广东省四会市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）肇四法行初字第3号
原告罗彬，男，1989年12月15日出生，汉族，住四川省泸县。
委托代理人张海洋，广东兴会律师事务所律师。
被告四会市人力资源和社会保障局。住所地：四会市东城街道广场南路**号。组织机构代码：56455797-1。
法定代表人李镜洲，该局局长。
委托代理人刘杰辉、李艺俊，均为该局工作人员。
第三人中建六局土木工程有限公司。住所地：天津市开发区洞庭路**号中建大厦**层。组织机构代码：73281134-3。
法定代表人黄泽林。
委托代理人张茂，男，1969年9月9日出生，该公司职员。
原告罗彬不服被告四会市人力资源和社会保障局作出的四人社工认[2014]325号《工伤认定申请不予受理通知书》，于2014年12月8日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张海洋、被告委托代理人刘杰辉、李艺俊及第三人委托代理人张茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告四会市人力资源和社会保障局在2014年10月20日作出四人社工认[2014]325号《工伤认定申请不予受理通知书》，认定原告于2014年8月8日下午15时许，在第三人中建六局土木工程有限公司承建的四会市新江交警队新建办公楼项目部发包给外墙包工头孔某的外墙贴砖的工程作业中，不慎从高处跌落，造成伤害事故，因此宗事故原告与孔某及中建六局土木工程有限公司承建的四会市新江交警队新建办公楼项目部之间没有明确的劳动关系和合法用工主体，根据《广东省工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，此宗事故不属于劳动法律、法规的调整范围，决定不予受理原告的工伤认定申请。原告对上述不予受理工伤认定不服，于期限内向本院提起诉讼。
被告在2015年1月12日收到本院送达的原告的起诉状副本后，于同年1月14日向本院提交了答辩状及以下证据、依据：1、原告身份证,证明原告符合工伤申请的主体资格；2、原告病历，证明原告因事故受伤；3、原告提交的工友证明及身份证明，证明原告是孔某的工人及原告于2014年8月8日从事外墙贴砖作业中不慎受伤；4、对原告所作的《调查笔录》，证明中建六局土木工程有限公司承建了四会市新江交警队新建办公楼项目部，后将外墙工程发包给私人包工头孔某，孔某又招用原告在其所承包的工程中从事外墙贴砖作业，原告于2014年8月8日下午15时许从事外墙贴砖作业过程中不慎从高处坠落受伤；5、对相关证人孔某、李某、赵某所作的《调查笔录》及身份证明，证明中建六局以包工包料的方式承包了四会市新江交警队办公楼工程，项目负责人冯正将劳务、木工、铁工等业务分包给小杜，小杜再将外墙贴砖的工程分包给孔某，由孔某直接招用原告到该工地从事外墙贴砖的作业；6、《关于确立劳动关系有关事项的通知》，证明冯正、小杜与孔某均为不具备用工主体资格私人包工头，因此不符合法律规定的主体资格。另外原告的日常工作主要由孔某负责管理、安排，罗彬没有受中建六局的劳动管理，原告与中建六局、冯正、小杜和孔某之间不存在合法的劳动关系；7、《工伤认定申请不予受理通知书》，证明被告依法不予受理原告的工伤认定申请；8、《送达回证》，证明原告于2014年10月24日签收了《工伤认定申请不予受理通知书》；9、《广东省工伤保险条例》，证明中建六局与原告存在法律上的劳动关系是进行工伤认定的前提条件，但双方并不存在合法的劳动关系，因此此宗事故不属于劳动法律、法规的调整范围。
原告诉称：第三人中建六局土木工程有限公司（驻四会办事处）是四会市新江交警队办公楼工程的承包人（项目部经理冯正，负责人小杜），其将外墙工程分包给自然人孔某（私人包工头），孔某招用原告进行外墙贴砖施工。2014年8月8日下午15时左右，原告在外墙贴砖工程作业中，因外墙排山突然倒塌，致原告从高处跌落造成伤害事故。2014年10月11日，原告向被告提交工伤认定申请，2014年10月20日被告作出四人社工认[2014]325号《工伤认定申请不予受理通知书》，决定不予受理原告的工伤认定申请。因孔某无用工主体资格，也无承揽外墙贴砖工程及高空工程作业的相应资质，第三人中建六局作为建筑施工单位将外墙工程发包给无用工主体资格的自然人孔某，并由孔某招用了原告进行外墙贴砖工程施工。根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体主体责任”之规定，作为用工单位的第三人中建六局违反法律、法规规定将承包业务转包或发包给不具备用工主体资格的自然人孔某，孔某聘用原告并因工受伤，用工单位中建六局应当为承担原告工伤保险责任的单位。因此，2014年8月8日因外墙排山突然倒塌致原告从高处跌落所造成的伤害应当认定为工伤。