江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民初字第0075号
原告张家港市港帆物业管理有限公司，住所地张家港市杨舍镇沙工新村。
法定代表人代先明，该公司执行董事。
委托代理人许修春，江苏紫东律师事务所律师。
被告张家港市城市建筑工程有限公司，住所地张家港市杨舍镇城北路12号。
法定代表人钱云全，该公司董事长。
委托代理人张新华，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
原告张家港市港帆物业管理有限公司（以下简称港帆公司）诉被告张家港市城市建筑工程有限公司（以下简称城建公司）土地使用权转让纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理后，依法由审判员赵春华适用简易程序独任审理，并于2014年1月21日公开开庭进行了审理。原告港帆公司的法定代表人代先明、委托代理人许修春，被告城建公司的委托代理人张新华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告港帆公司诉称：2011年4月20日张家港市城建房地产开发有限公司（以下简称城建房地产公司，原系被告的全资子公司，已注销）与原告签订《资产划拨协议》一份，约定城建房地产公司将锦绣花苑菜场无偿划拨给原告，作为原告资产，同时约定办理完过户等手续后产权归原告所有。2011年5月4日锦绣花苑菜场的产权证过户至原告名下。但至今未为原告办理土地使用权证。2013年6月17日城建房地产公司因股东会决议解散而注销。现被告以各种理由拒绝协助原告办理土地使用权证。为此起诉请求判令：一、被告配合原告办理锦绣花苑菜场土地使用权证；二、被告承担本案诉讼费用。
被告城建公司辩称，根据江苏广聚源拍卖有限公司、苏州泓泰拍卖有限公司股权拍卖特别约定以及2011年5月17日张家港市扬帆综合房地产开发有限公司（以下简称扬帆公司）、城建房地产公司与代先明签订的《股权转让结算协议书》，已经明确扬帆公司、城建房地产公司转让的标的物为“锦绣花苑菜场”房产，不含土地使用权证，相应过户手续及过户过程的所有税费由原告自行办理和承担。根据上述协议第五条第二款，原告确认已经实地查看锦绣花苑菜场并已充分了解相关情况，同时按现状接受锦绣花苑菜场，原告保证并承诺不再向我方主张锦绣花苑菜场的任何权利、索赔。因此原告无权要求我方配合原告办理锦绣花苑菜场土地使用权证。根据上述协议书，原告受让的锦绣花苑菜场仅为房产，不包括土地使用权。原告如需办理土地使用权证，应另行承担土地出让金、过户税费等相关费用。城建房地产公司原系原告的股东。为便于菜场管理，城建房地产公司决定将锦绣花苑菜场划拨给港帆公司，这是公司内部资产调拨行�，不同于一般的房地产转让行为。城建房地产公司划拨给港帆公司的仅限于锦绣花苑菜场房产，不包括锦绣花苑菜场土地使用权。根据《资产划拨协议》锦绣花苑菜场账面值1780515元，净值为1112822.09元，该价值仅包括房产价值，未包括土地使用权，这从资产评估报告中可以印证。综上，原告的诉请没有事实根据和法律依据，恳请法院予以驳回。
经审理查明，城建房地产公司在1998年12月26日与张家港市国土管理局签订两份张家港市国有土地使用权出让合同，城建房地产公司通过出让方式获得了张家港市杨舍镇张扬公路北侧的两块国有土地的使用权，出让年限为70年（从1998年12月26日至2068年12月25日），出让价款（1998年12月26日时）为每平方米91.3132元，地块面积分别为27635.3平方米及28816.8平方米。
审理中，原告与被告均认可锦绣花苑菜场（以下简称涉诉房屋）所涉土地�位于上述土地中。
城建房地产公司原有涉诉房屋的房屋所有权，该处房屋的建筑面积为2502.56平方米。
2011年4月20日，在城建公司的鉴证下，城建房地产公司与港帆公司签订资产划拨协议，约定城建房地产公司将锦绣花苑内的锦绣花苑菜场无偿划拨给港帆公司，“菜场建筑面积为2502.56平方米、产权证号杨字第××号，账面原值为1780515元，净值为1112822.09元，办理完过户等相关手续后产权归乙方（即港帆公司）所有。”2011年5月4日港帆公司登记取得了涉诉房屋的所有权证，证号为张房权证杨字第××号。现锦绣菜场已不作菜场使用，现（公安）编号为张家港市长安北路50-1号。2013年7月22日张家港市地籍测绘队出具建设项目用地勘测定界成果报告书，其中反映目前锦绣花苑菜场所占用土地为城镇住宅用地，实测土地面积为2086.6平方米（3.13亩），宗地号为0040140102000，该处�地原土地权利人为城建房地产公司。但涉诉房屋所对应的土地至今未取得土地使用权证。因港帆公司取得了涉诉房屋的房屋所有权证但至今无法取得涉诉房屋所涉土地的土地使用权证，且城建公司明确涉诉房屋的土地使用权未划拨给港帆公司，双方各执己见，为此引起本案纠纷。
