绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绍柯民初字第2983号
原告：肖尚灵。
委托代理人：傅慧嫣。
被告：王国良。
委托代理人：何百坤。
被告：张根龙。
委托代理人：吴建龙。
原告肖尚灵诉被告王国良、张根龙提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月25日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员寿宝泉独任审判。在审理过程中，本院根据原告肖尚灵提出的司法鉴定申请，依法委托绍兴正大司法鉴定所对原告肖尚灵的伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限进行了司法鉴定。本院先后三次公开开庭进行了审理。原告肖尚灵（参加第一、二两次）及其委托代理人傅慧嫣，被告王国良（参加第一、二两次）及其委托代理人何百坤，被告张根龙及其委托代理人吴建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖尚灵诉称：原告肖尚灵受被告王国良雇佣，于2013年3月3日到被告张根龙住宅处从事外墙粉刷。3月4日下午，由于施工外墙的脚手架横档突然断裂，导致原告肖尚灵从高处摔下受伤，造成原告损失399967.25元（经司法鉴定后明确的数额），其中医疗费65792.45元、住院伙食补助费1230元、营养费4000元、护理费14640元、误工费96000元、残疾赔偿金190504.80元（含原告次子肖汉文的被扶养人生活费8820元）、鉴定费2000元、交通费5800元、精神损害抚慰金20000元，扣除已付57000元（在第三次庭审中明确的数额），尚应赔偿342967.25元。由于原告肖尚灵受被告王国良雇佣，从事其承包的被告张根龙住宅外墙粉刷作业中受伤，故要求雇主即被告王国良承担赔偿责任，被告张根龙承担选任过错责任。在审理过程中，本院向原、被告双方就本案的法律关系作了释明，原告据此将诉讼请求变更为请求根据法院认定的雇主即被告张根龙向原告承担赔偿责任。
被告王国良辩称：被告王国良是介绍原告肖尚灵到被告张根龙家做外墙粉刷，雇主是被告张根龙。本起事故中有三名民工同时受伤。该三名民工与被告张根龙之间的雇佣关系之事实，已经贵院（2013）绍民初字第1623号民事判决认定；原告肖尚灵请求赔偿的各项损失存在不合理情形，请求依法核实。综上，请求法院驳回原告肖尚灵要求被告王国良承担赔偿责任的诉讼请求。
被告张根龙辩称：被告张根龙的外墙作业是发包给被告王国良承包的，根据法律规定，雇员受伤应当由雇主即被告王国良承担赔偿责任。贵院（2013）绍民初字第1623号民事判决认定的是本起事故中的小工曾某与被告张根龙之间存在雇佣关系，而本案原告肖尚灵是大工，且被告王国良在支付民工工资时存在获利，故认为贵院的（2013）绍民初字第1623号民事判决认定之事实，并不影响本案原告肖尚灵与被告王国良之间存在雇佣关系的事实认定；综上，被告张根龙同意对原告肖尚灵之损失承担选任过错赔偿责任；请求驳回原告肖尚灵要求被告张根龙以雇主身份承担赔偿责任的诉讼请求。
根据庭审中当事人陈述、举证、质证，本院认定如下事实：
一、本案当事人之间的关系：原告肖尚灵系泥水工大工。2013年3月3日，被告王国良叫原告肖尚灵到被告张根龙家做粉刷外墙，按出工日计算每天工资200元。2013年年底，就涉案工程的报酬问题，由被告王国良、张根龙在被告张根龙家核对民工工数，按出工日计算大工每天工资200元、小工每天工资150元计算，被告张根龙将总款支付给被告王国良，被告王国良仍按大工每天工资200元、小工每天工资150元工价分发给民工。原告肖尚灵在该工地出工1天计工资200元，该工资已由工友转交。做工期间，被告张根龙为民工提供中餐。该节事实，由原告肖尚灵提供其申请本院调取本院（2013）绍民初字第2050号卷宗内的本院审理（2013）绍民初字第2051号时向证人曾某所作的证人笔录，被告张根龙、王国良之间的通话录音摘录，本院（2013）绍民初字第2050号、第2051号案件的庭审笔录；被告王国良提供的本院（2013）绍民初字第1623号民事判决书复印件、绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第750号民事判决书复印件及当事人的陈述等证据所证实。
