广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1246号
上诉人（原审原告）岑爱仙，女，1958年8月30日出生，壮族，住云南省文山州富宁县。
上诉人（原审原告）石啟民，男，1983年11月3日出生，壮族，住云南省文山州富宁县。
被上诉人（原审被告）百色市人民医院，住所地百色市右江区城乡路*号。
法定代表人李廷阳，该院院长。
委托诉讼代理人黄上乘，广西齐川律师事务所律师。
上诉人岑爱仙与百色市人民医院医疗损害责任纠纷上诉一案，右江区人民法院经审理作出（2016）桂1002民初343号民事判决。原审原告岑爱仙、石啟民不服，在法定时间内上诉至本院，本院依法组成合议庭，因本案无新事实及证据，本院经听取了双方当事人的陈述意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审原告岑爱仙、石啟民上诉称，其一，原判决由上诉人自行承担80%的损失责任属划分责任不当，本案属医疗事故，被上诉人的过失行为与患者死亡存在因果关系，从过错程度看，应该由被上诉人承担40%的责任较为适当；其二，原判决在部分赔偿数额的计算中有误，1、漏算了患者亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费共计8500元；2、患者石占山的误工费，根据所在单位出具的工资证明，其月工资为9581元，应按此计算为9581元÷22.5天×103天=43867.7元；3、原判支持精神抚慰金仅5000元太少；4、上诉人为进行两次鉴定多次往返的费用8453元应得到支持；5、原判判决诉讼费用6666元及鉴定费用5375元共12041元，由上诉人承担8600元、被上诉人承担3441元不合理。
被上诉人百色市人民医院答辩称，原判按照20%、80%份额由双方当事人承担责任，系法院的自由裁量权，程序并不违法，结果公正、合理；原判对上诉人的各项损失费用的认定也合理，不存在遗漏问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告岑爱仙、石啟民一审起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失357745.2元；2、本案件诉讼费用由被告承担。
右江区人民法院一审认定事实：原告岑爱仙与石占山系夫妻关系，1983年11月3日生育石啟民。广西柳州市明桂司法鉴定中心作出[2016]司鉴字第73号《司法鉴定意见书》分析说明：1、百色市人民医院病历记录，被鉴定人石占山因“进行性吞咽困难1月余”于2014年11月18日第一次入住该院，经完善专科检查、辅助检查及实验室检查，临床诊断“食管癌；高血压病Ⅲ级，极度危组；高脂血症；颈椎病；慢性胃炎”正确，给予确认成立。2、百色市人民医院病历记录，院方于2014年11月29日予患者行“三切口食管癌根治术（颈部吻合术）+胸导管结扎术+空肠造瘘术”，治疗原则正确，且术前已尽到知情告知注意义务，未违反医疗卫生法律法规。患者术后出现咳嗽、咳痰，院方按医疗常规予对症、支持等治疗，但据2014年12月11日放射科化疗。患者及家属听从医嘱出院回家休养。2015年1月5日入住被告肿瘤放射科RF检查报告单（号20141211080）影像学所见“检查过程见钡剂进入右侧支气管”，此时应高度怀疑患者存在“上消化道气管瘘”，须进一步完善检查以明确诊断并做出相应处置，而院方影像学诊断仅为“食管癌术后改变，考虑会厌功能紊乱”，因此院方存在未尽诊疗高度注意义务的过失。3、百色市人民医院病历记录，被鉴定人因“食管鳞癌术后1月余”于2015年1月5日第二次入住该院，临床诊断为“下咽肿物性质待查；左侧声带麻痹；左侧声带息肉；食管鳞癌术后PT2N1MOⅡB期；高血压病Ⅲ级，极度危组；右侧胸膜增厚；右下心肺部感染；窦性心动过速”，给予常规对症、支持等治疗，未违反医疗卫生法律法规，但院方仍未诊断出“上消化道气管瘘”。4、百色市人民医院病历记录，患者因“食管癌术后5月余，突发咳嗽、呼吸困难、上腹部疼痛8小时余”于2015年4月10日0时30分第三次入住该院，直至此时院方才给予诊断“食管气管瘘”，因此院方存在“食管气管瘘”漏诊及漏诊未得到及时治疗的过失，虽然患者死亡后未做病理解剖、病理诊断，死亡不明确，但由于“食管气管瘘”不断刺激、不完全堵塞呼吸道，因此院方的过失与患者死亡仍然存在一定的因果关系。审查意见：被鉴定人石占山的死亡与百色市人民医院的诊疗行为存在一定的因果关系。原、被告经对《司法鉴定意见书》进行质证，均无异议。
