江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4628号
上诉人（原审被告）南京丁山花园酒店有限公司，住所地南京市鼓楼区察哈尔路90号。
法定代表人陈玉松，该公司董事长。
委托代理人周六八，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人徐剑峰，江苏袁胜寒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王艺，女，汉族，1978年2月14日生，无业。
委托代理人孙云，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人南京丁山花园酒店有限公司（以下简称丁山花园酒店）与被上诉人王艺劳动合同纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年9月2日作出（2014）鼓民初字第1945号民事判决。宣判后，上诉人丁山花园酒店不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人丁山花园酒店的委托代理人周六八、被上诉人王艺的委托代理人孙云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王艺于1996年10月10日进入丁山花园酒店工作，2007年1月1日双方签订了无固定期限劳动合同。丁山花园酒店为员工准备了倒班宿舍，员工在填写倒班申请表并经部门经理审批后即可入住。2013年11月14日晚，王艺一直工作至次日凌晨才下班，下班后王艺并未申请倒班宿舍，而是直接使用了酒店登记在中大医院名下的1008号客房进行休息，该客房属于“空滚房”。次日上午，丁山花园酒店发现该房被人动过，于是对王艺进行调查，王艺称是客人换房所致。后在丁山花园酒店再次向其询问时，其才如实陈述了自己使用客房的情况，并向丁山花园酒店提交了一份名称为“经过”的书面材料，对自己的行为进行了检讨。2013年11月22日，丁山花园酒店以王艺擅自使用1008房，并在相关部门调查时做虚假回复为由，根据《员工手册》的规定扣除了王艺120分，并决定解除劳动合同。2013年11月26日，丁山花园酒店就王艺违规使用客房的情况与王艺进行了一次谈话，王艺称其之所以第一次没有如实陈述是因为其觉得自己做错了，不想让人知道，同时表示自己愿意承担该客房的费用，但丁山花园酒店并不同意以此方式解决，并要求王艺辞职，王艺拒绝辞职。2013年11月27日，丁山花园酒店以王艺的行为违反了《员工手册》第八章第五条第八款、第十七款及第六条第二款的规定为由，决定根据《员工手册》第八章第二条的规定自2013年11月29日起与王艺解除劳动合同。丁山花园酒店的工会在该决定上加盖印章，表示同意。2013年11月29日，丁山花园酒店作出了丁园字（2013）003号《关于对王艺同志严重违纪的处理决定》，并向王艺邮寄了《解除劳动合同的证明》。王艺对该决定不服，于2013年12月31日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决丁山花园酒店向其支付违法解除劳动合同的赔偿金140478.8元，该委员会于2014年3月21日作出了宁劳人仲案（2014）100号仲裁裁决书，驳回了王艺的仲裁请求。王艺认为其行为并未达到严重违反丁山花园酒店规章制度的程度，故诉至原审法院，请求判令：一、确认丁山花园酒店解除劳动合同的行为违法；二、丁山花园酒店向王艺支付经济赔偿金96327.12元（4013.63元／月×12个月×2倍）。
王艺入职时签署了丁山花园酒店的《员工手册》，该《员工手册》第八章系处分条例，该章第五条是对严重过失的处分，该条规定：“有下列内容之一者，记30分，情节严重，增加记分，不受30分限制”。该条第八款的内容为：“向酒店或顾客出示假单据、报告假情况等”，第十七款的内容为：“未经许可拿取酒店财物，擅自使用客房”。《员工手册》第八章第六条系关于重大过失的规定，并明确重大过失记60分。该条第二款规定：“隐瞒甚至包庇严重危害酒店利益的违规行为”属重大过失。第八章处分条例第二条规定：“年度累计计分达到60分的，即按照解除劳动合同处理”。
