福建省建瓯市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）瓯刑初字第285号
公诉机关福建省建瓯市人民检察院。
被告人郑建华，绰号老华，男，出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，农民，住建瓯市，捕前租住建瓯市。2015年3月7日，因涉嫌犯贩卖毒品罪，被建瓯市公安局刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
辩护人蔡白露，福建元天和律师事务所律师。
建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉（2015）208号起诉书指控被告人郑建华犯贩卖毒品罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院检察员章�娟出庭支持公诉，被告人郑建华及其辩护人蔡白露、建瓯市公安局侦查员张作全到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控，2014年12月份以来，被告人郑建华向吸毒人员李林超、陈幼香等人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），具体事实如下：
1、2015年3月4日傍晚5时许，被告人郑建华在其租住房内以每克100的价格向吸毒人员李林超贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）5克，收款200元，尚欠300元。
2、2014年12月底的一天下午，被告人郑建华在建瓯水西“盛海市场”与水电大厦之间的巷子口以每克150元的价格向吸毒人员陈幼香贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1克，收款150元。
2015年3月6日，被告人郑建华在其租住房内被抓获归案，民警在其房内手提包中查获疑似毒品“麻古”16包共计7.47克、疑似毒品“K粉”四包共计5.46克、疑似毒品“冰毒”一瓶0.38克；从其床头文件柜抽屉内查获“电子称”两架；从其使用的闽HE25**号轿车驾驶室内查获疑似毒品“麻古”一瓶共计120粒重10克、透明塑料袋470个、玻璃壶头78个。经南平市公安局物证鉴定所鉴定，其中0.38克疑似毒品“冰毒”一瓶检测出甲基苯丙胺成份，2.25克疑似毒品“麻古”检测出甲基苯丙胺成份，0.43克疑似毒品“麻古”检测出甲基苯丙胺、氯胺酮成份，20.25克疑似毒品“麻古”和疑似毒品“K粉”检出氯胺酮成分。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人郑建华违反国家对毒品管制的规定，非法贩卖毒品，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人郑建华对起诉书指控的罪名及主要犯罪事实不持异议。其�解，卖给李林超的毒品只有4克左右；在车上扣押的毒品和塑料袋、玻璃壶头不是其的。
辩护人对本案的定性不持异议。提出：1、被告人郑建华贩卖给李林超的毒品数量应认定为4克。其理由：被告人在侦查、审查起诉阶段共做了10份笔录，其中有6份笔录陈述其贩卖的数量不足5克，仅4克冰毒。且被告人当庭陈述购买的10克冰毒，贩卖给李林超后对剩余毒品进行称重为6克。此外，案卷中除被告人口供外，没有其他证据证明被告人已售出毒品5克。鉴于此，在仅有被告人口供的情形下，虽其供述前后存在矛盾，但其对贩卖的数量进行的说明，符合常理，故贩卖毒品的数量应扣减供自己吸食部分。从有利于被告人角度出发，对其第二起贩卖的数量应认定为4克。
2、现有证据不能证明在闽H25**车上查获的120粒麻古为被告人所有。其理由：（1）、闽HE25**车�停放于被告人租住的建瓯市瓯宁路196号出租房楼下，搜查地点应该在该地进行。侦查机关对车辆移动至刑警大队后面的操场进行搜查，搜查地点与车辆停放地点不一致。
搜查证、搜查笔录记载的搜查时间是在3月6日下午的18：10分至18：50分。该时间天己暗了，而从搜查的照片时间是天亮的自然光下进行的。搜查笔录记载的时间不真实。
（2）、搜查时被告人未在现场，查获的毒品未经被告人现场指认。
根据《刑法》第一百三十七条在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。《公安机关办理刑事案件程序》第五十九条????公安机关向有关单位和个人调取证据，应当经办案部门负责人批准，开具调取证据通知书。被调取单位、个人应当在通知书上盖章或者签名，拒绝盖章或者签名的，公安机关应当注明。必要时，应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。
（3）、被告人被采取强制措施后3月6日、3月7日所做的两次笔录，侦查机关都未涉及对于在车辆查获毒品的讯问内容，直2015年3月12日第三次笔录才提及车辆上查获的毒品。由此推断车辆搜查时间系3月6日之后。
（4）、被告人并非闽H25**小车车主，车辆可能涉及其他人使用。
综上，现有证据不能证明闽H25**小轿车上的毒品系被告人所有。
3、被告人出租房查获的毒品：麻古7.47克，K粉5.46克，冰毒0.38克其中0.38克疑似毒品冰毒检测出甲基苯丙胺成分，2.25克疑似毒品麻古检测出甲基苯丙胺成分，0.43克疑似毒品麻古检测出甲基苯丙胺成分、氯胺酮成分，10.25克疑似麻古和疑似毒品K粉检出氯胺酮成分。
