广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤52刑终94号
原公诉机关广东省揭阳市榕城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，广东省揭阳空港经济区人，初中文化，住揭阳空港经济区。身份证号码×××6971。因本案于2015年12月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，2016年1月13日被逮捕。现押于揭阳市看守所。
辩护人许杰华、黄惠堎，分别、实习律师。
广东省揭阳市榕城区人民法院审理广东省揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年3月11日作出（2016）粤5202刑初130号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3、4月份开始，被告人陈某租用位于揭阳空港经济区砲台镇埔仔村塘埔金湖园二横巷5号仓库，在明知是假冒注册商标的衣服的情况下仍进行销售。2015年12月8日，陈某向张某销售了假冒“特步”牌运动毛衫8件，假冒“鸿星尔克”牌运动毛衫20件，共人民币452元。同日，陈某的仓库被公安机关查处，民警现场扣押到“特步”牌运动毛衫1080件、“特步”牌针织短裤410件、“特步”牌40D单件棉衣125件、“361”牌针织短裤180件、“361”牌女装棉衫220件、“李宁”牌风衣270件、“贵人鸟”牌女装棉衣220件、“鸿星尔克”牌运动毛衫320件、“七匹狼”牌棉衣850件、“七匹狼”牌风衣770件。经“七匹狼”、“李宁”、“特步”、“361”、“贵人鸟”、“鸿星尔克”等服装公司鉴定，送检的衣服均非本品牌公司生产。经价格鉴定，被扣押的假冒注册商标的衣服共4445件，价值人民币219400元。
原判认定的上述事实，原审被告人陈某在原审开庭审理过程中亦无异议，并有经原审庭审出示的下列证据证实：证人张某、吴某等人的证言，现场勘验笔录，搜查笔录，扣押清单，辨认笔录，现场方位图及现场照片，检验报告，注册商标证，鉴定书，价格鉴定结论书，抓获经过证实材料，被告人陈某的身份证实材料等。
原审判决认为，被告人陈某无视国家法律，违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人陈某现场被查获的假冒注册商标的商品尚未销售，应认定为犯罪未遂，可以从轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人陈某的辩护人辩护称被告人陈某的行为属犯罪未遂，且认罪态度好，有悔罪表现，请求对被告人陈某从轻处罚的意见，经查，理由成立，予以采纳；其他辩护意见，理由不成立，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，作出判决如下：被告人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳二万元）。未缴纳罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。
原审被告人陈某及其辩护人上诉称：上诉人属犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；归案后能如实供述犯罪行为，且自愿认罪，可以从轻处罚；无犯罪前科，系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。原审量刑偏重，请求撤销原审判决，依法改判上诉人缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人陈某在二审期间主动缴清原审判处的全部罚金。
本院认为，上诉人陈某为谋取非法利益，无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人陈某已销售的假冒注册商标商品金额不大，其现场被查获的假冒注册商标商品尚未销售，故应认定为犯罪未遂。原判综合考虑上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害程度，依法定罪量刑并予以从轻处罚，并无不当；但鉴于上诉人陈某现场被查获的假冒注册商标的商品尚未销售，未对注册商标持有人及消费者的权益造成经济损失，且其认罪态度较好，确有悔罪表现，又无犯罪前科，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区不会造成重大不良影响，故可对其适用缓刑。上诉人陈某及其辩护人请求对其适用缓刑，理由成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。但根据二审期间上诉人陈某确有悔罪表现等情况，可对上诉人陈某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，判决如下：
一、维持广东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202刑初130号刑事判决中对陈某的定罪部分和量刑的附加刑部分；
二、撤销广东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202刑初130号刑事判决中对陈某量刑的主刑部分；
三、上诉人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴清）。
（缓期考验期限，从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓炜
审 判 员 李世荣
代理审判员 姚明旺
二〇一六年五月二十日
书 记 员 林泽君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。