山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民三终字第155、158号
上诉人（原审原告，另案被告）：山东百草药业有限公司。
法定代表人：刘某某，董事长。
委托代理人：焦炜，山东正之源律师事务所律师。
上诉人（原审被告，另案原告）：陈秀红，女，汉族，居民。
委托代理人：朱文山，山东沂河律师事务所律师。
上诉人山东百草药业有限公司（以下简称百草药业）、上诉人陈秀红因劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4330、4511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院判决认定，陈秀红于1990年7月到百草药业改制前的单位工作，月平均工资为1854元，2011年4月9日双方签订劳动合同，期限为三年，自2011年4月9日至2014年4月9日止，因百草药业停产，陈秀红工作至2012年10月；因百草药业拖欠工资等原因，陈秀红于2013年5月16日离开百草药业，双方未办理书面解除劳动关系手续。陈秀红未享受当年度带薪休假，百草药业亦未向陈秀红支付没有休假的工资。百草药业已于2013年4、5月份将拖欠的工资通过银行转账的方式支付给陈秀红。因陈秀红要求与百草药业解除劳动关系、由百草药业支付解除劳动关系经济补偿金及赔偿金、支付拖欠的工资、加班工资、年度休假工资等，于2013年5月21日申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，该仲裁委于当年6月28日作出临劳人仲裁字（2013）第110号裁决书，裁决双方解除劳动关系；百草药业支付陈秀红解除劳动关系经济补偿金25956元、上年度带薪年休假工资2557元；驳回陈秀红的其他请求。百草药业及陈秀红均不服裁决，在法定期限内以对方为被告先后诉至原审法院。
原审法院于2013年8月14日以（2013）临兰民初字第4330号案受理了百草药业诉陈秀红一案，又于8月23日以（2013）临兰民初字第4511号案受理了陈秀红诉百草药业一案。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，原审法院根据案情对以上两个案件进行合并审理，后立案的案件并入先立案的案件中审理。在庭审中，陈秀红主张百草药业经常安排其加班，从未支付过加班费，百草药业对此不予认可，陈秀红未提供相应证据证实自己的主张。
原审法院判决认为，百草药业与陈秀红之间存在劳动关系，鉴于陈秀红已于2013年5月16日离开百草药业，双方均要求解除劳动关系，准许双方解除劳动合同，由百草药业支付给陈秀红解除劳动合同经济补偿金，根据有关法律规定，经济补偿金按陈秀红在百草药业工作的年限，每满一年支付一个月工资标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的支付半个月工资的经济补偿金。百草药业应当安排陈秀红带薪休假而未安排，陈秀红要求百草药业支付年度休假工资的请求，符合有关法律规定，予以支持。因陈秀红自2012年10月份起，未向百草药业提供正常的劳动，其要求百草药业支付期间工资及经济补偿金的请求，不符合有关法律规定，不予支持；关于陈秀红主张的加班费，百草药业对加班事实不予认可，陈秀红未提供相应证据证实自己的主张，对陈秀红的该项请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、解除百草药业与陈秀红之间的劳动合同；二、百草药业支付给陈秀红解除劳动合同经济补偿金25956元；三、百草药业支付给陈秀红年度带薪休假工资2557元；四、驳回百草药业的其他诉讼请求；五、驳回陈秀红的其他诉讼请求；上述第二至三项，于判决发生法律效力后十日内履行完毕。案件受理费各10元，计20元，由百草药业负担。如果百草药业未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
上诉人百草药业不服一审判决上诉称：一、原审判决支持被上诉人陈秀红解除劳动合同的经济补偿金过高（对于该项上诉理由，上诉人百草药业在庭审中提出不再上诉，认可原审法院判决的数额）。二、百草药业2012年度10月底停产放假，被上诉人陈秀红自公司停产后一直没有上班，在2012年工作不到一年，2013年度没上班，上诉人百草药业不应支付被上诉人陈秀红的带薪年休假工资。根据国务院2008年1月1日实施的《职工带薪年休假条例》第二条，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。原审判决上诉人百草药业支付陈秀红带薪休假工资2557元是错误的。请求二审法院依法改判。
上诉人陈秀红不服一审判决上诉称：一、上诉人陈秀红自1992年到百草药业工作，到2013年5月陈秀红在百草药业工作了23年多，一审仅按13年支持经济补偿金，属认定事实错误和适用法律错误。二、百草药业应给陈秀红发放2013年1-5月的工资。上诉人陈秀红一直在百草药业上班，到2013年5月因百草药业拖欠工资等情形，才向仲裁委提出仲裁申请。一审认定陈秀红自2012年10月起未向百草药业提供劳动，属认定事实错误。三、《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日已实施，被上诉人百草药业从未安排上诉人年休假，也未支付年休假工资。年休假工资属于工资报酬的一部分，不适用诉讼时效的规定，而一审法院仅支持了一部分年休假工资，属于适用法律错误。四、基于百草药业拖欠陈秀红工资及年休假工资的事实，百草药业应支付陈秀红补偿金。一审未予支持是错误的。五、被上诉人百草药业作为用人单位，应提供连续的工资表、考勤表等证据而未提供，应承担举证不能的法律后果。请求二审法院将本案发回重审或改判百草药业支付陈秀红拖欠的工资、经济补偿金等共计236926.55元。
经审理查明，百草药业提交的工资发放表显示，陈秀红2012年1-12月的工资分别为：1689元、2023元、1873元、2010元、2799元、3015元、1336元、432元、535元、909元、839元、909元。2013年4、5月份，百草药业向陈秀红的账号打款6696.5元，汇款核实单证实，该款项属于补发的陈秀红2012年6-12月的工资。因此，2012年陈秀红的月平均工资为2088.8元。
