河南省焦作市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）焦民二终字第00439号
上诉人（原审原告）张松生，男，1946年4月16日出生，住焦作市解放区。
委托代理人马永庆，河南争先律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）焦作市国土资源局。住所地：焦作市山阳区。
法定代表人钟会学，局长。
委托代理人周枫，男，1978年4月14日出生，系该单位工作人员。
被上诉人（原审被告）焦作市国土资源局解放分局。住所地：焦作市解放区。
法定代表人原风翔，局长。
二被上诉人委托代理人李素玲，河南达成律师事务所律师。
上诉人张松生与被上诉人焦作市国土资源局、焦作市国土资源局解放分局不当得利纠纷一案，上诉人张松生向解放区人民法院提起诉讼，解放区人民法院于2015年8月4日作出（2015）解民三初字第212号民事判决，张松生不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张松生及其委托代理人马永庆，被上诉人焦作市国土资源局的委托代理人周枫、李素玲，被上诉人焦作市国土资源局解放分局的委托代理人李素玲到庭参加诉讼。
原审法院认定，1996年9月8日，焦作市中原实业公司（甲方）与原告张松生（乙方）签订《土地补偿协议》一份，约定“甲方同意将解放西路南侧土地一块，东至临时路，南至公司菜地，西至工农六号院南北路，北至路，共计2.99亩，一次性有偿转让给乙方；经双方协商，2.99亩乙方同意以178279.8元补偿给甲方……办理用地使用权手续一切费用由乙方承担，甲方给予协助……“协议落款处，乙方加盖了焦作市中原实业公司松生维修队的章。1997年5月20日，因上述土地，原告向焦作市土地管理局解放分局缴纳了60000元，焦作市土地管理局解放分局为其出具收款收据一份，载明摘由为“补办手续费”。1998年12月24日，原告以焦作市中原实业公司松生维修队（受让方、乙方）的名义与焦作市土地管理局（出让方、甲方）签订了焦地让合（1998）字第015号《国有土地使用权出让合同书》，合同第三条约定甲方出让给乙方的宗地位于解放西路南侧，面积为1832.34平方米；合同第八条约定该宗地的土地使用权出让金为每平方米29.91元，总额为54800元（纯收益）；该合同还就其他事项进行了约定，落款处由焦作市土地管理局及焦作市中原实业公司松生维修队分别加盖公章，并由各自法定代表人签章。1999年1月27日焦作市中原实业公司松生维修队提交了《土地登记申请书》，1999年2月2日，焦作市土地管理局为焦作市中原实业公司松生维修队颁发了焦国用（1999）字第047号《国有土地使用证》。另查明，2014年7月24日，本院作出了（2013）解民二初字第386号民事调解书，调解书第一条确认张松生为土地证号为焦国用（1999）第0**号的土地的实际权利人。2015年1月16日，原告向焦作市国土资源局缴纳了54800元，焦作市国土资源局出具河南省土地出让划拨收入专用票据一份，载明交款单位为焦作市中原实业公司松生维修队，用地项目名称为住宅用地，缴款通知书编号为0001431，用地批文编号为焦政土（1998）262号，用地面积为1993.56平方米，缴款性质为土地出让价款，本次缴款金额及土地出让总价款均为54800元。现原告以其分别于1997年5月20日及2015年1月16日两次缴纳了土地出让金，2015年1月16日缴纳的款项系重复缴纳，应予以退还为由，于2015年4月29日诉至本院。
