广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2813号上诉人（原审原告）：李富万，男，1979年3月1日出生，汉族，住广东省阳山县。委托诉讼代理人：黄兰英（李富万之妻），女，1982年10月10日出生，汉族，住广东省清新县。委托诉讼代理人：梁浩忠，广东可园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鹤山市鸿润房地产开发有限公司，住所地:广东省鹤山市沙坪镇文明苑182、183号。法定代表人：黄国辉。委托诉讼代理人：陈连强，广东鹤明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤山市第一建筑工程有限公司，住所地:广东省鹤山市沙坪镇人民路19号之八。法定代表人：温世岳。委托诉讼代理人：吕嘉浩，广东皓朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宝强，广东皓朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓飞鹏，男，1954年11月28日出生，汉族，住广东省电白县。被上诉人（原审被告）：邓强清，男，1978年4月2日出生，汉族，住广东省电白县。上诉人李富万诉上诉人鹤山市鸿润房地产开发有限公司（以下简称鸿润公司），被上诉人鹤山市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、邓飞鹏、邓强清建设工程合同纠纷一案，李富万、鸿润公司均不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李富万上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.依法改判一审判决第一项为：邓强清自本判决发生法律效力之日起三日内支付工程款416250元及利息（利息以416250元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从起诉之日即2016年11月22日计至清偿之日止）给李富万；3.依法改判一审判决第二项为：一建公司对本判决上述工程款及利息承担连带清偿责任；4.依法改判一审判决第三项为；鸿润公司对本判决上述工程款及利息承担连带清偿责任；5.依法改判邓飞鹏对本判决上述工程款及利息承担连带清偿责任；6.依法改判一建公司以及鸿润公司连带向李富万返还保证金人民币300000元；7.依法改判李富万对其所承建的工程具有拍卖或抵价折让后的优先受偿权；8.由一建公司、鸿润公司、邓飞鹏、邓强清共同承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、关于一建公司在庭上提交的219000元收据，其中有80000元的收据李富万实际上并没有收到一建公司或鸿润公司、邓飞鹏、邓强清支付的款项。因为根据双方的交易惯例，一般是李富万根据要求先开收据再进行请款及结算。而该80000元款项一建公司、鸿润公司、邓飞鹏、邓强清并没有实际向李富万履行付款义务，一建公司、鸿润公司、邓飞鹏、邓强清亦没有向法院提供其己实际支付的银行转帐记录或其他客观证据，单凭李富万预先出具的收据从而认定已支付该部份款项，属于事实不清以及举证不能承担不利后果的适用错误。二审应判定一建公司、鸿润公司、邓飞鹏、邓强清支付工程款差额人民币416250元。二、根据“南景湾二期7座、9座李富万所属班组误工费计算”的备注约定“李富万承担处理人民币13万元误工费（并保留向邓强清追讨的权利）”可以看出，李富万并没有自愿放弃关于这13万元误工费的权利，而是一建公司单方认为这13万元误工费应该由邓强清承担。但造成双方合同履行终止的根本原因在于一建公司，一建公司应该承担其过错责任。因此，关于一建公司对13万免责的所谓约定并不能适用。三、保证金方面，由于一建公司与邓强清之间是否有签订施工承包合同法庭上并不能查明，而只有一建公司单方主张没有签订，但本案涉及的工程款数额巨大，按照市场惯例以及日常常理，双方不可能只有口头约定。我国《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，而且按照建筑行业惯例，施工方必须提交保证金才能进场。结合李富万己在证据二部分提供了委托书两份、承诺书两份、收据一份，其完整的证据链条足以证明一建公司己实际收取承建人的工程保证金以及李富万有权向一建公司、鸿润公司、邓飞鹏、邓强清索取30万元的保证金。