浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙02行终420号
上诉人（原审原告）陈大吼，男，1965年10月25日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
被上诉人（原审被告）慈溪市国土资源局，住所地浙江省慈溪市浒山街道南二环路138号。
法定代表人何建立，局长。
委托代理人马炯焱（特别授权代理），慈溪市国土资源局工作人员。
委托代理人孙雯丽，浙江上林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁波市国土资源局，住所地浙江省宁波市民安东路80号。
法定代表人史跃萍，局长。
委托代理人薛翔（特别授权代理），宁波市国土资源局工作人员。
委托代理人龚海峰（特别授权代理），浙江共业律师事务所律师。
上诉人陈大吼因诉被上诉人慈溪市国土资源局（以下简称慈溪国土局）土地行政处罚及被上诉人宁波市国土资源局（以下简称市国土局）土地处罚行政复议一案，不服余姚市人民法院于2016年9月8日作出的（2016）浙0281行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年3月25日，被上诉人慈溪国土局作出慈土资执法[2016]36号行政处罚决定。该决定认定，经现场勘测、图纸比对以及询问案件相关人员等调查取证过程查明：2011年12月，上诉人陈大吼未经批准擅自在慈溪市××街道××村的集体土地上动工建房，用作厂房，违法用地面积566平方米，其中房屋建筑占地面积40平方米，钢棚建筑占地208平方米，水泥地坪占地面积71平方米。另查明违法用地地类为耕地，建设占用566平方米基本农田，不符合土地利用总体规划。上诉人陈大吼未经批准擅自占用宗汉街道百兴村集体土地进行建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、《基本农田保护条例》第十七条第一款的规定，属于破坏耕地。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、《基本农田保护条例》第三十三条以及《浙江省人民政府关于调整耕地开垦费征收标准等有关问题的通知》（浙政发[2008]39号）第一条第一款及第三款的规定，责令上诉人陈大吼自行改正，在十五日内拆除擅自占用的566平方米基本农田上所见的建筑物及构筑物，违法用地总面积566平方米，房屋建筑占地面积40平方米，钢棚建筑占地面积208平方米，水泥地坪占地71平方米，塘渣占地面积247平方米，恢复土地原种植条件，对已破坏终止条件的566平方米土地按每平方米43元处以罚款24338元。上诉人陈大吼不服，向被上诉人市国土局申请行政复议。2016年6月12日，被上诉人市国土局作出甬土资行复[2016]93号行政复议决定，维持了被上诉人慈溪国土局作出的慈土资执法[2016]36号行政处罚决定。
原审法院经审理认定，被告慈溪国土局以原告陈大吼于2011年12月在慈溪市××街道××村的集体土地上违法占用566平方米土地为由，于2016年3月3日予以立案，后于2016年3月25日作出慈土资执法[2016]36号行政处罚决定。原告不服，向被告市国土局申请行政复议，被告市国土局经审查，于2016年6月12日作出甬土资行复[2016]93号行政复议决定，维持被告慈溪国土局作出的慈土资执法[2016]36号行政处罚决定。原告不服，遂向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五条、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三条等相关规定，被告慈溪国土局作为行使土地管理和监督的专门机关，有权对本行政区域内的违反土地管理规定的案件受案调查并作出处理决定。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十二条第一款等规定，被告市国土局作为慈溪国土局的上一级主管部门，负有履行行政复议的法定职责，有权作为行政复议机关作出复议决定。
原告认为事实认定中的违法占用土地面积应为319平方米，247平方米的塘渣不应在内。对此，被告慈溪国土局认为经过现场勘查，且原告在笔录中已承认247平方米的塘渣也算在内，故总面积为566平方米的认定并无不当。566平方米违法用地中的247平方米的塘渣占地的事实认定，系被告慈溪国土局经过相关勘查，原告也自认的事实，且原告并无其他证据证明其该247平方米的塘渣占地不应计算在内的主张，所以原告关于违法占用土地面积实为319平方米而非566平方米的主张不予支持。原告认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚，而原告违法用地行为发生在2011年12月，因此已过行政处罚的追诉时效。对此，被告慈溪国土局认为根据《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，违法占用土地是持续性行为，应从违法行为终了之日起算行政处罚的追诉时效，因该违法行为持续存在，故被告慈溪国土局作出处罚并未超过行政处罚追诉时效，原告违法事实始终存在，应认定其行为属于持续状态。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款之规定，违法行为有连续和继续状态的，行政处罚的追诉时效从行为终了之日起计算，所以被告慈溪国土局作出处罚并未超过行政处罚追诉时效，故原告关于行政处罚超过行政处罚追诉时效的主张不予支持。原告认为被告慈溪国土局选择性执法，对原告周围相同违法情形的建筑未予以处罚。对此，被告慈溪国土局认为该主张与该案无关联性，且对原告周围相同违法情形的建筑已处于查处之中。原告周围相同违法情形的建筑是否被查处与该案无关联性，因此原告关于被告慈溪国土局选择性执法的主张不予支持。最后，原告认为复议过程中，被告市国土局对原告提出的对其周围相同违法情形的建筑进行处罚的要求未作处理，被告市国土局认为原告周围相同违法情形的建筑是否被查处与行政复议并无关联，原告可以向相关部门进行举报，对被告市国土局的该主张予以认可。故被告市国土局作出的甬土资行复[2016]93号行政复议决定认定事实清楚、适用法律依据正确、符合法定程序。综上，原告要求撤销被告慈溪国土局作出的慈土资执法[2016]36号土地行政处罚决定书的行政行为，并撤销被告市国土局作出的甬土资行复[2016]93号行政复议决定书的行政行为，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈大吼要求撤销被告慈溪国土局作出的慈土资执法[2016]36号行政处罚决定和被告市国土局作出的甬土资行复[2016]93号行政复议决定的诉讼请求。
