内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终120号
上诉人（一审原告）呼伦贝尔市广余建筑装饰工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。
法定代表人张春燕，经理。
委托代理人何美云，女，呼伦贝尔市广余建筑装饰工程有限公司职员，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托代理人施宪章，呼伦贝尔市海拉尔区司法局靠山街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）海拉尔区鑫阳光浴场，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。
经营者张斌，男，出生年月日不详，汉族，海拉尔区鑫阳光浴场业主，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托代理人李占满，内蒙古民骄律师事务所律师。
上诉人呼伦贝尔市广余建筑装饰工程有限公司（以下简称广余公司）因与被上诉人海拉尔区鑫阳光浴场（以下简称鑫阳光浴场）装饰装修合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2015）海民初字第1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理后，依法组成由审判员申玉芹担任审判长，审判员张静超、阿润参加评议的合议庭，并于2016年3月1日、3月11日公开开庭审理了本案。上诉人广余公司的委托代理人何美云、施宪章，被上诉人鑫阳光浴场的委托代理人李占满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年12月11日，原、被告签订了《装饰装修工程施工合同》。合同第一条第四款约定，承包方式：包工包料、垫资施工。第五条约定，工期50天，工程自2013年12月11日开工，于2014年1月30日竣工。第七条约定，合同承包价计算标准：（以报价清单＊结合现场签订工程量清单及材料确认清单另付20%管理费）。其中原告广余公司承包费不包括税金、质资挂靠费、对外的一切费用。第六条第一款约定，在原告广余公司施工中被告鑫阳光浴场给付300000元，工程整体验收日期起2月内被告鑫阳光浴场一次按结算额一次付清所有工程款。合同签订后，原告广余公司即进入现场进行施工，工程竣工后已投入使用。2014年9月16日，原、被告签订了解除《装饰装修工程施工合同书》协议。载明，工程现已完工，经双方协商将合同施工价款定为1850000元，双方无异议，被告鑫阳光浴场在签订该协议起两个月内分批次支付给原告广余公司。被告鑫阳光浴场支付完毕后，上述协议自动解除，双方不再以任何事由向对方主张权利。截止2015年5月，被告鑫阳光浴场已给付原告广余公司工程款现金696000元、用6台车抵账691200元、通过银行给原告广余公司汇款364000元，合计1751200元。被告鑫阳光浴场尚欠付原告广余公司工程款98800元。另查明，原告广余公司具备装饰装修工程施工资质，何美云系原告广余公司单位职员，在涉案工程中代表原告广余公司签订合同并收取工程款1751200元。2015年3月7日，原告广余公司诉至一审法院，请求被告鑫阳光浴场给付工程款1061000元，诉讼费由被告鑫阳光浴场承担。
一审法院认为，被告鑫阳光浴场认可与原告广余公司之间存在着装饰装修工程施工合同，且原告广余公司已实际履行了合同约定的义务。所以，原、被告签订的《装饰装修工程施工合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。原、被告签订的解除《装饰装修工程施工合同书》协议亦是双方当事人的真实意思表示，是双方当事人对装饰装修工程施工合同工程款的最终结算。本案的争议焦点：一是涉案工程的工程款总额；二是被告鑫阳光浴场已给付原告广余公司工程款的数额。