黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终542号
上诉人（原审被告）：刘玉成，男，1970年5月17日出生，满族，退役军人，住黑龙江省鸡西市鸡冠区奋斗委。
委托诉讼代理人：苏葆华，黑龙江明镜律师事务所。
被上诉人（原审原告）：姜淑华，女，1959年10月20日出生，汉族，鸡西市环卫局鸡冠新区环卫管理处工人，住黑龙江省鸡西市恒山区二道河子四化委七组。
委托诉讼代理人：朱贵德（系姜淑华丈夫），男，1963年5月21日出生，住黑龙江省鸡西市恒山区二道河子四化委*组。
被上诉人（原审被告）：李阁林，男，1994年1月29日出生，汉族，中国人民解放军武装警察部队七台河支队现役军人，住黑龙江省鸡东县下亮子乡正乡村2组。
委托诉讼代理人：刘彦军，黑龙江建兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟姜，男，1982年12月24日出生，汉族，中国人民解放军武装警察部队七台河支队现役军人，住中国人民解放军武装警察部队七台河支队。
上诉人刘玉成因与被上诉人姜淑华、孟姜、李阁林机动车交通事故责任纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘玉成的委托诉讼代理人苏葆华、被上诉人孟姜、被上诉人李阁林的委托诉讼代理人刘彦军、被上诉人姜淑华的委托诉讼代理人朱贵德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘玉成上诉请求：1、一审判决认定事实、适用法律错误，上诉人不应当承担赔偿责任，请求撤销一审判决，令上诉人不承担赔偿责任；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、事发前李阁林是在办理自已的私人事务过程中发生交通事故，而不是在办理上诉人交付事务过程中发生的交通事故，因此，应由被上诉人李阁林自行承担侵权的全部赔偿责任。一审认定被上诉人李阁林与上诉人刘玉成系帮工关系，在从事帮工过程中发生事故，判令上诉人承担责任，显属认定事实错误，适用法律错误。二、鸡东司法所（2017）临鉴字第004号法医鉴定意见书，鉴定意见不客观不合理，与病历资料相矛盾，不应当作为认定事实的证据。三、一审法院判决一次性支付终身护理费525600元不合理，上诉人认为数额拒大，且被护理人员的健康状况导致的护理期限不确定，即使支付也应以定其方式给付。四、上诉人替被上诉人李阁林为姜淑华已先行垫付医疗费16万余元，一审法院没有认定是错误的。
李阁林辩称，一审法院认定李阁林为上诉人刘玉成提供劳务的事实错误，李阁林是履行军人职责任按照刘玉成的命令完成驾驶活动，李阁林不应承担赔偿责任。原审判决未将上诉人垫付的医疗费从赔偿款中扣除错误；原审判决姜淑华的护理费一次给付错误。
姜淑华辩称，原审判决正确，应予维持。
孟姜辩称，请求维持一审判决。
姜淑华一审起诉要求：要求被告连带赔偿医疗费88229元、残疾辅助器具3560元、交通费500元、误工费8800元、住院期间护理费65271元、鉴定费4500元（鸡西协和医院司法鉴定所）、伤残赔偿金387248元、终生护理费734400元、后续治疗费2万元、精神抚慰金2万元、住院伙食补助费24000元、营养费2400元。诉讼中，姜淑华依据鸡东县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见增加诉讼请求，明确诉讼请求为要求被告连带赔偿医疗费132855.23元、残疾辅助器具费3560元、交通费1065元、误工费17834元、住院期间护理费96560元、鉴定费4500元（鸡西协和医院司法鉴定所）、伤残赔偿金416923.20元、终生护理费788400元、后续治疗费3万元、精神抚慰金16000元、住院伙食补助费35500元、营养费3550元（扣除保险公司已经赔付的12万元）；被告承担本案诉讼费、保全费9020元。
