江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2299号
上诉人(原审被告、反诉原告):徐忠红，男，1976年2月15日生，汉族，住定南县。
委托诉讼代理人：叶频耀，定南县正泰法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告、反诉被告):黄中和，男，1973年4月1日生，汉族，住定南县。
委托诉讼代理人：任向阳，定南县正泰法律服务所法律工作者。
上诉人徐忠红因与被上诉人黄中和农村建房施工合同纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2015）定民二初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐忠红上诉请求：一、判决黄中和修复徐忠红的房屋至符合质量要求；二、一审（含反诉）和二审诉讼费由黄中和承担。事实和理由：徐忠红与黄中和经协商达成协议：黄中和包工不包料在岭北镇迳脑圩上按徐忠红的图纸设计要求为徐忠红建造一栋三层半的房屋，黄中和提交了一份承诺书给徐忠红。黄中和承诺在开工后六个月（雨天除外）完工。双方还口头约定房屋顶层只按一层计算投影面积，投影价格比市场价格更高，每平方米236元。但黄中和承包后于2014年6月开工建房，至2015年2月都没有完工，就撤离了施工现场，四楼的护栏杆也是徐忠红支付4900元工资请其他师傅做成。而且黄中和建造的房屋也不符合质量要求，外墙和窗台多处渗水，导致房屋内墙潮湿有水印霉斑，这是黄中和没有做好屋顶的排水沟、砌墙砂浆不饱满等原因造成。一审法院对上述事实没有查清。一审法院认定的上诉人房屋修复费用远远不够实际应支出的修复费用，一审法院判决还要徐忠红承担一部分，徐忠红支付的鉴定费用黄中和没有承担，而黄中和支付的鉴定费用却要徐忠红承担。黄中和施工建造的房屋不符合图纸设计和质量要求，一审法院判决徐忠红支付工程款给黄中和。徐忠红对一审判决不服现提起上诉，请二审法院依法裁判。
黄中和辩称，一审时，徐忠红并未确认“要求将其房屋修复至符合质量要求”这一诉求，依照“不告不理”的原则，应当驳回其上诉请求。一审中，经徐忠红申请，由一审法院委托江西赣州司法鉴定中心“对涉诉房屋外墙渗水的原因以及对渗水与黄中和建造房屋的因果关系，修复房屋所需费用进行司法鉴定”；一审法院根据江西赣州司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，依法对涉诉房屋修复费用的承担做出了判决。综上，徐忠红将“要求将其房屋修复至符合质量要求”作为上诉请求提起上诉，没有事实和法律依据。
黄中和向一审法院起诉请求：1、判令对黄中和所承建徐忠红房屋进行工程款结算，并要求徐忠红支付工程款；2、诉讼费由徐忠红承担。庭审中黄中和变更第一项诉讼请求为判令徐忠红支付工程款33765元，脚手架使用费8569元，建设屋顶天沟工资800元，合计43134元，并从2015年3月14日起计算利息至付清之日止，利息按月利率2%计算。徐忠红向一审法院反诉请求：1、判令黄中和修复所承建的房屋或赔偿修复费用200000元；2、诉讼费用由黄中和承担。第二次开庭后徐忠红变更反诉请求为：1、判令黄中和修复所承建的房屋或赔偿修复费用94900元；2、诉讼费用及鉴定费用由黄中和承担。第四次开庭徐忠红变更反诉请求为：1、判令黄中和赔偿修复费用178108元（窗台渗水修复费用18208元；外墙渗水修复费用155000元；代付工资4900元）;2、鉴定费用12000元由黄中和承担；3、要求黄中和支付逾期交房违约金10000元。
