重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01639号
上诉人（原审被告，反诉原告）重庆五星地产（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区直港大道天鹅花园，组织机构代码62206159-6。
法定代表人周天国，董事长。
委托代理人邹敏，重庆伟豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）刘萍。
委托代理人周伟，重庆宏州律师事务所律师，
上诉人重庆五星地产（集团）有限公司（以下简称五星公司）与被上诉人刘萍商品房预售合同纠纷一案，上诉人五星公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第03591号民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明：“五星乡都一号”独立别墅开发建设项目由五星公司实施开发建设。在五星公司尚未实施建设、未取得商品房预售许可证的情况下，刘萍与五星公司于2004年4月20日签订《内部认购协议》，约定刘萍在五星公司未正式开盘以前，自愿认购位于九龙坡区“五星乡都一号”项目楼号为31栋独立别墅一套，总房款为捌拾伍万玖仟伍佰元整（不含相关费用及税费），建筑面积361.41平方米（该面积为暂定面积，签订正式合同时，该房屋面积以相关管理部门出具的预售房测报告为准，房款结算以房屋竣工测绘报告为准，误差1%以内，多退少补，如面积超过现定面积的1%，刘萍不再补差，若产权面积不足现定面积，不足部分五星公司按协议单价据实退款）。采用分期付款方式付款，签订协议时首付认购金伍万元整，第二次付款（2004.4.20）肆拾伍万元整，第三次付款（别墅主体完工）拾万元整，第四次（交房时）按竣工面积付清房款余额。协议签订后，刘萍支付了50万元房款。2007年11月22日，双方签订补充协议约定：交房时间为2009年12月28日。因政府规划发生调整，刘萍与五星公司所签《内部认购协议》依附的“五星乡都一号”总平面图未获批准，经批准的“五星乡都一号”项目施工图只有9幢独立别墅，刘萍认购的31幢别墅已不复存在。2010年5月17日，五星公司以书面形式通知刘萍将其认购的31幢调整为21幢，面积变为380.01平方米，刘萍认可且接受调整后的房屋。五星公司于2006年取得“五星乡都一号”（2006）字第00××69号房地产权证，于2008年4月24日取得建设用地许可证，于2009年9月28日取得建设工程规划许可证及经批准的项目施工图，于2010年4月29日取得重庆市商品房预售许可证。2011年6月7日，九龙坡区法院作出（2011）九法民初字第605号民事判决书，判决确认刘萍与五星公司于2004年4月20日签订的《内部认购协议》、2007年11月22日签订的《补充协议》以及五星公司于2010年5月17日出具给刘萍的《说明》为有效，并判令五星公司在“五星乡都一号”第21幢房屋具备交付条件时将该房屋交付给刘萍。2011年9月8日，本院作出（2011）渝五中法民终字第3846号民事判决书，对（2011）九法民初字第605号民事判决予以维持，并认定刘萍与五星公司于2004年4月20日签订的《内部认购协议》为商品房预售合同，认定五星公司于2010年5月17日出具给刘萍《说明》的行为及刘萍认可且接受调整后房屋的行为属于当事人在协商一致原则的情况下自行对标的物的变更，而非五星公司向刘萍发出的新的要约邀请。一审审理中双方确认，讼争房屋的竣工测算建筑面积为392.79平方米；在生效判决的执行中，五星公司已经将讼争房屋钥匙交予刘萍。
刘萍在一审中诉称，其与五星公司于2004年4月20日签订内部认购协议，约定刘萍自愿认购五星公司开发的九龙坡区“五星乡都一号”第31栋独立别墅一套。2010年5月17日，五星公司书面通知刘萍将其认购的31栋调整为21栋，面积为380.01平方米，刘萍认可且接受调整后的房屋。后刘萍通过诉讼取得并于2011年12月31日实际接收了讼争的21栋房屋，但五星公司拒不协助刘萍办理产权转移登记手续，给刘萍造成了巨大损失。现起诉来院，请求判决：一、五星公司立即协助刘萍办理位于九龙坡区“五星乡都一号”第21幢房屋的产权转移过户手续；二、五星公司向刘萍支付逾期办理产权转移登记手续的损失；三、诉讼费由五星公司承担。一审审理中，刘萍自愿撤回了第二项诉讼请求。
五星公司在一审中辩称，一、双方并未约定五星公司负有立即协助刘萍办理产权过户手续并支付逾期办理产权登记的损失的义务，故刘萍的请求无合同依据；二、五星公司享有同时履行抗辩权，即在刘萍未向五星公司按市场价格支付购房款之前，五星公司有权拒绝协助刘萍办理涉案房屋产权过户手续，同意在对方履行完付款义务后办理过户。请求驳回刘萍的诉讼请求。