上述事实有张土让合（1998）第32号及张土让合（1998）第33号张家港市国有土地使用权出让合同、城建房地产公司的张房权证杨字第××号房屋所有权证、2011年4月20日资产划拨协议、港帆公司的张房权证杨字第××号房屋所有权证、2012年9月27日张家港市公安局城北派出所关于锦绣菜场编号的证明、2013年7月22日张家港市地籍测绘队出具建设项目用地勘测定界成果报告书及当事人陈述佐证。
另查明，城建房地产公司成立于1993年4月21日，其唯一股东是城建公司，2013年6月17日城建房地产公司因股东�决定登记解散。2013年6月13日城建房地产公司的清算报告中反映：库存资产、收回债权、偿还债务均为无，公司净资产122.77元均为货币，公司剩余资产由股东收回，至清算报告出具之日公司已清算完毕。
港帆公司成立于2000年9月4日，其成立时股东为扬帆公司和城建房地产公司。2011年5月17日案外人代先明经拍卖，与扬帆公司及城建房地产公司签订股权转让结算协议书，约定扬帆公司及城建房地产公司将持有的港帆公司的注册资本50万元100%的股权以及锦绣花苑菜场面积2502.56平方米房产（无土地证）以221万元的拍卖成交价转让给代先明。股权转让结算协议书第五条第二款约定：“乙方（即代先明）确认，在拍卖前乙方已实地查看港帆物业公司及锦绣花苑菜场并已充分了解有关情况，同意按现状接收港帆物业公司及锦绣花苑菜场。乙方保证并承诺，本次转让完成后，乙方不向甲方（即扬帆公司及城建房地产公司）主张有关港帆物业公司及锦绣花苑菜场的任何权利、索赔。”。之后，案外人代先明从扬帆公司处受让了港帆公司50%的股权，案外人沈正丽从城建房地产公司受让了港帆公司50%的股权。2011年6月27日，经工商部门核准，港帆公司的股东扬帆公司及城建房地产公司变更为代先明与沈正丽，法定代表人变更为代先明。
上述事实有城建房地产公司的工商登记资料及清算报告、港帆公司的工商登记资料、江苏广聚源拍卖有限公司、苏州泓泰拍卖有限公司股权拍卖特别约定，股权转让结算协议书及当事人陈述佐证。
审理中，原告港帆公司明确：其起诉所依据的是资产划拨协议，而非案外人代先明与扬帆公司、城建房地产公司签订的股权转让结算协议书等拍卖资料；在拍卖中代先明是港帆公司的买受人，非法定代表人，不能代表港帆�司；对于被告举证的有关资产评估结果汇总表等也均不予认可。
本院认为，港帆公司已经明确主张权利的依据是资产划拨协议，并非案外人代先明在拍卖中受让港帆公司股权等的股权转让结算协议书等拍卖依据，因此本案中应根据原告诉请的范围即资产划拨协议来审理原告的诉讼请求。资产划拨协议的双方当事人是原告与城建房地产公司，股权转让结算协议的双方当事人是城建房地产公司、扬帆公司与代先明，该两份协议的主体也不同，属于不同的合同。因此，股权转让结算协议非本案理涉范围。
本案所涉的资产划拨协议，是城建房地产公司将其公司资产无偿划拨给港帆公司的协议，应属于赠与合同。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。假设城建房地产公司划拨锦绣花苑菜场房产给港帆公司的划拨意向中包含了锦绣花苑菜场所涉土地的使用权，则之后城建房地产公司拒绝办理所涉土地的使用权变更手续，也是对该土地使用权赠与行为的撤销。港帆公司要求根据资产划拨协议由城建房地产继续履行土地使用权的变更登记无合同依据。
港帆公司认为涉诉土地使用权包括在资产划拨协议所涉的划拨资产中，本院认为不成立。理由如下；
一、从资产划拨协议内容来看，对于土地使用权是否包括在划拨资产中未约定，且涉诉土地的宗地号、面积等均未在资产划拨协议中明确。港帆公司举证的张家港市地籍测绘队出具建设项目用地勘测定界成果报告书也形成于2013年7月22日，在资产城建房地产公司解散之后。城建房地产公司或城建公司至今也未取得涉诉土地使用权的权属证书。可见，在资产划拨协议签订时，涉诉土地的使用权权属不明，在协议中也未明确包括土地�用权，在这种订立资产划拨协议的条件下，推论土地使用权一并划拨给港帆公司，违背赠与人城建房地产公司的赠与本意和常理。
