云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第104号
上诉人（原审原告）黄某甲，男，1967年12月27日生，汉族，居民。
委托代理人刘来生，川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。（诉讼中去世）
上诉人（原审原告）黄某乙，男，1963年6月24日生，汉族，居民。
上诉人（原审原告）黄某丙，女，1961年3月15日生，汉族，农民。
上诉人（原审原告）黄某丁，女，1972年5月8日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）黄某戊，男，1965年8月16日生，汉族，居民。
委托代理人黄绍明，云南李世敏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁与上诉人黄某戊析产、继承�纷一案，云南省江川县人民法院作出（2013）江民一初字第493号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人黄某甲及其委托代理人刘来生，上诉人黄某乙、黄某丙、黄某丁，上诉人黄某戊及其委托代理人黄绍明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：黄某己与李某某系夫妻，共生育黄某乙、黄某戊、黄某甲、黄某丙、黄某壬、黄某丁六个子女（三子三女）。1982年，家庭成员共8人以户主黄某己的名义向集体申请后批得位于江川县5号的一块宅基地。全家于1984年在该宅基地上建盖得坐东向西的土木结构三间大房子，在南边耳房位置建盖了二间简易房屋。后黄某甲在该宅基地北边耳房位置建盖了二间简易房屋。1987年5月18日，黄某己、李某某与黄某乙、黄某戊、黄某甲订立《分单凭据》，内容为：“黄某乙分得老房子共计三间，其中两间北至黄某庚、西至王某甲、南至黄某辛、东至街心；其中一间东至生产队公房、西至朱正氏、北至黄某辛空地、南至王某乙四至坐落分明。新建的瓦房三间，两老分得一间，余下两间（耳房倒座空地）分给二子及三子管理。”《分单凭据》签订后，老房子三间（祖遗房屋）由黄某乙管理使用至今。5号房屋由黄某己、李某某、黄某戊、黄某甲管理使用。黄某戊居住一段时间后因家庭矛盾搬出。1996年11月25日，江川县人民政府对5号房屋颁发江集建（96）字第1875号集体土地建设用地使用证，载明土地使用者为黄某己，用地面积170.2㎡，其中建筑占地面积122.8㎡，四至为东至本户外墙皮邻巷（即宗地图上标注的T31界址点至T36界址点，下同）；南至本户外墙皮邻巷（T36界址点至J11界址点）；西至本户外�皮止邻街（J11界址点至J12界址点）；北至本户墙中邻杨某某（J12界址点至T31界址点）。1998年4月5日，黄某己、李某某二人订立《分单》，内容为：“一、黄某乙分给所有老房屋；二、黄某戊不分给任何财物；三、黄某甲分给电影院后现于父母同住的新房屋。”
2000年，黄某己、李某某与黄某乙、黄某戊、黄某甲因赡养纠纷诉至原审法院。原审法院作出（2000）江民初字第8号民事判决：一、黄某乙、黄某戊、黄某甲每人每年各给付黄某己生活费1000元、大米120市斤；黄某乙、黄某甲每人每年各给付李某某生活费1000元、大米180市斤。自2000年开始执行，限每年10月30日以前付清当年款物。二、黄某己今后医疗费、死后丧葬费由黄某乙、黄某戊、黄某甲均担。李某某今后医疗费、死后丧葬费由黄某乙、黄某甲均担。判决生效后，黄某戊于2000年向法院交纳执行款及诉�费共计1050元；于2001年3月向黄某己给付大米120市斤。2001年3月19日，黄某己、李某某与黄某戊因家庭琐事及赡养问题又产生矛盾，双方签订协议约定：“黄某己、李某某不要黄某戊尽赡养义务，生不要养、病不要医、死不要承担任何费用，黄某戊同意二老意见，并提出也不享受老人的财产。”
2002年8月17日，经原江川县江城镇江城办事处人民调解委员会调解，黄某己、李某某与黄某乙、黄某戊、黄某甲签订一份《调解协议书》，约定：“一、今天以前的调解结果全部作废，一切按今天的调解结果为准执行，任何人不得以任何理由提出反悔，一但出现必须承担法律责任；二、两位老人的生活费、医疗费、百年归终安葬费由三个儿子平均承担，每年每个儿子应付给两位老人生活费、医疗费1200元（医疗费小病包干，住院费由三子平均承担），今后安葬费也由三子�同承担；三、老人的全部房产按1987年5月18日的分单为准，115号老房子全部分给大儿子黄某乙，新房子全部分给二儿子和三儿子，老人永远住新房子，今后老二老三分房不能迁扯老大。”同年10月30日，黄某壬及其丈夫、子女死亡。协议签订后，黄某戊未按协议内容履行全部赡养义务。