一审法院认定事实：黄中和与徐忠红经口头协商达成协议，黄中和包工不包料在岭北镇迳脑圩上按徐忠红提供的图纸设计为其建造一栋三层半的房屋，其中黄中和提供一份案外人杨继平见证下书写于2014年5月19日的《关于承包岭北镇迳老圩徐忠红建房主体工程的协商合同条件》，该合同约定：一、承包价格：承包方（黄中和）承包正负零以上主体建筑工程，承包价格协商约定按每平米投影236元，按实际建筑面积捣每层混凝土投影面积结算；二、承包方承包内容：A、做好正负零以上整栋主体（基础由发包方本人建好），B、打好室内外粗砂底粉刷，C、扎好做主体工程竹架，D、包搅拌机、吊机费用、电焊费用，E、包买模板、支撑，F、自带水管、步步紧、洋钉、铁线，G、承包方只包基础以上，其余建筑材料由发包方自己负责（如水泥、沙、钢筋等），不在承包范围内；三、主体建筑工程完工时间，双方协商从基础以上动工正常天气日到全面工程完工日为七个月（人力不可抗拒天气除外）；四、付款方式：每层按实际建筑面积投影付80%，工程全面完工后一个月内全部付清，该份合同没有黄中和、徐忠红的签名。徐忠红也提供一份《2014年承包迳脑徐忠红私人建房工程协商条件》，协议内容为：1、本人承包正负零以上承包价格为：236元/投影（平方米）结算，主体每层应为施工内容；2、承包内容：A、做好正负零以上整栋主体；B、打好室内外粗底；C、包扎竹架；D、包搅拌机、吊机；E、包模板、支撑，F、自带水管、步步紧、洋钉、铁线；3、本工程完工时间：双方协商晴天期限为6个月（雨天除外）；4、双方协商付款为：每层付清，每层除押金80%，完工后全部付清。该协议原告黄中和不予认可，但综合双方提供的协议相互印证，可确定的基本事实有：1、黄中和承包徐忠红房屋建设的价格为按每层投影面积236元/平方米计算；2、承包内容为正负零以上整栋主体工程以及室内外粗底；3、黄中和包扎竹架、包搅拌机、吊机包模板、支撑，自带水管、步步紧、洋钉、铁线。协商后黄中和即组织工人进行施工，完工后双方对建筑面积进行测量，经测量涉案房屋底层长13.15米、宽10.91米。涉案房屋楼顶护栏系徐忠红自行雇人修筑。房屋门窗以及外墙瓷砖装修系徐忠红自行完成，不在双方合同范围内。房屋建成后存在渗水问题，详见鉴定意见书中“现场勘查”，黄中和、徐忠红对该鉴定意见不申请重新鉴定，一审法院对该份鉴定意见书予以认定。黄中和未取得建设施工相关资质。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、房屋渗水责任应由谁承担；2、房屋面积如何计算。对于房屋渗水责任承担问题，鉴定意见书中渗水原因有：1、砌体的砌筑砂浆不饱满、灰缝空缝；2、门窗口与墙体连接密封不严，窗口天盘未设鹰嘴和滴水线，室外窗台高于室内台板，室外窗台板未作顺水坡，而导致倒水现象；3、后塞口窗框与墙体之间没有认真堵塞和嵌抹密封膏，或窗框保护带没撕净，导致渗水；4、脚手眼及其他孔洞堵塞不当。其中第1和第4个原因根据法庭查清的事实，室内外粗底以及房屋主体由黄中和施工，砌筑砂浆系室内外粗底范围，而脚手眼及孔洞系房屋主体施工范围，造成渗水责任应由黄中和承担；对于第2个原因，其中“门窗口与墙体连接密封不严”，窗户系徐忠红自行安装，但徐忠红认为密封应由黄中和负责，对此，徐忠红应为其主张提供相应的证据予以证明，但未提供任何证据证明其观点，应认定为证据不足，根据“谁主张、谁举证”的原则不利后果由其承担；同理，“室外窗台高于室内台板，室外窗台板未作顺水坡，而导致倒水现象”、“后塞口窗框与墙体之间没有认真堵塞和嵌抹密封膏，或窗框保护带没撕净，导致渗水”，均涉及窗户渗水问题，对此徐忠红认为是黄中和的责任，但未提供充分有效的证据予以证明，应承担不利后果；“窗口天盘未设鹰嘴和滴水线”，因双方在合同中未约定鹰嘴和滴水线的设置问题，徐忠红也未提供证据证明该部分系房屋主体工程范围内，因而渗水原因2、3应由徐忠红本人承担。综上，因涉案房屋渗水造成的受损修复费用18208元应由黄中和、徐忠红共同承担，即各承担50%，即黄中和承担9104元，徐忠红自行承担9104元。对徐忠红反诉要求黄中和修复渗水费用18208元的反诉请求予以部分支持。对于房屋面积的计算，双方约定是按每层投影面积计算，房屋投影面积经鉴定为575.08平方米。