湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1123号
上诉人（原审原告）孙鲁迅。
委托代理人宋发智，湖北亮节律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陈立云。
委托代理人任昌雄，长阳土家族自治县龙舟法律服务所法律工作者。一般授权代理。
上诉人孙鲁迅因与被上诉人陈立云建设工程施工合同纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2014）鄂长阳民初字第00744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员毕勇、沈辰参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：孙鲁迅经案外人谭本年介绍认识了陈立云。2014年4月26日，孙鲁迅与陈立云在贺家坪镇三友坪蓝天汽车修理厂办公室签订《工程施工承包合同》，该合同由谭本年负责起草，双方约定陈立云将三一八国道与沪渝高速贺家坪出口交叉处路上挡土墙项目工程承包给孙鲁迅，合同中甲方为“陈立荣”（即被告陈立云），乙方为孙鲁迅。该份《工程施工承包合同》约定，“一、工程施工任务：一方需按湖北省交通规划设计院贺家坪高速连接线档土墙设计图进行施工即完成，若与设计需修改施工方案应经甲方申请认可后施工，违约乙方负责，工程施工任务追加按实际方量验收；二、工程施工质量与安全：乙方必须严格遵照甲方质量要求进行施工，确保质量顺利验收达标，注重施工生产安全，严格按照行业操作规范组织施工，包括工作着装、路边安全警示牌一并落实到位，并随时随地进行检查落实，如无故造成安全事故均由乙方负责；三、工程承包经济指标：包工包料130元／m3（按验收方量计算），具体材料为沙70元／m3，碎石50元／m3，水泥400元／吨。材料价格含运费进场由乙方验收入库，因市场价格变动超出部分由甲方补偿，低于承包价格差价由乙方所有，总承包价格总额含施工生产安全风险金，甲方支付安全风险金，乙方承担一切安全风险责任；四、工地施工工具设备，包括三通一平乙方提交详细计划，甲方负责购进配齐配全，其费用由甲方承担，乙方必须妥善保管，工程完工后据实交还甲方，造成丢失由乙方负责赔偿；五、乙方建立详细的施工日志，收集整理好各种统计资料并供甲方备查及主管部门安全检查；六、施工工期，甲方要求在30个晴天工作日内完工，除特殊情况外，延期赔工程工价的1%，提前甲方奖工程工价的1%；七、结算办法：施工队进场每10天支付生活费5000元，其余完工后一次性付清。”2014年5月6日，孙鲁迅带领工人进场施工。同年6月10日，孙鲁迅完成施工。同年6月11日，该挡土墙项目工程通过建设单位验收。
原审法院同时认定：1、因孙鲁迅的工人孙宗付在施工过程中受伤，2014年6月12日，孙鲁迅、陈立云与孙宗付就施工受伤事宜签订《事故处理协议书》。该协议书中甲方为陈立云、乙方为孙宗付、乙方责任承包人为孙鲁迅，协议约定“2014年5月28日，孙鲁迅承包施工的工段在施工过程中工人孙宗付在挂钢丝绳时不慎与装载机相碰至该工人右手大拇指骨损伤，由于《工程施工承包合同》已明确概定事故责任认定方，甲方本着人性化管理，酌情处理，孙鲁迅承包工段应付工资33600元，甲方将工程款和事故人性化处理，一次性合计支付40000元，甲方不再承担一切赔偿责任，经伤者同意，乙方全权处理好此期事故的医院治疗费1600元和后期疗养费用。”2014年7月20日，三方签订《补充协议》，约定“陈立云代付孙宗付医疗费、误工费、护理费5000元，其余部分由孙鲁迅与孙宗付自行处理。”之后，陈立云给孙鲁迅支付了45000元。2、孙鲁迅承包完成的工程量经验收为C20片石混凝土1266.46m3，该工程共用去118m3的细沙、332m3的碎石、76吨水泥、105车片石。细沙、水泥、碎石是向案外人覃勉购买并由覃勉负责运送；片石105车是向证人张某某购买并由张某某负责运送。孙鲁迅对细沙、水泥、碎石、片石验收记账并签名出具收据。因孙鲁迅缺少资金，没有给覃勉、张某某支付价款，上述价款均由陈立云支付完毕。
2014年7月28日，孙鲁迅向长阳土家族自治县人民法院提起诉讼，请求判令：1、陈立云支付孙鲁迅的承包工程款59079.80元；2、本案诉讼费由陈立云承担。
原审法院认为，一、孙鲁迅与陈立云签订的《工程施工承包合同》是否在履行过程中发生变更。合同的变更指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前，由于一定的法律事实的出现而使合同内容发生改变。孙鲁迅与陈立云签订《工程施工承包合同》，约定工程的计价方式为包工包料130元／m3，但在合同的实际履行过程中，由于孙鲁迅资金短缺，无法支付工程原材料价款及工人孙宗付在施工过程中受伤的赔偿费用等客观原因，孙鲁迅承包施工的工程原材料价款实际是由陈立云支付结算。依照日常经验法则结合庭审查明的事实分析，陈立云对孙鲁迅承包的工程是有直接的利害关系的，因此，陈立云结清工程原材料价款合情合理，且孙鲁迅在庭审中对陈立云支付工程原材料价款的事实也予以认可。同时，双方及孙宗付于2014年6月12日签订的《事故处理协议书》中约定，陈立云将应支付的工程价款、工人工资及孙宗付受伤的医疗费、误工费、护理费人性化处理，合计支付了45000元。综上所述，孙鲁迅与陈立云虽然没有明确约定变更《工程施工承包合同》的计价方式及工程价款结算方式，但双方均以实际行为对合同条款约定的履行时间、价款及结算方式进行了变更，且该合同已实际履行完毕。
