山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终340号
上诉人（原审原告、反诉被告）：济南一建集团总公司，住所地：济南市历城区工业北路295号。
法定代表人：刘文佳，该公司总经理。
委托代理人：杨小英，该公司职工。
委托代理人：任国策，该公司职工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台大学，住所地：烟台市莱山区清泉路**号。
法定代表人：房绍坤，该大学校长。
委托代理人：史卫进，该大学法律事务部主任。
委托代理人：林广会，该大学法律事务部工作人员。
上诉人济南一建集团总公司（以下简称济南一建）因与被上诉人烟台大学建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2013）莱民三初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2002年10月18日，济南一建与烟台大学签订建设工程施工合同，约定烟台大学将其综合教学楼工程发包给济南一建施工。关于工程款的结算和支付，除合同第二部分通用条款第33条的约定外，双方在第三部分专用条款26条约定“执行招标文件第四条规定”。涉案工程招标文件第三部分“建设工程施工合同主要条款”第三章“合同专用条款”第四条“工程进度款的支付”第3项约定，当工程款拨付到施工图预算价70%时停止拨付，其余30%按下述办法支付：其中15%在工程竣工结算一年内支付；另余10%在工程竣工结算后两年内支付；剩余5%作为工程质量保修金。建设工程施工合同附件3“工程质量保修书”第二条“质量保修期”约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为二年，屋面防水工程为五年；2、电气管线、上下水管线安装工程为二年；3、供暖及供冷为二年采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。第四条“质量保修金的支付”约定，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。……质量保修金利率按银行同期贷款利率。
合同签订后，济南一建依约进行了施工。济南一建称2004年年初涉案工程竣工，未进行验收。被告称2004年9月开学后临时使用涉案工程，未办理正式的验收手续。
2009年12月18日，济南一建（乙方）与烟台大学（甲方）签订协议书，协议书载明：“乙方承包施工的甲方综合楼工程，已经竣工使用。经山东新求是有限责任会计师事务所审计，结算金额为35151182.58元。在友好协商的基础上，双方达成如下协议：一、乙方同意在双方结算值的基础上，对甲方让利3%，金额为1054535.48元，让利后的结算值为34096647.10元。二、审计费按国家规定执行。三、本协议书一式四份，双方盖章后生效。”
2009年12月29日，双方在涉案工程结算定案表上盖章，共同确认烟台大学教学实验综合楼的土建工程造价为31609154.02元，精装修工程造价为2487493.08元，合计34096647.10元。
2002年10月至2012年6月期间，烟台大学共支付济南一建工程款32460606.62元。此外，原审法院在执行孙永建与济南一建买卖合同纠纷一案［（2006）莱民二初字第46号］及马登先与济南一建加工合同纠纷一案［（2006）莱民二初字第47号］过程中，于2010年3月25日从烟台大学应支付济南一建的工程款中提取38000元；在执行王连重与济南一建装饰装修合同纠纷一案［（2010）莱民三初字第221号］过程中，于2011年1月10日从烟台大学应支付济南一建的工程款中提取258000元；在执行烟台市清泉机电制品有限公司与济南一建建设工程施工合同纠纷一案［（2010）莱民三初字第289号］过程中，于2012年2月27日从烟台大学应支付济南一建的工程款中提取145000元；上述四笔合计441000元。综上，烟台大学支付济南一建工程款及代济南一建支付工程款共计32901606.62元。
