河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00367号
上诉人（原审被告）郑位东，男，1968年11月20日出生，汉族，现住焦作市解放区南通路汽车配件厂西院宿舍楼****号。
委托代理人任胜杰，河南飞龙律师事务所律师。
委托代理人谢旺龙，河南飞龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）路春秀，男，1961年4月13日出生，汉族，现住焦作市解放区卫校西街中医院**号楼*单元*号。
被上诉人（原审被告）柳庆喜，男，1965年7月15日出生，汉族，现住焦作市解放区南通路汽车配件厂院*号。
委托代理人璩松枝，女，1964年9月17日出生，汉族，住址同上。
上诉人郑位东与被上诉人路春秀、柳庆喜合同纠纷一案，郑位东不服解放区人民法院于2015年5月21日作出的（2015）解民再重字第1号民事判决，于2015年7月14日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人郑位东及其委托代理人任胜杰和谢旺龙、被上诉人路春秀、被上诉人柳庆喜的委托代理人璩松枝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，路春秀曾从事过翻砂铸造业。2007年3月份，路春秀租赁焦西矿化工厂厂棚，投资购买砖、水泥等建材垒砌围墙，并购买设备建起初具规模的翻砂厂。后因路春秀无力再投入资金进行正常生产，于2007年10月2日，路春秀（甲方代表）与郑位东（乙方代表）签订合同1份，内容为：甲、乙双方本着友好的目的，投资设备股和流资股，共同组建焦作市艺丰铸造厂，经协商达成如下协议：一、甲方已建成厂房、设备，清点后，经双方认可，作为设备股交由乙方管理。二、乙方出流动资金，作为流资股，行使对该厂的经营权，后续添置设备，购料均由乙方完成。三、甲、乙双方合作期限为五年，期间利润按甲：乙=2：8分成，在盈利的情况下，甲方年利润不得低于贰万元，第一年利润贰万元，考虑建厂资金的状况，五年后再清付。四、在第六年头，即2013年年初，乙方将甲方的固定资产折成人民币，一次性付清给甲方，然后重新组股。五、甲方交付厂房设备后，由组建厂房、设备期引起的纠纷均由甲方负责。六、在经营中出现的违法乱纪及经济纠纷由乙方负责。另外双方还约定了其它事项。合同签订后，郑位东按合同的约定开始负责进行生产经营，当时厂名为“焦作市艺丰铸造厂”，但由于该厂没有合法的生产手续，一直未进行过工商登记。为了能够对外进行生产和销售“焦作市艺丰铸造厂”的产品，于是郑位东于2007年11月6日到焦作市工商行政管理局解放分局焦北工商所登记成立了“焦作市解放区艺丰物资经销部”，负责人为郑位东，企业类型为个体工商户。2008年11月18日郑位东与焦西工业有限责任公司签订了房屋租赁合同，2010年5月28日，郑位东所经营的焦作市解放区艺丰物资经销部注销。焦西工业有限责任公司因整体开发，分别于2011年2月12日，2011年3月29日给郑位东下达了限期搬迁告知通知书，郑位东将厂房拆迁，并将拆下的设备拉走保管。于是“焦作市艺丰铸造厂”全面停产。
另查明：一、2009年3月28日，路春秀与郑位东双方针对组建“焦作市艺丰铸造厂”各自出资情况列出明细，并签字进行确认。其中路春秀投资明细是：1、砖砌围墙13640元，其中水泥1640元，砖6000元，人工工资6000元；2、炉料及可控硅16993元；3、电缆及其运费、安装费合计19896.5元；4、自建冷却池5000元；5、10吨生产用沙2606元；6、废钢50000元、铁锹8把计50元、锅86元、氧气把80元、安装水管380元、胶管170元；以上共计108900.5元。属于固定资产的有：1、混砂机一台109**元、螺丝轴承等配件3631元，合计14531元；2、中平炉38000元、铝线214元、铜排200元、铜线1800元，共计40214元；3、热处理炉一台390**元；4、变压器20000元；5、空压机及风镐3500元，捣固机1200元，合计4700元；6、水泵一台20**元；7、淬火水箱4600元；8、铁大门2600元；以上共计127645元。二、2007年9月25日，郑位东给柳庆喜出具收据，内容为“今收到柳庆喜入股资金柒万元整”，并加盖了焦作市解放区艺丰物资经销部的印章。同日，柳庆喜给郑位东出具收据，内容为“今收到郑位东入股资金柒万元整”，并加盖了焦作市解放区艺丰物资经销部的印章。三、路春秀曾于2009年7月7日向本院起诉，请求①依法解除路春秀与郑位东2007年10月2日所签订合伙协议；②责令郑位东交付厂房设备（详见具体明细）；③责令郑位东归还路春秀价值5万元的钢材，如不能归还赔偿路春秀现金5万元。后于2011年5月19日撤回起诉。四、在郑位东负责经营期间，路春秀和柳庆喜也在厂里参与了部分的经营管理活动，并领取有工资。
