内蒙古自治区开鲁县人民法院刑 事 判 决 书（2014）开刑初字第77号公诉机关开鲁县人民检察院。附带民事诉讼原告人（被害人）陈某某，男，1985年2月16日出生，汉族，农民，住开鲁县。附带民事诉讼原告人（被害人）于某某，男，1981年9月8日出生，汉族，农民，住开鲁县。委托代理人王举，通辽市148第四法律服务所律师。被告人郭晓明，男，1985年2月16日出生，汉族，初中文化，开鲁县人，农民，住开鲁县。因涉嫌放火罪于2013年12月15日被开鲁县公安局刑事拘留，同年12月27日，经开鲁县人民检察院批准依法逮捕，现羁押于开鲁县看守所。辩护人及附带民事诉讼委托代理人吴春刚，内蒙古辉东律师事务所律师。被告人赵某某，男，1969年2月8日出生，蒙古族，初中文化，开鲁县人，无业，住开鲁县。因涉嫌开设赌场罪于2013年12月31日被开鲁县公安局取保候审。辩护人及附带民事诉讼委托代理人于春江，内蒙古义源律师事务所律师。被告人魏某某，男，1972年3月6日出生，汉族，初中文化，开鲁县人，农民，住开鲁县。因涉嫌开设赌场罪于2013年12月30日被开鲁县公安局取保候审。开鲁县人民检察院以开检刑诉（2014）72号起诉书指控被告人郭晓明犯放火罪，被告人赵某某、魏某某、郭晓明犯开设赌场罪，于2014年5月23日向本院提起公诉。在诉讼过程中，被害人陈某某、于某某分别向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。开鲁县人民检察院指派检察员张宇、代理检察员汪源出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人陈某某、于某某及其委托代理人王举、被告人郭晓明及其辩护人吴春刚、被告人赵某某及其辩护人于春江、被告人魏某某、证人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。开鲁县人民检察院指控，一、开设赌场罪2013年夏季和11月29日至12月14日期间，被告人赵某某、魏某某在开鲁县清河牧场市场附近租赁的房屋内，利用赵某某购置的一台具有赌博性质的“捕鱼”游戏机（可供八个人同时赌博），按照设定好的赌博方式，供多人进行赌博活动，违法所得累计四万余元。在11月29日至12月14日期间，被告人郭晓明受雇于魏某某，看管游戏厅，负责上分、收结赌资等服务。二、放火罪被告人郭晓明在看管赵某某、魏某某所开的游戏厅期间，因陈某某、于某某欠赌资未给付，怀恨在心。2013年12月14日22时40分左右，被告人郭晓明先后驾驶机动车窜至于某某、陈某某家，分别将于某某家停放在自家东墙外的ZL-18型装载机和陈某某家停放在自家商店门前的北京切诺基越野车浇上汽油用打火机点燃后逃离现场。经开鲁县价格认证中心鉴定，ZL-18型装载机损失价值为11.500.00元，北京切诺基越野车损失价值为7.500.00元。控方认定上述事实，提供证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验等笔录。控方认为被告人赵某某、魏某某、郭晓明利用具有赌博性质的游戏机组织多人进行赌博活动，违法获利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款。在共同犯罪中，赵某某、魏某某起主要作用，适用《刑法》第二十六条第一款，系主犯；郭晓明起次要作用，适用《刑法》第二十七条，系从犯。被告人赵某某、魏某某在案发后自动投案，能够如实供述主要的犯罪事实，适用《刑法》第六十七条一款之规定，系自首。被告人郭晓明为泄私愤，故意放火烧毁他人财物，危及公共安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十四条，被告人郭晓明一人犯数罪，适用《刑法》第六十九条之规定，应依法数罪并罚。控方依法提请本院以开设赌场罪、放火罪追究被告人郭晓明的刑事责任，以开设赌场罪追究被告人赵某某、魏某某的刑事责任。