湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终265号
上诉人（原审原告）何平安。
委托代理人李红，常德市法学会法律工作者。
委托代理人侯青芝。
上诉人（原审被告）湖南浩宇建设有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道迎宾社区小圆盘路。
法定代表人蔡建军，该公司董事长。
委托代理人何光照，湖南先锋律师事务所律师。
上诉人何平安与上诉人湖南浩宇建设有限公司（以下简称浩宇公司）劳动争议一案，双方均不服湖南省鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第1694号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人何平安的委托代理人李红、侯青芝，浩宇公司的委托代理人何光照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：浩宇公司是经常德市鼎城区工商管理局注册登记的从事房屋建筑工程施工等业务的有限责任公司。2014年7月16日，浩宇公司将自己承包的常德邵商�业有限公司开发的邵商名郡国际城商住工程中的13#、14#栋建设工程项目以签订《项目管理目标责任书》的形式，委托刘如杰作为负责现场项目管理的经济第一责任人。2014年3月16日，刘如杰代表“名郡国际13#、14#楼项目部”与彭珍宝签订《名郡国际13#、14#楼木工施工承包合同》，将名郡国际13#、14#楼工程施工中全部模板工程转包给彭珍宝。何平安受彭珍宝招用从事木工工作，按所完成的工作量计算报酬。浩宇公司为何平安在常德市鼎城区工伤保险处交纳了工伤保险。2014年7月14日，何平安在名郡国际14#楼5楼安装模板时，模板倒塌受伤，所受之伤常德市人力资源和社会保障局2014年8月25日作出常人社工伤认字（2014）2-145号《认定工伤决定书》，认定为工伤。2015年6月3日，常德市劳动能力鉴定委员会作出常劳鉴字（2015年）214号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定为伤残贰级。
2015年8月3日，何平安因工伤保险待遇、未签订书面劳动合同的二倍工资纠纷，向区仲裁委申请仲裁，请求裁决浩宇公司向何平安支付一次性工伤伤残补助金250000元、停工留薪期工资220000元、按月支付8500元伤残津贴至何平安法定退休之日止、按月支付护理费4000元、住院护理费及租床费34780元、未签订书面劳动合同的双倍工资80000元，支付后期康复费用、后期住院伙食补助费及到统筹地区以外就医的交通食宿费。2015年9月25日，区仲裁委作出（2015）鼎劳人仲82号《仲裁裁决书》，裁决：1、自仲裁裁决书生效之日起五日内，由浩宇公司向何平安支付停工留薪期工资38064元；2、自仲裁裁决书生效之日起五日内，由浩宇公司向何平安支付住院期间护理费17446元；3、驳回由浩宇公司向何平安支付一次性工伤伤残补助金的请求；4、驳回何平安要求浩宇公司支付伤残津贴�请求；5、驳回何平安要求浩宇公司支付生活大部分不能自理的护理费的请求；6、驳回何平安要求浩宇公司支付康复费用、住院伙食补助费、安装配置伤残辅助器具所需费用及到统筹地区以外就医的交通食宿费的请求；7、驳回何平安要求浩宇公司支付住院租床费的请求；8、驳回何平安要求浩宇公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求。《仲裁裁决书》送达后，何平安不服《仲裁裁决书》提起诉讼，请求：1、浩宇公司向何平安支付一次性工伤伤残补助金250000元；2、浩宇公司向何平安支付停工留薪期工资220000元；3、浩宇公司向何平安按月支付8500元伤残津贴至何平安法定退休之日止；4、浩宇公司向何平安按月支付护理费4000元；5、浩宇公司向何平安支付住院护理费33400元及租床费1380元；6、浩宇公司向何平安支付未签订书面劳动合同的双倍工资80000元；7、浩宇公司向何平安支付康复费用、住院伙食补助费、安装配置伤残辅助器具所需费用及到统筹地区以外就医的交通食宿费；8、浩宇公司承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案的争执焦点为：1、何平安与浩宇公司之间是否存在劳动关系，浩宇公司在本案中应当承担何种法律责任；2、何平安受伤后应当享有的工伤保险待遇计算及是否应由浩宇公司承担。焦点1，浩宇公司系具备用工主体资格的法人单位，但浩宇公司将自己所承包的工程项目中木工模板施工工程转包给了没有用工主体资格的自然人彭珍宝，彭珍宝招用何平安在所承包的木工模板施工工程中从事木工工作，其工作任务受彭珍宝安排，报酬按完成的工作量计酬，浩宇公司并未对何平安进行劳动管理，何平安与浩宇公司之间的关系不具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条规定的用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但可以认定劳动关系成立的三个必要要件，何平安与浩宇公司之间劳动关系不成立。