浙江省玉环县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1021民初4947号原告：玉环县玉龙水暖有限公司，住所地玉环县楚门镇龙王。法定代表人：杨绍初，执行董事。委托代理人：朱维列，上海建纬（杭州）律师事务所律师。委托代理人：凌伟，上海建纬（杭州）律师事务所律师。被告：玉环县泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部，住所地玉环县楚门镇云港大厦6楼。负责人：陈树刚，总指挥。委托代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。原告玉环县玉龙水暖有限公司与被告玉环县泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2016年7月20日立案受理后，依法适用简易程序，于同年8月31日公开开庭进行了审理，后因案件复杂，裁定转为普通程序，于2016年11月2日、11月30日及2017年4月7日公开开庭进行了审理。原告玉环县玉龙水暖有限公司的法定表人杨绍初及委托诉讼代理人朱维列、凌伟与被告玉环县泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部委托诉讼代理人李良瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玉环县玉龙水暖有限公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告继续履行《房屋拆迁补偿安置协议》，安置给原告坐落在玉环县山边，土地性质为商住用地，面积为1437.39元平方米，类型为出让的土地，并办理该宗土地的国有土地使用权证，同时办理在该宗土地上建设六间（杨绍初、林楚各三间）每件建筑面积为长14.5m、宽3.8m、每间5层，商住部分层高5m，住宅部分层高3.3m的房屋建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证手续；2、判令被告从2008年4月20日起至交给原告上述土地的国有土地使用权证及该土地输尿管完整建房手续之日止，每月支付违约金30000元（暂算至起诉之日为3970000元）；3、被告判令被告支付原告公证费2400元并承担本案诉讼费用。本院审理认为原、被告签订的《房屋拆迁补偿安置协议》第八条第1款、第2款无效，并依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，向原告释明。原告在本院限定期限内变更诉讼请求，要作为过错方的被告赔偿原告因协议相关条款无效所受到的损失480万元。事实与理由：2006年3月21日，中共玉环县委、玉环县人民政府决定成立县城市建设推进工作领导小组，领导小组下设泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部等7个指挥部，其中泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部受玉环县人民政府的委托具体实施涉及地块的征地及拆迁安置工作。2006年原告接到通知，将征收原告拥有使用权的土地及地上房屋，该地块登记证号为玉国用（1999）字第3969号，登记用途为商业。作为具体实施征收的被告与原告经过充分的协商，于2007年10月19日在被告总指挥办公室签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，约定原告将土地及地上附属物交予被告征用拆迁，被告进行补偿，其中除了货币补偿等方式外，双方在第八条“双方约定的其它事项”中进行了具体约定，由被告工作人员手写，其中第二点和第三点在第三页的背面。第八条点约定“收回6间住宅费515736元”；第八条第二点补偿条件为另行安置六间位于泗小线与泽坎线交叉山口边，用地性质为商住用地的土地使用权证（杨绍初、林楚各3间），且每间建筑的面积为长14.5m、宽3.8m，层高5层；被告承诺《房屋拆迁补偿安置协议书》签订之日起6个月内（2007.10-2008.4）将该宗地块的一切建房手续交给原告，否则承担每月3万元的违约金。协议签订后，原告及时履行了义务，将土地及地上附属物在约定的期限内交付给了被告进行拆迁，原告也收到了货币补偿、签订协议奖、提前腾空奖等款项，但承诺安排六间建筑的建房土地长期得不到兑现。原告的法定代表人及其他股东多次找到被告及玉环县人民政府各级工作人员协商，无果。原告多次以公证的形式向被告发函要求落实拆迁安置违约金，但时至今日，尚未落实。原告认为被告严重违反协议约定不履行安置的事实明显，并经原告多次催促拒不履行，造成原告经营困难。为维护合法权益，原告具状诉至法院。被告玉环县泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部辩称，2006年3月21日，中共玉环县委办、县政府办以玉县委［2006］32号文件下发通知，成立县城市建设推进年工作领导小组，下设七个指挥部，其中包括本案的被告（总指挥李俊健）。被告为县政府下设工作机构，根据县委、县府授权从事泽坎线家具城至漩门段道整治拆迁工作。