舟山市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舟普刑初字第163号
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人冯某，个体经商人员。曾因犯开设赌场罪，于2012年12月27日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限自2013年1月7日至2016年1月6日）。现因本案于2015年1月28日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人竺雷兴，浙江甬望律师事务所律师。
被告人夏某，个体经营者。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月12日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
被告人江某，个体经商人员。曾因犯非法持有枪支罪，于1998年7月被判处拘役五个月。现因本案于2015年1月1日被刑事拘留，同年1月12日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人郑成（法律援助），舟山市普陀区法律援助中心律师。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2015）140号起诉书指控被告人夏某、江某、冯某犯开设赌场罪，于2015年4月21日向本院提起公诉。本院组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派代理检察员胡佳静、顾蔚彬出庭支持公诉，被告人夏某、江某、冯某及辩护人邵汉军、郑成、竺雷兴到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人夏某、江某、冯某合谋在普陀区东港街道和津广场酷歌ktv二楼乾诚游艺中心内利用捕鱼机开设赌场，并约定被告人夏某占股50%、被告人江某占股35%、被告人冯某占股15%。被告人夏某提供游戏机设备和营业执照，被告人江某负责租赁场地、支付日常开支及雇佣张某、王某为工作人员，被告人冯某负责赌场的日常经营和管理。2014年11月中旬至12月2日，乾诚游艺中心提供具有赌博功能的捕鱼机给赌博人员进行赌博，共计非法获利人民币35880元，其中11月18日、11月19日、11月20日各非法获利人民币3030元、23200元、9650元。2014年12月6日、2015年1月28日，被告人夏某、冯某分别向公安机关投案。
被告人夏某及辩护人提出被告人夏某仅提供游戏机设备和营业执照，没有与被告人江某、冯某合谋开设赌场的故意，也没有参与赌场经营和管理，故被告人夏某的行为不构成开设赌场罪的辩解及辩护意见；辩护人提出起诉书指控被告人夏某伙同他人开设赌场非法获利35880元，应从中扣除经营成本再计算违法所得，本案违法所得应远低于30000元，不应认定为情节严重的辩护意见。
被告人江某对起诉书指控事实无异议。
被告人冯某对起诉书指控事实无异议；辩护人提出被告人冯某具有自首情节并系从犯的辩护意见。
经审理查明：被告人夏某、江某合谋在普陀区东港街道和津广场酷歌ktv二楼开设乾诚游艺中心，利用捕鱼机开设赌场，并约定被告人夏某占股50%、被告人江某占股50%，被告人夏某提供游戏机设备和营业执照，被告人江某负责租赁场地、支付日常开支及雇佣张某、王某为工作人员。后被告人江某找来被告人冯某负责赌场的日常经营管理，并约定将其所有的50%股份拆分，自己占股35%，被告人冯某占股15%。2014年11月中旬至12月2日，乾诚游艺中心提供具有赌博功能的捕鱼机给赌博人员进行赌博，共计非法获利人民币35880元，其中11月18日、11月19日、11月20日各非法获利人民币3030元、23200元、9650元。2014年12月6日、2015年1月28日，被告人夏某、冯某分别向公安机关投案。
上述事实，有经庭审举证，并经质证、认证的下列证据证明：
