渭南市临渭区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕0502行初90号
原告白水县雷北荣发养殖有限责任公司。住所地：白水县雷牙乡。
法定代表人元建国，总经理。
委托代理人刘林海，陕西仁和万国律师事务所律师。
被告渭南市国土资源局。住所地：陕西省渭南市临渭区。
法定代表人吴峰，局长。
委托代理人孙杰刚，男，渭南市政府行政复议办公室工作人员。
委托代理人耿茹，女，渭南市政府行政复议办公室工作人员。
原告白水县雷北荣发养殖有限责任公司（下称雷北荣发公司）与被告渭南市国土资源局撤销行政复议决定纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告雷北荣发公司法定代表人元建国及其委托代理人刘林海、被告渭南市国土资源局委托代理人孙杰刚到庭参加了诉讼，被告渭南市国土资源局法定代表人吴峰、委托代理人耿茹未到庭，本案现已审理终结。
原告诉称，2016年11月，原告承租了白水县史官镇北彭衙村贺家胡洞村三亩多土地，计划在该土地上进行养殖厂建设。原告按照相关规定找到白水县国土资源局纵目管理所所长杨爱军，咨询养殖场建设相关审批手续事宜，杨所长满口答应向原告说道：“养殖场你先慢慢建，手续后面补办”，原告听到杨所长一番话后，就开始一边建设养殖场一边开始办手续了。2017年3月份，白水县国土资源局纵目管理所工作人员秦海斌曾经告知过原告在用地手续没有办理下来之前停止施工。原告又找到杨爱军所长，请求杨所长尽快办理用地手续，杨爱军所长告知原告该土地需要办理土地利用规划，需要一段时间,之后，原告才开始继续建设养殖场。2017年4月底养殖场基本建设完工,2017年5月份，因原告法定代表人元建国妻子住院做手术，元建国一直在医院照顾其妻子，养殖场办理用地手续的事情暂时搁置。
2017年6月2日早上10点半至11点左右，白水县国土资源局纵目管理所秦海斌、胡斌两位工作人员在原告未在场，事先未通知原告的情况下，让人驾驶铲车将原告位于白水县史官镇北彭衙村贺家胡洞村村西已经建成的占地三亩多地的养殖场强行拆除，并将该养殖场地内尚未进行建设的原材料（包括堆砌的砖、木板、三角钢管等财产）使用铲车进行辗压破坏，造成原告巨额经济损失，事发后，原告多次去找白水县国土资源局纵目管理所杨爱军所长讨要说法，但杨所长一直避而不见。原告无法理解的是，如果在建养殖场之初，杨爱军所长明确告知原告该土地为基本农田不能占用，用地手续也不可能办理，原告也不会继续施工进行养殖场建设，也不会遭受巨额经济损失。但是白水县国土资源局纵目管理所在申请人建设养殖场之初期，并没有对申请人的养殖场进行强制拆除，而是在原告的养殖场已经建成的情况下，由白水县国土资源局纵目管理所实施了强制拆除。
原告不能理解的是，在原告找杨爱军所长办理用地手续时，杨爱军所长进一步给原告建议，让原告向上级政府部门申请变更土地利用规划中基本农田的性质，就可以办理用地手续了，杨爱军所长亲口答应原告会积极帮助原告进行土地利用规划变更。原告认为，原告养殖场被强制拆除造成的损害结果，白水县国土资源局纵目管理所杨爱军所长负有不可推卸的责任，假如一开始杨爱军所长就明确告知原告不能建设养殖场，或者在原告建厂初期，进行强制拆除，原告也不可能遭受巨额经济损失，为什么要等到原告养殖场已经建成才进行强制拆除？为何不通知原告限期自行拆除，而却采取了最暴力的强制拆除的手段，且仅仅给原告1天自行拆除的期限。并且在白水县国土资源局纵目管理所实施强制拆除时，也没有书面告知原告。2017年6月5日，即强制拆除事发后第3天上午10:30许，原告找到白水县国土资源局纵目管理所，找到纵目管理所秦海斌、胡斌两位工作人员，并质问秦海斌、胡斌2017年6月2日，强制拆除原告养殖场到底是怎么一回事，纵目管理所工作人员所秦海斌、胡斌接待原告，并告知原告强制拆除原告养殖场是纵目管理所杨所长的领导指示，谈话中秦海斌、胡斌进一步讲到：“元建国你的养殖场我们多次与你沟通，让你赶紧自行拆除了，给你做了多少次工作，强制拆除前一周我和你面谈了两次，强制拆迁前一个晚上，我专门给你打电话让你赶紧自行拆除，否则，国土局明天就强制拆除了，你说你有事，回不来，没办法自行拆除，6月2日早上我们就去强拆了”。