重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终6907号上诉人（原审原告）：张珂铭，男，汉族，1989年2月9日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：江浪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈莉，女，汉族，1981年7月6日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：符斯，重庆立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊建波，男，汉族，1977年4月7日出生，系重庆市綦江区古南街道长乐社区居民委员会推荐的诉讼代理人。上诉人（原审被告）：王吉友，男，汉族，1954年3月27日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：符斯，重庆立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊建波，男，汉族，1977年4月7日出生，系重庆市綦江区古南街道长乐社区居民委员会推荐的诉讼代理人。被上诉人（原审被告）：四川华远建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元31层3117-3121号，统一社会信用代码915100002018884486。法定代表人：张绍云，董事长。委托诉讼代理人：何芬兰，重庆索达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗茂路，重庆索达律师事务所律师。上诉人张珂铭，上诉人陈莉、王吉友因与被上诉人四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初17981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法由审判长向川、审判员章兴东、代理审判员钟慧组成合议庭审理本案。后因工作调整原因，合议庭组成人员变更为审判长钟拯、审判员向川、审判员章兴东。本案现已审理终结。张珂铭上诉请求：撤销原判第三项，改判华远公司对陈莉的613万元债务承担连带清偿责任，本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：张珂铭在一审审理中举示的合作协议及欠条均可以证明道真县仡佬族苗族自治县综合应急救援大队营房建设工程项目系华远公司中标并由该司施工，陈莉系挂靠华远公司承建该项目，张珂铭与陈莉、王吉友亦是针对该项目进行合作。故陈莉用项目部印章为该项目担保即是项目部的真实意思表示，陈莉的意思表示可以代表华远公司。因此盖有华远公司道真项目部印章就是华远公司的真实意思表示，华远公司应承担担保责任。陈莉、王吉友辩称，项目部印章是否由华远公司所盖应由法院认定。华远公司辩称，华远公司并没有道真项目部印章，公司及法定代表人亦未授权陈莉可以对外进行担保，也未对担保进行追认。涉案印章系陈莉所加盖，且陈莉仅是挂靠人，不能代表公司，公司对该担保事实并不知情，不应承担连带保证责任。陈莉、王吉友上诉请求：撤销原判、发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.陈莉、王吉友在一审审理中举示的张珂铭的汇款凭证以及购买价值241423元钢材后，张珂铭并未再出资，故其仅出资5241423元。陈莉、王吉友已支付给张珂铭379万元出资款，现只欠其1203663元出资款；2.陈莉、王吉友与张珂铭之间系名为合作、实为借贷的法律关系。张珂铭并未参与合作工程的共同经营事项，而按合作协议的约定其不承担该工程的任何责任，这违反了《最高人民法院关于印发的通知》第四条规定。张珂铭主张的合伙法律关系应确认为无效，陈莉、王吉友只能退还其出资本金；3.