文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第1146号上诉人（原审原告）张德起，住宁城县。上诉人（原审被告）赵志民，住宁城县。上诉人（原审被告）李树海，住宁城县。上诉人张德起因与上诉人赵志民、李树海承揽合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2015）宁民初字第01714号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审原告张德起诉称，2008年，赵志民、李树海找其建蔬菜大棚的钢筋骨架及卷帘设备等，二人应支付材料费及施工费近7万元。经多次向二人索要该款，直到2011年3月份赵志民累计支付了29500元后，其余至今未付，现二人互相推诿总是不支付此款。为此具状起诉，请求由二人支付施工费及材料费共计44447元。原审被告赵志民、李树海辩称，一、张德起所诉应支付其材料费及施工费近7万元与事实不符。2008年冬，张德起为二人建蔬菜大棚，当时约定每焊一根钢筋骨架的施工费为8元。张德起招人先焊的是钢筋骨架，后因要连接钢筋骨架、建卷帘设备和焊棚门，又以大棚骨架为基数算施工费，每根骨架又加上9元，这样施工费每根为17元，共计大棚有钢筋骨架2600多根，施工费总计45000多元。在施工过程中，所有的材料都是赵志民、李树海采购的。在焊卷帘设备时用了些张德起的1.5寸钢管，但张德起也从工地拿了四分钢管和钢筋等其它物资，故不欠材料费。二、张德起所述赵志民累计支付29500元与事实不符。在施工过程中，张德起多次向其借款，用于工人过年开支，最多的一次借了一万元。在工程完工后，大棚分开管理，二人平均分担了建棚费用，其中尾欠张德起的施工费33000元由赵志民负责偿还，已经于2013年3月23日全部还清。综上所述，张德起的请求与事实不符，请法院驳回张德起的诉讼请求。原审法院经审理查明，2008年冬，张德起与赵志民、李树海口头约定由张德起为二人的蔬菜大棚焊接钢筋骨架、卷帘设备及棚门等工程。庭审中，张德起主张双方口头约定的是每焊一片大棚架子和连接一片大棚架子共计18元，共焊接27个大棚2796个钢筋架子，施工费计50328元。除此之外，安装卷帘机立柱、卷帘杠、焊大棚门等工程是按工时计付施工费的，即每个大工每天100元，每个小工每天50元，这项工程的施工费计17247元。在施工过程中，张德起还垫付材料款等计6372元。张德起确实用过赵志民、李树海的40根钢管，但这部分钢管用于抵顶张德起替二人购买钢材时的工时费了。二人应给付张德起工程款及材料款73947元，已付29500元，尚欠44447元。李树海主张当时双方约定的是每焊接一个钢筋骨架是8元钱，连接一个钢筋骨架、卷帘机等共计是17元。张德起说的大棚数目不对，应该是24个或25个，施工费共计约45000余元。工程完工后，李树海、赵志民平均分担建棚费用，尾欠张德起的施工费33000元由赵志民负责偿还，赵志民已于2013年3月23日付清。同时二人不欠张德起的材料款。赵志民庭审中称已给付张德起31500元。原审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点：一是施工费数额及施工费是部分给付还是全部付清；二是李树海、赵志民是否欠张德起材料款。关于第一个问题。庭审中张德起主张施工费分计件施工费50328元和计时施工费17247元。张德起为证明上述事实向本院提供的证据是记工单、工程明细、总账记录清单及其当时雇佣的工人的出庭证言，因上述书面证据系张德起自己或其雇佣的工人所书写，赵志民、李树海对此不认可，出庭的证人亦某某证明张德起主张的事实成立。在张德起未向本院提供有效证据证实施工费的计算依据及施工费数额的同时又不对施工费申请鉴定的情况下，应以李树海、赵志民认可的45000元为准。李树海、赵志民庭审中提供的还款清单、现金明细及分家单亦是自己书写，张德起对此不认可，上述证据同样不能证明二人已付清施工费，故赵志民已给付的施工费数额应以张德起认可的29500元为准。因李树海、赵志民对张德起施工费分担的约定未取得张德起同意，二人内部约定无对外效力，尾欠张德起的施工费应由二人共担。张德起要求二人给付尾欠施工费的请求成立，该院对成立部分的请求予以支持。关于第二个问题。