原告在与纵目管理所秦海斌、胡斌沟通时，发现了白水县国土资源局纵目管理所制作好的2017年6月1日作出的《责令停止土地违法行为通知书》（白土监字[2017]第30／5号）载明：“白水县史官镇北彭衙养殖场（元建国）你单位正在白水县史官镇北彭衙施工建设“养殖场”经查，无任何用地手续，确属未批先占，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，现责令立即停止违法行为，听后处理。注：拆除违法建筑，恢复土地原貌。落款，白水县国土资源局纵目管理所，2017年6月1日”。原告质问秦海滨、胡斌，为何不将该书面通知书送达给原告，秦海斌、胡斌讲：“打电话你（元建国）不接，让你来管理所你不来，没有办法送达书面通知书。”就这样，原告养殖场就被白水县国土资源局纵目管理所实施了强制拆除。
原告不服该强制拆除行为，于2017年7月12日提起行为复议，要求确认白水县国土资源局强制拆除行为违法，并赔偿原告50万元经济损失。2017年9月5日，渭南市国土资源局作出了（渭国土复驳字[2017]70号）《驳回行政复议申请决定书》，并查明以下事实：“本机关受理后对案件审理中发现，2016年12月18日，被申请人白水县国土资源局巡查中发现被彭衙村南有破坏耕地行为，遂进行调查。2016年12月19日，被申请人白水县国土资源局纵目管理所向申请人发出《责令停止土地违法行为通知书》，告知申请人白水县雷北荣发养殖场有限责任公司停止违法行为。后向白水县史官镇人民政府请示，建议镇政府组织相关单位进行拆除。2017年5月31日，史官镇人民政府向申请人白水县雷北荣发养殖有限责任公司发出《责令停止违法行为通知书》，责令申请人2017年6月1日前自行拆除违法建筑，恢复土地原貌。逾期不履行的，镇政府将根据有关规定强制拆除”。原告认为，被告渭南市国土资源局作出的渭国土复驳字[2017]70号《驳回行政复议申请决定书》，事实不清，认定错误，适用法律错误，请求法院依法撤销该复议决定，理由如下：1、白水县国土资源局未向原告送达书面的责令停止土地违法行为通知书，就实施了强制拆除行为，程序违法；2、白水县国土资源局未向原告作出行政处罚决定书，并未向原告送达告知，就实施了强制拆除行为，程序违法；3、白水县国土资源局未向原告送达对行政处罚决定书有陈述、申辩的权利告知，就实施了强制拆除行为，程序违法；4、白水县国土资源局在未向人民法院申请强制拆除的情况下，未进行公告，自行实施强制拆除行为，程序违法。
白水县国土资源局发现白水县雷北荣发养殖有限责任公司有破坏耕地行为，后向白水县史官镇人民政府请示，建议镇政府组织相关单位进行拆除，镇政府于2017年5月31日发出《责令停止违法行为通知书》后，于2017年6月2日实施了强制拆除行为。原告认为白水县国土资源局无权建议史官镇人民政府强制拆除，史官镇人民政府更无权对原告养殖场实施强制拆除。渭南市国土资源局在行政复议程序中，事实不清，发现行政行为违法，不予确认并赔偿原告损失，而是作出了驳回行政复议申请决定，事实不清，认定错误，法律适用错误，理由如下：1、原告占用土地为耕地，不是国有土地或建设用地，对原告的占用土地行为应当适用《中华人民共和国土地管理法》，而不应当适用《中华人民共和国城乡规划法》。因此白水县国土资源局没有法律依据和职权将其自身的法定职权转嫁和授予给白水县史官镇人民政府，因此，白水县国土资源局、白水县史官镇人民政府均为程序违法，造成原告经济损失应当承担连带赔偿的法律责任；
