广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑一终字第185号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄春林，男，1986年12月26日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省惠来县葵潭镇。因本案于2014年3月29日被羁押并被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人李黄善、陈小博，广东华杨律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄春林犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月14日作出（2014）珠香法刑初字第1777号刑事判决。原审被告人黄春林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人黄春林并听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2013年8月27日14时许，受原审被告人黄春林的指使，贺某蒙、许某丰（均已判刑）到珠海市香洲区拱北迎宾广场二楼肯德基餐厅，以人民币400元的价格贩卖二袋毒品给李某刚，交易完成后被公安人员当场抓获。公安人员从贺某蒙身上查获毒资人民币400元、六袋浅黄色块状毒品、二袋白色结晶粉末状毒品；从许某丰身上查获七袋白色结晶粉末状毒品、四袋浅黄色块状毒品，在李某刚身上查获二袋白色结晶粉末状毒品。随后，公安人员在贺某蒙、许某丰租住的珠海市香洲区拱北某花园8栋301-2房内查获四袋白色晶体状毒品、四十袋浅黄色块状毒品、二十三袋白色结晶粉末状毒品。经鉴定，上述涉案毒品包括含氯胺酮成份毒品，净重共计131.37克；含可卡因成份毒品，净重共计10.27克；含甲基苯丙胺成份毒品，净重共计3.34克。2014年3月29日，原审被告人黄春林被抓获。
另查明，贺某蒙因犯贩卖毒品罪被原审法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；许某丰因犯贩卖毒品罪被原审法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：
1.证人许某丰的证言及辨认笔录，证实：2013年8月24日，我从东莞来珠海找黄春林玩，第二天黄春林带我到拱北某花园8栋301-2房，在房间我见到贺某蒙，黄春林让我与贺某蒙一起贩卖毒品，每天给我300元报酬，我答应了，从26号开始跟贺某蒙一起外出贩卖毒品。2013年8月27日14时许，黄春林用短信发给我一个号码1471494****，意思是这个号码的人要买毒品，我联系该号码后，对方男子说要买毒品，我便和贺某蒙到对方说的珠海市香洲区拱北迎宾广场二楼肯德基餐厅，以人民币400元的价格将两袋毒品贩卖给一男子，被警察当场抓获。警察从我身上搜到一个烟盒，烟盒里有“K粉”七小袋，毛重23.7克，毒品“可乐”四小袋，毛重2.6克，还有一部诺基亚手机。我贩卖的毒品是黄春林给的，黄春林的手机号是1353224****。随后，警察在我们住的拱北某花园8栋301-2房间电视机下面的鞋盒中搜查到毒品，该毒品是黄春林拿过来的。
证人许某丰通过1组12张混杂照片辨认出黄春林。
2.证人贺某蒙的证言及辨认笔录，证实：2013年6月我与女朋友入住某花园8栋301-2房，黄春林叫我一起贩卖毒品，每天给我300元，于是我从8月23日开始跟他贩毒，专门负责送货。8月25日下午，黄春林带许某丰来，让我带许某丰一起送毒品。8月26日，黄春林打电话给许某丰，让我们到夏湾东升东街29号402房将房间内的“K粉”取回来放在我住处，并让我把该房子退掉，27日上午，黄春林又来到我住的地方，拿了一些“可乐”、“K粉”、冰毒放在我家里，并让我和许某丰将毒品分成小包，我和许某丰将毒品分好后放在电视柜下面的鞋盒内。8月27日下午14时左右，许某丰打电话说有人买毒品，要我跟他一起去拱北迎宾广场二楼的肯德基餐厅。许某丰给我6小袋“可乐”，4袋“K粉”，到了青德基餐厅二楼，通过电话联系确定了购买“K粉”的男子，我将两包“K粉”交给那男子，那男子给我400元人民币，后我们被当场抓获。从我身上查获毒资人民币400元、“K粉”2袋，“可乐”6袋，在许某丰身上查获“可乐”4袋，“K粉”7小袋，在那男子身上查获我卖给他的“K粉”两小袋。后来警察在我租住的夏湾某花园8栋301-2房的鞋盒内查获毒品。
