浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4105号上诉人（原审被告）：鲁易建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯岩街道公共服务中心东大楼一楼，统一社会信用代码9133062160966099XG。法定代表人：赵正富，董事长。委托诉讼代理人：王小刚，浙江点金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严德虎，男，1962年8月6日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：施涌涌，上海市南星律师事务所律师。上诉人鲁易建设集团有限公司（以下简称鲁易公司）因与被上诉人严德虎合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初4149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲁易建设集团有限公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人系通过上诉人的账户向舟山市华夏水产品交易中心有限公司（以下简称华夏公司）交付500000元履约保证金，上诉人并未收取被上诉人履约保证金。被上诉人并无向上诉人缴纳履约保证金的义务。被上诉人向上诉人账户汇款500000元的行为性质是借用上诉人账户，其目的是向华夏公司缴纳履约保证金。上诉人向华夏公司汇出履约保证金系执行被上诉人、任某的指令，并非上诉人自行处分。二、上诉人无义务向被上诉人退还履约保证金500000元。上诉人已将与华夏公司订立的《建设工程施工合同》项下的权利义务通过《建设工程项目内部承包合同》转让给被上诉人、任某，500000元履约保证金的交纳和退还都应当由被上诉人、任某负责，与上诉人无涉。上诉人向华夏公司追讨该工程履约保证金、与华夏公司签署备忘录、对华夏公司提起诉讼的行为不能推定为变更《建设工程项目内部承包合同》关于履约保证金责任承担的约定。三、被上诉人直接向华夏公司追索履约保证金的行为也表明上诉人并无退还履约保证金的义务；即使认定上诉人有义务向被上诉人退还履约保证金，也应当扣减其直接从华夏公司收取的50000元。被上诉人严德虎答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人交纳履约保证金的前提是上诉人与案外人华夏公司签订的《建设工程施工合同》的约定，但在该施工合同中被上诉人并不是相对方，上诉人与被上诉人之间的内包合同无论是否有效，相对方均是上诉人，特别是本案起诉后，上诉人已起诉了华夏公司，要求其返还履约保证金并赔偿损失，该案已经判决。原审判决厘清了双方的关系，上诉人向案外人主张，被上诉人向上诉人主张。严德虎向一审法院起诉请求：1、判令被告返还人民币500000元，并支付自2015年12月30日起至判决支付日止按年利率6％计算的利息损失；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告鲁易公司与发包人舟山市华夏水产品交易中心有限公司于2015年11月4日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定舟山市华夏水产品交易中心有限公司开发建设的“舟山市浦西综合批发市场”项目由被告鲁易公司承建。2015年12月30日，被告按合同约定向舟山市华夏水产品交易中心有限公司交纳工程履约保证金500000元，后该工程因故未能开工建设。2016年6月22日，被告鲁易公司与舟山市华夏水产品交易中心有限公司经协商并达成备忘录，双方一致同意解除之前签订的“舟山市浦西综合批发市场”项目的《建设工程施工合同》及其他相关文件，同时舟山市华夏水产品交易中心有限公司于2016年7月10日前一次性退还被告鲁易公司交纳的工程履约保证金500000元，但到期后舟山市华夏水产品交易中心有限公司未按承诺归还被告500000元的履约保证金，为此被告鲁易公司于2017年3月11日委托律师致函舟山市华夏水产品交易中心有限公司，要求其在接函后五日内付清此款，并告知逾期将依法向法院起诉，但仍未果。同时查明，2015年12月29日由被告鲁易公司与任某、严德虎签订建筑工程项目内部承包协议，由被告将“舟山市浦西综合批发市场”项目交由任某及严德虎施工，任某的身份为被告公司内部职工，系项目经理。之后由内部承包人之一的原告严德虎向被告鲁易公司交纳该工程的履约保证金500000元，并由被告鲁易公司在2015年12月30日按合同约定交纳给舟山市华夏水产品交易中心有限公司。因涉及该工程项目的合同已解除，原告向被告要求返还交纳的款项，但被告未予归还，原告经催讨未果，为此诉诸该院。另查明，被告鲁易公司已于2017年6月28日向舟山市普陀区人民法院起诉舟山市华夏水产品交易中心有限公司追讨该履约保证金及损失〔案号：（2017）浙0903民初2286号〕。一审法院认为：本案的争议焦点是：原告严德虎所交纳的履约保证金500000元，是否应由被告鲁易公司予以返还的问题。