广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）江中法民二终字第77号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司鹤山支行，住所地：鹤山市沙坪镇新鹤路228号。负责人：陈国光，该支行负责人。委托代理人：冯锦瑶，该支行员工。委托代理人：曹中平，中国工商银行股份有限公司江门分行员工。被上诉人（原审被告）：李直飞，男，汉族，1977年1月23日出生（身份证号码：4412301977********），住址：广东省罗定市连州镇万车村委新—l号。原审被告：原润珍，女，汉族，1976年9月9日出生（身份证号码：4420001976********），住址：广东省中山市东升镇同茂路和发巷*号。原审被告：鹤山市碧桂园物业发展有限公司，住所地：鹤山市沙坪镇鹤山碧桂园一号综合楼l号。法定代表人：杨文杰，该公司总经理。委托代理人：余锦江，该公司职员。委托代理人：刘剑辉，该公司职员。上诉人中国工商银行股份有限公司鹤山支行（以下简称“工行鹤山支行”）因与被上诉人李直飞、原审被告原润珍、原审被告鹤山市碧桂园物业发展有限公司（以下简称“鹤山碧桂园公司”）金融借款合同纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2013）江鹤法民二初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2010年6月1日，工行鹤山支行与李直飞签订合同编号A：2010年鹤住自字第268号的《个人购房借款／担保合同》一份，双方约定：李直飞向工行鹤山支行借款1060000元，用于购买位于鹤山市沙坪鹤山碧桂园桐林人家八街6号的商品房，借款期限为20年，自2010年6月1日起至2030年6月1日，贷款年利率为5.049％，还款日为每月l日，还款方式为按月等额本息还款法（按月计息）；李直飞向工行鹤山支行提供鹤山碧桂园桐林人家八街6号的商品房作借款抵押担保；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同，并约定罚息及违约责任条款等。上述合同签订后，工行鹤山支行依约于2010年6月1日向李直飞发放了贷款1060000元，履行了合同义务。工行鹤山支行、李直飞双方于2010年6月21日就上述合同约定的房产抵押在鹤山市房地产交易所办理了预购商品房抵押备案手续。从2012年10月开始，李直飞连续6个月（六期）没按合同约定偿还贷款本息给工行鹤山支行，至2012年12月1日（三期），积欠贷款本息20771.78元，其中本金7891.42元，利息12880.36元，至2013年3月1日（六期），积欠贷款本息43526.37元，其中本金l6134.10元，利息27392.27元。工行鹤山支行于2013年1月4日将李直飞逾期未还款的情况书面通知鹤山碧桂园公司。另查明：鹤山碧桂园公司于2005年2月3日与工行鹤山支行签订了《按揭业务担保合作协议》（编号：鹤山市支行2005年001号），同意为所有符合借款条件的购房者在约定范围的借款额内向甲方（工行鹤山支行）提供无条件、不可撤销的连带责任保证，并约定：购房者（李直飞）连续逾期三期贷款本息的，甲方（工行鹤山支行）应在购房者连续逾期的第三期贷款本息届满之日起二十个工作日内以书面形式通知乙方（鹤山碧桂园公司），如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方不承担逾期三期之后的贷款本息、逾期利息、罚息、复利等。还查明，李直飞与原润珍两者之间为夫妻关系，李直飞向工行鹤山支行借款发生在两者的夫妻关系存续期间。上述贷款，因李直飞未能依约还款，工行鹤山支行经催收无效而诉至法院。案经原审法院审理认为：工行鹤山支行与李直飞之间设立的借款合同、抵押担保合同及与鹤山碧桂园公司之间设立的保证合同关系成立，是合法有效的民事行为，应受法律保护。关于工行鹤山支行请求解除工行鹤山支行与李直飞签订的《个人购房借款／担保合同》（编号A：2010年鹤住自字第268号），并判令李直飞立即偿还贷款本金990249.88元及相应利息27392.27元（暂计至2013年3月1日，从2013年3月2日起至该笔贷款还清之日止的利息，按照借款合同约定之利率计算），并对上述债务承担抵押担保责任的问题。本案纠纷是因李直飞借款后，未能依约及时归还借款给工行鹤山支行而引起，按双方的约定，李直飞的行为已构成根本性违约，依法应承担相应的违约责任；李直飞向工行鹤山支行借款并提供鹤山碧桂园桐林人家八街6号的商品房作借款抵押担保，并办理了预购商品房抵押备案手续，因此对李直飞与工行鹤山支行之间所设立的抵押担保关系予以确认，并对工行鹤山支行的上述请求予以支持。