（1）证人张某的证言证明：其系乾诚游艺中心的经理，老板是夏某、江某、冯某，分别占股50%、35%、15%。夏某负责提供设备和营业执照，江某负责租赁场地、安排工作人员和支付日常费用，冯某负责日常经营管理。夏某经常到游戏厅（乾诚游艺中心）查看，二、三天来一次，一般是下午或者晚上过来，一般先问一下生意的好坏，其次就是提醒其民警来检查时，就说捕鱼机是积分换礼品，不是赌博，实际上捕鱼机是积分换钱的；江某每星期来一次；冯某大多数时间都在办公室。2014年11月15日，也就是游戏厅试营业的前一天晚上，夏某、江某、冯某与其和王某开了会，并进行了分工。开会时夏某强调公安机关来检查时，一定要说捕鱼机是积分退礼品，不是赌博。试营业十来天后，听说上面要来检查，游戏厅就停业了。停业期间，捕鱼机所用的游戏币被冯某联系的广州技术人员改造成电子币，费用是江某出的。2014年11月16日，游戏厅重新开始营业，二、三天后，夏某叫其每天将营业额以短信形式发给他，其同时也发一份给江某。游戏厅收入主要是靠3台捕鱼机，顾客利用捕鱼机进行赌博，先到收银台用现金购买游戏币，收银员用电脑充值后将游戏币交给顾客，顾客用游戏币在捕鱼机上玩，赢的积分多了就可以按退分按钮，捕鱼机会打印一张有条形码的小票，收银员用扫描枪扫描后可以将现金退给顾客。每天的营业额会记录在投库明细表上，明细表上记录的“外场”就是捕鱼机的盈利数额，“营业总额”是总收入。每天的投库单由收银员填写后交给其签字，其再将投库单和营业款交给冯某，冯某进行对账，冯某不在的时候则由其暂管。2014年12月1日下午，夏某打电话给江某说上面要来检查，叫他们把关于营业额的短信都删掉。
（2）证人王某的证言证明：其系乾诚游艺中心的捕鱼机收银员，老板是夏某和江某，冯某负责日常经营管理和3台捕鱼机的操作，张某是经理，协助冯某，平时也负责捕鱼机收银。2014年11月15日也就是游戏厅试营业前一晚，夏某、江某、冯某、张某和其一起在办公室开会，进行了分工。夏某嘱咐其派出所来检查时，要说捕鱼机不是赌博的，是彩票换礼品，实际上捕鱼机是可以退钱的。试营业一段时间后，因为上面要检查，游戏厅关门了。在11月16日试营业之前的几天，冯某联系广州的人过来改造3台捕鱼机，改造时夏某也来过现场。11月16日，游戏厅开始正式营业，夏某隔二、三天会过来查看生意情况，有一次曾跟其说过，他关系都弄好的，来检查不要怕，就说不是赌博。赌博人员按100元1万分的比例在收银台充值，然后领取充好分的电子币在捕鱼机上赌博，积分赢多了就可以打印有剩余积分和条形码的彩票，收银员用扫描枪扫描后按积分退现金给赌博人员。每天的盈利情况都记录在投库单上，“外场”是指捕鱼机收入，“营业总额”是指总收益。其每天将钱和做好的账目移交给张某，张某再交给冯某。
（3）证人朱某的证言及辨认笔录证明：其系乾诚游艺中心的维修人员，负责普通游戏机的修理和3台捕鱼机键盘故障维修等工作，游戏厅的工作人员有张某、王某、“四眼”和邵某、史慧。游戏厅内有3台捕鱼机是赌博用的，客人用钱买游戏币，赢到积分后可以去收银员那里退，具体怎么退的其不清楚。
（4）证人邵某、史慧的证言及邵某的辨认笔录证明：乾诚游艺中心的老板是夏某、江某、冯某，夏某是法人代表，冯某管理游戏厅的经营，张某是经理，王某负责捕鱼机收银，邵某、史慧是普通游戏机的收银员。游戏厅内的3台捕鱼机都可以退积分换钱，具有赌博性质。每天的营业额会写在投库明细表上，“外场”表示当天捕鱼机的盈利，“营业总额”就是当天营利和开销抵消后的纯收入。夏某来游戏厅次数多一些，江某来过几次，他们过来时都会去捕鱼机那边看看。
（5）行政处罚决定书和证人邱某、缪某甲、李某、缪某乙的证言及缪某乙、邱某的辨认笔录证明：该四人均系赌博人员，乾诚游艺中心内有赌博性质的捕鱼机，四人均在捕鱼机上赌博过，游戏厅的收银员是张某和另外1个男的，还有2个女的。赌博人员在捕鱼机上赌博多数是输钱的。游戏厅是2014年11月15、16日开业的。
（6）检查笔录、照片、证据保全清单及监控视频证明：2014年12月2日，普陀区公安分局平阳浦派出所民警接群众举报，举报称在普陀区东港街道和津广场酷歌ktv二楼乾诚游艺中心内有人利用捕鱼机赌博，民警对该游戏厅进行了检查，在现场发现3台捕鱼机，有2名男子在玩。收银台有3名男子，张某自称经理，王某自称收银员，朱某自称维修员。经询问，现场3台捕鱼机以退币换钱，具有赌博性质。民警将现场人员传唤至派出所，并对捕鱼机主板、收银电脑主机、电子积分币、条码纸及3张投库明细表等证据予以保全。2014年12月3日凌晨，民警保全了该游戏厅视频监控硬盘录像机，对录像机内的监控进行检查并刻录成光盘，监控视频表明，2014年11月21日至12月2日期间，该游戏厅3台捕鱼机每天都有人在玩，人数多时有十几人，还有众多人员围观。
