北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京02刑终244号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）皮彪（别名皮皮），男，1985年9月12日出生，个体经商；因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2015年8月16日被羁押，同年9月22日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人尹舵，北京格理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈×，男，1981年12月10日出生；因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2015年8月20日被羁押，同年9月22日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人臧立，北京市荣诚律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人皮彪、陈×犯非法�购、出售珍贵濒危野生动物制品罪一案，于2016年2月23日作出（2016）京0102刑初27号刑事判决，一审宣判后，原审被告人皮彪、陈×均对原判不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人皮彪、陈×，审阅二辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第二分院对本案的审查意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市西城区人民法院的判决认定：
一、被告人皮彪于2015年四五月及7月22日未经行政主管部门许可，在本市朝阳区×小区内，从单×（另案处理）处先后进货象牙2根用来出售。因齐×求购象牙1根，被告人陈×遂于2015年7月26日、8月2日未经行政主管部门许可，分两次从被告人皮彪处取得上述2根象牙并先后送至本市丰台区×购物广场齐×处供齐×挑选，后出售未果。被告人陈×将该2根象牙退还给被告人皮彪，�由被告人皮彪家属上交公安机关并扣押在案。被告人皮彪与单×，被告人皮彪与被告人陈×之间均尚未结算货款。经鉴定，每根象牙重量均超6千克，每根象牙价值人民币25万元，上述象牙总重15.5千克，总计价值人民币50万元，属于国家一级重点保护野生动物制品。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人单×证言及辨认笔录证实，2015年4月，皮皮说让其帮助找一根象牙摆件，有人要买。其就问滕×或者邓×1，具体问的谁忘记了，问有没有象牙摆件，滕×或者邓×1就用微信给其发过来一张带雕工的象牙，其接到图片后又用微信转发给皮皮了。后皮皮联系过来拿货。其从滕×或者邓×1处拿来库房钥匙。过了几天，皮皮来拿象牙，其就带他到库房里拿了一根带雕工的象牙，库房是在×小区里×厂对面的居民楼地下一层。皮皮直接将象牙放在他车里走了，他拿走�象牙带雕工，雕的是龙，长度有1米左右，颜色比较发黄。其告诉皮皮等皮皮卖的时候让他给其打电话，其问好滕×或者邓×1后再告诉皮皮象牙卖给皮皮的价钱，皮皮卖了后把钱拿过来就行。皮皮按多少钱卖就是皮皮的事情，能赚的多是他自己的本事。这根象牙还在皮皮手里，一直没听他说卖出去。2015年7月份的一天，滕×发微信，让其带皮皮去拿根象牙料，大概在1.2米长左右。第二天其微信联系的皮皮，约好下午5点在×宾馆门口见面，其带皮皮去拿象牙。其约完后又微信跟邓×1联系，说自己下午找他拿库房的钥匙，带人去拿货。邓×1同意了。大概下午5点多钟，皮皮开车到×酒店接上其，其又联系邓×1，让邓在×厂对面的小区门口等着。他们到了后，邓×1也上了皮皮的车，皮皮将车开到了B3停车场，他们一起坐电梯去了B1层的库房。其看到在屋地下摆着一些整根的象牙�皮皮自己挑了一根1米长左右的象牙。后他们就离开了。这根象牙皮皮给没给钱不清楚。单×辨认出公安机关扣押的两根象牙系皮彪从其处取走的。
2、证人滕×证言证实，2015年7月，其在泰国期间，小皮和其联系要拿走一根象牙。其让单×去朝阳地下室其库房拿象牙。之后单×怎么带的小皮去拿的象牙就不知道了。
3、证人邓×1证言及辨认笔录证实，2015年7月，单×打电话向其要×小区地下一层仓库的钥匙。当天下午5点多钟，其刚到弘善小区门口，单×坐着辆路虎越野车到了，开车的是一个男的，后他们3人一起进了库房，库房的地下盖着一个花布单，单×进屋后就把花布单给掀开了，花布单底下并排放着几根象牙，开车的男子挑了一根1.3米左右的象牙。后他们就离开了，开车男子拿走的象牙是小龙（滕×）的。邓×1辨认出被告人皮彪就是和单×一起到�房挑走象牙的男子。
