河北省永年县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永民初字第464号
原告：郭运兰。
原告：耿玉修。
原告：耿志修。
原告：耿丽丽。
上述四原告的委托代理人：郭肖龙，河北十力律师事务所律师。
上述四原告的委托代理人：董占峰，河北十力律师事务所律师。
被告：魏继尧。
委托代理人：王海林，河北江正律师事务所律师。
原原告耿朝阳诉被告魏继尧建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月3日做出（2012）永民初字第2013号民事判决书。耿朝阳不服，提起上诉。在二审诉讼期间，耿朝阳死亡，邯郸市中级人民法院变更其继承人郭运兰、耿玉修、耿志修、耿丽丽为原告，并于2013年10月8日做出（2013）邯市民三终字第106号民事裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭运兰、耿志修及委托代理人郭肖龙、董占峰，被告魏继尧及委托代理人王海林到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
原告诉称：被告于2010年在魏庄村建设养老院（现为继尧医院），耿朝阳经赵某介绍承包了该工程。2010年3月14日，耿朝阳带领20余名农民工进入工地开始搞临建、食堂等工作。3月18日，耿朝阳带领40余名农民工正式开工建设。到5月15日完成一层以下土建部分工程。2010年5月18日，耿朝阳与被告魏继尧补签了书面协议书，约定每平米145元。2010年9月9日，当工程建造到第五层时，被告突然单方终止履行合同。至此，被告应支付已完工的工程总价款为1251838.63元，被告实际支付原告830000元，尚欠原告工程款421838.63元。本案重审中，原告称被告应当支付已完工的工程总价款为1452291.8元，尚欠622291.8元。该款项为基础和一层的材料款和施工费。原告将诉讼请求数额变更为622291.8元。但未在本院通知的期限内补缴诉讼费。耿朝阳的施工队未取得建筑业资质证书。
被告答辩称，原告起诉所称多项不是事实，耿朝阳已经超取被告工程款，被告不欠原告工程款。法院应驳回原告诉讼请求。2010年10月，被告在魏庄建一座六层楼医院。经人介绍，由耿朝阳承建。双方约定清包工，即被告负责建筑材料，耿朝阳负责施工工具、设备和建造，并对具体的施工范围和付款标准达成一致意见。之后，被告购买建筑用砖，耿朝阳开始施工。由于被告是医生，需经常坐诊，出于对耿朝阳的信任，由被告出钱，委托耿朝阳代买建筑材料。在建楼下基础期间，耿朝阳取款48万元。在购买钢筋时，被告了解到耿朝阳存在虚报材料款情况，便不再让耿朝阳代买材料，改为自己派人购买。2010年5月18日，被告与耿朝阳将开工前已协商一致的施工约定补签了文字的协议书，确认耿朝阳承包建设被告六层砖混结构工程，承包方式为清包，耿朝阳完成全部工程，扫地出门，按每平方米面积145元计算（详见该协议书）。在楼的建造过程中，耿朝阳不断从被告处拿工程款，耿朝阳也不管上空心板，每层的空心板都是由被告另外出资找别人施工上板。当楼建到第四层时，由于耿朝阳找不到足够的砌砖工人，施工进度太慢，被告为了早日建好楼房，就设法从鸡泽县找来砌砖工人。然耿朝阳却不答应鸡泽施工人员提出的砌砖付费标准，鸡泽工人不答应，被告只好先垫付出工资差额部分，好让工人先施工，最后再与耿朝阳结算该垫付部分工资。即便如此，当楼建到第五层砌砖完成时，耿朝阳与工人发生矛盾，工人都离开工地，耿朝阳找不到工人，不得不与被告终止了施工合同，施工期间耿朝阳又从被告处拿走493385元，加上耿朝阳下基础时已拿的48万元，前后耿朝阳共取款973385元，该款已远远超过了耿朝阳所建的工程量，耿朝阳已超取被告工程款，被告根本不欠其工程款。原告诉称耿朝阳已完成工程总造价为1251836.63元，根本不是事实，更无任何证据证明。耿朝阳承包建设被告六层楼全部是清包工，耿朝阳连第五层都没有施完工，第六层没有做，协议上约定的多项施工，如室内粘地板砖、花岗岩大理石、青石板、瓷砖及楼中电梯间浇制、卫生洁具、卫生间隔断施工、楼正面、顶上前边的装饰造型等更没有做，其所完成工程量不足协议约定的四分之一，更别说协议约定的扫地出门的完工付款条件，耿朝阳所建工程没有完成竣工、没有验收，根本无权再要求被告付款。原告的起诉违背事实，其起诉请求不能成立，人民法院应当驳回。
