安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终1262号
上诉人（原审被告）：余后保。
委托诉讼代理人：姚家果，安徽智星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余后炳。
委托诉讼代理人：王愿森，舒城县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：程菊芳。
委托诉讼代理人：周明，安徽永诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡玉。
上诉人余后保、余后炳因与被上诉人程菊芳，被上诉人胡玉仓提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2016）皖1523民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余后保及其委托诉讼代理人姚家果，上诉人余后炳及其委托诉讼代理人王愿森，被上诉人程菊芳及其委托诉讼代理人周明，被上诉人胡玉仓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余后保上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人程菊芳对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、胡玉仓系案涉工程承包人，其是雇主应承担责任。本案中上诉人余后保、被上诉人余后炳建房是找被上诉人胡玉仓商量由胡玉仓组织人员进行施工，在被上诉人程菊芳、胡玉仓陈述以及证人石某的证言中均可以确定，在工作过程中也是受到胡玉仓的指挥和安排，劳动报酬、考勤均由胡玉仓及其家属徐宏玉负责，可以确定胡玉仓是实际雇主，根据法律规定，胡玉仓作为雇主应承担雇主责任，原判认定胡玉仓不是雇主错误，且认定胡玉仓、程菊芳、石某均为土建工程的实际施工人缺乏法律依据；二、原判认定被上诉人程菊芳对现场环境了解，疏忽大意导致受伤，承担20%责任不当。被上诉人程菊芳在余后明家建房直至到余后炳家施工建房近半年时间，对周围环境熟悉，然其在传送钢筋的过程中未能尽到安全注意义务，疏忽大意导致事故发生，应承担70%责任。三、被上诉人程菊芳的医疗费247000元，在本案中应当一并处理，原判以不属同一法律关系不予处理错误；四、原判对被上诉人程菊芳部分损失的认定不合理且超过诉讼请求。护理费应按照住院时间和出院后适用不同标准进行分别计算，误工时间应计算至定残前一日，且误工标准按照程菊芳陈述的105元每天计算，精神抚慰金过高应予调整，程菊芳应配置25800元的残疾辅助器具，且维修费用应以实际发生为准。另，被上诉人程菊芳主张配置残疾辅助器具的年限为75岁，原判按照77岁计算明显超诉讼请求。综上所述，原判认定法律关系混乱，认定事实错误，判决结果显失公平，存在枉法裁判。
余后炳上诉请求：撤销原判，依法发回原审人民法院重审。事实和理由：一、胡余仓从事农村建房数十年之久，村民建房均找胡玉仓承建、承包。2015年6月，我和余后保找胡玉仓口头协商建2户三层楼房事宜，后，胡玉仓组织、安排人员进行施工，且胡玉仓妻子徐宏玉记录出勤情况，发放工资报酬，因此，胡玉仓与程菊芳是雇佣关系，胡玉仓应承担责任；二、原判认定程菊芳疏忽大意，在劳动过程中受到伤害，存在明显过失，承担20%责任不能成立，程菊芳应主要责任；三、被上诉人程菊芳的医疗费233078.42元是余后炳支付的，原判认定系余后保支付错误；四、原判对被上诉人程菊芳部分损失的认定不合理且超过诉讼请求。程菊芳主张护理费104.4元每天，原判按照116元每天计算显然错误，精神抚慰金过高应予调整，程菊芳应配置25800元的残疾辅助器具，且维修费用应以实际发生为准。另，被上诉人程菊芳主张配置残疾辅助器具的年限为75岁，原判按照77岁计算明显超诉讼请求。
程菊芳针对余后保、余后炳的上诉辩称，原判认定事实清楚，适用法律基本正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
