福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第275号
抗诉机关（原公诉机关）福建省厦门市集美区人民检察院。
原审被告人苏贵清，男，1990年5月15日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业。2013年5月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人马世德，福建成毅律师事务所律师。
福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人苏贵清犯诈骗罪一案，于2014年6月13日作出（2014）集刑初字第233号刑事判决。福建省厦门市集美区人民检察院提出抗诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派代理检察员丰致辉出庭履行职务，原审被告人苏贵清及其辩护人马世德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年2月底至5月间，被告人苏贵清先后以厦门市集美区锦园路大学康城一里12号楼1704室及康城二里6号901室为诈骗窝点，伙同他人冒充“海尔”公司的工作人员打电话给被害人，谎称被害人的手机号码在“海尔”公司举行的抽奖活动中中奖，后以领取奖金需要交纳公证费、转账费、保证金等为由，骗取被害人将钱款汇入其指定的银行账户内。具体事实如下：
1.2013年3月8日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人程某向其控制的中国邮政储蓄银行账户（户名王宇航，卡号×××8272）转入人民币共计5130元。
2.2013年3月8日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人张某甲向其控制的中国邮政银行账户（户名王宇航，卡号×××8272）转入人民币共计2000元。
3.2013年3月11日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人何某甲向其控制的中国邮政银行账户（户名王宇航，卡号×××8272）转入人民币共计2000元。
4.2013年3月14日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人林某向其控制的中国农业银行账户（户名王宇航，卡号×××2516）转入人民币共计2000元。
5.2013年3月24日至26日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人陈某乙向其控制的中国农业银行账户（户名王宇航，卡号×××5650）转入人民币共计56424元。
6.2013年4月12日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人王某向其控制的中国农业银行账户（户名王宇航，卡号×××2516）转入人民币共计1770元。
7.2013年4月16日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人于某向其控制的中国农业银行账户（户名王宇航，卡号×××2516）转入人民币共计1770元。
8.2013年4月20日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人张某乙向其控制的贵州省农村信用社账户（户名王宇航，卡号×××9146）转入人民币共计2000元。
9.2013年4月20日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人谭某向其控制的中国工商银行账户（户名王宇航，卡号×××5650）转入人民币共计34900元。
10.2013年4月28日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人周某向其控制的中国工商银行账户（户名王宇航，卡号×××5650）转入人民币共计9767元。
11.2013年4月28日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人高某向其控制的中国建设银行账户（户名张华，卡号×××3412）转入人民币共计2000元。
12.2013年5月14日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人郭某向其控制的中国农业银行账户（户名王宇航，卡号×××2516）转入人民币共计2000元。
13.2013年5月15日，被告人苏贵清通过上述手段，诱骗被害人何某乙向其控制的中国农业银行账户（户名王宇航，卡号×××2516）转入人民币共计5130元。
2013年5月17日，被告人苏贵清被公安机关抓获，其用于诈骗的手机、笔记本电脑、语音查询系统等工具被当场缴获。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的被害人程某、张某甲、何某甲、林某、陈某乙、王某、于某、张某乙、谭某、周某、高某、郭某、何某乙的陈述、证人陈某甲、苏某甲、苏某乙、付某的证言、手机通话清单、银行卡交易明细、取证笔录、扣押物品清单、到案经过及被告人苏贵清的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人苏贵清以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，参与骗取他人钱款共计人民币126891元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案属共同犯罪。