河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终3335号
上诉人（原审被告、申请执行人）：刘路明，男，1984年1月6日出生，汉族，现住焦作市解放区。
委托诉讼代理人：赵婷婷，河南达成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、案外人）：李超，男，1986年3月25日出生，汉族，现住焦作市解放区。
原审第三人（被执行人）：王亮亮，男，1985年2月10日出生，汉族，住焦作市山阳区。
上诉人刘路明因与被上诉人李超、原审第三人王亮亮案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭于2017年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人刘路明及其委托诉讼代理人赵婷婷，被上诉人李超到庭参加了诉讼。原审第三人王亮亮经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。�案现已审理终结。
刘路明上诉请求：1、依法撤销焦作市解放区人民法院(2017)豫0802民初2531号民事判决，改判驳回李超的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李超承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认定事实错误，李超所提供的二手房买卖合同、收据和租赁合同均是伪造，其并未支付购房款，房屋也未实际交付，李超与王亮亮双方系恶意串通为逃避执行而进行虚假诉讼。1、本案并不存在所谓的购房款己经支付的事实，本案银行交易流水不能作为定案依据。刘路明在原审中已经明确表示李超用以证明购房款已经交付的中国银行新线借记卡历史交易明细与本案无关。（1）该款项都是自取款项，不能证明该款项已经交付王亮亮。且李超几乎每天账户都会存在几万的交易记录且对象不同，可以知道李超经济往来频繁，�现也属于正常生活和生意往来。（2）根据该明细可看出，上面所列自取款项都被用于认定为本案购房款明显有拼凑痕迹。（3）根据自取次数、日期和余额，李超完全有能力一次性支付购房款，且没有必要在短短几天内分成多次并且取现交付。因此，该款项认定为购房款不合常理，有明显凑数嫌疑，不应采纳。招商银行交易明细表是零售汇出汇款，而非购房款支付。结合李超交易频繁，该款项可能是其与王亮亮的生意往来，不应采信。2、为了逃避执行，王亮亮与李超恶意串通，伪造了收据和租赁合同等相应文书，予以印证房款交付和房屋交付的事实。原审法院并未查清文书的真实性，也未落实房屋的交付情况是否真实，涉案房屋水电煤气物业费由谁缴付等案件基本情况，认定事实存在错误与偏颇。二、原审中，原审法院对刘路明提出的鉴定申请不予准许，不符合�律规定，也不利于查清本案事实。1、刘路明在原审提出的鉴定申请属于举证期限内，而根据第二次庭审笔录记载，李超变更了诉讼请求，根据法律规定，法院应给刘路明新的答辩期和新的举证期限，而审判员曾问过“原被告是否有新的证据提交”，而刘路明也提供了新的证据且法院也准许提供，可以表明人民法院已经给了重新举证的期限，因此李超提出的鉴定申请属于举证期限内提出。2、原审法院对刘路明在原审提出的鉴定申请不予准许，违反法律规定且不利于案件事实的查清。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”申请鉴定的期限已经从“应当”变�“可以”在举证期限届满前提出。在李超变更诉讼请求的前提下，原审法院允许刘路明在第二次庭审中提交新证据，却不允许刘路明申请鉴定，明显不利于案件事实的查清。且根据《民诉解释》第一百二十一条的立法原意，为了查清案件事实，不再将申请鉴定作出硬性规定。因原审第一次开庭中刘明路并未出庭，其代理人已经对合同的真实性提出了异议，其需征得委托人同意才能决定是否申请鉴定，而鉴定事项直接影响待证事实，完全符合该司法解释的立法本意。三、退一步，即使买卖合同真实，但本案属于因××自身原因未办理过户登记，××自身存在过错。1、原审判决认为，备案登记属于产权登记的一种形式。若采用此种观点，那么李超在购房后应向不动产登记中心提出异议登记，或者要求王亮亮配合变更预告登记。