广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民一终字第634号
上诉人（原审原告）张某某，男。
上诉人（原审被告）深圳××旅行社有限公司。
法定代表人吴某，董事长。
委托代理人闵某某，广东××律师事务所律师。
委托代理人肖某某，女。
上诉人张某某为与被上诉人深圳××旅行社有限公司（以下简称旅行社）旅游合同纠纷一案，双方均不服深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民一初字第1335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年1月13日，原、被告签订了一份《出境旅游合同》，约定原告参加被告组织的”新马五天豪华团”，于2010年2月18日至22日赴新加坡、马来西亚旅游。原告向被告支付旅行费用人民币14940元。《出境旅游合同》约定：”旅游者在《计划书》安排的购物店所购物品系假冒伪劣商品时，组团社应当积极协助旅游者进行索赔，自购物之日起90天内，旅游者无法从购物店获得赔偿的，组团社应当先行赔付”。被告向原告承诺：”行程中安排的购物点为合法的购物商店，客人可安心消费；自购买之日起三个月内，如因商品质量问题，商家承诺免费退还”。
2010年2月22日，原告在被告安排的新加坡××珠宝公司内，以3176元新币（约合人民币15458元）的价格购买了一枚祖母绿戒指。回国后，原告委托广东省珠宝玉石及贵金属检测中心对其购买的戒指进行鉴定，该检测中心于2010年3月2日出具《评估报告》，报告载明，该戒指为天然包体，工艺一般，整体匹配性较好；在评估基准日的国内零售价格约为人民币6100元。
原审认为，本案为旅游合同纠纷。旅游经营者在旅行行程中为旅行者选择购物点时，应尽到审慎的注意义务。尤其是在境外旅游时，由于旅行者对所到国家的人文、法律等情况不甚了解，其对于旅游经营者有更多的依赖，因此，旅游经营者推荐购物商家时更应谨慎，以保证旅游者的利益不受侵害。本案中，原告在被告推荐的商家购物，成交价格高于国内同种商品近2.5倍，原告的利益受到了侵害。虽然成交价格取决于原告与商家自行商谈的结果，但近2.5倍的价差已经不能单纯以原告”讨价还价的水平不高”来解释。如被告所称，广东省珠宝玉石及贵金属检测中心出具的《检测报告》中对原告所购祖母绿戒指的估价不应适用于新加坡，那就意味着，新加坡的同类商品的价格要远远高于国内。被告作为旅游经营者，为出境旅游者安排的购物点所售的商品，不仅国内有售而且价格要低，那么被告在选择商家时未尽到注意义务。如果新加坡市场中相关商品的价格与国内一致，由此可以推论，被告推荐的商家以远高于一般市场价的价格向原告出售商品，以次充好，也说明被告在选择商家时未尽到注意义务。原、被告签订旅游合同时，被告向原告承诺”行程中安排的购物点为合法的购物商店，客人可安心消费”，这无疑让原告更加信任被告安排的购物商家，被告作为购物商家的选择者，对原告在境外购物时利益受到的侵害应承担一定的责任。原告作为一个成年人，也应对所购商品的价值以及是否值得购买等做出理性的判断，并应能预见到境外购物所带来的风险。故原告本人对其高价购买祖母绿戒指的行为也应承担部分责任。综上，原审法院认为，原、被告双方对于此次旅行中给原告造成的损失，各应承担50%的责任。原告所购祖母绿戒指与国内同类商品的价差约为人民币9500元，原告为诉讼花费鉴定费人民币600元，原告受到的损失总计约人民币11500元，原、被告各承担5750元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告应在判决生效之日起十日内赔偿原告损失人民币5750元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币211元，减半收取人民币105.5元，由被告负担。