2010年4月22日，济南一建给烟台大学基建处出具委托书，委托书载明：“我公司施工的贵校综合楼工程已经竣工验收。就工程现存在的外墙渗水及屋面漏水问题，我公司同意由贵校组织维修，相关的维修费用我公司同意从工程款中扣除。维修方案及费用预算请在维修前通知我公司。”
济南一建起诉至原审法院，请求判令烟台大学偿还工程欠款1636041.10元，并支付自2009年12月19日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息。烟台大学则反诉请求判令济南一建承担维修费用2290020.49元。
烟台大学为证实外墙渗水及屋面漏水的维修费用，提交了2011年4月1日烟台市金源投资咨询有限责任公司受烟台大学的委托对教学实验综合楼外墙修复工程所做的工程造价咨询报告，报告载明该工程预算编制结果为1819577.44元。济南一建认为该报告系烟台大学单方委托所做，对工程造价不予认可。
原审审理过程中，经烟台大学申请，法院委托青岛建科建筑工程司法鉴定所对烟台大学综合教学楼外墙渗水及屋面漏水问题的原因进行了鉴定。2014年10月29日，该所出具了青岛建科司法鉴定所（2014）鉴字第004号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伸缩缝顶部部分区域防水失效、部分窗体四周密封胶收缩裂缝及部分墙体裂缝为漏水原因。
经烟台大学申请，法院委托山东建筑工程司法鉴定中心对烟台大学综合教学楼墙面渗水及屋面漏水问题出具修复方案。2015年6月8日，该中心依据前述司法鉴定书并结合现场实际条件出具了山东建筑工程司法鉴定中心（2015）鉴字第010号司法鉴定检验报告书，对烟台大学综合教学楼墙面渗水及屋面漏水问题出具了建议修复方案。同日，该中心应本院要求，出具声明：“我中心对烟台大学综合教学楼外墙漏水及屋面漏水问题出具的修复方案（报告编号：SF15010）系以综合教学楼现状为依据进行的针对性修复。限于当前检测行业的实际水平和技术条件，暂不能还原裂缝、起鼓等的发生时间和早期形态。特此声明。”
经烟台大学申请，法院委托山东华彬会计师事务所有限公司对烟台大学综合楼外墙、屋面渗漏修复工程造价进行鉴定。2015年8月17日，该公司出具了山华会基审字（2015）第0817号鉴定报告，鉴定上述修复工程造价为2290020.49元，其中窗框及窗侧渗漏修复工程造价为265723.68元。
烟台大学对三份鉴定报告的结论均予以认可。济南一建对三份鉴定结论本身均无异议，提出以下几点意见：1、涉案工程出现的墙面渗水及屋面漏水问题是建筑工程使用过程中正常出现的质量问题，济南一建不应对非济南一建原因所产生的质量问题承担责任。根据法律规定和合同约定，烟台大学所主张的防水问题保修期为五年，保修责任届满之日为2009年9月，济南一建只对竣工后五年内出现的渗水、漏水承担维修责任。2、即使济南一建曾承诺过承担部分维修费用，也仅限于出具委托书当时工程存在的质量问题，仅限于委托书所提到的济南一建应承担的责任。对报告中提到的部分窗体四周密封胶收缩裂缝问题，烟台大学认为济南一建没有任何责任，其他两部分存在的问题济南一建仅承担应当承担的责任。济南一建虽然是涉案工程的总包方，但铝合金门窗制作安装工程是由烟台大学指定烟台市清泉机电制品有限公司（以下简称清泉公司）进行施工，清泉公司与济南一建签订了施工合同。窗体以前出现的问题都是由烟台大学直接找清泉公司维修。3、鉴定报告的维修责任应大部分由烟台大学承担。由于烟台大学未按济南一建委托及时处理防水问题，致使问题加重，质量问题加重的责任应由烟台大学承担。随着工程使用年限的增加，必然会产生新的质量问题，新生和加重的质量问题不应由济南一建承担责任。济南一建仅对2010年4月出具委托书时工程存在的与济南一建相关的外墙渗水及屋面漏水问题产生的维修费用予以认可，超出济南一建责任的维修费用应由烟台大学承担。
