广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑三终字第174号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘洁茹，女，1991年7月23日出生于黑龙江省北安市，汉族，中专文化，。因本案于2012年11月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于深圳市第三看守所。
辩护人罗章珍，广东扬权律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡盼，男，1985年8月15日出生于黑龙江省伊春市，汉族，高中文化。因本案于2012年11月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
上诉人（原审被告人）赵政权，男，1987年7月8日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化。因本案于2012年11月6日被羁押并刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。
辩护人李世琮，广东际唐律师事务所律师。
原审被告人董裕胜，男，1984年6月29日出生于黑龙江省五大连池市，汉族，高中文化。因本案于2012年11月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现已被取保候审。
原审被告人相大为，男，1985年9月13日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化。因本案于2012年11月6日被羁押并刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现已被取保候审。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人胡盼、刘洁茹、赵政权、董裕胜、相大为犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人安忠彦提起附带民事诉讼一案，于2013年12月13日作出（2013）深中法刑一初字第165号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人胡盼、刘洁茹、赵政权对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月5日4时许，被告人胡盼、刘洁茹、董裕胜、赵政权、相大为在深圳市罗湖区美园小区东北胖子烧烤店门口喝酒期间，因与同时在美园小区“7＋3海鲜烧烤店”门口喝酒的史某某等人发生争吵，后分别用啤酒瓶砸打以及拳打脚踢对史某某进行殴打，导致史某某昏迷倒地。2012年12月2日，史某某经医院抢救无效死亡。经法医鉴定，死者符合病理性蛛网膜下腔出血继发多器官功能衰竭死亡，外伤为病理性蛛网膜下腔出血的诱因。2012年11月5日23时许至11月6日0时许，公安人员先后将以上五名被告人抓获归案。
以上事实，有经原审庭审质证、采纳的物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、视听资料等证据证实。
原判据此认定，被告人刘洁茹、胡盼、赵政权、董裕胜、相大为无视国家法律，共同故意伤害他人身体，致一人死亡，行为已构成故意伤害罪，依法应承担相应的刑事责任。由于被告人刘洁茹、胡盼、赵政权、董裕胜、相大为的犯罪行为给附带民事诉讼原告人安忠彦造成的物质损失，应当承担相应的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第三十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，作出判决：
一、被告人刘洁茹犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月5日起至2027年11月4日止）
二、被告人胡盼犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月5日起至2026年11月4日止）
三、被告人赵政权犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月6日起至2016年11月5日止）
