广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第9号
上诉人（原审原告）：珠海紫翔电子科技有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：林田国松，董事长。
委托代理人：占亮，广东华信达律师事务所律师。
委托代理人：黎丰强，广东华信达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：龚碧兰，女，1973年4月12日出生，汉族，住珠海市金湾区红旗镇。
委托代理人：黎海燕，广东益诺众承律师事务所律师。
委托代理人：蒋军民，男，1969年12月14日出生，汉族，住珠海市金湾区红旗镇，系龚碧兰的丈夫。
上诉人珠海紫翔电子科技有限公司（以下简称紫翔公司）与上诉人龚碧兰劳动合同纠纷一案，珠海市香洲区人民法院于2013年11月1日作出了（2013）珠香法湾民一初字第675号民事判决。上诉人紫翔公司、龚碧兰均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，龚碧兰于2000年10月26日入职紫翔公司从事作业员工作，2002年3月升任段取一职，2008年7月1日升任职长。龚碧兰的工资由紫翔公司通过银行转帐的方式发放，转帐后，龚碧兰需要在签名表上签名确认。2011年5月1日，紫翔公司、龚碧兰双方签订了一份无固定期限的《劳动合同书》，合同约定龚碧兰的工作岗位为生产或其他，劳动合同期限至法定的终止条件出现时止，紫翔公司的《员工手册》及各项规章管理制度作为合同的附件，并注明双方在签订本合同时龚碧兰已知悉紫翔公司的各项规章制度。与此同时，双方就劳动报酬、终止、变更、解除劳动合同等合同条款在该合同中也作了约定。2013年2月4日，龚碧兰以紫翔公司于2013年2月1日强制执行变更合同等为由向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1、紫翔公司支付龚碧兰赔偿金122000元；2、就侮辱体罚本人一事赔礼道歉，并以每工作一年支付两个月的标准支付抚慰金122000元；3、支付年假工资及2013年2月1日至同月25日工资共计6506元。2012年7月29日，仲裁委作出（2013）珠香劳人仲裁字第155号仲裁裁决：1、紫翔公司于裁决生效之日起三日内支付龚碧兰赔偿金122000元；二、驳回龚碧兰的其他仲裁请求。紫翔公司不服，遂向原审法院起诉。同时查明，紫翔公司主张2013年2月1日因本单位对龚碧兰进行岗位调整，龚碧兰没有向本单位请假就离开，同年2月5日，紫翔公司发函及电话通知龚碧兰，要求其在2月6日上班，但龚碧兰拒绝，2月6日再次发函要求其在2月7日上班，龚碧兰还是不到公司上班，在本单位要求其回来上班但均遭到拒绝的情况下，紫翔公司才于2013年2月22日依据相关规定，以龚碧兰旷工并严重违反规章制度为由作出解除劳动合同的决定。对于龚碧兰调职，是因为龚碧兰担任职长期间多次违反规章制度，如虚假打卡，不服从工作安排、上班擅自离岗等，本单位有向其发出三次警告书，申请人也签收了，同时，在2012年1月至同年6月及同年7月至12月本单位对龚碧兰进行了两次考核，结果都是D，按照本单位的规定，一年内考核为D的可以降薪降职，因此在2013年1月28日提出将龚碧兰由职长降职为作业员，但考虑到龚碧兰工作多年，并没有对龚碧兰的工资职级降低，仍是原来的职级工资。为证明其主张，紫翔公司提供了《关于2012年11月20日龚碧兰不服从工作安排详细》、《2012年11月20日处罚卡》、《2013年1月28日处罚卡》、《1／20未出勤但打考勤卡自述书》、《批评书》、《2013年1月29日处罚卡》、《职工人事考核表》、《2013年2月22日通知函》及《快递资料》等予以佐证。