江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终216号上诉人（原审被告）：陶振兴，男，1961年5月18日出生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：汪和荣，江苏江海明珠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛卫新，男，1956年3月15日出生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：宋一平，启东市城东法律服务所法律工作者。原审被告：陈文达，男，1951年5月4日出生，汉族，住启东市。原审被告：沈娟，女，1952年12月19日出生，汉族，启东市。上诉人陶振兴因与被上诉人薛卫新，原审被告陈文达、沈娟民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2017）苏0681民初3859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶振兴上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、案涉借款事实上约定了借款期限为3个月，从借条的内容、当扣利息数额、还款19万及60万的时间以及被上诉人一审陈述可以证明，上诉人的保证期间已过；2、即便本案借款期限属于约定不明，被上诉人要求上诉人履行担保责任的保证期间也已超过，上诉人不应再承担保证责任。薛卫新二审辩称，上诉人承担保证责任的期间未超过，请求驳回上诉，维持原判。陈文达、沈娟二审未应诉答辩。薛卫新向一审法院起诉请求：判令陈文达、沈娟归还借款552500元。陶振兴对陈文达、沈娟的借款负连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年9月3日，陈文达、沈娟向薛卫新借款150万元，并于同日出具借条。同日，陶振兴出具了承诺书，自愿为陈文达担保，到期后陈文达、沈娟如不能还清本息，其自愿承担连带还款本息的责任，并将其本人居住的汇龙镇河南中路829号-2-502商品房屋作担保责任抵押，按市场评估价的60%卖给薛卫新，绝不反悔。同日，薛卫新通过中国银行账户转帐1342500元到陈文达账户。2013年2月8日，陈文达通过银行汇款还款19万元，2013年4月3日，陈文达通过银行汇款还款60万元。2014年6月11日，薛卫新向陶振兴发出短信，内容为“陶局你好：我是薛卫新.知道你忙,但我是没有办法不打你电话.你为陈文达担保借款.至今未还.借款时间太长.烦请你协助摧收.谢谢!!!”。2014年6月17日,薛卫新向陶振兴发出短信，内容为“陶局:为啥勿接我电话啊，事情总要面对咯.借钞票肯定要还的，如果这几天拿不到钱，就开始问你要了”。2014年10月15日，薛卫新向陶振兴发出短信，内容为“陶局好：烦你今天抽空约老陈娘子出来见面商量具体还钱日子。谢谢。静候佳音！”。2015年1月23日，薛卫新向陶振兴发出短信，内容为“陶局好：我们知道你忙，不好意思来怕影响你工作，但只有是干着急，毕竟是一笔大数字，血汗钱。要命个。目前离春节只有27天了。还望陶局抓紧催促老陈在下月十号前结账还清，再次谢谢陶局”。2015年2月15日，薛卫新向陶振兴发出短信，内容为“陶局：现在怎么办，老陈联系不上，如果明天还没有消息那就问你要了，到你单位或家里，带着人家就不走了，否则你把老陈娘子交出来。薛”一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈文达、沈娟向薛卫新借款的事实，由借条、转账凭证及薛卫新的当庭陈述予以佐证，予以确认。关于借款数额，虽然双方借条中书写的金额为150万元，但因薛卫新实际转账的数额为1342500元，且借条中对利息并没有约定，薛卫新也放弃把差额作为利息给付的权利，故在陈文达、沈娟已归还借款79万元的情况下，还应归还的借款数额为552500元，薛卫新要求陈文达、沈娟承担上述借款的还款责任依法有据，予以支持。现陈文达、沈娟未按约履行构成违约，应承担相应的民事还款义务。关于陶振兴在本案中是否已依法免除其应承担的担保之责。首先，关于债务履行期限无论是薛卫新陈述的借款期限为三年，还是陈文达、沈娟抗辩的借款期限为三个月，双方都没有证据来证实，故本案双方对主债务履行期限应为约定不明。其次，在主债务履行期限约定不明的情况下，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案薛卫新提供了大量与陶振兴的短信、催款录音及通话记录来证明其一直通过陶振兴向陈文达、沈娟主张还款，同时向陶振兴主张权利。从其最后提供的2015年1月23日的短信中已明确表示还款时间为次月十号前，故该期限应视为主债务最后的宽限期届满之日。陶振兴的保证期间应为此后的六个月期限内。显然从庭审查明的事实来看，在宽限期届满后的几日内，薛卫新就以明示的方式表示既然陈文达联系不上，就此开始向陶振兴主张权利。据此，对陶振兴辩称薛卫新未在法定期间内向其主张过权利、其已免除保证责任的意见，不予采纳。陶振兴抗辩从陈文达、沈娟先前归还过79万元的时间节点主张6个月的保证期间，没有法律依据，对该抗辩，也不予采纳。综上，陶振兴对案涉借款应承担连带清偿之责，其在承担保证责任后，有权向作为主债务人的陈文达、沈娟追偿。陈文达、沈娟经法院公告传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，系其对自身诉讼权利的处分，不碍法院在查明事实的基础上依法缺席判决，陈文达、沈娟因不到庭参加诉讼可能导致的不利法律后果，应由其自行承担。综上所述，薛卫新的诉请依法应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、陈文达、沈娟应于判决发生法律效力之日起三十日内归还薛卫新借款552500元；二、陶振兴对上述债务承担连带清偿责任；在承担清偿责任后，有权就已实际履行部分向陈文达、沈娟追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9326元，保全费3320元，合计12646元，由陈文达、沈娟、陶振兴承担。二审中，薛卫新提交了2013年9月18日和2015年7月17日的快递单及催款打印件，以证明其一直向保证人主张权利，本案保证期间未过。陶振兴对上述证据的真实性均不予认可。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明,在本案诉讼前，薛卫新曾就案涉借款起诉陈文达、沈娟、陶振兴，一审法院于2016年12月5日立案，后薛卫新于2017年4月24日向一审法院申请撤回起诉。本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，二审的争议焦点为上诉人陶振兴承担保证责任的期间有无超过。因案涉借款未约定借款期限，出借人陈述的借款期限3年、借款人及保证人陈述的借款期限3个月，均无充分的证据加以证明，故案涉债务的履行期限应为约定不明，保证人的保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算6个月。根据薛卫新提供的短信记录,其自2014年始开始向借款人及担保人主张还款,其中2015年1月23日的短信明确表示的还款时间为次月10号前，即2015年2月10日为主债务履行期届满之日，故陶振兴承担保证责任的保证期间自该日始计算六个月。在保证期间内,薛卫新又于2015年2月15日向陶振兴主张权利,依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故案涉保证期间自2015年2月15日始转化为两年的诉讼时效。薛卫新先后在2016年、2017年向法院提起诉讼，要求债务人和保证人还款，未超过诉讼时效，故其在本案中主张陶振兴承担保证责任未超过保证期间。陶振兴关于保证期间已过的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，陶振兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9326元，由上诉人陶振兴负担。本判决为终审判决。审判长  周锦明审判员  顾 华审判员  黄中华二〇一八年三月二十一日书记员  刘 燕