胡玉仓针对余后保、余后炳的上诉辩称，原判认定事实清楚，适用法律基本正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
程菊芳向一审法院起诉请求判令：余后保、余后炳支付各项赔偿款计452856元（其中营养费2700元，护理费9296元，误工费19800元，交通费2000元，伤残赔偿金99160元，精神损害抚慰金30000元，假肢费32000元，假肢更换费用192000元，假肢维修费用64000元，鉴定费1800元）。事实和理由：程菊芳受雇于余后保、余后炳兄弟新建楼房的辅助小工工作，报酬为按工作日计算，每日110元。2015年10月22日上午，程菊芳在向二层楼房递送钢筋时，钢筋接触到离所建楼房不远处的高压线，程菊芳遭到高压电击，全身多处烧伤（电击伤，体表12%烧伤）。程菊芳受伤当日被送往安徽医科大学第一附属医院住院治疗，并在该院行“右上肢截肢＋扩创＋神经血管探查＋VSD负压吸引术”等手术。程菊芳于2015年12月9日出院，住院期间的产生的医疗费247000元均由余后保、余后炳支付。2016年3月8日，程菊芳到合肥美林康复器具有限公司装配右上肢假肢，产生费用32000元，该公司建议：假肢每年的维修费用为假肢价格的8%；假肢每4年更换一次。程菊芳认为：程菊芳与余后保、余后炳系雇佣关系，程菊芳在为余后保、余后炳工作时身体受到伤害，余后保、余后炳理应承担赔偿责任。
原审法院认定事实：2015年6月，余后保、余后炳兄弟，经相关机关审批同意在舒城县城关镇三合村民组康居点各建楼房一幢，同一康居点审批的有三户，即余后明、余后保、余后炳，建房位置自东向西，为余后明房屋位置在东，余后保居中，余后炳位于西侧，余后炳所建房屋的西侧南北向有一条高压输电线路。东侧的余后明先行雇请胡玉仓等人将房屋建成，余后保、余后炳认为房屋建造尚好，就找到胡玉仓要求为其建房。因胡玉仓个人无法完成建房全部工作，其联系原先在余后明家干活临时组成的施工班人员到余后保、余后炳家建房，其中包括程菊芳。施工期间余后保、余后炳雇请其舅舅付先柱看管施工工地、接收建筑材料。施工的基本方法为两户统一划线，整体建造。从2015年6月开工，到2015年10月份时工程基本完工，但余后保、余后炳所建房屋二楼和三楼的平台尚需修造翻水埂。为翻水埂修建需要，2015年10月22日上午6：30左右，胡玉仓、程菊芳、石某相继到达余后保、余后炳家施工现场，先由付先柱、程菊芳、石某三人将修造翻水埂的钢筋传送至余后炳家一楼再传送至二楼北阳台上，后石某从二楼北阳台递送，程菊芳在三楼北阳台平顶拽拉，因钢筋长，程菊芳在拽拉钢筋过程中钢筋越过脚手架向西延伸接触到高压线，程菊芳触电受伤。程菊芳受伤当日被送往安徽医科大学第一附属医院住院治疗，并在该院行“右上肢截肢＋扩创＋神经血管探查＋VSD负压吸引术”等手术，于2015年12月9日出院，住院期间产生的医疗费247000元均由被告余后保、余后炳支付。2016年3月8日，程菊芳到合肥美林康复器具有限公司装配右上肢假肢，产生费用32000元，该公司建议：假肢每年的维修费用为假肢价格的8%；每4年更换一次。2016年3月30日，程菊芳的伤情经安徽正源司法鉴定所鉴定，其构成“道标”六级伤残，并评定的误工期为180日，护理期和营养期各为90日。2016年4月19日，程菊芳提起诉讼，请求判令余后保、余后炳支付各项赔偿款计452856元。
本案争议的焦点：一、程菊芳与谁形成雇佣关系。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇佣人支付报酬形成的权利、义务关系。从双方当事人陈述及各自提供的证据看，胡玉仓、石某、程菊芳均系土建工程的实际施工人，通俗的说，就是具体干活的人，是按大工160，小工110计算并领取报酬的人，此点有工资表等予以证实。那么胡玉仓是否系石某、程菊芳的报酬支付人？从证据上看，胡玉仓、石某、程菊芳等人均按出工数，并按约定的每个工的报酬标准计算收入，胡玉仓没有从每个个人的报酬中提取费用，即没有收取所谓的管理费，其发放报酬的行为，只能理解为代为雇主支付报酬，而不是自己支付。因缺少对胡玉仓雇主的认定，那么报酬支付人的余后保、余后炳应当是程菊芳的雇主，他们之间形成雇佣关系。焦点二、余后保、余后炳的责任问题。事故发生在余后炳新建房屋范围，但余后保、余后炳的新建房屋是统一划线，整体建造，统一核算（付先柱证言其是为余后保、余后炳一起代收建筑材料），事故发生在为余后保、余后炳共同修造翻水埂的过程中，且事故发生后程菊芳的医疗费用均为余后保、余后炳兄弟共同支付，故余后保、余后炳作为程菊芳的共同雇主应连带承担赔偿责任。
