广西壮族自治区北流市人民法院 民 事 判 决 书 (2015)北民初字第1726号 原告：广西航源机械设备有限公司（以下简称：航源机械设备公司），住所地广西南宁市青秀区金湖路39-8号琅园·锦绣前程B座1406房。 法定代表人：，该公司负责人。 委托诉讼代理人：郑业浩，广西锦康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏顺，广西程和程律师事务所律师。 被告：湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司（以下简称：湖南郴州公路桥梁公司），住所地湖南省郴州市北湖区燕泉北路32号9栋。 法定代表人程鹏辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭平华，该公司法务部职工。 委托诉讼代理人：李启华，湖南星河律师事务所律师。 第三人：广东鸿高建设集团有限公司（以下简称：广东鸿高公司），住所地东莞市企石镇江南大道3号恒基楼103号。 法定代表人：刘镇庭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈宏亮，广东鸿中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘丽琴，广东鸿中律师事务所律师。 原告航源机械设备公司诉被告湖南郴州公路桥梁公司、第三人广东鸿高公司合同纠纷一案，本院于2015年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，因被告提出管辖权异议，经玉林中级人民法院裁定驳回后，于2016年1月26日公开开庭进行了第一次开庭审理，在庭审过程中，被告提出鉴定申请，要求对标注时间为2009年9月8日的《关于解决广西玉林铁山港高速公路土建1标项目决定》的文件进行司法鉴定，根据被告的申请，本院依法追加广东鸿高公司作为第三人参加诉讼。于2016年12月22日公开开庭进行了审理。后经合议庭合议，向原告释明相关的法律关系后，原告追加请求第三人一起承担相应的法律责任。本院依法组成由林惠志担任审判长，与审判员李广健、代理审判员林兵组成合议庭于2017年6月16日公开开庭进行了审理。原告航源机械设备公司的委托诉讼代理人郑业浩，被告湖南郴州公路桥梁公司的委托诉讼代理人李启华，第三人广东鸿高公司的委托诉讼代理人陈宏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告航源机械设备公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告支付原告工程咨询居间服务费675.2256万元（具体数按被告和业主的结算结果计算），并支付自起诉之日起至本生效判决确定的履行期限最后一日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、请求法院依法判决被告支付原告投标保证金80万元，并支付自2010年5月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，计至起诉时约30万元；3、请求法院依法判决被告返还原告垫支朱树阳劳务队工程款33.8万元，并支付自2009年10月17日起至本生效判决确定的履行期限最后一日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，计算至起诉时约为10万元；4、请求法院判决被告支付原告代支出被告员工张扬平、曹国彪、何正国差旅费0.9018万元，并支付自2009年11月1日起至本生效判决确定的履行期限最后一日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，计至起诉时约为0.2万元；5、本案诉讼费、鉴定费、评估费等由被告承担。经本院释明后，原告于2017年4月20日放弃了第1、3、4项诉讼请求，并变更第2项诉讼请求，要求被告与第三人承担连带支付原告投标保证金80万元，并支付自2010年5月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，计至起诉时约30万元。 