广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1189号
上诉人（原审被告）：东莞市恩泰印刷有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇泉塘工业区曲岭一路2号。
法定代表人：翁新西。
委托代理人：严伟、路芳，均系广东旗峰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：黄新宇，男。
委托代理人：王乐乐、陈涛，分别系广东国锋律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市恩泰印刷有限公司（以下简称恩泰公司）与上诉人黄新宇劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第23号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄新宇于2002年3月17日入职“东莞恒宇印刷厂”（三来一补企业），恩泰公司于2011年1月成立，黄新宇后被安排到恩泰公司处继续工作，任机长，双方签订书面劳动合同。双方确认黄新宇的离职时间为2013年10月15日。
双方确认恩泰公司于2004年6月为黄新宇申报购买了养老、医疗、失业、工伤等保险。
双方确认黄新宇于2004年9月17日发生工伤，被鉴定为伤残十级。
根据黄新宇提交的银行流水，其2012年10月至2013年7月期间每月的工资数额分别为：5111元、5102元、5195元、2373元、4425元、5579元、5792元、5584元、5961元、5526元。根据黄新宇提交的借支单，其2013年1月30日从恩泰公司借支的款项数额为3000元。
另查明，恩泰公司确认，东莞恒宇印刷厂系三来一补厂，改制后更名为东莞市恩泰印刷有限公司。
黄新宇就经济补偿金等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求：1、解除双方的劳动关系；2、恩泰公司支付黄新宇经济补偿金69069元；3、补办从2002年3月至2004年5月期间的社保；4、支付一次性伤残就业补助金23023元。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2013）238号裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已于2013年10月15日解除；二、由恩泰公司在裁决书送达之日起五日内通知并支付黄新宇一次性伤残就业补助金21189.6元；三、驳回黄新宇的其它仲裁请求。黄新宇及恩泰公司不服仲裁裁决，均在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有黄新宇提交的厂证、借支单、工资银行流水、劳动仲裁裁决书及送达回证，恩泰公司提交的仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书、劳动能力鉴定书、职工因工伤待遇支付决定，原审法院依职权调取的劳动争议申诉书、仲裁庭开庭笔录，以及庭审笔录等。
原审法院认为，黄新宇在恩泰公司工作，双方签订书面劳动合同，由恩泰公司向黄新宇支付劳动报酬，事实上已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。双方确认黄新宇已离职，对此原审法院予以确认。
一、关于经济补偿金的问题。黄新宇在劳动仲裁时主张是由于恩泰公司要求黄新宇超时加班，签订劳动合同没有给劳动者一份，且黄新宇在职期间，恩泰公司没有为其购买社会养老保险，故在仲裁时要求解除劳动关系。恩泰公司主张系黄新宇没有来上班，自行离职。
原审法院认为，恩泰公司已于2004年6月起为黄新宇参加了养老保险，且黄新宇并未提交证据证明其主张的超时加班、签订劳动合同没有给劳动者一份等情况损害了其权益，故黄新宇以上述理由为由解除劳动合同并要求恩泰公司支付经济补偿金没有法律依据，原审法院不予支持。
二、关于月平均工资的问题。黄新宇主张月平均工资为5755.75元／月，由借支单及工资银行流水上的数额计算所得，并称借支单是在恩泰公司处，后恩泰公司在劳动仲裁时提交该借条作为证据，故黄新宇的工资曾支借过一部分，在计算平均工资时应当将支借的部分一并计算。恩泰公司主张月平均工资应当按劳动仲裁查明的数额，即为5297.4元／月，但恩泰公司确认银行流水账上显示的工资数额是扣除了借支工资之后的数额。
