河北省隆化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）隆刑初字第222号
公诉机关隆化县人民检察院。
被告人王某某，待业，住湖北省钟祥市。2015年1月19日因涉嫌犯销售假药、销售有毒、有害食品罪被隆化县公安局刑事拘留，2015年2月25日经隆化县人民检察院批准被逮捕。现押于隆化县看守所。
辩护人陈华，河北陈华律师事务所律师。
被告人胡某甲，专科文化，住河北省沧州市肃宁县。曾因犯非法获取公民个人信息罪于2015年1月28日被沧州市运河区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2015年2月11日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被隆化县公安局刑事拘留，2015年3月19日经隆化县人民检察院批准，于2015年3月20日被执行逮捕。现押于隆化县看守所。
辩护人王东华，河北陈华律师事务所律师。
隆化县人民检察院以隆检公诉刑诉（2015）198号起诉书指控被告人王某某犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，指控被告人胡某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年11月6日向本院提起公诉。本院经河北省承德市中级人民法院指定管辖，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。隆化县人民检察院指派检察员张春娜出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人陈华，被告人胡某甲及其辩护人王东华到庭参加诉讼。现已审理终结。
隆化县人民检察院指控称，被告人胡某甲自2014年8月起在位于沧州市沧县杜林乡新华小区2号楼1单元101室的住所内，通过网络购买胶囊外包装用于生产“松茂堂糖肽通胶囊”，在明知其内含有禁止添加的苯乙双胍成分，为有毒、有害食品，仍向外大量销售。被告人王某某自2014年9月在武汉市经济开发区金色港湾2栋2208室通过电话及网络购买“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”及“松茂堂糖肽通胶囊”然后对外销售从中牟利，其中“松茂堂糖肽通胶囊”系其通过网络从胡某甲处购买。其销售的“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”被承德市食品药品监督管理局认定为假药，其销售的“松茂堂糖肽通胶囊”经河北省出入境检验检疫局检验其含有禁止添加的苯乙双胍成分，为有毒、有害食品。隆化县人民检察院认为，被告人王某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人胡某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。
被告人王某某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，希望法庭从轻处罚。被告人王某某的辩护人陈华对公诉机关指控被告人王某某犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪的事实和罪名均有异议，认为被告人王某某没有销售假药的主观故意，也不知道销售的“松茂堂糖肽通胶囊”含有毒、有害物质，也没有辨认食品中是否含有有毒、有害物质的能力，公诉机关的指控不能成立。
被告人胡某甲对公诉机关指控的事实及销售有毒、有害食品罪的罪名无异议，认为自己的行为只构成销售有毒、有害食品罪，而不构成生产有毒、有害食品罪。被告人胡某甲的辩护人王东华对公诉机关指控被告人胡某甲销售有毒、有害食品的事实无异议，认为被告人胡某甲不构成生产有毒、有害食品罪，胡某甲主观恶性小，家庭需要照顾，希望法庭从轻处理。
经审理查明：
被告人胡某甲自2014年8月起，在对方不具有合法销售药品资质的情况下，从自称“于小平”处购买整板的成品胶囊，并自己设计外包装盒样式并联系厂家生产外包装盒，在位于沧州市沧县杜林乡新华小区2号楼1单元101室的住所内，制作名为“松茂堂糖肽通胶囊”用于辅助降糖的保健食品，并对外予以销售。因有客户反映吃出低血糖，胡某甲知道所卖的“松茂堂糖肽通胶囊”里面肯定添加了非法的成分。后又从自称“王力”处购买整板的成品胶囊，并向“王力”提供外包装盒样式，由“王力”将胶囊制作成整盒的成品胶囊出售给胡某甲。胡某甲所售的“松茂堂糖肽通胶囊”包装盒分大盒黄色带人物图案和小盒黄绿相间带松树图案，这两种包装的“松茂堂糖肽通胶囊”都卖给过王某某，王某某以向胡某甲的银行卡转账的方式支付购货款，共计支付了37050元购货款。
