上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民二（商）初字第3721号
原告上海象云化学纤维有限公司。
法定代表人蔡国生。
委托代理人胡轶东，上海融栢律师事务所律师。
被告上海家兴房地产开发有限公司。
法定代表人蔡军民。
委托代理人张嘉兴，上海市嘉诚律师事务所律师。
委托代理人陈雁华，上海市嘉诚律师事务所律师。
原告上海象云化学纤维有限公司诉被告上海家兴房地产开发有限公司公司决议撤销纠纷一案，本院于2013年12月3日受理后，依法适用简易程序，由审判员徐慧莉独任审判，于2014年1月23日公开开庭进行审理，原告法定代表人蔡国生、委托代理人胡轶东，被告委托代理人张嘉兴到庭参加诉讼。此后，本院依法将本案转为普通程序，由审判员徐慧莉担任审判长，与人民陪审员余继钟、刘鼎康组成合议庭，于2014年3月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡轶东、被告委托代理人张嘉兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海象云化学纤维有限公司诉称：被告的股东为原告和案外人上海通威机电物资有限公司（以下简称通威公司），持股比例分别为70％、30％。2013年11月5日，原告根据通知，参加了于上海市浦东新区惠南镇城东路XXX号XXX楼召开的临时股东会，该次会议作出了解除原告股东资格的决议，原告认为该决议应属无效，具体原因为：1、原告为被告合法的控股股东，持股比例为70％，但在该次股东会表决中，被告及通威公司的“到会代表”无理宣称原告没有表决权并拒绝原告表决，原告当场提出异议，但被告及通威公司的“到会代表”不顾原告的意见和反对，坚持作出决议，该决议不合法。2、该该次股东会会议及之前被告的来函中，称原告未履行出资义务，要求撤销原告的股东资格，原告多次回函声明自己履行了出资义务，并要求被告提供证明原告未履行出资义务的证据。被告及通威公司收到函件后不仅未提供相应依据，反而我行我素召开股东会，试图非法剥夺原告的股东资格。原告于被告成立之初，已将注册资金汇入被告并经验资确认实缴到位，之后被告一直在蔡军民的掌控下，所有经营资料及证照印章均由其保管，本案应由被告提供原告未出资的相关证据。3、通威公司由于营业执照被依法吊销，已满足法定的清算事由，已于2013年5月29日召开临时股东会并形成决议，成立清算组由周才清担任组长，应由周才清任组长的清算组代表通威公司参加股东会和表决，通威公司的法定代表人黄臻善已无权代表公司履行职务。但系争股东会的召集人、被告执行董事蔡军民却未通知周才清为组长的通威公司清算组参加会议，而是由黄臻善代表通威公司到会并表决，蔡军民、黄臻善系夫妻关系，二人恶意串通损害原告合法权益并阻扰通威公司的清算组行使权利。原告认为，2013年11月5日的《上海家兴房地产开发有限公司股东会决议》无论程序还是实体均为无效。为此，原告请求法院判决撤销2013年11月5日的《上海家兴房地产开发有限公司股东会决议》并判令被告承担本案诉讼费。庭审中，原告表示，系争股东会决议既涉及无效事由又涉及可撤销事由，应予撤销还是确认无效由法院依法认定。
被告上海家兴房地产开发有限公司辩称：1、原告起诉要求撤销系争股东会决议，但从原告陈述的理由来看，其认为系争股东会决议是无效的，原告陈述的事实、理由与其诉讼请求有矛盾。2、不能仅凭验资情况确认原告已出资，原告存在抽逃注册资金的行为。被告于2002年8月筹建，组建公司的发起人委托南汇中小企业服务公司进行注册，注册资金由担保中心找了配套单位临时垫资，注册资金为人民币1，000万元，垫资公司于2002年8月8日将1，000万元全部打入原告帐户，分解成700万元、300万元，同日分别以原告、通威公司的名义注入被告验资帐户，验资完成后，垫资的1，000万元于2002年8月20日从验资帐户划入原告帐户，同日再由原告帐户划回垫资公司上海欣升投资咨询有限公司（以下简称欣升公司）。被告于2002年8月13日成立后，通威公司向被告补足出资，但原告未补缴出资。3、由于系争股东会的议题与原告有利害关系，讨论、表决的是原告股东资格问题，原告应当回避，不应参与表决，且原告未履行出资义务，不应享有相应的表决权。4、参与系争股东会的通威公司代表有资格参与会议并持有表决权。通威公司已进入清算程序，现出现两个清算小组，以执行董事黄臻善为组长的清算组（于2013年6月23日通过召开股东会的方式成立）以及以周才清作为组长的清算组。被告认为以黄臻善为组长的清算组是有效的，以周才清为组长的清算组是通过2013年5月29日临时股东会的方式组建的，该次股东会决议目前处于诉讼阶段，且以周才清为组长的清算组并未实际开展清算工作，而以黄臻善为组长的清算组已实际开展清算工作，并在工商部门进行了备案登记。
