广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第809号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市煜彩光电技术有限公司。住所地：深圳市龙华新区观澜街道凹背村**号*栋。组织机构代码：58008038-4。
法定代表人：高凤珍，总经理。
委托代理人：俞ＸＸ，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市利航电子有限公司。住所地：深圳市宝安区石岩街道园美社区园岭路志泫翰工业园厂房*栋*楼**栋*楼。组织机构代码：67857649-2。
法定代表人：黄生妮，总经理。
委托代理人：李谦，广东度量衡律师事务所律师。
上诉人深圳市煜彩光电技术有限公司（以下简称煜彩公司）因与被上诉人深圳市利航电子有限公司（以下简称利航公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙民初字第1869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：利航公司和煜彩公司存在多年业务往来，由利航公司按照煜彩公司发送的采购订单要求，为煜彩公司加工货物。在加工过程中，利航公司需自行采购加工物料，也有部分材料由煜彩公司提供。在双方确认的《采购订单》中，对加工货物的名称、规格、数量等进行约定，同时还约定逾期交货的，按订单总金额的3%每天计付滞纳金。双方对付款期限没有明确约定。
在利航公司、煜彩公司业务往来过程中，煜彩公司并未按照约定的数量及时间接受利航公司加工的货物，利航公司也曾将积压的物料退还给煜彩公司。2014年2月28日，利航公司、煜彩公司对2014年1月期间关于货物规格为0227W2的货款进行对账，确认煜彩公司应向利航公司支付2014年1月的货款数额为人民币152176.45元（以下货币均为人民币）。另双方在2014年1月17日也曾对2013年12月的货款进行对账，确认该月对账金额为68648.30元，含税金额为74140.16元。煜彩公司在2014年7月25日向利航公司支付了货款69955元。
除规格为0227W2的货物外，利航公司在本案中主张规格为46301W10－3B、1181W3－3D和4501W10－3B的货物同样存在煜彩公司未按约定数量接收货物的情形。利航公司针对上述各规格货物采购和接收情况制作了相应的统计表格，根据利航公司统计表格内容显示：1、规格为46301W10－3B的货物，采购时间为2013年5月5日，采购数量为20600，煜彩公司在2013年度实际收货2150，在2014年度收货5688，2013年度所收货物的货款已支付。2014年度所收货物及利航公司交付的材料款合计127866.6元尚未支付；2、规格为4501W10－3B的货物，采购时间2013年4月5日，采购数量为51500，煜彩公司已收货48400，利航公司已加工未收货的数量为2886，未收货物对应货款为23376.6元；3、规格为1181W3－3D的货物，采购数量为16740，煜彩公司已收货2640，利航公司已加工未收货的数量为5696，未收货物对应货款为10252.8元。上述统计表格均附有相应的《采购订单》、《送货单》等。利航公司、煜彩公司因货款产生纠纷，利航公司曾委托广东万乘律师事务所向煜彩公司发送函件。煜彩公司于2014年8月28向广东万乘律师事务所进行复函，就利航公司货款支付情况进行回复。在该复函中，煜彩公司确认以下三项内容：1、2013年4月的货款，煜彩公司已全部付清；2、2013年12月存在4185元品质不良扣款；3、2014年1月的货款152176.45元，扣除品质不良扣款的4185元后实欠数额为147991.45元，煜彩公司已于2014年8月22日通知利航公司领取10万元的支票，但利航公司拒绝，对于不良品利航公司不愿配合处理。
另查明，利航公司对煜彩公司在反诉中主张的五笔订单的约定交货时间和实际交货时间予以认可。另外，双方在履行00-2013-05-00179号订单时，煜彩公司向利航公司提供了价值47610元的灯。利航公司在与煜彩公司就2013年5月的货款进行对账时向煜彩公司发送的函件中表示，该47610元灯款因煜彩公司未提货，暂不对账。煜彩公司收到该函件后，回复表示同意该47610元灯款在提货时一并扣款。
利航公司原审诉讼请求为：1、判令煜彩公司向利航公司支付货物规格为0227W2订单下的货款、剩余原材料赔偿款152176.45元及逾期利息；2、判令煜彩公司向利航公司支付货物规格为46301W10-3B订单下成品货款及原材料赔偿款127867元及逾期利息；3、判令煜彩公司向利航公司赔偿货物规格1181W3-3D、4501W10-3B订单下，无理拒绝收货造成利航公司损失36717元；4、判令煜彩公司向利航公司支付2013年12月货款4185元及利息。
