山西省高平市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民初字第890号
原告张军，男，1973年4月生，汉族，四川省大竹县人，农民。
委托代理人王兰兰，高平市东城办事处法律服务所法律工作者。
被告山西沃土装饰工程有限公司长平建材家居广场分公司。
负责人赵铭，任公司经理。
委托代理人李志亮，山西高坪律师事务所律师。
原告张军诉被告山西沃土装饰工程有限公司长平建材家居广场分公司（以下简称长平建材）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张军的委托代理人王兰兰，被告长平建材的委托代理人李志亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张军诉称，原、被告于2014年2月22日签订外墙装饰安装工程合同，合同约定被告将长平建材家居广场1号楼外墙工程委托给原告施工，被告按工程进度支付原告工程款，每完成一平方米支付原告210元。合同签订后，被告未按合同约定支付原告工程进度款，导致工期延误。后原告到劳动部门反映，在劳动部门的介入下，被告对原告完成的工程面积进行了测量，并给原告出具了一支结算单，原告完成工程总面积为2039.86平方米，其中玻璃面积为378.6平方米，铝板面积为761.9平方米，每平方米按210元支付工程款，共计239505元；剩余钢架面积为899.3平方米，每平方米按80元结算，共计71944元，总工程款为311449元；扣除3%的质保金9343.47元及玻璃缝无打胶、钢架维修和已支付工程款160000元，被告尚欠原告工程款130532元。原告在南大门完成面积为168.9平方米，每平方米为70元，共计11830元，加上一号楼变电柜顶600元，共计12430元。以上两项合计142962元。被告拒不支付该工程款，导致原告租用的设备无法归还，拖欠工人的工资无法支付，给原告造成了经济损失，被告应承担违约责任，故请求判令：1、解除原、被告签订的装饰安装工程合同。2、被告支付原告工程款142962元、质保金9343.47元（审理中增加的诉讼请求）。3、被告赔偿原告违约金20000元。
原告提供的证据有：
1、被告为原告出具的结算单两支。
2、工程签证单一支。
3、造价预算表一份。
4、高处作业吊篮租赁议书一份。
5、证人张小文的证人证言，证明原告在张小文处租用设备的租金为12980元。
6、张小文为原告出具的收据一支，证明原告向张小文归还设备的事实。
被告长平建材辩称，1、原、被告签订的外墙装饰安装工程合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中的原告没有相应资质，故其与被告签订的外墙装饰安装工程合同无效。合同无效，无需解除，也不存在违约。2、原告所作工程未完工，双方没有就工程进行验收结算，原告提供的结算单系双方在劳动部门的介入下对原告所做工程进行的测量和大概估算，不能作为最终结算的依据。原告应在工程验收合格后向被告主张工程款。3、原告所作工程存在质量问题，其应对不合格部分进行修理或返工。
被告提供的证据有：
1、原、被告签订的外墙装饰安装工程合同一份。
2、照片7张。
3、被告为原告出具的返工通知书一份。
4、鉴定费发票一支。
原、被告所举证据，经庭审质证，本院作如下认证：
1、对原告所举结算单两支，被告认为该结算单是在劳动部门的介入下作的，不能作为正式的结算依据，本院认为，原告提供的这两支结算单上没有原、被告双方的签字，不能作为正式的结算凭据，对这两支结算单，本院不予采信。
2、对原告所举工程签证单、造价预算表，被告无异议，本院予以采信。
3、对原告所举租赁协议书一份、收据一支，被告无异议，本院予以采信。
4、对原告所举证人张小文的证人证言，被告认为不能证明案件事实，不应采信。本院认为，根据民事诉讼法关于证据规则的规定，证人应当出庭作证，而证人张小文无正当理由没有出庭作证，本院无法查明其证言的真实性，故对该证据，本院不予采信。
5、对被告所举外墙装饰安装工程合同一份，原告无异议，本院予以采信。
6、对被告所举照片7张，原告认为该照片没有注明出处，不应采信。审理中，本院对原、被告争议的工程现场进行了实地勘察，原告所举照片是真实的，本院予以采信。
7、对被告所举通知一份，原告予以认可，本院予以采信。
8、对被告所举鉴定费发票一支，原告无异议，本院予以采信。
