陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕04刑终80号
原公诉机关陕西省三原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋百峰，男，1981年1月27日出生于陕西省铜川市耀州区汉族，初中文化，住耀州区，村民。2010年2月4日因犯诈骗罪被铜川市耀州区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2017年8月30日因涉嫌犯诈骗罪被三原县公安局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于三原县看守所。
陕西省三原县人民法院审理陕西省三原县人民检察院指控被告人宋百峰犯诈骗罪一案，于二〇一八年三月十三日作出（2018）陕0422刑初4号刑事判决。被告人宋百峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，1、2017年4月至6月，被告人宋百峰以谈恋爱为名，取得被害人马某1信任，先后四次以工地急需用钱为由，骗取被害人人民币64000元非法占为己有，用于平时高档消费，予以挥霍。2、2017年6月，被告人宋百峰以谈恋爱为名，两次骗取被害人李某1人民币11300元非法占为己有，用于平时高档消费。3、2016年10月至2017年2月，被告人宋百峰认识夏某后，因夏某丈夫有病，宋百峰得知夏某有离婚意向后，便对夏某说，“你离婚以后我照顾你”，并与夏某保持男女朋友关系，其先后多次骗取被害人夏某人民币105371.33元非法占为己有，用于平时高档消费。在与夏某交往过程中，宋百峰曾于2016年10月19日至21日向西安市雨润水果公司卖苹果5820斤。2017年3月31日宋百峰与其他两人因殴打他人，三人共向对方赔偿6000元。4、2017年4月份，被告人宋百峰在马某1的信合卡上取现金人民币20000元用于平时个人消费。另查明，2010年2月4日宋百峰因犯诈骗罪被铜川市耀州区人民法院判处有期徒刑一年六个月。
原审法院认为，被告人宋百峰以非法占有为目的，采用与女性谈恋爱的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。但指控被告人盗窃马某120000元，构成盗窃罪，罪名不妥。经查，被害人马某1陈述她是在宋百峰在三原县医院住院期间发现自己银行卡上的20000元被取，当时就发微信问宋百峰，从而形成了2017年6月8日的微信记录。而根据宋百峰住院病案记载，宋百峰住院时间为2017年5月12日-22日，这与马某1所述时间不一致。另外，马某1陈述自己将银行卡密码就写在该银行卡的背面，所以宋百峰才得以取款，而当庭马某1对自己的银行卡进行了辨认，该银行卡上并没有书写银行卡密码，也看不出曾经在上面做过记录的痕迹，对以上矛盾被害人马某1不能作出合理解释，故马某1陈述宋百峰在自己不知情的情况下支取了20000元的事实不能成立，公诉机关指控宋百峰犯盗窃罪证据不足。但该20000元还是在宋百峰以谈恋爱为名与马某1交往的前提下骗取的，故该20000元应当计入宋百峰的诈骗数额。故对宋百峰辩护人认为该20000元构成诈骗罪的意见予以支持。其辩护人认为，宋百峰与马某1交往期间，马某1主动送给宋百峰10000元，宋百峰并没有采用欺骗的手段取得，不应将该10000元认定为犯罪数额。经查，宋百峰虽然就该10000元未虚构具体的事实骗取，但马某1给宋百峰10000元，是基于宋百峰虚构与马某1谈恋爱这一大前提下的行为，而宋百峰实际上与他人组成家庭，并生育儿女，但又欺骗马某1与之谈恋爱，这就是宋百峰所虚构的事实，故对该10000元应当认定为宋百峰的犯罪数额，对辩护人的意见不予支持。其辩护人认为，宋百峰从夏某处所得10万余元中，其中10000元是因为宋百峰发生治安案件需要用钱才向夏某所借，其并未虚构事实，不应作为犯罪数额认定；在宋百峰与夏某交往过程中以收购苹果为由向夏某借钱，其确实也收购苹果并向西安市雨润果品交易市场卖，宋百峰亦未虚构事实。其共向西安市场卖苹果5880斤，以每斤2.8元计算，价款为16464元，该16464元也不应认定为犯罪数额。经查，宋百峰于2017年3月31日因殴打他人与其他二人共向受害方赔偿6000元，其也曾以处理纠纷为由向夏某要钱；宋百峰向夏某要钱称自己收购苹果，而且宋百峰也确实向西安市场送苹果，宋百峰在该两件事上没有虚构具体的事实，但宋百峰在自己有家庭，有儿女的情况下欺骗夏某，与夏某保持不正当男女朋友关系，并承诺在夏某离婚以后“照顾”夏某，正是在这一骗局的前提下其才得以从夏某处骗取钱财。