海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼02民终1294号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：海南中嘉房地产开发有限公司，住所地海南省海口市国贸路2号海南时代广场10层西北侧。法定代表人：陈烈进，该公司董事。委托诉讼代理人：苏威，海南祥瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗长庆，海南祥瑞律师事务所实习律师。上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张凌岳，男，1992年9月3日出生，汉族，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：林如果，海南中海律师事务所律师。委托诉讼代理人：林明宇，海南中海律师事务所律师。上诉人海南中嘉房地产开发有限公司（以下简称中嘉公司）因与上诉人张凌岳房屋买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中嘉公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回张凌岳的诉讼请求；2、改判支持中嘉公司反诉诉讼请求，即判令解除双方签订的《认购意向书》，中嘉公司无息退还张凌岳交纳的意向金和房款，张凌岳向中嘉公司退还涉案房屋；3、本案的诉讼费用由张凌岳承担。事实和理由：一审判决适用法律和事实认定均错误。一、《认购意向书》应当解除。双方签订的《认购意向书》第六条明确约定：”乙方（被上诉人）在签订本意向书并向甲方（中嘉公司）支付房款后，应在接到甲方通知之日起十日内与甲方签订正式的《商品房买卖合同》，......”第八条约定：”乙方逾期不签订认购书及《商品房买卖合同》的，本意向书自动解除，甲方将乙方缴纳的意向金及房款无息退还。”中嘉公司取得涉案项目的预售许可证明后，于2016年8月向张凌岳发出”关于签署《商品房买卖合同》的通知”，通知张凌岳于2016年9月1日开始办理《商品房买卖合同》签约。一审法院已确认中嘉公司向张凌岳发出通知的事实，但认为不能确认张凌岳已经收到该通知，则认定事实错误。理由如下：其一，不能出具签收材料不是中嘉公司的责任，邮局已经清空签收记录，中嘉公司没有义务、也没有能力提供相应的证据。其二，中嘉公司按双方签订《认购意向书》确认地址向张凌岳邮寄通知，张凌岳未提出合理解释说明其未能收到通知。其三，中嘉公司提供证据证明已寄出通知，张凌岳抗辩未收到，举证责任已经转移，即应当由张凌岳举证证明其未收到通知，但在诉讼过程中张凌岳未提供任何证据证明，故应推定其已经收到该通知。一审判决认定即便是张凌岳收到通知，则根据通知内容，双方已经对签约时间的约定进行变更，因此，不能认定张凌岳存在违约行为错误。根据该通知，张凌岳应该按通知与中嘉公司联系签合同事宜，而从张凌岳抗辩未收到通知可知，事实上其确实未与中嘉公司联系签订合同事宜，其也从未提供证据证明曾联系与中嘉公司签约，故足以认定张凌岳已违反上述《认购意向书》第六条、第八条的约定，构成违约。根据第八条规定，《认购意向书》应予以解除。既然该意向书应予解除，中嘉公司的反诉请求有事实和法律依据，应予支持。二、本案张凌岳的主张已超过诉讼时效。一审法院认定《承诺书》是对不特定的购房人发出，对所有购房人生效，故诉讼时效中断，适用法律错误。《承诺书》系中嘉公司单方做出，根据合同法规定，如果认定其性质属于要约，则需要对方承诺才生效；如果认定是承诺，则需要到达对方才生效。没有证据证明中嘉公司有向购房人公示或送达《承诺书》的行为，张凌岳也未持有《承诺书》，故不能认定《承诺书》已生效。如果认定《承诺书》已生效，则其内容应对中嘉公司和张凌岳均有约束力，故在不能确认《承诺书》已到达张凌岳的情况下认定《承诺书》有效，显然不妥，也没有法律依据。因为《承诺书》对张凌岳未生效，张凌岳的主张已过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。综上，恳请二审人民法院认真审查，支持中嘉公司的上诉请求。张凌岳辩称，一、中嘉公司请求解除《认购意向书》理由不成立。1、张凌岳没有收到中嘉公司的通知书，中嘉公司所提交的证据不能证明张凌岳己收到中嘉公司的签约通知。2、从通知书的内容上看，中嘉公司的意思为由张凌岳和中嘉公司的销售客服联系，双方确定具体时间再办理签约事宜，由此可说明中嘉公司对《认购意向书》第六条关于签订《商品房买卖合同》的时间己作出变更，对张凌岳发出新的要求邀请，双方对签订《商品房买卖合同》的时间已根据当时的实际情况作出了调整。因此，不存在张凌岳违约不签订《商品房买卖合同》的事实。3、张凌岳己支付完房屋总款，中嘉公司也已将房屋交付答辩人使用，双方合同中主要权利义务均己履行完毕，中嘉公司单方解除合同的条件并不具备。