一审法院认定事实：刘玉成原系武警黑龙江总队七台河支队支队长，孟姜系武警黑龙江总队七台河勤务中队中队长，李阁林系勤务中队的战士，有C1机动车驾驶证和武警支队车辆驾驶证。孟姜系黑A137**号丰田牌小型客车的所有权人。2015年10月14日，刘玉成向孟姜借车并让李阁林2015年10月15日5点开车从七台河出发到鸡西接人，李阁林2015年10月14日将车从孟姜处取走，但2015年10月15日凌晨4点半就从七台河出发了。李阁林称开车从七台河到鸡西接人是受刘玉成的命令，其作为军人，须服从命令，是履行职务行为，但未提交证据证实其系履行职务。2015年10月15日6时30分许，李阁林驾驶黑A137**号丰田牌小型客车沿和平大街由北向南直行超速行驶至和平大街与建设街交叉口时，接电话后低头放手机时，致车辆行驶方向失控与正在清扫工作的环卫工人姜淑华相接触，致环卫工人姜淑华受伤、肇事车辆损害的道路交通事故。李阁林驾驶车辆沿和平大街由北向南直行超速行驶至和平大街与建设街交叉口时车辆未挂车牌。鸡西市公安交通警察支队鸡冠公安交通警察大队于2015年10月30日作出鸡公交鸡冠（2015）第215号道路交通事故认定书，认定李阁林负此次事故的全部责任，姜淑华无责任。李阁林驾驶的黑A137**号小型客车的车主为孟姜，该车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司七台河中心支公司投保了交强险。
姜淑华受伤当日即被送至鸡西矿业集团总医院，当日在全麻下行左额颞开颅去骨瓣减压、血肿清除术、气管切开术，住院120天，2016年2月12日出院。其中，重症监护（ICU）5天。2016年2月13日以“脑出血术后”在鸡西中医院住院100天。2016年5月23日至2016年6月4日以“肺部感染”在鸡西矿业集团总医院住院12天。2016年7月18日至2016年9月29日以“颅脑外伤术后、四肢不全瘫、泌尿系感染”在鸡西矿业集团总医院住院73天。2016年9月29日至2016年11月18日以“头部外伤”在黑龙江中医药大学附属二医院住院50天。姜淑华上述五次住院天数共计355天。姜淑华由其丈夫朱贵德、妹妹姜淑丽护理。朱贵德称其是鸡西市国林煤矿的职工，每月工资6000元-8000元，并提交鸡西市国林煤矿营业执照复印件及该煤矿出具的证明一份。李阁林、孟姜、刘玉成对朱贵德是否是该厂职工及工资数额均有异议，朱贵德在本院限期内未提交劳动合同、工资台账、缴纳社保记录、完税证明等对其职业、工资相佐证的证据。姜淑丽无职业，但其称在护理姜淑华之前从事服装精品销售，但未提交证据证实。姜淑华五次住院的住院费扣除被告刘玉成垫付的费用合计132855.23元（第一次住院费用133648.66元、第二次住院费用31131.67元、第三次住院费用5427.36元、第四次住院费用43341.32元、第五次住院费用41954.88元）。对于刘玉成垫付医疗费数额，姜淑华认可的数额是122648.66元（第一次住院垫付112648.66元，第二次住院垫付1万元）。刘玉成称将16万元交付李阁林，李阁林称代刘玉成交付姜淑华141560元，但刘玉成、李阁林均未提交证据对其垫付数额予以证实。诉讼中，中国太平洋财产保险股份有限公司七台河中心支公司已在肇事车辆投保的交强险范围内赔付姜淑华医疗费1万元、伤残赔偿金11万元。鸡西市公安交通警察支队委托鸡西协和医院司法鉴定所对姜淑华伤情进行鉴定，该所于2016年5月3日作出鸡协和司鉴所（2016）临鉴字第156号临床司法鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人姜淑华伤残评定为叁级。2、被鉴定人姜淑华治疗终结时间评定为8个月。3、被鉴定人姜淑华住院治疗期间（8个月）评定为2人护理。4、被鉴定人姜淑华营养期限评定为8个月。5、被鉴定人姜淑华评定为终身1人护理。6、被鉴定人姜淑华择期颅骨镶复，费用约2万元（或按实际治疗费用计算），姜淑华向该所支付鉴定费4500元。