根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知第二（四）3条规定换算。①含有甲基苯丙胺的“冰毒”0.38克；②含有甲基苯丙胺的“麻古”2.25、含有甲基苯丙胺、氯胺酮的“麻古”0.43克共计2.68克，按照1：2换算为1.34克“冰毒”③含有氯胺酮的“麻古”和“K粉”10.25克按照1：10换算为1.025克“冰毒”。从被告人房屋搜到的毒品经过换算成“冰毒”数量为2.745克。
4、被告人有吸毒史，其持有的毒品不能作为贩卖的数量。
5、被告人当庭自愿认罪，且无前科劣迹，建议法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明，2014年12月份以来，被告人郑建华向吸毒人员李林超、陈幼香等人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），具体事实如下：
1、2015年3月4日傍晚5时许，被告人郑建华在其租住房内以每克100的价格向吸毒人员李林超贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）5克，收款200元，尚欠300元。
2、2014年12月底的一天下午，被告人郑建华在建瓯水西“盛海市场”与水电大厦之间的巷子口以每克150元的价格向吸毒人员陈幼香贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）1克，收款150元。2015年3月6日，被告人郑建华在其租住房内被抓获归案，民警在其房内手提包中查获疑似毒品“麻古”16包共计7.47克、疑似毒品“K粉”四包共计5.46克、疑似毒品“冰毒”一瓶0.38克；从其床头文件柜抽屉内查获“电子称”两架。之后，公安机关从被告人郑建华使用的闽HE25**号轿车驾驶室内查获疑似毒品“麻古”一瓶共计120粒重10克、透明塑料袋470个、玻璃壶头78个。经南平市公安局物证鉴定所鉴定，其中0.38克疑似毒品“冰毒”一瓶检测出甲基苯丙胺成份，2.25克疑似毒品“麻古”检测出甲基苯丙胺成份，0.43克疑似毒品“麻古”检测出甲基苯丙胺、氯胺酮成份，20.25克疑似毒品“麻古”和疑似毒品“K粉”检出氯胺酮成分。其中，车上查获的120粒麻古重10克，换算成“冰毒”数量为1克。
上列事实，有下列证据证实：
1、受案材料证实该案系公安机关在工作中发现的。
2、到案经过证实，2015年3月6日，建瓯市公安局禁毒大队民警于建瓯市瓯宁路196号601房内将郑建华抓获归案，并当场从其房内查获一批毒品和贩毒工具。
3、搜查笔录及照片证实，2015年3月6日18时10分至18时50分，建瓯市公安局民警对被告人郑建华租住的瓯宁路196号6楼房间及闽HE25**号轿车进行了搜查，查获毒品、物品经被告人辩认，毒品称重过程进行拍照的事实。
4、扣押清单证实，2015年3月6日，被告人郑建华在其租住房内被抓获归案，民警在其房内手提包中查获疑似毒品“麻古”16包共计7.47克、疑似毒品“K粉”四包共计5.46克、疑似毒品“冰毒”一瓶0.38�；从其床头文件柜抽屉内查获“电子称”两架。扣押清单有被告人、见证人签字确认。公安机关又从被告人郑建华使用的闽HE25**号轿车驾驶室内查获长柄砍刀一把、疑似毒品“麻古”120粒重10克、透明封口塑料袋470个、玻璃壶头78个。该扣押清单被告人郑建华在见证人栏上签字，拒绝在持有人栏上签字，也没有见证人签字。
5、毒品实物缴交收据证实查获毒品己被公安机关收缴。
6、手机通话记录证实被告人郑建华的手机1505999****与李林超手机有通话记录。
7、户籍证明、违法人员信息查询记录表证实，被告人郑建华系自然人身份，无前科劣迹。
8、行政处罚决定书证实，李林超因吸食毒品被行政拘留十一日。
9、关于陈幼香未尿检的说明证实，陈幼香因伤住院未对其尿检。
10、关于徐志伟另案处理的说明及材�证实，徐志伟贩卖毒品案由南平市公安局禁毒支队办理，被告人郑建华向徐志伟购买毒品被抓获归案。
11、关于车主林和金的说明及车辆登记情况、说明证实，被扣的闽HE25**号轿车车主系林和金，目前下落不明。被告人称曾使用该车的有姓周、林两名男子，因被告人无法提供这二人的具体信息，无法查找。
12、关于施琪情况的说明证实，该人身份不真实，无法查找。
13、搜查闽HE25**号轿车的说明证实，公安人员有对闽HE25**号轿车进行搜查。
14、证人陈幼香的证言证实，2014年12月底的一天下午，陈幼香有在新区永辉超市旁的小巷向老华1克冰毒，付款150元。
15、证人李林超的证言证实，2015年3月4日傍晚5时许其向被告人郑建华购买5克冰毒的事实。
16、证人张作全的证言证实，搜查闽HE25**号轿车时被告人郑建华�有在场。
17、郑建华的供述与辩解证实，其卖给陈幼香冰毒1克，卖给李林超冰毒不足5克的事实。庭审时，其辩解，卖给李林超的毒品只有4克左右。其被抓获时公安人员当场从其房间内查获毒品和物品，经其辨认和称重。对公安人员在闽HE25**号轿车上查获的毒品其予以否认。
18、南平市公安局物证鉴定所证实，从被告人郑建华处扣押的疑似毒品经过鉴定，检测出甲基苯丙胺、氯胺酮成份。
19、建瓯市公安局现场检测报告书证实，郑建华、李林超尿液甲基安非他明检测呈阳性。
