山西省吕梁市离石区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋1102刑初227号
公诉机关山西省吕梁市离石区人民检察院
被告人刘某。2014年因盗窃罪被临县人民法院判处有期徒刑六个月。2016年12月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被吕梁市离石区公安局刑事拘留；2017年1月23日经吕梁市离石区人民检察院批准被离石区公安局执行逮捕，现羁押于离石区看守所。
被告人张某。2013年因非法持有毒品罪被离石区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2016年12月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被吕梁市离石区公安局刑事拘留；2017年1月23日被吕梁市离石区人民检察院批准被吕梁市离石区公安局执行逮捕，现羁押于离石区看守所。
被告人王某，绰号兔子。2012年因盗窃罪被武乡县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2014年因以危险方法危害公共安全罪被太原市杏花岭区人民法院判处有期徒刑三年。2017年1月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被吕梁市离石区公安局刑事拘留。同年1月23日经吕梁市离石区人民检察院批准被离石区公安局执行逮捕，现羁押于离石区看守所。
吕梁市离石区人民检察院以离检公诉刑诉（2017）105号起诉书指控被告人刘某、张某、王某犯贩卖毒品罪，于2017年4月27日向本院提起公诉。本院2017年6月1日作出（2017）晋1102刑初121号刑事判决，以被告人刘某、张某、王某犯贩卖毒品罪，分别在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。判后，公诉机关未抗诉，三被告人未上诉，本院依法逐级报送吕梁市中级人民法院复核。吕梁市中级人民法院于2017年8月15日作出（2017）晋11刑核57449322号刑事裁定，裁定撤销本院（2017）晋1102刑初121号以被告人刘某、张某、王某犯贩卖毒品罪，在法定刑以下分别判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元的刑事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，吕梁市离石区人民检察院指派检察员薛欣出庭支持公诉，被告人刘某、张某、王某等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
吕梁市离石区人民检察院起诉书指控，2016年11月的一天，被告人刘某同张某商议通过雷兵去广州以30元1克的价格购买冰毒。之后，被告人刘某找到王晋平问其要不要冰毒，王晋平称要，并当面给了被告人刘某1万元，通过银行汇款给被告人刘某妻子李芳芳38000元。刘某、张某、雷兵、刘某妻子李芳芳驾车到了广州东莞。到东莞后刘某联系王某要不要冰毒，王某说要13万元的。并坐CZ3704号航班到达广州与被告人刘某、张某等人会合。次日雷兵与刘某驾车以每克30元的价格购买15万元的毒品冰毒，共计5公斤。之后刘某、张某、王某、李芳芳驾车返回太原后才发现所贩毒品为假毒品。经特情报告，2016年12月23日晚上，公安民警在兴南市场附近将刘某抓获，后在其家中查获冰毒疑似物1245余克。经鉴定重1257.98克。公诉机关认为，三被告人的行为构成贩卖毒品罪，被告人刘某、王某系累犯，请依法判决。
针对以上指控公诉机关提供：1、被告刘某、张某、王某的供述与辩解；2、证人任前芳、姜小伟、王晋平、李芳芳的证言；3、银行交易明细、借款抵押协议、扣押清单、归案情况说明、刑事判决书、计量称重报告、户籍证明等书证；4、吕梁市公安司法鉴定文书；5被告人刘某、张某辨认笔录等证据。
三被告人对起诉书指控均无异议。
经审理查明，2016年11月的一天，被告人刘某同张某商议去广州购买毒品，张某通过电话联系雷兵（在逃），雷兵称在广州能以30元1克的价格购买下冰毒，三人商议好后。被告人刘某找到王晋平（气门）问其要不要冰毒，王晋平称要5万元的货（冰毒）并当面给了被告人刘某1万元，三被告人到达广东后，王晋平又通过银行汇款方式给被告人刘某妻子李芳芳38000元。2016年11月29日被告人刘某、张某、雷兵、刘某妻子李芳芳驾车到达广州东莞。来到东莞后刘某联系王某（兔子）问要不要冰毒，王某说要13万元的货，并说他自己过去。在被告人刘某等人到达东莞第二天，王某用车辆质押高利贷贷款13万元坐CZ3704号航班，于2017年11月30日凌晨飞往广州与被告人刘某、张某等人会合。被告人王某到达广东，经验货后，次日雷兵与刘某驾车以每克30元的价格购买15万元的毒品冰毒，共计5公斤。购买下冰毒后刘某、张某、王某、李芳芳驾车返回太原。打开后才发现所买毒品为假毒品。经特情报告，2016年12月23日晚上，公安民警在兴南市场附近将刘某抓获，后在其家中查获冰毒疑似物1245余克。经鉴定重1257.98克，未检出甲基苯丙胺成分。
