福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0821刑初400号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人孙志强，男，1985年12月12日出生于吉林省延边朝鲜，汉族，小学文化，驾驶员，户籍所在地和住址为吉林省延边朝鲜。因涉嫌非法经营于2016年8月25日被长汀县公安局刑事拘留，同年9月22日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。
被告人刑席民，男，1979年6月15日出生于吉林省延边朝鲜，汉族，小学文化，务农，户籍所在地和住址为吉林省延边朝鲜。因涉嫌非法经营于2016年8月25日被长汀县公安局刑事拘留，同年9月22日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。
被告人孙志强、刑席民被控生产、销售伪劣产品一案，长汀县人民检察院于2016年12月13日以汀检公刑诉[2016]367号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于同年12月23日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序，并依法组成合议庭，于2017年1月12日再次公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员晏兴亮出庭支持公诉，被告人孙志强、刑席民到庭参加诉讼。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控，2016年8月22日，被告人孙志强受“杨老板”（身份待查）的委托，以人民币20000元的费用帮忙运输烟丝至福建省云霄县。尔后，孙志强以每日人民币150元的工资雇请被告人邢席民共同帮忙运输烟丝。同日21时许，被告人孙志强、邢席民驾驶吉Ｈ×××××号货车从哈尔滨方正县会发镇出发往福建省云霄县方向行驶。25日11时许，被告人孙志强、邢席民驾车途经闽赣收费站时，被在此设卡的长汀县烟草专卖局工作人员拦停检查，检查期间，被告人邢席民离开现场。长汀县烟草专卖局工作人员检查发现被告人孙志强非法运输烟丝后，遂通知长汀县公安局治安管理大队民警前来处理。处理过程中，长汀县公安局治安大队民警安排被告人孙志强打电话让邢席民回来投案。经福建省烟草专卖局鉴定：该批涉案烟草专卖品价值为人民币229624.8元。
到案后，被告人孙志强、邢席民均如实供述了自己的罪行。
公诉机关提供的证据如下：1、长汀县公安局出具的受案登记表、常住人口基本信息、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、福建省长汀县烟草专卖局案件移送函及调查报告等材料、全电子汽车衡过磅单、情况说明等书证；2、被告人孙志强、邢席民的庭前供述和辩解；3、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》；4、长汀县公安局出具的《现场检测报告书》等鉴定意见；5、长汀烟草专卖局制作的检查笔录及现场照片等勘验、检查笔录，以证明两被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人孙志强、邢席民未经烟草专卖行政主管部门许可，为他人非法运输烟草制品，价值人民币229624.8元，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。但被告人孙志强、邢席民犯生产、销售伪劣产品罪因意志以外的原因未得逞，属未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。且被告人孙志强、邢席民在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人孙志强、刑席民对指控的罪名和事实均无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。被告人孙志强另提出其有协助公安抓获同案人刑席民的情节，被告人刑席民另提出其系在主动回到现场的途中被民警抓获，应认定为自首。
经审理查明，2016年8月22日，被告人孙志强受“杨老板”（身份待查）的委托，约定以人民币20000元的运费为其运输烟丝至福建省云霄县。尔后，被告人孙志强以每日人民币150元的工资（尚未支付）雇请被告人邢席民共同驾驶吉Ｈ×××××号货车前往哈尔滨方正县会发镇（将烟丝装车并收取预付运费10000元）。当晚9时许，两被告人驾车从会发镇出发往福建省云霄县方向行驶。25日11时许，被告人孙志强、刑席民驾车途经厦蓉高速公路B道古城服务区时，被长汀县烟草专卖局工作人员截获并移送长汀县公安局立案侦查，现场查获被告人孙志强、非法所得1000元及运载的烟丝4820公斤；被告人刑席民趁乱逃离，后又主动返回投案。经福建省烟草专卖局认定：烟丝47.64元/公斤，涉案烟丝价值229624.8元。