二、原告的经济损失：原告肖尚灵系安徽省界首市靳寨乡靳寨行政村农业家庭户成员，其自2011年6月开始来浙江绍兴务工，从事建筑行业。2013年3月4日，原告肖尚灵在被告张根龙住宅的外墙粉刷作业时，由于施工外墙的脚手架横档（该横档由被告张根龙提供）突然断裂，原告肖尚灵，及工友张某、曾某三人从高处摔下受伤。原告肖尚灵伤后经二次住院计41天及门诊治疗，第一次出院诊断：原告腰3椎体爆裂性骨折、腰3左侧横突骨折、腰棘突骨折、右胫腓骨粉碎性骨折、左足跟骨粉碎性骨折；第二次出院诊断：取除骨折内固定装置（第3腰椎骨术后、右胫腓骨骨折术后、左跟骨骨折术后）。在诉讼过程中，本院根据原告肖尚灵提出的司法鉴定申请，依法委托绍兴正大司法鉴定所对原告肖尚灵的伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限进行了司法鉴定，该所经鉴定后于2014年10月17日出具鉴定意见，认为原告肖尚灵的上述损伤已经手术治疗，其中脊柱骨折、脱位经手术治疗构成9级伤残、下肢骨折遗留短缩畸形构成10级伤残、踝关节功能丧失25%以上构成10级伤残，遵循《人体损伤残疾程度鉴定标准（施行）》的鉴定原则，综合评定为9级伤残；误工时限拟为8个月、护理时限拟为4个月、营养时限拟为4个月。原告肖尚灵为此支付鉴定费2000元。原告肖尚灵因本次事故可列入赔偿范围的合理损失为医疗费65416.45元、住院伙食补助费1230元、营养费4000元、护理费14640元、误工费29268.82元、残疾赔偿金151410元、交通费3000元、精神损害抚慰金4000元，合计272965.27元。该节事实，由原告肖尚灵提供其申请本院调取本院（2013）绍民初字第2050号卷宗内的门诊病历，出院记录，住院费用清单，住院收据，门诊收据，暂住证；原告肖尚灵在本案诉讼中提供的门诊病历，出院记录，住院费用清单，住院收据，门诊收据，交通费发票；本院根据原告肖尚灵提出的司法鉴定申请，委托绍兴正大司法鉴定所出具的（2014）临鉴字第1945号、第1946号鉴定意见书、鉴定费发票及当事人的陈述等证据所证实。
三、本案相关的其他情况：事故发生后，被告王国良已支付原告肖尚灵15000元，被告张根龙已支付原告肖尚灵42000元。在本案审理过程中，被告王国良对于其已支付给原告肖尚灵的15000元明确表示：如法院判决确认被告王国良需向原告肖尚灵承担赔偿责任的，则要求将该15000元抵充赔偿款；如法院判决确认被告王国良无需向原告肖尚灵承担赔偿责任的，则自愿将该15000元作为补偿款给原告。原告肖尚灵就本起事故赔偿事宜向本院提起三次诉讼，第一、二两次诉讼因故撤诉；工友张某就本起事故赔偿事宜向本院提起一次诉讼因故撤诉；工友曾某就本起事故赔偿事宜向本院提起一次诉讼，本院于2014年4月8日作出（2013）绍民初字第1623号民事判决，判决认定曾某与被告张根龙之间存在雇佣关系，曾某与被告王国良之间不存在雇佣关系，确定由被告张根龙赔偿曾某各项损失16384.57元。被告张根龙不服该判决提出上诉，绍兴市中级人民法院于2014年8月25日作出（2014）浙绍民终字第750号民事判决，驳回上诉，维持原判。该节事实，由被告王国良提供的本院（2013）绍民初字第1623号民事判决书复印件、绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第750号民事判决书复印件及当事人的陈述等证据所证实。
