安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮刑终字第00126号
原公诉机关淮北市烈山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢秀丽，女，1989年12月20日出生于安徽省濉溪县，汉族，专科文化，2012年10月至2014年4月任安徽朗朗好心人食品有限公司商超部经理，住安徽省淮北市烈山区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年1月20日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年2月17日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人冯战国，安徽龙兴律师事务所律师。
淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人谢秀丽犯职务侵占罪一案，于2015年6月18日作出（2015）烈�初字第00053号刑事判决。谢秀丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年8月4日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员任雪红、刘冬梅出庭履行职务，上诉人谢秀丽及其辩护人冯战国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月，被告人谢秀丽任安徽朗朗好心人食品有限公司（以下简称朗朗食品公司）商超部经理，负责向淮北市的超市和商场销售该公司产品并回收货款。2014年3月11日，安徽快乐真棒商贸集团有限公司（以下简称真棒公司）向朗朗食品公司支付货款233147.86元，其中交给谢秀丽现金10万元，通过徽商银行转账付给谢秀丽133147.86元。同年3月17日，谢秀丽将上述货款中的203147.86元转账给朗朗食品公司，余款3万元被谢秀丽非法占为己有。
被告人谢秀丽在工作中了解到中瑞批发市场的利廉美量贩购物中心（李某某超市）都是以现金方式与朗朗食品公司结账，而安徽宏源特卖场与朗朗食品公司都是以公对公账户转账形式结账，即于2014年1月至4月间，在与利廉美量贩购物中心供货过程中，向朗朗食品公司少报利廉美量贩购物中心的批货量，再将少报的这一部分货以安徽宏源特卖场的名义从朗朗食品公司领出发给利廉美量贩购物中心。2014年1月至3月，利廉美量贩购物中心以现金方式交给谢秀丽朗朗食品公司货款142698元，谢秀丽向朗朗食品公司骗称利廉美量贩购物中心仅购买该公司55000元的商品，余款87698元被其多次截留、侵吞非法占为己有。上述款项计117698元被谢秀丽挥霍。
2014年4月初，被告人谢秀丽在未经朗朗食品公司批准亦未结清经手货款的情况下离开朗朗食品公司。朗朗食品公司在对谢秀丽经手的货款清算时发现谢秀丽侵占货款的行为，后多次找谢秀�交出货款，谢秀丽开始不予认可，后朗朗食品公司把谢秀丽经手的货款凭证在其面前出示，谢秀丽承认其侵占公司货款的事实。5月7日，谢秀丽向朗朗食品公司出具借条。6月28日，谢秀丽退给朗朗食品公司2万元。11月12日谢秀丽向朗朗食品公司出具欠条。2015年2月2日，谢秀丽近亲属退给朗朗食品公司97698元。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）被告人谢秀丽身份证明材料及朗朗食品公司基本注册信息查询单：朗朗食品公司系私营企业，谢秀丽于2012年10月2日入职朗朗食品公司，任该公司商超部经理。
（2）朗朗食品公司销售业绩报表、付款通知单、真棒公司系统数据报表、商品采购合同、记账凭证、安徽宏源特卖场商品退货记账单、利廉美量贩购物中心供应商明细分析报表：①2012年12月25日、2014年1月1日，淮北市新惠康商�有限公司、真棒公司与朗朗食品公司签订了商品采购合同。2014年3月11日，真棒公司向朗朗食品公司支付购货款244597.11元，扣除退货款11449.25元，实际付款233147.86元，其中133147.86元系通过徽商银行转账支付，余款10万元以现金形式交给谢秀丽。②2014年1月份，朗朗食品公司向利廉美量贩购物中心（李某某超市）实际供货为：1月份供货62100元、2月份供货51817元、3月份供货28720元，计142698元。而谢秀丽向朗朗食品公司所报业绩报表显示，李某某超市在2014年1月至3月的业绩分别为：1月份供货43040元、2月份供货11966元，3月份供货0元，计55000元，与实际供货相差87698元。
