浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑初128号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人程飞，男，1982年8月16日出生于浙江省衢州市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地衢州市柯城区。曾因犯非法侵入住宅罪于2007年10月15日被判处有期徒刑一年四个月；又因犯贩卖毒品罪于2009年10月20日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，于2010年2月4日刑满释放。因本案于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
指定辩护人柯展，浙江平宇律师事务所律师。
被告人王昔民，男，1974年10月26日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地衢州市衢江区。曾因犯诈骗罪于2015年12月14日被判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币4000元。因本案于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
指定辩护人郑郑，浙江南瑞律师事务所律师。
温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉（2017）136号起诉书指控被告人程飞、王昔民犯运输毒品罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员陈某、代理检察员吴某出庭支持公诉，被告人程飞、王昔民及辩护人柯展、郑郑到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市人民检察院指控：2016年12月30日晚，被告人程飞、王昔民驾驶车牌号浙Ｈ×××××小轿车从浙江省衢州市出发，并于当日晚上到达温州市瓯海区郭溪街道任桥一民房，从张某2处购得毒品并藏匿于驾驶车辆内。次日凌晨，二被告人驾车返程，途径瓯海区娄桥高速出口处时被公安人员抓获。公安人员起获甲基苯丙胺13包，共重209.96克，甲基苯丙胺片剂1包，重2.76克。
公诉人就起诉书指控的事实当庭讯问了二被告人，并出示了相关证据。据此认为，被告人程飞、王昔民运输毒品，数量大，二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以运输毒品罪追究二被告人的刑事责任。程飞系毒品再犯，应从重处罚。
被告人程飞辩称，自己仅赊账购买50克左右冰毒，另一包重150克左右的冰毒系王昔民所有。
程飞的辩护人提出：1.程飞的行为不符合运输毒品罪的构成要件，应认定为非法持有毒品罪。2.即便程飞构成运输毒品罪，二被告人从衢州随身携带而来的共计4.5克冰毒应从运输毒品数量中扣除。3.程飞仅负责居间介绍、牵线搭桥，在王昔民购买、运输150克冰毒犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。4.程飞归案后能如实供述自己的罪行，且涉案毒品均未流入社会。综上，请求从轻改判。
被告人王昔民辩称，自己无贩卖毒品故意，也不符合运输毒品罪的构成要件，应认定为非法持有毒品罪；被查扣的手机并非作案工具。
王昔民的辩护人提出：1.侦查人员没有当着被告人的面搜查、扣押毒品，扣押毒品时没有拍照、录像，搜查、扣押程序存在瑕疵；本案指控王昔民对共同运输的200余克毒品承担责任，但是称量程飞持有的毒品时王昔民并不在场，且称量过程录像不完整，又无证据证明称量使用的电子秤符合规定，毒品称量程序存在瑕疵；毒品封存、送检过程未能全程记录，与鉴定意见所涉检材是否同一无法确认，且鉴定报告制作不规范，鉴定过程记录不完整，鉴定意见的关联性、真实性均存疑。2.本案应定性为非法持有毒品罪。《全国法院审理毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品共犯论”。然而，被告人王昔民所购毒品用于自吸，属有证据证明其是为了实施非法持有毒品罪等其他犯罪，故应以非法持有毒品罪而非运输毒品罪定性。3.即便法庭认定王昔民构成运输毒品罪，考虑到王昔民运输毒品未达目的地，属犯罪未遂，且归案后能如实供述自己的罪行，请求从轻处罚。
经审理查明：2016年12月底，被告人程飞、王昔民经商议后由程飞联系在浙江省温州市的毒品上家张应忠（另案处理），向其购买大宗毒品。同月30日晚，程飞、王昔民驾驶车辆从浙江省衢州市出发，于当晚11时许到达温州市瓯海区郭溪街道任桥一民房，从张某2处购得毒品。次日凌晨，二人驾车返程，途径瓯海区娄桥高速口时被公安人员抓获。公安人员从车内以及程飞、王昔民身边起获13包甲基苯丙胺（冰毒）和1包甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。经称量、鉴定，查获的甲基苯丙胺重209.96克，均检出甲基苯丙胺成分；查获的甲基苯丙胺片剂重2.76克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
