云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民二终字第84号
上诉人（原审被告、反诉原告）起升东，男。
委托代理人罗国林，云南聂宗林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）夏永寿，男。
委托代理人杨正萍，女，系夏永寿之妻。
上诉人起升东因与被上诉人夏永寿承揽合同纠纷一案，不服元谋县人民法院（2013）元民初字第235号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭进行了审理，上诉人起升东及其委托代理人罗国林，被上诉人夏永寿及其委托代理人杨正萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年3月24日，夏永寿与起升东签订《改地合同》，合同约定：1、起升东巴光桩坡头荒山承包给夏永寿改造，面积大约60亩，地块分为两块，新做坝塘一个。坝塘和地块一起丈量，单价定为每亩5300元。地块上的毛沙夏永寿可以采卖或拉走，起东升步收取任何费用。2、改地时间为2个月完成，从2013年3月24日起至2013年5月24日止。3、付款方式：按工程进度10天支付一次款项给夏永寿，余款在改地完成后验收当天一次性付清。4、如签字后一方违约，应支付另一方5万元违约金。合同签订后，夏永寿支付了20000.00元抵押金给起升东。2013年3月25日，夏永寿开了一台挖机（120型）开始施工至4月10日。4月15日，起升东支付了20000.00元给夏永寿。当天，夏永寿又联系康兴江到工地施工，康兴江开着一台2**型挖掘机、一台1**型推土机和一台50型转载机施工至4月19。后双方因支付改地费用产生纠纷，夏永寿诉至法院，要求解除合同，支付改地费5300.00元及违约金50000.00元，并返还抵押金20000.00元。本案在审理过程中，起升东向本院提起反诉，要求夏永寿支付违约金50000.00元。
原审法院认为，我国《合同法》规定，在履行期限届满之前，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；合同履行价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案双方签订合同后，夏永寿依约进行施工，按照合同约定，起升东应于2013年4月5日向夏永寿支付一次改地费，但直至2013年4月15日起升东才向夏永寿支付改地费2000.00元，为此双方发生纠纷，夏永寿将机械撤离现场，双方签订的合同已无法履行，故夏永寿要求解除合同，并要求支付改地费及返还抵押金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；要求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。因改地行为尚未完成，无法按照改地面积计算报酬，本院根据元谋县目前改地机械的相关费用，结合本案实际，确定夏永寿进场挖机的台班费为53000.00元，扣除已支付的20000.00元，起升东还应支付33000.00元。起升东于合同订立当天收到夏永寿抵押金2000.00元，现该合同由于不能归结于夏永寿的责任而无法履行，故起升东应将该笔抵押金返还夏永寿。起升东反诉夏永寿违约，要求支付违约金50000.00元的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）款、第九十四条第（四）款、第一百零九条之规定判决：一、解除原、被告于2013年3月24日签订的《改地合同》；二、起升东于判决生效后10日内支付夏永寿改地费33000.00元；三、起升东于判决生效后10日返还夏永寿抵押金20000.00元；四、驳回夏永寿的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告起升东的诉讼请求。
起升东上诉请求二审撤销原判第二、三项或将案件发回重审。其事实理由是：一、一审认定事实错误，被上诉人将毛沙采挖拉走销售，不是为了履行合同而实施的行为，被上诉人并未履行合同；二、一审分析评判错误，因被上诉人未连续改地作业，上诉人不应当支付改地费，上诉人与被上诉人属承揽合同关系而非雇佣关系，被上诉人的机械台班费与上诉人无关。被上诉人无力履行合同，违反合同约定，应由被上诉人承担违约责任；三、一审程序违法，适用法律错误，被上诉人一审并未主张押金，一审判决对押金作了处理，且一审未按承揽合同的相关规定认定法律关系及违约行为。
夏永寿口头答辩称：原审判决公正，我方已按约定交纳了保证金，进场后一直在改地，直到没有油钱。
二审中，针对原审判决认定的事实，上诉人起升东认为夏永寿进场后未施工，是在挖沙卖，且多次停工，夏永寿无钱交纳进场费，无力履行合同并单方终止合同履行。并认为一审认定的工程机械型号无相应证据予以印证。夏永寿对原审认定事实无异议。对原审认定事实中双方当事人无争议的部份，本院予以确认。
二审中，上诉人起升东提交以下证据：
1、视频资料，欲证明被上诉人挖沙卖的事实及损坏上诉人青树的事实，经质证，夏永寿不予认可；
2、结算收据及平面图，欲证明在被上诉人停工后，上诉人另外找康兴江改地的事实，经质证，夏永寿不予认可，并认为原审法院曾看过现场；
3、证人康某某当庭陈述称：是夏永寿叫其进场改地的，帮夏永寿改了10亩地，但未改成型，只改了四天，因夏永寿未支付油钱，之后就直接帮起升东改。夏永寿还曾说过转让工程的事。
4、证人栗某某当庭陈述称：其是村小组长，双方当事人签订合同时其在场，夏永寿挖沙卖未继续改地，夏永寿的妻子曾找其协调将工程转让给康兴江。
经质证，夏永寿对两证人证言均不认可。
本院经审理认为：上诉人所提交的视频资料，因无其他证据相映证，尚不足以证明上诉人的主张，且其表树被损不属本案审理范畴，本院不予采信；结算收据及平面图系康某某与上诉人对改地所作结算，与本案诉争无关，本院不予采信；证人康某某、栗某某的证言，本案将结合本案实际情况综合予以认定。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：双方当事人是否违约及夏永寿应当支付起升东多少工程款。
承办人认为：依法成立的合同对双方当事人均有约束力。起升东与夏永寿签订合同，约定夏永寿为起升东改地，每亩改地费5300元。现双方对夏永寿所完成的改地工程存在争议，夏永寿认为其已接近完成改地面积10亩左右，对此起升东不予认可，但起升东的证人康兴江二审证明其帮夏永寿改地10亩，但未成型。因双方对夏永寿所作工程未进行结算，现已不具备结算的条件，只能通过当事人及证人的陈述综合予以认定。关于在工程进行过程中起升东支付给夏永寿的20000元钱的性质，夏永寿一审起诉时所提诉讼请求为改地费用及违约金，并未涉及其支付给起升东的20000元押金，对此，可认定夏永寿支付的20000元押金与起升东所支付的20000元款项相互抵销，不再给付，原审对20000元押金进行实体处理违反了法律规定，应予纠正。关于本案的违约责任问题，现双方所举证据均不能证明其已按合同约定完成工程及支付工程进度款，因双方在合同签订后未能相互配合，造成本院对相关案件事实无法予以查明，对此，双方均有一定责任，故双方互不给付违约金。综上，原审认定事实不清，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持元谋县人民法院（2013）元民初字第235号民事判决第（一）、（四）、（五）项，即维持：“解除原、被告于2013年3月24日签订的《改地合同》、驳回原告夏永寿的其他诉讼请求、驳回反诉原告起升东的诉讼请求。”
二、撤销元谋县人民法院（2013）元民初字第235号民事判决第（二）、（三）项，即撤销“被告起升东于判决生效后10日内支付原告夏永寿改地费33000元、被告起升东于判决生效后10日内返还原告夏永寿抵押金20000元。”
三、由上诉人起升东于本判决生效后10日内给付夏永寿改地费38000元。
一审案件受理费2360元、上诉费1050元，合计3410元，由起升东、夏永寿各承担1705元，反诉费1050元由起升东承担（已交纳）。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内，向元谋县人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 刘 斌
审判员 黄晓春
审判员 段雨函
二〇一四年七月二日
书记员 王丕君