被告人王某某自2014年9月起，在武汉市经济开发区金色港湾2栋2208室通过电话及网络购买“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”及“松茂堂糖肽通胶囊”然后对外销售从中牟利，其中购进“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”共支出五百元，“松茂堂糖肽通胶囊”系其通过网络从胡某甲处购买，向胡某甲的银行卡转账的方式共计支付购货款37050元。王某某向外销售货物是通过以张志的名字与北京远大宏略科技股份有限公司签订合同，购进的货物通过北京远大宏略科技股份有限公司交由承德邮政速递物流公司库房存放，并给客户发货，北京远大宏略科技股份有限公司负责代收货款，王某某自2014年9月份开始至案发主要销售“松茂堂糖肽通胶囊”。
案发后，公安机关扣押了王某某所有的存放于承德邮政速递物流公司库房的1049盒“松茂堂糖肽通胶囊”和15盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，其中“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”被承德市食品药品监督管理局认定为假药，“松茂堂糖肽通胶囊”经河北省出入境检验检疫局检验其含有禁止添加的苯乙双胍成分，为有毒、有害食品。
另查明案发后，公安机关冻结了被告人王某某非法所得人民币114022.28元。
上述事实有以下证据经庭审质证、认证后予以证实：
1、被告人胡某甲的供述，证实自2014年8月起开始准备，于2014年9月份通过网络联系了于小平，并支出一万多元，从于小平处购买了一万板糖益康成品胶囊，然后自己设计包装盒外观并交由厂家生产包装盒，在位于沧州市沧县杜林乡新华小区2号楼1单元101室的住所内，将胶囊装盒，制作名为“松茂堂糖肽通胶囊”用于辅助降糖的保健食品，通过网络及电话对外销售，向武汉、承德等地都发过货。知道于小平卖药没有资质，因有客户反映吃出低血糖，且自己有销售降糖产品的经验，知道所卖的“松茂堂糖肽通胶囊”里面肯定添加东西了。2014年10月下旬开始，就从陕西王力处购买降血糖胶囊，并将包装盒样式告知王力，由王力制作成装好盒的“松茂堂糖肽通胶囊”卖给胡某甲，胡某甲再对外销售。包装盒分大盒黄色带人物图案和小盒黄绿相间带松树图案的，这两种包装的“松茂堂糖肽通胶囊”都卖给过王某某，一共卖了一二大箱，每箱四百盒，王某某不要纯植物的糖肽通胶囊，就要见效快的，见效快的就是里面添加东西了，王某某买“松茂堂糖肽通胶囊”都是以向胡某甲的银行卡转账的方式支付购货款。
2、被告人王某某的供述，证实王某某自2014年9月在武汉市经济开发区金色港湾2栋2208室通过电话及网络购买“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”及“松茂堂糖肽通胶囊”然后通过电话及网络对外销售从中牟利，其中支出五百元钱购买“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，卖了大约十五大盒，每盒五小盒，“松茂堂糖肽通胶囊”系其通过网络从胡某甲处购买，一共支出了二三万元购买“松茂堂糖肽通胶囊”，卖出了八九万元。买“松茂堂糖肽通胶囊”都是以向胡某甲的银行卡转账的方式支付购货款。王某某向外销售货物是通过以张志的名字与北京远大宏略科技股份有限公司签订合同，张志在北京远大宏略科技股份有限公司的代码是BD0664，购进的货物通过北京远大宏略科技股份有限公司交由承德邮政速递物流公司库房存放，并给客户发货，北京远大宏略科技股份有限公司负责代收货款，并在北京远大宏略科技股份有限公司留有一张户名为张志的银行卡，用于结算货款，所有交易都是以户名为张志的一张工商银行卡结算的，北京远大宏略科技股份有限公司将货款打入这张卡中，王某某再把钱转入王某某在中国工商银行武汉金色港湾支行的银行卡中，王某某自2014年9月份开始自案发主要销售“松茂堂糖肽通胶囊”，王某某妻子程某某用十万元购买了理财产品，也是在中国工商银行武汉金色港湾支行办理的。张志银行卡中的钱及转入王某某银行卡后购买理财产品的钱均为非法所得，且已被公安机关冻结。张志的身份证是王某某捡的，以张志名义从事的相关活动及办理银行卡都是王某某所为。
3、被害人胡某乙的陈述，证实2014年9月份至12月份期间，一位自称“钱国华”的钱主任打电话给胡某乙，第一次免费送了两盒“松茂堂糖肽通胶囊”，后来又买了十盒“松茂堂糖肽通胶囊”，同时告知对方胡某乙老婆还有风湿病，对方就说给寄点特效药，就收到了五盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，后来又买其他药，对方又配送了十盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，两次买药共花了2830元。
4、被害人易某某的陈述及购买到药品的照片，证实经电话推销，购买过松茂堂糖肽通胶囊。
5、被害人吴某某的陈述及EMS快递单，证实吴某某丈夫因有糖尿病，于2014年11月21日花730元钱购买了8盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，是通过快递公司取货，快递公司负责代收货款，EMS快递单显示寄件人为BD0664，通过承德速递将货物邮寄给吴某某。
