海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终903号
上诉人（原审被告)三亚索坤旅游发展有限公司。
法定代表人卢昌芬。
委托代理人宋杉杉。
被上诉人（原审原告)海南麒宝房传媒有限公司。
法定代表人陈俊宏。
委托代理人申国军。
上诉人三亚索坤旅游发展有限公司（简称索坤公司）因与被上诉人海南麒宝房传媒有限公司（简称麒宝房公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李柔翰担任审判长、审判员梁泽、王晓艳参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人索坤公司的委托代理人宋杉杉，被上诉人麒宝房公司的委托代理人申国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年1月，麒宝房公司与索坤公司欲就索坤公司合法所有的位于三亚湾金凤凰海景公寓的房屋签订房屋租赁合同。鉴于当时房屋还不能满足麒宝房公司的使用条件，双方签订了《房屋租赁定金协议》（简称《定金协议》），《定金协议》第四条约定：“1、乙方在签订本协议时支付给甲方定金人民币30万元，甲方收到定金后应书面签收，甲乙双方在签订此房屋租赁合同时，该定金转为租赁租金；2、本协议签订后至租期开始前，如甲方违约，则返还上述定金给乙方，如乙方违约，则定金由甲方没收”；第五条第2款约定：“甲方在收到乙方定金后，开始清理出租房屋的内部物品，并开通房屋的电梯及将通往该房屋的通道清理完毕，保证乙方使用条件”。《定金协议》签订后，麒宝房公司于2015年1月12日依约向索坤公司支付了30万元定金，但索坤公司收取定金后，并未按《定金协议》约定履行，索坤公司未清理出租房屋内部物品，南国超市三楼的库房和酒店的样板间未拆除，房屋的电梯未开通，通往房屋的通道也未清理完毕。麒宝房公司多次与索坤公司沟通，并于2015年9月5日向索坤公司发出《关于解除<房屋租赁定金协议>商洽函》（简称《商洽函》），但索坤公司均未理会。麒宝房公司遂提起诉讼，请求判令:一、解除麒宝房公司与索坤公司签订的《定金协议》；二、索坤公司返还麒宝房公司定金30万元及利息（按银行利率，从2015年1月13日算到还清款项之日止）。
以上事实有《定金协议》、收据、南国超市现场相片、《商洽函》及当事人当庭陈述等在案佐证，应予认定。
原审法院认为，麒宝房公司与索坤公司签订的《定金协议》是双方真实意思表示，是有效协议。在双方签订《定金协议》后，麒宝房公司已依约向索坤公司支付了定金30万元，索坤公司却未依约清理出租房屋内部物品，且南国超市三楼的库房和酒店的样板间未拆除，房屋的电梯未开通，通往房屋的通道也未清理完毕，导致房屋未满足双方约定的出租条件。索坤公司已构成违约，应依约返还30万定金给麒宝房公司。且麒宝房公司向索坤公司发出《商洽函》，索坤公司已收悉，该协议应予解除。麒宝房公司请求解除其与索坤公司签订的《定金协议》及索坤公司返还麒宝房公司定金30万元，符合法律规定，予以支持。但关于麒宝房公司主张的利息，因为该30万元是作为定金支付且双方未约定利息，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，遂判决:一、解除麒宝房公司与索坤公司签订的《定金协议》；二、索坤公司应于判决生效之日起十日内向麒宝房公司返还定金款30万元；三、驳回麒宝房公司的其他诉讼请求。
上诉人索坤公司不服原审判决，上诉称：一、麒宝房公司提供的照片及视频的拍摄时间无法确定，其虽在照片中附有报纸，但这仅能证明照片是在报纸日期即2015年9月23日及2015年12月30日之后拍摄，不能证明之前索坤公司是否已经清理了房屋。麒宝房公司提供的证据不能证明索坤公司存在违约。
