浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭淳刑初字第386号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人吴来星。
辩护人邵建安，浙江智贤律师事务所律师。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉〔2015〕368号起诉书指控被告人吴来星犯受贿罪，于2015年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月9日、2016年4月1日公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员余云璐等出庭支持公诉，被告人吴来星及其由本院通过淳安县法律援助中心为被告人指派的浙江智贤律师事务所邵建安律师到庭参加了诉讼。本案经浙江省杭州市中级人民法院批准延长审限三个月。审理期间，淳安县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，1、2012年至2013年，被告人吴来星在担任淳安县青溪新城坪山村村民委员会主任期间，伙同该村党总支书记毛云祥（另案处理）利用村两委协助淳安县青溪新城管委会管理坪山农居点新玉丽宾馆后土石方扩边工程建设的职务便利，帮助吴某1、洪某1（另案处理）违规从中标单位“转包”到该工程，并伙同毛某收受工程承包人吴某1给予的好处费现金18万元，被告人吴来星个人分得9万元。
2、2012年至2014年，被告人吴来星在担任淳安县青溪新城坪山村村民委员会主任期间，伙同该村党总支书记毛云祥利用村两委协助政府负责实施坪山村美丽乡村庭院改造、停车场及村道整治工程的职务便利，为工程承包人吴某1谋取利益，并伙同毛某收受吴某1给予的好处费现金12万元，被告人吴来星个人分得6万元。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读及出示了同案犯毛某的供述，证人证言，工程项目资料、工程施工合同、经济责任分包协议、银行账户交易明细、任职证明、淳安县委文件、户籍证明、抓获经过等证据。公诉机关认为被告人的行为构成受贿罪，提请本院依法惩处。
被告人吴来星辩称，对指控的第一起罪名没有异议，但其不清楚毛某拿了多少钱。对指控的第二起事实，认为其是出资买过资质的属共同合作项目，不能算受贿。
辩护人对指控的第一起事实没有异议。对第二起事实认为不构成受贿罪。⑴工程招标前，被告人吴来星与毛某、吴某1商议共同出资购买资质，由吴某1具体操作并中标，故三人为一个联合体，非为吴某1谋利。⑵被告人吴来星只是工程的验收人而非评标成员，无法为中标创造条件；⑶被告人吴来星拿到的6万元是与毛某、吴某1通过围标、串标的投标违法行为获利后的分赃所得，未利用职务便利，其行为是否要追究刑事责任由法庭据查明的事实及法律决定。量刑方面，⑴被告人吴来星在第一次接受询问时，对侦查机关尚未掌握的第一起受贿事实作了如实供述，具有自首情节。⑵在与毛某的共同犯罪过程中，与浙江万某建设有限公司（以下简称万某公司）的联系、谈妥转包及贿款的接收、转交均由毛某实施，被告人吴来星的作用小于毛某，在量刑时应予以体现。⑶被告人系初犯，且家属帮助退出部分赃款。综上，建议法庭对被告人吴来星从轻处罚。
经审理查明：2011年4月至案发，被告人吴来星担任淳安县千岛湖镇坪山村村民委员会主任。
1、2012年6月25日，淳安县青溪新城建设管理委员会对坪山农居点新玉丽宾馆后土石方扩边工程进行立项（该工程原在2009年立项，后因征地拆迁至2012年重新立项，主要用于建设农居点，安置坪山村被征地拆迁农户），由政府投资，委托淳安县青溪新城建设投资发展公司组织实施。
2012年8月，坪山村农居点土石方扩边工程经公开竞标，由方某2负责管理的万某公司中标，合同金额3871721.36元。后吴某1、洪某1先后找到被告人吴来星和时任村书记毛云祥（另案处理），要求二人出面帮忙转包该工程，并许诺工程转包成功后给予好处费。吴来星和毛某利用村两委协助淳安县青溪新城管理委员会管理坪山农居点新玉丽宾馆后土石方扩边工程建设的职务便利，帮助吴某1、洪某1于2012年8月31日违规从万某公司转包到该工程。期间，吴来星和毛某、吴某1、洪某1一起商定，以吴某1退出承包为由，从洪某1处收取“转让费”29万余元。2012年9月8日，吴某1将该工程转包给洪某1。洪某1先后支付给吴某1“工程转让费”29万余元，由吴某1给付毛某、吴来星好处费共18万余元，其中被告人吴来星分得9万余元。
