河北省承德市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）冀08民再63号上诉人（一审原告）：朱振平，男，1964年7月16日出生，个体，住北京市平谷区。委托代理人：王永东，男，1962年11月23日出生，个体，住河北省兴隆县。上诉人（一审原告）：王永东，男，1962年11月23日出生，个体，住河北省兴隆县。被上诉人（一审被告）：张玉才，男，1959年12月1日出生，农民，住河北省兴隆县。上诉人朱振平、王永东因与被上诉人张玉才合伙协议纠纷一案，兴隆县人民法院于2014年12月27日作出（2014）兴民初字第252号民事调解书已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2014年7月31日作出（2014）兴民监字第4号民事裁定，再审本案，并于2014年10月21日作出（2014）兴民再初字第11号民事判决，维持原调解。本院于2016年8月9日作出（2016）冀08民监6号民事裁定，提审本案，并于2016年12月2日作出（2016）冀08民再84号民事裁定，撤销原判，发回重审。兴隆县人民法院于2017年6月21日作出（2017）冀0822民再1号民事判决。朱振平、王永东不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱振平、王永东、被上诉人张玉才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱振平、王永东上诉称，上诉请求：1、依法撤销兴隆县人民法院(2017)冀0822民再1号民事判决，维持兴隆县人民法院(2014)兴民初字第252号民事调解书。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：兴隆县人民法院（2017）冀0822民再l号民事判决认定案件事实错误。适用法律不当，依法应当撤销。首先，原审判决认定案件事实错误。上诉人与被上诉人之间的协议是2012年12月25日达成的，该时间在兴隆县人民法院执行局采取查封措施之前。被上诉人张玉才在兴隆县法院(2014)兴民初字第252号案件开庭时对这一事实予以确认，另外在兴隆县法院(2014)兴民再初字第11号案件开庭时再次对该事实予以确认。但是原审法院却以被上诉人在与马某执行案件中承认“协议并非其真实意思表示，签订协议目的是为了逃避偿还马某的借款”为由，认定双方签订协议的时间不是2012年12月25日，明显错误。同为被上诉人张玉才两次向兴隆县人民法院的陈述无效，而在其被采取强制措施没有人身自由时向执行局所做的陈述却被当做定案的唯一依据，属于认定案件事实没有证据支持，是错误的。其次，原审判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见的通知》第20条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定明显错误，当事人之间处分权利在先，法院查封在后，不应适用《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见的通知》第20条的规定。当事人之间对案件事实没有争议且有相应的借款、代替还款等证据佐证，不属于对自己的主张没有证据支持，不应适用《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定。张玉才辩称，双方签订的退伙协议是假的，是为了逃避马某的债务。一审法院认定事实：2010年12月21日，兴隆县众开源铁矿（甲方）与朱振平、王永东（乙方）签订《合伙协议》，主要约定：“甲乙双方就位于兴隆县挂兰峪镇六拨子村的‘众开源’铁矿合股经营一事，经双方协商，达成协议如下，一、众开源铁矿整体做价人民币壹仟陆佰万元（1600万元），包括：1、铁选厂全部机械设备、车辆、电力设施、厂房等一切选厂所属物品，采矿部分包括：位于六拨子村红岭上的两个矿口；2、位于北东沟内的两个坑口；3、位于四拨子村的五拨子大墙沟的竖井；4、位于六拨子村五队东北沟矿口一个，王凯上坎矿口一处；5、位于五拨子大水沟、长虫沟两处各有一个以及其它甲方所有或参股的矿口。经协商乙方付给甲方人民币捌佰万元（800万元），取得该铁矿百分之五十的股份；二、乙方在协议签字之日，给付甲方人民币叁佰伍拾万元（350万元），其余肆佰伍拾万元在今后生产中所得利润里，收回全部投资款后，另行付给甲方，以甲方的收条为准……三、协议签订后，该铁矿法人代表由乙方朱振平担任，并负责全矿生产及现金收支管理工作，甲方协助生产管理并担任主管会计工作，负责铁矿各项开支的审核，以及采矿的生产和安全工作；四、甲方应在最快时间内提供变更该企业法人的各项手续……”甲方的负责人张玉才、乙方朱振平、王永东在该协议内签字。协议签订后，现有证据证明的朱振平、王永东共向张玉才以现金及借款的形式给付入股款合计767万元。2011年12月24日，朱振平、王永东（甲方）与张玉才（乙方）签订《借款协议》，主要约定：“1、因乙方欠信用社贷款到期不能偿还，乙方特向甲方借款，并以乙方在众开源选厂所占50%股份作为抵押，如乙方在2012年12月24日前未能偿还全部借款，乙方愿将其在众开源选厂50%股份全部转给甲方，抵顶借款；2、乙方需于2012年12月24日前偿还甲方人民币叁佰万元整（300万元）及甲乙双方约定的利息；3、甲方需在2011年12月24日前借给乙方人民币叁佰万元（300万元）用于偿还信用社贷款；4、此协议一式三份，甲乙双方各执一份，签字后即生效。以乙方张玉才借条为准，双方不得违约……”2011年12月24日，朱振平、王永东各借给张玉才150万元，用于偿还张玉才在信用社的贷款，并约定利息即向王永东的借款利息为每月3万元、向朱振平的借款利息每年30万元。