河南省商城县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1524民初2139号
原告：李福兴，男，汉族，1969年6月30日生，住商城县。
委托诉讼代理人：姚祥海，男，河南太平律师事务所法律工作者。
被告：信阳鑫和置业有限公司。
住所地：信阳市浉河区茗阳路北侧贤山天下城综合楼。
法定代表人：姜峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李洪斌，男，河南天宾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏长宏，男，河南天宾律师事务所实习律师。
原告李福兴与被告信阳鑫和置业有限公司（以下简称“鑫和公司”）商品房预约合同纠纷一案，本院于2017年8月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。庭审中，被告当庭提出反诉，但未按本院规定缴纳反诉费，对于被告的反诉，本院不予一并审理。原告李福兴及其委托诉讼代理人姚祥海、被告鑫和公司委托诉讼代理人李洪斌、苏长宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李福兴向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还已付购房款241130元，并从2016年4月30之日起按照银行同期贷款利息结息至还清该款之日止；2、诉讼费由被告承担；庭审中，原告变更第一项诉讼请求，主张判令被告返还已付购房款291130元及利息（包括双倍返还定金100000元）。事实与理由：2016年4月30日，原告在看到被告的广告宣传后，在被告处订购了鑫和财富广场第4栋244号商铺，之后，原告先后交款241130元。后被告始终不能按照约定交房，也不与原告签订房屋买卖合同，一直占有原告的资金，并承诺商铺马上就可以出租盈利。被告的虚假承诺一次次落空，令原告彻底失望，被告现在居然把原先售房时的规划私自变更，面积随意更改，完全失去了诚实信用，故向法院提起诉讼，请法院支持原告的各项诉讼请求。
被告鑫和公司辩称，1、被告与原告签订的商品房认购协议书是双方真实意思表示，内容合法有效，该协议对原、被告双方具有约束力，原告属于单方违约。该协议是对双方在签订《商品房买卖合同》之前的权利义务进行了约定，因原告拒绝履行签订正式合同的义务，导致双方尚未签订商品房买卖合同，因此，属于原告单方违约。2、该认购协议书不具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同应有的主要内容，该认购协议书是商品房预约合同，并不是对商品房买卖结果进行直接的确认。3、根据合同法规定，原告要求返还购房款的权利是建立在双方签订的认购协议已解除的前提下，才能享有主张返还财产的请求权。本案中，原告至始至终没有通知原告解除合同，在本次诉讼中也未诉请要求解除合同，原告在认购协议存续期间，无视双方协议约定，绕过协议直接诉求返还购房款，没有事实和法律依据。4、原告诉请要求返还已付购房看，包括双方签订协议中所缴纳的定金。但是定金和购房款是两个法律关系完全不同的款项，不能将定金混同为购房款，且该定金是为保障双方顺利签订认购协议而设立的缔约定金，在认购协议存续期间，双方仍然存在权利义务关系，原告无权主张返还定金，将定金计算银行同期贷款利息既无事实依据，也无法律依据。5、被告自签署认购协议至今，一直依约履行认购协议书，不存在过错，双方之所以未能及时订立商品房买卖合同完全是原告的原因所致，被告不应承担银行同期贷款利息等任何赔偿性质的款项。6、原告与被告签订的认购协议没有约定具体的交房时间，这属于后续的商品房买卖合同确定的合同内容，被告在符合签约条件后，通知原告进行签约，而原告却以各种借口拒绝签约，此后果不应由被告承担。并且如果原告愿意签约，现在仍可以订立商品房买卖合同。关于规划和面积事项，原、被告双方在认购协议中明确约定“面积为图纸计算面积（最终建筑面积以房管所核算为准）”。至于房屋公摊面积，并非由被告所能决定，且被告没有承诺过公摊面积比例。同时被告没有对图纸建筑面积、总体规划进行过任何调整，在协议中也没有承诺房屋内部布局事项，即使做了内部局部调整，也是依法、依规，且处于消防考虑和商场客户体验所做的有益性调整，最终受益的是各位业主。原告以签署理由不履行签订合同义务，没有法律依据。根据《认购协议书》第二条第二款的约定，被告将保留不予返还全部定金的权利。请法院依法驳回原告的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提交的鑫和财富广场宣传单，该证据仅是被告针对投资者和潜在购买者所做的广告宣传单，即买即收益是一种宣传性标语，并不是一种承诺和保证，其针对的对象也是签订正式商铺买卖合同后的买房人，并不是针对签订认购协议尚未完成商铺交付的原告，因此，该证据与本案不具关联性。2、对于原告提交的商城县住建局（2017）51号函、房管所公示及附件（分户面积明细表），上述证据均系复印件，被告对商城县住建局51号函及商城县房管所公示的真实性不持异议，但是认为其不能证明被告私自变更规划和更改面积，且上诉证据均系复印件，不符合证据的形式要件，不能作为有效证据使用。