辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民四终字第257号
上诉人（原审被告）：辽宁世代龙城房地产开发有限公司。住所地：沈阳市于洪区。
法定代表人：尹传义，该公司总经理。
委托代理人：张明春，辽宁名熙律师事务所律师。
委托代理人：陆博，辽宁名熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行。住所地：沈阳市和平区。
负责人：冯凡，该支行行长。
委托代理人：张成铭，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：陆凯，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
原审被告：张健。
原审被告：刘凤。
上诉人辽宁世代龙城房地产开发有限公司（以下简称世代公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行（以下简称建行铁路支行）、原审被告张健、刘凤借款合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民三初字第01078号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，由审判员王英玉担任审判长，审判员王时钰主审、审判员徐文彬参加评议，于2014年9月12日公开开庭进行了审理，上诉人世代公司委托代理人陆博、被上诉人建行铁路支行委托代理人张成铭、陆凯，原审被告张健到庭参加诉讼。原审被告刘凤经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告在原审诉称：2009年9月，原告向被告张健、刘凤提供借款200，000元，借款期限自2009年9月14日至2029年9月14日，还款方式为等额本息还款法，并以被告张健、刘凤位于沈阳市于洪区东平湖街××号房产作抵押。原告放款后，被告张健、刘凤未按约偿还借款本息。被告世代公司应承担连带保证责任。请求：1、判令解除原告与被告张健、刘凤之间的借贷关系；2、判令被告张健、刘凤偿还原告借款本金179，302.30元、利息3，831.81元、罚息75.12元（自被告未还款之日起暂计至2013年5月29日，以后利息和罚息按合同约定另行计付至实际付清日止），共计183，209.23元；3、判令被告张健、刘凤赔偿原告为实现债权支出的律师费6，170.53元；4、判令原告对被告张健、刘凤自愿设定抵押的抵押物享有优先受偿权；5、判令被告世代公司对上述借款承担连带保证责任；6、判令被告张健、刘凤承担本案的全部诉讼费用。
原审法院查明：2009年9月14日，原告与被告张健、刘凤、世代公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定原告作为贷款人向作为借款人的被告张健、刘凤发放贷款200，000元，用于购买位于沈阳市于洪区东平湖街××号（建筑面积67.72平方米）房产，借款期限为20年（即自2009年9月14日至2029年9月14日止），贷款利率为浮动利率，采用等额本息还款方法，每月偿还借款本息1，325.33元，并约定逾期罚息。同时，被告张健、刘凤以其所购房产为上述借款设定抵押担保（已在房产局办理抵押权预告登记）。被告世代公司作为保证人自愿为借款人的上述借款提供连带责任保证，并在该合同第十二条第五款第（二）项约定：“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。”合同第三十六条约定：“保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误收执之日止。”上述合同签订并生效后，原告依合同约定向被告张健、刘凤发放贷款。被告张健、刘凤在收到并使用该笔贷款后，未能按借款合同的约定偿还贷款本金及利息，被告世代公司亦未履行连带保证责任，至今欠贷款本金179，302.30元，及截止2013年11月12日利息8，283.99元、罚息404.49元，故原告诉至法院。另查，原告至今未收到涉案抵押房产的他项权利证书。又查，被告张健、刘凤于2013年2月26日经辽宁省辽中县人民法院调解离婚。再查，原告因涉案诉讼发生律师费5，917元。上述事实，有《个人住房（商业用房）借款合同》、个人贷款支付凭证、预购商品房抵押权预告登记、贷款账户基本信息、被告张健、刘凤的身份证、户籍证明及结婚证明、律师代理工作任务书、委外催收确认单、收费清单及（2013）辽民三初字第154号民事调解书等证据，以及原告与被告刘凤、世代公司的当庭陈述，已经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告张健经原审法院合法传唤，未到庭应诉，视为�放弃了答辩和质证的权利。原审法院根据原告提供的证据及原告与被告刘凤、世代公司的当庭陈述，对本案事实予以确认。原告与被告张健、刘凤、世代公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。合同签订后，原告按约定履行了发放贷款义务，但被告张健、刘凤未按期履行还款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定的提前收回贷款本息及解除借贷关系的条件已成就，原告主张解除与被告张健、刘凤的借贷关系，主张被告张健、刘凤清偿借款本金及利息、罚息，并主张被告张健、刘凤给付律师费5，917元的请求，符合法律规定及合同约定，予以支持。被告张健与刘凤虽于2013年2月26日离婚，但该笔债务发生在二人夫妻关系存续期间，故不能免除被告刘凤的还款义务。被告张健、刘凤以其所购�产为上述借款提供抵押担保，原告在涉案借款未受清偿时，有权对该抵押房产行使抵押权优先受偿。