山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6092号
上诉人（原审原告）：刘宝云，女，1972年10月27日出生，汉族，住济阳县。
委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县。
法定代表人：李永军，总经理。
委托诉讼代理人：任道村，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。
上诉人刘宝云因与上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）劳动争议一案，不服济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2507号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘宝云上诉请求：1.撤销济阳县人民法院（2016）鲁0125民初2507号民事判决，改判支持刘宝云一审全部诉讼请求；2.本案的二审案件受理费由银花公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。其一，原审漏审诉讼请求，刘宝云第四项诉讼请求要求银花公司向刘宝云支付医疗费损失5万元，一审没有进行判决；其二，2015年8月至2016年10月，双方劳动关系一直存续，银花公司理应向刘宝云支付工资及生活费，另一审认定银花公司停产整顿没有事实依据，国家工商总局的企业信息公示体现银花公司是在营状态，刘宝云要求支付工资有充分的法律依据；其三，一审判决新的协议代替了原劳动合同错误，刘宝云与银花公司签订的新的协议属于无效协议，无法推翻刘宝云与银花公司的劳动合同，另一方面，原劳动合同与协议的内容并没有任何冲突，一审判决认定没有事实和法律依据；其四，刘宝云在银花公司上班，银花公司对刘宝云进行考勤，根据考勤发放工资，但银花公司拒绝向法庭提供考勤记录，应当承担举证不能的后果，一审不支持刘宝云的加班费错误；其五，一审对《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的解释错误，一审法院无权任意解释法律，同时还错误的理解法律规定，银花公司依然拖欠养老保险、工资及生活费是严重的违约行为，应支付2万元违约金，驳回刘宝云主张赔偿金的诉讼请求错误。
银花公司辩称，答辩意见同其公司上诉意见。
银花公司上诉请求：1.撤销（2016）鲁0125民初2507号民事判决第五项，并依法改判银花公司不承担该项责任或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由刘宝云承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，根据双方2015年7月签订的协议（下称新协议），双方已经终止劳动关系，一审判决的相关费用银花公司一概不再承担。为了最大限度照顾职工权益，在县委县政府成立的工作组协调下，作为一次性补偿，银花公司同意补齐职工2015年12月31日之前的社会保险，不再支付其他任何费用，并约定2015年7月至2015年12月31日“视为”工作期间（详见新协议第二条，职工实际已经不上班，足以证明其是一种一次性补偿）。新协议是一次性终结协议（详见协议第7条）。当时签订新协议的实际情况是2015年7月份职工（包括刘宝云）上访罢工（上访罢工的相关证据材料已提交一审法院），公司陷入瘫痪，刘宝云接受上述5个月的额外社会保险作为一次性补偿且自愿解除劳动合同，合同关系已经终止，故已不存在支付刘宝云上述费用的事实基础及法律依据。二、刘宝云主张的年休假工资已经超过诉讼时效。依据《职工带薪年休假条例》第一条，带薪年休假作为一项休息休假权利，且带薪年休假工资以1个年度作为支付周期，刘宝云在工作期间从未主张该项权利，其主张已经超过诉讼时效。现在刘宝云提出该项主张完全是出于不正当的利益目的，不应受法律保护。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定作出判决，系适用法律错误。综上，银花公司也是受害者，请求法院根据事实作出公正裁判，依法支持银花公司的请求，维护银花公司的合法权益。
刘宝云辩称，答辩意见同其上诉意见。
刘宝云向一审法院起诉请求：请求法院判令银花公司向刘宝云支付工资114270元、加班费140640元、违约金2万元、赔偿金254910元，向刘宝云支付应报销医药费5万元。诉讼过程中，刘宝云将请求支付工资数额变更为59520元，将请求支付加班费数额变更为144000元，将请求支付赔偿金数额变更为203250元，将向刘宝云支付应报销医药费5万元变更为向刘宝云支付医疗费损失5万元。
一审法院认定事实：银花公司于1999年7月2日成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），刘宝云自1990年3月份参加工作，银花公司成立后，刘宝云一直在银花公司工作至2015年7月。双方于2014年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2014年1月1日至2016年12月31日），该合同约定银花公司须按时足额为乙方（刘宝云）缴纳养老保险金、按时支付乙方工资，如违约赔偿乙方2万元（详见合同）。银花公司没有给刘宝云安排过带薪年休假。
