浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙湖行终字第89号
上诉人（原审原告）长兴县长岗岭园林绿化有限公司，住所地长兴县长岗岭牧场。
法定代表人李双发，该公司执行董事。
委托代理人赵新华，浙江海赛律师事务所律师。
委托代理人徐月仙，浙江海赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长兴县住房和城乡建设局，住所地长兴县雉城镇明珠路。
法定代表人傅伟强，该局局长。
委托代理人解伟，该局工作人员。
委托代理人顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。
上诉人长兴县长岗岭园林绿化有限公司诉被上诉人长兴县住房和城乡建设局不履行查处法定职责一案，德清县人民法院于2015年9月15日作出（2015）湖德行初字第83号行政判决，长兴县长岗岭园林绿化有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人长兴县长岗岭园林绿化有限公司（简称：长岗岭公司）的委托代理人赵新华、徐月仙，被上诉人长兴县住房和城乡建设局的委托代理人解伟、顾伟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2001年8月开始，长岗岭公司租赁并使用长兴县长岗岭牧场共计229.29亩土地，其中位于原318国道以北，长潮公路以西的十块土地面积共计60.19亩。2013年7月中旬，案外人泗安镇人民政府对原318国道以北，长潮公路以西的土地（位于长兴县泗安镇七里亭自然村）原有的棚户区进行拆迁。此后，长岗岭公司向长兴县住房和城乡建设局提出举报，要求长兴县住房和城乡建设局查处违法建设行为，长兴县住房和城乡建设局未在合理期限内作出相应答复。另查明，长岗岭公司基于与本案相同的事实，因不服长兴县国土资源局不履行查处法定职责，于2014年7月15日向该院提起诉讼。经审理，该院确认如下事实：“长兴县国土资源局从2013年9月5日开始对泗安镇人民政府占用泗安镇七里亭自然村的行为进行审查，分别于同月10日、15日多次作出责令停止土地违法行为通知书。2013年10月5日，被告长兴县国土资源局对案外人泗安镇人民政府作出了长国土资监罚字（2013）第122号行政处罚决定书并于同日送达，该决定如下：‘责令退还非法占用的1303平方米土地，没收在非法占用土地（754平方米）上新建的建筑物和其他设施，另限期拆除在非法占用的土地上（549平方米）新建的建筑物和其他设施，并对建设用地（754平方米）处每平方米10元的罚款，计人民币柒仟伍佰肆拾元整，对耕地（29平方米）处每平方米15元的罚款，计人民币肆佰叁拾伍元整，对基本农田（520平方米）处每平方米25元的罚款，即人民币壹万叁仟元整，三项共计人民币贰万零玖佰柒拾伍元整。’截止2014年4月3日，案外人泗安镇政府已经主动交纳全额罚款。”该院据此作出的（2014）湖德行初字第9号行政判决已经发生法律效力。
原审法院认为，《城乡规划法》第二条规定，“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法”，据此，在规划区范围内进行的建设活动，适用《城乡规划法》的规定。涉案地块未被列入长兴县总体规划和泗安镇总体规划，不属于长兴县县域规划和泗安镇城镇规划范围。因此，该地块上发生的违法建设行为不属于《城乡规划法》的调整范围。长兴县住房和城乡建设局系县级规划部门，不具有对该地块上建设行为进行查处的法定职责，据此，长岗岭公司要求以《城乡规划法》为依据，主张长兴县住房和城乡建设局履行查处法定职责的理由不能成立，长兴县住房和城乡建设局主张其不具有法定职责的理由成立。根据该院已经查明的事实，长兴县国土资源局已于2013年10月5日针对泗安镇人民政府的违法事实对其作出处罚。综上，长兴县住房和城乡建设局不具备相应的履职条件，长岗岭公司要求长兴县住房和城乡建设局履行查处法定职责的理由，法律依据不足，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告长兴县长岗岭园林绿化有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告长兴县长岗岭园林绿化有限公司负担。
