江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1370号
上诉人（原审被告）：刘少干，男，1989年1月12日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
委托诉讼代理人：王皓，江苏杨传圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层、32层、33层。
主要负责人：唐继国，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：邱中林，江苏融悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐兴昌，江苏融悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：倪阳莲，女，1980年10月25日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：张计亮，南京市江宁区周岗法律服务所法律工作者。
上诉人刘少干、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人倪阳莲机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初15435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘少干上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.本案鉴定系单方委托，未征得上诉人同意，且鉴定过程中上诉人不在场，程序不合法。鉴定依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）错误，应当依据2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》。鉴定机构不具备颅脑损伤及神经功能鉴定资质，其作出的鉴定结论应属无效；2.一审认定的住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、车损所依据的标准过高；3.鉴定费用不应当由上诉人承担。
倪阳莲答辩称，1.倪阳莲的鉴定是有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定时所出示的材料，在一审庭审中经质证，各方都没有提出异议；2.对于刘少干提出的原审判决赔偿标准过高，没有事实和法律依据；3.鉴定费属于诉讼费范畴，一审认定符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
保险公司答辩称，同意上诉人刘少干的上诉意见。
保险公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.根据倪阳莲的出院记录，其诊断为脑震荡、头皮撕脱伤，复查颅脑CT未见迟发性出血，其脑部并未收到严重创伤，缺乏脑部十级伤残的病理基础。精神科会诊记录仅根据倪阳莲的主观陈述，未进行脑电图等客观医学检查，缺乏客观性。会诊记录不是鉴定意见书，不能作为南京金陵司法鉴定所鉴定报告引用的依据，申请二审法院对本案重新进行鉴定；2.刘少干具有驾驶资格，接受过正规培训，应当知道发生交通事故后不能逃逸，应当积极救助伤者，但其在事故发生后逃逸，主观上具有逃避处罚的故意，由此造成的损害后果应当由其承担。逃避不赔条款属于普通类条款，是基于社会公理或者法律规定而进行的约定，普通人都能通过日常判决知晓并理解相应的法律后果。此种情况下，仍由上诉人承担商业险的赔偿责任，有违立法目的、公序良俗和公平正义。因此，上诉人不应在商业三者险范围内承担赔偿责任。
倪阳莲答辩称，1.对第一项上诉理由的答辩意见同对刘少干上诉请求的答辩意见；2.针对第二项上诉理由，同样没有依据，刘少干与保险公司是保险合同关系，对于保险公司提出的刘少干在事故过程中逃逸属于免赔范畴，但在一审庭审中并没有提供保单、商业险条款及就以上条款向被保险人予以说明、告知的证据，一审判决由保险公司在交强险、商业三者险内承担赔偿责任符合事实和法律规定。
刘少干答辩称，1.同意保险公司第一项上诉理由；2.保险公司认为不应在商业三者险内承担赔偿责任，没有法律依据，也没有事实依据。因为根据保险法第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确说明，没有提示或说明的，该条款不产生效力。到本案庭审目前为止，保险公司均未就其免赔条款举证证明已尽到提示或说明的义务，所以保险公司应当承担商业三者险的赔偿责任，符合公序良俗和公平正义。
倪阳莲向一审法院起诉请求：刘少干、保险公司赔偿因本次交通事故造成的损失126900.29元（其中医疗费13823.44元、住院伙食补助费380元、营养费900元、护理费5400元、误工费14192.85元、交通费1000元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、车损2200元、鉴定费3700元）。
一审法院经审理查明：2016年12月31日20时30分许，刘少干驾驶苏Ａ×××××号小型面包车沿南京市江宁区禄口街道华商路由西向东行驶至上穆社区路段处，撞到同向右侧非机动车道内倪阳莲驾驶的电动自行车（搭载鲁佩瑶）尾部，后刘少干驾车逃逸，事故造成倪阳莲、鲁佩瑶受伤及两车损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通警察大队认定刘少干负事故全部责任，倪阳莲、鲁佩瑶均无责任。苏Ａ×××××号小型面包车在保险公司投保了交强险和保额为50万元的商业三者险及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。
倪阳莲受伤后至南京同仁医院治疗，医院诊断其为脑震荡、头皮撕脱伤（顶，右）、多处软组织伤、腰4椎体双侧横突骨折。南京金陵司法鉴定所于2017年9月1日作出宁金司[2017]临鉴字第1627号司法鉴定意见书，结论为：倪阳莲颅脑损伤致神经功能障碍、日常活动能力轻度受限构成十级伤残，误工期限以伤后150为宜、护理期限以伤后60日为宜、营养期限以伤后60日为宜。倪阳莲为此用去鉴定费3700元。倪阳莲伤后产生医疗费13823.44元、住院期间伙食补助费380元（住院19天，每天20元）、营养费900元（营养期限60天，每天15元）、护理费4800元（护理期限60天，每天80元）、误工费7058.4元（误工期限5个月，倪阳莲受伤前14个月平均工资为3956.35元，减去伤后已发工资12723.35元）、交通费500元、残疾赔偿金80304元（倪阳莲伤情构成十级伤残，按2016年江苏省城镇居民人均可支配收入40152元计算20年）、精神损害抚慰金5000元、车损300元，合计113065.84元。刘少干为倪阳莲垫付费用30000元。
