四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终8766号
上诉人（原审原告）：陈本刚，男，1990年2月22日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：淳军，四川卓别律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武侯区新意美工服务部。住所地：四川省成都市武侯区一环路南三段**号。
个体工商户经营者张伟，男，1979年12月14日出生，汉族，住四川省资中县。
上诉人（原审被告）：四川迎宾一号投资管理有限公司。住所地四川省成都市金牛区。
法定代表人：江德伟，总经理。
委托诉讼代理人：房智明，四川和奇律师事务所律师。
上诉人陈本刚、武侯区新意美工服务部、四川�宾一号投资管理有限公司（以下简称迎宾一号管理公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。审理中发现与迎宾一号管理公司建立法律关系的为张伟开办字号武侯区新意美工服务部（以下简称新意美工部）的个体工商户，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。本院向当事人释明后，将诉讼主体由经营者张伟变更为新意美工部。本案现已审理终结。
陈本刚上诉请求：撤销一审判决后依法改判，诉讼费由张伟和迎宾一号管理公司承担。事实和理由：一、一审法院对陈本刚存在过错事实的认定错误。迎宾一号管理公司将酒楼设施维修、更换等承包给张伟，张伟临时安排陈本刚更换水槽，对此是否需要资质和需要何种资质对进城务工人员来说一无所知。陈本刚在雇佣活动中因脚手架移动从3米高的地方摔下，对于使用的工具是否安全无法预知。一审法院认定陈本刚明知没有资质和使用不符合安全条件的脚手架与事实不符。事故发生的根本原因是张伟和迎宾一号管理公司无视雇员生命安全和技术资质，为节约成本而违法发包和违法承包。陈本刚不应承担任何责任。二、一审法院认定的残疾赔偿金、被扶养人生活费的标准错误，误工费、营养费、精神损害抚慰金金额过低。一审法院2015年12月送达判决，应当适用2015年5月开始的新标准，不应是2013年的标准。陈本刚因伤致九级伤残，造成巨大的伤痛，一审法院认定的精神损害抚慰金4500元过低。
张伟辩称，陈本刚与张伟是工友，迎宾一号管理公司是有装饰业务的公司，自己有班组，工人工资都是按天计算。事故发生后需要钱，新意美工部出了票据结算，钱都用于陈本刚的医疗费了。
迎宾一号管理公司辩称，一审判决确定的责任划分是适当的，陈本刚起诉明确了诉讼请求，没有增加或变更，应当以诉讼请求为准。
张伟上诉请求：撤销一审判决后依法改判。事实与理由：一审法院对过错事实的认定错误。张伟与迎宾一号管理公司存在买卖合同关系，迎宾一号管理公司本身就是一家具有施工能力的公司，下属包括多个班组，张伟属于焊工班组，有迎宾一号管理公司的工资明细表为证。张伟系新意美工部经营者，经营范围有明文规定，与迎宾一号管理公司更换落水槽没有关联。张伟在更换水槽期间就起焊工组工友的协调作用。陈本刚作为焊工，就应当知道安全操作流程，现场有安全绳等安全工具，陈本刚是在叫工友移动脚手架造成翻到的，在一审期间还发短信威胁工友不要乱说，陈本刚还有隐瞒没有焊工资质的嫌疑。陈本刚2013年3月租住还不到一年时间且没有固定收入，不能按城镇居民计算赔偿项目。
陈本刚辩称，陈本刚起介绍作用，张伟主张的关系是真实的。陈本刚和张伟合作有一段时间，迎宾一号管理公司明知没有安全作业条件要求陈本刚作业。陈本刚在一审中提供了居住证明等材料，残疾赔偿金应当按城镇居民标准计算。
迎宾一号管理公司辩称，张伟对与迎宾一号管理公司关系的主张不成立，迎宾一号管理公司支付费用有相关凭证，张伟支付陈本刚报酬也有凭证。张伟对陈本刚没有资质是知道的，应当承担过错责任。对迎宾一号管理公司而言，更换落水槽只是简单施工，不应衍�出其他责任。