银花公司因经营困难无法正常生产，自2015年7月21日起进行停产整顿，银花公司与刘宝云于2015年7月29日签订了协议书，该协议书约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐乙方（刘宝云）2015年12月31日之前在甲方工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给乙方作补偿金；2015年7月至2015年12月31日也视为工作期间；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准（详见协议书）。
刘宝云于2015年8月26日向济阳县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称济阳县仲裁委）申请仲裁，要求银花公司支付自2015年7月21日起至停产整顿结束期间的每月基本工资1450元，要求银花公司支付因违反合同约定（未按时缴纳社会保险费）的违约金2万元，要求银花公司支付自2008年至2015年期间的带薪年休假工资2万元。2016年3月11日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案［2015］279号仲裁裁决书，裁决结果为：（一）银花公司向刘宝云支付自2015年7月21日至2015年8月26日期间的基本工资和生活费1646.44元（1450元+196.44元）；（二）对刘宝云要求银花公司支付双方劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回；（三）对刘宝云要求银花公司支付带薪年休假工资的请求，予以驳回。银花公司对该仲裁裁决第（一）项不服，于2016年3月29日诉至一审法院。一审法院于2016年6月14日作出（2016）鲁0125民初991号民事判决书，判决银花公司支付刘宝云20**年7月21日至2015年8月26日期间的基本工资和生活费1646.44元，现该判决已经发生法律效力。
刘宝云于2016年8月1日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付工资114270元、加班费140640元、违约金2万元、赔偿金254910元，向刘宝云报销医药费5万元。济阳县仲裁委于2016年8月9日作出济阳劳人仲不［2016］89号仲裁决定书，决定对刘宝云的仲裁申请，不予受理。刘宝云对该仲裁决定不服，于2016年9月7日向一审法院提起诉讼。
济阳县最低工资标准为：2008年1月1日至2010年4月30日620元/月；2010年5月1日至2011年2月28日760元/月；2011年3月1日至2012年2月29日950元/月；2012年3月1至2013年2月28日1100元/月；2013年3月1至2014年2月28日1220元/月、2014年3月1日至2015年2月28日1350元/月；2015年3月1日至2016年5月31日1450元/月；2016年6月1日开始1550元/月。
根据刘宝云提供的银行卡历史交易明细，刘宝云20**年7月至2015年7月的平均月工资为1564.58元。
双方当事人对以下事项争议较大，一审法院作出如下认定和处理：
关于刘宝云主张的年休假工资。刘宝云主张2008年至2015年共8年，应休年休假计120天，每月工资2200元，每天按100元工资计算，年休假工资为120天×100元/天×300%＝36000元。银花公司对刘宝云的年休假工资提出异议。一审法院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。银花公司未安排刘宝云休年休假，刘宝云要求银花公司支付2008年至2015年的未休年休假工资符合上述规定；鉴于刘宝云没有说明其2008年至2014年6月的工资发放数额也未提供相关证据，其未休年休假工资宜按济阳县同期最低工资标准计算；刘宝云20**年7月至2015年7月的平均月工资为1564.58元。刘宝云于1990年3月份参加工作，因此，银花公司应支付刘宝云未休年休假工资分别为：2008年1月1日至2010年4月30日1330.27元（10天/年×7/3年×620元/月÷21.75天/月×200%）；2010年5月1日至2011年2月28日873.56元（15天/年×5/6年×760元/月÷21.75天/月×200%）；2011年3月1日至2012年2月29日1310.34元（15天/年×1年×950元/月÷21.75天/月×200%）；2012年3月1至2013年2月28日1517.24元（15天/年×1年×1100元/月÷21.75天/月×200%）；2013年3月1至2014年2月28日1682.76元（15天/年×1年×1220元/月÷21.75天/月×200%）；2014年3月1日至2014年6月30日620.69元（15天/年×1/3年×1350元/月÷21.75天/月×200%）；2014年7月1日至2015年7月20日2337.88元（15天/年×13/12年×1564.58元/月÷21.75天/月×200%），合计9672.74元。由于年休假工资属于工资范畴，在双方劳动合同关系存续期间，刘宝云要求银花公司支付2008年到2015年期间的年休假工资未超过仲裁时效，应予支持。银花公司主张刘宝云的未休年休假工资已过仲裁时效无法律依据，一审法院不予支持。
