湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第141号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡华德，男。
委托代理人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人刘莉，湖南闻胜律师事务所律师。
原审被告李润罗，男。
委托代理人谭舒野，女。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）与被上诉人胡华德、原审被告李润罗加工合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民二初字第49号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2013年5月29日上诉人江苏中瑞公司以泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人职务侵占案立案侦查申请为由中止审理。2013年7月24日本院作出（2013）潭中民三终字第141-1号民事裁定，中止诉讼。2014年2月15日决定恢复本案审理，于2014年3月26日公开开庭进行了审理，上诉人江苏中瑞公司的委托代理人朱瑞亮、余剑，被上诉人胡华德的委托代理人罗湘红、刘莉，原审被告李润罗的委托代理人谭舒野到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告江苏中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部，被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2010年8月19日，原告作为乙方与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第�三合同段项目经理部作为甲方签订《碎石材料生产供应协议书》，双方约定，原告为被告江苏中瑞公司提供碎石材料加工，双方就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第四条支付与结算方法第4款结算约定：“乙方所有材料供应完毕，通过甲方验收材料无任何质量问题且业主计量款到账后七天内支付至材料款总额的90%；余下的10%的总材料款作为质保金，质保金在该工程全部竣工后一个月内全部付清。”合同签订后，原告按合同约定进行了加工生产，被告则向原告支付了部分加工费。原告于2013年2月22日诉至该院。
在审理中，根据被告江苏中瑞公司提出的申请，湘潭市中级人民法院按照有关规定在具有审计鉴定资质的备选机构中抽签选定湖南国信工程造价咨询有限公司对本案进行司法审计鉴定，该公司于2013年4月1日作出《郴宁高速第十三合同段应付胡华德碎石材料供应款项工程造价咨询报告》，认定被告应当向原告支付加工费1694534.26元。鉴定费10864元，由被告江苏中瑞公司向鉴定机构预交。
原审认为：原告按照与被告江苏中瑞公司签订的加工合同履行了合同约定的义务，被告江苏中瑞公司应当按照合同约定支付全部加工费。被告江苏中瑞公司在支付部分加工费后，未按照合同约定支付余欠加工费的行为构成违约，依法应当承担违约责任，即按合同约定支付余欠加工费，并赔偿延期付款的损失。延期付款损失的具体数额，按银行同期贷款利率从原告起诉之日起计算至清偿之日止。被告李润罗系江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部负责人，不直接对原告承担民事责任，因此，该院对原告要求被告李润罗承担民事责任的请求不予支持。被告江苏中瑞公司认为原告要求被告支付加工费事实不清，证据不足的辩�理由不能成立，该院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告江苏中瑞公司在质证中提出鉴定书无效，请求人民法院撤销该审计报告，重新进行审计，不符合法律规定的情形，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民�和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，遂判决：被告江苏中瑞路桥建设有限公司向原告胡华德支付加工费1694534.26元，并支付该款自2013年2月22日起至清偿之日止的同期银行贷款利息，限在本判决生效后五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21200元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担20050元，原告胡华德负担1150元。鉴定费10864元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
