云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2294号
上诉人（原审被告）：可辉，男，汉族，1965年12月22日生，
委托诉讼代理人：李梦姣，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：李昊，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：陈正权，男，汉族，1992年6月11日生，
委托诉讼代理人：施红彬，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：蒋开德，男，汉族，1954年9月29日生，
被上诉人（原审被告）：何宝云，男，汉族，1967年3月11日生，
委托诉讼代理人：赵劲松，云南法彰阳光律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人可辉因与被上诉人陈正权、蒋开德、何宝云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法派民初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认：可辉系昆明市盘龙区龙泉街道办事处羊肠大村699号房屋（以下简称699号房屋）的业主，为修缮上述房屋，可辉将拆除石棉瓦的工作发包给何宝云，后何宝云让蒋开德找人拆除上述房屋的石棉瓦，陈正权经蒋开德介绍到上述工地工作。2014年12月11日，陈正权在羊肠大村699号房屋房顶拆瓦过程中，房屋横梁断裂，陈正权跌落受伤。陈正权因此住院治疗43天，共产生医疗费48121.84元，其中陈正权自己支付了17497.54元，可辉支付了3万元，何宝云支付了624.30元。何宝云另支付陈正权生活费500元。经陈正权委托，昆明医科大学司法鉴定中心于2015年3月13日作出[2015]临床鉴字第546号鉴定意见书，经鉴定，陈正权因此次损伤致九级伤残，需择期行手术取出内固定，关节功能锻炼、康复治疗，对症、支持治疗并定期复查，需后续治疗费17000元。陈正权以身体受伤害为由，诉至法院，请求判令：可辉、何宝云、蒋开德连带赔偿其医疗费17497.54元、误工费31500元、护理费21280元、营养费6000元、住院伙食补助费4300元、交通费2000元、残疾赔偿金97196元、后续治疗费17000元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金8000元共计206873.54元。
根据上述确认的事实，一审法院认为:关于各方当事人之间的关系问题。陈正权诉称，可辉、何宝云、蒋开德系合伙关系；何宝云辩称，陈正权及何宝云、蒋开德系受可辉雇佣，双方为雇佣关系；可辉辩称，可辉与何宝云系承揽合同关系，何宝云再将工程转包给蒋开德，蒋开德、何宝云与陈正权存在劳务关系。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，根据何宝云的陈述，可辉告知何宝云，由其找人完成拆除石棉瓦工作，可辉支付给何宝云报酬，结合蒋开德、可辉在庭审中的陈述，一审法院认为，本案中，何宝云按照可辉的要求完成石棉瓦拆除工作，可辉支付何宝云报酬，可辉与何宝云之间的关系符合承揽合同的特征，一审法院依法对双方的承揽合同关系予以确认。蒋开德按照何宝云的指示找到陈正权等人到羊肠大村699号房屋从事石棉瓦拆除工作，陈正权为何宝云提供劳务，按照何宝云的要求进行相应的工作，何宝云与陈正权之间成立雇佣关系。关于赔偿责任如何分担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，陈正权在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主即何宝云承担赔偿责任。本案中，根据陈正权及证人的陈述，其在工作过程中，何宝云、可辉并未提供任何施工安全设备，也未进行安全教育或者提示，何宝云并不具备相应的安全生产条件，可辉将石棉瓦拆除工作发包给没有资质及安全生产条件的个人，其应与何宝云承担连带责任。关于何宝云、可辉认为陈正权自己存在过错的辩解，一审法院认为，何宝云、可辉并未出示证据对其主张加以证明，一审法院依法对其辩解意见不予采纳。