江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1663号
上诉人（原审原告）张海峰，个体工商户。
委托代理人王彦明，江苏永安律师事务所律师。
委托代理人孔令同。
被上诉人（原审被告）张军玉，驾驶员。
被上诉人（原审被告）赵峰，个体工商户。
委托代理人李世亚，江苏浩然风律师事务所律师。
上诉人张海峰因与被上诉人张军玉、赵峰提供劳务者致害责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月10日对本案进行了公开开庭审理。上诉人张海峰及其委托代理人王彦明，被上诉人赵峰及其委托代理人李世亚到庭参加诉讼，被上诉人张军玉经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院查明：张海峰与赵峰共有一台戴纳派克CC622型双钢轮压路机，双方各占50%份额，日常合伙事务由张海峰负责处理。2010年8月，张海峰选任张军玉作为驾驶员驾驶该压路机作业，张军玉没有相应的操作资质。2011年1月24日17时许，该压路机在徐州市三环东路徐州工力机械设备有限公司准备保养。在移机过程中，张海峰站在压路机前侧指挥停车，在准备中途放弃的情况下，因张军玉背包包带挂住压路机的操纵杆，致使该压路机向前行驶，并将站在压路机前侧的张海峰碰伤。张海峰受伤后先后在中国人民解放军第九七医院住院治疗258天，在南京江宁应天医院住院治疗54天。南京江宁应天医院诊断证明书载明：“…诊断意见：左髋关节离断术后残端感染…处理意见：加强营养，功能锻炼…2月后复查…”，张海峰住院期间由其配偶贾明翠护理。张海峰治疗期间支付医疗费366969.68元。张海峰的伤情经法院委托，连云港正达司法鉴定所于2012年2月10日出具司法意见书，认定张海峰交通事故致右第5-11、左12肋骨骨折，构成玖级伤残；交通事故致骨盆严重粉碎性骨折、左足毁损伤，行左髋关节离断术，现左大腿根部以远缺失伴左侧髋臼上缘以下大部缺失，构成五级伤残；骨盆骨折严重畸形愈合伴大面积骨缺损，构成玖级伤残；张海峰存在部分护理依赖；张海峰为以上鉴定支付鉴定费1560元。就残疾辅助器具相关费用，徐州优邦假肢矫正器有限公司出具鉴定意见书，认为：根据张海峰的年龄、活动量及伤情的特殊需要，张海峰适宜装配普通适用型假肢，假肢价格为48600元，该假肢一般可使用4年，每年维修费为该假肢款的8%。装配训练期为30天，每人每天食宿费40元，装配期间需护理一名。张海峰为以上鉴定支付鉴定费1500元；现张海峰已经完成第一具假肢装配，并支付第一具假肢款48000元。
另查明，张海峰户籍地为徐州市贾汪区油坊村，户籍性质为非农业家庭户口。事故发生前，张海峰在徐州市贾汪区大吴镇商城居住生活并经营鞋店销售皮鞋，且张海峰拥有或与他人共同购买多台施工机械从事经营活动。张海峰母亲李秀云生于1944年10月7日，李秀云育有子女四人。张海峰与贾明翠系夫妻关系，1998年6月7日育有一子张振翰。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一、关于赵峰和张军玉的赔偿比例如何划分的问题，结合已经查明的事实，可以认定本案涉及侵权行为，且系雇佣组织、合伙体的内部纠纷，应先适用过错责任原则确定直接侵权人，即雇员的责任，再按照合伙法律关系处理应归咎于雇主一方的责任。关于雇员张军玉的责任。首先，侵权责任法等法律规定主要是从对外侵权的角度规定雇主的替代责任，这一规则不能直接适用于本案。其次，在确定雇员致雇主损害的责任时，可以参照适用雇主替代责任下的追偿规则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主承担责任后可向雇员追偿。也就是说，基于雇员与雇主之间特殊的人身、利益关系，雇员在轻微过失时一般不承担责任，只有在有重大过失和故意时才承担责任，且故意与重大过失有本质区别，因此，在雇员存在重大过失的情况下，其最终责任的承担不宜超过50%。本案中雇员张军玉携带背包操作机器、暂停操作时未熄火拉手刹、未尽一般注意义务致机器突然前行，应当认定为张军玉在侵权行为中存在重大过失；同时考虑雇员张军玉的赔偿能力，酌定雇员张军玉承担张海峰全部损失的25%的责任。关于合伙人赵峰的责任。雇员张军玉承担25%的责任后，剩余的75%责任属于雇主责任。尽管《中华人民共和国民法通则》及其适用意见仅规定了合伙人对合伙债务和经营亏损对外承担连带责任、对内按照合伙协议约定承担责任、有过错的相应多承担责任，但尚未明确合伙人在执行合伙事务过程中自身所遭损失的分担问题。然而，合伙人作为自然人的一种特殊形式，其最大特征即是共享收益、共担风险。对于合伙体来说，债务、亏损和执行合伙事务中某一合伙人的损失，都应当属于合伙过程中的风险，最终都应在合伙人内部按照约定进行分担。本案张海峰起诉时已经基于其合伙人身份自负了全部损失中50%的责任，在扣除直接侵权人张军玉承担的25%的责任后，其余25%的责任未超过另一合伙人赵峰依据合伙出资比例应当分担的损失比例，故，该部分责任应由赵峰承担。关于连带责任问题。首先，张海峰、赵峰与张军玉之间系雇佣关系，张海峰与赵峰系合伙关系，张海峰主张张军玉和赵峰承担连带责任没有法律依据，结合本案实际情况，赵峰所承担的责任主要是基于合伙法律关系产生的责任。所以，本案赵峰和张军玉分别是基于侵权关系和合伙关系承担相应的责任，二者法律关系不同，权利义务内容也不应相同。因此，张军玉和赵峰之间不存在连带责任。