关于刘宝云主张的2015年8月至2016年10月的工资。刘宝云请求支付2015年8月至2016年10月的工资，主张应当按济阳县最低工资标准每月1550元发放。银花公司对刘宝云主张的工资提出异议。一审法院认为，一审法院(2016)鲁0125民初991号民事判决书判决银花公司支付刘宝云20**年7月21日至2015年8月26日期间的基本工资和生活费1646.44元，该判决已经发生法律效力；一审法院已经对刘宝云20**年8月应得的工资作出判决，刘宝云再次主张，属重复诉讼，一审法院不予审理；银花公司自2015年7月21日起进行停产整顿，刘宝云主张2015年8月21日至2016年10月的工资，于法无据，一审法院不予支持。
关于刘宝云主张的违约金。刘宝云主张违约金2万元，称根据刘宝云、银花公司2014年签订的劳动合同第七条第5项，银花公司如违约赔偿刘宝云违约金2万元，刘宝云与银花公司劳动合同关系至今还在存续期间，从上一次刘宝云申请仲裁裁决后到本次起诉之日，银花公司依然拖欠刘宝云社会保险和工资，构成了新的违约，刘宝云是基于银花公司新的违约行为，要求银花公司支付违约金。银花公司对此提出异议。一审法院认为，刘宝云本次起诉主张的违约金2万元，是刘宝云认为“从上一次刘宝云申请仲裁裁决后到本次起诉之日，银花公司依然拖欠刘宝云社会保险和工资，构成了新的违约”，这属于新的诉讼请求，一审法院应当审理；鉴于双方当事人于2015年7月29日签订了新的协议书，该协议书约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐乙方（刘宝云）2015年12月31日之前在甲方（银花公司）工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给乙方作补偿金；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准，替代了2014年1月1日双方签订的劳动合同的相关内容，双方应当履行2015年7月29日签订的新的协议书，原劳动合同的违约条款不再履行。故一审法院对刘宝云要求银花公司支付劳动合同违约金的请求不予支持。
关于刘宝云起诉要求银花公司支付医疗费损失5万元的问题。刘宝云主张，银花公司未按时交纳医疗保险费，必然给刘宝云就医带来损失。银花公司主张，涉医疗保险事宜不属于人民法院民事诉讼受案范围。一审法院认为，用人单位、劳动者和社保机构，就欠缴社会保险费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议；银花公司已经为刘宝云办理了社保手续，但因银花公司欠缴社会保险费发生的争议，应由有关部门解决处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不予处理，刘宝云应向有关机关申请解决。
关于刘宝云主张的加班费144000元。刘宝云主张，按每月2200元，每月应工作的天数按22天计算，每天100元加班费，2008年至2015年每年加班90天。刘宝云的证据就是银花公司所掌握的刘宝云20**年至2015年期间的出勤记录，银花公司负有举证责任。银花公司主张，应当由刘宝云就加班事实及具体的加班天数、小时数承担举证责任。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；且刘宝云没有证据证明用人单位掌握着刘宝云加班的证据，刘宝云未能提供证据证明其事实主张，对刘宝云主张的加班费一审法院难以支持。
关于刘宝云主张的赔偿金203250元。刘宝云主张，按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，银花公司拖欠工资、加班费应当加倍向刘宝云支付，拖欠的59250元的工资和144000元的加班费银花公司应加倍支付总计203250元。银花公司对此不予认可。一审法院认为，对于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的正确理解应当是，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为，先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。刘宝云直接主张加付赔偿金，未经过前提程序，且刘宝云未能提供相关证据，故对刘宝云主张的赔偿金不予支持。
一审法院认为：银花公司应支付刘宝云应休未休年休假工资；刘宝云再次主张2015年8月1日至20日的工资，属重复诉讼；刘宝云主张2015年8月21日至2016年10月的工资，于法无据，一审法院不予支持；刘宝云要求银花公司支付违约金，理由不充分，一审法院不予支持；刘宝云未能提供证据证明其事实主张，一审法院对刘宝云主张的加班费难以支持；刘宝云直接主张加付赔偿金，未经过前提程序，且刘宝云未能提供相关证据，一审法院对刘宝云主张的赔偿金不予支持；刘宝云要求银花公司支付医疗费损失一事，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不予处理，刘宝云应向有关机关申请解决。