证人贺某蒙通过1组12张混杂照片辨认出黄春林。
3.证人李某刚的证言及辨认笔录，证实：2013年8月27日14时许，我用电话联系一个叫“林哥”的贩毒男子，要买400元的“K粉”，并讲好给两袋，每袋200元，在拱北迎宾广场二楼肯德基餐厅交易。约14时30分许，一名自称“阿丰”的男子联系我，并问我的位置，一会儿过来两名男子，说他们是“林哥”派来送货的，并拿出两小袋“K粉”给我，我给了他们400元人民币。我们起身离开时被警察当场抓获。“林哥”的电话是我在拱北口岸地下商场厕所门上发现的，写着“K粉，1501590****”。
经辨认，证人李某刚辨认出许某丰、贺某蒙就是贩卖毒品的人。
4.证人李某庭的证言及房屋租赁合同书，证实李某庭将拱北某花园8栋301-2房出租给贺某蒙。
5.证人林某城、黄某洲的证言，证实2014年3月29日公安人员在东莞市长安镇抓获黄春林的情况。
6.手机通话记录，证实号码1353224****（证人许某丰供述的黄春林的电话）与证人许某丰的电话（1372702****）、贺某蒙的电话（1375008****）有频繁通话、短信记录。其中，证人李某刚的电话（1471494****）在2013年8月27日12时和14时拨打号码1501590****（证人李某刚供述的贩毒的“林哥”的电话），其后号码1353224****发短信给证人许某丰的号码（1372702****），其后许某丰拨打李某刚的电话（1471494****）。
另外，号码1501590****和1353224****之间有一次短信联系，在大量通话记录之间两个号码还有一个共同联系号码1328605****。
7.证人杨某娇的证言及辨认笔录，证实：我从2013年初使用1328605****的号码，后来手机在2014年初被盗，我便没有用该号码。2013年7、8月间我用该号码与1353224****的号码联系过，这个号码是一个叫“阿林”的人在使用，“阿林”曾在7、8月份到湾仔海鲜街买我的海鲜，我也和他们一起去唱卡拉OK，但到9月份之后我就没有与他联系过了。
证人杨某娇通过1组12张混杂照片辨认出黄春林就是在2013年7、8月份使用13532247426号码的“阿林”。
8.受案登记表、立案决定书，证实证人杨某娇于2014年1月27日报案，称手机失窃，手机号码为1328605****。
9.珠海市公安局拱北口岸分局案件审查大队出具的《情况说明》及《SIS情报系统查询结果》，证实公安机关将黄春林的身份资料导入SIS情报系统查询，发现黄春林自2010年7月1日以来在珠海市辖区有27次入住酒店记录，其中，2013年3月有7次入住记录，入住地点均集中在拱北夏湾一带。
10.扣押笔录、扣押清单，证实公安人员在许某丰身上查获一个“中南海”烟盒及一部手机，烟盒内有疑毒品“K粉”七小袋（毛重23.7克）、疑毒品“可乐”四小袋（毛重2.6克）；从贺某蒙身上查获疑毒资人民币400元、一个“红双喜”烟盒及一部手机，烟盒内有疑毒品“K粉”两小袋（毛重7.4克）、疑毒品“可乐”六小袋（毛重3.2克）。公安人员对上述物品予以扣押。
11.搜查笔录、扣押清单，证实公安人员在拱北某花园8栋301-2房内电视机下的鞋盒中查获一批疑毒品“K粉”，毛重108.13克，疑毒品冰毒，毛重4.56克和疑毒品“可乐”四十小袋，毛重16.18克，并进行了扣押。
12.理化检验报告书，证实本案送检毒品的鉴定情况，共检出含氯胺酮成份毒品，净重共计131.37克；含可卡因成份毒品，净重共计10.27克；含甲基苯丙胺成份毒品，净重共计3.34克。
13.抓获经过，证实公安人员抓获黄春林及许某丰、贺某蒙的经过。
14.户籍证明，证实黄春林的身份情况。
15.刑事判决书及刑事裁定书，证实贺某蒙因犯贩卖毒品罪被原审法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；许某丰因犯贩卖毒品罪被原审法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。