事实和理由：原、被告于2008年7月份签订《湖南郴州公路桥梁公司广西办事处承包经营责任书》，约定由原告以被告的名义成立湖南郴州公路桥梁公司广西办事处，并同意由原告原法定代表人宁斌代表原告对广西办事处实行承包经营管理，承包经营的期限为2008年7月至2009年7月，原告作为承包经营人可以以被告的名义在广西境内对外承接路桥工程施工项目和劳务协作及机械租赁等营业执照规定范围的工程业务，承包费用每年为250000元。合同签订后，原告依约于2008年8月6日、8月20日共缴纳年费成25万元给被告，被告于2008年8月6日以郴路桥〔2008-66号〕文件形式成立广西办事处，并聘用原告原法定代表人宁斌为广西办事处的负责人。原告以被告名义参加广西玉林至铁山港高速公路土建工程施工招标投标。2009年7月20日，被告在广西玉林至铁山港高速公路土建工程施工招标中中标该工程的NO.1合同段（以下称玉铁高速公路NO.1合同段），合同价款为2250.75203万元。被告2009年9月8日根据实际情况决定，收回玉铁高速公路NO.1合同段施工权，按本项目工程最终结算（审计）工程造价的5%(不含税金）支付工程咨询居间服务费给原告。2012年12月6日，玉铁高速公路NO.1合同段完工并交付验收。暂按中标价被告应当支付原告工程咨询居间服务费11253760元（具体数额应按照被告和业主的结算结果计算），被告通过项目部已支付450.1504万元，尚欠675.2256万元,另外原告代被告支付投标保证金80万元，投标保证金应当由被告支付，因此被告应当返还保证金给原告。原告代被告垫付朱树阳劳务队工程款33.8万元和被告员工张扬平、曹国彪、何正国差旅费0.9018万元，被告应返还给原告。上述款项原告多次向被告追讨，亦发函要求被告到来结算，但被告均置之不理。为此，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法判决，支持原告之诉请。在2017年4月20日，原告提出放弃其第1、3、4项诉讼请求。 被告湖南郴州公路桥梁公司辩称，一、原告在《变更和放弃诉讼请求申请书》中陈述：“经查，被告明知本案诉争工程的投标保证金80万元是由申请人缴纳，却将80万元投标保证金退给第三人."…”没有事实根据。航源公司对自己的主张，应当提交证据证实，否则原告承担举证不能的后果。本案在以前的几次庭审中，原告均没有向法院提交航源公司向湖南郴州公路桥梁公司或业主广西交通投资集团有限公司缴纳诉争工程玉林至铁山港高速公路土建NO.1合同段的投标保证金80万元的证据材料，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告陈述自己缴纳了诉争玉铁工程一标80万元投标保证金，应当向法院提交通过银行转80万元到湖南郴州公路桥梁公司银行帐户的银行转账回单，或者提交湖南郴州公路桥梁公司给原告出具的80万元收款凭据。但是至今，原告一直未提交缴纳80万元的证据材料，应当认定原告举证不能。二、原告诉请被告返还支付其缴纳的投标保证金80万元，没有事实根据和法律依据。原告据以支持其该项诉请的证据材料是第6号证据第15页的《收款收据》和第10号证据第19页的《证明》，这两个证据材料均不具备证据的客观真实性、关联性和合法性。160万元的所有人为被告，业主收到被告交纳的诚信保证金款项，交款人是被告，是1、13合同段的“诚信保证金”，而不是原告诉讼请求的“投标保证金，被告交款160万元的经手人是宁宇，而不是宁斌，交款的经手人“宁宇”也不是该款的所有人，宁宇作为《收款收据》郴州公司交款的经手人是基于被告对其授权代理行为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。从《收款收据》进行审核判断为：宁宇作为被告代理人经手向业主缴纳第1、13合同段的诚信保证金160万元；被告对原告提交的《证据材料》第10号证据第19页《证明》有异议。这是第三人鸿高公司代表董桃元、财务代表徐映常两人经手出具的《证明》，对航源公司诉请80万元的待证事实尤其不具备关联性，且《证明》的内容与原告的诉请的内容相矛盾，这80万元“此款归宁斌负责处理”，并没有说归宁斌所有，更没有说归原告所有。即使归宁斌处理的“该款”是指第三人缴纳的玉铁NO.7标的80万元投标保证金，而原告诉讼请求是返还自己缴纳投玉铁NO.1标80万元投标保证金，并未诉请法院“处理”第三人缴纳的投玉铁NO.7标80万元投标保证金。