为维护自身的合法权益，现起诉请求：1、判令撤销四人社工认[2014]325号工伤认定申请不予受理决定；2、请求认定2014年8月8日新江交警队新建办公楼脚架（诉称“排山”）倒塌致原告受伤为工伤；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：我局于2014年10月20日作出的四人社工认[2014]325号《工伤认定申请不予受理通知书》的行政行为是根据《广东省工伤保险条例》第十四条（二）款的规定作出的，事实清楚、适用法律明确、程序合法。具体情况如下：一、我局工伤认定事实清楚、程序合法。原告于2014年10月13日向我局提出工伤认定申请。我局通过原告提交的资料、调查笔录以及对双方的走访、调查，于2014年10月20日作出四人社工认[2014]325号《工伤认定申请不予受理通知书》，依法不予受理原告的工伤认定申请。二、调查笔录与原告起诉状均清楚证实劳务承包关系。根据我局对原告及孔某所作《调查笔录》，证实中建六局土木工程有限公司承建了四会市新江交警队新建办公楼项目部，后其负责人冯正将劳务、木工、铁工等业务分包给小杜，小杜再将外墙贴墙工程分包给孔某，由孔某直接招用原告到该工地从事外墙贴砖的作业，原告在诉状中亦清楚描述了该情况。三、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]的规定：用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。1、用工方不符合法律规定主体资格。根据《中华人民共和国劳动法》第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。而本案中冯正、小杜与孔某均为不具备用工主体资格私人包工头，因此不符合法律规定的主体资格。2、中建六局未招用、管理原告。根据相关调查笔录，中建六局通过大包工头小杜将外墙贴砖的工程发包给小包工头孔某后，按期向孔某给付承包款，孔某直接向原告支付劳务费。在本案事故发生前一个月左右，孔某直接招用了原告，并安排原告在四会市新江交警队新建办公楼项目建设工地从事贴外墙砖的工程作业，期间主要由孔某负责管理、安排原告的日常工作，原告没有受中建六局的劳动管理，孔某按其工作量直接向原告发放劳务费，因此用人单位（中建六局）依法制定的各项劳动规章制度不适用于劳动者（即原告），综上，原告与中建六局、冯正、小杜和孔某之间不存在合法的劳动关系。四、承担用工主体责任不等同双方存在合法劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第（四）项的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中第三人中建六局将建筑工程违法发包给不具备用工主体资格的小杜、孔某，孔某又招用原告做工，应由具备用工主体资格的中建六局承担用工主体责任。上述《通知》清楚列明了法律、法规规定劳动关系成立所应当具备的条件，其中《通知》第（四）项所述为在不具备合法的劳动关系的前提下，发包方与分包方、承包方所应当承担的法律责任，因此原告将发包方中建六局应当承担用工主体责任作为依据，推断出发包方与原告存在法律上的劳动关系的理解是错误的。五、此宗事故不属于劳动法律、法规的调整范围。根据《广东省工伤保险条例》第十四条第（二）项：提出工伤认定申请应当提交用人单位与劳动者存在劳动关系的证明材料的规定，第三人中建六局与原告存在法律上的劳动关系是进行工伤认定的前提条件，但双方并不存在合法的劳动关系，因此此宗事故不属于劳动法律、法规的调整范围。综上，我局是在认定事实清楚，适用法律正确、程序合法的情况下作出的不予受理原告的工伤认定申请的结论，请法院驳回原告不正当的诉讼，维持我局的行政行为。
第三人中建六局土木工程有限公司述称：原告起诉被告一案中所提到的四会市新江交警队办公楼工程不是我方承接的工程，我方从未参与该工程的建设；起诉书中冯正、小杜均不是我方的员工，我方从未委托任何人参加该项目的工程的建设，也从未与孔某进行过分包，该工程项目与我方无关，因此我方与本案无关。原告诉我方没有事实及法律依据，请贵院驳回原告对我方的诉讼请求。
原告对其诉讼主张提供下列证据：1、原告的居民身份证；2、被告机构代码信息；3、第三人市场主体基本信息；4、四人社工认（2014）325号《工伤认定申请不予受理通知书》；5、原告住院病历、出院记录及疾病诊断证明书。
第三人没有提供证据。
被告对原告提供的第1、2、4项证据无异议，对第3、5项证据的真实性不发表意见。第三人对原告提供的证据的真实性不发表意见，但认为不能证明其主张。
原告对被告提供的第1、2、3、4、5、7、8项证据无异议，对第6、9项证据的关联性有异议。第三人对被告提供的证据不发表质证意见。