2013年10月，被告取得组织机构代码证，机构类型为其它机构。2006年7月11日，玉环县人民政府办公室下发玉政办函［2006］27号文件，转发县政府常务会议讨论通过的《关于泽坎线迎宾门至整治工程土地征收及房屋拆迁补偿安置的实施意见》（以下简称《实施意见》）对包括被告在内的各指挥部责任区段实施的土地征收及房屋拆迁补偿安置工作的相关补偿安置办法、补偿安置项目、标准进行明确。原告系工业企业，经营范围为水暖管件配件等制造，其企业房地产坐落于泽坎线边侧，属于本次道路整治工程拆迁范围。根据县府《实施意见》要求，被告分别委托专业中介机构对原告的土地使用权、房屋、室内装修及附属物价值进行评估，两个评估机构分别于2006年9月4日、9月26日出具《土地估价报告》、《房地产估价报告》，为双方协商订立拆迁协议提供依据。2007年10月19日，被告为拆迁人、原告为被拆迁人，双方订立《房屋拆迁补偿安置协议》。合同主要内容：约定搬迁腾空时间为2008年4月21日；货币补偿部分：被告应付补偿款合计1838595元；安置地置应收回土地款合计2927376元，原告应补差1088781元；土地安置部分：被告安置原告漩门工业城6.38亩，其中道路代征1亩；在合同特别约定部分：1、收收6间住宅费515736元；2、安置给原告股东杨绍初、林楚各三间共6间商住用地基，被告承诺在6个月办妥建房一切手续，如未履约付给原告违约金每月3万元；3、道路代征补偿185680元。2008年5月22日，双方订立《房屋拆迁补偿协议》，约定被告补偿原告未评项目，总计23万元，原告须于5月30日前腾空。原告拆迁房地产于2008年5月30日前腾空，交付被告。原告在订立拆迁协议后，先后向被告领取四笔款项：2007年10月21日领取过渡房安置补偿费231120元、拆迁安置补偿费1838595元；2008年3月31日领取安置土地补偿款446600元；2008年5月22日，领取未评项目补偿费230000元。被告安置给原告的在工业城的厂房地基6.38亩，原告转让给玉环县鑫烨金属制品有限公司，被告原经办人高兆法出具假证明，让鑫烨公司作为拆迁企业身份参与定向招拍挂，取得土地使用权。鑫烨公司交纳出让金2412500元。随后，被告按每亩7万元标准，返还给原告前述的446600元。被告原总指挥李俊健、经营管理科科长高兆法，因在负责被告拆迁补偿、土地安置等相关政府工作中，分别犯受贿罪、私分国有资产罪、滥用职权罪，被玉环县人民法院于2011年1月21日被判处有期徒刑12年、4年（其中两人犯滥用职权罪，均被判三年有期徒刑）；2011年4月26日，台州市中级人民法院作出二审裁定，维持原判。其中，滥用职权罪一节，法院生效判决认定李俊健、高兆法对包括本案原告在内的34家企业，违反规定退还返还款。2011年6月16日，玉环县人民检察院向玉环县人民政府发出玉检建［2011］29号检察建议书，要求对包括原告在内的34家企业追缴非法所得或追回不当得利，尽力挽回国家损失。其中原告不当安置的备注特别说明：“玉龙水暖直接转让安置权得利返还款446600元。另玉龙水暖有宅基地安置6间”。被告认为，涉案房屋拆迁补偿安置合同协商、订立及履行过程中，被告原负责人李俊健及经办人高兆法明知违反国家行政法规、县政府实施意见及二份评估报告确定的补偿依据，迎合原告要求，与其恶意串通，造成国家财产严重损失，除刑事判决已认定的446600元返还款外，损失还包括不当补偿1099770.5元，以及土地使用权安置。按照玉环县政府企业用地安置方案，全部企业安置用地集中在漩门工业城共400亩，按拆迁用地1:1.5比例安排。原告土地证载面积为1641平方米，折合2.464亩，按规定安置面积为3.7亩。合同约定的实际安置面积5.38亩，远超出安置标准。特别是6间地基，根本不符合县政府实施意见精神，且安置用地实际为山地，非建设用地，也未规划设定，属被告原负责人越权滥用职权行为，为重复不当安置。拆迁补偿协议约定的关于6间地基安置特别约定条款应为无效。被告应当严格按照政府授权性文件，基于公共利益实施拆迁，不得违反县政府相关文件。被告原负责人员违反安置规定，明知超越职权以及安置标的物尚未形成，迎合原告非法要求，越权与原告约定，属双方恶意串通，损害国家利益，违反合同法第五十二条第（二）项规定。另涉案安置对象非被拆迁人而是原告的两个股东，违反了《城市房屋拆迁管理条例》第四条第三款、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四条第二款规定，即城市房屋的被拆迁人，应当是被拆迁房屋的所有权人，而杨绍初、林楚不是拆迁补偿协议约定的被拆迁人。故此，安置对象违反了合同法第五十二条第（五）项规定。另依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置，使用性质，开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权”，拟安置地块，并未形成建设用地，没有规划主管部门的详细规划，根本不可能形成安置出让条件。原、被告双方签订的拆迁安置协议中关于6建地基的约定违反了该效力性强制规定，应为无效。再者该约定亦违反了《物权法》第一百三十七条的规定，该条规定设立建设用地使用权可以采取出让或者划拨等方式，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。