山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终3984号上诉人（原审被告）：赵红，女，1973年3月1日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：郭猛，山东润宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省金乡农村商业银行股份有限公司。住所地：金乡县青年路*号。法定代表人：聂磊，董事长。委托诉讼代理人：张秀雷，山东治恒律师事务所律师。原审被告：金乡县永华商贸有限公司。住所地：金乡县金乡镇花园村。法定代表人：申景芳，总经理。原审被告：赵永，男，1973年1月2日出生，汉族，住金乡县。原审被告：江玉华，女，1971年3月5日出生，汉族，住金乡县。原审被告：申景芳，男，1957年4月23日出生，汉族，住金乡县。原审被告：孟小爱，女，1956年5月8日出生，汉族，住金乡县。上诉人赵红因与被上诉人山东省金乡农村商业银行股份有限公司（以下简称金乡农商行）、原审被告金乡县永华商贸有限公司（以下简称永华公司）、赵永、江玉华、申景芳、孟小爱金融借款合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2016）鲁0828民初1972号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决书第四项，依法改判赵红不以抵押物承担担保责任，驳回被上诉人金乡农商行对上诉人赵红的诉讼请求，或发回原审法院重新审理。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决错误曲解最高额抵押权的法律本意，故意回避最高额抵押担保的债权确定的客观事实，意图让上诉人赵红承担抵押担保责任。本案上诉人赵红仅是在2014年7月25日与被上诉人签订过一次最高额抵押合同，双方约定的内容仅是为原审被告永华公司从被上诉人处借款进行最高额抵押，而且最高额抵押借款的用途仅为收购大蒜、土豆、大姜等农副产品，借款用途明确。该笔借款到期日为2015年7月21日，到期后永华公司无力还款。但被上诉人没有向永华公司、赵红提起诉讼主张债权，而是在永华公司逾期两个月后即2015年9月30日，又与债务人永华公司签订了一份《流动资金借款合同》，被上诉人又向永华公司借款2000万元，借款用途为借新还旧，目的是使用该笔借款偿还2014年7月25日的2000万元借款，对于该笔借款，上诉人不知情。以上事实说明被上诉人明知永华公司无力还款，不可能在最高额抵押期内按约定的借款用途连续发放新的借款。作为永华公司明知逾期无力偿还2014年7月25日的借款，只能通过借新还旧方式偿还逾期数月的借款。而作为上诉人的赵红与被上诉人签订的最高额抵押合同所担保的借款用途明确为购大蒜、土豆、大姜等农副产品，如果永华公司继续按以上用途从被上诉人处借款，则赵红应按约定的期限承担最高额抵押的担保义务，但被上诉人以借新还旧方式借款行为说明被上诉人不会再按第一笔借款用途向永华公司连续发放新的贷款，由此说明在最高额抵押期限内新的债权不可能发生，故最高额债权就已确定，上诉人赵红仅应对2014年7月25日的借款承担担保义务，该借款因永华公司于2015年9月30日以借新还旧方式偿还，赵红不再以抵押物承担担保责任。对于最高额抵押担保的债权确定的认定，《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（三）新的债权不可能发生。”根据2015年9月30日被上诉人以借新还旧的方式又借款给永华公司的行为，可以明确双方新的债权不可能发生。一审判决故意回避债权确定这一事实，仍判决对2015年9月30日的借款承担最高额保证责任是错误的。二、被上诉人主张的该笔债权系借新还旧，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，上诉人赵红依法不应承担抵押担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定：“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”上诉人诉请的该笔借款属于典型的借新还旧，但赵红对于借新还旧的事实不知情，不知道2015年9月30日借款的存在，故对于该笔借款不应承担抵押担保责任，一审法院判决赵红承担抵押担保责任严重损害了赵红合法权益。被上诉人辩称：最高法院关于保证的司法解释不能适用于本案的抵押，该案借新还旧并没有加重上诉人的担保负担，上诉人和原审被告赵永为房产共有人，应当知道本案借新还旧事实，本案2015年9月30日发放的贷款就是依据最高额抵押合同的约定发放，发生在最高额抵押合同约定的期间内，最高贷款余额也在最高额抵押合同约定的限额内，上诉人应当承担相应的法律责任。原审被告均未答辩。被上诉人金乡农商行向原审法院提出诉讼请求：请求依法判令：1、解除与被告永华公司之间的借款合同；2、被告永华公司偿还借款2000万元及利息；3、被告赵永、江玉华、申景芳、孟小爱、赵红承担连带清偿责任；4、原告对担保抵押物享有优先受偿权；5、诉讼费由被告承担。原审法院认定：2014年7月25日，被告永华公司向原告下属的公司业务部申请借款2000万元用于购买大蒜。