关于工行鹤山支行请求原润珍对李直飞所欠工行鹤山支行的债务承担共同清偿责任的问题。工行鹤山支行提出，李直飞、原润珍两者是夫妻关系，李直飞借工行鹤山支行的款项用于购买商品房，其行为发生在夫妻关系存续期间，李直飞向工行鹤山支行举债，应按夫妻共同债务处理。工行鹤山支行的上述主张理由成立，予以采纳，并对工行鹤山支行的上述请求予以支持。关于工行鹤山支行请求鹤山碧桂园公司对李直飞上述欠其债务承担连带保证责任的问题。鹤山碧桂园公司抗辩提出，根据我国《担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”故其作为保证人，仅就抵押房产经拍卖、变卖所得价款无法清偿李直飞及原润珍对工行鹤山支行的按揭贷款债务部分承担责任；另双方约定“购房者连续逾期三期贷款本息的，甲方（工行鹤山支行）应在购房者连续逾期的第三期贷款本息届满之日起的二十个工作日内以书面形式通知乙方（鹤山碧桂园公司），如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方不承担逾期三期之后的贷款本息、逾期利息、罚息、复利等”。从双方签订的《按揭业务担保合作协议》中显示，鹤山碧桂园公司与工行鹤山支行所设立的是连带责任保证合同关系，依照合同的约定，鹤山碧桂园公司本应对李直飞所欠工行鹤山支行的借款本息等承担连带清偿责任，由于工行鹤山支行对鹤山碧桂园公司主张处理抵押物后对不足清偿部分承担责任无异议，因此确认鹤山碧桂园公司在本案中需承担的是抵押房产经拍卖、变卖所得价款无法清偿李直飞对工行鹤山支行的按揭贷款债务部分承担连带保证责任；另由于工行鹤山支行未能按双方的约定：当李直飞连续逾期三期贷款本息时，工行鹤山支行应在李直飞连续逾期的第三期贷款本息届满之日起的二十个工作日内以书面形式通知鹤山碧桂园公司（连续逾期的第三期贷款本息届满之日为2012年12月1日，而事实上工行鹤山支行于2013年1月4日才书面通知鹤山碧桂园公司），工行鹤山支行的上述行为已属逾期通知。根据双方的约定：如甲方（工行鹤山支行）逾期书面通知乙方（鹤山碧桂园公司）的，则乙方不承担逾期三期之后的贷款本息、逾期利息、罚息、复利等。上述约定，是工行鹤山支行与鹤山碧桂园公司的真实、明确的意思表示，并非工行鹤山支行主张的约定不明，并无违法，双方应按约定履行各自的权利义务，故此，确认鹤山碧桂园公司只对李直飞2012年12月1日前积欠原告的贷款本息20771.78元承担连带清偿责任，李直飞2012年12月1日（不含2012年12月1日）后应归还工行鹤山支行的贷款本息、逾期利息、罚息、复利等，鹤山碧桂园公司不再承担责任。李直飞、原润珍无答辩、在举证期限内无提供证据、亦无出庭参加诉讼活动，依法视为其放弃各项诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）、（三）、（四）项、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、解除中国工商银行股份有限公司鹤山支行与李直飞于2010年6月1日签订的合同编号A：2010年鹤住自字第268号的《个人购房借款／担保合同》。二、李直飞、原润珍于本判决生效之日起十日内共同偿还借款本金人民币990249.88元及利息（至2013年3月1日止的利息27392.27元；从2013年3月2日起至本判决确定付款日止的利息，按中国工商银行股份有限公司鹤山支行与李直飞签订的《个人购房借款／担保合同》约定计算）给中国工商银行股份有限公司鹤山支行。三、鹤山市碧桂园物业发展有限公司在李直飞的抵押房产经拍卖、变卖所得价款无法清偿其欠中国工商银行股份有限公司鹤山支行的上述债务时在20771.78元的额度内承担连带清偿责任。四、驳回中国工商银行股份有限公司鹤山支行的其他诉讼请求。如果李直飞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13959元，由李直飞、原润珍共同负担。上诉人工行鹤山支行不服原审判决，向本院上诉称：工行鹤山支行在一审时向法院提出的诉讼请求包括请求法院判令李直飞对其债务承担抵押担保责任，但一审法院判决遗漏此项诉讼请求。1、请求增加判令李直飞对其债务承担抵押担保责任，并判令工行鹤山支行对李直飞提供的位于鹤山市沙坪鹤山碧桂园桐林人家八街6号的商品房折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿。2、请求判令李直飞承担本案的诉讼费用。原审被告鹤山碧桂园公司答辩称：对一审判决没有意见。二审期间，上诉人工行鹤山支行及原审被告鹤山碧桂园公司均没有提交新的证据。被上诉人李直飞、原审被告原润珍经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也没有提供答辩意见以及新的证据。