故被告认为双方安置6间地基的约定，属被告原负责人超越权限，重复不当安置，违反县政府批准安置方案，双方恶意串通严重损害国家利益的的行为。同时此款约定无效，并未造成原告走位拆迁人的合法权益受损。原告作为被拆迁人，在合同实际履行过程中，已超额享受了原合同约定的补偿和安置权利。即使该争议约定有效，该6建地基安置条款亦应当终止履行，原告诉讼请求不能成立。六间地基安置约定条款内容先后自相矛盾，约定不明。包括：1、地点不明。约定条款称“泗水线与泽坎线交叉口山边用地”，此交叉口现全部是山地，并无“山边用地”之处；2、办证申请主体不明。约定称土地使用证（杨绍初、林楚各3间），土地使用权证系依权利人申请登记取得，作为被告是无法替权利人直接领取此证。3、约定称“可以建房的一切手续”到底指向什么，并无明确。此安置6间地基约定条款存在法律上和事实上不能继续履行情形，应予解除。对于非金钱债务，根据合同法第一百零一十条第一项规定，法律上或事实上不能履行，可以不继续履行。讼争条款，系安置地基六间，此标的宗地事实上至今并不存在，形成可建房的建设用地，事实上不能履行。在法律上，被告本身也不存在发放商住用地土地使用权和设定建设规划条件的职权。合同过程中，双方当事人以各自行为变更了此约定条款，客观上告已放弃此6间地基安置权。按照根据拆迁协议形成的结算表，如果完全按协议履行，原告方不仅不能领取四笔补偿款2746315元。相反，应当先行支付包括六间地基515736元在内全部土地款2927376元，即原告应先补差1088781元。现原告不仅未付补差款，相反还违法多领取不当补偿款1099770.50元。根据权利和义务相一致原则，可以认定，原告实际上在合同履行过程中已放弃安置土地权利（工业厂房安置权转让鑫烨公司、六间地基以货币补偿代替），全部改为货币补偿。如果人民法院对涉讼合同争议条款不以解除合同处理，被告也不应当承担违约责任，支付违约金，原告第二项诉讼请求不成立。被告可以先行履行抗辩权。按照合同约定，原告二股东取得土地证，必须按照结算表，先支付土地款515736元，即应找回1088781元。但实际上，至今原告已领取全部补偿款及出让土地返还款446600元，未安置6间地基的土地款；同时，土地证及建房手续必须由原告二人股东提出申请，至今原告二股东未提出办证申请。即使6间地基能够落实，但被告履行承诺也必须以原告交纳地基款515736元及提出建房申请后为前置条件，否则被告无法代办相关建房手续。相关违约金约定，违反法定标准，被告要求减小。根据浙江省拆迁条例相关规定，拆迁人如迟延交付安置用地或房屋，应承担相当于住宅过渡补助费二倍标准的违约金（标准由县级人民政府规定，本县规定为住宅过渡补助费按每人每月100元标准补助）。原约定每月30000元，明显过高，远超出实际损失。被告有权要求减小违约金支付标准。本拆迁合同履行中，原告已超标准不当取得相关补偿金，非法领取退还款，该不当取得的货币补偿部分，已足以折抵原告的所谓损失，被告有权行使抵销权。如果人民法院认为本案涉诉合同约定为有效，且被告应承担违约责任，则原告应返还多领或不当领取的补偿款部分，被告要求与违约金相抵销。根据目前原告的举证，无法证明原告自2012年3月至起诉期间，每二年间连续向被告提出权利要求而产生时效中断的事实。原告主张权利，超过二年的诉讼时效期间，丧失实体胜诉权，被告有权提出诉讼时效抗辩。根据原告提交的证据，可以证明原告通过现场公证方式分别于2010年3月、2012年3月向被告送达过函件，主张过权利。故本案诉讼时效自2012年3月7日起中断，重新起算二年。但是，原告提交的外关于时效的证据，仅证明原告向主权权利的书面文件交付邮寄，但并不能证明该函件是否到达或应当到达被告处的事实，不当然产生诉讼时效中断的效力。原告主张权利的事实自2012年到2014年3月后，即已丧失诉讼时效。最高人民法院《诉讼时效规定》解释第十条第（一）项、（二）项规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的”当事人一方提出要求“，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电话到达或者应当到达对方当事人的；”。据此规定，原告只有将主张权利的函件通过快递企业送达或者应当送达到被告处时，才构成“当事人一方提出要求”并产生诉讼时效中断的效力。本案，虽然原告二份公证书证明其分别于2014年、2016年3月曾将函件交付邮寄事实，但交付邮寄，并不必然等同该函件到达或应当到达被告处。因此，对该二年间二份函件的投递事实，原告应当负进一步举证责任，证明原告已通过快递企业将信件送达或应当送达被告处的事实，否则应承担举证不能的结果责任。经审理，本院查明：原告成立于1999年8月16日，经营水暖管件、阀门、汽车配件、坚固件、摩托车配件制造。1999年9月15日，原告同玉环县燃料有限公司签订《房地产买卖契约》，以262900元受让玉环县燃料有限公司所有的位于玉环县楚门镇龙王村泽坎公路小龙王段南侧的房地产，并办理了房产证和土地使用权证。房屋产权证号为玉房权证玉环县字第××号，房屋产权证附记载明“伍间房产，杨绍初、林楚各占50%”，土地使用权证号为玉国用（1999）字第3969号，用地面积为1641.02平方米，其中建筑占地面积为338.88平方米，土地用途为商业。