四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绵刑终字第12号
抗诉机关三台县人民检察院。
原审被告人何某某，男，生于1977年10月5日，汉族，四川省三台县人，小学肄业，农民。因涉嫌盗窃罪，2011年5月21日被绵阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2011年6月23日被绵阳市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。因涉嫌抢夺罪，2014年8月14日被三台县公安局刑事拘留，2014年9月16日由三台县公安局执行逮捕，2014年11月20日被三台县人民法院取保候审。因涉嫌抢夺罪，经绵阳市中级人民法院决定，于2015年2月13日被依法执行逮捕。现羁押于三台县看守所。
辩护人赵清国，四川规则律师事务所律师。
三台县人民法院审理三台县人民检察院指控被告人何某某犯盗窃罪和抢夺罪一案，三台县人民法院于2014年11月18日作出（2014）三刑初字第377号刑事判决。宣判后，三台县人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派代理检察员覃敏、蒋鸿宇出庭履行职务。原审被告人何某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：
1.2011年5月20日22时许，被告人何某某携带电筒、平口改刀等作案工具，在绵阳市高新区石桥铺居委会四组居民郑某楼下，将被害人王某某停放的一辆喜马牌125型摩托车盗走。被告人何某某将盗得的摩托车推行至绵阳市高新区石桥铺大桥，准备将摩托车点火撬开时被普明派出所巡逻队当场挡获。经鉴定，被盗摩托车价值人民币2805元。案发后，被盗摩托车已追回发还被害人。
上述事实，有经庭审质证的绵阳市公安局高新技术产业开发区分局受案登记表、立案决定书、到案经过、盗窃现场勘验笔录及照片、现场辨认笔录及照片、当场盘问检查笔录、作案工具照片、赃物照片、价格鉴定结论、扣押清单、发还清单、被害人陈述、证人证言、被告人的供述、户籍信息等证据证实。
2.2012年6月12日上午10时许，被告人何某某伙同杜某某（另案处理）共谋抢夺后，被告人何某某蹲点确定了从三台县西平镇峨山信用社办理完业务出来的被害人林某某，后与杜某某汇合并商议由杜某某驾驶摩托车，被告人何某某坐在摩托车上实施抢夺。二人驾驶摩托车跟踪被害人林某某至西平镇峨山柏树湾村垭口无人路段，被告人何某某下车徒手夺走林某某携带的一个黑色挎包（内有现金人民币12400元，手机、身份证等物）后返回杜某某驾驶摩托车，二人驾车逃离现场。赃款被何某某和杜某某平分挥霍，黑色挎包及手机、身份证等物被丢弃。2014年8月14日，三台县公安局乐安派出所民警根据线报在三台县建平镇将被告人何某某抓获。
一审审理过程中，被告人何某某亲属向被害人林某某退赔损失共计人民币13000元，被害人出具书面谅解书对被告人何某某表示谅解，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上述事实，有经过庭审质证的三台县公安局接处警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、调取证据（信用社监控视频、信用社办理业务记录）清单、制作监控照片说明、被害人陈述、证人证言、被害人及证人对被告人的辨认笔录及照片、被告人对案发现场的辨认笔录及照片、被告人的供述、被告人户籍信息、被害人林某某出具的谅解书和收条等证据证实。
原判认为，被告人何某某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人何某某以非法占有为目的，伙同他人，乘人不备，公然夺取他人财物，数额较大，其行为已构成抢夺罪。抢夺共同犯罪中，被告人何某某及其同伙分工不同，相互协作，不分主从。被告人何某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人何某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，所盗摩托车已追退，并积极退赔被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。何某某全额退赃，并预缴罚金，有悔罪表现，若对其宣告缓刑，应不至再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯抢夺罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。总和刑期二年一个月，并处罚金人民币一万四千元，决定执行有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币一万四千元。
宣判后，原公诉机关向本院提出抗诉，其主要抗诉理由为原审被告人何某某犯盗窃罪后在取保候审期间脱逃再犯抢夺罪，犯数罪，主观恶性深，犯罪情节严重，社会危害性大，具有再犯罪的现实危险性。绵阳市人民检察院在支持刑事抗诉时补充阐述原审被告人何某某在取保候审期间窜至三台县西平镇实施抢夺罪，具有流窜作案的特点，不属于犯罪情节较轻；抢夺作案过程和犯罪结果反映出原审被告人何某某具有极大的主观恶性和其犯罪所具有的较大的社会危害性。综上，原审被告人何某某不具备法定适用缓刑条件，一审法院对其适用缓刑错误。
