江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2171号上诉人（原审原告）:庾运财，男，1964年7月30日生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人:周世泉、刘栋清，江苏启秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:史进生，男，1951年8月14日生，汉族，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审被告）:江苏溧阳建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳经济开发区。法定代表人:吕永武，董事长。委托诉讼代理人:吴海东，江苏东晋律师事务所律师。上诉人庾运财因与被上诉人史进生、江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2017）苏0681民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。庾运财上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审庭审未能查明案件基本事实，虽然结算清单未有溧阳公司的签章，但是不能否认上诉人班组在案涉工地提供劳务的事实；上诉人起诉要求支付劳务费，如被上诉人拒绝提供案涉工程的已支付劳务费的凭证，应依法承担不利法律后果；本案一审程序存在瑕疵，被上诉人史进生未出庭应诉，导致案件事实不能查清，不能适用缺席审理的规定。溧阳公司辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人史进生未到庭答辩。庾运财向一审法院起诉请求：1、判令史进生支付庾运财劳务分包款62791元，溧阳公司在欠付史进生的工程款范围内承担连带责任；2、判令史进生、溧阳公司按中国人民银行同期贷款利率支付利息合计5235元（以现1年期贷款利率4.35%，自2015年1月暂计算至2016年11月）；3、本案诉讼费等其他费用由史进生、溧阳公司承担。一审法院认定事实：庾运财为证明其主张的事实，向一审法院提供了如下证据：1、2013年11月13日，庾运财与案外人杜某签订《凿除协议》，约定将“溧阳4号岛”的凿除工程分包给庾运财，约定凿除工程的计价方式与工资的付款时间，案外人杜某在“甲方”处签字确认。2、案外人史某于2013年9月28日出具了关于“小高层35#-37#混凝土凿除，二-十一层共计凿除混凝土243㎡”的结算单及庾运财自行制作的对应的工资发放表。3、案外人周某分别于2013年10月17、2013年10月27日、2013年12月1日、2013年12月15日、2013年12月30日出具了关于“4号岛”的结算单据5份，金额分别为935元、1570元、1600元、15296元、2980元、3560元，并附有庾运财自行制作的对应的工资发放表。4、案外人赵某于2013年11月1日出具了关于“溧阳小高层32#-34#”内墙凿除混凝土面积结算单及庾运财自行制作的对应的工资发放表。5、案外人陈某、赵某于2014年1月2日出具了关于“小高层29#-31#”混凝土凿除面积的结算单及庾运财自行制作的对应的工资发放表。6、案外人管某于2014年6月12日出具了“庾运财施工队到小高层凿阳台，4人上午半天，共计400元”的结算单及庾运财自行制作的对应的工资发放表。7、案外人邱某于2014年8月1日出具了关于“29-37#楼招换箱打凿”金额为5100元的结算单及庾运财自行制作的对应的工资发放表。8、溧阳公司与启东通誉置业有限公司、启东鑫华置业有限公司签订了关于《恒大海上威尼斯首一期中小学宿舍、首三四期高层71-88#楼、首三期29-37#楼小高层主体及配套工程（一标段）建设工程施工合同》及《恒大海上威尼斯首三期AB型低层住宅、首四期B型低层住宅、小高层、中高层主体及配套工程（二标段）建设工程施工合同》。9、庾运财为维护自身权益，向法院提起诉讼，启东市人民法院和溧阳市人民法院分别于2014年9月16日、2016年9月21日做出的相关民事裁定。