四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）眉民终字第204号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）四川省仁寿县荣发建筑工程有限公司。住所地：眉山市仁寿县文林镇仁寿大道***号。
法定代表人宋文钦，董事长。
委托代理人秦永刚，四川达宽律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）四川省万阳电缆有限公司。住所地：眉山市仁寿县视高工业园区。
法定代表人林朝前，总经理。
委托代理人王征云，福建信得（福清）律师事务所律师。
上诉人四川省仁寿县荣发建筑工程有限公司（以下简称荣发建筑公司）与上诉人四川省万阳电缆有限公司（以下简称万阳电缆公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2013）仁寿民初字第1752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，荣发建筑公司委托代理人秦永刚，万阳电缆公司委托代理人王征云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年10月9日，荣发建筑公司与万阳电缆公司之间签订《工程承包合同》，载明：“……一、工程基本情况。1.工程名称：万阳电缆生产线建设项目的仓库、一号厂房、二号厂房。……五、该工程承包价格。1.该工程承包价格为：一号厂房为4415000元；二号厂房为3008000元；仓库为705000元。……六、该工程付款方式：荣发建筑公司把该工程需要的成品钢梁、钢柱、桁车梁、檩条全部运到工地现场（万阳电缆建设项目工地），经万阳电缆公司及监理单位验收合格之日起三天内，万阳电缆公司付给荣发建筑公司合同总价60%；等荣发建筑公司把该工程建设竣工且经设计、监理、万阳电缆公司、地勘、建设局验收合格之日起十天内，万阳电缆公司付款至工程总造价的80%；等该工程通过消防、气象、建设、规划验收合格之日起十天内，万阳电缆公司付款至工程总造价的98%；余款作为该工程的质量保证金，从该工程竣工验收合格之日起365天内该工程没有质量问题，万阳电缆公司一次性付清给荣发建筑公司。七、该工程施工期限：从万阳电缆公司通知荣发建筑公司进场施工之日起75天内，荣发建筑公司必须把该工程建设竣工且经设计、监理、万阳电缆公司、地勘、建设局验收合格。（备注：施工过程如遇雨天、停电，必须经万阳电缆公司书面同意，以上约定时间才可以相应顺延。）……九、违约责任。1.荣发建筑公司没有按照本合同约定时间，把该工程建设竣工且通过经设计、监理、万阳电缆公司、地勘、建设局验收合格，万阳电缆公司必须按延误的天数乘以每天人民币贰千元的计算方式，计算出的金额作为违约金赔偿给万阳电缆公司的损失，万阳电缆公司有权在该工程的工程款中直接扣下此违约金，荣发建筑公司不得有任何异议。2.万阳电缆公司如果没有按照本合同第六条约定的时间付款，万阳电缆公司必须按延误的金额乘以延误付款的天数再乘以万分之五的计算方式，计算出的金额作为违约金金额赔偿给荣发建筑公司的损失。十、其他约定。1.该工程的质保期限按照国家规定。……5.双方另外对该工程签订的合同的条款，如与本合同想冲突，以本合同为准。……甲方：罗杰（加盖万阳电缆公司公司印章）。乙方：成明桂（加盖荣发建筑公司印章）。2010.10.9。”
2010年11月26日，万阳电缆公司发出两份《进场通知书》，其中一份（打印件）载明：“荣发建筑公司：根据我公司与贵公司签订的工程承包合同约定，现通知贵公司进场施工钢结构，请给予确认。确认人：荣发建筑公司（加盖公司印章）。2010年11月26日。”另一份（书写件）载明：“荣发建筑公司：请贵公司于2010年11月26日进场开始施工我公司承包给贵公司的钢结构工程。通知人：万阳电缆公司。通知时间：2010年11月26日。接收人：成明桂。接收时间：2010年11月26日。”