2006年3月21日，为加强对县城市建设推进年工作的指导和协调，进一步提升城市形象，强化城市功能，玉环县县委和县政府决定成立县城市建设推进年工作领导小组，下设7个指挥部，其中包括被告泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部，总指挥为李俊健，具体负责泽坎线家具城至漩门段道路整治拆迁工作。2013年10月，被告取得组织机构代码证，代码为78884541-1，机构类型为其它机构。2006年7月11日，玉环县人民政府办公室以玉政办函[2006]27号下发了《关于泽坎线迎宾门至整治工程土地征收及房屋拆迁补偿安置的实施意见》，对被告责任区段的土地征收及房屋拆迁补偿安置的相关安置办法、补偿办法等予以规定。2007年7月12日，玉环县人民政府根据被告的请示以玉办第19号抄告单的方式批示，在漩门工业城内安排407.6亩土地用于安置县泽坎线家具城至漩门段整治拆迁企业。同年8月22日，玉环县人民政府以玉办第34号抄告单批示，同意县泽坎线家具城至漩门段拆迁安置工业用地采用挂牌方式出让。竞买人必须为企业法人，具备符合出让地块建设要求确定的行业条件，且持漩门段指挥部出具的厂房用地被漩门段指挥部拆迁的证明方可报名参加竞买。原告取得的上述玉环县楚门镇龙王村泽坎公路小龙王段南侧的房地产处于被告拆迁责任区段。拆迁协商过程中，台州市诚信不动产评估咨询有限公司接受被告的委托，对原告上述土地使用权进行评估，于2006年9月4日作出台诚信估[2006]字第M112号《土地估价报告》，地价结果载明：估价对象用地面积1641.02平方米，建筑占地面积338.88平方米，建筑面积214.74平方米。单位地价每平方米人民币柒佰贰拾伍元整，总地价人民币壹佰壹拾捌万玖仟柒佰元整即1189700元。台州正源房地产价格评估事务所接受被告的委托，对原告的上述房产价值进行评估，并于2006年9月26日作出台正玉估（2006）第125号《估价结果报告书》，确定估价对象房产在估价时点的价值为389800元。2006年11月，原告委托浙江博南国土资源规划评估咨询有限公司对其上述土地使用权价格进行评估，该公司于同年11月12日提交浙博地估（2006）字第444号《评估报告书》，该报告第七条估价结果载明“估价人员在实地调查踏勘的基础上，遵循估价原则，经过评估人员测算与综合分析，并结合估价经验与对影响土地价格的因素分析，在假设所有测绘资料和权属资料准确无误前提下，确定该宗地在低价定义设定条件下的土地使用权价格为3984元∕㎡，总地价为人民币653.78万元”。2007月10月19日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，协议第一条拆迁范围及性质约定“甲方拆迁乙方座落在龙王村的厂房及其附属物。拆迁建筑面积1068.07平方米，建筑占地面积338.88平方米，总用地面积1641.02平方米，其中有《土地使用证》的面积1641.02平方米”。协议第二条拆迁作价补偿第一项房屋补偿中第1款约定“作价补偿依据：厂房及其附属物按建筑面积的重置价结合成新结算。根据房产评估报告为准。其中有证补偿费，即324289-2862-69480-4263＝247684”。第2款约定“临时过渡厂房补助费：根据合法房产登记的建筑面积，按每平方米50元（包括过渡性期间的停产损失费，异地迁建发生的设备安装费）标准，一次性予以补助。即过渡房按发票为准。第3款约定”搬家补助：企业（厂）非住宅房屋按建筑面积每平方米10元一次性补助。即1068.07×10＝10681”；第二项土地补偿费中约定“有《土地使用证》的土地按402元／㎡补偿。即1189700元”；第三项设备配套费约定“有房产证的厂房及其附属物按建筑面积11.68﹢12.18﹢190.88㎡×40元／㎡＝8590元补偿”；第五项其它补偿约定“收回安置住宅6间6×14.5×3.8×1560＝515736。道路代征补偿：0.862亩×（483335-268000）元／亩＝18.568万元”；第六项未审批建筑补偿约定“厂房及其附属物按建筑面积的重置价结合成新90%结算。即389800－247684＝142116×90%＝127904”。第三条拆迁安置中第1款约定“乙方选择异地迁建安置的形式。甲方根据乙方被拆迁厂房的面积，同意在漩门工业城安置总用地面积6.38亩，其中道路代征1亩。即6.38×37.8＝241.164万元”；第2款约定“安置在漩门工业城的厂房建设，由乙方申请提供相关资料，甲方帮助予以上报审批，乙方的新建厂房必须按照工业城具体要求设计施工”。第五条拆迁腾空日期约定原告拆迁的厂房附属物必须在2008年4月31日前搬迁腾空完毕。第六条奖励与违约责任约定原告在规定期限内签订拆迁协议并按时腾空的，按拆迁建筑面积，每平方米奖励20元。即：建筑面积1068.07㎡×20元／㎡＝21361元。原告若在规定时间内提前腾空厂房，并交拆迁人拆迁的，每提前一天按照建筑面积每平方米奖励2元。即建筑面积1068.07㎡×22天×20元／㎡.天＝46995元。第七条付款方式中第1款约定待原告腾空拆除后一次性结清；第2款结算应付款项为壹佰捌拾叁万捌仟伍佰玖拾伍元正（详见附表）以上综合（收回）合计人民币壹佰零捌万捌仟柒佰捌拾壹元正。