山东省蒙阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁1328民初1777号
原告徐集山，农民。
委托代理人王爱民，蒙阴县汶溪法律服务所法律工作者。
被告徐锋，农民。
被告徐加国，农民。
二被告共同委托代理人王光才，蒙阴县坦埠法律服务所法律工作者。
原告徐集山与被告徐锋、徐加国侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员石统乐独任审判，公开开庭进行了审理。原告徐集山及委托代理人王爱民，被告徐锋、徐加国共同委托代理人王光才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐集山诉称，原告受雇于二被告在费县恒欣制药厂办公楼施工。2015年11月28日，原告在履行职务过程中受伤，造成原告右跟骨粉碎性骨折，原告的损伤经鉴定后构成九级伤残。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定具状起诉，要求二被告支付原告医药费29255.4元、误工费28800元、护理费5280元、伙食补助费180元、伤残补助47528元、鉴定费1600元、二次手术费10000元、营养费2700元、精神损害2000元、交通费2000元。共计129343.4元，并承担本案诉讼费用。
被告徐锋、徐加国共同辩称，原告的损伤与而被告无关，原告需要向法庭提交证据予以证实，并且原告主张的误工费为22800元，是按照一天120元的标准计算得出，数额过高。
原告徐集山为证实自己的主张，向法庭提交了以下证据：
一、蒙阴县旧寨乡龙汪峪村村民委员会出具的证明一份，证明原告于2015年11月28日在为被告施工过程中受伤，村委会于2016年2月2日进行过调解，但调解未成功。
二、医疗费单据一宗，证明原告受伤后在沂南樊峰骨科医院住院1天，在新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院5天，后先后在费县第二医院、蒙阴县人民医院接受诊疗，共计支出医疗费用29330.4元。
三、××病人用药明细一份，证明原告受伤后在新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院5天及用药情况。
四、新汶矿业集团有限责任公司中心医院出具的诊断证明三份，证明原告受伤后右跟骨粉碎性骨折，需二次手术取出内固定物，费用约需10000元。
五、临沂鼎衡法医司法鉴定所出具的鉴定意见书一份，证明原告徐集山的伤残等级为九级，误工损失日为240日，护理期限为90日（住院期间2人护理，出院后1人护理），营养期限为90日。
六、鉴定费发票一份，证明原告为鉴定自己的伤情支出费用1600元。
七、护理人员薛西英和李因才的身份证明两份，证明原告在护理期间由其妻子薛西英和妹夫李因才进行了护理。
八、交通费发票一宗，证明原告的交通费花费情况。
九、高速公路通行费发票两份，证明原告为配合重新鉴定所支出的交通费用情况。
十、原告之子徐成龙与被告徐锋的通话录音材料（附光盘）一份，证明原告徐集山与被告徐锋之间存在雇佣关系。
经质证，二被告对原告提供的证据一有异议，认为该份证据没有二被告的签字认可，作为村委会，没有与自然人相关的感知功能，且村会计是原告的亲哥哥，与本案有利害关系，故该证据值得怀疑；对证据二有异议，认为与二被告没有关联性；对证据三、四有异议，质证意见同证据二；对证据五、六有异议，该鉴定结论与事实不符，且为原告单方委托；对证据七有异议，原告应当向法庭提供证据证明原告与护理人员的关系；对证据八有异议，该宗交通费单据存在连号，且数额过高；对证据九有异议，认为原告应当向法庭提供交通费单据，该交通费应当根据出发地及目的地坐客车的费用标准，而不是雇车的费用，对证据十有异议，认为原告向法庭提供的录音材料不能证明是原告之子徐成龙与被告徐锋的对话。
被告徐锋、徐加国为证实自己的主张，向法庭提交了以下证据：
鉴定费发票一份，证明二被告申请重新鉴定时所支出的费用。
经质证，原告徐集山对被告的证据无异议，但认为该鉴定程序是被告方提出的，故其所花费的鉴定费用应由被告承担。
庭审中，被告方对原告单方委托的临沂鼎衡法医司法鉴定所作出的鉴定意见书提出了重新鉴定的申请，后本院委托山东大舜司法鉴定所对原告的伤残情况进行了重新鉴定，鉴定意见为：原告徐集山右跟骨粉碎性骨折并内固定术后，鉴定为九级伤残，误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为90日。
