辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1225号
上诉人(原审被告)：大连中民置业发展有限公司。
法定代表人：连儒波，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王永声，辽宁安融律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连信和建筑工程有限公司。
法定代表人：龙绍峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕颐航，北京大成（大连）律师事务所律师。
上诉人大连中民置业发展有限公司（以下简称”中民公司”）因与被上诉人大连信和建筑工程有限公司（以下简称”信和公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中民公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审关于因上诉人的施工许可证等前期手续不全致使被上诉人无法继续施工的认定没有事实根据。被上诉人在开工时已在开工报告上确认工程具备开工条件，后在施工期间曾于2014年4月17日向上诉人发送《关于催请相关手续的报告》，称其办理安全监督等手续需上诉人提供4份材料，但其中并无施工许可证一项。后至消防工程暂缓、上诉人于2014年11月6日发消防工程复工函，并于2015年6月9日发函，要求对室内装饰、水暖、电气等工程复工且将主体工程存在的质量问题进行维修维护，在如此长的期间里，被上诉人均未提出过无施工许可证影响了其正常施工，故其2015年6月份才开始提此节仅系其拒绝继续履行合同的托辞。况且作为发包人，上诉人的主要合同义务是依约支付价款，而非办理施工许可证，即是否有施工许可证不影响合同的履行。因此，原审法院关于案涉工程的施工许可证等手续暂未办理，被上诉人无法继续施工并据此支持其解除合同的认定错误。二、退一步讲，即使未办理施工许可证符合法定或约定事由能依法认定需解除合同，但对如下事实原审法院认定有误：（一）原审对合同约定的质量标准及被上诉人施工完的工程是否达到约定标准这一重要事实未进行任何认定。合同第一部分协议书第四条对工程质量标准约定为合格，但原审法院对此并未进行任何认定。合同第二部分通用条款15.2约定”双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定......”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条”建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，退一步讲，即使合同应依法予以解除，上诉人支付工程款的前提是被上诉人已施工完成部分的工程质量合格。上诉人向被上诉人所发函件中提及过质量问题，但被上诉人并未进行任何修复。在原审庭审时，上诉人也举证证明了被上诉人施工完成部分的工程存在质量问题并提出司法鉴定申请，但原审法院以申请超过举证期为由不予准许，称上诉人可就工程质量问题另案再诉。因此，原审法院关于未确定工程质量是否合格便先支付工程款的认定，明显违反了最高人民法院上述司法解释的规定。（二）原审对被上诉人最后一次庭审请求的检测费未核实其是否应含在司法鉴定意见书之工程造价中便给予支持错误。原审法院最后一次庭审时，上诉人对被上诉人提交的两份检测费收款收据有异议，并提出应由司法鉴定机构明确其是否含在司法鉴定意见书之工程造价中，但原审法院对此并未征询鉴定机构的意见便直接予以支持，上诉人对此不能认同。（三）原审援引合同通用条款33.3支持被上诉人利息诉求错误。根据合同约定，案涉工程系被上诉人垫资施工，双方对垫资利息没有约定。工程款支付的条件是经建设行政主管部门验收合格，并经上诉人审定工程结算，工程档案齐全并全部移交给上诉人后一周内支付结算价95%，5%为质保金。合同通用条款33.3系竣工结算的相关约定，但案涉工程被上诉人并未依约施工完毕，故该33.3条不应适用于本案。因此，原审在判决合同解除前便自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支持被上诉人所提利息的诉讼请求错误。
信和公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决正确，请求维持原判。主要理由：1.根据《中华人民共和国建筑法》第七条，施工许可证应由建设方向县级以上行政部门申请办理。案涉工程由于上诉人拖欠相关税费导致至今未能办理施工许可手续，开工前上诉人曾承诺尽快办理，但施工过程中安监、质监等部门多次要求被上诉人停工，并要给予处罚，后经多方协调才未进行处罚，此事实在一审时被上诉人提交的2015年6月11日邮件及上诉人提交的2015年7月31日邮件中均予认可。因此，上诉人违约在先，案涉工程客观上无法继续施工，被上诉人要求解除合同及上诉人承担违约责任符合法律规定。2.上诉人申请质量鉴定已经过了举证期限，案涉工程如存在质量问题，也应另案处理。3.检测费未包括在鉴定结论中，在一审中上诉人称对于检测费是否发生需要庭后提交意见，但截至一审判决上诉人对此节也未提出书面异议。因此，上诉人放弃了对该两笔费用的抗辩。4.2015年7月20日《工程结算与付款的函》中被上诉人对2014年11月提交结算文件一节事实已有表述，上诉人在2015年7月31日的回函中并未予以否认，在上诉人收到结算文件后迟迟不予结算，被上诉人依据合同33.3条约定，要求上诉人按约定支付利息，符合双方之间的合同约定以及法律规定。
