安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终1782号上诉人(原审原告)：张荣夫，男，1968年8月8日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区，现住安徽省滁州市琅琊区，委托诉讼代理人：高秀兵，安徽其力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冰冰，安徽其力律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：周家成，男，1962年10月21日出生，汉族，滁州市嘉诚包装有限公司法定代表人，住江苏省南京市玄武区，被上诉人(原审被告)：滁州市嘉诚包装有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区花园路，统一社会信用代码91341100719997809U（1-1）。法定代表人：周家成，该公司董事长。上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：胡野，安徽奇胜律师事务所律师。原审被告：马永生，男，1973年9月19日出生，汉族，个体�，住安徽省滁州市琅琊区，原审被告：汤林凤，女，1976年2月19日出生，汉族，个体户，住安徽省滁州市琅琊区，上诉人张荣夫因与被上诉人周家成、滁州市嘉诚包装有限公司（以下简称嘉城包装公司）、原审被告马永生、汤林凤民间借贷纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2016）皖1102民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭于2017年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人张荣夫及其委托诉讼代理人高秀兵、被上诉人周家成和嘉城包装公司共同的委托诉讼代理人胡野到庭参加诉讼。原审被告马永生、汤林凤经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张荣夫上诉请求：撤销原判第二项，改判周家成和嘉城包装公司对借款本金和利息承担连带偿还责任。事实与理由：一、一审判决所唯一依据的“录音”系经过颠倒次序多次剪辑的复制件，一审法院在从未看到过该“录音”原件的情况下，对其证明力予以确认，显属错误。一审时，周家成和嘉诚包装公司提交了所谓“录音”，但却仅提供了经过颠倒次序剪辑出来的复制光盘，庭审后，其多次要求一审法院让周家成和嘉诚包装公司出示录音笔原件，但一审法院多次让其到法院质证的仍然是复制光盘，从未看到过录音笔原件。根据《民事诉讼法》及证据规则，复制件不能作为认定案件事实的依据，没有任何证明力。二、一审判决认定没有原件的剪辑“录音”与证人杨某证言、马永生、周家成及嘉诚包装公司的陈述其相互印证，属认定错误。证人杨某在本案起诉的同时，被其起诉了两次，现在该两案件均在一审法院执行阶段，且杨某已被列入“老赖名单”，与其有利害关系�杨某证言不应被采信，况且杨某证言也未提到“在不到一年的时间里，张荣夫开始要求马永生还本付息”的事实，至于马永生、周家成及嘉诚包装公司陈述当然与其提交证据所要证明的内容一致，目的是欲减轻或免除其责任。三、其一审时举证的马永生出具的书面承诺书，证明在2016年7月19日之前其未向债务人马永生主张权利，一审法院依据没有原件的“录音”复制件推翻其举证的书面证据，显属错误。四、周家成在借条的担保人处署名的签名没有写明嘉诚包装公司，没有表明身份，故其代表的是个人，而不是嘉诚包装公司，马永生出具的书面承诺书上明确载明周家成和嘉诚包装公司均是借款的连带责任保证人，故周家成和嘉诚包装公司要共同承担连带偿还责任。综上，其举证的书面证据证明力明显大于周家成和嘉诚包装公司辩解和剪辑出来的“录音”复制件，一�法院在同时受理的其起诉的同样案件却作出截然相反的判决，显然错误。周家成和嘉诚包装公司共同辩称，一、一审期间周家成及嘉诚包装公司提供了完整的59分钟录音，在一审卷宗2017年5月10日一审承办人将张荣夫及两位代理律师请到法庭，同他们就证据要求他们质证，但是他们仍然认为这个59分钟的录音不是完整的，说了谈了一上午三个小时，要求提供三个小时的录音。我们所提供的59分钟就是最原始的录音资料，没有经过剪接，至于9月27日上午张荣夫和周家成、马永生、张守文这几个人到底在一起多长时间，干了哪些事，不可能有同步的录音录像，我们提供的是原始的录音资料，不是录音录像。二、在2017年3月2日一审法院组织双方对录音中涉及保证期限的相关内容进行质证，特别是对张荣夫在录音中所称的借款以后不到半年，向马永生要了无数次，�一语音资料予以质证，张荣夫承认是他说的，其代理人高秀兵律师在笔录中说那是口误，但没有提供任何证据证明。三、在一审中，马永生、杨某均证明在该笔款项借了不久，张荣夫找马永生要过这个钱，而且当时讲的借款期限是三个月左右，这是有证据可查的。