福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1346号上诉人（原审原告）:唐克明，男，1954年12月23日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：甘雪琦，福建秉峰律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：福建南平剑州建设工程有限公司，住所地福建省建瓯市徐墩镇中山路37号二楼3单元。法定代表人：张培樑，总经理。委托诉讼代理人：李丽丽，女，公司员工。上诉人唐克明与上诉人福建南平剑州建设工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐克明上诉请求:1.依法撤销原审判决；2.判决福建南平剑州建设工程有限公司支付给唐克明经济补偿金人民币11250元（时间从2013年12月15日至2014年12月23日止，1.5个月×7500元）；3.判决福建南平剑州建设工程有限公司赔偿唐克明如下工伤待遇；一次性伤残补助金82500元（11个月×7500元/月）、一次性工伤医疗补助金44444元、一次性伤残就业补助金44444元，合计人民币171388元。以上二至三项合计人民币182638元。事实和理由：一、唐克明从事泥水工，每日工资250元，每月工资7500元。福建南平剑州建设工程有限公司作为用人单位对工资负有举证责任，但其没有提供相应的证据证明，应承担不利后果。二、福建南平剑州建设工程有限公司没有与唐克明签订劳动合同并缴纳社会保险，唐克明有权终止事实劳动关系，福建南平剑州建设工程有限公司应当支付经济补偿金。唐克明发生工伤事故时没有达到退休年龄，尚余超过一年的时间，应得经济补偿金1.5个月×7500元=11250元。三、一次性伤残补助金应按唐克明的实际工资标准计算，仲裁委以福州地区在岗职工月平均工资标准4444.42元/月计算有误。福建南平剑州建设工程有限公司上诉并答辩称：上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判福建南平剑州建设工程有限公司无需支付唐克明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计137776.6元；2.一审、二审全部诉讼费用由唐克明承担。事实和理由：唐克明与福建南平剑州建设工程有限公司不存在劳动关系，榕侯劳险伤（决）字第（2014）322号《认定工伤决定书》是错误的，唐克明不应享受工伤待遇。二、如果本案属于工伤，唐克明的工资标准应按2013年行业标准计算，即按建筑业42705元/年计算，唐克明的月工资应为3556.75元。由于建筑行业的用工现状，公司没有对工人发放工资，且建筑工人流动性大，故双方都无法证明工资标准时应按行业标准计算。唐克明答辩称：双方虽然没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，福建南平剑州建设工程有限公司应当承担劳动主体责任，榕侯劳险伤（决）字【2014】322号《工伤认定决定书》认定唐克明受伤属工伤。工伤认定书已经发生法律效力，唐克明应当享受工伤保险待遇，应当按照当年统筹工资53333元/年来计算。唐克明向一审法院提出的诉讼请求：1.依法撤销闽侯县劳动人事争议仲裁委员会作出的侯劳仲决字（2015）第379号裁决书；2.判决福建南平剑州建设工程有限公司支付唐克明经济补偿金11250元；3.判决赔偿唐克明如下工伤待遇：一次性伤残补助金82500元、一次性工伤医疗补助金44444元、一次性伤残就业补助金44444元，合计171388元，共计182638元。一审法院查明：2013年12月25日15时许，唐克明在福建南平剑州建设工程有限公司承包的闽侯竹岐乡罗洋村笔架山至下林坑自然村公路工程工地上扒水泥时，不慎被郑生驾驶的水泥货车倒车时碾压到左脚掌致伤，伤后被送往中国人民解放军第四七六医院治疗72天，经治疗诊断为右足毁损伤：足背动脉及其伴行静脉断裂，足背神经及足底内外侧神经、腓肠神经断裂，第1-5趾伸肌腱及屈肌腱断裂，第1-4趾毁损，右足第五趾胫侧指固有神经及动脉断裂，右足第五趾跖趾关节囊破等。2015年2月2日，福州市人力资源和社会保障局作出榕侯劳险伤（决）字[2014]322号《认定工伤决定书》，认定唐克明受到的事故伤害为工伤。福建南平剑州建设工程有限公司不服该认定，向福州市仓山区人民法院提起行政诉讼；福州市仓山区人民法院作出（2015）仓行初字第151号《行政判决书》，判决撤销该《认定工伤决定书》；唐克明不服该行政判决，上诉至福州市中级人民法院；福州市中级人民法院于2016年3月30日作出（2016）闽01行终51号《行政判决书》，撤销福州市仓山区人民法院（2015）仓行初字第151号行政判决，驳回福建南平剑州建设工程有限公司的诉讼请求。2015年5月14日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴[2015]第898号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定唐克明伤残八级。2016年8月9日，闽侯县劳动人事争议仲裁委员会作出侯劳仲决字（2015）第379号《裁决书》，裁决唐克明与福建南平剑州建设工程有限公司于2014年12月23日终止劳动关系，福建南平剑州建设工程有限公司应支付唐克明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计137776.6元，驳回唐克明的其他请求。