福建省南平市延平区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0702民初3864号原告:南平市三隆针织服装有限公司，住所地南平市延平区安丰大安72号。法定代表人：陆琴芳，董事长。委托诉讼代理人：蔡伍洲，福建闽越律师事务所律师。被告：福建省南平市实诚谊盛贸易有限公司，住所地南平市延平区紫云岗52号109室。法定代表人：黄响伶，执行董事。委托诉讼代理人：陈宗荣，福建双剑律师事务所律师。原告南平市三隆针织服装有限公司（以下简称三隆针织公司）与被告福建省南平市实诚谊盛贸易有限公司（以下简称实诚谊盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年12月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告三隆针织公司的委托代理人蔡伍洲、被告实诚谊盛公司的委托代理人陈宗荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三隆针织公司向本院提出诉讼请求：1.实诚谊盛公司立即向三隆针织公司支付违约金171778.77元；2.三隆针织公司可用上述违约金直接抵销（2016）闽0702民初3820号民事判决第一项三隆针织公司应返还给实诚谊盛公司的货款145018.70元。事实和理由：2013年7月份以来，三隆针织公司与实诚谊盛公司发生买卖服装的合同关系。由于实诚谊盛公司屡屡违约、逾期付款，所欠货款不断增加。为明确实诚谊盛公司的欠款总额并敦促其尽快支付欠款，双方于2014年8月20日签订了一份《协议书》，确定截止2014年8月15日，实诚谊盛公司尚欠告货款1622262元（不包含夏季款）；实诚谊盛公司同意在2014年10月30日之前分三次将欠款结清，三隆针织公司同意一次性扣款27万元，扣款后货款为1352262元整；实诚谊盛公司应在2014年9月15日付45万元，10月10日付45万元，10月30日付清尾款；逾期支付上述货款应承担的违约责任是每逾期一日按未付款金额的千分之三支付违约金。《协议书》签订后，实诚谊盛公司的付款情况为：2014年9月15日4万元、10月10日4万元、10月30日6.042万元，截止应付清全部货款之日（10月30日），实诚谊盛公司仅支付货款14.042万元，差额121.1842万元，至此，实诚谊盛公司已经根本性违约。而后，实诚谊盛公司又于2014年11月6日付款7.6656万元，就再无力付款。无奈之下，三隆针织公司只得同意实诚谊盛公司退货，双方于2014年11月13日签订了《退货协议》，用退还货物总值抵扣尚欠货款。《退货协议》签订后，实诚谊盛公司于2014年11月14日付款14.772万元、11月23日退货65.79119万元、12月8日退货22.72541万元、12月16日退货15.7367万元、2015年1月28日12.3719万元。依据实诚谊盛公司支付货款、退货的情况以及《协议书》有关违约金的约定，截止2015年12月15日，实诚谊盛公司应支付的违约金累计为17.177877万元。但是，在三隆针织公司尚未追究实诚谊盛公司拖欠货款及违约责任的情况下，实诚谊盛公司于2016年11月6日向延平区法院提起诉讼，要求三隆针织公司退回货款289450.60元。三隆针织公司主张应以实诚谊盛公司的违约金抵销应退回货款的债务。延平区法院院以三隆针织公司未反诉为由，对此主张不作处理。判决三隆针织公司向实诚谊盛公司返还货款145018.70元。南平市中级人民法院维持上述判决。现提起诉讼，要求实诚谊盛公司支付违约金171778.77元，该款可直接抵销应返还给实诚谊盛公司的货款145018.70元。实诚谊盛公司辩称，1.2014年11月13日双方签订《退货协议》，将付款方式改为“将退还货物总值抵扣尚欠货款”，该《退货协议》是2014年8月20日《协议书》的补充合同，双方已经将原先分三期付款的方式变更为“以货抵欠”。付款方式改变之后，其违约责任承担的方式也随之改变。2.2014年8月20日《协议书》第4条约定“每日千分之3的违约金”（即每月9%），明显太高，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条请求法院予以调减。以不高于每月2%的标准计算。3.双方已经将“付款”改为“退货”，2014年11月13日之后就不存在“逾期付款违约金”。自2014年10月30日（付款最后期限）起计算至2014年11月13日签订《退货协议》日止，违约金合计15493.54元，该款可以抵销货款，请求法院驳回原告不合理的诉请部分。本院认为，实诚谊盛公司对三隆针织公司在本案中主张的事实无异议，且三隆针织公司与实诚谊盛公司之间的买卖合同事实业已经本院（2017）闽0702民初3820号民事判决及南平市中级人民法院（2017）闽07民终1151号民事判决予以确认，本案不再赘述。本案的争议焦点为：1.《退货协议》是否变更了《协议书》对付款金额及违约责任的约定？2.《协议书》中约定的违约金计算标准是否过高？