四、被告人董裕胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
五、被告人相大为犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
六、被告人刘洁茹、胡盼、赵政权连带赔偿附带民事诉讼原告人安忠彦各项经济损失人民币119874.35元。
七、驳回附带民事诉讼原告人安忠彦的其他诉讼请求。
上诉人刘洁茹上诉提出：一、原判认定上诉人在致受害人死亡共同犯罪中属主犯错误，上诉人始终处于次要或者辅助作用，应当认定为从犯。二、上诉人归案后认罪态度好。三、上诉人积极配合改造，有悔罪表现。综上，希望二审法院从轻判决。
上诉人刘洁茹的辩护人提出：一、一审判决认定上诉人刘洁茹构成故意伤害致人死亡缺乏证据支持。1、案发之前上诉人刘洁茹并不认识被害人，该案是被害人一方的詹某引起的，且詹某与被害人将刘洁茹打倒并将其手划伤，刘洁茹也是受害者。2、上诉人刘洁茹从未承认击打被害人的头部，证人之间矛盾很多，一审判决没有采信对上诉人有利的证言，导致量刑畸重。3、本案中刘洁茹身材最弱，当时也在与詹某缠斗，无法击打被害人致其死亡。4、证人并未在庭审中出庭接受质证，其证明力偏弱。二、一审量刑错误。1、被害人有重大过错。2、上诉人刘洁茹属于初犯，平时表现良好。3、上诉人刘洁茹真诚悔过，向被害人家属表示道歉，并愿意积极承担民事赔偿责任。综上，希望二审法院能够从轻判决。
上诉人胡盼上诉提出：案发过程中，上诉人所起作用相对较小。上诉人愿意赔偿被害人。综上请求二审法院酌情从轻判处。
上诉人赵政权上诉提出：上诉人并没有参与伤害被害人，而是积极阻止同案被告人的伤害行为，有罪供述是受到刑讯逼供才作出，请求二审法院改判无罪。
上诉人赵政权的辩护人提出：上诉人赵政权不构成故意伤害罪，应为无罪。1、上诉人赵政权没有参与殴打被害人史某某。2、上诉人赵政权在公安机关所作的有罪供述是受到刑讯逼供，不足以采信。3、一审判决并没有采用证人徐某乙、黄某某、詹某、张某乙的证言中证明赵政权无罪的证言。综上，请求二审法院公开开庭审理本案，并改判上诉人赵政权无罪。
经审理查明：2012年11月5日凌晨，上诉人胡盼、刘洁茹、原审被告人董裕胜及胡盼的女朋友廖某某、朋友郝某某等人一起在深圳市罗湖区美园小区旁的东北胖子烧烤店门口喝酒吃宵夜，之后郝某某等人陆续离开，胡盼、董裕胜又打电话叫上诉人赵政权、原审被告人相大为过来一起喝酒吃宵夜。凌晨4时许，被害人史某某和朋友张某甲、徐某甲、张某乙、黄某某、詹某六个人也到该处喝酒吃宵夜，因讲话同是东北口音，史某某和张某甲、徐某甲一起来到胡盼这一桌敬酒，詹某催促史某某等人回来，刘洁茹认为詹某在骂人，就冲过去率先动手殴打詹某，胡盼也上前帮忙，将詹某打倒在地，这时，史某某等人过来欲保护詹某，将赵政权撞倒在地，胡盼及董裕胜、相大为开始殴打史某某，将史某某打倒，其中胡盼持啤酒瓶击打史某某头部。赵政权爬起后，也参与殴打史某某，并踢了詹某两脚。刘洁茹见史某某倒地后，也持啤酒瓶打击史某某头部，导致史某某昏迷。之后刘洁茹发现自己手臂受伤流血，呼喊同伴一起逃离现场，张某甲上前追赶，胡盼、赵政权朝张某甲扔掷酒瓶、凳子等杂物威吓阻止，各上诉人、原审被告人顺利逃离。被害人史某某马上被朋友送往医院救治。
2012年11月5日23时许至11月6日0时许，民警先后将上诉人胡盼、刘洁茹、赵政权、原审被告人董裕胜、相大为抓获归案。
经过二十多天抢救，2012年12月2日，史某某终因伤重不治身亡。经法医鉴定，死者史某某符合病理性蛛网膜下腔出血继发多器官功能衰竭死亡，外伤为病理性蛛网膜下腔出血的诱因。
上述事实，有经一审庭审质证、二审查证属实的下列证据证实：
（一）书证、物证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告，证实：2012年11月05日07时许，深圳市公安局南湖派出所接到黄某某报称，当天4时许，其跟朋友史某某等人在罗湖区新安路7加3海鲜烧烤店门口吃烧烤时，史某某被邻桌客人七至八人使用啤酒瓶殴打头部致昏迷。该所于同日立案。南湖派出所刑警大队一中队于当日15时锁定作案的刘洁茹等嫌疑对象。当日23时许，在深圳市罗湖区罗湖医院后门K歌王停车场出口粤BWOY**福特车上抓获刘洁茹、郝某某、董裕胜、胡盼。11月6日0时许在深圳市罗湖区金沙夜总会下面的朱古力酒吧抓获赵政权，在后门附近抓获相大为。
