四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终197号上诉人（原审被告）：四川广联房地产开发有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇龙滩大道9号。法定代表人：李志高，总经理。委托诉讼代理人：郭军，四川拓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓熙妍，四川拓越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川仁寿嘉信房地产开发有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇建设路二段。法定代表人：王远智，总经理。委托诉讼代理人：谢游佳，四川达民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都天之府实业有限公司，住所地四川省成都市郫都区望丛中路1088号。法定代表人：党晓峰，总经理。委托诉讼代理人：陈周培，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：汪波，男，汉族，1960年10月30日出生，成都天之府实业有限公司员工，住广东省深圳市福田区。原审第三人：四川省南充市万事兴房地产开发有限公司，住所地四川省南充市龙吟街56号。法定代表人：唐作银，总经理。上诉人四川广联房地产开发有限公司（以下简称广联公司）因与被上诉人四川仁寿嘉信房地产开发有限公司（以下简称嘉信公司）、成都天之府实业有限公司（以下简称天之府公司）、原审第三人四川省南充市万事兴房地产开发有限公司（以下简称万事兴公司）合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2016）川14民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人广联公司的委托诉讼代理人郭军、邓熙妍，被上诉人嘉信公司的法定代表人王远智及其委托诉讼代理人谢尤佳，天之府公司的委托诉讼代理人陈周培、汪波到庭参加了诉讼。原审第三人万事兴公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。广联公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者驳回嘉信公司对广联公司的诉讼请求；2.诉讼费用由嘉信公司承担。事实和理由：1.原判将天之府公司从被告变为第三人属于程序违法。2.原判认定事实错误。原判认定嘉信公司在案涉土地上打围是广联公司已经交付了土地错误；因广联公司向李志高借款支付案涉国有土地使用权出让金，借款已经转为股权，原判以嘉信公司向李志高个人转款2079万元用于支付案涉土地使用权出让金为由认定广联公司认可出资协议错误；广联公司没有与嘉信公司签订合同，李志高签订的合同是其个人行为，原判认定广联公司是合同主体错误。3.原判适用最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定错误。4.原判没有对嘉信公司违反了日常生活经验法则的行为进行举证属于举证责任分配不公。嘉信公司辩称：1.天之府公司作为第三人符合程序。2.广联公司没有在案涉土地上打围，并从未对嘉信公司的打围行为提出任何异议。3.广联公司部分完成了交付，没有完成案涉土地的办证。4.在一审中广联公司自认李志高向广联公司转款2079万元用于交付土地出让金。5.广联公司的法定代表人李志高与嘉信公司签订了合同，广联公司在设立过程中，案涉土地的竞拍、购买均由李志高操作，广联公司设立后实际已经部分履行了合同并享有合同的全部权利。6.没有补盖公章是李志高是法定代表人，并一直承诺办理权属证书。请求维持原判。天之府公司辩称，同意嘉信公司的意见，原判应予维持。万事达公司没有提交书面的答辩意见。嘉信公司一审诉讼请求：1.判令广联公司继续履行《竞买2009-20号土地出资协议书》（以下简称协议），并将2009-20号地块中双方约定的“C”地块过户到嘉信公司名下；2.嘉信公司向广联公司支付剩余价款2320439.75元；3.