云南省保山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）云05行终48号
上诉人（原审原告）杨洪在，男，1968年1月22日生，汉族，住保山市隆阳区。
委托代理人晏红霞，北京京平律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
委托代理人辛乐，北京京平律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）保山市隆阳区城市管理综合行政执法局。
住所地：保山市隆阳区兰城路***号。
法定代表人李绍勇，局长。
参加诉讼机关负责人何泽玲，副局长。
委托代理人徐荣华，云南单旭律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
原审被告保山市隆阳区青华街道办事处。
住所地：保山市隆阳区红花安置小区*期。
法定代表人林丽，主任。
参加诉讼机关负责人叶茂平，副主任。
委托代理人杨龙，云南旦阳律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
原审原告杨洪在因与原审被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局（以下简称综合执法局）、原审被告保山市隆阳区青华街道办事处（以下简称青华街道办事处）行政强制执行一案，不服保山市隆阳区人民法院于2018年1月9日作出的（2017）云0502行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭审理了本案。上诉人杨洪在及委托代理人晏红霞、辛乐，被上诉人综合执法局副局长何泽玲及委托代理人徐荣华，原审被告青华街道办事处副主任叶茂平及委托代理人杨龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告杨洪在的房屋位于保山市隆阳区××（现为××办事处）××新生村××组。隆阳区人民政府于2017年4月19日作出《关于农村集体经济组织申请收回土地使用权的行政审批决定》（隆政审决[2017]第33号），该决定同意申请人隆阳区青华街道官田社区8组提出的收回土地使用权的行政许可申请，即同意隆阳区青华街道办事处官田社区收回官田8组居民杨洪在户集体土地使用权。隆阳区人民政府作出的隆政审决[2017]第33号《关于农村集体经济组织申请收回土地使用权的行政审批决定》，已被保山市中级人民法院生效判决（2017）云05行初32号《行政判决书》予以撤销。被告青华街道办事处于2017年4月21日将原告的房屋进行强制拆除。原告未提交证据证实被告执法局强制拆除其房屋的事实。原告认为被告青华街道办事处、执法局拆除其房屋的行政行为违反相关法律规定并严重侵害了原告的合法财产权益，故向法院提起行政诉讼：1.请求依法确认被告青华街道办事处、执法局拆除原告房屋的行政行为违法；2.本案全部诉讼费用由被告承担。
原审判决认为，本案被告青华街道办事处以隆阳区人民政府作出的《关于农村集体经济组织申请收回土地使用权的行政审批决定》为依据强制拆除原告的房屋，因该依据已被法院生效判决予以撤销，故被告青华街道办事处强制拆除原告房屋无合法依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款“行政强制执行由法律设定”。此条明确规定行政强制执行只能通过法律设定，取消了行政法规已有的行政强制执行设定权。被告青华街道办事处未提交其强制拆除原告房屋的职权依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的程序规定，即行政机关在强制执行前应当履行作出事先催告书并依法送达、充分听取当事人陈述申辩、作出强制执行决定书并依法送达、告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的权利和期限等义务。本案被告青华街道办事处在实施强制拆除行为前，未作出限期拆除公告及催告书、行政强制决定书，未给予原告申请行政复议或提起行政诉讼的期限。在实施强制拆除行为过程中亦未给予原告陈述、申辩的权利。综上所述，被告青华街道办事处强制拆除原告房屋的行为无职权依据，主要证据不足，违反法定程序，应当撤销该行为，因无撤销的内容，故确认该行为违法。因无证据证实被告执法局实施了拆除原告本案涉案房屋的行为，故对原告要求确认被告执法局强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第（四）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：1.确认被告保山市隆阳区青华街道办事处于2017年4月21（实为19）日强制拆除原告杨洪在位于隆阳区××（现为××办事处）××新生村××组房屋的行为违法。2.驳回原告杨洪在的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由保山市隆阳区青华街道办事处负担。
