浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5031号
上诉人（原审被告）汪礼华，男，1973年3月13日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。
委托代理人戴宏宇，浙江轩韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶诗彪，男，1964年9月23日出生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。
委托代理人丁人杰，浙江天晟律师事务所律师。
原审被告辽宁蒲公英广告有限公司临安分公司，住所地临安市锦城街道城中街1111号。
负责人朱益萍，经理。
上诉人汪礼华因与被上诉人叶诗彪、原审被告辽宁蒲公英广告有限公司临安分公司（以下简称广告公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2017）浙0185民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，广告公司与汪礼华长期合作广告业务，但汪礼华自己未办理过营业执照。叶诗彪于2016年3月初左右到汪礼华处，由汪礼华负责安排工作，包吃住，每月约定工资为2500元。2016年8月左右，广告公司因承接临安市锦城街道钱王街691号广告牌业务，联系了汪礼华，由汪礼华以2000余元的价格负责制作、安装（该价格是否包含拆除旧广告牌双方当时未明确）。2016年8月21日，汪礼华携叶诗彪到现场后，广告公司工作人员冯海苏也到现场，广告公司与汪礼华就钱王街691号原先的广告牌是否应由汪礼华拆除产生分歧，后叶诗彪去拆除旧广告牌，拆除切割过程中，异物溅入叶诗彪右眼内，后被送往浙江大学医学院附属第二医院治疗，此后于2016年8月23日至2016年9月2日在临安市人民医院住院治疗，2016年12月28日，叶诗彪伤情被鉴定为8级伤残，误工期限120日、护理期限30日、营养期限30日。叶诗彪治疗期间，汪礼华支付了医疗费7034.57元、并为叶诗彪提供住院护理及入出院期间伙食、交通及住宿费用。叶诗彪出院后不久又继续在汪礼华处工作。2017年1月11日，叶诗彪向原审法院提起诉讼，请求法院判令广告公司、汪礼华立即赔偿其住院伙食补助费500元（50元/天10天）、营养费1500元（50元/天×30天）、护理费4250.7元（141.69元/天×30天）、误工费17002.8元（141.69元/天×120天）、残疾赔偿金262284元（43714元/年×20年×30%）、鉴定费2100元、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元，合计304637.5元。本案一审诉讼开始后，叶诗彪于2017年1月17日自书《受伤经过》一份给汪礼华，记载内容：“2016年8月21日上午，汪李华同事和我一起送材料到蒲公英公司承接的广告安装施工现场安装广告牌，蒲公英公司老板冯海苏要求我们先拆除旧的广告牌后再安装，汪李华观察后向冯海苏提出拆除会很危险，并一再叮嘱千万不能去拆除施工，且拆除也不属于我们施工范围。后汪李华离现场回去取安装工具，于是冯海苏就指使我去拆除旧广告牌，在切割时导致我右眼受伤”。一审庭审中，叶诗彪称该《受伤经过》系受到汪礼华欺骗抄写的，2016年8月21日上午自己是按照汪礼华要求拆除旧广告牌。
原审法院认为：汪礼华雇佣叶诗彪，为广告公司安装广告牌，汪礼华与广告公司之间形成承揽关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，汪礼华对于在工作中受伤的叶诗彪应当承担赔偿责任，其中虽超出雇主授权和指示范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，仍然属于雇员从事劳务活动，本案拆除旧广告牌和安装新广告牌存在内在联系，故汪礼华虽提供叶诗彪自书的《受伤经过》，但不足以否认叶诗彪系为其提供劳务活动的事实，况且《受伤经过》中关于冯海苏指示叶诗彪拆除广告牌的内容，缺乏证据印证，原审法院不予采纳。鉴于叶诗彪系完全民事行为能力人，叶诗彪自书的《受伤经过》可以作为其自身存在重大过错的证据，原审法院酌情减轻汪礼华的民事责任。另广告公司将广告业务转承揽给没有营业执照和必要安全作业条件的汪礼华，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，应当承担相应的民事责任。