河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终184号
上诉人（原审被告）：彭士锋，又名彭付全，男，1965年11月17日出生，汉族，住正阳县。
上诉人（原审被告）：贾新建，男，1966年12月28日出生，汉族，住正阳县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：龚维礼、赵志远，河南燕小成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高新才，男，1970年10月15日，汉族，住遂平县。
原审被告：河南省昊元建设工程公司，住所地漯河市郾城区海河路中段286号。
法定代表人：袁红伟，经理。
上诉人彭士锋、贾新建因与被上诉人高新才、原审被告河南省昊元建设工程公司承揽合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院作出的（2017）豫1728民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭士锋、贾新建及共同委托诉讼代理人龚维礼、被上诉人高新才到庭参加诉讼。原审被告河南省昊元建设工程公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭士锋、贾新建上诉请求：撤销遂平县人民法院（2017）豫1728民初92号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、高新才主张的施工面积系单方提供，没有扣除未完工面积。二、彭士锋、贾新建已经支付高新才的工人劳务费七万余元，一审法院没有予以扣除。
高新才辩称：一审认定事实清楚，判决结果正确。
河南省昊元建设工程公司未答辩。
高新才向一审法院起诉请求：判令彭士锋、贾新建支付工程劳务费115700元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：遂平县新加坡花园住宅小区由河南省昊元建设工程公司承建。2015年3月8日，高新才(乙方)与彭士锋、贾新建（甲方）签订协议书一份，主要内容为:甲方将新加坡花园小区8#、9#楼内粉刷承包给乙方，小型工具乙方全部自备；乙方保证工程质量和进度，不得无故停工、罢工；如果乙方不服从甲方管理和公司技术员的要求，甲方有权把乙方清理出场，所做工程量待内粉结束后给予清帐；做到粉一层清一层；工程以实际工作面积计算（门口两面空算，窗口一面计算，阳台口一面空算，外阳台以实际工作面积计算），实际工作面加门口、窗口以每平方米8.1元计算；粉刷工期45天，如没有特殊情况必须按时完工，如果超期必须接受公司罚款，工期从开工之日算起；工程结束验收完成后，付工程款97%，扣3%作为维修费，待工程全部结束一次性付清。协议签订后，高新才组织民工进行施工，到当年收麦时施工结束。施工结束后，彭士锋和贾新建已经给付高新才劳务费399000元。因双方对施工面积、返工维修和清理建筑垃圾问题发生争议，双方未进行劳务费清算。2016年11月，新加坡花园小区8#、9#楼工程全部竣工并交付使用。诉讼中，高新才主张施工面积为63659平方米，彭士锋、贾新建称施工面积为59600平方米。为此，高新才申请对施工面积进行司法鉴定。经一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定，新加坡花园小区8#、9#楼内粉刷工程量为64952.82平方米，高新才支付鉴定费20000元。彭士锋、贾新建对该鉴定结论有异议，但未申请重新鉴定。
一审法院认为：高新才不具有建设工程施工资质，彭士锋、贾新建也不具备建设工程发包人主体资格，双方于2015年3月8日签订的新加坡花园小区8#、9#楼内粉刷工程劳务承包协议违反法律强制性规定，该承包协议为无效协议。但是，双方签订协议后，高新才组织民工进行了实际施工，彭士锋、贾新建应当按照协议书约定向高新才支付劳务费。根据双方诉辩意见，双方对施工面积、返工维修和清理建筑垃圾问题存在争议。