吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第480号
上诉人（原审被告）周兴楠，男，1983年3月1日生，汉族，住河北省沧州市献县。
委托代理人张恒国，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘艳杰，女，1971年5月10日生，汉族，暂住吉林省长春市二道区。
委托代理人胡兆生（系刘艳杰丈夫），男，1964年9月29日生，汉族，暂住吉林省长春市二道区。
委托代理人张雪，吉林卓行律师事务所律师。
上诉人周兴楠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院作出的（2014）二民初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周兴楠的委托代理人张恒国，被上诉人刘艳杰的委托代理人胡兆生、张雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘艳杰原审诉称：2011年4月被告雇佣原告从事车床工作。2013年8月5日原告在工作中因工件刮到手套，将手带入机器中，后经被告送往医院治疗，被告垫付85,000.00元后就不再支付原告的医疗费，现原告诉讼来院，要求被告给付医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、安装假肢费及每次交换的费用和修理费等。
原审被告周兴楠原审辩称：本次事故的发生，原告存在过错，应根据过错按比例分担。
原审法院经审理查明：被告在长春市二道区英俊镇内租用厂房，从事建筑材料加工。2011年4月被告雇佣原告从事车床工作，加工建筑工程用的螺丝工件。2013年8月5日原告在工作中，因工件刮到手套将手带入车床中，致右前臂损伤（原告工作中必须戴手套）。被告将原告送到医院治疗，住院共计四十三天，花销医疗费120,269.22元，被告垫付医疗费85,000.00元。原告经医院诊断为创伤性休克（代偿期），右前臂毁损伤，左第2、3、4、5跖骨开放性骨折，左腓骨折、头皮多发裂伤，胸部外伤，多根多处肋骨骨折，胸骨骨折，双侧创伤性湿肺、急性肺损伤、呼吸衰竭。原告多次找被告协商赔偿事宜未果。诉讼来院要求被告给付医疗费35,000.00元、误工费8,263.00元、护理费6,037.00元、伙食补助费2,150.00元、交通费200.00元、营养费1,000.00元、律师代理费10,000.00元、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费鉴定费等待鉴定后再确定。2014年8月11日，本案在诉讼审理期间，原告因病第二次住院治疗，住院共计二十九天，原告花销医疗费120,652.78元，原告经医院诊断为脊髓炎、肺炎、II型呼吸衰竭、支气管扩张。2014年8月12日，原告自行到吉林常春司法鉴定所经鉴定为“1.刘艳杰此次外伤致右上肢伤情五级伤残；双侧多发肋骨骨折达九级伤残；左小腿伤情达十级伤残，左足伤情达十级伤残。2.刘艳杰此次外伤后二次手术费约需壹万叁仟元人民币。3.刘艳杰此次外伤后护理期限约需九十天。4.刘艳杰此次外伤后误工期限约为九个月。5.刘艳杰右上肢截肢后需安装上臂假肢，费用约需叁万元人民币，交换周期为三年，每次交换费用约需叁万元人民币，每年维修费用约为假肢费用的百分之十”。被告对原告的伤残鉴定有异议，要求对原告的伤残重新鉴定。在送检过程中，被告又提出不申请鉴定。
在诉讼期间，原告提出增加诉讼请求申请书，要求：1.给付伤残赔偿金289,569.80元。2.给付二次手术费13,000.00元。3.给付护理费7,085.76元。4.给付误工费16,200.00元。5.给付安装假肢费用354,000.00元。6.给付鉴定费4,000.00元。7.精神抚慰金50,000.00元。同时要求增加原告伙食补助费应为4,300.00元，减少护理费为5,429.08元。