4、证人齐×证言及辨认笔录证实，2015年7月其到×古玩城看到有卖象牙的，很漂亮就想买一个。其小舅子周×给一个叫阿聪的卖文玩的老板开车，其就让周×问对方有没有象牙。周×问完后答复有。其说让对方拿来看看。7月26日下午，周×带着陈×来了，陈×带着一根象牙来的。其开始没在单位，后回到办公室，陈×就开始介绍象牙如何好。其看象牙表面光滑，但看了半天也不懂，就说先把象牙放这，其找懂象牙的人看看再说。陈×和周×就走了。后来几天，陈×打电话问考虑的怎么样，并表示可再给找根别的象牙来看看。2015年8月2日，陈×又来到其办公室，带来了另外一根象牙，向其出售这根象牙，这象牙表面有雕刻。其就向陈×要象牙的工艺品收藏证，陈×说没有，其就让他把这两根牙拿走，都不买了。陈×就抱着两根象牙走了。当时陈×送来第一根象牙时，其随口问过价格，陈×说要10多万元。齐×辨认出在案扣押的两根象牙就是陈×当时拿来欲向其出售的象牙。
5、证人周×证言证实，齐×是其姐夫，2015年7月26日其带陈×去找过齐×。陈×给齐×带了东西，用蓝红布包着，大概1米多长，弯的像月牙形，但又没那么弯，粗的地方有碗口粗，由粗变细最后成尖了，是圆柱形的。当时陈×自己搬着那东西去了齐×的办公室，齐×不在，陈×将那东西放在他办公室里等他，其就出去了。半个多小时后陈×和其一起走了，那个东西陈×没有带走。
6、证人田×证言证实，2015年7月20日晚上七八点钟，陈×到其的店铺来，当时陈×抱着一件用花布包裹的东西说要放到店里，明天就拿走，其让他把东西放在柜台里边地上了。第二天上午其到店时，陈×已经把东西拿走了。
7、证人刘×证言及辨认笔录�实，2015年8月初，皮彪找到其说有点东西先放其家，过几天拿走。其说行。当时孟×给搬到楼上的，一共是2件，长度都在1米左右，用花布裹着，花布外边还用胶带裹着。后隔了十多天，其在外旅游时听说皮彪出事了，就想起这两件东西，就给其母打电话，让他将东西给皮彪父亲送过去，后又给李×打电话，让他帮忙一块把东西给皮彪父亲拿过去。刘×辨认出照片上的物品就系皮彪暂存在其家的物品。
8、证人孟×证言及辨认笔录证实，2015年8月，其和刘×吃饭时，皮彪来找刘×，后三人一起去了刘×家，到了后，皮彪让其把两个长的东西拿到刘×家。这东西有1米多长，弯的，用花布裹着，外面用胶带缠着。孟×辨认出照片上物品系其帮皮彪拿到刘×家的物品。
9、证人皮×证言及辨认笔录证实，其是皮彪的父亲，皮彪被拘留后，刘×的母亲打电话称皮彪有两件东西放在刘×那，准备给送过来。后他们说好地点，刘×的母亲和另一个小伙子开着车给送来了。当时东西是用黄色胶带缠着，里边还有一层床单裹着，其看着像象牙就送到了公安机关。公安人员当着其面打开包装，里面是两个白色有点弯曲状的牙尖，看着应该是象牙，一根没有雕东西，另一根上边雕着一条龙。皮×辨认出上述两根象牙。
10、证人高×证言及辨认笔录证实，2015年8月18日左右的一天，其子刘×打电话说皮彪有些东西存在家里，让其给皮彪的父亲送过去，刘×指的是用胶带、床单裹着的两个东西，挺大的，具体什么不知道。后其和李×一起将东西给皮彪父亲送过去了。高×辨认出皮×就是皮彪的父亲。
11、证人李×证言及辨认笔录证实，2015年8月18日或19日下午，刘×打电话让其把皮彪放刘×那的东西给皮彪的爸爸拿过去。其就找刘×�母亲拿刘×家钥匙，刘×母亲说，刘×刚打过电话，让给皮彪买点衣服，还让上刘×家拿东西给皮彪爸爸送过去。其拿了钥匙到刘×家拿了东西，那东西是2件细长的，用布包着，长度约1米左右。后其把这2件东西放在刘×母亲的车里。他们一起给皮彪父亲送去的。李×辨认出皮×就是皮彪的父亲。
12、扣押清单证实，上述象牙已被公安机关扣押。
13、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的林司鉴字（2015）909号物证鉴定书证实，上述扣押物品经鉴定为象牙制品，象牙为亚洲象或非洲象所有，亚洲象为国家一级重点保护动物，非洲象被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ。根据相关规定“由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元，对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核实，单价为41667元／千克”，单段超过6千克的象牙制品，涉案价值也应确定为25万元，上述2根象牙总重15.5千克，总价值50万元，每根均超过6千克。
