浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2015）台温民初字第1166号原告（反诉被告）：张小方，男，1960年5月27日出生，汉族，住温岭市。委托诉讼代理人：蒋怡，浙江南方中辰律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江海天机械有限公司，住所地：温岭市箬横镇浦头工业区。法定代表人：陈正华。委托诉讼代理人：金西艇，浙江明权律师事务所律师。第三人：温岭市第八建筑安装工程有限公司，住所地：温岭市太平街道东辉中路200号。法定代表人：钟再兴。委托诉讼代理人：卓茂才，浙江明权律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲峰，浙江明权律师事务所律师。原告张小方与被告浙江海天机械有限公司（以下简称海天公司）、第三人温岭市第八建筑安装工程有限公司（以下简称八建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年12月2日立案后，依法适用普通程序进行审理。2014年12月10日，被告海天公司提出反诉，本院于同日受理，并决定合并审理。本案于2015年1月28日公开开庭进行了审理，原告张小方及其特别授权诉讼代理人郭蓓玲，被告海天公司的特别授权诉讼代理人陈志愿，第三人八建公司的特别授权诉讼代理人卓茂才到庭参加诉讼。2015年5月6日，本院作出（2014）台温民初字第1777号民事裁定书，裁定驳回原告张小方的起诉及被告海天公司的反诉。原告不服该裁定，向台州市中级人民法院提起上诉。台州市中级人民法院于2015年6月17日作出（2015）浙台民终字第425号民事裁定书，裁定指令本院继续审理。本案于2015年12月4日第二次公开开庭进行了审理，原告张小方及其特别授权诉讼代理人蒋怡，被告海天公司的法定代表人陈正华及其特别授权诉讼代理人陈志愿到庭参加诉讼，第三人八建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案于2017年7月12日第三次公开开庭进行了审理，原告张小方及其特别授权诉讼代理人蒋怡，被告海天公司的特别授权诉讼代理人金西艇到庭参加诉讼，第三人八建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告张小方向本院提出诉讼请求：被告向原告支付工程价款3153798元，并支付自2014年12月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止的利息。事实与理由：2006年，被告将1号厂房工程总承包给原告施工，并订立协议一份，被告为发包人，第三人为承包人，原告为直接施工人。协议约定承包范围为施工图范围内的土建（含桩）总包管理，工程建筑面积为9800平方米，开工时间为2006年11月8日（具体以开工报告为准），竣工时间为2007年6月7日，工程质量为合格标准，合同总价暂定3000000元，计价依据为《浙江省建筑工程预算定额》（94）、《浙江省（中高档装饰）工程补充预算定额》、《浙江省建筑安装、市政补充定额》（2002）、《全国统一施工机械、台班费用定额浙江省台班单价》（94）、《浙江省安装工程费用定额》（94）及台州市有关补充规定。施工期间，被告的2号、3号厂房均已施工建造。因被告与某些分包商非常熟悉，故被告就部分分包项目要求原告到指定分包商处订购，主要涉及购买管桩、土方工程、玻璃幕墙、涂料、门窗工程、屋面工程、打桩，与指定分包商的磋商是由被告带领原告前往商谈，但相关价格都是由原告与被告指定的分包商敲定。被告指定的分包商进场后，原告作为总承包人履行了相关的配合义务。按照正规流程，原告应就指定分包商完工部分向被告领取款项，再与指定分包商进行结算，但由于指定分包商与被告熟悉，且被告为了达到少付钱的目的，指定分包商跨过原告直接向被告领取款项。2008年8月，原告向被告交付1号厂房工程决算书、钢筋制作表及竣工图，决算书中实际建筑面积为10146平方米，总工程款（包括零星工程、配套费用及附属工程）为7803798元。被告就原告提交的决算书委托温岭市正大基建审价咨询有限公司进行审计。审计过程中，因被告领取房屋产权证需要，原告配合被告按照协议约定的暂定金额3000000先行开具发票一张。后被告不顾原告就指定分包项目履行配合义务及产生相应费用的客观事实，让审价单位将上述分包项目直接剔除，不计入到原告的施工与结算范围，从而导致温岭市正大基建审价咨询有限公司出具的审价金额大幅度缩水。此后，原、被告双方就结算价款多次协商，但未能达成一致意见。截止原告起诉日，被告共向原告支付工程价款约4650000元（包括被告支付的桩款1020000元），尚欠工程款3153798元。