福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第10号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏某某，女，1992年4月11日出生，汉族，安溪县人，初中文化，无业，户籍地安溪县，住安溪县。因本案于2013年8月27日被抓获，2013年8月28日被安溪县公安局办理取保候审，2014年8月4日被安溪县人民检察院办理取保候审，2014年12月24日被本院办理取保候审。现在家。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2014）1668号起诉书指控被告人苏某某犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人苏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人苏某某于2013年7月中旬至8月27日间，先后伙同同案人苏某甲、苏某乙（均另案处理），在安溪县等地，冒充教育局、财政局工作人员，通过拨打外地学生家长电话，谎称可以领取教育补助金后，诱骗被害人曾某某、郭某某、庞某某到ATM进行转账操作，后将钱款汇至其指定的银行账户内。截止至2013年8月27日被查获时，其共计拨打诈骗电话1022人次，诈骗金额23063元。被告人苏某某还于上述作案期间，通过QQ在互联网上向他人购买公民个人信息共计870条。
被告人苏某某与同案人苏某甲、苏某乙被查获时，被公安机关扣押手机5部、银行卡5张、纸张4张、笔记本1本、银行U盾1个、电脑2台、无线上网卡1个、读卡器1个、手机卡2张。
审理中，被告人苏某某户籍所在地安溪县村民委员会出具了《监管帮教、考察小组人员证明书》。被告人苏某某向本院退清赃款23063元，并预缴罚金5000元。
上述事实，被告人苏某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的扣押清单，搜查笔录，现场照片，被告人苏某某的供述和辩解，同案人苏某甲、苏某乙的供述，被害人曾某某、郭某某、庞某某的陈述，通话记录，文件检验鉴定书，银行交易明细，银行取款录像截图，公民个人信息资料，电子证物检查工作记录，户籍证明，到案经过，办案说明，《监管帮教、考察小组人员证明书》等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人苏某某伙同同案人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，为实施诈骗对不特定多数人拨打电话1022人次，其行为已构成诈骗罪（未遂），属具有其他严重情节，系共同犯罪，其诈骗获利23063元，属既遂。被告人苏某某以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控被告人苏某某犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪的犯罪事实和罪名成立。被告人苏某某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。被告人苏某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚。其既有诈骗既遂，又有诈骗未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。被告人苏某某当庭认罪，酌定从轻处罚。其主动退清赃款，酌定从轻处罚。鉴于被告人苏某某户籍所在地的村民委员会愿意在被告人苏某某宣告缓刑期间做监管帮教工作，且符合缓刑规定，被告人苏某某需要抚养年幼的两个子女（长女六岁，长子一周岁半），对被告人苏某某予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民的合法财产和个人信息不受侵犯，根据被告人苏某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金4000元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役一个月，并处罚金1000元。决定执行有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金5000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人苏某某向本院退缴的违法所得款23063元，返还给被害人曾某某18963元、郭某某3100元、庞某某1000元。
三、没收被告人苏某某及同案人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 何庆红
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 苏逸群
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。