吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终946号
上诉人（原审被告）：黑龙江科发同业科技有限责任公司，住所黑龙江省大庆市红岗区。
法定代表人：王建新，经理。
委托代理人：吴大伟，吉林捷盈律师事务所律师。
委托代理人：陈艳明。
被上诉人（原审原告）：吕春生，现住吉林省松原市。
委托诉讼代理人：杨淑香，前郭县维稳法律服务所法律工作者。
上诉人黑龙江科发同业科技有限责任公司与被上诉人吕春生合伙协议纠纷一案，不服宁江区人民法院作出（2017）吉0702民初726号民事判决向本院提起上诉，本院受理此案后依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人黑龙江科发同业科技有限责任公司委托诉讼代理人吴大伟、陈艳明，被上诉人吕春生及其委托诉讼代理人杨淑香到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人黑龙江科发同业科技有限责任公司上诉请求：撤销（2017）吉0702民初726号民事判决第一项，依法驳回被上诉人的诉讼请求或者发回原审法院重新审理。事实与理由：一、合伙协议拟成立的分厂没有在没有在工商税务登记，不符合合伙企业法的规定。一审法院认定合伙关系没有法律依据。二、上诉人不存在违约。双方协议第三条约定“该两笔款53.5万元在本协议签字后，由甲方为乙方出具欠据一枚，此款在油田农工商付款后三日内及时转到乙方指定账户内”，以上约定是农工商全部付款，并不是部分付款。本案中吉林油田农工商公司款款20万元，剩余60万元因为被上诉人采取保全措施至今未付，故上诉人没有违约行为，要求上诉人承担违约责任没有事实依据。三、双方合作期间，被上诉人组织上诉人的工人，利用上诉人的场地、设备、原材料为吉林油田分公司进行聚乙烯内衬管加工生产（该工作实际是上诉人于2016年2月为吉林油田分公司加工1100根聚乙烯内衬管剩余工作量）。被上诉人利用其妻子成立的公司和吉林油田农工商企业总公司签订合同，该笔本应属于上诉人单位工作内容签到松原科发同业公司名下，将本属于上诉人公司的工程款占为己有，侵犯了公司利益。根据双方签订的《解除合同协议书》第六条第二项约定“双方清算解除合同后，如果因为乙方在合作期间隐瞒事项或者有违反《合作协议》约定之处，甲方有权追究乙方责任”。上诉人认为，解除协议签订后，被上诉人发现上诉人将属于公司的工程款占为己有，应予返还。原审法院对此以“被告辩解的事项干私活时间在双方解除合同之前，且提供的证人是其某某的工作人员（一审开庭时已经不是我公司的工作人员，况且证人都是被上诉人在上诉人单位工作期间雇佣的），其与单位由厉害关系，所以被上诉人辩解事实不清，证据不足”，没有予以认定是错误的。四、被上诉人干私活期间将公司的废铁出售应将出售款予以返还。综上，请求判决被上诉人依法返还占有的工程款和废铁款。
被上诉人吕春生答辩意见：本案双方系合伙关系，本案属于合伙的特点，上诉人所说的没有进行工商税务的登记，不影响合伙关系的形成。双方合伙关系解除后，进行了认真的清算，对于合伙期间的债务进行了清算和对账，最后确认了欠款的数额，被上诉人退出合伙。合伙期间没有进行任何隐瞒，不存在利用上诉人的场地、设备和原料为吉林油田分公司进行生产，被上诉人爱人公司加工的聚乙烯内衬管有大安市红岗区化工防腐有限公司法人张立民的证实，该证据足以说明上诉人编造谎言。上诉人称被上诉人将公司废铁私自出售，没有任何证据，双方已对于债务进行彻底的清算，如果存在已经在清算的时候进行了扣除。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
吕春生原审诉讼请求：原、被告于2009年开始合作，双方签订了《合作协议》书一份。2016年11月16日双方解除合作关系，签订了《解除合同协议书》一份，该协议约定被告给付原告合伙财产份额转让款644700元，双方终止合作关系。该款定于吉林油田管理局农工商企业总公司支付款到被告账户后三天内支付给原告。但油田农工商公司于2016年12月26日已经付款，被告没有在合同约定的三天内将该款打入原告指定账户，现被告已经违约，应承担违约金20万元。故请求被告立即支付合伙财产转让款644700元及违约金20万元，同时自2016年12月26日起至给付之日按照中国人民银行贷款利率付息。