原审法院认为，1998年12月24日，原告以焦作市中原实业公司松生维修队的名义与焦作市土地管理局签订了焦地让合（1998）字第015号《国有土地使用权出让合同书》，合同约定土地出让金金额为54800元，2015年1月16日，原告向焦作市国土资源局缴纳了54800元，焦作市国土资源局出具河南省土地出让划拨收入专用票据一份，该票据显示的收款单位、缴款单位、缴款性质、缴款金额等均与土地出让合同中的约定相符合。关于原告于1997年5月20日缴纳的60000元的款项，依据收款收据显示，缴款时间（1997年5月20日）早于土地出让合同的签订时间（1998年12月24日），收款单位为焦作市土地管理局解放分局而非土地出让合同的出让方焦作市土地管理局，缴款性质为“补办手续费”而非土地使用权出让金、缴款金额为60000元而非合同约定的54800元。综上，原告于1997年5月20日的缴费并不符合《国有土地使用权出让合同书》中关于土地出让金的约定，较之原告于2015年1月16日缴纳的54800元，宜认定后者为对本案诉争地块的土地使用权出让金的缴纳，而前者不能作此认定。关于原告称正是因为其于1997年缴纳了土地出让金，焦作市土地管理局才会与之签订土地出让合同，并向其颁发土地使用证的主张，证据理由不足，本院不予采信，故原告以其两次缴纳土地出让金系重复缴纳，要求二被告退还其于2015年1月16日缴纳的54800元的诉讼请求，本院不予支持。
原审法院判决：驳回原告张松生的诉讼请求。本案诉讼费585元，由原告张松生承担。
张松生上诉称，1990年到1996年9月，上诉人带领几个民工给焦作市中原实业公司（以下简称中原公司）干建筑活，中原公司欠上诉人工资178279.80元无法给付。1996年9月8日，中原公司与上诉人签订了一份《土地补偿协议》，约定中原公司将其2.99亩山坡地作价178279.80元转让给上诉人，办理用地使用权手续一切费用由上诉人承担，中原公司给予协助。该《土地补偿协议》签订后，上诉人就开始办理土地过户手续。1997年5月20日，焦作市土地管理局解放分局让上诉人交了7万元土地出让金，实际给开了6万元的票。1998年12月24日，上诉人以中原实业公司松生维修队的名义同焦作市土地管理局签订了焦地让合（1998）字第15号《国有土地使用权出让合同书》。合同规定的土地使用权出让金为每平方米29.91元，总额为54800元，但剩余款项焦作市土地管理局和解放分局至今没有退还。1999年1月27日填写了《土地登记申请书》。1999年2月2日，焦作市土地管理局为上诉人颁发了焦国用（1999）字第047号《国有土地使用证》。焦作市鑫鑫房地产开发有限公司因开发红太阳公寓需要占用这片土地，2012年9月6日该公司与上诉人签订了《土地转让协议》，约定将该土地连同地上建筑物一并转让给该公司。由于上诉人没有营业执照，双方发生纠纷。2013年6月9号，该公司将上诉人起诉到了解放区人民法院，要求确认上诉人为该土地实际权利人并协助其办理过户手续。2014年7月24日，解放区人民法院作出了（2013）解民二初字第386号民事调解书，确认上诉人为焦国用（1999）第047号国有土地使用证的实际权利人，限上诉人10日内协助该公司办理土地过户登记手续。但解放区人民法院在对此案的执行过程中，焦作市国土资源管理局工作人员以上诉人1997年5月20日缴纳土地出让金的发票上写的是补办手续费，不是写的土地出让金，不给协助办理过户手续。上诉人多次找二被上诉人协商此事，2015年1月15日，焦作市国土资源局和解放分局又让上诉人再次交了54800元土地出让金，先办土地过户手续以后再说。其次，上诉人一开始在解放区法院立案时是以请求确认1997年5月20日所缴纳的6万元中548000元为土地出让金，二被上诉人于2015年元月16日再次让上诉人缴纳54800元的土地出让金的行为，属于违法收取应予退还，提起行政诉讼的，但解放区法院经审查说此案不属于行政诉讼范围，属于民事案件，让上诉人按民事纠纷起诉。无奈，上诉人只好按民事纠纷提起诉讼。但从判决的内容上看是认定了2015年所缴纳的54800元为土地出让金，1997年所缴纳的6万元不是土地出让金，是对缴费的性质进行了确认。《国有土地使用权出让合同》是一种行政合同，土地管理部门征收土地使用权出让金是一种行政行为。本案是解放区法院通过民事判决的方式来确认行政机关征收土地出让金的行为是否合法，这种做法显然是与国家的法律相抵触的，是错误的。《国有土地使用权出让合同》是一种行政合同，早在2004年1月最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》中就已把行政合同列为了行政行为之一，所以依据该通知国有土地使用权出让合同的纠纷应当定为土地行政合同纠纷，本案应属于行政诉讼范围。