河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二七刑初字第241号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人李某某，女，1978年7月4日出生。因涉嫌诈骗于2013年10月29日被郑州市公安局大学路分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月13日被郑州市公安局大学路分局逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人马艳芹，河南良仁律师事务所律师。
辩护人周卫星，河南精忠律师事务所律师。
郑州市二七区人民检察院以郑二检刑诉（2014）190号起诉书指控被�人李某某犯诈骗罪，于2014年4月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市二七区人民检察院指派检察员郝晓静出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人马艳芹、周卫星到庭参加了诉讼。在审理过程中，公诉机关以补充证据为由，于2014年7月16日提出延期审理建议，本院依法予以准许。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控：
2010年，被告人李某某与被害人韩某某、张某某夫妇认识。自2012年开始，被告人李某某向韩某某夫妇谎称自己可以向其出售河南联通公司的集资房，并向被害人韩某某索要购房款。被害人韩某某于2012年6月8日在郑大一附院南侧中国工商银行向被告人李某某汇款25万元，于2013年2月2日在郑州市二七区棉纺路鑫苑国际城市花园中国工商银行内向被告人李某某汇款50万元。被告人李某某用其伪造的中国联合网络通信有限公司河南分公司财务专用章向被害人韩某某夫妇出具收据。2013年10月28日公安机关在安阳市将被告人李某某抓获。现赃款已全部追回并发还给被害人。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人供述、证人证言、被害人陈述、鉴定意见等证据。认为被告人李某某的行为已构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人李某某在开庭审理过程中对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。
其辩护人认为：1、被告人李某某在不知道被害人报案的情况下退还被害人65万元，主观上没有非法占有此65万元的主观故意；2、被告人李某某及家属积极退赃，已取得了被害人的谅解，且李某某系初犯，主观恶性不大，建议对其从轻处罚。
经审理查明：
2010年被告人李某某与被害人韩某某、张某某相识后，被告人李某某谎称自己做房地产生意，向被害人许诺出售自己河南联通公司的集资房。2012年6月，被告人李某某以其为被害人张某某买房垫资手头不宽裕，需要给孩子办北京户口为由，骗取被害人韩某某、张某某夫妇通过银行向其汇款的25万元。后被告人李某某一直以各种理由推脱看房。直到2013年2月，被告人李某某又以自己买房垫资过多缺钱为由，骗取被害人韩某某、张某某夫妇银行汇款50万元。2013年10月25日，被告人李某某因被害人韩某某、张某某夫妇一直催促，向其二人还款65万元。
2013年10月28日，公安人员在安阳市北关区平原路“园丁区”小区8号楼一单元楼下将被告人李某某抓获。
在被告人李某某抓获当日，被告人李某某的家属代其退赔给被害人韩某某、张某某夫妇人民币10万元，取得了被害人韩某某、张某某夫妇的谅解。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
一、被告人李某某的供述，证明了2008年10月，其因在郑州大学第一附属医院做试管婴儿认识了主治医生被害人张某某及其丈夫韩某某。2012年2月，其谎称自己在河南省联通公司有集资房，可向张某某夫妇出售并主动要求为二人先垫资。2012年6月份时其以因垫资资金周转不开，需要为自己孩子办北京户口为由从被害人张某某夫妇处骗取25万元。2013年2月，其找到刻假章的人伪造了河南联通公司的财务专用章并用买来的空白收据伪造了购房收据，使得被害人张某某夫妇相信其确有集资房一事，又谎称垫资过多资金不足骗取被害人张某某夫妇向其汇款50万元，其将钱大部分用于自己还账，但后来其多次向朋友宋某某借钱，想还被害人钱。2013年10月份初，被害人张某某夫妇称给父母买房向其要钱，2013年10月25日，其在不知道被害人已经报案的情况下分两次将其自有的30万元和向宋某某借的35万元共计65万元退还给被害人�2013年10月28日其被抓获，其家属王某乙将剩余的10万元退还给被害人。
