浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终725号
上诉人（原审被告）黄林贵，男,1958年1月1日出生,汉族，住建德市。
委托代理人徐建荣，建德市求是法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李春和,男,1966年7月26日出生,汉族,住建德市。
委托代理人吴寅，浙江贤哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蓝春根,男,1955年6月18日出生,畲族,住建德市。
委托代理人许建德，建德市联谊法律服务所法律工作者。
上诉人黄林贵因与被上诉人李春和、蓝春根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服建德市人民法院（2016）浙0182民初04850号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，一、李春和、黄林贵、蓝春根三者之间的关系。1、黄林贵提供了领付款凭证一份，证明黄林贵与蓝春根之间系承包关系。李春和对真实无异议，但认为只能证明黄林贵支付过工资。蓝春根对真实性无异议，但认为该凭证上载明是工资，领取人也并非蓝春根一个人，而是三个人，不能证明黄林贵与蓝春根之间系承包关系，能证明蓝春根受雇于黄林贵。该院经审查后认为，该证据符合证据要件，予以认定，能证明黄林贵于2016年1月30日支付了砍枯死木工资合计11780元，领款人为蓝春根、余长发、俞某。2、李春和申请了证人俞某出庭作证，证言：我和李春和、蓝春根都是同村的，李春和在这次砍树之前是开车的。我在2015年上半年就帮黄林贵砍过树，200元一天。2015年下半年砍树也是黄林贵叫我去的，黄林贵答应我200元至300元一天，当时人不够，黄林贵用我的手机打给李春和叫他一起砍树，一组五个人，蓝春根锯树，余长发劈柴，我、李春和、关茂林把树背到车上。砍树的地点是黄林贵带我们去的，砍树的油锯、汽油都是黄林贵提供，每天早上都要去黄林贵家里集中，拿汽油。我不清楚黄林贵是否和李春和谈过工资结算，李春和受伤后的工资是我代领后给他。李春和受伤时我不在现场，听到过蓝春根叫树倒来了的声音，后面才听说李春和被树砸去了。李春和以该组证人证言证明其与黄林贵之间系雇佣关系。黄林贵有异议，认为自己与李春和不相识，且证人证言与李春和在一审第一次庭审中陈述内容有矛盾，所有砍树工具都是砍树的工人自行解决，而非黄林贵提供。蓝春根对证人证言无异议。该院经审查后认为，证人依法出庭作证，符合证据要件，予以认定。3、原审法院依职权对案外人王隆华、叶宗榴所作的询问笔录各一份，王隆华称，其与李春和不认识。其与蓝春根相识，因蓝春根在砍树之前也在黄林贵处给黄林贵劈山。其从黄林贵处承包枯木砍伐工作，按100斤7元结算，承包后自行组织工人砍伐，工具自己购买。叶宗榴称，我不认识李春和。我与蓝春根认识，蓝春根原来给黄林贵劈山，我们一起住在黄林贵的林场里，中午一起吃饭。我和王隆华一起承包了枯木砍伐工作，王隆华管账，我们自行购买油锯。黄林贵不会来管我们，会提醒我们注意安全。李春和对上述两份询问笔录真实性无异议，但认为该二人并非与自己一组砍树，他们在哪里工作以及报酬如何发放均与本案无关。黄林贵对上述证据无异议。蓝春根对证据本身无异议，但对关联性有异议，认为王隆华与叶宗榴并非与自己、李春和一组干活，模式不一样，不能用那组的模式来套用这组。原审法院经审查后认为，案外人王隆华、叶宗榴并非与李春和、蓝春根同组干活，其二人与黄林贵之间的承包模式不能当然证明黄林贵与蓝春根之间为承包关系。黄林贵主张其将砍枯木的活承包给了蓝春根，承包款也付给蓝春根，但根据其提供的领款凭证，领款人是三人，而非蓝春根一人，与黄林贵陈述的内容并不吻合。