河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民终962号上诉人（原审原告）：李博文，男，1997年3月23日出生，汉族，农民，住址巨鹿县。委托诉讼代理人：袁树锋，河北杭天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洪云，男，1982年8月5日出生，汉族，农民，住址平乡县。被上诉人（原审被告）：邢台交通运输集团有限公司，住所邢台市桥东区中兴东大街以北江东八路以东。法定代表人：路士尊，该公司董事长。委托诉讼代理人:董书军、张翠丽，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地邢台市桥西区中华大街16号。负责人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹玉争，该公司员工。原审被告：季现杰，男，1969年12月4日出生，汉族，农民，住址平乡县。上诉人李博文、中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘洪云、季现杰、邢台交通运输集团有限公司（以下简称邢运集团）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李博文的委托诉讼代理人袁树锋，被上诉人邢台交通运输集团有限公司委托诉讼代理人张翠丽、被上诉人刘洪云、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司委托诉讼代理人曹玉争到庭参加诉讼。原审被告季现杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李博文上诉请求：1、撤销巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初931号民事判决，发回重审或查清事实后改判；2、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、原审程序错误。原审中经上诉人申请原审法院委托邢台市桥东司法医学鉴定中心对上诉人伤残进行鉴定，结论上诉人不构成伤残。但经咨询得知，对神经性损伤的伤残评定该鉴定中心无鉴定资质。故应重新委托有鉴定资质的机构进行鉴定，或在一定期限后由上诉人另行鉴定主张权利，但原审法院按照鉴定的护理期判赔误工费，属程序错误。2、原判认定事实错误。上诉人事故后休克，在重症监护室数次抢救，并发病危通知书，一审护理人数确定一人错误。事故发生后，刘洪云在医院垫付了1197元医药费，但该票据未交于上诉人，即该部分医疗费不包括在上诉人的请求中，判决返还错误。上诉人的电动自行车和手机在事故中损坏，该部分财产损失应当赔偿。上诉人在住院期间，遵遗嘱鼻饲唯卡能短钛系补品，并有票据证明，应予认定。刘洪云辩称，没有答辩意见。邢台交通运输集团有限公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司辩称，李博文的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。李博文向一审法院起诉请求：1、对我的损失医疗费56209.36元、住院伙食补助费4000元、营养费3890元、误工费10533元、护理费15380元（包括贾利娜5000元、李博10380元）、鉴定费1400元、交通费500元、财产损失3500元（包括电动自行车车损500元、手机3000元）、上次起诉的诉讼费1150元、巨鹿县医院出具住院患者费用汇总的费用22元、出院后购药费1766元等合计98350.36元，要求保险公司、邢运集团、刘洪云按90%的事故责任比例赔偿92357元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月12日8时5分，在定魏线141公里+120米处，原告李博文驾驶电动自行车沿定魏线由南向北行驶向西左转弯横过道路时，季现杰驾驶冀Ｅ×××××客车沿定魏线由南向北行驶躲避原告时驶入逆行线，两车发生交通事故，造成原告受伤，两车损坏。当日，原告住进巨鹿县医院治疗伤情，2016年5月30日出院，出院诊断为重型颅脑损伤等十二项伤病情，出院医嘱有：患者间断头痛，给予胞磷胆碱片、银杏叶软胶囊口服，1月后复查脑CT等；原告在巨鹿县医院实际住院79天，支出医疗费56209.36元。经本院依法委托，邢台桥东司法医学鉴定中心对原告的伤情作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：其损伤不构成伤残，其护理期为90日，营养期为90日；司法鉴定费1400元。对上述事故，巨鹿县公安交通警察大队出具道路交通事故认定书认定季现杰负主要责任，原告负次要责任。邢运集团系冀Ｅ×××××客车所有人，刘洪云系该车承包者，双方系承包关系，季现杰系刘洪云雇佣的司机；该车在保险公司投保有交强险，本案事故发生在保险期间；该车还在邢运集团参加了车辆事故互助基金统筹，其中，第三者责任统筹金责任限额为30万元，并交纳不计免赔统筹金，本案事故发生在统筹期间。事故发生后，刘洪云为原告垫付医疗费合计28197元。因本案交通事故所受损失，原告曾起诉，即本院（2016）冀0529民初592号案件，该案开庭时，原告及其委托诉讼代理人经本院传票传唤均未到庭，本院裁定该案按撤诉处理，案件受理费1150元，由原告负担；该民事裁定书已生效。李博系原告的哥哥，贾利娜系李博妻子。对以上事实，原、被告无争议，本院予以确认。针对原告请求赔偿的项目、数额是否合适、赔偿责任如何划分的争议。原告提供了如下证据：一、巨鹿县兴鑫糖酒副食经营部2016年5月23日出具的发票，载明：购买方李博文，货物名称唯卡能短肽，合款3890元。