四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川07刑终60号
原公诉机关三台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温元龙，男，生于1983年9月1日，汉族，初中毕业，无职业。因犯抢劫罪，于2007年5月10日被三台县人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金一万元。因涉嫌贩卖毒品罪被网上追逃，2016年5月17日被宁波市鄞州区高桥派出所抓获，次日被送鄞州区看守所临时羁押，2016年5月24日被三台县公安局刑事拘留，经三台县人民检察院批准，于2016年6月20日被三台县公安局执行逮捕，现羁押于三台县看守所。
辩护人强力，四川法丛律师事务所律师。
辩护人唐莎娜，四川法丛律师事务所律师。
三台县人民法院审理三台县人民检察院指控原审被告人温元龙犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月14日作出（2016）川0722刑初397号刑事判决。宣判后，原审被告人温元龙向我院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月2日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务。上诉人温元龙、辩护人强力到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
三台县人民法院判决认定：2015年4月16日下午15时许，被告人温元龙在潼川镇岳家巷小区2栋2单元501号李某的出租房内将40余克毒品贩卖给郭某某、蒋某某（均已判刑）。郭某某拿到毒品后便给梁某某电话联系意图贩卖给梁某某，梁某某告知三台县公安局禁毒大队民警后，民警安排梁某某叫郭某某将毒品送至三台县潼川镇金凤路的静水流香茶楼雅间，郭某某收款后，蒋某某交毒品给梁某某，被民警现场抓获，从案发现场查获白色晶体物净重40.09克。经鉴定，从查获的白色晶体物中检出甲基苯丙胺。
经查，被告人温元龙还曾向李某、冯某、颜某某、江某某多次贩卖毒品。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、受理报案登记表，立案决定书证实本案的来源。
2、归案情况说明，证实被告人温元龙到案情况。
3、辨认笔录，证实经郭某某、蒋某某辨认，贩卖给其毒品的人是温元龙。
4、现场勘验笔录，现场照片，证实案发现场的具体位置。
5、鉴定文书，证实从梁某某处扣押的白色晶体状物送检，均检出甲基苯丙胺。
6、涉毒案提取使用现金证明书，证实现金收回情况。
7、刑事判决书，证实郭某某、蒋某某贩卖毒品被判刑情况。
8、毒品可疑物称重报告，证实在潼川镇金凤路静水流香茶楼一雅间内缴获的外用卫生纸包裹内用透明塑料封口袋包装的白色晶体物一袋称重为40.09克。
9、证人梁某某的证言证实，2015年4月15日晚其与郭某某联系，找他贩卖毒品给其，知道郭某某有毒品贩卖后，便告诉了禁毒大队民警，后民警安排其在潼川镇金凤路的静水流香茶楼交易，后被抓获，经民警称重毒品为40.09克。
10、郭某某的供述证实，2015年4月15日晚，接梁某某的电话问其有无毒品贩卖，于是其就听龙娃子（温元龙）说他有冰毒，就在龙娃子处拿了一小袋冰毒到茂娃子在三台县北坝镇潼府花园的出租房里，茂娃子试了冰毒的质量，4月16日上午茂娃子打电话叫其快点把毒品准备好，然后其就同龙娃子到了侗娃子的出租房里，在侗娃子出租房龙娃子把一个塑料封口袋包装的冰毒拿出来，经称重为41克多，然后其用卫生纸把毒品包了一下后交给波娃子，喊他把冰毒找个地方放一下，其在潼川镇陡坡子等他，过了一会波娃子就过来把其接到一起到了茂娃子说的潼川镇金凤路的静水留香茶楼外边，其喊波娃子去把冰毒拿到，其想喊茂娃子走，不在这里交易，茂娃子不想走，然后其就和茂娃子一起到了茶楼的一个雅间里，茂娃子从他裤包里把钱拿出来，其数了一下是3600元，后来波娃子给其打电话说毒品送来了，其喊波娃子把冰毒交给茂娃子，其走出茶楼就被警察抓获，现场从其身上查获了贩卖毒品的3600元钱和夹在一包玉溪烟的塑料包装纸里面的一小袋冰毒。
11、蒋某某的供述证实，2015年4月15日晚大概9点钟左右，其接到“龙哥”电话喊其明天到他家去耍，第二天其到他家后，平哥也过来了，吃饭后龙哥从一个黄包的纸盒里拿了一包用透明塑料封口袋包装好的冰毒出来，放在电子秤上称，当时称了40多克，称后平哥就拿了一张卫生纸将冰毒包起来给其，喊其找个地方藏起来并说藏好后给他打电话，另外还给其拿了100元钱说是打车的费用，其就将冰毒藏到了潼川镇小学下街“虎娃子”的家中，其同平哥打车到了学林路与金凤路交界的路口，当时大概是下午5点左右，平哥喊其留在车上，他先下车去谈点事，平哥和一个大约三十来岁的年轻人在一起谈事情，具体谈什么自己不知道，大概过了十来分钟，平哥就喊其去把藏的冰毒拿上来，并说等会事情成交后给其好处费，然后其就搭车去把藏好的冰毒拿到静水流香茶楼，其进去后那个人也在里面，其啥子话也没说，就按照平哥说的将冰毒放在桌子上，那个人就拿了一个电子秤称其带来的冰毒，称完后那个小伙子就打电话说其带来的冰毒不对头，但他在给谁打电话，其不知道，等他打完电话后几分钟，警察就冲进来将抓获，其带来的冰毒也被查获了。
12、证人李某的陈述证实，郭某某和蒋某某贩卖的毒品应该是郭某某从温元龙手里买的，因为郭某某之前给其说过两次他想从温元龙手里拿点冰毒贩卖好赚点钱，后来也听谢逸饱说过郭某某、蒋某某贩卖冰毒是温元龙卖给他们的，同时证实两次在温元龙处购卖毒品。