结合一审庭上，黄林贵先陈述蓝春根、余长发、俞某在2015年上半年为其砍树，后陈述2015年上半年的砍树是承包给了蓝春根和李秋明，后又陈述是承包给了蓝春根，也存在前后矛盾之处；黄林贵陈述其在2015年上半年为蓝春根、余长发、俞某购买了团体意外险，后又陈述其记不清楚何时为三人购买的保险，存在前后不一致的陈述，故对于黄林贵陈述其在2015年10月份将枯木砍伐工作承包给蓝春根的意见，该院不予采信。而证人俞某陈述砍伐枯木时由黄林贵提供油锯和汽油的内容，与李春和、蓝春根的陈述相互吻合。综上，该院对李春和、蓝春根为黄林贵提供劳务的事实予以认定。二、李春和的伤残等级及合理的“三期”。经李春和申请，原审法院委托了杭州华硕司法鉴定中心对李春和的伤残等级（肢体）及合理的“三期”进行了鉴定，该中心出具了鉴定意见书两份，该院委托了浙江大学司法鉴定中心对李春和精神损伤程度进行了鉴定，该中心出具了一份鉴定意见书。李春和对三份司法鉴定意见书无异议。黄林贵对真实性无异议，但认为护理期限和营养期限过长。蓝春根对护理期限和营养期限有异议，认为鉴定报告前后矛盾，护理期限评定到评残前一天，又认为李春和该期限内不需要护理依赖。该院经审查后认为符合证据要件，予以认定。浙江大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，李春和的精神损伤程度为八级伤残，另根据杭州华硕司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书第6页，李春和因“颅盖骨缺损25平方厘米以上”构成人体损伤九级伤残，同时杭州华硕司法鉴定中心结合浙江法学司法鉴定中心对李春和评定的精神障碍八级伤残，根据浙高法（2004）264号《人体损伤残疾程度鉴定标准》中的“1.3.4鉴定同一部分损伤涉及多项条款规定或两个部位以上损伤的，应分别鉴定残疾等级，以最高等级定级，两项等级相同者，最多晋升一级”之规定，将李春和损伤综合鉴定为人体损伤七级伤残。即在杭州司法鉴定中心在作出七级伤残鉴定时已经以李春和已构成精神障碍八级残疾为基础，故李春和的伤残等级为一处七级伤残。关于李春和合理的三期，浙江大学司法鉴定中心在对李春和作出八级伤残认定的时间为2017年5月10日，杭州华硕司法鉴定中心在2017年7月27日作出七级伤残认定时已经结合了浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见，故对于杭州华硕司法鉴定中心评定的至“评残前一日”为准，该“评残日”应认定为2017年5月10日，及李春和合理的“三期”为2015年10月19日起至2017年5月10日止，合计566天。三、李春和事故发生之前的收入来源情况。李春和提供了建德市更楼街道岩源村村民委员会出具的证明一份、保险单三份、驾驶证一份，证明李春和自1994年起至2015年止长期从事自更楼街道及周边地区的车辆营运，收入系其车辆营运所得，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算的事实。黄林贵对证明有异议，与事实不符，对保单、驾驶证真实性无异议，对关联性和证明对象有异议，驾驶证仅证明李春和具有该项技术，保单仅证明涉案车辆投保情况，不能证明李春和收入来源于车辆营运。蓝春根认为驾驶证和保险单仅能证明李春和具有驾驶技能，应提供行驶证证明车辆是否具有营运性质。该院经审查后认为黄林贵、蓝春根的异议成立，且李春和在事故发生前还在从事砍树木的工作，并未从事车辆运营行业，该组证据不能证明李春和从事非农行业，收入来源于非农行业。
