内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第71号
上诉人（原审原告）赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。
法定代表人徐箭飞，系公司总经理。
委托代理人信凤阁，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁彦军，男，1959年9月21日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。
委托代理人王继伟，内蒙古大树律师事务所律师。
上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称建设建筑集团公司）因与被上诉人宁彦军追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2014）阿鲁民初字第2487号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年2月4日受理立案后，依法组成由审判员徐国坤、周振卿、白晓峰参加的合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案，上诉人建设建筑集团公司的委托代理人信凤阁，被上诉人宁彦军的委托代理人王继伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：2008年4月21日，鄂尔多斯市华研房地产开发有限责任公司与本案原告签订建设工程施工合同，将鄂尔多斯市奥运花园A5区19#、20#楼的土建、水、暖、卫、电、消防等工程发包给原告。2008年6月18日，原告设在鄂尔多斯市的奥运花园19#、20#楼的项目部与张文明签订工程承包合同，约定由张文明承包原告奥运花园19#楼的清包工程。后因原告未能足额给付工程款，张文明将本案原告及被告宁彦军诉至鄂尔多斯市东胜区人民法院，要求原告及宁彦军支付工程欠款62676元，退还保证金10000元。东胜区人民法院于2010年4月10日作出（2009）东法民初字第3786号民事判决，认定被告宁彦军是赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的项目经理，履行的是职务行为，遂判决由原告给付尚欠张文明的工程款57383.74元。原告不服该判决上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院于2010年10月15日做出（2010）鄂中法民一终字第00208号终审判决，维持原判。2014年1月14日，鄂尔多斯市东胜区人民法院做出（2012）东法执字28-1号执行裁定，冻结了原告的账户，并于2014年1月16日将工程款57383.74元执行完毕。2014年4月14日，原告以宁彦军为被告，并以追偿权为由向法院提起诉讼，认为上述57383.74元工程款应由被告宁彦军承担。2014年7月7日，原告认为案外人刘雨来与本案有利害关系，申请追加刘雨来为本案被告参加诉讼，后于2014年9月15日撤回该追加申请。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中原告所提举的证据均不足以证明将奥运花园19#楼的工程转包给张文明是被告宁彦军的个人行为，因法院已生效的民事判决已认定被告宁彦军是原告公司的项目经理，对外履行的是职务行为，因此原告要求被告宁彦军承担支付给张文明的57383.74元工程款没有事实根据和法律依据。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：驳回原告赤峰建设建筑（集团）有责任限公司的诉讼请求。
上诉人建设建筑集团公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、宁彦军对其自身的过错行为应当承担过错责任。宁彦军作为奥运花园A5区19#、20#楼的项目实际负责人，其在管理该项目组织施工的过程中不顾公司管理制度与规定，在未与公司请示并获得公司允许的情况下擅自以公司名义将工程转包给张文明，其主观过错责任明显，上诉人提交了宁彦军冒充公司名义与张文明签订的“工程承包合同书”，签章处加盖的是宁彦军自己私刻的项目部印章，此证据证明宁彦军的转包行为是其个人行为，已经超越了项目经理的代理权限，应当对擅自越权行为承担过错责任。2、一审诉讼期间，上诉人调取了（2009）东法民初字第3786号民事判决部分卷宗材料，向原审法院提交了工程承包合同书、防水工程承包合同、收条、支条、借据、东胜区人民法院两次开庭庭审笔录以及在张文明诉上诉人工程欠款及保证金一案中宁彦军以上诉人名义提交的答辩状，上述证据充分证实了宁彦军在进行奥运花园A5区19#、20#楼工程项目施工时，严重违反公司有关工程项目施工的管理制度和要求，擅自将工程以公司名义转包，在施工过程中玩忽职守，疏于管控，对施工成本支出严重不负责任，故意损毁丢失支出凭证，未经授权私刻项目印章，未经授权擅自以公司名义参加诉讼，并将其应当承担的责任全部推向公司，导致上诉人承担了本不应由其承担的法律责任，上诉人的损失与被上诉人宁彦军的行为有直接因果关系，因此上诉人对被上诉人宁彦军提起追偿权之诉于法有据。3、工程项目承包经营责任状明确约定“本工程项目独立财务账目，独立核算，自负盈亏”，宁彦军对施工成本支出严重不负责任，故意损毁丢失支付凭证导致上诉人被判令支付工程施工费，而在此过程中宁彦军称已经将工程施工费付清给张文明，此债务和上诉人无关。二、原审判决严重违反法定程序。原审判决书遗漏了依法参加诉讼的诉讼参与人，且名为普通程序，在庭审过程中仅有审判员一人参加庭审，同时对上诉人提出的证据材料及代理观点毫无提及，故严重违反法定程序。综上，原审判决认定事实不清，证据采信错误，故要求撤销原判，依法改判。