再次，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”。也就是说土地使用证必须在土地使用者缴纳土地出让金后才能办理登记、领取土地使用证。上诉人正是在1997年缴纳了土地出让金，1998年签订了合同，1999年元月份进行了登记，2月份焦作市土地管理局给上诉人颁发了《国有土地使用证》。所以说上诉人取得土地使用证的程序是合法的。可以肯定地说如果上诉人1997年缴纳的6万元不是土地出让金，焦作市土地管理局是不会给上诉人颁发土地使用证的。原审判决以上诉人所缴的6万元早于土地使用权出让书合同的签订时间，收款单位为焦作市土地管理局解放分局而非土地合同的出让方焦作市土地管理局，缴纳性质为“补办手续费”而非土地使用权出让金，缴纳金额为6万元而非合同约定的54800元，以此理由驳回上诉人诉讼请求是错误的。第一、根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及其他法律、法规并未规定土地出让金必须在土地出让合同签订之后才能缴纳，而且在实践中土地管理部门往往让土地受让方先预交土地出让金后，再签订出让合同的现象十分普遍。更能说明问题是从双方所签订《国有土地使用权出让合同书》第九条第二款的内容上看：“乙方应在签订本合同后——日内，支付完全部土地使用权出让金。逾期——日内仍未全部支付的，甲方有权解除合同，并可请求乙方赔偿因违约造成的损失。”对上诉人应缴纳土地出让金的时间全部花掉了，若上诉人未缴纳土地出让金，该合同条款中就会明确规定上诉人应在确切日期内全部缴纳该土地出让金，而不是将缴纳的时间划掉，这就说明上诉人在该合同签订前已缴纳了全部的土地出让金，并且是多交了（合同规定是54800元，上诉人实际交了7万元，开了6万元的票）。第二、土地出让金是指各级政府土地管理部门将土地使用权出让给土地使用者按规定向受让人收取的土地出让的全部价款，或土地使用期满，土地使用者需要续期而向土地管理部门缴纳的续期土地出让价款，或原通过行政划拨获得土地使用权的土地使用者将土地使用权有偿转让、出租、抵押、作价入股和投资，按规定补交的土地出让价款。根据《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，土地出让收支金额纳入地方政府基金预算管理，收入全部缴入地方国库，土地出让收入由财政部门负责征收管理，由市、县国土资源管理部门负责具体征收。所以，上诉人两次缴纳的土地出让金是归地方财政的，不能以收款单位是谁，就认定土地出让金归谁。第三、从焦作市国有土地使用权出让情况来看，只有焦作市土地管理局才能代表焦作市政府同土地的受让方签订国有土地使用权出让合同，分局是负责办理前期的具体事宜，无权代表焦作市政府签订国有土地使用权出让合同。第四，认定上诉人1997年所缴纳的6万元是属于“补办手续费”，更是缺乏法律依据的。假设上诉人行为违法，根据《土地管理法》第七十三条规定，对于土地的违法处罚有四种形式，一是没收违法所得，二是限期拆除，恢复原状，三是没收建筑物并处罚款，四是追究刑事责任。需要说明的是土地出让金就是按规定收取的土地出让的全部价款。截止目前我国还没有哪部法律、法规和规章规定办理国有土地使用权出让需要缴纳补办手续费。二被上诉人在原审中并未提供这方面法律依据，不知原审依据什么来认定在办理土地使用权出让时需要缴纳补办手续费。请求：1、撤销博爱县人民法院（2015）博民一初字第00035号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、二审案件受理费用由被上诉人承担。
