浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终1560号
上诉人（原审原告）钱桂芝，女，汉族，1954年6月24日出生，住杭州市临安区。
委托代理人张涵刚，浙江西子明珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市临安区人民政府（原临安市人民政府），住所地杭州市临安区锦城街道衣锦街398号。
法定代表人骆安全，区长。
委托代理人方高俊，杭州市临安区人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人张立骏，浙江天晟律师事务所律师。
上诉人钱桂芝因与被上诉人杭州市临安区人民政府社会保障其他行政行为一案，不服杭州市中级人民法院于2017年10月30日作出的（2017）浙01行初227号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年1月11日进行了庭询。上诉人钱桂芝及其委托代理人张涵刚，被上诉人杭州市临安区人民政府的委托代理人方高俊、张立骏参加了庭询。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、《浙江省人民政府关于加强和改进土地征用工作的通知》（浙政发[2002]27号）第四条规定，从2003年起，全省各地要建立被征地农民基本生活保障制度。所需资金按政府、集体、农民各出一点的原则解决，市、县政府承担的费用可在土地出让金收入中列支；集体承担部分可从土地补偿费中列支；个人承担部分在征地安置补助费中抵交。《浙江省人民政府关于加快建立被征地农民社会保障制度的通知》（浙政发[2003]26号）第三条规定，……实行基本生活保障的，按省劳动保障厅等五部门《关于建立被征地农民基本生活保障制度的指导意见》（浙劳社农［2003］79号）的有关规定执行。根据浙江省劳动和社会保障厅、浙江省国土资源厅、浙江省财政厅、浙江省民政厅、浙江省农业厅《关于建立被征地农民基本生活保障制度的指导意见》（浙劳社农［2003］79号）第二条的相关规定，对征地时已经是劳动年龄段以上的人员，直接实行养老保障，并建立个人专户与社会统筹相结合的制度。对征地时属于劳动年龄段内的人员，按当地测算标准一次性缴足基本生活保障费用，为其建立个人专户。临安市人民政府《关于建立被征地农民基本生活保障制度的实施意见》（临政发[2003]255号）第四条规定，“四、基本生活保障办法：（一）参加基本生活保障的被征地农民，应按规定标准缴纳基本生活保障费，缴费标准为26000元，所需资金由政府、村（组）集体和个人共同出资筹集，政府承担保障资金总额的30%；村（组）集体经济组织和个人承担70%，从土地补偿费、征地安置费中列支和抵交，并由国土资源部门统一扣缴并及时足额划转，在办理参保手续时，一次性转入社保专户。……个人和村集体缴纳的基本生活保障费由市社险办为其建立个人专户，并按同期银行一年期存款利率计息，政府补贴部分进入社会统筹帐户。（二）享受基本保障金的对象为男年满60周岁，女年满55周岁。基本生活保障金起始标准每月为220元。……”第六条规定，“六、基本生活保障制度与有关政策衔接：（一）劳动年龄段内的被征地农民，在被征地前已参加社会养老保险或在征地当年被用人单位招用或自谋职业的，可将其缴纳的基本生活保障费（含政府补贴部分）按办理参保手续时上年全省职工平均工资和企业职工正常缴费比例折算成基本养老保险缴费年限；……”临安市人民政府《关于印发临安经济开发区失地农民基本生活保障制度实施办法的通知》（临政发[2005]372号）第四条规定，“四、资金来源及管理办法：1、临安经济开发区失地农民基本生活保障金，由开发区管委会负责筹集。2、按规定达到发放年龄条件的失地农民基本生活保障金，由开发区管委会按时足额拨入市被征地农民基本生活保障财政专户，每季度所需总额提前一个月拨付到位，由市社险办实行社会化发放。”第五条规定，“五、享受条件和标准：参保人员男年满60周岁，女年满55周岁，可以按月享受养老基本生活保障待遇，享受标准为每人每月230元。今后随临安市被征地农民基本生活保障金标准的调整而提高。”