福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第288号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人吴芳龙，男，1976年7月7日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，户籍地安溪县，住安溪县。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年1月28日被安溪县公安局刑事拘留，同年2月5日被安溪县公安局决定取保候审，2011年1月19日被安溪县公安局监视居住，同年6月23日被解除监视居住，2013年12月24日被安溪县公安局以赌博违法行为决定行政拘留15日，2014年1月6日经安溪县人民检察院批准，同月7日由安溪县公安局执行逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人赵志强，福建联谊律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检刑诉（2014）220号起诉书指控被告人吴芳龙犯开设赌场罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人吴芳龙及其辩护人赵志强均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人吴芳龙于2009年11月1日至2010年1月26日间，通过陈某某（已判刑）在“沪深财富教学网”（x1.un999.us）外围股票赌博网站上注册xk268、xk269两个代理级别账号，后其又在代理帐号xk268下设三个会员账号：xx11、xx12、xx13以及在代理帐号xk269下设四个会员账号：xxx666、xxx777、xxx888、xxx999，并将其中三个会员账户（xxx666、xxx777、xxx999提供给黄某甲、黄某乙（均被行政处罚）进行赌博。经统计，涉案七个会员账户总投注金额计235800555元，其中，接受黄某甲、黄某乙投注计122803240元。
指控提供的证据有：1、书证、物证；2、证人证言；3、物证检查笔录；4、鉴定结论；5、被告人的供述与辩解等。
安溪县人民检察院认为，被告人吴芳龙利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，帮助结算赌资，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴芳龙辩解投注的金额都是报表自动生成，是虚拟的，其没有获利。要求从轻处罚。
辩护人赵志强的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人吴芳龙通过陈某某获得“沪深财富教学网”的两个代理账户，后下设七个会员账户，其中三个会员账户提供给黄某甲、黄某乙用于赌博的事实，没有异议；2、提供三个会员账户给黄某甲、黄某乙用于赌博并代为结算的行为，其没有以营利为目的，即没有从黄某乙、黄某甲的代理中取得手续费或者抽成，其行为不符合开设赌场罪的构成要件；3、被告人吴芳龙为赌博网站担任代理，黄某乙、黄某甲是向庄家直接投注，不是向被告人投注；4、被告人吴芳龙帮助黄某乙、黄某甲收取赌资交给上线数额为134588.01元，不能认定其行为构成开设赌场的共同犯罪；5、假设被告人的行为构成开设赌场罪，不宜认定其行为属于“情节严重”；6、假如认定被告人的行为构成开设赌场罪，其系从犯，归案后能如实供述事实，建议予以适用缓刑。
经审理查明，2009年11月1日至2010年1月26日间，被告人吴芳龙通过陈某某（已被判刑）获得“沪深财富教学网”（x1.un999.us）外围股票赌博网站上注册到xk268、xk269两个代理级别账号；尔后，被告人吴芳龙再分别利用代理帐号xk268开设xx11、xx12、xx13三个会员账号和代理帐号xk269开设xxx666、xxx777、xxx888、xxx999四个会员账号进行外围股票赌博。并将其中的会员账户xxx666和xxx777、xxx999分别提供给黄某甲、黄某乙进行赌博，并约定根据报表自动生成的输赢统计项目进行上下线结算。经统计，被告人吴芳龙涉案七个会员账户总投注金额共计235800555元；其中，接受黄某甲、黄某乙投注金额计122803240元。被告人吴芳龙经手结算下线的输赢款，尔后与上线陈某某结算。被告人吴芳龙于2010年1月28日被安溪县公安机关查获，并被扣押作案工具电脑2台，手机一部。
认定上述事实的证据有：
1、证人黄某甲于2010年2月5日的证言，证实约二个月前左右，其在吴芳龙家，吴芳龙帮其开了一个xxx666账号，约定和吴芳龙每个星期输赢结账一次，输赢情况在网上都自动计算好，其只要按照上面的数字和吴芳龙用现金结算，其在输赢的情况总体上是输钱，大概输了7000-8000元。
2、证人黄某乙于2010年2月5日的证言，证实2009年12月份，其跟黄某甲到安溪县城吴芳龙新家做客，看到吴芳龙在家利用宽带登陆互联网“沪深财富教学网”做股票，看到股票有的涨、有的跌，其和黄某甲就向吴芳龙申请会员账号做股票，吴芳龙给其开了xxx777、xxx999二个会员账号，之后，其在家利用互联网，用这二个会员账号登陆“沪深财富教学网”购买上面的虚拟股票，产生一定的输赢后，网上都是自动统计，其再根据网上的输赢情况用现金和吴芳龙结算。其在输赢情况的总体上是输钱，大概输了10000余元。
3、证人林某某的证言，证实其家中有两台电脑，基本上是其丈夫吴芳龙在使用，其知道吴芳龙在做“股票赌博”，有亏损，其有劝吴芳龙不要做。
