安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蚌山刑初字第00301号
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人谈笑，男，1983年2月24日出生于安徽省蚌埠市，汉族，原安徽省蚌埠市盐业有限公司配送员，住蚌埠市龙子湖区。被告人谈笑因犯职务侵占罪，于2010年11月9日被蚌埠市龙子湖区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2013年2月1日刑满释放。被告人谈笑因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月10日被蚌埠市蚌山区人民检察院决定刑事拘留，当日由蚌埠市公安局蚌山分局执行刑事拘留，同年6月20日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，同年6月23日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人王建新，安徽明锐律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检公诉刑诉（2014）250号起诉书指控被告人谈笑犯贪污罪，于2014年10月20日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员董艳出庭支持公诉。被告人谈笑及其辩护人王建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市蚌山区人民检察院指控：2013年6月至2014年5月，被告人谈笑担任安徽省蚌埠市盐业有限公司（以下简称盐业公司）配送员，先后负责向蚌埠市合家福百大超市、蚌埠市华运超市配送货物工作期间，利用提货、送货的职务便利，采取一人提货，私自签单、冒充他人签单等方式，多次侵吞、窃取、骗取其经手提取、运送的盐业公司货物，低价卖给他人。2014年5月底，盐业公司发现部分经谈笑提货的单据存在问题，经与谈笑联系，谈笑于同年5月29日承认被发现的部分犯罪事实，并于同年5月30日、5月31日二次退赔被发现侵吞货款计76000元。经安徽永合司法鉴定所鉴定，谈笑提取货物共计折后销售金额867691.88元，进价金额646340元。
为证明上述指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读和出示了书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人谈笑身为国有公司聘用人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取国有财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人谈笑系累犯，应从重处罚。提请本院依法惩处。
被告人谈笑对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人谈笑的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人不符合贪污罪的主体资格，不构成贪污罪，只能构成职务侵占罪。2、犯罪数额应按进价计算。3、被告人案发前主动退赔76000元，在量刑时应予以考虑。4、被告人归案后如实供述了全部犯罪事实，有一定悔罪表现。综上，建议法庭对被告人公正判决。
经审理查明：2013年6月，被告人谈笑通过网上招聘到盐业公司营销中心商超部担任驾驶员兼配送员，试用期3个月。2013年9月22日，蚌埠市劳动保障事务服务中心与谈笑签订了劳动合同书，将谈笑派遣到盐业公司工作，谈笑继续从事原来的工作，先后负责向蚌埠市合家福百大超市、蚌埠市华运超市配送货物。2013年12月至2014年5月期间，被告人谈笑在工作期间利用提货、送货的职务便利，采取一人提货，私自签单、冒充他人签单等方式，多次将其经手提取、运送的盐业公司货物，低价卖给他人。2014年5月底，盐业公司发现部分经谈笑提货的单据存在问题，经与谈笑联系，谈笑于同年5月30日、5月31日二次退赔76000元。2014年6月9日，盐业公司向蚌埠市蚌山区检察院报案。同日，办案人员将谈笑带到检察机关进行询问，谈笑如实供述了犯罪事实。次日，检察机关对该案立案侦查。经安徽永合司法鉴定所鉴定，谈笑提取货物共计折后销售金额867692.38元，进价金额646340元。
另查明：配送员的工作职责是：负责查收超市的订单，根据订单所列商品的品种、规格和数量进行提货；负责把所提货物安全送到超市，并及时拿回超市验收单据；负责把超市验收单据和公司提货存根进行核对，核对无误后交会计保管。
上述事实有下列经过当庭举证、质证、查证属实的证据证明，本院予以确认：
1、户籍证明证明：被告人谈笑出生日期等基本情况，具有完全刑事责任能力。
2、刑事判决书、释放证明书证明：被告人谈笑因犯职务侵占罪，于2010年11月9日被蚌埠市龙子湖区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2013年2月1日刑满释放。
3、企业法人营业执照、证明一份证明：蚌埠市盐业责任有限责任公司的性质为国有独资公司，于2010年7月30日变更名称为安徽省蚌埠市盐业有限公司。
4、派遣服务协议书、劳动合同书、派遣员工登记表、工资发放单据、部分工资领取表、劳动保障事务服务中心派遣（安徽省蚌埠市盐业有限公司）员工各项保险缴费花名册、谈笑基本情况说明证明：2013年6月，被告人谈笑通过网上招聘到盐业公司营销中心商超部担任驾驶员兼配送员，试用期3个月。2013年9月22日，蚌埠市劳动保障事务服务中心与谈笑签订了劳动合同书，将谈笑派遣到盐业公司工作从事驾驶员工作。此后，谈笑继续从事原来的工作，盐业公司每月将谈笑工资及社保费转账到劳动保障事务服务中心。
5、盐业公司出具的《谈笑工作经历职责》证明：谈笑于2013年6月在盐业公司担任配送员，负责合家福超市配送工作。2014年2月起，谈笑负责华运超市配送工作。配送员的工作职责是：负责查收超市的订单，根据订单所列商品的品种、规格和数量进行提货；负责把所提货物安全送到超市，并及时拿回超市验收单据；负责把超市验收单据和公司提货存根进行核对，核对无误后交会计保管。
