河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1431号
上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行。住所地：郑州市金水区花园北路**号院*号商务楼。
负责人：牛晓红，任该支行行长。
委托诉讼代理人：郭洪魁，河南文丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周伟林，河南文丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：司桂兰，女，1941年12月19日出生，汉族，住方城县。
委托诉讼代理人：陈伟，河南三融律师事所务律师。
原审被告：河南省工艺品进出口有限公司，住所地：郑州市金水区红旗路5号。
法定代表人：朱东辉，男，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡斌，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：赵传新，河南高成律师事务所律师。
上诉人招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行（以下简
称“招行郑州二十一世纪支行”）因与被上诉人司桂兰、原审被
告河南省工艺品进出口有限公司（以下简称“省工艺品进出口公司”）民间借贷纠纷一案，不服方城县人民法院（2015）方民初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，招行郑州二十一世纪支行的委托诉讼代理人郭洪魁、周伟林、司桂兰的委托诉讼代理人陈伟、省工艺品进出口公司的委托诉讼代理人胡斌、赵传新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
招行郑州二十一世纪支行上诉请求：1、依法撤销方城县人民法院（2015）方民初字第279号民事判决，驳回司桂兰的一审诉讼请求；2、判令司桂兰承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误,让招行郑州二十一世纪支行承担连带责任无任何事实依据。1、招行郑州二十一世纪支行系金融机构的分支机构，依法不得作为保证人，其业务范围为吸收公众存款等，不包括为民间借贷提供保证担保。2、司桂兰并非善意第三人，其应知且明知依照法律规定银行分支机构未经明确授权不能作为民间借贷的担保人，但是为了将还款责任强加到银行一方，仍要求招行郑州二十一世纪支行承担担保责任，具有明显过错。3、一审判决认定司桂兰与省工艺品进出口公司之间借贷关系成立错误。司桂兰提供的2015年3月26日签订的借款合同不能成立，该借款合同实为司桂兰与蒋宏智、肜建营个人之间的民间借贷及担保法律关系。首先，司桂兰提供的借款合同上招行郑州二十一世纪支行的签章不真实。其次，司桂兰提供的借款合同上省工艺品进出口公司合同专用章不真实。再次，司桂兰提供的借款合同在内容上存在多处矛盾，在段芳系无权代理收取款项的情况下，双方的民间借贷关系也不能成立。4、蒋宏智、肜建营已被依法批准逮捕。一审法院明知该情况却拒绝调取相关笔录证据，无视侦查机关所调查的蒋宏智、肜建营互相勾结、盗用公章转嫁还款责任的事实，直接认定蒋宏智、肜建营系职务行为。而不是在刑事案件经过审判、查清事实真相的情况下再下结论。因此，一审判决证据不足，处理错误。二、一审法院应依法裁定驳回司桂兰的起诉。本案涉及的事实部分同公安机关立案的陈义亮、蒋宏智、肜建营等人涉嫌骗取金融票证案的事实部分相同，属于该刑事案件的组成部分，依法应当裁定驳回起诉。与本案相关的其他案件有驳回起诉的、中止审理的，也有原告撤诉的，一审法院在刑事案件尚未终结的情况下仓促下判，实属错误。且本案出借人司桂兰已经76岁，没有证据能够证明其有实际出资能力，本案款项并非直接支付给省工艺品进出口公司或者其工作人员，而蒋宏智及肜建营已经被依法批捕，刑事案件现在已经移送至人民检察院审查起诉。因此，司桂兰诉争的借款并非省工艺品进出口公司和招行郑州二十一世纪支行通过民事合同形成的债务，而是司桂兰与蒋宏智、肜建营个人之间的民间借贷、担保合同关系。蒋宏智、肜建营骗取、盗用企业印章是客观事实，目的是为了转嫁其自身的还款、担保责任。因此，本案是蒋宏智、肜建营等人涉嫌骗取金融票证案的一个环节和重要组成部分，一审法院认定蒋宏智、肜建营的行为系职务行为站不住脚，应当依法驳回司桂兰的起诉。三、一审法院程序违法。1、一审中，省工艺品进出口公司和招行郑州二十一世纪支行多次要求司桂兰出庭，以便查明案件事实，但被一审法院拒绝。一审时，上诉人要求对借款合同上印章形成时间进行司法鉴定，一审法院直接以该鉴定对待证事实无意义为由不予准许，程序违法。一审法院在上诉人及省工艺品进出口公司提出书面回避申请后，并未作出任何决定，仍由原审主审法官马振刚审理本案，系程序严重违法。2、一审法院加重了招行郑州二十一世纪支行的举证义务。一审法院认定由于招行郑州二十一世纪支行、省工艺品进出口公司不能证明司桂兰明知或参与了其内部工作人员涉嫌犯罪的行为，从而认定由招行郑州二十一世纪支行、省工艺品进出口公司承担法律责任。