鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终759号
上诉人(原审被告)：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路158号。
法定代表人：邸富胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲海，内蒙古文盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德阳市同新劳务有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区孝感镇伏凤村。
法定代表人：黄平国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏敦成，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：赵允胜，内蒙古经略律师事务所律师。
原审被告：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第十分公司，住所地内蒙古呼和浩特市玉泉区公园南路158号。
负责人：马永刚，该分公司经理。
委托诉讼代理人：苗荣盛，内蒙古文盛律师事务所律师。
原审被告：于超，男，1968年6月6日出生，汉族，内蒙古蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目负责人，户籍所在地内蒙古呼和浩特市，现住内蒙古自治区呼和浩特市。
原审被告：内蒙古时代中天房地产有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市赛罕区东影南路嘉逸大酒店三层。
法定代表人：韩喜荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈洁，内蒙古众杰律师事务所律师。
原审被告：内蒙古时代中天房地产有限公司伊旗分公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿镇达尔胡特街西。
负责人：孙强，该分公司经理。
委托诉讼代理人：陈洁，内蒙古众杰律师事务所律师。
上诉人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建建筑公司）因与被上诉人德阳市同新劳务有限公司（以下简称同新劳务公司）、原审被告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第十分公司（以下简称蒙建建筑公司第十分公司）、于超、内蒙古时代中天房地产有限公司（以下简称时代中天房地产公司）、内蒙古时代中天房地产有限公司伊旗分公司（以下简称时代中天房地产公司伊旗分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民初字第2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒙建建筑公司委托诉讼代理人苗荣盛、曲海，被上诉人同新劳务公司委托诉讼代理人魏敦成、赵允胜，原审被告蒙建建筑公司第十分公司委托诉讼代理人苗荣盛、原审被告时代中天房地产公司及其伊旗分公司委托诉讼代理人陈洁、原审被告于超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒙建建筑公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、涉案工程没有经过法定验收，支付余款条件未成就；二、蒙建建筑公司使用涉案工程是基于政府形势需要，并非擅自使用；三、同新劳务公司所承包的工程没有全部完工，有未完工程和甩项工程，双方当时只对甩项工程进行了意向性的约定为扣除同新劳务公司37万元劳务费，但蒙建建筑公司实际支出了68万元；四、5%的质保金、罚款及存在争议的176120元未达到支付条件；五、蒙建建筑公司与时代中天房地产公司未进行决算，现时代中天房地产公司只向蒙建建筑公司支付了85%的工程款，待工程验收后，尾款应当扣除同新劳务公司未完工程及甩项工程款后，由时代中天房地产公司在所欠蒙建建筑公司的工程款中予以支付。
同新劳务公司辩称，不同意蒙建建筑公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回蒙建建筑公司的上诉请求。
原审被告时代中天房地产公司及其伊旗分公司辩称，同意蒙建建筑公司的上诉请求所依据的前三项事实和理由，不同意承担连带责任。理由：一、时代中天房地产公司及其分公司与同新劳务公司不是合同相对人，基于合同相对性，时代中天房地产公司及其分公司不应支付工程款；二、发包人无过错，不应当承担连带责任，原审判决发包人承担连带责任错误。
原审被告于超辩称，作为项目部负责人，认可合同和结算金额，工程款已经支付到90%，现在没有验收报告，5%的质保金不应支付，原审判决认定事实错误，应撤销原判，发回重审。
原审被告蒙建建筑公司第十分公司辩称，同意上诉人蒙建建筑公司的上诉请求及理由。
