湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1657号
上诉人（原审原告）：杨桃珍，女，1943年10月1日出生，汉族，住所地宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人吕ＸＸ，湖北楚星律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖开发区科技保险支公司，住所地武汉市东湖高新开发区光谷创业街7栋1-2楼。统一社会信用代码91420100744756249U。
负责人刘茂华，该公司负责人。
委托诉讼代理人：邓兴旺，湖北斯洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北峡州国际旅行社有限公司，住所地宜昌市西陵区夷陵路52号。统一社会信用代码914205007327347555。
法定代表人胡时华，公司总经理。
委托诉讼代理人：朱春华，公司副总经理。
上诉人杨桃珍、中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖开发区科技保险支公司（以下简称财保公司）因与被上诉人湖北峡州国际旅行社有限公司(以下简称峡州国旅)旅游合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨桃珍上诉请求：撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初417号民事判决，并依法改判。事实及理由：1、杨桃珍系在乘坐前往旅游景点的车辆上发生的伤害事故，而非系在参加具体旅游项目过程中发生的伤害事故。2、峡州国旅并未对杨桃珍参加的旅游项目尽到安全告知义务。3、峡州国旅应全额返还旅游费用。
财保公司上诉请求：撤销湖北省宜昌市西陵区人民法院（2018）鄂0502民初417号民事判决，并依法改判。事实及理由：1、尹玲并非峡州国旅的员工，成都美中国际旅行社系活动的组织者而非中间商。2、一审认定护理费标准为120元每天，标准过高。
峡州国旅辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
杨桃珍向一审法院起诉请求：1、峡州国旅返还杨桃珍及丈夫旅游费合计10460元;2、峡州国旅和财保公司赔偿损失121092.77元(医疗费46979.57元、护理费10800元、伤残赔偿金35263.2元、住院伙食补助费850元、营养费2700元、精神抚慰金5000元、后续治疗费15000元、交通费800元、司法鉴定费2200元、翻译费1500元)，其中由财保公司在保险限额内先行赔偿，不足部分由峡州国旅赔偿；3、峡州国旅承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：杨桃珍和案外人肖兴乐系夫妻关系。杨桃珍生于1943年10月1日，系宜昌市城区非农业户口。
2017年9月25日，肖兴乐代表杨桃珍与峡州国旅签订《团队出境旅游合同》。（一）合同通用条款约定：1、旅游费用包括签证、交通、住宿、餐饮、景区景点门票、领队导游服务费等。旅游费用不包括行程以外非合同约定项目费用、自行安排活动期间发生费用等。2、自由活动，指旅游者不参加旅游行程期间、每日行程开始前、结束后离开住宿设施的个人活动；或旅游者经领队或导游同意暂时离团的个人活动期间。3、旅游者自身原因，指旅游者故意行为、过失行为、违法犯罪、自身健康原因、自己行为判断失误、自担风险参加某些旅游项目等。4、旅行社的义务包括在出团前告知安全事项、安全避险措施、旅游者不适合参加情形，当旅游者受损害时应采取合理必要的保护、救助措施。5、旅游者的义务包括在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险范围内选择活动项目，遵守旅游活动安全警示，对自己安全负责。6、提前解除旅游合同时，应扣除必要费用后将余款退还旅游者。在行程中解除合同的，必要的费用扣除标准为：旅游费用×行程开始当日扣除比例+【（旅游费用-
