广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第2064号上诉人（原审被告）：何方园。委托代理人：罗金、郭建华，均系广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦江麦德龙现购自运有限公司东莞万江商场，住所地：广东省东莞市万江区。负责人：叶博睿，营运总监。被上诉人（原审原告）：锦江麦德龙现购自运有限公司，住所地：上海市普陀区。法定代表人：JeroenBastiaandeGroot，董事长。两被上诉人的共同委托代理人：谢雯、薛慕霞，分别系广东深天成律师事务所律师、辅助人员。上诉人何方园因与被上诉人锦江麦德龙现购自运有限公司东莞万江商场（以下简称麦德龙万江商场）、锦江麦德龙现购自运有限公司（以下简称麦德龙公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法南民一初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2008年10月8日何方园入职麦德龙万江商场处，任部门主管，2014年10月9日双方签订了无固定期限的《劳动合同》，约定何方园的工时制度为标准工时制，每月工资税前4380元。2014年12月29日，麦德龙万江商场出具《解除劳动合同通知书（员工）》，以何方园未经批准长时间擅自离岗及库存管理混乱为由解除与何方园的劳动合同。关于何方园是否存在违纪行为，双方存在争议。麦德龙万江商场、麦德龙公司主张：（一）何方园考勤问题。2014年10月11日、18日、25日、26日，2014年11月8日、15日、23日、29日，何方园到了上班时间打卡后走人，到了下班时间打卡后回家，何方园的行为违反《员工手册》6.3.6“员工有下列情形之一的，公司有权立即予以违纪解聘处理”第9小点“连续旷工三天或在一年内旷工累计达四天的”、第30小点“任何形式欺骗公司的行为”、第40小点“有本手册中或其他公司规定中明文规定的严重违纪情形的”、《劳动合同》7.8“被告存有以下情形之一的，作为旷工处理：1.无故缺勤；2.未经批准的擅自休假；3.请假手续不完整的病假；4.未在指定工作地点的出勤；5.未能参加麦德龙万江商场不时组织的各项教育培训；6.工作期间故意不提供劳动，或未按麦德龙万江商场要求提供劳动的；7.其他类似情形或麦德龙万江商场规章制度另有规定的”。（二）何方园库存管理问题。2014年10月6日供货商供货白猫清洁剂47桶，何方园所在部门的部门助理周选详把数量改成99桶后在送货单上签字，麦德龙万江商场、麦德龙公司收到检举信后，其他部门将货物追回来了，何方园作为部门经理应承担直接管理责任，何方园的行为违反《员工手册》6.3.5“员工有下列情形之一的，公司可以给予书面警告处分”第4小点“违反商场、部门制定的工作流程，操作规范和各项规章制度，未造成严重后果的”。麦德龙万江商场、麦德龙公司接到举报信后才发现何方园很多天打卡不上班，所以直接解雇何方园。麦德龙万江商场、麦德龙公司为其主张提交了《劳动合同》、举报邮件打印页、东莞万江商场资产保护部说明（2014.10.8-2014.11.29打卡后擅自离岗调查记录）、视频监控照片、《关于何方园2014年11月23日的考勤报告》、监控视频光盘、《谈话记录》、麦德龙东莞商场排班表（2014年10月1日-10月31日、2014年11月1日-11月30日）、打卡记录、《2014年麦德龙东莞万江商场假期申请单》、《2014年麦德龙东莞万江商场年休假期申请表》、《员工手册》、《签收回执》、《1029东莞万江商场修订稿讨论职工代表大会会议记录》、《万江商场修订稿讨论职工代表大会签到记录》、员工手册公示照片、《关于白猫清洁剂库存差异的报告》、监控视频图片、送货单扫描件照片、货品管理主管岗位说明、收货标准操作程序之收货2.1.3.1、收货标准操作程序之收货2.1.4.1、仲裁庭审笔录、谈话视频光盘等予以证明。