广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终1690号
上诉人(原审原告)：谢某华，住广东省广州市海珠区。
被上诉人(原审被告)：广州南某房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：何建梁，董事长。
委托诉讼代理人：李彪、陈羡玲，均系广东正大联合律师所律师。
上诉人谢某华因与被上诉人广州南某房地产开发有限公司（以下简称南某公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初7814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。谢某华、南某公司代理人李彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢某华上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令南某公司以每日按总房价款0.005%的标准向谢某华支付自2014年7月15日起至2015年12月30日止的瑕疵交付违约金共计人民币36335元；3.判令南某公司立即向谢某华履行办理涉案房屋房地产权证并将该证交付给谢某华的义务；4.判令南某公司以每日按总房价款0.05%的标准向谢某华支付自2015年12月31日起至实际交付房地产权证给谢某华之日止的迟延办证违约金；5.南某公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于瑕疵交付违约金。从事实认定方面说，一审法院认定在房屋并未具备交楼条件的情况下，谢某华仍于2014年7月14日签收房屋钥匙属于当事人自由处分权利，是错误的。首先，谢某华签收房屋钥匙是基于对南某公司工作人员明确表示的房屋可以在2014年12月31日前通过规划及消防等所有验收的虚假承诺的信赖及谢某华为了避免损失进一步扩大的考虑；其次，谢某华签收房屋钥匙并不表明其放弃追究南某公司违约责任（包括瑕疵交付违约责任）的权利。从适用法律方面说，根据《合同法》第60条，当事人应当按照约定全面履行义务。瑕疵履行属于违约行为，应承担违约责任。基于房屋至今未通过规划和消防等验收，因此未达到交付条件的事实，南某公司在2014年7月14日的交钥匙行为既违反了预售合同的约定，也违反了法律的强制性规定，属于瑕疵履行。因此，南某公司逾期交房的违约责任应计算到房屋达到预售合同约定和法律规定的交付条件时为止（而不是交钥匙之日）。同时，南某公司的瑕疵交付确实给谢某华造成了经济损失、时间损失及精神损害。因为由于房屋并未通过规划及消防等验收，其根本就不可能被正常地用于预售合同注明的“办公用途使用”的目的，因而严重地限制了对房屋的出租并致使谢某华花费大量时间和精力到街道办事处办理《临时经营场所使用证明》及每年的延期手续。二、关于南某公司迟延履行办证义务。一审法院在事实认定方面存在明显错误。一审过程中，谢某华和南某公司对于南某公司应办妥产权登记的日期（即2015年12月30日）并没有争议，但一审却认定南某公司应在2016年7月13日前为谢某华办妥涉案房屋的房产证并交付谢某华。从法律方面分析，根据预售合同的补充协议第十一条约定，南某公司应当于2015年12月30日前办妥产权登记，理由包括：（1）依预售合同的第十三条约定，南某公司办理产权登记的时限应从2013年12月30日起计算；（2）一审认为从交钥匙之日起计算是错误的，因为交钥匙不等同于交付，合法的交付应该是房屋通过规划和消防等各项验收之后的交付；（3）谢某华对于房屋的逾期办证没有任何过错，如果南某公司因其逾期交付行为反而得到延长办理产权登记的时限的好处，这样对谢某华不公平，违反公平原则。三、关于限制南某公司逾期交付房屋及逾期办理产权登记应承担的违约责任的格式条款。谢某华于2016年10月21日向一审法院提交对南某公司证据的质证意见，但一审法院并没有对相关事实作出任何认定。一审法院分别根据预售合同第十四条及补充协议第十二条认定逾期交房及逾期办理产权登记的违约金总额均不超过总房价款的百分之二，在法律适用上存在错误。关于预售合同及补充协议中的限制南某公司责任的格式条款。首先，该等格式条款没有遵循公平原则，体现在：条款对处于弱势地位的谢某华不公平，假设房屋长期无法达到交付条件及无法办证，南某公司将承担的违约责任并不会增加，如此则给谢某华带来巨大损失。其次，南某公司没有采取合理的方式提请谢某华注意，也没有提供任何说明。因此，预售合同及补充协议中免除或者限制南某公司责任的条款无效，包括但不限于以下条款的相关内容：预售合同第十四条、补充协议第六条、第十二条、第十九条、第二十五条、第二十六条。预售合同第十九条，因南某公司擅自改变规划、设计，造成谢某华利益损害的，谢某华可要求南某公司给予赔偿。仅就该条而言，谢某华要求南某公司承担违约责任的金额不应受限制。