二、关于张海峰部分诉请的计算标准问题，即张海峰主张的伙食补助费、营养费、误工费、被抚养人生活费和残疾赔偿金等是按照城镇居民标准计算还是按照农村居民标准计算。首先，从户籍性质上看，张海峰为非农业户口；其次，从实际经济收入上看，张海峰长期居住在徐州市贾汪区大吴商城（农村集镇），且长期从事个体工商户工作（经营鞋店、销售皮鞋），有多台工程机械对外租赁，可以认定其主要经济收入和生活支出不是主要来源于农村。因此，对其主张的残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费等均应按照城镇居民的标准计算。
三、关于残疾器具费是否应当支持的问题。如支持，是一次性支付，还是待实际发生后另行支付。徐州优邦假肢矫正器有限公司鉴定意见书认为：根据张海峰的年龄、活动量及伤情的特殊需要，张海峰适宜装配普通适用型假肢，假肢价格为48600元，该假肢一般可使用4年，每年维修费为该假肢款的8%。该评估结论系法院委托，程序合法，可以作为证据使用。本案中，张军玉和赵峰主张该部分费用可待实际发生后另行主张，没有法律依据，对张军玉和赵峰的该抗辩，不予支持，对该部分费用应当一次性赔付。
四、关于张海峰各项损失数额问题。经分析，确定如下：对于医疗费，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。张海峰虽主张370651.68元并提供了相应的医疗费票据，但对中国人民解放军第九七医院于2012年12月14日出具的79元的票据，没有相应的病案予以证明，对该部分费用，不予支持。对2011年1月25日、2011年1月27日、2011年1月30日署名为张斌的医疗费票据，张海峰未有证据证明该部分费用系治疗张海峰所产生的损失，对该证据的关联性不能确认，故，该部分费用不予支持。因此，医疗费的数额应为366969.68元。张海峰住院312天，住院伙食补助费按18元／天计算，数额应为5616元。对于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张海峰主张营养费计算至定残前一日，考虑张海峰的伤情、结合病案材料，张海峰营养费从受伤之日起计算至治疗结束后两个月，即从2011年1月24日至2012年2月2日，共计374天，按照营养费15元／天计算，数额为5610元（15元／天×374天）。对于护理费，应根据护理人员收入状况、护理人数、护理期限确定。张海峰主张住院期间需两人护理，依据中国人民解放军第九七医院的诊断证明，可以认定张海峰在中国人民解放军第九七医院治疗期间需两人护理，但对张海峰在南京江宁应天医院住院治疗期间是否需要两人护理，其并未提供证据证明，对该期间应支持护理人员一人。结合张海峰的伤情及连云港正达司法鉴定所的鉴定意见，张海峰存在部分护理依赖，其主张其护理费计算至定残之日，应予支持。对于护理费的计算标准，张海峰虽提供证据证明其在住院期间由其配偶贾明翠护理，但未提供证据证明护理人员因护理导致收入实际减少及实际减少的数额，对护理费的计算，参照当地护理收入标准50元／天计算，护理费的数额为32000元（258天×50元／天×2＋54天×50元／天＋70天×50元／天）。张海峰存在部分护理依赖，护理依赖部分的护理费数额为172950元【50元／天×（365天／年×20年-382天）×50%】。对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。张海峰右第5-11、左12肋骨骨折，构成玖级伤残，骨盆严重粉碎性骨折、左足毁损伤，行左髋关节离断术，现左大腿根部以远缺失伴左侧髋臼上缘以下大部缺失，构成五级伤残，骨盆骨折严重畸形愈合伴大面积骨缺损，构成玖级伤残，故，残疾赔偿金应为337164.8元（26341元／年×20年×64%）。对于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。张海峰未有证据证明其因伤导致收入的实际减少，但考虑其因受伤导致收入减少的必然性，对其误工费可以参照城镇居民人均可支配收入标准计算，鉴于张海峰存在部分护理依赖，认定张海峰在定残之日之前存在误工的事实，误工费计算至定残之日，共计382天，数额为27567.84元（26341元／年×382天÷365天／年）。对于残疾辅助器具费，应从张海峰从南京江宁应天医院出院后（2011年12月2日）开始计算，计算至人均寿命71.18岁。数额为388800元（48600元／具×8具）、残疾辅助器具维修费为108864元（48600元×8%×28年）。