宣判后，江苏中瑞公司不服，上诉称：一、原审被告项目经理李润罗涉嫌职务侵占，江苏中瑞公司已报泰州市公安局海陵分局立案，该局已决定对李润罗等人立案侦查，并已采取强制措施，按照民事诉讼法相关规定，本案应当中止审理；二、原审被告李润罗虽然是项目经理，因没有上诉人的委托，在诉讼中不能够代表上诉人，也不能代表郴宁十三标段项目部；李润罗的行为对上诉人和项目部没有约束力，一审法院认可李润罗在诉讼过程中代表上诉人是错误的；三、本案恶意规避法律，一审法院不具备案件管辖权，应移送有管辖权的人民法院审理；四、一审认定的审计报告为无效证据，应当予以重新审计，其具体理由是：1、审计报告中民事诉状无被上诉人的签字，审计单位为乙级资质，没有审计上诉人公司项目的资质；2、审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，原审未提供；3、审计人员陈述的相关审计资料是复印于中瑞路桥项目部不是事实；4、审计单位没有将审计资料交上诉人进行质证，审计程序违法；5、被上诉人所有的�据材料都没有提供原件，不能作为审计和定案的依据。五、审计内容是错误的，理由是：1、审计单位所述向项目部复制了支付明细表（没有能够提供相应证据复制于项目部），假设复制于项目部，审计单位认为项目部扣款不符合规定，却没有提供相应的不扣款证据，所以说对所有由审计单位认为应由项目部承担的扣费不予认可，均应当由施工队承担。2、有关柴油的价款以6650元每吨计算价格是错误的，审计报告提供的合同中没有约定柴油价格，项目部与“周玉林”签订价格为9400元，根据李建罗自述为10500元每吨左右。3、合同的约定的供价量与对账单不符，且双方约定的碎石加工费也不合理，已经与碎石价格基本相当。4、有关湘乡法院涉诉案件的审计原则是应当按照基础台账进行审计，而不应当按照所谓的对账单或有关人员的签字来确认。因为江苏中瑞项目�的对账单或中间计量证书有造假或计算错误等原因，也没有盖项目部公章进行确认，故审计应按照基础台账进行审计，否则司法审计就丧失了审计的必要性，也丧失了审计结果的客观真实性。5、质保金不应当返还，项目部交工时间是2012年12月23日，质保期应当为交工后两年，我方已经向法院提交了承包路段出现了部分质量问题的证据，因此质保金不应当返还。质保金应当按照合同约定5%足额扣取。6、有关项目部提供给各施工队的材料存在高价买进低价卖出且数量不能对应的问题，所以说应当根据各施工队领用材料的领用单结合项目部购买的材料价格进行审计。7、所有施工队与项目部的合同中均约定了代扣税金为工程款的5.41%，应当按照合同约定扣减相应税金。8、审计报告中《胡华德打借条已扣工程款机料科材料已扣款情况》表中972019元注明此款应返还胡华德没有�何依据，该情况表无项目经理签字和项目部盖章确认，我方不予认可，不能作为审计和定案依据。六、一审法院认定审计报告中的起诉状与被上诉人立案时提交的起诉状是错误的，事实上本案中存在两份不一致的起诉状。七、一审法院在未要求被上诉人提供任何担保的情况下，冻结上诉人569万元，被上诉人撤诉后将原案分成三个案件重新起诉，后在未开庭审理的情况下先予执行110万元，上诉人依法提出复议申请，一审法院以应付民工工资为由驳回上诉人复议申请，而本案与民工工资没有任何关系，请求撤销一审法院冻结裁定书及先予执行裁定书。八、被上诉人未交诉讼费应按撤诉处理。请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人胡华德答辩称：一、被答辩人认为本案应当中止审理的观点不成立，而原审被告李润罗所涉职务侵占的事实与本案无关，本案不属于�诉规定的中止诉讼的情形。原审被告李润罗涉嫌的是对被答辩人的财产侵占，与本案中被答辩人拖欠答辩人的工程劳务款无关。因此，原审被告李润罗所涉的职务侵占罪与本案在事实和法律上都没有关系，不属于法律规定中止诉讼的情形。二、李润罗并未代表江苏中瑞公司进行一定的诉讼行为，其只是作为被答辩人项目部经理陈述其所知的事实，但其对本案涉及的事实最为清楚，而且审计资料当时留存于项目部，其所认可的资料也具有较强的证明力。三、一审法院的管辖权并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。四、一审法院的判决书中对被答辩人的质证意见和代理意见均给予了充分的注意，并且对是否采纳的理由也进行了阐述，被答辩人称“代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈”没有任何依据。五、审计是依法进行的，审计报告无被答辩人所述问题。理由如下：1、鉴定书附件中的起诉状与签字提交一审法院的起诉状一致，因此不影响鉴定的效力。审计单位系湘潭市中级人民法院依法从专业机构名册中抽取，并且本次审计的工程造价为169万余元，其具有工程造价审计资质。2、审计鉴定机构在鉴定时的方法并无不当，被答辩人称“应当按照基础台账进行审计”没有任何依据，也没有提供任何其他证据证明一审法院委托的鉴定机构在鉴定时方法不当。3、审计资料复印于中瑞路桥项目部是事实。并且，本案中由项目部提供的审计资料为《路基队-