四、建筑物拍卖或折价优先权事实依据：李富万所承包的建筑物还没有竣工验收，到目前为止还在施工过程中。因此，李富万主张的优先权并没有超出自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算六个月的时效。退一步来讲，双方针对本案的工程款至今一直存在争议，在争议过程中适用时效中断，而李富万也一直没有明确放弃其相关的诉讼权利。因此，李富万的主张未超过本案建筑物优先权的时效，也没有丧失本案建筑物优先权。综上所述，一审法院对本案的处理存在部分事实不清、举证责任分配不公、法律理解和适用错误的情况。一建公司辩称，一、李富万实际已全额收取本案的工程款，只是除了一建公司在一审程序中所提交的219000元收据，还有其他收据在邓强清处，故在一审时没有提交。一建公司在一审中提交的证据一《李富万南景湾二期7座9座结算及付款情况》已经清晰地显示李富万已经全额收取本案的工程款，而且在邓强清至少收取了409000元工程款（至于邓强清在该表统计后是否继续付款，一建公司就不得而知）。其中，一审中李富万确认219000元收据的真实性，法院认定李富万收取219000元的事实正确。李富万上诉称当中80000元没有银行转账作为辅证，不能认定已经收取工程款的说法与事实不符。二、李富万要求一建公司承担13万元不符合双方约定。依据李富万与一建公司签订的《南景湾二期7座9座李富万所属班组误工费计算》，李富万承诺自行承担处理13万元的误工费，说明李富万已经自愿放弃向一建公司追究的权利，现又主张一建公司应承相13万元的误工费，显然违背双方的约定，对其上诉请求不应予支持。三、李富万没有证据证实一建公司收取过工程保证金，所以不存在退还保证金的情形。李富万在一审中也承认其没有实际向邓强清或一建公司支付过30万元的保证金，所以要求退还保证金是没有事实依据的。另一方面，即使邓强清曾经收取其他人的保证金，一建公司不知情也没有收取过邓强清保证金，根据合同相对性原则，应当由相关权利人向邓强清追究相关责任，不应要求一建公司退还保证金。四、鸿润公司已经支付完有关邓强清部分的工程款，不应判令鸿润公司就邓强清欠款部分承担连带责任。南景湾二期7座、9座、商铺、门卫室楼工程的具体施工实际上分为两个不同的阶段，前期阶段由邓强清组织施工，后阶段是在邓强清结算退出后由其他人施工，两阶段截然分开。按照一建公司与邓强清委托有资质的造价咨询公司出具的结算报告，在南景湾二期7座、9座、商铺、门卫室楼的工程中，涉及邓强清前期阶段施工（包括李富万班组）的工程总量为人民币4858156.77元，而鸿润公司在一审时已经提交已支付工程款1319万元的银行转账凭证，证实鸿润公司已足额支付邓强清前期阶段的工程款，故一审法院判令鸿润公司承担连带责任属于认定事实错误，应予纠正。综上所述，一审判决对鸿润公司已付工程款部分的事实认定清楚，适用法律正确，恳请二审法院在查清本案的基础上依法驳回李富万的上诉请求，判令鸿润公司无须承担连带责任，以维护法律的尊严。鸿润公司辩称，答辩意见按照鸿润公司上诉状的意见。针对李富万的上诉，邓飞鹏、邓强清未作答辩。鸿润公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三判项，改判鸿润公司不承担任何连带清偿责任。2.本案一、二审由鸿润公司负担的诉讼费用均由李富万负担。事实和理由：债权属于相对权，相对性是债权的基础，债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务，特定的含义就是只有合同当事人才受合同权利、义务内容的约束。本案中，鸿润公司与李富万之间不存在特定的债权债务关系，李富万请求鸿润公司承担连带责任无事实与法律依据，理应驳回。鸿润公司与一建公司签订了《建设工程施工承包合同》，该合同约定了双方的权利、义务，并对工程质量及保修进行了约定。鸿润公司己按照上述合同的约定分期分期支付了款项，并没有违约，且在该合同第八项第11条约定乙方负责施工期间由乙方引起的其它费用。一审法院己判决一建公司承担责任，李富万的债权权利己实现，如果突破合同相对性原则，势必会给鸿润公司增加合同义务。在李富万起诉后，鸿润公司仍然按合同进度向一建公司支付相应工程款，而且从一审认定的事实，李富万与一建公司在2013年7月16日终止了施工承包关系。鸿润公司按期支付的工程款项中，应由一建公司支付给李富万的款项早己支付完毕，不存在鸿润公司于李富万施工期间有未结清款项。