济南一建承包涉案工程后与清泉公司签订了工程分包合同，将涉案工程的铝合金门窗制作安装工程交由清泉公司施工。烟台大学认为，济南一建作为工程的总包方应当对该工程承担全部因工程质量造成的损失。根据2010年4月22日济南一建出具的委托书，济南一建应当根据鉴定书所载明的三方面问题承担全部维修责任。窗体渗水包含在外墙渗水里，窗体部分虽然由清泉公司施工，但分包合同是济南一建与清泉公司签订的，济南一建应对窗体施工的质量问题承担全部责任。关于施工单位，烟台大学可以提出推荐意见，选择权在于济南一建，由济南一建自主与分包单位签订合同。
原审法院依据建设工程施工合同、协议书、委托书、付款明细、工程结算定案表、工程造价咨询报告、鉴定报告及庭审笔录等认定上述事实。
原审法院认为，济南一建与烟台大学签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。
涉案工程已经建成并投入使用，烟台大学应当按照合同约定支付济南一建工程款。根据2009年12月18日双方签订的协议书及2009年12月29日双方共同确认的涉案工程造价结算定案表，可以确定涉案工程的最终结算价格为34096647.10元。烟台大学已支付济南一建工程款32460606.62元，并代济南一建支付工程款441000元，合计32901606.62元。因此，烟台大学至今尚欠济南一建工程款1195040.48元。济南一建要求烟台大学支付上述款项，符合法律规定，法院予以支持。
涉案工程存在外墙渗水及屋面漏水的质量问题，济南一建未进行维修，其于2010年4月22日出具委托书，同意由烟台大学组织维修，维修费用从剩余工程款中扣除。因此，济南一建要求烟台大学支付逾期付款利息，于法无据，法院不予支持。
根据鉴定机构的鉴定结论，可以认定涉案工程出现外墙渗水及屋面漏水问题系济南一建施工质量存在瑕疵。济南一建给烟台大学出具委托书，表示同意由烟台大学组织维修，维修费用由其承担。因此，烟台大学据此要求济南一建承担维修费用，符合双方约定和法律规定，应予支持。
山东建筑工程司法鉴定中心出具的声明载明，该中心出具的修复方案是以综合教学楼现状为依据进行的针对性修复，限于当前检测行业的实际水平和技术条件，暂不能还原裂缝、起鼓等的发生时间和早期形态。因此，无法确定济南一建出具委托书时涉案工程外墙渗水及屋面漏水的状况。济南一建给烟台大学出具委托书时，未对烟台大学组织维修限定期限，因此济南一建提出烟台大学的反诉请求已过诉讼时效的抗辩主张，不予采纳。虽然济南一建未对烟台大学组织维修限定期限，但烟台大学应在合理期限内组织维修。即使考虑涉案工程系学生主要活动场所等客观因素，自济南一建出具委托书至济南一建起诉时已近三年的时间，烟台大学一直未组织对涉案工程进行维修，明显超出了合理的维修期限，故烟台大学应承担因其怠于组织维修而增加的维修费用。综合考虑以上因素，济南一建应承担主要维修责任，烟台大学应承担次要维修责任。
经鉴定，涉案工程外墙、屋面渗漏修复工程造价（包括窗框及窗侧渗漏修复费用）为2290020.49元。济南一建出具委托时仅承诺承担外墙渗水及屋面漏水问题的修复费用，不包括对窗框及窗侧渗漏的修复费用，因此该部分的修复费用不应计入本案所涉的修复费用，扣除该部分维修费265723.68元后，外墙和屋面渗漏修复工程的造价为2024296.81元。其中，济南一建承担1417007.77元，烟台大学承担607289.04元。
济南一建在给烟台大学出具的委托书中已明确表示同意维修费用从剩余工程款中扣除，据此约定，本案中可以用烟台大学欠付济南一建的工程款直接抵扣济南一建应承担的维修费用，不足部分由济南一建支付烟台大学。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条之规定，原审法院于2015年10月30日判决：一、烟台大学支付济南一建工程款1195040.48元；二、济南一建支付烟台大学维修费1417007.77元；三、上述一、二项兑除后，济南一建支付烟台大学维修费221967.29元，于判决生效之日起十日内履行；四、驳回济南一建的其他诉讼请求；五、驳回烟台大学的其他反诉请求。如果济南一建未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22242元，济南一建负担8527元，烟台大学负担13715元；反诉案件受理费12560元，鉴定费130000元，合计142560元，烟台大学负担54347元，济南一建负担88213元；特快专递费100元，济南一建、烟台大学各负担50元。