原告为证明自己的主张提交如下证据：1、2010年5月18日由耿朝阳与被告签订的协议书，证明耿朝阳带领民工为被告施工建设楼房。2、提交一层平面图一份，证明建筑面积，每层是1050平方米。3、提交楼房基础及一层的人工费收据一张。4、提交原告购买钢材、水泥、石子和沙子票据共计150张。5、提交原告购买建筑材料票据90张。
原告申请如下证人出庭作证：
1、商某，男，汉族，生于1971年11月6日，住临漳县孙陶镇香房村中心大路40号。
商某证言：我是给耿朝阳负责施工方面的，在施工中认识了被告。基层和一层都是包工包料的，钢筋，水泥，石灰，沙子跟石子，钉子，小木板，焊条，切割片，垫铺材料，上下水道管等大概有多少不知道，价格是多少也不知道。我只是知道是原告垫钱买的这些料。我给原告干活5-6个月。每盖完一层被告都会委托人去现场验收，经过被告同意才会继续盖下一层。耿朝阳和被告签订协议时我没有在场，我和耿朝阳一起去买过料，知道买料情况。盖楼用的砖是被告购买的，耿朝阳没有购买。一层到四层空心板是由被告找空心板厂施工的。
2、孙某，男，汉族，1964年7月23日出生，住临漳县习文乡曹村。
孙某证言：大约在四五年前，经尚文成介绍，我带领七八个工人去给耿朝阳干活，负责下基础、铺钢筋，下完基础就走了。耿朝阳买回来材料后，我们给他卸货，具体买材料谁付款我不清楚。
3、王某，男，汉族，1956年3月1日生，住临漳县孙陶镇兴王村富贵路11号。
王某证言：我是耿朝阳雇佣的给其看管和负责收料的工作人员，当时耿朝阳带领施工队给被告盖楼，约定的是包工包料。给被告盖了5层，地基和一层的料是原告购买的，钢筋，水泥，石灰，沙子跟石子，钉子，小木板，焊条，切割片，垫铺材料，上下水道管等这些都是耿朝阳负责购买的，这些工程料具体多少钱我不知道，我只是管料。我当时管这些的时候，材料买来后会有一个表，是经过被告同意的，虽然被告没有签字，但被告是认可了之后我才接收的，收到料后，给送料方出具一张白条，这就是我的工作。下基础时是耿朝阳找人挖土，上空心板也是耿朝阳找人上的，空心板钱谁支付不知道。在负责收料是没有收过砖，因为被告准备着砖，我收过3、4次钢筋。
被告的质证意见：1、原告提交的钢筋票据都不是正规的增值税票。第一张的入账日期是2010年4月7日，但票据的下半部其日期是2010年3月18日，两个日期相矛盾，且2010年3月18日是后补的，明显是假票；另一张钢筋票是一张空白收据票写的，没有任何单位公章，记载的7.06吨钢筋日期是2010年5月3日，本案原审查明原告在2010年5月15日已完成一层的土建工程，钢筋是全部用于楼的基础，若是5月3日购买钢筋，钢筋拉到工地，还需施工工人绑钢筋、下钢筋，再进行浇注，浇注还需要停一段时间才能砌砖往上施工，那么5月3日买钢筋到5月15日一层完工，时间上不可能完成，所以这个票据是不真实的。2、水泥票据均不是正规票据，并且没有购货单位的名称，水泥的标号都没有，其加盖的水泥建材门市专用章不是正规的销货单位的公章，且收据上有的是一张存根，有的是交出纳，这些票据不合法，记载的内容不真实。3、石子和沙子的票据都是白条，不具有任何客观合法性，并且这些收据它记载都是仅收到沙子和石子，票据的第二联收据，这些收据联按常理应该是送货人手中持有，而不应是购货人持有，这些票据大部分都没有说明是什么人收到的，票据形式和内容都不合法。4、对零星材料票据的质证意见同上，都是不合法的。5、对设计图纸有异议，涉案工程设计图纸是被告找人设计的，不是原告提交的图纸。6、对商文城出具的条有异议，不能证明商文城的基本信息，且取款158533元与原告所主张的基础和人工费根本不一致，但这张收条恰能证明这158533元是施工到8月6日的时候人工费，不是基础和一层的工程费。上述证据不真实，不客观，与本案不具有关联性，原告不能证明所谓的材料用在了涉案工程中，所以法院不应采纳这些证据。