20、郑建华的辨认笔录证实，辨认出向其购买毒品人员系陈幼香、李林超。
21、陈幼香、李林超的辨认笔录证实，其向被告人郑建华购买毒品的事实。
上列证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
对被告人郑建华第二起贩卖毒品重量不足5克的辩解及辩护人提出该起毒品重量应按4克计算的辩护意见。经查，被告人郑建华虽然在多份笔录中供述其贩卖给李林超的毒品数量不足5克，但李林超的证言证实其是向被告人郑建华购买5克冰毒的事实。故被告人的辩解及辩护人的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
对被告人郑建华辩解车上扣押的毒品不是其所有，以及辩护人提出，在闽H25**小车上查获的120粒麻古没有证据证明系被告人所有的辩解及辩护意见。经查，公安机关对被告人郑建华驾驶的闽H25**小车搜查时，被告人郑建华没有在场。根据《刑诉法》第一百三十七条的规定，在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场。搜查笔录虽然有见证人、被告人签字确认。但从搜查笔录显示，公安机关对被告人的住房进行搜查的行头文字是电脑打印，对车辆搜查部份则是用笔添加的。被告人郑建华在被搜查人对搜查的意见栏上签字：搜查时我在场，没有损坏物品。庭审时被告人郑建华、证人张作全均陈述，对车辆搜查时，郑建华未在现场。显然，该份搜查笔录记录的内容不客观全面。此外，对车辆上物品扣押清单上没有见证人的签字，且被告人郑建华拒绝在持有人栏上签字。从讯问笔录看，公安机关对被告人郑建华的第一、二份笔录时间是2012年3月6日和7日。该两份笔录均未涉及车辆查获毒品内容。直至3月12日第三次笔录才提及车辆上查获的毒品。根据《刑诉法司法解释》第八十九条规定：勘验、检查笔录存在明显不符合有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。综上认定的事实，公诉机关对被告人郑建华驾驶的闽H25**车驾驶室内查获疑似毒品“麻古”一瓶共计120粒重10克的指控，事实不清、�据不足，指控不能成立。辩护人的辩护意见，理由成立，予以采纳。
对辩护人提出被告人出租房查获的毒品应根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的纪要：甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）的数量标准一般可以按照甲基苯丙胺（冰毒）的2倍左右掌握，氯胺酮（俗称K粉）的数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。从被告人房屋搜到的毒品经过换算成“冰毒”数量为2.745克，符合相关规定，本院予以采纳。
对辩护人提出，被告人有吸毒史其持有的毒品不能作为贩卖的数量的辩护意见。被告人郑建华只要有贩卖毒品的行为，其持有的毒品就应当认定为贩卖的毒品，与其是否吸食毒品无关。辩护人的该辩护意见，理由不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人郑建华违反国家对毒品的管制，非法贩卖毒品，其行为己构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郑建华贩卖毒品冰毒6克，在被告人郑建华居住的房间查获毒品折算为海洛因的数量为2.745克，应当认定其犯罪的数量为8.745克。根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，应当在三年以上七年以下有期徒刑处刑，并处罚金。鉴于被告人郑建华归案后尚能如实供述自己的罪行，庭审时又能自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人据此提出对被告人郑建华酌情从轻处罚的意见，理由成立，予以采纳。根据本案的事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人郑建华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月7日起至2019年5月6日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押的毒品，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郭乐华
人民陪审员 吴义和
人民陪审员 黄继成
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 李培眉
附本案的相关法律条文
《中华人民共和刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲�苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应�及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）、走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
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