上诉人杨洪在上诉称：1.一审法院认定事实不清，本案被上诉人隆阳区城市管理综合行政执法局共同实施了强制拆除上诉人房屋的行为，应一并被确认违法。（1）城管执法局在庭审中己经自认其参与了此次强拆上诉人房屋的行为，且在一审判决书中已明确记载。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条的规定，被上诉人己经自认的参与强拆的事实，上诉人无需进行举证证明。（2）即便城管执法局自称其是协助执行强拆行为，该主张也是不能成立的，因其没有任何事实及法律依据。从法律上讲，“法无授权不可为”，目前尚无法规赋予行政机关以强拆现场维持秩序的职权依据，且其也未提交证明其是在协助何单位进行强制拆除的依据。根据《行政诉讼法》第二十六条第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告，本案两机关作为共同实施强制拆除行为的主体行政机关，应当承担法律责任。从事实上讲，本案两机关共调派数百名人员在现场实施强制拆除工作，城管执法局人员在现场只负责一旁“观看”的主张不符合常理及客观事实。（3）被上诉人城管执法局未就其参与实施此次强拆行为提供任何证据，根据《行政诉讼法》第三十四条之规定应承担不利后果。2.一审法院审理程序违法，同一代理人不能同时为同一案件中的两个或两个以上有利害关系的当事人代理案件，因他们之间的利害关系既有相互一致的方面，又有相互冲突的一面，难以同时维护当事人的合法权益。本案两机关共同委托同一代理人，一审法院并未制止，故审理程序违法。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，请求：1.撤销保山市隆阳区人民法院（2017）云0502行初64号行政判决，并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人负担。
庭审中明确上诉请求具体为：1.撤销保山市隆阳区人民法院（2017）云0502行初64号行政判决第二项，并依法改判确认被上诉人综合执法局与原审被告青华街道办事处共同强制拆除上诉人房屋行为违法；2.诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人综合执法局辩称：1.从基本事实分析，庭审笔录及行政判决书的记载能说明被答辩人所谓答辩人“自认”的观点没有任何事实依据；被答辩人以“参与”代替《行政强制法》规定的“实施”，属偷换概念。上诉人所在片区位于青华海二期（东湖）绿化设施、水体景观及配套市政工程建设规划的范围之内，针对未签征收补偿协议的户数，新生村8组依法向官田社区提出收回集体土地使用权申请，官田社区同意报青华街道办。隆阳区人民政府于2017年4月19日作出隆政审决[2017]第33号《关于农村集体经济组织申请收回土地使用权的行政审批决定》，同意收回上诉人的集体土地使用权。依据该《行政审批决定》，并遵照隆阳区政府指令，青华街道办事处组织人员合法拆除了被答辩人的房屋。首先，青华办事处的拆除行为是履行上级行政机关命令的行为，并不影响上诉人的权利义务。其次，在青华办事处拆除之前，隆阳区人民政府组织工作人员对于收回宅基地土地使用权事项告知了听证陈述申辩的权利，但被答辩人放弃了陈述及申辩、听证。最后，即使隆阳区人民政府作出《行政审批决定》存在程序瑕疵，答辩人也无权审查上级机关行政行为的合法性。2.从法律规定分析，行政机关在行政诉讼中的主要义务是对作出的行政行为的合法性进行举证，而不是对是否“客观存在”行政行为进行举证。根据《行政诉讼法》第三十四条第一款、第二条第一款的规定，只有在客观上存在行政行为的基础上，行政机关才对该行政行为的合法性负举证责任。是否客观存在被诉的行政行为，应当由原告负举证责任。从司法实践分析，对于被告实施了被诉的行政行为，原告应负初步举证的义务，否则，法院裁定不予受理或直接裁定驳回起诉，这是行政诉讼的常识。4.从执法实际分析，行政机关之间互相协助并不违反法律的规定。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第（五）项的规定，答辩人作为隆阳区人民政府的直属行政执法单位，具有维护社会秩序的职权，各职能部门之间根据法律授权，分工负责、相互监督、相互配合，是我国行政执法的常态。综上所述，答辩人仅在拆除现场派员参与维护秩序，并无拆除行为。上诉人毫无事实依据，将答辩人参与维护秩序的行为与青华街道办的拆除行为混为一谈，并在同一案件中要求确认“拆除行为”违法，主体错误，没有事实和法律依据。请二审法院在全面查清本案事实的基础上驳回其上诉请求。
