云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终2517号
上诉人（原审被告、反诉被告）：徐梁,男，1968年10月4日出生，住云南省昆明市盘龙区，
委托诉讼代理人：徐楠，女，汉族，1964年4月19日生，住云南省昆明市盘龙区，系上诉人徐楠之姐，特别授权代理。
委托诉讼代理人：ＸＸ东，云南星源律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：康平，男，1957年3月17日出生，住云南省昆明市五华区，
委托诉讼代理人：张承荣、张晟，云南九州方圆律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人徐梁与上诉人康平股权转让合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初8508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭于2017年5月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人徐梁委托的诉讼代理人ＸＸ东、徐楠、上诉人康平委托的诉讼代理人张承荣、张晟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐梁上诉请求：请求昆明市中级人民法院支持徐梁关于违约金及利息的全部诉讼请求。事实和理由：徐梁对原审判决双方约定违约金过高，仅支持未付股权转让款的20%作为违约金及不支持利息的观点不认可。徐梁认为，康平同意徐梁与第三人签订股权转让协议并支付部分股权款后看到市场行情火爆便拒不配合办理股权变更，一拖三年，导致徐梁应享的536400元分红款由康平直接支付给第三人，这是徐梁的直接经济损失，现一审法院仅支持392001元的违约金，不够弥补徐梁的直接损失。故恳请二审法院支持徐梁关于违约金及银行利息的诉讼请求。
上诉人康平答辩称：对徐梁的上诉意见，康平认为本案就不存在违约何来违约金，康平实际已经支付了30%，但是股权转让中有溢价，需要上缴所得税，因此才把款扣下之后协商税收的交付问题，并不是违约。另外公司的原股东对外负有债务，康平发现之后要求协商处理，但在此期间，徐梁就提起了本案的诉讼。康平表示只要处理完税务和原股东的对外负债问题，就愿意继续履行合同，支付尾款。
上诉人康平上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项判决，驳回徐梁诉讼请求并支持康平全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由徐梁承担。事实和理由：一、原审判决康平应向徐梁支付尾款及违约金是错误的。1、原审判决确认《协议书》有效，康平也在反诉中主张按照《协议书》的约定，在康平未能按约支付尾款时，按照欠付部分比例回转股权，但原审法院遗漏了此部分事实，仍判决让康平继续付款，违背了合同精神进行判决，属于认定事实不清。2、徐梁并没按照《协议书》履行股权转让义务，徐梁合同先履行义务没有完成，不应要求康平履行后履行义务。虽然徐梁在两个合同中的义务都是转让股权，但双方用于变更股权的直接依据是被原审法院确认无效的《股权转让协议》，而并不是《协议书》，即徐梁按照《股权转让协议》履行了股权转让义务，就只应该按《股权转让协议》要求康平履行付款义务，如要求康平按《协议书》履行付款义务，则徐梁必须先按《协议书》履行股权转让义务，不可既用无效的合同来转移股权，又用有效的合同来收取价款。同时需强调，否定了合同的效力就等于否定了据此作出履行的正当性，不能理解为徐梁按《股权转让协议》履行了股权转让义务即是履行了《协议书》的股权转让义务，原因：（1）原审判决已确认《股权转让协议》无效，但却没有对合同无效的法律后果进行处理。依《合同法》相关规定，应将康平基于此合同取得的股权返还给徐梁，将徐梁取得的价款返还给康平，在双方返还所得后，双方应重新以《协议书》进行登记备案、接受纳税监管，徐梁才能要求康平支付款项，只有徐梁纠正了原来履行时的违法性后，才能算徐梁全面履行了转让股权的义务，从而要求康平支付款项。（2）徐梁在履行《协议书》时基于逃避税收的目的使用“阴阳合同”的方式向康平转让股权，一是使国家税收利益受到了损失，二是严重扰乱了社会管理秩序，三是使康平取得的股权利益不稳固，四是使康平承担应由徐梁承担的税负。