广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终18351号
上诉人（原审原告）：融慧（北京）投资基金管理有限公司广东分公司，住所地广州市天河区。
负责人：张明，总经理秘书。
委托代理人：何干林，广东厚载律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市新御房地产开发有限公司广州第一分公司，住所地广州市天河区。
负责人：陈正邦，总经理。
委托代理人：孙智威、邓文，均系北京市中伦（广州）律师事务所律师。
上诉人融慧（北京）投资基金管理有限公司广东分公司（以下简称融慧广东分公司）因与被上诉人广州市新御房地产开发有限公司广州第一分公司（以下简称新御广州第一分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初7176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
融慧广东分公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判新御广州第一分公司返还我方支付的预约金826589元；二、判令本案一、二审诉讼费均由新御广州第一分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，我方并非以“情势变更”为由要求新御广州第一分公司退回租赁合约预约金，而仅是说明当事人违反《租赁合同预约书》没有主观恶意，确属情非得已。双方签订的《租赁合同预约书》于2015年5月28日生效，岂料同年6月15日开始，A股市场发生了创下多项历史之最的股灾，作为一家基金公司，我方不能独善其身。但本着基本的商业诚信和契约精神，本着合同的“诚实信用”原则，在双方协商正式的“租赁合同”条款时，新御广州第一分公司虽多次催促我方审核合同条款，但每当我方提出修改意见时，新御广州第一分公司却又直接予以拒绝。为此，我方试图向新御广州第一分公司提出放弃租赁东塔31层整层改为仅租赁1000平方米的建议，同时，我方亦同意对租赁的部分条件作出让步，但迫于新御广州第一分公司的强势，双方并未达成一致意见。股灾发生后，我方一直寻求与新御广州第一分公司协商终止《租赁合同预约书》并谋求退还预约金；但鉴于对方的强势地位，不与我方协商。二、一审法院未对“租赁合同预约书”的性质、“没收预约金”是否符合法律规定等事实作出认定，属于事实认定不清。（一）关于“租赁合同预约书”性质的认定。1、首先根据《租赁合同预约书》第十（2）条的约定，“租赁合同预约金”，实为“押金”或“保证金”，其性质为“违约金”系当事人双方的真实意思表示；其次新御广州第一分公司员工“陈小姐”在对外沟通时亦是直接使用“租房押金”、“管理费押金”的词语；再者要求我方支付“预约金”的目的是保证（或担保）我方能严格按照新御广州第一分公司要求签订正式的租赁合同，如我方未能按照《租赁合同预约书》签订正式的租赁合同，则依法应当承担违约责任，即合同条款约定的“没收预约金”。2、《租赁合同预约书》中“租赁合同预约金”不属于定金，不适用“定金法则”的没收规则，而应当依照法律规定判定我方所应承担的违约责任。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十条之规定，定金应当以书面形式约定。但涉案预约书中的押金条款，对于“押金”并没有采取“定金”的表述，条款内容也没有定金罚则的适用情形，且“押金”仅仅单方指向我方，而没有指向包括新御广州第一分公司在内的双方，因而，“押金”并不能判断为属于定金；其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第118条规定，我方认为，这里的“押金”明显非定金二具有违约金的性质，“押金”就是我方对新御广州第一分公司违约的担保，因此，这里租赁合同的“押金”属于双方约定的违约金而不属于定金。