四川省自贡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）自刑二终字第8号
抗诉机关（原公诉机关）自贡市沿滩区人民检察院。
原审被告人赵万伟，男，1958年1月8日出生，四川省广元市人，汉族，大学文化，原任自贡市质量技术监督管理局食品生产监管科副科长。因涉嫌犯受贿罪，于2014年5月29日被刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。
辩护人明冬荣，四川平扬律师事务所律师。
自贡市沿滩区人民法院审理自贡市沿滩区人民检察院起诉指控被告人赵万伟犯受贿罪一案，2014年11月1日作出（2014）沿滩刑初字第46号刑事判决，宣判后原公诉机关不服，提出抗诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理
了本案。四川省自贡市人民察院指派检察员杨德永、代理检察员宋茂常出庭履行职务，原审被告人赵万伟及其辩护人明冬荣到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2009年9月至2010年4月，时任自贡市质量技术监督管理局食品生产监管科副科长的被告人赵万伟，为泸州市江阳区分水文明酒厂（下称分水酒厂）违规办理了白酒生产许可证，收受了该厂负责人牟某甲送给的12万元现金。2014年6月19日，被告人赵万伟的家属代为退赃12万元。
原判认定上述事实的证据，有检察机关指定管辖和立案决定书，情况说明、扣押清单、赵万伟任免职务的通知及职责分工等相关文件，证人证言和赵万伟供述等。
原判认为，被告人赵万伟身为国家工作人员，利用自己职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。赵万伟在司法机关尚未确定其为犯罪嫌疑人，在一般性排查询问时主动交代了自己的罪行，系自首，且赵万伟案发后积极退赃、系初犯，予以减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十四条、第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》法发（2010）第60号第一条、第二条之规定，判决：被告人赵万伟犯受贿罪，判处有期徒刑五年；涉案赃款12万元予以追缴，上交国库。
自贡市沿滩区人民检察院抗诉提出，自贡市沿滩区人民法院认定赵万伟受贿罪事实不清，适用法律不当，导致量刑畸轻。其理由，赵万伟系通知到案，不具有自动投案情节；到案后没有如实供述自己的罪行，2014年6月6日，赵万伟才如实供述其全部犯罪事实。于此，赵万伟不具有自首情节，请依法予以改判。
赵万伟辩解与辩护人辩护意见一致，认为2014年5月27日赵万伟被带到检察机关是因为本案之外的事情，但当天赵万伟提供了本案自己收钱的线索，且赵万伟于28日的自书材料、28日至29日的供述，主动承认了大部分受贿事实。加之赵万伟被刑拘时间等证据证明，赵万伟的行为符合刑法及相关司法解释关于自首认定的规定，结合其退赃等情节，请予减轻处罚。
二审审理查明的事实与原判相同，并有以下证据证实：
1.交办案件线索通知书、指定管辖决定书，证实2014年5月28日，四川省自贡市人民检察院交办赵万伟受贿线索并指定自贡市沿滩区人民检察院管辖，自贡市沿滩区人民检察院与当日对赵万伟涉嫌受贿罪立案侦查。
2.到案说明，证实2014年5月27日，赵万伟被带到自贡市人民检察院接受询问。
3.赵万伟被刑事拘留和执行逮捕等诉讼文书，证实赵万伟于2014年5月29日11：30被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
4.户籍证明、干部任免通知及职责分工等相关文件、自贡质量技术监督局说明，证实赵万伟具有完全刑事责任能力；该被告人于2007年8月3日被任命为自贡市质量技术监督局食品生产监管科副科长，其职责是协助完成食品生产监管科相关工作以及负责食品监管等相关工作；赵万伟、杨某某具有食品生产许可证国家注册审查员资格。
5.四川省质量技术监督局相关文件、刑事判决书，主要证实汤某某在四川省质量技术监督局的任职及职责；四川省成都市中级人民法院（2012）成刑初字第89号刑事判决书，认定2010年3月，汤某某违反白酒生产许可证办理的产业政策规定，为赵万伟办理了何铭酒厂转让给分水酒厂白酒生产许可证的滥用职权行为。