旅游费用×行程开始当日扣除比例）÷旅游天数×已经出游天数】，其中行程开始当日扣除比例为70%。7、旅游者自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要救助义务的，旅行社不承担赔偿责任。（二）合同特别条款约定：阿联酋沙海超值7日游，出发时间2017年10月7日，结束时间2017年10月13日，出发地武汉，目的地迪拜，解散地武汉，全价旅游费用5230元/人，旅游者同意组团社委托当地组团社履行合同，旅游者同意采用拼团方式拼至当地旅行社成团。
2017年9月25日，肖兴乐代表杨桃珍与峡州国旅签订《旅行社免责协议书》，该协议书约定：1、本人了解自身健康情况，如实告知健康状况，旅行过程中突发老年疾病由本人自担，放弃参加高龄人群禁止参加的相应景点或活动权利，若坚持参加后果自负。2、旅行途中，若身体不适或其他原因不能继续完成行程，需提前返回、就医等，本人承担全部责任及发生的全部费用。
2017年9月29日，峡州国旅工作人员王婷以手机微信，向肖兴乐发送《2017年10月7日阿联酋7日游出团通知书》PDF版本，并提示肖兴乐阅读出团通知书中的具体注意事项。《2017年10月7日阿联酋7日游出团通知书》第一页，以黑体字加粗注明“五、为保证客人安全，我社禁止客人私自在地接社以外的任何地方预定自费项目。若因客人私自预定自费项目，导游临时调整行程（或自由活动时间）所造成人身、财产经济损失，由客人自行承担，我社不负责处理此类事件任何投诉”。出团通知书第二页，旅游行程安排第三天“酒店自助早餐，全天自由活动”。出团通知书第三页，自费项目“沙漠冲沙”，指乘坐4WD越野吉普车进行冒险家游戏、冲沙、欣赏沙漠落日。
合同签订后，杨桃珍向峡州国旅缴纳了5230元旅游费，并随团出国。2017年10月7日，杨桃珍及其丈夫从宜昌坐动车到武汉，到武汉后在被告领队尹玲带领登机，当晚到达迪拜。下机后，尹玲带领杨桃珍与路路国旅导游张龙见面，尹玲向杨桃珍介绍张龙是地接社的导游，对迪拜当地很熟悉，随后杨桃珍在尹玲、张龙的带领下进行游玩。10月8日，尹玲、张龙带领杨桃珍参观棕榈岛，随团汽车上，尹玲、张龙即向杨桃珍等人介绍第二天的自费项目。尹玲、张龙根据随团25人的报名情况，在《自费活动统计表》上打勾、并让杨桃珍等人签字。杨桃珍选择了“沙漠冲沙”这一自费项目，并将游玩费用交与尹玲和张龙。10月9日下午，杨桃珍在尹玲、张龙的组织下，与其他6个游客乘坐一辆沙漠越野车前往冲沙地点，司机系当地一巴基斯坦人。由于司机驾驶过快，在过一沟坎时车辆产生颠簸，导致杨桃珍腰椎骨折。随后，杨桃珍与其丈夫立即中止游玩，被紧急送往当地医院，经检查发现腰脊椎左侧骨折断裂，需手术治疗，杨桃珍自10月10日住院治疗至10月17日，支付治疗费23598.55迪拉姆（迪拜当地货币），折合人民币42507.35元。10月18日，杨桃珍从迪拜出院，随后乘飞机回国到达武汉，在武汉天河机场联系宜昌市第一人民医院救护车，专车转院至宜昌，自10月18日至10月25日继续住院7天，向宜昌市第一人民医院支付救护车专车费用3120元、住院费1786.83元、门诊检查费119元。2017年12月5日，杨桃珍的伤情经宜昌三峡司法鉴定中心鉴定为九级伤残、后期治疗费1.5万元、护理时间90日、营养时间90日，为此杨桃珍支付鉴定费2200元。杨桃珍在宜昌市第一人民医院住院时，聘请护工，支付护理费3630元，护理时间自10月18日至11月18日。杨桃珍因诉讼需要，翻译阿联酋迪拜医院住院费票据，支付翻译费1500元。