王艺提供的银行交易记录表明其在2012年12月31日至2013年11月29日之间共获得收入38465.12元，其中2013年2月6日获得2672.01元，4月28日获得400元，8月7日、8月30日、9月19日分别获得130元。王艺陈述，2013年2月6日的收入为年终奖，4月28日的收入是补发的工资，其他3个日期的收入是高温费。丁山花园酒店对上述陈述的真实性未予确认，但辩称王艺的月平均工资仅为3693元，并向原审法院提供了工资表。该工资表除未载明上述5个日期的工资发放记录外，其他实发金额与王艺提供的银行交易记录载明的数额一致。另外，丁山花园酒店提供的工资表还载明，2012年12月至2013年6月王艺每月扣除的工会费、社会保险及公积金为802.2元，2013年7月至2013年10月，每月扣除808.7元，2013年11月未扣失业保险，但其他项目扣款770.8元，上述月份共计扣款9621元。王艺陈述，根据其银行交易记录显示的实得工资总额和每月被扣除的802.2元社保费等进行计算，其月平均工资为4013.63元。
王艺在丁山花园酒店工作期间，曾在1999年和2012年获得过表彰。
庭审中，王艺还向原审法院提交了一份换房记录的电子截屏照片，以证明其没有向丁山花园酒店报告假情况。丁山花园酒店对其提交的截屏照片的真实性不予确认，并认为该截屏与本案无关联性。
上述事实有王艺提供的仲裁裁决书、劳动合同书、处理决定、解除劳动合同的证明、荣誉证书、社保关系变动表、工资表、银行对账单、员工手册、换房记录复印件，丁山花园酒店提供的工资表、房间使用登记表、调查经过、王艺自书经过、谈话笔录、1008房间情况说明、倒班宿舍管理规定、过失记分单、员工手册规定、声明、解除劳动合同理由通知书、处理意见、处理决定、顺风速运单、物流信息单、工资表等，以及原审法院的开庭笔录等证据，予以证实。
原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权依照法律的规定解除劳动合同，但如劳动者违反用人单位规章制度尚未达到严重程度的，用人单位不得解除劳动合同，否则应当依法向劳动者支付经济赔偿金。
一、关于丁山花园酒店解除劳动合同的行为是否合法的问题。
本案中，王艺虽主张其未报告虚假情况，并向原审法院提交了换房记录的电子截屏照片，但因该照片并无相关原件予以核对，且与其书写的“经过”中所载明的事实不一致，故原审法院对其陈述的其没有向丁山花园酒店报告虚假情况的意见，不予采纳。但是，在丁山花园酒店对王艺擅自使用客房的行为给予处罚的情况下，不应将其在相关领导询问时未立即交代的行为视为是向酒店报告假情况并再次予以处罚，因为其未立即交代的行为是擅自使用客房后的掩饰和隐瞒行为，该行为与原行为具有密切的关联性，实质上是原行为的继续。其次，王艺擅自使用客房的行为虽然损害了酒店的利益，但因其仅使用了一次，并未持续、多次使用，其虽有未立即如实陈述其使用客房的行为，但丁山花园酒店并未因上述行为遭受重大损害，且王艺未立即如实陈述的行为是其使用后的掩饰行为，不具有独立性，因此不应认定王艺的行为严重危害了酒店的利益，亦不应将其未立即陈述的行为认定为“隐瞒严重危害酒店利益的行为”，故丁山花园酒店将王艺的行为定性为“隐瞒严重危害酒店利益的行为”，存在不当。再次，丁山花园酒店在将王艺未如实陈述的行为定性为“报告虚假情况”的行为时，又将该行为定性为“隐瞒严重危害酒店利益的行为”，显然系重复处罚，不具有合理性。综上，原审法院认定，丁山花园酒店给予王艺120分的处罚并据此解除劳动合同的行为违法，应依法向王艺支付经济赔偿金。
二、关于经济赔偿金的数额问题。
本案中，丁山花园酒店虽对王艺陈述的2013年2月6日的2672.01元为年终奖，4月28日的400元是补发的工资，其他3个日期的收入390元是高温费的事实未予确认，但对王艺提交的银行交易明细的真实性并无异议，因上述收入均系发生在2012年12月1日至2013年11月30日之间，且银行交易明细表明上述收入均为工资，故原审法院认定王艺在2012年12月1日至2013年11月30日获得工资总额为38465.12元。王艺陈述2013年2月6日的2672.01元为年终奖，因年终奖是对上一年度工作的奖励，故该款不应纳入2013年月平均工资的计算范围，仅应纳入2012年月平均工资的计算范围。据此王艺在2012年12月1日至2013年11月30日的实得工资的总额为36015.78元［（38465.12元-2672.01元）÷12个月×11个月］。