南某公司二审答辩称：一、关于谢某华上诉请求支付迟延办证违约金。若法院认为南某公司需支付迟延办证违约金的，南某公司愿意按房价款总额每日0.01%计付，以不超过总房款的2%为限。南某公司承担的违约金总和（含逾期办证和逾期交楼的违约金）应以总房款的5%为限。（一）、涉案颐和大厦，以及花都颐和山庄、花都颐和盛世、颐和雅轩（共4楼盘）均为同一开发商颐和集团开发之房地产项目，上述房地产项目购房合同中关于双方违约责任的条款约定相同。购房合同及补充协议均约定了“双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%”。该约定对等、合法、有效。上述花都颐和山庄等四楼盘，因迟交楼迟办证纠纷已有逾949件案群诉。广州市中院均按合同约定支持了“违约金数额合计最高不超过总购房款的5%”。生效判决案号见附表。(二)、现颐和大厦共有购房人875户，涉案大厦购房款总额约15.4亿元，按一审判决，以小业主已付购房款总额每日0.01%的标准计付，南某公司每月需支付的违约金高达462万元。另，一审判决无视双方合同约定，变更违约金上限，判决迟交楼违约金以购房款本金为限；即涉案大厦所涉赔偿金额高达15.4亿元。这是任何一家房地产公司都无法承受的巨额赔偿，将直接导致南某公司破产，颐和大厦后续验收及大确权等产权登记手续无法办理，势必引发近千户小业主群诉群访，增加社会不稳定因素。（三）、根据“有约定从约定，无约定从法定”原则，法院审理时应尊重双方签约合意，双方违约责任应按合同约定处理。(四)、根据《合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，……不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”（五）、谢某华要求从2015年12月31日起计迟延办证违约金没有合同依据和法律依据。二、关于谢某华上诉要求办证的请求。南某公司愿意协助谢某华办理涉案房屋的房地产权证，但因涉案房屋所在的颐和大厦暂不具备办证条件，房地产权证暂无法办理。同时，因房管局办理房产证的程序有变更，南某公司无法代替谢某华领取房产证，只能领取房地产证的回执，由谢某华凭回执以及本人身份证原件自行前往房管部门领取。三、关于谢某华上诉要求南某公司以每日按总房价款0.005%的标准向其支付自2014年7月15日起至2015年12月30日止的瑕疵交付违约金共计人民币36335元，因其已于2014年7月14日办理了涉案房屋的收楼手续，其主张瑕疵交付违约金没有合同依据和法律依据，应予驳回。
谢某华向一审法院起诉请求：1.南某公司以总房价款0.01%/日的标准向谢某华支付自2013年12月31日起至2014年7月14日止的逾期交房违约金26723元；2.南某公司以每日按总房价款0.005%的标准向谢某华支付自2014年7月15日起至2015年12月30日止的瑕疵交付违约金36335元；3.南某公司立即向谢某华履行办理涉案房屋房地产权证并将该证交付给谢某华的义务；4.南某公司以每日按总房价款0.05%的标准向谢某华支付自2015年12月31日起至实际交付房地产权证给谢某华之日止的迟延办证违约金；5.本案诉讼费由南某公司承担。
一审法院认定事实：南某公司为位于广州市天河区东莞庄路57号大院地块颐和大厦的开发商，已取得穗房预（网）字第20120098–3号商品房预售许可证。
2013年3月19日，南某公司（甲方、卖方）与谢某华（乙方、买方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件七份，主合同约定乙方向甲方购买颐和大厦自编A–2栋XX层XX号房，房屋地址广州市天河区瘦狗岭路413号（办公楼，自编A–2栋）2303房（简称涉案房屋）。该商品房用途为办公，合同约定建筑面积共65.02平方米，其中套内建筑面积50.24平方米，共有分摊面积约14.78平方米。（第七条）该商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，单价为每平方米27137.8元，总金额1363403元。（第八条）首期款自本合同网上签订之日起，支付全部房价款的55.99%，金额763403元，剩余房款600000元，须于2013年3月19日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。