经质证，原告对重新鉴定意见书无异议，认为能够证实原告的伤残等级为九级及对护理、误工、营养期限等情况；被告对本院委托作出的重新鉴定意见书有异议，认为根据最高人民法院的司法解释，关于雇佣关系的伤残鉴定标准应按照道路交通事故标准，不应按照工伤评残标准。
法庭为查明案件事实，依据原告申请向证人徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁、徐某戊证人进行了调查了解。证人徐某甲陈述：当时徐某甲和原告徐集山一块给被告徐锋干活，徐锋开工资，有一天的下午原告徐集山和徐志国一组干活，原告徐集山在带轮的一个架子上，徐志国负责操作架子并给原告徐集山递送物品，应该是徐志国操作失误，导致原告徐集山从架子上掉下来摔伤了，被告徐加国是和我们一块干活的，不是老板；徐某乙陈述：被告徐锋和徐加国是兄弟两个，徐锋雇佣徐集山和徐加国去给一个厂子干活，后来干活受了伤，听说当时是徐集山在一个带轮的梯子上，由于滑轮掉了就受了伤，当时村委会就徐集山和徐锋的赔偿问题进行过调解，但是没有调解成；徐某丙陈述：当时徐某丙和支部书记徐某乙共同参与调解过徐集山和徐锋的赔偿问题，至于徐集山受伤的具体情况都是听别人说的；徐某丁陈述：当时徐某丁和徐某乙、徐某丙一块参与调解过徐集山和徐锋的事，具体经过都是听别人说的；徐恒陈述：当时徐恒也是跟着被告徐锋干活，徐锋负责包活，出事时徐恒没在现场，听说徐集山从架子上掉下来摔伤了，徐锋和徐加国是兄弟俩，徐锋是老板。
经质证，原告对徐某甲的证言提出异议，认为被告徐加国和被告徐锋是共同被告，应当共同承担赔偿责任，对其余证人证言均无异议，认为能够证实原告受雇于被告徐锋，故被告应当承担赔偿责任。
被告认为通过徐某甲、徐某乙以及徐恒的证人证言能够证实本案中的被告徐加国与原告不是雇佣关系，原告需要向法庭提供能够证实徐加国与原告存在雇佣关系的有效证据，从徐某甲的证人证言中能够证实原告在该事件中存在重大过失；从徐某丙、徐某丁、徐恒三位证人的证言中可以看出，当时几位证人都某在现场，只是调解过或听说过，因此不能证明原、被告双方存在雇佣关系；证人徐某甲、徐某丙的证人证言不符合民事诉讼法关于证人证言规定，况且证人对事件发生的陈述并不明确，因此不能证实原告的主张。
庭审中，原告对当时事发经过的陈述为：当时原告受雇于被告徐加国和徐锋在费县恒欣办公楼施工，原告与徐志国一组干装修房屋的活，需要打孔来安装空调，当时原告在脚手架上负责打眼，徐志国给原告扶梯子并负责向上递东西，打一个孔需要挪大约一米的地方，徐志国在没有通知原告的情况下拉了架子，一拉没有拉动，然后猛地往上一提，这时四个轮子掉子一个，原告就摔下来了，原告摔下来时还说了徐志国一顿，当时徐志国还说不好意思，不是故意的，摔下来后徐加国叫了个车把原告拉走了。徐志国刚刚去了两天，不太会干活，头一天干活就挨批。
根据原、被告对各方提供的证据以及法院调取的证据的质证意见，结合各方当事人在法庭中的陈述，本院对涉案证据认定如下：原告提供的证据一、证据十与本院调取的徐某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁、徐恒五人的证人证言相互印证，能够证明原告徐集山受雇于被告徐锋，于2015年11月28日在费县恒欣制药厂办公楼施工时摔伤；原告提供的证据二、三能够证明原告受伤后在沂南樊峰骨科医院住院1天，在新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院5天，后先后在费县第二医院、蒙阴县人民医院接受诊疗，共计支出医疗费用29330.4元；原告提供的证据四能够证明原告的伤情以及需要进行内固定取出术，约需费用10000元；原告提供的证据五、六与本院委托山东大舜司法鉴定所作出的重新鉴定报告相互印证，能够证明原告徐集山右跟骨粉碎性骨折并进行了内固定手术，鉴定为九级伤残，误工期限为240日，护理期限为90日，营养期限为90日，原告为此支出鉴定费用1600元；原告提供的证据七能够证明原告护理期间的护理人员情况，二位护理人员均为无固定收入的那村居民；原告提供的证据八、九能够证明原告住院治疗以及配合本院委托重新鉴定程序期间支出了交通费用，但原告未提供交通费的正式凭证和与就医时间、地点，次数相吻合的证据来进一步证明交通费的支出情况。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被告徐加国是否应当承担法律责任；二、原告徐集山在施工过程中是否存在过错。
