湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终133号
原公诉机关湖南省凤凰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘道演，绰号“演演”，男，1989年3月12日出生于湖南省凤凰县，居民身份证号码4331231989********，汉族，小学文化，农民，住凤凰县新场乡三口村*组。因犯聚众斗殴罪，2011年被凤凰县人民法院判处有期徒刑三年五个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年7月20日被刑事拘留，2016年8月26日被逮捕。现押凤凰县看守所。
辩护人龙浪奔，湖南知来律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龙健，男，1992年2月12日出生于湖南省凤凰县，居民身份证号码4331231992********，苗族，初中文化，农民，住凤凰县吉信镇联欢村*组。因涉嫌犯故意伤害罪，2016年11月16日被逮捕。现押凤凰县看守所。
原审被告人黄某，男，1998年2月11日出生于湖南省凤凰县，汉族，小学文化，农民，住凤凰县。因犯故意伤害罪(2014年1月9日刑事拘留至2015年2月11日取保候审)，2015年2月3日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年7月20日被刑事拘留，2016年8月26日被逮捕。现押�凰县看守所。
原审被告人宋杰，绰号“三歪”，男，1989年9月7日出生于湖南省株洲市醴陵市，居民身份证号码4302811989********，汉族，半文盲，农民，住醴陵市石亭镇长岭村瑶塘组**号。因犯非法持有枪支罪，于2011年被泸溪县人民法院判处有期徒刑十个月，2011年9月11日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年7月20日被刑事拘留，2016年8月26日被逮捕。因病经凤凰县人民法院决定于2017年4月19日取保候审，2017年6月9日经凤凰县人民法院决定收押。现押凤凰县看守所。
原审被告人刘扬凡，男，1993年9月20日出生于湖南省凤凰县，居民身份证号码4331231993********，汉族，初中文化，农民，住湖南省凤凰县大黄土村*组。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年7月20日被刑事拘留。因不批准逮捕，凤凰县公安局于2016年8月27日对其变更强制措施为取保候审。经凤凰县人民检察院决定，2016年10月28日被取保候审。经凤凰县人民法院决定，2016年3月28日被取保候审。现在家。
原审被告人何延华，男，1991年1月2日出生于湖南省凤凰县，居民身份证号码4331231991********，土家族，小学文化，农民，住凤凰县沱江镇大黄土村*组。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年7月28日被凤凰县公安局取保候审。经凤凰县人民检察院决定，2016年10月28日被取保候审。经凤凰县人民法院决定，2016年3月28日被取保候审。现在家。
原审被告人吴ＸＸ，绰号“妹三”，男，1982年10月13日出生于湖南省凤凰县，居民身份证号码4331231982********，苗族，小学文化，农民，住凤凰县沱江镇新田垅。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年8月20日被凤凰县公安局取保候审。经凤凰县人民检察院决定，2016年10月28日被取保候审。经凤凰县人民法院决定于2016年3月28日取保候审。现在家。
原审被告人胡双华，男，1972年3月15日出生于湖南省凤凰县，居民身份证号码4331231972********，苗族，小学文化，农民，住凤凰县沱江镇王家寨村*组。因涉嫌聚众斗殴罪，2016年8月20日被凤凰县公安局取保候审。经凤凰县人民检察院决定，2016年10月28日被取保候审。经凤凰县人民法院决定，2016年3月28日被取保候审。现在家。
原审被告人田小松，男，1976年1月17日出生于湖南省凤凰县，居民身份证号码4331231976********，苗族，初中文化，农民，住凤凰县沱江镇齐良桥村*组。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年8月20日被凤凰县公安局取保候审。经凤凰县人民检察院决定，2016年10月28日被取保候审。经凤凰县人民法院决定，2016年3月28日被取保候审。现在家。
