山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3497号
上诉人（原审被告）：青岛伟祥机电设备有限公司。
法定代表人：徐会乐，该公司经理。
委托代理人：贾一平，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王修伟。
委托代理人杨元杰，山东欣辰律师事务所律师。
原审被告：赵伟。
委托代理人：贾一平，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
原审被告：徐会乐。
委托代理人：贾一平，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛伟祥机电设备有限公司因与被上诉人王修伟、原审被告赵伟、徐会乐提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0283民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛伟祥机电设备有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，被上诉人承揽的工作为墙体拆除，需要具备相关资质。被上诉人经常从事此项工作，明知没有资质却承揽工作，应自己承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，应由被上诉人承担责任，上诉人没有责任。
王修伟辩称，上诉人在上诉状中认可被上诉人所实施的楼房墙体拆除工作需要具备相关资质，但上诉人仅凭推断性、猜测性的楼房墙体系后来所砌作为上诉理由，无事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
王修伟向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告残疾赔偿金152006.8元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月24日，被告徐会乐通过刘某联系到王修伟,由王修伟、刘某、刘怀波等三人到青岛伟祥机电设备有限公司所租赁的位于胶州市胶州西路的一处二层房屋内进行墙体拆除施工。王修伟等三人按照徐会乐的指示进行施工，拆除费用为6000元，施工工具系原告王修伟自带。施工过程中，王修伟被掉落的顶棚砸伤。另查明，被告徐会乐系被告青岛伟祥机电设备有限公司的法定代表人，被告赵伟与被告徐会乐系夫妻关系。原告受伤当日，到胶州市人民医院骨三科住院治疗（2013年10月24日至2013年10月27日，住院3天），后原告转入胶州市人民医院骨一科住院治疗（2013年10月27日至2013年11月13日，住院17天）。法院依法委托了青岛青大司法鉴定所进行了司法鉴定，该鉴定机构出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人王修伟因外伤致右上肢损伤为八级伤残；2、被鉴定人王修伟因外伤致右侧第2肋骨骨折、右侧第3肋骨骨折、T2横突骨折均为十级伤残；3、被鉴定人王修伟护理时间建议为60-90天”。后被告赵伟对伤残等级的鉴定标准提出异议，称最高人民法院关于雇员在雇佣过程中造成的人身伤害用什么标准的答复中确定应用交通事故标准进行鉴定，经原告同意，法院依法委托了青岛青大司法鉴定所对伤残等级进行了重新鉴定，该鉴定机构于2015年4月12日作出法医鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人王修伟外伤致右上肢损伤为伤残十级”。对于该鉴定意见书，原告表示无异议，被告赵伟表示：无异议，与其无关。被告青岛伟祥机电设备有限公司、徐会乐均表示：无异议。
原审法院对下列主要事实进行了审查，并由双方当事人进行了质辩：（一）对于被告徐会乐联系刘某时及现场施工时有无核实刘某等人是否具备相应的工作资质或工作资格，经询问，被告徐会乐表示：“没有，我认为砸墙不需要具备相应的资质、资格；刘某是开三轮车运输的，之前跟刘某联系过，也找过他做过一些活，在这之前，我不认识原告”。（二）对于原告在施工时有无采取相应的安全措施，经询问，原告表示：带口罩了，但没带安全帽。（三）对于被告徐会乐在施工现场有无告知施工人员采取相应的安全措施，经询问，被告徐会乐表示：当时把活承包给刘某了，6000元包含所有工钱，说了干活时注意安全，出事自己承担。对此，原告表示：不属实，也没有告知。在庭审过程中，原告明确其诉讼请求为：请求被告赔偿原告医疗费20000元、残疾赔偿金76588元、误工费12760元、护理费12320元、住院伙食补助费400元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2200元、被抚养人生活费22238.8元，共计152006.8元，并由被告承担本案的诉讼费用。
原告主张其诉讼请求的具体计算方式为：1、医疗费，住院费和医疗费收据数额共计39839.48元，因被告赵伟已垫付一部分，原告只主张未垫付的20000元。2、残疾赔偿金76588元，按照2014年城镇居民人均可支配收入每年38294元，乘以20年，乘以10%，为76588元。3、误工费12760元，按照2013年青岛市社平工资每天116元，主张110天，共计12760元。4、护理费12320元，参照误工费标准，每天116元，原告住院20天，鉴定的护理期限为60-90天，原告主张按照107天计算，共计12412元，原告主张12320元即可。5、住院伙食补助费400元，住院20天，每天20元，共计400元。6、交通费，有交通费票据为证，原告主张500元。7、精神损害抚慰金5000元，依法主张。8、鉴定费2200元，有鉴定费发票2份为证。9、被抚养人生活费22238.8元，其中，原告之父王宗俊，按照青岛市2014年度农民人均生活消费性支出10808元，乘以19年，乘以10%，除以3人，等于6845元；原告之母张慧珍，与原告之父同样标准，10808元*20年*10%/3人＝7205元；原告之女，与原告之父同样标准，10808元*16年*10%/2=8646.4元；上述三人的被抚养人生活费共计6845+7205+8646.4=22696.4元，原告只主张22238.8元。对于原告上述诉讼请求的计算方式，三被告均表示：1、医疗费，被告赵伟已经全部先行垫付。2、对残疾赔偿金无异议。3、对误工费无异议。4、护理费标准过高。5、对住院伙食补助费无异议。6、交通费，数额和票据不一致。7、精神损害抚慰金有异议，原告十级伤残，无需支付。8、鉴定费，被告仅认可1400元。9、被抚养人生活费，原告之父应该计算17年，原告之母应该计算18年，原告之女应该计算14年。对于已垫付医疗费数额，原告表示：垫付了部分，剩余20000元未垫付；三被告均表示：已全部垫付，但无证据予以证明。