一审中招行郑州二十一世纪支行、工艺品公司多次要求法院至公安机关或者检察机关依法调取同本案相关的犯罪嫌疑人蒋宏智、肜建营等涉嫌骗取金融票证罪案件的证据资料，由于刑事案件侦查及审查起诉过程中，上诉人及省工艺品进出口公司是不能取得案卷资料及相关证据的，一审法院可以依法调查取证，但是并未依法调取，又在一审判决书中将该举证义务强行附加给招行郑州二十一世纪支行和工艺品公司，明显违反法律规定。3、一审判决查明的事实与判决主文相互矛盾。一审判决认定借款合同依法成立，但是该合同即使成立，招行二十一世纪支行承担法律责任的基础是保证担保责任，招行二十一世纪支行系分支机构，依照担保法和担保法司法解释，其对外提供担保是无效的。一审判决认定招行郑州二十一世纪支行承担连带责任与借款合同担保条款的效力相互矛盾。一审判决已经认定了本案借款合同上签字的人员蒋宏智、肜建营涉嫌刑事犯罪，在该犯罪行为未经人民法院判决确认以前，自行认定蒋宏智、肜建营的行为与本案无关，没有事实和法律根据。本案的款项系支付给段芳，作为受托支付人，在省工艺品进出口公司明确表示该款项并非其对外借款的情况下，本案借款关系是本案必须要查明的事实，一审判决主文与其查明的事实相互矛盾。一审判决违反了独立审判的司法原则。一审判决系照搬照抄二七区法院判决，且有多处错误，损害司法公信力。四、一审判决适用法律错误。一审法院对借款主要事实并未查清，上诉人并非借款主体，其作为分支机构未经授权不能提供担保，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条作出判决，适用法律错误。
司桂兰辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、本案的基本案件事实系省工艺品进出口公司在招行郑州二十一世纪支行的贷款到期，需要过桥资金，时任行长肜建营承诺以招行郑州二十一世纪支行名义提供担保，指定收款账户为段芳的个人账户，保证专款专用，且通过段芳账户代省工艺品进出口公司转入招-
行郑州二十一世纪支行清偿贷款。三方签订了借款合同，并在借款合同中对借款金额、期限、违约责任、连带还款担保及担保范围都作了详细的约定，是各方真实意思表示，对合同各方均具有约束力。2、招行郑州二十一世纪支行的担保意思表示明确，且在借款合同上盖章，依法应承担连带还款责任。3、本案程序合法，且本案与蒋宏智、肜建营的刑事案件无关联，无论两人的犯罪行为是否成立，都不影响本案的审理。
省工艺品进出口公司述称，同意上诉人的上诉理由及事实依据。省工艺品进出口公司并非本案涉诉借款合同的实际借款人。本案借款合同中的公章系陈义亮、蒋宏智私刻，授权委托书也系伪造，司桂兰提交的借款合同系司桂兰与蒋宏智、肜建营共同策划修改的，其目的是为了将个人借款转嫁到公司名下。现无证据证明省工艺品进出口公司收到过该笔借款，本案借款是汇付到指定收款人段芳名下，段芳并未将款项汇付给省工艺品进出口公司。该案系虚假诉讼，应移交公安机关。
司桂兰向一审法院起诉请求：要求招行郑州二十一世纪支行、省工艺品进出口公司连带偿还借款本金人民币2000000元和逾期利息200800元，并自起诉之日起按借款金额月2%标准计算违约金至借款全部清偿之日止。
一审法院认定事实：2015年3月26日，原告与二被告签订《借款合同》一份。合同约定被告省工艺品进出口公司（乙方）向原告（甲方）借款人民币2000000元；借款期限为5天，从2015年3月26日至2015年3月31日，借款用途为临时资金周转（丙方，保证人），借款人指定入账账号开户银行：招商银行郑州二十一世纪支行，账号52×××66，户名段芳……；鉴于乙方借款的用途与丙方存在利害关系，丙方自愿对乙方此笔借款承担完全连带保证责任（保证范围包括借款本金、利息以及可能产生的违约金、其他费用等），担保期限为两年。合同还约定若逾期还款，每延期一日按借款额的5‰支付违约金，同日被告省工艺品进出口公司出具授权委托书一份，2015年3月26日，原告通过民生银行郑州分行营业部向段芳的招商银行52×××66账户转账2000000元。在诉讼中，被告招行郑州二十一世纪支行申请对《借款合同》中的银行印章的真伪及加盖时间进行鉴定，经鉴定机构催交未交费作退鉴处理。
另查明：借款发生时，肜建营系被告招行二十一世纪支行的行长。蒋宏智和肜建营等人因涉嫌骗取金融票证罪，经郑州高新技术产业开发区人民检察院批准，于2016年7月23日被郑州市公安局郑州东站分局执行逮捕。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照约定全面履行合同约定的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告之间的《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，合法、有效，对双方均有法律约束力。原告履行了借款义务后，被告省工艺品进出口公司拖欠原告的借款本息不予偿还，被告招行郑州二十一世纪支行作为连带责任保证人亦未履行担保义务，均已违约，应承担继续履行的法律责任。