河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀04民终4037号上诉人（原审原告）：郭江，男，1973年6月12日出生，汉族，住邯郸市丛台区，。委托诉讼代理人：许建忠，河北十力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邯郸市第一建筑安装有限公司，住所地：邯郸市邯山区罗城头南大街6号。法定代表人：张文英，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋静华，河北方信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邯郸市裕达建筑劳务分包有限公司，住所地：邯郸市邯山区罗城头8号院3-1-12号。法定代表人：昝伟民，该公司经理。上诉人郭江因与被上诉人邯郸市第一建筑安装有限公司（以下简称一建公司）、邯郸市裕达建筑劳务分包有限公司（以下简称裕达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邱县人民法院（2017）冀0430民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。郭江上诉请求：依法改判或发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清，按照对方陈述认定工程款不妥，相关费用也应当酌情认定；二、一建公司作为该工程的总承包方，应当承担支付工程款和相关费用的责任；三、不准许我方评估申请、开庭通知过晚、撤回对耀鼎公司起诉非真实意思表示等程序违法和适用法律错误，应发还重审。一建公司辩称，一审程序合法，事实清楚，适用法律正确，上访人与裕达公司签订劳务合同，应当由裕达公司承担工程款，上诉人要求工程款的数额没有法律依据，一建公司已超付裕达公司工程款，上诉理由不成立。裕达公司辩称，一是上诉人在法庭辩论阶段提出鉴定申请，应当不予支持；关于工程款数额，一建公司与耀鼎公司的数额是耀鼎公司自认，而非决算，不能参照。上诉人工程并未完工，县政府已给付211万元，我公司给付18.8万元，实际应欠30万元左右，一建公司不欠我公司钱了。郭江向一审法院起诉请求：1、依法判令被告连带支付拖欠的工程款1640000元及相应利息147600元（暂计息至起诉日），后期利息算至实际支付之日；2、依法判令被告连带赔偿窝工费、设备租赁费、后期看工地工人工资等各项损失553100元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月18日，一建公司授权昝伟民为其代理人，并出具法人委托书，委托其全权负责耀鼎公司厂房、办公楼项目及有关事项，昝伟民可以一建公司名义负责处理一切与耀鼎公司工程有关的事务，其办理的一切与该工程相关事宜和签署的一切与之有关文件均有效。代理期限自2014年6月18日至2014年12月31日。2014年6月18日耀鼎公司与一建公司签订耀鼎公司厂区建设工程施工合同一份，耀鼎公司将其厂房、行政办公楼等地上固定建筑物发包给一建公司，具体约定如下：工程内容为钢结构（生产车间、材料库、成品库）、6层框架办公楼、框架职工食堂、砖混宿舍楼；建筑面积约30000㎡；承包方式：一建公司按照耀鼎公司提供图纸设计要求，包工包料总承包；总工期约1年，按照国家工程工期定额执行；工程总造价约40000000元，按实际完成工程量据实结算；合同价款及支付比例：前期一建公司垫资施工，每个单项工程封顶后，耀鼎公司支付一建公司该单项工程款的50%，该单项工程主体完工后给付该单项工程款20%，竣工验收再给付该单项工程款27%，其余3%作为保证金暂押于耀鼎公司待竣工验收一年后10日内付清，耀鼎公司逾期、拖延支付工程款的，除自逾期之日起十日内付清工程款外，需另承担应付工程款月息三分利息，直至工程款结清为止。耀鼎公司法定代表人徐佩华在该合同上签字并加盖公司合同专用章，一建公司委托代理人昝伟民在该合同上亦签字并加盖公司合同专用章。2014年5月11日，郭江与裕达公司就耀鼎公司厂区建设工程签订劳务合同一份，约定：由郭江以劳务大清包方式承包耀鼎公司部分厂区建设项目，工程机械费用裕达公司承担20000元，其余部分由郭江承担；裕达公司按每栋楼工程总量价格个体结算；承包范围以裕达公司给定施工图纸范围内从清土开始到竣工验收过程的土建装修部分，并包含为完成承包内容工程所必须进行的其他辅助性工作，现场临建搭拆由裕达公司负责，临建材料由裕达公司供给，郭江负责安全文明施工防护架的搭拆；开工日期为2014年5月11日，按实际要求竣工；工程面积以实际平方计算，办公楼基础土建部分算半层，其他建筑计算方法按现行建筑面积计算规则执行（如有变更，根据变更后的工程量，一切费用由裕达公司付给郭江）；承包单价：框架楼348元/㎡、砖混楼248元/㎡，其它单独工程按定额工计算价格；付款方式：结构封顶支付总造价50%，按裕达公司大合同支付工程款；裕达公司保证原材料及时无误的供应到现场（包括钢材、商砼、水泥、砂子、石子、砖、加气块等），并保证按时为郭江拨付工程款；合同同时约定因裕达公司原因造成停工两天以上（不含两天），应补发郭江工人生活费及劳务费，但未约定具体每人每日补发标准。