焦作市国土资源局答辩称，一、一审法院审理程序合法，《国有土地使用权出让合同》属于民事合同，上诉人缴纳土地出让金的行为属于民事行为，上诉人请求被上诉人退还2015年1月16日缴纳的土地出让金54800元属于民事纠纷，不属于行政纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》总则中规定“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”及第一条“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”的相关规定，足以证实上诉人与答辩人之间的纠纷属于民事纠纷，一审法院以民事案件进行审理、判决并不违反法定程序。上诉人认为属于行政案件没有法律依据。二、一审法院认定事实正确，依法应予维持。首先，上诉人起诉主张被上诉人退还的是2015年1月16日缴纳的54800元。该54800元是依据被上诉人与上诉人以焦作市中原实业公司松生维修队（以下简称松生维修队）的名义所签的《国有土地使用权出让合同》约定，由上诉人向被上诉人缴纳的，该54800元性质为土地出让金，是上诉人依据合同应缴纳的款项，被上诉人不构成不当得利，对于焦作市国土资源局解放分局而言，并未收取该款项，也不构成不当得利，上诉人主张退还无事实及法律依据。其次、上诉人第一次缴纳60000元的属于补办手续费，并非其认为的土地出让金。1996年9月8日中原实业公司与上诉人签订了《土地补偿协议》，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条的规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”双方约定的2.99亩山坡地作为集体所有土地，需要依法予以征收转为国有土地后才能够有偿出让。根据我国《土地管理法》的规定，该涉案土地存在违法行为，故上诉人于1997年5月20日缴纳的60000元属于违法用地补办手续费，而非土地出让金。
焦作市国土资源局解放分局与焦作市国土资源局的答辩意见相同。
根据当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人的诉讼请求能否得到支持。
针对本案争议焦点，上诉人张松生提交一份焦政土字（1998）262号焦作市人民政府土地管理文件，证明签订国有土地出让合同的依据，本案合同是行政合同，而非民事合同，从文件内容可以看出本案并不是对违法占地进行处罚，原来是划拨，后来改为出让给松生维修队。二被上诉人质证称，对证据的真实性没有异议，但对证明指向有异议，该文件恰证明了二被上诉人的答辩意见，因为上诉人涉嫌违法用地，已经清查处理，符合补办出让手续，正是由于上诉人于1997年5月20日交纳了补办土地手续费，才有了1998年12月24日政府为其批复的同意出让给上诉人（以松生维修队的名义）的批准文件。第二，所有的国有土地出让权合同签订前都必需有政府的批复文件，这是法定的前置程序，但不能因此认定国有土地出让合同是行政合同。最高院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件的规定足以证实本案属于民事案件。上诉人张松生提供的证据，二被上诉人对其真实性没有异议，本院依法予以确认。
针对本案争议焦点，上诉人张松生认为，第一，原审程序违法，本案性质应属于行政诉讼性质，国有土地管理部门征收费用本身就是一种行政行为，2004年1月有关法律规定已经将此类案件列为行政案件。第二，原审法院认定事实错误。根据城镇国有土地转让暂行规定第16条规定，在上诉人没有交纳土地出让金时政府是不会给上诉人办理土地证，正因为上诉人1997年提前交纳了出让金，在1998年双方才依据政府的文件签订了国有土地使用权出让合同，1999年元月份进行登记，2月份颁发土地使用证，后上诉人还按规定补交税款，1999年8月18日还按照规定交纳契税。原审法院以上诉人交纳的6万元是补交手续费不能成立，根据法律规定并没有规定出让金必需在合同签订后交纳，现实中出让金在合同签订前交纳的有很多。从签订的合同第九条可以看出，所有交款的时间是划掉的，没有约定交纳的时间，说明是在合同签订前已经交纳，不需要交纳，才将时间划掉。第三，上诉人交纳土地出让金不是交给国土局解放分局的，而是上缴给国家财政的。第四，按照法律规定对违法占地处罚有四种，并没有补办手续费这一规定。行政机关作出罚款应当有正规的票据，如果是罚款为何写成补办手续费。第五，只有焦作市国土局才能代表焦作市政府同受让方签订土地出让合同，解放分局不具备该项资格。第六，松生维修队是确实存在的一个单位，由几个农民工组成，只是当时没有办理营业执照。办理国有使用证是1999年，当时并没有要求必需提交营业执照、组织代码证。被上诉人以现在的政策来套用过去的事情，显然不合理。第七，上诉人交纳的60000元中包括土地出让金，2015年1月16日上诉人再次交纳的54800元的土地出让金是土地局让上诉人赶紧交钱之后配合开发商办理土地过户手续。