2、110接处警情况登记表，证实：2012年11月5日史某某被故意伤害案的接处警情况。
3、刘洁茹门诊费用清单证实：刘洁茹于2012年11月06日在北京大学深圳医院就诊。
4、深圳市友谊医院出具的证明，证实：深圳市友谊医院未查到刘洁茹、胡盼、董裕胜、相大为、赵政权、廖某某等五人的就诊记录，无法调取其相关的病历和手术资料。
5、户籍证明材料，证实上诉人、原审被告人及被害人的身份情况。
6、上诉人、原审被告人讯问情况表，证实：①上诉人胡盼于2012年11月7日至2013年02月04日被讯问七次；②上诉人刘洁茹于2012年11月7日至2013年02月04日被讯问7次；③原审被告人董裕胜于2012年11月7日至2013年02月04日被讯问7次；④上诉人赵政权2012年11月7日至2013年02月04日被讯问六次；⑤原审被告人相大为2012年11月7日至2013年02月04日被讯问六次。
7、深圳市公安局南湖派出所出具的补充侦查情况说明，证实：（1）本案的五名被告人在该案发前均无受过行政、刑事处罚；（2）民警到案发现场进行勘查时，案发现场已被清理打扫过，故没有发现及提取到血迹，只在旁边的水沟内提取到一只破碎的啤酒瓶，但在啤酒瓶上未能提取到DNA。（3）已调取上诉人刘洁茹在北京大学深圳医院就诊时的门诊费用清单，但该院的工作人员称没有刘洁茹的相关病例及手术资料。未能找到刘洁茹的相关病例资料，无法对其进行法医伤情鉴定。（4）由于南湖派出所内的监控录像只能保存一个月，故2012年11月6日上诉人赵政权两次讯问录像均无法提供。
8、深圳市公安局南湖派出所出具的情况说明证实：（1）在北京大学深圳医院、深圳市罗湖区看守所、深圳市第二看守所、深圳市监管医院，均未找到刘洁茹的相关病例资料及手术资料，同时在深圳友谊医院也没有查询到刘洁茹及胡盼等人的相关记录和资料；（2）被害人詹某和黄某某于2012年11月5日7时许，一同到我所报案称其两人与朋友史某某等人在罗湖区新安路美园小区胖子烧烤店门口吃宵夜时被人打伤。由于被害人詹某和黄某某均为同时到我所报案的报案人，故出现了在《接受刑事案件登记表》中报案人为詹某，而报案内容则显示黄某某为报案人的情况；（3）“东东”为本案的其中一名被害人，其名字叫徐某甲，男，汉族，1989年4月18日出生，身份证号码是210881198904182132，户籍地址是辽宁省盖州市万福镇前徐堡村。
9、赵政权入所体检资料，证实：赵政权全身多处皮肤擦伤，左肋部淤青约4×5cm，左肘关节有伤。
10、原公诉机关于2013年11月8日提审赵政权的笔录，赵政权陈述在看守所入所体检表上检查出来的两处伤是打架时形成的，左胸部的淤青是在民警讯问时打的。
11、深圳市罗湖区看守所出具的证明，证实当时对赵政权进行体检的医生姜宏明已离职。
12、新收押人员记录，证实赵政权第一天背部有淤青，随后第二天到第七天都是正常的。
13、深圳流花医院死亡通知书、史某某住院病案、死亡记录、病程记录等病例资料，证实：史某某因重型脑颅损伤，于2012年12月2日11时00分死亡。
14、法医学死亡证明书、火化证书，证实：史某某于2012年12月2日医治无效死亡，同月7日火化。
15、调解记录、赔偿协议书、中国邮政银行转帐单、收款收条、谅解书、撤诉申请书，证实：一审期间，原审被告人董裕胜、相大为的亲属积极筹款赔偿被害人一方的经济损失，其中董裕胜的亲属筹款200000元，相大为的亲属筹款80000元，被害人一方在接受赔偿款后，分别向法庭出具了谅解书，对于董裕胜、相大为的亲属积极赔偿的行为及二人的悔罪认罪表示认可，并希望法院对董裕胜、相大为适用缓刑，同时撤回对董裕胜、相大为的诉讼请求。
（二）证人证言
1、证人廖某某的证言，证实：2012年11月5日凌晨4时许，我和男朋友胡盼、刘洁茹、董裕胜、龙哥等人在罗湖区美园旁的烧烤店吃宵夜，后来龙哥和他朋友先走了，我们又叫了赵政权和相大为过来一起吃。后来隔壁桌过来三男三女吃宵夜，我们和他们不认识，他们说都是东北的，过来给我们敬酒，喝完酒之后其中两个男的回去了，还有一个穿白衣的男的留在我们这边继续喝，这时他们那一桌有个穿黑衣服的女的就在叫这个男的回去，男的没回去，这个女的就骂了一句“七你妈个逼”，然后双方就扭打起来了，场面很混乱，桌子都打翻了，但是具体怎么打的过程没有看清楚，只是后来我看见刘洁茹的手受伤了。离开时，对方一名黑衣男子过来追，胡盼、赵政权扔酒瓶在地上吓唬，但没有砸到人。
通过辨认照片，廖某某辨认出刘洁茹、胡盼、赵政权、董裕胜、相大为就是一同吃宵夜的人。
