浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终460号
上诉人（原审原告）：俞国锋。
被上诉人（原审被告）：颜某红。
被上诉人（原审被告）：包华芳。
委托代理人（特别授权代理）：方君紫，浙江立峰律师事务所律师。
上诉人俞国锋因民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富商初字第1314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月22日，颜某红向俞国锋借款85000元，并出具借条1份。双方约定该借款于2013年6月10日前归还。借款期限届满后，颜某红未按约还款。另查明，颜某红、包华芳于1999年11月13日登记结婚。2003年2月27日，颜某红因赌博被富阳市公安局行政罚款400元。2011年8月24日，颜某红因犯赌博罪被富阳市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元，后于2012年4月15日刑满释放。刑满释放后，颜某红并未参加工作，依旧沉迷赌博，且未与其配偶包华芳共同居住。2014年11月17日，颜某红因犯赌博罪被富阳市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元；犯开设赌场罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币180000元。
原审法院认为：本案的争议焦点一：本案所涉款项是否属于非法债务。颜某红主张该款项为其与俞国锋合作开始游戏厅过程中产生的债务，并声称将在“一周之内”向公安机关报案，俞国锋则对此予以否认。法院认为仅凭颜某红口头陈述及包华芳提交的证据无法在民事诉讼程序中认定本案所涉借款不实，颜某红夫妇如认为涉嫌违法犯罪可自行向侦查机关举报。颜某红向俞国锋借款85000元的事实，有俞国锋提供的借条为凭，予以认定。借款到期后，颜某红经俞国锋催讨未及时归还借款，已构成违约，依法应当承担相应的民事责任。俞国锋现主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年6月10日起至还清之日止的利息，于法有据。经核算，截至2015年4月28日的利息为9049.43元。本案的争议焦点二：该借款是否属于夫妻共同债务。颜某红多次因赌博被公安机关处罚，并两次被人民法院判处刑罚，本案所涉借款发生在第一次刑满释放后、第二次被判刑前，在该时间段内，颜某红继续沉迷赌博并开设赌场，与包华芳未在村中同住，无安宁的共同生活外观。俞国锋在庭审中陈述包华芳对借款不知情，未尽到谨慎注意义务。俞国锋在庭审中陈述该借款用于开游戏店，此外其亦未提供证据证明该借款用于颜某红与包华芳家庭共同生活，故对俞国锋向包华芳主张权利不予支持。综上，俞国锋的诉讼请求，合理部分予以支持。对包华芳称借款不属于夫妻共同债务的抗辩意见予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、颜某红归还俞国锋借款本金85000元。二、颜某红支付俞国锋以本金85000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2013年6月10日起至实际支付之日止的利息，暂计算至2015年4月28日为9049.43元。上列第一、二项之款项，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回俞国锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2166元，由俞国锋负担15元，颜某红负担2151元。
宣判后，俞国锋不服，向本院提起上诉，称：原审法院认定事实不清、适用法律错误。一、原审认为颜某红未参加工作、沉迷赌博，且未与包华芳共同居住，与事实不符。包华芳提供的证据4属证人证言，但是在庭审中证人未出庭作证，对此应由包华芳承担举证不能的后果。一审仅凭一份村委会的证明就认定二被上诉人没有共同居住，并认定上诉人不能向包华芳主张权利属认定事实不清，适用法律错误。二、借款是否用于婚后家庭共同生活的举证责任应当由二被上诉人承担，不应由上诉人承担。原审法院将该举证责任分配给上诉人错误。三、原审认定案涉债务不属于夫妻共同债务的事实错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干的解释（二）》第二十四条的规定，本案应当认定为夫妻共同债务。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定，夫妻一方在夫妻关系存续期间所负债务应按共同债务处理。除非存在以下形式：1、债权人与债务人己明确约定为个人债务：2、夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，且债权人知道该约定。债务人的配偶主张存在以上除外情形的，依法应承担举证责任。本案中，颜某红向上诉人所借债务发生于二被上诉人婚姻关系存续期间，而包华芳未能提供证据证明案涉借款存在以上法定的除外情形，应当自行承担举证不能的法律后果，包华芳应当承担连带清偿责任。请求判令包华芳对原判第一、二项承担连带清偿责任。在本院组织的调查中，上诉人俞国锋补充陈述：一、颜某红在2013年9月至12月犯赌博罪，2014年2月3日至4月13日犯开设赌场罪。也就是说颜某红在2012年4月15日刑满释放后，至2013年9月前并没有沉迷赌博，开设赌场，与一审判决观点不符。而上诉人借款时间为2013年5月22日。二、颜某红在公安机关的笔录中说，在2014年1月31日才入住万能大酒店，而该酒店与颜某红家只隔一条马路，有理由相信2014年1月31日前颜某红是住在家里的。颜某红开游戏店包华芳怎么会不知情，开店所赚的钱是夫妻共同财产，引起的债务也应是共同债务。三、夫妻之间是否分居生活系私事，超出村委会的管理职责范围。四、包华芳称颜某红有400多万元外债，颜某红多次被处罚，但至今并未离婚，足以证明夫妻感情深厚，与一审认定“无安宁的共同生活外观”不符。五、据了解，颜某红于2009年1月开始以个人名义参加社会养老保险，足以证明其有固定收入。在社保中心登记的联系电话是包华芳的手机号码，颜某红服刑期间社保一直未中断缴纳，有理由相信颜某红的社保缴费资金来源于包华芳，也足以证明二被上诉人共同生活的事实。同时，上诉人俞国锋申请变更其上诉请求为：判令包华芳对原判第一、二项承担共同还款责任。