因王艺在2012年12月至2013年11月社保及公积金等事项的扣款总额为9621元，故其月平均扣款801.75元。王艺主张按照808.2元计算其扣款数额，该主张超出其月平均扣款额，故原审法院对超出部分不予支持。根据王艺的实得工资总额及月平均扣款额，原审法院认定王艺的月平均工资为3803元（36015.78元÷12个月＋801.75元）。因王艺于1996年10月10日进入丁山花园酒店，2013年11月29日被解除劳动合同，故王艺在丁山花园酒店工作的时间超过了17年，王艺主张丁山花园酒店向其支付12个月的经济赔偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。据此，丁山花园酒店应向王艺支付经济赔偿金91272元（3803元／月×12个月×2倍）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、丁山花园酒店解除与王艺之间劳动合同的行为违法；二、丁山花园酒店于判决生效之日起十日内向王艺支付经济赔偿金91272元；三、驳回王艺的其他诉讼请求。案件受理费10元，原审法院予以免收。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人丁山花园酒店上诉称：（一）原审判决认定“次日上午，丁山花园酒店发现该房被人动过，于是对王艺进行调查，王艺称是客人换房所致。后在丁山花园酒店再次向其询问时，其才如实陈述了自己使用客房的情况”属于事实认定错误，王艺在丁山花园酒店第三次询问时才如实陈述了自己擅自使用客房。丁山花园酒店在原审中提交了一份“经过”和一份“谈话笔录”，在两份证据中王艺均称在丁山花园酒店单位职工watson询问“昨晚回哪里睡的”时并未如实陈述，其后在经过两次询问才如实陈述其擅自使用了客房，该两份证据均是丁山花园酒店签字确认的。丁山花园酒店在酒店询问客房被擅自使用时，第三次才如实陈述了事实，但原审判决中只认定了两次，忽略了一次，属于事实认定错误。（二）原审法院认定王艺在公司对擅自使用客房进行询问未如实陈述属于原行为的继续，不具有独立性，不属于“隐瞒严重危害酒店利益的行为”没有法律依据。首先，根据《员工手册》第八章第五条第八款的规定：“向酒店或客人出示假单据，报告假情况”属于严重过失，过失记分30分。本案中，王艺在擅自使用客房后，丁山花园酒店询问时多次报告假情况，试图隐瞒真实的情况，该行为符合《员工手册》的上述规定。原审法院认定王艺之后的报告假情况是之前行为的继续，与擅自使用客房具有紧密联系，不具有独立性，该认定没有法律依据。擅自使用客房和报告假情况是两个独立的行为，时间上前者是2013年11月14日夜已经完成，后者是2013年11月15日经多次询问后才完成，时间上也不具有延续性。且本案是一般民事纠纷，不属于刑事纠纷，民事纠纷中也不存在牵连犯之类的两个行为只能对一个行为处罚，民事纠纷中两个行为就是两个行为，不存在因存在联系就只能对其中一个行为处罚。在丁山花园酒店的《员工手册》中对两个行为也是分别作出规定，所以王艺事实上擅自使用了客房并做了虚假报告，应当分别适用《员工手册》第八章第五条第十七款及第八款的规定，丁山花园酒店分别对其作出纪律记分30分的处罚符合法律规定。其次，王艺擅自使用由宾客已付费用客房的行为，系侵占酒店和客人利益之行为，丁山花园酒店作为南京一家知名酒店，该行为对酒店的声誉造成极大的损害。王艺身为前台接待主管，丧失了前台接待人员的基本职业操守，其在事后多次报告假情况，试图隐瞒真实的情况。该行为不仅严重违背了自己所应履行的岗位职责和规程，也严重损害了酒店的形象，对酒店的声誉造成了极其恶劣的影响，严重损害了酒店的利益。故丁山花园酒店根据《员工手册》第八章第第六条第二款的规定，对于隐瞒严重危害酒店利益的违规行为，应对其记分60分的处理并无不当。再次，丁山花园酒店的《员工手册》并没有违反法律的强制性和禁止性的规定，其内容也没有任何不合理之处。王艺在知悉丁山花园酒店《员工手册》的情况下仍然严重违反了《员工手册》的规定。丁山花园酒店根据《员工手册》：“年度累计记分达到60分的，即按解除劳动合同处理”之规定，与王艺解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定。