山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0602民初5198号原告：烟台市振华百货集团股份有限公司，住所地烟台市芝罘区西大街8号。法定代表人：刘跃华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙承晓，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张中磊，男，该公司法律顾问。被告：张红梅，女，1968年8月26日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张善良（系被告父亲），男，1940年12月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：杨瑞德，山东盛信律师事务所律师。原告烟台市振华百货集团股份有限公司诉被告张红梅劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张中磊与被告及其委托诉讼代理人张善良、杨瑞德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金81000元；2、被告返还原告2009年10月至2013年12月的工资19039.67元。事实和理由：2009年10月被告医疗期满后未再向原告提供病假条及病历证明，被告收到原告寄送的上班通知书后，未按时报到上班，原告遂向被告寄送解除合同通知书通知被告解除劳动合同；医疗期内原告一直依法发放病假工资，医疗期满后被告未提供正常劳动，但原告一直向其发放工资至2013年12月。被告辩称，原告违约在先，没有依法支付病假工资，而且在双方协商解除劳动合同的过程中，单方以旷工为由解除被告的劳动合同，系违法解除，请求判令原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金81000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告双方对下列事实和证据无争议，本院予以确认并在卷佐证：被告自1987年10月到原告处工作，双方签订了书面劳动合同，被告月工资1500元，原告为被告缴纳社会保险金至2014年10月。2014年10月17日，原告向被告邮寄送达《上班通知书》，内容：“张红梅，你自2007年9月27日休病假至今，根据相关法律文件规定‘实际工作年限十年以上，在本单位工作二十年以上的，医疗期为24个月’，你自2007年9月27日至2009年9月27日已休病假满24个月，病假期满后再未提供病假条及相关病历证明，你的行为已经严重违反公司规章制度及国家的相关法律规定。现公司正式通知：你应自接到本通知起3日内到公司人力资源部报到上班，逾期不报到上班，公司将依据相关规定立即与你解除劳动合同，并终止为你缴纳社会保险。你自2013年3月至2014年10月公司为你缴纳全部社会保险，你本人应当承担的部分一直未向公司返还，现一并通知你应当由你个人承担的社会保险部分一并向公司返还。”次日，被告签收上述通知。2014年10月19日，被告向原告送达《同意解除劳动合同函》，内容为“我在2007年下班途中遭遇车祸致伤残至今，本人休假期间工资发放低于国家规定的标准，对此我多次向公司相关部门反映，要求解决病假工资、暖气和独生子女补贴等问题，但至今未得到明确答复和解决。通知收悉，如果以上问题得以解决，本人仍然同意与公司解除劳动合同。”2014年10月22日，原告向被告送达解除合同通知书，与本案有关的内容如下：“张红梅，你自2007年9月27日至2009年9月27日已休满病假24个月，自2009年9月28日起，医疗期满后再未提供病假条及相关病历证明，也未办理请销假手续。你的行为已经严重违反公司规章制度及国家的相关法律规定。2014年10月17日我公司将《上班通知书》通过EMS投寄给你，要求你应自接到通知之日起3日内到公司人力资源部报到上班。经查你本人于2014年10月18日收到公司发出的《上班通知书》。因为你未按规定时间到公司报到，现公司决定：立即与你解除劳动合同，并终止为你缴纳社会保险。限你十五日之内办理档案、社会保险、公积金转移等手续，否则产生的一切后果由你本人承担，自解除通知书发出之日起，你本人的所有行为均属个人行为，与公司无关。”2014年12月26日，被告申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金81000元，并额外支付50%补偿金40500元；2、补发2007年9月至2014年10月工资差额48760.50元。原告反诉被告返还2009年10月至2013年12月工资18903.67元。2016年6月30日，该委作出烟芝劳人仲案字（2014）第1104号裁决书，裁决：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金81000元、2007年9月至2009年10月工资差额7347元；2、驳回被告其他仲裁请求；3、驳回原告的仲裁请求。原告不服，诉至本院。