广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第533号
上诉人（原审被告）：张炳生，男，1962年2月9日出生，汉族。
委托代理人：李朝阳，广东粤北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丘梅平，男，1974年5月12日出生，汉族。
委托代理人：ＸＸ华，广东中佑律师事务所律师。
上诉人张炳生因与被上诉人丘梅平合伙协议纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2013）韶乐法民一初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案，本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年6月20日，丘梅平（乙方）与张炳生（甲方）签订了一份《合作投资协议》，该协议内容有：“因双方共同看好石英石（硅石矿）的市场前景的需要，就双方在承包聂都内茶坑硅石劳务开采及销售事宜，经双方友好协商，达成共同投资的有关事项，达成如下条款：一、承包内容。甲方承包崇义县聂都内茶坑硅石矿合法矿区矿石开采及经营和销售的项目（详见甲方与崇义县聂都内茶坑硅石矿签订的承包合同），是由甲乙双方共同投资承包，共同承担风险及利润。二、承包期限、投资规模。1、承包期限为伍年（茶坑硅石矿签订的承包合同复印件作附件）。2、该项目计划投资人民币约100万元。乙方出资30万元，甲方出资70万元。做为矿山承包开采的投资及起动资本（如总投资不够时，由甲方负责，乙方总投资30万元，其它投资额可在利润中投入）。三、付款方式及经营方式。1、甲乙双方共同出席甲方与聂都内茶坑硅石矿的协议签定，乙方需在进驻开采前将30万元转入甲方名下帐户，汇同甲方投资款一并前往办理进驻开采等各项进场前期准备工作。2、该项目的硅石矿开采、生产经营过程由甲方全权负责，乙方不得参与经营管理，乙方负责协助甲方做好销售工作。3、甲方应做到全面的资金流水账，每月公布账目情况，并做到随时接受乙方细查各项收支情况。4、利润、亏损分配：甲方占利润的百分之六十，乙方占利润的四十，每季度分配一次，每次分配按总利润的百分之八十，余额百分之二十做为企业发展资金，由甲方保管，双方商定投入，没投入使用则在承包经营结束时做一次性分配。四、其它事项。1、经双方商定，任何一方出现不能私自折股，未尽事宜由双方协商解决。2、本合同一式肆份，甲乙双方各执两份，该协议与甲方与崇义县聂都内茶坑硅石矿签定的合同同步。并且有同等法律效力，本合同由双方代表签字或盖章后生效。”2012年6月29日，丘梅平遵照双方签订的《合作投资协议》之约定，通过广东省佛山市禅城区祥隆精密塑料制管厂账户向张炳生指定的湖南银兴工程有限公司乐昌分公司账户汇款人民币300000元作为出资。
另查明：2012年6月17日，张炳生与案外人（江西省赣州市）“崇义县聂都内茶坑硅石矿”签订了《承包合同》，该合同约定了承包期限为五年（2012年6月30日至2017年6月30日）以及承包范围、合同价款等内容。2012年8月1日，张炳生进入该矿进行生产经营。张炳生在与丘梅平合伙经营期间对于经营收入和支出没有设立会计和出纳帐目，也未做资金流水账。2013年8月14日，丘梅平向张炳生发出了一份《关于要求限期整改的函》，该函的主要内容：“由于双方在2012年签订《合作投资协议》承包聂都内茶坑硅石开采以来，你一直存在以下问题。1、你的投资款未汇同我的投资款从你的帐户一并前往办理开采等各项进场前期准备工作。2、在矿山开采过程中对矿产品的销售未提供给我方客户，造成我方客户的不满投诉。3、本人从2012年9月开始每月至少三次以上要求你对矿山投资及收入情况进行帐目公开，但你至今都未做出，使我方无法进行细查各项收支情况。4、你于2012年8月至今对矿山开采出来的产品的销售及收入没有进行公布，导致资金流向不清，没有按照协议每季度分配利润。综合以上存在的问题，现要你于2013年8月25日前立即整改、公开。逾期未整改完成，视你违约并对自开采以来所造成的债权、债务等所有法律后果由你本人承担。”2013年8月27日，丘梅平向张炳生发出了［解除《合作投资协议》告知函］，告知张炳生《合作投资协议》自该函告发出之日起正式解除，双方合作关系随之解除，并要求张炳生接到该函告五日内与丘梅平联系，协商终止合作等事宜及退还投资款300000元。2013年8月29日，张炳生收到上述告知函，并复函称对丘梅平告知函所说的情况不予认同。
