广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终3187号
上诉人（原审原告）：吴运银，男，1966年1月6日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：陈经文，广东雅商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余伟杰，广东雅商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴木连，女，1962年9月24日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：黄锦洪，男，1962年2月5日出生，汉族，住广东省中山市。
原审第三人：刘盛冠，男，1970年4月20日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。
上述两被上诉人及原审第三人共同的委托诉讼代理人：张颖敏，广东法宗律师事务所律师。
上诉人吴运银因与被上诉人吴木连、黄锦洪及原审第三人刘盛冠民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初26874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴运银上诉请求：撤销一审判决第三项，变更一审判决第一项为吴木连、黄锦洪立即连带向其偿还借款本金180万元及逾期利息（以180万元为基数，从2014年11月4日起至清偿完毕之日止，按月利率2%计算），变更一审判决第二项为吴木连、黄锦洪立即连带向其支付律师费2万元。事实和理由：一、吴木连与刘盛冠存在多笔借款，刘盛冠偿还的借款与本案吴木连的借款没有任何关系，一审法院混同了刘盛冠向其借款以及吴木连向其借款的事实，吴木连借款后根本就没有偿还过本息。本案的借款人是吴木连，刘盛冠与吴木连并非共同或同时向其借款，他们二人也没有其他亲属关系，因此，刘盛冠在自己绝大部分借款都没有偿还的情况下首先为吴木连承担担保责任，显然不符合生活常理；二、吴木连向其借款180万元是用于自建房，自建房属于家庭日常生活需要，因此，吴木连向其借款所负的债务属于夫妻共同债务，黄锦洪应对吴木连的借款承担连带清偿责任。
被上诉人吴木连、黄锦洪辩称，一审判决公平、公正，吴运银的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。一、虽然一审法院没有认定刘盛冠是本案的借款人，但刘盛冠是借款的实际使用人，且刘盛冠作为借款担保人也有偿还涉案借款的义务。刘盛冠主张其向吴运银偿还的款项优先用于偿还涉案借款，有充分的事实和法律依据；二、涉案的借款抵押合同、借条、收条都是在没有实际收到任何借款的情况下提前签字的，正因为刘盛冠是借款的实际使用人，吴木连才会在收条上写明同意借款转入刘盛冠的银行账户。吴运银没有证据证明吴木连实际使用了涉案借款；三、吴运银主张2014年10月27日取现40万元用于支付涉案借款，但取现时间在前，借款时间在后，吴运银没有证据证明该笔借款直接向吴木连支付。吴运银主张2014年11月27日取现50万元用于支付涉案借款，但取现时间在签订收条之后将近一个月，取款的时间与借款的时间不符，也不合理，吴运银没有证据证明该笔借款直接向吴木连支付。事实上，吴运银及其公司是专门从事借贷业务的，公司会有很多取款流水，上述取款与本案无关，不能认定上述取款直接支付给吴木连；四、根据吴运银在一审提交的《广东泰诺律师事务所见证书》、《供钢材结算清单》可知，是刘盛冠欠珠海金恒泰建材有限公司（罗君烈）的钢材款，并非吴木连，该欠款与吴木连无关，且所欠的钢材款发生在2016年前后，与吴木连、刘盛冠合资建房无关。