山东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2016）鲁行终503号上诉人（原审原告）广东桂源投资有限公司。法定代表人王玉明，总经理。委托代理人李秀娟，北京市京都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）临沂市河东区人民政府。法定代表人赵晓晖，区长。委托代理人张志华，河东区人民政府法制办公室副主任。委托代理人刘建欣，河东区人民政府法制办公室工作人员。上诉人广东桂源投资有限公司因诉被上诉人临沂市河东区人民政府违反行政协议请求赔偿一案，不服临沂市中级人民法院于2015年9月30日作出的（2015）临行初字第313号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原告广东桂源投资有限公司诉称，原告在被告招商引资政策下，与被告达成投资合作意向，由被告向原告提供国有土地性质的商住开发建设用地，由原告进行投资开发。原告与被告及被告的国有独资企业临沂市河东区新城建设开发有限公司三方分别于2009年9月5日和2011年5月15日与临沂市河东新城建设开发有限公司签订了《开发建设协议》和《开发建设协议（二）》，上述两份协议签订后，原告分别按照协议约定履行了交付保证金义务，至2011年6月3日，原告共支付保证金11400万元，但被告在收取款项后迟迟未履行交付建设用地的义务。原告在多次催促均无果的情况下，于2013年8月1日向被告提出终止上述两份协议并要求被告退还保证金、支付违约金、赔偿损失的报告，但被告及被告的独资企业临沂市河东新城建设开发有限公司只退还了11400万元的土地保证金，违约金及利息损失至今未偿付。被告与原告签订的系行政协议，其违反协议约定的行为，给原告造成了巨大的经济损失，请求法院判决被告承担违约金570万元并赔偿原告利息损失3325.3253万元共计3895.3253万元，并承担本案诉讼费用。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件:(四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。本案争议的焦点是涉案的两份协议是否属于行政协议，是否属于行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条第一款对行政协议的概念进行了明确界定，即行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第十一项规定的行政协议。根据上述规定，构成行政协议必须同时具备以下要件：1.行政机关应为签订协议的一方当事人；2.签订协议的目的是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标；3.签订协议应在行政机关法定职责范围内；4.协议标的具有行政法上的权利义务内容。具体到本案，首先，涉案的两份开发建设协议明确载明签订协议的甲乙双方当事人分别是临沂市河东区新城建设开发有限公司（甲方）和广东桂源投资有限公司（乙方），甲乙双方均是处于平等地位的民事主体，被告河东区人民政府并不是上述协议的一方当事人。其次，涉案的两份开发建设协议分别在第二条和第三条明确载明出让土地为商住开发建设用地，由此可以看出，该两份协议的甲乙双方订立协议目的是基于商住楼的开发销售，而非以实现公共利益或行政管理目标为目的。再次，该两份协议的内容均是对甲乙双方的民事权利义务进行了约定，没有涉及行政法上的权利义务，更没有对被告河东区人民政府约定行政法上的权利义务。综上，上述两份协议均不符合行政协议的构成要件，不属于行政协议。原告据此提起的诉讼不属于行政诉讼的受案范围，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项的规定。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告广东桂源投资有限公司的起诉。上诉人广东桂源投资有限公司不服提起上诉，认为原审裁定认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原裁定，依法判决被上诉人承担违约金570万元并赔偿上诉人利息损失33253253元（利息按中国人民银行同期贷款利率计算至2015年6月3日，并继续支付利息至实际付清之日止），并承担本案诉讼费用。理由如下：一、原审裁定错误认定被上诉人不是协议的一方当事人。被上诉人作为国家行政机关，是对拟开发土地行使管理职权的主体，其批准盖章才使得合同依法成立并生效。这里的盖章当然就是以合同当事人的身份对合同内容进行确认。