江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01623号
上诉人（原审被告，反诉原告）新世电子（常熟）有限公司，住所地江苏省常熟东南经济开发区东南大道2号。
法定代表人吴明隆，总经理。
委托代理人季卫良，江苏泰实律师事务所律师。
委托代理人张宇彬，江苏泰实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）苏州世纪鹏程劳务派遣有限公司，住所地江苏省苏州高新区浩福路1号（维田商务506室）。
法定代表人刘夔，董事长。
委托代理人吴鸥翔，上海联科律师事务所律师。
上诉人新世电子（常熟）有限公司（以下简称电子公司）与被上诉人苏州世纪鹏程劳务派遣有限公司（以下简称劳务公司）因劳务派遣合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟兴民初字第00336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月，劳务公司作为乙方、电子公司作为甲方签订《组织实习生实习协议书》（协议编号：STCS-
HR-2013-029，以下简称029号协议书）一份，该协议书约定，为满足生产之人力需求，乙方代为组织并接送实习生至甲方实习。其中2.协议期限：1、首批100人，实习期限70天，自2013年6月15日起至2013年8月25日止。2、第二批320人，实习期限6个月，自2013年6月22日起至2013年12月22日止。3.实习生要求：3.1两批学生人数向下浮动不得超10%。4.甲方权利义务：4.1乙方应确保实习生条件与上述第三条相等，经甲方考核后，不符合要求者，甲方有权拒收；4.2乙方实习学生必须遵守甲方厂纪厂规，服从甲方安排与管理，积极参加生产劳动。对于不遵守甲方厂纪厂规及实习表现不合格之学生，甲方有权根据具体情况决定对乙方实习学生作出警告、通报或单方解除协议，终止与该学生的实习关系；4.3费用：4.3.1首批人员入职满14天甲方按在职人数报销车资150元／人，人员入职满30天甲方按在职人数报销车资150元／人，人员入职满70天甲方按在职人数报销车资100元／人。第二批人员入职满14天甲方按在职人数报销车资400元／人，人员入职满30天甲方按在职人数报销车资250元／人，人员入职满150天甲方按在职人数报销车资250元／人此费用中包含未满18周岁人员之体检费用。付款前，乙方应开立正规合法的发票，经甲方确认无误后，甲方以月结形式将费用转入乙方账户；4.3.2协议期限内，乙方输送人员离职率不得超过10%，若超过，乙方需在超出协议约定离职率之日起15个工作日内补齐，否则甲方可从乙方管理费中扣除超出约定离职率人员之已支付的相关费用；4.4实习期间内乙方不得以任何目的为由将学生撤离甲方。4.6学生工资有乙方代为发放，由此产生任何问题与甲方无关。4.8管理费以50元／人／月计算。5.乙方权利及义务。5.5乙方应将符合上述要求的实习生人员名单附体检证明，于输送至甲方之前提交给甲方审核，待甲方确认后再输送。6.违约责任。6.1出现下列情形的，甲乙双方有权要求对方支付900元／人的违约金：6.1.1超出4.3.2条中双方约定之离职率且未能在期限前补齐的；6.1.2乙方未依约于协议期限内输送约定劳务工人数到甲方的。6.1.3甲方未经过乙方许可擅自和乙方所组织供应商建立合作而造成乙方损失的。合同还约定了其他的权利和义务。
2013年7月2日，劳务公司作为乙方、电子公司作为甲方签订《组织实习生实习协议书》（协议编号：STCS-
HR-2013-035，以下简称035号协议书）一份，该协议书约定，为满足生产之人力需求，乙方代为组织并接送实习生至甲方实习。其中2.协议期限：1、首批180人，实习期限73天，自2013年6月28日起至2013年9月10日止。2、第二批120人，实习期限72天，自2013年6月29日起至2013年9月10日止。3.实习生要求：3.1两批学生人数不得高于以上约定。4.甲方权利义务：4.2乙方实习学生必须遵守甲方厂纪厂规，服从甲方安排与管理，积极参加生产劳动。对于不遵守甲方厂纪厂规及实习表现不合格之实习学生，甲方有权根据具体情况决定对乙方实习学生做出警告、通报或单方解除协议，终止与该学生的实习关系。4.3因乙方承诺在2013年9月10日前为甲方提供3个月以上实习生至少240人，在此前提下，甲方同意免费接受乙方此次组织的两批次学生。4.4实习期限内乙方不得以任何目的为由将学生撤离甲方。