宣判后，上诉人济南一建不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人反诉请求证据不足，原审认定事实、适用法律均有错误，判令我方承担质量责任无事实与法律依据。1、防水工程的保修期为5年，自2004年9月被上诉人使用之日起算，至2009年9月保修期已满，我方不应再承担保修责任。被上诉人收到我方2010年4月出具的委托书后并无书面或口头回复，也未实际组织维修，故该委托书因受托人未接受委托而未成立，对双方不发生法律效力，不能以此作为认定我方承担维修责任的依据。2、我方在委托书中只是对2010年4月当时存在的外墙渗水及屋面漏水两个问题进行委托，即使该委托有效，我方也只应对该两个问题承担维修责任，被上诉人应举证证明当时存在的质量问题。我方同意从工程款中扣除相关维修费用，该费用仅限于出具委托书时存在的外墙渗水及屋面漏水的维修费用，且最高不得超过被上诉人欠付我方的工程款1195040.48元。3、我方对于质量问题鉴定报告的鉴定意见无异议，但从鉴定分析中可以看出，腻子及涂料层脱落的原因是未设置外保温层，这属于设计缺陷，不应由我方担责；“区域防水失效”也未明确是我方施工原因还是防水材料原因，自2004年工程竣工至2014年鉴定期间的间隔太久，不排除防水材料因时间太久而失效。我方虽对修复方案的鉴定报告没有异议，但该方案是对2015年涉案工程存在的漏水、墙体脱落问题的全面修复，其中包含了非我方施工原因造成的部分，我方不应承担该部分的费用。根据合同法的规定，被上诉人对于其未采取适当措施防止损失扩大的部分不得要求赔偿，但修复工程造价的鉴定报告是依据修复方案及2015年的费用标准作出的。我方认为应先确定现在哪些问题应由我方承担责任，再据此确定需要修复的面积，按照2010年的费用标准计算出维修费用，扣除因被上诉人未及时组织维修而增加的费用，剩余部分才是我方应承担的。二、我方主张工程款利息有理有据。本案剩余工程款应属保修金，根据合同约定，该款项在保修期内是付息的，应自2004年9月工程竣工起按同期银行贷款利率计算，我方只主张让利协议签订次日即2009年12月19日起算。我方同意从工程款中扣除维修费用不意味着放弃主张利息，即使存在我方应负责的质量问题，工程欠款利息也应计算到当前日期后与维修费用进行减除。综上，请求二审法院撤销原判第二、三、四项，改判被上诉人支付欠付工程款利息（自2009年12月19日起计算至判决生效之日止，以1195040.48元为基数，按银行同期贷款利率计算），驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人烟台大学辩称，一、涉案工程外墙渗水及屋面漏水是因上诉人施工质量存在问题证据确凿。涉案工程启用不久即出现严重渗漏问题，上诉人多次组织维修均无法解决，经双方多次协商，上诉人于2010年4月22日出具委托书，委托被上诉人组织维修，承诺维修费用从质量保证金里扣除。该委托书具有法律效力，上诉人已将自行委托相关机构作出的修复造价报告提交给上诉人，并与被上诉人多次协商维修方案，上诉人均认为维修价格过高而致使维修拖延。防水材料确实存在老化问题，但漏水、渗水问题从2004年延续至今，可见材料未老化时问题就已存在。上诉人在委托书中承认外墙渗水、屋面漏水，没有保温层不代表就会出现渗水问题，司法鉴定结论表明上诉人施工质量存在瑕疵，原审已经排除了与上诉人无关的漏水、漏雨情况，上诉人在没有具体提供涉案工程漏水、漏雨是由其他原因所致的情况下，应对质量问题承担法律责任。2010年上诉人承认涉案工程仍存在外墙渗水和屋面漏水问题，现在的诉讼只是将分析了具体原因并提出维修方案和价格，应按照现在的费用标准取费。