（3）徽商银行淮北烈山支行个人取款凭条、交易明细：2014年3月14日，瞿某某的徽商银行账户13xxx08（卡号62xxx39）转入133147.86元。当日，该账户还存入两笔现金第一笔为49900元、第二笔为30100元，计80000元�同年3月17日谢秀丽将203147.86元汇入朗朗食品公司。
（4）借条、欠条、收据、收条：2014年5月7日，谢秀丽向朗朗食品公司出具借条，表明欠该公司4万元。同年6月28日，谢秀丽还款2万元。同年11月12日再次向该公司出具欠条表明欠该公司87698元。2015年2月2日，朗朗食品公司收到谢秀丽家人退款97698元。
（5）淮北市公安局烈山分局经侦大队抓获经过：2015年1月20日13时许，侦查人员在烈山区租住房内将谢秀丽抓获归案。
（6）户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明及本案诉讼程序方面的法律文书：载明谢秀丽的身份情况和无违法犯罪记录。
2、证人证言
（1）证人史某某的证言，证明：2012年下半年谢秀丽到朗朗食品公司任商超部经理，负责淮北地区商店、超市的销售工作。2014年5月，朗朗食品公司对账时发现真棒公司向该公�支付了24万余元货款，而该公司实际只收到谢秀丽转汇的20余万元货款，其余4万元货款被谢秀丽个人侵占，而谢秀丽已于同年3、4月份离开公司。后多次电话联系谢秀丽，谢秀丽开始不承认拿公司的钱，后把她经手的该笔货款凭证给她看，谢秀丽才承认其侵占了该笔钱款，并于5月7日给公司写了一张4万元的借条。之后，谢秀丽还了2万元。2014年7、8月份，公司查账又发现谢秀丽经手的安徽宏源特卖场货款8万余元不知去向，再次找到谢秀丽核实时，一直联系不上。后于2014年11月12日找到谢秀丽，谢秀丽又给公司写了一张8万余元借条。之后，就再也找不到谢秀丽了。朗朗公司与谢秀丽之间没有债权债务关系。
（2）证人侯某某的证言：2014年3月11日，真棒公司向朗朗食品公司支付2013年11月至12月份的货款233147.86元，其中转账支付133147.86元，现金支付10万元，退货11449.25元，账面显示付账244597.11元。
（3）证人杨某某的证言：谢秀丽从2012年前后至2014年4月初在朗朗食品公司担任商超部经理，2014年初谢秀丽突然擅自离职，公司因她的账没有结清，所以没批准。后财务人员在清算货款时发现谢秀丽两次侵占公司货款。2014年3月份，真棒公司货款233147.86元，其中转账给谢秀丽个人账户133147.86元，支付给谢秀丽现金10万元，退货结余金额是11449.25元，而谢秀丽交到公司财务的只有203147.86元，谢秀丽侵占公司货款3万元。2014年1月至4月初，谢秀丽以安徽宏源特卖场订货的名义从朗朗食品公司拉货，实际这些货物都送给中瑞批发市场的李某某超市了。经与李某某超市对账，1月份供货62100元、2月份供货51878元、3月份供货28720元，每次李某某都是货到即付货款，上述3次货款计142698元谢秀丽已经全部收到，而谢秀丽给公司报账时申报的数字是1月份43040元、2月份11960元、3月份为0元，应付货款55000元，还差87698元被谢秀丽侵吞。2014年3月28日前后，谢秀丽提出辞职，公司没批，后她就自行离开了。2014年5月份公司对账发现谢秀丽侵占货款，找到谢秀丽时，谢秀丽给公司出了一张4万元的欠条，2014年9月份公司又发现谢秀丽侵占货款，谢秀丽又给写了一张8万余元的欠条。2014年5月至11月，公司多次催促谢秀丽还钱，谢秀丽经常不接电话。2014年11月份后，彻底找不到谢秀丽，于是公司向公安机关报了案。期间2014年6月份，谢秀丽退还给公司2万元，其余至今未还，公司报案。
（4）证人李某某的证言：其经营利廉美量贩购物中心，一般都称李某某超市。2013年开始，该超市从朗朗食品公司进货，都是谢秀丽和其超市聘用人员张某联系，供货都是用现金进行结算。2014年下半年朗朗食品公司曾到该购物中心核对2014年1月至4月份的送货单，该购物中心从财务报表里给公司出具一份清单，该份清单数据真实。