二、港帆公司认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定（地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外），涉诉土地使用权应包括在划拨资产中，与涉诉房屋一并划拨给港帆公司。本院认为，根据上述同一暂行条例第二十五条规定（土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理�门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记），存在一定条件下的土地使用权与地上建筑分割转让的可能性。本案中，港帆公司已经取得涉诉房屋的产权登记证书，可见港帆公司取得的涉诉房产并未按动产转让；但是港帆公司未取得涉诉房屋所涉土地的使用权证书，已经实际形成了上述第二十五条所涉的土地使用权和地上建筑物所有权分割转让的情形。因此，仅根据取得涉诉房屋所有权证的情况，并不能得出涉诉土地使用权也必然包括在划拨资产中的结论。并且，作为土地使用权的权利人，城建房地产公司有权自主处分其权利，不因有关暂行条例的规定而产生强制城建房地产公司处分其土地使用权的结果。因此，涉诉土地使用权是否包括在划拨资产中还是要以协议约定及城建房地产公司的真实意思表示为准。
三、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。假设城建房地产公司划拨锦绣花苑菜场房产给港帆公司的划拨意向中包含了锦绣花苑菜场所涉土地的使用权，城建房地产公司也未取得涉诉房屋所涉土地的土地使用权证书及有批准权的人民政府同意转让土地使用权的同意，其转让（在本案中可以认为是以划拨方式转让）涉诉房屋所涉土地的使用权给港帆公司的意向（假设有该意向），根据上述司法解释反推也仍不具备有效条件。
四、港帆公司认为，从城建房地产公司的清算报告来看，其中债权、债务均为无，剩余净资产122.77万元也为货币，由此可以推论资产划拨协议中的划拨资产包含了涉诉�屋的土地使用权。城建公司认为，城建房地产公司清算报告中未涉及涉诉土地的土地使用权，只能反映公司清算中可能遗漏资产，并不能反推涉诉土地使用权不属于被告方，城建房地产公司没有将涉诉土地的使用权划拨给港帆公司。本院认为，对于土地使用权等不动产物权的变更一般应订立书面合同，采用明示的方式并办理使用权变更登记。现港帆公司从城建房地产公司的清算报告反推涉诉土地使用权包括在资产划拨协议的划拨资产中依据不足。如前分析资产划拨协议有赠与合同性质，通过推论让港帆公司不支付对价就无偿取得涉诉土地使用权也有违合同法公平原则，对城建房地产公司的利益损害较大。
审理中，港帆公司及城建公司均不愿对涉诉土地使用权目前所涉的土地使用权出让金申请评估，也对于以有偿方式转让涉诉土地使用权无法达成一致意见，本案调�不成。
综上，本院认为，港帆公司认为与城建房地产公司之间成立了由城建房地产公司无偿划拨涉诉土地使用权的合同关系，举证责任在港帆公司，现港帆公司的举证不能证明合同成立的事实，应承担举证不能的不利后果。港帆公司要求城建公司配合办理涉诉土地使用权过户手续的诉讼请求无合同与法律依据，本院难以支持。现涉诉房屋与涉诉土地使用权分割转让的现状，是因资产划拨协议中划拨标的约定不明及之后城建房地产公司及港帆公司对土地使用权是否有偿转让及转让价格无法达成补充协商意见所致，双方对于现状的产生、诉讼的发生均有责任，应分担本案诉讼费。城建房地产公司已经注销，其唯一股东即城建公司应对城建房地产公司的有关诉讼、权利义务继受。
依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百八十五条、第一百八十六条第一款、《最�人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告张家港市港帆物业管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费2055元（已经减半收取）由原告张家港市港帆物业管理有限公司承担1027元，由被告张家港市城市建筑工程有限公司承担1028元。被告张家港市城市建筑工程有限公司承担的费用，原告张家港市港帆物业管理有限公司已经预交法院，由被告张家港市城市建筑工程有限公司在判决生效后十日内直接给付原告张家港市港帆物业管理有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（账号：10×××99，�户银行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部）预交上诉案件受理费。
审判员 赵春华
二〇一四年三月十一日
书记员 赵 薇