吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉05民终1742号上诉人（原审原告）：董延波，男，汉族，1974年12月6日生，无职业，住辽宁省铁岭市。委托诉讼代理人：王淑琴（系董延波母亲），女，汉族，1951年12月1日生，退休职工，住辽宁省铁岭市。委托诉讼代理人：韩宝华（系董延波姑夫），男，汉族，1952年2月6日生，退休职工，住辽宁省铁岭市。被上诉人：（原审被告）：柳河县太平建筑工程有限责任公司。住所地：柳河镇。法定代表人：刘德军，经理。委托诉讼代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。上诉人董延波因与柳河县太平建筑工程有限责任公司（以下简称太平建筑公司）劳动争议一案，不服吉林柳河县人民法院作出（2017）吉0524民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人董延波的委托诉讼代理人王淑琴、韩宝华、太平建筑公司委托诉讼代理人孙昌奎到庭参加诉讼，本案已审理终结。董延波上诉请求：撤销柳河县人民法院（2017）吉0524民初174号民事判决，按照有关规定标准公平合理判决支付董延波工伤待遇。事实与理由：董延波是工地的安全技术员。工资为每月5000元，原审按照建筑业职工平均工资每月3093.25元计算工伤保险待遇是错误的。太平建筑公司应支付出院后至第二次手术取出钢棍期间的生活护理费用及异地就医费用。太平建筑公司辩称，董延波属于季节性工种，每月工资不确定，董延波亦未提供合法有效的证据证明工资标准，原审按照国家行业标准保护是正确的。董延波的伤残等级是九级，不需要护理，且未提供需要生活护理的鉴定。异地就医的费用也不应得到支持。太平建筑公司与董延波之间不存在劳动关系，不应支付工伤待遇，另案中已上诉。董延波向一审法院起诉请求：要求判定太平建筑公司支付董延波工伤费用：1、医疗费22228.82元；2、救护车使用费200元；3、康复辅助器具费40元；4、异地就医和工伤康复期间住宿费29495.62元；5、异地就医伙食补助费14747.81元；6、异地就医交通费1781元；7、伤员生活完全不能自理护理费27369.10元；8、伤员生活大部分不能自理护理费6340.18元；9、伤员生活部分不能自理护理费1624.43元；10、九级伤残停工留薪期间工资62257.68元；11、九级伤残12个月以外至工伤鉴定停工留薪工资7875.77元；12、九级伤残一次性伤残补助金40799.97元；13、九级伤残一次性工伤医疗补助金31733.31元；14、九级伤残一次性伤残就业补助金40799.97元。以上共计279417.89元。事实与理由：2015年9月前，董延波一直在柳河县香山美墅23号楼工地施工。2015年9月15日上午，董延波执行太平建筑公司香山美墅项目部施工指令要求清理23号楼楼内物资给抹灰队创造施工作业条件，于11时摔倒造成左腿粗隆骨粉碎性骨折。工地施工人员当即向项目部报告并迅速送医院治疗。根据相关法律规定和相关证据，要求太平建筑公司承担董延波工伤一切责任。一审法院认定事实：2014年11月11日太平建筑公司中标柳河县松苑花园二期（香山美墅）工程，2014年11月10日柳河县金年轮房地产开发有限责任公司和太平建筑公司签订了工程施工承包合同，2015年6月12日取得19-23号等楼号建筑工程施工许可证。王吉伟挂靠分包部分工程，2015年2月8日王吉伟和林经业、韩宝华签订《柳河县香山美墅会馆别墅工程承包合同书》，工程内容为23号楼大清包工程，董延波为安全员。2015年9月15日上午11时许，董延波在工作时摔倒受伤。董延波于受伤当日到吉林省柳河医院住院治疗1天，诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折，左面部及左足第4、5足趾背部局部擦皮伤。董延波未愈出院，医生意见：住院手术治疗。次日董延波到梅河口市第二医院住院治疗22天，好转出院，期间为二级护理。2016年7月13日经柳河县人力资源和社会保障局作出柳人社认字【2016】020号《认定工伤决定书》，认定董延波为工伤。2016年10月21日经通化市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定意见为：略有功能障碍，评为九级伤残。董延波就其工伤保险待遇问题申请仲裁，要求太平建筑公司支付其工伤保险待遇各项费用。2017年1月11日柳河县劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字（2017）1号《劳动人事仲裁裁决书》。董延波与太平建筑公司对仲裁裁决均不服提起上诉。一审法院认为，本案是工伤保险待遇纠纷，争议焦点是：董延波应否在太平建筑公司处享有工伤保险待遇？《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”董延波在工作中受伤，应当享受工伤保险待遇。太平建筑公司中标柳河县松苑花园二期（香山美墅）工程后，将工程分包给王吉伟，王吉伟又将23号楼大清包工程分包给韩宝华，董延波虽然是韩宝华雇佣，但王吉伟与韩宝华不具备用工主体资格，只有太平建筑公司具备用工主体资格《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具体用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时，因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”故太平建筑公司应当承担董延波的工伤保险责任。