广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潮中法民一终字第225号
上诉人（原审被告）：张某甲（又名孙某甲），男，1976年2月12日出生，汉族，现在广东省梅州监狱服刑。
被上诉人（原审原告）：李某某，女，1977年7月25日出生，汉族，户籍所在地四川省泸县，现住广东省潮州市湘桥区。
委托代理人：刘斌，广东创兴律师事务所律师。
委托代理人：李驰，广东创兴律师事务所律师。
上诉人张某甲（又名孙某甲）因与被上诉人李某某离婚纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2O14）潮湘法民一初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年1月6日，李某某向原审法院提起诉讼称：李某某与张某甲于1997年在潮州打工时认识，后双方于2000年2月25日在四川省泸州市民政局办理了婚姻登记手续。李某某与张某甲双方婚后感情一般，婚后双方一直在潮州居住生活。李某某与张某甲于2003年6月4日生下双胞胎女儿孙某乙、孙某丙，现两个女儿一直与李某某一起在潮州市生活。双方婚后并无夫妻共同财产与共同债务。但张某甲却于2006年6月至2007年6月间，共强奸作案21宗，于2007年7月2日被刑事拘留，后于2008年9月9日经潮州市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行。现张某甲仍在梅州监狱服刑。李某某从未想过张某甲竟然有这样的行为，李某某已对张某甲的行为感到绝望，双方夫妻感情已经完全破裂。现李某某依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条的规定，依法向人民法院起诉离婚，请求人民法院查明案件事实，依法判决李某某与张某甲双方离婚，婚生女由李某某抚养（抚养费由李某某自行承担），以维护李某某的合法权益与法律的公平正义。
张某甲辩称：（一）收到法院应诉材料后，李某某应张某甲的要求于2014年2月19日到监狱与张某甲会见，并与张某甲签订了《离婚协议书》，请法院依法裁决。（二）夫妻共同财产370000元，其中60000元系张某甲的父亲的遗产，按父亲的遗嘱的要求是交给张某甲用来赡养母亲张某丁的。若李某某坚持离婚，李某某应一次性给付张某甲这60000元。（三）双方签订的离婚协议约定夫妻共同财产中的250000元作为两孩子的抚养费，因张某甲与李某某认识前李某某与前男朋友共同生活了一年多，张某甲要求进行亲子鉴定后再决定这250000元是否作为孩子的抚养费。（四）之前因为李某某向张某甲保证并承诺永远不会和张某甲离婚，于是，在看守所期间，张某甲先后四次将共有财产存折和遗产存折共37万余元交给了李某某。若李某某坚持离婚，张某甲也坚持要求对两孩子进行亲子鉴定。（五）若李某某可以不离婚，给张某甲一个机会，张某甲愿意以后永远照顾她。
本案审理过程中，张某甲补充辩称：（一）张某甲愿意放弃亲子鉴定的请求，愿意不附加任何条件向李某某给付两孩子的抚养费；（二）仍然坚持要求李某某按《离婚协议书》一次性付给张某甲及其母亲60000元，作为张某甲以后服刑期间购买日常用品和其它物品的费用以及母亲的生活费用。
原审法院经审理查明：李某某与张某甲均是四川省人，双方于1997年在广东省潮州市打工时相识、恋爱，于2000年2月25日在四川省泸州市民政局办理结婚登记手续，于2003年6月4日生育双胞胎女儿孙某乙、孙某丙。婚后双方继续在潮州打工、居住生活。2007年7月3日，张某甲因涉嫌强奸罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。2008年9月9日，张某甲因犯强奸罪被广东省潮州市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。张某甲不服提起上诉，广东省高级人民法院于2009年1月8日裁定维持原判，并交付执行。2011年10月20日，广东省高级人民法院裁定对张某甲刑罚减为无期徒刑，2013年12月4日，广东省高级人民法院再裁定将张某甲无期徒刑减为有期徒刑19年（刑期至2032年12月3日止）。自张某甲涉嫌犯罪被羁押后，两婚生女孙某乙、孙某丙随李某某在潮州市生活。2014年1月6日，李某某以夫妻感情已完全破裂为由，向原审法院提起离婚诉讼。
本案诉讼期间，2014年2月19日，李某某在广东省梅州监狱与张某甲会见协商离婚事宜，并签订《离婚协议书》，协议主要内容有：1、双方自愿协议离婚；2、夫妻共同财产共计37万余元（其中6万余元已在张某甲被抓之后双方共同花费了），在李某某处；3、李某某一次性支付张某甲60000元作为张某甲母亲张某丁的赡养费和张某甲日后所需；4、其中250000元作为孩子孙某乙、孙某丙的抚养费，由李某某继续保管；5、两女儿归李某某抚养；6、李某某每年向张某甲提供孩子照片2张以上，视为李某某协助行使了探望权。
立离婚协议书后，李某某表示在中国农业银行潮州分行的帐户（户名孙某甲）存款人民币258082.12元可归张某甲所有，两孩子抚养费由其本人承担，其无能力再支付张某甲60000元。
另查明：存放在李某某处的中国农业银行潮州分行存款存折一本，经原审法院向中国农业银行潮州分行查询，该存折帐户存款至2014年4月10日止余额共人民币258082.12元。诉讼期间，经李某某、张某甲同意，该存折已交由张某甲堂姐孙某某保管。