被告对证人证言的质证意见：1、对商某的证言有异议。商某是为耿朝阳负责施工的，他说楼房一层以下包工包料，但在证言中又说楼房一层的砖不是耿朝阳买的，显然自相矛盾；商某说空心板不是耿朝阳上的，是空心板厂上的，只能说明空心板不是耿朝阳上的；商某还说从打基础到建至4层半，整个人工费为158000元，与原告诉称的人工费相差极大。2、对孙某的证言有异议。被告没有见过证人孙某，孙某是商文城介绍过去的，他领取的工程款包括所有施工人员的人工费，孙某不能证明他在工地上施过工，其证言不真实。3、对王某的证言有异议。证人商某说空心板不是耿朝阳上的，而是空心板厂上的，但证人王某却说耿朝阳上了空心板，其证言明显虚假，且证人王某提到经他手收了三、四次钢筋，与原告仅提交两张购买钢筋票相矛盾，其证言不实。上述三名证人均是耿朝阳雇佣的，与耿朝阳存在利害关系，法院对其证言不应认定。
被告提交如下证据：1、提交原告取款条41张，总计97.3385万元。用以证明被告共支付原告工程款的数额。2、提交邢社平、邢现栋的书面证言各一份，内容为：2010年春，永年县刘营乡魏庄村的魏继尧在魏庄村东建医院大楼，叫我给他送红砖，我和我的伙计们从大楼开始建设起至建成止一直给他送砖，砖款每天结清。3、提交沙河市赵杭吊装服务部的证明及赵杭身份证复印件各一份，证明内容为：我叫赵杭，男，28岁，系沙河城镇北街人，2010年上半年，永年县魏庄村魏继尧建医院楼，让我们给他上空心板，前后给他上了五层空心板，工钱都是魏继尧付的。4、提交张照怀、白全社的书面证言各一份，内容为：我们在一个建筑队干活，2010年8月，永年县魏庄村的魏继尧在魏庄村东建医院六层楼，原建楼的工头耿朝阳找不到砌墙的工人，魏继尧让我们去给他砌墙建楼，我们要求砌一块砖的工钱为壹角贰分，但耿朝阳只给壹角，我们不干，魏继尧为了早点建好楼，答应垫付差价贰分钱，我们一共去了15个人，砌建的是医院大楼的第四层、第五层，都是砌楼的东西墙，前后共砌砖贰拾肆万块，魏继尧付给我们差价肆仟捌佰元。5、借条一份，证明证人王某从被告处借款500元，该款为工程款，应计算到原告领取的总工程款中。
原告对被告证据的质证意见：第一，证人应当出庭作证，被告提交的书面证人，均没有相应的证人出庭，且邢社平、邢现栋的书面证言中没有写明拉砖的具体日期、数量及价钱，对上述书面证言的真实性有异议。第二，沙河市赵杭吊装服务部的证明中没有说明上空心板的数量和费用，按照交易习惯，购买空心板后都是免费安装的，原告没有提交该服务部的营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明等证据，不能证明该服务部是否正常营业。第三，张照怀、白全社的书面证言说明了耿朝阳带领工人将医院大楼的五层以下建完了，且施工队的工资也是其支付的。第四，证人王某出具的是借条，不是收款条，与本案没有关联性。
经审理查明，耿朝阳，男，生于1946年2月20日，汉族，住邯郸市复兴区西大屯邵东路8号。已故。其继承人为原告郭运兰，系耿朝阳妻子。原告耿玉修，系长子。原告耿志修，系次子。原告耿丽丽，系女儿。
2010年3月，被告在永年县魏庄村建设医院大楼，经被告女婿赵某介绍由耿朝阳承建。2010年3月14日，耿朝阳带领20余名农民进入工地开始搞临建、食堂等工作。同年3月18日，耿朝阳带领40余名农民工进入工地正式开工建设大楼，至5月15日完成一层以下土建部分工程，此时，在被告给付原告的97.3385万元中，其中2010年5月18日（此时间为楼房基础已完工，双方签订协议书的时间）前耿朝阳分三次共支取楼房基础款51万元。2010年5月18日，耿朝阳（乙方）与被告魏继尧（甲方）补签了书面协议书，协议书的内容为：甲方刘营乡卫生院，法人代表：魏继尧。乙方：邯郸高新开发区耿朝阳。甲方：养老院建设，卫生院扩建工程，位于魏庄村东，原卫生院东边，建筑面积以实际面积为准。乙方：乙方承包甲方六层镂砖混结构工程。