二、被害人张某某、韩某某的陈述基本一致，相互印证，证明了2010年其二人与被告人李某某认识后，被告人李某某自述做房地产生意可以低价购买房子，承诺帮忙购买房屋。2012年6月6日被告人李某某称因替其二人买房垫资过多，现给孩子办北京户口资金短缺，要求被害人先付给她25万元，后于2013年2月2日李某某到其家里交给其二人五张购房交款收据，称已经垫资113万元，有于当日称资金短缺要求其二人付款50万元，其二人通过银行先后给被告人李某某转账25万元和50万元。在此期间，被告人李某某一直拒绝与他们见面，并一直推脱看房子一事。2013年8月份，其二人发现购房收据系伪造的，但一直跟李某某保持联系，以需要给父母买房为由要求李某某先退还75万元，但李某某一直不退钱。至10月23日，其二人到公安机关报案，10月25日李某某先后两次以银行转账的方式向其二人退还30万元和35万元。2013年10月28日，被告人李某某的丈夫王某乙向其账户退还余下的10万元。被告人李某某退款前，其二人并未告诉她其已经向公安机关报案的情况。
三、证人王某甲的证言，证明了其于2008年以前在中国联合网络通信有限公司河南省分公司财务部做统计工作时与被告人李某某是同事关系，没有和被告人李某某有经济往来，也没有帮被告人李某某用财务部的公章开具收据。
四、证人王某乙（被告人李某某的丈夫）的证言，证明了被告人李某某出资25万在北京找关系给孩子上北京户口，在被告人李某某被抓获当天其向被害人退还10万元。
五、证人宋某某的证言，证明了2013年7、8月份，被告人李某某多次向其借钱称要还郑州医院一个朋友的钱，其没有借给她，后到10月20日，李某某又打电话称要借钱，其就将自己的5万元现金和向朋友凑的30万元委托郭某某通过网络银行转给了李某某。
六、证人郭某某的证言，证明2013年10月24日，宋某某用其账号通过网络银行给李某某转账30万元。
七、中国工商银行网上银行电子回单证明了郭某某的账号曾于2013年10月24日向李某某转账30万元的事实，与证人宋某某、郭某某的证言相一致。
八、河南省公安文件公（国）鉴（文检）字（2014）4号检验司法会检鉴定书及印鉴样本，证明了被告人李某某向被害人韩某某出具的收据上的“中国联合网络通信有限公司河南省分公司财务专用章”是与样本上的印文不是同一印章盖印。
九、公安机关受理案件经过、抓获经过、中国联通公司河南省分公司安全保卫部出具的证明、中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单及自动柜员机客户凭条，手机短信照片、被害人方出�的收条及谅解书、情况说明、被告人户籍证明等证据，证明了本案的相关事实。
本院认为，被告人李某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李某某犯诈骗罪的意见成立，本院予以支持。
关于公诉机关指控被告人李某某的诈骗数额为75万元，属数额特别巨大的公诉意见，经当庭查证，被告人李某某在被害人张某某夫妇向其要求退钱时，多次向朋友宋某某借钱想退还被害人，后在不知被害人已报警的情况下主动退还65万元，故认定被告人李某某非法占有此65万元的主观故意的证据不足，应认定被告人李某某诈骗的数额为10万元，属数额巨大。故公诉机关的上述公诉意见不能成立，本院不予支持。辩护人关于此节的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人认为被告人李某某系初犯、案发后其家属代其积极退赃，取得了被害人的谅解，建议对其从轻处罚的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。
我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李某某诈骗他人人民币10万元，已属数额巨大，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下量刑情节：1、被告人李某某归案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；2、被告人的家属在被告人被抓获后向被害人退赃10万元，取得了被害人的谅解，可对被告人李某某酌定从轻处罚；3、被告人李某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三�、五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 倩
人民陪审员 秦雪萍
人民陪审员 王 娟
二〇一四年十一月六日
书 记 员 张艳丽