广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终247号上诉人（原审被告）：陈某。委托代理人：邓根满，广东华法（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某甲。委托代理人：何悦锋，江门市江海区外海街道法律服务所法律工作者。上诉人陈某因与被上诉人黄某甲离婚纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2015）江海法海民初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。当事人原审的意见2015年10月8日，黄某甲向原审法院提起诉讼，请求判令：一、准予黄某甲与陈某离婚；二、婚生儿子黄某乙由黄某甲抚养，陈某每月支付抚养费500元。主要事实与理由：黄某甲与陈某于2006年10月经人介绍相识，并于2006年12月8日登记结婚，婚后夫妻感情一般，2007年10月3日生育儿子黄某乙。黄某甲与陈某因婚前缺乏了解，双方没有感情基础而草率结婚，导致婚后夫妻感情出现裂痕，并经常为生活琐事发生争吵。黄某甲曾尝试与陈某沟通，但始终无济于事。黄某甲于2012年12月向原审法院提起离婚诉讼，原审法院于2013年1月作出不准予离婚的判决。黄某甲与陈某于2012年年初开始分居至今，期间双方没有履行夫妻义务。黄某甲认为夫妻感情已彻底破裂，遂再次诉至法院。陈某答辩称：陈某不愿意离婚，陈某没有做错事。如果离婚，婚生儿子归陈某抚养，夫妻共同财产需要分割。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：黄某甲与陈某于2006年10月经人介绍认识，并于2006年12月8日在江门市江海区婚姻登记处自愿办理结婚登记。2007年10月3日，黄某甲与陈某生育一男孩黄某乙，黄某乙至今一直跟随黄某甲父母及陈某一起共同生活。婚后，夫妻双方常为生活琐事发生争吵，导致夫妻间产生隔阂。2012年12月，黄某甲向原审法院提起离婚诉讼，原审法院于2013年1月29日作出（2013）江海法民一初字第38号民事判决书，判决不准予黄某甲与陈某离婚。自黄某甲第一次起诉离婚后，黄某甲与陈某双方一直分居至今。黄某甲以夫妻双方感情破裂为由，向原审法院再次提起离婚诉讼。庭审中，黄某甲与陈某确认如果双方离婚，不直接抚养婚生儿子黄某乙的一方对黄某乙的探望权问题由法院处理，且双方均同意在不影响黄某乙正常学习生活的前提下，每星期探望一次，但具体的探望方式、时间由双方自行协商。另查明，庭审中，黄某甲确认双方没有夫妻共同财产处理；陈某认为有夫妻共同财产，并提交自2012年1月16日至2012年1月29日期间黄某甲的银行存款回执单共计65000元，但黄某甲主张上述存款已全部用于家庭的日常生活开支。双方均确认没有夫妻共同债权债务。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案属于离婚纠纷。黄某甲与陈某经人介绍相识，双方相识两个月左右时间后登记结婚。因婚前双方了解时间较短，婚后双方又缺乏沟通，不重视经营婚姻，并常为生活琐事发生争吵，导致黄某甲与陈某感情逐渐变淡。黄某甲于2012年12月向原审法院起诉要求离婚，原审法院于2013年1月29日作出（2013）江海法民一初字第38号《民事判决书》，判决不准予黄某甲与陈某离婚。之后双方夫妻感情不仅没有和好，反而分居至今达两年余时间。分居期间，双方也甚少联系，亦未作出努力改善夫妻感情，反而越走越远，彼此形同陌路，导致黄某甲与陈某夫妻感情彻底破裂。对于黄某甲请求与陈某离婚的诉讼请求，原审法院予以支持。关于黄某甲与陈某婚生儿子黄某乙的抚养问题及探望权问题。婚生儿子黄某乙从出生至今都是在黄某甲父母的住所地居住生活和读书，并跟随黄某甲的父母生活多年。根据黄某甲与陈某在庭审中陈述的各自经济收入，黄某甲方的家庭经济状况优于陈某，婚生儿子黄某乙由黄某甲抚养更有利于其健康成长。原审法院于2015年11月11日对黄某乙制作了一份《询问笔录》，针对黄某甲与陈某儿子黄某乙的抚养问题向其本人征询了意见，黄某乙表示其愿意跟随父亲即黄某甲共同生活，故黄某乙由黄某甲直接抚养较为适宜。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条的规定，对于黄某甲要求婚生儿子黄某乙由黄某甲抚养，并由陈某每月支付抚养费500元的诉讼请求，原审法院予以支持。由于庭审中，黄某甲与陈某均同意在不影响黄某乙正常学习生活的前提下，每星期探望一次，具体的探望方式、时间由双方自行协商。对于双方均确认的对婚生儿子探望权的行使问题，原审法院予以确认。关于黄某甲与陈某的夫妻共同财产问题。庭审中，陈某主张黄某甲于2012年1月16日至2012年1月29日期间有银行存款65000元的夫妻共同财产。黄某甲称该笔存款已全部用于婚生儿子的读书生活、赡养黄某甲的父母以及日常开支，原审法院认为黄某甲主张的上述存款所作的用途亦属于其合理的日常生活开支，且陈某也没有提供其他证据证明该笔存款仍然存在，仅根据陈某的庭审陈述无法证实双方的夫妻共同财产。在黄某甲与陈某离婚后，如果一方发现尚有夫妻共同财产未处理的，可向法院起诉请求分割。