吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1712号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路402号。
负责人：邵强，总经理。
委托诉讼代理人：王占龙，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙某，住吉林省长春市南关区。
法定代理人：逄某，住吉林省长春市南关区，系孙某的母亲。
被上诉人（原审被告）：长春大众卓越出租汽车集团有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区威尼斯花园27栋102室。
法定代表人：于国胜，总经理。
委托诉讼代理人：齐海滨，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：李中洋，住吉林省长春市朝阳区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人孙某、长春大众卓越出租汽车集团有限公司（以下简称卓越公司）、李中洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院(2017)吉0102民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判保险公司在商业险限额内赔偿16万元，其余4万元不承担赔偿责任；2.诉讼费由其他各方当事人负担。事实和理由：在本起事故中，×××车辆在我公司投保商业第三者险20万元，因事故车辆系出租车，商业第三者险未投保不计免赔险，根据保险合同约定，未投保不计免赔险且负事故全部责任的，商业险免赔20%，故在本起事故中，我公司最高赔偿限额应为16万元，一审法院判决我公司赔偿20万元错误。
孙某辩称，请求维持一审判决。
卓越公司辩称，同意一审判决。虽然我们没有投保不计免赔险，但是我们扣除免赔额以后剩余金额仍然超过保险限额，我方交纳的保险费是按照20万元交纳的。
李中洋辩称，同卓越公司的意见。
孙某向一审法院提出的诉讼请求：1.判令李中洋、卓越公司、保险公司连带赔偿孙某各项损失418762.18元，其中，残疾赔偿金：25520元×20年×40%=204160元、医疗费：88952.42元、营养费：（22日+90日）×100元=11200元、住院伙食费：22日×100元=2200元、护理费：（22日+90日）×224.09元=25098.08元、交通费：500元、残疾辅助器具费：800元、后续治疗费：13000元、精神损害抚慰金：50000元、补课费：19138.28元、司法鉴定费：3300元、文印费：155.40元及其他费用：258元；2.孙某各项请求由保险公司先在理赔范围内赔偿，不足部分由李中洋、卓越公司承担；3.本案案件受理费、律师代理费30000元，由李中洋、卓越公司、保险公司承担。在诉讼中，孙某变更诉讼请求第一项为：依法判令其他各方当事人连带赔偿各项损失合计428345.82元【残疾赔偿金：26530.42元×20年×40%=212243.36元，医疗费变更为：88922.78元，营养费：（22日+90日）×100元=11200元，住院伙食费：22日×100元=2200元，护理费：（22日+90日）×237.75元=26628元，交通费：500元，残疾辅助器具费：800元，后续治疗费：13000元，精神损害抚慰金：50000元，补课费：19138.28元，司法鉴定费：3300元，文印费：155.4元，其他费用：258元】。
一审法院认定事实：2017年3月29日22时许，李中洋驾驶×××号大众牌出租车沿长春市东岭南街由北向南行驶至金桥花园门前时，遇行人孙某由西向东横过东岭南街时发生碰撞，致孙某身体受伤的交通事故。事故发生后孙某即被送往吉林大学中日联谊医院住院治疗，该院诊断：“腹部闭合性损伤；脾破裂；胰尾挫伤；腹膜后血肿；腹腔积液；左侧胫腓骨骨折”。孙某住院22日并花费医疗费88454.08元（含保险公司垫付的10000元）。2017年4月20日出院诊断书中载明了出院后应定期换药、复查及全休叁个月。本次交通事故，由长春市公安局交通警察支队南关区大队于2017年3月31日作出吉公交认字【2017】第00031号《道路交通事故认定书》认定：“李中洋承担事故全部责任；孙某无过错，孙某不承担责任。”在诉讼中，孙某的监护人逄某委托吉林正达司法鉴定中心鉴定，该中心于2017年5月16日作出吉正鉴中心【2017】法临鉴字第F0566号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见：“1.孙某此次外伤致脾切除评定为七级伤残；2.孙某的后续治疗费用需人民币1.3万元；3.孙某此次损伤的护理期限评定为90日；4.