内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第246号
上诉人（原审被告）宋净（曾用名宋秋梅），女，汉族，无固定职业，现住呼伦贝尔市海拉尔区。
被上诉人（原审原告）李之巍，男，汉族，某房地产开发有限责任公司总经理，现住呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人白志峰，某房地产开发有限责任公司法律顾问。
上诉人宋净因与被上诉人李之巍买卖合同纠纷一案，不服海拉尔区人民法院（2013）海民初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人宋净，被上诉人李之巍的委托代理人白志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年4月27日，原告李之巍与被告宋净签订订货协议，约定由被告宋净向原告李之巍提供海蓝复合板和双墙板，价款合计183500.00元，定金100000.00元，按实际发生量结算。次日，原告李之巍支付给被告宋净定金100000.00元，2009年6月17日给付货款50000.00元。2009年7月12日，原告李之巍退货1047.10元。后经双方核对，被告宋净共付货价款75944.00元。原告李之巍要求被告宋净退还剩余货款74056.00元，被告宋净未予退还。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告李之巍支付了定金和货款合计150000.00元，被告宋净只交付价值75944.00元的货物。双方约定按实际发生量结算，对剩余的货款，被告宋净负有向原告李之巍退还的义务。经原告李之巍要求，被告宋净至今未予退还，已构成违约，该院对原告李之巍的诉讼请求予以支持。根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告宋净退还原告李之巍货款74056.00元，于本判决生效之日付清。案件受理费1651.00元，减半收取825.50元由被告宋净负担。
上诉人宋净上诉称，2009年4月27日，上诉人宋净与被上诉人李之巍签订订货协议，约定由上诉人宋净向被上诉人李之巍提供海蓝复合板和双强板，价款合计183500.00元，定金100000.00元，按实际发生量结算。次日，被上诉人李之巍支付定金100000.00元，2009年6月17日被上诉人李之巍支付货款50000.00元。上诉人宋净按双方约定内容完全履行协议，向被上诉人李之巍陆续提供海蓝复合板和双强板共计价值货款178000.00元，被上诉人李之巍应再向上诉人宋净支付货款28000.00元。上诉人宋净多次找被上诉人李之巍要求对账并支付拖欠货款，被上诉人李之巍均以其在外地或没有时间为由推脱。综上所述，上诉人已按约定全面履行自己的义务，以实际发生量计算，被上诉人李之巍应再向上诉人宋净支付28000.00元，请求中级人民法院依法撤销原判，重新审理此案，作出公正判决，一、二审诉讼费用由被上诉人李之巍承担。补充：1、上诉人宋净于2009年6月21日给付被上诉人价值35063.57元的货物、于2009年6月24日给付价值38220.85元的货物、于6月25日给付价值3706.75元的货物。上述三笔货物发出后，上诉人宋净又于9月26日给付被上诉人李之巍价值52056.00元的货物，至此，上诉人宋净己全部履行了双方之间的协议。2、安装由上诉人宋净负责，安装费共计23000.00元，被上诉人李之巍至今仍未给付。被上诉人李之巍承包东能化工的工程，从上诉人宋净处购买彩钢板、复合板，上诉人宋净派出5名工人进行施工，负责人是谢恩，当时负责人与被上诉人李之巍商谈，彩钢板安装费是10.00元／平方米，复合板20.00元／平方米，另外，还焊接了厂房，1500.00元／吨，共计23000.00元，安装费双方约定与货款一起结账，由被上诉人李之巍支付。3、被上诉人李之巍起诉已超过诉讼时效，由被上诉人李之巍的诉讼请求和事实理由可知双方于2009年签订协议书，2009年10月上诉人宋净己全部履行了合同义务，现被上诉人李之巍起诉上诉人宋净，己超过法定的诉讼时效，被上诉人李之巍丧失胜诉权，其诉讼请求依法应予驳回。
被上诉人李之巍答辩称，一、被上诉人李之巍已经依法履行合同义务，上诉人宋净却逃避合同义务，拒不退还剩余货款，理应承担违约责任。合同签订后，被上诉人李之巍已经按照合同约定全面履行了自己的合同义务，两次共支付定金和货款合计150000.00元，上诉人宋净在上诉状中也对此事完全认可。同时当事人双方约定按实际交易量结算，现上诉人宋净拒不返还剩余货款74056.00元，己构成违约。原审法院认定事实及适用法律正确。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条规定，上诉人宋净称陆续提供给被上诉人李之巍的货物合计价款为l78000.00元主张没有证据支持。一审庭审中，上诉人宋净经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证与抗辩的权利。被上诉人李之巍依法提供的证据合法有效，可以证明上诉人宋净只交付货物价款75944.00元。上诉人宋净称提供给李之巍的货物合计价款为178000.00元的主张没有相关证据支持，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人李之巍的诉讼请求理应得到主张。
本院二审期间，上诉人宋净向本院申请证人解某、何某出庭作证。证人解某证明，2009年证人解某给被上诉人李之巍安装从上诉人宋净处购买的彩钢板，安装完成后，双方一直没有支付安装费用，证人何某证明，被上诉人李之巍欠上诉人宋净货款20000.00元，2009年被上诉人李之巍已经将货物全部提走，后来证人何某去要过账。被上诉人李之巍对证人解某、何某的证言不予认可，认为不属于新证据，不予质证。本院认为，证人解某、何某的证言不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，应予确认，证据如原审判决所列。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：上诉人宋净给付被上诉人李之巍货物的价值为多少元；上诉人宋净是否应当退还被上诉人李之巍货款74056.00元。
上诉人宋净与被上诉人李之巍签订的订货协议合法有效，双方应当按照合同约定履行合同义务，被上诉人李之巍依照合同约定向上诉人宋净支付了150000.00元，现被上诉人李之巍主张上诉人只提供了价值75944.00元的货物，尚有74056.00元的货物没有支付，并提供了结算明细加以证明，上诉人宋净主张已经向被上诉人李之巍提供了价值178000.00元的货物，但未提供有效证据支持，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人宋净应承担举证不能的责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，上诉人宋净应当退还被上诉人李之巍货款74056.00元。
综上，上诉人宋净未能就其上诉主张提供充分有效证据予以佐证，其上诉请求本院不予维护，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费825.50元，由上诉人宋净负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于怀勇
审 判 员 张静超
代理审判员 阿 润
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 尹智慧
附：本案判决所依据的相关法律：
一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。