吴木连与刘盛冠合资所建房屋建成于2012年底，根据吴运银一审提交的中山市不动产登记资料证明表可知，中山市坦洲镇沙角环62号的房屋登记时间是2014年8月13日，登记时间发生在借款时间之前，在涉案借款抵押合同中抵押物就是中山市坦洲镇沙角环62号的房屋，由此可见，中山市坦洲镇沙角环62号的房屋在涉案借款前早已建成，吴木连不需要资金建筑房屋。事实上，中山市坦洲镇沙角环62号的房屋建成后，A座房产分配给吴木连，B、C座房产分配给刘盛冠，因为B座房地产的土地登记在吴木连名下，罗君烈在以房抵债时才会要求土地使用权人吴木连一家人签名，但吴木连只是配合办理见证手续，并非欠款人。可见，吴运银在一审提交的上述证据与本案无关，不能证明吴木连有使用借款的需要，不能作为定案依据；五、涉案借款没有用于吴木连、黄锦洪的家庭共同生活，也没有黄锦洪的签名及追认，黄锦洪对涉案借款不知情，不应由黄锦洪承担连带清偿责任。
原审第三人刘盛冠述称，同意被上诉人吴木连、黄锦洪的答辩意见。
上诉人吴运银向一审法院起诉请求：1．吴木连立即向其偿还借款本金180万元及其相关利息（自2014年11月4日起按月利率2%计算，暂计至2016年1月4日为936000元）；2．吴木连向其支付律师费2万元。诉讼中，吴运银增加诉讼请求为黄锦洪对吴木连的债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年11月4日，吴运银（甲方、抵押权人）与吴木连（乙方、抵押人）、刘盛冠（丙方、担保方）签订一份借款抵押合同，约定：乙方因经营周转需要，向甲方借款1800000元，借款期限贰个月，从2014年11月4日至2015年1月4日止；借款利息为银行同期同类贷款的四倍，借款利息从款项借出之日起计算，乙方应于每月30日前支付当月利息，本金应于借款期限届满之日一次性归还；乙方逾期三天以上偿还利息的，属乙方根本性违约，甲方除有权要求乙方提前偿还本金并按合同约定的借款利率向乙方追讨利息外，还可从乙方违约之日至借款本息还清之日按千分之三的标准向乙方主张违约金；乙方以其名下的坐落于中山市坦洲镇××环街××号的房地产权证号为粤房地证字中府第01××10号建筑面积为804.29平方米、土地使用证号中府国有（2011）第易330929号使用权面积305.2平方米住宅用于抵押，借款抵押金额为1800000元；抵押担保范围为合同项下的借款本金、利息、违约金以及为实现债权而产生的合理费用及税金，抵押担保期限直至借款本金、利息、违约金及实现债权而产生的合理费用等清偿完毕之日止；乙方名下所借款项到期未偿还或无法偿还时，其名下的位于中山市坦洲镇××环街××号的房地产权证号为粤房地证字中府第01××10号建筑面积为804.29平方米、土地使用证号中府国有（2011）第易330929号使用权面积305.2平方米住宅归甲方所有，乙方无条件将该抵押物交由甲方处置，甲方可单方面处理该抵押物；若按市场估算上述抵押物无法全部抵偿借款和利息时，甲方有权向乙方追讨剩余款项（计利息），直到乙方偿清借款为止；若乙方违反本协议中的约定，到期未支付利息或归还本金的，则属于乙方单方面主动违约，乙方承担由此带来的一切经济及法律责任；乙方违反合同约定，甲方可采取必要的途径或方式追索，由此引起的一切费用由乙方负担，包括但不限于甲方委托律师的律师费、查档费、差旅费、诉讼费、保全费以及为实现债权而产生的评估、拍卖、税金等费用；双方还约定了其他事项。甲方签名栏有吴运银字样的签名，乙方签名栏有吴木连字样的签名及捺印，担保方栏有刘盛冠字样的签名。吴运银、吴木连、黄锦洪、刘盛冠对上述借款合同真实性不存异议。
