山东省茌平县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）茌民一初字第1706号
原告王正华，男，1950年5月4日出生，汉族，原茌平县化肥厂退休职工，住茌平县。
委托代理人齐凤营，茌平新政法律服务所法律工作者。
被告耿安庆，男，1957年8月7日出生，汉族，住茌平县。
被告茌平县鲁兴化工有限公司，住所地：茌平县。
法定代表人：盛尚国，总经理。
原告王正华诉被告耿安庆、茌平县鲁兴化工有限公司（以下简称鲁兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王正华及其委托代理人齐凤营到庭参加诉讼，被告鲁兴公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王正华诉称，2013年4月19日下午15时许，我受被告鲁兴公司雇佣在其车间内安装电灯过程中被叉车挤伤右手中指，经茌平县中医医院住院治疗27日，现已出院。我受伤住院治疗期间，被告鲁兴公司仅支付了医疗费用，为维护我的合法权益，请求人民法院依法判令被告鲁兴公司赔偿我残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损失费、营养费、交通费、鉴定费用共计72596.75元并让被告鲁兴公司承担本案诉讼费用。
被告鲁兴公司既未进行答辩亦无正当理由未参加庭审。
经审理查明，原告王正华称其系被告鲁兴公司的雇员，其与被告鲁兴公司之间为劳务关系。2013年4月19日下午15时许，原告王正华在被告鲁兴公司的车间安装电灯时被被告鲁兴公司所有的叉车挤伤，致原告王正华右手受伤，原告王正华的伤情经茌平县中医医院住院治疗27日，现已出院。
原告王正华住院期间，由其妻子徐效芳（聊城市东昌府区广平乡张家楼村村民）及女儿王莹莹（聊城市东昌府区广平乡张家楼村村民）进行护理，出院后由其妻子徐效芳一人护理。原告王正华之伤情经山东大舜司法鉴定所进行鉴定，山东大舜司法鉴定所于2013年11月13日出具了大舜司鉴所（2013）临鉴字第852号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王正华因外伤致右手中指末节缺失，鉴定为十级伤残。2.被鉴定人王正华伤后护理时间鉴定为4周，住院期间2人护理，其余时间1人护理。3.被鉴定人王正华伤后误工时间鉴定为90日。4、被鉴定人王正华伤后营养期限鉴定为4周。原告王正华为鉴定其伤情花费鉴定费2200元。原告王正华称其因受伤而造成十级伤残要求二被告赔偿其残疾赔偿金损失25755元、误工费用7794元（误工时间为90日，每日损失为86.6元）、护理费损失4952.75元（90.05元×2人×27日＋90.05元）、鉴定费损失2200元、交通费损失300元、营养费损失840元（30元／日×28日）、精神损害抚慰金5000元。原告王正华与二被告为其损失承担问题发生纠纷，原告王正华于2013年8月27日诉来本院。
在本院审理本案期间，原告王正华撤回了对被告耿安庆的起诉。
另查明，山东省统计局于2013年2月28日发布的《山东省国民经济和社会发展统计公报》的数据：一、城镇单位在岗职工年平均工资42837元。二、城镇居民人均可支配收入25755元，城镇居民人均消费支出15778元。三、农村居民人均纯收入9446元，农村居民人均生活消费支出6776元。山东省上一年度农、林、牧、渔业的平均工资为每日90.05元。
上述事实，有原告当庭陈述，茌平县中医医院出具的住院病历1份、病员诊断证明1份、住院花费明细清单1份、门诊收费票据1份，山东大舜司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份及鉴定费单据1份，茌平县公安局向原告王正华及徐效芳、王莹莹出具的居民身份证及户口簿各1份，茌平县劳动和社会保障局向原告王正华颁发的退休证1份，本院依职权对案外人杨明利（男，1970年4月15日出生，汉族，茌平县鲁兴化工有限公司维修班班长，住茌平县韩屯镇潘堂村）制作的调查笔录1份，开庭审理笔录1份在卷佐证，经本院审查，可以确认。
本院认为，根据原告王正华的起诉，本案的争议焦点为：一、原告王正华与被告鲁兴公司之间的法律关系是劳动关系还是劳务关系？本案是否应由劳动行政部门先行仲裁，人民法院再予以受理？二、如何认定原告王正华的损害赔偿的范围和标准？
关于焦点一，原告王正华与被告鲁兴公司之间的法律关系是劳动关系还是劳务关系？本案是否应由劳动行政部门先行仲裁，人民法院再予以受理？