上诉人深圳××旅行社有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，认定其不应对张某某的损失承担责任。其理由为：1、一审法院认定旅行社在选择购物店时没有尽到审慎的注意义务，与事实不符。《旅行社条例》对旅游经营者选择购物店有如下规定：”旅行社向旅游者提供的旅游服务信息必须真实可靠，不得作虚假宣传。旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同并载明下列事项：（九）旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称”。根据双方签订的《出境游合同》第七条第6点约定，旅游者在《计划书》安排的购物点所购物品系假冒伪劣商品时，组团社应当积极协助旅游者进行索赔，自购物之日起90天内，旅游者无法从购物点获得赔偿的，组团社应当先行赔付。根据以上条款，可以认定旅游经营者在行程中选择购物店的审慎义务，包括保证行程中指定的购物店是具有合法资质、所售商品是正品而不是假冒伪劣商品，而不包括对购物店所售商品的价格保证，更不用说保证所购商品不能高于同时期国内市场价。旅行社选择的新加坡××珠宝购物店是具有合法资质的购物店，且张某某所购买的祖母绿是天然祖母绿，不是假货。旅行社的审慎注意义务应该是在合理范围内的，不能无限扩大范围。2、一审法院认定购物店所售祖母绿是以次充好的假冒伪劣商品与事实不符。根据国家质量技术监督局2001年3月15日发布的《关于实施﹤中华人民共和国产品质量法﹥若干问题的意见》第八条第7款的规定，以次充好是指以低档次、低等级产品冒充高档次、高等级产品或者以旧产品冒充新产品的违法行为。张某某购买的天然祖母绿，在珠宝市场上没有等级之分，就像玉石一样。张某某在新加坡购买的天然祖母绿为1克拉39分，成交价为新币3176元。回国后，经广东省珠宝玉石及贵金属检测中心根据市场法和成本法对其进行估价，认为是人民币6100元。《评估报告》第四条载明，评估出的价值表示消费者在该地区该种市场级别类似评估对象最常支付的价格，即是该祖母绿在广东省的价格。而在新加坡当地市场，天然祖母绿每克拉新币2280元，即是说张某某购买的1克拉39分的天然祖母绿约为新币3170元。一审法院用中国内地的标准去要求新加坡当地的商品，认为是以次充好，这是不合理的。3、旅游购物从本质上来说是一种商品交易行为，是买卖双方意思自由的表示。张某某作为成年人，拥有完全的民事行为能力，在没有受到任何胁迫的条件下，在发票单上签字确认并足额支付了该笔款项，是认可该价格的。现在张某某仅以所购祖母绿的价格与自认的价格相差过大为由，要求旅行社赔偿购物款项，是不合理的。因为即使在普通的交易行为中，也会出现同样一件商品的价格，在茂业百货和东门步行街相差十几倍甚至几十倍的情况，这是市场经济买卖双方自由选择的结果，但从没有听说过，因为差价过大，消费者因此就状告商场，要求补偿差价。在旅游行程中，因为旅行社指定了购物店，旅行社需对游客负责，但是这种责任不是无限的，应该是合理范围内的。
上诉人张某某亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其诉讼请求。其理由为：一、一审判决认定事实不清。1、张某某委托广东省珠宝玉石及贵金属检测中心对本案涉及的祖母绿戒指进行评估，结论为：该祖母绿戒指在购买当天中国国内的零售市场价格仅为人民币6100元。旅行社在一审答辩中声称，上述《评估报告》所作出的估价”不应适用于新加坡”，但被上诉人并没有提交新加坡有关评估机构对本案涉及的祖母绿戒指所作的估价，也没有向一审法院申请重新鉴定新加坡的零售市场价值，依据最高人民法院的证据规则，旅行社的上述说法不成立。也就是说，本案涉及的祖母绿戒指”以次充好”的事实是不容置疑的，一审判决对此重要事实却遮遮掩掩。2、双方签署的《出境游合同》第七条”组团社的义务”中明确约定：组团社应”按照合同和《计划书》约定的内容和标准，为旅游者提供质价相符的旅游服务。对可能危及旅游者人身、财产安全的项目和须注意的问题，应当事前向旅游者作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的措施”。从上述合同约定可以看出，旅行社有义务向游客真实说明和明确警示境外购物须注意的问题，但旅行社却根本没有履行上述合同义务。并且，上诉人提交的2007年3月9日的《新民晚报》表明：旅行社安排的所谓”合法购物点”已发生过欺骗消费者的情况，旅行社却不向上诉人发出警示，仍安排上诉人前往购物。一审判决只字不提合同约定，却毫无道理的将义务转嫁给上诉人，明显偏袒被上诉人。