江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终967号
上诉人（原审被告）：江苏住友建设有限公司
被上诉人（原审原告）：朱士航，男，1971年2月2日生，汉族，住涟水县。
委托诉讼代理人：孟德科，江苏展智律师事务所律师。
上诉人江苏住友建设有限公司（以下简称住友公司）因与被上诉人朱士航侵权责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
住友公司上诉请求：撤销原判，改判住友公司不承担责任；一、二审诉讼费用由朱士航负担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，遗漏当事人。1.住友公司运货事宜均由邱超承揽，住友公司与邱超之间是承揽合同关系，费用亦由住友公司直接支付邱超。住友公司与朱士航之间无法律上的利害关系。朱士航受邱超雇佣从事劳务，邱超支付朱士航报酬，朱士航受伤应由雇主邱超承担点赔偿责任。本案应追加邱超作为被告。2.邱超车辆挂靠于有资质的涟水县联运运输公司，住友公司没有过错。此外，邱超、朱士航属职务行为，应申报工伤或追加涟水县联运运输公司为本案被告，涟水县联运运输公司作为受益方应分担朱士航损失。3.朱士航系具备完全民事行为能力的专业人员，应当知道风险，受伤系因其自身判断错误导致，住友公司对此无法预见、控制和避免。二、一审法院适用法律有误。1.本案虽是侵权责任纠纷，但住友公司并非直接责任人，也非侵权人，朱士航损害后果与住友公司之间不具备因果关系，住友公司不应担责。邱超依据《侵权责任法》第三十五条规定应承担赔偿责任。2.涉案工地并非严格意义上的“公共场所”，不应适用公共场所的安全保障义务规定。
朱士航辩称，本案系侵权责任纠纷，住友公司上诉所称的承揽合同关系、挂靠关系与本案无关。朱士航虽不认可一审认定的责任比例，但为节约诉讼成本未上诉。
朱士航向一审法院起诉请求：住友公司赔偿朱士航医疗费72377.17元、住院伙食补助费2650元、营养费9000元、护理费21600元、误工费126000元、残疾赔偿金240912元、被扶养人生活费61456元、精神损害抚慰金15000元、交通费5000元、司法鉴定费3900元，合计557895.17元。
一审法院认定事实：2014年12月17日，朱士航驾驶货车至住友公司承接的苏州市吴中区木渎镇南环快速路西延二期工程苏福公路马庄高架施工工地上拖运钢管，后朱士航在该工地上被货车上滑落的钢管砸中，致朱士航受伤，经就诊治疗支出医疗费72374.67元，其中住友公司垫付医疗费56000元。一审审理中，朱士航申请对其伤残等级等进行司法鉴定，一审法院依法予以准许。2017年10月12日，苏州大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定认为朱士航此次外伤所致伤情综合评定为八级伤残，伤后180日给予营养支持及一人护理为宜，误工时限掌握在伤后18个月可视为合理。为此朱士航支出司法鉴定费3900元。
一审审理中，一审法院至苏州市公安局吴中分局木渎派出所调取了朱士航等人在派出所形成的询问笔录。
朱士航称，2014年12月17日17时30分左右，其接到中环高架工作人员的电话，对方让其到高架工地上拉钢管，其开车至工地后，工地上的工人在其货车南侧往其货车上装钢管，其站在车头边上看着，叉车把钢管要装到其车上的时候，叉车驾驶员让其到货车北侧去扎绳，在其扎绳期间，叉车不动，等其扎好绳叉车再一边晃动一边往前送，把钢管放到货车上，但当时其还没有扎绳，叉车驾驶员就开始一边晃动一边送钢管，没有晃几下钢管就掉到其车上，并顺着车子掉下压在其身上，其当场晕过去了，等其醒来的时候已经是在去医院的路上。