关于《退货协议》是否变更了《协议书》对付款方式及违约责任的约定的问题。《协议书》的主要内容为：“……1.甲方（实诚谊盛公司）到2014年8月15日止，尚欠乙方（三隆针织公司）货款1622262元（不包含夏季款）；2.因之前货期延误等各种原因，现经双方商议，甲方同意在2014年10月30日之前分三次把乙方的货款结清，乙方同意将货款1622262元，一次性扣款27万元，扣款后货款为1352262元，双方不再争议之前货期，质量等各种问题；3.甲方分3次把1352262元在2014年10月30日前付清，分别为9月15日约45万元，10月10日约45万元，10月30日付清尾款，付款与销售实际情况无关；4.逾期付款违约责任，甲方逾期支付上述货款应承担违约责任，每逾期一日按未付款金额的千分之三支付违约金；……”《退货协议》的主要内容为：“经双方协商同意，现甲方（实诚谊盛公司）将乙方（三隆针织公司）生产的货品，约5万件，总价约100万元退还乙方（实际金额数量以退货当天的退货清单数据为准），并将退还货物总值抵扣尚欠货款，双十一销售货款为141720元，付款后协议自动生效。”从上述内容看，《退货协议》无解除《协议书》的意思表示，仅是三隆针织公司同意实诚谊盛公司用货物抵偿其欠付的货款，故双方在《协议书》中对付款金额、期限及违约责任未作变更。《协议书》约定的违约条款系双方当事人的真实意思表示，《退货协议》并未对此进行变更，故实诚谊盛公司未按《协议书》约定完全履行偿付货款的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于《协议书》中约定的违约金计算标准是否过高的问题。《协议书》是双方综合考虑此前三隆针织公司货期拖延、质量问题及实诚谊盛公司分期支付货款等因素的前提下，对货款数额进行了调整，该调整是双方对此前各自违约行为应当承担责任的结算。故三隆针织公司认为其一次性折扣27万元货款属于其部分损失的主张，与事实不符，不予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述法律规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。结合本案实际，实诚谊盛公司在双方签订《协议书》后，又未按约履行偿清货款的义务，实诚谊盛公司的行为显然缺乏诚信。但三隆针织公司主张按照日千分之三的标准计算违约金过高，应予调整。鉴此，本院将违约金的计算标准调整为每日1‰。经计算，实诚谊盛公司因其逾期付款所应承担违约金为57651.44元（具体计算方式见附表）。对三隆针织公司该项诉请中，超出部分，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”因此三隆针织公司主张将实诚谊盛公司应支付的违约金抵销（2016）闽0702民初3820号民事判决第一项三隆针织公司应返还给实诚谊盛公司货款的主张，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，判决如下：福建省南平市实诚谊盛贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向南平市三隆针织服装有限公司支付违约金57651.44元；南平市三隆针织服装有限公司可用本判决第一款违约金抵销其尚未返还给福建省南平市实诚谊盛贸易有限公司的部分货款〔即（2016）闽0702民初3820号民事判决第一项中确定的债务〕；驳回南平市三隆针织服装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1868元，由福建省南平市实诚谊盛贸易有限公司负担621元，南平市三隆针织服装有限公司负担1247元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。审判员 陈 泱二〇一八年三月二十日书记员 李玲莉附页：违约金计算方式应（实际）付款时间应付款金额（元）付款金额（元）退货金额（元）未付款金额（元）违约金2014.9.154500004000041000041万×1‰×25天＝10250元2014.10.104500004000082000082万×1‰×20天＝16400元2014.10.304522626042012118421211842×1‰×6天＝7271.05元2014.11.67665611351861135186×1‰×8天＝9081.49元2014.11.14147720987466987466×1‰×9天＝8887.19元2014.11.23657911.90329554.10329554.10×1‰×15天＝4943.31元2014.12.8227254.10102300102300×1‰×8天＝818.40元2014.12.16157367.50合计：57651.44元本案依据的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。