山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第731号
上诉人（原审原告）：张某甲（曾用名张元攀），居民。
委托代理人：王艳。
委托代理人：高树松，山东南山东海律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张某乙，居民。
委托代理人：高树松，山东南山东海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某丁，农民。
委托代理人：潘连杰，龙口市龙港法律服务所法律工作者。
原审原告：张某丙，农民。
上诉人张某甲、张某乙诉被上诉人张某丁、原审原告张某丙分家析产纠纷一案，不服龙口市人民法院（2008）龙新民重字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某甲的委托代理人王艳、高树松，上诉人张某乙的委托代理人高树松，被上诉人张某丁及委托代理人潘连杰到庭参加了诉讼，原审原告张某丙未到庭，本案现已审理终结。
原审审理查明：龙口市新嘉街道诸高炉村村民张中基与妻子栾兆英共育有六子三女，分别为：张元嘉（已去世）、张元堂（已去世）、张元世（已去世）、张某甲、张元修（已去世）、张元耿（已去世）、张果子（女，已去世）、张元翠（女，已去世）、张某乙。本案原审原告张某丙系张元堂之女。本案被上诉人张某丁系张元修之女。
张中基于1948年去世，1951年，黄县人民政府发放了户主为张元堂的土地房产所有证，载明：人口六人，瓦房三间，坐落于诸高炉东村南街路北。该房屋于上世纪七十年代初因响应生产队“以土换工”号召而被拆除。
1978年，张元修在诸高炉村北街建设房屋一栋（正房三间半），1989年10月5日，龙口市人民政府为该房屋发放了房主为张元修的新字第16-××号房屋产权证。2002年8月10日，张元修以15000元的价格将该房屋卖与女儿张某丁（即本案被上诉人）。
2007年2月，张某甲、张某乙及张元堂之女张某丙向原审法院提起行政诉讼，要求撤销龙口市人民政府发放的新字第16-××号房屋产权证。2007年3月20日，龙口市人民法院作出（2007）龙行建字第8-1号建议书，以“龙口市人民政府在没有认真审查的情况下，为争议房屋予以行政登记的行为认定事实不清、证据不足，依法应予撤销”为由，建议龙口市人民政府自行撤销新字第16-××号房屋产权证。
2007年4月2日，龙口市人民政府作出龙政行裁字（2007）3号行政处理决定，以“争议房产系张中基旧房迁建后所得，张元修在未经相关权利人合法继承析产分割的情况下，即将争议房产办到个人名下，违反了房屋产权登记的相关规定，依法应予纠正”为由，决定：一、撤销龙新字第16-××号房屋产权证书；二、待争议房屋依法确定权属后，由市房地产管理局依法重新核发房屋产权证书。
被上诉人张某丁不服，向烟台市人民政府申请行政复议。2007年12月6日，烟台市人民政府做出烟政复决字（2007）18号行政复议决定，维持了龙口市人民政府作出的龙政行裁字（2007）3号行政处理决定。
2008年1月3日，上诉人张某甲、张某乙、原审原告张某丙起诉被上诉人张某丁至原审法院，要求分割该房屋，被上诉人张某丁腾迁。诉讼期间原审原告张某丙将其应得份额全部转让给张某乙，上诉人张某甲、张某乙变更诉讼请求为确认张某甲享有房屋的八分之四的份额，张某乙享有房屋的八分之二的的份额。
被上诉人张某丁不服烟政复决字（2007）18号行政复议决定，于2009年8月13日向烟台市中级人民法院提起行政诉讼，本案中止审理。烟台市中级人民法院于2009年11月11日做出（2009）烟行初字第34号行政判决书，该判决书中载明：“人民法院行政审判是根据案件事实和相关法律规定，对行政机关做出的具体行政行为的合法性进行审查。而在本案中张某丁和张某甲向本院提交的大量证据，是证明本案争议房屋的来源、变化以及权属的民事证据，因此本院对以上证据的真实性不能予以评判。同样，龙口市人民政府和烟台市人民政府作为行政机关，对张某丁和张某甲提交的民事证据予以认定也是不妥当的。因此，本院不支持龙口市人民政府和烟台市人民政府行政决定中的事实认定部分。但是以上证据能够表明本案争议房屋的权属确实存在争议的事实，而且张某甲、张某乙、张某丙已经向龙口市人民法院提起民事诉讼，故本院予以维持龙口市人民政府作出的龙政行裁字（2007）3号行政处理决定的结果。
庭审中，张某甲向原审法院提交协议书一份，载明：“立协议书人张元攀、张元修情因有祖遗原有住宅瓦房三间，该房老人故后应由兄弟五人继承，但其房由张元修一人由前街迁建北街，今兄弟二人达成协议迁建之房只可张元修居住管理，不能转权给外人，更不能典卖，如果典卖必须取其兄弟五人同意方可为准，兄弟五人各方同意各相情愿永不反悔，恐后无凭，立协议书永远为证，证明人张元和，代笔人ＸＸ崑。立协议书人张元修、张元攀、张元室、张元耿代理人张元攀，1990年10月16日”，张某甲主张：该协议中所有内容均为代笔人ＸＸ崑所书写，但落款中张元修的手印为张元修本人所捺。对该证据，张某丁不予认可，主张张元修本人会写字，但该协议中却无张元修本人的签字，因此对该协议的真实性不予认可。现张元和、ＸＸ崑均已去世。双方当事人对协议的笔迹和形成时间均不申请司法鉴定。
