广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终16304号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳碧朗特投资有限公司，地址深圳市罗湖区翠竹街道水贝二路特力大厦2601，组织机构代码595696691。
法定代表人：吴美娟。
委托诉讼代理人：赵东川，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谷瑾红，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈特，男，汉族，1990年8月28日出生，户籍地址浙江省乐清市。
委托诉讼代理人：付强，广东华途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴袁，广东华途律师事务所律师。
上诉人深圳碧朗特投资有限公司因与被上诉人陈特其他合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、2013年1月25日，上诉人碧朗特公司与案外人华润（深圳）有限公司、橙天嘉禾影城（中国）有限公司签订协议，约定：橙天嘉禾影城（中国）有限公司将向华润（深圳）有限公司承租的万象城嘉禾电影院区域内的音像店，转租给上诉人碧朗特公司作为室内高尔夫店铺经营；该店铺使用面积144平方米，建筑面积230平方米；上诉人碧朗特公司每月向橙天嘉禾影城（中国）有限公司支付相应租金，租金包括基本租金及每月营业额提成租金；其中每月基本租金39000元（每月270.8元/平方米×144平方米），每月营业额提成租金为当月总营业额（税前）12%；各方另对其他权利义务进行了约定。二、2013年5月6日，被上诉人陈特与上诉人碧朗特公司签订《合作经营合同》，双方约定：上诉人承租了位于深圳市华润万象城三楼嘉禾影院区域363号商铺（以下简称涉案商铺），被上诉人与上诉人双方就该商铺达成合作经营意向；该商铺建筑面积约为150平方米，实用面积约为80平方米；合作经营期为三年，自上诉人将该商铺交付被上诉人之日起算；被上诉人需支付7.2万/月+营业额15%提成作为上诉人的月经营收益；被上诉人每月5日前支付上述经营收益给上诉人，逾期按经营收益每日千分之五收取滞纳金；被上诉人需支付上诉人14.4万元作为合作保证金，该保证金待合同期满，被上诉人结清相关费用后，上诉人免息返还给被上诉人；被上诉人需一次性向上诉人支付60万元作为进场费用（原意向金10万元自动抵扣）；门店装修期为一个月，被上诉人无需支付上诉人任何费用；开业之日为自商铺装修完毕并办好各类证照次日起算，双方确定的日期为开业日期；如因上诉人或第三人的原因，被上诉人未能如期进行装修的，被上诉人的装修期应予顺延；若因同样原因被上诉人未能进行装修的期限超过10天的，上诉人应赔偿被上诉人装修损失（如人工费用等）；被上诉人对该商铺门面、内部进行设计、装修、分隔、修建、安装设备或改建，装修费、材料费、水电费及垃圾清理费等由被上诉人承担；双方另对其他权利义务进行了约定。三、2013年8月3日，上诉人与案外人广东深华消防设备工程有限公司（以下简称深华公司）签订工程合同，约定深华公司对上诉人承租的万象城商铺进行改动或增加烟感、喷淋系统、消防申报验收工程，取得消防验收合格意见书及空调安装工程。四、2013年8月23日，被上诉人、上诉人签订《万象城空调消防装修施工委托协议》，约定：被上诉人委托上诉人安排案外人深华公司负责涉案商铺消防和空调安装的设计和施工，工程造价112132元，工期为30天；上诉人应向被上诉人提供已经确认的施工图纸一套，并向被上诉人进行现场交底；上诉人拟定施工方案和进度计划，交华润审定；被上诉人先预付工程款60000元，工程完工时支付52132元，工程验收后付清余款；双方另对其他权利义务进行了约定。此后，被上诉人向上诉人支付了60000元预付工程款，上诉人主张已将该笔预付工程款转付给深华公司。五、2013年9月3日，被上诉人向上诉人交付14.4万元物业押金及进场咨询费60万元。