原审被告人何某某及其辩护人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求对一审判决予以维持。
二审审理过程中，抗诉机关补充提交了如下证据：
1.三台县公安局西平派出所于2015年1月4日出具的《关于抓获何某某的情况说明》，证明2014年6月某日下午，西平派出所得到线索称上网逃犯何某某已潜逃回家，遂前往其家中抓捕，何某某拒绝开门并抗拒抓捕，并从二楼逃脱。
2.三台县公安局乐安派出所于2015年1月5日出具的《关于抓获何某某的情况说明》，证明2014年8月14日中午13时，乐安派出所民警接特情报告称发现上网逃犯何某某行踪，乐安派出所遂出警抓捕。抓捕过程中，何某某在茶馆二楼内又采取抵门等方式抗拒抓捕，当其准备从二楼跳窗逃跑之际，被民警抓获。
3.绵阳市公安局高新技术产业开发区分局石桥铺派出所于2014年12月30日出具的《关于何某某案件的情况说明》，证明何某某在2011年6月23日至2012年6月20日取保候审期间，该局按照程序于2012年6月15日移送起诉至绵阳市高新区检察院，因无法联系何某某，高新区检察院作出不予受理的决定。
4.绵阳市公安局高新技术产业开发区分局石桥铺派出所出具的解除取保候审审批文书复印件，证明一审中《解除取保候审决定书》载明何某某解除取保候审时间为2011年6月23日系笔误，何某某解除取保候审的时间为2012年6月20日。
何某某的辩护人对证据1的关联性提出异议，认为证据1与犯罪事实无关，不影响量刑。对证据2和证据3不持异议。
何某某及其辩护人向本院补充提交了如下证据：
1.三台县建平镇袁家沟村民委员会、三台县司法局建平司法所出具的《同意对何某某加强监管的意见书》。证明何某某平时表现较好，家庭困难，基层组织同意对何某某加强监管，使之不再危害社会，不再犯罪。
2.何某某本人书写的《承诺书》，书面承诺以后学法守法，不再干违法犯罪的事情。认真改造，诚实劳动，自觉接受基层组织的监管。
二审查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认。另查明，何某某于2012年6月12日实施抢夺行为系在涉嫌犯盗窃罪的取保候审期间。绵阳市人民检察院在支持刑事抗诉时补充阐述原审被告人何某某在取保候审期间窜至三台县西平镇实施抢夺罪，具有流窜作案的特点。根据《公安部最高人民法院最高人民检察院司法部关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》中关于不视为流窜犯罪分子的情形：确属到外市、县旅游、经商、做工等，在当地偶尔犯罪的。本案中，何某某实施盗窃行为是在其打工地，实施抢夺行为是在其居住地，且属偶尔作案，不宜认定为具有流窜作案的特点。
根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，适用缓刑必须同时符合四个条件：一是犯罪情节较轻；二是有悔罪表现；三是没有再犯罪的危险；四是宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。二审中，抗诉机关提交了新证据，证明原审被告人何某某在取保候审期间再犯罪的事实，本院予以确认。原审被告人何某某在涉嫌盗窃罪的取保候审期间，再犯抢夺罪，由此可以看出其主观恶性较大，具有再犯罪的危险，原审被告人何某某不具备适用缓刑的法定条件，一审法院对其适用缓刑错误，抗诉机关的抗诉理由本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销三台县人民法院（2014）三刑初字第377号刑事判决，即“被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯抢夺罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。总和刑期二年一个月，并处罚金人民币一万四千元，决定执行有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币一万四千元”；
二、原审被告人被告人何某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯抢夺罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。总和刑期二年一个月，并处罚金人民币一万四千元，决定执行有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年2月13日起至2016年10月2日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 杨春芳
审判员 代 艳
二〇一五年二月十五日
书记员 甘 霖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
......
《中华人民共和国刑法》
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二百六十七条抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。