原审被告青华街道办事处述称：1.被答辩人针对答辩人、执法局作出完全不同的行政行为，在同一案中起诉，违反了行政诉讼“一案一诉”的基本原则，应当裁定驳回起诉。答辩人的拆除行为，是收回被答辩人宅基地使用权的行为，执行的依据为隆阳区人民政府作出的《关于农村集体经济组织申请收回土地使用权的行政审批决定》。答辩人只是执行决定的行为，即行政事实行为，应裁定驳回起诉。2.答辩人在本案中不具备诉讼主体资格。答辩人根据隆阳区政府作出《关于农村集体经济组织申请收回土地使用权的行政审批决定》，并遵照隆阳区政府指令，组织人员拆除房屋的行为是履行上级行政机关命令的行为，即使隆阳区政府作出《行政审批决定》存在程序瑕疵甚至违法，答辩人也无权审查上级机关行政行为的合法性，因此，只要答辩人在执行上级机关命令过程中不存在滥用职权或其他违法情节，其拆除行为即合法，且拆除利益也不归于答辩人，为此，答辩人在本案中不具备诉讼主体资格。3.本案涉诉行为属于“先行执行”，尚不具备“行政强制执行”的法律效果，理应驳回被答辩人的起诉。请求法院在查明事实的基础上，依法驳回被答辩人的上诉请求，并改判驳回被答辩人在一审诉讼中的起诉。
被上诉人综合执法局在一审中未提交证据。
原审被告青华街道办事处向一审法院提交以下证据材料：1.行政许可听证告知书；2.隆阳区人民政府第九次常务会议纪要及花名册；3.[2017]第33号《关于农村集体经济组织申请收回土地使用权的行政审批决定书》送达回证及送达照片；4.被告拆除原告房屋时的照片；5.适用法律法规：《土地管理法》第六十五条；《行政许可法》第二条、第四十七条、第六十九条第（五）项；《行政强制法》。
上诉人杨洪在在一审中向法院提交以下证据材料：1.身份证复印件；2.宅基地证；3.房屋拆除前后照片（手机一部）；4.光盘。
经审查，一审法院对证据的采信认定正确，本院予以确认。
经审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关在经依法催告后可以作出强制执行决定，本案原审被告青华街道办事处提交执行的行政决定已被本院生效判决撤销，故其在不具备强制执行依据和强制执行法定职权的情形下，对上诉人杨洪在的房屋予以强制拆除，其行为依法不能得到支持。一审法院认定其违法事实清楚，适用法律正确。本案中，上诉人杨洪在认为综合执法局安排工作人员在拆除现场参与相关工作的行为属于共同实施强制执行行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第四款：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”的规定，综合执法局是否为适格被告主体，上诉人杨洪在作为原审原告向人民法院提起行政诉讼，应当按照《行政诉讼法》第四十九条的规定具备基本的起诉条件，这就包括了明确的被告和有事实根据等条件，也即对行政诉讼中起诉的行政行为是否存在、行政行为是否由原告指证的被告所为应当提交相应的依据，上诉人杨洪在认为应由综合执法局证明被诉行政行为非其所实施的观点显然缺乏法律依据。而本案通过各方当事人提交的证据，不能证实综合执法局参与青华街道办事处拆除工作的协助行为属共同实施被诉行政行为，故综合执法局在本案中不具备《行政诉讼法》第二十六条的实质性适格主体身份，且其参与协助行为并非行使行政法律意义上的行政强制职权的行政行为。因本案涉及的该争议存在证据和法律适用等方面相对复杂的情形，一审法院根据查明的事实认为综合执法局实施被诉行政行为的证据不足而驳回原告的诉讼请求并无不当。上诉人杨洪在的上诉请求依法不能成立；原审被告青华街道办事处认为应当拆分成两个案件的观点本院亦不予支持。由于综合执法局与青华街道办事处一审中并未委托同一代理人，且根据《中华人民共和国律师法》第三十九条：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”的规定，两机关在一审中同为本案的被告，并非为具有利益冲突的双方当事人，上诉人杨洪在认为一审存在程序违法的理由，缺乏事实依据和法律依据，依法不能成立。综上，一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人杨洪在负担。
本判决为终审判决。
审判长 何延武
审判员 李海斌
审判员 田 旭
二〇一八年五月三日
书记员 李柏毅
附：本判决适用的相关法律法规
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。
行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国行政强制法》第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
3.《中华人民共和国律师法》第三十九条律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
4.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。
在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。