辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2350号
上诉人（原审原告）：宋雨珊，住普兰店市。
上诉人（原审被告）：大连安鑫房地产代理有限公司，住所地大连市西岗区民权街109号。
法定代表人：刘建国，该公司董事长。
委托代理人：康波，辽宁杰士孚律师事务所律师。
上诉人宋雨珊因与上诉人大连安鑫房地产代理有限公司工伤赔偿纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西民初字第2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋雨珊、上诉人大连安鑫房地产代理有限公司的委托代理人康波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋雨珊上诉请求：请求判令大连安鑫房地产代理有限公司（以下简称大连安鑫公司）支付一次性伤残就业补助金59,220元。事实和理由：本人认可一审判决确定的一次性医疗补助金的数额，但因本人受伤前工作7个月的工资数额为34,542元，其中大部分是受伤后领取的，因此一次性伤残就业补助金的计算基数应为4,935元/月，一审法院确定的1,541.7元有误，请求法院予以改判。
大连安鑫公司辩称，不同意宋雨珊的上诉请求。认定工伤的行政行为被二审法院撤销，所以大连安鑫公司无需支付一次性伤残就业补助金；仅就金额而言，双方在劳动合同约定的月工资标准为800元，应以该数额为准。
大连安鑫公司上诉请求：撤销一审判决；依法驳回宋雨珊一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误且遗漏认定案件的重要事实。1、宋雨珊自2010年11月24日起便终止了与大连安鑫公司的劳动关系，更没有将所谓的“公交车上受伤”的事宜通知大连安鑫公司。2、原审法院在没有任何书面证据的情况下，仅按照宋雨珊的单方面陈述就予以认定宋雨珊本人的月工资金额，认定事实错误。3、原审法院认定宋雨珊于2015年4月25日向大连安鑫公司发出书面通知，但宋雨珊提供的证据真实性无法核实，原审法院却予以采信。4、宋雨珊与公交集团签订了赔偿协议，并获得了该单位的赔偿金。但在宋雨珊拒不提供赔偿协议也不如实陈述具体赔偿金额的情况下，原审法院对此节案件事实却只字不提。二、原审法院适用法律错误。原审法院在认定工伤的行政行为被生效的法院判决确认违法，且行政机关没有再次作出行政行为或补正原有的行政行为的违法之处的情况下，认定原有行政行为仍有效，严重违反法律规定，违背基本的法律常识。
宋雨珊辩称，本人从受伤至今已逾5年，大连安鑫公司一直在无故拖延诉讼，导致本人无法取得工伤赔偿。本人不同意大连安鑫公司的上诉请求。
原告宋雨珊向一审法院起诉请求：原告自2010年4月20日起在被告处担任置业顾问，在2010年11月27日下班途中受伤，住院长达4个月，因没有劳动合同，被告不承认劳动关系，并且受伤休假期间不给任何工资，也没给交任何保险，后经大连市中级人民法院终审判决确认原告与被告自2010年4月20日至2012年4月25日之间存在劳动关系。2014年12月8日，大连市人力资源和社会保障局（以下简称“大连市人社局”）认定该起事故为工伤，2014年5月27日鉴定伤残等级为九级。因被告未出具解除劳动合同书，大连市劳动人事争议仲裁委员会不予受理，故诉至法院，请求法院判令：1、被告支付原告一次性工伤医疗补助金43,830元(9个月×4,870元）;2、被告支付原告一次性伤残就业补助金59,220元（12个月×4,935元）。
一审法院认定事实：原告宋雨珊自2010年4月20日在被告处上班，担任置业顾问职务，双方未签订劳动合同，口头约定月基本工资为800元，业绩提成另算，以现金形式给付。2010年11月27日，被告受伤，此后在家休养。原告宋雨珊自2010年4月20日工作后至2010年11月27日受伤前共领取工资10,792元，原告受伤前12个月月平均工资为1,541.7元（10,792元÷7个月）。双方未办理解除或终止劳动关系手续。2012年4月25日，原告宋雨珊向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系仲裁申请，该委于2012年6月6日作出大劳人仲裁字[2012]第268号仲裁裁决书，裁决原告宋雨珊与被告大连安鑫公司自2010年4月20日至2012年4月25日存在劳动关系。大连安鑫公司不服该裁决，向本院提起诉讼，本院于2013年8月10日作出(2012）西民初字第1640号民事判决书，判决确认大连安鑫公司与宋雨珊之间自2010年4月20日至2012年4月25日存在劳动关系。大连安鑫公司不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2013年12月5日作出（2013)大民五终字第1126号民事判决书，驳回上诉，维持原判。大连安鑫公司提起再审，辽宁省高级人民法院于2015年3月19日作出（2014）辽审四民申字第895号民事裁定书，驳回大连安鑫公司的再审申请。
原告宋雨珊于2011年9月22日向大连市人社局申请工伤认定，大连市人社局作出大人社工伤认字第2012056号工伤认定决定书，认定原告宋雨珊构成工伤。大连安鑫公司不服该决定，向大连市沙河口区人民法院提起行政诉讼，在诉讼中，大连市人社局以“发现相关部门未对此事故的性质和责任予以明确”为由撤销了该工伤认定决定书，大连安鑫公司撤回起诉。大连市人社局对原告宋雨珊是否构成工伤继续进行补充调查。2014年12月8日，大连市人社局再次作出大人社工伤认字第2014053号工伤认定决定书，认定原告宋雨珊所受事故伤害构成工伤。大连安鑫公司不服该决定，再次向大连市沙河口区人民法院提起行政诉讼，请求撤销大连市人社局作出的工伤认定决定书。大连市沙河口区人民法院作出（2015）沙行初字第30号行政判决书，认为大连市人社局进行工伤认定调查过程中，确实存在制作调查笔录时未记载告知被调查人执法人员情况、受理工伤认定申请表中日期与工伤认定决定书中受理日期书写不一致等程序轻微违法问题，但对大连安鑫公司权利不产生实际影响，不必然产生工伤认定行政行为被撤销的法律后果，判决确认大连市人社局于2014年12月8日作出的认定宋雨珊所受伤害为工伤的行政行为违法。安鑫房地产不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，撤销大连市人社局作出的工伤认定决定书。大连市中级人民法院于2015年10月10日作出（2015）大行终字第244号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。