14、被告人皮彪的供述及辨认笔录证实，2015年四五月，其和单×聊天，说起了象牙的事，单×就带其去了×小区的一个地下仓库，进到库房，其看屋里的地上用床单盖着三四根象牙，有一根雕好了的象牙，其说看看。单×就说先拿走吧，后单×用红蓝相间的床单给包上就拿出来。单×说按1.4万元一公斤报价，如果有人要的话在给他打电话。其就拿回自己店里了。2015年7月中下旬，阿聪打电话说有个好朋友想买根象牙，问其能不能找到。其就给滕×打电话说有个朋友想要象牙，大概1米左右，素的，他能给卖了。滕×让其和单×联系。7月22日单×打电话问什么时候�象牙，双方约好下午五六点钟。后当天其开车到了×酒店接上单×，单×带路到了×小区，路上又接上邓×1。他们去了小区的地下仓库，其拿了一根象牙。在回来的路上，单×说这根象牙按每公斤1.4万元卖给其，并说这象牙能卖到每公斤1.8万或者2万元左右，因取象牙时在库房没称重，单×说等卖时再给他打电话，他告诉象牙的重量。其拿回这根象牙第二天就交给了阿聪。大概一周左右，阿聪打电话说他朋友想要根带雕工的象牙。其就说自己店里有一根让他来拿。8月1日下午，阿聪来店将那根象牙抱走了。没过两天，阿聪打电话说他朋友没看上不要了，要把象牙还给其。他们约在×酒店停车场见的面，其从阿聪那拿回了两根象牙，把它们装在后备箱里就走了。当天其和张章、刘×、孟×等人吃饭，吃完饭，其对刘×说有点东西先放他那。刘×当时喝晕了也没说什么，孟×帮着将那两根象牙放到了刘×客厅地上，其将这两根象牙放到了刘×家衣帽间的衣橱里。皮彪辨认出上述两根象牙。
15、被告人陈×的供述及辨认笔录证实，2015年7月底，齐×跟其联系说想要一根象牙牙尖，其就给皮彪打电话，问他有没有象牙牙尖，皮彪说手里有一根，可以给拿过来，让客户看看。一两天之后，其正在朋友的店铺打牌，皮彪将象牙牙尖送来了。第二天，其和周×一起开车将象牙牙尖拉到齐×的公司，让齐×先看看。过了三四天，齐×打电话说要老牙，雕过的。其就又联系皮彪，皮彪说手里有一根，让其过去找他。大约8月1日，其就开车到皮彪经营的店里取的雕过的象牙牙尖。其把这根象牙牙尖也给齐×，齐×看完后说自己不太喜欢，其当天就把两根象牙牙尖拿走了，然后和皮彪联系，在鸿锦大酒店停车场将象牙还给了皮彪。当时皮彪说象牙牙尖是14、15元1克，齐×问他价格时，其就说大概10多元1克。陈×辨认出在案扣押的象牙就是其准备向齐×出售的。
二、2015年7月，被告人皮彪未经行政主管部门许可，在本市朝阳区×市场内，向滕×（另案处理）出售镯子24只，现19只镯子在本市朝阳区×市场单×经营的店铺内起获并扣押在案。经鉴定，19只镯子均为象牙制品，重1.131千克，共计价值人民币47125元，属于国家一级重点保护野生动物制品。被告人皮彪与滕×之间尚未结算货款。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人滕×证言证实，其准备送别人一些象牙手镯，2015年7月就联系小皮想从他那买些象牙手镯。7月12日左右小皮在东方博宝古玩城的过道内将手镯交给其，说有25只。其将这些手镯放在了单×店铺里。当时其和小皮没说价格，说好其从泰国回来后再结帐。其问过单×，他说二千多一个。7月�旬，其从泰国回来，单×说卖了几个手镯，具体卖了几个没有说。
2、证人单×证言证实，其在北京市朝阳区×古玩书画城承租了3层B315号店铺，其店里的20个手镯是皮皮的，2015年7月中旬滕×放到其店里，让卖2300元至2400元。
3、扣押清单证实，公安机关从单×处扣押疑似象牙手镯19个。
4、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的林司鉴字（2015）907号物证鉴定书证实，上述扣押物品经鉴定为象牙制品，总重量为1.131千克，总计价值人民币47125元。
5、被告人皮彪的供述证实，2015年7月，滕×去泰国之前打电话问其是否有象牙手镯，让给他拿过去。其给他拿了24个，滕×说从泰国回来后给钱。滕×将这些手镯放到了单×在店里了，这些手镯是其从×市场一个背包的广西人那买的，一共买了25个，其自己留了一个，剩下的都给滕×了，跟滕×�2300元一个。
三、2015年8月16日，被告人皮彪未经行政主管部门许可，在本市丰台区其经营的店铺内，被查获拟出售的象牙制品5件，玳瑁1件。经鉴定，5件象牙制品重0.18千克，价值人民币7500元，属于国家一级重点保护野生动物制品，1件玳瑁制品价值人民币18000元，属于国家二级重点保护野生动物制品。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人皮彪供述证实，民警对其的店铺进行搜查，扣押了6件物品，有玳瑁标本1件，象牙把件2个，象牙牌子1件，象牙珠1个，象牙手镯1个，还有店铺监控视频1个。玳瑁标本、象牙镯子是其从×旧货市场的散摊处购买的，象牙把件、象牙牌子、象牙珠子都是在×文化城买的。
