吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终841号
上诉人（原审被告）：徐宝贵，男，1968年11月25日生，汉族，农民，现住通化市东昌区金厂镇江沿*组。
委托诉讼代理人：谭树旭，吉林昱诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐伟杰，男，1968年11月25日生，汉族，农民，现住通化市东昌区金厂镇江沿*组。
委托诉讼代理人：王兆海，吉林双良律师事务所律师。
上诉人徐宝贵因与被上诉人徐伟杰之间土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人徐宝贵、被上诉人徐伟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐宝贵上诉请求：撤销原判决，发回重审，或者直接改判驳回徐伟杰的诉讼请求。事实和理由：一、原审程序之错误。本案不属于人民法院受案范围。徐伟杰于2014年8月19日已经以相同诉求，在原审法院立案，原审法院于2014年12月18日以（2014）东江西民初字第769号民事裁定书裁定驳回起诉。徐伟杰上诉后，通化市中级人民法院以（2015）通中民二终字第96号民事裁定书裁定：撤销该769号裁定，指令原审法院审理。而本案属于同一诉求的新案件（新案号），即徐伟杰于2014年8月9日起诉的案件尚未有结论。本案属于重复立案。二、原审事实认定错误。本案争议之承包地、小片荒地，徐宝贵自1978年从部队复原返乡，就一直耕种、管理、使用、占有至今已经有40年头了，这是不争的事实。在签订转让协议时，徐宝贵的父亲徐焕清当时年事已高，为限制行为能力人，再者，转让协议中约定的土地是家庭共有，该处分行为未得到共有人的同意。综上，转让协议应认定为无效。
徐伟杰辩称，徐宝贵的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
徐伟杰向一审法院起诉请求：1.停止侵权，将其房前屋后约2亩果树地恢复原样并返还；2.返还原属徐焕清承包土地旱田地2.3亩及水田地0.2亩；3.赔偿树木的经济损失5000元。
一审法院认定事实：徐伟杰、徐宝贵、徐焕清（已去世）均系通化市东昌区金厂镇江沿村一组集体经济组织成员，徐焕清系徐宝贵的父亲、徐伟杰的爷爷，徐宝贵与徐伟杰系叔侄关系。2013年3月16日，为商讨徐焕清骨折后有关治疗费及生活费的事宜，包括徐宝贵、徐伟杰在内的等多个家庭成员召开了家庭会议，会议记录中第二项决定“同意处理父亲的房子和土地承包经营权转让”。2013年5月，徐焕清与徐伟杰签订“土地经营管理权转让协议”，双方约定，因甲方（即徐焕清）年岁较大，已丧失劳动能力，所以与乙方（即徐伟杰）达成以下协议：“一、甲方承包土地转让经营管理权位置及数量（明细）：1、甲方位于金厂镇夹皮村一组旱田地2.3亩（东邻地徐宝荣地，西邻地徐宝贵地。徐宝荣房后地）；2、水田地0.2亩（地东邻地徐宝荣，南邻地杨宝杰，西邻地徐宝荣，北邻地徐宝富）；3、位于甲方居住房屋前菜园和甲方独自开垦地（约2亩）、果树，河东道下有几分地；4、甲方居住房屋一间一并转让给乙方。二、土地经营权转让时间自2013年5月1日至第二轮土地承包结束，即2027年止。……”2013年5月3日，徐伟杰按照协议给付徐焕清8000元。2013年5月4日，徐焕清作出声明，将涉及其切身利益的相关事宜委托给徐伟杰。另在1997年土地承包经营权证上记载，徐焕清作为承包户的户主，该户上共有5口人，分别为徐焕清、徐宝贵、刘淑云（徐宝贵妻子）及徐宝贵的两个儿子，每个人承包地为2.3亩，其中旱田地2.1亩，水田地0.2亩。上述中原徐焕清所有房屋前后三处小片荒以及土地承包经营权证上登记的旱田地2.1亩，水田地0.2亩现由徐宝贵在占有使用。
