山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终554号
上诉人（原审被告）：阳泉墨玉旅行社有限公司，阳泉矿区北大西街202号。
法定代表人：王宝林，公司总经理。
委托诉讼代理人：王志荣，山西真安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵卫华，男，1953年10月21日生，汉族，住阳泉市。
被上诉人（原审原告）：黄莉，女，1953年5月18日生，汉族，系赵卫华之妻。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙文科，山西国润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司，住所地阳泉城区桃北中路28号科技大厦。
负责人：范文林，总经理。
委托诉讼代理人：李军，山西硕明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西岚海国际旅行社有限公司，住所地太原市小店区体育路215号怡和广场1205号。
法定代表人：王毅东，职务：总经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司，住所地太原市迎泽区迎泽大街300号省公司综合办公大楼7-9层。
负责人：王抗区，公司经理。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：李美美，山西佳镜律师事务所律师。
上诉人阳泉墨玉旅行社有限公司（以下简称墨玉旅行社）因与被上诉人赵卫华、被上诉人黄莉、被上诉人中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称大地保险公司）、被上诉人山西岚海国际旅行社有限公司（以下简称岚海旅行社）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司（以下简称人民保险公司）旅游合同纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2017)晋0303民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人墨玉旅行社的委托诉讼代理人王志荣、被上诉人赵卫华、黄莉及二人的共同委托诉讼代理人孙文科、大地保险公司的委托诉讼代理人李军、岚海旅行社和人民保险公司的共同委托诉讼代理人李美美，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
墨玉旅行社上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判墨玉旅行社不承担责任；3.改判由大地保险公司、岚海旅行社承担责任；4.一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误，1.墨玉旅行社不存在违约行为；2.一审法院认为在旅游合同中未明确说明新疆专列安全注意事项及警示义务存在过失，有一定责任，此认定是违背客观事实的；3.一审法院认为旅游者赵卫华无法预见事故的发生，也没有过失行为，是错误的，没有根据的；4.本案争议的焦点，一是上诉人违约还是被上诉人赵卫华、黄莉违约？二是违约责任的赔偿范围，是因违约导致的损失？还是全部损失？二、一审适用法律错误，1.一审认定阳泉市第三人民医院作出的鉴定意见书是合法有效的，适用法律错误，程序不合法；2.一审判决大地保险公司、岚海旅行社、人民保险公司退出诉讼没有法律依据。
赵卫华、黄莉辩称，1.赵卫华和黄莉与上诉人墨玉旅行社签订旅游合同时，上诉人即负有提供符合人身财产安全产品的服务及对可能危及游客人身安全的服务作出真实明确的说明和采取防治措施等相应的合同义务。但在出游过程中，上诉人提供的服务存在明显的瑕疵导致赵卫华手指伤残，因此，上诉人明显违反了合同义务；2.赵卫华可选择违约之诉或侵权之诉，本案选择违约之诉符合法律规定；3.鉴定意见书之所以依据旧标准，是因当时新标未生效，且上诉人在一审过程中并未对鉴定意见书提出异议。
大地保险公司辩称，同意一审判决。
岚海旅行社、人民保险公司辩称，旅行社尽到了相应的提示和告知义务，且赵卫华、黄莉作为成年人，应对自身行为负责；本案是合同之诉，非侵权之诉。
赵卫华、黄莉向一审法院起诉请求：1、要求被告墨玉旅行社赔偿原告各项损失112010.61元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明，原告赵卫华和黄莉系夫妻关系。2016年5月21日，原告赵卫华和黄莉与被告墨玉旅行社签订了合同编号为063号的《团队境内旅游合同》一份，合同约定：出发时间为2016年5月27日，结束时间为2016年6月8日；每人旅游费用2880元，原告赵卫华和黄莉两人的旅游费用共计5760元，原告赵卫华和黄莉同意采用拼团方式拼至岚海旅行社成团。原告赵卫华和黄莉于合同签订当日支付被告墨玉旅行社5760元的旅游费。2016年5月27日，原告赵卫华和黄莉乘坐墨玉旅行社承租的大型旅游援疆专列火车随岚海旅行社团出发。2016年5月29日8时许，原告赵卫华去车厢打水，由于火车进入隧道，车厢内未开启照明灯，导致原告赵卫华返回座位途中，意外被车厢连接处车厢门挤伤。事故发生后，旅行社随团队医进行了紧急处理，随后墨玉旅行社为原告赵卫华、黄莉办理了退团证明，赵卫华下车到张掖市医院门诊进行救治，花去医药费548.54元。2016年5月31日，原告赵卫华入住阳泉煤业集团总医院进行治疗，医院诊断为：左中指末节外伤后软组织缺损伴感染、具有特指心脏瓣膜置换、风湿性心脏病，花去医疗费19900.12元，于2016年7月26日出院共计住院56天。2016年9月7日，原告赵卫华经山西国润律师事务所委托阳泉市第三人民医院进行人身伤害司法鉴定。2016年11月10日，阳泉市第三人民医院阳院司法鉴定中心（2016）临鉴字第189号人身伤害司法鉴定意见书鉴定，赵卫华因外伤致左手中指中节指骨中远端及末节指骨骨质缺如的损伤比照《工标》5.10.2.5条之规定，评定为十级伤残，赵卫华花去鉴定费1647元。原告赵卫华、黄莉为阳泉市非农业城镇户口。原告赵卫华为阳泉市精饰装饰有限公司临时工，住院期间由其子赵波陪护。墨玉旅行社为原告赵卫华、黄莉在大地保险公司投保旅游意外伤害险和旅游意外医疗险。岚海旅行社在人民保险公司投保旅游责任险。