而且在骗到夏某十万余元后，宋百峰不接夏某电话，拉黑夏某微信，又开始与被害人马某1谈恋爱骗钱。同时，宋百峰作为农民，在没有其他收入来源的情况下，经常居住于酒店消费，并长期租用他人车辆供自己享受，据此，有理由相信，宋百峰即使当时是处于要处理纠纷、收购苹果需要用钱而向夏某借钱，但其并没有向夏某还钱的任何意愿，其目的就是非法占有夏某钱财。故对辩护人的上述意见不予采纳。综上，被告人宋百峰骗取被害人马某184000元，骗取李某111300元，骗取被害人夏某105371.33元，共计200671.3元。被告人宋百峰辩称，马某1的84000元是他和马某1共同消费的，不能全部计算为他的犯罪数额。虽然被告人骗得马某1钱财后与马某1共同消费，但这是其本人骗得他人财物，犯罪既遂以后自行处置赃物的行为，故自己应承担全部责任，对被告人之辩解不予采纳。被告人宋百峰曾因犯罪被判刑，有前科，量刑时可适当从重处罚。其辩护人认为被告人当庭认罪，请求从轻处罚的意见符合本案事实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋百峰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年八月三十日起至二0二五年八月二十九日止，罚金先判决生效后三个月内缴纳）。二、责令被告人宋百峰退赔被害人马某1人民币84000元，退赔夏某人民币105371.33元，退赔李某1人民币11300元。
上诉人宋百峰提出，其与李某1、夏某不是以谈恋爱为由相处，只是以情人关系同居，一审认定事实错误；其从李某1处借钱后，愿意还钱并让李某1自己来取，但李某1没有来，其向夏某借钱1万元明确告知是处理治安案件和收购苹果用，其没有虚构事实隐瞒真相非法占有他人财物的目的，马某1给其拿出34000元系自愿，以上钱款不应认定为其诈骗数额；原审法院量刑过重。请求二审法院改判。
经审理查明，原审判决认定的事实是清楚正确的,并有经过一审举证、质证的受理案件登记表、立案决定书、报案材料、铜川新区移送案件函、刑事控告书、户籍证明、抓获经过、刑事判决书、豪城酒店结账单、微信转账记录、马某1信合银行卡、宋百峰住院病案、微信聊天截图、李某1住院病历、汽车租赁合同及杨某驾驶证、扣押清单及领条、铜川市耀州区法院刑事判决书、被害人马某1、李某1陈述、证人宋某1、杨某、储某、何某、马某2、马某3、王某、孙某、李某2、刘某、贺某证言、被告人借条、调取银行证据通知及信用社取款明细、被害人夏某陈述、证人宋某2、李某3证言、接受证据清单、微信支付红包记录、辨认笔录及照片、治安协调协议书、调取证据通知书、协助调查通知及宋百峰在中国农业银行、工商银行、建行开户卡上资金来往记录、被告人宋百峰供述等证据在卷证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）宋百峰隐瞒自己的真实家庭情况，以恋爱、交往为名，采取虚构事实等手段，骗取女性财物，数额巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定构成诈骗罪。关于上诉人宋百峰提出，其与李某1、夏某不是以谈恋爱为由相处，只是以情人关系同居，一审认定事实错误；其从李某1处借钱后，愿意还钱并让李某1自己来取，但李某1没有来，其向夏某借钱1万元是明确告知处理治安案件和收购苹果用，其没有虚构事实隐瞒真相非法占有他人财物的目的，马某1给其拿出34000元系自愿，以上钱款不应认定为其诈骗数额的上诉理由，经查，根据在卷证人证言，宋百峰在与李某1、夏某交往过程中，均向对方有过感情方面的承诺以骗取被害人的信任，一审认定其以恋爱为由骗取他人财物并无不当；其骗取李某111300元后，经李某1多次索要仍未归还，其上诉所称无事实依据；其向夏某借1万元是在骗取夏某信任后所为，且在明知夏某向其索要时故意断绝与夏某的联系，其非法占有财物的目的明显，马某1是基于宋百峰所称恋爱交往而产生错误认识才交付给宋百峰钱款，其给宋百峰的34000元应计算在诈骗数额之内，原审法院对宋百峰骗取李某1、夏某、马某1的钱款数额认定并无不当，上诉人的以上上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人所提原审法院量刑过重的上诉理由，经查，原审判决在量刑时对本案相关情节均已考虑，已对上诉人作出适当判决，上诉人宋百峰的该点上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯 义
审判员 王 兵
审判员 李 俊
二〇一八年四月十八日
书记员 李文讷