另查明，该工程在征地、施工过程中，坪山村两委负责协助淳安县青溪新城管委会处理相关土地征用问题，协调处理工程建设中与坪山村群众矛盾纠纷，保障工程顺利实施。吴来星、毛某等人参与工程竣工验收。
2、坪山村美丽庭院改造项目和坪山村停车场及村道整治工程均系政府投资项目，其中，坪山村停车场及村道整治工程项目预算491653元，坪山村美丽乡村庭院改造项目预算519598元。坪山村作为业主单位具体负责实施该工程。2012年11月，被告人吴来星伙同毛某，利用村两委负责实施以上工程的职务便利，在工程招投标过程中，违反工作职责，纵容及参与围标，为工程承包人吴某1获取工程承包权提供便利。后坪山村停车场及村道整治工程项目由吴某1联系的浙江中艺建设有限公司中标，坪山村美丽乡村庭院改造项目由吴某1联系的福建蓝海市政园林建筑有限公司中标。中标后，吴来星、毛某和吴某1即共同商量以20万元左右的价格转包给他人。因吴来星、毛某不便出面，由吴某1出面于2012年11月19日把工程转包给余某1，余某1支付“转包费”19万元，吴某1给付吴来星、毛某共12万元，其中吴来星个人分得6万元。
另查明，该工程在征地、施工过程中，坪山村两委负责做好与村民矛盾的协调解决，对工程施工质量有监督管理职责且参与工程验收。在上述工程中，被告人吴来星及毛某均为评标委员会成员，并对招投标进行监督。
在本案审理过程中，被告人吴来星的亲属帮助退赃9万元。
上述事实，有经庭审质证、本院予以认证的下列证据证实：
1、证人吴某1的证言，证明：⑴20l2年，通过毛某、吴来星的帮忙，其和洪某1转包到了坪山农居点土石方扩边工程后，约定由洪某1支付30万元转让费，其退出工程承包。洪某1实际支付的29.3万元中给了毛某20万元。毛某曾说过除了开支，还要分给吴来星，具体怎么分配其不清楚。⑵2012年至2013年，坪山村美丽乡村庭院改造、停车场及村道整治工程进行招投标前，其和毛某、吴来星合谋，每人出资5000元购买资质，由其出面采用多头挂靠公司资质进行围标并获取工程的承包权，后其又经吴来星和毛某同意将上述工程违规转包给余某1并获利19万元，其分两次给吴来星6万元。
2、证人洪某1的证言，证明：2012年，在毛某、吴来星的帮助下，其和吴某1合伙从万某公司转包到了坪山村农居点土石方扩边工程。吴来星、毛某和吴某1共同商定由其支付30万元转让费，吴某1退出承包。后其实际支付29万余元。在合伙过程中，吴某1没有进行过实际的投资和管理。
3、证人余某1的证言，证明：在吴某1的操作下，其从“郑某”、“徐某”处以20万元转包了坪山村的停车场和庭院改造两个工程。后其分两次通过信用社转账支付给吴某119万元。
4、协议书、银行账户交易明细，证明：2012年11月19日，余某1与郑某、徐某签订协议转包坪山村美丽乡村庭院改造工程、停车场及村道整治工程。余某1于2012年11月6日、20l4年4月6日向吴某1的工行账户转入共19万元。其中在第二笔款支付当天，吴某1转入毛某账户3万元、取现3万元。
5、证人方某1（系淳安县城乡建设和城市管理局副局长）的证言，证明：2010年8月至2013年1月其任青溪新城管委会规划建设部部长，其所在的规划建设部曾参与坪山村新玉丽宾馆后山土石方扩边工程项目建设。该工程由青溪新城负责实施，由政府投资。坪山村两委协助做好土地征用赔偿、协调解决施工过程中与老百姓之间的矛盾，加快项目推进。
6、证人姜某、张某的证言，证明：坪山农居点新玉丽宾馆后山土石方扩边工程由新城管委会立项，青溪建设投资发展公司负责实施的政府投资的项目。该工程在2009年就已立项开工，后来受征地拆迁影响停工一段时间，2012年又重新招标后继续施工。坪山村两委协助进行土地征用赔偿、协调解决施工过程中与老百姓产生的矛盾及在施工过程中进行监督。
7、证人方某2、方某3的证言，证明：坪山农居点新玉丽宾馆后土石方扩边工程经毛某、吴来星出面要求，其将该工程转包给洪某1和吴某1的事实。
8、证人董某1（系青溪新城前坞村报账员）的证言，证明：其和洪某1相识多年。2012、2013年的时候，洪某1讲坪山村承包农居点土石方工程是他以30万元从吴某1、吴来星和毛某那里转包来的。后来其在吴来星面前提过一次。
