浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0281刑再字第5号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院
原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人杨九明，男，1973年9月12日出生于四川省威远县，汉族，小学文化，农民，住威远县。因犯盗窃罪，于1996年11月6日被四川省自贡市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年10月12日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月24日被余姚市公安局刑事拘留，同年6月20日被依法变更为监视居住，同年11月30日被依法逮捕。现在浙江省黄湖监狱服刑。
辩护人俞锋，浙江浙耀律师事务所律师，由浙江省余姚市法律援助中心指派。
被告人李彬，男，1970年9月11日出生于四川省自贡市，汉族，小学文化，农民，住自贡市大安区。因犯盗窃罪，于2000年12月4日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；因犯故意伤害罪，于2002年被判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2005年6月7日被判处有期徒刑二年，并处罚金三千元，2007年1月24日刑满释放；因犯盗窃罪，于2011年11月14日被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元，2015年4月4日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月24日被余姚市公安局刑事拘留，同月30日被依法变更为监视居住，同年11月30日被依法逮捕。现在浙江省黄湖监狱服刑。
辩护人诸小燕，浙江民邦律师事务所律师，由浙江省余姚市法律援助中心指派。
本院审理余姚市人民检察院指控的原审被告人杨九明、李彬犯盗窃罪一案，原经本院于2017年1月5日作出（2016）浙0281刑初1810号刑事判决，以盗窃罪判处被告人杨九明有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元；以盗窃罪判处被告人李彬有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元；继续追缴被告人杨九明、李彬违法所得，退赔各被害人；作案工具技术开锁工具十件、手套一副、手电筒二支，均予以没收（由扣押单位余姚市公安局负责没收）。该判决已发生法律效力，并已交付执行。浙江省宁波市人民检察院以有新的证据证明原审判决认定事实和适用法律错误，导致量刑不当，于2017年11月21日以甬检审刑抗[2017]28号刑事抗诉书，对本案向宁波市中级人民法院提出抗诉。宁波市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）浙02刑抗27号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2018年1月5日公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派余姚市人民检察院检察员宋某、代理检察员陆某出庭支持抗诉，原审被告人杨九明及其辩护人俞锋、李彬及其辩护人诸小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：
1.2015年2月2日凌晨，被告人杨九明伙同何某、杨某、万某某（均另案处理）至四川省宜宾县合什镇老牌坊街X号，采用技术开锁的手段进入被害人王某家中，窃得现金人民币6000余元及价值人民币440元的华为手机1部。
2.2016年1月15日，被告人李彬至四川省自贡市自流井区钟云山新村X栋X门附X号，采用技术开锁的手段进入被害人谭某家中，窃得现金人民币400元。
3.同年3月21日，被告人杨九明、李彬伙同邹某、夏某、刘某、杨某2（均另案处理），经事先商量，从四川省自贡市开车到达余姚市，后于次日凌晨至余姚市大隐镇滨溪南路X号X室，采用技术开锁的手段进入被害人徐某1能家中，窃得现金人民币200余元及衣服、鞋子等物品。尔后，上述人员至滨溪南路X号X室，采用上述相同手段进入被害人邵某家中，窃得现金人民币100余元。之后，上述人员至滨溪南路X号X室，采用上述相同手段进入被害人沈某家中，翻找后未窃得物品而离开。
4.同月23日凌晨，被告人杨九明、李彬伙同邹德明、夏栋良、刘建文、杨少清至余姚市梁弄镇滨溪小区X号，采用上述相同手段进入被害人黄某家中，窃得现金人民币700余元及合计价值人民币4900余元的黄金叶、和天下、软中华等香烟7条。
5.同月28日凌晨，被告人杨九明、李彬伙同邹某、“二娃”（另案处理），经事先商量，至四川省富顺县代寺镇建设路X号X栋X单元X楼XC号，采用技术开锁的手段进入被害人左某家中，窃得现金人民币5000余元。
6.同月29日凌晨，被告人杨九明、李彬伙同邹德明、“二娃”至四川省乐山市井研县竹园镇顺河街X号X楼，采用上述相同手段进入被害人林某家中，窃得现金人民币800余元及价值人民币6078元的黄金项链1条、价值人民币8164元的黄金手链1条、价值人民币800元的黄金珠子1串。
7.同年5月13日，被告人李彬至四川省自贡市自流井区钟云山新村X栋X单元X楼X号，采用技术开锁的手段进入被害人尤某家中，翻找后未窃得物品而离开。
2016年5月24日，被告人杨九明、李彬分别被四川省自贡市公安局民警抓获。
原审认为：
