山东省安丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第236号
原告张涛，居民。
委托代理人尹志民。
被告余汪，农民。
被告马亮，安丘市榨油厂下岗职工。
委托代理人夏治勇，山东国宗律师事务所律师。
被告安丘市华信建安有限公司。
法定代表人唐永胜，总经理。
委托代理人王福军。
被告安丘市石堆镇人民政府。
法定代表人闫文修，镇长。
委托代理人郎需刚。
委托代理人曹连伟。
被告刘代国，无业。
原告张涛诉被告余汪、马亮、安丘市华信建安有限公司（以下简称“华信公司”）、安丘市石堆镇人民政府（以下简称“石堆镇政府”）、刘代国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张涛及其委托代理人尹志民，被告余汪，被告马亮的委托代理人夏治勇，被告华信公司委托代理人王福军，被告石堆镇政府委托代理人郎需刚、曹连伟，被告刘代国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张涛诉称，他受雇于被告余汪从事建筑作业。2013年7月14日，在由被告余汪分包的被告马亮转包被告华信公司施工承建的位于安丘市甘泉社区一号、二号、四号楼工程工地干活时，被工地塔吊高空坠落的大灰桶砸伤头部、眼部、右足部、跟骨股骨膝关节等各处，致使身体右足基本损毁、右胫腓骨骨折、右跟骨骨折、右膝关节韧带损失伤、股骨内髁撕脱骨折、右眼视神经损伤、面部变形皮肤裂伤、右动眼神经损伤、右眶内侧壁、眶下壁骨折等多处严重伤害。受伤后即入住安丘市中医院住院治疗，多处实施抢救手术。住院治疗148天，现已出院。他经潍坊安城法医司法鉴定所鉴定构成六级伤残。该伤害给他造成了严重的身体精神伤害和巨大经济损失，已直接导致他的家庭陷入经济困境。该安全事故损害发生后，业已上报政府和安监部门，调查处理。该建筑工程系由被告华信公司违反法律规定违规转包于没有任何施工资质的被告马亮个人，之后又分包于同样没有任何施工资质的被告余汪进行施工。依据法律规定，三被告依法应当对他造成人身损害的全部损失承担连带赔偿责任。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，诉至本院，请求依法判令三被告连带赔偿他的经济损失共计264179.4元。
被告余汪辩称，他是从事外墙抹灰承包方，他从承包工程外墙抹灰实际面积中提每平方2-3元的费用，其中干活人员由秦涛组织、工资平均发放。在安丘市石堆镇甘泉社区1号、2号、4号楼从事外墙抹灰工作，甘泉社区1号、2号、4号楼由被告华信公司承建（总承包单位），工地负责人刘代国、被告马亮雇用他为其进行外墙抹灰，在施工过程中塔吊操作人员由建筑公司安排，塔吊操作人员无证上岗且无操作经验，而且施工现场搅拌机无安全防护棚等原因造成起吊上料吊断裂坠落，坠落时落在搅拌机操作人员即原告张涛小腿部，造成断裂伤残，送往安丘市中医院治疗，在治疗过程中前后进行了三次手术，现在花费医疗费共计140000元。被告华信公司至今未付任何费用，事发当时他们已上报安丘市质量安全监督局、石堆镇党委，因该工程为被告石堆镇政府开发的工程，无备案、无手续，故未能解决。他已支付原告医疗费、生活费共计87600元，现已无能力支付其他费用，请求本院依法判决。
被告马亮辩称，原告起诉他主体错误。他只是工地带工人，不是原告的雇主，也不是该工程的施工人。该工程由第一被告承揽，应由其承担赔偿责任；原告在劳动中自身有过错，没有尽到应有的注意义务，对其受伤，原告自身也应承担相应的责任。
被告华信公司辩称，甘泉社区1、2、4号安置楼不是由他公司承建，他公司承建的是3、5、7号楼。因此，原告受伤与他公司无关，他公司不应赔偿其任何经济损失。
被告石堆镇政府辩称，当时甘泉社区实际是他单位作为发包方总体发包给被告华信公司，并且开工、审批等材料都加盖了被告华信公司的公章，当时因为政策原因，开工时间紧张，未与被告华信公司签订合同。被告余汪也是与被告华信公司签订的分包合同，这足以证明当时实际总承包方是被告华信公司。所以，他单位将建设工程发包给有资质的承建单位，依法不应当承担赔偿责任。对于原告的具体损失，要求本院依据实际情况酌定。
被告刘代国辩称，工程是他从被告石堆镇政府处承包的，开始时他准备使用被告华信公司的资质，后被告华信公司不让其使用资质。他与被告石堆镇政府一直未签订工程承包合同。施工完成后，老百姓已入住楼房，但被告石堆镇政府无力支付他工程款。被告余汪是工程分包人，他与被告余汪也签订过施工安全协议，协议中注明如出现安全事故全部由被告余汪负责，他不承担赔偿责任。因建筑工程的特殊性，分包项目很多，被告余汪的人他管理不了。实际被告余汪又将该工程转包给他人，施工过程中他联系不到被告余汪，其也基本不到工地。安全责任他每天强调，被告余汪的施工工具没有及时维修、更换，是导致原告受伤的主要原因。
