江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇商终字第00222号
上诉人（原审被告、反诉原告）钱春茂。
委托代理人姜雅平，江苏丹正律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）镇江江天汽车出租有限责任公司，住所地镇江市朱方路204号。
法定代表人叶鸣，系该公司董事长。
委托代理人唐雷洪，江苏大唐人律师事务所律师。
委托代理人陆文毅，该公司职员。
上诉人（原审原告、反诉被告）镇江江天汽车出租有限责任公司（以下简称江天公司）与上诉人（原审被告、反诉原告）钱春茂承包合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2014）徒商初字第00185号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江天公司一审时诉称，2008年12月28日，江天公司与钱春茂签订出租汽车合作经营承包书一份，约定江天公司向钱春茂提供车号为苏L×××××出租汽车及营运证，由钱春茂承包经营。2013年3月30日21时55分许，钱春茂聘用的二驾李某某驾驶苏L×××××出租车行驶至京口区中山东路“太和广场”附近路段时，发生交通事故，导致于利黄死亡，经交警部门认定，李某某承担事故主要责任，于利黄承担次要责任。江天公司向交警部门交纳40万元事故处理预付款后取回肇事车辆。于利黄的法定继承人向法院起诉要求江天公司赔偿损失，该案生效判决确定江天公司应赔偿583106.8元并承担一、二审诉讼费共2918元，合计586024.8元，江天公司已履行上述判决义务，同时江天公司为处理交通事故支付停车费660元、律师费1万元，依据承包合同第四条、第八条、第十七条第6款，上述费用均应由钱春茂负担，且江天公司有权解除合同。2013年12月19日，江天公司委托律师向钱春茂发出律师函，要求钱春茂给付上述款项，并要求解除双方承包合同，但钱春茂未予答复，根据承包合同第十三条，视为默认解除合同。现江天公司诉至法院，请求判令：1、解除双方合作经营承包合同；2、钱春茂给付江天公司代付赔偿款及诉讼费用155024.8元（已扣除保险获赔42.5万元及预交的安全保障金6000元）、停车费660元及律师代理费1万元；3、承担诉讼、保全费用。
钱春茂一审时辩称：1、双方系劳动关系，江天公司作为用人单位向员工追偿应通过劳动仲裁程序主张；2、江天公司作为出租车所有权人履行赔付义务，是公司经营应当承担的风险，不应向员工追偿；3、江天公司以承包合同第八条、第十七条为依据追偿，不符合双方真实意思表示，第八条约定的是钱春茂应向江天公司交纳相关规费的内容，并未涉及发生交通事故后的责任承担问题，第十七条约定的是承包方享有解除权的情形，与本案没有关联；4、涉案车辆的三者险保险金额为50万元，保险公司仅赔付42.5万元，责任在江天公司；5、江天公司要求解除承包合同不符合双方合同约定，涉案出租车尚在承包期内，应当继续履行。综上，请求法院驳回江天公司的本诉请求。
钱春茂在一审中反诉称，江天公司违反承包合同第四条、第五条约定，擅自扣押运营车辆，造成钱春茂营运损失，依据承包合同第十七条第三款，应当予以赔偿，故反诉请求：1、返还苏L×××××出租车；2、赔偿钱春茂车辆扣押期间的营运损失246500元（以净收入500元／天，自2013年4月25日计算至2014年8月31日），此后的损失仍按上述标准计算；3、承担反诉费用。
针对钱春茂的反诉，江天公司辩称：1、肇事车辆登记的所有权人是江天公司，江天公司从交警部门将肇事车辆取回完全合法；将车辆取回的前提是江天公司在交警部门交纳40万元事故处理押金，此前钱春茂一直陈述自己没有能力交纳事故处理押金，同意将肇事车辆交由江天公司保管，等筹集到事故处理款项后再领回车辆，但目前除了保险公司赔偿以外，所有的费用均系江天公司支付；事故处理后期，钱春茂的确提出过想要拿回车辆，但该做法不符合事故发生初期双方的约定，也不符合承包合同的约定，故不同意返还涉案车辆；2、钱春茂按500元／天计算营运损失没有依据，请求法院依法判决。
