河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终6910号
上诉人（原审被告）：郑州市中原区第一建筑工程有限公司，住所地郑州市中原区。
法定代表人：赵福明，该公司经理。
委托诉讼代理人：申书波，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：河南金驰实业有限公司，住所地郑州市二七区。
法定代表人：房三孩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘凡，河南大乘律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海丹，河南大乘律师事务所实习律师。
原审被告：杨建军，男，汉族，1971年12月19日出生，住郑州市中原区。
上诉人郑州市中原区第一建筑工程有限公司（以下简称中原一建）因与被上诉人河南金驰实业有限公司（以下简称金驰公司）、原审被告杨建军房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民二初字第1792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州中原一建的委托诉讼代理人申书波、被上诉人金驰公司的委托诉讼代理人刘凡、张海丹到庭参加诉讼。原审被告杨建军经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
中原一建上诉请求：要求撤销郑州市中原区人民法院（2015）中民二初字第1792号民事判决第一项的内容，驳回金驰公司要求返回租金赔偿损失的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，金驰公司没有向中原一建交纳过租金，更没有以现金方式交纳过，仅以一个出尔反尔的杨建军陈述和一张未核算的通知，推定金驰公司交纳100万元现金给中原一建于法无据，何况双方的合同己经解除，金驰公司应当将拖欠的租金交齐，而不是让中原一建返还不存在的租金。二、金驰公司私自将房屋另租，其本人并未对房屋进行装修。根据双方的约定，其装修是金驰公司自己的事情，与中原一建无关，何况金驰公司的所谓损失根本不存在，一审判决让中原一建承担70％的赔偿责任是错误的。三、金驰公司在以往所有的庭审及举证材料均陈述如下：转给宋永霞40万元（有汇款凭证，但凭证显示是人工费而非租金），另50万元也是转款，但转款凭证找不到。10万元给了杨建军，杨建军给了冯万春，冯万春不认可是租金。50万元折抵电梯款。这些款项共计150万元，均不是现金。一审判决却认定100万元是现金支付，没有事实根据。四、中原一建没有收到金驰公司的租金。在以往多次的庭审中，中原一建已多次说过。在2011年1月10日的解除合同通知数日未经核实，应以金驰公司交纳租金的凭证为准。金驰公司讲，交纳了150万元的租金，应当提交租金凭证，而不是以所谓的推断来认定。一审判决以此认定金驰公司交纳的租金于法无据，该通知中原一建已明确告知金驰公司解除合同这一事实，法庭应当支持。五、杨建军一审中的书面答辩问题。至今中原一建也未收到杨建军的书面答辩，杨建军在一审开庭时迟到，法庭不让他参加庭审，杨建军在一旁旁听，庭审过程中，法庭也未出示杨建军的书面答辩。杨建军也没有当庭答辩，中原一建收到判决书之前，均不知道杨建军的书面答辩。该答辩所讲的内容，未经中原一建辩解，答辩中所讲的事情未得到查证，一审判决就以此为据作出判决，剥夺了中原一建的诉讼权利。且杨建军在多次的庭审中的陈述均不一致，出尔反尔，前后矛盾。就其身份问题，他一会说是中原一建的人，一会说是金驰公司的人，实际上，杨建军是金驰公司的经理。在金驰公司租赁期间，一直代表金驰公司，与中原一建商谈相关事宜。且在2010年分两次以金驰公司的名义向中原一建借款50万元，均说明杨建军与金驰公司有明显的利益关系。对其答辩的内容不能采信。四、一审判决自相矛盾。一审判决认可金驰公司占用中原一建房屋，应支付房屋使用费，却以中原一建未反诉为由，让中原一建返还不存在的100万元租金，实属荒唐。