本院认为：公民的合法权益受法律保护。本案原告肖尚灵在从事被告张根龙的住宅外墙粉刷作业中不慎受伤，损害事实清楚，足以认定。本案当事人争议的焦点由以下三方面：
一、本案当事人之间的法律关系问题。
原告肖尚灵主张其与被告王国良之间存在雇佣关系，并提供其申请本院调取本院（2013）绍民初字第2050号卷宗内的证人张某、曾某共同出具的证明，本院在审理（2013）绍民初字第2051号案件时向曾某作所作的证人笔录，被告张根龙、王国良之间的通话录音摘录，曾某女儿出具的收条，本院（2013）绍民初字第2050号、第2051号案件的庭审笔录予以证明。被告王国良质证认为证人证明、证人笔录已被贵院生效的（2013）绍民初字第1623号民事判决所否认；两被告之间的通话录音摘录，证明被告王国良帮助工友代为结算工资，不能证明原告肖尚灵与被告王国良之间存在雇佣关系；曾某女儿出具的收条，证明曾某女儿代其父亲曾某收到医疗费的事实，不能证明原告肖尚灵与被告王国良之间存在雇佣关系；贵院（2013）绍民初字第2050号案件的原告就是本案原告肖尚灵，该案件的庭审笔录中没有明确原告肖尚灵与被告王国良之间存在雇佣关系；贵院（2013）绍民初字第2051号案件的原告是本起事故中的共同受害人张某，其在庭审中也没有明确其与被告王国良之间存在雇佣关系。被告张根龙对该组证据的三性没有异议，认为该组证据能够证明原告肖尚灵与被告王国良之间存在雇佣关系的事实。被告王国良则主张其是将民工介绍到被告张根龙住宅处从事外墙粉刷的，属于介绍关系，原告肖尚灵与被告张根龙之间存在雇佣关系，并提供工资结算单复印件、本院（2013）绍民初字第1623号民事判决书复印件、绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第750号民事判决书复印件予以证明。其中的工资结算单形成于2013年年底，报酬结算地点在被告张根龙家，在场人有被告王国良与张根龙、当地派出所民警、及部分涉案民工，由民工乐育全书写该工资结算单，两被告各执原件一份。原告肖尚灵对被告王国良提供的工资结算单，认为该份证据系复印件，其真实性无法确认；对被告王国良提供的二份民事判决书，认为原告肖尚灵不是该案当事人，即使涉案工地事故中的另两位工友与被告张根龙之间存在雇佣关系，也不能排除原告肖尚灵与被告王国良之间存在雇佣关系。被告张根龙对被告王国良提供的工资结算单表示，结算民工工资的时间、地点、人员事实，否认其持有该份证据原件；对被告王国良提供的二份民事判决，认为该二份民事判决没有认定本案原告肖尚灵与被告张根龙之间存在雇佣关系，且本案原告肖尚灵是涉案工地的大工，而被告王国良提供的二份民事判决书认定的是涉案工地的小工，由于大工与被告王国良之间的关系紧密，小工与被告王国良之间的关系松散，被告王国良提供的该组证据不能证明原告肖尚灵与被告张根龙之间存在雇佣关系的事实。被告张根龙坚持主张其是将涉案外墙粉刷作业发包给被告王国良施工，原告是受被告王国良雇佣的事实，但未提供证据加以证明。
本院根据原、被告提供的上述证据、庭审质证意见及陈述，综合分析认为：原告肖尚灵提供的证人张某、曾某共同出具的证明中载明：原告肖尚灵在被告张根龙的住宅外墙粉刷过程中从脚手架上摔下受伤。没有涉及到原告肖尚灵与被告王国良之间存在雇佣关系的内容。因此，该份证人证明不能证明原告肖尚灵主张其与被告王国良之间存在雇佣关系的事实；原告肖尚灵提供的曾某女儿出具的收条内容是其收到被告张根龙给付曾某的医疗费用，也没有涉及到原告肖尚灵与被告王国良之间存在雇佣关系的内容，因此，该份收条也不能证明原告肖尚灵主张其与被告王国良之间存在雇佣关系的事实；原告肖尚灵提供的本院在审理（2013）绍民初字第2051号案件时向曾某作所作的证人笔录，本院（2013）绍民初字第2050号、第2051号案件的庭审笔录，就本案当事人之间的法律关系问题的事实描述为：被告王国良叫原告肖尚灵等到被告张根龙家做粉刷外墙，就涉案工程的报酬，由被告王国良、张根龙核对民工工数，按出工日计算大工每天工资200元、小工每天工资150元，被告张根龙将总款支付给被告王国良，被告王国良仍按大工每天工资200元、小工每天工资150元分发给民工。