黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆商终字第110号
上诉人（原审原告）大庆凯明风电塔筒制造有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区新发街28号。
法定代表人张晶，该公司经理。
委托代理人孟祥锴，男，1979年7月7日出生，汉族，该公司员工。
上诉人（原审被告）谢国基，男，1969年8月5日出生，汉族。
委托代理人晏俊星，广东荆紫律师事务所律师。
上诉人大庆凯明风电塔筒制造有限公司（以下简称凯明公司）与上诉人谢国基买卖合同纠纷一案，双方当事人均不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2012）庆高新商初字第27号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭进行了审理，上诉人凯明公司的委托代理人孟祥锴、上诉人谢国基的委托代理人晏俊星到庭参加诉讼。
原审查明，佛山市禅城区恒基达机械厂系个体工商户，经营者是被告谢国基。2011年3月23日，原告凯明公司（需方）与佛山市禅城区恒基达机械厂经营者谢国基（供方）签订合同书一份（编号：110323－HYD01），约定原告从被告处购买30＊11卡槽冲压设备，单价85000元、30＊45几型钢冲压设备，单价63000元、20＊35几型钢冲压设备，单价63000元。第一批数量分别为4台、3台、1台，第二批数量分别为4台、3台、1台，货款共计1184000元（含增值税发票，不含运费）。交货日期：4月24日交付30＊11卡槽机1台，30＊45几型钢机1台；5月9日前交付第一批其余设备。第二批设备自需方书面通知供方开始制造并预付相应定金后开始45日内交完。交货地点及办法：在供方工厂设备功能验收，验收合格后即交货，使用验收在需方工厂。验收质量标准：双方根据共同商定的设备技术参数文件进行验收，技术文件详见附件1、2、3。结算办法：需方预付给供方第一批设备款的50%（￥296000元）；提设备时付清第一批设备款的47%；剩余的3%作为质量保证金，质保期自需方使用验收合格起1年，一年后无质量问题，质保款无息返还。如一方违约，需向另一方支付合同总金额的20%违约金。合同附件与合同具有同等法律效力。2011年3月31日，原告凯明公司（买方）与佛山市禅城区恒基达机械厂（卖方）委托代理人王平签订买卖合同一份（合同编号：KMFD-2011-WT-
HJD-01），约定凯明公司从佛山市禅城区恒基达机械厂处购买液压油缸控制双转臂式型材拉弯机2套，单价138000元、模板机1套，单价5800元、三轴式弯管机3套，单价5600元、平台式弯管机3套，单价8800元、几字钢模具3套，单价2000元，金额总计331000元（含17%增值税发票、含安装调试费）。质保期从投产使用该产品之日起12个月，实行包修、包换、包退。如产品存在质量问题或卖方违反约定事项，卖方承担违约责任、赔偿损失、退货退款等全部责任。如卖方提供的产品不符合相应的国家标准及指定的厂家产品，卖方应承担违约责任，买方有权拒收并要求给予赔偿。如有违约，违约方按照合同总金额的30%支付违约金。合同附件与合同具有同等效力。2011年4月25日，原告凯明公司与被告谢国基对双方于2011年3月23日签订的编号110323－HYD01合同书签订补充协议一份，约定30＊11卡槽冲压设备出厂前必须进行卷料调试，所需钢带由厂家负责购买，费用由需方承担，钢带457Kg，金额2719.15元。2011年5月21日，凯明公司与佛山市禅城区恒基达机械厂委托代理人王泽军对双方于2011年3月31日签订的编号为KMFD-2011-WT-
HJD-01合同签订补充协议一份，补充20＊35几字钢弯曲模具和30＊45几字钢弯曲模具各3套，总金额7500元（含17%增值税）。合同签订后，佛山市禅城区恒基达机械厂按约定向凯明公司履行了供货义务，凯明公司陆续付货款共计904804.15元。
