重庆市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝二中法刑终字第00057号
原公诉机关重庆市万州区人民检察院
上诉人（原审被告人）程平，男，1982年8月27日出生，汉族，初中文化，无业。因犯寻衅滋事罪于2008年11月7日被判处有期徒刑二年，2010年6月26日刑满释放。因吸毒于2012年3月17日被行政拘留十五日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2012年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，期间被羁押1个月7日；因吸毒于2013年6月16日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月1日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于重庆市万州区看守所。
辩护人刘吉奇、刘海波，重庆吉瑞律师事务所律师。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控原审被告人程平犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年1月8日作出（2014）万法刑初字第00779号刑事判决。原审被告人程平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员廖祥勇、代理检察员陈书敏出庭履行职务。上诉人程平及辩护人刘吉奇、刘海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市万州区人民法院经审理查明：
一、容留他人吸毒罪
2012年2月以来，被告人程平长期在万州区曼尔酒店开房住宿。3月9日晚，程平容留吴某（1995年8月20日出生）、王某（1994年9月15日出生）到曼尔酒店8012房间吸食冰毒。3月16日凌晨，程平再次容留吴某、周某、王某在万州区曼尔酒店8012房间吸食冰毒。2012年3月16日13时30分，公安机关在曼尔酒店8012房间将程平抓获，当场查获冰毒0.3克、麻古0.1克及吸毒工具等物品。经鉴定，查获的毒品均含甲基苯丙胺。
上述事实，有下列经过庭审质证的证据予以证实：接受刑事案件登记表、扣押物品清单、指认及现场照片、通话清单、旅馆业住宿登记表、抓获经过、户籍证明、辨认笔录、勘验检查笔录、提取、称量笔录、尿液提取笔录、现场检测报告书、理化检验报告、证人吴某、周某、王某、付某的证言、程平的供述。
二、贩卖毒品罪
2013年6月5日左右的一天晚上7时许，被告人程平经电话联系后，在万州区千洲宾馆527房间向骆某贩卖约0.6克冰毒，收取现金400元。同年6月15日，骆某与程平电话联系购买20克冰毒，双方约定在万州区双河口千洲宾馆交易，骆某带民警到千洲宾馆时，程平将交易地点变更到宝山中路，民警赶往宝山路，发现程平在宝山路35号路边一电杆旁赤裸上身坐在石头上，民警包围抓捕，程平发现后扔下手中的毒品逃跑，民警将其抓获，从其身上查获2包白色晶体状物质、红色颗粒状物质6颗，后将其带至坐过的电线杆旁，查获其扔在地上的中华烟盒内的2包白色晶体状物质。经称量，从程平身上查获的2包白色晶体状物质净重0.57克、红色颗粒状物质净重0.56克，从现场查获的中华烟盒内的2包白色晶体状物质净重20.08克。经鉴定，查获的上述白色晶体状物质、红色颗粒状物质均含甲基苯丙胺。
上述事实，有下列经过庭审质证的证据予以证实：受案登记表、指认及现场照片、扣押清单、现场示意图、抓获经过、户籍证明、辨认笔录、搜查笔录、提取、称量、封存笔录、尿液提取笔录、现场检测报告书、理化检验报告、证人骆某、向某的证言、程平的供述。
原公诉机关还出示了拘留证、逮捕证、立案决定书、鉴定委托书、毒品移交清单、刑事判决书、释放证明书等书证，重庆市万州区人民法院予以确认。
重庆市万州区人民法院认为，被告人程平违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺21.81克，其行为已构成贩卖毒品罪；程平为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。程平一人犯数罪，应当数罪并罚。程平犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十四条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：被告人程平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币一万五千元。对扣押在案的毒品及吸毒工具予以没收并销毁；对被告人程平的非法所得继续予以追缴。
上诉人程平上诉提出：1.2013年6月5日，他没有在万州区千洲宾馆向骆某贩卖毒品。2.2013年6月15日晚，公安机关在中华烟盒中查获的20.08克冰毒不是他的。
辩护人提出以下辩护意见：事实方面。1.证人骆某及向某的证言存在矛盾：二人均证实公安机关在抓获程平时从其身上搜出钥匙链内的6颗麻古，但现场照片并无麻古，结合称量照片分析6颗麻古并非当场查获；称量笔录所记载的毒品称量地点和称量照片所显示的毒品称量地点不一致。2.本案认定中华烟盒中20.08克冰毒系程平所有的证据不足。
重庆市人民检察院第二分院提出以下意见：虽然公安机关的侦查行为不规范，证据存在瑕疵，但是其瑕疵程度不能达到非法证据的程度，不影响采信；一审确认的证据和二审中检察人员出示的证据能够证实程平贩卖20余克毒品的基本事实成立。一审认定的事实成立，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
二审庭审中，检察人员出示了下列证据，并经上诉人程平及辩护人质证：