原审法院审理认为：公民的身体、健康权受法律保护。本案中，程菊芳在为余后保、余后炳提供劳务的过程中受伤，作为雇主的余后保、余后炳理应承担赔偿责任，但程菊芳在该施工现场已做工四个多月，对现场范围内的环境，包括高压电线的存在理应有所了解，但其疏忽大意在劳动过程中受到伤害，其行为有明显过失，因其过失依法应减轻雇主，即余后保、余后炳的赔偿责任，为20%。胡玉仓因不是程菊芳的雇主，其对程菊芳的损害不承担赔偿责任。对余后炳主张以定期金的方式支付赔偿款，因其未提供相应的担保，不符合最高人民法院法院司法解释中规定的关于适用定期金的条件，故不予采纳。综上，程菊芳赔偿项目依法核定为：已安装的假肢费32000元，预期安装的假肢费192000元（已安装的假肢使用至2020年3月，按国家统计局于2012年根据第六次人口普查数据显示的结果，2010年我国女性平均寿命77.37岁，至2042年程菊芳77岁，其按配置机构的意见尚需更换假肢6次，6×320000元=192000元），假肢维修费按程菊芳主张的64000元确定，伤残赔偿金按鉴定的六级伤残为9916×20（11-6）×10%=99160元，护理费：住院48日，按2015年度居民服务、修理和其他服务业标准116日×48元／日=5568元，出院后的42日按2015年度农、林、牧、渔业的标准42日×86.3元／日=3612元，合计9180元，误工费按鉴定的180日×110元／日=19800元确定，营养费按评估的90日×30元／日=2700元确定，精神损害抚慰金5000×（11-6）=25000元，鉴定费1800元，交通费酌定为500元，合计446140元，该446140元赔偿款中，程菊芳自行承担89228元，余后保、余后炳连带赔偿356912元。依照《华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第二十六条、第三十三条之规定，判决：一、被告余后保、余后炳于本判决生效之日起十日内赔偿原告程菊芳人身损害赔偿款356912元。二、被告胡玉仓在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告程菊芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4045元，由原告程菊芳承担809元，被告余后保、余后炳承担3236元。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
二审查明：余后保、余后炳建设的房屋为三层楼房；胡玉仓系长期从事建筑行业的个体工匠；程菊芳、石某系建筑工地干活的小工。
另查明：程菊芳在安徽医科大学第一附属医院住院期间，余后保、余后炳共支付医疗费233078.52元。
二审查明的其它基本事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、余后保和余后炳与胡玉仓以及胡玉仓与程菊芳之间为何种法律关系，各方责任如何划分；二、原判对程菊芳护理费、误工费、残疾辅助器具费、精神抚慰金的认定是否适当。