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十二条第三款第（四）项、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、准许黄某甲与陈某离婚；二、婚生儿子黄某乙由黄某甲抚养，陈某每月支付抚养费500元至婚生儿子独立生活时止；三、陈某在不影响婚生儿子黄某乙正常生活、学习的情况下，从本判决生效之日起，每星期行使探望权1次。本案受理费300元，因适用简易程序，减半收取150元，由黄某甲负担。当事人二审的意见陈某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二、三项，并改判婚生儿子抚养权归陈某所有，黄某甲每月支付抚养费500元，直至儿子满18周岁；2、二审诉讼费用由黄某甲负担。主要事实与理由：第一，关于婚生儿子黄某乙的抚养权问题，黄某乙由陈某抚养更利于其成长。陈某与黄某甲离婚的原因是黄某甲与第三人同居并致第三人怀孕所致。陈某与黄某甲于2006年经人介绍相识，并于同年12月8日登记结婚，婚后于2007年10月3日生育儿子黄某乙。婚后陈某知悉黄某甲曾因犯盗窃罪被判刑，但其对此一直予以隐瞒。2012年，黄某甲收入有所提高，在外用家庭共有存款包养第三人，且经常夜不归家，对儿子也不闻不问，经家人相劝，黄某甲开始有所收敛。2012年12月，黄某甲向原审法院起诉离婚，原审法院判决不准离婚，自此，黄某甲搬离共同居住场所。2015年年中，陈某得知第三人已怀孕数月，夫妻感情及黄某甲与黄某乙的父子感情也愈趋淡薄。第二，黄某乙由陈某直接抚养更利于其成长。原审法院认为黄某乙自出生至今都是在黄某甲父母的住所居住生活和读书，跟随黄某甲父母生活多年，并询问黄某乙的意见从而认定应由黄某甲直接抚养更适宜黄某乙成长没有事实和法律依据。首先，陈某与黄某甲婚后一直居住在黄某甲父母的住所，黄某乙由陈某亲自抚养并接送上学放学，指导黄某乙的作业。相反，黄某甲对黄某乙不闻不问。诚言，黄某甲的经济收入比陈某好，但孩子的健康成长与父母的以身作则更为重要。其次，原审法院针对黄某乙的抚养问题向其本人征询了意见并作出抚养权由黄某甲享有的认定是对法律错误的理解。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条的规定之所以以十周岁为分界线，是考虑到该年龄段孩子的心智达到一定的认知程度，对事物有比较客观的认识。本案中，黄某乙年仅8岁，其为无民事行为能力人。原审法院在审理过程中应黄某甲的要求于当天对黄某乙作《询问笔录》，且当天是由黄某甲单独回家将黄某乙带至原审法院进行询问的，该过程不排除黄某甲对黄某乙作出倾向性指引。因此，黄某乙属于无民事行为能力人，其意思表示不能作为认定其抚养权的依据。黄某甲答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，陈某的上诉缺乏事实与法律依据。二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院查明的事实及判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为离婚纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，并结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的焦点为：婚生儿子黄某乙由谁抚养？对比陈某与黄某甲的经济能力，结合黄某乙现时的生活、学习状况，从更利于黄某乙健康成长的目的出发，本院认为黄某乙由黄某甲抚养更利于其成长：首先，婚生儿子黄某乙自出生至今在黄某甲父母位于江门市江海区外海镇的家中居住，到学龄时亦在外海镇读书，不改变黄某乙的生活场所更方便其生活及上学；其次，黄某甲收入比陈某宽裕，从经济方面来说，黄某甲更易于给黄某乙提供较好的生活条件；最后，陈某主张其抚养黄某乙更利于其成长，但未能提供证据证明，也未能提供证据证明黄某甲存在不适宜抚养儿子黄某乙的情况。因此，原审法院判决黄某乙归黄某甲抚养并无不妥，本院予以维持。审理过程中，黄某甲与陈某就黄某乙的探视问题达成了一致协议且双方也同时主张若由己方抚养黄某乙，则对方应每月支付500元抚养费，因此，原审法院判决陈某每月支付抚养费500元至黄某乙独立生活时止及每星期探视黄某乙一次符合法律规定，本院予以维持。至于陈某上诉认为原审法院依照对黄某乙所作的《询问笔录》判决黄某乙归黄某甲抚养违反法律规定的问题。虽然前述笔录确实存在，但原审法院判决黄某乙由黄某甲抚养是结合案件整体事实从更利于黄某乙成长的角度出发予以判决，而非仅以黄某乙的意见陈述即作出判决，因此，对陈某的上述主张，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持；陈某的上诉理据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费300元，由陈某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  李雁羽代理审判员  林瑞环二〇一六年四月五日书 记 员  钟宏鹏