河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民三终字第759号
上诉人（原审被告）：安徽省第二建筑工程公司。住所地：安徽省合肥市瑶海区裕溪路****号。
法定代表人：许业勇，该公司总经理。
委托代理人：安建平，该公司部门经理。
委托代理人：杜铭，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：唐山长春房地产开发有限公司。住所地：河北省唐山市玉田县玉田城内鼓楼北街东侧。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：韩玉柱，该公司副经理。
委托代理人：张蔚民，北京市日盛律师事务所律师。
上诉人安徽省第二建筑工程公司（以下简称安徽二建）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2013）玉民初字第2744号民事判决，向本案提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经原审查明：2009年10月4日，安徽二建与长春公司签订《建设工程施工协议》，协议第五条一项约定“本协议价款采用预结算方式，执行河北省2008年建设工程计价标准全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额、全国统一安装工程预算定额，和相应的取费标准、唐山市发布的造价信息，结合施工图纸和现场甲乙双方、设计、监理的现场签证按实际发生的工程量进行结算，下浮9％后即为工程结算总造价，商品砼、铝合金窗进行结算。”（其他内容略）。2009年10月22日，安徽二建与长春公司签订建设工程施工合同（协议书、通用条款、专用条款），规定安徽二建施工的工程范围：玉田凤凰春城凤栖园一期（二标段）（3#、8#、9#、14#、15#、20#、21#楼）总建筑面积86552.48m2；合同价款102222209.20元。2009年10月28日安徽二建与长春公司双方签订协议书，约定双方按照2009年10月4日双方签订的协议书履行施工过程中的权利义务。合同签订后，安徽二建开始进场组织施工。2010年3月26日双方签订了建设工程补充协议书，约定了车库的施工范围和开峻日期等。2010年5月6日双方签订《部分解除建设工程施工合同协议书》，约定“因乙方资金紧张，甲乙双方协商同意解除甲方与乙方订立的原建设工程施工协议、建设工程施工合同、协议书中第14、20、21#三栋住宅楼及幼儿园的建筑施工合同及协议，同时解除凤凰春城凤栖园中心车库第二标段建设工程的全部施工及3、8、9、15#共四栋住宅楼工程主体以外全部工程的合同及协议；本协议订立的次日，甲乙双方共同对14、20、21#楼乙方已经完成的工程量进行测算，双方在工程量清单上签字确认，甲方按乙方实际完成的工程量，扣除已给付工程款部分，将剩余工程款一次性付给乙方；乙方对自己完成的工程承担质量责任（其他内容略）”。2010年7月4日安徽二建发给长春公司洽商函，主要内容为安徽二建要求将地下车库及安徽二建正在施工的4栋主体以外的工程全部交出，请长春公司另行安排。2010年9月5日安徽二建向玉田县建设局提出请示报告，主要内容是安徽二建决定将4栋住宅楼主体完成后解除原来订立的建设工程合同及协议书的全部内容，以上4栋住宅楼的砌墙、二次结构及装修另由长春公司重新选择施工队伍进行施工。后安徽二建与长春公司对14、20、21#楼已经完成的工程量进行测算，为1749004元。长春公司已实际给付安徽二建工程款27610506.88元。诉讼过程中，经唐山建友工程咨询有限公司鉴定，结论意见为，实际已完工程量造价39111580.84元，扣减长春公司供应的混凝土7675590.83元，工程造价为31435990.01元。鉴定中需要说明的问题：安徽二建提出14、20、21#楼的已完工程造价1749004元（长春公司已审定）应计入工程造价，因法院委托的是对涉案工程的已完工程量进行鉴定，应含上述造价，考虑上述栋号的已完工程量如何结算双方在解除合同中已有约定，故不再计入工程总价，如计入造价安徽二建实际完成总造价为33184994.23元。收到鉴定后安徽二建、长春公司均提出异议，2015年1月27日鉴定机构作出答复“……一、对长春房地产开发有限公司所提异议的答复1、关于模板使用的是竹胶板还是多层复合板的问题。