4、证人陈某某的证言，证实向吴芳龙提供“沪深”外围股票网站的xk268、xk269两个赌博账号，后吴芳龙利用该两个账号参与外围股票赌博，至2010年1月底被公安机关查获，其收到吴芳龙的赌博输赢款200000多元。通过核对xk268、xk269两个赌博账号报表，“会员编号”项目是指会员的账号，“姓名”是指该会员的代号，“总量”是指股票交易的虚拟数额，“手续费”是指庄家收取的股票交易费，“会员盈亏”是指会员在股票买卖中产生的输赢额，正数表示赢取的数额，负数表示输的数额，“代理项”中的数据其不清楚，“应付上线”是指会员具体要和上线庄家结账的数额，吴芳龙的具体结账数额就是根据“应付上线”结的。
5、辨认笔录，经照片辨认，吴芳龙指出编号6号是陈某某，2号是黄某乙。
6、搜查笔录及扣押物品文件清单，证实2010年1月28日，公安机关依法对被告人吴芳龙的县城住宅进行搜查，并扣押涉案台式电脑和笔记本电脑各一台、手机一部等物品。
7、电子证物检查工作记录，证实对被告人吴芳龙被扣押的二台电脑进行检查，发现涉案二台电脑的硬盘均存有访问赌博网站，“f1.ef678.com”、“x1.un999.us”的浏览器历史记录。
8、赌博网站截图、手机信息照片，证实从吴芳龙的股票网站下载“沪深财富教学网”xk268、xk269两个赌博账号的用户管理明细单，载明代理账号xk268下的xx11、xx12、xx13三个会员账号和代理帐号xk269开设xxx666、xxx777、xxx888、xxx999四个会员账号的投股额度和输赢结账项目（应付上线）等数据，并经被告人吴芳龙和证人陈某某共同确认；吴芳龙持有的手机信息显示网站的代理信息情况。
9、“沪深财富教学网”外围股票赌博网站各账号投注数额情况表，证实被告人吴芳龙开设的xk268、xk269两个赌博账号下设的七个会员账号的投注金额总计235800555元，会员盈亏计负392916.67元，应付上线计正294699.73元。其中，黄某甲、黄某乙使用的三个会员账号投注金额合计122803240元，会员亏损计150999.14元，盈利计6529.47元；应付上线栏目盈利115458.51元；输19129.5元。
10、安溪县公安局行政处罚决定书，证实公安机关于2011年1月18日分别对黄某甲、黄某乙以参与网络赌博，予以行政拘留十日及罚款的处罚；于2013年12月24日对吴芳龙以参与网络赌博，予以行政拘留十五日及罚款的处罚。
11、刑事判决书，证实陈某某因犯开设赌场罪被判刑情况。
12、出入境记录及身份情况，证明查询“公安部出入境管理系统，未发现名为“张某某”的出入境人员。
13、到案经过，证实被告人吴芳龙于2010年1月28日在安溪县凤城镇某某花园X幢X室的家中被公安机关抓获。
14、户籍证明，证实被告人吴芳龙的出生日期等个人信息。
15、被告人吴芳龙供述，供认其于2009年10月份，陈某某向其提供的“沪深财富教学网”的xk268、xk269两个外围股票赌博网站，其下设七个会员账号，在家中利用宽带经营四个账号，另外三个账号供黄某甲、黄某乙使用；其都是进行虚拟赌博，实际没有那么多钱；结算是通过网盘中“应付上线”栏目支付的，与黄某甲、黄某乙基本用现金进行结算，后其再与陈某某结算。辩解没有从中获利。
被告人吴芳龙的辩护人赵志强关于前述辩称的第2、3、4点的辩护意见；经查，安溪县人民检察院指控被告人吴芳龙犯开设赌场罪的犯罪事实，被告人吴芳龙及其辩护人均不持异议。辩护人以被告人吴芳龙是否营利为必备要件主张被告人的行为不构成本罪，而开设赌场罪是指为赌博提供场所，设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，即本罪主观方面并不以行为人营利为构成要件。被告人吴芳龙在赌博网站上的两个代理账号设置七个下级账号，其中三个账号提供给黄某乙、黄某甲进行赌博，从其两个代理账号报表反映出下级会员的投注总量、会员盈亏、退／占成及净利等项目汇总到其掌控的代理账户报表，输赢则是通过网盘中报表“应付上线”栏目进行结算，证实其从事网络外围赌博是代理与会员的上下级关系。因此，应当认定其为赌博网站的代理并接受投注，符合开设赌场罪的犯罪构成要件。故该辩护意见与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。另关于辩称不能认定属情节严重和应认定是从犯的辩护意见，经查，其代理外围赌博网站主观上还是以营利为目的，又其系赌博网站的代理级别，能发展会员并接受投注，且投注金额已达到法律规定的情节严重情形，依法应认定属情节严重和不能认定为从犯。故该辩护意见的事实及理由不足，亦不予采纳。
本院认为，被告人吴芳龙利用互联网组织赌博活动，为外围赌博担任代理并接受投注，帮助结算赌资，其行为已构成开设赌场罪，属情节严重。安溪县人民检察院指控被告人吴芳龙犯开设赌场罪的罪名成立。在庭审过程中，被告人吴芳龙表示自愿认罪，可以从轻处罚。辩护人赵志强建议对被告人吴芳龙适用缓刑的辩护意见，不予采纳。为维护社会主义社会风尚，根据被告人吴芳龙的犯罪事实、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人吴芳龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵刑期23日，即自2014年1月7日起至2017年6月14日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
二、没收被告人吴芳龙被公安机关扣押的作案工具电脑二台，手机一部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周开源
审 判 员 傅朝清
人民陪审员 何庆红
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 李森强
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。