福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终743号
上诉人（一审被告、反诉被告）：江盛松，男，1975年6月22日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：林丽惠，福建瀛莱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱小芳，福建瀛莱律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：福建兆基置业有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐北路880号。
法定代表人：林志坚，董事长。
委托诉讼代理人：繆叶相，福建诺道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾福新，福建合立律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：刘松鹤，男，1948年1月8日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：王胜平，男，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
委托诉讼代理人：林秋蓉，女，汉族，住福建省泉州市泉港区。
上诉人江盛松、福建兆基置业有限公司（以下简称兆基公司）因与被上诉人刘松鹤股权转让纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江盛松的委托诉讼代理人林丽惠、邱小芳，上诉人兆基公司的委托诉讼代理人繆叶相、曾福新，被上诉人刘松鹤的委托诉讼代理人王胜平、林秋蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江盛松上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回刘松鹤的诉讼请求或发回重审。事实和理由是：一、江盛松与刘松鹤之间系名为股权合作、转让，实为民间借贷的法律关系，《股权转让协议书》是以合法形式掩盖非法目的的合同，且双方实际并未按该协议履行。一审法院认定双方系股权转让关系，与江盛松主张的不一致，应向江盛松释明，江盛松依法享有就法院认定的法律关系行使相应的诉讼权利，而一审法院未释明，损害了江盛松的合法诉讼权利，程序违法。二、一审判决对江盛松与刘松鹤之间的法律关系认定错误。双方之间的法律关系应认定为民间借贷，本案系民间借贷纠纷。１、刘松鹤是否是福建松溪元和地产开发有限公司（以下简称元和公司）真实股东，是股权转让关系是否合法有效的前提基础，而一审未查明该事实，导致认定事实错误。刘松鹤与江盛松之间并不存在合法有效的股权合作关系。刘松鹤不是元和公司真实股东，也就无真实股权可出售，《股权转让协议》不真实且不合法，应认定无效。双方之间的法律关系应认定为民间借贷。２、元和公司是否存在盈利、有无可分配利益，即股权是否存在可溢价转让的基础事实，一审应查清而未予查清，导致认定事实错误。即使刘松鹤是元和公司真实股东，在元和公司没有盈利的情况下，其无权要求收回全部投资并要求分配利润，其诉讼请求应予全部驳回。三、一审法院关于第二期款逾期超过1个月的违约金的认定，违反当事人意思自治原则，擅自扩大合同条款的解释，认定事实错误，应予纠正，应按人民银行规定的金融机构计收同期贷款利息的标准计算。四、关于其他款项的利息计算标准，一审法院以每日0.5%的标准计算仍然偏高，应按银行同期贷款利率标准计算。五、关于江盛松已还款金额，一审判决认定错误，适用法律错误，应予纠正。1、关于2012年5月28日的还款12万元，应予确认。一审以该款项还款时间早于合同签订时间为由不予认定，明显依据不足，应予纠正。2、江盛松还款15101500元，其中1480万元系偿还本金，其余301500元系偿还利息。关于还款本金，刘松鹤自认江盛松偿还了900万元本金（含第一期款200万定金，该定金已抵还本金），应予确认。关于已还款应先扣还利息还是先还本金，一审判决认定错误，计算错误，适用法律错误。江盛松还款金额15101500元中1480万元系偿还本金。对于刘松鹤未自认偿还本金的其他款项，即使要按先还利息后还本金的方式扣付款项，一审对还款本金及利息的计算方法也是错误的。六、因《股权转让协议书》无效，兆基公司无需承担担保责任。