2、证人詹某的证言，证实：2012年11月5日3时30分许，我和朋友一共6个人在罗湖区美园小区“7＋3海鲜烧烤店”门口吃宵夜聊天。我的朋友史某某到旁边桌借一张凳子，那桌的较胖的男子就说心情不好要与史某某喝酒。史某某不愿意，他们桌的其中一名女子就说我们很嚣张，该女子就冲过抓我的头发，我的朋友就来拉架。较胖男子就冲过来，将我们的桌子踢翻了。那名打我的女子冲到我们面前，拿起啤酒瓶砸向我的头部。较胖男子就踢我的背部，史某某和我的朋友就一直护着我。见此情况，较胖男子拿着空啤酒瓶冲过来砸向史某某的头部。跟着对方其中两名男子也拿起啤酒瓶打史某某，他们拿啤酒瓶和凳子砸史某某。当时有个戴眼镜的男子一直在拉架，没打人。这时打我的女子看到史某某被打倒在地一动不动了就说“赶紧跑”，他们一帮人就跑了。这时史某某已经被打倒在地，昏迷了。
通过辨认照片，詹某辨认出刘洁茹、胡盼、相大为、董裕胜、赵政权就是打伤其与其朋友的人。
3、证人徐某甲的证言，证实：2012年11月5日凌晨4时许，我和张某甲、史某某、张某乙、黄某某、詹某六个人到罗湖区新安路的“胖子烧烤店”吃宵夜，发现少了两个凳子，就让服务员帮我们找两个凳子，等服务员拿来凳子后，我就听见邻桌的客人因为借凳子而骂骂咧咧的，我们没理会他们。我和史某某刚来深圳也不想闹事，我们就继续喝啤酒。后来我们三个男的准备去和邻桌喝杯酒，化解下刚才的矛盾，我们就过去敬酒，对方好像也是6个人，好几个是东北老乡，我们敬了酒。当时对方也表示很友好，我们简单说了几句也就回到自己的座位上了。我们几个朋友又继续喝酒，大概过了10多分钟，刚才邻桌方向扔过来一个啤酒瓶子，我回头看见一个东北的女的站起来骂我们，同时邻座的几个人就过来打我们，有人拿凳子、有人拿啤酒瓶子就过来打我们，一打起来就打乱套了。我就看见史某某被打的躺在地上，没啥反应了，我怕他出事就抱着他的头，他们也往我身上打了一阵，那个“东北女”喊“跑”，这时对方几个人就朝春风路方向跑了。我抱着史某某头时，其中一个胖子踢史某某头，“东北女”临走拿啤酒瓶扔过来打在史某某头上。
通过辨认照片，徐某甲辨认出刘洁茹是持酒瓶殴打史某某头部的“东北女”，当时史某某已经躺在地上了，她还拿酒瓶打他的头部一下，当时酒瓶也没碎；胡盼有打史某某；董裕胜用脚踢打史某某。其他人不清楚怎么打的；对方用照片中这种酒瓶砸伤史某某头部的，但不能确定具体是不是照片中的这个酒瓶。
4、证人张某甲的证言，证实：2012年11月5日凌晨4时许，我和“东东”（徐某甲）、史某某、张某乙、“子琪”（黄某某）、詹某六个人到春风路的“7＋3烧烤店”吃宵夜，突然旁边桌的一个女子（刘洁茹）冲到我们面前，说我们在骂她。该女子拿起他们桌子上的一个盘子就往詹某脸上砸，砸伤了詹某，坐在詹某旁边的史某某过去拉架，对方桌一名较胖的男子拿啤酒瓶过来把我们的桌子掀翻了，冲过来打史某某。较胖男子拿起酒瓶就往史某某头上砸。跟着对方其中两名男子也拿起啤酒瓶打史某某，其中一名男子拿啤酒瓶砸到史某某的头部，另一名男子拿啤酒瓶砸到史某某的身上。第一个过来动手打人的女子手拿啤酒瓶从史某某身后猛砸史某某脑袋，就这一下，直接把史某某砸倒在地上，并且翻了白眼。这个女的看见这个情况，喊了一声“快跑”，于是他们就朝路口跑去，我去追，对方朝我扔啤酒瓶，但是没有砸中我，我就不敢去追了。
通过辨认照片，张某甲辨认出胡盼、刘洁茹、董裕胜、赵政权、相大为就是打伤其朋友的人，其中刘洁茹就是第一个打詹某的人，后来又用酒瓶打史某某的头；胡盼是先用拳头打詹某，后用拳头打张某乙，最后用酒瓶打史某某的头的人；赵政权是拿酒瓶打史某某的头的人；指认出史某某就是被对方用照片中的啤酒瓶砸伤的，不确定具体是不是照片中的啤酒瓶。
5、证人黄某某的证言，证实：2012年11月5日凌晨4点多，我和张某乙、张某甲、“阿东”（徐某甲）、史某某、詹某六个人到春风路的“7＋3烧烤店”吃宵夜，隔壁桌也有七八个人在吃宵夜，正在吃的过程中，隔壁桌一个留齐刘海的女人（刘洁茹）拿个啤酒瓶朝我们这桌走，还没有走到，就把酒瓶朝我们桌上扔，酒瓶在飞的过程中砸到了詹某，我们还没有反应过来，对方穿白色T恤的男子（胡盼）就过来把我们的桌子掀翻了，并用脚踢詹某。然后对方的一帮人都冲过来要打我们这桌人，我看情形不对头，就跑到一边打电话。等我返回来就看见史某某躺在地上了。刚刚掀翻桌子的时候，对方有一个戴眼镜的男子也在劝解，但是没有劝开。
通过辨认照片，黄某某辨认出刘洁茹、胡盼、董裕胜、赵政权、相大为就是参与殴打自己朋友的人；指认出史某某就是被对方用照片中这种酒瓶砸伤头部的，但不能确定具体是不是照片中的这个酒瓶。