9、证人严某、吴某2、郑某、徐某的证言，证实吴某1等人为竞标到坪山村美丽庭院改造项目和坪山村停车场及村道整治工程项目，出资叫其参与投标的情况。
10、同案犯毛某的供述，证明：⑴2012年下半年，坪山农居点土石方扩边工程经公开招投标由万某公司中标。洪某1找到其帮忙转包该工程，吴某1找吴来星帮忙。其与吴来星商量后，由其二人出面从中标单位将该工程转包给吴某1和洪某1。后其与吴来星、吴某1、洪某1一起商定，由洪某1支付30万元转让费，吴某1退出工程。后洪某1实际支付29万余元。吴某1分两次给其好处费9万元。对该两个工程，其与吴来星除了帮助解决纠纷，都没有实际出过资和经营管理。⑵2012年至2013年，村里有美丽乡村庭院改造、停车场及村道整治工程要公开招投标。当时其和吴来星、吴某1一起商定每人出资5000元购买十四、五个资质参与竞标。在招投标监管过程中，隐瞒吴某1围标的事实，使吴某1获取工程的承包权。后其与吴来星同意吴某1违规将前述工程以19万元转给余某1，从中收取好处费。村里作为业主单位，参与对招投标过程的监督。
11、淳安县委、县人民政府关于加快青溪新城建设的若干意见（县委〔2008〕45号文件），淳安县委办公室、县人民政府办公室关于成立青溪新城建设管理委员会的通知（县委办〔2008〕126号文件），青溪新城管委会职能配置、机构设置、人员编制的规定（淳编〔2008〕22号文件），证实青溪新城管委会为县政府的派出机构，代表县委、县政府负责青溪新城的开发、规划、建设和管理。履行的工作职责经县委县政府授权的情况。
12、企业法人营业执照、组织机构代码证，证实淳安县青溪新城建设投资发展公司为国有企业。
13、青溪新城管委会办公室关于加快青溪新城农居点建设相关事宜的通知（淳新城办〔2013〕21号文件）、社会事务部人员联村、分工情况，证实青溪新城农居点推进办公室成立的时间、原因及工作职责，农推办隶属于新城社会事务部。社会事务部负责管理5个行政村的事务。
14、淳安县委办、政府办关于开展特色村培育建设工作的实施意见（县委办〔2010〕150号文件）、关于下达2011年度特色村培育建设项目实施计划的通知、资金管理办法，青溪新城建设投资发展公司工程立项请示、立项批复、招标公告、施工合同、工程竣工报告，证实坪山农居点新玉丽宾馆后土石方扩边工程立项、招投标及项目实施情况；该项目与坪山村美丽乡村庭院改造、停车场及村道整治工程项目均为政府投资项目。
15、淳安县建设局关于施工现场关键岗位人员管理实施细则（试行）的通知，证实建筑工程施工中项目经理的资质要求及变更规定，擅自变更项目经理及施工方为违规做法。证人钱某的证言与该证据相印证。
16、淳安县人民政府关于调整公共资源进场交易额度和招投标时间安排的通知、《淳安县小额公共资源招投标交易管理工作手册》，证实淳安县小额公共资源交易管理办法规定村两委主要领导不得参与本行政村工程建设项目竞投标活动，及评标小组、评委的职责。
17、坪山村委停车场及村道整治工程、美丽乡村庭院改造工程招标文件、报名表、报价表、工程招投标决标核准报告单、中标通知书、施工承包合同，证实该三个工程的招标单位均为坪山村委，项目联系人均为吴来星，作为业主单位的吴来星和毛某均为项目评标委员会成员。其中坪山村委停车场及村道整治工程由徐某挂靠的浙江中艺建设有限公司中标，美丽乡村庭院改造工程由郑某挂靠的福建蓝海市政园林建筑有限公司中标。
18、青溪新城建设管理委员会出具的情况说明，证实坪山新玉丽宾馆后土石方扩边工程、美丽级村庭院改造和停车场建设项目均政府投资项目。坪山村两委有协助青溪新城管委会处理相关土地征用、协调工程建设中与坪山村群众矛盾纠纷及工程顺利实施相关事项的工作职责。
19、方某2提供的经济责任分包协议、吴某1提供的协议书、欠条，证实坪山村农居点土石扩边工程由万某公司中标，后万某公司将该工程转包给吴某1、洪某1实施。2012年9月8日，吴某1与洪某1签订协议，洪某1支付29.7万元转让费，吴某1退出施工。
20、拘留人大代表报告书，证明：侦查部门依法将被告人吴来星的刑拘情况向千岛湖镇人大主席团报告。
21、淳安县青溪新城建设管理委员会文件、户籍证明，证实被告人吴来星的任职情况及自然人身份情况。
22、破案经过，证明被告人吴来星系通知归案。
23、案款收据，证实被告人吴来星的退赃情况。