被告海天公司辩称，1.原告提起本案诉讼，其主体并不适格。被告与第三人八建公司签订的1号厂房施工协议书，原告系作为第三人八建公司的代表签字，故本案系争工程的发方包为被告，承包方为第三人八建公司，原告并非合同的相对方。即使被告与第三人尚有纠纷，亦应由第三人提起诉讼。现原告就本案系争工程提起诉讼，其主体并不适格，应予驳回；2.原告提出的诉讼请求缺乏事实依据。被告与第三人签订的协议明确约定工程价款为3000000元，后原告与被告的法定代表人于2008年签订的协议，明确约定工程价款一次性定价为3080000元，两份协议约定的工程价款均为3000000元左右。现原告诉称工程价款高达700多万，并不具有事实依据，况且被告已超额向原告支付了工程价款。反诉原告海天公司向本院提出诉讼请求：反诉被告返还给反诉原告工程价款458133元。事实与理由：2006年，反诉原告与第三人八建公司签订协议书一份，协议约定合同价款暂定为300万元。2008年7月2日，反诉原、被告又签订了一份协议书，协议就承包价款作了进一步明确：每间256660元，一次性定价308万元整，日后材料涨跌不再另行调整。后反诉原告陆续支付给反诉被告工程款合计4786120元。2010年3月12日，经提交温岭市正大基建审价咨询有限公司审核，审定工程款为4327987元。反诉原告发现超额支付工程款458133元，经多次联系反诉被告，要求返还工程价款，均未果。反诉被告张小方辩称，反诉原告诉称其超额支付工程价款并不具有事实依据，请求法院予以驳回。第三人八建公司述称，被告海天公司与第三人确实就本案系争工程签订过协议，但协议签订后，原、被告就撇开第三人八建公司，另行就本案系争工程进行协商，故本案与第三人并不存在任何关联性。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的身份证、营业执照、公司基本情况，被告及第三人均无异议。原告提交的协议书复印件一份，被告及第三人对其真实性均无异议，但被告认为协议约定的承包范围与实际不符，实际上桩基及其他分项工程均由被告自己联系第三方施工。原告提交的决算书复印件、钢筋制作表、竣工资料，被告及第三人均不予认可。原告提交的工程进度款明细表，被告认为其实际支付的款项已超过原告自认的款项，第三人认为与其并无关联性。原告提交的房屋正常性使用鉴定报告、房产记载信息查询记录，被告对其真实性无异议，第三人认为与其并无关联性。原告提交的营业执照、养老个人缴费信息查询，被告对其真实性无异议，但认为与本案并无关联性。原告提交的发票，被告认为原告代表第三人八建公司，故发票开具给原告并不代表原告系工程的承包人。原告申请证人出庭作证的证人证言，被告认可内墙的批灰、涂料系原告所做，但认为挖土工程系由被告直接分包给第三方。原告提交的书面证言，被告认为证人应当出庭作证，故对该书面证言均不认可。原告提交的照片、录音，被告对其有异议，认为与本案并无关联性。被告提交两份协议书，原告对第一份协议书的真实性无异议，对第二份协议书的真实性有异议。第三人对第一份协议书的真实性无异议，但认为第二份协议书与其并无关联性。被告提交的报告书，原告对其真实性无异议，但对审价金额有异议。第三人表示并不清楚该份报告书。被告提交的收条，原告对其中的五笔金额有异议，认为2007年1月4日的打桩款163560元并非领款，连剑的60000元并非原告签名，2008年12月30日领取的50000元系其他工程款，2009年1月24日领取的650000元并非1号厂房的工程款，2011年2月1日的18400元并非原告领取。第三人认为与其无关。被告提交的管桩结算单，原告对其真实性无异议，第三人认为与其无关。被告提交的施工报价表、施工合同、玻璃幕墙工程图纸、费用清单、证明、施工门型面积、证明、发票，原告对其均有异议。被告申请证人出庭作证的证人证言，原告有异议。本院依原告申请委托鉴定机构对本案系争工程鉴定所出具的咨询报告书，原告对其造价总金额有异议，被告认为鉴定机构依据的合同应当为原、被告签订的合同，且对管桩材料费不予认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的协议书复印件，鉴于各方当事人对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。对原告提交的决算书复印件、钢筋制作表、竣工资料、工程进度款明细表，本院认为上述证据均系原告单方自行制作，并未经过被告确认，故本院不予认定。对原告提交的发票，本院认为该发票系有权机构开具，本院对其真实性予以认定。对原告申请证人出庭作证的证人证言，被告对内墙批灰、涂料工程由原告分包给第三方这一事实予以认可，本院对此予以确认。