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）、第二十七条第四款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，判决：一、驳回原告刘宝云要求被告济南银花纺织有限公司支付加班费144000元的诉讼请求；二、驳回原告刘宝云要求被告济南银花纺织有限公司支付赔偿金203250元的诉讼请求；三、驳回原告刘宝云要求被告济南银花纺织有限公司支付违约金2万元的诉讼请求；四、驳回原告刘宝云要求被告济南银花纺织有限公司支付2015年8月21日至2016年10月的工资的诉讼请求；五、被告济南银花纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘宝云年休假工资9672.74元，驳回原告刘宝云要求被告济南银花纺织有限公司支付其他年休假工资的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，根据一审庭审笔录记载，刘宝云所要求付工资59520元的诉讼请求分为两部分，即：2008年至2015年未休年休假工资36000元，2015年8月至2016年10月工资23520元。
另，根据本院已生效的(2016)鲁01民终3868号民事判决的内容，银花公司职工虽然进行过信访活动，但与公司停产之间不存在必然联系，银花公司决定2015年7月21日停产整顿，符合《山东省企业工资支付规定》关于向职工支付停产期间工资待遇及生活费的规定。已生效的（2016）鲁0125民初991号民事判决内容为：“原告济南银花纺织有限公司支付被告刘宝云20**年7月21日至2015年8月26日期间的基本工资和生活费1646.44元。”
本院认为：关于银花公司主张双方因签订2015年7月的协议，导致双方劳动关系终止的问题。该《协议书》并未明确双方解除劳动合同，从《协议书》约定内容中亦无法推导出双方就解除劳动合同达成一致，且刘宝云对银花公司的上述主张亦不予认可。银花公司根据《协议书》主张双方已经解除劳动合同，本院不予支持。
关于银花公司主张刘宝云要求未休年休假工资请求已过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”鉴于未休年休假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。刘宝云在双方劳动合同存续期间要求自2008年至2015年的未休年休假工资不受一年仲裁时效期间的限制，本院对银花公司的上述主张不予支持。
关于刘宝云主张2015年8月至2016年10月的工资问题。（2016）鲁0125民初991号民事判决：“原告济南银花纺织有限公司支付被告刘宝云20**年7月21日至2015年8月26日期间的基本工资和生活费1646.44元”。上述期间刘宝云的基本工资和生活费已经生效判决予以处理，本院不予处理。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，刘宝云要求银花公司支付2015年8月21日至2016年10月工资不符合上述规定，因此一审法院对刘宝云要求该期间的工资不予支持并无不当。另，刘宝云主张银花公司应向其支付生活费的上诉主张，属于在二审中新增加的诉讼请求，因银花公司不同意调解，刘宝云对生活费问题可另案主张。
关于刘宝云主张未休年休假工资的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘宝云主张按每月工资2200元的标准计算，但未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院按照济阳县同期最低工资标准予以计算正确，应予维持。
关于刘宝云主张加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，刘宝云未提交证据证实其存在加班的事实或银花公司掌握但不提供刘宝云加班的相关证据。故其要求银花公司支付加班费无事实依据，本院不予支持。
关于刘宝云主张违约金的问题。双方签订的《协议书》对银花公司欠缴刘宝云社会保险的缴纳时间及违约责任重新作出约定，并明确约定此前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准，故双方在银花公司未及时缴纳养老保险的违约责任承担上，应以《协议书》为依据，刘宝云依据双方签订的劳动合同要求银花公司支付违约金2万元，本院不予支持。
关于刘宝云主张赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案中，刘宝云要求加班费的主张一审法院未予支持，刘宝云在二审期间未提交证据证实银花公司存在劳动行政部门责令限期支付刘宝云劳动报酬，银花公司逾期未支付的情形，故刘宝云依据上述规定要求银花公司支付拖欠工资及加班费的赔偿金，无事实依据，本院不予支持。
关于刘宝云主张医疗费损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，银花公司已为刘宝云的社会保险开户，并缴纳了2008年之前的社会保险，对之后银花公司欠缴社会保险费的问题，应由行政部门予以处理，刘宝云以银花公司未按时交纳医疗保险，给其带来损失为由，要求银花公司赔偿医药费的请求与上述规定不符，本院不予处理。
综上，刘宝云、银花公司的上诉主张均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由刘宝云、济南银花纺织有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 王立强
二〇一七年九月二十九日
书记员 郑香丽