还查明：根据江西省赣州市矿产资源管理局2010年12月31日颁发的C3607002009126120052081号《采矿许可证》显示，涉案矿山-“崇义县聂都内茶坑硅石矿”系私营合伙企业，开采方式为露天开采，生产规模为每年5000吨，上述《采矿许可证》的有效期限由2010年12月31日至2013年8月29日止。2013年6月28日，江西省崇义县矿产资源管理局向“崇义县聂都内茶坑硅石矿”发出崇矿管字（2013）37号《关于责令停产整改的通知》，责令“崇义县聂都内茶坑硅石矿”自通知下达之日起停产整改，整改期间，停止一切采矿活动，采矿许可证由该局暂扣。
2013年9月3日，丘梅平向原审法院提起诉讼称：2012年6月20日，张炳生与丘梅平签订了一份《合作投资协议》，双方就共同合作投资承包崇义县聂都内茶坑硅石矿劳务开采及销售项目约定了双方的权利义务。《合同投资协议》签订后，丘梅平已按协议的约定全面履行了义务，并向张炳生交付了投资款300000元。根据《合作投资协议》第二条第二项规定“…乙方（即丘梅平）出资300000元，甲方（指张炳生）出资700000元。…”、第三条第二项规定“乙方负责协助甲方做好销售工作”，第三项规定“甲方应做到全面资金流水账，每月公布账目情况，并做到随时接受乙方细查”。但在合同履行过程中，张炳生没有按合同约定投入资金，张炳生拒绝让丘梅平协助销售，也没有按合同约定向丘梅平公布账目和分配利润。鉴于以上情况，丘梅平于2013年8月15号通过邮寄向张炳生发出《关于要求限期整改的函》，及于2013年8月26日通过邮寄方式向张炳生寄送了《解除合作投资协议告知函》及附件，要求解除双方于2012年6月20日签订的《合作投资协议》，并由张炳生向丘梅平返还投资款项300000元。时至今日，张炳生均未返还投资款项给丘梅平。由于张炳生没有履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，及张炳生违约行为致使合同不能实现目的。依照合同法的相关规定，张炳生的违约行为已严重损害丘梅平的合法利益，致使双方继续合作失去信任基础，已不能继续履行合同，双方合作目的也不能实现，丘梅平要求解除与张炳生签订的《合作投资协议》及要求张炳生返还投资款项符合法律规定。为维护自身合法利益，特向法院提起诉讼，请求依法判令：1、解除丘梅平与张炳生签订的《合作投资协议》，张炳生返还丘梅平投资款300000元；2、案件诉讼费由张炳生负担。
原审庭审中，因张炳生未能提交经营账目单据由双方审核，原审法院于2013年11月29日召集丘梅平、张炳生到庭要求双方对合伙账目进行审核，经丘梅平、张炳生协商后一致同意自行委托韶关中一会计师事务所对合伙账目进行评估和清算（评估费用一人一半）。后丘梅平方多次联系张炳生到韶关中一会计师事务所进行审计未果，丘梅平遂于2013年12月26日向张炳生发出《关于通知审计的告知函》，要求张炳生将账本交至韶关中一会计师事务所，张炳生自认收到上述告知函，但却不予配合。原审法院于2014年1月17日再次召集双方到庭，告知张炳生，如申请评估须在七天内向该院提交书面申请。此后，丘梅平与张炳生均未向原审法院提交评估（或清算）申请书。
原审法院认为，丘梅平与张炳生双方签订的《合作投资协议》符合《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙的形式，应确认丘梅平与张炳生之间的个人合伙关系；该协议是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对丘梅平要求解除双方签订的《合作投资协议》的诉讼请求，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”的规定，虽丘梅平、张炳生双方签订的《合作投资协议》第四项第1条中约定“经双方商定，任何一方出现不能私自折股”，但该条并未对散伙事宜进行明确约定，应视为对散伙事宜未作约定；另在崇义县聂都内茶坑硅石矿合伙经营中，一直均由张炳生自行经营管理，因张炳生不仅没有设立会计和出纳帐目，也未按双方约定做资金流水账每月公布，致使丘梅平对张炳生的出资及合伙经营状况无法掌握，在丘梅平发函催告后至该案庭审中，张炳生仍未向丘梅平公布帐目，张炳生该行为损害了丘梅平的合法权益，致使合同目的无法实现，为此，该院对丘梅平要求解除双方签订的《合作投资协议》的诉讼请求予支持。