李春和原审诉讼请求：判令黄林贵、蓝春根共同赔偿李春和人身损害赔偿款538090元。一审审理中，李春和变更诉讼请求：判令黄林贵、蓝春根共同赔偿李春和人身损害赔偿款1026646元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方因故意或者重大过失致人损害的，应当与接受劳务一方承担连带赔偿责任。本案中，蓝春根为黄林贵提供劳务，其侵权行为导致的损害后果依法应当由黄林贵承担。蓝春根在砍木头小组中分工为锯木头，蓝春根对于树木何时倒下应有合理判断，在树木倒下之前，蓝春根应对树木倒下的范围内是否有人尽注意义务，提前警告他人离开该范围避免危险，但蓝春根未尽到注意义务，其锯倒的木头砸到李春和导致李春和受伤，蓝春根对于李春和的受伤具有重大过失，应与黄林贵承担连带赔偿责任。李春和为黄林贵提供劳务，其在砍木头小组中的分工为背木头，作为成年人，背树时也应注意周边环境，避免自己出现在树木倒下的范围内，其也未尽到合理防范义务，应减轻侵权一方的赔偿责任。综合本案的事实，该院酌情认定黄林贵对李春和的损失承担70%的赔偿责任，蓝春根承担连带责任。关于李春和的具体损失，结合浙江省人身损害赔偿标准确定如下：医疗费308906.62元（李春和自付306281.74元，黄林贵支付2624.88元）、住院伙食补助费50元/天×201天=10050元、误工费为56385元/年÷365天×566天=87435.37元、护理费130元/天×201天+56385元/年=82515元、营养费30元/天×566天=16980元、残疾赔偿金22866元/年×20年×40%=182928元、残疾赔偿金项下被抚养人生活费（17359元/年×5年÷4人+17359×5年÷2人）×40%=26038.50元、交通费1000元、鉴定费用4720元，合计为720573.49元。李春和主张精神损失抚慰金20000元，该院结李春和的伤情及本案的事实，酌情确定14000元。李春和主张护理物品费用811元，但未提供有效的票据，不予支持。黄林贵实际支付的73000元现金及垫付的医疗费2624.88元应予以扣除。综上所述，李春和的合理诉请，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决：一、黄林贵于判决生效后十日内支付李春和人身损害赔偿款428776.56元，蓝春根承担连带责任。二、黄林贵于判决生效后十日内支付李春和精神损害抚慰金14000元，蓝春根承担连带责任。三、驳回李春和其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取14039元，由李春和负担5687元，黄林贵负担8352元，蓝春根承担连带责任。当事人在判决书生效后十五日内到原审法院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用的，依法强制执行。
上诉人黄林贵上诉称：一、原审判决对部分证据认定错误。1、被上诉人李春和申请的证人俞某系同村人，其所述“黄林贵用我的手机叫李春和一起砍树，砍树的油锯、汽油都是黄林贵提供”纯属虚构，李春和在本案一审第一次庭审中回答法庭的询问时说“是蓝春根叫我去的”，第二次开庭时说“当天是俞某叫我去的”，李春和起诉状上称“通过蓝春根联系李春和搬运树木”，李春和从未说过是上诉人叫其去砍树，反而证人说是上诉人叫的，很明显，该证人是为了帮助李春和来某与上诉人存在雇佣关系而作的虚假陈述，但原审对该证人证言予以认定完全违背了证据认定规则。2、原审向王隆华、叶宗榴作的询问笔录，能够证实砍伐树木是采取承包方式，但原审判决认为不能当然证明上诉人与蓝春根之间存在承包关系，该认定违背基本逻辑，同一季节采伐树木，不可能采取两种模式。该询问笔录能够佐证上诉人抗辩与蓝春根之间系承包关系的事实。二、原审判决以“黄林贵在庭上先陈述蓝春根、余长发、俞某在2015年上半年为其砍树，后陈述2015年上半年砍树是承包给蓝春根、李秋明，后又陈述是承包给蓝春根，前后存在矛盾之处”，“黄林贵陈述在2015年上半年为蓝春根……购买了意外险，后又记不清何时为三人购买保险，存在前后不一致的陈述”，故对黄林贵陈述2015年10月将枯木承包给蓝春根砍伐的意见不予采信，该认定明显错误。