因此，原告的诉讼请求返还支付其投玉铁NO.1投标保证金80万元，应当予以驳回。被告聘用宁斌为广西办事处的负责人，也就是说宁斌是被告聘用的职员，该《证明》说“此款归宁斌负责处理”，这是宁斌履行职务行为，现在宁斌不为被告聘用，那么此款应由其所聘任的单位原告处理。三、投诉争工程玉林至铁山港高速公路土建N0.1合同段的诚信保证金80万元是被告转账汇款交给业主广西交通投资集团公司的，有被告提交的证据：中国建设银行郴州北湖支行出具的银行转账回单《电子转账凭证》为证，《电子转账凭证》和《收款收据》形成证据链，证明投玉铁一标诚信保证金80万元是郴州公司交给业主广西交通投资集团有限公司的。四、由于原告没有向被告缴纳80万元投标保证金，即使业主退回，也是退回被告，因此也不存在向航源公司支付利息，因为航源公司没有交纳本金，就不存在计算利息问题。五、本案不应按债权转让关系处理，这样处理就超出原告的诉讼请求进行审理判决了。六、原告的诉讼请求包含两个诉：①确认之诉；②给付之诉。首先诉请法院确认原告是否向被告交纳80万元投标保证金，或者确认原告是否代替被告直接汇款给业主广西交通投资集团有限公司交纳80万元投标保证金。其次审理给付之诉；由于原告没有诉请法院确认：第三人将对被告享有的80万元投标保证金的债权转让给原告，法院不应超出诉讼请求，判决确认该债权转让关系成立，从而判决被告给付原告80万投标保证金；七、由于航源公司向法院提交伪证即《关于解决广西玉林铁山港高速公路土建1标项目决定》，被告申请法院委托广西公明司法鉴定中心对该《决定〉》进行文字检验司法鉴定，被告向司法鉴定机构支付的司法鉴定费人民币50000元，造成被告司法鉴定费损失，此鉴定费50000元应当由原告负担。 第三人广东鸿高公司述称，一、玉铁1标投标保证金80万元是由谁支付依法由法院认定，玉铁7标的投标保证金80万元是由第三人支付，但至今仍未退还给第三人；二、第三人不应当负共同连带责任退还投标保证金80万元给原告，原告没有证据证明第三人有收到退回的投标保证金80万元，事实上其也没有收到，结算单中已经支付了80万元给宁斌，而并非是原告公司，并且其已经全部付清，故本案与其无关，其不应承担本案的连带责任；本案讼争的投标保证金80万元从证据上看是由被告支付，理应也应当退还给被告；3、本案的诉讼费、鉴定费该如何承担具体由法院依法认定；4、根据民诉法相关规定，原告变更、放弃诉讼请求不符合法律规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人无异议的原告提供的证据1、2、3、4、12，被告原提供的证据1，新提交的证据1、2、3、4、5无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告航源机械设备公司提供的证据5《收据》，因没有原件被告不予认可，第三人认为与其无关，因原告提供了原件，且该《收据》与被告无异议的证据3的内容相对应，故此，本院对此予以认定；被告对原告提供的证据6《收款收据》，证据7《中标通知书》，证据8《申请函》，证据10《证明》，证据14《函文》、《国内标准快递》，证据15《合同文件》、《投标文件》的真实性没有异议，只是对证明作用有异议，第三人认为原告的证据6、7、8、14认为与其无关，故本院认定可作为本案的定案依据；原告提供的证据9《关于解决广西玉林铁山港高速公路土建1标项目决定》、证据11《领条》、《收条》、《借条》，证据13《航空运输电子客票行程单》、《费用报销单》，因为原告撤回了对该内容相关的起诉，本院在此不作认定。原告对被告提供的证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，第三人对此无异议，原告未提交证据对其意见进行佐证，且第三人的代理人亦在证据上签名，原告的当时的法定代表人也签名，对此原告并不否认，故对此证据予以认定；对被告提供的证据3，原告对其三性有异议，第三人无异议，原告未提交证据对其意见进行佐证，原告当时的法定代表人也签名，对此原告并不否认，故对此证据予以认定；被告提供的证据4与本案无关，本院不予确认，被告提供的两位证人的证言，因与被告有利害关系，本院不予确认。 本院经审理认定事实如下：2009年，被告湖南郴州公路桥梁公司承揽了玉铁高速公路土建工程NO.1合同段的工程项目，原告、案外人宁宇制作了该合同段的投标书，参与了玉铁高速公路土建工程NO.1合同段的投标。