四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川03民终812号上诉人（原审被告）：邱良友，男，1947年04月20日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：刘小波，富顺县夕阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：万群礼，女，1963年04月07日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：杨元利，富顺县商务法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邱伯良，男，1963年05月06日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。上诉人邱良友因与被上诉人万群礼、邱伯良民间借贷纠纷一案，不服四川省富顺县人民法院（2015）富民一初字第2607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱良友及其委托诉讼代理人刘小波，被上诉人万群礼及其委托诉讼代理人杨元利到庭参加诉讼。被上诉人邱伯良经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人邱良友上诉请求：一、依法改判上诉人只承担担保物以外的保证责任；二、依法委托鉴定机构对债务人提供的担保物价值进行评估；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案属同一债权既有保证又有物的担保。由于被上诉人（抵押权人和抵押人）未对抵押物——房产办理抵押登记（抵押权人只保管了房产证、土地使用权证）方导致抵押物于2015年9月30日被自流井区人民法院查封。被上诉人万群礼的债权不能兑现。一、上诉人对原审判决第2页末段本案事实确认有异议。被上诉人万群礼将10万元打入邱伯良账户（日期为：2015年4月13日），事后，于当年4月底或5月上旬写的借条。因涉及利息，故借条所落日期为二被上诉人的商定日期（4月12日）。二、《借条》上对担保方式有明确约定：“此款由邱伯良（被告）房产证及土地使用证抵押。担保人邱良友（被告）。”而原审判决第3页末段却依照《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，将上诉人邱良友的保证认定为连带保证责任。显然与查明事实相悖，适用法律错误。三、《担保法》第28条明文规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，上诉人请求二审法院委托鉴定机构对抵押物的价值进行评估后依法改判。四、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条第2款规定“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”故抵押物价值部分应免除上诉人责任。被上诉人万群礼辩称，借款确定在2015年4月12日，上诉人也是认可的，本案抵押权因未办理登记不发生物权效力，不存在物的担保，上诉人要求在抵押物价值外承担保证责任的理由不能成立。物保和保证方式无关，上诉人承担连带保证责任有法律规定。一审判决认定事实清楚，请二审法院维持一审判决。被上诉人邱伯良未提交书面的答辩意见。被上诉人万群礼向一审法院起诉请求：1.判令被告邱伯良偿还借款100000元以及按约定每月利率3%计付利息，从2015年8月开始至本息付清为止；2.被告邱良友承担连带偿还责任；3.案件受理费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告万群礼与被告邱良友系朋友关系。被告邱伯良因做工程需要周转资金，经被告邱良友介绍向原告万群礼借款，原告万群礼同意借款100000元，但要求借款利息为月利率3%，被告邱伯良同意，并用自己所有的坐落于自流井区郭家坳街海潮寺11组1栋14号房屋作抵押。2015年4月12日，被告邱良友将被告邱伯良提供的该房屋的房产证交给了原告万群礼，但双方未办理该房屋的抵押登记手续。被告邱良友为被告邱伯良代书《借条》一张，载明“借到万群礼（原告）人民币壹拾万元整。（100000.00元）月息3%。借期半年归还。此款由邱伯良（被告）房产证及土地使用证抵押。此据借款人邱伯良（被告）担保人邱良友（被告）2015年4月12日”。在该《借条》上，被告邱伯良在被告邱良友代其所签的名字上盖了手印。2015年04月13日，原告万群礼通过银行转账的方式转款100000元到被告邱伯良银行账户，账号为6228490508001766070。之后，被告邱伯良按月利率3%即每月3000元转账给被告邱良友，再由被告邱良友支付给原告万群礼，利息付至2015年07月12日。借款本金100000元至今未归还。一审法院认为，被告邱伯良经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应自行承担不答辩、质证、举证、辩论的法律后果。被告邱伯良向原告万群礼借款有其出具的《借条》及银行转款凭证为证，双方的民间借贷关系依法成立，且合法有效，应受法律保护。原告万群礼向被告邱伯良提供借款，被告邱伯良应当按照约定的还款期限，即2015年10月12日前归还。现借款已逾期，故对原告万群礼要求被告邱伯良立即归还借款的请求，该院予以支持；对双方约定利息为月利率3%，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，对原告万群礼主张被告邱伯良自2015年08月起支付约定月利率3%的利息不符合法律规定，该院依法支持其利息按照月利率2%计算至其还清借款之日止；对在原、被告的借款中，被告邱良友作为担保人在该《借条》上签字确认，因此，在被告邱伯良不履行还款义务时，其应当承担还款保证责任。由于在《借条》上未约定担保方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告邱良友的保证应认定为连带保证责任。故对原告万群礼要求被告邱良友承担连带偿还责任，符合法律规定，该院予以支持。对被告邱良友辩称自己承担保证责任的前提是在被告邱伯良提供了房产证作抵押，因此认为自己承担保证责任应在被告邱伯良提供的借款抵押物的评估价之外。对此，该院认为，被告邱伯良虽为借款将其房产证交付给了原告万群礼，但双方并未按照法律规定到相关权利机关办理抵押登记手续，且本案双方约定的是“此款由邱伯良房产证及土地使用证抵押”，其“证件”的抵押并不产生物权的抵押，也就是被告邱伯良所提供的房产证并没有产生法律上的抵押效力。因此，被告邱良友的辩称理由不能成立，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告邱伯良在判决生效后10日内向原告万群礼归还借款100000元及利息（利息计算方法为：以借款本金100000元为基数，自2015年08月起按月利率2%计算至判决确定的借款本金归还之日止，若未按判决指定期间归还借款本金，则上述利息计算至本金还清之日止）；二、被告邱良友对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告万群礼的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人邱良友围绕上诉请求提交了自贡市不动产登记中心房屋登记查询结果通知书及房屋登记薄，拟证明邱伯良的房屋因未办理抵押登记，被自流井区法院现行查封。经组织当事人质证，被上诉人万群礼认为，该证据不属于新证据，且只能证明房屋属邱伯良所有，不能达到上诉人的证明目的。上诉人邱良友提交的证据客观真实，与本案具有关联性，依法予以采信。对一审法院认定的事实，依法予以确认。本院另查明，被上诉人邱伯良所有的产权证号为2012020101625的房屋未办理抵押登记，该房屋于2015年9月30日被自贡市自流井区人民法院查封。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，物的担保是由债务人提供的，保证人主张其在担保物价值外承担保证责任的前提是担保物权已经成立。本案中，虽然被上诉人邱伯良承诺用其房产作抵押，但因未办理抵押登记，抵押权未成立。而且被上诉人万群礼与被上诉人邱伯良约定的是由被上诉人邱伯良房产证及土地使用证抵押，对该约定，上诉人邱良友是知晓的，根据法律规定，房产证及土地使用证抵押本身也不产生抵押的物权效力。因此，上诉人邱良友主张只承担“担保物”以外的保证责任，并申请对“担保物”价值进行评估的理由不能成立，依法不予支持。上诉人邱良友上诉称，本案是先打款后出具借条。即便如此，并不影响本案借贷关系的成立生效，且对于借条的形成过程上诉人邱良友是知晓的，也不影响保证关系的成立生效。本案中，对保证方式本身的确没有进行约定，一审判决认定上诉人邱良友承担连带保证责任符合法律规定。综上所述，上诉人邱良友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，公告费300元，共计2600元，由上诉人邱良友负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖四春审 判 员  周 勇代理审判员  曾 静二〇一六年十二月二十六日书 记 员  党若丹