吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第101号
上诉人（原审被告）高桂华，女，1968年6月11日生，汉族，个体工商户，住通化市东昌区。
委托代理人王国鹏，吉林昱诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王加，男，1964年11月30日生，汉族，公务员，住通化市东昌区。
原审被告通化县二密镇北甸子加油站。住所地，通化县。
负责人高桂华，站长。
上诉人高桂华因与被上诉人王加，原审被告通化县二密镇北甸子加油站（以下简称北甸子加油站）合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2013）东民二初字第154号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年12月31日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告王加一审时诉称，原、被告于2013年1月24日达成协议，约定被告北甸子加油站给原告加油966，563.00元，被告给原告出具了加油卡。原告用该卡加油10余万元后，被告不再给原告加油，也不返还油款。因北甸子加油站为个体工商户，应由业主承担无限连带责任，故诉至法院，要求二被告连带返还原告加油款729，787.00元。
原审被告北甸子加油站、高桂华一审时辩称，被告从未与原告签订过加油协议，也不存在任何债权、债务关系，没有向原告返还加油款的义务，应依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明，原告与张宏军是朋友，2012年7月，张宏军用柴油换原告价值200余万元的门市房，并将原告带到北甸子加油站与加油站的管理人员高桂芹（系张宏军的母亲）说明此事，明确原告加油不用交钱。之后原告一直在该加油站加油。2013年1月24日，经原、被告对账，被告还需给原告加油966，563.00元，由被告给原告出具加油卡一张。之后被告又陆续给原告加油，还差729，787.00元时，被告停止给原告加油。
一审法院认为，原告证人证实了张宏军与原告以油换房的事实，被告证人高桂芹证实了张宏军、原告、被告三方见面确认被告给原告加油，由张宏军给付油款的事实。但高桂芹陈述张宏军是介绍人与事实不符，本院不予确认。原告虽然没有直接给付被告油款，但被告同意由张宏军给付油款并给原告出具了加油卡，双方形成了合同关系。被告应按加油卡给原告加油，现被告停止给原告加油属违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原告请求返还油款，本院予以支持。北甸子加油站系个体工商户，应由业主高桂华承担民事责任。遂判决：被告高桂华于本判决生效后立即给付原告王加油款729，787.00元。
上诉人高桂华对一审判决不服，向本院提出上诉，主要上诉理由为：1、原审审理的是上诉人与被上诉人之间的加油款纠纷，被上诉人与张宏军是否存在以油换房是另一法律关系，被上诉人应另案告诉，原审审理并确认被上诉人与张宏军以油换房违反法律规定；本案事实是张宏军介绍被上诉人可以到上诉人处加油，原审认定张宏军与上诉人、被上诉人见面确认上诉人给被上诉人加油并由张宏军给付油款没有证据支持。2、原审认定上诉人与被上诉人形成合同关系，但未明确是何种合同关系。上诉人与被上诉人是买卖合同关系，上诉人给被上诉人加了20余万元的油后，被上诉人仍未支付油款，上诉人有权中止合同，上诉人不构成违约。原审在被上诉人没有给付上诉人油款的情况下判令上诉人向被上诉人返还油款，没有事实及法律依据。
被上诉人王加辩称：以油换房的事实存在，从换房、加油、打油卡至后期加油都是高桂芹一手经办的。上诉人从2012年9月14日就开始给被上诉人加油了，此期间高桂芹还给付被上诉人现金31万元，双方一直在履行，后来上诉人就不给加油了。上诉人现欠被上诉人油款729，787.00元，其应按合同履行。
双方当事人对上诉人应否给付被上诉人油款729，787.00元存有争议，本院评判如下：
上诉人高桂华主张：对原审认定王加与张宏军以油换房有异议，我们不知道这个事，且王加与张宏军是否存在以油换房是另一法律关系，不应在本案中审理认定。原审认定王加加油不用交钱错误，我们只是同意王加可以到北甸子加油站加油。原审认定张宏军与上诉人、被上诉人见面确认上诉人给被上诉人加油，并由张宏军给付油款与事实不符，即使原审认定的上述事实成立，也是合同双方当事人约定由张宏军向作为债权人的王加履行债务。上诉人与被上诉人是买卖合同关系，上诉人给被上诉人加了20余万元油后，被上诉人及张宏军均未向上诉人支付油款，故上诉人有权停止给被上诉人加油，上诉人不构成违约；即使上诉人违约，因被上诉人没有预付加油款，上诉人也没有返还油款的义务。上诉人承担的是损失赔偿责任，即赔偿因违约给被上诉人造成的损失，但被上诉人未向法院提供因违约所遭受损失的证据。原审在上诉人未预付油款的情况下判决上诉人给付被上诉人油款，没有事实和法律依据。
被上诉人王加主张：以油换房的事实存在，我的房屋价款为2，012，123.00元，2012年9月14日高桂芹给了我20万元，同年10月4日办完过户手续后我把房屋给的高桂芹，后来的11万元也是高桂芹给我的。我从2012年9月14日开始加油，一共加了735，560.00元的油，扣掉高桂芹已付的31万元现金，还剩966，563.00元时对的账，对账后我又加了一些油，剩下的油款729，787.00元就是我起诉的钱。我与上诉人之间合同成立，双方也一直在履行合同，后上诉人不予履行，其应给付我油款729，787.00元。二审中王加提交以下证据：1、吉林中盛置业有限公司销售中心情况说明两份，拟证明王加把房屋给付张宏军；2、2012年9至11月出库单196张，拟证明王加在北甸子加油站加油以及上诉人欠王加油款729，787.00元。
上诉人高桂华质证意见：情况说明属于证人证言，吉林中盛置业有限公司未予出庭；出库单只能证明王加在北甸子加油站加油的事实，且该出库单所记载的数额在王加每次加油时都已经现金付清，与本案没有关联。上述证据均不属于二审中的新证据，二审法院不应采纳。
本院认为，被上诉人王加二审中提交的两份情况说明及出库单，被上诉人提出异议，上述证据非二审中的新证据，本院不予评判采纳。对于上诉人应否给付被上诉人油款729，787.00元，被上诉人一审中提交北甸子加油站出具的加油卡予以证明，上诉人虽否认与被上诉人对账并向其出具加油卡，但未能提交反驳证据予以证明。被上诉人提交的加油卡盖有北甸子加油站的公章，并有上诉人一审中提交的证人高桂芹的陈述相印证，故一审法院认定2013年1月24日经对账，上诉人向被上诉人出具966，563.00元加油卡的事实，依法成立。本案为合同纠纷案件，在上诉人向被上诉人出具加油卡之前，被上诉人已经在上诉人处加油，一审法院根据双方诉辩，审查王加与张宏军以油换房的相关情况从而查明上诉人向被上诉人出具加油卡的成因，并无不当。根据上述事实，王加与张宏军协商以油换房后，张宏军将王加带至北甸子加油站，经三方协商由北甸子加油站向王加加油以承接张宏军对王加的债务，且已实际履行，三方之行为符合《合同法》关于债务转让的相关规定，在北甸子加油站中止加油未按约定履行义务的情况下，被上诉人要求北甸子加油站的业主高桂华给付油款，其主张依法应予以支持。高桂华如因履行义务有损失存在，可向其它有过错方另行主张。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，原审判决程序合法，认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。上诉人的上诉主张，证据不足，理由不充分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11262元，由上诉人高桂华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱向阳
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一四年六月十八日
书 记 员 单铄然