按一审判决所讲，“视为金驰公司己交纳100万元租金”该租金是中原一建应得的。金驰公司占用中原一建房屋，应当交纳使用费。该判决一方面认定中原一建可以收取使用费，又判令中原一建返还使用费自相矛盾。六、金驰公司在租赁期间并未对房子进行装修，中原一建租给金驰公司13000平方房屋，金驰公司租赁后又分别转租给儿童医院，赵垚，王玉振等人。从金驰公司所举的证据中可以看出，这13000平方金驰公司全部转租，且转租时没有装修。这足以证明金驰公司将房屋交李文腰装修的事实是假的，且李文腰是金驰公司原法定代表人的亲戚。二七法院的判决是不真实的，是金驰公司的虚假诉讼，且二七法院的判决与中原法院的判决矛盾（中原法院的判决在二七法院判决之前），因此二七法院的判决不能作为证据使用。另外，中原一建从未收到金驰公司安装电梯的通知，也没有和金驰公司协商过电梯款折抵租金的事情。中原一建的房屋，是六层建筑物，没有安装电梯的设计，安装电梯需改变房屋主体结构，是不允许的。房子拆除时并没有见到金驰公司安装的电梯，何况中原一建在2011年1月I0日已向金驰公司发出解除通知，金驰公司在2011年1月25日的票据显示支付电梯款，中原一建认为该款的支付凭证是不真实的。庭审中，安装电梯和水电设计的单位也未出庭接受质证，该事实一审判决不应认定。七、双方的租赁合同已于2011年1月10日解除。2011年1月10日的通知，在一审判决中己经得到认可。由于金驰公司未按期交纳租金，根据合同约定，中原一建与其解除合同符合法律规定。金驰公司严重违约，即使有损失也应自负，中原一建与其解除合同后，拆除房屋的行为与金驰公司没有任何关系，一审判决让中原一建承担金驰公司不存在的损失的70％有失公正。八、该租赁合同为有效合同。双方的租赁没有违反法律的禁止性规定，且中原一建的房屋产权明确，只是部分手续尚需完善，房屋的拆除不影响合同的效力。
金驰公司辩称，一审判决认定事实清楚。中原一建在一审中提交的证据三即2011年1月10日向原告出具的《通知》中明确显示，截止通知之日止，金驰公司尚欠中原一建50万元租金。中原一建以明确的行为认可金驰公司己支付100万租金，构成了对金驰公司这一诉讼请求的自认，一审判决认定事实清楚。二、金驰公司己对房屋装修完毕，且不存在转租的事实，双方租赁合同自始无效造成的损失应由中原一建承担。金驰公司以包工包料的方式将该房屋交与案外人李文腰进行具体的施工工作，实际装修时间自2010年2月13日持续至2011年1月底，该事实有金驰公司提供的（2012）二七民二初字第1017号生效民事判决书予以认定；由于中原一建未取得建设规划许可证，本案所涉房屋已于2011年2月被政府强制拆除，金驰公司承租本案所涉房屋目的就是经营出租业务，但由于房屋在装修后即被拆除这一事实，致使金驰公司经营目的从根本上无法实现，且根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定：“××就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”金驰公司与中原一建签订的租赁合同自始无效，金驰公司对房屋进行装修及改造投入的资金属实，房屋被拆除后，均转化为金驰公司的损失，根据《合同法》第五十八条之规定：“合同无效或被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，金驰公司交纳的租金，以及投入的装修改造费用，均系金驰公司损失，中原一建应依法作出赔偿。
杨建军未到庭，未作陈述。
金驰公司向一审法院起诉请求：中原一建返还租金150万元，赔偿损失423万元，共计573万元，诉讼费用由中原一建承担。
