安徽省萧县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖1322行初47号
原告萧县衡德置业有限公司，住所地萧县龙城镇，统一社会信用代码91341322551844373B（1-1）。
法定代表人方美玲，总经理。
委托代理人朱安英，安徽烁光律师事务所律师。
被告萧县国土资源局。住所地萧县龙城镇，组织机构代码00319649-1。
法定代表人李韧，局长。
委托代理人熊玉峰，萧县国土资源局法规股副股长。
委托代理人胡景胜，江苏淮海正大律师事务所律师。
原告萧县衡德置业有限公司不服被告萧县国土资源局资源管理行政处罚一案，本院于2016年8月9日向被告萧县国土资源局送达了应诉通知书及行政诉状副本，并依法组成合议庭。于2016年9月6日公开开庭审理了本案。原告萧县衡德置业有限公司的委托代理人朱安英，被告萧县国土资源局的委托代理人熊玉峰、胡景胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告萧县国土资源局2016年4月14日作出了萧国土资执罚字[2015]832号行政处罚决定书，其主要内容：原告萧县衡德置业有限公司未经批准，擅自于2014年在萧县龙城镇龙山开采建筑石料用灰岩，非法开挖石方量111753.4立方米，合计301734.18吨。经萧县价格认证中心对萧县城区内毛石价格认定，每吨7元，原告违法所得211.21万元。依据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条的规定，责令原告立即停止开采，没收违法所得221.21万元，并处罚款63.36万元。
原告萧县衡德置业有限公司诉称，其开采的范围内填满了市容环卫处的生活垃圾约11万方，被告应当将该垃圾的数量从非法开采量中扣除而未扣除；被告认定原告的违法所得是211.21万元，而给予原告处以没收违法所得221.21万元的处罚明显不当。故请求撤销被告作出的上述处罚决定，责令被告重新作出公正、合理的认定和处罚。原告提供以下证据：1、萧县国土资源局《关于请示县政府解决爆破龙山残体有关事宜的报告》、《萧县鹏程佳苑场地爆破开挖平整炸药使用量预算单》，证明原告开挖山体是受被告委托，并不是非法开采；2、2016年4月2日的异议书，证明原告对被告的拟处罚告知提出了陈述和申辩；3、建设用地规划许可证及行政大道南段工程代建协议书，证明原告在修建行政大道和道路东侧的场地平整与建设是经政府授权和批准；4、萧县市容环卫处、张学哲和欧林森的书面证明，孙善峰、尹秀侠、张亚、李庆超、梁继华、金玉六人的书面说明，证明在萧县龙城镇龙山周边存在众多的石塘坑，有的深度达到10米左右，环卫处从1995年就向该石塘坑里填埋垃圾，直至1998年才停止填埋；5、2013年2月7日萧县人民政府办公室会议纪要，证明萧县人民政府批准原告的规划设计方案及在该处建设商场。
被告萧县国土资源局辩称，1、被告针对原告的违法行为作出的处罚事实清楚，适用法律正确；2、安徽水文地质工程地质公司的测绘技术报告，对原告陈述的垃圾覆盖物的数量已经作了扣除。故原告起诉的事实与理由不能成立，请依法维持被告作出的处罚。
被告向法庭提交以下证据：1、萧县衡德置业有限公司授权委托书及其他材料，证明被告核实了原告的相关情况；2、询问笔录、现场照片，证明原告存在违法事实；3、萧县衡德置业有限公司和萧县鹏程中学《关于萧县鹏程中学小区用地及附属工程施工情况的汇报说明》、萧县国土资源局对《关于萧县鹏程中学小区用地及附属工程施工情况的汇报说明》的答复、萧县衡德置业有限公司《关于萧县国土局2015年11月30日对我单位答复的质疑函》，证明被告在作出行政行为前充分听取了原告的意见；4、萧价证估字【2014】45号价格认定结论书；萧价证估字（2015）46号价格认证结论书、《萧县衡德置业有限公司彭浩小区项目施工挖方量估算说明书》、《萧县衡德龙庭御景小区测绘技术报告》，该组证据简称两份测绘报告和两份价格认证结论，证明被告作出行政处罚的依据；5、萧国土资执立[2015]832号立案呈批表，证明被告履行了立案的程序；6、萧国土资执报（龙城）【2015】第002号《违反矿产资源管理规定行为报告单》，证明被告对此问题按照法律的规定向相关部门进行报告；7、调查报告，证明被告在处罚过程中根据相关的证据作出了初步调查结论；8、违法案件审理记录，证明被告按照相关程序的规定对本案进行审理，并作出记录；9、萧国土资执责停【2015】832号责令停止违法行为通知书及送达回证、萧国土资执告[2015]832号行政处罚告知书和萧国土资执听告[2015]832号行政处罚听证告知书及其送达回证、萧国土资执告[2015]832