重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03359号
上诉人（原审被告）：张全，××××××××××日生。
委托代理人：刘晓萍，重庆壹地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨忠平，××××××××××日生。
委托代理人：曾东。
原审被告：苟小芹，××××××××××日生。
委托代理人：柯振强，重庆壹地律师事务所律师。
上诉人张全与被上诉人杨忠平、原审被告苟小芹借款合同纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2014年3月31日作出（2014）九法民初字第00636号民事判决。张全对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年11月25日，杨忠平（乙方）与张全（甲方）签订协议书一份，主要约定杨忠平投资张全在青海省的煤矿，由杨忠平出资30万元；甲方全权管理煤矿，所有的经营权、管理权、收支财务由甲方管理，乙方不得参与；乙方需在2010年11月9日将投资款划入甲方个人账户，并以银行转账凭证作为甲方收据；甲方每年支付乙方净收益30万元人民币，支付方式：2011年5月9日支付15万元人民币，2011年11月9日支付15万元人民币，甲方若不按时支付，将按月支付当期净收益10%的滞纳金，乙方收到净收益后向甲方出具凭条；甲方需在2011年11月9日，归还乙方投资款30万元人民币整；甲方双方协议暂定一年；此协议于2010年11月9日起生效。杨忠平按照协议约定在2010年11月9日将30万元转账支付给张全的银行账户。
2010年11月28日，杨忠平（乙方）与张全（甲方）签订协议书一份，主要约定杨忠平投资张全在青海省的煤矿，由杨忠平出资10万元；甲方全权管理煤矿，所有的经营权、管理权、收支财务由甲方管理，乙方不得参与；乙方需在2010年11月28日将投资款划入甲方个人账户，并以银行转账凭证作为甲方收据；甲方每年支付乙方净收益10万元人民币，支付方式：2011年5月28日支付5万元人民币，2011年11月28日支付5万元人民币，甲方若不按时支付，将按月支付当期净收益10%的滞纳金，乙方收到净收益后向甲方出具凭条；甲方需在2011年11月28日，归还乙方投资款10万元人民币整；甲方双方协议暂定一年；此协议于2010年11月28日起生效。杨忠平按照协议约定在2010年11月28日将10万元转账支付给张全的银行账户。
2011年11月15日，张全向杨忠平出具借条一张，载明“今借到杨忠平同志现金人民币肆拾万元，小写：400000.00元”。2011年11月18日，张全向杨忠平出具欠条一张，载明“今借到杨忠平同志现金人民币三拾叁万元正元，小写：330000.00元（此款在2012年12月底还清）”。庭审中，经双方确认，借条中的40万元就是两份协议书中的40万元。2013年3月3日，张全出具承诺书一份，载明“从二0一三年五月份起至二0一四年元月份止，每月支付7-10万元。总欠款本金利息730000.00元，大写：柒拾叁万元正。以前所写借条、欠条作废。1、每月必须支付以上余款。2、本月支付叁万元正”。庭审中，杨忠平及张全一致确认张全先后共计支付了8.5万元给杨忠平。
另查明，张全与苟小芹原系夫妻关系，双方于2012年3月19日协议离婚。杨忠平曾于2013年12月16日向该院提起诉前财产保全，要求对张全与苟小芹的财产进行保全措施，杨忠平向该院缴纳了保全费3475元。
杨忠平一审诉称，2010年11月25日，张全与杨忠平签有投资30万元协议和2010年11月28日签有10万元投资协议，共计40万元。协议第四条约定30万元在2011年11月9日归还杨忠平，10万元在2011年11月28日归还杨忠平，按双方协议约定给付投资收益。但张全收到40万元钱后不按双方签的协议履行，到期后也不归还40万元本金。2011年11月15日经双方协商，双方同意将投资40万元转换成借款40万元，2011年11月18日将前期投资收益转换成欠收益33万元，并注明此款在2012年12月底付清。杨忠平多次催收后，张全分三次在2011年7月支付2万元，在2012年5月支付5万元，在2013年7月支付1.5万元，陆续支付投资收益合计8.5万元，尚欠收益24.5万元。2013年3月3日张全给杨忠平书写了本金及利息合计73万元还款承诺书，但仍然没有兑现承诺。苟小芹系张全之妻，是在婚姻存续期的共同债务，根据相关法律法规，苟小芹与张全应承担共同清偿责任。现起诉至法院请求：1、判决张全、苟小芹归还杨忠平本金40万元，及40万元投资的收益24.5万元，合计64.5万元；2、判决张全、苟小芹从2011年11月16日起依中国人民银行同期贷款利率按40万元借款计付利息至付清为止；3、该案诉讼费、保全费由张全、苟小琴共同承担。
张全一审辩称，该案的40万元系投资款，而不是借款。因投资存在风险，双方应当共同承担投资风险。张全签订的借条和承诺书无效，是在杨忠平以权力威逼利诱下签订，不是张全的真实意思表示。如果按照杨忠平诉称的名为投资实为借贷，那么也没有约定利息。由于张全和杨忠平合伙投资的青海吉源矿业有限公司严重亏损，导致双方投资本金无法收回，杨忠平应当与张全共同承担风险责任，张全不应当承担归还本金和投资收益的义务，请求人民法院依法驳回杨忠平的诉讼请求。