原审法院认为，黄新宇曾预先借支工资，恩泰公司在扣除该借支工资后再将剩余工资发放至黄新宇银行卡中，故黄新宇的实际工资应当包括借支部分及银行卡工资收入部分。综上，黄新宇离职前的月平均工资数额为：5365元／月=（5111＋5102＋5195＋2373＋4425＋5579＋5792＋5584＋5961＋5526＋3000）元／10个月，黄新宇主张月平均工资为5755.75元／月，但没有提交相关证据予以证明，原审法院不予采信。
三、关于一次性伤残就业补助金的问题。黄新宇在职期间曾发生工伤，被评定为伤残十级，黄新宇现要求解除双方的劳动合同关系，依据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，恩泰公司应当向黄新宇支付4个月的本人工资的一次性伤残就业补助金。
恩泰公司主张，支付一次性伤残就业补助金应当以黄新宇发生工伤前十二个月的平均工资为基数计算，数额为3120元（780元／月×4个月）。黄新宇主张，计算一次性伤残就业补助金应当以离职前十二个月的平均工资为基数计算，数额为23023元（5755.75元／月×4个月）。
依据《广东省工伤保险条例》第三十五条“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发”的规定，恩泰公司主张的黄新宇受伤前的月平均工资780元／月低于黄新宇解除劳动关系前十二个月的平均缴费工资，故在计算一次性伤残就业补助金时应当以黄新宇的平均月缴费工资计算。又因恩泰公司未按黄新宇离职前的实际工资水平缴纳社保费用，由此产生的一次性伤残就业补助金差额应当由恩泰公司补偿给黄新宇。
综上，恩泰公司主张以780元／月的标准支付一次性伤残就业补助金没有法律依据，原审法院不予支持。在计发一次性伤残就业补助金时应当以黄新宇离职前的月平均工资5365元／月为标准计算，故恩泰公司应当支付给黄新宇一次性伤残就业补助金的数额为：21460元=5365元／月×4个月。
四、其他问题。黄新宇要求恩泰公司为其补办2002年3月至2004年5月期间的社保，因该诉求非原审法院审理范围，对此原审法院不予处理，黄新宇可自行向相关行政部门主张权利。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄新宇与恩泰公司的劳动关系已解除。二、恩泰公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄新宇支付一次性伤残就业补助金21460元。三、驳回黄新宇的其他诉讼请求。四、驳回恩泰公司的其他诉讼请求。本案诉讼费用10元，由黄新宇、恩泰公司各预交5元，均由恩泰公司承担。
一审宣判后，恩泰公司、黄新宇均不服，分别向本院提起上诉。恩泰公司上诉称：一、原审法院关于恩泰公司应支付黄新宇一次性伤残就业补助金的数额的认定错误，依法应当予以纠正。黄新宇于2004年9月17日发生工伤，鉴定为伤残十级。根据《广东省工伤保险条例》之相关规定，黄新宇与恩泰公司解除劳动合同关系时，恩泰公司应向黄新宇支付一次性伤残就业补助金为黄新宇4个月的本人工资。即由恩泰公司按照黄新宇受伤前十二个月的平均月缴费工资计发一次性伤残就业补助金。根据东莞市社会保险基金管理中心于2005年1月14日作出的《职工因工伤（亡）待遇支付决定》显示，东莞市社会保险基金管理中心向黄新宇计发一次性伤残补助金4680元，是按黄新宇受伤前月平均工资780元／月的标准计算的，因此按照黄新宇受伤前十二个月的月平均工资780元／月的标准，恩泰公司应付黄新宇一次性伤残就业补助金3120元（780元／月×4个月），而非原审法院认定的21460元。二、原审法院认定以黄新宇与恩泰公司解除劳动关系前十二个月的平均工资为计发一次性伤残就业补助金的基数，属于适用法律不当。原审法院认定恩泰公司应向黄新宇支付一次性伤残就业补助金21460元是依据2011年修订、2012年1月1日施行的《广东省工伤保险条例》第三十五条之规定。恩泰公司的工伤是发生在2004年，其相关的保险待遇在东莞市社会保险基金管理中心于2005年1月14日作出的《职工因工伤（亡）待遇支付决定》时已发生并已确认，只是因为付款条件（伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的）尚未成就而未予以支付。根据2012年1月1日实施的《广东省工伤保险条例》第六十八条之规定，黄新宇的一次性伤残就业补助金是早已发生并确定的，显然不属于该条例适用范围。