2003年1月，原审法院向黄某戊发出执行通知书，要求黄某戊履行（2000）江民初字第8号民事判决书确定的赡养义务，交纳执行款2413.41元及大米240市斤，后因双方均同意按2002年8月17日的《调解协议书》履行，该案以和解方式结案。2007年5月，黄某己、李某某又因赡养问题向原审法院提起诉讼，原审法院审理后认为（2000）江民初字第8号民事判决已确定了黄某乙、黄某戊、黄某甲的赡养义务，且黄某己、李某某已申请执行，原判决确定的生活费、粮食等已能够保障黄某己、李某某的生活状况�低于当地生活水平，遂判决驳回黄某己、李某某的诉讼请求。同年7月，原审法院向黄某戊发出执行通知书，要求黄某戊交纳执行款2666元，同月，黄某己、李某某向黄某戊出具收条，载明收到黄某戊给付的医药费500元；2008年1月18日，黄某戊向法院交纳执行款1000元以及大米120市斤；2月2日向法院交纳执行款660元。黄某己住院期间，黄某戊给付李某某1000元。2009年1月5日黄某己病逝，黄某戊出资3000元参与办理了丧事，之后，其未再对李某某尽赡养义务。
2013年3月21日，李某某以析产、法定继承纠纷为由诉至原审法院，要求对5号房屋进行分割，确认该房屋十二分之七的份额归其所有，并愿意将其份额并给黄某甲。黄某乙、黄某丙、黄某丁均表示愿将各自应继承份额并给黄某甲。同年5月13日，黄某甲分别支付三人并房款30000元、10000元、10000元。原审法院审理后作出（2013）江民一初字第155号民事判决，黄某戊不服，向玉溪市中级人民法院提起上诉，后该案被发回重审。重审中，李某某于2013年9月25日立下遗嘱，内容为：李某某对5号房产享有的产权（包括对该房产共有部分的权利及对黄某己共有部分继承所得）在本人百年归终后全部由三子黄某甲继承，其他子女不得提出异议。同年10月25日，李某某病逝，该案终结诉讼。李某某去世后，黄某戊未参与处理丧葬事宜，也未承担丧葬费用。
2013年12月3日，黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁以黄某戊为被告诉至原审法院，请求判决5号房屋归黄某甲所有。审理过程中，经黄某甲四人申请，玉溪市中级人民法院司法技术处委托玉溪明镜司法鉴定中心对5号房产的价值进行评估，该中心于2014年5月9日出具玉明司鉴中心（2014）评鉴字第04号司法鉴定意见书：5号房产的价值为147700元，其中住房用地净值84622.8元，正房净值63064元。评估中，因黄某戊未到场，评估机构未对南北两边耳房位置的建筑物价值作出评估。黄某甲支出鉴定费5000元。
庭审中，双方确认南边二间耳房价值为300元，北边二间耳房价值为3000元。
原审法院认为，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，不属于主从关系的，应以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案系因双方当事人对5号房屋是否为家庭共有财产，如何确定家庭成员享有的份额以及对诉争财产如何分割存在争议而引发的纠纷，法律关系涉及所有权确认、析产及继承，因此，本案案由依据双方诉争的主要法律关系确定为析产及继承纠纷。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”本案诉争房屋的宅基地系以黄某己为户主，户内成员包括黄某己、李某某、黄某乙、黄某戊、黄某甲、黄某丙、黄某壬、黄某丁共8人，向有关部门申请后审批获得的。因此，宅基地使用权属于户内所有家庭成员共同享有。《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本案中，以黄某己为户主的8名家庭成员在共同享有使用权的宅基地上于1984年建盖的房屋系因合法建造取得，物权的取得自房屋建盖后发生效力，该房屋属于黄某己、李某某、黄某乙、黄某戊、黄某甲、黄某丙、黄某壬、黄某丁8人的家庭共有财产。《中华人民共和国物权法》第九十九条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”本案中，黄某己、李某某的子女均�成家、分开生活，黄某己、李某某、黄某壬已死亡，八人对诉争房屋共有的基础已经丧失，黄某乙、黄某甲、黄某丙、黄某丁要求分割房屋符合法律规定，予以支持。双方对房屋分割没有协议约定，因黄某己、李某某、黄某乙、黄某戊、黄某丙在建房时已经参与劳动，所得用于家庭财产积累，并用该财产建盖了诉争房屋，对共有财产的贡献较大，应予多分。黄某甲、黄某壬、黄某丁建盖房屋时年幼还在校读书，对共有财产贡献较小，应予少分。根据各共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要，确定各人的财产份额为：黄某己、李某某各占20%的份额，黄某乙、黄某戊、黄某丙各占15%的份额，黄某甲、黄某壬、黄某丁各占5%的份额。
