云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云25刑终79号
原公诉机关云南省蒙自市人民检察院。
上诉人（原审被告人）石航飞，男，1995年12月3日生，汉族，云南省蒙自市人，小学文化，农民，住蒙自市。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现押于蒙自市看守所。
辩护人王祎、张丽杰，云南天方律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘腾飞，男，1995年10月24日生，汉族，云南省蒙自市人，初中文化，农民，住蒙自市。因涉嫌犯盗窃罪于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现押于蒙自市看守所。
辩护人郑家林、罗笑（实习），云南天方律师事务所律师。
云南省蒙自市人民法院审理蒙自市人民检察院指控原审被告人石航飞、刘腾飞犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2015年12月30日作出（2015）蒙刑初字第244号刑事判决。原审被告人石航飞、刘腾飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人石航飞、刘腾飞，并认真听取辩护人意见，现已审理终结。
原判认定，一、盗窃罪
2014年3月8日23时许，被告人石航飞、刘腾飞在蒙自市草坝镇“金时光KTV”将被害人张某2停放在该KTV门口的一辆黑色重庆牌两轮男式摩托车盗走。案发后，经普某,4打电话给被告人刘腾飞、石航飞要求把盗窃的摩托车还回来，后二被告人将摩托车主动退回被害人张某2。经鉴定，该被盗摩托车价值人民币2720元。
二、抢劫罪
2014年6月28日23时许，被告人刘腾飞、石航飞与张某1三人骑电动车在草坝镇农村信用社对面路边，石航飞先下车将被害人肖某2及其女友拦下并以口头威胁的方式欲强行劫取肖某2的钱财，肖某2见状拿出手机，刘腾飞在旁即持砖头击打肖某2头部，后石航飞也持砖头击打肖某2，致肖某2头部、左手上臂外侧受伤。刘腾飞、石航飞将肖某2打伤后逃走。
另查明，2015年6月25日，蒙自市草坝派出所民警经电话通知刘腾飞、石航飞的家长，让其把刘腾飞、石航飞于2015年6月26日带到蒙自市公安局草坝派出所接受调查。26日16时35分，刘腾飞和石航飞在其父亲的带领下到蒙自市公安局草坝派出所接受调查。
原审法院根据上述认定事实和相关证据，认为被告人石航飞、刘腾飞的行为均已分别构成盗窃罪和抢劫罪，依法应对二人实行数罪并罚。在抢劫过程中，被告人石航飞、刘腾飞已经着手实施犯罪，因意志以外的因素而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人石航飞、刘腾飞在家属的陪同下主动到派出所投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人刘腾飞、石航飞接到电话后主动退回被害人张某2的摩托车，系主动退赃，应酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1、被告人石航飞犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；总和刑期有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。2、被告人刘腾飞犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；总和刑期有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，原审被告人石航飞上诉称其与刘腾飞向肖某2索要钱并持砖头打击肖某2的行为，并未使肖某2产生恐惧心理，未达到抢劫罪中以暴力和胁迫等方式压制受害人使其不能反抗或不敢反抗的构成要件；且案发后其父母已根据草坝派出所的要求代其向草坝派出所缴纳了罚款和肖某2的医疗费赔偿款，其行为不构成抢劫罪。其有自首情节，所盗摩托车又及时退还失主，原判量刑过重。其辩护人王祎、张丽杰辩护认为：1、石航飞的行为虽已构成盗窃罪，但犯罪情节轻微、危害不大，可判处免于刑事处罚；2、一审判决认定石航飞犯抢劫罪的事实不清、证据不足，且刘腾飞与石航飞持砖头击打肖某2的行为属假想防卫，不构成抢劫罪，建议二审法院依法改判。
