云南省丽江市古城区人民法院刑 事 判 决 书（2014）古刑初字第227号公诉机关云南省丽江市古城区人民检察院。被告人陈某，男，汉族，1982年1月1日生，大学文化，无业，户籍所在地河南省郑州市中原区，家住河南省郑州市中原区。2013年12月14日因涉嫌犯诈骗罪被丽江市公安局古城分局刑事拘留，2014年1月21日经丽江市古城区人民检察院批准，同日由丽江市公安局古城分局执行逮捕，现羁押于丽江市古城区看守所。辩护人田学勇，系云南云勇律师事务所律师。辩护人许安平，系云南云勇律师事务所律师。公诉机关以古检公刑诉（2014）200号起诉书指控被告人陈某犯诈骗罪，于2014年8月18日向本院提起公诉。本院受理后，于2014年9月9日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，公诉机关指派代理检察员和艳杏出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人田学勇、许安平到庭参加了诉讼。在审理期间，公诉机关于2014年11月7日提出本案需要补充侦查，建议对该案延期审理，本院于2014年11月10日决定对本案延期审理，2014年12月10日公诉机关补充侦查完毕，本院对本案恢复审理，于2014年12月18日由同一合议庭第二次公开开庭进行了审理，被告人陈某及其辩护人田学勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2013年10月份以来，被告人陈某在丽江市古城区宏文街宏文巷X号XX号房间内使用13台网关和冒用他人的身份证件购买的大量移动安防机包年卡，采用以集成网关拨号器进行统一循环拨打声讯台号码的方式，通过IP地址进行设置后24小时不间断主叫拨打以0754、0750、0751、0755、021等开头的国内声讯号码，导致中国移动通信集团云南有限公司丽江分公司向对端号码归属地运营商支付网间结算费用100407.36元。2013年12月13日18时许，被告人陈某在古城区宏文街宏文巷X号XX号房间内被民警当场抓获。公诉机关认为被告人陈某以牟取非法利益为目的，采取将冒用他人身份办理的移动包年卡插入集成网关后连接网线，通过IP地址进行设置后持续拨打上家提供的号码的方式，虚构合法用户正常使用移动设备的事实，造成电信资费损失，数额巨大，其行为已触犯刑律，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某辩称：我没有牟取非法利益，而是获取正常的劳务报酬。网间结算费用是运营商之间的交易机制，与用户无关。辩护人许安平提出：起诉书指控被告人犯诈骗罪不成立，被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，被告人不具有非法骗取移动公司财物的主观故意。被告人的行为是民事上的违约行为。起诉书指控的诈骗数额错误。被告人陈某及辩护人田学勇提出：工信部电管[2013]506号《工业和信息化部关于调整公用电信网网间结算标准的通知》、工信部电管函[2009]594号《关于TD—SCDMA网络网间互联结算问题的通知》规定的是2014年1月1日起的网间结算标准，而被告人作案及案发时间是2013年，上述两份通知不应适用于本案。经审理查明：2013年10月份以来，被告人陈某在丽江市古城区宏文街宏文巷7号106号房间内使用13台网关和冒用他人的身份证件购买的大量移动安防机包年卡（为188、157开头的TD专用号段），采用以集成网关拨号器进行统一循环拨打声讯台号码的方式，通过IP地址进行设置后不间断主叫拨打以0754、0750、0751、0755、021等开头的国内长途非移动通信用户号码，导致中国移动通信集团云南有限公司丽江分公司应向对端号码归属地运营商支付网间结算费用20081.472元。2013年12月13日18时许，被告人陈某在古城区宏文街宏文巷X号XX号房间内被民警当场抓获。上述事实，有下列公诉机关当庭举证，并经被告人当庭质证的证据证实，本院予以确认：1、身份信息，证实被告人陈某的基本身份情况，其系刑事责任能力人。2、抓获经过，证实被告人陈某的归案情况，其无自首情节。