综上，本案一审中其提供了完整的录音资料，不能因为张荣夫拒绝质证，拒绝认可，就变成了不是原始录音，本案语音资料、证人证言足以证明借款后半年内，张荣夫向马永生索要该笔借款无数次，但始终没有向周家成和嘉诚包装公司索要，更谈不上向周家成和嘉诚包装公司主张保证责任，事实上，直至周家成和嘉诚包装公司收到诉状时方才知道马永生2013年向张荣夫所借的该笔借款没有偿还，因此，根据担保法及相关司法解释，保证期限六个月早已超过，一审驳回张荣夫对担保人的保证责任请求是正确的�故不同意张荣夫的上诉意见，请求驳回张荣夫的上诉。马永生、汤林凤未予答辩。张荣夫向一审法院起诉请求：一、马永生、汤林凤偿还借款本金100万元，按照年利率24%支付自2013年11月2日至借款还清之日期间的利息；二、周家成和嘉诚包装公司负连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年11月2日，马永生向张荣夫出具借条，内容为“今借到张荣夫人民币壹佰万元整。年利率24%，利息半年一付。”嘉诚包装公司法定代表人周家成在借条“担保人”处签名并加盖公司印章。当日，张荣夫将借款100万元汇至马永生在中国农业银行的账户内。该借款发生于马永生与汤林凤婚姻关系存续期间。后马永生未能按照约定时间支付利息。在借款后不到一年，张荣夫开始要求马永生还本付息，但并未要求周家成或嘉诚包装公司承担保证责任。一审法院认为，民间借贷的年利率未超过24%的，符合法律规定，借款人应当按照约定支付利息。未约定还款期限的，出借人有权请求借款人在合理期限内偿还借款。张荣夫请求马永生偿还借款100万元，并按年利率24%支付2013年11月2日至借款还清之日期间的利息，有事实及法律依据，一审法院予以支持。借款发生于马永生与汤林凤婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，张荣夫请求汤林凤对上述借款及利息负共同清偿责任，有事实及法律依据，一审法院予以支持。周家成系嘉诚包装公司法定代表人，其在借条上签名并加盖公司印章，属于职务行为，责任应当由嘉诚包装公司承担。张荣夫认为周家成为保证人并要求其承担保证责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。嘉诚包装公司为本案借款的保证人，未约定保证期间，依照法律规定为主债务履行期届满之日起六个月。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案借款发生于2013年11月2日，双方约定半年支付一次利息，马永生未能按照约定时间履行。在借款后不到一年的时间里，张荣夫开始要求马永生还本付息，但一直到2016年7月25日向一审法院起诉时，却并未要求嘉诚包装公司承担保证责任。依照法律规定，应当免除嘉诚包装公司的保证责任，张荣夫请求嘉诚包装公司承担保证责任，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告马永生、汤林凤于判决生效后十日内偿还原告张荣夫借款100万元，按年利率24%支付自2013年11月2日至借款还清之日期间的利息；二、驳回原告张荣夫的其他诉讼请求。案件受理费19740元，保全费5000元，合计24740元，由被告马永生、汤林凤负担。二审中，张荣夫为支持其主张，提供以下证据：证据一、扬子路大市场排档门面房租赁合同。证明：当时张荣夫在录音中讲到多次要钱，要的是房屋租赁的钱，并不是与本案有关的借款。证据二、琅琊区法院(2016)皖1102民初2283号民事判决书。证明：张荣�同时段向马永生出借的另外一笔100万借款，在一审法院与本案同一天立案，同一个主审法官，同一天开庭，却作出与本案截然相反的判决，这份是生效判决书，应该以生效判决书作出内容一致的判决。周家成、嘉诚包装公司质证意见：证据一，与本案的关联性不予认可，因为相关视听资料张荣夫对于向马永生要什么钱讲的很清楚，且这份证据真实性、客观性也不予认可。证据二，与本案没有关联性，证据内容及相关事实不一致，对于张荣夫及其代理人的证明目的不予认可。周家成、嘉诚包装公司为支持其抗辩，提供原始录音笔一支（录音时间共计59分钟），一审时我们也把这个录音笔交到一审法院的（当庭播放录音笔6多分钟)。证明：该份借条虽然没有约定还款期限，但在借款后半年之内，张荣夫向主债务人主张清偿责任无数次，保证期间应从第一次主张之日起计算六个月，而本案2016年张荣夫才向嘉诚公司及周家成主张保证责任，早已经超过保证期限。张荣夫质证意见：一、一审时我们从来没有看到过这份录音笔，一审时法庭组织两次听录音，一次是10分钟左右，一次是20分钟左右，而且都是光盘，不是录音笔。二、录音笔59分钟是不完整的，在这个录音笔的开头部分，据张荣夫所称至少还有一个多小时的内容。