第八条双方约定的其它事项：1、收回6间住宅费515736元；2、“甲方安置给乙方的6间位于山边，用地性质为商住用地的土地使用权证（杨绍初、林楚各3间）及每间建筑面积为长14.5、宽3.8、层高5层。甲方承诺：保证在本协议签订之日起6个月内（2007.10-2008.4）将交给乙方该宗地块可以建房的一切手续，如甲方不能如期履约，甲方按每月3万元支付给乙方违约金”；3、道路代征补偿：0.862亩×（483335-268000）元／亩＝185680元。该《房屋拆迁补偿安置协议书》附件《企业拆迁结算一览表》分补偿名称项目及收回名称项目两部分并注明各项金额，最后汇总为“补偿金额1838595元－收回金额2927376元＝-1088781元”。协议签订后，原告于2007年10月21日向被告领取厂房租金（过渡）231120元及厂房拆迁安置补偿费1838595元。2008年5月22日，原告与被告达成《房屋拆迁补充协议》，约定被告补偿原告原未评项目总计230000元，原告须于5月30日前把厂房腾空。补充协议签订当日，原告从被告处领取拆迁补偿费230000元，领款凭证载明原未评项目补偿。另协议签订后，原告与玉环县鑫烨金属制品有限公司达成一致意见，将据拆迁补偿协议享有的漩门工业城土地安置权让与玉环县鑫烨金属制品有限公司。2007年12月8日，被告向玉环县国土资源局土地交易中心出具《证明》一份，证明“玉环县鑫烨金属制品有限公司为玉环县泽坎线家具城至漩门段整治工程红线范围内拆迁企业。根据拆迁安置政策，该企业属于金属制品行业，建议安置在C-07地块为妥，望予以报名参加31幅国有土地挂牌出让”。2008年1月14日，玉环县国土资源局与玉环县鑫烨金属制品有限公司签订《成交确认书》，玉环县鑫烨金属制品有限公司在玉环县国土资源局举办的国有土地使用权拍卖[挂牌]出让活动中，竞得编号玉土交出[2007]022号漩门二期地块的国有土地使用权，面积3584平方米，成交价为241.25万元。2008年3月31日，原告向被告领取土地补偿款446600元，领款凭证上载明根据县政府会议精神予以补偿，领款凭证上有玉环县鑫烨金属制品有限公司的盖章，又有原告公司法定代表人杨绍初签名。2010年3月12日，原告经浙江省玉环县公证处公证向被告送达《关于催讨拆迁安置违约金的函》，要求被告按《房屋拆迁补偿安置协议》第八条的约定，“落实6间商住用地房屋的安置。即时支付违约金人民币陆拾柒万伍仟元整”。2012年3月7日，原告再次经浙江省玉环县公证处公证向被告送达《关于落实拆迁安置及催讨拆迁安置违约金的函》，要求被告“尽早落实6间商住用地的安置，即时支付违约金人民币壹佰叁拾玖万伍仟元整（自2007年4月20日起至2012年3月4日止，共计46.5个月）”。2014年3月4日，原告经浙江省玉环县公证处公证通过邮政特快专递向被告发出《关于落实拆迁安置及催讨拆迁安置违约金的函》，再次要求被告“尽早落实6间商住用地的安置。即时支付违约金人民币贰佰壹拾壹万伍仟元整（自2007年4月20日起至2014年3月4日止，共计46.5个月）”。2016年3月1日，原告又经浙江省玉环县公证处公证通过邮政特快专递向被告发出《关于落实拆迁安置及催讨拆迁安置违约金额函》，继续要求被告“尽早落实6间商住用地的安置。即时支付自2008年4月20日起至2016年3月1日所拖欠的违约金，如继续违约，需继续支付相关违约金”。另查明：2011年1月21日，本院作出（2010）台玉刑初字第139号刑事判决，判定被告原总指挥李俊健犯受贿罪、滥用职权罪、私分国有资产罪，决定执行有期徒刑十二年；判定被告指挥部原经营管理科科长高兆法犯受贿罪、滥用职权罪，决定执行有期徒刑四年。刑事判决对滥用职权罪的事实认定如下：2007年1月至7月份，被告人李俊健违反规定将20余家不符合玉政办函[2006]27号文件规定条件的临时建筑、违章建筑、租赁企业、个体经营户、家庭作坊等企业作为正式拆迁安置的对象来对待，以指挥部名义先后三次向县政府请示多批土地用于安置。后玉环县人民政府根据指挥部的请示报告于2007年7月12日发出玉办第19号批示，同意在漩门工业城安排407.6亩土地用于安置涉及拆迁的43家企业；同时县政府又于2007年8月12日下发玉办2007第34号抄告单，规定参加定向招拍挂的竞买人条件必须为企业法人、具备符合出让地块建设要求确定的行业条件、且持漩门段指挥部出具的厂房用地被漩门段指挥部拆迁的证明方可报名参加竞买。县政府要求指挥部按照抄告单等规定对符合条件的拆迁企业落实土地安置工作。负责审查企业参加竞买条件并出具拆迁证明的指挥部经营管理科科长的被告人高兆法对龙溪、楚门两个分部上报的企业，在明知部分企业不符合条件的情况下，也全都出具拆迁证明，使近30家违章建筑、租赁企业及非拆迁区内的企业等本不属于安置对象也都参与了定向招拍挂报名。在工业城安置工业用地正式招拍挂前，拆迁区域内的群众对工业用地存在不当安置并倒卖牟利的情况反映比较强烈，县领导于2007年10月29日招拍挂前到指挥部召开专题会议，进一步明确规定拆迁企业的安置土地不得转让，对扩股企业以及优惠政策也作了相关规定。