一审法院经审理查明，2008年12月，江天公司（甲方）与钱春茂（乙方）签订合作经营承包合同，约定甲方向乙方提供出租汽车一辆（苏L×××××）供其从事客运业务，乙方享有合同期限内的经营使用权，期限自2008年12月8日至2016年8月。合同签订之日乙方向甲方缴纳首付承包金113117元（含车价款等），此后每月25日前向甲方缴纳管理费650元，每年的保险费、车船使用税由乙方一次性缴纳给甲方，甲方统一投保。承包期限届满后，乙方应将车辆及附加装置、营运证件交还甲方，甲方将车辆残值以货币形式补贴乙方。
与本案争议有关的承包合同条款有以下几条：第八条：上述由甲方代收代缴的国家、地方政府征收的有关税、费（含车辆强制保险金）以外的其他费用由乙方承担；第十一条：乙方享有合同规定的营运自主权，有安全行车义务，并须遵守甲方规章制度，参加甲方组织的学习、培训等；第十三条：合同一方要求变更或解除本合同时，应以书面形式通知对方，对方应在收到通知后十日内以书面形式答复，未答复则视为默认；第十七条第3款：因甲方违约导致承包车辆被扣押的，甲方应赔偿因此给乙方造成的经济损失；第十七条第6款：因乙方发生重大的交通事故以致其无力继续履行合同的，乙方可提出解除本合同，但应赔偿因此给甲方造成的经济损失（包括事故处理费用、事故损失费用、事故处理期间的承包金等各种费用）。就承包合同未约定的内容，双方可签订补充协议。《关于合同条款的说明》中，对合同文本第八条说明：其他费用是指乙方在承包期承担的除第七条规定以外的费用；对合同文本第二十条说明：公司与驾驶员签订的补充协议中应包括的内容有：（一）保险方面…（二）分期付款方面…交通事故发生后，乙方如何承担责任，甲乙双方可在补充协议中具体约定处理原则。庭审中，双方均确认未就上述承包合同签订补充协议。
2009年4月，钱春茂聘用李某某为苏L×××××二驾，期限至2016年12月31日，江天公司盖章确认。2013年3月30日晚，李某某驾驶苏L×××××车辆在京口区中山东路“太和广场”路段发生交通事故，致于利黄死亡，经交警部门认定，李某某承担事故主要责任，于利黄承担事故的次要责任。后于利黄的继承人就交通事故造成的损失向法院起诉江天公司，法院判决江天公司赔偿于利黄的继承人583106.8元并负担一、二审诉讼费。江天公司履行前述判决义务后委托江苏大唐人律师事务所向钱春茂发出律师函，要求钱春茂向其支付事故赔偿款583106.8元及诉讼费用2918元合计586024.8元、停车费660元、律师代理费1万元；并要求解除双方签订的承包合同。钱春茂对江天公司发出的上述律师函未予回复，后江天公司诉至法院。
另查明，自2005年起，江天公司与钱春茂建立出租汽车承包经营合同关系，2005年9月5日，双方签订承包合同，约定江天公司向钱春茂提供出租汽车一辆（苏L×××××）供其从事客运业务，承包期限自2005年9月5日至2009年8月12日。该份合同条款与前述2008年12月双方签订的承包合同条款基本一致。同日，双方签订补充协议，约定乙方一次性向甲方交纳安全保障互助金6000元，用于处理交通事故的应急费用以及乙方接受安全管理和安全教育的考核。乙方在承包期内发生事故，甲方应及时办理保险理赔手续，保险理赔不足部分由乙方全部承担。
本案审理过程中，江天公司就前述事故赔偿款583106.8元另行向京口区人民法院提起保险理赔诉讼，要求保险公司给付保险金50万元，法院判决保险公司给付江天公司保险金42.5万元，江天公司在本案中将要求钱春茂支付的直接赔偿款变更为152106.8元（583106.8元-42.5万元-