溧阳公司未向一审法院提供证据。一审法院组织双方当事人对庾运财提供的证据进行了证据交换和质证，对庾运财提供的证据1-7，因该系列证据均系庾运财与案外人之间产生，且对应的工资发放表系庾运财自行制作，故对证据1-7的真实性一审法院无法认定。对庾运财提供的证据8-9双方无异议，一审法院予以认定。溧阳公司在启东恒大海上威尼斯项目部的生产经理崔建新在一审法院的调查笔录中陈述：其未介绍庾运财至启东恒大海上威尼斯做凿除工程，溧阳公司在启东恒大海上威尼斯项目部曾有凿除工程分包给庾运财，但该工程款已结清（庾运财在庭审中已予认可）。之后，对庾运财是否从史进生手中分包了其他工程的凿除工程以及史进生与溧阳公司之间是否存在分包关系均不清楚。对管某、邱某、史某、赵某、周某、陈某等人并不认识，上述人员不是溧阳公司员工，是否系史进生手下工作人员并不清楚。一审法院认为，在建设工程施工合同中，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，且承担责任的前提是，建设工程必须与转包人、违法分包人及发包人有关联。本案中，庾运财以其与史进生之间存在劳务分包关系为基础，而向史进生、溧阳公司提出本案诉请，因此庾运财主张的基础法律关系是否成立是本案定案的关键，这是庾运财请求权是否成立的基础。根据庭审查明的情况，庾运财的《凿除协议》及案外人周某等人出具的结算清单，未加盖溧阳公司的相关印章，也无史进生的签字确认；庾运财也未能举证证明《凿除协议》和结算清单中涉及的杜某、管某、邱某、史某、赵某、周某、陈某等人与两被告之间的关联性。庭审中庾运财虽提供了几份证人手持身份证的视频录像，但该视频中人员的身份证因拍摄模糊而无法确认其身份，视频中也存在证人照本宣读的现象。即便视频中人员系庾运财班组人员，证人身份因与庾运财之间存在利害关系，庾运财也未能提供其他证据予以佐证，故对视频中证人所陈述的内容一审法院无法确认。庾运财在庭审中自认“4号岛”及“溧阳4号岛”系工地工作人员为施工方便自行取名，溧阳公司虽承接了启东恒大海上威尼斯的部分工程，但庾运财提供的其与案外人杜某签订的《凿除协议》中约定的“溧阳4号岛”以及结算清单中涉及的“4号岛”、“溧阳小高层32#-34#”、“小高层35#-37#”、“小高层29#-31#”、“29-37#楼”等凿除项目是否即为溧阳公司在启东恒大海上威尼斯承接的项目，因约定不明而无法确认。因此，对庾运财主张在案涉工程中与史进生存在劳务分包关系，一审法院不予认可，其主张的要求史进生给付劳务款的请求因缺乏依据而无法成立，庾运财要求溧阳公司在欠付史进生工程款范围内，对案涉工程款承担连带责任的请求因基础法律关系不成立而无法予以认可。至于被告抗辩的诉讼时效问题，其理由不能成立，不予采纳。综上，庾运财要求史进生对欠付劳务分包款及利息承担给付责任，溧阳公司在欠付史进生工程款范围内承担连带责任的诉请，缺乏事实依据，一审法院不能支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回庾运财的诉讼请求。本案受理费依法减半收取750元(庾运财已预交)，由庾运财负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，上诉人主张史进生、溧阳公司欠付其有关劳务费，但其所举的相关证据并没有明确的史进生或溧阳公司的工作人员的签名或盖章。庾运财所举的“凿除协议”的甲方为杜某，而非史进生或溧阳公司。至于史进生、溧阳公司与杜某等案外人之间系何种法律关系，目前上诉人并没有充分证据证明。二审中，经法庭询问，上诉人表示，其目前并不清楚杜某等人现在哪里，亦无法联系上杜某等人。根据谁主张谁举证的诉讼原则，在上诉人所举证据不足以证明其诉讼请求的前提下，本院对上诉人的一审诉讼请求不予支持。至于上诉人提出的史进生未到庭的问题，本院认为，史进生未到庭应诉，系其对自身诉讼权利的放弃，并不妨碍法院现有证据的情形下依法作出裁判。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人庾运财负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇一七年八月三日书记员 施惠惠