山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终253号
上诉人（原审被告）：于荣明（原阳信县苏宁家电营销中心二店经营者），男，1965年11月28日出生，汉族，住山东省阳信县。
委托诉讼代理人：赵家强，山东春光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏宁易购集团股份有限公司（原苏宁云商集团股份有限公司）。住所地：江苏省南京市山西路*号金山大厦***层。
法定代表人：张近东，董事长。
委托诉讼代理人：张霞，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：王葆兵，山东瀛岱律师事务所律师。
上诉人于荣明因与被上诉人苏宁易购集团股份有限公司（以下简称苏宁公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2017）鲁16民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人于荣明的委托诉讼代理人赵家强，被上诉人苏宁公司的委托诉讼代理人张霞、王葆兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于荣明上诉请求：撤销一审判决，驳回苏宁公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由苏宁公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.“阳信县苏宁家电营销中心二店”(以下简称阳信苏宁二店)系经阳信县工商局依法核准登记并许可使用，应受法律保护，未侵犯苏宁公司商标专用权。2.《商标注册用商品和服务国际分类》第35类中的推销（××）不包括企业自己销售商品的服务，即明确将以销售商品为主要业务的商场、超市的销售服务排除在第35类注册范围之外。即使苏宁公司有注册商标，该注册商标也是有问题的，法律不应保护有瑕疵的注册商标。阳信苏宁二店所从事的销售服务与苏宁公司在第35类及其他类别商品和服务上注册、使用的商标均属于类别不相同、不相似。因此阳信苏宁二店的行为不构成对苏宁公司商标权的侵犯。3.阳信苏宁二店于2008年1月1日使用“苏宁”字号，进行经营从事销售，至今有10余年的时间，并在2011年7月14日换证登记，而苏宁公司是在2010年10月注册的“苏宁”商标，根据使用的时间先后及长短比较，阳信苏宁二店使用在先不侵犯苏宁公司的注册商标专用权。4.阳信苏宁二店字号前面冠以“阳信县”明确了行政区划的地域性，向消费者明确指明了服务来源地是阳信，不是江苏，因此不足以使公众导致混淆。二、一审法院适用法律错误。因一审法院认定事实不清，并错误的认定阳信苏宁二店构成侵权，进而作出由阳信苏宁二店承担赔偿责任的结果，属于适用法律错误。
苏宁公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
苏宁公司向一审法院起诉，请求判令阳信苏宁二店：1.变更或注销其使用“苏宁”字号注册的企业名称，拆除含有“苏宁”字样的招牌、牌匾，立即停止使用“苏宁”等侵犯苏宁公司商标权行为和不正当竞争行为；2.赔偿苏宁公司经济损失30万元；3.支付因制止上述侵权行为所付律师代理费1万元，公证费110元；4.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：苏宁公司于1996年5月15日登记设立，经国家工商总局商标局核准，于2009年2月14日、2013年8月7日、2014年9月28日分别取得了第4822683号“苏宁电器”、第811873号“蘇寧”、第12467050号“苏宁”注册商标专用权，核定服务项目均为第35类。其中第4822683号服务项目：广告；广告代理；商业管理和组织咨询；组织商业或广告展览；饭店管理；进出口代理；推销（××）；××作中介（替其他企业购买商品或服务）；广告设计；广告策划（截止）。注册有效期限自2009年2月14日至2019年2月13日。第811873号服务项目：广告代理；广告（宣传）；广告业室外广告张贴广告；广告传播；电视广告；电视商业广告；广告材料更新；商业询价；商业研究；贸易业务的专业咨询；辅助经营管理；商业行情管理；商业管理和组织咨询；商业管理咨询；商业管理辅助业务；市场分析；市场研究；价格成本分析；统计资料；专业事务咨询；工管管理辅助；组织商业或广告展览（截止）。注册有效期为10年，后续展有效期至2016年1月27日。第12467050号服务项目：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告空间出租；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；外购服务（商业辅助）；××推销；××采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销；货物展出（截止）。注册有效期自2014年9月28日至2024年9月27日。
阳信苏宁二店成立于2011年7月14日，核准日期为2015年10月12日。经营范围：各种品牌家用电器销售。
