上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民一（民）初字第4476号
原告刘宝生，男，1939年9月19日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托代理人翟孝娅，上海凯正律师事务所律师。
委托代理人丁潇潇，上海凯正律师事务所律师。
被告上海强生出租汽车有限公司，住所地上海市长宁区安西路XXX号XXX室
法定代表人陈放，董事长。
委托代理人俞培良。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司，营业场所上海市。
负责人杨劼，总经理。
委托代理人祁伟康，上海捷铭律师事务所律师。
原告刘宝生与被告熊龙运、被告上海强生市东出租汽车有限公司（以下简称强生出租市东公司）、被告上海强生出租汽车有限公司（以下简称强生出租公司）、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司（以下简称人保财险静安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员桑静华独任审判，公开开庭进行了审理。原告刘宝生的委托代理人翟孝娅律师、丁潇潇律师、被告熊龙运、被告强生出租公司的委托代理人俞培良、被告人保财险静安支公司的委托代理人祁伟康律师到庭参加诉讼。审理中，原告撤回对被告熊龙运、被告强生出租市东公司的起诉，与法不悖，本院口头裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告刘宝生诉称，2014年5月19日，在本市东长治路进丹徒路西80米处，被告强生出租公司驾驶员熊龙运驾驶车牌号为沪FMXX**小轿车未确保安全行驶，与骑行燃气助动车的原告相撞，造成交通事故，致原告人伤车损。嗣后，上海市公安局虹口分局交通警察支队（以下简称虹口交警支队）认定熊龙运承担事故主要责任，原告承担次要责任。现原告诉至本院，要求被告赔偿原告医疗费61，838.70元、住院伙食补助费330元、营养费3，600元、护理费6，000元、残疾赔偿金23，855元、精神损害抚慰金5，000元、交通费105元、车辆修理费1，200元、鉴定费2，000元、律师代理费5，000元、后续治疗费5，000元。前述损失先由被告人保财险静安支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内予以承担，其中精神损害抚慰金优先在交强险范围内赔付，不足或超出保险理赔部分由被告强生出租公司按照80%的责任比例承担赔偿责任。审理中，原告变更医疗费为60，878.70元。
原告刘宝生为支持其主张，提供道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、驾驶员基本信息、机动车基本信息、担保书、机动车交通事故责任强制保险单、中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单、门急诊病历、放射诊断报告、出院小结、医药费收据、病人费用清单、外购药品发票、销售清单、陪护费发票、户口本、助动车修理费发票、出租车费发票、地铁定额发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、律师代理费发票等为证。
被告强生出租公司辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。沪FMXX**小轿车登记于案外人强生出租市东公司名下，己方公司系强生出租市东公司的母公司，且认可熊龙运系职务行为，故同意在保险责任范围外按80%的责任比例赔偿原告合理损失。事故发生后，由熊龙运为原告垫付了医疗费21，435元，前述垫付款项要求在本案中一并处理，其将与熊龙运就此另行结算。
被告强生出租公司为支持其主张，提供银行签购单为证。
被告人保财险静安支公司辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。沪FMXX**小轿车于其公司投保了交强险及商业三者险，其中商业三者险保额为100万元，双方约定有不计免赔条款。事发时车辆在保险有效期内。对原告主张的部分赔偿项目金额持有异议，同意在保险范围内承担原告合理损失。
被告人保财险静安支公司未提供证据。
经审理查明，2014年5月19日上午13时15分许，在本市长治路进丹徒路西80米处，被告强生出租公司驾驶员熊龙运驾驶车牌号为沪FMXX**小轿车未确保安全行驶，与骑行燃气助动车的原告相撞，造成交通事故，致原告受伤，原告所骑燃气助动车受损。嗣后，经虹口交警支队出具道路交通事故认定书，认定熊龙运承担事故主要责任，原告承担次要责任。
肇事沪FMXX**小轿车向被告人保财险静安支公司投保交强险及商业三者险，其中商业三者险责任限额为100万元，并约定有不计免赔条款。事故发生时，前述保险均处于保险期间内。
事故发生后，原告因车祸腿部外伤被送至上海交通大学医学院附属新华医院急救，并于当日收住入院，行左侧胫腓骨远端骨折切开复位内固定术，于2014年6月5日出院。出院诊断为：左胫腓骨远端骨折。原告为前述治疗共支付医疗费60，878.70元（含住院期间伙食费281元、外购药品费用1，286元），其中被告强生出租公司驾驶员熊龙运垫付医疗费21，435元。
2015年4月15日，经虹口交警支队委托，复旦大学上海医学院司法鉴定中心（以下简称复医司鉴中心）就原告伤残等级及损伤后休息、营养、护理期进行鉴定。5月7日，复医司鉴中心出具鉴定意见：刘宝生因道路交通事故所致左下肢功能障碍构成XXX伤残。损伤后休息180日，营养90日，护理120日。其需遵医嘱择期行内固定拆除术，术后可另予休息60日，营养30日，护理30日。原告为此支付鉴定费2，000元。
另查明，原告骑行的燃气助动车因本次事故损坏，经被告强生出租公司建议进行修理，发生修理费1，200元；原告为就医复诊、鉴定等产生交通费105元；原告为本次诉讼，聘请律师进行诉讼代理，支付律师代理费5，000元。
原告户籍住址登记于上海市杨浦区控江三村XXX号XXX室，户别为非农业家庭。
以上事实，有原、被告提供的相关证据材料及原、被告陈述为证，本院予以确认。
