江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）饶中刑二终字第32号
原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴俊龙，；因涉嫌信用卡诈骗罪，2014年8月7日被上饶市公安局信州分局刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕，同年10月10日经上饶市信州区人民检察院决定被取保候审。同年11月18日经上饶市信州区人民法院决定逮捕，同年12月15日上饶市公安局信州分局执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。
辩护人徐项锋，江西带湖律师事务所律师。
江西省上饶市信州区人民法院审理江西省信州区人民检察院指控原审被告人吴俊龙犯信用卡诈骗罪一案，于2014年12月11日作出（2014）信刑初字第309号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派检察员詹雪兰出庭履行职务，上诉人吴俊龙及其辩护人徐项锋等到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2012年11月19日，被告人吴俊龙在中国银行上饶市分行带湖路支行办理了一张白金信用卡，该卡卡号为62×××08，该卡申领成功后，被告人吴俊龙将该卡借给陈某使用，陈某使用至2013年11月共计透支292,956.88元后将该卡交还给被告人吴俊龙，并于2014年1月11日将该卡所欠银行的人民币293,000元与被告人吴俊龙结清，被告人吴俊龙拿回该卡后一直未到中国银行还款。经中国银行工作人员采用多种方式多次催收后拒不还款（其中2014年1月多次电话催收、2月15日工作人员到被告人吴俊龙经营的力展物业公司催收、2月25日书面催收、3月14日手机短信催收），截止2014年4月12日共计欠款人民币337,546.32元，其中本金人民币292,956.88元。
2014年9月3日，被告人吴俊龙通过家属已结清信用卡拖欠的本金、利息及滞纳金人民币398,000元。
原判认为，被告人吴俊龙以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后仍不归还，其行为已触犯刑法，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人吴俊龙尽管未实际使用信用卡，将卡借给陈某使用，之后被告人吴俊龙与陈某签订协议，确定陈某已将透支款全数归还被告人吴俊龙，由被告人吴俊龙负责归还银行。但被告人吴俊龙经银行多次催收后三个月仍不归还，可以认定其有非法占有的故意，构成恶意透支。被告人吴俊龙辩解陈某没有实际归还其信用卡欠费及陈某许诺以物业费充抵信用卡欠费，没有证据证明，该辩解意见不成立。辩护人出具信州区粮食局、苏宁电器上饶店证明只能证实被告人吴俊龙在2014年1月份曾向上述单位收取过物业费及上述单位不拖欠物业费，不能证明陈某以物业费充抵信用卡欠费的事实。案发后被告人吴俊龙归还了银行全部透支款，依法具备从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（六）项、第三款、第五款之规定，判决：被告人吴俊龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人吴俊龙不服一审判决，其上诉提出：1、原审法院未查清信用卡的申领情况，事实上，陈某参与了该张白金信用卡的申领；2、上诉人主观上没有非法占有透支款的目的，客观上也没有实施透支行为占有银行的钱；3、上诉人与陈某签订的调解协议并未得到实际履行。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判上诉人无罪。
吴俊龙的辩护人认为：吴俊龙主观上没有非法占有的故意，客观上没有透支信用卡的行为，且吴俊龙并非拒不归还欠费，而是其与陈某约定以物业费抵信用卡欠费，但双方签订调解书后其收不到物业费而无法归还信用卡欠费，请求二审法院查明事实，依法改判。
出庭检察员认为，1、本案证据查明，信用卡的申领是吴俊龙自己去申办的，声明及签名均系吴俊龙本人行为，信用卡是不能转借或出租的，吴俊龙的行为违反了信用卡的管理规定。2、吴俊龙提出其与陈某系以物业费抵信用卡欠费的方式结清的，但双方的调解书上并未记载；3、吴俊龙明知银行多次向其催收欠费，却不予归还，而且还变更住址，故吴俊龙的行为构成信用卡诈骗罪，原审法院对本案认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院维持原判。
