辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00483号
上诉人（原审原告）：鞍山濠港花园餐饮有限公司。
法定代表人：钱胜业，该公司董事长。
委托代理人：李刚，�公司职员。
委托代理人：李权，辽宁弘扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁晓萍。
委托代理人：田增，辽宁冠佳律师事务所律师。
上诉人鞍山濠港花园餐饮有限公司（以下简称濠港公司）与被上诉人丁晓萍合同纠纷一案，鞍山市中级人民法院于2015年5月18日作出（2014）鞍民三初字第76号民事判决，濠港公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年9月6日，濠港公司向一审法院提起诉讼称：2011年7月23日，濠港公司同意将濠港酒店承包给丁晓萍经营，承包期为一年，自2011年7月31日起至2012年7月31日止，承包费180万元。2011年7月31日，丁晓萍向濠港公司交纳180万元承包费后，濠港公司将濠港酒店交给丁晓萍经营。承包期满后，丁晓萍未能按期移交酒店继续经�至2012年10月31日。濠港酒店停业后，有很多顾客要求退还会员卡内的余款。濠港公司委托辽阳盛鑫联合会计师事务所对“鞍山濠港花园餐饮有限公司2011年8月至2012年10月丁晓萍经营期间将公司资金转入银行卡、客户办理会员卡情况及银行存款和现金情况进行专项审计”，经审计核实截至2012年10月31日丁晓萍个人银行卡余额2613649元，截至2012年10月31日会员卡未消费余额3060244元。丁晓萍在经营期间擅自将顾客会员卡预存款转入其个人帐户，虽经多次催要拒不返还。故诉至法院，请求判令丁晓萍立即返还会员卡预存款3060244元，并承担本案诉讼费用。
丁晓萍答辩称：丁晓萍不应向濠港公司支付任何费用，双方口头约定丁晓萍承包酒店3年，每月房租及承包金50000元，丁晓萍一次性支付濠港公司1800000元。丁晓萍重新装修，并对排水、厨房等处进行了改造，修复费用共�129290元。丁晓萍经营至15个月时，濠港公司要求收回该酒店，给丁晓萍造成经济损失。濠港公司诉求的3060000元会员卡钱不应如额退还，丁晓萍经营酒店时，濠港公司就已经对外办理了2460000元的消费卡，濠港公司要去收回酒店时办理消费卡金额为3060000元，二者相比，丁晓萍经营期间办理了600000元费用，对此办卡时就抵扣70000元，应予以减除。我方撤离时也留有库存及现金、货物抵顶，应收帐款应予以抵顶。在经营期间，我方垫付了房产税和土地使用税共计约19万元，并对应付款予以部分偿还，偿还金额约10万元，我方替濠港公司垫付7月员工工资及税金，另外，濠港公司经营期间经历传统节庆，用于宣传等费用约40万元，对此部分款项均应扣减。并且，按照1800000元承包3年计算，每月房租及承包金50000元，剩余部分应返还。综上，请法院依法维护我方权利，我方仅应还�263290元。
一审法院审理查明：2011年7月23日，濠港公司与丁晓萍口头约定，濠港公司将濠港酒店承包给丁晓萍经营，承包期限双方各执一词，无法确定。丁晓萍给付濠港公司承包费1800000元，随后双方进行了交接。交接主要包括该酒店的公章、发票专用章等经营该酒店的证件以及以资产负债表形式对截止2011年7月31日的所有财务数据进行了交接。该资产负债表列明：资产有货币资金470683.15元，应收帐款913544元，预付帐款23240元，其他应收款63690元，存货805113.50元，低值易耗品632176.77元，待摊费用3004925元，固定资产33117305.29元，资产总计38983897.71元。负债：应付帐款147111元，预收帐款2460310元，其他应付款6237405元，流动负债合计8844826元，实收资本34000000元，本年利润-3890928.29元，所有者权益30139071.71元，负债和所有者权益38983897.71元。丁晓萍经营至2012年10月底即撤�。
