江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜周民初字第9号
原告王兰星。
委托代理人杨震夏（受王兰星特别授权委托），宜兴市法律援助中心律师。
被告林操。
被告江苏三和园艺有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇沙塘港村。
法定代表人陈建伟，该公司总经理。
委托代理人陈飞（受该公司特别授权委托），该公司员工。
原告王兰星与被告林操、被告江苏三和园艺有限公司（以下简称园艺公司）身体权纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理。原告王兰星及其委托代理人杨震夏、被告林操、被告园艺公司委托代理人陈飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王兰星诉称：2013年4月10日下午2时左右，其在给林操和园艺公司施工时不慎从房顶摔落受伤，后送医院救治，诊断为腰1椎体爆裂性骨折。2013年5月10日，其因休养期间的费用与二被告产生争议至宜兴市周铁镇人民调解委员会调解，达成协议，约定二次手术后由双方协商或至法院起诉解决。经查林操无施工资质，其二次手术后出院要求二被告承担赔偿费用无果，故诉至法院要求判令1、二被告赔偿王兰星145698.01元；2、本案诉讼费和鉴定费由二被告负担。
被告林操辩称：2013年4月，园艺公司刘某打电话给他，叫其承包仓库的屋面更新安装彩钢板，看过现场后，其和园艺公司签订承包协议，后其将业务转包给曹勤光，其发包给曹勤光是5元/平米，包工不包料。其已经尽到了义务不需要赔偿，医疗费其已经垫付40670元，王兰星摔下来后其第一时间送至医院治疗，曹勤光事后一直躲避。
被告园艺公司辩称：其已经尽到了责任，已经支付了王兰星30000元，本案中不需要再赔偿了。
经审理查明：2013年4月10日下午2时左右，王兰星在园艺公司施工时不慎跌落受伤，2013年5月10日，王兰星、林操、园艺公司在宜兴市周铁镇人民调解委员会达成人民调解协议书一份，约定由林操先予支付王兰星误工费、营养费、后续治疗费、交通费合计人民币32000元，王兰星在回家途中的一切安全事宜由其家属负责，王兰星的最终伤害赔偿待二次手术后由当事人选择双方协商或向人民法院提起诉讼一次性解决。事故后林操支付王兰星各项费用总计70670元（其中包括园艺公司支付给林操的30000元）。2014年8月29日，宜兴市中医医院司法鉴定所出具宜中医司鉴所[2014]临鉴字第358号鉴定意见书，鉴定意见为王兰星因在施工时不慎从房顶摔落所致的第1腰椎压缩性（爆裂型）骨折，构成九级伤残。建议误工期以240天（包括取内固定）为宜，建议护理期以一人护理100天（包括取内固定）为宜，建议营养期以100天（包括取内固定）为宜。王兰星支付鉴定费2300元。
另查明，王庆林（1952年1月13日生）与刘明翠（1957年5月21日生）婚后生育儿子王兰平、儿子王兰星、女儿王兰丽，现年老体弱无收入来源。王兰星和李燕芬婚后生育女儿李姿妤（2006年6月14日生），女儿李忆康（2010年5月21日生），儿子李鑫宇（2011年11月9日生）。
审理中，王兰星陈述自己是打散工的，他是在园艺公司屋顶不慎滑下来的，没有安全措施，2014年4月10日早上五点多曹勤光让他和其他几个人上了林操开来的车，他们只出工不带工具，曹勤光说回来的时候让他们把钱要回来，只做一天的工，林操开车带他们到园艺公司的，没有和园艺公司的人接触，直接去工作的，林操提供的工具且一直在场，一开始在低房屋顶时用绳子拉好的，到了高的地方因为人少所以就没有采取保护措施，事故后是林操送他至医院的，住院期间未见过曹勤光，工作一天的工资后来在高塍结算的，是其他几个工人和林操结算后，黄某带给他的。林操陈述他将业务包给曹勤光，当时曹勤光临时有事打电话给他去带人和工具，一共带了六个人，工具是在十里牌的工地上拿的，他一直在工地上的，并把安全绳给了这六个人，人带到园艺公司后没有办手续就直接开工的，王兰星是私自把安全绳解开的，园艺公司总共支付包工包料工程款34600元，他给曹勤光2800元，他直接给曹勤光的，当时其他五个工人也在一起的，王兰星在医院。