同日，吴木连出具一张借条，载明：吴木连今借到1800000元，借款利息为银行同期同类贷款的四倍，借款期限为2个月，如逾期未还，愿承担每日3‰的违约金，直至偿清本次借款本息为止；如双方发生争议，由中山市第一人民法院管辖，由此产生的一切费用均由本人承担。借款人栏有吴木连字样的签名，担保人栏有刘盛冠字样的签名。该借条下方另有收条内容载明：本人确认上述借款已收到。收款人栏有吴木连字样的签名，担保人栏有刘盛冠字样的签名。另，该借条上手写载有：“刘盛冠62×××22中国银行坦洲支行，本人同意以上款项转入以上账户。”该手写内容旁边附有“吴木连”字样的签名。
吴运银提供银行流水显示，吴运银（卡号：62×××10）分别于2014年11月5日、6日向刘盛冠（卡号：62×××22）转账支付60万元、36万元。中山市田仓农场出具的证明显示，兹证明中山市田仓农场于2014年10月27日、2014年11月27日取现金40万元、50万元，这两笔现金取款后，交给农场投资人吴运银使用，该款属于吴运银个人所有。证明单位栏盖有中山市田仓农场字样的印章及附有周如洋字样的签名，日期为2017年3月24日。为证实该情况属实，附有广发银行出具的银行流水及营业执照各一份予以证明。
刘盛冠提供的银行流水显示，刘盛冠（卡号：62×××53、62×××92）在2014年7月2日至2016年5月1日期间共向吴运银（卡号：62×××10、62×××61）转账支付款项合计1295408.24；刘群怡（卡号：62×××66、62×××41）在2014年12月26日至2016年3月31日期间共向吴运银（卡号：62×××10）转账支付款项合计139653；刘佐炜（卡号：62×××71）在2017年1月24日、25日共向吴运银（卡号：62×××10）转账支付款项合计35万元。
2016年7月16日、22日、29日，刘盛冠分别出具一张收据，载明：今收到购买本人名下位于中山市坦洲镇合胜村××队三层和四层物业之购房定金10万元、48万元、26万元。收款人栏均有刘盛冠字样的签名及捺印。
2017年1月25日，葛鑫出具一张收条，载明：今日收到刘盛冠还款现金2万元利息。收款人栏有葛鑫字样的签名及捺印。
中山市不动产登记资料证明表显示，坐落中山市坦洲镇××环街××号［房产证号：01××10；土地证号：中府国用（2011）第易33092**号］，权利人吴木连，共有情况单独所有，抵押权人为中国股份有限公司中山坦洲支行，不动产登记证明号：粤房地他项权证中府字第0114029995号，抵押日期2014年11月26日，抵押金额3127000元。该表打印时间为2016年12月30日15：14：10。
中府国用（2013）第易3311708号建设用地使用权证显示，土地使用权人为刘盛冠、张春凤，坐落中山市坦洲镇合胜村××队。
广东泰诺律师事务所出具的见证书载明：刘盛冠、吴木连（甲方）与罗烈君（乙方）签订一份房地产抵偿债务协议书，约定甲方因工程需要，多次欠付乙方钢材货款及利息共计230万元，因甲方无力以货币方式清偿上述钢材货款，乙方同意甲方以位于登记在吴木连名下位于中山市坦洲镇××环街××号的房地产［土地使用证：中府国用（2011）第易330929号；房屋所有权证：粤房地权证中府字第××号］与登记在刘盛冠名下位于中山市坦洲镇××环街××号的房地产［土地使用证：中府国用（2011）第易3309709号］之间建造的六层房屋（没有房产证，房屋建造面积700平方米，作价250万元，以现状交付）抵偿钢材货款；双方确认，抵偿货款后，由乙方找补甲方差价20万元，该款由乙方于本协议签订之日起三日内支付给甲方；双方还约定了其他事项。甲方签名栏有刘盛冠、吴木连字样的签名及捺印，乙方签名栏有罗烈君字样的签名，另该协议书上有其他案外人的签名及捺印。另，该见证书上附有供货人珠海金恒泰建材有限公司，经手人罗烈君，购货人与欠款人均为刘盛冠的供钢材结算清单2份。广东泰诺律师事务所律师杜锦秀见证上述签名、捺印的真实性。
