江苏省无锡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锡刑二终字第00168号
原公诉机关无锡市惠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某。2014年6月13日因本案向公安机关投案，同月19日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2015年4月24日被无锡市惠山区人民检察院取保候审，同年11月13日被逮捕，因怀孕于同日被取保候审。
辩护人高枫，江苏高枫律师事务所律师。
原审被告人夏某某。2014年6月17日因本案向公安机关投案，同月19日被无锡市公安局惠山分局取保候审，2015年4月24日被无锡市惠山区人民检察院取保候审。
辩护人董长珍，江苏法舟律师事务所律师。
无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控原审被告人李某某、夏某某犯职务侵占罪一案，于2015年11月13日作出（2015）惠刑二初字第00133号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院于同年12月4日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，分别听取了江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年9月至2013年6月间，时任LH集团LH地产公司营销总监的被告人夏某某向时任该公司渠道经理的被告人李某某提议可以通过虚列员工工资增加收入，后李某某虚列了29名员工，每月上报虚列员工工资，夏某某利用职权审批通过，共同侵占单位财产共计人民币（以下所涉币种均为人民币）63.45万余元。2013年7月至2014年1月间，夏某某被调离原岗位，李某某仍虚报上述员工工资，单独侵占单位财产共计51.35万余元。综上，李某某涉案数额为114.8万余元；夏某某涉案数额为63.45万余元。
2014年6月12日、13日，夏某某退出赃款13万元给李某某；6月13日李某某退赔被害单位115万元，被害单位对二人的行为均表示谅解。
2014年6月13日，李某某向公安机关投案并如实供述了自己的罪行。
原审判决认定上述事实的证据分别有被害单位无锡JT有限公司的报案书，被害单位员工王某某的陈述笔录，证人罗某某、金某、瞿某某、薛某、房某某、王某甲、顾某某、张某某、金某甲、贾某某、陈某、韦某、刘某某、徐某某、朱某某、陈某甲、强某某、牛某、唐某某、刘某甲、王某乙、曹某、吕某、任某某、朱某甲、王某丙、李某甲、王某丁、朱某乙、夏某甲、任某甲、卢某、张某甲、王某戊的证言、辨认笔录，被告人李某某、夏某某的供述笔录，书证现金缴款单、收据、申请书、劳动合同书、情况说明、职责说明、合同付款审批单、工资明细表、银行卡交易记录、人事变动公告、立案决定书、拘留证，公安机关出具的刑事案件侦破经过等。
原审法院认为，被告人李某某、夏某某利用职务上的便利，非法占有本单位财产，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，属共同犯罪。被告人李某某有自首情节，被告人夏某某有立功情节，均可减轻处罚。被告人夏某某的犯罪情节及悔罪表现符合适用缓刑的条件，故可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款之规定，均以职务侵占罪，分别判处被告人李某某有期徒刑四年；判处被告人夏某某有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人李某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：李某某犯罪的起因系得到夏某某的授意和支持，在本案中是从犯；2、李某某在案发后能自动投案并退缴全部赃款，得到了被害单位的谅解。综上，李某某犯罪的主观恶性较小，具有自首情节和认罪、悔罪表现，又是初犯，请求二审法院予以减轻处罚，并宣告缓刑。
原审被告人夏某某的辩护人提出的辩护意见是：夏某某犯罪的主观恶性较小，案发后亦能主动退还赃款并协助公安机关侦破其他案件，有立功情节，请求二审法院对其从轻处罚。
江苏省无锡市人民检察院经依法讯问上诉人李某某，并审查了全部案件材料后认为：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，建议对上诉人李某某、原审被告人夏某某分别减轻及从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：原审判决认定2012年9月至2013年6月间，上诉人李某某、原审被告人夏某某分别利用担任LH集团苏南LH地产公司渠道经理、营销总监的职务便利，经夏某某提议和审批通过，由李某某虚列本单位员工工资，共同侵占单位财产共计63.45万余元；2013年7月至2014年1月间，李某某还利用上述职务便利虚报本单位员工工资，单独侵占单位财产共计51.35万余元。案发后，夏某某、李某某退还被害单位115万元。2014年6月13日，李某某向公安机关投案并如实供述自己的罪行。上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原审判决认定的证据均具有证明效力。
本院认为：上诉人李某某及原审被告人夏某某利用职务上的便利，非法占有本单位财产，其中李某某侵占数额巨大，夏某某侵占数额较大，两人的行为均已构成职务侵占罪，属共同犯罪。李某某有自首情节，可以减轻处罚；夏某某有立功情节，可以从轻处罚；根据李某某、夏某某的犯罪情节及悔罪表现，以及李某某怀孕的事实，均符合适用缓刑的条件，可以宣告缓刑。原审判决认定上诉人李某某、原审被告人夏某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法。关于上诉人李某某及其辩护人就李某某在本案中的犯罪地位、作用所提出的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人李某某经与原审被告人夏某某合谋，分工负责、相互配合，利用职务之便，采用虚列本单位员工工资的手法，侵占公司财产达114.8万余元，其在共同犯罪中的地位突出、作用积极，不应认定为从犯。故该项上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2016年4月18日起施行，该解释对职务侵占罪的数额标准进行了调整，故对上诉人李某某、原审被告人夏某某的量刑部分应予更正。江苏省无锡市人民检察院阅卷后的意见，上诉人李某某及其辩护人、原审被告人夏某某的辩护人分别就量刑部分提出的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下：
一、维持无锡市惠山区人民法院（2015）惠刑二初字第00133号刑事判决第一项、第二项的定罪部分，即“被告人李某某、夏某某犯职务侵占罪”；
二、撤销无锡市惠山区人民法院（2015）惠刑二初字第00133号刑事判决第一项、第二项的主刑部分，即“判处被告人李某某有期徒刑四年及判处被告人夏某某有期徒刑三年，缓刑四年”；
三、上诉人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
四、原审被告人夏某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马小卫
审 判 员 张健彤
代理审判员 范 凯
二〇一六年五月十八日
书 记 员 袁红玲
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。