五星公司在一审中反诉称，因政府规划原因，致使双方签订的内部认购协议和补充协议所指向的五星乡都一号31栋独立别墅未能修建，因此前述二协议的条款丧失了依附的标的物基础。涉案的五星乡都一号21栋独立别墅与31栋是不能相互替换的特定物，因此前述二协议对21栋房屋不具有约束力，双方对21栋房屋又达成了新的合同，即“说明”，但该合同欠缺了诸如房屋单价等必备条款，依法应当按照订立该合同时履行地的市场价格认定房屋价格，购房人刘萍应当按照该价格与实测建筑面积向五星公司支付购房款，刘萍此前向五星公司支付的50万元购房款予以冲抵。因此，请求判决：一、刘萍向五星公司支付尚未支付的购房款223.123万元；二、诉讼费由刘萍承担。一审审理中，五星公司明确其购房款的主张方式，即，以2010年5月17日的市场价格建筑面积6953.4元／平方米与建筑面积392.79平方米计算得出总房款273.123万元，扣减刘萍已经支付的50万元。
刘萍在一审中答辩称，一、双方协议约定了总房款和建筑面积，因此单价也是明确的，即总房款859500元除以建筑面积361.41平方米即可得出单价，现五星公司变更合同单价无任何依据，不应采信；二、根据双方协议约定，刘萍仅就面积差在1%范围内承担补足房款的义务，因此刘萍同意支付五星公司购房款8595元，对超出该金额的房价款请求，请求予以驳回。三、五星公司并未要求刘萍补足合同约定的购房尾款35.95万元，仅要求以21幢房屋作为标的物支付购房价款，因此在本案中刘萍不应向五星公司支付该尾款。综上，请求驳回五星公司的请求。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以变更合同。刘萍自愿撤回要求五星公司向其支付逾期办理产权转移登记手续损失的诉讼请求，符合法律规定，法院予以准许。生效判决认定了刘萍与五星公司签订的《内部认购协议》和《补充协议》为有效，其性质属商品房买卖合同，出具《说明》对房号和面积进行调整的行为与刘萍接受调整后的房屋的行为共同构成双方当事人协商一致对标的物的变更行为，因此前述协议对双方仍具有法律约束力，刘萍和五星公司均应按照前述协议和说明的相关约定继续履行。故，对五星公司认为变更前后的两套房屋系不可相互替代、完全不同的标的物，双方的变更行为应认定为达成了新的买卖合同的辩解意见，法院不予采信。内部认购协议约定了分期支付购房款的时间和金额，现讼争房屋主体完工，而五星公司已将讼争房屋的钥匙交付刘萍，刘萍实际控制讼争房屋，应视为房屋已经交付。因此，在支付房款的条件已经成就的情况下，刘萍应当依约交纳未付的购房款。双方未就付款和办证的顺序予以特别约定，双方互负及时履行的合同义务，现五星公司尚未履行为刘萍办理过户的义务，刘萍在诉讼中提出要求五星公司协助办理产权转移过户手续的请求，法院应予支持。关于刘萍应当向五星公司支付的购房款问题。五星公司称调整后的21栋房屋在结构和建筑标准等方面优于31栋，修建21栋房屋成本显著提高，刘萍应当按照市场价格补足购房款。法院认为，21栋房屋在结构和建筑标准等方面优于31栋房屋是建筑行业的标准和规范不断提高所要求的，五星公司由于自身的原因迟延修建以至于不能交付原约定的房屋，因此新修建并交付的房屋在成本方面即便有所提高也与刘萍无关，况且五星公司在修建21栋时并未告知刘萍在结构和标准方面较31栋房屋有所变化或提高，刘萍并不知情，因此，结合前述合同效力的认定，双方应当按照原合同约定的房屋价格进行履行。内部认购协议约定了房款85.95万元和建筑面积361.41平方米，双方调整房号后，房屋面积变为380.01平方米，刘萍认可并接受调整后的房屋，应当按照该面积补足未支付的购房款403734.25元（85.95万元÷361.41平方米×380.01平方米-50万元）。房屋实测面积为392.79平方米，双方约定误差1%的由购房人补足购房款，因此刘萍仍应就该3.8001平方米（380.01平方米×1%）房屋面积补足房价款，即9037.34元（3.8001平方米×85.95万元÷361.41平方米）。因此，刘萍应当向五星公司共计补付购房款金额为412771.59元（403734.25元＋9037.34元）。综上所述，经法院审判委员会讨论决定，法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、刘萍于本判决生效后五日内给付重庆五星地产（集团）有限公司购房款412771.59元；二、重庆五星地产（集团）有限公司于本判决生效后十日内协助刘萍办理九龙坡区“五星乡都一号”第21幢房屋的产权转移过户手续；三、驳回重庆五星地产（集团）有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费906元，由刘萍负担453元，重庆五星地产（集团）有限公司负担453元（此款刘萍已预交，五星公司于履行判决确定的义务时一并支付刘萍）；反诉案件受理费24650元，由重庆五星地产（集团）有限公司负担20925元，刘萍负担3725元（此款五星公司已预交，刘萍于履行判决确定的义务时一并给付五星公司）。