经审理查明，被告余汪系原告张涛雇主。2013年7月1日，被告马亮以被告华信公司作为发包方（甲方）与承包方被告余汪（乙方）签订《工程劳务合作施工合同》一份，约定被告华信公司将甘泉社区1、2、4号楼的外墙抹灰工程发包给被告余汪，该合同同时约定工程承包范围、单价、施工期限、工程质量及验收标准、甲乙双方责任、工程结算及付款等。被告马亮作为被告华信公司的负责人在合同落款处签字。2013年7月14日，该工程施工过程中，原告到搅拌机水池放水过程中，灰桶自塔吊掉至搅拌机上，因搅拌机上方未安装防护设施，灰桶又砸到原告身上，致原告受伤。原告伤后即入住安丘市中医院住院治疗147天，诊断为：右足毁损伤、右胫腓骨骨折、右跟骨骨折、右膝关节后十字韧带损伤、股骨内髁撕脱骨折、右眼视神经损伤、面部皮肤裂伤、右动眼神经不全损伤、右眶内侧壁、眶下壁骨折。原告共花费医疗费114777.83元，其中被告余汪支付原告医疗费及生活费共计88100元。2013年12月16日，原告申请潍坊安城法医司法鉴定所对其伤残等级、误工护理等进行司法鉴定，鉴定意见为：1、原告张涛之损伤综合评定为六级伤残；2、误工时间为伤后一年；3、住院期间先后需二人护理60天及一人护理87天；4、今后行取内固定物手术需医疗费10000元，二次手术需误工30天，住院需一人护理15天；5、原告伤后需补充营养90天，每天需营养费20元整。被告马亮对该鉴定意见提出异议，但未在本院指定的期限内申请重新鉴定。原、被告就赔偿事宜未达成一致，2013年12月31日，原告诉来本院，要求三被告连带赔偿其因伤造成的医疗费39777.83元、误工费38137.25元、护理费15664.32元、残疾赔偿金106200元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费3560元、营养费1800元、住宿费4000元、交通费3140元、法医鉴定费1900元及精神损害抚慰金40000元，共计264179.4元。
庭审中，被告马亮主张其受被告刘代国雇佣，涉案工程的实际施工人系被告刘代国；因甘泉社区工程总发包方为被告石堆镇政府，经原告申请，本院依法追加被告石堆镇政府、刘代国作为本案被告参加诉讼。
被告华信公司主张致原告受伤的工程为甘泉社区1、2、4号楼，而其公司所承包的是3、5、7号楼，并对原告提交的《工程劳务合作施工合同》以未加盖其公司公章为由，不予认可。被告华信公司同时提交其公司与被告石堆镇政府签订的承包甘泉社区3、5、7号楼的建设工程施工合同一份及被告石堆镇政府为其出具的证明一份。被告石堆镇政府主张其将涉案工程发包于被告华信公司，但未签订建筑工程施工合同，其提交报验申请表一份，证明施工单位为被告华信公司，因该申请表未加盖被告华信公司公章，被告华信公司不予认可。
被告刘代国认可被告马亮系其雇员，致原告受伤的工程即甘泉社区1、2、4号楼是其从被告石堆镇政府处承包，未签订建筑工程承包、施工合同。被告刘代国提交其雇员即被告马亮与被告余汪曾签订《安全协议书》复印件，该协议约定出现安全事故，由被告余汪承担赔偿责任。被告余汪对该协议书不予认可。
另查明，被告余汪、被告刘代国均无建筑工程的相应资质。
再查明，原告张涛户籍所在地为山东省泰安市宁阳县蒋集镇前彭村后彭庄。原告住院期间，由其妻子殷秀菊、弟弟张勇护理。
上述事实，有原告陈述、被告答辩，原、被告提交的相关证据及庭审笔录在案证实。
本院认为，原告张涛作为被告余汪的雇员，在从事雇佣活动中受伤，原告与五被告均无异议，依法应予确认。被告石堆镇政府作为工程发包人，将涉案工程发包给没有资质的被告刘代国，且未签订建设工程施工合同，存在过错；被告刘代国明知被告余汪不具备相应资质，将工程进行分包，亦存在过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。据此，原告要求被告余汪、刘代国、石堆镇政府承担连带赔偿责任，理由正当，依法应予支持。被告刘代国与被告余汪签订的安全协议不能对抗法律的强制性规定和作为第三人的原告，故对被告刘代国不承担赔偿责任的答辩意见，依法不予采信。因被告马亮系被告刘代国雇员，被告华信公司并非涉案工程的承包人，与涉案工程无关，故原告要求被告马亮、华信公司承担赔偿责任，于法无据，依法不予支持。
对原告的伤残司法鉴定意见书，被告马亮提出异议，但未在本院指定的期限内申请鉴定，视为放弃申请鉴定。对潍坊安城法医司法鉴定所出具的潍安司鉴所（2013）临鉴字第750号司法鉴定意见书依法予以确认。
