中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5360号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨建平，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）耐克国际有限公司（NIKEINTERNATIONALLTD.），住所地美利坚合众国俄勒冈州比弗敦鲍尔曼道*号。
授权代表马戈·福勒（Margo
Fowler）,助理秘书。
授权代表伊文·S.雷诺兹（EvenS.Reynolds）,助理秘书。
委托代理人范旭，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人王姗姗，北京市正见永申律师事务所律师。
原审第三人李永安，男，1969年12月11日出生。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第925号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年12月14日，上诉人商标评审委员会的委托代理人杨建平到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第3719810号“Fly.James及图”商标（简称被异议商标）由李永安于2003年9月16日申请注册，指定使用商品为第25类跑鞋（带金属钉）、袜、体操服。在被异议商标的法定异议期内，耐克国际有限公司（简称耐克公司）和乔丹体育股份有限公司（简称乔丹公司）提出异议申请。中华人民共和国国家工商行政管理总局（简称商标局）经审理作出（2011）商标异字第21924号裁定（简称第21924号裁定），裁定乔丹公司的异议理由不成立，耐克公司的异议理由成立，被异议商标在鞋、运动鞋、足球鞋、服装、帽、内衣、背心商品上不予核准注册，在跑鞋（带金属钉）、袜、体操服上予以核准注册。乔丹公司、李永安于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。2013年8月5日，商标评审委员会作出商评字[2013]第30535号《关于第3719810号“Fly.James及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标在跑鞋（带金属钉）、袜、体操服商品上予以核准注册，在鞋、运动鞋、足球鞋、服装、帽、内衣、背心商品上不予核准注册。耐克公司不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标由英文“Fly.James”和“扣篮”图形组成，图形部分为其显著识别部分之一，引证商标四为“扣篮”图形，两商标在图形的设计风格、表现手法及整体视觉效果上相近，构成近似标识。被异议商标与引证商标四已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标，不应被核准注册。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由是：耐克公司放弃了对商标局作出的异议裁定申请复审，故异议复审案件中，审理的复审商品应为商标局异议裁定不予核准注册的鞋、运动鞋、足球鞋、服装、帽、内衣、背心商品，耐克公司关于被异议商标在跑鞋（带金属钉）、袜、体操服上不应核准注册的理由不是复审的审查范围。被异议商标指定使用的跑鞋（带金属钉）、袜、体操服商品与引证商标四核定使用的鞋、衣服、帽商品不属于类似商品。
耐克公司、李永安服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标为第3719810号“Fly.James及图”商标，由李永安于2003年9月16日申请注册，指定使用商品为第25类跑鞋（带金属钉）、袜、体操服等。
引证商标四为第643806号图形商标，由耐克公司于1992年6月12日申请注册，1993年5月28日被核准注册，核定使用商品为第25类鞋、衣服、帽，经续展，专用期限至2023年5月27日。
在被异议商标的法定异议期内，耐克公司和乔丹公司提出异议申请。商标局经审理作出第21924号裁定，裁定乔丹公司的异议理由不成立，耐克公司的异议理由成立，被异议商标在鞋、运动鞋、足球鞋、服装、帽、内衣、背心商品上不予核准注册，在跑鞋（带金属钉）、袜、体操服上予以核准注册。
乔丹公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：1、被异议商标与引证商标一、二、三构成使用在类似商品上的近似商标，并构成对乔丹公司驰名商标的复制、摹仿。2、李永安主观上具有恶意。乔丹公司向商标评审委员会提交了企业简介、荣誉证书、纳税证明、广告合同等宣传资料复印件等。
李永安于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：1、被异议商标与引证商标四未构成相同或类似商品上的近似商标。2、同为“扣篮”图形的商标并未被认定为构成近似商标。李永安向商标评审委员会提交了相关商标档案复印件等。
耐克公司向商标评审委员会提交了《商标异议复审答辩补充意见》，其主要答辩意见为：被异议商标与引证商标四构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“鞋、帽”与引证商标四核定使用商品完全相同；而余下的“运动鞋、跑鞋（带金属钉）、足球鞋、服装、体操服、内衣、背心”与引证商标四核定使用的商品属于同一类似群组，构成类似商品；虽然被异议商标指定使用的“袜”商品与引证商标核定使用的商品属于不同群组，但二者在原材料、功能与用途、生产部门、销售渠道、消费对象上基本相同/类似，具有极强的关联性，应当被认定为类似商品。
