鹤壁市淇滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0611民初93号
原告陈夫林，男，1954年3月14日出生，汉族。
委托代理人李爱星，鹤壁市淇滨区法律援助中心法律工作者。代理权限为一般代理。
被告王安超，男，1968年10月8日出生，汉族。
被告李军，男，1975年8月1日出生，汉族。
被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司。
法定代表人赵建军，该公司总经理。
委托代理人王庆平，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原告陈夫林与被告王安超、李军、西安鼎兴园林绿化工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月13日公开开庭进行了审理。原告陈夫林及其委托代理人李爱星、被告李军、西安鼎兴园林绿化工程有限公司的委托代理人王庆平到庭参加了诉讼，被告王安超经法庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈夫林诉称：被告王安超雇佣我在被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司承建的鹤壁市淇滨区桃园公园一期工程1标段务工，2015年8月18日上午，我在桃园工地一标段停车场施工时受伤，随后在鹤壁市人民医院住院治疗21天，二被告没有支付我任何医疗费用，故诉至法院，请求依法判令：被告赔偿我医疗费41666.62元、误工费48060元、护理费8517元、营养费210元、伙食补助费630元、残疾赔偿金46036.8元、精神抚慰金5000元、二次手术费4000元、鉴定费1900元、交通费500元共计133540.42元。我愿放弃工资款1800元的诉讼请求。
被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司辩称：1、我公司与原告陈夫林之间既非雇佣关系也非劳动关系；2、原告陈夫林作为完全民事行为能力人，在该次事故中未尽到安全注意义务，其自身存在一定过错；3、原告陈夫林所主张的数额过高；4、本案未经安全生产事故认定我公司不应承担赔偿责任。
被告李军：我是被告西安鼎兴绿化公司的一般工作人员，在该工程项目中也非管理人员，原告陈夫林主张我承担赔偿责任没有任何法律依据。
根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原告陈夫林请求三被告赔偿医疗费41666.62元、误工费48060元、护理费8517元、营养费210元、伙食补助费630元、残疾赔偿金46036.8元、精神抚慰金5000元、二次手术费4000元、鉴定费1900元、交通费500元，共计133540.42元，有无事实及法律依据。
围绕本案争议焦点，原告陈夫林提供如下证据：证据1、《施工劳务合同》一份，证明原告陈夫林在被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司、王安超、李军承建的鹤壁市淇滨区桃园公园项目部从事劳务过程中受伤的事实。
证据2、诊断证明一份，证明原告伤情—肱骨干骨折和医院处理意见。
证据3、出院证一份，证明原告伤情—肱骨干骨折，治疗期间为2015年8月18日-9月8日，共21天。
证据4、病历一份，证明原告伤情—肱骨干骨折，治疗期间为2015年8月18日-9月8日，共21天，以及出院医嘱和医院治疗过程。
证据5、原告医疗费票据4张，证明原告在医疗费票据合款41666.62元。
证据6、鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所法医临床鉴定意见书，证明原告左上肢丧失功能10%以上评定为X级伤残以及原告住院期间需2人护理，出院后60日内需1人护理；二次手术费3000元-4000元。
证据7、鉴定费票据1张，证明鉴定费1900元。
证据8、原告身份证、家庭户口本各一份，证明原告为居民及个人基本情况。
证据9、陪护证、陪护人户口簿各一份，证明陪护2人及陪护人的个人基本情况。
证据10、交通费票据一组，证明原告实际交通费花500元。
经庭审质证，被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司对原告提交的证据：1、2、3、4的真实性无异议，但该证据1的证明内容不能证明李军系该项目的承建人、施工人，对2015年9月15日出具编号为2573942的住院费票据无异议，对其他3张医疗费票据均非住院期间产生；对证据6真实性无异议，但认为二次手术费应当在实际发生后另行主张；对证据7无异议；对证据8无异议；对证据9因原告为提供陪护证，结合伤情因由一人陪护为宜；对证据10数额偏高，请法院酌定。
被告李军的质证意见同西安鼎兴绿化公司的意见。
本院认为：证据1、二被告对该合同真实性均认可，客观真实，与本案具有关联性，本院对此予以采信。证据2、3、4、5系医疗机构出具，来源合法，客观真实，本院予以采信。证据7、8系鉴定机构出具，来源合法，客观真实，本院予以采信。证据9陪护证系医疗机构出具，来源合法，客观真实，本院予以采信；户口簿系公安机关出具，来源合法，客观真实，本院予以采信。证据10系交通费用，本院将根据住院时间和鉴定意见予以酌定。
依据上述本院确认的有效证据，结合当事人的诉辩意见，本院确认以下案件事实：
被告王安超雇佣原告陈夫林在被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司承建的鹤壁市淇滨区桃园公园一期工程1标段务工，2015年8月18日上午，原告陈夫林在桃园工地一标段停车场施工工作中受伤，事故发生后，原告陈夫林在鹤壁市人民医院住院治疗21天。原告陈夫林认可被告王安超为其垫付医疗费1000元。