本院认为，被告对住建局51号函及房管所公示的真实性不持异议，这些证据的原件应由被告保管，按照举证责任的分配原则，应当由被告提供，来证明被告没有变更规划和没有对内部作局部调整，而被告没有提供上述证据，本院对于上述证据的真实性，本院予以采信。通过上述证据的内容，能够证明被告对鑫和财富广场4#楼调整后的图纸建筑面积、外立面、层数及规划总体布局未发生改变，但是对内部作了局部调整，调整后的面积由认购时的39.46平方变更为52.23平方，但因为双方在认购协议中明确约定，双方认购的面积为图纸计算面积，最终面积以房管所核算的为准，因此上述证据并不能证明被告私自变更规划、调整商铺面积的违约事实。3、对于被告提交的商品房预售许可证，该证据证明被告已经符合商品房预售的条件，原、被告之前签订的仅是商品房预约合同，并不能证明被告在未取得商品房预售许可证的情况下销售商铺的事实。
根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：
2016年4月30日，原告李福兴与被告鑫和公司签订选房诚意金协议，双方约定，原告缴纳人民币5000元，作为预定被告鑫和公司开发的鑫和财富广场项目房号的诚意金，原告选择的商铺为4#3层，以签订正式购房协议是房管局确定的面积为准，如原告放弃选择房源，可提前向被告书面申请全额无息退款，被告在开盘后一个月内办理退款手续。2016年12月22日，双方签订认购协议书，约定原告自愿认购被告开发的鑫和财富广场第4栋244号房，建筑面积39.46平方米，此面积为图纸计算面积（最终建筑面积以房管所核算的为准），单价人民币13358元，原告自愿向被告支付上述房产签署《认购协议》的定金人民币50000元，总价款527107元，并约定该款仅为购房款。之后，原告陆续向被告缴纳购房款共计241130元。因被告鑫和公司对出售的商铺内部面积作局部调整，原告商铺的面积现调整为52.23平方米。原告以被告私自调整规划、更改面积为由拒绝签订正式合同，要求解除合同、返还购房款并赔偿损失，被告以双发约定房屋面积以房管所实测面积为准，主张被告继续履行合同，经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，原、被告之间就被告鑫和公司开发的商铺达成认购协议，并以原告缴纳定金的方式作为履行双方签订商品房买卖合同的担保，双方仅是就房屋买卖达成预约的合意，并未签订商品房预售合同和正式的商品房买卖合同，且认购协议中未就交房时间、面积差异处理方式、违约责任等内容作出约定，因此本案立案案由定为商品房买卖合同纠纷不当，本案的案由应当为商品房预约合同纠纷。原告在诉讼请求中未明确解除合同，直接请求合同解除的法律后果，经本院释明后，原告庭审中陈述主张解除合同，本院对合同是否应当解除这一争议焦点也进行审理，原告虽然未明确将解除合同列为诉讼请求，但不应当成为原告丧失诉讼请求权的依据。原、被告未在认购协议中约定认购面积与签订正式合同时面积差异的处理方式，虽然认购协议中约定以房管所实测面积为准，但是被告房屋面积的更改已经超过《商品房销售管理办法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的面积误差比绝对值3%以上，如果按照被告主张的双方应当继续履行签订正式的商品房买卖合同，对原告明显显失公平，且双方虽然未签订正式的商品房买卖合同，但是参照住建部的部门规章及相关司法解释的规定，签订正式的商品房买卖合同后，面积误差比绝对值超过3%，买房人尚有权解除合同，双方在签订预约协议后，买房人发现其认购的房屋面积超过3%，理所当然的有权解除合同。且原、被告双方在选房诚意金协议中也明确约定，若原告放弃选择房源，可向被告申请全额无息退款，该约定与双方之后签订的认购协议中的条款也并不冲突，应当视为预约协议中合同解除后争议纠纷的解决条款，因此原告主张解除合同的理由能够成立，被告应当返还原告已经缴纳的定金及购房款。原、被告双方虽然就原告购买商铺的房号、面积、单价作出约定，但根据原、被告签订的认购协议的约定，该面积仅为图纸计算面积，最终建筑面积以房管所核算的为准，且该认购协议只是原、被告之间达成的预约合同，并不能按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定判令被告承担违约责任或利息损失，因此，原告以被告违约为由要求被告双倍返还定金和赔偿损失的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第八条、第九十一条、第九十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告信阳鑫和置业有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告李福兴购房款（包含定金）244130元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4917元，由原告李福兴承担2458.5元，被告信阳鑫和置业有限公司承担2458.5元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 熊 伟
审 判 员 王先杰
人民陪审员 刘同顺
二〇一八年二月七日
书 记 员 陶 冶