（7）物证捕鱼机主板、电子积分币、感应器、条码扫描枪、投库明细表证明：乾诚游艺中心开设赌场用到电子积分币、感应器、条码扫描枪等工具。2014年11月18日、19日、20日投库明细表记载“外场”金额分别为3030元、23200元、9650元，“外场”总金额即捕鱼机收入共计35880元。
（8）经营许可证证明：乾诚游艺中心法人代表系夏某，经营范围为电子游戏机19台，电子游艺机44台，发证时间为2014年10月16日。
（9）舟山市公安局普陀区分局电子游戏设备认定意见书证明：乾诚游艺中心内的海洋之星ⅱ捕鱼机2台、海乐无穷捕鱼机1台不是文化部门指定目录合法准入机型，具有以小搏大功能，游戏机本身并无押分、上分功能（无押分、上分按钮），但管理者违规操作，以电子游戏币充值后，直接在游戏机上投币上分，并以退出的单据扫描刷分后累计积分，与玩家进行现金兑换，上述电子游戏设备具有赌博功能。
（10）被告人江某供述称：夏某与其合谋在普陀区东港街道和津广场酷歌ktv二楼乾诚游艺中心内利用捕鱼机开设赌场，并约定被告人夏某占股50%、其占股50%，被告人夏某提供游戏机设备和营业执照，其负责租赁场地、支付日常开支及雇佣张某、王某为工作人员。其通过朋友介绍认识了冯某，因冯某开过游戏厅，其让冯某帮忙经营管理和保管财物，并定期将营业款带到宁波给其。同时其与冯某约定将其所有的赌场50%股份拆分，其占股35%，冯某占股15%。夏某提过他黑白两道都能摆平，公安、文化部门都有关系。游戏厅试营业前一晚，其与夏某、冯某、张某、王某一起开会，夏某强调，有人来检查就说捕鱼机是积分换礼品的。实际上捕鱼机是退钱的，是赌博性质的。张某、王某负责捕鱼机收银，邵某、史慧负责普通游戏机收银。夏某平时一两天就会去游戏厅一次，问问生意情况，去捕鱼机那里转转看看。其一个星期来一次。2014年10月26日左右，夏某说省厅要来检查，游戏厅就关闭了半个月。期间夏某带冯某去其他游戏厅查看，后找人对捕鱼机进行了改造。11月15、16日，游戏厅正式开始营业，夏某让张某将每天的营业额以短信形式发给夏某和自己。12月1日，夏某让张某将短信内容删除，并且以后不要发了。营业期间游艺中心一共赚了5、6万元。
（11）被告人冯某供述称：乾诚游艺中心开在和津广场酷歌ktv二楼，游戏厅里有3台捕鱼机和几十台普通的游戏机，法人代表是夏某。老板是夏某、江某和其，分别占50%、35%、15%的股份。夏某负责提供设备和营业执照，江某负责租场地、安排工作人员及支付日常费用，其是江某找来负责管理游戏厅运营、捕鱼机操作和财务的。游戏厅的工作人员有张某、王某、史慧、邵某、“小朱”。张某在其不在游戏厅时负责管理，平时负责捕鱼机收银；王某只负责捕鱼机收银；史慧、邵某负责普通游戏机收银；“小朱”负责普通游戏机维修。其跟江某、夏某提出来捕鱼机是赌博用的，公安和文化部门没有关系开不起来，夏某说黑白两道关系都能摆平的。游戏厅开业之前，其和夏某、江某、张某、王某5个人开了小会，夏某说有人来检查就说捕鱼机是彩票换礼品的，实际上捕鱼机是换钱的，是赌博的。平时夏某经常会来游戏厅，问问生意情况，去捕鱼机那里看看，每次都会跟工作人员说，碰到警察来检查不要慌，就说捕鱼机是退彩票换礼品的，不是赌博。游戏厅试营业期间，捕鱼机是投游戏币的，后来因为检查，关门了一段时间。期间，夏某带其到东港、平阳浦等地的游戏厅看过，别人都是用电子积分币的，夏某就说要改造，之后就由江某出钱，其联系广东那边的人过来改造了捕鱼机。2014年11月15、16日，游戏厅正式开业。赌博人员先交钱到收银台给电子积分币充入积分，然后在捕鱼机上玩，如果输完了就结束，如果有剩余就可以按退分按钮，捕鱼机会退出一张彩票，拿到收银台扫描后就可以换钱。游戏厅主要是靠捕鱼机赌博赚钱，每天营业额是通过投库明细表算的，这些数据都是当天的收银员写好，张某签字后交给其，其电脑核对之后没有问题再签字。营业款由其保管，去宁波时交给江某，有时候江某自己会来拿。张某每天会把营业额发给3个老板，在游戏厅被查前一天，夏某提出短信不要发了，怕被公安抓住留下证据。