丘梅平、张炳生合伙关系终止后，应对合伙期间的债权债务清算并分配。庭审中双方一致同意委托韶关中一会计师事务所对合伙账目进行审计，但事后张炳生不配合丘梅平进行审计，也未向法院申请审计，基于合伙期间张炳生自行经营管理及独自掌控合伙财务，故张炳生应对合伙期间的经营状况承担举证不能的法律后果，为此丘梅平、张炳生合伙关系解除后，丘梅平要求张炳生返还投资款300000元的诉讼请求，该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意（试行）》第52条、第55条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年3月25日作出（2013）韶乐法民一初字第161号民事判决：一、解除丘梅平与张炳生双方于2012年6月20日签订的《合作投资协议》。二、张炳生应于判决发生法律效力之日起十日内向丘梅平返还合伙投资款300000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由张炳生负担。
张炳生不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定《合作投资协议》为真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，并确认有效，但原审法院却又不按协议裁判。而且原审判决对合伙关系中的“退伙”、“散伙”以及合同关系中的“解除”的概念混淆，致使判决内容法律逻辑混乱。所谓退伙，是指在合伙关系存续期间，合伙人因一定的法律事实而退出合伙，从而消除合伙人资格的法律行为。所谓“散伙”是指合伙关系的终止，“散伙”并不是一个法律概念。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；”张炳生与丘梅平签订的《合作投资协议》条款内容已包含任何一方不能擅自退伙的约定，且本案不能适用《中华人民共和国合同法》【以下简称《合同法》】有关解除合同的规定，因此，丘梅平诉请解除双方签订的合伙协议属于行使权利不当，依法应予以改判。
原审法院适用法律与判决结果自相矛盾。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”张炳生与丘梅平签订的《合作投资协议》已明确约定不能退伙，而且张炳生在合伙中出资额占大头，即使合伙终止也要按上述法律规定处理。因此，原审判决依据上述法律规定判令解除《合作投资协议》，同时还判令张炳生返还合伙投资款30万元给丘梅平显然是自相矛盾。张炳生与丘梅平的合作投资协议是建立在张炳生与江西省赣州市崇义县聂都内茶坑矿签定的开采与销售承包合同的基础上，该投资项目也是丘梅平前期看好引进张炳生加入投资的（民间说法就是丘梅平拉张炳生下水），而且开采与销售承包合同是张炳生与丘梅平双方到赣州市签订的，到了2013年6月28日该矿山已经全面停工，造成达200万元左右的亏损。
张炳生在原审开庭答辩中也己经提出来合作经营矿山的经营状况与实际情况，丘梅平在庭审过程中有意回避事实，法官亦不曾提及该事实，这样对张炳生很不公平。现张炳生再次说明与丘梅平合作经营的矿山的经营状况与实际情况。该矿山于2012年7月签订合同后至2013年6月31日停工止，共投资开采资金约200万元左右，按共同合作投资的原则，丘梅平占40%股份，应承担亏损金额约80万元。