2017年6月19日，山东省阳信县公证处根据苏宁公司的申请，指派公证人员王向华和李瑞随同苏宁公司委托代理人程晓阳指派的山东滨州苏宁云商有限公司阳信店工作人员赵琪琪来到阳信县幸福三路“福源商厦”北50米路东“苏宁家电”专卖店前，由赵琪琪对该店门口的外观进行了拍照，然后进入该店内，赵琪琪在该店内花费15元购买了“牛绳数据充电线”一根，取得NO：000972《苏宁智能手机大卖场》收据一张。对以上过程，公证人员进行监督。2017年6月23日，山东省阳信县公证处出具了（2017）阳信证民字第366号证据保全公证书。
一审法院认为，诉讼双方争议的焦点问题：1、阳信苏宁二店的主体是否适格。2、阳信苏宁二店是否构成侵权，若构成侵权责任应如何承担。
关于阳信苏宁二店主体是否适格问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款规定，阳信苏宁二店作为有字号的个体工商户具有民事诉讼主体资格。
关于阳信苏宁二店是否构成侵权，若构成侵权责任应如何承担问题。苏宁公司经依法注册，取得第4822683号“苏宁电器”、第811873号“蘇寧”、第12467050号“苏宁”注册商标专用权，上述注册商标均在法定的有效期内。经苏宁公司的持续使用和宣传，“苏宁”作为苏宁公司的商标和字号，为相关公众认可及知悉，取得了较高的知名度，基于上述有效商标及字号享有的合法权益受法律保护。根据山东省阳信县公证处制作并出具的（2017）阳信证民字第366号公证书及所附照片，阳信苏宁二店的工商登记信息，能够确定阳信苏宁二店使用了“苏宁”字号，并在其经营场所外观上使用了“苏宁家电”的标识。
苏宁公司所使用的“苏宁电器”及“苏宁”已具有较高的声誉和知名度，阳信苏宁二店设立于2011年7月14日，以相关公众的一般注意力，将苏宁公司的“苏宁”字号，与阳信苏宁二店的字号“苏宁”进行整体及隔离比对，双方的字号完全相同，容易使相关公众误认为阳信苏宁二店与苏宁公司存在控股、连锁、商标使用许可等关联联系，对于阳信苏宁二店服务、产品的来源产生误认。阳信苏宁二店存在利用苏宁公司企业及商标的声誉及知名度，获取不正当利益的目的，违背了诚实信用的市场竞争规则，构成不正当竞争。
阳信苏宁二店在其经营场所外观装饰上使用的“苏宁家电”标识，系将其字号突出使用，并作为服务标识使用，起到了区别服务来源的效果，且“苏宁家电”与苏宁公司的第4822683号“苏宁电器”注册商标相近似，构成侵犯苏宁公司的注册商标专用权的行为。
关于本案的侵权后果。阳信苏宁二店构成不正当竞争并侵犯了苏宁公司的注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，苏宁公司主ＸＸ信苏宁二店不正当竞争，请求变更或注销其使用“苏宁”字号注册的“阳信县苏宁家电营销中心二店”，拆除含有“苏宁”字样的招牌、牌匾，立即停止使用“苏宁”等侵犯苏宁公司商标权行为和不正当竞争行为，并赔偿损失的诉求，事实清楚，证据充分。
关于本案损失赔偿的具体数额，《中华人民共和国反不当竞争法》第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，构成不正当竞争及侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为判决给予三百万以下的赔偿，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用等因素，一审法院酌情确定阳信苏宁二店赔偿数额（含合理支出）为40000元。
综上所述，苏宁公司请求阳信苏宁二店停止侵犯苏宁公司商标权行为和不正当竞争行为并赔偿损失的理由成立。依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一款、第二款、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、第四条的规定，一审法院判决：一、阳信苏宁二店立即停止在其经营场所、店面装潢中使用与苏宁公司注册商标相同及近似标识的行为；二、阳信苏宁二店于判决生效后三个月内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“苏宁”的内容；拆除含有“苏宁”、“苏宁电器”字样的招牌、牌匾；三、阳信苏宁二店于判决生效之日起十日内赔偿苏宁公司经济损失（含合理开支）等共计40000元；四、驳回苏宁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5952元，由苏宁公司负担2000元；阳信苏宁二店负担3952元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。于荣明为证明其使用“苏宁”字号在先，向本院提交“阳信县苏宁家电营销中心”个体工商户营业执照一份。苏宁公司对该证据真实性没有异议，但认为与本案无关。
