福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑终字第159号
原公诉机关邵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林金宝，男，1964年12月11日出生于邵武，汉族，小学文化，农民。2011年1月因故意伤害罪、滥伐林木罪被邵武市人民法院判处有期徒刑六个月、缓刑一年，并处罚金6000元。因本案于2014年2月17日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。
辩护人何旭光，福建齐欣律师事务所律师。
原审被告人黄某，男，1971年7月10日出生，汉族，初中文化，农民。1990年7月因抢劫罪被邵武市人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2014年3月24日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，同年4月23日被取保候审。
原审被告人张某，男，1960年3月17日出生，汉族，文盲，农民。因本案于2014年4月3日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，同年5月29日被取保候审。
原审被告人纪某，男，1968年2月13日出生，汉族，文盲，农民。因本案于2014年3月26日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，同年4月23日被取保候审。
原审被告人彭某，男，1953年12月21日出生，汉族，小学文化，农民。因本案于2014年4月8日被刑事拘留，同年4月9日被取保候审。
原审被告人邹某甲，男，1969年11月14日出生，汉族，文盲，农民。因本案于2014年3月3日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审，同年8月29日被逮捕，同年9月12日被取保候审。
原审被告人邹某乙，男，1985年8月19日出生，汉族，小学文化，农民。因本案于2013年12月10日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审。
邵武市人民法院审理被告人林金宝、黄某、张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙犯盗伐林木罪一案，于2014年9月12日作出（2014）邵刑初字第205号刑事判决。被告人林金宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员周燕玲、朱伟斌出庭履行职务，上诉人林金宝及其辩护人何旭光、原审被告人黄某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月，被告人林金宝、黄某为谋取非法利益共同密谋砍伐邵武市拿口镇南溪村“下茅山”山场（二类图：133林班23大班010小班）的林木。在未办理林木采伐许可证的情况下，由被告人黄某安排勾机修路并雇用被告人张某负责砍伐林木，被告人林金宝先后雇用被告人纪某、彭某、邹某甲、邹某乙等人负责溜材、劈枝和装车，被告人林金宝又雇用余某驾驶“土炮车”负责倒材。之后，被告人林金宝、黄某雇用吴某驾驶的“赣F×××××”号农用车将砍伐的部分林木运往福建省邵武市绿源人造板有限公司销售，得款4200元。后因天气原因中途停工，2013年10月13日上午，被告人林金宝、黄某再次安排被告人纪某、彭某、邹某甲、邹某乙等人到山场溜材、装车时被巡山查看的南溪村委会干部发现，上述被告人当场逃离山场。案发后，经勘查、鉴定，上述山场被伐林木树种为阔叶树，共计175株，立木蓄积量35.9037立方米。另查明，被告人黄某退出违法所得4200元，已发还被害单位邵武市拿口镇南溪村委会；被告人张某退出违法所得1100元；被告人纪某、彭某、邹某甲、邹某乙均退出违法所得300元。2013年12月10日至2014年4月8日，被告人黄某、张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙陆续到公安机关投案，供述了自己的犯罪事实；2014年2月17日被告人林金宝被抓获。
原审判决认定上述事实有证人余某、陈某甲、陈某乙、吴某等人的证言，鉴定意见、过磅单、被告人户籍证明、抓获经过、扣押物品清单，被告人林金宝、黄某、张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人林金宝、黄某以非法占有为目的，未经林权所有人同意及林业主管部门批准，擅自雇工砍伐他人林木，数量巨大；被告人张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙在未确定林木权属和无法确定雇主是否取得采伐许可手续的情况下，仍受雇用进行山场砍伐；上述七被告人系共同犯罪，其行为均构成盗伐林木罪，起诉指控罪名成立。其中被告人林金宝、黄某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应当减轻处罚。对于被告人林金宝及其辩护人提出的被伐山场林木立木蓄积量未达到数量巨大，邵武市林业规划设计队技术人员出具的鉴定意见不能真实反映本案盗伐的数量的辩解、辩护意见。经查，根据《南溪“下茅山”山场采伐林木现场勘查笔录》中记录“二、采伐林木现场遗留物特征：1、被采伐林木现场共遗留有伐兜共175个，伐兜口径为8-58cm，伐兜高为20-85cm，伐兜面较平整，锯路较宽，伐兜边遗留有较大颗粒状锯米，伐兜呈新鲜状”，结合被告人张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙的在法庭上供述在受雇前往本案被伐山场砍伐林木、装车时见到现场遗留的他人砍伐的木材均为旧木材，与新鲜的刚砍伐的木材区别很大。邵武市林业规划设计队技术人员出具的鉴定意见系依据《南溪“下茅山”山场采伐林木现场勘查笔录》得出结论，测量的依据为呈新鲜状的175个伐兜，排除了早期他人砍伐遗留的伐兜，该鉴定意见真实、客观，可以作为本案定罪量刑的证据使用。故对被告人此节辩解和辩护人辩护意见，不予采信。林金宝的辩护人提出的被告人黄某比被告人林金宝的作用更大的辩护意见，因被告人林金宝、黄某事先密谋盗伐林木，在盗伐过程中安排勾机修路、雇用砍工、帮工等均属于各自的分工不同，被告人林金宝、黄某在共同犯罪中均属于主犯，不宜区分二被告人的作用大小，故对辩护人此节辩护意见，不予采信。