（二）关于全额“没收预约金”是否符合法律规定的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，定金法则无需以守约方受到实际损失为前提，而“违约金”则不然，其虽具有补偿和惩罚双重性质，但应以补偿非违约方实际损失为主。本案中，新御广州第一分公司自始至终为提供其受到任何损失的证据，甚至客观上反而因此获利。我方认为，该违约金相较于新御广州第一分公司的损失（实为零）而言，明显极高。三、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定驳回我方的全部诉讼请求属于适用法律错误。涉案《租赁合同预约书》的“押金”并非定金而属于双方约定的“违约金”，那么，当“违约金”过分高于违约造成的损失，承租人可依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定申请法院予以调整，但一审法院驳回我方的全部请求，依法应予纠正。
新御广州第一分公司二审答辩如下：我方认为融慧广东分公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应该予以驳回。事实理由：一、融慧广东分公司在上诉状中事实上已经确认了其自身的违约行为，因融慧广东分公司的原因导致租赁合约书解除的情况下，租赁合约书对此有明确约定，即我方有权没收融慧广东分公司支付的租赁预约金，本案中我方是否有权直接没收融慧广东分公司租赁预约金是该合约书的性质没有直接关系，租赁预约金如果属于定金则可以按照定金罚则直接依法进行处理，但租赁预约金即使不属于定金，那么合同中对于该预约金的处理方式已有明确约定，因此我方没收融慧广东分公司所支付的租赁预约金有事实与法律依据。此外针对融慧广东分公司在上诉状所陈述的部分细节，融慧广东分公司在上诉状第二页第1段中所述，“融慧广东分公司与我方协商正式租赁合同条款时，我方多次……拒绝”该等描述与我方在一审时提交的证据材料所述的事实不符，根据我方所提交的证据材料以及原审法院对事实部分的认定，我方一直在积极的推进租赁合同签订事宜，而融慧广东分公司则一直消极应对，并在没有任何事实与法律依据的情况下，要求退还预约金。二、关于融慧广东分公司所述我方以融慧广东分公司原先预约时更高的价格将涉案场地租赁出去，姑且不谈融慧广东分公司使用录音的方式所得到的证据合法性，即使存在这样的情况，也更能说明当时融慧广东分公司通过支付租赁预约金得到了比后来承租人更加优惠的条件，但是后来由于融慧广东分公司自己的原因，导致双方未能正式签订租赁合同，应该由融慧广东分公司自行承担相关责任。三、我方认为预约书第10条第2款关于预约金的处置方式，是融慧广东分公司与我方真实意思表示，且该等约定没有违反法律法规的强制性规定，不存在无效或被撤销的情形，且该条款所约定的执行标的，具有可实现性，因此该条款具有法律效力，在我方不同意的情况下，融慧广东分公司无权提出变更条款。四、关于融慧广东分公司提出我方并没有因此遭受损失，预约书当中对预约金条款的约定，并没有约定我方没收预约金需要以遭受损失为前提，如果融慧广东分公司认为预约金标准过高，那么应该对于过高承担举证责任，而根据预约书第7点，对租金标准的约定，月租金大概为60-70万元，而预约金是82万元，因此预约金的金额只不过是和月租金的标准相当，不存在过高的情形。
融慧广东分公司向一审法院起诉请求：1、新御广州第一分公司返还融慧广东分公司支付的预约金826589元；2、新御广州第一分公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年5月28日，融慧广东分公司（乙方）与新御广州第一分公司（甲方）签订《预约书》，约定：乙方同意向甲方租赁位于广州市天河区珠江新城珠江东路6号广州周大福金融中心项目（广州东塔）的办公部分2区第31层（下称案涉房屋），租赁面积估算为3517.4平方米，租赁期限为5年，租赁期限自房屋交付日起算；（第四条）该房屋的交付日暂定拟为2016年5月1日，最终日期以甲方向乙方发出该房屋接收通知书载明的交付日为准，本《预约书》所约定的起租日取决于房屋接收通知书的交付日期，交付当日该大厦应已取得建设工程规划验收合格证及消防验收合格证明；（第七条）其中2016年5月1日至2016年8月31