范庆林称，因前一阶段高架已经浇注完成，南环高架西延马庄段的钢管架设工程用到的钢管都拆下来了，这几天工地工人对拆下来的钢管整理好运走，其是叉车驾驶员，负责把钢管叉上卡车。2014年12月17日晚上六点多，陈加瑞叫了一辆车牌号为苏Ｈ×××××的长挂车来运钢管，其和牛生景、陈小广负责装车，先是把钢管捆好后再装车的，先装短钢管，当时短钢管已经装满车厢，且高出了车厢，上面再装长钢管，其中车子前半截已经装好了，当时在装后半截的长钢管，其装完一捆钢管后，就开着叉车离开卡车到边上叉另一捆钢管，叉车开出去有三、四十米后，其听到卡车边上有很大响声，回头一看发现卡车前半截有一捆长钢管从车上掉下来，并砸到了卡车司机的腿，其马上过去把钢管搬开，将卡车司机送往医院治疗。
牛生景在2014年12月23日所做的笔录中称，2014年12月17日晚六点钟左右，南环高架西延马庄段完工后，其把拆下来的钢管装车后准备运走，当时陈加瑞叫一辆长挂拖车（车牌号苏Ｈ×××××）运钢管，其和范庆林、陈小广负责把钢管运上车，范庆林是开叉车的，先是把钢管捆扎好，再用叉车装车，先是装短钢管，当时短钢管已经超过了车厢，再在上面装长钢管，当时卡车前半截车厢的长钢管已经装好了，在装后半截车厢的长钢管，当时叉车把一捆钢管装上车后，叉车离开卡车去叉另外一捆钢管，卡车司机正在用绳子绑定车厢前半截的钢管，在叉车离开车子约40米左右时，听到车子那边“哗啦”一声，其回头看发现车子前半截处有一捆钢管从车上掉下来，正好砸到卡车司机腿上，其马上过去把钢管搬开，并将司机送往医院就诊。当时张春玲和另一个工人也在现场，当时工人还叫卡车司机不要绑车，还在装车呢，且有一个工人还在车上。
牛生景在2014年12月25日所做的笔录中称，其是南环高架西延马庄段工地施工人员，是现场负责人，2014年12月17日晚六点钟左右，其在工地，有二辆叉车还在将工地上的钢管叉到一辆装钢管的货车上，货车比较长，有12米左右，开叉车的是范庆林、陈小广，货车车头朝东停放，其在货车北面7-8米远的地方，负责把工地上的钢管用叉车铲到货车上，范庆林开的那辆叉车将一车钢管铲到车厢上后，往后退，有往东开去，我跟在叉车后面，其走了离货车20米左右远的地方，突然听到货车的钢管“哗啦”一声从车厢上滑落下来，其回头一看，看到货车司机被滑落的钢管压倒在地，现场有张春玲，一个看工地的，二个叉车司机，一个装车的工人，其见状立即上去将钢管移开，并将司机送往医院。
邱超称，2014年12月17日晚上7点50分左右，其接到朱士航亲戚的电话，对方告诉其朱士航在木渎马庄苏福路中铁20局工地上受伤，8点半左右其到了工地，其看到朱士航的半挂车停在工地上，挂车上有半车钢管，车的左边还有一捆钢管，其问了一下情况后就报警了，后其去医院看望朱士航，朱士航说他当时在半挂车左边位置为钢管扎捆，车子右边有两辆铲车在装货，可能是铲车操作的原因，有一捆钢管掉了下来砸到了。朱士航开的挂车车头车牌是苏Ｈ×××××，挂车牌是苏Ｈ×××××，车子是朱士航买的，挂靠在涟水县联运运输公司。
一审法院将上述调取的材料当庭组织双方进行质证，朱士航、住友公司对此均无异议。
一审审理中，陈加瑞到庭称，其是住友公司员工，负责涉案工地一切事务，工地上开叉车的司机均没有取得叉车资格证。其老婆张春玲打电话给邱超，由邱超安排朱士航过来的。一审庭审中，范庆林、张春玲出庭作证，其中范庆林证言反映，其在工地上开叉车，给朱士航货车装钢管，装好钢管后，其到别的地方去了，对于朱士航受伤经过其不清楚。张春玲证言反映，事故发生时，只有一个叉车在给朱士航货车装钢管，其在现场看看，钢管装完后，朱士航在给钢管加固，其和叉车都离开了，其快走到自己的房屋时候听到有人说出事了，其回头一看，钢管压在朱士航身上，朱士航倒地，后其立即将朱士航送至医院。
朱士航一审庭审中陈述，其与邱超都是搞运输的，平时相互介绍活，涉案货车挂靠在涟水县联运运输有限公司。运输钢管过程中，住友公司工作人员仅负责装钢管，不负责加固捆扎，在钢管差不多装车结束或完成后由其负责捆扎加固，捆带是其带的。事故发生时，有两名叉车工负责装钢管，还有一名工人在其货车上负责指挥叉车如何放钢管，其中一个年轻的叉车司机让其到车子一侧捆钢管，因为叉车的叉剪出不来，让其把钢管捆好后叉剪就能抽出来，当时其还没有来得及把绳子甩到车子的另一侧，叉车一直在动，钢管就掉下来砸到其。