被告人黄某现患有严重的二期糖尿病，被告人黄某、张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙在案发后能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，且能够积极退出违法所得，依法均可以从轻或减轻处罚。根据被告人黄某、张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙的犯罪情节、悔罪表现、身体原因等综合因素考量，认为对六被告人适用缓刑不致再危害社会，对其所居住的村民委员会治安没有重大不良影响，依法均可以宣告缓刑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人林金宝犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月17日起至2017年8月16日止；罚金应于判决生效后十日内缴纳）二、被告人黄某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元；被告人张某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元；被告人纪某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元；被告人彭某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元；被告人邹某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元；被告人邹某乙犯盗伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元；（以上六被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应于判决生效后十日内缴纳）三、被告人张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙退出的违法所得各1100元、300元、300元、300元、300元，予以没收，上缴国库。
上诉人林金宝及其辩护人提出的诉辩意见：1、一审判决认定的盗伐数量有误，不能排除案外其他人砍伐的树木。本案的五位被告人在侦查机关以及在庭审中均有供述在他们上山砍伐之前涉案山场已被其他人砍伐过。该山场被砍伐的175株树木不能全部认定为上诉人等人所为。2、张某只上山砍伐一天，一审认定的175株阔叶树胸径为8－58cm，立木材积35.9037立方米，大大超出了一个油锯手一天实际所能完成的工作量。综上，一审判决认定事实不清，定案证据不具有排他性，存在明显瑕疵。请求二审法院查明事实，从轻处罚。
南平市人民检察院出庭检察员意见：通过原审法院开庭审理，认定原审被告人林金宝、黄某、张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙盗伐林木的犯罪事实清楚，证据确实充分。原审法院以盗伐林木罪追究原审被告人刑事责任，定性准确。上诉人提出盗伐数量有误，不能排除案外其他人砍伐的树木，采伐35.9037立方米的树木，大大超出了一个油锯手一天所能能完成的工作量。鉴定数量为35.9037立方米，系依据《南溪“下茅山”山场采伐林木现场勘查笔录》得出结论，测量的是依据呈新鲜状的175个伐兜。并结合原审被告人张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙在一审法庭上的供述，在受雇前往本案被伐山场砍伐林木、装车时见到现场遗留的他人砍伐的木材均为旧木材，与新鲜的刚砍伐的木材区别很大。故本案鉴定意见真实、可信。且被盗伐数量35.9037立方米可以从木材的重量和砍伐工的工作量得到印证。一方面，原审被告人将盗伐的木材10.04吨卖到绿源公司，南溪村民委员会还收到“下茅山”山场被盗伐现场的木材19.8吨；另一方面，油锯手张某在“下茅山”山场盗伐三天，而不是上诉人林金宝说的只干一天，纪某、彭某、邹某甲、邹某乙负责溜材劈枝和装车，做工三天。因此，上诉人提出被盗伐的林木数量有误的上诉理由不符合事实，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审作出公正裁定。
经审理查明，原审判决认定邵武市拿口镇南溪村“下茅山”山场（二类图：133林班23大班010小班）中的林班号有误，应为“133林班3大班010小班”，有二审庭审中检察员提供并经庭审质证的2014年11月10日邵武市林业规划设计队出具的鉴定意见书更正证明予以证实，且有现场勘查笔录等证据相印证，本院予以纠正。二审查明的其他事实与原审查明的一致。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，且据以定案的证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人林金宝、原审被告人黄某以非法占有为目的，擅自雇工盗伐他人林木，数量巨大；原审被告人张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙为受雇为上诉人林金宝、原审被告人黄某砍伐林木。其行为均构成盗伐林木罪。原审判决认定上诉人林金宝、黄某在共同犯罪中起主要作用是主犯，认定被告人张某、纪某、彭某、邹某甲、邹某乙在共同犯罪中起次要作用是从犯，符合法律规定。关于上诉人林金宝及其辩护人提出一审判决认定的盗伐数量有误，不能排除案外其他人砍伐的树木，以及张某只上山砍伐一天，一审认定的175株阔叶树立木材积35.9037立方米，大大超出了一个油锯手一天所能实际所能完成的工作量。经查，本案认定盗伐林木木材积35.9037立方米有鉴定意见书为据，而鉴定意见系依据现场勘查笔录、被采伐林木树兜兜径检尺表等证据作出，且现场测量的呈新鲜状的175个伐兜。另外，原审被告人将盗伐的木材卖到绿源公司的过磅单10.04吨，南溪村民委员会出具收到“下茅山”山场被盗伐现场的木材19.8吨的收条，可以印证鉴定意见书的准确性。而油锯手张某在“下茅山”山场盗伐三天，并不是上诉人林金宝供述的只有一天。因此，上诉人林金宝及其辩护人提出被盗伐的林木数量有误的诉辩理由不符合事实，不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 甘代兴
代理审判员 王明盛
代理审判员 张廷贵
二〇一四年十二月三日
书 记 员 谢芳德
本案所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。