原审法院认为，一、关于双方的法律关系，路春秀称为租赁关系，郑位东辩称为合伙关系。根据双方于2007年10月2日所签订的合同来看，合同中关于路春秀以自己已建成的厂房、设备作为设备股交由郑位东管理；由郑位东出流动资金，作为流资股，行使对该厂的经营权，后续添置设备，购料均由郑位东完成；双方合作期限为五年，期间利润路春秀与被郑位东按2：8分成，在盈利的情况下，路春秀年利润不得低于贰万元，第一年利润贰万元，考虑建厂资金的状况，五年后再清付的约定，及查明路春秀及柳春喜参与厂里部分经营活动的事实，能够说明双方的法律关系显示了共同投资，共同经营及共担风险的合伙关系的法律特征；但合同中关于在第六年头，即2013年年初，郑位东将路春秀的固定资产折成人民币，一次性付清给路春秀，然后重新组股及经营期间出现的违法乱纪及经济纠纷由郑位东负责的约定，又明显的与合伙法律关系不相符，具有租赁关系的特征。为此路春秀认为是租赁关系，郑位东认为是合伙法律关系的理由均不完全成立，实际上双方的法律关系既有经营中的合伙关系，又有财产上的租赁关系，但该合同系双方真实意思表示，合同的内容不违反法律的规定，该合同合法有效，应受法律保护。二、关于路春秀在原审中的诉讼请求。第一，路春秀在原审中请求解除双方签订的合作协议，由于2011年3月因拆迁原因，厂房已拆除，设备也已拆卸，该厂已实际上停止生产，双方签订的合同实际上已终止，为此该请求合理，应予支持。第二，路春秀在原审中关于要求郑位东、柳庆喜赔偿损失，归还设备等资产的请求，双方签订的合同期限为五年，因在原审时合同未到期，目前该合同已到期，根据合同约定，在第六年头，即2013年年初，郑位东将路春秀的固定资产折成人民币，一次性付清给路春秀，然后重新组股，但现在该厂厂房已被拆迁，郑位东并未按照协议履行归还租赁设备的义务，属于违约。关于路春秀在原审中要求郑位东赔偿垒砌围墙损失13640元，归还路春秀设备等资产222906.5元的诉讼请求，路春秀曾于2014年2月19日申请对设备价值进行鉴定，但郑位东不同意鉴定，鉴于郑位东在再审时，并未对路春秀提供的设备投资明细提出实质的反驳意见，故路春秀要求郑位东赔偿设备投资的相关费用，应以路春秀提供的设备投资明细为准，但由于双方签订的合同中只约定了固定资产返还，为此该明细中不属于固定资产的内容（炉料及可控硅、生产用沙和废钢）应予减去。故路春秀的该项诉讼请求部分予以支持，鉴于返还的固定资产已使用，故返还的固定资产的价值应以扣除折旧的价值计算，考虑到此厂共营业三年半的时间，参照固定资产折旧年限表，该围墙、设备等资产折旧后的价值为：（1）围墙13640元，折旧后为10347.58元；（2）电缆及其运费、安装费合计19896.5元，折旧后为12375元；（3）自建冷却池5000元，折旧后为4300元；（4）铁锹8把计50元、锅86元、氧气把80元、安装水管380元、胶管170元，合计766元，折旧后为532.9元；（5）混砂机一台109**元，折旧后为7720.84元；（6）螺丝轴承等配件3631元，折旧后为2360.15元；（7）中平炉38000元，折旧后为26916.65元；（8）铝线214元、铜排200元、铜线1800元，共计2214元，折旧后为1412.55元；（9）热处理炉一台390**元，折旧后为27625元；（10）变压器20000元，折旧后为16500元；（11）空压机及风镐3500元，捣固机1200元，合计4700元，折旧后为3329.15元；（12）水泵一台20**元，折旧后为1363.63元；（13）淬火水箱4600元，折旧后为3258.34元；（14）铁大门2600元，折旧后为2339.98元。第三，关于路春秀在原审中要求郑位东、柳庆喜支付其利润7万元的请求。