2012年3月8日，谢国基和王平给凯明公司出具关于棚室设备存在质量问题的确认书一份，确认给凯明公司提供的4台卡槽机、4台几字钢机、2台S**－30T-3型材拉弯机、3台折弯机和3台平台式弯管机存在质量问题，并承诺7个工作日内向原告凯明公司提供具体的棚室设备质量问题解决处理方案。2012年3月16日，被告谢国基针对给原告提供的卡槽机和几字钢机存在的问题，给原告出具了大庆凯明卡槽机、几字钢机存在问题解决方案，决定把4台卡槽机和1台几字钢机的主机电机更换，需更换及补做零部件时间为20工作日，所产生费用由被告承担等。但原、被告双方对该解决方案未执行。
另查明，2011年6月28日，原告凯明公司（卖方）与大庆上景房地产开发有限公司（买方）签订买卖合同一份（合同编号：20110628），约定大庆上景房地产开发有限公司从原告处购买日光型温室大棚40栋、塑料温室大棚50栋，合计1851407元。卖方保证全部产品在2012年5月28日前分期分批送货至买方需求地大庆市林甸县花园镇，供货期11个月，前10个月每个月卖方应向买方交付8栋大棚，最后一个月交付10栋大棚。卖方违反按期交货义务，向对方支付合同总额40%的违约金。2011年11月25日，原告给付大庆上景房地产开发有限公司合同违约金60万元。
2011年12月14日，原告凯明公司向原审法院提出财产保全申请，原审法院作出（2012）庆高新商初字第27－1号民事裁定书。原告交纳保全费5000元。
原审认为，原告凯明公司与被告谢国基、佛山市禅城区恒基达机械厂委托代理人王平签订的合同书、买卖合同及补充协议，双方意思表示真实，不违背法律及行政法规强制性规定，合法有效。原、被告双方应按照约定履行合同义务。因双方签订的合同书、买卖合同及补充协议明确约定了产品的规格、价格、结算方式及违约责任等，因此原、被告双方是买卖合同关系，故被告主张本案不应是买卖合同纠纷，应是定作设备合同纠纷的理由不成立，不予采纳。因佛山市禅城区恒基达机械厂系个体工商户，经营者为谢国基，故原告将被告佛山市禅城区恒基达机械厂变更为谢国基并无不当。因原告凯明公司与被告于2011年3月31日签订的买卖合同加盖了“佛山市禅城区恒基达机械厂”公章，王平在委托代理人处签字，对王平代表被告与原告签订合同的事实予以认可，故买卖合同双方应是原告凯明公司与被告谢国基。关于原告请求将被告出售给原告的所有产品进行退货并返还原告已付货款904804.15元的诉讼请求，因被告谢国基、王平于2012年3月8日给原告凯明公司出具了关于棚室设备存在质量问题的确认书，证实被告出售给原告的4台卡槽机、4台几字钢机、2台S**－30T-3型材拉弯机、3台折弯机和3台平台式弯管机存在质量问题，并承诺7个工作日内向原告凯明公司提供具体的棚室设备质量问题解决处理方案，后被告谢国基又于2012年3月16日针对给原告提供的卡槽机和几字钢机存在的问题出具了存在问题解决方案，但该解决方案未执行，而且原、被告双方于2011年3月31日签订的买卖合同明确约定如产品存在质量问题，卖方承担违约责任、赔偿损失、退货退款等全部责任。所以，原告可以选择要求被告承担修理、更换、重作、退货、减少货款或者报酬等违约责任。现原告选择退货，因此被告谢国基应返还原告凯明公司货款904804.15元，原告凯明公司亦应将4台卡槽机、4台几字钢机、2台S**－30T-3型材拉弯机、3台折弯机和3台平台式弯管机退还被告，返还的运费等相关费用由被告谢国基负担，故原告此项诉讼请求，本院应予支持。关于原告请求被告给付违约金、利息及赔偿损失的诉讼请求，不予支持。判决：一、被告谢国基于本判决生效后十日内返还原告大庆凯明风电塔筒制造有限公司货款904804.15元；二、原告大庆凯明风电塔筒制造有限公司将合同约定的4台卡槽机、4台几字钢机、2台S**－30T-3型材拉弯机、3台折弯机和3台平台式弯管机于本判决生效后十日内返还给被告谢国基，返还的运费等相关费用由被告谢国基负担；三、驳回原告大庆凯明风电塔筒制造有限公司其他诉讼请求。案件受理费19618元，原告大庆凯明风电塔筒制造有限公司负担6770元，被告谢国基负担12848元；保全费5000元，由被告谢国基负担。
判后，双方当事人均不服，向本院提出上诉。