其中《谈话记录》显示面谈人谢芳和何方园有如下谈话记录“……何方园：是有打完卡就回家，基本上是周末，从10月上旬到11月上旬都有这么一回事，这是基于我怀孕后个人的身体情况担心流产，但公司又刚好在那个时候把我的助理调走，没办法休假，在非食楼经吕经理当值的时候有过报备，也有跟范华明讲过，但范华明劝我要把工作安排好，就我怀孕身体不好，需要保胎这件事上，也有跟林总提过，但在当值期间打了卡就回家这件事没有跟相关负责人报备过，因担心无法请到假，所以在我周末当值期间我只是打了卡就回去了。谢芳：你有把相关情况向人力资源部报备吗？何方园：没有。……”。何方园对举报邮件打印页、东莞万江商场资产保护部说明（2014.10.8-2014.11.29打卡后擅自离岗调查记录）、《关于白猫清洁剂库存差异的报告》、监控视频图片、送货单扫描件照片、货品管理主管岗位说明、收货标准操作程序之收货2.1.3.1、收货标准操作程序之收货2.1.4.1不予确认，何方园主张《关于何方园2014年11月23日的考勤报告》不能证明何方园离岗或旷工，对《劳动合同》、视频监控照片、监控视频光盘、《谈话记录》何方园签名、麦德龙东莞商场排班表（2014年10月1日-10月31日、2014年11月1日-11月30日）、打卡记录、《2014年麦德龙东莞万江商场假期申请单》、《2014年麦德龙东莞万江商场年休假期申请表》、《员工手册》、《签收回执》、《1029东莞万江商场修订稿讨论职工代表大会会议记录》、《万江商场修订稿讨论职工代表大会签到记录》、员工手册公示照片、仲裁庭审笔录真实性予以确认。何方园认为《谈话记录》是麦德龙万江商场、麦德龙公司人员诱骗何方园，何方园是在怀孕神智不清的情况下签的，该谈话记录只是泛泛而谈，没有提到具体时间，不能作为何方园自认旷工或离岗的证据；视频监控照片、监控视频光盘不能证明何方园持续离岗，何方园即使出了门也不是离岗，在卖场外面也需要何方园现场监督。何方园主张：（一）何方园考勤问题。何方园怀孕早期身体反应很大，何方园吃不了麦德龙万江商场的饭只能回家吃饭。何方园打卡后看一圈卖场，正好是吃饭时间，所以何方园就回家吃饭了。何方园身体不好饭后需要休息，所以何方园在下午两点前都会返还麦德龙万江商场处上班。晚上七八点何方园回家吃饭，吃完后在八点到九点间回到麦德龙万江商场处。麦德龙万江商场、麦德龙公司主张何方园八天离岗、视为旷工，何方园已经举证证明有两天在场，整个视频存于麦德龙万江商场、麦德龙公司处，何方园提供的两天视频照片足以证明麦德龙万江商场、麦德龙公司提供的视频照片片面性；《员工手册》6.3.6第30小点、第40小点很笼统，即使有相关规定也应该作出不利于麦德龙万江商场、麦德龙公司的解释，不能直接适用，《员工手册》6.3.6第9小点有两个情节即连续旷工三天、旷工累计达四天，麦德龙万江商场、麦德龙公司主张的八天不是连续的，如果单独一次外出就构成旷工，则麦德龙万江商场、麦德龙公司应对何方园作出旷工一次的处理，只有经过多次处理，才能适用累计旷工四天。麦德龙万江商场、麦德龙公司从没有对何方园旷工作出认定，所以麦德龙万江商场、麦德龙公司在解雇何方园之前并不认为何方园旷工。（二）何方园库存管理问题。何方园在2014年10月6日休假没上班，是收货部员工对白猫清洁剂直接收货的，何方园回来上班后没有发现该问题，是后来出货时才发现该问题的，何方园也有及时追查，追查结果为：送货单有三联，供货商只送了47桶，但送货单注明是100桶，当时收货人员收货时只更改了第一联的数据，后二、三联数据改成了99桶，收货部的人直接输入收到99桶。何方园没有虚构库存，收货不是何方园的工作范围，麦德龙万江商场、麦德龙公司有专门的收货部门负责收货，后来何方园也向供应商追回了货物挽回了损失。麦德龙万江商场、麦德龙公司只警告处理何方园的上司，即使属实麦德龙万江商场、麦德龙公司也只能依据员工手册6.3.5第4小点对何方园作出书面警告处分，而不是作出解雇处理。