原告宋雨珊于2014年5月27日向大连市劳动能力鉴定中心申请工伤伤残等级鉴定，大连市劳动能力鉴定委员会于2014年7月7日作出评定，评定原告宋雨珊为伤残九级。
2015年4月17日，原告宋雨珊向大连市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求安鑫房地产支付一次性工伤医疗补助金43,830元、支付一次性伤残就业补助金59,220元，该委以宋雨珊未提供解除劳动合同相关证据为由，作出大劳人仲不字[2015]第840号不予受理通知书，决定不予受理。原告宋雨珊于2015年4月25日向被告住所地邮寄解除劳动合同通知书，该通知书中原告宋雨珊认为自己于2012年4月25日后未在被告处工作，已不存在劳动关系，决定与公司解除劳动合同关系，邮寄回执单显示已签收。一审法院认为，劳动者受工伤有权利享受工伤保险待遇，劳动者所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。现经行政判决确认大连市人社局认定原告宋雨珊所受伤害为工伤的行政行为违法，但不必然产生工伤认定行政行为被撤销的法律后果，故大连市人社局作出的工伤认定仍有效，原告有权利享受工伤保险待遇。关于原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金43,830元的请求，根据《大连市关于贯彻实施＜社会保险法＞有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）规定，从2011年1月1日起，工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金由用人单位支付调整为由工伤保险基金支付，一次性工伤医疗补助金按上年度全市职工月平均工资为计发基数，其中，九级伤残的为9个月。鉴于本案原告自2012年4月25日后未在被告处实际工作，且被告在诉讼中主张与原告于2010年11月份已终止劳动关系的实际情况，应视为原、被告双方以实际行动终止劳动关系，故应认定自2012年4月25日起双方劳动关系已经终止，因此上年度全市职工月平均工资应为2011年度全市职工月平均工资，2011年全市职工平均工资为49,196元，月平均工资为4,100元。因被告安鑫房地产有限公司未给原告缴纳工伤保险，故该一次性工伤医疗补助金应由被告向原告支付，故被告大连安鑫公司应向原告支付一次性工伤医疗补助金36,900元（4,100元×9个月）。
关于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金59,220元的请求。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。另据《大连市关于贯彻实施＜社会保险法＞有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）规定，一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资，九级伤残的为12个月。结合本案实际，按实际工作月份计算月平均工资。被告大连安鑫公司应向原告支付一次性伤残就业补助金，且应以数额较高的受伤前12个月月平均工资1,541.7元作为计算基数，故被告大连安鑫公司应向原告支付一次性伤残就业补助金为18,500.4元（1,541.7元×12个月）。判决：一、被告大连安鑫房地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋雨珊一次性工伤医疗补助金36,900元。二、被告大连安鑫房地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋雨珊一次性伤残就业补助金18,500.4元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连安鑫房地产代理有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：本案审理过程中，大连安鑫公司对大连市中级人民法院（2015）大行终字第244号行政判决申请再审，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽行申字第483号行政裁定书，驳回大连安鑫公司的再审申请。
本院认为，宋雨珊所受伤害为工伤已经生效的判决所确认，大连安鑫公司对此提出的相关异议缺乏事实依据，该异议不成立。宋雨珊主张的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的工伤赔偿系基于工伤事实，与其因生命权、健康权、身体权受到侵害而主张的赔偿不发生冲突，不属于重复求偿。大连安鑫公司以此为由拒不支付用人单位应承担的工伤赔偿责任缺乏法律依据。
关于宋雨珊发出解除劳动合同通知书的时间一节。宋雨珊提举的邮寄凭证、回执单具有真实性、合法性及关联性，能够证明其发出解除劳动合同通知书的时间。大连安鑫公司虽对上述证据提出异议，但未能提供足以反驳的证据。同时一审法院认定双方终止劳动关系的时间为2010年11月，邮寄通知书的时间在此之后，宋雨珊主张的一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金的计算与该时间不发生关系，大连安鑫公司对此提出异议无实际意义，故一审法院认定宋雨珊发出通知书的时间并无不当，应予维持。
关于一次性伤残就业补助金的计算基数。用人单位应当就劳动者的工资发放情况承担举证责任。本案中，宋雨珊提举了2010年5月至11月的工资收入明细，一审法院根据该明细中上述期间的总收入确定了受伤前实际工作月数的月平均工资。宋雨珊受伤后至今历经5年多时间，并经历了多次诉讼，大连安鑫公司有义务保留与双方劳动争议事项有关的证据材料，现其未能提供工资发放明细应当承担举证不能的后果。宋雨珊虽主张大连安鑫公司在其受伤休息时发放工资、该工资属于工作期间的业绩提成，但未能提供其他证据予以佐证，一审法院对此不予认可，并无不当。故一审法院按照宋雨珊的主张确定受伤前实际工作月数的月平均工资并无不当，同时考虑宋雨珊担任置业顾问职务，其2010年5月至11月每月平均工资为1,541.7元并不过高，应予维持。
综上所述，宋雨珊、大连安鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人宋雨珊、上诉人大连安鑫房地产代理有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一六年九月十二日
书 记 员 郑 颖