2、证人邓×2证言证实，其是×市场经理，皮彪与其公司签订了租赁合同，租下店铺，用于经营古玩杂项，合同期限为2014年11月16日起至2017年11月15日止。市场对商户进行过宣传教育，告知商户国家明令禁止的珍贵濒危野生动物制品是不允许买卖的，还组织商户签订水生野生动物保护宣传告知登记表，皮彪也签了名。
3、租赁合同1份证实，皮彪承租了北京市丰台区×文化城店铺，用于经营古玩杂项，租期自2014年11月16日起至2017年11月15日止。
4、水生野生动物保护宣传告知登记表证实，被告人皮彪所在的市场对商户进行过野生动物保护的宣传。
5、搜查笔录及照片1组证实，民警对皮彪的店铺搜查出疑似象牙把件2件，疑似象牙牙牌1件，疑似象牙牙珠1个，疑似象牙手镯1件，疑似玳瑁标本1个，监控硬盘1个
6、扣押物品清单证实，上述物品已被扣押。
7、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的林司鉴字（2015）909号物证鉴定书证证实，上述扣押的疑似�牙把件2件，疑似象牙牙牌1件，疑似象牙牙珠1个，疑似象牙手镯1件，经鉴定均为象牙制品，总重量为0.18千克，总计价值人民币7500元。疑似玳瑁标本经鉴定为玳瑁，价值人民币1.8万元。亚洲象为国家一级重点保护动物，非洲象为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ的物种，玳瑁属于国家二级重点保护动物。
另，到案经过等证据材料证实2015年8月16日，被告人皮彪被抓获归案，同年8月20日，被告人陈×接公安机关电话通知后自行到案。
原公诉机关还向原审法庭提交下列证据：
1、北京市野生动物保护自然保护区管理站关于对北京市公安局森林公安分局查询函的复函证实，亚洲象属于国家一级保护野生动物，非洲象属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ物种，根据《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物�通知》（林护通字（1993）48号），核定该物种为国家一级保护野生动物。按照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《国家林业局出售、收购和利用国家一级保护野生动物及其产品行政许可事项》等相关规定，在北京市从事出售、收购、利用和运输携带象牙制品，需向北京市园林绿化局提出申请，由北京市园林绿化局审核后上报国家林业局，取得《国家林业局准予行政许可决定书》。经查，皮彪、陈×未向北京市园林绿化局提出过出售、收购、利用、运输携带任何野生动物及其制品的申请。
2、北京市农业局出具的关于确认办理野生动物制品经营利用许可证的函证实，按照《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》等相关规定，在本市出售、收购、利用国家二级保护水生野生动物�者其产品的，必须向北京市农业局提出申请，在取得《中华人民共和国水生野生动物经营利用许可证》后方可从事相关经营利用活动，经核查，皮彪未办理玳瑁及其产品的《中华人民共和国水生野生动物经营利用许可证》。
3、被告人皮彪、陈×的户籍证明材料证实，被告人皮彪、陈×的年龄、户籍地等基本身份情况。
4、北京市公安局森林公安分局出具的工作说明等证据证实，被告人皮彪预审时向公安机关检举关于“吴少”非法从事象牙出售犯罪活动的线索。经查，该局于2015年3月16日立为“3.16非法出售珍贵濒危野生动物制品案”开展侦查，该案目前正在侦查当中。皮彪供述“吴少”每月交易流水200万及“吴少”有纹身的体貌特征是公安机关此前不掌握的，其余情况已于皮彪到案前掌握，皮彪检举的情况对侦查“3.16”案起到辅助性作用。
根据以上事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人皮彪、陈×违反国家规定，非法收购、出售国家重点保护野生动物制品，其行为均已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且犯罪情节均属特别严重，均应依法惩处。鉴于被告人皮彪、陈×系犯罪未遂，对于未遂犯依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人皮彪到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，为公安机关侦查其他案件积极提供线索，可酌情从轻处罚；被告人陈×接公安机关电话通知后自行到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；故判决：一、被告人皮彪犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈×犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、随案移�的赃证物予以没收。