2011年1月11日，荣发建筑公司与万阳电缆公司之间签订《备忘录》，载明：“……因荣发建筑公司承建的钢结构工程（仓库、2号厂房）的主钢等没有按照设计及规范要求进行除锈工艺，针对以上问题，经过双方充分协商，达成以下一致条款，供双方共同遵守：1.由荣发建筑公司负责重新人工除锈整改，工程质量达到设计及规范要求。……3.该工程的质量保证金金额另外增加人民币二十万元整，万阳电缆公司从荣发建筑公司的工程款中直接扣下此质量保证金，增加部分的质量保证金，在该工程竣工验收合格之日起3650天内万阳电缆公司一次性退还荣发建筑公司。”
2011年5月18日，荣发建筑公司出具《承诺书》，载明：“……1.我公司保证在2011年6月10日前，把该工程全部建设竣工并通过监理单位、贵公司的书面验收，否则，按延误天数乘以每天人民币伍仟元的计算方法，计算出的金额作为违约金直接给贵公司，且贵公司有权在工程结算款中直接扣下此违约金。2.此承诺书不影响原我公司与贵公司签订的合同的执行。承诺人：荣发建筑公司（未加盖公司印章）。法人代表：李学安。成明桂。承诺时间：2011年5月18日。”
2011年10月26日，荣发建筑公司委托四川省鑫川建筑工程检测有限公司对万阳电缆公司1#厂房、2#厂房、仓库、主机楼进行结构安全性鉴定。2011年10月28日，四川省鑫川建筑工程检测有限公司作出《结构安全性鉴定报告》，鉴定结论：“1.万阳电缆公司主机楼主体工程结构根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）相关规定，安全性评级为Asu级；安全性满足要求。2.加强对主机楼使用过程的维护。”
2011年10月27日，荣发建筑公司出具《工程移交单》，载明：“万阳电缆公司：我公司承建贵公司位于仁寿县视高工业园区的电缆生产线项目的1号厂房、2号厂房、仓库、办公楼、宿舍楼及附属工程，于2011年10月27日移交给贵公司。备注：贵公司对以上移交的工程的质量还没验收。”万阳电缆公司接收工程项目后，投产使用至今。
2010年11月16日至2012年3月28日期间，万阳电缆公司在银行汇款凭证上注明“钢结构款”支付荣发建筑公司的工程款项共计5530000元，支付代支材料等款项共计994472.82元，以上两项款项共计6524472.82元，双方对该两项款项均无争议。双方对于万阳电缆公司未在银行汇款凭证上注明款项性质的1100000元（2011年6月29日汇款500000元，2011年9月4日汇款300000元，2011年9月23日汇款300000元）发生争议，荣发建筑公司在收到该款项后，将其作为土建工程项目款项入账。
另查明，荣发建筑公司原法定代表人为李学安。公司资质证书载明承包工程范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级；土石方工程专业承包叁级；建筑防水工程专业承包叁级；地基与基础工程专业承包叁级；建筑装修装饰工程专业承包叁级。
荣发建筑公司与万阳电缆公司之间除本案诉争钢结构工程项目外，还有土建工程项目。荣发建筑公司钢结构工程项目负责人为成明桂；土建工程项目负责人为周清荣。
2012年2月20日，荣发建筑公司项目负责人成明桂作为被执行人，乐山市市中区人民法院向万阳电缆公司送达（2012）乐中执字第44-1号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，《执行裁定书》载明：“提取荣发建筑公司在万阳电缆公司的应收工程款170000元。”2012年2月21日，万阳电缆公司将170000元汇至乐山市市中区人民法院。
庭审中，荣发建筑公司和万阳电缆公司均认可本案诉争工程总价款为8128000元；认可荣发建筑公司不具有钢结构工程专业承包资质。法庭告知钢结构工程项目建设应当具备相应的专业承包资质，如不具备相应的专业承包资质则导致建设工程施工合同无效，双方均明确表示不变更诉讼请求，坚持本诉及反诉请求。