3、搜查笔录及照片、物证照片、扣押笔录及清单，证实公安机关依法在古城区宏文巷X号XX房间查获了被告人陈某涉嫌犯罪的作案工具1台联想牌笔记本电脑、13台一正技术8口网关、4台阿尔法8口路由器、186张中国移送通信卡（未带SIM卡）、2张中国电信卡（未带SIM卡）、61张身份证复印件、13台网关中取出的SIM卡共87张、4张身份证、1张临时身份证、49份移动营业厅办理业务清单并予以扣押，后将笔记本电脑返还给了被告人。4、工信部电管[2013]506号《工业和信息化部关于调整公用电信网网间结算标准的通知》、工信部电管函[2009]594号《关于TD—SCDMA网络网间互联结算问题的通知》、情况说明、结算费用清单、视频资料，证实公安机关在抓获被告人陈某时从其所有的13台网关中取出87张SIM卡，经移动公司核查，核查出其中66张SIM卡的号码（均为157开头的TD专用号段）及办卡人身份信息。经移动公司系统统计，上述66张卡（均为157开头的TD专用号段）总通话次数为189503次，计费时长为1673456分钟，上述66张卡因拨打国内非移动通信用户，按照0.06元/分钟计算所造成的结算费用损失为100407.36元。按照工信部电管[2013]506号、工信部电管函[2009]594号的“中国移动TD—SCDMA专用段号（157、188）用户呼叫中国电信、中国联通移动用户时，中国移动向被叫方归属的基础电信运营企业支付结算费仍维持0.012元/分钟”的规定，本案66张卡因拨打非移动通信用户给移动公司造成的结算费用损失应为20081.472元。5、情况说明、身份信息及身份证复印件，证实公安机关对在古城区宏文街宏文巷X号XX号房间内书桌抽屉里查获的61份身份证复印件进行系统查询对比，该61张身份证复印件系真实身份信息。6、情况汇报及恶意通话号码明细、中国移送通信客户业务受理单、安装安防机宣传单，证实中国移动云南有限公司丽江分公司于2013年12月9日监测到古城区宏文市场等范围内基站话务量突增，经核查发现该范围内通话的号码均办理了该公司的安防机包年卡业务，这些号码集中、不间断拨打省外电信号码，存在恶意通话行为，造成网络拥塞，并致该公司需向长途电话归属运营商支付网间结算费用。7、证人任某证言，其称2013年11月29日他与杨某1联系后到丽江做VOIP，在丽江认识了陈某和“老闫”，之后他按杨某1教的方法，在百度上搜到46张身份证复印证的照片打印出来，然后拿这些身份证复印件先后到丽江城里和宁蒗县城的移动公司营业厅买了51台安防机和51张移动手机卡，手机卡留下后，51台安防机陈某帮忙卖掉了。跟“老闫”买了12台VOIP网关。他知道陈某也在做VOIP，陈某租了两个房间，宏文巷那间有13个网关，2013年12月11日左右，在宏文巷陈某租的房间里，陈某、“老闫”加装了设备，他在旁边看。他们把安装的设备插上移动公司包年160元的安防机手机卡，通过宽带接入网络，通过网络中特定的软件拨打“上家”提供的上海、北京、广州、深圳等地的非移动公司的电话，后果是会给移动公司产生结算费用，就是移动公司要支付给其他通信公司结算费，听说结算费标准是每分钟六分钱。他们每拨打一个号码一分钟“上家”就会给他们1.4分或1.5分。“上家”是在网上通过QQ联系的。8、证人郁某1证言、租房协议、辨认笔录及照片，其系古城区宏文市场宏文巷161号房出租人，其证实被告人陈某使用一个叫丁某的身份证与他签订了租房合同并入住该房间。9、证人木某证言，其系中国移动公司丽江分公司玉缘路营业厅员工，其证实2013年10月份有个圆脸、皮肤白的外地男子带着有十个人身份证的复印件到营业厅办理了五十台安防机，她以为对方是要开酒店的。10、证人和某海证言，其系中国移动公司丽江分公司玉缘路营业厅员工，其证实2013年10月至11月有个外地男子用一些身份证件办理了安防机，说是用在酒店里。其中有张身份证是一个叫关某的，一张身份证最多只能办理5台安防机。11、证人李某证言，其系中国移动公司丽江分公司钟楼沟通100营业厅员工，其证实2013年11月份有个圆脸、皮肤白、说普通话的男子拿着关某的身份证原件办理了10台安防机。12、证人和文某证言及辨认照片，其系中国移动公司丽江分公司鱼米河营业厅员工，其证实2013年被告人陈某带着很多安防机的卡办理了“彩号”业务。