对5号房屋的继承及遗产分割问题。《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公�死亡时遗留的个人合法财产。包括：……（二）公民的房屋、储蓄和生活用品……。”第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承……。”第十三条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”本案中，黄某壬及其配偶、子女于2002年死亡，未订立遗嘱和遗赠扶养协议，其遗产应当按照法定继承办理。其第一顺序继承人为父母，故黄某壬5%的房屋份额应由黄某己、李某某继承。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：“……（四）继承或赠与所得的财产……。”因此，黄某己、李某某从黄某壬处继承的5%的份额属于夫妻共同财产。黄某己、李某某对诉争房屋享有40%的份额，加上继承黄某壬5%的份额，二人对诉争房屋共享有45%的份额。黄某己先于李某某死亡，死亡时未订立遗嘱和遗赠扶养协议，其遗产应当按照法定继承办理。《中华人民共和国继承法》第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为�继承人的遗产。”因此，黄某己、李某某对诉争房屋共享有45%的份额，析出一半即22.5%的份额归李某某所有，黄某己的遗产份额为22.5%。李某某、黄某乙、黄某戊、黄某甲、黄某丙、黄某丁均系黄某己的第一顺序继承人，考虑到李某某与被继承人共同生活，黄某乙、黄某戊、黄某甲对被继承人尽了主要赡养义务，分配遗产时，四人可以多分，故确定李某某、黄某乙、黄某戊、黄某甲各继承20%的遗产份额，即22.5%×20%=4.5%，黄某丙、黄某丁各继承10%的遗产份额，即22.5%×10%=2.25%。综上，黄某戊对本案诉争房屋析产所得份额为15%，继承黄某己遗产份额4.5%，析产与继承所得共占诉争房屋19.5%的份额。同理，黄某乙析产与继承所得共占诉争房屋19.5%的份额。黄某丙对诉争房屋析产所得份额为15%，继承黄某己遗产份额为2.25%，析产与继承所得共占诉争房屋17.25%的份额。黄某丁对诉争房屋析产所得份额为5%，继承黄某己遗产份额为2.25%，析产与继承所得共占诉争房屋7.25%的份额。2013年李某某病逝前，立遗嘱明确其遗产由黄某甲继承，故其对诉争房屋享有的22.5%的份额及继承黄某己遗产所得4.5%的份额由黄某甲继承。黄某甲对诉争房屋析产份额为5%，继承黄某己遗产份额为4.5%，继承李某某遗产份额为22.5%＋4.5%=27%，共计36.5%。黄某乙、黄某丙、黄某丁愿意将其析产与继承所得份额转让给黄某甲，系对其权利的处分，且已经收取了相应的补偿款，三人的转让行为合法有效，予以支持。综上，黄某甲对诉争房产享有80.5%的份额，黄某戊享有19.5%的份额。
关于黄某戊辩称其父母于1987年5月18日订立的分家协议及2002年8月17日达成的调解�议明确诉争房屋全部归其与黄某甲所有，该房应由其与黄某甲平均分割的问题。第一，本案诉争房屋系家庭共有财产，黄某己、李某某与黄某乙、黄某戊、黄某甲订立的《分单凭据》和《调解协议书》处分了其他家庭成员的共有财产，之后也未征得所有权人的同意，属于无权处分。第二，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该规定，黄某己、李某某与黄某乙、黄某戊、黄某甲订立《分单凭据》和《调解协议书》后，应当办理房屋产权转移登记，物权的变动才发生效力，但双方并未进行不动产登记，因此，双方订立的协议并未实际履行。现黄某己、李某某均已死亡，黄某戊仍主张按《分单凭据》和《调解协议书》分割诉争房产没有依据，�予支持。其认为玉溪明镜司法鉴定中心作出的鉴定意见明显低于市场价值，不应被采信，因其未提供证据证实该鉴定意见存在鉴定程序严重违法、鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定意见明显依据不足等情形，对其主张不予采纳。《中华人民共和国物权法》第一百条规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”根据该规定，裁判分割的具体方法有三种：实物分割、变价分割和折价分割。审判实践中首先应考虑可否实物分割，只有在实物分割条件不具备的情况下，才考虑变价或者折价分割。