胡华德支付款明细表》，如被答辩人主张该资料不是复印于项目部，又不能提交向胡华德支付加工款的其他证据，应当认定被答辩人未向胡华德支付加工款。4、一审法院多次通知被答辩人�审计机关质证，被答辩人拒不到场，是放弃诉讼权利的行为。5、答辩人所提供的对账单都是原件。其他证据相互印证，足以证明主张的事实，且原件都在项目部，现已全部移交至被答辩人处，被答辩人拒不提供，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条视为证据对其不利。六、审计内容并无错误。1、支付明细表由作为中立机构的审计单位向项目部复制，有项目部经理李润罗及其他工作人员的见证，真实性毋容置疑。审计单位认为应当由项目部承担的扣款均有合同及法律依据，答辩人与被答辩人项目部也已就应支付的碎石材料加工款进行结算，双方早已无异议。2、有关柴油的价格系根据答辩人与被答辩人在《碎石材料生产供应协议书》第一条第三项第五小项均认可的价格确定。被答辩人在《上诉状》中，以项目部与其他施工队约定的柴油价格推断本案中的柴油价格，没有任何依据。3、合同约定的数量为约数，实际加工的碎石数量已由被答辩人项目部有关负责人签字认可，证明已经实际履行，应以对账单的数量为结算依据。被答辩人称“双方约定的碎石加工费不合理”，没有提供相应证据。4、被答辩人称“审计应当按照基础台账进行审计”没有任何法律依据，也没有证据证明江苏中瑞项目部的对账单或中间计量证书有造假或计算错误。对账单为被答辩人出具的正式对账文件，为最终结算的依据，上面有被答辩人郴宁十三标项目部负责人的签字，以其为审计依据与事实和法律相符。5、双方合同约定质保期为该工程全部竣工后一个月内全部付清，郴宁高速十三标工程于2012年12月已竣工通车，一个月后即应返还质保金。被答辩人称已向法院提交了承包路段出现部分质量问题的证据，但无证据证明质量问题出现在答辩人所施工的部分，也无法证明是由答辩人原因导致的。6、被答辩人认为施工队的材料是高价买进低价卖出但并无相关证据证明其主张，并且，项目部与不同的交易对象以不同的价格买卖材料是正常的商业行为，以项目部购买的材料价格进行审计没有任何依据。7、施工队与项目部在合同中约定的代扣税金已按合同约定扣减。8、审计报告中《胡华德打借条已扣工程款机料科材料已扣款情况》系被答辩人因自身原因扣留答辩人工程款的情况说明，表上由财务室负责人彭建明注明“已核对属实”，由机料科负责人胡自力注明“此款应返回胡华德”，缘由清楚、手续齐全，应当作为审计和定案的依据。七、两份起诉状实质上是没有变动的。八、一审法院先予执行的事实上就是民工工资，并且属于因情况紧急需要先予执行的情形，符合先予执行的所有法定条件，因此法院行为并无不当。九、因答辩人已申请缓交诉讼费，一审法院已受理申请，因此不应按答辩人自动撤诉处理。另外，鉴定费用也是属于诉讼费用，一审法院已经根据案件的具体情况决定双方的诉讼费用的分配，被答辩人的理由不能成立。上诉人单方作出的《审计报告》无效。综上所述，被答辩人称“审计单位没有审计资质，审计方法、审计程序、审计依据、审计结果均是错误的”，却没有提出相应依据。本次审计鉴定在审计单位的资质、方法、程序、依据、结果方面均合乎法律规定。一审判决合法、合情又合理，应予维持。
原审被告李润罗答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理中，上诉人江苏中瑞公司向本院提交了证据一、江苏省泰州市海陵公安分局的立案决定书，拟证明李润罗涉嫌职务侵占，已被公�机关采取强制措施，该刑事案件与本案有关联性，请求法院中止审理。证据二、付款单据，拟证明上诉人项目部已付给胡华德845万元的工程款，一审总计先予执行310万元。
被上诉人胡华德质证意见：本案李润罗涉嫌职务侵占罪与本案不具备关联性，不宜中止审理，我们在原审审计认可779万元，上诉人提出845万元没有证据证实，数据不对是上诉人内部工作人员记载的，有些收据不是胡华德的签字，与胡华德没有关系。
原审被告李润罗质证意见：同意被上诉人的质证意见。