做工期间，被告张根龙为民工提供中餐。该节事实与被告王国良提供的本院（2013）绍民初字第1623号民事判决书认定的事实基本一致，而本院在审理（2013）绍民初字第1623号曾某诉被告张根龙、王国良一案中，依据该事实认定曾某与被告张根龙之间存在雇佣关系，曾某与被告王国良之间不存在雇佣关系，且该份民事判决已生效，依法应予认定。而原告肖尚灵未能举证证明上述事实以外的新事实或者足能认定原告肖尚灵与被告王国良之间存在雇佣关系的事实，故对原告肖尚灵主张其与被告王国良之间存在雇佣关系的事实，本院不予认定。被告王国良提供的工资结算单系复印件，且原告肖尚灵、被告张根龙均提出异议，本院不予认定。被告张根龙以本院（2013）绍民初字第1623号案中的曾某是小工与被告王国良之间为松散型关系，而本案原告肖尚灵是大工与被告王国良之间为紧密型关系为由，推定原告肖尚灵与被告王国良之间存在雇佣关系。本院认为该事实推定并非从所周知的事实或者根据日常生活经验法则可以推定的事实，故本院不予采纳；被告张根龙主张其将住宅外墙作业发包给被告王国良施工，以及被告王国良在收取被告张根龙的报酬后支付民工工资时存在获利的事实，被告王国良予以否认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于被告张根龙未提供证据证明该两项事实主张，被告张根龙据此应承担其举证不能的法律后果。综上，本院认为本案原告肖尚灵其所提供的上述证据，以及被告王国良提供的本院（2013）绍民初字第1623号民事判决书复印件、绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第750号民事判决书复印件表明：原告肖尚灵由被告王国良介绍，在被告张根龙住宅从事外墙粉刷工作，其提供劳务的对象为被告张根龙，原告肖尚灵在作业时受被告张根龙控制、支配，报酬由被告张根龙按工计付，被告王国良并未从中赚取差价等事实，符合雇佣关系的法律特征，即当事人之间存在控制、支配和从属关系；由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间；定期给付劳动报酬；继续性提供劳务；当事人一方所提供的劳动构成对方的业务或者经营活动的组成部分。故应认定原告肖尚灵与被告张根龙之间存在雇佣关系。被告王国良与被告张根龙之间不存在承发包关系。本院在审理中，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，法院已向原、被告双方予以释明，原告则将其诉讼请求变更为请求依据法院认定的雇主及被告张根龙向原告承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。
二、本案原告的损失数额问题。原告提供的门诊病历，出院记录，住院费用清单，住院收据，门诊收据，购药发票，两被告对其真实性没有异议，但由于原告对其中的自购药品没有提供其他证据佐证，其关联性和合法性难以认定，故对原告请求赔偿的医疗费用应剔除自购药品费用；住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费，两被告没有异议，本院予以确认；误工费损失，原告提供医院休息证明用以证明误工时间16个月，并要求按其从事建筑业的工资收入每天200元计算，两被告对原告的误工时间及计算标准均提出异议。