安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终1210号
上诉人（原审原告）:刘晨霜，女，1976年11月6日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区，
委托诉讼代理人：杨波，安徽竞合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海车服联盟汽车服务有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区山南新区山南印象51栋商业102、202，统一社会信用代码91340400343796178J。
主要负责人：许可，该公司总经理。
委托诉讼代理人：武新春，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。
上诉人刘晨霜因与被上诉人上海车服联盟汽车服务有限公司淮南分公司（以下简称上海车服淮南分公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘晨霜上诉请求：1、依法改判上海车服淮南分公司支付刘晨霜�个多月的双倍工资10640元；2、依法改判上海车服淮南分公司支付加班费1600元；3、依法改判上海车服淮南分公司非法解除劳动关系，赔偿经济补偿金8000元。事实和理由：1、一审法院对上海车服淮南分公司的行为是否属于违法解除劳动合同的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一审法院仅依据人事工作交接单即认定双方系协商一致解除劳动合同，与事实严重不符。刘晨霜并未辞职，也未与上海车服淮南分公司协商解除劳动关系；2、一审法院对上海车服淮南分公司是否拖欠加班费认定不清，且对举证责任分配错误。刘晨霜在国家法定节假日期间加班，应依法给予三倍工资补偿。上海车服淮南分公司的考勤记录可以反映刘晨霜加班的事实，但上海车服淮南分公司拒不提供考勤记录，应承担不利后果；3、一审法院关于未签订劳动合同而应当支付双倍工资的事实认�不清，证据不足。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资。刘晨霜自2016年4月21日入职，上海车服淮南分公司于2016年8月1日才与其签订劳动合同，且劳动合同并未将实习期列入在内。上海车服淮南分公司在与刘晨霜建立劳动关系后的三个月内都没有签订书面劳动合同，且双方签订的是两年劳动合同，却约定了三个月的试用期也违反了相关法律规定。上海车服淮南分公司应支付刘晨霜试用期内的双倍工资。
上海车服淮南分公司辩称：1、刘晨霜要求支付未签订书面劳动合同双倍工资无事实和法律依据；2、刘晨霜要求支付加班费没有依据；3、双方当事人协商一致解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。
刘晨霜向一审法院起诉请求：1、确认刘晨霜与上海车服淮南分公司自2016年4月21日起建立劳动关系；2、判令上海车服淮南分公司支付刘晨霜2016年4月21日起至2016年11月13日期间的休息日加班费8275.8元，法定节假日加班费1655.1元；3、判令上海车服淮南分公司支付刘晨霜自2016年4月起至11月止，因未签订劳动合同所应支付的二倍工资，计47746元；4、判令上海车服淮南分公司支付刘晨霜2016年4月至7月因未购买社保，给予刘晨霜的补偿金2800元；5、判令上海车服淮南分公司因非法解除劳动关系，赔偿刘晨霜的经济补偿金一个月工资的双倍，计8000元；6、判令上海车服淮南分公司支付刘晨霜2016年11月份工资1733元。
一审法院认定事实：2016年4月21日，刘晨霜入职上海车服淮南分公司，�任人事部经理，试用期三个月，试用期工资每月3000元。2016年7月18日，刘晨霜试用期满申请转正，于当月20日获得批准。2016年8月1日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为二年，自2016年8月1日至2018年7月31日，转正后月收入为税前2849元。2016年8月，上海车服淮南分公司为刘晨霜办理了社会保险参保手续。2016年11月9日，上海车服淮南分公司相关领导与刘晨霜因工作原因发生矛盾，刘晨霜向公司负责人许可发送信息提出辞职。2016年11月13日，刘晨霜与上海车服淮南分公司办理了离职交接手续。2016年11月16日，上海车服淮南分公司出具劳动合同解除证明书，并为刘晨霜了办理社会保险减员手续。2016年11月17日，刘晨霜向淮南市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人自2016年4月21日起建立劳动关系，至2016年11月13日止；2、被申请人支付申请人2016年4月21日起至2016年11月13日期间的休息日加班费8275.8元，法定节假日加班费1655.1元；3、被申请人支付申请人自2016年4月起至2016年11月止，因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额21280元；4、被申请人支付申请人2016年4月至7月因未购买社保，给予申请人的补偿金2800元；5、被申请人因非法解除劳动关系，给予申请人的经济补偿金半个月工资的双倍4000元。次日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）淮劳人仲不字第187号不予受理通知书，以证据不足为由，裁定不予受理。2017年2月20日，刘晨霜在庭审中撤回了要求上海车服淮南分公司支付2016年11月份工资1733元的诉讼请求。
