山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2104号
上诉人（原审被告）青岛鸿展工程劳务有限公司。
法定代表人王金升，总经理。
委托代理人周国，男。
被上诉人（原审原告）张继东。
委托代理人蒋光英，女。
原审第三人任明。
原审第三人江建忠。
委托代理人邵福利，山东劳谦律师事务所律师。
委托代理人宋华波，山东劳谦律师事务所律师。
上诉人青岛鸿展工程劳务有限公司与被上诉人张继东、原审第三人任明、原审第三人江建忠因劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第649号民事判决，于2013年8月28日向本院提起上诉，本院于2013年10月9日受理。本院受理后，依法组成由审判员嵇焕飞担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审，代理审判员苏勇参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年11月14日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛鸿展工程劳务有限公司的委托代理人周国、被上诉人张继东的委托代理人蒋光英、原审第三人江建忠的委托代理人宋华波到庭参加了诉讼，原审第三人任明经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
被上诉人张继东在一审中诉称，2012年7月1日，张继东通过任明、江建忠到青岛鸿展工程劳务有限公司胶州妇幼保健院南建筑工地，从事钢筋工一职。9月14日上午在工作中受伤，胶州市“120”将张继东接送到医院救治。为确认张继东、青岛鸿展工程劳务有限公司之间存在劳动关系，张继东向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，仲裁委不予确认。张继东起诉要求确认其与青岛鸿展工程劳务有限公司间存在劳动关系；诉讼费用由青岛鸿展工程劳务有限公司承担。
上诉人青岛鸿展工程劳务有限公司在一审中辩称，我方与张继东不存在劳动关系，张继东要求确认与青岛鸿展工程劳务有限公司存在劳动关系诉求应当依法予以驳回。
原审第三人任明在一审中未到庭发表答辩意见。
原审第三人江建忠在一审中辩称，张继东将江建忠列为第三人参加诉讼未经过劳动仲裁的前置程序，江建忠与本案争议事实无关，应依法驳回张继东对江建忠的起诉。
原审法院查明和认定的基本事实是：
张继东陈述，任明是我的老板，他在青岛雇佣我干活多年。我通过任明认识了江建忠，江建忠承揽了青岛鸿展工程劳务有限公司在胶州妇幼保健院南东捷工地工程，任明又分包了江建忠所承揽的工程。2012年7月1日任明招用我到胶州妇幼保健院南东捷工地做钢筋工。9月14日上午7点多在工地卸钢筋时把左脚踝砸断，后“120”急救车将我送到胶州市人民医院治疗，期间住院1个月，脚至今未痊愈，仍在治疗中。张继东主张其与青岛鸿展工程劳务有限公司存在劳动关系，提交如下证据：
胶州市急救中心出诊记录登记表1份，其上显示2012年9月14日上午7：17时该急救中心有过出诊记录。
胶州市人民医院首页、入院记录、出院记录，其中入院病例2012年9月14日记载，患者张继东主诉，其于1小时（指上午8时）前被钢筋砸伤左小腿，伤处疼痛重，流血，左小腿不敢活动，在外未治疗，急呼120急诊，门诊行X片检查，示“左胫腓骨骨折”，收入院治疗。2012年10月13日出院记录显示，患者张继东住院天数29天，出院诊断：“左胫腓骨粉碎性开放性骨折、左小腿开放性损伤”。
拍摄于青岛东捷施工现场公示牌照片6张，从照片显示位置位于妇幼保健院南，在工地旁搭起的青岛东捷宣传牌填写内容：建设单位青岛正北泽坤房地产开发有限公司、总承包单位青岛东捷建设工程有限公司、施工地点胶州市福州路东、云溪河南，分包单位青岛鸿展工程劳务有限公司，分包告示牌记载，第三人江建忠为项目经理分包项目为10#楼及地下车库，12#、14#楼及地下车库，15#、16#楼及地下车库。
堆放钢筋照片2张，证明张继东系在卸钢筋过程中受伤。
青岛鸿展工程劳务有限公司及江建忠对上述证据均不予认可，认为以上证据与本案无关联性。
张继东称起诉任明、江建忠的目的想让任明拿出和江建忠签订的承包合同，再让江建忠拿出和青岛鸿展工程劳务有限公司之间的合同，用于证明张继东与青岛鸿展工程劳务有限公司存在劳动关系。
青岛鸿展工程劳务有限公司确认在胶州妇幼保健院南处分包了由青岛东捷建设工程有限公司发包的部分工程。庭后青岛鸿展工程劳务有限公司提交《青岛市建设工程施工劳务分包合同》复印件，发包方（工程总转包人）：青岛东捷建设工程有限公司，承包方（劳务分包人）：青岛鸿展工程劳务有限公司，工程名称为蔚蓝半岛北区8-16#楼、地下车库工程，工程地点：青岛市胶州市福州路东、云溪河南，分包工作期限自2012年7月1日至2013年4月26日，合同第10条“工程管理人员”10.2劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的劳务工长为董兆强。青岛鸿展工程劳务有限公司还提交从青岛市人力资源和社会保障局网查询董兆强的投保记录，显示单位名称为青岛鸿展工程劳务有限公司。张继东对以上两份证据均不予认可，坚称江建忠是青岛鸿展工程劳务有限公司的负责人，任明与江建忠二人之间签订承包合同，任明承包了青岛鸿展工程劳务有限公司在胶州妇幼保健院南东捷工地工程，张继东不认识董兆强。
原审第三人江建忠未提交任何证据，但向原审法院提交庭后答复意见称，不认识任明，与任明无任何关系，其本人从未与青岛鸿展工程劳务有限公司签订过协议，不存在张继东所述“担任项目经理”的事实。
张继东根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备员工主体资格的发包方承担员工主体责任。张继东据此要求确认与青岛鸿展工程劳务有限公司存在劳动关系。