何方园为其主张提交了《书面警告》复印件、监控视频照片、《门（急）诊诊断证明书》予以证明。其中《书面警告》复印件显示给予吕志钢书面警告，《门（急）诊诊断证明书》显示2015年1月9日何方园怀孕16周。麦德龙万江商场、麦德龙公司对《书面警告》复印件、《门（急）诊诊断证明书》真实性予以确认，对监控视频照片不予确认。麦德龙万江商场、麦德龙公司主张2014年12月4日上午通知何方园下午谈话，只谈话一次，当时麦德龙万江商场、麦德龙公司不知道何方园怀孕，何方园也没有告知麦德龙万江商场、麦德龙公司自己怀孕，是在2014年12月4日以后才告诉麦德龙万江商场、麦德龙公司自己怀孕的。麦德龙万江商场、麦德龙公司所主张的八天大部分是指12点上班、晚上9点下班，吃饭时间是一个小时，可以选择在5点到7点之间吃饭，正常情况下何方园应该在家吃好午饭再来上班。麦德龙万江商场、麦德龙公司与何方园就继续履行劳动合同、工资、加班工资、社会保险差额等问题发生劳动争议，何方园于2015年1月15日向东莞市劳动人事争议仲裁院万江仲裁庭申请劳动仲裁，请求事项如下：1.麦德龙万江商场继续履行与何方园在2014年10月9日签订的劳动合同；2.麦德龙万江商场支付何方园2014年12月29日起至其恢复与何方园劳动关系之日止的工资；3.麦德龙万江商场支付何方园自2008年10月8日起至2014年12月28日止加班工资27773元；4.麦德龙万江商场支付何方园自2008年10月8日至2014年12月28日止未足额为何方园缴纳社会保险费的差额35258元；5.麦德龙公司对上述2-4项请求承担连带支付责任。仲裁庭于2015年3月3日作出东劳人仲院万江庭案字[2015]246号裁决书（以下简称“仲裁裁决书”），裁决如下：1.麦德龙万江商场继续履行与何方园于2014年10月9日签订的劳动合同。麦德龙万江商场从2014年12月30日起至裁决书生效之日按何方园在职期间的月工资标准支付何方园工资；2.驳回何方园提出的其他申诉请求。麦德龙万江商场、麦德龙公司对仲裁不服，坚持不和何方园继续履行劳动合同，故诉至法院。另查，双方确认何方园与程凤是同一人。原审法院认定上述事实的证据，有麦德龙万江商场和麦德龙公司提交的仲裁裁决书、送达回证、举报邮件打印页、《解除劳动合同通知书（员工）》、EMS快递单、《解除劳动合同公示》及公告栏张贴照片、工会会员登记表、《入会申请书》、《劳动合同》、东莞万江商场资产保护部说明（2014.10.8-2014.11.29打卡后擅自离岗调查记录）、视频监控照片、《关于何方园2014年11月23日的考勤报告》、监控视频光盘、《谈话记录》、麦德龙东莞商场排班表（2014年10月1日-10月31日、2014年11月1日-11月30日），打卡记录、2014年麦德龙东莞万江商场假期申请单、2014年麦德龙东莞万江商场年休假期申请表、《员工手册》、员工手册签收回执、1029东莞万江商场《员工手册》修订稿讨论职工代表大会会议记录、万江商场《员工手册》修订稿讨论职工代表大会签到记录、员工手册公示照片、《关于白猫清洁剂库存差异的报告》、监控视频图片、送货单扫描件照片、货品管理主管岗位说明、收货标准操作程序之收货2.1.3.1、收货标准操作程序之收货2.1.4.1、仲裁庭庭审笔录、谈话视频光盘，何方园提交的《书面警告》复印件、监控视频照片、《门（急）诊诊断证明书》，以及原审法院的庭审笔录、质证笔录等。原审法院认为，何方园对仲裁裁决没有提起诉讼，视为何方园认可仲裁裁决。本案争议焦点在于麦德龙万江商场是否违法解雇何方园，麦德龙万江商场是否需向何方园支付2014年12月30日起的工资。麦德龙万江商场以何方园擅自离岗、库存管理混乱为由解除与何方园的劳动合同关系。关于库存管理混乱问题。麦德龙万江商场、麦德龙公司已认定是周选祥将送货单数量错误修改，故原审法院认为库存管理混乱的直接责任不在于何方园，麦德龙万江商场和麦德龙公司不可基于库存问题解雇何方园。