福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽06民终2038号上诉人（原审原告）：温祥禄，男，1968年4月30日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：白宝聪，福建明证律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾志伟，福建明证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漳州开发区新城房地产有限公司，住所地招商局中银漳州经济开发区内，统一社会信用代码91350600633909185X。法定代表人：许志坚，董事长。委托诉讼代理人：刘永平，福建华闽南方律师事务所律师。委托诉讼代理人：何珠华，女，汉族，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：厦门市鸿隆兴进出口有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲岳路189号之十三，组织机构代码69303950-5。法定代表人马立富，总经理。上诉人温祥禄因与被上诉人漳州开发区新城房地产有限公司（以下简称“漳州开发区新城公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服龙海市人民法院(2016)闽0681民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温祥禄的委托诉讼代理人白宝聪、被上诉人漳州开发区新城公司的委托诉讼代理人刘永平、何珠华到庭参加诉讼。被上诉人厦门市鸿隆兴进出口有限公司（以下简称“厦门鸿隆兴公司”）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温祥禄上诉请求：撤销原判第二、三项，改判漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司连带承担双倍返还定金20万元、返还购房款201831元（扣除定金10万元）及利息损失，利息损失自2012年5月30日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。事实和理由：（1）因漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司之间的包销合同纠纷，致使温祥禄认购讼争商品房的预约合同目的不能实现，温祥禄依法有权请求解除合同。原判认定温祥禄未能举证证明可归责于漳州开发区新城公司的原因导致未能签订正式商品房买卖合同，该认定与事实不符。故本案依法应适用定金罚则，且漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司应返还温祥禄购房款，并赔偿利息损失。（2）温祥禄实际支付的购房款、税费合计301831元，其中包含定金10万元，而非原审所认定的86831元。根据《客户成交明细表》，温祥禄实际缴交的购房款是按照销售业务员的测算数据缴纳了扣除银行按揭款62万元外的其他各类款项，即：首付款178092元和各类办证费用。因当天缴纳11.5万元现金，温祥禄再通过包销商的POS机刷卡缴纳86441元和印花税390元，合计缴纳301831元。从常理上看，以上缴款精确到个位数，如果没有缴款10万元定金和11.5万元，怎会再缴款86831元？况且，温祥禄缴款金额有厦门鸿隆兴公司2014年1月25日出具的《证明》为据。漳州开发区新城公司答辩称：（1）温祥禄并未举证其有支付定金10万元的证据，其主张定金罚则没有事实依据。在无悖于公平原则情况下磋商不能或因不可归责于双方当事人的原因未能订立正式商品房买卖合同的，预约合同双方不存在违约。本案双方未能签订正式商品房买卖合同，系因磋商未成，而非包销问题纠纷，故依法本案也不适用定金罚则，也无须赔偿温祥禄利息损失。（2）温祥禄主张缴纳款项301831没有依据。其主张2012年5月间认购当日有缴纳定金10万元、2012年5月30日当天缴纳现金11.5万元，没有证据且不属实。温祥禄自称有现金缴纳和刷卡缴纳，但从常理上看，能刷卡何必又缴纳现金，故其陈述自相矛盾。温祥禄举证的刷卡单据、银行转账凭证，只能证明其缴交4.7万元，但不能证明是缴交购房款；温祥禄未能举证XXXXXX卡号的1万元和温爱娇的1.9万元于本案有关联。（3）温祥禄举证的《收款收据》不真实，因漳州开发区新城公司查无此据，请求对印章真实性进行鉴定；《收款收据》内容与温祥禄的诉称相矛盾，不能证明其已经缴纳了《收款收据》所载的款项；温祥禄举证的“客户成交明细表”与其诉称也相互矛盾，明细表明确载明房款应该缴入漳州开发区新城公司的账户，但温祥禄并未缴交，也没有缴入指定账户的依据；温祥禄举证的“客户成交明细表”与《收款收据》的内容也相互矛盾。从本案的证据看，没有约定定金，也没有有关定金性质的款项支付。（4）漳州开发区新城公司不清楚也不认可温祥禄与厦门鸿隆兴公司之间的经济往来。即使有经济往来，温祥禄的诉讼请求已经超过诉讼时效。