广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1337号
上诉人（原审原告）：林惠平。
委托代理人：李群胜。
被上诉人（原审被告）：钟小明。
委托代理人：周子凡，广东旭利律师事务所律师。
上诉人林惠平因与被上诉人钟小明侵权责任纠纷一案，不服博罗县人民法院（2015）惠博法杨民初字第190号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
原告林惠平于2015年4月17日向原审法院提起诉讼，请求：1、被告赔偿原告2013年9月13日至2015年5月18日营养费9000元、误工费60500元、护理费18200元；2、后续护理费9000元、误工费18200元、营养费9000元；3、十级伤残赔偿金23338元、鉴定费2500元；4、精神损害赔偿金50000元；6、鱼塘损失（2年计算，七亩），按每年一亩产值2000元计，共28000元。以上合计227738元。
被告钟小明答辩为：1、本案不存在故意或过失，应认定为意外事故；2、营养费2000元为宜；误工费，按住院19天及休息一年，应按农村标准计算；护理费应按19天计算；误工费重复计算；就是损害抚慰金应为3000元；鱼塘损失为间接损失，不应由被告承担；医疗费应按责任承担。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年9月13日，原告林惠平雇请被告钟小明至原告鱼塘处用被告钟小明所有的挖掘机修理塘坝，在施工过程中，被告钟小明操作的挖掘机碾压导致原告右脚受伤，事故发生后，原告被送往杨侨镇卫生院住院治疗，被诊断为：右股下段完全骨折，共住院19天，花费医疗费9317元及股骨远端锁定钢板费用13240元，合计22557元，由被告钟小明支付。原告出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、定期复查；3、术后拆除内固定；4、定期监测血糖；5、住院期间留陪护一人；6、全休一年；7、出院后继续服用接骨药物；8、不适随诊。2015年5月16日，原告经广东西湖司法鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定意见为：1、林惠平右股下段完全性骨折内固定术后，构成十级伤残；2、林惠平后续医疗费用评估为10000元。原告在庭审中当庭撤回对钟秋生的诉讼请求，并经本院当庭同意。另查明，原告林惠平为农业户口，被告钟小明不具备操作挖掘机的相关资质。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告钟小明是本案肇事挖掘机的驾驶员及所有人，在本次事故中，由于其在没有挖掘机操作资质且未确保安全的情况下进行挖掘机作业，导致原告林惠平受伤，故应对本次事故承担主要责任；原告林惠中在雇请被告钟小明进行作业前，并未对被告操作挖掘机的资质进行必要审查，且原告作为一名成年人应对危险具备必要的安全意识，故其应对本次事故承担次要责任。根据本案实际，原告的损失应由被告钟小明负责赔偿70%，由原告林惠平负责赔偿30%。关于原告请求的2013年9月13日至2015年5月18日期间营养费9000元及后续治疗营养费9000元，根据原告伤情及实际情况，本院酌情支持2000元。关于原告请求的2013年9月13日至2015年5月18日期间误工费60500元及后续治疗误工费18200元，原告住院19天，医嘱全休一年，故原告的误工时间为384天（365天+19天）。由于原告为农业户口，故原告的误工费应按农村标准即11669.3元/年计算，原告的误工费为12276.7元（11669.3元/年÷365天×384天）。关于原告请求的2013年9月13日至2015年5月18日期间护理费18200元及后续治疗护理费9000元，原告住院时间为19天，根据当地实际情况，应以100元/天为标准，原告的护理费为1900元（100元/天×19天）。关于原告请求的伤残赔偿金23338元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。关于原告请求的精神损失费50000元，根据本次事故的责任认定及原告的伤残等级，本院酌情支持5000元。关于原告请求的伤残鉴定费2500元，事实清楚，证据充分，本院予以支持。关于原告请求的鱼塘损失28000元，属于间接损失，与本案无直接关系，故本院不予支持。原告住院期间花费医疗费22557元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。根据广东省2014年度人身损害赔偿计算标准，原告损失共计69571.7元。由于被告钟小明在该次事故中承担主要责任，故应由被告钟小明负责赔偿70%即48700.2元（69571.7元×70%），由于被告钟小明已支付原告医疗费22557元，故仍需赔偿原告损失26143.2元。