2、原告占用耕地的违法行为，已经由白水县国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》作出了《责令停止违法行为通知书》，（未向原告书面送达告知，原告丧失权利救济）。白水县史官镇人民政府实施强制拆除行为，缺乏法律依据，无权实施强制拆除行为。根据法律规定以及生活经验法则，史官镇人民政府不可能知法犯法为他人背黑锅；3、本案强制拆除案件，自始至终均是白水县国土资源局纵目管理所在履行国土资源的法定职责，原告从来没有与史官镇人民政府接触过。史官镇人民政府从来也没有给原告送达过《责令停止违法行为通知书》，且史官镇人民政府缺乏制作该通知书的法律依据和职权范围。2017年6月5日，原告找到白水县国土资源局纵目管理所，在该管理所内发现了由白水县国土资源局纵目管理所作出的2017年6月1日《责令停止违法行为通知书》（白土监字[2017]第30／5号）；4、2017年6月5日，原告找到白水县国土资源局纵目管理所秦海斌、胡斌，经电话录音，证实2017年6月2日上午10：30到11点，由秦海滨、胡斌代表白水县国土资源局违法实施了强制拆除行为；5、2017年6月2日，白水县国土资源局纵目管理所，实施违法强制拆除行为时，有目击证人证明，该违法强制拆除行为是由秦海斌、胡斌携带一辆铲车进行的。综上，本案强制拆除案件，白水县国土资源局，未向原告送达书面停止违法行为通知书，未作出行政处罚决定，未告知陈述、申辩的权利，未申请人民法院强制拆除，程序违法，应当由法院予以确认违法并赔偿原告经济损失。渭南市国土资源局作出驳回行政复议申请决定，事实不清，认定错误，法律适用错误，应当予以撤销。
原告雷北荣发公司提供了以下证据：1、2017年9月5日渭南市国土资源局《驳回行政复议申请决定书》（渭国土复驳字[2017]70号），证明该复议决定书事实不清、认定错误、适用法律错误；2、2017年6月1日白水县国土资源局纵目管理所作出的《责令停止土地违法行为通知书》，证明白水县国土资源局未告知原告，程序违法，不享有强制拆除权利，实施强制拆除行为，应当确认其行政行为违法，并赔偿原告经济损失，渭南市国土资源局行政复议决定，事实不清，认定错误，依法应予以撤销；3、2016年6月5日上午10:30-11:30分与白水县国土资源局纵目管理所谈话录音重要内容电子版及录音光盘视听资料，证明白水县国土资源局强制拆除原告养殖场，该局纵目管理所工作人员均已经承认是纵目所所长杨爱军命令实施的强制拆除行为，应当确认白水县国土资源局强制拆除行为违法，并赔偿原告经济损失；撤销渭南市国土资源局行政复议决定。4、2017年6月5日证明，证明事发当日目击证人王政锁、陈安红、ＸＸ刚、陈相礼、王进民证实白水县国土资源局纵目管理所工作人员秦海斌、胡斌携带一辆铲车对原告养殖场实施了违法强制拆除行为；5、雷北荣发养殖场被违法强拆的照片；证明白水县国土资源局纵目管理所实施了违法强制拆除，造成原告经济损失的实际状况；6、2016年10月16日《用地协议》、2017年4月10日《合同》、2017年5月25日《白水雷北荣发养殖场决算表》、领条、收据、销货清单，证明被告白水县国土资源局违法强制拆除行为造成原告经济损失50万余元；6、2017年8月18日白水县国土资源局行政复议答辩状，证明原告遭受的行政强拆是由白水县国土资源局和白水县史官镇人民政府联合执法造成的；7、2016年12月18日《违法线索登记表》、2016年12月18日《土地违法案件调查笔录》、2016年12月18日《责令停止土地违法行为通知书》、2016年12月18日《土地管理公文送达回证》、2016年12月19日《责令停止土地违法行为通知书》、2016年12月19日《土地管理公文送达回证》、2016年12月18日《土地违法案件现场勘测笔录》，证明2016年12月18日、19日，白水县国土资源局发现原告存在土地违法行为，并向原告送达制作土地违法案件调查笔录，进行现场勘测，送达《责令停止土地违法行为通知书》，并由原告法定代表人元建国签收；8、2017年5月30日《土地违法线索登记表》、2017年5月30日《责令停止土地违法行为通知书》、2017年5月30日《土地管理公文送达回证》、2016年6月1日《责令停止违法行为通知书》、2017年6月1日《土地管理公文送达回证》，证明白水县国土资源局、史官镇人民政府未按照行政强制法、民事诉讼法有关送达的规定向原告送达催告书及行政强制决定，其联合进行的强制拆迁程序违法。