苏宁公司向本院提交证据1.（2006）常民三初字第1号民事判决书，以证明第811873号“蘇寧”的知名度；证据2.江苏省企业登记资料查询表打印件一份，证明苏宁公司于1996年5月15日就开始使用苏宁字号。苏宁公司于庭后补充提交证据3.荣誉证书14份，证明涉案第4822683号“苏宁电器”注册商标及苏宁字号的知名度。于荣明发表质证意见称，对证据1真实性无异议，但属于个案认定，与本案无关，证据2系复印件，真实性不予认可，对证据3不发表意见，由法院审核。
本院认为，对于荣明提供的证据，因与本案无关，本院不予采信。对苏宁公司提供的证据1，因系个案认定，且一审法院并未作出侵害该商标的认定，故该证据与本案无关，本院不予采信。证据2虽系复印件，但有苏宁公司营业执照佐证，本院予以确认。证据3真实性本院依法予以确认。
根据本院认定的上述证据，本院二审查明以下事实：苏宁公司成立于1996年5月15日，后经多次企业名称变更，于2013年3月20日变更为“苏宁云商集团股份有限公司”，2018年2月5日变更为“苏宁易购集团股份有限公司”。
阳信苏宁二店于2017年9月21日被工商局核准注销。
“苏宁电器”品牌2009年5月在“第二届（2009）中国十大竞争力品牌”大型公益调查活动中荣获“中国家电连锁行业竞争力第一品牌”，2009年6月16日、2010年6月24日被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为2009年、2010年“中国500最具价值品牌”，2009年12月20日荣获“中国品牌百强榜共和国60年最具影响力品牌60强”、2010年7月被评为“中国家电连锁零售行业最具影响力领军品牌”和“中国十大领军品牌”、2011年9月被评为“全国顾客最佳满意十大品牌”。
苏宁公司2001年被中国企业联合会评为“2001年度最具影响力企业”、2002年被中国商业联合会评为“中国商业名牌企业”、2005年被评为“中国十佳最具成长性上市公司”、2007年荣获2007年最佳社会贡献民营上市公司十强、2010年被中国民营企业联合会评为“中国民营500强（第二名）”、2011年被评为“金典奖—全国商业零售服务公众满意最佳典范品牌”、2012年被评为“最具全球竞争力中国公司（2011-2012）”。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是阳信苏宁二店是否侵害了苏宁公司的涉案商标权；二是阳信苏宁二店是否构成不正当竞争。
一、关于阳信苏宁二店是否侵害了苏宁公司的涉案商标权的问题。二审中，苏宁公司明确主ＸＸ信苏宁二店在其店招突出使用“苏宁家电”，是对其字号的突出使用，侵害了苏宁公司的涉案商标权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害他人注册商标专用权的行为。首先，本案中，阳信苏宁二店在其店招使用“苏宁家电”的行为，属于突出使用“苏宁”字号的行为，起到了识别商品来源的作用，将“苏宁”与涉案第4822683号“苏宁电器”商标进行比对，起识别商品来源作用的“苏宁”二字文字、读音、含义完全相同。其次，涉案第4822683号“苏宁电器”商标核准类别是第35类，而根据涉案（2017）阳信证民字第366号公证书，阳信苏宁二店开办的“苏宁家电”入驻有很多卖家，故阳信苏宁二店提供服务与涉案商标核定使用的类别相同，于荣明抗辩称其服务类别既不相同也不近似的主张不能成立，本院不予采信。再次，二审中，根据苏宁公司提供的证据，涉案第4822683号“苏宁电器”商标具有较高的知名度,阳信苏宁二店突出使用字号的行为容易造成相关公众混淆误认，误认为阳信苏宁二店与苏宁公司存在特定联系。综上所述，阳信苏宁二店将与涉案商标主要识别部分相同的文字作为企业字号在相同服务上突出使用，容易使相关公众造成混淆误认，侵害了苏宁公司的涉案商标权。
二、关于阳信苏宁二店是否构成不正当竞争的问题。本案中，苏宁公司主ＸＸ信苏宁二店注册并使用“苏宁”字号的行为侵害了其字号权，构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项的规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案二审中，根据苏宁公司提供的新证据，苏宁公司自1996年成立后至2011年阳信苏宁二店成立时，经过多年的经营与宣传，其企业和品牌已经具有较高的知名度，其“苏宁”字号也已经为相关公众所知悉，故可以认定为反不正当竞争法保护的企业名称。在苏宁公司的字号具有较高知名度的情况下，阳信苏宁二店作为提供与苏宁公司相同服务的竞争者，应该知道苏宁公司字号的知名度，在注册并使用企业名称进行经营时，应尽到合理的避让义务，注册并使用的字号不应侵犯他人的合法权益并能使相关公众将其与其他市场主体进行区分，但其在不能证明注册及使用“苏宁”字号具有合法依据的情况下，仍将“苏宁”注册为字号并使用，具有明显的攀附他人商誉的主观恶意，客观上也会造成相关公众的混淆误认，侵害了苏宁公司的企业名称权，构成不正当竞争。鉴于阳信苏宁二店已注销，其民事责任应由原经营者于荣明承担。
综上，于荣明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人于荣明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张金柱
审判员 于军波
审判员 柳维敏
二〇一八年四月二十日
书记员 邢晓宇