同日，被告赵永、赵红与原告签订了最高额抵押合同：第一条被担保的主债权为自2014年7月25日至2016年7月21日，在人民币叁仟陆佰万元的最高余额内，抵押权人依据与永华公司签订的借款合同、银行承兑协议与及其他融资文件而享有的对债务人的债权。第二条抵押担保的范围抵押人最高额抵押的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。第三条抵押财产3.1抵押财产详见编号为2014D035号的房地产抵押清单。房地产抵押清单抵押人：赵永、赵红抵押权人：金乡县农村信用合作联社编号：2014D035号抵押物名称：国有土地使用权、房屋所有权保管人：赵永、赵红产权或使用权人：赵永、赵红房产座落：金乡县荷香新街土地座落及地号：金乡县荷香新街地号05－02－0066－1房产证号：金乡县房权证金字第××号土地使用权类型及证号：国有出让金国用（2009）第158号用途：商业、住宅房地产评估情况：房地产评估金额：4290.16万元。抵押人：赵红、赵永（签字）抵押权人:金乡县农村信用合作联社(章)法定代理人或授权代理人：周恒超（签字）2014年7月25日。同日，办理了金房他项2014001734号他项权证书，房屋他项权利人：金乡县农村信用合作联社房屋所有权人：赵永，赵红房屋所有权证号00021526房屋座落金乡县城区荷香新街他项权利种类抵押债权数额2400万元。为上述最高额抵押房地产办理了抵押权登记。3.2上述抵押财产作价人民币肆仟贰佰玖拾万零壹仟陆佰元整。抵押人赵永、赵红分别在最高额抵押借款合同上签字盖章。同时，被告赵红及其配偶孟建民、赵永及其配偶江玉华同意用金房权金字第00021526号共有房产及金国用2009第158号土地使用权，为被告永华公司提供房产抵押。2014年7月29日原告向被告永华公司发放贷款2000万元，还款日为2015年7月21日。借款到期后，被告永华公司未偿还借款。2015年7月29日被告永华公司申请贷款2000万元。原告与被告永华公司于2015年9月30日签订了流动资金借款合同：第一条借款1.1借款种类：流动资金借款。1.1.2借款金额贰仟万元整。1.3借款用途：借新还旧。1.4借款期限：合同期限自2015年9月30日至2016年7月21日。1.5借款利率：年利率为8.05%。1.5.2按月结息，借款到期，利随本清。第二条担保2.2采取最高额担保的，具体担保方式为最高额抵押、保证担保。担保人赵永、申景芳、赵红与贷款人签订合同编号为金乡联社高抵字（2014）年第D035号、金乡联社高保字（2015）年第D034号《最高额抵押、保证合同》。借款人永华公司（章）法定代表人：申景芳（签字章）贷款人金乡县农村信用合作联社（章）法定代表人或委托代理人王宝庆（签字章）2015年9月30日。同日，被告赵永、申景芳与原告签订了最高额保证合同：第一条1.1保证人自愿为担保的债权最高余额折合人民币叁仟万元正。1.1.1债权人自2015年9月30日至2016年7月21日止。同日，赵永及其配偶江玉华、申景芳及其配偶孟小爱分别与原告签订了个人担保承诺书，承诺对该笔借款本息共同承担连带保证责任。2015年9月30日，原告向被告永华公司发放贷款2000万元，约定还款日为2016年7月21日，月利率6.70833‰。截止2016年7月14日借款本息未还。现原告特提起诉讼。另查明：山东省金乡县农村信用合作联社现更名为山东省金乡农村商业银行股份有限公司。原审法院认为，原告金乡农商行与被告永华公司于2015年7月25日签订的流动资金借款合同，被告申景芳、赵永与原告签订的最高额保证合同，原告金乡农商行与被告赵永、赵红签订的最高额抵押合同均为借款合同的组成部分，系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，依法应受法律保护。原告向被告永华公司发放贷款后，被告未能及时偿还借款本息，至今仍欠原告借款本金2000万元及相应利息未予偿还，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告因被告永华公司违约提出解除合同，原告借款合同目的不能实现，继续履行已成为不可能，本院受理该案后向被告永华公司送达原告的诉状，视为原告通过本院将其解除合同的主张通知了被告。原告提出的解除借款合同的请求，本院予以支持。被告永华公司应偿还原告借款本息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。当事人在《最高额保证合同》中约定所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任，该约定不违反法律规定，因此在被告永华公司不能偿还借款本息时，原告可以就被告永华公司抵押的第三人房地产实现自己的债权，也可以要求保证人承担清偿责任。被告赵永、申景芳作为保证人，在借款人永华公司未依约归还借款本息时，应当按照约定，向原告偿还借款本息，但其未履行保证义务，应当按照合同约定承担连带清偿责任。被告江玉华、孟小爱作为赵永、申景芳的配偶在夫妻双方担保承诺书中签字，愿意对被告永华公司的借款承担连带责任，应按照承诺承担连带保证责任。原告要求被告赵永、江玉华、申景芳、孟小爱对借款承担连带责任的请求，合法有据，本院予以支持。原告要求被告赵红对借款承担连带责任没有合同和法律依据，本院不予支持。最高额抵押，是抵押人在最高额限度内，以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保。