涉案工程自2014年8月动工，2015年1月22日张珂铭强行撤资，其出资期限仅为三个月。而合作工程于2016年下半年才验收，至今未经审计。陈莉、王吉友与张珂铭签订欠条和结算协议时，根本无法计算该工程的实际利润，原审法院亦未就是否需要相关审计部门审计工程利润作出释明。故张珂铭主张合作工程的固定利润为600万元没有依据；4.陈莉、王吉友曾向原审法院申请调取（2017）渝01民终2778号审理笔录，但其拒绝调取。另，原审法院在审理本案时，原由审判员赵金阁与二位陪审员组成合议庭审理，随后本案因故中止审理。恢复审理后，合议庭成员中的二位陪审员并非系原审法院第一次通知的陪审员，而原审法院并未提前告知。另，原审法院并未向华远公司送达开庭传票就进行了缺席审理，程序严重违法。张珂铭辩称，本案系合伙而非借贷关系，欠条及结算协议均明确载明张珂铭的出资为530万元。陈莉、王吉友在一审审理中并未对合议庭的组成人员提出异议，华远公司亦是经传票传唤后未到庭才进行的缺席审理，一审审理程序合法。华远公司辩称，我司并不清楚张珂铭与陈莉、王吉友之间的合伙关系以及资金往来，也没有核实过一审开庭传票是否收到的情况。张珂铭向一审法院起诉请求：1.判令陈莉退回投资尾款151万元，赔偿利息83万元、利润200万元、损失167万元、律师代理费12万元，共计613万元；2.判令王吉友、华远公司对以上债务613万元承担连带给付（赔偿）责任。一审法院认定事实：2014年10月14日，以张珂铭为甲方、陈莉为乙方、王吉友为丙方签订《合作协议》一份，主要约定：“双方就贵州省道真县综合应急救援大队暨消防大队（中队）营房建设工程项目达成如下协议：一、现陈莉邀请甲方张珂铭入股参与该项目工程施工，甲方经过实际考察，同意出资参与该项目的投资；二、乙方同意甲方共出资600万元，其中项目履约保证金350万元，另250万元随着工程进度投入。陈莉投入150万元，其中50万元履约保证金已交给发包人，余下100万元随工程进度投入。甲方出资600万元和乙方投入的150万元共计750万元按月息2%计入工程成本（即甲方每月利息收入12万元，乙方每月利息收入3万元的。该工程利润分配按照甲方65%，乙方35%享受。乙方所分配35%的利润包括本工程项目其前期投入和后期发生的所有费用（包括但不限于项目发生的业务招待费、招投标前期投入费用）；三、该协议签订后，甲方将保证金350万元打进陈莉的账户，随后陈莉将保证金350万元汇入发包人道真仡佬族苗族自治县城兴建设投资经营有限公司账上，剩下的250万元根据工程进度投入；四、乙方保证工程进度到6个月时，发包方支付给乙方的所有资金（包括履约保证金）都应优先归还给甲方（除工程人工费、材料费外），直到付清甲方投入的600万元为止；五、为了更好的维护甲乙双方的权益，本项目的财务由甲方张珂铭负责，乙方无条件配合甲方处理本项目有关的所有财务事宜；六、甲方履行出资义务后，不再承担任何其他责任。乙方负责本项目的具体施工和与发包人接洽等，该项目对外签订材料采购协议，人工费价格制定，乙方必须征得甲方同意，若未经甲方同意私自签订的合同协议视为乙方违约；七、王吉友自愿对本合同的履行承担无限连带保证责任，并将自有雷克萨斯牌渝Ｂ×××××小轿车抵押给甲方担保本合同履行。同时陈莉、陈霞将位于重庆綦江区古南街道双桥社区桥兴小区8号负1-3号房屋（213房地证字第××号）和陈莉位于重庆綦江区文龙街道九龙大道79号天正雅苑16-13-6号房屋（213房地证2014字第××号）及王吉友、陈莉奥迪轿车抵押给甲方，以保证本合同的顺利履行；八、乙方履行本合同违约，应向甲方承担惩罚性违约金300万元，并赔偿相应损失。同时乙方还应承担甲方处理该纠纷发生的律师费用”。2014年10月14日，陈莉向张珂铭出具收条一份，载明：今收到张珂铭营房投资款350万元。2014年10月15日，陈莉向张珂铭出具收条一份，载明：今收到张珂铭营房投资款150万元。