四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2681号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司。住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人李林阳，总经理。
委托代理人郭鹏飞，男，汉族，1987年7月13日。系中心支公司职工。
被上诉人（原审原告）刘以乐，男，汉族，1944年2月13日出生，住四川省新津县。
委托代理人何庆伟，四川正刚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）毛波，男，汉族，1988年5月12日出生，住四川省新津县。
被上诉人（原审被告）成都市源洪工程机械有限公司。住所地：四川省新津县。
法定代表人王晓洪，总经理。
委托代理人王丽华，女，汉族，1965年7月19日出生。系公司职工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司（以下简称太保成都支公司）因与被上诉人刘以乐、毛波、成都市源洪工程机械有限公司（以下简称源洪公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2014）新津民初字第1079号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年6月3日上午8时40分许，毛波驾驶川A＊＊＊**号重型货车由新津往成都方向行驶至老川藏路赵筏村6组门前路段时，因观察不够，与同向骑自行车的刘以乐发生碰撞，造成刘以乐受伤及车辆受损的交通事故。2013年6月20日，新津县公安局交通警察大队认定毛波承担事故全部责任，刘以乐不承担事故责任。事故发生后，刘以乐先后在新津县中医院、新津县人民医院共住院治疗128天，产生医疗费、轮椅费共计73931.17元。出院诊断：左股骨内侧髁骨折，左腓骨上端骨折伴上胫腓联合分离，左外踝骨折，左膝部、左外踝部、右足皮肤软组织挫裂伤伴皮肤剥脱。医嘱：卧床休息4月，加强营养，骨折愈合后行内固定取出术，约需要医疗费用约8000元。2013年11月26日，刘以乐伤情因骨折遗留左下肢功能障碍鉴定为十级伤残。2014年2月17日，刘以乐伤情经鉴定为左股骨内侧髁骨折、左腓骨骨折遗留左下肢功能障碍属十级伤残，皮肤软组织挫裂伤伴皮肤剥脱致瘢痕形成属十级伤残，左股骨、左腓骨内固定物取出手术需人民币约9000元，产生鉴定费1300元。刘以乐产生的医疗费、轮椅费73931.17元由源洪公司垫付。刘以乐自2013年1月1日起在成都川锚路桥机械有限公司从事门卫及保洁工作，月平均工资为2833.33元。刘以乐确认误工费为17500元。
原审法院另查明，源洪公司为川A＊＊＊**号车在在太保成都支公司投保了交强险和不计免赔保额为1000000的商业三者险，事故发生在保险期间内；源洪公司要求垫付费用73931.17元在本案一并处理。毛波、源洪公司确认承担17%的自费药费用。
原审法院认定以上事实，主要采信了身份信息、户口本、交通事故认定书、保险单、出院病情证明书、医疗费票据、鉴定书及鉴定费发票、劳动合同、工资表和庭审笔录等证据。
原审法院认为，新津县公安局交通警察大队作出事故认定，客观公正，应予确认。刘以乐因交通事故受伤，其要求责任人承担赔偿义务的理由应予支持。毛波在从事源洪公司的雇佣活动中致刘以乐损害，毛波承担的责任应由源洪公司承担。刘以乐受伤前在成都川锚路桥机械有限公司从事门卫及保洁工作，月平均工资为2833.33元，其因伤产生的误工费为16527.76元；刘以乐提供的护理人员工资表未加盖公章，不能确认护理人员的工资收入，原审法院酌定为每天60元，护理费共计7680元。
原审法院对刘以乐的损失确认如下：1、残疾赔偿金27065.28元，2、医疗费用73541.17元，3、后续治疗费9000元，4、精神损害抚慰金3500元，5、交通费300元，6、鉴定费1300元，7、护理费7680元，8、误工费16527.76元，9、住院伙食补助费2560元，10、营养费2560元，11、轮椅费390元。以上损失合计144424.21元。扣除17%的自费药12502元以及鉴定费1300元，太保成都支公司应在交强险及三者险限额内赔付刘以乐130622.21元，源洪公司赔付刘以乐鉴定费及自费药13802元。扣除源洪公司垫付的73931.17元的费用后，刘以乐应当返还源洪公司60129.17元，此款由太保成都支公司直接支付给源洪公司。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、太保成都支公司在判决生效后十日内，赔付刘以乐70493.04元；二、太保成都支公司在判决生效后十日内，支付源洪公司60129.17元；三、驳回刘以乐的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计454元，由源洪公司承担，刘以乐已垫付，源洪公司履行付款义务时一并支付给刘以乐。
宣判后，太保成都支公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决并依法改判，诉讼费由三被上诉人承担。其主要理由为：一、刘以乐的误工费不应支持。刘以乐已满69周岁，提供的劳动合同和工资表不具有真实性。二、后续治疗费9000元不应一并处理。刘以乐的年龄看，内固定完全可以不用去除，行内固定取出术反而会造成第二次伤害，后续医疗费不必然产生。三、刘以乐进行了两次伤残鉴定，第一次是一个十级，第二次是两个十级。第一次的鉴定意见符合刘以乐的伤情，如果按照第二次鉴定意见，则残疾赔偿金的年限为10年，不是一审判决确认的11年。
刘以乐辩称，刘以乐是退休人员，经济收入不好才去作门卫补贴家用。医嘱要求行内固定取出术。第一次鉴定没有鉴定皮肤损伤，应采信第二次鉴定意见。一审判决正确，请求驳回上诉。
毛波辩称，对上诉无意见。
源洪公司辩称，对上诉无意见。
