山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）德中刑一终字第34号
抗诉机关山东省平原县人民检察院。
原审被告人王双，无业。2002年因犯抢劫罪、盗窃罪被河北省秦皇岛市海港区人民法院判处有期徒刑六年，2007年3月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月23日被指定居所监视居住；同年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
山东省平原县人民法院审理平原县人民检察院指控原审被告人王双犯贩卖、运输、制造毒品罪一案，于二○一五年四月三十日作出（2015）平刑初字第10号刑事判决。宣判后，平原县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，德州市人民检察院指派检察员杨光出庭履行职务，原审被告人王双到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品罪
1、2014年4月14日，被告人王双以每克50元的价格购买的冰毒以每克150元的价格卖给汪某7克。
2、2014年4月25日，被告人王双以每克50元的价格购买的冰毒以每克150元的价格卖给汪某6克。
二、制造毒品罪
被告人王双在明知彭某（另案处理）利用康泰克制造毒品的情况下，将从肖某（另案处理）处购买的180盒康泰克卖给彭某，从中获利1800余元。
原审判决认定上述事实，有经当庭质证、认证的物证；书证；证人证言；被告人供述；辨认笔录；鉴定意见；电子数据等证据证实。
原审法院认为，被告人王双明知是毒品而非法贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人王双明知康泰克能够制造出毒品而为制毒人员提供毒品原料，但在制造毒品过程中因技术原因制造毒品未遂，且数量较少，其行为构成制造毒品罪。被告人王双到案后能够如实供述犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、五十三条、第六十九条的规定，以被告人王双犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；犯制造毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。两罪并罚，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币二万五千元。涉案的笔记本电脑三台、银行卡3个、手机卡1个；白色晶体一袋净重2．9克、手机两部（长虹牌、苹果牌）没收，上缴国库。
宣判后，被告人王双服判不上诉，平原县人民检察院以“原审判决适用法律错误”为由，提起抗诉。
二审庭审时，原审被告人王双对其犯罪事实予以供认。
二审出庭检察员意见：原审被告人王双对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为，应当并列确定罪名，不应适用数罪并罚。
经二审审理查明：
1、2014年4月14日，被告人王双以每克50元的价格购买的冰毒以每克150元的价格卖给汪某（已提起公诉）7克。
2、2014年4月25日，被告人王双以每克50元的价格购买的冰毒以每克150元的价格卖给汪某6克。
3、被告人王双在明知彭某（另案处理）利用康泰克制造毒品的情况下，将从肖某（另案处理）处购买的180盒康泰克卖给彭某，从中获利1800余元。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明，证实被告人王双出生日期及身份情况。
2、平原县公安局抓获经过、发破案经过，证实案件的侦破及抓获被告人王双的过程。
3、办案说明证实，“新康泰克复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊”说明书中标示：每粒含盐酸伪麻黄碱90毫克。经计算得出：18O盒10粒装的“新康泰克复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊”中含有盐酸伪麻黄碱162克。
4、快递单六张，证实被告人王双用快递给汪某邮寄毒品的情况。
5、调取证据通知书及王双农行银行卡号为62×××97的交易明细。证实汪某于2014年4月14日、26日分别向王双的账户存入现金8000元和6000元。
6、交易明细证实，彭某银行账户于2013年9月7日、2014年3月2日、2014年3月6日分别向王双持有并使用的户名为张长福的邮政账户62×××40转入500元、3600元、400元。
7、称重记录证实，2014年5月22日23时55分至23日0时10分在周学军的见证下对所扣押的白色晶体进行称重，经称量，净重为2.9克。
8、平原县公安局依法扣押被告人王双笔记本电脑三台、银行卡3个、王双身份证1个；手机卡1个；白色晶体一袋。汽车一辆；手机两部（长虹牌、苹果牌）；银行汇款单凭证2张；皮包1个；手机卡2张。
（二）证人证言