根据双方当事人对证据的质证意见，本院对原告提供的证据的真实性、合法性予以确认，均可作为认定事实的证据。被告提供的第1-8项证据中除证据4及证据5中的对李某、赵邦莲所作的《调查笔录》外，其余证据均具有合法性、真实性，可作为认定事实的证据。对被告提供的证据4即对原告所作《调查笔录》中及证据5中对孔某所作《调查笔录》中有关工程承包方为第三人的内容，由于与其他证据有矛盾，不予采纳为认定事实的证据；证据5中被告的对李某、赵邦莲所作的两份《调查笔录》制作时间均为2015年1月13日，均是在四人社工认[2014]325号《工伤认定申请不予受理通知书》（2014年10月20日）作出后才调查制作，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十条第一款的规定，该两份《调查笔录及相关调查人身份资料均不予采纳为本案证据。
由于当事人对事实有争议，经本院调查，案外人李金城向本院提交一份与广东声凯乐器有限公司签订的《建筑工程施工合同》，该合同于2014年5月20日签订，合同约定工程项目为“四会交警大队（车管所及职工食堂）建筑工程”，工程发包单位为广东声凯乐器有限公司，承包单位为李金城。经出示上述合同，原、被告对合同的真实性均没有异议，原告亦确认是在四会交警大队（车管所及职工食堂）建筑工程工作中受伤。
经审理查明：2014年8月，私人包工头孔某雇用原告在孔某承接的四会交警大队（车管所及职工食堂）建筑外墙劳务工程进行外墙贴砖工作，2014年8月8日下午15时许，原告在工作中不慎从高处跌落受伤，经送医院诊断为左胫腓骨中断粉碎性骨折、椎体爆裂性骨折、肋骨骨折等。经治疗后，原告于2014年10月11日向被告申请工伤认定。被告经审查原告提交的申请资料及向孔某及原告调查后，认为原告在第三人中建六局土木工程有限公司承建的四会市新江交警队新建办公楼项目部发包给外墙包工头孔某的外墙贴砖的工程作业中从高处跌落，造成伤害事故，因此宗事故原告与孔某及中建六局土木工程有限公司承建的四会市新江交警队新建办公楼项目部之间没有明确的劳动关系和合法用工主体，根据《广东省工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，此宗事故不属于劳动法律、法规的调整范围，于2014年10月20日作出四人社工认[2014]325号《工伤认定申请不予受理通知书》，决定不予受理原告的工伤认定申请。原告不服上述不予受理决定，于期限内向本院提起行政诉讼。
另查明，本案所涉的四会交警大队车管所及职工食堂建筑工程是广东声凯乐器有限公司发包给自然人李金城承建，期间孔某从该项目施工负责人处承接了该工程的外墙劳务施工作业，并雇请原告进行外墙贴砖工作，原告在受孔某雇用工作期间发生意外受伤。
本院认为，根据《工伤保险条例》第十七条、第十八条的规定，职工发生事故伤害，所在单位、工伤职工或其近亲属可在规定期限内向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。本案中，被告收到原告的工伤认定申请后，经调查，认为原告在受个体包工头孔某雇用进行建筑工程工作中受伤，但以原告与孔某及工程承包方中建六局土木工程有限公司没有明确的劳动关系和合法用工主体为由，不予受理原告的工伤认定申请。被告在该案中认定中建六局土木工程有限公司是涉案建筑工程的承包人，而根据本院在庭审中查明的事实，本案所涉建筑工程的发包人是广东声凯乐器有限公司，工程承包人为自然人李金城，李金城的工程项目负责人再将该工程的外墙劳务作业发包给自然人孔某，孔某再雇用原告进行作业，原告在受雇用工作期间受伤。被告在作出《工伤认定申请不予受理通知书》的具体行政行为时，其调查收集的证据不足以证明其在《工伤认定申请不予受理通知书》中认定第三人中建六局土木工程有限公司为工程承包方的事实。因事实不清，可能导致其作出的不予受理原告申请的具体行政行为有错误。行政机关作出具体行政行为的主要证据不足的，该具体行政行为应予撤销，并由行政机关重新作出具体行政行为。据此，原告请求撤销被告作出的四人社工认[2014]325号《工伤认定申请不予受理通知书》的理由成立，依法有据，本院予以支持。被告的抗辩理由不充分，本院不予采纳。对原告请求认定2014年8月8日新江交警队新建办公楼脚架（诉称“排山”）倒塌致原告受伤为工伤，现被告应重新依法作出具体行政行为，是否应认定原告所受伤害为工伤，须在工伤认定申请进入受理程序后才能作出认定，现被告尚未受理原告的申请，故此，原告的上述请求依法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
撤销被告四会市人力资源和社会保障局于2014年10月20日作出的四人社工认[2014]325号《工伤认定申请不予受理通知书》。
被告四会市人力资源和社会保障局应在合理期限内对原告申请工伤认定重新作出具体行政行为。
驳回原告罗彬的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 伍世昌
审 判 员 何海波
人民陪审员 莫建龙
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 廖文燕