一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，刘晨霜申请撤回要求上海车服淮南分公司支付其2016年11月份工资1733元的诉讼请求，是对其民事权利和诉讼权利的处分，符合法律规定，依法予以准许。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出；申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，上海车服淮南分公司在庭审中提出，对2016年4月18日求职履历表中的福利要求栏中的“不用”两字是否系刘晨霜本人书写进行司法鉴定，庭审后又提交了书面申请。经审查，上海车服淮南分公司申请鉴定超过了法定举证期限，且用人单位为职工办理社会保险是其法定义务，任何单位和个人都不得通过协商的方式不予缴纳。故对上海车服淮南分公司提出的�定申请，依法不予准许。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位应当建立职工名册备查。本案中，刘晨霜与上海车服淮南分公司签订劳动合同的时间是2016年8月1日，但双方提交的员工入职登记表等证据证明，刘晨霜于2016年4月21日即已经入职上海车服淮南分公司工作，双方自2016年4月21日起即已经建立了劳动关系，一审法院对此予以确认。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘晨霜提交的《关于公司作息时间调整的通知》证明其2016年11月4日至2016年11月13日每日工作8小时，其提交的排班表证明其每周工作6天，休息1天。经审查，上海车服淮南分公司执行职工每周休息一日，并不违反我国劳动法第三十八条的规定。该组证据可以证明，刘晨霜2016年11月4日至11月13日每周工作48小时，超过了我国劳动法第三十六条的规定，但并不能证明其存在休息日、法定休假日加班事实，应当承担相应举证不利后果。现刘晨霜要求上海车服淮南分公司支付休息日、法定休假日加班工资，依据并不充分，依法不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，刘晨霜主张上海车服淮南分公司违法解除劳动合同，并提交了劳动合同解除证明书、淮南市参加社会保险减员花名册证明其主张。经审查，该两份证据并不能证明上海车服淮南分公司解除劳动合同属于违法解除，刘晨霜应承担举证不利后果。针对此问题，上海车服淮南分公司抗辩称，双方是协商一致解除劳动合同，并提交了人事工作交接单、聊天记录以证明其主张。经审查，聊天记录可以证明，刘晨霜于2016年11月9日向上海车服淮南分公司负责人许可提出另外招人或者找人接替其工作。人事工作交接单则可以证明，双方于当月13日办理了工作交接，上海车服淮南分公司并于当月16日出具了劳动合同解除证明书。综合分析判断全案证据及查明事实，上海车服淮南分公司与刘晨霜解除劳动合同，符合前述法律规定，应当属于协商一致解除劳动合同。现刘晨霜主张上海车服淮南分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。
《中华人民共和国劳�合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，上海车服淮南分公司提交的求职履历表、员工入职登记表、试用期满员工转正申请表、试用期满员工考评内容、劳动合同证明，刘晨霜2016年4月21日入职上海车服淮南分公司，担任人事经理岗位，约定试用期三个月，双方于2016年8月1日签订劳动合同，期限自2016年8月1日至2018年7月31日。该劳动合同虽系补签，但系双方自愿签订，不违反法律规定，应属有效。现刘晨霜起诉要求上海车服淮南分公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，没有事实和法律依据，不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保�手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，刘晨霜2016年4月21日入职上海车服淮南分公司，上海车服淮南分公司于2016年8月为刘晨霜办理社会保险，2016年5月至7月上海车服淮南分公司没有为刘晨霜缴纳社会保险，应当承担相应法律责任。庭审中，刘晨霜虽未提交证据证明其相应期间的社会保险无法补缴，但因单位作为补缴社会保险的义务主体，具备更强的举证能力，上海车服淮南分公司在庭审中未举证证明其可以为刘晨霜补缴各项社会保险，应当承担举证不利的后果。现刘晨霜起诉要求上海车服淮南分公司赔偿其养老、医疗保险损失，有事实和法律依据，予以支持。另根据《中华人民共和国社会保险法》规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的，（二）非因本人意愿中断就业的，（三）已经进行失业登记，并有求职要求的；用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇。本案中，刘晨霜要求赔偿其工伤、失业、生育保险损失，但其并未提供证据证明因未购买工伤、失业、生育保险，给其造成的具体损失，根据前述法律规定，对刘晨霜要求赔偿其工伤、失业、生育保险损失的诉讼请求，不予支持。