6.国质检监联（2006）632号、川质监发（2006）39号、川质监办（2008）87号和《省级食品生产许可工作规范》等相关文件、通知，主要证实国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会，以及四川省质量技术监督局行文规定，在办理许可证的过程中，需要省级发改委、经委出具符合产业政策的证明文件；提出办理白酒生产许可证的企业，应向当地市质监局、发改委提出书面申请，经各市质监局、发改委初步核实后，联合上报省质监局和省发改委，以及对申请企业的资料进行初审查、现场核查等工作的规定。
7.泸州市江阳质监局情况说明、分水酒厂生产许可证，主要证实分水白酒厂生产白酒许可的有效期至2012年6月30日，该酒厂《全国工业产品生产许可证》的办理未通过当地质监局，其取得白酒许可证书后未向当地质监局报告。
8.自贡市食品药品监督管理局说明，主要证实该局食品生产科无2007年至2011年白酒生产企业许可证变更档案的资料。
9.情况说明，证实牟某甲、牟某乙于2014年7月2日书面说明的主要内容，即2010年1月，将办理白酒生产许可证的相关资料、10斤白酒和12万元送到自贡市交给了赵万伟。
10.工商银行汇款凭证，证实从赵万伟钱包提取到，2010年2月12日，向汤某某账户汇入1.2万元的个人业务凭证。
11.扣押决定书、清单，证实案发后在赵万伟卧室内查获2009年11月9日、11月25日国内特快专递邮件详情单及其收据各两张；2014年6月9日检察机关扣押赵万伟受贿款12万元。
12.牟某甲证言，主要证实自己在泸洲的一个酒厂急需办理白酒生产许可证，2009年下半年，朋友代某某称自贡质监局赵科长有一张白酒生产许可证，可以帮忙转过来，但要20万元。几天后，他带上办证的有关证件和儿子牟某乙、代某某及妻子在自贡一茶坊与赵科长见面，赵科长叫他拿20万元钱并提供有关证、照的复印件才能办理，他答应先付12万元，办好后再付8万元，赵同意了。之后，他把12万元拿给了赵科长，还叫赵打了一张收条。约三月后，代某某说证件办下来了，赵科长催交剩下的8万元，于是，他给了代8万元。
13.代某某证言，主要证实2009年中秋节后，牟某甲说其酒厂没有生产许可证，能否帮忙办理。9月底，他与自贡市质监局食品科的赵万伟联系，说了此事，赵万伟说可以。他与赵万伟协商为12万元，但与牟讲要20万元，牟同意了。2010年1月中旬，赵万伟打电话说找到证了，并叫他们把有关证件及12万元带到自贡。同时，他告诉赵万伟自己作中间人要得8万元的好处费。春节前，他与妻子和牟某甲及其儿子一起到自贡，在一个茶坊给了赵万伟12万元，3月中旬，他又以赵万伟在催余款8万元为由，一个人收了牟8万元。
14.牟某乙证言，主要证实2008年、2009年，分水酒厂没有全国工业产品生产许可证，2010年正月期间，代某某说其找了自贡市质监局赵科长，帮办这证需要20万元。第一次付给赵科长12万元，第二次付的8万元是代某某说赵科长在催余款，他和父亲交了8万元给代某某，代是否转交赵科长不清楚。按规定，他们酒厂不符合办证要求，因缺化验设备，灌装车间不规范。
15.汤某某证言，主要证实2009年下半年，他在四川省质量技术监督局食品生产监管处，负责酒类市场准入工作。自贡市质量技术监督局食品科的赵万伟问自己过期的白酒生产许可证可否办理变更，他回答说可以。赵万伟就将自贡市沿滩区何铭酒厂的白酒生产许可证变更为泸州分水酒厂的相关资料上报，并要求确定其和杨某某负责现场审查和抽样检验，因该二人都具备食品审查员资格。于是，指定该二人去进行现场审查和抽样检验，后来赵万伟上报了现场审查表、检验报告。2010年上半年，何铭酒厂的白酒生产许可证变更为了泸州分水酒厂。
16.杨某某证言，主要证实2009年下半年的一天，赵万伟给他1万元叫一起去舒坪购买自贡市沿滩区何铭酒厂白酒生产许可证，赵说自己不方便出面。他给了对方1万元现金，回来后将何铭酒厂的许可证和其他相关资料给了赵万伟。后来赵万伟如何处理的这许可证的不知道。直到2011年，赵万伟打电话叫他到汇东一茶坊，见到一个富顺老板和泸州老板，才知道赵万伟将该证给了泸州的老板，赵自己得了12万元。
17.何某某、宋某某证言，证实2009年10月，自贡市沿滩区何铭酒厂的白酒生产许可证已过期，但没有申请换证。自贡市质监局的赵万伟打电话说需要该证件。后来在舒坪镇政府对面的茶坊内，以1万元的价格把许可证卖给了赵万伟带来的一男子。
