湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民二终字第110号
上诉人（本诉原告、反诉被告）唐爱平，男，1968年7月6日出生，汉族。
委托代理人胡永红，贵州骏驰律师事务所律师。
委托代理人李传应，湖南西部律师事务所律师。
上诉人（本诉被告、反诉原告）四川省自贡倍乐饲料有限公司。
法定代表人姜南，该公司董事长。
委托代理人刘国军，男，汉族，1963年10月24日出生。
委托代理人谢晓丽，四川瀚毅律师事务所律师。
上诉人唐爱平、四川省自贡倍乐饲料有限公司（以下简称倍乐公司）因买卖合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第212号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年6月2日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员曹阳、胡海雄参加的合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人唐爱平及委托代理人胡永红、李传应，上诉人倍乐公司的委托代理人刘国军、刘晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：雷成系倍乐公司销售部业务经理，负责公司业务洽谈、合同签订、市场开发、临时员工聘用、经济管理等职责。蒋邦伦为倍乐公司销售部经理。2013年3月8日，倍乐公司出具法人授权委托书，分别授权委托雷成、蒋邦伦联系销售公司系列产品，并有权代表公司洽谈饲料产品销售业务及按照公司制定的合同内容签订销售合同，雷成授权为金额50万元业务，蒋邦伦授权为金额200万元业务，委托期限均自2013年3月8日起至2014年3月7日止。
2013年6月，雷成到湖南省怀化市向唐爱平及合伙人贺维斌推销公司饲料产品。同月15日，唐爱平、贺维斌与雷成签订协议一份，内容为：倍乐公司收到怀化总代理贺维斌、唐爱平信誉保证金3万元，如公司前期市场开发95%以上的用户反映效果好，经销商积极申请经营，此款自动转入货款；总代理必须按公司要求做标准：1、低标准总代理一次性投资50万元，铺货50万元；2、高标准总代理一次性投资100万元，按季度清算；如用户反映效果不好，经销商不积极申请经营，公司收到总代理费3万元至签订总代理合同30日内原款退还；另公司年终付总代理库房费10万元。同日，唐爱平、贺维斌作为乙方与甲方倍乐公司签订《购销合同书》，约定：乙方在怀化及铜仁区域内经销甲方生产的倍乐牌饲料产品，如产品达不到饲料卫生标准和产品执行标准，一切损失由甲方负责；乙方必须按产品标签说明为准进行宣传，不得作虚假宣传，不得误导消费者，否则造成消费者投诉或其他经济损失，该由乙方负责；甲方必须供给乙方合格产品，负责配合乙方市场前期指导开发，负责常年提供技术咨询服务；乙方必须按照国家法律法规自行办理经营证明，诚信、自主经营，维护甲方形象和产品形象，不得泄露和出卖企业机密、信息、技术；如甲方产品在运输途中破损或出现质量异常情况，乙方必须在收到货后五日内向甲方提交书面说明（传真件），经甲方查实并书面确认后予以换同类产品；如在乙方库存期间自身原因造成的损失由乙方自行负责；如一方违约，付守约方全年总金额25%的违约金；合同中乙方并向甲方订购了总价为615950元的饲料产品，双方对产品价格、付款方式、争议解决方式等内容进行了约定。协议及合同签订当天，唐爱平按协议及合同约定向倍乐公司支付合同信誉金3万元。协议签订后，经湖南省溆浦县两丫坪乡周铁刚、溆浦县祖市殿镇舒剑飞、溆浦县两江乡刘道云、溆浦县水田庄乡黄文健等人对倍乐公司的产品进行为期一个月的实喂效果实验，产品效果很好。2013年7月27日，唐爱平、贺维斌向倍乐公司申请作为怀化总代理。同日，周铁刚、舒剑飞、刘道云、黄文健也分别向唐爱平及倍乐公司申请作为该产品在各自乡镇的代理经销商。