（第十二条）该商品房项目竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。（第十三条）甲方应当在2013年12月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用。甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书，甲方委托物业服务企业或其他中介机构办理交楼手续的，物业服务企业或其他中介机构应当向乙方出示甲方的授权委托书。因不可抗力等原因，房屋需延期交付使用的，甲方应当及时书面告知乙方。房屋交付使用后，甲方不得以房屋已交付使用为由怠于履行其在本合同中应承担的其它义务，如：办理产权证的义务等。（第十四条）甲方如未能按本合同规定的期限交房，不解除合同的履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价的百分之二。（第十五条）甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》；（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》；（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证；（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料；（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；（六）《房地产（住宅）质量保证书》；（七）《房地产（住宅）使用说明书》；（八）《临时管理规约》或《管理规约》。上述文件中，（一）至（五）项应出示原件并向乙方提供加盖甲方公章的复印件；（六）（七）项应载明水电等设施配置说明、有关设备安装预留位置说明、装修注意事项和建筑节能等有关内容，甲方应提供已加盖公章的原件给乙方；（八）项应交由乙方填写或签署。上述文件不全的，视为不符合交付标准，乙方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由甲方承担。乙方应当向甲方提供交存首期物业专项维修资金有效凭证的复印件，并提供原件核对。（第二十一条）甲方应在该商品房项目建设工程规划验收合格之日起90日内，申请该商品房项目的房地产初始登记，双方同意由乙方委托甲方办理《房地产权证》。甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方。在此情况下，乙方应当在收到甲方书面通知后7个工作日内向甲方提供房地产登记机构要求的、需乙方提供的证件资料。甲方应一次性如实告知乙方为办理产权登记需要由乙方提供的证件资料。甲方未告知或告知的内容不完备、不准确，致使乙方未能及时提供证件资料的，由甲方承担责任。若甲方未在规定时间或者上述约定的期限内与乙方申请房地产转移登记的，乙方可以按照《广州市城镇房地产登记办法》的规定，单方向房地产登记机构申请办理预购商品房转移登记。（第二十二条）乙方委托甲方办理产权登记的，如因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金；逾期达到120日的，则乙方有权在该120日届满之日起半年内解除合同。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金。（第二十九条）本合同要求或允许的通知和通讯，均自收到时起生效。合同附件七为该合同的补充协议，约定：四、主合同第十二条变更为：以甲方会同施工方、监理方和设计方四方共同进行工程验收合格为准。五、双方同意主合同第十三条补充为：1、商品房的交付条件，在该商品房交付期限届满前，乙方应交清下列费用：（1）按主合同第八条的约定向甲方交清该商品房全部楼价款；（2）付清乙方应缴的全部税费及违约金及其他费用；（3）乙方已按照政府规定缴纳首期住宅专项维修基金。……六、双方同意主合同第十五条变更为：甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）《商品写字楼交楼书》；（二）《房地产（写字楼）质量保证书》；（三）《房地产（写字楼）使用说明书》；（四）《临时管理规约》。乙方应当向甲方提供交存写字楼专项维修资金有效凭证的复印件，并提供原件核对。……十一、双方同意主合同第二十一条变更为：甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方。