关于焦点一，余后保和余后炳因建造三层楼房找到胡玉仓要求为其建房，双方口头约定，建房所需建筑材料由余后保、余后炳提供，工人由胡玉仓组织召集，人员工资小工按110元／天，技术工按160元／天计算。施工过程中记工时由胡玉仓负责，余后保、余后炳的舅舅付先柱核对工人出工数，并据此结算工钱给胡玉仓，胡玉仓代收代发工钱时未从中多获利益，故原审确定余后保、余后炳与胡玉仓、程菊芳之间存在雇佣关系适当。程菊芳系接到胡玉仓邀请前往余后保、余后炳家中建房，程菊芳等人在建房过程中受胡玉仓的安排，而本案损害结果的发生是由于胡玉仓安全意识差，指示程菊芳向在建房屋上方移送钢筋，致使钢筋触及房屋上方高压线造成的，因此，也与胡玉仓的错误指示有关，故胡玉仓应承担相应责任。程菊芳具有完全民事行为能力，其在施工工地务工四个多月，对施工现场周边环境应有所了解，但其未尽谨慎注意义务，致损害结果发生，存在重大过错，应减轻余后保、余后炳的责任。综合判断本案当事人导致事故发生的原因力，结合各方当事人之间的关系，酌定程菊芳承担30%责任，胡玉仓承担10%责任，余后保、余后炳承担60%责任。
关于焦点二，程菊芳在诉讼期间，提供了合肥美林康复器具有限公司出具的关于程菊芳配置残疾辅助器具（假肢）的装配建议，意见：根据患者伤情及年龄条件，其可安装我公司操控性及稳定性较高的国产普通适用性假肢为：BEM021JS，前臂-
自由度肌电手，价格32000元，使用年限4年。同时建议患者按规定年限更换，假肢每年的维修费用为假肢价格的8%。合肥美林康复器具有限公司系安徽省人力资源和社会保障厅确定的具有假肢和矫形器（辅助器具）生产装配的资格，因此，该企业确定程菊芳适用国产普通适用性残疾辅助器具的费用、更换年限等符合法律规定；程菊芳身体受到损害时，年龄已达50岁，原判根据配置机构的意见更换6次假肢并无不当，同时原判依据鉴定机构的意见确定程菊芳误工期限180日以及按照余后保、余后炳实际支付的报酬110元／天计算误工标准亦无不妥。关于护理费一节，程菊芳主张护理费按照104.4元／天，且程菊芳在一审法庭辩论终结前未变更诉讼请求，因此，原判护理费按照116元／天计算错误，应予纠正；精神抚慰金、交通费的认定适当，可维持。原判未对余后保、余后炳支付的医疗费233078.52元予以处理存在不当，应予纠正。
经核实，程菊芳的损失：医疗费233078.52元，假肢器具费224000元，假肢维修费64000元，残疾赔偿金99160元，误工费19800元，营养费2700元，护理费分段计算，住院时护理费104.4×48即5011.2元，出院后护理费74.48×42即3128.2元，上述合计护理费为8139.4元，精神抚慰金25000元，鉴定费1800元，交通费500元，合计678177.92元；余后保、余后炳承担该损失的60%即406906.75元，胡玉仓承担该损失的10%即67817.8元。
综上，原判认定基本事实清楚，但处理部分不当，应予纠正。上诉人余后保、余后炳上诉理由部分成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省舒城县人民法院（2016）皖1523民初1679号民事判决第三项，即三、驳回原告程菊芳其他诉讼请求。
二、撤销安徽省舒城县人民法院（2016）皖1523民初1679号民事判决第一、二项，即一、被告余后保、余后炳于本判决生效之日起十日内赔偿原告程菊芳人身损害赔偿款356912元。二、被告胡玉仓在本案中不承担赔偿责任。
三、余后保、余后炳共同赔偿程菊芳伤残赔偿金等损失406906.75元，比除余后保、余后炳医疗费233078.52元，余后保、余后炳尚应赔偿程菊芳损失173828.23元，此款于本判决书送达之日起十日内一次性付清；
四、胡玉仓于本判决书送达之日起十日内一次性赔偿程菊芳伤残赔偿金等损失67817.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取4045元，由程菊芳负担1213元，胡玉仓负担405元，余后保、余后炳共同负担2427元；二审案件受理费6472元，由程菊芳负担1941元，胡玉仓负担647元，余后保、余后炳共同负担3884元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵应军
审 判 员 孙如意
代理审判员 朱宝涛
二〇一六年十月十九日
书 记 员 李晓瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；