被上诉人颜某红未提交书面答辩意见。
被上诉人包华芳答辩称：一、答辩人对一审判决关于本案债务不属于夫妻共同债务的认定没有异议，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请驳回上诉。1、颜某红多次因赌博被公安机关处罚，并两次被人民法院判刑。在第一次刑满释放第二次判刑前的时间段内，颜某红继续沉迷赌博并开设赌场，长期住在宾馆里，与答辩人未同住，对家庭对父母不闻不问，是经公安机关查证、刑事判决查明认定的事实，并无争议。2、根据民事诉讼法司法解释115条规定，对单位出具的证明，在法院认为必要时才要求相关人员出庭。银湖街道高桥村村民委员会是颜某红户籍所在地的村民委员会，颜某红从2009年开始就一直未参加工作，成迷赌博，屡被处以刑罚，这一事实村里人尽皆知。2014年富阳区重点惩治赌博、开设赌场违法犯罪行为，颜某红因赌博、开设赌场屡教不改是街道、派出所、区法检单位都众所周知的。银湖街道高桥村村民委员会作为最基层群众性自治组织，其成员都是本村村民，彼此知根知底，是最了解村民生活状况的组织，其出具的证明客观真实，可以证明颜某红沉迷赌博以及未在家中居住的状况。一审判决对《证明》予以认定并无不妥。3、本案借条中款项并未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。从上诉人陈述的借款用途可以证明款项是用于开游戏厅而不是夫妻共同生活。在一审庭审中，上诉人关于“借款用途”的提问明确回答“开游戏厅”。而本案已经查明，游戏厅实质上只是两台非法的用于赌博的捕鱼机。包华芳与颜某红并无夫妻共同生活的事实，对款项不知情，无需承担共同偿还责任。二、本案借条实质是俞国锋与颜某红就非法合作经营捕鱼机后双方解散合作达成的债务结算。1、证人证言可以证明俞国锋和颜某红之间开游戏厅的事实和二人因游戏厅存在债权债务纠纷的事实，且颜某红和俞国锋之间没有其他债权债务关系。2、颜某红当庭辩解，详细说明了合作开游戏厅及本案债务形成的原因和过程，与证人证言证明的事实一致。3、俞国锋的庭审陈述虚假不实，无法自圆其说。因为开庭地点位于乔司监狱，证人是由法庭单独做的询问笔录，故俞国锋在法庭第二次开庭时否认认识两位证人，只说见到面可能认识，与两位证人在法庭调查时明确的与俞国锋是认识且在游戏厅经常见面、帮忙的说法相互矛盾。同时，俞国锋自认与颜某红之间只有案涉债务，俞国锋说2013年6月10日以后他天天去卡尔顿酒店颜某红居住的房间要债，却说从没有去过同属卡尔顿酒店二楼的游戏厅，显然是虚假陈述。综上，请驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人俞国锋提供了下列证据：1、讯问笔录，欲证明颜某红是2014年1月31日开始住酒店的，直到被刑事拘留。说明以前是住家里的，且酒店也是在他家旁边。2、刑事判决书，欲证明2012年4月15日到2013年9月前颜某红没有沉迷赌博，因为判决书认定是2013年9月开始赌博的。3、社保记录，欲证明有理由相信这个钱是包华芳替颜某红缴纳的。同时，上诉人俞国锋向本院提出调查申请书一份，申请向富阳区社保中心调取颜某红的社保银行资金缴纳情况。被上诉人颜某红及包华芳均未提供证据。
上述证据，颜某红未发表质证意见。包华芳质证认为：证据1、2系被上诉人提供过的证据，真实性、合法性、关联性均没有异议，但是对其证明目的有异议。证据1笔录中陈述的2014年1月31日之后住酒店不能说明其之前住家里的事实。证据2刑事判决认定部分，只是以公安机关查明并经检察院认定提起公诉为依据的，2012年的4月15日到2013年9月期间颜某红也是一直在赌博的。对证据3社保记录的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，颜某红的社保由银行账户代扣，一直是其母亲为其缴纳，包华芳从未为其缴纳，不能达到上诉人的证明目的。
本院对上述证据的真实性予以确认。俞国锋提出的调查申请，因其调查内容与本案缺乏直接关联，本院对此申请不予准许。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案颜某红向俞国锋借款85000元的事实，有俞国锋提供的借条为凭，颜某红虽抗辩该借款涉及非法债务，但对此并未提供证据证明，故本院对俞国锋与颜某红之间的借贷事实予以认定。颜某红在借款到期后未及时归还，已构成违约，依法应当承担相应的民事责任。颜某红系银湖街道高桥村村民，村委会作为村群众性自治组织，对本村村民的情况相对较为了解，而村委会出具的证明内容主要是记载颜某红刑满释放后的生活、工作外观，故具有一定的可信度。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章；人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实；必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。现银湖街道高桥村村民委员会在出具的证明中已由单位负责人签名，并加盖单位印章，符合法律规定，一审判决对《证明》予以认定并无不妥。根据业已查明的事实，颜某红多次因赌博被公安机关处罚，并两次被人民法院判处刑罚，而本案所涉借款发生在第一次刑满释放后、第二次被判刑前，在该时间段内，颜某红继续沉迷赌博并开设赌场，与包华芳未在村中同住。对于案涉借款，俞国锋在庭审中明确陈述“包华芳对借款不知情”，并陈述案涉借款用于开游戏店。综合以上事实，本院认为，本案在无直接证据证明案涉借款系用于颜某红与包华芳家庭共同生活的前提下，不宜认定为夫妻共同债务，应认定为颜某红的个人债务，包华芳对此不承担共同偿还的民事责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2151元，由上诉人负担。（上诉人俞国锋实际缴纳二审案件受理费为2166元，多缴纳的15元应予以退还。上诉人俞国锋可在收到本判决书后十日内办理退费手续）
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 崔 丽
代理审判员 赵 魁
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 周治平