浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3332号上诉人（一审原告）：潘群安，男，1978年10月20日出生，汉族，住台州市黄岩区。委托诉讼代理人：宋敬，浙江秉清律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄克游，浙江秉清律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：卢文通，男，1987年6月7日出生，汉族，住宁波市江北区。委托诉讼代理人：史小飞，浙江海册律师事务所律师。上诉人潘群安因与被上诉人卢文通合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘群安上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：首先，涉案的三份协议，即《转让协议书》、《涌煲记转让协议书》及《赔偿协议书》进行抵销，应以双方互负付款义务且对协议履行无异议时才可进行抵抵销，但潘群安对《涌煲记转让协议书》中卢文通的履行义务及《赔偿协议书》的赔偿数额、房租、物业费等均有异议，故本案抵销条件并不成就。其次，即使可以进行抵销，卢文通并未履行《涌煲记转让协议书》约定的商铺转让义务，故潘群安无需向卢文通支付60000元转让费，因此《涌煲记转让协议书》中约定的转让费60000元不能进行抵销，而《赔偿协议书》中的130000元已经包含了卢文通的租金、物业费、停业费等一切损失，潘群安无需再向卢文通支付物业证明中记载的租金、物业费损失30000元，故该笔款项也不应进行抵销。据此，卢文通还应向潘群安支付转让费90000元。再次，一审法院对火灾事故责任认定书中大话玺牛、涌煲记、物业负责人三方确认的直接财产损失55000元的事实予以否定，却认可卢文通提交的物业证明，不符合证据规则，且宁波市海曙区中发物业服务有限公司（以下简称中发公司）出具的证明属于证人证言，未经法庭质询直接作为定案依据，属程序违法。卢文通辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由如下：一、火灾事故认定书中关于财产损失的认定只是根据潘群安、卢文通及中发公司的口头表述进行认定，并未进行评估，当时三方陈述损失为5万余元只是为了免除潘群安有可能承担刑事责任，为了减少亚细亚大厦商户因火灾事故导致的关停损失，故火灾事故责任认定书不能作为损失认定依据。二、在火灾事故调查报告出具后，双方达成正式的赔偿协议，由潘群安赔偿卢文通损失130000元，而该130000元不包含物业费及租金损失。实际上，卢文通的物业费及租金损失远远超过了证明中记载的30000元。而中发公司出具的证明属于单位证明，根据法律规定单位证明只要有出具单位的公章和出具人及负责人签字即合法，是否要求负责人或出具人出庭，由法官决定，一审法官基于事实判断，未要求物业公司的相关人员出庭接受质询，符合法律规定。三、双方在2017年2月6日签订涉案的三份协议时，已经达成了相互抵销的一致意见，抵销的数额也是一致的。该三份协议合法有效，并未被撤销或解除，双方均应按约履行。潘群安向一审法院起诉请求判令卢文通支付店面转让费220000元。一审法院认定事实：2017年2月6日，潘群安、卢文通双方在中发公司内签订了《转让协议书》、《涌煲记转让协议书》及《赔偿协议书》。《转让协议书》约定“甲方（潘群安）转让位于宁波市海曙区药行街169号亚细亚商城A区5楼1-2号商铺现有的装修、装饰及其他所有设备全部归乙方（卢文通）所有，包含：现有装修、煤气过户、空调设备等；厨房设备与其他可移动设施归属甲方所有。乙方在2017年2月7日前向甲方支付店面转让费共计220000元。此外甲方不得再向乙方索取任何其他费用”。《涌煲记转让协议书》约定“甲方（卢文通）转让位于宁波市海曙区药行街169号亚细亚商城A区5楼3号商铺现有的装修、装饰及空调煤气设备全部归乙方（潘群安）所有，包含：现有装修、煤气过户、桌椅等。厨房设备与其他可移动设施归属甲方所有。乙方在2017年2月6日向甲方支付转让费，共计60000元。此外甲方不得再向乙方索取任何其他费用”。《赔偿协议书》约定“甲方（潘群安）为位于宁波市海曙区药行街169号亚细亚商城A区5楼4号商铺的承租方（大话犀牛），乙方（卢文通）为5楼3号商铺的承租方（浦煲记）……达成协议如下：一、甲方一次性赔偿给乙方130000元。二、自2017年1月22日后，乙方房租及物业费用由甲方承担。三、上述费用支付给乙方后，乙方不得以任何形式、任何理由就此事再向甲方要求其他任何费用。四、甲方履行付款义务后，此事的处理即告终结，乙方不得再以任何理由向甲方主张权利。以后因此事衍生的结果亦由乙方自行承担，甲方对此不再承担任何责任。五、本协议为一次性终结处理协议，协议签订后，双方再无其他争议，任何乙方不得反悔。”2017年3月18日卢文通为了宁波市海曙区药行街169号亚细亚商城A区5楼1-2号煤气开户安装支付宁波市蓝光燃气工程有限责任公司19300元。一审法院认为，潘群安与卢文通签订的《转让协议书》、《涌煲记转让协议书》、《赔偿协议书》是双方真实意思表示，未违反国家法律法规及行政强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。双方于同一天在中发公司内签订了上述三份协议，从三份协议书的内容看，卢文通应支付潘群安的转让款为220000元，而潘群安应支付卢文通的款项分别为60000元、130000元及自2017年1月22日后的房租及物业费，双方互负金钱支付义务且金额相当，双方约定的付款时间为签约当日或次日，赔偿款130000元未约定付款时间，并有中发公司证明，双方对于签署三份协议相互抵销应付的转让款、赔偿款意思表示是明确的。