鉴定期间，长春公司提出安徽二建施工使用的是复合多层板而非竹胶板；安徽二建坚持使用的就是竹胶板。但双方均未提供相关证据。我司经过对唐山建筑工程的市场调查及考虑地处同一楼盘的安徽二建施工使用的是竹胶板，按常规考虑按竹胶板计入工程造价。复核期间，长春公司又提交了一份监理公司2014年11月10日出具的关于安徽二建施工‘当时使用的模板为黑色复合多层板的证明，但该证明的法律效力我司无法认定，应由法庭认定该证据的法律效力’。2、关于土方挖运是执行定额还是执行《会议纪要》的问题土方挖运我司按定额计算的工程造价，原告如有在施工过程中已经对土方开挖事宜与被告方进行过协商并达成一致意见且已经实际执行的事实和证据，长春公司可将相关证据提供给法院，由法院根据事实和证据做出裁判。3、是否应计取挖掘机进出场费问题挖掘机进出场费是与土方挖运相关联的一项内容，按常规土方挖运挖掘机进出场是施工必不可少的施工工序，土方挖运如执行定额，就应计取挖掘机进出场费；如执行6.83元／平方米的固定价格，就不应计取进出场费。如何认定在《会议纪要》中提出的6.83元／平方米的法律效力，是法院用相关证据认定事实的范围，不是鉴定的范围。4、关于水电费扣减问题鉴定期间长春公司举证，依据抄表记录安徽二建施工时三块电表共用电304000度，应扣电费212800元，水费15005.33元。因该抄表记录没有双方签字，安徽二建提出用电数量有待核实、是否已交电费也需要查证。故我司在鉴定报告中作为待落实问题暂未扣减。本次复核期间，长春公司要求水电费按定额规定系数扣减。鉴于安徽二建仍未能提供已交水电费的相关证据，我司依据河北省2008年消耗量定额总说明第二十二条的规定，水电费按定额消耗量扣减，共扣减水电费381607.6.元。……二、关于对安徽省第二建筑工程公司《反馈意见》的答复……2、关于室外地坪至负10米处脚手架、垂运费、超高费计取问题室外地坪至负10米处的脚手架，我司依据河北省08建筑工程定额关于脚手架的有关规定，脚手架套用单项脚手架中外墙脚手架项目已在《鉴定意见书》中计入造价；垂运费、超高费按照08定额的规定，其计取范围是‘设计室外地坪至檐口滴水线的高度’。室外地坪没有规定计取垂运费、超高费。3、关于垂运费、超高费的计取比例问题《反馈意见》提出‘依据定额规定和同类型的建筑进行测算，主体工程完成应占整体工程80％’。我司此前曾鉴定过的长春公司与安徽二建公司工程造价司法鉴定案中，垂运费、超高费我司经测算实际施工完成工程量比例为60％。现鉴定的长春公司与安徽二建公司案两个鉴定标的地处同一楼盘，仅是完成的工程节点略有差别，垂运费、超高费我司认为仍应按60％计取。4、关于人工费调整问题。人工费调整，涉及双方当事人的重大利益，除双方有约定外，应严格按政府相关部门下达的人工费调整文件执行。我省自2008年定额开始执行至2010年11月之前，没有下达过人工费调整文件。2010年11月26日河北省建设厅、发改委联合下发的冀建质（2010）553号关于人工费调整的文件，其规定的执行日期为‘自2011年1月1日起执行，2011年1月1日以前竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。’因安徽二建施工的四栋楼在2010年底以前已移交给长春公司，其无论在文件规定的调整时间上，调整的内容上均不在文件规定的调整范围。5、安装工程中楼板孔洞预留预埋套管问题。涉及地下给水、排水、雨水、消防及采暖专业的刚性防水套管，我司在《工程造价意见书》中已全部计入工程造价；穿墙、穿楼板钢套管按施工惯例应由管道安装工序埋设，因安徽二建没有安装管道，也没有提供孔洞钢套管预埋的相关证据，故孔洞钢套管预埋没有计入工程造价……”。复核结论意见为，扣减水电费381607.60元，工程造价调整为31054382.41元。鉴定费78万元，已由长春公司支付30万元，安徽二建支付30万元。长春公司诉至法院，要求：1、安徽二建承担因施工的工程不符合质量标准给长春公司造成的损失1602067.63元；2、对安徽二建施工的工程量及工程款数额据实结算。诉讼中，长春公司撤回第一项诉请。