一审法院判决鸿润公司承担连带责任不当，请求二审法院依法改判，支持鸿润公司的上诉。李富万辩称，一、鸿润公司作为涉案工程的总承包方，其没有提供证据证明涉案工程的工程款全额支付给一建公司，而且一建公司也确认工程款仍未支付完毕，该事实已被一审法院确认。实际施工人有权向发包人主张权利，法院也可将发包人作为本案的当事人。根据法律规定，发包人在拖欠工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。本案不适用合同的相对性原则来处理，建设工程施工合同有特殊性及专门的规定。二、李富万在一审庭审中并没有完全确认收据的款项，而只确认收到139000元，其中的80000元是仍没有收到。三、一建公司已确认是因经营不善才终止，鸿润公司及一建公司是明知道邓强清没有实际参与，而是由李富万实际施工，但仍终止双方签订的相关合同及强制要求李富万清场。因此，一建公司及鸿润公司存在主要的过错及责任。另外，针对鸿润公司向一建公司所支付的工程款部分，因为双方所造的工程的范围及工程量较大，而且远远超于涉案工程量，鸿润公司又未能证实所支付的款项是指向哪些工程，应承担不利的后果。退一步来说，就算鸿润公司可以证明向一建公司支付了本案工程款，但不能证明已经向李富万足额支付工程款，故其应承担连带责任。而且鸿润公司在明知道李富万与一建公司产生纠纷的前提下，是不可能向一建公司支付余下的工程款。针对鸿润公司的上诉，一建公司、邓飞鹏、邓强清未作陈述。李富万向一审法院起诉请求：1.一建公司、鸿润公司、邓飞鹏、邓强清连带向李富万支付已竣工部分的工程款差额人民币555250元以及欠款期间的利息（利息以555250元为本金，依据银行同期贷款利率从起诉之日起计至还清本息止）；2.由一建公司、鸿润公司、邓飞鹏、邓强清退还保证金人民币300000元正；3.李富万对于其所承建的工程具有拍卖或抵价折让后的优先受偿权；4.一建公司、鸿润公司、邓飞鹏、邓强清共同承担本案诉讼费用。一审认定事实：2012年9月23日，鸿润公司与一建公司签订《建设工程施工承包合同》，约定鸿润公司将南景湾二期7座、9座、商铺、门卫室楼三项工程（包土建工程、防雷工程、室内排水工程）以包工包料的方式发包给一建公司承建施工。合同签订后，一建公司将上述工程分包给邓强清，其后，邓强清又将上述工程进行分包，经邓XX、李XX、李X等人分包后，上述工程最终由李富万承建。上述工程在施工过程中，因进度滞后，一建公司于2013年7月16日发通知终止与邓强清的承包关系，并强制李富万清退出场。剩余工程由一建公司负责施工完成。2013年7月25日，邓强清向李富万出具《委托书》，内容为“我邓强清于2012年9月14日收取鹤山市××、××座工地承包方邓XX、李XX、李X保证金人民币共叁拾万元正（300000）现委托鹤山市第一建筑工程有限公司在鹤山市××、××座工地工程款中支付”。2014年2月13日，鹤山市住房和城乡建设局出具《关于李富万等人信访件的答复》，内容为：“……根据我局了解，该工程由市建筑公司承建，后承包给邓强清，随后邓强清和邓XX签订分工合同，而李富万负责合同中的人工和顶手架及工具。因邓强清方未能达到工程进度要求，2013年6月无法进行下去，市建公司于2013年7月16日正式发通知终止与邓强清的承包关系（附关于终止承包清退出场的通知书）。双方签订已完成工程量确认单（见附件），最后双方通过第三方结算公司确认工程结算价格（见附件）。其余剩下工程量由市建公司自行施工完成……”。2014年6月21日，邓XX、李XX、李X向李富万出具《承诺书》，内容为“李富万先生：鉴于本人分别为2012年9月25日、2012年9月26日、2013年3月21日签订了《建筑工程劳务承包合同》及两份《合同补充协议》，根据签订的相关协议书的内容将承建鹤山市沙坪镇南景湾二期7座、9座、商铺楼项目工程的劳务工程转让给阁下实际承包，现阁下完成合同义务而相关合同甲方（鹤山一建等）没有支付阁下工程款项且无故强行将阁下清场，给阁下带来严重的经济损失，本人也有不可推卸的责任。因此本人承诺：一、放弃已与阁下签订的一切协议书内约定的权利义务。与鹤山一建的相关合同纠纷本人协助阁下处理听从阁下指挥。二、本人交付的相关一切保证金等只收回总计人民币壹拾叁万元整（130000元），此款在鹤山一建支付完毕给阁下应付款项后当天由阁下支付给我。特此承诺”。