潘群安以未实际经营5-3号商铺和卢文通未履行《涌煲记转让协议书》约定的交付义务为由，认为不应按约定向卢文通支付转让费60000元。一审法院认为，潘群安该抗辩意见与事实不符，理由不成立，不予采信。首先，潘群安未能提供证据证明，潘群安未实际经营5-3号商铺是由于卢文通的原因；其次，卢文通只是在与潘群安签订转让协议前的5-3号商铺的经营者，其转让的是商铺内的装修及物品，潘群安要经营5-3号商铺还需与商铺的所有者签订租房协议，未签订租房协议的责任不在于卢文通；再次，潘群安要求卢文通支付5-1-2号商铺的转让费，其也未提交相关的商铺内的物品、装修的移交手续，由此可见，双方之间对于转让的商铺不办理书面的移交手续是约定俗成的方式。从潘群安委托转让5-3号商铺内燃气过户事宜，说明卢文通已经履行了履行《涌煲记转让协议书》约定的交付义务。潘群安认为火灾造成卢文通的损失不超过55000元故不应承担卢文通的房租及物业费，理由不成立，不予采信。因潘群安诉请卢文通支付的店面转让费已经与潘群安应支付卢文通的款项予以抵销，故对于潘群安的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决驳回潘群安的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计2300元，由潘群安负担。本院二审期间，潘群安未提交新的证据，卢文通提交《房屋租赁合同书》1份，拟证明2017年1月22日至2017年2月6日《赔偿协议书》签订时卢文通的房租及物业费损失远远超过了30000元。潘群安质证对该证据的真实性及关联性均有异议。本院经审查认定，该证据系原件，且与本案存在关联，故对其真实性及关联性均予以确认。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，2017年1月22日，亚细亚商场宁波海曙大话玺牛火锅店发生火灾，宁波市公安消防支队海曙区大队出具的火灾事故简易调查认定书在现场走访调查情况部分载明：起火导致大话玺牛店东侧涌煲记大厅和厨房进门处油烟管道途径位置的天花板有轻微过火痕迹，部分吊顶塌落；经大话玺牛火锅店、涌煲记、物业负责人确认总计财产损失约55000元。中发公司于2017年5月2日向潘群安发送通知函一份，告知潘群安5-3号商铺的燃气户头经潘群安要求，在中发公司及卢文通同意的条件下，由卢文通代为处理过户给“老外婆-桂堂”，过户费30000元（含新风机转让费2000元）由中发公司协助代收。中发公司于2017年7月3日出具证明一份，载明“潘群安将自己的5-1-2号商铺以220000元转让给卢文通，卢文通将自己的5-3号商铺内燃气户头、空调等可移动物品以60000元转让给潘群安；同日，二人达成关于潘群安5-4-1号商铺着火造成卢文通5-3号商铺损失的赔偿协议，潘群安应赔偿卢文通130000元，并承担卢文通停业期间的物业费和租金损失约30000元；双方同意抵销。以上过程我司知晓并同意双方达成协议，特此证明。”2012年12月9日，卢文通就5-3号商铺与鲁国华签订《房屋租赁合同书》1份，根据合同约定，租赁期限为五年，其中2016年12月10日至2017年12月9日的房租为919158元。亚细亚商场5-1-2号商铺原为案外人孙文涛承租，2017年1月24日，潘群安以180000元自孙文涛处受让该商铺，2017年2月1日，孙文涛与5-1-2号商铺出租人鲁国华就该商铺签订《房屋租赁合同解除协议》。同年2月6日，卢文通与鲁国华签订《房屋租赁合同》及《房屋租赁合同解除协议》各1份，约定卢文通向鲁国华承租5-1-2号商铺，并解除了双方就5-3号商铺的租赁关系。潘群安在《涌煲记转让协议书》签订后，并未与鲁国华签订5-3号商铺的租赁合同，亦未实际经营5-3号商铺。本院认为，卢文通与潘群安于同一天签订《转让协议书》、《涌煲记转让协议书》、《赔偿协议书》三份协议，且协议约定双方互负债务的种类相同、金额相当，并已均届履行期，一审法院据此认定三份协议项下金钱债务已经抵销并无不当。潘群安提出卢文通并未履行5-3号商铺的转让义务，但根据二审查明的事实，卢文通于2017年2月6日当天即与鲁国华解除了5-3号商铺的租赁关系，故潘群安与鲁国华就5-3号商铺签订租赁协议并不存在法律障碍，且根据中发公司出具的通知函，5-3号商铺由卢文通代为处理燃气户头过户事宜亦是经由潘群安自己要求，一审法院据此认定卢文通已经履行了《涌煲记转让协议书》约定的交付义务亦无不当。潘群安提出火灾事故造成的损失应按照火灾事故责任认定书中记载的55000元进行认定，本院认为火灾事故责任认定书中记载的损失金额只是消防部门在现场走访调查时对当事人陈述的记录，故该金额不应作为损失认定的依据。潘群安另提出中发公司未出庭做证，故其出具的证明不应作为定案依据，本院认为证明中记载的内容可与《转让协议书》、《涌煲记转让协议书》、《赔偿协议书》记载的内容互相印证，而根据卢文通与鲁国华原就5-3号商铺签订的《房屋租赁合同》的约定，卢文通自2016年12月10日至2017年12月9日的房租为919158元，故2017年1月22日至2017年2月6日的租金已超过了30000元，该事实亦可与证明中卢文通物业费及租金损失约30000元的记载相互印证，故一审法院将中发公司出具的证明作为定案依据并无不当。综上所述，潘群安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人潘群安负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  毛坚儿审判员  魏金汉审判员  刘晓丽二〇一八年一月五日书记员  陈 冲