4.5乙方安排4名驻厂老师，对学生进行思想、纪律、生活及其他非工作时间、非工作地点上的管理。甲方为驻厂老师免费提供食宿，支付驻厂老师津贴1500元／月。如本批次学生离职率超过10%，视实际情况综合考虑，甲方有权停止发放驻厂老师津贴。驻厂老师需遵守甲方《驻厂老师管理办法》的相应规定，该规定与本协议具有同等效力。4.8管理费50元／人／月。6.违约责任：6.1出现下列情形的，甲乙双方有权要求对方支付300元／人的违约金：6.1.1学生未能完成约定实习期限的；6.1.2乙方在2013年9月10日前未能为甲方提供3个月以上实习期学生至少240人的；6.1.3甲方未经过乙方许可擅自和乙方所组织供应商建立合作而造成乙方损失的。合同还约定了其他的权利和义务。
原审另查明：2014年1月27日，劳务公司向电子公司发送律师函称：029号协议书中约定首批派遣100人，劳务公司实际派遣128人，后电子公司以市场变动及内部经营问题为由，导致该份合同中第二批人员数量实际变更为派遣96人；035号协议书约定首批派遣180人，第二批派遣120人，双方由于市场原因实际派遣294人。根据双方合同中约定费用核实，其中029号协议书中首批满14日报销车资费为123人＊150元／人=18450元、满30天报销车资费为119人＊150元／人=17850元；029号协议书中第二批满14日报销车资费为96人＊400元／人=38400元、满30天报销车资费96人＊250元／人=24000元，上述车资费共计98700元。其中029号协议书、035号协议书的7月份、8月份、9月份管理费分别为25325元、23500元、4650元共计53475元，上述合同总金额152175元截止2014年1月21日电子公司尚未履行。
2014年3月4日，电子公司向劳务公司发送律师函称：依据029号协议书2.2条，劳务公司应输送320人为期6个月的学生，但实际输送了96人。依照该协议6.1.2条，劳务公司应当支付（320-96）人＊900元／人共计201600元违约金给电子公司；依据035号协议书4.3条，劳务公司应当在2013年9月10日前向电子公司提供240人实习生，依照该协议6.1.2条，劳务公司应当支付240人＊300元／人=72000元违约金给电子公司。上述违约金共计273600元。
原审再查明：2014年6月13日，劳务公司为证明其已经履行029号协议书及035号协议书中的合同义务，申请上海市东方公证处就电子公司向劳务公司发送的邮件进行了证据保全，其中涉及人数名单的附件：1、山东泗水、人数128人；2、鹏程1、人数191人；3、副本鹏程1、人数85人；4、鹏程、人数308人。为此花去公证费1000元。
2014年8月8日，劳务公司为证明本案所涉的管理费系由电子公司予以核算并制作结算清单于2013年8月1日、9月1日、10月4日由其公司邮箱“”发送至劳务公司邮箱，该邮件表明为“7月管理费”、“8月管理费”、“9月管理费”，并要求劳务公司提供发票至电子公司再次向上海市东方公证处提出公证。其中公证书载明：2013年8月1日，电子公司向劳务公司发送电子邮件一份，内容为：附件，绿色标注部分请开票（PS：代扣税金需单独开票，薪资和餐费可开在一起），请于8／6日前将发票交于新世电子。因贵公司未能完成预期送人目标，根据学生实习协议，我司将依照合约扣除管理费。请贵公司提供扣款同意书，同意扣除管理费（详见附件）。请随发票一起提供。2013年9月1日，电子公司向劳务公司发送电子邮件一份，内容为：附件，绿色标注部分请开票（PS：代扣税金需单独开票，薪资和餐费可开在一起），请于9／6之前将发票交于新世。另：7月个税9／15之前申报完毕，务必将发票、凭证于9／16之前交于新世人事部，各派遣个税统一交于财务，逾期将不予付款。2013年10月4日，电子公司向劳务公司发送电子邮件一份，内容为：附件，绿色标注部分请开票（PS：代扣税金需单独开票，薪资和餐费可开在一起），请求10／8之前将发票交于新世。另：8月个税10／15之前申报完毕，务必将发票、凭证于10／16之前交于新世人事部，各派遣个税统一交于财务，逾期将不予付款。为此，劳务公司花去鉴定费1000元。