关于被告擅自离岗问题。何方园主张是在其思维不清，对谈话内容理解不清的情况下在《谈话记录》上签字的，但何方园对此没有提交相关证据予以证明，原审法院依法不予采信，对麦德龙万江商场、麦德龙公司提交的《谈话笔录》，原审法院依法予以采信。何方园怀孕后如果身体不适，应履行相关的请假手续，但何方园在《谈话记录》中确认10月上旬到11月上旬周末打完卡就回家，没有跟相关负责人报备过。依照《劳动合同》第7.8条之约定，何方园打卡不上班也不请假的行为构成旷工。何方园10月上旬到11月上旬周末旷工，构成“一年内旷工累计达四天”。麦德龙万江商场有权依照《员工手册》6.3.6“员工有下列情形之一的，公司有权立即予以违纪解聘处理”第9小点“连续旷工三天或在一年内旷工累计达四天的”之规定，于2014年12月29日解雇何方园。由于双方劳动合同关系于2014年12月29日解除，麦德龙万江商场、麦德龙公司无需向何方园支付2014年12月30日起的工资。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认麦德龙万江商场与何方园的劳动合同关系已经解除；二、麦德龙万江商场无需向何方园支付2014年12月30日起的工资。本案诉讼费5元，已由麦德龙万江商场、麦德龙公司预交，由何方园负担。一审宣判后，何方园不服，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定错误。一审判决认为何方园构成旷工且一年内旷工累计达四天，该认定无任何证据支持。理由如下：1.何方园不存在旷工情形，2014年10月上旬到11月上旬的周末，何方园都有按时上下班。何方园因怀孕初期身体反应大，吃不惯麦德龙万江商场的饭菜，于是回家吃饭。吃完饭后，何方园在家休息一会，然后再回麦德龙万江商场上班。因此，何方园不存在旷工情形，至多只是擅离岗位罢了。2.麦德龙万江商场、麦德龙公司也不认为何方园存在旷工的事由，也未以何方圆存在旷工为由解除劳动关系。麦德龙万江商场、麦德龙公司作出的关于何方园的《解除劳动合同通知书》、麦德龙万江商场、麦德龙公司的《劳动争议答辩书》、《仲裁裁决书》，以及麦德龙万江商场、麦德龙公司的《民事起诉状》里可以明显看到，麦德龙万江商场、麦德龙公司解雇何方园，是因为麦德龙万江商场、麦德龙公司认为何方园违反《员工手册》第六章第6.3.6第30小点“任何形式的欺骗公司的行为”，以及第40小点“有本手册中或其他公司规定中明文规定的严重违纪情形的”，而不是第9小点“连续旷工三天或在一年内旷工累计达四天的”。此外，按照第9小点的规定，如果何方园单独一次外出就构成旷工，那么麦德龙万江商场、麦德龙公司就应对何方园作出旷工一次的处理。只有经过多次处理，才能使用“一年内旷工累计达四天”。麦德龙万江商场、麦德龙公司至今没有对何方园作出过旷工认定，亦表明麦德龙万江商场、麦德龙公司在解雇何方园之前并不认为何方园存在旷工行为。3.麦德龙万江商场、麦德龙公司提供的《谈话记录》内容，不得作为认定何方园旷工四天以上的依据。从何方园提供的2014年10月25日、11月8日视频截图可以清楚地看到，2014年10月25日14时2分5秒、2014年11月8日14时2分30秒，何方园都有在商场工作。不仅证明了《谈话记录》内容不完全属实，也证明了何方园是在记忆不清、思维不清的情况下在《谈话记录》上签字的。综上，本案没有充分证据证明何方园存在旷工行为，更没有足够证据证明何方园一年内旷工累计达四天。二、一审法院本应对麦德龙万江商场、麦德龙公司作出解除劳动关系的理由进行审查，即何方园是否存在违反《员工手册》第六章第6.3.6第30小点以及第40小点的情形，但一审法院在没有证据的基础上，帮助麦德龙万江商场、麦德龙公司改变处罚理由而认为解除劳动关系行为合法合理，有失公正。三、麦德龙万江商场、麦德龙公司将在怀孕期间的妇女解除劳动关系，既不合法、也不道义，应予认定属违法解除行为。