辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鞍审民终再字第1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁和顺房地产开发有限公司。
法定代表人：来志根，系该公司董事长。
委托代理人：宁月芹，系辽宁圣权律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：海城市建设机械厂。
法定代表人：齐兴武，系该厂厂长。
委托代理人：千基俊，系该厂法律顾问。
再审申请人辽宁和顺房地产开发有限公司（以下简称和顺公司）因与被申请人海城市建设机械厂（以下简称机械厂）买卖合同纠纷一案，不服本院（2014）鞍民三终字第184号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2014年12月16日作出（2014）辽审三民申字第01041号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人和顺公司的委托代理人宁月芹、被申请人机械厂的委托代理人千基俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月8日，一审原告机械厂起诉至海城市人民法院时称：我厂与一审被告于2011年3月12日签订《设备买卖合同》，一审被告购买我厂HZS120搅拌站成套设备一套，价款160万元。合同签订后，我厂如约履行了合同，一审被告却未按合同约定履行其付款义务，至今尚欠456500元。一审被告的违约付款行为给我厂造成巨大的经济损失。故诉至法院，要求一审被告和顺公司向我厂给付所欠货款456500元及承担违约责任、支付违约金。
一审被告和顺公司辩称：我公司已经分三次履行支付合同总标的额173万元的95%的货款，即1643500元，现尚欠一审原告货款86500元。
一审查明：双方于2011年3月12日签订《设备买卖合同》，第一条约定“乙方（机械厂）为甲方（和顺公司）提供HZS120型搅拌站成套设备一套。”、第四条“货物价款为160万元，甲方于合同签订生效三日内支付首付48万元（30%），发货前再支付56万元（35%），安装调试验收合格完毕三日内再支付48万元（30%），余款8万元（5%）于安装调试完毕之日起半年内一次性结清；甲方逾期未支付的，应向乙方支付违约金（违约金：逾期日数×未支付价款金额×0.3%）。”、第五条“甲方按合同上的乙方名称、开户行、账号，采用电汇或汇票方式履行支付（结算）价款的义务，或按乙方财务部门书面付款指示内容办理支付手续，否则为无效支付，其后果由甲方承担。”、第六条“货物由乙方托运至辽宁省丹东市甲方指定地点，运费含在价款内，卸货和吊车费由乙方负责和承担；”、第八条“安装调试完毕当日或次日，由甲方在验收合格证明书上签字、盖章；乙方财务收到验收合格证明书原件后出具发票。”、第十六条“本合同条款不得涂改、修改和增加内容，乙方的任何部门或职员与甲方之间达成的协议或做出的任何承诺，对乙方均不产生法律效力。”合同签订后，机械厂按约履行合同约定的义务，并如约为和顺公司出具了160万元的发票。和顺公司于2011年3月16日给付机械厂货款50万元，于当年3月31日给付货款60万元，于当年7月15日以电汇方式给付货款43500元，尚欠海城市建设机械厂货款456500元至今未按合同约定给付。
再查：机械厂合同专用章在公安机关备案的编码为2103190001317。
一审认为，机械厂与和顺公司于2011年3月12日签订的设备买卖合同系双方的真实意思表示，依法成立，受法律保护。双方当事人均应严格按合同约定履行各自的义务。机械厂按此合同约定向和顺公司提供了机械设备及出具了相应发票，和顺公司却未完全按合同第五条约定的付款方式履行付款义务，系违约行为，应承担违约责任，故对机械厂要求和顺公司给付所欠货款456500元及违约金的诉讼请求合理合法部分予以支持。关于违约金计算方式应以机械厂所要求的按合同第四条约定的违约方式即违约金=逾期日数×未支付价款金额×0.3%计算为宜。关于违约金计算起始问题，机械厂要求从2011年8月1日计算，鉴于和顺公司按合同约定最后一次付款时间为2011年7月15日，一审法院认为从2011年8月1日开始计算不损害和顺公司利益，故以2011年8月1日开始计算为宜。关于和顺公司提出林松系机械厂或辽宁海诺建设机械集团有限公司（以下简称海诺公司）职工，其代为收款行为系表见代理行为的辩解，一审法院认为，因1、林松并未出庭为和顺公司的主张出庭作证；2、和顺公司提供的承兑汇票上林松的签名，无法确认是否是其本人所签；3、和顺公司应按双方合同第五条约定的付款方式付款，否则应视为无效付款；4、林松的签字行为并未得到机械厂的明确授权或事后追认，故对和顺公司的该项辩解不予支持。