2013年10月31日，万阳电缆公司提交仁寿县住房和城乡规划建设局出具的《证明》，载明：“万阳电缆公司投资建设的万阳电缆生产线建设项目一号厂房、万阳电缆生产线建设项目二号厂房、万阳电缆生产线建设项目仓库是由荣发建筑公司总承包施工，其中钢结构专业分包单位是四川南部兴发建设工程有限公司。（备注：四川南部兴发建设工程有限公司具有钢结构施工资质）。……”荣发建筑公司质证认为万阳电缆公司应当提交分包合同，而不是提交《证明》，对该份证据不予认可；根据合同相对性原则，是否将工程分包给四川南部兴发建设工程有限公司，并不影响与万阳电缆公司之间签订的《工程承包合同》的效力。
2013年12月22日，万阳电缆公司提交一份《情况说明》，载明：“我公司与荣发建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，合同总金额为8128000元，我公司已全部付清工程款项。款项的具体构成为：我公司已向法院提交了7794472.82元的付款凭证，以及我公司于2012年2月21日向荣发建筑公司支付的50万元的土建款中，其中333527.18元属于本案合同中的工程款。特此说明。万阳电缆公司（加盖公司印章）。林朝前（签字）。2013年12月2日。”
原审认为，荣发建筑公司与万阳电缆公司之间签订的《工程承包合同》约定的建设工程项目为钢结构工程，该工程由荣发建筑公司实际建设施工完成。工程经鉴定机构作出《结构安全性鉴定报告》后，万阳电缆公司接收工程项目并投产使用。因荣发建筑公司不具备钢结构工程专业承包资质，万阳电缆公司虽提交《证明》证实钢结构工程已分包给四川南部兴发建设工程有限公司，但四川南部兴发建设工程有限公司并没有参与该项工程的建设施工。《证明》只能说明钢结构工程的备案施工单位为四川南部兴发建设工程有限公司，或者是荣发建筑公司作为实际施工人借用了四川南部兴发建设工程有限公司的名义。因此，双方签订的《工程承包合同》违反法律强制性规定而无效。
荣发建筑公司与万阳电缆公司之间的建设工程施工合同无效，但万阳电缆公司已接收工程项目并投产使用，故万阳电缆公司应当参照合同约定支付工程价款。荣发建筑公司对于万阳电缆公司已支付款项7624472.82元无异议，但双方对于未标注用途的三笔汇款共计1100000元的款项性质产生分歧。万阳电缆公司不论是支付钢结构工程价款，还是支付土建工程价款，均是按合同履行付款义务；荣发建筑公司在收到款项后，如何支配使用，是其公司内部管理问题。故原审采纳万阳电缆公司辩称，即1100000元为支付钢结构工程的价款。乐山市市中区法院作出的《执行裁定书》是已发生法律效力的文书，且该款的扣划系因荣发建筑公司的项目经理成明桂作为被执行人所致，万阳电缆公司也实际支付了170000元，故乐山市市中区法院扣划的工程款170000元应在钢架工程款中予以扣减。万阳电缆公司于2011年10月27日接收工程项目并投入生产使用，约定质保金的1年期限已满，因此合同约定的工程总造价2%的质量保证金162560元（8128000元×2%）应当支付给荣发建筑公司。双方于2011年1月11日签订《备忘录》，系对质量保证金的数额、期限重新作出约定，故《备忘录》约定的质量保证金200000元，因期限未满，不应支付。综上，万阳电缆公司在钢结构工程项目中应当支付的工程价款为工程总价款8128000元-应扣减的质保金200000元=7928000元。万阳电缆公司已经实际支付工程价款为7624472.82元＋乐山法院扣划款170000元＋调剂款项（万阳电缆公司调剂款项为333527.18元，调剂金额高于应付金额），已经足额支付荣发建筑公司钢结构工程项目的工程价款，故荣发建筑公司要求万阳电缆公司支付工程款的诉讼请求，原审不予支持。因本案系双方对钢结构工程项目产生的争议，故原审对双方的土建工程项目不作审查认定，如荣发建筑公司认为土建工程价款尚未支付完毕，可另案主张权利。