至于挖土工程，证人徐某明确该工程系由原告分包，且被告对证人的身份并无异议，故本院对此予以认定。对原告提交的书面证言，本院认为证人应当出庭作证，故本院对该书面证言不予认定。对原告提交的照片，本院认为仅凭照片内容，并不能证明照片上的工程系由原告施工，故本院不予认定。对原告提交的录音，因原告已认可幕墙系由被告直接发包给第三方，故本院对该录音不予认定。对被告提交的第二份协议书，本院认为被告自行委托鉴定机构对本案系争工程鉴定时，其向鉴定机构提供的合同系第一份合同，即被告与第三人签订的协议书，故本院确认原、被告双方是按照第一份协议书履行相关权利义务，对于第二份协议书，本院不予认定。对被告提交的报告书，因原告对该份报告书并未确认，故本院并不对该份报告的审计金额作为本案系争工程的造价，但被告在该份报告中自认的部分，本院予以确认，具体将在裁判理由中予以综合阐述。对被告提交的收条，对原、被告双方无异议的，本院予以认定。对于2007年1月4日出具的凭证，并未载明原告收到款项，结合其余领款凭证均有收到等表述的情况，本院对该份凭证不予认定。对2008年12月30日出具的收条，因原告未能举证证明该款项系被告支付的其他工程款，故本院对该收条予以认定。对2011年2月1日出具的领条，因被告并不能证明该款项系由被告代原告发放，故本院对该领条不予认定。对连剑的60000元，因被告并不能证明该款项系被告代原告发放，故本院对该凭证不予认定。对2009年1月24日出具的收条，因原告并不能证明该款项系被告支付的其他工程款，故本院对该收条予以认定。被告提交的管桩结算单，本院对其真实性予以认定。对被告提交的施工报价表、施工合同、玻璃幕墙工程图纸、费用清单、证明、施工门型面积、证明，因原告已认可上述分项工程均由被告直接发包给第三方，故本院对上述证据不再认证。对被告提交的发票，本院对其真实性予以认定，至于桩基工程是否由被告直接发包给第三方，本院将在裁判理由中予以综合阐述。对被告申请证人出庭作证的证人证言，因原告已认可该分项工程均由被告直接发包给第三方，本院不再认证。对本院委托鉴定机构对系争工程鉴定所出具的咨询报告书，本院对其真实性予以认定，至于是否对其审计金额予以采纳，本院将在裁判理由中予以综合阐述。本院认定案件事实如下：原告借用第三人八建公司名义，与被告就浙江海天机械有限公司厂房（1号厂房）工程签订协议书一份，协议约定的承包范围为施工图范围内的土建（含桩）总包管理。施工中，原告将桩基工程、挖土工程及内墙批灰、油漆、涂料工程分包给第三方，其余分项工程由被告直接发包给第三方。其中被告直接向案外人温岭市预拌混凝土有限公司支付了1号厂房的管桩材料费1062344元。2009年2月25日，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具房屋正常性使用鉴定报告，认定1号厂房可满足正常使用性要求。2010年3月12日，受被告委托，正大基建审价咨询有限公司就浙江海天机械有限公司1号厂房土建工程出具报告书一份，审核造价为4327987元。2017年6月7日，建经投资咨询有限公司出具建设工程咨询报告书一份，认定浙江海天机械有限公司1号厂房土建工程（含桩）的工程鉴定造价为5621384元，其中按施工图纸决算总价为4290571元，管桩材料费为1305956元。另查明，被告已向原告支付了工程价款4544160元。本院认为：本案的争议焦点在于以下几点：一、原告是否系本案的适格主体；二、如何确定本案系争工程的工程价款。一、原告是否系本案的适格主体本案系争工程的名义承包人虽为第三人八建公司，但实际上系原告借用第三人的名义，该事实亦能从被告直接向原告支付工程价款中反映出。原告借用第三人八建公司的名义与被告签订的协议书，因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。合同虽为无效，但系争工程经鉴定为可满足正常使用性要求，并已投入使用，故原告作为合同的实际相对人，有权请求被告参照合同约定支付工程价款。二、如何确定本案系争工程的工程价款首先，原、被告双方对鉴定机构按照哪份协议书进行鉴定有异议，原告认为应当依照被告与第三人签订的协议书进行鉴定，被告则认为应当依照原告与被告法定代表人签订的协议书进行鉴定。本院认为，被告自行委托正大基建审价咨询有限公司对本案系争工程进行鉴定时，其提交的协议书即是被告与第三人签订的协议书，应当认定被告亦是认可该份协议书作为鉴定的依据，故本院委托鉴定的鉴定机构依照被告与第三人签订的协议书进行鉴定，并无不当。其次，桩基工程是由被告直接发包给第三方还是由原告分包给第三方。双方签订的协议书明确约定承包范围包括桩基工程，且被告自行委托鉴定的内容亦包括打桩费用，故应当认定桩基工程系由原告分包。至于被告直接支付的管桩材料款，可在原告向被告请求支付的工程价款中予以扣除。