上诉人长岗岭公司上诉称，一、上诉人一审提出诉讼要求被上诉人履行查处违法行为法定职责，包括规划管理和施工管理两个方面。一审只对被上诉人不履行建设工程规划管理法定职责的行为作出判决，没有对被上诉人不履行建设工程施工管理法定职责的行为作出判决，漏判诉讼请求事项，错误明显，有违“法官不得拒绝裁判”的司法原则。二、一审错误采信被上诉人关于其建设工程规划管理权仅限于“规划区内”的辩解，对于被上诉人拒不履行建设工程规划管理法定职责的判决内容明显错误。《城乡规划法》对于规划管理的规定，是一个完整的体系，第一个层次是划分可建设区域和非建设区域，第二个层次是规划区内建设活动的控制，该法明确规定，无论是建设单位，还是规划主管部门都具有遵守已制定的城乡规划的义务。该法第九条、第四十二条，《浙江省城乡规划条例》第二十六条都有明确规定，规划区外不得从事建设活动，如遇有建设单位在规划区外从事建设活动的，应受《城乡规划法》制约。一审被上诉人提供的唯一证据是长兴县泗安镇城镇总体规划，表明涉案违法建设行为发生地点，在泗安镇城镇总体规划区域范围之外。这就充分表明，上诉人向被上诉人举报的涉案违法建设行为，发生在根本不得有任何建设行为的区域，也充分证实上诉人举报的建设主体的建设行为具有违法性，必须由国家行政机关运用强制力予以制止纠正。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，规划主管部门在接到举报后，对违法行为不作处理，显系拒不履行法定职责。被上诉人一审辩称涉案违法建设行为应由乡镇人民政府查处，系曲解法律，本案所涉土地属于国有农业土地，根本不属违反乡村建设规划管理行为之列。一审对于本案跟上诉人诉长兴县国土资源局两案中反映规划管理的矛盾视而不见，导致两份判决自相矛盾。三、被上诉人一审未向法庭提供相应的证据和法律依据，一审未依照《行政诉讼法》第三十四条第二款规定判决其承担败诉后果，存在错误。四、一审法院在没有任何证据的情况下，由审案法官自定违法建设行为的性质为“拆迁”是错误的。案件中确实有过“三改一拆”的文件材料，但是“三改一拆”的拆是指拆除违章建筑，不能等同于拆迁。五、一审立案受理环节严重超过法定期限，损害上诉人诉讼权利。上诉人于2014年9月上旬邮寄起诉状，直至2015年5月上旬始得立案，立案受理环节历时八个月。六、一审错列诉讼参与人，开庭时未依法通知诉讼代理人，违反最高法院相关规定。一审中，被上诉人的诉讼参与人之一“冯余军”其职务是泗安分局的局长，故判决书中不能将其列名为“出庭应诉负责人”，只能是“诉讼代理人”，因此，一审中被上诉人一方的委托代理人超出了《行政诉讼法》第三十一条的规定。相反上诉人的诉讼代理人为两人，但一审判决书仅列名一人。综上，请求二审法院：1.撤销（2015）湖德行初字第83号行政判决，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求；2.被上诉人负担一、二审诉讼费用。
被上诉人长兴县住房和城乡建设局答辩称，一审中被上诉人提供了长兴县泗安镇城镇总体规划，证明涉案地块不属于泗安镇整体规划范围内的事实，因此证明涉案地块不属于规划范围内，被上诉人作为县级规划行政机关没有对该地块违法建设查处的职权，故一审判决认定正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本案经审理确认的事实与一审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据该法第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中涉案违法建设行为所涉地块位于泗安镇七里亭自然村，不属于长兴县县域规划和泗安镇城镇规划区范围内，因此被上诉人长兴县住房和城乡建设局不具有查处该违法建设行为的法定职权。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，原审判决漏列原告委托代理人徐月仙，以及将泗安分局局长冯余军列为长兴县住房和城乡建设局出庭应诉负责人确属不当，本院予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人长兴县长岗岭园林绿化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 许婷婷
代理审判员 彭伟伟
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 凌烈妮