经审查，除争议的是否误工、伤残等级和后续治疗费外，双方当事人对原审判决认定的其他事实事实均无异议，本院依法对当事人无争议的事实予以确认。争议的问题均为事实问题，本院下文一并分析。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议的焦点为：1、是否应当计算刘以乐的误工费；2、刘以乐的残疾赔偿金如何计算；3、后续治疗费如何确定。对争议焦点问题，本院分述如下：
误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”受害人需要对误工事实和收入减少的事实承担举证证明责任，虽然是否误工并不当然因达到法定退休年龄而予以否定，但受害人仍需证明误工事实存在。对此刘以乐提交了劳动合同和2013年1-6月的工资表，本院审查中发现，工资表中涉及12人或14人不等，其中只有刘以乐为固定工资，刘以乐2013年6月3日发生交通事故住院，但工资表中6月为整月工资，这存在两种可能性，其一，如果证据属实，则刘以乐并未因交通事故而导致收入减少，其二，证据虚假。因此刘以乐主张误工费的证据存在较大瑕疵，本院指定刘以乐限期提交门卫的排班表补强证据，在规定时间内刘以乐只提交了成都川锚路桥机械有限公司的一份说明，说明门卫每日两班制，每12小时倒班，四人轮流上班。一个生产型企业的门卫就占到了整个企业人数的30%左右是不可想象的，而工资表中他人工资每月变化幅度很大，不似如刘以乐般固定工资，本院认定刘以乐提交的证据不足以证明存在误工的事实，不应计算误工费。
后续医疗费问题。双方争议的残疾赔偿金在于采信哪个鉴定意见及计算年限。第一份鉴定意见为骨折内固定术后左下肢功能丧失构成十级伤残，第二份鉴定意见为骨折内固定术后左下肢功能丧失构成十级伤残和皮肤剥脱致瘢痕形成构成十级伤残。第一份鉴定意见为新津县公安局交通警察大队委托四川华大司法鉴定所鉴定，第二份鉴定意见为刘以乐之女刘小蓉委托四川华大司法鉴定所鉴定，在性质上是重新鉴定，两次鉴定中的三个司法鉴定人卞高锋、李斌均参加了鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第三十一条第（三）项规定，“参加过同一鉴定事项的初次鉴定的”，“司法鉴定人应当回避”，第二份鉴定意见的司法鉴定人卞高锋、李斌属于依法应当回避而没有回避的人，其作出的第二份鉴定意见违反法定程序，该鉴定意见为不具有合法性的非法证据，不能作为证据采信。太保成都支公司关于应采信第一份鉴定意见的上诉理由成立，本院予以支持。本院重新核定刘以乐的残疾赔偿金为24604.8元（22368元／年×11年×10%）。
后续医疗费问题。争议的后续医疗费为取内固定费用，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条第二款规定，“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。前文已述，因第二次鉴定的鉴定意见不能作为证据采信，鉴定的后续医疗费也自然不能采信，但新津县人民医院的出院医嘱及建议明确：骨折愈合后行内固定取出术，大约需要医疗费用8000元。病情证明已经明确了需要行内固定取出术和预计费用，符合前述司法解释规定一并赔偿的要求。太保成都支公司上诉主张因刘以乐的年龄原因不用行内固定取出术的理由没有事实根据，本院予以驳回。但因原审判决采信的金额为非法鉴定意见，虽当事人未直接对金额差额上诉，但不能采信非法证据为法律强制性规定，对金额本院一并予以变更，确认为8000元。
本院认定刘以乐的损失为：1、残疾赔偿金24604.8元，2、医疗费用73541.17元，3、后续治疗费8000元，4、精神损害抚慰金3500元，5、交通费300元，6、鉴定费1300元，7、护理费7680元，8、住院伙食补助费2560元，9、营养费2560元，10、轮椅费390元。合计为124435.97元，扣除无争议的非社保范围医疗费用12502元和鉴定费1300元，剩余110633.97元由太保成都支公司赔偿，其中向源洪公司支付60129.17元，向刘以乐支付50504.8元。
综上，太保成都支公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定赔偿金额部分项目计算错误，导致判决结果部分有误，依法应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省新津县人民法院（2014）新津民初字第1079号民事判决第二项，即“中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司在本判决生效后十日内，支付成都市源洪工程机械有限公司垫付的费用60129.17元”；
二、变更四川省新津县人民法院（2014）新津民初字第1079号民事判决第一项“中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司在本判决生效后十日内，在交强险及第三者责任险限额内赔付刘以乐交通事故赔偿款70493.04元”为：中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司在本判决生效后十日内，支付给刘以乐保险金50504.8元。
三、撤销四川省新津县人民法院（2014）新津民初字第1079号民事判决第三项；
四、驳回刘以乐的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费454元，由成都市源洪工程机械有限公司负担。二审案件受理费400元，由中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司负担114.33元，由刘以乐负担285.67元；一审案件受理费由刘以乐预交，二审案件受理费由中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司预交；预交的案件受理费在履行判决时一并结算支付。中国太平洋财产保险股份有限公司成都中心支公司多预交的二审案件受理费653元本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年六月五日
书 记 员 童庆勇