浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终19号
原公诉机关宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐水威，男，1993年1月4日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务总监，住乐平市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人张晓娟，浙江金众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐国朋，男，1991年12月18日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务组长，住乐平市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人杨继贤，浙江金众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹建峰，男，1993年1月25日出生于江西省乐平市，汉族，大专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务组长，住乐平市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被监视居住，同年8月12日被宁波市江北区人民检察院监视居住。经宁波市江北区人民法院决定于2017年12月14日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人魏文通、胡锡，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐红文，男，1989年9月22日出生于江西省乐平市，汉族，高中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务组长，住乐平市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人姚立君，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何秀英，女，1992年8月26日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务组长，住宁都县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人黄云翔，河南金豫律师事务所律师。
原审被告人黄福宝，男，1991年8月2日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住乐平市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月24日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同日被取保候审。
原审被告人黄少华，男，1987年9月12日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住乐平市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月2日被宁波市公安局江北分局取保候审。
原审被告人邢朝阳，男，1991年12月25日出生于四川省蓬安县，汉族，高中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住蓬安县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月24日被宁波市公安局江北分局取保候审。
宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人徐水威、徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英、黄福宝、黄少华、邢朝阳犯诈骗罪一案，于2017年12月14日作出（2017）浙0205刑初442号刑事判决。原审被告人徐水威、徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月11日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员童某出庭执行职务，上诉人（原审被告人）徐水威、徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英及其辩护人到庭参加诉讼。对原审被告人黄福宝、黄少华、邢朝阳犯罪部分进行了书面审理。2018年3月27日经浙江省高级人民法院同意，对本案延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
2015年起，何某（另案处理）通过多种途径先后接入江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称“江苏大圆”）、湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称“湖南湘商”）、大连清源能源交易中心有限公司（以下简称“大连清源”）、四川润通现货交易市场有限公司（以下简称“四川润通”）设立的交易平台。2015年8月，何某注册成立深圳市盛仕资产管理有限公司（以下简称“盛仕公司”），租用位于广东省深圳市龙华新区油松科技大厦B515室、A1201室、A1209室，并招募员工通过互联网采取欺骗手段招揽投资客户炒作原油指数、白银指数、新能源等交易品种，以非法获取不正当利益。该公司以黄某2（另案处理）为副总经理，下设多个大组，每个大组设总监一名，分设多个业务小组，每小组设组长一名、业务员若干，被告人徐水威及朱某、凌某（二人均另案处理）等人为总监，被告人徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英及刘某2、陈某（二人均另案处理）等人为组长，被告人黄福宝、黄少华、邢朝阳及黄某1（另案处理）等人先后进入公司担任业务员。