2014年7月3日，一建公司与李富万签订《南景湾二期7座李富万工班结算》，双方确认7座工程款为1509357.40元；同日，一建公司与李富万签订《南景湾二期9座李富万工班结算清单》，双方确认9座工程款为634756元（其中包含李富万交给租提升架押金10000元）。2014年7月3日，一建公司与李富万签订《南景湾二期7座、9座李富万所属班组误工费计算》，内容为：“一、物料提升机（9座）前期施工许可证未办理好租期费16250元；二、施工班组误工费及超租期补偿1、砌砖工班（刘建湘）2万元，2、钢筋工班（聂君）5万元，3、混凝土工班（李青泉）6万元，4、木工班(蒲政良)4万元，5、1--30×A--J轴高支模超期补偿5万元，6、30--60×A--J轴高支模超期补偿6万元；三、前期施工许可证未办理误工费（1）、水、木、铁工班9万元，（2）、管理人员74250元，（3）、门架及配件租金84080元；二、三项合计528330元。备注：以上二、三项合计金额人民币528330元中，李富万承担处理人民币13万元误工费（并保留向邓强清追讨的权利），鹤山市第一建筑工程有限公司承担处理398330元误工费。”2014年8月15日，一建公司与李富万签订《南景湾二期7座、9座李富万所属班组时工签证费用统计》，双方确认按80000元予以确认。一建公司已支付给李富万及李富万授权一建公司支付给工人工资的款项合共2213443.40元，李富万于2013年3月13日向邓强清出具收款收据，内容为“鹤山一建南景湾二期项目部预支木工班工人工资2000元整”；李富万于2013年5月5日向邓强清出具收据，内容为“今收到预支南景湾工地二期七、九座工人工资83000元整”；李富万于2013年5月7日向邓强清出具收据，内容为“今收到预支南景湾二期七、九座工人工资30000元正”；李富万于2013年5月22日向邓强清出具收据，内容为“今收到南景湾二期七、九座预支工人工资50000元正”；李富万于2013年5月30日向邓强清出具收据，内容为“今收到南景湾二期七、九座工地预支工人工资50000元整”；李富万于2013年6月17日向邓强清出具收据，内容为“今收到南景湾二期七、九座工地预支工人工资4000元”；上述李富万开具的收据总金额为219000元。鹤山市沙坪南景湾二期7座竣工验收日期为2014年12月2日，鹤山市沙坪南景湾二期9座竣工验收日期为2014年3月13日。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。一建公司将涉案工程分包给邓强清，后邓强清又将涉案工程进行分包，经邓XX、李XX、李X等人分包后，涉案工程最终由李富万进行承建，故对涉案工程的进行发包和分包均是上述当事人的真实意思表示，但除一建公司外，其他当事人均没有建筑施工企业资质（包括李富万），故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，上述当事人对涉案工程所达成的发包和分包合同均为无效合同。虽为无效合同，但涉案工程（包括李富万施工完工的工程）已竣工验收合格，一建公司作为涉案工程的发包方，已与李富万对李富万施工完工的工程进行结算，故李富万有权收取上述由李富万施工完工部分工程的工程款。一、关于李富万还剩多少工程款未收回的问题。根据李富万与一建公司签订的《南景湾二期7座李富万工班结算》、《南景湾二期9座李富万工班结算清单》、《南景湾二期7座、9座李富万所属班组误工费计算》、《南景湾二期7座、9座李富万所属班组时工签证费用统计》，李富万与一建公司确认7座工程款为1509357.40元，确认9座工程款为634756元（其中包含李富万交给租提升架押金10000元），确认物料提升机（9座）前期施工许可证未办理好租期费16250元，确认施工班组误工费及超租期补偿和前期施工许可证未办理误工费合共528330元，确认班组时工签证费80000元。同时双方约定施工班组误工费及超租期补偿和前期施工许可证未办理误工费合计528330元中，由李富万承担13万元（并保留向邓强清追讨的权利），一建公司承担398330元。综上，李富万与一建公司确认涉案工程的工程款合共2768693.40元（1509357.40元+634756元+16250元+528330元+80000元）。扣除一建公司支付给李富万及李富万授权一建公司支付给工人工资的款项合共2213443.40元，再扣除李富万开具收取确认收取邓强清工人工资款219000元，李富万还未收取的工程款为336250元（2768693.40元-2213443.40元-219000元）。