江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第643号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人涂某甲，无业。2011年3月23日因为赌博提供条件被南昌市公安局西湖分局行政罚款500元。2015年3月6日因涉嫌开设赌场罪被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，同年3月21日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。同年5月14日经西湖区人民检察院决定被取保候审。经本院决定，2015年11月3日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人周宏伟，江西文澜律师事务所律师。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉（2015）624号起诉书指控被告人涂某甲犯开设赌场罪，于2015年8月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员李书辉出庭支持公诉。被告人涂某甲及其辩护人周宏伟到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年1月初，被告人涂某甲租用本市西湖区渊明南路1号“天迪”网吧一楼开设“再战风云”动漫城，并在该动漫城内摆放了多台赌博机供他人赌博，聘请付某、万某甲、刘某、万某乙、“小杰”、刘某等人负责上分、退分、收银和管理。该赌博机室每天都有数十人前来赌博，每天的赌资达5-6万元，每天的违法所得1.1万余元。2015年3月5日凌晨1时许，公安民警来到被告人涂某甲开设的该赌博机室，当场查处赌博机13台、收银台现金人民币27340元、保险柜中的备用现金人民币6万元，查扣该赌博机室多天的流水记录账单，抓获被告人涂某甲、工作人员付某、万某甲、万某乙及参赌人员刘某甲等16人。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了以下证据：1．扣押物品清单及赃物照片；2．常住人口信息、流水账单等书证；3．证人付某、万某甲等人的证言；4．被告人涂某甲的供述和辩解；5．鉴定意见；6．辨认笔录。
公诉机关认为，被告人涂某甲曾因设置赌博机被行政处罚后，不思悔过，又以营利为目的，设置赌博机供他人进行赌博活动，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人涂某甲对起诉书指控的罪名无异议，其辩称赌场每天的赌资及违法所得没有达到起诉书指控的金额。
辩护人辩称：一、被告人涂某甲涉嫌开设赌场罪，但不具备公诉机关指控开设赌场罪情节严重的情形，只构成普通犯罪情节，公诉机关指控赌博机室每天都有数十人前来赌博，每天的赌资达5-6万元，每天的违法所得1.1万余元与事实不符：1、对赌厅参赌人数的认定公诉人仅提供了王某甲、郑某等二十几名当天被抓现场赌客的供述，没有任何证据证明以往时间参与赌博的赌客人数及具体情况，不能以偏概全认定该事实；2、对每天赌资5-6万元认定公诉机关应当对涂某甲经营的赌厅每天的具体营业额进行充分证实，而不是推定概算，且证人万某甲系吸毒人员，其证言与事实会存在差异，不具备合法、有效性；现场缴获保险柜中6万元现金存在用于缴纳租金的可能，不应认定为营业款，并据此认定每天的营业额；3、对每天获利1.1万元的认定公诉人没有事实证据，是推定认定的糊涂账，依法不能成立。二、被告人在归案后当庭认罪，能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，建议考虑依法对其从轻处罚；被告人文化程度较低，对法律的认识有限，没有开设赌场的犯罪故意，没有特意组织人员参与赌博，怂恿放高利贷行为，社会危害性较低，请考虑酌情从轻处罚。