凯明公司上诉称，原审法院未支持上诉人凯明公司关于违约金和利息的诉讼请求是错误的。民事案件应遵循意思自治原则，双方当事人在买卖合同中对违约责任有明确约定，原审法院已经确认货物质量存在问题，谢国基违约事实清楚，故其应承担约定货款20%的违约金。因交付的产品无法使用，谢国基未及时退还货款给凯明公司造成损失，故利息损失亦应由谢国基支付。请求二审法院依法加判谢国基给付凯明公司违约金180960元、利息162865元，以上合计343825元。
针对凯明公司的上诉请求，谢国基答辩称，凯明公司的诉讼主张不能成立，请求二审法院驳回凯明公司的诉讼请求。
谢国基上诉称，原审事实认定错误，程序错误：1、谢国基交付的设备经过验收符合合同约定的技术参数，不存在质量问题；2、原审法院将调解过程中形成的材料作为证据使用，违反了法律规定。同时，原审法院因当事人对证据的真实性无异议即对证据予以采信没有法律依据；3、原审法院对谢国基提供的第3、4、5份证据认证理由前后矛盾，应予纠正；4、即使货物存在质量问题也不符合约定或法定的解除条件；5、凯明公司提出质量鉴定申请，原审法院未予鉴定，采用拖延和压制谢国基调解的方式，以调解中形成的文件作为证据使用违反了法定程序；6、本案案由应为定作设备合同纠纷，并非买卖合同纠纷；7、原审法院在审理期间变更被告违反了法定程序；8、原审法院适用法律错误。请求驳回凯明公司的全部诉讼请求。
凯明公司答辩称，1、谢国基没有证据证明凯明公司在一审庭审时提供的证据二（《关于棚室设备存在质量问题的确认书》）是虚假证据，该证据也不是一审法院在调解的过程中形成的，而是谢国基一方对所售出产品存在质量问题的真实表述。谢国基对凯明公司在一审庭审时提供的证据三（《大庆凯明卡槽机、几字钢机存在问题解决方案》）的真实性无异议，该证据亦非原审法院在调解过程中形成的，故原审法院对上述两份证据采信是正确的；2、凯明公司购买谢国基的产品是为了加工生产棚室建设所需物件，因谢国基提供的产品不能加工出合同约定的标准物件，凯明公司才起诉退款、退货并要求赔偿损失。此外，谢国基的产品属于流水作业的设备，相互衔接进行加工生产。谢国基在产品质量问题确认书中已载明产品均存在质量问题，对存在质量问题的产品又不能修理和调整，故原审法院事实认定正确，程序合法，请求二审法院驳回谢国基的上诉请求。
二审诉讼期间，经谢国基申请，证人李泽君出庭作证，欲证明双方当事人之间具有签订合同的事实、设备安装调试验收合格的事实以及2013年双方当事人在大庆高新区人民法院的主持下进行调解的事实。凯明公司质证认为，对该证人证言不认可。证人在一审诉讼过程中没有来过大庆，产品质量确认书上没有证人李泽君的签字，当时来凯明公司和解的只有谢国基和王平，双方当事人也未到法院进行过调解，该证人证言不具有真实性，且该证人已在一审时出庭作证，请求二审法院按照原审法院的认定进行确认。本院认为，该证人证言仅能证明设备安装调试合格，不能证明产品不存在质量问题，且其与谢国基一方具有利害关系，故本院对该证人证言不予采信。
本院查明事实除了对一审法院查明的凯明公司与大庆上景房地产开发有限公司买卖合同的所有相关事实因涉及案外人，该事实未经诉讼或仲裁程序确认，且与本案无直接的关联性不予确认外，对于原审查明的其它事实予以确认。
另查明，谢国基与王平于2012年3月8日给凯明公司出具的《关于棚室设备存在质量问题的确认书》确认双方当事人买卖的所有设备均存在严重的质量问题，其中部分机器经常死机，不能持续工作，不能生产合格产品，产生废料，增加生产成本，部分机器工件不合格，生产合格的成品率低下，部分机器不能自动进出料，达不到产品批量生产的要求。在该确认书中体现双方当事人经讨论并现场实地勘察后，对上述事实进行书面确认。
又查明，2011年12月7日，凯明公司以佛山市禅城区恒基达机械厂作为本案被告向原审人民法院提起诉讼，诉请法院判令将其购买的所有产品退还给佛山市禅城区恒基达机械厂，由佛山市禅城区恒基达机械厂退还凯明公司已支付的货款904804.15元，由佛山市禅城区恒基达机械厂给付利息2753.81元、违约金338893.83元、经济损失40万元。在诉讼过程中，凯明公司以佛山市禅城区恒基达机械厂为个体工商户为由，向原审法院提出变更诉讼主体的申请，申请将该厂的业主谢国基作为本案被告，原审法院将本案被告变更为佛山市禅城区恒基达机械厂的业主谢国基。
