广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终551号
上诉人（一审被告）：广西铭天房地产有限责任公司，住所地北海市北海大道16号海富大厦七楼E座。
法定代表人：陈德生，总经理。
委托代理人：梁武诚，广西众言律师事务所律师。
委托代理人：苏雪平，广西众言律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：黄河，女，1977年8月24日出生，汉族，住所地北海市广东南路与西南大道交汇处海城苑Ｂ区。
委托代理人：杨建保，广西善仁律师事务所律师。
委托代理人：陆鹏，广西善仁律师事务所律师。
上诉人广西铭天房地产有限责任公司（以下简称铭天公司）因与上诉人黄河商品房预售合同纠纷一案，上诉人铭天公司、黄河均不服北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人铭天公司的委托代理人苏雪平，上诉人黄河的委托代理人杨建保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铭天公司上诉请求：1、撤销北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初914号民事判决书，改判驳回被上诉人黄河一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决没有审理查明上诉人在出现约定的不可抗力事由以及不能克服的客观原因下可以延期交房的天数，并在认定逾期交房天数中予以扣除，直接认定上诉人逾期交房150天是错误的。上诉人与被上诉人2012年5月15日签订《商品房买卖合同》第八条第二款1、2项以及《补充协议》第六条明确约定，出卖人在房屋建设过程中出现不可抗力事由和虽不属于不可抗力因素但出卖人不能克服的客观原因的情形下，可以延期交房。合同期间，涉案房屋在建设过程当中，均出现了不可抗力事由以及虽不属于不可抗力因素但出卖人不能克服的客观原因，导致工期延期，依约定，应在逾期交房中扣除相应的依约延期天数。一审判决没有扣除上诉人不可抗力事由下延期交房天数。此类不可抗力事由是房屋建设过程中出现的政府限制性行为，暴雨、台风天气等情形，上诉人一审举证查实此不可抗力情形为74天，一审判决没有予以查实扣除。一审判决没有扣除上诉人虽不属于不可抗力因素但属不能克服的客观原因下延期交房天数。此类原因是上诉人建设过程中国家法定节假日工人放假停工、建筑电梯主板被盗等情形，上诉人一审阶段举证可查实房屋建设中出现此不可克服的客观原因为87天，一审判决没有予以查实扣减。综上，本案上诉人依约定享有延期交房共计161天，在逾期交房中扣减后上诉人实际并不构成逾期交房。一审判决没有查明上诉人依法延期天数并予以扣减，直接认定上诉人逾期交房150天与事实不符，明显事实认定错误，导致判决错误。
黄河辩称，一审法院查明铭天公司逾期交房的事实是客观存在的，但查明具体延期交房时间天数有误。铭天公司逾期交房时间是2013年5月30日至2014年4月9日，延期交房共308天。并非一审法院认定的2013年10月9日至2014年4月9日共150天，因此，铭天公司逾期交房违约行为客观存在。一审法院适用法律错误，在铭天公司没有提交任何证据证明违约金过高的情况下一审法院没有按照双方合同约定第九条的约定，判决铭天公司承担违约责任，明显错误。综上，铭天公司的上诉请求不成立，请求依法驳回其上诉请求。
黄河上诉请求：1、依法撤销（2016）桂0502民初914号民事判决书；2、依法改判支持上诉人黄河一审全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人铭天公司承担。事实和理由：一、一审法院查明及认定事实错误。1、一审判决认定上诉人黄河于2013年11月8日付清全部余款不是事实，上诉人已于2013年9月6日付清全部购房款，该事实有转款凭证和铭天公司出具的收条佐证；2、一审判决认定铭天公司有权自约定交房时间至黄河实际付清余款期间拒绝交付房屋，偏袒铭天公司。诉争房屋于2013年5月30日根本未达到使用条件，铭天公司以《商品房买卖合同》补充协议第三条抗辩逾期交房理由不成立。一审判决已查明，涉案房屋于2013年11月18日才经五方验收合格，达到使用条件。铭天公司延期交房的违约事实明显。铭天公司逾期交房的时间应自合同约定的交房时间2013年5月30日起至实际交付时间2014年4月9日，延期交房共308天，而非一审判决认定的2013年11月9日至2014年4月9日共150天。截止铭天公司应交房时间2013年5月30日，上诉人黄河已支付购房款共计1250000元，已履行购房者的主要付款义务，因铭天公司违约未能按时交房，余款250000元双方协商一致等铭天公司通知后交付，铭天公司通知后，上诉人黄河于2013年9月6日前付清了全部款项，该行为应认定为对约定付款时间的变更，上诉人黄河的付款行为是合理合法的，不存在逾期付款行为，而铭天公司延期交房行为构成违约，严重损害了上诉人黄河的合法权益，应当承担违约责任。上诉人黄河已按时如约履行合同大部分付款义务，即使一审法院认定上诉人黄河与被上诉人铭天公司均有违约，但应分别计算各自的违约责任及违约金。二、一审判决适用法律错误，明显偏袒铭天公司。1、上诉人黄河请求铭天公司按合同约定支付违约金并无不当。本案诉争《商品房买卖合同》条款系被上诉人铭天公司制定的格式条款，现其以违约金过高请求调整有违诚信履约原则，也无事实和法律依据。本案合同约定的违约责任折合年利率18%，未超过同期银行贷款利率4倍。被上诉人铭天公司主张违约金过高但未提供证据证明，一审判决据以调整违约金依据不足，且以中国人民银行同期贷款利率6%的130%判定被上诉人铭天公司逾期交房违约金明显偏低。铭天公司辩称，一、一审判决查明上诉人黄河付清房款的事实是准确的，也就是上诉人实际上是在2013年11月8日才付清购房款项；二、根据双方买卖合同和补充协议的约定，在被上诉人在没有付清款项的情况下是可以抗辩的，在一审行使的抗辩权也是很清楚的；三、上诉人认为一审判决适用法律错误是没有事实和理由的，一审法院根据相关法律和在上诉人黄河没有证据证实其实际损失的情况下参考中国人民银行的利率来调整违约金也是正确的。综上，一审法院认定付款事实清楚的情况下，被上诉人享有抗拒交房的权利，所以上诉人黄河的上诉理由不成立。