郭江在合同上签字，昝伟民作为裕达公司负责人在合同上签字并加盖裕达公司印章。郭江与裕达公司签订合同后，于2014年5月进入耀鼎公司工程场地进行施工，截止至2014年8月全面停工。根据本案庭审中郭江与裕达公司陈述、一建公司与耀鼎公司建设工程施工合同纠纷案件中双方陈述，结合郭江庭后提交的工程费用清单，郭江所施工各单项工程具体工程量为：6层框架办公楼已完工6560㎡、框架职工食堂1584㎡、砖混宿舍楼4层已完工2层1675.35㎡，钢结构基础14200㎡。另查明，邱县人民政府向郭江垫付工程款2110000元，用于发放工人工资。2014年8月20日至2014年8月31日郭江及江占喜先后从昝伟民处支取工程款188000元。2015年6月，一建公司以耀鼎公司未按照合同约定支付工程款为由诉至该院，经审理，于2015年9月1日作出（2015）邱民初字第393号民事判决，判决：1、解除一建公司与耀鼎公司于2014年6月18日签订的厂区建设工程施工合同；2、耀鼎公司于判决生效后10日内向一建公司支付工程款18000000元及损失费用3600000元；3、耀鼎公司从2014年10月29日起至判决执行履行期限届满之日止按年利率24%向一建公司支付工程款为18000000元的利息；4、一建公司以工程款18000000元在耀鼎公司厂区内建设工程享有优先受偿权；5、驳回一建公司其他诉讼请求。目前，该判决生效后，一建公司已向该院申请强制执行。一审法院认为，本案主要存在以下四个争议问题：一、一建公司、裕达公司、郭江、耀鼎公司之间的承包、分包关系；关于本案承包、分包关系问题，首先对耀鼎公司与一建公司的发包、承包关系，各方当事人均予认可；一建公司与裕达公司、裕达公司与郭江存在何种法律关系，存在较大争议。裕达公司先期与郭江签订劳务分包合同，郭江即带领施工队进场施工，而后裕达公司负责人昝伟民接受一建公司委托，全权负责耀鼎公司厂房、办公楼等项目施工及有关事项，以一建公司名义与耀鼎公司签订厂区建设工程施工合同。昝伟民在取得一建公司委托授权后，并未以一建公司名义对外签订协议，而是以其所负责的裕达公司名义与实际施工人郭江签订劳务分包合同，庭审中，一建公司对昝伟民越权代理行为予以追认，并认可一建公司与裕达公司形成口头劳务分包关系；基于上述事实，一建公司与裕达公司系建设工程劳务分包关系，裕达公司与郭江系建设工程转包关系。二、郭江所施工工程款数额。关于郭江在法庭辩论阶段当庭申请对工程量进行评估问题，根据《最高人民法院关于适用问题的解释》规定，申请鉴定、评估应在举证期限届满前书面向本院提出，经当庭征询二被告意见，均表示不同意郭江评估申请，又鉴于庭审后至今，郭江未向本院递交书面评估申请，经释明，郭江表示撤回评估申请，工程价款由本院综合郭江与裕达公司陈述、一建公司与耀鼎公司建设工程施工合同纠纷案件中双方陈述酌情予以确定。一建公司在诉耀鼎公司建设工程施工合同纠纷案件中以核算后工程价款18000000元主张权利，并陈述了各单项工程建筑面积、实际完工工程量，庭审笔录系本院依照审判职权对庭审活动的完整、客观记述，该陈述应为一建公司真实陈述，一建公司在本案庭审中不予认可，有违“民事诉讼应遵循诚实信用原则”，且该诉讼与本案所涉建设工程系同一工程。一建公司在其与耀鼎公司诉讼中陈述可以作为认定案件事实依据。关于工程单价，对框架和砖混结构均有明确约定，但对其他单项工程未予约定，郭江亦未举证证实，故应按裕达公司自认的15元/㎡计算。郭江所施工工程款为3462598.80元，包括框架办公楼2282880元（6560㎡×348元/㎡）、框架职工食堂551232元（1584㎡×348元/㎡）、砖混宿舍楼415486.80元（1675.35㎡×248元/㎡）、钢结构基础213000元（14200㎡×15元/㎡），扣除政府垫付的2110000元及先期支取的188000元，尚欠工程款为1164598.80元。三、一建公司、裕达公司是否应就郭江所主张工程款负连带责任。一建公司系本案建设工程的承包方，其在承包工程后，将工程的土建部分转包给具有劳务作业资质的裕达公司，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。