一审法院认为，综合原、被告庭审中的质辩意见、证人刘某的证言，可以确定原告王修伟系自带工具在为被告青岛伟祥机电设备有限公司所租赁的房屋从事墙体拆除工作中受伤。原告王修伟等人以自己的工具、技术、劳力，按照被告青岛伟祥机电设备有限公司法定代表人徐会乐的指示和要求完成工作、交付工作成果，其与被告青岛伟祥机电设备有限公司不存在服从与被服从关系，故原告王修伟与被告青岛伟祥机电设备有限公司之间形成承揽合同关系，而非提供劳务与接受劳务关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告青岛伟祥机电设备有限公司选任不具备相应资质、资格的原告王修伟从事具有一定危险性的房屋墙体拆除工作，且未明确告知其应采取相应的安全防护措施，系导致原告受伤的原因之一，存在相应的过错；原告王修伟作为完全民事行为能力人，在该具有危险性的工作过程中仅佩戴了口罩，未佩戴安全帽或采取其他相应的安全防护措施，导致自身受伤，也存在相应的过错。对于双方的法律责任，法院认为，综合双方的过错，应以原告王修伟与被告青岛伟祥机电设备有限公司各负担50%的责任为宜。对于被告赵伟、徐会乐的法律责任，因被告徐会乐系被告青岛伟祥机电设备有限公司的法定代表人，其对原告等人进行选任、指示，系代表被告青岛伟祥机电设备有限公司的职务行为，故本案法律责任应当由被告青岛伟祥机电设备有限公司承担；被告赵伟系该公司工作人员，其对原告治疗费用的垫付以及与原告的协商亦系代表被告青岛伟祥机电设备有限公司的职务行为，故被告赵伟、徐会乐均不承担本案的赔偿责任。
对于三被告所辩称的刘某为实际接受原告王修伟劳务一方的答辩理由，法院认为，根据庭审各方的陈述以及证人刘某的证言，不能判定原告受刘某的控制和支配，不能判定原告按照刘某的授权或者指使从事劳务活动，也不能证明刘某在原告受伤时所从事的工作中获取收益，故不能认定刘某系接受原告王修伟劳务的一方，因此，在被告无其他证据予以证明的情况下，法院对该答辩理由不予支持。对于原告的医疗费，因原告已提交了住院费票据和医疗费收据，数额共计39839.48元，法院予以认定。对原告主张的残疾赔偿金76588元、被扶养人生活费22238.8元，因原告已提供相关户籍信息证明其为非农业户口并在城区居住，法院支持原告参照城镇居民计算残疾赔偿金，原告主张按照2014年度青岛市城镇居民标准计算残疾赔偿金（伤残十级）为76588元，符合法律规定，且被告无异议，应当予以支持。对原告主张的按照2014年度青岛市农村标准计算的被抚养人王宗俊、张慧珍、王玺婷的生活费，法院认为，因被扶养人王宗俊、张慧珍截止原告定残日均年满62周岁，均应按照18年计算，被抚养人王玺婷截止原告定残日年满4周岁，应按照14年计算。被抚养人王宗俊、张慧珍有3名子女抚养，被扶养人王玺婷有父母2人抚养，结合原告的主张，被抚养人王宗俊、张慧珍、王玺婷的生活费应为（10808元*18年*10%/3人）+（10808元*18年*10%/3人）+（10808元*14年*10%/2人）=20535.2元。综上，原告的残疾赔偿金数额共应认定为97123.2元（残疾赔偿金76588元+被抚养人生活费20535.2元）。对原告主张的误工费12760元，结合原告的伤情及评残时间，原告主张持续误工时间为110日、每日116元计算，符合法律规定，且被告无异议，应当予以认定，故法院对原告主张的误工费12760元予以认定。对原告主张的护理费12320元，法院认为，鉴定机构对护理期限的鉴定意见为60-90日，结合原告的伤情，本院认定为80日。对于护理费标准，应参照本地护工标准每日90元计算，故对于原告的护理费数额，法院认定为：90元*80日=7200元。对原告主张的住院伙食补助费400元，每天按照20元计算，住院20日，法院认定为400元。对原告主张的交通费500元，结合原告伤残情况、适合乘坐的交通工具以及原告的住院情况，法院支持400元。对原告主张的精神损害抚慰金5000元，因原告受伤的程度对精神损害尚未达到严重的程度，法院不予支持。对原告主张的2次鉴定费用2200元，法院支持1400元。
综上，原审法院所确认的原告经济损失数额为：医疗费39839.48元、残疾赔偿金97123.2元（含被抚养人生活费20535.2元）、误工费12760元、护理费7200元、住院伙食补助费400元、交通费400元、鉴定费1400元，上述费用共计159122.68元。根据双方的责任划分，被告青岛伟祥机电设备有限公司应赔偿原告王修伟的数额为79561.34元（159122.68元*50%）。因原告主张被告已支付了19839.48元，被告主张已支付全部医疗费39839.48元但未能提交证据予以证明，故法院对原告主张的该数额19839.48元予以认定，应当在最终赔偿数额中予以扣除，故被告青岛伟祥机电设备有限公司应赔偿原告的数额为59721.86元（79561.34元-19839.48元）。判决：一、被告青岛伟祥机电设备有限公司赔偿原告王修伟医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等经济损失共计59721.86元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人是否应承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本院认为，上诉人在上诉状中认可被上诉人所实施的楼房墙体拆除工作需要具备相关资质，作为定做人明知被上诉人没有相关资质，却将工程发包给被上诉人，在选任上具有过错，原审法院判决上诉人承担50%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1312元，由上诉人青岛伟祥机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 冷 杰
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