已预交的6000元安全保障金）。一审法院依法向公安部门核实苏L×××××出租车的领取时间，经查，苏L×××××出租车于2013年5月2日被江天公司从公安部门取回，后未交还钱春茂使用。镇江市出租汽车行业2012年单车净收入为98767元（不含燃油补贴，已扣除各项成本），单车年营收为214505元；2013年平均日营业收入为651元（不含燃油补贴，含各项成本）。针对钱春茂反诉要求江天公司赔偿车辆扣押期间营运损失的计算依据问题，钱春茂陈述，根据镇江市客管处的数据显示，2012年6月至12月，钱春茂驾驶的苏L×××××出租车平均日营业收入为720元，扣除相应的成本（其中日承包金47.5元、日均保险费用21元、日均管理费用21元、办理证照、年审费用日均10元、日均用气成本130元，改气费用日均5元）后，应按日均净收入500元计算营运损失；江天公司对钱春茂计算的各项成本金额不予认可，认为钱春茂计算用气成本按130元／天不合理，同时还应考虑班次问题，二驾的工资成本也应扣除。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、江天公司与钱春茂之间的法律关系是劳动关系还是承包关系，本案是否适用劳动仲裁前置程序；2、江天公司是否享有合同约定的解除权；3、江天公司就交通事故赔偿款向钱春茂主张权利有无合同或法律依据，钱春茂应否承担停车费及江天公司处理交通事故产生的诉讼费及律师代理费；4、钱春茂要求江天公司返还苏L×××××出租车有无合同依据；5、钱春茂要求江天公司赔偿营运损失有无事实和法律依据，计算标准是否得当。
关于争点1，钱春茂认为双方系劳动关系，应适用仲裁前置程序；江天公司认为双方不存在劳动关系，不应适用仲裁前置程序。一审法院认为，出租车驾驶员与出租车公司之间可以同时并存数种不同法律关系，根据承包合同约定，承包方自主经营、自负盈亏，涉案出租车的车价款、购置税等费用均由承包方自行承担，承包方仅需每月向发包方支付650元管理费，且承包期届满后发包方应将车辆残值以货币形式补贴给承包方，可见，钱春茂与江天公司之间存在承包关系，至于双方存在的劳动关系，不影响江天公司依据承包关系向其主张权利，本案非劳动争议纠纷，无需适用劳动仲裁前置程序。关于争点2，江天公司依据合同第十三条、第十七条第6款，主张解除承包合同；钱春茂认为上述合同条款并不适用本案情形，不同意解除合同。一审法院认为，江天公司与钱春茂签订的出租车合作经营承包合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性禁止性规定，应属有效。根据法律规定，合同解除权需有明确的法律依据或合同依据方可行使，否则即使发出解除通知，亦不能产生解除合同的法律效力。承包合同并未约定发生交通事故时，发包方有解除合同的权利，江天公司援引合同第十七条第6款约定的解除权行使主体为承包方而非发包方，而江天公司系发包方，该条款并不适用本案情形；合同第十三条的约定仅仅是解除合同的方式，虽然合同约定的异议期已过，在发包方没有约定解除权的前提下，并不产生合同解除的法律效果，江天公司依据上述条款要求解除双方合作经营承包合同不符合合同约定，故对江天公司要求解除合同的诉讼请求，不予支持。关于争点3，江天公司依据合同第四条、第八条、第十七条第6款，要求钱春茂支付相应的赔偿款、停车费、诉讼费及律师代理费；钱春茂认为前述条款不能适用本案情形，不同支付相应的款项。一审法院认为，承包合同第八条系关于税、费负担问题的约定，车辆发生的其他费用应理解为由相关部门收取的除税收、保险金等以外的费用，交通事故引起的赔偿等款项不应包含在其他费用以内，且合同说明中已经明确关于发生事故后承包方如何承担责任可由双方在补充协议中具体约定，进一步印证第八条中的其他费用并不包括交通事故赔偿产生的费用；合同第十七条第6款适用的前提是承包方发生重大交通事故以致无力继续履行合同的，在承包方提出解除合同的情形下，应向发包方赔偿经济损失，本案中钱春茂并未提出解除合同，该条款并不适用发包方主动提出解除合同的情形，故不适用于本案。根据承包合同第四条的约定，承包方自主经营、自负盈亏，且承包车辆由钱春茂自行出资购买，除每月向江天公司缴纳管理费外，剩余营运收入均归其支配，从权利义务对等的角度，承包方应对承包期间的对外赔偿承担主要责任；另一方面，安全驾驶系承包方的基本合同义务，本次交通事故的主要责任在于出租车一方，出租车一方未尽安全驾驶义务，亦应承担主要赔偿责任。