内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终5121号
上诉人（原审原告）：包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区哈达街西段蓝宝石美容美发学校楼下。
负责人：王健，行长。
委托诉讼代理人：锡林图雅、张晓霞，内蒙古誉昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司，住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区工业园区6号。
法定代表人：李松楠，董事长。
委托诉讼代理人：额尔顿巴根，内蒙古屹然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司，住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市经济开发区起步区。
法定代表人：李松楠，职务不详。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司，住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区中天大厦1703室。
法定代表人：李松楠，职务不详。
被上诉人（原审被告）：马胜利，男，1968年12月15日出生，汉族，呼伦贝尔市永顺经贸有限公司执行董事，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
被上诉人（原审被告）：李洋，女，1969年2月1日出生，民族不详，内蒙古东昊建材（集团）有限公司总经理，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
被上诉人（原审被告）：内蒙古东昊建材（集团）有限公司，住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市经济开发区物流路一号办公楼。
法定代表人：李松楠，职务不详。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司，住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市经济开发区起步区。
法定代表人：李松楠，职务不详。
被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔市永顺经贸有限公司，住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市经济开发区起步区。
法定代表人：马胜利，职务不详。
上诉人包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行（以下简称包商银行）因与被上诉人呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司（以下简称东昊商混）、呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
包商银行上诉请求：1、被上诉人东昊商混支付给上诉人律师代理费112684.4元；2、被上诉人东昊商混支付给上诉人未履行抵押担保责任的违约金100万元；3、被上诉人呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司承担连带保证责任，并分别向上诉人支付未履行连带保证责任的违约金100万元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人东昊商混应当支付上诉人律师代理费112684.4元。双方合同明确约定，因借款人违约导致贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的包括但不限于律师费、差旅费等由借款人承担。本案因被上诉人违约引起，故其应当承担上诉人的律师费。上诉人为了实现债权而与内蒙古誉昊律师事务所签订了《案件委托代理协议》，并约定上诉人需支付律师费112684.4元，协议签订后，上诉人已经支付了部分律师费，且代理律师亦代理上诉人提起诉讼和进行出庭活动，履行了代理义务，剩余部分的律师费用虽尚未支付但属于上诉人根据约定所必然发生的费用和必须承担的成本，因此本案被上诉人应当承担全部律师费，不应当以上诉人实际支付为前提。二、一审法院判决保证人对抵押物不足以清偿部分债务承担连带保证责任，不符合合同约定和法律规定，二审法院应当予以纠正。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。本案中，《最高额保证合同》第二条明确约定：”主合同同时有债务人或第三人提供的抵押或者质押担保的，债权人有权自行决定行使担保物权的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无须先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。”本案所涉保证人承担连带保证责任依据约定，并不以抵押物清偿为前提，亦无行使顺序的限制，一审法院该判项错误。三、本案担保人应当按照合同约定及法律规定向上诉人支付违约金。双方合同约定，保证人、抵押人不履行或者不完全履行担保合同约定的义务的，应向债权人支付已签订的主合同项下本金之和的10%的违约金。本案中，债务人未在借款期限内偿还借款本息，按照合同约定，各担保人应当按约履行合同项下的各项义务，经上诉人多次与各担保人就承担担保责任事宜进行沟通、催告，担保人迟迟不履行担保责任，明显构成违约，应当分别向上诉人支付违约金。
东昊商混辩称，一审判决对实际发生的律师费5634.22元已经支持，尚未发生的代理费上诉人应当另行主张。关于上诉人主张的违约金100万元，因尚未到执行阶段，被上诉人没有说不履行，因此该诉求不能成立，上诉人要求其他保证人各承担100万元的违约金，因保证人承担保证责任的前提是债务人未履行，且抵押物不能清偿，并非债务人未履行债务则担保人必须承担担保责任，上诉人此项上诉请求不能成立。
呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司未答辩。