6、证人张某乙的证言，证实：2012年11月5日凌晨4点多，我和黄某某、张某甲、“阿东”（徐某甲）、史某某、詹某六个人到罗湖区新安路美园小区旁的肥子烧烤店吃宵夜，因为我们这一桌少了两个凳子，就让服务员帮我们找两个凳子，服务员从隔壁桌拿了二张凳子过来，我就听见邻桌的一个胖子和一个女的在骂我们，后来我们这一桌的三个男的还去他们那一桌敬酒表示歉意，那桌的一名女子（刘洁茹）朝我们冲了过来，一脚将我们的桌子踢翻，拿起铁凳子打詹某，詹某就倒在地上。同时，那名胖子（胡盼）也冲了过来想打詹某，我见状就去拉住胖子，但胖子用拳头打了一下我的左脸后又用脚将我踹开，他就冲过去和那名女子一起打詹某，“东东”见状就过去趴在詹某的身上替詹某挨打，黄某某、张某甲、史某某也过来拉住胖子，这时，他们那桌的五、六名男子可能以为张某甲、史某某想打胖子就朝我们冲了过来，其中的一名男子与张某甲发生了拉扯，另几名男子和胖子及那名女子将史某某围在了中间对史某某拳打脚踢，还分别拿铁凳子和啤酒瓶砸史某某。不一会，史某某就被打倒在地了。那名女子见史某某倒地还拿起一个啤酒瓶砸在了史某某的头上。打完后，那名女子就喊“快跑”，他们就朝春风路方向逃跑了。
通过辨认照片，张某乙辨认出刘洁茹、胡盼、董裕胜、相大为、赵政权就是伤害自己朋友的人；指认对方就是用照片中这种酒瓶来砸那名白衣男子的背部，但不能确定具体是不是照片中的这个酒瓶。
7、证人徐某乙的证言，证实：我是胖子烧烤店的工作人员。2012年11月5日凌晨4点左右，我在春风路美园楼下胖子烧烤店上班。当天晚上有一桌四男两女在吃烧烤，后来另外来了一桌三男三女吃烧烤。我不知该两桌客人之前是否相互认识，不一会，我就看见两桌的客人都在互相敬酒，但才敬了几杯酒，两桌的客人不知因为什么原因互相争吵起来，先到的客人中的红发女子（刘洁茹）就朝另一桌身穿黑色裙子的女子冲了过去，用拳头打了一下黑裙女子的脸上，然后把她推倒在地，接着她俩就在地上扭打在一起了。在她俩扭打过程中时，双方开始还都是在劝架的，只有特别胖的男子（胡盼）还站在他们的后面起哄。两名女子扭打了一会，黑裙女子可能被打得比较严重，站不起来就蹲着，红发女子（刘洁茹）站了起来，这时与黑裙女子一起的穿白背心的男子过去拦住了红发女子，特别胖的男子（胡盼）以为他想打红发女子，就朝白背心男子冲了过去想打他，但被他们戴眼镜的男子（赵政权）拉在了一边，白背心男子也退到了另一边，但与特别胖男子一桌的黑衣男子（相大为）就冲过去对白背心男子拳打脚踢，同时，特别胖的男子挣脱劝架的戴眼镜男子也朝白背心男子冲了过去，拿起旁边的一张我们店的铁脚木面的凳子砸了一下白背心男子的头部，白背心男子马上倒在了地上，黑衣男子（相大为）还过去朝白背心男子身上踢了两脚才走开，特别胖的男子还想继续打白背心男子，但被戴眼镜的男子拉开了，戴眼镜的男子还扇了特别胖的男子一耳光，责问他还想怎么样。我报完警回来，又看见和特别胖的男子在一起的较胖的男子（董裕胜）临走时还过去黑裙女子的身边，用脚踢了两下她的背部，然后，他们都朝春风路方向走掉了。在打之前不知是谁有向挨打的一方扔了几个啤酒瓶。
通过辨认照片，徐某乙辨认出胡盼、相大为、董裕胜、刘洁茹就是2012年11月5日凌晨在春风路美园楼下附近的烧烤档参与殴打他人的人。
8、证人刘某的证言，证实：我是美园小区的保安，2012年11月5日凌晨4点左右，我在春风路美园小区门口值班，看见旁边的胖子烧烤店有一堆人，一方有两个胖子在扔啤酒瓶砸人，被砸的一方在躲，没有砸到人，被躲开了，被砸的一方没有动手打对方。对其中一个穿白色短袖T恤胖子有印象，在喝酒当时是光膀子的。我不知道倒在地上的那名男子是什么时候倒在那里的，也不知道是被谁打倒的。
通过辨认照片，刘某辨认出胡盼就是2012年11月5日在连城证券大厦一楼“胖子烧烤店”扔啤酒瓶砸人的穿白色T恤的胖子。
9、证人刘某某的证言，证实：我是美园小区的保安，2012年11月5日凌晨4点左右，我在春风路美园小区大门口值班，门岗外面有人在吵架，当时是两桌客人在吃烧烤，不知道什么原因吵架了，我看到一方的一名女子跑过去一把抓住对方一名女子的衣领，另一只手往她脸上打。后来有个穿白色衣服的胖子也走过去，将对方的桌子踢翻。对方又吵了几句，当时说什么我不记得。当时被打晕的男孩子就过来保护被打的女子说“别打女人”，胖子就去打那名男子。那名男子被打时被墙挡住了，我只看到胖子拿板凳跑过去，具体打的过程没看到。对使用啤酒瓶砸人的两个体型比较胖男子有印象，其中一个穿白色T恤、身高170CM左右。看见有人拿啤酒瓶袭击对方，但没看到有人被啤酒瓶砸到，辨认不出被告人、被害人。