原审被告人刘腾飞上诉称公安机关的侦查过程程序违法；其对肖某2被抢案的行为不符合抢劫罪的构成要件，且蒙自市公安局已作不予立案处理；其盗窃张某2摩托车的行为虽已构罪，但犯罪情节轻微、危害不大，原判量刑过重，要求本院改判其免予刑事处罚。其辩护人郑家林、罗笑提出了相同的辩护意见。
经审理查明，一、盗窃的事实
2014年3月8日23时许，上诉人石航飞、刘腾飞在蒙自市草坝镇“金时光KTV”门前，将被害人张某2停放在门口的一辆黑色重庆牌两轮男式摩托车盗走。案发后，刘腾飞、石航飞经他人打电话要求把所盗摩托车返还，后二上诉人即将所盗摩托车退还被害人张某2。经蒙自市价格认证中心鉴定，该摩托车被盗时价值人民币2720元。
认定上述事实有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年6月25日14时50分，张陈向蒙自市公安局草坝派出所报案称：2014年3月8日晚，其停放在草坝镇“金时光KTV”门口的一辆摩托车被盗，后盗窃者已于当晚将车返还给其。公安机关决定于2015年6月26日立案侦查。
2、被害人张某2的陈述，证实2014年的一天晚上23时许，他在蒙自市草坝镇“金时光KTV”唱歌出来，发现其停放在门外的一辆重庆牌两轮摩托车被偷了。后他去KTV调监控视频看到一个穿白色衣服的男子从KTV出来门口接了两个男子到KTV内，过了一会，那两个男子就把他的车偷走了。他到KTV内找到穿白色衣服的男子，问其是否偷了摩托车，并打电话报警。警察来看了监控后叫穿白色衣服的男子打电话给偷车的人把车还给他，后偷车的人讲不敢来把车骑到草坝镇电机厂大门处，他就让朋友去把车骑回来。
3、证人普某,4的证言，证实2014年3月8日23时左右，他在草坝镇的“金时光KTV”唱歌期间，刘腾飞骑摩托车载着石航飞来约他去偷摩托车被其拒绝后，他把外衣借给石航飞穿走后继续在KTV唱歌。过30分钟左右，有一男的来问他是否偷了摩托车，并讲在监控里已看到其与偷车的那两个男的在过一起。他就打电话与刘腾飞确认摩托车是刘腾飞与石航飞偷走的并叫其把车还回来，后石航飞把摩托车骑放在电机厂让失主去骑。
4、证人许某的证言，证实她是蒙自市草坝镇“金时光KTV”的老板。一年前的一天晚上11点左右，在她KTV里唱歌的一个小伙子找到她说其停在KTV门口的摩托车被偷了，让她打开监控看看。她打开监控看到有一个在KTV唱歌的小伙子到门口与一个骑摩托车的男孩子说了话后，骑摩托车来的那人就把停在KTV门口的一辆摩托车偷走了。后来摩托车被偷的那人在KTV里找到唱歌的那个人，就打电话报警。
5、涉案财物价格认定结论书，证实经蒙自市价格认证中心鉴定，张某2被盗摩托车价值2720元。
6、现场辨认笔录及照片，证实经上诉人石航飞、刘腾飞辨认，均辨认出二人盗窃张某2摩托车的地点位于蒙自市草坝镇“金时光KTV”门前；二人将摩托车归还张某2的地点在蒙自市草坝镇电池厂桥头附近。
7、上诉人石航飞、刘腾飞亦有供述在卷，且供述能与其他证据相印证。
二、抢劫的事实
2014年6月28日23时许，张地生骑一辆电动车带着上诉人刘腾飞、石航飞经过蒙自市草坝镇农村信用社对面路边时，上诉人石航飞下车将被害人肖某2及其女友拦下，并以口头威胁的方式欲强行劫取肖某2钱财的过程中，见肖某2拿出手机拨打，后上诉人石航飞、刘腾飞先后持砖头击打肖某2，致肖某2头部、左手上臂外侧受伤后二上诉人逃离现场。