本院认为原告的误工时间，其所提供的六份医院休息证明中的其中三份没有门诊病历或其他证据佐证，不符合证据三性要求，且原告对误工时限已提出司法鉴定申请，鉴定机构评定原告本次受伤的误工时限为8个月，故应按鉴定机构确定的误工时限确定，误工费标准，根据本案查明的事实，原告来浙江绍兴后主要是在从事泥水工工作，但其未提供证据证明其每天固定收入200元，故对原告的误工费标准按2013年浙江省全社会在岗职工日平均工资标准计算；残疾赔偿金，原告虽系安徽省界首市靳寨乡农业家庭户成员，但其提供的暂住证，可以证明原告自2011年8月开始在浙江绍兴务工，即以非农收入为主要生活来源的事实，故对原告主张按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，本院予以支持；关于残疾赔偿金的赔偿系数，原告认为其因本次事故损伤，经鉴定机构评定构成三处伤残，分别为10级、10级、9级，残疾赔偿金的赔偿系数应确定为24%，两被告认为原告因本次事故损伤，鉴定机构虽评定原告构成三处伤残，但应当按鉴定机构最后综合确认的9级伤残确定赔偿系数20%，本院认为鉴定机构根据原告受伤的不同部位虽评定原告构成三处伤残，但应当遵循《人体损伤残疾程度鉴定标准（施行）》的鉴定原则，按综合评定的9级伤残确定赔偿系数20%；对于残疾赔偿金中的被扶养人生活费，即原告次子肖汉文的被扶养人生活费，原告认为其受伤时其次子肖汉文尚未成年，应计算1.5年的被扶养人生活费，两被告则认为被扶养人生活费的起算时间应从定残之日起算，本院认为两被告之异议符合法律规定，事实表明，原告次子肖汉文出生于1996年8月，而原告定残日为2014年10月，也即原告次子肖汉文在原告定残之日已满18周岁，故对原告请求赔偿该项被扶养人生活费之诉求，本院不予支持；交通费损失根据原告提供的发票及就医必要性酌情确定；精神损害抚慰金数额的合理部分予以支持。据此，本院依法确定原告肖尚灵的合理损失为272965.27元。
三、本案原、被告之间的责任分担问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案被告张根龙作为雇主，依法应当对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任；原告肖尚灵明知搭建脚手架的横档存在安全隐患，仍继续作业，主观上疏忽大意，未注意自身安全，以致发生其从高处坠落的事故，其对自己遭受的人身损害也有过错，具体责任划分上，本院根据本案的实际情况确定由原告肖尚灵自负10%、被告张根龙负担90%计242068.74元，并赔偿精神损害抚慰金4000元。被告王国良对原告肖尚灵无需承担赔偿责任。被告王国良在事故发生后预付原告的15000元，被告王国良明确表示在法院认定其不应承担赔偿责任的情况下，自愿将该款作为补偿款给原告肖尚灵。符合当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利之原则，本院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张根龙应赔偿原告肖尚灵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费损失合计268965.27元的90%计242068.74元，精神损害抚慰金4000元，共计246068.74元，扣除已付42000元，尚应赔偿204068.74元，于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告肖尚灵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6444元（预缴641元），减半收取3222元，由原告肖尚灵负担1292元，被告张根龙负担1930元，均限于本判决生效后七日内向本院交纳。
本案鉴定费2000元（原告肖尚灵已支付），由被告张根龙负担1980元，被告张根龙应于本判决生效后十日内支付给原告肖尚灵。
如不服本判决书，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费6444元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理】。
审判员 寿宝泉
二〇一四年十一月十七日
书记员 谢燕娣