《浙江省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》（浙江省人民政府令第264号）第二十条规定：“市、县人民政府应当按照国家和省有关规定，将符合条件的被征地农民纳入职工基本养老保险。已参加基本生活保障的被征地农民参加职工基本养老保险或者其他社会保险的，其个人账户资金及其享有的社会统筹部分权益应当按照相关规定进行衔接和折算”。浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》（浙人社发[2011]221号）中规定了相关符合条件人员可以通过一次性补缴15年基本养老保险费的方式参保申领基本养老金。该文件第五条规定：“五、相关制度衔接：各地要妥善处理未参保人员参加基本养老保险后的相关制度衔接问题，对已参加城乡居民社会养老保险、被征地农民基本生活保障以及其他各类养老保障的未参保人员，应在终止原养老保障关系的前提下，选择参加职工基本养老保险。城乡居民社会养老保险个人账户储存额、被征地农民基本生活保障个人账户资金及其个人享有的社会统筹部分权益，均可抵缴应补缴或缴纳的费用。上述人员参加职工基本养老保险后，不重复享受城乡居民社会养老保险、被征地农民基本生活保障及其他各类养老保险待遇”。二、为解决临安经济开发区失地农民养老基本生活保障问题，临安市政府出台临政发[2005]372号文件，采取开发区管委会负责筹集失地农民基本生活保障金，并由市社险办代发的方式为开发区失地农民提供基本生活保障。本案钱桂芝于2006年1月按照临政发[2005]372号文件的规定纳入基本生活保障，并于2009年7月（年满55周岁）开始领取基本生活保障金，直至2014年10月停发（2011年12月至2014年9月期间领取基本生活保障金15700元）。2011年7月，我省出台浙人社发[2011]221号文件。钱桂芝因符合文件要求，于2011年11月一次性补缴15年职工基本养老保险费66204元，并从2011年12月起享受职工养老保险待遇，至2017年5月共计领取养老金100799.40元。2015年8月，青山湖街道经清算后支付钱桂芝10781.77元。三、2015年7月16日，钱桂芝向临安市人民政府邮寄《申请履行法定职责申请书》，要求依照浙政发[2002]27号、浙劳社农［2003］79号、临政发[2003]255号文件要求，为其建立被征地农民个人专户，一次性缴足基本生活保障费用，并对个人账户进行清算。临安市人民政府于次日签收，但一直未予答复。钱桂芝不服，遂提起行政诉讼。原审法院于2016年9月29日作出（2015）浙杭行初字第321号行政判决，判令临安市人民政府向钱桂芝作出答复。2016年12月8日，临安市政府作出《关于钱桂芝要求政府履行法定职责的答复》，认为：钱桂芝已从2009年7月享受被征地农民基本生活保障金，并于2011年11月按浙人社发[2011]221号参加职工基本养老保险，且在2015年8月已经对其被征地农民基本生活保障个人帐户进行清算，不存在经济损失。钱桂芝不服该答复，诉至原审法院，请求：1.撤销临安市政府于2016年12月8日作出的《关于钱桂芝要求政府履行法定职责的答复》；2.判令临安市政府依法行政，即依据（2015）浙杭行初字第321号行政判决就原告起诉要求建立被征地农民个人专户，一次性缴足基本生活保障费用，并对原告个人账户进行清算事宜依法进行处理。一审庭审中，原告明确：所谓对“对原告个人账户进行清算”，系指“按照《浙江省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》（浙江省人民政府令第264号）第二十条的规定，对其个人账户资金及其享有的社会统筹部分权益进行衔接和折算”。
原审法院认为：（一）关于设立个人专户的问题。本案钱桂芝系临安市青山湖街道被征地农民，依照浙政发［2002］27号、浙劳社农［2003］79号、临政发［2003］255号等文件的要求，临安市政府本应为其建立被征地农民基本生活保障个人专户，并一次性缴足基本生活保障费用。但临安市政府未执行上述政策要求，而是出台了临政发[2005]372号文件，采取开发区管委会负责筹集失地农民基本生活保障金，并由市社险办代发的方式为其提供基本生活保障。上述做法显然欠妥，应予纠正。但因此后钱桂芝已按浙人社发[2011]221号文件参加了职工基本养老保险，而该221号文件明确参加职工基本养老保险后，不能重复享受被征地农民基本生活保障。