浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙民申1894号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江民泰商业银行股份有限公司义乌分行。住所地：义乌市江滨北路***号。负责人：卢妙其，该行行长。委托诉讼代理人：何和谦，女，1989年4月29日出生，汉族，系该行员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：冯婷，女，1979年9月25日出生，汉族，住义乌市�被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄光明，男，1973年7月25日出生，汉族，住义乌市。一审被告：周冬军，女，1972年8月26日出生，原住义乌市佛堂镇后阳村*组，现住义乌市。一审被告：鲍建明，男，1969年2月4日出生，汉族，原住佛堂镇佛稠路518号，现住义乌市。再审申请人浙江民泰商业银行股份有限公司义乌分行（以下简称民泰银行）为与被申请人冯婷、黄光明、一审被告周冬军、鲍建明金融借款合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2017）浙07民终1135号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。民泰银行申请再审称：一、一审、二�法院适用法律错误。一、二审法院依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定，认定本案的《最高额抵押合同》无效，是错误的。理由如下：(一)无权处分并不必然导致合同无效，抵押权作为其他物权适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的善意取得制度。本案中，申请人的情况完全符合善意取得抵押权的情形，具体事由如下：首先，申请人在取得涉案房产的抵押权时，已经尽到合理的审慎义务，主观上善意。在办理签订合同或者办理他项权证的过程中，申请人已经按规定核查了被申请人的身份及各项情况，并由被申请人提供了相应的原件进行核对。申请人的审查义务应仅限于对被申请人提供的材料的形式审查，并不包括审查被申请人存在的违法或者犯罪的行为。其次，涉案不动产已经办理完成物权登记，符合《中华人民共和国物权法》第一百八十七条不动产抵押权需登记设立的规定。再次，基于对房管部门的信任，在办理完成涉案房产的抵押登记后，申请人向一审被告发放了巨额的贷款，支付了合理的对价。自2007年10月1日《中华人民共和国物权法》实施之后，处理《担保法》及司法解释与《物权法》冲突时，按照《立法法》第九十二条与《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定的原则和精神，根据“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则，应当优先适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定来解决法律冲突问题。二、一审、二审法院在判决中遗漏申请人的诉讼请求。申请人在一审的诉讼请求包括两部分：第一部分系对借款合同中的债权确认；第二部分系对抵押合同效力的确认，确认申请人在抵押合同约定的最高额340万元债权范围内对抵押物享有优先受偿权。一审判决只确认了申请人享有的债权，但驳回了申请人的其他诉讼请求，即驳回了申请人对涉案抵押物的优先受偿权。该行为系遗漏诉讼请求的行为。理由如下：(一)一审法院在审理合同案件的过程中，首先应当审理涉案合同的效力，再根据合同效力来确定双方的权利义务。本案中，一审法院审理认为《最高额抵押合同》无效，就驳回了申请人的第二项诉讼请求。驳回诉讼请求，可以理解为一审法院认为不需要被申请人承担任何赔偿责任，也可以理解为一审法院未对合同无效后的责任承担进行审理。如果一审法院的判决已经是认为被申请人不需要承担合同无效后的法律责任，那就是错判；如果一审法院是未审理合同无效�的法律责任系对申请人的诉讼请求的遗漏。即便根据《担保法解释》第五十四条第二款的规定认为涉案的《最高额抵押合同》无效，被申请人也应当根据《担保法解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定由被申请人承担连带赔偿责任。在这种情况下，二审法院明知一审法院遗漏了申请人的诉讼请求，但仍然不愿意对案件发回重审或者依法纠正原审的错误判决，有失公允。综上，民泰银行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项的规定申请再审。本院认�，再审事由是指当事人据以提出再审申请，请求法院通过再审撤销或者变更生效裁判所必须具备的事实和理由。当事人必须按照再审事由范围提出原判决应予再审的理由，法院应当围绕当事人主张的再审事由进行审查。对原审法院依其自由裁量权对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断并作出裁判时，根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第十二条的规定，只有原审法院行使自由裁量权显属不当的，才能按照审判监督程序予以撤销或变更。下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持。本案中，民泰银行提出的申请再审事由包括民事诉讼法第二百条第六项、第十一项内容，分属于“原判决、裁定适用法律确有错误的”、“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”二种情形。人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释规定，对再审事由进行审查。一、关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”这一再审事由。申请再审人主张一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定错误，本案应当适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于善意取得制度的规定。首先，根据一、二审查明事实，涉案抵押的房屋系冯婷、黄光明共同共有，而案涉《最高额抵押合同》、《抵押物清单》中“冯婷”的签字及签名处指印均非冯婷本人所签和所捺，因此，该《最高额抵押合同》系无处分权的合同�其次，关于无权处分合同的效力问题，《中华人民共和国物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”，根据上述法律规定，《最高额抵押合同》中约定的房屋抵押无效。最后，《中华人民共和国物权法》第一百零六条中明确规定了“当事人善意取得其他物权的，参照前两款的规定”，但是，本案并不符合该条中规定的善意取得的条件。物权适用善意取得制度有严格的限制条件，其中一个就是“善意”要件，即抵押权人对抵押人有抵押特殊动产之处分权的信赖。再审申请人主张其在取得涉案房产抵押权时已经尽到合理的审查义务，主观善意，然而从一、二审查明事实来看，《最高额抵押合同》的签字需本人携带身份证去银行办理手续，然而本案中“冯婷”并未去银行办理相关手续，《最高额抵押合同》上签字及指印也非本人所签和所捺，民泰银行对此无法做出合理解释，难以认定再审申请人已尽到审查义务，“善意”要件并不满足。因此，原审法院适用法律正确，并无不当。二、关于“原判决、裁定遗漏或者超�诉讼请求的”这一再审事由。本案中，再审申请人一审第二项诉请为民泰银行对涉案抵押不动产在最高额340万元范围内享有优先受偿权。该项诉请是基于案涉《最高额抵押合同》有效的请求，原审法院查明涉案抵押合同并非冯婷所签，认定抵押合同无效，继而驳回再审申请人一审第二项诉请，故不存在遗漏诉请的情形。至于民泰银行再审提出的被申请人应对涉案债务承担连带赔偿责任的主张，因其一审中对此并未提出诉请，原判亦不存有遗漏当事人诉讼请求之情形。民泰银行就此可另行主张权利。综上，民泰银行再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回民泰银行的再审申请。审判长  汤玲丽审判员  黄培良审判员  梅 冰二〇一七年十月二十三日书记员  陈小青·6·