江天公司已对外履行赔付义务，扣除保险金等以外的费用，有权选择基于承包关系，向承包方钱春茂主张权利，钱春茂承担责任后，有权向直接侵权人追偿。钱春茂对保险获赔金额有异议，但该保险金系生效判决确定的金额，且保险公司已履行相应的赔付义务，予以采纳。综合衡量本案合同实际履行程度、交通事故责任认定及合同双方受益情况等多项因素，依据公平原则和诚实信用原则，就江天公司主张的交通事故赔偿款及诉讼费用，酌定由钱春茂承担90%为139522.32元，江天公司自行承担10%。江天公司为处理交通事故赔偿案件支付的律师代理费非必然产生的费用，承包合同也未明确约定律师费由承包方负担，故对江天公司的该部分请求本院不予支持；江天公司要求钱春茂负担停车费660元，但未提供证据证明，不予支持。关于争点4，钱春茂依据合同第四条、第五条要求江天公司返还尚在承包期内的涉案车辆，江天公司不同意返还。一审法院认为，发生交通事故时，涉案出租车尚在承包期内，根据合同约定，应由钱春茂继续运营，江天公司没有合同解除权，无权扣押车辆，江天公司辩称钱春茂同意将肇事车辆交由江天公司保管，但未提供证据证明，不予采信。钱春茂要求江天公司返还涉案出租车的诉讼请求符合合同约定，予以支持。关于争点5，钱春茂依据合同第十七条第3款，要求江天公司赔偿经济损失，江天公司认为该条款适用条件不同于本案，钱春茂不能据此要求赔偿损失。一审法院认为，合同第十七条第3款的适用条件是因发包方违约导致承包车辆被扣押的情形，应理解为发包方违约（如未年检）导致车辆被第三方有权机关扣押的情况，本案系江天公司自行扣押车辆，不应依据适用。但江天公司从交警部门领取涉案出租车后，应及时交付钱春茂继续运营以便于更好地解决交通事故赔偿问题，虽然双方尚未达成一致意见，江天公司无权扣押车辆，江天公司违反合同约定，应对车辆扣押期间的营运损失予以赔偿。考虑到涉案车辆并未实际营运，且出租汽车行业收入并不固定，苏L×××××出租车此前的营收记录不能作为未实际营运期间的参照标准，本院综合衡量车辆营运所需燃料消耗、规费支出、维修保养成本等因素，结合近年镇江市出租车行业平均收入水平，酌定苏L×××××车辆停运期间的净收入按300元／天计算（不含燃油补贴），经计算，自2013年5月2日至2014年8月31日的营运损失为146100元（300元／天×487天），此后的损失仍按上述标准计算。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、本诉被告钱春茂于本判决生效后十日内给付本诉原告镇江江天汽车出租有限责任公司交通事故赔偿款139522.32元；二、反诉被告镇江江天汽车出租有限责任公司于本判决生效后十日内返还反诉原告钱春茂苏L×××××出租车一辆；三、反诉被告镇江江天汽车出租有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告钱春茂营运损失146100元（计算至2014年8月31日），此后的损失仍按300元／天计算至苏L×××××出租车实际返还之日；四、驳回本诉原告镇江江天汽车出租有限责任公司的其他本诉请求。本诉部分案件受理费3614元，保全费3520元，合计7134元，由镇江江天汽车出租有限责任公司负担3272元，钱春茂负担3862元；反诉部分案件受理费2690元，由镇江江天汽车出租有限责任公司负担。
江天公司不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、一审法院判决江天公司交通事故损失余额的10%没有事实和法律依据。双方是承包关系，钱春茂自主经营，自负盈亏。涉案出租车除每月向江天公司支付650元外，其余费用均由钱春茂自行承担。因此，由江天公司承担钱春茂10%的事故损失，显然与我国法律规定的承担责任的过错原则相违背，是错误的。2、一审法院判决，钱春茂营运损失按每天300元计算，没有依据。3、即使江天公司扣押钱春茂的出租车，存在过错，应当对钱春茂予以赔偿，但是，钱春茂过错在先，如钱春茂积极主动处理事故，支付赔偿款，上诉人则无需扣留车辆。因此，钱春茂的营运损失应当由江天公司与钱春茂分担。综上，请求二审法院1、撤销一审法院判决，改判支持江天公司的一审诉讼请求，驳回钱春茂一审诉讼请求；或将本案发回重审。2、本案诉讼费由钱春茂负担。
