山东省平邑县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）平行初字第9号
原告廉士文，居民。
委托代理人张庆军，山东正诚信律师事务所律师。
被告费县朱田镇人民政府。
法定代表人彭建，镇长。
委托代理人王法亮，山东义超律师事务所律师。
原告廉士文诉被告费县朱田镇人民政府行政拆除、行政赔偿纠纷一案，临沂市中级人民法院指定由本院管辖。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告廉士文及其委托代理人张庆军，被告费县朱田镇人民政府的委托代理人王法亮到庭参加诉讼。在审理过程中，因当事人要求案外协调，本案中止诉讼。本案现已审理终结。
原告廉士文诉称，2012年7月5日，被告组织人员，租用相关机械设备，在事先没有告知，没有任何补偿的情况下，没有理由、没有原因，未经任何法律程序，趁原告不在场，一个早晨就强行将原告在费县朱田镇大由吾村建设的鸭棚等设施推倒，给原告造成各种损失计423600元。现提起行政诉讼，请求确认被告拆除原告鸭棚等建筑物、构建物的行为违法，由被告赔偿原告损失423600元。被告承担本案诉讼费。
原告向本院提交了以下证据：1、2008年10月9日土地承包协议，证明原告取得土地承包经营权，有权在该土地上进行经济建设。2、动物防疫条件合格证，证明原告养鸭受法律保护，由费县畜牧兽医局对养殖行为的合法性进行确认。3、谈话录音整理及录音光盘，证明被告拆除违法，对原告的损失没有赔偿。4、现场影像照片及录像光盘，证明原告的损失与被告的拆除有直接关系，以及原告的损失情况。5、评估报告，证明原告的损失。原告作为鸭棚的建设者、使用者，及拆迁损失的受害者，有权进行评估。6、评估费收据。
被告对原告提交的证据提出如下质证意见：原告的证据1不能体现朱秀贵为涉案土地承包经营权人，原告没提交案外人朱秀贵享有承包经营权的凭证，权利来源不合法，其次涉案土地在河道内，属于国有资源，不得占用，由此原告并没取得土地使用的合法手续。证据2仅证明动物防疫条件合格，不能证明鸭棚建设的合法性。鸭棚是否是违法建筑，不是防疫部门的职责认定范围。证据3证明涉案鸭棚建在河道内，涉案土地属于河道。录音不能证实原告的主张，同时录音形成时间是2012年7月17日，评估报告形成是2012年7月11日，原告在交涉过程中，并没陈述鸭棚是否经过评估，该录音带有明显诱导，请求核查后再作合理认定。证据5评估报告是原告单方委托，评估过程被告没有介入，评估标的物是否是涉案鸭棚，不能证实。原告没对标的物予以证据保全，现标的物已不存在，失去了经由法院委托评估的客观条件，原告应对此承担不利的后果。标的物是非法建筑，法律不应支持非法利益，该评估报告没有法律意义。评估费不是正规发票。
被告费县朱田镇人民政府辩称，一、原告的鸭棚系违法建筑且严重污染水源影响防洪。原告所建鸭棚并未取得乡村规划许可证，系非法占地，严重影响村镇水源，并存在明显的环境污染。下游几个村的村民对此反映强烈，并引发多次群体上访事件。另据费县政府下发的河道防汛清障工作的通知，原告的鸭棚建在河道内，严重影响了河道的畅通。据《城乡规划法》第四十一条规定，原告在建设前后均未取得相应行政许可手续，所建鸭棚系非法占地建设的违法建筑。二、被告拆除原告违法建筑的行政行为合法。被告于2012年3月24日、4月16日向原告下达限期拆除通知书，告知原告如不自行拆除，被告将对违法建筑依法强制拆除。通知下达后，原告仍未按要求拆除。被告据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，对原告的违法建筑有权予以拆除，行为合法。三、据《国家赔偿法》的有关规定，国家保护的是行政相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益不予保护。由于原告使用涉案土地的行为违法，在该土地上建设的鸭棚属违法建筑，原告主张的损害非合法权益损害，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，原告要求赔偿经济损失的请求不能成立。