原审庭审中，双方一致确认029号协议书项下第一批实际派遣128人，第二批实际派遣96人；035号协议书项下实际共派遣297人。对于一、山东泗水职业技术学校输送123人（入职满14天在职）名单，其中1、截止2013年7月18日的在（离）职名单，山东泗水职业技术学校输送128人，入职满14天在职123人，离职5人，离职率4%（5／128）；2、根据协议入职满14天支付费用150元／人，需支付费用123人＊150元／人=18450元；二、山东泗水职业技术学校输送123人（入职满30天在职）名单，其中1、截止2013年8月13日在（离）职名单，山东泗水职业技术学校输送128人，入职满30天在职119人，离职9人，离职率7%（9／128）；2、根据协议入职满30天支付费用150元／人，需要支付费用为119人＊150元／人=17850元；三、山东泗水职业技术学校输送96人（入职满14天在职）名单，其中1、截止2013年7月18日的在（离）职名单，山东泗水职业技术学校输送96人，入职满14天在职96人，约定离职率10%；2、根据协议入职满14天支付费用400元／人，根据已到96人，需支付费用：96人＊400元／人=38400元；四、山东泗水职业技术学校输送96人（入职满30天在职）名单，其中1、截止2013年8月13日的在（离）职名单，山东泗水职业技术学校输送96人，入职满30天在职96人，约定离职率10%；2、根据协议入职满30天支付费用250元／人，根据已到96人，需支付费用：96人＊250元／人=24000元；双方均没有异议。据此，劳务公司明确要求电子公司按照上述名单人数、时间节点支付车资费98700元（18450元＋17850元＋38400元＋24000元）；根据电子公司分别于2013年8月1日、9月1日、10月4日邮件中载明的7月、8月、9月的管理费分别为25325元、23500元、4650元共计53475元，后劳务公司主张因035号合同中实际输送人数从294人变更为297人，故7月、8月的管理费每月增加150元，故管理费共计53775元。
关于是否存在违约及谁先违约。劳务公司认为，其已根据029号协议书及035号协议书中的约定履行了合同项下的义务，即按照协议的约定输送了派遣人员，电子公司对于人员予以了接收并未提出异议，且在电子公司的律师函中并未对劳务公司提供的人数、车资费、管理费等提出相关异议，应视为认可；另在电子公司发送给劳务公司的往来邮件中，也要求劳务公司开具7月、8月、9月份的管理费发票，劳务公司根据电子公司的要求开具了相应的发票，但电子公司拒不支付。根据029号协议书中4.3.1条费用的支付方式，虽然是月结，但根据电子公司提供的相关名单的说明可知实际支付方式为按阶段支付方式，而劳务公司开具给电子公司的发票也与劳务公司说明中的金额相符，可以说明电子公司认同了合同的变更，但电子公司没有根据变更后的支付方式履行支付义务；对于035号协议书，其认为电子公司的违约在于没有支付管理费。电子公司认为，根据其发送的律师函中已经指出，029号协议书中的第二批派遣人数为96人，与约定人数相差224人，且入职人员也未能完成实习期，故系劳务公司违约；根据035号协议书，系劳务公司未能在2013年9月10日前提供电子公司3个月以上实习期学生至少240人，也系劳务公司违约。
关于029号协议书及035号协议书是否存在关联性。劳务公司认为，029号协议书中第二批输送96人的原因系因电子公司向其口头提出无法安排被派遣的学生住宿，因此就第二批人员减少，在此基础上双方又另行签订了035号协议书，035号协议书系029号协议书的延续，根据029号协议书中约定的总人数系420人，实际派遣了224人，035号协议书派遣了297人，总共派遣人数系521人，如果电子公司不同意变更029号协议中的第二批96人，其不会与电子公司签订035号协议书；电子公司认为，029号协议书与035号协议书系两份独立的合同，签订035号协议书不是对029号协议书项下履行内容的认可。
关于035号协议中派遣的总人数。劳务公司在第一次庭审中陈述，第一、第二批人数为300人，双方都遵守合同约定的情况下，劳务公司同意在2013年9月10日前提供第三批人员240人，但因电子公司在2013年6月28日至2013年9月10日之前未支付劳务公司任何相关费用，因此劳务公司拒绝提供第三批人员。后劳务公司在第三次庭审中主张，035号协议中约定的人数系300人。电子公司认为，除第一、第二批约定的300人外，劳务公司还应在2013年9月10日前提供3个月以上的实习生240人，总共是540人。