再查：经一审法院组织双方当事人对帐，双方当事人均认可交接时所做资产负债表并不完全与酒店经营有关，双方仅对其中货币资金、应收帐款、预付帐款、其他应收款、存货、应付帐款、预收帐款共计七项予以交接，资产负债表其余所列部分均为公司运营总帐目，与本案无关。濠港公司于交接时并未交付现金2460310元给丁晓萍，双方通过抵顶方式交接此2460310元，其中货币资金（现金）470683.15元，应收帐款913544元，存货805113.50元，以上三项合计2189340.65元。濠港公司于一审法院组织对帐中认可丁晓萍撤离酒店后与濠港公司对濠港酒店实物进行盘点并制作明细，存货合计533430元，同时濠港公司收到货币资金（现金）49700元，应收帐款为934144元，应付帐款为46173.70元。
另查明：丁晓萍在经营期间，在原有预收帐款2460310元（对外办理会员卡未消费余额）基础上，继续对外办理会员卡消费，截止2012年10月31日，丁晓萍在经营期间尚余有预收帐款599934元，故帐面记载尚有会员卡未消费余额3060244元。因预收帐款以收取一定金额赠送相应比例方式收取，故丁晓萍实收款项小于599934元，对此濠港公司认可可以扣减50000元或60000元。
再查：丁晓萍在经营期间，向鞍山市地方税务局交纳营业税、房产税、土地使用税等，其中，房产税、土地使用税每月11093元、1655元，共计交纳15个月，总计191220元。
再查：双方当事人确认丁晓萍于2011年7月31日接手经营酒店后，支付了2011年7月的员工工资提成奖金、水电费、瓶盖钱以及7月份税金共计445400元。
一审法院认为：本案争议的焦点是丁晓萍是否应返还濠港公司预收帐款及具体数额。
本案濠港公司、丁晓萍间存在口头的承包协议，该协议不违反法律规定，且已实际履行，合法有效。濠港酒店收取预收帐款后，需在经营中向顾客负担该笔款项，鉴于丁晓萍已经撤出酒店经营管理，濠港公司重新管理酒店的现状，根据《民法通则》第一百一十七条之规定,“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”濠港公司作为发包方要求丁晓萍返还濠港酒店的预收帐款并无不当。
关于丁晓萍应返还的预收帐款的具体数额一节，濠港公司诉请的预收帐款金额为3060244元，并确认该预存款由两部分款项构成，一项是2011年7月31日双方交接时资产负债表确认的预收帐款2460310元，另一项为丁晓萍经营期间继续办理会员卡，尚余有预收帐款599934元。双方认可，濠港公司以现金、存货、应收帐款抵顶方式给付丁晓萍2460310元预收帐款，该三项实际抵顶金额为2189340.65元。关于丁晓萍�营期间的预收帐款，濠港公司认可因丁晓萍未实际收取足额款项，故可以扣减50000元或60000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”一审法院以扣减60000元计算，丁晓萍经营期间尚余预存款项应为549934元（599934元-60000元=539934元）。故，濠港公司诉请的预存款应以2729274.65元（2189340.65元+549934元=2729274.65元）为基数计算实际数额。