再次，如何确定本案系争工程的工程价款：1.鉴定机构对本案系争工程的鉴定造价为5621384元，其中卫生间砖墙工程为24857元。因原告未能举证证明卫生间砖墙工程系由其施工，故对该24857元工程价款，本院予以剔除。2.被告自行委托鉴定时向鉴定机构提交了工程修改联系单及相关签证单，现被告拒不向本院提交工程联系单等材料，应由其承担不利后果。按照被告自行委托鉴定机构所作出的鉴定报告，其部分报告内容按照被告自认进行处理。其中：（1）原告主张的Φ400管桩材料费为138240元，扣除被告直接支付的87840元，差价为50400元。（2）正大公司鉴定的C30路面砼面层4—15轴为91454.73元，C15路垫面垫层4—15为22272.31元，加之内配钢筋43739.88元，共计157466.92元，扣除建经公司鉴定的24255元，差价为133211.92元。（3）正大公司鉴定的无筋细石砼找平层5cm为60882.96元，无筋细石砼找平层3cm为9127.98元，共计70010.94元，扣除建经公司鉴定的45790元，差价为24220.94元。（4）正大公司鉴定的有梁式满堂基础C3040为11331元，扣除建经公司鉴定的2361元，差价为8970元。（5）正大公司鉴定的界面剂为5563.19元，建经公司未审计，差价为5563.19元。（6）正大公司鉴定的低合金螺纹钢筋的市场价为3563.33元（定额价为3193元），按照建经公司鉴定的工程量335.11，其材料差价为124101元，扣除建经公司鉴定的41443元，差价为82658元。（7）正大公司鉴定的圆钢综合市场价为3.718元（定额价为2.802元），按照建经公司鉴定的工程量196290元，其材料价差为179801元，扣除建经公司鉴定的125561元，差价为54240元。（8）正大公司鉴定的冷拔钢丝的市场价为3963.33元（定额价为2967元），按照建经公司鉴定的工程量4.22吨，其材料差价为4204.51元，扣除建经公司鉴定的2636元，差价为1568.51元。（9）正大公司鉴定的砂（北仑砂）的市场价为58元（定额价为26.11元），按照建经公司鉴定的工程量2103.544，其材料差价为67082元，扣除建经公司鉴定的29218元，差价为37864元。（10）正大公司鉴定的汽油70#为16053元，建经公司未审计，差价为16053元。（11）正大公司鉴定的碎石综合的市场价为37.50元（定额价为43.56元），按照建经公司鉴定的工程量4971.49，其差价为9297元。（12）正大公司鉴定的通道围护脚手架为462.60元，建经公司未审计，差价为462.60元。（13）正大公司鉴定的修改（仅屋顶）后增部分为86783元，建经公司未审计，差价为86783元。（14）正大公司鉴定的零星部分为36127元，建经公司未审计，差价为36127元。最后，原告作为土建工程的总包方，对被告直接发包的分项工程履行了配合管理义务，被告应当向原告支付配合费。参照鉴定机构的意见，本院酌情确定为50000元。综上，被告应向原告支付的工程价款为6193946.16元，扣除被告已支付的4544160元及管桩材料费1062344元，被告尚需支付给原告工程价款587442.16元。故对原告要求被告支付工程价款的合理部分及自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止的利息的诉请，本院予以支持。对被告要求原告返还工程价款的诉请，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告浙江海天机械有限公司于本判决生效后十日内支付给原告张小方工程价款587442.16元，并支付自2014年12月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止的利息；二、驳回原告张小方的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告浙江海天机械有限公司的诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32030元，由原告张小方负担26064元，被告浙江海天机械有限公司负担5966元；反诉案件受理费4086元，由被告浙江海天机械有限公司负担；鉴定费74106元，由原告张小方负担60303元，被告浙江海天机械有限公司负担13803元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。审 判 长  郭军标人民陪审员  叶彩香人民陪审员  陈 超二〇一七年九月一日代书 记员  胡 鑫?*ArabicDash?-2-??*ArabicDash?-1-?