河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终499号
上诉人(原审原告)：耿莉，女，1976年11月6日出生，汉族，住河南省遂平县。
上诉人（原审被告）：牛辉，男，1975年4月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：黑连河，河南文苑律师事务所律师。
上诉人耿莉因与上诉人牛辉健康权纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿莉、上诉人牛辉及其委托诉讼代理人黑连河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿莉上诉请求：依法撤销原审判决，本案二审诉讼费用由牛辉承担。事实和理由：1、一审法院对耿莉的伤残等级鉴定申请未委托鉴定机构进行鉴定，法院的做法剥夺了耿莉的鉴定申请权，导致耿莉后期的损失无法得到赔偿。2、牛辉对耿莉在本次纠纷中所受伤害未进行过任何赔偿。3、一审法院判决案外人关王庙乡卫生院承担20%的赔偿责任不合理，且在客观上减轻了侵权人牛辉的赔偿责任。
牛辉上诉请求：原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回耿莉的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审庭审中，牛辉向法院提出申请，要求对耿莉的用药合理性、关联性及耿莉视力下降的原因进行司法鉴定，但鉴定机构以技术有限为由不予鉴定。2、耿莉所在单位已经于2016年3月9日与耿莉达成和解协议，向耿莉进行了一次性赔偿。故耿莉不能请求重复赔偿，牛辉不应再承担赔偿责任。3、本次纠纷中，耿莉自己也存在过错，耿莉应当对其自身的损失承担相应责任。4、本案中应当适用侵权责任法第三十四条，牛辉在医院是副院长，因为耿莉工作消极，就批评了几句，本次纠纷是在牛辉执行公务时发生的，应当由医院承担全部责任。
耿莉辩称，1、牛辉说我的伤残与本次事故无关没有事实依据。2、牛辉说医院对我进行了一次性赔偿且达成了赔偿协议，亦无事实依据。3、牛辉说我在本次事故中存在过错不属实。4、一审法院适用法律正确，认定事实清楚。
牛辉辩称，耿莉没有做鉴定是由于多家伤残评定机构均认为其伤并非新伤，××，无法进行鉴定，并非是因为法院没有委托鉴定机构造成的。另外，一审法院判决卫生院只承担20%的责任不合理，本次纠纷是在执行公务期间发生的，卫生院应当承担全部责任。
耿莉向一审法院起诉请求：依法判令牛辉赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失共计90552.25元，本案诉讼费由牛辉承担。
一审法院认定事实：耿莉与牛辉均系驻马店经济开发区关王庙卫生院职工。2015年5月18日9时，双方在上班期间因琐事发生纠纷，牛辉用双手抓住耿莉衣服将其摔倒，致耿莉头部损伤，经鉴定耿莉所受伤情为轻微伤。事故发生后，驻马店市公安局东高分局作出东高公（治）行罚决字【2015】0388号行政处罚决定书，决定对牛辉行政拘留7日，并处罚款300元。耿莉受伤后随即来到驻马店市第一人民医院住院治疗，被诊断为：1、左眼视神经及视网膜损伤；2、左耳中度感音神经性听力损失；3、××，急性冠脉综合征，心功能Ⅲ级；4、左侧头部皮下血肿；5、胃炎。耿莉于2015年10月29日出院，共住院165天，花销医疗费29342.11元。2015年11月5日，耿莉到河南省人民医院检查身体，诊断意见为：左眼挫伤、白内障，支出检查费、治疗费共计730元。2016年3月22日，耿莉又在中国人民武装警察部队河南省总队医院检查，支付医疗费120元。2016年4月12日，耿莉以眼外伤到中国人民武装警察部队河南省总队医院住院治疗，经诊断：左眼外伤性白内障，左眼视神经挫伤，于2016年4月16日出院，住院4天，支付医疗费9209.23元。庭审中，耿莉向本院提交河南省人民医院病人住院预交款收据3张，合计金额5000元。对此牛辉质证意见：其费用与其行为没有关系，因该票据收据非正式发票，且没有其他证据证明治疗的是什么病。后耿莉要求牛辉赔偿无果而成讼。