认定上述事实的证据有：
1.被告人程飞的供述，供认自己和张某2是狱友，出狱后一直有联系。张某2有吸食毒品，并有毒品货源。王昔民问自己是否有毒品货源，自己就电话联系张某2后由王昔民和张某2直接电话联系，商定毒品交易事宜。2016年12月30日晚7时许，王昔民开一辆白色“马自达3”轿车，与自己一起从浙江衢州市出发，到温州市向张某2购买毒品。按照张某2发过来的位置共享信息，自己和王昔民到温州市瓯海区任桥张应忠住处。自己在一旁吸食冰毒，王昔民和张某2交易，毒资好像是9000多元现金以及两个玉件。张某2将150克冰毒交给王昔民后，二人也吸食了冰毒。之后，自己还赊账向张某2要了50克冰毒。张某2送了自己和王昔民29颗麻古、1小包“精品”冰毒。次日凌晨，王昔民将冰毒放在车辆地毯下面，与自己一起返程回衢州市，途经娄桥高速收费口时被公安人员抓获。
辨认笔录及照片，证明程飞经辨认二组各12张男性免冠照片后，确认第一组9号照片上的男子就是王昔民；第二组4号照片上的男子张某2就是毒品卖家。
2.被告人王昔民的供述，供认自己和程飞是朋友。自己问程飞有没有买毒品的门路。程飞跟自己说在温州的狱友在卖。2016年12月30日晚，自己开着租过来的轿车，和程飞一起到温州购买毒品。途中程飞和卖家联系，并按照对方发过来的位置共享到了温州市瓯海区任桥对方家中。自己交给对方9000余元现金以及2件玉件购得毒品。对方给了自己一袋150克的冰毒。程飞还向对方赊账拿了一袋50克的冰毒。对方送给自己和程飞各1包“精品”冰毒，29颗麻古。
辨认笔录及照片,证明王昔民经辨认一组12张男性免冠照片后，确认11号照片上的男子张某2就是毒品卖家。
3.证人张某2的证言，证明自己和程飞是狱友。2017年1月左右的一天，程飞和他的朋友开车从衢州过来，到达温州市瓯海区任桥向自己购买毒品。后来由程飞的朋友出资八九千元钱以及2件玉件，向自己买了百来克冰毒。程飞则赊账向自己拿了50克冰毒。自己后来又送给他们1包麻古。他们就驾车返程了。
辨认笔录及照片，证明张某2经辨认一组12张男性免冠照片后，确认10号照片上的男子就是程飞；经辨认现场后，确认温州市瓯海区任桥街道康宁东路1号右侧小巷内是自己与程飞交易毒品的地点。
4.搜查笔录、扣押清单，证明2016年12月31日凌晨0时许，公安人员在瓯海区娄桥高速入口处拦截二被告人驾驶的车牌号浙Ｈ×××××轿车。在劝说下车无效后，民警采用破窗方式抓获二人。后民警在车内驾驶室地毯下搜得2包冰毒疑似物，在驾驶室座椅下搜得2包冰毒疑似物，在驾驶员（即王昔民）携带包中一铁盒内搜得5包冰毒疑似物，在包的夹层处和包中皮夹内各搜得1包冰毒疑似物。在对副驾驶座位人员（即程飞）人身搜查时，从其右侧裤兜内搜出1包冰毒疑似物，从左侧裤兜搜获1包冰毒疑似物和装在香烟盒中的麻古疑似物1包共计29颗。另从二被告人身上各查获手机1部。公安人员对查获的上述毒品、手机均予以扣押。
5.称量取样笔录、温州市公安司法鉴定中心理化检验报告，证明经称量，于程飞口袋内查获的2包冰毒疑似物共重2.69克，29颗麻古疑似物共重2.76克，从车内驾驶座地垫处查获的2包冰毒疑似物分别重148.94克、49.63克，从车内驾驶座以及王昔民携带包内查获的9包冰毒疑似物共重8.7克。综上，查获的冰毒疑似物总重209.96克，麻古疑似物总重2.76克。毒品称量后，公安人员进行取样并送检。经鉴定，查获的冰毒疑似物均检出甲基苯丙胺成分，查获的麻古疑似物均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
6.手机微信聊天记录截图，证明程飞通过微信聊天软件与张某2就购买150克甲基苯丙胺以及赊账拿取50克甲基苯丙胺进行商谈。
7.尿液提取笔录、现场检测报告书、行政处罚决定书，证明程飞、王昔民被抓获后经尿液提取、检测，呈甲基安非他命阳性反应。
8.刑事判决书、出所登记表，证明被告人程飞、王昔民的前科情况。程飞系毒品再犯。
9.归案经过，证明被告人程飞、王昔民系被抓获归案。
10.户籍证明，证明被告人程飞、王昔民的身份情况。
以上证据经庭审出示、质证，王昔民的辩护人对毒品搜查、扣押、称量、取样的合法性以及和鉴定程序的关联性、真实性提出异议。
经查，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第220条、第221条、第224条、第225条的规定，搜查、扣押应由两名侦查人员在见证人在场的情况下进行，制作相应笔录、清单并由经办民警、犯罪嫌疑人、见证人签字。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第4条、第13条、第20条、第22条的规定，毒品犯罪案件侦查过程中实施现场勘验、检查或者搜查时，应对毒品原始状态拍照或录像；毒品称量和取样过程中犯罪嫌疑人和见证人应在场，称量主要过程应拍照或者录像。