苟小芹一审辩称，其不应是该案的被告，其与张全已经离婚，而且在婚姻关系存续期间，张全在外面的事情其一点都不知情，杨忠平起诉其不公平。
一审法院认为，杨忠平与张全签订的两份协议书，从形式上看，双方约定为投资关系，但从双方协议的第一条“甲方全权管理煤矿，所有的经营权、管理权、收支财务由甲方管理，乙方不得参与”来分析，如果双方构成合伙投资关系，那么按照合伙关系的特点，双方应当共同经营、共担风险、共负盈亏，然而实际上杨忠平将该投资款支付给张全后，该款项的用途、管理均由张全负责，杨忠平并未参与任何事务管理。双方还在协议中约定张全支付净收益给杨忠平，这种约定明显与投资存在风险不符，也与金融法律法规不符，即双方签订的两份协议名为投资，实际上应认定为形成民间借贷关系。至于双方约定的投资收益，应认定为高利息，对超出法律保护部分，该院将不予支持。即对杨忠平要求张全归还40万元借款的请求，该院将予以支持，而对于其要求张全支付24.5万元收益，该院不予支持，应当按照人民银行同期贷款利率4倍支付利息。起算日期从双方签订协议之日。庭审中，杨忠平陈述张全支付了8.5万元。该院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，因双方未对该8.5万元属于归还本金或利息作出明确约定，且该8.5万元又不足以清偿全部债务，故应当先抵充该案的诉前保全费3745元及诉讼费10250元，合计13995元；剩余71005元再抵充利息，如抵充利息后还有余额再抵充本金。
至于苟小芹是否应当与张全承担共同还款义务。该院认为，最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”现张全与苟小芹既未提供证据证明借款时杨忠平和张全约定为个人债务，又未提供证据证明张全与苟小芹夫妻关系存续期间是否为财产约定制以及证明杨忠平是否知道有无约定。故张全向杨忠平借款40万元及其利息应认定为夫妻共同债务，应由张全与苟小芹承担共同偿还责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十一条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、张全于本判决生效之日起10日内偿还杨忠平借款人民币40万元；二、张全于本判决生效之日起10日内支付杨忠平借款利息（第一笔以30万元为基数，从2010年11月25日起，参照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算支付至本金付清之日止；第二笔以10万元为基数，从2010年11月28日起，参照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算支付至本金付清之日止），计算得出的总利息先在71005元内抵充，如抵充利息后还有余额再抵充本金。三、苟小芹对该判决第一、二项与张全承担共同清偿责任；四、驳回杨忠平的其他诉讼请求。该案诉前保全费3745元、诉讼费10250元，合计13995元，由张全、苟小芹共同负担（此款杨忠平已预交，已在张全与苟小芹偿还的8.5万元中进行了抵充，故张全与苟小芹实际已支付，不需另行支付）。
张全不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）九法民初字第00636号民事判决书并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决关于“双方签订的协议形成民间借贷关系，判令张全偿还借款”系事实认定错误。张全与杨忠平签订的协议性质为合伙投资协议，双方形成合伙投资关系而非借贷关系。即便协议中的投资收益保底条款无效，也不能改变双方为合伙投资关系的事实，双方应根据煤矿实际经营情况共担风险，共负盈亏。二、退一步说，即便张全出具借条的行为形成借贷关系，但借条中并未约定利息，一审判决张全按照人民银行同期贷款利率的4倍支付利息错误。即便杨忠平所投资的40万元在张全出具借条之时转换为借贷关系，但借条上并未约定利息。根据《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。双方就40万元的借款并未约定利息，且该借贷关系发生于2011年11月15日，一审判决张全偿还借款40万元并从签订投资协议时按照人民银行同期贷款利率的4倍支付利息属于严重错误，于法无据。3、一审判决超出了原告的诉讼请求；4、一审适用简易程序，诉讼费应减半收取。
被上诉人杨忠平二审辩称，1、本案名义上是投资合伙关系，实质上是民间借贷纠纷。协议内容第一条清楚地载明了“张全管理煤矿，所有的经营权、管理权、收支财务权由张全管理，杨忠平不得参与”。2、双方在2010年11月25日和2010年11月28日签订的两份《协议书》是有效的，协议约定的收益虽然过高，但不应影响合同效力，本案名为合伙实为借贷，借贷合同中借款方有偿还贷方本金和依法支付利息的义务。3、上诉人方应依法偿还被上诉人本金，并按年利率“不高于银行同期贷款4倍的利率”计算利息。《协议书》第三条与其说是对投资回报的约定，不如说是对利息结算时间和借款利率的约定，该约定合法有效，一审法院判决正确。4、关于本金和利息的清偿顺序，是“先还本金还是先利息”的问题，本案中上诉人方在不能同时偿还本金和利息的情况下，应先还利息。
