广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终632号
上诉人（原审原告）：郑明波。
被上诉人（原审被告）：林浩泉。
被上诉人（原审被告）：汕头市通晟贸易有限公司。
法定代表人：林浩泉。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：洪泽群，广东国源岭东律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：汤锦泳。
上诉人郑明波因与被上诉人林浩泉、被上诉人汕头市通晟贸易有限公司（下称通晟公司）、被上诉人汤锦泳民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑明波、被上诉人林浩泉和被上诉人通晟公司的共同委托诉讼代理人洪泽群到庭参加诉讼。被上诉人汤锦泳经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
郑明波上诉请求：1、撤销汕头市龙湖区人民法院（2016）粤0507民初1857民事判决，依法依事实改判；2、本案存在蓄意合谋借款欺诈行为，请求法院在查明后将本案移交公安机关侦查，依法追究林浩泉、通晟公司和汤锦泳的法律责任；3、判令林浩泉、通晟公司、汤锦泳归还欠款本金20万元，及从2015年5月起至2016年12月起诉之日止计20个月，按约定每月4000元的计算，合计80000元及法院判决之日止的利息。4、本案一审、二审诉讼一切费用由林浩泉、通晟公司、汤锦泳承担。事实与理由：一、判决书中汤锦泳述称，因在此之前已多次向郑明波借款，郑明波要求汤锦泳委托其他人借款，汤锦泳征求林浩泉同意后，委托林浩泉向郑明波借款，而汤锦泳在借据上冒充林浩泉签名与盖章，没有签上自己的名字，应证了林浩泉向郑明波借款的事实。二、借据是由汤锦泳在通晟公司住所地转交给郑明波，汤锦泳当时是通晟公司的法定代表人，借据中盖章与签名是汤锦泳所为，理应通晟公司承担法律清偿责任。三、诉讼期间，郑明波称于2016年12月12日提起诉讼之前，告知林浩泉、通晟公司必须在借据上盖章作为担保，是有要求通晟公司对上述借款承担保证责任，起诉状也有明确要求，《中华人民共和国担保法》第十九条和第二十一条中有明确规定，保证人应当对全部债务承担责任。四、林浩泉于2014年10月31日向郑明波借款20万元，承诺每月利息4000元，并由通晟公司为其担保，而林浩泉和汤锦泳在庭否认事实，编造理由，颠倒黑白，辩说郑明波为方便汇款，该说法荒唐，不合逻辑，该借款理应由林浩泉、通晟贸易公司和汤锦泳偿还。一审判决完全违背事实，不尊重郑明波的合法诉讼权利。郑明波强烈要求二审纠正一审法院错误做法。五、当时借给汤锦泳时，在此之前汤锦泳是通晟公司的法定代表人，经征求林浩泉的同意，在2014年10月31日向郑明波借款贰拾万元，当天在通晟公司的财务处写下借据。郑明波和林浩泉、汤锦泳都是多年朋友关系，基于信任，没有拿原始借据。
林浩泉、通晟公司共同辩称，一、林浩泉的诉讼主体资格不适格。1、林浩泉从来就没有向郑明波借款的意思表示，本案所涉及的借款系汤锦泳所借，林浩泉只不过是介绍人而已。根据郑明波自己的诉称:“借款人林浩泉因汤锦泳办厂资金紧，向原告郑明波借款20万元。”可以得出借款人是汤锦泳而非林浩泉，从这句话我们无法得出借款人是林浩泉，且林浩泉也并没有受汤锦泳所托向郑明波借款，它恰好反映出因办厂需要资金的是汤锦泳而非林浩泉，林浩泉仅仅是借用账户而已。2、从郑明波向法院提供虚假借条这一证据的情况，可见林浩泉与郑明波不存在借款，借款合同的成立需双方具有借款的合意，但本案中林浩泉与郑明波双方没有借款的合意，所以郑明波起诉林浩泉的诉求有悖常理。本案中，林浩泉没有向郑明波借款，接收汇款只是出于帮助朋友，现有的证据无法证明林浩泉是债务人，郑明波的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。3、承上所述，郑明波向法庭提交的汇款凭证也无法足以证明林浩泉就是借款人，关于借用账户给汤锦泳使用这一行为，郑明波在一审庭审中也予以承认，其向法庭陈述，由于其与汤锦泳有多笔借款，不能一直用同一账户，最好提供其他账户作为本案借款使用。对于郑明波的提议，汤锦泳在取得林浩泉的同意后，将林浩泉的账户作为本案借款使用，这是一个不争的事实。同时郑明波与汤锦泳存在多宗借款纠纷，目前均在诉讼中，存在多笔诉讼也印证了另一个不争的事实，即本案的借款纠纷系郑明波与汤锦泳所为。且在本案一审期间，汤锦泳到庭后，对本案的借款也予以承认。另，林浩泉要提醒法庭注意的是，郑明波向法院提供虚假的证据，从西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书显示，本案中，郑明波提交的借据不单落款时间是不存在的，签名及指纹均为虚假，该签名及指纹不是林浩泉本人所签，请二审法院依法予以查明，如果本案涉嫌违法犯罪行为，请二审法院依法将本案移交公安机关侦查并追究相关人员的法律后果。4、如果本案涉讼的债务存在，依法只能认定为实际借款为176000元，郑明波要求偿还200000元依法无据。从郑明波提交的汇款凭证及借据均显示实际为176000元而非200000元。汇款凭证印证汇款金额为176000元、借据第三行清楚的载明陆个月利息一次性付还，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。二、通晟公司的担保无效。1、本案所涉及的借款郑明波是清楚，该借款系汤锦泳个人所需，并没有用于通晟公司的经营，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定及公司章程的规定：“公司未经股东会或者股东大会决议，为公司股东或者实际控制人提供担保的，担保合同应认定无效。