兆基公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘松鹤对兆基公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、本案的《股权转让协议书》并非真实有效的协议，而是刘松鹤为了掩盖其收取高额利息的非法目的而与江盛松恶意串通而签署的、损害兆基公司利益的合同，属无效合同，一审法院认定刘松鹤和江盛松之间存在股权转让合同关系以及该股权转让有效，明显错误。1、江盛松明确承认，其与刘松鹤之间是借款关系、不是股权转让关系，刘松鹤持有的股权仅是作为借款的质押担保。一审刘松鹤从2012年投入到2013年转让，其股权溢价超过了100%。刘松鹤明确承认对该股权作价未经评估、且其对如何进行做价也未能作合理说明，该作价实际上是本金加上高额的利息。同时，从刘松鹤提供的《欠款偿还明细及对账单》也体现，刘松鹤将江盛松所偿付款项分别记载为“本金”和“利息”，这也反映刘松鹤和江盛松的真实关系为借贷而非股权转让。3、《股权转让协议书》从签订到刘松鹤起诉，前后两年多时间，没有履行交付股权转让款、变更股权登记的行为，完全不符合常理。而刘松鹤提供的证据体现江盛松在协议签订后每个月都在支付利息，由此表明，本案实质为借贷关系。4、《股权转让协议书》明确约定了股权转让款的给付期限，并同时约定了逾期给付时刘松鹤有权解除协议的救济权利。但刘松鹤和江盛松并未按合同执行，并且在江盛松已经先后支付了约1500万元之后，于2015年11月17日重新确认了江盛松应付款项为3116.9万元，金额比原合同约定还高，刘松鹤和江盛松恶意串通的意图显而易见。二、即使本案股权转让及担保关系成立，兆基公司也无须承担本案担保责任。《股权转让协议书》中约定的担保人的担保范围是定金、股权转让金及相应的违约责任，其中股权转让金总额为3000万元，截至2015年11月17日江盛松已经付款约1500万元。但刘松鹤和江盛松于2015年11月17日重新达成了协议，确认江盛松所欠刘松鹤款项为3116.9万元。该协议变更了主合同、加重了主债务人的责任，且该变更未经兆基公司同意，保证人不再承担保证责任。三、《股权转让协议书》就第二期款项1500万元仅约定了逾期未超过一个月的违约金计算方法，而对逾期超过一个月的情况并未约定违约金，而一审法院却依据协议中对第三期款项的违约条款适用于第二期款项，明显违背合同本意。四、一审法院适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条对江盛松所还款项进行处理，明显适用法律错误。江盛松所付给刘松鹤的约1500万元应当先冲抵合同主债务。五、刘松鹤在江盛松第一笔款项定金200万元就已经逾期的情况下，没有及时行使权利，而是拖延到两年后才起诉并仍然主张继续履行协议，其存在明显的恶意，对由此而造成损失的扩大（包括违约金的损失）依法应由刘松鹤本人承担。六、一审法院应当调取证据而未予调取，导致本案认定事实不清。
刘松鹤答辩称，一、一审法院适用法律正确，审理程序合法。1、刘松鹤起诉主张的法律关系即为股权转让关系，与一审认定的法律关系一致。2、江盛松以一审法院在案件调查清楚之前未先明确案件的性质为由，认为程序不合法，这是对释明权的严重曲解。二、刘松鹤和江盛松签订的《股权转让协议书》是真实意思的表示，没有违反相关法律、法规的禁止性规定，故协议合法有效。1、江盛松与刘松鹤均为依法工商登记的股东；元和公司也向刘松鹤出具了投资款收据的证明，刘松鹤的股权占比为元和公司40%的股权，刘松鹤的股东身份无可非议。2、股权转让事宜由时任执行董事的江盛松主持召开股东会议，并邀请了相关人员列席会议。当事人双方对刘松鹤的股权作了对价，双方意思表示真实。3、目前我国未有任何法律或法规规定，私有股权的转让必须要经第三方审计报告作为评估的依据。转让方股东对其享有的股权具有完整独立的处分权。4、《股权转让协议书》内容符合《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，协议对合同标的、价格、履行方式、履行时间、违约责任等作出了明确的约定。当事人在签订协议时均为具有民事权利能力和民事行为能力人，股权转让主体适格。协议不存在重大误解、显失公平或欺诈、胁迫的情形，不违反法律、行政法规的禁止性规定，股权转让协议合法有效。