从双方提交的证据可以看出，原告广余公司计算的工程款总额不符合双方的约定，且无证据支持，涉案工程款总额应以双方在解除《装饰装修工程施工合同书》协议中确定的1850000元为准。被告鑫阳光浴场抗辩通过现金支付、汽车抵账、银行汇款的方式向原告广余公司支付了绝大部分工程款，欠付原告广余公司的工程款已所剩无几。但原告广余公司认为，原告广余公司给被告鑫阳光浴场出具的收据与银行汇单之间存在重复现象，收据是在汇单的基础上形成的。通过分析10张收据的收款数额、收款时间及15笔汇款的汇款时间、汇款数额可以看出：首先，二者总额不一致，10张收据总额是696000元，15笔汇款总额是364000元；其次，二者在每次的收款时间、收款数额上也不能完全吻合；再次，收据中显示，有530000元是在15笔汇款前收到的。综上，原告广余公司主张收据是在汇单的基础上形成的与事实不符。应当认定被告鑫阳光浴场通过现金支付、汽车抵账、银行汇款累计已给付原告工程款1751200元，被告鑫阳光浴场还欠付原告广余公司工程款98800元。被告鑫阳光浴场应当按照合同约定履行义务，给付原告广余公司工程款98800元。原告广余公司的其他诉讼请求无证据支持，该院不予维护。被告鑫阳光浴场的抗辩意见与事实相符，该院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告海拉尔区鑫阳光浴场给付原告呼伦贝尔市广余建筑装饰工程有限公司工程款98800元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告呼伦贝尔市广余建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14349元，由原告负担13013元，被告负担1336元。
上诉人广余公司上诉称，一、一审程序违法。（一）一审判决诉讼主体列置错误，经营者张斌单列且又未在判项中给予解释。（二）一审判决事实不清。1、一审判决判令被上诉人鑫阳光浴场给付拖欠上诉人广余公司的工程款98800元没有事实根据。被上诉人鑫阳光浴场的抗辩主张在装修工程施工中被上诉人鑫阳光浴场分两种方式给付上诉人广余公司工程款，一种是现金，一种是银行转账，该两种方式合计就是被上诉人鑫阳光浴场给付上诉人广余公司工程款的总额。收款收据合计款项与银行转账款合计款项不应该重复计算。被上诉人鑫阳光浴场主张支付现金696000元并提供收款收据，但其中有一张就是银行转账款16000元；2014年9月15日的收据是上诉人广余公司收现金100000元，但从银行对账单上可以找出2014年9月15日被上诉人鑫阳光浴场给上诉人广余公司汇两笔款合计10000元；被上诉人鑫阳光浴场通过银行转账付款不是364000元而是有据可查的有51000元无法解释；最后一笔10000元的收条也是通过银行转账的方式给付的，但上诉人广余公司又给出具了收款收据，以上事实均与被上诉人鑫阳光浴场的主张相矛盾。对于同一天几次通过银行转账方式给付工程款，被上诉人鑫阳光浴场只主张其中的一笔银行转账，这说明被上诉人鑫阳光浴场的抗辩主张是虚假的，也证实了上诉人广余公司的主张，即被上诉人鑫阳光浴场只有一种银行转账的付款方式，且上诉人广余公司都给予出具收款收据。根据《最高人民法院适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第二款的规定，请求二审法院依法改判被上诉人鑫阳光浴场给付拖欠工程款478800元。2016年3月1日庭审中，上诉人广余公司补充上诉请求称，依据《装饰装修工程施工合同书》第一条第七项合同承包价款计算标准（以报价清单、给现场签订工程量清单及材料清单确认另加20%管理费），其中上诉人广余公司承包费用不包括税金、资质挂靠费、对外一切费用，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的，对双方当事人具有法律约束力，原、被告双方经过多次协商定于2014年9月16日达成解除《装饰装修工程施工合同书》是双方当事人对“合同承包借款计算标准”185万元标的的约定，是没有以报价清单、结合现场签订工程量清单及材料确认请单为依据，是当事人双方经多次协商达成合同标的为185万元，应当在185万元另加20%管理费、10%税金及其他费用。