鉴于原告尚未收到抵押房产的他项权利证书，不能免除被告世代公司对涉案借款的连带保证责任。被告世代公司在承担保证责任后，有权向被告张健、刘凤追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……。”且《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条保证条款明确载明“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），无论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方�意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。”故原告要求被告世代公司对涉案借款承担连带保证责任，既符合法律规定，亦符合合同约定，因此对被告世代公司关于保证人对物的担保以外的债权承担保证责任这一抗辩理由，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行与被告张健、刘凤之间的借贷关系；二、被告张健、刘凤于本判决发生法律效力后10日内，偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行借款本金179，302.30元及利息8，283.99元、罚息404.49元（截至到2013年11月12日），并自2013年11月13日起至本判决确定的给付之日止，按借款合同约定给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行逾期利息、罚息；三、被告张健、刘凤于本判决发生法律效力后10日内，给付原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行律师费5，917元；四、上述款项到期未受清偿时，原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行可依法对被告张健、刘凤名下的位于沈阳市于洪区东平湖街××号、建筑面积67.72平方米的房产行使抵押权优先受偿；五、被告沈阳世代房地产开发有限公司对上述款项承担连带保证责任，并在履行清偿义务后，有权向被告张健、刘凤追偿；未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4，188元，减半收取2，094元，由被告张健、刘凤负担。
宣判后，被告世代公司不服，向本院提出上诉，请求依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人承担。理由为：一是原审法院认定事实不清，证据不足，认定建行铁路支行未取得他项权利证书，判令上诉人对债务承担连带责任是错误的。该房屋的他项权利证已于2010年7月27日被建行的代理人赵忠革所领取。上诉人的保证期限已到期，上诉人不再承担保证责任。二是一审法院判决上诉人与原审被告向被上诉人支付律师费没有法律依据。
被上诉人建行铁路支行辩称：从我们事后了解的情况，他项权利证是2010年8月12日被我方工作人员取走，但是上诉人在一审举证期间未提交证据证明他项权利止已被取走，上诉人应承担不举证�后果。合同中约定律师费属于实现债权的费用，一审法院判决正确。
原审被告张健辩称：他项权利证问题同意上诉人意见，律师费问题我不同意承担。
原审被告刘凤未提交答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，根据上诉人二审提交的证据，本案所涉房屋的他项权利证已于2010年8月12日被建行铁路支行的工作人员领取。原审法院认定建行铁路支行至一审判决作出前未收到涉案抵押房产的他项权利证书是错误的。
本院认为：依据个人住房（商业用房）借款合同第三十六条约定：“保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误收执之日止。”，现本院已查明本案所涉房屋的他项权利证已于2010年8月被建行铁路支行的工作人员所领�，故原审法院认定涉案抵押房产已在房产局办理抵押权预告登记，但建行铁路支行至今未收到涉案抵押房产的他项权利证书是错误的。既然建行铁路支行己取得了房屋他项权利证，则世代公司不应再承担连带保证责任，故对上诉人的该项请求本院予以支持。但上诉人在一审对已客观存在的证据不积极举证，应承担由此增加的诉讼费用。上诉人关于一审法院判决原审被告向被上诉人支付律师费没有法律依据的主张，因合同对此有明确约定，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律基本正确，但部分事实认定错误，裁判不当。本院根据《》第第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民三初字第01078号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民三初字第01078号民事判决第五项，即：“被告沈阳世代房地产开发有限公司对上述款项承担连带保证责任，并在履行清偿义务后，有权向被告张健、刘凤追偿；”
三、驳回原审原告中国建设银行股份有限公司沈阳铁路支行的其他诉讼请求。
一审案件受理费4，188元，减半收取2，094元，由原审被告张健、刘凤负担。
二审案件受理费4，188元，由上诉人沈阳世代房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王英玉
审判员 王时钰
审判员 徐文彬
二〇一四年十月十四日
书记员 高秀丽
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按�下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。