陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00209号
上诉人（原审原告）深圳怡丰自动化科技有限公司。
法定代表人吴文基，董事长。
委托代理人殷纪文，陕西邦维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安鑫日房地产有限责任公司。
法定代表人刘延斌，董事长。
委托代理人安龙斌，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人胡创军，陕西至正律师事务所律师。
上诉人深圳怡丰自动化科技有限公司（以下简称深圳怡丰公司）因与被上诉人西安鑫日房地产有限责任公司（以下简称西安鑫日公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人深圳怡丰公司委托代理人殷纪文，被上诉人西安鑫日公司委托代理人安龙斌、胡创军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年12月3日，原、被告签订全自动仓储式机械停车设备制造、安装、调试合同，约定由原告承包被告在陕西省西安市高新区的西安旺都全自动仓储式机械立体停车设备制造、安装、调试项目，工程总价为3100万元。合同签订后，被告于2009年12月22日按约定向原告支付定金62万元。该合同第九项第四款约定：甲（被告）乙（原告）双方任何一方如果单方解除合同，若因甲方解除合同，则乙方扣留甲方的预付款外，再向乙方支付合同总价的20%作为罚款；若因乙方解除合同，则乙方退还甲方的预付款，并向甲方支付合同总价的20%作为罚款。2010年8月26日，被告向原告邮寄送达解除合同通知书，该通知书写明因签订合同时原告隐瞒其已不是全自动仓储机械停车设备中发明创造的专利权人（专利证号：200420045204.9及200420045210.4）的事实，被告决定与原告解除合同。后被告与江苏中泰停车产业有限公司签订合同，将涉案项目交由江苏中泰停车产业有限公司承建，2013年9月18日江苏中泰停车产业有限公司网站对此事实进行报道。据此原告诉至法院，请求：1、依法判令被告向原告支付违约金620万元；2、本案诉讼费由被告承担。
另查明，原告取得国家质量监督检验检疫总局颁发的特种设备制造许可证，获准从事机械式停车设备的制造（级别A）。并取得广东省技术监督局颁发的特种设备安装改造维修许可证，获准从事机械式停车设备的安装、改造、维修。
另，被告于2015年5月28日向原审法院表示，同意将已支付的62万元定金作为对原告的补偿，不要求原告予以返还。并认为因已支付定金，违约金不能重复要求，且合同约定的违约金过高，原告的违约金要求没有损失依据，不同意向原告支付违约金。原审庭审中，原告表示定金不予退还，并要求被告按照合同约定支付违约金。
原审法院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：原、被告签订的全自动仓储式机械停车设备制造、安装、调试合同是否有效。该合同是否已于2010年8月26日解除。
一、原、被告于2009年12月3日签订的全自动仓储式机械停车设备制造、安装、调试合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。原告获准许可从事机械停车设备的制造、安装、改造、维修，被告无证据证明原告不具有机械式停车设备制造、安装的资质，故被告认为合同无效的答辩理由不能成立。被告主张其于2010年8月26日向原告送达解除合同通知书后，其与原告的合同即已解除。但被告的解除通知若要产生合同解除的效力，应当以被告有解除权为前提，首先根据《中华人民共和国合同法》九十三条之规定，本案并不存在合同双方协商一致解除合同及合同约定解除的情形，其次被告提出合同解除的事由亦不符合《中华人民共和国合同法》九十四条规定的法定解除情形，故被告关于双方合同已于2010年8月26日解除的主张不能成立。现因被告已将涉案项目交由第三方承建，该合同实际已无法继续履行，原告亦表示同意解除，故该合同现应予解除。
二、原告要求被告支付620万元违约金的诉讼请求是否应予支持。
原、被告签订的全自动仓储式机械停车设备制造、安装、调试合同第九项第四款约定如原、被告一方解除合同，应向对方支付合同总价的20%作为罚款。因被告将涉案项目交由第三方承建，该行为已明确表明其不履行合同主要义务，被告的违约行为致使合同解除，被告应向原告支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有补偿和惩罚双重性质，约定的违约金，不应过分高于因违约行为造成的损失。本案中双方约定的违约金为合同总价的20%，高达620万元，而原告未提交任何因被告违约给其造成损失的证据，故对违约金的数额应酌情予以确定。因原告已收取被告定金62万元，且表明不予返还，被告亦表示愿将定金62万元作为对原告的补偿，不同意再支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定原告不能同时主张违约金与定金，考虑到酌定的违约金数额不高于原告已收取的定金62万元，如判决违约金的给付，可能减少原告的实际取得，亦可能造成双方当事人关于定金的纠纷，故综合考虑以上因素，对原告要求被告支付违约金620万元的诉请，不予支持。
上述焦点问题外，关于被告辩称的原告的起诉已超过诉讼时效期间的问题，如前所述被告关于双方合同已于2010年8月26日解除的主张不能成立，其认为应自原告收到解除合同通知书之日起算诉讼时效期间无事实及法律依据，原告的起诉并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条第（一）、（二）款、第一百一十六条之规定，遂判决：驳回深圳怡丰自动化科技有限公司的诉讼请求。案件受理费55200元，由原告深圳怡丰自动化科技有限公司负担。