本院认证，对上诉人江苏中瑞公司提交的证据一，江苏省泰州市海陵分局的立案决定书，对其真实性和合法性没有异议，其证明目的不予认可，本院不予采信；对证据二属于应在原审提交的证据，依据证据规则不属于本案的新证据，本院不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实清楚、证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、原审认定的审计报告是否有效。上诉人江苏中瑞公司主张：一审认定的审计报告为无效证据，应当重新审计。经查，本案是依据上诉人的申请，由原审法院委托湖南国信工程造价咨询有限公司对郴宁高速第十三标合同段应付胡华德碎石材料供应款项进行审计，审计依据的主要材料是被上诉人胡华德的起诉状，江苏中瑞郴宁十三标项目中2013年1月12日与胡华德的核对表、碎石材料生产供应协议书，上诉人提供的财务支付汇总表等。上述材料经原审法院组织各方当事人质证后提交审计机构，由审计机构依程序审计后作出审计结论。该审计机构具备工程造价咨询企业乙级资质证书，并经本院司法技术室工作人员随机抽选，选定该机构为本案的审计机构。因此，该鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程�合法，且鉴定结论依据充分，鉴定所使用证据经过了各方当事人的质证，故上诉人江苏中瑞公司上诉提出该审计报告由于审计单位缺乏资质，审计资料未经质证，导致审计内容错误的理由不能成立，同时对上诉人江苏中瑞公司请求重新鉴定的申请因不符合法律规定的情形，本院不予支持。上诉人主张鉴定材料中民事起诉状上未有当事人的签名，但该起诉状内容与被上诉人易永红向原审法院提交的民事起诉状内容一致，上诉人江苏中瑞公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、本案原审程序是否合法、应否继续中止审理。上诉人江苏中瑞公司主张原审法院不具备本案管辖权，且在原审审理中，合议庭成员贺曙系原审被告李润罗的同学，应自行回避，原审先予执行110万元不符合法律规定的先予执行的条件，应撤销先予执行裁定，本案原审程序严重违法。经查，对案件管辖权存在异议，依法应在答辩期内提出，上诉人未在原审法院送达应诉和答辩时提出，视为已自动放弃该权利。至于对合议庭成员是否存在需要进行回避的情形，上诉人未提交相应证据予以证明。至于原审依据本案争议的标的系劳务纠纷性质，裁定先予执行。经原审法院组织各方当事人协商，先予执行其中一部分，上诉人在调解协议上签字并认可，且裁定下达后，上诉人已依法申请复议。对于上诉人江苏中瑞公司认为原审被告李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关立案侦查和采取强制措施，要求中止本案审理的理由，本案二审立案受理后，依据上诉人的申请，本院裁定中止了本案的审理，后经本院函告，公安机关仍未提供嫌疑人与本案有关的正式侦查结论，故本院决定恢复对本案的审理，以确保诉讼当事人的合法权益。上诉人提出被上诉人未向原审法院交纳�讼费，应按撤诉处理。经查，被上诉人向原审法院申请缓交，并办理相关手续得到原审法院批准。且在先予执行后，被上诉人向原审法院如数缴纳了诉讼费。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人江苏中瑞公司与原审被告李润罗在本案中应承担何种责任。经查，原审被告系上诉人江苏中瑞公司的郴宁十三标项目部项目经理，其与被上诉人的结算并出具的对账单，是履行职务的行为，原审被告李润罗在一审中有义务向法院提供原始材料，其向法院提交作为审计的材料是真实有效的，上诉人江苏中瑞公司向江苏泰州公安机关报案，认为原审被告涉嫌职务侵占，主张原审被告李润罗行为不能代表上诉人。无论原审被告李润罗是否承担刑事责任，其在本案中因职务行使的所有民事行为并不归于无效，上诉人江苏中瑞公司亦不因此而免除其应承担的民事责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人江苏中瑞公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，处理恰当，程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21200元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周次来
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 马 兰
二〇一四年七月四日
书 记 员 邹梦月
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……