三、江盛松、兆基公司关于名为股权转让，实为借贷的说法无事实依据。1、双方签订的合同为《股权转让协议书》而非民间借贷合同。2、协议所约定的股权转让价格，是双方进行评估后协商的定价，是转让当时刘松鹤所持有股权的对价，而非双方事先约定的固定收益。3、《股权转让协议书》签订后，因刘松鹤不再是元和公司的股东，故元和公司的盈亏均与刘松鹤无关。4、在刘松鹤汇入投资款至双方签订《股权转让协议书》，江盛松本人或元和公司从未向刘松鹤支付过利息。四、《股权转让协议书》签订时，元和公司是盈利的，有可分配的利润。无利润可分配是江盛松挪用公司售楼款项一手造成的。五、兆基公司的担保合法有效，《欠款偿还明细及对账单》≠变更合同。1、合同中所盖的兆基公司的公章是真实的，担保是其真实意思的表示。2、《股权转让协议书》中对兆基公司所需承担的保证责任约定明确，担保时间未超过合同约定的保证时间，且所约定的保证范围符合法律规定，该担保是合法有效的担保。3、《欠款偿还明细及对账单》是截止至对账日，江盛松本人对所付款（含股权转让款和违约金）金额的核对及确认，《对账单》中扣除了江盛松900万元的转让款和部分违约金，实际减轻了江盛松的债务，不是对原合同的修改变更。故兆基公司承担保证责任不可推卸。
刘松鹤向一审法院起诉请求：1、江盛松继续履行《福建松溪元和地产开发有限公司股权转让协议书》，支付尚欠刘松鹤的股权转让款31169000元及逾期付款违约金（以3000万元为基数，按照每日1‰标准自2015年11月18日起计至江盛松实际付款之日止）；2、兆基公司对江盛松上述欠款及逾期付款违约金承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2012年6月，刘松鹤汇款1780万元给江盛松及元和公司，成为元和公司的股东，持有元和公司40%股份。2013年12月20日，刘松鹤（乙方）与江盛松（甲方）、兆基公司（丙方）签订一份《福建松溪元和地产开发有限公司股权转让协议书》，约定：乙方将其所持有的元和公司40%股权作价3000万元转让给甲方；上述股权转让款甲方应分三期支付给乙方，付款方式及期限如下：（1）协议签订之日起3日内甲方应支付乙方200万元作为履行协议的定金；（2）2013年12月30日前甲方应支付乙方股权转让款1500万元；（3）2014年1月25日前甲方应支付乙方股权转让款1300万元。甲方向乙方支付定金及股权转让款合计700万元后，乙方配合甲方办理股权转让的相关变更登记手续。若甲方未按期足额支付第二期股权转让款1500万元，视为甲方已经违约，甲方逾期支付股权转让款未超过一个月的，甲方应按未支付股权转让款数额的1‰/日向乙方支付逾期付款违约金，甲方逾期支付股权转让款超过一个月的，甲方已支付的定金200万元无权要求乙方返还，且乙方有权解除本协议。”第（3）项约定：“若甲方未按期足额支付第三期股权转让款1300万元，甲方应按未支付股权转让款额的1‰/日向乙方支付逾期付款违约金；若甲方违约，甲方自愿放弃主张减少违约金的请求。丙方对甲方按期足额支付上述定金、股权转让款及相应的违约责任提供连带保证责任，并在《股权转让协议书》上加盖公章。《股权转让协议书》签订之后，江盛松于2013年12月31日向刘松鹤支付股权转让定金200万元，至2015年11月5日止，江盛松共计向刘松鹤支付股权转让款及逾期付款违约金14981500元。2015年12月15日刘松鹤起诉，2016年5月20日，兆基公司提起反诉。
一审法院认为，争议焦点一：本案是股权转让纠纷还是民间借贷纠纷。本案法律关系是股权转让关系还是借贷关系，需要根据案件的具体情况确定其实际的法律特征。股权转让协议，主要是就股权转让的权利义务做出具体的约定，是为实现股权的转移，转让双方达成意思表示一致而签订的。从股权转让协议形式要件看，依照《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。本案中刘松鹤、江盛松签订的股权转让协议对股权转让价格、履行方式、履行时间、违约责任等做出了明确的约定，可以确认双方股权转让意思表示一致，股权转让协议成立。从另一方面，江盛松虽然辩称双方非真正的股权转让行为实际为借贷关系，仅以双方股权作价、履行方式、履行时间不符合常理进行抗辩，以证明双方并非真实股权转让关系，但不能提供明确的证据证明双方借贷关系的存在，故对江盛松的上述辩解不予采纳，本案法律关系应为股权转让关系。
