广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潮中法民一终字第16号
上诉人（原审原告）：蔡梓雄，男，1973年8月17日出生，汉族，住潮安县。
委托代理人：黄伟文，广东森正律师事务所律师。
委托代理人：许卓广，广东森正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：潮安县安盛房地产开发有限公司，住所地潮安县城区彩文路中段。
法定代表人：蔡述松，总经理。
委托代理人：陈健涛，广东祥源律师事务所律师。
委托代理人：林春，广东祥源律师事务所实习律师。
上诉人蔡梓雄因与被上诉人潮安县安盛房地产开发有限公司（下称安盛公司）劳动争议纠纷一案，不服潮安县人民法院（2013）潮安法民一初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年6月6日，蔡梓雄向潮安县人民法院起诉称：2002年，蔡梓雄入职于安盛公司，在安盛公司属下的安盛花园物业管理担任保安一职，月薪为980元。安盛公司一直未依法为蔡梓雄办理和缴纳各项社会保险，也未与蔡梓雄签订书面劳动合同。2005年7月，安盛公司将蔡梓雄调往安盛新园A区工作，担任保安班长，月薪为1180元。2007年1月1日，安盛公司将蔡梓雄派往彩文花园担任物业员，月薪为1200元。同年1月18日，蔡梓雄担任安盛公司属下的物业小区（彩文花园）副经理职务，月薪为1440元。2008年1月1日蔡梓雄升职为物业小区（彩文花园）经理，月薪为2000元。自2012年1月起，蔡梓雄的薪资调整为每月2800元。蔡梓雄自2002年在安盛公司处工作至今已十一年，入职以来，安盛公司一直要求蔡梓雄长期超负荷加班，每月只休息两天，且安盛公司一直没有支付休息日加班费。蔡梓雄自入职以来也从未享受过带薪年假。2012年12月28日12时，蔡梓雄与同事张川敬在安盛花苑发生口角纠纷。为此，2013年3月12日，安盛公司以“因严重违反公司规章制度”为由，单方面将蔡梓雄辞退。此后，蔡梓雄也多次尝试与安盛公司协商无果，且安盛公司拒绝支付蔡梓雄自2012年12月份至2013年3月份共四个月的工资，并停发蔡梓雄2012年度的年终奖金2000元。蔡梓雄认为安盛公司的单方面将蔡梓雄辞退的行为，严重违反《劳动合同法》等相关法律规定，不同意该辞退决定。此后，蔡梓雄仍在安盛公司处正常上班截止5月31号。2012年4月1日，蔡梓雄向潮安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭经审理作出安劳人仲案字（2013）7号《仲裁裁决书》。裁决安盛公司支付蔡梓雄2012年12月份的工资2800元及年终奖2000元，驳回其他仲裁请求。蔡梓雄认为该裁决认定事实不清，适用法律错误。请求判令：1、请求裁决安盛公司向蔡梓雄支付二倍经济赔偿金：64400元。2、请求裁决安盛公司支付蔡梓雄未签书面劳动合同的双倍工资的差额：42000元。3、请求裁决安盛公司支付蔡梓雄休息日、法定假日、带薪假期的工资差额：90820.5元。4、请求裁决安盛公司支付拖欠蔡梓雄的工资报酬以及相应的经济补偿金合计16500元。5、用人单位解除劳动合同额外支付1个月工资：2800元。上述1-5项合计人民币：216520.5元。6、请求判令安盛公司依法为蔡梓雄办理和补缴各项社保费用。
安盛公司答辩称：一、请求驳回蔡梓雄诉讼请求；二、仲裁裁决书中裁决安盛公司支付年终奖2000元给蔡梓雄无法律依据，依法应予改判。