6、证人刘某甲的证言，证实王某某系刘某甲姐夫，王某某销售过“松茂堂糖肽通胶囊”和“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，听程某某说“松茂堂糖肽通胶囊”是从一个叫胡某甲处购进的。
7、证人程某某的证言，证实程某某系王某某妻子，王某某销售过“松茂堂糖肽通胶囊”和“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”，是通过北京远大宏略科技股份有限公司向外发货，自2014年至案发，北京远大宏略科技股份有限公司向张志银行卡内打过十三四万元钱。销售的“松茂堂糖肽通胶囊”是王某某从胡某甲手里购买的，大概购买了五六千盒，卖出去三千多盒。
8、证人苗某某的证言，证实苗某某系胡某甲妻子，胡某甲自2014年9月开始在居住的沧州市沧县杜林乡新华小区住宅内生产“松茂堂糖肽通胶囊”并销售，主要通过网络销售到河南、河北、山东。
9、证人刘某乙的证言，证实向胡某甲销售过糖益康胶囊，胡某甲买过去后给改成糖肽通胶囊了，向胡某甲销售了大概一万板，价格是一块一毛钱一板，胡某甲做的是贴牌销售，见过胡某甲销售的糖肽通胶囊包装的图片，有两种包装，一种黄色，一种绿色。
10、证人魏某某的证言，证实与刘某乙一起销售过糖益康胶囊，胡某甲买过糖益康胶囊，胡某甲是刘某乙的客户，听刘某乙说胡某甲买了一万板糖益康胶囊。
11、证人贺某某的证言，证实贺某某系北京远大宏略科技股份有限公司总经理，北京远大宏略科技股份有限公司与张志签过代收货款合同，北京远大宏略科技股份有限公司与承德市邮政局合作，通过承德市邮政局进行货物的流转，与北京远大宏略科技股份有限公司合作的客户的物品都是在承德集中，再由承德市邮局发往客户指定的目的地，张志的客户代码是BD0664。
12、证人张某某的证言，证实张某某系北京远大宏略科技股份有限公司员工，在公司负责通过网络与客户联系，客户信息被编成一个特定代码，根据客户特定代码查看货物信息，如果客户的货物到了，就告诉客户，然后根据客户的要求发货，公司在签收货物和发货时都是以张某某的名义。
13、证人陈某某的证言，证实陈某某系河北省邮政速递物流有限公司承德分公司总经理，北京远大宏略科技股份有限公司对外发货的货物由河北省邮政速递物流有限公司承德分公司代收货款。
14、证人葛某某的证言，证实葛某某系河北省邮政速递物流有限公司承德分公司员工，北京远大宏略科技股份有限公司在河北省邮政速递物流有限公司承德分公司电子商务部有一个中转仓库，仓库里存有药品和化妆品，河北省邮政速递物流有限公司承德分公司为北京远大宏略科技股份有限公司发货，并代收货款。
15、证人孙某某的证言，证实孙某某系河北省邮政速递物流有限公司承德分公司电子商务部员工，北京远大宏略科技股份有限公司每隔三四天向中转仓库补一次货，货物送到河北省邮政速递物流有限公司承德分公司后由公司员工拆包打散，再通过北京远大宏略科技股份有限公司下单平台提供发货信息，孙某某负责打包，标明价格发货至收货人所在地。
16、证人胡某丙的证言，证实胡某丙于2014年9月3日将其所有的位于武汉市经济开发区金色港湾2栋2208室房屋租给王某某、程某某夫妇租住。
17、电子数据检验报告-
隆公（网）检（2015）第006号和隆公（网）检（2015）第008号，证实公安机关对扣押的王某某使用的电脑、手机进行了检查勘验，并对电脑硬盘和手机中的文件进行了提取，其中有王某某通过笔记本电脑和手机，用QQ、微信、陌陌等网络聊天工具联系购买、销售货物的记录。
18、北京远大宏略科技股份有限公司调取的证明，委托办理代收货款业务协议书，物流发货清单，证实经北京远大宏略科技股份有限公司交由承德邮政速递物流公司代收货款发出的及现库房内存放的松茂堂糖肽通胶囊及蝮蛇木瓜骨壮胶囊等货物均为和北京远大宏略科技股份有限公司签订了委托办理代收货款业务协议书的张志所有，代码为BD0664的客户卖出了大量松茂堂糖肽通胶囊及蝮蛇木瓜骨壮胶囊。
19、账号为×××的工商银行卡自2014年9月至今的详细进出转账记录，户名为胡某甲，证实自2014年9月1日至2015年2月5日，王某某向胡某甲转账十笔，共计37050元。
20、胡某甲的记账本，证实胡某甲向王某某销售过松茂堂糖肽通胶囊。
21、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实在胡某甲住处搜查出了封口器、打码器等制作药品包装盒的工具，并予以扣押。
22、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书，证实公安机关冻结了程某某及张志名下两张银行卡的存款114022.28元。
23、程某某的记账本及登记客户本，证实王某某向胡某甲购买过松茂堂糖肽通胶囊，并向外予以销售。
24、河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告-
报告编号GA150296，报告编号GA150295，证实松茂堂糖肽通胶囊（小盒、黄绿相间底松和大盒、黄色，包装有人物图案）样品中均检测出含有苯乙双胍。
25、承德市食品药品监督管理局假药认定意见书（2014）010号，证实蝮蛇木瓜骨壮胶囊属于假药。
