广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9233号
上诉人（原审原告）：王建民，住湖南省永州市零陵区。
被上诉人（原审被告）：蒋飞虎，住湖南省衡南县。
被上诉人（原审被告）：易明，住湖南省衡东县。
上诉人王建民因装饰装修合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第1548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年4月2日，蒋飞虎（乙方）与易明（甲方）签订《合同书》约定：甲方委托乙方承包广州市棠下燕鹰网吧装修包工包料工程项目，全程电路布置，电线为珠江牌；施工期2015年4月2日至2015年4月26日，付款按工程量进度分四期等内容。上述合同未约定工程款和工程项目对应款项。蒋飞虎承接易明的同德围爱心网吧和荷光路129号燕鹰网吧的装修，将其中的电路装修工程（以下简称案涉工程）承包给王建民，王建民与蒋飞虎未签订转包书面合同，易明与蒋飞虎未对网吧工程量做出明确书面约定，结算时未签订书面结算书，王建民称其施工时未看到网吧工程量清单。
关于案涉工程的现状，案涉网吧施工结束后，王建民与蒋飞虎分别去网吧强制断电，易明确认其重新对网吧电路进行修整。关于案涉网吧的总装修工程结算，易明就案涉网吧施工过程已支付295000元，其中280000元直接向蒋飞虎支付，15000元向王建民支付；剩余26000元没有支付，蒋飞虎于2015年7月20日出具结数单记载：今收到燕鹰网吧、爱心网吧结账清单，全部结清余款共计26000元，但易明确认其中2015年7月20日支付的26000元，当时蒋飞虎已写好收据，但王建民也过来，蒋飞虎没有要钱就走了，故剩余26000元没有支付。
关于案涉工程的工程量。王建民称其认为案涉工程的总造价为127000元，对此提交了材料收款收据（共34份，约43300元左右）、造价估算的由来表和风扇报价、考勤表为证，对此，蒋飞虎表示对上述证据的真实性、关联性、合法性均不确认；易明称上述证据与其无关。蒋飞虎称双方口头协商案涉工程的总造价为98000元，王建民包工包料，并且保质一年，对此有燕鹰网吧报价项目表和结算单为证。王建民对上述证据真实性、关联性、合法性不予确认。易明称上述证据与其无关。
关于案涉工程的结算。蒋飞虎向王建民已经支付工程款91000元。关于易明向王建民支付的15000元，王建民称上述款项已经转交给蒋飞虎，在蒋飞虎提交的证据（王建民的支取情况）中2015年5月8日11000元、2015年5月20日5000元与易明给其的收据相对应的，其中2015年5月8日之所以会多1000元是因为有1000元的材料款。蒋飞虎对此不予确认，称王建民已经收取91000元，又收取易明15000元。在蒋飞虎的手机（8613710734678）短信记录中，王建民称“明天我得拿到剩下的25000块钱，得给人家发工钱，都拖了两个月了”；蒋飞虎于7月27日称“你会算账吗？你要乱说是不！我才差你5000元”；双方对上述短信记录的真实性无异议。
关于误工费问题。王建民称为了追讨工程款，其找了七、八个工人去网吧停电并找蒋飞虎，另外一天到派出所做笔录，所以耽误了两天工作，故认为应该支付误工费5000元。
2015年9月14日，王建民向一审法院提起本案诉讼，请求判令：蒋飞虎、易明支付王建民施工款37475元和误工费5000元共42475元。
一审另查明，王建民和蒋飞虎均没有取得建筑装饰装修施工的相关资质，一审法院认定蒋飞虎与易明之间就案涉工程的装饰装修合同关系无效，并在释明后告知王建民可以变更本案的诉讼请求，但王建民表示坚持原诉讼请求。
一审法院认为：王建民没有取得建筑装饰装修施工的相关资质，而对案涉工程进行施工，违反了国家法律和行政法规的强制性规定，其就案涉工程成立的是装饰装修施工合同关系，应认定为无效。王建民经该院作出上述释明后，表示不变更本案的诉讼请求，该院按王建民原来的诉讼请求审查处理本案。