荣发建筑公司请求万阳电缆公司承担逾期付款违约责任；以及万阳电缆公司反诉请求荣发建筑公司支付违约金，其请求的性质均属于违约责任，即属于违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果。本案中，因双方签订的工程施工合同无效，已不存在违约责任的问题。此时，双方只能依法主张合同无效后的损失赔偿，在法庭行使释明权后，双方均明确表示不变更诉讼请求，坚持本诉及反诉请求。因此，荣发建筑公司要求万阳电缆公司承担逾期付款违约责任的请求；以及万阳电缆公司反诉要求荣发建筑公司支付违约金的请求，均无法律依据，原审不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、驳回四川省仁寿县荣发建筑工程有限公司的本诉请求；二、驳回四川省万阳电缆有限公司的反诉请求。一审本诉受理费28100元，由四川省仁寿县荣发建筑工程有限公司负担。一审反诉受理费15670元，由四川省万阳电缆有限公司负担。
荣发建筑公司上诉称，一审认定事实不清，适用法律不当。1、一审将双方争议的110万元工程款认定为本案钢结构工程款错误，本案实际有四份合同，但一审对2011年7月4日签订的承建厂内地坪、道路、堆场及其他零星工程的《工程承包合同》未予认定。2、本案中每份合同都是可区分的，是单独结算的，但一审认定万阳电缆公司支付给荣发建筑公司的工程款不论是钢结构工程款还是土建工程款都是履行合同义务，上诉人收到工程款后如何支配属公司内部管理问题，这是违背客观事实的。3、一审错误认定荣发建筑公司对万阳电缆公司已付工程款7624472.82元无异议，实际荣发建筑公司只认可万阳电缆公司支付本合同项下工程款（含代支民工工资、材料款）6524472.82元.4、一审错误将乐山市市中区法院从万阳电缆公司处扣划的17万元从工程款中予以扣减。请求二审撤销原判，改判万阳电缆公司支付荣发建筑公司工程款160.352818万元。
万阳电缆公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、荣发建筑公司属于总承包单位，其将自己不具备施工资质的钢结构工程部分分包给四川南部兴发建设工程有限公司，符合法律规定，双方2010年10月9日签订的合同没有违反强制性规定，应认定有效。2、荣发建筑公司逾期竣工259天，存在严重违约，万阳电缆公司不存在拖欠工程款的情形，荣发建筑公司应支付逾期竣工违约金1208000元。请求撤销原判第二项，改判荣发建筑公司向万阳电缆公司支付违约金人民币1208000元并承担全部诉讼费。
二审过程中，荣发建筑公司向本院提交了：1、2011年7月4日双方在仁寿县视高镇签订的《工程承包合同》原件，主要内容为：万阳电缆公司将生产线建设项目的主干道、副干道、厂房内地坪、仓库地坪、堆场地坪、其他零星土建工程、门卫室等交给荣发建筑公司施工，承包方式为包工包料，合同中对工程计价方式、施工期限、付款方式等内容进行了约定，荣发建筑公司在合同上加盖了公司公章，万阳电缆公司加盖有公司合同专用章。
荣发建筑公司质证认为，由于所有合同均系公司法人代表李学安签订，但李学安后来失踪，公司资料一直未交接，直至2014年5月28日晚上才找到。公司提交的2011年7月4日工程承包合同原件，是周清荣作为项目负责人与万阳电缆公司签订并交回公司，是双方真实的意思表示，根据合同，万阳电缆公司尚欠荣发建筑公司约227万元工程款。
万阳电缆公司质证认为，经过核实公司资料，未找到该合同，对方提交的合同中签章部分为“四川省万阳电缆有限公司合同专用章（一）”，将公司实际使用的合同专用章与之对比后发现，合同上的签章与公司实际使用的“四川省万阳电缆有限公司合同专用章（一）”并不相同，公司共有“合同专用章（一）（二）”两个章，但均未备案，公章和财务专用章有备案。2011年7月4日工程承包合同所涉及的工程是周清荣个人承揽，具体工程价款未核实过。
