陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终853号
上诉人（原审被告）：魏峰。
委托诉讼代理人：杜凯。
委托诉讼代理人：张毅。
上诉人（原审被告）：查全义。
上诉人（原审被告）：查根义。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李改玲。
被上诉人（原审原告）：吝云飞。
委托诉讼代理人：钱怀瑜。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ强。
上诉人魏峰、查全义、查根义与被上诉人吝云飞、被上诉人ＸＸ强民间借贷纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初4793号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人魏峰及委托诉讼代理人杜凯、张毅，上诉人查全义、查根义及委托诉讼代理人李改玲，被上诉人吝云飞及委托诉讼代理人钱怀瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查根义、查全义提出上诉，上诉请求：1、请求法院依法裁定撤销原审判决，依法改判。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实不清，判决错误。1、上诉人魏峰与被上诉人吝云飞之间并不成立借款关系。2012年5月25日，被上诉人ＸＸ强向吝云飞借款，但因其与吝云飞之间有前期的借款未结清不符合借款条件，遂以同村村民魏峰的名义从吝云飞处借款15万元，并约定利息及还款期限。借款当天，吝云飞将借款打到ＸＸ强的账户，之后也是ＸＸ强还的利息。上诉人认为，按照相关法律规定，民间借款合同系实践性的合同，应以实际履行行为及方式为最终合意，故在魏峰和吝云飞均明知实际借款人系ＸＸ强，并积极促成借款事宜的情况下，ＸＸ强与吝云飞形成借贷关系，ＸＸ强应遵循诚实信用的原则承担还款责任，而魏峰与吝云飞之间不成立借贷关系。2、上诉人查根义、查全义不应承担担保责任。上诉人查根义作为15万元借款的担保人，其明确是为被上诉人魏峰与被上诉人吝云飞之间的借款进行担保。但该笔借款的实际借款人却是被上诉人ＸＸ强，吝云飞、魏峰均明知ＸＸ强系实际借款人，欺骗上诉人做担保，故以上借贷事实与其担保合同的约定不符，致使担保合同无效。因此，上诉人查根义、查全义不应该承担连带清偿责任。二、原判决适用法律错误，判决错误。根据我国《合同法》相关规定，自然人之间的借贷合同是实践合同，本案吝云飞虽与魏峰之间有借据，但吝云飞并没有将15万元支付给魏峰，因此，双方并不成立借贷关系。原判决认定被上诉人魏峰与被上诉人吝云飞之间成立借款关系，从而错误的认定魏峰应该按照约定履行还款义务，判令上诉人承担连带清偿责任。上诉人认为，本案依照《合同法》二百一十条的规定，本案的借贷双方应该是吝云飞和ＸＸ强，ＸＸ强作为实际借款人应依法承担还款责任，上诉人查根义、查全义不应该承担连带清偿责任。
魏峰提出上诉，上诉请求：一、撤销临渭区人民法院(2017)陕0502民初4793号民事判决书，依法驳回被上诉人吝云飞的诉求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人吝云飞承担。上诉理由：一、原审认定事实错误，原审法院认定魏峰和吝云飞之间存在借贷关系，魏峰和ＸＸ强之间存在借贷关系，这样的认定是错误的。吝云飞2015年曾向临渭区人民法院起诉，当时撤诉就是因为实际借款人是ＸＸ强。同时从临渭区人民法院和ＸＸ强的两次谈话可知，ＸＸ强承认自己从吝云飞处借款，只是让魏峰作为名义上的借款人，ＸＸ强并不同意从魏峰处借款的事实，因为ＸＸ强从吝云飞处借钱的过程都是两个人商议后进行的。本案打借条和打款是分开进行的，魏峰打借条时并没有同意拿钱也没有同意还款，双方没有形成真实的借款意思。