2013年7月22日，唐爱平给倍乐公司指定的销售部经理蒋邦伦的银行账户汇款10万元。同月24日，唐爱平向倍乐公司下订单订购饲料，倍乐公司当日向唐爱平发送“大红包Ⅲ型”饲料1000件（规格为1000克×25、单价为600元／件的600件，规格为统装25㎏、单价为592元／件的400件），纯蛋白100件（规格为5㎏×8、单价为194.5元／件的50件，规格为统装50㎏、单价为188.5元／件的50件），赖氨酸14件（单价100元／件的4件，单价为400元／件的10件），豆粕4吨，价值16000元，上述货款共计636350元。2013年7月25日，雷成将上述饲料产品运至怀化。次日唐爱平将37万元货款汇至蒋邦伦银行账户。汇款后唐爱平将部分饲料卸至仓库，并接受倍乐公司提供的价值1万元的用于按比例配方搅拌饲料的搅拌机2台。27日上午，雷成将周铁刚、舒剑飞、刘道云、黄文健召集到怀化与唐爱平见面，唐爱平与周铁刚等四人分别签订了《产品购销合同》，唐爱平对订购的饲料产品在进货价格的基础上增加一定的差价后销给四位乡镇经销商，并与周铁刚等四人约定首次饲料产品为唐爱平铺底，下次进货付清上次款项，以后一律现款现货。同时，唐爱平将2台搅拌机无偿提供给刘道云、周铁刚使用。当日下午，雷成和倍乐公司四名技术人员按照唐爱平与刘道云等人签订购销合同，将其余饲料产品分别运至溆浦县刘道云等四人处。在产品分发完的次日，雷成及技术人员返回。2013年7月28日，黄文健发现倍乐公司所供产品中的赖氨酸不是倍乐公司生产，且超过了保质期4个月，随告知周铁刚、舒剑飞、刘道云。舒剑飞等人于2013年7月30日向唐爱平反映此情况，指责唐爱平不诚信，并要求解除合同。唐爱平随即向雷成及蒋邦伦反应，蒋邦伦于2013年7月30日向唐爱平发短信：“唐老板，请通知各级经销商，赖氨酸38-40克的已过期，不能使用，退回你处，你从货运部发回公司掉（调）换，地址四川省自贡倍乐饲料有限公司，凤凰路68号，一定照办，以免造成负面影响，切记，切记！”后各乡镇经销商不同意将过期的赖氨酸退还，倍乐公司另行向唐爱平补发了未超保质期的赖氨酸。但因饲料存在问题的消息已传出，养殖户均不敢购买倍乐公司饲料产品，周铁刚、舒剑飞、刘道云、黄文健也不愿再代理经销该饲料产品，致纠纷产生。之后唐爱平多次要求倍乐公司派员处理，并于2013年9月向倍乐公司致书信，倍乐公司未予明确回复。
诉讼过程中，唐爱平于2014年5月13日向湖南省中方县公证处申请保全物证，经公证员清点及公证，倍乐公司向唐爱平发送的饲料除豆粕及少量产品外，其余绝大多数饲料产品仍存放于唐爱平及周铁刚、舒剑飞、刘道云、黄文健处。现该饲料产品已超过保质期。
贺维斌明确表示以唐爱平名义诉讼，其不参加诉讼。倍乐公司向唐爱平提供的配方表，赖氨酸系饲料配方成分之一。
原审法院认为：唐爱平与倍乐公司对签订的《购销合同》的真实性、合法性不持异议，本案属买卖合同纠纷。
一、唐爱平与雷成签订的《协议》是否生效及履行的问题。雷成持有倍乐公司任命文件及法人授权委托书，取得倍乐公司授权进行业务洽谈、合同签订、市场开发等，唐爱平与雷成签订的《协议》是双方的真实意思表示，合法有效，应受到法律保护。协议约定唐爱平一次性投资50万元可申请作为倍乐公司低标准代理商，因双方对“一次性投资50万元”的投资方式未约定明确，按照有利于实现合同目的的方式理解，唐爱平向倍乐公司申请作为代理人，并一次性向倍乐公司订购超过50万元的饲料产品，支付了50万元的货款，应视为唐爱平一次性投资了50万元。倍乐公司辩称该协议未生效也未实际履行的理由，不予采纳。
二、本案违约问题。根据倍乐公司提供的饲料配方表，赖氨酸系倍乐公司销售的饲料配方成分之一，而倍乐公司向唐爱平所供的饲料产品中的赖氨酸超过保质期，致使倍乐公司饲料产品在用户中丧失信誉，产品滞销，该案是由于倍乐公司在履行合同过程中所提供的部分标的物不合格引起的纠纷，本案违约方系倍乐公司。唐爱平在合同约定的检验期限内告知了倍乐公司销售部业务经理雷成及销售部经理蒋邦伦赖氨酸超过保质期的事实，蒋邦伦在电话短信中也已确认该事实，唐爱平已尽到告知义务。倍乐公司辩称；赖氨酸超过保质期没有证据证实，且唐爱平未在合同约定期限内提出书面异议的理由，与客观事实不符，不予采纳。