二、麒宝房公司发出的《商洽函》载明“协议中的约定甲、乙双方责任事项均未完全履行，我司结合市场情况及公司自身发生重大变故，特向贵司申请终止双方于2015年1月签订的《房屋租赁定金协议》”，证明麒宝房公司存在违约即未按时和索坤公司签订房屋租赁合同，其要求终止定金协议的主要原因是“市场情况及公司自身发生重大变故”。
三、麒宝房公司发出的《商洽函》，不能产生解除合同的效力。从商洽函的内容来看，其仅仅是对终止定金协议一事向索坤公司发出协商的请求，而并非解除通知，原审法院认为索坤公司已经收悉该商洽函，故协议应予解除系法律适用错误。
四、索坤公司已经履行了合同义务。原审时索坤公司已经向法院提供了相关图片，证明索坤公司已经履行了合同义务，清理了租赁房屋，并当天申请法官去查看现场，但一审法院并未查看现场，就直接采信了麒宝房公司的证据，认定索坤公司存在违约，系事实认定不清。
五、退一万步讲，即使索坤公司存在违约，也非根本违约，要求索坤公司返还定金无法律依据。即使从麒宝房公司提供的照片来看，该房屋内的物品也是极易清理的，并无永久性固定物品。一方面索坤公司不可能因为这些简单的清理工作，而放弃可观的租金收入；另一方面麒宝房公司如果真想租赁该房屋，自己清理也是极其简单的。索坤公司在租赁合同中的主要义务是提供合法的房屋，而这项义务索坤公司已经完全履行。至于清理房屋等，不属于主要义务，索坤公司即使有违约也不属于根本违约。
综上，请求撤销原审判决，并依法改判驳回麒宝房公司的原审诉讼请求。
被上诉人麒宝房公司辩称：一、麒宝房公司提供的照片和视频能够证明房屋的电梯、水电未开通，洛克样板房尚未拆除，南国超市的半层库房也尚未拆除，索坤公司未履行合同义务。而索坤公司提交的照片无准确时间，无法证明其履行了合同义务。
二、麒宝房公司迫切需要租赁房屋，但索坤公司提供的房屋不具备使用条件。正是基于上述情况，双方才签订了定金协议，其目的就是让索坤公司清空场地满足麒宝房公司的使用条件。索坤公司未履行合同义务，造成不能签订房屋租赁合同导致麒宝房公司被动违约。市场因素则是因为索坤公司未及时清理房屋导致麒宝房公司投资机会流失。
《商洽函》是在双方未闹僵时，经与索坤公司工作人员沟通同意退款的情形下，以商业友好的方式表述的。公司自身发生重大变化是因本案代理人家人得重病急需用钱，在双方沟通时已与索坤公司的工作人员进行了说明，但在《商洽函》中未明确说明。
三、麒宝房公司发出的《商洽函》是否能产生解除合同的效力由法院认定。
四、索坤公司主张其已履行了合同义务，但为什么在麒宝房公司拍摄的照片和视频中，还能清晰地看到南国超市的库房和样板间的存在。房屋现在的现状如何不能改变当时的事实。
五、索坤公司承认了自己违约，认为即便涉案房屋需要清理，也是由麒宝房公司清理。但：1、南国超市库房占了房屋近一半的面积，麒宝房公司无法清理。2、经与索坤公司沟通得知样板房价值近百万，麒宝房公司能随意拆除样板房吗？3、电梯和水电都应当由索坤公司开通。综上，索坤公司提供的房屋确实是合法的房屋，但双方签订协议的目的就是为了保证索坤公司提供满足麒宝房公司使用条件的房屋。索坤公司未履行合同义务构成根本违约。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回索坤公司的上诉请求，维持原判。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，《定金协议》第五条第1款约定：“甲乙双方商定在2015年1月30日前签订房屋租赁合同，……。甲乙双方任何一方不如期签约可视为违约”；第11款约定：“在房屋满足出租条件后（不超过30天）签订正式房屋租赁合同，……”。
再查明，麒宝房公司于2015年9月5日向索坤公司发出的《商洽函》载明：时至今日，协议中的约定甲、乙双方责任事项均未完全履行，我司结合市场情况及公司自身发生重大变故，特向贵司申请终止双方于2015年1月签订的《定金协议》及请贵司无息退还我司履行协议的定金30万元。在我司收到退还定金后，双方签订的《定金协议》终止，双方互不追究责任。