拖延维修是上诉人不确认被上诉人的维修方案导致，不存在我方怠于维修造成费用增加的问题，上诉人应对迟延修复承担责任。原审确定的修复价格及上诉人应承担的责任并无不当。二、质量保证金是用于解决工程交付后的质量问题，涉案工程启用后就出现质量问题且始终未得到解决，上诉人在委托书中承诺从工程款中扣除维修费用，基于该款项的特定用途，原审未支持上诉人的利息主张正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上诉人、被上诉人均认可剩余的1195040.48元工程款属于质量保证金，2010年出具委托书时双方只是一致同意按漏水漏雨的现状进行维修，未对当时存在问题的状态进行确认。上诉人主张鉴于当时状态确实无法恢复，为了解决问题，愿意对伸缩缝顶部部分区域防水失效及部分墙体裂缝造成的问题承担责任，但应按照2010年的取费标准计算维修费用，并由法院根据被上诉人扩大损失的责任进行分摊。被上诉人则主张上诉人在一审时并未就该问题明确提出主张，现在再提不符合程序规定，鉴定并未确定因无保温层导致墙体腻子及涂料层脱落的面积，修复方案及造价报告中对此没有体现，未包含相关费用，该两份报告的内容是确凿的，不应再扣除。
本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争执的焦点问题主要有两个，一是上诉人应支付给被上诉人的维修费用数额，二是被上诉人应否支付上诉人工程款利息。关于焦点问题一，被上诉人并未对上诉人2010年4月22日出具的委托书提出异议，该委托书合法有效，上诉人主张该委托书对双方不发生法律效力的理由不成立。该委托书表明涉案工程当时存在外墙渗水及屋面漏水问题，上诉人同意由被上诉人组织维修，维修费用从工程款中扣除。因此，上诉人主张至2009年9月保修期已满，其不应再承担保修责任，本院不予支持。青岛建科司法鉴定所（2014）鉴字第004号司法鉴定意见书是针对涉案工程外墙渗水及屋面漏水问题的原因作出的，上诉人2010年时即同意就这两个问题进行维修，现又提出质量问题不能明确是其施工原因造成的抗辩，不应得到支持。司法鉴定机构表明限于当前检测行业的实际水平和技术条件，暂不能还原裂缝、起鼓等问题的发生时间和早期形态，而上诉人出具委托书时又未与被上诉人对当时存在的问题进行确认，对此上诉人、被上诉人均有过错。上诉人对修复方案的鉴定报告并无异议，只是认为其中包含非上诉人施工原因造成的部分。原审法院已将窗框及窗侧渗漏的修复费用从总的修复工程造价中扣除。关于外墙、屋面渗漏部分的维修费，上诉人要求按照2010年时的状态确定维修费用，根据当前的实际情况是无法实现的。上诉人在委托书中要求被上诉人在维修前通知维修方案及费用预算，且未限定维修期限，双方在本案诉讼前并未对此达成一致。在此情况下，原审法院综合考虑了司法鉴定机构确定的修复工程造价、涉案工程的实际用途和客观情况及双方当事人的过错程度等因素，据此确定双方的维修责任及各自应承担的维修费用数额，并无不当。上诉人出具委托书时被上诉人尚未支付的工程款数额并不止1195040.48元，此后被上诉人又支付了部分工程款，还有部分款项因执行他案被直接提取，故上诉人主张维修费用不得超过被上诉人欠付的1195040.48元工程款，理由不成立。
关于焦点问题二，被上诉人欠付的工程款属于质量保证金，上诉人与被上诉人于2009年12月29日在涉案工程结算定案表上盖章共同确认了工程造价，上诉人2010年4月22日又委托被上诉人进行维修，并同意维修费用从工程款中扣除，双方关于维修费用问题至今未达成一致意见，上诉人要求自2009年12月18日签订让利协议次日起计付工程款利息没有依据，原审对此不予支持正确。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17553元，由上诉人济南一建集团总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 栾海宁
审判员 慈勤哲
二〇一六年四月二十一日
书记员 付微微