事后，被告人李俊健仍没有按规定对参与竞买的安置企业进行调查核实；被告人高兆法也没有按规定对参与竞买的安置企业进行审查，使玉环县鑫烨金属制品有限公司等20余家不符合拆迁安置条件的企业以及玉环县思景耀紧固件厂等10余家通过扩股新设立的企业一起参与了定向招拍挂并获得土地安置，不当土地安置面积190余亩，造成土地差价损失950余万元。招牌挂以后，根据县政府的相关规定，可以对符合政策的拆迁安置企业在支付37.8万元/亩的土地出让金后可予以返还一定比例的基础配套设施费用于扶持企业发展使用。但被告人李俊健未按规定审查被安置企业的情况，将不能享受上述优惠政策的非拆迁企业、临时建筑、违章建筑、租赁企业、个体经营户、家庭作坊等企业都纳入享受上述优惠政策的范围。被告人高兆法明知大部分企业按规定不能享受上述优惠政策，在返还款的领款凭证上都作为证明人签字，使得这些企业也都享受了7万元/亩的返还款，造成1300余万元的资金被不当返还给企业，使国家财产遭受巨大损失。该案经台州市中级人民法院二审维持原判。2011年6月16日，玉环县人民检察院作出玉检建[2011]29号《检察建议书》，认为“李俊健没有按规定对参与竞买的安置企业进行调查核实，高兆法没有按规定对参与竞买的安置企业进行审核，致使玉环县百合铜业有限公司等34家不符合拆迁安置条件的企业参与了定向招拍挂获得土地安置，导致不当土地安置面积190余亩，造成土地差价（5万元／亩）损失990余万元和不当返还款（7万元／亩）损失1390余万元，使国家财产遭受巨大损失（详见附件1）”。建议玉环县人民政府“依法对上述企业追缴非法所得或追回不当得利，尽力挽回国家损失”。该建议书附件1《安置34家不符合条件企业造成的损失清单》，其中非拆迁区企业栏中有玉环县鑫烨金属制品有限公司，安置面积6.38亩，土地差价31.9万元，不当返还款44.66万元，相应的备注栏载明“玉龙水暖直接转让安置权得利返还款44.66万元，另玉龙水暖有宅地基安置6间”。以上事实，有原告提供的玉环县委办[2006]32号文件、被告组织机构代码证、土地使用权证和房产证复印件、《房屋拆迁补偿安置协议》、浙江省玉环县公证处公证书四份、浙博地估（2006）字第444号《评估报告书》与被告提交的台诚信估[2006]字第M112号《土地估价报告》、台正玉估（2006）第125号《估价结果报告书》、领款凭证、《房屋拆迁补充协议》、《证明》、《成交确认书》、玉环县人民检察院询问笔录、玉检建[2011]29号《检察建议书》、（2010）台玉刑初字第139号刑事判决书、玉环县人民政府抄告单、《房地产买卖契约》以及原、被告庭审一致陈述为准。本院认为，民事法律关系，决定当事人的诉权基础。原告原基于合同有效主张权益，被告抗辩合同关于安置6间地基的约定无效，本院就此结合原、被告诉辩，研判如下：一、原、被告签订的协议第八条关于6间地基土地使用权的约定是否恶意串通损害国家利益。被告认为，被告原负责人违反安置规定，明知超越职权以及安置标的物尚未形成，迎合原告非法要求，越权与原告约定，属双方恶意串通，损害国家利益，违反合同法第五十二条第（二）项规定。原告认为，原告与被告原拆迁负责人既非亲朋好友亦非同学战友或同事，在房屋拆迁之前双方并不相识，不存在恶意串通的社会基础。原告在拆迁安置合同协商签订过程中未曾向被告指挥部负责经办人员送礼行贿，是公开进行的协商，没有暗箱操作。原告在洽谈补偿安置过程中，据理力争，积极维护自身权益，是正当合法的，即使高于县政府的拆迁安置标准，也是符合合同法的，且原告根本未曾见过拆迁补偿安置实施意见。合同关于安置6间地基的约定不是原、被告间的恶意串通，是正常的协商一致。本院认为，被告是否超越职权签订合同与被告是否与原告恶意串通签订合同损害国家利益，系两不同的事实，不能直接划等号。即使被告在签订《房屋拆迁补偿安置协议》超越职权，亦不能径行认定系被告迎合原告签订协议，属双方恶意串通损害国家利益，被告此主张缺乏事实佐证，本院不予支持。本案查明的事实，可以证实《房屋拆迁补偿安置协议》签订后，原告将协议项下有关漩门工业城6.8亩土地使用权的相应权利转让给玉环县鑫烨金属制品有限公司，被告总指挥及经营管理科科长高兆法为配合原告此行为，出具了一份虚假的证明，致使本不符合条件的玉环县鑫烨金属制品有限公司作为拆迁企业，根据拆迁安置政策参与竞拍取得了本应由原告才能竞拍取得的土地使用权，并配合原告领取了玉环县政府给予拆迁安置企业的6.8亩土地的优惠款44.66万元。足见原告与李俊健、高兆法对原告转让合同项下权利与获取县政府给予拆迁企业竞买土地的一定比例的基础配套设施费，存在恶意串通。然此串通其合谋的是原告将其《房屋拆迁补偿安置协议》项下的权利转让他人及取得政府给予拆迁企业的优惠款项，并非原、被告恶意串通通过签订《房屋拆迁补偿安置协议》谋取不合法的权益损害国家、集体的利益，其实质是对协议已约定的原告享有的权利予以转让的合谋行为，而谋取政府给予拆迁企业的优惠款已超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定的范畴，与该协议无涉。原告与被告工作人员为实现协议项下原告已有权利转让的恶意串通行为，不等同于原告与被告在签订《房屋拆迁补偿安置协议》过程中的恶意串通行为。合同签订后为履行合同实施的行为违反法律法规损害国家利益，并不能等同于合同签订行为违反法律法规损害国家利益，也不能等同于合同约定的内容违反法律法规损害国家利益。如本案原告自己参与竞拍并取得土地，协议是否有效。