山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四终字第367号
上诉人（原审原告）山东得胜电力工程有限公司。住所地：东营市东营区沂州路***号。
法定代表人张铮，该公司总经理。
委托代理人蒋泽军，山东胜东律师事务所律师。
委托代理人逯德胜，该公司职工。
上诉人（原审被告）惠民新材料有限公司。住所地：惠民县胡集镇乐胡路北侧。
法定代表人张行涛，该公司总经理。
委托代理人陈秀伟，山东京鲁律师事务所律师。
委托代理人杨超（实习），山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滨州北海新材料有限公司。住所地：滨州滨海新区北海大街。
法定代表人徐恩云，该公司总经理。
委托代理人陈秀伟，山东京鲁律师事务所律师。
委托代理人杨超（实习），山东京鲁律师事务所律师
上诉人山东得胜电力工程有限公司（以下简称得胜公司）、惠民新材料有限公司（以下简称惠民公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2014）博商初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人得胜公司委托代理人蒋泽军、逯德胜，上诉人惠民公司及被上诉人滨州北海新材料有限公司（以下简称北海公司）委托代理人陈秀伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年7月26日，得胜公司（乙方）与惠民公司（甲方）签订“滨北线工程施工合同”，约定：“由得胜公司承建滨北线IV标段；工期自2011年7月26日起75天（不包括迁占、协调时间）之内完工（甲方原因及不可抗力因素工期相应顺延）；工期每拖延一天扣除乙方3万元／天违约金，违约金累计扣除，若工期拖延超过10天，则甲方有权决定继续履行或解除合同；土建无甲供材，安装工程甲方提供除金具外的主材，甲供材料施工方领用后由施工方保管，丢失由施工方照价赔偿。施工剩余甲供材料退回甲方仓库，不得擅自处理”。得胜公司还向惠民公司缴纳了信用保证金10万元。
2011年10月6日，惠民公司、北海公司、得胜公司三方针对“滨北线工程施工合同”签订“补充协议”，约定自2011年10月6日起，“滨北线工程施工合同”甲方名称“惠民新材料有限公司”变更为“滨州北海新材料有限公司”，自变更之日起该工程一切业务均在调整后的公司办理。
2011年10月17日，惠民公司（甲方）与得胜公司（乙方）签订协议，约定：关于滨北线路IV标段工程，因各种原因，甲方支付已进场的材料费、已形成实体工程量的工程款及相关费用，具体实施办法如下：“本协议签订后，双方立即派人办理施工现场材料及工程量确认手续；双方确认完材料数量及价格后，甲方在三日内付给乙方材料款，乙方提供收款收据。在第一次付材料款时，甲方提前付款十万元，以解决现场资金问题，乙方提供收款收据，待结算时，一并提供税务发票；除以上规定的费用外，待双方确认完工程量费用后，立即办理结算，甲方退还招标时乙方缴纳的信用保证金；结算款全部付清，甲、乙双方现场交接完毕，施工单位撤离现场，施工合同解除”。
2011年10月18日至10月21日，得胜公司、惠民公司、后续施工方四川省广安智丰建设工程有限公司（以下简称四川公司）三方对施工材料进行了清点，确定了材料分处两地，一处在沾化县下洼镇“沾化县耐彩纺织品有限公司（以下简称耐彩公司）”，一处在滨州钢材市场鑫盛物资（包含运费已付款，未提货）。得胜公司与惠民公司对施工材料进行了清点无异议，但对是否交付存在争议：得胜公司称，因为一部分材料在耐彩公司，清点完后惠民公司派人驻守即完成了交付，对于在鑫盛物资的钢材，已经付款，惠民公司自己提货即可。惠民公司称，因得胜公司欠耐彩公司租赁费，耐彩公司未允许惠民公司实际占有该处的材料，对于滨州鑫盛物资的钢材，因得胜公司未向惠民公司交付提货单，滨州鑫盛物资不允许惠民新材料提货，惠民新材料也未实际占有该处的材料。
2011年10月21日，惠民公司向得胜公司付款1031844.74元，得胜公司为惠民公司开具收据。
2011年10月28日，惠民公司向得胜公司发函，注明“2011年10月18日至2011年10月22日办理完现场交接，惠民公司并于2011年10月21日下午，按照2011年10月17日协议的约定，给得胜公司拨付了第一次款项（乙方购买的材料款及提前付款十万元）1031844.74元。后于2011年10月25日晚与得胜公司转包单位按照2011年10月22日晚在得胜公司办公楼约定的结算原则结算完工程款，共计2132879元。惠民公司已经按2011年10月17日解除协议的约定付清了材料等款项，请得胜公司按该协议约定派员办理工程结算，并于2011年11月1日前转交惠民公司已付款的材料及惠民公司所供应的材料，否则惠民公司重新购买，造成的所有损失由得胜公司承担”。