2015年1月22日，陈莉、王吉友以欠款人身份向张珂铭出具《欠条》一份，载明：“根据张珂铭与陈莉、王吉友于2014年10月14日签订的关于四川华远建设工程有限公司承建的贵州省道真县综合应急救援大队暨消防大队（中队）营房建设工程项目签订的《合作协议》，现经陈莉、王吉友与张珂铭协商同意，张珂铭退出该项目合作，由于陈莉、王吉友暂无法退回张珂铭前期针对该项目投入的资金计伍佰叁拾万元整（530万元）以及资金利息和违约金叁佰万元（300万元），共计欠张珂铭捌佰叁拾万元整（830元）。经张珂铭同意在2015年2月3日前由王吉友、陈莉归还投资本金伍佰叁拾万元整（530万元），如在此时间内未归还，则道真县消防大队项目债权归张珂铭所有，王吉友、陈莉无条件退出。剩余叁佰万元整（300万元）利息及违约金在2015年4月13日前归还张珂铭，如到期未付，王吉友、陈莉承诺在华远公司承建的道真县综合应急救援大队暨消防大队（中队）营房建设工程款中无条件支付给张珂铭，并按所欠金额的20%／月的违约金支付给张珂铭。以上款项均由华远公司道真项目部提供担保签章。投资款本金、利息及违约金结清后，双方于2014年10月14日签订的《合作协议》自动失效，该消防中队建设项目所有债权债务由王吉友、陈莉承担。此据”。该《欠条》下方担保单位处加盖有“四川华远建设工程有限公司道真项目部”印章。上述欠条出具后，陈莉向张珂铭支付了379万元，具体为：2015年2月（具体日期不详）50万元、2015年5月29日19万元、2015年5月21日30万元、2015年2月2日200万元、2015年2月12日80万元。2016年3月3日，以张珂铭为甲方、陈莉为乙方、王吉友为丙方（担保方）签订《结算协议》一份，约定：“经过甲乙丙三方多次友好协商，在平等互利的基础上，就贵州省道真县综合应急救援大队暨消防大队（中队）营房建设工程项目的投资结算事宜，达成如下协议：一、2014年10月14日，甲乙丙三方签订《合作协议》，共同投资四川华远建设工程有限公司（以下简称华远公司）承包的贵州省道真县应急救援大队暨消防大队（中队）营房建设工程项目，该项目由乙方陈莉挂靠华远公司中标。该协议约定：（1）甲方出资600万元，即投入保证金350万元，另250万元随着工程进度支付；（2）本项目财务由甲方负责管理；（3）该项目利润的65%分配给甲方；（4）乙丙（乙方和丙方系夫妻关系）方自愿将自有小轿车和房屋抵押给甲方保证合作协议顺利履行。协议签订后甲方按约定已投入保证金和工程款共计530万元。二、甲方出资后，乙方违约不让甲方管理该项目财务，不将自有小轿车、房屋抵押给甲方。就此乙丙方于2015年1月22日向甲方出具欠条，尚欠甲方投资款530万元和利息违约金300万元共计850万元。乙丙方承诺于2015年2月3日支付甲方投资款530万元；于2015年4月13日支付甲方违约金、利息300万元。但至今乙丙方除支付379万元后，没有再支付任何款项。三、现再次经过甲乙丙三方协商，最终结算如下，乙丙方同意在下述时间前将以下款项无条件支付给甲方：（1）乙丙方于2016年4月30日前退回甲方投资尾款151万元；（2）乙丙方同意在2016年7月30日前支付甲方利息83万元（该利息结算截止2016年3月20日）；（3）经过乙丙方对已做工程的测算，利润不得低于600万元（乙丙方承诺履行本协议发生纠纷不得抗辩该项目亏损或没有利润或利润低于600万），因此乙丙方同意在2016年7月30日前支付甲方利润200万元；（4）乙丙方考虑甲方将资金投入本项目，导致甲方放弃了其他项目，因此乙丙方同意在2016年7月30日前支付甲方损失167万元；（5）甲方同意乙丙方在2016年4月30日前付清投资尾款151万，剩余利息、利润、损失在2016年7月30日前付清后，退出合作。四、甲乙丙三方于2014年10月14日签订的《合作协议》从乙丙方2015年1月22日出具欠条之日起终止，同时该项目终止前后发生的所有债权债务与甲方无关。五、履行本协议发生纠纷向甲方住所地人民法院起诉，乙丙方还应承担甲方处理本纠纷产生的律师代理费等相关费用”。