山东省成武县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民初字第484号
原告：万付全，农民。
委托代理人：孙胜强，上海必和律师事务所律师。
被告：山东省成武县富达置业有限公司。
法定代表人：侯照义，董事长。
法人住所地：成武县南环路东昌花园大门西。
委托代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。
委托代理人：侯世友，公司职工。
被告：菏泽市隆兴建筑工程有限公司。
法定代表人：蔡体方，经理。
法人住所地：菏泽市开发区中华东路**号。
被告：侯兆渊，农民。
原告诉三被告建筑施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭于2014年7月25日公开开庭进行了第一次审理，原告及其委托代理人孙胜强、被告山东省成武县富达置业有限公司的委托代理人张雅维、侯世友，被告侯兆渊到庭参加了诉讼，被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本院又于2014年11月6日公开开庭进行了第二次审理。原告万付全、被告山东省成武县富达置业有限公司的委托代理人张雅维到庭参加了诉讼，被告侯兆渊、菏泽市隆兴建筑工程有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告山东省成武县富达置业有限公司约定，原告在2010年8月6日至2011年11月10日期间承包被告山东省成武县富达置业有限公司开发的富达东方城1#-2#号楼之间的消防通道及商铺、18#-10#之间的大门和商铺、3#-3B附加楼的工程建设。当时口头约定由原告垫资部分工程款进行建设，在决算时被告山东省成武县富达置业有限公司再一次性给付剩余工程款。原告依照约定全部完工后，双方于2011年10月10日进行结算，经结算被告山东省成武县富达置业有限公司还欠原告工程款1420403.6元及利息，经多次催要，被告山东省成武县富达置业有限公司一直推诿不给。上述事实有证人、书证为据，原告认为被告山东省成武县富达置业有限公司拒不支付工程款的行为，严重的侵犯原告的合法权益，为此，特依法具状起诉，请贵院尽速审理判决。诉讼中，原告变更诉讼请求为2247990.56元。
被告山东省成武县富达置业有限公司辩称，1、原告要求我公司偿还工程款及利息没有事实根据。在本案中，原告与我公司不存在施工合同关系，也不存在我公司将工程承包给原告的事实，更不存在按工程进度付款的事实。本案被告只是和另外一个被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司存在施工合同关系。原告与我公司之间没有任何关系，因此原告请求我公司支付工程款没有事实根据。2、原告要求支付工程款及利息没有法律依据，由于原告与本案三被告都不存在书面的施工合同关系，并且原告在承建工程的过程中存在很多质量问题，案涉工程至今没有竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，未经竣工验收要求支付工程款的不应当支持。本案几方当事人对工程款利息没有进行约定，原告未能举证证明工程在2011年10月10日竣工或者是应支付工程款的日期，因此其主张从2011年10月10日开始计算工程款利息没有事实和法律依据。
被告侯兆渊辩称，我是借用菏泽市隆兴建筑工程有限公司的资质与被告山东省成武县富达置业有限公司签订的合同，我没有具体施工，施工中我也没有参与，只是在过付款方面通过我，我的义务尽到了。万付全和菏泽市隆兴建筑工程有限公司没有签订合同，没有向菏泽市隆兴建筑工程有限公司缴纳管理费，万付全所建的工程和菏泽市隆兴建筑工程公司没有任何关系。
被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司经合法传唤没有到参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
审理查明，2010年5月7日和7月2日被告侯兆渊借用被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司的资质与被告山东省成武县富达置业有限公司签订了建设工程施工合同书，被告山东省成武县富达置业有限公司将富达.东方城项目的一区、二区、三区、四区3B#、7#楼、大门和商铺发包给被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司承建，被告侯兆渊作为菏泽市隆兴建筑工程有限公司的代表在合同书上签名并加盖公章。涉案建筑物的实际施工人是原告万付全。工程完工后，被告山东省成武县富达置业有限公司在2010年3月26日-2013年7月29日共支付涉案4区3B附加楼、1#楼-2#楼之间的消防通道及商铺，三区18#楼-10#楼之间的大门及商铺工程款2382166.54万元及维修费4585元。该项建筑被告山东省成武县富达置业有限公司已投入使用，商铺及单元楼已基本售罄。后双方因工程款的结算方式，发生争议，导致原告因此不断反映，2012年11月27日原告万付全、被告侯兆渊与被告山东省成武县富达置业有限公司达成协议，即“协议书甲方：山东省成武富达置业有限公司。乙方：菏泽市隆兴建筑有限公司。由施工单位菏泽市隆兴建筑有限公司施工的富达东方城四区3B#楼工程款决算经甲乙双方共同协商，达成以下协议：1、3B#楼工程款决算暂定价按图纸面积为800元／平方米。2、3B#楼待公司按合同约定内容把决算价定准以后，如果高于800元／平方米，差额由公司决算价补齐，如果低于800元／平方米，则由公司按差额从万付全工程款中扣除。3、领取3B#楼工程款之前，万付全必须把在公司所有的借款条清完。4、万付全从即日起，不再因为工程款去县任何单位上访。以上协议双方共同认真遵守，此协议一式两份，甲乙双方各持一份，双方签字后生效。甲方：侯世友、侯照民（签名）乙方：万付全、侯兆渊（签名）2012年11月27日”。后双方因为一直未有决算，原告以被告未付清剩余工程款，诉至本院，并申请对涉案工程量及价款进行鉴定评估，经本院技术室组织双方共同选定潍坊市泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定评估，涉案建筑物的鉴定意见是，1、3#-3B附加楼：1806999.5＋116873.83=1923873.33元。2、1#-2#之间的消防通道及商铺：389039.26＋16748.30=405787.56元。3、一期三区18#-10#楼之间的大门及商铺：409063.38＋13012.17=422076.55元共计2751737.44元。后经潍坊市泰诚建筑工程司法鉴定所补充说明，原告在3#-3B附加楼外墙保温漏评计价121470.26元，涉案工程款共计2873207.7元。被告山东省成武县富达置业有限公司对鉴定书持有异议，认为涉案工程土建、装修、安装、鉴证按合同约定存有让利，工人工资按合同约定每人每工36元，鉴定机构没有按合同约定进行评估。