六、2013年11月10日，深圳市公安局罗湖分局消防监督管理大队出具深公罗消审字（2013）第0719号建设工程消防设计审核意见书，经对上诉人申报的涉案363号铺室内装修建设工程消防设计进行了审核，该工程消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求，同意该工程消防设计。七、2013年12月27日，深圳华润物业管理有限公司工程部向涉案商铺颁发装修许可证，装修/施工工程项目为消防、机电、天花吊顶、地面、道具、网络电话、空调施工，有效期自2013年12月27日至2014年2月24日。八、上诉人主张其于2014年底与案外人另行签订合作合同，涉案商铺随即交付给案外人使用。上述事实有被上诉人、上诉人提交的相关证据，以及庭审笔录为证，原审法院予以确认。
对于双方的争议，被上诉人向法院提起诉讼，请求：1、解除双方签订的《合作经营合同》；2、上诉人返还被上诉人保证金14.4万元、进场费60万元及相应利息（利息按同期银行贷款利率计算）；3、上诉人返还被上诉人返还空调消防装修施工预付款6万元及相应利息（利息按同期银行贷款利率计算）；4、上诉人返还被上诉人装修施工费用损失119500元。上诉人向法院提起反诉，请求：1、解除双方签订的《合作经营合同》；2、被上诉人向上诉人支付合作经营收益款36万元及滞纳金10.8万元（自2014年4月6日起暂计至2014年9月5日，按被上诉人所拖欠的经营收益的每日千分之五计滞纳金，计至付清款项之日止）；3、被上诉人赔偿上诉人损失308320元（2014年4月至8月的租金、咨询费等）。
原审法院认为，本案系合同纠纷一案。被上诉人、上诉人于2013年5月6日签订的《合作经营合同》，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定其合法、有效，对双方当事人具有法律约束力，被上诉人、上诉人均应按约履行各自的义务。现该合同因故无法继续履行，双方当事人均要求解除合同，原审法院予以照准。
双方当事人均主张系对方原因导致合同无法履行，要求对方承担相应的违约责任，但均无法提交充分的证据证明对方违约的事实。
被上诉人、上诉人于2013年8月23日签订《万象城空调消防装修施工委托协议》，约定被上诉人委托上诉人安排案外人深华公司负责涉案商铺消防和空调安装的设计和工程。上诉人已将被上诉人交付的60000元预付款转付给深华公司。此前，上诉人与深华公司签订工程合同，约定深华公司对上诉人承租的万象城商铺进行改动或增加烟感、喷淋系统、消防申报验收工程，取得消防验收合格意见书及空调安装工程。根据相关法律规定，受托人以自己的名义，在受托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，上诉人与深华公司签工程合同在先，被上诉人与上诉人签订委托合同在后，且无证据证明第三人知道被上诉人与上诉人之间的代理关系，故无法直接约束第三人与被上诉人。现装修工程并未实施，上诉人应向被上诉人返还预付工程款60000元。被上诉人无法证明上诉人存在违约行为，或者被上诉人的装修施工费用损失系因上诉人的过错所导致，故被上诉人要求上诉人赔偿被上诉人装修施工费用损失119500元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。被上诉人向上诉人支付14.4万元作为合作保证金，双方约定该保证金待合同期满，被上诉人结清相关费用后，上诉人免息返还给被上诉人。现双方同意解除合同，而上诉人未能提供有效的证据证明系因被上诉人的原因导致合同无法履行，故上诉人应向被上诉人返还14.4万元合作保证金。被上诉人向上诉人支付60万元进场费，虽是行规，但没有法律依据，且被上诉人并未在涉案商铺实际经营，因此，上诉人应向被上诉人返还该笔费用。被上诉人要求上诉人支付保证金、进场费、施工预付款的利息，依据不足，原审法院不予支持。