证明上述犯罪事实的证据有：
一、鉴定文书
1、山西省公安司法鉴定中心毒物毒品检验鉴定报告证实：
刘某家中查获的疑似冰毒，经鉴定未检出甲基苯丙胺成分。
二、书证：
1、借款抵押协议证实：
2016年11月29日被告人王某以其冀A×××××黑色奥迪车为抵押向赵虎借款130000元。
2、扣押清单证实：
2016年12月24日，公安人员向被告人刘某扣押透明塑料袋包装的白色颗粒两袋，其中一袋重540克，另一袋重705克。
3、归案情况说明证实：
2016年12月23日，公安民警将刘某、张某抓获，后根据刘某、张某的供述，2017年1月1日在太原将王某抓获。
4、前科判决书证实：
2014年1月17日被告人刘某因盗窃被临县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；2013年8月27日被告人张某因非法持有毒品被离石区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元；2012年5月2日被告人王某因盗窃罪被武乡县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金5000元；2014年因以危险方法危害公共安全罪，被太原市杏花岭区法院判处有期徒刑三年。
5、户籍证明证实：
三被告人均是完全民事行为能力人。
6、计量称重报告证实：
从刘某家中查获的两包毒品重量为1257.98克。
7、证明材料证实：
东莞市鱼米之乡旅馆经查询，王某于2016年11月30日凌晨登记入住，李芳芳于2016年11月29日16时38分入住，刘某、雷兵、张某无住宿登记。
二、证人证言：
1、任前芳的证言证实：
我和刘某是在戒毒所认识的，2016年11月份的一天上午，刘某给我打电话要用我的本田雅阁轿车（车牌晋J×××××）回临县帮人娶亲，说是用一天，第二天我给他打电话时关机。后来直到第九天下午，他给我打电话说车在鼎江门口，钥匙在吧台，后来我开上车，后发现车里过路费很多，显示湖南、湖北的，至于用我的车干什么去我不清楚。
2、姜小伟的证言证实：
2016年11月29日经我介绍，王海军的朋友王某以冀A×××××黑色奥迪车作抵押向我朋友赵虎借款130000元，并签有合同。
3、王晋平的证言证实：
2016年11月份，刘某给我打电话问我要不要东西（毒品冰毒），我问他什么价格，他说他准备去广东拿货，说那儿有个关系货便宜，问我如果要的话给他两万元定金，我说没有那么多钱，先给1万元。第二天早上，刘某跑到我家说他下午要走，让我把定金先给他，我出去取得给了他1万元现金。过了三天，刘某到了广东，给我打电话让我把剩余的钱打到他老婆芳芳卡里，于是我通过邮政银行给他老婆存了38000元钱。又过了三天，刘某到我家后拿着一大包塑料带包的东西放在我家桌子上，说这次让广东的给骗了。他给我拿的都是冰糖，放了几天后，刘某让他朋友周周和一名不认识的男子拿走了。至于我和他之间买毒品的48000元钱至今还没处理。
4、李芳芳的证言证实：
我们去广州之前，我们去过气门家（王晋平）。去广东的时候我们相跟着四个人，去时我不知道干什么，回来时他们在车上说上当了，买冰毒买成冰糖了。
三、被告人的供述
1、刘某的供述证实：
2016年11月份，我去气门家（王晋平），我和气门说我准备每克50元去广州买冰毒，问他要不要，气门说要，我让他给我两万元钱，如果能办成的话再给我打钱，然后气门给了我一万元。过了几天，我和大武的二不楞（任前芳）借的黑色本田雅阁，相跟雷兵、张某、我老婆从离石出发去的广州，第二天晚到了东莞，住在鱼米之乡宾馆，用我老婆和张某的身份证登记了两个房间。第二天，雷兵带我们在东莞逛了一天。回宾馆后，我给气门打电话告诉他广东能以50元每克买下冰毒，问他要不要，气门说要5万元的，然后气门就给我老婆的邮政银行卡上打了38000元。我又给兔子（王某）打电话说要不要冰毒，兔子说要了。第四天中午12点兔子自己带的钱到了广州，雷兵以每克30元的价格联系的广州的卖家。兔子到以后雷兵让兔子验的货。验完货，我在银行把气门的38000元取出，兔子拿的13万元给了我，我给了雷兵和张某15万元，剩余的28000元准备路上开支。完了雷兵就带上我去找卖家取货，中途卖家让雷兵下了车。取上货，雷兵打出租过来让出租车司机把我带到宾馆门口，随后张某退了房，和兔子，我老婆坐上车就离开东莞。到了太原后，兔子把我们带到一个房间，兔子打开货后发现数量不对，一共有四袋，一袋大的四袋小的。因为我们要的是五条冰毒（五公斤），兔子在其中一袋取了一块用舌头舔了下，发现有甜味，我也舔了一下，也发现有甜味。张某就给雷兵打电话，雷兵说回离石再说，结果回了离石张某和雷兵说货不对，雷兵说他不管，谁叫你们取货时不弄清。这次去广东是张某和雷兵联系的，我和雷兵不怎么熟悉，是张某告我说雷兵和他说一克30元钱。关于这次的利润，我和张某说回来后每克能卖50元，除去去广东的开支外，每人每克可以分到10元钱的利润。2016年11月30日，我给王某打了13万元的欠条，原因是王某是我联系的给买毒品冰毒，结果买下假的了，王某让我赔他损失。当发现冰毒是假的以后，当时买下的五公斤冰毒除被扣押的外，其余放在车里被人们乱拿走了。
