福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽05民终679号上诉人（原审被告）：邦迪斯顿（福建）服饰发展有限公司，住所地福建省晋江市龙湖镇烧灰工业区。统一社会信用代码/注册号350500400034298。法定代表人：许加吟，该公司总经理。委托诉讼代理人:丁成秋，福建志立律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴福林，福建志立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中桥文化传媒（福建）股份有限公司，住所地福建省晋江市青阳街道洪山路洪山文化创意产业园区美达公司四楼。统一社会信用代码913505005532248210。法定代表人:柯晋军，该公司董事长。委托诉讼代理人:陈泽斌，北京盈科（泉州）律师事务所律师。上诉人邦迪斯顿（福建）服饰发展有限公司（下称邦迪斯顿公司）因与中桥文化传媒（福建）股份有限公司（下称中桥公司）广告合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初5318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,上诉人邦迪斯顿公司的委托诉讼代理人吴福林、被上诉人中桥公司的委托诉讼代理人陈泽斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邦迪斯顿公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，据以作出的判决错误。一、原审法院认定“中桥公司对其在合同中赛事过程中的义务已基本履行”完全错误，上诉人认为被上诉人没有按照双方的约定提供广告服务，其履行行为与双方的约定背道而驰、不符合双方的约定，被上诉人的行为构成根本违约。1.被上诉人违背了双方约定的“唯一指定男装品牌”的广告内容及广告目的。首先，被上诉人违背了双方关于“唯一指定男装品牌”赞助商的约定，为其它男装品牌提供了广告服务。根据双方合同的约定，上诉人系作为“唯一指定男装品牌”的赞助商为被上诉人提供赞助，该项约定具有排他性。而被上诉人违反约定，同时为“七匹狼男装”、“柒牌男装”、“西域骆驼”、“天伦天“、”浩沙”等纯男装或者含男装品牌提供了广告服务。其次，被上诉人在活动现场的工作人员没有按照约定着上诉人公司的服装，而是将其它品牌的男装直接使用在赛事现场的工作人员身上，也违背了双方关于唯一指定男装品牌的约定。其三，一审法院以广告费为150000元的理由，否认双方合同约定的系对邦迪斯顿品牌进行唯一、排他的广告宣传是错误的。合同约定的广告内容及广告费用是双方对赛事规模、赛事影响力、广告效果充分进行评估后确定的，在双方已约明确约定上诉人为“唯一指定男装品牌”赞助商身份的情况下，广告费用为150000元，一审法院以主观推断否认双方合同约定内容的做法是不可取的。退一步讲，如果该项约定不是唯一性、排他性的，被上诉人可以为其它的男装品牌提供广告服务，上诉人仅是因赞助行为取得了在产品外包装、专卖店、宣传品使用“2014亚洲沙滩排球锦标赛·晋江唯一指定男装品牌”称号，那么该称号就是不真实的，就是虚假广告的行为，因为该赛事本身就有多家的男装品牌，怎么可以无视其它品牌，对上诉人的商标虚假冠名为“唯一品牌”呢？因此，一审法院的该项认定自相矛盾。2.被上诉人没有按照双方的约定提供广告服务还体现在以下几方面：（1）被上诉人没有将合同第二条第（一）款所约定的荣誉回报兑现给上诉人，赛事组委会没有向上诉人颁发“唯一指定男装品牌”的荣誉证书或者牌匾、赛事官方网站上没有对上诉人企业以“唯一指定男装品牌”的身份就企业信息及LOGO进行宣传；（2）在赛事现场、新闻发布会、开闭幕式、颁奖仪式的主背景位置没有呈现上诉人为唯一指定男装品牌的广告；（3）在赛事现场没有按照约定提供“唯一指定男装品牌”展台供上诉人进行营销推广；（4）在所有涉及赛事的户外广告中也没有向上诉人提供“唯一指定男装品牌”的户外广告宣传服务。综上，上诉人认为，双方约定的广告服务是由上诉人作为“2014亚洲沙滩排球锦标赛·晋江唯一指定男装品牌”赞助商的身份，由被上诉人对“邦迪斯顿”作为赛事的“唯一指定男装品牌”进行宣传推广活动，该项品牌的宣传活动具有唯一性和排他性，被上诉人同时为其它男装品牌提供广告服务，违背了双方合同的根本内容，且服务内容不符合双方约定，已构成根本违约。