安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1632号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区。
负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托代理人：杨毅，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小妹。
委托代理人：张茂胜，上海佳通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周谷霖。
上诉人中国人民财产保险有限公司南京市分公司（以下简称“人保南京公司”）因与被上诉人张小妹、周谷霖机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2016年5月11日作出的（2016）皖0202民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保芜湖公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担二次手术费8000元以及改判保险公司按照40%比例赔偿53038元。张小妹自身的病情与损害后果之间存在因果关系参与度，应按照比例赔偿，不应全部由保险公司承担。二次手术费还未实际发生，不应现在得到支持。一审判决书数额计算有误。
张小妹、周谷霖未作书面答辩。
张小妹向一审法院起诉请求：请求周谷霖赔偿张小妹各项费用合计158036.96元（具体为：医疗费44018.96元、二次手术费8000元、住院伙食补助费1080元、营养费1800元、护理费9391.5元、误工费28174.5元、残疾赔偿金53872元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2200元、交通费1000元、电动车修理费500元）；人保南京公司依法在保险限额范围内承担保险责任，其中精神抚慰金在交强险中优先赔付。
一审法院认定事实：2015年6月19日12时许，周谷霖驾驶苏A号小型轿车在芜湖市文化路人行道电信营业厅门前停车开车门过程中，与沿文化路人行道由北向南行驶至该路段的张小妹发生碰撞，致张小妹受伤、电动车受损的交通事故。经交警部门认定：周谷霖负事故全部责任，张小妹无责任。当日，张小妹被送往芜湖市第二人民医院住院治疗，于同年7月24日出院，住院36天，伤情经诊断为：理性骨折、乳腺癌术后、乳腺癌伴骨转移。出院医嘱：加强营养与护理、定期骨科门诊复查、专科治疗、休息三个月等。同年10月8日，张小妹于该院门诊复查，病历记载：加强营养与护理，暂勿负重及剧烈活动，注意休息等。张小妹住院及门诊治疗期间支出医疗费43713.96元。同年10月29日，经芜湖市第一人民医院专家会诊，张小妹二次手术去除内固定费用需8000元，为此张小妹支出挂号费、会诊费109元。同年11月11日，张小妹伤情经安徽广济司法鉴定所鉴定：1、张小妹遗有右上肢丧失功能达10%以上，伤残等级评定为十级。2、二次手术拆除内固定物治疗费用约需8000元；3、自受伤之日起酌情给予其休息期270日、护理期90日、营养期60日。张小妹为此支出鉴定费2200元。苏A号车辆登记所有人为周谷霖，该车辆在人保南京公司投保了交强险和50万元的商业第三者责任险（附加不计免赔），事故发生在保险期限内。本案审理过程中，人保南京公司申请对张小妹理性骨折与交通事故是否存在关联性及参与度进行鉴定，安徽皖医司法鉴定中心接受法院委托，于2016年4月14日出具鉴定书，鉴定意见为：张小妹理性骨折与2015年6月19日交通事故存在一定因果关系，建议参与度为30-50%。人保南京公司为此支出鉴定费1800元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。张小妹在本起事故中身体受到伤害产生相关费用，作为赔偿权利人应获得赔偿。张小妹的实际损失认定如下：1、医疗费（含会诊费）43822.96元，根据医疗费票据予以确定，另张小妹提交了一张196元宝芝林大药房购物清单，但未提交医嘱予以证实，故对该196元医药费不予认可；2、二次手术费8000元，张小妹右肱骨内固定需择期取出，二次手术费为必然发生费用，且该费用业经鉴定予以确定，为避免当事人讼累，原审法院对该诉请予以支持；3、住院伙食补助费1080元，按照30元／天标准计算住院36天；4、营养费1800元，按照30元／天标准计算营养期60天；5、护理费9391.5元，原审法院参照上年度安徽省“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工38091元／年（104.35元／天）工资标准，计算护理期90天；6、误工费15130.75元，张小妹从事家政工作，原审法院参照上年度安徽省“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工104.35／天工资标准，确定误工期自事故发生之日至定残日前一天合计145天，计算方式：104.35／天145天，对张小妹诉请过高部分不予支持；7、残疾赔偿金53872元，张小妹构成十级伤残，计算方式：26936元／年20年10%；8、精神损害抚慰金5000元，由原审法院酌定；9、鉴定费2200元，有鉴定费票据予以证实；10、交通费500元，由原审法院酌定；11、电动车修理费，张小妹未举证证实其实际支出维修费用，对该项诉请原审法院不予支持。以上损失合计为140797.21元。