迎宾一号管理公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判迎宾一号管理公司不承担连带赔偿责任，上诉费用由陈本刚和张伟承担。事实与理由：一审法院对法律关系定性不准，认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定事实不清，两次定性法律关系错误，导致错误判决。1、一审法院认定陈本刚与张伟之间的法律关系错误。两者之间并非劳务合同关系，而是陈本刚与新意美工部之间形成劳动合同关系。新意美工部是具有用工主体资格的个体工商户，张伟是新意美工部的经营者，陈本刚的工作由张伟安排并在张伟处定期领取工资，陈本刚提供的劳动是新意美工部的业务组成部分。陈本刚在劳动中受伤，应当按照《工伤保险条例》的规定主张权利。陈本刚本次起诉目的不纯，在新意美工部没有购买工伤保险，且陈本刚起诉张伟的过�中认为张伟的赔偿能力有限，撤诉后才提起的本案诉讼，张伟对指向迎宾一号管理公司的证据都予以认可，不排除二者恶意串通的可能。2、一审法院错误认定迎宾一号管理公司与张伟之间形成承揽合同关系，实际迎宾一号管理公司只与新意美工部形成买卖合同关系。新意美工部具有合法的民事主体资格，迎宾一号管理公司一审时提交的发票清楚显示与新意美工部的买卖合同关系，与张伟个人没有关系。迎宾一号管理公司没有将更换落水槽承包给张伟的意思，实际是新意美工部履行买卖合同的交付和安装义务。3、一审法院错误认定案涉事项属于安全生产事故，与普通社会公众的认知和交易习惯明显背离。二、一审法院认定事实错误导致适用法律错误。1、一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十一条第二款规定进行判决，严重歪曲事实。迎宾一号管理公司向新意美工部采购材料，更换老旧的落水槽，新意美工部加工完成后进行安装，一项简单的劳动被一审法院上升为安全事故，且属于发包、分包范畴。更换落水槽不属于建筑法规定的建筑活动，不存在发包或分包情形。一审法院根据《高处作业分级》就认定陈本刚需要相应的作业资质，但没有说明需要什么样的资质，没有任何法律依据，事实上该活动不需要所谓的资质。现实生活中需要在两米以上高度从事活动的很多，法律不能要求都需要资质，更换落水槽也仅略高于2米。不管根据法律规定还是生活经验及交易习惯，迎宾一号管理公司都不负有应当知道并审核相应资质的义务和责任，没有任何过错，不应当承担责任。2、既然一审法院认定迎宾一号管理公司与张伟形成承揽合同关系，根据人身损害赔偿解释第十条规定，也只在定作、指示或选任过失范围内承担责任，但迎宾一号管理公司没有这些过错。3、就算陈本刚与新意美工部不是劳动合同关系，在陈本刚与张伟形成劳务关系的情况下，应当适用侵权责任法第三十五条规定，责任只在陈本刚与张伟之间划分。三、一审法院判决部分内容程序违法，违反不告不理的额原则，损害了案件被告的权益。陈本刚一审的诉讼请求明确为各项费用188609.4元，一审法院却认定201061.94元，虽最终判决120637.16元，只是因为陈本刚自身过错划分后的金额，实际超出当事人的诉讼请求范围。
陈本刚辩称，陈本刚与张伟是雇佣关系，具有临时性。事实是迎宾一号管理公司出钱，张伟找人，张伟只起介绍作用。如果张伟和迎宾一号管理公司存在买卖关系，那么迎宾一号管理公司明知张伟没有施工和作业资质仍然承包工程，�当承担连带责任。起诉金额中因医疗费已经垫付，没有直接主张，一审法院计算损失时算了医疗费用。
张伟辩称，迎宾一号管理公司有项目经理吴成根和刘家福，事故发生的时候刘家福在场，是迎宾一号管理公司派车送陈本刚到医院，费用是张伟垫付的。
陈本刚2015年12月24日向一审法院起诉请求：判令张伟、迎宾一号管理公司连带赔偿医疗费、护理费、住院期间生活补助、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、后续医疗费等共计188609.4元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：张伟系新意美工部经营者，其经营范围为美工设计制作，门窗安装服务。迎宾一号管理公司因酒楼设施维修、更换等长期与张伟有电焊、铝合金安装改造的合作关系，由迎宾一号管理公司按照工作量计发工资。迎宾一号管理公司在新意�工部定作门窗等并将酒楼一楼的走廊雨篷落水沟水槽更换以12000元的价格承包给张伟。2014年3月起，陈本刚受雇于张伟从事电焊等工作，由张伟支付报酬。2014年4月28日，张伟安排陈本刚更换落水槽时，陈本刚在未采取任何安全措施的情况下从约3米高的脚手架摔到地面受伤。陈本刚当即被送成都市西区医院住院治疗30天与2014年5月28日出院。