关于施工面积，施工结束后，施工人员与高新才清算的施工面积为63659平方米，与驻马店市正泰工程管理有限公司鉴定的施工面积64952.82平方米接近，而彭士锋、贾新建主张的施工面积59600平方米与驻马店市正泰工程管理有限公司鉴定的施工面积相差较大，对高新才主张的施工面积予以采信；关于彭士锋、贾新建主张的返工维修问题，按照协议约定，施工中由彭士锋、贾新建及河南省昊元建设工程公司负责技术把关，在施工中如存在质量问题，彭士锋、贾新建及河南省昊元建设工程公司应及时发现，随时纠正，彭士锋、贾新建既没有提供工程监理方在施工中就8#、9#楼内粉刷工程作出的施工不合格的监理资料，也无证人出庭证明返工维修的事实，彭士锋、贾新建主张对8#、9#楼内粉刷工程进行了返工维修，缺乏确凿证据，不予采信；关于彭士锋、贾新建主张替高新才清理建筑垃圾问题，双方在协议中约定粉刷一层清理一层，彭士锋、贾新建作为工程发包方，如高新才在施工中未做到粉刷一层清理一层，彭士锋、贾新建不会置之不理，二人主张高新才在施工中未清理建筑垃圾与常理不服，且彭士锋、贾新建也无证人出庭证明替高新才清理建筑垃圾的事实，对彭士锋、贾新建的该项主张也不予采纳。综上，高新才承包彭士锋、贾新建发包的新加坡花园小区8#、9#楼内粉刷工程，施工量认定为63659平方米，按照双方约定价格计算，劳务费为515637.9元，彭士锋、贾新建已经给付高新才399000元，下欠116637.9元，高新才只请求给付115700元，予以支持。彭士锋、贾新建答辩理由与事实不符，不予采纳。高新才与河南省昊元建设工程公司不存在劳务合同关系，其请求河南省昊元建设工程公司承担本案责任，没有事实依据和法律依据，不予支持。本案在审理里中经调解达不成协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、彭士锋、贾新建于本判决生效之日起30日内给付高新才劳务费115700元。二、驳回高新才对河南省昊元建设工程公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2614元，鉴定费20000元，共计22614元，由彭士锋、贾新建负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭士锋、贾新建向本院提交：一、1.监理工程师通知单；2.8#楼内粉问题附表；3.质量缺陷处罚通知单；4.任务通知单。证明高新才施工工程质量不合格，彭士锋、贾新建返工维修。二、施工工人工时、价格清算表。证明彭士锋、贾新建支付维修费及清理渣子费用共计39240元。三、工人领取工资条三份，证明彭士锋、贾新建代为支付工人工资71167元。高新才质证称：对三组证据无异议，但是彭士锋、贾新建主张其垫付的工人工资已经计算在我认可的已收工程款中。高新才向本院提交其自行制作的彭士锋、贾新建已付工资详细表一份及工人工资欠条四份，证明工人所出具的借条都已经包含在高新才认可的39.9万元中。彭士锋、贾新建质证称：已付工资表系高新才自己所做，对工资欠条无异议，但是高新才未付的工资余额系彭士锋、贾新建所支付。
针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：彭士锋、贾新建二审提供新证据拟证明因高新才施工不合格，二人另行找工人维修并支付了相关费用。结合其一审提交的证据，彭士锋、贾新建提供的证据不足以证明其支付的金额，且其二人提交的工人领取工资凭证中载明的金额高新才均已认可包含在其收到的工程款中。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于高新才的施工面积，其在一审中申请法院委托鉴定机构对其工程量进行了鉴定，该鉴定程序符合法律规定，鉴定意见经双方当事人进行了质证，且彭士锋、贾新建也未提供相反证据推翻鉴定意见载明的内容，故一审法院依据鉴定意见认定高新才的施工量并无不当。关于彭士锋、贾新建主张其支付的工人劳务费7万多元，该款高新才均认可已经包含在其收到的工程款中，彭士锋、贾新建提交的收条、工人领取工资凭证等载明的金额、领取时间均与贾新建自行制作的已付工资表能够相互印证，故对彭士锋、贾新建的该项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，彭士锋、贾新建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2614元，由上诉人彭士锋、贾新建负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨宏光
审判员 王东风
审判员 李屹东
二〇一八年一月三十一日
书记员 刘 柯