本案中，搜查证、搜查笔录以及现场照片反映，公安人员在劝说下车无效后采用破窗方式抓获程飞、王昔民后，立即对涉案车辆及二被告人进行搜查并起获毒品,并对搜查情况进行拍照。搜查全程在见证人胡某的见证下进行，搜查结果当场告知二被告人，被告人在搜查证上签字确认。公安人员已对毒品称量、取样主要过程进行录像，录像反映公安人员对毒品进行称量、取样时，犯罪嫌疑人以及见证人张某1均在场，犯罪嫌疑人对称量、取样过程和结果均无异议。温州市计量技术研究院出具的检定证书亦反映称量毒品所用仪器精确无误差。本案毒品的搜查、扣押、称量、取样程序均符合法律规定，不存在瑕疵。
毒品称量、取样的录像反映，侦查人员在犯罪嫌疑人在场的情况下将共计15个样品编号、封存，并告知二被告人样品用于送检。温州市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见反映所涉15个检材均来源于本案扣押的毒品，检材编号与扣押清单反映的毒品编号一一对应。鉴定意见由符合资质的鉴定人员采用科学的检测方法作出，鉴定结论明确，符合相关要求，二被告人对鉴定意见亦不持异议。因此,本案送检、鉴定程序符合法律规定，鉴定意见与待证事实具有关联性，鉴定结论客观、真实，应予采信。
综上，辩护人提出的质证意见，与查明事实、法律规定不符，均不予采纳。当庭出示的证据经庭审质证，均合法，有效，能够相互印证证明案件事实，本院予以确认。
关于被告人及辩护人提出的事实、法律适用及量刑方面的辩解、辩护意见，本院综合分析评判如下：
1.二被告人行为定性以及所涉毒品犯罪数量。《全国法院审理毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品共犯论”。据此，行为人运输数量较大以上毒品的，符合运输毒品罪的构成要件，且应对所运输的所有毒品承担刑事责任。即便行为人以自吸自持为目的运输毒品，同时构成非法持有毒品罪的，亦应当以处罚较重的运输毒品罪论处，否则根本无法适用、执行上述《全国法院审理毒品犯罪审判工作座谈会纪要》相关规定，无法贯彻从严打击毒品犯罪刑事政策。辩护人有关本案应定性为非法持有毒品罪，以及二被告人从衢州带来温州用于自吸的毒品应从运输毒品数量中扣减的相关辩护意见，于法无据，不予采纳。
2.被告人程飞在犯罪中的地位作用。二被告人经商议后决定异地购买毒品，后由程飞联系毒品上家商议毒品交易事宜，由王昔民租赁车辆，二人共同驾驶车辆来温购得毒品后返程。所涉毒品虽系二被告人分别所有，但二人共同购买、运输毒品，系共同犯罪，对查获的所有毒品均应承担刑事责任,并且二人在共同犯罪中均行为积极、作用大，均系主犯。程飞辩护人提出程飞在王昔民购买、运输150克冰毒的犯罪过程中系从犯的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
3.二被告人的犯罪形态。二被告人已购得毒品并驾车携带毒品返程，系在运输过程中被查获。运输毒品犯罪一经实施即告既遂。辩护人提出二人未达目的地，系犯罪未遂的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。
4.王昔民处查扣手机的性质。王昔民当庭承认被扣押的手机有用于联系程飞，联络购毒事宜，属于其本人所有的供犯罪使用的财物，系作案工具，应予没收。王昔民提出被查扣的手机并非作案工具的意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人程飞、王昔民违反国家毒品管理规定，结伙运输甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，数量大，其行为均已经构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。程飞有前科，又系毒品再犯，应从重处罚。王昔民有前科，酌情从重处罚。二人归案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。辩护人据此提出从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人程飞犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月12日至2032年1月11日止）。
二、被告人王昔民犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月12日至2032年1月11日止）。
三、随案移送程飞所有的金立牌白色手机1部，王昔民所有的VIVO牌白色手机1部，予以没收并上缴国库；查扣的毒品予以没收并由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈有为
审判员 冯 亮
审判员 孙彭聃
二〇一七年十一月十日
书记员 龙 梦