本案原、被告之间的借款担保关系，由双方签订的借款合同，被告省工艺品进出口公司出具的授权委托书，以及原告的银行转账凭证和被告的相关银行交易记录等为据，双方的借贷关系事实清楚、证据充分。二被告关于本案借款关系不成立的答辩意见，缺乏合法有效的证据证明，本院不予采纳。蒋宏智、肜建营因涉嫌骗取金融票证罪被公安机关执行逮捕，但本案是民间借贷纠纷，蒋宏智、肜建营的行为无论是否构成犯罪，不应影响到本案的审理结果，故本案无需中止审理。招行郑州二十一世纪支行关于本案应先中止审理的答辩意见，理由不能成立，本院不予采纳。我国法律规定，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。本案中蒋宏智、肜建营是以单位名义而不是以个人名义从事的经营活动，是职务行为。二被告无证据证明原告明知或参与其内部工作人员涉嫌犯罪的行为，蒋宏智、肜建营涉嫌犯罪并不能免除单位的民事责任，故二被告应当对原告承担民事责任。原告请求二被告连带偿还本金2000000元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。因被告未按约定的期限偿还借款本金，应向原告支付违约金，但双方约定违约金过高，应自违约之日（即2015年4月1日）起按年利率24%计付违约金至款清之日止。
一审法院判决：一、被告河南省工艺品进出口有限公司于判决生效之日起十日内向原告司桂兰偿还本金2000000元，并自2015年4月1日起按年利率24%计付违约金至借款全部清偿之日止。二、被告招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行对被告河南省工艺品进出口有限公司的上述偿还义务承担连带责任。三、驳回原告司桂兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24406元，由被告河南省工艺品进出口有限公司、招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院
组织当事人进行了证据交换和质证。另根据当事人申请，本院依
法向郑州市公安局金水路分局调取了肜建营、蒋宏智、陈义亮等人的询问笔录。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，除一审判决认定的事实外，本院另认定以下事实：1、蒋宏智曾系省工艺品进出口公司经理，省工艺品进出口公司在招行郑州二十一世纪支行办理有信用证业务。2、本案上诉期间内省工艺品进出口公司递交了上诉状，但未在指定的期间内交纳上诉费。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。关于本案是否涉及刑事犯罪、是否应驳回起诉的问题，本院认为，本案借款合同的借款人及担保人栏处既加盖有省工艺品进出口公司、招行郑州二十一世纪支行的公章，又有省工艺品进出口公司授权代理人蒋宏智、招行郑州二十一世纪支行时任行长肜建营的个人签字。招行郑州二十一世纪支行、省工艺品进出口公司虽对其公章的真实性提出异议，但并未提交有效证据，因此一审判决认定肜建营、蒋宏智的行为系职务行为，其法律后果应由招行郑州二十一世纪支行和工艺品公司承担，并无不当。招行郑州二十一世纪支行上诉称蒋宏智、肜建营骗取、盗用公章涉嫌刑事犯罪，故单位不应承担责任，本院认为，公章保管属于单位的内部管理问题，单位不能以其用人不当或管理不善而免责，且招行郑州二十一世纪支行也未举证证明司桂兰明知蒋宏智、肜建营涉嫌犯罪并与之签订合同，故蒋宏智、肜建营的行为是否构成犯罪，不影响其单位的民事责任承担。招行郑州二十一世纪支行上诉关于本案涉嫌刑事犯罪，司桂兰的起诉应当被驳回的理由不能成立，本院不予采信。
关于招行郑州二十一世纪支行是否应当对涉案借款承担连带责任的问题，本院认为，司桂兰在一审中提供的《借款合同》、《授权委托书》、银行转款凭证能够证明司桂兰已经履行出借款项的义务。关于出资能力问题，司桂兰在二审庭审中陈述其所拥有款项来自于子女，该解释符合常理，且该说法与蒋宏智等人在公安机关的陈述能够相互印证。省工艺品进出口公司作为借款人、招行郑州二十一世纪支行作为连带责任保证人在相关借款手续上均有签字盖章，对其应当承担的还款及担保义务有明确意思表示，因而该借款合同依法成立并生效。招行郑州二十一世纪支行上诉关于涉案借款合同未成立的观点，依据不足，本院不予采信。司桂兰请求招行郑州二十一世纪支行对工艺品公司的借款承担连带还款责任，应予支持。此外，经审查，一审判决不存在可能影响案件正确处理的严重违反法定程序的情形。
综上所述，招行郑州二十一世纪支行的上诉请求不能成立，应予驳回。省工艺品进出口公司递交上诉状后，未在指定期限内交纳上诉费，依法应按其自动撤回上诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第七条、第三十一条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24406元，由上诉人招商银行郑州二十一世纪支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵清军
审判员 薛庆玺
审判员 娄 理
二〇一七年十月二十日
书记员 秦 震