原审法院认为，李某某与张某甲婚姻基础、婚后感情一般。2008年9月9日张某甲因犯强奸罪被判处死刑，缓期二年执行，张某甲的行为严重伤害了夫妻感情。李某某起诉要求与张某甲离婚，提起诉讼后双方自行达成离婚协议，协议内容张某甲表示同意离婚，虽然签订离婚协议之后张某甲又提出不愿意离婚，并称若李某某坚持要求离婚应满足其若干条件，李某某对张某甲提出的一次性支付60000元的要求表示无能力履行并坚持要求离婚，以上双方的行为表明双方已无夫妻感情可言，加之张某甲尚余刑期较长（刑期至2032年12月3日止），勉强维持婚姻关系对双方均无好处，故对李某某要求与张某甲离婚的诉讼请求，法院予以支持。
关于夫妻共同财产的认定、分割问题。以户名孙某甲（即张某甲）开立的在中国农业银行潮州分行帐户存款人民币258082.12元，该存折帐户系2004年11月4日开立，即是账户中的存款系在夫妻关系存续期间所得，而且本案也没有证据证明双方约定婚姻关系存续期间各人所得的财产归各自所有或双方约定此存折存款归张某甲所有，故存折中的存款应视为李某某与张某甲夫妻关系存续期间所得的财产，应认定为夫妻共同财产，依法应予均等分割。因李某某表示同意此存折中的存款全部归张某甲所有，并不违反法律的规定，原审法院予以照准。该存折中的存款人民币258082.12元可归张某甲所有。至于张某甲提出李某某应一次性支付其60000元作为其服刑期间购买生活用品等费用及其母亲生活费用的请求，李某某称其同意上述存款归张某甲所有后，张某甲可使用该款用于上述费用，其现无能力给付此笔款项且孩子尚需抚养，不同意张某甲的请求。从本案查明的情况看，双方签订的《离婚协议书》确定双方共同财产310000元（原37万余元，其中已花费6万余元），并约定李某某应一次性支付张某甲60000元，余250000元作为李某某抚养两孩子的抚养费。诉讼期间，李某某表示同意共同财产银行存款258082.12元归张某甲所有，不同意再支付张某甲60000元，并表示两孩子抚养费由其承担，故原审法院对张某甲要求李某某支付60000元的请求不予支持。银行存款258082.12元归张某甲所有后，其可自行使用、支配该笔存款。
关于孩子抚养问题，因张某甲尚在服刑，李某某请求抚养两孩子孙某乙、孙某丙，张某甲表示同意，两婚生女儿可由李某某抚养。至于抚养费问题，张某甲现尚在服刑且刑期较长，没有经济收入，李某某有一定的经济收入，其表示孩子抚养费可由其自行承担，可予照准。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，张某甲现尚在服刑，探望孩子可自其刑满释放后行使。张某甲要求李某某每年向其提供两孩子照片两张，李某某表示同意，可由李某某自行每年向张某甲提供。据此，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第10条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条之规定，于2014年6月27日作出（2014）潮湘法民一初字第80号民事判决：（一）准予李某某与张某甲离婚。（二）李某某与张某甲的婚生女儿孙某乙、孙某丙由李某某负责抚养，抚养费由李某某承担。孩子长大成人，随父随母由其自择。（三）在中国农业银行潮州分行开立的户名为孙某甲的帐户存款人民币258082.12元归张某甲所有。本案受理费人民币590元，由李某某负担。
张某甲不服原审判决，向本院提起上诉：（一）原审法院在明知张某甲因在梅州监狱服刑的客观不能到庭应诉，而李某某与张某甲离婚涉及子女抚养、财产处理，且李某某与张某甲愿意协议离婚的情况下，进行缺席（张某甲）审判不合相关法律规定。（二）李某某称无共同财产与共同债务不当。夫妻双方无共同债务；夫妻双方确有共同财产，且共同财产不是因缺席审判造成原判法院误认为的仅37万元，而应是37万余元＋20.7万余元的中国农行存折，其中的37万余元已于2008年先后从银行提取至个人账户，银行的交易及转账记录即可查证。（这37万余元中的6万元，张某甲认可其已用于近几年的共同生活）余31万余元共同财产仍在李某某处，李某某并非无按照“离婚协议”之约定一次性支付6万元人民币的能力。（三）在2014年19日的会见协商和3月5日的会见商谈中，李某某均表示同意将在其处的这40万余元中的25万作为俩孩子的抚养费给她，她负责把俩孩子抚养长大成人，至其自立。并且李某某同意主动向法院说明上述有关抚养费这一内容，并向张某甲表示会让法官在之后的“判决书”中写明。这可是有“会见的录音记录”可调取查实的上述这一自愿表态的。（四）因在李某某处仍有着40余万元共同财产，除去作为抚养费的25万元外，另有15余万元仍在李某某处，故李某某在2月19日会见时签《离婚协议》前曾同意愿再一次性另付给张某甲人民币6万元，作为张某甲用来精心赡养母亲张某丁的费用。（五）在2008年，李某某曾用这37万元共同财产中的18万元现金支付在潮州市出租汽车公司购买过一辆崭新的出租车，一年后亏损约1万元其将车卖掉。李某某在银行开设的个人账户大额交易记录和其在银行购买的数额较大（十万以上）泰康人寿保险记录均可辅助查证在其处仍有着31万余元本金及其利息共计约40余万元的事实（至2014年4月10日）。（六）根据《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》第28条“夫妻双方在共同财产方面认可即对双方具有约束力”。据此，张某甲对李某某在《离婚协议》中已认可夫妻双方除中国农行20.7万余万的存折外，另仍有37万元共同财产已在其处的事实，张某甲依法可不必再对其举证。