四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成少民终字第129号
上诉人（原审原告）覃某甲，男，1950年10月3日出生，汉族，住成都市成华区。
委托代理人ＸＸ，四川虹信律师事务所律师。
委托代理人李亚，四川虹信律师事务所律师。
上诉人（原审原告）陈某某，女，1953年1月5日出生，汉族，住成都市成华区。
委托代理人ＸＸ，四川虹信律师事务所律师。
委托代理人李亚，四川虹信律师事务所律师。
上诉人（原审原告）盛某甲，男，1998年1月10日出生，汉族，住成都市成华区。
法定代理人盛海悦，女，1978年10月6日出生，汉族，住四川省达州市通川区。系上诉人盛某甲的母亲。
委托代理人ＸＸ，四川虹信律师事务所律师。
委托代理人李亚，四川虹信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗某某，男，1974年10月22日出生，汉族，住四川省峨眉山市。
委托代理人陈翔，四川经川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）覃某乙，男，1975年8月28日出生，汉族，住成都市成华区。
被上诉人（原审被告）马某某，女，1975年11月24日出生，汉族，住四川省彭州市天彭镇金彭西路998号2区。
上诉人覃某甲、陈某某、盛某甲因与被上诉人罗某某、覃某乙、马某某侵权责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛少民初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭于2015年6月4日公开开庭进行了审理，上诉人覃某甲、陈某某、盛某甲的委托代理人ＸＸ、李亚，被上诉人覃某乙、马某某，被上诉人罗某某的委托代理人陈翔均到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
原审法院查明，覃某甲与陈某某育有二子覃方伯、覃某乙。1998年1月10日，覃方伯与盛海悦生育一子盛某甲，后覃方伯与盛海悦离婚。2007年10月10日，罗某某与覃方伯签订合作协议共同成立成华区光明世纪不锈钢装饰工程部，约定“双方各占50%的股份；双方共同经营，共担风险、共负盈亏”。2011年，成华区光明世纪不锈钢装饰工程部从成都市成华区搬迁至金牛区金丰路，经营场所租用金丰路1158号5－10号商铺，并于2011年5月31日重新以覃方伯的名义注册了金牛区鑫艺不锈钢经营部（以下简称鑫艺经营部），实际仍由覃方伯与罗某某共同合伙经营，并沿用原有机器设备和办公用品。对于鑫艺经营部产生的利润，覃方伯与罗某某即时分配完毕，对于鑫艺经营部产生的亏损，覃方伯与罗某某共同承担。2012年7月30日覃方伯遇车祸身亡。覃方伯去世后，经营部的财产仅剩机器设备和办公用品。覃方伯生前和去世后，覃某甲、陈某某、盛某甲均没有参与经营。马某某与覃方伯于2005年相识恋爱至2011年11月8日登记结婚，二人在婚姻关系存续期间未生育子女。2008年起马某某开始参与覃方伯与罗某某的合伙经营事务，直至覃方伯去世以后。2012年10月22日马某某与罗某某签订鑫艺经营部债权债务协议、机器设备清单，约定由罗某某独自劳动经营，债权债务由罗某某一人承担，机器设备由罗某某无偿使用。2012年10月31日，覃方伯之弟覃某乙未经覃某甲、陈某某、盛某甲授权，代表覃某甲、陈某某、盛某甲与罗某某签订合作协议，约定鑫艺经营部股权分配仍保持不变，风险共担，即罗某某、覃某乙各占50%股份。事后覃某甲、陈某某、盛某甲对该协议均不予认可。2013年，罗某某委托罗晓琴、覃某乙委托任福莉参与经营，二人分别代表罗某某和覃某乙负责鑫艺经营部的记账和对账。2013年4月24日，罗某某向覃某乙分配了15万元利润。2013年9月8日，覃某乙与马某某签订鑫艺经营部股权转让协议，以26万元价格向马某某购入12.5%鑫艺经营部股份，其中13万元由覃某乙支付，13万元由罗某某垫付。2013年6月26日，罗某某、覃某乙、马某某共同签订鑫艺经营部模具归属协议，确认鑫艺经营部使用的模具为罗某某开发制作，系罗某某的个人财产。截止2014年3月31日，罗某某、覃某乙双方确认鑫艺经营部亏损13.2406万元。在诉讼过程中，罗某某申请对鑫艺经营部机器设备的现有价值进行评估，经原审法院委托，四川廉政资产评估事务所出具评估报告，鑫艺经营部所有的机器设备评估净值为18万元。
原审法院另查明，鑫艺经营部的经营场所系租赁的房屋，租赁期限已经届满。