第一、关于被告徐加国是否应当承担法律责任。原告于庭审中陈述被告徐锋与被告徐加国系合伙关系，对原告的经济损失应当承担赔偿责任，但原告提供的证据一、十以及本院对徐某甲、徐某乙、徐恒调取的证人证言均能够证明被告徐加国是与原告徐集山共同受雇于被告徐锋。因原告未能提供其他证据证明被告徐加国是雇主，故原告要求被告徐加国承担法律责任的诉讼请求没有事实依据，对此本院不予支持。
第二、原告徐集山在施工过程中是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告徐锋招用原告徐集山为其承包的工程从事劳务作业，双方形成个人之间劳务关系。在劳务中，原告徐集山因劳务作业自己受到身体伤害，劳务关系的双方应根据各自过错承担相应责任。原告徐集山在作业过程中与徐志国搭档，发生摔伤事故时，徐志国刚刚作业几天，并且因为干活不合适挨过批评，而徐集山的摔伤恰恰是因为徐志国的操作失误。作为雇主的徐锋应当对施工人进行必要的安全教育，保障施工设施的安全，并做好安全防范措施，由其是对于刚刚进行作业的工人更应该进行安全保障，故其对于徐集山的受害结果应当承担主要过错责任；徐集山作为一名相对成熟的施工人，明知徐志国是新手，业务不熟练，在通过爬脚手架进行打孔这一相对危险的作业过程中应当保持高度的自身防范意识，即使是与徐志国搭档，也应该对其进行操作方面的必要指导以此来最大程度的保障自身安全，故原告对于该次摔伤事故也存在过错；综上，本院酌定被告徐锋负70%的责任，徐集山负30%的责任。
结合本案实际情况，原告徐集山的经济损失如下：1、医疗费：共计29330.4元，该项费用由医疗费单据、住院病历、用药明细佐证，故对原告请求的29255.4元医疗费，本院予以支持；2、误工费：参照临沂鼎衡法医司法鉴定所和山东大舜司法鉴定所对原告作出建议原告徐集山误工损失日为240日的鉴定结论，本院认定其误工损失日为240日，由于原告未提供证据证明其收入情况，对其误工损失数额应确定为59.39元X240天=14253.6元；3、护理费：参照临沂鼎衡法医司法鉴定所和山东大舜司法鉴定所对原告作出了建议原告徐集山护理期限为90日的鉴定结论，本院原告的护理期限为90日，其中住院期间二人护理，出院后一人护理，故原告请求的护理费用5280元符合法律规定，对此本院予以支持；4、住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计算，原告住院期间为6天，对原告的该项请求数额确认为180元；5、交通费（包含原告重新鉴定期间的交通费）：根据原告住院时间、地点、事故发生地等，结合本案实际，本院酌情支持原告1000元交通费；6、鉴定费：该项费用系原告为查清自己的伤情所作出的必要合理费用，且重新鉴定内容与原告自行委托的鉴定内容相吻合，因此对原告鉴定伤情所支出的1600元鉴定费本院应予支持；7、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，营养费应当由医疗机构出具意见来确定，本案仅是鉴定机构出具了营养期限为60日的意见，故对于原告要求营养费的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持；8、伤残赔偿金：原告的伤情按照工伤标准进行鉴定后确认为九级伤残，因原告户籍地在农村，故其伤残赔偿金应当按照农村居民标准计算，故原告要求的伤残赔偿金47528元符合相关规定；9、二次手术费：因原告徐集山在医院治疗时进行了内固定手术，需要在后续治疗中进行固定物取出手术，该费用为原告必须支出的费用，根据新汶矿业集团有限责任公司中心医院出具的诊断证明，本院支持原告诉请的10000元二次手术费；10、精神抚慰金：因原告构成九级伤残，且被告徐锋负事故的主要责任，故本院酌情支持原告1000元精神抚慰金的诉讼请求。
综上，原告徐集山的各项经济损失为：医疗费29255.4元、误工费14253.6元、护理费5280元、住院伙食补助费180元、交通费1000元、鉴定费1600元、伤残赔偿金47528元、二次手术费10000元、精神抚慰金1000元，共计110097元。
案经本院调解未果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
一、被告徐锋于本判决生效后十日内赔偿原告徐集山各项经济损失的70%共计77067.9元（110097元X70%）。
二、驳回原告徐集山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1443元，由原告徐集山负担860元，被告徐锋负担583元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审判员 石统乐
二〇一六年八月十九日
书记员 孙国华