浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终242号
原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冉应光，绰号“阿杰”，男，1980年10月24日出生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市大江东产业集聚区。2002年6月10日因赌博被行政处罚罚款人民币500元；2004年3月31日因赌博被行政处罚罚款人民币500元；2006年11月23日因赌博被行政处罚罚款人民币300元；2009年3月26日因赌博被行政拘留十五日，并处罚款人民币500元；2009年8月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年三个月，2011年1月8日刑满释放；2011年10月21日因赌博被劳动教养一年三个月。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，2018年3月26日被释放。
原审被告人高志军，男，1971年7月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，小学文化程度，个体经商，户籍所在地杭州市萧山区。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审。
原审被告人冉欧阳，男，1984年12月18日出生，土家族，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，小学文化程度，无业，户籍�在地酉阳土家族苗族自治县。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，2018年2月26日被释放。
原审被告人王国强，男，1986年11月24日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市大江东产业集聚区。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月25日被取保候审。
原审被告人卢行，男，1997年6月2日出生，布依族，贵州省安顺市人，小学文化程度，无业，户籍所在地安顺市西秀区。2016年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，2016年6月10日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审，2018年2月6日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
原审被告人谢家书，男，1998年8月8日出生，布依族，贵州省平坝县人，小学文化程度，无业，户籍所�地平坝县。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审。
原审被告人陈学安，男，1998年9月28日出生，汉族，贵州省长顺县人，小学文化程度，无业，户籍所在地长顺县。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审。
杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控原审被告人高志军、冉应光、冉欧阳、王国强、卢行、谢家书、陈学安犯赌博罪一案，于2018年2月7日作出（2017）浙0109刑初1847号刑事判决。原审被告人冉应光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人高志军、冉应光、冉欧阳分别预谋合伙纠集人员进行赌博活动，并确定由被告人高志军负责抽头，被告人冉应光、冉欧阳负责�资。2017年6月20日左右的一天晚上及同月22日、24日、25日、26日晚，被告人高志军、冉应光、冉欧阳先后5次分别纠集参赌人员沈某3、夏某、孟某、沈某1、沈某2等人，在杭州市萧山区靖江街道东桥村翟志苗家中、靖江街道协谊村肖某家中、党湾镇大西村陈素华家中、党湾镇大西村沈张华家中、瓜沥镇单木桥村诸某2家中，以扑克牌打牛牛的形式聚众赌博，每场抽头放资获利在人民币700元至6000元不等，共计抽头放资获利人民币24700元。期间，被告人王国强受指使开车接送参赌人员，被告人卢行、谢家书、陈学安受指使在聚众赌博时进行望风。其中，被告人高志军、冉应光、冉欧阳、王国强均参与聚众赌博5次，抽头放资获利共计人民币24700元；被告人卢行、谢家书、陈学安均参与聚众赌博3次，抽头放资获利共计人民币12700元。被告人王国强从中获得好处费共计人民币2000�，被告人卢行、谢家书、陈学安从中各获得好处费人民币600元。
2017年6月26日晚，在上述诸某2家中聚众赌博时，被告人高志军、冉应光、冉欧阳、王国强、卢行、谢家书、陈学安等人被公安机关当场抓获。公安机关从被告人高志军、冉欧阳、王国强等人处及在赌博现场查获并扣押赌资共计人民币63540元，现已随案移送至该院。
被告人高志军、王国强、卢行、谢家书、陈学安归案后均如实供述了各自参与上述聚众赌博的事实。在该院审理期间，被告人高志军退出赃款人民币8245元，被告人陈学安退出赃款人民币600元。
原审以赌博罪，分别判处被告人高志军有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元；判处被告人冉应光有期徒刑九个月，并处罚金人民币8000元；判处被告人冉欧阳有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；判处被告人王�强拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金人民币4000元；判处被告人卢行拘役四个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人谢家书拘役三个月，并处罚金人民币3000元；判处被告人陈学安拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币2000元。并判令随案移送的赃款及赌资63540元及被告人高志军、陈学安退缴至该院的赃款8845元予以没收，上缴国库。
上诉人冉应光上诉称，原判认定其有罪的证据只有口供，无其他证据相印证，且各被告人口供存在明显的前后不一致，因此，原判认定其有罪的证据不足；其没有预谋合伙开设赌博场子，更没有纠集赌博人员及放资行为。故请求查明事实，改判其无罪。
经审理查明，原判认定上诉人冉应光、原审被告人高志军、冉欧阳、王国强、卢行、谢家书、陈学安赌博的事实，有同案人陈某2的供述，同案人翟某、肖某、沈某4�陈某3、诸某2、叶某的供述及辨认笔录，证人沈某3、夏某、孟某、沈某1、沈某2、屈某、尹某、朱某、王某、陈某1、冯某、刘某1、马某1、许某、马某2、诸某1、徐某、邱某、凌某等人的证言，检查证、检查笔录、证据保全清单、证据保全决定书、收缴物品清单、发还清单、扣押决定书、扣押清单，受案登记表，公安机关出具的案发经过等情况说明，上诉人冉应光、原审被告人卢行的前科劣迹材料及刑满释放证明书，户籍证明等证据予以证实。原审被告人高志军、冉欧阳、王国强、卢行、谢家书、陈学安亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人冉应光提出其没有参与组织人员聚众赌博及放资行为，原判认定其参与的证据不�的上诉理由，经查，（1）原审被告人冉欧阳指证其在赌博场子里放资，但放资的实际出资人是上诉人冉应光，其事前与上诉人冉应光有过商量。（2）同案人陈某2的供述亦证实，事前听上诉人冉应光与原审被告人冉欧阳商量开设赌博场子，以后几次去赌博场子的路上，每次上诉人冉应光都将一个皮包交给原审被告人冉欧阳，原审被告人冉欧阳放资的钱就是从这个皮包里拿的，赌博结束回来时，上诉人冉应光将皮包拿回，上诉人冉应光还让原审被告人冉欧阳不要乱放资及问当天抽头情况等，望风人员亦系上诉人冉应光找来。（3）原审被告人高志军指证原审被告人冉欧阳与其商量开设赌博场子并由原审被告人冉欧阳放资，但实际放资的出资人是上诉人冉应光，其中一次赌博场地也是上诉人冉应光联系的；证人肖某的证言亦证实在其家中的一次聚众赌博系上诉人冉应光来联系场地。（4）证人沈某3的证言证实，每次赌博上诉人冉应光、原审被告人冉欧阳都在一起，原审被告人卢行的供述证实，其中一次望风系上诉人冉应光联系其。综上，现有证据足以证实上诉人冉应光参与组织人员聚众赌博并参与放资。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人冉应光、原审被告人高志军、冉欧阳、王国强、卢行、谢家书、陈学安以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，上诉人冉应光、原审被告人高志军、冉欧阳系组织者，起主要作用，系主犯；原审被告人王国强、卢行、谢家书、陈学安起次要作用，系从犯，依法均予以从轻处罚。上诉人冉应光提出认定其实施本案犯罪行为证据不足的上诉理由，与查明的事实不符，对其据此所提改判无罪的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）冉应光之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱晓明
审判员 徐 洁
审判员 陈洒洒
二〇一八年四月二日
书记员 徐 华