河南省洛阳市西工区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第58号
公诉机关河南省洛阳市西工区人民检察院。
被告人袁某，男，1979年8月13日生。
辩护人王惠敏，河南鼎大律师事务所律师。
被告人张某，女，1985年10月30日生。
辩护人何松亮，河南鼎大律师事务所律师。
辩护人贺卫可，河南明耀律师事务所律师。
河南省洛阳市西工区人民检察院以洛西检诉刑诉〔2015〕40号起诉书指控被告人袁某、张某犯非法吸收公众存款罪，于2015年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市西工区人民检察院指派检察员吴毅出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
洛阳市西工区人民检察院指控：2011年3月29日，被告人袁某在洛阳市西工区王城路与中州路交叉口富雅东方1单元1111号注册成立河南元邦投资有限公司负责该公司日常运营，被告人张某任该公司总经理。被告人袁某、张某明知该公司不具备融资资格的情况下，指使公司员工采取宣传和熟人介绍等方式，以许诺客户经理每月2.2%—2.3%的固定利息，再由客户经理以低于每月2.2%—2.3%的利息面向不特定人群变相吸收公众存款，截止2014年11月28日吸收资金12367.25万元，未兑付资金4545.05万元。
为支持上述指控，公诉机关向法庭提交有书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解、户籍及现实表现证明等证据。
公诉机关认为，被告人袁某、张某无权办理存款业务，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。建议判处二被告人三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人袁某对公诉机关指控其犯有非法吸收公众存款罪的犯罪事实无异议，辩称自己系投案自首，实际未兑付的金额是2300多万元。
辩护人王惠敏提出的辩护意见是：1.关于犯罪事实部分。起诉书认定犯罪事实的主要依据是司法会计鉴定意见书，该意见书依据的鉴定资料和鉴定方法，不能认定元邦公司“未兑付资金4545.05万元”的事实。理由一，鉴定意见书依据的资料不完整，“没有取得元邦公司分类明细账、总账、现金日记账、银行存款日记账，也未取得银行对账单”，因此，得出的结论只是一种计算或推算，在没有其他证据佐证的情况下，不足以采信；理由二，元邦公司未履行完的借款合同为285份，借款本金3210.5万元，扣除已兑付本金240.5万元，未兑付本金也只有2970万元。如未兑付本金为4545.05万元，与未兑付合同本金相差1334.55万元，应当有证据证明和合理解释，否则，证据不足，不能认定。因此，司法鉴定意见书认定元邦公司未兑付本金2970万元或4545.05万元均证据不足，不能认定和采信。考虑司法鉴定意见书的意见，结合洛阳市公安局西工分局西工公（案）诉字（2015）第0012号起诉意见书中“根据群众到公安机关登记投资资金达2407.22万元”的情况，根据疑罪从无的刑法原则，元邦公司未兑付本金应为2407.22万元。2.关于量刑部分。（1）被告人袁某主观恶性较小。元邦公司吸收的存款除用于元邦公司自身经营活动外，袁某没有用于个人消费，更没有挥霍行为。（2）被告人袁某具有法定的自首从轻情节及归案后如实供述、无前科劣迹的酌定从轻情节。（3）被告人袁某自愿认罪，悔罪表现明显。综上，希望合议庭在对袁某量刑时予以从轻、减轻处罚。
被告人张某对公诉机关指控其犯有非法吸收公众存款罪的犯罪事实无异议。
辩护人何松亮提出的辩护意见是：1.关于事实部分。（1）张某既没有总经理之权，也没有总经理之责，也没有进行直接的非法吸收存款活动。（2）张某在元邦公司取得的是报酬、不是分红，也不是提成，属于张某帮助公司处理外围关系等事务取得的业务活动费、补助费。（3）司法会计鉴定意见书中的“鉴定意见”属于“不明确的鉴定结论”，未兑付本金以公安机关起诉意见书中认定的数额2407.22万元更为妥当。2.关于量刑部分。（1）张某主动到公安机关投案，并如实供述自己在元邦公司期间的犯罪事实，应为自首。（2）张某自愿认罪，且悔罪态度诚恳。其家人将张某在元邦公司领取的业务报酬等费用40万元退缴公安机关。（3）张某没有进行直接的非法吸收公众存款活动，主观恶性较小。（4）张某系初犯、偶犯，在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，此前无违法犯罪前科。