董延波主张的工资每月4533.33元，只有董延波的委托诉讼代理人陈述，无其他证据证实，应按吉林省高级人民法院公布的2014年建筑业职工平均工资每月3093.25元计算。董延波请求一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金视为其提出解除与太平建筑公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法缴纳社会保险费的。”之规定，本院予以支持。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”董延波工伤医疗待遇为：合理医疗费21918.01元、拐杖费40元；住院伙食补助费根据《吉林省实施办法》第三十五条规定为统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，即2953.41元÷21.75天×10%×23天=312.31元；《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”董延波停工留薪工资为：3093.25元×12个月=37119元；《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”劳动能力鉴定委员会未确认董延波需要生活护理，故董延波请求的生活完全不能自理护理费、生活大部分不能自理护理费、生活部分不能自理护理费不予支持，董延波住院期间护理费应予以支持，护理费为2953.41元÷21.75天×23天=3123.15元；根据《工伤保险条例》第三十七条规定，董延波享受一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，即3093.25元×9个月=27839.25元；劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《吉林省实施办法》第四十条规定，一次性工伤医疗补助金九级伤残的为9个月本人工资，即3093.25元×9个月=27839.25元；一次性伤残就业补助金九级伤残的为7个月本人工资，即3093.25元×7个月=21652.75元；董延波请求的异地就医住宿费证据不足不予支持；交通费原告提供收据120元，予以支持，其他交通费未提供证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、《吉林省实施办法》第三十五条、第三十七条、第四十条之规定，判决：一、解除董延波与柳河县太平建筑工程有限责任公司的劳动合同关系；二、柳河县太平建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即支付董延波医疗费21918.01元、拐杖费40元、住院伙食补助费312.31元、停工留薪工资37119元、一次性伤残补助金27839.25元、一次性工伤医疗补助金27839.25元、一次性伤残就业补助金21652.75元、住院期间护理费3123.15元、交通费120元。二、驳回董延波其他诉讼请求。三、驳回柳河县太平建筑工程有限责任公司诉讼请求。案件受理费共计20元均由柳河县太平建筑工程有限责任公司承担。本院二审期间，董延波提供了工资明细予以证明工资数额。太平建筑公司质证意见为，韩宝华为董延波雇主，是其发放的，对太平建筑公司没有约束力。本院二审认定事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，柳河县人民法院将本案与太平建筑公司作为原告请求确认与董延波不存在劳动关系的案件合并审理，应出具两份法律文书。但柳河县人民法院将双方当事人的诉讼请求在一份法律文书中进行判决，程序上存在瑕疵。因双方当事人上诉均未将程序问题作为上诉理由，亦不要求将本案发回柳河县人民法院重审，是对其诉讼权利的处分，考虑到原审程序瑕疵并不影响对本案实体的处理，本院二审期间只针对案件实体进行审理。本案现审理的是董延波作为原告原审所判决的判项：“二、柳河县太平建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即支付董延波医疗费21918.01元、拐杖费40元、住院伙食补助费312.31元、停工留薪工资37119元、一次性伤残补助金27839.25元、一次性工伤医疗补助金27839.25元、一次性伤残就业补助金21652.75元、住院期间护理费3123.15元、交通费120元。二、驳回董延波其他诉讼请求。”是否正确。董延波针对以上判项的上诉理由是否成立。关于董延波工资标准，由于其提供的工资明细太平建筑公司不予认可，董延波未提供证据证明以上工资数额已经给付，无法认定该工资明细即为向董延波支付的工资水平。结合作为建筑行业的职工，其是季节性工种，各月收入必然会有差距的实际情况。原审依据建筑业职工平均工资水平认定其收入为每月3093.25元，是合理的。董延波主张其对于董延波主张异地就医发生的住宿费、交通费等，由于其未提供有证明力的证据，本院亦无法保护。董延波主张太平建筑公司应支付生活护理费，由于其未对是否需要生活护理进行鉴定，无法认定其出院后亦需要护理，原审只保护住院期间的生活护理费是正确的。综上所述，董延波的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董延波负担。本判决为终审判决。审判长  申洪钟审判员  黄吉国审判员  张 娜二〇一七年十二月十九日书记员  郭 静