江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民终字第1622号
上诉人（原审被告）李建忠，男。
委托代理人姚志萍，女。
被上诉人（原审原告）唐纳森（无锡）过滤器有限公司。
法定代表人WUEUGENEXIAOGANG，该公司董事长。
委托代理人郑章俊、卜康，江苏锦程律师事务所律师。
上诉人李建忠因与被上诉人唐纳森（无锡）过滤器有限公司（以下简称唐纳森公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新民初字第1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1999年9月14日李建忠进入唐纳森公司工作，双方签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为保安。2013年4月1日，唐纳森公司与斯卡伊公司签订了一份《保安服务合同》，约定自2013年4月2日起至2014年4月1日止，由斯卡伊公司向唐纳森公司提供保安服务。2013年4月2日唐纳森公司交给李建忠一份《协商解除协议书》，内容包括：双方确定李建忠的最后工作日为2013年4月2日，唐纳森公司按照工作年限为13.55年，经济补偿金14个月工资即67419.24元支付给李建忠，并支付其一个月工资的代通知金4815.66元等。2013年4月7日唐纳森公司就与李建忠解除劳动合同事宜通知了工会。2013年5月13日，唐纳森公司电话联系李建忠，询问其是否愿意换岗，李建忠表示不同意。当日唐纳森公司以“客观情况发生重大变化，经协商不能就变更劳动合同达成协议”为由为李建忠办理了《无锡市终止或解除劳动关系通知单》，该通知单中解除劳动合同的时间是2013年4月7日。2013年4月初唐纳森公司一次性向李建忠支付了经济补偿金、代通知金等共计99202.60元。2013年7月24日，李建忠向无锡市新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）提出申诉，新区仲裁委裁决唐纳森公司还应支付李建忠赔偿金35635.88元，因唐纳森公司对仲裁结果不服，遂诉至原审法院，请求判决其公司无需另行支付李建忠赔偿金35635.88元。
原审法院另查明，2013年4月初开始，无锡市斯卡伊保安服务有限公司（以下简称斯卡伊公司）已经入住唐纳森公司提供保安服务。2013年4月7日唐纳森公司以“协商解除劳动合同，单位方提出”为由解除了与徐玉伦等19人的劳动关系并于同日办理了无锡市终止或解除劳动关系通知单。
上述事实，有唐纳森公司提供的锡新劳仲案字〔2013〕第521号仲裁裁决书、保安服务合同1份、通知1份、照片2张、协商解除协议书1份、员工岗位调动通知书1份、告知书1份、徐玉伦19人的无锡市终止或解除劳动关系通知单19份，李建忠提供的无锡市终止或解除劳动关系通知单1份、劳动合同书1份及双方当事人陈述在卷佐证。
在原审诉讼中，唐纳森公司主张其于2013年4月2日、2013年5月13日两次与李建忠就变更劳动合同的事项进行了协商，但均因李建忠不同意而协商未果。李建忠表示，2013年4月2日系唐纳森公司将单方拟定好的协议要求其签字同意，并非协商；2013年5月13日公司仅电话通知其换岗，并无与其协商的意思。唐纳森公司认可2013年4月2日系其公司将拟定好的协议要求李建忠签字确认，2013年5月13日仅通过电话与李建忠协商换岗，并未在公司就换岗一事进行面谈。李建忠主张其解除劳动合同前12个月的平均工资为平均应得工资4815.66元与平均缴纳公积金394.66元之和即5210.32元，提供应得工资明细1份、个人缴费明细1份、公积金职工流水账1份予以证明。对于应得工资明细、个人缴费明细唐纳森公司不予认可，但认可李建忠2012年4月到2013年3月期间平均工资为4815.66元并主张应扣除其中包含的加班费即超时工资，对此唐纳森公司提供了工资清单1份予以证明，李建忠认可工资清单的真实性也认可其中包括工资清单上载明的加班费，但其主张该加班费也是劳动所得，应当计算在前十二个月平均工资中。对于公积金职工流水账，唐纳森公司认可其真实性，但表示与本案没有关联性。
原审法院审理后认为，一、关于唐纳森公司是否系违法解除与李建忠的劳动关系。首先，劳动合同订立时所依据的客观情况是否发生重大变化导致劳动合同无法履行。自2013年4月2日起唐纳森公司已将其保安服务外包给斯卡伊公司，且斯卡伊公司已入驻并提供了保安服务，因此李建忠所从事的保安岗位已经不存在，符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行”的情形。其次，唐纳森公司是否就变更劳动合同的问题与李建忠进行过协商。唐纳森公司的观点是2013年4月2日其提出的协商解除协议书系对劳动合同期限的变更，因劳动合同期限是劳动合同的必要内容，故劳动合同期限的变更属于变更合同内容的一种。