福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终802号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某甲，男，1995年2月22日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市官桥镇前进街**号。曾因吸毒，于2013年11月26日被安溪县公安局行政拘留十日，并责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年10月5日向公安机关投案，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人陈某甲犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪一案，于2016年5月11日作出（2016）闽0583刑初315号刑事判决。宣判后，原审原审附带民事诉讼原告人林某乙与被告人陈某甲在法定期限内对民事部分的判决均未提出上诉，原审民事部分的判决已发生法律效力。原审被告人陈某甲对刑事部分的判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人陈某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月5日凌晨0时许，被告人陈某甲驾驶闽C×××××别克轿车途经南安市官桥镇祥福豪庭九号公馆门口时，遇到苏某甲、林某甲等人在喝酒，因其和林某甲之前有一些过节，遂产生吓唬林某甲的想法，后被告人陈某甲回家喝酒、吸食毒品后拿了一把射钉枪后返回九号公馆门口，后用射钉枪朝林某甲等人喝酒的地方开了一枪，与林某甲等人一起喝酒的林某乙中枪受伤。2015年10月5日，被告人陈某甲主动向南安市公安局投案，归案后能如实供述其罪行。2015年10月30日，经南安市公安局法医鉴定，林某乙的损伤程度为轻伤二级（二处）、轻微伤（一处）。
案发后，南安市公安局侦查人员从被告人陈某甲的住处查扣两支射钉枪。该射钉枪为被告人陈某甲于2015年3、4月份期间，托其朋友吴刚（身份不详，另案处理）在网上订购，其中一把经由吴刚改装可以射击，另一把不能使用，当时赠送了10颗射钉弹，2015年10月5日前已使用了9颗。经鉴定，从陈某甲的住处查扣两支“枪支”，一支以火药燃烧为动力发射弹丸，具有致伤力，认定为枪支，另外一支以火药燃烧为动力发射弹丸，但因机件故障，不能确定是否具有致伤力，不能确定为枪支。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人林某乙的陈述，证实2015年10月5日凌晨1时许，他和苏某甲、杨某、林某甲等人一起在九号公馆店内喝酒、吃夜宵时，一名陌生男子驾驶一辆黑色小车停在其店门口，该男子下来走到轿车左后车门开了一下，但是没拿出什么东西，便又上车开走了，后他们这群人里不知谁对该男子说了什么，该男子就停下来，当时他在吃夜宵，接着听到“砰”的一声，他感觉自己背部非常痛，他中枪了，后现场的人就打120将他送到医院治疗。他不认识该男子，也没有与该男子有什么纠纷，不知道该男子为什么要用枪打伤他。
2、证人苏某甲的证言，证实2015年10月4日23时许，他和郭某、沈某甲、雷校坤4人在九号公馆店门外喝酒，约一小时后，陈某甲驾驶一部黑色别克小车路过，他和陈某甲打招呼问要不要喝一杯，陈某甲说可以，后又说不要就先走了。他们四个继续喝酒，后雷校坤先回去，洪某、杨某、沈育玲、林某甲、林某乙五人一起喝酒，约半个小时后，陈某甲又驾车经过，陈某甲把车速放慢，他跟陈某甲开了玩笑，陈某甲就继续向前驾驶，紧接着他听见一声急刹车的声音，回头看到陈某甲驾驶的小车差点撞到一部踏板车，但是没撞到，踏板车就继续开走了。陈某甲从车上下来，打开车后座的门，从车上拿出一个东西，他看见陈某甲拿那个东西蹦出了火花并伴随“砰”一声，地板上也擦出了火花。然后，坐在他右手边的林某乙说被打中了，他赶紧把林某乙的衣服拉起来看，发现林某乙背部有一个伤口，在流血。他们就都站起来并将林某乙扶到店里休息。当时他看见陈某甲开车又掉头过来停在店门口。他就骂了陈某甲，陈某甲停顿了一下没说话，后开车走了。陈某甲与林某乙根本不认识，也没有发生任何矛盾或争执。
3、证人杨某的证言，证实2015年10月5日凌晨，他和洪文杰、苏某甲、玲玲等八人在九号公馆烧烤店吃夜宵，约1点半时，他看到陈某甲开着一辆别克轿车经过烧烤店门口时，苏某甲跟陈某甲打招呼让其一起喝酒，陈某甲说不喝，苏某甲开玩笑地说不能喝酒就不勉强了，陈某甲听后有些不悦地回骂了一句，后陈某甲开车往五行中学方向离开，陈某甲开车特别快，差点撞到一辆摩托车，苏某甲看到就喊其不要开那么快，陈某甲降低车速后下车从车内拿了东西出来，然后他听到嘣的一声，他以为陈某甲是开枪打那个骑摩托车的人，没想到过了三四秒九号公馆的老板林某乙捂着腰说他被打到了，他们便打120、110的事实。