2014年9月25日、2014年12月25日、2015年1月27日，吴运银（甲方、出借及抵押权人）与刘盛冠（乙方、借款及抵押人）各签订一份借款合同，约定：乙方因经营周转需要，向甲方借款38万元、50万元、40万元；借款利息为月利率3%；乙方保证按期借款本息，乙方逾期三天以上偿还利息的，属乙方根本性违约，甲方除有权要求乙方提前偿还本金并按合同约定的借款利率向乙方追讨利息外，还可从违约之日至借款本息还清之日按千分之三的标准向乙方主张违约金；乙方违反合同约定，甲方可采取必要的途径或方式追索，由此引起的一切费用由乙方负担，包括但不限于律师费、查档费、差旅费、诉讼费、保全费以及为实现债权而产生的评估、拍卖、税金等费用；双方还约定了其他事项。甲方签名栏有吴运银字样的签名，乙方签名栏有刘盛冠字样的签名及捺印。2017年3月27日，中山市田仓农场出具的证明显示，兹证明中山市田仓农场于2014年9月25日取现金34万元；2014年12月25日取现金56万元；2015年1月27日取现金34万元，这三笔现金取款后，交给农场投资人吴运银使用，该款属于吴运银个人所有。证明单位栏盖有中山市田仓农场字样的印章。为证实该情况属实，附有广发银行出具的银行流水予以证明。刘盛冠对此不予确认，认为该三笔借款为吴运银利用其多次出具空白签名合同和收据变造所致，但刘盛冠未能提供证据予以证明。
刘盛冠提供的2017年3月10日下午3点谈话录音显示，……吴运银：20万的利息，我拿什么来付给人家，现在所有欠我钱的，全部起诉，我拖不起了。刘盛冠：那你是不是180万不起诉啊，还有50万你不起诉啊？吴运银：慢慢算吧。刘盛冠：那你的意思是要重复起诉咯。刘盛冠：那我再给你一百万，我那桥头村的那房子也80几万呐。吴运银：到时候再说。刘盛冠：那你不撤诉啊，那官司永久这样打下去啊。去年年底的时候我已经给了37万5千块给你喽。吴运银：到时候算，不会算错一分钱。刘盛冠：那就算卖一百万那房子给你也搞不清楚，按你的意思来说？吴运银：那肯定搞不清。刘盛冠：那怎么弄？吴运银：两百万吧。刘盛冠：那我桥头村的那房子不算啊？吴运银：那搞不清楚怎么算啊？是不是啊，你得搞清楚了，你搞不清楚有什么用？刘盛冠：那已经拿了50多万给你弟弟。刘盛冠：那你弟弟那里50多万那张单你不拿回来给我？吴运银：哪里还有张单？刘盛冠：你不是当时要我重新写了张单吗？吴运银：这账跟你算你放心，不要说是这个，都会给你算，能把钱收回来已经不错了，我还能给你多收钱呐。
结婚证书显示，黄锦洪与吴木连于1987年1月12日登记结婚。粤陆西字第93.042号结婚证书显示，刘群怡与刘盛冠于1993年5月10日登记结婚。户号为104154872常住人口登记卡显示，刘盛冠与刘佐炜为父子关系。
2017年3月20日，刘佐炜出具了一份情况说明，载明：刘佐炜受刘盛冠委托，分别于2017年1月24日、25日向吴运银账户转账支付20万元、15万元，合计35万元用于偿还刘盛冠与吴运银之间的民间借贷款项。说明人栏有刘佐炜字样的签名及捺印。
2016年12月30日，吴运银（甲方）与广东雅商律师事务所（乙方）签订一份民事案件委托代理合同，约定乙方接受甲方委托，指派律师陈经文在甲方与吴木连、刘盛冠民间借贷纠纷一案的一审、二审程序中担任甲方代理人。编号为11455979号广东增值税普通发票显示，购买方名称吴运银，销售方名称广东雅商律师事务所，服务名称律师费，价税合计2万元。
庭审中，吴运银称涉案借款本金分四次支付，于2014年11月4日以现金方式向吴木连支付40万元，2014年11月5日、6日均按合同约定以银行汇款方式向刘盛冠分别支付60万元、36万元，2014年11月27日以现金方式向吴木连支付44万元；确认收到刘盛冠及其家人偿还款项合计187万元，另有5万元与涉案借款无关，且该187万元是用于偿还之前的128万元（38＋50＋40）借款本息，实际上涉案借款本息未还；除此以外，双方曾协商以2层房屋抵顶84万元，但房屋是用于抵顶另案借款50万元，且涉案房产并未过户，抵顶未发生，若抵顶情况发生，亦与本案无关；涉案借款发生在吴木连与黄锦洪夫妻关系存续期间，黄锦洪应对涉案借款承担连带清偿责任。
