广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6204号
上诉人（原审被告）邓奕和，男，1976年7月19日出生，汉族，住广东省揭西县。
委托代理人王月甜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人何泳欣，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）李春，男，1986年10月18日出生，壮族，住广西天等县。
委托代理人李振民，广东安国律师事务所律师。
委托代理人陈林华，广东安国律师事务所律师。
上诉人邓奕和因劳动争议一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法民一初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，被上诉人因工作期间受伤与上诉人发生劳动争议纠纷，于2013年3月25日向广州市花都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委逾期未作出决定。被上诉人于2013年4月17日起诉至原审法院，诉讼请求为：1、确认被上诉人与上诉人之间的劳动关系；2、上诉人赔偿被上诉人工伤九级“三金”51775元；3、上诉人赔偿被上诉人医疗期工资10900元；4、上诉人赔偿被上诉人非法用工补偿15668.75元；5、上诉人向被上诉人补发2011年9月7日至2013年3月7日生活费46325元；6、上诉人向被上诉人支付解除劳动关系经济金5450元。诉讼中，被上诉人以未作伤残等级评定，不能准确计算出赔偿数额为由向原审法院申请撤回上述第2至6项诉讼请求，并将第1项诉讼请求变更为：确认被上诉人与上诉人在2011年4月11日至2012年6月30日期间存在非法用工关系。原审法院于2013年7月2日依法作出（2013）穗花法狮民初字第238号民事判决书，判决被上诉人与上诉人在2011年4月11日至2012年6月30日期间存在非法用工关系。判决后，上诉人不服判决提出上诉。本院作出（2013）穗中法民一终字第4979号民事判决书，维持原判。
前述判决已查明如下事实：一、被上诉人经人介绍于2011年4月11日入职上诉人在广州市花都区狮岭镇联合村六一队三巷3号开设的工厂工作，任职压铸机操作工，工资以现金形式发放。该厂未经工商登记注册，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，也未给被上诉人购买社会保险。被上诉人于2011年9月7日上午九点左右在工作时操作机器过程中，因机器发生故障压伤手指而被送往广州市和平手外科医院住院治疗15天，经诊断为：1、右拇指甲根部不完全离断；2、右示中指近节粉碎骨折伴血管神经肌腱损伤；3、右环指远节离断；4、右环指中远节粉碎性骨折；5、右示中指指蹼皮肤缺损。二、被上诉人曾于2012年9月4日就涉案纠纷向原审法院起诉广州市花都区狮岭双兴五金商行［案号：（2012）穗花法狮民初字第57号］，本院受理后先后三次组织开庭审理，后该案以被上诉人撤回起诉结案。上诉人曾在该案中以证人的身份出庭作证，确认其曾于2011年4月份为其员工李春购买相关商业保险，其当时将李春的保险资料和保险费用交给保险代理人麦玉辉处理。保险代理人麦玉辉当时也以证人的身份在该案中出庭作证，证实当时该商业保险属于团体商业保险，须以单位的名义投保五人以上，后经与上诉人和广州市花都区狮岭双兴五金商行协商，被上诉人当时的商业保险是挂靠在广州市花都区狮岭双兴五金商行名下办理的，但被上诉人是上诉人的员工，而不是广州市花都区狮岭双兴五金商行的员工。被上诉人受伤后，上诉人曾通知保险代理人麦玉辉办理理赔手续并提供了被上诉人受伤的相关资料，麦玉辉为被上诉人办理了理赔手续，保险公司最终赔付被上诉人医药费10000元。三、原审庭审中，被上诉人主张其受伤后是上诉人及其员工李福刚、唐玉专三人将其送医治疗的，入院手续是上诉人办理的，相关的医疗费也是上诉人支付的。被上诉人另主张其2011年4月份工资为2500元，5月份工资为2800元，6月份至8月份每月工资为3200元，9月份至12月份每月工资为1500元，工资是现金发放，有相关的签收记录留存在上诉人处，上诉人向其发放了2011年9月至12月的工资。上诉人则主张被上诉人已于2011年6月份离职，但未对此提供相关证据。
本案原审庭审中，被上诉人主张月平均工资3200元，未提供证据。上诉人对此未予确认，亦未提供证据。被上诉人李春确认上诉人支付其工资至2011年12月止。
2013年11月20日，广州市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，鉴定李春伤残等级为十级，停工留薪期从2011年9月7日至2011年11月6日。李春支付了鉴定费390元。
后被上诉人于2013年7月18日再次向广州市花都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年7月29日出具证明一份，证明李春向该委提出申请要求该委出具逾期未受理的证明，以兹其就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
原审法院认为，被上诉人受到事故伤害后，因赔偿问题一直在主张自己的权利，经两审终审确认上诉人与被上诉人之间存在非法用工关系后，被上诉人才能到广州市劳动能力鉴定委员会作劳动能力鉴定。鉴定后，被上诉人在法定期限内申请仲裁、提起诉讼，被上诉人主张权利的诉讼时效并没有超过法定期限。对上诉人提出诉讼时效的抗辩，原审法院不予支持。
上诉人、被上诉人之间在2011年4月11日至2012年6月30日存在非法用工关系。被上诉人在上诉人处工作时受到事故伤害，上诉人应依法承担赔偿责任。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”故上诉人应支付被上诉人在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费。但因被上诉人停工留薪期已经由劳动能力鉴定委员会根据被上诉人的医疗终结期确定为2011年9月7日至2011年11月6日，被上诉人未提供证据证明停工留薪期满后仍需要继续治疗，故对被上诉人主张生活费计算至定残前一天的诉讼请求，原审法院不予支持。且被上诉人在（2013）穗花法狮民初字第238号案中及本案原审庭审中均陈述上诉人已支付其工资至2011年12月，原审法院予以确认。原审法院亦确认上诉人已支付被上诉人治疗期间的生活费1500元／月×2个月=3000元，但因该生活费低于2010年广州市职工月平均工资4541元／月的标准，上诉人还需向被上诉人支付差额部分（4541元／月-1500元／月）×2个月=6082元。
