福建省厦门市海沧区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海行初字第14号
原告杨和安，男，汉族，1966年7月30日出生，户籍地址福建省厦门市海沧区海沧镇霞阳村第七组霞阳西路***号。
委托代理人杨建辉、卢耀东，福建明鼎律师事务所律师。
被告厦门市海沧区城市管理行政执法局。
代表人陶帮奎，该局副局长。
委托代理人叶艺敏，该局干部。
委托代理人刘红，福建天衡联合律师事务所律师。
原告杨和安诉被告厦门市海沧区城市管理行政执法局代履行行为违法，于2014年4月23日向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，于同月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。在案件审理中，原告杨和安就该行政强制执行中涉及的厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》不服提起行政诉讼被受理，本院裁定本案中止诉讼。2014年11月6日，本案恢复审理。本院依法组成合议庭，于2014年6月20日、12月30日公开开庭审理了本案。原告杨和安及其委托代理人杨建辉、卢耀东，被告的委托代理人叶艺敏、刘红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告厦门市海沧区城市管理行政执法局（下称海沧执法局）于2014年2月18日作出厦海城执代履行字（2014）13号《代履行决定书》，认定杨和安逾期未履行厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》确定的义务，经强制执行催告后仍不履行，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十条、第五十一条的规定，被告决定实施代履行。代履行方式为拆除违法建设的建（构）筑物；代履行时间为2014年2月24日起；代履行标的为杨和安建于海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头（地名）鱼塘上建（构）筑物（在建水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡）和霞阳村渡船头鱼塘东侧地块的建（构）筑物（建成活动板房一处，二层，占地面积117.6㎡，建筑面积235.2㎡）。被告海沧执法局向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据有：
1、2014年1月24日海沧执法局制作的现场勘验笔录、现场照片；
2、2014年1月28日证人蔡某询问笔录、委托书、工作证明及证人身份证明；
3、厦门市海沧区杨和安建材经营部个体工商户营业执照；
4、2004年3月-4月杨和安申请将养殖用地变更为建材经营场所用地的《申请书》、《关于厦门市海沧杨和安建材经营部用地立项的申请》、《厦门海沧区项目申请审核表》；
5、2014年1月8日厦门新阳征地拆迁有限公司《证明》；
6、厦府地（2012）184号《厦门市人民政府关于海沧九号路二期A段市政工程建设用地的批复》、厦府（2013）236号《厦门市人民政府关于海沧九号二期A段市政工程建设用地土地征收的通告》；
7、厦门市建设用地核定红线图；
8、海沧九号路二期A段施工现场照片。
以上证据用以证明2004年期间，杨和安未经相关行政主管部门批准，在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上及鱼塘东侧进行违法建设的事实，其建造的违法建筑已影响市政道路的施工。
9、海沧执法局厦海城执罚告字（2014）27号《告知书》及送达回证、送达照片、送达人身份证明；
10、海沧执法局厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》及送达回证、送达照片。
证据9-10用以证明被告作出行政处罚决定前，依法进行告知，作出行政处罚决定书并依法送达给原告，作出行政处罚决定的程序合法。
11、《厦门市城市规划条例》（2003年）；
12、《厦门市经济特区城市管理相对集中行政处罚权规定》。
证据11-12用以证明被告有查处职权，作出的行政处罚决定适用法律正确。
13、（2014）海行初字第15号、（2014）厦行终字第76号行政判决书，用以证明两级法院维持被告对杨和安作出的厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》。
14、2014年3月5日、2014年4月16日拍摄的现场照片、代履行执法照片，用以证明被告对杨和安建于海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上构筑物实施代履行拆除。
15、2014年2月16日海沧执法局厦海城执催告字（2014）54号《行政强制执行催告书》、送达回证、送达现场照片、光盘；
16、2014年2月18日海沧执法局厦海城执代履行字（2014）13号《代履行决定书》，送达回证、送达现场照片、光盘；
17、2014年2月20日海沧执法局厦海城执催告字（2014）59号《行政强制执行催告书》、送达现场照片、光盘。
证据14-17用以证明被告作出和实施代履行程序合法。
18、《行政强制法》第五十条、五十一条；
19、厦海政（2008）54号《厦门市海沧区人民政府关于对违法建设采取强制措施的批复》；
20、厦海政办（2013）123号《厦门市海沧区人民政府办公室关于印发海沧区查处违法建设工作实施细则的通知》。
证据18-20用以证明被告有代履行职权，代履行行为合法。
原告杨和安诉称，2004年，原告因生产需要，在位于霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上建设建筑物一处。2014年，被告将上述建筑认定为违法建设，作出厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》，要求原告五日内将上述建筑自行拆除。2014年2月18日，被告向原告发出《代履行决定书》，告知将拆除上述建筑。2014年3月5日，被告实际拆除原告的上述建筑物。原告认为被告的拆除行为缺乏法律依据，不符合法定程序，请求确认被告代履行拆除原告位于霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上建筑物的行为违法。理由：1、被告依据地方性法规实施行政强制执行不符合职权法定。2、被告未做出行政强制执行的书面决定，也无告知原告享有的救济途径，代履行程序违法。3、讼争地块只是列入征收范围，尚未转换成道路，不影响交通安全。原告向本院提供《代履行决定书》一份，证明被告2月18日向原告做出代履行决定的事实。