砍伐树木是有季节规定的，只有在每年的下半年方可砍伐，林业部门也只有在下半年才许可林木采伐，下半年是采伐林木季节这是基本的常识，上诉人在一审庭上陈述到2015年上半年砍树，实际上是“劈山”，所谓的“2015年上半年砍树”可能是上诉人陈述有误或记录错误。至于2015年上半年是否为蓝春根等人购买过保险，具体时间和情节记不清楚是正常现象，是否购买保险也与本案没有关联，上诉人并非法律专业人士，未上过法庭，在陈述过程中表述不清楚是正常现象，不能以陈述不一致来认定案件的主要事实。如果按照原审认定的逻辑，李春和在回答法庭的询问谁叫其去砍树时，作了二次自相矛盾的陈述，那么应该认定“没有人叫其去砍树”。同理，李春和自己都没有认可是上诉人叫其砍树，为何认定其受上诉人雇佣。三、原审认定李春和与上诉人存在提供劳务关系错误。首先，本案涉及的是林木采伐，林木生长在山上是不规律的，将一根木头从山上砍倒再搬运到山下，林木所处的位置与砍伐的难易程度直接关联，如果按每天计算工资，可能存在所支付的工资不足所砍下木头的价值，只有采取承包的方式砍伐，也就是说，砍伐多报酬才多，这是砍伐林木的惯例做法，故砍伐林木均采取承包的方式，即通常所说的承揽关系，砍树人利用自己的技能将树木砍倒并搬运到山下，对砍伐的数量没有规定，砍树人交付的是工作成果。其次，砍树人在山上作业不受上诉人的监督、指挥、管理，自由支配劳动时间，独立完成劳动成果(将树木搬至山下)，因为林木生长在何处上诉人也不清楚，只要告诉某块山上的树木需要砍伐即可，砍多砍少没有规定；而提供劳务关系中，提供劳务者受接受劳务者的安排、指挥，时间上由接受劳务者安排。砍伐树木则不同，砍伐人要得到更高的报酬，需要自己组合人员，并按照分工将木头搬到山下，很明显，砍伐林木是典型的承揽关系，上诉人的义务是按照砍伐木头的数量支付报酬。再者，上诉人是根据蓝春根的劳动成果即砍伐的木头数量计算报酬，再由他们内部按照每个人实际工作量、分工不同进行分配，李春和的工资是由其合伙砍树人分配后再支付，从其分得的报酬数额看(1785.5元，与蓝春根等人工资不同)，符合承揽关系的法律特征，如果是雇佣、按天计算，不可能会出现有小数点的工资，如果是上诉人直接雇佣，按天计算工资，必然对工作任务作出要求(要完成多少的砍伐任务)，报酬就应当是上诉人来分配，从报酬的支付方式上进一步说明不是提供劳务者关系。第四，领取工资时有蓝春根等三个人签名，之所以没有李春和的签名，是因为砍树的人员多少由蓝春根等人自行组合、安排，工资如何分配也由承揽人自行处理，上诉人无需对蓝春根等人之间的报酬进行分配，这进一步说明是承揽关系。四、原审判决实体处理错误。1、原审认定李春和与上诉人存在提供劳务者关系，但从本案的基本事实来看，不符合劳务关系的法律特征。2、李春和是被蓝春根砍倒的树砸伤，侵权人是蓝春根，原审认定蓝春根存在重大过失，责任应当由蓝春根和李春和按照过错分担，判决与上诉人承担连带责任不符合法律规定。3、蓝春根等砍树人之间存在一种合伙关系，合伙人在完成合伙事务中受到伤害，应当由合伙人按照公平原则分摊，而不是由上诉人来承担责任。4、退一步说，判决承担70%的责任不当。李春和是被砍倒的树木砸伤，在树倒下之前，蓝春根已警示过李春和，而且树木因树枝等因素倒地需要一定的时间，李春和在警示的情况下不及时避让被树所伤，其自己应当承担主要责任，如果是在自己的岗位上不慎致伤则另当别论。五、原审判决适用法律错误。承担连带责任必须有法律的明文规定，本案上诉人与李春和不存在劳务关系，也不存在过错，侵权责任法第三十五条并未规定本案情形需要承担连带责任。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人李春和要求上诉人黄林贵承担责任的诉讼请求。