如康平继续履行合同，则加重了这一行为的违法性并会使康平的合法利益遭受巨大损失。康平在原审中对此提出了抗辩，原审法院对此问题审而不断，在未确认徐梁履行是否正当的情况下错误判断徐梁转让股权的合同先履行义务已合法履行完毕，而要求康平支付尾款是认定事实错误。此外，原审判决合同无效，又不对合同无效的法律后果予以纠正，实际上对“阴阳合同”这一不正当履行的行为进行了保护，违背了民法原则。3、按照义务履行顺序，徐梁在没有适当履行先行义务的情况下，康平具有先履行抗辩权，故康平没有支付尾款的行为并不违约。同时，法律规定违约金高于实际损失30%以上的部分无效，原审判决认定违约金为未付股权转让款1960006元的20%即392001元，无事实依据，原审判决认定事实错误。二、原审判决驳回康平请求撤销《协议书》存在认定事实不清的问题。且对分红款问题，康平在徐梁的误导下，以为在收购立方广成公司股权后，能顺利进行分红进而支付尾款，故在立方广成公司没有分红来源的前提下，提前垫付了分红款给徐梁，但在实际接管公司后才发现公司分红有赖于子公司收回应收账款，导致康平垫付的分红款无法收回，造成巨大损失，按照民法规定，属于重大误解。而康平以明显不合理高价取得相应股权，属于显失公平。合同的价款为合同的核心因素，而此部分分红款作为股权收购款的组成部分，对此部分款项的认识错误必然导致不公。而原审法院未对此部分事实进行审查，属于认定事实不清。综上，原审判决存在认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误的问题，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法予以改判，支持康平的上诉请求。
上诉人徐梁答辩称：1、协议中明确载明了股权作价的数额，付款方式也作出了约定，没有附带任何的条件。合同的第4、5条才是应该徐梁承担的主义务，并且严格按照合同将股权转让给了康平，履行了主义务，同时协议约定了不履行股权转让手续的一方视为违约。2、对于是否存在阴阳合同的问题，徐梁认为和本案无关，主义务已经履行完毕，按照约定康平就应该支付股权转让款。3、违约金有惩罚性和补偿性，徐梁所约定的就是惩罚性的违约金，并不局限于损失。4、关于康平提出的抗辩权的问题，徐梁认为是没有事实和法律依据的。
原审原告徐梁向一审法院起诉请求：1、判令被告支付股权转让款1960006元，以及自2015年10月1日起至还清上述款项之日止的同期银行贷款利息；2、判令被告支付违约金60万元；3、诉讼费用由被告承担。反诉原告康平向一审法院反诉请求：1、确认徐梁、康平于2015年7月22日签订的《股权转让协议》无效；2、撤销徐梁、康平于2015年7月23日签订的《协议书》；3、判令徐梁将其按照《协议书》收取的840002元款项退还康平，康平将基于虚假的《股权转让协议》取得的昆明立方广成经贸有限公司股权回转徐梁；4、判令徐梁承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2015年7月23日，徐梁与案外人王昆辉签订《协议书》，约定：1、解除徐梁与王昆辉就转让立方广成公司10.728%股权的股权转让协议（注：因其他股东不同意转让股权而无法履行）；2、徐梁返还王昆辉已支付的部分股权转让款840002元（注：股权转让款共计2800008元）；3、徐梁同意以立方广成公司2013、2014、2015年度的分红款抵偿徐梁应承担的违约金536400元。
2015年7月23日，徐梁与康平签订《协议书》，约定：1、徐梁将其持有的立方广成公司10.728%的股权作价2800008元转让给康平；2、分期付款期限：协议订立生效后五日内支付30%，即840002元，2015年9月30日前支付余款1960006元；3、履行方式：首期股权转让款840002元徐梁委托王昆辉代为接受，余款1960006元由康平支付给徐梁；4、本协议为本次股权转让的总协议，今后办理工商变更登记中订立的协议及其他与本次股份转让的相关协议，凡与本协议不符之处均以本协议为准；5、本协议订立生效后7日内办理股权转让的工商变更登记；6、违约责任：违约方应向守约方支付违约金60万元；7、本协议自双方签字之日即行生效。《协议书》签订后，徐梁向康平出具了《委托书》，委托康平将股权转让款840002元和立方广成公司2013、2014、2015年度的分红款536400元支付给王昆辉，康平于2015年8月18日、20日通过银行汇款方式向王昆辉履行了该付款义务。