浩宇公司将自己所承包的工程项目中木工模板施工工程转包给了没有用工主体资格的自然人，根据《通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，浩宇公司应当对何平安伤受后造成的损失承担用工主体责任。根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工�亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，浩宇公司在本案中应承担的用工主体责任为用人单位依法应承担的工伤保险责任。何平安要求浩宇公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求不属于工伤保险责任，且何平安与浩宇公司之间劳动关系不成立，对该诉讼请求不予支持；焦点2，何平安在浩宇公司承包后转包给没有用工主体资格的自然人承包的建设工程工作，浩宇公司为何平安交纳了工伤保险，现何平安在工作中受伤，所受之伤被认定为工伤，伤情被鉴为伤残贰级，须大部分护理依赖。根据《中华人民共和国工伤保险条例》（以下简称《工伤保险条例》）第三十三条、第三十四条、第三十五条的规定，何平安受贰级伤残后，可享受下列工伤保险待遇：1、停工留薪期工资；2、住院期间的护理费；3、一次性伤残�助金；4、按月领取伤残津贴；5、按月领取生活护理费。上述工伤保险待遇中的第3、4、5项浩宇公司已为何平安交纳了工伤保险费，应从工伤保险基金按伤残等级支付，故何平安要求浩宇公司支付一次性伤残补助金、按月支付伤残津贴、按月支付生活护理费的诉讼请求不予支持；关于何平安在停工留薪期内的原工资福利待遇标准，由于何平安与浩宇公司双方均未能提交证明何平安月工资的有效证据，原审法院采用2014年湖南省在岗职工平均月工资水平为每月4044元，停工留薪期的时间，原审法院确定为从何平安受伤之日（2014年7月14日）至评定伤残等级之日（2015年6月3日）为10个半月，何平安应享受的停工留薪工资为42462元，由浩宇公司支付；何平安住院期间系由家属照顾，何平安未向本院提交住院期间因护理而产生的实际损失的证据，考虑到何平安伤情较重，护理依�等级较高，其家属全职护理无法正常工作的实际情况，采用2014年湖南省在岗职工平均月工资水平每月4044元计算何平安家属的日工资。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，月计薪天数为21.75天，日工资为月工资收入÷月计薪天数，何平安家属的日工资计算为4044÷21.75为186元，护理费为167天×186元／天＝31062元，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，应由浩宇公司负责；关于何平安住院期间的租床费，何平安没有向本院提交有效证据予以证明，不予支持；关于何平安要求浩宇公司支付后期康复费用、后期住院伙食补助费及到统筹地区以外就医的交通食宿费的诉讼请求，因该请求无具体金额，其诉讼请求不明确，费用尚未实际发生，不予支持。
据此，原审法院判决：一、湖南浩宇建设有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付何平安停工留薪工资42462元，住院期间护理费31062元，共计73524元；二、驳回何平安的其他诉讼请求。案件受理费10元，湖南浩宇建设有限公司负担。
宣判后，何平安不服，以何平安与浩宇公司之间存在劳动关系，何平安受伤后因浩宇公司未足够缴纳工伤保险费，其差额部分应由浩宇公司承担为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：请求撤销原审判决，改判支持原审期间各项诉求。
浩宇公司针对何平安的上诉答辩称：何平安与浩宇公司之间不符合劳动关系的法律特征。工伤认定应以劳动关系存在为前提，本案的工伤认定书与现行司法解释、人社部的相关规定均不相符，应驳回其上诉。
浩宇公司不服一审判决，以原审法院采用2014年湖南省在岗职工月平均工资4044元作为何平安诉请赔偿的停工留薪工资、住院期间护理费的计算标准不当，应采用2014年常德市在岗职工月平均工资3172元作为计算标准为由，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销一审判决第一项，依法改判停工留薪工资、护理费。
何平安针对浩宇公司的上诉答辩称：因双方均未提交证明何平安月工资水平的有效证据，原审判决适用2014年湖南省在岗职工月平均工资4044元作为计算标准是合理合法的。
在二审期间，浩宇公司未提交新的证据。
何平安在二审期间向本院提交的新证据有：1、木工个人劳务合同，拟证明何平安与浩宇公司签订了书面劳动合同的事实；2、医疗费等发票，拟证明何平安受伤后所支出的费用；3、（2014）常民一终字第351号，拟证明常德中院审理过与本案类似的案件。