一审法院前往淮南市社会保险经办机构核查，上海车服淮南分公司办理刘晨霜社会保险的月度缴费基数分别为2849元，养老保险、医疗保险的单位月缴费比例分别为19%、6.5%。经核算，刘晨霜在2016年5月至2016年7月的养老保险损失是1623.93元，医疗保险损失是555.56元。对刘晨霜超出部分诉请，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十五条、第五十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第一百二十一条规定，判决：1、刘晨霜与上海车服联盟汽车服务有限公司淮南分公司自2016年4月21日至2016年11月13日期间存在劳动关系；2、上海车服联盟汽车服务有限公司淮�分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付刘晨霜养老保险损失1623.93元、医疗保险损失555.56元，合计2179.49元；3、驳回刘晨霜的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由刘晨霜负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明事实同一审判决书认定事实一致。
本院归纳二审争议焦点为：1、刘晨霜要求上海车服淮南分公司支付三个多月的双倍工资10640元是否有依据，应否予以支持；2、刘晨霜要求上海车服淮南分公司支付加班费1600元是否有依据，应否予以支持；3、上海车服淮南分公司是否违法解除了与刘晨霜之间的劳动关系，应否支付经济赔偿金，数额如何认定。
针对争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘晨霜与上海车服淮南分公司于2016年4月21日起建立劳动关系，至2016年8月1日前双方未签订劳动合同，该期间虽系试用期，亦应该签订书面劳动合同，故刘晨霜主张此期间未签劳动合同双倍工资，符合法律规定，本院予以支持。刘晨霜主张的2016年4月21日至8月1日期间的工资10640元，未超过双方约定的工资数额，本院予以支持。
针对争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上海车服淮南分公司认可其单位实行的是电子考勤制度，且其公司工作人员认可在刘晨霜离职前的考勤公司有记录，只是没有找到刘晨霜的考勤记录。现刘晨霜主张其在2016年中秋节和国庆节进行了加班，应按三倍工资标准支付加班工资。上海车服淮南分公司虽对刘晨霜的加班事实不予认可，但并未提供考勤表等证据证明其抗辩主张，对此应承担不利后果。刘晨霜主张的四天法定假日三倍加班工资1600元，数额计算有误，本院支持数额为1471元（4000元/月÷21.75天×4天�2倍）。
针对争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，上海车服淮南分公司主张双方是协商一致解除劳动合同，为此提交了人事工作交接单、聊天记录以证明其主张。经审查，聊天记录可以证明，刘晨霜于2016年11月9日向上海车服淮南分公司负责人许可提出另外招人或者找人接替其工作以及与许可就办理社保减员问题进行了沟通。人事工作交接单则可以证明，双方于当月13日办理了工作交接。综合分析上述证据，可以认定上海车服淮南分公司与刘晨霜解除劳动合同不违反法律规定。故刘晨霜主张上海车服淮南分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，刘晨霜�上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第毅、二项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初91号民事判决第一项、第二项即“刘晨霜与上海车服联盟汽车服务有限公司淮南分公司自2016年4月21日至2016年11月13日期间存在劳动关系”、“上海车服联盟汽车服务有限公司淮南分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付刘晨霜养老保险损失1623.93元、医疗保险损失555.56元，合计2179.49元”；
二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初91号民事判决第三项即“驳回刘晨霜的其他诉讼请求”；
三、上海车服联盟汽车服务有限公司淮南分公司于本判决生效之日起十日内支付刘晨霜未签订劳动合同双倍工资10640元、加班工资1471元，合计12111元；
四、驳回刘晨霜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
二审案件受理费10元，由刘晨霜负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 代 奇
审判员 魏 宁
二〇一七年十一月二十一日
书记员 张媛媛
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。