因该份鉴定意见作出时医疗尚未终结，刘玉成亦未参与该鉴定的程序且对该鉴定意见有异议，本院对该份鉴定意见不予采信，并准许刘玉成对姜淑华的伤情进行重新鉴定。鸡东县人民医院司法鉴定所于2017年2月9日作出鸡东司法所（2017）临鉴字第004号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为1、被鉴定人姜淑华的诊断：脑挫裂伤倂蛛网膜下腔出血、脑干损伤、急性硬膜下血肿、脑肿胀、四肢不全瘫，构成三级伤残。被鉴定人姜淑华的诊断：颅脑缺损，构成十级伤残。2、被鉴定人员姜淑华五次住院期间每天需护理人员2人。出院至终生，每天需护理人员1人。3、被鉴定人员姜淑华五次住院期间每天需适当增加营养。4、被鉴定人员姜淑华的医疗终结时间为13个月。5、被鉴定人员姜淑华第二、三、四、五次住院期间用药基本合理，治疗存在必要性，与此次交通事故存在直接因果关系。6、被鉴定人姜淑华需要二次手术行颅骨修补术，费用需3万元。
2015年10月16日，鸡西市公安交通警察支队委托黑龙江省锦融成司法鉴定中心对李阁林血液中乙醇含量（采样时间为2015年10月15日）进行定量检验，检验结果为李阁林血液中乙醇含量未检出。同日，鸡西市公安交通警察支队委托黑龙江省大华司法鉴定中心对黑A137**号丰田牌小型普通客车制动性能进行检验鉴定，鉴定意见为黑A137**号丰田牌小型普通客车制动性能系符合GB7258-2012《机动车安全运行技术条件》中的规定。
姜淑华户籍地为黑龙江省鸡西市恒山区发展委7组，2014年开始为鸡西市环卫局鸡冠新区环卫管理处的清扫工人，每月工资1100元，2015年10月15日因本案交通事故受伤住院治疗，一直没到单位上班，单位未给其发放工资。
2016年8月24日，经姜淑华申请并提供中国太平洋财产保险股份有限公司鸡西中心支公司出具的诉讼财产保全责任保险保函（姜淑华为该保函支付了5000元），本院作出（2016）黑0302民初1387号民事裁定书，裁定查封了被申请人孟姜所有、车牌号码为黑A137**的丰田牌小型普通客车的车籍；查封了被申请人孟姜所有、车牌号码为黑KW22**的奥迪牌小型轿车的车籍；查封了被申请人李阁林所有、车牌号码为黑KQ41**的桑塔纳牌小型轿车的车籍；查封了被申请人孟姜所有、坐落于七台河北山街北岸新城B区301#1单元3楼2户、面积48.10平方米楼房的房籍档案；查封了被申请人孟姜所有、坐落于七台河桃北街北岸新城E区35#2单元3楼1户、面积48.60平方米楼房的房籍档案。一审法院认为，一、责任承担主体。孟姜系肇事车辆黑A137**的车主，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”，孟姜将其所有的车辆借给刘玉成并且知道车辆由李阁林驾驶，孟姜所有的车辆经鉴定车辆制动性能系符合GB7258-2012《机动车安全运行技术条件》中的规定，李阁林作为驾驶员有驾照，且在驾驶车辆当日没有饮酒，故孟姜对事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。姜淑华称李阁林驾驶的车辆在发生事故时未挂车牌，出借人孟姜有责任。本院认为，李阁林驾驶车辆发生事故时未悬挂车牌，是违反道路交通安全法规的行为，是其个人行为，不能构成出借人承担民事责任的理由。故对姜淑华该项主张不予支持。姜淑华的损害，是因李阁林超速驾驶并有接打电话妨碍安全驾驶的行为造成的，故其应对姜淑华的损害承担赔偿责任。李阁林辩称其系履行职务行为，但未提交证据予以证实，故对其抗辩事由不予采信。对于刘玉成应否承担责任，因李阁林驾驶车辆，无证据证实系职务行为，刘玉成让李阁林开车接人，二者之间属于被帮工人与帮工人的关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”刘玉成应对姜淑华受到的损害与李阁林承担连带责任。二、对姜淑华的各项损失认定如下：1、医疗费及辅助器具费，姜淑华的医疗费共计255503.89元，均有票据为证，予以确认。