福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第428号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人洪某，男，1983年3月10日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。曾因赌博，于2013年7月2日被南安市公安局决定罚款人民币500元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月1日被抓获，同年8月2日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人张伟文，福建求达律师事务所律师。
被告人徐某，女，1983年8月24日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月1日被抓获，同年8月2日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
被告人苏某，女，1986年2月21日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月1日被抓获，同年8月2日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人黄小强，福建求达律师事务所律师。
被告人郭某甲，女，1990年4月18日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月1日被抓获，同年8月2日被取保候审，2015年2月16日被继续取保候审。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2015）296号起诉书指控被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲犯诈骗罪，于2015年2月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派代理检察员林毅生出庭支持公诉，被告人洪某及其辩护人张伟文，被告人苏某及其辩护人黄小强，被告人徐某、郭某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年6月中旬，被告人洪某、徐某、苏某经事先预谋共同实施诈骗犯罪后，雇佣被告人郭某甲，在南安市蓬美镇华美村林格坪87号家中，采用先后冒充医院、计生办和财政局工作人员，向新生儿父母拨打电话，谎称有新生儿生育补贴需要领取，其需到银行借ATM机的数据与国家指定银行基金数据进行连接的方法，将被害人骗至银行营业厅进行ATM机操作，再诱骗被害人将银行卡上的钱汇入其提供的银行账户后雇人领取（给以10%的抽成）。受雇取款的人取款后，扣除10%的抽成后再将余款汇至被告人洪某提供的银行账户。
至案发，被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲共拨打诈骗电话1243个，受雇取款的人在领取诈骗款并扣除10%的抽成后，共汇入被告人洪某等人专用于接收诈骗所得款项的8个银行账户（相关银行卡已被公安机关扣押）人民币57409元（扣除10%的抽成后）。据此计算，各被告人该部分诈骗所得为人民币63787.7元（其中，骗取被害人赵某人民币1431元）。
2014年8月1日，公安机关接到举报后，在南安市蓬华镇华美村林格坪87号抓获被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲，并向被告人洪某扣押作案工具中国建设银行卡1张及纸张（写有新生儿及其父母信息等内容）51张，向徐某扣押作案工具银行卡7张、U盘（存有诈骗对象信息）1个、手机1部及纸张（写有被害人信息、诈骗方法、银行账号、手机号码等内容）6张，向被告人苏某扣押作案工具华硕牌笔记本1台、手机3部、手机卡25张及纸张（写有被害人信息及诈骗方法等内容）5张和现金人民币20900元，向被告人郭某甲扣押作案工具手机1部及纸张（写有被害人信息）3张。
审理过程中，被告人洪某、徐某、苏某的亲属共同退出违法所得人民币42887.7元，被告人郭某甲预交罚金人民币6000元。
上述事实，被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人赵某的陈述，证人郭某乙的证言，电子证物检查工作记录，辨认笔录及照片，银行帐户交易明细，手机通信记录，取款视频截图，扣押笔录及扣押物品、文件清单及照片，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲以非法占有为目的，向不特定多人拨打诈骗电话，骗取被害人财物，共拨打诈骗电话1243个，具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲通过拨打电话，对不特定多数人实施诈骗，对被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲均应酌情从严惩处。本案中，被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲拨打的1243个诈骗电话的诈骗数额难以查证，属犯罪未遂；其中，通过涉案银行帐户交易查明的诈骗数额为人民币63787.7元，属犯罪既遂。两种情况分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的规定即诈骗犯罪未遂处罚，故对被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲的犯罪行为均可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人洪某、徐某、苏某起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚，其中，被告人徐某、苏某所起作用相对较小，对被告人徐某、苏某均可酌情从轻处罚；被告人郭某甲系受雇佣参与，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人洪某曾因赌博被行政处罚，后不思悔改继而犯罪，对被告人洪某应酌情从重处罚。被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲归案后如实供述自己的罪行，对被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲均可予从轻处罚。审理过程中，被告人洪某、徐某、苏某的亲属代其退出全部违法所得，被告人郭某甲预交罚金，对被告人洪某、徐某、苏某、郭某甲均可予酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人洪某在有期徒刑一年六个月至二年，对被告人徐某、苏某在有期徒刑一年至一年六个月，对被告人郭某甲在有期徒刑八个月至一年二个月的幅度内量刑适当，本院均予以采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪、悔罪表现，对被告人洪某、徐某、苏某均予以减轻处罚，对被告人郭某甲予以减轻处罚并适用缓刑。被告人洪某、苏某的辩护人分别提出的相关对被告人洪某、苏某减轻处罚的辩护意见，本院均予以采纳，但提出对被告人洪某、苏某适用缓刑的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第五条第一款、第二款第（二）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人洪某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2016年7月31日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2015年10月31日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2015年10月31日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人郭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、扣押在案的违法所得人民币20900元及被告人洪某、徐某、苏某退出的违法所得人民币42887.8元（合计人民币63787.7元），分别发还给各被害人。扣押在案的作案工具银行卡8张、U盘（存有诈骗对象信息）1个、手机8部、华硕牌笔记本电脑1台、手机卡25张，均予以没收，由扣押机关南安市公安局予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本六份。
审 判 长 周远红
人民陪审员 黄高级
人民陪审员 黄莲治
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 许祥鑫
附本案相关的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
7、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
8、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
9、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
10、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
11、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。
12、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
第二款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的。
13、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。