包商银行向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告东昊商混偿还借款本金1000万元，并支付借款利息、罚息、复利（注：截止至2017年4月12日的利息、罚息、复利共计2036280.01元，自2017年4月13日起的利息、罚息、复利，原告请求计算至被告本息付清之日）；2、判令被告东昊商混承担逾期还款违约金50万元；3、判令被告东昊商混承担原告实现债权支付的律师费112684.4元；4、判令被告东昊商混以四套商品混凝土搅拌站承担抵押担保责任及支付违约金100万元，并确认原告对该抵押物的折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权；5、判令被告呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司对上述债务承担连带清偿责任，并分别向原告支付违约金100万元。
一审法院认定事实：原告诉称，2015年9月22日，原告与被告东昊商混签订了《流动资金借款合同》。借款合同约定，被告东昊商混向原告借款1000万元，借款期限为一年，贷款利率为年利率12%，按季结息，付息日为每季末月的20日。如被告东昊商混未按约定期限还款且未就展期事宜与原告达成协议，原告有权就贷款逾期部分从逾期之日起按照贷款逾期罚息利率计收罚息，直至被告东昊商混完全偿还本息为止；贷款逾期罚息利率为借款合同贷款利率基础上加50%。如被告东昊商混未按期足额付息，原告有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率按照约定的结息日计收复利，并有权要求东昊商混按贷款金额的5%支付违约金。另，因被告东昊商混违约致使原告采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，原告为此支付的包括但不限于律师费、差旅费等由东昊商混承担。为确保债务的履行，被告东昊商混以四套商品混凝土搅拌站提供了抵押担保，并与原告签订了《最高额抵押合同》。被告马胜利、被告李洋、被告刘岱龙、被告李霞、被告内蒙古东昊建材（集团）有限公司、被告呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、被告呼伦贝尔市永顺经贸有限公司、被告呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、被告呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司提供了连带保证担保，并与原告分别签订了《最高额保证合同》。前述抵押及连带保证的担保范围均为主合同项下的本金、利息、复利及违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。2015年10月15日，原告向被告东昊商混发放了贷款1000万元，但被告东昊商混并未按照借款合同的约定向原告偿还借款本息，其他被告亦未履行清偿责任。
经一审法院审理查明事实与原告所述事实一致。
另查明，借款合同中约定，借款人指定的账户名称为被告东昊商混、账号为60006982、开户行为原告同兴支行，该账户为借款资金的发放，对外支付账户。该账户与借款凭证中记载收款账户一致。涉案贷款应分五次偿还利息，分别为2015年12月21日、2016年3月21日、6月21日、9月21日、10月14日。在借款期满之日一次性利随本清。截至2017年4月12日，上述贷款本金1000万元未还，拖欠利息2034949.99元，其中期内利息993333.33元、逾期利息900000元、复利141616.66元。因上述贷款未如约偿还本息，原告与内蒙古誉昊律师事务所就本案的代理签订《案件委托代理协议》，约定原告应付律师费112684.4元，原告已向内蒙古誉昊律师事务所支付5634.22元。
一审法院认为，因被告东昊商混未在指定期限内向一审法院提交书面鉴定申请，故一审法院对于借款合同的真实性予以确认，认定原告与各被告签订的借款合同、抵押合同、保证合同均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方均应按合同约定履行各自的义务。综合原告提交的借款合同、抵押合同、保证合同、借据等证据，可以确定原告已向被告东昊商混履行了发放贷款的义务。被告东昊商混虽称利息偿还至2016年1月，但是未向一审法院提交相关证据。被告东昊商混未按合同约定偿还原告借款本息，构成违约，应承担相应的违约责任。原告依照合同约定要求被告东昊商混给付借款本金、期内利息、逾期利息、复利的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。因双方已就抵押物办理抵押登记，原告主张对抵押物享有优先受偿权于法有据，一审法院予以支持。其他被告承诺为被告东昊商混提供最高额保证，理应在最高限额内依约承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，原告应对东昊商混提供的抵押物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿，不足部分再由保证人承担连带保证责任。保证人承担连带保证责任后，有权向被告东昊商混追偿。原、被告在合同中约定因借款发生的费用（包括律师费）由被告承担，现该笔费用已实际发生5634.22元，对原告要求被告承担已经发生的律师费用的诉讼请求，一审法院予以支持。对其他未发生的代理费因支付代理费的事实尚未发生，本案不予调整，原告可待其他代理费支付后另案主张予以解决。原告主张债务人向其支付违约金50万元，根据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条的规定，原告收取的利息、复利、罚息、违约金经核算未超过年利率24%，故对原告要求主债务人支付违约金50万元的诉讼请求予以支持。原告要求其他担保人分别向其支付违约金100万元的诉讼请求，因担保人承担担保责任的前提是主债务人未如约履行付款义务，且抵押物不足以清偿，而非只要债务人不履行债务，担保人即必须履行付款义务，故原告要求各担保人分别支付违约金100万元的诉请没有法律依据，一审法院不予支持。被告呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。