河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）豫法刑二终字第00017号
原公诉机关河南省安阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李新芳，男，汉族，1977年5月1日出生，初中文化程度。2006年10月10日因犯销售假药罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币7000元，2006年11月7日刑满释放。因涉嫌销售假药犯罪于2011年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人李艳芳，河南大创律师事务所律师。
指定辩护人张天负，河南建合建律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜振齐，男，汉族，1974年7月31日出生，初中文化程度。因涉嫌生产、销售假药犯罪于2011年8月6日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人付海军，河南衡中律师事务所律师。
原审被告人张伟林，男，汉族，1983年2月19日出生，初中文化程度。因涉嫌生产、销售假药犯罪于2011年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
原审被告人程井红，女，汉族，1983年6月8日出生，初中文化程度。
原审被告人郭士报，男，汉族，1980年7月8日出生，初中文化程度。
原审被告人董性方，男，汉族，1981年9月28日出生，初中文化程度。
原审被告人刘国正，男，汉族，1979年10月5日出生，初中文化程度。
原审被告人张雪来，男，汉族，1963年12月8日出生，小学文化程度。2006年6月20日因犯销售假药罪被判处有期徒刑一年，2006年8月7日刑满释放。
原审被告人刘春望，男，汉族，1965年4月13日出生，小学文化程度。因涉嫌生产、销售假药犯罪于2011年8月6日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。
原审被告人陈利刚，男，汉族，1978年8月30日出生，初中文化程度。因涉嫌生产、销售假药犯罪于2011年8月8日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。
原审被告人吴风涛，男，汉族，1979年9月28日出生，初中文化程度。因涉嫌生产、销售假药犯罪于2011年8月6日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。
原审被告人郝秀恩，女，汉族，1954年1月2日出生，文盲。
原审被告人程井红、郭士报、董性方、刘国正、张雪来均因涉嫌生产、销售假药犯罪于2011年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。原审被告人程井红、郭士报、董性方、刘国正、张雪来、刘春望、陈利刚、吴风涛、郝秀恩现均已取保候审。
河南省安阳市中级人民法院审理安阳市人民检察院指控原审被告人李新芳、杜振齐、张伟林、程井红、郭士报、董性方、刘国正、张雪来、刘春望、陈利刚、吴风涛、郝秀恩分别犯销售假药罪、生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪一案，于2013年12月12日作出（2013）安中刑二初重字第7号刑事判决。原审被告人李新芳、杜振齐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
（一）2010年以来，被告人李新芳化名朱丹丹从外地购进人血白蛋白、人免疫球蛋白等血液制品及其他假药后向郭文亮、张中厂等人销售。案发时公安人员从李新芳处扣押假药货值金额1685005元，其中假人血白蛋白、人免疫球蛋白等血液制品价值1411310元。
原判认定上述犯罪事实的证据有，被告人李新芳的供述与证人张某某证实将假白蛋白药从广州通过物流发给李新芳的情况相一致；证人郭某某证实先后三次从李新芳处购买了假吗丁啉、地奥心血康、消渴丸等药品；证人张某某证实从李新芳处购买过期抗菌消炎药品的事实；公安机关调取的朱丹丹身份证、物流公司配送单，证实了李新芳冒用朱丹丹等人名义通过物流公司从外地购进药品和向外销售的事实；公安局机关的搜查笔录、扣押物品清单证实从李新芳处查获大量人血白蛋白、人免疫球蛋白等药品。食品药品检验所药品检验报告证实，查获的人血白蛋白、人免疫球蛋白等药品为不合格药品。价格鉴定结论证实，查获假药价值1685005元，其中假人血白蛋白、人免疫球蛋白等血液制品价值1411310元。另有李新芳前科判决书等证据在案。
（二）2005年以来，被告人杜振齐在安阳县辛村家中长期生产五福心脑清、罗红霉素、阿齐霉素等假药向外销售。被告人郝秀恩（杜振齐母亲）在明知杜振齐生产假药的情况下，从2011年5月起帮助杜振齐生产。同时，杜振齐还从他人手中购买过期的复方氨酚烷胺胶囊、丹参注射液、珍菊降压片等药品，修改日期、批号后重新销售。其生产的假药、劣药销往安阳、邯郸、濮阳、三门峡等地。案发时，查获生产假劣药货值金额1198104元。被告人刘国正多次帮助被告人杜振齐销售五福心脑清、罗红霉素、阿齐霉素等假药。2011年7月，被告人吴风涛在明知是假药的情况下，从杜振齐手中购买假冒五福牌心脑清胶囊5箱，在自己经营的“风涛诊所”对外销售，价值10500元。
原判认定上述犯罪事实的证据有，被告人杜振齐、刘国正、吴风涛、郝秀恩均对各自实施生产、销售假药的犯罪事实予以供述；证人宋某某、刘某某证实从杜振齐处购买甘草片、罗红霉素、感冒灵冲剂等假药的事实，证人刘某某证实为杜振齐加工药用塑料瓶的事实；公安机关的搜查笔录、扣押物品清单证实，从杜振齐住处和老家及其存放药品仓库查获烫金机、封口机、丹参滴注液、五福心脑清、罗红霉素等药品；物流货运单证实了杜振齐向外销售药品的情况。食品药品检验所药品检验报告证实，查获药品为不合格药品；价格鉴定结论证实，查获假药价值为1198104元。
（三）2010年以来，被告人张伟林购进制作天士力牌复方丹参滴丸、五福牌心脑清软胶囊等假药所用假药丸、假药盒、说明书和假药瓶，然后送回安阳县辛村老家，伙同被告人程井红等人将假药装瓶、包装。假药生产完后再由张伟林通过物流公司或者长途汽车发往外地，其销售金额38050元。被告人郭士报、董性方明知张伟林生产、销售假药还帮其运输假药，并为张伟林存储假药。张伟林在郭士报处存储的假药价值158837元、在董性方处存储的假药价值12240元。
