河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫09民终2755号上诉人（原审被告）：周严，女，1983年11月6日出生，汉族，住濮阳市。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司河南省分公司，住所地郑州市郑东新区金水东路和农业南路交叉口向东300米路南楷林中心8座7层。负责人：郭强，该公司总经理。委托诉讼代理人：范相民，河南长庚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈震，男，1983年3月18日出生，汉族，住濮阳市华龙区。未到庭。委托诉讼代理人：王丽红（陈震之妻），女，1988年11月4日出生，汉族，住濮阳市华龙区。上诉人周严、上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南省分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陈震机动车交通事故责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院(2017)豫0902民初3864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周严、上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人范相民、被上诉人陈震的委托诉讼代理人王丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周严上诉请求：撤销（2017）豫0902民初3864号民事判决，改判被上诉人陈震的损失为33710元，由平安保险公司承担31800元，并返还周严多垫付的17090元或发还重审。一、二审诉讼费用由陈震和平安保险公司负担。事实与理由：陈震实际住院26天，一审认定其误工费和护理费用过高，医院出具的诊断证明不具有确定误工费和护理费的证明力。其手臂受伤不需要两人护理。其误工费应为33857元/年÷365天х26天=2411.73元，判决多出16830.61元。护理费应为1人2411.73元多出2411.73元，一审判决共多认定损失19242.34元。平安保险公司上诉请求：依法改判驳回陈震对平安保险公司的诉讼请求。事实与理由：投保单中的投保人声明有投保人姓名，证明人平安保险公司已履行对免责条款进行了提示和明确说明义务。本案中事故车辆驾驶员酒后驾驶，平安保险公司应予免责。陈震辩称，误工费是按照住院时间和术后恢复时间共计144天计算的，且陈震是中友劳务技术服务有限公司从事推土机操作工作，工资水平是4877.4元/月。护理费是根据医生的医嘱，即两人护理计算的费用。该车辆已经投保，酒后驾驶不属于保险公司免责事由，免责无证据和法律依据。原告陈震向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、车辆损失等共计34060.23元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月7日，被告周严驾驶四轮电动车沿油田添运小区院内由西向东行驶至48号楼前时，将正在路南侧开车门的原告陈震撞伤，并将停靠在路南侧原告所有的豫Ｊ×××××号轿车撞坏。事故发生后中原油田公安局交通管理支队作出道路交通事故认定书，认定周严负事故的全部责任。原告受伤后先后两次在濮阳市人民医院住院治疗，经诊断原告伤情为：1、左肱骨骨折；2、蛛网膜下腔出血；3、脑挫裂伤；4、右顶部硬膜外血肿；5、左眼眶骨折。原告在该医院住院21天，2016年9月27日原告在该医院取出内固定物住院5天，两次住院共花去医疗费26546.53元（陈震于2016年8月23日在濮阳市中医院购药花费141元，于2016年10月4日和2016年10月8日在油田总医院治疗花费94.6元）。在原告住院期间被告周严给原告垫付医疗费19000元。另查明，事故发生时，被告周严驾驶四轮电动车在平安财险河南分公司投保有安心出行责任险，约定第三者责任意外伤害保额30000元、意外医疗2000元、财产损失2000元，第三者责任意外伤害医疗绝对免赔人民币200元，第三则责任财产损失绝对免赔人民币200元。又查明，原告陈震系濮阳市中友劳务技术服务有限公司从事推土机操作工作，2016年河南省采矿业年平均工资为48774元。原告第一次住院后诊断证明显示手术后休息三个月，第二次住院后诊断证明显示注意休息4周。原告住院期间长期医嘱显示需两人护理。一审法院认为，原、被告对于发生交通事故的事实均无异议，对此应予以认定。公安机关认定，周严负事故的全部责任并无不当，对公安机关的责任认定予以采纳。因周严驾驶的豫Ｊ×××××号轿车在被告平安财险河南公司投保有安心出行责任险，约定第三者责任意外伤害保额30000元、意外医疗2000元、财产损失2000元，第三者责任意外伤害医疗绝对免赔人民币200元，第三则责任财产损失绝对免赔人民币200元。