湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂96民终34号
上诉人（原审被告）：罗锋，男，1970年6月6日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人：宋正雷，湖北楚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄伟华，男，1975年3月18日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市青山区。
被上诉人（原审被告）：湖北天兴消防工程有限公司。住所地湖北省天门市竟陵闸南路机电小区*幢***号。
法定代表人：彭少林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭宝林，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：湖北天门华邦置业有限公司。住所地天门市小板镇金科村。
法定代表人：李淑琴，该公司总经理。
上诉人罗锋因与被上诉人黄伟华、湖北天兴消防工程有限公司（以下简称天兴公司）、湖北天门华邦置业有限公司（以下简称华邦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2017）鄂9006民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗锋上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回黄伟华的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由黄伟华、天兴公司、华邦公司承担。事实和理由：1、天兴公司的委托诉讼代理人彭宝林借用天兴公司的消防设施工程专业资质承揽华邦公司发包的部分消防弱电施工项目，彭宝林是该消防弱电施工项目的实际承包人，其雇请罗锋参与施工，通过罗锋的介绍，实际雇请黄伟华的弟弟黄某，由黄某邀约黄伟华及本案的证人王某、许某等参与施工。截止目前，天兴公司并未向罗锋支付该消防弱电施工项目的承包费或劳务费。罗锋与天兴公司没有书面的劳务施工承包合同，且事故发生后，天兴公司向黄伟华支付医药费6000元，故天兴公司应当承担用工主体责任。一审判决认定罗锋系黄伟华的雇主与事实不符。2、一审判决适用法律错误。一审时，黄伟华无法向法庭提交医疗费票据原件，应当承担举证不能的法律后果。黄伟华明显是将医药费票据另作他用，其涉嫌骗取新型农村合作医疗公共基金，罗锋保留向有关部门或司法机关投诉举报、追究黄伟华刑事责任的权利。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，发包人、分包人与雇主对雇员的人身损害后果承担连带赔偿责任，在连带责任主体内部的责任划分，应当根据各自对损害发生的原因力及过错程度来确定，一审判决确定罗锋、天兴公司分别承担40%、10%的责任比例，明显属于适用法律错误。3、一审判决存在遗漏当事人等严重违反法定程序的情形。黄伟华的弟弟黄某应当作为当事人或者证人参与本案诉讼，天兴公司的委托诉讼代理人彭宝林应当作为当事人参与诉讼，有利于查明本案事实，正确适用法律。黄伟华一审时的诉讼代理人系基层法律工作者，而黄伟华的户籍所在地及经常居住地均不在天门市辖区内，故其代理人的代理行为应为无效。
黄伟华辩称，罗锋与黄某之间不是合伙关系，黄伟华是罗锋雇请的，一审判决罗锋承担40%的责任比例适当。黄伟华的医疗费并未在新农合报销，而是在新农合拿到了大病补助款5000元，因此，医疗费收据原件在新农合。一审时，黄伟华没有要求黄某到庭作证是因为黄某当时在外地，没有时间到庭。
天兴公司辩称，因为罗锋与天兴公司有过多次合作，故天兴公司相信罗锋有能力完成天兴公司承包给其的工作，才将工程承包给罗锋。黄伟华与天兴公司之间不存在雇佣关系。事发当时，天兴公司并不知道罗锋是否在现场。天兴公司对黄伟华转院治疗的合理性有异议。
华邦公司未答辩。
黄伟华向一审法院起诉请求：要求罗锋、天兴公司、华邦公司赔偿经济损失医疗费34730.31元、后续治疗费18000元、住院伙食补助费2100元、误工费29258.40元、护理费10237.20元、营养费3000元、残疾赔偿金162305元、鉴定费3000元、交通费1000元、精神损害抚慰金8000元，共计271631.91元。
