广西壮族自治区武宣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）武刑初字第252号
公诉机关广西壮族自治区武宣县人民检察院。
被告人苏某，于福建省南安市，个体户。2015年10月21日，因涉嫌犯行贿罪被武宣县人民检察院取保候审。2015年10月24日，本院继续对其取保候审。
辩护人谢军，广西××律师事务所律师。
辩护人黄婧慧，广西××律师事务所律师。
广西壮族自治区武宣县人民检察院以武检公刑诉（2015）239号起诉书指控被告人苏某犯行贿罪，于2015年10月23日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区武宣县人民检察院指派检察员莫贵出庭支持公诉，被告人苏某及其辩护人谢军、黄婧慧到庭参加诉讼。2016年2月15日，广西壮族自治区武宣县人民检察院建议本院延期审理，当日本院决定延期审理。2016年3月14日，该院通知本院恢复审理。2016年6月12日，广西壮族自治区武宣县人民检察院第二次建议本院延期审理，次日本院决定延期审理。2016年7月12日，该院通知本院恢复审理。本案现已审理终结。
广西壮族自治区武宣县人民检察院指控：
一、被告人苏某向覃某行贿8万元的事实
2008年11月的一天，被告人苏某为了能够挂靠具有相应资质的公司承接武宣县水利局2008年度农村人用饮水安全工程（以下简称人饮工程）的管材采购项目，在武宣县城区原武宣华奇国际大酒店客房内送给时任武宣县水利局局长覃某人民币5万元。覃某明知苏某不具备相应资质，仍同意安排项目给苏某，并交代苏某找几家具有管材采购资质的公司参加投标。在之后的招投标过程中，覃某直接把苏某找来的公司名单提供给招投标代理机构。最终，苏某挂靠的广东联塑科技有限公司中标武宣县水利局当年的人饮工程管材采购项目。
2009年2月的一天，苏某在原武宣某国际大酒店停车场又送给覃某人民币3万元。
二、被告人苏某向韦某昌行贿8万元的事实
（一）2013年8月的一天，被告人苏某为了获得金秀瑶族自治县（以下简称金秀）水利局2013年度的人饮工程管材采购项目，在金秀县××镇的一家饭店内送给时任金秀水利局局长韦某昌人民币3万元，要求韦某昌在项目招投标中给予关照。之后，韦某昌向招投标代理机构打招呼，让苏某挂靠的广西佳利工贸有限公司中标金秀水利局2013年度人饮工程管材采购项目Ⅰ标段。
（二）2014年8月的一天，被告人苏某为了获得金秀瑶族自治县水利局2014年度的人饮管材采购项目，在金秀县××镇金福饭店内送给韦某昌人民币5万元，要求韦某昌给予关照，韦某昌同意。之后，韦某昌示意招投标代理机构给苏某挂靠的公司提供关照，但由于其他原因苏某所挂靠的公司未能中标。
对指控的事实，公诉机关提供有物证、书证，证人证言，被告人的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为被告人苏某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。
被告人苏某对公诉机关的指控没有异议，自愿认罪，但提出其主动到办案机关投案自首。
辩护人谢军、黄婧慧对公诉机关指控的事实没有异议，但提出：1.2009年苏某就与苏某乙共同成立了来宾市大成商贸有限公司，两人共同控股，2014年变更为一人有限责任公司，苏某是公司唯一股东。苏某以其本人控股的公司名义承接管材采购项目，属公司行为，苏某向相关国家工作人员送好处费也是代表公司行为，应当以单位行贿论处，但苏某所属公司行贿的数额没有达到立案追诉标准，不构成单位行贿罪，不应当追究苏某的刑事责任。2.苏某是雄塑、联塑管材的一级代理商，所提供的管材均是国家一级品牌合格产品，中标价格又低于标底价格，苏某没有从中获取更高的利润，没有谋取不正当利益。3.苏某所中标的项目均公开招投标，评标委员会成员是业主单位随机抽取，覃某、韦某昌都不是评标委员会成员，不具备为苏某提供便利的条件。因此，苏某没有竞争优势。4.如果认定苏某的行为构成行贿罪，应当考虑其主动投案并在被追诉之前主动交代行贿行为的量刑情节。
经审理查明：
一、被告人苏某向覃某行贿8万元的事实
被告人苏某本人没有水利工程管材采购资质，为了承接武宣县水利局2008年度农村人用饮水安全工程（以下简称人饮工程）的管材采购项目，2008年11月的一天，苏某在武宣县城区原武宣华奇国际大酒店客房内送给时任武宣县水利局局长覃某好处费5万元。在覃某的关照下，苏某挂靠广东联塑科技实业有限公司承接了武宣县水利局2008年人饮工程管材采购项目，从中获利。2009年2月的一天，苏某在原武宣某国际大酒店停车场又送给覃某好处费3万元。