对于得胜公司已完成工程的工程款共计2132879元，被告惠民公司已经支付了60万元，双方无异议。
因发生纠纷，得胜公司提起诉讼，请求：1.惠民公司与北海公司向支付工程款1532879元，赔偿损失51437元，共计1584316元；2.支付自2011年10月28日至偿付之日止的利息（按同期银行贷款利率计算）；3.本案的诉讼费用由被告负担。惠民公司针对得胜公司的起诉提起反诉，请求：1.得胜公司应返还惠民公司已支付的材料款1031844.74元及利息132800（暂自2011年10月21日计算至反诉时，并按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时）；2.得胜公司支付逾期竣工违约金30万元；3.得胜公司赔偿损失1326323.97元；4.本案的诉讼费用由原告承担。
原审认为，本案的争议焦点有五个：对于第一个争议焦点，北海公司是否是“滨北线工程施工合同”的一方当事人。根据得胜公司与北海公司、惠民公司三方于2011年10月6日签订的补充协议一份，该补充协议表述的十分明确，即将“滨北线工程施工合同”的甲方名称由惠民公司变更为北海公司，可以认定，三方当事人的真实意思表示为：将“滨北线工程施工合同”的甲方由惠民县公司变更为北海公司，进行合同主体的变更。但是，从后续签订的文件来看，“滨北线工程施工合同”的后续履行仍是得胜公司与惠民公司，而并非得胜公司与北海公司，因此，双方以其行为又对2011年10月6日的补充协议进行了变更，即“滨北线工程施工合同”的主体仍为得胜公司和惠民公司，对得胜公司要求北海公司、惠民公司共同承担责任的诉讼请求不予支持。
对于第二个争议焦点，材料款为1031844.74元还是931844.74元。惠民公司称拨款1031844.74元都是材料款，但是，通过2011年10月17日协议的第3条“在第一次付材料款时，甲方提前付款十万元，以解决现场资金问题……”和2011年10月28日惠民新材料给原告的函中“我公司按照2011年10月17日协议约定，给贵公司拨付了第一次款项（乙方购买的材料款及提前付款拾万元）1031844.74元”，可以认定，材料款应为931844.74元。因签订“滨北线工程施工合同”时，得胜公司缴纳了10万元信用保证金，2011年10月17日协议的第4条约定甲方退还乙方缴纳的信用保证金，得胜公司在开庭时亦认可1031844.74元中包含退还的10万元信用保证金，因此，材料款为931844.74元，另10万元为退还得胜公司的信用保证金。
对于第三个争议焦点，得胜公司、惠民公司、后续施工单位四川公司于2011年10月18日至10月21日清点的材料是否交付。通过庭审可得知，材料分处两地，对于在耐彩公司的材料，得胜公司认为惠民公司派人驻守即完成了交付，但从惠民公司提供的耐彩公司出具的通知单及得胜提供的《关于滨北线路第四标段工程的函》及耐彩公司出具的情况说明来看，因得胜公司未能将其与耐彩公司之间的租赁合同处理完毕，导致惠民公司未能在耐彩公司实际占有材料。对于在滨州钢材市场鑫盛物资的材料，只是完成了清点，得胜公司未能提供已经交付的证据，因此，对于三方清点的材料，得胜公司的交付存在瑕疵，以致惠民公司未能实际占有，不能认为得胜公司已经将材料予以交付。
对于第四个争议焦点，得胜公司是否应当将在惠民公司处领取的材料退回。根据得胜公司与惠民公司于2011年10月17日签订的协议，该协议的性质系对解除“滨北线工程施工合同”后法律后果的约定，得胜公司与惠民公司应当按照双方的约定履行合同解除后的义务，虽然“滨北线工程施工合同”中约定了得胜公司应当将领取的材料退回，但是该解除协议中并未提及得胜公司领取的材料，在本案中，惠民公司又要求得胜公司退回领取的材料，不予支持。
另外，对于双方当事人各自所主张的损失，在原审判决书的证据确认部分已经进行了详细分析，不再赘述。同时，因2011年10月17日签订的协议，该协议的性质系对解除“滨北线工程施工合同”后法律后果的约定，该协议即合同解除后的全部法律后果。该协议中并未对赔偿损失等方面作出约定，双方在本案中均要求对方赔偿己方的损失，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告惠民新材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东得胜电力工程有限公司支付工程款1532879元并支付利息（利息自2011年10月28日始，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，至本判决生效之日止）；二、原告（反诉被告）山东得胜电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告惠民新材料有限公司（反诉原告）材料款931844.74元并支付利息（利息自2011年10月21日始，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，至本判决生效之日止）；三、驳回原告山东得胜电力工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告惠民新材料有限公司（反诉原告）的其他反诉请求。