天之府公司支付嘉信公司违约金4385288元（即“C”地块拍卖总价20%），广联公司对违约金承担连带责任。在一审庭审中嘉信公司变更诉讼请求，不再要求天之府公司承担违约金，只要求广联公司承担违约责任。一审法院查明，2009年12月1日，仁寿县公共资源交易中心发布《仁寿县国有建设用地使用权拍卖文件》，启动2009-20号地块使用权的拍卖，该文件主要载明：1.竞买人须有开发建设或经营管理四星级及以上宾馆的业绩，且须具备房地产开发二级及以上资质。2.待拍的200亩土地使用权中约50亩用于四星级以上宾馆建设、街道约占8.8亩、开发用地约占141.2亩。3.其中规划的45米南北道路的建设和建设费（含路灯、绿化约400万元）由土地竞得人承担。4.拍卖成交价不含竞得人应缴税费。竞得人须在拍卖成交后5个工作日内按川价发【2006】229号文件规定缴纳交易服务费。在签订《成交确认书》后，应在15日内支付价款的70%，并缴纳成交金额4%的契税后，签订《国有土地使用权出让合同》，领取《建设用地批准书》。凭《建设用地批准书》办理建设报建手续，交付土地后6个月内交清全部余款。2009年12月10日天之府公司与万事兴公司签订《联合竞买协议书》，主要约定双方组成联合体，参与仁寿县国有建设用地使用权拍卖，如果联合体竞买成功，资产受让方为双方注册的广联公司，该公司法定代表人为李志高。同日，天之府公司与万事兴公司共同向仁寿县公共资源交易中心出具《竞买申请书》，申请以联合体身份参加竞买，同时，将前述《联合竞买协议书》附上天之府公司与万事兴公司的营业证照复印件、企业资质文件、开发建设五星级酒店的证明文件一并提交给仁寿县公共资源交易中心。2009年12月20日，天之府公司和嘉信公司签订协议。该协议主要约定：1.双方共同出资竞买2009-20号地块，并附图将该地块划分成“A、B、C”三块，在从西南方向至东北方向依次排列。2.如果竞买成功，竞买人按出资比例确定土地股份权益。天之府公司占出资比例76.674%，拥有土地146.6亩，即“A”和“B”地块；嘉信公司占出资比例23.326%，拥有土地44.6亩，即“C”地块。3.竞买成功后，双方按仁寿县国土资源局2009-20号招标文件规定的时间15日之内将各自缴纳的所有资金出资到位。4.仁寿县国土资源局2009-20号招标文件中规定由拍得土地的人负责的45米南北道路的建设投资约400万元由嘉信公司负担。5.双方交款时间、交地时间和办证时间均按仁寿县国土资源局2009-20号招标文件执行。如未如期足额缴纳的，应向已如期足额缴纳的出资人承担违约责任，违约金为“C”地块总金额的20%。如天之府公司不按仁寿县国土资源局2009-20号招标文件规定的时间交地，除继续履行合同外，还应向嘉信公司承担违约责任，违约金同样为“C”地块总金额的20%。因政府未按时向天之府公司交付土地的情况除外。6.如嘉信公司需要分割土地产权，所产生的一切税费由嘉信公司承担。出资协议末尾李志高和王远智分别代表天之府公司和嘉信公司签字，并分别加盖有两公司印章。在一审中天之府公司否认出资协议上自己公司印章的真实性，广联公司认可其上“李志高”签名的真实性。2009年12月23日，仁寿县公共交易中心与竞得人签订《拍卖成交确认》，载明天之府公司和万事兴公司组成的联合体成功以9400万元的价格竞得2009-20号地块，在《拍卖成交确认》末尾竞得人处签名的是李志高，签章的是天之府公司和广联公司。2010年1月6日，嘉信公司以银行转账的方式向李志高个人账户转款2079万元，银行回单上载明“土地出让金”。广联公司认可李志高收到的2079万元转给广联公司用于购买2009-20地块。根据仁寿县国土资源管理局和税务部门出具的发票，广联公司向国土部门支付2009-20号地块拍卖价款的情况是2009年12月31日付4000万元，相应票据上除载明“2009-20号地块拍卖保证金转为中标拍卖价款”之外，票据附注栏还载明“（成都天之府实业有限公司）此款由四川广联房地产开发有限公司缴纳”，2010年1月11日付2580万元，2010年11月26日付705万元，2012年11月12日付2115万元。