原审被告人付某，绰号“小宝”，男，1998年9月22日出生于湖南省凤凰县，汉族，初中文化，农民，住凤凰�。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年7月20日被刑事拘留，2016年8月26日被逮捕。现押凤凰县看守所。
湖南省凤凰县人民法院审理湖南省凤凰县人民检察院指控原审被告人刘道演犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，龙健犯故意伤害罪，黄某、宋杰、刘扬凡、何延华、吴ＸＸ、胡双华、田小松、付某犯聚众斗殴罪一案，于二0一七年六月二十三日作出（2017）湘3123刑初71号刑事判决，被告人刘道演、龙健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘道演、龙健，听取刘道演辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，1、2016年4月2日晚，王兵（身份待查）因其侄儿在水田路被人欺负便打“酿金”（身份待查）电话，让其喊人帮忙报复，酿金指使刘道演喊一些人过去。刘道演邀约宋杰、黄某、麻仓明、“�仔”（身份待查）、“远远”（身份待查）、“磊磊”（身份待查）、卢萧（身份待查）、卢辉（身份待查）等人前往。当黄某与“远远”、“聪仔”骑摩托车行至凤凰县沱江镇邮电局的十字路口时与正停车下客的一出租车右边车门相撞，随后乘坐该出租车的被告人龙健、田广（批捕在逃）、吴飞（身份待查）、“喜熊”（身份待查）与黄某等3人发生口角继而发展为肢体冲突。在打斗中，龙健等人见黄某用匕首刺伤了田广，龙健便从道路旁的水果店取了一把菜刀向黄某冲过去，黄某等3人见状就分开逃跑。随后，吴飞、“喜熊”分别拿着一把锅铲、一个锅盖与龙健、田广一起追打黄某。当黄某跑至“商厦酒家”门口时被田广扑倒在地。紧接着，田广将黄某按在地上并抢黄某手上的匕首，龙健持菜刀朝黄某乱砍，吴飞、“喜熊”分别持锅铲、锅盖殴打黄某。与此同时�被告人刘道演与“酿金”、宋杰、麻仓明、卢萧（身份待查）、卢辉（身份待查）等人在凤凰县沱江镇邮电局的十字路口汇合，“聪仔”、“远远”走过来告知众人黄某正在对面马路上被人殴打。刘道演、“酿金”就带领众人追打此时正欲打车离开的龙健、田广等四人，龙健等人见状便四处逃散。在追打过程中，龙健在凤凰县沱江镇南边街的河道处摔倒后被“酿金”等人追上，“酿金”持龙健身上掉下的菜刀将龙健砍伤。经鉴定，黄某的伤情为重伤二级，龙健的伤情为轻伤二级。
2、2014年8月2日晚，被告人刘道演与滕召学（已判决）、蒋遥（批捕在逃）等人在凤凰县沱江镇“88潮人会所”酒吧喝酒时，滕召学在酒吧舞台与游客发生矛盾并殴打在一起。酒吧老板被害人何国召看到打架后劝双方不要打架，并表示谁再打架就要报警。滕召学等人不听，并到酒吧厨房附近继续殴打游客。在劝架过程中何国召头部被酒瓶砸中，便进入酒吧厨房拿了一把西瓜刀追上刚走出酒吧的滕召学并抓住其衣领质问为什么打自己。滕召学当即表示其没有打何国召并让对方放手，同时用手推何国召。何国召被推后便持西瓜刀砍向滕召学，滕召学用左手臂挡了一下，手臂被砍伤，便抽出随身携带的匕首刺了何国召左侧大腿一刀。这时被告人刘道演与蒋遥等人过来帮忙将何国召按住，滕召学又趁机向何国召的腹部刺了一刀，后众人逃离现场。经鉴定，何国召的伤情为重伤二级。
3、2016年6月19日下午，凤凰县沱江镇城北停车场一期工程的土石方项目承包人被告人胡双华认为与其交界的城北停车场二期工程的施工会对自己工地造成安全问题，便指使被告人何延华（城北一期工程土石方项目管理人员）喊一些人上工地帮忙阻止对方施工。2016年6月20日上午8、9时许，何延华电话联系被告人刘道演、宋杰二人并要求二人带些人来工地。随后，刘道演、宋杰带领被告人黄某、付某及田兵、麻仓明、代文杰、“聪仔”（身份不详）、田俊（身份不详）、龙泽（身份不详）、付成（身份不详）等人驱车赶到一期工程的工地上与何延华汇合。之后，何延华带着众人走到二期工程的工地上要求该工地的工人停止施工，并表示如果继续施工就会对这些工人不客气。工人停工后，何延华就指示刘道演、宋杰二人带人离开。在二期工程工地上负责开挖机的被告人吴ＸＸ随即将此事告知了被告人田小松。当日中午，被害人段灵友与田小松、田志勇（该三人系城北停车场二期工程土石方项目合伙承包人）赶到二期工程工地后，经请示二期工程的相关领导后，田小松要求工人继续施工并表示如果对方来打人就和对方打。同时，�小松指示吴ＸＸ叫些人来工地帮忙。一小时以后，吴ＸＸ将“妹周”、“妹付”、“代勇”（三人身份不详）叫到二期工程的工地上，后该工地上又陆续赶来十余名人员。当日下午3时许，何延华发现对方工地又开始施工并集结了十余名人员，就指示被告人刘扬凡（一期工程保安）去准备一些钢管以防打架，然后电话联系刘道演、宋杰赶紧带人赶至工地帮忙，同时将对方继续施工的情况电话告诉了胡双华。