天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2620号
上诉人（原审原告）：天津迪通汽车贸易有限公司，住所地天津市东丽区津塘路与金乡路交口南侧新世嘉大厦5号楼-503室。
法定代表人：潘国利，总经理。
委托诉讼代理人：辛存孝，天津华盛理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津滨海盛世国际汽车园投资发展有限公司，住所地天津滨海民营经济成长示范基地创意中心A座1307室035号。
法定代表人：贾屹，董事长。
委托诉讼代理人：王择，北京市天元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭浩，北京市天元律师事务所实习律师。
上诉人天津迪通汽车贸易有限公司（以下简称迪通公司）与上诉人天津滨海盛世国际汽车园投资发展有限公司（以下简称滨海盛世公司）因建设用地使用权转让合同纠纷一案，均不服天津市津南区人民法院(2017)津0112民初3674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人迪通公司的法定代表人潘国利及委托诉讼代理人辛存孝，上诉人滨海盛世公司的委托诉讼代理人王择、郭浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迪通公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中关于投资款违约金部分的判项，改判滨海盛世公司给付迪通公司投资总款违约金（以7942646.8元为基数，按照月3‰的标准自2014年12月12日计算至2017年12月31日）；2、撤销一审判决第二项，改判滨海盛世公司赔偿迪通公司损失447444.09元；3、一、二审案件诉讼费由滨海盛世公司负担。事实和理由：一审判决事实认定错误。1、一审判决认定上述投资总款为5114046.8元，属于事实认定错误。根据双方合同约定，迪通公司投资总款及投资款总额至少是土地款2828600元与地上物工程建设款5114046.8元之和即7942646.8元。根据双方合同约定“如非因乙方原因造成乙方不能按时取得项目用地及地上物的，甲方按逾期日向乙方支付违约金（违约金为乙方投资总款的千分之三再加上土地款利息等额资金的补偿。土地款利息按照人民银行同期贷款利率的120%计算”。上述合同约定的有关投资总款以及违约金计算方法清晰明确，至少应按照迪通公司投资总额7942646.8元为基数计算投资总款违约金。2、一审判决关于损失认定事实错误。因滨海盛世公司违约导致迪通公司不能取得不动产权证，致使迪通公司合同目的无法实现即不能全面行使所有权占有、使用、处分、收益的全部权能，所投资的不动产不能进行正常经营。合同履行后上诉人的可得利益必定包括但不限于以不动产进行合法的对外招商出租、招商合作、抵押融资、参股投资等等可得经营利益，因滨海盛世公司违约导致迪通公司遭受损失，根据合同法的相关规定损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后的可得利益。因违约金不足以弥补迪通公司的实际损失，故对于迪通公司的实际损失应予支持。对于损失数额的计算方法，迪通公司主张按照地上物投资款5114046.8元为基数按照中国人民银行同期贷款利率加处30%的利率自2014年12月12日计算至2017年12月31日，共计1009989.23元，加上一审判决第一项中所支持的土地款违约金部分829720.6元，共计1839709.83元，减去一审判决第一项一审法院全部支持的违约金合计1390000余元后，得出迪通公司包括但不限于租金的损失为447444.09元。
滨海盛世公司辩称，一审判决关于投资总款违约金的认定以及包括租金损失不予支持的认定正确，如果按照迪通公司主张的计算方法，则存在土地款违约金重复计算的问题，故应以5114046.8元为基数计算投资款违约金。对于损失问题，迪通公司二审期间变更诉讼请求及理由，不应予以支持。综上，请求驳回迪通公司的上诉请求。