根据税务部门、四川诚信公司拍卖有限出具的发票，广联公司缴纳税费、支付佣金的情况是：2009年12月29日支付拍卖交易费654000元；2010年1月4日支付拍卖佣金436000元；2011年3月15日分别缴纳印花税和契税35250元和2820000元（计税金额均为7050万元）；2013年5月23日付土地使用税415391.50元；2013年11月19日付土地使用税415391.50元；2014年5月19日付土地使用税470675元；2014年11月17日付土地使用税637342.5元；2015年3月10日付土地使用税756751.28元，其中滞纳金和罚款收入253413.79元；2015年5月20日付土地使用税559730元；2015年11月2日付土地使用税384477.85元，房产税2197705.30元；2016年5月20日付土地使用税437445.4元。2012年7月25日，广联公司与仁寿县国土资源局签订《土地移交协议》，主要载明：2009-20号地块中50亩宾馆用地已经交付，现将其余150亩交付给广联公司，但同时又载明150亩土地中有7381.4平方米待征，以及“仁方路”未完成，由政府尽快落实解决后，以实际交付土地时间按规定付清剩余价款。2012年11月12日支付最后一笔余款前，政府实际将全部土地交付给了广联公司。2012年9月13日和2013年10月21日，广联公司与仁寿县国土资源局分两次就2009-20号地块中非宾馆和街道用地出让签订《国有建设用地使用权出让合同》，分别载明出让土地面积83076.3平方米和11056.7平方米，出让金总价7050万元，分两期支付，第一期4935万元应于2009年12月31日之前支付，第二期2115万元应于2013年1月25日前支付。广联公司分别在2012年和2013年取得上述土地的权属证书。2009-20土地根据出资协议约定的“A、B、C”地块划分，“A”地块由广联公司开发修建了“嘉斯曼”酒店，“B”地块由广联公司开发了“路易大地”商住小区。“C”地块尚未开发建设，2015年12月底，嘉信公司出资在案争“C”地块上修建彩钢围栏。2016年，对于除2009-20地块中已经实际开发利用的“A、B”地块之外部分，广联公司取得了新的国有土地使用权证，证号为仁国用（2016）第3384号，面积为33471.4平方米约合50.26亩，包含案争“C”地块。对此，嘉信公司称多出的5亩左右土地系广联公司开发的“B”地块中被政府修建道路部分占用，政府以置换方式补偿在了“C”地块中。嘉信公司仅对其中44.68亩主张权利。广联公司于2010年1月5日取得工商登记，正式成立。广联公司的初始股东系李志高及其配偶蒋英，目前股东为四川浩展投资管理有限公司和振宇物业发展（深圳）有限公司，截至庭审结束，天之府公司、万事兴公司始终不是广联公司的股东。一审中，各方当事人还陈述：1.关于广联公司与天之府公司、万事兴公司之间的关系。嘉信公司与天之府公司均认为天之府公司、万事兴公司只是提供资质和协助，帮助广联公司竞拍2009-20地块。广联公司则认为证据表明天之府公司、万事兴公司拿地，然后由广联公司负责开发，不清楚李志高与天之府公司、万事兴公司之间的关系；2.对于嘉信公司在广联公司设立的第二天将2079万元转给李志高个人账户，嘉信公司称当时联合竞买协议就载明了广联公司的法定代表人是李志高，实际情况也是如此，当时是李志高要求将钱转入其个人账户，并提供了账号，嘉信公司转款时也注明了是土地款，故李志高的行为代表广联公司。至于支付2079万元超过了《出资协议》约定的金额，嘉信公司表示当时自己账户上恰好有20790841.42元，出于很快就会付余款的估计，就把整数2079万元一起付给了对方。3.对于出资协议的订立过程。嘉信公司称，系李志高带着广联公司的办公室主任田强到嘉信公司办公地点签订。之所以要用天之府公司的名义，是因为广联公司当时尚未正式设立，而天之府公司是竞买人之一，又是竞买文件载明的广联公司股东，当时觉得这样签订更稳当，实际当时大家都清楚是和设立中的广联公司交易，这也是嘉信公司始终没有找过万事兴公司签合同就向李志高个人账户转款的原因。广联公司则称广联公司尚未设立，不存在法定代表人，也不涉及广联公司，广联公司也不清楚出资协议签订情况。天之府公司则称不清楚协议签订情况，该协议上天之府公司印章虚假，但鉴于嘉信公司不再向天之府公司主张实体权利，故不申请对出资协议上天之府公司印章真伪进行鉴定。4.广联公司坚持认为协议与自己无关，经一审法院释明后，其仍然拒绝就违约问题、违约金发表意见。