据合同约定，在盈利的情况下，路春秀年利润不得低于贰万元，第一年利润贰万元，考虑建厂资金的状况，五年后再清付。在经营中到底是盈利还是亏损，因路春秀未参与经营和管理，不管财务，举证责任应归郑位东，由郑位东提供财务凭证等证据证明经营亏损，而郑位东又未举出这方面的证据，因此应当支付路春秀7万元的利润。三、关于郑位东辩称合同中的甲方代表为路春秀和田书奇，乙方代表为郑卫东、柳庆喜和路春秀；因缺乏证据，没有事实依据，本院不予采纳。四、关于路春秀诉请郑位东、柳庆喜共同承担责任并负连带责任的请求，因合同是路春秀和郑位东所签订的，柳庆喜并未在合同上签名，也没有提供其它任何证据证明郑位东、柳庆喜应共同承担责任的事实及法律依据，所以柳庆喜对上述责任不应承担连带清偿责任。
原审法院判决：一、撤销本院（2011）解民初字第972号民事判决。二、依法解除路春秀与被告郑位东于2007年10月2日签订的合同。三、郑位东须在判决生效后十日内赔偿路春秀①围墙折旧后损失10347.58元；②电缆及其运费、安装费折旧后损失为12375元；③自建冷却池折旧后损失为4300元；④铁锹8把计50元、锅86元、氧气把80元、安装水管380元、胶管170元，合计766元，折旧后损失为532.9元；以上共计27555.48元。四、郑位东须在判决生效后十日内归还路春秀①混砂机一台折旧后为7720.84元；②螺丝轴承等配件折旧后为2360.15元；③中平炉折旧后为26916.65元；④铝线214元、铜排200元、铜线1800元，共计2214元，折旧后为1412.55元；⑤热处理炉一台折旧后为27625元；⑥变压器折旧后为16500元；⑦空压机及风镐3500元，捣固机1200元，合计4700元，折旧后为3329.15元；⑧水泵一台折旧后为1363.63元；⑨淬火水箱折旧后为3258.34元；⑩铁大门折旧后为2339.98元；如不能归还上述资产设备，郑位东须在判决生效后十日内，向路春秀支付上述设备的赔偿款共计92826.29元。五、郑位东须在判决生效后十日内支付给路春秀利润70000元。六、驳回路春秀的其它诉讼请求。本案诉讼费5903元，路春秀负担1000元，郑位东负担4903元，郑位东负担的部分暂由路春秀垫付，待执行时一并结清。
郑位东不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销解放区人民法院（2015）解民重字第1号民事判决，维持（2011）解民初字第972号民事判决。理由为：第一，一审判决认定事实错误，当事各方是合伙关系，非租赁关系。一审认定双方的关系既有经营上的合伙关系，又有财产上的租赁关系，是明显错误的。从合同约定内容看，双方是按比例共享利益，且在没有盈利的情况下，路春秀不能分得2万元利润，甚至还要承担亏损，双方应是合伙关系。路春秀在诉讼中也承认双方为合伙关系，从2009年5月4日的起诉状中所述、一审法院庭审笔录、第一次诉讼的诉前调解书面材料及路春秀第一次起诉要求支付利润7万元的请求看，说明双方是合伙关系。从该合同的落款看，路春秀作为甲方代表签字，郑位东作为乙方代表签字，说明路春秀和郑位东双方都不是一个人，加上一身查明的柳庆喜也参与合伙经营的事实，说明至少上诉人和二名被上诉人是三人以上共同合伙。合同关于在第六个年头将甲方固定资产折成人民币一次性付清给甲方重新组股的约定，违反了法律强制性效力性规定，该约定没有充分考虑到经营的亏损风险和法律的强制性规定，且现在也不再重新组股，也没有返还财产的必要了，只能依法清算。既然路春秀已经把入伙财产交给合伙企业，就不能要求分割合伙财产，更不能把入伙财产租给合伙企业，一审认定财产租赁关系是错误的。路春秀请求分割财产的请求违反合伙企业法的规定。上诉人现要求先进行清算，但二被上诉人均不同意、不配合，那么路春秀也不能请求分割财产。一审以上诉人未在一审再审中就路春秀的入伙财产价值提出实质性异议为由，采信了路春秀的意见是错误的。因被上诉人不得请求分割财产，又未进入清算程序，因此上诉人未对路春秀的入伙财产价值提出异议，但并不等于上诉人就认同了路春秀的意见。路春秀的入伙财产价值系其自己书写，水分很大。路春秀非法占有合伙企业的汽车，至今未退还，这一事实路春秀也承认，但一审判决未予认定。一审认定合伙企业盈利是错误的。上诉人主张合伙企业亏损，路春秀主张合伙企业盈利，究竟是亏损还是盈利，依法清算最有说服力，二被上诉人不同意、不配合清算，凭什么说一定是盈利？