二、本案应当认定借款合同无效。即使借款合同有效，也存在债务转移的情况。原审法院认定“吝云飞和魏峰均明知该笔借款系ＸＸ强实际使用的情况下，吝云飞向ＸＸ强转账15万元，应视为吝云飞向魏峰实际提供了借款”这样的推理是错误的。借款合同是实践性合同，将钱支付给借款人是出借人的义务，本案并没有证据证明魏峰同意将钱直接打给ＸＸ强。因吝云飞没有将钱打给魏峰使得借款合同未生效。同时，原审法院认定“吝云飞和魏峰均明知该笔借款系ＸＸ强实际使用”，那么上诉人认为本案构成债务转移，因为债务转移又称为债务承担，是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。本案完全符合债务转移的相关条件(1)债权人同意第三人承担债务，本案中正如原审法院认定，吝云飞知道该笔款项是ＸＸ强使用，也就可以认定这时实际上达成由ＸＸ强使用借款，偿还借款的债务转移意思；(2)第三人实际偿还相关债务，本案中只有ＸＸ强向吝云飞还款，且吝云飞也收了ＸＸ强62280元的款；(3)债务人不再承担还款责任。本案中从借款时魏峰就没有偿还过相关借款及利息，这也符合债务转移的特点。可见，本案债务转移三方就债务转移达成了一致的意思表示。而且，本案存在超过诉讼时效的问题，如果借款人不同意债务转移，应当自还款到期之日计算一年向法院提起撤销债务转移之诉，而本案提起之日已经超过撤销之诉时效。三、本案存在超过诉讼时效的问题。本案不仅存上以上分析的撤销债务转移的一年诉讼时效，而且存在主债务过诉讼时效的情况。四、关于利息的偿还，本案ＸＸ强偿还吝云飞62280元，魏峰没有清偿过任何本金和利息。从此行为可以看出，ＸＸ强认可从吝云飞处借款，吝云飞也认可其还款，而原审法院对此避而不谈使得事实认定错误。五、本案认定借款本金不应是15万元。从2015年11月16日临渭区人民法院法官给ＸＸ强的谈话可知，扣除一季度手续费，共给转账14万多。借款合同属实践性合同，应以借款人实际得到的借款金额归还借款并支付利息。本案所谓的手续费用其实就是利息。按中国人民银行1996年2月8日《关于严肃金融纪律，严禁非法提高利率的公告》第8条的规定，严禁各类金融机构擅自提高存贷款利率，或以手续费、存储代办费、吸储奖、有奖储蓄以及贷款保证金、利息储备付金、加收手续费、咨询费等名目变相提高存、贷款利率，第9条还规定此类行为是非法行为，不受法律保护。最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定，“出借人将利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”
被上诉人吝云飞对查全义、查根义上诉发表答辩意见称：原审认定事实请求，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回查根义、查全义的上诉请求，维持临渭区人民法院（2017）陕0502民初4793号民事判决。
被上诉人吝云飞对魏峰的上诉发表答辩意见称：1、被答辩人关于“原审认定事实错误，原审法院认定魏峰和吝云飞之间存在借贷关系，魏峰和ＸＸ强之间存在借贷关系，这样的认定是错误的”的上诉主张不能成立；ＸＸ强向吝云飞借款的时候，吝云飞告知他不符合借款的条件，吝云飞不同意与ＸＸ强有借款关系，因为ＸＸ强没有清偿的能力，所以ＸＸ强找了魏峰、查根义、查全义。如果他们不愿意承担责任又为何签字和作担保，都已经承认对该笔借款承担法律责任。而且当天已经将15万元交付。2、被答辩人魏峰认为本案借款合同无效，即使合同有效也构成债务转移的说法不仅荒诞，还缺乏事实和法律依据；3、本案债务并未超过诉讼时效；4、关于利息偿还，被答辩人魏峰歪曲具体事实；5、本案的借款本金为15万元整。
吝云飞向一审法院的诉讼请求：1、判令被告魏峰、ＸＸ强归还借款15万元及利息（自2013年11月4日计算至清偿之日，按月利率24‰计算）；2、判令被告查全义、查根义承担连带清偿责任；3、诉讼费由四被告共同承担。