被告人苏贵清通过发送短信、拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，对其应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、被告人苏贵清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元。二、随案移送的作案工具诺基亚手机3部、SIM卡2张、中国银行语音查询系统1台、查询系统软件1个、语音系统电话机1台、语音系统转换机1台、语音系统安装驱动软件2张、Lenovo牌笔记本电脑1台、无线网卡设备1个、U盘1个，均予以没收。三、责令被告人苏贵清退赔被害人经济损失人民币126891元，具体如下：程某5130元、张某甲2000元、何某甲2000元、林某2000元、陈某乙56424元、王某1770元、于某1770元、张某乙2000元、谭某34900元、周某9767元、高某2000元、郭某2000元、何某乙5130元。
福建省厦门市集美区人民检察院抗诉认为：1.原判以有无查实被害人作为认定苏贵清是否参与实施诈骗的依据明显错误。2.原判根据苏贵清的供述，依照《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅关于办理虚假信息诈骗案件若干问题的意见》第二条第（二）项的规定，认定从苏贵清处提取的5个银行卡账户均系专门用于接收诈骗钱款，但又对该5个账户内未查实被害人的数额不予认定为苏贵清的诈骗所得系自相矛盾，属事实认定错误。具体理由是：（1）现有证据足以认定涉案5个银行账户均系专门用于接收诈骗钱款，而苏贵清伙同他人共同实施诈骗，应对账户内所有诈骗数额承担责任；（2）涉案银行账户内无明确被害人部分的被诈骗时间、被骗数额及取款手法与有明确被害人部分基本一致，且上述账户在苏贵清被抓获后即没有钱款进账，故应认定为同一诈骗团伙所为。综上，建议二审法院将从苏贵清处提取的5个银行卡账户内的全部钱款均认定为苏贵清的诈骗数额。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，另提出：1.本案中苏贵清将涉案银行卡用于接收诈骗钱款的行为符合《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅关于办理虚假信息诈骗案件若干问题的意见》第二条第（二）项关于拥有银行卡的认定；2.苏贵清除与本案被害人联系外，还有大量拨打其他电话的记录，故苏贵清不仅仅诈骗有被害人报案部分的钱款；3.苏贵清辩称系受雇他人，但无法提供雇佣人的具体身份信息，且本案其他证人也某证实该人的存在，故无法排除苏贵清故意编造受雇他人的情形。综上，建议二审法院依法改判。
原审被告人苏贵清对原判认定的事实、罪名及量刑均无异议。其辩护人提出：1.在案证据证实涉案5张银行卡账户内部分钱款系诈骗所得，但无法证实其他部分钱款也是诈骗所得，且该5张银行卡均未扣缴在案，故认定苏贵清控制或拥有该5张银行卡，进而认定银行卡内所有钱款均系苏贵清诈骗所得证据不足，原判认定苏贵清诈骗所得人民币126891元事实清楚，应予维持。2.厦门市集美区检察院刑事抗诉书抗诉理由不足，不予采纳，具体理由是：（1）原判并非以有无查实的被害人作为认定苏贵清诈骗数额的标准；（2）涉案5张银行卡系他人提供，且均未扣缴在案，苏贵清并不知道该5张银行卡是否专门用于接收诈骗钱款，且不排除还有其他诈骗团伙使用上述银行卡实施诈骗，故上述银行卡仅能说明钱款的往来情况。此外，原判适用《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅关于办理虚假信息诈骗案件若干问题的意见》的相关规定，认定卡内钱款均为诈骗所得亦属不当；（3）抗诉机关以案发后涉案银行卡没有钱款进账推定上述银行卡内进账钱款均系诈骗所得理由不足。综上，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2013年3月至5月间，原审被告人苏贵清伙同他人实施诈骗。该诈骗团伙成员分工配合，冒充“海尔”公司的工作人员拨打电话给被害人，谎称被害人的手机号码在“海尔”公司举行的抽奖活动中中奖，再由不同人员分别以领取奖金需要交纳兑换金、手续费、公证费、转账费、税费等为由，逐次骗取被害人陆续将钱款汇入其指定的5张银行卡账户内。其中，苏贵清负责接被害人咨询电话时，要求对方兑奖要先交纳公证费，先后参与骗得被害人程某人民币5130元、张某甲人民币2000元、何某甲人民币2000元、林某人民币2000元、陈某乙人民币56424元、王某人民币1770元、于某人民币1770元、张某乙人民币2000元、谭某人民币34900元、周某人民币9767元、高某人民币2000元、郭某人民币2000元、何某乙人民币5130元，以上共计人民币126891元。上述期间，涉案5张银行卡账户内另转入钱款共计人民币118690元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1．被害人程某、张某甲、何某甲、林某、陈某乙、王某、于某、张某乙、谭某、周某、高某、郭某、何某乙的陈述证明，上述被害人在2013年3月至5月间接到一女子的来电或收到短信，被告知在“海尔”公司举行的抽奖活动中中奖，后经与对方不同人员电话联系，对方分别以领取奖金需要交纳兑换金、手续费、公证费、转账费、税费等为由，诱骗各被害人往对方指定的银行卡账户汇款。
2.公安机关制作的取证笔录、扣押物品清单及被扣押物品照片证明，公安机关抓获苏贵清时扣押作案工具的情况，其中扣押诺基亚手机3部（手机号码分别为130××××2949、188××××8418、131××××1167；手机序列号分别为×××066、×××459、354199025880487），从手机序列号为×××459的手机短信息内提取到5张银行卡账户信息（分别为中国建设银行：×××3412，户名张华；农村信用社：×××9146，户名王宇航；中国农业银行：×××2516，户名王宇航；中国邮政储蓄银行：×××8272，户名王宇航；中国工商银行：×××5650，户名王宇航）。