滨海盛世公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回迪通公司的一审全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由迪通公司负担。事实和理由：一、涉案土地所在的大地块尚未办理完成土地分割，尚不具备转让条件，滨海盛世公司尚不负有启动办理转让手续的义务，不构成违约。一审判决未查明该事实，认定滨海盛世公司应当承担违约责任，属于事实认定错误。二、即使滨海盛世公司应当承担违约责任，一审判决关于违约金的计算存在错误。根据合同第六条第二款第9项的约定，违约金包括两部分，一部分是按投资总款的千分之三计算，另一部分是按土地利息计算。1、一审判决关于违约金的起算时间认定有误。违约金应当自违约行为发生之日起计算。本案中，违约金应当自假设涉案土地不存在抵押，滨海盛世公司应当启动办理转让手续而未启动之日起算。因涉案土地尚未分割，尚不具备转让条件，滨海盛世公司不存在违约。即使滨海盛世公司构成违约，因同一违约事实导致的两部分违约金的起算时间应当一致，而一审判决认为投资总款部分违约金自地上物竣工验收之日即2014年12月12日起算，土地款利息部分违约金自迪通公司支付土地款之日即2013年7月2日起算，故一审判决关于违约金的起算时间认定有误。2、一审判决关于投资总款部分违约金的计算标准认定有误。滨海盛世公司认为投资总款部分违约金应当是固定金额，与逾期时间无关。首先，合同约定的违约金金额明显过高。其次，通常而言，合同中涉及违约金的计算标准有两种方式，一种是按日计算逾期利息，另一种是按合同总价款的固定比率。本案合同是两者的结合，即按照人民银行同期贷款利率的120%支付土地款利息，再计算投资总款的千分之三。如果土地款利息和投资总款千分之三部分均按日计算，不仅金额明显过高，且不符合违约金计算标准的通常设置方式。第三，迪通公司在一审中表示按日计算不合理，应当是合同签订时的笔误，应将合同中的“日”改为“月”，说明迪通公司自知此处不应理解为按日计算。因此，合同中约定的“投资总款的千分之三”合理理解应为一次性支付的违约金数额，而非按日或按月计算。三、迪通公司在涉案土地上私自搭建违章建筑，并拒绝拆除，构成违约，滨海盛世公司有权拒绝为迪通公司办理涉案土地及地上物的转让手续。根据合同第七条第二款第6项约定，迪通公司应当运营期间遵循滨海盛世公司对汽车园的统一管理。但，迪通公司在2015年4月在未取得任何审批手续，未经滨海盛世公司同意的情况下，在涉案土地地上物背部，私自搭建面积约为400平方米的违章建筑，用于汽车装饰美容及维修，且经滨海盛世公司多次要求整改后，仍拒绝拆除违章建筑，给滨海盛世公司造成了可能受到有关政府部门行政处罚的巨大风险，且导致涉案土地及地上物的初始产权登记延迟办理，严重违反了上述合同约定。因迪通公司的上述行为构成违约，滨海盛世公司有权拒绝为迪通公司办理涉案土地及地上物的转让手续。
迪通公司辩称，不同意滨海盛世公司的上诉请求。首先，根据协议所附图纸，双方明确约定涉案地块为独立地块，可以独立建造房屋，并且所有的建造手续都是独立完成，单独建造独立建筑物。迪通公司依约履行各种出资义务，滨海盛世公司应及时办理土地使用手续，然其迟迟未办理，属于根本违约，应当承担违约责任。其次，涉案两笔款项本身就存在先后，滨海盛世公司提出千分之三的违约金计算标准为一次性支付的诉讼意见，不符合常理，迪通公司不予认可。因合同明确约定了违约金的计算方法，应按合同约定履行。第三，迪通公司积极履行合同义务，不存在违约行为。综上，滨海盛世公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。
迪通公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《投资合作协议》有效，滨海盛世公司到房地产管理局挂牌协助迪通公司办理房地产权过户手续；2、按照国家规定，双方各自承担过户费用；3、本案诉讼费用由滨海盛世公司承担；4、滨海盛世公司应支付违约金和因此给迪通公司造成的损失共计3894628.02元，其中包括违约金2165754.42元、租金损失1728873.6元。
