山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第28号
上诉人（原审原告）：惠兆清。
委托代理人：耿国玉，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：王鹏，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州科信土工材料工程有限公司。住所地：山东省德州经济开发区崂山路。
法定代表人：赵方瑞，总经理。
委托代理人：温宽连，山东鑫大公律师事务所律师。
原审被告：新疆乐悟金棵生物科技有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市经济开发区。
法定代表人：康至平，董事长。
原审被告：王德江。
上诉人惠兆清因与被上诉人德州科信土工材料工程有限公司（以下简称德州科信公司）、原审被告新疆乐悟金棵生物科技有限公司（以下简称新疆乐悟公司）、原审被告王德江民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2013）德中商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠兆清的委托代理人耿国玉，王鹏，被上诉人德州科信公司的委托代理人温宽连到庭参加诉讼。原审被告王德江、原审被告新疆乐悟公司，经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
惠兆清一审诉称：原出借人鞠维萍于2010年11月1日与新疆乐悟公司签订了借款合同，约定由鞠维萍向新疆乐悟公司提供人民币借款860万元，借款期限10个月，至2011年8月31日到期，年利率25%，该借款由德州科信公司和王德江提供担保，此后，鞠维萍分两次将借款860万元划转至新疆乐悟公司账户中。借款到期后，新疆乐悟公司没有按时还款。2012年12月1日，鞠维萍将该债权全部转让给惠兆清，并于2013年2月16日通知债务人。因债务人未履行还款的义务，担保人也没有履行担保责任。请求依法判决各被告偿还借款本金860万元及利息（起诉前按合同约定年利率25%计算，起诉后按人民银行同期贷款利率计算），以维护惠兆清的合法权益。
新疆乐悟公司一审未做答辩。
德州科信公司一审辩称：第一，德州科信公司承担的是一般保证责任。借款协议中约定：若借款到期借款人无力偿还借款本息，由保证人代偿，符合《担保法》关于一般保证责任的规定，因此，德州科信公司承担一般保证责任。第二，惠兆清的债权已超过保证期间，德州科信公司应免除保证责任。第三，即使德州科信公司承担的是连带责任保证，债权人未在法律规定的保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人也不应再承担保证责任。
王德江一审辩称：1、王德江担保属实，但是王德江没见到原出借人鞠维萍向新疆乐悟公司支付款项的事实，并且王德江已在2012年10月29日将山东德澳食品有限公司在赤峰中汇九华矿业有限公司持有35%的股权157.5万元转让给鞠维萍，已抵顶该债权，因此，原出借人鞠维萍与新疆乐悟公司的债权已消灭，王德江不再承担担保责任；2、原出借人鞠维萍与新疆乐悟公司签订的借款协议中利率约定过高，请求法庭予以调整；3、王德江已超担保期限，不应再承担担保责任；借款协议约定的借款期限是2010年11月1日至2011年8月31日，根据《担保法》关于保证期限的规定，没有约定保证期限的保证期间为主债务届满之日起6个月，到2012年2月底王德江的担保期限已届满，并且该期间为除斥期间，因此王德江不应再承担保证责任，请求法庭依法驳回原告对王德江的诉讼请求。
原审法院查明：2010年11月1日，原出借人鞠维萍与新疆乐悟公司及王德江签订了借款合同一份，约定由鞠维萍向新疆乐悟公司提供资金人民币860万元，借款期限10个月，自2010年11月1日至2011年8月31日，10个月后应一次性归还借款本金及借款期间的利息，年利率25%，王德江为该借款提供连带责任担保。同日，鞠维萍还与新疆乐悟公司、德州科信公司签订了借款协议，其中注明：经三方协商，新疆乐悟公司向鞠维萍借款860万元，由德州科信公司提供保证担保，若到期后新疆乐悟公司无力偿还借款本息，由德州科信公司代偿。2010年11月2日至3日，鞠维萍通过王珺个人账户分两次将860万元划至新疆乐悟公司账号中。借款到期后，新疆乐悟公司未能还款。
2012年11月28日，原出借人鞠维萍与惠兆清签订了《个人债权转让协议书》，鞠维萍将其享有的对新疆乐悟公司的债权全部转让给惠兆清。2012年12月，鞠维萍与王德江共同签订了《债权转让通知书》，列明借款人为新疆乐悟公司，担保人为德州科信公司与王德江；其中注明：请贵单位将该笔借款本金和利息直接支付给惠兆清，并请德州科信公司、王德江向惠兆清履行担保责任，该通知书中只有鞠维萍与王德江的个人签字。2013年2月16日，惠兆清的委托代理人应明以特快专递的方式向新疆乐悟公司及德州科信公司寄发了通知书，但未有对方收到的证明。