对于被抚养人生活费，应依据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出的标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力，又无其他生活来源的，计算二十年；六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中的被抚养人为张海峰母亲李秀云（生于1944年10月7日，李秀云育有子女四人）、子张振翰（生于1998年6月7日），被抚养人生活费数额为53529.6元（16728元／年×12年÷4×64%＋16728元／年×4年÷2×64%）。对于精神损害抚慰金，结合张海峰伤情，酌定为30000元。对于交通费，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，结合张海峰就医的地点、时间、次数，酌定2000元。
综上，张海峰的损失为：医疗费366969.68元、住院伙食补助费5616元、营养费5610元、护理费204950元、残疾赔偿金337164.8元、误工费27567.84元、残疾辅助器具费497664元、被抚养人生活费53529.6元、精神损害抚慰金30000元、交通费2000元，以上合计1531071.92元。对以上损失，张军玉承担的部分为382767.98元，赵峰承担的部分为382767.98元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决如下：一、张军玉于判决生效之日起十日内一次性赔偿张海峰各项损失共计382767.98元。二、赵峰于判决生效之日起十日内一次性赔偿张海峰各项损失共计382767.98元。案件受理费12230元，由张海峰承担230元、张军玉承担6000元、赵峰承担6000元。
上诉人张海峰不服上述民事判决，向本院上诉称：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，张军玉、赵锋的赔偿责任应是连带责任，原审法院确定按份赔偿是错误的。基于公平原则，请求二审法院改判两被上诉人承担连带赔偿责任。上诉人在原审诉讼中放弃的50%损失中有一部分是驾驶员张军玉应当承担的。二、张海峰部分损失计算有误：1、张海峰误工费应按2010年江苏省分系行业租赁服务业标准赔偿；2、张海峰护理人员贾明翠系个体工商户，其护理费按护工标准计算无事实及法律依据。3、两被抚养人生活费应从张海峰伤残鉴定结论时间算起，原审法院各少算了一年。4、精神损害抚慰金应为35000元，原审法院判令30000元是错误的。综上请求二审法院依法改判。
被上诉人赵峰答辩称：一、本案赵峰之所以承担责任是基于和张海峰是合伙关系，其是作为受益人给予适当补偿，赵峰本人在本次事故中不存在过错，也不是侵权人，因此不应当与张军玉承担连带赔偿责任。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定雇员重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，但这里的人特指雇主和雇员以外的第三人，是从对外侵权的角度出发，而本案被侵权人是雇主之一的张海峰，是属于内部人，不适用该条。二、原审法院关于误工费、护理费、护理依赖费、精神损害抚慰金这几项判决，是正确的。另外，原审法院不应当支持上诉人的假肢费，如果支持也只能支持7具的费用。综上，请求人民法院依法裁判。
被上诉人张军玉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
根据各方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、赵峰和张军玉就张海峰的损失应否承担连带责任；二、张海峰部分损失的计算是否准确。
根据案件审理需要，二审法院到贾汪区工商局对贾明翠经营的明翠皮鞋店工商注册情况进行调查核实，并与赵峰及张海峰妻子到贾汪区紫庄镇董庄市场明翠皮鞋店经营场所了解情况。贾汪区工商局出具证明，明翠皮鞋店经营者为贾明翠，经营范围为皮鞋制造、烟、瓶装酒、日用百货零售，自2002年2月27日-2012年7月4日，工商登记一直未被撤销，期间正常年检，2013年度未年检。到经营现场了解情况：双方均称明翠皮鞋店，自张海峰出事后即不再经营，现原场所租给其他经营者经营。