对双方有争议的事实，本院查明如下：原告对其主张提供下列证据：1、2007年9月至2013年12月被告的工资发放汇总表一份（与本案有关内容摘录如下：2007年9月、10月标准工资为600元、补贴5元，车贴20元，应发合计625元，扣五金80元、独子保险5元、会费36元、公积金36元，实发合计501.76元；2007年11月标准工资为600元、补贴5元，应发合计605元，扣病假168元、五金80元、独子保险5元、会费36元、公积金36元，实发合计313.76元；2008年7月标准工资750元，扣病假232.5元、公积金45.6元、会费2.24元、五金80元，实发合计387.78元；2013年12月标准工资为1000元，应发合计1000元，扣病假310元、五金224元、会费3.44元、公积金88.8元，实发合计373.76元），以此证明被告在2009年10月至2013年12月期间未到原告处上班的情况下，原告仍为被告发放工资19039.07元。原告认为：2009年10月起被告法定医疗期已满，未提供正常劳动情况下不应该享受相关的病假待遇，故要求被告全部返还19039.67元。被告对该证据无异议，但称：被告多次向原告要求上班，甚至于2013年向原告发函要求补发工资，安排工作上班，但原告一直让被告在家等通知，所以原告才一直给被告发放工资，并非是原告通知被告上班，被告不去。原告通知被告解除合同的时候，被告在3日内就答复同意解除合同，但是原告却做出了旷工辞退的处理决定，原告认定被告旷工与事实不符，损害了被告的权益。2、《烟台市振华百货集团股份有限公司人事用工管理制度》第十四条规定：连续旷工超过3天的，公司将按规定解除其劳动合同；第二十七条规定：连续休假超过7天以上或一个月内累计休假7天的假条，需由所在单位总经理审批签字后，才能离岗休息，未按程序审批和没有假条的病假一律按旷工论处；员工连续休病假满一个月的，经市区定点医院鉴定确属患病须休养的，可继续休息治疗。医疗期内痊愈的，公司安排其重新工作。经鉴定无病虽患病但可继续从事工作的，公司将限令其在七日内自谋工作岗位，七日内找不到岗位的，公司将解除其劳动合同或限期调离。3、烟台市振华百货集团股份有限公司工会会议决议表，会议名称：关于审核与张红梅同志解除劳动合同；议定：烟台市振华百货集团股份有限公司与张红梅同志解除劳动合同；时间：2014年10月23日；表决情况：共26人进行表决，通过26票；工会代表签字。4、2014年10月23日“关于与张红梅解除劳动合同的决定”：张红梅自2009年9月28日起未到公司上班，多次催促后仍未上班，严重违反了公司的规章制度，在职工中造成了极坏的影响，经公司研究决定，给予张红梅按照旷工于2014年10月31日解除劳动合同。5、2014年10月23日烟台市振华百货集团股份有限公司工会委员会“关于与张红梅通知解除劳动合同审核意见”：同意对张红梅解除劳动合同。原告以证据2－5证明被告存在严重违纪行为，对于被告的处罚已经通过工会的审核同意，原告按照法定程序与其解除劳动合同不存在违法解除的情况。被告质证称：从来没有见过《烟台市振华百货集团股份有限公司人事用工管理制度》，原告应举证证明将上述规章制度告知被告，被告不存在旷工的事实，是原告要求被告在家待岗。原告不能举证证明上述规章制度经过民主程序制订。6、2014年10月23日向被告邮寄解除劳动合同通知书、证明书的邮件回执（复印件加盖邮局的印章），以此证明原告已经将被告的档案送到了芝罘区劳动局失业科，做了社会保险减少，2014年10月为被告办理了解除劳动合同的相关手续。原告称，经落实邮政，除了法院系统以外，证明送达的手续就是回执复印件加盖邮局的印章，邮局只保存回执原件1年，且只向司法部门提供，现无法提供回执原件。被告质证称：回执上面的签字不是被告本人所签，解除劳动合同手续一直未办理。被告对其主张提供下列证据：1、病历两份，显示病历中的病假条开具到2012年6月9日，以此证明被告一直在休病假。被告称：被告在下班途中发生交通事故，由于不懂法律，未申报工伤，原告亦未为被告申报工伤，假条已经交给原告，对此虽不能举证，但开病假条的目的就是请假。原告质证称，对证据真实性无异议，但对被告休假情况不予认可，被告未将病历及假条交给单位，未按照国家法律以及原告的规章制度到原告处办理请假手续，病历只是证明了被告的疾病与治疗情况，根据《企业职工患病或非因工受伤医疗期的规定》，被告享受24个月医疗期，至2009年9月份期满，不应当再享受法定的医疗期。2、2013年3月11日被告向原告发函要求原告承担违约责任的特快专递及回执。函的内容如下：“我于2007年下班途中遭遇车祸至今，没有享受到国家规定的相关病假工资标准，也没有享受到暖气和独生子女补贴等相关的福利待遇，对于我要上班工作的要求至今也未得到解决。虽然领导让我在家等待安排工作，但我每个月只有几百元的工资实在难以维持正常生活。请领导补发欠我的工资及待遇，安排工作岗位让我早日上班。”回执显示内件品名：要求承担违约责任书。以此证明被告2013年3月11日发函给原告，要求解决拖欠的工资以及安排上班，可以体现出被告根据原告要求在家待岗等通知，因为等待时间太长，发放工资低，所以要求原告发放工资，安排工作。