故本院认为，对签订合同行为、合同约定内容与履行合同约定内容而实施的行为应作区分判定，不可混同。另《房屋拆迁补偿安置协议》第三条关于原告漩门工业城土地的拆迁安置与第八条关于原告6间土地的安置系相对独立的两部分协议约定，本院不能据原告与被告工作人员为实现协议第三条约定权利的转让而实施的恶意串通行为，推定协议第八条的相关约定系原、被告恶意串通。故此，本案现有的证据不能证实原、被告签订的协议第八条关于6间地基土地使用权的约定系双方恶意串通损害国家利益。二、原、被告签订的《房屋拆迁补偿安置协议》第八条关于6间地基土地使用权安置的约定是否违反法律、行政法规的强制性规定。被告认为，涉案6间地基土地使用权安置对象非原告，而是原告的两名股东，违反了《城市房屋拆迁管理条例》第四条第三款规定。原告认为协议第八条第2款中所谓的“（杨绍初、林楚各3间）”系对原房产证中附记“伍间房产，杨绍初、林楚各占50%”的备注，而非直接安置给两人。本院认为，协议第八条第2款已明确约定“甲方安置给乙方”，另原告提供的原房产证附记载明的内容能印证原告的主张，原告原诉请的也是要求被告对其履行义务，故本院支持原告的主张，被告主张涉案6间地基土地使用权安置给原告的两名股东的事实不存在。另，被告认为协议第八条第2款未明确相应的土地使用权面积，但同时又约定了每间建筑面积的长和宽以及层高，这显然涉及政府规划部门的规划职能。协议约定的所谓“山边”，具体位置不明确，此交叉口全部是山，并无“山边用地”，且没有任何政府土地规划，没有任何国有土地使用权可以用于安置。依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权”。现协议约定的所谓“山边用地”并未形成建设用地，更没有政府规划主管部门的详细规划，用地规划已超出被告拆迁指挥部的职能，非被告可以行使。故原、被告此约定违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第一款规定应为无效。原告认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第一款规范的是国有土地使用权出让合同，不能用来解决本案房屋拆迁安置补偿合同，如硬要套用，属于适用法律错误。本院认为，原、被告签订的协议第八条第1款约定被告向原告收取6间宅基地费515736元，第2款约定被告安置给原告土地使用权及建房手续，并约定履行期限和违约责任。据此，协议第八条第1、2款约定的实质内容为原告给付被告宅基地费，被告交付原告土地使用权。从协议约定的“用地性质为商住用地的土地使用权”，可以判定原、被告约定的是国有土地使用权，据此被告应交付的是国有土地使用权。本院认为协议虽为拆迁安置，但已实涉国有土地使用权出让，应当遵守相关的法律规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十条明确规定“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划”，第十二条规定“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定”，第十五条规定“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条规定“土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行”，第十条规定“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施”，第十二条规定“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年”。据上规定，我国实行土地管制，土地出让必须符合土地总体利用规划等要求，市、县人民政府在拟出让某地块时，必须根据国务院有关规定，将土地用途报人民政府批准。土地使用权出让合同中约定的土地用途及规划应是经批准的土地用途和规划。依据《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第六条规定，规划应当包括地块面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、须配置的公共设施、工程设施、建筑界线、开发期限等。还有土地使用权出让的年限不得超过法律规定的最高年限，签订出让合同的主体应是土地管理部门。本案原、被告双方签订的约定第八条第2款约定用地性质为“商住用地”，然具体商业用地面积多少，居住用地面积多少，没有明确，且没有任何证据证明在山边有规划为商住性质国有土地使用权要出让。另协议虽约定6间建筑的建筑面积为长度、宽度及层高，然此约定与城乡规划所要求的容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、须配置的公共设施、工程设施、建筑界线等相去甚远，根本不是一个概念。依照《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条规定“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效”。