浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终318号
上诉人（原审被告）舟山市东港大酒店有限公司，住所地舟山市定海区环城南路343号。
法定代表人何纲，董事长。
委托代理人周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
委托代理人沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏松宝。
委托代理人许凯峰，浙江万晟律师事务所律师。
原审被告中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云县工业开发区内8号。现联系地址北京市海淀区西四环北路15号依斯特大厦607室。
法定代表人孙柏辉。
委托代理人张世杰，公司员工。
上诉人舟山市东港大酒店有限公司（以下简称东港大酒店）因建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定民初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人东港大酒店的委托代理人周世忠，被上诉人苏松宝的委托代理人徐凯峰，原审被告中外建华诚城市建设有限公司（以下简称中外建公司）的委托代理人张世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年7月6日，东港大酒店与中外建公司签订协议书一份，约定将东港大酒店拆建改造项目发包给中外建公司施工。中外建公司与苏松宝另签订协议书一份，约定中外建公司将东港大酒店7840平方米土建及水电工程交由其施工。合同签订后，苏松宝进行了施工，并于2008年10月26日竣工。施工过程中，东港大酒店为保证项目的顺利施工，要求中外建公司向其缴纳施工保证金700000元。该700000元最后由苏松宝缴纳给中外建华诚城市建设有限公司舟山分公司（以下简称中外建舟山分公司）后，由中外建舟山分公司于2007年7月27日转付给东港大酒店。关于中外建公司与中外建舟山分公司的关系，东港大酒店陈述称，中外建舟山分公司是实际与东港大酒店履行涉案工程的公司，资金往来亦通过中外建舟山分公司进行，因其无施工资质，故挂靠中外建公司与东港大酒店签订建设工程施工合同。涉案工程项目至今未进行竣工结算。2008年6月5日，中外建公司东港酒店项目部向东港大酒店出具《要求支付保证金报告》一份，其中载明涉案工程已于2008年6月5日竣工，要求东港大酒店退还在2007年7月27日所押保证金700000元。同年7月16日，双方在该报告上另约定剩余300000元作为房屋保修金，自竣工之日起五年内退还。2015年3月23日，苏松宝向法院起诉，请求判令东港大酒店与中外建公司立即返还其保证金300000元，并支付自2013年6月6日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息。
原审认为，本案争议焦点有二，一是涉案保证金是否必须在涉案工程总结算中一并予以处理；二是苏松宝可否直接要求东港大酒店退还保证金。关于争议焦点一，东港大酒店认可涉案保证金系其为保障工程顺利施工而要求施工方交纳，该保证金实为履约保证金。在建设工程领域，无论是苏松宝还是中外建公司，本无法定义务支付该笔保证金。工程款作为合同双方约定支付的款项，是与工程内容直接相关的部分，即便东港大酒店与中外建公司在涉案工程竣工后约定300000元保证金转为房屋保修金，但该保修金与工程款也无直接关系。故东港大酒店关于涉案保证金需在工程款总结算中一并处理的主张，不予采纳。关于争议焦点二，根据合同相对性，苏松宝理应向中外建公司要求退还涉案保证金，现其向东港大酒店和中外建公司同时主张退还，法院考虑到涉案保证金实际由东港大酒店收取，苏松宝又为实际施工人，故可由东港大酒店承担退还义务。东港大酒店承担退还义务后，如中外建公司向其主张退还保证金，其可以本判决为依据，予以抗辩。关于苏松宝主张的利息，东港大酒店实际应在项目竣工后五年内退还，但至今未履行，故应自2013年10月27日起至判决确定的履行之日止支付苏松宝资金被占用期间的损失，标准可按苏松宝主张的计算。至于东港大酒店要求对涉案工程予以造价鉴定，其未对本案提起相关的反诉请求，本案的审理也不涉及工程造价，故该申请法院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东港大酒店于判决生效之日起十日内退还苏松宝保证金300000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年10月27日起至判决确定的履行之日止的利息；二、驳回苏松宝其他诉讼请求。案件受理费5800元，由东港大酒店、中外建公司共同负担。
