湖南省洪江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪法民一初字第172号
原告冯济辉，男，1969年4月14日出生，汉族，湖南省洪江市人，居民。
委托代理人王泽来，洪江市江洲法律服务所法律工作者。
被告李复军，男，1963年7月8日出生，汉族，湖南省芷江侗族自治县人，居民。
委托代理人汤世刚，湖南五溪律师事务所律师。
关于原告冯济辉诉被告李复军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月5日受理后，由审判员黄国庆适用简易程序于2013年9月24日、2013年11月4日两次公开开庭进行了审理，并于2013年11月4日对该案作出判决，判决被告李复军于本判决生效后10日内支付所欠原告冯济辉工程款129101.9元。判决后被告李复军不服，于2013年11月17日向怀化市中级人民法院提起上诉，2014年2月21日，怀化市中级人民法院作出（2013）怀中民一终字第441号民事裁定书，将该案发回洪江市人民法院重审。本院于2014年4月14日受理后，依法组成由审判员姜宇鸥担任审判长，审判员蒋志勇、人民陪审员何胜参加的合议庭，于2014年5月28日、2014年9月3日两次公开开庭进行了审理。书记员唐英担任记录。原告冯济辉及委托代理人王泽来、被告李复军及委托代理人汤世刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯济辉诉称：2011年12月，被告将承包湖南培新园林开发有限公司黔城冰心路与荷塘路交汇处山头的土石方工程转包给原告施工，后原告又将其中的石方工程交由被告施工，原告只负责土方工程的施工。工程完工后，被告一直未与原告结算，直到2013年2月6日双方才对工程开始结算，但未能达成一致结算协议，双方约定春节后以申德公司实际统计方量为准。2013年6月底，被告与湖南培新园林开发有限责任公司全部结算完毕，并领走了所有工程款，根据被告与湖南培新园林开发有限公司结算的方量，被告还应支付原告工程款130000元，但被告一直未与原告结算土方工程款，现请求法院判令被告支付原告工程款129101.9元，同时本案诉讼费由被告承担。
原告冯济辉为支持其主张，在本院指定的举证期间向本院提交了如下证据：
1、2011年12月11日签订的《土方工程承包协议书》，拟证明原、被告之间形成合同关系；
2、2012年9月3日双方签订的《洪江市黔城镇雁塘坡石方爆破协议》，拟证明原告与他人签订石方爆破协议后，石方工程由被告施工；
3、承诺书1份，拟证明被告承诺2号地的石方工程量只减原告土方工程量1000立方米。其余的按土方量给原告，根据被告最后和培新公司的结算，总的石方为21358.9方，减去原告已经认可的3号地块的石方工程量17216.26方，那么2号地的石方量为4142.64方，经当时双方协商，只扣减1000方土方的工程量，剩余3142.64方按土方工程量与原告结算。依据2013年2月6日双方结算的明细表约定，每方单价为9元，因此2号地被告还应支付工程款28283.76元给原告；
4、2013年2月6日《土方工程结算明细表》，拟证明原、被告在进行结算时对争议的石方量约定按最后与申德（培新）公司结算的实际土石方量为准；
5、2013年1月21日制作的验收汇总表，拟证明培新公司与申德公司结算土石方量情况；
6、培新公司与申德公司结算的土石方工程量明细表，拟证明培新公司与申德公司结算土石方量的实际情况；
7、被告李复军与培新公司最后结算的土石方工程量明细表，拟证明培新公司按照实际施工的工程量与被告进行了结算。
被告李复军辩称：1、原告的施工不合格，由被告组织返工，因此，原告已经将所承包的工程款全部领走，被告并没有欠原告的工程款；2、承包合同即土石方工程是个承包协议，被告返工的费用应当从工程款中扣除，从本案的证据来看，没有证据证明被告拖欠原告工程款，因此原告的诉讼请求依法不能成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告李复军为支持其主张，在本院指定的举证期限内向本院提交以下证据：
