贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终413号
上诉人（原审原告）：许永山，男，1964年08月12日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。
委托诉讼代理人：杨青青，贵州合协律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王智鑫，贵州合协律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：贵州永盛和置业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇工业园区。
法定代表人：高波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李楠，贵州民族律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鸿，贵州民族律师事务所实习律师。
原审第三人：贵州新茂联石化产品销售有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新堡乡陇上街道。
法定代表人：徐慧。
委托诉讼代理人：陈学平，男，1964年11月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人许永山因与被上诉人贵州永盛和置业发展有限公司（以下简称贵州永盛和公司）及第三人贵州新茂联石化产品销售有限公司（以下简称贵州新茂联石化公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许永山上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的原审诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，对上诉人显失公平。虽然贵州新茂联加油站有限公司最终未成立，但上诉人作为发起人，在企业名称预核准登记时间内具有签订合同的主体资格，上诉人与被上诉人签订的《加油站用地转让协议》自双方签字盖章之日即成立并生效。被上诉人在收取300万元定金后根本没有履行合同，因为被上诉人未按约向上诉人交付土地才导致加油站最终未能成立，致使上诉人合同目的不能实现，被上诉人违约应当双倍返还定金。原判认定《加油站用地转让协议》无效，判令被上诉人返还300万元对上诉人显失公平。
贵州永盛和公司辩称，一审判决正确，请予以维持。
贵州新茂联石化公司述称，同意上诉人的上诉请求。
许永山向一审法院起诉请求：1、解除原、被告及第三人于2016年06月30日签订的《加油站用地转让协议》；2、被告双倍返还原告定金人民币600万元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：一、2016年06月30日，被告贵州永盛和公司作为甲方与贵州扎佐新茂联加油站有限公司作为乙方、第三人贵州新茂联石化公司作为丙方签订《加油站用地转让协议》，约定被告于协议签订之日起90日内着手将位于贵州省××文县扎佐镇物流园区的贵州商贸物流园（扎佐建材家居物流中心）范围内的土地由工业用地变更为商业用地，并于协议签订之日起120日内着手将该土地的权属证书办理至贵州扎佐新茂联加油站有限公司名下，贵州扎佐新茂联加油站有限公司于协议签订当日向被告支付300万元作为定金。该协议上加盖了贵州扎佐新茂联加油站有限公司、被告及第三人的公章，原告在贵州扎佐新茂联加油站有限公司法定代表人处签名。协议签订后，原告以贵州扎佐新茂联加油站有限公司的名义向被告支付了300万元。二、贵州扎佐新茂联加油站有限公司至今未依法登记成立并取得营业执照。
一审法院认为，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。本案中，贵州扎佐新茂联加油站有限公司至今未依法登记成立并取得营业执照，故其不具有民事权利能力和民事行为能力，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十四条之规定，贵州扎佐新茂联加油站有限公司与被告贵州永盛和公司及第三人贵州新茂联石化公司签订的《加油站用地转让协议》因贵州扎佐新茂联加油站有限公司无民事行为能力而无效。原告主张该协议是在企业名称预核准有效期内签订的，有发起人即原告的签字，且被告明知原告发起人的身份，也明知贵州扎佐新茂联加油站有限公司尚未成立，故该协议是有效的。企业名称预核准并不意味着该企业法人成立，取得民事权利能力和民事行为能力，虽然协议上有原告的签名，但原告是以尚未成立的贵州扎佐新茂联加油站有限公司法定代表人的名义在协议上签字，不能认定为原告的个人行为，即使被告明知贵州扎佐新茂联加油站有限公司尚未成立也不能致使其取得民事权利能力从而导致《加油站用地转让协议》有效。故原告的主张无事实和法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，原告按照《加油站用地转让协议》向被告支付的300万元，被告应当返还给原告。被告提出其未违约，不应向原告返还的抗辩主张无事实和法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，因《加油站用地转让协议》无效，该协议自始没有法律约束力，故原告提出被告违约应当双倍向原告返还定金的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十八条、第五十九条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告贵州永盛和置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告许永山返还3000000元。二、驳回原告许永山的其他诉讼请求。案件受理费53800元，减半收取计26900元，由被告贵州永盛和置业发展有限公司负担13450元，原告许永山负担13450元。案件申请费5000元，由被告贵州永盛和置业发展有限公司负担。
二审中，各方当事人均未提交证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实基本一致。
另查明，涉案土地坐落于修文县扎佐镇和平村境内，土地使用权人为贵州永盛和公司，证号为：修国用（2014第216号），使用权类型为出让。
再查明，2016年7月3日许永山与案外人严金灿签订贵州扎佐新茂联加油站有限公司章程。2017年8月29日贵州扎佐新茂联加油站有限公司取得企业名称预先核准，保留期至2018年2月28日。
还查明，涉案《加油站用地转让协议》第三条第2项约定：甲方（贵州永盛和公司）应于本协议签订之日起120日内着手将甲方项目范围内的土地权属证书办理至贵州扎佐新茂联加油站有限公司名下……。第五条第2项约定：乙方（贵州扎佐新茂联加油站有限公司）保证按照本协议的约定履行乙方义务。签订代表必须保证各自的签约主体是适格的，否则视为签约代表本人作为签约主体，承担合同相应责任。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案的争议焦点为：一、涉案《加油站用地转让协议》的效力；二、该协议应否解除及定金如何返还。
关于焦点一，《中华人民共和国物权法》第一百四十三条规定“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外”。贵州扎佐新茂联加油站有限公司与被上诉人及原审第三人于2016年06月30日签订的《加油站用地转让协议》有贵州扎佐新茂联加油站有限公司、被上诉人、第三人的公章及上诉人签名，该协议系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。贵州扎佐新茂联加油站有限公司虽未能成立，亦不影响合同效力。原判以贵州扎佐新茂联加油站有限公司未能成立尚未取得签订合同的民事权利能力为由认定合同无效错误，本院予以纠正。
关于焦点二，上诉人起诉请求解除合同，二审中被上诉人及第三人均表示同意。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，因合同所涉各方均无继续履行合同的意愿并同意解除合同，故上诉人请求解除合同的主张，符合法律规定，本院予以支持。至于上诉人提出被上诉人违约应双倍返还定金的主张，根据合同约定，各方对土地权属转移登记的时间约定不明，此后也未对此协商达成一致，故不能以涉案土地使用权尚未办理变更登记为由认定被上诉人违约，并让其承担违约责任，上诉人该上诉请求不能成立，本院不予支持。协议解除后，被上诉人应当返还上诉人支付的定金3000000元。
综上所述，许永山的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初1356号民事判决第一项；
二、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初1356号民事判决第二项；
三、解除贵州扎佐新茂联加油站有限公司（未成立）、贵州永盛和置业发展有限公司、贵州新茂联石化产品销售有限公司及许永山于2016年06月30日签订的《加油站用地转让协议》；
四、驳回许永山的其余诉讼请求。
一审案件受理费53800元，减半收取计26900元，申请费5000元，共计31900元，由贵州永盛和置业发展有限公司负担18450元，许永山负担13450元；二审案件受理费26900元，由贵州永盛和置业发展有限公司负担13450元，许永山负担13450元。
本判决为终审判决。
审判长 龙珑
审判员 刘妍
审判员 韦娟
二〇一八年四月十七日
书记员 杨欢