13、证人和某婷证言及辨认照片，其系中国移动公司丽江分公司鱼米河营业厅员工，其证实被告人陈某曾经在纸上写满安防机卡号到营业厅办理“彩号”业务。彩号业务可以隐藏号码，客户办理后拨打电话时，接听方那里显示的是另外的号码而不是拨打的号码。14、证人杨某证言及辨认照片，其系中国移动公司丽江分公司鱼米河营业厅员工，其证实2013年被告人陈某办理过大量安防机或是“彩号”业务。15、被告人陈某供述及辩解，其称2013年10月份他来到丽江在古城区宏文巷（金鹿巷）用一个叫丁某的身份证租了X号XX房间，他在网上联系到一个男子，他称呼那名男子为“兄弟”，对方告诉他拨打他提供的号码，每拨打一分钟就有一分钱得利润，于是他分几次购买了13个网关，并在网上下载了一些身份证复印件后在丽江办理了150张中国移动188、157号段的安防机包年卡，自2013年11月27日开始他就把安防机的卡插在网关里，每天9时开始到17时不间断地拨打“兄弟”提供的电话，每天大概有七、八十张卡在拨打。任某涛也是河南人，说也想做这个事情，也买了网关和手机卡，他们都是单独在做。针对被告人陈某提出他牟取的不是非法利益，网间结算费用与他无关，及辩护人提出陈某的行为不构成诈骗罪的观点，根据法释[2000]12号《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。本案在卷证据相互印证，证实被告人陈某冒用他人身份到移动营业厅办理入网手续，并通过IP地址进行设置后持续拨打国内非中国移动通信用户号码，导致中国移动通信集团云南有限公司丽江分公司应向对端号码归属地运营商支付网间结算费用20081.472元。其行为符合该解释的规定，应当以诈骗罪定罪处罚。根据该解释规定，被告人是否获利并不影响该犯罪的构成。针对被告人及辩护人提出工信部电管[2013]506号《工业和信息化部关于调整公用电信网网间结算标准的通知》、工信部电管函[2009]594号《关于TD—SCDMA网络网间互联结算问题的通知》不适用于本案的意见。工信部电管[2013]506号第四条明确规定：有关TD—SCDMA网间结算政策，继续执行工信部电管函[2009]594号文件明确的非对称结算政策。中国移动TD—SCDMA专用号段（157、188）用户呼叫中国电信、中国联通移动用户时，中国移动向被叫方归属的基础电信运营企业支付结算费仍维持0.012元/分钟。从该规定中可以认定本案被告人利用安防机卡作案产生的结算费应按0.012元/分钟的标准计算。上述两份通知中关于非对称结算政策的规定适用于本案。本院认为，被告人陈某以牟取非法利益为目的，采取将冒用他人身份办理的移动包年卡插入集成网关后连接网线，通过IP地址进行设置后持续拨打上家提供的号码的方式，虚构合法用户正常使用移动设备的事实，造成电信资费损失，数额较大，其行为已触犯刑律，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某归案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。随案移送的13台一正技术8口网关、4台阿尔法8口路由器、186张中国移送通信卡（未带SIM卡）、2张中国电信卡（未带SIM卡）、61张身份证复印件、13台网关中取出的SIM卡共87张、4张身份证、1张临时身份证依法应予以没收。为此，本院根据本案的具体犯罪情节，对社会的危害程度及被告人陈某的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一三年十二月十四日起至二Ｏ一五年六月十三日止，罚金人民币10000元自本判决生效之次日起三十日内缴纳。）二、随案移送的13台一正技术8口网关、4台阿尔法8口路由器、186张中国移送通信卡（未带SIM卡）、2张中国电信卡（未带SIM卡）、13台网关中取出的SIM卡共87张、4张身份证、1张临时身份证依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  文仕勇审 判 员  和晓琴人民陪审员  梁中华二〇一五年一月二十二日书 记 员  王 琳