浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第258号
上诉人（原审被告）：陈予中。
委托代理人：曹国荣，浙江奇合正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄生子。
被上诉人（原审原告）：汪美兰。
被上诉人（原审原告）：黄伟正。
被上诉人（原审原告）：黄丽芳。
被上诉人（原审原告）：黄丽云。
五被上诉人共同委托代理人：汪君瑞，浙江泽鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江回元。
委托代理人：周良仕。
被上诉人（原审被告）：陈一东。
委托代理人：黄晨骞，浙江月泉律师事务所律师。
上诉人陈予中与被上诉人黄生子、汪美兰、黄伟正、黄丽芳、黄丽云、江回元、陈一东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2014）金浦杭民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈予中及其委托代理人曹国荣，被上诉人黄生子、汪美兰、黄伟正、黄丽芳、黄丽云及其委托代理人汪君瑞，被上诉人江回元及其委托代理人周良仕，被上诉人陈一东及其委托代理人黄晨骞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审五原告诉称：原告黄生子系受害人黄某父亲，原告汪美兰系受害人妻子，原告黄伟正、黄丽芳、黄丽云系受害人子女。陈一东将自家房屋三层以上建房工程承包给江回元建造，江回元将工程中的吊装工程分包给陈予中，陈予中雇佣受害人黄某作为其小工帮他干活。2014年10月12日上午8点30分左右，黄某在地面干活时，被楼顶掉落的木梁砸中头部，后经浦江县人民医院抢救无效死亡。经查，陈予中、江回元均没有相应的施工资质，掉落的木梁系陈一东在事发前一天安排江回元堆放在房顶上。综上，陈予中作为受害人的雇主，应对黄某的死亡承担赔偿责任，陈一东将建房工程承包给没有施工资质的江回元，江回元将吊装工程承包给没有资质及安全生产条件的陈予中，应对陈予中的赔付义务承担连带赔偿责任。原告现诉请要求：1、判令陈予中赔偿原告医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、扶养费、误工费、交通费等损失，共计444998.89元。2、江回元、陈一东对陈予中的上述赔付义务承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费用由三被告承担。
原审被告陈予中辩称：关于原告医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等没有异议，精神抚慰金过高。对扶养费有异议，被扶养人黄生子生育六个子女，其中次子黄银灶已病死多年，其他子女尚都健在。其扶养费应由五个子女共同承担。扶养费应为11760元。误工费、交通费过高，由法院酌情确定。受害人黄某与陈予中存在雇佣关系，但黄某的死亡系被三楼木梁砸中受伤抢救无效死亡，该木梁的管理人与所有人、使用人均不是被告陈予中，本案系建筑物掉落致受害人死亡。要求法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告江回元辩称：关于原告医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等没有异议，精神抚慰金50000元过高，扶养费应为11760元。
原审被告陈一东辩称：1、原告陈述的事实与真实的事情相违背，因为受害人并非为我干活，而是为邻居查金爱干活。2、原告与被告江回元系承揽关系，被告陈予中系受害人黄某的雇主。我与被告陈予中之间不存在对受害人的赔付义务承担连带赔偿责任。3、原告请求的误工费、交通费过高。4、原告请求的被扶养人生活费缺乏相应的依据，原告未提供有关部门或村委会出具的相关证明，证明被扶养人黄生子的全部子女情况，被扶养人黄生子生育六个子女，其中次子黄银灶已病死多年，其他子女尚都健在。其扶养费应由五个子女共同承担。出嫁为婿或者女儿出嫁都应承担相应的扶养责任。因此请求驳回原告要求被告陈一东承担连带赔偿责任的诉讼请求。
原审法院审理查明：原告黄生子系受害人黄某父亲，原告汪美兰系受害人妻子，原告黄伟正、黄丽芳、黄丽云系受害人子女。被告陈一东将位于浦江县大畈乡大畈村自家房屋建房工程包给被告江回元建造，被告江回元将工程中的吊装工程包给被告陈予中，被告陈予中雇佣受害人黄某作为其小工帮他干活。2014年10月12日上午8点30分左右，黄某在地面干活时，被被告陈一东家三楼掉落的木梁砸中头部，后经浦江县人民医院抢救无效死亡。另查明，掉落的木梁是被告陈一东所有，木梁是被告江回元与其雇佣的小工于事发前一天堆放在三楼平台。