本院认为，索坤公司与麒宝房公司签订的《定金协议》主体适格，意思表示真实，亦不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。根据《定金协议》的约定，因租赁房屋尚不具备交付条件，在签订正式的房屋租赁合同之前，索坤公司收到定金后应当履行如下义务：清理出租房屋的内部物品、开通该房屋的电梯及将通往该房屋的通道清理完毕，保证麒宝房公司的使用条件。双方争议的焦点也即在于索坤公司是否已履行了上述义务。
一、从双方原审提交的照片和视频来看：（一）索坤公司提交的照片虽然能反映出出租房屋已清理一空的状况，但照片无拍摄时间，索坤公司也不能提交证据证明该照片系其在签订《定金协议》履行了合同义务后所拍摄，照片与本案的关联性不能确认，应由索坤公司承担举证不能的法律责任。索坤公司上诉称原审法官未依其申请进行现场勘察，因原审于2016年3月17日开庭审理时距麒宝房公司提起诉讼已近三个月，现场已不能如实反映双方争议时的真实情况，原审法官未到现场进行勘察并无不妥。索坤公司主张其已履行了合同义务无事实根据，本院不予支持。（二）麒宝房公司提交的照片和视频。1、照片分二组，一组照片中有2015年9月23日出版的《海南特区报》，另一组照片中有2015年12月30日出版的《南国都市报》。上述照片说明至少在上述时间之前索坤公司未按合同约定履行清理出租房屋内部物品、开通涉案房屋楼层的电梯和清理完毕通往房屋通道的义务。2、视频中的画面有2015年12月31日出版的《南国都市报》，该视频从外至内拍摄了涉案房屋当时的状况，画面内容显示涉案房屋的内部物品和通往房屋的通道也未清理完毕、涉案房屋楼层的电梯未开通。上述证据足以证明索坤公司未履行完合同义务。索坤公司在二审庭审中辩称系其收到麒宝房公司2015年9月5日的《商洽函》后又放了一些东西进去，但索坤公司未能提交证据证明其主张，且其主张也不符合常理，应由其承担举证不能的法律责任。
二、索坤公司提交的《商洽函》也明确载明“协议中的约定甲、乙双方责任事项均未完全履行”，索坤公司将其作为已方的证据提交，说明对《商洽函》的真实性、合法性和关联性均无异议，而《商洽函》的内容也足以证明索坤公司未完全履行完《定金协议》约定的义务。
三、《定金协议》约定“甲乙双方商定在2015年1月30日前签订房屋租赁合同，……甲乙双方任何一方不如期签约可视为违约”和“在房屋满足出租条件后（不超过30天）签订正式房屋租赁合同”，按照上述约定，如果麒宝房公司不愿在约定的期限内签订房屋租赁合同，可视为麒宝房公司违约。索坤公司未能提交证据证明其通知过麒宝房公司签订正式的房屋租赁合同而麒宝房公司不愿签订合同，不能认定麒宝房公司已违约。
综上，索坤公司与麒宝房公司签订《定金协议》的主要目的就是让索坤公司履行上述义务以便保证出租房屋具备使用条件，索坤公司未履行上述义务的行为已构成根本性违约，麒宝房公司有权行使合同解除权，要求索坤公司返还定金30万元。麒宝房公司在《商洽函》中虽然陈述其解除合同的因素也包括市场情况及公司自身发生重大变故，但该因素并不影响麒宝房公司行使合同解除权。原审判决系判决《定金协议》解除，并非确认《定金协议》于《商洽函》送达之日解除，原审判决并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，索坤公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
案件二审受理费5800元（三亚索坤旅游发展有限公司已预交），由三亚索坤旅游发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 梁 泽
审判员 王晓艳
二〇一六年七月十二日
书记员 袁恒海
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……