1.证人向某的证言，2013年6月15日晚10时许，他从万州区双河口宝山路走下去坐车，路过一个电线杆时看见一个人站在电线杆边，那个人扔了一个东西在地上，样子四四方方的，听声音“啪”的一声，他认为是一个烟盒。颜色应该是白色的。他从那个人身边走过没几米远便听见有吵闹声。后他回头看见马路对面有几个人正在追刚才扔东西的那个人，他以为打架便跑过去看热闹，看见有几个人把那个人抓住并从那个人身上搜出钥匙和用透明塑料袋装起的像白糖一样的东西。不久，那个人被警察押回来并被带到电线杆附近。他走近看见警察把烟盒放在电线杆旁的一块石头上，便说“原来是找烟盒，我刚才看见他把那个烟盒扔在地上的”。然后，警察当着那个人的面把烟盒打开，他看见烟盒外面包了一层白色的纸，好像是餐巾纸，从里面取出像冰糖颗粒一样的东西。警察当场问东西是不是那个人的，那个人不承认。因为他之前看见那个人扔东西，所以警察找他作证，并留了他的电话，找他了解情况。
2.重庆市万州区公安局钟鼓楼派出所民警刘某出具的情况说明证实，2013年6月15日上午10时许，万州区公安局钟鼓楼派出所民警抓获骆某。审查中骆某举报程平向其贩卖过毒品，且随身带有不少毒品。该所决定让骆某与程平联系，相约在双河口千洲宾馆交易毒品。他和民警张某等人押解骆某来到千洲宾馆后，程平又要求在双河口宝山路一电线杆下交易，民警即赶往宝山路。为抓获成功，张某先行下车到宝山路侦查。张某发现一可疑人员坐在宝山路35号公路旁一电线杆旁，怀疑是程平。当民警接近程平时，程平遂向马路对面逃窜，最终民警在宝山路月恒医疗器械门市对面的花丛中将程平抓获，当场从其身上搜出毒品，并进行当场称重。随后民警将程平带上警车，当车行至龙宝大道主道时，他觉得有必要对电线杆附近进行搜查。经领导同意后，将程平带至宝山路35号的电线杆附近搜查，他在电线杆处发现一个用餐巾纸包裹的中华烟盒，当着程平的面打开烟盒，内有两包疑似毒品。民警当场对疑似毒品进行了当场称重，分别为10.15克和9.93克。程平否认疑似毒品是自己扔的，并拒绝在相关证据材料上签字。抓获过程中，行人向某和犯罪嫌疑人骆某目睹了抓获过程。
3.重庆市万州区公安局钟鼓楼派出所关于称量照片的情况说明证实，2013年6月15日22时许，民警在万州区宝山路35号的电线杆附近，当着程平的面搜查，在电线杆下发现一包用餐巾纸包裹的中华香烟盒，并从烟盒内查获两包疑似毒品。民警在该电线杆处当场对涉案毒品进行称重，其中，烟盒内冰毒净重分别为10.15克和9.93克。但未照相固定，仅用文字记录。随后将程平押解回钟鼓楼派出所后再次对毒品称重，并且照相固定。因此毒品的称重照片照相地点在钟鼓楼派出所讯问室；毒品的称重照片上的文字描述是对在万州区宝山路35号电线杆处对毒品进行称重的文字记录。
经审查，上列证据的主要内容能够与一审认定的其他证据相印证，证明本院查明的事实，本院予以确认。对于辩护人在二审中出示的万州区双河口街道大榜村民委员会出具的证明，因仅能证明程平家庭困难等情况，不能证明案件事实，亦不属足以影响量刑事实的证据，故本院不予采信。
本院认为，上诉人程平贩卖毒品甲基苯丙胺21.81克，为他人吸食毒品提供场所，其行为已分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。程平一人犯数罪，应当数罪并罚。程平是累犯，应当从重处罚。
对于上诉人程平上诉提出2013年6月5日他没有在万州区千洲宾馆卖给骆某毒品的辩解意见。经查，有关2013年6月5日程平向骆某贩卖约0.6克冰毒的事实，有程平在侦查阶段的供述以及证人骆某的证言予以证实，足以认定。故该辩解意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人程平及其辩护人上诉提出认定中华烟盒内20.08克毒品系程平所有的证据不足，且证据间存在矛盾，不应采信的辩解、辩护意见。经查：关于称量笔录记载的称量地点与称量照片所显示的称量地点不一致的情况，尽管取证程序上存在瑕疵，但证人骆某、向某均证实公安机关在现场进行了毒品称量，且二审中公安机关已经作出合理解释，应予采信；根据证人向某和骆某的证言以及公安机关的情况说明、钥匙链照片，能够证明公安机关在现场查获装有6颗麻古的钥匙链的事实，至于公安机关是在现场或者是在派出所才发现钥匙链内装有毒品，不影响对公安机关在程平身上搜出该6颗麻古事实的认定。证人向某在一、二审中均证实其看见程平在电线杆附近扔东西，后民警在电线杆附近搜出装有毒品的中华烟盒；证人骆某证实，程平发现民警后扔下手中的东西就跑，没跑多远就被抓住，民警还在程平坐过的电线杆下找出两包用中华烟盒装起的冰毒；毒品称量笔录及照片证实烟盒内毒品重量为20.08克。综上，证人向某、骆某的证言相互印证，并有公安机关的情况说明、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、现场照片、辨认笔录、称量笔录及照片等予以证实，足以认定公安机关在中华烟盒内查获的20.08克毒品系程平所有的事实；至于公安机关是在抓获程平时即查获该毒品，还是离开现场后又返回现场时查获该毒品，以及公安机关未对烟盒及烟盒内毒品包装进行指纹鉴定和汗液鉴定，均不影响对该事实的认定。故该辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于辩护人针对本案量刑所提出的意见，经审理认为，程平系吸毒人员，本案有特情引诱的情节，一审已认定并已在量刑时酌情考虑；程平未能如实供述其贩卖毒品的主要事实，故不能以其认罪、悔罪态度好为由对其从轻处罚；本案毒品未能交付是公安机关及时查获的结果，不能作为对程平从轻处罚的理由。故对辩护人提出对程平从轻处罚的意见本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。本院对重庆市人民检察院第二分院建议维持一审判决的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 军
代理审判员 王 雷
代理审判员 张义勇
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 张 青