何方园在麦德龙万江商场工作6年有余，在被解雇之前，何方园无任何违法记录，亦未收到任何处罚。基于上述事实和理由，何方园上诉请求：撤销原审判决，改判麦德龙万江商场、麦德龙公司继续履行与何方园在2014年10月9日签订的劳动合同；改判麦德龙万江商场、麦德龙公司按何方园在职期间4380元每月的工资标准，支付何方园自2014年12月30日起至其恢复与何方园劳动关系之日的工资。麦德龙万江商场、麦德龙公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据麦德龙万江商场、麦德龙公司提供的证据：视频、何方园签名确认的《谈话笔录》、视频截图、部门排班表和何方园《假期申请单》，已形成完整证据链，充分证明何方园在2014年10月至11月旷工达8天之多。麦德龙万江商场、麦德龙公司根据《员工手册》的有关规定解雇何方园是合法的。麦德龙万江商场、麦德龙公司出具的《解除劳动合同通知书》中第6.3.6第40小点：“有本册中或其他公司规定中明文规定的严重违纪情形的。”可以立即予以解聘。这一点即包含了第9小点的“一年内旷工累计达四天的。”即使《解除劳动合同通知书》没有提到第9小点，第40小点也含有了第9小点的解雇理由。而且麦德龙万江商场、麦德龙公司在一审提出解雇理由包括第9小点，何方园也没有提出异议。因为麦德龙万江商场、麦德龙公司在开始并没有发现何方园的旷工行为，因为他人举报后，麦德龙万江商场、麦德龙公司相关部门进行调查，才查出何方园在2014年10月至11月多次旷工。鉴于这种情况，麦德龙没有必要就每一次旷工单独处理，而是按照《员工手册》的规定一并处理。何方园提供的2014年10月25日、11月8日的视频截图均是复印件，不应作为证据采纳，其不能证明何方园2014年10月25日14时和2014年11月8日14时在商场工作。二、一审法院并没有帮助麦德龙改变处罚理由。一审庭审中，麦德龙万江商场、麦德龙公司陈述旷工的解雇理由包括《员工手册》第六章第6.3.6第9小点，第30小点，第40下点，主审法官清楚说明因为第9小点有具体标准，优先适用第9小点进行审理。同时，何方园打完卡就离开公司的行为也是欺骗公司的行为，所有，无论适用第9点，还是第40点，第30点，麦德龙万江商场、麦德龙公司解雇何方园都是合法的。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：麦德龙万江商场、麦德龙公司解雇何方园是否合法。何方园主张其不存在旷工行为，麦德龙万江商场解雇不合法，应继续履行劳动合同，并支付自2014年12月30日起至恢复与何方园劳动关系之日的工资。本院认为，2014年12月29日麦德龙万江商场以何方园未经批准长时间擅自离岗及库存管理混乱，严重违反公司规章制度为由解除与何方园的劳动合同。何方园在《谈话记录》中确认10月上旬到11月上旬周末打完卡就回家，没有跟相关负责人报备过。何方园主张其是在思维不清，对谈话内容理解不清的情况下在《谈话记录》上签字的，但何方园对此没有提交相关证据予以证明，故原审法院采信《谈话记录》的内容，认为何方园10月上旬到11月上旬周末旷工，并根据麦德龙万江商场、麦德龙公司的《员工手册》的内容，认定何方园上述行为严重违反用人单位规章制度，麦德龙万江商场、麦德龙公司解雇何方园合法，并无不当。承上，故麦德龙万江商场、麦德龙公司无需向何方园支付自2014年12月30日起的工资。何方园诉请依据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，何方园的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由何方园负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓艳审 判 员  陈文静代理审判员  陈美苑二〇一五年十二月十五日书 记 员  张珊珊施淑女