三、这份录音上面讲到的多次索要，没有讲到要本案的100万本金，马永生除了欠本案100万本金以外，还欠该100万本金的利息、房租费和另外100万的本息，该录音从头至尾均没有提到要的是什么钱，在该录音的4分46秒和5分35秒时两次提到一年把利息付掉，和到现在一分利息都没给，结合借条上载明利息约定为半年支付一次，该录音上面索要的不可能是本案的借款本金，只可能是利息或者房�租金。四、在录音的10分10秒和第38分28秒时周家成两次认可该100万的保证责任，两次同意代马永生支付该100万借款。五、在该录音第47分12秒到50分22秒和54分13秒时周家成要求马永生当面书写了200万借条，案涉100万借款及利息已经由马永生出具收条给周家成，由周家成从其小弟马永生的挂靠公司工程款中予以直接扣除。本院对上述证据认证意见：对张荣夫举证的证据一，与本案缺乏关联性，对其证明力不予确认；证据二中的案件，与本案不具有关联性，不能依据该案审理结果作为依据，故对其证明力也不予确认。对周家成和嘉诚包装公司举证的录音笔，该份谈话录音内容能够反映，周家成为案涉借款担保一事，与张荣夫商谈过程，其中张荣夫谈到：“还没有到一年的时候，我同他要过无数次”的事实，张荣夫虽提出录音笔59分钟不是完整的录音，但并未举�证明还有1个多小时的录音周家成和嘉诚包装公司未提供，而从谈话的过程看，双方谈论的内容就是案涉借款担保之事，并非仅谈及案涉借款利息等问题，周家成叫马永生出具收条，也是为了解决借款债务提出的方案，并未明确表示继续为借款债务提供保证，故张荣夫的异议不成立，本院对该证据证明力予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：本案保证期间是否经过，周家成和嘉诚包装公司在本案中是否承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未�求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”和最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十三条:“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案借贷发生时间在2013年11月2日，当事人在借款时并未约定还款期限和保证期间，根据上述法律规定，本案保证期间应从张荣夫主张马永生履行债务宽限期届满后开始起算，从张荣夫谈话录音中可知，案涉借款不到一年的时间里，张荣夫便开始要求马永生履行借款债务，自张荣夫向马永生主张权利之后一段时间为给予马永生履行债务的宽限期，此一段时间即宽限期，根据一般社会见解，不应太长，宽限期届满后，本案保证期间应开始起算，之后的六个月为保证期间，然张荣夫一直到起诉之日即2016年7月25日时，却并未要求周家成和嘉诚包装公司承担连带保证责任，明显超过法律规定保证期间。同时根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十一条：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，保证期间为除斥期间，债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。张荣夫在保证期间内未向周家成和嘉诚包装公司承担保证责任，故免除其保证责任。关于张荣夫提出一审证据采信问题，张荣夫提出一审采信没有原件的录音，为此，二审中，周家成和嘉诚包装公司提供了录音笔原件，本院组织双方对此质证，在征得张荣夫同意后，二审当庭播放部分录音，张荣夫对谈话录音虽提出自己的观点和意见，但与谈话录音实际反映的内容并不一致，周家成在谈话中并未明确表示继续为马永生借款债务提供保证，而是提出实现借款债权的方案，张荣夫虽提出该份59分钟录音不完整，但并未举证另有更长录音存在，故本院确定该份谈话录音为原始录音，一审采信该份录音，符合法律规定。张荣夫为证明其从未向马永生主张过权利，虽举证了马永生出具的承诺书，但马永生在一审庭审中明确表示非其真实意思表示，而该份承诺书反映的内容，与张荣夫在谈话录音中陈述无数次催款相悖，故一审未采信该份承诺书，也符合法律规定。至于张荣夫提到周家成为保证人问题，周家成虽在借条担保人处签名，但其名字上已加盖嘉诚包装公司公章，其签名并非与嘉诚包装公司并列，结合周家成签名时的身份，应认定其签名行为为职务行为，张荣夫主张其为保证人，证据不足，对其该上诉主张本院不予采信。综上所述，张荣夫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19740元，由上诉人张荣夫负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇一七年十月十六日书记员 宗 娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正�的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。