10、证人王某的证言，证实：我是深圳市公安局罗湖分局警员，是本案的侦办民警，2012年11月6日，我和李某警官在深圳市南湖派出所一起审讯了赵政权，审讯过程中我没有对赵政权有过刑讯逼供的行为。因为当时刑诉法没有要求录音录像，所以该次讯问没有制作审讯录像。
11、证人李某的证言，证实：我是深圳市公安局罗湖分局警员，是本案的侦办民警，2012年11月6日，我和王某警官在深圳市南湖派出所一起审讯了赵政权，审讯过程都是依法进行的，没有民警对赵政权刑讯逼供。
（三）上诉人的供述及辨认笔录
1、上诉人刘洁茹的供述和辩解：2012年11月4日晚上龙哥过生日，我和胡盼、廖某某及龙哥一家人一起到西冲吃了饭，之后我回酒吧上班。到了十一点多的时候，龙哥他们一帮人又过来酒吧喝酒，一直喝到凌晨，离开酒吧后，大家商量去吃宵夜，于是就去美园楼下的胖子烧烤店吃烧烤。吃到中途，龙哥说第二天还有事，就和他的朋友离开了，剩下我、胡盼、廖某某、董裕胜四个人，胡盼又打电话把相大为和赵政权叫来一起吃宵夜。后来隔壁桌过来三男三女吃宵夜，我们和他们不认识，他们说也是东北的，过来和我们喝酒，第二次他们又过来聊，他们那一桌有个穿黑衣服的女的不高兴，使劲要叫她们那一桌的男的回去，嘴里还在骂骂咧咧的，我就和她吵了起来，之后我就过去抓住骂人的女的动手打了她，她就拽着我一起倒在地上了，我又给她打了两拳，起来后我发现手被酒瓶划伤流血了，我看见对方穿白背心的男的还在和我们这一边的人打，就冲过去，这个白背心男子已经倒在地上了，我就从地上捡了一个空的啤酒瓶，从身后朝着白背心男子的肩膀砸了两下。我们这边只有廖某某没有动手打那名白背心男子，其他人都打了。赵政权摔倒在地起来后跑到对方那名男孩子的跟前，但不知他是否拿东西打，可能是用脚踢的。相大为和董裕胜也打了那名男孩子，但是具体是谁拿东西打，怎么打，不清楚。赵政权那天戴了一副眼镜过来，平时他不戴眼镜的。
通过辨认照片，刘洁茹辨认出胡盼、董裕胜、赵政权、相大为。
2、上诉人胡盼的供述和辩解：2012年11月4日晚上，我朋友郝某某过生日，我和女朋友廖某某、刘洁茹以及郝某某一起喝酒。晚上十一点多，我与郝某某又到阳光酒店楼下的STAR酒吧喝酒，大家又喝了不少酒。喝到5号凌晨两点多钟，我们又去到春风路美园楼下的烧烤摊继续喝酒。吃了一个多小时，郝某某和他的朋友先行离开了，只剩下我、赵政权、相大为、董裕胜、廖某某和刘洁茹六个人在喝酒，当时已经喝得很晕了。吃烧烤的期间，隔壁桌来了五六个人吃宵夜，对方有三名男子，当时这三个男的还过来我们这一桌敬酒，后来不知道怎么回事，刘洁茹就和隔壁桌的女人吵了起来，我当时站起来准备过去理论，被旁边的人拉住了，刘洁茹冲到隔壁桌，和对方的一个女人打了起来，两个女人倒在地上打，我就挣脱了劝的人跑过去，拿起一个板凳砸那个女人的后背一下，凳子就砸飞了，我还用脚踹那个女人的后背，打完这个女人之后，就记不清楚自己都干过什么了，后来发现刘洁茹的手受伤大伙就去医院了。
通过辨认照片，胡盼辨认出刘洁茹、董裕胜、赵政权、相大为是与他一起参与打架的人。
3、上诉人赵政权的供述和辩解：2012年11月5日凌晨4点左右，胡盼打电话把我和相大为叫到罗湖美园的一家烧烤店吃宵夜，当时还有刘洁茹、廖某某、董裕胜在。在喝酒的时候，隔壁桌过来三个男的敬酒，说是东北老乡。后来我听到刘洁茹说隔壁桌的一名女子骂我们了，她说完就走过去，和隔壁桌的一名女子扭打在一起了。我想过去看看情况，一过去就被对方的男子推到在地，身上还有划伤。当我站起来的时候，双方已经打在一起了，我看见胡盼在用脚踢一个女的，于是我也过去踢了这个女的两脚，后来我随手拿了一张烧烤店的塑料凳朝对方扔了过去，但是没有砸到人。我们这边刘洁茹的手受伤了，我们就离开现场了。我入所体检表显示我全身多处皮肤擦伤，具体为左手肘关节附近擦伤，擦伤面积约2×2cm；左肘部附近也擦伤面积约3×3cm；左脚踝部附近擦伤面积约2×2cm。当时这些擦伤是在烧烤档被对方的男子殴打及推倒在地所造成的擦伤，现在都痊愈了。我被抓获后的第一次讯问笔录中被刑讯逼供了。我当时穿的是长袖白色衬衫，去的时候戴了一副眼镜，我平时不戴眼镜的，那天是帮人保管就顺便戴上了。后来我被推倒了，眼镜也不知道去哪里了。
通过辨认照片，赵政权辨认出刘洁茹、胡盼、相大为、董裕胜是与他一起参与打架的人。