张德起请求赵志民、李树海给付材料款的主张，仅有自己书写的记录清单为证，在二人不认可的情况下，缺少其他充分有效的证据予以佐证，原审法院对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，原审法院判决：一、赵志民、李树海于本判决生效后立即给付张德起施工费15500元；二、驳回张德起的其他诉讼请求。宣判后，张德起、赵志民、李树海均不服，向本院提起上诉，张德起上诉称，其为李树海、赵志民建蔬菜大棚24个，包括焊钢筋骨架并安装2808片，每片约定18元，合计50544元，焊、连接大梁、安装卷帘轴卷帘机、焊大棚门、焊卷帘机立柱工时费17247元，垫付材料款6372元，三项合计74163元，赵志民仅支付了29500元，尾欠44663元，请求二审法院查明事实，改判赵志民、李树海给付尾欠的施工费及材料费44663元；赵志民、李树海上诉称，张德起承揽了24各蔬菜大棚的焊接工程，计费标准是每片骨架17元，总计施工费45000余元，施工过程中，其二人多次付款，完工后大棚分开管理，经二人算账欠张德起33000元，由赵志民负责偿还，2013年3月23日，赵志民已全部还清，张德起支取施工费均有签字的账目，但现在找不到了，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判。结合双方当事人的诉辩意见及一二审陈述，二审经审理查明：2008年冬，张德起与赵志民、李树海口头约定由张德起承揽二人位于宁城县大城子镇松树台砖厂东瓦中铁厂院内24个蔬菜大棚焊接钢筋骨架、卷帘设备及棚门等工程，现张德起主张工程总施工费73947元，赵志民累计给付29500元，尾欠44447元。李树海、赵志民辩称工程总施工费45000余元，已全部付清。双方对约定的施工费单价各执己见。二审期间，双当事人方对涉案蔬菜大棚的施工费各持己见，张德起申请对涉案蔬菜大棚的施工费进行鉴定，双方均认可以鉴定结论为准。本院依法委托内蒙古正合工程项目管理有限公司进行了鉴定，该公司于2015年9月9日进行现场勘查并经双方当事人签字确认后进行了评估并出具内正合造鉴字（2015）第5号造价鉴定报告，涉案蔬菜大棚的钢结构制作及安装的施工费为73364元。张德起认可上述鉴定结论，李树海认为该鉴定报告只是一份专业的预算报告，不能真实反映施工费，与双方之间的约定无关。本院认为，该份鉴定报告系经专业鉴定技术人员勘察现场并经双方当事人对工程量签字确认后出具，客观真实，能够作为认定涉案蔬菜大棚施工费的参考依据，本院予以采信。本院认为，李树海、赵志民对张德起为其二人承建涉案蔬菜大棚的事实予以认可，双方对施工费的约定各执己见，二审庭审中双方均同意以鉴定结论为准。依张德起的申请，本院依法委托内蒙古正合工程项目管理有限公司对涉案蔬菜大棚的施工费进行评估，张德起完成的工程量经专业鉴定技术人员现场勘查并经双方当事人签字确认，内蒙古正合工程项目管理有限公司出具的内正合造鉴字（2015）第5号造价鉴定报告能够作为依据，张德起的诉请的施工费未超出该鉴定报告的计算数额，应受到法律保护。张德起主张其为李树海、赵志民垫付材料款6372元，但未提供证据予以证明，李树海、赵志民亦不认可，本院对其主张的材料款不予支持。赵志民称已给付张德起31500元，但未提供相关证据予以证明，张德起认可赵志民已给付其29500元，本院予以确认。因李树海、赵志民对张德起施工费分担的约定未征得张德起同意，二人内部约定对张德起没有约束力，尾欠张德起的施工费应由二人共同承担，张德起要求二人给付尾欠施工费的诉讼请求成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宁城县人民法院（2015）宁民初字第01714号民事判决；二、赵志民、李树海于本判决生效后15日内给付张德起施工费38075元（73947元-6372元-29500元）；三、驳回张德起的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费456元、二审案件受理费及邮寄送达费590元，鉴定费8000元，合计9046元，由上诉人张德起负担1357元，由上诉人赵志民、李树海负担7689元。本判决为终审判决。审判长  董燕洪审判员  牟玉莲审判员  武学良二〇一五年十二月八日书记员  刘亚楠