本案事故发生在保险期间。故被告平平安公司应在第三者责任意外伤害保额30000元、意外医疗2000元的限额内对原告损失承担赔偿责任。被告平安保险公司辩称被告周严涉嫌酒后驾驶，其在保险公司所投保的商业险，平安保险公司不予赔偿辩解意见证据不足，不予采纳。关于原告请求赔偿的损失应按有关规定据实计算，原告的损失为：1、医疗费26546.53元（根据原告的医疗费票据予以确认）;2、误工费19242.34元（参照2016年河南省采矿业年平均工资数额计算144天：48774元年÷365天×144天）;3、护理费4823.46元（按2017年居民服务业和其他服务业标准计算：33857元÷365天×26天×2人）；4、住院伙食补助费1300元（参照每天50元的标准计算：50元×26天）；5、营养费520元（参照每天20元的营养标准计算：20元×26天）；6、交通费520元（参照每天20元的营养标准计算：20元×26天），以上各项合计52952.33元，由被告平安保险公司在第三者责任意外伤害保额30000元、意外医疗2000元的限额内赔偿原告各项损失31800元（因该保险单约定第三者责任意外伤害医疗绝对免赔人民币200元），下剩21152.33元应由被告周严赔偿，扣除被告周严已支付原告的19000元，下剩2152.33元由被告周严赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司在第三者责任意外伤害保额30000元、意外医疗2000元的限额内赔偿原告陈震各项损失31800元，于判决生效后十日内付清。二、被告周严赔偿原告陈震各项损失2152.33元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告陈震的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费652元，由被告周严负担。本院二审期间，平安保险公司围绕上诉请求依法提交了证据：电子保单一份，证明投保人在投保时要阅读确认保险条款，保险公司对保险条款尽到了告知和解释说明义务，否则投保不成功。条款第四条第二项约定被保险人酒后驾驶，保险公司不负责赔偿。周炎质证意见：是在买车的地方办理的保险，我当时投保时平安保险公司没有告诉我保险条款中免责的条款，买车时也不知道涉案车辆属于机动车。陈震围绕答辩意见依法提交了证据：2017年12月2日菏泽东濮石油科技服务有限公司出具证明一份。该证明系公司财务负责人王慎华出具的，证明陈震月工资5600元，其住院期间和在家休养三个月期间的工资26880元工资和补助全部扣发。周严质证意见：证明无法定代表人签字，月收入超过5600元应出具纳税票据，此外治疗期间的误工应以鉴定为准，误工费应以实际住院天数为准。平安保险公司无异议。本院经二审审理查明的事实除与原审认定的基本事实以外，另查明：平安保险公司在二审审理期间提交的电子保单,并非本案周严投保时的保单；平安保险公司在一审审理期间提交的周严投保的电子保单,不显示投保人声明栏；陈震住院和休养期间的工资被单位扣发。本院认为，一、关于一审判决陈震的误工费和护理费数额是否适当问题。根据相关法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审根据医院对于受害人陈震医嘱需要休养的时间以及需要二人护理的意见，在陈震并未提交扣发工资的情况下，参照相近行业的收入标准计算的误工费和护理费，计算方法和数额并无不当，故对周严的上诉理由不予采纳。二、关于周严涉嫌酒后驾驶平安保险公司是否免责的问题。根据《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款做出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。平安保险公司主张周严投保时其对于保险合同的免责条款已尽到了提示义务，平安保险公司应当免责。平安保险公司为证明其主张成立，在一审审理期间，提交了周严的电子保单，但该投保单缺失投保人声明联，不能证明平安保险公司已经对周严尽到了提示义务；在二审审理期间，平安公司提交了他人的电子保单，虽然该电子保单，显示有投保人声明栏，但该电子保单的投保人声明联处，没有投保人本人的签名，不能证明平安保险公司在日常工作习惯中，是如何尽到提示义务的，因此本院经审查认为，平安保险公司主张已向周严尽到提示义务，其主张证据不足，本案不能适用相关司法解释对平安保险公司进行免责。综上所述，周严和平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费822元，由上诉人周严负担227元，由中国平安财产保险股份有限公司河南省分公司负担595元。本判决为终审判决。审判长 袁 磊审判员 李光胜审判员 张慧勇二〇一七年十二月十三日书记员 张建飞