三、唐爱平要求倍乐公司返还货款及支付库房费的请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害房根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因倍乐公司所供的赖氨酸超过保质期的违约行为造成乡镇经销商不愿再销售倍乐公司饲料产品，依照前款法律规定，唐爱平有权要求倍乐公司承担更换、退货、减少价款等违约责任。在双方对违约方式的处理未达成一致意见的情况下，倍乐公司对超过保质期赖氨酸进行重新补发的行为，属单方处理方式。因倍乐公司在产品出现问题后对唐爱平要求退货的请求一直未予答复，而唐爱平在倍乐公司违约后也未能采取有效措施以防止损失扩大，致使全部饲料已超过保质期，唐爱平和倍乐公司对损失的造成均负有一定责任。唐爱平要求退回货款的诉讼请求，根据公平原则，由倍乐公司退回唐爱平货款478910元的50%，即239455元。对于唐爱平要求倍乐公司库房费10万元的请求，因唐爱平、倍乐公司的合同从唐爱平向倍乐公司发货至纠纷的产生仅只有几天时间，即合同的实际履行期并未达到合同约定的一年期限，唐爱平要求倍乐公司支付库房费的请求无事实及法律依据，不予支持。
四、关于支付违约金。唐爱平、倍乐公司在签订购销合同时明确约定违约方付守约方全年总金额25%的违约金，因倍乐公司的违约行为系导致本案纠纷产生的原因，唐爱平在本案中无违约行为，唐爱平要求倍乐公司支付投资款25%的违约金12万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持；倍乐公司要求唐爱平支付违约金的诉讼请求于法无据，不予支持。
五、关于倍乐公司的反诉。本案中，倍乐公司认为向唐爱平提供了636350元的货款，唐爱平仅支付47万元，反诉要求唐爱平支付尚欠货款166350元及搅拌机款1万元。从唐爱平提交的银行转款凭证可以证实唐爱平已按合同指定的方式向倍乐公司支付货款50万元，倍乐公司认为唐爱平仅支付货款47万元与客观事实不符，不予采纳。因本案系倍乐公司所供的产品中赖氨酸不合格超过保质期所引发，而倍乐公司对唐爱平要求退货的请求又未予答复，故倍乐公司要求唐爱平支付货款166350元及搅拌机款1万元无法律依据，对倍乐公司的反诉请求不予支付。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（五）项、第一百一十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一五十三条、第一百五十八条第二款、第一百五十九条之规定，判决：一、倍乐公司于本判决生效之日起30日内返还唐爱平货款239455元；二、倍乐公司于本判决生效之日起30日内支付唐爱平违约金120000元；三、驳回唐爱平的其他诉讼请求；四、驳回倍乐公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10789元，倍乐公司负担6691元，唐爱平负担4098元。反诉费2940元，由倍乐公司负担。
上诉人唐爱平不服判决上诉称：上诉人得知舒剑飞等人反映的赖氨酸问题后，即要求倍乐公司予以解决；倍乐公司之后向上诉人补发了未超保质期的赖氨酸，上诉人也马上补发给周铁刚、舒剑飞、刘道云、黄文健等人。但因倍乐公司的产品被养殖户认为“饲料存在问题”，都不购买，补发的赖氨酸仍旧滞销。为此，上诉人多次要求退货，要求倍乐公司将产品运走，但倍乐公司置之不理。上诉人采取了反映情况、配合补发产品、及时要求退货等积极措施，原判决认定上诉人未采取有效措施以防止损失扩大的认定错误；本案合同至今都没有被有效终止，原判决认定合同的实际履行期并未达到合同约定的一年期限错误；上诉人因存放倍乐公司的产品，至2014年12月花费门面仓库费111600元，从履行《协议》合同义务承担仓库费10万元，或是倍乐公司违约过错造成上诉人损失的角度，倍乐公司均应向上诉人支付库房费10万元。请求二审法院改判倍乐公司返还上诉人货款478910元；倍乐公司向上诉人支付库房费100000元。
倍乐公司当庭口头答辩称：（一）倍乐公司提供的饲料没有质量问题。饲料与赖氨酸是二个不同类产品，其价款仅4400元；唐爱平是在2013年7月28日发现赖氨酸超过保质期，倍乐公司根据合同补发了合格产品，只是未收回已过期的赖氨酸。（二）唐爱平主张退还全部货款不符合同约定和法律规定，唐爱平收到产品后就销给二级经销商，其主张权利没有依据。（三）饲料部分未销售的责任在唐爱平。四、唐爱平没有按照协议向倍乐公司投资500000元，不能享受100000元库房费的待遇。请求驳回唐爱平的诉讼请求。
