天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民五终字第0061号
上诉人（原审原告）刘琦。
委托代理人朱艳。
被上诉人（原审被告）今晚传媒集团有限公司。
委托代理人崔伟。
被上诉人（原审被告）今晚传媒广告有限公司。
委托代理人崔伟。
被上诉人（原审被告）天津市海河资产经营管理有限公司。
委托代理人安好。
被上诉人（原审被告）天津市旌旗广告有限公司。
委托代理人刘磊。
上诉人刘琦因与被上诉人今晚传媒集团有限公司、今晚传媒广告有限公司、天津市海河资产经营管理有限公司、天津市旌旗广告有限公司（以下合称四被上诉人）侵害著作权纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘琦及其委托代理人朱艳、被上诉人今晚传媒集团有限公司的委托代理人崔伟、被上诉人今晚传媒广告有限公司的委托代理人崔伟、被上诉人天津市海河资产经营管理有限公司的委托代理人安好、被上诉人天津市旌旗广告有限公司的委托代理人刘磊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，涉案摄影作品《天津之眼》（又名《夕阳下的天津眼》）登载于出版物《数码摄影》（2010年4月号）中，该书的版权页明确载明“刘琦（天津）摄”。且该幅作品曾在全国及天津市组织的摄影大赛中多次获奖。
天津市海河资产经营管理有限公司出于宣传“天津之眼”摩天轮的目的，与天津市旌旗广告有限公司签订了《广告发布业务合同》，合同中约定天津市旌旗广告有限公司为天津市海河资产经营管理有限公司设计制作天津之眼旅游广告，并将广告发布于天津《今晚报》旅游专栏。合同有效期为2011年4月1日至2011年12月31日。
其后，在今晚传媒集团有限公司发行的《今晚报》中，分别于2011年4月25日、5月9日、5月23日、7月4日、8月29日、9月26日六次刊登了“天津之眼”摩天轮商业广告。在今晚传媒集团有限公司主办的今晚报电子版（www.jwb.com.cn）中，分别于2011年7月4日、9月26日两次刊登了“天津之眼”摩天轮商业广告。在涉案广告中应用的背景图片，与刘琦的摄影作品《天津之眼》相比对，在作品表现主要内容、构图设计、取景角度等要素方面基本吻合，从而可以认定广告中使用的背景图片与涉诉的摄影作品具有同一性。
天津市今晚传媒广告有限公司是隶属于今晚传媒集团有限公司的独立法人，从事相关广告业务的经营。
刘琦为诉讼支出律师费5000元，工商行政管理局咨询服务费20元。
刘琦一审的诉讼请求为：1.四被上诉人立即停止侵权行为；2.四被上诉人公开向刘琦书面赔礼道歉；3.四被上诉人赔偿刘琦经济损失200000元；4.四被上诉人支付刘琦因制止侵权所支付的合理费用5020元；5.四被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，涉案摄影作品发表于出版物《数码摄影》中。在该出版物中，明确载明涉案摄影作品的拍摄人为刘琦。因此，可以确认涉案摄影作品的著作权人为刘琦。天津市旌旗广告有限公司未经刘琦许可，在其设计发布的广告中擅自使用了涉案摄影作品，已构成对刘琦涉案摄影作品著作权的侵害，应承担相应的民事责任。对于其所言广告背景图片系从网上购买之抗辩理由，因未能提供证据加以佐证，故对于上述意见，一审法院不予采信。
关于刘琦要求判令四被上诉人承担连带赔偿责任之诉请，根据《广告管理条例》第八条、《广告管理条例施行细则》第十六条之规定，代理和发布广告，代理者和发布者均应负责审查广告内容。且该处审查应理解为对广告进行必要的形式审查为宜。本案中，今晚传媒集团有限公司与今晚传媒广告有限公司作为涉案广告的发布者，确应负有审查义务。考虑到在发布涉案广告时，其已对广告进行了必要的形式审查，尽到了必要的注意义务，因此不应认定今晚传媒集团有限公司及今晚传媒广告有限公司一并承担侵权责任。至于天津市海河资产经营管理有限公司，其作为涉案广告的广告主，与天津市旌旗广告有限公司签订了《广告发布业务合同》。合同中明确约定了由天津市旌旗广告有限公司设计制作并发布相关广告。此外，一审庭审中，天津市旌旗广告有限公司明确表示涉案广告系由其设计制作。由此可以认定天津市海河资产经营管理有限公司既无侵权故意，又未实施侵权行为，不应承担侵权责任。而天津市旌旗广告有限公司，作为涉案广告的实际设计制作人，未经许可使用涉案摄影作品，侵犯了刘琦的著作权，应承担相应的侵权责任。
关于刘琦经济损失的数额，其虽提交了今晚报2013年广告刊例作为佐证，但上述证据既无法证明侵权人因侵权行为所获得的实际利益数额，也无法证明权利人因侵权行为所受损失的数额。故一审法院考虑涉案摄影作品的类型、合理使用费以及侵权行为性质、后果等情节综合确定。对于刘琦要求被告支付的律师费和其他相关费用，属于制止侵权而支付的开支，一审法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，酌情予以支持。对于刘琦要求公开书面赔礼道歉的诉讼请求，因未能举证证明侵权行为给其名誉造成重大不良影响，故刘琦的上述请求依据不足，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十七条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、被告天津市旌旗广告有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘琦经济损失及为制止侵权而支付的合理开支共计5000元；二、驳回原告刘琦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼受理费4375元，由原告刘琦负担3000元，被告天津市旌旗广告有限公司负担1375元（于判决生效之日起十日内直接给付原告）。