因濠港公司以抵顶方式给付丁晓萍预收帐款，现濠港公司认可丁晓萍可以以抵顶或现金方式返还预收帐款。经核对帐目，丁晓萍撤出酒店后，交回濠港公司现金49700元，存货533430元，帐面列明应收帐款934144元，三项合计1517274元。另外，丁晓萍接手酒店时，资产负债表列明的应付帐款为147111元，丁晓萍撤出酒店时酒店应付帐款为46173.70元，则丁晓萍在经营期间替濠港公司偿还债务100937.30元，此款应在丁晓萍应返还的预收帐款中予以扣除。丁晓萍于2011年8月1日起开始经营酒店，经营期间支付2011年7月员工工资及7月份税金等共计445400元，因该笔费用非发生在濠港公司经营期间，在双方没有明确约定的情况下应由濠港公司承担，故此笔款项应在丁晓萍应返还的预收帐款中予以扣除。丁晓萍在承包经营期间，支付房产税、土地使用税合计191220元，根据《中华人民共和国房产税暂行条例》第二条之规定，“房产税由产权所有人缴纳。产权属于全民所有的，由经营管理的单位缴纳。产权出典的，由承典人缴纳。产权所有人、承典人不在房产所在地的，或者产权未确定及租典纠纷未解决的�由房产代管人或者使用人缴纳。前款列举的产权所有人、经营管理单位、承典人、房产代管人或者使用人，统称为纳税义务人（以下简称纳税人）。”《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条之规定，“在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳土地使用税。”丁晓萍作为酒店的承租者，不应负担该笔税金，故该笔垫付费用可在丁晓萍应返还的预收帐款中予以扣除。关于濠港公司提出，承包经营期间，濠港酒店的对外支出及费用，均应由丁晓萍负担，不存在丁晓萍垫付的抗辩，因双方对于丁晓萍承包经营酒店后，对于濠港公司经营期间尚欠的相关费用以及经营中法定应由实际产权人负担的税金由谁负担，并没有明确约定，故根据公平原则，应当按照相关费用由谁经营期间产生�由谁负担以及依照法律规定予以扣减，濠港公司的此项抗辩没有事实依据，一审法院不予支持。
综上，丁晓萍需返还的预收帐款应为474443.35元（2729274.65元-49700元-533430-934144元-100937.30元-445400元-191220元），故对濠港公司要求丁晓萍返还预收帐款474443.35元的部分予以支持，对其诉请的剩余金额因没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
关于丁晓萍提出双方口头约定丁晓萍承包酒店3年，每月房租及承包金50000元，丁晓萍一次性支付濠港公司1800000元。濠港公司应退还丁晓萍剩余房租一节，丁晓萍称承包期为三年，但未提供相应的证据证明，一审法院不予支持。
关于丁晓萍提出其经营酒店期间对酒店排水、厨房等设施的修理及节庆宣传费用应予以扣除一节，丁晓萍在经营期间维护、修理相关设施，对外宣传是经营活动的正常开支，将此款要�濠港公司承担没有法律依据，一审法院不予支持。
关于丁晓萍于庭审中提出反诉请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”对丁晓萍提出的反诉，一审法院不予受理，丁晓萍可另行起诉。
综上，依照《民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国房产税暂行条例》第二条、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、丁晓萍于本判决生效后10日内返还濠港公司预收帐款474443.35元；二、驳回濠港公司其他诉讼请求。案件受理费34882元，由濠港公司承担29649.70元，丁晓萍承担5232.30元，此款濠港公司已垫付，丁晓萍在履行本判决之给付义务时加付此�给濠港公司。