2013年8月5日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认为：一、关于乔丹公司提出的复审理由：1、被异议商标由文字“Fly.James”和图形组成，与第3028870号图形商标（简称引证商标一）、第1657269号图形商标（简称引证商标二）、第1617197号图形商标（简称引证商标三）相比，在文字组成、呼叫、整体外观上存在一定差异，未构成近似商标。被异议商标的注册使用应不易引起消费者混淆误认。2、乔丹公司主张被异议商标构成对其驰名图形商标的复制、摹仿，但其提交的在案证据不足以证明在被异议商标申请注册前，其图形商标经过长期广泛的使用，已为相关公众所知晓，达到驰名的程度。且被异议商标与乔丹公司商标存在一定差异，未构成对其商标的复制、摹仿。故乔丹公司的主张难以成立。综上，乔丹公司所提异议复审理由不能成立。二、关于李永安提出的复审理由：1、被异议商标的申请注册不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。2、被异议商标由文字“Fly.James”和图形组成，图形部分为其显著识别部分之一，与引证商标四相比，在设计风格、视觉效果上近似，构成近似商标。被异议商标指定使用的跑鞋（带金属钉）、袜、体操服商品与引证商标四核定使用的商品不属于类似商品。被异议商标指定使用的鞋、运动鞋、足球鞋、服装、帽、内衣、背心商品与引证商标四核定使用的鞋等商品属于相同或类似商品。在上述相同或类似商品上使用上述近似商标易引起消费者混淆误认。3、耐克公司称被异议商标侵犯了MichaelJordan/迈克尔·乔丹的肖像权，但其提交的在案证据不足以支持其主张。耐克公司所主张的被异议商标侵犯了MichaelJordan/迈克尔·乔丹允许其使用的商品化权于法无据。综上，李永安所提异议复审理由亦不能成立。综上，依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定被异议商标在跑鞋（带金属钉）、袜、体操服商品上予以核准注册，在鞋、运动鞋、足球鞋、服装、帽、内衣、背心商品上不予核准注册。
耐克公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并补充提交了《类似商品和服务区分表》第十版复印件及法院判决书复印件等。
上述事实有被诉裁定、被异议商标和引证商标四的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
虽然2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
国家工商行政管理总局于2005年9月26日修订的《商标评审规则》第二十八条规定：商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。
李永安不服商标局作出的部分核准注册的异议裁定，向商标评审委员会申请复审，耐克公司作为答辩人提交了答辩意见书，认为被异议商标申请注册的全部商品包括跑鞋（带金属钉）、袜、体操服均与引证商标四核定使用的商品构成类似商品。商标评审委员会在被诉裁定中认定：被异议商标由文字“Fly.James”和图形组成，图形部分为其显著识别部分之一，与引证商标四相比，在设计风格、视觉效果上近似，构成近似商标。被异议商标指定使用的跑鞋（带金属钉）、袜、体操服商品与引证商标四核定使用的商品不属于类似商品。被异议商标指定使用的鞋、运动鞋、足球鞋、服装、帽、内衣、背心商品与引证商标四核定使用的鞋等商品属于相同或类似商品。商标评审委员会裁定：被异议商标在跑鞋（带金属钉）、袜、体操服商品上予以核准注册，在鞋、运动鞋、足球鞋、服装、帽、内衣、背心商品上不予核准注册。根据上述情况可知，耐克公司在复审答辩意见中提出了被异议商标指定使用的跑鞋（带金属钉）、袜、体操服商品与引证商标四核定使用的商品不属于类似商品的理由，对此商标评审委员会进行了审理并作出裁定。因此，商标评审委员会在本案中的审理范围不限于被异议商标指定使用的鞋、运动鞋、足球鞋、服装、帽、内衣、背心商品与引证商标四核定使用的鞋等商品是否属于相同或类似商品，也包括被异议商标在跑鞋（带金属钉）、袜、体操服商品上是否与引证商标四核定使用的商品是否属于相同或类似商品。因此，商标评审委员会关于本案其复审的范围仅限于商标局不予核准注册的商品的上诉理由与其裁定的结论不符，本院不予支持。
根据2001年商标法第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。被异议商标指定使用的跑鞋（带金属钉）、袜、体操服与引证商标四核定使用的鞋、衣服、帽在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费群体上基本相同，属于类似商品。被异议商标由英文“Fly.James”和“扣篮”图形组成，图形部分为其显著识别部分之一，引证商标四为“扣篮”图形，两商标在图形的设计风格、表现手法及整体视觉效果上相近，已构成近似。因此，被异议商标与引证商标四已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种商品或者类似商品上的近似商标，不应被核准注册，对此一审法院认定并无不当。
综上所述，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一六年十二月二十日
书记员 季依欣