上述事实，有道路交通事故认定书、机动车行驶证、驾驶证、保单、病历、出院记录、住院费用清单、医疗费发票、银行对账单、收条、司法鉴定意见书、鉴定费票据及当事人陈述等证据予以证实。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，超过交强险限额的部分，由有过错的一方承担赔偿责任。本案中，保险公司抗辩刘少干于事发后驾车逃逸，属于商业保险合同约定的责任免除的情形，但其并未提供证据证明其公司已就相应的免责条款向投保人履行了提示或明确说明的义务，故该条款不产生效力，对其要求免除其公司在商业三者险范围内的赔偿责任的意见，法院不予采纳。本起事故中，刘少干负全部责任，倪阳莲因事故造成的合理损失未超出交强险及商业三者险限额，故依法全部由保险公司赔偿。保险公司应在交强险限额内为鲁佩瑶预留一半赔偿份额。
保险公司对超出交强险限额部分的医疗费要求扣除10%的非医保用药，无事实及法律依据，法院不予支持。南京金陵司法鉴定所是具备相应资质的鉴定机构，其鉴定倪阳莲伤情构成十级伤残，倪阳莲有权依据该结论主张伤后各项损失。刘少干、保险公司对此虽有异议，但并未提供足以推翻该结论的相反证据，故对其关于倪阳莲伤情不构成十级伤残的抗辩意见，法院不予采纳，对其重新鉴定的申请不予准许。
倪阳莲因本次交通事故造成损失113065.84元，由保险公司赔偿（其中交强险限额内赔偿60300元）。扣除刘少干已付费用30000元，则应由保险公司赔偿倪阳莲损失83065.84元、返还刘少干垫付赔偿款30000元。
一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿倪阳莲损失83065.84元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司返还刘少干垫付赔偿款30000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回倪阳莲的其他诉讼请求。
一审案件受理费1036元，减半收取518元，鉴定费3700元，合计4218元，由刘少干负担（此款由倪阳莲垫付，保险公司于返还刘少干垫付赔偿款中予以扣除，直接支付给倪阳莲）。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案是否应当重新进行鉴定；2.一审法院认定的营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和车损是否适当；3.保险公司是否应当在商业三者险范围内承担本案的赔偿责任。
关于争议焦点1，即本案是否应当重新进行鉴定。当事人对鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提供证据证明原鉴定具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形存在，即（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案所涉鉴定机构南京金陵司法鉴定所及鉴定人员均具有相应资质，倪阳莲的伤情被诊断为脑震荡、头皮撕脱伤（顶、右），该所聘请具有法医精神病鉴定资质的鉴定人对倪阳莲是否有精神障碍及程度进行会诊，结合病史记录、影像学资料及司法精神科专家会诊意见，认定倪阳莲目前遗有神经症样综合征（神经功能障碍），该认定正确，鉴定意见客观可信。上诉人刘少干、保险公司未能举证证明本案存在上述应当重新鉴定的情形，故对两上诉人要求重新鉴定的申请，本院不予准许，本案所涉鉴定意见书可以作为本案计算相关损失的依据。
关于争议焦点2，即一审法院认定的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和车损是否适当。关于住院伙食补助费，倪阳莲住院19天，按每天20元的标准计算住院伙食补助费，基本适当。关于营养费，倪阳莲的营养期限为60天，按每天15元的标准计算营养费，基本适当。关于护理费，倪阳莲的护理期限为60天，根据其伤情按每天80元的标准计算护理费，基本适当。关于误工费，倪阳莲的误工期限为5个月，其受伤前14个月平均工资为3956.35元，减去伤后已发工资12723.35元，认定其误工费7058.4元，符合法律规定。关于交通费，根据倪阳莲的就诊次数、距离，酌定交通费500元，基本适当。关于残疾赔偿金，倪阳莲构成十级伤残，依靠务工获取生活来源，按2016年江苏省城镇居民人均可支配收入标准，计算其残疾赔偿金，符合法律规定。关于精神损害抚慰金，倪阳莲构成十级伤残，该损伤对其造成一定精神伤害，一审认定精神损害抚慰金5000元，并无不妥。关于车损，一审法院酌定300元，基本适当。
关于争议焦点3，即保险公司是否应当在商业三者险范围内承担本案的赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条的规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”第十一条的规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”因此，对于保险合同所约定的投保人或者被保险人违反禁止性条款将导致保险公司责任免除或减轻的条款，保险人仍需履行提示义务，该义务是法定义务，是先合同义务，保险公司应对是否履行了提示义务承担举证责任。本案中，刘少干否认收到保险合同条款，保险公司未能提交投保单或刘少干已收到保险合同条款的材料，以证明已对刘少干就肇事逃逸不予赔偿的免责条款履行了提示义务，保险公司仅以肇事逃逸为由免除自己的保险责任，没有事实依据，也有违公平原则、诚实信用原则。
本案中，刘少干承担全责，故一审判决刘少干负担全部鉴定费，并无不妥。
综上，上诉人刘少干、保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1036元，由上诉人刘少干负担310元、上诉人保险公司负担726元。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 王长春
审判员 洪 霞
二〇一八年四月十三日
书记员 苏 娟