河南省桐柏县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1330民初1891号
原告：明长清，女，汉族，1974年6月13日生，住河南省郑州市。现住河南省桐柏县。
委托诉讼代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。
被告：王凤斌，男，汉族，1963年5月31日生，住河南省桐柏县。
被告：雷中芳，女，汉族，1963年12月25日生，住址同上，系王凤斌之妻。
被告：李玉召，男，汉族，1971年10月20日生，住河南省镇平县。
原告明长清诉被告王凤斌、雷中芳、李玉召案外人执行异议之诉纠纷一案，2016年3月24日诉至本院，本院于2016年7月18日作出（2016）豫1330民初479号民事判决，判决驳回原告明长清的诉讼请求。原告明长清不服向南阳市中级人民法院提起上诉，南阳中院于2016年9月29日作出（2016）豫13民终3157号民事裁定，裁定“撤销桐柏县人民法院（2016）豫1330民初479号民事判决，发回桐柏县人民法院重审”。本院于2016年10月21日重新立案后，依法适用普通程序，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。原告明长清及委托诉讼代理人雷大理，被告王凤斌、雷中芳到庭参加了诉讼。被告李玉召经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求撤销桐柏县人民法院（2015）桐执字第00454号执行案中有关查封、拍卖位于桐柏县城关镇桐吴路西段北侧7号楼的一、二层房屋等财产的执行措施，不得执行该房产，并解除查封、拍卖等措施。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年8月30日，原告与被告王凤斌、雷中芳签订了《协议书》。约定：被告将位于桐柏县城关镇桐吴路西段北侧7号已经建成的综合楼一、二层房屋出售给原告，该房屋面积为250平方米，价格为20万元，二被告保证房屋的真实性，且无抵押，并协助办理过户手续（当时被告告知原告房产证并未办理，故而无法及时办理房屋所有权过户手续），承担过户所需的全部税费。原告于该协议签订时一次性付清全部房款，被告将上述房屋交付给原告。原告对该房屋的二楼进行了精装修，并居住至今，一楼出租给南阳东启房地产开发有限公司使用，直至2014年共计三年，现将一楼出租给他人卖车使用。近期收到法院通知才知悉房屋已被查封，并进行评估拍卖，才得知二被告将包括原告所购买的房屋在内所有房屋办理了房屋所有权证，并抵押给南阳银行桐柏县支行，贷款70万元，现已将该笔贷款债权转移给被告李玉召。被告李玉召将二被告王凤斌、雷中芳起诉到法院，同时申请查封上述房地产（包括原告的一、二层房屋，原告从未见过办理抵押或查封机构的任何人或接到任何关于房屋被抵押或查封的文书），经过审理已经做出民事判决，现已申请强制执行。法院采取强制执行措施对该房屋进行评估、拍卖，原告依法提出执行异议，申请中止（2015）桐法执字第454号执行裁定的执行，不得拍卖案外人即原告的一二层房屋。然而，执行局又作出（2015）桐执异字第00454—1号执行裁定，裁定驳回原告的执行异议。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付全部价款并实际占有、未过户且第三人对此没有过错的，法院不得查封、扣押、冻结。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”因此，本案的查封、拍卖等措施与最高院的相关规定相悖，二被告王凤斌、雷中芳与第三人之间债权债务与原告无关，并将没有办理房屋所有权证的房屋已出售给原告，现法院查封、拍卖的是案外人原告的财产，侵犯了原告的合法权利。
原告为支持其诉讼请求，向法庭提交了以下证据：
1、原告明长清身份证复印件一份，用于证明原告的身份基本情况；
2、原、被告于2011年8月30日签订的《协议书》、被告出具的收条、《建设工程规划许可证》和《国有土地使用权证》复印件各一份，用于证明被告王凤斌书写房屋买卖合同，约定所出售的房屋真实无抵押，协助原告办理房屋过户手续，并收取了原告给付的全部购房款200000元，原、被告双方之间房屋买卖合同已经成立生效，该房屋已经交付原告占有的事实；
3、2012年9月20日，原告与南阳市东启房地产开发有限公司的《房屋租赁合同》，2016年1月1日与张明新签订的《房屋租赁合同》和水费收缴手册复印件各一份，用于证明原被告房屋买卖合同成立生效之后，所出售的房屋一二层先后出租给上述单位和个人使用，现该房屋的二楼由原告自己居住的事实；
4、桐柏县人民法院（2015）桐执字第454号执行裁定复印件一份，用于证明被告李玉召与被告王凤斌、雷中芳债权转让合同纠纷一案，法院于2015年12月2日作出执行裁定查封了包括原告所购买的一二层楼房在内的所有房屋，原告才得知二被告王凤斌、雷中芳夫妇已经办理整栋楼房的房产证的事实；