经审理查明，2002年8月8日，案外人欣升公司以往来款的名义向原告支付1，000万元。同日，上述款项分别以原告、通威公司名义划入被告验资帐户700万元、300万元。当日，上海新汇会计师事务所有限公司出具验资报告，载明，截至2002年8月8日，被告（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本合计1，000万元，均以货币资金出资。
2002年8月13日，被告设立，性质为有限责任公司，注册资本为1，000万元。依据公司章程，被告的股东为原告（认缴出资额为700万元）、通威公司（认缴出资额为300万元）。
2002年8月20日，被告以往来款的名义向原告支付1，000万元。同日，原告以往来款的名义向欣升公司支付1，000万元。
被告公司章程载明，股东的出资额须在2002年8月30日之前足额认缴；股东负有在规定期限内足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额的义务，公司注册登记后，股东不得抽回出资；公司每一年召开一次股东会议，由董事长或执行董事召集，全体股东参加，讨论决定公司一切重大问题，代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事、监事可以提议召开临时会议；公司因投资人数少，不设立董事会和监事会，设执行董事一名、监事一名，执行董事为法定代表人，执行董事的职权包括负责召集股东会并报告工作等。被告设立后，其执行董事由蔡军民担任。
2013年8月23日，被告及通威公司共同向原告发出《催促支付注册资金和违约金的函》，载明，原告系被告工商登记股东，根据被告章程规定，原告应出资700万元，占注册资本70％，但被告自2002年8月13日成立后，原告没有实际出资，被告曾多次向原告催讨均未果，现向原告发函，要求原告履行股东的出资义务，在收到本函后30日内务必支付拖欠已久的认缴出资的注册资金700万元，同时偿付逾期付款违约金4，251，326元（以700万元为基础，自2002年8月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算，暂算至2013年8月23日）。
2013年8月27日，原告回函，载明：“根据工商注册登记等所有公开的资料显示，原告已于被告注册成立之日便将注册资金实际支付到被告帐户，之后被告一直由蔡军民实际控制，资金是否被某些人挪作他用或者侵占不得而知，被告也从未提供过能够佐证被告观点的依据……通威公司作为被告的股东，应履行注册资本的出资义务，但通威公司至今未出资，2011年蔡军民分别以通威公司和原告（彼时原告也为蔡军民所控制）的名义向被告各缴纳了300万元以及700万元，最终以原告名义支付的700万元在蔡军民一人的自导自演下被抽回，仅留下300万元号称是通威公司的注册资金，以上行为是无法掩盖通威公司没有出资的事实的，如果被告认为上述蔡军民、通威公司的行为构成了对被告的出资，那么抽回700万元的行为属于蔡军民个人行为，不仅其个人涉嫌挪用公司资金而且原告也将视作已经履行完毕出资义务，但以上2011年代付300万元的行为不能构成通威公司实际缴纳注册资本的依据。”
2013年9月23日，被告及通威公司致函原告，要求原告于2013年9月25日前向被告支付拖欠的认缴注册资金700万元和逾期违约金。
2013年9月26日，被告及通威公司再次致函原告，表示2013年9月25日付款期限届满，原告未付款，再次发函要求原告在收到该函后15日内（2013年10月10日前）付清认缴注册资金和违约金。
2013年10月17日，原告回函表示，原告对被告700万元出资已在被告成立时全部实缴并经验资确认。
2013年10月17日，被告向原告发出《上海家兴房地产开发有限公司临时股东会议通知函》，载明，股东通威公司鉴于原告自被告成立后，一直未缴纳注册资金700万元，经被告和通威公司多次书面催告，原告在合理期限内仍未缴纳出资的事实，于2013年10月15日书面提议召开被告临时股东会议，议题是讨论、表决解除原告股东资格……通知原告参加即将举行的会议，会议时间为2013年11月5日下午3点，地点为惠南镇城东路XXX号XXX楼，议题为讨论并表决解除原告的股东资格。