被上诉人李春和辩称：关于是谁联系的李春和进行伐树。根据一审庭审事实，叫李春和的是俞某，其打电话叫的。但是无论是谁直接联系的李春和，都不可否认两被上诉人为上诉人提供劳务的事实。而且在伐树的过程中，李春和与上诉人有过闲谈，大致意思是上诉人对被上诉人李春和说你开车的怎么也来砍树了。事实上，砍树的油锯等工具都是由上诉人提供的。关于王隆华、叶宗榴的笔录，该两人非与被上诉人一组砍树，其两人在哪里砍树与工资发放等与本案无关，不可套用。关于劳务关系，李春和在一审中提供的代理词中有具体陈述。李春和与上诉人存在劳务关系。根据一审证人证言及被上诉人李春和的了解，2015年上半年伐树、搬树是200元一天，下半年未明确约定报酬的计算方式，只是告诉提供劳务的一方报酬为200至300元一天，即使被上诉人李春和认为报酬是按照伐树17元一斤计算，也不能以该理解认为上诉人与蓝春根之间存在承揽关系。关于领付款的凭证，不能证明蓝春根与上诉人之间是承揽关系，如果是承揽关系则不需其他人签字。即便存在承揽关系，上诉人作为定作人在承揽人选任上有过失，应承担责任。法律适用上，李春和对一审认定事实、适用法律没有异议。对责任比例问题，李春和受伤是因蓝春根有重大过失，其在砍伐树木时应提醒周围人，其明知有其他人在搬运树木的情况下，没有尽到注意义务，没有及时避免意外的发生，存在过错。一审认定事实清楚，适用法律正确请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蓝春根辩称：关于劳务关系，本案是上诉人承包了山林枯木砍伐业务，雇佣了蓝春根、李春和等人进行砍伐树木，作业过程中有各自的分工。蓝春根是锯树，李春和、俞某是背树的，其他人是劈树木的，该事实与一审法院认定的事实是一致的。根据本案事实，是上诉人雇佣了五人砍伐枯木。关于蓝春根是否承担责任问题，原本蓝春根也想上诉的，但是鉴于蓝春根已经60余岁，无其他生活来源，无法承担上诉费用。一审判决蓝春根承担连带责任是错误的。根据俞某的证言与余长发（因酒后驾车没有到庭，但是播放过录音）的证言，在倒树之前蓝春根已经作出了提示，要求注意安全。俞某虽然当时不在倒树的现场，但是其还能听到，那么当时在场的李春和更应听到，应注意安全。一审法院判决蓝春根承担连带责任有误，请求二审法院予以纠正。
各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：上诉人黄林贵主张其与蓝春根存在承包关系，李春和并非为黄林贵提供劳务。对此，黄林贵在原审中提供了领付款凭证一份，用以证明黄林贵将砍伐枯木的业务以承包方式交由蓝春根完成，但领付款凭证记载领款人是三人即蓝春根、余长发、俞某，并非蓝春根一人，款项用途为砍枯死木工资。领付款凭证领款人员有三人及款项为工资的事实，显与承包关系的法律特征不符。原审庭审中，黄林贵先陈述蓝春根、余长发、俞某在2015年上半年为其砍树，后陈述2015年上半年砍树是以承包方式给了蓝春根和李秋明，之后又陈述是承包给了蓝春根。可见，黄林贵对于承包关系成立的时间、发包对象的陈述前后矛盾。另，黄林贵在原审中陈述其在2015年上半年为蓝春根、余长发、俞某购买了团体意外险，后又称记不清何时为该三人购买的保险。据此，原审法院对黄林贵提出的与蓝春根存在承包关系的主张不予采信，并无不当。根据2016年1月30日，蓝春根、余长发、俞某三人从黄林贵处领取工资的事实，结合原审中证人俞某的证言，可以认定李春和系为黄林贵提供劳务的事实。蓝春根作为提供劳务的一方，在本案中存在重大过失，导致另一劳务提供者李春和受伤，应与接受劳务方的黄林贵承担连带责任。黄林贵上诉提出原审法院对于连带责任的判决适用法律错误的上诉意见亦不能成立。综上，上诉人黄林贵的上诉理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8352元，由黄林贵负担，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 周志军
审判员 韩 昱
审判员 韦 薇
二〇一八年四月十三日
书记员 王 琳
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