广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂01行终87号
上诉人（原审原告）曹树凡，男，1949年10月17日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
上诉人（原审原告）农恒华，男，1951年1月8日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
上诉人（原审原告）彭少弟，男，1956年7月10日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
上诉人（原审原告）蒙际友，男，1969年4月1日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
上诉人（原审原告）柳永宏，男，1962年10月20日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
上诉人（原审原告）陆朝卫，男，1974年9月11日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
上诉人（原审原告）陆朝茂，男，1967年11月27日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
上诉人（原审原告）韦日宜，男，1963年3月19日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
上诉人（原审原告）梁天远，男，1952年6月24日出生，壮族，住南宁市兴宁区。
上列九上诉人的诉讼代表人陆朝茂，身份情况同上。
上列九上诉人的共同委托代理人卢礼伟，广西祥泰律师事务所律师。
上列九上诉人的共同委托代理人卢城将，广西祥泰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）南宁市国土资源局。住所地：南宁市锦春路***号。组织机构代码：00757590-7。
法定代表人赵志萍，该局局长。
委托代理人黄剑宾，该局执法监察支队支队长。
委托代理人农剑勋，广西崇泰律师事务所律师。
上诉人曹树凡等九人因与被上诉人南宁市国土资源局地矿行政处罚一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西行初字第45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2016年10月18日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询问和辩论。上诉人曹树凡、柳永宏、陆朝茂、梁天远及九上诉人的共同委托代理人卢礼伟、卢城将，被上诉人南宁市国土资源局的委托代理人黄剑宾、农剑勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，仁华砖厂位于南宁市兴宁区三塘镇建新村小里彩坡那淋山，该厂于2007年7月20日办理《个体工商户营业执照》，经营者为杨小国，主营范围为煤矸厂筹建。2007年12月14日，仁华砖厂被注销登记。2013年5月16日，被上诉人执法人员对仁华砖厂采矿区进行现场核查，发现该厂未取得采矿许可证擅自采矿，于当日向仁华砖厂下达《责令停止矿产违法行为通知书》（字（2013）第59号）。2013年5月30日、6月3日、7月22日，被上诉人执法人员分别对9名上诉人进行了询问，并制作《询问笔录》，九上诉人陈述自己系仁华砖厂投资人。期间，上诉人向被上诉人提供了仁华砖厂2011年度、2012年度及2013年1月至5月的生产及销售台账资料等相关材料。2013年6月20日，被上诉人对该砖厂进行现场勘测，确认该砖厂矿区四至范围及面积，制作《国土资源违法案件现场勘测笔录》。2013年6月27日，广西壮族自治区地质矿产局第二实验室对被上诉人在仁华砖厂矿区现场提取的粘土样品进行检测，出具了编号为2011201336G的《检测报告》，检测结果为粘土样品Si02含量为82.94%。被上诉人根据上诉人提供的仁华砖厂销售台账和成本核算，认定该砖厂2011年、2012年、2013年1-5月销售收入为5046678.7元＋4894326.9元＋1369687.7元=11310693.3元，生产成本为4571500元＋4617800元＋1266302.2元=10455602.2元，其违法所得为11310693.3元（销售收入）-10455602.2元（生产成本）=855091.10元。并依据《关于印发﹤非法采矿案件处罚金额计算方法﹥（09年修订版）的通知》（南国土发（2009）85号）计算罚款金额为：（配合执法系数0.5＋非法开采量系数1＋违法次数系数1＋占用地类系数0.4＋矿种系数0.3＋重点打击系数1＋回填系数1.5）×10000=57000元。2013年7月9日，7月18日，被上诉人两次组织相关科室执法人员及分管领导召开案件审理会，均一致通过对上诉人的处罚处理意见。2013年8月5日，被上诉人向上诉人作出南国土资处听告（2013）17号《国土资源行政处罚听证告知书》，告知拟对其作出的行政处罚以及上诉人享有的陈述、申辩以及要求举行听证的权利。