据庭审峡州国旅的陈述，及《彩虹假期团队操作确认单及付款通知书》证明，峡州国旅和美中国旅之间存在业务合作关系，双方约定美中国旅系迪拜旅游的地接社，峡州国旅将宜昌地区的4名游客的信息、团款18920元发给美中国旅。而美中国旅为达到组团经济效益，又与其他旅行社拼团，组成25人的游团前往迪拜。到达迪拜后，由常驻迪拜的路路国旅导游张龙接待杨桃珍等人。杨桃珍在旅游过程中，主要由领队尹玲、路路国旅导游张龙组织指挥。
另认定，峡州国旅在财保公司投保有旅行社责任险，保险期间自2017年1月1日至2017年12月31日，每次事故每人人身伤亡责任限额80万元。该保单约定的《中国人民财产保险股份有限公司旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条规定：“被保险人在组织旅游活动中发生游客伤亡事件，被保险人承担赔偿责任，向保险人索赔的，保险人按约定金额予以赔偿，包括但不限于：1、因被保险人疏忽或过失应承担赔偿责任。2、因发生意外事故被保险人应当承担赔偿责任。3、法院判决被保险人应当承担赔偿责任。具体包括但不限于：1、在被保险人组织的旅游活动中发生交通事故的。2、在被保险人组织的旅游活动中发生食物中毒。3、被保险人因疏忽或过失，未尽到审慎选择旅游辅助服务者义务，发生游客伤亡的。4、被保险人因疏忽或过失，在行前未尽到询问旅游者与旅游活动相关的个人健康信息义务或对行程中可能危及游客人身事项向游客做必要真实说明、明确警示义务，发生伤亡事件的。5、发生危及游客人身财产安全时，被保险人因疏忽或过失，未能采取必要保护、救助措施，导致损失扩大的。6、被保险人因疏忽或过失，行程或旅游项目安排不当，发生游客伤亡，如安排的活动超出游客一般生理承受能力的，或被保险人知道或应当知道游客不适宜某种场合或某种活动的特殊体质，未予必要照顾发生事故的，或被保险人知道或应当知道游客患有传染性疾病，但未采取隔离措施，或发生游客相互拥挤踩踏发生事故，或导致游客下落不明。7、由于被保险人的旅游服务辅助者或其他第三人导致被保险人或其旅游服务辅助者的经营场所发生游客人身伤亡、财产损失。…”
峡州国旅在旅游费中已为杨桃珍等4人购买了“个人旅游意外险”，对应保险人为中国平安保险公司，其中旅行意外医疗赔偿限额为2万元。庭审经法院释明，杨桃珍明确表示个人旅游意外险与本案无关，是否申请赔付系其个人权利，其在本案中要求旅行社承担合同违约责任。
一审法院认为，本案系合同违约之诉，虽然财保公司非合同当事人，但为了确定最终赔偿主体、减少当事人累诉，杨桃珍将财保公司一并诉讼并无不当。双方争议的焦点在于：峡州国旅是否有违约责任？杨桃珍损失的核算？峡州国旅应否退还旅游费？就此，一审分项评析如下：一、关于峡州国旅是否存在违约责任的问题。1、2017年9月25日，杨桃珍丈夫代杨桃珍签署《旅行社免责协议书》，该签字构成夫妻之间的表见代理，协议书对杨桃珍有约束力，代表杨桃珍真实意思表示。协议书中第2、3条告知杨桃珍作为老年人应谨慎选择游玩项目、如实告知健康状况、自觉放弃参加旅途中高风险景点或游玩项目。2017年9月29日，峡州国旅工作人员王婷以微信方式向杨桃珍丈夫发送《2017年10月7日阿联酋7日游出团通知书》，并提示杨桃珍等人仔细阅读通知书注意事项。前述行为表明，峡州国旅在旅行前已进行必要安全告知。
2、据杨桃珍举证的事发经过，2017年10月9日杨桃珍受伤后，导游张龙、领队尹玲全程陪同杨桃珍办理入院手续，其后路路国旅的经理、工作人员亦前往慰问，协助与院方沟通。前述行为表明，峡州国旅在事故发生后积极履行救助义务。
3、杨桃珍旅游时74岁，系完全民事行为能力人，其对自身健康状况、承受能力较外人更为熟知，对“沙漠冲沙”游戏的颠簸应有所预知。但其在领队导游统计项目时，仍自愿选择该项目，是一种自甘风险的行为。另根据《自费活动统计表》显示，当日随团的25人中还有4人未选择“沙漠冲沙”项目，杨桃珍诉称峡州国旅存在诱导、强迫消费情形，与事实不符。