二被上诉人认为，第一，上诉人认为本案属于行政纠纷的理由是国有土地使用权出让合同属于行政合同，由此认为行政合同是行政行为的观点不能成立。因为土地使用权出让合同是民事合同已经为法律所确认，而上诉人认为该合同是行政合同却没有任何法律依据，因此其观点的前提就不存在。本案属于典型的合同法中规定的需要履行上级部门的批准手续才能生效的民事合同，因为国有土地出让权合同是焦作市国土资源局代表政府，经过政府批准作为土地一级市场的出让方与受让人签订的合同，属于民事合同，是一个市场行为，不具备行政管理与相对方的特点，不属于行政合同。第二，上诉人以国有土地使用权出让、转让暂行条例第16条的规定来倒推，既然领了土地使用证就一定交了土地出让金是错误的，事实上有很多领了土地使用证而没有交纳出让金而诉讼的案件。本案还有一个重要的事实是土地使用证上载明的使用权人是一个不存在的松生维修队，是当时上诉人虚构的名称。如果按照上诉人的观点，当时这一组织应当提交营业执照、机构代码等相关手续，上诉人并没有提交，而领取了土地证，本身土地证的领取就不合法，更不能以此推定支付了土地出让金。第三，本案涉及两笔款项，上诉人起诉要求被上诉人退还的是第二笔54800元，而该笔款项票据显示与出让合同完全一致，符合土地出让金的性质，上诉人主张退还此款，没有法律依据。第一笔60000元明确载明是补办手续费，与上诉人提交的新证据恰好印证证实了上诉人因为违法用地补交了补办手续费，才符合政府批准将其占有的违法用地出让给上诉人的规定，因此，该60000元不构成不当得利，不属于土地出让金。第四，上诉人列举的违法用地情形，所受的处罚，结合本案60000元就是没收加罚款的补办手续费，因为只有符合土地利用整体规划才有可能补办手续，而符合土地利用整体规定的处罚是没收加罚款，事实上国土部门并没有没收其违法建筑物，因此上诉人交纳的60000元就是没收加罚款补办用地手续的费用。第五，本案中土地使用权出让合同正是焦作市国土资源局代表政府与上诉人签订的。出让金也是焦作市国土资源局收缴之后交付财政，并不存在不当得利。当时依据的是土地登记规则，1998年根据当时的文件统一集中办理，由于当时不规范，罚款没有写成罚款都是以补办手续费进行处罚。对方以松生维修队的名义办理的手续就是因为当时不规范，如果是个人的应提交身份证复印件予以核查，单位交营业执照等手续核查。因此上诉人的上诉无事实和法律依据，依法应不予支持。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，张松生以不当得利为由请求二被上诉人退还其认为重复交纳的土地出让金，而被上诉人称张松生第一次向被上诉人交纳的6万元为补办手续费。依照双方当事人签订的国有土地使用权出让合同，二被上诉人向张松生收取的第一笔费用非基于该国有土地使用权出让合同的约定，被上诉人收取该项费用不属于发生在平等民事主体之间的民事行为，对其收取该项费用的合法性及合理性审查亦不属于民事案件的受案范围，故应当对张松生的起诉予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销解放区人民法院（2015）解民三初字第212号民事判决；
二、驳回张松生的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘成功
代审判员 米新秀
代审判员 王 芳
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 崔新新