另查明，1、耿莉2014年9月份工资为5729元、10月份工资为4069元、11月份工资为5790元、12月份工资为6544元、2015年1月份工资为4063元、2月份工资为4239元、3月份工资为5232元、4月份工资为4594元、5月份工资为8112元、6月份工资为807元、7月份工资为807元、8月份工资为1007元、9月份工资为1007元、10月份工资为1007、11月份工资为1007元。2、耿莉向法院提交驻马店市启元药业有限公司华佗中西大药房出具的发票10张，共计金额1000元，上述发票中未显示付款单位的名称、物品名称及开票日期，用以证明其在药店买药花费1000元。3、耿莉向法院提交交通费票据33张，用以证明其因受伤住院支出交通费3422元（本次追加1440元）。其中包括：①驻马店到郑州来往火车票共计14张，购票期间为2015年6月29日至2016年1月8日，共计金额1532元。②出租车、客车发票共计19张，共计金额450元（未显示乘车人姓名及乘车时间）。③从2016年4月26日至2017年6月15日，支付火车票据20张合计1682元以及出租车票据合计740元，该期间交通费用于选鉴定机构、开庭等。对此牛辉的质证意见是：①耿莉在住院期间多次在驻马店及郑州两地往返，但病历显示这段期间耿莉在住院，且有用药。××无关，不应予以支持。③出租车票是连号的，属于虚假票据。④因鉴定一直未作出，耿莉所支出的交通费用等应由其自己负担。⑤住宿票的日期不能证明与耿莉受伤有关，不应予以支持。4、耿莉向法院提交住宿费票据3张，共计金额830元。其中一张发票显示的付款方为耿莉，时间为2015年11月5日，金额为398元；第二张发票显示的付款方为耿莉，时间为2016年1月8日，金额为214元，用以证明因外出看病支出住宿费612元。第三张发票显示的付款方系河南省驻马店市开发区关王庙卫生院，时间为2017年6月15日，支付218元。5、庭审中，牛辉提交一份解放军159医院住院病历（照片打印），用以证明耿莉早在2006年11月9日因左耳疼痛，左眼视力损伤住院治疗。耿莉的质证意见是：2006年确实在“159”医院住院，但牛辉提供的病历与本次的损伤没有直接关系，本次受伤住院均是由牛辉殴打造成，与耿莉原来病情无关。6、诉讼中，耿莉提出鉴定申请，要求对其所受伤残等级及其后续治疗费进行司法鉴定；牛辉提出鉴定申请，要求对耿莉的用药合理性、关联性及耿莉的视力下降的原因进行司法鉴定。因双方选定的鉴定机构均以技术有限为由不予受理，在此后的选定鉴定机构过程中，双方也未能达成一致意见，故该次鉴定因未能选定鉴定机构被法院技术室退回。上述鉴定申请被退回后，耿莉再次提出继续鉴定申请，法院再次将鉴定移送至技术室，在双方选定鉴定机构过程中，因双方协商的鉴定机构意见不一致，故依据案情依法指定驻马店申正法医鉴定所委托鉴定，但该所以技术有限为由不予受理本次鉴定，故该次鉴定未能选定鉴定机构再次被退回。7、本案事故发生后，牛辉未向耿莉垫付任何费用。
本案在审理过程中，2017年4月20日，耿莉对其伤残等级、后续医疗费再次申请鉴定，法院先后委托法大法庭科学技术鉴定研究所、驻马店申正法医临床司法鉴定所、湖北同济法医医学司法鉴定中心等机构进行鉴定。2017年7月10日，上述鉴定机构，均以超出其机构技术条件和鉴定能力，均未受理该案件，予以退回。
又查明，庭审中，牛辉提供和解协议一份，该协议载明：“甲方：驻马店经济开发区关王庙卫生院，乙方：耿莉，甲方单位副院长牛辉对乙方构成故意伤害，造成乙方受伤，牛辉被治安拘留，乙方要求公平公正解决问题。上级领导要求妥善处理，为稳定大局，缓和矛盾，经班子研究对乙方进行补偿，甲乙双方经再次平等自愿协商，达成如下共同恪守的协议：一、甲方存在管理过错一次性补偿乙方医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计103385.64元，此事一次了清，双方之间别无其他纠葛。二、乙方应按照甲方卫生院各项管理制度上班，有事请假，不得无故旷工。三本协议一式三份，经签字盖章后生效，甲方持有两份，乙方持有一份，具体同等效力。甲方：驻马店经济开发区关王庙卫生院，乙方：耿莉，2016年3月9日。”
一审法院认为，公民依法享有生命健康权，侵害公民身体健康造成损害的，赔偿义务人应当承担民事赔偿责任。本案中，双方在上班期间因琐事发生纠纷，牛辉将耿莉摔倒，致使耿莉受伤，牛辉应当对耿莉的损失承担主要的民事赔偿责任，因牛辉系驻马店开发区关王庙卫生院副院长，因该卫生院在管理上存在过错，故对耿莉的损失该卫生院应承担次要的民事赔偿责任。根据牛辉与驻马店开发区关王庙卫生院的过错大小，确定牛辉承担80%的赔偿责任，驻马店开发区关王庙卫生院承担20%的赔偿责任。