……十二、双方同意主合同第二十二条变更为：甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》。甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二。……十七、双方同意主合同第二十九条变更为：主合同所列的通讯地址是双方送达相关信函的有效联络地址。主合同任何一方按通讯地址挂号或快递方式寄出信函（以信函回执的日期为准），即视作另一方已收到该信函。若通讯地址有任何变更的，则变更方应在变更后7日内书面通知另一方，否则，因变更方未履行通知变更地址义务所产生的法律后果均由未履行义务者承担。凡甲方根据最后登记乙方地址寄出的函件，即视为已送达乙方。十九、双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外。二十七、甲方的销售资料及任何宣传资料仅为甲方的要约邀请，非甲方的任何要约和承诺，如与主合同不一致的，以主合同及补充协议的约定为准，本补充协议与主合同不一致的，以本补充协议为准等。
2014年1月3日谢某华缴纳物业维修基金6827.1元。
2014年7月14日，谢某华向南某公司交纳涉案房屋税费43134元，同日谢某华签收了涉案房屋的钥匙及房卡，谢某华并领取了《房屋使用说明书、房屋质量保证书》、《住户手册》、《前期物业服务协议》、《装修手册》等收楼资料（本案中谢某华称其之所以同意收楼是因南某公司工作人员明确承诺2014年年底前可通过规划和消防等所有验收）。
2014年7月17日，南某公司向谢某华出具收到全部购房款1363403元的发票。
本案中谢某华称为催告南某公司履行合同义务，曾两次按照《广州市商品房买卖合同（预售）》中南某公司的通讯地址快递发函给南某公司并抄送广州君浩房地产策划代理有限公司（涉案房屋委托代理人机构），南某公司也作出相应回复。对此谢某华提供落款日期分别为2014年4月15日《关于履行房屋交付义务的催告》、2015年4月13日《催告函》以及南某公司2015年5月15日《回复函》各一份予以证实（南某公司称其未收到2014年4月15日《关于履行房屋交付义务的催告》，对其真实性不予确认；南某公司对2015年4月13日《催告函》及2015年5月15日《回复函》真实性予以确认）。《回复函》主要内容：我司一直积极与行政主管部门联系办理消防和规划等验收事宜，目前已有很大进展；按照商品房预售合同《补充协议》第十一条的约定，办理产权登记的时间为商品房交付之日起730日，南某公司将会依照《补充协议》的约定履行相应义务等。
另，在一审法院另案审理的（2016）粤0106民初3251-3263号原告李某等人诉被告广州南某房地产开发有限公司、中国南某航空集团公司商品房预售合同纠纷系列案（目前在一审审理中），一审法院向广州市国土资源和规划委员会发函调查，询问涉案颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出穗国土规划协查[2016]301号《关于（2016）粤0106民初3251-3263号<协助查询函>的复函》（本案中谢某华、南某公司均对该复函真实性无异议）。该复函称：经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）；该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的“小确权”手续）。
一审法院认为：谢某华、南某公司就涉案房屋签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（包括附件补充协议）是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应切实履行。
关于谢某华要求南某公司支付逾期交房违约金的诉请。《广州市商品房买卖合同（预售）》约定南某公司应于2013年12月30日前将涉案房屋交付给谢某华使用，但南某公司并未依约履行交付义务，构成违约。且涉案房屋所在颐和大厦至今仍未通过规划验收，未办理大确权手续，实际上并未具备交楼条件，但谢某华作为完全民事行为能力人在此情况下仍于2014年7月14日签收涉案房屋钥匙及办理相关收楼手续，属当事人自由处分权利，故南某公司的逾期交楼违约金应自2013年12月31日起计至谢某华实际收楼之日2014年7月14日止。关于逾期交楼违约金，《商品房预售合同》约定每日按总房价款0.01%的标准支付，且违约金总额不超过总房价款2%，按此南某公司应向谢某华支付的逾期交楼违约金，应以总房价1363403元为本金，按每日0.01%的标准，自2013年12月31日起计至2014年7月14日止，共计26723元（1363403元×0.01%×196日）。