经审理查明，2012年11月19日，上诉人吴俊龙在中国银行上饶市分行带湖路支行办理了一张白金信用卡，该卡卡号为62×××08，该卡申领成功后，吴俊龙将该卡借给陈某使用，陈某使用至2013年11月共计透支292,956.88元后将该卡交还给吴俊龙，并于2014年1月11日将该卡所欠银行的人民币293,000元与吴俊龙结清，吴俊龙拿回该卡后一直未到中国银行还款。经中国银行工作人员采用多种方式多次催收后拒不还款（其中2014年1月多次电话催收、2月15日工作人员到被告人吴俊龙经营的力展物业公司催收、2月25日书面催收、3月14日手机短信催收），截止2014年4月12日共计欠款人民币337,546.32元，其中本金人民币292,956.88元。2014年9月3日，吴俊龙通过家属已结清信用卡拖欠的本金、利息及滞纳金人民币398,000元。
以上事实有下列证据予以证实：
1、上诉人吴俊龙的供述，证明2012年11月其将身份证借给陈某办理信用卡用于资金周转，信用卡申请表上的签字是其自己签的，信用卡声明也是其本人签名及填写。银行按其要求的地址将办理好的信用卡通过快递方式寄到其家里，其用手机将信用卡激活，之后将卡交给陈某使用。2014年1月始，中国银行工作人员周某以打电话或发函或上门催款的方式多次(2014年1、3、5、6、7月)向其催收透支款，其没有还款能力即变更住址躲避催收。同时证明2014年1月11日，其与陈某签订调解协议，处理完毕与陈某之间的债务纠纷，协议约定陈某使用信用卡透支的欠款双方已结清，由其负责向银行还款，陈某将信用卡还给了其。
2、证人陈某的证言，证明2012年12月左右，其得知吴俊龙办理了一张中国银行20万额度的信用卡，其向吴俊龙借钱，吴俊龙就将信用卡借给其使用。至2013年11月，其透支29万余元，2013年11月至2014年1月左右，其将欠吴俊龙的29万余元全部归还，双方还写了一张字据，注明29万余元的欠款全部归还了吴俊龙，吴俊龙欠中国银行信用卡的钱由吴俊龙本人承担。之后再也没有使用过该张信用卡。该张信用卡是吴俊龙自己办理的。同时证明其归还吴俊龙欠款有现金方式，也有转账方式，其中2014年1月还给吴现金3万元，还有一次向吴俊龙老婆账户上转账7万元。
3、证人周某的证言，证明2012年11月19日，吴俊龙一个人到中国银行带湖路支行申请办理信用卡，其给吴俊龙一张白金信用卡申请表以及信用卡申请人声明，吴俊龙亲自填写完相关信息并签名认可。半个月后，信用卡就邮寄到吴俊龙的地址处（上饶市中山西路31号），吴俊龙将信用卡激活。该张信用卡一直正常使用，但从2013年12月始逾期不还，其从2014年1月始多次以打电话、发EMS快递催收单、上门等方式催收款，并告知如不还款将通过司法途径解决，但吴俊龙一直未还款，之后找电话就没人接电话，并变更住址，其还分别于2014年2月及6月发律师函催收。
4、调解书，证明吴俊龙与陈某于2014年1月11日就双方债务达成协议，协议第五条约定：陈使用吴信用卡欠费293000元已全数还清吴，信用卡所有欠费由吴自己负责还清银行。
5、转账凭证，证明2013年12月13日陈某向吴俊龙妻子谢鑫岚转账75000元。
6、信用卡申请表、受理表、信用卡申请人声明、信用卡客户资料说明表等书证，证明信用卡申请表、声明均由吴俊龙亲笔签名。
7、银行交易明细、催收通知书、话单、照片、证明，证明信用卡欠费合计人民币391752.7元，其中本金292956.88元及银行多次向吴俊龙催收情况。
8、中国银行上饶分行带湖路支行证明及撤案申请书，证明2014年9月3日吴俊龙所欠银行的款项共计398000元已全部还清。9月9日，中国银行上饶分行向信州区人民检察院申请撤案，要求不追究吴俊龙刑事责任。
9、证明，证明吴俊龙没有前科劣迹。
10、人口信息表，证明吴俊龙的身份事项，同时证明吴俊龙具有刑事责任能力。
11、受案登记表、立案决定书及归案情况说明，证明2014年4月1日，中国银行工作人员周某向公安机关报案，称吴俊龙透支信用卡本息合计31万余元，经银行多次催收拒不还款。2014年6月6日公安机关以吴俊龙涉嫌信用卡诈骗罪立案，2014年8月6日，吴俊龙被水南派出所民警带至派出所讯问。
以上证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。
二审庭审中，吴俊龙的辩护人提供了委托书、财富广场物业费清收明细、注资款收据各一份，拟证明吴俊龙与陈某之间系以物业费充抵透支款，但吴俊龙并未收到物业费，吴、陈双方在调解协议中关于“陈使用吴信用卡欠费293，000元已全数还清吴”的约定并未实际履行。