认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）人饮工程管材及配件采购合同，证实广东联塑科技实业有限公司与武宣县水利局签订了武宣县桐岭镇福庆村、禄仁村、伏马东卜村、禄沙村，黄茆镇黄花村，二塘镇波耀村、麻碑村、波贯村、渠塘村、屯头村，禄新镇上堂村、瑶兰村，思灵乡下汶村，三里镇大片村、坡吉村等村屯的人饮工程管材及配件采购合同，广东联塑科技实业有限公司的法人代表（或委托人）签名为邬某，项目负责人是苏某。
（2）记账凭证、工程价款预支账单、银行结算业务申请书，证实武宣县水利局已支付2008年人饮工程管材及配件的款项给广东联塑科技实业有限公司。
2.证人证言
（1）柳州市三辉建材有限公司经理苏某丙证实，其公司是广东联塑科技实业有限公司（以下简称联塑公司）柳州总代理，如果辖区内各县市的经销商与水利部门有管材采购合作项目，必须以其公司或者联塑公司的名义供货。其与苏某是福建老乡，2008年苏某要向武宣县水利局供应联塑管材，其提供联塑公司的资质材料给苏某去投标，联塑公司的业务员邬某和苏某一起去投标。中标后，苏某以联塑公司的名义与武宣县水利局签订采购合同，工程款打到联塑公司账上，其公司分得的利润由联塑公司用于抵扣货款，其公司应当分给苏某的利润也用于抵扣苏某欠公司的货款，没有支付现金。
（2）覃某证实，其担任武宣县水利局局长期间，时任武宣县委政法委书记覃胜文介绍其与苏某认识。2008年11月的一天，其受苏某的邀请到原武宣某国际大酒店客房与苏某见面，苏某提出要承接武宣县水利局的人饮工程管材采购项目，要求其在招投标中给予关照，其答应苏某的要求，并交代苏某准备几家公司，做好竞标的准备工作，然后苏某送其现金5万元。之后，在项目招投标之前其电话联系招投标代理机构的副经理庞某，让他给予苏某关照。最终，苏某挂靠的联塑公司中标。2009年2月春节前的一天，苏某约其到原武宣某国际大酒店停车场见面后又送其3万元。
3.被告人的供述
被告人苏某供述称因其没有水利工程管材采购资质，为了获得武宣县2008年度的人饮工程管材采购项目，2008年11月的一天其约覃某到原武宣某国际大酒店见面，其把自己打算承接武宣县人饮工程管材采购项目的想法告诉覃某，要求他帮忙，并送给他现金5万元。覃某收钱后就说会尽量帮忙，让其回家等待通知，临走时覃某又交代其准备有资质的公司参加投标。后来其让联塑公司去参加投标，最后联塑公司中标。为了感谢覃某的关照，2009年春节前的一天，其在原武宣某国际大酒店停车场又送给覃某3万元。
二、被告人苏某向韦某昌行贿8万元的事实
（一）2013年8月的一天，被告人苏某为了能够在即将进行的金秀人饮工程管材采购项目招投标中胜出，在金秀县头排镇金福饭店送给时任金秀县水利局局长韦登昌好处费3万元。之后，在韦某昌的关照下，苏某挂靠的公司中标Ⅰ标段。后来，由苏某负责采购该标段的管材。
（二）2014年8月，在金秀人饮工程管材采购项目招投标开始之前的一天，被告人苏某又在金秀县××镇金福饭店送给韦某昌好处费5万元。但开标的时候，苏某挂靠的公司没有中标，韦某昌拿之前收受的5万元去退给苏某，但苏某为了在今后的招投标中继续得到韦某昌的关照，坚持要送给韦某昌，韦某昌收下钱后离开。
认定上述事实的证据有：
1.书证
招投标材料、中标候选人公示材料、管材采购合同书，证实广西佳利工贸有限公司在金秀人饮工程管材采购招投标中中标Ⅰ标段，负责该标段的管材采购。
2.证人证言
韦某昌证实，苏某没有成立具备水利管材采购资质的公司，为了能够承接金秀人饮工程管材采购项目，2013年8月的一天，苏某约其到金秀县××镇金福饭店见面，后苏某要求其在当年的管材采购项目招投标中给他关照，其答应苏某的要求。离开饭店时，苏某送其现金3万元。后来其向招投标代理机构的联系人打招呼，让其给苏某关照，对方同意后某交代苏某与招投标代理机构的联系人联系。后来开标的时候，苏某挂靠的广西佳利工贸有限公司中标Ⅰ标段。2014年，苏某又在金秀县××镇金福饭店送其5万元，要求其在当年的人饮工程管材采购项目招投标中给予关照，其同意并向招投标公司的联系人打招呼，但是由于当年来宾市招投标办法改变，苏某挂靠的公司未能中标。其拿5万元去退给苏某，但苏某不收钱并要求其在今后的工程采购项目中继续给他关照，然后其不再退钱给苏某。3.被告人的供述