进行实物分割的条件是：从物理属性看，共有财产可以进行实物分割；从经济价值看，不会因分割减损共有财产的价值。《中华人民共和国继承法》第二十九条规定：“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”本案诉争房屋系三间四耳土木结构，房屋构架清晰，采用实物分割方式不会损害遗产的效用及价值。因此，根据各方当事人对诉争房屋享有的份额，参酌住房用地净值及宅基地上房屋净值，本着有利于生产和生活需要，不损害遗产效用的原则进行实物分割。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第九十九条、第一百条、第一百五十二条，《中华人民共和国继承法》第三条，第五条，第十条第一款、第二款，第十三条，第十七条，第二十六条，第二十九条及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第90条之规定，判决：�一、位于5号的房屋，自西南角J11界址点顺外墙皮往东至南边边间楼梯西边外缘止及自西南角J11界址点顺外墙皮往北至天井南边内边缘止垂直封闭范围内的二间简易房屋、天井走道、上下堂屋的石坎及堂屋西南角一部分归被告黄某戊所有；其余房屋（包括三间大房子、楼梯上下、北边二间耳房及走道、天井、八尺上下）归原告黄某甲所有；二、在原告黄某甲、被告黄某戊未拆建前，大门及南边天井走道同走。今后任何一方拆建，被告黄某戊朝西边墙体另开门从其耳房北边的走道通行；三、评估费5000元，由原告黄某甲负担4000元，被告黄某戊负担1000元。”
宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁上诉请求撤销原判，改判5号房屋归黄某甲所有，由黄某甲补给黄某戊28801.5元。主要理由是：一、原审法院认为诉�房产无法进行实物分割，只有评估价值后才能进行折价补偿，并要求黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁申请评估，因此黄某甲才按法院要求提出申请并预交了评估费5000元，鉴定机构评估后，原审法院却又判决将房屋进行实物分割，没有考虑到房屋重建会影响其余房屋的安全以及双方存在不稳定因素的问题。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定一户村民只能拥有一处宅基地，黄某甲至今没有一处宅基地，而黄某戊已单独取得一处宅基地并已建盖得房屋，原审法院的判决将促使黄某戊拥有两处宅基地，与上述规定不符。且原审法院判决黄某甲承担4000元评估费错误。二、黄某戊未对父母履行赡养义务，无权继承父母的遗产，出于同胞之情，黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁同意按原审法院划分的份额，根据鉴定价值由黄某甲补给黄某戊28801.5元，房屋归黄某甲所有。
黄某戊答辩要求驳回黄某甲等四人的上诉，同时提起上诉，请求撤销原判，改判确认5号房屋归黄某甲、黄某戊共有，由二人平均分割或者将本案发回重审；评估费5000元由黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁承担。主要理由是：一、原审判决认定事实不清，证据不足。表现在：1、原审法院虽然委托鉴定机构对诉争房产的整体价值进行了评估，但未对各部分房屋地基价值进行评估。即使按照原审法院确定的黄某戊享有19.5%的份额，现也没有证据表明原审判决给黄某戊的房屋地基份额达到了19.5%。2、黄某戊已提交充分证据证明1987年5月18日订立《分单凭据》时，所有子女都知道且多年来从未提出异议，应视为默示同意，而原审未予确认。3、北边耳房原来是全家人共同建盖的猪厩，黄某甲拆除猪厩后建盖了洗澡间，但原审判决未认定原有的猪厩不当。4、2002年达成《调解协议书》后，黄某戊一直按协议履行赡养父母的义务，但原审法院认为其只能举出部分证据，从而认定其未按协议履行全部赡养义务错误。二、1987年5月18日签订《分单凭据》时，黄某丙、黄某壬、黄某丁还未结婚，与父母、兄弟共同生活，三人知道分家的情况，且20多年来未提出异议，应视为放弃了对房屋的共有权，2002年8月17日在《分单凭据》基础上达成的《调解协议书》并没有侵害三个女儿的合法权益。《分单凭据》和《调解协议书》合法有效，诉争房屋应属黄某戊、黄某甲共有，由二人平均分割，原审法院否定两份协议效力的理由不成立。关于产权变更登记，1987年1月1日实施的《民法通则》规定按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，而《物权法》于2007年10月1日才实施，原审法院用之后生效的法律界定发生在之前的分家行为属适用法律错误。三、原审法院认定各家庭成员的共有份额错误。建盖和装修房屋时，黄某戊已成为家庭主要劳动力，装修费用基本都来自黄某戊做生意所得，原审认定黄某己、李某某享有比黄某戊更多的份额没有依据；根据1987年的《分单凭据》，黄某乙已分得老房子，不可能再参与对新房子的装修，且当时黄某丙已出嫁，没有对装修作出明显贡献，原审判决黄某乙、黄某丙与黄某戊享有相同份额错误。四、诉争房屋可以进行实物分割。原审中，对方申请对房屋价值进行评估，评估意见与案件的处理无任何关联，所以评估费应由对方承担，原审判决黄某戊分担1000元错误。