经审理查明：2015年1月初，被告人涂某甲租用本市西湖区渊明南路1号“天迪”网吧一楼开设“再战风云”动漫城，并在该动漫城内摆放了多台赌博机供他人赌博，聘请付某、万某甲、刘某、万某乙、“小杰”等人负责上分、退分、收银和管理。2015年3月5日凌晨1时许，公安民警来到被告人涂某甲开设的该赌博机室，当场查处赌博机13台、收银台现金人民币27340元、保险柜中的备用现金人民币6万元，查扣该赌博机室多天的流水记录账单，抓获被告人涂某甲、工作人员付某、万某甲、万某乙及参赌人员刘某甲等16人。
上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：
1、证人付某的证言，于2015年3月5日证明其是2015年1月初到“再战风云”动漫城上班，做了一个来月，领了两次工资，一次是领了几百元，一次是领了3000元。这动漫城有打渔机、动物乐园机、封神机等游戏机，兑换比例有1O0元钱兑换一万分和100元钱兑换两万分的。动漫城的负责人是涂某甲，万某甲负责给玩游戏机的上分，我负责给玩游戏机的人下分，还有-
个叫老万的是在那里跑跑腿、搞搞服务的。平时我是上晚班的，是从晚上10点到第二天上午10点。我现在是负责给游戏机下分，就是100元钱兑换一万分，如果有玩游戏机的人不想再玩了，要退分的话他们就会找我退分，我就看清他们有多少分，然后退相应的钱给他们。如果要退的钱不多，就从收银台抽屉里拿，如果要退的钱数量多的话，就打电话给刘某从保险柜里拿钱，下班时我会把下分退钱的情况记录在一张纸上，然后我下班的时候把记录和剩下的现金和刘某核对。保险柜里的备用金一般一至两万，过年因为客人多一般都是放三至四万元钱。当天公安机关在保险柜中查获了六万元钱。
付某于2015年8月3日证明其在“再战风云”动漫城上班一个月左右，负责下分。动漫城有一台四个机位的打渔机、八台单机位的动物乐园机、两台单机位的花仙子游戏机，两台单机位的封神榜游戏机，总共十三台赌博机、十六个机位。动漫城的营业额和利润我不知道，这些都是老板的事，公安机关扣押的纸条有些是我写的，有些别人写的。我写的八张纸条上记录的数据代表每天赌博游戏机里上下分的分数，是我从游戏机上抄下来的，有的客人输了分的话，我们这还会送些分给客人玩。
2、证人万某甲的证言，证明其在天迪网络会所上班，到楼下的动漫城顶了三四天班，做收银员，有个叫涂某甲的是这个场子的主管。这个赌博场所有“打鱼机”、“打狮子老虎机”、“打蝴蝶机”，还有“封神榜”这四种赌博机。玩家先是用身份证办理一个会员卡，然后可以往卡里充钱，充钱的比例是一元钱人民币可以兑换两个游戏币（我们称之为分），然后玩家再持已充值的会员卡到赌博机，由我们的工作人员将游戏币再换成赌博机里面的分数，这个兑换的比例我就不清楚了。这个赌博场所分两班，以中午11点到晚上11点为白班，反之是晚班，我是上晚班的，每班都有一个收银员，和一个上分、下分的工作人员，我上晚班，“小杰”上白班，上分、下分的工作人员有“胡成”（即付某）、刘某，“胡成”是负责晚班，刘某是负责白班。这个赌博场所每天的营业额也不固定，一般在五、六万元人民币左右。在今天赌博场所被查处时，我这一个晚班就收入了两万七千四百元人民币，这些钱也都被你们依法收缴了。这个赌博场所每天的赢利我就不清楚了，我只是负责收钱，退钱是上分、下分的工作人员做的，也只有他们才会知道赢利多少了。
我在收银时是没有纸质的账本，因为收银的电脑上有个会员卡充值的管理软件，在软件里面充值、收钱情况都有记录。还有就是我们收银员在交接班时有时会将收的钱交给上分、下分的工作人员，他们有时也会记下一个总数，但他们一般都不是用专门的本子记的，都是随便记一下的。我与白班的收银员“小杰”在交接班时一般都是交接收到的钱后就收到吧台旁的保险柜里，有时也会交给上分、下分的工作人员，上分、下分的工作人员有权利处理收来的钱，因为他们要给赌博的玩家下分退钱，但最终这些钱是如何处理的我就不知道了。
3、证人万某乙的证言，证明其在动漫城上了一个月的班，赌场里面摆放了打渔机、花仙子、“六狮王朝”赌博机，兑换比例有1元人民币换10分和1元人民币换l00分的。其在赌场负责上分的工作，万某甲负责收钱，下分的人是付某。