上述事实有百草药业提交的工资发放表及汇款电子回单、汇款核实单证实。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，综合双方上诉人上诉的请求及理由，本案的争议焦点为：一、原审判决百草药业支付陈秀红经济补偿金25956元是否正确；二、百草药业应否支付陈秀红2013年1-5月拖欠的工资；三、原审判决百草药业支付陈秀红带薪年休假工资2557元是否正确、带薪年休假工资是否适用时效的规定；四、百草药业是否应支付陈秀红因拖欠工资及带薪年休假工资的补偿金。
一、关于百草药业是否应支付陈秀红经济补偿金25956元的问题。
因百草药业拖欠陈秀红的工资等原因，致使陈秀红于2013年5月16日离开百草药业，又于2013年5月21日申诉至临沂市劳动人事仲裁委员会，申请解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项和第四十七条的规定，百草药业应当支付陈秀红解除劳动合同经济补偿金。
《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”陈秀红自1990年7月到百草药业工作，其经济补偿金的计算年限应当自1990年7月开始。因陈秀红在解除劳动合同前12个月的平均工资为2088.8元，根据《劳动合同法》关于经济补偿金的相关规定，百草药业应向陈秀红支付解除劳动合同的经济补偿金为36554元（2088.8元×17.5个月）。陈秀红称“原审仅按照13个月为计算年限判令百草药业支付其经济补偿金错误、应予纠正”的主张，符合法律规定，本院予以支持。
二、关于百草药业是否应支付陈秀红2013年1-5月拖欠的工资的问题。
陈秀红于庭审中称其自2013年1月至5月一直在百草药业正常上班，按时参加考勤，直到2013年5月21日申请仲裁后才不到公司上班；但百草药业称因公司停产，2012年1月至5月公司陈秀红一直未到百草药业上班，因此未给陈秀红发放未上班期间的工资。在双方陈述事实不一致，又均无相关证据证实其主张的情况下，应当根据举证责任的分配来认定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）第二条的规定，考勤表等证据应当由用人单位负责举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。由此，在劳动者与用人单位的劳动关系存续期间，认定劳动者是否向单位提供正常劳动、参加考勤，其认定事实的证据应由用人单位负责提供。百草药业未能提供提公司2013年1-5月期间的考勤表，应承担举证不能的法律后果，故本院认定陈秀红在2013年1-5月向百草药业提供了劳动，百草药业应向陈秀红发放该段时间的工资。因根据现有证据确定的陈秀红的平均工资为2088.8元，故，百草药业应向陈秀红发放的2013年1月至5月20日的工资数额为9754.7元。
百草药业于原审期间提交了《关于停产、放假的通知》，并主张其公司自2012年10月底就已经停产，不应支付职工停产后的工资。但该《关于停产、放假的通知》加盖的是百草药业公司的公章，属于自证。在无其他相关证据证实的情况下，该停产通知不能构成百草药业不支付劳动者工资的合法理由。
原审判决认定百草药业对陈秀红拖欠的工资于2013年4、5月份进行了补发，但相关证据只能证实百草药业补发了陈秀红2012年6-12月份的工资，不能证实百草药业补发了陈秀红2013年1-5月的工资。
三、关于百草药业是否应支付陈秀红带薪年休假工资2557元及带薪年休假工资是否适用时效规定的问题。
《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”该条规定的“连续工作1年以上”是指自入职工作起连续工作一年以上，即可享受带薪年休假。陈秀红自1990年到百草药业工作，连续工作已超过一年。故百草药业称陈秀红2012年工作不到一年、2013年度未到公司工作，不应享受带薪年休假，无法律依据，本院不予支持。
根据《职工带薪年休假条例》相关规定，带薪休假是劳动者的权利，休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，但若用人单位不能依法保障劳动者该项权利，应按照该条例第五条第三款的规定，按照该职工日工资收入的300%向职工支付年休假工资报酬。该年休假工资报酬具有惩罚性赔偿金的性质，应适用仲裁时效期间为一年的规定，仲裁时效期间从最后履行期间届满之日起计算。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，而陈秀红于2013年5月申请仲裁，2012年5月之前的带薪年休假工资的请求超过了仲裁时效，不应支持。故原审判决仅支持陈秀红1年的带薪年休假工资报酬是正确的。
四、关于百草药业是否应支付陈秀红因拖欠工资及带薪年休假工资的补偿金的问题。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”按照该规定，百草药业存在无故拖欠陈秀红部分月份工资及带薪年休假工资的情形，应当再支付陈秀红相当于该工资报酬（拖欠的2013年1月至5月20日的工资9754.7元）25%的经济补偿金2438.7元。原审判决未支持陈秀红该项请求，属于适用法律错误，应予纠正。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4330、4511号民事判决第一项、第三项；
二、撤销临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4330、4511号民事判决第二项、第四项、第五项；
三、上诉人山东百草药业有限公司支付给上诉人陈秀红解除劳动合同经济补偿金36554元；
四、上诉人山东百草药业有限公司支付给上诉人陈秀红2013年1月至5月20日期间的工资9754.7元；
五、上诉人山东百草药业有限公司支付给上诉人陈秀红拖欠工资25%的经济补偿金2438.7元；
六、驳回上诉人山东百草药业有限公司的其他诉讼请求；
七、驳回上诉人陈秀红的其他诉讼请求。
上述涉及金钱支付的款项，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各20元，计40元，由上诉人山东百草药业有限公司与上诉人陈秀红均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 何 江
代理审判员 蒋文静
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 张洪亮