（5）证人瞿某某的证言：2014年3月份，谢秀丽让其开车带她到凤凰山工业园真棒超市仓库，谢秀丽出来后说徽商银行卡没带，借用其名下的银行卡。后两人到一马路和闸河路交叉路口的徽商银行存钱，由谢秀丽本人存的。当时其手机短信接到通知存入一二十万元，几天后谢秀丽将钱转走了一部分，其以现金形式将卡里剩的一万元交给谢秀丽。2014年7、8月份的一天，谢秀丽向其借款2万元用于偿还朗朗食品公司的货款。
3、被告人谢秀丽的供述：其于2012年10月至2014年4月任朗朗食品公司商超部经理，负责对淮北超市、商店推销朗朗食品公司的产品、供货、联系客户支付货款等。其发现朗朗食品公司管理比较混乱，于是想到欺骗公司，侵吞货款。2014年3月11�，真棒公司以现金形式向其一次性支付货款233147.86元，其将其中的203147.86元用其朋友瞿某某名义存入徽商银行的银行卡转入朗朗食品公司。随后，其欺骗公司财务部说真棒公司只结了203147.86元的货款，私自截留了3万元被其花销。其在工作中了解到中瑞批发市场的李某某超市都是以现金方式结账，而安徽宏源特卖场与朗朗食品公司都是以公对公账户转账形式结账，即于2014年1月至4月间，在向李某某超市供货过程中，向公司少报李某某超市的批货量，再将少报的这一部分货以安徽宏源特卖场的名义从朗朗食品公司领出发给李某某超市。李某某超市在2014年1月至4月间共支付给公司货款142698元，其只向公司申报了55000元的货款，差额87698元被其分4次截留侵吞用于个人挥霍。其侵占上述货款时抱有侥幸心里，认为如公司未能发现，这些钱就是自己的了，钱款已被自己挥霍。
原审法院认为：被告人谢秀丽在担任安徽朗朗好心人食品有限公司商超部经理期间，利用职务上的便利，将本单位资金117698元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于被告人谢秀丽已退缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条之规定，认定被告人谢秀丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
被告人谢秀丽上诉提出：1、原判没有认真分析适用其给朗朗食品公司出具的借条和欠条等相关证据，属认定事实错误；2、其在案发前主动归还的2万元应当从犯罪数额中予以扣除；3、其自愿认罪，认罪态度较好，且主动退赃，没有给朗朗食品公司造成损失，应依法对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人谢秀丽的辩护人提出的辩护意见是：原判认定谢秀丽犯职务侵占罪不持异议�谢秀丽于案发前已归还的2万元，不应计入犯罪数额。建议二审依法改判。
经审理查明：原判认定上诉人谢秀丽利用其担任朗朗食品公司商超部经理的便利，侵占该公司货款117698元及已退还的事实，有经原审当庭举证、质证的被告人供述、证人证言及相关书证等证据证实。二审审理期间，上诉人谢秀丽及其辩护人未提交新证据。原判认定事实的证据均经原审庭审举证质证，合法有效。对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
对谢秀丽及其辩护人提出谢秀丽于案发前已归还的2万元应从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩解意见，经查，谢秀丽虽于案发前归还了2万元，但是其以非法占有为目的，实施侵占行为完成以后，在朗朗食品公司发现并多次催促的情况下归还的，系退赃行为，故该2万元不应从犯罪数额中予以扣除。故此上诉理由、辩护意见均不�立，不予支持。
本院认为：被告人谢秀丽在担任朗朗食品有限公司商超部经理期间，利用职务上的便利，将本单位资金117698元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判鉴于被告人谢秀丽已退缴违法所得，依法予以酌情从轻处罚并无不当，原判量刑适当，上诉人谢秀丽及其辩护人的上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 琦
审 判 员 柏 莉
代理审判员 朱 磊
二〇一五年八月六日
书 记 员 王颖慧
附：相关�律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；