5、桐柏县人民法院作出（2015）桐执异字第00454—1号执行裁定书一份，用于证明法院裁定驳回案外人明长清执行异议的事实；
6、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》一份。
7、原一审判决上诉后二审法院的开庭笔录一份。用以证明原被告买卖房屋价格符合当时的市场行情。
8、案外人执行异议之诉案例一份。
被告王凤斌、雷中芳辩称，2010年秋，被告因盖房需要向他人借款10万元，2011年8月30日，被告王凤斌向原告借款20万元偿还建房初期的借款本息，原告提出签订一份房屋买卖协议来制约被告还款，并约定利率为五分，当时在借款时就扣除了一个月的利息10，000元，实际上只交付给被告190，000元，随后被告按月向原告支付利息。2012年1月16日，被告偿还原告借款本金100，000元，可是到2012年4月2日偿还原告剩余100，000元时，其要求利息按一毛五计算，因被告不同意，原告拒绝将借款时签订的房屋买卖协议归还被告。原告诉称的所谓的房屋买卖协议不是实际意义上的买卖合同，而是原告采取欺诈手段强行霸占争议房产。“玫瑰鑫城”楼盘筹建时，被告将一楼租给“玫瑰鑫城”作展厅，项目部在装修即将结束时明长清阻拦并将被告告到公安局四中队。二被告装修二楼时，双方因多次争吵惊动城关派出所出警。原告以二楼装修后租给他人的租金抵偿原告欠其按月利率一毛五计算的利息为由，欺骗被告至今。因此请求依法判令将原告违法占有的房屋归还给被告，并退还违法多收取的利息及到原审时四年房租费130，000元。
被告王凤斌、雷中芳为支持其辩解向法庭提交了如下证据：
1、2014年3月6日梁某出具的证明一份，用于证明被告王凤斌在原告明长清处借款200，000元，双方签订房屋买卖协议实际上是为制约被告王凤斌偿还借款，并非实际意义上的买卖合同的事实；
王凤斌的银行存折复印件、邮政储蓄银行转账凭单、储蓄存单以及原告明长清的身份证复印件和账号一份，用于证明被告王凤斌在原告明长清处借款时，原告扣除一个月的利息10，000元，实际上交付给王凤斌190，000元且已偿还的事实。
原告因催要利息，将二被告家门砸坏的照片。
2014年3月24日派出所出警记录、调解协议。
2012年10月18日原告明长清出具的利息截止结算证明。
被告李玉召未到庭未答辩。原审辩称，原告明长清与被告王凤斌、雷中芳于2011年8月30日签订的房屋买卖协议，不符合《城市房地产管理法》第三十八条、《城市房地产转让管理规定》第六条的强制性法律规定。根据《物权法》第九条、第十四条的规定，该房屋买卖协议不发生不动产物权转让的法律效力，原告明长清并未依法取得诉称的不动产物权，原告明长清与被告王凤斌、雷中芳签订房屋买卖协议后并未申请进行不动产预告登记，根据《物权法》第二十条、第一百七十一条、第一百八十条、第一百八十二条的规定，被告王凤斌、雷中芳对未经预告登记的房屋以其持有的合法取得的不动产权利证书提供抵押担保并进行他项权利登记的行为合法有效，应依法确认。根据“物权优于债权”及“登记优于未登记”的法律适用原则，应确认本案抵押权具有优先效力。被告王凤斌、雷中芳债权转让纠纷一案，桐柏县人民法院于2015年5月18日作出（2015）桐民商初字第00018号民事判决，该生效判决确认《抵押合同》合法有效，债权人即被告李玉召对抵押物享有优先受偿的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”据此，原告明长清与被告王凤斌、雷中芳因买卖合同而形成的合同债权不足以对抗、排除被告李玉召对抵押物的优先受偿权和强制执行权。因此，原告明长清虽然在本案担保物权设立前已存在房屋买卖关系，但因其未申请办理预告登记而丧失了对该担保物权设立的对抗权。同时，原告明长清在未依法取得物权的前提下，作为物权登记持有人的被执行人，在民商事活动中设立担保物权并不违法，而作为享有该担保物权的被告李玉召，其优先受偿权具有排他性和不可对抗性。原告因买卖关系而产生的债权只能通过债权请求权来实现。因此，本案原告明长清的债权请求权不足以对抗排除法院担保物权的强制执行，应依法驳回原告的诉讼请求。
被告李玉召未向法庭提交证据，原审提交的证据有：
第一组,（2015）桐民商初字第00018号民事判决，用于证明债务人与债权人签订的《借款合同》及《抵押合同》合法有效，债权人对抵押物享有优先受偿的权利以及证明债权人将享有债务人的全部债权转让给被告的行为合法有效，被告据此享有抵押物的优先受偿权的事实。
第二组,D201401248095001）、桐房他证字第1430011**号《他项权证书》。证明方向：1、证明被告王凤斌、雷中芳因借款而与南阳银行桐柏支行（现更名为中原银行桐柏支行）签订抵押合同的事实；2、证明抵押物为编号1301025859号房地产，建筑面积267.4平方米；3、证明抵押合同第十四条抵押物效力及于《抵押物清单》所列抵押物的从物、从权利、附合物、混合物、加工物和孳息等；4、证明债权人对抵押物享有优先受偿权；5、证明抵押人及房屋所有权人王凤斌、雷中芳抵押登记时间为2014年1月29日，抵押期限至2015年1月28日；6、证明抵押房地产位于桐柏县××西××北侧××号；7、证明其他与本案有关的事实。
