山东省泰安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁09执复93号
复议申请人（异议人）：杨兰英，女，汉族，1967年11月8日出生，住泰安市泰山区。
申请执行人：中国银行股份有限公司泰安泰山大街支行，住所地泰安市泰山大街中段北，社会统一信用代码91370900733699891B。
负责人:许凯，行长。
被执行人：山东鑫颖园林市政工程有限公司，住所地泰安市嘉德现代城主入口商铺1号，组织机构代码75829505-X。
被执行人：李士国，男，汉族，1959年8月14日出生，住泰安市泰山区。
被执行人：马芷君，女，汉族，1977年8月16日出生，住址，系被执行人李士国之妻。
被执行人：李新泽，男，汉族，1986年1月10日出生，住址泰安市。
复议申请人杨兰英不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902执异36号裁定，向本院申请复议，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
申请执行人中国银行股份有限公司泰安泰山大街支行行与被执行人山东鑫颖园林市政工程有限公司、李士国、马芷君、李新泽金融借款合同纠纷一案，泰山区人民法院于2017年3月8日作出（2017）鲁0902执1526号之二十三执行裁定，拍卖被执行人李士国所有的位于泰安市温泉路北段路西南宝龙城市广场A区的房地产（产权证号：泰房权证泰字第××号）一套。利害关系人杨兰英不服，向泰山区人民法院提出异议，请求中止对该房产的拍卖或者在拍卖价款中优先偿还被异议人李士国欠异议人杨兰英的欠款，其请求的事实与理由是：被执行人李士国自2009年8月至2011年1月期间，先后向异议人借款500万元人民币，因无力偿还,李士国将其所有的位于泰安市温泉路北段路西宝龙城市广场A区B型1号房地产租赁予异议人，租期12年，租赁时间自2015年11月20日至2027年11月19日，在此期间异议人拥有对涉案房地产的使用、占有和生产经营的权利，以此补偿李士国欠异议人的款项。对涉案房地产进行拍卖，势必侵犯异议人的合法权利，若执意拍卖，在拍卖款中应当优先偿还李士国所欠异议人欠款。为此，为维护异议人合法权利，请求泰山区人民法院中止涉案房地产的拍卖。
申请执行人中国银行股份有限公司泰安泰山大街支行辩称，我行与被执行人李士国签订的编号2014年泰山大街鑫颖中小最高抵字08-2号的最高抵押合同为2014年1月17日，而李士国、泰安市宝龙名典咖啡语茶有限公司、杨兰英之间签署的《三方协议书》日期为2015年11月20日。在签订最高抵押合同时，该房产已存在“商铺租赁合同”，出租人是李士国、承租人是泰安市宝龙名典咖啡语茶有限公司，租赁期限自2010年2月1日起至2015年12月1日止。2014年7月15日，泰安市宝龙名典咖啡语茶有限公司法定代表人由李士国变更为李新泽，李新泽是李士国的儿子。2015年3月4日，抵押房产的承租方泰安市宝龙名典咖啡语茶有限公司、李新泽向抵押权人出具承诺函：承诺在中国银行股份有限公司泰安泰山大街支行就“泰房权证泰字第××号”实现抵押权的请况下，自愿放弃对该房产的承租权，即使租赁合同尚未到期，不再主张该租赁合同对抵押权实现后的受让人继续有效。从《三方协议》约定内容看，该协议的性质是房产的原出租人和承租人在未取得抵押权人同意的情况下，又重新将房产进行了租赁，其实质是一个新的租赁合同。根据《物权法》第190条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此认为《三方协议》不能对抗我行已生效的抵押权，要求将抵押标的物以不存在瑕疵的情况下予以评估、拍卖。
泰山区人民法院查明，申请执行人中国银行股份有限公司泰安泰山大街支行行与被执行人山东鑫颖园林市政工程有限公司、李士国、马芷君、李新泽金融借款合同纠纷一案，泰山区人民法院于2016年5月30日作出（2015）泰山商初字第1008号民事判决书，判决：被告山东鑫颖园林市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告借款本金13500000元及利息、复利、罚息；原告对被告李士国将其所抵押的位于泰安市温泉路北段路西环山路以南宝龙城市广场A区B1型酒吧房产（产权证号为泰房权证泰字第××号）及相应土地使用权（证号为（2013）第T0074号）享有优先受偿权；被告李士国、马芷君、李新泽对被告山东鑫颖园林市政工程有限公司所承担款项承担连带保证责任，在承担连带保证责任后有权追偿。判决书发生法律效力后，被执行人未履行义务，申请人向泰山区人民法院申请立案执行。
泰山区人民法院另查明，2014年1月17日，抵押人为李士国、抵押权人为中国银行股份有限公司泰安泰山大街支行，签订了最高额抵押合同，抵押人李士国将其所有的泰安市温泉路北段路西，环山路以南宝龙城市广场A区B1型酒吧房产（产权证号为泰房权证泰字第××号）及相应土地使用权（证号为（2013）第T0074号）抵押于申请执行人。2015年11月20日，甲方为李士国、乙方为泰安市宝龙名典咖啡语茶有限公司、丙方为杨兰英，三方签订了《三方协议》。
