云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）文中行终字第39号
上诉人（原审原告）岑寿章。
被上诉人（原审被告）富宁县住房和城乡建设局。
委托代理人韦天发。
原审原告岑寿章诉原审被告富宁县住房和城乡建设局行政赔偿上诉一案，于2012年2月22日向富宁县人民法院提起行政赔偿诉讼。富宁县人民法院于同年8月17日作出（2012）富行初字第4号行政赔偿判决。岑寿章不服，向本院提起上诉，经本院审理，以一审判决认定事实不清，证据不充分，可能影响本案的正确处理为由，于2012年12月17日作出（2012）文中行终字第29号行政裁定，发回原审法院重审。富宁县人民法院于2013年5月22月重新立案受理后，另行组成合议庭审理了本案，于2013年12月9日作出（2013）富行初字第1号行政赔偿判决。岑寿章不服，上诉本院。案经本院审理，以一审法院审理程序违法，可能影响本案的公正判决为由，于2014年5月30日作出（2014）文中行终字第15号行政裁定，发回原审法院重审。富宁县人民法院于2014年7月11日受理后，依法另行组成合议庭审理了本案。于2014年9月29日作出（2014）富行初字第8号行政赔偿判决。原审原告岑寿章不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告的原房屋位于富宁县新华镇新兴社区林兰村小组，纳入富宁县城迎宾路道路建设和城市规划范围。根据云建房（2006）284号文件《云南省建设厅、云南省发展和改革委员会、云南省国土资源厅关于下达云南省2006年第一批城镇房屋拆迁计划的通知》，拟定富宁县金茂房地产开发有限公司（以下简称金茂房地产公司）对林兰村小组的房屋进行征用拆迁，经金茂房地产公司向被告申请，被告于2006年12月13日向金茂房地产公司颁发了富拆字（2006）第01号《房屋拆迁许可证》，拆迁范围是：1、迎宾路林兰村；2、迎宾路西线金皇后酒业公司；3、普厅北路金皇后酒业公司；4、富宁县城北种子公司。因金茂房地产公司未完成房屋拆迁工程，再次向被告申请办理了《房屋拆迁许可证》，2009年1月5日，被告又向金茂房地产公司颁发了（2009）第1号《房屋拆迁许可证》。过后因金茂房地产公司与原告始终未达成房屋拆迁补偿安置协议。同年5月28日，金茂房地产公司向被告申请作出房屋拆迁行政裁决。同年6月30日，被告作出富建拆字（2009）第1号行政裁决：一、被申请人自收到本行政裁决书之日起15日内搬离富宁县新华镇新兴社区林兰村小组辖区内所居住着的房屋，并将其交付申请人金茂房地产公司实施拆除；二、对被申请人的房屋采取两种方式之一进行补偿安置，由被申请人任选一种。1、货币补偿：岑寿章户货币补偿的总金额为110940.40元，其中包括：砼地坪土地面积73.50平方米80850.00元、房屋面积85.59平方米18193.00元；附属设施2362.00元；搬家费500.00元；临时搬迁生活补助费5135.40元；临时过渡水电补助费2000.00元；家庭总人口生活补助费1800.00元；零星果木树补偿费100.00元。2、产权调换：按安置方案执行，拆迁当事人双方严格按照《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条、第二十五条的规定，对双方产权调换的房屋按照评估价格结算差价，多退少补。实施房屋产权调换的，临时安置补偿费的支付期限按实际过渡期计算。当日被告将行政裁决书送达原告。原告不服，于2009年9月8日向本院起诉，请求判决撤销该行政裁决书。同年10月16日，被告强行拆除原告位于迎宾路的房屋、厨房、猪圈、厕所等附属设施，另砍掉一棵果木树。同年12月15日，本院作出（2009）富行初字第8号行政判决，确认被告富宁县住房和城乡建设局2009年6月30日作出的富建拆字（2009）第1号房屋拆迁行政裁决的行政行为违法（已生效）。2011年10月14日，原告向被告提交行政赔偿申请书，请求被告退还原告位于迎宾路的85.59平方米房屋地基及77平方米砼地坪的土地；赔偿原告被强拆房屋及附属设施、果木树损失共计人民币10万元。同年10月26日，被告作出《关于对岑寿章申请行政赔偿的答复》：一、同意支付你户房屋、附属设施、果木损失款。