关于上诉人的反诉请求。因被上诉人并未在涉案商铺实际经营，故上诉人要求支付合作经营收益款36万元及滞纳金10.8万元（自2014年4月6日起暂计至2014年9月5日，按被上诉人所拖欠的经营收益的每日千分之五计滞纳金，计至付清款项之日止），缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。在2014年4月至8月期间，因涉案商铺未能装修及经营，上诉人支出了相关费用并造成一定损失，而被上诉人未能举证证明因上诉人原因导致合同无法履行，故被上诉人赔偿上诉人相关损失。整个商铺的使用面积为144平方米，每月基本租金39000元；涉案商铺的面积约80平方米，故酌情认定被上诉人应赔偿的损失为每月21667元（即80平方米÷144平方米×39000元），计算五个月，则被上诉人应赔偿上诉人108335元（即21667元×5个月）。上诉人关于损失过高主张部分，依据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除被上诉人陈特与上诉人深圳碧朗特投资有限公司于2013年5月6日签订的《合作经营合同》；二、上诉人深圳碧朗特投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈特返还保证金14.4万元、进场费60万元；三、上诉人深圳碧朗特投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈特返还空调消防装修施工预付款6万元；四、被上诉人陈特应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳碧朗特投资有限公司赔偿损失108335元；五、驳回被上诉人陈特的其他本诉诉讼请求；六、驳回深圳碧朗特投资有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14636元，由被上诉人负担3639元，由上诉人负担10997元；反诉案件受理费5782元，由被上诉人负担926元，由上诉人负担4856元。
原审法院判决后，上诉人深圳碧朗特投资有限公司不服，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判上诉人无需返还被上诉人保证金14.4万元、进场费60万元；2、依法撤销原审判决第三项，改判上诉人无需返还被上诉人空调消防装修施工预付款6万元；3、依法撤销原审判决第四、六项，改判支持上诉人全部反诉请求；4、一审、二审受理费、反诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决在事实认定和法律适用上均存在明显错误，具体如下：一、被上诉人未履行合同义务，且单方停工和离场，属于严重违约，原审判决认定被上诉人没有违约明显错误。2013年5月6日，上诉人与被上诉人签订《合作经营合同》约定，上诉人将案涉363号商铺出租给被上诉人，租赁期限三年。合同签订后，因被上诉人自行委托他人设计的装修图纸一直未能通过商场管理方审核，直到2013年12月27日才取得《装修许可证》。随后，在装修过程中，被上诉人聘请的施工人员一直未能完成消防工程和空调安装所需工程（确定天花水平及排水口等），导致商铺消防及空调安装工程无法如期进行。直到《装修许可证》2014年2月24日到期后，被上诉人仍未完成363号商铺装修，此时被上诉人提出，由于装修拖延时间太久，无力承担发生的费用，所以要求上诉人减免续期前所有费用。上诉人予以拒绝后，被上诉人就全面停止了所有装修工作。因此，《合作经营合同》未能继续履行，完全系被上诉人单方原因造成。被上诉人未按合同履行义务（支付费用等）且擅自停工、离场，属于严重违反合约。对于被上述人未履约的问题，依法应由被上诉人举证证明其已履约（详见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定），同时被上诉人已充分举证被上述人擅自停工、离场，但原审判决却在此情况下以被上诉人未充分证明上诉人违约为由，认定被上述人不存在违约，明显属于认定错误。二、被上诉人造成合同无法继续履行，依法应当赔偿损失。首先，《合作经营合同》第三条第1款、第2款、第3款约定，案涉363商铺的合作经营期限为三年（自上诉人将商铺交付被上诉人之日起计）。在经营期限内，被上诉人需在进场施工后一个月（装修期）后开始支付人民币7.2万元／月+营业额15%提成作为上诉人的月经营收益，逾期不付的还应承担滞纳金。