上诉人倍乐公司不服判决上诉称：一、原判决违反法定程序。唐爱平与贺维斌是合伙人，在倍乐公司提出反诉的情况下，原审法院同意唐爱平一人作为诉讼当事人，遗漏当事人，侵害了倍乐公司的权益；唐爱平没有以全部产品超过保质期为由要求退还货款478910元，原判决以全部产品超过保质期为由判决退还货款，违反不告不理原则。二、倍乐公司向唐爱平所发饲料产品价值共计636350元，唐爱平支付货款500000元，仍欠货款166350元，另外唐爱平认可收到价值10000元搅拌机。倍乐公司在得知价值只有4400元赖氨酸产品质量有异常后，尽管唐爱平未在约定的检验期提出异议，也按照购销合同第八条的约定及时补发，原判决不支持倍乐公司要求支付货款的请求、还判令承担退还货款之责错误；倍乐公司按照购销合同的约定予以更换产品，不属单方处理方式。三、唐爱平没有要求解除合同或退换饲料产品，且无退货的法定事由或合同约定事由的情况下，判决退还货款，既无依据又显失公平。四、倍乐公司按照购销合同约定更换同类产品并不存在违约，且更换产品价值仅4400元，原判决确定违约金为120000元，违约金太高，违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《合同法解释（二）》第29条的规定。五、唐爱平销售不好是其及以下经销商销售不力造成（公证书可证实周铁刚外出打工没有进行销售），原判把责任判给倍乐公司错误；倍乐公司的饲料中主要成分并无赖氨酸，赖氨酸与倍乐公司饲料是相互独立的。因此，请求改判唐爱平支付倍乐公司货款166350元、退还搅拌机款1万元、承担违约金159087.5元，并驳回唐爱平要求上诉人返还货款478910元、支付违约金120000元和库房费100000元的诉讼请求。
唐爱平当庭口头答辩称：（一）倍乐公司在合同履行过程中都是认可唐爱平，且在反诉针对也是唐爱平，贺维斌是否参加诉讼并不影响案件的结果。（二）倍乐公司提供的赖氨酸是不合格产品，本案不适用购销合同第八条的约定。（三）代理协议与购销合同是一个整体，100000元的库房费和其他权利唐爱平都应当享受。（四）倍乐公司的违约行为不仅是未提供合格产品，还有后期的技术指导等；倍乐公司提供的饲料需要赖氨酸进行混合配比，不能单一以赖氨酸的价款衡量违约金。（五）因赖氨酸不合格，更换后也不足以消除不合格产品的影响，故饲料销售不出，周铁刚才外出打工。请求二审法院驳回倍乐公司的上诉请求，支持唐爱平的上诉请求。
二审期间，上诉人唐爱平、倍乐公司没有提出新的事实和证据。二审查明的事实与原审查明的案件基本事实一致，予以确认。
二审期间，倍乐公司自认未向唐爱平提供饲料配方。
本院认为：本案争议的主要问题是当事人之间法律关系性质、合同责任及是否遗漏当事人。
一、关于本案法律关系性质的问题。
本案中，虽然双方当事人于同日签订了“总代理”协议和《购销合同》，但从双方权利义务的主要内容及合同履行情况看，唐爱平从倍乐公司购买倍乐公司生产的饲料产品，并按约支付货款，这完全符合买卖合同的本质特征。尽管倍乐公司以授权方式指定唐爱平为代理商，其目的正如《购销合同》约定，唐爱平只能销售倍乐公司生产的饲料产品，不能改变双方之间买卖合同法律关系的性质，所谓“总代理”的投资款500000元仅指买卖合同货款，不具备从事代理事务的投资款属性，倍乐公司也未为唐爱平铺货，故本案为买卖合同纠纷。
二、关于本案合同责任的问题。
首先，《购销合同》约定唐爱平销售倍乐公司的饲料产品，饲料产品未包括有赖氨酸；同时约定倍乐公司负责常年提供技术咨询服务。唐爱平、贺维斌委托贺建华向倍乐公司下发的定单表述“到公司下定单生产产品”，也是指明饲料产品由倍乐公司生产。因此，当事人双方约定的标的物明确为倍乐公司生产饲料产品。合同履行过程中，倍乐公司第一次交付第三方厂家生产的赖氨酸超过24个月的保质期，虽然倍乐公司及时调换，但仍为第三方厂家生产的赖氨酸，倍乐公司实际未按约定全面履行交付本公司产品义务。同时，倍乐公司交付的纯蛋白、大红包、豆粕、赖氨酸等均为不能直接喂养的预混料，需按一定配方与倍乐公司其他饲料产品混合后方能用于喂养，倍乐公司既未向唐爱平提供混合饲料配方技术资料，又未提供实质性技术服务支持，证实第三方生产的赖氨酸能够达到替代效果，视为倍乐公司交付的饲料产品不符合质量要求，不能实现合同目的，唐爱平可以依据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”的规定，拒收饲料产品或解除合同，饲料产品灭失由倍乐公司承担。但唐爱平接收饲料产品，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，倍乐公司交付饲料产品后灭失风险由唐爱平承担。