5.一审中嘉信公司明确表示其认为协议的合同主体双方系嘉信公司和广联公司，不再要求天之府公司承担任何实体责任，并变更诉讼请求，天之府公司表示同意。广联公司表示放弃相应的答辩期、举证期，但坚持认为协议与广联公司无关。6.广联公司主张：法院应当依职权启动对出资协议中天之府公司印章真伪的鉴定，其认为印章虚假，则协议无效；天之府公司在一审中以嘉信公司不再向天之府公司主张权利为由撤回鉴定申请，如果印章虚假，而天之府公司对此又是明知的，那么天之府公司与嘉信公司对实体权利义务的处分将严重损害广联公司的合法权益。一审法院认为，嘉信公司主张继续与广联公司履行出资协议，要求广联公司将案争“C”地块使用权过户给嘉信公司，嘉信公司支付剩余购地款和相应税费，并要求广联公司承担出资协议约定的违约责任。而广联公司坚持认为自己并非协议的主体，嘉信公司根据协议起诉广联公司主张过户土地使用权应被法院驳回起诉。本案的争议焦点为：1.广联公司是否系协议的主体，嘉信公司能否要求广联公司继续履行协议，将案争“C”地块过户到自己名下。2.若继续履行协议，嘉信公司向广联公司主张的违约金是否应当支持。协议产生于2009-20地块公开拍卖过程中，系对共同出资购买2009-20地块土地使用权的约定。只有在履行拍卖土地出让协议出资义务、中标获得2009-20号地块使用权的前提条件得到满足后，当事人之间就出资分担、土地分享达成的协议才具有可实现性。纵观整个过程，土地拍卖、协议的订立和履行跨越了广联公司的设立前后，总体时间顺序是：天之府公司与万事兴公司组成联合体参与竞拍——协议签订——联合体竞拍成功，天之府公司与万事兴公司彻底退出——广联公司设立——广联公司履行拍卖合同和协议。可见，2009-20号地块拍卖及履行情况对协议的签订和履行均有巨大影响。围绕2009-20号地块拍卖和协议，本案有两方面的关键事实：一是广联公司并非竞买人，却实际履行了拍卖协议内容并取得了2009-20地块土地使用权，且广联公司并非通过合同权利义务让与等方式获得购买2009-20地块的主体资格，而是由广联公司直接取代竞买联合体。从目的来看，联合体申请参加竞买的材料中明确载明如拍卖成功则将土地使用权登记到尚未设立的广联公司名下，以及竞买保证金实际由设立中的广联公司缴纳的事实，表明从一开始联合体参加竞买的目的就是让广联公司获得拍卖合同中受让土地一方的全部权利义务，而不是在竞买成功后转让合同权利义务。从广联公司设立与竞拍过程来看，联合体2009年12月10日提交的竞买申请载明广联公司将由联合体的二公司共同注册，但2010年1月5日广联公司设立时股东却是李志高及其配偶。上述公司设立持股情况与联合体拍卖申请文件显著不一。但对于短期内如此重大的变化，没有证据表明联合体的二公司与广联公司进行过任何磋商，而竞拍活动照常进行，联合体的二公司仍然同意将拍得土地登记给广联公司；竞拍成功当日，尚未正式设立的广联公司与天之府公司一起签署《拍卖成交确认书》，而联合体的另一方万事兴公司反而未在确认书上签章。从之后拍卖合同履行情况来看，联合体的两家公司彻底退出，对于拍卖成功带来的权利义务，无论是直接的，还是间接的，天之府公司和万事兴公司均完全不享有、不履行。之后广联公司虽直接与政府签订正式土地出让合同，但其时土地拍卖合同实际已基本履行完毕。二是广联公司不是协议载明的主体，但广联公司却已经实际与嘉信公司一起履行了协议的相当部分。协议载明的合同主体仅是天之府公司与嘉信公司，不包括组成竞拍联合体的另一家公司万事兴公司，而且在联合体明确向政府表示竞买所得土地登记到广联公司名下的情况下，协议关于天之府公司与嘉信公司共同出资购买并分享2009-20号土地使用权的约定本身就显得不合常理。协议订立后，嘉信公司向广联公司法定代表人转款2079万元，该款确也成为广联公司向政府支付的土地出让金。广联公司获得2009-20号地块后，允许嘉信公司在出资协议约定的“C”地块上修建彩钢围栏，应当视为实际向嘉信公司交付了土地。上述行为均符合出资协议的约定，而嘉信公司与广联公司并无其他协议，应当视为广联公司认可了出资协议。广联公司在证据交换阶段认可了嘉信公司转入李志高个人账户的2079万元最终被广联公司用于缴纳土地出让金，其在一审庭审阶段又对此予以否认，前后陈述矛盾，应由广联公司承担相应举证责任。