关于合同约定的违约金是否过高。劳务公司认为，029号协议中，电子公司要求劳务公司支付每人900元的违约金，其标准过高，029号协议中人员的最高车资是900元，双方在实际合作过程中车资费为650元。029号协议中其第一批派遣128人不存在违约，第二批派遣96人人数不够存在违约，主张按照每人的标准即400元-900元的平均数650元的30%计算；035号合同中约定的管理费系每人50元，电子公司主张300元每人违约金过高，035号协议中实际派遣人数294人与合同约定相差6人，按照合同约定的管理费50元每人每月的30%计算违约金。电子公司认为，029号协议和035号协议包含了派遣人员的工资、车资费、管理费、老师的工资津贴以及保险费，所以标的应该综合判断，合同性质是劳务人员派遣，不能纯粹的以合同标的来判断违约金的高低，劳务公司的履行严重不符合合同约定，导致电子公司生产线劳动人员不足以及停工，违约金应该以双方协商的来确定，不存在显失公平。因双方在庭审中意见不一，致调解未成。
以上事实，由工商登记信息、组织实习生实习协议书、律师函、公证书及公证费发票、电子公司提供的实习人员名单及原审法院庭审笔录等证据为证。
原审原告劳务公司的诉讼请求为：1、判令电子公司支付劳务公司车资费98700元、管理费53475元，共计152175元；2、判令电子公司支付违约金6087元；3、判令诉讼费、公证费由电子公司承担。后管理费增加300元，违约金变更为自2014年1月1日起至2014年7月4日止按照银行同期贷款利率计算，现主张电子公司承担违约金4971元。
原审被告反诉原告电子公司的诉讼请求为：1、判令劳务公司给付违约金273600元；2、劳务公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：劳务公司与电子公司签订的《组织实习生实习协议书》合法有效。双方应当遵循诚实信用的原则，行使合同权利，履行合同义务，若一方不履行或者不适当履行，即构成违约，应当向守约方承担违约责任。
关于劳务公司、电子公司是否存在违约以及谁违约的问题。根据029号协议书，劳务公司应在该协议项下输送420人至电子公司，劳务公司实际输送人数为224人，违反双方约定存在违约；根据035号协议书，劳务公司应在2013年9月10日前为电子公司提供3个月以上的实习生240人，劳务公司除提供第一、第二批共计297人外，未能在2013年9月10日前为电子公司提供3个月以上的第三批实习生240人，违反双方约定存在违约。劳务公司认为其在029号协议项下第二批输送96人系电子公司市场经营及内部经营等问题要求其减少输送人数，035号协议中约定的在2013年9月10日之前提供三个月以上的第三批实习生240人系由于市场原因等未能输送，劳务公司对此未能提供证据予以证明，电子公司对此也予以否认，故原审法院对劳务公司的意见不予采纳。因此对劳务公司主张的违约金原审法院也不予支持。
关于车资费和管理费问题。因劳务公司、电子公司对于电子公司提供的山东泗水职业技术学校输送123人（入职满14天在职）名单、山东泗水职业技术学校输送123人（入职满30天在职）名单、山东泗水职业技术学校输送96人（入职满14天在职）名单、山东泗水职业技术学校输送96人（入职满30天在职）名单中的时间节点、车资费计算等没有异议，故原审法院根据上述名单中载明的说明部分计算车资费，并认定车资费为98700元（18450元＋17850元＋38400元＋24000元）。至于管理费，因电子公司分别于2013年8月1日、9月1日、10月4日的邮件中载明了7月、8月、9月的管理费计算名单及方式，根据附件名单中的人数及载明的每人的管理费，经原审法院核算，分别为25325元、23500元、4650元共计53475元。另劳务公司主张035号协议书中实际输送人数从294人变更为297人，故增加7月、8月的管理费各150元，因劳务公司对于具体增加的人员名单未能举证证明，电子公司对于劳务公司单方制作的029号、035号的管理费不予认可，且电子公司发送给劳务公司的名单系029号、035号协议中的单月总人数而非每个协议项下分批人数，故劳务公司主张的人数增加不能与电子公司提供的总名单相匹配，故原审法院对于劳务公司主张人数增加故而要求增加管理费的诉讼请求不予支持，并认定管理费为53475元。
关于劳务公司主张的公证费问题。根据谁主张谁举证的原则，劳务公司为保全证据花去的鉴定费应由劳务公司自己承担，故对劳务公司有关公证费的主张，原审法院不予采纳。