而龚碧兰则认为，对《关于2012年11月20日龚碧兰不服从工作安排详细》不认可，当时没有该报告，是事后形成的，证明人只有田孟军在现场，其他人不在场；对《2012年11月20日处罚卡》不认可，表示不知道；对《2013年1月28日处罚卡》表示当时内容只有不服从安排的字样，第二项内容是后添加的；并且其不愿意签的，是紫翔公司逼迫下签的；对《1／20未出勤但打考勤卡自述书》表示确实有打过这样的考勤记录，也确认签名是其所写，签名时没有第二条的内容，是后添加的；对《批评书》表示不知道；对《2013年1月29日处罚卡》表示是其签字的；对《职工人事考核表》表示只知道每年有考核，但不知道考核的情况；对《2013年2月22日通知函》及《快递资料》予以认可。还查明，根据《工资明细》显示，龚碧兰2012年2月至2013年1月份的月平均工资为5010元。
原审法院认为，一、本案争议的焦点有两个：一是谁先提出解除劳动合同关系的问题，二是本案审理的是调整工作岗位是否合法问题还是以旷工为由解除劳动关系的合法问题。本案中，龚碧兰以紫翔公司违法调整其工作岗位等为由已于2013年2月4日向仲裁委提出仲裁申请，要求紫翔公司支付赔偿金等，龚碧兰实际上也就以此为由请求解除双方的劳动合同关系在先，而紫翔公司于2013年2月22日才通过快递方式向龚碧兰邮寄《通知函》解除双方劳动合同关系在后，因此，本案只对调整工作岗位是否合法问题进行审理。根据紫翔公司提供的有龚碧兰签名的《2013年1月28日处罚卡》及《2013年1月29日处罚卡》显示，龚碧兰虽有违反紫翔公司公司规定的行为，但紫翔公司已对其作出警告处理，且龚碧兰是在紫翔公司处任职超过十年的员工，也经过紫翔公司的认可后得到了相应的晋升。与此同时，紫翔公司提供其制作的龚碧兰持有异议的《职工人事考核表》主张龚碧兰未能达到其考核指标或成绩要求，对龚碧兰进行岗位调整，因该《职工人事考核表》的考核结果没有证据显示已送达给龚碧兰及给予其申辩的权利，对龚碧兰不发生效力，据此，在紫翔公司没有充分证据证明龚碧兰存在未能达到其考核指标或成绩要求的情况下按《劳动合同书》第八条（二）关于“在本合同履行期间，发生下列情形之一时，甲方有权单方变更乙方的工作岗位：1、因乙方未能达到甲方考核指标或成绩要求的。”及《员工手册》第一篇第二章第7条关于“如员工未能达到公司考核指标或成绩要求的，则公司可以对员工的职务进行调整”的规定对龚碧兰进行调岗，不符合法律的相关规定，属于违法调整。现紫翔公司、龚碧兰双方已实际解除了劳动合同关系，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，龚碧兰应当支付紫翔公司经济补偿金，并非为赔偿金，据此，龚碧兰以紫翔公司擅自调整其工作岗位为由请求紫翔公司支付赔偿金，没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，龚碧兰于2012年10月26日入职，最后工作至2013年1月31日，因此，紫翔公司应支付龚碧兰的经济补偿金为62625元（5010元×12.5个月）。现依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、紫翔公司于判决发生法律效力之日起五日内支付龚碧兰经济补偿金人民币62625元；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回紫翔公司的诉讼请求。案件受理费人民币5元，由紫翔公司承担。
一审判决后，紫翔公司不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判：确认紫翔公司解除与龚碧兰的劳动合同合法，紫翔公司无须向龚碧兰支付经济补偿金62625元，一、二审诉讼费用由龚碧兰承担。事实和理由如下：一、龚碧兰直接向劳动仲裁委提出请求解除双方劳动合同关系并不符合劳动合同解除程序的法律规定。根据劳动合同的相对性原则，劳动者解除劳动合同应直接向用人单位提出，我国法律并未规定劳动者可以在不告知用人单位的前提下，直接向劳动仲裁委申请要求解除劳动合同合法。二、一审法院以紫翔公司违法调整岗位为由，要求紫翔公司支付经济补偿金无事实和法律依据。