张继东为申请人于2013年2月22日向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求裁决申请人与被申请人青岛鸿展工程劳务有限公司自2012年7月1日至9月14日期间存在劳动关系。在本次庭审中，任明作为证人出庭作证称，“我老板叫江建忠其雇佣我，我招用张继东等工人在鸿展劳务公司干活，江建忠应该与鸿展劳务公司签订过合同并向其交纳管理费，江建忠与劳务公司接触后再与我联系，其不与张继东接触，张继东工作场地为建筑工地，其本人是建筑工。2012年9月22日张继东在胶州市福州南路妇幼保健站对面工地受伤。”该委审理后认为，证人任明认可其招用申请人的事实，并主张其与老板江建忠之间签订有工程承包合同，由于江建忠与劳务公司接触，之后江建忠再与其联系，对此，本委认为任明并未提交其与江建忠之间签订的工程承包合同，且江建忠未出庭作证，本委无法追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际工人联系最密切的用人单位，基于现有证据，本委无法确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。于2013年4月19日作出北劳人仲案字（2013）第55号裁决书，裁决“驳回申请人张继东的申诉请求。”申请人不服裁决诉至原审法院，本案经调解未果。
原审法院认为：
本案争执焦点在于张继东、青岛鸿展工程劳务有限公司间是否存在劳动关系问题。本案一审庭审，张继东提交拍摄于胶州妇幼保健院南事故现场的施工告示牌载明，江建忠作为青岛鸿展项目经理分包了该工程10#楼及地下车库，12#、14#楼及地下车库，15#、16#楼及地下车库。第三人任明在仲裁庭审中陈述江建忠与青岛鸿展工程劳务有限公司签订合同，江建忠雇佣他工作，他雇佣了张继东在此工地上干活时受伤。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”另根据青中法联字（2012）3号第三条“如实际施工人不具备合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对或与实际施工人联系最密切的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等均由合法劳动用工资格的用人单位。”之规定，原审法院可以确认张继东与青岛鸿展工程劳务有限公司在2012年7月1日至2012年9月14日期间双方存在事实劳动关系。
据此，原审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决：确认张继东与青岛鸿展工程劳务有限公司自2012年7月1日至2012年9月14日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛鸿展工程劳务有限公司承担。
宣判后，上诉人青岛鸿展工程劳务有限公司不服一审判决上诉至本院。
上诉人青岛鸿展工程劳务有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间2012年7月1日至2012年9月14日期间不存在劳动关系；诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为，一、被上诉人张继东列江建忠、任明为第三人，未经劳动争议仲裁程序审理，属审理程序不当，应依法改判。二、一审判决认定事实不清，证据不足，应当依法撤销或改判。1、上诉人与被上诉人之间不存在用工事实，依法不应认定双方之间存在劳动关系。上诉人提交的证据证明，上诉人处劳动者无被上诉人；被上诉人未提供任何证据证明双方之间存在劳动关系。2、上诉人与被上诉人所称的“工程承包人”任明、江建忠之间不存在工程分包关系，被上诉人所述与事实不符，应不予认定。任明一审中未出庭，其证言不能作为证据使用。上诉人提交的证据显示，上诉人与董兆强存在劳务分包关系，无任何证据证实上诉人与任明、江建忠之间存在劳务分包关系。3、任明、江建忠与被上诉人之间不存在雇佣关系，且与上诉人之间不存在劳务分包或承包关系，因此，无法认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。三、原审判决适用法律错误。原审判决应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，认定双方之间不存在劳动关系。原审判决使用该通知第四条认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，属于适用法律错误，依法应当改判。
被上诉人张继东答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人江建忠发表意见，同意上诉人青岛鸿展工程劳务有限公司的上诉请求。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案诉争焦点为：应否上诉人与被上诉人存在劳动关系。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张继东要求确认与青岛鸿展工程劳务有限公司存在劳动关系。任明在本案仲裁时出庭作证，证明江建忠与青岛鸿展工程劳务有限公司承揽工程后分包给任明，任明雇佣张继东从事钢筋工；张继东提交的青岛东捷施工现场公示牌照片，证实江建忠为涉案工程项目经理；结合张继东提交法庭的住院病历、涉案工地堆放钢筋照片，青岛鸿展工程劳务有限公司确认涉案工程由其公司承建的陈述等证据，本院认为，能够形成基本的证据链证实任明雇佣张继东在涉案工地劳动的事实。青岛鸿展工程劳务有限公司不认可张继东的主张，但青岛鸿展工程劳务有限公司关于董兆强为涉案工程劳务工长的主张，并不能否定涉案工程工地分包告示牌证明的江建忠为项目经理的事实。本案
任明不具备用工主体资格，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原审法院依法确认张继东与青岛鸿展工程劳务有限公司之间存在劳动关系，符合本案事实与法律规定。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人青岛鸿展工程劳务有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛鸿展工程劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 嵇焕飞
代理审判员 苏 勇
代理审判员 甘玉军
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 徐雪峰
书 记 员 王瑶瑶