原审法院查明：蔡梓雄于2002年1月1日入职安盛公司，任保安员，后升任安盛公司属下彩文花园物业管理处经理，自2012年起每月工资2800元，年终奖金2000元。双方一直未订立书面劳动合同，安盛公司也没有为蔡梓雄申报缴纳社会保险。2012年12月28日中午12时许，蔡梓雄与同事张川敬因公司事务发生争吵，后在安盛花苑1栋301房进行打架。110指挥中心接张川敬电话报称：“在安盛花苑1栋301房被同事殴打。”潮安县公安局庵北派出所民警到现场处警，安盛物业的经理杜广友到场称双方都是物业的同事，系因公司事务争执，要求由内部自行协商解决就好，双方当事人也同意该意见。事后当日安盛公司以在上班场所打架，影响较大为由口头辞退蔡梓雄后没有办理任何相关手续。安盛公司于2013年3月12日在彩文花园物业管理处发布通知，通知内容如下：“蔡梓雄因严重违反公司的规章制度，公司已在2012年12月28日给予辞退处理。考勤管理、费用审核及园区管理等日常工作暂由陈锐平负责。”并于2013年4月20日向该小区业主发布通知，通知内容如下：“原彩文花园物业管理处负责人蔡梓雄同志已于2012年12月28日离职。希各知照！”。尔后，安盛公司未支付蔡梓雄自2012年12月份起的工资及2012年度年终奖。
另查明，安盛公司制定了由员工守则和考勤制度二大部分组成的《规章制度》，其中员工守则第11条规定：“有以下之情形者将无条件给予开除：……⑤打架斗殴等严重损害公司形象等行为。……”；考勤制度第1条：“按公司规定的时间（上午8：00-11：30，下午14：00-17：30）准时上下班，不得无故旷工。各部门可根据实际情况做适当调整。”第7条：“每月休息二天，根据实际安排休息。”
又查明，蔡梓雄在开庭审理过程中经释明后表示放弃民事起诉状中第一项诉讼请求：撤销潮安县劳动人事争议仲裁委员会作出的安劳人仲案字（2013）7号《仲裁裁决书》。
原审法院认为：蔡梓雄于2002年1月1日入职安盛公司，双方没有签订书面劳动合同，但是蔡梓雄与安盛公司之间已存在劳动关系，双方的合法权益应受到法律的保护。蔡梓雄于2012年12月28日12时许在安盛花苑1栋301房与同事张川敬争执存在因公司事务发生纠纷而打架的事实。安盛公司的规章制度中员工守则第11条规定：“有以下之情形者将无条件给予开除：……⑤打架斗殴等严重损害公司形象等行为。……”，蔡梓雄与同事张川敬打架，其行为已严重影响公司形象，符合员工守则中开除的条件。蔡梓雄主张该规章制度的制定违反法定程序，且蔡梓雄在2002年入职时安盛公司未告知其规章制度，由于安盛公司规章制度的制定时间是在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，且内容未违反法律、行政法规和政策规定，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条第一款关于：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。”的规定，安盛公司制定的《规章制度》的效力应予以认定，同时蔡梓雄在被辞退之前作为安盛公司属下彩文花园物业管理处的经理，不仅应当知道公司的规章制度，而且有责任告知其管理的员工执行规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度……”的规定，安盛公司辞退蔡梓雄不属于违法解除劳动关系。因此蔡梓雄的主张不能成立，其要求安盛公司支付二倍经济赔偿金及解除劳动合同额外支付一个月工资的请求，原审法院不予支持。安盛公司的经营范围是房地产开发且蔡梓雄所从事的工作是对安盛公司属下单位彩文花园小区的管理，鉴于工作的特殊性，其工作时间无法统一。安盛公司考勤制度第1条关于“按公司规定的时间（上午8：00-11：30，下午14：00-17：30）准时上下班，不得无故旷工。各部门可根据实际情况作适当调整。”及第7条关于“每月休息二天，根据实际安排休息（售楼部星期六、星期日及节假日不安排休息）。”的规定具有灵活性，以适应该公司岗位种类多，部分工种需要连续作业的需要，下属部门可根据实际情况安排工作时间和每月休息时间，蔡梓雄据此认定存在加班，依据不足。且蔡梓雄提供的考勤表系其手工制作，没有安盛公司单位的标识，也没有安盛公司单位或相关人员的确认签章，其真实性无法确认，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，蔡梓雄主张加班，没有证据证明自己存在加班事实，同时也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此对于蔡梓雄主张要求安盛公司支付休息日及法定假日的加班工资差额、带薪假期的工资差额的诉求，原审法院不予支持。