二、一审法院判决上诉人应当承担付款责任并承担自2014年5月1日起到实际付款之日止的利息是错误的。1.由于被上诉人的履行行为不符合双方约定，根据《合同法》规定，上诉人有权拒绝其付款请求。2.一审法院认定付款时间为2014年5月1日是错误的。虽然双方在合同约定合同签订后三个工作日内必须将合同总额汇入乙方指定的账户，但是在双方合同履行过程中，已经对付款时间进行变更，双方一致同意在被上诉人履行合同约定义务后再付款，这可以从双方的实际履行行为得到印证。三、据上诉人所知，本案一审法官与被上诉人公司法定代表人的父亲存在经济往来，在本案中没有主动申请回避，影响了案件的客观审理，程序违法。被上诉人中桥公司辩称，1.被上诉人作为广告提供商已经全方位提供了广告服务，按合同约定履行了义务，不存在违约的情形；2.“唯一指定男装品牌”是指荣誉称号，并非是在赛事中只能出现上诉人的男装品牌，而且上诉人提供的服装也无法在赛事中穿着，双方在合同中也没有对着装内容约定；3.关于付款时间，合同已作了约定，双方并没有对付款时间进行变更。中桥公司向一审法院起诉请求：判令邦迪斯顿公司支付中桥公司广告费用150000元，并按银行同期贷款利率支付资金占用利息（从2014年5月1日起至实际还款之日止）。一审法院认定事实：中桥公司为邦迪斯顿公司提供广告宣传，双方签订协议，中桥公司对邦迪斯顿公司企业的LOGO在赛场上及赛事秩序手册上、户外广告进行宣传。一审法院认为，根据双方合同的约定，邦迪斯顿公司因赞助而获得的是2014亚洲沙滩排球锦标赛·晋江“唯一指定男装品牌”的称号，并可在其产品外包装、专卖店、宣传品等使用该称号，中桥公司在赛事上及赛事秩序手册、宣传海报、户外广告等宣传物料上均有体现该企业LOGO或企业的信息。中桥公司提供的证据比赛手册、现场照片（包括户外广告照片），经邦迪斯顿公司质证确认，能够证明中桥公司在2014年亚洲沙滩排球锦标赛·晋江赛区的宣传中制作以邦迪斯顿公司名称、企业的LOGO为内容的宣传标识，制作赛事秩序手册，并在比赛场地、颁奖场地、户外宣传等地对宣传标识进行广告宣传，其中在户外宣传中以“唯一指定男装”的字眼对宣传标识进行了广告宣传，据此可认定中桥公司对其在合同中赛事过程中的义务已基本履行，予以确认。至于邦迪斯顿公司主张赛事组委会没有将载有“唯一指定男装品牌”的指定证书、荣誉证书和牌匾颁发给邦迪斯顿公司；在赛事的官方网站上，没有体现邦迪斯顿公司的品牌作为“唯一指定男装品牌”，也没有体现邦迪斯顿公司的信息，中桥公司主张这些义务有履行，但未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。双方当事人争议的焦点本赛事男装品牌要否仅对邦迪斯顿公司的男装进行唯一广告宣传、绝对排他性，中桥公司主张若这样“唯一性”和绝对排他性进行广告宣传，赞助费用就不应当仅仅只有150000元。一审法院认为，本赛事虽在晋江举办，但它是一个国际性（亚洲区域）赛事，关注率高，赞助费用虽未经过物价部门的审核，但中桥公司的主张不无道理，且双方合同约定的只是邦迪斯顿公司因赞助而获得“2014亚洲沙滩排球锦标赛·晋江唯一指定男装品牌”的称号，可在其产品外包装、专卖店、宣传品等使用该称号，故此邦迪斯顿公司主张的在该赛事对其公司品牌进行“唯一性”和绝对排他性广告宣传，不予支持。邦迪斯顿公司主张拒不履行付款义务系行使先履行抗辩权权利，但未能提供证据证明对付款条件有所变更，不予采信。若邦迪斯顿公司能够提供证据证明有因中桥公司的违约造成其损失，可以另行提起诉讼，维护其合法权益。综上，中桥公司与邦迪斯顿公司之间的广告合同合法有效，依法应予保护。中桥公司依约提供大部份的广告服务，邦迪斯顿公司未能在约定期限内履行付款义务，应承担相应的民事责任，中桥公司主张邦迪斯顿公司应当支付全部广告费用150000元，因中桥公司提供的证据只能证明其履行了合同的大部分义务，未能提供相应证据证明其履行了合同的全部义务，且邦迪斯顿公司主张中桥公司部分义务未履行，故中桥公司主张邦迪斯顿公司应当支付全部广告费，予以部分支持，酌情予以支持112500元；因邦迪斯顿公司未能在约定期限内履行付款义务，中桥公司请求邦迪斯顿公司自2014年5月1日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率支付资金占用利息，符合法律的规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、邦迪斯顿（福建）服饰发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付中桥文化传媒（福建）股份有限公司广告费用112500元并支付自2014年5月1日至实际还款之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回中桥文化传媒（福建）股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3700元，因适用简易程序而减半收取1850元，由中桥文化传媒（福建）股份有限公司负担462.5元，邦迪斯顿（福建）服饰发展有限公司负担1387.5元。