安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终521号
上诉人（原审原告）：胡五宝，男，1963年6月20日出生，汉族，经商，住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：许海亮，安徽道同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号（淮上投资大厦8-9层），统一社会信用代码91340300150060076M（8-8）。
法定代表人：乔春杭，执行董事。
委托诉讼代理人：刘刚，安徽南山松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨建军，男，1969年4月29日出生，汉族，个体工商户，住浙江省诸暨市。
被上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司黄山分公司，住所地安徽省黄山市经济开发区徽光路106号，组织机构代码57705946-1。
负责人：杨连军，该公司负责人。
上诉人胡五宝、安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称安徽五建公司）因与被上诉人杨建军、安徽五建建设工程集团有限公司黄山分公司（以下简称安徽五建公司黄山分公司）民间借贷合同纠纷一案，均不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2016年6月19日作出的（2016）皖1002民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人胡五宝的委托诉讼代理人许海亮，上诉人安徽五建公司的委托诉讼代理人刘刚，被上诉人安徽五建公司黄山分公司的负责人杨连军到庭参加诉讼。被上诉人杨建军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡五宝上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由杨建军、安徽五建公司共同归还自2014年3月31日起至2016年2月26日止的借款本息共计1415647元（自2016年2月27日起，借款利息以1395184元为基数，按照年利率24%计算至款清之日止）以及由安徽五建公司黄山分公司对上述借款本息承担连带清偿义务或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费由杨建军、安徽五建公司、安徽五建公司黄山分公司承担。
事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）杨建军系安徽五建公司黄山屯光桑园安置区37-40楼项目部负责人，其职责为履行安徽五建公司与业主签订的黄山屯光桑园安置区37-40楼工程施工合同并负责组织完成施工。（二）杨建军的借款全部用于案涉工程项目而非用于杨建军个人。安徽五建公司出具的证明、安徽五建公司黄山分公司出具的还款承诺书，均确认了借款从安徽五建公司收取的工程款中支付，杨建军的借款是项目部用款，应视为安徽五建公司的借款。（三）安徽五建公司黄山分公司一直在履行担保义务，其负责人杨连军履行了相应的还款义务，安徽五建公司完全知情且履行了相应的还款义务，系追认行为，所以担保有效，安徽五建公司黄山分公司应对借款本息承担连带清偿义务。二、本案中，黄山屯光桑园安置区37—40楼工程项目由安徽五建公司承建，杨建军作为项目部负责人，所借款项全部用于该工程项目，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条规定，现胡五宝要求杨建军和安徽五建公司承担还款责任，法院应予以支持。综上，请二审法院进一步查明案件事实，改判支持胡五宝的上诉请求。
安徽五建公司辩称：胡五宝的上诉主张不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。
安徽五建公司黄山分公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
安徽五建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回胡五宝对安徽五建公司的一审诉请，或将本案发回重审；2.胡五宝承担本案全部诉讼费用。