被告人杨九明、李彬以非法占有为目的，采用秘密手段，结伙多次入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨九明、李彬的部分盗窃系未遂，对于盗窃既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，依法以盗窃罪既遂处理。被告人杨九明、李彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨九明、李彬归案后如实供述自己的罪行，又在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。作案工具，依法予以没收。根据两被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十四条之规定，据此判决：
一、被告人杨九明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住两日折抵刑期一日，共折抵三个月十七日，即自2016年11月30日起至2018年4月12日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人李彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住两日折抵刑期一日，共折抵三个月六日，即自2016年11月30日起至2018年4月23日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、继续追缴被告人杨九明、李彬违法所得，退赔各被害人。
四、作案工具技术开锁工具十件、手套一副、手电筒二支，均予以没收（由扣押单位余姚市公安局负责没收）。
宁波市人民检察院抗诉认为：原审被告人杨九明实施原审犯罪的时间为2015年2月2日至2016年3月29日，其在执行前罪附加刑剥夺政治权利期间重新犯罪，因前罪附加刑尚未执行完毕，依照《中华人民共和国刑法》第七十一条、第六十九条第三款之规定，应当将前罪判决对原审被告人杨九明判处的附加剥夺政治权利数罪并罚。因此，原审判决未依法对原审被告人杨九明进行数罪并罚，遗漏对其剥夺政治权利的附加刑，属适用法律错误，量刑不当。
原审被告人杨九明、李彬对抗诉机关的抗诉意见无异议。
经再审查明，原审被告人杨九明因犯盗窃罪，于1996年11月6日被四川省自贡市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年10月12日刑满释放，剥夺政治权利改为六年。
上述事实由四川省自贡市中级人民法院于2011年9月2日出具的（2011）自刑执字第186号刑事裁定书证明，原审被告人杨九明在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
再审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：原审被告人杨九明、李彬以非法占有为目的，采用秘密手段，结伙多次入户窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨九明、李彬的部分盗窃系未遂，对于盗窃既有既遂，又有未遂，达到同一量刑幅度的，依法以盗窃罪既遂处理。被告人杨九明、李彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨九明、李彬归案后如实供述自己的罪行，又在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人杨九明在服刑期间犯新罪，且其主刑已经执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，且其所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依法应当依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。作案工具，依法予以没收。根据两被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2016)浙0281刑初1810号刑事判决第一项：即被告人杨九明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住两日折抵刑期一日，共折抵三个月十七日，即自2016年11月30日起至2018年4月12日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳；）。
二、原审被告人杨九明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元。连同前罪未执行完毕的剥夺政治权利十六个月十八天，决定执行有期徒刑一年八个月，剥夺政治权利十六个月十八天，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住两日折抵刑期一日，共折抵三个月六日，即自2016年11月30日起至2018年4月23日止；剥夺政治权利的期限自有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算；罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、维持本院(2016)浙0281刑初1810号刑事判决第二项：即被告人李彬犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住两日折抵刑期一日，共折抵三个月六日，即自2016年11月30日起至2018年4月23日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
四、维持本院(2016)浙0281刑初1810号刑事判决第三项：即继续追缴被告人杨九明、李彬违法所得，退赔各被害人。
五、维持本院(2016)浙0281刑初1810号刑事判决第四项：即作案工具技术开锁工具十件、手套一副、手电筒二支，均予以没收（由扣押单位余姚市公安局负责没收）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金玉萍
审 判 员 陈苗荣
审 判 员 叶 锋
二〇一八年一月十八日
代书记员 邵佳璐