3、双方签署的《出境游合同》第四条约定：”组团社的旅游广告及宣传制品应当遵循诚实信用的原则，其内容符合《合同法》要约规定的，视为本合同的组成部分，对组团社和旅游者双方具有约束力”。本案中，上诉人提交的《旅游行程计划说明书》中，旅行社承诺其在”行程中安排的购物点为合法购物商店，客人可安心消费”，并在购物安排中写明新加坡主要商品为”珠宝”。但是，旅行社如何保证其”安排的购物点为合法购物商店”，新加坡珠宝的价格比中国国内贵很多，旅行社为何又向游客大力推荐，对此重要事实，一审判决并未查明。4、大量证据证明新加坡经常发生骗取游客购买高价珠宝的事件，一审判决却只字不提，没有道理。5、为了证明在新加坡购物受骗的事实，上诉人向一审法院申请调查收集”新马五天豪华游团”其他旅游者的联系方式、并要求向其他旅游者调查旅行社的旅游购物承诺以及在新加坡××珠宝公司的购物过程，旅行社以涉及个人隐私为由拒不提供，一审法院在未直接征求其他旅游者意见的情况下，竟然对此恶劣行为予以默许，不去调查取证。6、上诉人为了做鉴定，往返深圳、广州，花费了交通费359元、邮费9元，均提交了相关单据，一审判决没有认定。二、一审判决适用法律错误。1、本案双方签署的《出境游合同》第七条第6项明确约定：”旅游者在《计划书》安排的购物点所购物品系假冒伪劣商品时，组团社应当积极协助旅游者进行索赔，自购物之日起90天内，旅游者无法从购物点获得赔偿的，组团社应当先行赔付”。何谓”假冒伪劣商品”国家质量技术监督局《关于实施﹤中华人民共和国产品质量法﹥若干问题的意见》（质技监局政发（2001）43号文）第八条”关于生产、销售假冒伪劣产品行为的认定问题”规定：”根据《产品质量法》的规定，以下行为应当认定为生产、销售假冒伪劣产品的行为：7、以次充好的行为。指以低档次、低等级产品冒充高档次、高等级产品或者以旧产品冒充新产品的违法行为”。《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第七条规定：”有下列情形之一的商品为假冒伪劣商品：（七）掺假，以假充真，以次充好，以旧充新，以不合格商品冒充合格商品的”。依据广东省珠宝玉石及贵金属检测中心出具的《评估报告》，本案涉及的祖母绿戒指明显是”以次充好”，依据合同约定，旅行社就应先行赔付。2、《合同法》第六十条规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，被上诉人并未按照合同约定”全面履行自己的义务”，如”对可能危及旅游者人身、财产安全的项目和须注意的问题，应当事前向旅游者作出真实说明和明确警示”、”行程中安排的购物点为合法购物商店，客人可安心消费”、没有告知新加坡的珠宝价格”高于中国国内”、没有”积极协助旅游者进行索赔”，如”旅游者无法从购物点获得赔偿的”，没有”先行赔付”等等。依照上述法律规定，被上诉人就应赔偿上诉人的损失，一审判决却判令双方分担损失，法律依据何在综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故恳请撤销一审判决并依法改判。
上诉人旅行社和张某某的答辩意见均与各自的上诉意见一致。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某某在旅行社推荐的购物商店内购买祖母绿戒指，在这一行为中，张某某与商店自行协商，最终就祖母绿戒指的价格达成一致，付款交货，这一过程是一个要约、承诺并最终达成合意的买卖合同的签订过程。在这一买卖过程中，旅行社并非买卖关系的当事人，由于合同具有相对性，买卖合同只约束合同的双方当事人，旅行社无需承担因该买卖合同产生的权利义务。也就是说，如果张某某以其与购物商店的买卖契约，要求旅行社承担买卖合同一方当事人的义务，并无法律依据。但张某某与旅行社签订的《出境游合同》中约定了旅游者购买物品时，旅行社需负担的义务，旅行社是否尽到这些合同义务，成为了本案的争议焦点所在，对此，本院有如下意见：