住友公司表示，涉案工地上工作人员均系履行职务行为，相关的法律责任由其承担，朱士航对此无异议。
以上事实，有苏州市公安局吴中分局木渎派出所出具的证明、照片、门诊病历卡、医疗费发票、医事证明、出院记录、住院费用清单、驾驶证、道路运输从业人员资格证、司法鉴定意见书及司法鉴定费发票及本院调取材料、庭审笔录、谈话笔录予以证实。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，朱士航在作业过程中被钢管砸伤，在事故发生前，住友公司未就朱士航作业提供安全条件，相关的叉车司机亦未取得相应的资质，且根据朱士航的陈述及牛生景等人笔录材料反映，事故发生时钢管装车并未完全结束，仍有住友公司公司的员工在朱士航货车上指挥装车，在此情形下，住友公司对装车现场的安全负有保障义务。故住友公司对朱士航的受伤存在过错。朱士航在钢管的装车或加固工作过程中对上述作业本身存有危险性应具有一定的注意义务，故朱士航对其受伤亦存在一定的过错。一审审理中，住友公司表示，其工地上工作人员均系履行职务，相应的赔偿责任由其承担，朱士航对此无异议。故一审法院认定住友公司对本案损害的发生承担赔偿责任，酌定住友公司承担60%，朱士航自负40%。
对于朱士航主张的赔偿项目一审法院核定如下：
1.朱士航主张医疗费72377.17元。住友公司对此无异议。根据朱士航提供的医疗费发票核定医疗费72377.17元。
2.朱士航主张住院伙食补助费2650元（按每天50元计算53天）。住友公司表示由法院依法核实。一审法院认为，朱士航主张该项费用未超出法律保护范围，酌定住院伙食补助费2650元。
3.朱士航主张营养费9000元（按每天50元计算180天）。住友公司表示由法院依法核实。结合司法鉴定意见书，按照每天50元标准，一审法院酌定营养费9000元。
4.朱士航主张护理费21600元（120元/天*180天）。住友公司表示由法院依法核实。结合司法鉴定意见书确定的护理天数及人数，按照每天100元标准，一审法院酌定营养费18000元。
5.朱士航主张误工费126000元（每月7000元*18个月）。对此朱士航提供驾驶证、道路运输从业人员资格证，证明其从事道路货物运输，但未能提供最近三年的平均收入状况的证据。住友公司表示由法院依法核实。结合司法鉴定意见书确定的误工期限，参照受诉法院所在地道路运输业上一年度职工的平均工资61579元计算，一审法院酌定误工费92369元。
6.朱士航主张残疾赔偿金240912元（40152元*20*0.3）。对此朱士航提供居住证。住友公司表示由法院依法认定。一审法院认为，朱士航受伤前已在苏州居住工作，主要收入来源于非农业，故应按城镇标准计算残疾赔偿金，结合司法鉴定意见书确定的伤残等级，朱士航主张残疾赔偿金240912元，符合法律规定，应予以确认。
7.朱士航主张被扶养人生活费61456元（母亲许祥美15860元、父亲朱云高17842元、女儿朱苏慧27754元）。对此朱士航提供其父亲朱云高（1946年10月11日出生）、母亲许祥美（1945年4月21日出生）的居民身份证、户口薄、涟水县高沟镇花园村村民委员会出具的亲属关系证明，证明朱云高、许祥美共生育四名子女，该四名子女均为本案的扶养义务人。女儿朱苏慧（2006年4月29日出生）的出生医学证明，证明其女儿为本案被扶养人，扶养义务人为两人。住友公司表示具体由法院依法核定。依据司法鉴定意见书确定的朱士航伤残等级、被扶养人年龄及扶养义务人情况，朱士航主张被扶养人生活费61456元，未超过法律规定，应予以确认。
8.朱士航主张精神损害抚慰金15000元。对此住友公司表示由法院依法核定。结合司法鉴定意见确定朱士航的伤残等级，一审法院酌定朱士航的精神损害抚慰金15000元。
9.朱士航主张交通费5000元。根据朱士航的伤情及就医情况等因素，酌定交通费1000元。
10.朱士航主张司法鉴定费3900元，对此朱士航提供司法鉴定费发票，应予以确认。