一审法院认为，原告赵卫华、黄莉与被告墨玉旅行社签订的旅游合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，依法予以确认。原告赵卫华、黄莉和被告墨玉旅行社双方当事人应当按照旅游合同约定履行自己的义务。赵卫华、黄莉依约应向墨玉旅行社支付旅游费用，而墨玉旅行社负有提供符合保障人身及财产安全要求的产品和服务，对可能危及旅游者人身、财产安全的服务项目作出真实说明和明确警示并采取防止措施的合同义务。因旅游经营者或履行辅助人造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。根据赵卫华的申请，一审法院依照旅游合同之诉审理。本案中，墨玉旅行社为旅游经营者，岚海旅行社属于委托拼团履行辅助人，援疆专列为履行辅助人。岚海旅行社、援疆专列、大地保险公司、人民保险公司与原告赵卫华、黄莉之间不存在旅游合同关系，因此，岚海旅行社、大地保险公司、人民保险公司应当退出诉讼。2016年5月29日，因援疆专列设施不够完善，列车进入隧道后未能开启照明灯，致使原告赵卫华打水返回途中被车厢门挤伤，援疆专列未能尽到安全保障义务，致使赵卫华与妻子黄莉中途下车治疗，导致旅游合同目的无法实现，应当承担主要责任。作为旅游经营者墨玉旅行社在旅游合同中未明确说明援疆专列安全注意事项及警示义务存在过失，亦有一定责任。旅游者赵卫华无法预见事故的发生，也没有过失行为，没有责任。由于墨玉旅行社未完全尽到保障游客安全合同义务，对于赵卫华造成的经济损失，墨玉旅行社应当承担违约赔偿损失责任。同时由于旅游合同目的无法实现，原告赵卫华、黄莉请求墨玉旅行社退还旅游费的诉请，予以支持。对于赵卫华因此次事故受伤造成的经济损失，确定如下：1.医疗费20448.66元（张掖人民医院548.54元，阳煤集团总医院19900.12元）；2.误工费8334.93元（按照山西省统计局2016年度居民服务业141.27元/日×59天）；3.护理费7911.12元（按照山西省统计局2016年度居民服务业141.27元/日×56天）；4.住院伙食补助费5600元（山西省关于省直机关差旅费管理办法通知100元×56天）；5.营养费5600元（山西省关于省直机关差旅费管理办法通知100元×56天）；6.伤残赔偿金46498.4元（2016年山西省城镇居民人均可支配收入27352元×17年×10%）；7.交通费，酌情确定为500元；8.鉴定费1647元；9.精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十一条，违约之诉墨玉旅行社承担的是旅客实际遭受的损失，故对于精神抚慰金不予支持。上述费用总计96540.11元。综上所述，原告赵卫华、黄莉的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第六十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题解释》第三条、第七条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，判决：一、一次性退还原告赵卫华、黄莉旅游费5760元；二、被告阳泉墨玉旅行社有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告赵卫华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费共计96540.11元；三、被告中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司、山西岚海国际旅行社有限公司、中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司退出诉讼；四、驳回原告其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明事实同一审查明事实基本一致。
本院认为，在赵卫华、黄莉参团旅行一事中，涉及到多方主体，各方的角色及权利义务分别为：赵卫华、黄莉是旅游者，在其人身受到侵害时，有依法获得赔偿的权利，可选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任，人民法院应根据其选择的案由进行审理。墨玉旅行社、岚海旅行社均为旅游经营者，墨玉旅行社系组团社，岚海旅行社系受委托的旅行社，组团社墨玉旅行社对旅游者赵卫华、黄莉承担责任，受委托的旅行社岚海旅行社对组团社墨玉旅行社承担责任。”援疆专列”系旅游辅助服务者，不属于公共交通经营者，因其设施不完善造成赵卫华受伤致残，赵卫华可选择要求旅游辅助服务者”援疆专列”或组团社墨玉旅行社承担赔偿责任；大地保险公司和人民保险公司分别为墨玉旅行社和岚海旅行社的承保公司，两投保人可依保险合同向保险公司理赔。本案中，赵卫华、黄莉选择违约之诉要求墨玉旅行社承担赔偿责任，符合法律规定。墨玉旅行社承担责任后，可向岚海旅行社、”援疆专列”追偿。同时，墨玉旅行社在一审期间并未对赵卫华的伤残鉴定意见提出异议，且鉴定机构在新标准启用前适用旧标准对赵卫华的伤情作出鉴定并无不当。一审法院对赵卫华因伤受损费用的认定和计算基本符合实际，本院予以确认。
综上，墨玉旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款、第六十三条第二款、第七十一条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2488元，由阳泉墨玉旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴怡东
审判员 王 翔
审判员 郝丽琴
二〇一八年五月三日
书记员 王俊英