原审被告苟小芹二审答辩称，其不清楚张全与杨忠平签订的合伙协议，且债务没有用于家庭生活，所以我方不应承担责任。
本院二审查明的事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，张全与杨忠平于2010年11月25日和2010年11月28日签订的两份《协议书》，上诉人张全认为双方形成合伙投资关系，但根据两份《协议书》内容，虽然约定了乙方（杨忠平）向甲方（张全）投资，亦约定张全向杨忠平支付投资收益，但结合张全全权管理煤矿，杨忠平不得参与，以及张全定期向杨忠平归还投资款并支付固定投资收益等协议内容，双方的约定并不符合个人合伙的基本特征，应认定为双方形成民间借贷关系。借款期限届满后，张全理应按约偿还杨忠平借款本金，一审法院对本案基础法律关系的认定准确。张全与杨忠平约定支付的投资收益，应认定为借款利息，由于明显超过法律允许上限，一审法院将利息给付标准调整为按照人民银行同期贷款利率的4倍计算支付并无不当。杨忠平于2010年11月9日和2010年11月28日分两次将借款30万和10万分别存入张全的银行账户，应认定为其按约履行了出借方支付借款的义务，该借款关系的形成并非是在张全出具借条之时才转换为借贷关系，虽然借条上并未约定利息，但杨忠平有权主张《协议书》约定期限内的借款利息，上诉人张全不支付利息的上诉请求不能成立。对于上诉人张全认为一审法院认定的借款利息超过了原审原告杨忠平诉请的上诉意见，本院认为，第一笔30万元借款，虽然《协议书》签订的时间为2010年11月25日，但该《协议书》第6条约定了协议生效时间为2010年11月9日，杨忠平亦在当日实际支付借款，故应以借款实际发生时间即2010年11月9日起算，按人民银行同期贷款利率的4倍，计算至2011年11月9日止，对逾期利息，则按照原审原告杨忠平主张的起算时间，自2011年11月16日起，按人民银行同期贷款利率计算至付清时止，2011年11月10日至2011年11月15日期间的逾期利息，视为杨忠平自愿放弃。同理，对第二笔10万元借款，应以借款实际支付时间2010年11月28日起算，按人民银行同期贷款利率的4倍，计算至2011年11月15日止，对逾期利息，则按照原审原告杨忠平主张的起算时间，自2011年11月16日起，按人民银行同期贷款利率计算至付清时止。一审法院认定的借款起算时间及逾期利息计算标准有误，本院依法予以调整。由于一审过程中，杨忠平认可收到张全还款85000元，故该笔款项应在前述本息中予以扣除。一审法院按简易程序审理该案，但未按照国务院《诉讼费交纳办法》减半收取案件诉讼费，本院依法予以调整。综上所述，上诉人张全的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、《诉讼费交纳办法》第十六条之规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第00636号民事判决的第一项即：“张全于本判决生效之日起10日内偿还杨忠平借款人民币40万元”；
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第00636号民事判决的第二项、第三项、第四项即“张全于本判决生效之日起10日内支付杨忠平借款利息（第一笔以30万元为基数，从2010年11月25日起，参照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算支付至本金付清之日止；第二笔以10万元为基数，从2010年11月28日起，参照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算支付至本金付清之日止），计算得出的总利息先在71005元内抵充，如抵充利息后还有余额再抵充本金。”、“苟小芹对该判决第一、二项与张全承担共同清偿责任”、“驳回杨忠平的其他诉讼请求”；
三、张全于本判决生效之日起10日内支付杨忠平借款利息（第一笔以30万元为基数，从2010年11月9日起，以人民银行同期贷款利率4倍为标准，计算至2011年11月9日止，并自2011年11月16日起，按人民银行同期贷款利率计算至付清时止；第二笔以10万元为基数，自2010年11月28日起，以人民银行同期贷款利率4倍为标准，计算至2011年11月15日止，并自2011年11月16日起，按人民银行同期贷款利率计算至付清时止，计算得出的总利息先在85000元内扣抵，如扣抵利息后还有余额再充抵本金。）；
四、苟小芹对本判决第一项、第三项所确定的债务与张全承担共同清偿责任；
五、驳回杨忠平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10250元，减半收取5125元，诉讼保全费3475元，合计8600元，由张全、苟小芹承担6880元，由杨忠平承担1720元；二审案件受理费10250元，由张全、苟小芹承担8200元，由杨忠平承担2050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 谢天福
代理审判员 任志勇
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 钱晓波