2015年4月10日0时30分，原告及家属带患者石占山到百色市人民医院住院治疗，该院将石占山送重症监护室（ICU）诊断：⑴食管癌术后；⑵呼吸困难查因（肺全塞？急性心力衰竭？）；⑶呼吸衰竭；⑷肺部感染；⑸急性胰腺炎；⑹食管气管瘘。入院后院方即下达病危通知书，予抗感染、呼吸机辅助呼吸，对症、支持等处理。当日11时50分，原告及家属放弃对患者的治疗并带其出院，石占山在家去世。
2015年9月1日，富宁县公安局新华派出所出具证明，证明岑爱仙与石占山（已死亡）系夫妻关系，石占山与石啟民系父子关系。
另查明，2015年6月1日，岑爱仙向百色市医学会申请医疗事故鉴定。2015年7月29日，百色市医学会经鉴定作出百色医鉴[2015]05号《医疗事故技术鉴定书》，结论：本病例不属于医疗事故。2015年6月1日，岑爱仙不服百色市医学会的鉴定结论向广西医学会申请要求进行再次鉴定。2015年9月24日，经广西医学会对石占山在百色市人民医院住院期间的病历进行鉴定，并作出广西医鉴（2015）35号《医疗事故鉴定书》，鉴定结论为：本病例属于三级戊等医疗事故，医方要承担次要责任，考虑参与度为30％。
该院认为，本案争议的焦点：一、关于被告对患者石占山的诊疗过程中是否存在过错以及责任分担问题。根据广西柳州市明桂司法鉴定中心作出[2016]司鉴字第73号《司法鉴定意见书》的鉴定结论范围涵盖了被告百色市人民医院全部的诊疗行为，鉴定结论意见为：被鉴定人石占山的死亡与百色市人民医院的诊疗行为存在一定的因果关系。经原、被告对《司法鉴定意见书》进行质证，均无异议，故本院予以采纳并作为本案定案依据。由于被告在2014年11月29日对石占山行“三切口食管癌根治术（颈部吻合术）+胸导管结扎术+空肠造瘘术”之后，石占山出现咳嗽、咳痰，被告按医疗常规进行治疗、化疗，并按院方要求出院回家休养。2015年1月5日石占山又在被告的肿瘤放射科RF检查，“检查过程见钡剂进入右侧支气管”，没有诊断出“上消化道气管瘘”症状，存在未尽诊疗高度注意义务。石占山第二次住院仍未诊断出“上消化道气管瘘”，对病情评估不足，未能及时作出正确的诊断。确实存在对石占山的诊疗过程漏诊行为，未能尽到谨慎注意及防止义务，存在过错。由于患者石占山自身患有严重疾病，原告对此已知悉，故原告在患者去世后未做病理解剖、病理诊断，患者最终死亡原因不明确，但不是被告的漏诊行为导致患者死亡。现本案被告仅就过失漏诊行为与石占山死亡存在因果关系，而非医疗事故责任。原告在主张被告赔偿时亦自愿承担60%责任。因此，综合本案事实及被告的过错程度，该院确定被告承担20%的责任，原告承担80%的责任。
二、关于原告主张各项赔偿损失有何事实与法律依据的问题。鉴于以上所查明的事实及责任的分担，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿标准》规定，原告主张的各项经济损失确定如下:1、死亡赔偿金：24669元/年×20年=493380元，符合法律规定，予以确认；2、丧葬费：3904元/月×6个月=23424元，原告主张27186元,超出部分不予支持；3、医药费：182401元，符合法律规定,予以确认；4、误工费：4973元÷22.5天×103天=22763元，被告对原告的主张没有异议，予以确认；5、陪护费：150元/天×103天×1人=15450元，被告对原告的主张有异议，该院认为，患者有严重的疾病，确需要家属陪护，现原告主张2人陪护，但由于没有医嘱证明，故该院酌情判定；6、住院伙食补助费：100元/天×103天=10300元，符合法律规定，予以确认；7、原告主张亲属参加医疗事故处理支出的交通费、住宿费、生活费共计：8172元，被告对原告的主张没有异议，予以确认；8、鉴定费：原告主张鉴定费5200元以及来往费用8453元，合计13653元。该院认为，原告主张来往费用由于不符合法律规定，故不予支持，确认两次鉴定费用为5200元，上述八项共计761090元。