4、原审被告人董裕胜的供述和辩解：2012年11月5日凌晨3点左右，我在罗湖区美园小区楼下烧烤店和一帮朋友在吃烧烤，这时旁边桌也来了几个人吃烧烤，他们听到我们的口音是东北人，就过来敬酒，第一次没什么，第二次又过来敬酒的时候，不知道什么原因，我们这一桌的刘洁茹和对方桌的女的吵了起来，然后胡盼就想过去打那个女的，我和赵政权就拉住胡盼，这个时候刘洁茹就冲过去和隔壁桌的女孩子打了起来，胡盼很气愤就冲了过去，手上还拿了板凳去打架，我刚开始还拉住胡盼不让他冲动，后来我衣服也被对方穿白色上衣的男子拉烂了，我们一伙人就开始一起参与打斗了，我用手打了对方白衣男子后背二拳。我就只打了一个人，就是对方那个穿着白色短袖的男子，我是先用巴掌扇了一下他的头，再用拳头在他的后背上打了两三下，然后又捡起一个空的啤酒瓶在他的后背上砸了一下。胡盼用拳头打那个白色短袖男子，后来该男子倒地后，还用脚踢了几下。刘洁茹是最先冲过去和对方的一个女人打，是用拳头在打，后来她还用啤酒瓶打了穿白衣的男子，打在什么地方没看清。赵政权刚开始还在拉架，后来不知道被谁给推倒了，他起来后，也开始打对方的人，也是打那个穿白色短袖的男子，好像是用脚在踢，我不清楚他是不是拿工具打人了。因为赵政权站在我旁边拉胡盼，后来被人推倒了，就上去打人了，所以我清楚赵政权打人了。赵政权穿了一件白色长袖衬衣，戴了一副眼镜，后来没有戴了，胡盼是纯白色带领子的短袖T恤衫，我穿的是白色短袖，蓝色牛仔裤。
通过辨认照片，董裕胜辨认出刘洁茹、胡盼、赵政权、相大为是与他一起参与打架的人；是用照片中这种酒瓶来砸那名白衣男子的背部，但不能确定具体是不是照片中的这个酒瓶。
5、原审被告人相大为的供述和辩解：2012年11月5日凌晨4点左右，董裕胜打电话叫我到罗湖春风路美园旁边的胖子烧烤店吃宵夜，我过去看到刘洁茹、廖某某、董裕胜、胡盼这些人都在。在喝酒的时候，隔壁桌过来三个男的敬酒，后来隔壁桌的一个女的就喊他们回去，于是有二个男的回去了，那个穿黑衣服的女的又喊穿白衣服的男的回去，但是那个男的没有回去，于是那个女的就骂了一句“七你妈个逼”，刘洁茹先和对方吵，后来刘洁茹过去和对方那个黑衣女子打了起来，我发现赵政权被对方白衣男子打倒在地，我就过去踹了那个男的二脚，把董裕胜给拉开了。刚开始时候赵政权和我都在劝架，后来他被白色背心的男子推倒在地上，他起来后也参与打那个白背心男子，具体怎么打的就不清楚了。胡盼当时穿一件带领子的白色T恤，我是白色短袖上衣，黑色裤子，董裕胜也是白色T恤，赵政权是浅色长袖衬衣，开始宵夜时候戴一副眼镜，也只有他戴了眼镜。
通过辨认照片，相大为辨认出刘洁茹、胡盼、赵政权、董裕胜是与他一起参与打架的人。
（四）鉴定意见
1、深圳市公安局罗湖分局2012年11月15日做出的公（罗）鉴（法临）字（2012）5283号鉴定书，证实：伤者史某某头皮挫伤、蛛网膜下腔出血及脑室系统积血，伴有神经系统症状和体征，伤情构成重伤，而且史某某生命体征不稳定，意识丧失，机控呼吸，有待观察。
2、中山大学法医鉴定中心中大法鉴中心（2012）病鉴字第B7557号司法鉴定意见书，证实：史某某符合病理性蛛网膜下腔出血继发多器官功能衰竭死亡，外伤为病理性蛛网膜下腔出血的诱因。
3、深圳市公安司法鉴定中心公（深）鉴（理化）字（2012）9172号检验报告，证实：从史某某的血液中检出乙醇，含量为134.4mg／100ml。
4、深圳市罗湖区公安司法鉴定中心公（罗）鉴（法临）字（2012）5379号鉴定书，鉴定结论：詹某右额部2×3.5cm淡黄色皮下出血痕，詹某所受损伤属轻微伤。
（五）公安机关现场勘验检查笔录及照片，证实：深圳市公安局罗湖分局刑警大队四中队于2012年11月5日8时22分至2012年11月5日9时0分对案发现场春风路美园小区7＋3海鲜烧烤店、“东北胖子烧烤店”门口进行勘验、检查，并从附近水沟垃圾堆中提取破碎的青岛啤酒瓶一个。
（六）视听资料、电子数据：1、写有“胡盼”、“刘洁茹”、“相大为”、“赵政权”、“董裕盛”字样的光盘为2013年1月14日在罗湖区看守所内对该五人制作录像资料后制作成的光盘。2、该案案卷中写有“南湖所11.02伤害致死案”字样光盘的内容为刘洁茹等人在案发现场附近出现、逃离的监控录像和截图，以及刘洁茹在医院就诊时的监控录像，光盘的作用为证明刘洁茹等人于案发时在案发现场出现并在案发后逃离现场，以及在案发后到了医院就诊。
