广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1622号
上诉人（原审被告）：东莞市长安双嘉模具加工厂。住所地：广东省东莞市长安镇上沙福祥路**号。
经营者：陈银桥。
委托代理人：石远山，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市长安三耐机械五金经营部。住所地：广东省东莞市长安镇霄边下洋长合路五巷*号。
负责人：叶建明，该经营部投资人。
上诉人东莞市长安双嘉模具加工厂（以下简称双嘉模具厂）因与被上诉人东莞市长安三耐机械五金经营部（以下简称三耐五金部）租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
三耐五金部向原审法院起诉称：2015年3月6日，三耐五金部与双嘉模具厂签订了租借沙迪克线切割机器合同，押金50000元，租金每月10000元，于每个月的10号交租金。双嘉模具厂租借机器以来，仅交付押金50000元，经三耐五金部多次催促一直拖欠租金未付。2015年5月27日，双嘉模具厂通知与三耐五金部解除租赁关系，在双嘉模具厂同意下三耐五金部于2015年6月3日至双嘉模具厂搬运机器，机器已上吊车，但双方因退还押金发生分歧，并发生肢体冲突，以致报警处理。现三耐五金部的机器仍然在双嘉模具厂，三耐五金部特向法院起诉，请求判令：1.双嘉模具厂立即偿还三耐五金部的沙迪克线切割机，终止双方合同；2.双嘉模具厂支付所欠租金30000元，违约金50000元，共计80000元；3.双嘉模具厂支付因机器停机造成的吊机费2000元；4.双嘉模具厂承担本案的诉讼费用。
双嘉模具厂向原审法院答辩称：1.双嘉模具厂不同意终止双方的租赁合同，没有法定或约定合理终止双方租赁合同的情形，不同意终止。双嘉模具厂不同意归还机器，三耐五金部应当继续履行合同，履行调试机器的义务，履行向双嘉模具厂提供质量合格的机器的义务；2.双嘉模具厂不同意支付租金和违约金，且违约金要求过高。本案是三耐五金部违约在先，双嘉模具厂承租机器是为了模具加工，而三耐五金部没有安装调试好机器，没有向双嘉模具厂提供质量合格的机器，导致双嘉模具厂未能使用，双嘉模具厂有合同的先履行抗辩权，为防止损失扩大，双嘉模具厂有权暂时拒付租金，待机器调试好才支付；3.机器没有吊走，没有证据显示三耐五金部支付了吊机的费用2000元，就算发生吊机的费用，也应该由三耐五金部承担，因为是三耐五金部没有调试好机器，且三耐五金部违反双方2015年6月3日约定的退押金拉机器的约定，构成双重违约。对于事实理由部分，双嘉模具厂作如下说明：三耐五金部从事机器维修业，其回收二手机器翻新后再出租或出售，本案机器正是三耐五金部回收回来存在有严重质量问题经翻新后出租给双嘉模具厂的，是不合格产品。双嘉模具厂有两点异议：并非双嘉模具厂拖欠支付租金，而是双方说好等机器调试好之后双嘉模具厂才开始支付租金，故三耐五金部也一直没有催促支付，否则，从2015年3月到2015年6月这四个月，若双嘉模具厂拖欠不支付租金，三耐五金部是不可能调试机器的；双方2015年6月3日说好退机器、退押金，但三耐五金部将机器搬上车后却反悔，不退还押金，所以双嘉模具厂才不让三耐五金部搬走机器，双方因此发生了争执。
原审法院经审理查明：双嘉模具厂与三耐五金部于2015年3月6日签订了《出租机器合同书》，由双嘉模具厂租赁三耐五金部所有的一台沙迪克AQ550L慢走丝线切割机，租期为2015年3月10日至2016年3月9日，押金为50000元（合同到期后退还押金），租金为每月10000元。合同约定：双嘉模具厂应于每月10号前交付当月租金给三耐五金部，不得拖欠，拖欠十日视为双嘉模具厂违约；三耐五金部应于2015年3月10日将机器的使用权移交给双嘉模具厂，使用期限为一年；在出租期内，机器由双嘉模具厂负责保管。机器或机器部件如有损坏，则双嘉模具厂承担维修和更换费用。机器或机器部件如有丢失，则双嘉模具厂以出厂原价负责赔偿；三耐五金部免费维护保养机台六个月，不收机台检修人工费。违约责任：在出租期内，若三耐五金部提前收回机器，则赔偿一倍押金给双嘉模具厂；双嘉模具厂提前不租机器或拖欠租金超十日，则赔偿一倍押金给三耐五金部。
签订合同之后，三耐五金部于2015年3月7日将机器送至双嘉模具厂。双嘉模具厂主张由于涉案机器一直未调试好，双嘉模具厂有权拒付租金，且双方已口头约定等机器调试好了之后双嘉模具厂再开始支付租金，故从2015年3月至6月期间，三耐五金部也一直未催款。对此，双嘉模具厂提交了通话记录、QQ记录证明，通话记录显示2015年3、4月期间，双方分别通话16次及38次；QQ记录显示双嘉模具厂于2015年3月、4月期间，多次要求三耐五金部维修机器。三耐五金部则认为，双方并无口头约定等机器调试好了之后双嘉模具厂再开始支付租金，而应按照合同约定时间支付租金，且三耐五金部实际有催促双嘉模具厂支付租金。从机器摆放现场看有很多废铜线可见涉案机器一直在使用，机器的硬盘也有使用记录。双嘉模具厂没有证据证明涉案机器质量不合格。