另查明，被告人孙志强被抓获后主动交代办案人员尚未掌握的同案被告人刑席民，并当场指认在高速路边上正走回现场的被告人刑席民。到案后，被告人孙志强、刑席民均如实供述自己的罪行。
案件审理过程中，被告人孙志强主动预缴罚金人民币四万元，被告人刑席民主动预缴罚金人民币三千元。
上述事实，有如下证据证实：
1、福建省长汀县烟草专卖局出具的《案件移送函》、《移送财物清单》、《证据复制（提取）单》、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》、《情况说明》，证明：本案的来源、侦破过程以及被告人孙志强系被当场抓获、被告人刑席民系在投案途中被抓捕的情况。
2、福建省长汀县烟草专卖局《检查笔录》及《指认照片》、《电子过磅单》、《委托保管物品、文件清单》、《证据先行登记保存通知书》，证明：2016年8月25日两被告人驾驶吉Ｈ×××××号货车途经厦蓉高速公路B道古城服务区时，被联合执法人员当场查获，并检查发现该车载有蛇皮袋包装的烟丝，两被告人均无法提供该批烟草专卖品准运手续。同日，长汀县烟草专卖局先行将所查扣烟丝4820公斤（经称重）保存，后随案移送长汀县公安局。
3、长汀县公安局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》、《机动车行驶证》以及《发还清单》，证明：2016年8月25日16时，长汀县公安局依法扣押现场查获的烟丝4820公斤、人民币1000元及两被告人所驾驶的吉Ｈ×××××号货车；该车于2016年9月27日发还所有人孙某。
4、长汀县公安局调取的吉Ｈ×××××号货车《高速公路过车信息照片》，证明：2016年8月25日10：19：46，吉Ｈ×××××号货车通过厦蓉高速B道284KM+800M长汀方向02车道时的驾驶员为孙志强，副驾驶座上的人为李某。
5、被告人孙志强所使用手机上的通话记录截图照片，证明：被告人孙志强于2016年8月24日电话联系“杨老板”（133××××7069）的事实。
6、证人李某的证言，证明：其系孙志强女朋友。因心情不好，便跟随孙志强出车游玩（已装好货物），案发当日被民警查获。其不清楚车上装载何物及准备运往何地。车子由孙志强和另一名不认识的男子轮流驾驶，中途未停留。
7、证人孙某的证言，证明：其系孙志强的父亲。吉Ｈ×××××号货车系其于2015年正月以13万元的价格从二手车行购买。车子平时是孙志强使用。
8、被告人孙志强的供述与辩解，（1）庭前供认：其无运烟草制品的相关许可证照。2016年8月21日中午，一名四十多岁的杨姓男子（联系电话为133××××7069）让其帮忙运货到福建。其因到福建路途遥远，便以150元/日的工资（尚未支付）雇请同村的刑席民帮忙一起开车到福建，并约女朋友李某一起前行。22日中午，二人驾驶吉Ｈ×××××号货车出发，当晚抵达哈尔滨市的方正县会发镇，其应杨姓男子要求到村子的一个县道边上装货，杨姓男子带了三四个人将用编织袋装好的几十袋烟丝装到其货车上，其与刑席民站在旁边看。其与中年男子谈好运费二万，已支付一万，剩余的一万待货运到福建后由接货的人支付，对方交代其碰到检查时说装的是大米。杨姓男子并告诉其货物的运送地点路上再用电话告知。装完货后，其与刑席民用塑料布盖在烟丝上面，杨姓男子让其二人将洗衣粉撒在上面，以遮住气味。当晚12时三人驾车出发，其与刑席民轮流开车。8月24日，杨姓男子挂电话通知其将烟丝运到福建省云霄县。25日早上由其驾车，车子到了闽赣收费站时遇民警检查，其说运的是大米，民警要检查车辆时，其才称所运之物是烟丝。民警将其控制住，刑席民与李某看到后因害怕往高速路走了。其主动向民警交代还有刑席民和李某，并配合民警打电话给其放在李某身上的手机，让刑席民回来自首。正在通话时，其看见刑席民和李某，便跟民警说就是该二人，刑席民看到警车后也主动走向警察。路上加油及过路费已花费9000元，杨姓男子所支付的运费还余一千元。
（2）庭上供称：车子被拦下时，工作人员调了监控视频问其车上人员情况，其交代还有刑席民（查获时在副驾驶后面）和李某（查获时坐副驾驶）。其被带上警车启动后，配合民警拨打自己放在李某身上的手机，向李某转达民警让二人回来自首的话，并刚好看到二人在高速边上（离其被查获的位置100米左右）。其让民警停车，说二人就在边上，因当时民警将电话拿走，故其不知当时刑与李有何对话。