事实与理由：一、胡五宝在一审诉请中，并没有向安徽五建公司主张因担保无效而应承担的民事责任，一审判决超诉讼请求判决。（一）胡五宝在一审中变更后的诉讼请求的第一项，是杨建军、安徽五建公司共同偿还借款本息，第二项是安徽五建公司黄山分公司承担连带偿还责任。由此可见，胡五宝基于担保形成的债权是明确指向安徽五建公司黄山分公司，并非安徽五建公司。（二）胡五宝是基于安徽五建公司是直接债务人而主张共同偿还借款，并非基于安徽五建公司是担保债务人或担保无效的赔偿债务人。鉴于胡五宝并没有主张安徽五建公司承担担保责任，且安徽五建公司又不是共同债务人的情形下，一审判决安徽五建公司承担基于担保无效而形成的清偿不能部分的二分之一责任，属于超越诉讼请求范围的判决。二、一审判决错误认定了借款及还款数额。（一）借款数额是260万元，而不是一审认定的283.4万元。本案虽然主债务合同约定了借款为283.4万元，但从打款凭证和收条来看，根据高度盖然性原则，显然只是支付了260万元借款，所谓现金23.4万元，应是胡五宝根据260万元本金，借款期限3个月，月息3%计算出的数额，让借款人杨建军出具收条的。胡五宝如此做法符合一般的民间借贷预扣利息的做法。（二）已还款数额中扣除逾期利息后，应认定为偿还本金，而不应是一审判决认定的偿还本金为100万元。本案的主合同中没有约定借期内的利息，也没有约定逾期利息，而仅约定了逾期偿还借款的违约金。由于本案已经归还了260万元，合法合理的计算，应是在已还款数额中扣除逾期利息后，均应认定为偿还本金。三、一审判决错误按照月息24%计算利息。案涉主债务合同虽然约定了逾期还款的违约金，但胡五宝在一审中没有主张。因此，胡五宝的主张逾期利息仅应依照法定利息即银行贷款基准利率计算，一审判决按照月息24%计算，显然错误。四、关于本案的虚假诉讼事宜。本案的借款关系是否真实，借款数额是否确切，借款资金来源等各方面均存在非法性的问题，安徽五建公司目前仍在继续搜集证据，以相关人员涉嫌虚假诉讼向有关部门报案处理。综上，请二审法院支持安徽五建公司的上诉请求。
胡五宝辩称：一、安徽五建公司对于借款的数额提出的异议，没有任何客观证据支持。打款记录以及杨建军出具的收条，已明确载明了收到胡五宝的现金23.4万元，转账260万元，共计借款283.4万元。二、关于安徽五建公司所说担保责任的问题，其观点与一审法院查明的事实相悖，应不予采纳。
安徽五建公司黄山分公司辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
胡五宝向一审法院起诉，请求判令：1.杨建军、安徽五建公司共同归还自2014年3月31日起至2016年2月26日止的借款本息共计1415647元（自2016年2月27日起，借款利息以1395184元为基数，按月息2%计算到款清之日止）；2.安徽五建公司黄山分公司对借款承担连带清偿责任；3.由杨建军、安徽五建公司、安徽五建公司黄山分公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年12月31日胡五宝（甲方）与杨建军（乙方）、安徽五建公司黄山有限公司（丙方）签订《借款承诺合同》，合同载明的主要内容：乙方因资金周转困难，向甲方提出借款，借款283.4万元，其中260万元甲方于2013年12月31日以转账方式支付乙方，余款23.4万元于合同签订当日以现金方式支付乙方；借款期限自2013年12月31日起，至2014年3月30日止；……丙方作为借款担保方，如乙方未能如期清偿全部借款及有任何违约行为，丙方承担全部还款及担保连带责任；乙方保证按期偿还全部借款本金，乙方到期逾期未能归还则视同乙方和丙方违约，乙方按规定从逾期之日起，按屯溪区农商行同期贷款利率的四倍计算违约金；……乙方愿意承担甲方为维护债权所产生的诉讼费、律师费及其他费用，丙方承担连带担保和还款责任；……本合同自三方签章及甲方银行转账到期后生效。《借款承诺合同》签订后，胡五宝在该合同的甲方栏上签字；杨建军在乙方栏上签字捺印；杨连军及安徽五建公司黄山有限公司在丙方栏上签字、盖章。安徽五建公司黄山有限公司在合同上承诺：我担保方（丙方）经与出借方（甲方）商定，我公司负责于2014年9月30日前据乙方所借甲方的借款从乙方的工程款、决算款中扣留，直接支付给甲方（含息），逾期我公司愿承担担保连带责任。安徽五建公司黄山有限公司在承诺上盖章。