上诉人陈大吼上诉称，被上诉人慈溪国土局认定违法占用土地面积为566平方米错误。被上诉人慈溪国土局将原本存在机耕路作为上诉人违法占用土地面积，认定事实不清。上诉人于2011年12月兴建涉案房屋，被上诉人慈溪国土局知情的情况下一直未予处理，直到2016年才立案处罚，违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，程序违法。上诉人涉案土地周围耕地上存在与上诉人性质一样的违法行为，被上诉人慈溪国土局仅对上诉人立案查处，存在选择性执法，显失公平。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人慈溪国土局未作书面答辩，在审理时辩称，上诉人的违法土地面积经宁波市宇科国土勘测规划设计有限公司测量认定为566平方米。慈溪国土局不存在选择性执法，对相应违法将予以查处。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人市国土局辩称，被上诉人市国土局作出行政复议决定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人陈大吼向本院提交2016年11月24日由慈溪市××街道××村民委员会出具的并经陈勤波等6人签字确认的《证明》1份，用以证明被上诉人慈溪国土局确认的违法面积包含原村机耕道路，认定违法面积错误的事实。被上诉人慈溪国土局认为该证据已超过法定举证期限，被上诉人市国土局认为该证据与违法面积的认定无关联性。本院认为，该份证据反映的是涉案土地存在原有机耕路的事实，与被上诉人慈溪国土局作出的处罚决定所认定的违法面积具有关联性，本院予以采纳。本院除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明，被上诉人慈溪国土局作出的慈土资执法[2016]36号行政处罚决定所认定的566平方米的违法面积包含部分原有村机耕道路面积。2016年12月23日，被上诉人慈溪国土局作出《慈溪市国土资源局关于撤销慈土资执法[2016]36号〈行政处罚决定书〉的决定》，撤销了被诉的慈土资执法[2016]36号行政处罚决定，并向上诉人陈大吼进行了送达。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。被上诉人慈溪国土局作为慈溪市人民政府的土地行政主管部门，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被上诉人市国土局作为慈溪国土局的上一级主管部门，具有作出涉案行政复议决定的职权。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算，在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。上诉人陈大吼违法占用耕地的事实从2011年一直延续至今，违法行为存在继续的状态，被上诉人慈溪市国土局于2016年予以查处并不违反关于行政处罚追责时效的规定。故对上诉人陈大吼提出的慈溪国土局违反行政处罚追责时效规定程序违法的主张，本院不予采信。上诉人陈大吼周围相同违法情形的建筑是否被查处与本案审查的被上诉人慈溪国土局作出的被诉处罚决定及被上诉人市国土局作出的复议决定的内容无关，不属于本案的审查范围，本院不作评判。
上诉人陈大吼涉案违法用地东侧存在原用于农业灌溉的村机耕道路，该机耕道路土地并非上诉人违法占用土地，被上诉人慈溪国土局将部分机耕道路认定为上诉人陈大吼违法占用土地面积，属认定事实不清。被上诉人市国土局对慈溪国土局作出的复议决定亦属认定事实不清。鉴于二审中，被上诉人慈溪国土局已经撤销被诉的慈土资执法[2016]36号行政处罚决定，判决撤销已无意义。
综上，原判决认定事实不清，应予纠正。上诉人关于被诉处罚决定认定事实不清的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项和第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
、撤销余姚市人民法院（2016）浙0281行初66号行政判决。
、确认被上诉人慈溪市国土资源局作出的慈土资执法［2016］36号行政处罚决定违法。
三、撤销被上诉人宁波市国土资源局作出的甬土资行复[2016]93号行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人慈溪市国土资源局和宁波市国土资源局共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞朝凤
审 判 员 秦 峰
代理审判员 贺 磊
二〇一七年一月九日
代书 记员 吴 同
附本案适用的法律、法规及规范性文件：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条……
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
……
原行政行为违法的。
……
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照
……
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
法规错误的，依法改判、撤销或者变更。
……
二、《中华人民共和国土地管理法》
第
……
二、《中华人民共和国土地管理法》
第六十六条县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。
……
三、《中华人民共和国行政复议法》
第十二条对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
……
四、《中华人民共和国行政处罚法》
第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。