即每月7.2万元是保底收费，不论营业与否，被上诉人均须向上诉人按月支付。在一审审理中，被上诉人承认于2014年1月7日进场施工，即自2014年2月6日起，被上诉人应向上诉人支付约定费用。但被上诉人却一直拒不支付，并在提出费用减免要求被拒绝后，擅自离场，一走了之。上诉人在原审中反诉主张被上诉人支付应付费用及滞纳金的请求完全符合合同约定，理应得到法院支持。一审判决无视双方合同明确约定，以上诉人与案外人签订的租金标准确定上诉人的损失明显有失公允。其次，上诉人提交的与深圳市苏商投资顾问有限公司（以下简称“苏商公司”）签订的《投资顾问协议》第5条约定，上诉人除向苏商公司一次性付清进场咨询费外，每月还需向其支付500元／平方米的费用。被上诉人单方违约停工离场，上诉人仍需继续负担该笔费用，依法判令被上诉人承担该部分费用完全合法合理。三、原审判决认定进场费相关事实，却判决上诉人返还，完全不符合公平原则。大型商场品牌进驻须一次性支付品牌进场费用且不予退还，系众人皆知的行规也即交易习惯。上诉人提交的与案外人苏商公司签订的《投资顾问协议》第6条的约定内容能充分证明这一事实。被上诉人单方停工、离场后，为避免扩大损失，另寻其他品牌进驻363号商铺（即更换品牌），亦需要重新支付品牌进场费。无论根据双方合同明确约定，并结合《合同法》第61条有关交易习惯的相关规定，上诉人根本无需返还被上诉人进场费，原审判决在查明该进场费事实的情况下，无视双方约定和交易习惯，判令上诉人承担被上诉人违约行为所造成的损失，不仅于法无据，更是显示公平。如此判例，将造成违约方无法承担其违约成本，并鼓励一方违约。四、上诉人系受被上诉人之托，委托广东深华消防设备工程有限公司负责设计及消防工程施工，相应责任应由被上诉人承担，原审判决要求上诉人返还费用明显错误。综上所述，一审判决未能查清案件主要事实，适用法律错误，无法令人信服。为了维护当事人的合法权益，上诉人请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈特答辩称，合同未能履行是因为装修被长期拖延；而装修应当由碧朗特公司统一申报、协调并主导。理由如下：1、2013年1月25日，碧朗特公司与华润、嘉禾影城签订三方协议，从嘉禾影城转承租了建筑面积230平方米、使用面积144平方米的商铺，经营室内高尔夫会所。2、2013年3月25日，碧朗特公司与陈特签订《合作协议》，将上述使用面积144平方米中的80平方米再转租给陈特，作为室内高尔夫会所的配套项目“休闲餐饮区”。合同约定，装修、消防由碧朗特公司统一报批华润、相关部门，费用由双方按各自承租面积比例承担。3、2013年5月6日，碧朗特公司又与陈特签订本案的《合作经营合同》，取代了前述《合作协议》。《合作经营合同》依然约定“该商铺内之建筑、装修须以碧朗特公司或门店名义向政府申请报告”；还约定：“若因碧朗特公司或第三人的原因，陈特未能如期装修的，陈特的装修期应予顺延。若因同样原因陈特未能装修的期限超过10天的，碧朗特公司应赔偿陈特的装修损失”。4、2013年8月23日，碧朗特公司再次与陈特签订《万象城空调消防装修施工委托协议》，陈特将转承租部分的消防和空调安装工程全权委托给碧朗特公司安排深华消防公司实施。根据以上情况，无论从客观需要来看，还是从合同约定来讲，统一安排、协调对高尔夫会所及作为配套项目的本案商铺的装修事宜，是碧朗特公司不可推卸的责任。合同的基本精神是，在装修问题上，只要碧朗特公司没协调好，导致陈特不能装修的，碧朗特公司即应承担责任。至于在具体施工过程中，究竟是谁不配合谁，双方各自聘请的装修队伍各执一词。对方仅提供了其聘请的装修公司的证词且存在自相矛盾之处，而我方不仅提供了装修公司证词，还请装修施工负责人出庭作了证。因此，我方认为，我方证据的证明力远远大于对方。再结合前述理由，应当认定，合同不能履行是碧朗特公司一方原因所致。尽管如此，一审判决仍然认为“双方当事人均主张系对方原因导致合同无法履行，要求对方承担相应的违约责任，但均无法提交充分的证据证明对方违约的事实”，并据此判令我方按80平方米的使用面积赔偿对方5个月的租金损失。对此，我方持不同意见，认为租金损失应当由碧朗特公司自行承担；且，即便认定双方均不能证明对方违约的事实，也不应由陈特承担全部5个月的租金损失。但是，陈特因希望能够尽快取得对方的退款而没有上诉。除此之外，因合同没有实际履行，我方没有实际使用商铺，对方也没有完成关于消防和空调工程的受托事项，一审判决对方返还租赁保证金、进场费和消防及空调工程预付款是合理合法的，对方就此提出上诉，理由不能成立，请求予以驳回。