园艺公司陈述业务是包给林操做的，林操再包给曹勤光公司并不知情，事发后公司问林操情况，林操说发包给曹勤光的，是曹勤光的工人，公司只见到曹勤光一次，如果他来接管事故就可能不会发生了，并主张要追加曹勤光为被告。王兰星提供的证人黄某陈述，他们是跟着丁金良老板在厂里干活的，丁金良手下曹勤光带着他们干活，4月9日下午曹勤光和他们讲10号上午有人来带他们去干活，车费和吃饭都不用管，只要结一天工资，10日上午是林操接他们的，中午饭是林操买的，下午王兰星在距离地面大概六米的圆弧屋顶屋檐打钉的时候滑下来受伤，林操送的医院，工作时林操给了他们细绳，但不是安全绳，由于该屋顶是光的，没有细绳可以固定的地方，绳子也就没系在王兰星身上，他们六个人总共多少工资忘了，钱是平分的，但在平分的基础上多给了王兰星二三百元，给钱的时候除了王兰星外他们五个人和丁金良、曹勤光都在场的，这钱谁给的记不得了。王兰星提供的证人李某陈述，4月9日曹勤光和他们说林操那有活干，10日上午林操把他们接到园艺公司，林操和他们说干完活后就直接给钱，王兰星是从屋顶上滑下来的，他和林操抱他上车送医院的，后来分到的工资是二百多三百不到，六个人大概一千五百元左右，具体记不得了，是在派出所拿的钱，曹勤光有没有抽成不清楚。林操提供的证人朱某陈述他不是工地上做事的，他和林操是好朋友，林操叫上他和几个朋友去要钱然后报警的，在高塍派出所林操把贰仟柒佰多元交给一个姓曹的，姓曹的发给他的工人的，具体发多少不知道，钱有没有发光也不知道。林操提供的证人杨某陈述他是林操的姐夫，林操在高塍派出所把钱给姓曹的，听林操说是二千七八百元，曹就把钱分给他的工人，当时他离他们有七八米元，曹手里的钱发光没有他不清楚。林操提供的证人蔡某陈述他和林操是朋友，林操在高塍派出所给接头的老板二千七百多元，他是亲眼看见的，当时他就站在他们旁边，看见林操把钱付了他就走了。园艺公司的证人刘某陈述，他是园艺公司的职员，负责厂里的事情，他认识林操有六七年了，之前有零碎的活都让林操做的，园艺公司的工程是他打电话给林操的，当时大风把彩钢板吹掉了，当时林操没有工人，说要过十几天的，他说没问题，因为是小工程，没有合同，到年底一起结账，一共结算了34800元左右，这个工程包括三个仓库的彩钢板和卷帘门，有个顶是滑的他和林操都说了，园艺公司不出人不购买材料，工人都是林操联系，林操带人来做，林操带人过来提前和他说过的，林操承包工程是60元每平方包工包料，林操也予以确认。
关于王兰星的损失，其主张为医疗费44113.61元，住院伙食补助费33天×18元/天=594元，营养费100天×18元/天=1800元，护理费100天×60元/天=6000元，误工费1630元/月÷30天×240元/天=13040元，××赔偿金14958元/年×20年×20%=59832元，精神抚慰金10000元，交通费1111.4元，王兰星的被抚养人王庆林、刘明翠、李姿妤、李忆康、李鑫宇的被抚养人生活费按照11820元/年标准计算合计为76042元，财产损失365元。林操认为应该按照陕西省的标准计算，具体由法院认定。园艺公司认为要按照本地农村标准计算，具体由法院认定。本院要求园艺公司庭后十五日内提供林操将业务发包给曹勤光的相应证据，园艺公司在规定期限内未能提供。
上述事实，有调解协议书、病历卡医药费发票、常住人口登记卡、村委证明、交通费发票、鉴定报告、鉴定费发票、证人证言及本院庭审笔录等证据在卷佐证。