不久，刘扬凡从“凤凰家苑”旁的五金店买回8根钢管放于停在一期工程指挥部前空地上的猎豹牌越野车内，刘道演、宋杰带领着黄某、付某、田兵、田俊、龙泽、聪仔等人也乘车赶到，而后众人均坐上停放在项目部前空地处的奥迪牌黑色汽车、传祺牌蓝色汽车等待何延华的指示。之后，田小松与段灵友、田志勇来到一期工程指挥部，田小松与田志勇走上指挥部二楼�找该工程的负责人员交涉，胡双华随即驾车赶到。胡双华下车后便与站在指挥部空地上的段灵友发生争执，随后胡双华指着段灵友喊了一声：“搞!”何延华便冲到段灵友身前向其踢了一脚，刘道演、宋杰等众人见状均从车内出来追打段灵友，其中付某从何延华的奥迪牌黑色汽车内取出一把杀猪刀、刘扬凡等数人从猎豹越野车内取出钢管用于打斗。随后段灵友被黄某追上并用手抓住，付某赶到用刀将段灵友砍伤，其中一刀误砍到黄某的右手。与此同时，刘道演、宋杰等人冲上指挥部二楼过道追打田小松，宋杰取出随身携带的匕首朝田小松刺了数次，但均被田小松躲开。这时，指挥部二楼办公室的工作人员出来制止众人，田小松和田志勇趁机躲进该办公室内。接着，田小松在办公室内电话联系吴ＸＸ，指示其立即带人过来报复。众人停止打斗后，宋杰、何延华、刘扬�分别驾驶奥迪牌黑色汽车、传祺牌蓝色汽车、猎豹牌越野车搭载众人行至一期工程的大门口处停下，而后田小松、田志勇、段灵友驾车从大门口强行冲出并离开。此时，吴ＸＸ驾车载着“妹周”、“妹付”与十余名二期工程工地上的人员赶到并将停在大门口的三台车辆拦住，吴ＸＸ等众人持刀对着传祺牌汽车、奥迪牌汽车及车内人员进行砍、砸。其中，吴ＸＸ持刀将刘道演右侧大腿砍伤。持续了约几分钟后，吴ＸＸ等人逃离了现场。经鉴定，段灵友的伤情为轻伤一级，黄某的伤情为轻伤二级，刘道演的伤情为轻微伤，奥迪牌A6轿车维修费为3820元，传祺牌GA3轿车维修费为6290元。
2016年6月20日，被告人田小松主动到凤凰县公安局投案。2016年7月19日6时许，凤凰县公安局民警在凤凰县“凤凰人家”宾馆将被告人刘道演、宋杰、刘扬凡三人抓获。同日7时许，凤凰�公安局民警在凤凰县“浅水湾”洗浴中心将被告人付某抓获。同日8时许，凤凰县公安局民警在凤凰县南华山居售楼部对面的出租房内将被告人黄某抓获。2016年7月28日，被告人何延华主动到凤凰县公安局投案。2016年8月19日，被告人胡双华、吴ＸＸ主动到凤凰县公安局投案。2016年11月16日，嘉兴市公安局港区分局乍浦派出所民警在平湖市乍浦镇纬三路76号“腾欣旗业”公司将被告人龙健抓获。
本案发生后被告人胡双华一方与被告人田小松一方相互谅解。被告人刘道演与被告人龙健当庭相互谅解。
原审认定上述事实的证据有报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、传唤文书、拘留文书、取保候审决定书、批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、释放通知书、换押证、羁押证明、户籍信息、扣押决定书、扣押清单、违法犯罪前科材料、证人田兵、麻仓明、代文杰、田广、田志勇、谭爱连、龙吉兴、向宇、田云刚、田国平、张代亮、吴可文、付国君、田娟、滕召学、被害人段灵友、何国召的陈述、被告人刘道演、宋杰、付某、黄某、田小松、吴ＸＸ、胡双华、何延华、龙健、刘扬凡的供述、抓获经过、价格认定结论书、湘西州凤凰县司法鉴定所司法鉴定意见书、现场勘验笔录及照片、检查笔录、辨认笔录、视频资料、谅解书、讯问笔录、刑事附带民事判决书、释放证明书等证据证明。
原审法院认为，被告人刘道演两次纠集多人聚众斗殴，其中一次为持械斗殴，造成二人轻伤，且系首要分子；同时刘道演伙同他人故意伤害他人身体，造成一人重伤，其行为分别构成故意伤害罪和聚众斗殴罪，依法应当数罪并罚。被告人宋杰、胡双华、何延华、田小松、吴ＸＸ纠集多人持械聚众斗殴，均系首要分子，被�人黄某、付某、刘扬凡伙同多人积极参加持械聚众斗殴，造成一人轻伤，一人轻微伤及两台车辆毁损，其行为构成聚众斗殴罪。被告人龙健伙同他人故意伤害他人身体，造成一人重伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。刘道演在第2起故意伤害犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。龙健在第1起故意伤害犯罪中起主要作用，系主犯。刘道演、宋杰系累犯，应从重处罚。黄某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。付某案发时已满十六周岁未满十八周岁，应当从轻处罚。田小松、何延华、吴ＸＸ、胡双华系自首，可从轻处罚。第3起犯罪中，双方确因施工安全问题引发，且双方能相互谅解，可酌情从轻处罚。第1起犯罪中，刘道演、龙健相互谅解，依法可酌情从轻处罚。