信和公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》；2.依法判令被告给付原告工程款人民币11,095,599.45元（即鉴定结论确定的18,514,709元+测试费63,242元-认可的被告给付的水电费82,351.55元-已付的7,400,000元=11,095,599.45元），及以未结工程款为基数自2015年1月1日至实际给付之日止，按照同期贷款利率计算的利息；3.判令原告对案涉工程享有优先受偿权；4.本案诉讼费（含鉴定费182,000元）由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告于2014年3月10日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告开发的海港国际商业街项目图纸所包含的土建、水暖、电气等全部工程（桩基础除外）；工期自2014年3月15日至2014年8月30日，合同价款约24,000,000元，同时约定人工费、材料费等采用辽宁省2008年建筑、装饰、安装工程预算实物量定额计价三类取费。工程完工后，经建设行政主管部门验收合格，并经被告审定工程结算，工程档案齐全并全部移交给被告后一周内支付结算价95%，5%为工程的质保金，工程质保期满后，如无质量问题，返还全部质保金；被告负责办理施工许可证及其他施工所需证件等批准手续、竣工结算等事宜。被告在发包人处盖有其公司的合同专用章并由法定代表人签字，原告在承包人处盖有其公司的合同专用章并加盖法定代表人个人印章。原告于2014年3月28日开工建设案涉工程，后被告于2014年7月4日函告原告室内装饰、水暖、电气工程暂时停工，剩余工程继续施工，原告于2014年11月底将剩余工程完成，因被告的施工许可证等前期手续不全致使原告无法继续施工，虽然在这期间被告向原告发出复工函，但原告一直未复工，且将案涉工程的外脚手架等大型设备撤离现场，原告于2015年6月11日函告被告该事宜，并于2015年7月16日函告被告进行工程结算及支付相应工程款等事宜，被告亦对该函进行了答复。
案涉工程经大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定，鉴定结论为：大连市普兰店区皮口街道（原普兰店市皮口镇）海港国际商业街工程已施工完毕部分的造价为18,514,709元。再查，被告在施工期间给付原告工程款7,400,000元，原、被告双方在庭审中一致认可鉴定意见书中的水电费合计82,351.55元系被告支付。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，双方应各自履行合同约定的义务，即原告负责施工及工程质量，被告负责办理施工许可证等手续并支付相应的工程款。从被告2015年7月30日向原告的回函内容可以得出，其已经收到了原告于2015年7月16日向其发送的工程结算与付款函件，且被告在该回函中认可其尚未能办理施工许可证这一事实，亦未对原告发函中陈述的2014年11月末交付已完工工程这一事实提出异议，故以上事实一审法院均予以认可。由于被告的原因导致案涉工程的施工许可证等手续未办理，原告无法继续施工，经原告多次催告，被告仍未办理，因此原告主张解除合同、支付相应工程款及对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息问题，根据《建设工程施工合同》第33.3条的约定，被告在收到竣工结算报告后28天内无正当理由未能结算工程款的，自第29天起按照银行同期贷款利率支付利息，故原告要求被告自2015年1月1日起就已完工部分中尚未付款的数额支付利息是有合同依据的，一审法院予以支持。利息的计算基数本应确定为未付工程款11,114,709元（鉴定已完工造价18,514,709元-已支付7,400,000元），但该基数高于原告的诉讼请求，故以原告诉讼请求11,095,599.45元为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、解除原告大连信和建筑工程有限公司与被告大连中民置业发展有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、被告大连中民置业发展有限公司于判决生效后十日内给付原告大连信和建筑工程有限公司工程款11,095,599.45元并自2015年1月1日起至工程款付清之日止就上述款项中未支付部分按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息；三、原告大连信和建筑工程有限公司对位于大连市普兰店区皮口街道的海港国际商业街工程享有优先受偿权。被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88,373元、鉴定费182,000元，共计270,373元由被告大连中民置业发展有限公司负担。
本院查明，除”被告在发包人处盖有其公司的合同专用章并由法定代表人签字”外，其余事实与一审认定的事实一致。该节事实应为：中民公司在发包人处加盖了该公司的合同专用章，在发包人处签字的张典慧不是该公司法定代表人，而是中民公司所属中民集团的工作人员。
另查，案涉工程系招投标工程。双方签订《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款第19条材料设备的检验，约定（1）承包人承担检验费用的材料、设备：由承包人采购的材料、设备、检验试验费用由承包人支付相关费用，结算时按实际发生金额计入结算书。（2）发包人承担检验费用的材料、设备：发包人提供的材料设备检验费用由发包人承担。第30条合同价款约定为可调价格合同。第32条工程款支付，32.1发包人向承包人支付工程预付款的时间和金额或占合同价款的比例：不采用。扣回工程预付款的时间、比例：不采用。32.2双方约定支付工程（进度款）的时间和数额：经建设行政主管部门验收合格，并经甲方审定工程结算，工程档案齐全并全部移交给甲方后一周内支付结算价95%（5%作为质保金，保修期满后一次性付清）。结算值的5%为工程的质保金，工程质保期满后，如无质量问题，返还全部质保金。质保金的支付均不计利息。在保修期内因承包人未及时维修或不予维修等而产生的发包人自行委托的维修费用，在质保金支付时扣除。附件3工程质量缺陷保修书中第二条质量保修期约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；4.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；5.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；6.其他约定不采用。