一审法院认定事实：2013年6月25日，迪通公司（乙方）、滨海盛世公司（甲方）签订了《投资合作协议》，约定：“一、项目合作地块为天津市津南区葛沽镇天津滨海盛世国际汽车园（以下简称汽车园）内的2号地块，占地面积3.16亩，乙方使用此项目用地经营汽车超市综合商业楼，土地总价款为3318000元。三、合作方式：（一）甲方向乙方提供项目用地，作为乙方工程建设用地，负责取得项目用地使用权、向相关政府部门支付项目用地出让金。乙方负责向甲方支付投资款并自行负责上述工程建设，承担工程建设的相关费用。（二）甲方最终同意根据项目的开展情况，在行政政策不发生调整且项目用地具备转让条件的情况下，甲方启动办理将项目地块土地使用权及地上物对应转让给乙方注册的项目公司的手续。四、乙方支付的投资总额包括三部分：第一部分为合作建设的土地投资款项，第二部分为项目用地城市基础设施建设配套费，第三部分为项目的建设投资款。五、项目用地的转让方式：（一）无论以何种方式转让，均按照国有资产转让的要求进行转让，乙方同意进场交易；但是甲方应该确保乙方按照本协议约定土地价格取得建设用地使用权，并协助乙方办理房地产权证。……甲方应按照本协议约定，在项目用地交付、乙方工程报建手续、项目用地及地上物转让等方面积极履行义务，如非乙方原因造成乙方不能按时取得项目用地及地上物的，甲方按逾期日向乙方支付违约金（违约金为乙方投资总款的千分之三再加上土地款利息等额资金的补偿。土地款利息按照人民银行同期贷款利率的120%计算）。迪通公司给付滨海盛世公司土地款2828600元，滨海盛世公司对此无异议。迪通公司称地上物投资款为5491425.88元，滨海盛世公司称地上物投资款为5114046.8元，迪通公司当庭表示认可按照滨海盛世公司所述地上物投资款5114046.8元计算损失，有争议的部分另行起诉。迪通公司在涉案土地上修建汽车超市综合楼，竣工验收时间为2014年12月12日。2017年2月16日，迪通公司向滨海盛世公司发送证件收取确认书，确认已将综合商业楼A座（盛宏园1#）的规划许可证、建设工程规划验收合格证等有关证件的原件于2014年12月底交于滨海盛世公司，用于办理房屋及土地转让手续的办理，迪通公司已无任何有关盛宏园1#的相关原件。滨海盛世公司于2017年3月1日回复并确认。
另查明，双方约定的2号地块建设的盛宏园1、3、5、6、8、18#楼于2016年8月9日取得不动产权证书。
滨海盛世公司在与迪通公司签订合同前已将涉案土地抵押给中国建设银行股份有限公司天津东丽支行，但在签订合同时并未将该情况告知迪通公司。涉案地上物竣工后，迪通公司持有钥匙。
一审法院认为，迪通公司与滨海盛世公司签订的《投资合作协议》是当事人真实的意思表示，内容不违反法律法规的规定，该合同有效。预约是指约定将来订立一定合同的合同，而本案中《投资合作协议》对双方的权利、义务均作出约定，不符合预约的法律特征，滨海盛世公司抗辩关于土地使用权及地上物转让的约定属于预约的抗辩意见，一审法院不予采纳。当合同性质存在争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别。根据《投资合作协议》的内容，双方签订的协议实质上属于建设用地使用权的转让，而涉案的国有建设用地使用权已经抵押给中国建设银行股份有限公司天津东丽支行，该抵押权尚未解除，故涉案土地及地上物无法转让，迪通公司要求滨海盛世公司到房地产管理局挂牌协助其办理房地产权过户手续以及按照国家规定各自承担过户费用的诉讼请求，一审法院不予支持。在合同签订之前，涉案土地即已抵押他人，而滨海盛世公司并未将该情况告知迪通公司，并导致无法履行合同项下义务，应当承担违约责任。
