重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5888号上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路，统一社会信用代码913210121412195919。法定代表人：张玉柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅强，重庆奇方律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭仕振，重庆奇方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗明均，男，1962年11月25日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：赵海军，重庆平正律师事务所律师。上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）因与被上诉人罗明均工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江都公司的委托诉讼代理人傅强，被上诉人罗明均及其委托诉讼代理人赵海军到庭参加了询问。本案现已审理终结。江都公司上诉请求：撤销一审判决，改判江都公司不支付罗明均鉴定期间的生活津贴，一审、二审诉讼费由罗明均承担。主要事实和理由：支付生活津贴的前提是存在劳动关系，江都公司承担的是工伤主体责任，与罗明均无劳动关系，一审判决江都公司支付罗明均生活津贴，属于认定事实错误。另外，一审法院计算一次性伤残补助金标准错误，应以罗明均受伤前12个月平均月缴费工资作为其本人工资。罗明均辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗明均向一审法院起诉请求：判令被告支付原告一次性伤残补助金75600元（8400元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金20696元[5174元/月（2015年度重庆市职工月平均工资）×4个月]、一次性伤残就业补助金46566元（5174元/月×9个月）、停工留薪期工资64680元（8400元/月×7.7个月）、生活津贴41160元（8400元/月×7个月×70%）、住院期间护理费1360元（80元/天×17天）、住院期间伙食补助费136元（8元/天×17天）、交通费2000元。一审法院认定事实：2014年10月22日，原告由案外人刘起发招用至被告处从事砖工，并由刘起发发放劳动报酬。2015年7月2日，原告到被告施工现场（重庆市江北区北大资源·江上名门二期二标段项目工程）F1号楼负二楼电梯井使用电锤钻眼工作时，不慎撞伤左手背，造成其左手第三掌骨骨折。2015年7月3日，原告到重庆市红十字会医院（江北区人民医院）住院治疗，入院诊断为：左手第三掌骨骨折。同年7月20日，原告出院，共计住院17天，出院医嘱为：休息、避免过早负重；适当功能锻炼。2015年11月23日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告左手第三掌骨骨折属于工伤认定范围，予以认定工伤，由被告承担工伤主体责任。2015年12月22日，原告向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。2016年2月22日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告伤情为左手第三掌骨骨折内固定术后，致掌指关节屈伸0°-25°。鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。2016年6月17日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理了原告要求被告支付工伤保险待遇等的仲裁申请，于2016年11月8日作出仲裁决定书，终结了对案件的审理。后，原告就与被告的工伤保险待遇纠纷向一审法院提起诉讼，请求解除劳动关系并支付工伤保险待遇，一审法院于2016年11月18日向被告送达了起诉状副本等应诉材料，原告于同年12月20日撤回起诉。另查明，案外人刘起发与被告签订了《砌体工程内部承包合同》，被告将涉案工程砌体、抹灰等分项工程劳务工作分包给了刘起发。一审法院认为，被告系工伤主体责任单位，应当对原告的工伤赔偿承担用工主体责任。原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，一审法院以原告主张工伤保险待遇的意思表示到达被告之日（被告第一次收到本院送达的起诉状副本之日2016年11月18日）的上年度，即2015年重庆市职工月平均工资5175元计算，但原告主张按5174元计算，系其处分自身诉讼权利的行为，一审法院予以支持。关于原告的劳动报酬。原告举示的证据不能证明其劳动报酬，结合原告的工种和工作性质，一审法院酌情以2015年度重庆市职工月平均工资5175元作为原告享受工伤保险待遇时的本人工资标准。关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为九级伤残为9个月的本人工资。原告经鉴定伤残等级为九级，故被告应支付原告一次性伤残补助金46575元（5175元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发4个月，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金20696元（5174元/月×4个月）。关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发9个月，终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90％支付；以此类推，每减少1年递减10％。原告于1962年11月25日出生，原告主张工伤保险待遇的意思表示到达被告之日(2016年11月18日)，距离原告的法定退休年龄60周岁6年以上不足7年。故被告应支付原告一次性伤残就业补助金27939.60元（5174元/月×9个月×60%）。关于停工留薪期工资的问题。根据原告的伤情诊断，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期应为4个月，被告对此亦认可，故被告应支付原告停工留薪期工资20700元（5175元/月×4个月）。关于鉴定期间的生活津贴问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。这里的劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。原告于2015年12月22日申请劳动能力鉴定，2016年2月22日作出鉴定结论，原告在此期间应按病假工资享受生活津贴，其中2015年12月22日至31日的计薪日为8天，2016年2月1日至22日的计薪日为16天。按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的规定，原告的病假工资应按本人劳动报酬的70%计发，故被告应支付原告鉴定期间生活津贴7619.72[（5175元/月÷21.75天×8天+5175元/月+5175元/月÷21.75天×16天）×70%]。关于住院期间护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合被告的伤情，一审法院酌情按80元/天计算被告住院期间护理费1360元（80元/天×17天）。关于住院伙食补助费的问题。重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故对原告要求的住院伙食补助费，一审法院按8元/天予以主张，原告主张被告支付17天的住院伙食补助费，一审法院予以支持，故被告应支付原告住院伙食补助费136元（8元/天×17天）。关于交通费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。由此可知，支付交通费的条件须包括经医疗机构出具证明、到统筹地区以外就医。原告未到统筹地区外就医，也未举示相应的交通费票据，故，原告关于交通费的主张，一审法院不予支持。综上所述，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告江苏江都建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告罗明均一次性伤残补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20696元、一次性伤残就业补助金27939.60元、停工留薪期工资20700元、鉴定期间生活津贴7619.72元、护理费1360元、住院伙食补助费136元；二、驳回原告罗明均的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由被告江苏江都建设集团有限公司负担。本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。本院认为，江都公司虽与罗明均之间不存在劳动关系，但仍应依法承担工伤主体责任，并参照《工伤保险条例》等有关规定实行一次性赔偿。同时，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，罗明均在进行劳动能力鉴定期间，应当享受相应的生活津贴。因此，江都公司关于支付须以存在劳动关系为前提的主张，没有法律依据，本院不予支持。另外，因江都公司没有为罗明均缴纳工伤保险费，故一审法院以罗明均的实际工资标准作为其本人工资标准，并无不当，本院予以确认。综上所述，江都公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗太平审判员  陈孟琼审判员  刘润荔二〇一七年九月十三日书记员  程译莹