经审理查明：原、被告于2014年2月22日签订《外墙装饰安装工程合同》，被告为甲方，原告为乙方，双方约定甲方将长平建材家居广场1号楼外墙工程委托给乙方施工，工期为60天，合同单价为210元每平方米，工程量按实结算。合同第四条约定工程款支付方式为：“1、乙方工人进场后甲方预付工程款3万元。2、乙方进场施工期间从开工之日起，甲方按每天每人30元付给乙方工人生活费。3、甲方每月30日按月支付乙方工程进度款（按上月工程量的80%支付）。4、工程验收合格后，工程总价款留取3%作为质量保证金，付清余款，质保期为6个月，到期无质量问题，保证金全额付清乙方”。合同第九条约定：“乙方未按甲方的质量要求施工，维修和返工所有费用由乙方自行负责。”后原告开始为被告施工。原告为被告完成的工程量为：1号楼外墙完成工程总面积为2039.86平方米，其中玻璃面积为378.6平方米，铝板面积为761.9平方米，每平方米按210元支付工程款，玻璃、铝板面积工程款为239505元；剩余钢架面积为899.3平方米，每平方米按80元结算，工程款共计71944元，以上合计为311449元。另外，原告还对南大门进行了施工，2014年3月30日，被告为原告出具南大门贴铝板工程签证单一支，原告所作南大门工程为168.9平方米，工程款为11830元，加上1号楼变电柜顶工程款600元，以上三项合计工程款为323879元，双方对此一致认可。被告给付原告160000元工程款后，发现原告所作工程存在质量问题，要求原告就不合格部分进行返工并继续履行合同，做完剩余工程。原告要求解除合同，被告支付自己所作部分的工程款，双方发生争议，原告到劳动部门请求支付工程款，双方在劳动部门的介入下书写了一支结算单，故原告诉讼在案。
另查明，原告没有相关施工资质。审理中，被告向本院提出鉴定申请，要求对原告所作工程是否合格，不合格部分返工费、人工费、未完工部分的价款进行鉴定，本院委托晋城市中级人民法院司法技术鉴定中心对原告的申请进行鉴定。经晋城泰源造价咨询公司鉴定，鉴定结论为：“1、原告已完工工程的质量问题：东墙局部钢构不合格，需返工处理。东墙局部铝塑板需返工，局部安装的玻璃需返工。铝塑板、玻璃表面需清理粘结胶，接缝不严处需补修。不合格部分工程返工的材料费、返工费为32797元；返工的人工费及其他费合计为47481元；未完工工程的价格为2940元；以上合计为83218元。”被告共花去鉴定费3000元。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中的原告没有相关资质，故原、被告签订的《外墙装饰安装工程合同》无效，原告对该合同的无效存在大部分过错。被告将工程承包给没有资质的施工单位，对合同的无效也存在一定过错。根据合同法的规定，合同无效后，因该合同取得财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。本案中，虽然原、被告签订的施工合同无效，但原告实际对被告的工程进行了施工，双方也对原告所作工程量及总工程价款一致认可。现原告方已明确表示不愿再继续履行合同，该合同无法继续履行，故被告应支付原告所做部分的工程款。被告辩称，原告所做工程未完工且存在质量问题，经鉴定，原告所作工程存在质量问题，不合格部分返工的材料费和人工费及未完工部分的价款为83218元。被告欠原告总工程款为323879元，减去被告已经支付的160000元，再减去原告不合格部分返工的材料费和人工费及未完工部分的价款83218元，被告尚欠原告工程款80661元。原、被告在合同中约定了3%的质保金，被告认为应扣除该3%的质保金，原告认为不应扣除。本院认为，原、被告签订的合同自始无效，故该合同中关于质保金的约定也无效，且质保金是对工程质量的保证，而原告所作工程不合格部分需返工的人工费和材料费已经在总工程款中扣除，故双方约定的3%的质保金不应重复扣除。被告应支付原告剩余工程款80661元。原告请求被告赔偿原告违约金20000元，本院认为原、被告签订的合同无效，双方亦未在合同中约定违约金，故对原告请求的违约金，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：
一、被告山西沃土装饰工程有限公司长平建材家居广场分公司在判决生效后十日内支付原告张军剩余工程款80661元。
二、被告山西沃土装饰工程有限公司长平建材家居广场分公司支出的鉴定费3000元，由原、被告各半负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3560元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。
审 判 长 钱玉霞
人民陪审员 周晓娟
人民陪审员 李 侃
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 李 玲