4、证人洪某的证言，辨认笔录及照片，证实2015年10月5日凌晨1时许，他和杨某等人在九号公馆烧烤店吃夜宵喝酒时，他看到一辆黑色别克牌轿车从兴华街方向驶来并停在距离他们约10米远，有一名青年男子（经辨认系被告人陈某甲）从驾驶室下来，后陈某甲从车内拿出一把枪向他们桌子走了几步，边走边对他们方向骂脏话，接着陈某甲用手上的枪支向他们桌子附近地面打了一枪，他听到很大一声枪声，同时看到距离我们桌子约5米处地板有明显火花，枪声一响，跟他们一起喝酒的九号公馆的老板说中枪了，此时陈某甲就跑回轿车，开车掉头往兴华街方向跑了，他看到受伤男子后背在流血。
5、证人沈某甲、郭某的证言与证人苏某甲的证言证实的内容基本一致，她们还证实林某乙中枪后，陈某甲回到车上还问吓到没有。
6、证人沈某乙的证言，证实2015年10月5日1时许，他和林某乙、郭某等人在官桥镇福祥豪庭的九号公馆店门口喝酒，约1时30分许，A男子（经辨认系被告人陈某甲）开着一部黑色别克小车从新华街往五星中学方向行驶，路过9号公馆门口，陈某甲下车到他们喝酒的桌旁乱骂一通（具体骂谁他不清楚），他们当中有一人喊陈某甲让其回去睡觉。陈某甲回车上往五星中学方向行驶约20米又停住。这时刚好林某甲要他送其回家，他和林某甲离开桌刚起身走了一两步，他就听到“砰”的一声。他回头看到林某乙站起来说其被打中了，林某乙脸色发青。陈某甲笑着说中了就好，后开车走了。
7、证人林某甲的证言，证实2015年10月5日凌晨1时许，她与郭某、杨某、苏某甲、沈某甲、沈某乙、林某乙等人在福祥豪庭九号公馆门口喝酒，后陈某甲开辆黑色小轿车停在旁边，过来说了几句话就回到车里，后来她先行离开回家，听说陈某甲开枪打伤了林某乙。陈某甲和林某乙并不认识。陈某甲在官桥跟别人打架时她也在场，陈某甲误会是她叫人打他的。
8、证人陈某乙的证言，证实2015年10月5日早上6时许，公安机关办案民警到她家中说要找陈某甲并进入陈某甲的房间内找东西，后她打电话问陈某甲闯了什么祸，陈某甲让她去看看其房间内的一个黑色包是不是还在，她打开看到里面有类似铁棍的东西，便将该包东西放在自己房间内，后公安机关到她家中将该包带走了。陈某甲被抓后，她才听说陈某甲因和人打架，用一把射钉枪打伤别人。
9、证人苏某乙的证言，证实她儿子陈某甲打伤了林某乙后，她和林益家等人一起到医院看望林某乙并凑了10000元赔偿林某乙。
10、证人吴某的证言，证实他在得知他朋友陈某甲拿手枪打伤人后便动员陈某甲到南安市公安局刑侦大队投案。
11、辨认笔录及照片，证实被告人陈某甲辨认在其房间内查获射钉枪等物品；证人杨某、沈某甲、苏某甲、郭某、沈某乙等人分别辨认出被告人陈某甲；证人洪某辨认出被告人陈某甲即其笔录中所说开枪的男子。
12、搜查笔录、扣押物品清单及照片，人身检查笔录，证实侦查人员在被告人陈某甲的带领下到南安市官桥镇百姓超市2期407号进行搜查，在陈某甲房间阳台上查获一把金色玩具手枪，在陈某乙房间柜子内查获两把射钉枪，侦查人员对上述物品依法扣押。被告人陈某甲身上有一处椭圆形黑色烧伤痕迹，被告人陈某甲交代系其使用射钉枪走火所致。
13、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场的位置等情况。
14、尿液检验笔录、照片及现场检查报告书，吸毒成瘾认定书，证实公安机关办案民警依法提取被告人陈某甲的尿液进行吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂检验，经检测，甲基安非他明结果呈阳性。被告人陈某甲吸毒成瘾严重。
15、法医学人体损伤程度鉴定书，证实经鉴定，林某乙左侧少量气胸，评定为轻伤二级，第12胸椎左上缘一金属异物存留，评定为轻伤二级，左腰背部1.0cm×0.9cm圆形疤痕，评定为轻微伤。
16、枪支鉴定书，证实经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，陈某甲房间内查获的两支“枪支”，其中一支以火药燃烧为动力发射弹丸，具有致伤力，认定为枪支；另外一支以火药燃烧为动力发射弹丸，但因机件故障，不能确定是否具有致伤力，不能确定为枪支。
17、户籍证明，行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实被告人陈某甲的出生日期、户籍地以及曾因吸毒被行政拘留、责令社区戒毒等基本情况。
18、归案经过，证实2015年10月5日16时30分许，被告人陈某甲主动向南安市公安局水头刑侦中队投案。