综上，中嘉公司要求解除《认购意向书》的理由不成立，依法不应支持。二、中嘉公司出具的《承诺书》所针对的对象是其房产项目的所有认购客户，并非特定的某一客户。本案张凌岳是认购客户，故此《承诺书》对张凌岳和中嘉公司具有法律约束力，中嘉公司提出诉讼时效抗辩理由不成立。综上，中嘉公司上诉理由不成立，请二审法院依法驳回中嘉公司的上诉请求，以此维护张凌岳的合法权益和法律的公正。张凌岳上诉请求：一、改判支持张凌岳一审全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由中嘉公司承担。事实和理由：一、一审认为按已付房款日万分之三支付逾期办理商品房预售许可证违约金过高有误。首先，《认购意向书》是双方真实意思表示，合同合法有效，对双方均具有法律约束力，按照每日万分之三计算违约金是双方平等协商的结果，也是双方对违约后果的合理预计。根据合同第三条约定，如中嘉公司逾期办理《预售商品房许可证》应按已付房款每日万分之三支付张凌岳违约金；而根据合同第五条约定，如张凌岳未按约定时间付购房款也是按照未付房款额的每日万分之三支付中嘉公司违约金。因此，按每日万分之三计算违约金不存在违约责任不公平的问题。其次，一审认为”商品房预售许可证颁发的对象是开发商，对于购房者而言，并未因逾期开盘而直接受房屋转让和流转受限等其他损失”有误。根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，未取得商品房预售许可证的房屋买卖行为依法认定无效。因此，中嘉公司逾期取得商品房预售许可证的违约行为让双方房屋买卖合同长期处于合法性不确定的状态。在此情况下，张凌岳不能将购买的房屋进行合法的处分（如担保等行为），由此导致了张凌岳资金的积压和商业机会的丧失。因此，一审法院认为中嘉公司逾期取得《商品房预售许可证》没有对张凌岳造成房屋转让和流转受限不客观，不符合商业常规。中嘉公司的违约不但直接导致张凌岳取得产权证书的延期，而且影响张凌岳对房产的处分和商业运作。如按一审观点，则开发商办产权证逾期违约均可以认为对业主无损失影响，可以不用承担违约责任，明显说不通。第三，中嘉公司主张按照每日万分之三计算违约金过高，主张不付违约金或减少违约金。根据”谁主张，谁举证”的举证规则，依法应承担举证责任。但中嘉公司并未举证证明张凌岳的具体损失，而只称张凌岳没有一分钱损失，也没有举证证明按照每日万分之三计算违约金和什么比较过高，故依法应承担举证不能的不利法律后果。第四，意思自治原则是民事法律关系中最基本的法律原则，除非合同约定显失公平或侵害国家、第三人的合法权益的情况下，才有进行司法干预的必要。本案中，按照每日万分之三计算违约金是双方平等协商的结果，不存在显失公平的情形，应予尊重双方的约定。法院干预合同当事人的未违法的意思自治的处分行为不能随意适用公平原则。另根据三亚中院同类案件生效判决及最高院判例，均对合同当事人违约金的约定给予支持，违约金是否过高人民法院一般是参照最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定的年率利24%的标准。本案中张凌岳和中嘉公司约定的日万分之三的违约金标准事实上只有年率利10.8%，未达到24%的标准。综上，一审认为按日万分之三计算违约金过高缺乏事实和法律依据。故请二审法院依法改判按双方约定违约金计算标准处理。二、张凌岳主张中嘉公司配合张凌岳对房屋买卖合同进行网签备案合法有据。张凌岳与中嘉公司之间的房屋买卖关系合法有效，依法应继续履行。根据《城市商品房预售管理办法》第十条规定，向行政主管机关申请办理网签备案是中嘉公司的义务。张凌岳诉求中嘉公司为张凌岳办理申请网签手续，并非直接要求房地产管理部门为张凌岳办理网签。张凌岳的诉求属于民事案件审理范围，并非行政诉求。因此，一审以张凌岳该诉求属于行政管理行为驳回上诉的诉求理由不成立。综上，一审适用法律有误，处理不当，请二审法院支持张凌岳的上诉请求。中嘉公司辩称，一、一审认为日万分之三过高并予以调整正确。根据合同法第一百一十四条的规定：”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及最高人民法院关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，中嘉公司已将房屋交付给张凌岳使用，其购房的合同目的已经实现，而中嘉公司最后也取得了商品房预售许可证，履行了双方关于商品房为国家正规、合法、达到可出售状态的约定，即张凌岳并未因中嘉公司逾期办理预售许可证产生实际损失；另一方面，商品房预售许可证颁发的对象是开发商。对于购房者而言，其并未因逾期办理预售许可证而直接遭受房屋转让和流转受限等其他损失。因此，《认购意向书》约定每日万分之三的标准显然过高，原审法院据此调整有充分的事实与法律依据。