黑龙江科发同业科技有限责任公司原审辩称：一、双方不存在合伙关系，双方签订《合作协议》的性质是被告聘用原告负责松原市的市场开发，协调地方关系等，薪金采取利润分成的办法支付，生产场地的租赁、厂房的建设、设备的购买等均是被告出资。《合作协议》拟成立的松原市宁江区雅达虹工业集中区设立防腐分厂没有在工商、税务机关登记，所谓的合伙不符合合伙企业法的规定。二、双方签订的《解除合同协议书》是双方真实意思表示，欠据也是真实的，被告在履行上述协议过程中不存在违约行为。根据协议第三条约定“该两笔款53.5万元在本协议签字后，由甲方（被告）为乙方（原告）出具欠据一枚。此款在油田农工商付款后三日内及时转账到乙方指定的银行账户内。”，根据上述约定，应理解为油田农工商全部付款后，而不是部分付款。故被告没有违约。三、原告在履行《合作协议》过程中具有明显的违约行为，依法应承担违约责任。《合作协议》第五条第三款约定“为保障甲乙双方权益，未经甲乙双方书面同意，双方不得直接或间接在防腐保温行业内与第三方发生合作，乙方（原告）更不能自己或与他人合作或委托他人成立新的防腐保温企业，否则造成损失由过错方负责。”，《解除合同协议书》第六条第二项约定“双方清算解除合同后，如果因为乙方在合作期间有隐瞒事项或有违反《合作协议》的约定之处，甲方有权追究乙方的违约责任。”。双方签订《解除合同协议书》后，被告发现原告于2016年7月25日以其配偶耿淑波的名义在松原市开办了“松原市科发同业科技有限责任公司”，法定代表人系原告的妻子耿淑波，监事为原告吕春生。原告这一行为已经违反了双方关于“同业禁止”的规定，原告明显属于违约，而且在2016年9月23日被告公司停产期间，未经被告同意原告擅自组织公司工人，利用被告公司的厂房、设备、原材料等为吉林油田农工商进行聚乙烯内衬管加工工作，目的是履行其与吉林油田农工商签订的合同，原告上述行为不仅违反“同业禁止”的约定，而且还利用被告的资源进行生产，构成了违约，应承担违约责任。
经原审法院审理查明：原、被告于2009年9月24日签订了《合作协议》书一份。约定被告在松原市设立分厂，原告任厂长全面负责松原分厂工作；甲方（被告）负责租赁生产场地、厂房、负责生产设备、生活设施、检测设施等基础建设，相应产权归甲方；乙方（原告）负责市场开发、负责协调地方关系、协助甲方完成基础建设和生产任务条件；双方平均分配纯利润；为保障甲乙双方权益，未经甲乙双方书面同意，双方不得直接或间接在防腐保温行业内与第三方发生合作，乙方更不能自己或与他人合作或委托他人成立新的防腐保温企业，否则造成损失由过错方负责。后双方开始按照约定合作。2016年7月中旬原告与被告的法定代表人商定并通知了工人原告撤出与工厂的合作，2016年7月25日原告的妻子耿淑波在松原市成立了“松原市科发同业科技有限责任公司”，法定代表人系原告的妻子耿淑波，监事为原告吕春生。该公司经营项目包含防腐保温。2016年9月23日至2016年10月11日原告组织被告的松原分厂的工人进行了聚乙烯内衬管加工等工作。2016年11月11日松原市科发同业科技有限责任公司与吉林油田农工商签订了涉及防腐的合同并已经实际履行。2016年11月16日双方签订了《解除合同协议书》一份。约定原《合作协议》自2016年11月16日解除，终止合作经营，原告退出该厂；被告给付原告合伙财产份额等转让款644700元，双方终止合作关系，该款定于吉林油田管理局农工商企业总公司付款后（被告在吉林油田管理局农工商企业总公司有未结算款约80余万元）三日内及时转账到原告指定银行账户内；双方清算解除合同后，如果因为原告在合作期间有隐瞒事项或有违反《合作协议》的约定之处，被告有权追究原告的违约责任；双方任何一方均应诚实守信，均应按照本协议履行，如有违约向对方承担违约金20万元人民币。吉林油田农工商公司于2016年12月26日支付被告20万元，被告没有在合同约定的三天内将该款打入原告指定账户。
另查明：被告辩解的2016年9月23日至2016年10月11日原告组织被告松原分厂的工人进行了聚乙烯内衬管的加工，被告认为此活属于原告的私活。原告认可做了该项工作，但主张还干了二氧化碳油管的活，属于单位的活。被告提供证人证实干该活系在新木采油厂拉的油管，原告否认。原告申请诉前保全冻结被告在吉林油田农工商存款90万元，支付保全费5000元。