关于上诉人刘洁茹及其辩护人所提意见，经查，1、上诉人刘洁茹率先向詹某动手，有证人张某甲、徐某甲等人的证言予以证实，同案人胡盼、董裕胜等人也证实刘洁茹率先冲过去与隔壁桌的女孩打起来，因此刘洁茹为导致矛盾升级并引发本案的直接责任人。2、上诉人刘洁茹持酒瓶伤害被害人史某某，有现场目击证人张某甲、徐某甲的指认，并且上诉人刘洁茹自归案至一审庭审对此都有稳定的供述，足以认定刘洁茹是致被害人死亡的直接凶手之一，为主犯，现上诉提出并非致被害人死亡的凶手，与事实不符，不予采纳。3、冲突双方并不相识，因相同口音史某某到被告人一桌喝酒，詹某催促史某某等人回本桌吃饭，实属正常，在案并无确实证据证实詹某有过激言辞。而上诉人刘洁茹却因言语不和便先动手伤人，并在被害人史某某上前阻止时继续施暴，酿成本案，故被害人史某某一方对于案件的引发没有刑法意义上的过错。4、一审量刑时已充分考虑上诉人刘洁茹为初犯、偶犯及认罪态度较好等酌定从轻情节，并予以从轻处罚，现又以此要求轻判，据理不足，不予采纳。
关于上诉人胡盼所提上诉意见，经查，上诉人胡盼在刘洁茹上前殴打詹某后，在己方赵政权等人对其进行劝阻的情况下，依然挣脱劝阻，积极参与对詹某的殴打；现场证人詹某、张某甲明确指认在史某某来阻止的时候，胡盼有持啤酒瓶击打史某某头部的行为，因此上诉人胡盼在本案中是致被害人死亡的直接凶手之一，系主犯。胡盼上诉称自己所起作用较小、并非主犯，与事实不符，不予采纳。
关于上诉人赵政权及其辩护人所提意见，经查，1、一审庭审中已就上诉人赵政权是否受到刑讯逼供专门进行非法证据排除，一审公诉人提交了上诉人赵政权的审讯录像、入所体检资料、公安机关情况说明、公诉提审笔录等证据，证实赵政权入所体检时身上的伤系当天与对方打斗过程中倒地所致，同时一审法庭也依法通知民警王某、李某出庭就审讯过程说明情况，二名民警当庭否认有刑讯逼供行为，综合全案证据，可以排除赵政权受到了刑讯逼供。2、证人徐某乙、黄某某的证言中，均为“戴眼镜的男子并未动手”，但是均表示“随后便躲到一边报警了”，待二人报警回来，被害人史某某已经躺在地下、被告人均已逃走。结合同案人胡盼、相大为、董裕胜的供述以及证人徐某甲、张某甲等人的证言，可以认定上诉人赵政权在矛盾爆发初期确实在拉架以阻止矛盾激化，但是当史某某过来想阻隔住刘洁茹、胡盼对詹某的殴打而将赵政权撞倒在地后，赵政权的眼镜就丢失了，赵政权也自此开始与对方打斗。证人黄某某、张某甲随后在辨认相片时也明确指认赵政权参与伤害史某某及詹某，本案证据足以证实上诉人赵政权参与打斗并伤害被害人史某某的事实，上诉人及其辩护人要求改判无罪，与事实不符，不予采纳。3、上诉人赵政权在双方发生矛盾初期，极力阻止上诉人胡盼参与打斗，其阻止行为有同案人胡盼的供述以及证人黄某某等人的证言予以证实，一审量刑时已予考虑，判处其有期徒刑四年，量刑适当。
本院认为，上诉人刘洁茹、胡盼、赵政权、原审被告人董裕胜、相大为无视国家法律，共同故意伤害他人身体，致一人死亡，行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，刘洁茹最先动手殴打被害人一方人员，引发本案，且持啤酒瓶击打被害人头部，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人胡盼在打斗发生后，不理会他人劝阻，积极殴打被害人一方人员，同时持啤酒瓶击打被害人头部，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；对刘洁茹、胡盼均应按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人赵政权、原审被告人董裕胜、相大为在纠纷初发时，尚有劝阻本方人员打架的行为，但在赵政权被史某某撞倒之后，也参与到打斗过程中，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，对其均应减轻处罚。原审期间，原审被告人董裕胜、相大为的亲属积极筹款赔偿被害人方的经济损失，并取得被害人家属的谅解，对二人适用缓刑不致再危害社会，对所居住社区亦没有重大不良影响，依法可对二人宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，附带民事判决正确，审判程序合法。上诉人刘洁茹、胡盼、赵政权及其辩护人所提意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周金华
代理审判员 许 娟
代理审判员 张伟伟
二〇一四年六月二十日
书 记 员 陈雪洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民重新审判。