2013年11月5日下午3时，被告于上海市浦东新区惠南镇城东路XXX号XXX楼召开股东会，该次股东会由被告执行董事蔡军民主持，通威公司清算组授权代表王渡华、原告授权代表陈理参加了该次股东会，会议内容为讨论解除原告股东资格的议案。在该次股东会召开过程中，蔡军民表示，由于原告未履行出资义务且涉及其利益，没有表决权。原告的授权代表表示，原告作为大股东，应当有表决权，如果本次没有表决权，将通过法院起诉的方式解决。由于通威公司同意解除原告的股东资格，该次会议形成《上海家兴房地产开发有限公司股东会决议》，内容为：“上海家兴房地产开发有限公司临时股东会议于2013年11月5日下午3点在公司会议室召开，本次会议由股东上海通威机电物资有限公司提议召开，于会议召开十五日以前以书面方式通知全体股东，应到会股东代表两人，实际到会股东代表两人，会议由执行董事蔡军民主持，对会议议题经与会股东讨论、表决，形成如下决议：因上海象云化学纤维有限公司未履行出资义务，经多次催缴给予合理期限后，仍拒绝出资，已构成严重违约，决定解除上海象云化学纤维有限公司股东资格。”该决议加盖通威公司公章以及清算小组公章，并由通威公司授权代表王渡华签名，并注明：“因会议议题与上海象云化学纤维有限公司有利害关系，该公司不参加表决。”
庭审中，原告表示，对于系争股东会的召集、通知程序不持异议，自2002年8月20日后，原告未向被告另行出资。
本院另查明，2013年7月10日，上海市工商行政管理局浦东新区分局向通威公司出具《内资公司备案通知书》，载明，通威公司提交的备案申请材料齐全，符合法定形式，予以备案；备案的清算组负责人为黄臻善，清算组成员为蔡军民、王渡华、孙鸿楷、潘丽峰。
认定以上事实的依据为：2002年8月8日的支票及银行对帐单；被告档案机读材料、公司章程；2002年8月20日的支票及银行对帐单；2013年8月23日至2013年10月17日的往来函件；《上海家兴房地产开发有限公司临时股东会议通知函》；2013年11月5日股东会记录及股东会决议；《内资公司备案通知书》；双方当事人当庭陈述。以上书证，经当庭举证、质证，其真实性可予确认，经审查，该些书证的内容可以证明本案相关事实，结合双方当事人的当庭陈述，本院对其与本案的关联性及证明力予以确认，并以此作为认定本案相关事实的依据。
本院认为，于2013年11月5日形成的《上海家兴房地产开发有限公司股东会决议》即系争决议涉及解除原告股东资格的内容，现原告虽起诉要求撤销该份决议，但其诉因亦涉及到决议无效的事由，原告于本案审理过程中表示由法院根据查明事实依法审查系争决议应予撤销还是确认无效，本案系因股东除名行为引发之争议。就股东除名制度，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）未作明确规定。对此，于2011年2月16日施行的最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》第十八条明确规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。该条关于股东除名行为效力的规定，即为系争股东会决议产生的法律依据。
首先，系争股东会由被告的执行董事蔡军民召集，于会议召开前向公司全体股东发出书面通知，告知股东会召开的时间、地点和议题，系争股东会按通知载明的时间、地点召开，讨论的议题即为通知载明的议题，该会议由被告执行董事蔡军民主持并有相应的股东会记录，因此，就通知、召集程序而言，系争股东会未违反公司章程和《公司法》的规定，并无瑕疵。关于该次股东会的表决程序，因会议的议题涉及解除原告股东资格，故会议中告知原告不享有表决权。关于有限责任公司的股东表决回避制度，我国《公司法》虽未涉及，但《公司法》关于上市公司组织机构的特别规定中涉及到，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。结合本案，原告为持有被告70％股权的控股股东，系争决议事项涉及到原告股东资格问题，从表决权比例来看，如果由原告参与表决，则该次股东会的召开并无必要，从会议议题来看，如果由原告对自己是否具备股东资格进行表决，则该种表决形同虚设，亦不符合《公司法解释（三）》作出相关规定的初衷。据此，本院认为，该次股东会要求原告就表决事项进行回避不违反法律、行政法规的规定和公司章程，就表决方式而言亦无瑕疵。
