甘肃省兰州市西固区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第236号
公诉机关兰州市西固区人民检察院。
被告人徐发俊，男，汉族，甘肃省兰州市人，住兰州市西固区。被告人徐发俊因受贿罪、职务侵占罪于2014年6月15日被兰州市公安局西固分局刑事拘留，同年6月27日被兰州市公安局西固分局逮捕，2014年7月11日被兰州市公安局西固分局取保候审。经本院决定，被告人徐发俊于2014年10月15日被逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人魏存仪，甘肃法成律师事务所律师。
兰州市西固区人民检察院以西检诉字（2014）257号起诉书指控被告人徐发俊犯受贿罪、职务侵占罪，于2014年9月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案，并作出（2014）西刑初字第391号刑事判决，宣判后，被告人徐发俊不服该判决，提起上诉。兰州市中级人民法院二审后认为原判决认定徐发俊构成受贿罪的事实不清，适用法律不当。遂作出（2015）兰刑二终字第3号刑事裁定书，裁定撤销原判，将本案发回本院重审。本院于2015年5月27日受理后，依法另行组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行了审理，兰州市西固区人民检察院指派代理检察员李蕾出庭支持公诉，被告人徐发俊及其辩护人魏存仪到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
兰州市西固区人民检察院指控：1、2010年10月，因黄河河口水电站项目建设，西固区新城镇新联村有68.577亩集体土地，作为水库淹没区用地被依法征收，其中所涉56.566亩被征集体土地补偿款，该村村民孙志安（已去世）及其长子孙克俊（另案处理）、三子孙克让（另案处理）、四子孙克强（另案处理）、次子孙克成以该地系孙家逐年平整所得为由，主张将该地块补偿款发放给孙家所有。
西固区新城镇新联村召开关于征地补偿款发放事宜村两委及村民代表会之前（2012年6、7月份一天），为争取该平整土地地价款，由孙志安出资人民币5万元现金，授意其子孙克让向徐发俊行贿。孙克让遂电话约见徐发俊，双方约定见面具体位置后，在孙克强的陪同下，孙克让驾驶甘AD89**尼桑逍客车与徐发俊在新城镇园艺村二里半（地名）马路边碰面，孙克强在车中等候，孙克让与徐发俊单独在徐发俊所驾驶的黑色桑塔纳2000（车牌号：甘A392**）轿车上，孙克让表达了请徐发俊在征地补偿款发放一事予以帮忙的要求，并将一个装有5万元现金的塑料购物袋放到徐发俊车辆的副驾驶座上，徐发俊对该5万元现金予以收受，并用于个人日常生活开支。
2、2012年、2013年西固区新城镇新联村先后将该村史家湾提灌工程列为财政奖补项目予以申报，并获财政部门批复立项施工。经查，该村早在施工前就与兰州远达化工设备工程有限公司（以下简称：兰州远达公司）口头达成协议，即：兰州远达公司作为合同施工方签字盖章，新联村自筹劳动力具体施工。经核实，合同工程款由财政奖补资金、村自筹资金组成，财政部门将工程款统一汇入兰州远达公司基本账户后，兰州远达公司扣除挂靠费并以转账方式存入新联村出纳徐显滨个人名下信合账户内（账号：6210610000300759306），由徐显滨个人保管并将此款用于工程所需建材费用、人员工资等支出。2013年底时，史家湾提灌工程的所有发票均由徐显滨以远达公司的名义在新城地税局足额代开并报财政部门足额核销，而徐显滨个人名下6210610000300759306银行账户尚有9.8万元剩余工程款，徐显滨请示姚全亮后，依姚全亮安排在剩余工程款中提现7万元。取款当天，姚全亮在新联村委办公室内向徐发俊、苏永珍（另案处理）、康莲太（另案处理）、徐显滨（另案处理）四人讲明，该现金系史家湾上水工程剩余工程款，并向自己、徐发俊、苏永珍、康莲太、徐显滨每人发放1万元现金，之后姚全亮私下再给自己和徐发俊每人发放1万元现金，姚全亮及徐发俊两人每人分得人民币现金2万元。上述五人在无任何书面领款手续的情况下予以领取，领款后也未向村民告知或公示。截止目前，除姚全亮外，其他四人已退缴涉案赃款。
就起诉书指控的犯罪事实，有兰州市西固区人民检察院出具的案件来源及发破案经过、户籍证明、组织机构代码证、任职文件、证人证言、被告人供述、扣押冻结款物清单等，公诉机关认为被告人徐发俊的行为已构成受贿罪，公诉机关要求对被告人徐发俊判处刑罚。
被告人徐发俊对公诉机关指控的犯罪事实及列举的证据无异议。
