安徽省淮南市潘集区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潘民一初字第00417号
原告：郑礼金，男，1967年3月30出生，汉族，个体户，住安徽省淮南市大通区。
委托代理人：杨爱民，安徽八公律师事务所律师。
委托代理人：胡学鹏，安徽八公律师事务所律师。
被告：淮南市东方建设实业有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。
法定代表人：陈小荣，该公司总经理。
委托代理人：郭同明，安徽志同律师事务所律师。
被告：淮南常华建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省淮南市潘集区。
法定代表人：赵晓淮，该公司经理。
被告：淮南常华电力实业总公司，住所地安徽省淮南市潘集区。
法定代表人：杨杰，该公司经理。
两被告共同委托代理人：刘毅，该公司员工。
两被告共同委托代理人：蒲光万，该公司法律顾问。
原告郑礼金诉被告淮南市东方建设实业有限责任公司（以下简称东方公司）、淮南常华建筑安装工程有限责任公司（以下简称常华建筑公司）、淮南常华电力实业总公司（以下简称常华电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭进行了审理。原告郑礼金的委托代理人杨爱民、胡学鹏，被告东方公司的委托代理人郭同明，被告常华建筑公司、常华电力公司的共同委托代理人刘毅、蒲光万到庭参加诉讼，原告郑礼金、被告东方公司的法定代表人陈小荣、被告常华建筑公司的法定代表人赵晓淮、被告常华电力公司的法定代表人杨杰经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑礼金诉称：被告东方公司中标被告常华建筑公司、被告常华电力公司1、2、3号灰库工程后，在尚未与发包方签订施工合同前，即将全部工程按照其中标价转包给原告。双方于2010年12月4日签订《平电1、2、3号灰库内部施工合同》，合同的主要内容为：工程总造价为3851185.72元，被告扣除税金和管理费45万元，工程一次性承包给原告（包工、包辅材、包工期、包质量、包工程资料、包工程管理等）施工，市场材料涨跌不调；原告向被告交5万元保证金于施工结束后退还；对工程进度款支付方式一并作出了约定。原告与被告东方公司签订转包合同后，被告东方公司才与发包方签订了正式的1、2、3号《灰库土建工程施工合同》。根据该施工合同有关不得转包的约定，被告东方公司将全部工程转包给原告施工，违反了法律的强制性和禁止性规定，双方签订的转包合同应当无�。原告与被告东方公司之间的转承包合同签订后，原告已经将5万元工程的质保金交付被告，并按照被告东方公司提供的图纸及工程的变更要求积极组织施工，按期按质全面履行了转包合同，工程竣工后，经三被告验收质量合格，现该工程已交付使用。经过结算，原告完成的工程价款为：1、2号灰库合同价款为2547579.52元、工程实际变更增加的工程价款为1336038元，合计工程款为3883617.52元，扣除被告东方公司自建道路工程款1035250元后，原告实际应得1、2号灰库工程款2848367.52元；3号灰库合同价款为1303606.20元、工程实际变更增加的工程价款为87814元，合计工程款为1391420.20元，1、2、3号灰库原告实际应得总工程款4239787.72元。扣除原告已经领取工程款2461389元、被告东方公司垫付商砼款803605元、滑膜款300000元，加上被告东方公司应返还原告交纳的工程保证金50000元，原告还应�工程款724793.72元。故原告依法起诉至贵院，请求人民法院判决：一、确认双方签订的施工合同无效；二、被告东方公司给付原告工程款724793.72元。
原告为支持其诉讼请求向法庭提交下列证据：
1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体适格。
三被告质证意见：均无异议。
2、被告常华建筑公司与被告东方公司2011年2月签订的《＃1、2灰库土建工程施工合同》复印件及被告常华电力公司与被告东方公司2011年2月签订的《＃3灰库土建工程施工合同》复印件，证明常华建筑公司将1、2号灰库土建工程发包给被告东方公司，价款为2547579.52元；常华电力公司将3号灰库发包给被告东方公司，价款为1303606.2元；两份合同的承包方式为包工包料（钢材除外）及合同其他内容；
被告东方公司质证意见：对合同真实性无异议，但不同意原告的证明观点，认为该两份合同与原告无关，�方关于合同价款不是按照此合同执行的。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：对合法性、真实性无异议，认为与本案无关。