其次，依据《公司法解释（三）》的规定，公司以股东会决议解除股东的股东资格，应符合以下条件和程序：1、解除股东资格这一严厉的措施只应用于严重违反出资义务的情形，即“未出资”和“抽逃全部出资”，未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形不应包括在内；2、公司在对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名前，应给予该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资，只有该股东在公司催告的合理期间内仍未履行出资义务的，公司才能以股东会决议解除该股东的股东资格，法院才能确认公司这种除名行为的效力；3、公司解除未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的股东资格，应当依法召开股东会，作出股东会决议。现根据上述规定所涉之要件，结合本案查明事实作如下分析：
1、作为被告股东，原告是否构成对被告“未出资”和“抽逃全部出资”的问题。本案中，原告表示其已履行了对被告的出资义务并经验资机构验资，但从相关的资金流转情况来看，用于验资的资金1，000万元全部来自欣升公司，原告收到该款项后，以自己的名义注资700万元至被告的验资帐户，在被告成立后不久，上述款项即转回原告并由原告于同日返还欣升公司，因此，原告对被告的出资系虚假出资，原告并未实际履行对被告的出资义务。庭审中，原告表示，自2002年8月20日后，其未向被告另行出资，由此可见，自验资款抽逃至今，原告未向被告履行补足出资的义务。
2、关于被告在对原告除名前，是否对原告进行催告的问题。从被告的举证来看，2013年8月23日至2013年10月17日期间，被告及通威公司多次向原告发函，要求原告履行股东的出资义务，要求原告在收到函件一定期限内向被告支付认缴出资款700万元并偿付逾期付款违约金。从原告的回函来看，其坚持对被告700万元出资已在被告成立时全部实缴并经验资确认。因此，在被告依法对原告进行催告的情况下，原告并未及时向被告补足出资。
3、关于被告解除原告股东资格的方式是否符合法定程序的问题。本案中，被告通过召开临时股东会的方式解除原告的股东资格，该方式符合《公司法解释（三）》的规定。关于系争股东会的召集程序、表决方式，本院在前文已作论述。就系争股东会决议的内容而言，不违反公司章程和法律、行政法规的规定。本案中，双方当事人对于由谁代表另一股东即通威公司参加该次股东会并进行表决存在分歧。尽管从双方当事人的举证来看，通威公司客观上存在着两个清算组，但其中以黄臻善为组长的清算组已在工商部门进行备案登记。鉴于公司的解散、清算程序不仅涉及到公司股东利益，还涉及到公司债权人的利益，因此，备案登记具有公示效力，在通威公司对清算组的成立和组成人员存在争议且该争议久拖不决的情况下，由具有公示效力的清算组代表通威公司参加股东会并进行表决，程序上不违反法律、行政法规的规定，亦不损害其他股东的合法权益。
综上，系争股东会决议在程序上不违反法律、行政法规和公司章程，其内容不违法法律、行政法规的规定，其解除原告股东资格符合法定条件和程序，原告要求撤销系争决议或确认系争决议无效的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持，但被告应当及时办理法定减资手续或由其他股东或第三人缴纳原告相应的出资。依照《中华人民共和国公司法》第四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十八条第一款的规定，判决如下：
驳回原告上海象云化学纤维有限公司的诉讼请求。
案件受理费80元，由原告上海象云化学纤维有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐慧莉
人民陪审员 刘鼎康
人民陪审员 余继钟
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 李 琳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国公司法》
第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
二、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》
第十八条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
……