9、2017年5月30日白水县国土资源局纵目管理所《关于雷北荣发养殖有限责任公司违法修建养殖猪场情况的请示》，证明白水县国土资源局违反《土地管理法》、《土地违法案件查处办法》，在未作出土地违法案件行政处罚决定书的情况下，未经法律规定及法律授权的情况下，将土地部门的法定权限让与镇级人民政府行使，违法实施了强制拆除的行政强制行为；10、2017年5月31日白水县史官镇人民政府《责令停止违法行为通知单》，证明本案原告既使违反《城乡规划法》也应当由城乡规划主管部门即白水县规划局作出行政决定，史官镇人民政府无权实施强制拆除的行政行为；11、纵目国土资源所2016-2017年巡查记录簿，证明白水县国土资源局未按照法定程序处理原告的土地案件，其联合实施的强制拆除行为，应确认违法；12、渭南市人民政府办公室关于印发蒲城至白水高速公路项目建设征地拆迁及环境保障工作实施方案的通知（渭政办发[2015]231号），证明本案不涉及规划许可证的行政审批，该渭政办发[2015]231号文件，与本案单纯的土地违法行政案件无关；13、白水县国土资源局纵目管理所工作人员与原告法定代表人电话通话记录，证明白水县国土资源局违反《土地管理法》、《行政强制法》等相关法律规定，未按照法定程序履行告知义务，在未作出土地违法案件行政处罚决定书的情况下，实施行政强制拆除行为，应当确认违法，并赔偿原告经济损；14、证人王政锁、ＸＸ刚、陈安红出庭作证的证言。
被告渭南市国土资源局辩称，依据《行政复议法》第六条规定，原告的权益受到行政机关具体行政行为侵害后可以申请行政复议，而本案中，原告白水县雷北荣发养殖有限责任公司认为白水县国土资源局于2017年6月2日雇佣机械设备，组织人员力量将自己位于北彭衙村的养殖场拆除行为违法，该复议申请是针对“拆除行为”提起，而根据《行政复议法》第六条规定，拆除行为属于行政事实行为，不属于行政案件受理范围。被告依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款（二）项之规定，作出了渭国土复驳字[2017]70号驳回行政复议申请决定书，驳回了原告的行政复议申请，决定作出后送达了各方当事人。被告作出的渭国土复驳字[2017]70号驳回行政复议申请决定书认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律准确，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告渭南市国土资源局提供了以下证据：1、行政复议申请书；2、行政案件处理审批表、提出答复通知书及送达回执；3、行政复议决定书及送达回执。证明被告作出的行政复议决定事实清楚、程序合法，行政事实行为属于法律规定，无需举证。
原告对被告提供的证据的真实性认可，但不认可其证明目的。审批表证明具体行政行为是强制拆除，而驳回行政复议决定书认定事实错误，且法律对行政事实行为没有法律规定，审批表和作出的行政复议决定书相互矛盾，故对其证明目的不予认可，此外，2017年8月15日渭南市国土资源局的答复通知是2017年8月16日寄出的送达回证，而白水县国土资源局答辩状上答辩时间为2017年8月28日，超出法律规定的时间2天，此明显违法的行政行为，被告没有提出。渭南市国土资源局驳回行政复议申请书适用法律错误，被告当庭未向法庭提交作出行政复议的证据及依据，违反行政复议法及行政诉讼法规定，应当依法撤销被告所做的行政复议决定。