关于谢某华要求南某公司支付瑕疵交付违约金的诉请。按照查明的事实，《广州市商品房买卖合同（预售）》（包括附件补充协议）并未就涉案房屋瑕疵交付违约金进行约定，且谢某华在涉案房屋所在的颐和大厦未通过规划验收的情况下仍同意办理收楼手续属当事人自由处分权利，一审法院亦依约支持了谢某华要求南某公司支付逾期交楼的违约责任。综合本案案情，谢某华该项诉请缺乏理据，不予支持。
关于谢某华要求南某公司履行办证义务的诉请。根据房管及规划部门的复函，涉案房屋所在的颐和大厦尚未通过规划验收及未办理大确权手续，涉案房屋不具备过户至谢某华名下的条件，在此情况下依法驳回谢某华该项诉请，谢某华可待相关条件具备时再行主张权利。
关于谢某华要求南某公司支付迟延办证违约金的诉请。关于办证问题，《广州市商品房买卖合同（预售）》附件补充协议约定“甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方”、“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二”。按此，南某公司应在2016年7月13日前为谢某华办妥涉案房屋的房产证并交付谢某华，但南某公司至今未履行该项义务。至于逾期办证违约金，鉴于谢某华2016年4月26日起诉时南某公司尚未构成逾期办证，且如上所述，目前涉案房屋尚不具备确权至谢某华名下的条件，谢某华可在相关事实确定后另行主张该项权利，因此，对谢某华该项诉请本案中不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告广州南某房地产开发有限公司向原告谢某华支付逾期交楼违约金26723元；二、驳回原告谢某华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3160元，由原告谢某华负担2690元，由被告广州南某房地产开发有限公司负担470元。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对谢某华的上诉请求与南某公司的答辩意见，分析如下：
根据房管及规划部门的复函，涉案房屋所在颐和大厦至今仍未通过规划验收，未办理大确权手续，实际上并未具备交楼条件。从本案证据及当事人陈述可知，谢某华已于2014年7月14日办理收楼手续，其在收楼手续单的业主签名处签署姓名，同意收楼，并签收了涉案房屋钥匙，应视为其已收楼。谢某华作为完全民事行为能力人在涉案房屋未具备交楼条件下的收楼行为属于其自由处分了自己的权利，应承担相应的法律后果。另，谢某华要求追究南某公司瑕疵交付违约责任并无合同依据，故，对谢某华上诉要求南某公司以每日按总房价款0.005%的标准向其支付自2014年7月15日起至2015年12月30日止的瑕疵交付违约金共计人民币36335元，一审法院不予支持并无不妥。
如上所述，涉案房屋所在的颐和大厦尚未通过规划验收及未办理大确权手续，故，涉案房屋不具备办理小确权的条件，即不具备办理过户至谢某华名下的条件。在此情况下，一审法院依法驳回谢某华该项诉请亦无不妥，谢某华可待相关条件具备时再行主张权利。
根据谢某华与南某公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》附件补充协议约定“甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方”。如上所述，谢某华于2014年7月14日办理收楼手续，南某公司交付涉案房屋给谢某华，按实际收楼时间计算，南某公司应于2016年7月13日前为谢某华办妥涉案房屋的房产证并交付谢某华，南某公司至今未履行该项义务。然而，至谢某华2016年4月26日提起本案诉讼时南某公司并未构成逾期办证的违约。为此，一审法院鉴于目前涉案房屋尚不具备确权至谢某华名下的条件，认为谢某华可在相关事实确定后另行主张该项权利于法无悖，本院予以维持。对谢某华上诉要求按合同约定，南某公司办理产权登记的时限从2013年12月30日起计算办证时间的主张，本院不予采纳。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。谢某华上诉请求、理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3156元，由谢某华负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕宁
审判员 郑怀勇
审判员 万力平
二〇一七年四月二十四日
书记员 杨仁义
王心怡