在2013年2月20日至2013年6月28日期间，因为崇义县聂都内茶坑硅石矿没有完全履行承包合同条款的情况下，就已经处于半停工状况（其中在2013年3月2日至2013年3月17日中央两会期间，在2013年3月17日至2013年5月20日期间，赣州市林业公安局与聂都乡林业公安派出所查处林地置换严重超面积开采，而被立案查处又是在一个停工状态，2013年5月复工后正处于雨季期，无法达到目标的预期效果。），崇义县聂都内茶坑硅石矿于2013年6月17日又停止对张炳生爆破材料供应，张炳生于2013年6月20日前往赣州市找矿方法人代表钟卫商谈，钟卫回避没见，2013年6月29日，在丘梅平与矿方法人代表钟卫多次电话沟通下，相约张炳生一同前往赣州市商谈，在丘梅平与钟卫经过二天的商谈过程中都没有结果情况下，我方的投资计划已经到了非常时期，2013年6月28日，崇义县矿管局下达了崇矿管字（2013）37号《关于责令停产整改的通知》，该通知造成张炳生严重亏损，己告知投资失败，这也足以说明丘梅平是全面参与了矿山的开采经营，完全了解、掌握合伙经营状态。
在2013年6月28日以后的时间段，张炳生与丘梅平合伙都还没有进行全面清算损失，原因是首先，矿山在开采过程中还欠着部分工人工资、挖掘机租赁费、台班费用及材料费等还没有结算好，共计欠款约20余万元；其次，矿山还没与崇义县聂都内茶坑硅石矿谈好赔偿或者诉讼事宜，至今矿山仍处于留守状态，这也只是为了进行商谈矿山赔偿与诉讼请求赔偿的前期工作，张炳生也是想做到尽量把损失降至最低后才进行清盘。丘梅平在原审时提及的其中一个诉讼理由-
张炳生的投资款未汇同丘梅平的投资款从张炳生账号一并前往办理开采等各项进场前期准备工作问题的事实如下，丘梅平的投资款是借用于湖南银兴工程加固有限公司乐昌分公司的公存帐户，前往办理各项开采前期准备工作还是张炳生按要求去办理好的。第二个诉讼理由-
在矿山开采过程中对矿产品没提供给丘梅平的客户问题（该理由也足以体现了开采过程中丘梅平与张炳生是共同经营管理及销售过程，丘梅平曾经不低于20次带客户到矿山巡查并做了矿石取样。）的事实如下，丘梅平所说的客户是韶关市周边的石英石加工厂，这些客户都是需要高品位的精白矿石用于深加工，而涉案矿山正处于初步开采阶段，全部为表层矿石，杂质含量多，所含的精白矿石占总量不足百分之三十，如按丘梅平客户的要求，要组织大量人力来挑选的，而且挑选出来的百分之七十的低质矿石就会全变成废品，还会造成当时练硅厂的客户不满与流失，这完全不符合企业管理与成本核算的运行规律。第三、四项诉讼理由-
投资帐目公开、每季度进行利润分配及销售公布问题的事实如下，在2012年8月进场后，每月的开支情况是十分清楚的，在生产期中张炳生与丘梅平是每天都有联系沟通，而且丘梅平的引资联系人李永红也作为矿山开采工作的主要管理人员，经常性向丘梅平汇报工作，丘梅平每月都到现场3到4次，矿山的收支情况丘梅平非常清楚，至于当时没做好流水帐也是为了节约开支，没有请专业财会人员。而且矿山方面当时没能履行合同部分条款，导致矿山无法正常开采所造成严重亏损，当然，张炳生工作太忙也是没有做好账目的原因之一，但收支情况都有原始凭证。
张炳生于2013年11月29日把帐目做好后交给原审法院，而丘梅平看都没看一眼就一口否定，说自己没签名，并置法庭威严而不顾，做出不干净的手脚来、窃走了矿山2013年5月份原始凭证一本，只因当时张炳生没留意，直至丘梅平要求去审计时才发现。矿山的帐目被丘梅平否定的情况下，审计事务所并不能够审计出结果。2013年6月28日投资失败停产后，丘梅平不是积极的与张炳生商量找矿主方协商解决，而是每天找张炳生要求撤资来逃避风险，致使张炳生也没心力去应对矿山后续的各项事务，其中丘梅平所谓的2013年8月14日限期整改函与2013年8月26日解除函，那明显是丘梅平想规避投资损失一些动作，想强加给张炳生承受的一种手段。据此，张炳生请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判驳回丘梅平的诉讼请求；3、案件全部诉讼费用由丘梅平负担。
丘梅平答辩称：丘梅平与张炳生约定丘梅平不能参与管理，该约定不符合合伙共同管理的基本原则，因此，丘梅平认为双方之间的合伙不能成立，本案应名为合伙实为借款纠纷，根据相关法律规定，退伙有约定的应遵从约定，丘梅平有权要求退伙，丘梅平出资后，该合伙体一直由张炳生管理，但张炳生在管理过程中没有聘请出纳会计，也没有资金流水账记录，当丘梅平要求查账时，张炳生也不能提供账目，丘梅平要求对合伙进行清算时张炳生也是予以逃避，不予配合。张炳生没有对合伙期间的债务进行举证，张炳生的行为已损害了丘梅平的合法权益，导致合同目的无法实现，原审判决适用法律正确。