关于王建民主张的工程款问题。案涉工程已经竣工，虽各方就案涉工程的装饰装修施工合同关系无效，但应按王建民完成的实际工程量支付工程款。一方面，案涉工程并未签订书面合同和结算书，未对案涉工程的工程量和工程款作出书面约定，而且就案涉网吧的整个装修工程也未对工程总量和分项工程量作出书面约定，对整个装修工程亦无书面结算；其次，易明在本案中已经表明因为王建民与蒋飞虎到案涉网吧强制停电，已对案涉网吧电路重新装修；最后，王建民与蒋飞虎均称双方是口头协议，但对案涉工程的总造价无法达成一致，且双方均未提交案涉工程总价的相关证据；故王建民主张案涉工程的总工程款为127000元的主张，缺乏理据，不予采信。但，蒋飞虎在7月27日的短信中已确认其尚欠王建民工程款5000元，虽其在本案中抗辩其忘记易明有向王建民支付15000元故计算错误，但蒋飞虎于2015年7月20日就签署结数单，就案涉网吧的总工程款与易明结算，并未剔除该款项，现在双方均未充分证明案涉工程的工程款的前提下，蒋飞虎应向王建民支付工程款5000元。
关于王建民主张的误工费问题。王建民主张误工费，但未提交其主张误工费的相应证据，故其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，易明将案涉网吧装修装饰工程发包给蒋飞虎，蒋飞虎再将案涉工程转包给王建民，现易明尚有工程款26000元未支付，故依据上述司法解释的规定，易明应当在其未付的工程款范围内承担责任。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、第七十三条第二款的规定，于2016年3月31日作出如下判决：一、被告蒋飞虎于判决发生法律效力之日起5日内，向原告支付工程款5000元；被告易明在应付而未付给的被告蒋飞虎工程款26000元范围内承担连带清偿责任；二、驳回原告王建民的其他诉讼请求。本案受理费860元，由原告王建民负担810元，由被告蒋飞虎和被告易明承担50元。
判后，上诉人王建民不服原审判决，向本院提起上诉称：蒋飞虎由于不懂电路，将燕鹰网吧以原价100000元转包给王建民，加上同德围爱心网吧的27000元，风扇补差价28元/台，共50台，即28×50=1400元，共计128400元。王建民已预支91000元，所以蒋飞虎仍欠王建民37400元。2015年7月1日蒋飞虎发给王建民的短信已确认其欠王建民两三万元。上诉请求：变更原审判决第一项蒋飞虎向王建民支付工程款37400元。
被上诉人蒋飞虎答辩称：不同意王建民的上诉请求。
被上诉人易明经本院传票传唤未到庭，也没有向本院提交书面答辩意见。
上诉人王建民、被上诉人蒋飞虎均对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
二审另查明：一、一审中王建民提交了其与蒋飞虎2015年7月1日的往来短信，短信内容为：“我还在衡阳，你还有多少钱在哪？”、“四万多”、“包括我那两三万块吗？”、“不含你的我还有四万多”。蒋飞虎对该短信的真实性予以确认。二、一审中，蒋飞虎提交了证明王建民预支工程款的“支币清单”，该清单中内容显示：“2015、5、8支11000元（共支陆万陆仟元）”（该“11000元”的第2个“1”有将“0”修改为“1”的痕迹）；最后一笔为“2015、5、20支5000元（共支九万壹仟元）”，即支款总额为91000元。三、一审中，易明提交的字据或“收条”、“收据”包括：1、时间为2015年5月8日、内容为“今支生活费10000元（壹万元整）”的字据一张，上有蒋飞虎、王建民的签名。2、时间为2015年5月20日、内容为“今预支生活费5000元（伍仟元）”的字据一张，上有蒋飞虎、王建民的签名。3、其余收条或收据上的收款人均为蒋飞虎一人签名。