针对黄某戊的上诉，黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁答辩请求予以驳回。
二审中，黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁向本院提交照片七张，以证明在上诉过�中，黄某戊将诉争房屋的大门砍坏，导致双方矛盾激化，说明该房屋不能实物分割。黄某戊向本院提交调查笔录两份，以证明1987年签订《分单凭据》时，包括三个女儿在内的全家人都在场，当时无人提出异议。另，本院针对诉争房屋进行勘验，拍摄了现场照片十一张。
经质证，黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁所举证据，黄某戊除对有钢管的一张照片的真实性有异议外，对其余照片的真实性无异议，但认为与本案无关，并提出双方矛盾激化是因法院的判决导致的。黄某戊所举证据，黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为签订《分单凭据》时，并未征求女儿的意见。本院拍摄的现场照片，双方当事人均无异议。
本院认为，对黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁提交的照片及本院拍摄的现场照片，结合黄某戊的陈述，能证实诉争房屋的实际情况及一半大门确实被黄某戊砍坏，应予采信。黄某戊提交的两份调查笔录，因证人未出庭作证并接受当事人的质询，对方不认可，故本院不予采信。
经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，应予确认。另查明，5号房屋坐东朝西，东边为正房三间（楼上下），南、北各为两间耳房，西边是大门。北边耳房地点原为一间猪厩，九十年代由黄某甲重建。该房于1989年左右装榨。黄某己、李某某去世前，与黄某甲共同居住于此。玉溪明镜司法鉴定中心作出玉明司鉴中心（2014）评鉴字第04号司法鉴定意见书评定5号房地产的价值为147700元，其中住房用地170.2㎡价值84600元，正房（筒板瓦二层，含围墙、天井及大门）价值63100元。一审宣判后，黄某戊提出要进出该房屋，不允许黄某甲锁门，导致双方发生口角，黄某戊遂�一半大门砍坏。二审中，黄某戊搬运了一些木料堆放在该房堂屋内。
本院认为，各方当事人对诉争的5号房屋属黄某己、李某某及子女黄某乙、黄某戊、黄某甲、黄某丙、黄某壬、黄某丁家庭共有无异议，应予确认。本案二审争议的主要焦点是：一、各共有人对5号房屋享有的份额如何确定；二、本案应采取实物分割还是折价补偿的方式处理；三、鉴定费5000元应如何分担。
关于焦点一，经审查，涉讼房屋在1982年按家庭成员8人以户主黄某己的名义申请批得地基，1984年建盖了房屋，因建房时黄某乙、黄某戊、黄某丙已参与了家庭劳动，黄某甲、黄某壬、黄某丁尚在校上学，装榨房屋时黄某乙已分家单独生活、黄某丙已出嫁，故原审根据建房及装榨房屋时各人的贡献大小认定黄某己、李某某对房屋各享有20%的份额，黄某乙、黄某戊、黄某丙各享有15%的份额，黄某甲、黄某壬、黄某丁各享有5%的份额切合实际。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，�赠人应当按照约定履行义务。”《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”经审查，在2002年以前，黄某己、李某某与部分子女就房屋的分割、赡养等曾签订过不同的分单、协议，但2002年8月17日黄某己、李某某与黄某乙、黄某戊、黄某甲在人民调解委员会的参与下又达成了一份《调解协议书》，明确约定之前的调解结果全部作废，赡养及财产的分配以该协议为准。故涉及黄某己、李某某、黄某乙、黄某戊、黄某甲的房屋份额如何处理，就应当以该协议为准。因黄某丙、黄某丁、黄某壬并未参与、未在协议上签字，事后也未进行追认，现黄某壬已死亡，黄某丙、黄某丁并不认可协议内容，故该协议中涉及处分三人财产份额的部分应认定无效。