一审法院认定事实：华邦公司系万国汽配城天门大市场的开发商，2015年4月20日，华邦公司与天兴公司签订“消防工程施工合同”，将其中的消防工程承包给天兴公司，合同约定总造价为2350000元。后天兴公司将其中A区一楼和B区的弱电安装工程发包给罗锋，双方约定按每个报警点位45元结算报酬。2015年12月9日，罗锋通过黄某（黄伟华的弟弟）招集黄伟华等人到工地从事弱电安装工作，罗锋按每天200元向黄伟华支付劳动报酬。同年12月23日11时许，黄伟华站在脚手架上向天花板上作业时，因脚手架移动、倒塌，黄伟华摔倒致伤，经诊断为“腰2椎体压缩骨折并继发椎管狭窄，腰1、3椎体骨挫伤”等。黄伟华受伤后在天门市第一人民医院住院治疗2天，花费医疗费5240.53元，后转院至武汉市第十一人民医院行第2腰椎骨折切开复位内固定术，住院治疗19天，花费医疗费29489.78元，共计支出医疗费34730.31元。黄伟华在治疗期间，花费交通费1000元，天兴公司支付黄伟华6000元。
黄伟华的伤情经武汉普爱法医司法鉴定所出具“武普照【2016】临鉴字第1235号法医学鉴定意见书”，结论为：黄伟华的伤残等级为八级，后续医疗费用为18000元，护理时间为120天，误工/治疗时间为240天，应加强营养。黄伟华为此花费鉴定费3000元。诉讼中，天兴公司申请对黄伟华的伤残等级进行重新鉴定，并对其转院治疗的合理性进行鉴定。一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年8月29日作出【2017】法医临床L0970号法医学鉴定意见书，结论为：黄伟华伤残程度为九级；转院的合理性不宜评估。天兴公司支出鉴定费2100元。
另查明，黄伟华及其妻许某在武汉市城区有房产，且长期在此居住，其经常居住地在城镇。依据相关法律规定，结合黄伟华的诉讼请求，计算黄伟华的残疾赔偿金为108204元（27051元/年×20年×20%）、误工费为20474.30元（31138元/年÷365天×240天）、护理费为10237.15元（31138元/年÷365天×120天）、住院伙食补助费为1050元（21天×50元/天）。
一审法院认为，本案系一起提供劳务者在提供劳务过程中遭受人身损害而引起的赔偿责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，罗锋承包了天兴公司发包的弱电安装工程，组织黄伟华等人到工地施工，并由罗锋支付报酬，故黄伟华与罗锋之间已形成劳务关系。罗锋作为接受劳务方，在黄伟华施工过程中负有安全保障职责，但其未尽到安全保障义务，未采取有效措施防止危险后果的发生，致使黄伟华在提供劳务过程中受伤，其主观上存在过错，应依其过错程度对黄伟华的损失承担相应的赔偿责任；天兴公司作为工程发包人，对工程现场负有监管责任，应善意提醒施工人员注意施工安全，但其未尽合理的监管职责，致使黄伟华在施工过程中受伤，其在主观上存在一定过错，亦应对黄伟华的损失承担一定的责任。黄伟华作为有完全民事行为能力的成年人，应当知道在高处施工时，应格外注意人身安全，但其缺乏安全施工意识，未自行采取有效的安全保障措施，规避危险后果的发生，其对自身损害的发生在主观上存在过错，依法应自行承担相应的民事责任。华邦公司将消防工程发包给有施工资质的天兴公司，自身没有过错，与事故的发生没有因果关系，故华邦公司对黄伟华的损失不应负赔偿责任。根据当事人对损害发生的主观过错大小，酌定由黄伟华承担50%的民事责任，罗锋承担40%的民事责任，天兴公司承担10%的民事责任。故对黄伟华要求罗锋、天兴公司承担赔偿责任的诉讼请求在合法范围内予以支持。对黄伟华要求华邦公司赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
黄伟华诉请的误工费系按从事建筑业的标准计算，但其未提供长期从事该行业的相关证据，考虑其确有误工损失，应按城镇居民服务行业标准计算其误工费。黄伟华在提供劳务过程中受伤致残，精神损害后果严重，应给予一定的精神损害抚慰金，但其诉请的精神损害抚慰金8000元过高，结合本地的实际酌情支持3000元。黄伟华在施工过程中受伤致残，为其后期恢复需要，应给予一定的营养费，但其诉请的营养费过高，酌情支持500元。
罗锋辩称其与黄伟华之间不存在雇佣关系，因与一审法院查明的事实不符，不予采纳。其辩称与黄某系合伙关系，应由黄某承担赔偿责任，因其未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对其该项抗辩理由不予采纳。天兴公司对黄伟华的伤残等级提出异议，并申请重新鉴定，一审法院采信重新鉴定意见，故对该辩称主张予以采纳。华邦公司抗辩其不是赔偿主体的主张于法有据，予以采纳。罗锋、天兴公司、华邦公司辩称黄伟华在施工作业时未尽到安全注意义务，自身存在过错及部分请求金额过高的辩解理由，于法有据，予以采纳；罗锋、天兴公司、华邦公司辩称黄伟华主张的残疾赔偿金不应按照城镇居民标准计算，因黄伟华的经常居住地在城镇，依法可按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，故对罗锋、天兴公司、华邦公司的该抗辩理由不予采纳。