被告人徐发俊的辩护人提出如下辩护意见：（1）土地补偿款进入村集体账户后，即属于村集体所有，不再是公款。村集体内部分配土地补偿款的行为不是公务，属于村集体事务。徐发俊从事的集体事务过程中收取钱物不构成受贿罪；（2）剩余工程款已经不属于新联村村委会所有，二是已经支付给了施工单位远达公司，其行为不构成职务侵占罪；（3）被告人徐发俊在庭前积极退还全部赃款，并当庭认罪，在调查过程中如实供述自己的罪行；（4）被告人徐发俊本身属于初犯、偶犯，主观恶性不大，且有身体疾病，建议对其适用缓刑。并当庭提交了徐发俊的病历一份，用以证明徐发俊身体患有疾病的事实。
经审理查明：1、2010年10月，因黄河河口水电站项目建设，西固区新城镇新联村有68.577亩集体土地，作为水库淹没区用地被依法征收，其中所涉56.566亩被征集体土地补偿款，该村村民孙志安（已去世）及其长子孙克俊（另案处理）、三子孙克让（另案处理）、四子孙克强（另案处理）、次子孙克成以该地系孙家逐年平整所得为由，主张将该地块补偿款发放给孙家所有。
西固区新城镇新联村召开关于征地补偿款发放事宜村两委及村民代表会之前（2012年6、7月份一天），为争取该平整土地地价款，由孙志安出资人民币5万元现金，授意其子孙克让向徐发俊行贿。孙克让遂电话约见徐发俊，双方约定见面具体位置后，在孙克强的陪同下，孙克让驾驶甘AD89**尼桑逍客车与徐发俊在新城镇园艺村二里半（地名）马路边碰面，孙克强在车中等候，孙克让与徐发俊单独在徐发俊所驾驶的黑色桑塔纳2000（车牌号：甘A392**）轿车上，孙克让表达了请徐发俊在征地补偿款发放一事予以帮忙的要求，并将一个装有5万元现金的塑料购物袋放到徐发俊车辆的副驾驶座上，徐发俊对该5万元现金予以收受，并用于个人日常生活开支。
2、2012年、2013年西固区新城镇新联村先后将该村史家湾提灌工程列为财政奖补项目予以申报，并获财政部门批复立项施工。经查，该村早在施工前就与兰州远达化工设备工程有限公司（以下简称：兰州远达公司）口头达成协议，即：兰州远达公司作为合同施工方签字盖章，新联村自筹劳动力具体施工。经核实，合同工程款由财政奖补资金、村自筹资金组成，财政部门将工程款统一汇入兰州远达公司基本账户后，兰州远达公司扣除挂靠费并以转账方式存入新联村出纳徐显滨个人名下信合账户内（账号：6210610000300759306），由徐显滨个人保管并将此款用于工程所需建材费用、人员工资等支出。2013年底时，史家湾提灌工程的所有发票均由徐显滨以远达公司的名义在新城地税局足额代开并报财政部门足额核销，而徐显滨个人名下6210610000300759306银行账户尚有9.8万元剩余工程款，徐显滨请示姚全亮后，依姚全亮安排在剩余工程款中提现7万元。取款当天，姚全亮在新联村委办公室内向徐发俊、苏永珍（另案处理）、康莲太（另案处理）、徐显滨（另案处理）四人讲明，该现金系史家湾上水工程剩余工程款，并向自己、徐发俊、苏永珍、康莲太、徐显滨每人发放1万元现金，之后姚全亮私下再给自己和徐发俊每人发放1万元现金，姚全亮及徐发俊两人每人分得人民币现金2万元。上述五人在无任何书面领款手续的情况下予以领取，领款后也未向村民告知或公示。截止目前，除姚全亮外，其他四人已退缴涉案赃款。
证实上述事实的证据有：
1、立案决定书：2014年6月15日西固区人民检察院对徐发俊涉嫌受贿一案依法立案侦查；
2、强制措施：2014年6月15日经西固区人民检察院决定，由西固公安分局对徐发俊执行拘留。2014年6月27日经兰州市检察院批准，由西固公安分局对徐发俊执行逮捕。2014年7月11经西固区人民检察院决定，由西固公安分局执行对徐发俊取保候审。
3、新联村组织机构代码证及说明：证实兰州市西固区新城镇新联村民委员会机构类型为社团非法人（有效期2005年10月11日-2009年10月11日），居民委员会出具证明证实之后一直未登记年检、更换。
4、徐发俊主体身份情况
中共兰州市西固区新城镇委员会文件《关于新联村新一届党支部选举结果的批复》及新城镇新联村第八届村委会花名册及村委会工作人员花名册证实徐发俊任新联村党支部支部书记；证实徐发俊于2010年12月21日任新联村党支部书记。
户籍证明：被告人徐发俊，出生于1962年3月28日。
5、征地协议书、新联村会计凭证及复印件、用款计划、申请报告、公示、会议记录：证实征地的情况及收款凭证。
6、西固区财政局文件《关于2012年村级公益事业建设“一事一议”财政奖补项目的批复》、新联村提灌工程合同及协议书：证实在新联村开展小型水利建设项目的批复及合同书。
7、企业法人营业执照：证实兰州远达化工设备工程有限公司为有限责任公司，法人为王鹏元及其经营范围。
8、兰州远达化工设备有限公司银行账户交易记录：证实兰州市新城镇人民政府于2012年12月18日向该公司银行基本户转账41600元，该公司于2012年12月19日通过跨行发报的方式向徐显滨名下银行账户转账39520元；2013年8月28日160000元工程款到账，2013年8月30日该公司通过转账方式转账至徐显滨名下账户（账号：6210610000300759306）160000元；2013年7月1日200000元工程款到账，2013年7月2日该公司转账至徐显滨名下账户（账号：6210610000300759306）200000元。