2007年3月2日，原审法院在行政诉讼中曾对张元和（当时91岁）做过一份调查笔录，在法院工作人员向其出示有其印章的协议书（1990年）时，张元和表示不记得该协议，印章怎么盖上去的也不清楚。
审理中，原审法院到龙口市新嘉街道诸高炉村进行了调查。被调查人陈致同、李恂言均称，本案诉争房屋系张元修购买老聋婆家（张元丙）的房屋拆建而来的，并不是张中基老房“以土换工”而拆建的。被调查人李文基称，张元修在“以土换工”时将张中基遗留的房屋拆了，建成本案诉争的房屋，也曾听说过张某甲和张元修在1990年立过一份协议。被调查人张培胜表示，本案诉争房屋是不是张中基老房拆建而来不清楚，但老房确实是张元修拆的，协议的事情也不清楚。
原审法院依据当事人陈述，行政处理决定书、证人证言、行政处理决定书、调查笔录等证据认定上述事实。
原审法院认为，根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张诉争之房屋系祖遗房迁建所得，并据此要求分割该房产，但其所提交支持该主张的证据中，1990年10月16日签订的协议书内容为代书人ＸＸ崑一人笔迹所形成，并且在协议书中的立协议人一栏中的所有签名亦为ＸＸ崑一人所书写，并无立协议人的亲笔签名，虽然协议书中张元修、张元攀姓名处捺有手印，但张元修已去世，指纹无法核实，且协议书中的所载明的证明人张元和在原审法院行政庭对其所做的调查笔录中亦称不记得了，故该协议书存在瑕疵，对该证据不予采信。原告方证人山昌发、张培胜出庭作证，但该二人仅仅证实了原告家确有祖遗房于1970年左右因村委号召“以土换工”而拆除，但未能证实诉争房屋即系该祖遗房屋的拆除之后换工而建。原告所提交的其余证人证言，证人均未出庭作证，不予采信。原审法院到龙口市新嘉街道诸高炉村调查时，村民陈述并不一致，无法确定本案诉争房屋系由张中基老房拆建而来。
综上，原告以诉争房屋系祖遗房以“以土换工”的形式迁建而来，进而要求分割该房产的主张，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2013年6月16日判决：驳回张某甲、张某乙、张某丙对张某丁的诉讼请求。案件受理费150元，由张某甲、张某乙、张某丙承担。
宣判后，上诉人张某甲、张某乙不服原审判决，向本院提起上诉，称1990年的协议书是在上诉人回原籍发现原祖业旧宅被拆除的情况下，经村调解委员会调解与张元修达成的。协议的见证人张元和承认协议的印章是其本人的，ＸＸ崑以代笔人身份在协议书中签字并盖章，符合农村的习惯作法。在行政诉讼中该协议的真实性已经得以确认。另外，原审期间数名证人也证实涉案房屋由祖业旧宅迁建的事实，应当进行析产分割。张某丙在一审期间表示将其份额转给张某乙其撤诉，原审判决还将其还列为原告是错误的。
被上诉人答辩称，上诉人不能证明1990年分书的手印是张元修本人所盖，被上诉人通过买卖取得涉案房屋的所有权，买卖协议有效。
除原审判决认定事实外，二审补充查明事实：张中基之女张元嘉先于父母死亡，无继承人。一审诉讼期间张元世、张果子、张元耿的法定继承人均表示将诉争房屋的应继承份额转让给上诉人张某甲。张某丙表示将其应继承份额转让给上诉人张某乙，其撤回起诉。
本院认为，1951年的土地房产所有证，登记家庭人口是六人，现双方当事人均不能证明当时的六个共有人的情况，故应认定该房屋属家庭共有财产，每个家庭成员均系该房屋的共有人，即栾兆英及张元嘉之外的八个子女。上诉人提供的1990年10月16日的协议书，由ＸＸ崑代笔，张元和作证明人，因时间久远，在2007年调查张元和时，虽然其对协议已记不得了，但对协议中本人印章的真实性未予否认，ＸＸ崑、张元和均系当时的村干部，所以协议的形成方式符合农村的习惯作法。并且原审法院调查部分村民，也称曾听说过该协议。现张某丁作为张元修的近亲属未能证明协议上加盖的手印并非张元修本人，故本院对1990年10月16日协议书的真实性予以认定。该协议确认了1978年张元修所建房屋系1951年老宅通过以土换工形式建造而成的事实，也确认了该房屋的共有性质，故从两个房屋的历史演变来看，应当认定诉争房屋亦系九个家庭成员共有。1990年10月16日协议书约定诉争房屋系五个儿子共有，排除了其他子女的权益，该约定无效。栾兆英去世后，其财产由八个子女等额继承，本案诉讼期间张元世、张果子、张元耿的法定继承人均表示将其对诉争房屋的份额转让给上诉人张某甲。张某丙将其份额转让给上诉人张某乙，其撤回起诉。均属权利人自行处分权利，予以准许。故张某甲的房产份额是八分之四，张某丙的房产份额是八分之二。上诉人上诉有理，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五之规定，判决如下：
一、撤销龙口市人民法院（2008）龙新民重字第35号民事判决；
二、上诉人张某甲对被上诉人张某丁现居住的龙口市新嘉街道诸高炉村北街的房屋享有八分之四的份额，上诉人张某丙享有八分之二的份额。
一审案件受理费150元，二审案件受理费150元，由被上诉人张某丁承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕华
审 判 员 丁 伟
代理审判员 王莉莉
二〇一四年七月三十日
书 记 员 林斐斐