根据上诉人的申请，2013年8月30日，被上诉人召开听证会，听取了上诉人关于要求重新核算违法所得、减免罚款数额等意见。听证会后，上诉人向被上诉人补充提交了新的票据以及台账。被上诉人经审核，认为上诉人在初始调查阶段与听证会后提供的票据、台账相差很大，主观上存在逃避行政处罚，伪造虚假票据的嫌疑，因此决定维持原处罚意见。2013年9月16日，被上诉人向上诉人作出南国土资行决（2013）22号《国土资源行政处罚决定书》。上诉人不服，向广西壮族自治区国土资源厅提起行政复议。2014年2月12日，广西壮族自治区国土资源厅作出复议决定，维持被上诉人作出的处罚决定。上诉人仍不服，提起行政诉讼，请求：依法撤销南宁市国土资源局于2013年9月16日作出的南国土资行决（2013）22号国土资源行政处罚决定；由南宁市国土资源局承担本案诉讼费用。原审判决认为，根据《中华人民共和国矿产资源法》第四十五条的规定，被上诉人作为南宁市人民政府负责地质矿产管理工作的部门，依法负责本市地质矿产管理，具有作出国土资源行政处罚的主体资格和法定职权，为本案适格的行政主体。关于被处罚主体问题。南宁市仁华砖厂的工商登记信息已于2007年12月14日注销，2007年7月27日工商部门向杨小国核发的南宁市仁华砖厂《个体工商户营业执照》也因注销而失效。在被上诉人对上诉人所作的《询问笔录》，以及被上诉人调查阶段上诉人向被上诉人提交的入股收据，还有上诉人经营仁华砖厂过程中产生的其它票据、台账中，均无与杨小国相关的信息。因此，被上诉人根据《询问笔录》、上诉人向被上诉人提交的相关票据、台账等证据，确认仁华砖厂非法采矿的违法行为人是9名上诉人，认定事实清楚，予以确认。关于非法采矿违法所得及罚款金额的确认问题。被上诉人作出本案行政处罚时仍施行的《违反矿产资源法规行政处罚办法》（地质矿产部令第17号）第九条第二款规定：“对无证开采、越界开采处以没收非法所得行政处罚的，其违法所得数额应当按照销售凭据确定，没有销售凭据的，按照决定行政处罚当时、当地的市场价格计算，不得扣除开采成本”被上诉人在调查阶段中，明确向上诉人告知了其应承担如实提供有关资料、回答询问的义务，如作虚假陈述或提供虚假材料，将承担法律责任。上诉人在清楚自己权利义务的情况下，向被上诉人如实陈述非法采矿以及经营南宁市仁华砖厂的基本事实，提交了南宁市仁华砖厂的经营票据、台账。虽然上诉人在处罚听证会结束后，重新提交了新的经营票据、台账，但据此计算出的违法所得数额前后相差巨大，明显是上诉人为了逃避处罚而为，被上诉人对此不予采纳，于法有据。因此上诉人关于被上诉人认定其违法所得数额没有事实和法律依据的观点，不予认可。被上诉人经调查，根据上诉人在调查阶段向被上诉人提交的收据、总账、销售日报表、2011年度南宁市仁华砖厂经济核算单、2012年度南宁市仁华砖厂经济核算单、2013年1-5月南宁市仁华砖厂经济核算单等证据，认定上诉人违法所得为855091.1元。同时根据《关于印发﹤非法采矿案件处罚金额计算方法﹥（09年修订版）的通知》（南国土发（2009）85号）确定罚款金额为57000元，予以支持。本案中，上诉人未取得采矿许可证，私自开采粘土，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条及《广西壮族自治区矿产资源管理条例》第五条、第十八条的规定，属于非法采矿。该事实，有2012年度国土资源部矿产卫片执法检查29号图斑、兴宁区三塘镇建新村小里彩坡4501022012000029号图斑现场照片、2012年度矿产卫片执法检查图斑现场核查登记表、2012年度矿产卫片执法检查南宁市兴宁区29号图斑现场核查情况说明、国土资源违法案件现场勘测笔录、被上诉人对9名上诉人作的询问笔录、广西壮族自治区地质矿产局第二实验室检测报告等证据佐证。被上诉人作出被诉行政处罚决定前，向上诉人作出《国土资源行政处罚听证告知书》，告知拟对其作出的行政处罚以及上诉人享有的陈述、申辩以及要求举行听证的权利。根据上诉人的申请，被上诉人召开听证会，听取了上诉人关于要求重新核算违法所得、减免罚款数额等意见。听证会后，被上诉人根据上诉人的陈述、申辩，进行补充调查，认定上诉人的陈述、申辩不成立，决定维持拟处罚意见，最后向上诉人作出《国土资源行政处罚决定书》，并依法向上诉人进行了送达。认定事实清楚，程序合法。被上诉人适用《广西壮族自治区矿产资源管理条例》第四十一条的规定对上诉人予以处罚，该条款是对买卖、出租或者以其他任何形式转让矿产资源的行为如何处罚作出的规范。在本案中，上诉人的行为属于未取得采矿许可证擅自开采矿产资源，对此行为的处罚应适用上述条例第四十条，但因被诉处罚决定适用定性和处理的原则条文正确，且处罚结果符合该条例第四十条的规定，故不属于适用法律、法规错误，对此予以指正。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回曹树凡、农恒华、彭少弟、蒙际友、柳永宏、陆朝卫、陆朝茂、韦日宜、梁天远的诉讼请求。本案案件受理费50元，由曹树凡、农恒华、彭少弟、蒙际友、柳永宏、陆朝卫、陆朝茂、韦日宜、梁天远共同负担。上诉人曹树凡等九人上诉称，一、被诉处罚决定认定被处罚主体遗漏被处罚人。仁华砖厂的投资人不止是本案的九个上诉人，还有其他股东，股东总数有近二十几人之多，被上诉人在没有调查核实其它投资人的情况下，只列本案9个上诉人作为被处罚人，遗漏行政相对人。二、被诉处罚决定确定本案违法所得错误。被上诉人认定生产总成本中未包含土地租金、固定资产折旧费、勾机翻泥费、推土费、大修窑堂费等费用在内，据此确定本案非法所得错误。三被诉处罚决定程序违法。被上诉人未对违法所得进行鉴定程序不合法。综上所述，请求：撤销一审判决；撤销被诉处罚决定；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人南宁市国土资源局辩称，被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。请求驳回上诉、维持原判。