所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利、义务关系。所谓劳务关系，是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动而需要方支付约定的报酬的社会关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”原告王正华于1950年5月4日出生、于1969年12月参加工作、于2010年4月30日退休，被告鲁兴公司于2013年4月5日聘用原告王正华为其工作，原告王正华与被告鲁兴公司之间的法律关系是劳务关系，本案不应由劳动行政部门先行仲裁，人民法院可直接予以受理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”原告王正华与被告鲁兴公司之间为劳务关系，原告王正华于2013年4月19日下午15时许在被告鲁兴公司的车间安装电灯时被被告鲁兴公司所有的叉车挤伤，对原告王正华的损害，被告鲁兴公司应承担赔偿责任。
关于焦点二，如何认定原告王正华的损害赔偿范围和标准。
关于残疾赔偿金和鉴定费。原告王正华的伤情经山东大舜司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》之规定鉴定为十级伤残，本院认定原告王正华的残疾赔偿金损失额为51510元（25755元／年×20年×10%），原告王正华为鉴定其伤情花费鉴定费2200元。
关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”山东大舜司法鉴定所于2013年11月13日出具了大舜司鉴所（2013）临鉴字第852号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“……3.被鉴定人王正华伤后误工时间鉴定为90天……”本院认定
原告王正华的误工费损失额应为7794元（86.6元／日×90日）。
关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，结合山东大舜司法鉴定所于2013年11月13日出具了大舜司鉴所（2013）临鉴字第852号司法鉴定意见书的鉴定意见“……2.被鉴定人王正华伤后护理时间鉴定为4周，住院期间2人护理，其余时间1人护理。……”，本院认定原告王正华的护理费损失额应为4952.75元（90.05元／日×27日×2＋90.05元／日×1日）。
关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”结合本案原告王正华的伤情，本院认为原告王正华的营养费损失酌定为600元。
关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告王正华称被告鲁兴公司应赔偿其交通费损失300元，结合本案原告王正华的伤情，本院认为原告王正华为治疗其伤情花费的交通费损失酌定为200元。
关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”原告王正华认为其因受伤而遭受身心痛苦，被告鲁兴公司应赔偿其精神损害抚慰金5000元，结合原告王正华伤情及本案具体案情，本院认为原告王正华的精神抚慰金为1000元为宜。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事精神损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告茌平县鲁兴化工有限公司赔偿原告王正华残疾赔偿金损失51510元（25755元／年×20年×10%）。
二、被告茌平县鲁兴化工有限公司赔偿原告王正华误工费损失7794元（86.6元／日×90日）。
三、被告茌平县鲁兴化工有限公司赔偿原告王正华护理费损失4952.75元（90.05元／日×27日×2＋90.05元／日×1日）。
四、被告茌平县鲁兴化工有限公司赔偿原告王正华鉴定费损失2200元。
五、被告茌平县鲁兴化工有限公司赔偿原告王正华交通费损失200元。
六、被告茌平县鲁兴化工有限公司赔偿原告王正华营养费损失600元。
七、被告茌平县鲁兴化工有限公司赔偿原告王正华精神抚慰金1000元。
八、驳回原告王正华的其他诉讼请求。
以上一至七项共计68256.75元，限被告茌平县鲁兴化工有限公司于本判决生效后十日内通过本院赔偿给原告王正华。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1615元，由原告王正华负担115元，由被告茌平县鲁兴化工有限公司负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。
审 判 长 朱振锋
审 判 员 陈绪光
人民陪审员 许玉平
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 薛 飞
附：
原告王正华与被告鲁兴公司、石荣杰、窦永生、山东华翔钢构建筑工程有限
公司提供劳务者受害责任纠纷一案所适用的相关法律规定
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。