吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终114号
上诉人（原审原告）：汪海文，男，1981年1月2日生，住湖北省孝感市。
被上诉人（原审被告）：珲春市宏博建筑有限公司，住所地吉林省珲春市。
法定代表人：刘文波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘清洋，该公司职员。
委托诉讼代理人：宫战基，吉林何晓明律师事务所律师。
上诉人汪海文因与被上诉人珲春市宏博建筑有限公司（以下简称宏博公司）劳务合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2017）吉2404民初401号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汪海文上诉请求：1、撤销珲春市人民法院(2017)吉2404民初401号民事判决书；2、依法改判被诉人向上诉人支付劳务费人民币279000元；3、由被上诉人承担本一二审全部诉讼费。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认为上诉人与被上诉人就61号、65号、66号抹灰工程口头约定按照每平方米58元计算是错误的,上诉人并未认可天棚刮胶、外墙苯板、大理石踏步、室内外抹灰工程,按建筑面积58元每平方米计算劳务费,由于被上诉人变更工程量、工序及工程要求后上诉人与被上诉人对此并未重新约定劳务费的价格,恰恰相反,被上诉人承诺向上诉人按照实际发生的工程量进行结算。二、原审法院适用法律错误。原审法院认为对于重新按实际出工结算的事实让上诉人提供证据,而不采纳经过鉴定机构鉴定结论的劳务费数额是背离法律适用的准则,也违反了举证规则的公平原则。综上所述,上诉人认为原审法院认定事实错误,适用法律错误,被上诉人应当按照鉴定结论与上诉人进行劳务费结算,而不应当在工程量、工序、工程要求等变化的情况下,按照上诉人与被上诉人并未达成口头约定的每平方米58元进行结算是完全错误的法律适用,为此,上诉人依法提出上诉,请二审法院依法改判,以维护上诉人的合法权益。
宏博公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人实际支付给汪海文295707元，原审认定266000元，被上诉人不欠上诉人劳务费。一、上诉人称“原审法院认定事实错误”不能成立。2015年4月汪海文与珲春市宏博建筑安装有限公司(以下简称：宏博公司)口头达成了劳务协议，约定了劳务范围为抹灰、苯板、刮胶、大理石踏步四项，按建筑面积58元/㎡结算劳务费【具体约定见1、珲春市人力资源和社会保障局监察大队《关于王海文承包工程情况的证明》，2、第一次开庭笔录第6页原告自述(上属13-14行)，3、第9页证人赵印证言(上属14-23行)，4、第10页(下属1行)，5、11页法庭当庭确认双方认可的事实(下属1-5行)可以证明】。在原审中通过司法鉴定已经对上诉人的工作量进行了鉴定，但是上诉人反悔约定，是单方反悔，理由不能成立。二、上诉人称“原审法院适用法律错误”不能成立。上诉人在鉴定申请时坚持国家定额造价进行鉴定，违反了合同约定，经法庭释明后仍坚持自己的主张，为了尽快解决纠纷，被上诉人提出了按约定四项(抹灰、苯板、刮胶、大理石踏步)，按建筑面积58元/㎡中的比例进行劳务费鉴定，法庭准许双方申请鉴定，彰显了法庭的公平正义。原审判决依据民事原则，“有约定从约定，无约定从法定”的原则进行裁判是公平公正的。三、合同履行情况。在合同履行中，汪海文将天棚刮胶分包给赵保国，外墙苯板分包给赵学军，大理石分包给张国灿，自己干了室内外抹灰，并与各分包人商定了分包价款。施工中由于汪海文无能力支付分包费用，汪海文让各分包人按照自己定的分包价款直接与宏博公司结算，宏博公司共支付了：天棚刮胶赵保国80000元，外墙苯板赵学军203,961.21元，大理石张国灿41600元，向汪海文支付了全部工人的劳务费295707元(汪海文承认收到266000元)，其他三家对结算均无异议。工程全部结束后，汪海文以亏钱为由，否认双方口头约定，向珲春市人力资源和社会保障局监察大队、市棚改办、市信访局上访，上访要求均未得到支持。实际上宏博公司按实际支付295707元计算，不欠汪海文的劳务费。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果并无不当，只是在确认被上诉人实际向汪海文支付劳务费266000元存在瑕疵(应认定295707元)。