被上诉人住院期间的伙食补助费按住院15天×35元／天（50元／天×70%）=525元。
被上诉人住院期间的护理费按住院15天×80元／天=1200元。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：……十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”按照被上诉人遭受事故伤害时统筹地区上年度职工年平均工资即2010年广州市职工年平均工资54495元标准计算，被上诉人的一次性赔偿金为54495元。
鉴定费390元，有发票予以证明，原审法院予以支持。
为此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第四款的规定，于2014年5月26日作出判决：一、邓奕和于本判决发生法律效力之日起十日内向李春支付一次性赔偿金54495元。二、邓奕和于本判决发生法律效力之日起十日内向李春支付伙食补助费525元。三、邓奕和于本判决发生法律效力之日起十日内向李春支付护理费1200元。四、邓奕和于本判决发生法律效力之日起十日内向李春支付生活费6082元。五、邓奕和于本判决发生法律效力之日起十日内向李春支付鉴定费390元。六、驳回李春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由邓奕和负担。
判后，上诉人邓奕和不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人不存工伤的情形，上诉人无需向被上诉人支付一次性赔偿金、伙食补助费、护理费等其他费用。被上诉人主张工伤事实以及工伤赔偿的主要依据是（2013）穗花法狮民初字第238号《民事判决》以及穗劳鉴（2013）032514号《广州市劳动能力鉴定结论》。但上述两项证据均无法证明其主张。
（一）（2013）穗花法狮民初字第238号《民事判决书》（以下简称判决书）存在事实认定错误。
（1）法院在仅有被上诉人片面陈述以及提供侧面证据如医院诊断证明的情况下即确认被上诉人所主张的2011年9月7日事情发生的经过为事实，明显不合理；
（2）法院确认“事故发生后，上诉人曾通知保险代理人麦玉辉办理理赔手续按并提交了被上诉人受伤的相关资料，麦玉辉为被上诉人办理了理赔手续，保险公司最终赔付被上诉人医药费10000元”的情况不属实。被上诉人2011年4月入职上诉人处，上诉人为其购买了商业险。2011年6月，被上诉人离职。被上诉人于2011年9月7日发生事故后请求上诉人为其理赔。上诉人仅是处于怜悯之心为其申请办理保险理赔一事，并不代表被上诉人主张的2011年9月7日受到的伤害为其在上诉人处发生的工伤；
（3）该判决书仅认定上诉人与被上诉人在2011年4月11日至2012年6月30日存在非法用工关系。
（二）被上诉人提交的《劳动能力鉴定结论书》缺乏真实性、合法性、关联性，不能作为本案的定案依据。
首先，即使上诉人主张的伤害是因在被上诉人处工作造成，但上诉人未在法律规定的期限内申请劳动能力鉴定，该鉴定结论应不予认可；其次，该鉴定结论中的伤病诊断与被上诉人受伤时广州和平手外科医院作出的诊断一致，而事实上被上诉人是在事故发生两年后才申请鉴定，鉴定时的伤病诊断不应与受伤时的伤病诊断一致，因此，该鉴定结论明显不符合常理；最后，被上诉人是在事故发生两年后才申请鉴定，无法确定该鉴定结论是否与本案有关。因此，该鉴定结论不能作为本案的定案依据，也就是说，被上诉人根本无法证明其存在应当获得赔偿的情形。
综上，被上诉人于2011年9月7日受到的伤害与上诉人无关。
二、即使上诉人要向被上诉人赔偿，但一审法院关于赔偿项目以及赔偿数额计算错误。
根据广州市花都区统计局作出的《2010年广州市花都区国民经济和社会发展统计公报》，广州市花都区2010年职工平均年工资为人民币42432元，即参照鉴定结论所确定的十级伤残，被上诉人的一次性赔偿金也仅为人民币42432元。
被上诉人提供的证据材料均未显示被上诉人在住院期间需要护理，被上诉人也未提供有效的护理费支付凭证予以证明，因此，护理费未实际产生，上诉人无需向被上诉人支付护理费。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，参照鉴定结论确定的医疗期期限，被上诉人的生活费仅为人民币7072元。
被上诉人主张的鉴定费，不是法定的赔偿项目，而且鉴定费发票存在瑕疵，上诉人不同意支付该费用。
综上，被上诉人的各项诉讼请求没有事实根据和法律依据。一审法院认定事实错误，适用法律错误，其判决严重损害了上诉人的合法权益。因此，上诉人请求：一、撤销原审判决；二、驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。
被上诉人李春答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，关于上诉人认为被上诉人不存在工伤的情形的问题。因已发生法律效力的（2013）穗花法狮民初字第238号民事判决书对被上诉人与上诉人之间非法用工关系已作出认定，也对被上诉人受伤的情形作出了认定，上诉人对此有异议的，应另循法律途径解决，故上诉人该上诉意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出一次性赔偿金的额计算问题。原审法院依照依法应按被上诉人遭受事故伤害时统筹地区上年度职工年平均工资、即按2010年广州市职工年平均工资计算并无不当，上诉人上诉要求按照花都区职工平均工资计算，缺乏依据，本院不予采纳。
至于上诉人提出不同意支付护理费、生活费、鉴定费的问题·，经审查原审对此处理并无不当，故上诉人该上诉意见亦缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人上诉意见缺乏相应的事实和依据，故对其上诉请求本院均不予接纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元由上诉人邓奕和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年十一月十日
书 记 员 李淑贤