濠港公司的上诉请求是：1.依法撤销一审判决，改判丁晓萍立即向濠港公司返还会员卡预存款2477037.33元。2.由丁晓萍承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院没有查明濠港酒店的承包期和承包费。1.依据现有证据能够认定濠港公司与丁晓萍口头约定的承包期是一年。铁东区鞍钢花园甲9-1商业网点的建筑面积共计6162.86平方米，2010年以前全部是濠港酒店的经营场地。2010年开始，其中2980平方米出租给华夏银行鞍山分行每年租金300万元；其余3182.85平方米由濠港公司重新装修后继续经营濠港酒店。可见，丁晓萍主张180万元是濠港酒店三年的承包费，明显不成立。而且，若承包期为三年，丁晓萍不可能在2012年10月31日（经营15个月）主动、自愿退出濠港酒店并对实物进行盘点和交接。丁晓萍主张承包期为三年，但是未能提供任何证据证明其�实主张，应当根据民事诉讼法解释第九十条第二款规定的举证证明责任分配规则承担不利后果，认定双方口头约定的承包期为一年。2.依据现有证据能够认定濠港公司与丁晓萍是对酒店经营资产核算以后（包含会员卡预收款246万余元）实缴180万元承包费。2011年7月23日，濠港公司与丁晓萍口头达成酒店承包协议。7月30日丁晓萍交纳100万元后接管酒店，双方开始对濠港酒店的财务帐目进行核对，经核实确认后丁晓萍又补交80万元承包费开始经营。此节事实有濠港公司的会计孙卫和丁晓萍的会计赵晓华签字确认的交接单和100万元、80万元两张收条予以证实。根据民事诉讼法解释第九十三条第四项规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。在濠港酒店发包时，濠港公司没有隐瞒已办理246万余元会员卡的情况，丁晓萍亦对与酒店经营有关的资产、负债等情况核实并签字确认。根据上述事实经过和日常生活经验，可以推定双方是对酒店财务状况核算以后才确定当年承包费为180万元。综上，请求二审法院对濠港酒店的承包期和承包费予以查明。二、一审法院判决丁晓萍返还会员卡预存款的数额有误。1.一审法院以2729274.65元为基数计算应返还的数额，认定错误，应以3060244元为基数计算应返还的数额。（1）会员卡预存款是消费者预先交付给濠港酒店的货币资金，该款并不是承包人可自由支配的承包利润，其所有权人是濠港酒店。丁晓萍擅自将濠港酒店的营业收入和会员卡预存款全部存入其个人银行卡，承包终止后其无权继续占有未消费会员卡预存款599934元，依据民法通则第一百一十七条之规定应当将此款足额返还给濠港酒店。（2）发包时濠港公司没有隐瞒会员卡预收帐款2460310元的事实，丁晓萍在交接单上签字确认并交纳180万元承包费，说明双方已对濠港酒店的资产负债状况全面知悉并确认，濠港公司作为发包方没有义务在资产负债表以外另行给付承包人任何财物，且丁晓萍实际经营15个月也从未提出异议。一审法院以企业的现金、存货、应收帐款未能足额抵顶预收帐款，对该差额部分在应当返还的预收帐款中予以扣除，明显缺乏事实和法律依据。而且，濠港公司经营期间的预收帐款帐面记载246万余元，但实际收款仅为200万左右（办会员卡有奖励）。一审法院对丁晓萍经营期间预收帐款扣除6万元，而对濠港公司经营期间的预收帐款实际收款数额却不予考虑，明显偏袒丁晓萍。因此，本案应当以3060244元为基数计算应返还的数额。2.一审法院以濠港酒店的应收、应付、工资、税费等抵顶会员卡预存款，认定错误。一审法院组织双方对帐并查明：丁晓萍撤出酒店时�交回银行存款75.71元，现金49700.96元，存货533430元。濠港公司当庭认可上述财物可以抵顶会员卡预存款，尚需返还会员卡预存款2477037.33元。一审法院却违背双方对帐确认的客观事实，以濠港酒店的财务数据来抵顶濠港酒店的会员卡预存款，明显缺乏事实和法律依据：（1）以应收帐款934144元和应付帐款差额100937.30元抵顶，认定错误。庭审中，濠港公司同意以“现金和实物”抵顶会员卡预存款，但是从未同意丁晓萍可以“酒店的财务数据”抵顶会员卡预存款。承包经营期间，濠港酒店的应收帐款增加或者应付帐款减少，是发包人与承包人之间结算承包利润的依据，但承包利润的分配与本案不是同一法律关系，且丁晓萍一方没有提起反诉，濠港公司不同意以承包人应得的利润抵顶会员卡预存款。（2）以2011年7月员工工资及税金445400元抵顶，认定错误。庭审中，丁晓萍主�的该项费用支出并未提供任何证据，我方对其陈述的真实性根本不认可。