法庭在审理过程中询问万阳电缆公司是否能够提供2011年7月4日之前加盖有其主张实际使用的合同专用章（一）的合同，万阳电缆公司表示能够提供，但至今万阳电缆公司未能向法庭提供类似合同。
2、证人罗成付，证明2011年7月4日双方签订的工程承包合同的真实性；
罗成付陈述，在万阳电缆工地上做过工程，2011年工程承包合同中的化粪池、水沟做了一部分，只有门卫室没做，其他都是自己做的，钱是在周清荣处拿的，周清荣代表荣发建筑公司。
万阳电缆公司质证认为，证人证言不能证实2011年7月4日工程承包合同的真实性。
3、2013年4月18日荣发建筑公司宋文钦与万阳电缆公司林朝前就工程款支付进行协商的手机录音；
荣发建筑公司质证认为一审中由于技术原因未能提取该录音，二审中找专人提取出来，并且整理成文字材料，录音反映了在双方协商时林朝前明确承认在扣除乐山法院扣款的情况下，还欠荣发建筑公司工程款130余万元。
万阳电缆公司质证认为，荣发建筑公司提供该证据有违《证据规则》，对方在持有该证据期间至二审前未出示过该录音，也未陈述过该录音的存在；其取得手段不合法，未经被录音人的同意，属侵权行为；录音内容是否被修改以普通手段无法核实，通过技术手段鉴定又浪费时间，故不申请鉴定，但保留对证据真实性的质疑；录音内容实际体现的是双方就事情的解决各自表述调解方案，且双方并未最终达成合意，不能证明对方主张的内容。
荣发建筑公司认为所承接万阳电缆公司工程总价款为1600多万，万阳电缆公司实际支付1400多万。万阳电缆公司认可已向荣发建筑公司实际付款14150000元。
其余事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
以上事实有当事人的陈述、《工程承包合同》、《备忘录》、《进场通知书》、《承诺书》、《结构安全性鉴定报告》、《执行裁定书》、《协助执行通知书》、《证明》、银行汇款凭证、会计凭证等相关证据予以证实。
本院认为，本案中双方对2010年10月9日双方签订的《工程承包合同》其总价款为812.8万元并无异议，荣发建筑公司主张已按约定完工并交付给万阳电缆公司，万阳电缆公司尚欠其160.3528万元。根据原审查明的事实，荣发建筑公司认可收到万阳电缆公司通过银行转帐支付的工程价款553万元，委托万阳电缆公司代为支付的民工工资及材料款99.447282万元，两项共计652.447282万元。
原审法院将乐山市市中区法院从万阳电缆公司处扣划的17万元作为已付工程款扣减，经查，因荣发建筑公司项目负责人成明桂系被执行人，乐山市市中区法院遂向万阳电缆公司送达（2012）乐中执字第44－1号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，执行裁定书载明：提取荣发建筑公司在万阳电缆公司的应收工程款17万元。2012年2月21日，万阳电缆公司将17万元汇至乐山市市中区法院。该强制执行行为系人民法院依职权实施的行为，万阳电缆公司予以配合系履行法定义务，至于该执行行为是否恰当，可由荣发建筑公司依法定渠道向该院提出，故原审法院将17万元从工程款中扣减并无不当。
对于万阳电缆公司未标注用途的三笔汇款共110万元，究竟是支付的钢结构工程价款，还是土建工程价款，双方存在争议。由于合同的交易相对方是万阳电缆公司与荣发建筑公司，故万阳电缆公司不论是支付钢结构工程价款，还是支付土建工程价款，均是按合同履行付款义务；周清荣与成明桂均系荣发建筑公司项目负责人，荣发建筑公司在收到款项后，如何支配使用，是其公司内部管理问题。故原审采纳万阳电缆公司辩称，即1100000元为支付钢结构工程的价款的处理意见并无不当。
由于双方之间签订多份合同，而起诉时荣发建筑公司并未将所有工程承包合同予以一并起诉，而双方签订的合同对付款时间、金额和内容亦难以一一对应，原审根据万阳电缆公司的情况说明将所谓调剂款项333527.18元纳入讼争工程价款，厘清了部分合同的金额，使双方之间的合同结算更为清晰，因此原审的处理并无不当。