原审法院认为，当事人双方签订的《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》、《部分解除建设工程施工合同协议书》等均不违反法律规定，为有效合同，双方均应按照约定履行义务。合同解除后，已经履行的部分，双方应当按照约定结算工程款。诉讼中长春公司撤回部分诉讼请求不违反法律规定，应当予以准许。关于焦点一即安徽二建实际完成的工程量数额，经鉴定安徽二建实际已完工程量造价为31054382.41元，鉴定意见中关于模板的使用是按照竹胶板计算、土方挖运是按照定额计算并计取了挖掘机进出场费。（一）关于模板的使用问题。鉴定期间长春公司主张安徽二建使用的是复合多层板、安徽二建主张是竹胶板，但双方均未提供证据，复核期间长春公司提供了2014年11月10日监理公司出具的证明，证明安徽二建使用的是黑色复合多层板，据此模板的使用应按复合多层板计算造价。竹胶板结算价每平方米35元，2010年造价信息复合多层板每平方米22.84元，相差12.16元，经审计3#楼13191.38平方米、8#楼7837.6平方米、9#楼7028.86平方米、15#楼12103.35平方米，共计40161.19平方米，差价为488360.07元。（二）关于土方挖运和挖掘机进场费问题。依据施工方、监理方、建设方等参加的关于土方施工的会议纪要及已经生效的玉田县人民法院（2012）玉民初字第2486号判决书、唐山市中级人民法院（2014）唐民三终字第725号判决书中关于土方挖运问题的认定，可以认定本案安徽二建在土方挖运实际施工中未按定额计算，而是按照会议纪要的定价长春公司给安徽二建6.83元／立方米；依据鉴定中核定的土方工程量，土方差价为297044.36元（其中3#楼土方11000立方米、8#楼土方13170立方米、9#楼土方13060立方米、15#楼土方19150立方米，共计56380立方米，单价10.9853－6.83＝4.155元／立方米；56380立方米×4.155元／立方米＝234258.9元，加上各项取费和税金＝297044.36元）。因双方土方问题执行6.83元／平方米的固定价格，不应计取挖掘机进出场费12521.07元（3#楼3893.41元＋8#楼4313.83元＋15#楼4313.83元）。以上三项合计797925.5元，应当予以扣减，故安徽二建实际完成工程量造价为30256402.91元（31054382.41元－797925.5元），加上14、20、21#楼已经完成的工程量1749004元，工程量总造价为32005406.91元。关于焦点二即垂直运输费、超高费、脚手架费是否应当扣减问题。鉴定机构对于脚手架费用已按规定计入造价，垂直运输费、超高费按照08定额规定的计取范围是“设计室外地坪至檐口滴水线的高度”，室外地坪以下没有规定计取垂运费、超高费；对垂直运输费、超高费经测算实际施工完成工程量比例为60％，按60％计取，长春公司对此没有异议；安徽二建主张主体工程完成应占整体工程的80％，应按80％计取垂直运输费、超高费造价，脚手架费、垂直运输费、超高费应按室外地坪以下计取，未能提供充分证据。安徽二建主张人工费调整应计入造价，但依据2010年11月26日河北省建设厅、发改委联合下发的冀建质（2010）553号关于人工费调整的文件“自2011年1月1日起执行，2011年1月1日以前竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。”的规定，安徽二建已经在2010年底前将施工的四栋楼移交给长春公司，人工费不在调整范围之内。关于焦点三，双方解除合同的原因（安徽二建申请增加的争议焦点）已经在《部分解除建设工程施工合同协议书》列明，与本案争议的安徽二建实际完成的工程量及工程量造价没有关联性。关于焦点四，2009年10月4日双方签订的建设工程施工协议与2009年10月22日双方签订的建设工程施工合同均在玉田县建设局备案，2009年10月28日双方签订的协议书中约定双方按照2009年10月4日的协议履行施工过程中的权利义务，且双方在履行合同过程中已经实际上按照下浮9％结算了27610506.88元工程款，安徽二建主张不应按下浮9％计算工程款理据不足。根据2009年10月4日双方签订的《建设工程施工协议》约定下浮9％即为工程结算总造价，即工程结算总造价为32005406.91元×91％＝29124920.3元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第二百七十九条一款之规定，判决如下：一、原告唐山长春房地产开发有限公司支付被告安徽省第二建筑工程公司工程款29124920.3元，扣除已经支付的27610506.88元，原告再支付被告1514413.5元，于判决生效之日起十日内付清。二、鉴定费78万元，由原被告各承担39万元。案件受理费19218元，由原被告各负担9609元。上述费用已由原告预交，被告在履行义务时给付原告9609元。