上述借款当日，杨建军出具借据一张，载明：本人杨建军于2013年12月31日向胡五宝借款283.4万元，借款期限三个月，即到2014年3月30日止到期，借款到期归还。如逾期未能归还，本人将从逾期之日起按屯溪农商银行同期贷款利率的四倍计算违约金。并载明：已收现金23.4万元，余款260万元汇入以下账户（开户行：徽商银行，账号：62×××52，账户名：杨建军）。杨建军在借据上签字捺印，安徽五建公司黄山有限公司、杨连军在借据的担保栏上盖章、签字。杨建军同日又向安徽五建公司黄山有限公司出具委托书一份，载明：本人杨建军，委托安徽五建公司黄山有限公司从收取的黄山屯光桑园安置区37号-40号楼工程款和结算款中直接扣留283.4万元，专项用于偿还本人2003年12月31日向胡五宝的借款（含利息）。安徽五建公司黄山有限公司在委托书上盖章并载明：本公司同意此委托，同意杨建军承包的黄山屯光桑园安置区37号-40号楼工程的工程款或决算款中直接扣留上述数额款项，专项用于偿还胡五宝的借款（含息）。2014年1月3日，胡五宝通过黄山市农业银行阳湖分理处和屯溪农商营业部两次汇入合同指定的杨建军在徽商银行蚌埠禹会支行账户上各100万元、160万元，合计260万元。
由于上述借款逾期没有归还，2014年9月27日胡五宝向杨建军、安徽五建公司黄山有限公司发出《催款通知书》，要求杨建军、安徽五建公司黄山有限公司在接到《催款通知书》十五日内归还借款。杨建军、杨连军、安徽五建公司黄山分公司在《催款通知书》的借款人、担保方上签字、捺印、盖章认可。2015年2月5日安徽五建公司黄山分公司向胡五宝作出《还款承诺书》，载明：胡五宝先生，黄山屯光桑园安置区37号-40号楼工程项目承包人杨建军，于2013年12月31日向贵方借款，该款实为项目部借款，用于支付商砼款项，借款本息至今未清；我公司承诺在2015年春节前支付利息60万元，其余本息待项目业主支付工程款后，即行支付；我公司监督上述款项归还并承诺担保责任。安徽五建公司黄山分公司作为担保人在《还款承诺书》上盖章。
另查明，2010年7月12日，安徽五建公司承接黄山屯光桑园安置区37号-40号楼工程，2010年12月20日，安徽五建公司将该工程施工项目承包给安徽五建公司黄山屯光桑园安置区37号-40号楼项目部的杨建军施工，并与杨建军签订《责任承包经营合同》，安徽五建公司按照工程总造价收取1.5%管理费。2011年6月14日，安徽五建公司黄山有限公司成立，在黄山市工商行政管理局注册登记，法定代表人系杨连军，该公司至今处正常营运状态。2014年7月2日安徽五建公司黄山分公司成立，在黄山市工商行政管理局注册登记，负责人系杨连军，该公司至今处正常营运状态。
2015年1月6日，安徽五建公司黄山分公司负责人杨连军、安徽五建公司派驻人员高耀东、借款的债权人胡克成等，关于桑园37号-40号工程项目承包人杨建军融借款支付问题召开协调会，会议纪要中载明：黄山屯光桑园37号-40号楼项目由于审计决算时间过长，导致融借款未能及时清偿，承包人杨建军资金实力差，无能力按约偿还借款，经协商达成意见：1.节前来款除清偿完农民工工资外，基本用于清偿融借款；2.融借款原合同中约定超过3分月息的未付部分按2分计息；3.承诺在2015年中秋节前清偿完本金，待决算款到位后清偿完利息，但在此之前债权人不得诉讼；4.原安徽五建公司黄山有限公司变更为安徽五建公司黄山分公司，原印章上交，黄山分公司在桑园安置工程项目上行使同等权利。但之后，安徽五建公司黄山有限公司和安徽五建公司黄山分公司并没有到工商行政主管部分办理变更登记手续，安徽五建公司黄山有限公司也没有办理注销登记手续，工商登记显示处正常营运状态。
2015年2月15日，杨连军通过黄山新绿地投资有限公司的银行账户（账号2000025514601030000018）转汇到胡克成在中国建设银行黄山市分行的账户（账号17×××22）60万元，当日胡克成转汇到胡五宝账户（账号17×××24）60万元；2015年9月14日，安徽五建公司（账号：18×××37）通过上海浦发银行股份有限公司蚌埠分行转汇到胡五宝在交通银行黄山分行营业部的账户（账号62×××38）100万元；2016年2月4日，杨连军通过银行账户（账号62×××98）转汇到胡五宝在中国建设银行黄山天都支行账户（账号17×××24）100万元，以上共计260万元。