上诉人广余公司是有建筑资质的建筑企业，被上诉人鑫阳光浴场应当依据内蒙古自治区建设工程费用定额中取费标准支付约定的各项费用55.5万元是有依据的，请二审法院支持上诉人广余公司的诉讼请求。上诉人广余公司补充上诉理由称：一审认定事实错误，被上诉人鑫阳光浴场谎称给上诉人广余公司通过银行汇款36.4万元，实际是51万元，他用36.4万元以假乱真，目的是少给钱，一审法院不给上诉人广余公司管理费税金等费用是错误的，一审案件受理费及二审上诉费用应由被上诉人鑫阳光浴场承担，增加上诉请求见书面材料。
被上诉人鑫阳光浴场答辩称，上诉人广余公司的上诉理由不成立，其要求给付的47.8万元与一审诉讼请求的106.1万元自相矛盾，且无事实及法律依据，应当驳回上诉，维持原判。首先，一审诉讼程序没有违法。一审法院对上诉人广余公司将张斌与被上诉人鑫阳光浴场列为共同被告进行了纠正，本案中被上诉人鑫阳光浴场是有字号的个体工商户，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定，一审法院对当事人的列置没有错误。其次，本案一审认定事实清楚，证据正确。上诉人广余公司对装修工程的最终结算价格185万元无异议，在上诉状中是认可的，按照上诉人广余公司请求及理由，双方争议是被上诉人鑫阳光浴场到底给付多少钱，上诉人广余公司对被上诉人鑫阳光浴场给付的现金收据10张，其中一张是上诉人广余公司财务人员以个人账户代为支付的1.6万元，一审中上诉人广余公司均无异议该十张收据总金额为69.6万元，二审中提出新的异议不能列入审理范围。银行汇款是争议焦点，通过被上诉人鑫阳光浴场在建设银行的账户转给上诉人广余公司的装修款项，自何美云在2014年启用另外一个账户与被上诉人鑫阳光浴场建设银行基本账户进行往来及交易的过程中没有向被上诉人鑫阳光浴场打过收条，但被上诉人鑫阳光浴场提供了该账户向上诉人广余公司支付装修款的各种明细。上诉人广余公司主张15笔建行转款的金额是在其打了收条的金额之内不能成立，银行转款15笔的金额是36.4万元与打条的69.6万元根本不是同一事实，彼此相互不包含，且收款时间及次数、金额根本不吻合，不能混淆为一笔款项或推断为重复计算，从时间上来看已有53万元是在建设银行15笔转账之前上诉人广余公司就已经收到款项，并给被上诉人鑫阳光浴场出具了相关的5个收条。被上诉人鑫阳光浴场提交的建设银行转账明细均为原件，付款36.4万元是事实，所以被上诉人鑫阳光浴场一共付给上诉人广余公司的装修款项应为6台车69.12万元及现金106万元，累计金额为一审判决所确定的金额，尚欠上诉人广余公司装修款项98800元。另外，上诉人广余公司增加的上诉请求不能成立，理由是上诉人广余公司向法庭明确回答了自己的身份及其资质情况，何美云是上诉人广余公司的行政管理人员且其有自己的资质，对于本庭上诉人广余公司提出的挂靠费用根本不存在，既然上诉人广余公司是有资质的公司挂靠何单位、依据什么收取20%的挂靠费用与被上诉人鑫阳光浴场无关。双方在2014年9月16日已经将装饰装修工程施工合同的协议全部解除并对整个装修款做了最后结算，确定的最后价款为185万元，因为双方没有按照现场签证及工程量清单等计算方法计算工程量，而是将上述合同约定的计量办法改为双方最后协商确定，所以不存在管理费和另加20%的工程款结算方式，且上诉人广余公司也没有向被上诉人鑫阳光浴场提供正式收据及发票，本案不发生税金问题，所以上诉人广余公司增加的挂靠费用、税金55.5万元没有事实根据及法律依据，185万元已经包括了被上诉人鑫阳光浴场应当支付给上诉人广余公司的全部费用且该协议明确了装饰装修合同予以解除，综上，被上诉人鑫阳光浴场对增加诉讼请求部分不予承担。
本院二审期间，上诉人广余公司为支持其上诉请求，提供了如下三组证据。