二、误工费证据：1、巨鹿县亚龙橡胶机带有限公司营业执照、组织机构代码证复印件并加盖该公司公章，载明法定代表人为王瑞辰；该公司2016年7月12日出具的书面材料，载明：我厂员工李博文因发生交通事故从2016年3月12日至2016年7月12日未上班，请假其间停发工资，王瑞辰签字；该公司出具的2015年12月份、2016年1月份、2月份（2月份上半个月班）的工资表，载明李博文工资分别为：3300元、3000元、1600元，贾利娜的工资分别为2000元、2000元、1000元，王金双制表、王瑞辰审核；2、关于李博文的工伤保险参保人员就诊、住院登记表复印件，载明：就诊医院巨鹿县医院，就诊时间2016年3月12日；3、邢台市人力资源和社会保障局2016年6月27日作出的认定工伤决定书，载明：用人单位巨鹿县亚龙橡胶机带有限公司，职工姓名李博文，事故时间2016年3月12日，事故地点定魏线141公里+120米处，上述时间地点，该职工骑电动车上班途中，被一辆客车撞伤；李博文受到的事故伤害，现予以认定为工伤。三、护理费证据：1、巨鹿县亚龙橡胶机带有限公司2016年6月26日出具的证明，载明：我厂员工贾利娜2016年3月12日请假照顾李博文，到2016年6月26日仍未上班，请假期间停发工资，王瑞辰签字。2、天津市同兴金属包装有限公司营业执照复印件并加盖公章；该公司2016年10月10日出具的证明二份，分别载明：我单位员工李博2016年3月12日请假照顾李博文，6月20日上班，请假期间停发工资；李博2015年12月份、2016年1月份、2月份收入分别为3480元、3400元、3500元。四、巨鹿县医院收据，载明：清单，人民币22。原告称这是巨鹿县医院出具住院患者费用汇总的费用。五、巨鹿县十字街宏坤医药连锁有限公司第九分店2016年6月5日、8月7日的销售单，客户名称均为李博文，分别载明：胞磷胆碱片15盒合款480元，银杏叶软胶囊10盒合款220元，合计700元；胞磷胆碱片23盒、银杏叶软胶囊15盒，合计1066元。原告称这是出院后按医嘱买药的花费。对原告以上证据及证明目的，四被告有异议，并称，原告的医疗费根据质证意见计算，住院伙食补助费按住院79天计算；对其主张的营养费、误工费、交通费、财产损失不认可；认可贾利娜为护理人，护理费由原告所在单位承担；交通事故的主要责任应按70%承担责任。经本院审查，原告证据一所载唯卡能短肽系补品，原告病历及住院患者费用汇总中均未显示原告需要用该物品，原告不能证明该补品与其伤情有关，对该证据的效力不予认定；原告证据二中的证据能够相互印证，对其证据效力予以认定；原告证据三的第2项证据无相关人员签字，存有瑕疵，对其证据效力不予认定，原告主张二人护理，并无证据，对其主张不予支持，应按一人护理对待；原告证据四虽非正式票据，但确系原告的花费，也有被告无异议的巨鹿县医院住院患者费用汇总予以佐证，对其证据效力应予认定；原告证据五，有出院医嘱予以佐证，对其证据效力予以认定。综上，对原告主张的赔偿项目和数额、赔偿责任划分作如下确定：医疗费应为住院期间医疗费56209.36元+出院后购药费1766元=57975.36元；住院伙食补助费计算有误，应为79天（住院时间）×50元/天=3950元；营养费根据鉴定结论及司法实践应为90天×30元/天=2700元；误工费数额过高，不予支持，根据鉴定结论，原告误工时间应为90天，其误工费应为90天×[（3300元+3000元+1600元）（原告2015年12月份、2016年1、2月份工资总和）÷77天（原告2015年12月份、2016年1、2月份上班天数总和）]=9234元；护理费数额过高，不予采纳，应按一人护理、护理期90天、河北省2016年度交通事故人身损害赔偿标准中居民服务和其他服务业平均工资标准33543元计算，即护理费应为90天×（33543元÷366天）=8248元；关于鉴定费1400元，原告进行司法鉴定有实际鉴定结论，被告主张不承担鉴定费，不符合实际情况，且证据不足，对被告的主张不予支持；原告住院时间较长，应产生一定交通费，原告主张交通费为500元，数额适当，应予支持；对电动自行车车损，因原告未进行鉴定，损失数额未确定，无法支持；对手机损失，原告并未提供证据，不予支持；关于原告上次起诉的诉讼费1150元，对其产生原告存有过错，要求被告承担，不符合法律规定，对其主张不予支持；对巨鹿县医院出具住院患者费用汇总的费用22元，应予认定。原告主张由被告承担90%的赔偿责任稍高，根据以上查明的事实，依据《河北省实施办法》第五十八条第一款第四项规定，应由被告承担85%的赔偿责任。一审法院认为，原告因本案交通事故应得赔偿的损失总额（以下简称：总额）为：一、误工费9234元、护理费8248元、交通费500元，本项合计17982元；二、医疗费57975.36元、住院伙食补助费3950元、营养费2700元，本项合计64625.36元；三、鉴定费1400元、巨鹿县医院出具住院患者费用汇总的费用22元；以上事实清楚，证据充分；总额因未超过交强险及第三者责任统筹金责任限额，故应由保险公司、邢运集团赔偿，其他被告不用赔偿。对总额一，保险公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿；对总额二，保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿住院伙食补助费3950元、营养费2700元、医疗费3350元合计10000元，余款54625.36元应由邢运集团在第三者责任统筹金责任限额内按85%的比例赔偿，即赔偿54625.36元×85%=46432元；对总额三，保险公司应在交强险财产损失赔偿限额内赔偿1422元。