吴木连、黄锦洪、刘盛冠则称只收到以转账方式支付的借款本金合计96万元，对以现金方式交付的借款本金84万元不予确认；涉案借款已清偿完毕，已以刘盛冠、刘群怡、刘佐炜名义共向吴运银汇款款项合计1909968元，以现金方式向吴运银员工葛鑫支付2万元用于偿还涉案借款，且已以2层房屋抵顶涉案借款84万元；另，涉案借款没有用于家庭生活，黄锦洪不应对涉案借款承担偿还责任。
一审法院认为，关于涉案借款实际借款人的问题。吴运银主张吴木连向其借款180万元的事实，提供了借款抵押合同、借条、收条、银行流水等予以证明，吴木连与刘盛冠对此不予确认，抗辩认为吴木连并没有借款的需求，涉案借款的实际借款人为刘盛冠，但并未提供证据予以反驳。吴木连作为一名完全民事行为能力人，对出具借款抵押合同、借条、收据行为的法律后果应不存在认知错误，且吴运银为支持其诉讼请求进一步提供证据证明吴木连名下登记有新建房地产，有实际借款需要的事实，相对于吴木连在出具借款抵押合同、借条、收据的前提下简单否认实际借款人及借款事实的抗辩，具有明显证据优势，且从吴木连与刘盛冠抗辩认为已还款数额1929968元及房屋抵顶84万元债务亦能佐证涉案借款的发生，故一审法院采信吴运银的主张，认定涉案借款人为吴木连，涉案借款本金为180万元。
关于尚欠涉案借款本金的认定。吴木连与刘盛冠辩称已向吴运银偿还款项合计1929968元，刘盛冠明确该笔款项均优先用于清偿涉案借款，除此以外，还以房屋抵顶84万元涉案债务，因此涉案借款已全部清偿完毕，并提供了银行流水、收据予以证明。吴运银则确认其收到偿还款项合计为187万多元，另外5万元是在刘盛冠处刷信用卡套现后由刘盛冠退回，与偿还涉案借款无关，且该187万元（192万元-5万元）用于清偿刘盛冠的前期债务。另，吴运银确认曾协商用房屋抵顶债务，但房屋尚未过户，且该房屋是用于抵顶另案起诉的50万元，与本案债务无关，吴运银为支持其上述意见，提供了借款合同、银行流水、证明为证，因吴运银未能提供证据证明上述5万元与涉案借款无关，故依据银行流水具体数额及葛鑫出具的收据认定吴运银已收取刘盛冠偿还款项合计为1929971.73元。根据双方提供的证据分析，由于吴运银与刘盛冠之间除涉案借款外，还有其它债权债务，而刘盛冠提供的证据证明力并不足以反驳吴运银的主张，故对2014年9月25日吴运银与刘盛冠之间的借款38万元予以确认。因双方又未约定还款顺序，庭审中，刘盛冠明确还款均优先偿还涉案借款，为其对自身权利的处分，予以确认。故依照借款时间、还款时间的先后，按先清偿旧债、再偿还新债；先清偿利息、再偿还本金确定还款顺序。其中，2014年9月25日之前的还款合计124910.49元用于偿还（2017）粤2071民初3546号案件中涉及的2014年5月30日50万元借款。2014年9月25日之后的还款合计1805061.24元按先清偿旧债、再偿还新债，先清偿利息、再偿还本金进行计算。经计算，刘盛冠于2014年9月25日向吴运银借款的38万元本息已于2015年1月全部清偿完毕，且剩余96426.72元（计算过程详见一审判决书附表）可用于偿还涉案借款。截至2017年3月4日，吴木连尚欠借款本金1221623.35元（计算过程详见一审判决书附表）未予偿还。2014年12月25日的50万借款、2015年1月27日的40万借款因旧债未清，尚未清偿，本案不作处理，吴运银可另案主张。吴木连未按约定偿还借款，该行为已属违约，应当承担违约责任。现吴运银主张吴木连偿还借款本金1221623.35元及逾期还款利息（以实际欠款额为基数，从2017年3月5日起至清偿完毕之日止，按月利率2%计付），理据充分，予以支持，超出部分，于法无据，予以驳回。