综上，朱士航共计损失516664.17元。住友公司赔偿朱士航60%即309998.50元，朱士航自负206665.67元。住友公司已垫付的医疗费56000元应予扣除，故住友公司还应支付朱士航253998.50元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院判决：江苏住友建设有限公司于判决生效之日起十日内支付朱士航赔偿款253998.50元。案件受理费3189元，由江苏住友建设有限公司负担1913元，朱士航负担1276元。
二审中，住友公司当庭出示手机照片三张，证明现场装车已装好，钢管系捆扎时意外掉落。朱士航对上述照片真实性无异议，但认为事故发生当时钢管未装好，叉车司机无资格证，抽走叉剪的力量导致钢管掉落砸伤朱士航。住友公司当庭未向本院提交手机照片打印件，庭后也未将上述照片提交本院。
上述事实，有住友公司出示的照片及当事人陈述在案佐证。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，朱士航至住友公司承接的高架施工工地上运钢管，在装车过程中一捆钢管掉落砸伤朱士航。朱士航因赔偿事宜诉至法院。
本案二审争议焦点一，本案是否应当追加邱超或涟水县联运运输公司作为被告。住友公司认为，邱超系接受朱士航劳务一方，应承担赔偿责任，故应追加邱超作为被告；邱超车辆挂靠于涟水县联运运输公司，邱超、朱士航均属职务行为，朱士航应申报工伤，或追加涟水县联运运输公司作为被告分担损失。朱士航认为，其与邱超之间互相介绍业务，并非劳务关系，本案系侵权责任纠纷，不应追加邱超或涟水县联运运输公司作为被告。
关于邱超、朱士航之间的关系，本院认为，邱超于事故发生后在木渎派出所询问笔录中陈述，涉案车辆系朱士航买的，挂靠于涟水县联运运输公司。住友公司于一审中对上述笔录不持异议，本院予以确认。结合邱超上述陈述，朱士航与邱超之间并无人身依附、管理关系，住友公司认为朱士航为邱超提供劳务，依据不足，本院不予采信。住友公司要求追加邱超作为本案被告，本院不予支持。涟水县联运运输公司、朱士航之间虽是挂靠关系，但本案系第三人侵权引发的纠纷，朱士航诉至法院要求第三人承担赔偿责任，与挂靠关系不属同一法律关系，住友公司要求追加涟水县联运运输公司作为被告分担损失，无法律依据，本院不予支持。
本案二审争议焦点二，住友公司是否应就朱士航损害后果承担赔偿责任。住友公司认为，其并非侵权人，朱士航所受损害与其无因果关系，不应承担赔偿责任。
对此本院认为，朱士航为住友公司运输钢管、住友公司支付相应报酬，双方之间构成运输合同关系。关于住友公司、朱士航之间职责划分，范庆林、牛生景、朱士航于木渎派出所所作的询问笔录显示，住友公司叉车司机范庆林、陈小广负责把钢管运上车，朱士航自带捆带负责捆扎加固；事故发生时前半截车厢的长钢管已经装好，当时在装后半截车厢的长钢管。住友公司虽于二审中提交照片认为事故发生时钢管已装好，但上述照片不足以推翻范庆林、牛生景陈述，本院不予采信。住友公司作为装货一方，负有妥善置放钢管的义务，但其雇佣的叉车司机范庆林、陈小广均无叉车资格证，且事故发生当时钢管并未装车完成，朱士航即被一捆掉落的长钢管砸伤。结合一捆长钢管的重量、体积，住友公司认为钢管完全系因朱士航捆扎不当意外掉落，缺乏事实依据，亦不符合日常生活经验法则，本院不予采信。住友公司叉车司机装车行为与朱士航损害后果之间具有一定因果关系。朱士航作为运输司机，在负责捆扎钢管时也应尽到合理注意义务，自身对损害后果发生具有一定过错。结合住友公司、朱士航之间的职责划分及双方过错程度，一审法院酌定住友公司就朱士航所受损害承担60%赔偿责任，朱士航自担40%责任，并无不当，应予维持。
综上，上诉人住友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3189元，由上诉人江苏住友建设有限公司负担。江苏住友建设有限公司向本院预交二审案件受理费4000元，由本院退还811元。
本判决为终审判决。
审判长 沈军芳
审判员 叶 刚
审判员 周 红
二〇一八年四月八日
书记员 陈 莉