但你要求赔偿10万元未能提供相应的证据，我局不予认可，原来拆迁时已委托评估公司对你户的房屋和财产损失作出过评估，其中：土地面积73.50平方米80850.00元；房屋面积85.59平方米18193.00元；附属设施2362.00元；零星果木100.00元，现同意你户按原评估结果进行补偿。请你户及时到新华镇政府办理房屋拆迁补偿款领取手续。二、你户要求退还土地，因在我县迎宾路延长线路段建设时已作过统一征用，现已无法退还，你户可在原县政府统一规划征用的安置用地上建房。原告不同意被告的赔偿答复，于2012年2月22日向本院提起行政赔偿诉讼，请求判令被告返还原告位于迎宾路的85.59平方米房屋地基及77平方米砼地坪的土地；赔偿原告房屋及附属设施、果树损失共计人民币10万元。
另查明，林兰村小组22户村民的房屋被拆迁之后，富宁县人民政府已给予被拆迁户统一规划并安置用地建房，原告的安置用地就安置在林兰村农贸市场内的街道旁，面积为120平方米。现被告将原告安排在园丁小区廉租房D栋1单元201号房作为过渡居住房。2006年，被告单方委托云南联谊房地产评估公司对原告的被拆迁房屋及财产损失进行评估后作出的评估报告，自2008年5月17日至2009年5月16日有效。原告认为估价太低，至今未领取补偿款。
原审判决认为，被告于2009年6月30日作出的富建拆字（2009）第1号房屋拆迁行政裁决书，裁决准许金茂房地产公司对原告位于富宁县新华镇新兴社区林兰村小组居住的房屋实施强制拆迁的行政行为，已被本院（2009）富行初字第8号行政判决书确认具体行政行为违法，且判决已经发生法律效力。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，被告的违法行为造成了原告房屋及其附属设施的损失应当酌情给予适当赔偿。原告虽在第一次发回重审时向本院申请对其被拆房屋及附属设施、果树进行价值评估，但在本次诉讼中并未向本院提交鉴定申请。且由于估价对象原物已不存在，不再具备评估的要求条件，不能准确认定原告的房屋及其附属设施的价值，但鉴于被告违法的具体行政行为已经实际造成了原告财产损失，应当酌情给予适当行政赔偿。但原告请求返还原房屋地基及砼地评土地，因原告的原房屋地基和砼地坪土地已被富宁县人民政府用于县城迎宾路延长线建设及其他建设，故原告的该项请求不符合案件实际情况，并且富宁县人民政府已给原告安置规划用地建房，因此，对于该项诉讼请求本院不予支持。被告提出其所作出的行政裁决程序合法，内容客观公正，原告的请求没有事实和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求的辩解理由没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第二十八条第（四）项、第（七）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款、第二款、第六十八条第一款和最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、被告富宁县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内赔偿原告岑寿章房屋及附属设施、果树经济损失人民币10万元。二、驳回原告岑寿章的其他诉讼请求。
岑寿章不服，上诉称：一、一审法院审判程序严重违法。表现在：（1）一审法院应当回避对本案的审理。因本案牵涉到文山州、县两级党委和政府，而全州二级法院都在他们行政管理之下，明显会影响到本案的公正裁判；（2）本案在一审审理中上诉人就已经向一审法院申请对房屋和附属设施重新进行损失估价鉴定，但一审法院却没有依法委托鉴定机构重新进行损失估价鉴定，致使一审法院作出判决被上诉人行政赔偿没有参照证据。
二、实体判决严重错误。表现在：（1）原判对上诉人的第一项诉讼请求在判决结果上仍然没有作出判决。（2）现上诉人位于迎宾路的85.59平方米原房屋地基和77平方米砼地坪还在原处，没有消失，依据《中华人民共和国国家赔偿法》规定，原物还在的应当判决被上诉人返还给上诉人。（3）本案为了査明上诉人被拆房屋地基及砼地坪土地等的价值，请求二审法院重新做鉴定。
综上所述，上诉人认为，由于上述原因，致使上诉人在提起行政赔偿诉讼后，申请一审法院回避审理本案得不到支持，重新委托鉴定也不被批准，导致一审审判程序不合法和实体判决严重错误。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，公正、合法的处理本案。