二、陈立云是否下欠孙鲁迅工程价款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孙鲁迅主张陈立云下欠工程价款，应该就下欠工程价款的事实承担举证责任。孙鲁迅在第一次庭审中陈述陈立云已经支付10万余元的工程价款，但只是自己记载的流水账目。孙鲁迅在第二次庭审中陈述没有证据证实陈立云下欠其工程价款，故孙鲁迅对陈立云下欠工程价款的事实应承担举证不能的法律后果。原审法院对陈立云下欠孙鲁迅工程价款的事实不予认定。综上所述，对孙鲁迅的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决驳回孙鲁迅的诉讼请求，并同时决定本案诉讼费依法减半收取638元，由孙鲁迅负担。
孙鲁迅不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的合同中，片石并不在“包料”范围内，原审法院对此未查明，事实不清。2、原审法院将三方签订的《事故处理协议书》认定为对合同的变更不当，该协议书是对工伤事故处理问题签订的协议，并非对施工合同的变更。3、原审法院分配举证责任不当，对于是否支付价款，支付了多少价款应由陈立云举证，原审法院判决由孙鲁迅承担举证不能的后果不当。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人陈立云辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，《事故处理协议书》和《补充协议》已经充分证明双方就施工合同相关内容已经进行了变更，陈立云已经把全部工程款支付给了孙鲁迅。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为：陈立云从他人处承接的工程中挡土墙部分分包给孙鲁迅施工，因陈立云、孙鲁迅均无施工资质，故案涉《工程施工承包合同》为无效合同，但孙鲁迅施工的工程已经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，孙鲁迅要求陈立云参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
1、关于片石款应该由谁支付的问题。
根据孙鲁迅与陈立云签订的《工程施工承包合同》约定，案涉工程为“包工包料”，其后采用列举的方式约定了沙、碎石、水泥的价格，对于双方争议的片石，在承包合同中并无约定，但根据“包工包料”的文义，应理解为施工过程中所有材料均应由孙鲁迅提供或购买，价款亦应由其支付，未约定片石价格并不代表片石不在“包料”范围之内，只能理解为在签订承包协议时双方对片石价格并未商定。故孙鲁迅上诉认为片石款应由陈立云支付的主张与双方合同约定不符，不能成立。
2、关于双方是否对承包合同进行了变更的问题。
孙鲁迅与陈立云在承包合同中不仅约定了供材方及材料价格，亦对约定材料价格与市场实际价格存在差异时的处理方式进行了约定，虽然双方在履行承包协议过程中，材料费均由陈立云支付，但对材料款最终承担者为孙鲁迅双方并无争议。双方事后签订的《事故处理协议书》以及《补充协议》仅涉及费用的支付问题，并不改变原承包合同的性质，故本院认定，双方在履行承包合同的过程中，对材料款的价格及支付方式进行了变更，但并未对双方案涉工程承包方式进行变更，即双方仍应按照合同约定的“包工包料”方式进行结算。
3、关于陈立云是否欠付孙鲁迅工程款的问题。
根据双方在原审中确认的工程量，孙鲁迅依合同应得的工程款为164639.8元，孙鲁迅自认陈立云已经支付工程款105560元，因其不认可片石款应由其承担，故片石款显然不在其自认工程款数额内，而根据证人张某某的当庭陈述，陈立云支付的片石款为64500元，故本院认定陈立云已实际支付工程款（含垫付材料款）为170060元，该数额已超过双方按合同约定应支付的工程款，故陈立云不再负有向孙鲁迅付款的义务。
进言之，双方在签订《事故处理协议书》时，明确约定孙鲁迅“本工段应付工资为33600元，甲方（陈立云）将工程款和事故人性化处理……”，同一句话中先后使用了“工资”和“工程款”的表述，可见双方在签订协议时，“工资”与“工程款”应为同一含义，不应仅依据表述的不同，而将二者加以区别，结合双方签订、履行合同以及诉讼中的意思表示，二者应同指“工程款”，此时应视为双方对工程价款已经进行了计算（结算），此后陈立云依约支付了全部款项，由此亦可认定陈立云不欠孙鲁迅工程款。
综上，上诉人孙鲁迅的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1276元（孙鲁迅已预交），由上诉人孙鲁迅负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓燕
审判员 毕 勇
审判员 沈 辰
二〇一六年五月四日
书记员 冀琦芳