关于电子公司主张的违约金的计算问题。劳务公司认为029号、035号协议中约定的违约金过高，显失公平，故对违约金的计算主张029号第二批实际派遣了96人，按照每人的标准400元至900元的平均数650元的30%计算；035号合同实际派遣294人与合同约定的相差6人，按照合同约定的管理费50元每人每月的30%计算违约。因电子公司未能举证证明其因劳务公司违约所遭受到的实际损失，故原审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定029号协议书按照900元／人＊30%即270元／人的标准计算违约金、035号协议书按照300元／人＊30%即90元／人的标准计算违约金。根据029号协议书中劳务公司的违约人数为224人（320人-96人）、035号协议书中劳务公司的违约人数为243人（180人＋120人＋240人-297人），现电子公司只主张029号协议项下违约人数224人、035号协议项下违约人数240人，故原审法院认定029号协议书违约金60480元、035号协议书违约金21600元，合计82080元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、新世电子（常熟）有限公司支付苏州世纪鹏程劳务派遣有限公司车资费98700元、管理费53475元，合计152175元，于判决生效之日起十日内履行；二、苏州世纪鹏程劳务派遣有限公司支付新世电子（常熟）有限公司违约金82080元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回新世电子（常熟）有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费收取3472元，由苏州世纪鹏程劳务派遣有限公司负担50元，新世电子（常熟）有限公司负担3422元。反诉案件受理费2702元，由苏州世纪鹏程劳务派遣有限公司负担811元，新世电子（常熟）有限公司负担1891元。
上诉人电子公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实基本正确，足以确认劳务公司严重违约的事实，但是原审法院认为涉案两份协议的违约金约定过高，并简单的将违约金调整为双方约定的30%，缺乏法律依据。首先，根据举证规则，劳务公司应当对违约金是否超过损失的30%举证，否则不能简单的推定违约金约定过高；其次，因为劳务公司的违约行为，导致电子公司产生较高的再行招工成本和较大的停工损失，这些损失是不能简单的按照合同约定价格的30%进行衡量的；再次，违约金调整的基础为超过损失的30%，不应简单理解为违约金应当调整为原约定标准的30%。综上，原审法院适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二、三项，依法改判劳务公司给付电子公司违约金273600元，由劳务公司承担全部反诉案件受理费用。
被上诉人劳务公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回电子公司的上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，应当根据案件具体情况，以违约造成的损失为基础，结合合同履行程度、当事人过错、预期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则综合衡量。本案中，劳务公司未能按照其与电子公司的约定按期如数派遣实习生存在违约，应当承担相应的违约责任。但是电子公司按照合同约定标准要求劳务公司承担违约责任的主张仍然不能得到支持，原因在于：首先，我国合同法上的违约金制度以补偿性为主，惩罚性为辅，主要目的在于弥补因违约给守约方带来的损失，但电子公司始终未能提供证据证明其因劳务公司违约行为所遭受的损失；其次，劳务公司虽然存在违约行为，但系部分履行，电子公司已就劳务公司的部分履行享受到相应的利益，而劳务公司也应当就其履行部分获取相应的报酬，若严格按照双方合同约定标准支付违约金，劳务公司不仅要承担巨额的违约费用，其按约履行部分势必也无法得到相应的报酬，有违公平原则；再次，电子公司作为常年用工单位，与多家劳务派遣公司发生业务往来，应当对劳务公司的违约行为有所预期和防范，且劳务公司未能按期如数派遣实习生也并非出于主观恶意。基于以上分析，本院认为，电子公司与劳务公司双方订立的合同中约定的违约金数额过高，应予调整，原审法院酌情以双方约定标准的30%来计算违约金并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人电子公司要求改判的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5404元，由上诉人新世电子（常熟）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二０一五年六月五日
书 记 员 杨乐婷