3.公安机关调取的号码为188××××8418、130××××2949、130××××2949及188××××6077（手机序列号为×××459）、159××××1911（手机序列号为×××450）、188××××7428（手机序列号为×××966）的手机通话清单证明，上述手机号码与在案被害人手机号码之间的通联情况。
4.公安机关调取的卡号为×××8272的中国邮政储蓄银行账户、卡号为×××2516的中国农业银行账户、卡号为×××5650的中国工商银行账户、卡号为×××9146的贵州省农村信用社账户、卡号为×××3412的中国建设银行账户的交易明细证明，上述银行卡内的钱款交易情况。
5.证人陈某甲的证言证明，2013年4月上、中旬，苏贵清搬到厦门市大学康城二里6号901室，同时搬来电脑、手机等用于诈骗的工具。
6.证人苏某甲的证言证明，其在2013年5月11日来厦门市大学康城二里6号楼×室后，知道苏贵清在实施诈骗。
7.证人苏某乙的证言证明，厦门市大学康城一期1704室的房子是苏贵清租住的。公安机关抓获苏贵清时当场缴获的电脑是苏贵清从上述房子搬到厦门市杏北路康城二里6号楼×室的。
8.证人付某的证言及房屋租赁合同证明，2013年2月23日，一自称“宁刚强”的男子租住其位于厦门市集美区锦园路大学康城一里12号楼×室的房子，同年4月25日，“宁刚强”从其房子搬离。“宁刚强”平时与其联系的电话号码是130××××2949。
经辨认，苏贵清就是租住其房子的自称“宁刚强”的男子。
9.户籍证明证实，苏贵清的自然情况。
10.接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过及采取强制措施的法律手续证明，本案案发、苏贵清到案及被采取强制措施的情况。
11.原审被告人苏贵清供称，其在车上认识的一姓陈的男子叫其一起实施诈骗，所有诈骗设备由该男子负责提供，其每个月能拿到固定工资人民币2000元，另外加抽成7%。其表示同意后，该男子将诈骗设备安装在厦门市集美区杏北路大学康城二里6号楼×室，并教其如何操作，之后其开始实施诈骗。具体诈骗方法是姓陈的男子先群发中奖的诈骗信息，并叫其冒充海尔公司工作人员接听电话。如果有人打电话来问是否中奖人民币16.8万，其就回答说是，同时要求对方兑奖要先交500元的公证费，对方如果不相信，就让对方通过事先设置好的电脑平台查询；对方如果相信，在对方告诉其已汇款后，其会打电话给姓陈的男子，核实是否有收到钱了；确实收到钱后，其把对方的姓名、联系电话、银行卡卡号报给姓陈的男子，由姓陈的继续实施诈骗。其用于实施诈骗的银行卡都在姓陈的男子那里。其不知道姓陈的男子的真实姓名及住址，对方的联系电话是159××××7939。厦门市集美区锦园路大学康城一里12号楼×室是其于2013年2月下旬以“宁刚强”的名字租住的，同年4月中下旬其搬至厦门市集美区杏北路康城二里6号楼×室。
关于抗诉机关提出的应将涉案5个银行卡账户内的全部钱款均认定为原审被告人苏贵清的诈骗数额的抗诉意见。经查，首先，公安机关制作的取证笔录、扣押物品清单及被扣押物品照片证明，原审被告人苏贵清用于接收被害人钱款的5张银行卡的账号信息系公安机关在苏贵清被扣押的手机存储信息中提取到的，公安机关并未在苏贵清处查获该5张银行卡。其次，原审被告人苏贵清归案后始终稳定供称，其受一陈姓男子纠集参与诈骗，负责接听被害人电话，并诱骗被害人交纳所谓的公证费，上述5张用于接收被害人钱款的银行卡账户信息系该男子提供，但该男子并未将银行卡交给其；苏贵清虽然无法提供该陈姓男子除手机号码外的其他具体身份信息，但在案证据亦无法排除该男子的存在。第三，在案被害人的陈述证实，各被害人在被骗过程中先接到一女子的电话，之后对方不同人员以领取奖金需要交纳兑换金、手续费、公证费、转账费、税费等各种费用为由骗取被害人钱款，故本案应为团伙作案；在侦查机关未能在苏贵清处查获涉案5张银行卡，也即无法认定苏贵清完全控制、使用该5张银行卡的情况下，不能排除上述银行卡账户同时被同一诈骗团伙的其他人员用于接收诈骗钱款等可能性。第四，在在案证据不能证明苏贵清系该诈骗团伙组织者的情况下，苏贵清仅依法应对其具体参与诈骗的13个被害人的被骗数额承担刑责；涉案5张银行卡内虽有其他钱款汇入，但侦查机关无法查明该部分钱款均系被骗钱款，更无证据证明苏贵清具体参与诈骗该部分钱款。综上，涉案5张银行卡并非苏贵清单独控制、使用，原判以苏贵清具体参与诈骗的被害人被骗总金额认定苏贵清的诈骗数额并无不当。相关抗诉意见理由不足，不予采纳；辩护人的相关辩护意见予以采纳。
本院认为，原审被告人苏贵清以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，参与骗取13名被害人钱款共计人民币126891元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。现有证据无法形成完整的证明体系，证明涉案5张银行卡账户均为苏贵清单独控制、使用，或5张银行卡账户内的全部钱款均为苏贵清具体参与的诈骗所得，故抗诉意见理由不足，不予采纳。原判在事实认定部分表述苏贵清控制涉案5张银行卡账户不当，应予纠正，但裁判结论正确。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 强
审 判 员 郑婉红
代理审判员 洪 维
二〇一四年九月二十六日
代书 记员 林华琦
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。