原审法院认为：原、被告签订《合作协议》是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。根据该协议，双方属于合伙关系。合作期间原告妻子成立新的企业，并且从事防腐保温行业，原告任该企业的监事，所以原告违反了《合作协议》的约定。原、被告签订《解除合同协议书》也是双方真实意思表示，合法有效，原告没有告知被告耿淑波成立防腐保温企业的事宜，原告也属于违约。对此原告应承担相应的违约责任。被告收到吉林油田农工商的20万元款项，没有在三日内打到原告指定账户，被告的吉林油田农工商没有将欠款全部给付被告，所以被告不应给付原告的辩解，本院认为，被告的该辩解明显有违公平原则及交易习惯，且双方没有此约定，所以被告也属于违约，也应承担相应违约责任。对于双方的违约，在违约金上可以相互抵顶。原告据此主张全款及利息符合法律规定，计息日应调整为2016年12月30日。被告辩解的原告干私活时间在双方解除合同之前，且提供的证人系其某某工作人员，与其某某有利害关系，所以被告的该辩解事实不清证据不足，本院不能确认。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十九条、第一百零七条之规定，判决一、被告黑龙江科发同业科技有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告吕春生合伙财产转让等款项644700元并自2016年12月30日起至给付之日按照中国人民银行同期贷款利率付息。二、驳回原告吕春生的其他诉讼请求。
二审期间上诉人提供源于吉林油田新木采油厂的两份到货通知单，用以证明货款被被上诉人占有。被上诉人对于真实性有异议，认为是复印件并且在双方结算之前。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，针对双方诉争焦点，本院做如下评判：一、双方之间法律关系如何认定。书证是以记载的内容反应案件的事实，本案中，根据双方签订的《合作协议》，对于双方生产、经营、管理、收益、风险均做了明确的约定，该约定内容明显的符合合伙法律关系，故原审法院认定双方之间存在合伙法律关系正确。关于是否进行工商税务的登记，并不是合伙法律关系成立与否的必要条件，故上诉人该部分上诉理由不成立。二、关于是否达到给付欠款条件，根据双方解除合作协议的约定，“在油田农工商付款后三日内及时转账到乙方指定银行账户”，该约定并未说明是全部还是部分，但是按照通常理解，已经收到的货款应该给付。本案中在油田农工商部分付款之后，双方就此并未达成一致意见导致本案诉讼发生。时至今日，油田农工商货款已经达到全部给付条件，所以原审法院判决认定上诉人存在违约并且判决按照合同约定履行欠款给付义务无不当，但是原审判决支付利息问题，因油田农工商仅到款20万元，剩余欠款因保全并未到账，所以关于利息方面应做调整，以20万元为基数自2016年12月20日计算利息原审其他主要部分并无不当。第三、被上诉人是否存在干私活侵占上诉人公司合法权益问题。上诉人上诉主张干私活的时间发生在双方解除合伙事宜结算之前，并且主张被上诉人利用其妻子公司签合同，被上诉人对此否认。该工作是否真实存在，是否在双方解除合作关系协议中已经结算，被上诉人是否是侵害该利益的适格主体均没有足够证据予以证明。且一审二审期间，上诉人并未该部分内容提出明确的权利主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对于自己提出的诉讼请求或者反驳对方提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上诉人该部分抗辩理由不成立。第四，关于被上诉人是否私自将公司废铁出售，该上诉主张在一审中并未提出抗辩或者请求，二审也为提供充分证据予以证明，故该部分上诉主张不予处理。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》十三条、第一百七十条第一款第（三）项规定判决如下：
维持（2017）吉0702民初726号民事判决第二项。
撤销（2017）吉0702民初726号民事判决第一项。
黑龙江科发同业科技有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告吕春生合伙财产转让等款项644700元，并以20万元为基数自2016年12月30日起至给付之日按照中国人民银行同期贷款利率付息。
二审案件受理费12297元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 明
审判员 魏 巍
审判员 陈洪林
二〇一七年八月十五日
书记员 康 瑞