黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民再字第17号
申请再审人（原审原告）张玉东，1961年3月9日出生，汉族，无职业，住大庆市让胡路区丽水华城。
委托代理人仲志成，男，1966年3月1日出生，汉族，大庆油田物探公司职工，住大庆市让胡路区花卉小区。
被申请人（原审被告）江苏兴厦建筑安装有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号。
法定代表人赵宏才，该公司董事长。
委托代理人史勇、陆美娜，黑龙江盛和盛律师事务所律师。
被申请人（原审被告）江苏兴厦建筑安装有限公司大庆分公司，住所地大庆市让胡路区未来城居住小区14A号商服楼1单元商服5室。
法定代表人刘俊智，该公司总经理。
委托代理人张树华，江苏兴厦建筑安装有限公司大庆分公司员工。
被申请人（原审被告）大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地大庆市让胡路区成基大厦。
法定代表人李国祥，该公司总经理。
委托代理人冷泓淏，男，1986年10月9日出生，汉族，住大庆市让胡路区龙北二小区，大庆油田房地产开发有限责任公司员工。
原审第三人依海，男，1961年8月15日出生，汉族，无职业，现羁押于黑龙江省佳木斯监狱。
申请再审人张玉东因与被申请人江苏兴厦建筑安装有限公司（以下简称兴厦公司）、江苏兴厦建筑安装有限公司大庆分公司（以下简称兴厦分公司）、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称油田房开公司）、原审第三人依海债务转移合同纠纷一案，不服本院（2012）庆民一初字第26号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2014年12月2日作出（2014）黑高民申复字第87号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，申请再审人张玉东及委托代理人仲志成、被申请人兴厦公司委托代理人史勇、兴厦分公司委托代理人张树华、油田房开公司委托代理人冷泓淏、第三人依海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月13日，一审原告张玉东起诉至本院称，2011年5月至11月30日期间，原告承包创业城十二标段5-15、5-18、5-21及区块地下车库人工费事项，工程按合同进度已经竣工。双方约定于2011年11月19日结算进度款380万元，但至今被告兴厦分公司分文未付，经多次索要未果，诉至法院，请求三被告共同给付380万元工程款及违约金，互负连带责任。本案诉讼费用由三被告共同承担。被告兴厦公司答辩称，原告在起诉状中陈述的并不是事实，我方没有将涉案工程转包给张玉东，张玉东不是实际施工人。请求法院驳回原告诉讼请求。被告兴厦分公司辩称，我方与原告并不存在任何经济往来，原告起诉错误，张玉东和依海都不是创业城十二标段5-15、5-18、5-21及区块地下车库工程的实际施工人。本案原告张玉东主张的款项，实际是其与依海之间存在的个人借款，与兴厦分公司无关。被告油田房开公司答辩称，原告张玉东与我公司没有任何合同关系，其所主张的工程款及互负连带责任的请求没有任何依据。第三人依海称，张玉东是我合伙人，给我垫资380万元，我愿意承担相应责任。
本院原审查明，2011年大庆油田房地产开发有限公司将创业园十二标段总体发包给江苏兴厦建筑安装有限公司。2011年4月20日，江苏兴厦建筑安装有限公司大庆分公司与依海签订了《工程项目目标管理承包责任书》，双方约定城市乡村创业园区块十二标段5-9、5-15、5-18、5-21号楼区块内地下车库由依海组建项目部负责施工，在依海施工过程中，原告张玉东为依海提供资金人民币380万元。2011年8月19日，依海与江苏兴厦建筑安装有限公司大庆分公司共同签订了《城市乡村区块开发项目创业城工程人工费及其他费用欠条》（以下简称《欠条》），约定“张玉东在江苏兴厦建筑安装有限公司大庆分公司依海承包城市乡村区块开发项目创业城工程十二标段5-15、5-18、5-21及区块内地下车库工程中进行施工，总承包人及授权人依海欠张玉东人工费380万元（大写：叁佰捌拾万元整）。