3、被告东方公司与原告郑礼金2010年12月4日签订的《平电1、2、3号灰库内部施工合同》，证明双方签订的合同因系被告东方公司再次全部转包，该承包协议无效；被告东方公司承包常华建筑公司、常华电力公司的1、2、3号灰库后，将全部工程再转包给无承建资质的原告施工；合同约定1、2、3号灰库工程总造价为3851185.72元；被告东方公司提取固定金额的税金和管理费共计450000元；原告向被告东方公司交5万元保证金应退还；工程一次性转包给原告，转包的范围为：包工、包辅材、包工期、包质量、包工程资料、包工程管理等；工程进度款支付方式。
被告东方公司质证意见：真实性无异议，认为本合同不是将三个被告之间的合同全部转包给原告，后来补签的合同，价款不包括后来增加的工程量，
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：与我方无关，不发表意见，请法庭审查。
4、2010年11月16日《1号、2号灰库土建施工预算表》及2011年12月19日的《建筑安装工程（决）算书》复印件，证明1号、2号灰库经过预、决算，原告完成的工程量价款为3883617.52元，其中原承发包工程价款为2547579.52元、变更增加工程款1336038元。
被告东方公司质证意见：预算是向业主单位提交的，决算单无异议；增加的工程量不属于合同范围，是我们单位自行施工，不是原告承建，原告扣除这一项没有依据；1-13项都是被告东方公司承包的。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：预决算是我们与被告东方公司之间的，与原告无关，与本案无关。变更部分我方都是给被告东方公司出具的变更单，变更部分�能根据我们签的单子，原告与被告东方公司之间变更也应该有相应的变更单等证据为证，而不能用三个被告之间的合同作为依据。
5、2010年11月16日《3号灰库土建施工预算表》及2011年12月19日的《建筑安装工程（决）算书》复印件，证明3号灰库经过预、决算，原告完成的工程量价款为1391420.20元，其中原承发包工程价款为1303606.20元、变更增加工程款87814元。
被告东方公司质证意见：真实性无异议，变更部分与原告无关，质证意见同证据四的质证意见。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：同上一组质证意见。
6、工作量变更增加签证单复印件4份及工程验收单复印件1份，证明1.工程变更的具体情况；2.变更工程的工程款应归原告所有；3.变更工程签证单时间为2011年11月底或无记载时间，系发包方单位进行的变更；4.原告无违约情形；5．工程已经验收合格�6.验收合格时间为2011年12月9日。
被告东方公司质证意见：4份签单真实性无异议，证明观点有异议，增加的工程量是我们施工，监管单位是常华电力，验收单可以证实原告竣工日期存在违约，未按时保质完成工程。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：与本案无关。
7、常华电力公司凭证清单复印件4张，证明常华建筑公司与常华电力公司已将全部工程款支付给被告东方公司；
被告东方公司质证意见：真实性无异议，支付给施工单位的，与原告无关。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：真实性、合法性无异议，与本案无关。
8、淮南市中级人民法院裁定书复印件1份，证明原告第一次诉讼的相关事实。
被告东方公司质证意见：无异议。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。
被告东方公司在庭审中辩称：原告与被告东方公司签定的平电灰库合同价款为3851185.72元，扣除按规定缴纳的税金和管理费45万元，该工程被告东方公司以3401185.72元的价格一次性承包给原告施工，合同约定市场材料涨跌不调；在原告施工期间，为了保证工程质量，按时完工，该项工程进度款被告东方公司按双方约定及时、甚至提前予以支付，至工程竣工结束被告东方公司共支付给原告工程款3702459.01元，多支付了251273.29元，原告依法应当返还多领取的工程款；该项灰库工程的工程量变更，即灰库道路、空压机房和配电房的扩建，在业主单位的《工程变更申请单》中有规定，该工程量不属于原工程招投标范围，该增加的工程量属于原工程的扩建项目及配套设施，不属于原告与被告东方公司之间签订的承包合同范围；由于原告的技术力量和施工、管理水平及资金所限，根本无法再次履行增加的工程量，为了保证�标单位的工程顺利完成，灰库变更工程中灰库道路、空压机房及配电房等均由被告东方公司购买材料并组织人员施工完成。