经咨询不动产管理部门，预告登记可以变更�同理，因李超未进行二手房合同备案，没有提出过进行变更登记，存在过错。2、涉案房屋已经进行了预告抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条对于抵押权的规定，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。而抵押登记具有公示的法律效力，可以推定李超是在明知原审第三人不具备处分权的情况下仍与其签订房屋买卖合同，属于恶意，存在过错。四、假设备案登记不属于产权登记的一种形式，则本案不能适用《最高人民法院关于办理异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定，则原审法院存在适用法律错误。而根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人己经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理�权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人己经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该法条没有限定为“××对登记在被执行人名下的不动产提出异议”，那么就可以适用。因被执行人没有支付全部价款，且处分不动产的行为未经抵押权人同意，被执行人存在过错，根据本条规定的立法本意，该房屋可以执行。五、涉案房屋己经办理了预告抵押登记，王亮亮与李超之间转让行为未经抵押权人同意，因此不具备发生物权变动的法律效力，也不具备期待性。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由�务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，涉案房产存在预告抵押的情形，且在不动产登记中心做了预告抵押登记，具有公示的法律效力。因此，该转让行为无效。李超可以向王亮亮主张违约责任，但不具备后期房屋过户的期待利益。
李超辩称，刘路明的上诉理由不成立，李超确实买了该涉案房屋，并投资使用。一审判决正确。
李超向一审法院起诉请求：1、不得执行王亮亮名下位于山阳区人民路（××）4028号万方嘉园12号楼2单元40号房产；2、确认山阳区人民路（××）4028号万方嘉园12号楼2单元40号房产归李超所有；3、诉讼费由刘路明承担。
一审法院认定事实:2012年2月17日，焦作市金山万方置业有限公司（出卖人）与王亮亮（××）签订了商品房买卖合同，约定王亮亮以1850元/平方米、总价款181504元购买出卖人开发的山阳区人民路（××）4028号万方嘉园12号楼2单元40号的房产。该商品房买卖合同已经在焦作市房管局办理了备案手续，但因为万方嘉园小区手续不健全，一直未能办理不动产权属证书。2013年7月15日，王亮亮（卖方）与李超（买方）就涉案房屋签订了二手房买卖合同，约定李超以29.4万元购买王亮亮出售的山阳区人民路（××）4028号万方嘉园12号楼2单元40号房产；合同签订后十日内，李超支付24.4万元房款，办理过户手续后余款一次性付清；2013年7月31日前交付房屋，并尽快办理过户手续。2013年7月31日，李超向王亮亮支付现金20万元，王亮亮向其出具了收据，载明今收到李超万方嘉园12号楼2单元40号房款20万元；2014年5月12日、2014年6月16日，李超分别向王亮亮转账支付4000元、4万元，王亮亮也均向其出具了相应的房款收据。2014年8月份，王亮亮将涉案房屋钥匙交予李超。2015年后半年，李超对涉案房屋进行了装修并对外出租。截至庭审调查结束，涉案房屋由承租人杨园园居住使用。
2016年8月11日，刘路明因与闫清、王亮亮民间借贷纠纷一案（该案缘起于2014年4月11日的民间借贷行为），向解放区人民法院提起诉讼，同时申请对闫清、王亮亮进行财产保全。经审理，解放区人民法院于2016年10月13日对王亮亮购买的焦作市金山万方置业有限公司开发的山阳区人民路（××）4028号万方嘉园12号楼2单元40号房产的备案合同进行了查封，并于2016年12月6日作出（2016）豫0802民初1822号民事判决书，判令闫清于判决生效起十日内返还刘路明借款20万元及利息，王亮亮对闫清的支付义务承担连带清偿责任。该判决已经发生法律效力。随后，刘路明向解放区人民法院申请强制执行。