-1号行政处罚告知书和萧国土资执听告[2015]832-1号行政处罚听证告知书及其送达回证、违法案件处理决定呈批表、法律文书送达回证、证明相关的法律文书已送达原告方；10、萧国土资执罚[2015]832号行政处罚决定书及送达回证，证明被告依法作出处罚决定；11、法律依据：《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条和《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条，《中华人民共和国行政处罚法》、《国土资源违法行为查处违法规程》、《国土资源行政处罚办法》，证明被告作出的处罚适用法律正确。
经庭审质证，原告对被告提供的证据提出以下质证意见：1、立案呈批表的违法事实记载错误，原告开挖此处山体是接受被告委托；2、现场照片所显示的位置是山体的东部，而本案争议的是在南部，该照片与本案无关；3、郭建设的询问笔录，被告有诱导问话的行为，原告受被告的委托平整场地，对龙山残体爆破，原告开采山体不是为了贩卖石料，而是为了建设住房和商场；4、原告收到被告的告知通知书后提出了陈述和申辩；5、《关于宗地未交付使用报告》、萧县国土资源局《关于请示县政府解决爆破龙山残体有关事宜的报告》、《萧县鹏程佳苑场地爆破开挖平整炸药使用量预算单》，对该组证据的三性无异议，但对该证据证明目的不予认可，原告是受被告的委托合法开挖山体，而不是非法开采，《萧县鹏程佳苑场地爆破开挖平整炸药使用量预算单》说明爆破35万立方米石料所需的炸药量是350吨，恰恰能证明原告开挖此处35万立方米的石料是受被告委托；6、《违反矿山资源管理规定行为报告单》的内容不真实，所写的开采量不正确；7、萧价证估字【2014】45号价格认定结论书认定2013年1月至2014年11月毛石的价格为每吨6元；萧价证估字【2015】46号价格认定结论书认定2015年1月1日至2015年11月15日毛石的价格每吨7元，而被告在作出处罚时均是按照毛石每吨7元的价格进行处罚；8、调查报告，是承办人的个人意见，对违法案件的审理记录不予认可；9、安徽水文地质工程地质公司的测绘报告是就现场情况作出的测绘，对原告已经处理的垃圾无法复原测绘；10、郭建设的询问笔录是复印件，且没有具体的时间、地点和案由，而且内容上与实际不相符，且前后矛盾。被告对原告提出的质疑予以辩驳，认为1、原告认为其受委托开采，立案审批表没有显示该内容；2、现场照片与本案有关联；3、2015年11月13日对郭建设的问话笔录，证明原告违法事实的存在，被告没有诱导问话的行为；4、《萧县国土资源局关于请示县政府解决爆破龙山残体有关事宜的报告》没有显示萧县人民政府是否准予原告开采，也不是被告委托原告对山残体开挖，即便被告委托行为成立，也仅限于原告对使用土地范围内的建筑物及其他地上附着物的清除；5、被告依据萧价证估字【2015】46号价格认定结论对原告作出的行政处罚，而不是依据萧价证估字【2014】45号价格认定结论；6、安徽水文地质公司的测绘报告，是原、被告共同委托的，该报告的结论也得到了原告的认可，被告依据测绘报告对原告作出处罚没有问题；7、被告为了保护原告的利益拟作出处罚，对原告进行了及时告知，原告在此期间没有提出听证以及申辩意见，所以被告在处罚决定书中的表述无误，8、对郭建设的第二份询问笔录，记载的时间2016年11月26日为被告笔误，应是2015年11月26日。被告对原告的证据提出以下质疑：1、证据1不是委托书，是一份请示报告，被告没有委托原告开采矿产资源；2、对证据2异议书，被告已及时对原告做出了答复；3、对证据3代建协议及规划许可证的真实性没有异议，但该组证据不能证明原告的开采行为系合法行为；4、证据4证人证言，证人未出庭不具有合法性，所证明的垃圾问题，安徽水文地质公司的测绘报告对该部分覆盖的垃圾层已经予以扣除。原告对被告提出的质疑予以辩驳，认为，1、原告经政府授权的用地面积是43111.1平方米，而本案的被告在作出处罚时并没有提供相关证据证明原告地开采超出上述范围，原告在平整该场地时是在政府授权范围内开挖的；2、原告在2016年被告处罚告知前就向被告提供了环卫处、社区和居民的证明，但被告没有对这些证据进行核实，或者提供相反的证据证明这些证据的内容不真实，应视为被告认可了该证据；3、对安徽水文地质公司的测绘报告，原告不予认可。