原告没有证据证明本案合同之外的变更的工程是其完成，原告提出增加工程量及工程款归其所有，与本案合同事实不符，有讹诈被告东方公司之意。双方签订承包合同后，由于原告在施工管理、技术等方面原因，施工中多次出现混凝土浇筑、滑膜安装等工作的延误，致使该项工程逾期交付近半年之久。由于原告的工期延误导致被告东方公司被业主单位多次警告和罚款，信誉和社会声誉遭受严重损害，原告应当依照合同承担违约责任。根据《民法通则》、《合同法》及最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题司法解释相关规定，如果建设工程竣工验收合格的，可以参照双方合同约定结算工程价款，而不是一律按无效处理。原告诉求于法无据，与事实不符，应依法驳回其诉求。
被告东方公司为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明各一份，证明主体身份。
原告及另两被告质证意见：均无异议。
2、2010.12.4签订的承包合同（原件），工程项目验收单（复印件），证明合同关系、工程开竣工日期、工程工期及原告违约和延误工期的事实及工程价款，按约定扣除相关费用后一次性承包价3401185.72元。
原告质证意见：对验收单无异议；对原告与被告东方公司之间的合同有异议，原告持有的合同没有开工、竣工日期，应该以我们持有的合同为准，其他内容无异议；
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。
3、领款单3张、借条1张，证明郑礼金领取工程款2461389元；
原告及另两被告质证意见：均无异议。
4、转账60万、收据2张，证明为原告垫付了803605元；
原告质证意见：除2012年11月16日单据不予认可及应该扣除空压机房及道路的费用238630万外，余款我们认可。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。
5、收据2张、清单、扣件说明书，证明向原告支付24969.81元；
原告质证意见：不能证实是代付的款项。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。
6、清单1份、领款单、证明、销售清单各1份、收据1份，证明陶成来领款12175元；
原告质证意见：系就餐费用，不能证明被告东方公司向原告支付工程款。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。
7、借条1张、收条5张，证明被告东方公司向原告支付扣件及钢管费用58242.40元；
原告质证意见：真实性及证明观点都有异议，与本案无关。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。
8、通知单2张、收据7张、领款单5张、销售单3张、发票1张、便条1张、菜单3张、记录单3张，证明被告东方公司向原告支付其他款项共计42078元；
原告质证意见：与本案无关，不能证明向我方支付。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。
9、工程变更申请单、决算书，证明扩建、增加的工程量不属于双方承包合同范围；
原告质证意见：真实性无异议，申请单是被告东方公司自己施工无异议，起诉时已经扣除，决算书都是灰库组成部分，变更数额就是施工数额，相对应增加的数额属于原告。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。10、被告东方公司施工的灰库道路空压机房及配电房费用
明细，证明该增加工程量系被告东方公司购买材料、组织人员施工完成、增加的工程量所对应增加的工程款应当归被告东方公司所有，与原告无关。
原告质证意见：真实性及质证观点均有异议，与本案无关，该项价格以我方4号证据中的决算书第12、13项为准，决算已经算好，我们起诉时也已经扣除。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。
11、申请证人余明新出庭作证，证人作证称：我是被告东方公司的施工代表，增加的工程量是被告东方公司自己施工，增加变更的部分不在承包合同之内，增加的部分是被告东方公司组织施工的。变更工程包括灰库道路，空压机房，不包括其他的。我是被告东方公司的职工，负责工地这块，是施工代表。
原告质证意见：余明新是被告东方公司的工作人员，有利害关系，灰库道路不在诉请范围，与本案无关。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。