同新劳务公司向一审法院起诉请求：一、蒙建建筑公司、蒙建建筑公司第十分公司、于超一次性给付同新劳务公司劳务费143万元及违约金286000元；二、时代中天房地产公司在其欠付工程款范围内向同新劳务公司承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸项目的开发商是时代中天房地产公司，时代中天房地产公司将该工程发包给蒙建建筑公司，蒙建建筑公司将该工程交由蒙建建筑公司第十分公司具体负责，蒙建建筑公司第十分公司针对该工程成立了伊旗丽都水岸项目部，于超是项目部的负责人。2011年11月12日，于超代表蒙建建筑公司第十分公司与同新劳务公司签订了一份《建筑工程扩大劳务分包合同》，蒙建建筑公司将鄂尔多斯市伊旗阿镇丽都水岸第二标段的12#、14#、15#楼及5#车库、框剪结构建筑施工扩大劳务发包给同新劳务公司，合同约定同新劳务公司主体施工完成到2层时，蒙建建筑公司应付所完成工程量75%的工程款，以后按月支付当月完成工程量75%的进度款，同新劳务公司提交结算报告后十日内支付至总工程款的95%，主体合格后六十日内将剩余工程款全部付清；同时合同第7.4条约定”乙方完成的工程验收以国家颁布的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据，自工程施工完毕后28日内由甲乙双方共同办理书面验收手续，在乙方向甲方送达验收申请后，甲方在十个工作日内不予书面答复的，视为工程已验收合格。”；双方对违约方式的约定为”如有违约并给对方造成经济损失的，违约方应按照本合同暂定总价款的20%向守约方支付违约金”。2012年7月6日，于超代表蒙建建筑公司第十分公司与同新劳务公司的代理人魏敦成就协议中14#楼的停工事宜签订《情况说明》一份，约定蒙建建筑公司第十分公司支付同新劳务公司160万元，14#楼的所有劳务工程费用一次性解决，本案诉讼与14#楼的工程费用无关。2012年7月23日，同新劳务公司的代理人魏敦成与于超签订了《12#、15#楼进度款补充协议》，双方对付款方式及付款时间进行了补充约定。2012年10月24日，在伊旗劳动监察大队的主持下，于超代表蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部与同新劳务公司进行了结算，结算总工程款为1271万元。因主体未验收，双方在结算单中约定暂扣同新劳务公司尾款180万元，待主体验收合格后，由时代中天房地产公司支付给蒙建建筑公司财务赵海平，再由赵海平支付给同新劳务公司。时代中天房地产伊旗分公司对上述约定予以加盖公章确认。除上述180万元尾款外，剩余工程款1091万元均已付清。2013年5月12日，于超代表蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部再次与同新劳务公司进行结算，经协商，蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部扣除同新劳务公司工程款37万元作为全部甩项未作工程的工程款。2014年4月16日，于超、蒙建建筑公司第十分公司负责人马永刚向同新劳务公司出具《承诺书》一份，承诺对剩余143万工程款分三部分处理：1、5%的质保金按合同执行；2、存在争议的176120元双方协商解决；3、无争议的618523元分三批付清，其中最后一批款项在2014年5月30日付清。该工程目前部分住户已经入住。一审法院认为，（一）于超作为蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部的负责人，其代表蒙建建筑公司第十分公司与同新劳务公司签订劳务分包合同及与同新劳务公司进行相关结算的行为系履行职务的行为，其个人不应承担民事责任。分公司不具有法人资格，分公司及其员工的相关行为对外产生的民事责任最终应由总公司承担。因此，于超、蒙建建筑公司第十分公司及分公司员工相关行为的法律后果应当由蒙建建筑公司承担。（二）蒙建建筑公司、蒙建建筑公司第十分公司、于超、时代中天房地产公司、时代中天房地产公司伊旗分公司均答辩称涉案工程尚未竣工验收，不具备付款条件，但通过庭审查明的事实可知目前该工程部分住户已经入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。蒙建建筑公司拖欠同新劳务公司工程款143万元的事实清楚，蒙建建筑公司应予支付。（三）于超答辩时提出应在所付工程款中扣除室内外回填土人工配合费用、现场处罚、材料费、用工及现场杂工费、生活垃圾处理费用等各项费用共计296812元，但未提供有效证据证实其主张，其辩称主张该院不予支持。（四）于超代表蒙建建筑公司第十分公司与同新劳务公司签订的《建筑工程扩大劳务分包合同》中对违约方式的约定为”如有违约并给对方造成经济损失的，违约方应按照本合同暂定总价款的20%向守约方支付违约金。”同新劳务公司自愿将违约金调整为未付工程款143万元的20%，其主张符合法律规定，蒙建建筑公司应予支付。（五）于超与同新劳务公司进行结算签订的《结算单》中约定暂扣同新劳务公司尾款180万元，待主体验收合格后，由时代中天房地产公司支付给蒙建建筑公司财务赵海平，再由赵海平支付给同新劳务公司，时代中天房地产公司伊旗分公司对上述约定予以加盖公章确认。通过上述约定，可以看出时代中天房地产公司欠付蒙建建筑公司工程款至少为180万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”时代中天房地产公司应对蒙建建筑公司所欠同新劳务公司工程款143万元承担连带给付责任。（六）时代中天房地产公司伊旗分公司不具有独立法人资格，其所实施民事行为的相关法律后果应由时代中天房地产公司负担，分公司不承担民事责任。判决：一、蒙建建筑公司给付同新劳务公司工程款143万元，于本判决书生效之日起十日内付清；二、蒙建建筑公司给付同新劳务有限公司违约金286000元，于本判决书生效之日起十日内付清；三、时代中天房地产公司对上述工程款及违约金承担连带清偿责任；四、蒙建建筑公司第十分公司、于超、时代中天房地产公司伊旗分公司在本案中不承担民事责任。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，一、于超代表蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部与同新劳务公司于2012年10月24日签订的、时代中天房地产公司伊旗分公司加盖公章确认的《结算单》；二、于超代表蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部与同新劳务公司于2013年5月12日签订的《结算说明》；三、于超、蒙建建筑公司第十分公司负责人马永刚于2014年4月16日向同新劳务公司出具《承诺书》，是各方当事人对如何支付工程款的真实意思表示，各方当事人应全面履行各自的义务。