蔡梓雄与安盛公司之间存在劳动关系且在劳动关系存续期间提供了劳动，安盛公司应当依法按月支付蔡梓雄工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项、第（二）项关于“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的劳动争议发生之日：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”的规定，该案劳动争议发生日应为2012年3月12日。故安盛公司应发放蔡梓雄2012年12月份至2013年3月份的工资2800元／月×3＋2800÷30×12=9520元；安盛公司承认员工工作满一年可获取年终奖2000元且安盛公司未能提供无需支付蔡梓雄年终奖的证据，故蔡梓雄要求安盛公司支付2012年度年终奖2000元应予以支持。其次，彩文花园物业管理处的有关资料由蔡梓雄掌握，在被辞退后的工作交接上处于主动地位，且蔡梓雄也承认尚未进行工作交接，因此双方未办理工作交接的举证责任应由蔡梓雄承担，蔡梓雄未能提供证据证明未进行工作交接的责任在安盛公司，且安盛公司主张蔡梓雄不愿移交工作资料，故未支付工资，应予以采信。所以安盛公司未支付蔡梓雄2012年12月份的工资及2013年1月至3月12日的工资不属于无故拖欠，蔡梓雄要求安盛公司支付拖欠工资的经济补偿金的请求，原审法院不予支持。再次，蔡梓雄与安盛公司在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前已经建立劳动关系，并一直延续至2013年3月12日，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条关于：“用工单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，安盛公司未与蔡梓雄订立书面劳动合同，应当支付二倍工资的期限为2008年2月1日至2008年12月31日，并自2009年1月1日起视为双方订立无固定期限劳动合同，安盛公司无须再支付二倍工资。由于安盛公司未与蔡梓雄订立书面劳动合同支付二倍工资中加付的一倍工资与劳动无关，不属于劳动报酬，而是具有赔偿金性质，申请仲裁时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，蔡梓雄应当知道安盛公司未支付其2008年2月1日至2008年12月31日期间的二倍工资的差额，侵害其权利，应当在一年内申请仲裁，现蔡梓雄要求安盛公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额，已经超过申请仲裁时效，故原审法院对蔡梓雄该项诉求不予支持。蔡梓雄要求安盛公司办理和补缴各项社会保险费用，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条关于：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，是法律明确的规定，蔡梓雄的该项请求不属于人民法院受理民事案件范围，蔡梓雄可向社会保险行政部门或社会保险征收机构申请解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、安盛公司应于该判决发生法律效力之日起十日内支付蔡梓雄2012年12月份、2013年1月至3月12日的工资合计人民币9520元。二、安盛公司应于该判决发生法律效力之日起十日内支付蔡梓雄2012年度的年终奖人民币2000元。三、驳回蔡梓雄其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由安盛公司负担。该款已由蔡梓雄预交，安盛公司应于该判决发生法律效力之日起十日内付还蔡梓雄。