依照上述法律规定及《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法判决：一、被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内偿还原告包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行贷款本金1000万元及计算至2017年4月12日的期内利息、逾期利息、复利计2034949.99元（其中期内利息993333.33元、逾期利息900000元、复利141616.66元），并给付自2017年4月13日起至本息付清之日止的逾期利息（以1000万元为基数按照年利率18%计算）、复利（以993333.33元为基数按照年利率18%计算），支付违约金50万元；二、被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行律师代理费5634.22元；三、原告包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行对被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司在海拉尔区市场监督管理局登记的用以抵押担保的四套商品混凝土搅拌站享有优先受偿权；四、被告呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司对第一、二判项所述债务中以上述抵押财产清偿不足部分承担连带保证责任，被告呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司承担保证责任后，有权向被告呼伦贝尔市东昊商品混凝土有限公司追偿；五、驳回原告包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
二审另查明，2017年5月2日，原告包商银行与内蒙古誉昊律师事务所签订《案件委托代理协议》，约定原告委托内蒙古誉昊律师事务所为诉讼代理人，处理与呼伦贝尔市东昊混凝土有限公司金融借款合同纠纷一案，代理费为诉讼标的额的0.5%即112684.4元，支付进度为：委托协议签订后支付5%，一审立案后支付15%，一审裁判文书做出后支付15%，二审裁判文书做出后支付20%，若未发生二审程序，则于强制执行立案后支付总代理费的20%，经执行程序后，按照生效判决书所支持的原告诉请金额的0.5%扣除已付部分的余额。
又查明，上诉人与被上诉人东昊商混签订《最高额抵押合同》约定：主合同同时受其他担保合同担保的，抵押权人有权自行决定行使权利的顺序。与呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司签订的《最高额保证合同》约定：主合同同时有债务人或第三人提供的抵押或者质押担保的，债权人有权自行决定行使担保物权的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。
上述事实有当事人提交的书证在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的借款合同、抵押合同及保证合同均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，各方均应当按约履行。上诉人主张与内蒙古誉昊律师事务所签订的代理协议约定律师费112684.4元应当全部予以支持，对此本院认为，根据上诉人与律师事务所的约定，经执行程序后，按照生效判决书所支持的上诉人诉请金额的0.5%扣除已付部分的余额，由此可知，上诉人主张的诉讼标的额的0.5%即112684.4元属于初步约定，并非实际发生数额，最终发生的数额处于待定状态，有待于执行程序结束以后确定，故一审法院对上诉人实际支付的律师费用予以支持，对于剩余部分告知上诉人可在实际发生后另行主张并无不当，本院予以维持。上诉人主张一审法院判令保证人对抵押物不足以清偿部分债务承担连带保证责任，不符合合同约定和法律规定。上诉人与被上诉人东昊商混签订《最高额抵押合同》约定：主合同同时受其他担保合同担保的，抵押权人有权自行决定行使权利的顺序；与保证人签订的《最高额保证合同》约定：主合同同时有债务人或第三人提供的抵押或者质押担保的，债权人有权自行决定行使担保物权的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。从其合同约定的内容来看，均约定了债权人有权自行决定行使权利的顺序，即约定了债权人具有选择权，并未明确约定先就债务人的抵押权行使权利还是先就保证人的连带保证行使权利，此种情形属于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的约定不明确，因此一审法院判令债权人应当就主债务人提供的物的担保优先受偿，其不足部分由保证人承担连带保证责任并无不当，本院予以维持。上诉人主张，根据合同约定，如被上诉人东昊商混不履行或不完全履行《最高额抵押合同》约定的义务，应当承担主合同项下本金之和10%的违约金；被上诉人呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司不履行或不完全履行《最高额保证合同》约定的义务，应当承担主合同项下本金之和10%的违约金，据此要求被上诉人东昊商混支付违约金100万元，被上诉人呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司分别支付违约金100万元。本院认为上诉人关于担保人支付违约金的主张不能成立。担保债务属于主债务的从债务，担保债务的范围受制于主债务，不得超过主债务的范围，本案中，上诉人主张担保人在主债务之外承担违约金，已经超过了主债务的范围，一审法院据此驳回上诉人的该项请求正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人包商银行的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68589元，由上诉人包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行负担；邮寄送达费220元，由上诉人包商银行股份有限公司赤峰分行同兴支行负担20元，被上诉人东昊商品混凝土有限公司、呼伦贝尔市东昊新型建材有限公司、呼伦贝尔市润泽农牧业发展有限公司、马胜利、李洋、呼伦贝尔市东昊混凝土技术开发有限公司、内蒙古东昊建材（集团）有限公司、呼伦贝尔市永顺经贸有限公司各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长徐国坤
审判员其其格
审判员邓宏涛
二〇一八年一月九日
书记员刘应锦