至于李富万认为开具给邓强清的219000元收据中其中有80000元的收据没有实际收到邓强清款项一节，鉴于李富万对此无提供证据予以证明，故对李富万的该意见一审法院不予采纳；至于一建公司辩称李富万已收取邓强清款项329000元，鉴于一建公司对此提供的证据不足以证明其主张，而李富万仅承认收取邓强清139000元的，并出具了219000元的收据给邓强清，故对一建公司的该辩称意见一审法院不予采纳。二、关于一建公司、鸿润公司、邓飞鹏、邓强清应承担的责任问题。1、上已述明，李富万还剩336250元工程款未收回，在本案中，涉案工程已竣工验收合格，邓强清作为涉案工程的承包方，其应支付剩余工程款336250元给李富万，鉴于邓强清拖欠李富万工程款未付，已构成违约，故李富万请求邓强清支付拖欠的工程款及利息的理据充分，一审法院予以支持，即邓强清应支付工程款336250元及利息（利息以336250元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从起诉之日即2016年11月22日计至清偿之日止）给李富万，对李富万该请求的超出部分，一审法院不予支持。2、鸿润公司作为涉案工程的总发包方，在本案中，没有提供证据证明涉案工程的工程款已全部支付给承包方即一建公司，且一建公司已确认涉案工程的工程款未支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，鸿润公司应在欠付工程价款范围内（即工程款336250元及利息范围内）对实际施工人即李富万承担连带清偿责任。3、在本案中，一建公司作为涉案工程的发包方，其与李富万已经就李富万施工的工程进行结算，且李富万在结算中已承诺由其承担13万元误工费，并保留向邓强清追讨的权利，而无需一建公司承担，故一建公司应对剩余工程款206250元（336250元-130000元）及利息（利息以206250元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从起诉之日即2016年11月22日计至清偿之日止）承担连带清偿责任。4、鉴于李富万提供的证据无法证实涉案工程是由邓飞鹏分包给李富万，故李富万请求邓飞鹏支付工程款及利息的理据不足，一审法院不予支持。三、关于保证金的问题。李富万认为一建公司收取邓强清保证金300000元，故请求一建公司、鸿润公司、邓飞鹏、邓强清退还保证金300000元。在本案中，根据李富万提供的证据，证实李富万向邓XX支付保证金50000元及邓强清向邓XX、李XX、李X三人收取保证金共300000元，而李富万提供的证据无法证实一建公司收取过邓强清或李富万保证金，亦无法证实邓强清收取李富万保证金，故李富万请求一建公司及邓强清退还300000元保证金的理据不足，一审法院不予支持；同理，李富万请求鸿润公司及邓飞鹏退还保证金于法无据，一审法院不予支持。四、关于优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，本案涉案工程于2014年12月2日已全部竣工经验收合格，李富万的起诉日期是2016年11月22日，由此可见，李富万未在上述期限内行使优先权，即李富万行使优先权的期限已过，故李富万请求对其承建的工程具有拍卖或抵价折让后的优先受偿的理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邓强清自本判决发生法律效力之日起三日内支付工程款336250元及利息（利息以336250元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从起诉之日即2016年11月22日计至清偿之日止）给李富万；二、一建公司对本判决主文第一项判项中工程款206250元及利息（利息以206250元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从起诉之日即2016年11月22日计至清偿之日止）承担连带清偿责任；三、鸿润公司在欠付工程款范围内就本判决主文第一项的工程款及利息对李富万承担连带清偿责任；四、驳回李富万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12352.50元，由李富万负担7496元，邓强清、一建公司、鸿润公司负担4856.50元。二审中，李富万、邓飞鹏、邓强清均没有提交新证据。