青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第24号
抗诉机关（原公诉机关）西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）血热，男。2014年6月17日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
上诉人（原审被告人）多某某某，男。2014年6月17日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人寻丙沂，青海同光律师事务所律师。
原审被告人多杰才仁，男。2014年6月17日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
原审被告人才行多杰，男。2014年6月17日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人多杰才仁、才行多杰、血热、多某某某抢劫罪一案，于2014年11月18日作出（2014）中刑初字第374号刑事判决。原公诉机关即城中区人民检察院提起抗诉；原审被告人血热、多某某某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院检察员陈杰、张静出庭履行职务，原审被告人多杰才仁、才行多杰、血热、多某某某及多某某某的辩护人寻丙沂到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年06月16日，被告人多杰才仁、才行多杰、血热预谋实施抢劫，在商量抢劫及准备作案工具的过程中，被告人多某某某均在场。凌晨4时许，被告人多杰才仁、才行多杰、血热、多杰当智乘车到本市花园南街某某酒店门口，被告人多某某某在酒店门外等候，被告人多杰才仁、才行多杰、血热持刀进入酒店后，被告人才行多杰持刀胁迫酒店保安人员，被告人血热持刀胁迫酒店营业员，被告人多杰才仁到酒店吧台抢得人民币2400余元后，四被告人逃离现场。被告人多杰才仁、才行多杰、血热各分得人民币800元，多某某某分得人民币80余元。案发后，追回赃款人民币705元，发还被害人，其余赃款被挥霍。
原判认定上述事实的主要证据有：
1、西宁市欣悦酒店管理有限公司湟光分公司出具的报案材料，证实2014年6月16日凌晨40分许，三名男子进入其酒店后，其中一名持刀威胁保安，一名持刀将前台接待困在角落，声称“不要动，动就砍死你”，另外一名持刀跳进前台内抢得营业款后逃离现场。
2、证人蓟某某的证言，证实2014年6月16日凌晨4时左右，其在酒店大厅的沙发上坐着，突然进来了三名陌生男子，其中一名男子手持砍刀，将砍刀架在其的脖子上让其不要动，不要出声，的事实经过；证实其看见另外两名男子走向吧台，其中看见一名男子跳进吧台，将当晚的营业款抢走后逃离酒店。
3、被告人才行多杰的供述，2014年6月16日，由被告人多杰才仁提议实施抢劫，其和被告人血热同意抢劫，并和多杰才仁准备砍刀、口罩；当晚4时许其与被告人多杰当仁、血热、多某某某到达汉庭酒店后，其进入酒店控制保安、血热控制营业员、多杰才仁到吧台抢钱；被告人多某某某明知实施抢劫，积极参与，并一同前往，到酒店后，在酒店门口等候，多某某某分得赃款人民币80余元。
4、被告人多杰才仁的供述，其和才行多杰、血热预谋实施抢劫，并准备作案工具砍刀，进入其酒店后，才行多杰控制保安，血热控制营业员，其在吧台抢得人民币2400余元；被告人多某某某明知去抢劫，一同到抢劫现场，并在门口等候，事后分得抢劫款。
5、被告人血热的供述与被告人才行多杰、多杰才仁的供述相互印证，证实在酒店内才行多杰控制保安，其控制营业员，多杰才仁在吧台抢钱，被告人多某某某一同到抢劫现场，事后分得抢劫款。
6、被告人多某某某供述，其到西宁以后就和其他三被告人在一起，准备作案工具时其都在场；2014年6月16日凌晨4时许，其明知实施抢劫，与才行多杰、多杰才仁、血热一同来到酒店后，让其在酒店门外等候，其他三人进入酒店，过了几分钟三人从酒店出来后，四人坐车离开了现场，事后其分得人民币80余元。
7、现场指认笔录及刑事照片，证实四被告人指认作案现场及现场状况的事实。