依据企业承包经营法律关系，2011年7月31日移交酒店后，濠港酒店所发生的一切营业支出和税金均应当由承包人丁晓萍自行负担。即使按照丁晓萍的逻辑，2011年7月份的员工工资和税金是濠港公司经营期间发生的，2012年10月底丁晓萍撤出酒店时，濠港公司亦为其支付了10月份的员工工资和税金。因此，一审扣除该笔费用错误。（3）以房产税、土地使用税191220元抵顶，认定错误。濠港酒店与房屋所有权人约定由濠港酒店负担房产税和土地使用税并直接代为缴纳。丁晓萍承包经营期间，一直连续缴纳濠港酒店的各项税费包括房产税和土地使用税，从未提出过异议，可以推定丁晓萍完全知悉房产税和土地使用税是由承包人负担。即使按照一审法院引用的税收法规，房产税和土地使用税由产权所有人缴纳，濠港公司并不是产权所有人，更不应承担该笔费用。综上所述，请求二审法院依法改判。
丁晓萍二审答辩称：一、濠港公司要求查清承包期和承包费的请求不应得到支持。关于承包期和承包费的问题，是一个争议较大的问题，双方有分歧。一审法院既没有支持丁晓萍的说法，即承包期是三年；也没有明确支持濠港公司的说法，即承包期是一年。一审法院这样认定的原因是各方的证据都不充分。从常理来讲，承包酒店一般期限都比较长，最少也要在三年以上，否则难以收回装修的成本。就本案来讲，一审法院没有支持丁晓萍的主张，丁晓萍也是难以接受的。鉴于丁晓萍实际经营了一年零三个月，一审法院就认定承包期间的费用为丁晓萍交纳的180万元，双方并不欠承包费。在双方都没有证据的情况下，这样处理已经是考虑了濠港公司的利益。二、一审法院�决应给付的有关款项准确无误。1.关于计算退费的基数。濠港公司认为应以3060244元为基数，其中：2460310元是濠港公司经营期间的预收帐款，在丁晓萍接收时，并没有实际给付丁晓萍。因此，丁晓萍退出时不应当承担给付2460310元的责任。而丁晓萍经营期间的预收帐款599934元，濠港公司给丁晓萍扣除6万元，故再按599934元计算也不合适。所以，按照3060244.0元为基数计算不恰当，没有反映双方交接时涉及的现金、应收款、存货、代付款项等内容。而一审法院全面考虑了双方的交接情况，其计算基数正确。2.关于计算退款的金额。丁晓萍退出时，经双方对帐确认，给濠港公司留有现金49700元，存货533430元，应收帐款934144元。另外，丁晓萍为濠港公司代付工资等445400元、房产税、土地使用税191220元、代还欠款100937.30元。这些款项一审法院认为可从应付给濠港公司的款项中扣除�合理的，濠港公司对此不予认可没有根据。3.关于濠港公司原来预收帐款2460310元的问题。这部分钱濠港公司通过办卡的形式提前收取后，并没有转给丁晓萍，这一问题在一审法院审理中已经查明。丁晓萍退出时，预收帐款为306044元，双方确认其中包括濠港公司经营期间发生的2460310元和丁晓萍经营期间发生的599934元。因此，一审法院认为丁晓萍只承担自己经营期间预收帐款的责任没有错误。综上所述，一审法院的判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，在确定双方应当给付的款项上公平合理，体现了公平原则，应当予以维持。请求驳回濠港公司的上诉请求，维护丁晓萍的合法权利。
本院审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，关于承包期限和承包费问题。濠港公司起诉称，“2011年7月23日，濠港公司同意将濠港酒店承包给丁晓萍经营，承包期为一年，自2011年7月31日起至2012年7月31日止，承包费180万元。”濠港公司上诉状中主张，双方口头约定的承包期为一年。“在濠港酒店发包时，濠港公司没有隐瞒已办理246万余元会员卡的情况，丁晓萍亦对与酒店经营有关的资产、负债等情况核实并签字确认。根据上述事实经过和日常生活经验，可以推定双方是对酒店财务状况核算以后才确定当年承包费为180万元。”