9、徐显滨农村信用社银行卡交易记录：证实其收款情况。
10、扣押冻结物款清单：证实徐发俊分别于2014年6月19日、7月14日退缴赃款共计7万元。
11、证人证言
证人孙克让证实其向徐发俊行贿5万元现金的事实经过。
证人孙克强证实其和孙克让向徐发俊行贿5万元现金的事实经过。
证人姚全亮证实其与徐发俊、徐显滨、康莲太、苏永珍侵占工程款的事实经过。
证人徐显滨证实其与徐发俊、姚全亮、康莲太、苏永珍侵占工程款的事实经过。
证人康莲太证实其与徐发俊、姚全亮、徐显滨、苏永珍侵占工程款的事实经过。
证人苏永珍证实其与徐发俊、姚全亮、徐显滨、康莲太侵占工程款的事实经过。
证人王鹏元证实其经营的兰州远达化工设备有限公司与新联村签订施工合同及付款、管理费支付情况。
12、视听资料
光盘四张：证实讯问徐发俊受贿5万元及职务侵占2万元事实的经过。
13、被告人徐发俊供述与庭审一致。
以上证据材料经当庭举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法，证据内容真实、有效，证据之间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。辩护人当庭提交的徐发俊的病历因与本案无关联，不予认证。
本院认为，被告人徐发俊身为西固区新城镇新联村党支部书记，在依法从事管理土地征收补偿费用的工作中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法接受他人现金人民币5万元的行为构成了非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的事实成立，但指控罪名不当。根据《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》的规定，所谓协助政府从事行政管理工作，是指以政府的名义参与组织、领导、监督、管理涉及人民利益和社会发展的相关国家事务和政府事务的活动。而在本案中，土地征收补偿费用是补偿给村委会的，且已实际转账至村账户，针对该笔钱款如何使用、分配，是以村民委员会的名义对集体财产进行管理，属于村民自治事务，故本案中不应认定被告人徐发俊为“其他依照法律从事公务的人员”。被告人徐发俊在任西固区新城镇新联村支部书记期间，利用职务上的便利，将石家湾上水工程剩余款中的2万元非法占有，其行为构成了职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人徐发俊为一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人徐发俊归案后能如实陈述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。且其积极退缴了全部赃款，又系初犯、偶犯，亦可酌情从轻处罚。被告人徐发俊确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可适用缓刑。被告人的辩护人提出被告人徐发俊不构成职务侵占罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；对辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见予以采纳；其它辩护意见酌情予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第六十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐发俊犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；被告人徐发俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算。）
二、被告人徐发俊犯罪所得70000元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩晓蕾
代理审判员 宋晓锐
人民陪审员 曹 凯
二〇一五年八月六日
书 记 员 周温卓
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条第三款?被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款??对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十四条??犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。