本诉案件受理费19059元，由原告山东得胜电力工程有限公司负担640元，由被告惠民新材料有限公司负担18419元；反诉案件受理费29128元，减半收取14564元，由原告（反诉被告）山东得胜电力工程有限公司负担4863元，由被告（反诉原告）惠民新材料有限公司负担9701元。
宣判后，得胜公司与惠民公司均不服，提起上诉。
得胜公司上诉称，一审判决第二项判决内容认定事实不清，理由如下：第一，惠民公司要求返还材料款的主张不应成立，希望二审法院依法予以驳回惠民公司的反诉请求。1.惠民公司要求返还材料款的请求不应成立。双方解除合同后，对工程及材料都进行了交接。此点通过我公司提交的下列证据可以证明：2011.10.20滨北线路第四标段材料交接记录、2011.10.20滨北线路第四标段钢材进场发生费用、2011.10.20滨北线路工程149#基础验收记录、2011.10.21滨北线路第四标段钢筋清点、2011.10.22线路交接工程计算办法。以上证据证明，涉案材料经过清点后已经交接，相关工程进行了验收和交接，并确定了工程量的计算方法。另外，通过证人盖振海、及惠民公司申请的证人王某的出庭作证，也可以证明材料进行了交接。耐彩公司出具的证明及贵院对北海公司供应商的调查笔录等证据同样证明了我公司已经支付了材料款并进行了交接。所以说，惠民公司有限公司要求返还材料款的主张不应成立。第二，北海公司应该对欠付的工程款与惠民公司有限公司共同承担。通过2011年10月6日的补充协议证明，北海公司应当对惠民公司有限公司所欠我公司的工程款及相关费用承担共同支付义务。请求：1.二审法院撤销（2013）惠商初字第435号民事判决书判决第二项判决内容，依法判令上诉人不承担931844.74元的材料款及利息；2.一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
惠民公司辩称，得胜公司对涉案材料的交付存在瑕疵，致使我公司未能实际占有涉案材料，因此得胜公司应将我公司支付的材料款予以返还。材料款应为1031844.74元，而不是931844.74元，其中10万元系提前付款，是材料款的组成，而不是信用保证金。
惠民公司上诉称，审法院判决认定我公司与得胜公司签订的2011年10月17日的协议书性质系对解除“滨北线工程施工合同”后法律后果的约定，双方应当按照约定履行合同解除后的义务，虽然“滨北线工程施工合同”中约定了得胜公司应当将领取的材料退回，但是该解除协议中并未提及得胜公司领取的材料，故不予支持我公司要求得胜公司退回领取的材料，系认定事实不清，适用法律错误。2011年10月17日我公司与得胜公司签订的解除协议非一次性处理协议，只要协议中没有提及的仍然可以向对方主张，更何况第二条中约定“未形成工程量实体的其他费用，经双方协商确认”，因本案甲供材并未形成工程量实体，双方协商确认合同解除时一并依约将甲供材返还给我公司。一审法院认定解除协议未提及甲供材就视为得胜公司不用退回领取的甲供材，明显事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。2011年7月26日双方签订《滨北线工程施工合同》，该合同第三条第一款约定，“土建无甲供材，安装工程甲方（惠民公司）提供除金具外的主材（包括光缆、铁塔、地脚螺栓等由甲方提供）。”第三款约定，“甲供材料施工方领用后由施工方保管，丢失由施工方照价赔偿。施工剩余甲供材料退回甲方仓库，不得擅自处理。”根据上述约定，本案中土建工程中没有甲供材，只有在安装工程中才有甲供材。得胜公司仅施工了涉案工程的土建工程，并未进行安装工程，但其已领取了安装工程中的甲供材，主要为地脚螺栓和插入式角钢两种，价值为350017.97元。后因得胜公司无力施工导致双方解除合同，合同解除时，得胜公司未将领取的甲供材依约返还给惠民公司，应当视为其已将领用的甲供材耗用，故根据合同约定，得胜公司领用的价值350017.97元的甲供材应在双方结算工程款时予以抵扣。请求：1.依法撤销原判第一项，改判我公司不应支付得胜公司1532879元工程款及利息；2.本案一审、二审诉讼费由得胜公司承担。