13、证人魏某某的陈述证实，大概是在郭某某、蒋某某出事的当天上午，其听到郭某某在李某的厨房里跟李某说：“他想和蒋某某一起把冰毒拿去转个手从中赚取几百元钱。”李某就给郭某某说：“这么多冰毒才赚几百元钱，划不划算？”郭某某被抓的那天下午，郭某某、蒋某某先是和温元龙在李某的家里，而且温元龙在得知郭某某、蒋某某被抓获之后，他就急匆匆跑了，他怕被警察抓到，但是却没有直接从李某家里出来下楼跑，而是先躲在李某家的楼顶上。
14、吸毒人员冯某、颜某某、江某某证实，从2015年春节前后，多次在温元龙处购买毒品吸食。
15、被告人温元龙未供述贩卖毒品给郭某某、蒋某某等人的事实。
16、户籍信息，证实被告人身份情况。
原判认为，被告人温元龙无视法律，明知是甲基苯丙胺而非法贩卖，其行为已经构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实，罪名成立，被告人温元龙及其辩护人所提的不构成犯罪的辩解与查明的事实不符，不予支持，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人温元龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2016年5月17日起至2028年11月16日止。罚金限判决生效之日起十日内缴清。）
宣判后，原审被告人温元龙向本院提起上诉，请求撤销（2016）川0722刑初397号刑事判决，宣判上诉人无罪。理由是：原审法院认定上诉人温元龙贩卖毒品的证据仅是依靠所谓的证人证言和同案被告的供述，且本案证人都未出庭接受质证，不应作为本案的定罪量刑的证据。1.李某、魏某某的证言均系传来证据、间接证据，不足以证明相关事实。2.郭某某、蒋某某二人作为本案的共犯，其所作的供述相互之间不能印证，且前后矛盾。3.即使温元龙确实于2015年4月16日将40.09克冰毒交予郭某某、蒋某某二人，仍无法证明其行为属于贩卖毒品的行为。若认定温元龙系郭某某、蒋某某的上家，对该二人实施了贩卖毒品的行为，从郭某某、蒋某某的供述中无法找到其与温元龙之间就案涉40.09克毒品进行“交易”的议价过程，也没有交付毒资的约定，更没有证据证明三人共同筹集毒资、分配利润的事实，故无法证明温元龙有“贩卖”的事实。4.李某、冯某、颜某某和江某某等人所称温元龙多次向他们进行贩卖毒品，其为孤证，不足以定案，更不能以此定罪量刑。综上，本案不具备事实清楚，证据确实充分的要求，请求宣判上诉人无罪。
上诉人温元龙的辩护人认为：一、现有证据尚不足以证明温元龙实施了贩卖毒品的行为。一审法院认定温元龙参与贩卖毒品的主要证据是郭某某、蒋某某的供述。郭某某、蒋某某的供述相互之间不能相互印证，前后矛盾，不能作为定案的证据。该二人的供述中均无商议对价的过程和给付价款的行为，无法看出该二人从温元龙处取得毒品的方式是否是以购买的方式取得，也无法看出温元龙与郭某某、蒋某某之间存在共同的意思联络向第三人梁某某贩卖毒品的故意，故温元龙只可能构成非法持有毒品罪。二、如果认定温元龙与郭某某、蒋某某属于共同犯罪，本案属于特情引诱犯罪，在量刑时应当从轻或减轻处罚。
绵阳市人民检察院认为本案证据确实充分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉。
在二审审理过程中，上诉人温元龙的辩护人向本院提交了一张温元龙的临时身份证（有效期限：2016.03.17—2016.06.17），拟证明上诉人在2016年3月17日到公安局办理临时身份证时并没有显示温元龙为网逃人员，与一审证据中公安机关办案人员在2015年4月20日将上诉人温元龙列为网逃人员不符。绵阳市人民检察院质证认为对该临时身份证的真实性、合法性无法当庭确认，且上诉人温元龙是否作为网逃人员与上诉人的犯罪事实无关联性。本院认为该证据与本案无关，原审判决认定的事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）温元龙非法贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），其行为构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。上诉人温元龙及其辩护人所提一审判决据以定罪量刑的证据不确实充分、上诉人不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，郭某某、蒋某某的证人证言在细节上能够相互印证，证实二人所贩卖的毒品是由上诉人温元龙提供且在李桐的卧室内交付；李某、魏某某和谢逸饱三人的证言证明了案涉毒品的交付地点为李某的卧室及案发当天上诉人温元龙得知郭某某和蒋某某被抓获后立刻逃跑，进一步印证了温元龙为郭某某、蒋某某提供毒品的事实；案发当天郭某某和蒋某某对案涉毒品称量的重量为41克，与公安机关抓获后当场称量的重量40.09克高度吻合，足以确认郭某某和蒋某某所贩卖的毒品由上诉人温元龙提供，故该上诉理由和辩护意见，与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人温元龙及其辩护人所提郭某某、蒋某某二人的供述中无与温元龙商议对价的过程和给付价款的行为，温元龙不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，因温元龙和郭某某之间是否商议毒品价款、交付款项对本案犯罪事实的认定和定性无影响，本院不予采纳。上诉人温元龙的辩护人所提本案属于特情引诱犯罪，在量刑时应当从轻或减轻处罚的辩护意见。原审量刑时已予以考虑。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋明文
审 判 员 吴莹迪
代理审判员 向星燃
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 冯 靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。