18.被告人赵万伟供述与辩解、自书材料，主要内容⑴被告人赵万伟于2014年5月27日被带到检察机关，当天中午接受询问时在回答了自贡市食品质量协会食品分会收费问题后，补充交代了2009年或2010年与杨某某一起购买沿滩区何铭酒厂白酒生产许可证，通过代某某以12万元卖予泸州一酒厂，省质监局汤某某办理办证手续等相关违规线索；5月28日的自书材料，交代他与杨某某以入股的名义将白酒生产许可证以20万元的价格转卖给牟老板，其中，牟老板在自贡汇东一家茶坊里交给他12万元以及与杨某某予以分配等情况。⑵接受讯问时供述的主要内容，2009年9月份，代某某对他说泸州酒厂的牟某甲想办一个白酒生产许可证。双方商量价格12万元。之后，自己找到何铭酒厂的何老板，由于该酒厂的土地快要被征用了，何老板得了癌症，不想继续经营，愿意转让。由于何老板的生产许可证已经过期，自己不确定能否办理转证，问了省质监局的汤某某，汤说可以办理后，才叫徒弟杨某某一起到舒坪，以价格1万元和杨某某的名义购买了何铭酒厂的生产许可证，钱是他出的，何老板提供了白酒生产许可证的原件及其他相关资料的复印件。2010年1月的一天，春节前，代某某及其妻子、牟老板及其儿子到自贡，按照他的安排，拿了12万元给他，还交了相关资料。之后，自己填写了申报资料并通过代某某或者杨某某交到省质监局，电话联系汤某某，希望给予关照，并要求确定自己和杨某某到泸州进行现场检验和抽样检查，承诺事后感谢。但自己和杨某某都没有到现场进行检验，自己还签了检查表，杨的名字也是自己代签的，然后将资料上报。同年4月左右，证办下来了，代某某和牟老板拿到的。另证实，他知道代某某得了8万元，代曾经要求自己跟牟老板说办证需要20万元；自己汇款1.2万元以感谢汤某某。
本院认为，原审被告人赵万伟身为国家工作人员，利用其职务之便，非法收受他人现金12万元，违规为他人办理白酒生产许可证和谋取利益，其行为已构成受贿罪。按照刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款的规定，对赵万伟应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产的量刑幅度内进行处罚。抗诉机关提出，赵万伟系通知到案，不具有自动投案情节以及到案后未如实供述其罪行，不能认定其具有自首情节，原判受贿罪事实不清，适用法律不当，导致量刑畸轻。经查，2014年5月27日赵万伟被带到检察机关，当天接受询问时主动交代其2009年或2010年，购买何铭酒厂的白酒生产许可证，并通过他人以12万元卖予分水酒厂，以及通过四川省质监局汤某某经办相关手续等违规线索；5月28日赵万伟的自书材料，交代他与杨某某以入股的名义将白酒生产许可证以20万元的价格转卖给牟老板，其中，牟老板在自贡汇东一家茶坊里交给12万元后与杨某某予以分配等情况。于此，赵万伟到案后虽然交代其以12万元“入股”或“买卖”的行为，提供“转卖”和办理“白酒生产许可证”违规线索，但未如实交代其收受12万元的真实过程和理由，其行为不符合刑法及司法解释关于自首构成的规定，赵万伟不具有自首情节，抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。赵万伟辩解及其辩护人明冬荣提出的，赵万伟的行为符合刑法和关于自首认定相关司法解释的规定，不予采纳。该辩护人关于赵万伟有退赃等酌定从轻处罚情节的意见成立，予以采纳。
于此，原判认定赵万伟犯罪的主要事实清楚，审判程序合法，但认定其具有自首情节不当，适用法律错误以致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、维持自贡市沿滩区人民法院（2014）沿滩刑初字第46号刑事判决内容的第二项，即涉案赃款12万元予以追缴，上交国库。
二、撤销自贡市沿滩区人民法院（2014）沿滩刑初字第46号刑事判决第一项，即被告人赵万伟犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
三、原审被告人赵万伟犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2024年5月28日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓维聪
审 判 员 樊成晔
代理审判员 黄 涛
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 杨 超