煜彩公司提起反诉，请求法院判令：1、利航公司向煜彩公司支付延期履行违约金297158元；2、利航公司向煜彩公司支付货款及利息51124元；3、由利航公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，利航公司、煜彩公司对双方之间所存在的承揽合同关系均无异议，对该事实原审法院应予确认。煜彩公司收到利航公司交付的货物后，应当依约向利航公司支付相应的货款。其中2014年1月的货款152176.45元已经过双方对账确认，该款项煜彩公司应当支付给利航公司。煜彩公司认为该笔款项已经支付的，应当提供相应的支付凭证。本案中，显示煜彩公司支付货款的事实仅有煜彩公司在2014年7月25日向利航公司支付了货款69955元，且利航公司主张该69955元为煜彩公司所支付的2013年12月的货款。经对双方2013年12月的对账结果进行核实，该月对账确认的含税金额为74140.16元，同时煜彩公司主张该月因品质问题应扣款4185元，上述已付金额和煜彩公司主张的扣款金额合计74140元，与2013年12月对账确认数额相符。在煜彩公司并未提交证据以证明其另支付过2013年12月货款的情况下，原审法院对利航公司所主张的2014年7月25日煜彩公司的付款对应的是2013年12月货款的意见，予以采纳。双方在对2014年1月货款进行对账后，仍存在交易和付款行为，并不能免除煜彩公司向利航公司支付2014年1月货款的义务。利航公司要求煜彩公司支付2014年1月货款152176.45元的诉讼请求，原审法院应予支持。另关于煜彩公司在双方交易过程中提出的4185元的扣款问题，煜彩公司主张应当扣款的，应对扣款事由及依据承担举证责任。本案中，煜彩公司所提供的函件也显示煜彩公司作出过扣款的意思表示，但并不能证明据以扣款的事实已经过双方确认或有其他证据能够证实存在应当扣款的事由。因此，利航公司要求煜彩公司支付该扣款数额的诉讼请求，原审法院也予以支持。
煜彩公司作为定作人，应当按约定接受利航公司的交货。根据利航公司提供的视频资料及短信记录，能够证明煜彩公司在向利航公司发送《采购订单》后，并未按约定时间接收利航公司完成加工的货物，对交货时间存在长期延迟的事实。煜彩公司变更交货时间的要求，给利航公司造成损失的，应当赔偿。利航公司已按照《采购订单》完成加工的货物及为完成加工而准备的原材料所产生的损失，应由煜彩公司承担。其中规格为46301W10－3B的货物及物料利航公司已交付给煜彩公司，则相应的款项煜彩公司应当支付给利航公司。关于为完成规格为46301W10－3B货物相应的物料价值，利航公司已提供了相关的采购单及付款凭证，该证据可以作为认定物料价值的初步证据，煜彩公司仅表示对利航公司主张的物料价值不予认可，但也未提供相应的证据以否定利航公司的主张，则原审法院对利航公司主张的物料价值予以采纳。利航公司要求煜彩公司支付规格为46301W10-3B货物的货款及物料款127867元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于利航公司主张的规格为1181W3-3D和4501W10-3B货物的货款，因现有证据并不能证明利航公司已确定完成了相关的加工货物，其要求煜彩公司承担该两种规格货物损失的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。
综上所述，煜彩公司作为定作人收到利航公司交付的货物后，应当向利航公司支付相应的货款。由于煜彩公司单方变更交货时间，致使利航公司造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。由于利航公司、煜彩公司对付款期限并未有约定，则利航公司要求煜彩公司履行上述付款义务时支付逾期付款利息的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
关于煜彩公司要求利航公司支付逾期交货违约金的诉讼请求，基于上述认定的事实，在合同履行过程中煜彩公司长期迟延接收货物，在煜彩公司存在该违约前提下，客观上会造成利航公司实际交货时间与约定时间不符，利航公司对此并不应承担逾期交货的违约责任。利航公司要求煜彩公司支付逾期交货违约金的反诉请求，原审法院不予支持。另关于煜彩公司主张的47610元的灯款，根据双方往来函件能够证明双方对该笔款项已明确了支付方式，即在煜彩公司提货时从应付货款中扣除。该约定同时也作为47610元灯款的支付条件，煜彩公司主张利航公司支付该款项的，应当提供证据证明其已依约从利航公司提取了相应的货物。而本案中，煜彩公司也未提供该47610元灯款对应订单的货物接收情况，其要求利航公司支付该款项的反诉请求，原审法院也不应支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、煜彩公司于判决生效之日起五日内向利航公司支付2014年1月的货款152176.45元；二、煜彩公司于判决生效之日起五日内向利航公司支付2013年12月的货款差额4185元；三、煜彩公司于判决生效之日起五日内向利航公司支付规格为46301W10－3B货物的货款及材料款合计127867元；四、驳回利航公司其他诉讼请求；五、驳回煜彩公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3103元，反诉案件受理费1631元，合计4734元，由煜彩公司负担4327元，利航公司负担407元。
上诉人煜彩公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第四项，改判支持煜彩公司一审反诉请求，即判令利航公司支付延期履行违约金297158元，或发回重审；2、两审诉讼费用由利航公司负担。其上诉依据的主要事实和理由为：