被告费县朱田镇人民政府在法定举证期限内向本院提供了以下证据、依据：1、2012年3月24日送达限期拆除通知书存根。
2、2012年4月16日送达限期拆除通知书存根。证据1、2证实，原告违法建设鸭棚后，被告二次通知原告限期自行拆除。3、送达通知的照片三张，证实被告将限期拆除通知张贴在原告鸭棚处。4、证人郭庆玉自书证言及身份证复印件，证实被告强行拆除前，除书面通知原告外，电话通知了原告。5、证人朱秀贵自书证言及身份证明，证实被告拆除前已了解原告的违法事实，并通知其自行整改。6、费县政府防汛抗旱指挥部2009年至2012年下发的五份文件，证实按照防汛抗旱指挥部的要求，各乡镇要抓紧查清河道内阻水障碍情况及设障单位和个人，并按照“谁设障，谁清除”的原则，限期清除。7、临政办发（2009）120号临沂市政府办公室关于印发临沂市畜禽养殖污染防治管理办法的通知，证实生活饮用水水源保护区为禁养区。原告鸭棚在河道内，系附近及下游村庄的生活饮用水源保护区。证据1-7，证明被告拆除行为合法。法律依据：《城乡规划法》，证实被告的拆除行为有明确的法律依据。另外被告陈述，原告的违法建筑及经营行为不仅污染水源且也影响泄洪，被告对鸭棚拆除并不违法，原告主张的损失数额，没有合法有效的证据，评估报告系原告诉前单方委托，不能作为有效证据使用，且原告诉求赔偿的是非法利益，即使有损失，也应由原告自行负责。
原告对被告提供的证据提出如下质证意见：被告的证据1直接证实原告不在家，证明拆迁通知没有送达给原告。证据2也没证实原告收到，原告未收到。证据3与本案无关，照片没有拍摄人、拍摄地点，不能证实与本案有关及原告收到通知，且被告均没告知原告复议权及诉权，存在明显程序瑕疵。另外，对原告养殖是否污染水源，是否应当拆迁，被告执法主体不适格。证据4、5与本案无关，证言来源不合法，不能证实是由郭庆玉、朱秀贵亲自书写，证人应出庭接受质询。证据6、7，与本案无关，被告下达的通知，没有依据该文件的规定，即使需要参照，因不是法律法规，也不能作拆迁依据。另外，被告提交的法律依据《城乡规划法》，在下达拆迁通知时，没有作为依据。对于赔偿问题，原告认为，被告没有证据推翻评估的合法性及真实性，公正性，原告是财产损失的直接受害者，有权委托评估，单方委托法律没有禁止性规定。被告认为原告是非法利益，没有证据证明，没有相关部门认定。不论被告下达的通知程序是否合法，其承认原告的财产权益是原告所有的。
经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据作如下确认：原告提供的证据，能够证明案件事实，具备证据的特性，本院予以确认。原告提交的证据1、2，能够证明原告同大由吾村村民代表朱秀贵签订了土地承包协议，进行肉鸭养殖并经畜牧主管部门许可，应予以确认。原告提供的证据3、4，能够证明被告对原告的鸭棚进行了拆除且未补偿，被告对此并不否认，应予以确认。被告虽对原告的证据5、6提出异议，但未能提供反证否认，故对其异议，本院不予支持。被告提供的证据1-3，证明被告下达限期拆除通知书时，进行了张贴，应予以确认。被告提供的证据4、5，为被告在诉讼中收集，依法应不予确认。被告提供的证据6、7，系临沂市人民政府、费县人民政府防汛抗旱指挥部文件，与本案无关联性，本院不予采信。