原审法院认定以上事实采信了以下证据：覃某甲、陈某某、盛某甲、罗某某、覃某乙、马某某的陈述，诉讼参加人身份信息，马某某与覃方伯的结婚证，鑫艺经营部工商登记资料，2011年和2012年厂房租赁协议及治安责任书，2007年10月10日覃方伯与罗某某签订的合作协议，2012年10月22日马某某与罗某某签订的鑫艺经营部债权债务协议、机器设备清单，2012年10月31日覃某乙与罗某某签订的合作协议，2013年9月8日马某某与覃某乙签订的鑫艺经营部股权转让协议，2013年6月26日罗某某与覃某乙签订的鑫艺经营部模具归属权协议、设备设施清单，罗某某取得的两份专利权证书，2013年4月24日罗某某向覃某乙转款15万元的银行转账凭证，2013年9月8日罗某某向马某某转款13万元的银行转账凭证，2013年6月至2014年3月31日任福莉、罗晓琴共同签字确认的5份经营部结算单，四川廉政资产评估事务所评估报告。
原审法院认为，鑫艺经营部虽以覃方伯名义进行工商登记，实际为覃方伯与罗某某共同经营的合伙企业。马某某系覃方伯的妻子，且参与了鑫艺经营部的经营，而覃某甲、陈某某、盛某甲和覃某乙均未实际参与鑫艺经营部的经营。在覃方伯去世后，从马某某与罗某某签订的鑫艺经营部债权债务协议、机器设备清单，覃某乙与罗某某签订的合作协议，以及马某某的陈述等这一系列证据来看，若罗某某仅为鑫艺经营部的聘用人员，则马某某和覃某乙在覃方伯去世后，不可能在与罗某某签订的协议中均承认罗某某系鑫艺经营部的合伙人且享有利润分成，因此覃某甲、陈某某、盛某甲称罗某某只是鑫艺经营部的聘用人员与事实和常理不符，罗某某为鑫艺经营部的合伙人能够得到确信。故对覃某甲、陈某某、盛某甲主张鑫艺经营部系覃方伯个人财产不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条第一款关于“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：（一）作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡”的规定，覃方伯死亡导致其合伙关系终止。之后罗某某的经营属于其个人劳动，其利润和亏损均与覃某甲、陈某某、盛某甲无关。覃某甲、陈某某、盛某甲向罗某某主张利润赔偿于法无据，本院不予支持。对于覃某乙代表覃某甲、陈某某、盛某甲与罗某某签订的合作协议，覃某甲、陈某某、盛某甲均不予认可。覃某乙也表明他没有资格代表覃某甲、陈某某、盛某甲与罗某某签订合作协议。因此该合作协议无效。覃某甲、陈某某、盛某甲作为覃方伯的继承人以其诉讼行为及庭审过程中明确的意思表示，表明覃某甲、陈某某、盛某甲不愿意成为合伙人。依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十条第二款关于“有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：（一）继承人不愿意成为合伙人”的规定，对于覃方伯死亡后经营部尚存的机器设备，罗某某应向覃某甲、陈某某、盛某甲退还相应份额。因覃某甲、陈某某、盛某甲坚持不予变更诉讼请求，故覃某甲、陈某某、盛某甲继承覃方伯的财产份额应另案处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回覃某甲、陈某某、盛某甲的诉讼请求。
宣判后，覃某甲、陈某某、盛某甲不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：1.一审法院认定鑫艺经营部为覃方伯和罗某某共同经营的合伙企业明显错误。2011年5月31日覃方伯在金牛区注册登记成立了“金牛区鑫艺不锈钢经营部”，其性质为个体工商户，上诉人在一审中提供了鑫艺经营部的工商登记档案，覃方伯在2011年与2012年签订的厂房租赁协议和治安责任书，以及覃方伯购买机器设备设施的发票等书证，证明鑫艺经营部是覃方伯个人的企业。一审法院仅凭马某某与罗某某签订的鑫艺经营部债权债务协议、机器设备清单、罗某某与覃某乙签订的合作协议以及马某某的陈述，就认定罗某某为鑫艺经营部的合伙人，显然错误。一审判决通过推理认定罗某某为鑫艺经营部的合伙人与事实和法律不符。从罗某某与马某某、覃某乙签订的全部协议中，均没有认为罗某某为鑫艺经营部的合伙人的相关条款；从罗某某与马某某、覃某乙签订的协议中以及罗某某领取工资的相关票据可以证明罗某某是聘用人员；罗某某分得利润是对罗某某懂技术并且项目是由他联系的提成。2.一审法院程序违法，导致实体判决不公正。一审法院追加马某某作为被告违法。一审法院在庭审时不同意覃某乙的妻子任福莉作为覃某乙的诉讼代理人参加诉讼，明显违反我国《民事诉讼法》的规定。覃某乙向法庭递交了委托其妻子任福莉作为本案诉讼代理人的书面委托书，并且任福莉于2012年12月份开始就在金牛区鑫艺不锈钢经营部上班，对本案事实情况很了解，也有利于法庭查清本案事实。而一审法院却以没有带结婚证为由不让任福莉出庭参加诉讼。一审法院同意罗某某提出对鑫艺经营部设备设施价值评估申请，显然错误。罗某某在举证期限内及在开庭审理时都没有提出对机器设备的价值评估鉴定申请，而是在庭审结束一周后才向一审法院提出鉴定申请。请求二审法院撤销原判，依法改判罗某某立即停止侵权，将鑫艺经营部经营权及设备设施、公章等交还给三上诉人，并判决罗某某赔偿从2012年8月1日开始的经营利润所得。