本案所发生的借款系汤锦泳个人所需，担保行为也未经股东会或者股东大会决议，且郑明波对于汤锦泳超出权限的行为是明知的，所以通晟公司的担保行为无效。郑明波的起诉缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。2、根据《中华人民共和国担保法》第19条、第26条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案双方没有约定保证期间，郑明波提起诉讼要求通晟公司承担担保责任已超过法律规定的保证期间，所以通晟公司依法免除保证责任。综上，郑明波向贵院提起的上诉请求违背事实，且毫无法律依据，一审法院作出的判决事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求二审法院在查明后依法驳回郑明波的上诉请求。
汤锦泳未到庭陈述意见。郑明波向一审法院起诉请求：1.林浩泉、通晟公司归还欠款200,000元及该款自2015年5月31日起至判决之日止的利息（即年利率按24﹪计，其中2015年5月31日起至2016年12月31日止的利息80,000元）；2.本案诉讼费用（包括司法鉴定费）由林浩泉、通晟公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月31日，郑明波通过银行转账转给林浩泉176,000元。同日，林浩泉将上述款项通过银行转账转给汤锦泳。
郑明波提交的借据载明：“兹有林浩泉2015年4月31日借到郑明波人民币贰拾万元整（200000.00元），借款期为陆个月，每月利息肆仟元整（4000.00元），陆个月利息一次性付还，到期本金贰拾万元整（200000.00元）一次性还清。特立此据借款人签名：林浩泉汕头市通晟贸易有限公司借款日期：2015-4-31”。该借据没有约定保证责任和保证期限，2016年12月12日，郑明波诉至一审法院。2017年3月27日，西南政法大学司法鉴定中心对郑明波提交的上述借据作出司法鉴定意见：借款日期为2015-4-31的借据原件落款借款人签名部位“林浩泉”署名字迹与送检的林浩泉签名样本字迹不是同一人书写；同部位押名红色指印不是林浩泉指印所留。
另查，2015年5月21日，通晟公司的法定代表人汤锦泳变更为林浩泉。
诉讼期间：郑明波和汤锦泳确认上述借据是由汤锦泳交给郑明波。汤锦泳称上述借据中所载明的内容是其制作，“林浩泉”、指印和“汕头市通晟贸易有限公司”均是其书写和捺印。
诉讼期间，郑明波称于2016年12月12日提起诉讼之前没有要求通晟公司对上述借款承担保证责任。
诉讼期间：汤锦泳称愿意偿还郑明波的本案借款200,000元及相应利息和诉讼费用。郑明波不同意由汤锦泳偿还上述借款和变更其诉讼请求。
一审法院经审理认为，郑明波虽向法院提交通过银行将176,000元划入林浩泉银行账户的汇款单据，但综合本案的证据和事实，郑明波关于林浩泉应偿还借款200,000元及该款自2015年5月31日起至判决之日止的利息的请求，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，郑明波关于通晟公司应对林浩泉的借款200,000元及相应利息承担担保责任的请求，因郑明波没有在借款届满之日起六个月内向通晟公司主张，通晟公司免承担连带责任保证，故郑明波的该项请求，依据不足，不予支持。通晟公司关于通晟公司不应对该借款承担连带清偿责任和请求驳回郑明波诉讼请求的抗辩意见，理由成立，应予采纳。综上，郑明波的上述诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。林浩泉、通晟公司的抗辩，符合法律规定部分，予以采纳；不符合法律规定部分，不予采纳。汤锦泳的述称，符合法律规定部分，予以采纳，不符合法律规定部分，不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回郑明波的诉讼请求。案件受理费5,500元，财产保全费1,920元，司法鉴定费3,800元，合计11,220元，由郑明波负担。
二审中，郑明波提交2014年10月31日借据复印件一份，证明林浩泉同意借款才签下借据。林浩泉和通晟公司认为该证据没有原件，真实性无法确认。对于该份证据，因郑明波没有提交原件，故本院不予确认。
本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是郑明波现有证据能否证明林浩泉向其借款事实的发生以及通晟公司是否应承担担保责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”所以借款双方当事人不仅要有借款合意，而且要有交付借款的事实。本案中，虽然有郑明波向林浩泉转账的事实，但林浩泉收到款项后随即又划付给汤锦泳，汤锦泳也承认该款系其所借，且郑明波主张债权的《借据》中“林浩泉”的签名已经被司法鉴定不是林浩泉本人书写，指印也不是林浩泉所留，故郑明波的现有证据无法证明林浩泉与郑明波之间具有借款的合意和借款事实的发生。关于郑明波要求通晟公司承担担保责任的主张，因在法律规定期间内郑明波未向通晟公司主张担保责任，故通晟公司的担保责任已免除，因此郑明波该主张缺乏事实依据，不予采纳。
综上，郑明波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人郑明波负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓珣
审判员 姚瑞标
审判员 庄晓燕
二〇一七年十月十一日
书记员 方佳阳