（七）因在签《离婚协议书》之前，李某某已同意将中国农行的20.7万余元的存折中的钱包括利息全部给张某甲，并已将该农行存折交由孙某某保管，故张某甲在《离婚协议书》就未再予以提及。且《离婚协议书》的签署是电话沟通以及各封信交流和近1小时的会见协商之后各自自愿签署，且有两名以上警官共同见证，系夫妻双方的真实意思表示。综上，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第八条及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第1条，请求上诉法院按照《离婚协议书》之约定，支持张某甲要求李某某按约定一次性支付给张某甲6万元人民币的请求。上诉请求：一.请求撤销并变更原判决第二项为：李某某与张某甲的婚生女儿孙某乙孙某丙由李某某抚养，夫妻双方将共同财产25万元人民币作为孙某乙孙某丙的抚养费（已在李某某处），可由李某某自行使用、支配，李某某将其抚养长大成人，至其自立。孩子长大成人，随父随子，由其自行选择。二、请求增加第四项为：李某某应按约定一次性支付张某甲人民币6万元。
李某某答辩称：张某甲的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回张某甲的上诉请求，依法维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属离婚纠纷，二审双方当事人争议的焦点是：（一）原审法院判决程序是否合法。（二）原审法院处理双方当事人的夫妻共同财产是否正确。
关于原审法院判决程序是否合法的问题。张某甲在梅州监狱服刑，诉讼期间，原审法院依法向张某甲送达了应诉材料后，张某甲提交了书面答辩状，针对李某某的起诉内容阐明了其意见。后原审法院提供了询问提纲委托监狱管理部门向张某甲进行询问，张某甲根据该提纲进行了书面回复。从该过程中可见，原审法院在审理本案时，张某甲虽没有出庭，但法院已给予其充分申辩及陈述意见的机会，其诉讼权利已得到保障，原审法院据此作出判决在程序上并无不当。
关于原审法院处理双方当事人的夫妻共同财产是否正确的问题。张某甲二审时主张其与李某某的夫妻共同财产有37万元＋20.7万元。经审查，在一审审理过程中，双方在梅州监狱签订的《离婚协议书》中确认双方的夫妻共同财产原共37万元，其中6万元已用于生活，剩余共31万元。而根据一审的证据，双方的夫妻共同财产有孙某甲（即张某甲）名下的银行存款20.7万元及相应利息共计258082.12元。《离婚协议书》中确认了31万元，并没有涉及20.7万元本息问题，张某甲上诉认为李某某在《离婚协议书》中已确认夫妻共同财产有37万元＋20.7万元没有依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于“谁主张，谁举证”的原则，张某甲主张其与李某某的夫妻共同财产有37万元＋20.7万元，但其没有提供相应证据，其主张不能成立。张某甲上诉要求按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第八条及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第1条的规定，按照《离婚协议书》之约定，支持张某甲要求李某某按约定一次性支付给张某甲6万元人民币的请求。经审查，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第八条规定“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”，该规定中所指的离婚协议是指双方为协议离婚所达成的协议且双方已实际办理了离婚手续，本案不属于该条所规定的情形。而《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第1条规定“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。”该规定所指的是夫妻财产约定制，且该前提是双方无争议，现张某甲与李某某对夫妻共同财产的数额有争议，本案亦不能依据该规定进行处理。张某甲上诉认为按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第八条及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第1条的规定处理本案的上诉理由不能成立，本院予以驳回。在一审诉讼期间，李某某已表示同意将共同财产258082.12元归张某甲所有，不同意再支付张某甲6万元，在此基础上，一审法院判决夫妻共同财产258082.12元，归张某甲所有，对张某甲要求李某某支付6万元的请求不予支持并无不当。张某甲上诉要求变更原审判决第二项为“李某某与张某甲的婚生女儿孙某乙孙某丙由李某某抚养，夫妻双方将共同财产25万元人民币作为孙某乙、孙某丙的抚养费（已在李某某处），可由李某某自行使用、支配，李某某将其抚养长大成人，至其自立。孩子长大成人，随父随母，由其自行选择。”，该请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 菊
审 判 员 杨 桦
代理审判员 李 奕 毅
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 陈俊强（代）