双方对该裁决不服，均向原审法院提起诉讼，唐克明诉请判令撤销仲裁裁决，支付经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计182638元；福建南平剑州建设工程有限公司诉请判令其无须支付唐克明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇，原审法院对双方的诉讼请求一并审理判决。双方未签订书面劳动合同，福建南平剑州建设工程有限公司未为唐克明办理并缴纳工伤保险。另查，2013年度福州地区在岗职工年平均工资为53333元，月平均工资为4444.42元。福建省人口平均预期寿命男性为71.8岁。一审法院认为：双方虽然未签订劳动合同，但唐克明所提供的劳动是福建南平剑州建设工程有限公司业务的组成部分，双方形成事实劳动关系，福建南平剑州建设工程有限公司应承担用工主体责任。榕侯劳险伤（决）字[2014]322号《工伤认定决定书》认定唐克明受伤属工伤，且已经发生法律效力，故唐克明可以依法享受工伤保险待遇。福建南平剑州建设工程有限公司未为唐克明办理工伤保险，故应向唐克明支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。唐克明于2014年12月23日达到男职工60周岁的法定退休年龄，双方之间的劳动关系应于2014年12月23日终止。唐克明主张其日工资标准为250元，每月7500元；福建南平剑州建设工程有限公司主张唐克明工资应按2013年行业标准即按建筑业42705元/年计算，每月3556.75元；但双方均未提供证据支持其主张，故原审法院认定唐克明工资参照2013年度福州地区在岗职工月平均工资标准确定为4444.42元。1.关于终止事实劳动关系经济补偿金。唐克明于2014年12月23日达到男职工60周岁的法定退休年龄，双方之间的劳动关系终止，不属于依法应当支付终止劳动关系经济补偿的情形，故唐克明要求支付经济补偿金11250元，缺乏依据，原审法院不予支持。2.关于一次性伤残补助金。唐克明经鉴定为八级伤残，一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资，故福建南平剑州建设工程有限公司应向唐克明支付一次性伤残补助金48888.6元（4444.42元/月×11月）。3.关于一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金。唐克明经鉴定为八级伤残，于2014年12月23日达到男职工60周岁的法定退休年龄，双方之间的劳动关系终止，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金月数各3.6个月{[（71.8-60）＋0.2]×0.3=3.6}，均低于10个月，应按10个月计算，为各44444.2元（4444.2元/月×10月），故唐克明主张福建南平剑州建设工程有限公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各44444元，符合法律规定，原审法院予以支持。综上，福建南平剑州建设工程有限公司应向唐克明支付一次性伤残补助金48888.6元、一次性工伤医疗补助金44444元、一次性伤残就业补助金44444元，共计137776.6元。福建南平剑州建设工程有限公司主张双方不存在劳动关系，但其提供证据不足以证明其主张，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、第七十三条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条、《福建省实施办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，判决：一、唐克明与福建南平剑州建设工程有限公司于2014年12月23日终止劳动关系。二、福建南平剑州建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付唐克明一次性伤残补助金48888.6元、一次性工伤医疗补助金44444元、一次性伤残就业补助金44444元，共计137776.6元。三、驳回唐克明的其他诉讼请求。四、驳回福建南平剑州建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由福建南平剑州建设工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，福州市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定唐克明属工伤，福建南平剑州建设工程公司不服该决定书向法院提起行政诉讼，生效判决已驳回其诉请，现该《认定工伤决定书》已发生法律效力，福建南平剑州建设工程公司主张双方不存在劳动关系依据不足，不予支持。唐克明与福建南平剑州建设工程公司均无法提供证据证明唐克明的工资收入，而唐克明于2013年12月25日受伤，故一审法院参照2013年度福州地区在岗职工月平均工资标准确定唐克明的月工资为4444.42元已臻合理。唐克明于提起劳动仲裁时已达法定退休年龄，其与福建南平剑州建设工程公司之间的劳动关系因其达法定退休年龄而终止，一审法院不予支持其终止事实劳动关系经济补偿金的诉求并无不当，予以维持。综上所述，唐克明、福建南平剑州建设工程公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人唐克明负担5元，由上诉人福建南平剑州建设工程公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年四月二十四日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