被告海沧执法局辩称，一、本案代履行符合法律规定条件。原告未经批准擅自占地进行违法施工建设，破坏了自然资源，且其违法建筑位于新阳工业区九号路A段二期工程的征收红线图内尚未拆除，影响该项目顺利实施，也将危害交通安全。二、被告是代履行的适格主体。《行政强制法》规定做出行政决定的行政机关可以代履行，《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》也赋予城市管理行政执法部门可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。三、实施代履行程序符合法律规定。被告在催告原告履行行政决定未果的情况下做出《代履行决定书》，告知原告代履行的理由和依据、时间方式、标的、代履行人等内容，此后再次催告原告自动履行，在原告仍不履行行政义务才实施代履行，程序并无不当，请求维持。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1-12的质证意见同（2014）海行初字第15号的庭审质证意见，对证据15送达回证的真实性有异议，认为2014年2月17日被告无实际送达催告书，送达回证是被告事后补充，对其余证据的真实性无异议。被告对原告提交的证据无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告已就被告厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》提起行政诉讼，证据1-12即为该案提交的相关证据，该证据和决定书的真实性、合法性已经（2014）海行初字第15号和（2014）厦行终字第76号行政判决书等生效裁判所羁束，本院不再重新认定。证据15的送达回证，被告承认因2014年2月16日第一次送达不合法，于第二天补充留置送达。庭审中，原告确认收到被告作出的行政强制执行催告书，因此，本院确认厦海城执催告字（2014）54号《行政强制执行催告书》已实际送达原告。综上，原、被告提供的证据材料均可作为本案的证据使用。
经审理查明，原告杨和安个人经营厦门市海沧区杨和安建材经营部。2004年3月，原告申请将海沧区霞阳村北部大船头角6亩养殖用地变更为海沧杨和安建材经营部的建材加工、仓库、办公及其他经营场所用地，但未得到相关行政部门批准。杨和安遂擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上及鱼塘东侧地块进行建设。2012年6月5日，厦门市人民政府同意在海沧区新阳街道核定用地21745.468平方米，划拨作为九号路二期A段市政工程的建设用地，土地用途为街巷用地（城镇道路）。2013年8月14日，厦门市人民政府通告征收新阳街道霞阳村集体土地18198平方米，作为城市建设用地，用于海沧九号路二期A段市政工程项目，并核定了红线图。原告杨和安在上述地块建造的建（构）筑物位于海沧新阳工业区九号路二期A段工程核定用地范围内。
2014年2月8日，海沧执法局作出厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》，确认杨和安擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上建设构筑物一处，在建水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡；在霞阳村渡船头鱼塘东侧地块进行建设，建成活动板房一处，二层，占地面积117.6㎡，建筑面积235.2㎡；上述行为违反了2003年《厦门市城市规划条例》第34条第二款的规定，属违法建设行为，并责令杨和安于收到该决定书之日起五日内自行拆除上述违法建（构）筑物，恢复地块原貌。原告杨和安对此决定不服提起诉讼，经两级法院审理，被告作出的厦海城执拆字（2014）27号《责令拆除违法建设决定书》受维持。
2014年2月16日，海沧执法局作出厦海城执催告字（2014）54号《行政强制执行催告书》，限当事人当日内拆除违法建筑物。同月18日，海沧执法局作出厦海城执代履行字（2014）13号《代履行决定书》，并于次日留置送达，决定实施代履行。同月20日，海沧执法局作出厦海城执催告字（2014）54号《行政强制执行催告书》，再次催告当事人三日内自行拆除，逾期代履行。2014年3月5日，海沧执法局组织对杨和安位于海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上建设构筑物一处实施代履行，拆除霞阳村渡船头鱼塘上水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡。对杨和安在霞阳村渡船头鱼塘东侧地块建设的活动板房一处，占地面积117.6㎡，建筑面积235.2㎡未予拆除。杨和安不服诉至本院，请求确认被告上述代履行行为违法。
本院认为，《中化人民共和国行政强制法》第五十条规定“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”。因此，代履行作为行政强制执行方式之一，其实施条件严格限定在“危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源”三种情形。原告杨和安未经规划主管部门批准，擅自在海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上及鱼塘东侧地块建造建筑物，属于违法建设行为，理应拆除。该违法建设位于海沧九号路二期A段市政工程项目红线图内，确已影响了市政道路的施工，但该道路尚未建成使用，且被告认定原告的行为违反了规划方面的法律法规，代履行的实施条件均未得到满足。综上，被告采取代履行执行方式不当，适用法律错误。原告的诉讼请求可予支持。依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
确认被告厦门市海沧区城市管理行政执法局于2014年3月5日拆除原告杨和安位于海沧区霞阳村霞阳中路186号北侧、霞阳村渡船头鱼塘上构筑物（水泥立柱地基，一层水泥板，框架结构，占地面积493.9㎡，建筑面积493.9㎡）的代履行行为违法。
本案案件受理费人民币50元，由被告负担。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 吴丽芬
人民陪审员 高延毅
人民陪审员 谢文辉
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 苏桔海
附：本判决所适用的法律
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。