2017年6月12日，李超就涉案房产向解放区人民法院提出执行异议，认为其已经就涉案房产与王亮亮签订了房屋买卖合同并交纳了大部分购房款，应属其个人财产，法院不应查封，要求解放区人民法院解除查封手续。2017年6月23日，解放区人民法院作出（2017）豫0802执异31号执行裁定书，驳回了李超的执行异议申请。李超不服，遂引起本案诉讼。
一审法院认为，法律规定金钱债权执行中，××对登记在被执行人名下的不动产提出异议，如在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有该不动产，且已支付全部价款或按照合同约定支付部分价款，剩余价款按照人民法院要求交付执行，同时非因××自身原因未办理过户登记手续，且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。本案中，王亮亮与焦作市金山万方置业有限公司于2012年2月17日签订商品房买卖合同后，即就该合同在焦作市房管局进行了备案登记。因该备案登记是在国家不动产登记机关进行的，未来办理相关产权证明也以此为准，其权属具有唯一性及排他性。据此，合同备案也属于产权登记的一种形式。故李超对备案在王亮亮名下的房产提出异议，可以适用上述规定。至于具体情形，确认如下：李超与王亮亮于2013年7月15日就涉案房产签订了二手房买卖合同，并于2014年8月份在交纳大部分购房款后取得了房屋钥匙；而解放区人民法院于2016年10月13日对涉案房产的备案手续进行了查封。故可以确认，1.本案李超与王亮亮的房屋买卖行为及绝大部分购房款的交付行为发生于原民间借贷行为之前，显然不存在故意逃避债务或规避执行的情形；2.李超在本院查封涉案房产前已经签订了合法有效的买卖合同，并已合法占有该不动产。二手房买卖合同签订后，李超于2014年6�16日前交付了24.4万元的购房款，占全部购房款的81.33%；对于剩余5万元购房款因合同约定“待办理房屋过户手续后交付”，而该条件未成就，故暂未交付。对此，告知其未来条件成就，可以支付相应款项时，应首先告知解放区人民法院，未经允许不得支付。万方嘉园小区因手续不全，暂未办理不动产权属证书，故李超在购买涉案房屋后，一直未能办理过户手续，对此李超没有过错。如前所述，李超针对涉案房产提出的执行异议符合法定情形，其对涉案房产享有相应权利，且足以排除执行，故李超要求不得执行涉案房屋，予以支持。关于李超要求确认涉案房产归其所有的主张，因涉案房屋尚未办理产权登记，根据法律规定，任何房屋产权的取得都必须经房地产登记部门登记、核实和颁发《房屋所有权证》，唯有如此，房屋所有者才从法律上取得了对房屋的真正占有、使用和处分权。故对于涉案房屋，不宜直接确认归李超所有，但李超享有房屋买卖合同确定的相关权益。李超可待办证条件具备后，另行主张权利。
一审法院判决：1、不得执行焦作市山阳区人民路（××）4028号万方嘉园12号楼2单元40号房产；2、驳回原告李超的其他诉讼请求。本案受理费100元，由被告刘路明承担，原告预交的诉讼费不再退还，待执行时一并结算。
二审期间，上诉人刘路明提交如下证据：1、装饰装修管理协议、万方嘉园施工治安责任书、万方嘉园装修检查表、装修申请查验登记表（2015.9.13）、房屋装修结构变动申请表（2015.10.1），证明涉案房屋是由王亮亮于2015年9月13日开始装修的，并非李超。当时无论是装修申请、装修检查、装修施工、装修变动都是王亮亮一手操办，现场负责。由于装修需要物业监管，物业楼管何岩对接王亮�，王亮亮对装修事宜全权负责。而李超说房子是2013年7月15日买的，并由自己装修，明显是说谎。2、房屋配套物品领取单（2013.10.14—2015.11.17）、收据（2016.6.23），证明2013年10月至2016年6月23日，在长达三年的时间里，王亮亮均是亲自并且以业主的身份向物业领取房屋配套设备和支付相应的费用。再次证明，王亮亮并没有将房子出卖给李超。