关于和顺公司提出与机械厂签订设备安装合同并已按该合同内容给付了13万元运费的主张，因l、该合同上所盖“机械厂”的印章与该厂在海城市公安局合法备案的合同专用章的编码不一致且该厂又否认与和顺公司签订该份合同、不予确认其印章的真实性，该合同机械厂主体不具有合法性。2、和顺公司提供的两张运费发票仅能说明收款人是鞍山市仁和运输有限公司台安分公司，并不是机械厂，与机械厂无关。3、机械厂为和顺公司提供设备，运费已包含在总价款160万元之中，故对和顺公司该项主张不予支持。关于和顺公司提出其于2011年6月7日以承兑汇票背书的方式按照合同约定付给海城市建设机械厂50万元货款的主张，因通过一审法院调取的该份证据看：1、与双方争议所欠货款金额不符；2、与设备买卖合同第五条约定不符，该汇票及背书内容均未体现海城市建设机械厂账号、名称、开户行；3、机械厂没有书面指示和顺公司可以向其他单位付款；4、和顺公司付出的该笔款项机械厂没有得到，与机械厂此次诉讼无关，故对和顺公司该项主张不予支持。关于和顺公司提出的要求将海诺公司列为第三人的请求，因海诺公司与机械厂系两个独立的法人单位，虽然法定代表人均是一人，且控股较多，但不能以此认为二者是一家，和顺公司没有按照设备买卖合同第五条约定付款方式履行即是无效支付，林松是否是机械厂及海诺公司单位职工，均不影响和顺公司因不当履行而承担的违约责任；本案是机械厂与和顺公司之间的合同关系，与海诺公司没有必然的因果关系，故一审法院对和顺公司的该项请求不予准许。关于和顺公司提出合同总价款为173万元，自己已给付合同总标的额173万元的95%的货款，即1643500元，现尚欠机械厂货款86500元未付的辩解，因机械厂否认设备安装合同的真实性，和顺公司不能证明该合同即是设备买卖合同的组成部分，其所反映的13万元运费亦与本案无关联，另外，和顺公司提供的证据不能证明其已按买卖合同约定给付机械厂1643500元货款，故对和顺公司的该项辩解不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”、第一百五十九条“买受人应当按照约定数额支付价款。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”之规定，判决：和顺公司自本判决生效之日起十日内向海城市建设机械厂支付所欠货款456500元及违约金（自2011年8月1日始每日按456500元×0.3%计算至实际给付之日止）；如和顺公司未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8140元，由和顺公司承担，此款海城市建设机械厂已垫付，和顺公司在履行本判决书确定的义务时加付8140元给海城市建设机械厂。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查明，在机械厂与和顺公司2011年5月12日签订的设备买卖合同上，机械厂加盖的合同专用章编码为2103190001317，该编码在公安机关备案。和顺公司提供的设备安装合同上加盖的机械厂合同专用章的编码在公安机关没有备案，亦无准刻证明，且该份合同上没有注明签订时间。该安装合同中约定：安装的人工费、运输费、吊车费共计13万元，和顺公司需将此款项汇到运输公司指定账号上，设备安装时间同买卖合同一致。但机械厂对此份合同予以否认。
再查明，和顺公司于2011年3月17日将第一笔50万元承兑汇票交到海诺公司，海诺公司向和顺公司出具了收款收据，因与海诺公司有业务往来，海诺公司于同日为海城市建设机械厂出具了收款收据，并注明代收和顺公司。两份收款收据号码分别为NO1025451、NO1025452。机械厂承认收到该50万元货款。2011年4月2日，和顺公司支付了第二笔承兑汇票60万元，机械厂直接向和顺公司出具了收款收据。2011年7月15日，和顺公司以电汇方式向机械厂付款43500元。和顺公司主张同日交给林松50万元承兑汇票，但机械厂不予认可。
又查明，2011年5月20日和顺公司对设备验收合格。2011年5月25日，机械厂为和顺公司出具了160万元的增值税普通发票。2011年8月22日，应和顺公司和丹东来业混凝土有限公司共同来函要求，机械厂重新为丹东来业混凝土有限公司出具了160万元的增值税普通发票，同时出具了购货单位为和顺公司的销项负数的160万元增值税普通发票。
本院二审认为，关于上诉人和顺公司以合同的洽谈、协商、签订均在海诺公司进行，设备从生产、安装、调试到货款的收取等均由海诺公司完成，合同的实际履行人是海诺公司，而不是机械厂为由，请求追加海诺公司为第三人一节。经查，和顺公司与机械厂于2011年3月12日签订的设备买卖合同上有机械厂与和顺公司的公章，且注明合同在机械厂内签订并履行，由此可以证明是机械厂与和顺公司形成了设备买卖合同关系。合同约定的HZS120型搅拌站为成套设备，部件是由不同生产商产品组成。本院认为，和顺公司不能以配置清单上有海诺公司提供的部件而认定该设备是海诺公司生产的。该组设备安装后和顺公司验收合格，并向机械厂出具验收证明书。和顺公司支付的50万元和60万元两笔货款，也由机械厂出具了相应的收款收据。应和顺公司和丹东来业混凝土有限公司共同来函要求，机械厂分别为和顺公司和丹东来业混凝土有限公司出具了160万元的增值税普通发票，以上事实足以证明，买卖合同的签订及履行的对方当事人是机械厂，而非海诺公司。故上诉人和顺公司此项上诉请求及理由与事实不符，本院不予支持。