叶诗彪损失，原审法院结合叶诗彪诉讼请求，核定如下：医疗费7034.57元；住院伙食补助费500元（50元/天×10天）、营养费1500元（50元/天×30天）、护理费4250.7元（141.69元/天×30天）、误工费9960元（83元/天×120天，按照叶诗彪每月工资2500元的标准计算）、残疾赔偿金结合叶诗彪在城镇居住、工作一段时间的事实，原审法院认为按照城镇标准计算适宜，为262284元（43714元/年×20年×30%）、鉴定费2100元、交通费600元，合计288229.27元，由汪礼华承担30%，广告公司承担20%，其余损失，叶诗彪自行承担。另汪礼华支付的医疗费7034.57元以及根据其一审庭审中陈述的支出交通费600元、住宿费160元、伙食费1070元、住院期间提供护理折算护理费1500元，合计10364.57元，从汪礼华的赔偿款中扣除。叶诗彪因伤致残，原审法院酌情支持精神损害抚慰金7500元，由汪礼华承担4500元，广告公司承担3000元。叶诗彪在可以休息的误工期内仍然从事工作，系其根据自身条件带伤工作，不能因此推定叶诗彪放弃主张误工费的权利，赔偿义务人的责任并不因赔偿权利人带伤工作而减轻，汪礼华认为已经支付叶诗彪工资，但是其陈述的已支付数额5600元与叶诗彪2016年度全部工资尚有较大差距，故本案不能认定汪礼华已经支付相应的误工费。广告公司认为已经支付1000元，无证据证明，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、汪礼华应赔偿叶诗彪90968.78元，扣除已经支付的10364.57元，还需支付80604.21元，限于判决生效后十日内支付；二、辽宁蒲公英广告有限公司临安分公司应赔偿叶诗彪60645.85元，限于判决生效后十日内支付；三、驳回叶诗彪的其他诉讼请求。如汪礼华、广告公司未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5870元，由叶诗彪负担2733元，由汪礼华负担1821元，由辽宁蒲公英广告有限公司临安分公司负担1316元（汪礼华、广告公司应负担部分限判决生效后十日内向原审法院缴纳）。
宣判后，汪礼华不服，向本院提起上诉称：一、一审认定被上诉人拆除旧广告牌与安装新广告牌存在内在联系，被上诉人拆除旧广告牌虽超出雇主授权和指示范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，仍然属于雇员从事劳务活动，明显错误。1、本案中没有任何证据证实拆除旧广告牌属于上诉人的施工范围，一审案件事实认定中，也认定上诉人和广告公司对是否由上诉人拆除旧广告牌产生分歧，如本就是上诉人的施工范围，又何来分歧，且当时商谈安装费用仅2000余元，明显不包括拆除费用。故拆除旧广告牌与安装新广告牌不存在内在联系，只有外在联系。2、根据被上诉人自书的《受伤经过》足以证实：上诉人与广告公司在是否拆除旧广告牌产生分歧的情况下，已经向被上诉人发出明确指示、命令，要求不能拆除旧广告牌，这一点是确定无疑的。根据法理及法律规定，在有明确指示、授权的情形下，被上诉人仍违反雇主授权、指示，超越职责，擅自拆除旧广告牌，明显不属于履行职务或者与履行职务有内在联系，雇员由此产生损害，不应当由雇主承担赔偿责任。3、根据一审查明，事发当日，被上诉人是负责运输工具的，且照片显示，被上诉人穿着拖鞋，被上诉人平时的工作就是辅助性的，到上诉人处才半年不到，上诉人不可能指示缺乏工作经验的被上诉人从事不属于施工范围的劳务活动。4、拆除旧广告牌已经由李超从事，虽然李超没有出庭作证，仅提供了一份书面证言，但即使是书面证人证言，也至少是一个线索。且事发当时仅有李超和被上诉人在场，对于上诉人来说，被上诉人自书的《受伤经过》在没有相反证据推翻的情况下，是最能反映当时情况的唯一证据。因此，拆除旧广告牌不属于上诉人施工范围，上诉人又明确指示被上诉人不能超范围施工，一审仍然认定被上诉人属于为上诉人从事劳务活动，明显违背事实、违背证据、违背法律。二、一审适用城镇标准计算残疾赔偿金错误。1、被上诉人的户籍为农村。2、仅凭被上诉人提供的证据(村委会证明、人身保险合同)不能证明其受伤前一年居住、生活在城镇，收入来源于城镇的事实。现实中，村委会证明开具相当随意，且该证明中仅有公章，没有相关人员签字，内容笼统、模糊，不符合证据三性。根据《人身保险合同》显示，投保单位为苏州市蠡口鸿顺家具厂，地址也在农村，险种为意外险，如在城镇单位上班，应当依法缴纳社会保险，而不是意外险，且未提供投保单位的营业执照等合法主体证明，上诉人经国家企业信用信息公示系统查询，该家具厂查无信息。