因债务人未向受让后的债权人惠兆清履行还款的义务，为此，惠兆清向该院起诉，请求依法判决被告承担偿还借款本金及利息（起诉前按合同约定年利率25%计算，起诉后按银行同期贷款利率计算），以维护惠兆清方的合法权益。
原审庭审中，原出借人鞠维萍与其司机赵某应惠兆清的申请出庭作证，其二人证明，曾多次来德州找王德江及德州科信公司催要欠款、并出具了2011年11月20日至2012年1月28日来德州的高速公路票及高铁火车票等单据。
原审法院认为：新疆乐悟公司经该院合法传唤，无正当理由，未到庭应诉，应视为放弃了对本案事实进行抗辩及对惠兆清证据进行质证的权利。本案中的借贷为各方真实意思表示，且不违背法律法规，为合法有效，鞠维萍按约定向新疆乐悟公司支付了借款，新疆乐悟公司亦应按约定履行还款的义务。惠兆清与鞠维萍之间的债权转让不违反法律规定，合法有效。新疆乐悟公司应按《债权转让通知》向受让后的债权人惠兆清承担还款责任。
本案当事人争议的焦点问题是：德州科信公司与王德江是否应承担担保责任。德州科信公司与鞠维萍、新疆乐悟公司所签订的借款协议中表明，由德州科信公司提供保证担保。但未约定担保方式，对此，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故，认定德州科信公司为连带责任保证。王德江应按借款合同中的承诺，承担连带责任保证。因借款协议及借款合同中均未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。惠兆清未能提供在保证期间向保证人主张债权的有效证据，原出借人鞠维萍与其司机赵某的证言及德州的高速公路票及高铁火车票，不能单独作为认定其债务履行期届满六个月内要求保证人承担保证责任的证据。所以，德州科信公司与王德江的担保已过保证期间。虽然已过保证期间，王德江又在《债权转让通知》上签字的行为，应视为对债务重新提供了担保。为此，王德江应承担连带清偿责任。而德州科信公司已过保证期间，保证责任应予免除，对于惠兆清要求德州科信公司承担还款责任的诉讼请求，应予以驳回。
王德江所辩已用《股权转让协议》抵消债务，原审法院认为，该协议中既没有抵顶惠兆清所诉债权的内容也看不出与王德江有关联，与本案无关，王德江所辩，不予认可。对于惠兆清所诉利息的计算方式，起诉前按双方合同约定，起诉后按人民银行同期贷款利率，王德江认为利率约定过高，申请法院予以调整。为此，该院予以调整为：自借款实际支付日2010年11月3日至起诉日2013年3月7日的利息按人民银行同期贷款利率的四倍计算，2013年3月7日以后的利息按人民银行同期贷款利率计算至判决指定的付款日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、新疆乐悟公司偿还惠兆清借款本金860万元及利息（2010年11月3日至2013年3月7日的利息按人民银行同期贷款利率的四倍计算，2013年3月7日以后的利息按人民银行同期贷款利率计算至本判决指定的付款日止）。于判决生效后十日内一次性付清；二、王德江对以上还款承担连带清偿责任；三、驳回惠兆清对德州科信土工材料工程有限公司的诉讼请求。如果新疆乐悟金棵生物科技有限公司和王德江未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102800元，保全费5000元，合计107800元，由新疆乐悟金棵生物科技有限公司负担。
上诉人惠兆清不服上述判决，向本院上诉称：一、惠兆清在原审中提交的物证以及证人证言足以证明，原债权人在保证期间内曾多次向德州科信公司主张债权。惠兆清在原审庭审中提交的证据已构成一条完整的证据链，可作为有效证据证明原债权转让人鞠维萍向保证人王德江和德州科信公司主张债权的事实。二、一审庭审结束后，惠兆清提交新证据，证明保证期间内主张过保证债权，但原审法院对该证据未组织质证，也未予以采信。三、王德江是德州科信公司及主债务人新疆乐悟公司的实际控制人，惠兆清向王德江主张债权即是向保证人主张债权。原债权人鞠维萍之所以向主债务人新疆乐悟公司提供融资，完全是基于与王德江多年的信任关系。王德江虽然不是新疆乐悟公司的股东和法定代表人，但该公司实际由王德江控制。该项借款的担保人德州科信公司，实际也由王德江控制，王德江在德州的办公室就设在德州科信公司。事实上，德州科信公司是由德州乐悟乳业有限公司更名而来，德州乐悟乳业有限公司与王德江担任法人并控股的山东乐悟集团公司，均属于王德江实际控制的企业。王德江作为新疆乐悟公司、德州科信公司、山东乐悟集团公司的实际控制人，在王德江朋友圈内是人所共知的事实。基于该实际控制关系，原债权人鞠维萍在保证期间内向王德江主张债权，即应视为向德州科信公司主张保证债权。综上，一审法院认定保证人保证期间已过，系认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判德州科信公司承担连带清偿责任。