3、业主变更信（2017.3.18），业主家庭情况登记表（2017.3.20），证明王亮亮在业主变更信息里面，写有“12240此房已经卖给李超，今后此房物业事宜与本人无关，请与李超联系”。该表述常理理解应该是：2017年3月之前，房屋归王亮亮所有并负责，此后由李超负责。明显暴露了房子之前一直是王亮亮占有、负责，变更业主信息只是为了逃避执行。4、离婚协议书（2016.3.7），证明王亮亮在与刘路明关系极度恶化时办理了离婚手续，将其�四季花城的房子给了配偶，且其配偶对该套房产也提出了执行异议。另，离婚协议书上第三条明确写明：万方嘉园的房子归男方。该离婚协议书直接证明王亮亮承认涉案房屋在2016年3月还是王亮亮所有。该离婚协议书结合一审中刘路明提交的不动产信息查询情况，证明王亮亮原共有两套住房。基于债务问题，刘路明与王亮亮在2016年年初的时候，关系极度恶化，并多次表明要提起诉讼。为逃避债务在刘路明起诉前几个月，迅速离婚，将房子给了配偶。并和朋友李超串通，伪造一系列证据。5、视听资料（录音一份、录像一份），证明涉案房屋的装修是王亮亮一手操办，直接与物业对接。装修现场也是王亮亮负责，物业楼管何岩检查监督。在与王亮亮打交道的三四年里，从没听过王亮亮说过房子卖给其他人了，也没见过或者听说过李超。该视听资料与第一组证据相印证。录音1分45秒处，孙凯和何岩不约而同，都知道房子装修好后，是王亮亮做办公场所用的，并且是刷pos机的工作，更印证了房子并没有租给其他人，本案中李超提交的租赁合同是伪造的。6、孔德凯证人证言内容：“我叫孔德凯，身份证号，王亮亮的一套房（位于山阳区人民路××楼××单元××）因为2014年借我钱抵押给我，当时把商品房买卖合同、契税发票、房屋交接书抵押给我，王亮亮说这套房除抵押给我以外，没有卖给其他人，也没有抵押给其他人。”证明在2014年的时候，涉案房屋的相关手续王亮亮以自己的名义抵押在证人处，可以证明王亮亮是房屋所有权人，并未出卖。该手续在一审时刘路明已经提交，一审法院对真实性予以认可。李超在一审笔录中说过房屋的手续王亮亮已经全部交接给他，刘路明提供的是假的，但李超却没有向法庭出示，李超明显是在说谎�。物业交房是在2013年10月14日，李超所述二手房买卖合同是在2013年7月15日签订，也就是说物业还没交房王亮亮就已经把房卖了，并由李超装修。那么物业怎么可能不认识李超，并且长达三四年都是王亮亮在处理房屋事宜。结合上述装修证据和录音，足以证明二手房买卖合同是李超伪造的。
李超质证认为，对证据1的真实性无异议，因为房屋无法过户，所以需要王亮亮处理一些手续；对证据2的真实性无异议，2013年7月份还没有交房，王亮亮就要卖房子，所以李超提前给了钱。另该房屋是万方铝厂的房子，物业不认识李超，所以李超就让王亮亮去处理一些手续；对证据3真实性无异议，但是不能证明刘路明的证据指向。王亮亮一直不给李超办理手续，李超也不知道王亮亮有经济纠纷；对证据4因是复印件不知道是否真实，不能证明证据指向；对证据5录音的真实�无异议，确实是物业的人。装修的材料和工人都是李超找的，因为无法过户，所以装修的手续需要找王亮亮办理，物业对装修的情况并不了解，POS机等一些王亮亮的东西暂时放在屋里，在2016年李超将房屋出租。后期补办手续是因为知道王亮亮有经济纠纷，才找王亮亮补办的；对证据6孔德凯的证人证言有异议，李超不认识孔德凯。中间王亮亮说可以办理房产证，需要购房合同和发票联，李超当时就把购房合同和发票一并给了王亮亮，其现在手里有两联发票。
本院对上诉人刘路明提交的证据认证如下：装饰装修管理协议、万方嘉园施工治安责任书、万方嘉园装修检查表、装修申请查验登记表（2015.9.13）、房屋装修结构变动申请表（2015.10.1）、房屋配套物品领取单（2013.10.14—2015.11.17）、收据（2016.6.23）、业主变更信息（2017.3.18）、业主家庭情况登记表（2017.3.20）、视听资料，上述证据李超对其真实性不持异议，本院予以认定。关于离婚协议书，经本院核实，该离婚协议书存放于一审法院（2017）豫0802执368号案卷中，系由王亮亮提交，本院予以采信。孔德凯的证人证言，因证人未出庭作证，本院在本案中不予认定。