鸿润公司提交以下证据：1、《承诺函》复印件一份，用以证明鸿润公司与一建公司的工程款已支付完毕，而质保金是属于工程质量保证的金额；2、广东省农村信用社交易回单复印件一份，用以证明鸿润公司在2017年1月24日向一建公司支付工程款100万元，连同此前的付款共计总金额为14190000元，故合同的款项已支付完毕；3、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》两份，用以证明涉案工程竣工验收合格的事实。一建公司提交《工程造价文件定案书》复印件一份，用以证明邓强清施工部分的工程总量为4858156.77元。对以上证据的证明效力，本院将结合本案的争议焦点以及当事人的质证意见置后评述。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：1、鸿润公司与一建公司在2012年9月23日签订的《建设工程施工承包合同》，其中约定鹤山市沙坪南景湾二期7座的总造价约为12541782元，鹤山市沙坪南景湾二期9座的总造价约为2218272元，商铺楼总造价约为453060元；扣除工程结算总额的3%作为质量保证金，如工程无质量问题，质量保证金在竣工验收合同日起满两年退回等内容。2、鹤山市沙坪南景湾二期7座经竣工验收合格后于2015年4月8日经鹤山市住房和城乡建设局同意备案；鹤山市沙坪南景湾二期9座经竣工验收合格后于2014年8月6日经鹤山市住房和城乡建设局同意备案。3、截至2017年3月10日，鸿润公司向一建公司合共支付工程款14190000元。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕李富万、鸿润公司的上诉请求进行审查，对当事人没有提起上诉的问题不作审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、李富万是否已收到由其分别于2013年5月7日和同年5月30日所出具《收据》相应的款项？2、邓飞鹏、鸿润公司应否对涉案工程款债务负有连带清偿责任？3、一建公司应否对原约定由李富万处理的13万元误工费承担责任？4、一建公司、鸿润公司是否负有向李富万返还保证金300000元的义务？5、李富万对涉案工程主张优先权能否成立？关于第1个争议焦点。一建公司在诉讼中提交日期为2013年5月7日的《收据》载明“今收到预支南景湾二期七、九座工人工资30000元正”、日期为2013年5月30日的《收据》载明“今收到南景湾二期七、九座工地预支工人工资50000元”，李富万在诉讼中确认以上《收据》由其出具的事实，但同时主张其实际没有收到相应的款项80000元。因上述《收据》的内容清楚、意思明确，能够反映出李富万收到款项合共80000元的情况，李富万若要推翻该证据，依法应就其主张承担举证责任。经审查，一方面，李富万未能提供直接证据足以反驳前述《收据》的证明内容及证明效力；另一方面，李富万提及其与一建公司之间存在“先开收据，后请款及结算”的交易习惯，一建公司对此不予认可，李富万未能进一步举证予以证明，反而对一建公司所提交的另外四张同一格式的《收据》相应的付款事实予以确认。可见，李富万无法举证证实其上述主张，依法应承担举证不能之法律后果。因此，李富万主张一建公司没有实际支付前述《收据》所载款项合共80000元，理据不足，本院不予支持。关于第2个争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”李富万主张邓飞鹏与邓强清一起将涉案工程转包，但未能举证予以证明，更加无法举证证明其就涉案工程的施工与邓飞鹏存在合同关系或其他债权债务关系。因此，李富万主张邓飞鹏对涉案工程款债务负有连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。至于鸿润公司应否对涉案工程款债务负有连带清偿责任的问题。根据合同相对性原理，因合同而产生之债具有相对性，即其权利义务应在合同主体间分配，除法律另有规定外，合同一方不得突破合同相对性要求合同之外第三人承担因合同而产生的债务。由此可知，合同相对性并非绝对不能突破，而是在法律有规定的情况下即可依法突破。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在发包人存在欠付工程价款的情况下，实际施工人依法可以直接主张发包人在上述欠款范围内承担责任。本案中，鸿润公司是涉案工程的发包方，李富万是实际施工人，如鸿润公司存在欠付涉案工程价款的，李富万依法可以主张其在上述欠款范围内承担责任。