故目前再要求临安市政府为钱桂芝建立基本生活保障个人专户，已无实际操作可能。（二）关于未设立个人专户，是否给钱桂芝造成实际损失的问题。首先，建立个人专户的目的是为了保障被征地农民领取基本生活保障金。本案钱桂芝已于2009年7月（年满55周岁）开始足额领取了基本生活保障金，至其按浙人社发[2011]221号文件参保前，并未出现无法领取基本生活保障金而致利益受损的情况；其次，按浙人社发[2011]221号文件要求，基本生活保障个人专户资金及其个人享有的社会统筹部分权益，可抵缴相关参保费用。本案钱桂芝系于2011年11月自费一次性补缴了15年职工基本养老保险费66204元（也即未予抵缴）。假设临安市政府已为钱桂芝建立个人专户，则此时该个人专户应予清算退款，同时应停发相关基本生活保障金。但本案因临安市政府自身原因，未能及时清算，且在钱桂芝按浙人社发[2011]221号文件参保后，仍然继续向其发放基本生活保障金。上述做法亦属不当，应予纠正。但经测算，假设个人专户已经设立，则至钱桂芝按浙人社发[2011]221号文件参保时可抵缴的个人帐户金额应为21634.33元，截至2015年8月实际清算时，本息合计应为23957.82元。考虑到钱桂芝已重复领取了2011年12月至2014年9月期间的基本生活保障费15700元，则扣减该15700元后，2015年8月临安市政府实际应返还钱桂芝8257.82元（23957.82元-15700元），但青山湖街道实际支付给钱桂芝的清算费用为10781.77元（多支付了2523.95元），钱桂芝显然不存在经济损失。（三）关于衔接和折算的问题。虽然《浙江省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》第二十条规定，对已参加基本生活保障的被征地农民参加职工基本养老保险或者其他社会保险的，其个人账户资金及其享有的社会统筹部分权益应当按照相关规定进行衔接和折算。但依据浙人社发[2011]221号文件第五条，按照该221号文件参保的，被征地农民基本生活保障个人账户资金及其个人享有的社会统筹部分权益，只可用于抵缴应补缴或缴纳的费用。故本案即使已为钱桂芝建立个人专户，在其按浙人社发[2011]221号文件参保时，也只能将个人专户资金等用于抵缴参保费用，并不能折算成基本养老保险缴费年限。综上，本案临安市政府未为钱桂芝及时建立被征地农民个人专户，并一次性缴足基本生活保障费用，在钱桂芝按照浙人社发[2011]221号文件参保时，亦未及时进行清算（抵缴或退款），违反了相关政策要求，本院予以指正。但鉴于现钱桂芝已按浙人社发[2011]221号文件参加职工基本养老保险，此时再为钱桂芝建立被征地农民基本生活保障个人专户，已无实际可能。而此前钱桂芝足额领取了相关的基本生活保障金，且2015年8月临安市政府亦参照当初设立个人专户的方式进行了清算退款，钱桂芝的合法权益并未因此受到实际损失。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告钱桂芝的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告钱桂芝负担。
钱桂芝上诉称：1.原审判决认定事实错误。第一，原审法院认定被上诉人临安区人民政府要求开发区负责筹集失地农民基本生活保障金并由社险办代发基本生活保障，显然欠妥，应予纠正,但认为上诉人已经按照浙人社发[2011]221号文件参加职工基本养老保险，不能重复享受被征地农民基本生活保障，对上诉人要求建立个人账户的请求不予支持，缺乏事实、法律依据。第二，一审法院在法律文书中进行假设论述，并认为被上诉人未设个人专户，并未对钱桂芝造成实际损失，亦缺乏事实依据和法律依据。2.原判适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第69条的规定作出判决适用法律错误，应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第73条或者74条的规定作出裁判。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人在庭询中辩称，上诉人一审的诉讼请求在二审中不能再变化；失地保障金与养老保险待遇不能重复享受；办理抵缴是依申请的行为；上诉人已经领取的各项费用在一审中已得到上诉人认可。