一审法院认定事实：2009年12月22日，金驰公司（承租人）与中原一建（××）签订房屋租售合同一份，约定：第一条：房屋基本情况及承租人租赁范围××房屋坐落于郑州市××××路路南，中原区第一建筑工程有限公司院内，房屋结构为框架，东楼五层、西楼六层，建筑面积约13000平方，该建筑物院内土地面积、楼前广场及停车位、屋面与楼顶建筑物的使用权在承租期内归承租人所有，××须向承租人提供该建筑物的土地证、施工图纸及相关证件。第二条：房屋用途该房屋由承租人自主、自由合法经营，并保证经营项目在国家的法律法规规定的范围内，××不得在租赁期干涉承租人经营。第三条：租赁期限租赁期限自2010年5月1日至2030年5月1日止，租赁期为二十年整；毛坯房的装修期不在租赁期的时间范围内，装修期自2010年1月1日至2010年5月1日止。第四条：租金及支付方式该房屋每年租金总额为150万元；房屋的租金计算方式为：在第一个五年（租金150万／年）基础上，以后每五年递增一次，每次为50万元；自合同签订后1个月内承租人向××支付第一年租金100万元，剩余款项于2010年2月10日前补齐，以后的租金支付方式为每年1月1日至5日支付该年上半年房租，6月1日至5日支付该年下半年房租，先交租金后使用，分两次交清。租赁期间，如遇国家有关政策调整，则按新政策规定调整租金标准，除此之外，××不得以任何理由任意调整租金，房屋出租税由承租人承担。第五条：××在本合同生效之日起30日内将该房屋交付给承租人。第六条：××对房屋产权的承诺××保证在承租人租赁期内，该房屋没有任何产权及其他纠纷，由此给承租人造成经济损失由××负责并赔偿经济损失。第七条：维修养护责任租赁期间××对房屋附着设施每隔两年检查一次，承租人应给予积极配合；屋面、主体结构有质量问题由××负责维修，租赁期间，防火安全，门前三包综合治理及安全保卫等工作，由承租人负责并承担相应费用，承租人自己负责对该建筑物的物业管理。第八条：关于装修和改变房屋的约定承租人在租赁期间内需要改变房屋主体结构承重的（但不能影响安全结构）必须经××同意，安排人员进行检查。第九条：关于房屋租赁期间的有关费用在房屋租赁期间，以下费用由承租人支付：租赁房屋水电费、煤气费、供暖费等；在租赁期间，如果发生政府有关部门征收本合同未列出项目，若因该房屋土地证、规划方面产生的有关费用均由××支付，其它相关费用由承租人负责。第十条：租赁期满合同的变更、解除、续租与终止本合同租赁期满后自然终止，在租赁期满前，承租人要继续租赁的，应当在租赁期满2个月前通知××，如××在租售期满后仍要对外租售的，在同等条件下承租人享有优先权。第十一条：因出、承租人双方单方责任终止合同如国家建设必须终止合同，××负责赔偿承租人相应损失；××利用该房屋做抵押出现债务纠纷而使合同被迫终止，××赔偿承租人全部损失；如承租人利用房屋进行违法活动或故意损坏房屋等，××有权终止合同；如承租人违约，××有权终止合同，承租人无条件退出并按合同约定赔偿守约方，退出时承租人保持房屋原貌，由××无条件接管，由此造成承租人的经济损失与××无关。第十二条：因不可抗力因素出现地震等灾害，双方互不承担责任损失。第十三条：违约责任租赁期间双方必须信守合同，如任何一方违约本合同的规定，违约方赔偿守约方本年度的双倍租金。另查明，本案所涉租赁房屋在中原一建于2009年底向金驰公司出租时并未取得建设工程规划许可证，后于2011年2月因未能取得建设工程规划许可证而被拆除。又查明，2010年5月14日，金驰公司与河南君合机电设备有限公司签订《购销合同》一份，由金驰公司向河南君合机电设备有限公司购买珠江富士电梯有限公司生产的乘客电梯两台，每台电梯单价15万元，安装费每台1.5万元，金额总计33万元。该两台电梯用于本案所涉租赁房屋，金驰公司于2010年6月2日至2011年1月25日期间分八次共向河南君合机电设备有限公司支付电梯价款及安装费共计317000元。根据金驰公司提交的记账凭证及加盖有郑州鹏挥工程设计有限公司财务专用章的收据显示，金驰公司于2010年11月10日至2010年12月5日期间分三次共向郑州鹏挥工程设计有限公司支付卧龙商务楼消防设计费15500元。另，郑州市二七区人民法院于2012年8月20日作出的（2012）二七民二初字第1017号民事判决书查明：“金驰公司与李文腰于2010年2月13日签订了工程施工合同一份，约定李文腰为金驰公司卧龙商务楼进行改造施工，李文腰于2010年2月13日开始进行施工，2011年1月份施工完毕，总工程款为1461730元，金驰公司已支付工程款1425000元”，并判决金驰公司向李文腰支付剩余工程款36730元。该判决书已于2012年10月27日发生法律效力。