对于陈正权主张的各项费用，一审法院分析认定如下：一、医疗费17497.54元，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，一审法院依法确认医疗费为48121.84元；后续治疗费17000元，经鉴定，陈正权需择期行手术取出内固定，关节功能锻炼、康复治疗，对症、支持治疗并定期复查，需后续治疗费17000元，故一审法院依法对后续治疗费17000元予以支持；二、住院伙食补助费4300元，陈正权因此次事故受伤，住院治疗43天，参照2014年云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差伙食补助费每人每天100元的开支标准，一审法院依法对住院伙食补助费4300元予以支持；三、营养费6000元，陈正权因此次事故致残，医嘱加强营养，加强营养确有利于其伤情恢复，一审法院依法酌情支持营养费2000元；四、误工费31500元，陈正权因此次事故受伤致残，住院治疗，确已误工，参照陈正权伤情及医疗机构的意见，一审法院依法确认从受伤之日至定残前一日的误工期限为91天，由于陈正权并未出示证据对其工作、收入等予以证实，一审法院依法参照2014年城镇居民家庭人均全年可支配收入24299元的标准，确定误工费为6058元；五、护理费21280元，陈正权住院期间共产生护理费6880元，一审法院依法予以确认，结合陈正权伤情及医疗机构的意见，一审法院依法酌情支持出院后护理期限30天，一人护理，参照2014年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资40802元的标准，一审法院依法确认出院后的护理费为3354元；六、交通费2000元，陈正权因此次事故受伤，陈正权及其陪护人员就医、鉴定确需产生交通费，但是陈正权主张的数额过高，参照原告就医、鉴定的地点、时间、次数、人数等情况，一审法院依法酌情认定交通费500元；七、残疾赔偿金97196元，陈正权因此次事故致九级伤残，赔偿系数为0.2，定残时，陈正权未满60周岁，依法计算20年，参照2014年云南省城镇居民家庭人均全年可支配收入24299元的标准，一审法院依法对残疾赔偿金97196元（24299元/年×20年×0.2）予以确认；八、精神损害抚慰金8000元，此次事故致陈正权受伤，致九级伤残，精神受到损害，用金钱未必能抚平陈正权所受到的创伤，然而这种方式能在一定程度上对陈正权所受到的心理及精神上的伤害给予慰藉，但是陈正权主张的数额过高，一审法院依法酌情支持精神损害抚慰金6000元；九、鉴定费2100元，根据陈正权出示的鉴定费发票，一审法院依法对鉴定费2100元予以确认。综上，陈正权因此次事故产生的医疗费48121.84元、后续治疗费17000元、住院伙食补助费4300元、营养费2000元、误工费6058元、护理费10234元、交通费500元、残疾赔偿金97196元、精神损害抚慰金6000元共计191409.84元，应由何宝云予以赔偿，可辉承担连带责任。扣除可辉已经支付的3万元，何宝云已经支付的1124.30元，何宝云、可辉还需赔偿原告160285.54元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、何宝云于本判决生效之日起十日内赔偿陈正权各项损失共计人民币160285.54元，可辉承担连带责任；二、驳回陈正权的其他诉讼请求。案件受理费人民币4403元，由何宝云、可辉共同负担3398元，陈正权负担1005元；鉴定费人民币2100元，由何宝云、可辉共同负担。
宣判后，上诉人可辉不服上述判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销一审判决，改判一审判决认定的各项金额，准许可辉一审中的申请，即对陈正权的伤残情况进行重新鉴定，陈正权应当对自己的损失承担过错责任，何宝云、蒋开德对陈正权的各项损失承担连带赔偿责任。可辉仅对选任承揽人有过错承担过错责任。主要理由:一、一审判决对各方当事人的责任比例划不明，适用法律错误。（一）就责任承担方面，陈正权应当对自身过错承担责任。一审判决认为可辉对陈正权没有进行安全教育就否定陈正权没有存在过错，认定可辉应该承担全责存在错误。陈正权爬到石棉瓦上对屋顶进行翻修，石棉瓦无法承重，导致其摔伤。陈正权作为成年人，应当预见到其行为的危险性，其对摔伤具有重大过失。（二）本案的责任承担者系何宝云和蒋开德，可辉作为定做人，对陈正权的损失只应对选任承揽人有过错承担相应的过错责任。（三）可辉已经支付过30000元的医疗费，一审判决对该30000元如何处理没有明确，总体责任划分上有误。可辉作为定做人只应在其过错范围内承担责任，一审判决在扣除该30000元后让可辉与何宝云承担连带责任对可辉不公平。二、在一审中，针对陈正权的伤残情况，可辉申请重新鉴定，但一审法院未予准许，一审法院对此处理有误。一审判决采信的鉴定意见系陈正权单方委托进行的，鉴定程序不合法。同时，陈真去的胫腓骨骨折只是10级伤残，而本案是9级伤残，鉴定意见不客观。对于后期治疗费，鉴定意见明显偏高。三、一审判决对陈正权的部分损失计算有误，应当予以改判。第一，残疾赔偿金应当按照农村标准计算；第二，营养费只应支持1290元；第三，护理费只应支持4807元；第四，精神抚慰金只应支持6000元；第五，因陈正权单方委托的鉴定意见不能作为认定事实的依据，该鉴定费用不应由可辉承担。
