广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民二终字第243号
上诉人（一审原告）：黄誉成。
委托代理人：田振华，广西创恒律师事务所律师。
委托代理人：韦柳雪，广西创恒律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：覃新杰。
委托代理人：李富鑫，广西启辉律师事务所律师。
委托代理人：曾华林，广西启辉律师事务所实习律师。
上诉人黄誉成因与被上诉人覃新杰委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳江县人民法院（2013）江民初字第1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日受理后，依法组成合议庭于2014年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人黄誉成的委托代理人田振华、韦柳雪，被上诉人覃新杰及其委托代理人李富鑫、曾华林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：黄誉成于2011年11月27日通过银行向覃新杰汇款35万元，2012年1月4日，黄誉成与覃新杰签订《合作协议》一份，协议内容为：在2012年1月4日以覃新杰个人名义借给何某和黄某某壹佰万元整（￥1000000.00元）的借款中黄誉成出资人民币叁拾伍万元整（￥350000.00元），覃新杰出资陆拾伍万元整（￥650000.00元），借款风险覃新杰、黄誉成各自承担。覃新杰将款项借给案外人何某和黄某某，何某和黄某某出具借条交由覃新杰收执。借条载明：今借到覃新杰的现金100万元，在半年内还清：从2012年1月4日到2012年6月4日还清。因借款期限届满后何某和黄某某未如期归还借款，黄誉成于2013年7月30日诉至该院请求覃新杰归还借款35万元。在本案诉讼期间的2013年9月16日，覃新杰依何某和黄某某出具的借条向柳州市柳南区人民法院起诉，请求何某和黄某某归还覃新杰自有的借款本金65万元及相应利息，黄誉成作为第三人参加该案诉讼，在该诉讼中，覃新杰确认实际共借给何某和黄某某共77万元（其中含黄誉成所有的35万元），故变更诉讼请求即请求何某和黄某某归还借款本金77万元及利息，黄誉成向法庭明示由覃新杰就所涉借款77万元向何某和黄某某行使追索权。2014年1月20日，柳州市柳南区人民法院作出（2013）南民初（一）字第1546号民事判决书，判决何某和黄某某连带向覃新杰偿还借款77万元及利息。该判决已于2014年3月18日生效，覃新杰已向柳南区人民法院申请执行，但在本案审理辩论终结时尚未执行回款项。因在本案诉讼中，覃新杰向柳州市柳南区人民法院起诉，故本案中止诉讼，2014年6月13日恢复审理。
一审法院另查明：黄誉成、覃新杰之间无债权债务关系。
一审法院审理认为：本案系委托合同关系纠纷。本案中，黄誉成汇款人民币35万元给覃新杰，通过双方协议由覃新杰将此款连同覃新杰自有的部分钱款以覃新杰名义借给案外人何某和黄某某，案外人出具借条由覃新杰收执，因此，覃新杰依约对外借款行为，系执行黄誉成委托的事项，覃新杰与黄誉成之间构成事实上的委托关系。覃新杰作为受托人，对外借款期限届满后案外人逾期偿还借款的，覃新杰有义务对案外人进行追索，并在追索回款后依双方约定返还黄誉成，作为委托人，黄誉成有权要求覃新杰返还委托人借的款项，但需待委托事项终结后依约清结。在本案审理辩论终结时，覃新杰虽已起诉请求案外人何某和黄某某偿还借款，该案判决已生效且覃新杰已申请法院强制执行，但尚未执行回款，故黄誉成请求覃新杰归还借款没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回黄誉成请求覃新杰返还人民币35万元的诉讼请求。案件受理费6550元（黄誉成已预交），保全费2320元，共计8870元，由黄誉成负担。
上诉人黄誉成不服一审判决，上诉称，黄誉成与覃新杰双方约定共同借给案外人何某、黄某某100万元，黄誉成如约履行了筹集资金35万并交付给覃新杰的义务。之后双方签署《合作协议》，确认了该事实。在本案一审诉讼中，覃新杰向柳南区人民法院提起诉讼，要求何某、黄某某向其归还100万元。2013年12月16日，黄誉成与覃新杰以及黄某某三方达成《还款协议》，确认覃新杰实际仅向何某、黄某某出借77万元。由覃新杰归还黄誉成出借的款项35万元。由覃新杰对案外人黄某某、何某行使77万元借款的追索权。柳南区人民法院作出的（2013）南民初（一）字第1546号民事判决对《还款协议》的效力进行了确认，并判决黄某某、何某归还覃新杰77万元以及逾期付款利息，该判决已经生效。由此可见，黄誉成与覃新杰之间已经形成了新的权利、义务关系，且未附加任何前提条件。