2016年4月8日，鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所作出鹤杏苑司鉴所（2016）临鉴字第083号鉴定意见书：证明原告陈夫林左上肢丧失功能10%以上评定为X级伤残；原告陈夫林住院期间需2人护理，出院后60日内需1人护理；二次手术费3000元-4000元。
被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司认可被告李军是该公司的一般工作人员，其行为系职务行为，由被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司承担。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告陈夫林在桃园工地一标段停车场施工工作中受伤，原告陈夫林系雇员，被告王安超系雇主，被告王安超应对原告陈夫林在雇佣活动中遭受人身伤害承担赔偿责任。
被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司将涉案工程分包给不具有相应的资质或者安全生产条件的被告王安超，被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司应当与被告王安超对原告陈夫林在雇佣活动中遭受人身伤害承担连带赔偿责任。原告陈夫林作为完全行为能力人，在从事雇佣活动中未尽到合理的安全注意义务，自身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，故原告陈夫林应承担相应的责任。结合本案案情，本院酌定原告陈夫林承担30%的责任，被告王安超承担70%的责任。被告李军是被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司的一般工作人员，其行为属职务行为，应由被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司承担。
原告陈夫林的各项损失有：1、医疗费41666.62元，有相关医疗票据予以证明，本院予以支持。2、住院伙食补助费，根据其住院天数，按照30元／天计算为630元（30元／天×21天=630元），对此本院予以支持。3、营养费，根据其住院天数，按照10元／天计算210元（10元／天×21天=210元），对此本院予以支持。4、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，误工期限计算至定残前一日，原告陈夫林的误工期限为8月零27天，参照河南省2015年城镇居民人均可支配收入25576元／年计算为18942.59元，（25576元／年÷12月×8月＋25576元／年÷365天×27天）=18942.59元），本院对此予以支持，超出部分不予支持。5、护理费，结合其鉴定意见，参照2015年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资30482元／年计算为8518.26元（30482元／年÷365天×21天×2人＋30482元／年÷365天×60天×1人元=8518.26），原告请求8517元，本院予以支持。6、伤残赔偿金，根据其伤残等级及其年龄，按照2015年河南省城镇居民人均可支配收入25576元／年计算为46036.80元（25576元／年×18年×10%=46036.80元），本院予以支持。7、精神损害抚慰金，结合原告的伤残等级，本院酌定为5000元为宜，原告请求5000元，本院予以支持。8、二次手术费，结合原告的鉴定意见，本院酌定为3500元。9、交通费，根据其住院天数，按照10元／天计算为210元（10元／天×21天=210元），本院对此予以支持，超出部分不予支持。10、关于鉴定费，该费用属于诉讼中支出的费用，应由双方根据《诉讼费交纳办法》的规定负担。以上各项损失共计124713.01元（41666.62元＋630元＋210元＋18942.59元＋8517元＋5000元＋3500元＋210元＋46036.80元=124713.01元）。按照责任划分，原告陈夫林应承担124713.01元（124713.01元×30%=37413.90元），被告王安超应承担217816.47元（124713.01元×70%=87299.11元）。被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司对被告王安超承担的87299.11元承担连带赔偿责任。
案经调解无效，合议庭评议。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告王安超于本判决生效后十日内赔偿原告陈夫林医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、二次手术费、交通费、精神抚慰金共计87299.11元；
二、被告西安鼎兴园林绿化工程有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告陈夫林的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3007元，由原告陈夫林负担236元，被告王安超、西安鼎兴园林绿化工程有限公司负担2771元。鉴定费1900元，由原告陈夫林负担149元，被告王安超、西安鼎兴园林绿化工程有限公司负担1751元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。
审 判 长 王振平
审 判 员 郭 飞
人民陪审员 李 鹏
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 李 方