8、扣押及发还清单，证实扣押的人民币705元，退还被害人马某某的事实。
9、物证砍刀三把，匕首一个，证实系四被告人实施抢劫时所使用的作案工具。
10、抓获经过，证实公安人员将四被告人抓获的经过。
11、户籍证明，证明四被告人的年龄。
原判认为，被告人多杰才仁、才行多杰、血热、多某某某以非法占有为目的，采用暴力、威胁的手段，在本市抢劫作案一起，抢劫人民币2400元，四被告人的行为均已构成抢劫罪。但在庭审中公诉人提出被告人多某某某应认定从犯的公诉意见，不予支持。鉴于被告人多杰才仁、才行多杰、血热、多某某某在归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人血热的辩护人提出被告人归案后如实供述犯罪事实，请法庭在量刑时从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十四条之规定判决：被告人多杰才仁、才行多杰、血热、多某某某犯抢劫罪，分别判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币3000元。
宣判后，西宁市城中区人民检察院抗诉提出，该判决对被告人多某某某适用法律错误，量刑不当。理由：被告人多某某某没有参与预谋与购买犯罪工具，且在具体的实行行为中，其它三被告人并没有安排其在门外望风，其只是在门外等候，被告人多某某某在整个犯罪过程中所起帮助作用微小。本案一审只考虑其积极参与的主观愿望，而未综合评价其在整个犯罪中的作用，没有划分主从犯，导致对其的量刑与其它三被告人一样，没有体现罪责相适应原则，属适用法律不当。
上诉人多某某某上诉及其辩护人辩护提出：其在整个案件中听从他人安排，对社会的危害行为较其它被告人有巨大区别，且只被动分了小部分赃款。但一审给上诉人现其它被告人同样量刑，量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人另提出对上诉人多某某某适用缓刑
上诉人血热上诉提出：认罪态度好，系初犯、偶犯，且系在校大学生，一贯表现良好，应对其减轻处罚。
二审检察员出庭意见认为，一审法院适用法律不当，对被告人多某某某适用法律错误，量刑不当，西宁市城中区人民检察院提起抗诉的理由成立，上诉人多某某某的上诉理由成立，故建议二审法院对其依法判决；上诉人血热的上诉理由不能成立，建议对其驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年6月15日，原审被告人多杰才仁、才行多杰提议实施抢劫，上诉人血热表示同意，上诉人多某某某在三人商量时一直在场。后由多杰才仁出钱和才行多杰在人民公园后门购买了两把砍刀，多某某某也一同前往。当日晚上10点左右，在才行多杰的提议下其和血热、多某某某在本市化隆宾馆门口购买了作案用的口罩，多杰才仁、才行多杰还准备了鸭舌帽，在抢劫时多杰才仁、才行多杰、血热均戴着帽子，才行多杰、血热还戴着口罩。6月16日凌晨4时许，多杰才仁、才行多杰、血热、多某某某乘出租车到本市花园南街某某酒店门口，多杰才仁说就抢这个酒店，才行多杰提出由其控制保安，其进入酒店大厅持刀控制住保安，多杰才仁、血热随后进入酒店大厅，由血热持刀胁迫酒店营业员，多杰才仁到吧台抢得赃款2400余元，多某某某在酒店附近等候。抢劫得逞后四人打车逃至博文路血热朋友的出租房，在出租房多杰才仁当面数了抢得的赃款，多杰才仁、才行多杰、血热每人分了800元，才行多杰将80元左右的零钱给了多某某某。案发后，从多杰才仁处追回赃款人民币705元发还被害人，其余赃款被挥霍。
认定上述事实的证据有：
西宁市欣悦酒店管理有限公司湟光分公司出具的报案材料；证人蓟某某的证言；现场指认笔录及刑事照片；扣押及发还清单；物证砍刀三把、匕首一把；抓获经过；户籍证明；才行多杰、多杰当仁、血热、多某某某的供述等。
上述证据，经二审庭审质证，上诉人及出庭检察员均无异议，采信的证据来源合法，证据间能相互印证，所证内容客观真实，二审予以确认。
针对西宁市城中区人民检察院的抗诉理由、西宁市人民检察院的二审出庭意见、上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及原判适用法律、量刑，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、对于抗诉机关西宁市城中区人民检察院、西宁市人民检察院、上诉人及其辩护人均提出本案上诉人多某某某在本案中应认定从犯，原判对其量刑过重的意见。