经甲乙双方商定，特订协议如下：一、总纲：1、甲方将魏庄村东养老院建设、卫生院扩建工程由乙方承包，承包方式为清包（甲方负责建筑材料，乙方负责全部施工工具盒设备，扫地出门）。每平方米面积为145元，完成应建面积的全部工程，扫地出门。2、甲方负责工地三通：电通、水通、路通。二、付款方式1、第一层楼房，上完空心板后，先后由甲方付给乙方7万元，第二层上完空心板后，甲方先后付给乙方6万元，以后每完成一层先后付给乙方6万元，直到封顶。2、装修壹层后，再付给乙方5万元（以后每层5万元），其余款验收合格后结清，如没按期建成，付款日期相应顺延。三、工期：从2010年5月18日起到2010年7月30日主体封顶完工，工程款付清后，协议终止（维修期在内）。五、全部工程按图纸施工，需要变动的双方商定如下：1、图纸中的外墙保温层、材料、制作工程全部去掉，乙方不做。2、基础中的混凝土筏板中上层钢筋结构全部钢筋去掉。3、楼中的电梯，乙方负责协助浇制等。4、因去掉乙方的很多工序，因此，工程中需增加的小变动，就不要再给甲方要钱。5、各处的地板砖、花岗岩大理石粘贴，按甲方的指示施工。一层走廊、大厅地面、厅前台阶、楼梯全部贴花岗岩大理石，厅前、门前分水坡粘青石板，大厅方柱磁砖贴面，窗台面贴磁砖。6、外墙水泥砂浆抹光无缝。7、手术室内墙瓷砖满贴。8、伸缩缝内外缝按要求乙方做好。9、卫生洁具、卫生间隔断，按甲方要求施工。10、楼正面、顶上前边的装饰，以图纸或按甲方指示施工。11、完工后，乙方需给清理现场，恢复原貌。六、施工中，甲方为乙方提供方便，施工中一旦出现工伤事故，其责任、费用全部由乙方负责承担。七、施工期间，外来要款，各归其所，但甲方要负责调解。八、甲方知道停电、水8小时，甲方先通知乙方，7天内停电水累计8小时，工期可相应顺延。九、外来找事，误工一天以上的由甲乙双方协商解决。十、保修期规定房顶、卫生间、水房保修5年，细小处保修一年，主体终身保修，5年为保修期，适当扣除保修金五仟元，其内，甲方要求乙方修理，乙方不修，其保修款到期全部归甲方。如乙方如数维修，剩下的款归还乙方。十一、1、甲方负责：水、电费、绑丝、铁钉、焊条的使用付款。2、乙方负责：施工中的所有全部工具，木方、胶板、铁管等。铁线、切割片、煤费归乙方付款。3、上空心板，按门窗本为乙方施工。乙方不做，扣除乙方按门窗费5千元，扣除上空心板费壹万肆仟肆佰元。4、顶层制作按图纸要求，乙方保证做好。十二、完工后，乙方没付完工人的工资，甲方一概不负责任。十三、以上没有说到的按图纸施工，图纸中也没有说好的，按常规做法，高质量完成。抹墙前，要先抹样板房间，给全面工程做示范。十四、不能全部去掉图纸结构，因此顶棚按图纸浇制。十五、全部工程经建设局检查要达到合格。甲方：刘营乡卫生院魏继尧，乙方邯郸高新开发区耿朝阳。鉴证人陈某、赵某、郝某。耿朝阳、魏继尧在合同落款处签字并摁印。2010年9月9日，耿朝阳施工队将工程建造到第五层未上空心板时，双方终止了合同，当时大楼未进行装修（包括铺地砖、抹墙、安门窗、改水电暖等）。被告将大楼的剩余工程承包给了他人。2012年5月29日原告诉至本院。
原告称地基和一层（一层主体墙，西头已砌完、东头砌了一半）是由耿朝阳支付的材料款，被告称付款方式是被告先支付给耿朝阳后，耿朝阳再去购买材料，不存在拖欠。被告称共付给耿朝阳各种款项97.3385万元，但原告认可91.8385万元。关于相差5.5万元（97.3385万元-91.8385万元）款项的问题，2012年8月11日庭审中，已证实这5.5万元是原告雇佣的工地负责人贺海春分三次从被告处支取工资5.5万元，原告称取款条上没有耿朝阳的签字及授权，不能视为原告方取款。根据原告方其他取款条上，一般也有工程监理陈某签字的事实，可以印证贺海春支取5.5万元的工资，属原告方支取的工程款。
原告将诉讼请求数额变更为622291.8元，但未在本院通知的期限内补缴诉讼费。
耿朝阳的施工队未取得建筑业资质证书。