皮彪的上诉理由为，其揭发他人犯罪行为，具有立功情节，原判量刑过重；其辩护人的辩护意见为皮彪具有积极退赃及立功情节，原判量刑过重。
陈×的上诉理由为，原判量刑过重；其辩护人的辩护意见为，陈×具有犯罪未遂、自首、从犯等情节，建议二审法院对被告人陈×减轻处罚。
北京市人民检察院第二分院的审查意见为，原判认定皮彪、陈×犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，二上诉人的上诉理由无证据支持，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定皮彪、陈×犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的相关事实清楚，证明相关事实的证据来源合法，且已经一审法院庭审举证、质证，对于原判所列证据，上诉人及辩�人在二审期间亦未提出异议。本院审核属实，予以确认。
皮彪在二审期间揭发他人涉嫌犯罪，本院已将相关材料移交相关部门，但现无证据证明皮彪所揭发的他人犯罪情况被查实。
本院认为，上诉人皮彪、陈×违反国家有关野生动物保护法规，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为侵犯了国家对野生动物资源的管理制度，已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且情节特别严重，依法应予以惩处。鉴于皮彪、陈×均系犯罪未遂，可依法比照既遂犯减轻处罚。鉴于皮彪到案后能够如实供述所犯罪行，主动向侦查机关提供其他案件线索等情节，依法可对其从轻处罚。鉴于陈×自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，亦可依法予以减轻处罚。陈×辩护人所提陈×具有犯罪未遂、自首等情节的辩护意见，经查属实，原判在对�×量刑时亦已经考虑上述情节。皮彪及其辩护人所提皮彪具有立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，皮彪虽向司法机关揭发他人的犯罪行为，但现无证据能够认定皮彪构成立功，故相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。皮彪辩护人另提皮彪具有积极退赃情节，经查，涉案象牙为皮彪拟非法购买、出售的违禁品，其向他人收购、出售涉案象牙均系犯罪未遂，尚未获赃，故不存在退赃的问题，其亲友主动将涉案物品移交公安机关系上交违禁品，亦不能评价为皮彪积极退赃，故皮彪辩护人所提此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈×辩护人所提陈×系从犯的辩护意见，经查，结合二上诉人的供述及证人齐×的证言可认定二上诉人在本案第一起犯罪事实中系上下家的买卖关系，二人系各自分别构成犯罪而非共同犯罪，故不存在区分作用大小及认定主从犯的问题，故辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。二上诉人及辩护人另提原判量刑过重的意见，经查，一审法院已经综合考虑全案情节，对二被告人分别减轻处罚并在法定幅度之内量刑，并无不当，在本院审理期间，二上诉人均无新的法定从轻、减轻处罚的理由，故相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院审查意见正确，本院予以采纳。综上，原审法院根据皮彪、陈×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的刑事判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对随案移送物品处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回皮彪、陈×的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙轶松
审 判 员 郭树明
代理审判员 韩绍鹏
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 张 玲