二审庭询中，一、蒋飞虎表示：上述王建民一审提交的2015年7月1日的往来短信内容，是“王建民问我还有多少钱在老板易明那里，我回复王建民四万多，王建民说包括王建民的那两三万块吗，我就回复王建民不含王建民的我还有四万多。由于易明没有通过我就直接找王建民做过另外一个网吧‘乡村网吧’的工程项目及涉案同德围爱心网吧的工程项目，具体是什么工程项目我不清楚，王建民在短信中所说‘包括我那两三万块吗？’指的是易明直接找王建民做的工程项目，所以我回复王建民‘不含你的我还有四万多’”。对蒋飞虎所述关于“易明直接找王建民做工程”的内容，王建民予以否认。王建民、蒋飞虎当庭确认易明的手机号码后，由蒋飞虎以其手持的手机当庭致电易明并按免提。对于“王建民除了通过蒋飞虎承接涉案燕鹰网吧、爱心网吧的工程项目外，易明有无直接找王建民做过燕鹰网吧、爱心网吧、乡村网吧的工程项目”的问题，易明在电话中表示：没有。所有的工程都是由蒋飞虎交给王建民做的，除此之外易明没有直接找王建民做过其他工程。对此，蒋飞虎表示：“易明与我谈的项目，我该做的都已经做了，后来有些项目是增加的，要电工王建民来做，王建民做了，王建民那次问我要钱，我说这些增加项目是易明让王建民做的，不是我让王建民做，跟我无关。但是这些都是口头说的，我没有证据。易明肯定不会承认，易明怕王建民找易明要钱。”二、蒋飞虎还表示：1、蒋飞虎跟易明谈的项目是口头协议，是一口价的，后来增加的工程项目是王建民做的，所以王建民发短信给蒋飞虎说蒋飞虎欠王建民两三万块钱就是从这里来的。2、王建民在蒋飞虎处领取了91000元，在2015年5月8日向易明领取了10000元，2015年5月20日向易明领取了5000元。王建民总共向易明收取了工程款15000元，向蒋飞虎收取了工程款91000元，而总工程款是98000元，所以王建民收取的工程款已经超额了。三、对于“原审判决查明的蒋飞虎向王建民已经支付工程款91000元”是什么时候支付的问题。王建民表示：该91000元是在2015年7月1日前支付的，具体在一审卷宗中蒋飞虎提交的王建民收取工程款的清单上已经列明。该清单里面的2015年5月8日的11000元包括了易明向王建民支付的10000元及材料款1000元，清单中2015年5月20日的5000元就是易明向王建民支付的5000元，该10000元及5000元就是蒋飞虎与王建民分别于2015年5月8日及5月20日签名确认“今支生活费10000元（壹万元整）”、“今预支生活费5000元（伍仟元）”。蒋飞虎表示：确认该91000元是在2015年7月1日前支付的，但王建民向易明收取的工程款15000元是不包括在该91000元之内的，该清单是王建民每次向蒋飞虎收取款项时在蒋飞虎的笔记本上亲笔记录的，该清单是蒋飞虎向一审法院提交的。王建民称：确认该清单是王建民每次向蒋飞虎收取工程款时在蒋飞虎的笔记本上亲笔记录的，2015年5月8日原来是写明10000元，因为增加了1000元材料款，故王建民将10000元改成了11000元，所以该清单上11000是有修改的痕迹的。四、王建民表示：“我与蒋飞虎均是在2015年5月8日签署了‘今支生活费10000元（壹万元整）’的字据，均在2015年5月20日签署了‘今预支生活费5000元（伍仟元）’的字据，该两份字据均由易明收执”。对此，蒋飞虎表示：“确认我是在2015年5月8日签署了‘今支生活费10000元（壹万元整）’的字据，在2015年5月20日签署了‘今预支生活费5000元（伍仟元）’的字据，该两份字据均由易明收执，该两份字据均是易明要求我签署的，因为该15000元是在易明应该向我支付的总工程款里面扣除，所以易明要求我签名确认。”
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点在于：一、王建民向易明收取的15000元是否包含在其向蒋飞虎收取的91000元内。二、蒋飞虎欠付工程款金额的认定。对此，评析如下。