1、《土石方工程承包协议》，拟证明冰心路与荷塘路交汇处山头的土方工程由原告冯济辉承包施工，单价为每立方米7元，该协议系无效合同；
2、怀化市中级法院民事二审庭审笔录复印件1份，拟证明①丁海强证实堰塘坡（及湘水国际）二号地施工完毕后李复军申请测绘，但没有挖到设计标高，还有8000立方米的土石没有挖运，通知李复军重新施工后才验收合格；二、三号地块堆土过程中掩埋了下水盖和便道，通知被告李复军返工后才验收合格；②陈和平证明《湘水国际项目》二号地在第一次验收时没有挖到199.5米设计标高；二、三号地块施工中掩埋了下水井盖和便道，后由被告返工的事实；
3、证人唐平的证明1份，拟证明其在工地返工时开后八轮运土，运费是被告支付的；
4、证人谢明明的证明1份，拟证明其开渣土车为被告返工运土的情况；
5、证人向伟的证明1份，拟证明其开挖掘机为被告工地返工的情况；
6、证人陈楗文的证明1份，拟证明其开后八轮渣土车为被告工地返工运土的情况；
7、返工运费明细表1份，拟证明因工地返工花费63200元开支；
8、领款凭单及领条复印件各1份，拟证明冯济辉从李复军手中领走工程款1492437元；
9、怀化市中级人民法院询问笔录复印件1份，拟证明①冯济辉承包黔城镇堰塘坡土方工程施工过程中有8000立方米的土方没有挖完，验收不合格，后由李复军继续施工完成；②冯济辉施工中掩埋了下水井盖和便道，验收不合格并拒绝返工，后由李复军返工，花了6万多元；③李复军、冯济辉签订《土方工程结算明细表》中的相关内容；
10、被告李复军申请证人唐平、谢明明、向伟、陈健文、唐沛出庭作证，拟证明被告要求上述证人给其返工的情况。
本案经公开开庭审理，原、被告当庭举证、质证和辩论，被告对原告提交的4、6、7号证据无异议。原告对被告提供的1、8、9号证据无异议。被告对原告提交的1号证据即《土方工程承包协议》认为该证据内容真实，但是该协议是份无效协议；对原告提交的2号证据认为该证据没有实际履行，与本案无关联性；对原告提交的3号证据即字条上写明是1000方，但实际检测得了4300.1立方米，结算实际只按1000立方米结算的，被告多付了3300.1立方米工程款给原告，因此，被告对该证据的证明目的有异议；对原告提交的5号证据认为该证据不是原、被告最后结算的依据，该证据与本案无关。原告对被告提交的2号证据中证明的情况认为①丁海强证明的情况，原告在土石方工程完工后，没有人通知原告返工，原告没有去返工是事实；②关于陈和平的证明即工程没有挖到指定的标高，在原告土石方完工后，没有人通知原告工程没有合格；对被告提交的3、4、5、6、7号证据的证明目的有异议，认为该证据只能证明证人给被告拖土和挖土的情况，而不能证明是给被告在返工的情况；对被告的10号证据即申请证人唐平、谢明明、向伟、陈楗文出庭作证证明的情况认为以上几位证人只能证明给被告做了事情，不能证明证人做工是返工的事实。对证人唐沛证明的情况，由于证人唐沛与被告是合伙人，且其证明返工是原告返工还是被告返工没有明确的意见。
上述原、被告双方无异议的证据，本院经审查具有证明效力，
可以作为本案认定事实的依据。对原、被告提交的双方有异议的证据，本院经核实认定如下：对原告提交的1号证据，系原、被告双方签订的《土方工程承包协议书》，该协议书有原、被告双方的签字，本院对原、被告双方签订《土方工程承包协议书》的真实性予以确认；对原告提交的2号证据，被告对该证据的真实性无异议，但提出该协议没有实际履行，岩石方工程由被告做完的质证意见，与庭审中查明的事实相一致，因此本院对该协议没有实际履行，岩石方工程由被告做完这一事实予以确认；对原告提交的3号证据，系被告出具书面凭证认可的事实，并有被告的签名，本院对原、被告双方约定在二号工地中扣减1000方石方的真实性予以确认；对原告提交的5号证据，系被告与湖南省培新园林开发有限责任公司结算的土石总方量，并有被告的签名和湖南省培新园林开发有限责任公司加盖的印章，本院对其真实性予以确认。对被告提交的2号证据，系怀化市中级人民法院庭审笔录，该笔录详细记录了案件庭审查明的事实，证实了原告在土方工程完工后，其工程还没有挖到指定标高，也没有去返工的事实，有原、被告双方及代理人签名，本院对其真实性予以确认；对被告提交3、4、5、6、10号证据，证实了证人为被告运土的事实，本院对其真实性予以确认；对被告提交的7号证据，尽管该证据只是被告的一个记账凭证，但没有原、被告双方的签字，由于该证据与被告提交的8号证据即原告的领款凭证相印证，本院对其真实性予以确认。