24、被告人吴来星的供述及自述材料，称，⑴2012年7、8月份，坪山农居点土石扩边工程公开招投标，由万某公司中标。后吴某1、洪某1为转包该工程先后找其帮忙，并许诺事成后会给好处费。后其与毛某商量并帮助下，吴某1、洪某1成功转包。后其、毛某、吴某1和洪某1四人共同商定，洪某1支付30万元转让费，吴某1退出承包。后其个人分两次从中拿到9万元。⑵2012年至2013年，坪山村美丽乡村庭院改造、停车场及村道整治工程公开招投标，其和毛云祥利用协助政府负责实施坪山村美丽乡村庭院改造、停车场及村道整治工程的职务便利，与吴某1合谋多头挂靠资质公司进行围标，后由吴某1安排的挂靠公司中标。中标后，其与毛某同意吴某1将工程以20万元价格违规转包给余某1，其从中拿取吴某1给予的好处费现金6万元。
关于被告人吴来星提出指控的第一起事实其不清楚毛某拿了多少钱的辩解。审理查明，坪山农居点新玉丽宾馆后土石方扩边工程系政府投资项目，被告人吴来星身为村委会主任，有协助政府管理工程之责。基于吴某1、洪某1“工程转包成功后给予二人好处费”的许诺，对坪山村农居点土石方扩边工程的转包及转让，被告人吴来星和毛某均有过事前的合意，并也是在两人共同参与下得以实现。被告人吴来星虽然对毛某得到多少金额不清楚，但不影响其与毛某构成受贿罪的共同犯罪，故被告人的辩解不成立。
关于被告人及辩护人所提指控的第二起事实中拿到的6万元未利用职务之便，属共同合作所得，不构成受贿罪之意见。审理认为，坪山村美丽乡村庭院改造、停车场及村道整治工程项目均系政府投资项目，被告人身为村委主任，有协助政府管理该工程之责，属于其他依法从事公务的人员。被告人吴来星作为涉案工程业主单位的项目联系人，亦为项目评标委员会的成员，直接参与项目的评标和定标，却无视县人民政府《小额公共资源交易管理办法》关于“村两委主要领导不得参与本行政村工程建设项目竞投标活动”的规定，仍利用职务之便，串通吴某1违规参与竞投标，预谋中标后并不实际出资和参与经营管理，由吴某1出面将工程转包给余某1，从而在19万元转包费中获取好处。被告人的行为符合受贿罪的法律构成要件。被告人为挂靠资质企业的出资，属被告人的犯罪手段和犯罪成本，对认定受贿罪不产生影响，故被告人及辩护人的前述意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出被告人对指控的第一起犯罪事实系自首之意见。审理查明，吴某1在5月6日3时25分至9时40分接受第一次讯问时即交代了向被告人吴来星行贿的两起犯罪事实。被告人在接到电话通知后于5月6日15时50分接受询问时就作了如实供述，但其归案缺乏主动性，其交代亦是办案机关已掌握的线索所针对的事实，故不能认定为自首，辩护人所提系自首之意见不予采纳。
关于辩护人提出在共同犯罪中，被告人吴来星的作用小于毛某，在量刑时应予以区分的意见。审理认为，被告人吴来星与毛某共同预谋、共同实施、平分赃款，两人虽基于身份而分工不同，但所起作用相当，故辩护人的前述辩护意见，不予采信。
本院认为：被告人吴来星身为协助政府从事公务的人员，伙同他人非法收受他人财物30万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人吴来星系初犯，归案后作了如实供述且退出部分赃款，依法从轻处罚，辩护人据此提出对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据被告人吴来星的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条，第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴来星犯受贿罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月7日起至2019年2月6日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人吴来星退出的赃款人民币九万元予以没收，上缴国库。追缴被告人吴来星的剩余赃款人民币六万元，予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑苏程
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 余建平
二〇一六年五月二十七日
代书 记员 谭婷婷
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