一、审判程序存在瑕疵。1、遗漏必要的诉讼参与人，审判程序缺失。利航公司的起诉对象是“深圳市煜彩光电技术有限公司”，但举证中最为重要的证据“采购订单”的实际签约人却是“＊＊煜彩电子有限公司”。但法院并未通知“＊＊煜彩电子有限公司”参加审理，当庭也未就此进行任何询问、审理。2、丧失司法中立，有失公平正义。在一审期间，利航公司无论是举证阶段还是在庭审阶段，都未对反诉的5笔订单首次交货延迟提出抗辩理由，且对延迟的事实予以承认，应承担举证不能的责任。法院本应公正地居间裁判，不应主动替对方当事人说话，更不能不负责任地做出“客观上会造成原告实际交货时间与约定不符”推断。3、并未根据庭审实际情况裁判。首先，煜彩公司没有任何印象，利航公司对反诉的5笔订单首次交货延迟曾提出“都是对不予提货部分原材料损失的处理”这一抗辩理由，只是表示当庭反对。其次，煜彩公司当庭对利航公司提供的物料价值证据提出否定主张，例如“C03-1378-B01订单上为O.02元，可明细单上却变成2.76元”等，当时利航公司未能做出任何解释。
二、原审事实认定不清、主观臆断，错误裁判。双方每份合同订单都明确约定了交货日期、到货地点（煜彩公司工厂地址）、延期交货违约金（P0总金额3％，每天）。1、煜彩公司在一审反诉中共提供了5份订单合同，每份订单都是独立的合同，彼此之间并没有关联，连货物也不相同，货款的支付也是对应且明确的。如果利航公司对之前的合同履行有异议，完全可以不签之后的合同。而且，即使在一份合同中对方有违约，当事人为避免损失中止履行，首先也要通知对方，绝不能肆意地不履行合同。2、煜彩公司在反诉中只是主张“首次交货延时违约”，此时不可能存在原审法院认定的“合同履行的过程中煜彩公司长期延迟接收货物”。3、既然每份合同订单明确约定了交货日期，并约定到货地点为煜彩公司工厂地址，且利航公司也从来未举证及证明在到货地点所送货物有被拒收的情况，那原审认定煜彩公司延迟收货显然没有依据。
三、逻辑混乱，导致裁判结果错误。煜彩公司、利航公司双方都是业内人士，深知电子行业产品更新快，竞争激烈，时间决定效益。为了避免损失，整个行业对供货时间要求及其违约责任都规定的十分严格，这也是行业自身特点决定的。利航公司自己所提供的其与上游供应商的订单，也有交货迟延违约责任的条款，而且更为严格，是日5％。1、因为利航公司延迟交货、部分交货（在订单中并没有分批交货的约定，根据行业特点及有利于合同目的的履行的原则，应该一次性履行），才造成了合同订单难以继续履行，这也是整个事件的根源。一审法院因果关系倒置，利航公司先给煜彩公司造成了损失，却做出了相反的认定及判决。2、利航公司举证的3份订单中最早的一份就已经延迟交货，且并未对之前其按期交货而煜彩公司有违约拒收货物的情况进行任何举证及抗辩，应承担举证不能的责任，故利航公司违约在先。一审法院关于“在被告违约的情况下，客观上会造成原告实际交货时间与约定不符”的推论，前提就已错误。
综上所述，煜彩公司提起上诉，请求二审法院发回重审或改判。
被上诉人利航公司答辩称：煜彩公司上诉理由与事实不符，亦无法律依据，不能成立，请求二审法院驳回其上诉。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的案由为承揽合同纠纷。二审争议的焦点问题为：1、原审是否遗漏必要的诉讼参加人；2、利航公司是否存在迟延交货的违约情形，是否应就此向煜彩公司支付违约金。
关于第一个问题。本院认为，在本案双方当事人交易过程中，虽有小部分订单的定作人印章为“＊＊煜彩电子有限公司”，但大部分订单的定作人为上诉人煜彩公司，且合同履行过程中全部订单的收货人、对账人、付款人均是煜彩公司，可见煜彩公司就是本案承揽合同的定作人。煜彩公司未举证证明“＊＊煜彩电子有限公司”客观存在，且即便该公司确实存在，根据合同履行的情况，其与煜彩公司为共同定作人，应共同承担合同义务，利航公司有权要求两公司或其中之一承担全部合同责任。因此，煜彩公司关于原审遗漏必要的诉讼参加人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于第二个问题。双方订单中虽约定了定作货物的交付时间，但根据利航公司提交的视频资料和短信记录，双方之间存在利航公司按煜彩公司具体通知再发货的交易惯例，甚至出现利航公司多次催促煜彩公司接货的情形。而且，在涉案交易发生到利航公司提起本案诉讼近一年半的时间里，尤其是在双方对账及煜彩公司回复利航公司的催款函时，煜彩公司均未提出过利航公司迟延交货的异议。因此，本院认为合同履行中虽有实际交货日期迟于约定日期的情形，但尚不足以认定利航公司构成违约。
综上，煜彩公司的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5757元，由煜彩公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 宁
审 判 员 何 溯
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 罗娜（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。