耿莉要求牛辉赔偿医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费等的请求符合法律规定，应予以支持。耿莉的损失计算如下:1、医疗费按实际花费金额39401.34元为准。关于耿莉提交其在药店买药所花费1000元的票据，因该票据中未显示付款单位的名称、物品名称及购买日期，耿莉无法证明上述票据与本案存在关联性，故对上述票据不予采纳。关于耿莉提交其在河南省人民医院所花费共计5000元的票据，因该票据其未提交正规发票，对此请求不予采纳。2、住院伙食补助费按每天20元，住院169天，共计3380元，其仅请求3300元，予以支持。3、营养费按每天10元，住院169天，共计为1690元，其仅请求1650元，予以支持。4、关于误工费，本案中，耿莉未能通过鉴定来确定其受伤是否能构成伤残，故耿莉请求误工费的计算时间应以其实际住院天数来计算。耿莉系有固定收入的工作人员，其误工费应按照实际减少的收入计算。根据耿莉提交的工资花名册显示，耿莉每个月的工资数额均不相同，经核算，耿莉在住院前9个月的日平均工资为179.16元，在住院期间的日平均工资为31.34元。综上，耿莉在住院期间的误工费数额为（179.16元-31.34元）×169天=24981.58元，因其仅请求24390.03元，予以支持。5、耿莉住院期间护理人员应为一人，护理费应按上年度河南省居民服务业或其他服务业年收入33857元的标准计算，护理期限为住院169天，合计为33857元/年÷365天×169天=15676.25元，耿莉请求12558.88元，予以支持。6、关于交通费，综合耿莉住院天数，酌定为2500元。7、关于耿莉请求住宿费830元，①因耿莉于2015年11月5日去河南省人民医院检查身体，故其提交的2015年11月5日的票据与本案存在关联性，其所花费的住宿费398元也不存在过高的情形，故对该部分住宿费予以支持；②关于其提交的2016年1月8日的发票，因耿莉未能证明该次住宿与本案存在关联性，故对该项费用不予以支持；③关于其提交的2017年6月15日的发票，因该票据付款名称系河南省驻马店开发区关王庙卫生院，故对该项费用不予支持。以上耿莉的损失合计84198.25元，牛辉应予承担80%即67358.6元，案外人河南省驻马店开发区关王庙卫生院承担20%即16839.65元，耿莉已与河南省驻马店开发区关王庙卫生院达成赔偿协议，且已足额赔偿。关于耿莉主张牛辉赔偿其残疾赔偿金的诉讼请求，因其并未请求具体数额以及未提供该项实际损失的其他相关证据，故对其请求不予支持。关于牛辉辩称耿莉所花医疗费中大部分费用均用来治疗其原有××，均与本次事故无关，虽然牛辉提交了耿莉于2006年的住院病历，但其没有提供相关证据证明该病历与本案存在关联性，故牛辉的上述辩称理由，无事实依据，不予采信。关于牛辉辩称河南省驻马店开发区关王庙卫生院已对耿莉损失进行了赔偿，因本案系健康权纠纷，依法应由侵权人牛辉承担赔偿责任，故对其辩称理由，不予采信。经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限牛辉于本判决生效后十日内赔偿耿莉各项损失67358.6元；二、驳回耿莉的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，关于耿莉向本院提交的对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定的申请，其在一审中均已提交，一审法院亦委托多家鉴定机构进行鉴定，但均因申请事项超出鉴定机构技术条件和鉴定能力而予以退回，故对其鉴定申请不予受理。关于本案事发的原因，在公安机关所做的询问笔录中，耿莉与牛辉均认可是在工作时间及工作场所，双方对是否应打印驻马店市开发区金山办事处村民的检查结果意见不一所引发，也就是说双方引发口角及肢体冲突是因工作原因，牛辉作为驻马店市开发区关王庙乡卫生院副院长在工作中因工作方法不当致耿莉受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，本案的损害后果应由驻马店市开发区关王庙乡卫生院承担。因耿莉与该卫生院已经于2016年3月9日达成和解协议，且该协议已经履行完毕，耿莉要求牛辉赔偿其损失的请求缺乏法律依据，应予驳回。
综上，耿莉的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持，牛辉的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定事实错误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初2561号民事判决；
二、驳回耿莉一审诉讼请求。
一审案件受理费2064元，二审案件受理费2060元，均由耿莉负担。
本判决为终审判决。
审判长 王东风
审判员 李屹东
审判员 于俊义
二〇一八年三月十四日
书记员 丁宇慧