此外原、被告该协议并未约定土地的使用期限，亦不符合相应的法律规定，而依据玉环县委和县政府决定成立的行使拆迁职能的被告径行与原告签订实涉国有土地使用权出让的协议，也违反法律规定。本院认为，加强城市国有土地使用权出让规划管理，事关城、乡科学规划，土地合理利用，对协调城乡空间布局改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，具有重大意义，关乎社会公共利益。本案原、被告罔顾土地规划，擅自签订实涉国有土地使用权出让的协议条款，随意设定用地性质、用地规划，实有害社会公共资源合理利用，有损社会公共利益。据上分析，本院认为，原、被告签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》第八条第1款、第2款符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项规定的情形，应为无效。原告经本院释明后变更诉讼请求为要求被告赔偿因《房屋拆迁补偿安置协议书》第八条第1款、第2款无效所受到的损失480万元的判定。一、原告变更诉讼请求要求被告赔偿损失480万元并认为协议条款无效的过错在于被告。庭审中，原告主张其480万元的损失系其被拆迁的房地产的土地使用权价值6537800元（浙江博南国土资源规划评估咨询有限公司的价格评估）减去原告依据《房屋拆迁补偿安置协议书》取得的土地使用权货币补偿1189700元和协议安置的6.38亩的工业土地使用权的价值50余万（原告自行估价）而来。本院认为，据原告对480万元损失的陈述，其中核减的6.38亩土地使用权价值为50余万元，未具体明确，可认定为事实主张不清，另此50余万元系原告价值预判，然6.38亩的工业用地使用权价值为何在原告算来为50余万元，原告未予明确解释、说明，更没有提供相应证据予以证实，故本院对原告关于6.38亩的工业用地使用权价值为50余万元的主张，难于采信。进而，即使原告被拆迁的房地产的土地使用权价值以浙江博南国土资源规划评估咨询有限公司的价格评估为准，依据原告的逻辑，亦不能推定出480万元的损失。二、依据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同无效的法律后果一为取得财产的返还，二为造成损失的赔偿。本案原告主张的是合同无效造成其损失的赔偿，且认为被告对损失具有完全过错应承担全部责任。然据原告庭审对诉讼标的额480万元的陈述，是原土地使用权的评估价减去原告据协议已取得的土地使用权的补偿后，核算出480万元，其逻辑实质是已拆迁的不能返还的土地使用权的价值减去已补偿部分的土地使用权的价值后剩余未补偿部分的土地使用权的价值，俨然是财产不能返还的折价补偿，此诉权基础应是合同无效时“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿”的法律规定。本院在审理过程中已释明合同无效的法律后果，提醒原告对返还财产及赔偿损失的认知。然原告始终坚持要求被告赔偿合同无效其所受到的损失480万元。合同无效后财产返还不能的折价补偿不同于合同无效所造成的损失的赔偿，系不同的法律规定，财产返还不以过错为要件，而损失赔偿则以过错为前提，两者存在本质区别。现原告就合同条款无效后财产返还不能折价补偿作合同无效造成损失赔偿的诉讼主张，混淆法律概念，本院实难支持。三、原、被告签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》就实质内容可分为两大部分，一是被拆迁房地产的拆迁作价补偿，二是土地使用权的安置，且就协议行文逻辑体系而言，此两部分约定的权利、义务系各自独立的。协议对房地产拆迁作价补偿予以明确约定，对房屋建筑、土地使用权补偿等均作详细约定，明确补偿标准并核算补偿金额。协议对土地使用权安置约定为被告安置原告工业用地6.38亩土地使用权原告则支付被告241.164万元的价款；被告安置原告6间地基土地使用权原告支付被告价款515736元，据此约定，原告取得土地使用权均须给付相应对价。故此，《房屋拆迁补偿安置协议书》第七条付款方式第2款经结算被告应收回1088781元。现查明事实为拆迁补偿协议签订后原告已据协议约定领取了所有拆迁补偿款，却未向被告支付分文。据此，《房屋拆迁补偿安置协议书》土地安置部分中第八条第1款、第2款针对安置6间地基的约定无效，在原告已经领取了所有拆迁作价补偿款而未对此部分予以相应给付的情况下，是否造成原告损失且造成的损失为原告所主张的480万元，缺乏事实依据，本院难于支持。据上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、原告玉环县玉龙水暖有限公司与被告玉环县泽坎线家具城至漩门段整治工作指挥部于2007年10月19日签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》第八条第1款、第2款无效；二、驳回原告玉环县玉龙水暖有限公司的诉讼请求。案件受理费45200元（原告预交75779元），由原告玉环县玉龙水暖有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  王胜权人民陪审员  徐崇静人民陪审员  赵顺熙二〇一七年四月十一日代理书记员  叶晨燕??