总授权人及劳务合同签订分包人依海、实际施工人张玉东同意江苏兴厦建筑安装有限公司大庆分公司负责在总标段总回款中优先扣除。时间自2011年8月19日起至2011年11月19日止，将该三栋楼拨付的进度款转付给张玉东，张玉东的签字对依海有法律上的效力，其效力直接及于依海本人，与依海本人签字效力等同，直至欠款结清为止。江苏兴厦建筑安装有限公司大庆分公司保证该380万的拨款。如到期限不能结清，依海向张玉东支付未还款额日3%的违约金”。第三人依海、被告江苏兴厦分公司签字、盖章。现原告张玉东向本院起诉，要求三被告及第三人共同给付380万元工程款及违约金100万元，互负连带责任，并由三被告承担本案诉讼费用。另查明，创业城十二标段的工程，第三人依海与兴厦分公司尚未进行结算。
本院原审认为，一、张玉东是否认定为实际施工人，其是否具备原告的主体资格。根据原、被告双方提交的《工程项目目标管理承包责任书》及被告兴厦分公司提交的支付人工费明细表及相应的付款凭证，能够认定第三人依海为创业城十二标段5-15、5-18、5-21及区块地下车库工程的实际施工人，虽然张玉东持有与兴厦分公司的合同等相关证据材料，但是这些证据上载明的实际施工人均是依海，而原告张玉东又未举示其他证据证实其确实参与了实际施工，又根据原告张玉东及第三人依海的陈述，在施工的过程中，原告张玉东只是为其提供了资金，因此，不能认定张玉东进行了实际施工，故张玉东并不是创业城十二标段5-15、5-18、5-21及区块地下车库工程的实际施工人。关于张玉东是否具备原告的主体资格，将在第二部分“原告张玉东与第三人依海、被告兴厦总公司、兴厦分公司之间的法律关系”进行具体阐述。
二、原告张玉东与第三人依海、兴厦分公司之间的法律关系。
（一）、依海在为三被告进行实际施工过程中，原告张玉东为其实际出资380万元，且在依海与兴厦分公司签订的《欠条》中已经认可了依海欠张玉东380万元，因此，张玉东与依海之间应为债权债务关系。（二）、原告张玉东与被告兴厦分公司之间的法律关系。被告兴厦建安总公司从被告油田房开公司处承包涉案工程，作为工程的承包人，其将部分工程转包给依海个人施工，负有给付依海工程款、拨付进度款的义务，由于其与依海未进行结算，且其在与依海签订的欠条中，承诺了380万元欠款由江苏兴厦分公司在该标段总回款中优先扣除，并转付给张玉东，且保证该380万元的拨款，故兴厦分公司对张玉东负有到期付款的义务。现本案原告张玉东作为债权人起诉债务人承担责任，故其具备原告的诉讼主体资格。
三、三被告及第三人是否应当承担责任及承担责任的范围。
（一）、第三人依海是否应当承担责任及承担责任的范围。由于张玉东与依海系债权债务关系，依海作为债务人，其应当承担偿还欠款的义务。至于承担还款的范围，依海应当根据《欠条》的约定，除承担本金380万元的还款义务外，还应当按照约定向张玉东支付未还款额3%的违约金，现原告张玉东据此主张违约金，按照原告所提交的证据六的约定，依海对此应当支付。现依海对于原告张玉东起诉的本金380万元及违约金100万元的事实予以认可，故对于原告张玉东要求依海承担380万元及违约金100万元的主张，本院予以支持。
（二）、三被告是否应当承担连带责任。被告兴厦分公司为被告江苏兴厦建筑安装有限公司依法设立的分支机构，并领有营业执照，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，兴厦分公司可以作为诉讼参加人参加本案的诉讼；虽然兴厦分公司具备诉讼主体资格，但是根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。故本案中兴厦分公司应当承担的民事责任由兴厦公司负担。在《欠条》中，被告兴厦分公司同意“将该三栋楼甲方拨付的进度款转付给张玉东”，并认可“在总回款中优先扣除”，且“保证该380万元的拨付”，故兴厦分公司已经认可其愿意将380万元优先拨付给张玉东，由于兴厦分公司与兴厦公司均未举证证实与依海之间已结算完毕，且兴厦分公司就380万元的欠款对张玉东已经进行了承诺，因此，被告江苏兴厦建筑安装有限公司应当承担在拨付给依海的工程进度款内优先付给张玉东。对于违约金部分不应当承担责任。因油田房开公司与本案原告张玉东所诉的债权并无关系，因此，被告油田房开公司不应承担连带责任。本院作出（2012）庆民一初字第26号民事判决：（一）、第三人依海于本判决生效之日起十日内给付原告张玉东人民币380万元，被告江苏兴厦建筑安装有限公司在创业城十二标段依海回款内优先付给张玉东380万元；（二）、第三人依海于本判决生效之日起十日内给付原告张玉东违约金100万元；（三）、驳回原告张玉东的其他诉讼请求。案件受理费由被告江苏兴厦建筑安装有限公司和第三人依海负担。