被告渭南市国土资源局对原告提交的证据1真实性予以认可，对其余证据真实性不认可，且认为与本案无关，原告提供的证据均是与强制拆除决定相关的证据，而非强拆事实方面的证据，原告提供的证据没有来源出处，且提供的录音没有当庭播放，并且是在未经过被告同意的情况下录音，故真实性不认可，此外原告证据中提供的拍摄照片太模糊，看不到拍摄时间及地点，不能证明是本案争议的建筑物。用地协议及合同只能证明甲方愿意将地租给乙方，并不能说明和本案的争议焦点有关系。原告提供的决算、领条、收据不能证明与本案相关，达不到其证明目的。
本院对原告、被告无异议的证据予以确认，对有异议的证据结合其他证据综合认定。
经审理查明，2016年10月16日，元建国租用白水县史观镇北彭衙村八社村民王万锁3.5亩土地建立白水县雷北荣发养殖有限责任公司，双方签订用地协议。雷北荣发公司在建设过程中未办理用地审批手续，2017年6月2日上午，白水县国土资源局纵目管理所工作人员雇佣铲车将原告位于白水县史观镇北彭衙村的雷北荣发公司予以拆除，原告不服，向被告渭南市国土资源局提出行政复议，2017年9月5日，被告渭南市国土资源局认为原告申请复议不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条的规定，不属于行政复议案件受案范围且原告在提起行政复议时主张白水县国土资源局拆除了其养殖场，但并没有证据证明拆除行为属于白水县国土资源局所为，白水县国土资源局不是符合规定的被申请人，作出渭国土复驳字[2017]70号驳回行政复议申请决定书。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十三条规定“行政诉讼法第二十六条第二款规定的复议机关维持原行政行为，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”。本案被告作出的复议决定属于本条法律规定的除外情形，原告仅起诉被告渭南市国土资源局要求撤销复议决定符合法律规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”原告认为白水县国土资源局纵目管理所的工作人员在原告未在现场、未通知原告的情况下对原告的养殖场实施强制拆除行为，该具体行政行为侵害了原告的合法权益，向被告渭南市国土资源局申请行政复议符合上述法律规定，被告应依法予以受理。被告辩称不属于《行政复议法》第六条规定的受案范围，无法律依据。此外，本案原告提供的相关证据可以初步证实白水县国土资源局纵目管理所的工作人员对原告雷北荣发公司实施了强制拆除行为，该强制拆除行为是以谁的名义作出、程序是否符合法律规定，被告渭南市国土资源局在本案诉讼过程中并未向本院提交相关证据，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一百三十五条第（二）款规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。”本案中，原告仅起诉复议机关即本案被告渭南市国土资源局，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十三条规定符合法律规定，故被告渭南市国土资源局应对原行政行为的合法性以及复议程序的合法性都承担举证责任。本案中，被告渭南市国土资源局作为复议机关，未对原拆除行为是否合法作出调查就以原告的复议申请不符合受案范围为由作出驳回原告白水县雷北荣发养殖有限责任公司的行政复议申请不符合上述法律规定。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条之规定，判决如下：
一、撤销被告渭南市国土资源局作出的渭国土复驳字[2017]70号行政复议决定书。
二、责令被告渭南市国土资源局对原告白水县雷北荣发养殖有限责任公司的复议申请重新作出复议决定。
案件受理费50元，由被告渭南市国土资源局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。
审 判 长 赵红艳
审 判 员 刘雪姣
人民陪审员 刘稳良
二〇一八年四月十七日
书 记 员 李 玉