关于和顺公司提出一审认定其未按合同第五条约定的方式付款应承担违约责任错误一节。本院认为，双方在合同第五条已明确约定支付价款的方式及无效支付的后果，第十六条、第十七条对合同内容的变更也作出严格限定。和顺公司未能举证证明变更了买卖合同约定的付款方式，故双方应严格按设备买卖合同履行付款义务。机械厂对50万元、60万元及电汇43500元的付款均予以认可，但对和顺公司主张由海诺公司业务主办林松收取的50万元汇票不予认可。因承兑汇票上是否为林松本人签字无法确定，林松也未出庭证实，即使是林松收款，其行为也未得到机械厂的授权或事后追认，故不能认定林松已为机械厂收取了该50万元。依此情况，和顺公司未按合同约定履行付款义务，尚欠海城市建设机械厂456500元属违约行为，故对和顺公司此项上诉理由本院不予采纳。原审判决和顺公司支付机械厂所欠货款456500元及违约金正确，本院予以维持。
关于和顺公司提出其与机械厂签订了两份合同，一份是设备买卖合同，一份是设备安装合同，总金额是173万元，而不是160万元，对方否认合同总金额为173万元是为否认其收到和顺公司50万元货款一节。本院认为，和顺公司提供的设备安装合同无签订日期，所盖机械厂合同专用章的编码与该厂在公安机关备案的编码不一致，对该安装合同机械厂不予认可，故对该合同的真实性本院不予采信。和顺公司提供的两张运费发票与设备买卖合同中关于运费、安装等费用已经包含在合同价款之中的约定相矛盾。故和顺公司的此项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于和顺公司提出原判由其承担违约金的数额、期限均错误、合同约定的违约金过高，二审应予调整一节。尽管原审法院鉴于和顺公司最后一次付款时间为2011年7月15日，认为从2011年8月1日开始计算违约金并不损害和顺公司利益。但在二审中，机械厂同意按安装调试完毕之日，即2011年5月20日起的半年后，即2011年11月21日作为计算违约金的起算点。对机械厂此项变更请求，本院认为符合双方买卖合同中关于违约金计算时间的约定，故本院予以认可。关于违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，海城市建设机械厂未提供其损失的具体数额及相关证据，而合同约定的违约金为日0.3%，按此标准计算的数额超过了银行同期贷款利息的30%，故其损失应参照和顺公司余欠货款456500元的银行同期贷款利息为宜，以456500元为基数，自2011年11月21日起付至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的130%支付违约金为妥。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，据此判决：
一、撤销海城市人民法院（2014）海民南初字第00073号民事判决；二、辽宁和顺房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付海城市建设机械厂所欠货款456500元及违约金（自2011年11月21日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算）。
二审案件受理费各8140元，共计16280元由辽宁
和顺房地产开发有限公司承担。一审案件受理费8140元海城市建设机械厂已垫付，辽宁和顺房地产开发有限公司在履行本判决书确定的义务时加付8140元给海城市建设机械厂。
本院再审认为，机械厂与和顺公司于2011年3月12日签订的设备买卖合同系双方的真实意思表示，依法成立，受法律保护。合同履行过程中出现了海诺公司，虽然海诺公司与机械厂系两个独立的法人单位，因法定代表人均是一人，且控股较多，二者业务是否存在混同，案涉合同实际履行与海诺公司是否有关联应予查清。和顺公司请求追加海诺公司为第三人参加诉讼，为查清本案事实，应予追加。和顺公司提出其于2011年6月7日以承兑汇票背书的方式按照合同约定付给机械厂50万元货款，该50万元承兑汇票交给林松。再审时应查清林松是否是机械厂及海诺公司单位员工，是否是该业务经办人及林松的行为是否构成表见代理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）鞍民三终字第184号民事判决和海城市人民法院（2013）海民南初字第73号民事判决；
二、本案发回海城市人民法院重审。
审 判 长 李红兵
审 判 员 周建新
代理审判员 周 瑞
二〇一五年三月十八日
书 记 员 贾开萍