现倍乐公司交付的饲料产品也因超过保质期丧失商品价值灭失，唐爱平应承担饲料产品灭失风险。《中华人民共和国合同法》第一百四十九条规定“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”因此，唐爱平可以请求倍乐公司承担违约损失。而对于损失的范围，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”倍乐公司未按约定交付饲料产品违约，唐爱平与倍乐公司沟通协商未果后，也没有采取降价处理等适当措施防止损失扩大，唐爱平不得就扩大的损失要求赔偿。鉴于倍乐公司的违约行为及唐爱平未采取措施防止损失扩大两方面原因，导致饲料产品已过保质期灭失，唐爱平与倍乐公司均有重大责任，依据公平原则，原审法院以同等责任判令倍乐公司按货款478910元的50%金额239455元，赔偿唐爱平损失的结果并无不当，唐爱平的其他损失不再赔偿，唐爱平无需再支付倍乐公司尚欠的166350元货款，对双方互为请求赔偿其他违约金的诉讼请求，本院均不予支持。
本案饲料产品为预混料，搅拌机并不是买卖合同的标的物，倍乐公司基于便利唐爱平销售提供搅拌机，故宜认定倍乐公司提供搅拌机是履行买卖合同附随义务，倍乐公司提出唐爱平退还搅拌机款10000元的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另从倍乐公司与唐爱平在“总代理”协议内容理解，唐爱平需完成履行一年的销售合同，倍乐公司给予100000元库房费奖励，唐爱平未按“总代理”协议完成饲料产品销售，其要求倍乐公司支付库房费100000元上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于本案是否遗漏当事人的问题。
贺维斌与唐爱平合伙销售倍乐公司饲料产品，原审法院在审理本案过程中，依法通知贺维斌参加诉讼，但是贺维斌以书面形式明确表示放弃合伙经营中的权益，由唐爱平承担诉讼权益。倍乐公司提起反诉也仅要求唐爱平承担相应的民事责任，不要求追加贺维斌为诉讼当事人。因此，由唐爱平承担买卖合同一方的权利义务，是唐爱平、倍乐公司真实意思表示，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款关于民事主体在法律规定的范围内自行处分民事权利的规定，贺维斌不参加本案诉讼，并不影响当事人责任的承担，倍乐公司提出本案遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决适用法律部分错误，判决结果部分不当，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条，第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第212号民事判决第（一）、（四）项；
二、撤销怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民二初字第212号民事判决第（二）、（三）项；
三、驳回唐爱平的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费10789元，反诉案件受理费2940元，二审案件受理费21238元，合计34967元。上诉人唐爱平负担11578元，上诉人四川省自贡倍乐饲料有限公司负担23389元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 向 武
审判员 胡海雄
审判员 曹 阳
二〇一五年七月九日
书记员 唐一超
相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第一百四十二条???标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第一百四十八条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
第一百四十九条??标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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