原审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。原告受雇被告处工作，与被告形成了雇佣关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告雇主应承担赔偿责任。原告作为雇员，虽然在工作中安全防范意识疏忽，但不存在重大过失，对发生事故不应承担责任。对于原告人身损害赔偿项目和计算标准，结合原告的诉讼请求，核定如下：1.医疗费：120,269.66元。2.误工费：原告从2013年8月5日发生事故至2014年8月17日法医鉴定前一月，共计12个月，而法医鉴定误工期限九个月，应保护九个月，原告在被告处工作每月工资1,800.00元，即9个月×1,800.00=16,200.00元；3.护理费：法医鉴定护理期限为90天，即90天÷30天×2,361.92元=7,085.76元；4.伙食补助费：43天×100.00元=4,300.00元。5.交通费：由于原告出院需要交通费保护200.00元为宜；6.营养费：原告受伤需要营养，且有医院医嘱说明“加强营养”，应保护1,000.00元；7.代理费9,900.00元；8、伤残赔偿金，原告有四处伤残，伤残基数应按5%保护，即22,274.60元×20年×65%=289,569.80元；9.原告受伤，精神上受到一定的痛苦，应保护精神抚慰金50,000.00元；10.根据法医鉴定，原告要安装上臂假肢费用30,000.00元，三年为一个交换周期，每次交换费用30,000.00元，每年维护费为假肢费用的10%，即原告43岁（71岁-43岁）÷3年×30,000.00元=270,000.00元，假肢维修费30,000.00元×10%×（71岁-43岁）=84,000.00元。11.法医鉴定二次手术费为13,000.00元应保护。12.鉴定费4,000.00元。共计869,525.22元。原告在诉讼期间第二次住院的损失，没有在此次诉讼中向被告主张赔偿权利。另外被告对原告自行委托法医鉴定所做的技术鉴定有异议，要求对原告的伤残重新鉴定，在送鉴定过程中，被告又不申请重新鉴定，其应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：被告周兴楠于本判决生效后五日内，一次性赔偿原告经济损失共计869,525.22元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,495.00元，由被告负担。
宣判后，周兴楠不服，向本院提起上诉，请求撤销原判、改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：1、原审程序违法，上诉人仅是其父周某某的雇员，因此，本案以上诉人为被告是错误的；原审法院阻止上诉人提出重新鉴定申请，在双方即将达成和解协议时草率下判决阻止和解行为。2、原审认定事实不清，证据不足。上诉人的父亲周某某与被上诉人是承揽加工法律关系，材料加工厂计件回收加工材料，上诉人与被上诉人不存在雇佣关系。3、原审判决没有扣除上诉人已经给付的85,000.00元人民币。4、二次手术费用13,000.00元因没有实际产生而不应保护；护理费7,085.76元、误工费16,200.00元没有法律依据而不应保护；原审判决保护300,000.00元假肢安装费和维修费不当。5、原审判决保护50,000.00元的精神损害抚慰金过高；6、原审关于9,900.00元律师代理费没有法律依据而不应保护。
被上诉人刘艳杰二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院在审理期间已经向上诉人释明其可以重新鉴定，是上诉人自身不申请重新鉴定，对此后果应当承担责任。上诉人即为被上诉人的雇主，上诉人与其父亲之间的关系并不能影响上诉人与被上诉人之间的雇佣合同法律关系，因为是两个法律关系。2、上诉人与被上诉人是雇佣关系。被上诉人每天早七点上班，晚五点下班，被上诉人受上诉人支配，工资有时按月支付，有时按年支付，双方之间存在管理与被管理的人身依附关系，并且上诉人提供劳动场所及劳动工具，故双方存在的是雇佣法律关系。3、一审判决作出之前上诉人确实给被上诉人垫付了85,000.00元医药费；4、13,000.00元的二次手术费虽然没有实际发生，但根据鉴定意见，应当予以保护；7,085.76元护理费有常春司法鉴定所的鉴定意见，护理费的主张也应当予以保护，被上诉人平均每月工资为1,800.00元，一审时证人也能证明该收入，故误工费的主张符合法律规定；根据常春司法鉴定所的鉴定意见，能够确定残疾辅助具及维修费是其必然发生的费用，对必然发生的费用根据法律规定应当予以保护，被上诉人的主张符合法律规定。5、此次事故给年仅43岁的被上诉人造成了极大的精神伤害，直至现在都卧床不起、无法行走，故50,000.00元的精神损害抚慰金应予保护;6、关于律师代理费，在2013年发生事故时，新民诉法并未实施，律师费的主张符合法律规定，应当予以保护。