2016年7月27日，张珂铭与北京市中银（重庆）律师事务所签订《法律事务委托合同》，委托该所在其与陈莉、王吉友合同纠纷一案提供法律服务、担任代理人，约定律师服务费为12万元。2016年9月8日，张珂铭向北京市中银（重庆）律师事务所转账支付12万元，该所于2016年11月18日向张珂铭开具增值税发票两张，合计金额为12万元。2016年8月，张珂铭因本案向重庆市渝北区人民法院申请诉前财产保全，该院于2016年8月25日作出（2016）渝0112财保402号民事裁定，裁定查封、冻结、扣押陈莉、王吉友、华远公司名下价值613万元的财产。2016年12月8日，陈莉、王吉友以张珂铭为被告向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，请求解除陈莉、王吉友与张珂铭于2015年1月22日签订的《欠条》和2016年3月3日签订的《结算协议》。该院于2017年2月24日作出（2016）渝0112民初22595号民事判决，认为对《欠条》的撤销权行使期间已过，陈莉、王吉友举示的证据不足以达到证明《结算协议》是在受到张珂铭胁迫下违背其真实意思签订，驳回陈莉、王吉友的诉讼请求。后陈莉、王吉友不服一审判决，上诉于重庆市第一中级人民法院。重庆市第一中级人民法院于2017年5月19日作出（2017）渝01民终2778号民事判决，认为陈莉、王吉友并未举示充分的证据证明涉案欠条及结算协议均系在张珂铭的胁迫下签订，亦未证明涉案工程的利润、张珂铭的损失等具体金额，无法判断欠条及结算协议的约定是否显失公平，且由于陈莉、王吉友并未举示充分的证据证明涉案欠条及结算协议存在可以解除的约定或法定事由，故驳回上诉，维持原判。本案中，证人章某出庭作证，称其系华远公司员工，2015年1月份左右，证人听到王吉友、陈莉、张珂铭等人在办公室吵了一架，证人听到张珂铭喊王吉友、陈莉签协议书，但具体是什么协议证人不清楚，只是听到张珂铭喊王吉友、陈莉必须签，不然就不让出来。2016年3月份左右，证人章某看到王吉友、陈莉、张珂铭等人在王吉友办公室，张珂铭等人喊王吉友、陈莉签一些东西，跟张珂铭一起的人说不签就把工地堵了，之后王吉友、陈莉就把字签了，张珂铭等人才离开。证人倪某出庭作证，称其是华远公司临时聘用员工。2015年1月，在政府保养厂对面的办公室，证人及章某还有其他同事回去吃饭，听到隆天公司的人（有张珂铭，其他人名字不熟悉）在办公室争吵，办公室是关着的，吃饭过程中大概听到是因为钱的事情在争吵，之后有人说要求王吉友、陈莉签字，不签字就不准出门。2016年春节后3月份的样子，隆天公司来了两车人直接到王吉友的办公室，也是为了钱的事情发生争吵，证人在隔壁办公室听到要喊王吉友、陈莉在一个单子上签字，如不签字就不准我们公司施工。一审法院认为，张珂铭与陈莉、王吉友签订《合作协议》建立的合伙、保证关系，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈莉、王吉友辩称《合作协议》名为合伙实为借贷，张珂铭主张的合伙关系应为无效，但《合作协议》并不符合借贷关系的法律特征，不予采纳。陈莉、王吉友出具《欠条》，与张珂铭签订《结算协议》，均系对依据《合作协议》建立的合伙关系达成的结算协议，对当事人具有法律约束力。陈莉、王吉友辩称《欠条》、《结算协议》均系受胁迫所出具，但其举示的证人证言不足以证明《欠条》、《结算协议》系受胁迫所出具，且（2017）渝01民终2778号民事判决已对《欠条》、《结算协议》效力作出认定，陈莉、王吉友应按《欠条》、《结算协议》的约定履行自己的义务。故陈莉应继续支付张珂铭投资尾款151万元，利息83万元、利润200万元、损失167万元，合计601万元。对于张珂铭主张的律师费，符合《结算协议》的约定，且该费用业已实际产生，应由陈莉负担。根据《合作协议》的约定，王吉友自愿对该合同的履行承担无限连带保证责任；《结算协议》中，王吉友作为担保人的身份在该协议中签名、捺印；故王吉友的身份应为连带责任保证人，现张珂铭于保证期限内起诉要求王吉友对陈莉的上述债务承担连带清偿责任，依法予以支持。