原审法院审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，被告陈予中雇佣黄某干活，黄某在地面干活时，被三楼掉落的木梁砸中致死，被告陈予中作为雇主应承担赔偿责任。因黄某在施工中未注意自身安全，对自身损害后果的发生也有一定的过错，可减轻被告陈予中的赔偿责任。综合事故发生的经过，酌情确定由被告陈予中承担90%的赔偿责任。因黄某系木梁砸中致死，所以被告陈一东作为木梁的所有人，被告江回元作为木梁的管理人，也应当承担民事责任。故原告要求被告陈一东、被告江回元对被告陈予中的赔付义务承担连带赔偿责任的诉请，予以支持。原告的合理损失为死亡赔偿金333880元（含被扶养人生活费11760元）、医疗费10193.39元，丧葬费28285.5元，交通费1200元，误工费酌定为2000元。原告损失共计375558.89元（不包括精神损害抚慰金），由三被告连带赔偿90%，计338003元。对于精神损害抚慰金，根据本案的当事人过错程度、损害后果等因素，酌情确定为40000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、由被告陈予中赔偿原告黄生子、汪美兰、黄伟正、黄丽芳、黄丽云各项损失338003元；二、由被告陈予中赔偿原告黄生子、汪美兰、黄伟正、黄丽芳、黄丽云精神损害抚慰金40000元；以上两项共计378003元，限于判决生效后十日内付清；三、由被告江回元、陈一东对上述一、二项承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7975元，减半收取为3987.5元，由原告黄生子、汪美兰、黄伟正、黄丽芳、黄丽云承担399元，由被告陈予中、江回元、陈一东承担3588.5元。
宣判后，原审被告陈予中不服，向本院提起上诉称，原审法院查明，掉落的木梁是陈一东所有，木梁是江回元与其雇佣的小工于事发前一天堆放在三楼平台。陈予中与黄某之间存在雇佣关系，这一点陈予中没有异议。但是，黄某并不是在从事雇佣活动时因雇佣行为而受到伤残致死，与雇佣活动没有关系。黄某是被陈一东家三楼掉下的木梁砸中而死亡，受害人的死亡系第三人造成。《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任；第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来判决陈予中承担责任，系适用法律错误。请求二审法院撤销原判、依法改判。
被上诉人黄生子等五人辩称：一、原审法院认定被害人黄某系受陈予中雇佣，黄某在从事雇佣工作时受伤害死亡的事实清楚，陈予中对此也不持异议。本案涉及第三人侵权致雇员伤害的赔偿问题，由于《中华人民共和国侵权责任法》对该问题没有作出明确规定。在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》还未失效的情况下，该司法解释仍然适用。受害人方基于第三人侵权向侵权人主张侵权责任与基于和陈予中之间的雇佣关系向陈予中、陈一东、江回元主张雇主责任系两个不同的法律关系，受害人方具有选择权。向雇主主张权利也符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任的规定。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决本案是正确的。二、原审被告江回元、陈一东承担连带赔偿责任，是由于如下原因：1、陈一东将三楼以上的建房工程承包给没有建造资质的江回元，江回元又将吊装工作分包给没有相应资质和安全防护条件的陈予中，存在重大选任过失。2、事发前一天，在陈一东在场的情况下，江回元和张红潭将横梁堆放在楼顶上，江回元作为木梁的管理人，陈一东作为木梁的所有人，也应承担赔偿责任。因此一审法院以《民法通则》第126条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条判决本案是正确的。三、所吊的砖块属于查金爱家的说法不是事实，应当以公安机关事故发生后做的询问笔录为准。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈予中的上诉请求。