被上诉人德州科信公司答辩称：一、德州科信公司承担的是一般保证责任，而非连带保证责任。所谓一般保证责任是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。本案中，合同约定，若借款到期乙方无力偿还借款本息，由丙方（德州科信公司）代偿。该约定符合担保法关于一般保证责任的规定。二、在保证责任期间内，债权人既没有对主债务人起诉也没有申请仲裁，根据担保法的规定，保证人德州科信公司应免除保证责任。三、即使德州科信公司承担的是连带保证责任，也不应承担保证责任。因保证合同未约定保证期间，债权人在六个月内也没有要求德州科信公司承担保证责任，故德州科信公司的保证责任免除。
本院经审理查明：二审庭审中，惠兆清申请证人孟某出庭作证，经本院同意后，通知证人孟某出庭作证。孟某证言称，其与鞠维萍是朋友，2011年11月20日下午，其接到鞠维萍的电话，晚上8点左右到了德州凤都大酒店的包间，鞠维萍和王德江、赵方瑞及孙总在吃饭，其坐了一会，听到鞠维萍给他们要钱，王德江说钱一定还，赵方瑞说他的地在担保着。很具体的记不清了。本院问孟某日期为什么记得如此清楚，证人孟某称这天离其结婚日11月22日很近，并且去的那天正好有雾，大靳庄的高速路封了，去齐河上的高速。
庭后，惠兆清和德州科信公司向本院提交了新证据。惠兆清提交了一份山东高速股份有限公司的证明：“2011年11月20日，山东高速股份有限公司运营管理的京台高速济南西收费站北京方向入口，因交通事故，接交警通知于19：22关闭，23：00解除关闭。”德州科信公司提交了三份证据：一份是德州市经济技术开发区市场监督管理局的德州科信公司企业登记情况说明。主要内容是，2008年5月19日该公司的法定代表人、执行董事、经理由王德江变更为赵方瑞，监事由孙文格变更为祖付彪。由于工商局启用新综合业务系统，新旧综合业务调整，在数据自动转换过程中出现王德江任执行董事兼经理，孙文格为监事的错误信息。自2008年5月19日至今，该公司的法定代表人、执行董事、经理为赵方瑞。第二、三份证据分别是德州科信公司在德州经济技术开发区、德州市工商局登记档案。以证明2008年5月19日到现在的法定代表人、执行董事、经理是赵方瑞。
二审查明的其他事实与原审法院查明的其他事实一致。
本院认为：涉案的借款合同、借款协议包括该合同及协议中的保证条款，是当事人真实意思表示，内容和形式不违反法律强制性规定，为有效合同。本案当事人争议的焦点问题是：德州科信公司对新疆乐悟公司的债务应否承担连带保证责任。
本院认为，对于借款协议中约定的德州科信公司保证责任方式，涉案借款协议中，并没有明确约定，只约定若新疆乐悟公司到期无力偿还借款本息，由德州科信公司代偿。从该条款中，推断不出保证责任方式是连带责任保证还是一般保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证责任方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因该借款协议未约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。故本案中，德州科信公司应否承担连带保证责任，关键是看本案主债务届满之日起，即2011年8月31日起在六个月内债权人是否向德州科信公司主张了权利。
在诉讼中，惠兆清为证明其在主债务履行届满之日起六个月内向德州科信公司主张了权利，一、二审中其不仅提交了原债权人鞠维萍的证人证言、鞠维萍司机赵某的证人证言和孟某的证人证言，还提交了鞠维萍于2011年11月20日到德州的高铁车票、数张高速路德州站收费收据。上述证据形成一个完整的证据链条，足以证明原债权人鞠维萍在2012年2月29日前，向住所地为德州的德州科信公司及住所地在德州的王德江主张过权利。从另一方面讲，王德江作为德州科信公司的原股东和原法定代表人，该笔借贷业务均是由王德江具体办理的。二审庭审时，德州科信公司的工商登记中，还依然载明王德江是德州科信公司的执行董事，故原债权人鞠维平或现债权人惠兆清有理由相信王德江的行为是其在德州科信公司的职务行为，其向王德江主张权利即是向德州科信公司主张权利。也就是说，退一步讲，即使在法定保证期间内债权人只向王德江催过款，本院也应认定债权人向保证人德州科信公司主张了权利。
综上，本院认为，涉案的原债权人在法定的保证期间内向德州科信公司主张了权利，原审法院以超过六个月的法定保证期间为由判决免除德州科信公司的保证责任不当，本院应予纠正。惠兆清的上诉理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市中级人民法院（2013）德中商初字第46号民事判决第一、二项及诉讼费用负担部分；
二、撤销山东省德州市中级人民法院（2013）德中商初字第46号民事判决三项；
三、德州科信土工材料工程有限公司对新疆乐悟金棵生物科技有限公司本案债务承担连带清偿责任。
二审案件受理费102800元，由德州科信土工材料工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 马 红
代理审判员 张秀梅
二〇一五年六月二十日
书 记 员 路然然