四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广利州刑初字第357号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人杨波，男，汉族，生于1977年9月1日，小学文化，户籍地陕西省汉中市。2014年3月因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元，2014年4月7日刑满释放。因本案于2015年4月5日被广元市公安局昭化分局刑事拘留，同年4月14日经广元市利州区人民检察院批准逮捕，次日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉（2015）301号起诉书指控被告人杨波犯贩卖毒品罪，于2015年9月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派代理检察员韩雪芹出庭支持公诉，被告人杨波到庭参加诉讼。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控，2015年4月3日至4月4日，被告人杨波到成都从一名叫方某甲的男子处购买毒品。因钱不够向广元的朋友马某借款500元，同时，二人约定杨波买回的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）以100元每克的价格卖给马某。后杨波买回甲基苯丙胺约8克，麻古30颗，付毒资1800元。
4月4日中午杨波从成都返回广元市利州区上西坝鑫悦宾馆。马某得知后，便发短信与杨波联系取毒品。当天18时许，在鑫悦宾馆一楼楼梯转角处，杨波将毒品交付马某后，被民警抓获。从马某身上查获甲基苯丙胺疑似物1袋重0.8克，甲基苯丙胺片剂疑似物2袋11粒重0.9克。从杨波所穿裤子袋内查获甲基苯丙胺疑似物3袋重6.9克；甲基苯丙胺片剂疑似物19粒重1.7克，以及海洛因疑似物1袋重0.2克。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，从马某、杨波处扣押的甲基苯丙胺中均检出甲基苯丙胺，扣押的甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因；扣押的海洛因疑似物中检出海洛因、乙醇可待因、06-单乙醇吗啡。
公诉机关以物证照片、书证、证人证言、被告人供述、勘验检查笔录及照相、鉴定意见等作为控罪证据，认为被告人杨波的行为触犯我国刑法第三百四十七条第一款、第三款之规定，构成贩卖毒品罪，提请法院依法判决。
被告人杨波辩称毒品是马某让他代购，他没有卖毒品给马某，他给马某带毒品并未牟利，他的行为不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪。
经审理查明，2015年4月3日至4月4日，被告人杨波到成都从一名叫方某甲的男子处购买毒品。因钱不够向广元的朋友马某借款500元，同时，二人约定杨波买回的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）以100元每克的价格卖给马某。后杨波买回甲基苯丙胺约8克、麻古30颗，付毒资1800元。
4月4日中午杨波从成都返回广元市利州区上西坝鑫悦宾馆。马某得知后，便发短信与杨波联系取毒品。当天18时许，在鑫悦宾馆一楼楼梯转角处，杨波将毒品交付马某后，被民警抓获。从马某身上查获甲基苯丙胺疑似物1袋重0.8克，甲基苯丙胺片剂疑似物2袋11粒重0.9克。从杨波所穿裤子袋内查获甲基苯丙胺疑似物3袋重6.9克；甲基苯丙胺片剂疑似物19粒重1.7克，以及海洛因疑似物1袋重0.2克。经广元市公安局物证鉴定所鉴定，从马某、杨波处扣押的甲基苯丙胺中均检出甲基苯丙胺，扣押的甲基苯丙胺片剂疑似物中均检出甲基苯丙胺、咖啡因；扣押的海洛因疑似物中检出海洛因、乙醇可待因、06-单乙醇吗啡。
上述事实，有下列证据在卷证明：
一、物证照片，证明被查获毒品情况。