经二审审理，本院对原审法院判决所查明的事实予以确认，另本院依职权向鹤山市住房和城乡建设局查询本案争议所涉商品房的权属登记情况，该局出具《查询结果通知书》，内容如下：坐落于鹤山市沙坪鹤山碧桂园桐林人家八街6号的房屋原登记权属人是李直飞（身份证号码：441230197701236352），房屋没有办理他项权利登记。该房屋于2013年7月26日按佛山市顺德区人民法院案号为（2011）佛顺法执字第70号恢字第1号协助执行通知书要求办理了转移登记，房产所有权转移给李瑞娥，现登记权属人是李瑞娥（身份证号码：440725197406100087）。经上诉人工行鹤山支行、原审被告鹤山碧桂园公司到庭质证，双方对本院依职权调取的上述《查询结果通知书》的真实性均无异议。工行鹤山支行认为，其已于2010年6月21日向鹤山市房产局申请抵押登记，房产局经过审核向其出具了《鹤山市预购商品房抵押备案证明书》，但由于房产局过错导致抵押登记没有办理，后被佛山市顺德区法院执行拍卖给他人，房屋所有权发生转移，但其作为抵押权人没有收到任何通知，也没有任何受偿，其认为《抵押备案证明书》就可以证明其对房屋的处置所得拥有优先受偿权。鹤山碧桂园公司认为，《查询结果通知书》所记载的内容与《抵押备案证明书》的内容相抵触，工行鹤山支行对涉案房屋已经进行了商品房抵押登记，《查询结果通知书》所陈述的房屋没有办理他项权利登记与事实不符。本院认为，本案是金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本院二审诉讼过程仅针对工行鹤山支行的上诉主张进行审查，对于双方当事人均无提出上诉的问题不予审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人工行鹤山支行要求被上诉人李直飞对其债务承担抵押担保责任并主张对位于鹤山碧桂园桐林人家八街6号的商品房享有优先受偿权是否成立。针对上述争议焦点，具体分析如下：工行鹤山支行与李直飞签订的《个人购房借款／担保合同》、工行鹤山支行与鹤山碧桂园公司签订的《按揭业务担保合作协议》均属各方真实意思表示，并未违反相关法律规定，应认定为合法有效。被上诉人李直飞借款后，未能依约及时偿还借款本息给工行鹤山支行，其行为已构成违约，依法应承担相应民事责任。李直飞向工行鹤山支行借款，双方签订《个人购房借款／担保合同》，约定由李直飞提供鹤山碧桂园桐林人家八街6号的商品房作借款抵押担保，但在办理预购商品房抵押备案手续后，并未在具备办理条件后依法办理商品房抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”、第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”、第一百八十条第一项关于“建筑物和其他土地附着物”可以设定抵押的规定，预购商品房抵押备案是涉案商品房上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有物权变动的排他效力。因此，上诉人工行鹤山支行作为涉案商品房抵押权预告登记的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就时对涉案商品房办理抵押权登记的请求权，而不是现实的抵押权。本案中涉案商品房在2010年6月办理抵押备案后，并未在抵押登记条件成就后依法办理抵押登记，故此应认定抵押权未设立，工行鹤山支行要求对原权属李直飞的鹤山碧桂园桐林人家八街6号商品房享有优先受偿权应不予支持。依照工行鹤山支行与鹤山碧桂园公司签订的《按揭业务担保合作协议》约定，鹤山碧桂园公司与工行鹤山支行所设立的是连带责任保证合同关系，鹤山碧桂园公司应对李直飞所欠工行鹤山支行的借款本息等承担连带清偿责任。另双方约定“购房者连续逾期三期贷款本息的，甲方（工行鹤山支行）应在购房者连续逾期的第三期贷款本息届满之日起的二十个工作日内以书面形式通知乙方（鹤山碧桂园公司），如甲方逾期书面通知乙方的，则乙方不承担逾期三期之后的贷款本息、逾期利息、罚息、复利等”。上述约定，是工行鹤山支行与鹤山碧桂园公司的真实、明确的意思表示，并无违法，双方应按约定履行各自相应的权利义务。原审法院判决鹤山碧桂园公司在李直飞无法清偿其欠工行鹤山支行的债务在20771.78元的额度内承担连带清偿责任符合当事人约定，也不与法律相违背，应予支持。综上，上诉人工行鹤山支行的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费13959元，由上诉人中国工商银行股份有限公司鹤山支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  张萍辉代理审判员  应海燕代理审判员  刘 蕊二〇一四年六月二十五日书 记 员  李美珊