陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕06民终1069号上诉人（原审被告）：张玉霞（又名张义霞），女，1986年1月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：李飞龙，陕西旷达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王晓芳，女，1954年12月7日出生，汉族。委托诉�代理人：贾维兵，男，1974年6月26日出生，汉族。上诉人张义霞因与被上诉人王晓芳承包合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2018）陕0602民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张玉霞及其委托诉讼代理人李飞龙、被上诉人王晓芳的委托诉讼代理人贾维兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉霞上诉请求：1、依法撤销宝塔区人民法院（2018）陕0602民初661号民事判决书并依法改判驳回原告的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误，严重侵害了上诉人的合法权益，应当依法予以改判。一审法院认定上诉人应支付被上诉人的承包费4万元是完全错误的，被上诉人同意将�包费按5000元计算，但是一直不与上诉人签订协议，让上诉人干着就行，说口头协议也是算的，故上诉人不存在拖欠被上诉人4万元承包费的事实。上诉人不存在违约，而是被上诉人违约，导致合同无法履行，原审判决上诉人支付1万元违约金，没有事实和法律依据。被上诉人不按合同约定到第二学期后与上诉人另行协商签订合同，被上诉人将教育局补偿给幼儿园的费用11250元占为己有，不给作为承包方的上诉人支付，故而双方矛盾逐步加剧。上诉人一直将幼儿园经营到了临近放假的最后几天，几乎完成了第二学期的经营，但是由于被上诉人的次次违约，导致上诉人提前几天退出，被上诉人还拖欠上诉人2000元左右的费用，而不是上诉人拖欠其费用。一审判决上诉人承担全额诉讼费2681.5元是完全错误的，更是在偏袒被上诉人。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉�请求。王晓芳辩称，被上诉人与上诉人所签订的《承包合同》第一条约定，被上诉人将宝塔七彩幼儿园承包给上诉人，每年租金9万元，前半年2月至7月承包费5万元，后半年8月12日承包费为4万元，全年共9万元，每次付承包费于开学之前付清。合同第五条约定，每学期幼儿园以实际放假日起10日内双方签订合同，每学期签订一次。根据上述合同约定明确说明了2017年8月至12月上诉人承包费为4万元的事实，更加明确要求上诉人在签订下学年合同时需要在实际放假日起10天内与被上诉人签订合同，而合同内容及合同承包费用不可能另行拟定及变更。上诉人称，被上诉人再三要求上诉人继续承包该幼儿园，承包费降低为5000元，该理由无事实及证据依据。事实中，上诉人在2017年8月志12月实际经营幼儿园时，既不与被上诉人签订书面合同，也�给被上诉人交纳4万元承包费用，上诉人是在未征得被上诉人同意的情况下私自将幼儿园大门打开招生经营，并实际经营到2018年1月2日止。另外，上诉人在经营期间，被上诉人多次要求其按照合同约定继续签订书面合同及交纳承包费用，但上诉人均不按合同约定履行义务，被上诉人根本不存在将承包费给上诉人降低为5000元的事实，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的行为明显违约。根据一审查明的事实，上诉人在履行合同过程中明显违反了合同约定，上诉人应当承担违约责任，被上诉人不存在违约行为的事实，故一审法院判决的违约金符合法律规定，被上诉人并未将幼儿园的费用11250元占为己有，不存在双方矛盾加剧的理由，11250元是教育局给幼儿园发放的补贴，该款是直接转入幼儿园账户，转入后因上诉人尚欠被上诉人部分费用，上诉人提出将所欠费用在11250元补贴款中扣除支付给被上诉人，但上诉人不同意，至今被上诉人也未领取该补贴款。原审判决正确，依法予以维持。王晓芳向一审法院起诉请求：1、判令被告支付幼儿园承包费4万元（2017年8月-2017年12月）；2、判令被告退还幼儿园学费用6万元，并支付违约金20万元；3、判令被告返还原告垫付的审计费1500元、老师工资5343元、会计工资2400元、幼儿书费1625元，共计270868元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月10日，原告王晓芳与被告张玉霞签订了《承包合同》，合同约定：1、原告将其所有的西沟隆华酒店对面宝塔区七彩幼儿园承包给被告，年租金9万元，前半年2月至7月承包费5万元，后半年8月至12月承包费为4万元，全年承包费用计9万元，每次承包费于开学之前付清；2、幼儿�常退费（175、275、375）和幼儿办公经费补贴（200、300）归被告所有，其余的政府补贴归原告所有；3、每学期幼儿以实际放假日起10日内原、被告签订合同，每学期签一次；4、如被告在承包期间突然不承包，须退全额报名费，应付20万元罚款。