一审判决后，上诉人刘琦不服，向本院提起上诉，上诉理由为：1.一审判决对于承担侵权责任的主体认定事实不清；2.一审判决对于被上诉人承担责任的方式认定有误；3.一审判决对于赔偿数额认定有误。上诉人请求二审法院改判：1.四被上诉人立即停止侵权行为；2.四被上诉人公开向上诉人书面赔礼道歉；3.四被上诉人赔偿上诉人经济损失31200元；4.四被上诉人支付上诉人因调查、制止侵权行为所支付的合理费用8720元；5.四被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人今晚传媒集团有限公司辩称，一审认定由天津市旌旗广告有限公司承担责任是正确的。我方作为广告发布者，尽到了必要的核实义务，不应当承担责任。广告是有时效性的，天津市旌旗广告有限公司和天津市海河资产经营管理有限公司之间的合作已经终止了，因此，上诉人在一审中提出的立即停止侵权行为的诉请不应得到支持。关于赔偿数额，我方认为应该由天津市旌旗广告有限公司承担赔偿责任，一审认定的数额也是准确的。请求法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人今晚传媒广告有限公司辩称，我方的答辩意见与今晚传媒集团有限公司的答辩意见一致。
被上诉人天津市海河资产经营管理有限公司辩称，我方与天津市旌旗广告有限公司签订有广告合同，在该广告的发布过程中，我方没有侵权的故意，不应承担责任，上诉人要求我方承担责任没有任何法律依据。一审判决适用法律和认定事实正确，请求法院维持一审判决。
被上诉人天津市旌旗广告有限公司辩称，发布六期广告之后，我方再没有使用过涉案图片。关于赔偿的数额，一审认定的数额过多，但是我方没有提出异议。我方一共收到六期广告费，每期是5200元，我方给今晚传媒广告有限公司的费用是22200元，每一期的设计费是4800元，我方的净利润是在4000元左右。其他的答辩意见与今晚传媒集团有限公司的意见相同。
本院经审理查明的事实和一审查明的事实一致。
上述事实有当事人提交的相关证据及开庭笔录在案证实。
本院认为，天津市旌旗广告有限公司未经许可使用涉案摄影作品，侵犯了上诉人的著作权，应承担相应的侵权责任。因天津市旌旗广告有限公司与天津市海河资产经营管理有限公司所签订的《广告发布业务合同》早已到期，已不再使用涉案摄影作品制作广告，因此侵权行为已经停止。上诉人要求停止侵权的主张合理合法，但由于被告天津市旌旗广告有限公司已停止侵权，故一审法院驳回该项诉请，并无不当。关于上诉人主张其他被上诉人也应承担侵权责任的上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人二审期间提交了公证书，用于证明侵权行为并未停止。经审查，该公证书公证的内容系今晚报电子版分别于2011年7月4日、9月26日两次刊登了“天津之眼”摩天轮商业广告。对此事实，一审法院已经查实并作出认定，并非新的事实。如上文所述，《广告发布业务合同》早已到期，被上诉人天津市旌旗广告有限公司已不再使用涉案摄影作品制作广告，该公证书仅是对过去侵权行为的再次确认，并不能证明上诉人的上诉主张，本院对该证据不予采信。
关于上诉人主张的赔礼道歉问题，对于有损权利人名誉、人格的侵权行为，权利人可要求侵权者赔礼道歉。本案中，没有证据证明上诉人的名誉、人格因侵权行为受到损害，故一审法院未支持上诉人该项请求，并无不当。
关于赔偿数额问题，上诉人认为被上诉人天津市旌旗广告有限公司的违法所得为31200元，应全部赔偿上诉人。经查，被上诉人所作的广告并非仅使用涉案摄影作品，还有其他广告元素和必要的成本，因此不能认定31200元全部是违法所得。权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，故赔偿数额应根据侵权行为的情节等因素综合确定。一审判决的赔偿数额，符合法律规定，并无不当。关于上诉人主张的合理开支，一审法院根据案件的具体情况已酌情支持。由于上诉人的上诉理由并不充分，故对于其二审增加的开支，上诉人应自行承担。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费798元，由上诉人刘琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张吉堂
代理审判员 王颖鑫
代理审判员 雷艳珍
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 龙 蒙
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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