一审法院认为，杨建军因承建黄山屯光桑园安置区37号-40号楼工程项目资金周转困难向胡五宝借款，安徽五建公司黄山有限公司对借款担保，有双方签订的《借款承诺合同》、杨建军出具的借据、委托书、胡五宝出具的借款转账凭证、安徽五建公司黄山分公司出具的《还款承诺书》为凭证，且胡五宝、杨建军、安徽五建公司黄山有限公司、安徽五建公司黄山分公司分别在《借款承诺合同》、借据、《还款承诺书》上签字、捺印、盖章，法院予以确认。胡五宝要求杨建军归还逾期借款本息的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持，但根据法律规定，其主张逾期利息、违约金或者其他费用总计不得超过年利率的24%（即月息2分）。杨建军向胡五宝借款，由安徽五建公司黄山有限公司对借款担保，后延续至由安徽五建公司黄山分公司担保，该事实胡五宝、杨建军、安徽五建公司黄山有限公司、安徽五建公司黄山分公司均认可，但安徽五建公司黄山分公司是安徽五建公司的分支机构，不具备法人资格，不能作为保证人，且没有证据证明其担保是经安徽五建公司书面授权认可或追认，故安徽五建公司黄山分公司的担保合同无效，给债权人造成经济损失应承担相应的民事责任；债权人胡五宝对分支机构担保未尽到审查注意义务，存有一定过错，故担保人承担民事责任部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一；安徽五建公司黄山分公司的民事责任由安徽五建公司承担。胡五宝的出借款用于黄山屯光桑园安置区37号-40号楼工程生产经营，安徽五建公司派驻工作人员对本借款归还曾参与协调，并从工程款中归还了借款部分本息，故安徽五建公司认为对借款不知情，不承担责任的辩解意见，本院不予采纳。
胡五宝诉请借款本息计算：本金283.40万元。从2014年3月31日至2015年2月17日，以本金283.40万元为基数，以年利率24%计算，利息为600，808.00元；从2015年2月18日至2015年9月14日，以本金283.40万元为基数，以年利率24%计算，利息为389，202.67元；2015年9月14日对方归还100万元，胡五宝自认100万元为借款本金；2015年9月15日至2015年11月20日，以本金183.4万元为基数（283.40万元-100万元=183.4万元），以年利率24%计算，利息为80，696.00元；2015年11月21日至2016年2月4日，以本金183.4万元为基数，以年利率24%计算，利息为90，477.33元；以上合计利息1，161，184.00元（600，808.00元＋389，202.67元＋80，696.00元＋90，477.33元=1，161，184.00元）；2015年2月17日对方归还利息60万元，2016年2月4日对方归还利息100万元，合计归还利息160万元，已付160万元扣除应付利息1，161，184.00元，剩下438816元（160万元-1，161，184.00元=438816元）冲抵本金，余下本金为1，395，184.00元（183.4万元-438816元=1，395，184.00元）；从2016年2月5日至2月26日（起诉之日），以本金1，395，184.00元为基数，以年利率24%计算，利息为20，462.00元，故截止2016年2月26日，合计本息1，415，646元（1，395，184.00元＋20，462.00元=1，415，646元），其中本金为1，395，184.00元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题解释》第七条、第十七条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告杨建军于本判决生效后十日内，归还原告胡五宝自2014年3月31日起至2016年2月26日止的借款本息1415647元（自2016年2月27日起，借款利息以1395184元为基数，按照年利率24%计算至借款还清之日止）；二、安徽五建建设工程集团有限公司承担被告杨建军上述借款不能清偿部分的二分之一；三、驳回原告胡五宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取8770.5元，由被告杨建军负担4385.5元，安徽五建建设工程集团有限公司负担4385元。
二审中，胡五宝提交（2015）黄中法民一终字第00687号民事判决书一份，证明：杨建军系黄山桑园安置区37-40#楼工程项目部负责人。
安徽五建公司发表以下意见：该判决书不属于新证据，对证据的真实性合法性无异议，但与本案无关，没有关联性，与本案发生争议的基本事实不相符。
安徽五建黄山分公司发表以下意见，对该证据真实性合法性无异议，但没有关联性。
本院认证意见：该证据系人民法院作出的生效判决，与本案有关联性，本院予以采信。
安徽五建黄山分公司对胡五宝在一审中提交的证据三，即关于桑园项目37-40#楼工程项目的会议纪要发表补充质证意见：对该证据的三性均有异议，不应当采信。
当事人所举其他证据与一审相同，相对方其他质证意见亦同于一审。本院认证意见同一审。