合同签订后，原告将七彩幼儿园交付被告经营，被告给原告交纳2017年2月至7月期间的承包费用5万元，2017年8月至12月份承包费4万元被告至今未给原告交纳。2018年1月3日，被告在幼儿园还未放假及未经原告同意的情况下将幼儿园交付给原告。现原告王晓芳替被告张玉霞垫付了其经营期间拖欠的蔡玲老师两个月零九天工资1400元、全勤奖631元、押金500元，计2531元。垫付周丽艳老师两个月零九天工资2412元（其中包括安全奖100元、全勤奖100元、假补100元）、补助300元、健康证70元、元旦材料费30元，计2812元。垫付幼儿书费1200元。因被告�予支付上述费用，故成诉。另查明：被告张玉霞在经营幼儿园期间教育局给予各项补助费11250元，该费用已转入宝塔区七彩幼儿园帐户内，原、被告均未领取该费用。一审法院认为，原、被告签订的《承包合同》系双方的真实意思表示，其内容符合法律规定，合同有效，原、被告均应依约履行各自的义务。本案中，原告王晓芳依约将宝塔区七彩幼儿园交付被告张玉霞经营，而被告却未依约给原告交纳其2017年8月至12月经营期间的承包费40000元，被告的行为已构成违约，原告要求被告支付承包费的请求予以支持。被告辩称原告女婿贾维兵与其达成了承包费降低为5000元的口头协议，然被告未提供相关证据证明，故其主张不能成立。原告王晓芳替被告张玉霞垫付了其经营期间所欠的老师工资合计5341元�幼儿书费1200元，被告表示认可，本院予以确认，原告的该请求予以支持。原告请求被告退还所收幼儿学费60000元，并支付违约金200000元，本院认为，原告所请求的上述费用虽在原、被告的合同中进行了约定，但该两项约定均具有违约金的性质，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百十一十四条第二款规定的，“过分高于造成的损失”，据此，原、被告约定的违约金等明显超过实际损失的百分之三十，故本院依法认定被告应当支付原告违约金10000元。原告王晓芳要求被告张玉霞支付会计工资、审计费等，因原、被告合同中没有约定，且原告未提供证据证明在被告经营期间原告与被告就该两项费用告知过被告并进行过约定，故对该项诉讼请求本院依法不予支持。另外，因在被告经营幼儿园期间，教育局给幼儿园发放各项补助11250元，现原、被告均未领取该费用，被告在本案审理过程中表示愿意将补助费11250元抵扣所欠原告的费用，本院予以确认，该补助费用由原告支配。综上，被告张玉霞应当支付原告王晓芳承包费40000元、垫付的老师工资5343元、幼儿书费1200元、违约金10000元，合计56543元，扣除被告经营幼儿园期间教育局给幼儿园发放的各项补助11250元，被告支付原告各项费为45293元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百一十一四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、限被告张玉霞于本判决生效后十日内一次性支付原告王晓芳承包费40000元、垫付的老师工资5343元、垫付的幼儿书费1200、违约金10000元，合计56543元（扣减被告张玉霞经营幼儿园期间教育局给幼儿园发放的各项补助11250元）剩余45293元。二、驳回原告王晓芳的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5363元，原告已预交，减半收取2681.5元，由被告负担张玉霞2681.5，在支付本判决第一项时一并支付给原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人张玉霞与被上诉人王晓芳签订的幼儿园承包合同系双方真实意思表示，合法有效，双方理应依约履行合同约定的义务。双方在承包合同中�确约定后半年8月至12月的承包费为4万元，上诉人也实际进行了经营，上诉人应当按照约定支付被上诉人4万元承包费。上诉人主张与被上诉人口头达成协议将第二学期即后半年的承包费按5000元计算，但上诉人无证据予以证明，故该主张不能得到支持。上诉人主张其不存在违约，是被上诉人违约导致合同无法履行，原审判决其支付1万元违约金无事实和法律依据。经审查，合同虽约定每学期签一次，但上诉人经营后半学期期间拖欠承包费违约在先，并在未与被上诉人协商达成终止幼儿园承包经营的情况下退出经营，导致合同无法继续履行，上诉人的行为构成了违约，理应承担违约责任。上诉人主张合同无法履行的原因在被上诉人，但其不能提供证据予以证明，故上诉人的主张不能成立。一审判决诉讼费的承担并无不当，上诉人主张一审判决诉讼费的承担不合理的请求�不能得到支持。综上所述，张玉霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费932元，由上诉人张玉霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  霍雨枫审 判 员  牛 菲代理审判员  高 敏二〇一八年六月二十七日（院印）书 记 员  张 良