另查明，被告山东省成武县富达置业有限公司已于2012年6月15日至2012年11月30日期间支付了部分工程款，有原告万付全领取1221314.54元，被告侯兆渊领取1160852元（均是合同书中3#-3B附加楼的工程款）。
又查明，在双方签订的合同书约定中，存有让利项目，即建筑工程框架、框剪结构及小高层让利总造价的10%；砖混让利总造价的8%；安装工程让利总造价的12%。人工费按36元／工日。由此计算出18#-10#楼之间的大门及商铺应让利35107.38元，3#-3B附加楼应让利167323.56元，18#-10#之间的1-2#商铺应让利37962.17元，共计240393.11元。工人工资按合同约定每人每工36元，鉴定报告评估为53元每天，涉案差额为181184.25元。诉讼中，原告申请追加侯兆渊及菏泽市隆兴建筑工程有限公司为本案共同被告。
本院认为，一、关于涉案主体的问题。涉案建筑系被告山东省成武县富达置业有限公司与被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司签订的建筑施工合同中部分建筑项目，被告侯兆渊代表菏泽市隆兴建筑工程有限公司在合同书上签名并加盖该公司的公章。被告侯兆渊不是被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司的工作人员，被告侯兆渊是借用被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司的资质签订的合同，因此违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因不具有相应建筑资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业的名义与发包方订立的建设施工合同应认定为无效。从庭审中提供的证据及当事人的陈述，涉案建筑物系原告万付全建设，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，原告万付全应为涉案建筑工程的实际施工人。二、关于工程施工造价的问题。本案原告与三被告均未有签订建设施工合同，被告之间签订的合同书中关于工程款的约定也不详尽，原告与被告山东省成武县富达置业有限公司在2012年11月27日签订的协议书中关于3B#楼的工程款只是约定暂定按图纸面积为800元∕平方米计算，属约定不明，双方对工程量及造价产生争议。本院依法委托潍坊市泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案建筑物工程价款进行鉴定、评估。鉴于原告所承揽的工程系被告成武富达置业有限公司与菏泽隆兴建筑工程有限工程公司合同内的工程，原告系工程实际施工人，应当遵守《中华人民共和国合同法》第六条诚实信用的规定，故对被告山东省成武县富达置业有限公司辩解其与菏泽市隆兴建筑工程有限公司签订的合同中约定有让利部分，共计款240393.11元，人工费每人36元，评估为56元每人每工，差价共计181184.25元，本院应依法采纳，对未在合同约定的与鉴定有异议的部分，本院不予支持，因涉案工程的维修款4585元属工程建设中应支付的款项，被告山东省成武县富达置业有限公司已垫付，应从总工程款项中扣除。因此，被告山东省成武县富达置业有限公司应从鉴定评估的总工程款中减去该约定款项即涉案工程款2873207.7元-让利240393.11元-工人工资差价181184.25元-维修费4585元=2447045.34元。原告已从被告山东省成武县富达置业有限公司领取了1221314.54元，还有1225730.8元没有领取。被告侯兆渊领取了涉案工程款1160852元，故应有被告侯兆渊支付原告工程款1160852元，和被告山东省成武县富达置业有限公司没有支付的工程余款64878.8元。被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司对涉案全部工程欠款承担连带责任，被告山东省成武县富达置业有限公司应在未支付部分的64878.8元工程欠款承担连带责任。三、关于涉案建筑物质量验收的问题。涉案建筑物的商品房及单元楼已基本售罄，且已投入使用，应视为被告“擅自使用”。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建筑工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；…”。因此被告以建筑工程未经验收，建筑物质量不符合约定的主张，本院依法不予采纳。因原告未提交被告山东省成武县富达置业有限公司擅自使用的时间，无法确定被告山东省成武县富达置业有限公司转移占有涉案建筑工程的时间，对原告要求支付利息的主张本院依法不予支持。被告侯兆渊辩解已经将领取的工程款支付给原告万付全，没有向本院提供证据证明，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条二款、第十三条、第二十六条二款及有关法律之规定，判决如下：
一、限被告侯兆渊于判决生效后五日内给付原告万付全工程款1225730.8元（1160852元＋64878.8元）及鉴定费30000元。
二、被告菏泽市隆兴建筑工程有限公司对上述款项负连带清偿责任。被告山东省成武县富达置业有限公司在未支付的64878.8元工程欠款内承担连带责任。
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15832元，由被告侯兆渊及被告菏泽隆兴建筑工程有限公司共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于菏泽市中级人民法院。
审判长 刘本峰
审判员 袁雪峰
审判员 宋清云
二〇一五年五月五日
书记员 田媛媛