福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第3162号
上诉人（原审被告）陈洪水。
委托代理人黄小强，福建求达律师事务所律师
被上诉人（原审原告）李玉群。
委托代理人陈毓君。
上诉人陈洪水因与被上诉人李玉群产品销售者责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2013）南民初字第3178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年10月9日公开开庭进行审理，上诉人陈洪水的委托代理人黄小强、被上诉人李玉群及其委托代理人陈毓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告李玉群于2012年间购买了一台挖掘机，在使用该挖掘机过程中，向被告陈洪水购买机油（润滑油）以润滑该机器。2013年1月间，原告在使用该挖掘机的过程中，挖掘机损坏，原告认为系使用被告提供的润滑油造成了机器的损坏，遂于同年1月24日向南安市工商行政管理局柳城工商所投诉。在南安市工商行政管理局柳城工商所依法向被告询问中，被告承认对于销售润滑油没有建立账册，销售给原告导致原告挖掘机损坏的润滑油没有从正规渠道进货。同年3月19日，经南安市工商行政管理局柳城工商所调解，双方未能达成调解协议，原告因此诉至法院，请求判决被告赔偿原告经济损失170000元，本案的诉讼费、鉴定费等一切费用由被告负担。审理过程中，经原告申请，原审法院委托福建东南产品质量司法鉴定所对原告挖掘机发生故障原因及原告经济损失进行鉴定，福建东南产品质量司法鉴定所于2013年6月24日出具一份《鉴定通知》，表明其无法对经济损失进行评估，但可对挖掘机发生故障的原因进行鉴定，鉴定费用为25000元。原审法院于2013年7月31日根据福建东南产品质量司法鉴定所出具的《鉴定通知》，依法向原告发出《通知书》。后福建东南产品质量司法鉴定所依法进行鉴定并出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为发动机润滑不良是造成受鉴的发动机轴瓦烧融损坏的根本原因，导致润滑不良有两个主要因素，一为发动机使用品质不良的润滑油，即润滑油规格性能指标不符合GB11122-2006《柴油机油》国家标准规定（根据现有检材，已无法分析判断该发动机是否使用过品质不良的润滑油）；二为发动机使用、维护不规范，（1）发动机润滑油不足（根据现有检材，发动机已解除无法分析判断是否润滑油不足）；（2）发动机日常保养维护、一级维护、二级维护不到位或者未按工艺技术规范作业；三为从检材检验情况可见：在缸体内表面、缸盖上表面（气门室）、油底壳内表面等部位，都积留、沉淀大量的黑糊状的油污垢。根据车辆及发动机使用技术知识结合案情分析，导致这种现状的存在，无法排除发动机未按规定的工作时间定期执行日常维护、一级维护、二级维护或每次二级维护作业未执行技术规范“更换润滑油”的可能性。鉴定完毕后，福建东南产品质量司法鉴定依法向原告收取25000元的鉴定费。在本案审理过程中，南安市洪濑迅成汽车修理厂确定诉争挖掘机损失额为58110元。
以上事实有原告李玉群提供的《上海润凯油液监测有限公司油品分析报告》、南安市工商行政管理局柳城工商所调档资料、消费纠纷调解书、照片、报关单、进口关税专用缴款书、代征增值税专用缴款书、车辆保养维修记录表、损失报价单、福建东南产品质量司法鉴定所出具的《鉴定通知》、《鉴定结论》和鉴定费发票以及当事人的陈述为证。
原审判决认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。原告的挖掘机因发动机润滑不良而遭受经济损失，相关责任人应承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款的规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案原告曾向被告购买润滑油的事实清楚，该事实经原被告庭审共同确认。但经过鉴定，福建东南产品质量司法鉴定所只认定发动机润滑不良是造成受鉴的发动机轴瓦烧融损坏的根本原因，却未直接认定发动机润滑不良的原因是否系被告提供的润滑油造成的。同时，根据司法鉴定意见书技术分析，造成润滑不良可能是润滑油原因，也可能是机器日常保养、维护等原因。