日期间的租金为156524.3元/月，2016年9月1日至2019年4月30日期间的租金为626097.2元/月，2019年5月1日至2021年4月30日期间的租金为703480元/月；（第十条第1款）乙方须于《预约书》生效之日起5日内向甲方缴纳租赁合同预约金，金额为826589元；（第十条第2款）除甲方原因外，若甲方与乙方未能按照《预约书》约定的时间签订租赁合同，甲方有权终止《预约书》，并没收乙方交付的预约金；（第十三条）乙方同意于《预约书》生效后3个月内，按照《预约书》所确定的租赁条款为基础，签署正式租赁合同；（第十四条）《预约书》对双方具有法律约束力，双方应当依据《预约书》的约定签署租赁合同，但《预约书》不具有租赁合同的效力，若双方签署租赁合同，则《预约书》自租赁合同生效之日自动终止；（第十六条）《预约书》自双方盖章之日起生效；等内容。
2015年5月25日，新御广州第一分公司向融慧广东分公司发送《付款通知书》，要求融慧广东分公司按照《预约书》的约定支付预约金826589元。2015年5月29日，融慧广东分公司负责人张明向新御广州第一分公司转账预约金826589元。2015年6月2日，新御广州第一分公司向融慧广东分公司出具编号为0000058的《收据》确认收到融慧广东分公司缴纳的上述款项。
之后，融慧广东分公司、新御广州第一分公司双方未能签订《租赁合同》，并因新御广州第一分公司是否有权没收预约金的问题发生争议继而引发本次诉讼。融慧广东分公司主张因其遭受2015年股市下跌的重创未能与新御广州第一分公司签订《租赁合同》属于情势变更，以此要求新御广州第一分公司返还预约金，为此提交了《2015年经济形势分析与2016年展望》《盘点2015年股灾中的九大历史之最》《A股市场遭遇夏季“股灾”入选2015年度十大经济新闻》《2015年上半年股市行情：2015年上半年A股大盘点》（均摘自网页新闻）予以证明。新御广州第一分公司对此不予确认，认为股灾属于商业风险，不属于情势变更。
融慧广东分公司还主张新御广州第一分公司员工陈小姐告知其案涉房屋的交付时间“起码是6月之后”，故新御广州第一分公司不会因双方未签订《租赁合同》而受到任何损失，为此提交了下列证据证明：
1、“罗某”、“李某乙”的名片及《付款通知书》《陈小姐与融慧广东分公司员工沟通邮件》，拟证明陈小姐系新御广州第一分公司员工且020-83072397系陈小姐固定办公电话的事实；
2、《2016年4月28日致电陈小姐（020-83072397）电话录音光碟》（录音行为已委托公证）、《2016年4月28日致电陈小姐（020-83072397）电话录音文字整理》及《2016年5月3日致电陈小姐（020-83072397）电话录音》（录音行为已委托公证）、《2016年5月3日致电陈小姐（020-83072398）电话录音光碟及文字整理》，拟证明陈小姐告知其至少2016年6月之后才能交楼且新御广州第一分公司已将案涉房屋另行租赁予第三方，故新御广州第一分公司没有遭受损失，反而因此获得更多利益的事实。
新御广州第一分公司确认陈小姐系其员工，且020-83072397系陈小姐固定办公电话，但表示《预约书》约定的2016年5月1日是案涉房屋暂定交付日，最终日期以其向融慧广东分公司发出的房屋接收通知书载明的交付日为准。新御广州第一分公司还确认已将案涉房屋另行租赁予第三方。
另，新御广州第一分公司主张其一直积极推进《租赁合同》的洽谈事宜，未能签订《租赁合同》的责任在融慧广东分公司，并主张按照《预约书》的约定，其有权没收融慧广东分公司缴纳的预约金，为此提交了下列证据证明：
1、《新御广州第一分公司2015年6月19日向融慧广东分公司提供的邮件》（已委托公证），拟证明其于《预约书》签订后一直积极推进《租赁合同》的签署事宜，并以电子邮件的方式向融慧广东分公司提供了《租赁合同》；
2、《新御广州第一分公司2015年8月7日要求融慧广东分公司对进行反馈的邮件》（已委托公证），拟证明融慧广东分公司事隔两个月后才向其反馈修改意见；