12、申请证人平庆凯出庭作证，证人作证称：空压机房、灰库、道路都是我�应的混凝土，送给余正连的，送的混凝土是恒山混凝土公司的，混凝土80多万，是被告东方公司垫付的。我是恒山混凝土公司平圩办事处负责人，我总共向工程供应了200万左右的混凝土。我与被告东方公司订立的合同，80多万的这个款项是被告东方公司余总给的。20万定金是原告付款的。
原告质证意见：对空压机房、道路无法区分如何供货。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同质证意见：无异议。
被告常华建筑公司、常华电力公司庭审中共同答辩：两被告已经按照与被告东方公司签订的合同支付完毕工程款。原告不是我们与被告东方公司之间合同的当事人，其不能依据该合同主张权利，同时我们也不是被告东方公司与原告签订的转包合同的当事人，两被告没有向原告支付工程款及承担合同违约责任的义务，原告也未诉请我们支付工程款，因此我们不是本案适�主体。即使合同无效，也仅是返还双方投入成本，不包括利润，应该对原告的投入成本进行审计。我们发包给被告东方公司的施工合同包括合理的利润，原告根据三个被告之间的合同主张权利无法律依据，应驳回原告的诉请。
被告常华建筑公司、常华电力公司共同出示营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明各一份，证明两被告主体身份。
原告及被告东方公司质证意见：均无异议。
经庭审举证、质证，本院对原被告所举证据认证如下：
原告所举证据，三被告对真实性均无异议，经审查本院予以认定。
被告东方公司所举证据1、2、3、9原告及被告常华建筑公司、常华电力公司对真实性均无异议，经审查本院予以认定。证据4中转账单原告认可，本院予以认定，对2012年11月16日的收据，该收据收款事由中已注明该款项中电厂灰库用款203605元，加上转帐垫付�60万元，与原告诉称垫付803605元一致，对该证据本院予以认定。证据5该组证据中无原告及项目部人员签名，无法确定是被告东方公司代原告支付了该款项，对该组证据本院不予认定。证据6中2011年10月18日领款单及同日证明和2011年10月27日的销售清单有陶成来签名，该三份单据中已注明花费情况，对该三份证据本院予以认定，其余不予认定。证据7均是陶成来、王龙等人收到被告东方公司的扣件及钢管物品，被告东方公司未提供该物品的使用费及被告东方公司已代原告支付了该费用的相关证据予以印证，对该组证据本院不予认定。证据8中2份违章考核通知单系灰库作业人员违章造成的罚款，该灰库是原告承包施工的，能够认定该费用是被告东方公司代缴。对于有陶成来、王龙签字的记录单上的费用，因是购买香烟等物品，原告不予认可，无法确定该费用是用于灰库工程施工费用，对于其他证据无法确定收款人系原告工作人员及受原告委托的人员，原告不认可，故除两张违章考核通知外，对该组证据中的其他证据本院不予以认定。证据10是被告东方公司自行施工产生的费用，被告东方公司自行施工的工程原告予以认可，该工程具体费用应按三被告之间结算数额为准，对该证据本院不予认定。证据11、12两证人在出庭作证及接受各方询问时，思路清晰，且与原被告陈述基本一致，故对两证人证言，本院予以认定。对于本院不予认定的费用，被告东方公司可另行处理。
被告常华建筑公司、常华电力公司所举证据，原告及被告东方公司均无异，本院予以认定。
根据上述认定的证据及双方当事人的陈述，审理查明的事
实为：
2010年12月4日原告与被告东方公司签订《平电1、2、3号灰库内部施工合同》，由被告东方公司将其中标的安徽平圩�电有限公司的一期电除尘改造新建1、2、3号灰库工程转包给原告施工。合同约定：工程总造价3851185.72元，被告东方公司扣除税金和管理费共计450000元，工程一次性承包给原告施工（包工、包辅材、包工期、包质量、包工程材料、包工程管理等），市场材料涨跌不调；原告向被告东方公司交50000元保证金，施工结束退还原告；工程款支付方式：伐板基础浇筑结束后支付额度为合同价的15%，完成库底浇筑再支付合同价的15%，工程竣工验收合格竣工结算经东方公司审核后28天内付至结算总价的95%，剩余5%作为质量保证金，待一年保修期满无异议后支付（无息）等内容，原告提供的合同中未约定开竣工时间。2011年2月5日被告东方公司与被告常华建筑公司、常华电力公司就中标工程分别签订了《1、2号灰库土建工程施工合同》、《3号灰库土建工程合同》，合同就工程概况、双�一般责任、工程质量和验收、工程价款及结算、材料供应安全消防环保、奖励和违约责任、工程保修、争议或纠纷处理、其他事项等进行了约定。其中《1、2号灰库土建施工合同》第1条第4项约定工程包工包料（钢材除外）、包工期、包工程质量、包安全；第5项约定开工时间为2011年3月2日，合同工期总日历天数130天；第7项合同价款在招标范围内的中标价为2547579.52元。