一审法院认定，被告魏峰与被告ＸＸ强系同村村民，被告查全义、查根义系被告ＸＸ强舅父。被告ＸＸ强因做生意需要向原告借款，但因与原告有前期借款未清结，遂由被告魏峰于2012年5月25日从原告处借款15万元，约定利息为月利率24‰，期限三个月，到期本息一次还清。另约定，如到期不还，被告魏峰愿用自家小车陕EKD8**作为抵押还清借款本息，并愿支付利息50%作为违约金及承担实现债权所产生的所有费用。被告查全义、查根义为该笔借款进行担保，约定对该笔借款负连带清偿责任，直至借款本金、利息、违约金及债权人实现债权一切费用全部结清为止。被告魏峰向原告吝云飞出具两张借条后，原告于当日将15万元通过银行转账到被告ＸＸ强账户。借款后，被告ＸＸ强向原告清息至2013年11月3日，被告魏峰没有归还过借款本金及利息。借款期满，原告多次找到被告魏峰催要借款，并在2014年4月22日索要借款的过程中与被告魏峰发生纠纷，被告魏峰向公安机关报警。审理中，被告查全义认可2014年6月份原告吝云飞到其家催要过借款一事；被告查根义认可原告在2014年3、4月份左右曾到家向其妻子催要过借款一事。
一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案的第一个争议焦点为，被告魏峰与原告吝云飞之间借款合同是否生效？被告魏峰辩称，原告未与被告魏峰形成真实的借款合议，且原告未经被告魏峰同意将借款支付给被告ＸＸ强，双方借款关系未生效。本案中，因被告ＸＸ强与原告有借款未清结，不符合借款条件，原告对其偿还能力存在质疑，不愿将款项直接借予被告ＸＸ强，遂同意被告魏峰以其自己名义向原告借款并出具借条，被告魏峰作为完全行为能力人，应当知道其向原告出具借条的含义及后果，在原告吝云飞及被告魏峰均明知该笔借款系被告ＸＸ强实际使用的情况下，原告向被告ＸＸ强转账15万元，应视为原告向被告魏峰实际提供了借款，故被告魏峰该辩称理由不成立，原告吝云飞与被告魏峰之间借款合同依法成立并生效。
本案的第二个争议焦点为，主债务的诉讼时效是否已经届满？被告魏峰于2012年5月25日从原告处借款15万元，约定期限三个月，诉讼时效自债务届满之日起两年，即2012年8月25日至2014年8月24日，根据原告提供的报警记录、证人证言及被告魏峰提供的民事起诉状证明，原告于2014年4月22日索要借款的过程中与被告魏峰发生纠纷及原告于2015年8月7日向法院起诉的事实，原告在诉讼时效内并未放弃行使权力，原告起诉该笔债务并未超过诉讼时效，故对被告魏峰及被告查全义、查根义的相应辩称，不予采信。
本案第三个争议焦点，被告查全义、查根义是否应承担保证责任？被告查全义、查根义辩称，担保属实，但二担保人的保证期限已过，应免除担保责任，根据其向原告出具的担保书载明，保证方式为连带责任保证，保证书有效期限至债务全部结清为止，根据相关法律规定，二担保人的保证期间为主债务履行期届满之日起两年，即2012年8月25日至2014年8月24日，审理中，二保证人均认可原告在上述期限向二担保人催要过借款，故本院对其该辩称不予采信。综上，原告吝云飞与被告魏峰之间借款事实清楚，被告魏峰应按约定向原告履行还款义务，故对原告要求被告魏峰偿还借款15万元的诉讼请求依法予以支持，双方约定的月利率24‰，超过了国家限制利率标准，对超过的部分不予保护，被告魏峰应按月利率20‰自2013年11月4日起向原告清偿利息。被告查全义、查根义自愿对上述借款提供保证，双方明确约定保证方式为连带责任保证，依法应承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，取得向债务人，即被告魏峰追偿的权利。被告ＸＸ强作为借款的实际用款人，并未向原告出具借据，且被告魏峰自愿以其名义与原告达成借款合议，充分证明原告并未有与被告ＸＸ强达成借款的意思表示，故对其要求被告ＸＸ强承担还款责任的诉讼请求，依法不予支持。