宣判后，东港大酒店不服，向本院提起上诉称：1、原审认定事实有误，苏松宝只向中外建公司缴纳700000元施工履约及质保金，从未向上诉人缴纳过700000元施工履约及质保金。中外建公司于2008年11月13日向苏松宝退还其中400000元施工履约及质保金。既然上诉人未收取过700000元，自然就不负返还之责。2、根据《竣工验收备案表》显示，涉案工程于2014年1月6日通过五方主体签章，300000元质保金按约是从竣工之日起5年内退还，故以五方签章日为通过竣工验收日，该款应在2019年1月6日才具备返还条件。即便上诉人负有返还责任，返还期限也尚未届满。3、原审径行判决上诉人直接返还苏松宝质保金，属法律适用错误。根据合同相对性，实际施工人苏松宝只能请求中外建公司返还300000元，上诉人只在欠付中外建公司工程款范围内对苏松宝承担补充支付责任。4、原审程序有误，对工程造价应鉴定而未鉴定。上诉人实际已向中外建公司超额付款，不存在欠付情形。只有进行司法鉴定，明确真实造价，才能明确上诉人是否真实欠付。为此，请求二审依法撤销原判，依法改判。
苏松宝答辩称：1、原审中，上诉人对于收取700000元保证金并无异议，且上诉人事后明确表示300000元保证金待工程竣工后5年后退还。若上诉人未收到保证金，不可能出具退还保证金的承诺函给被上诉人。2、上诉人提供的《竣工验收备案表》的竣工日期也是2008年，被上诉人在此节点之后主张权利并无任何问题。3、上诉人明确表示在约定的期限后直接由其归还保证金，原审按其自有意思表示进行判决，公平公正。4、被上诉人诉请返还质保金，与工程款毫无关联，上诉人认为应对涉案工程进行司法鉴定的观点是错误的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
中外建公司答辩称：中外建舟山分公司已于2012年注销，苏松宝是否将700000元汇入其舟山分公司，以及舟山分公司是否将700000元汇入上诉人，其并不清楚。对本案工程造价并不需要鉴定。
二审期间，东港大酒店提供中外建公司舟山分公司营业执照复印件和负责人任职通知、银行查询明细、记账凭证、银行入账通知、进账单、竣工验收备案表复印件。拟证明苏松宝错把700000元汇入东港大酒店后，又将该款退还给苏松宝，苏松宝又将该款汇入中外建公司舟山分公司账户，后中外建公司舟山分公司退还了其中400000元给苏松宝。涉案工程于2014年1月6日通过五方签章，同年1月16日通过验收备案，故应以五方签章日为通过竣工验收日，300000元质保金应在2019年1月6日才具备返还条件。苏松宝质证认为东港大酒店提供的上述证据不是新证据，其是按东港大酒店的要求汇款，并非错汇，当时苏松宝的银行卡交给东港大酒店的财务人员处理，最终如何走账并不清楚，但东港大酒店在《要求支付保证金报告》中明确表示由其退还质保金，且明确提到竣工之日为2008年6月5日，故上述证据并不影响原审判决结果。中外建公司质证认为，其现在才知道是这么走账的，但真实性无法确认。对竣工验收备案表无异议。本院认为，东港大酒店二审期间提供的证据诉讼前就已存在，不属新证据，因《要求支付保证金报告》明确提到竣工之日为2008年6月5日，东港大酒店对此并无提出异议，且表明剩余300000元作为质保金竣工之日起5年内由其退还，故东港大酒店提供的上述证据不能否认《要求支付保证金报告》中由其退还质保金的证据效力，与本案实体处理并无实质关联。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于竣工日期及质保金退还条件是否成就问题。《要求支付保证金报告》中载明竣工日期为2008年6月5日，苏松宝提供的竣工报告载明实际竣工日期为2008年10月26日，上诉人提供的《竣工验收备案表》的竣工验收日期为2008年9月25日。无论哪个竣工日期至本案起诉之日均已超过5年，退还300000元质保金条件已经成就。关于上诉人东港大酒店是否收到过700000元以及是否应由其向苏松宝退还质保金问题。原审庭审中，上诉人承认从中外建公司收到过该款，但同时表示《要求支付保证金报告》中剩余300000元是答应退还给中外建公司的，并不是给苏松宝。根据合同相对性，上诉人应向中外建公司退还质保金，苏松宝应向中外建公司主张退还质保金。本院认为，上诉人在《要求支付保证金报告》中明确承诺剩余300000元作为质保金竣工之日起5年内由上诉人退还，故当退还条件成就时应由上诉人退还。因该款实际由苏松宝交纳，中外建公司在返还期满后又怠于向上诉人主张退还该质保金，根据合同法第七十三条规定，苏松宝可以代为行使中外建公司对该质保金的债权，要求上诉人履行退还质保金的义务。由于本案苏松宝诉请为返还质保金，与涉案工程款是否结算并无直接关系，原审对上诉人要求工程造价司法鉴定不予准许，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人舟山市东港大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
审 判 员 方 燕
代理审判员 张秀梅
二〇一六年七月二十一日
代书 记员 毛 赟