浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1894号
上诉人（原审原告、反诉被告）：周海军。
委托代理人：叶苗苗，浙江旭峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：ＸＸ明。
委托代理人：黄王晓，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：郑哲仁。
上诉人周海军因劳务合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2015）温乐民初字第1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，ＸＸ明与郑哲仁合伙承接了温州时代滨江工地的消防工程，二人委托周海军在该工地上负责现场技术管理、检测、验收等事宜。周海军于2014年5月初开始在工地工作，至2015年5月11日消防专项验收完成。期间，周海军亦单独受郑哲仁指派前往其他工地。在周海军为ＸＸ明、郑哲仁工作期间，共计收到工资99000元。2015年10月29日，ＸＸ明向周海军出具承诺书，承诺“周海军办理好与时代滨江工程甲方增加联系单，原始13份及各班组实际增加工资核对好后，本人承诺支付周海军在郑哲仁公司在职期间的工资（工资按月10000元计算，但周海军要按实际提供各工地的时间和工资），在2014年5月份以前的与本人无关。”同日，周海军向ＸＸ明出具承诺书一份，“承诺并配合公司人员处理本人在职期间未办理的事项：1、施工期间增加联系单监理已签字原始13分必须由业主甲方签字、确认，并提供增加联系单的图纸，增加部位、增加数量、照片等依据；2、与消水消电和通风班组增加工程量结算清楚并提供依据；3、与水电班组交接过来时工程量结算清楚；4、本人工资在各个工地时间分开计算工资。以上几点承诺人未办理及不予办理所造成的一切损失及其法律后果由本人负责，并退还公司总额的50%给ＸＸ明。”双方出具承诺书时，有周海军的朋友郑建清、ＸＸ明的员工陈斌克在场并在承诺书上签字见证。
另，周海军在庭审中对其为ＸＸ明、郑哲仁的时代滨江工地工作时间的陈述前后不一致，一称12个月，一称10个月；ＸＸ明称其工作时间为6个月左右。对于周海军所列的《2014年春节后周海军工地天数和工资明细表》，ＸＸ明表示除了2014年9-10月的时间，其他时间均认可，但未提供明确的数字或相应的证据。对于周海军提供的《主要情况概述》中的工作时间的描述予以认可。
原判认为，本案争议焦点为周海军于2015年10月29日出具的承诺书是否可撤销。周海军主张可撤销的理由是：1、显失公平，其提供的劳务和报酬不对等，退还工资总额50%不合理；2、乘人之危，因养家糊口，需要工资收入；3、重大误解，ＸＸ明说好先给20000元，但事后只给了10000元。ＸＸ明认为周海军的主张不成立。原判认为，周海军于2015年10月29日向ＸＸ明出具承诺书的同时，ＸＸ明亦向其出具了在完成约定后支付工资的承诺。双方相互出具承诺书，是就双方劳务关系进行协商的结果，从中可以看出双方达成的一致意见是周海军完成其工作内容后ＸＸ明支付剩余工资。周海军承诺将监理已签字的13份施工联系单由业主签字，如果办理不成造成的损失和法律后果由周海军承担，并退还工资总额。施工联系单虽未经业主签字，但由业主聘请的监理已经签字确认，ＸＸ明在与业主协商不成的情况下可以通过诉讼方式主张工程价款，如果确实存在因周海军的原因造成损失的情况，ＸＸ明可以通过另案诉讼明确损失的大小和周海军需要承担的赔偿责任，周海军亦承诺愿意承担相应的法律后果，但要求周海军既承担损失赔偿责任，又退还工资总额的一半，则可能造成周海军的合法权益因此受损，ＸＸ明又因此获利的情况，明显有失公平，故此，对于周海军所作出的承诺书中退还工资总额的50%的承诺明显有失公平，应予撤销，但承诺书中其他部分不存在可撤销的情况，不予撤销。因此，对于ＸＸ明要求周海军返还工资总额50%的诉讼请求，不予支持。周海军要求支付工资的主张，结合其《2014年春节后周海军工地天数和工资明细表》、《主要情况概述》以及ＸＸ明的陈述，原判认定周海军在时代滨江工地的工作时间为247天即8.23个月。周海军主张其工资为12500元/月，但未提供相应证据，故以ＸＸ明承诺的10000元/月计算，应得工资为82300元，双方确认已支付工资为99000元（ＸＸ明提供的工资收条金额合计99000元，周海军虽称其中一张6000元收条不是其亲笔签字，但亦表示确实有6000元左右的工资其领取后没有签字，故对该6000元予以认定），因此，已无需再支付周海军工资，故对周海军要求支付工资的诉请不予支持。周海军受ＸＸ明、郑哲仁雇佣，为其提供技术管理服务，双方形成劳务关系，不属于周海军所主张的事实劳动关系，故周海军要求支付经济补偿金的诉请于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销原告周海军于2015年10月29日出具的《承诺书》中“并退还工资总额的50%给ＸＸ明”部分，其余部分有效；二、驳回原告周海军其他诉讼请求；三、驳回反诉原告ＸＸ明的诉讼请求。本案本诉受理费1581元，减半收取790.50元，由原告周海军承担；反诉受理费519元，减半收取259.50元，由反诉原告ＸＸ明承担。