第5条第2项第1款约定因市场变化、政府政策调整等因素导致工程造价变化的一律不得调整合同价款（商品混凝土除外）；第4项约定本工程商品混凝土以2010年9月份淮南市定额站建材简讯价为基准，施工时承包方承担正负5%（含5%）的差价风险，对于超出正负5%价差部分按采购月份时淮南市定额站建材简讯价为标准进行差价调整。《3号灰库土建施工合同》除第1条第7项约定合同价款在招标范围内的中标价为1303606.2元外，其余条款约定同1、2号灰库土建施工合同一致。合同签订后，原告按约交付5万元保证金，并组织人员进行了施工，在施工过程中，被告东方公司与被告常华建筑公司、常华电力公司对1、2、3号灰库工程进行了变更，增加了部分工程，对商品砼价格进行了调整，其中灰库增加零星部分、搭设大门头、打井、厕所、综合管架支护、灰库基础南移及钢筋砼基础、灰库基础加深、华东院设计变更、钢筋增加制安由原告具体施工。灰库道路、空压机房及配电房由被告东方公司具体施工。变更工程原告与被告东方公司未签订协议。变更工程经被告东方公司与被告常华建筑公司、常华电力公司决算，原告施工的变更增加工程扣除未做项目，工程总价款为45022元，被告东方公司施工的变更增加工程价款为1035250.4元，商品砼价格调整增加342937元。经2011年12月9日验收1、2、3号灰库工程为合格，现已交付使用。被告常华建筑公司、常华电力公司已将1、2、3号灰库工程款及变更增加的工程款全部支付给被告东方公司。被告东方公司向原告支付工程款共计3571154元，其中王龙领取2229389元，原告本人领取232000元，被告东方公司代原告支付滑膜款300000元，代原告支付商砼款803605元，陶成来领款5160元，被告东方公司代付罚款1000元。
另查明：原告郑礼金无建筑施工企业资质，王龙、陶成来系原告的工作人员。庭审中原告称对王龙、陶成来签字行为只要是为工程上的事情都认可，并不要求对其具体施工的工程造价进行评估。
本案争议焦点：1、原告与被告东方公司签订的施工合同是否有效；2、原告是否能依据三被告之间签订的合同主张权利；3、被告东方公司是否欠原告工程款。
本院认为：被告东方公司将其承包的安徽淮南平圩发电有限责任公司一期电除尘系统改造新建灰库1、2、3号灰库土建工程转包给无建筑施工企业资质的原告个人施工，违反了法律的禁止性规定，双方签订的《平电1、2、3号灰库内部施工合同》应属无效，对原告该项诉讼请求本院予以支持。关于被告东方公司是否欠原告工程款及原告是否能依据三被告之间签订的合同主张权利问题。本院认为，原告具体施工的工程经验收合格并交付使用，在合同被确认无效后，被告东方公司应当给予原告折价补偿。原告主张按三被告之间的结算价款作为其与被告东方公司之间的结算依据，因其与被告东方公司之间对此未作约定，本院不予采纳。双方之间合同中关于工程价款的约定是经原告与被告东方公司充分协商，自愿确定的，是双方真实意思表示，应以双方实际履行的合同作为结算的依据。原告与被告东方公司签订的《平电1、2、3号灰库内部施工合�》约定：工程总造价为3851185.72元，被告东方公司扣除税金和管理费共计450000元，工程一次性承包给原告施工，市场材
料涨跌不调。故被告东方公司应按合同约定支付原告工程款3401185.72元。原告在施工中经被告东方公司同意施工的变更增加工程，不属于合同约定的范围，被告东方公司应另行给付原告变更增加的工程款45022元。原告诉请的工程押金，被告东方公司也应予退还。综上，被告东方公司应支付原告工程款总额为3496207.72元。而原告在施工中已向被告东方公司支取工程款3571154元，超出被告东方公司应付工程款74946.28元。故原告诉请被告东方公司支付工程款724793.72元，事实和法律依据不足，亦违背合同的公平原则，本院不予支持。被告东方公司称原告应返还多支付的工程款，因未提出反诉，本案不予处理。被告常华建筑公司、常华电力公司已将工程款全部支付�东方公司，且原告在起诉时也未要求两被告承担责任，对被告常华建筑公司、常华电力公司在本案中的责任问题，本院不予评述。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定之规定，判决如下：
一、郑礼金与淮南市东方建设实业有限责任公司签订的《平电1、2、3号灰库内部施工合同》无效；
二、驳回郑礼金的其他诉讼请求。
案件受理费11048元，由郑礼金负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 胡 军
审 判 员 朱占军
人民陪审员 刘名兰
二〇一四年七月十七�
书 记 员 仲米娟
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超�资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。