二审庭审中，上诉人当庭向本院提交如下证据：1、现金支出单据。2、勾机、推土机翻泥、推土协议书；作业工时记录、现金支出凭单。3、修窑协议书、现金支出凭单。证据1-3证明仁华砖厂支付的各项费用。4、南宁市仁华砖厂各股东执有股份认定协议、现金收入凭单、收据。证明仁华砖厂投资人除本案9上诉人外还有韦少芳等12人共21人。本院认为，上诉人在第一审程序中无正当事由未提供该证据而在第二审程序中提供，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院不予接纳。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：被诉处罚决定认定事实是否清楚，程序是否合法。
关于被诉处罚决定认定事实是否清楚的问题。根据《广西壮族自治区矿产资源管理条例》第四十一条的规定，非法采矿的被处罚人为“未取得采矿许可证，擅自开采矿产资源的”行为人，本案中，非法采矿行为虽然以仁华砖厂的名义进行，但该厂工商登记已经注销，因此，本案应按实际实施非法采矿行为的人来确定被处罚人。而根据被上诉人南宁市国土资源局在查处程序中所做的询问笔录来看，九上诉人均自认其是仁华砖厂的投资人，并承担相应的采矿相关工作，被上诉人南宁市国土资源局据此确定九上诉人为本案行政处罚的对象认定事实清楚。至于上诉人认为的仁华砖厂投资人除了九上诉人之外，还有其它人，被上诉人存在遗漏被处罚人的主张，本院认为，投资人并不等同于非法采矿行为实施人，因此，被上诉人根据其调查结果确认的非法采矿行为实施人来确定被处罚人并无不当，上诉人的主张不成立，本院不予以支持。根据《违反矿产资源法规行政处罚办法》第九条第二款的规定，“违法所得数额应当按照销售凭据确定，没有销售凭据的，按照决定行政处罚当时、当地的市场价格计算，不得扣除开采成本”，因此，上诉人要求扣除土地租金和机械设备折旧费等开采成本的主张不成立，本院不予以支持。
关于被诉处罚决定程序是否合法的问题。被上诉人南宁市国土资源局在执法过程中发现有涉嫌非法采矿行为后，经过调查，并依法履行听证程序后，对上诉人作出被诉处罚决定，其程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，并无不当。而至于上诉人认为违法所得数额应进行鉴定的主张并无法律依据，其主张不成立，本院不予以支持。
综上所述，上诉人的上诉主张均不成立，一审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人曹树凡、农恒华、彭少弟、蒙际友、柳永宏、陆朝卫、陆朝茂、韦日宜、梁天远共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅朝霞
审 判 员 晏 琼
代理审判员 戴声长
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 谢其珈
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《广西壮族自治区矿产资源管理条例》
第四十一条违反本条例第十八条规定，未取得采矿许可证，擅自开采矿产资源的，由地质矿产主管部门责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处二千元以上十万元以下的罚款；对违法开采矿产资源的采矿设备，责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除；拒不停止开采，造成矿产资源严重破坏，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《违反矿产资源法规行政处罚办法》
第九条处以责令赔偿损失行政处罚的，其赔偿数额由行政处罚机关根据直接财产损失和矿产资源的损失程度确定；赔偿数额大于五万元的，应当由行政处罚机关组织有关专业技术人员论证确定。
对无证开采、越界开采处以没收违法所得行政处罚的，其违法所得数额应当按照销售凭据确定，没有销售凭据的，按照决定行政处罚当时、当地的市场价格计算，不得扣除开采成本；对买卖、出租、转让矿产资源处以没收违法所得行政处罚的，其违法所得数额应当按照实际非法获利额确定；对非法转让勘查许可证，非法买卖、出租采矿权处以没收违法所得行政处罚的，违法所得数额应当扣除其他固定资产在买卖、出租价款中所占的部分；对将采矿权用作抵押处以没收违法所得行政处罚的，违法所得包括因抵押取得的资金和其他财物。
处以罚款，需要根据损失情况或者违法所得确定数额的，参照本条一、二款执行。