得胜公司辩称，关于2011年10月17日解除协议对后序问题的处理进行了相关约定，双方于2011年10月20日进行了合同相关事宜的交接，包括所涉及的材料、工程（包括惠民公司所称的甲供材），交接后惠民公司相关人员进行了接管，关于该点双方于2011年10月20日签订的交接记录、验收记录记录的很明确。2011年10月21日双方就相关材料包括现场材料及存于供材商处的材料均进行了清点，故惠民公司主张甲供材是不成立的。望法庭驳回惠民公司的上诉。
北海公司针对两上诉人的上诉，答辩称，坚持原审判决对我方的认定。
本院经审理查明，2011年10月20日，惠民公司、得胜公司及四川公司签订《滨北线路第四标段材料交接记录》，该记录中载明了各种材料的数量。得胜公司租赁耐彩公司的场地存放材料。耐彩公司于2012年7月13日给惠民公司出具通知及占用场地清单，主要内容为：2011年10月18日得胜公司提出即日提前终止合同，物品第二天移出场地，次日支出占地费用。第二天没有支付费用，提出用场地内物品做抵押抵扣占地费用。庭审中，得胜公司提交耐彩公司出具的情况说明，内容为：2011年10月18日，得胜公司工程负责人与魏棉王部长准备接管材料的工程负责人在我办公室协商以下事项：得胜公司与我即日终止租赁合同。院内材料已与魏棉点清交接，由魏棉负责看管使用，以后与得胜无关。10月19日得胜公司撤走设备看管人员，第三方派驻三人看管。10月25日至27日，魏棉王部长多次来协商说明材料归其所有，由其付清我方费用取走材料。我方认可并提出需提供材料归其所有的书面证明材料。魏棉没有提供，材料没法让其取走。另查明，耐彩公司所称“魏棉”即惠民公司。
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于得胜公司应否返还材料款的问题。惠民公司主张其仅是与得胜公司清点了涉案材料，得胜公司并未交付提货单，因得胜公司欠耐彩公司租赁费，其未能实际占有涉案材料。本院认为，惠民公司与得胜公司签订了交接记录且交接有第三方参加，从双方签订的交接记录来看，已经对涉案材料进行了清点并交接。耐彩公司出具的证明材料也反映出各方签订交接记录后，得胜公司的工作人员撤走，由惠民公司及后续接手单位的人员负责看管，由此可知，该交接记录不仅是清点并且实际进行了交接，涉案材料的占有已经转移。惠民公司抗辩称因得胜公司未足额交纳租赁费导致耐彩公司阻拦其将材料拉走，本院认为，得胜公司与耐彩公司之间系租赁关系，耐彩公司无权留置租赁场地中存放的材料，惠民公司在与耐彩公司协商处理涉案材料时，怠于行使权利。因此，惠民公司的抗辩不能成立，存放于耐彩公司的材料，得胜公司已经交付给惠民公司。交接单中已经明确载明将位于滨州钢材市场鑫盛物资的材料交接给惠民公司，故滨州钢材市场鑫盛物资的材料亦已经交付。因此，得胜公司已经将交接单中的材料交付给惠民公司，惠民公司主张返还材料款的主张不能成立，原审认定事实有误，本院予以纠正。
关于应否从得胜公司所主张工程款中退出惠民公司的供材款问题。经查，惠民公司与得胜公司于2011年10月17日签订的协议中未对惠民公司所供应的材料的处理进行约定，且惠民公司在原审反诉请求中未包含该款项，故对该项主张不予处理。
关于北海公司是否承担支付工程款的责任问题。经查，北海公司、得胜公司虽与惠民公司签订补充协议约定自2011年10月6日起，将惠民公司的权利义务转移到北海公司，但该协议并未履行，后续的合同均有惠民公司与得胜公司签订并履行，因此，得胜公司主张由北海公司承担责任的上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持惠民县人民法院（2014）博商初字第82号民事判决第一、三项，即：惠民新材料有限公司于本判决生效之日起十日内向山东得胜电力工程有限公司支付工程款1532879元并支付利息（利息自2011年10月28日始，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，至本判决生效之日止）；驳回山东得胜电力工程有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销惠民县人民法院（2014）博商初字第82号民事判决第二、四项；
三、驳回惠民新材料公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费19059元，由惠民新材料有限公司负担18460元，由山东得胜电力工程有限公司负担599元；反诉案件受理费29128元，减半收取14564元，由惠民新材料有限公司负担。二审案件受理费48187元，由惠民新材料公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王正真
代理审判员 张 珊
代理审判员 赵芳德
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 董学学