被上诉人陈正权答辩称：本案事故发生的原因是房屋横梁断裂，其对损害发生无过错。我方提交的证据客观真实，能够证明伤残等级和应当按照城镇居民标准赔偿各项损失，可辉的上诉请求无事实及法律依据，请求予以驳回。
被上诉人蒋开德答辩称：其受雇于可辉，不应承担赔偿责任。陈正权对于事故发生存在过错，应当承担相应的责任。陈正权的残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。
被上诉人何宝云答辩称：其只是介绍了陈正权到可辉处做工，其不应承担责任。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
对于一审判决确认的事实，可辉提出部分异议，其认为：1、对鉴定意见中的后期治疗费不真实；2、陈正权未在城镇生活工作满一年。陈正权、蒋开德、何宝云对一审判决认定的事实无异议。
本院认为，对于一审判决认定的事实，各方当事人均表示无异议的，本院依法予以确认，对于异议部分，本院在下文予以评析。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一、各方当事人在本案中形成何种法律关系；二、陈正权对于损害是否存在过错；三、对于陈正权的损失，可辉提出的异议是否成立。孙桂应是否是为山多公司提供劳务受伤。
本院认为：首先，依据确认的事实，可辉系本案所涉房屋的业主。为了修缮本案所涉房屋，可辉将拆除石棉瓦的工作发包给何宝云。因工作的内容系修缮房屋，拆除石棉瓦，故可辉与何宝云之间就房屋修缮成立了承发包关系，一审判决认定双方之间系加工承揽合同关系有误，本院予以纠正。何宝云承包该项工程后，让蒋开德找陈正权干活，何宝云、陈正权双方之间成立雇佣关系，蒋开德系雇佣关系成立的介绍人，一审判决对此认定正确，本院予以维持。对于陈正权的损失，何宝云作为陈正权的雇主，依据法律规定，应当承担赔偿责任。可辉作为发包人，明知何宝云不具备相应的安全生产条件，仍将工程发包给何宝云，依据法律规定，其应当与何宝云承担连带赔偿责任。其次，本案事故发生时因为陈正权爬上屋顶拆除石棉瓦所致，陈正权作为成年人，应当知道该工作的危险性，在未采取任何防护措施的前提下就开始工作，导致事故发生，其对损害的发生亦具有过错。依据确认的事实以及双方的过错大小，本院确认陈正权对其损失自行承担20%的责任。对于可辉提出的异议损失，本院依据相关证据评析如下：1、后续治疗费。事故发生后，陈正权委托昆明医科大学司法鉴定中心对其伤残等级及后期治疗费进行鉴定。经鉴定，陈正权的伤残等级为九级，后期治疗费为17000元。经审查，鉴定机构和人员具有资质，鉴定依据充分，可辉未提交相反证据推翻该鉴定意见，故本院不予重新鉴定。依据鉴定意见，一审判决确认陈正权的后续治疗费为17000元并无不当，本院予以维持，2、伤残赔偿金。依据陈正权提交的证据，能够证明其在昆明生活工作满一年以上，按照城镇居民计算伤残赔偿金并无不当，本院予以维持。3、营养费及精神抚慰金，一审判决依据受伤情况以及医院医嘱，分别酌情认定2000元和6000元并无不当，本院予以维持。4、护理费。对于住院期间的护理费，陈正权提交的证据证明实际支付了6880元，本院予以维持。出院后，依据伤情以及医嘱，一审判决确认3354元并无不当，予以维持。5、鉴定费。陈正权提交的证据证明其实际支付了2100元，本院予以确认。综上，一审判决认定陈正权的各项损失为191409.84元并无不当，本院予以维持。依据责任比例，可辉、何宝云承担80%，即赔偿陈正权153128元。扣除可辉实际支付的30000元，何宝云实际支付的1124.3元，可辉、何宝云仍应赔付陈正权122003.7元。对于可辉、何宝云预付的赔款款，可在赔偿陈正权后，再确认可辉、何宝云之间如何分担。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律及判决结果部分有误，本院依法部分改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法派民初字第540号民事判决第二项，即：“驳回原告陈正权的其他诉讼请求。”
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法派民初字第540号民事判决第一项，即：“何宝云于本判决生效之日起十日内赔偿陈正权各项损失共计人民币160285.54元，可辉承担连带责任”；
三、由何宝云、可辉于判决生效后十日内连带赔偿陈正权各项损失共计人民币122003.7元。
一审案件受理费4403元，由陈正权承1105元，由何宝云、可辉共同承担3298元；二审案件受理费4403元，由可辉承担3403元，由陈正权承德那1000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 孙 建
审 判 员 宋光玉
代理审判员 姚 丹
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 杨皓凯