争议焦点二：本案法律关系的效力。刘松鹤与江盛松之间达成的是股权转让的合意，刘松鹤与江盛松均是元和公司股东，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，股权转让主体适格，意思表示真实且标的明确、价款明确、支付方式明确。转让方股东对其享有的股权具有完整独立的处分权，并不存在重大误解、显失公平或欺诈、胁迫的情形，不违反法律、行政法规的禁止性规定，其股权转让关系合法有效。兆基公司主张刘松鹤与江盛松之间存在为了共同利益而恶意串通进而损害其利益，但并不能提供证据证明刘松鹤与江盛松双方主观上都具有加害兆基公司的意图，有相互勾结和串通的行为，故对兆基公司主张股权转让协议无效的辩解不予确认。
争议焦点三：兆基公司提供的保证是否合法有效。兆基公司对于股权转让协议上加盖其公司公章的真实性并无异议，可以确认系兆基公司为江盛松的债务提供担保的真实意思表示。兆基公司主张在没有其法定代表人授权书也没有股东会决议的情况下，江盛松擅自以兆基公司的名义与他人订立担保合同，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条的强制性规定和公司章程的规定，应认定担保无效。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款虽规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，但该规定并非法律的强制性规定，也未明确规定违反该规定的对外担保无效，且兆基公司的内部章程对公司外的第三人并不具有约束力。因此即使本案中兆基公司的对外担保没有通过董事会决议，兆基公司也应当根据其与刘松鹤在《股权转让协议书》上的约定对本案债务承担相应的连带保证清偿责任。
争议焦点四：江盛松已实际支付款项是多少。对于江盛松主张的已还款项15101500元，其中的14981500元，江盛松提供了银行凭证，建设银行对账单证明其通过银行转账交付14981500元的事实，刘松鹤对此并无异议，对此部分已还款事实予以确认。而对于江盛松主张其余已还的12万元，其还款时间早于本案协议书签订之日，与本案无关，依法不予支持。因此，江盛松已还款项可以确认为14981500元。至于其中多少属于偿还违约金，多少属于偿还股权转让款，一审法院结合违约金标准调整给予认定。
争议焦点五：是否应当支付相应的违约金，违约金约定是否过高。本案股权转让合同为有效合同，双方当事人在合同的第5条约定了未履行合同应支付相应的违约金，视为双方已就违约金达成合意。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”合同签订后，江盛松没有按照合同的约定履行支付股权转让款的义务，应承担违约责任，支付相应违约金。在本案《股权转让协议书》第5条违约责任第（2）项约定，若甲方未按期足额支付第二期股权转让款1500万元，视为甲方已经违约：“甲方逾期支付股权转让款未超过一个月的，甲方应按未支付股权转让款额的1‰/日向乙方支付逾期付款违约金；甲方逾期支付股权转让款超过一个月的，甲方已支付的定金200万元无权要求乙方返还，且乙方有权解除本协议。”第（3）项约定：“若甲方未按期足额支付第三期股权转让款1300万元，甲方应按未支付股权转让款额的1‰/日向乙方支付逾期付款违约金；”对于第二期转让金超过一个月部分，应结合协议书该条款的约定理解，视为双方约定日1‰标准计算。江盛松提出违约金约定的标准过高，要求降低违约金标准。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审法院认为，《股权转让协议书》中约定的每日1‰的违约金显属过高，应予以调整，江盛松的主张，依法予以支持。按照最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，将违约金标准调整为按未支付股权转让款额的0.5‰/日支付逾期付款违约金。