2015年2月至2017年1月初，被告人徐水威、徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英及黄福宝、黄少华、邢朝阳等人在不具备股票、现货交易专业知识的情况下，采用QQ聊天、手机短信群发等方式，使用虚假的身份与不特定的股民进行联系，将股民拉至盛仕公司建立的QQ群内，雇佣专门人员以网络直播方式讲解股票投资、并铺垫现货投资知识，同时业务员操纵多个QQ号假扮客户在群里发言并伺机发布现货投资的虚假赢利单，捏造现货投资高收益的虚假事实，以取得被害人的信任，逐步将被害人的投资目标转至现货交易。待骗得被害人在湖南湘商等交易平台开户后，在QQ群内组长扮演“老师”的角色发布虚假的现货操作建议，业务员继续以虚假的客户身份发言或与被害人私聊，谎称自己跟随“老师”做现货投资已获得高收益，从而进一步树立“老师”权威，并利用现货投资存在高倍杠杆、交易手续费高、风险大、资金封闭流转等特点，鼓动被害人多投入资金并频繁交易操作，以赚取高额的手续费分成、占有被害人的投资亏损款等，实现非法占有被害人财物的主要目的。
1．2015年2月至2017年1月初，被告人徐水威在担任业务员、组长、总监期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少357528.5元（币种为人民币，下同）。
2．2015年3月至2017年1月初，被告人徐国朋在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得约15万元。
3．2015年3月至2017年1月初，被告人邹建峰在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少139104元。
4．2015年8月至2017年1月初，被告人徐红文在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少138570元。
5．2015年5月至2017年1月初，被告人何秀英在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少114000元。
6．2016年2月至2017年1月初，被告人黄福宝在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得约5万元。
7．2016年5月至2017年1月初，被告人黄少华在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得约3.5万元。
8．2015年3月至2015年9月、2016年8月至2017年1月初，被告人邢朝阳在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少33527.5元。
2017年1月6日，公安机关在位于广东省深圳市龙华新区油松科技大厦B515室、A1201室、A1209室的深圳市盛仕资产管理有限公司内抓获同案犯黄某2、被告人徐水威、徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英等一百余人，大量涉案电脑主机、手机、笔记本等物品被当场查扣。同年3月23日，被告人邢朝阳在广东省深圳市被民警抓获。同年5月2日，被告人黄少华主动向公安机关投案。同年5月24日，被告人黄福宝主动向公安机关投案。
宁波市江北区人民法院审理期间，被告人徐水威、徐国朋、徐红文、何秀英的家属代为分别退缴违法所得人民币30000元、10000元、10000元、10000元。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人徐水威犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人徐国朋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、被告人邹建峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人徐红文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人何秀英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人黄福宝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人黄少华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；八、被告人邢朝阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；九、各被告人的违法所得，依法继续予以追缴。
上诉人（原审被告人）徐水威及其辩护提出，徐水威不构成诈骗罪：1.交易手续费是盛仕公司的合法收入，业务员从中获得的提成也是合法收入，且原判认定徐水威等人非法占有客户亏损款无事实依据，徐水威主观上无诈骗的故意；2.徐水威提供虚假信息招揽客户仅是介绍客户，并非实施诈骗，且客户交易行为及结果都由客户自己掌握，客户的损失与其招揽行为无因果关系。此外，认为原判认定的徐水威个人违法所得金额有误，且认定徐水威系主犯于法无据。据此，恳请二审法院作出公正判决。
上诉人（原审被告人）徐国朋及其辩护提出：1.徐国朋的主要收入是交易手续费的提成，原判将其获取的合法收入认定为诈骗金额过于牵强；2.徐国朋实际收入应以工资单为准，并非原判认定的15万元；3.徐国朋虽为组长，但其只是公司普通员工，是从犯，且归案后认罪态度较好，又系初犯。据此，恳请二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）邹建峰及其辩护提出：1.邹建峰提供虚假信息招揽客户的目的并非为实施诈骗，且该行为与客户遭受的损失不具有因果关系；2.原判认定邹建峰非法占有客户亏损款及个人违法所得无事实依据；3.邹建峰仅负责本小组管理工作，无权参与公司事务的决策，是从犯。据此，恳请二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）徐红文对原判认定的认定的事实、证据及定罪均无异议，但提出原判量刑过重。其辩护人提出：1.客观上徐红文没有提供反向行情的行为，主观上也不存在非法占有手续费的故意，且无证据证明徐红文占有客户亏损款；2.原判认定的徐红文个人违法所得事实不清、证据不足，应结合工资统计表及徐红文本人的供述，扣减基本工资后认定其违法所得；3.本案不符合电信网络诈骗的特征。据此，恳请二审法院作出公正判决。