16.现场及物证照片，证实贩卖毒品地点的情况及相关物证情况。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人黄春林指使他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，原审被告人黄春林提供毒品，联系毒品购买人，指挥贺某蒙、许某丰贩卖毒品，起主要作用，是主犯。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，以贩卖毒品罪判处原审被告人黄春林有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。
针对以上判决，原审被告人黄春林提出上诉称，1.鉴定意见通知书是其在受到蒙蔽的情况下签署的；2.其没有指使许某丰、贺某蒙贩卖毒品，原判决认定其有罪的证据只有他人的一面之词；3.其没有使用过1353224****的电话号码。
辩护人提出，本案认定黄春林有罪的证据皆为言词证据，不能排除证人许某丰、贺某蒙为获取立功情节而栽赃陷害黄春林的可能性，通话记录无法证实1353224****的机主就是黄春林，而证人杨某娇惊人的记忆能力更是与常情不符，其证言不足采信，证人李某刚也仅能证实“林哥”接听了其电话，不能证实“林哥”就是指使许某丰、贺某蒙的人，更不能证实此“林哥”就是黄春林，综上，原判决无法确实、充分地证明黄春林就是指使许某丰、贺某蒙贩卖毒品的人，不能认定黄春林有罪。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人黄春林及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，证人许某丰和贺某蒙因贩卖毒品给证人李某刚被当场抓获，许某丰和贺某蒙均供认二人受黄春林的雇请贩卖毒品，并均辨认出黄春林的照片；许某丰还陈述黄春林将李某刚的号码发短信给其，其再与李某刚取得联系，进行交易；证人李某刚陈述其打电话联系“林哥”之后没多久，一自称“阿丰”的男子打电话给其问其是否是要购买毒品。经调取李某刚反映的“林哥”的电话1501590****和许某丰反映的黄春林的电话1353224****的通话记录，发现证人李某刚拨打1501590****的电话之后，1353224****的号码即发短信给许某丰，许某丰随后电话联系李某刚，该记录与许某丰和李某刚陈述的二人取得联系的经过相吻合。同时，通话记录还反映，1501590****与1353224****在案发前两天有一次短信往来，但是在李某刚联系“林哥”之后直至许某丰联系李某刚之前，二者之间没有任何联系，说明该两个号码为同一人所使用，否则1353224****的使用人不会知道李某刚的号码并将其发送给许某丰。公安机关进一步比对1353224****和1501590****两个号码的共同联系人，发现此两号码与证人杨某娇报失的手机所使用的号码均有联系，经询问证人杨某娇，其称号码1353224****是黄春林使用的号码，其与黄春林有过接触，并辨认出黄春林的照片，其证言与证人许某丰所称黄春林的电话是1353224****的证言相吻合。另外，通话记录还反映，1353224****的号码与许某丰、贺某蒙的号码有大量频繁的短信、通话往来。综合以上证据，可以认定上诉人黄春林通过1501590****的号码联系购毒人员，再使用1353224****的号码指挥许某丰、贺某蒙将毒品贩卖给购毒人员的事实。黄春林辩解称只是几年前与许某丰认识，与贺某蒙不认识，但许某丰和贺某蒙归案后均供述就是黄春林雇请其二人贩卖毒品，并准确辨认出黄春林，现无证据证实其二人供述的取得有任何违法之处，而按照黄春林的说法，如果其与许某丰不熟，与贺某蒙不认识，二人又何故陷害一个不熟识或者不认识的人；同理，证人杨某娇是公安机关根据通话记录和杨某娇的报案记录查找到的，其证言形式合法，内容真实可信，应予采信。上诉人黄春林虽然辩解其无罪，但亦无法提供任何其不在珠海或者其不曾指使许某丰、贺某蒙贩毒的证据，至于其称鉴定意见通知书系公安人员蒙骗其签署的，无证据证实，且鉴于其作无罪辩解，其是否同意签署该鉴定意见通知书不影响本案事实的认定。综上，本院认为，虽然上诉人黄春林并非在贩卖毒品的现场被抓获，其归案后又拒不供认犯罪事实，但通过对证人证言、通话记录等的分析，现有的证据已足以锁定其就是指使许某丰、贺某蒙贩卖毒品的人。对上诉人黄春林所提上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。