黄河向一审法院起诉请求：1、被告因逾期交房向原告支付违约金231000元，从2013年5月30日到2014年4月9日，按照已付款的日万分之五计算违约金；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年5月15日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，约定由原告购买被告开发的位于北海市长青路6号领秀一方1层0112号房，总价款为1500006元，付款方式为分期付款，买受人同意在《商品房买卖合同》签订之日交纳房价款的66.67%，计1000000元（含原交的定金3万元），第二期款占全部房款的33.33%，计500006元于2012年8月10日前付清。被告应在2013年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房（即该商品房经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格）交付原告使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时导致工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人未按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房；不属于不可抗力因素但出卖人不能克服的客观原因。还约定出卖人逾期交房不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期交房超过180日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续；该合同还约定了其他相关内容。原告于签订合同当日即向原告支付了首期款100万元，又于2013年3月8日向被告付款15万元，于2013年7月15日付款15万元，于2013年9月6日支付10万，并于2013年11月8日付清全部余款。2014年4月9日，原告接收了被告交付的上述房屋。涉案的房屋于2013年11月18日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格。原告认为被告逾期交房构成违约，为此诉至该院，引起本案诉讼。本案一审的争议焦点为：1、被告是否有违约行为；2、双方约定的违约金是否过高，应否予以调整。
关于第一个争议焦点，该院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，原告按约支付了首期款100万元，未能按约在2012年8月10日前付清房屋余款500006元，原告实际付清房款的时间为2013年11月8日。虽然被告应于2013年5月30日前交付房屋，但根据双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第三条有关“该商品房达到使用条件后，若因买受人未能按本合同约定付清全额房款，出卖人有权拒绝交付房屋，并按本合同第七条约定处理”的规定，原告逾期付款已构成违约，被告有权自约定交房时间即2013年5月30日至原告实际付清余款时间2013年11月8日这一期间拒绝交付房屋。被告实际逾期交房的时间应从2013年11月9日至实际交房之日即2014年4月9日，共150天。
关于第二个争议焦点，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，原、被告双方在合同中约定的已付房价款万分之五的违约金约定比例确实较银行同期贷款利率或同地段租金比例都较高，原告未能提供证据证实因被告逾期交房所导致的实际损失，现被告要求予以调整，综合双方的实际履行情况以及公平原则，该院酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率6%的130%，被告应当向原告支付的逾期交房违约金为：1500006元×130%×6%÷365天×150天=48082元。判决：被告广西铭天房地产有限责任公司须支付逾期交房违约金48082元给原告黄河。案件受理费4764元，减半收取2382元，由原告黄河承担2336元，由被告广西铭天房地产有限责任公司承担496元。
本院二审中，上诉人铭天公司未提供新证据。上诉人黄河提供收据复印件三份、广西北部湾银行转账单复印件四份、广西北部湾银行网上银行电子回单复印件一份，用以共同证明上诉人黄河已于2013年9月6日向上诉人铭天公司支付完毕购房款的事实。本院对该证据予以采信，并结合全案证据认定本案事实。