至于违约金一节，根据双方约定，“如非乙方原因造成乙方不能按时取得项目用地及地上物的，甲方按逾期日向乙方支付违约金（违约金为乙方投资总款的千分之三再加上土地款利息等额资金的补偿。土地款利息按照人民银行同期贷款利率的120%计算）”，即违约金应包括两部分，第一部分为按逾期日乙方投资总款的千分之三计算，第二部分为土地款利息，利息按照人民银行同期贷款利率的120%计算。本案所涉投资款为5114046.8元，迪通公司认为按照约定以日千分之三计算过高，主张按照月千分之三计算，该标准未超出法律规定，一审法院予以支持。迪通公司认为投资总款应为土地款2828600元与其在本案中主张的地上物投资款5114046.8元之和，若以此计算，则与土地款利息重合，故本条约定的投资总款应为5114046.8元。迪通公司主张从2013年6月开始计算该部分违约金，缺乏相应依据，应自涉案地上物竣工验收之日即2014年12月12日起算，计算至2017年12月31日。在合同签订之前，涉案土地即已抵押他人，迪通公司要求转让地上物的合同目的无法实现，故土地款利息应从其支付之日即2013年7月2日计算，即以2828600元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的120%为标准自2013年7月2日计算至2017年12月31日。迪通公司使用转让土地的目的，是建设汽车超市综合商业楼，该汽车超市综合商业楼竣工后，迪通公司可自行使用，并非必须用于出租，迪通公司以此要求滨海盛世公司支付房屋租金损失的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条，一百一十条，一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告天津滨海盛世国际汽车园投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津迪通汽车贸易有限公司投资款违约金（以5114046.8元为本金，按照月3‰的标准自2014年12月12日计算至2017年12月31日）以及土地款违约金（以2828600元为本金，按照人民银行同期贷款利率的120%自2013年7月2日计算至2017年12月31日）；二、驳回原告天津迪通汽车贸易有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，按照人民银行同期同类贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76757元，由原告天津迪通汽车贸易有限公司负担23027元，由被告天津滨海盛世国际汽车园投资发展有限公司负担53730元。”
二审审理期间，上诉人滨海盛世公司提交如下证据：证据一、迪通公司所搭建的违章建筑照片五张，证明迪通公司在未取得任何审批手续、未经滨海盛世公司同意的情况下，在涉案土地地上物背部，私自搭建面积约400平方米的违章建筑，用于汽车装饰美容及维修。证据二、《停工通知》一份，证明2015年4月30日，滨海盛世公司向迪通公司发函，要求其停止搭建违章建筑，恢复原状。证据三、《停工拆除通知》一份，证明2015年5月18日，滨海盛世公司再次向迪通公司发函，要求其停止搭建违章建筑，恢复原状，并且告知迪通公司其行为可能对涉案土地及地上物初始产权登记和产权转让行为造成不良影响。
经本院组织质证，上诉人迪通公司认为，上诉人滨海盛世公司所提交的上述三组证据均不属于二审新证据，对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。但上诉人迪通公司认可在涉案土地地上物旁其自行建造车棚一处、约300平方米，用于停放汽车，无相关建设审批手续。
本院认证意见，上诉人滨海盛世公司提交的上述三组证据，拟证明上诉人迪通公司存在自行搭建违章建筑的情形，因该情形与本案争议焦点不具有关联性，故对于上述证据的关联性及证明目的，本院不予确认。