经审理，本院对原审法院查明的事实确认。
本院认为，上诉人在一审时的诉讼请求为，撤销被上诉人的涉案被诉答复；判令被上诉人为其建立被征地农民个人专户、一次性缴足基本生活保障费用；按照《浙江省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》第二十条的规定，对其个人账户资金及其享有的社会统筹部分权益进行衔接和折算。浙劳社农[2003]79号文件第二条、临政发[2003]255号文件第四条及《浙江省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》第十四条等规定，被上诉人应为参加被征地农民基本生活保障的失地农民设立个人账户，并将相应的资金转入个人账户和社会统筹账户。上诉人系被征地农民，参加了被征地农民基本生活保障，被上诉人却未为其设立个人账户，不符合上述文件规定，确有不当。但上诉人自符合被征地农民基本生活保障条件时起，至其按浙人社发〔2011〕221号文件参加职工基本养老保险前，一直按月领取了相应的被征地农民基本生活保障金。被上诉人的上述不当行为并未对上诉人的权益造成损害。浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》（浙人社发[2011]221号）第五条规定，“相关制度衔接：各地要妥善处理未参保人员参加基本养老保险后的相关制度衔接问题，对已参加城乡居民社会养老保险、被征地农民基本生活保障以及其他各类养老保障的未参保人员，应在终止原养老保障关系的前提下，选择参加职工基本养老保险。城乡居民社会养老保险个人账户储存额、被征地农民基本生活保障个人账户资金及其个人享有的社会统筹部分权益，均可抵缴应补缴或缴纳的费用。上述人员参加职工基本养老保险后，不重复享受城乡居民社会养老保险、被征地农民基本生活保障及其他各类养老保险待遇”。上诉人已选择参加了职工基本养老保险，而上述文件第五条规定，参加职工基本养老保险后，不重复享受被征地农民基本生活保障等各类养老保障待遇。故在上诉人已经参加职工基本养老保险的情况下，已无必要由被上诉人为上诉人再行建立被征地农民基本生活保障个人账户。被上诉人《关于建立被征地农民基本生活保障制度的实施意见》（临政发[2003]255号）第六条规定，“基本生活保障制度与有关政策衔接：（一）劳动年龄段内的被征地农民，在被征地前已参加社会养老保险或在征地当年被用人单位招用或自谋职业的，可将其缴纳的基本生活保障费（含政府补贴部分）按办理参保手续时上年全省职工平均工资和企业职工正常缴费比例折算成基本养老保险缴费年限；……”上诉人是按照浙人社发[2011]221号文件的规定，以一次性补缴15年基本养老保险费的方式参加职工基本养老保险，并不属于上述临政发[2003]255号规定的“在被征地前已参加社会养老保险或在征地当年被用人单位招用或自谋职业的劳动年龄段内的被征地农民”,其要求按照该类人员享受将被征地农民基本生活保障个人账户资金及相关权益“折算基本养老保险缴费年限”的主张不能成立。被上诉人未在上诉人参加职工基本养老保险时将其被征地农民个人账户资金和相关权益进行抵扣，而迟至2015年8月份才进行清算，存在不当。但被上诉人根据浙人社发[2011]221号第五条的规定，在清算时，已将未及时抵缴的“被征地农民基本生活保障个人账户资金及其个人享有的社会统筹部分权益”及相应的利息，在扣除其重复领取的被征地农民基本生活保障金资金后，退还给了上诉人；当地实际清算支付给上诉人的费用，并未造成上诉人经济损失。
综上，被上诉人虽未能及时为上诉人建立被征地农民基本生活保障个人帐户，但其在进行清算后支付了相应费用，据此所作的涉案答复具有相应的证据；上诉人提出的再行为其建立个人帐户等诉讼请求，并无相应的证据与法律依据，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法；上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人钱桂芝负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国贤
审判员 管 征
审判员 刘家库
二〇一八年三月五日
书记员 刘 芳