由于双方当事人对案涉工程司法鉴定意见中关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程的造价，及该鉴定结论是否包括信和公司支付的检测费63,242元一节存在争议，本院向大连光华工程造价咨询事务所有限公司发函，该公司于2018年3月15日向本院回函：1.该鉴定意见中关于屋面防水工程的造价为550,229元，原鉴定意见中不包含原告方未施工的有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程造价；2.该鉴定意见中不包括信和公司支付的检测费63,242元。
再查，信和公司于2016年7月28日向一审法院提起本案诉讼。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《大连光华工程造价咨询事务所有限公司答复函》为证，经庭审质证和本院审查，应予采信。
本院认为，上诉人中民公司与被上诉人信和公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，并已实际履行，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。关于施工许可证问题，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，”建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”中民公司作为案涉工程的建设单位，应依法向相关主管部门申请领取施工许可证。截至2014年11月底案涉工程尚未依法取得施工许可证，故原审认定因中民公司的施工许可证等前期手续不全致使信和公司无法继续施工，并无不当。
关于案涉工程质量问题，案涉工程于2014年11月底部分完工后，信和公司将大型设备撤离现场，于2015年7月函告中民公司进行工程结算事宜，至一审审理期间，如中民公司认为案涉工程已完工部分存在质量问题，应依法及时提出并在法定举证期限内申请鉴定。一审时中民公司在工程造价鉴定结论作出后才提出申请质量鉴定，由于其未在法定举证期限内提出鉴定申请，一审法院对该申请不予准许，并释明中民公司可以就工程质量问题另案再诉，并无不当。同理，中民公司在本院二审期间提出的工程质量鉴定申请，本院依法不予准许。
关于检测费问题，依照双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第19条约定，承包人支付的采购材料、设备的检验试验费用，在结算时按实际发生金额计入结算书，即最终仍应由发包人负担。中民公司主张需与工程造价鉴定机构进行核实，以确定检测费用是否包含在工程造价鉴定结论中，但从大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书（光华所发鉴字[2017]002号）所确定的分项工程造价及明细中，未显示该笔检测费用，中民公司亦未提供充分证据证明在现有工程造价结论中包括了信和公司垫付的该笔检测费用，故原审判决由中民公司向信和公司支付检测费63,242元，并无不当。
关于质保金问题，按照双方《建设工程施工合同》关于质保期与质保金的约定，案涉防水工程部分的质保金，从2014年11月底起算，计算5年质保期应至2019年11月底届满，该部分工程质保金应待质保期满后另行主张。防水部分工程的质保金应以鉴定意见中屋面防水工程造价550,229元为基数，按照5%计算质保金应为27,511.45元。故扣除相应质保金后，中民公司应向信和公司支付的案涉工程欠款金额为11,068,088元（鉴定结论确定的工程总造价18,514,709元+检测费63,242元-中民公司已付水电费82,351.55元-中民公司已付工程款7,400,000元-屋面防水工程质保金27,511.45元=11,068,088元）。原审未予扣除不当，本院予以纠正。
关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方现对交付时间存在争议，信和公司主张2014年11月底撤离现场的时间即为交付时间，中民公司不予认可，双方当事人对各自的主张均需提供充分证据予以证明。案涉建设工程施工合同第二部分第33.3条是针对竣工结算时发包人收到竣工结算报告及资料后28天内无正当理由不支付结算价款的情形，而案涉工程尚未最终竣工，双方对已完工部分工程价款亦存在争议，在一审期间通过司法鉴定后才最终确定欠付工程款额，故案涉工程欠款利息应从信和公司提起本案诉讼即2016年7月28日起计算，利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
综上所述，中民公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初3811号民事判决第一项、第三项；
二、变更大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初3811号民事判决第二项为：大连中民置业发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付大连信和建筑工程有限公司工程款11,068,088元并自2016年7月28日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；
三、驳回大连信和建筑工程有限公司原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费88,373元、鉴定费182,000元（原告已预交），二审案件受理费88,373元（上诉人已预交），合计358,746元，由大连中民置业发展有限公司负担357,856元，大连信和建筑工程有限公司负担890元。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 张 钱
审判员 王 亮
二〇一八年三月二十六日
书记员 王丽秋
附相关法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。