但广联公司并未提供相应证据，也没有就向政府缴纳的9400万元出让金及相应税、费来源提交任何证据，其应当承担举证不能的不利后果。广联公司也不认可嘉信公司在“C”地块上打围表明广联公司向嘉信公司履行了交地义务，但未能就广联公司为何允许嘉信公司在自己的土地上打围做出任何解释，结合前述广联公司发起人和法定代表人李志高接受嘉信公司汇入的巨额购地款作为广联公司购买2009-20地块的土地出让金的事实来看，广联公司的反驳理由不能成立。以前述关键事实的梳理和分析为基础，关于协议的主体和效力问题。首先，一般而言，借用他人名义订立合同，合同主体是出借方而非借用方；没有相应权限却冒用他人名义订立合同的，除构成表见代理和被代理人追认的外，由行为人承担责任或由合同相对方选择催告被代理方明示或主张撤销合同的权利。但如果借用（冒用）他人名义的一方和合同相对方均意图借用（冒用）第三方名义在两者之间订立合同，而被借用（冒用）一方对此是知晓或持放任态度的，则合同主体应根据当事人的真实意思而非形式记载来认定。围绕2009-20号地块竞拍和共同出资购买两个法律关系，整个过程中天之府公司、万事兴公司、嘉信公司以及设立前后的广联公司均有超越书面约定、且与类似情况下通常做法不符的行为，客观上呈现相互之间默契地配合协作，追求让广联公司在设立后实际享有两个合同权利义务。上述事实发生于同时期的两个法律关系产生和履行过程中，涉及资金总额逾一亿，历经政府拍卖出让、数家公司参与、时间跨度数年，截至目前土地拍卖出让已经全部完成，广联公司通过履行拍卖合同实际取得了土地使用权，出资协议也已经由广联公司实际履行了相当部分。综合全案事实和证据，一审法院认为，本案涉及的四家公司一开始的真实意思就是无论土地拍卖还是共同出资购地，相应的实际权利义务均由广联公司承担。天之府公司和万事兴公司参与土地拍卖目的是在于帮助广联公司在设立后获得拍卖合同事实上的主体资格。至于广联公司是独自负担全部土地出让金，还是与他人合资，乃至于土地使用权的分配，天之府公司和万事兴公司并不关注和在意。由于广联公司当时尚未正式设立，同时不具备参与竞拍的资质，故由广联公司发起人李志高订立与嘉信公司订立出资协议。嘉信公司与广联公司发起人在商议共同出资购地事宜过程中，也没有将天之府公司和万事兴公司作为协商对象。故出资协议的双方分别为嘉信公司与广联公司。天之府公司在一审中的陈述与这一认定吻合，嘉信公司也表示同意，且这一认定不仅是唯一合理解释，也得到了全案证据的支持。据此，在嘉信公司不再对天之府公司主张实体权利、天之府公司不再申请的情况下，对协议上加盖的天之府公司印章真伪进行鉴定在本案中没有法律意义，且若印章虚假更能佐证上述观点。需要指出的是，2009-20地块土地竞拍的出让方系仁寿县国土资源局代表的地方政府，并非本案的当事人，也没有证据表明仁寿县人民政府的真实意思是将广联公司作为拍卖竞标人。鉴于联合体一开始就明确向政府表明2009-20地块使用权登记到广联公司名下，之后广联公司也实际支付了全部9400万元出让款，且已经实际取得了2009-20地块土地使用权，故广联公司合法享有案涉2009-20地块土地使用权。其次，对于出资协议签订时广联公司尚未设立的问题。一审法院认为，第一，有限公司虽然在法律上具有独立人格和主体，但其意志的产生和实现均须依赖于自然人。在公司正式设立前，虽然无所谓公司行为和相应法律后果，但存在公司发起人和设立机关的行为和后果，公司一旦成功设立，公司发起人和设立机关的行为和后果就有可能被公司承担。第二，李志高是广联公司的初始大股东，也是广联公司的发起人，且从公司设立起一直担任法定代表人。无论是土地竞拍，还是共同出资购买，均是李志高在进行操作，协议也由李志高亲自签署。第三，协议的主体是当时尚未正式设立的广联公司而非天之府公司，广联公司在设立后实际履行协议是有力的证据，同时也表明广联公司认可了其设立机关和发起人李志高签署协议的行为。第四，竞买土地需要相应资质，结合广联公司尚未正式设立的背景，恰好是驱使广联公司发起人和设立机关寻求天之府公司和万事兴公司帮助参加竞买，同时也是嘉信公司同意广联公司发起人李志高以天之府公司名义订立协议的原因。