江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3133号
上诉人（原审原告）：葛小娟，女，1968年3月6日出生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：秦凤山（葛小娟之夫），男，1966年5月13日出生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：徐相荣，如皋市吴窑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：朱大建，男，1969年2月12日出生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审被告）：吴方斌，男，1957年11月9日出生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：田卫民，如皋市正义法律服务所法律工作者。
上诉人葛小娟因与被上诉人朱大建、吴方斌民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院(2016)苏0682民初11416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人葛小娟上诉请求：撤销一审判决，改判朱大建按还款协议内容履行，吴方斌承担偿还借款本息的责任。事实和理由：1、2015年2月17日的借条中特别约定：逾期愿接受催款措施，如借款人到期不还本息，原借款本息由担保人全额承担，偿还本息。从该约定字里行间分析，应该理解为在借款人朱大建不能按时偿还本息时，朱大建愿接受葛小娟追要债权所采取的行为，同时作为担保人的吴方斌愿出面为借款承担借款本息的偿还给付责任，这时吴方斌不是承担的担保责任，而是债权债务转移，此系特别约定内容的真实意思。葛小娟要求吴方斌作为借款人承担责任，一审对此不予支持，违背该特别约定。2、根据协议约定，朱大建自愿以借款5万元中的5000元给付葛小娟作为保证金，如朱大建按约履行还款，则葛小娟退还保证金，如朱大建不能按约偿还本息，5000元保证金全部抵算葛小娟在实现债权中所花去的一切费用，故5000元不应在借款本金中予以扣除，而应用于催款费用。
被上诉人朱大建未应诉答辩。
被上诉人吴方斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
葛小娟向一审法院起诉请求：判决朱大建、吴方斌归还借款5万元及2016年2月17日至今利息（按中国人民银行同期利率的4倍计算）。
一审法院认定事实：2015年2月17日，朱大建向葛小娟借款，双方立具借条一份，载明：“今借到葛小娟人民币伍万元正（50000元正）借期陆个月，月息3%。利息在每月17日前付清。逾期利率按月息3%计算。特别约定，逾期愿接催款措施。如借款人到期不还本息，原借款本息由担保人全额承担。偿还本息。”朱大建在借条右下方“借款人”一栏签名捺印，吴方斌在借条右下方“连带担保人”一栏签名捺印。当天，葛小娟给付朱大建现金30000元，另5000元被葛小娟作为还款保证金扣下。朱大建在借条最下方备注“实收现金叁万元正。下余壹万伍仟元打卡，卡号：62×××52”，并再次签名。
同日，葛小娟作为甲方、朱大建作为乙方，双方签订《协议》一份，载明：“经甲乙双方协商，达成以下协议一、借款人在协议规定时间内还清本息，甲方退还保证金加原约定借款利息。例如：原借款月息3%，借期三个月，借款人诚信，到时退还押金壹万元，另加利息玖佰元。二、借款人逾期（双方约定转据除外）不还本息，此保证金用于诉讼费、律师费、执行费及采取的催款措施所产生的一切费用，此款全部作为借款人赔偿给甲方的损失与原借款数额无关，不得在借款本息中扣除。三、借款人逾期不付本息，又失去联系，实属诈骗行为，愿接受甲方采取的催款措施。四、本协议一式二份，双方签字按手印生效。五、今借到借款人保证金伍仟元（5000.00元）”。葛小娟、朱大建分别在协议右下方甲方、乙方栏签名。
次日，葛小娟通过江苏省农村信用社转账支付给朱大建（银行账号、卡号62×××52）15000元。
2015年12月23日、2016年3月31日、2016年5月10日、2016年6月21日、2016年7月23日、2016年8月22日、2016年9月28日，朱大建分别通过银行转账支付给秦凤山1500元、1500元、1500元、1000元、2000元、1000元、1000元，合计9500元。
2016年11月21日，葛小娟诉至本院，要求判如所请。庭审中，葛小娟认可上述朱大建支付给秦凤山的9500元是朱大建归还本案借款的款项，并陈述朱大建于2015年2月28日给付当月利息1500元。
一审法院认为，1、本案实际借款本金是多少？依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。意即，借款合同系实践性合同，借条等凭据只是表明双方存在借款的合意，实际借款合同应以出借人向借款人交付具体借款时才得以生效。本案中，从葛小娟所举借条、银行转账凭条、协议书及双方陈述来看，葛小娟实际交给朱大建现金30000元、银行转账15000元，合计45000元。差额5000元，被葛小娟于借款当时即扣下、并未实际交付，因此，依法应当认定朱大建实际借得款项是45000元，双方之间存在45000元而非50000元的借款合同关系。葛小娟主张该差额5000元是还款保证金，如借款人过期不还本息，则用于诉讼费、律师费、执行费等催款措施的费用，不应在借款本金中予以扣除的说法于法无据，不予支持。