在抵押存续期间内，最高额抵押权不因某一具体债权的消灭而消灭。本案当事人在《最高额抵押合同》中明确、具体约定了被担保主债权的期限、数额、抵押担保的财产等内容，永华公司的借款均在最高余额担保的确定期间内，当事人按照规定办理了抵押登记，借款最高余额没有超出合同约定的范围，借新还旧，也未超出第一次借款金额，故未增抵押人负担，因此，抵押人赵永、赵红应对该案债务本息及实现抵押权的费用以抵押物承担担保义务。赵红辩称原告与被告永华公司2015年9月30日签订的借款合同不存在抵押担保关系，不应承担抵押担保责任，不是本案适格被告的辩称是对最高额抵押的不正确理解，本院不予采信。本案中，抵押权人金乡农商行与抵押人赵永、赵红签订的《最高额抵押合同》约定担保的主债权为3600万元，而抵押物登记记载的债权数额为2400万元，根据《中华人民共和国物权法》第十六条规定的“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同的内容不一致的，以登记记载的内容为准”，因此，金乡农商行对抵押物仅在2400万元的范围内享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条、第二十一条、第二十六条，第二十八条，《中华人民共和国物权法》第十六条、第一百七十六条、第二百零三条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条、第八十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告山东金乡农村商业银行股份有限公司与被告金乡县永华商贸有限公司于2015年9月30日签订的《流动资金借款合同》；二、被告金乡县永华商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山东金乡农村商业银行股份有限公司借款本金2000万元及相应利息【利息以借款本金2000万元为基数，按照合同约定的逾期利率及借款借据约定的借款利率计算至流动资金借款合同解除之日止】；三、被告赵永、江玉华、申景芳、孟小爱对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、原告山东金乡农村商业银行股份有限公司对被告赵永、赵红提供的担保抵押物在借款本息最高不超过2400万元范围内享有优先受偿权；五、驳回原告山东金乡农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。二审中，上诉人和被上诉人均未提交新证据，上诉人提交了一份判决书，希望本院作为判决参考。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人赵红是否应以抵押财产在最高限额内对被上诉人金乡农商行承担担保责任。关于上诉人赵红《最高额抵押合同》担保的债权确定为2014年7月25日的2000万元借款，且该债权已通过借新还旧的方式偿还，上诉人不再承担担保责任的主张。本院认为，所谓最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债务提供财产担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。本案中，根据抵押权人金乡农商行与抵押人赵永、赵红签订的《最高额抵押合同》，约定抵押人所担保的主债权为自2014年7月25日至2016年7月21日，在3600万元最高余额内，抵押权人依据与永华公司签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权，明确约定了被担保主债权的期间、数额、抵押担保的财产等内容，并且办理了抵押登记。2014年7月25日，原审被告永华公司与被上诉人金乡农商行签订了《流动资金借款合同》，被上诉人金乡农商行依约向永华公司发放了2000万元借款，借款到期后，永华公司未能还款。2015年9月30日，永华公司又与金乡县农商行签订了《流动资金借款合同》，被上诉人金乡农商行向永华公司发放了2000万元借款，借款用途为借新还旧。所谓借新还旧，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，并未加重上诉人的负担，且该期限延长亦未超过最高额抵押担保期间，上诉人应根据《最高额抵押合同》的约定承担担保责任。关于上诉人赵红不知道本案借款用途为借新还旧，不承担担保责任的主张。本院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”规定的情况，是担保人为新贷提供担保，而新贷是为偿还旧贷且担保人不知借款用途的情况。本案是担保人对在最高额抵押期间的债权余额承担担保责任，二者事实基础不同。上诉人所提交的最高法院（2010）民二终字第72号案件事实亦与本案事实不同。关于上诉人赵红认为原审被告金乡县永华商贸有限公司借新还旧即为新的债权不可能发生、债权确定的主张，本院认为，在最高额借款期间内，只要未超过借款最高限额，借款人与贷款人可以通过调贷、续贷等方式履行借款合同，借新还旧行为不是新的债权不可能发生、债权确定的充分条件。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由上诉人赵红负担。本判决为终审判决。审判长  李传宝审判员  崔 英审判员  董 浩二〇一七年九月二十一日书记员  仙金菊