2008年7月，原告与被告签订《湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司广西办事处承包经营责任书》，双方约定：承包经营期限为2008年7月至2009年7月，暂定一年，原告全权负责以被告广西办事处的名义在广西境内对外承接路桥工程施工项目和劳务协作及机械租赁等营业执照规定范围内的工程业务。其他单位或个人需利用被告资质在广西境内开展业务，被告应先与办事处协商，在承包过程中无违约现象，被告对原告在广西境内开展的业务项目只进行财税和质量的监管和控制，但不承担任何法律和经济责任；承包经营的办事处均采用自主经营、自负盈亏、自担风险的承包经营方式，为临时机构，以原告自有注册资本和及不动固定资产自行承担所有的经营风险；承包经营的办事处，不论中标与否，每年应向被告上交管理费25万元，一次性支付，被告在广西境内中标的项目，公司按工程总额另收1.5%的管理费，管理费分三次交清，第一次在签订施工合同时交纳30%，第二次在工程完工50%时交纳40%，余额在工程完工前一次交清；被告责任：以被告名义参加的经营活动，由被告提供公司完整的合法经营手续和在外发生经济纠纷时以企业法人身份提供合法的法律支持；被告负责项目的标书编制：编制标书费用按以下标准收取：高速公路资格预审5000元/标段、投标文件15000元/标段；二级公路资格预审5000元/标段、投标文件5000元/标段；高速公路养护、交通工程5000元/标段（含预审和投标文件编制）；被告负责办理投标所需的银行信贷证明，原告应承担额度1‰的手续费，若投标或中标后业主要求提供的保函，由被告负责办理，原告除需提供保函额度1‰的现金作担保外，并承担保函的手续费用，如用现金，则由原告全额承担。被告可提供人员、技术、设备等方面的有偿支付，中标后，派项目经理及财产负责人常驻项目部，项目经理不少于0.5万元/月，财务不少于0.35万元/月，专业工程师不少于0.4万元/月；广西办事外及中标后项目部人员职务由被告发文任命；中标后，被告为中标项目开具银行账户并提供有关印鉴，印鉴由被告、原告双方控制，原告必须每月向总公司提交真实的财务报表及银行对账单。开具账号上资金流向必须是与实施项目有关的款项。工程结算的款额应该与账号上资金额度基本吻合，开具的发票必须以被告的名义出现并提供项目的完税证明，税收按国家有关政策办理。原告应支付被告派驻项目部人员的工资。2008年8月6日，被告成立广西办事处，聘用宁斌为广西办事处负责人，时间为一年，当日，原告缴纳15万元的管理费，同年8月20日再次缴纳10万元的管理费。 2009年4月23日，被告向案外人广西交通投资集团有限公司出具经过公证的《授权书》：“本授权书宣告：湖南彬州公路桥梁公司董事长刘国安合法地代表我单位，授权湖南彬州公路桥梁公司经营部干事宁宇为我单位代理人，该代理人有权在玉林至铁山港高速公路土建工程（第NO.1合同段）的投标活动中，以我单位的名义签署投标书和投标文件，与招标人（或业主）协商，签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。”宁宇接受被告的委托处理工程项目的有关事项。刘国安是被告当时的法定代表人。 2009年4月29日，被告向案外人广西交通投资集团有限公司交付玉铁路土建NO.1、13合同段诚信保证金，后玉铁路土建NO.1合同段项目部注明该项目部已将该原件收回。2009年5月10日，被告在案外人广西交通投资集团有限公司的投标担保中承诺：将玉林至铁山港高速公路土建工程施工招标资格预审时所缴纳的诚信保证金转为投标保证金。在被告的商务和技术文件投标书及投标书附录中：商务和技术文件投标书第8点：随同本投标书，我们出具金额为人民币捌拾万元的投标担保。2009年5月12日，被告出具农民工工资保证金承诺书：投标中标后，我单位同意将投标保证金转为农民工工资保证金。 2009年7月20日，广西交通投资集团有限公司向被告发中标通知书，被告在广西玉林至铁山港高速公路土建工程施工招标中中标，中标合同号为NO.1合同，业主在通知书中明确要求只有按规定及时足额地提交合同总价10%的履约担保金后，才能签订合同。 2009年7月24日，原告向被告发《申请函》，申请被告选定东莞市鸿高建设工程有限公司组织施工的吴礼任为代表，协调施工工作。