附带民事诉讼原告人陈某某诉称，要求追究被告人郭晓明放火的刑事责任，并要求郭晓明赔偿车辆被烧毁的经济损失4万元。附带民事诉讼原告人于某某诉称，要求被告人郭晓明、赵某某、魏某某三人共同赔偿车辆被烧毁的经济损失1.15万元，并赔偿因铲车被烧而致误工按日纯收益700元计算三个月的经济利益损失6.3万元。原告人于某某申请证人王某出庭作证。被告人郭晓明辩称，对公诉机关指控其犯放火罪、开设赌场罪的罪名及开设赌场的事实没有异议，对各附带民事诉讼原告人的诉讼请求，同意赔偿经鉴定认定的经济损失。其辩护人意见，对公诉机关指控郭晓明犯放火罪、开设赌场罪的罪名没有异议，但对认定事实有异议：被告人郭晓明在公安机关侦办放火案接受第一次讯问时如实供述放火及开设赌场的事实，其在放火犯罪中系坦白，在开设赌场犯罪中，系余罪自首；在开设赌场犯罪中，认定违法所得数额应将陈某某、于某某所欠赌资扣除，即不构成非法获利情节严重。郭晓明认罪态度较好，其犯放火罪，建议量刑在有期徒刑三年至四年，犯开设赌场罪，建议量刑在有期徒刑一年以下。附带民事诉讼部分，不同意赔偿各原告人超出鉴定价值的经济损失。因没有证据证实超出鉴定价值部分的经济损失，证人王某没有驾驶铲车资格，关于铲车日纯收入的证言不可信，通过刑事部分法庭调查出示的相关证人证言显示，该铲车在被烧前几天闲置着，没有证据证明铲车误工期限为三个月。被告人赵某某辩称，对公诉机关指控犯开设赌场罪的罪名及开设赌场的事实没有异议。其辩护人意见，对公诉机关指控赵某某犯开设赌场罪的罪名没有异议，但对认定事实有异议：在开设赌场犯罪中，认定违法所得数额应将陈某某、于某某所欠赌资扣除，即不构成非法获利情节严重。陈某某、于某某所欠赌资，属于未实际取得的财产，并未获利，不具有追缴、退赔的可行性，不应将这两笔未实际得到、实际也得不到的赌资计算在违法所得数额内。被告人具有自首情节，无前科劣迹，表示悔改，判处非监禁刑不具有社会危害性，建议适用缓刑。附带民事诉讼部分，被害人于某某的经济损失是被告人郭晓明的放火行为造成，郭晓明的放火行为不是职务行为，赵某某开设赌场的违法行为不是造成被害人经济损失的直接原因，依法不应承担赔偿责任。被告人魏某某辩称，对公诉机关指控犯开设赌场罪的罪名没有异议，对认定事实的辩解意见同被告人赵某某辩护人的辩护意见；原告人于某某诉求其与郭晓明共同赔偿经济损失没有法律依据。经审理查明，一、刑事部分（一）开设赌场罪被告人赵某某于二三年前购置了一台具有赌博性质的“欢乐海洋”游戏机（俗称“打鱼机”），并将该游戏机设置在开鲁县清河牧场市场附近租赁的一间房屋内，设定赌博方式，供多人进行赌博，用于获取非法利益。该游戏厅于每年节假日或农闲时进行不定期营业，由被告人魏某某负责管理。2013年11月29日，该游戏厅再次开始营业，魏某某雇佣其妻侄郭晓明看管游戏厅，负责给参赌人员上分、收结赌资，营业至2013年12月14日，因郭晓明放火案发而停止营业。根据郭晓明的记录及三被告人供述，2013年11月29日至12月14日，该游戏厅共营利43414.00元，其中包括参赌人员陈某某尚未支付的赌资9千元及于某某尚未支付的赌资5千元。另查明，2013年12月15日上午，公安机关因侦查放火案而传唤魏某某接受询问时，魏某某如实交代了自己为赵某某管理赌博游戏厅，并雇佣郭晓明看管游戏厅、给顾客上分、结算赌资的事实。同日上午，公安机关在第一次传唤郭晓明接受询问时，郭晓明未交代放火及开设赌场的事实。同日下午，被告人郭晓明在接受公安机关第一次讯问时，如实供述了放火的犯罪事实，也如实交代了受魏某某雇佣，看管赵某某的赌博游戏厅并提供上分、结算赌资等服务的事实。经公安机关上网通缉，被告人魏某某、赵某某分别于2013年12月30日、12月31日主动到公安机关投案，并如实供述了开设赌场的犯罪事实，并各自上缴违法所得3万元。（二）放火罪被告人郭晓明受雇于魏某某，在2013年11月29日至12月14日期间看管赵某某所开赌博游戏厅，在此期间，陈某某、于某某将自带现金赌资输没之后，二人各自借9千元和5千元的游戏用分继续玩赌博游戏，又将分输光后均未实际支付该赌资。