万阳电缆公司认为案涉钢结构工程并非主体工程，荣发建筑公司将自己不具备的钢结构工程部分分包给四川南部兴发建设工程有限公司，符合法律规定，原审认定荣发建筑公司违法分包属适用法律不当。荣发建筑公司所承包的工程逾期竣工259天，存在严重违约行为，依合同约定应支付万阳电缆公司违约金1208000元。经查，荣发建筑公司与万阳电缆公司2010年10月9日签订的《工程承包合同》中约定的施工项目为钢结构工程，由荣发建筑公司实际施工，由于荣发建筑公司不具有钢结构工程专业承包资质，虽万阳电缆公司提交建设局出具的《证明》欲证明工程已分包给四川南部兴发建设工程有限公司，但由于四川南部兴发建设工程有限公司并未参与施工，故双方签订的《工程承包合同》因违反法律强制性规定而无效。荣发建筑公司与万阳电缆公司各自要求对方支付逾期付款违约责任和支付违约金，其请求性质均属违约责任，因双方签订的工程承包合同无效，故不存在违约责任的问题，原审因此对双方有关违约责任的请求均不予支持。原审对该问题的处理符合法律规定，本院予以支持。
双方于2011年1月11日签订《备忘录》，约定荣发建筑公司需另行增加质量保证金20万元，期限为3650日，该《备忘录》系双方对质量保证金数额、期限重新作出的约定，故增加的质量保证金20万元，因期限未到，不应支付。万阳电缆公司于2011年10月27日接收案涉工程并投入使用，因约定的质量保证金1年期限已届满，故合同约定工程总造价2%的质量保证金162560元，应当支付给荣发建筑公司。原审对上述两项质量保证金的处理符合法律规定，本院予以支持。
综合双方共同认可的652.447282万元工程款及代垫材料、人工款，万阳电缆公司另外支付的110万元汇款，乐山市市中区法院扣划的17万元执行款，万阳电缆公司的调剂款333527.18元，两项质量保证金的约定，万阳电缆公司已足额支付2010年10月9日《工程承包合同》所涉及的款项。
当事双方在工程建设过程中共签订了多份合同，万阳电缆公司认可签订了三份工程承包合同，而荣发建筑公司认为双方共签订了四份工程承包合同，双方的争议焦点其中之一就是2011年7月4日的《工程承包合同》是否真实存在。根据荣发建筑公司提供的相关证据，即证人证言、2011年7月4日工程承包合同原件、复印件等证据，足以证实双方之间签订的2011年7月4日工程承包合同是真实存在的。荣发建筑公司陈述其在一审时即已提出2011年7月4日工程承包合同的问题，但由于其公司原法定代表人李学安下落不明，材料未移交，未能及时提交工程承包合同原件，直至二审时方才找到该合同原件，其陈述符合情理，根据最高法院关于《证据规则》的规定，本院准许其将该证据在二审向法庭提交。万阳电缆公司认为荣发建筑公司提交的2011年7月4日工程承包合同并不真实，自己所使用的合同专用章（一）与荣发建筑公司提交的合同上所盖的合同专用章（一）并不一致，表示将及时向本院提交能够证明2011年7月4日工程承包合同为虚假的证据，即在2011年7月4日之前即用自身所主张的合同专用章（一）签订过的合同，但至今已两月有余仍未向法庭提交，故对其辩解意见不予采纳，本院认为荣发建筑公司提交的2011年7月4日《工程承包合同》是真实的。对荣发建筑公司主张给付的因2011年7月4日《工程承包合同》而产生的工程款，因其未在一审的诉讼请求中予以明确主张，故本院在本案中不宜处理，荣发建筑公司可另案主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉受理费28100元，由四川省仁寿县荣发建筑工程有限公司负担，一审反诉受理费15670元，由四川省万阳电缆有限公司负担（双方已各自缴纳）；二审案件受理费34902元，由四川省仁寿县荣发建筑工程有限公司负担19230元，由四川省万阳电缆有限公司负担15672元（双方已各自缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 毕旭齐
审判员 黄 萍
审判员 蒋 毅
二〇一四年十二月十六日
书记员 李龙宇