综合上述分析，广联公司设立过程中，其发起人以天之府公司名义与嘉信公司订立出资协议，广联公司设立后实际已经履行了部分合同义务并享有了合同主要权利，符合最高人民法院《关于适用若干问题的规定》第二条第二款“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”规定的情形。嘉信公司有权要求广联公司承担合同责任，继续履行合同。广联公司已经依法取得案争土地使用权，目前土地拍卖文件中关于先完成四星级以上酒店再自主开发利用土地的条件也已经完成，嘉信公司要求按约定分割其中部分土地使用权，过户到自己名下不存在法律障碍。嘉信公司关于要求广联公司继续履行出资协议，将2009-20号土地中的“C”地块44.68亩土地过户到自己名下，同时支付广联公司剩余购地款项及应当分担的税、费的主张应当得到支持。至于过户土地使用权的税、费，根据出资协议的约定，应由嘉信公司负担。嘉信公司应支付广联公司土地出让款本金21966108.79元（44.68亩÷191.2亩×94000000元）、土地交易费152826.72元（654000元×23.368%）、拍卖交易佣金101884.48元（436000元×23.368%）、契税878636.8元（3760000元×23.368%）、印花税10982.96元（47000元×23.368%），合计金额为23110439.75元。嘉信公司已经支付了2079万元，品迭后嘉信公司还应向广联公司支付2320439.75元。出资协议中约定由嘉信公司负担的南北45米道路建设费用，因现有证据表明广联公司并未按照2009-20拍卖文件的规定修建该路，本案中不作处理。至于广联公司交付土地后，应由嘉信公司承担的土地使用税，因税款征收属于国家专门机构行政征收范畴，且广联公司提供的缴纳票据指向不明，也未提出相应主张，本案中亦不作处理。关于违约责任问题。协议约定的付款和交付土地均按照2009-20号拍卖文件规定进行，嘉信公司已按约超额支付第一笔款项。之后，广联公司应在政府向广联公司实际交付土地后立即将土地交付原告。但现有证据表明，政府在2012年年底就将全部2009-20土地交付广联公司占有，广联公司无正当理由未在合理期限内向嘉信公司交付土地，直到2015年9月1日才向嘉信公司交付土地，已经构成违约。根据协议的约定，迟延交付土地应向对方支付相当于协议总价款的20%的违约金，即4385288元。考虑到嘉信公司前期已支付金额和广联公司迟延交付土地的时间，4385288元违约金并不明显过高。嘉信公司应付广联公司剩余款项与广联公司应支付违约金品迭后，广联公司还应向嘉信公司支付2064848.25元（即4385288-2320439.75）。综上所述，嘉信公司的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十第一款、第一百零七条、第一百零四条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、四川广联房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内将2009-20号土地中“C”地块的土地使用权，即仁国用（2016）第3384号证下44.68亩土地使用权，过户给四川仁寿嘉信房地产开发有限公司，四川仁寿嘉信房地产开发有限公司提供必要协助。过户产生的全部税、费由四川仁寿嘉信房地产开发有限公司承担；二、四川广联房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内支付四川仁寿嘉信房地产开发有限公司违约金2064848.25元（已与四川仁寿嘉信房地产开发有限公司应支付四川广联房地产开发有限公司的购地款余款相品迭）。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213726元，保全费用5000元，共计218726元，均由四川广联房地产开发有限公司负担。在二审中，双方均未提交新证据。广联公司认为原判认定广联公司收到2079万元不当，应当是李志高将2580万元转给国土部门，对其余事实没有异议。嘉信公司、天之府公司对原判认定事实没有异议，对双方没有异议的原判认定的事实予以确认。另查明，在一审2016年8月5日的笔录中，广联公司陈述：李志高将2079万元转给广联公司用于购买土地。原判将天之府公司从被告列为第三人，是笔误，予以纠正。