2015年7月29日，工商登记管理机关核准了徐梁将其在立方广成公司10.728%的股权转让给康平，将该股权对应股东变更登记为康平，但徐梁和康平提交给工商管理机关办理股权变更的股权转让依据为：落款为2015年7月22日的《股权转让协议》，内容为：1、甲方（出让方）：徐梁、乙方（受让方）：康平；2、甲方将其在立方广成公司的全部股权35.724万元，按35.724万元转让给乙方；3、乙方须于2015年7月22日将35.724万元支付给甲方；4、本协议自双方签字、盖章之日起生效。甲方：徐梁（签名、捺印）、乙方：康平（签名、捺印）；立方广成公司（盖章）。
另确认，2013年5月15日，徐梁、李浩等出具给景成基业公司《承诺书》一份，内容为：鉴于云南建工立方新型建材有限公司（简称：立方公司）原股东（承诺人）将所持立方公司股权转让第三方，为确保立方公司与云南景成基业建材有限公司（简称：景成公司）之间的债权、债务及时结清。故立方公司原股东对景成公司承诺如下：承诺人协助立方公司与景成公司尽快完成2013年4月8日前两公司债权债务的核对确认工作，如经确认后立方公司对景成公司仍负有债务，则承诺人自愿与立方公司承担对景成公司结清债务的连带责任。景成基业公司系2008年3月17日登记设立的有限责任公司，公司股东包括立方广成公司等2个法人股东，公司法定代表人为康平。
一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”规定，结合法律对股权转让的其他规定，一审法院依法确认徐梁、康平为转让立方广成公司股权而订立的《协议书》合法有效，受法律保护。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”规定，一审法院依法确认徐梁、康平为办理工商变更登记而制作、并未事实履行的《股权转让协议》无效，该合同自始没有法律约束力，故一审法院对康平请求确认《股权转让协议》无效的反诉请求予以支持。第三，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”、第72条“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”规定，结合徐梁、康平均系立方广成公司股东、康平又系景成基业公司法定代表人等事实，一审法院认为康平对立方广成公司、景成基业公司的经营状况、公司发展前景、股权价值等因素应当明知，而且徐梁等股东对景成公司的承诺产生的后果为徐梁等人对债务人的债务承担连带清偿责任，与立方广成公司股权价值和景成基业公司是否分配利润并无法律上的关联，故一审法院对康平主张《协议书》的订立和履行存在重大误解和显失公平事由的主张不予采纳，对康平请求撤销《协议书》，恢复原状（相互返还）的反诉请求不予支持。
综上所述，康平在履行《协议书》过程中未按“2015年9月30日前支付余款1960006元”的约定履行义务的行为构成违约，应承担违约责任，同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”规定，一审法院对徐梁要求康平支付股权转让款1960006元和违约金的诉讼请求予以支持。关于违约金，一审法院认为，首先，徐梁在履行与王昆辉的股权转让协议中支付的违约金与本案无关，该违约金因合同当事人的合意支付，与本案合同的履行与否无直接的因果关系，但可以作为考虑本案违约金的参考因素；其次，徐梁并未提交证据证明因康平违约致其产生的实际损失，故其直接损失在法律上主要为资金占用损失。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定，结合康平主张约定违约金过高请求予以减少的抗辩，一审法院确定保护违约金392001元（按未付股权转让款1960006元的20%保护）。徐梁请求的欠款利息在法律上属于资金占用损失，与违约金重合，不应重复保护。依照《中华人民共和国公司法》第七十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）徐梁与被告（反诉原告）康平在2015年7月22日签订的《股权转让协议》无效，该合同自始没有法律约束力；二、本诉被告康平应于本判决生效后十日内，向本诉原告徐梁支付股权转让款1960006元、违约金392001元，二项共计2352007元；三、驳回本诉原告徐梁、反诉原告康平的其他诉讼请求。本诉案件受理费27280元（徐梁预交）、反诉案件受理费6100元（减半收取、康平预交），由被告（反诉原告）康平负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
