浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民再终字第5号
上诉人（原审原告）叶甲。
委托代理人（特别授权）郑某某、陶某某。
上诉人（原审原告）朱某某。
委托代理人（特别授权）王某某、屠某某。
被上诉人（原审被告）叶乙。
被上诉人（再审第三人）汪某，1974年2月1日出生，汉族，住绍兴市越城区东街新世纪公寓******室。
委托代理人（特别授权）沈某某、王某。
上诉人叶甲、朱某某与被上诉人叶乙、汪某赠与合同纠纷一案，绍兴市越城区人民法院于2008年3月31日作出（2008）越某一初字第1006号民事判决。汪某不服该判决向检察机关申诉，绍兴市人民检察院于2008年11月10日向本院提出抗诉。
本院于2008年12月3日裁定指令越城区法院再审。越城区法院于2009年12月20日作出（2009）绍越某再字第2号民事判决。
叶甲、朱某某不服，向本院提起上诉。本院于2010年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人叶甲及其委托代理人郑某某、上诉人朱某某及其委托代理人王某某、被上诉人叶乙、汪某及汪某的委托代理人沈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审一审判决认定，原审被告叶乙与再审追加的第三人汪某系夫妻；2006年5月15日，原审被告叶乙向本院起诉，要求与汪某离婚，后被驳回离婚诉讼请求；同年12月18日原审被告再次起诉离婚；并在诉讼中，原审被告提供了录音资料一组，要求证明坐落绍兴市区新世纪公寓11幢105室房屋系其父母所有，并由原审原告叶甲出庭作证；汪某未对上述录音资料提出进行鉴定，但否认上述房屋为叶乙父母所有。2008年1月22日，原审原告叶甲、朱某某向本院起诉被告叶乙，诉称2002年6月26日购买绍兴市区新世纪公寓11幢105室房屋后赠与叶乙，但叶乙未履行赠与书的赡养义务，要求撤销赠与；在原审诉讼过程中，原审被告叶乙承认原审原告主张的事实，但认为现经济状况不好，工作忙，房屋给了原审被告，原审原告无权撤销，要求驳回诉讼请求；后本院判决叶乙归还本案争议房屋给原告。判决后，第三人汪某不服向绍兴市越城区人民检察院提出申诉，检察机关经审查认为，原判认定本案争议房产为赠与标的物证据不足，未追加汪某为共同被告不当。以原判认定事实和审理程序均存在错误而抗诉来院。再审一审同时认定，本案争议房屋坐落绍兴市区新世纪公寓11幢105室（原为新世纪公105室）系原审原告叶甲、朱某某以原审被告叶乙的名义向房地产开发公司订购并出资，后由原审被告与房地产公司签订购房合同，并以原审被告名义领取房屋所有权证。
再审一审判决认为，本案系赠与合同纠纷，虽原判因对方当事人承认原审原告诉讼主张的事实而作出相应判决；但因原审被告与汪某诉讼离婚，上述讼争房屋与汪某某在法律上的利害关系，而利害关系人汪某不服原判提出申诉，检察机关抗诉认为未追加汪某为共同被告不当。在再审中，本院依法追加汪某为本案第三人。再审诉讼中，第三人汪某对原审原、被告之间的赠与提出异议，并要求出示赠与书的证据原件。因原审原告未能提供赠与书的证据原件，故认定原审原告与原审被告间就案涉坐落绍兴市区新世纪公寓11幢105室房屋为赠与标的物之不动产赠与证据不足，致原判不当，应予纠正。为保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、最高人民法院《关某某用﹤中华某某共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第201条之规定，判决：一、撤销（2008）越某一初字第1006号民事判决；二、驳回原审原告叶甲、朱某某的诉讼请求。