郭江不能举证证明一建公司欠付裕达公司工程款情况，故郭江要求一建公司承担连带支付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。裕达公司取得工程土建部分劳务分包后，将工程再次分包给没有建筑施工资质的郭江施工，违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、“禁止分包单位将其承包的工程再分包”等法律的强制性规定，故郭江与裕达公司之间施工协议为无效合同。郭江已按照双方之间协议进行了部分施工，对工程停工郭江不存在过错，裕达公司应就郭江已完工部分工程支付工程款，故郭江要求裕达公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。四、关于郭江所主张工程款利息、窝工费、设备租赁费、后期工地看管费等费用应否予以支持问题。关于窝工费、设备租赁费、后期工地看管费等费用，郭江未就窝工时间、窝工费标准、窝工人数、设备租赁合理性、后期工地看管人数、时间等事实举证予以证实，故本院不予支持。郭江主张工程款利息，根据《最高人民法院》第十七、十八条规定，建设工程尚未交付的，自起诉之日计付工程款利息，利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故郭江所主张利息应自2015年5月21日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邯郸市裕达建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起15日内支付郭江工程款人民币1164598.80元，并自2015年5月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、驳回郭江的其他诉讼请求。案件受理费25525.60元，由郭江承担12826.61元，由邯郸市裕达建筑劳务分包有限公司承担12698.99元。二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审传票于2017年5月2日交寄，于次日妥投，于同月10日开庭；2017年5月27日，郭江向法院表示不再申请评估鉴定，由法院综合一建公司诉耀鼎公司建设工程施工合同纠纷及本案庭审中裕达公司、一建公司、耀鼎公司陈述、自认，全案酌情确定工程款。本院认为，本案的争议焦点为，裕达公司欠付郭江工程款的数额问题；一建公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题；一审程序是否违法，是否应当发还的问题。一、裕达公司欠付郭江工程款的数额问题。经查，郭江在一审庭审结束后，同意撤回评估申请，工程价款由法院综合郭江与裕达公司陈述、一建公司与耀鼎公司建设工程施工合同纠纷案件中双方陈述酌情予以确定，一审法院依合同约定、结合当事人自认，经过计算确定裕达公司欠付郭江工程款为1164598.80元。对于其所主张窝工费、设备租赁费、后期工地看管费等费用应未提供证据而不予支持。综上，一审认定欠付工程款数额为1164598.80元，并无不当。对其所提一审法院认定事实不清，按照对方陈述认定工程款不妥，相关费用也应当酌情认定的理由不予采纳。二、一建公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院》第二十六条“…发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定和公平原则，一建公司应当在欠付裕达公司的工程款范围内承担责任。现一建公司主张不欠付工程款，裕达公司认可，郭江又无相关证据佐证欠付工程款的事实，故确定一建公司承担工程款的依据不足。对郭江所提一建公司作为该工程的总承包方，应当承担支付工程款和相关费用的理由，因无法律和事实依据而不采纳。三、一审程序是否违法，是否应当发还的问题。对其所提不准许评估申请及开庭通知过晚等程序违法和适用法律错误等，应发还重审的理由，因与已查明的事实不符而不予采纳；对其所提撤回对耀鼎公司起诉非真实意思表示的理由，该理由不属于严重违反程序情形，且根据民诉法第一百七十条第二款“…不得再次发回重审”的规定，对其所提该理由不予采纳，对所提发还重审的请求不予支持。综上所述，郭江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15385元，由郭江负担。本判决为终审判决。审判长  王跃安审判员  张艳芬审判员  张树刚二〇一七年十月十六日书记员  郝龙菲