庭审时，证人朱某（双嘉模具厂经营者陈银桥的妻子）陈述：双方并无约定验收，叶建明承诺调试后就可以使用的，但涉案机器到双嘉模具厂之后两天就坏了，生产的产品有质量问题，叶建明经常过来调试，但一直未调试好。证人方某（双嘉模具厂员工）陈述：其于2015年5月10日入职双嘉模具厂，其经常见到叶建明来调试，涉案机器刚到双嘉模具厂时调试了很久，中间曾使用过一段时间，后来又没有使用了。证人肖某（双嘉模具厂客户）陈述：2015年4月期间，其给到双嘉模具厂的订单，原本只需要两天即可做出来，但由于机器问题，实际上四、五天都没有做出来。三耐五金部对此则认为，三月末双嘉模具厂的机台操作人员未到位，三耐五金部投资人叶建明利用晚上时间帮双嘉模具厂操机，故导致四、五天才出产品。双嘉模具厂则认为双嘉模具厂经营者是操作切割机的，不存在三耐五金部所说的没有操作机器人员的情况。
另，双方曾协商一致，由双嘉模具厂将涉案机器退回三耐五金部，并由三耐五金部退回押金。三耐五金部并实际于2015年6月3日到双嘉模具厂将涉案机器搬上车，后双方因对押金支付时间发生分歧，未能实际退回机器及押金。三耐五金部称当日实际发生吊机费2000元（一般情况应为1000元，但当日双方发生争执，耽误了7、8个小时），但三耐五金部并未能提供收据证明。双嘉模具厂则认为机器最终未实际吊走，三耐五金部亦没有票据证明其主张的费用。当日因三耐五金部反悔不退回押金导致争执，即便发生费用也应由三耐五金部自行承担。原审庭审时，双嘉模具厂提出愿意做司法鉴定来确定涉案机器是否存在质量问题，但庭后双嘉模具厂并未在合理期限内提出鉴定申请，经原审法院询问后，双嘉模具厂认为其所提交的证据已足以证明涉案机器存在质量问题，明确表示不申请鉴定。
以上事实，有《出租机器合同书》、通话记录、QQ记录、证人证言、告知笔录、当事人陈述及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案是租赁合同纠纷，双方在自愿平等的基础上签订的《出租机器合同书》，无违反法律、法规的强制性规定，依法有效，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：1.涉案机器是否存在质量问题；2.双嘉模具厂是否应支付三耐五金部30000元租金及违约金50000元；3.双嘉模具厂是否应支付三耐五金部吊机费2000元。
针对第一个争议焦点。本案双嘉模具厂提出质量异议抗辩，故应由双嘉模具厂举证证明涉案机器存在质量问题，不能满足正常生产的需要。而双嘉模具厂所提交的通话记录仅能显示双方于2015年3、4月期间多次电话联系，但并不能反映通话的具体内容。QQ记录仅能显示双嘉模具厂单方向三耐五金部反映涉案机器问题，但并没有三耐五金部的确认。庭审中的三名证人均与双嘉模具厂存在利害关系，其证言效力较低，且证言内容仅能反映三耐五金部投资人叶建明多次前往双嘉模具厂调修机器，证人方某陈述“中间曾使用过一段时间”，可见涉案机器曾经正常使用过一段时间，至于涉案机器的现状到底如何，则没有任何直接证据证明。另，双嘉模具厂庭后向原审法院明确表示不申请对涉案机器进行鉴定，综上，双嘉模具厂提交的证据不足以证明涉案机器存在质量问题，不符合正常生产的需要，双嘉模具厂应承担举证不能的不利后果。原审法院推定涉案机器经三耐五金部调试符合一般使用标准。
针对第二个争议焦点。由第一点论述可见，由于原审法院推定涉案机器经调修后不存在质量问题，则双嘉模具厂不享有先履行抗辩权。根据《出租机器合同书》的约定，双嘉模具厂应于每月10号前交付当月租金10000元给三耐五金部，不得拖欠，拖欠10日视为双嘉模具厂违约。截止至庭审之日，双嘉模具厂尚未支付2015年3月10日至6月10日期间的租金，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；……”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。三耐五金部依法可解除双方签订的《出租机器合同书》，并要求双嘉模具厂退回涉案机器并支付拖欠的租金30000元及违约金。
双方在《出租机器合同书》中约定如双嘉模具厂拖欠租金超十日，则赔偿一倍押金给三耐五金部，也即50000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”可见本案双方约定的违约金过高，原审法院依法予以调整为以30000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2015年3月21日起计至付清之日止。
针对第三个争议焦点。因三耐五金部未能举证证明已实际发生吊机费用，故原审法院对其该项诉请不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、确认三耐五金部与双嘉模具厂签订的《出租机器合同书》于判决发生法律效力之日起解除；二、双嘉模具厂应于判决发生法律效力之日起三日内退还涉案沙迪克AQ550L慢走丝线切割机给三耐五金部；三、双嘉模具厂应于判决发生法律效力之日起三日内支付三耐五金部租金30000元及违约金（以30000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，从2015年3月21日起计至付清之日止）；四、驳回三耐五金部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审受理费4560元（三耐五金部已预交），应由双嘉模具厂承担1668元，三耐五金部承担2892元。