4、证人方某的证言，证明其是天迪网络会所的股东，天迪网络会所其交给涂某乙负责，涂某乙年前跟方某说过有人需要租网吧一楼经营动漫城。
5、证人涂某乙的证言，大致2015年1月初，涂某甲从涂某乙经营的“天迪网络会所”租下一楼经营“再战风云”动漫城，双方口头约定租金一个月一万元，但涂某甲没有缴纳过租金，安排了工作人员万某甲到动漫城顶了几天班，做收银员。
6、证人刘某甲、胡某、王某甲、张某革、陈某、刘某乙、徐某、刘某丙、刘某丁、刘某戊、王某乙、张某、周某、郑某、赵某、熊某的证言，均证实上述人员在涉案赌博机室参赌，动漫城有打鱼和打鸟的、狮子老虎、封神榜、花仙子之类的赌博机，参赌人员所玩赌博机有一百元钱上一万分的、一百元上一千分的、还有一百元上二万分的。
7、被告人涂某甲的供述和辩解，供述其开设了一个名叫“再战风云”的动漫城，大概在2015年2月10日左右，开了一个月不到，就我一个老板，其中除了经营赌博机还有其他的娱乐游戏机，动漫城摆放了一台四个机位的打渔机、四台花仙子连线机，两台封神榜连线机、六台动物乐园连线机，总共十三台赌博游戏机、十六个座位。客人通过在收银台用身份证办理会员卡，然后将充值的钱兑换成分进行赌博，一元钱兑换一百分，然后客人如果要退分，也是按照一百分兑换一元钱的方式退给客人。我请了六名员工，全名不清楚，我只记得叫“老万”、“小万”、“小胡”、“强强”、“小方”，还有一个不记得了，两个负责收银、四个负责导玩，分两班倒。上分、退分的操作我都是交代四个导玩去做的。客人的会员卡不是只能玩赌博机，动漫城所有的游戏机都可以玩。
该动漫城是从天迪网吧负责人涂某乙手中租下来的，租期三个月，每月租金1万元，水电另算，还没给过租金，开设动漫城期间盈利的具体数目不清楚，有赢，有的时候也亏损，还要支付员工工资和平时的开支，基本上没有盈利，经营期间没有账本，是根据前台的收银情况计算每日的营业额。
8、公安机关附卷的十张纸条，其中八张纸条付某于2015年3月5日签字表明系其所写，另两张纸条没有注明系谁书写。付某所写的纸条中，六张纸条上面记录的字眼有“收”、“退”、“补”、“支”、“余”等数据；其中元月17日收135665、余-34835，元月18日收74256、余-1775，元月19日收173402、余63690，元月21日收56499、余-14241，元月23日收177502、余108771，元月24日收24485、余-30392；另外两张纸条记录为“514315，送1400元分”等字眼。未注明谁所书写的纸条当中一张记录“收”、“退”、“补”、“支”、“余”、“借”、“还款”等数据，上面记载元月20日收87850，余-11536；另一张记录21至28“收”、“退”、“补”等数据。
9、行政处罚决定书，证明胡某、王某甲、张某、王某乙、徐某、刘某戊、刘某乙、刘某丁、周某、熊某、赵某、陈某、刘某丙、刘某甲、张某革因参与赌博被行政罚款，郑某因参与赌博被行政拘留；万某甲因吸毒被行政拘留五日，因为赌博提供条件被行政拘留十四日，合并执行拘留十九日；万某乙、付某因为赌博提供条件被行政拘留。
10、常住人口信息、行政处罚决定书及抓获经过，证明被告人涂某甲犯罪时已成年；其于2011年3月23日因为赌博提供条件被南昌市公安局西湖分局行政罚款500元；因本案于2015年3月5日凌晨被公安机关当场抓获。
11、检查笔录、物品扣押清单、进账单据，证明2015年3月5日公安机关在案发现场扣押赌博机13台、赌博机主板4块，在收银台万某甲处扣押现金27340元，在存放于电玩城保险柜中扣押到现金六万元。后公安机关予以收缴并上缴西湖财政局。
12、南昌市公安局（洪）公（治）机认定字（2015）第007号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书及赌博机照片，证明本案涉案的电子游戏设施设备有四座位打渔机1台、动物乐园连线机6台、封神榜连线机2台、花仙子连线机4台，经南昌市公安局认定13台4种机型赌博机为具有赌博功能的电子游戏设备。