其中，确认的医疗费数额255503.89中，中国太平洋财产保险股份有限公司七台河中心支公司已在肇事车辆投保交强险范围内向姜淑华给付医疗费1万元，姜淑华认可刘玉成垫付医疗费122648.66元，扣除保险公司已经给付及刘玉成垫付数额，医疗费数额应为122855.23元。刘玉成辩称垫付16万元，李阁林辩称代刘玉成交付姜淑华141560元，因该二人未提交证据对垫付数额予以证实，故对其抗辩不予采信；外购轮椅、充气床垫、家百利空气液压力治疗仪静脉曲张淋巴水肿中风偏瘫循环按摩仪，因诊断书出具的月份被修改，依据该份诊断书上记载的病案号确定外购上述辅助器具的时间早于诊断书的出具时间，且轮椅、充气床垫的票据均不是正规票据，且该病历无上述辅助器具的医嘱，故对辅助器具支出数额不予确认。2、误工费，姜淑华误工期间为482天（2015年10月15日受伤，2017年2月8日定残前一日），姜淑华每月工资1100元，误工费数额为17822元（16个月×1100元/月+6天×1100元/30天），对姜淑华诉讼请求中超出该数额不予确认。3、护理费，经鉴定姜淑华五次住院期间每天需护理人员2人，姜淑华住院天数为355天，扣除重症监护（ICU）5天，住院期间护理天数应为350天。姜淑华住院期间由朱贵德、姜淑丽护理，因该二人提交的证据不足以证实其职业及工资数额，故本院按80元/天的标准计算该期间的护理费，数额应为56000元（80元/天×350天×2人）。对姜淑华主张的终生护理费788400元，经鉴定姜淑华出院至终生，每天需护理人员1人，因护理人员提交的证据不足以证实其职业及工资数额，故本院按80元/天的标准计算姜淑华出院至终生的护理费，数额应为525600元【（75周岁-57周岁）×365天×80元/天×1人】，对姜淑华主张住院期间护理费和终生护理费数额中超出部分不予支持。4、交通费，姜淑华主张住院期间交通费1065元（3元/天×355天），该标准不违反法律规定，予以确认。5、住院伙食补助费35500元（100元/天×355天），该标准不违反法律规定，予以确认。6、营养费，姜淑华主张住院期间营养费3550元（10元/天×355天），该标准不违反法律规定，予以确认。7、残疾赔偿金，姜淑华损伤经鉴定为三级伤残一个、十级伤残一个，按黑龙江省2016年度城镇居民可支配性收入25736元计算，残疾赔偿金数额应为416923.20元【25736元/年×20年×（80%+1%）】，扣除保险公司已经给付的伤残赔偿金11万元，数额应为306923.20元。8、姜淑华支付鸡西协和医院司法鉴定所鉴定费4500元，因该鉴定意见作出时姜淑华医疗尚未终结，且刘玉成未参与该鉴定程序，故该费用应姜淑华自行承担。9、姜淑华主张精神损害抚慰金16000元，结合姜淑华经鉴定确定的伤残等级，予以确认。10、二次手术费3万元，李阁林、孟姜有异议，提出该费用尚未发生，因该费用尚未实际发生，姜淑华可待实际发生后另案主张，故不予确认。11、对姜淑华主张其申请财产保全向出具保函的中国太平洋财产保险股份有限公司鸡西中心支公司支付的费用5000元，因该费用系姜淑华自愿支付，且不是因诉讼而给姜淑华造成的必要损失，故对该费用不予支持。12、对姜淑华主张的保全费4020元，诉讼中姜淑华申请保全了孟姜、李阁林的财产，因孟姜作为车辆所有权人对姜淑华的损害发生没有过错，结合保全标的的价值，酌情判令李阁林、刘玉成连带负担保全费120元，姜淑华自行负担保全费3900元。
综上所述，姜淑华的各项损失包括医疗费122855.23元、误工费17822元、住院期间护理费56000元、终生护理费525600元、交通费1065元、住院伙食补助费35500元、营养费3550元、残疾赔偿金306923.20元（此数额为扣除保险公司已付11万元后的数额）、精神损害抚慰金16000元，合计1085315.43元。
