天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终2469号上诉人（原审原告）：周兴茂，男，1951年5月26日出生，汉族，天津市住宅集团一公司退休职工，住天津市南开区。委托诉讼代理人：刘志峰，男，1954年11月14日出生，中国人民武装警察部队原医学院外科教研室退休干部，住天津市东丽区。推荐单位：天津市南开区人民政府兴南街道办事处紫光苑社区居委会。委托诉讼代理人：樊毅，上海建纬（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市人民医院，住所地天津市红桥区芥园道***号。法定代表人：朱思伟，院长。委托诉讼代理人：刘博，该医院医务处主任。上诉人周兴茂因与被上诉人天津市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2017）津0106民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周兴茂向本院提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审，对上诉人的伤残做出鉴定，对被上诉人的4页病历（2012年6月26日至2012年9月18日）进行司法文书鉴定，以确定被上诉人伪造上诉人下肢肢体正常的事实，诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人的病历材料具有真实性是错误的；一审判决认定事实错误，认定上诉人出院时间是2011年5月4日有误，遗漏上诉人持有残疾证，是二级残疾人的事实，等等。一审法院对天津医学会提出违法的“请求”；一审法院将鉴定不能的后果认定由上诉人承担是错误的；一审法院拒绝上诉人鉴定申请，是剥夺上诉人的诉讼申请权。天津市人民医院辩称，上诉人不服从鉴定要求，导致其主张没有事实和法律依据，请求二审维持原判。周兴茂向一审法院起诉请求：1.依法准许原告的伤残鉴定申请；2.依法判令被告赔偿原告医疗费（自负部分）29514.92元（含3000元押金），赴北京市各医院就诊时的住宿费1730元，残疾人代步车6900元，合计38144.92元；3.住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等，待伤残鉴定作出后再确定赔偿数额；4.诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭作证费由被告承担。一审法院认定事实：原告周兴茂自2011年4月11日因双膝骨性关节炎（重度）在被告天津市人民医院住院治疗，于2011年5月4日出院。后原告多次在被告处治疗。2015年1月27日，原告向一审法院申请诉前鉴定，鉴定事项为：1、2011年4月14日，被申请人天津市人民医院麻醉医师的医疗行为与申请人的现状、肢体残疾是否具有因果关系，是否属于医疗过错，该过错的责任程度；2、2011年4月15日至5月4日，申请人出现的右下肢持续性剧痛是否与2011年4月14日的硬膜外麻醉穿刺有关；3、申请人的双下肢无力及皮肤感觉减退是否已构成伤残及伤残等级；4、申请人的伤残等级是否需要护理依赖及依赖程度；5、申请人的肢体伤残是否还需要康复治疗、是否还需要神经营养类药物的治疗。原、被告双方均就该鉴定提交了相关的鉴定材料。原告对被告提交的病历资料提出异议，主张其中有两部分病程记录不能作为鉴定材料使用：1、2011年4月15日-5月4日期间的病程记录，理由为：（1）没有如实记录申请人手术后第16个小时（2011年4月15日8:00）新出现的右下肢放射性剧痛的异常症状，且持续了19天，此异常症状即为本案争议的主要事实；（2）没有如实记录为原告使用最强止痛剂即杜冷丁的理由，且使用了12次之多，有7次使用的剂量为何均达100mg；（3）故意回避为原告使用杜冷丁的事实，每次使用杜冷丁的时间，经治医师几乎都不写病程记录，如2011年4月17日、4月18日，2011年4月20日、4月21日及2011年4月23日；（4）导致原告出现手术后下肢发射性剧痛的真正因素，没有分析与说明。2、2012年1月6日-2013年6月10日的住院病案第3-9本，理由为：被告对原告关于下肢肌力的检测结果与天津医科大学总医院、天津骨科医院、北京积水潭医院、北京协和医院等医院检测结果不一致。原告据此认为上述日期的病案记录不真实。