上诉人（原审被告人）何秀英及其辩护人提出：1.何秀英入职盛仕公司按要求工作，并领取工资报酬，主观上没有诈骗的故意。何秀英向客户提供不实信息仅是为了促成交易，且与客户的损失无因果关系；2.原判认定何秀英的犯罪金额无事实和法律依据；3.何秀英的行为即便构成犯罪，但根据其在共同犯罪中的地位、作用，应认定为从犯。据此，恳请二审法院改判何秀英无罪。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，并建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人徐水威、徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英、原审被告人黄福宝、黄少华、邢朝阳、刘某3犯诈骗罪的事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：被害人仲某、江某、李某、蒋某、潘某1、孙某、高某、潘某2、张某1、钱某、吴某、姚某、淘仁滨陈述，证人欧某、汤某、张某2、刘某1、汪某、叶某、周某证言，辨认笔录，书证交易信息、客户协议书、提取商品单、会员协议、合作协议、客户信息、工商登记注册信息、搜查证、搜查笔录、扣押清单、电子数据工资记录、工资单，电子数据检查说明、制作说明、QQ列表、QQ聊天记录，身份证明、到案经过、破案经过、暂扣款票据，以及上诉人徐水威、徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英、原审被告人黄福宝、黄少华、邢朝阳、刘某3、同案犯黄某2、黄某1、庄某1、庄某2、文某供述和辩解等。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉理由、辩护意见、出庭检察员的意见，结合案件事实、证据和法律规定，评判如下：
1．相关上诉人及其辩护人提出，被告人的行为不构成诈骗罪及不属于电信网络诈骗。经查，在案证据证实，涉案被告人隐瞒自己真实身份，分别扮演指导老师、群主播、开户专员、投资客户等角色，在QQ群里分工合作、互相配合，通过冒充投资客户发布虚假盈利截图，营造投资现货获利容易、获利巨大等虚假事实，骗取客户信任，诱导被害人频繁交易，进行重仓、满仓操作，增加爆仓风险。同时隐瞒涉案现货投资平台均为封闭平台，资金封闭流转的事实，使被害人在完全不知道资金只是在平台内流动，没有外联到国际市场的情况下进行现货买卖。因涉案被告人实施的系列欺骗行为，从而使被害人陷入错误认识并处分财产，最终导致损失。故涉案被告人非法占有被害人财物的主观故意明确，其行为符合诈骗罪的构成要件。同时，涉案被告人采用互联网通讯技术手段，发布虚假信息，诱骗不特定受害人参与网上交易，骗取他人财物，属于电信网络诈骗犯罪。故相关上诉人及其辩护人关于本案定性提出的意见均不能成立，不予采纳。
2．关于犯罪金额的认定。经查，本案被害人受骗参与交易的亏损、所承担的交易手续费，是非法所得的来源。涉案被告人从事犯罪活动，其所获得的一切收入包括基本工资都是违法所得。虽部分被告人在盛仕公司成立前从事业务操作，但其同样是在何某指使下实施相同的诈骗行为，并延续至盛仕公司成立后，故对盛仕公司成立前获取的收入也应认定为犯罪金额。原判根据被告人的供述及工资统计表，综合认定其违法所得，并无不当。鉴于本案具体情况，原判以个人违法所得作为诈骗犯罪金额，已经作了有利于被告人的就低认定，本院予以确认。故相关上诉人及其辩护人对犯罪金额提出的意见均不能成立，不予采纳。
3．关于主、从犯问题。经查，案发前徐水威担任盛仕公司业务总监，徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英担任业务组长，期间上述各上诉人不仅自己直接参与诈骗行为，行为积极，并承担管理、监督等职责，在共同犯罪中地位、作用重要，原判认定其系主犯，并无不当。故上诉人及其辩护人提出系从犯的意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人徐水威、徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英、原审被告人黄福宝、黄少华、邢朝阳以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人徐水威、徐国朋、邹建峰、徐红文、何秀英在共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人黄福宝、黄少华、邢朝阳在参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人黄福宝、黄少华能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；上诉人徐水威、徐国朋、何秀英、原审被告人邢朝阳归案后能如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚；上诉人邹建峰、徐红文在一审庭审中能自愿认罪，酌情予以从轻处罚；上诉人徐水威、徐国朋、徐红文、何秀英能积极退缴部分违法所得，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。结合本案的案情及被告人在整个共同犯罪中的地位作用，对原审被告人黄福宝、黄少华、邢朝阳可依法适用缓刑。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张奇辉
审判员 叶永权
审判员 万仁赞
二〇一八年四月二十日
书记员 胡丹娜