同时，从该协议的前期谈判、签订及后期违约承诺赔偿等行为来看，被上诉人是该两份协议的一方当事人，是履行行政协议的主体行为。二、原审裁定错误解读实现公共利益或行政管理目标的立法规定。首先，原审裁定认定两份协议签订的目的是基于商住楼的开发销售而非以实现公共利益或行政管理目标为目的，是对行政诉讼法的错误解读，进而混淆了行政机关与另一方当事人签订行政协议的不同目的性。其次，就两份协议的内容来看，都规定了给予上诉人的优惠政策，这样的优惠政策均是由被上诉人的行政职权范围所决定的。再次，从被上诉人收取上诉人合同保证金的目的来看，也是为了能按期实现公共利益这一行政目的。综上，两份协议构成行政协议要件，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人河东区人民政府提交书面答辩意见称，一、本案不是行政案件。本案涉诉两份协议系临沂市河东区新城建设开发有限公司和广东桂源投资有限公司签订的，双方是处于平等地位的独立法人，合作期间经济往来独立，且协议中均约定了仲裁条款，故该两份协议不属于行政协议。二、河东区人民政府不是本案适格被告。河东区人民政府在该两份协议上的签章仅是协议的见证，并不是合同的签约一方，作出的《关于广东桂源公司申请事项的回复》，是为了协调解决签约双方因协议履行产生争议问题而作的指导性意见，该回复不是行政决定或命令，不属于行政行为，不具有强制力，对协议当事人双方不产生羁束力，区政府也不应对协议履行产生的争议问题承担责任。三、上诉人的起诉已过起诉期限。即便上诉人认为两份协议是行政协议，自协议签订之日至向法院提起诉讼，也明显超过了法定起诉期限。综上，涉案两份协议欠缺行政协议的构成要件，不属于行政协议，原审认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予维持。双方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。本院认为：本案争议的焦点是涉案的两份协议是否属于行政协议，是否属于行政诉讼的受案范围。根据行政诉讼法及司法解释的相关规定，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。具体到本案，涉案的两份协议明确载明签约的双方是临沂市河东区新城建设开发有限公司和广东桂源投资有限公司，双方系处于平等地位的独立法人。该两份协议的内容均是对签约双方的民事权利义务进行的约定。被上诉人虽在两份协议上以批准方签章，但协议中并没有约定被上诉人行政法上的权利和义务。上诉人关于被上诉人作为批准方签字盖章，即是以合同当事人的身份对合同内容进行确认的主张，不能成立。涉案的两份协议明确载明出让土地为商住开发建设用地，也即该两份协议订立的目的是签约双方基于商住楼的开发销售，也未涉及到被上诉人实现公共利益或行政管理目标的目的。此外，涉案的两份协议中还约定了协议自广东桂源投资有限公司保证金缴纳给临沂市河东区新城建设开发有限公司时生效；如发生纠纷，协商解决，协商不成，申请临沂仲裁委员会仲裁解决。也能够说明该协议系平等商事主体在商事活动中经过平等友好磋商达成的，所约定的合同生效条件、纠纷解决途径等内容均不涉及被上诉人。故涉案的两份协议均不符合行政协议的构成要件，不属于行政协议，上诉人据此提起的诉讼不属于行政诉讼的受案范围。二审中，上诉人向本院提交了《调查取证申请书》，请求法院向山东省临沂市河东区财政分局调取拨付投资款的证据，用于证明被上诉人实际履行了行政协议的一部分。对此，本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。第二十四条第一款规定，申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。第五十七条第（四）项规定，当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料，不能作为定案依据。也即该证据规定明确规定了举证时限制度，当事人应当在法律规定或者法院指定的期限内向法院或者对方当事人开示证据，逾期不开示则承担相应的法律后果，其立法本意旨在督促当事人积极、诚信举证、应诉，防止证据突袭，确保行政审判的效率和公平。具体到本案中，上诉人在原审中并未在举证期限内请求法院调取相应证据，在二审中申请调取该证据，无正当理由且不符合法律规定，对此本院不予准许。对于被上诉人向本院提交的证据材料清单及所附证据，清单上所列六份证据均在原审庭审时予以出示、举证、质证，对此二审不再审查。综上，上诉人广东桂源投资有限公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  马新光代理审判员  卜菲菲代理审判员  刘白鸽二〇一六年六月二十八日书 记 员  王 璐