江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑二终字第00191号
原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，化名上官云龙，苏州华旅浩养商务管理有限公司总经理、讲师。2014年1月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人刘小林，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，苏州华旅浩养商务管理有限公司园区分公司部门经理、总经理。2013年12月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2014年1月23日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人赵某某、李某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年8月7日作出（2014）姑苏刑二初字第00363号刑事判决。原审被告人赵某某、李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员杨诗文出庭履行职务，上诉人赵某某及其辩护人刘小林、上诉人李某甲到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
苏州华旅浩养商务管理有限公司（以下简称华旅浩养公司）成立于2011年8月，注册地址为本市姑苏区金门路158号902室，后变更至干将西路515号709室。2011年9月在本市东环路1400号1幢1702室成立苏州华旅浩养商务管理有限公司园区分公司（以下简称华旅浩养园区分公司）。华旅浩养公司及华旅浩养园区分公司成立以后未经金融主管部门的批准，通过在闹市区、超市等人员密集场所发放养生度假旅游宣传材料吸引中老年人，通过组织免费聚餐、旅游及讲课的方式骗取老年会员的信任，以变相高额回报为诱饵，然后通过所谓购买VIP会员、购买养生基地“居住权”，约定售后包租或直接签订借款合同等形式非法吸收公众存款，向中老年会员推广所谓的VIP会员、投资项目。2014年1月6日，华旅浩养公司因未按规定接受年度检验被苏州工商行政管理局姑苏分局吊销营业执照。
2011年8月至2012年3月及2012年9、10月间，被告人赵某某经招聘进入华旅浩养公司工作，与“何立伟”（化名）、张某某等人一起筹备成立了华旅浩养公司。被告人赵某某在随后担任华旅浩养公司总经理、讲师期间，参与华旅浩养公司的日常管理，并按照所谓云南浩养集团总裁张某甲等人的要求，通过组织销售人员在公共场所发放宣传资料、组织集中讲课等方式发展中老年人成为客户，以参加VIP客户、购买居住权、借款等销售业务为名，通过变相吸收公众存款的方式非法吸收37名公众投资款人民币396万余元，造成群众经济损失达人民币266万余元。
2011年8月至2012年8月，被告人李某甲经人介绍进入华旅浩养公司工作，与张某某等人一起筹备成立了华旅浩养园区分公司。被告人李某甲在随后担任华旅浩养园区分公司销售经理、总经理期间，参与分公司日常管理，并按照所谓云南浩养集团总裁张某甲等人的要求，通过组织销售人员在公共场所发放宣传资料、组织集中讲课等方式发展中老年人成为客户，以参加VIP客户、购买居住权等销售业务为掩护，非法吸收21名公众投资款人民币242万余元，造成群众经济损失达人民币206万余元。
2013年12月23日，被告人李某甲在重庆市被公安机关抓获。2014年1月23日，被告人赵某某在四川省被公安机关抓获。两被告人归案后交代了自己的罪行。案发后，公安机关已冻结华旅浩养公司中国农业银行苏州枫桥支行、中国工商银行苏州留园支行账户存款人民币2000余元，被告人赵某某、李某甲未退出参与非法吸收的公众存款。
认定上述事实的证据有被告人赵某某、李某甲的供述与辩解、辨认笔录，企业法人营业执照、分公司设立登记受理通知书、行政处罚决定书、公司登记信息，常住人口信息、案发经过、收押证明，证人张某甲、李某乙、张某乙的证言和辨认笔录，证人严某、张某丙、李某丙、冯某、孙某、肖某、罗某甲、俞某、蔡某的的证言，被害人陆某、罗某乙、耿某、程某、任某、刘某、计某、崔某、周某、韩某、姚某、汤某、余某、唐广全等人的陈述、辨认笔录及提供的会员协议、协议书、养生度假居住证合同书、委托出租协议、收据、证明、名片，电子证物检查记录、远程勘验工作记录等。
原审法院认为，被告人赵某某、李某甲未经金融主管部门批准，变相向社会公众吸收资金，其中被告人赵某某有其他严重情节，两被告人均系单位其他直接责任人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人赵某某、李某甲归案后如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人赵某某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人李某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；责令被告人赵某某、李某甲分别退赔被害人的经济损失。
赵某某上诉称其任职期间给客户造成的损失没有原审判决认定的那么多。其在2011年8月至10月参加培训，该时间段的客户损失不应计算在其名下；程某和程某某两笔没有收据，不能认定为犯罪事实；徐某和莫某某购买的均为纯消费产品，不应认定为犯罪事实；周某甲这一笔不能计算在其名下。本案其他人的责任没有追究，不能只追究其罪责。
赵某某的辩护人认为赵某某主观上没有破坏金融管理秩序的故意。赵某某在本案中系从犯，应从轻或减轻处罚。由于本案尚有人员未归案，被害人的损失处于不确定状态，故原审认定的犯罪数额不能确定。赵某某系初犯、偶犯，认罪态度较好，且其给群众造成的损失没有达到250万元，故请求二审予以改判。
李某甲上诉称本案系单位行为，应追究单位的法人代表等其他人员的责任，不应只追究其责任。其没有参与华旅浩养园区分公司的筹备工作，也不是该公司总经理或行政部负责人，故被害人与其他业务员所签合同与其无关。客户中有人购买的系预存消费产品，不应认定为犯罪事实。