综上所述，一审法院认为，刘松鹤与江盛松、兆基公司之间的股权转让、担保关系，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，除约定的违约金过高应予以调整外，股权转让、担保关系成立。《股权转让协议书》签订后，江盛松已于2013年12月19日起至2015年11月5日汇入刘松鹤银行账号共计14981500元，其中200万元为定金。其余12981500元为部分股权转让款及逾期付款违约金，履行了部分还款义务。但仍有大部分款项尚未支付，已经构成违约。双方在合同中部分约定按每日1‰支付违约金，显属过高，一审法院酌情调整为每日0.5‰。第二期股权转让款1500万元在2013年12月30日至2015年11月17日期间，江盛松应支付违约金为0.5‰×688天×1500万元=5160000元。第三期股权转让款1300万元在2014年1月25日至2015年11月17日期间，即662天×0.5‰×1300万元=4303000元，即江盛松应支付违约金为5160000＋4303000=9463000元，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。扣除支付违约金后余款12981500-9463000=3518500元应充抵先到期的债务，即15000000元-3518500=11481500元。因此，江盛松应支付第二期和第三期股权转让款11481500元+13000000元=24481500及自2015年11月18日起以0.5‰计算直至款项付清之日止的违约金。刘松鹤的诉讼请求事实清楚，予以部分支持，对其违约金部分，依法予以调整。兆基公司自愿对江盛松的上述债务提供连带责任保证担保，意思表示真实，其保证方式、期间、范围明确，保证合法有效，应在保证范围内承担连带清偿责任，兆基公司在承担保证责任后，有权向江盛松追偿。江盛松关于违约金过高请求依法调整的主张，于法有据，予以采纳。江盛松的其他抗辩，兆基公司的辩解与主张没有事实与法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、江盛松应于判决生效之日起十日内向刘松鹤支付股权转让款24481500元，并支付自2015年11月18日起至江盛松实际付款之日止的逾期付款违约金（按照每日0.5‰的标准计算）；二、兆基公司对江盛松上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。在承担连带清偿责任后，有权向江盛松追偿；三、驳回刘松鹤的其他诉讼请求；四、驳回兆基公司的反诉诉讼请求。一审本诉受理费197645元，公告费300元，由刘松鹤负担43400元，由江盛松、兆基公司共同负担154245元和公告费300元。反诉受理费95900元，由兆基公司负担。
二审中，江盛松提供5份证据。证据一、元和公司于2016年12月31日编制的资产负债表，证明截至2016年12月31日，元和公司的亏损为6335498.22元。证据二、2014年4月25日元和公司股东会决议，证据三、2014年4月25日元和公司股东会同意担保决议，证据四、松民益小贷抵保借字【2013】第107号、松民益小贷抵保借字【2013】第109号、松民益小贷抵保借字【2013】第108号、松民益小贷抵保借字【2013】第110号抵押保证借款合同共4份，证据五、福建省松溪县人民法院（2015）松民初字第417号、（2015）松民初字第415号、（2015）松民初字第414号、（2015）松民初字第416号判决书共4份，证明：2013年4月，元和公司以自己的名义或以他人名义共向小额贷款公司借款2500万元，无力还款，贷款人诉至法院，法院已作出判决。对此债务情况，刘松鹤是清楚的。以上说明，元和公司无可分配利润的事实。刘松鹤质证认为，证据一是元和公司自行制作的，真实性无法确认。证据二至五，不能形成对应关系。兆基公司质证认为，对证据一、四、五无异议。对证据二、三，真实性无法判断。本院经审查认为，江盛松提供的证据，无法证明与本案讼争股权转让的关联性，对该五份证据不予采信。
二审中，本院对一审判决查明的事实予以认定。
本案二审的争议焦点是：一、讼争合同是股权转让合同还是民间借贷合同；二、讼争合同是否变更；三、本案讼争的违约金条款如何适用的问题；四、讼争的12万元是否可以认定为偿还款项；五、一审法院的程序是否正确。本院对争议焦点分析、认定如下：
一、关于讼争合同是股权转让合同还是民间借贷合同的问题。