3、一审中，被上诉人陈述2016年年初即来临安，而人身保险合同的保险期限为2015年3月20日至2016年3月20日，明显矛盾。4、是否适用城镇标准问题虽然有放宽趋势，但根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》及2017年5月16日浙江省高级人民法院在机动车交通事故责任纠纷案件审理中适用城镇居民人身损害赔偿标准进行裁量的指导意见(试行)的规定，法院裁判仍需要符合法律规定的相应证据，才能认定。因此，被上诉人的现有证据不能达到参照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金规定的要求，故一审判决明显违背事实和法律。三、一审判决支持误工费错误。1、一审查明，被上诉人自认在伤后一个月左右即从事工作，不存在误工，且上诉人已经支付部分工资，被上诉人不存在误工损失，至于工资没有全部支付完毕，被上诉人完全可以通过仲裁主张权利，这是另一个法律关系。2、如支持误工费，上诉人又要支付工资，明显重复，被上诉人将因此获得法外利益，即构成不当得利，这与侵权法填补功能原则不符。综上，请求二审法院：1、依法撤销临安市人民法院(2017)浙0185民初219号民事判决书判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人叶诗彪在二审中答辩称：一、一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人认为，本案被上诉人超出雇主授权和指示范围，被上诉人认为，一审法院认定雇员从事劳务活动，是完全正确的。1、首先，上诉人从2016年年初开始便一直雇佣叶诗彪从事劳务工作这一事实是明确的，按照最基本的日常生活经验，被上诉人作为雇员，在上班时间只可能做老板的事情。2、上诉人提及的《受伤经过》，被上诉人多次陈述，这是上诉人为了逃避责任而单方草拟的，诱骗被上诉人签字。而被上诉人为自己的愚蠢行为也付出了很大的代价，一审法院已经判决被上诉人承担了70％的责任。3、上诉人在一审中以及在上诉状中多次提及李超，这明显是为了达到其逃避责任的目的。三、上诉人认为原审法院适用城镇标准错误，被上诉人认为，一审法院适用城镇标准完全正确。在一审中，被上诉人已经提交了村委证明、人身保险合同，再加上上诉人自身陈述被上诉人系其员工的诸多事实，足以证明本案应当适用城镇标准，本案一审法院判决城镇标准完全正确。四、上诉人的上诉行为明显是为了拖延赔付，逃避责任。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告没有向本院提供书面答辩状。
各方当事人二审期间没有向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院认定被上诉人拆除旧广告牌属于雇员从事劳务活动是否得当及原审法院对叶诗彪的残疾赔偿金和误工费的认定是否正确。本案双方对汪礼华与叶诗彪之间存在雇佣关系均无异议，本院予以确认。根据一审查明的事实，汪礼华在向广告公司承接临安市锦城街道钱王街691号广告牌业务时，对是否应该由承揽方拆除旧广告牌产生争议，但作为汪礼华的雇员叶诗彪为了新广告牌的安装业务能够顺利进行，而主动去拆除旧广告牌，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“……雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，原审法院认定叶诗彪拆除旧广告牌的行为属于从事劳务活动，并判决雇主汪礼华承担相应的赔偿责任正确。关于残疾赔偿金和误工费一节，叶诗彪在一审中提供了平峰村村民委员会出具的证明、苏州市蠡口鸿顺家具厂为叶诗彪投保人身保险的合同，结合本案中叶诗彪受雇于汪礼华的事实，原审法院按照城镇标准计算叶诗彪的残疾赔偿金并无不当。同时，根据叶诗彪在一审中提供的司法鉴定意见书的意见，叶诗彪的误工期为120天，结合汪礼华在叶诗彪受伤后没有再向其支付劳务费或工资的事实，原审法院按120天的误工期，每月2500元的标准计算叶诗彪的误工费亦无不当。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1821元，由汪礼华负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 王 亮
审判员 石清荣
二〇一八年一月八日
书记员 王 琳
?PAGE?