被告ＸＸ强与被告魏峰之间债权债务关系，当事人可另行处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于担保法的司法解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告魏峰于本判决生效之日起十五日内归还原告吝云飞借款15万元及利息（利息从2013年11月4日起计算至清偿借款之日，按月利率20‰计算）。二、被告查全义、查根义对上述借款承担连带清偿责任。三、驳回原告吝云飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告魏峰、查全义、查根义共同负担。
二审查明除上诉人魏峰对一审查明被告ＸＸ强因做生意需要向原告借款及借款期满，原告多次找到被告魏峰催要借款有异议外，其余案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、魏峰与吝云飞是否存在民间借贷法律关系，借款金额是多少；2、吝云飞的起诉是否超过诉讼时效；3、查全义、查根义是否对该笔借款承担连带清偿责任。ＸＸ强向吝云飞借款时，因ＸＸ强在吝云飞处有借款未清偿，告知其不符合借款的条件，吝云飞不同意借款给ＸＸ强，因ＸＸ强没有清偿借款的能力，不愿将款项借予ＸＸ强，所以ＸＸ强找了魏峰，魏峰同意以自己名义向吝云飞借款并出具借条，在魏峰均明知该笔借款系ＸＸ强实际使用的情况下，吝云飞向ＸＸ强转账15万元，对该借款应视为吝云飞向魏峰提供了借款，魏峰与吝云飞之间存在民间借贷法律关系，金额为15万元。上诉人魏峰认为本案构成债务转移，因为债务转移又称为债务承担，是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。所谓债务转移，是指《合同法》第八十四条的规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。根据这一项规定，债务转移必须有债务人与第三人的债务转让协议，由第三人承担履行合同义务的地位和责任，而且必须经债权人的同意。本案中，魏峰与ＸＸ强并没有债务转让的协议，更没有经债权人吝云飞同意的协议，债务转移一说不能成立。关于本案完全符合债务转移的相关条件，即使合同有效也构成债务转移的说法缺乏事实和法律依据；魏峰于2012年5月25日给吝云飞出具借款15万元借条，约定期限三个月，诉讼时效自债务届满之日起两年，即2012年8月25日至2014年8月24日，根据吝云飞提供的报警记录、证人证言及被告魏峰提供的民事起诉状证明，原告于2014年4月22日索要借款的过程中与魏峰发生纠纷及吝云飞于2015年8月7日向法院起诉的事实，吝云飞在诉讼时效内已主张权力，其起诉并未超过诉讼时效；查全义、查根义是否应承担保证责任，查全义、查根义辩称，担保属实，但二担保人的保证期限已过，应免除担保责任，根据其向原告出具的担保书载明，保证方式为连带责任保证，保证书有效期限至债务全部结清为止，根据相关法律规定，二担保人的保证期间为主债务履行期届满之日起两年，即2012年8月25日至2014年8月24日，二保证人均认可吝云飞在上述期限向二担保人催要过借款，故对其该辩称不予采信。关于该借款的事实，三上诉人的上诉观点相互矛盾，对谁是借款人及为谁担保问题说法不一致，各方上诉人的上诉缺乏事实及法律依据，对其上诉请求，本院不予采信，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费9900元，由上诉人魏峰、查全义、查根义各自承担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 海
审 判 员 邢维利
代理审判员 郭 彬
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 常晓婷