（5）温祥禄举证的厦门鸿隆兴公司的2014年1月25日《证明》，是其二者恶意串通后出具，形式上没有法定代表人签名，亦不能予以采信，故《证明》证据三性均不能成立；即使成立，其内容也与漳州开发区新城公司无关。据此，请求二审驳回温祥禄的上诉请求，维持原判。温祥禄向一审法院起诉请求：一、请求解除双方当事人之间所订立的x#楼x室商品房预约合同；二、请求漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司连带承担返还购房定金20万元；三、漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司返还温祥禄已付购房款201831元（扣除定金10万元）及利息损失，利息自2012年5月30日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。一审法院认定事实：2011年7月11日，漳州开发区新城公司与厦门鸿隆兴公司签订了《“新城·海世界”8、9、10#楼项目投资合作协议书》和《补充协议书》，其中约定：漳州开发区新城公司开发的位于漳州开发区招商大道36号的“新城·海世界”8、9、10#楼（总建筑面积约60000㎡）的所有房屋由厦门鸿隆兴公司投资包销，包销期间内由厦门鸿隆兴公司依法自主负责安排销售，不得再自行委托第三方销售，包销均价为每平方米5500元，房屋（包括车库或车位）包销总价为3.54亿元，约定分六期付清，无论销售情况或其他原因，都必须按本协议约定按时如数履行付款义务。漳州开发区新城公司负责办理完成销售的各项手续及应承担的费用，本项目取得商品房预售许可证后，由厦门鸿隆兴公司依法依规自主完成销售。销售定金及房款由厦门鸿隆兴公司派员办理收取，销售款必须全部进入漳州开发区新城公司销售专管账户。包销期限到竣工验收可交房后三个月内为止，包销期满后，漳州开发区新城公司有权要求结算。《投资合作协议书》第八部分第5条约定：鉴于厦门鸿隆兴公司以漳州开发区新城公司名义对外销售，本协议履行期间，无论厦门鸿隆兴公司是否具有销售主体资格，可用漳州开发区新城公司的销售主体资格名义进行销售，不影响双方合同成立。2011年11月1日，漳州开发区新城公司取得新城购物广场（即新城海世界）9#楼《商品房预售许可证》。2012年5月30日，温祥禄欲向漳州开发区新城公司购买商品房9#楼1905室套房，温祥禄为此支付部分购房款86441元和390元。厦门鸿隆兴公司出具了两份盖有“漳州开发区新城房地产有限公司发票专用章”的《收款收据》给温祥禄收执。另查明，2012年12月11日漳州开发区新城公司以厦门鸿隆兴公司构成违约为由向其邮寄《解除合同通知书》。一审法院认为：温祥禄通过包销人厦门鸿隆兴公司认购诉争房屋的行为，应视为温祥禄与漳州开发区新城公司成立商品房预约合同关系。预约合同对双方当事人均有约束力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在无悖于公平原则情况下磋商不成的或因不可归责于双方当事人的原因未能订立正式商品房买卖合同的，则不存在违约，预约合同相应解除，如附定金担保的，已付定金返还，鉴于本案双方均无法举证证明无法按期签订正式的商品房买卖合同的原因，据此应合理推定为磋商未成，故温祥禄要求解除双方之间的商品房预约合同，于法有据，本院予以支持。同时因温祥禄并不能举证证明可归责于漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司原因导致正式商品房买卖合同未能签订，其要求适用定金罚则的主张，于法无据，本院不予支持。温祥禄主张返还购房款201831元及利息，因温祥禄提供的证据仅能证明其已支付的购房款为86831元，故漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司仅需返还温祥禄86831元。同时因本案正式商品房买卖合同未能签订的原因并未在于漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司，温祥禄主张利息损失，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告温祥禄与被告漳州开发区新城房地产有限公司订立的购买新城海世界（即新城购物广场）x#楼x室房屋的商品房预约合同；二、被告漳州开发区新城房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告温祥禄86831元；三、驳回原告温祥禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费12000元，由原告温祥禄承担4300元，由被告漳州开发区新城房地产有限公司承担7700元。本院查明，除对“温祥禄有无付款定金以及何时付定金、总共付了多少款项”的事实有异议外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有异议，对于没有异议的事实本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：为认购“新城·海世界”9幢1905室房，2012年5月30日，温祥禄在“新城·海世界”售楼部，按照销售业务员的测算并出具给其收执的《客户成交明细》，通过POS机刷卡，以温祥禄、温爱娇的卡合计转账86831元（86441元＋390元）至商户名为“漳州开发区新城房地产有限公司（新城海世界）”的账户，销售单位出具两张《收款收据》（金额分别为86441元、390元）给温祥禄收执。