根据上述有效证据及庭审查证核实的情况，本院可确认的案件事实为：2011年12月11日，被告将承包湖南培新园林开发有限责任公司黔城冰心路与荷塘路交汇处山头的土石方工程转包给原告施工，后被告将其中的石方工程由自己施工，原告只负责土方工程的施工。因该工程的施工总量包含石方工程与土方工程，石方工程量的增加，必然减少土方的工程量，因此，原告对被告计算石方工程量的数量有异议，经双方协商，被告承诺2号工地的未验收结算的土方工程量只扣减原告1000方土方作为原告的土方工程量，被告并于2012年9月12日出具一份书面凭据给原告。原告承包土石方工程后，于2012年10月将承包工程完工后即退出了场地。原告工程完工后，被告便申请湖南培新园林开发有限责任公司测绘，经该公司测绘发现原告施工还未挖到设计标高（湖南申德实业发展有限公司工程部测绘员丁海强，湖南省培新园林开发有限责任公司总经理助理陈和平证实尚有8000立方米左右的土石方没有挖完），后该工程量由被告挖到设计的标高才验收合格。2013年1月22日，湖南培新园林开发有限责任公司与被告就工程方量进行了结算，并出具了一份《湘水国际土石方工程结算明细表》，作为被告与湖南培新园林开发有限责任公司结算工程款的依据（其中土方208482立方米，石方21358.9立方米，清平土方3555.3立方米，增加土方量2486立方米），被告并按以上方量与湖南省培新园林开发有限责任公司就工程款进行了结算，被告与湖南省培新园林开发有限责任公司结算时原告没有在场。2013年2月6日原、被告就土石方工程的方量双方进行结算，在结算过程中，被告以安置区的4700方的土方不是原告的工程的范围，原告承包的土方工程在培新园林开发有限责任公司验收时未挖到指定标高，尚有8000方土方未完工，后被告经过返工才验收合格为由，扣减了原告每方单价7元的土方4700方（计32900元）和每方单价9元的土方8000方（计72000元），扣除了2号地1000方土方工程款9000元（2号工地的岩石方量为17216.26方，而在被告与湖南省培新园林开发有限责任公司结算的方量为21358.9方，比双方约定的多出4142.64方），其余工程款被告于2013年2月7日全部支付给原告，结算时，双方除对上述三项工程量的结算有异议外，对其余的方量及工程款的结算均无异议。双方并于2013年2月6日签订了一份《土方工程结算明细表》。由于原、被告对上述三项的方量存在争议，于是双方在结算明细表中写明，“对单价为7元的4700方土方和单价为9元的8000方土方及存在争议的17216.26方石方存在争议，待春节后以与申德（培新）公司实际方量为准”。2013年6月，湖南省培新园林开发有限责任公司将湘水国际土石方工程款全部支付给被告，该工程款包括4700方工程款及8000方的工程款均结算给了被告。后原告发现湖南省培新园林开发有限责任公司将双方争议的4700方工程款及8000方的工程款和石方工程量21358.9立方米（比双方约定的17216.26立方米多出4142.64立方米）均结算给了被告，遂要求被告将4700方的工程款和8000方的工程款及多出的3142.64立方米（2012年9月12日被告出具凭条同意只扣减原告1000立方米即4142.64-1000立方米＝3142.64立方米）的工程款支付给原告，双方为此酿成纠纷，原告为此具状本院，要求被告按湖南省培新园林有限责任公司结算的方量支付原告工程款129101.9元。