19、被告人陈某甲的供述，证实2015年10月5日凌晨0时过后，他驾驶闽C×××××别克轿车载朋友回家经过九号公馆门口时，看到他的朋友苏某甲、雷校坤等人在九号公馆门口喝酒。他自己过去打了个招呼后就离开了。后他返回又途经九号公馆门口时，看到林某甲在九号公馆门口和苏某甲他们在喝酒，因为他之前跟林某甲又纠纷，他就很生气，想吓唬一下她，他没有停来就直接回家了。到他家后他喝了一杯劲酒，拿了一把射钉枪，吸食了一些冰毒后就出门驾车回到九号公馆门口，他跟苏某甲打了招呼，苏某甲叫他过去喝酒，他说不喝。他继续将车往前开一两米左右停下，然后下车，走到车子后座，打开驾驶座后后座车门，将打钉弹装入射钉枪，他看到距离很近，怕吓唬不了林某甲，就又往前开了二十米左右。苏某甲说他不是不喝酒，是不会喝酒，他就问真的要吗，后他就走到后座，打开车门，拿出射钉枪，朝着九号公馆门口那些人喝酒的方向打了一下，响了很大一声，火花闪了一下。那些人都惊吓到了，他上车开到五星中学门口掉头回来，经过九号公馆门口，看到一名男子拿着纸巾捂住后背走进九号公馆里面。苏某甲骂了他，他驾车离开了。后他听说他打到人了。后来他就到公安机关投案了。他使用的射钉枪是他托朋友吴刚从网上订购的，当时订购了两把，吴刚帮他改装了一把，可以打出火花，打出钉子、钢珠等，另一把没有改装，不能使用。当时一共送了十发射钉弹。之前他已经打掉九发射钉弹了，加上他凌晨打掉的这一发，都用完了。公安机关办案民警后来从他姐姐陈某乙房间里找到了这两把射钉枪。
原判认为，被告人陈某甲的行为已构成非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，依法应数罪并罚。被告人陈某甲主动投案，归案后能如实供述其罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人陈某甲的亲属已代其赔偿被害人部分经济损失，对其可酌情从轻处罚。被告人陈某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人林某乙造成的经济损失，应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、第三十六条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，作出判决：一、被告人陈某甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年四个月。二、被告人陈某甲应支付附带民事诉讼原告人林某乙赔偿款人民币39438.46元，款项应于本判决生效后一个月内一次性付清。三、被告人陈某甲被扣押的射钉枪两支，予以没收，由南安市公安局依法处理。
陈某甲上诉称，其有自首，家属已代为赔偿被害人的部分经济损失，其被查获的两支“枪支”，只有一支经鉴定为枪支，不足以认定其构成非法持有枪支罪，请求二审法院撤销原判，改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人陈某甲犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲无视国家法纪和社会公德，持枪随意射击，致一人轻伤二级二处、轻微伤一处，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；其还违反枪支、弹药管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。上诉人陈某甲犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人陈某甲提出其被查获的两支“枪支”，只有一支经鉴定为枪支，不足以认定其构成非法持有枪支罪之上诉意见，经查，上诉人陈某甲非法持有一支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，符合《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项规定的情形，已构成非法持有枪支罪，故上诉人陈某甲对此提出的上诉意见与查明的事实和法律的规定不符，不能成立，不予采纳。上诉人陈某甲犯罪后主动投案，归案后能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人陈某甲的亲属已代其赔偿被害人部分经济损失，可以对其酌情从轻处罚。上述从轻处罚情节，原判在量刑时均予以充分考虑，并在量刑上予以体现，故上诉人陈某甲请求二审法院撤销原判，改判较轻刑罚之上诉意见与缺乏法律根据，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一六年七月十三日
书 记 员 庄惠平
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。