经查，本案证据证明本案是各被告人临时起意，纠集到一起实施共同犯罪，在多杰才仁、才行多杰、血热在宾馆商量实施抢劫犯罪时，上诉人多某某某一直在现场，其积极要求参与抢劫，在其余被告人明确不让其参与的情况下，仍跟随其它被告人购买刀具等犯罪工具，后又一同前往犯罪地点并在附近等候，抢劫实施完毕后共同逃离现场并分得少部分赃款。在此过程中其积极要求参与实施抢劫，主观故意明显，但在抢劫过程中并没有直接对被害人实施暴力、胁迫及其他实行行为，且也不是犯意提出者、犯罪组织者，作案后仅分得少量赃款，其在本案中起次要作用，应认定为从犯，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。而原判没有根据本案事实、情节划分主从犯，导致对上诉人多某某某适用法律错误，量刑过重。故西宁市城中区人民检察院的抗诉理由、西宁市人民检察院的出庭意见及上诉人多某某某的上诉理由及其辩护人的此辩护意见成立，本院予以采纳。
2、对于辩护人提出对上诉人多某某某适用缓刑的辩护意见。
经查，上诉人多某某某虽系本案从犯，但抢劫系暴力犯罪行为，对社会具有危害性，对其不适用缓刑。辩护人此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、对于上诉人血热所提认罪态度好，系初犯、偶犯，且系在校大学生一贯表现良好，应对其减轻处罚的上诉理由。
经查，其所提上诉理由并不是法定的减轻处罚的理由。此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人血热、多某某某、原审被告人多杰才仁、才行多杰以非法占有为目的，采用暴力、威胁的手段，抢劫作案一起，抢劫人民币2400余元，其行为均已构成抢劫罪。原判认定事实清楚，证据确实充分。上诉人血热、原审被告人多杰才仁、才行多杰在共同犯罪中提起犯意，实施具体的犯罪行为，系本案主犯，上诉人多某某某起次要作用，系本案从犯，根据本案事实、情节及多某某某的认罪、悔罪态度，对其予以减轻处罚。西宁市城中区人民检察院关于原判对被告人多某某某适用法律错误，量刑不当的抗诉理由成立，予以支持；上诉人多某某某关于其是从犯及原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的此辩护意见成立，予以采纳。上诉人血热关于其行为应减轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。但血热在整个犯罪过程中所起作用相对多杰才仁、才行多杰较小，认罪态度好，又系在校学生，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2014）中刑初字第374号刑事判决第一项对多杰才仁、才行多杰的量刑部分即被告人多杰才仁、才行多杰犯抢劫罪判处有期徒刑四年十个月，并处罚金3000元及第二项即随案移送的作案工具砍刀二把、匕首一个及光碟一盘，留作证据保存；
二、撤销西宁市城中区人民法院（2014）中刑初字第374号刑事判决第一项对原审被告人血热、多某某某的量刑部分即被告人血热、多某某某犯抢劫罪判处有期徒刑四年十个月，并处罚金3000元；
三、上诉人（原审被告人）血热犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月17日起至2018年6月16日止）；
上诉人（原审被告人）多某某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月17日起至2016年6月16日止）。
本判决为终审判决。
审判长 郭明礼
审判员 赵丽艳
审判员 吕 勇
二〇一五年四月九日
书记员 马振凯
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百二十五条第一款第（二）项：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。