湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民三终字第110号
上诉人（原审原告）吴继仓。
法定代理人吴自张。
法定代理人欧建英。
委托代理人隆朋飞。
被上诉人（原审被告）杨秀军。
委托代理人杨秀柏。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司湘西州中心支公司。
委托代理人魏传宗。
上诉人吴继仓因与被上诉人杨秀军、太平洋财产保险股份有限公司湘西州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2014）凤民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人吴继仓的法定代理人吴自张、委托代理人隆朋飞，被上诉人杨秀军及其委托代理人杨秀柏，被上诉人太平洋财产保险股份有限公司湘西州中心支公司的委托代理人魏传宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年8月16日，被告杨秀军驾驶湘U337**号小型轿车沿凤凰县下沱公路由山江镇方向往千工坪方向行驶，13时30分，行径X034线71KM＋950M处（下沱公路凤凰县山江镇新光村路段）在实施超车过程中与相对行驶的由原告驾驶的湘UL52**号普通二轮摩托车相撞，造成原告受伤的交通事故。该事故经凤凰县公安局交通管理大队作出凤公交认字（2014）第40014号道路交通事故认定书：被告杨秀军违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条的规定应承担本次事故的主要责任，原告违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第二十二条、第五十一条的规定应承担本次事故的次要责任。事故发生后，原告在凤凰县民族中医院治疗后即送往湘西州人民医院住院治疗，住院时间为2014年8月16日至8月21日，共计住院5天，花费医疗费32522.28元；2014年8月22日转入中南大学湘雅三医院住院治疗，住院时间为2014年8月22日至2014年9月10日，共计住院19天，花费医疗费226156.98元；2014年9月10日转入长沙康乃馨老年病医院住院治疗，住院时间为2014年9月10日至2014年12月16日，共计住院97天，花费医药费96571.37元；2015年进入凤凰县民族中医院住院治疗，住院时间为2015年2月2日至2015年2月8日，共计住院6天，花费医药费6463.75元。2014年4月27日，原告经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定，结论为原告因交通事故受伤，全身多处骨折，现存四肢瘫痪，其伤残程度评定为一级伤残；其后期治疗费评定为25000元；其护理依赖程度评定为需要终身完全护理依赖，护理人数建议以2人为宜。另查明，原告系未成年人。被告杨秀军在被告太平洋财险湘西州中心支公司购买了交强险及300000元商业第三人责任险。事故发生后被告杨秀军已支付187679.26元；被告太平洋财险湘西州中心支公司已支付60000元。此次事故共造成原告的实际损失如下：1、残疾赔偿金201200元，原告系农业户口，事故发生后经湘西州擎天司法鉴定其伤残程度评定为一级伤残。根据法律规定，应当按照农村居民标准100％计算残疾赔偿金，参照湖南省2014年度农村居民人均纯收入10060元／年的标准计算，残疾赔偿金为201200元（10060元／年×20年×100％）；2、医疗费373850.86元；3、住院伙食补助费12700元，根据2014年7月1日起实施的《湖南省省直单位差旅费管理办法》的规定，伙食补助费的标准为100元／天，原告共住院时间127天，住院伙食补助费计算为12700元（100元／天×127天）；4、护理费712460元，司法鉴定意见虽确定原告需要终身完全护理依赖，但没有确定护理人数，根据受害人需要完全护理依赖的，以1人护理为原则按照100%的比例计算20年，参照湖南省居民服务和其他服务业平均收入35623元／年的标准计算，护理费计算为712460元（35623元／年×20年）；5、后期治疗费25000元；6、轮椅费：1100元；7、精神抚慰金本院酌情认定为20000元；8、交通费本院酌情认定为2000元；9、鉴定费3100元；10、假肢矫形器费：2400元；11、营养费本院酌情认定为5000元。原告上述损失合计：1358810.86元。
原审法院认为，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，发生侵害公民身体或者财产造成损失的，应当进行赔偿。本案中被告杨秀军因在驾驶机动车过程中未确保安全驾驶，实施超车是造成此次事故的主要原因，应承担主要赔偿责任（60%）；原告系未成年人且在无机动车驾驶证驾驶机动车行驶过程中未戴安全头盔及临危措施不力是造成此次事故的次要原因，应承担次要赔偿责任（40%），但被告杨秀军为肇事车辆湘U337**号比亚迪牌小型轿车在被告太平洋财险湘西州中心支公司投保交强险及300000元商业第三者责任险并投保了不计免赔，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿，所以原告因本次事故产生的损失1358810.86元应先由被告太平洋财险湘西州中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿医疗费用10000元、残疾赔偿金110000元，共计120000元；超出交强险赔偿范围的1238810.86元由原告与被告杨秀军按过错责任比例承担，而被告杨秀军按过错责任比例（60%）承担后应赔偿原告经济损失743286.5元已超过被告太平洋财险湘西州中心支公司的商业第三者责任险赔偿限额，应由被告太平洋财险湘西州中心支公司全额赔付后不足部分再由被告杨秀军承担。故对原告要求赔偿医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、后期治疗费、鉴定费、营养费、交通费、轮椅费、假肢矫形器费、精神抚慰金的诉讼请求应予支持，但被告杨秀军已支付187679.26元，被告太平洋财险湘西州中心支公司已支付60000元应予抵减退还。原告的其他诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告太平洋财产保险股份有限公司湘西州中心支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴继仓残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、后期治疗费、轮椅费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、假肢矫形器费、营养费共计420000元（其中已支付的60000元应予抵减）；二、被告杨秀军在本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴继仓残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、后期治疗费、轮椅费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、假肢矫形器费、营养费共计443286.5元（其中已支付的187679.26元应予抵减）；三、驳回原告吴继仓的其他诉讼请求。本案件受理费11800元，由被告杨秀军承担。