13、辨认笔录，证明涂某甲辨认出工作人员万某乙、付某、万某甲；付某辨认出涂某甲；万某甲辨认出涂某甲。
公安机关出具的情况说明3份，证明（1）“再战风云”动漫城在查处时未扣押收银台的电脑，之后再前往调取前台收银台电脑数据时发现电脑不在了，无法查实；（2）收银员“小杰”无法落实其真实身份，在查处后也无音讯，无法向其核实赌场营业的相关情况；（3）天迪网络会所的股东方某、负责人涂某乙均表示不知道涂某甲租用场地是用来经营赌博机。
15、公安机关销毁清单，证明销毁的“再战风云”动漫城赌博游戏机四座位打渔机1台、动物乐园连线机6台、封神榜连线机2台、花仙子连线机4台。
针对被告人涂某甲开设赌场是否属于情节严重，本院评判如下：
公诉机关指控被告人涂某甲开设的赌博机室自2015年1月初开设，每天都有数十人前来赌博，每天的赌资达5-6万元，每天的违法所得1.1万余元，据此认定被告人涂某甲开设赌场符合情节严重的情形。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第四、五、六项、第二款第一项的规定，针对本案来说，设置赌博机组织赌博活动“情节严重”的情形要符合违法所得累计达到3万元以上，或者赌资数额累计达到30万元以上，或者参赌人数累计达到120人以上。
首先，从违法所得来说，公诉人根据附卷付某注明的六张记录纸条及一张元月20日未署名的纸条上记录的“余”的数据得出7天余额共计79682元，并因此推算每天的违法所得为1.1万余元。本院认为上述推算不能认定为本案定案的事实，且附卷的八张纸条公安机关并未在查处的当日让证人付某进行逐一说明每一项数据代表什么含义，还有两张纸条也未落实系谁所写，根据本案的证据无法查清纸条上记录的数据是否代表的是人民币，而证人付某于2015年8月3日的证言表示其写的八张纸条上记录的数据代表赌博游戏机里每天上下分的分数。本案的其他证人及被告人本人均未对该赌博场所每天的违法所得数额进行详细说明。
其次，从赌资数额来说，付某记录的纸条上“收”的数据无法认定为当天的营业额，而证人万某甲在该赌博场所才上班三四天，其证言只能表明其上班期间的营业额状况，无法证明该赌博场所开设以来的营业额累计情况。而本案的其他证人及被告人本人也均未对该赌博场所每天的营业额进行详细说明。
再次，从参赌人员来说，现有证据表明公安人员在2015年3月5日凌晨抓获了参赌人员十六名，而本案赌场的经营者及工作人员对每天的参赌人数并未进行说明，从现有证据无法确定该赌博场所除公安机关抓获当日以外的其他参赌人员累计有多少。
综上所述，本院认为，公诉机关指控被告人涂某甲开设的赌博机室每天都有数十人前来赌博，每天的赌资达5-6万元，每天的违法所得1.1万余元，并据此认定情节严重的证据无法形成完整的证据链，达不到确实、充分的程度，本院不予支持。
本院认为，被告人涂某甲曾因设置赌博机被行政处罚后，不思悔过，又以营利为目的，设置赌博机供他人进行赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人涂某甲当庭认罪，可酌情从轻处罚。其家属代为主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。辩护人辩称本案不属于情节严重、被告人涂某甲当庭认罪的意见予以采纳，但其辩称被告人涂某甲归案后如实供述自己的罪行、不具有开设赌场的犯罪故意，社会危害性较低的意见，与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人涂某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月3日起至2016年2月22日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 娟
人民陪审员 喻 萍
人民陪审员 彭至萍
二〇一五年十一月十日
书 记 员 江 舸
速 录 员 袁 芳