2009年9月2日，原告原法定代表人宁斌（甲方）与吴礼任（乙方）签订《协议书》，就玉林至铁山港第一标项目达成协议：甲方负责协助处理乙方与业主和外界的有关事宜，甲方负责清退先前进场队伍及处理好前期涉及甲方的有争议的有关事宜，并将已建设的临时设施提供给乙方使用，在办理好第二第三项后，协助乙方队伍进场后三个工作日内，乙方支付原告第一笔费用40万元（补临时设施）+80万元（人工保证金，原甲方已交，在乙方支付该笔费用后，甲方负责转交收据给乙方）+不含暂定金额的合同价的1%，在乙方进场施工拿到第一笔预付款后，乙方再向甲方支付剩余费用，被告的当时的法定代表人刘国安在第三方鉴证人上签字。2009年9月5日，原告原法定代表人宁斌向被告出具承诺书：在其施工期间发生的一切事务由其负责善后处理，包括：原施工队伍结算、项目部建设、玉铁项目的典礼的一切遗留问题，同时承担处理这些遗留问题所发生的一切费用。2009年9月16日，被告与东莞市鸿高建设工程有限公司签订《广西玉林至铁山港口第一合同段施工协议》，约定：被告负责协助东莞市鸿高建设工程有限公司处理与业主和外界的有关事宜，负责与业主签订工程承包合同，该工程全部项目由第三人负责组织施工，履约保证金由东莞市鸿高建设工程有限公司负责支付，东莞市鸿高建设工程有限公司按中标价的1.5%向被告上缴管理费，款进账户后，被告按比例提取管理费后，余款留由第三人统一调配，成立项目经理部，全部人员由第三人派人参加，负责工程施工的全面领导管理，被告与第三人加盖公章，被告的授权代理人何正国，第三人的授权代理人吴礼任在协议书上签名。 2009年9月16日，宁斌在第一次付款收款人上签名，明确付款的项目：中标价的1%（未含暂定金额）204.64万元、投标保证金80万元、前期项目部建设开支30万元+10万元（原项目部人员工资），合计324.64万元，已付6.5万元，未付318.14万元。 2010年3月15日，宁斌与第三人的代表吴礼任进行了结算，双方在结算单上对应支付已支付给宁斌的项目进行了确认，应支付的具体为：不含暂定金额的合同价204.341084万元，补临时设施费40万元，人工保证金80万元，合同第五条需再支付不含暂定金额的1%，即204.341094万元；确认已支付316.3万元，具体为：2009年9月9日吕德荣收款6.5万元，2009年9月21日宁斌收款4万元，2009年9月21日，原告收款196万元，2009年9月29日，朱树阳收款1.5万元，2009年10月19日朱树阳收款28.3万元，支付投标保证金80万元（是投玉铁七标的保证金，未中退回郴州路桥，由郴州路桥支付宁斌）。玉铁高速NO.1合同段项目部在2010年5月14日出具证明，证实其已扣回宁斌的80万元（是投广西玉铁高速NO.7标保证金款），此款归宁斌负责处理，东莞市鸿高建设工程有限公司代表董桃元、财务代表徐映嫦签名确认。 2012年12月6日，玉铁高速公路NO.1合同段进行了公路工程交工验收。 2013年10月23日，玉铁高速公路发文《关于玉铁高速公路工程交工验收证书发放有关程序的通知》，对交工验收证书的发放程序作出具体的通知。 2015年6月28日，原告通过快递的方式向被告发函文，要求被告按2009年9月8日明确表明的按项目造价的5%作为工程咨询居间服务费支付给原告，要求在一个月内进行项目结算。 在本院第一次开庭审理时，被告在辩论终结前申请对《决定》进行鉴定，要求对决定的文书形成时间是否与标注时间相符及决定中打印字迹与印章印文的朱墨时序进行司法鉴定，广西公明司法鉴定中心于2016年11月10日作出鉴定意见：1、检材《决定》打印字迹形成的时间不具鉴定条件；2、倾向认为《决定》内打印字迹与印章印文的朱墨时序为：印章印文在先，主文打印字迹形成在后。 另查明，东莞市鸿高建设工程有限公司在2011年6月27日经东莞市工商行政管理局核准变更登记，变更为广东鸿高建设集团有限公司。宁斌是原告的法定代表人，在诉讼过程中死亡。 本院认为，宁斌是原告当时的法定代表人，在原告与被告签订《湖南郴州公路桥梁公司广西办事处承包经营责任书》、向被告提交的《申请函》时，原告都没有盖单位的公章，都是宁斌签字，并且原告提供的返还朱树阳劳务队工程款时的证据《借条》，也是借到宁斌的民工工资款，原告是用来证明原告代被告垫付朱树阳劳务队工程款，根据《中华人民共和国民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。