本案原告提交的证据未能完全证实发动机润滑不良的原因是系被告提供的润滑油造成，因此，本案只能根据现有证据分清责任。原告在其向被告购买润滑油时未能正确审查被告的资质，也没有要求被告提供润滑油合法来源的证明，应对其损失自行承担一定的责任。被告对其销售给原告的润滑油没有建立账册，也没有从合法渠道进货，结合福建东南产品质量司法鉴定所的鉴定分析，根据《侵权责任法》第四十二条的规定，因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任，被告对原告挖掘机的损失应承担相应的责任。综合上述原、被告的过错情况，对双方责任分担，可酌情认定由原告自行承担40%的民事责任，被告60%的民事责任。鉴于原告挖掘机确系在运行中因润滑不良发生故障遭受损失，虽无法通过司法鉴定确定其具体损失数额，但损失客观存在。参照南安市洪濑迅成汽车修理厂确定的损失额58110元，确定原告损失数额为58110元。被告应赔偿原告的损失为58110×60%=34866元。因被告销售不合格产品造成原告的损失，故对原告支付的鉴定费25000元，被告亦应予以承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十二条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，原审判决：一、被告陈洪水应在本判决生效之日起十日内，赔偿原告李玉群经济损失和鉴定费34866元；二、驳回原告李玉群的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3700元，由原告李玉群负担2400元，被告陈洪水负担1300元；鉴定费25000元，由被告陈洪水负担。
宣判后，被告陈洪水不服，向本院提起上诉。
上诉人陈洪水上诉称，一、原审判决认定事实错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项的规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。根据上述规定，被上诉人应先就产品侵权责任构成要求进行举证，要提供证据证明受害人受损及损失和缺陷产品存在因果关系。本案中，被上诉人未能提供证据证明其受损的事实，也不能提供证据证明其受损和缺陷产品有因果关系，原审判决认定上诉人承担赔偿责任错误。二、原审判决适用法律错误，被上诉人未能举证证明，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决驳回被上诉人对上诉人原审的诉讼请求，请求撤销原判，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求。
被上诉人李玉群答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、上诉人的上诉内容没有事实依据，没有证据证明，根据福建东南产品质量司法鉴定所的鉴定意见，发动机润滑不良是造成受鉴的发动机轴瓦烧融损坏的根本原因，南安市工商行政管理局根据上诉人同意送检的润滑油亦被鉴定为假冒美孚注册商标的产品，上诉人在南安市工商行政管理局所作的询问笔录中也承认被上诉人于2012年8月份起至今一直在上诉人处购买专用的重负荷润滑油用于挖掘机发动机润滑，这些证据互相印证，足以证明被上诉人的挖掘机因长期使用上诉人销售的假冒润滑油而造成润滑不良，发动机轴瓦烧融损坏，发动机受损和上诉人销售的润滑油之间存在因果关系，上诉人应赔偿被上诉人的全部损失。二、被上诉人作为普通的消费者，在正常的买卖过程中，不可能要求销售者提供合法证据，原审判决被上诉人承担部分责任不合理。三、上诉人作为润滑油的经销商，应当知道进货的正常、合法的途径，上诉人从不合法的途径进货，应当知道其所销售的货物是假冒的，上诉人的行为致使无法查明缺陷产品的生产者及供货者，根据相关法律规定，应由其承担侵权责任。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，当事人在二审中的主要争议是：被上诉人因挖掘机损坏造成的损失如何确定，损失与被上诉人销售的润滑油是否存在因果关系，上诉人应否对被上诉人损失承担赔偿责任。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均无争议，本院依法对当事人无争议的事实予以确认。