本院认为，结合双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案需要解决下列焦点问题：
一、本案案由应如何确定的问题。从双方签订的两份合同名称看，其中一份明确写明为《买卖合同》，从合同的内容看，均约定凯明公司向佛山市禅城区恒基达机械厂购买某些型号的设备。合同中没有“定作”、“承揽”等体现定作合同的字样，合同标的物系种类物，而非特定物，且合同未限定标的物的取得必须由佛山市禅城区恒基达机械厂亲自加工制作，亦未约定凯明公司有权对佛山市禅城区恒基达机械厂的生产情况进行监督指导，本案案涉合同并不具有定作合同的性质，该合同是以转移标的物的所有权为合同目的，故应为买卖合同纠纷，上诉人谢国基认为本案属定作合同纠纷无事实与法律依据，该上诉理由不能成立。
二、原审法院变更被告是否属于程序违法的问题。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。经凯明公司申请，原审法院将佛山市禅城区恒基达机械厂依法变更为其业主谢国基符合法律规定，不存在程序违法的问题。上诉人谢国基认为原审法院变更被告属于程序违法的上诉理由不能成立。
三、本案买卖合同的标的物是否存在质量问题及是否符合法定解除条件的问题。谢国基一方主张，设备经过安装调试合格，不存在质量问题。《关于棚室设备存在质量问题的确认书》、《大庆凯明卡槽机、几字钢机存在问题解决方案》均系原审法院在调解过程中所形成的材料，不应作为证据使用。凯明公司在一审时提出质量鉴定申请，原审法院未予鉴定，采用拖延和压制谢国基调解的方式，以调解中形成的文件作为证据使用违反了法定程序。此外，即使货物存在质量问题也不符合约定或法定的解除条件，应当按照《大庆凯明卡槽机、几字钢机存在问题解决方案》履行。本院认为，在二审庭审中，谢国基一方认可该确认书及解决方案的形成均无法官在场确认，而是双方自行协商的结果。从其内容看，仅仅是对设备存在质量问题的具体确认和相应的解决方案，并未体现任何和解的内容，谢国基主张上述证据系法院调解过程中形成的材料，但未能举示证据证实，故该确认书和解决方案并不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的情形，原审法院对上述两份证据予以采信并无不当。谢国基已经对设备存在质量问题进行确认，凯明公司关于设备存在质量问题的相应举证责任已经完成。谢国基一方如果认为质量合格，应由其进一步举证。其主张应当由凯明公司申请鉴定没有法律依据。从确认书的内容看，谢国基一方出卖的设备存在生产效率低下、不能生产合格产品等诸多严重质量问题，该违约行为已导致凯明公司无法实现合同目的，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的法定解除条件，原审法院对凯明公司退货返款的诉讼请求予以支持合法恰当。
综上，谢国基的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决主文第一、二项正确，应予维持。关于凯明公司上诉主张给付利息和违约金的问题，本院认为，原审法院对该诉请相关部分，认定事实不清，本院将另行制作裁定书发回原审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持大庆高新技术产业开发区人民法院（2012）庆高新商初字第27号民事判决第一项、第二项。
一审案件受理费19618元，由大庆凯明风电塔筒制造有限公司负担6770元，由谢国基负担12848元，保全费5000元由谢国基负担。二审案件受理费在裁定书中另行处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐荣红
代理审判员 张和平
代理审判员 李越峰
二〇一五年五月十二日
书 记 员 李美鸥
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）、原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。