庭审中，金驰公司称其已通过现金方式向中原一建支付租金100万元，另外通过自行购买安装出租楼房内电梯的方式折抵租金50万元，总计向中原一建支付第一年度租金共计150万元，中原一建对金驰公司通过现金方式向其支付100万元租金的陈述不予认可，且否认曾与金驰公司口头协商由金驰公司自行购买安装电梯折抵租金50万元，但中原一建于2011年1月10日向金驰公司出具的《通知》载明：“河南金驰实业有限公司：根据我们双方签订的房屋租赁合同，你单位尚欠我单位上年度（以合同约定的计算年度方式）租金50万元整，至今未按合同约定补齐，另你单位应于二0一一年元月五日前交纳本年度上半年的租金75万元（以合同约定的计算年度方式）现你单位已严重违约，现正式通知你单位于本月15日前将125万元交到我单位，如逾期不交，双方所签订的租赁合同自动终止并解除。你单位须于二月十日前自行拆除所有装修，并将房子恢复原状交付我单位，逾期我单位将强行拆除。郑州市中原区第一建筑工程有限公司。2011年1月10日”。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“××就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”之规定，本案所涉租赁房屋在中原一建于2009年底向金驰公司出租时并未取得建设工程规划许可证，后于2011年2月因未能取得建设工程规划许可证而被拆除，故中原一建在未取得建设工程规划许可证情况下与金驰公司签订的《房屋租售合同》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，金驰公司称其向中原一建支付租金150万元，其中100万元系现金支付，50万元系以购买安装电梯方式折抵，中原一建对此不予认可，但根据中原一建提交的《通知》内容可以看出，中原一建自认根据双方签订的《房屋租售合同》金驰公司尚欠郑州中原一建第一年度房屋租金50万元，而双方签订的《房屋租售合同》中约定的第一年度房屋租金为150万元，从而可以推定金驰公司已向郑州中原一建支付第一年度租金100万元，该推定内容与金驰公司及中原一建杨建军关于金驰公司已向中原一建以现金方式支付租金100万元的陈述相吻合，故该院根据金驰公司的陈述及中原一建的自认对金驰公司向中原一建支付租金100万元的事实予以确认。中原一建依据合同收取金驰公司的租金100万元，应当向金驰公司予以返还。金驰公司关于以购买安装电梯方式折抵租金50万元的陈述，中原一建不予认可，且金驰公司未能提交证据予以证明，故该院不予采信。中原一建出租未取得建设工程规划许可证的建筑物，对合同无效应负主要责任，金驰公司没有审查建筑物合法性即草率签约，对合同无效应负次要责任，故金驰公司因合同无效所受损失的70%依法应由中原一建赔偿给金驰公司。金驰公司的损失包括其支付的电梯价款及安装费317000元、消防设计费15500元、装修费用1461730元，总计1794230元，中原一建应赔偿金驰公司损失1255961元（1794230元×70%）。金驰公司主张的关于购买安装电梯及消防施工的其他费用，因其提供的记账凭证系其公司内部凭证，真实性无法核实，故该院不予认可。关于金驰公司主张的经营损失及预期收益，因经营损失系其因公司运转实际支付的工人工资及办公费用，而预期收益亦并未实际发生，故该院认为该两项费用均不能作为金驰公司因合同无效而所受的损失予以计算。中原一建关于（2012）二七民二初字第1017号民事判决书中查明的装修费用1461730元并未实际发生的辩称，因中原一建未能提供相反的证据足以推翻上述判决书中查明的事实，故该院对中原一建的该项辩称不予采信。对金驰公司要求中原一建杨建军承担连带责任的诉讼请求，因金驰公司未提供有效证据证明约定由中原一建杨建军承担连带责任，中原一建杨建军亦不符合法定承担连带责任的情形，故该院对金驰公司该项诉讼请求不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”之规定，金驰公司占用中原一建的房屋应向其支付房屋占有使用费，但中原一建未在本案中提出反诉予以主张，故该院在本案中对房屋占有使用费不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、郑州市中原区第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还河南金驰实业有限公司房屋租金1000000元，并赔偿河南金驰实业有限公司损失1255961元；二、驳回河南金驰实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51910元，由河南金驰实业有限公司负担27062元，由郑州市中原区第一建筑工程有限公司负担24848元。