被上诉人罗某某答辩称，1.一审判决认定鑫艺经营部为覃方伯与罗某某共同经营的合伙企业，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。无论是覃方伯生前还是去世以后，覃某甲、陈某某、盛某甲均未参与鑫艺经营部的经营，而马某某参与了鑫艺经营部的经营。马某某关于鑫艺经营部为覃方伯与罗某某共同合伙经营的陈述是客观真实的，且有其它大量证据印证，依法应予采信。覃某甲、陈某某、盛某甲在上诉状中称有覃方伯购买机器设备设施的发票，属于子虚乌有。2.一审法院程序合法，判决客观公正。一审法院追加马某某为被告是合法的、有必要的。覃某甲、陈某某、盛某甲起诉称罗某某、覃某乙侵犯其鑫艺经营部的经营权，并声称覃某乙无权代理。而马某某将鑫艺经营部的股份转让给覃某乙所代理的盛某甲，马某某是否侵权事实如不经过庭审将无法查明，马某某属于必须共同进行诉讼的当事人。一审中覃某乙自始至终未向法庭提出要任福莉作为他的代理人参与诉讼，也未向法院提供覃某乙与任福莉系夫妻关系的法律文件，覃某乙对此也无意见。一审庭审中，对于覃方伯死亡后鑫艺经营部尚存的老旧机器的残值，各方无法达成一致意见。为此，罗某某于庭审过后提交申请，请求法院对尚存的老旧机器设备残值依法委托专业评估机构予以评估，以便依法确定罗某某向覃某甲、陈某某、盛某甲退还覃方伯财产的准确份额。因覃某甲、陈某某、盛某甲坚持不变更诉讼请求，该评估报告并未在本案处理中使用。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人覃某乙答辩称，马某某的陈述说明马某某、罗某某很早以前就有预谋。经营部的产权应归我所有，让罗某某经营是我觉得罗某某在厂里呆了很长时间，让其参与经营更好。一审中罗某某提供了转账15万元给我的凭证，这不是利润分配，而是还钱。
被上诉人马某某同意罗某某的答辩意见。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点有两个：一是鑫艺经营部是否由覃方伯与罗某某合伙经营；二是原审法院是否程序违法。
关于鑫艺经营部是否由覃方伯与罗某某合伙经营的问题。本院认为，鑫艺经营部虽是以覃方伯名义注册登记的个体工商户，但参照最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第49条“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待”之规定，在内部关系的认定上工商登记仅是表面证据，如果有其它证据足以证明实际情况与工商登记不符，应当以实际情况为准。就本案而言，如罗某某与覃方伯实际合伙经营鑫艺经营部，就应当按照个人合伙对待。覃方伯的妻子马某某陈述称，其从2008年起在覃方伯与罗某某合作开办的成华区光明世纪不锈钢装饰经营部负责记账和后勤工作，2011年经营部搬到金牛区金丰路，仍是覃方伯与罗某某一起合作。覃方伯去世后，马某某与罗某某签订的鑫艺经营部债权债务协议、设备清单以及覃某乙与罗某某签订的合作协议均载明鑫艺经营部是由覃方伯和罗某某共同出资、共同经营。因此，原审判决根据本案证据认定罗某某与覃方伯合伙经营鑫艺经营部，符合经验法则和逻辑法则。上诉人覃某甲、陈某某、盛某甲关于罗某某与马某某、覃某乙签订的全部协议中均没有认为罗某某为鑫艺经营部的合伙人的相关条款的上诉理由明显与事实不符，本院不予支持。上诉人覃某甲、陈某某、盛某甲关于覃方伯购买机器设备设施的发票、以及罗某某领取工资的相关票据可以证明罗某某系聘用人员的上诉理由，因未提供相应的证据，本院不予采纳。
关于原审法院是否程序违法的问题。本院认为，经原审法院通知，马某某不愿意作为共同原告参与本案诉讼。马某某与罗某某签订鑫艺经营部债权债务协议、机器设备清单并将12.5%的股权以26万元的价格转让给覃某乙，与本案处理有利害关系，根据上诉人的诉讼请求马某某有可能是共同侵权人，原审法院依职权追加马某某作为共同被告参加诉讼无明显不当。任福莉作为公民代理，应当提交其与被代理覃某乙系亲属关系的证明材料，且覃某乙对此并未提出上诉，故上诉人覃某甲、陈某某、盛某甲关于原审法院未准许任福莉作为覃某乙的代理人参加诉讼属程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。因上诉人覃某甲、陈某某、盛某甲坚持其诉讼请求，原审没有将鑫艺经营部机器设备及辅助用品的价值评估意见作为判决依据，该评估意见未对上诉人覃某甲、陈某某、盛某甲的权利义务未产生实际影响，故上诉人覃某甲、陈某某、盛某甲关于原审法院准许被上诉人罗某某在开庭后提出鉴定申请属程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费的负担按原审判决执行；二审案件受理费11800元，由上诉人覃某甲、陈某某、盛某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何志红
审 判 员 郑 红
代理审判员 侯文飞
二〇一五年六月十九日
书 记 员 杨 岚