上诉人双嘉模具厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方对于解除合同已达成合意，不存在违约问题。三耐五金部承认在双嘉模具厂内已将设备打包并准备吊上车，可知双方在包装设备时已经达成协议，双嘉模具厂同意三耐五金部解除合同吊走设备，是在双方互不追究违约责任的情况下才能达成。虽然双方的口头协议没有录音证据，结合双方的QQ聊天记录及双嘉模具厂呼叫三耐五金部的电话记录，完全有理由认为双方是口头达成互不追究违约责任解除合同的合理推断，也不存在违约的问题。即使违约，三耐五金部擅自将设备打包构成根本违约，故应当将双嘉模具厂的押金抵扣租金。二、一审法院没有释明设备不做鉴定的后果，为了查明事实，双嘉模具厂申请对设备进行鉴定。双嘉模具厂一审提交了QQ记录及大量电话催促维修记录，一审法院没有释明这些证据均完全不被认可，并告知双嘉模具厂放弃鉴定的后果，故双嘉模具厂申请对设备进行质量鉴定。三、三耐五金部提供的设备从未经过验收合格，机器调试以后一直是双嘉模具厂追三耐五金部维修机器，有电话记录证明，但三耐五金部从未打电话给双嘉模具厂。综上，双嘉模具厂上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判；二、本案的诉讼费由三耐五金部承担。
上诉人双嘉模具厂在二审期间没有向本院提交新证据。
被上诉人三耐五金部在二审期间没有答辩，也没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：原审法院在2015年8月26日的对双嘉模具厂的一审委托代理人李炳林做的告知笔录记载：“问：庭审过程中，双方对租赁的机器是否合格均未提交充分的证据予以佐证，你方主张原告的机器存在严重质量问题，导致未能正常使用，你方是否申请对案涉机器进行鉴定？答：经询问被告经营者的意思，明确称不申请。被告认为提交的证据已说明机器有严重质量问题，原告未能调试好，原告未真正交付合格机器给被告，被告认为无必要做鉴定。问：若你方不申请对案涉机器进行重新鉴定，则应承担相应举证不能的不利后果，是否清楚？答：清楚。”
本院认为：本案为租赁合同纠纷。《出租机器合同书》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。双方对合同解除均未提出异议，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人双嘉模具厂上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于鉴定的问题。原审法院告知双嘉模具厂没有提交充分的证据佐证机器有质量问题，询问双嘉模具厂是否申请鉴定，双嘉模具厂回答不申请鉴定，原审法院告知双嘉模具厂不申请鉴定将承担举证不能的不利后果，双嘉模具厂回复清楚。据此，原审法院已经对双嘉模具厂释明不对机器申请鉴定的后果，双嘉模具厂上诉称原审法院没有向其释明不申请鉴定的后果，与事实不符。双嘉模具厂在一审明确表示不申请鉴定，在二审又提出鉴定申请，本院不予准许。
关于机器验收的问题。双方在合同中没有作出对机器进行验收的约定，法律也没有相关的规定，对机器进行验收不是作为出租方三耐五金部的法定义务，双嘉模具厂上诉称三耐五金部没有履行验收义务没有依据，本院不予支持。
关于双嘉模具厂是否存在违约行为的问题。三耐五金部已经按约定向双嘉模具厂提供了机器，双嘉模具厂理应按照合同约定支付相应的租金。双嘉模具厂收到机器后，没有按约定支付租金，其行为已构成违约，应承担违约责任。双嘉模具厂上诉称双方已达成解除合同互不追究违约责任的口头协议，但双嘉模具厂不能提供证据予以证实，且双嘉模具厂在一审答辩称不同意解除合同，故双嘉模具厂上诉称双方已达成口头协议不构成违约，没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人双嘉模具厂的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费550元，由上诉人东莞市长安双嘉模具加工厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚渠旺
代理审判员 谢佳阳
代理审判员 殷莉利
二〇一五年十二月九日
书 记 员 杨 曦
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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