二审中，当事人没有在举证期间提交新证据。本院经审理查明事实与一审判决审理查明基本一致外，另查明，河南省郑州市中原区人民法院（2011）中民一初字第1402号民事判决（已生效）认定金驰公司将本案所涉13000㎡中的5430.81㎡租给王玉振经营快捷酒店，从2010年7月15日至2020年10月15日，租期十年……，判决河南金驰实业有限公司赔偿王玉振设计费损失32580元。2016年10月27日询问笔录中，金驰公司认可王玉振租赁期间金驰公司未对该部分装修。
又查明，从郑州市城乡规划监察支队调取的照片以及郑州市城乡规划监察支队的回复显示涉案房屋拆除时，二部电梯井中有一部显示有轿厢。
本院认为，当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。中原一建上诉称一审判决认定金驰公司交纳100万元租金不当的理由，本院认为，一审依据中原一建于2011年01月10日出具的《通知》认定金驰公司已经交纳部分租金并无不当，但是依据《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”的规定，金驰公司占有、使用租赁物一年有余，应参照租金标准支付房屋占用使用费，故其交纳的100万元租金，中原一建不应返还，金驰公司返还租金的请求本院不予支持。
关于二台电梯价款及安装费317000元、消防设计费15500元的问题，根据查明的事实，相关职能部门在拆除涉案房屋时仅记载有一部电梯，故其相关费用应为一台电梯价款及安装费158500元加上消防设计费15500元。
关于装修损失问题，虽然河南省郑州市二七区人民法院（2012）二七民二初字第1017号民事判决金驰公司支付原告李文腰全部诉请36730元，总装修面积为13000㎡，但河南省郑州市中原区人民法院（2011）中民一初字第1402号民事判决认定及金驰公司认可本案所涉13000㎡中的5430.81㎡未装修，故应按比例（41.8%）予以扣除，即1461730-（1461730×41.8%）=850726.86元。
中原一建因出租的房屋未能取得完善的手续存在一定过错，金驰公司对中原一建出租的房屋未尽审慎审查义务而签订房屋租赁合同，也存在一定过错，综合考虑本案的实际情况，中原一建应负70%的责任，即（158500＋15500＋850726.86）×70%=717308.8元。
原审被告杨建军经本依法传唤，无正当理由，未到庭，未作陈述，不影响本案的正常审理。
综上所述，中原一建的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院﹤关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民二初字第1792号民事判决第二项，即驳回河南金驰实业有限公司的其他诉讼请求；
二、变更河南省郑州市中原区人民法院（2015）中民二初字第1792号民事判决第一项为：郑州市中原区第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南金驰实业有限公司人民币717308.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51910元，由河南金驰实业有限公司负担40801.35元，由郑州市中原区第一建筑工程有限公司负担11108.65元；二审案件受理费24847.69元，由河南金驰实业有限公司负担16565元，由郑州市中原区第一建筑工程有限公司负担8282.69元。
本判决为终审判决。
审判长 苟 珊
审判员 秦 宇
审判员 邱 帅
二〇一六年十二月二十三日
书记员 袁正明