被告人郭晓明为吓唬陈某某、于某某偿还未付赌资，于2013年12月14日22时40分许，驾驶自己的哈飞面包车，先后将停放在于某（于某某父亲）家东墙外的ZL-18型装载机及停放在陈某某家商店门前的北京切诺基越野车浇上汽油后并用打火机点燃，之后驾车逃离作案现场到其亲属郭某家，并将放火用的汽油桶藏匿在郭某家的鸡窝里。经开鲁县价格认证中心鉴定，ZL-18型装载机损失价值为11500.00元，北京切诺基越野车损失价值为7500.00元。二、附带民事部分附带民事诉讼原告人陈某某诉求被告人郭晓明赔偿车辆被烧毁损失4万元，对超出鉴定价值的损失部分未提交相应证据证实。附带民事诉讼原告人于某某诉求三被告人共同赔偿铲车被烧的直接经济损失11500.00元，并诉求三被告人赔偿因铲车被烧而致误工按日纯收益700元计算三个月的经济利益损失6.3万元，但未提交能够证实误工期限为三个月的有效证据。证人王某经原告人于某某申请出庭作证，其证言主要内容为铲车日纯收益700元，并出示其驾驶资格证件复本（准驾车型C1）。上述事实，被告人郭晓明及其辩护人吴春刚、被告人赵某某及其辩护人于春江、被告人魏某某、被害人陈某某在开庭审理时无异议，且有各原告人及各被告人的身份证明、证人王某的身份证件及驾驶证件复本（准驾车型C1）、被害人陈某某、于某、于某某的报案材料及陈述、证人王某某、姜某某、姜某甲、王某甲、李某某、王某乙、李某、李某甲、郝某某、魏某甲、吕某某、郭某甲、郭某乙、郭某的证言、扣押赌博机及赌博日记本清单、赌博机照片、涉案赌博机一台、日记本一本、追缴违法所得清单、罚没款专用收据、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、扣押油桶、打火机清单及照片、检验油桶内容物报告结论、车辆损毁价值鉴定结论、各被告人归案经过说明及供述与辩解等证据证实，足以认定。对于证人王某的出庭证言，各被告人及代理人均提出质疑：证人王某无驾驶铲车资格，其关于铲车日纯收入700元的证言无客观依据。因原告人于某某未提交其他有效证据予以佐证，故本院对该证人证言不予采信。本院认为，被告人赵某某购置游戏机并租房开设具有赌博性质的游戏厅，为不特定人员提供赌博场所，设定赌博游戏规则，供多人参与赌博，以此获取非法利益，其行为已构成开设赌场罪，应依法处罚。被告人魏某某明知赵某某开设游戏厅用于赌博获取非法利益而为其管理游戏厅并参与分成，应以开设赌场罪共犯论处。被告人郭晓明明知赵某某开设的游戏厅用于赌博，而受雇于魏某某，看管游戏厅并为参赌人员提供上分、结算赌资等服务，应以开设赌场罪共犯论处。被告人赵某某、魏某某、郭晓明属共同犯罪，在共同犯罪中，赵某某、魏某某起主要作用，系主犯，郭晓明起次要作用，系从犯，对被告人郭晓明依法比照主犯从轻处罚。被告人赵某某、魏某某自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人郭晓明欲吓唬陈某某、于某某支付赌资，在居民区用泼洒汽油的方式放火焚烧汽车和铲车，从作案手段、烧毁对象及放火现场环境看，足以危害公共安全，其行为已构成放火罪，应依法处罚。被告人郭晓明一人犯数罪，应依法数罪并罚。被告人郭晓明在接受公安机关第一次讯问时，如实供述了放火及受雇于魏某某看管赵某某所开赌场的犯罪事实，系坦白，可予从轻处罚。本案控辩双方争议焦点：一是认定三被告人开设赌场违法所得数额是否应将陈某某、于某某未付的赌资计算在内，是否构成开设赌场情节严重；二是被告人郭晓明在开设赌场犯罪中是否构成自首。对于焦点一，对“违法所得”这一概念，刑法目前无统一、明确的规定，认定违法所得的前提是获取利益的手段违法，对此无异议，而“所得”在本案中包不包括未付赌资确实存在分歧意见，且不论其计算依据是经营收益还是纯利润（本案不涉及），仅就字面及学理而进行定性分析，“所得”解释为实际占有、获得、得到，更能为一般大众所理解接受。本案中，郭晓明并未实际借出现金赌资，陈某某、于某某也并未实际支付现金赌资，陈某某、于某某的赌债实质上是被告人期待的非法利益，并未实际实现，已无实现可能，也无没收、追缴、退赔的可行性和可操作性。