经庭审�证，浩宇公司对何平安提交证据材料1的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为该份合同是为了落实何平安的工伤保险，由别人代签的一份劳务合同，非劳动合同，不能证明双方存在劳动关系；对证据材料2，对真实性无异议，但对合法性、关联性有异议；对证据材料3，对真实性、合法性没异议，对关联性有异议，认为我国不适用判例法。
对何平安提供的的证据，本院认证如下：证据材料1，该份木工个人劳务合同是浩宇公司为何平安缴纳工伤险费而由他人代签的合同，不能证明双方存在劳动关系，对其证明目的不予认可；证据材料2，对医疗费的真实性予以认可，但因浩宇公司为何平安缴纳了工伤保险费，其医疗费应从工伤保险基金支付，本院不予认可；对其提交的租用担架车等其它费用，因不符合证据形式要件，对真实性、合法性均不予认可�证据材料3，对其关联性不予认可。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，住院期间浩宇公司为何平安垫付了医疗费。
本院认为，本案争议的焦点为：1、何平安与浩宇公司之间是否存在劳动关系？浩宇公司应当承担何种法律责任？2、何平安受伤后应当享有的工伤保险待遇应如何计算？浩宇公司是否承担工伤保险待遇的差额部分？
关于焦点1，劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”从本案查明的事实来看，何平安并不接受浩宇公司的管理、约束、支配，不领取固定工资，浩宇公司各项规章制度并不适用何平安，浩宇公司需要的是何平安的劳动成果，并不是劳动本身。因此，何平安与浩宇公司之间不符合劳动关系特征。虽然在合同履行过程中，浩宇公司为何平安购买了工伤保险，但系为保障何平安履行木工工作遭受事故伤害获得救济而采取的违规措施，不能以此推定双方成立劳动关系。故何平安上诉认为与浩宇公司存在劳动关系不符合事实及法律规定，本院不予支持。因双方之间劳动关系不成立，何平安要求浩宇公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资80000元的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第�条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，浩宇公司将自己承包的工程项目中木工模板施工工程转包给了没有用工主体资格的自然人彭珍宝，彭珍宝招用何平安从事木工工作，故浩宇公司在本案中应承担用工主体责任。根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，浩宇公司在本案中应承担的用工主体责任为用人单位依法应承担的工伤保险责任。
关于焦点2，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：
（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；
（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴。”浩宇公司已为何平安交纳了工伤保险费，因此何平安主张的一次性工伤伤残补助金、伤残津贴、按月支付护理费、康复费用、住院伙食补助费、安装配置伤残辅助器具所需费用及到统筹地区以外就医的交通食宿费，应从工伤保险基金中支付。何平安请求浩宇公司给付一次性工伤伤残补助金、伤残津贴、按月支付护理费、康复费用、住院伙食补助费、安装配置伤残辅助器具所需费用及到统筹地区以外就医的交通食宿费的上诉请求本院不予支持。工伤保险待遇中关于何平安在停工留薪期内的原工资福利待遇标准，由于何平安与浩宇公司双方均未能提交证明何平安月平均工资的有效证据，原审法院按照2014年湖南省在岗职工月平均工资4044元作为何平安的工资，以此计算何平安停工留薪工资为42462元（10.5个月×4044元）、停工留薪期间的护理费为31062元（4044÷21.75天×167天）并无不当，浩宇公司认为应采用2014年常德市在岗职工月平均工资3172元作为计算标准的上诉理由不能成立。关于何平安住院期间的租床费，因何平安未提交有效证据予以证明，对何平安要求浩宇公司支付租床费的上诉请求本院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”本案中，浩宇公司已为何平安缴纳工伤保险费，何平安仅因缴纳数额有异议，应当通过行政程序由社保管理部门负责解决，不属于人民法院的受案范围，其上诉要求浩宇公司补缴未按何平安实际工资缴纳工伤保险费的上诉理由依法不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。上诉人何平安、浩宇公司所提上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何平安、湖南浩宇建设有限公司各负担5元。
本判�为终审判决。
审判长 李浚
审判员 孙晖
审判员 杨炎
二〇一六年四月十九日
书记员 余芳
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。