上诉人为证明被上诉人构成行政赔偿的事实，向一审法院提交下列证据（均为复印件）：
1号富宁县人民法院（2009）富行初字第8号行政判决书复印件，用以证据两个事实：（1）证明原审被告作出的富建拆裁字（2009）第1号行政裁决书的行政行为已被人民法院确认行政行为违法；（2）证明被告在被人民法院确认违法的行政裁决中，已载明原审原告被拆迁房屋的面积为85.59平方米，砼地坪面积有77平方米。
2号行政赔偿申请书，用以证明两个事实：（1）证明被告对原告的房屋实施强制拆迁的行政行为被确认违法，已侵犯了公民的合法财产权的事实存在；（2）原告已按照法律程序先向赔偿义务机关申请行政赔偿。
3号被告对原告申请行政赔偿作出的《关于对岑寿章行政赔偿申请的答复》复印件，用以证明被告在答复中已认可其行为违法，同时还认可原告的被拆迁房屋面积为85.59平方米、砼地坪土地面积为77平方米的事实。但对原告的赔偿申请却又拒绝赔偿损失。
4号富宁县新华镇林兰村房屋拆迁评估（分户）明细表复印件，用以证明的事实与3号证据证明内容相一致，可以相互印证。
5号被拆迁房屋现场照片3张，用以证明原审的房屋及附属设施在没有被违法拆除前的情况。
6号人民法院通知书，用以证明原告于2012年3月14日向人民法院提出房屋损失鉴定申请后，人民法院于2012年3月15日已书面通知原告，由于申请鉴定的估价对象己不存在，不予准许。
7号回避申请书复印件、人民法院对申请回避决定书复印件、复议申请书复印件、申请回避复议决定书复印件，用以证明原告申请一审法院回避被驳回的事实。
8号延期开庭申请书复印件，用以证明原告在对其被违法拆迁房屋和附属设施以及被砍果树损失请求人民法院准予重新进行评估没有获准后，又请求自己委托有关鉴定机构进行鉴定而要求延期开庭审理本案的事实。
9号被拆迁房屋后的现场照片两张，用以证明原告房屋及附属设施被强拆后的现状。
经一审庭审举证、质证，原审被告对原审原告提交的1、2、4、6、7、8号证据的证明内容认可无异议。对3号证据真实性无异议，但不能证明被告实施行政强拆行为违法。5号证据来源不合法，缺乏其他证据相互印证，不能证明当时的真实概况。9号证据来源不合法，仅凭照片并不能客观反映当时征用的地基就是照片上显示的地块。
被上诉人辩称：上诉人提出的上诉理由不能成立。一审法院审判程序合法。理由如下：首先，上诉人提出申请一审法院回避本案审理的理由不充分。就本案而言，上诉人提起行政赔偿诉讼的被告主体是富宁县住房和城乡建设局，而并非是富宁县人民政府，故本案由富宁县人民法院管辖审理符合法律规定，一审法院驳回原审原告提出的回避申请是合法正确的；其次，上诉人向一审法院提出对其被拆迁房屋及附属物设施损失重新进行估价鉴定的申请，一审判决认定其请求重新进行估价鉴定的物体已经灭失，不再具备重新估价鉴定的条件，这也是合法正确的。二、一审判决认定事实合法正确。一是对上诉人提出的第一项请求依法判决由被告将原告位于迎宾路的85.59平方米原房屋地基和77平方米砼地坪土地返还原告的诉求，因上诉人请求的该项内容，不属于人民法院对本案提起政赔偿诉讼的司法审查范围，而是涉及另外的安置用地问题，故一审法院在作出的判决中，已明确确认不予支持并无不当。同时，在判决书第二项中还明确驳回了原告提出的其他诉讼请求，而并非上诉人所说的没有作出任何结果；二是上诉人现请求返还的原房屋地基和砼地坪土地已被富宁县人民政府规划上报批准用于富宁县迎宾路尾段延长线项目并已统一进行征用，客观上原物已经不复存在，一部分用于公共道路建设，另一部分用于公益设施建设。
综上所述，一审判决认定事实客观真实，审判程序合法，适用法律正确，实体判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏客观事实，其诉求理由不能成立，恳请二审法院予以维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人富宁县住房和城乡建设局一审中为证明其对岑寿章作出不予行政赔偿的合法性，在法定期限内向一审法院提交了下列证据（均为复印件）：
1.富政复（2009）94号文件批复，以证明富宁县人民政府已批复同意住建局依法强制拆除黄贵凡、岑寿章、黄正福等三人的房屋。
2.原告被拆迁房屋现场图，以证明原告被拆迁房屋的原貌。