一、《出境游合同》第七条第6项约定：”旅游者在《计划书》安排的购物点所购物品系假冒伪劣商品时，组团社应当积极协助旅游者进行索赔，自购物之日起90天内，旅游者无法从购物点获得赔偿的，组团社应当先行赔付”。关于假冒伪劣商品，国家质量技术监督局《关于实施﹤中华人民共和国产品质量法﹥若干问题的意见》第八条规定：”根据《产品质量法》的规定，以下行为应当认定为生产、销售假冒伪劣产品的行为：7、以次充好的行为。指以低档次、低等级产品冒充高档次、高等级产品或者以旧产品冒充新产品的违法行为”。本案中，张某某一再强调其购买的祖母绿戒指存在以次充好的情形，但审查张某某提交的购物收据和广东省珠宝玉石及贵金属检测中心出具的检验报告，均写明其购买的戒指确为祖母绿戒指，但都没有明确该祖母绿戒指的档次、等级，故从本案证据中无法判断是否存在”以次充好”的情形，张某某主张其实际支付价为15458.23元，而评估价仅为6100元，价格反差极大，故可认定为”以次充好”，但实际生活中，零售商品的价格受多方面因素决定，同样的物品在不同区域、不同时间的价格都会不同，不同的人在同一地点、购买同一商品的价格也会不同。同时，相关评估机构对祖母绿戒指的评估价格仅是一个市场参考价格，并不是说市场必须都以这个价格销售。市场决定商品价格，这是市场规律在商品价格领域的体现，不能仅以价格反差大，就推定”以次充好”。况且本案的交易地点在新加坡，货币本身的购买力平价和国内有很大区别。另一方面，以次充好强调的是货品的品质，而不是价格，因此，张某某主张其购买的祖母绿戒指为假冒伪劣商品，并要求旅行社承担违约责任，本院不予支持。张某某由此支付的鉴定费、交通费、邮费由其自行承担。
二、旅行社出具《旅游行程计划说明书》中，旅行社承诺在”行程中安排的购物点为合法购物商店，客人可安心消费”，张某某认为旅行社未确保其购买的戒指为合法产品，旅行社需承担违约责任，对此，广东省珠宝玉石及贵金属检测中心出具的检验报告载明，张某某购买的祖母绿戒指质地确实为天然祖母绿，且允许公开销售，并非不合法产品，因此，张某某以前述理由主张旅行社违约，本院不予支持。
三、《出境游合同》第七条第1项约定：旅行社”对可能危及旅游者人身、财产安全的项目和须注意的问题，应当事前向旅游者作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的措施”，此条款规定的是旅行社的安全保障义务，一般是指在旅客的人身和财产安全面临危险时，旅行社应尽到的事前提醒、事中救济、事后弥补的义务，而这种安全保障义务的前提，是旅行社需预见到危险发生的可能。本案中，张某某自行购买祖母绿戒指，体现的是张某某作为完全民事行为能力人的意志自由和行为自由，并且该戒指的成交价高达人民币15458元，从一般社会人的角度看，张某某以如此高的价格买下戒指，足见张某某对该物品的喜爱程度，在这种情况下，从一般人的角度出发，旅行社的导游并不能预见张某某可能面临的财产损害，旅行社需履行提醒义务的条件尚不具备。另一方面，法律需保障当事人正当行使权利的自由，作为完全民事行为能力人，张某某有自由购买任何法律允许购买的产品的权利，也有决定以何种价格购买商品的自由，但一旦自行决定购买，就需对自己的行为负责，而不能将相关责任归咎于他人没有提醒，因此，张某某以该合同条款主张旅行社违约，本院不予支持。
综上所述，上诉人张某某自行向商店购买了祖母绿戒指，如果该商品存在瑕疵，应向与其有买卖关系的当事人主张相关权利。旅行社与张某某签订了《出境游合同》，在张某某购买祖母绿戒指这一事件中，并没有证据显示旅行社存在违反合同约定的地方，故张某某要求旅行社承担赔偿责任，并无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院仅依据张某某所购买戒指的实际价格与国内相关机构的评估价格差距较大，而认定旅行社的过错，忽视了价格形成的市场原因，没有正确判断旅行社履行合同义务的恰当程度，作出错误判决，本院予以改判。
综上所述，原审判决查明事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判，依据《中华人民币共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2010）深罗法民一初字第1335号民事判决；
二、驳回上诉人张某某的诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币105.5元，二审案件受理人民币422元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 袁劲秋
代理审判员 唐国林
二〇一一年五月五日
书 记 员 胡旬子