本案在审理期间，原告向本院提交了三份鉴定申请书，要求对下列事项进行鉴定：1、涉案工程的基础工程和地上一层的造价；2、涉案楼房二至五层建筑面积；3、涉案楼房二至五层建筑工程量（土建）及所需人工费用。被告对原告的上述鉴定申请均不同意。被告认为第一项鉴定事项，即基础工程和地上一层的造价问题，因原告没有任何证据证明一层和基础为包工包料，现有证据均证明整个工程为清包工，鉴定没有任何意义，且进行鉴定，必将要刨开地基，查看地基的构造、钢筋用量等，对被告的建筑工程形成致命要害。第二项鉴定事项，即二至五层的建筑面积问题，原告当庭提交了平面图一份，建筑面积为每层1050平方米，原告申请又称无法确定具体的建筑面积，明显自相矛盾。第三项鉴定事项，双方协议上约定的每平方米145元工程款的前提是耿朝阳完成应建面积的全部工程，扫地出门后，被告才按每平方米145元结算工程款，而耿朝阳实际完成的工程量不足协议约定的四分之一，原告无权要求按每平方米145元支付工程款，故原告此申请也没有任何意义。
关于原告申请的工程造价鉴定问题，经本院咨询鉴定机构，鉴定机构表示，因涉案工程没有隐蔽工程的图纸及相应的对照参数，不能做出该工程的真实造价。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条规定，因耿朝阳的施工队没有取得建筑业资质，应当认定耿朝阳与被告魏继尧所签订的建设楼房协议书为无效合同。《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的应予支持。被告对原告所建楼房，已经将剩余工程完工并装修后进行使用，应视为被告对原告所建工程验收合格，对工程款的问题应依法处理。
关于原告申请鉴定楼房基础的工程量问题，楼房基础属隐蔽工程，又没有工程图纸，因受客观技术条件的制约，鉴定机构不能进行鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的原则，由人民法院根据当事人所举证据进行综合判断。
首先，原告主张被告欠楼房工程的基础和一层材料款以及施工费，被告不予认可，原告就此应提供证据加以证明。原、被告终止施工合同后未对工程款进行最终结算，工程总价款不能确定。原告提供的协议书虽然约定了费用的计算标准，但不能证明实际结算情况。工程明细表是原告自己填写，被告不予认可，也没有被告签字确认，故不能证明基础和一层的用料情况及工程款数额；原告提供的购料票据不是正规发票，也无法核对，更不能确定所购材料用于被告楼房工程基础和一层；双方在2010年5月18日签订《协议书》时，地面以下的基础工程已经完工，此时，被告已付给原告51万元，除清包工工价外，多给付款项，应认定为被告委托原告购买建筑材料的款项。在《协议书》第五条第二项已明确“基础中的混凝土筏板中上层钢筋结构全部钢筋去掉”，这说明基础中只有一层钢筋结构，也是双方对前期基础工程的一个小结，同时《协议书》对后期工程进行了清包工的详细安排，印证了原告的承包方式为清包的概念，也就是说被告负责建筑材料，原告负责全部施工工具和设备、扫地出门，最终按每平方米145元的施工费结算。
其次，从一般的建设施工惯例来看，耿朝阳作为非建筑企业的施工队，不可能垫付资金给被告建楼，况且双方也没有约定由耿朝阳垫资建楼的事项。
总之，根据谁主张谁举证的原则，原告提供的上述证据均不能证明被告欠其基础和一层材料款及施工费的主张，故原告的主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款及最高人民关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
驳回原告郭运兰、耿玉修、耿志修、耿丽丽的诉讼请求。
案件受理费7628元，由原告郭运兰、耿玉修、耿志修、耿丽丽承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。
审 判 长 赵 飞
审 判 员 郝芬霞
人民陪审员 ＸＸ恩
二〇一五年六月九日
书 记 员 程雪雅
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地客观地审查核实证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。