故本院对辩护人关于不应将陈某某、于某某并未实际支出的赌资计算在违法所得数额内的辩护意见，予以采纳，对控方认定三被告人开设赌场违法获利情节严重的公诉意见，不予采纳。对于焦点二，根据查明事实，在郭晓明接受第一次讯问供述放火及开设赌场事实之前，即公安机关因侦办放火案而第一次询问魏某某及其他相关证人时，已经掌握三被告人开设赌博游戏厅的事实，虽然公安机关在接受刑事案件登记表中表明是在侦办放火案中发现三被告人开设赌场，但并不是基于郭晓明的供述而发现。故对辩护人关于郭晓明在开设赌场一案中属于自首的辩护意见，不予采纳。附带民事诉讼部分：原告人陈某某诉求被告人郭晓明赔偿经济损失4万元，因郭晓明及其代理人不认可超出鉴定价值部分的经济损失，陈某某也无相应证据证实，故对陈某某超出鉴定价值的赔偿诉求，不予支持；原告人于某某及其代理人诉求三被告人按日纯收入700元计算赔偿误工三个月的经济利益损失，因缺乏证据证实实际误工期限，出庭的证人本身不具有驾驶铲车的执业资格，且其关于铲车日纯收入700元的证言系孤证，没有佐证，三被告人及代理人均不予认可，故对于某某要求按日纯收入700元计算赔偿误工三个月经济利益损失的诉求，不予支持。郭晓明虽然受雇于魏某某，与赵某某、魏某某共同构成开设赌场罪，但赵某某开设赌场的违法行为不是造成被害人经济损失的直接原因。郭晓明的放火行为，即使目的是索要赌债，但这种索要方式完全超出了其正常履职方式，非赵某某、魏某某授意，更出乎二人意料，甚至不被二人所希望。郭晓明的放火行为，系个人犯罪行为，而非职务行为，且不适用人身损害赔偿的相关解释，故对原告人于某某及其代理人要求由赵某某、魏某某与郭晓明共同赔偿经济损失的诉求，不予支持。综上所述，对辩护人关于郭晓明坦白罪行、认罪态度较好，在开设赌场罪中系从犯，且不属于情节严重等可予从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人赵某某、魏某某系自首，认罪态度较好，均上缴违法所得，判处非监禁刑对所居住辖区无重大不良影响，故对辩护人建议适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第一百一十四条、第二十五条一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条一款、三款、第六十九条、第七十二条一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条一款、第一百五十一条、第一百五十五条之规定，判决如下：一、被告人郭晓明犯放火罪，判处有期徒刑四年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑五年，并处罚金一万元。（刑期自判决执行之日起计算，执行前先行羁押一日予以折抵刑期一日，即自2013年12月15日起到2018年12月14日止，罚金于判决生效后交纳）。二、被告人赵某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月缓刑三年，并处罚金二万元（罚金已交纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）三、被告人魏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金一万五千元（罚金已交纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）四、被告人郭晓明赔偿附带民事诉讼原告人陈某某经济损失7500.00元，赔偿附带民事诉讼原告人于某某经济损失11500.00元（此款于判决生效后给付）。五、驳回附带民事诉讼原告人陈某某、于某某的其他诉讼请求。六、没收涉案“欢乐海洋”游戏机一台。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  邢佳欣审判员  刘志杰审判员  杨 波二〇一四年八月十八日书记员  范庆春