合伙企业亏损是客观存在的。第二，一审适用法律错误。一审应依据合伙企业法的相关规定驳回路春秀的诉讼请求，但一审却没有考虑到路春秀没有请求分割入伙财产的请求权。合伙企业目前完全符合解散的法律规定，二被上诉人均参与了经营，这一事实不仅有证据证明，且他们二人也承认，因此三人均担任清算人符合法律规定。路春秀的请求请求应在清算程序中解决，因为入伙财产和利润如果在清偿债务后依然存在，那么也全部在剩余财产中。第三，一审程序违法。一审再审启动程序最初是基于解放区人民法院的再审裁定，上诉人注意到再审裁定书中载明向解放区人民法院申请再审的是路春秀，但原审法院给上诉人的再审申请书却证明路春秀是向焦作市中级人民法院申请再审、而非向原审法院申请再审，原审法院启动再审程序是错误的。
路春秀庭审中答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，郑位东与路春秀之间是租赁关系，不是合伙关系。
柳庆喜庭审中答辩称，对于本案诉争的合同是路春秀跟郑位东之间签订的，柳庆喜没有签过合同。合同中的2：8分成，是该二人分的，与柳庆喜没有任何关系。郑位东不能代表柳庆喜。
根据上诉人郑位东与被上诉人路春秀、柳庆喜的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、路春秀与郑位东于2007年签订合同的性质如何认定，该合同应否解除。2、原审判决郑位东赔偿路春秀各项损失27555.48元，及设备赔偿款92826.29元是否正确。3、郑位东是否应当向路春秀支付利润70000元。
针对本案争议焦点，郑位东认为：合同的性质是合伙合同，合同不应当解除。关于合同性质的理由同其上诉理由一致。合同不应当解除，合伙合同现在无法经营下去，各方都表示不愿意继续合伙，因此根据合伙企业法的规定，符合清算的法定事由，应当依法进行清算，而不是所谓的解除合同。如果解除合同，债权人的利益谁来保护？亏损责任将无人承担。根据合伙企业法规定，在清算之前任何合伙人不得分配财产。根据合同法的规定，恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同无效。就本案，如果请求分配财产的意见大家协商一致，显然侵害了第三人债权人的利益，这也是合伙企业法关于不得在清算前分配财产的立法初衷和本意。因此合同中关于清算前分配财产的约定是无效的，所以路春秀主张分配财产的请求不应当支持。合同第四条不能理解为到第六年头合伙经营的终止，而是合伙投资股份的变动和重组。
路春秀认为：第一，本案的合同是郑位东写的，郑位东是有心欺骗。第二，郑位东是法定代表人，拆厂是其自行决定，没有告知路春秀，该案起诉后路春秀才知道柳庆喜入股7万元，郑位东入股7万元。郑位东与路春秀之间是租赁合同关系，郑位东擅自拆厂，把东西卖了，应当赔偿路春秀。第三，关于合同，郑位东把厂拆了、东西卖了，已经解除了合同。第四，关于一审判决损失的问题，路春秀至今还一直支付变压器的租赁费，本钱没有得够，没有利润。
柳庆喜认为：郑位东和路春秀签订的合同，与柳庆喜无关。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的主要争议在于路春秀与郑位东双方于2007年10月2日所签订的合同性质如何认定。根据合同内容，路春秀是将自己已建成的厂房、设备作为经营性的实体，移交给郑位东行使经营权，而并非将前述动产、不动产作为租赁物出租给郑位东使用，同时合同内容也不符合成立合伙关系的构成要件，故双方所签订的合同属于合同法第一百二十四条规定的“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同”，即理论上的“无名合同”；该合同的成立、生效、变更、解除及违约责任，应当适用合同法总则的规定。原审法院依据合同约定、履行情况及厂房已被拆迁的事实等，判决解除路春秀与郑位东所签订的合同、郑位东向路春秀赔偿损失及支付利润并无不当。故郑位东的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4103元，由郑位东负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 刘成功
审判员 焦红萍
二〇一五年九月十八日
书记员 崔新新