认定上述事实有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年6月30日17时20分，肖某2到蒙自市公安局刑侦大队报案称：2014年6月28日23时许，其与女朋友刘玉梅行走到草坝信用社对面时，被两名陌生男子实施抢劫并打伤其头部和左手臂外侧，后两男子骑着电动车逃走，其未被抢走财物。蒙自公安局于2015年6月24日决定立案侦查。
2、被害人肖某2的陈述、辨认笔录与照片，证实2014年6月28日23时许，其与女朋友行走在草坝街上的信用社对面，见面前有一男子骑在电动车上，旁边站着一名体形较瘦的男子。后有一体型较胖的男子手持砖头上来将他拦住，向其索要烟抽和钱花，并讲“他是这里收保护费的，如果不拿出钱来他就要拿出刀来了”。在此过程中，站在电动车旁的较瘦男子也让他拿钱给较胖男子，他未同意并打电话给朋友时，被较胖男子持一砖头打到后脑部，后较瘦男子也持砖头来打他，被其用左手挡住并抢过较瘦男子的砖头准备与那两人搏打时，那两名男子便坐上电动车跑了。经肖某2对混同照片辨认，其辨认出石航飞即是抢劫他的人。
3、证人张某1的证言，证实2014年6月28日晚22时许，他驾骑一辆电动车载着刘腾飞和石航飞骑到草坝农村信用社街面时，碰到一男一女，后石航飞和刘腾飞先后下去与那名男子乱什么、讲什么他没有听清，随后看见石航飞和刘腾飞手拿砖头朝那人打后跑坐上他骑着的电动车，他们就离开了。
4、外伤照片，证实被害人肖某2头部、手臂的受伤状况
5、现场辨认笔录与照片，证实经上诉人石航飞、刘腾飞辨认，均辨认出草坝镇农村信用社对面路边即为二人抢肖某2的地点。
6、上诉人石航飞、刘腾飞亦有供述在卷，且供述能与其他证据相印证。
另有户口证明、到案经过，证实石航飞、刘腾飞各自的身份情况及其二人到案的经过；情况说明材料，证实蒙自市公安局未予以石航飞、刘腾飞治安处罚。
上列证据均经原审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证，且公安机关在对二被告人的讯问中并未有刑讯逼供、诱供等违法行为，本院予以确认。上诉人刘腾飞及其辩护人郑家林、罗笑关于公安机关的侦查过程程序违法，对以上证据应不予采纳的理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）石航飞、刘腾飞无视国法，以非法占有为目的，共同秘密窃取他人的合法财物，数额较大；当场使用暴力相威胁欲强行劫取他人财物，二上诉人的行为均已构成盗窃罪、抢劫罪，依法应追究二上诉人的刑事责任，并实行数罪并罚。案发后，上诉人石航飞、刘腾飞主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首。上诉人石航飞、刘腾飞在实施完毕盗窃犯罪后又主动退回失主的被盗摩托车，退赃积极；在实施抢劫犯罪中，已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原判已根据石航飞、刘腾飞的上述犯罪事实、性质、情节和认罪、悔罪态度等情况，作出罪责刑相适应的判处。上诉人石航飞、刘腾飞及其辩护人关于二上诉人虽已构成盗窃罪，但犯罪情节轻微、危害不大，建议改判免予刑事处罚的上诉理由与辩护意见，不符合法律规定；刘腾飞明知石航飞在对肖某2实施强行劫取财物行为遭到肖某2的拒绝后，仍共同与石航飞当场对肖某2使用暴力，其行为符合抢劫罪的构成要件，但因二人意志以外原因而未抢劫得逞，系犯罪未遂，故上诉人石航飞、刘腾飞及其辩护人关于二上诉人的行为未达到抢劫罪中以暴力和胁迫等方式压制受害人使其不能反抗或不敢反抗构成要件，不构成抢劫罪的上诉理由及辩护意见，与本院查证事实及法律规定不符；经查，石航飞、刘腾飞案发后虽在公安机关交过钱，但无证据证实公安机关因此对其二人作出过行政处罚，上诉人石航飞、刘腾飞及其辩护人关于公安机关已对二上诉人作出行政处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，上诉人石航飞、刘腾飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 杰
审判员 陈建锐
审判员 谢云生
二〇一六年四月七日
书记员 罗 丹