钱春茂不服一审法院判决，向本院提出上诉称：一、一审法院判决认定事实不清。1、一审判决钱春茂承担交通事故赔偿款依据的是双方签订的合作承包经营合同，但合同条款并未对发生交通事故的主体及赔偿内容作出约定。2、钱春茂表面上虽然有自主经营的权利，但实际上车价款已经在首付承包金中支付，保险及各项税费也均由钱春茂承担，也就是说江天公司在合同期间几乎不需要承担任何成本费用。因此，一审法院从权利义务对等角度选择承包经营关系来要求钱春茂承担赔偿责任显失公平。3、一审判决钱春茂应当首先向江天公司支付赔偿款后再向本案交通事故的直接侵权人李某某追偿没有事实依据。本案真正聘用李某某的是江天公司而非钱春茂，只是江天公司利用其单位管理者的地位强行要求钱春茂签订相关的聘用协议，而推卸其应当承担的义务。李某某受江天公司的管理、培训，其受聘须经江天公司审核，上岗证上的工作单位、从业资格证上诉服务单位均是江天公司，李某某与江天公司存在事实上的劳动关系。因此，追偿权只能发生在江天公司和李某某之间。4、一审判令江天公司每天承担钱春茂营运损失300元不当。根据镇江市客运管理处出具的出租车行业2013年的平均日营业收入为651元，2012年6月至12月上诉人车辆的日平均营业收入为720元，扣除营运成本油气每天150元，因此，要求江天公司应承担每天500元的经济损失。二、一审判决适用法律不当。1、钱春茂与江天公司系劳动关系，而非平等主体之间的承包经营关系。2、国务院、江苏省办公厅、镇江市物价局和市政公用局都发文，明确在承包经营中不得向司机转嫁投资和经营风险，企业必须与司机之间签订劳动合同等，一审法院却未适用上述规定。综上，请求二审法院依法驳回江天公司的诉讼请求，改判江天公司承担钱春茂每天营运损失500元，诉讼费用由江天公司负担。
在本院审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本案争议焦点为本案交通事故赔偿款由谁承担；一审法院认定的出租车营运损失标准是否恰当。
本院认为，江天公司与钱春茂签订的出租车合作经营承包合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性禁止性规定，应属有效，双方均应按合同确定的权利、义务履行。钱春茂认为双方系劳动合同关系，可另行依法主张权利，并不影响本案对承包合同关系的审理。江天公司作为承运管理方，钱春茂作为直接运营方，一审法院根据承包合同的约定酌情确定江天公司与钱春茂对交通事故赔偿款进行责任分担具有客观性及合理性。关于出租车营运损失标准的认定，应根据主客观因素综合考量，一审法院根据本地区每天平均的营运收入、支出，及涉案车辆的二驾情况，酌定苏L×××××车辆停运期间的净收入按300元／天计算（不含燃油补贴）并无明显不当。关于江天公司提出钱春茂未及时进行交通事故的赔偿，导致江天公司为避免损失扣押其车辆，存在过错，应对营运损失与其分担的主张，本院认为，虽然扣押车辆有一定的客观原因，但江天公司应审慎行使自身权利，依法履行承包合同的权利义务，其擅自扣押钱春茂营运车辆的违法行为造成的损失理应由江天公司承担，故一审法院根据双方承包协议中的权利义务及交通事故发生的客观情况，酌情由江天公司对钱春茂进行营运损失补偿并无不当。
综上，钱春茂与江天公司的上诉均无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8701元，由上诉人镇江江天汽车出租有限责任公司负担3614元，由上诉人钱春茂负担5087元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理审判员 丁奕帆
二〇一五年九月十一日
书 记 员 许宏远