汪海文一审诉讼请求：判令宏博公司支付劳务费172487元。诉讼过程中，汪海文增加诉讼请求，判令宏博公司按照鉴定的价款支付尚欠劳务费278000元。
一审法院认定事实：
2015年4月，汪海文与宏博公司刘清洋口头约定由汪海文以清包形式施工宏博公司承建的西城名苑61号、65号、66号楼天棚刮胶、外墙苯板、大理石踏步、室内外抹灰工程，按建筑面积58元/㎡计算劳务费。汪海文在施工过程中，将天棚刮胶部分包给案外人赵国保施工（汪海文认可约定每平方米5.5元，刘清洋提出约定每平方米6元）、外墙苯板部分包给案外人赵艳学施工（汪海文认可约定每平方米19.5元，刘清洋提出在每平方米19.5元基础上每栋楼加1500元，三栋楼加4500元）、大理石踏步部分包给案外人张合灿施工（汪海文认可约定每挂3000元，刘清洋提出约定每挂3200元）。
2015年5月31日至2015年9月9日间，宏博公司分14次向汪海文支付61号、65号、66号楼抹灰劳务费共计266000元。
2015年10月29日，宏博公司与赵国保结算61号、65号、66号楼天棚刮胶人工费8万元。2015年11月6日，宏博公司与张合灿结算61号、65号、66号楼大理石踏步劳务费41600元（13挂×3200元）。2016年7月20日，宏博公司与赵艳学结算61号、65号、66号楼外墙苯板劳务费203961元。
2015年11月12日，汪海文向刘清洋主张抹灰劳务费时自行作出劳务费清单，计算劳务费292825元。但宏博公司对此不予认可。
另查明，2015年11月13日，珲春市信访局通知汪海文和刘清洋进行调解，并制作《上访案件协调会记录》，内容为“问：汪海文，你把你核算的四个项目平均单价说一下，是多少钱，根据这个价格你还能把工资发放下去？汪：仅我们抹灰的就是35元或36元一平方米，如加上打地面等活就是45元一平方米，我现在按照45元计算。问：刘清洋对这个价格什么意见？刘：我不知道他怎么定的价格，我就是按照约定的整体单价58元/平方米计算，如果汪海文负责项目按照45元/平方米计算，整体单价就得达到80元/平方米，珲春也没有这个价啊。汪：我打听的我们抹灰的单价就是35元或36元一平方米。刘：我不认可，我就按照整体单价58元一平方米计算。三栋楼都是58元一平方米，没有分栋计算的事。汪：我给那三个项目队打电话，他们都说不清楚拿了多少钱，单价多少，这我还怎么打听。刘：价格都是汪海文定的，人也是汪海文找的，我按照价格给的，图纸和面积都有，可以核算，都是按照建筑面积来算的。问：双方能不能互相让步，达成一个双方都认可的数额？汪：我们抹灰的要17万元。刘：不认可。问：双方分歧太大，我们将情况通报给住建局、人社局，由这两个单位拿出意见后再决定。说明：汪海文方拒绝签名，理由是刘清洋没有与他们达成一致意见。”
2015年11月17日，珲春市人力资源和社会保障局出具《关于“西城名苑”工程欠薪问题处理意见》，内容为“市信访局：一、基本情况。按照市政府领导指示要求，2015年11月10日，我局劳动监察大队与市棚改办一起调查协调西城名苑61＃、65＃、66＃楼抹灰工程拖欠工人工资纠纷问题。经调查汪海文（清包）从刘清洋（大清包）手中承包西城名苑61＃、65＃、66＃楼抹灰工程，承包价是口头协议58元每平方，汪海文称当时65＃楼结束后按照58每平方结算自己赔了7000.00元，提出剩下工程不承包，后因刘清洋承诺（口头承诺，现刘清洋不承认）工人工资自己支付，保证不让他赔钱的情况下继续带队干活的，除了这些外汪海文还提出多干的工程款结算问题。现刘清洋按照58元每平方与汪海文已结清工程款，对汪海文提出的多干的工程款通过全市4家抹灰大包老板进行询问核实，提出的11项有争议的共计60480元中有7项刘清洋认可共计36200.00元（汪海文同意）。汪海文总是强调刘清洋口头承诺的自己不赔钱理由，认可65号楼的承包价58元每平方，对61、66号楼的58元每平方不认可，应按照分开结算的方式进行结算，这样每平方将达到80元（珲春市最高价65元），刘清洋始终不同意。二、处理建议。双方争议数额太大，既没有签订施工协议，又不接受调解方案情况下，因我局劳动监察大队无法核实解决，建议有争议的工程款结算通过司法诉讼解决。”