因此黄新宇的工伤保险待遇的支付应当依据黄新宇工伤时的《广东省工伤保险条例》的规定，即2011年修订前的《广东省工伤保险条例》。该条例并无“本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发”的规定。原审法院以2012年1月1日施行的《广东省工伤保险条例》适用于黄新宇2004年发生的工伤保险待遇，对恩泰公司是极不公平的，也不符合“有利追溯”的原则。黄新宇2004年受伤前的工资标准为780元／月，而其离职前的月平均工资为5365元／月，两者相差巨大，对恩泰公司极不公平。基于上述事实和理由，恩泰公司上诉请求：撤销原审判决书第二项、第四项；改判恩泰公司只需向黄新宇支付一次性伤残就业补助金3120元；本案全部诉讼费用由黄新宇承担。
黄新宇未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
黄新宇上诉称：一审法院认定事实及适用法律错误。本案寮步仲裁庭作出的仲裁裁决书中已确认恩泰公司存在超时加班、劳动合同没有发给黄新宇一份的事实，但一审法院对该查明的事实不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第75条之规定，黄新宇无需举证。黄新宇于2002年3月入职恩泰公司处，黄新宇入职时，恩泰公司并未为黄新宇购买社保。于2004年6月恩泰公司才开始为黄新宇参加养老、失业保险。且未足额、足项依法为黄新宇购买社保。在判断恩泰公司有未足额足项为黄新宇购买社保的事实后，应当适用《劳动法》第三十八条第三项及第四十六条第一项的规定，恩泰公司应向黄新宇支付经济补偿金。基于上述事实和理由，黄新宇上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审；上诉费用由恩泰公司承担。
恩泰公司答辩称：一、黄新宇所称恩泰公司要求其超时加班、签订劳动合同没有给劳动者一份损害了其合法权益，并以此为由解除劳动合同及要求恩泰公司支付其经济补偿金，没有法律依据。二、黄新宇以恩泰公司未为其参加社会保险为由解除劳动合同并要求恩泰公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、黄新宇解除劳动关系的理由是否成立；二、黄新宇要求恩泰公司为其补办社保的请求是否成立；三、黄新宇的一次性伤残就业补助金应以何标准计算。
对于焦点一，黄新宇在仲裁中以恩泰公司没有从入职时为其参加养老保险、工作超过十年没有签订无固定期限劳动合同、签订劳动合同后没有双方各执一份、安排其超时加班为由解除劳动关系。因双方确认恩泰公司于2004年6月已为黄新宇购买社会保险，且工作超过十年没有签订无固定期限劳动合同、签订劳动合同后没有双方各执一份、安排其超时加班并不属于劳动者解除劳动关系的法定理由，故黄新宇解除劳动关系的理由不成立，其请求恩泰公司支付解除劳动关系的经济补偿的理由不足，本院不予支持。原审判决驳回其诉请，处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，黄新宇请求恩泰公司为其补办社保，不属于人民法院的审理范围，其应向相关行政部门主张权利。原审判决对该诉请不予处理，是正确的，本院予以维持。
对于焦点三，现行《广东省工伤保险条例》第六十八条规定：“本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。”本案中，黄新宇于2004年9月17日发生工伤，被鉴定为十级伤残，于2013年10月15日离职，一次性伤残就业补助金为黄新宇与恩泰公司解除关系时所享有的工伤待遇，属于上述条例施行后发生的工伤待遇，应当依照该条例的规定执行。该条例第三十五条规定，计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。黄新宇受伤前的月平均工资低于劳动关系解除前的月平均工资，原审判决以离职前的月平均工资为标准计算一次性伤残就业补助金，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，黄新宇、恩泰公司的上诉理据均不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由黄新宇、恩泰公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年九月一日
书 记 员 朱光明