3、《新御广州第一分公司2015年9月21日敦促融慧广东分公司对进行反馈的邮件》《新御广州第一分公司2015年10月20日再次敦促融慧广东分公司对进行反馈的邮件》《新御广州第一分公司2015年11月18日再次敦促融慧广东分公司对进行反馈的邮件》《融慧广东分公司2015年11月20日的回复邮件》《新御广州第一分公司2015年11月24日询问融慧广东分公司是否有意向签署的邮件》《融慧广东分公司2015年11月30日的回复邮件》（上述邮件均已委托公证），拟证明其多次敦促融慧广东分公司对《租赁合同》条款提出明确的反馈意见，但融慧广东分公司均无故拖延的事实；
4、《新御广州第一分公司2015年12月11日催告融慧广东分公司在最后宽限期内签署的邮件》（已委托公证），拟证明融慧广东分公司未在最后宽限期（2016年12月16日）内签订《租赁合同》的事实；
5、《融慧广东分公司2015年12月15日要求缩减租赁面积的函件》（已委托公证），拟证明融慧广东分公司要求缩减租赁面积的事实；
6、《新御广州第一分公司2015年12月23日向融慧广东分公司发送解除预约书通知的邮件》（已委托公证）、《新御广州第一分公司关于解除预约书的通知》及《融慧广东分公司对解除预约书的签收记录》，拟证明其于2015年12月23日向融慧广东分公司发送《解除预约书的通知》要求解除双方签订的《预约书》，并主张双方签订的《预约书》于2015年12月23日解除。
7、《新御广州第一分公司2015年12月29日催促融慧广东分公司对缩小租赁面积后的租赁方案提出意见的邮件》（已委托公证），拟证明其提出新方案后融慧广东分公司未予以回应。
经质证，融慧广东分公司对上述证据1-7的真实性均无异议，但对新御广州第一分公司拟证明的内容不予确认，其认为《预约书》涉及金额巨大，融慧广东分公司、新御广州第一分公司双方自然是经过多轮协商或谈判，但并非新御广州第一分公司所称因为其经过多轮协商就有权没收融慧广东分公司的预约金，且新御广州第一分公司没有因此产生实际损失，即使有损失，融慧广东分公司缴纳的预约金放置在新御广州第一分公司账户一年多所产生的利息5万多元也足以弥补。
本案中，融慧广东分公司、新御广州第一分公司均确认《预约书》已由新御广州第一分公司行使单方解除权于2015年12月23日解除。
原审法院认为：融慧广东分公司、新御广州第一分公司双方签订的《预约书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应切实履行。
由于融慧广东分公司、新御广州第一分公司均确认《预约书》已由新御广州第一分公司行使单方解除权于2015年12月23日解除，故原审法院对此予以确认。
现本案的争议焦点在于新御广州第一分公司是否有权行使单方解除权解除《预约书》并没收预约金。
依照《预约书》的约定，融慧广东分公司同意于《预约书》生效后3个月内按照《预约书》所确定的租赁条款为基础与新御广州第一分公司签订正式《租赁合同》，除新御广州第一分公司原因外，若融慧广东分公司与新御广州第一分公司未能按照《预约书》约定的时间签订《租赁合同》，新御广州第一分公司有权终止《预约书》并没收融慧广东分公司交付的预约金。根据已查明事实可知，《预约书》的生效时间为2015年5月28日，即融慧广东分公司、新御广州第一分公司应于2015年8月28日前按照《预约书》所确定的租赁条款为基础就案涉房屋签订正式《租赁合同》。从新御广州第一分公司分别于2015年6月19日、2015年8月7日、2015年9月21日、2015年10月20日、2015年11月18日发送给融慧广东分公司的邮件可知，新御广州第一分公司在签订《预约书》之后已积极推进双方就案涉房屋签订正式《租赁合同》的工作。反观之，融慧广东分公司在收到新御广州第一分公司发出的上述邮件之后迟迟未予回复，从现有证据显示融慧广东分公司仅在2015年11月20日通过电子邮件的方式对新御广州第一分公司提供的《租赁合同》的部分条款提出异议，而在新御广州第一分公司于2015年11月24日发出电子邮件要求融慧广东分公司于2015年11月26日前就是否签订《租赁合同》作出明确回复之后，融慧广东分公司于2015年11月30日回复承诺其在2015年12月31日前会对《租赁合同》有异议的条款给出具体书面回复。