经本院审理查明，上诉人对于其已将6万元预付工程款转付给深华公司的主张，没有提交相关证据证明。上诉人二审调查时主张是在与被上诉人签订《万象城空调消防装修施工委托协议》并收取预付工程款之前，上诉人已经向深华公司付款6.4万元。原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人对于自己提出的主张，依法有责任提供证据，举证不能需承担相应的不利后果。本案中，（一）关于上诉人是否应向被上诉人返还14.4万元合作保证金、60万元进场费的问题。根据双方合同的约定，被上诉人向上诉人支付14.4万元作为合作保证金，该保证金待合同期满，被上诉人结清相关费用后，上诉人免息返还给被上诉人。从合同约定看，该合作保证金是履约保证，需要免息返还，现双方同意解除合同，而且上诉人未能提供足够的证据证明系因被上诉人的原因导致合同无法履行，故原审法院判决上诉人向被上诉人返还14.4万元合作保证金并无不妥；被上诉人向上诉人支付60万元进场费，上诉人主张是行规、交易习惯，但没有提供法律依据，而且被上诉人尚未在涉案商铺实际经营，故原审法院判令上诉人向被上诉人返还该笔费用并无不妥。（二）关于被上诉人预付的工程款6万元是否需要退还的问题。本院认为上诉人不予退还的理由和证据不足，不予采纳。首先，从履约情况看，上诉人是通过与被上诉人于2013年8月23日签订《万象城空调消防装修施工委托协议》才成为被上诉人的受托人，受托安排案外人深华公司负责涉案商铺消防和空调安装的设计和工程，上诉人依约应当完成合同约定的拟定施工方案和施工计划交华润审定、向被上诉人提供已经确认的施工图纸一套、并向被上诉人进行现场交底等，但上诉人没有提交证据证明其曾向被上诉人提供已经确认的施工图纸并向被上诉人进行现场交底，上诉人收取工程款的履约依据不足。其次，从6万元预付款的支付情况看，上诉人没有提供充分的证据证明已将被上诉人交付的6万元预付款实际转付给了深华公司。虽然上诉人与深华公司签订工程合同，约定深华公司对上诉人承租的万象城商铺进行改动或增加烟感、喷淋系统、消防申报验收工程，取得消防验收合格意见书及空调安装工程，但是该合同签订于2013年8月3日，发生在上诉人与被上诉人之间的《万象城空调消防装修施工委托协议》之前，而且该合同所针对的是上诉人承租的230平方米范围，不仅仅是与被上诉人合作经营的363号商铺。根据相关法律规定，受托人以自己的名义，在受托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，上诉人与深华公司签订工程合同在先，被上诉人与上诉人签订委托合同在后，且无证据证明第三人知道被上诉人与上诉人之间的代理关系，故无法直接约束第三人与被上诉人。现装修工程并未实际实施，上诉人也未将被上诉人的6万元预付款实际转付，故原审法院判令上诉人向被上诉人返还预付工程款6万元并无不妥，本院予以维持。（三）关于上诉人反诉请求的合作经营收益款应否全部支持的问题。被上诉人并未在涉案商铺实际经营，而且上诉人又未能提供充分的证据证明是因为被上诉人的原因导致合同无法履行的，故上诉人按照双方的合同约定收取合作经营收益款及其滞纳金的请求缺乏事实和法律依据，原审法院按照上诉人实际发生的租金损失判令被上诉人赔偿涉案商铺在2014年4月至8月期间的相应部分，并无不妥。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20418元，由上诉人深圳碧朗特投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳再兰
审 判 员 丁业强
代理 审 判员 谢晓丹
二〇一六年十一月二十五日
书记员（兼） 余 祎
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。