（12）户籍信息证明：夏某、江某、冯某均年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
（13）案发经过、抓获经过、到案经过证明：2014年12月6日、2015年1月28日，夏某、冯某至公安机关投案；2015年1月1日，江某被公安机关抓获。
（14）刑事判决书及执行通知书、票据证明：被告人江某因犯非法持有枪支罪，于1998年7月16日被宁波市北仑区人民法院判处拘役五个月。被告人冯某因犯开设赌场罪于2012年12月27日被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，缓刑考验期限自2013年1月7日至2016年1月6日，被告人冯某已缴纳罚金人民币三万元。
（15）情况说明证明：张某因犯罪情节显著轻微，不认为是犯罪，已撤销刑事立案，之后将对做出治安处罚。
关于被告人夏某及辩护人提出的被告人夏某的行为不构成开设赌场罪的辩解及辩护意见，因有证人张某、王某等人的证言及被告人江某、冯某的供述等证据可以互相印证，形成完整证据链，足以证明被告人夏某开设赌场的犯罪事实，故该辩解及辩护意见不予采纳；关于辩护人提出应从起诉书指控的非法获利35880元中扣除经营成本再计算违法所得，本案不应认定为情节严重的辩护意见，因本案中的所谓经营成本属于犯罪成本，不应予以扣除，故该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人冯某具有自首情节并系从犯的辩护意见，因被告人冯某投案后并未立即如实供述犯罪事实，至公安机关对其进行第5次讯问时才如实交代，不符合法律关于自首的规定，不应认定其具有自首情节；被告人冯某在赌场中占有15%股份，并负责经营管理，系开设赌场犯罪的积极参与者，不应认定其为从犯，故上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人夏某、江某、冯某以营利为目的，伙同他人开设赌场，抽头获利达人民币35880元，属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人冯某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人夏某、冯某自动投案，被告人江某、冯某认罪态度较好，可以酌情从轻处罚，辩护人提出的上述辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销宁波市北仑区人民法院（2012）甬仑刑初字第1012号刑事判决书对被告人冯某宣告的缓刑。
二、被告人冯某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；与前罪所判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元实行并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月二十八日起至二0一九年七月二十七日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人夏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十二月六日起至二0一七年十二月五日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人江某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一五年一月一日起至二0一七年十二月三十一日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
五、追缴被告人夏某、江某、冯某违法所得人民币三万五千八百八十元；犯罪工具硬盘录像机、电脑主机、捕鱼机主板及钥匙、电子积分币、感应器、条码扫描枪、条码纸、投库明细表予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘 秀
人民陪审员 贺松旺
人民陪审员 王玉兴
二〇一五年七月八日
代书 记员 韩梦楚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。