朱振平、王永东（甲方）与张玉才（乙方）另签订《协议》，主要约定：“甲、乙双方就乙方向甲方借款无力偿还一事，经协商达成如下协议，一、由于乙方未能在约定期限内偿还所欠甲方借款，按原借款协议乙方将所持有的兴隆县众开源铁矿50%的股份归甲方所有；二、由于乙方不在持有兴隆县众开源铁矿的股份，所以兴隆县众开源铁矿与乙方无关，乙方所有债权债务均与兴隆县众开源铁矿无关；三、此协议签订之日起乙方如用兴隆县众开源铁矿的名义与其他个人及单位发生债务纠纷均与兴隆县众开源铁矿无关，责任由乙方自负。”朱振平、王永东主张该协议签订的日期是2012年12月25日，系双方真实意思表示，张玉才在其与马某执行案件中曾认可该协议并非其真实意思表示，签订目的是为了逃避偿还马某的借款，因此日期向前写到2012年12月25日，但本次庭审中张玉才称上述陈述系其处于马某执行案件的拘留程序中，被迫所作的笔录，但在庭审中未能证实被胁迫的事实。2013年11月5日，在胡某与张玉才民间借贷执行案件（2013）兴执字第680号、张某与张玉才民间借贷执行案件（2013）兴执字第681号案件中，法院查封兴隆县众开源铁矿铁粉1000吨，后执行和解中由张玉才变卖，所得款项用于履行该两执行案件的执行款。在（2014）兴民初字第216号马某与张玉才民间借贷纠纷一案中，2013年12月23日法院作出（2014）兴民初字第216号民事裁定书，裁定查封张玉才价值100万元的财产，同日向兴隆县工商行政管理局送达（2014）兴民初字第216号民事裁定及协助执行通知书，通知协助禁止为兴隆县众开源铁矿办理变更、注销等登记手续，于2013年12月24日向兴隆县众开源铁矿进行送达该裁定，并查封了其GAT320T钩机一台、厦工牌50铲车一辆、1645型球磨机两台。2013年12月24日，法院立案受理了朱振平、王永东与张玉才民间借贷纠纷一案，即本案的原审案件（2014）兴民初字第252号民事案件，在该案件中朱振平、王永东以上述三份协议及相关借款凭证为依据，于2013年12月27日双方当事人在法院主持下达成调解协议（内容详见原审认定事实），法院同日制作了调解书，并送达双方当事人，该调解书于该日生效。朱振平、王永东对（2014）兴民初字第216号案件中查封执行措施提出执行异议，法院于2015年7月14日予以立案，登记案号为（2015）兴执异字第5号，朱振平、王永东于2015年7月28日撤回该执行异议申请，认为马某与张玉才已达成了执行和解协议，对2013年12月24日查封的众开源的财产GAT320T钩机一台、厦工牌50铲车一辆、1645型球磨机两台进行了解封，故撤回执行异议申请。法院于2015年7月28日作出（2015）兴执异字第5号执行裁定书，准许朱振平、王永东撤回执行异议申请，并对双方当事人进行了送达。现众开源铁矿的手续在朱振平、王永东处保管，经营者依然登记为张玉才。一审法院认为，法院对兴隆县众开源铁矿的财产采取查封措施后，（2014）兴民初字第252号案件仍进行审理并调解确认退伙、退伙履行的事实并约定协助过户，违反《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见的通知》法发【2011】15号第20条的规定，因此对（2014）兴民初字第252号案件，应予以撤销。（2014）兴民初字第252号案件中，对于退伙是否实际履行，双方当事人未提交证据予以证明，结合（2013）兴执字第680号、（2013）兴执字第681号案件作为张玉才的个人债务执行案件，2013年11月5日却执行了众开源铁矿的财产等事实，因此朱振平、王永东对其提出的张玉才“已退伙”的事实，未提供充足的证据予以证明。综上，对（2014）兴民初字第252号案件中朱振平、王永东的诉讼请求，本院不予支持。判决如下：一、撤销本院（2014）兴民初字第252号民事调解书。二、驳回原审原告朱振平、王永东的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院认定事实如下：2013年12月23日兴隆县人民法院作出（2014）兴民初字第216号民事裁定书，查封张玉才价值100万元的财产，同日向兴隆县工商行政管理局送达（2014）兴民初字第216号民事裁定及协助执行通知书，通知协助禁止为兴隆县众开源铁矿办理变更、注销等登记手续。并于2013年12月24日向兴隆县众开源铁矿进行送达该裁定，并查封了其GAT320T钩机一台、厦工牌50铲车一辆、1645型球磨机两台。2013年12月24日，兴隆县人民法院立案受理了朱振平、王永东与张玉才合伙纠纷一案，于2013年12月27日作出（2014）兴民初字第252号调解书，双方当事人自愿达成如下协议：同意确认被告张玉才于2012年12月25日已经从兴隆县众开源铁矿退伙，并已实际履行；双方同意确认于2012年12月26日开始，原告朱振平、王永东各占兴隆县众开源铁矿50%的股份。于2014年2月27日前由被告张玉才协助二原告办理过户手续。本院认为，最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。兴隆县人民法院在兴隆县众开源铁矿的财产被采取查封措施后，对朱振平、王永东诉张玉才合伙纠纷一案仍进行审理，并作出（2014）兴民初字第252号民事调解书，违反最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，因此对（2014）兴民初字第252号民事调解书应予以撤销，一审法院判决撤销该调解书，适用法律正确，本院予以维持。依照最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，本案应当中止审理，等待执行机构的处置结果。一审法院判决驳回原审原告朱振平、王永东的诉讼请求，适用法律不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，裁定如下：一、维持兴隆县人民法院（2017）冀0822民再1号民事判决第一项（撤销本院（2014）兴民初字第252号民事调解书）；二、撤销兴隆县人民法院（2017）冀0822民再1号民事判决第二项（驳回原审原告朱振平、王永东的诉讼请求）；三、本案中止诉讼。审判长  朱颜兵审判员  金小雁审判员  燕金玲二〇一七年九月二十九日书记员  刘明洋