宣判后，上诉人五星公司不服一审判决，向法院上诉称：双方签订的《认购协议》和《补充协议》不能当然适用于调整后的21号别墅，且被上诉人没有足额支付购房款，上诉人有权拒绝为其办理产权转移手续，故上诉要求依法改判，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求。
被上诉人刘萍辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。
二审另查明：五星乡都一号项目于2010年4月29日取得重庆市商品房预售许可证后对外公开发售，房屋销售价格高于五星公司主张的6953.4元／平方米的价格。二审查明的其他事实和一审一致。
本院认为，特定物是根据当事人的意思或其他事实具体指定的物。种类物是以品种、质量等抽象指定的物。故特定物与种类物的区分完全根据当事人的主观意思来进行，是交易方法的区别，而非物本身的区别。上诉人五星公司在已取得商品房预售许可证的前提下，于2010年5月17日以书面形式通知被上诉人刘萍将其认购的31幢别墅调整为21幢，刘萍接受了该幢别墅。从双方当事人的意思表示来看，这是对合同的标的物的变更。这种标的物的变更是基于双方对原合同内容的继续履行为前提，而非在将21幢认定为特定物的情形下新成立的合同。故上诉人五星公司提出的关于双方签订的《认购协议》和《补充协议》不能当然适用于调整后的21幢别墅的上诉理由不成立，本院不予采信。《内部认购协议》、《补充协议》、《说明》等作为依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
双方在2004年4月20日签订的《内部认购协议》中虽然约定，“房款结算以房屋竣工测绘报告为准，误差1%以内，多退少补，如面积超过现定面积的1%，刘萍不再补差，若产权面积不足现定面积，不足部分五星公司按协议单价据实退款”，但由于涉案房屋的位置、面积均有所改变，在双方当事人没有将21幢房屋作为特定物的情况下，房屋建筑面积由361.41平方米变为了392.79平方，超出部分，应当按照交房时的市场价格进行补差。上诉人在一审中明确，以2010年5月17日的市场价格建筑面积6953.4元／平方米的单价计算购房款，对此，本院予以尊重。故，多出面积的房款计算方式应为：（392.79－361.41）平方米×6953.4元／平方米=218198元。加上刘萍尚未支付的房款，刘萍共应向五星公司支付的购房款为218198元＋359500元=577698元。
上诉人上诉称，被上诉人没有足额支付购房款，上诉人有权拒绝为其办理产权转移手续。由于双方在合同中并未约定交付房款和办理产权证的时间先后顺序，因此双方互负及时履行的合同义务，一审判决五星公司协助办理产权转移过户手续并无不当。
综上，一审判决部分有误，本院予以纠正。经本院审判委员会决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第二款之规定，判决如下：
一、维持（2013）九法民初字第03591号民事判决第二项。
二、撤销（2013）九法民初字第03591号民事判决第一项、第三项。
三、刘萍于本判决生效后五日内给付重庆五星地产（集团）有限公司购房款577698元。
四、驳回重庆五星地产（集团）有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费906元，由刘萍负担453元，重庆五星地产（集团）有限公司负担453元；反诉案件受理费24650元，由重庆五星地产（集团）有限公司负担18241元，刘萍负担6409元。二审案件受理费25556元，由重庆五星地产（集团）有限公司负担18911元，刘萍负担6645元。（当事人已预交法院的诉讼费，法院不再退还，由刘萍在履行前述第三项的付款义务时将重庆五星地产（集团）有限公司垫付的诉讼费一并支付给五星公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
审 判 员 邓方彬
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 曾 燕