本院根据以上有效证据及当事人的质证意见认定以下事实：2008年10月9日，原告与费县朱田镇大由吾村村民代表朱秀贵签订了土地承包协议，承包期9年，承包费为36000元。之后原告投资建设了看管房31.5平方米、鸭棚5个计2937.6平方米，并配置了棚内养鸭设施、架设了水电等，进行肉鸭养殖，后取得动物防疫条件合格证。2012年3月24日、4月16日，被告张贴通知，以原告所建养殖场严重污染水源，为保持河道清洁，美化环境为由，令原告限期拆除所建鸭棚，逾期不拆除，被告将强行拆除。逾期，原告没有拆除。2012年7月5日，被告组织人员对原告的鸭棚等设施予以强制拆除。事后，原告要求被告协商赔偿事宜未果。2012年10月9日，原告向费县人民法院提起诉讼，经临沂市中级人民法院指定蒙阴县人民法院管辖，蒙阴县人民法院作出（2013）蒙行初字第17号行政判决书，原告上诉后，临沂市中级人民法院作出（2014）临行终字第145号行政裁定书，撤销（2013）蒙行初字第17号判决，发回重审，蒙阴县人民法院提出另行指定管辖申请，临沂市中级人民法院指定本院管辖。
另查明，经原告委托，2012年7月11日临沂市正鼎价格评估有限公司对原告被拆除鸭棚及辅助设施出具临正鼎（平邑）价评报字（2012）第078号价格评估报告书，认定：房屋（空心砖水泥顶，长7米＊4.5米，高2.6米）31.5平方米，价值6300元；养鸭棚1（空心砖墙竹子水泥顶，长64米＊8.4米，高2.4米）537.6平方米，价值43000元；养鸭棚2-5（空心砖墙竹子水泥顶，长50米＊12米，高2.8米）2400平方米，价值192000元；厕所（空心砖水泥顶，长4米＊2米，高2.5米）8平方米，价值1600元；5000W电机2个，价值3000元；压力罐2个，价值3000元；塑料网（5个棚＊8000元／棚），价值40000元；竹排（3个棚＊8000元／棚），价值24000元；钢丝网（2个棚＊8000元／棚），价值12000元；水泥棒3米长，100根，价值2500元；水泥棒2.2米长，200根，价值2600元；铁炉8个，价值4000元；烟筒5套，价值3000元；鸭食槽（5个棚＊100套／棚），价值15000元；饮水设备（5个棚＊60套／棚），价值9000元；电路设施一宗，价值3000元；屋内设施一宗，价值4000元；兽药20箱，价值20000元；井一口（直径80公分，深20米），价值2000元；承包费（2012-2017年已交）27000元；锅炉2个，价值1600元。以上共计418600元。
本院认为，被告费县朱田镇人民政府对原告廉士文的鸭棚等实施强制拆除，制作并张贴的限期拆除通知中，认定的原告违法事实是养殖场已严重污染水源，但对此被告并未提供事实证据，且此种情形下，法律并未规定乡镇人民政府有直接强制拆除权，故被告的强制拆除行为，属超越职权。另外，被告的拆除亦未依照《行政强制法》规定的程序进行，拆除前未予公告，未对原告的物品进行登记造册，未能充分保障原告作为行政相对人的权利，行为违法。被告关于拆除理由的其他辩述主张，均不是作出强拆行为时的认定，依法应不予支持。原告承包土地后，建起鸭棚及看护房等进行肉鸭养殖，至被拆除已三年多时间，原告虽未提供其建设时经相关部门批准的证据，但期间被告均予默许，没有追究，基于建筑材料来源的合法性，不予保护则侵害了原告应有的合法财产，故被告应予赔偿。关于临沂市正鼎价格评估有限公司临正鼎（平邑）价评报字（2012）第078号价格评估报告书，被告虽提出异议，但对该报告书是否存有违反鉴定独立、客观、公正的原则，以及鉴定机构、鉴定人员是否缺乏资质等问题，没提供证据证实，且亦未能提出反证否认评估价值，故对被告的异议，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告费县朱田镇人民政府强行拆除原告廉士文鸭棚及设施的行为违法。
二、被告费县朱田镇人民政府赔偿原告廉士文损失418600元，于本判决生效后十日内履行。
案件受理费50元、评估费5000元，由被告费县朱田镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审 判 长 唐玉玲
审 判 员 尹绪亮
人民陪审员 林士峰
二〇一五年六月二十二日
书 记 员 郑玉梅