2016年1月14日，珲春市人力资源和社会保障局劳动保障监察大队出具《关于汪海文承包工程情况的证明》,内容为“市信访局：根据当事人汪海文投诉，经我局与被投诉人刘清洋核对，在干活开始前，双方就61＃、65＃、66＃楼抹灰工程，承包价是口头协议58元每平方，包括粘板、抹灰、天棚刮胶、大理石踏步。后汪海文认可65号楼的承包价58元每平方，对61＃、66＃不再承认，其余未达成一致。”
本案在审理中，汪海文向一审法院申请对61号、65号、66号楼室内外抹灰工程劳务费进行鉴定。宏博公司则提出应按约定建筑面积58元/㎡所占的比例对抹灰部分劳务费进行鉴定。本院依法向汪海文告知鉴定风险，汪海文坚持按实际抹灰面积进行鉴定，并自愿承担诉讼风险。理由是起初与刘清洋约定四项工程按建筑面积58元/㎡计算劳务费，但在施工65号楼工程中，刘清洋对质量要求非常高，要求阳角、阴角等地方都粘网，从而提高了成本。因此，施工完65楼之后，因成本太高与刘清洋协商，刘清洋承诺继续让我带班施工，当时刘清洋没有明说单价变更多少，但应按实际抹灰的面积计算劳务费。
2017年6月17日，延边明正公司作出延明工造咨鉴字（2017）033号鉴定书，鉴定结论：申请人主张的珲春市西城名苑小区61号、65号、66号楼抹灰工程劳务费用为：545001元，其中61号楼167045元，65号楼167045元，66号楼210911元。汪海文对该鉴定结论无异议，并增加诉讼请求，要求宏博公司按照该鉴定书确定的抹灰劳务费向其支付剩余劳务费278000元。宏博公司对该鉴定结论有异议，提出双方口头约定明确，应按建筑面积58元/㎡所占的比例对抹灰部分劳务费进行鉴定，同时认为2015年度珲春市西城名苑内外墙抹灰劳务的市场价为7,8元/㎡左右，一般按实际抹灰面积给抹灰工人的人工费为6元/㎡，加后台开机械的，核算到7,8元/㎡左右，故申请鉴定人出庭说明鉴定理由，接受当事人的质询。本院依法向鉴定部门送达出庭通知书。
2017年8月29日，鉴定人出庭对所作出的鉴定结论进一步说明，主要内容为“宏博公司提出的每平方米7，8元指的是单指抹灰面积的单价，我们做出的每平方米53.15元是按照建筑面积做出的，抹灰面积和建筑面积的计算基数不一致。61号楼和65号楼建筑面积单价为53.15元，66号楼建筑面积单价为53.5元。该鉴定委托时对三栋楼的外墙抹灰工程劳务费是按照国家计价规定，还是按照市场价格没有明确。因当时没有明确的市场价格标准，我们按照国家规定的标准计算。我们当时对申请人交代该鉴定的价格肯定比市场价格高，但是因为没有具体标准，只能按照国家标准来做出鉴定。通说的市场价格组成一是根据季节的价格不一样；二是混凝土和气体的质量不一致，价格也不一致；三是建筑物的结构和部位会造成价格的不一致；四是高层与多层的区别也影响单价。关于抹灰面积和建筑面积不一致问题。比如说一个楼房它抹灰面积比建筑面积多，这次鉴定的时候三栋楼的抹灰面积包括内墙和外墙共计3万多平方米，而建筑面积是1万多平方米。我们鉴定的时候单项工程造价汇总表中，工程规模是建筑面积。61号楼的抹灰面积为11261平方米、65号楼的抹灰面积也是11261平方米、66号楼的抹灰面积是14235平方米，抹灰面积的单价也有国家的相关标准，根据测算抹灰面积单价每平方米14.8元。因此，按照实际抹灰的面积计算劳务费也达到54万元左右，与按照建筑面积计算基本相同，结果也是一样的。”双方当事人对鉴定人的上述说明均无异议。宏博公司提出能否按照双方约定的按建筑面积58元/㎡所占的比例对抹灰部分劳务费进行鉴定，鉴定人答复如果约定建筑面积单价，可以按约定的单价比例作出抹灰部分的劳务费。同日，宏博公司向一审法院递交申请书，要求延边明正公司对61号、65号、66号楼室内外抹灰工程劳务费，按约定建筑面积58元/㎡所占的比例进行鉴定。一审法院向宏博公司释明鉴定风险，宏博公司表示自愿承担风险。