被上诉人江回元辩称：一、2014年11月12日上午黄某是为谁干活，陈予中说的是查金爱，派出所说的是查金爱的弟弟，不是陈予中。浦江县公安局笔录里面确实不是查金爱，反正不是陈一东。具体干哪些活必须查清。陈予中接受了黄某的劳务，运砖的拖拉机方也接受了黄某的劳务，所以已接受了别人的劳务，就是要为提供劳务者提供一个安全的保障和安全的劳动环境。这是接受劳务者必须履行的职责，也是法律规定的。二、上诉状中提到木梁是江回元堆的，木梁是陈一东的，但是放在一楼是陈一东的，放在三楼以后，属性发生了变化。陈予中在一楼到三楼之中赚到了120元钱。吊到三楼的木梁就成了陈予中的工作成果，劳动成果要自己妥善保管。前一天下午江回元参加了堆木梁的行为，他一个人吊上去放不上，就委托江回元的小工帮忙，江回元没有获得报酬。三、木梁掉落的真正原因要查清。木梁堆到3楼平台，又过了一个晚上，如果堆的不好，当时就掉下来，也不会拖这么长时间。晚上有没有人去动过，有没有什么动物踩到过，原因都不清楚。如果是人为，施力之人必须承担法律责任。有一点可以肯定，在事发之后，12根木梁上还堆着6块模板，木工也讲把卸下的模板站在4楼平台扔在木梁上的，第一块扔的时候没有动，第二块扔的时候木梁动了，然后就出事了。木梁上的6块模板，4块是小工放的，2块是毛根炎在上面扔下去的。所以，该为本案承担责任的都要负相应的责任。
被上诉人陈一东辩称：陈一东也是不服一审判决的，但是基于经济原因没有提起上诉。我方认为一审法院认定的事实是错误的。主要理由如下：1、发生事故的时候，陈一东是二层升三层，查金爱也在造房子。陈一东将造房子的整个工程包给江回元，江回元又将木工的活包给毛根炎，将建筑材料吊上去的活包给陈予中。事故发生的时候，毛根炎正在给陈一东的房子拆模板。陈予中正好在给查金爱吊建筑材料。吊建筑材料的地方又选择在陈一东的家里吊。在吊的过程当中，陈一东前一天堆在那里的木头滚下来。滚下来的原因是毛根炎将拆下来的模板扔在木头上，所以木头才滚下来。一审事实没有查清，没有将真正的侵权人毛根炎追加为被告。事实在派出所的笔录里面写的很清楚。一审认定事实错误，造成了判决陈一东承担连带责任的错误。2、关于适用法律的问题，因为案由是提供劳务者损害纠纷，应当使用《中华人民共和国侵权责任法》，一审适用司法解释是错误的。提供劳务者是受害人，接受劳务者是陈予中，真正受益人是查金爱。应当由陈予中与查金爱承担侵权责任，然后再由赔偿者向其他人追偿。陈一东不是木梁的堆放人，在堆放的过程当中未做过不当指示，陈一东不应当承担任何责任。请求二审法院发回重审，将该追加的侵权人追加进来。
二审中，陈予中、陈一东均未提供新的证据。
黄生子等五人提供以下证据：浦江县大畈乡山丰村村民委员会出具的证明1份及黄某的家庭户口簿复印件1份，证明黄伟正与黄某之间是养父子关系。陈予中、江回元、陈一东质证均无异议。
江回元提供江回元与毛根炎之间的木工结算单复印件1份，证明陈一东家里的木工活是由江回元包给毛根炎施工的。黄生子等五人及陈予中质证认为不清楚。陈一东质证认为无异议，江回元确实将木工的活包给毛根炎。
本院认为，上述证据中的证明及户口簿，可以证明黄伟正与死者之间的养父子关系，木工结算单与毛根炎在公安局的询问笔录相吻合，其证明力予以认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，黄某与黄伟正系养父子关系。陈一东将位于浦江县大畈乡大畈村自家房屋建房工程包给江回元后，江回元将工程中的木工工程包给毛根炎施工。
本院认为，黄某系在从事雇佣活动时在工作地点受到伤害，应认定为在雇佣活动过程中受伤，陈予中认为不是在从事雇佣活动时因雇佣行为而受伤，与雇佣活动没有关系，与在卷证据反映的事实不符。至于适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》还是《中华人民共和国侵权责任法》，应根据当事人的请求权基础确定。本案受害人基于雇佣关系而主张陈予中作为雇主承担赔偿责任，故一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决陈予中承担雇主责任，并无不当。且如有充分证据证明系雇佣关系以外的第三人导致黄某受到伤害，陈予中承担赔偿责任后，仍可以向具体侵权人进行追偿。陈一东、江回元作为发包人、分包人应当知道陈予中没有相应的吊装资质，应当与陈予中承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7975元，由上诉人陈予中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 盛 伟
二〇一五年五月五日
代书 记员 吕 倩 茜