第一组证据是2014年2月13日至2016年3月1日的何美云银行卡“个人活期账户交易明细查询”，证明银行汇款包括在收据69.6万元中，2014年1月12日、1月14日、1月22日、1月23日、1月30日这五笔共53万元不是通过银行汇款，2014年9月15日的10万元收据是依据两笔汇款，分别是1万元和9万元。银行明细2014年11月5日的2万元，对应收据2014年11月5日的2万元收据。被上诉人鑫阳光浴场质证称，53万元收据一共是5份，上诉人广余公司陈述是收到的现金，事实上是通过银行转账的，共有八笔交易是何美云另一张卡进行的收款，一共是53万元，并非上诉人广余公司所说的现金，关于2014年9月15日汇款被上诉人鑫阳光浴场除了上述53万元外，其余是往何美云个人账户进行的银行汇款，该卡号与53万元卡号不相同，但是何美云并非每次向被上诉人鑫阳光浴场出具收条，现在9万元只是其中的一部分，被上诉人鑫阳光浴场有证据显示一共给何美云个人账户汇款多少钱，2014年9月15日的10万元收据与汇款明细中2014年9月15日的9万元和1万元是同一笔。银行明细2014年11月5日的2万元是否对应收据2014年11月5日的2万元收据，被上诉人鑫阳光浴场不清楚。被上诉人鑫阳光浴场给上诉人的所有工程款都是通过银行汇款，没有现金给付。本院认为，结合被上诉人鑫阳光浴场提交的何美云账户明细，对上诉人广余公司提交的该组证据的真实性本院予以确认，对其证明目的将结合其他证据予以综合认定。
第二证据是2013年12月1日至2014年1月31日、2014年2月13日至2016年3月1日的个人活期账户交易明细查询，证明被上诉人鑫阳光浴场通过银行转账给付上诉人广余公司94万元。被上诉人鑫阳光浴场质证称，被上诉人鑫阳光浴场给上诉人广余公司尾号为“2883”的卡打入53万元，另一张尾号为“0470”的卡打入51万元，合计104万元而不是94万元，被上诉人鑫阳光浴场财务人员有李某某、张某、史某某、杨某某给上诉人广余公司打款。本院认为，结合被上诉人鑫阳光浴场提交的何美云账户明细，对上诉人广余公司提交的该证据的真实性本院予以确认，对94万元的已付款双方当事人没有异议，本院予以确认。
第三组证据是内蒙古自治区建设工程费用定额表、内蒙古自治区取费标准（2009年），证明上诉人广余公司为建筑企业，要收取管理费，应按照20%收取管理费，税金按照6.7%计算。被上诉人鑫阳光浴场质证称，1、该证据不属于证据，而是相关行政部门规定；2、该证据上诉人广余公司在一审中并没有提交，而且该文件是2003年的，不属于新证据；3、双方签订的施工合同并没有按照相关定额，尤其是没有按照现场签证来确定工程造价，而是双方经过协商的方式将包含全部工程款及各项目累计综合结算的方式确定185万元，特别是双方在2014年9月16日已经撤销了双方的装修合同，最终确定为185万元，因此上诉人广余公司的证据不能作为证据来证实其诉讼主张，因为没有在本案中双方当事人结算用该定额方式确定。本院认为，该组证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中关于新的证据的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定不予以采纳。
被上诉人鑫阳光浴场为支持其抗辩，提交了如下两组证据：
第一组是何美云尾号为“2883”的银行卡的往来账目情况，证明被上诉人鑫阳光浴场在2014年1月3日至1月28日期间转入何美云卡53万元；何美云尾号为“0470”的卡的交易往来明细，证明：2014年6月5日至2015年3月23日共计转给该卡现金51万元。上诉人广余公司质证称，除了2014年1月9日李某某汇的两笔5万元之外，上诉人广余公司对其他的都认可。本院认为，上诉人广余公司对该组证据中的94万元予以认可，本院对该组证据的真实性及部分证明目的予以采信。
第二组证据是李某某的劳动合同一份、李某某身份证复印件一份、被上诉人鑫阳光浴场工资表一份、卡号为“6222080612000288042”的借记卡账户历史明细清单一份，证明李某某是被上诉人鑫阳光浴场的财务人员。上诉人广余公司质证称，如果借记卡账户历史明细清单上汇入的账号尾号为“0815”的卡如果与上诉人广余公司提交银行对账单上的卡号一致，上诉人广余公司就予以认可。劳动合同与本案无关，身份证复印件及工资表上诉人广余公司不予认可，本院认为，劳动合同及工资表上均盖有被上诉人鑫阳光浴场的公章，该两份证据相结合，对其证明目的即李某某系被上诉人鑫阳光浴场的财务人员的本院予以确认，对于2014年1月9日从尾号为“8042”的卡中汇入尾号为“2883”卡中的两笔5万元是否应认定为已付工程款项将结合其他证据予以综合认定。