被告人苏某供述称2009年10月其与其姑父苏某乙在来宾市合伙开办来宾市大成商贸有限公司，其任公司副总经理。2014年7月，苏某乙把公司股权转让给其，其自己担任公司总经理兼法定代表人，但公司没有水利工程管材采购资质。2013年和2014年在金秀人饮工程管材采购项目招投标开始之前其均送有钱给韦某昌，让他在招投标过程中给予关照，其中2013年送3万元，2014年送5万元。因此，每次选定招标代理机构以后，韦某昌均向其透露招标代理机构的信息，让其与代理机构联系。2013年其挂靠的广西佳利工贸有限公司中标Ⅰ标段，但实际由其采购该标段的管材。2014年，虽然其挂靠的公司未中标，但为了今后继续得到韦某昌的关照，在韦某昌退其5万元的时候，其坚持不收，后来韦某昌不再提退钱的事情。其不收韦某昌退还的5万元，目的是让他在今后的管材采购项目中继续给予关照。另查明，2008年4月18日至2010年10月12日，覃某任武宣县水利局局长，2011年9月韦某昌任金秀水利局局长，直至2014年12月被侦查机关采取强制措施。来宾市大成商贸有限公司成立于2009年8月27日，2014年9月15日公司类型变更为一人有限责任公司，变更后由苏某全额出资并但任公司经理兼法定代表人。2015年1月13日，被告人苏某主动到武宣县人民检察院投案，并如实交代行贿行为。同年1月25日武宣县人民检察院立案侦查。
认定上述事实的证据有：
武宣县人大常委会文件、中共武宣县委文件、武宣县人民政府文件、机关编制证、在职在编公务员简要名册、编制证名册；金秀县人民政府任免职文件、编办编制证明、公务员简要名册。来宾市大成商贸有限公司营业执照、组织机构代码证、公司章程修正本；到案情况说明、立案决定书。
以上本案全部证据，经庭审举证、质证属实，且控辩双方均没有异议，本院予以确认。
对于被告人和辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1.辩护人提出，苏某以其本人控股的公司名义承接管材采购项目，属公司行为，苏某向相关国家工作人员送好处费也是代表公司行为，应当以单位行贿论处，但苏某所属公司行贿的数额没有达到立案追诉标准，不构成单位行贿罪，不应当追究苏某的刑事责任的辩护意见。
经查，苏某的来宾市大成商贸有限公司成立于2009年8月27日，苏某挂靠联塑公司承接武宣县水利局人饮管材采购项目的时间是2008年，向覃某行贿的时间分别是2008年11月和2009年2月。苏某向韦某昌行贿并提出请托事项的时间分别是2013年8月和2014年8月，当时苏某已经成立有来宾市大成商贸有限公司，但没有证据证实公司授权给苏某去实施上述行为。
本院认为，被告人苏某在公司成立之前已经实施的犯罪行为，属典型的个人行为。公司成立后，在没有公司明确授权的情况下，苏某个人向韦某昌提出请托事项并送好处费给韦某昌，也属于苏某的个人行为。应当以行贿罪追究苏某的刑事责任。因此，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
2.辩护人提出，苏某没有通过行贿取得竞争优势，没有谋取不正当利益，不构成行贿罪的辩护意见。
本院认为，覃某、韦某昌是业主单位的主要领导，在本单位的工程项目招投标过程中会起到一定的作用，实际上覃某、韦某昌收受苏某的财物后均利用自己职务所形成的便利条件给予苏某一定的帮助，让苏某在项目招投标中占据了一定的竞争优势，违背了市场公平竞争原则。苏某具有谋取不正当利益主观动机，其行为符合行贿犯罪构成要件，应当以行贿罪追究其刑事责任。因此，本院不采纳该辩护意见。
3.被告人苏某提出其主动投案自首的辩解意见及辩护人提出苏某主动投案并在被追诉之前主动交代行贿行为的辩护意见，与本院查明的事实相符，予以采纳。
综上，本院认为，被告人苏某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为确已触犯刑律，构成行贿罪，公诉机关指控罪名成立。被告人苏某行贿数额16万元，论罪应处五年以下有期徒刑。被告人苏某主动到办案机关投案并如实供述犯罪事实，属自首，应当予以从轻处罚。苏某在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻处罚。综合考量苏某的犯罪数额及其悔罪表现，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。根据从旧兼从轻的原则，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条及现行的《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人苏某犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。缓刑考验期间，依法实行社区矫正。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 覃登高
审 判 员 韦金璇
人民陪审员 徐文轩
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 蒙文波
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。