但是，从《协商解除协议书》的形式和内容上看，该协议书都体现了唐纳森公司拟与李建忠协商解除劳动合同的意思表示，虽然劳动合同期限属于劳动合同必备条款之一，但唐纳森公司提出的合同期限的“变更”将直接导致双方劳动合同的解除，不符合立法本意，且唐纳森公司单方面拟定了该协议，并未体现出协商的意思表示，故对唐纳森公司的该主张不予认可。唐纳森公司另主张其于2013年5月13日再次与李建忠进行了岗位变动的协商，但根据唐纳森公司的陈述，其仅以电话与李建忠就换岗一事进行联系，并未就换岗一事进行当面协商，而其向李建忠出具的无锡市终止或解除劳动关系通知单上载明解除劳动合同日期为2013年4月7日，虽唐纳森公司辩称该无锡市终止或解除劳动关系通知单上载明的2013年4月7日系笔误，但其提供的证据并不足以证明该主张，且唐纳森公司于2013年4月7日就与李建忠解除劳动关系一事向工会征求了意见而当时尚未与李建忠就换岗一事进行协商，此后未重新就与李建忠解除劳动关系一事征求工会意见，故应认定唐纳森公司未就更换岗位一事与李建忠充分协商，在此情况下解除劳动关系属违法解除，应支付赔偿金。二、关于赔偿金的计算。双方当事人一致认可2012年3月到2013年2月的月平均工资为4815.66元，唐纳森公司表示应扣除其中的超时工资即加班工资974.36元平均每月，李建忠表示应再加上唐纳森公司为其交纳的公积金394.66元平均每月，根据法律规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，但该些费用系正常工作时间内的收入，不包括加班工资，故应当认定月平均工资为3841.30元。工作年限为1999年9月14日至2013年4月7日共计13年6个月25天，赔偿金为107556.40元（3841.30元/月×14月×2），扣除已经支付的99202.60元，还应支付8353.80元。三、对于李建忠提出的唐纳森公司还应按照劳动合同中约定的“任何一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应根据其后果承担违约责任，向对方赔偿违约金一个月基本工资”赔偿其一个月基本工资的主张，因唐纳森公司已经按照法律规定支付赔偿金，承担了法定的义务，无需再支付其他费用，故对该主张不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十七条、第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：一、唐纳森公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付李建忠赔偿金8353.80元；二、驳回唐纳森公司的其他诉讼请求。
上诉人李建忠不服原审判决，向本院提起上诉称，其系保安，每班的工作时间是12小时，故超时工资也是正常工作时间内的收入，应当纳入计算经济补偿金的基数；公司每月为其缴纳的公积金属于其货币性收入，该笔收入也应当纳入基数，请求二审法院调整经济补偿金的基数后改判唐纳森公司支付赔偿金的差额46686.36元。
被上诉人唐纳森公司答辩称，公司先后通过变更合同期限、变更工作岗位两次与李建忠协商解决因保安事务外包导致的原合同无法履行的问题，在李建忠不接受的情况下公司作出解除合同的行为是合法的，加班工资与公积金收益均不作为经济补偿金的计算基数，李建忠主张的计算方式于法无据，请求二审法院依法裁判。
二审期间，李建忠对于原审判决查明的事实及记载的质证经过无异议。唐纳森公司对此提出的异议是：1、虽然原审判决认定了公司向李建忠提出《协商解除协议书》的事实，但是原审判决对于公司此举的目的未予认定，公司当时的目的在于与李建忠协商变更合同。2、公司在要求李建忠签字同意《协商解除协议书时，曾经与李建忠有口头的协商沟通，但是原审判决对此未予认定。针对唐纳森公司上述异议，李建忠称当时公司没有协商的意思，就是想解除合同。由于唐纳森公司的上述异议旨在说明解除行为合法，但鉴于唐纳森公司并未上诉，而李建忠对异议不认可且缺乏直接证据可以支持唐纳森公司的异议，故本院对唐纳森公司的异议不予采信，对原审判决查明的事实及记载的质证经过予以确认。
本院认为，经济补偿金的计算基数统一按照法定工作时间内的工资标准计算，故加班工资不纳入经济补偿金的基数。公积金收益进入职工公积金账户，不进入职工的工资，故要求将公积金账户内的每月收益纳入基数也缺乏法律依据，因此，李建忠要求调整经济补偿金计算基数的上诉主张不能成立。虽然唐纳森公司认为其解除与李建忠劳动合同的行为合法，但是唐纳森公司并未提出上诉，故其为解除合同行为辩解的理由不属于本案审理的范围。综上，上诉人李建忠的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李建忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
代理审判员 陶志诚
代理审判员 钱 菲
二〇一四年二月二十日
书 记 员 张朴田