天兴公司申请重新鉴定产生的鉴定费2100元，因重新鉴定意见与黄伟华自行委托作出的鉴定意见存在部分差异，且一审法院已采信重新鉴定意见，故对该鉴定费用2100元，酌定由黄伟华与天兴公司各承担1050元。因此项费用天兴公司已全额支付，故应由黄伟华承担的1050元，应从天兴公司支付给黄伟华的赔偿款中予以扣除。天兴公司于诉讼前支付给黄伟华的6000元，属提前履行其赔偿责任，亦应从其支付给黄伟华的赔偿款中予以扣除。
综上，黄伟华的实际经济损失为医疗费52730.31元（含后续治疗费18000元）、误工费20474.30元、住院伙食补助费1050元、护理费10237.15元、残疾赔偿金108204元、营养费500元、交通费1000元、鉴定费3000元，合计197195.76元，此款由罗锋赔偿40%，即78878.30元，并另行赔偿黄伟华精神损害抚慰金2400元，两项合计81278.30元。天兴公司赔偿10%，即19719.58元，并另行赔偿黄伟华精神精神损害抚慰金600元，两项合计20319.58元，扣减其已赔付的6000元及已支出的鉴定费1050元，还应赔付13269.58元（20319.58-6000-1050）。余下损失由黄伟华自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、罗锋赔偿黄伟华各项经济损失81278.30元；二、天兴公司赔偿黄伟华各项经济损失13269.58元；三、驳回黄伟华的其他诉讼请求。上述一、二项应于判决生效后15日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由黄伟华负担1650元，罗锋负担2120元，天兴公司负担530元。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理过程中，罗锋对其提出的关于黄伟华一审时的委托诉讼代理人的代理行为无效的上诉理由予以放弃。
二审查明，一审查明的事实属实，予以确认。
本院认为，本案二审时的争议焦点是：1、天兴公司与罗锋、黄伟华之间形成何种法律关系及一审确定罗锋的责任比例是否适当。2、黄伟华主张的的医疗费34730.31元应否支持。3、一审判决是否违反法定程序。针对上述争议焦点，评判如下：
1、天兴公司与罗锋、黄伟华之间形成何种法律关系及一审确定罗锋的责任比例是否适当。华邦公司将万国汽配城天门大市场消防工程发包给天兴公司，天兴公司又按照每个报警点位45元的价格将该工程的消防报警系统收尾工作承包给罗锋完成，故天兴公司与罗锋之间形成承包关系。罗锋承包该工程后，又通过黄某雇请了黄伟华等人进行施工，故罗锋与黄伟华之间形成劳务关系。罗锋认为天兴公司雇请罗锋参与施工，通过罗锋的介绍，实际雇请黄伟华之弟黄某，由黄某邀请黄伟华等人参与施工，故黄伟华与罗锋之间不存在劳务关系的理由与客观事实不符，不能成立。罗锋作为接受劳务方，在施工现场没有提供安全保障设施，没有尽到安全管理义务，存在过错，应当承担相应的民事责任。黄伟华在施工过程中，没有尽到谨慎注意义务，导致身体受伤的损害后果，亦存在过错。一审法院结合各方当事人的过错及对事故损害后果发生的原因力，确定罗锋对黄伟华的损害后果承担40%的民事责任、天兴公司对黄伟华的损害后果承担10%的民事责任并无不当。
2、黄伟华主张的的医疗费34730.31元应否支持。一审时，黄伟华提供了部分医疗费原件和盖有医疗机构印章的医疗费收据复印件，一审庭审时，罗锋及天兴公司对医疗费票据均无异议，故一审采信黄伟华提供的医疗费票据，并据此支持其医疗费34730.31元并无不当。罗锋认为黄伟华不能提供医疗费票据原件，应承担举证不能的后果的理由不能成立，不予支持。黄伟华二审时自认其医疗费票据原件在新农合办理了大病补助，并未在新农合报销医疗费，罗锋认为黄伟华已在新农合报销医疗费，涉嫌骗取新农合医疗公共基金，但未举证证明，不予支持。
3、一审判决是否违反法定程序。罗锋认为其与黄某合伙，黄某应当作为本案的当事人或证人出庭参加诉讼，但未能提出证据证明其与黄某合伙承包天兴公司的弱电安装工程收尾工作，故黄某与本案的处理结果无利害关系，不是本案应当参加诉讼的当事人。本案中的当事人均未申请黄某出庭作证，故黄某没有作为当事人或证人参加诉讼并未违反法定程序。罗锋还认为彭宝林以天兴公司的名义承包工程，应当作为当事人参加诉讼，因华邦公司与天兴公司签订消防工程施工合同，并未与彭宝林个人签订合同，且罗锋亦未举证证明彭宝林是该工程的实际承包人，故彭宝林亦不是本案必须参加诉讼的当事人，一审未通知其参加诉讼亦未违反法定程序。关于黄伟华一审时的委托诉讼代理人的代理行为是否有效的问题，因罗锋在二审时当庭放弃这一上诉理由，本院对此不做评判。
综上，罗锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2160元，由罗锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈先锋
审判员 别瑶成
审判员 汪丽琴
二〇一八年三月十四日
书记员 韩 潇