本院认为，刘松鹤系元和公司工商登记的股东，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，故刘松鹤对其享有的股权具有完整独立的处分权，股权转让主体适格。刘松鹤与江盛松签订的《股权转让协议书》对股权转让价格、履行方式、履行时间、违约责任等做出了明确的约定，符合股权转让的形式要件，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，一审判决认定《股权转让协议书》系刘松鹤和江盛松的真实意思表示，讼争合同合法有效，并无不当。讼争股权的转让价格由刘松鹤和江盛松协商确定，与元和公司的经营状况并无直接关联性。兆基公司提出的讼争股权未经评估、股权溢价比例高、股权转让包含高额利息、刘松鹤和江盛松恶意串通等观点，均无事实和法律依据，本院不予支持。江盛松和兆基公司虽主张刘松鹤和江盛松非真实的股权转让关系，实际为借贷关系，但仅以讼争股权作价、履行方式、履行时间不符合常理等方面提出理由，不能提供证据加以证明，不能对抗《股权转让协议书》的证据效力。故一审判决对江盛松和兆基公司主张讼争合同系民间借贷合同的理由不予采纳，是正确的。
二、关于讼争合同是否变更的问题。
本院认为，讼争《股权转让协议书》约定若江盛松未按期足额支付股权转让金，应向刘松鹤支付逾期付款违约金。合同履行过程中，因江盛松未依约付款，构成违约，应承担相应的违约责任。2015年11月17日，江盛松和刘松鹤进行结算，江盛松尚欠的31169000元系未支付的股权转让款和截止至2015年11月17日的违约金之和，并非改变讼争合同对股权转让款的约定，亦未加重保证人的负担。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，兆基公司主张其不承担保证责任的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于本案讼争的违约金条款如何适用的问题。
本院认为，讼争《股权转让协议书》第5条违约责任第（2）项约定，若江盛松未按期足额支付第二期股权转让款1500万元，视为江盛松已经违约：“江盛松逾期支付股权转让款未超过一个月的，江盛松应按未支付股权转让款额的1‰/日向刘松鹤支付逾期付款违约金；江盛松逾期支付股权转让款超过一个月的，江盛松已支付的定金200万元无权要求刘松鹤返还，且刘松鹤有权解除本协议。”第（3）项约定：“若江盛松未按期足额支付第三期股权转让款1300万元，江盛松应按未支付股权转让款额的1‰/日向刘松鹤支付逾期付款违约金”。讼争合同对于第二期转让金超过一个月部分的违约金未作出明确约定，一审判决结合讼争合同的其他条款，认为该部分的违约金参照合同其他条款约定日1‰标准计算，并无不当。因江盛松提出讼争合同约定的逾期付款违约金的标准过高，一审法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，酌情将违约金标准调整为按未支付股权转让款额的0.5‰/日支付逾期付款违约金，适用法律并无不当。因双方当事人并未对还款顺序作出明确约定，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，一审判决认定江盛松的还款应先扣除违约金再抵扣到期的股权转让款，适用法律并无不当。江盛松和兆基公司主张江盛松的还款先履行股权转让款的观点，没有法律依据，本院不予采纳。江盛松未依约支付股权转让款构成违约，刘松鹤依法可要求继续履行讼争合同，兆基公司提出由刘松鹤承担江盛松违约期间的违约金，没有法律依据，本院不予支持。
四、关于讼争的12万元是否可以认定为偿还款项的问题。
本院认为，讼争合同签订于2013年12月20日，江盛松和兆基公司主张的讼争12万元系2012年5月28日蔡佳杏向刘松鹤的转款，远早于讼争合同的签订日期，无法体现与讼争股权转让款的关联性。一审法院未将该12万元列为江盛松的偿还款项，是正确的。
五、关于一审法院的程序是否正确的问题。
本院认为，刘松鹤系以《股权转让协议书》提起本案诉讼，一审法院亦认定本案为股权转让合同纠纷，不存在不一致的情形。江盛松认为一审法院未释明法律关系性质的观点，没有法律依据，本院不予支持。兆基公司在一审期间申请调取元和公司在2014年至2016年期间申请贷款的文件和另案的卷宗材料，与讼争股权转让没有关联性，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定的情形，一审法院不予调取，程序并无不当。兆基公司就相同事由申请本院调查取证，本院亦不予支持。
综上所述，江盛松、兆基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费197645元，由江盛松和福建兆基置业有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 高海宁