一审宣判后，周海军不服，向本院提起上诉称：1、上诉人与新世纪发展控股有限公司乐清分公司属劳动关系。郑哲仁系新世纪公司负责人。2013年11月，上诉人进入该公司从事总工程师工作，主要负责与各工地业主联系、现场施工技术管理、工程变更签证、与监理沟通、监督施工班组等工作。直至上诉人离职，上诉人在各个工地从事工作，均由郑哲仁直接指派，并接受其管理和指挥。上诉人在时代滨江工地工作期间，新世纪公司有转账支付工资，也有郑哲仁个人支付。因此，上诉人与新世纪公司属劳动关系，原判认定上诉人受ＸＸ明、郑哲仁雇佣，双方属劳务关系，是错误的。2、原判认定工作时间错误。上诉人于2014年5月8日开始在时代滨江工地工作，2015年5月11日通过验收，同年5月20日完成工作交接后离职。期间，上诉人另受郑哲仁指派前往郭溪、苍南工地工作，并扣除春节假期，合计工作时间为351天，原判认定247天，是错误的。3、原判认定月工资10000元有误。上诉人一审提供的介绍人、工地业主方、施工班组以及ＸＸ明、郑哲仁的电话录音均证实月工资应为12500元。4、原判认定上诉人应得工资82300元，双方确认实际支付99000元，显然自相矛盾，实际情况是，扣除已经支付款项，尚应支付47250元。此外，本案属劳动争议，应当仲裁前置，原审直接判决，违反程序，并且原审未适用《劳动合同法》作出判决，属法律适用错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人ＸＸ明辩称：时代滨江工程属ＸＸ明与郑哲仁合伙项目，上诉人系受二人雇佣在工地负责技术管理、检测、验收等事务，双方属劳务关系，其与新世纪公司的所谓劳动关系与本案没有关联性。上诉人一审提供的情况说明和工资明细表显示，其在时代滨江工地的时间分别为7个月和182天，两者自相矛盾，原判认定实际提供劳务时间为247天，已经明显有利于上诉人。郑哲仁讲过有资质的可以担任总工，业务能力强的，劳务费为12000元/月，但后来发现上诉人没有相应资质，故调整为10000元/月。对于被上诉人多付的16700元，被上诉人将通过法律途径解决。综上，原判正确，应予维持。
被上诉人郑哲仁没有答辩。
二审中，上诉人周海军提供了新世纪发展控股有限公司乐清分公司登记信息以及录音光盘，用于证明其与新世纪公司存在劳动关系，以及月工资12500元的事实。被上诉人ＸＸ明认为，新世纪公司与本案没有关联，涉案工程项目系挂靠在浙江永安消防公司；录音光盘不属于新证据，也不能证明工资情况。本院认为，一审诉状中，周海军自述其与ＸＸ明、郑哲仁建立劳动关系，故该证据与本案没有关联性，因此，有关其与新世纪公司之间的工资情况，亦与本案没有关联，故不予认定。被上诉人ＸＸ明、郑哲仁二审没有提供新的证据。
经审理，本院二审认定的事实与原判认定的一致。
本院认为，一审中，双方一致陈述本案系因周海军为时代滨江工地工作而引发的报酬等纠纷，且周海军明确陈述时代滨江系ＸＸ明、郑哲仁合伙项目。因此，周海军诉称其与新世纪公司之间的劳动关系及薪酬情况，不能作为本案纠纷处理的依据，而应根据其为ＸＸ明、郑哲仁提供劳动的内容、性质来确定本案诉讼双方当事人之间的法律关系。从周海军自述的情况来看，其工作内容主要是现场施工技术管理、检测、监督等，且期间还受新世纪公司指派前往其他工地工作，因此，在法律关系性质上，仍属于一方接受指示完成一定工作内容，另一方支付相应报酬的关系，有别于典型的劳动关系之特征，故周海军主张属劳动关系的理由不成立。一审中，周海军有关工作时间的陈述自相矛盾，原判结合其提供的工资明细表和情况概述等材料，认定其提供劳务的时间为247天，并无不当。对于报酬的争议，周海军提供了新世纪公司的转账支付情况及录音资料，但鉴于双方没有书面约定薪金报酬，且新世纪公司支付的薪资情况与本案没有关联，同时鉴于周海军在时代滨江工作期间有在其他工地工作，因此，周海军主张应当按月工资12500元认定，依据不足，原判不予支持，亦无不当。二审中，双方对原判认定处理的其他事项没有异议，本院不予变动。综上，周海军的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1581元，由上诉人周海军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 郭阳平
代理审判员 张元华
二〇一六年七月四日
书 记 员 戚彬滨