关于律师费2万元的问题。有借款抵押合同、委托代理协议及律师费发票为证，且该费用没有超出双方约定及法律规定的合理收费范围，予以支持。因一审法院没有全部支持吴运银的诉求，故律师费应按支持比例承担。
关于黄锦洪承担何种责任问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，吴运银主张涉案借款发生在吴木连与黄锦洪夫妻存续期间，但其所提供证据的证明力并不足以证明吴木连将涉案借款用于夫妻共同生活、共同生产经营，亦不足以证明该笔借款为吴木连与黄锦洪共同所借，故吴运银上述主张，理据不足，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、吴木连于一审判决发生法律效力之日起七日内向吴运银偿还借款本金1221623.35元及逾期还款利息（以实际欠款额为基数，从2017年2月5日期至清偿完毕之日止，按月利率2%计付）；二、吴木连于一审判决发生法律效力之日起七日内向吴运银支付律师费13574元；三、驳回吴运银的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28848元，财产保全费5000元，两项合计33848元（吴运银已预交），由吴运银负担10876元，吴木连负担22972元（吴木连于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付吴运银）。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于吴木连尚欠吴运银借款本金数额的问题。刘盛冠作为本案借款的担保人虽然与吴运银之间还存在其他借款，但因吴运银与刘盛冠并未约定还款顺序，且刘盛冠在一审庭审中已明确其还款优先偿还本案借款，所以，一审法院根据借款和还款时间的先后，按照先清偿旧债、再偿还新债，先清偿利息、再偿还本金的原则来确定还款顺序并无不当。至于吴运银已另案起诉刘盛冠的50万元借款，因吴运银在一审庭审中确认刘盛冠用房屋抵顶了该笔债务，故不在本案刘盛冠的还款中再予以扣减。因此，一审判决认定的尚欠借款本金数额是正确的，本院予以维持；二、关于本案借款是否为吴木连、黄锦洪夫妻共同债务的问题。吴运银一审提交的不动产登记资料证明表、广东泰诺律师事务所见证书以及吴木连房屋的相关照片，并不能证明吴木连将本案借款用于其自建房，而且从吴运银一审提交的收条和银行流水来看，本案借款的实际使用人是刘盛冠，因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，认定本案借款不属于吴木连、黄锦洪的夫妻共同债务正确，本院予以维持。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，争议焦点为吴木连是否尚欠吴运银借款本金180万元以及本案借款是否为吴木连、黄锦洪夫妻共同债务等问题。如前所述，一审判决认定的尚欠借款本金数额以及本案借款不属于吴木连、黄锦洪的夫妻共同债务均正确，本院予以维持。吴运银的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴运银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28848元，由上诉人吴运银负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨雪燕
审判员 胡怡静
审判员 卢俊廷
二〇一八年七月十二日
书记员 余雪琳