之后，新御广州第一分公司于2015年12月11日向融慧广东分公司发出《通知函》，明确要求融慧广东分公司于2015年12月16日前签订《租赁合同》并缴纳相应保证金，否则新御广州第一分公司将根据《预约书》的约定终止《预约书》并没收融慧广东分公司缴纳的预约金。2015年12月15日，融慧广东分公司致函新御广州第一分公司要求缩减租赁面积。2015年12月23日，新御广州第一分公司向融慧广东分公司发出《回函》，明确因融慧广东分公司未能在《预约书》约定的时间内签署《租赁合同》，故新御广州第一分公司决定终止《预约书》并没收预约金，同时就融慧广东分公司提出缩减租赁面积的要求重新提供新的《租赁合同》，要求融慧广东分公司于收到《回函》后7日内签署。2015年12月29日，新御广州第一分公司催促融慧广东分公司就是否签署新的《租赁合同》作出回复意见，但融慧广东分公司未予回复。直至2016年4月15日，融慧广东分公司提起本案诉讼。
原审法院认为，股市环境的变化不可否认会给融慧广东分公司的经营带来一定的影响，但该变化并不属于情势变更，应属于商业风险，故融慧广东分公司以股灾为由主张其不能履行《预约书》属于情势变更所致，没有法律依据，原审法院对此不予采纳。如前述，新御广州第一分公司已经积极履行《预约书》并推进《租赁合同》的签订工作，在融慧广东分公司未予明确回复是否签订《租赁合同》的情况下，新御广州第一分公司于2015年12月23日行使单方解除权解除《预约书》并没收融慧广东分公司缴纳的预约金，并无不妥，符合《预约书》的约定。至于融慧广东分公司向新御广州第一分公司申请缩减租赁面积一事，新御广州第一分公司在决定解除《预约书》之后也明确回复融慧广东分公司可就缩减后的租赁面积签订新的租赁合同，故该新租赁合同与《预约书》约定的原《租赁合同》不同，属于另一租赁合同关系。因此，融慧广东分公司现要求新御广州第一分公司退还预约金826589元，没有事实和法律依据，原审法院对此不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回融慧（北京）投资基金管理有限公司广东分公司的全部诉讼请求。一审案件受理费12070元，由融慧（北京）投资基金管理有限公司广东分公司负担。
本院认为，本案当事人争议的焦点是融慧广东分公司是否有权要求新御广州第一分公司返还其已付的预约金826589元。对此，本院分析如下：
融慧广东分公司与新御广州第一分公司签订的《预约书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应切实履行。《预约书》明确约定：融慧广东分公司同意于《预约书》生效后3个月内按照《预约书》所确定的租赁条款为基础与新御广州第一分公司签订正式《租赁合同》，除新御广州第一分公司原因外，若融慧广东分公司与新御广州第一分公司未能按照《预约书》约定的时间签订《租赁合同》，新御广州第一分公司有权终止《预约书》并没收融慧广东分公司交付的预约金。原审法院已经查明，融慧广东分公司未能按照《预约书》所确定的租赁条款为基础在约定时间与新御广州第一分公司就案涉房屋签订正式《租赁合同》，认定其已经构成违约，并判令驳回融慧广东分公司要求返还预约金的请求，于法有据，本院予以维持。融慧广东分公司上诉主张其已付的预约金不属于定金而是违约金，全额没收预约金显属过高，但不论预约金属于何种性质，《预约书》已经明确约定融慧广东分公司如未按照约定签约，新御广州第一分公司有权没收融慧广东分公司交付的预约金826589元，而根据《预约书》，合同期内案涉场地正常月租金为626097.2元，融慧广东分公司亦未提供证据证明该违约惩罚标准过高，故其上诉并无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，融慧广东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12066元，由上诉人融慧（北京）投资基金管理有限公司广东分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁淑敏
审判员 陈珊彬
审判员 李 焕
二〇一七年二月二十四日
书记员 麦倩文
林飘云