审判长
合议庭成员
法官助理
书记员
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4106号
上诉人（原审被告）：郑全元。
上诉人（原审被告）：武汉市黄陂区木兰乡天子冲村村民委员会，住所地：武汉市黄陂区木兰乡天子冲村。
法定代表人：王贵华，该村民委员会主任。
委托代理人：陈甫华，该村民委员会副主任。
被上诉人（原审原告）徐桃英农户。
代表人：郑腊梅。
委托代理人：郑冬梅。
上诉人郑全元、武汉市黄陂区木兰乡天子冲村村民委员会（以下简称天子冲村村委会）因与被上诉人徐桃英农户农村土地承包经营权纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人郑全元、天子冲村村委会的委托代理人陈甫华，被上诉人徐桃英农户的代表人郑腊梅及其委托代理人郑冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年1月，徐桃英农户向一审法院提起诉讼，请求判令：一、依法确认郑全元、天子冲村村委会签订的土地承包合同中涉及徐桃英农户承包的0.84亩（一斗五升）（部分）无效；二、郑全元、天子冲村村委会返还徐桃英农户承包地0.84亩；三、本案诉讼费、代理费由郑全元、天子冲村村委会承担。
一审法院审理查明：1982年农村土地实行第一轮承包时，郑金权家庭七口人以郑金权为农户代表承包相应的土地。1998年12月30日，天子冲村村委会将天子冲村5组四块合计四亩土地发包给郑金权家庭承包，其中水田三亩三分，旱地七分，承包期限30年，并由原黄陂县人民政府颁发记名为郑金权的证字第017号《土地承包经营权证》。由于郑金权农户家庭女儿出嫁、儿子参军、××，家庭种田劳力逐年减少，2004年郑金权就将家庭承包的四亩土地全部交给村小组，由村民代耕，并由郑先平、郑全元、郑中华、陈连生四人以抓阄的形式确定代耕地块和面积，其中郑全元抓到一斗五升，郑先平抓到一斗三升、郑中华抓到一斗八升、陈连生抓到0.45亩的阄，四人就对相应的土地进行耕种。郑金权未交还承包经营权证。郑金权于2004年6月17日去世，其妻徐桃英和女儿郑腊梅的户籍仍在天子冲村大郑湾5号。2005年完善农村土地二轮延包时，天子冲村村委会未征求徐桃英农户意见，也未经过民主议定程序，将徐桃英农户享有承包经营权的上述4亩土地中一斗五升发包给郑全元承包经营。2005年4月1日，郑全元、天子冲村村委会签订了编号为420116040040118的《农村土地承包合同》，郑全元承包的土地面积为4亩（含本案诉争土地）并由武汉市黄陂区人民政府向郑全元颁发了《农村土地承包经营权证》。后徐桃英的女儿因家庭承包的4亩土地被郑全元等四人承包，多次找天子冲村村委会、木兰乡经管站和郑全元协商未果。
一审法院认为：农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。徐桃英农户系天子冲村村委会村民，在土地承包期间郑金权将家庭承包的土地交由郑全元耕种，但郑金权死亡后，徐桃英农户并未自愿交出承包地。土地二轮延包中，发包方天子冲村村委会亦没有按法定程序收回徐桃英农户承包地，双方未协商变更土地承包合同，故徐桃英农户依法享有土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：……（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”的规定，在完善农村土地二轮延包时，天子冲村村委会在未书面通知徐桃英农户，该农户亦未提出放弃承包经营权利声明的情况下，未经过民主议定程序，将徐桃英农户家庭承包的4亩土地中的一斗五升发包给郑全元耕种，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定。郑全元、天子冲村村委会所签订的《农村土地承包合同》4亩土地中的一斗五升土地无效。郑全元辩称徐桃英农户系自愿交还承包土地，无充分证据予以证实，且无法律依据，天子冲村村委会辩称在第二轮承包时徐桃英农户承包田地是如何发包给他人不知情的理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第五条、第九条、第十九条、第二十七条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律法规的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、确认武汉市黄陂区木兰乡天子冲村村民委员会于2005年4月1日与郑全元之间签订的编号为420116040040118的《农村土地承包合同》4亩土地中涉及徐桃英农户承包的一斗五升土地部分无效。二、由郑全元于本判决生效之日起六十日内返还徐桃英农户一斗五升承包土地。案件受理费500元，减半收取250元，由武汉市黄陂区木兰乡天子冲村村民委员会负担。
判后，上诉人郑全元、天子冲村村委会不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判郑全元与天子冲村村委会签订的《农村土地承包合同》有效。事实与理由：郑金权、徐桃英年迈无力耕种、劳力减少以及无力承担土地税，才自愿交出承包地，后经天子冲村村委会协调、郑金权参加，采取抓阄形式确定郑金权上交承包地的分配承包经营，郑全元、天子冲村村委会签订了《农村土地承包合同》，郑全元取得《土地承包经营权证》，且一直耕种经营至今。上述发包行为并非天子冲村村委会违法收回承包地，另外，徐桃英提起本案诉讼没有经过政府部门处理的前置程序，故一审认定《农村土地承包合同》无效毫无根据，请求二审法院依法改判。
被上诉人徐桃英农户答辩要求驳回上诉，维持原判。
二审中，郑全元申请证人郑某出庭作证，郑某陈述郑金权当时身体不好，也不愿让子女种田，郑金权就把田交给生产队了，郑全元是抓阄领的田。拟证明本案诉争承包地是郑金权自愿交给生产队的。经质证，郑腊梅不予认可证人证言。天子冲村村委会对证人证言无法判断真实性。本院认为，认定郑金权是否自愿交回承包地应符合相应的法定条件，该证人证言不能达到证明目的，不予采信。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2016年6月16日，××死亡。
本院认为：农村集体经济组织成员的土地承包经营权受法律保护。1982年农村实行家庭联产承包责任制时，郑金权为农户代表承包了天子冲村村委会发包的土地，并取得了承包土地的承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定，“承包期内，发包方不得收回承包地。……承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”，徐桃英农户不具备该条规定的必须交回承包地的事由；该法第二十九条规定，“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。”，上诉人郑全元、天子冲村村委会亦未提供郑金权农户自愿交回承包地的书面通知，因此，天子冲村村委会、郑金权参加的采取抓阄形式重新分配郑金权原承包地，郑全元、天子冲村村委会签订土地承包合同，将郑金权原承包地另行发包，不属于依法收回郑金权承包地的情形，侵犯了徐桃英农户的土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：……（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。”的规定，徐桃英农户请求确认郑全元、天子冲村村委会签订的土地承包合同中涉及徐桃英农户承包0.84亩的部分无效、返还徐桃英农户承包地，属于人民法院民事诉讼受案范围，该请求有事实和法律依据，一审予以支持正确，本院予以维持。上诉人郑全元、天子冲村村委会上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由郑全元、武汉市黄陂区木兰乡天子冲村村民委员会各负担250元。
本判决为终审判决。
审判长叶玉宝
审判员余小乔
审判员张红
二〇一六年八月二日
书记员张博