宁斌的行为在本案中符合职务行为，其行为系属代表了原告实施的行为。吴礼任在被告与第三人签订的《广西玉林至铁山港第一合同段施工协议》中以授权代理人的名义签字，并且第三人在开庭中对被告提交的含有吴礼任签字的证据《协议书》、《结算单》、《第一次付款》、《广西玉林至铁山港第一合同段施工协议》均无异议，说明吴礼任在本案中也符合职务行为，其行为系属代表了第三人实施的行为。 原告是否参加了玉铁高速公路NO.1合同段的投标工作，并且中标。本院认为，根据原告与被告在2008年7月签订的《湖南郴州公路桥梁公司广西办事处承包经营责任书》的约定、庭审中被告的辩称“宁斌、宁宇两兄弟隐藏被告交给其投标用的盖有被告印章的空白印章纸，具备利用空白印章纸套印的条件，2009年4月被告委托原告以被告公司的名义在广西境内投标公路工程，被告在较大数量的空白纸张上盖朱红的“湖南郴州公路桥梁公司”印章，并将该空白印章纸交给宁斌、宁宇两兄弟在广西境内制作投标文件，投标完成后，两人未将该盖有被告印章的空白印章纸销毁。”本院对案件事实的调查“招投标时原被告是否是一起参加招投标？是一起去的。”及投标书的中“《授权书》：“本授权书宣告：湖南彬州公路桥梁公司董事长刘国安合法地代表我单位，授权湖南彬州公路桥梁公司经营部干事宁宇为我单位代理人，该代理人有权在玉林至铁山港高速公路土建工程（第NO.1合同段）的投标活动中，以我单位的名义签署投标书和投标文件，与招标人（或业主）协商，签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项。”上述内容清楚表明原告与案外人宁宇以被告的名义参加了玉铁高速公路NO.1合同段的投标工作，并且中标。 是否缴纳了80万元的投标保证金。本院认为，根据被告在2009年4月29日向案外人广西交通投资集团有限公司交付玉铁高速公路土建NO.1、13合同段诚信保证金，被告在2009年5月10日案外人广西交通投资集团有限公司的投标担保中的承诺：将玉林至铁山港高速公路土建工程施工招标资格预审时所缴纳的诚信保证金转为投标保证金，充分说明，玉铁路土建NO.1、13合同段诚信保证金已经转为投标保证金。又根据被告的商务和技术文件投标书及投标书中的附录：商务和技术文件投标书第8点：随同本投标书，我们出具金额为人民币捌拾万元的投标担保，即是玉铁高速公路土建NO.1合同段的投标保证金是80万元；又根据被告在2009年5月12日出具农民工工资保证金承诺书：投标中标后，我单位同意将投标保证金转为农民工工资保证金，即是中标后，投标保证金80万元转为农民工工资保证金。上述内容表明玉铁高速公路土建NO.1合同段诚信保证金已经转为投标保证金，投标保证金为80万元，后转为农民工工资保证金。故对被告辩解的诚信保证金不是投标保证金不予采纳。 80万元的投标保证金是怎样得来的，是否应给原告，如应给，应由谁给。本院认为，因原告无法承担本案工程施工任务，原告在2009年7月24日向被告发《申请函》，申请由被告选定第三人进场施工；2009年9月2日，宁斌与吴礼任签订《协议书》，约定在办理好第二第三项后，协助吴礼任为代表的队伍进场后三个工作日内，支付宁斌第一笔费用40万元（补临时设施）+80万元（人工保证金，并表示原告已交，在支付该笔费用后，宁斌负责转交收据给吴礼任）+不含暂定金额的合同价的1%，被告当时的法定代表人刘国安在第三方鉴证人上签字。2009年9月16日，被告与东莞市鸿高建设工程有限公司签订《广西玉林至铁山港口第一合同段施工协议》，约定：被告负责协助东莞市鸿高建设工程有限公司处理与业主和外界的有关事宜，负责与业主签订工程承包合同，该工程全部项目由第三人负责组织施工，履约保证金由东莞市鸿高建设工程有限公司负责支付，东莞市鸿高建设工程有限公司按中标价的1.5%向被告上缴管理费，款进账户后，被告按比例提取管理费后，余款由第三人统一调配，并成立项目经理部，全部人员由第三人派人参加，负责工程施工的全面领导管理，被告与第三人加盖公章，被告的授权代理人何正国，第三人的授权代理人吴礼任在协议书上签名。