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院认为，本案为产品销售者责任纠纷，原审认定本案案由为产品责任纠纷不当，二审依法予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第二款规定，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。根据该规定，本案中，上诉人销售润滑油，但没有建立账册，没有从合法的渠道进货，无法指明供货者和生产者，应适用无过错责任原则，对缺陷产品造成的损害承担侵权责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被上诉人主张上诉人承担产品销售者责任，应对产品存在缺陷、销售者人身或财产受到损失、缺陷产品和损失之间存在因果关系承担举证责任。一、关于上诉人销售给被上诉人用于受损挖掘机的润滑油是否为缺陷产品问题，上诉人原审提供了《上海润凯油液检测有限公司油品分析报告》，拟证明加入受损发动机的润滑油的油品和合格产品的油品不一致。被上诉人提供的南安市工商行政管理局柳城工商所调档资料可以证明，上诉人在柳城工商所的询问笔录中确认其有向被上诉人销售润滑油，受损发动机的润滑油“像沥青一样且可点燃，正常的机油是点不着的”，经上诉人同意鉴定的润滑油亦被鉴定为假冒美孚注册商标的产品。因此关于润滑油是否为缺陷产品的问题，被上诉人已经提供初步证据予以证明，被上诉人否认，但未提出对受损发动机的润滑油是否存在质量问题进行鉴定，亦没有提供其他相反证据证明，应承担举证不能的法律后果。综合本案事实应认定上诉人销售给被上诉人致使挖掘机损害的润滑油为缺陷产品。二、关于被上诉人因挖掘机损坏造成的损失问题，根据被上诉人的申请，原审法院依法委托福建东南产品质量司法鉴定所进行鉴定，该所表示无法对经济损失进行鉴定。对于经济损失问题，双方当事人在原审审理过程中均表示同意由被上诉人将故障机器进行维修，以实际维修的数额确定损失。对于维修机构，双方当事人经协商无法达成一致意见，被上诉人自行选定南安市洪濑讯成汽车修理厂进行维修，维修价格58110元。上诉人在原审中虽对损失不予认可，但并未申请由其他维修机构评估维修价格，因此原审判决据此认定被上诉人挖掘机所受损失为58110元并无不当，应予确认。三、关于上诉人销售的润滑油与被上诉人挖掘机损坏是否存在因果关系问题，根据被上诉人的申请，原审法院依法委托福建东南产品质量司法鉴定所对挖掘机故障原因进行鉴定。鉴定意见为，发动机润滑不良是造成受鉴的发动机轴瓦烧融损坏的根本原因，导致润滑不良有两个主要因素，一为发动机使用品质不良的润滑油；二为发动机使用、维护不规范，从检材检验情况无法排除发动机未按规定的工作时间定期执行日常维护、一级维护、二级维护或每次二级维护作业未执行技术规范“更换润滑油”的可能性。根据鉴定意见，被上诉人已经提供初步证据证明上诉人销售的润滑油与挖掘机损坏具备一定因果关系，此时应转由上诉人对其销售的润滑油不会导致挖掘机损坏承担举证责任。上诉人无法提供证据排除润滑油与挖掘机损坏的因果关系，其应对被上诉人挖掘机损坏承担相应赔偿责任。此外，根据鉴定意见，被上诉人维护不良亦可能导致挖掘机损坏，被上诉人无法提供证据排除自身原因导致挖掘机损坏，应自行承担部分责任。因此，根据鉴定意见，酌定被上诉人应自行承担挖掘机损坏40%的责任，上诉人应赔偿被上诉人挖掘机损坏60%的损失，即34866元（58110元×60%）。原审判决认定被上诉人购买润滑油未尽到审查义务，双方当事人对挖掘机损坏均存在过错，并根据双方过错情况分担本案责任，该认定与本案中上诉人应适用无过错责任原则承担侵权责任相悖，二审依法予以纠正。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人陈洪水的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币672元，由上诉人陈洪水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 吴悦明
附注：本案适用的主要法条及申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。