原告承担80%的责任即608872元，被告承担20%的责任即152218元。原告主张精神损害抚慰金97608元，综合本案件的具体情况，并结合本地经济发展水平、生活消费水平等因素，该院酌情判定5000元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：（一）由被告百色市人民医院赔偿原告岑爱仙、石啟民各项经济损失共计152218元；（二）由被告百色市人民医院给付原告岑爱仙、石啟民精神损害抚慰金5000元；（三）驳回原告岑爱仙、石啟民的其他诉讼请求。一审案件受理费6666元，鉴定费5375元，两项共计：12041元，由原告岑爱仙、石啟民负担8600元，被告百色市人民医院负担3441元。
二审期间各方均无新证据向法庭提交。
二审经审理认定的事实及证据与一审一致。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷案件，患者石占山在被上诉人处接受治疗后死亡，经过相关部门的鉴定，结论为：本病例属于三级戊等医疗事故，医方要承担次要责任，考虑参与度为30％。及：被鉴定人石占山的死亡与百色市人民医院的诊疗行为存在一定的因果关系。以上鉴定均属当事人及法院依照相关程序委托有资质机构进行的鉴定，鉴定材料及结论均经当事人质证，程序合法，应予确认。被上诉人百色市人民医院在本案中存在医疗事故行为，且其诊疗行为与被鉴定人石占山的死亡存在一定的因果关系，因此，其应该依照侵权责任法相关规定、按照其在本案中所负担的责任进行相关的赔偿。本院根据本案情况，确定由被上诉人百色市人民医院承担30%的责任，上诉人岑爱仙、石啟民自负70%的责任。至于本案的赔偿项目及数额的确定，原判确认的项目及数额本院予以确认，但原判对上诉人岑爱仙、石啟民一审提出的受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费8500元没有处理，本院考虑本案实际情况，酌情支持该项费用5000元；至于上诉人岑爱仙、石啟民上诉提出的误工费应按石占山每月实际收入9583元计算的意见，一来上诉人岑爱仙、石啟民在一审诉讼时未提供相关证据材料给法庭组织质证；二来上诉人岑爱仙、石啟民在一审诉讼时对该项费用的请求系：4973元÷22.5天×103天=22763元，被上诉人对此无异议，属当事人意思自治，且不违法，一审法院照准并无不当。因此，对上诉人岑爱仙、石啟民上诉要求改判该项费用的请求本院不予支持。至于精神抚慰金费用，原判考虑本案被上诉人负次要责任情况，确认该项费用为5000元并无不当；对上诉人提出的为进行鉴定来回支出的费用8453元问题，属上诉人为取证所开支，因无法律规定这些取证费用应该由对方承担，故原判不予支持并无不当。至于医疗损害因果关系鉴定的费用5375元的负担问题，该鉴定系被上诉人百色市人民医院申请，鉴定结果为患者死亡与被上诉人的诊疗行为有因果关系，故该项鉴定费用应由被上诉人百色市人民医院承担。综上，本案上诉人岑爱仙、石啟民的经济损失确认为：原判确认的761090元＋5000元＝766090元。由被上诉人百色市人民医院承担30%的赔偿责任亦即766090元×30%＝229827元。
综上所述，本案原判决认定事实清楚，但认定本案非医疗事故不当，划分责任欠妥，本院对此予以改判；上诉人岑爱仙、石啟民的上诉部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：
一、维持右江区人民法院（2016）桂1002民初343号民事判决的第（二）、（三）项；
二、变更右江区人民法院（2016）桂1002民初343号民事判决的第（一）项为：由被上诉人百色市人民医院赔偿上诉人岑爱仙、石啟民各项经济损失共计229827元。
一审案件受理费6666元，鉴定费5375元，两项共计12041元，由上诉人岑爱仙、石啟民负担2666元，被上诉人百色市人民医院负担9375元。二审案件诉讼费用6666元，由上诉人岑爱仙、石啟民负担3333元，被上诉人百色市人民医院负担3333元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 农良邦
审判员 刘 宁
审判员 马崧翔
A
二〇一七年九月六日
书记员 黄筱莎