本院审理查明：2012年2月17日，焦作市金山万方置业有限公司（出卖人）与王亮亮（××）签订了商品房买卖合同，约定王亮亮以1850元/平方米、总价款181504元购买出卖人开发的山阳区人民路（××）4028号万方嘉园12号楼2单元40号的房产。该商品房买卖合同已经在焦作市房管局办理了备案手续，但因为万方嘉园小区手续不健全，一直未能办理不动产权属证书。2013年10月14日，王亮亮领取装修钥匙和正式钥匙。王亮亮与河南省合家安物业管理有限公司于2015年9月13日签订装饰装修管理协议，开始装修，同时签�万方嘉园施工治安责任书。2017年3月18日，王亮亮向河南省合家安物业管理有限公司申请变更业主信息，并提交其本人与李超的身份证复印件。2017年3月20日，河南省合家安物业管理有限公司对李超进行了业主家庭情况登记。2017年9月26日，一审法院在（2017）豫0802执368号案件执行中，王亮亮提交其与陈荣荣于2016年3月7日达成的离婚协议，该协议就夫妻共同财产的处理部分载明：分期房产两套，万方嘉园12号楼2单元40号（98平方米），四季花城3号楼2单元901号（53平方米），两套房产首付为男方婚前所付，婚后两人共同还贷装修。经商量决定，将万方嘉园房产归为男方，四季花城房产分给女方，男方一次性补偿女方10万元，3个月内付清。
另查明，2013年7月15日，王亮亮（卖方）与李超（买方）就涉案房屋签订了二手房买卖合同，协议约定：李超以29.4万元购买王亮亮出售的山阳区人民路（××）4028号万方嘉园12号楼2单元40号房产；合同签订后十日内，李超支付24.4万元房款，办理过户手续后余款一次性付清；2013年7月31日前交付房屋，并尽快办理过户手续。2013年7月31日，王亮亮向李超出具收据一份，载明收到李超万方嘉园12号楼2单元40号房款20万元，李超称该笔房款是现金支付给王亮亮的；2014年5月12日、2014年6月16日，李超以“零售汇出汇款RXTF”的名义分别向王亮亮转账支付4000元、4万元，王亮亮出具了相应的房款收据。李超称，2014年8月份，王亮亮将涉案房屋钥匙交给了李超，2015年后半年，李超对涉案房屋进行了装修并对外出租。
本院二审审理期间，上诉人刘路明于2017年9月12日申请对涉案二手房买卖合同及三张收据的生成时间进行鉴定，本院于2017年11月15日移送鉴定，后因无法提供鉴定所需检材，导致不能鉴定，鉴�机构作退案处理。
一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回其诉讼请求。本案中，刘路明是申请执行人，李超是案外人，案涉房屋备案登记在王亮亮名下。2016年10月13日，一审法院对案涉房屋进行了查封。根据目前在案证据，案涉房屋系王亮亮于2015年进行的装修，2017年3月河南省合家安物业管理有限公司对李超进行了业主家庭情况登记。2016年3月7日，王亮亮与陈荣荣达成的离婚协议确认了案涉房屋首付为王亮亮婚前所付，婚后两人共同还贷装修的事实，在夫妻共同财产的处理上还协议将案涉房屋归王亮亮所�。以上事实与李超所称其已于2013年购买了案涉房屋，并于2015年后半年对案涉房屋进行了装修的事实相矛盾。另外，李超在购房款的支付上，仅有4.4万元是以“零售汇出汇款RXTF”的名义通过银行转账支付的，其余20万元房款的支付，虽然王亮亮出具了收到条，但结合本院查明事实，李超是否实际进行了支付是存疑的。综上，李超所提证据不能排除当事人对被执行人王亮亮与案外人李超存在恶意串通逃避执行的合理怀疑，亦不足以证明李超在一审法院对案涉房屋进行查封前，其已实际占有并使用了该房屋，故李超不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应予驳回。上诉人刘路明的上诉请求，本院予以支持。一审法院判决不得执行焦作市山阳区人民路（××）4028号万方嘉园12号楼2单元40号房产不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初2531号民事判决；
二、驳回李超的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由李超负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 毛富忠
审判员 王长坡
二〇一八年七月十七日
书记员 张 冬