本院认为，从丘梅平与张炳生签订的《合作投资协议》的内容分析，该协议主要约定了丘梅平与张炳生合作经营崇义县聂都内茶坑硅石矿，在合作经营期间丘梅平与张炳生须共同出资、共同劳动（张炳生负责生产和销售，丘梅平不参与生产管理，但参与矿石销售）、共担风险、共享利润。上述约定完全符合合伙协议的法律特征-
即两个以上（含本数）自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。因此，本案属合伙协议纠纷，原审法院对本案的法律关系性质认定正确，本院亦予认同。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、本案能否适用《合同法》进行调整。二、原审法院可否判令解除涉案《合作投资协议》。三、原审法院支持丘梅平要求张炳生返还30万元的诉讼请求是否依法有据。
一、关于本案能否适用《合同法》进行调整问题。既然丘梅平与张炳生签订的《合作投资协议》属于合伙协议，根据“特别法”优于“普通法”的法律适用一般原则，本案应优先适用合伙方面的法律法规进行调整。但在适用“特别法”的同时，现行法律并没有排斥适用《合同法》对合伙法律关系进行调整的强制性或禁止性规定，因为合伙合同在理论上也属于合同大项下的一个分类，合伙合同除了拥有区别于其他类型合同的法律特征之外，在其他方面还是拥有与其他类型的合同相同或相近似的特征，因此，对于所有合同类型所共性方面的问题都可以适用《合同法》进行调整。张炳生该上诉理由没有法理基础支撑，本院不予认同。
二、关于原审法院可否判令解除涉案《合作投资协议》问题。按照《合作投资协议》的约定，张炳生负责合伙的财务管理，张炳生应做到制作全面的资金流水账并每月公布账目情况，但张炳生却一直没有提交充分的证据证明自身已履行了合伙协议约定的该项义务，尤其是当合伙人丘梅平在合伙一年零两个月后去函张炳生，要求其对该问题进行整改并公开合伙账目后，张炳生仍拒不履行《合作投资协议》约定的义务，严重损害了合伙人丘梅平的合法权益，致使丘梅平不能实现与张炳生订立《合作投资协议》的合同目的，根据《合同法》第九十四条第（四）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，结合丘梅平的诉讼请求，故原审法院判令解除涉案《合作投资协议》在实体处理上并无不当，本院予以维持。
三、关于原审法院支持丘梅平要求张炳生返还30万元的诉讼请求是否依法有据问题。因张炳生与丘梅平签订的《合作投资协议》已被依法解除，且《合作投资协议》对于合伙协议解除后的相关事宜没有约定，原审法院根据最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按照出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，在原审期间已向丘梅平、张炳生释明需要对双方合伙期间的债权债务进行评估清算，丘梅平与张炳生也同意委托“中一会计师事务所”来进行评估和清算。但事后张炳生既不配合丘梅平进行审计，也未向原审法院申请审计，基于合伙期间张炳生自行经营管理及独自掌控合伙财务，且所有经营账册及资金流水账均掌握在张炳生手中之事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，故张炳生应对合伙期间的经营状况承担举证不能的法律后果，因此，原审法院根据上述司法解释的规定，推定丘梅平要求张炳生返还30万元的诉讼请求成立依法有据，本院亦予认同。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。张炳生的上诉请求依法无据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由上诉人张炳生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江晓华
审 判 员 何伟军
代理审判员 邓荣斌
二〇一四年八月十九日
书 记 员 丘 毅
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