对当事人提供证据的认定，被告萧县国土资源局认定原告2014年开始开采，违法开采量111753.4立方米，合计301734.18吨；萧价证估字【2014】45号价格认定结论书认定2013年1月至2014年11月毛石的价格为每吨6元，萧价证估字【2015】46号价格认定结论书认定2015年1月1日至2015年11月15日毛石的价格每吨7元。因此，被告认定原告开采时间始于2014年，而处罚认定违法发生的时间是2015年，均以每吨7元的价格认定原告的违法所得额，证据不足，且有失公正；同时，被告处罚决定作出的没收违法所得数额221、21万元错误；被告2016年3月31日向原告送达了处罚告知书，原告于2016年4月2日提出了申辩，被告对该事实并未否认，但未提供证据证明对原告的异议进行了复核，且所诉行政行为情节复杂，被告有违《中华人民共和国行政处罚法》相关的规定。原告对被告提供的询问笔录的真实性提出质疑，对该证据不予认定；原告对被告其他证据的真实性无异议，故对这些证据的真实性予以认定。但对被告证据的证明目的不予认定。原告的证据1是被告为处理地上附着物所写的请示报告，并非授权原告越界开采；证据3规划许可证、代建行政大道协议以及证据5会议纪要与原告的开采行为不具有必然联系；证据4系书证，没有证人的身份信息、出具证据的时间，证据形式不符合法律规定的要件。故对原告的证据1、3、4、5不予认定；对原告的证据2的真实性、合法性、关联性均予以认定。
经审理查明，原告原为萧县鹏浩置业有限公司，于2010年3月25日注册成立，2013年3月20日变更登记为萧县衡德置业有限公司。2012年12月13日，被告将位于萧县龙城镇龙山西侧的土地42219平方米与萧县鹏程中学签订了出让合同，约定出让人于2013年11月14日前交付出让土地；用途是商业、住宅。2013年12月3日该宗土地的受让人又变更为原告。原告2014年7月7日取得了该宗土地中13370平方米的萧国用（2014）第113号使用证，该使用证记载的土地四至为：北侧和东侧至龙山公园、西邻行政大道、南邻原告；地类商业、住宅。被告萧县国土资源局2015年11月3日，认为原告未经批准擅自于2014年在萧县龙城镇龙山开采矿产资源予以立案，根据徐州万源地质矿产研究有限公司2015年10月制作的《萧县衡德置业有限公司鹏浩小区项目施工挖方量估算说明书》，认定原告开采量31.97万立方米（折合86.32万吨），根据萧价证估字[2014]45号萧县价格认证中心文件，每吨矿产资源按6元计价，原告违法所得517.92万元，并给予处罚告知，原告就此向被告提出了质疑。后被告又重新委托安徽水文地质工程地质公司对原告工程建设施工中山石挖方量进行估算，并对矿产资源价格重新认定，该公司2016年2月作出《萧县衡德龙庭御景小区测绘技术报告》，测量结果为萧县衡德龙庭御景小区施工越界开挖石方量为111753.4立方米，合计301734.18吨；萧县价格认证中心《关于对萧县区域内采石行业毛石1吨的价格认证结论书》，认证基准日为2015年1月1日至2015年11月15日，认证价格为毛石每吨7元。被告据此认定原告于2014年开始，在萧县龙城镇龙山开采矿产资源，非法开挖石方量111753.4立方米，合计301734.18吨，按每吨7元计价，原告违法所得211.21万元；于2016年3月31日向原告进行处罚告知，2016年4月14日作出萧国土资执罚字[2015]832号行政处罚决定书并送达。另查明，萧县衡德.龙庭御景小区是原告在建的项目工程。
本院认为，根据国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》规定，对无证开采和越界开采的违法所得额应当按照销售凭据确定；没有销售凭据的按照违法所得发生时当地原矿的市场价格计算。被告萧县国土资源局认定原告违法行为发生在2015年，但缺乏有效证据证明，其以2015年毛石每吨7元的价格认定原告的违法所得额，不符合法律、规章的规定，对原告作出没收违法所得221.21万元的处罚明显计算错误，且其行政处罚程序有违法律规定。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
撤销被告萧县国土资源局2016年4月14日作出了萧国土资执罚字[2015]832号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由被告萧县国土资源局承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 袁 元
审 判 员 单光金
人民陪审员 张学光
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 倪晓晗
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销并可以判决被告重新作出行政行为：
主要证据不足的；
适用法律、法规错误的；
违反法定程序的；
超越职权的；
滥用职权的；
明显不当的。