蔡梓雄不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销潮州市潮安区人民法院（2013）潮安法民一初字第206号《民事判决书》的判决，依法支持蔡梓雄在原审中的诉讼请求。2、判令安盛公司承担本案全部诉讼费用。主要事实与理由：第一、原审法院认为：“安盛公司根据《规章制度》辞退蔡梓雄不属于违法解除劳动关系……”缺乏事实依据。（1）安盛公司并无证据证明已将规章制度向劳动者履行公示或告知义务，蔡梓雄此前也根本不知道公司是否存在规章制度，原审法院仅凭职务级别来推定“蔡梓雄应当知道单位的规章制度’’这明显缺乏事实和法律依据。因此，即使安盛公司制定了规章制度，也因未向蔡梓雄告知而不能对其产生效力。（2）蔡梓雄没有违反公司规章制度。原审中，安盛公司提供的证据三《公安机关函件》已经证实是口角纠纷而不是打架。因此不能据此认定蔡梓雄有打架行为。退一步讲，即便蔡梓雄与同事存在口角纠纷，也不违反公司的规章制度。蔡梓雄与同事发生口角纠纷是在下班时间。虽然公司规定上班时间不能打架，但下班时间的行为并不受公司制度的约束，而且“口角纠纷”并不属于“严重损害公司形象的行为。故此，安盛公司制订的《规章制度》因未向劳动者履行公示或告知义务，不能对蔡梓雄产生约束力，且蔡梓雄并无严重损害公司形象的行为，安盛公司辞退蔡梓雄属于违法解除劳动关系。第二、原审法院认为，“蔡梓雄没有证据证明存在加班事实”与客观事实不符。（1）原审中安盛公司提交公司2001年制订的考勤制度已清楚写明：“7、每月休息二天，根据实际安排休息（售楼部星期六、星期日及节假日不安排休息）。”本案中，用人单位并无证据证明其调整休息时间（月休2天）已履行相关审批手续，安盛公司据此否认加班事实于法无据，相反正好充分证明了蔡梓雄自入职后每月仅休息2天的事实。（2）安盛公司提供的《考勤制度》第9条载明：“各部门必须安排专人如实登记考勤……。”也即说《考勤表》系由用人单位管理存档，这已充分证明了用人单位掌握了加班事实的证据。本案中，蔡梓雄已提交了加班证据，也有证据证明安盛公司掌握加班证据（即《规章制度》规定“各部门必须安排专人如实登记考勤”），故此，安盛公司拒不提供加班证据且无法举证已支付加班工资，应由安盛公司承担不利后果。综上所述，蔡梓雄认为，原审判决认定事实不清、判决结果错误，请二审法院依法撤销原审判决，依法支持蔡梓雄在原审中的诉讼请求。
安盛公司答辩称：一、蔡梓雄于2012年12月28日已被安盛公司辞退，双方不存在劳动关系，原审法院判决安盛公司支付蔡梓雄2013年1月至3月12日的工资缺乏事实依据。2012年12月28日，蔡梓雄与其上司张川敬在安盛花苑物业管理处办公室因公司事务发生纠纷，进而打架斗殴，不但违反了公司的规章制度，且违反了法律法规的规定。该打架斗殴事件发生后，安盛公司当面对蔡梓雄作出了辞退的决定。因此，安盛公司自2012年12月29日起与蔡梓雄之间不存在劳动关系，安盛公司无需支付蔡梓雄2013年1月至3月l2日的工资。二、蔡梓雄因打架斗殴行为严重违反单位的规章制度被解除劳动合同关系，原审判决安盛公司支付蔡梓雄2012年度的年终奖人民币2000元缺乏事实依据及法律依据。1、蔡梓雄在工作场所内因公司事务与上司打架斗殴，严重违反了单位的规章制度，也违反了法律的规定。2、蔡梓雄因严重违反单位的规章制度被解除劳动合同关系，安盛公司本着单位赏罚分明的原则，无需支付蔡梓雄本年度的年终奖。综上所述，原审法院判决安盛公司支付蔡梓雄2013年1月至3月12日的工资以及2012年度的年终奖金缺乏事实依据及法律依据，恳请二审法院在查明事实的基础依法改判，驳回蔡梓雄的诉讼请求。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人在二审的上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：1、安盛公司辞退蔡梓雄是否属于违法解除劳动关系？2、蔡梓雄主张存在加班事实能否得到支持？3、原审判令安盛公司支付蔡梓雄2013年1月至3月12日的工资及2012年度的年终奖2000元是否正确？