3.富宁县金茂房地产开发有限公司委托云南联谊房地产评估有限公司对富宁县城南郊林兰村、那力村22户被拆迁户房屋拆迁评估报告，以证明原告的被拆迁房屋等财产已进行过评估的情况。
4.对原告被拆迁房屋的安置方案，以证明被告在实施强制拆迁过程中，拟对原告被拆迁房屋所作的安置方案。
5.富宁县对被拆迁户财产清点登记表，以证明被告对原告房屋被拆迁时的财产登记情况。
案经一审庭审质证，原告对被告列举的1号证据有异议，认为该证据不能证明待证事实，不能作为定案证据，相反还证明了被告将原告房屋强行拆除的行政行为违法。2号证据无异议。3号证据鉴定报告认为已经超过一年的有效期限；鉴定程序不合法，应该由原告申请鉴定机构，而不应该由被告申请鉴定。4号证据安置费用太低，安置方案的土地也没有明确划给原告。5号证据无异议。
一审法院认为，原告提交的1、2、4、5、6、7、8号证据来源合法，内容客观真实，能证明待证事实，予以采信；3号证据除了不能证明被告认可其作出的行政行为违法之外，能证明其他待证事实，部分采信；9号证据不能证明待证事实，不予采信。被告提交的1、2、4、5号证据来源合法，内容客观真实，能证明待证事实，予以采信；3号证据能够证明被告对原告房屋等财产进行评估情况，但鉴定报告已经超过一年的有效期限，不予采信。
一审法院随案移送了一审原、被告提供的所有证据。
本院经审查认为，一审法院对一审原告、被告证据的认定结论正确，本院予以确认。
经审查，一审法院审理程序合法。
本案经二审法院书面审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，被上诉人富宁县住房和城乡建设局于2009年6月30日对上诉人岑寿章作出的富建拆字（2009）第1号房屋拆迁行政裁决，经上诉人向富宁县人民法院提起行政诉讼后，已被富宁县人民法院作出（2009）富行初字第8号行政判决确认该行政裁决行为违法，一审判决已发生法律效力。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利；……第（三）项违法征收、征用财产的；第（四）项造成财产损害的其他违法行为。”第三十二条第二款“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”的规定，上诉人岑寿章有权取得行政赔偿。被上诉人富宁县住房和城乡建设局应承担相应的行政赔偿责任，属本案适格赔偿义务机关。对上诉人岑寿章请求判令将房屋地基及砼地坪的土地予以返还的问题，因其原物房屋已被拆除，土地已被富宁县人民政府规划批准用于富宁县迎宾路延长线的道路设施建设，且已经全部修建完毕，其原物早已灭失，现已无法重新返还其原物土地或给予恢复房屋原状，其诉求已经无法实现，故对其该诉讼请求本院不予支持。对上诉人提出一审法院判决给予行政赔偿损失没有参照证据的问题。因上诉人现提出对受损财产重新进行鉴定评估的财产已经灭失，故一审法院在原委托作出的估价时点已经失效，现已无法对原受损财产重新委托进行鉴定评估的情况下，经综合上诉人财产的实际损失，在参照原作出评估时点价格的基础上，考虑到现市场物价上涨等因素，根据上诉人起诉状提出的诉讼请求，判决由被上诉人全额赔偿上诉人房屋和财产损失费共计人民币10万元并无不当，已经实现了上诉人所请求的赔偿数额。上诉人认为一审判决的行政赔偿损失没有依据、要求重新委托有关鉴定机构进行估价鉴定的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。
对上诉人提出请求一审法院回避审理本案的问题。经审查，上诉人在一审提出申请回避的理由，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条所规定的回避情形。因此，上诉人提出一审法院应回避对本案审理的上诉理由，不符合法律规定应当回避的条件。上诉人认为一审法院不回避而审理本案属程序违法的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，被上诉人富宁县住房和城乡建设局对上诉人实施违法强拆应承担行政赔偿责任。一审判决由被上诉人行政赔偿上诉人房屋及附属设施、果树经济损失人民币10万元的认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 彭新华
审判员 张 萍
审判员 王要师
二〇一四年十二月十八日
书记员 王汉水