本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人迪通公司与上诉人滨海盛世公司签订的《投资合作协议》虽名为合作协议，但从其协议内容判定应属土地使用权转让合同性质。该合同中虽约定上诉人滨海盛世公司“根据项目的开展情况，在行政政策不发生调整且项目用地具备转让条件的情况下”，启动将涉案土地使用权及地上物对应转让给上诉人迪通公司注册的项目公司的手续。但该约定并不明确具体，且在合同其他内容中亦未对具体项目用地转让条件进行明确约定，双方亦未就此签订补充合同予以明确。故根据合同法的相关规定，合同订立双方对于履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。二审庭审中，上诉人迪通公司主张地上物竣工验收后即具备转让条件，故在合理期限内，上诉人滨海盛世公司应按约履行土地及地上物转让的合同义务。但因上诉人滨海盛世公司在合同签订前已将涉案土地抵押给案外人中国建设银行股份有限公司天津东丽支行，且抵押权至二审庭审结束前尚未注销。而在合同签订前，上诉人滨海盛世公司并未将该情况告知上诉人迪通公司，导致现合同项下土地使用权转让的义务履行存在障碍，上诉人滨海盛世公司对此存在过错，应当承担违约责任。
上诉人滨海盛世公司主张系因政策变化导致无法实现土地转让，上诉人迪通公司对此不予认可，上诉人滨海盛世公司就其主张之事实并未提供证据加以证明，故应当承担举证不能的不利后果。对于违章建筑的问题，上诉人迪通公司认可其搭建违章建筑的事实存在，然涉案合同中并未约定如上诉人迪通公司搭建违章建筑，上诉人滨海盛世公司有权拒绝履行土地及地上物转让之义务，且上诉人滨海盛世公司亦未举证证明因上诉人迪通公司搭建违章建筑的行为导致土地及地上物转让存在障碍。故上诉人滨海盛世公司以此为由拒绝履行转让合同项下之义务，缺乏合同依据及法律依据，本院不予支持。
根据双方合同约定，如非因上诉人迪通公司原因不能按时转让涉案土地及地上物的，上诉人滨海盛世公司应按合同约定的违约金计算标准承担违约责任。根据合同约定，上诉人滨海盛世公司的违约金应包括投资款违约金及土地款违约金两部分。对于投资款违约金的计算标准，上诉人滨海盛世公司主张应按投资总款的千分之三的标准一次性给付，上诉人迪通公司对此不予认可。因根据双方合同约定，上诉人滨海盛世公司应按逾期日向上诉人迪通公司支付违约金，故上诉人滨海盛世公司的该项主张与合同约定不一致，在上诉人迪通公司不认可的情况下，上诉人滨海盛世公司的该项上诉主张，缺乏合同依据，本院不予支持。对于投资款违约金的计算基数，上诉人迪通公司主张应以合同约定的投资总款即投资款与土地款之和为准。根据合同法解释的相关规定，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一般不超过造成损失的百分之三十。因双方合同中对于土地款的违约金已有明确约定，如以投资总款作为投资款违约金计算基数，确存在土地款违约金重复计算的问题，且土地款系上诉人迪通公司支付上诉人滨海盛世公司转让土地对价款，上诉人迪通公司的损失应为该笔款项的人民银行贷款利息，如将土地款数额另行计入投资款违约金的计算基数，即使按照上诉人迪通公司提出的酌情减少违约金的计算方法，两部分土地款违约金之和亦超过上诉人迪通公司该部分损失的百分之三十。综合考虑上述情况，一审法院确认投资款违约金的计算基数不包含土地款部分，亦属合理，本院予以维持。上诉人迪通公司主张对投资款违约金计算基数予以调整的上诉意见，本院不予支持。对于违约金的起算时间，因上诉人滨海盛世公司在涉案合同签订之前已将涉案土地抵押他人，且该抵押权至今尚未注销，故自该合同签订之时，上诉人迪通公司的合同目的的实现即存在障碍，对此上诉人滨海盛世公司存在过错，一审判决上诉人滨海盛世公司自土地款支付之日起计算土地款违约金，符合权责相应原则，本院不予调整。因涉案土地地上物于2014年12月12日方完成竣工验收备案手续，一审判决自该时间点起算投资款违约金，亦无不当，本院亦予维持。
对于上诉人迪通公司主张的损失一节，因上诉人二审上诉主张的损失依据、产生原因、计算方法等与其在一审中的诉讼主张均不一致，故上诉人迪通公司二审提出关于损失的上诉主张，不属于二审审理范围，本院不予涉及。
综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28823元，由上诉人天津迪通汽车贸易有限公司负担11386元，由上诉人天津滨海盛世国际汽车园投资发展有限公司负担17437元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
审 判 员 王 珊
代理审判员 郭 鑫
二〇一八年五月七日
书 记 员 李佳琳