据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，于2015年7月8日作出两项判决：一、被告钟小明于本判决生效之日起10日内赔偿原告林惠平人民币26143.2元；二、驳回原告的其他诉讼请求。赔偿款存入中国工商银行惠州博罗支行博罗县人民法院帐户：20×××44。案件受理费6354元，缓交6354元，由被告钟小明承担490元，由原告林惠平承担5864元。
当事人二审的意见
原审原告林惠平不服一审判决，向本院提出上诉，请求：l、撤销原判，改判被上诉人钟小明赔偿上诉人林惠平各项损失共102046元；2、上诉费由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、原审查明事实不清，确定责任不合理。上诉人在2013年9月13日，雇请被上诉人用其所有的挖掘机修理塘坝，当天中午约12时左右，被上诉人驾驶的挖掘机压断上诉人的右腿，报警后杨侨派出所派2名警员到现场处理未果。后上诉人的亲人将上诉人送往杨侨卫生院医治，诊断右股下段完全骨折，住院19天。因家庭困难等等原因，没治到能下地就被家人抬着回家休治，至今未康复，诉讨护理费、营养费、误工费。在本次事故中，上诉人没有较大的过错，本应不负责任，被上诉人没有驾驶挖掘机的资质，擅自驾驶挖掘机为他人挖土作业，应负责事故的全部责任。监督驾驶员有无资质，不是上诉人的职责和义务。二、后续治疗费原审没有明确的裁定。经过一年多的治疗，上诉人脱离了拐杖，但右股钢片仍在，需后拆除。广东西湖司法鉴定所进行伤残等级鉴定时，已提出明确意见，后续治疗费用评估为10000元。即使法院不判定此项费用，而要明确今后的后续治疗费及其他费用的作一定的表述，以解决上诉人的后顾之忧。三、原审适用《2014年广东省人身损害赔偿计算标准》（粤高法发[2014]17号）不准确。原审按2013年全省农村居民人均纯收入11669.3元／年来计算误工费是错误的，应该按国有同行业在岗职工年平均工资33032元／年。因上诉人是承包办事处的鱼塘，其所从事的渔业养殖。
被上诉人口头答辩要求二审维持原判。
本案在二审诉讼期间，上诉人提交一份其与博罗县杨侨镇朝田办事处签订的《鱼塘承包合同》。
二审查明的事实、判决的理由和结果
经本院二审查明：原审查明的事实基本属实,本院予以确认。
本院认为：本案系侵权责任纠纷，根据查明的事实及当事人在二审中的上诉意见，本案二审的焦点主要是上诉人是否存在选任上的过错，应否承担相应的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。具体到本案，上诉人的过错主要体现在两方面：一方面，作为雇主，为确保自己及他人的人身安全，理应对雇员的驾驶资质进行检查，其未尽到检查义务，是其过错之一；另一方面，作为成年人，明知挖掘机作业可能存在危险性，更是在不确定雇员有无驾驶资质的情况下，其未尽到安全注意义务，是其过错之二。正因为其对自身损害的发生存在过错，所以，原审认定上诉人承担相应的责任并无不当，本院予以确认。另外，《中华人民共和国渔业法》第十一条规定，单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。上诉人是农业户口，未取得养殖证，其上诉要求按国有渔业在岗职工年平均工资计算误工费于法无据，本院不予采纳。至于上诉人上诉要求明确后续治疗费的问题，因上诉人在一审中已明确表示不在本案处理，故原审未作处理并无不当，上诉人可待实际发生后再另案处理。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费612元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 廖献鹏
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；