26、河北省沧州市运河区人民法院刑事判决书（2015）运刑初字第39号、取保决定书，证实胡某甲于2015年1月9日因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪被执行逮捕，于2015年1月28日因犯非法获取公民个人信息罪被河北省沧州市运河区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，于2015年2月4日被取保候审。
27、二被告人户籍证明信，证实王某某、胡某甲具有完全刑事责任能力。
对于认定上述事实的证据，二被告人及其辩护人均无异议，本院认为上述证据能够相互印证，形成证据链条证实本院认定的事实，均予采信。
本院认为，被告人王某某明知其销售的松茂堂糖肽通胶囊掺有有毒、有害的非食品原料，仍向他人销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人王某某违反药品管理法，销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人胡某甲明知其购买的胶囊掺有有毒、有害的非食品原料，但私自制作包装盒，制造成“松茂堂糖肽通胶囊”成品保健食品后向外销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。隆化县人民检察院指控的事实存在，罪名成立，本院予以支持。被告人王某某在判决宣告以前，一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王某某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人王某某的辩护人提出被告人王某某不构成犯罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人胡某甲在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人胡某甲能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人胡某甲的辩护人提出被告人胡某甲不构成生产有毒、有害食品罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人的违法所得应予追缴，扣押的财物予以没收，未随案移送的应由公安机关负责处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十七条三款、第五十二条、第六十九条、第七十七条一款、第六十四条，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十七条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯销售假药罪判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。数罪并罚决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元。
（有期徒刑刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月19日起至2016年9月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销沧州市运河区人民法院（2015）运刑初字第39号刑事判决书所判处的有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元中的缓刑；被告人胡某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。与沧州市运河区人民法院（2015）运刑初字第39号刑事判决书所判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元进行并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元。
（有期徒刑刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人胡某甲于2015年1月9日至2015年2月4日因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪被执行逮捕期间，应折抵刑期，即自2015年2月11日起至2016年9月13日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
三、追缴被告人王某某非法所得人民币114022.28元。
四、查获的1049盒“松茂堂糖肽通胶囊”和15盒“蝮蛇木瓜骨壮胶囊”予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘震宇
人民陪审员 王建华
人民陪审员 李海富
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 姜 静