原告质证称：对快递回执的真实性没有异议，但是2013年3月11日原告没有看到过该函，收到的只是一张白纸，原告当时没有向被告回复。原告对此不能举证。3、烟台市公安局交通警察支队第一大队事故认定书，证明2009年9月10日被告与孙德起在交警部门达成调解协议，协议约定：由孙德起一次性赔偿被告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费12800元、残疾赔偿金65220元、交通费400元。以此证明2007年9月27日被告发生交通事故，从此再未到单位上班，下班途中发生事故应该属于工伤。该协议已经履行。原告对证据的真实性无异议，但认为不能作为被告病假期满后继续休病假的依据。4、2009年7月22日原告为被告处理交通事故而出具的误工证明，内容：我单位职工张红梅，于2007年10月6日在毓璜顶医院门口处发生交通事故，从2007年10月6日至今共休病假655天，该同志月工资为1300元，病假期间共扣发工资16921元。被告称，上述交通事故赔偿协议的误工费是根据该证明的内容计算误工期限。原告质证称：对真实性没有异议，但是原告实际上在病假期间及被告没有出具病假条期间均按照最低工资的70%计付给被告。5、原告欠付被告工资明细，根据原告提交的被告工资的发放情况，比较烟台市最低工资标准计算出原告实际发放给被告的工资，低于最低工资的80%。原告质证称：给被告发放的工资是以最低工资标准作为基本工资，按70%标准发放，但实发数额已经扣除了病假及个人承担的保险、公积金，不存在拖欠。被告自2009年10月医疗期满后未办理任何请假手续情况下，未到公司报到上班，原告仍然为其按照病假工资支付到2013年12月，也就是说被告额外领取了4年多的原告不应当支付的病假工资。被告医疗期满后未交假条，原告一直通过电话通知被告上班，2013年、2014年均给被告发送了《上班通知书》，在与被告解除劳动合同之前，原告已经向被告寄送了《上班通知书》，并把不上班的后果，清晰完整地告诉了被告，在被告仍然拒绝到公司报到上班的情况下，原告与其解除劳动合同，原告履行了必要的手续和通知义务，不存在任何过错，不属于违法解除劳动合同的情形。原告认为，被告病假结束后未上班，应视为待岗。被告对此称：2012年7月31日以后原告表示不需要假条了，双方协商解除劳动合同、支付经济补偿金，由于意见差距太大，最终未达成协议，但双方一直处于协商状态，每次都是由张善良到原告单位协商，而原告从来没有与被告电话联系过，故不存在原告上述所称通知被告到单位上班。6、2012年7月原告起草的对被告的补偿协议（未加盖公章），因补偿金数额过低，被告不同意，原告让被告等待领导研究意见，证明该期间原、被告一直在协商。原告质证称：对真实性不清楚。被告关于违法解除劳动合同赔偿金计算方式：按每月1500元（2014年最低工资标准1500元）×2倍×27年。本院认为，（一）原告自称在2007年9月27日被告发生交通事故后至2009年9月27日期间属医疗期，被告未予否认，对此本院予以确认。原告自2007年9月28日至2013年12月份，一直按最低工资的70%向被告发放病假工资，应视为原告同意被告该期间休病假。原告主张期间被告旷工，本院不予支持。原告称，被告病假结束后一直未上班，应视为待岗，被告亦表示原告安排其一直在家待岗，故2014年1月至10月17日原告向被告送达《上班通知书》之前，应认定被告待岗。原告主张被告上述期间旷工，依据不足，本院不予采信。2014年10月17日原告向被告送达《上班通知书》，通知被告自接到通知起3日内报到上班。2014年10月18日被告收到上述通知。根据原告《上班通知书》的内容，10月19日至21日系原告安排被告报到的期限，被告在上述期间未到原告处报到，不应认定被告旷工，故原告于2014年10月22日通知被告以被告旷工为由与被告解除劳动合同，无事实依据及法律依据，本院不予支持。被告诉请原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。被告自1987年10月至2014年10月22日在原告处工作了27年，原告应按解除劳动合同前最低工资标准1500元为基数支付违法解除劳动合同的赔偿金：1500×27×2＝81000元。（二）原告诉请被告返还支付的2009年10月至2013年12月的工资19039.67元，于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决如下：一、限原告烟台市振华百货集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告张红梅违法解除劳动合同赔偿金81000元。二、驳回被告的其他仲裁请求。三、驳回原告烟台市振华百货集团股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。案件受理费10元，由原告烟台市振华百货集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 张  建  华人民陪审员 张  吉  英人民陪审员 陈  红  润二〇一七年九月十四日书 记 员 林迎秋（代）