二审经审理查明，2016年3月11日经本院组织双方当事人对账，双方当事人对已付款项1631200元部分没有异议，其他事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。证据如一审判决所列。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：1、2014年1月9日李某某尾号为“8042”的银行卡向何美云尾号为“2883”的银行卡转入的两笔5万元是否应当计入被上诉人鑫阳光浴场已付工程款；2、被上诉人鑫阳光浴场是否应当支付上诉人广余公司管理费、税金及其他费用合计55.5万元。
关于第一个焦点问题，结合被上诉人鑫阳光浴场提交的尾号为“8042”的借记卡历史明细清单及上诉人广余公司提交的尾号为“2883”的个人活期账户交易明细查询，该两份证据可以相互印证在2014年1月9日，李某某确实通过尾号为“8042”的卡向何美云尾号为“2883”的卡汇入两笔5万元，李某某作为被上诉人鑫阳光浴场的财务人员向何美云汇入的该笔款项，是代表被上诉人鑫阳光浴场支付给上诉人广余公司的，而何美云作为上诉人广余公司的职员代表上诉人广余公司收取了该两笔5万元，因此该两笔5万元应当计入被上诉人鑫阳光浴场的已付工程款中。上诉人广余公司主张，李某某汇入的该两笔5万元是替韩某某还款，但其并未提交有效证据证实其该项主张，本院对其该项主张不予支持。结合2016年3月11日双方当事人的对账结果，被上诉人鑫阳光浴场共给付上诉人广余公司工程款为1631200元再加上10万元，合计1731200元。
关于第二个争议焦点，在双方当事人签订的《解除〈装饰装修工程施工合同书〉协议》中载明，“经双方协商将合同施工价款定为壹佰捌拾伍万元整”，根据该《解除〈装饰装修工程施工合同书〉协议》的内容可以认定该“协议”为双方当事人就涉案工程进行的结算，而对于税金、管理费及其他费用并未单独进行约定，且在双方当事人签订的《装饰装修工程施工合同书》中约定“合同承包价款计算标准：（以报价清单＊结合现场签订工程量清单及材料确认清单另加20%管理费）。其中乙方承包费不包括税金、质资挂靠费、对外的一切费用”，上诉人广余公司的承包价款中已经包括管理费，不应单独计算，对于税金和其他费用上诉人广余公司亦未提交有效证据证实，本院对上诉人主张的税金、管理费及其他费用不予支持，一审判决认定的被上诉人鑫阳光浴场应付工程款总额为185万元并无不当。
综上，被上诉人鑫阳光浴场欠付工程款为118800元，因被上诉人鑫阳光浴场在二审期间提交新证据，一审判决认定被上诉人鑫阳光浴场已付款部分应予调整，依法应当予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更海拉尔区人民法院（2015）海民初字第1165号判决第一项“被告海拉尔区鑫阳光浴场给付原告呼伦贝尔市广余建筑装饰工程有限公司工程款98800元，于本判决生效后十日内给付”为“被上诉人海拉尔区鑫阳光浴场给付上诉人呼伦贝尔市广余建筑装饰工程有限公司工程款118800元，于本判决生效后十日内给付”；
二、驳回上诉人呼伦贝尔市广余建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费14349元，由上诉人呼伦贝尔市广余建筑装饰工程有限公司负担12079元，被上诉人海拉尔区鑫阳光浴场负担2270元；二审案件受理费17832元，由上诉人呼伦贝尔市广余建筑装饰工程有限公司负担15156元，被上诉人海拉尔区鑫阳光浴场负担2676元。
本判决为终审判决。
审判长 申玉芹
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一六年四月一日
书记员 陈 蕾
附：本案判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。