一审法院针对原告的异议作出认证意见：原告的病历材料具有真实性，但病历记载是否存在与实际情况不符的情况请医学会作出认定。经双方当事人同意，一审法院依法委托天津市医学会医疗损害鉴定办公室进行医疗损害鉴定。鉴定过程中，原告向上述鉴定机构就部分病历资料提出不认可的说明，针对该说明，一审法院再次作出补充认证意见，认定2011年4月15日至5月4日病程记录及2012年1月6日至2013年6月10日住院病历资料均具有真实性。2017年3月21日，天津市医学会以“患者向我会提供书面意见，明确表示不同意进行医疗损害鉴定，故无法完成鉴定相关工作”为由，将该鉴定退回。现原告诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗过错认定涉及医疗专业知识，应通过医疗损害鉴定由专业医疗鉴定机构依照法定程序作出判断。原告对病历资料提出异议，但其所提异议不足以说明医方存在以逃避医疗损害责任为目的，以作伪的手段对涉案病历进行改动的行为。病历资料的形成过程是否符合相关法律、行政法规、规章等规范性文件的规定，病历是否存在与实际情况不相符的情况及其与鉴定结论的关联性尚需通过医疗鉴定予以明确。原告不同意由天津市医学会医疗损害鉴定办公室继续进行鉴定致使本案医疗损害责任无法厘清，其不利后果应由原告承担。原告申请伤残鉴定，因患者的人身损害后果及伤残等级可在医疗损害鉴定中一并作出，故一审法院对该项申请不予准许。原告于2017年12月22日提出司法文书鉴定申请，请求对2012年1月6日至2013年6月7日，被告书写的原告周兴茂的《出院记录》、《再入院记录》共计23页的“入院时情况”、“专科查体”的文字内容与原告周兴茂所持有的《残疾人证》肢体残疾等级不符，其性质是否属于伪造或矛盾进行司法文书鉴定。因上述内容及其对医疗过错认定的影响均应由医疗鉴定机构予以分析，故一审法院对其该项鉴定申请不予准许。现原告主张因被告的诊疗行为存在过错造成原告损害，事实及法律依据不足，故对于原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回原告周兴茂的全部诉讼请求。案件受理费300元，由原告周兴茂负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。经本院核实，上诉人周兴茂认可其曾于2011年5月4日办理出院手续的事实；被上诉人天津市人民医院认可周兴茂持有残疾证的事实，但对证件显示残疾等级不予认可。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案是上诉人周兴茂认为被上诉人天津市人民医院的诊疗行为对其构成侵权，而向后者提起的医疗损害责任之诉。上诉人周兴茂主张被上诉人天津市人民医院提交的病历材料不能如实、全面地反映其病情及诊疗过程，是天津市人民医院没有“客观、真实、准确、及时、完整、规范”书写病历的违规行为，致使天津市人民医院的诊疗行为与周兴茂的损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定，但涉诉病历资料的形成过程是否符合相关法律及各种诊疗规范的规定，病程记录是否客观真实等，均应由鉴定部门予以确认，进而明确天津市人民医院的诊疗行为是否存在过错，该过错与周兴茂所主张的损害后果之间是否具有因果关系，过错参与度等等。一审诉讼中周兴茂不同意继续进行鉴定程序，致上述待证事实不能认定，周兴茂应承担举证不能的法定后果，一审法院判决无误。二审中上诉人周兴茂再次提出对涉案病历材料中的4页进行司法鉴定，本院不予支持，理由同前，不另赘述。上诉人周兴茂请求对其肢体伤残现状进行伤残等级评定，因侵权的构成要件包括行为违法性、行为人有过错、被侵权人承受损害后果、过错与损害后果之间存在因果关系，本案中因未完成医疗损害鉴定，不能确定天津市人民医院的诊疗行为是否存在过错，及该过错与周兴茂主张的损害后果之间是否存在因果关系，故周兴茂可待具备相应医疗损害鉴定条件时，一并提出伤残等级评定，本案中对其该项申请，本院不予准许。综上所述，周兴茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由周兴茂负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  尹 来代理审判员  张玉洁二〇一八年五月三日书 记 员  张志英附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……