综上，建议对张某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人贺卫可提出的辩护意见是：1.关于事实部分的辩护意见与袁某辩护人提出的辩护意见相同。2.关于量刑部分。（1）元邦公司在本案中系公司犯罪，张某属从犯，应当依法减轻处罚。（2）元邦公司吸收的公众存款除用于自身经营和支付受害人利息外，张某本人没有将涉案资金用于自身消费和挥霍，主观恶性不大，社会危害性较小。（3）张某具有法定的自首情节，且在归案后能够如实供述犯罪事实。（4）张某在本次犯罪中系初犯、偶犯，其自身也无前科，主动要求亲属将其在元邦公司工作期间的收入全部退缴公安机关。综上，建议合议庭在对张某量刑时从轻、减轻处罚。
经审理查明：2011年3月29日，被告人袁某注册成立河南元邦投资有限公司（以下简称元邦公司），法定代表人金某某，经营场所位于洛阳市西工区王城路与中州路交叉口东南角华厦·富雅东方3幢01单元1111号。经营范围：对房地产业、商业、工业、服务业、旅游业、交通运输业、矿业项目的投资。袁某为元邦公司实际投资人和实际控制人，张某为该公司总经理。元邦公司成立后，被告人袁某、张某在明知该公司不具备融资资格的情况下，指使公司员工采取宣传和通过熟人介绍等方式，并许诺给客户经理每月2.2%—2.3%的固定利息面向不特定人群变相吸收公众存款。因资金链断裂，元邦公司无力兑付投资客户，袁某于2014年11月28日主动到公安机关投案，张某于2014年12月2日主动到公安机关投案。
洛阳市公安局西工局在对袁某、张某等人涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查过程中，集资参与人郭某某等146人向公安机关报案，提供的232份借款合同、资金管理协议、收据显示在元邦公司投资3040.02万元，已兑付本金562.4195万元，未兑付本金2477.6005万元。
洛阳天诚会计师事务所有限公司根据洛阳市公安局西工分局提供的元邦公司的记账凭证、借款合同等鉴定材料，认为元邦公司累计吸收存款总额12367.25万元（注：含续约重复金额），未兑付资金4545.05万元。
案发后，被告人张某亲属主动退赔张某非法所得40万元。
上述事实，有如下证据证实：1.集资参与人郭某某等146人非法集资情况调查表、借款合同、收据、承诺函、收款计划书、居民身份证复印件；2.集资参与人马某某、蔡某等34人陈述；3.扣押清单、司法会计鉴定意见书及补充说明、投案自首证明、户籍证明及现实表现证明、元邦公司注册信息；4.被告人袁某、张某供述与辩解等。
本院认为，被告人袁某、张某违反金融管理法规，以借款合同的方式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。袁某、张某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。袁某作为元邦公司的投资人及实际控制人，对吸收公众存款的使用、资金流向具有决定权，系主犯。张某虽为元邦公司的总经理，对吸收公众存款的使用、资金流向不具有决定权，犯罪作用相对较小。张某亲属主动退赔张某非法所得，有悔罪表现，量刑时予以酌情从轻。公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，合议庭根据查明的事实、证据、依照法律规定进行评议，并在定罪量刑时予以综合考虑。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人袁某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月28日起至2019年11月27日止）。
二、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除取保候审前已被羁押的30日，即自2015年3月27日起至2017年2月25日止）。
三、本案已冻结、扣押、退缴的赃款赃物，按照集资额的比例发还集资参与人；本案未追回的赃款赃物，依法继续追缴或责令退赔。
罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 车继敏
人民陪审员 夏晓梅
人民陪审员 党书芳
二〇一六年三月二十三日
代书 记员 蒋 欢
附法律条文：《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。