关于争议焦点一。首先，上述易明提交的2015年5月8日“今支生活费10000元”及2015年5月20日“今预支生活费5000元”的字据上均有蒋飞虎、王建民的签名，蒋飞虎确认其应易明的要求分别在王建民收取上述字据款项的当天签署上述字据、该15000元是在易明应向蒋飞虎支付的总工程款中扣除，故该15000元在性质上与蒋飞虎向易明收取后支付给王建民的工程款无异。其次，王建民、蒋飞虎均确认上述蒋飞虎提交的王建民预支工程款“支币清单”，由王建民在每次向蒋飞虎收取款项时在蒋飞虎的笔记本上亲笔记录。根据本案当事人的陈述，蒋飞虎、王建民均确认上述15000元计为蒋飞虎向王建民支付的涉案工程款，蒋飞虎主张该15000元没有记载在上述“支币清单”内，与上述关于“王建民在每次向蒋飞虎收取款项时在蒋飞虎的笔记本上亲笔记录”的确认不符，亦与常理不符。再次，蒋飞虎提交的“支币清单”显示的“2015、5、8支11000元”及将“10000元”修改为“11000元”的痕迹、“2015、5、20支5000元”的内容，与上述字据显示的时间、金额及王建民关于“因为有1000元材料款而修改为11000元”的陈述相印证。故本院认定上述字据的15000元包含在王建民向蒋飞虎收取的91000元工程款内。对蒋飞虎关于王建民在向其收取91000元之外另行向易明收取了15000元工程款的主张，本院不予采信。
关于争议焦点二。首先，王建民与蒋飞虎2015年7月1日的往来短信内容及本案当事人有关该短信的陈述，显示王建民尚有“两三万块”应由蒋飞虎向易明收取的款项。蒋飞虎虽称该“两三万块”指的是“易明直接找王建民做的工程项目”，但王建民、易明均否认“易明直接找王建民做工程项目”，蒋飞虎对此又未能举证证明，故本院对蒋飞虎关于“易明直接找王建民做工程项目”的主张不予采信。其次，蒋飞虎、王建民均确认2015年7月1日前蒋飞虎已经支付涉案工程款91000元。双方上述2015年7月1日的往来短信显示尚有“两三万块”未支付，但没有显示具体金额。此后上述双方2015年7月27日的往来短信显示，蒋飞虎虽对王建民在短信中主张的尚欠工程款25000元金额不予认可，但其在本案中确认应向王建民支付的工程款总额98000元扣除已经支付的91000元后，余款应为7000元，与其在该往来短信中承认的尚欠工程款金额5000元不相符，其辩称忘记易明有向王建民支付15000元故计算错误亦理据不足，故本院对蒋飞虎在本案中主张的工程款总额98000元及其在该往来短信中主张的尚欠工程款金额5000元均不予采信。王建民在该往来短信中主张的蒋飞虎尚欠工程款金额25000元，与其在上述2015年7月1日短信中关于“两三万块”的表述基本相符，故本院认定蒋飞虎尚欠王建民工程款金额为25000元。王建民上诉主张蒋飞虎向王建民支付工程款37400元，依据不足，本院不予认定。一审法院认定“蒋飞虎应向王建民支付工程款5000元”欠妥，本院予以纠正。
综上所述，王建民的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审查明事实基本清楚，唯对蒋飞虎尚欠工程款的金额认定欠妥，本院予以纠正，相应改判。易明经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院(2015)穗天法民四初字第1548号民事判决第二项；
二、变更广州市天河区人民法院(2015)穗天法民四初字第1548号民事判决第一项为：蒋飞虎于本判决送达之日起5日内，向王建民支付工程款25000元；对此，易明在应付未付蒋飞虎工程款26000元范围内承担连带清偿责任。
一审案件受理费860元，由蒋飞虎负担；二审案件受理费737元，由王建民负担。
本判决为终审判决。
审判长 万力平
审判员 李 静
审判员 郑怀勇
二〇一六年九月二十一日
书记员 林宝嘉
游瑞娜