二审经审理查明：（2015）黄中法民一终字第00687号民事生效判决，确认杨建军系安徽五建公司承接黄山屯光桑园安置区37号-40号楼工程项目的负责人。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、案涉借款、还款的数额以及逾期利息应当如何认定；二、案涉借款还款责任的主体应如何认定；三、安徽五建公司黄山分公司对案涉的借款是否应当承担连带清偿责任；四、一审判决是否超出了诉讼请求的范围；五、本案是否存在虚假诉讼的情形。
关于争议焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡五宝与杨建军在借款合同中，明确约定借款283.4万元，其中现金23.4万元，转账260万元，同时，杨建军另在借据上用笔书写收到现金23.4万元，余款260万元通过转账的内容，该二份证据相互印证，可以证明杨建军借款283.4万元的事实。安徽五建公司认为胡五宝预扣了借期内的利息，实际出借款项只有260万元，但其未提供证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。另，借贷双方虽约定了逾期还款的违约金，但对还款顺序没有约定，按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当先还利息，再冲抵本金。一审法院按照还款先息后本的计算方法分段计算案涉还款数额的本息，符合法律规定，安徽五建公司认为一审法院计算有误，于法无据。同时，在案涉借款合同中，双方当事人虽未约定逾期利息，但双方约定了逾期还款的违约金按农商行同期贷款利率四倍计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此，一审法院按年利率24%计算逾期还款利息，并无不当。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予以支持。本案中，杨建军虽以个人名义借款，但其是安徽五建公司承接的黄山屯光桑园安置区37号-40号楼工程项目的负责人，其是为完成该工程项目借款，安徽五建公司黄山分公司亦确认该借款用于项目部的商砼款项，安徽五建公司也曾派员与安徽五建公司黄山分公司就该笔借款事宜进行商议，并替杨建军向胡五宝归还借款100万元。据此可以认定，杨建军的借款用于了安徽五建公司的工程，现胡五宝请求安徽五建公司与杨建军共同承担还款责任，应予以支持。
关于争议焦点三。《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。本案中，安徽五建公司黄山分公司未取得安徽五建公司的授权，为杨建军的借款向胡五宝提供担保，该担保行为无效。胡五宝基于担保条款的约定要求安徽五建公司黄山分公司承担案涉借款的连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点四。胡五宝在一审诉讼中，请求安徽五建公司承担还款责任，一审法院基于安徽五建公司黄山分公司的担保行为无效，判决安徽五建公司承担不能还款的二分之一责任，并未超出当事人的诉讼请求范围。但该项判决属适用法律不当，本院予以纠正。
关于争议焦点五。胡五宝与杨建军签订的《借款承诺合同》，杨建军出具的《借据》，胡五宝出借款项的银行转款凭证，以及安徽五建公司黄山分公司负责人杨连军、安徽五建公司为杨建军借款向胡五宝还款的转账记录，这些证据足以证明案涉借款事实已实际发生。安徽五建公司上诉称本案系虚假诉讼的主张，不能成立。
综上，胡五宝的上诉请求部分成立，本院予以支持；安徽五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初87号民事判决；
二、安徽五建建设工程集团有限公司、杨建军于本判决生效后十日内归还胡五宝1415647元及利息（以1395184元为基数，从2016年2月27日起，按照年利率24%计算至款清之日止）；
三、驳回胡五宝的其他诉讼请求。
一审案件受理费8770.5元，由杨建军负担4000元，安徽五建建设工程集团有限公司负担4770.5元；二审案件受理费28419.06元，由上诉人胡五宝负担7540.82元，上诉人安徽五建建设工程集团有限公司负担20878.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹有春
审 判 员 宋浩之
代理审判员 余陶然
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 汪 浩