被上诉人宁彦军答辩称：一、上诉人是责任主体，涉案工程由上诉人承建，因此支付工程款的主体是上诉人。二、被上诉人是履行职务行为，不具有偿还欠款的主体资格。被上诉人受上诉人委托与张文明签订建筑承包合同书的行为得到了公司的授权和认可，是代表公司履行职务的行为，工程是公司的工程，工程款应当由公司支付，被上诉人履行职务的行为不应当成为公司偿还欠款的责任主体。三、被上诉人的职务行为已经得到生效判决确认。四、上诉人自行扩大了损失，法院判决支付给张文明的工程款为57383.74元，但上诉人未按期履行，承担了逾期利息28997元，此损失系其自行扩大造成，应由其自行承担。五、上诉人的上诉理由没有任何事实依据。在一审诉讼期间，上诉人第一次开庭中称被上诉人不是公司的职工和项目部经理，上诉人不认识被上诉人，第二次开庭又讲被上诉人是公司职员，如果没有公司认可，被上诉人不能将工程向外承包，工程也不可能通过验收。上诉人虽大讲特讲被上诉人的过错，但没有可以确定责任的证据。六、原审法院审理案件程序合法。庭审过程中没有任何违规之处。故上诉人的该项主张没有依据。故要求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
二审庭审中，上诉人提交《赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司建筑工程项目承包经营责任状》一份，该责任状工程名称为奥运花园A5区19#、20#楼，项目负责人为吴永生，代表人为刘雨来。用以证明涉案工程项目建设自负盈亏，财务独立核算，上诉人承担了垫付工程款的相关费用，应当向被上诉人追偿。被上诉人质证称该证据不是新证据，在责任状中并没有涉及到被上诉人，上诉人应当找刘雨来而不是被上诉人。就此本院认为，二审庭审中，上诉人自己认可该项目的项目经理是吴永生，宁彦军不是项目经理，宁彦军与上诉人之间不是挂靠关系，故该证据不能证明上诉人和宁彦军之间的关系，亦不能达到上诉人应当直接向宁彦军追偿垫付款的证明目的。
二审庭审中，上诉人认可张文明支取的工程款是从上诉人处支取。其公司财务账目中没有宁彦军支取涉案工程工程款的记录。
上述事实，有双方当事人的陈述在卷佐证，足以证实。
本院认为：上诉人所承建的鄂尔多斯市奥运花园工程A5区19#、20#楼项目部欠付施工人张文明工程款的事实已为人民法院生效判决所确认，上诉人支付后，向法院提起诉讼，要求被上诉人宁彦军支付该笔工程款，其追偿的理由为：被上诉人宁彦军严重违反公司有关工程项目施工的管理制度和要求，擅自将工程以公司名义转包，且在施工过程中玩忽职守，疏于管控，对施工成本支出严重不负责任，故意损毁丢失支出凭证，未经授权私刻项目印章，未经授权擅自以公司名义参加诉讼，并将其应当承担的责任全部推向公司，导致上诉人承担了本不应由其承担的法律责任。本院认为上诉人的上诉主张不能成立。首先，涉案工程已经竣工验收完毕，张文明所施工的工程成果为上诉人所享有，故上诉人应当支付欠付的工程款，即使上诉人与其项目部之间存在独立财务账目，独立核算，自负盈亏的约定，其也应当向项目部主张追偿。根据二审诉讼期间上诉人所提交的《赤峰建设建筑（集团）承天工程有限公司建筑工程项目承包经营责任状》记载，奥运花园A5区19#、20#楼项目部负责人为吴永生，代表人为刘雨来，并非被上诉人宁彦军，对此上诉人在庭审中亦予以认可，故上诉人直接向被上诉人宁彦军追偿没有依据。上诉人虽主张宁彦军严重违反公司有关工程项目施工的管理制度和要求，擅自将工程以公司名义转包，但因法院判令上诉人支付的是欠付的工程款，并非施工人给公司造成的损失，即使施工人张文明系被上诉人超越职权选任，也没有因此给上诉人造成损失，故上诉人以此理由向被上诉人主张追偿没有依据。其次，上诉人主张被上诉人在履行职务时玩忽职守，故意损毁丢失支出凭证，认为原审卷宗中第二卷第74页清单记载的款项系宁彦军支取，但未向施工人张文明支付。经查阅卷宗，该清单上面虽然记载了支取时间和款项，但并未注明支取人，上诉人主张该清单上面有被上诉人的签名，可以证明款项系被上诉人支取，因上面除了被上诉人签名外，还有王子林的签名，王子林系（2009）东法民初字第3786号民事案件的代理人，签名时间为2010年3月11日，该时间处于该案的诉讼期间，故被上诉人关于该签名系在诉讼过程中提交证据时形成的辩解成立，且根据庭审中上诉人的认可，张文明所有款项均是从上诉人手中支取，上诉人既不能提交证据证实被上诉人从上诉人手中支取了工程款，亦不能提交证据证实被上诉人故意损毁丢失支出凭证，故上诉人的该项主张因缺乏证据支持而不能成立。上诉人主张原审判决遗漏了诉讼代理人，且名为普通程序，实际独任审判，程序违法。本院认为，原审判决书遗漏了诉讼代理人，系其制作判决书时疏忽所致，属于应当补正范围，并非程序违法；经查阅一审卷宗，其庭审笔录记载组成合议庭的审判人员为三人，上诉人在笔录上签名认可，其合议时审判人员也是三人，且上诉人不能提交证据支持其此项主张，故上诉人的该项主张因缺乏证据支持而不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1960元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司承担；邮寄送达费40元，由上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司、被上诉人宁彦军各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 周振卿
审判员 白晓峰
二〇一五年三月二十七日
书记员 刘 月