一审法院认为，徐伟杰与徐宝贵争议的土地包括两部分，即原属徐焕清名下的承包地，其中旱田地2.1亩，水田地0.2亩，以及位于原徐焕清所有房屋前后的小片荒三处，徐伟杰以其为上述争议土地的合法使用权人为由要求徐宝贵予以返还。结合庭审及双方当事人提交的证据，评判如下：一、对原属于徐焕清名下的承包地，其中旱田地2.1亩，水田地0.2亩，其土地承包经营权应归徐伟杰所有。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转”的规定，徐焕清与徐宝贵虽然同属于同一个家庭承包户，但是徐焕清对于其本人名下的承包地的土地承包经营权当然享有流转的权利，因此其有权将上述承包地转让给徐伟杰。但徐宝贵主张该转让未征得发包方的同意，应属于无效，一审法院认为徐伟杰及徐焕清均为江沿村（夹皮村）一组集体经济组织成员，徐焕清与徐伟杰进行土地承包经营权转让后徐伟杰也在土地上进行了耕种，作为村民自治的集体组织，该村集体不能也不应该对该事由不知晓，而现任村书记表示其当时不在村里不清楚此事不能当然的否认该转让行为，村委会一直拖延未予表态的行为符合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”的规定，徐焕清与徐伟杰之间的土地承包经营权转让协议有效，徐伟杰也按照协议约定支付了对应价款，故徐伟杰依法享有对上述争议承包地的经营权。第二．关于位于原徐焕清所有房屋前后的小片荒三处，该三处小片荒属于村集体所有，但在集体不用的情况下，谁开垦谁使用。徐宝贵主张其开垦但是并未提交足够证据予以证明，而徐伟杰提交的书面证据材料及证人徐宝荣、梁淑英等的证言均能够相互印证，能够证实该三处小片荒由徐焕清健在时开垦并耕种，因此徐焕清作为小片荒的合法使用权人有权将其使用权转让，徐伟杰也依照协议约定支付了对应价款，故其取得了三处小片荒的使用权。第三，上述两处争议土地现由徐宝贵占用使用，而徐宝贵在未有合法原因的情况下对上述两处争议土地占有并且使用，侵害了合法权属人即徐伟杰的利益，徐宝贵应当将上述两处争议土地返还徐伟杰。第四，对徐伟杰要求将小片荒恢复原状的请求，因其无法证明土地之前的情况，一审法院对如何恢复、怎么恢复无法进行衡量，因此对其恢复原状的主张，不予支持。对其要求赔偿果树的损失，因其未提交证据证明果树受损的价值，对其要求赔偿5000元的诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、徐宝贵于判决生效之日起立即返还原属徐焕清名下的承包地，其中旱田地2.1亩，水田地0.2亩以及位于原徐焕清名下房屋前后的小片荒三处；二、驳回徐伟杰的其他诉讼请求。
二审审理查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，本案是土地承包经营权转让合同纠纷。关于本案中土地经营管理转让协议是否存在无效情形的问题。徐宝贵主张徐焕清转让土地时为限制行为能力人，提供的户口本不足以证明；其主张该地块为家庭共有，提供的系土地承包证，但该争议土地已从承包地中分离，且部分土地为开垦土地，因此，其主张的共有关系也不成立。综上，本案中的土地转让协议内容合法，系双方的真实意思表示，不存在无效情形。关于徐宝贵主张的程序问题，土地承包经营权转让合同纠纷，属于民事案件管辖范围。本案即2015年6月25日本院作出（2015）通中民二终字第96号民事裁定，指令审理后，东昌区法院重新立案审理的，二者系同一案件，不存在重复诉讼的问题。
综上所述，徐宝贵的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元。由上诉人徐宝贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天华
审判员 王艳刚
审判员 王立武
二〇一七年六月二十八日
书记员 赵慧博