泰山区人民法院认为，（2015）泰山商初字第1008号民事判决书发生法律效力后，被执行人应主动履行义务，在不履行义务时，泰山区人民法院拟拍卖被执行人李士国抵押财产，符合法律规定。2015年11月20日甲方为李士国、乙方为泰安市宝龙名典咖啡语茶有限公司、丙方为杨兰英即异议人，三方所签订的协议书，只能证实异议人对涉案房产享有租赁权，合法的租赁权只有在价格同等的条件下享有优先购买权，非优先受偿的权利，因此，异议人主张对涉案房产拍卖成交价款享有优先受偿的权利，没有法律依据，不予支持。其次，2014年1月17日申请执行人与被执行人李士国签订了最高额抵押合同，被执行人李士国将涉案房产抵押给了申请执行人。异议人杨兰英与被执行人李士国签订租赁涉案房产的三方协议是在2015年11月20日，是在抵押权设立后出租的抵押财产。抵押财产出租时，是否经过抵押权人同意，异议人没有提交证据予以证实，依据《物权法》第190条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此，异议人主张对涉案房产拥有使用、占有、生产经营权利，请求中止拍卖异议，没有用法律依据，亦不予支持。综上，异议人杨兰英的异议请求没有法律和事实依据，遂于2017年6月7日作出（2017）鲁0902执异36号执行裁定，驳回异议人杨兰英的异议请求。
杨兰英不服，向本院申请复议，请求撤销泰山区人民法院（2017）鲁0902执异36号执行裁定，中止对李士国所有的位于泰安市温泉路北段路西南宝龙城市广场A区的房地产（产权证号：泰房权证泰字第××号）的拍卖。其请求的事实与理由是：1.被执行人李士国自2009年8月至2011年1月期间，先后向复议申请人借款人民币500万元，用于生产经营，但由于经营不善，无力偿还，因此杨兰英与李士国签订相关租赁协议。被执行人李士国将其所有的位于泰安市温泉路北段路西宝龙城市广场A区B型1号房地产租赁予异议人，租期12年，租赁时间自2015年11月20日至2027年11月19日，以此补偿李士国欠异议人的款项。2.泰山区人民法院（2017）鲁0902执异36号执行裁定认为，申请执行人中国银行股份有限公司泰安泰山大街支行与被执行人李士国签订的抵押合同在前，异议人杨兰英与被执行人李士国签订的三方协议在后是错误的。在杨兰英与李士国、泰安市宝龙名典咖啡茶有限公司签订三方协议时，该房产未做抵押登记。根据法律规定，不动产抵押未登记，抵押合同生效，抵押权未设立。申请执行人与被执行人签订的抵押合同并不存在抵押效力，也不能对抗复议申请人杨兰英与被执行人李士国签订的三方协议的效力。3.法院保全涉案房地产的时间为2015年12月29日，而被执行人李士国在2015年11月20日已将此房地产租赁给杨兰英，复议申请人杨兰英的合法权益不应因执行程序中的拍卖程序而受到侵害。因此，泰山区人民法院作出的（2017）鲁0902执异36号执行裁定错误，依法应予撤销。
本院查明，2014年3月11日，抵押权人中国银行股份有限公司泰安泰山大街支行在泰安市房产交易中心办理了泰安市温泉路北段路西环山路以南宝龙城市广场A区B1型酒吧房产（产权证号：泰房权证泰字第××号）抵押登记（他项权证号：泰房他字第054879号）。
经本院查明的其他事实与泰山区人民法院查明的事实相一致。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。2014年1月17日，申请执行人中国银行股份有限公司泰安泰山大街支行与被执行人李士国签订了最高额抵押合同，被执行人李士国将涉案房产抵押给了申请执行人，2014年3月11日，申请执行人办理涉案房产（产权证号：泰房权证泰字第××号）抵押登记，抵押权设立（他项权证号：泰房他字第054879号）。2015年11月20日，复议申请人杨兰英与被执行人李立国签订租赁涉案房产的三方协议，复议申请人杨兰英所承租的涉案房产系抵押设立后的抵押房产。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。泰山区人民法院（2015）泰山商初字第1008号民事判决书发生法律效力后，在被执行人不履行义务时，泰山区人民法院拟拍卖被执行人李士国抵押财产，符合法律规定。因此，复议申请人杨兰英请求中止拍卖李士国所有的位于泰安市温泉路北段路西南宝龙城市广场A区房地产（产权证号：泰房权证泰字第××号）的复议申请无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，复议申请人杨兰英所提复议理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回杨兰英的复议申请，维持泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902执异36号执行异议裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王树杰
审判员 郑成国
审判员 尹衍春
二〇一七年九月十八日
书记员 王 迎