被告鲁易公司与发包人舟山市华夏水产品交易中心有限公司基于双方所签订“舟山市浦西综合批发市场”项目的合同约定应由被告向舟山市华夏水产品交易中心有限公司交纳500000元的工程履约保证金，之后原告严德虎基于与被告之间就该工程的内部承包协议而需交纳500000元的履约保证金，实际的履行系由原告交纳给被告，而被告根据合同约定交纳给舟山市华夏水产品交易中心有限公司，因此上述合同（协议）的合同双方分别是被告鲁易公司与舟山市华夏水产品交易中心有限公司之间以及原告严德虎与被告鲁易公司之间；同时根据被告鲁易公司与舟山市华夏水产品交易中心有限公司所达成的备忘录内容，亦明确舟山市华夏水产品交易中心有限公司应将该500000元工程履约保证金退还给被告鲁易公司，而非原告严德虎；此外虽内部承包协议书中约定了履约保证金的退还由原告及任某负责，被告不承担责任，但从舟山市华夏水产品交易中心有限公司违约后的实际情况来看，系由被告鲁易公司发函催讨并明确告知逾期后果，且鲁易公司现业已向法院起诉舟山市华夏水产品交易中心有限公司追讨该工程履约保证金，因此原、被告之间就相关的合同主体关系已经理清，以及相应的权利、义务均已明确，故原告严德虎所交纳的履约保证金500000元，应由被告鲁易公司予以返还。该院对此认为，本案被告鲁易公司对于原告严德虎交纳的工程履约保证金因涉及该工程项目的合同已解除而应在合理的期限内及时返还，但拖欠至今，显属违约，应承担相应的民事责任。故原告严德虎要求被告返还履约保证金并支付利息损失的诉请合理部分，与事实和法律规定相符，该院予以支持，但其要求被告支付自2015年12月30日起按年利率6％计算的利息损失，因原告诉请的起始日期缺乏证据印证，故应予以调整，以原告向该院起诉被告的起始日为准并按中国人民银行同期贷款基准利率计算。被告辩称该案500000元履约保证金系原告为承建“舟山市浦西综合批发市场”向建设方交纳，该退还风险由原告承担，应依法驳回原告诉请的意见，因与事实和法律规定不符，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告鲁易建设集团有限公司应于判决生效后七日内返还原告严德虎人民币500000元,并支付自2017年5月23日起至判决确定履行日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回原告严德虎其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元，依法减半收取4400元，财产保全费3520元，合计7920元，由被告负担。二审中，上诉人申请证人任某出庭作证，本院予以准许。本院组织双方当事人对证人证言进行了质证，本院认证认为,证人任某向法庭出示了委托书原件及存于手机微信信息的协议，被上诉人对真实性予以认可，本院认为该协议上署名为案外人王家浩及被上诉人，被上诉人与案外人之间的协议与上诉人与被上诉人之间、上诉人与华夏公司之间的债权债务关系不具有关联性，上诉人提交的前述证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院围绕上诉人的上诉请求审理认为，上诉人主张其无向被上诉人退还讼争的履约保证金的义务，本院认为上诉人该主张不能成立，理由是：首先，根据查明的事实，讼争的500000元工程履约保证金系基于上诉人与案外人华夏公司签订的《建设工程施工合同》的约定，应由上诉人向华夏公司交纳，该款虽实际由被上诉人交纳给上诉人，但之后系上诉人通过其账户支付给了华夏公司。其次，由于被上诉人、案外人任某与上诉人均无劳动关系，非上诉人处职工，上诉人将工程违法转包给不具有施工资质的自然人，故上诉人与被上诉人、案外人任某签订的《建设工程项目内部承包合同》应属无效，该份合同中对于履约保证金的约定亦属无效条款，上诉人主张基于该份合同的约定其无须承担退还履约保证金的义务，理由不能成立。再次，在华夏公司违约后，上诉人于2016年6月22日与华夏公司达成了备忘录，明确由华夏公司向上诉人退还工程履约保证金，嗣后，上诉人于2017年3月11日向华夏公司发函催讨，于2017年6月28日向舟山市普陀区人民法院起诉，要求华夏公司返还工程履约保证金500000元并赔偿损失500000元，上诉人作为《建设工程施工合同》的相对人，已积极履行权利，向案外人华夏公司主张权利，上诉人现再主张应由被上诉人向华夏公司主张权利，理据不足。另，上诉人主张应扣减被上诉人直接从华夏公司处收取的50000元，本院认为，根据合同相对性原则，被上诉人与案外人之间的协议与上诉人与被上诉人之间、上诉人与华夏公司之间的债权债务关系不具有关联性，故不予支持。综上，上诉人鲁易建设集团有限公司提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人鲁易建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 鸿审判员 李丹丹审判员 韦 玮二〇一八年一月二十二日书记员 余建维?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?7?