全友家俬为个体工商户，其权利和义务由经营者李兴春享有和承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，《最高人民法院关于》第五条、第九条规定，判决:一、李兴春应于判决生效之日起十日内双倍返还张贵妙、何江红定金10万元；赔偿张贵妙、何江红装修损失63888.30元；赔偿张贵妙、何江红先行支付的评估鉴定费11000元；二、张贵妙、何江红应于判决生效之日起十日内支付李兴春租金93333.5元，赔偿李兴春涉案房屋被查封期间所造成的损失6000元；三、驳回张贵妙、何江红的其他诉讼请求；四、驳回李兴春的其他诉讼请求。本案受理费8548元，由张贵妙、何江红负担2784元，周宁县全友家俬、李兴春负担5764元。二审中，当事人没有提交新证据，双方对于一审认定的事实基本没有异议，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案房屋租赁合同的双方为周宁县全友家俬和张贵妙、何江红，李兴春虽作为周宁县全友家俬的个人经营者，以其个人财产承担周宁县全友家俬的债务，但作为经核准登记并取得字号的个体工商户，周宁县全友家俬具备当事人资格，一审法院直接以营业执照上登记的经营者李兴春作为当事人错误，本院予以纠正。本案周宁县全友家俬未经路灯管理公司同意将租赁物转租给张贵妙、何江红，致使张贵妙、何江红租赁使用房屋的合同目的无法实现，张贵妙、何江红要求周宁县全友家俬双倍返还定金，于法有据，一审判决支持该项请求，并无不当。张贵妙、何江红主张周宁县全友家俬赔偿装修损失，因周宁县全友家俬无权转租对此应负主要过错责任，但张贵妙、何江红未认真核实周宁县全友家俬对租赁物是否享有所有权或转租权即径行装修，也应承担一定的责任，一审法院酌情认定双方承担责任的比例为7:3，并无不当。经一审法院委托鉴定，该装修价值为91269元，周宁县全友家俬认为该鉴定结果不能作为定案依据，没有事实和法律依据，不予采纳，周宁县全友家俬据此应承担的赔偿金额为63888.30元。评估鉴定费用22000元亦应按上述责任承担比例进行分担，一审认定双方都应承担一半不当，本院予以调整。周宁县全友家俬主张张贵妙、何江红应支付2015年6月19日至2016年10月18日的租金186667元，该期间张贵妙、何江红确实占有使用租赁物，但其因周宁县全友家俬的主要过错而不能实现租赁目的，根据上述认定的双方责任承担比例，本院确定张贵妙、何江红应支付的租金为56000元，一审认定金额应予调整。周宁县全友家俬主张张贵妙、何江红赔偿诉讼保全期间涉案房屋被占用而形成的损失6000元，因本案纠纷的引发双方均有过错，按上述比例张贵妙、何江红应赔偿的金额为1800元，一审认定有误，予以调整。一审认定双方对于装修损失应承担责任的比例为7:3，又将评估鉴定费用和租金按5:5进行分担、诉讼保全的损失分配给一方全部承担，存在不当，本院对上述费用的分担均予以调整为7:3。综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，但部分责任分配比例不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省周宁县人民法院（2017）闽0925民初1037号民事判决第三、四项；二、变更福建省周宁县人民法院（2017）闽0925民初1037号民事判决第一项为，周宁县全友家俬应于本判决生效之日起十日内双倍返还张贵妙、何江红定金10万元，赔偿张贵妙、何江红装修损失63888.30元，支付张贵妙、何江红先行垫付的评估鉴定费15400元。三、变更福建省周宁县人民法院（2017）闽0925民初1037号民事判决第二项为，张贵妙、何江红应于本判决生效之日起十日内支付周宁县全友家俬租金56000元，赔偿周宁县全友家俬因涉案房屋被查封所造成的损失1800元；四、驳回张贵妙、何江红的其他诉讼请求；五、驳回周宁县全友家俬、李兴春的其他诉讼请求。二审案件受理费13152元，由张贵妙、何江红负担3946元，周宁县全友家俬负担9206元，调整一审案件受理费按二审比例执行。本判决为终审判决。审判长  叶庆兴审判员  关 萍审判员  刘为河二〇一八年五月二十八日书记员  周梦然附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。本判决所依据的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。