入院诊断为：1、腰1椎体爆裂性骨折；2、左足第5趾骨基底部粉碎性骨折；3、左足舟骨骨折伴距舟关节脱位。出院医嘱及建议：1、左下肢继续石膏固定制动2周后复查……；2、携带为固定支具及双拐左下肢不负重行走；3、院外休息三个月，门诊随访；4、术后3个月、6个月及1年各复查X线了解骨折愈合情况；5、骨折愈合两年取出内固定，后期可能需要费用约在6仟；6、不适门诊随访。陈本刚产生的医疗费共46865.31元，其中张伟垫付44825.31元。住院期间张伟还垫付护理费4030元。2014年9月4日，陈本刚委托四川求实司法鉴定所鉴定其伤情构成九级伤残，花费鉴定费907.5元。另查明，陈本刚与其妻郑晓萍于2013年3月起租住在成都市武侯区晋吉北路171号3栋2单元1楼1号。陈本刚的被扶养人有其父陈某某（1951年5月11日出生）、其女陈某一（2014年2月12日出生）。陈某某与王某某（病故）生育一子一女。一审法院认定以上事实，主要采信了当事人身份信息、出院病情证明书、住院病历、住院费用结算票据、发票、销售小票、收据、欠条、证明、情况说明、司法鉴定意见书、农行转账凭证、发票、迎宾一号管理公司收方明细、居住证明、出租房治安责任书等证据和庭审笔录。
一审法院认为，案件争议焦点一为陈本刚与张伟、迎宾一号管理公司的法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作并交付成果，定作人支付报酬的合同。劳务合同是接受劳务一方为完成一定工作或达到某种目的而使用提供劳务一方的劳动并支付报酬的合同。承揽合同是成果追求的合同，承揽人不交付符合约定的成果时，定作人有权拒绝支付报酬并要求承揽人承担违约责任；劳动合同是过程控制的合同，提供劳务一方不对结果目的负责，只要提供了劳动，接受劳务一方就应当支付报酬。从查明的事实看，迎宾一号管理公司以12000元的价格将落水槽更换承包给张伟，张伟安排什么人无需征得迎宾一号管理公司的同意，迎宾一号管理公司要求更换好落水槽的结果，符合承揽合同特征。陈本刚在张伟处领取工资，张伟因欠付工资出具了欠条，双方形成劳务合同关系。陈本刚在提供劳务过程中因劳务受到伤害，张伟应当承担侵权责任。《高处作业分级》（GB/T3608-2008）规定“凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高度进行的作业，均称为高处作业。”陈本刚作业的脚手架已经达到2米及以上，属于国家规定的高处作业，作业人应当具备相应的高处作业资质。迎宾一号管理公司没有审查张伟是否具有高处作业资质，向张伟发包，根据人身损害赔偿解释第十一条第二款规定，应当与张伟承担连带责任。
案件争议焦点二为陈本刚所受伤害的责任划分及损失认定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张伟明知自己没有资质，对外承揽具有高处坠落危险的作业，并指派同样没有资质的陈本刚从事高处作业，又无防护装置；而陈本刚同样明知自己没有高处作业资质，没有防护设施，使用不符合安全条件的脚手架施工，因双方的过错导致最终损害结果发生。张伟应当按60%承担主要�任，陈本刚按40%承担次要责任。一审法院核定陈本刚的损失包括：1、医疗费48680.31元；2、后续治疗费6000元；3、住院伙食补助费按30元/天计算为900元（30元/天×30天）；4、营养费按20元/天确定600元；5、交通费酌定300元；6、护理费参照当地护工同等级别计算为2400元（80元/天×30天）；7误工费，陈本刚的误工时间为住院30天加医嘱休息3个月共122天，参照建筑行业平均工资计算为11795.23元（35289元/年÷365天×122天）；8、鉴定费907.5元；9、残疾赔偿金，（1）残疾赔偿金按城镇居民标准计算为89646元（22368元/年×20年×20%）；（2）被扶养人生活费，陈本刚定残之日陈某某63岁、陈某一1岁，被扶养人生活费分别为10415.9元（6120元/年×17年×20%÷2人）和39832.9元（16343元/年×17年×20%÷2人），残疾赔偿金共计129478.9元；10、精神损害抚慰金酌定4500元。陈本刚主张的救护车费用1000元因证据不足，不予支持。陈本刚以上的物质损失合计201061.94元，由张伟按60%赔偿120637.16元，精神损害抚慰金4500元由张伟赔偿。综上，张伟应赔偿125137.16元，扣除垫付的48855.31元，还应赔偿76281.85元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款和第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、张伟在判决生效之日起十日内赔偿陈本刚76281.85元；迎宾一号管理公司承担连带赔偿责任。二、驳回陈本刚的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1343元减半收取671.5元，由张伟承担。