1、证人汪某证实，开始供述的打给“天涯”（王双）的8000元和6000元都是冰毒的钱，但记不清多少克了。后来供述2014年4月14日给“天涯”打的8000元中，除了买冰毒的钱外，多出来的是“天涯”向其借做生意的钱，“天涯”向汪某邮寄了大约6至7克冰毒的情况。2014年4月26日给“天涯”打的6000元，买了5克左右的冰毒，多出来的钱是借给“天涯”的，买来的这些冰毒都自己吸食了。
2、证人肖某证实，2013年9月底的时候，王双从其处买康泰克200盒，价格是每盒14元或15元。
3、证人彭某证实，2013年8、9月份的时候，一个网名叫“合作愉快”的人在QQ上打广告卖康泰克，其就给他联系，于2013年9月和2014年3月左右以每盒25元的价格向“合作愉快”两次一共购买180盒康泰克.但其做出来的东西不成型，不能用来吸食，所以就都倒掉了。
（三）被告人的供述和辩解
被告人王双供述，其有两个QQ号，一个昵称“天涯”，一个昵称“合作愉快”。去年过年前两个月时，其想在网上卖冰毒，看见“五毒俱全”（汪名多）这个名字怀疑他可能自己吸食冰毒，就主动加他为好友。汪某汇给其的8000元钱，其中有卖给他大约7克冰毒的1000多元的钱，多出来的钱是汪名多借给自己的。后来汪名多又汇给其6000元钱，卖给他大约5、6克冰毒的钱，多出来的钱算借给王双的。卖给汪某的冰毒是从广东“三妹”那里按50元每克买的。2014年3月，以每盒25元的价格分两次卖给江西人180盒康泰克胶囊。
（四）辨认笔录
1、辨认人汪某辨认出王双就是卖给其毒品的人。
2、辨认人王双辩认出汪某就是从其处买毒品的人。
（五）鉴定意见
1、德州市公安局物证鉴定所出具的物证检验鉴定报告（德公物鉴毒字2014（056）号），送检的白色晶体（编20140830（01）DH），检出甲基苯丙胺成分。
2、济南市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定报告（济公刑鉴化字2014（338）号），证实平原县公安局在彭某住宅处查获制毒工具中的检出甲基苯丙胺、麻黄碱成分。
（六）电子数据
1、办案说明，证实平原县公安局扣押被告人王双的黑色三星笔记本电脑、汪某的黑色三星手机，并将电脑、手机送德州市公安局物证鉴定所、山东省公安厅电子物证司法鉴定中心鉴定。
2、山东省公安厅电子物证司法鉴定意见，从扣押的被告人王双的黑色三星笔记本电脑中提取的被告人王双的QQ聊天记录、通讯清单、微信聊天记录、通讯录、短信等，证实王双从肖某处联系购买康泰克制造毒品，明知彭某购买康泰克是用来制造冰毒并卖给其康泰克的情况。
3、汪某的手机里整理出的短信记录以及部分被删除的短信记录，证实王双通过快递向汪名多贩卖毒品的情况。
二审庭审时，检察员提交了以下证据：
1、平原县公安局刑事侦查大队出具的在公安机关跨区域协作平台要求河北省唐山市公安局南堡经济开发区分局刑警大队调取被告人王双前科的证据材料。
2、河北省监狱管理局冀东分局办公室综合档案科出具的释放证明书，该证据证实被告人王双因犯抢劫罪、盗窃罪被河北省秦皇岛市海港区人民法院判处有期徒刑六年。于2007年3月22日刑满释放。
经质证，原审被告人王双无异议，本院予以采纳。
关于平原县人民检察院提出“原审判决适用法律错误”的抗诉意见。经查认为，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。故平原县人民检察院的抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人王双贩卖甲基苯丙胺13克，明知他人制造毒品而向其提供新康泰克复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊，其行为已构成贩卖、制造毒品罪。原审被告人王双曾因犯抢劫罪、盗窃罪被判有期徒刑六年，系有前科，应从重处罚。平原县人民检察院的抗诉意见应予以采纳。原审判决认定被告人王双贩卖、制造毒品的事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部＜关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见＞》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持平原县人民法院（2015）平刑初字第10号刑事判决的第二项，即涉案用品笔记本电脑三台、银行卡3个、手机卡1个；白色晶体一袋净重2．9克、手机两部（长虹牌、苹果牌）予以没收，上缴国库。
二、撤销平原县人民法院（2015）平刑初字第10号刑事判决的第一项，即被告人王双犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元，犯制造毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。两罪并罚，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币二万五千元。
三、原审被告人王双犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2022年3月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李文铎
审 判 员 张 静
代理审判员 李朝辉
二〇一五年八月二十日
书 记 员 张姝婕