原告的医疗费114777.83元，扣除被告余汪支付的75000元，原告要求赔偿39777.83元，且有住院结算单据予以证实，依法予以确认；鉴定费1900元，有鉴定费单据予以证实，依法予以确认；对原告要求按2013年度农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，五被告均无异议，故原告要求的残疾赔偿金106200元（10620元／年×20年×50%），依法予以确认。交通费3140元，因原告提交的交通费票据中部分票据起止地点、时间系人工填写，被告提出异议，而原告非当地居民，交通费系实际发生费用，本院依法酌定为2000元；住宿费4000元，因原告提交宾馆住宿收款收据，未提交正式发票，被告提出异议，但考虑到原告伤后住院长达148天，其护理人员非当地居民，亦需要轮换休息，住宿费系实际发生费用，本院依法酌定为2000元；后续治疗费10000元、营养费1800元，依据司法鉴定意见确定，符合相关规定，依法予以确认；原告主张住院伙食补助费按20元／天，住院148天加二次手术住院30天计算，计算有误，应按实际住院天数计算，故原告的住院伙食补助费应为2960元（20元／天×148天）。
原告要求护理期限依据潍坊安城司法鉴定所鉴定意见确定的二人护理60日，一人护理87日，二次手术需一人护理15日，符合相关规定，依法予以确认；对其要求按2014年度城镇居民人均可支配收入77.44元／天计算护理费，符合相关法律规定，依法予以支持，原告的护理费应为17191.68元（77.44元／天×60天×2人＋77.44元／天×87天×1人＋77.44元／天×15天×1人）。
关于原告要求按潍坊安城司法鉴定所鉴定意见确定的误工时间为伤后一年计算误工费，被告马亮、刘代国提出异议，主张应计算至定残前一日。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“…受害人
因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，故原告的误工时间应为186天（156天＋二次手术误工30天）。原告要求按2013年度建筑行业人均收入计算误工费，被告刘代国有异议，主张应按农村居民标准计算。本院认为，原告受伤前虽有时在城镇从事建筑行业，但其户口性质为农村居民，其误工费应按农村居民标准计算，故原告的误工费应为5411.8元（10620元／年÷365天×186天）。
对原告主张的精神损害抚慰金40000元，被告马亮、刘代国、石堆镇政府均以过高为由提出异议。本院认为，原告系在从事雇佣活动中造成六级伤残，且伤害必然导致原告精神上受到伤害，故原告要求支付精神损害抚慰金，理由正当，依法应予支持，结合本案的实际案情及原告伤情，对原告的精神损害抚慰金，本院酌定为6000元。
综上，原告在此次伤害事故中造成的合理经济损失有：医疗费114777.83元、伤残赔偿金106200元、误工费5411.8元、护理费17191.68元、住院伙食补助费2960元、营养费1800元、后续治疗费10000元、鉴定费1900元、交通费2000元、住宿费2000元，共计264241.31元。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告作为建筑工人，应知悉建筑作业相应施工程序，但其未尽到必要的安全注意义务，致损害结果发生，存在一定的过错。各方的过错体现在损害赔偿上，适用过失相抵原则。综合考虑本案中各方当事人的过错程度，本院确定被告余汪赔偿原告各项损失的90%，即237817.2元（264241.31元×90%）、精神损害抚慰金6000元。扣除被告余汪已支付原告的医疗费、生活费88100元，被告余汪应赔偿原告155717.2元。其余责任，由原告张涛自行承担。
综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：
一、原告张涛因伤造成的损失医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、交通费、住宿费，共计264241.31元，由被告余汪赔偿90%，扣除已支付的88100元，余款149717.2元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告余汪赔偿原告张涛精神损害抚慰金6000元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、被告刘代国、安丘市石堆镇人民政府对上述第一、二项承担连带赔偿责任；
四、驳回原告张涛要求被告马亮、安丘市华信建安有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5350元，由原告张涛负担1936元，被告余汪、刘代国、安丘市石堆镇人民政府负担3414元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 赵连明
审判员 李连弟
审判员 温 莉
二〇一四年八月二十六日
书记员 马 汝