2、张某的供述（2016年12月24日）证实：
大概17、18天前，我、刘某、雷兵和刘某的老婆开的刘某借的黑色本田车去广州东莞，到东莞后住在鱼米之乡宾馆，第二天我们在东莞逛了一天。第三天刘某、我和他老婆去白云机场接的一个叫兔子的，接上兔子回到宾馆后，雷兵拿着一小袋冰毒让兔子验的货。第四天上午，我和雷兵吃完饭回了房间，刘某、兔子、刘某老婆出去取钱，回来后刘某将15万元给了雷兵。随后雷兵和刘某相跟上就走了，并让我退房后在楼下等上一起回。大约一个小时后，雷兵坐的出租车，刘某开着车跟在后面回了宾馆，我和兔子和伟峰老婆坐上车离开东莞。到了太原，兔子把我们带到一个小区的一个房间内，伟峰和兔子打开东西发现有甜味。我就给雷兵打电话，雷兵让回离石之后再说。至于回来后伟锋和雷兵是单独聊的。这次去广东我是中间人，伟峰和雷兵不怎么熟悉，我们三个人在一起商量的每克30元在广东拿冰毒。至于利润，我和刘某走之前曾说过这次回来利润一人一半，每克上可以有20元的利润。
3、王某的供述证实：
2016年11月27日，我朋友刘某相跟着龙杰（张某）和他老婆李芳芳打电话问我在哪，我说在太原市华宇东区A13号楼二单元1503房间，然后他们相跟上到了我住的房间。到了后和我说，准备去广东购买毒品回来赚钱，问我去不去，我说没钱，刘某说广东的货（毒品）便宜，每克50元，让我借点钱，回来后可以买卖个好价钱，我说行让他们先走。后我借的刘绳玉的奥迪A6轿车抵押在了贷款公司贷的13万元钱。2016年11月29日，刘某给我打电话说货他们已经准备好了，问我要不要货，并问我要多少钱的货（冰毒），我说13万元的。晚上我就坐了一趟从太原去广东的航班，晚上22时左右我到了广东，刘某、他老婆、龙杰开的黑色本田在机场接上我。我们到了一宾馆住下。到了宾馆龙杰（张某）拿着冰毒让我验货，我验过后，说就那样。11月30日中午，刘某让我取钱去，说货一会儿就到了，我相跟上刘某及他老婆在东莞一建设银行取的95000元，我支付宝内的1万元以及后来王海军给我打的2万元钱连同身上的2000元现金都给了刘某，剩下的3000元让刘某给我垫上。取上钱回到宾馆后，刘某让我在宾馆等着，他们几人相跟上走了。二小时后，刘某给我打电话说货拿到了回山西。后我们连夜回到太原。到太原后我们把毒品拿出来后，发现是假的。2016年12月5日还是6日，我到了离石找到伟峰，因为买的货（冰毒）是假的，我要他赔损失，他给我打了个欠条。当时我给他13万元是要买两条（两公斤）冰毒，准备回来后以每克60-70元往出卖。
上述证据，经庭审举证、质证，足以认定起诉书指控的事实。
本院认为，被告人刘某、张某、王某违反国家毒品管理法规，不知道是假毒品而以为是真毒品故意贩卖，三被告人的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控三被告人犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。被告人刘某、张某、王某由于意志以外的原因而未得逞犯罪目的，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。三被告人主观恶性较大，被告人刘某、王某，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人张某曾因非法持有毒品被刑事处罚，此次又参与毒品犯罪，属毒品再犯，依法应从重处罚。三被告人当庭自愿认罪，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十三条、第六十三条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币壹万元。
二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币壹万元。
三、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币壹万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刘某的刑期从2016年12月24日起至2023年12月23日止；张某的刑期从2016年12月24日起至2023年12月23日止；王某的刑期从2017年1月2日起至2024年1月1日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李小军
人民陪审员 霍小娜
人民陪审员 成 皓
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 张志芳