黄某己、李某�虽然在协议中明确将二人的份额分给黄某戊、黄某甲，但因该协议不仅是针对房屋的分割，还涉及到黄某乙、黄某戊、黄某甲履行赡养义务的问题，根据上述法律规定，黄某己、李某某将二人对新老房屋享有的份额分给黄某乙、黄某戊、黄某甲属附义务的赠与，黄某乙、黄某戊、黄某甲只有按约定履行义务才能享有相应的权利。经查，黄某乙、黄某甲、黄某戊在黄某己去世之前，均不同程度对黄某己夫妇履行了赡养义务，故黄某己对争议房屋享有的份额应按协议约定归黄某戊、黄某甲所有。对李某某的份额，因黄某己去世后，黄某戊就未对李某某履行过赡养义务，且李某某去世前，已对其享有的份额立下遗嘱，明确其遗产归黄某甲继承，故李某某的份额应以遗嘱内容为准，由黄某甲继承。关于黄某壬的份额，因其及其配偶、子女均于2002年死亡，且未立有遗嘱，黄�己、李某某作为其父母是第一顺序继承人，黄某壬享有的5%的房屋份额应由二人继承。即黄某己、李某某各自享有的份额应为20%，加上继承黄某壬的份额，二人各自应得的份额为22.5%。对于黄某乙的份额，其已在《调解协议书》上签字，该协议明确将5号房屋全部分给黄某戊和黄某甲，且其已分得115号老房子，故其享有的房屋份额应按协议约定归黄某甲、黄某戊所有。黄某丙、黄某丁明确表示其享有的份额并给黄某甲，该意见系二人对其权利的处分，不违反法律规定，予以准许。综上，本院确定各方当事人对诉争房屋享有的份额如下：黄某戊享有的份额为：其本人的15%、黄某己分给的一半即11.25%、黄某乙分给的一半即7.5%，合计33.75%；黄某甲享有的份额为：其本人的5%、黄某己分给的一半即11.25%、继承李某某的22.5%、黄某乙分给的一半即7.5%、黄某丙的15%、黄某丁的5%，合计66.25%。因黄某甲对父母所尽义务较多，黄某戊所尽义务较少，根据法律规定，在分割财产时黄某戊应少分，故综合本案，对于诉争房屋，确定由黄某甲享有68%的份额，黄某戊享有32%的份额。原判确定黄某甲、黄某戊各自享有的比例不当，本院予以纠正。黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁上诉要求按一审确定的份额由黄某甲折价补偿及黄某戊上诉认为黄某丙、黄某丁已放弃继承，在本案中不应享有份额的主张均不成立。
关于焦点二，《中华人民共和国物权法》第一百条第一款规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分�。”《中华人民共和国继承法》第二十九条规定：“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”本案一方要求折价，另一方要求实物分割，双方无法达成一致意见，涉讼房屋四至分明，结构清晰，具备实物分割的条件，也不会因分割而减损价值，故原判采取实物分割的方式并无不当。经现场勘验测量，该房占地面积170.2平方米，根据黄某甲、黄某戊各自享有的份额，考虑方便管理使用及房屋面积等因素，具体分割如下：正房南边稍间楼下一间及南边耳房归黄某戊，正房北边稍间楼上下、正堂楼上、正房南边稍间楼上及北边耳房、北边稍间与北边耳房之间的空位、通向南边稍间楼的楼梯及楼梯以下归黄某甲，大门、八尺、天井、走道、堂屋共用。
关于焦点三，因诉讼中双方�房屋价值存在争议，之后法院依当事人的申请委托进行了鉴定，鉴定费是由于案件的需要而产生的费用，结合本案实际，应由双方当事人对该费用进行分担，即各负担2500元。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条、第一百九十条，《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第90条之规定，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销江川县人民法院（2013）江民一初字第493号民事判决；
二、坐落于5号房屋的正房南边稍间楼下一间及南边耳房归黄某戊所有，正房北边稍间楼上下、正堂楼上、正房南边稍间楼上及北边耳房、北边稍间与北边耳房之间的空位、通向南边稍间楼的楼梯及楼梯以下归黄某甲所有，大门、八尺、天井、走道、堂屋由黄某甲、黄某戊共用；
三、驳回黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁的其他诉讼请求。
一审案件受理费550元，由黄某甲、黄某戊各负担275元。鉴定费5000元，由黄某甲、黄某戊各负担2500元。
二审案件受理费550元，由黄某甲、黄某戊各负担275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄延林
审 判 员 荆 燕
代理审判员 王惠兰
二〇一五年十一月十日
书 记 员 吕晓娟