广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民一终字第116号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司。所在地：湖南省郴州市。
负责人：陈小周，该公司总经理。
委托代理人：刘阳，湖南天夫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温成雁，男，汉族，1983年11月30日出生，住广东省怀集县。
委托代理人：李杉元、郭怀舒，怀集县法律援助处工作人员。
被上诉人（原审被告）：雷军，男，汉族，1983年12月25日出生，住湖南省嘉和县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人温成雁、雷军机动车交通事故责任纠纷一案，不服云浮市郁南县人民法院（2013）云郁法连民初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
案经原审法院审理查明：2013年9月9日6时，植才槐驾驶粤HX13**重型厢式货车（载植美彬、温成雁）由郁南县南江口镇往罗定方向行驶，行至郁南县S352线71KM＋100M路段时，追尾碰撞前面同向行驶由雷军驾驶的湘L853**号重型自卸货车，造成植美彬当场死亡和温成雁受伤及车辆损坏的交通事故。温成雁受伤后，被送到郁南县第二人民医院治疗，次日转到怀集县人民医院治疗，2013年10月3日出院，共住院24天，经医院诊断，温成雁的伤势为：右胫腓骨开放粉碎性骨折；2、多处皮肤软组织严重挫裂伤。医嘱注意休息，三个月避免患肢过早负重，随时复诊、护理人员：两人。郁南县公安局交通警察大队作出（2013）第A00007号道路交通事故认定书，认定植才槐对事故的发生负事故的主要责任，雷军对事故的发生负事故的次要责任，乘客植美彬、温成雁不负事故责任。湘L853**号重型自卸货车在保险公司投保了限额为五十万元不计免赔的第三者责任商业险以及交通强制险，事故发生在保险期间内。
依照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，温成雁的损失有：1、医疗费38984.29元；2、伙食费1200元；3、营养费1200元；4、护理费2596.32元（54.09元×24天×2人）；5、误工费2001.33元（至起诉日2013年10月22日共37天，54.09元×37天），以上合计45981.94元。
案经原审判决认为：本案系道路交通事故损害赔偿纠纷，过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任。公安交通管理部门认定雷军负事故的次要责任准确无误，予以确认。温成雁在交通事故造成经济损失共计45981.94元，雷军驾驶的机动车投保了机动车交通责任强制险及限额为五十万不计免赔的第三者责任商业险，应先由保险公司在交通责任强制保险责任限额内赔偿10000元（在（2013）云郁法连民初字第347号已判决保险公司在死亡伤残赔偿限额和财产损失赔偿限额内赔偿112000元），温成雁余下的损失35981.94元（45981.94元-10000元），雷军在该起交通事故负次要责任，由其负30%的赔偿责任，即应赔偿10794.58元（35981.94元×30%），因雷军驾驶的车辆在保险公司投保了限额为五十万元不计免赔的第三者责任商业险，雷军应赔偿10794.58元亦由保险公司承担。故本案中保险公司共需赔偿给温成雁20794.58元（10000元＋10794.58元）。温成雁请求超出交强险限额外的损失由保险公司和雷军负40%的责任，没有事实依据和法律依据，不予采纳。温成雁请求营养费以5000元计算，该请求数额过高，可按保险公司和雷军认可的1200元确定。植才槐是本案另一侵权人，温成雁表示赔偿问题其已与植才槐协商好，无须起诉，这是当事人对自己权利的处分行为，予以准许。对于温成雁请求雷军赔偿损失问题，按《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院按下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”。根据上述司法解释，因雷军的车辆投保了第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，保险公司在赔偿限额内已足额赔偿了温成雁的全部损失，故雷军无需再承担赔偿责任。保险公司辩称诉讼费不属于保险公司的理赔范围，与诉讼费用由败诉方负担的原则不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂作如下判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内赔偿温成雁损失20794.58元。二、驳回温成雁的其他诉讼请求。如保险公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费448元，由保险公司负担。
宣判后，保险公司不服判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2013）云郁法连民初字第348号民事判决，改判医疗费中不符合国家医保政策部分的非医保用药予以剔除，即剔除医疗费总额的20%；2、本案一、二审受理费由温成雁、雷军负担。事实与理由：原审判决未剔除非医保用药是错误的。对不符合国家医保政策的部分费用，即医疗费总额的20%予以剔除。原审判决认为误工日计算至起诉日止是错误的。温成雁的伤情未构成伤残，不存在持续误工。原审判决认定保险公司承担案件受理费是错误的。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》和《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》的规定，保险公司不承担案件诉讼费用。综上，请二审法院支持保险公司的上诉请求。
被上诉人温成雁答辩称：保险公司请求剔除20%的非医保用药是没有法律依据的。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，保险公司要求按照国家医保政策出来治疗费是无法律依据的。对误工费问题应予维持。本案的诉讼费由保险公司承担是符合法律规定的。请二审法院维持一审判决。
被上诉人雷军没有提供答辩意见及任何证据材料。
经本院查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，温成雁于2013年10月25日诉至郁南县人民法院，请求判令：1、雷军赔偿温成雁因交通事故产生的各项损失人民币25912.78元；2、保险公司对雷军的赔偿款在保险限额内承担赔偿责任。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。本案主要争议焦点为：1、保险公司认为温成雁的医疗费用包含有非医保用药费用，该部分费用应否剔除的问题；2、温成雁的误工天数应如何计算。
对于争议焦点一，保险公司认为温成雁在治疗过程中使用了非医保用药，故认为对该部分费用应予以剔除，即按温成雁所主张的医疗费总额扣减20%。但对于温成雁用药清单中哪些属于非医保用药及非医保用药所占的比例情况，保险公司并未能提供相应依据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故此，保险公司应对其举证不能承担不利的后果，对其上述抗辩主张，本院不予支持。
对于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，温成雁因涉案事故受伤入院治疗住院24日，依照医疗机构出具的诊断证明显示，医嘱建议温成雁三个月避免患肢过早负重。即温成雁出院后三个月内仍不能正常参加工作。现温成雁主张其误工日为37天，并未超出法律允许的范围，原审判决对其主张予以支持并无不妥，本院予以确认。
至于案件诉讼费用承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。……”。原审判决依照上述规定酌定保险公司承担部分诉讼费用并无不妥，本院予以确认。保险合同为保险人与投保人的约定，保险合同的条款对受害人无约束力，保险公司以此抗辩认为其无需承担涉案的诉讼费用依据不足，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法应予以维持。上诉人保险公司的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费448元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伙钊
审判员 黎洪靖
审判员 黄 强
二〇一四年六月十七日
书记员 王怡欢