本院认为：二审仅针对上诉人的上诉请求进行审理。一、关于上诉人与被上诉人之间的法律关系问题。根据被上诉人的陈述、上诉人的自认及张某某等人的证人证言，上诉人一方提供厂房、机器，被上诉人在上诉人方的厂房内使用其提供的机器从事生产作业，由上诉人以现金方式给付报酬，故被上诉人不符合承揽关系中承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作的特征。上诉人根据被上诉人的劳动情况定期向其支付劳动报酬，因此，被上诉人应是向上诉人提供劳务，双方之间形成劳务关系，上诉人关于是其父与被上诉人形成承揽关系的主张不成立。
二、原审是否存在程序违法的问题。1、因为是上诉人与被上诉人之间形成劳务关系，故原审以上诉人为被告并无不当。2、本案为提供劳务者受害责任纠纷，调解并非该类案件的法定前置程序，且被上诉人在原审最后一次庭审时明确表态，不同意调解，因此，上诉人主张的原审在双方即将达成和解协议时作出判决属程序违法，无事实及法律依据，不予支持。3、原审法院于第一次庭审时明确告知上诉人在合理期限内提出重新鉴定申请，但上诉人未提出申请，且在第二次庭审时明确表示是否重新申请鉴定是其权利，“其放弃不等于认可原告的鉴定”，因此，系上诉人自身未向原审法院提出重新鉴定申请。上诉人关于原审法院阻止其提出重新鉴定申请的主张无依据。上诉人主张原审违反法定程序的上诉理由不能成立，不予支持。
三、关于上诉人是否已经给付被上诉人85,000.00元人民币的问题。因被上诉人承认上诉人曾在一审判决前先后支付给上诉人总计85,000.00元人民币作为医疗费用，故原审判决未将上诉人已先行垫付的钱款予以扣除不当，上诉人垫付的85,000.00元人民币应予扣除。
四、关于原审判决所保护的二次手术费用、护理费、误工费、残疾辅助具费是否正确的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，被上诉人在本次事故中因遭受人身损害而支付的医疗费、后续治疗费、护理费，及因误工减少的收入、残疾辅助具费应当得到保护。被上诉人于诉讼中自行委托吉林常春司法鉴定所作出鉴定结论，上诉人既未向原审法院提出重新鉴定申请，也未能提供足以反驳的证据，故原审判决采信该鉴定报告的鉴定意见并无不当。1、鉴定结论确定了二次手术费用、护理期限、误工期限，原审判决依据鉴定意见保护二次手术费13,000.00元、护理费7,085.76元并无不当。本案从事故发生至法医鉴定前一月，共计12个月，原审法院采信鉴定报告确定的误工期限9个月，被上诉人也未对此提出异议，因此，误工期限应按9个月计算。原审确定被上诉人的月工资1,800.00元，虽低于原审辩论终结前上一年度各行业的月平均工资，但系根据被上诉人的主张及证人证言所确定，因此，应按被上诉人月工资1,800.00元计算，故原审保护16,200.00元（1800元/月×9月）误工费并无不当；2、原审判决保护300,000.00元假肢安装费和维修费，但比照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，应自定残日起按二十年保护残疾辅助具费，故应保护假肢安装及交换费用210.000.00元（30,000.00元安装费＋30,000.00元交换费×6次），假肢维修费60,000.00元（30000元×10%×20年）。故残疾辅助器具费应保护270,000.00元。
五、关于50,000.00元精神抚慰金是否过高的问题。本案中，上诉人在此次事故中身体所受伤害构成一处五级伤残，一处九级伤残，两处十级伤残，给其身体和精神造成伤害，原审判决酌定保护50,000.00元精神抚慰金适当，二审予以维持。
六、关于被上诉人原审时所主张的9,900.00元律师代理费是否应予保护的问题。律师代理费是被上诉人在身体受到伤害后为主张权利而支出，因此，原审判决根据被上诉人的主张及所提供的发票，保护9,900.00元律师代理费适当，二审予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更长春市二道区人民法院（2014）二民初字第565号民事判决“被告周兴楠于本判决生效后五日内，一次性赔偿原告经济损失共计869,525.22元”为周兴楠于判决生效后五日内，一次性赔偿刘艳杰经济损失700,525.22元。
一审案件受理费12,495.00元、二审案件受理费12,495.00元，共计24,990.00元，由上诉人周兴楠负担20,132.00元，被上诉人刘艳杰负担4,858.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 董惟祎
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 颜炳红