对以上原告损失，被告主张应按工伤保险规定赔付，不符合法律规定，也不能证明原告已得到工伤赔偿，对其主张不予支持。刘洪云因在本案中不用赔偿，其要求原告返还垫付的医疗费，应予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，原审判决：一、自本判决生效后十日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司在交强险死亡伤残、医疗费用、财产损失赔偿限额内分别赔偿原告李博文损失17982元、10000元、1422元；二、自本判决生效后十日内，被告邢台交通运输集团有限公司赔偿原告李博文医疗费46432元；三、自本判决生效后十日内，原告李博文返还被告刘洪云垫付的医疗费28197元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1054元，由原告负担188元、保险公司负担336元、邢运集团负担530元。本院二审期间，上诉人李博文提交了2017年2月5日巨鹿县医院诊断证明书，记载住院期间二人护理，主张其住院期间需二人护理。被上诉人刘洪云质证称，对此不认可。邢台交通运输集团有限公司质证称，根据病历记载，长期医嘱中并未对护理人数认定为2人，出院后当庭提交的该份证明书诊断护理人数2人，显然相互矛盾，故对其该份证据不予认可。中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司质证称，原告的护理人数应该经过有鉴定资质的鉴定机构进行确定，原告提供的鉴定报告中并没有鉴定须2人护理，因此一审法院按照1人护理认定并无错误。其他同邢运公司意见。本院认为，上诉人提交的巨鹿县医院诊断证明书，加盖有该医院的诊断专章，记载内容清楚明确，被上诉人虽予以否认，但并未提交反驳证据，对该证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）上诉人李博文住院期间，护理人数确定为二人，护理费增加8248元，计护理费为16496元。(二）上诉人上诉所提刘洪云垫付医药费1197元问题，经查一审卷宗记录，刘洪云已提交该部分票据共十张，上诉人及邢运公司、保险公司均质证无异议。但一审计算时将此部分1197元医药费漏算。故医疗费应增加1197元，合计为59172.36元。本院查明其他事实与一审一致，本院对一审认定事实予以确认。另查明，中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司在二审庭审前申请撤回其上诉。本院认为：关于中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司在二审庭审前申请撤回其上诉，本院认为，其撤回上诉请求，不违反法律规定，应予以准许。（一）关于原审是否存在程序错误的问题。一审法院因上诉人李博文申请伤残程度及护理期、营养期评定，经委托邢台桥东司法医学鉴定中心对其进行评定，该中心作出其不构成伤残的伤残鉴定意见书，一审据此作出认定，并不存在程序错误。上诉人认为其存在神经性损伤，可另行主张权利。（二）关于原审是否存在事实认定错误的问题。因二审中上诉人提交了巨鹿县医院诊断证明书，记载住院期间二人护理，故应按照二人护理计算护理费，即护理费为16496元。关于垫付医药费1197元，因一审漏判，故医疗费应增加1197元，合计为59172.36元。但对电动自行车车损，一审以因上诉人未进行鉴定，损失数额未确定，无法支持；对手机损失，一审以上诉人并未提供证据，不予支持；均无不妥。上诉人可待有证据后另行主张。上诉人上诉另主张其在住院期间，遵医嘱鼻饲唯卡能短钛系补品，并有票据证明，应予认定。经查，其主张系依据医生的口头医嘱，对方当事人均不认可，上诉人对此主张举证不足，不予支持。上诉人损失为：1、误工费9234元、护理费16496元、交通费500元，本项合计26230元；2、医疗费59172.36元、住院伙食补助费3950元、营养费2700元，本项合计65822.36元；3、鉴定费1400元、巨鹿县医院出具住院患者费用汇总的费用22元。中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司在交强险死亡伤残、医疗费用、财产损失赔偿限额内分别赔偿李博文损失26230元、10000元、1422元；邢台交通运输集团有限公司赔偿李博文医疗费47449元。综上，李博文的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河北省巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初931号民事判决第三、四项；二、变更河北省巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初931号民事判决第一项为自本判决生效后十日内，中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司在交强险死亡伤残、医疗费用、财产损失赔偿限额内分别赔偿李博文损失26230元、10000元、1422元合计37652元；三、变更河北省巨鹿县人民法院（2016）冀0529民初931号民事判决第二项为自本判决生效后十日内，邢台交通运输集团有限公司赔偿李博文医疗费47449元。四、准许中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司撤回上诉。一审案件受理费及负担不变。二审案件受理费2108元；由上诉人李博文负担1880元，由中国太平洋财产保险股份有限公司邢台中心支公司负担230元。本判决为终审判决。审判长  杨月花审判员  董建一审判员  解宝成二〇一七年五月十二日书记员  杜志乾