该《还款协议》应当受到法律的保护，双方均应遵守。一审法院遗漏查明黄誉成与覃新杰达成《还款协议》的关键事实，将需待覃新杰追索回款项后才返还黄誉成的前提条件强加给黄誉成，判决结果错误。请求二审法院判令：一、撤销一审判决；二、改判覃新杰向黄誉成归还35万元；三、覃新杰承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人覃新杰口头答辩称，双方当事人之间是委托关系。《合作协议书》中明确约定借款风险由覃新杰、黄誉成各自承担。《还款协议》确认了覃新杰出借款项数额为77万元，由覃新杰归还黄誉成35万元，覃新杰实际出借的款项给了何某，应由何某归还。因此，应待柳南区人民法院作出的（2013）南民初（一）字第1546号民事判决执行还款以后，覃新杰再向黄誉成支付其出借的35万元。
二审期间，上诉人黄誉成对一审查明的事实没有异议，但认为遗漏查明了以下事实：一、黄誉成与覃新杰以及黄某某三方达成《还款协议》，确认由覃新杰归还黄誉成出借的款项35万元，由覃新杰对案外人黄某某、何某行使77万元借款的追索权。二、柳南区人民法院作出的（2013）南民初（一）字第1546号民事判决书对《还款协议》的效力进行了确认，并判决黄某某、何某归还覃新杰77万元以及逾期付款利息，该判决已经生效。二审期间，黄誉成提交了柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第1546号民事案件庭审笔录，证明覃新杰在该案庭审中对《还款协议》的约定没有异议，当事人均没有由覃新杰执行回款后再向黄誉成返还35万元的意思表示。覃新杰对黄誉成提交证据的质证意见：对真实性没有异议，但认为该庭审笔录中记载黄誉成认可其委托覃新杰出借款项给何某、黄某某，也承认了由覃新杰执行回款后再向黄誉成返还。
被上诉人覃新杰对一审查明的事实没有异议，也未提供新证据。
经质证，本院认为：一、一审法院曾于2014年6月13日对黄誉成提供的《还款协议》组织双方当事人进行质证，覃新杰对该协议的真实性没有异议。二、根据柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第1546号民事案件庭审笔录的记载，覃新杰对《还款协议》的约定没有异议，当事人均没有由覃新杰执行回款后再向黄誉成返还35万元的意思表示。
一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：2013年12月16日，黄誉成与覃新杰以及案外人黄某某三方达成《还款协议》，确认覃新杰实际仅向何某、黄某某出借77万元。由覃新杰归还黄誉成出借的款项35万元。由覃新杰对案外人黄某某、何某行使77万元借款的追索权。
本院认为：本案双方当事人签订的《合作协议》以及与案外人签订的《还款协议》系当事人真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。《合作协议》约定由黄誉成与覃新杰各自出资，以覃新杰的名义出借给案外人黄某某和何某款项，借款风险由覃新杰、黄誉成各自负担。黄誉成按照该协议约定已履行出资35万元的义务，覃新杰对此也予以认可。
双方当事人在履行《合作协议》过程中，与案外人黄某某签订了《还款协议》。当事人在《还款协议》中确认了由覃新杰向黄誉成归还其出资的35万元，由覃新杰向案外人黄某某、何某追索出借的77万元。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，根据《还款协议》约定的内容，双方当事人实际已经就原《合作协议》中出资风险各自负担的约定达成了新的意思表示，明确了由覃新杰向黄誉成返还其出资的35万元。覃新杰虽然辩称按照《还款协议》约定，应由覃新杰向案外人黄某某、何某追偿回款后再向黄誉成返还35万元，但该《还款协议》中并无此约定内容，覃新杰也没有提供证据证明黄誉成曾有此意思表示，黄誉成对覃新杰的该项主张也不予认可。因此，双方应按照《还款协议》的约定履行，覃新杰应向黄誉成返还35万元。
综上所述，上诉人黄誉成的上诉理由成立，本院对此予以支持。一审法院判决认定事实清楚，但遗漏查明了事实，判决错误，本院依据一、二审查明的事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳江县人民法院（2013）江民初字第1343号民事判决；
二、由被上诉人覃新杰向上诉人黄誉成返还人民币35万元。
一审案件受理费6550元，保全费2320元，二审案件受理费6550元，共计15420元（上诉人黄誉成已预交），由被上诉人覃新杰负担。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
审 判 员 申 武
代理审判员 丁立波
二〇一四年十二月二日
书 记 员 钟艳鸿