二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审对上诉人黄河向上诉人铭天公司支付涉案购房款的时间和金额确认如下：黄河于2012年5月15日签订涉案《商品方买卖合同》时已支付铭天公司1000000元；2013年3月8日支付铭天公司250000元；2013年7月19日支付铭天公司150000元；2013年9月6日支付铭天公司100000元。另查明，根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.0-24.9mm为中雨。根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量说明显示，2012年1月至2013年12月期间，以降雨量超过10.0mm作为中雨标准，连续降雨两天及两天以上的天数为2012年32天、2013年0天。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、双方签订涉案商品房买卖合同后，铭天公司是否存在逾期交房的行为；2、如存在，违约金应如何计算。
本院认为，依照双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第一条第4款约定，上诉人黄河同意按分期付款的方式付款，即其同意在《商品房买卖合同》签订之日交纳房价款的66.67%，计1000000元（含原交的定金30000元），第二期款占全部房款的33.33%，计500000元于2012年8月10日前付清。依据该合同第八条约定，上诉人铭天公司应于2013年5月30日前将该商品房经过建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格并交付上诉人黄河使用，若有《商品房买卖合同》补充协议第六条的约定的情形，上诉人可据实予以延期。根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.0-24.9mm为中雨。北海市气象局科技服务中心出具的降雨量说明显示，2012年1月至2013年12月期间，以降雨量超过10.0mm作为中雨标准，连续降雨两天及两天以上的天数为2012年32天、2013年0天。其中有相应的施工签证单证明其工期延误的天数为：2012年32天、2013年0天。双方上诉人签订合同时间为2012年5月15日，即使以2012年全年因中雨可延期的32天计算铭天公司扣除因天气因素延期交房的天数，再加上2012年、2013年两年的中、高考共10天，合计亦只有42天；同时依据《商品房买卖合同》补充协议第三条第1款的约定，该商品房达到使用条件后，若因买受人未能按本合同约定付清全额房款，出卖人有权拒绝交付该商品房。依据查明的事实，上诉人黄河于签订合同时已支付铭天公司1000000元；2013年3月8日支付铭天公司250000元；2013年7月19日支付铭天公司150000元；2013年9月6日支付铭天公司100000元。涉案的房屋于2013年11月18日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格。2014年4月9日，上诉人黄河接收了上诉人铭天公司交付的涉案商品房。也就是说，依据《商品房买卖合同》以及补充协议的相关约定，上诉人铭天公司有权在2013年9月6日上诉人黄河付清房款前拒绝向上诉人黄河交付房屋，该行为不构成违约行为。上诉人铭天公司即使以2012年全年可扣除32天及2012年、2013年两年的中、高考共10天，合计42天计算延迟天数，但可扣除的天数从双方约定的2013年5月30日交房时间往后截止至上诉人黄河付清购房款时的2013年9月6日已扣尽，上诉人铭天公司主张扣除延期交房的理由不成立。本案中，涉案的房屋于2013年11月18日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格，上诉人铭天公司于2014年4月9日将房屋交付给上诉人黄河，已构成逾期交房。故上诉人的违约天数应从2013年9月7日起计算至2014年4月9日止，合计215天。依照《商品房买卖合同》第九条第1款约定，逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。由于上诉人铭天公司认为违约金过高，一审判决在上诉人黄河没有证据证明逾期交房导致的实际损失的基础上，同时对比银行同期贷款利率或同地段租金比例，最终酌情确认了违约金调整为中国人民银行同期贷款利率6%的130%，合情合理，并无不当，本院予以维持。则上诉人应该向被上诉人支付的逾期交房违约金为1500006元×6%×130%÷365天×215天=68918元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更北海市海城区人民法院（2016）桂0502民914号民事判决为：上诉人广西铭天房地产有限责任公司支付逾期交房违约金68918元给上诉人黄河。
一审案件受理费4764元，减半收取2382元，二审案件受理费4764元，合计7146元，由上诉人黄河负担5016元，上诉人广西铭天房地产有限责任公司负担2130元（一审案件受理费2382元上诉人黄河已预交，二审案件受理费4764元上诉人广西铭天房地产有限责任公司、黄河已分别预交，由本院分别退回上诉人广西铭天房地产有限责任公司2634元、上诉人黄河2130元）。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起三日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪燕
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年十月十二日
书 记 员 龙财新
附：本判决书适用的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。