4、《团队出境旅游合同》第二十四明确约定杨桃珍同意采取拼团方式拼至当地旅行社成团。虽然峡州国旅提供了其和美中国旅之间的《彩虹假期团队操作确认单及付款通知书》，但不能据此认定美中国旅系地接社，美中国旅应视为中介，整合资源。本案实际系峡州国旅在宜昌组团4个人（组团社），美中国旅在全国拼团25个人（中间商），最后路路国旅在迪拜成团接待（地接社），因此路路国旅系本案旅游合同的地接社。依据《中华人民共和国旅游法》第七十一条，由于地接社原因导致违约的，由组团社承担责任，组团社可事后另行追偿。
5、杨桃珍出国旅游身处异国他乡，第一次面对陌生环境，信息上不对称，需峡州国旅详细介绍说明。峡州国旅领队尹玲和地接社导游张龙，在旅游大巴上统计项目时，未明确告知“沙漠冲沙”具体的操作流程、适宜人群。尹玲和张龙在选择旅游辅助服务者（巴基斯坦籍驾驶员）时存在疏忽，未采取针对高龄人群的保护措施。同时双方在旅行前签署的《旅行社免责协议书》也过于笼统，未对“禁止高龄人群参加项目”单一列举。峡州国旅发给杨桃珍的《2017年10月7日阿联酋7日游出团通知书》也未对“沙漠冲沙”标注适宜年龄人群。因此，峡州国旅在警示告知义务上存有瑕疵。
6、“沙漠冲沙”这一自费项目标注在峡州国旅的旅游宣传单中，系旅游产品卖点之一，峡州国旅从中获利的同时，亦应承担相应的风险注意义务。综上，杨桃珍受伤固然值得同情，但系自甘风险产生的意外，其对自身腰椎抗压能力予以高估，导致他人在颠簸时无恙、而杨桃珍却腰椎骨折，杨桃珍存有盲目自信的过失。峡州国旅虽有安全提示上的瑕疵，但原因力较小，毕竟是否参与的决定权在于杨桃珍。本案系合同违约之诉，综合考量峡州国旅的履约情况、杨桃珍受伤的原因，酌情认定峡州国旅承担40%的违约责任为宜。杨桃珍另投保有“个人旅游意外险”，可另行补充救济。
二、关于杨桃珍各项损失的核算。
1、精神抚慰金。本案系旅游合同纠纷，杨桃珍提起合同违约之诉，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，对杨桃珍的精神赔偿请求，不予支持。2、交通费。杨桃珍主张交通费800元，但未提交相应交通费用票据，考虑到杨桃珍住院7天需人照料，酌情支持300元。3、护理费。杨桃珍提交了住院期间的护理合同、护理费发票，证明已支出自2017年10月18日至11月18日期间护理费3630元，对此予以采信。杨桃珍提交的司法鉴定意见书称“护理时间评定为90日”，一审院认为人身损害赔偿司法解释中涉及鉴定意见的仅有后期治疗费、护理人数、伤残等级，其他方面未涉及，故对该司法鉴定部分不予采信。结合出院记录中“术后腰背部支具固定2月”，酌情认定出院后需护理2个月，即从10月25日出院起再护理60天，杨桃珍以120元/天标准主张符合市场行情，据实计算得出护理费8040元（120元/天×67天，自2017年10月18日计算至12月25日）。4、营养费。杨桃珍提交的司法鉴定意见书称“营养时间评定为90日”，人身损害赔偿司法解释中涉及鉴定意见的仅有后期治疗费、护理人数、伤残等级，其他方面未涉及。杨桃珍的出院医嘱中也无“加强营养”，因此鉴定机构单方面评定营养时间，真实性存疑，对此鉴定部分不予认可。5、医疗费。杨桃珍医疗费总额为47533.18元。6、后期治疗费。杨桃珍行腰椎脊柱内固定手术，有内固定物需日后取出，该费用必然发生，故对司法鉴定意见书评定的后期治疗费15000元予以采信。7、住院伙食补助费。在迪拜住院10天，在宜昌住院7天，虽然法律对在国外住院能否享有住院伙食补助费无明确规定，但鉴于杨桃珍系老年人，酌情予以支持，故住院伙食补助费850元（17天×50元/天）。8、残疾赔偿金。依据司法鉴定意见书，杨桃珍伤残九级，杨桃珍系城镇户口，2017年12月5日定残之日已满74周岁，依据《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算得残疾赔偿金35263.2元。（29386元/年×20%×6年）9、司法鉴定费和翻译费。司法鉴定费2200元、翻译费1500元，因提供有相关票据，予以认可。综上，杨桃珍损失合计110686.38元，由峡州国旅承担40%的违约责任即44275元。因在财保公司投保旅行社责任险，故应由财保公司代峡州国旅赔付上述金额。