因此，鸿润公司认为李富万对其的权利主张违反债的相对性，理据不足，本院不予支持。涉案工程已经竣工验收备案，但发包人鸿润公司与总承包人一建公司至今未对工程款完成最终结算且未进入仲裁或诉讼程序，以致由李富万实际完工的工程在鸿润公司、一建公司之间约定的工程款数额以及欠付金额均未能确定；截止2017年3月10日，鸿润公司向一建公司合共支付工程款14190000元，但鸿润公司提交的《承诺函》以及一建公司提交《工程造价文件定案书》等，并不足以证明鸿润公司的上述付款优先用以结清由李富万实际施工工程相应的工程款，况且即使由鸿润公司、一建公司均确认的上述《承诺函》属实，其中仍有1023114元作为工程质量保证金而未有支付，而根据《建设工程施工承包合同》“如工程无质量问题，质量保证金在竣工验收合同日起满两年退回”的约定，该保证金的退回期限至今也已届满。鉴于上述，本院认为，应以《建设工程施工承包合同》约定的工程总造价15213114元（12541782+453060+2218272）扣减鸿润公司已向一建公司支付工程款14190000元所得的金额1023114元，作为最高限额来确定鸿润公司对本案工程款债务的责任范围。鸿润公司主张其无需对涉案工程债务承担清偿责任，理据不足，本院不予支持。一审判决仅判令鸿润公司在欠付工程款范围内对涉案债务承担连带清偿责任，属认定事实不清，本院依法纠正。关于第3个争议焦点。查明的案件事实表明，涉案工程的发包方是鸿润公司，总承包方是一建公司，邓强清是一建公司的下手分包人，李富万是经邓强清的下手分包人进行再分包后的实际施工人。可见，一建公司与李富万之间在涉案工程原来的承包经营权流转过程中并未形成直接的合同关系。一建公司之所以与李富万设立债权债务关系，是基于双方在李富万撤场后就工程款结算事宜在2014年间所签订的相关合同，双方均应遵照履行。根据一建公司与李富万于2014年7月3日签订的《南景湾二期7座、9座李富万所属班组误工费计算》，双方约定“李富万承担处理人民币13万元误工费（并保留向邓强清追讨的权利），一建公司承担处理398330元误工费”。据此，李富万要求一建公司支付前述原约定由其本人负责处理的130000元误工费，于法无据，本院不予支持。关于第4个争议焦点。从李富万提交的证据看，其中仅能显示李富万曾向邓XX支付保证金50000元以及邓强清曾向邓XX、李XX、李X三人收取保证金共300000元，而无法证实一建公司或鸿润公司收取过邓强清或李富万保证金，虽然邓强清曾出具《委托书》表示委托一建公司从涉案工程款中支付300000元保证金，但此举仅为邓强清的单方意思表示，对一建公司、鸿润公司不能产生法律约束力。因此，李富万要求一建公司、鸿润公司退还300000元保证金，依据不足，本院不予支持。关于第5个争议焦点。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，涉案工程截至2015年4月8日已全部经竣工经验收合格后由鹤山市住房和城乡建设局同意备案，计至李富万本案起诉之日2016年11月22日，明显超过法定六个月的优先权行使期限。因此，一审判决不支持李富万对涉案工程主张的优先权，合法有据，本院依法维持。综上所述，李富万、鸿润公司的上诉请求均依据不足，应予驳回；一审判决查明基本事实属实，适用法律正确，但事实认定部分不清，以致处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初3083号民事判决第一、二项；二、撤销广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初3083号民事判决第三、四项；三、鹤山市鸿润房地产开发有限公司应在1023114元范围内就广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初3083号民事判决第一项的债务对李富万承担连带清偿责任；四、驳回李富万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12352.50元，由李富万负担7496元，邓强清、一建公司、鸿润公司负担4856.50元；二审案件受理费10963元，由李富万负担7674元、鸿润公司负担3289元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一七年十二月二十八日法官助理 雷楚莹书 记 员 冯雪莹