孙某此次损伤的营养期限评定为90日，每日营养费用可参照住院伙食费计算。”李中洋对上述《鉴定意见》中的伤残等级持有异议并申请重新鉴定，经一审法院组织双方当事人抽签选定吉林津科司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年9月29日作出吉津司鉴中心【2017】法临鉴字第568号《司法鉴定意见书》鉴定意见：“孙某此次外伤后果已构成七级伤残。”李中洋所有的×××号出租车挂靠在卓越公司经营。卓越公司为该车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险（保险金额20万元，但未投保不计免赔险）。本次交通事故发生时，均在保险合同有效期内。孙某系长春市第五十六中学初三学生，发生交通事故时已满14周岁，其于2017年4月21日向其所在学校及教育局申请休学被予以批准。由此孙某未参加当年的中学考高中的考试。孙某的父亲孙广君与卓越公司签订出租车营运服务协议，期限为2015年6月10日至2022年6月9日。孙广君于2011年10月在有关部门办理了从业资格证及2015年7月办理了服务监督卡。孙某住院期间，孙广东停止经营出租车。孙某的监护人逄某为诉讼委托吉林瀛春律师事务所律师，该所向其收取律师代理费30000元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因各当事人均对长春市交警支队南关区大队作出的吉公交认字【2017】第00031号《道路交通事故认定书》无异议，故对该事故认定书应予采信。由此一审法院认定李中洋的过错行为造成孙某身体受到伤害有直接因果关系，构成侵权，应当承担侵权责任。一审法院就本案所涉及的问题，依法评判如下：关于李中洋与卓越公司间的关系如何确定及如何承担赔偿责任问题。肇事车辆的实际车主是李中洋，其经营权挂靠在卓越公司，故认定李中洋与卓越公司间系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，由此李中洋与卓越公司应对孙某的损失应承担连带赔偿责任。关于孙某购买膝踝足辅助固定支具的问题。虽卓越公司称因无医嘱而不予认可，但医疗机构依病情将膝踝足辅助固定支具用于孙某辅助治疗中，且由医疗机构出具的票据，对此属于正当合理性的支出，故应予保护该项费用。关于孙某主张补课费用应否保护问题。因孙某受到伤害后处于休学状态，且又未提供聘请教师为其补课实际发生的费用的证据，故孙某的该项主张不予保护。关于护理期限、营养期限的问题。因鉴定机构作出的护理期限、营养期限均为90日，按常理，包括住院期间的护理期限和营养期限，而孙某的诉讼代理人将住院20日仍算在不包含90日期限内，属于认识上的错误，故一审法院确定鉴定意见中的护理期限、营养期限包括住院20日。关于护理费计算标准问题。因孙某的父亲孙广君在医院为其护理，而孙广君从事经营出租车行业，必然发生误工费。根据相关法律规定，应按相近的交通运输行业标准计算护理费。关于保险公司提出的没有投保不计免赔附加险，并承担交通事故全部责任的，其免赔率20%的问题。根据机动车商业保险保险单显示：承保险种为第三者责任保险，保险金额20万元，并未显示免赔项目。在本案中，保险公司又未举证证明就保险合同中的格式免责条款内容以书面或者口头形式已向投保人履行了明确说明义务的证据，对此应承担举证不能的不利后果。另外，孙某所主张的损失数额中已超出了保险20万元的限额。综上，保险公司所主张的理由不能成立，故保险公司提出的免赔率20%不予支持。关于保险公司、李中洋和卓越公司如何承担赔偿责任问题。因肇事车辆×××号大众牌小型轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险，故应先由保险公司在交强险的赔偿限额范围内赔偿孙某的损失，不足的部分由保险公司在商业三者险赔偿限额内并扣除免赔率20%。然后，依上述的评定，商业三者险限额赔偿不足的部分，再由李中洋、卓越公司连带赔偿孙某的损失。对孙某的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：1.医疗费：根据医疗机构的病历及票据，确定医疗费88454.08元(含120救护车急救费)，扣除保险公司垫付的10000元后为78454.08元。2.住院伙食补助费：孙某住院22日，确定住院伙食补助费为22日*100元/日=2200元；3.护理费：根据鉴定意见及孙某实际病情和相近行业标准237.75元/日，确定护理费为90日*237.75元/日=21397.50元；4.残疾赔偿金：根据孙某的鉴定意见七级伤残，其赔偿系数为0.40，由此确定伤残赔偿金为26530.42元*20年*40%=212243.36元；5.后续治疗费：根据鉴定意见，确定后续治疗费为13000元；6.残疾辅助器具费：依上述的评定，确定残疾辅助器具费800元；7.