本院认为，本案的争议点为王兰星的人身损害赔偿应该由谁来赔偿以及如何赔偿，王兰星自身是否存在过错。第一、园艺公司、林操和王兰星的关系。根据双方的陈述、证据及证人证言，园艺公司是将屋面翻修等工程全部发包给林操的并且包工包料，且工程款是园艺公司年底一次性支付给林操的，故园艺公司和林操的关系为承揽关系，但现有证据不能显示林操具备相应的施工资质。王兰星等六人是林操接到园艺公司干活的，受林操的指挥和管理，由于林操未能提供其将工程转包给曹勤光的相应证据，且六人的工资也是林操予以支付的，故王兰星等六人和林操之间属于雇佣关系。第二、林操在施工过程中交给施工人员细绳予以捆绑安全作业，但王兰星在光滑的屋顶上没有系上细绳，在知道无法固定绳索的情况下仍然独自施工且未采取其他安全保障措施，故王兰星本人对本次事故负有一定的责任。综上分析，林操作为雇主应该对王兰星的受伤负有赔偿责任，且王兰星自身存在过错，园艺公司在不确定林操是否具有相应施工资质的情况下将工程发包给林操，其作为定作人存在选任过失应承担相应的责任，故根据双方责任的大小，园艺公司应该承担30%的赔偿责任，林操应该承担55%的赔偿责任，林操应该承担15%的赔偿责任。王兰星要求林操和园艺公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。
其次，王兰星的损失构成为：1、医疗费根据双方的陈述和现有医疗票据为44860.61元；2、伙食补助费应为33天×18元/天=594元；3、营养费应为100天×18元/天=1800元；4、护理费为100天×60元/天=6000元；5、误工费以1630元/月÷30天×240天=13040元计算为宜；6、××赔偿金按照受诉法院地农村居民人均可支配收入14958元/年×20年×20%=59832元；7、精神损害抚慰金，法院根据侵权人过错程度、侵害的具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受害人所在地平均生活水平等综合考虑，精神损害抚慰金应以10000元计算为宜；8、交通费1111.4元属于合理支出，本院予以支持；9、王兰星的伤残情况评定为九级××，王兰星的被抚养人生活费年赔偿总额不得超过2014年度江苏省农村居民人均年生活消费支出额11820元×20%，即2364元。王兰星有五名被抚养人，父亲王庆林、母亲刘明翠、女儿李姿妤、女儿李忆康、儿子李鑫宇的被抚养人生活费分别按照18年、20年、10年、14年、15年计算，经计算总额应为41764元，被抚养人生活费属于××赔偿金范畴；10、财产损失365元缺乏证据佐证，本院不予支持。综上，王兰星的损失为179002.01元，由王兰星负担26850.3元，由林操负担98451.11元，由园艺公司负担53700.6元，事故后林操已经支付70670元（其中30000元为园艺公司交给林操的），故林操还应支付57781.11元，园艺公司还应支付23700.6元。王兰星支付鉴定费2300元，本院予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、林操于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王兰星57781.11元。
二、园艺公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王兰星23700.6元。
三、驳回王兰星的其他诉讼请求。
林操和园艺公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3428元（其中案件受理费收取1128元，鉴定费2300元），由王兰星负担514元，园艺公司负担1028元，林操负担1886元。园艺公司和林操负担部分已由王兰星垫付，园艺公司和林操于本判决发生法律效力之日起十日内将该款直接给付王兰星。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号11×××05）。
审 判 长 张 栋
代理审判员 李 远
人民陪审员 殷 瑛
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 曹宇婷
本案援引法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
……
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对××赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。