本案张小妹损失是否应当考虑损伤参与度。原审法院认为，首先本起交通事故引发系因周谷霖在道路上临时停车开车门，未尽到安全注意义务碰擦张小妹所致，张小妹对事故发生及损害后果的造成均无过错，故不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形；其次根据我国交强险立法，交强险责任是一种法定赔偿责任，交强险并未规定在确定交强险责任时应参照损伤参与度，保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故的情形，对于受害人符合法律规定的赔偿标准的损失，均属于交强险的赔偿范围，故保险公司以损害参与度作为减轻其交强险责任的抗辩理由缺乏法律依据；再次超出交强险限额的损失是否需考虑损伤参与度，本案张小妹损失中超出交强险限额的仅为医疗费项下损失（医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费），上述损失系受害人遭受的直接财产损失，产生的唯一直接原因即侵权人周谷霖的侵权行为，不发生侵权行为即不会产生损伤，从保护受害人的权益出发不应当考虑损伤参与度，应由周谷霖全额赔偿。另人保南京公司支出的鉴定费1800元，原审法院确定由该公司自行承担。综上，原审法院对人保南京公司辩称应根据本起事故与张小妹伤情的参与度对总损失确定赔偿比例的意见不予采纳。事故车辆在人保南京公司投保相关保险，上述损失均在保险范围内，人保南京公司赔偿各项损失合计140797.21元（其中交强险项下96094.25元），周谷霖不承担给付义务。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿张小妹各项损失合计140797.21元；二、周谷霖不承担给付义务。本案案件受理费减半收取1688元，由张小妹承担184元，周谷霖承担478元、中国人民财产保险有限公司南京市分公司承担1026元（张小妹已预交诉讼费，人保南京公司、周谷霖于判决生效后十日内将其应承担部分支付给张小妹）。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实同一审。
本院认为，从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故系因周谷霖在道路上临时停车开车门，未尽到安全注意义务碰擦张小妹所致，张小妹对事故发生及损害后果的造成均无过错，即该起交通事故的发生及受害人的损害后果系周谷霖侵权导致，具有直接的因果关系。虽然事故造成的损害后果与受害人张小妹自身以往病情有一定关系，但这并非法律意义上的因果关系，也不构成侵权法上的过错，而仅仅是损害后果形成的客观因素。因此，受害人张小妹对损害的发生没有过错，也不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，加害人应该对受害人的损失予以赔偿。
根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，保险公司应该在交强险限额内予以赔偿。对于交强险不足以赔偿的损失，如果是机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。故人保芜湖公司应首先在交强险限额内履行赔偿责任。对于商业险赔偿部分，法律并未确定赔偿应依据受害人自身因素对损害后果的参与度作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形。正如前所述，本次事故的发生系加害人周谷霖导致，张小妹没有过错，人保芜湖公司应该按照保险合同的约定代替加害人周谷霖履行赔偿责任。因此，人保芜湖公司上诉按照参与度比例赔偿的请求没有法律依据，本院不予采纳。二次手术费虽是尚未发生的损失，但该损失必然要发生，且与本次事故具有直接因果关系，故原审法院一并处理，减少当事人诉累并无不妥。原审判决数额计算正确。
综上所述，人保南京公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1326元，由上诉人中国人民财产保险有限公司南京市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕美满
代理审判员 后 伟
代理审判员 史李寅
二〇一六年九月二十五日
书 记 员 张 平
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。