据此，原审法院判决：一、被告人刘道演犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年一个月，决定合并执行判处有期徒刑七年六个月。二、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州刑一初字第60号刑事附带民事判决书中对被告人黄某的缓刑部分。被告人黄某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，原判尚未执行完毕刑罚一年十个月零二十八天，决定合并执行有期徒刑四年十个月。三、被告人龙健犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。四、被告人宋杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。五、被告人刘扬凡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。缓刑三年。六、被告人何延华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年。七、被告人吴ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年。八、被告人胡双华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年。九、被告人田小松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年。十、被告人付某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
上诉人刘道演提出量刑过重。其辩护人提出在聚众斗殴中不是组织、策划、指挥者，不应认定为首要分子，量刑应低于胡双华、何延华。
上诉人龙健请求二审改判缓刑。
经审理查明，一审认定上诉人刘道演犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，上诉人龙健犯故意伤害罪，原审被告人黄某、宋杰、刘扬凡、何延华、吴ＸＸ、胡双华、田小松、付某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘道演两次纠集多人持械聚众斗殴，其中一次致一人重伤，一人轻伤，一次造成二人轻伤，且均系首要分子；同时刘道演伙同他人故意伤害他人身体，造成一人重伤，其行为分别构成聚众斗殴罪和故意伤害罪，应当�罪并罚。上诉人龙健伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人宋杰、胡双华、何延华、田小松、吴ＸＸ纠集多人持械聚众斗殴，均系首要分子，原审被告人黄某、付某、刘扬凡伙同多人积极参加持械聚众斗殴，造成二人轻伤，一人轻微伤及两台车辆毁损，其行为均构成聚众斗殴罪。刘道演在第2起故意伤害致人重伤的犯罪中起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。龙健在第1起故意伤害犯罪中起主要作用，系主犯。刘道演、宋杰系累犯，应从重处罚。黄某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。付某案发时已满十六周岁未满十八周岁，应当从轻处罚。田小松、何延华、吴ＸＸ、胡双华系自首，可从轻处罚。第3起聚众斗殴犯罪中，系因施工安全问题引发，且双方能相互谅解，可酌情从轻处罚。第1起犯罪中，刘道演、�健相互谅解，可酌情从轻处罚。上诉人刘道演提出量刑过重。其辩护人提出在聚众斗殴中不是组织、策划、指挥者，不应认定为首要分子，量刑应低于胡双华、何延华。经查，上诉人刘道演在二次聚众斗殴中均邀约多人参与斗殴，起组织作用，应为首要分子。刘道演虽受胡双华、何延华指使，但胡双华、何延华均只参与一次聚众斗殴，且其二人有自首情节，刘道演又系累犯，故综合量刑高于胡双华、何延华，符合罪刑相适应原则。该辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人龙健请求二审改判缓刑。经查，龙健在聚众斗殴犯罪中持械致他人重伤二级，构成故意伤害罪，依法应在三至十年有期徒刑内量刑，原审判处龙健有期徒刑三年二个月，属在法定幅度的低点量刑，龙健上诉提出再从轻并适用缓刑，于法不符，不予采纳。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龙 海
审判员 鲁勤练
审判员 杨向路
二〇一七年八月二十八日
书记员 杨 芳
本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；