依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告李阁林、刘玉成于本判决生效后五日内连带赔偿原告姜淑华医疗费122855.23元、误工费17822元、住院期间护理费56000元、终生护理费525600元、交通费1065元、住院伙食补助费35500元、营养费3550元、残疾赔偿金306923.20元、精神损害抚慰金16000元，合计1085315.43元；二、驳回原告姜淑华的其他诉讼请求。
案件受理费17686元，原告姜淑华负担3118元，被告李阁林、刘玉成连带负担14568元；保全费4020元，由原告姜淑华自行负担3900元，李阁林、刘玉成连带负担120元。
二审中,当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提供如下证据：证据一、2017年2月份医院出具的诊断报告，包括ＣＴ报告单，病理分析报告单旨在证明上诉人刘玉成被诊断为肺癌，已经丧失赔偿能力和劳动能力；证据二、姜淑华的医疗费票据、住宿费、餐费、护理器具、外购药合计16.1万元。被上诉人姜淑华对证据一提出与其无关，本院不予采信。证据二认为不全部是其花费在看完全部票据后在认可的票据上签字，不认可的没有签字。被上诉李阁林、原审被告孟姜对上诉人提供的证据一、二均无异议。因上诉人提供的证据一系其自身疾病的诊断与本案事实无关，本院对其证明目的不予采信。证据二系各类票据、及收条，对于被上诉人姜淑华认可的部分本院予以采信，但该部分并未超过一审认定的上诉人为姜淑华垫付的医疗费用的总额，对被上诉人姜淑华不予认可部分不予采信。
二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于上诉人刘玉成是否应当承担连带赔偿责任问题。本案中发生交通事故时系刘玉成让李阁林驾驶车辆来鸡西为其接人，李阁林虽辨称其是受刘玉成指令系履行职务行为，但其未提交充分证据证明其是职务行为，原审认定二人之间系帮工与被帮工关系并无不当。《最高人民法院关于审理人身损赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的人民法院应予以支持。具体到本案，李阁林在驾车过程中有超速，及接听电话等违章行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条第三款、《黑龙江省道路交通安全条例》第七十一条第二款的规定，应认定其在本次交通事故中存在重大过错，故姜淑华起诉要求刘玉成与李阁林承担带赔偿责任，符合法律规定，应予以支持。关于原审判决一次性给付护理费是否合理问题。《最高人民法院关于审理人身损赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理费依据护理人员的收入状况和护理人数护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护理人员的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年令、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中姜淑华的伤情经鉴定为三级残，终身一人护理，故原审依据该鉴定结论及姜淑华的年令及身体状况确定一次给付护理费20年并无不当。关于一审认定上诉人为被上诉人姜淑华垫付的医疗费是否正确问题。现上诉人提出原审认定其为姜淑华垫付的医疗费额有误，但其未提供充分证据与以证实，且原审认定的上诉人为姜淑华垫付的医疗费在计算赔偿数额时已经扣除。
综上所述，刘玉成的上诉请求不能成立，应予驳回，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17686元，由刘玉成负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘伟国
审判员 李绍军
审判员 刘兆宇
二〇一七年十月二十五日
书记员 张启蒙
书记员 苏 爽