审理中，原、被告就住院伙食补助费330元、交通费105元达成一致意见。关于其余各项费用，两被告意见分别如下：1、医疗费。票据真实性无异议。被告人保财险静安支公司认为医疗费中包含的住院期间伙食费281元应予扣除、外购药品费1，286元没有处方单也应扣除。被告人保财险静安支公司主张医疗费中的非医保部分32，911.75元，其不在商业三者险范围内承担；被告强生出租公司对于前述非医保部分如何承担，要求由法院依法认定。2、营养费。Ⅱ期未实际发生，故认可鉴定意见中Ⅰ期营养期的90日，按20元／日的标准赔付。3、护理费。Ⅱ期未实际发生，故认可鉴定意见中Ⅰ期护理期的120日，每天按30元／日的标准予以赔付。4、残疾赔偿金。不认可鉴定意见中关于原告构成XXX伤残的结论，但不要求就此进行重新鉴定，请法院依法处理。5、精神损害抚慰金。不认可原告伤情构成伤残等级，故对于此项目不予承担。并表示即使法院判决其承担该项目，亦应按事故责任比例计算。6、车辆修理费。被告人保财险静安支公司认为未经其估损，不予赔付；被告强生出租公司认可车辆修理费1，200元，愿意按照事故责任比例赔偿。7、鉴定费。被告人保财险静安支公司认为不属于保险范围，不予认可。被告强生出租公司则认为该项费用在保险合同中未明确约定不属赔偿范围，故应由被告人保财险静安支公司在商业三者险中予以承担。8、律师代理费。被告强生出租公司愿意承担，但认为原告主张金额过高，要求由法院酌定。9、后续医疗费。认为尚未实际发生，故不予认可。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，且当事人对此均无异议，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，案外人熊龙运对事故发生承担主要责任，原告承担次要责任。熊龙运是被告强生出租公司的工作人员，事发时驾车系职务行为，故参照前述责任认定，综合考虑各有责方过错情况，本院酌定被告强生出租公司对原告的损害后果按80%的比例承担民事赔偿责任。鉴于本案肇事机动车已在被告人保财险静安支公司处投保交强险及商业三者险，故依据相关法律规定，对于原告损失应当先由被告人保财险静安支公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分，由被告人保财险静安支公司按前述责任比例在商业三者险范围内予以赔偿，仍有不足或非保险理赔部分，由被告强生出租公司按照前述责任比例自行承担赔偿责任。被告人保财险静安支公司不认可复医司鉴中心关于原告交通伤构成XXX伤残的鉴定意见，又未提供其他证据足可推翻前述鉴定意见，故本院对其异议不予采信。复医司鉴中心对于原告因事故受伤出具的鉴定意见书合法有效，应作为计算本案民事损害赔偿的依据。
关于本案损害赔偿范围的确定。1、住院伙食补助费330元、交通费105元，原、被告已就前述项目达成一致意见，与法不悖，本院照准。2、医疗费。关于住院期间的伙食费281元，由于原告已经另行主张伙食补助费的诉请，故应予扣除。外购药品费1，286元，虽原告未能提供相应医生处方，属于原告举证不充分，但从药品销售明细及时间可以推断原告诊疗中实际使用该药物，故该笔费用也应计入医疗费金额中。关于非医保费用32，911.75元。本院认为，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险合同内提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责内容做出明确解释，否则该免责内容无效。然被告人保财险静安支公司未举证证明在与保险人订立保险合同时已对该免责条款作出足以引起投保人注意的提示且已就此尽到明确说明义务，故对其关于非医保费用不予赔付之主张，本院不予支持。故本院确认原告因本次事故共产生医疗费60，597.70元。3、营养费。根据原告的实际受伤情况，参照司法鉴定确定的营养期（Ⅰ期），按30元／天的标准，本院酌定营养费为2，700元。4、护理费。根据原告的实际受伤情况，参照司法鉴定确定的护理期（Ⅰ期），按40元／天的标准，本院酌定护理费为4，800元。5、残疾赔偿金。依照前述鉴定结论，结合原告受伤时年龄及伤残等级，按照本市2014年度城镇居民人均可支配收入计算，核定残疾赔偿金为23，855元。6、精神损害抚慰金。考虑原告因事故所致伤情及原被告在事故中各自存在的过错，本院酌定为4，000元（不再计算责任比例）。7、车辆修理费。原告的燃气助动车在事故中受损，产生修理费1，200元，被告强生出租公司愿意按80%的责任比例赔偿，本院照准。8、鉴定费。原告为主张赔偿权利，由相关司法鉴定部门对其伤情等进行鉴定，该费用属原告为查明其损害程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人即被告人保财险静安支公司赔偿。9、律师代理费。因诉讼具有专业性，原告聘请律师具有一定的合理性，然原告主张律师代理费较高，律师代理费本院酌定为3，000元（不再计算责任比例），由被告强生出租公司赔付。10、后续医疗费及营养费（Ⅱ期）、护理费（Ⅱ期），原告可就前述费用项目保留诉权，待其实际产生且能举证证明与本事故的关联性时另行主张，本案不做处理。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告刘宝生精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费（Ⅰ期）、交通费，合计32，760元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告刘宝生医疗费、住院伙食补助费、营养费（Ⅰ期），合计1万元；
三、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告刘宝生医疗费、住院伙食补助费、营养费（Ⅰ期）、鉴定费，合计44，502.16元；
四、被告上海强生出租汽车有限公司赔偿原告刘宝生车辆修理费、律师代理费，合计3，960元
五、上述第一项至第四项赔偿款合计91，222.16元，扣除被告上海强生出租汽车有限公司诉前垫付的医疗费21，435元，由被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘宝生69，787.16元；给付被告上海强生出租汽车有限公司17，475元；
六、原告刘宝生的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，223.22元，减半收取1，111.61元，由原告刘宝生负担111.61元，被告上海强生出租汽车有限公司负担1，000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 桑静华
二〇一五年十月二十三日
书记员 钟 锐
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条??用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
……
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
……
四、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
六、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
……
七、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。