深圳怡丰公司上诉称，第一、原审认定事实错误，将被上诉人在双方合同签订后向上诉人支付的62万元认定为定金不妥，62万元属于预付款。
首先，上诉人与被上诉人签订的《合同》第七条总价及付款方式条款中约定：（l）合同签字生效后7日内，甲方（被上诉人）向乙方（上诉人）支付工程款总价的2％作为定金，在甲�施工进行车库工程预埋件的加工和安装前一个月，甲方向乙方再支付工程总价的3％。在车库工程土建出土后，甲方向乙方再支付工程总价的5%；（2）甲方通知乙方生产前7日内，甲方向乙方支付合同总价的20%；（3）乙方提供机械停车设备梳型架部分和升降机部分全部运达安装现场，经检验合格后7日内，甲方向乙方支付合同总价的30%；（4）乙方提供机械停车设备安装完成，电控部分全部到达安装现场经检验合格后7日内，甲方向乙方支付合同总价的20%；（5）设备全部安装、调试完毕并验收合格取得检测报告，甲方向乙方支付工程总价的15％；（6）合同余款5％作为质量保证金，在保修期满12个月后7日内，甲方一次性向乙方支付质保金。以上关于付款方式的约定表明，被上诉人在双方合同签字后7日内，向上诉人支付工程总价的2％作为预付款，名为定金，却没有定金的性质和事实，只是为了让上诉人及时完成车库工程的设计，并最终对施工图纸给予审核和确认。被上诉人第一笔2％的付款以及其他付款方式都是分阶段进行，由被上诉人支付一定的款项，性质都是预付款。被上诉人向上诉人支付工程总价的各项支付比例相加就是100％的工程总价。双方合同约定付款方式并没有将第一笔2％预付款排除在付款方式之外，可见，只有预付款而没有所谓定金的事实。
其次，相关法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金。结合上诉人与被上诉人合同，没有约定定金作为债务的担保。原审将上诉人与被上诉人约定的付款方式中的第一笔2％的�款内容认定为定金，属于认定事实错误的表现。
第二、原审适用法律错误，滥用自由裁量权，在双方明确约定违约金的情况下，驳回上诉人关于违约金的诉求有失公正。
首先，上诉人在收到被上诉人支付的第一笔款项后，完成了车库的设计。被上诉人以自己行为表明不履行合同主要义务，致使合同被解除。虽然，被上诉人庭审后向法官陈述其向上诉人支付的第一笔款项为定金，但在双方合同约定的违约责任中，也从来没有关于定金的约定，只是约定了若上诉人违约的，则退还被上诉人的预付款，并支付合同总价的20％作为罚款。上诉人依据合同约定扣留被上诉人支付的第一笔款项62万元并诉求违约金有依据，原审将所谓62万元的定金（实际上是预付款）和被上诉人应当承担的违约责任相抵没有法律依据。
其次，根据《合同法》第114条规定，对于违约金的调整原则上是过分高于造成损失的，可以适当予以调整。原审仅仅因为上诉人无法举证证明被上诉人违约给上诉人造成损失，就将双方约定违约金的数额调整为零，这种做法极大的损害了上诉人的合法权益，是适用法律错误的表现。
综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人要求被上诉人支付违约金620万元的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。
西安鑫日公司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院二审查明，原审审理查明事实属实，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、西安鑫日公司付给深圳怡丰公司的62万元属于定金还是预付款；2、原审驳回深圳怡丰公司关于违约金的诉讼请求是否正确。
一、关于西安鑫日公司付给深圳怡丰公司的62万元属于定金还是预付款的问题。
西安鑫日公司与深圳怡丰公司签订的涉案《合同》第七条合同总价及付款方式约定，合同签字生效后7日内，西安鑫日公司向深圳怡丰公司支付工程款总价的2％作为定金，该合同涉及的工程款总价为3100万元，2%为62万元。合同签订后西安鑫日公司向深圳怡丰公司支付了62万元的定金。该合同第九条第四款约定，若因西安鑫日公司解除合同，则深圳怡丰公司扣留西安鑫日公司的预付款外，再支付合同总价的20%作为罚款，但对于那些款项系预付款并无明确约定，故深圳怡丰公司上诉认为西安鑫日公司已付款62万元名为定金实为预付款，依据不足。
二、关于原审驳回深圳怡丰公司关于违约金的诉讼请求是否正确的问题。
中华人民共和国合同法规定的违约金制度具有补偿和惩罚双重性质。双方签订�同后，深圳怡丰公司未进行工程设计、设备制造、安装等活动，同时在本案审理过程中其也未提供因西安鑫日公司违约给其造成损失的证据。原审审理中，深圳怡丰公司明确表示已收的定金不予退还，西安鑫日公司也明确表态同意将已支付的62万元定金作为对深圳怡丰公司的补偿。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，深圳怡丰公司不能同时主张违约金与定金，原审考虑到酌定的违约金数额不高于其已收取的定金62万元，如判决给付违约金，可能减少深圳怡丰公司的实际取得，亦可能造成双方当事人关于定金的纠纷，故驳回深圳怡丰公司关于违约金的诉讼请求，并无不妥。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上�，维持原判。
二审案件受理费55200元，由深圳怡丰自动化科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小凤
代理审判员 胡晓晖
代理审判员 贺金丽
二〇一五年十月十九日
书 记 员 赵杨璇