1.违法调整岗位并不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形。2.紫翔公司调整岗位符合劳动合同及相关法律规定。第一，双方签订的《劳动合同书》中已明确约定，龚碧兰的工作岗位是生产或其他，而不是管理岗位，紫翔公司将其由职长调整为作业员，没有违反《劳动合同书》的约定。第二，龚碧兰在担任职长期间曾多次违纪，一贯表现不好，被处以三次黄牌警告书。虽然紫翔公司调整了龚碧兰的岗位，但并没有降低其工资职级。3.双方解除劳动合同不是因为龚碧兰不服从岗位调整，而是龚碧兰一个月内累计旷工达10天，违反了公司的规章制度。龚碧兰在岗位调整之后，一直没有到公司上班，公司多次要求其回来上班，但其未回来。即使龚碧兰对调岗有意见，也应根据《员工手册》的规定通过正常的渠道反映，而不应不上班。由于龚碧兰未向公司请假不上班，根据《员工手册》的规定，公司有权解除劳动合同。
龚碧兰答辩称，同上诉状的意见，另外补充：紫翔公司违法调岗降职，违反了《劳动合同法》第三十八条第一款的规定，龚碧兰要求其恢复工作岗位，公司不同意，龚碧兰才申请仲裁，但公司随后告知其解除劳动合同，故公司属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。
一审判决后，龚碧兰亦不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，判令紫翔公司向龚碧兰支付违法解除劳动合同赔偿金122000元，由紫翔公司承担二审诉讼费用。事实和理由如下：一、本案的起因是紫翔公司违法对龚碧兰强制变更岗位。1.调整岗位属于变更合同行为，应采用书面形式。2.龚碧兰2012年工作考评为D，但工作考评均为公司自行制作，没有劳动者的签名或公司告知劳动者。3.没有任何证据证明龚碧兰不胜任职长工作。二、龚碧兰并未无故旷工。1.公司违法调岗后，龚碧兰于当天到劳动所进行投诉，劳动所进行调解后，公司不同意恢复工作岗位，龚碧兰才依法提出劳动仲裁。2.紫翔公司不同意龚碧兰回原岗位上班，并坚持要求龚碧兰到新岗位上班。一旦龚碧兰到新岗位上班，意味着其以实际行为同意公司调岗，故龚碧兰按劳动部门人员的告知，等待双方劳动争议解决后再确定上班的事宜。3.公司的《员工手册》等规章制度是无效的规章制度。公司未提供证据证明上述规章制度经过了民主程序，也没有证据显示对龚碧兰公示及组织安排学习。紫翔公司称双方签订劳动合同时有将《员工手册》向其出示，在其看完后才签订的劳动合同。但《员工手册》看完需要一个多小时，龚碧兰不可能看完再签订劳动合同。另外，劳动合同为格式合同，劳动者只有签与不签两种选择，不可能要求公司更改已经打印和填写的部分，因此，根据《合同法》的相关规定，在发生争议时，应采用不利于紫翔公司的解释。4.紫翔公司也没有依据《劳动合同法》第三十五条的规定和《劳动合同书》第八条的规定，以书面形式通知调整工作岗位。
紫翔公司答辩称，同上诉状的意见，另外补充：一、龚碧兰存在多次违纪行为以及考评为D，紫翔公司调整其岗位符合《劳动合同法》第四十条的规定以及双方签订的《劳动合同书》第八条的约定。二、根据紫翔公司提交的证据，《员工手册》是经过单位工会委员会协商一致通过的，上有工会主席的签名。公司在与员工签订《劳动合同书》之前，就向员工出示《员工手册》，并让其阅读完再签名，这是一种告知的方式。
在二审调查过程中，紫翔公司称公司于2013年1月28日有与龚碧兰谈过调岗事宜，也给了龚碧兰调岗通知。龚碧兰称公司于2013年1月28日口头通知其要调岗，当天，其因此找公司领导谈，所以离开岗位一段时间。