2017年9月21日，延边明正公司作出延明工造咨鉴字（2017）058号鉴定书，鉴定结论：珲春市西城名苑小区61号、65号、66号楼抹灰劳务费占总劳务费（含抹灰、苯板、刮胶、大理石踏步）比例为49.09%、49.09%、51.6%；珲春市西城名苑小区61号、65号、66号楼抹灰工程按建筑面积58元/㎡（含抹灰、苯板、刮胶、大理石踏步）比例计算劳务费用为：296965元。其中61号楼89485元，65号楼89485元，66号楼117.995元。该鉴定汪海文不予认可。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”2015年4月，汪海文与宏博公司刘清洋口头约定由汪海文以清包形式施工宏博公司承建的西城名苑61号、65号、66号楼天棚刮胶、外墙苯板、大理石踏步、室内外抹灰工程，按建筑面积58元/㎡计算劳务费。双方均对该口头约定予以认可，双方应当按照该约定进行结算。汪海文主张该约定已经解除，双方重新约定按实际出工结算，宏博公司对此不予认可，汪海文对其上述主张负有举证义务。因汪海文未能提供充分证据加以证实，故该主张证据不足，一审法院不予支持。同理，汪海文以实际抹灰工程劳务费作出的鉴定结论为依据，要求宏博公司支付劳务费的主张，一审法院不予支持。
汪海文将其承包的天棚刮胶、外墙苯板、大理石踏步工程转包给案外人，宏博公司予以认可，并已与案外人结算完毕。汪海文承建的抹灰工程包含在双方约定的按建筑面积每平方米58元计算劳务费之中，应当按照抹灰工程所占比率进行结算。经鉴定，抹灰工程按建筑面积每平方米58元（含抹灰、苯板、刮胶、大理石踏步）比例计算劳务费用为296965元。扣除已经支付的266000元，还应当支付给汪海文30965元。宏博公司提出已经超额支付工程款，但未能提供相应证据予以佐证，故其主张于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、珲春市宏博建筑有限公司于本判决发生法律效力之日支付给汪海文劳务费30965元；二、珲春市宏博建筑有限公司于本判决发生法律效力之日支付给汪海文鉴定费7000元；三、驳回汪海文的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3750元，由汪海文负担3176元，珲春市宏博建筑有限公司负担574元。
二审中，双方均未提供新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于汪海文施工工程结算标准的问题。首先，汪海文对其与宏博公司恰谈清包（即天棚刮胶、外墙苯板、大理石踏步、所有室内外抹灰）工程时，宏博公司以建筑面积平方米58元结算不持异议。其次，汪海文提出在施工中，宏博公司增加工程量即堵脚手眼、粘网、烟道管贴保温板粘网、三栋楼的卫生间防水、三栋楼的房盖的混凝土的主张，从该主张中的堵脚手眼、粘网、烟道管贴保温板粘网为室内外抹灰份内工作或在延边明正工程招标造价咨询有限公司于2017年9月21日作出的鉴定书中基本有体现。其提出三栋楼的卫生间防水、三栋楼的房盖的混凝土是其施工，但其未提供证据予以证明，不能确认二工程系其完成。其提出施工程结算标准已超过双方约定的建筑面积每平方米58元的主张无事实依据。综上，汪海文在清包工程时已亲临现场，对承接工程的造价应有一定预判，双方就清包工程的结算标准（即以建筑面积每平方米58元计算）作出了口头约定是不争的事实。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”汪海文、宏博公司应按双方约定的结算标准履行结算义务即双方约定以建筑面积每平方米58元计算。
关于两份鉴定书的采信问题。汪海文申请由延边明正工程招标造价咨询有限公司于2017年6月7日作出的鉴定书，系双方就涉案工程结算标准未作出约定的情况下作出的结算依据，但本案双方就结算标准已作出了约定，宏博公司对该鉴定结论不予认可，因此该鉴定结论不能作为结算的计算标准，本院对该份鉴定报告不予采信。宏博公司申请由延边明正工程招标造价咨询有限公司于2017年9月21日作出的鉴定书，因该份鉴定书是以双方约定的结算价款作为基础，确定汪海文施工的室内外抹灰与其他施工项目中所占的比例作出的鉴定结论，具有合理性，因此本院对该鉴定书予以采信。
综上，上诉人汪海文上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3750元（汪海文已预交），由汪海文负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 金春秋
审判员 张新颜
二〇一八年二月二十六日
书记员 金银姬