本院二审期间，张伟新提交了四份工天记录单和结算单，因属于一审中已经提交并经质证的证据材料，提交的短信截屏内容则无法显示与本案的关系，本院均不再组织质证。本院二审查明的事实及采信的证据与一审判决认定的事实及采信的证据一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，根据当事人的主张，本案争议的焦点为：1、一审法院是否超过诉讼请求进行判决；2、陈本刚是否存在减轻侵权人赔偿责任的过错；3、三者间的法律关系如何认定；4、侵权责任方式如何承担；5、部分赔偿费�是否适当。对争议焦点，本院分述如下：
超诉讼请求判决问题。因陈本刚受伤后治疗的医疗费用已经由张伟垫付，陈本刚在提起诉讼时没有再次要求赔偿，但张伟垫付的医疗费用属于损失的组成部分，一审法院将该部分医疗费用作为损失核定正确，在判决时也对该部分费用进行了抵扣，并未超过当事人的诉讼请求进行判决。迎宾一号管理公司对超诉讼请求判决的上诉理由与事实不符，本院依法不予支持。
过失相抵问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”陈本刚在没有取得焊接与热切割作业相应项目上岗证的情况下长期在新意美工部从事电焊接作业本就属于违反特种作业的行为，也反映出陈本刚缺乏基本的安全意识。更换落水槽时，陈本刚仍然在未取得高处作业操�证的情况下在坠落面2米以上的移动脚手架上作业，且未使用任何防坠落安全防护装置。因电焊、高处作业均属于国家明确规定的持证上岗的特种作业范围，为从业人员均应当知道的内容，从业人员实际是否知道不是减轻或豁免其过错认定的条件。无证上岗属于未尽到与职业要求一致的注意义务，高处作业不使用防护装置则属于未尽到一般社会公众的注意义务，二者均属于重大过错的范围，一审判决确定减轻侵权人40%赔偿责任无明显不当。陈本刚不承担责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
三方法律关系问题。1、张伟或新意美工部与迎宾一号管理公司。张伟为新意美工部的经营者，张伟的行为可能是自然人的自我行为，也可能是代表新意美工部的职务行为，新意美工部作为经营性的经济组织，如果张伟的行为为新意美工部经营范�事项则一般应认定为职务行为，从一审中提交的通用手工发票看，加盖了新意美工部发票专用章，而普通发票是双方建立某种法律关系的重要证据，应当认定迎宾一号管理公司与新意美工部建立了民事法律关系。那究竟是争议的买卖合同关系还是承揽合同关系呢？买卖合同是转移标的物所有权和支付价款为核心要件的合同，承揽合同是确定要求的加工、定作、维修等成果交付与给付报酬为核心要件的合同。本案中新意美工部按照迎宾一号管理公司的要求将相应材料制作为成品或者从事相应的加固、维修等作业，本质上迎宾一号管理公司是对成果的要求而非材料所有权的转移，一审判决认定承揽合同关系并无不当，但将承揽合同的承揽人认定为张伟有误。张伟与迎宾一号管理公司上诉主张买卖合同关系缺乏事实依据，本院依法不予支持。2、陈本刚与张伟或新意美工�。陈本刚从事的电焊接和安装维修等工作是新意美工部完成承揽工作的内容，新意美工部与陈本刚建立雇佣关系，一审判决认定张伟个人与陈本刚建立雇佣关系不当。而劳动关系是一种特殊的雇佣关系，最大差别在于是否享受社会保险的保障，陈本刚本人并未主张与新意美工部建立劳动关系，迎宾一号管理公司作为雇佣关系之外的第三方主张劳动关系没有上诉利益，对其主张本院不予支持。张伟上诉主张迎宾一号管理公司雇佣陈本刚没有事实依据，本院依法不予支持。