上诉人吴继仓不服原判决上诉称，一、一审判决划分责任比例显失公平公正，根据主次责任，应由上诉人吴继仓承担30%的责任或20%的责任，被上诉人杨秀军承担70%的责任或者80%的责任，而不是要上诉人承担40%的责任，而杨秀军只承担60%的责任；二、根据鉴定结论，上诉人的护理人数应该有两人，一审判决只支持一人；三、上诉人的残疾器具费根据法律规定应4年更换一次，每次3500元，计算至上诉人73.5岁，后期营养费应一次性判决。综上，请求二审法院撤销一审错误判决，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨秀军答辩称，一、一审判决认定责任划分是客观公正的，上诉人吴继仓没有驾驶证，在事发时车速过快，是导致交通事故发生的起因；二、司法鉴定的结论并不是强行要求二人护理，一人也可以，一审法院根据实际情况判决符合客观事实；三、上诉人吴继仓更换假脚和后期营养费没有证据支持，建议法院不予支持。
被上诉人太平洋财产保险股份有限公司湘西州中心支公司答辩称，一审判决我们公司赔偿42万元，有6万元已经支付到一审法院账户上，我们对一审判决服判。
上诉人吴继仓与各被上诉人在二审中均未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审认定的事实基本相同。
另查明，2015年4月27日，湘西州擎天司法鉴定中心对上诉人的护理情况鉴定结论为“其护理依赖程度评定为需要终身完全护理依赖，护理人数建议以2人为宜”。
本院认为，本案的争议焦点是一、一审判决对上诉人吴继仓与被上诉人杨秀军的责任比例划分是否正确；二、一审判决对上诉人吴继仓的护理费、残疾器具费、后期营养费的计算和处理是否正确。
对于第一个争议焦点一审判决对上诉人吴继仓与被上诉人杨秀军的责任比例划分是否正确的问题。根据凤凰县公安局交通管理大队对本案交通事故作出的交通事故认定书，认定被上诉人杨秀军在本案事故中承担主要责任，上诉人吴继仓在本案事故中承担次要责任。上诉人吴继仓作为未成年人，在事故发生时无机动车驾驶证，未戴安全头盔且临危措施不力，一审判决根据事故发生的实际情况，参考上述交通事故认定书，认定上诉人吴继仓在本案中承担40%的责任，被上诉人杨秀军承担60%的责任并无不当。
对于第二个争议焦点，一审判决对上诉人吴继仓的护理费、残疾器具费、后期营养费的计算和处理是否正确的问题。一、护理人数的问题，根据湘西州擎天司法鉴定中心对上诉人护理情况的鉴定结论，上诉人的护理依赖程度被评定为需要终身完全护理依赖，建议2人护理为宜，考虑到上诉人吴继仓年纪较小，伤残等级为一级，伤情较重，应支持2人护理，一审判决仅支持一人护理不当，考虑到上诉人吴继仓现在主要为家人护理，一审判决的一人护理已经按照湖南省居民服务和其他服务业平均收入计算，则增加的一人护理的护理费用按照农村居民纯收入计算，为10060元∕年×20年=201200元；二、残疾器具费的问题，对于上诉人要求的四年更换一次假脚和轮椅的请求，没有相关依据证明更换周期，不予支持，上诉人可待实际发生后另行处理；三、后期营养费的问题，该笔费用没有相关医院或鉴定机构的证明，不予支持。综上，上诉人吴继仓的总损失为1560010.86元，由被上诉人太平洋财产保险股份有限公司湘西州中心支公司在交强险范围内先承担120000元，超出部分1440010.86元由被上诉人杨秀军承担60%为864006.516元，减去被上诉人太平洋财产保险股份有限公司湘西州中心支公司在商业三者险范围内承担的300000元，被上诉人杨秀军应承担564006.52元，因被上诉人杨秀军已经支付了187679.26元，则被上诉人杨秀军还应承担376327.26元。
综上所述，一审判决审判程序合法，但认定事实部分不清，适用法律错误，导致实体处理不当，应予以改判。上诉人吴继仓的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持凤凰县人民法院（2014）凤民初字第411号民事判决第一项“被告太平洋财产保险股份有限公司湘西州中心支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴继仓残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、后期治疗费、轮椅费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、假肢矫形器费、营养费共计420000元（其中已支付的60000元应予抵减）”；
二、维持该判决第三项“驳回原告吴继仓的其他诉讼请求”；
三、变更该判决第二项“被告杨秀军在本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴继仓残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、后期治疗费、轮椅费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、假肢矫形器费、营养费共计443286.5元（其中已支付的187679.26元应予抵减）为“被上诉人杨秀军在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人吴继仓376327.26元”。
一审案件受理费11800元，二审案件受理费11800元，共计23600元，由上诉人吴继仓承担3600元，被上诉人杨秀军承担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭四海
审 判 员 贵黎莹
审 判 员 龙声波
二〇一六年一月十九日
代理书记员 龙 丹
附法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。