对以上调查情况，张海峰质证认为，所有情况均真实，不持异议，张海峰与贾明翠共经营两个店，两家店双方都来回跑。赵峰质证认为，明翠皮鞋店原是海峰皮鞋店，后换字号，经营者一直是张海峰。被上诉人张军玉未到庭发表质证意见。本院认为，明翠皮鞋店已进行工商登记，期间正常年检验照，经营者系贾明翠，应认定贾明翠系个体工商户。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，一、关于赵峰和张军玉应否就张海峰的损失承担连带责任的问题。首先，张军玉因自身存在重大过失给雇主张海峰造成损害，应当承担侵权责任，原审法院参照雇主替代责任下的追偿规则，根据张军玉过错程度并结合赔偿能力酌定张军玉承担全部损失的25%并无不当。其次，张海峰因执行合伙事务自身受到伤害，赵峰作为与张海峰共享收益、共担风险的合伙人，对张海峰另外75%的损失应与张海峰按出资比例分担一定的损失。鉴于张海峰自行承担50%的损失，其余25%的损失由赵峰承担并无不当。张军玉承担责任是基于侵权关系，赵峰对事故的发生没有过错，其承担责任是基于合伙关系，张海峰要求二者承担连带责任没有法律依据。上诉人张海峰主张，其自行承担的50%部分含有张海峰有权向张军玉追偿12.5%。本院认为，本案被侵权人和侵权人系雇主雇员关系，规范对外侵权的雇主替代责任不能直接适用于本案。张军玉作为侵权人根据其过错，对张海峰承担25%的侵权责任，该责任是张军玉作为侵权人应该承担的部分，而非张海峰与张军玉共同承担，故张海峰的上述主张不能成立，张海峰亦无权将张军玉该承担的责任转嫁给赵峰。
二、关于张海峰部分损失计算是否正确的问题。
（一）关于误工费。张海峰主张其系个体工商户，误工费应按江苏省分系行业租赁服务业标准计算，但张海峰并未提供其系从事租赁服务业的工商登记证明，亦未提供其他证据予以证实。上诉人张海峰经营几台机器不能当然证明其系从事租赁服务业的个体工商户，故其主张误工费应按江苏省分系行业租赁服务业标准计算，本院不予支持。
（二）关于护理费。上诉人张海峰主张，贾明翠系其实际护理人员，贾明翠系个体工商户，其为有收入人员，护理费参照护工标准计算不当。本院认为，根据张海峰提交证据及法院调查核实，贾明翠系明翠皮鞋店的经营者，应为有收入人员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故涉案护理费应参照江苏省2011年度零售业的平均工资（86.30元／天）计算，原审法院按护工标准每天50元计算没有法律依据，应予以改判。故护理费应为：【258天×50元／天＋258天×86.30元／天＋54天×86.30元／天＋70天×86.30元／天】＋【86.30元／天×（365天／年×20年-382天）×50%】=344378.3元。
（三）关于被抚养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，被抚养人生活费计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案中上诉人于2012年2月评残，被抚养人李秀云生于1944年10月，至评残之日，李秀云为67周岁零4个月。被抚养人李秀云为60周岁以上人员，年龄增加7岁零4个月，尚未增加8岁，应支持其20-7=13年的被抚养人生活费，原审法院支持其12年不符合法律规定。故被抚养人生活费为：（16728元／年×13年÷4×64%】＋（16728元／年×4年÷2×64%】=56206.08。
（四）关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”根据上述法律规定，确定精神损害抚慰金的赔偿数额要考虑多种因素，侵权行为所造成的后果仅是考虑因素之一。原审法院综合以上因素，结合《江苏省高级人民法院江苏省公安厅关于处理交通事故损害赔偿案件有关问题的指导意见》规定的50000元的最高额，酌定精神损害抚慰金的具体数额为30000元，并无不当。上诉人关于精神损害抚慰金要增加2500元的上诉请求，本院不予支持。
本院确认张海峰的损失为：医疗费366969.68元、住院伙食补助费5616元、营养费5610元、护理费344378.3元、残疾赔偿金337164.8元、误工费27567.84元、残疾辅助器具费497664元、被抚养人生活费56206.08元、精神损害抚慰金30000元、交通费2000元，以上合计1673176.7元。对以上损失，张军玉承担的部分为418294.18元，赵峰承担的部分为418294.18元。
综上，上诉人张海峰的上诉理由部分成立，原审判决适用法律错误，依法应予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第1112号民事判决；
二、张军玉于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张海峰各项损失共计418294.18元；
三、赵峰于本判决生效之日起十日内一次性赔偿张海峰各项损失共计418294.18元；
四、驳回张海峰其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12230元，由张海峰承担230元、张军玉承担6000元、赵峰承担6000元；二审案件受理费550，由张海峰承担100元、张军玉承担225元、赵峰承担225元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
代理审判员 周东海
代理审判员 赵淑霞
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 闫媛媛