出庭履行职务的检察员认为本案事实清楚，证据确凿充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审和二审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某某、李某甲作为单位其他责任人员，未经金融主管部门批准，变相向社会公众吸收资金，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中上诉人赵某某属有其他严重情节。上诉人赵某某、李某甲归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于赵某某的辩护人认为赵某某主观上没有破坏金融管理秩序的故意的辩护意见，经查，上诉人赵某某所负责的单位，未经金融主管部门批准，变相向社会公众吸收资金，在其任职的几个月中就已经向37名被害人吸收投资款近400万元，其行为已经造成大量社会资金失控，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏了货币的稳定，严重扰乱了国家金融秩序，故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于赵某某称其2011年8月至10月参加培训，该时间段的客户损失不应计算在其名下；程某和程某某两笔没有收据，不能认定为犯罪事实；其不认识周某甲，周某甲这一笔也不能计算在其名下；故其任职期间给客户造成的损失没有原审判决认定的那么多的上诉理由及其辩护人认为赵某某给群众造成的损失没有达到250万元的辩护意见，经查，上诉人赵某某在侦查阶段的供述明确表示其2011年7月应聘到华旅浩养公司后，参与了该公司的筹备工作，同年8月至次年3月名义上是总经理，该公司员工的证言也均证实赵某某是公司总经理，赵某某所述时间段的被害人徐某、吴某的陈述也均证实赵某某是公司负责人，且有赵某某作为负责人同意赠送免费旅游的签字印证，故上诉人赵某某在2011年8月至10月期间是华旅浩养公司的总经理事实清楚。认定华旅浩养公司向程某和程某某非法吸收资金的证据，除了被害人陈述，还有相关的协议书、合同书等书证予以印证，有无收据并不影响对赵某某该两笔犯罪事实的认定。对于被害人周某甲这笔事实，虽然赵某某否认自己直接接触过周某甲，但周某甲的陈述和辨认笔录明确指认其和赵某某有直接接触，而且华旅浩养公司2012年9月开具的收据也印证了周某甲所述赵某某参与吸收该笔投资款的事实，原审判决将该笔犯罪数额认定于赵某某名下并无不当。综上，赵某某的上述上诉理由及其辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于赵某某称徐某和莫某某购买的均为纯消费产品，不应认定为犯罪事实以及李某甲称客户中有人购买的系预存消费产品，不应认定为犯罪事实的上诉理由，经查，两上诉人所述的涉案项目均约定华旅浩养公司或华旅浩养园区分公司在一定期限内赠送投资人相应价值的旅游产品或者可按会员价折现，也有在期限内不消费即可获取利息的承诺，这已经超出正常纯消费或预存消费的范围，符合非法吸收公众存款中在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的特征，应以非法吸收公众存款罪予以处置，两上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于李某甲称其没有参与华旅浩养园区分公司的筹备工作，也不是该公司总经理或行政部负责人，故被害人与其他业务员所签合同与其无关的上诉理由，经查，上诉人李某甲在侦查阶段的供述明确承认其参与了华旅浩养园区分公司的筹备工作，负责找经营地点、装修，公司成立后其担任销售部一组经理，一个多月后总部让其担任公司负责人，直至2012年8月下旬；华旅浩养园区分公司的员工李某乙、孙某等人的证言均证实李某甲系华旅浩养园区分公司的总经理、负责人，涉及华旅浩养园区分公司的大量被害人陈述也均证实李某甲系该公司的总经理、负责人，而且李某甲在华旅浩养园区分公司的收入中包括公司所吸收投资款总额的提成，综上，李某甲系华旅浩养园区分公司负责人事实清楚，其在担任该职务期间华旅浩养园区分公司所吸收投资款数额理应由其承担责任。李某甲上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于赵某某的辩护人认为本案尚有人员未归案，被害人的损失处于不确定状态，故原审认定的犯罪数额不能确定的辩护意见，经查，虽然尚有其他案犯没有归案，但就本案而言，根据现有证据所有被害人被吸收的投资款和所造成的经济损失已经发生，并已确定，故辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人认为赵某某在本案中系从犯，应从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，本案系单位犯罪，由于涉案单位已被吊销营业执照，故而未再追究单位的刑事责任，作为华旅浩养公司和华旅浩养园区分公司的直接责任人员，赵某某和李某甲应对其任职期间参与的该部分犯罪分别承担责任，无需在两人之间或两人与他人之间再区分主从犯，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
关于赵某某、李某甲认为本案没有追究其他人的责任，故也不能只追究其罪责的上诉理由，经查，公安机关对本案其他涉案人员正在追查，也有相关人员已经归案，两上诉人认为没有追究其他人的责任的上诉理由没有事实依据，不能成立，本院不予采纳。
综上，原审人民法院对本案的判决事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省苏州市人民检察院的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴继华
审 判 员 陈羚麒
代理审判员 徐 奕
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 倪 艳