二、书证，包括（一）受案登记表、立案决定书、强制措施手续、抓获经过，证明案件来源合法，被告人系抓获归案。（二）扣押决定书及清单、称量报告及照片，证明公安机关对涉案物品扣押情况，与审理查明的内容一致。（三）前科材料、户籍证明、在押人员基本信息表、行政处罚决定书，证明被告人在2014日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，2014年4月7日释放，案发时已年满十八周岁，吸毒人员被行政处罚。（四）银行卡交易明细、通话记录、手机信息照片、承办说明。证明杨波银行卡于2015年4月3日、4月4日分别收到吴某甲、马某汇款1000元、500元，杨波、马某互发信息联系拿毒品，马某想要5个冰毒、3个麻古，但杨波只愿给1个冰毒，可以多拿点麻古。
三、证人马某证明2015年4月4日上午杨波打电话找其借钱，她开始不情愿，但杨波说回来后算成东西（毒品），双方遂约定按100元一克计算，后她找田某甲借了200元钱加上其自己的300元就通过银行给杨波汇了500元，当天下午她给杨波发短信叫杨波拿5个白的（甲基苯丙胺）和3个红的（麻古），杨波说给其一个白的（甲基苯丙胺）和3个红的（麻古），后来他们在交易后就被警察抓获。证人吴某甲证明在4月3日她叫一个叫勇娃子的人给杨波银行卡了转了1000元，在4月4日下午其与杨波共同在房间内吸食毒品。证人田某甲证明案发当天借给马某200元钱。证人杨某甲证明杨波长期住在上西坝鑫悦宾馆。
四、被告人供述，被告人杨波在公安机关共作七次供述，前六次供述其用1600元钱在成都购买了8克甲基苯丙胺、20颗麻古带回广元，第七次供述其用银行卡转帐1200元和付现金600元的方式在成都方某甲处购买了8克左右甲基苯丙胺和20颗麻古，当时因钱不够打电话向马某借钱，马某开始好像不情愿，他就说买了毒品回来抵借款，双方遂约定以100元一克的价格计算，后来马某将500元钱转了过来。后来他回到广元后就对毒品进行了分装，并和吴某甲吸食了毒品。之后马某发短信称要拿5克甲基苯丙胺、3颗麻古，他说只给1克甲基苯丙胺，多给点麻古，在他们交易后就被公安机关抓获。
五、鉴定意见，证明对从杨波、马某处查获的毒品疑似物经检验均检出甲基苯丙胺，麻古疑似物经检验均检出甲基苯丙胺、咖啡因，海洛因疑似物中检出海洛因、乙醇可待因、06-单乙醇吗啡。杨波有吸食毒品的情节。
六、辨认、检查笔录及照相，马某、吴某甲辨认出杨波，公安机关对杨波人身及住处进行了检查，查获毒品疑似物等物品。
七、视听资料。证实查获、毒品称量和审讯的合法性、真实性。
上列证据来源合法，证据之间相互印证，能够确实充分地证明案件事实，足以认定。
本院认为，被告人杨波明知是毒品而贩卖，其行为触犯了我国刑法第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。出庭公诉人当庭对被告人被羁押时间予以更正，符合本案实情，本院予以准许。关于被告人杨波的辩解意见，本院认为，被告人杨波因买毒品钱不够而欲向马某借款，马某此时并不知晓杨波在买毒品，在马某不情愿后杨波又提出以毒品抵借款，双方商定以100元一克的价格拿毒品，由此看出马某之前并无叫杨波代购毒品的主观意思，而是在杨波提出以100元一克的冰毒价格抵借款这一条件下作出了借款的意思表示，由此也可以看出双方协议是买卖5克甲基苯丙胺。同时，在杨波借款买到毒品后，杨波根据毒品数量对价款进行了调整，双方通过短信对毒品交易价款及地点达成了一致意见并交易，从被告人实际交付的毒品数量看小于商议毒品数量，也说明被告人买卖产生了价差，杨波的该行为不属于为他人代购毒品的行为，而属于贩卖毒品的行为，故对被告人的辩护意见本院不予采纳。被告人杨波前罪犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法对其从重处罚；被告人杨波具有吸食毒品情节，对查获的毒品考虑其吸食情节酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月5日起至2023年4月4日止。罚金限于本判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
二、将公安机关扣押的毒品等涉案物品由公安机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吴 芸
人民陪审员 卢学晖
人民陪审员 张明华
二〇一五年十月三十日
书 记 员 王 婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。