本院二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，2014年4月18日，邦迪斯顿公司与中桥公司就“2014年亚洲沙滩排球锦标赛——‘唯一指定男装品牌’赞助事宜”签订《2014亚洲沙滩排球锦标赛·晋江唯一指定男装品牌回报协议书》。协议书约定：一、赞助费用：150000元/家。二、权益回报：（一）荣誉回报：1.“唯一指定男装品牌”赞助商获得2014年亚洲沙滩排球锦标赛·晋江“唯一指定男装品牌”称号，并获得组委会颁发的指定证书；指定产品在同类产品中具有唯一性。2.“唯一指定男装品牌”赞助商可在产品外包装、专卖店、宣传品等冠以2014年亚洲沙滩排球锦标赛·晋江“唯一指定男装品牌”称号，用于产品宣传推广。3.由赛事组委会为“唯一指定男装品牌”企业颁发荣誉证书或牌匾。4.在赛事的官方网站上体现“唯一指定男装品牌”企业LOGO或企业的信息。5.在赛事秩序手册、宣传海报、刊物等宣传物料上体现该企业LOGO。（二）赛事回报…（三）广告回报…。三、甲方于签订合同的三个工作日内必须将合同总额汇入乙方指定账号等内容。在赛事过程中，中桥公司制作以邦迪斯顿公司名称、企业的LOGO为内容的宣传标识，制作赛事秩序手册，并在比赛场地、颁奖场地、户外宣传等地对宣传标识进行广告宣传，其中在户外宣传中以“唯一指定男装”的字眼对宣传标识进行了广告宣传。在赛区广告宣传中，有“七匹狼男装”、“西域骆驼”等品牌宣传。邦迪斯顿公司没有按约支付广告费用。本案争议焦点是中桥公司是否按照协议书履行了义务，上诉人是否应支付广告费用？本院认为，根据双方签订的协议书中权益回报之荣誉回报约定，“唯一指定男装品牌”赞助商获得获得2014年亚洲沙滩排球锦标赛·晋江“唯一指定男装品牌”称号，可在产品外包装、专卖店、宣传品等冠于2014年亚洲沙滩排球锦标赛·晋江“唯一指定男装品牌”称号，体现“唯一指定男装品牌”赞助商，即邦迪斯顿公司是获得“唯一指定男装品牌”称号，协议书并没有约定在赛事活动中不能出现其他男装品牌；从协议书内容看，双方也没有约定活动现场的工作人员必须着上诉人公司的服装；上诉人也没有证据证明赛事活动中其他男装品牌使用了“唯一指定男装品牌”称号。因此，上诉人主张被上诉人没有按照约定提供广告服务，其行为构成根本违约的理由不能成立。根据被上诉人一审提供的证据：比赛手册、现场照片（包括户外广告照片），证明被上诉人在2014年亚洲沙滩排球锦标赛·晋江赛区的宣传中制作以邦迪斯顿公司名称、企业的LOGO为内容的宣传标识，制作赛事秩序手册，并在比赛场地、颁奖场地、户外宣传等地对宣传标识进行广告宣传，其中在户外宣传中以“唯一指定男装”的字眼对宣传标识进行了广告宣传，可认定被上诉人履行了协议书的基本义务。至于上诉人上诉中提出被上诉人没有颁发荣誉证书和牌匾等问题，一审法院已经指出被上诉人部分义务未能履行，并在广告费用上酌情扣减。至于上诉人上诉提出付款时间问题，因协议书已约定“甲方于签订合同的三个工作日内必须将合同总额汇入乙方指定账号”，上诉人主张付款时间有进行变更，但没有提供相应的证据，故一审判决按被上诉人主张的自2014年5月1日起计算资金占用利息并无不当。上诉人上诉还提出一审程序违法，但并没有提供相应的证据，故其主张缺乏依据，不予支持。综上，被上诉人履行了协议书的基本义务，上诉人没有按约履行付款义务，应承担相应的民事责任，一审法院酌情判决上诉人应向被上诉人支付广告费用112500元并支付相应利息并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人邦迪斯顿（福建）服饰发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丰 兰审判员 杨钊胜审判员 尹立新二〇一八年三月二十八日书记员 金雅琳附注：适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。