《客户成交明细表》载明了客户姓名、认购单位、合同金额、付款方式以及款项名称、金额等内容。《客户成交明细表》载明：客户姓名温祥禄；认购单位新城海世界x幢x室；关于款项名称为定金、首付款、贷款以及契税、公共维修基金等代收费用，金额分别为10万元、178092元、62万元以及代收费用的各项金额（契税、公共维修基金等合计23349元；印花税手写填写310元，但实际是390元，合计23739元）；首付款178092元和代收费用均备注“签署正式合约当天”。《客户成交明细》并载明“签约正式合约当天应付房款”为178092元，“签约正式合约当天应付办证费用”为23349元，但涂改后修改为23739元，增加390元印花税。《客户成交明细》印刷字“签订合同日期”上方手写填写“5.30交86831”（86441涂改为86831，比原金额增加390元印花税），下方手写填写“5.31交（11.5万）”。《客户成交明细》表格下方另行手写注明收款人名称“漳州市开发区新城房地产有限公司”以及账号、开户行、金额178092元。上述事实有温祥禄起诉状关于“2012年5月30日到漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司售楼部……按照漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司的销售人员的测算缴纳”款项、“当天按照漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司销售业务人员的测算，温祥禄再通过漳州开发区新城公司、厦门鸿隆兴公司的POS机分别刷卡86441元和印花税390元”的陈述、温祥禄举证的《客户成交明细》、8张2012年5月30日POS机转账凭证（付款人温祥禄、温爱娇，合计转账金额7张86441元＋1张390元＝86831元）、加盖“漳州开发区新城房地产有限公司”印章的两张《收款收据》（分别载明收到温祥禄支付新城海世界x#楼x购房款86441元、390元，备注POS机），以及双方当事人二审庭审一致陈述等为据，可以认定。本院认为：温祥禄通过包销人厦门鸿隆兴公司认购诉争商品房，从而与漳州开发区新城公司成立商品房预约合同关系，有载明“认购”新城海世界9幢1905室的《客户成交明细表》等为据。该预约合同是双方当事人真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。根据诉、辩双方主张，本案的争议焦点可以归纳为：温祥禄有无支付定金以及何时支付定金以及温祥禄总共付了多少款项。根据民事诉讼法的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，温祥禄就其事实主张所提供的证据有《客户成交明细表》、POS机转账凭证、两张《收款收据》、2014年1月25日厦门鸿隆兴公司出具的《证明》。（1）2014年1月25日厦门鸿隆兴公司出具的《证明》没有法定代表人签名，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章”的规定，故该《证明》不予采纳作为认定本案案件事实的根据。（2）首先，根据《客户成交明细表》关于“签约正式合约当天应付房款”、“签约正式合约当天应付办证费用”的项目设置，表格内有关金额经涂改修改后与温祥禄POS机缴款的金额、两张《收款收据》的金额一致，以及温祥禄关于其根据“销售业务员的测算”通过POS机缴款的自认的事实，足以确认《客户成交明细》所载的涂改前的金额是指应付款而不是已付款。其次，根据温祥禄起诉状所述，其关于缴纳11.5万现金的时间是2012年5月30日，且是先缴款11.5万再通过POS机缴款86831元，温祥禄该主张既与《客户成交明细》所载“5.31交（11.5万）”、“5.30交86831”（且系86441据实涂改而来）的内容相矛盾，且与2012年5月30日只开具两张《收款收据》合计86831元的金额不符（并没有交11.5万元的《收款收据》），有悖于常理，如果温祥禄在2012年5月30日有先缴款11.5万元再缴款86831元，在涂改“5.30”缴款金额86441时，显然不应该只涂改为86831元，而且也无须另外备注“5.31交（11.5万）”。因此，温祥禄关于其有现金缴款11.5万元的上诉主张，证据不足，不予采纳。温祥禄关于其有缴纳定金10万元、本案依法应适用定金罚则的上诉主张，同样证据不足，亦不予采纳。此外，从温祥禄POS缴款的商户名称以及出具《收款收据》的开具单位看，本案实际收款人为讼争商品房的出卖人漳州开发区新城公司，温祥禄向厦门鸿隆兴公司主张权利没有事实和法律依据，对其该部分上诉主张不予采纳。综上，温祥禄的上诉主张依据不足，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费7830元，由上诉人温祥禄负担，上诉人温祥禄多预交的二审案件受理费予以退回。本判决为终审判决。审判长 花 絮审判员 李 凌审判员 翁艺晖二〇一六年十一月八日书记员 卢 杰