本院认为：1、关于原、被告双方签订的《土方工程承包协议》的效力问题。被告李复军与湖南培新园林开发有限公司签订土石方建设工程施工合同后，又将其承包的土方工程转包给原告冯济辉施工，双方并签订了《土方工程承包协议》，根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程，建筑工程，线路管道和设备安装工程及装修工程”。第七条规定“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包”。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的”。由于原告冯济辉在该建设工程中没有相关的资质，原、被告签订《土方工程承包协议》违反行政法规强制性规定，应为无效。原、被告双方虽然签订的《土方工程承包协议》无效，但原告冯济辉按《土方工程承包协议》完成了承包工程，并经验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告作为承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。2、关于原、被告双方争议的焦点问题。原、被告在2013年2月6日签订的《土方工程结算明细表》中已经对原告承包的土方工程的方量及工程款进行了结算，双方除了对“安置区的4700方和验收不合格的8000方及岩石方4142.64方（21358.9立方米-17216.26立方米）的方量存在争议外”，对其余的工程方量和工程款的结算均无异议，因此本院应当对双方争议事项进行审查。（1）原告要求被告支付移民区的工程量4700立方米的工程款32900元，由于该工程量系原、被告在2013年2月6日结算时，被告多扣减了原告的工程量，在庭审过程中，被告亦认可该工程款没有支付给原告，因此，被告应当按每方7元的定价将工程款32900元支付给原告；（2）原告要求被告支付2号地块石方工程量中多出的方量3142.64立方米（21358.9－17216.26-1000方＝3142.64立方米），虽然被告与湖南培新园林开发有限公司最后结算的石方工程量为21358.9方，扣除了3号工地双方认可的17216.26方石方后，2号地的石方工程量为4142.64方，依据被告的承诺，扣除被告承诺的1000方后，多出的3142.64方的方量被告应当以每方单价9元将工程款28283.76元结算给原告，但原、被告在结算土方工程款时，被告只扣除了原告1000立方米9000元的工程款，其余款项均支付给了原告，被告并没有多扣减原告的工程款，现原告再次要求被告支付3142.64立方米的工程款28283.76元，属于重复计算，本院不予支持；（3）对于原、被告争议的8000方的工程款72000元，由于原、被告在2013年2月6日的结算明细表中明确提出，事后原告没有去其承包的工程处返工，后由被告返工后，才达到湖南省培新园林开发有限责任公司指定的标高，虽然培新园林开发有限责任公司与被告结算时没有扣除8000方的方量，系被告返工后达到湖南省培新园林开发有限责任公司指定的标高所致，现原告要求被告将8000方的工程款72000元支付给原告的诉讼请求，由于原告没有完成相关工程量，故本院不予支持。3、关于被告提出的返工问题的认定。对于被告在答辩中提出在原告平整土地的过程中，将平整工地的土方运到民惠银座（开发商给一处楼盘的起名）堆放，掩埋地下函管和便道后，培新园林开发有限责任公司要求被告返工后，被告要求原告返工但原告没有返工的情况，虽然被告提供证据证明其雇请他人从民惠银座原告堆放土的地方运土到其它地方的情况，由于被告没有提供培新园林开发有限责任公司要求被告返工的证明，也没有提供其要求原告返工的相关证明，故被告从民惠银座运土到其他地方不能证明是被告返工的事实，现被告要求以返工的开支63200元来抵扣其所应支付原告的工程款，本院不予支持。据此，依据上述法律、行政法规、司法解释及《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告李复军在本判决生效后10日内支付所欠原告冯济辉工程款32900元；
二、驳回原告冯济辉的其他诉讼请求。
本案案件受理费2882元，财产保全费1204元，合计4086元，由原告冯济辉负担3064元，被告李复军负担1022元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 姜宇鸥
审 判 员 蒋志勇
人民陪审员 何 胜
二〇一四年十月十三日
书 记 员 唐 英
附相关法律条文及司法解释条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。