叶甲、朱某某不服再审一审判决，提出上诉称，原审判决对“赠与书”这一证据的认定，违反了法律规定，属法律适用错误，赠与书复印件可以与其余证据形成证据锁链证实其主张；从讼争房屋的购买情况来看，上诉人经办了房屋挑选、预订、商洽和付款等购买过程，购买房屋的实际主体是上诉人而非被上诉人叶乙，上诉人将房某某接登记在被上诉人名下是出于某某交易手续，省去过户税费的目的，故上诉人以被上诉人叶乙的名义购买讼争房屋，并将产权登记在被上诉人叶乙的名下，实质上是房屋的赠与行为而不是房屋出资款的赠与行为；被上诉人叶乙未按约定对上诉人尽赡养义务，故而上诉人有权撤销赠与，要求叶乙返还所赠与的房屋；再审一审判决并未确定讼争房屋的权属，也未对上诉人与被上诉人叶乙之间的权某义务争议作出最终的处理，该处理方式不利于保护上诉人的合法权益。故请求撤销（2009）绍越某再字第2号民事判决，维持（2008）越某一初字第1006号民事判决。
被上诉人叶乙未发表答辩意见。
被上诉人汪某的委托代理人在庭审中辩称，讼争房屋的预订单、商品房买卖合同、缴款收据以及产证上都是叶乙的名字，该房屋是在叶乙与汪某夫妻关系存续期间取得的，故而应为夫妻共同财产，上诉人方从未拥有这套房屋的产权，不能对登记在叶乙名下的房屋实施赠与行为；退一步讲，即使购房款来源于上诉人，也不能改变该房屋的权属，将不属于自己的财产赠与是无权处分；上诉人提交的“赠与书”复印件是事后伪造的，虽然叶乙对“赠与书”的内容予以自认，但与其在多次离婚诉讼中的陈述是相矛盾的，故而“赠与书”复印件以及叶乙的自认无法确认所谓赠与的事实。综上，要求变更再审一审判决中对上诉人出资的认定，维持其他判项。
当事人在本院二审中均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人叶甲、朱某某要求被上诉人叶乙归还讼争房屋（绍兴市越城区东街新世纪公寓11幢105室，原为新世纪公寓b4-105室）的主张是否成立。也即：讼争的房屋是否为赠与标的物，上诉人能否撤销对讼争房屋的赠与。
第一，关于该讼争房屋是否为赠与标的物的问题。本院认为，本案中，上诉人以被上诉人叶乙的名义向房地产开发公司订购了讼争房屋并交纳购房款，且实际经手了挑选、商洽等购买过程。上诉人以被上诉人叶乙的名义购买讼争的房屋，并将产权登记在叶乙名下，实质上是房屋的赠与行为而不是房屋出资款的赠与行为，原审判决认为赠与出资款有失偏颇。虽然上诉人在作出赠与房屋的意思表示时并未取得讼争房屋的所有权，但赠与合同系诺成性合同，赠与财产不应以物的所有权为限，赠与人作出意思表示时虽未现实取得但将来可由受赠人取得的财产也可以成为赠与合同的标的物。
第二，上诉人能否撤销对讼争房屋的赠与。本案中，讼争房屋已登记在被上诉人叶乙名下，即赠与财产已实际交付履行，无法定理由，不得任意撤销赠与。现上诉人主张2002年6月26日购买讼争房屋后与被上诉人叶乙签订了附义务的赠与书，但叶乙未履行赠与书所确定的赡养义务，故要求撤销赠与，归还讼争房屋。对于上诉人主张的上述事实，被上诉人在原一审中予以自认。本院认为，上诉人就本案提起诉讼的时间处于被上诉人叶乙与汪某的离婚诉讼期间，叶乙与汪某之间存在较大的利益冲突，在汪某未参与原一审诉讼，未发表质证意见的情况下，被上诉人叶乙的自认证明力较弱，本院不予采信。本案再审诉讼中，被上诉人汪某对该赠与书的真实性提出了异议，并要求出示赠与书的证据原件，但上诉人未能提供，在被上诉人汪某对该赠与书提出异议，又无其他证据相佐证的情况下，该赠与书复印件不足以证实上诉人的上述事实主张。故上诉人要求被上诉人叶乙归还讼争房屋的诉请本院不予支持。
对于上诉人所提出的原判未确定讼争房屋归属的问题，本院认为，本案系赠与合同纠纷，所要判断的是上诉人要求撤销赠与，返还财产的主张能否成立，至于讼争房屋是否为叶乙、汪某的夫妻共同财产，当事人可另行解决，故原判对案涉房屋的权属未作评判亦无不当。
综上，上诉人关于赠与标的物是讼争房屋的上诉理由成立，本院予以采纳。其余上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，对于其要求被上诉人归还讼争房屋的诉请本院依法不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10617元，由上诉人叶甲、朱某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
审 判 员 彭丽莉
代理审判员 赵启龙
二〇一〇年五月二十八日
书 记 员 金燕娜