2、朱大建已还款多少？归还的本金还是利息？朱大建辩称自借款之日至本案起诉每月均偿还本金1500元，至今只欠本金15000元左右。对此说法，葛小娟不予认可，朱大建亦未能提供充分证据予以佐证，法院不予采信。结合朱大建所举银行流水及葛小娟的自认，法院认定朱大建已偿还葛小娟11000元（9500+1500）。至于是归还的本金还是利息，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。本案双方并无还款顺序的约定，现朱大建分期归还的款项又不足以清偿全部欠款，依法应当先抵充合法的借款利息，后抵充借款本金。2015年2月，借款同期中国人民银行公布的6个月贷款利率为年利率5.6%，4倍为22.4%。则至2015年2月28日，朱大建偿还的1500元，依法应先抵充到期利息276.16元，余额1223.84元应当抵充借款本金，即截止该日，被告尚欠借款本金43776.16元。往后自2015年2月28日至2016年9月28日，朱大建偿还的9500元，不足以偿还到期利息，应当全部抵充借款利息，即截止2016年9月28日，朱大建偿还利息9500元，尚欠借款本金43776.16元、利息6028.18元。
3、吴方斌是否应承担还款责任？依据《中华人民共和国担保法》相关规定，保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。当事人在保证合同中约定保证人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。葛小娟所举借条明确载明，吴方斌是为朱大建向葛小娟借款提供连带担保，应当是本案借款的连带责任担保人。葛小娟主张借款到期后，因朱大建未按约还款，吴方斌即成为与朱大建一样的借款人，进而要求吴方斌作为借款人承担还款责任的说法，于法无据，法院碍难支持。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。朱大建出具借条向葛小娟借款，葛小娟实际交付45000元，双方之间45000元的借款合同关系合法有效。朱大建未按约偿还全部借款本金及利息，造成本案纠纷，应由朱大建承担纠纷的全部责任。现葛小娟持据主张朱大建偿还欠款本金，并承担自借款之日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍标准计算至实际给付之日止的利息，符合法律规定，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，一审判决：一、朱大建于判决生效后十日内偿还葛小娟借款本金43776.16元及相应利息（计算至2016年9月28日为6028.18元，往后仍按中国人民银行同期贷款利率4倍标准计算至实际给付之日止）；二、驳回葛小娟其他诉讼请求。如果朱大建未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由朱大建负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、实际借款金额认定为45000元还是5万元？2、葛小娟主张吴方斌作为借款人承担还款责任是否成立？
本院认为，关于争议焦点1，民间借贷中，出借人的义务是提供借款，借款人的义务是偿还所借款项并支付利息，借款人承担义务的前提是能完全支配和使用借款本金，事先在借款本金中扣除部分款项，剥夺了借款人对于部分借款本金的支配权利和利益，相当于出借人未出借该部分款项。本案中，葛小娟与朱大建约定借款5万元，但葛小娟实际交付45000元，还有5000元未予交付，葛小娟将该5000元作为还款保证金，在借款不能按约还款时用于诉讼费、律师费、执行费等催款费用，这种情形虽然不属于典型的在本金中预先扣除利息的行为，但实质属于变相预先将其他费用从本金中扣除，系规避法律的行为，不应予以支持。而且，诉讼费、执行费等系由法院司法文书确定负担主体和数额，二审中葛小娟确认本案不主张律师费。故一审法院以实际交付数额认定借款本金为45000元正确，本院予以支持。
关于争议焦点2，吴方斌作为连带担保人在借条上签名，对朱大建的债务应负连带责任。吴方斌抗辩葛小娟未在保证期间内向其主张保证责任，葛小娟未能提供证据予以反驳，亦不主张吴方斌的担保责任，而主张吴方斌作为借款人承担责任，故吴方斌不再承担保证责任。葛小娟认为根据借条特别约定，借款人到期不能还本息时，则债务转移，吴方斌就变为借款人身份承担偿还本息的责任。对此，本院认为，借条特别约定“逾期愿接受催款措施，如借款人到期不还本息，原借款本息由担保人全额承担，偿还本息”，该内容明确是担保人，约定的是担保人的担保范围，即吴方斌担保的范围包括借款本息。葛小娟认为吴方斌已转为与朱大建一样的借款人，与约定不符，本院难以支持。
综上所述，葛小娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人葛小娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 陶新琴
审判员 王作杰
审判员 姜安安
二〇一七年九月六日
书记员 成珊珊