出庭检察员质证意见认为：1、注资款收据与本案无关联性；2、委托书的真实性存疑，且亦不能证明吴、陈双方对信用卡透支款的结清方式是以收取的物业费充抵的事实。
本院认为出庭检察员的质证意见成立，本院对辩护人提供以上证据的证明对象不予采信。
针对上诉人吴俊龙及其辩护人的上诉及辩护意见，本院综合评析如下：
1、关于上诉人吴俊龙及辩护人提出吴俊龙主观上没有非法占有透支款的目的，客观上也没有实施透支行为，依法不构成信用卡诈骗罪的意见，经查，本案中信用卡申请表、声明上的信息及签名均来自于吴俊龙本人行为，发卡银行系根据信用卡申请表上的信息及预留电话、地址将信用卡寄给吴俊龙本人，并由吴俊龙本人的电话激活使用，即发卡银行与吴俊龙之间形成了消费借贷关系，吴俊龙是本案信用卡的合法持卡人。根据《信用卡业务管理办法》规定，信用卡仅限合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借账户，但吴俊龙违规将信用卡借于陈某使用，其授权陈某使用自己的信用卡时，应当预知陈某有可能无力归还或不归还透支款息可能会有要其代为归还的风险，仍愿意将卡交给陈某使用，表示其对可能出现的恶意透支行为后果持放任态度。2013年11月后，因该信用卡产生的透支款未按期归还，银行工作人员多次向合法持卡人吴俊龙进行催收，并且明确告知了吴俊龙若不及时归还欠款，公安机关将会将其抓获，此事实有上诉人吴俊龙在侦查机关的供述证实，此时，吴俊龙对信用卡实际使用人陈某的透支款数额、归还期限、未归还的情况、银行催收情况及法律后果都已明知，但吴俊龙不仅未配合银行积极归还欠费，甚至还以变更住址、不接听电话的方式躲避银行工作人员的催收，以上事实证明吴俊龙主观上有非法占有的故意，客观上有经银行多次催讨超过期限未归还并且躲避催款的行为，符合两高《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，依法构成信用卡诈骗罪，吴俊龙及其辩护人的此项上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人吴俊龙及其辩护人在一、二审中提出陈某以物业费折抵信用卡欠款，其并未收到物业费，故双方实际上并未结清的意见，经查，2014年1月11日，吴俊龙与陈某清理结算了双方所有的债权债务，于当日就双方债权债务作出具体的约定，并签订了调解协议，但协议当中并无“以物业费抵信用卡欠费”的约定，且吴俊龙在侦查机关的供述及陈某在侦查机关的证言中均认可双方债务已全部了结，吴俊龙在侦查机关也未提及系以物业费充抵信用卡欠款及并未收到物业费的事实，陈某的证言中对双方清结债务的过程及方式作出了说明，但亦未提及以物业费抵信用卡欠款的事实。二审庭审中，吴俊龙的辩护人提供了委托书、财富广场物业费清收明细、注资款收据各一份，拟证明吴俊龙与陈某之间系以物业费充抵透支款，但吴俊龙并未收到物业费，吴、陈双方在调解协议中关于“陈使用吴信用卡欠费293000元已全数还清吴”的约定并未实际履行的事实，对此，本院认为，辩护人提供的注资款收据与本案无关联性，至于二审庭审中辩护人提交的委托书，吴俊龙对此在侦查阶段及一审中均未提及，即使该委托书真实有效，亦仅能证明晨峰公司委托吴俊龙收取2013年度拖欠的物业费的事实，不能证明吴、陈双方对信用卡透支款的结清方式是以收取的物业费充抵的事实。综上，上诉人的上诉理由与其本人在侦查机关的供述不符，其不能作出合理解释，且无充分证据证明，再者，陈、吴二人之间是否已实际结清的事实不影响本案的定罪量刑，故此项上诉及辩护意见本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人吴俊龙以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行两次以上催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后，上诉人吴俊龙家人代为归还了银行全部透支款，依法可予从轻处罚。原审法院根据上诉人吴俊龙在本案中的犯罪事实、情节及社会危害程度，对其判处五年有期徒刑并无不当，应予维持。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱艳红
审 判 员 肖 萍
代理审判员 韩 欢
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 支鲁南