对于一审所认定的本案法律事实，双方当事人均无异议，本院对一审认定事实予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、案涉的《股权转让协议》、《协议书》的效力问题；2、康平依徐梁的指示向王昆辉支付的2013年度至2015年度三年分红款应否认定为股权转让款的组成部分的问题；3、本案违约金及利息应如何认定的问题。
本院认为,针对案涉的《股权转让协议》的效力问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，具有恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益之情形的，合同无效。本案中，各方当事人均认可《股权转让协议》系为规避国家税收并用于办理工商变更登记而签订，并非双方股权交易的真实意思表示，该《股权转让协议》依法应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还之规定，则依据该《股权转让协议》已完成的一系列股权工商变更登记行为因欠缺合法的合同依据，股权状态应予恢复原状，需待股权转让方按双方真实意思表示所签订的股权转让协议承担补缴税款等行政责任后再行重新办理股权变更登。至于案涉的《协议书》的效力问题，该《协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该《协议书》依法成立并生效，各方当事人亦应依照该份生效《协议书》各自履行缴纳税款、重新办理股权变更登记等合同义务。
针对康平依徐梁的指示向王昆辉支付的2013年度至2015年度三年分红款应否认定为股权转让款的组成部分的问题。上诉人徐梁认为，三年分红款是经各方协调一致由康平承担，用于偿还徐梁与王昆辉解除股权转让协议而产生的违约金。上诉人康平认为，分红款是自己在徐梁的误导下，以为收购立方广成公司股权后能顺利分红和支付尾款，才提前垫付的，但实际接管公司后才发现分红款有赖于公司收回应收账款，故此部分分红款应作为股权收购款的组成部分。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，从本案现有的证据分析，上诉人徐梁仅提供了指示康平将2013年、2014年、2015年三年的分红款支付给王昆辉的委托书，而就这三年分红款是康平承诺代徐梁偿还王昆辉的违约金的事实，徐梁并未提交证据予以证实，且根据本案在卷证据仅能证实：徐梁在履行与王昆辉的解除股权转让协议中约定支付的违约金系合同当事人（即徐梁与王昆辉）的合意支付，对合同之外的人康平并不具有约束力。上诉人康平所提交的证据材料也尚不能充分证实其主张。故各方提举的证据材料暂不足以证实分红款的性质，对于三年分红款的性质问题当事人可以另案起诉。
针对本案违约金及利息应如何认定的问题。本院认为，基于徐梁与康平签订的《协议书》是双方真实意思表示，《协议书》系合法有效的前提下，签订协议的双方均应按《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定全面的履行各自的义务，对未按约履行义务方还应依约承担违约金。同时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定,本案双方当事人在《协议书》中所约定的违约金确已超过造成损失的30%，一审法院结合康平主张约定违约金过高请求减少的抗辩，将违约金降至造成损失的20%并不违反法律的规定。至于上诉人徐梁主张的欠款利息问题，本院认为，欠款利息和违约金在性质上都属于对当事人违约的一种惩罚方式，两者同时主张则是对损失的重复计算，故一审法院对上诉人徐梁所主张的欠款利息不予支持并无不当。
综上所述，上诉人徐梁、康平的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案由上诉人徐梁预交的二审案件受理费人民币5350.00元，由上诉人徐梁负担；由上诉人康平预交的二审案件受理费人民币33380.00元，由上诉人康平负担。
本判决为终审判决。
审判长 周迅
审判员 吴娴
审判员 白皓
二〇一七年九月十九日
书记员 马溶