交通费：依孙某提供的病历、鉴定机构的鉴定意见及实际情况，孙某必然需要护理人员护理，综合考虑，其主张的交通费为500元（含120救护车交通费）适当，应予保护；8.营养费：根据鉴定意见，确定营养费为90日*100元/日=9000元；9.复印费：根据孙某提供的收据及属于合理发生的费用，应予保护复印费155.40元；10.补课费：根据上述的评定，不予保护。11.鉴定费：因采纳鉴定机构作出的鉴定意见及鉴定费票据，确定鉴定费为3300元；12.律师代理费：根据行业收费标准及律师所出具发票，经核定符合收费标准，对此确定律师代理费费30000元；13.精神损害抚慰金：根据鉴定意见，孙某因交通事故造成其终身的残疾损害，由此必然造成其精神严重的损害后果，且该后果无法用金钱数额衡量其精神损失，但也只能用一定的金钱数额填补精神抚慰。由此孙某主张50000元精神损害抚慰金适当，应予支持。以上各项赔偿金数额合计421050.34元。根据上述的评判，保险公司、李中洋及卓越公司对各项赔偿金赔偿方式分配如下：一、保险公司在交强险限额内的赔偿。因保险公司在交强险责任限额内的医疗费赔偿项下已赔偿了10000元，故在医疗费用限额内项下的其他赔偿项目由商业三者险赔偿；死亡伤残赔偿限额内项下有残疾赔偿金60000元及精神损害抚慰金50000元，合计110000元，其他赔偿项目亦由商业三者险限额内赔偿。二、保险公司在商业第三者责任险限额内的赔偿。保险公司对交强险赔偿限额内的赔偿不足部分，在商业三者险限额内赔偿有医疗费78454.08元、残疾赔偿金121545.92元，合计200000元。三、李中洋、卓越公司的连带赔偿。保险公司赔偿不足部分有住院伙食补助费2200元、护理费21397.50元、残疾赔偿金30697.44元、后续治疗费13000元、残疾辅助器具费800元、交通费500元、营养费9000元、复印费155.40元、鉴定费3300元和律师代理费30000元，合计111050.34元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险赔偿限额范围内赔偿孙某残疾赔偿金60000元、精神损害抚慰金50000元，合计110000元；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效之日立即在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿孙某医疗费78454.08元、残疾赔偿金121545.92元，合计200000元；三、李中洋、长春大众卓越出租汽车集团有限公司于本判决生效之日立即连带赔偿孙某住院伙食补助费2200元、护理费21397.50元、残疾赔偿金30697.44元、后续治疗费13000元、残疾辅助器具费800元、交通费500元、营养费9000元、复印费155.40元、鉴定费3300元和律师代理费30000元，合计111050.34元；四、驳回孙某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3791元，由孙某负担380元，保险公司负担1750元，李中洋、卓越公司连带负担1661元。
本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条规定:“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的'免除保险人责任的条款'。”本案中，保险公司提供的《机动车综合商业保险免责事项说明书》中，如果涉案车辆未投保不计免赔险，负事故全部责任的，实行20%的事故责任免赔率。涉案车辆虽然投保的是20万限额的商业第三者责任险，但如果没有投保不计免赔，每次理赔的实际的赔偿数额都将低于投保限额，而本案中，赔偿金额去除20%后仍然超出保险限额20万元，如果就此还要在20%范围内免除保险公司的责任，该赔款计算条款实际上免除了保险人的部分赔偿责任，属于免除保险人责任的条款。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条规定:“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，保险公司未能向法庭提供证据证明其已就保险合同中的相关免责条款尽到提示及说明义务，故免责条款不发生效力。一审判决保险公司在20万元限额内承担商业三者险的赔偿责任并无不当。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费844.00元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 曾范军
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 宫士杰