9、被告人刑席民的供述与辩解，（1）庭前供认：其无运输烟草制品的相关许可证件。2016年8月21日中午，同村的孙志强以150元/日的工资（尚未支付）雇其开车运货到南方。22日中午，孙志强驾驶吉Ｈ×××××号货车载着其女友李某到其家里接其，后孙志强就驾驶车辆往哈尔滨方向行驶。当晚到达哈尔滨某镇一空坪处装货，其问孙志强运的是什么货。孙志强说是烤完的烟，其当时闻到是烟叶的味道。装好货后，其与孙志强用塑料薄膜盖好，对方还让其二人撒了洗衣粉在薄膜上，以遮掩烟味，并交代孙志强遇检查时说运的是大米。当晚十二点多，孙志强驾驶车辆上高速，一路上由其二人轮流驾驶。25日早上过厦蓉高速闽赣收费站时被民警拦下，其与孙志强女友到前面等。半小时后，有人打电话到孙志强的手机上，问其二人在哪里，其说明自己的地址。其看见警察在找其二人，就自己走到警察所在地方。货车与运送地点均是由孙志强联系，其均不清楚。
（2）当庭供称：车子被拦下检查后其与李某下车到前方去洗漱并等孙志强，其所在地方能看到孙志强的情况。一个多小时后李某接到孙志强挂来的电话。但李某只对其说一起回去，其看见孙志强被身着便衣的数人围着且不能离开，猜测是被民警查获且意识到自身行为的违法性，欲回现场说明清楚。其走回现场时，孙志强和车都在原地。
10、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》，证明：烟丝价格为47.64元/公斤，涉案烟丝总计价值229624.8元。
11、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明：两被告人在本案前均无违法犯罪记录。
公诉机关还提供了两被告人的常住人口基本信息、拘留证、逮捕证，以证明被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，经庭审质证，两被告人均无异议。本院认为，上述证据取证程序合法，内容客观真实，与本案事实存在关联性，证据间能相互印证，可以作为认定本案事实的依据并采信。
本院认为，被告人孙志强、刑席民明知他人所托运货物系烟草专卖品且无烟草专卖品准运证的情况下，但仍然为其提供异地运输工具和运输行为，应当以非法经营罪的共犯追究刑事责任。公诉机关指控两被告人犯生产、销售伪劣产品罪，但未提供证据证明二被告人所运输的烟丝属于刑法第一百四十条规定的“以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品”等情形，故指控罪名有误，应予纠正。两被告人犯非法经营罪，情节严重，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。两被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；其中，被告人刑席民系受雇于孙志强，仅提供部分运输劳务的帮助行为，所起作用较被告人孙志强次之。被告人孙志强具坦白情节，被告人刑席民在投案途中被抓获，到案后如实供述自己的罪行，应视为自动投案，属自首，依法均可从轻处罚。被告人孙志强当场指认并协助司法机关抓捕同案犯，属一般立功，依法可从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第四十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、被告人孙志强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币四万元（已预缴）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人刑席民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；并处罚金人民币三千元（已预缴）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、查扣在案的烟丝四千八百二十公斤，予以没收，变价款上缴国库（判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法执行）。
四、查扣在案的非法所得人民币一千元，予以没收，上缴国库（判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 靖 芬
人民陪审员 上官院斌
人民陪审员 黄 晓 娟
二〇一七年三月十日
代书 记员 赖 春 红
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
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