6、盐业公司出具的《配送员的配货流程》证明：正常流程为：配送员拿超市的订单，到公司开票处开提货单据；开完提货单据后，必须找部门经理或会计进行签字确认，留存一联单据；经签字确认后，才能到开票处盖章，开票处留存一联单据；到仓库提货，仓库留存一联单据；配送员携带提货存根送货到超市，超市依据订单验货并收回订单，出具验收单，配送员核对验收单和提货存根无误后交部门会计保管。
7、报案情况说明及到案情况说明证明：2014年6月9日下午4点多钟，蚌埠市盐业公司工作人员到蚌埠市经侦队报案称谈笑私自倒卖公司货物，数额较大。经侦队经与检察院联系，由盐业公司商超部经理张某甲打电话以有事为名将谈笑通知到盐业公司后，检察人员至盐业公司将其带走。谈笑到案后经教育，供述了自己的犯罪事实。
8、盐业公司和张某甲共同出具的《谈笑还款经过说明》证明：5月底，公司财务发现谈笑签字提货的单据没有财务联，金额为75956.05元。张某甲电话与谈笑核对此事，谈笑承认并分别于5月30日及5月31日将76000元汇入张某甲个人账户，张某甲将该款转入公司账户。
9、中国工商银行凭条两张证明：5月30日及5月31日共有76000元转入张某甲个人账户。
10、安徽永合司法鉴定所司法鉴定意见书及补充说明证明：谈笑提取货物共计折后销售金额867692.38元，进价金额646340元。
11、笔迹检验鉴定书及样本、检本证明：送检的37份发货单中2份“李某“签名、除0000094747、0000094780、0000094875号发货单以外的18份”张某甲（坤）“签名、14份”谈笑“签名均是谈笑笔迹。
12、证人易某证言证明：其在蚌埠市肉联厂开调味品店。2013年11、12月份的时候，一个小伙子到宏业肉类罐头厂送货，小伙子在等卸货期间和其聊天说他是盐业公司的，是给超市送货的。他当时问其要不要盐，讲他从盐业公司能搞到盐可以低价卖给其，其同意，双方就互留了电话，其让他喊其“老哥”。从2013年12月份开始至今年4月份，小伙子总共给其送了十几次货。从他给其的提货单看，这个小伙子本来应该把给其的货物送到华运超市或百大超市的。他送的货主要是食盐，还有酱油、鸡精。其知道是他私自拉出来卖的。
13、证人张某甲的证言证明：其是盐业公司商超部经理。谈笑是公司的配送员，工作职责就是给超市送货。公司在内部查账查出来2014年5月份的给华运超市的发货单对不上账，负责给华运超市送货的是谈笑和杜江山这组，开提货单基本都是谈笑来开，发货单上都是谈笑自己签的字，所以就找谈笑了。谈笑把2014年5月份的给华运超市的发货单上的货款退给公司了。他是直接打到其账户上的，其又交到公司的。总共退了76000元。后经公司财务部门和仓库部门对账，还有大概30多万元的单据无票可查。这30多万元的单据都是其和会计签的，但其看了单据之后，发现其中有一大部分签字不是其本人签的。
14、证人张某乙的证言证明：其是盐业公司业务科科长，负责盐的调配、计划和管理仓库。公司升级后用软件发现了这几笔对不上帐，约有76000元。后公司查了2013年12月26日到2014年4月25的账，发现了一些发货单对不上账，货物价值约49万元。这些货物都是谈笑从仓库提走的，应是给合家福还有华运超市送的，但超市没收到这些货。
15、证人张某丙的证言证明：其是盐业公司财审科科长，负责公司的财务审计工作。公司委托安徽永合事务所对对谈笑负责送货的合家福百大超市、华运超市的账目进行审计。鉴定意见书中2014年5月5日以后的7张发货单不应算在谈笑身上。2014年5月底，谈笑退了76000元给商超部经理张某甲，张某甲又把钱交给了公司。
16、证人李某的证言证明：盐业公司委托安徽永合事务所做的鉴定意见书中所附的发货单中部分签字不是其本人签的。
17、被告人谈笑的供述及谈话光盘证明：2013年6月，其在盐业公司干送货员，负责按照订单提货、送货。其负责给合家福、华运超市送货。从2013年12月份起，其自己签字、冒充部门经理或会计签字将货物低价卖给肉联厂的“老哥”（易某）。2014年5月份，单位查账发现5月1日的单据有问题，其怕公司查其以前的账，就退给公司76000元。其他所得钱款被其花掉了。
辩护人提出被告人谈笑的行为不构成贪污罪，构成职务侵占罪的辩护意见。经查，被告人谈笑系蚌埠市劳动保障事务服务中心派遣到盐业公司工作的，被告人谈笑与盐业公司不存在劳动合同关系，双方是劳务关系。被告人谈笑的工作职责就是按照订单要求提货，将货物安全送到超市，把超市验收单据交会计。被告人谈笑对其所提取的货物仅是经手或临时保管，不具有对财物的管理支配权，其从事的是劳务而不是公务，故被告人谈笑不属于国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格。被告人谈笑利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
辩护人提出被告人谈笑犯罪数额应按进价计算的辩护意见。经查，被告人谈笑侵占的是从公司仓库提取的货物，而不是将货物送到超市后应获得的货款，故犯罪数额应按货物进价金额646340元计算。辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人谈笑作为非国家工作人员，利用职务便利，多次侵占公司财物，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名和犯罪数额有误，本院予以纠正。被告人谈笑到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。辩护人提出的被告人谈笑构成职务侵占罪，犯罪数额应按进价计算及有坦白情节的辩护意见，予以采纳。被告人谈笑案发前退出的76000元并没有计算在犯罪数额中，辩护人提出从轻处罚的辩护意见，不予采纳。被告人谈笑在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告人谈笑犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年九个月，并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月10日起至2024年3月9日止。没收个人财产于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、责令被告人谈笑退出违法所得，返还给盐业公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 煜
审 判 员 张 勇
人民陪审员 冯 鹏
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 蔡生生
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。