判后，安徽二建不服，提起上诉称：1、原审法院在本案被上诉人未有明确诉讼请求的情况下，直接判决支付工程款及进行相关结算缺乏法律依据；2、一审法院判决确认未经备案的建设工程施工协议合法有效系适用法律错误。双方分别订立了施工合同、施工协议、施工补充协议及部分解除施工协议的合同书，其中2010年3月26日施工补充协议中约定，按下浮3%为工程结算总造价，可见在涉案工程的多次履行过程中实际上双方对原签订的合同、协议等进行了实质性的变更，故原审法院在判决过程中仅采信下浮9%的约定，而对下浮3%的约定未予采信与事实不符。3、垂运费、超高费、脚手架费的扣减明显偏袒被上诉人；4、原审法院对上诉人在一审过程中针对鉴定报告提出的质证意见不予支持；5、本案一审过程中鉴定是由被上诉人提出，故原审判决要求上诉人承担一半鉴定费用显失公平。综上，请求二审法院对本案发回重审或改判。
被上诉人长春公司答辩称：1、被上诉人在起诉状中有明确的诉讼请求，“据实结算”就是诉讼请求，实践中法院也将据实结算作为受理范围，一审法院判决并无超判。2、2009年10月4日的协议是合同的组成部分，诉争工程中不存在两份合同，协议中下浮9%是指在预算控制价的基础上下浮9%，且双方在2009年12月至2010年10月每个月的工程量价款审核表都是按照下浮9%实际履行的；2、垂运费等均是依照鉴定报告作出，符合法律规定；3、原审判决对工程量价款的认定是在充分确实基础上的；4、鉴定时上诉人同意作出的，并且双方共同配合鉴定机构，才得出鉴定结论，故上诉人应对鉴定费用予以负担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：长春公司与安徽二建签订的《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》后，又签订了《部分解除建设工程施工合同协议书》上述合同均系双方当事人真实意思表示。合同解除后，已经履行的部分，双方应当按照约定结算工程款。一审法院依照长春公司诉请判令长春公司给付安徽二建在诉争工程中欠付的工程款，符合长春公司据实结算的诉讼请求，并无不妥，本院予以支持。上诉人主张《建筑工程施工协议》是为无效合同，不应依据该协议约定的计算工程价款时下浮9%。依照玉田县住房和城乡建设局出具的证明可以证实，《建筑工程施工合同》为备案合同，《建筑工程施工协议》是作为该备案合同的其他文件共同存档于玉田县建设市场管理站，通过玉田凤凰春城凤栖园2009年12月份—2010年10月份审核表可以证实，长春公司实际向安徽二建给付工程款是27610506.88元，是在应给付的工程款基础上下浮9%之后的数额，而安徽二建对上述金额予以认可，并在审核表中签字确认，同时结合长春公司与安徽二建的协议书，可以认定长春公司与安徽二建结算工程款依据的是《建筑工程施工协议》，上诉人主张理据不足，本院不予支持。上诉人主张鉴定报告中关于垂运费、超高费、脚手架费用计取标准应按照应为80%，依照鉴定机构出具的《反馈意见》可知，鉴定机构在经过实体测算并结合同一楼盘的另一鉴定表弟后仍认定按60%计取，上诉人主张理据不足，本院不予支持。
上诉人主张鉴定费用应由长春公司单独承担，虽然长春公司是工程造价鉴定申请人，因就本案工程量双方均有义务进行结算，故一审判决鉴定费用由双方当事人各担一半并无不妥，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉据理不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理19218元，由上诉人安徽二建建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗立柱
代理审判员 李木子
代理审判员 郑国勇
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 刘雪姣