故丁山花园酒店与王艺解除劳动合同属于合法解除，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，王艺严重违反了丁山花园酒店的《员工手册》的规定，丁山花园酒店根据《员工手册》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定与其解除劳动合同属于合法解除，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。原审判决认定丁山花园酒店违法解除与王艺的劳动合同没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判，撤销原判，改判驳回王艺在原审的全部诉讼请求。
王艺王艺辩称：（一）丁山花园酒店向王艺确认房间情况的次数为两次，并非三次。根据丁山花园酒店提供的“经过”中载明上午10时许客房主管夏丽曾向王艺询问过房间使用情况，午餐后再次向王艺询问，此时王艺就承认了擅自使用客房的事实。“经过”中并没有第3次询问的记录，仅是在第二次询问时连续询问了2次。丁山花园酒店认为王艺的自述中曾有3次询问的过程，该结论过于牵强。自述中watson向王艺询问的时间是刚上班时，但是，在“经过”中提及watson反映房间的异常时间是10点多，且并未提及watson怀疑王艺使用了房间。可见，watson的询问仅是因为知道王艺昨晚加班至1点多，出于关心的问候，而并非代表公司询问王艺。（二）王艺的行为并未触犯《员工手册》第八章第五条、第六条第二款的规定，不足以解除劳动合同。1.王艺并未“向酒店或客人出示假单据、报告假情况”。丁山花园酒店提供的“谈话笔录”中，丁山花园酒店员工张天漪曾承认换房是有记录的，王艺称1008号房客人换房并非报告假情况。且王艺仅是在第一次被询问时，下意识的想通过“客人换房”来模糊自己的责任，并非向酒店报告假情况。2.王艺并无“隐瞒甚至包庇严重危害酒店利益的违规行为”。王艺擅自使用的客房系无客人入住的客房，且使用时间为凌晨1点30至6点，事后也表示愿意支付相应房费，对酒店的声誉、利益并未产生危害。3.王艺擅自使用客房并非恶意，实是情有可原。事发当天，王艺因工作临时加班至凌晨1点30分，而第二天还需要上早班，如果王艺当天回家仅能休息2小时左右就又需要回酒店上班；且王艺作为一名女性，单身回家也存在一定的危险性。无奈下，王艺才决定在酒店休息。凌晨1点30分，倒班宿舍的管理员已经下班。而且因是临时加班也没有事先做批准手续，如果王艺入住倒班宿舍需打扰数名领导休息进行审批，所以王艺才决定使用“不可能有客人入住”的客房暂时休息一晚。且王艺听说，曾有员工使用过客房，酒店对此并未处罚，王艺误认为“在有条件的情况下”使用客房酒店不会予以处罚。所以，王艺“擅自使用客房”实是情有可原。综上，原审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。
本院审理期间，丁山花园酒店对原审查明的“后在丁山花园酒店再次向其询问时，其才如实陈述了自己使用客房的情况”一节事实有异议，认为丁山花园酒店询问了三次，王艺才如实陈述了其使用客房的情况。双方当事人对原审判决认定的其他事实未提出异议，本院予以确认。
双方当事人在二审中均未提供新证据。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。关于丁山花园酒店解除劳动合同是否违法的问题。王艺因临时加班至2013年11月15日凌晨，且当日上午7时仍需上班，故而擅自使用了客房，其确实犯有《员工手册》第八章第五条第十七款规定的过失。当日上午丁山花园酒店即对此事件进行调查时，王艺未能在第一时间认识到自己的过错，但在当日中午即如实陈述了自己的问题。该行为尚不构成《员工手册》第八章第五条第十七款规定的“向丁山花园酒店报告假情况”，而是王艺对自身过错的认识存在一个过程。王艺的行为亦不构成《员工手册》第八章第六条第二款规定的“隐瞒甚至包庇严重危害酒店利益的违规行为”。因此，丁山花园酒店根据《员工手册》第八章第五条第八款、第十七款，《员工手册》第八章第六条第二款的规定，决定解除与王艺的劳动合同，属于违法解除。原审法院判决丁山花园酒店向王艺支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 毕艳红
审判员 孙 军
二〇一四年十二月十七日
书记员 尹 琪