侵权责任方式。1、对新意美工部。因新意美工部是经济组织，其与陈本刚之间的侵权责任不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间劳务关系的规则，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。根据人身损害赔偿解释第十一条第一款规定，“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”对陈本刚的损失，应由新意美工部承担无过错赔偿责任。2、对迎宾一号管理公司。新意美工部承揽的不锈钢、铝合金制作安装的内容和加固维修设施尚不属于建筑法调整的建筑活动和国家规定的十三类劳务分包作业，因此迎宾一号管理公司对新意美工部之间不是建设工程或建筑劳务发包关系，一审判决认定为工程发包不当，迎宾一号管理公司的该部分上诉理由成立。人身损害赔偿解释第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因新意美工部与迎宾一号管理公司之间的承揽合同关系是长期稳定的，维修工作的报酬也是以迎宾一号管理公司工程部计工天的方式确定，说明迎宾一号管理公司既应当知道国家规定高处作业的作业人应当具有上岗证，也应当知道新意美工部安排人员的作业资格情况，陈本刚没有高处作业和电焊作业的操作证，张伟安排陈本刚无证上岗，迎宾一号管理公司对无证上岗人员做工作的具体安排，其实都是指令冒险作业的过错行为，迎宾一号管理公司应当承担赔偿责任。那么这种相应的责任是按份责任、补充责任还是连带责任呢？对于无证高处作业的情况，迎宾一号管理公司将作业内容承交由承揽人完成，抑或自行安排人员完成，发生危险时都足以造成全部的损害结果，其定作和指示的过错属于行为竞合的侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”迎宾一号管理公司虽不基于违法发包承担连带责任，但其定作和指示的�错已经足以造成全部损害结果，应当与新意美工部承担连带赔偿责任。张伟与迎宾一号管理公司对自己不承担侵权责任的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
部分赔偿费用是否适当的问题。1、残疾赔偿金标准，因陈本刚在从事新意美工部安排的雇佣活动中受到伤害，雇佣活动本身已经证明了陈本刚主要收入来源于城市，符合农村居民例外按照城镇居民标准计算赔偿费用的要求。张伟的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。2、数据统计年度，赔偿费用按照一审庭审辩论终结前的上一年度统计数据确定，一审庭审2015年3月24日庭审辩论终结，依法应当适用2013年度的统计数据，陈本刚主张按2015年度的统计数据计算赔偿费用的上诉理由，缺乏法律依据，本院依法不予支持。3、精神损害抚慰金，一审法院根据过错程度、损害后果等情况确定的精神损害抚慰金4500元属适当范围，陈本刚主张提高精神损害抚慰金金额的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
因本案一审起诉时，按照法律规定，个体工商户以业主为当事人，但一审庭审辩论终结前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》已经施行，对一审判决未更改诉讼当事人的瑕疵，本院在判决中一并纠正。
综上，陈本刚、新意美工部、迎宾一号管理公司各自的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律的瑕疵经纠正后，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十一条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、武侯区新意美工服务部在本判决生效之日起十日内赔偿陈本刚柒万陆仟贰佰捌拾壹圆捌角伍分（小写￥：76281.85元）；四川迎宾一号投资管理有限公司承担连带赔偿责任。
陈本刚、武侯区新意美工服务部、四川迎宾一号投资管理有限公司各自上诉的二审案件受理费均为1343元，分别由各自自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 健
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二〇一六年十二月八日
书记员 童庆勇