关于安盛公司辞退蔡梓雄是否属于违法解除劳动关系的问题。潮安县公安局安北派出所出具的函件已经记载了蔡梓雄的同事张川敬报警称其在安盛花苑被殴打，结合本案劳动仲裁时证人杜光友（安盛公司副总经理、打架在场人）、郑希（安盛公司人事、在场人）的证言，可以认定蔡梓雄与其同事张川敬于2012年12月28日在彩文花园物业管理处办公室打架的事实。蔡梓雄仅以《公安机关函件》中“张川敬称系与其同事蔡梓雄因公司事务发生口角纠纷”的记载否认存在打架事实，依据不足，本院不予支持。蔡梓雄自2008年起即担任安盛公司属下的彩文花园物业管理处经理，不仅应当知道该规章制度，而且有责任告知其管理的员工执行规章制度，其主张公司未告知其规章制度，理由不能成立，本院不予支持。蔡梓雄的打架行为虽发生在中午12点左右，但其地点在公司办公场所，且是与同事之间的打架行为，严重影响公司形象，也应属于严重违反公司规章制度规定的行为。综上，原审认定安盛公司辞退蔡梓雄不属于违法解除劳动关系并无不当，应予维持。蔡梓雄主张安盛公司违法解除劳动关系，并据此要求安盛公司支付二倍经济赔偿金及解除劳动合同额外支付一个月工资，本院不予支持。
关于蔡梓雄主张存在加班事实能否得到支持的问题。安盛公司的经营范围是房地产开发且蔡梓雄所从事的工作是对安盛公司属下单位彩文花园小区的管理，鉴于工作的特殊性，其工作时间无法统一。安盛公司考勤制度第1条关于“按公司规定的时间（上午8：00-11：30，下午14：00-17：30）准时上下班，不得无故旷工。各部门可根据实际情况作适当调整。”及第7条关于“每月休息二天，根据实际安排休息（售楼部星期六、星期日及节假日不安排休息）。”的规定具有灵活性，以适应该公司岗位种类多，部分工种需要连续作业的需要，下属部门可根据实际情况安排工作时间和每月休息时间，蔡梓雄据此认定存在加班，依据不充分。蔡梓雄系彩文花园物业管理处经理，掌握该处工作资料，在移交工作资料上处于主动地位，但其未与安盛公司移交工作资料，故其要求安盛公司提供考勤记录依据不充分。蔡梓雄提供的考勤表系其手工制作，没有安盛公司的标识，也没有安盛公司或相关人员的确认签章，其真实性无法确认。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，蔡梓雄主张存在加班事实，但未能提供充分证据予以证明，也未能提供充分证据证明安盛公司掌握加班事实存在的证据，对其要求安盛公司支付休息日及法定假日的加班工资差额、带薪假期的工资差额的主张，本院不予支持。
关于原审判令安盛公司支付蔡梓雄2013年1月至3月12日的工资及2012年度的年终奖2000元是否正确的问题。安盛公司虽在2012年12月28日发生纠纷后有口头辞退蔡梓雄，但其未与蔡梓雄办理工作交接，直至2013年3月12日才将蔡梓雄已被辞退的内容以书面通知形式发给彩文花园物业管理处，而蔡梓雄也知悉该通知内容，故原审判令安盛公司应付还蔡梓雄2013年1月至3月12日的工资并无不当，依法应予维持。安盛公司自认员工工作满一年可获取年终奖2000元且未能提供依据证明其无须支付蔡梓雄2012年度年终奖，故原审法院判令安盛公司应支付蔡梓雄2012年度年终奖2000元并无不当，应予维持。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律正确。蔡梓雄的上诉主张依据不足，对其上诉请求本院不予支持。案经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由蔡梓雄负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨 桦
代理审判员 刘建荣
代理审判员 冯泽冰
二〇一四年一月二十日
书 记 员 杨国瑜