第三组,桐国用（98）字第01000500××号《国有土地使用证》。证明方向：证明桐吴路西段北侧7号土地使用权登记使用者为被告王凤斌，用地面积为84平方米。
第四组,桐房权证字第13010258590-1、××号房屋所有权证。证明方向：1、证明位于桐柏县××西××北侧××号的房屋所有权归被告王凤斌、雷中芳共同所有，房屋层数三层，建筑面积为267.40平方米；2、证明房地产登记时间为2013年9月24日。
第五组,桐柏县人民法院（2015）桐执字第454号执行裁定。证明方向：证明桐柏县人民法院受理被告执行申请后于2015年12月2日作出（2015）桐执字第454号执行裁定，查封被执行人王凤斌、雷中芳位于桐柏县××西××北侧××号房地产一处的事实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告王凤斌、雷中芳对协议真实性无异议，但对证明方向有异议，原告对证人梁某的证明和报处警询问笔录有异议，认为证人未出庭，处警询问笔录没有记录人和被询问人签名不具有证明力，本院予以采信确认。
经审理查明：2011年8月30日，原告与被告王凤斌、雷中芳签订了《协议书》，协议约定：被告将位于桐柏县城关镇桐吴路西段北侧7号已经建成的综合楼的一、二层房屋出售给原告，该房屋面积为250平方米，价格为20万元，二被告保证房屋的真实性，且无抵押，并协助原告办理过户手续。被告王凤斌同日给原告出具了收条，注明“今收到明长清购房款贰拾万元整（该款系2011年8月30日的购房协议款，其余涉及该房收条全部作废，以此条为准）。收款人：王凤斌”。但该房屋并未实际交付原告，原告强行装修占有使用，双方由此多次发生纠纷报警处理。2012年1月16日和2012年4月2日被告王凤斌向原告明长清转账和存折支付195，000元。2013年9月24日，王凤斌、雷中芳将本案诉争的房产办理了三层房屋的所有权证（该房产实为四层）。2014年1月29日，王凤斌、雷中芳与原南阳银行桐柏支行（现为中原银行桐柏支行）签订了抵押合同，将其共同共有的房产抵押给南阳银行桐柏县支行，贷款70万元。2015年1月27日，南阳银行桐柏支行将该笔贷款债权和抵押担保权一并转让给被告李玉召。李玉召将王凤斌、雷中芳诉至本院，本院经审理作出（2015）桐民商初字第00018号民事判决，判令王凤斌、雷中芳限期还款。执行过程中，本院采取强制执行措施对该房屋进行查封、评估买卖，原告明长清提出执行异议，本院裁定驳回了原告的执行异议。
本院认为，2011年8月30日被告王凤斌、雷中芳与原告明长清虽签订了房屋买卖协议，但双方未办理过户手续，原告未得所有权凭证，原告对争议房屋的占有使用，并非被告王凤斌自愿出售、交付原告使用，结合双方多次发生纠纷报警处理记录，原告占有、使用该房屋是不属合法占有使用，因此不适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付全部价款并实际占有、未过户且第三人对此没有过错的，法院不得查封、扣押、冻结”；原告与被告王凤斌、雷中芳签订买卖协议的约定价款与当时同一地段的实际房价不符，此后被告王凤斌也有偿还借款195，000元的证据并且被告王凤斌依法取得了房屋所有权凭证，系该争议房屋的所有权人。原告未提交存在其他借款的证据，因此，原告与被告王凤斌应系民间借贷法律关系，原告享有的只是债权，其主张房屋所有权的请求，本院不予支持。房屋买卖协议签订后，被告王凤斌、雷中芳合法取得了不动产权利证书，并提供抵押担保进行他项权利登记在南阳银行桐柏支行贷款700，000元的行为合法有效。抵押权人取得的抵押优先受偿权系物权，该《抵押合同》权利已被本院生效法律文书确认其合法有效，也一并转让给了被告李玉召，根据抵押物权优于债权的规定，债权受让人被告李玉召对抵押物享有优先受偿的权利。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”原告明长清与被告王凤斌、雷中芳因民间借贷而形成的合同债权不足以对抗、排除被告李玉召对抵押物的优先受偿权和强制执行权。因此，对原告要求不得拍卖位于桐柏县城关镇桐吴路西段北侧7号楼的一、二层房屋，并解除查封、拍卖等措施的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第一百八十条、第一百八十七条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、最高人民法院《关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告明长清的诉讼请求。
案件受理费4300元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 赵永林
审判员 韩尊卿
审判员 魏文涛
二〇一七年五月三十一日
书记员 唐培培