张玉东再审称，一、张玉东只要求兴厦公司、兴厦分公司及油田房开公司共同给付380万元工程款及违约金，并互负连带责任，原审判决依海承担380万元及违约金100万元的给付责任错误。二、根据《建筑法》等相关规定，兴厦分公司应对依海所欠张玉东380万元款项承担责任。三、因有兴厦分公司在《费用欠条》约定的保证给付款项行为，张玉东才会给依海垫付工程款380万元。现兴厦分公司并未按照约定履行，原审对该行为未予认定。综上，请求撤销原判，改判兴厦公司直接给付张玉东欠款380万元及违约金100万元。兴厦分公司辩称，一、本案应为借款纠纷，张玉东遗漏欠款人依海，兴厦公司不应成为本案被告。二、从《欠条》的约定内容看，兴厦分公司仅是协助转款人，不是欠款人，也不是保证人。三、根据“欠条”约定，张玉东可以代依海领取380万元款项，那么依海本人在该约定期间也可自行领取，且兴厦分公司在约定期间已经将该380万元款项拨付完毕，不存在违约行为，更不应承担给付张玉东380万元的义务。综上，请求撤销原判，驳回张玉东的诉讼请求。被申请人兴厦分公司答辩意见同兴厦公司。被申请人油田房开公司辩称，张玉东不是实际施工人，其与依海之间为借款关系，与我公司无关。第三人依海辩称，张玉东给我垫资380万元，我们是合伙关系。我与兴厦分公司并未结算。
本院再审查明的事实同原审认定的事实一致。
本院再审认为，第一、根据张玉东及依海在原审及再审中的当庭陈述及提交的证据来看，无法认定张玉东的实际施工人身份及其与依海构成合伙关系。第二、张玉东与依海、兴厦分公司之间构成并存的债务承担关系。并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。首先，从三方签订的《欠条》内容来看，作为债务人的依海，对所欠张玉东的债务负有偿还的义务。虽然张玉东没有要求依海承担给付责任，但依海作为无独立请求权的第三人参加诉讼中来，根据《民事诉讼法》第五十六条第二款“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，原审判决依海承担给付责任并无不当。作为第三人的兴厦分公司，以其“兴厦分公司负责在依海施工的十二标段总回款中优先扣除依海欠付张玉东的380万元款项，转付给张玉东，时间自2011年8月19日起至2011年11月19日。兴厦分公司保证该380万元的拨付”的承诺，加入到张玉东与依海之间的债务关系中来，即构成了并存的债务。其次，从三方签订的《欠条》形式来看，兴厦分公司及依海在张玉东起草并打印好的《欠条》上签名并盖章，说明三方对《欠条》约定的给付金额及给付方式均予以认可，兴厦分公司系自愿加入到债务中来，同时具有保证债权人张玉东债权得以清偿的目的。
综上所述，在并存的债务承担中，对于张玉东主张的380万元欠款，兴厦分公司应与依海承担共同给付责任。因兴厦分公司不具有法人资格，其民事责任应由兴厦总公司承担。因油田房开公司与本案原告张玉东所诉的债权并无关系，故被告油田房开公司不应承担连带责任。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）庆民一初字第26号民事判决第（一）项；
二、维持本院（2012）庆民一初字第26号民事判决第（二）、（三）项；
三、依海、江苏兴厦建筑安装有限公司共同给付张玉东人民币380万元。该款于本判决生效后十日内一次性给付。
如未在规定的期限内履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45200元由被告江苏兴厦建筑安装有限公
司和第三人依海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 朱峰娟
代理审判员 张 余
代理审判员 伍 洋
二〇一五年六月十六日
书 记 员 路 鹏