本案的争议焦点为：一、《建筑工程扩大劳务分包合同》是否有效；二、涉案工程是否经过竣工验收，是否擅自使用，剩余工程款及质保金是否应当支付及支付主体；三、涉案工程是否全部完工，未完工程和甩项工程的数额；四、罚款及存在争议的176120元是否应当支付。
关于《建筑工程扩大劳务分包合同》是否有效的问题。蒙建建筑公司第十分公司与同新劳务公司签订合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且同新劳务公司具有施工资质，合同有效。
关于涉案工程是否经过竣工验收，是否擅自使用，剩余工程款及质保金是否应当支付及支付主体的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：”建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：”...（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，同新劳务公司未能提供有效证据证明工程主体验收合格，工程未经过法定竣工验收。但按照《解释》的规定，未经过竣工验收但实际使用的，视为竣工验收，竣工日期为实际使用日期。本案各方当事人对涉案工程已经使用，小区已经入住问题没有争议，蒙建建筑公司第十分公司的项目负责人于超称涉案小区最后一批入住的为2014年年初，同新劳务公司认可，因此涉案工程实际使用日期为2014年年初。蒙建建筑公司辩称使用工程是由于政府行为，工程并非擅自使用。本院认为，即使是政府行为，根据合同相对性原理，归责于合同双方，也应由蒙建建筑公司承担责任，故其该项理由不能成立。现涉案工程已经实际使用，剩余工程款应当支付。2014年4月16日蒙建公司伊旗丽都水岸项目部给被上诉人同新劳务公司出具的承诺书承诺，”5%的质保金按合同执行”，《建筑工程扩大劳务分包合同》第五条约定：”乙方（同新劳务公司）提交结算报告后十日内付至总工程款的95%；主体验收合格后六十日内，将剩余工程款全部付清。”双方经过多次结算，且工程已经实际使用，蒙建建筑公司应当支付同新劳务公司5%的质保金。时代中天房地产公司并非合同相对方，蒙建建筑公司以待与其结算后支付同新劳务公司工程款的理由不能成立。时代中天房地产公司伊旗分公司在2012年10月24日的结算单中签字盖章，应当承担支付180万元工程款的责任。时代中天房地产公司承担支付欠付工程款责任的原因是其在结算单中签字盖章，并非发包人对实际施工人在欠付承包人工程款范围内承担付款责任，一审法院适用《解释》第二十六条错误，本院予以纠正。
关于同新劳务公司承包的涉案工程是否全部完工，未完工程和甩项工程款数额的问题。蒙建建筑公司称同新劳务公司所承包的工程没有全部完工，有未完工程和甩项工程，双方当时只对甩项工程进行了意向性的约定为扣除被上诉人37万元劳务费，但上诉人实际支出了68万元，但上诉人蒙建建筑公司没有提供证据予以证明，且该诉称与2013年5月12日蒙建建筑公司伊旗丽都水岸项目部与同新劳务公司签订的《结算说明》中约定”丽都水岸12#、15#楼主体封顶后，遗留部分未完工程，双方议定所有余留工程造价为37万元”不符，本案应以《结算说明》内容为准。
关于罚款及存在争议的176120元是否应当支付的问题。
罚款及存在争议的176120元。于超、蒙建建筑公司第十分公司负责人马永刚于2014年4月16日向同新劳务公司出具《承诺书》载明:”罚款及存在争议的176120元双方协商解决”。同新劳务公司委托代理人魏敦成在《承诺书》上签字。蒙建建筑公司认为罚款及存在争议的176120元应当从付款总额中扣除，提供了罚款单及处罚通知单、与劳务队现场清算单，但同新劳务公司仅对其中一张2012年8月13日500元的罚款单的真实性认可，但认为已经包括在37万元的扣留款项中，对其他罚款单及与劳务队现场结算单均不认可。本院认为，1、罚款单及处罚通知单日期均在2012年5月至9月，在双方两次结算及蒙建建筑公司作出承诺的单据之前，应包括在结算之中；2、罚款单中仅有4张在被罚款人处签字，其中一张同新劳务公司对真实性认可；还有一张2012年6月4日的罚款单，日期和金额均涂改过，金额看不清是400元还是4000元，另外两张在2012年5月11日同一天对下夜的进行两次相同理由(在办公区用电继续做饭)相同金额（1000元）的处罚，且被罚款人签字处的笔体与罚款单中其他字体无明显区别，不符合常理；3、与劳务队现场清算单是蒙建建筑公司单方出具的证据，数额与176120元不符，且对方不认可。结合罚款单及处罚通知单、与劳务队现场清算单出具的时间、内容及同新劳务公司的答辩意见，本院对上述证据不予采信，故罚款及存在争议的176120元应当支付。
综上所述，蒙建建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20244元，由内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 贞
审判员 王学军
审判员 杨瑞华
二〇一六年九月三日
书记员 杨 卓