本院认为，案涉合同没有证据证明存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，合法有效。本案的争议点：广联公司是否案涉合同的主体，嘉信公司能否要求广联公司依约将案涉国有土地使用权“C”地块过户到嘉信公司名下。关于广联公司是否案涉合同的主体，嘉信公司能否要求广联公司依约将案涉国有土地使用权“C”地块过户到嘉信公司名下的问题。本院认为，根据查明的事实，李志高作为正在设立中的广联公司的法定代表人，于2009年12月10日借用天之府公司和万事兴公司的名义参与竞拍案涉国有土地使用权，目的是在竞拍成功后，将案涉国有土地使用权登记在正在设立的广联公司名下。李志高借用天之府公司的名义于2009年12月31日与嘉信公司签订合同，共同出资竞拍案涉国有土地使用权，并约定按照双方的出资比例享有权利，嘉信公司依约享有案涉国有土地使用权的“C”地块的使用权，天之府公司享有案涉国有土地使用权的“A”、“B”地块的使用权。在与嘉信公司签订合同后，李志高于2009年12月23日竞拍案涉国有土地使用权成功，李志高于2009年12月31日支付了4000万元出让金，嘉信公司于2010年1月6日支付了2079万元出让金。在广联公司于2010年1月5日正式设立后，将案涉国有土地使用权登记在广联公司的名下，广联公司是案涉国有土地使用权的权利人。根据查明的事实，广联公司在设立的过程中，广联公司的法定代表人李志高代表广联公司竞拍案涉国有土地使用权成功，并与嘉信公司共同支付了出让金，使广联公司依法成为案涉国有土地使用权的权利人。广联公司没有提供足够的证据证明李志高超越权限及嘉信公司知道或者应当知道该情形，依据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，合法有效，李志高行为的后果依法应当由广联公司承担，广联公司依法是案涉合同的主体。如果广联公司不是案涉合同的主体，案涉国有土地使用权登记在其名下就没有合同及法律依据，广联公司占有案涉国有土地使用权于法无据，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，应当依法返还不当得利。在二审中，广联公司提交了五组证据，证明广联公司购买案涉国有土地使用权的出让金是向李志高的借款并已经转为股权，广联公司与嘉信公司没有签订案涉合同。嘉信公司质证认为，不是新证据，没有关联性，不能达到证明目的；天之府公司质证认为，该证据证明是公司内部的股东治理的法律关系，与本案没有关联性。本院认为，该证据早已经存在，不是新发现的，不是新证据，该证据的内容证明李志高的与公司的资金关系及公司股东的变更情况，是公司内部的关系，不能证明广联公司不是案涉合同的主体。上诉人广联公司认为李志高是案涉合同的主体而广联公司不是案涉合同主体的主张，事实和合同依据不足，不予支持。因广联公司是案涉合同的主体，依约应当将案涉国有土地使用权“C”地块过户到嘉信公司名下。原判将天之府公司从被告列为第三人是笔误，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的情形，上诉人广联公司认为原判将天之府公司从被告列为第三人属于程序违法应当发回重审的主张，事实和法律依据不足，不予支持。根据查明的事实，李志高是广联公司的发起人，原判适用最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定并无不当，予以维持。上诉人广联公司认为原判适用最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定属于适用法律错误的主张，事实和法律依据不足，不予支持。因广联公司没有提供足够的证据证明其主张，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的后果。综上所述，广联公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费213726元，由四川广联房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷 伟审判员 汪秀兰审判员 蔡源原二〇一七年三月二十九日书记员 王蒂芬