对该鉴定意见徐忠红提出异议，认为双方口头约定楼顶只能算一层，但黄中和对此不予认可，徐忠红也未提供相应的证据予以证明，因而本院对其异议不予采信。综上，涉案房屋的建筑面积认定为575.08平方米。徐忠红应支付工程款按双方约定的236元/平方米为：575.08平方米×236元=135718.88元。扣除徐忠红已付的工程款108000元，徐忠红还应支付工程款27718.88元。至于黄中和要求徐忠红支付月利率2%的利息的诉讼请求，双方未约定利息，但因徐忠红逾期支付工程款，应承担相应的逾期付款违约金，因黄中和、徐忠红双方未约定付款时间及违约金数额，因而逾期时间应自黄中和起诉之日起按银行同期贷款利率计算为宜，即徐忠红自2015年10月26日起按人民银行同期贷款利率向黄中和支付逾期付款违约金至付清之日止。对于黄中和要求徐忠红支付扎架工资8569元，因双方约定黄中和应包扎竹架，因而该费用应由黄中和自行承担，至于黄中和陈述主体完工后徐忠红因装修需要使用了该竹架，产生了额外的费用，但对此黄中和未提供证据证明具体产生多少额外费用，同时该费用性质应认定为租赁费用，与本案不属同一法律关系，黄中和可提供相应证据另行主张。至于黄中和提出其修筑屋顶、天沟工资800元，未提供充分有效的证据予以证明，一审法院不予支持。对于徐忠红反诉主张要求黄中和支付安装护栏费用4900元，双方合同中未约定有护栏的内容，而徐忠红也未举证证明护栏属于房屋主体施工范围，对该反诉请求，一审法院不予支持。对于徐忠红反诉主张要求黄中和支付逾期建房违约金10000元、外墙渗水修复费用155000元的反诉请求，均未提供充分有效的证据予以证明，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）徐忠红应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）黄中和工程款27718.88元及逾期付款违约金，违约金自2015年10月26日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；二、原告（反诉被告）黄中和应在本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）徐忠红房屋渗水修复费用9104元；三、驳回原告（反诉被告）黄中和其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）徐忠红的其他反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费878元，反诉费用2150元，鉴定费用18900元，合计21928元，由原告（反诉被告）黄中和承担8650元，由被告（反诉原告）徐忠红承担13278元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。
本院认为，徐忠红一审提出的反诉请求是要求黄中和承担修复费用，二审期间，徐忠红提出的上诉请求是要求黄中和修复其房屋至符合质量要求。可见，徐忠红二审期间的上诉请求是要求黄中和实施修复房屋的行为，而不同于其一审提出的要求黄中和支付修复费用的请求。也就是说，根据“不告不理”的诉讼原则，徐忠红的上诉请求超出其一审反诉请求，不属于本案二审的审理范围。并且，一审法院根据案涉房屋修复费用的鉴定意见，依法作出了让黄中和承担部分修复费用的处理。
综上所述，徐忠红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费878元，由上诉人徐忠红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 莉
审 判 员 赖国东
审 判 员 王阿婷
二〇一七年十月十三日
代理书记员 钟 琳
代理书记员 姚冰霞