二审诉讼中，濠港公司主张一年的承包费是240万元，欠交的60万元承包费抵顶了部分预存款，该说法与其起诉状、上诉状所陈述事实均不一致，濠港酒店提供其与华夏银行鞍山分行的租赁合同等证据，但缺乏关联性和其他证据佐证。丁晓萍主张承包期为三年每月承包费5000元未得到一审法院支持亦未上诉，其是否另诉，与本案无关。因此本案现有证据确实无法查清双方约定的承包期限及已交纳的承包费与承包期限的关系，但并未影响对濠港公司具体诉讼请求的审理和认定。濠港公司上诉坚持其主张的承包期及承包费，缺乏充分证据支持，本院不予确认。
关于应退还会员卡预存款数额问题。丁晓萍负有返还预存款的义务，一审法院已经认定，但应返还多少，应根据双方实际履行和查明的事实进行确认。濠港公司诉讼主张返还的预存款的基数应为3060244元，其中包括其经营期间的预存款2460310元和丁晓萍经营期间增加的599934元。但濠港公司承认经营期间的预存款2460310元是通过抵顶方式交接，其中货币资金（现金）470683.15元，应收帐款913544元，存货805113.50元，除以上三项合计2189340.65元外，还有包括部分承包费。关于承包费差额60万元是否存在问题，前述已经认定，其主张不能成立。据此，濠港公司实际交接给丁晓萍的预存款2189340.65元的资产，现濠港�司要求丁晓萍按2460310元返还没有事实依据。对于丁晓萍经营期间增加的599934元预存款，濠港公司同意扣除虚增金额50000元或60000元，一审法院依据濠港公司的认可扣除60000元，符合法律规定。濠港公司上诉提出一审法院未考虑其经营期间的预存款2460310元与实际收款之间的差额是有意偏袒丁晓萍，缺乏依据。因此，一审法院确定的返还基数有事实依据，无不公正之处。对于濠港公司收到丁晓萍存货533430元、货币资金（现金）49700元、银行存款75.71元抵顶预存款，濠港公司无异议。其中银行存款75.71元，濠港公司提供的辽阳盛鑫联合会计师事务所作出的审计报告有记载，但丁晓萍对该报告未予认可，对该笔资金没有主张，故一审法院未将该笔资金计入抵扣款，本院予以维持。对于应收帐款和应付帐款应否作为抵扣款问题。濠港公司在向丁晓萍交接时，其应收帐款913544元计入抵顶预存款数额，相对应的丁晓萍撤出时的应收帐款934144元同属于债权，濠港公司以该帐款为承包利润不同意抵顶，该理由不能成立。而丁晓萍接手酒店时资产负债表列明的应付帐款为147111元，丁晓萍撤出酒店时酒店应付帐款为46173.70元，则丁晓萍在经营期间替濠港公司偿还债务100937.30元，一审法院认定此款应在丁晓萍应返还的预收帐款中予以扣除，并无不当。对于丁晓萍支付2011年7月份员工工资及税金应否作为抵扣款问题。丁晓萍在一审提供了相关证据，濠港公司没有反驳证据证明其支付了上述款项，也没有证据证明其代丁晓萍支付了2012年10月份员工工资及税金，因此，一审法院认定丁晓萍代濠港公司支付的2011年7月份员工工资及税金445400元应从预收帐款中扣除，有事实及法律依据，濠港公司该项上诉主张不能成立。对于房产税、土地使用税191220元承担及抵扣问�。濠港公司承租经营场地，为濠港酒店的经营者，丁晓萍为承包人，濠港公司与丁晓萍对房产税、土地使用税的承担没有约定，濠港公司收取丁晓萍交纳的承包费，濠港公司没有证据证明上述税金应当由丁晓萍承担。故一审法院依据相关税收法规的规定，认定丁晓萍已交纳的税款应由濠港公司承担并从应返还的预收款中抵扣，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费340882元，由鞍山濠港花园餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 学 峰
审 判 员 郭 玉 兰
代理审判员 黄海洋二０一六年十月二十六日
书 记 员 刘 禹