二审经审理查明：一、2013年2月4日，龚碧兰向仲裁委提交了仲裁申请书，要求紫翔公司解除与龚碧兰的劳动合同，并补偿13个月的工资。后来因紫翔公司向龚碧兰送达了解除劳动合同通知书，龚碧兰便变更了请求，要求紫翔公司支付违法解除劳动合同的赔偿金122000元。二、紫翔公司与龚碧兰签订的《劳动合同书》第八条第（二）款规定：“在本合同履行期间，发生下列情形之一时，甲方有权单方变更乙方的工作岗位：1、因乙方未能达到甲方考核指标或成绩要求的。”紫翔公司的《员工手册》第一篇第二章第7条第（1）点规定：“因员工未能达到公司考核指标或成绩要求的；（个人有异议者可向考核仲裁委员会申请仲裁，具体参照《员工考核规定》）。”三、紫翔公司在一审提交了一份录音，内容是2013年2月5日紫翔公司袁仁路与龚碧兰的通话情况，龚碧兰告知袁仁路，其已经申诉了，要等劳动局的结果。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于紫翔公司与龚碧兰的劳动合同如何解除的问题。龚碧兰在紫翔公司调整其岗位后，未到紫翔公司上班，并且于2013年2月4日向仲裁委提出申请，要求解除双方的劳动合同，说明龚碧兰以实际行动表明其不愿意继续与紫翔公司保持劳动关系。而且龚碧兰于2013年2月5日也告知紫翔公司其已经申诉了。因此，本院认为是龚碧兰因为紫翔公司调岗而先提出辞职的，双方的劳动合同至2013年2月5日止。紫翔公司之后以龚碧兰旷工为由再解除与龚碧兰的劳动合同不发生法律效力。双方主张在紫翔公司发出解除劳动合同的通知后双方才解除劳动合同的意见不成立，据此，龚碧兰要求赔偿金以及紫翔公司要求不支付任何赔偿的意见均不成立，本院不予采纳。综上，本院只对紫翔公司调岗是否违法的问题进行审查。紫翔公司主张其调岗的依据是龚碧兰有3次违纪行为以及在2012年的两次考核中均评为D。对此，本院具体分析如下：第一，关于紫翔公司2012年11月20日对龚碧兰的处罚。从紫翔公司提供的证据来看，2012年11月20日紫翔公司处罚龚碧兰只有公司林思的报告以及《关于龚碧兰三次违纪的情况报告说明书》，但是龚碧兰对此不予认可，虽然林思的报告有7名证人的签名，《关于龚碧兰三次违纪的情况报告说明书》上也有2名证人的签名，但是由于林思是与龚碧兰发生矛盾的当事人，其他签名的证人均是紫翔公司的员工，与紫翔公司有利害关系，其证明力较低，龚碧兰对此也不予认可。因此，本院认为证明该次处罚合理的证据不足。第二，关于紫翔公司2013年1月28日对龚碧兰的处罚。龚碧兰认可其在2013年1月28日有离岗行为，其在此之后也在处罚卡上有签名，龚碧兰辩称其当时是因为调岗问题去找领导反映情况，考虑到紫翔公司确实是在当天通知龚碧兰调岗，本院认为龚碧兰该辩称有一定的合理性，即龚碧兰并不是无故离岗，紫翔公司的该次处罚不合理。第三，关于紫翔公司2013年1月29日对龚碧兰的处罚。紫翔公司该次处罚龚碧兰有敖建花的自述书予以证实，龚碧兰在该自述书上有签名，因此，本院认为该次处罚成立。第四，紫翔公司对龚碧兰进行考核，根据紫翔公司《员工手册》第一篇第二章第7条的规定，如对考核有异议，可向考核仲裁委员会申请仲裁，但是并没有证据证实紫翔公司有向龚碧兰告知考核结果，剥夺了龚碧兰申辩、申诉的权利，本院认为该考核程序不合法。综上所述，紫翔公司处罚龚碧兰有一次合理，两次不合理，另外考核对龚碧兰也不发生法律效力。由于紫翔公司已对龚碧兰的违纪行为已作了处罚，其再据此调岗降职也不合理，故本院认为紫翔公司调岗依据不足，不合法。虽然紫翔公司与龚碧兰的《劳动合同书》中约定岗位为“生产或其他”，但该约定实际上并不明确，而龚碧兰自2008年来一直担任职长，故紫翔公司对龚碧兰调岗降职属于违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，根据该条规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”紫翔公司应向龚碧兰支付经济补偿金。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由珠海紫翔电子科技有限公司、龚碧兰各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 李 灵
二〇一四年三月七日
书 记 员 黄瑞绮