原判认定上述犯罪事实的证据有，被告人张伟林、程井红、郭士报、董性方对各自实施生产、销售或运输假药的犯罪事实均予以供述，证人张某某、梁某某证实从张伟林处购买复方丹参滴丸、康泰克等假药的事实；公安机关的搜查笔录、扣押物品清单证实，从被告人张伟林住处、郭士报住处地下室、董性方住处煤棚搜查出烫金机、天士力丹参滴丸、五福心脑清软胶囊等物品；食品药品检验所检验报告证实，查获的天士力丹参滴丸、五福心脑清软胶囊等药品不合格，价格鉴定结论证实，查获的药品价值171077元。另有辨认笔录等证据在案。
（四）2009年以来，被告人刘春望从张伟林等人手中多次购买假冒五福牌心脑清胶囊、步长牌脑心通胶囊、吗丁啉、复方丹参滴丸、阿莫西林等假药后向本地和外地销售，销售金额35150元。案发后，被查获步长牌脑心通胶囊、吗丁啉等假药，货值金额27345元。2009年至2011年4月，被告人陈利刚在明知是假药、没有生产许可证、批准文号的情况下，多次从刘春望手中购买假的处方药向外销售，足以严重危害人体健康。其共从刘春望处购买五福心脑清6箱、降压片3箱、阿莫西林1箱等假的处方药，加价后全部销售，销售金额17100元。
原判认定上述犯罪事实的证据有，被告人刘春望、陈利刚对其销售假药的犯罪事实均予以供述，证人郭某某、宋某某均证实从刘春望处购买阿莫西林、尼福达等假药的事实；公安机关的搜查笔录、扣押物品清单证实，从刘春望住处地下室查扣脑心通、心脑清、吗丁啉、丹参片等药品。食品药品检验所检验报告证实，查获的药品均为不合格药品。价格鉴定结论证实，查获的药品价值27345元。
（五）2010年以来，被告人张雪来从广东购买大量的感康、复方丹参片、西比灵、消渴丸、健胃消食片等假药。其将购买来的假药销售往三门峡等地，销售金额34420元，案发时，被查获假药货值金额24100元。
原判认定上述犯罪事实的证据有，被告人张雪来对其购买假药外销的犯罪事实供认不讳；证人梁某某证实从张雪来处购买江中健胃消食片等假药的事实；公安机关的扣押物品清单证实，从张雪来住处搜查出复方丹参片、复方氨酚烷氨等药品。食品药品检验所药品检验报告证实，从张雪来住处查获的药品均为不合格药品，价格鉴定结论证实，查获的药品价值24100元。另有指认现场照片、张雪来前科判决书等证据在案。
根据上述事实和证据，安阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，认定被告人李新芳犯销售假药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人杜振齐犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币620000元；被告人张伟林犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元；被告人张雪来犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；被告人程井红犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人刘春望犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25000元；被告人郝秀恩犯生产假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人刘国正犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元；被告人陈利刚犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；被告人吴风涛犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；被告人郭士报犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币30000元；被告人董性方犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；各被告人违法所得予以追缴；被告人生产假药工具烫金机、封口机等及查获的假药予以没收。
上诉人李新芳上诉及其辩护人辩护称：大部分血液药品未出售，构成未遂；不属于有其他特别严重情节；量刑重。
上诉人杜振齐上诉称：部分合格药品按劣药认定不当；未销售部分应按未遂认定；量刑重。
其辩护人认为，原判认定杜振齐犯罪数额过高；一审判决混淆了销售金额和货值金额的法律概念；杜振齐构成犯罪未遂，在量刑中没有体现；杜振齐认罪态度好，请求从轻处罚。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人李新芳的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，一审对李新芳未销售的药品已认定未遂，但其为获取高额非法利润，仍然销售和为销售购买大量假血液制品及其他假药，仅被查扣的假血液制品价值人民币1411310元，应当认定系销售假药的特别严重情节。李新芳销售假药情节特别严重，社会危害性大，又系销售假药的累犯，主观恶性深，依法应从重处罚，原判根据其犯罪情节及社会危害性对其量刑适当。
关于上诉人杜振齐的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，案发后，从杜振齐处查获的药品虽有一部分经检验为合格药品，但杜振齐改变上述药品的包装或改变有效期限，根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，应认定为劣药，原判根据药检机关出具的检验报告认定的犯罪数额正确。杜振齐未销售的假药、劣药构成未遂，原判已认定。原判根据杜振齐的犯罪情节对其量刑适当。
本院认为，上诉人李新芳与原审被告人张雪来、刘春望、吴风涛明知是假药而向他人出售，其行为构成销售假药罪；原审被告人张伟林生产假药并向他人销售，其行为构成生产、销售假药罪；原审被告人程井红、郭士报、董性方明知张伟林生产、销售假药，而帮助生产、运输、储存，其行为均构成生产、销售假药罪；上诉人杜振齐生产、销售大量假劣药，其行为构成生产、销售伪劣产品罪；原审被告人刘国正明知杜振齐销售假药而提供帮助，其行为构成销售假药罪；原审被告人郝秀恩明知杜振齐生产假药而提供帮助，其行为构成生产假药罪；原审被告人陈利刚销售没有生产许可证、批准文号的处方药，足以严重危害人体健康，其行为构成销售假药罪，均应依法惩处。李新芳销售假药系有其他特别严重情节。李新芳、张雪来系累犯，应从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李新芳、杜振齐上诉及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张同仁
代理审判员 李斌防
代理审判员 刘中华
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 王喜萍