本案张珂铭要求华远公司承担连带责任的主要理由是2015年1月22日的欠条“担保单位”处加盖有“四川华远建设工程有限公司道真项目部”印章，但华远公司辩称其公司并无该枚印章，张珂铭亦未举证证明华远公司使用过该枚印章，故张珂铭主张的担保关系不成立。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。即便前述担保关系成立，因张珂铭并未举证证明作为华远公司分支机构的“四川华远建设工程有限公司道真项目部”在与张珂铭订立保证合同时取得了华远公司法定代表人的授权，或华远公司法定代表人于事后对“四川华远建设工程有限公司道真项目部”在与张珂铭订立的保证合同予以了追认，现张珂铭依据上述《欠条》要求华远公司承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、陈莉于判决生效之日起十日内支付张珂铭投资尾款151万元、利息83万元、利润200万元、损失167万元、律师费12万元，合计613万元；二、王吉友对陈莉的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张珂铭的其他诉讼请求。案件受理费54710元，财产保全费5000元，合计59710元，由陈莉、王吉友负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈莉、王吉友向本院举示了如下证据：1.道真仡佬族苗族自治县城兴建设投资经营有限公司营业执照以及该司于2018年1月12日出具的证明，拟证明道真仡佬族苗族自治县城兴建设投资经营有限公司作为涉案工程的建设单位，出具了相关的证明说明本案工程并未进行审核结算，相关的利润及盈亏情况尚未确认。张珂铭在未明确工程利润的情况下逼迫陈莉、王吉友签订结算协议，实际已将双方的合作关系变更为借贷关系。对陈莉、王吉友举示的证据，张珂铭发表如下质证意见：上述证据与本案并无关联，亦不属于二审审理中的新证据。华远公司发表如下质证意见：对上述证据的真实性无异议，对关联性不予认可。本院认为，对陈莉、王吉友举示的证据，张珂铭、华远公司对该证据的关联性均不予认可，本院对陈莉、王吉友举示的证据亦不作为二审新证据采信，理由见如下评述。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，首先，根据《中国人民共和国担保法》第二十九条规定，张珂铭并未举示充分的证据证明“道真项目部”印章系经华远公司授权加盖，或华远公司对本案保证合同进行了追认，故华远公司不应对陈莉向张珂铭所负债务承担连带清偿责任。其次，陈莉、王吉友在本案合作协议、欠条以及结算协议中多次确认了张珂铭的出资金额，其亦未举示充分的证据证明涉案合作协议符合其所主张的借贷关系的法律特征。另，本案欠条、结算协议系陈莉、王吉友在张珂铭退伙后与其达成的结算，故涉案工程是否经过审计以及该工程的实际利润与本案并无关联，陈莉、王吉友应当依据相关的结算协议履行其义务。最后，陈莉、王吉友作为（2017）渝01民终2778号案件的当事人，可以自行调取该案的审理笔录，该审理笔录亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的人民法院应当调查收集的证据。另，陈莉、王吉友在一审庭审时并未对合议庭组成人员的变更提出异议，华远公司亦未对一审的审理程序提出异议，故对陈莉、王吉友的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人张珂铭、陈莉、王吉友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人张珂铭负担54710元，由上诉人陈莉、王吉友负担54710元。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 向 川审判员 章兴东二〇一八年二月八日书记员 倪誉玲