三、关于峡州国旅应否退还旅游费的问题。1、峡州国旅辩称不应退还旅游费，该辩称与《团队出境旅游合同》约定不符。依据《团队出境旅游合同》第十三条、第十四条、第十五条约定，杨桃珍在行程中解除合同的必要费用扣除=旅游费用×行程开始当日扣除比例+【（旅游费用-
旅游费用×行程开始当日扣除比例）÷旅游天数×已经出游天数】，即5230元×70%+【（5230元-5230元×70%）÷7天×3天】，计算得扣除费用4333元，因此峡州国旅应退还剩余旅游费897元（计算公式：5230元-4333元）。2、关于杨桃珍要求一并退还其丈夫肖兴乐的旅游费，因肖兴乐不是本案原告，故该诉求本案中不予处理。综上所述，杨桃珍的部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国旅游法》第六十二条、第六十五条、第七十条、第七十一条、第八十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第八条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖开发区科技保险支公司应在判决生效后十五日内，赔偿杨桃珍各项损失合计44275元。二、湖北峡州国际旅行社有限公司应在判决生效后十五日内向杨桃珍退还旅游费897元。三、驳回杨桃珍的其他诉讼请求。一审并决定案件受理费2901元简易程序减半收取1450.5元，由杨桃珍负担60%、峡州国旅负担40%。峡州国旅应在支付上述判决款项时一并支付垫付的诉讼费580元。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、杨桃珍系与峡州国旅签订的《团队出境旅游合同》，因此，无论尹玲系峡州国旅的员工还是美中国旅的员工，其行为对杨桃珍而言，均系代表峡州国旅。至于峡州国旅与美中国旅亦或是路路国旅之间的是何关系，与杨桃珍无涉。对财保公司主张尹玲非峡州国旅员工，峡州国旅无需承担责任的上诉理由，本院不予支持。2、杨桃珍上诉称其系在参加旅游项目途中乘车受伤而非系在旅游项目中受伤，本院认为，无论其系在去参加旅游项目途中还是在旅游项目中受伤，在其他乘客均无恙，且无证据证明当时司机在操作中存在明显的不当之情形下，应认定杨桃珍的受伤在很大程度系因其自身身体原因造成，且杨桃珍之夫在一审庭审中明确表示是在乘坐冲锋车时受伤，对杨桃珍主张其系在参加旅游项目途中乘车受伤而非系在旅游项目中受伤之上诉观点，本院不予支持。3、一审已认定，峡州国旅在安全告知义务时存在瑕疵，因而应对杨桃珍的伤害承担一定的责任，且在案证据表明，峡州国旅已通过《旅行社免责协议书》及手机微信等方式向杨桃珍告知了相关安全注意义务。对杨桃珍主张峡州国旅未尽到安全告知义务，不予支持。4、依据杨桃珍与峡州国旅签订的《团队出境旅游合同》，杨桃珍已享受了部分旅游项目，其主张全额退还旅游费用的上诉理由，无事实及合同依据。5、一审认定杨桃珍护理费按120元每天计算，符合本地护工收费标准，对财保公司主张护理费标准过高的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。财保公司及杨桃珍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2627元，由杨桃珍负担1720元、中国人民财产保险股份有限公司武汉东湖开发区科技保险支公司负担907元。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 李 平
审判员 关俊峰
二〇一八年五月十八日
书记员 赵芯羽