上述表明在原告自己不能完成施工的情况下，由被告同意的第三人进场施工，原告与第三人就相应的费用进行了约定，其中就包括了80万元的人工保证金，原告与第三人在2010年3月15日对已支付的款项进行了结算，结算单中“支付投标保证金80万元（是投玉铁七标的保证金，未中退回郴州路桥，由郴州路桥支付宁斌）”，上述表明宁斌与吴礼任约定的80万元人工保证金与投标保证金是一样的；原告与第三人约定用第三人未中的玉铁七标的投标保证金支付，该标未中退回被告，双方约定由被告支付，但玉铁高速NO.1合同段项目部在2010年5月14日出具证明，证实其已扣回宁斌的80万元（是投广西玉铁高速NO.7标保证金款），此款归宁斌负责处理，东莞市鸿高建设工程有限公司代表董桃元、财务代表徐映嫦签名确认，因此说明原告与第三人约定的80万元投标保证金虽然约定由被告支付，而被告并未支付给原告，故对第三人辩解的已支付不予支持；上述也说明宁斌与吴礼任约定80万元投标保证金应由吴礼任为代表的第三人支付给原告的；本案中原告与第三人约定由被告履行该80万元的投标保证金，但被告并没有履行，根据合同的相对性和《中华人民共和国合同法》六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，具体到本案，即应由第三人承担履行责任，故本案的80万元投标保证金应由第三人广东鸿高公司给付，并不应由被告方给付，并且原告与被告之间并没有对投标保证金的归还有约定，故对原告请求被告与第三人承担连带责任的诉讼请求不予支持。 是否应当支付利息给原告。第三人应支付投标保证金80万元给原告而未支付，应当支付占用资金期间的利息，故对原告请求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的主张予以支持。又因该80万元应该在第三人进场建设，双方结算完毕时应该支付了的，但因第三人并未支付，故对原告请求的从2010年5月15日起计算利息的诉讼请求予以支持。 鉴定费的负担。根据《诉讼费交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”，从上述可知，诉讼费用并不包括鉴定费用。广西公明司法鉴定中心对被告申请的鉴定于2016年11月10日作出鉴定意见：1、检材《决定》打印字迹形成的时间不具鉴定条件；2、倾向认为《决定》内打印字迹与印章印文的朱墨时序为：印章印文在先，主文打印字迹形成在后，因鉴定机构对鉴定结论并没有作出明确、肯定的意见，而被告对该印章也认定是真实的，并不能据此认定进行肯定或否定的判断；又根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，申请鉴定的一方因为没有充足的证据来证明自己的主张才申请的鉴定，被告方应承担其为证明自己的主张所付出的费用，因此该项费用应由被告湖南郴州公路桥梁公司负担。 原告变更、放弃诉讼请求是否符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。在本院向原告释明后，原告变更了诉讼请求，并且本院重新给予当事人淮举证期限，故本案中原告变更、放弃诉讼请求符合法律规定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十五条、《中华人民共和国民法通则》第43条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条、最高法院《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第三十五条之规定，判决如下： 一、第三人广东鸿高建设集团有限公司支付80万元投标保证金给原告广西航源机械设备有限公司； 二、第三人广东鸿高建设集团有限公司支付利息给原告广西航源机械设备有限公司（利息的计算办法：以80万元为基数，从2010年5月15日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）； 三、驳回原告广西航源机械设备有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费14700元，（原告已预交20000元），由第三人广东鸿高建设集团有限公司承担；鉴定费50000元（被告已交），由被告湖南省郴州公路桥梁建设有限责任公司承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  林惠志 审 判 员  李广健 代理审判员  林 兵 二〇一七年六月二十六日 书 记 员  何玉玲