二、张凌岳诉请中嘉公司配合办理房屋买卖合同网签备案于法无据，应驳回。网签备案是房地产管理部门的一种行政管理行为，人民法院不能直接以司法行为进行干预。并且网签合同备案的前提是双方必须就商品房买卖合同的条款协商一致，本案中双方仅签订《认购意向书》，商品房买卖合同的诸多条款有待进一步磋商。因此，张凌岳诉请中嘉公司配合办理房屋买卖合同网签备案于法无据，于事实相悖，应驳回。张凌岳向一审法院提起诉讼请求：一、判令中嘉公司支付违约金288348元；二、判令中嘉公司从起诉之日起至实际支付完违约金（288348元）之日止期间的违约金利息（按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；三、判令中嘉公司为张凌岳办理”富春山居”小区9栋13层1305房的房屋买卖的网签备案；四、本案所有诉讼费用全部由中嘉公司承担。中嘉公司向一审法院提起反诉请求：一、判令解除双方签订的《认购意向书》，中嘉公司无息退还张凌岳交纳的意向金和房款，张凌岳向中嘉公司退还富春山居小区9栋13层1305房；二、本案诉讼费由张凌岳承担。一审法院认定事实：2013年11月9日，张凌岳通过张永利与中嘉公司签订《认购意向书》，主要约定：乙方（张凌岳）认购甲方（中嘉公司）所在项目海南省××栋号房，建筑面积90.46平方米（最终以房管局测绘部门确定为准），按精装修标准交房，签约当日乙方一次性支付房屋总款1251514元，并在甲方开盘之日起十日内与甲方签订认购书和《商品房买卖合同》；甲方必须保证该商品房为国家正规、合法、达到可出售状态的商品房，甲方承诺在2014年7月1日前达到开盘条件，否则从2014年7月1日起至实际开盘之日止按已付房款每日万分之三赔偿违约金；甲方在2014年6月30日前装修结束交付使用，逾期按已付房款每日万分之三支付违约金或乙方有权解除合同；乙方在签订本意向书并向甲方支付房款后，应在接到甲方通知之日起十日内与甲方签订正式的《商品房买卖合同》，乙方逾期不签订认购书及《商品房买卖合同》的，本意向书自动解除，甲方将乙方缴纳的意向金及房款无息退还；本项目正式开盘时间以甲方通知时间为准；本意向书经双方签章，乙方支付意向金后生效，待双方签订《商品房买卖合同》后，本意向书自行终止。该意向书还约定了乙方逾期付款的违约责任。签订《认购意向书》当日，张凌岳支付了购房总款，中嘉公司出具收款凭证。2014年11月30日，张凌岳支付煤气管道开户费和公共维修基金，中嘉公司出具收款凭证；同日，张凌岳与物业公司签订《前期物业管理服务合同》。2016年2月14日，中嘉公司出具《承诺书》，面向”尊敬的认购客户”郑重承诺：我公司承诺于2016年12月31日前办理好《商品房预售许可证》，并于办证后1个月内书面通知各位客户签订《商品房预售合同》；因我公司办理《商品房预售许可证》延期产生的违约责任，按双方签订的《认购意向书》约定的条款执行，违约责任一直计算到开发商办好《商品房预售许可证》为止；本《承诺书》与《认购意向书》具有同等法律效力。2016年8月5日，中嘉公司取得涉案房屋所在楼盘的《商品房预售许可证》。次日，中嘉公司填写关于张凌岳的《关于签署的通知》，并将该通知于2016年8月30日通过中国邮政以整付零寄方式邮寄给张凌岳，该通知载明：公司已办妥《商品房预售许可证》，将于2016年9月1日开始办理《商品房买卖合同》签约事宜；由于办理手续的客户较多，请您事先与我公司销售客服联系，确定具体时间，以便为您及时办理签约手续等。2017年2月20日，张凌岳委托律师通过顺丰速递向中嘉公司出具《律师函》协商处理逾期办理预售证的违约责任及网签备案事宜，该律师函被拒收后退回。目前房屋已交付使用，但双方未签订《商品房买卖合同》。张凌岳因违约责任承担及网签备案事宜与中嘉公司协商不成，诉至法院，形成本案。一审法院认为，涉案《认购意向书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应依约履行。一、关于诉讼时效的问题。中嘉公司主张只有持《承诺书》原件的购房者的诉讼时效才得以中断，其余购房者的诉讼请求已过诉讼时效期间，应予驳回。一审法院认为，中嘉公司出具的《承诺书》，面向的对象是其房产项目的所有认购客户，并非特定的某一或某些认购客户，而张凌岳恰恰是认购客户，故不论张凌岳是否持有《承诺书》原件，中嘉公司单方承诺并同意按《认购意向书》执行的意思表示已在承诺当天完成并受其约束，从该承诺作出之日起，诉讼时效期间因中断而重新计算，故中嘉公司提出诉讼时效抗辩的理由不成立，不予采纳。二、关于解除《认购意向书》及相关的问题。中嘉公司主张张凌岳应该于2016年9月11日前与其签订《商品房买卖合同》，但张凌岳一直拒绝，构成违约，则《认购意向书》自动解除。一审法院认为，双方在《认购意向书》中约定张凌岳应在接到中嘉公司通知签约之日起十日内与中嘉公司签订正式的《商品房买卖合同》，虽然中嘉公司已向张凌岳邮寄签约通知，但没有提供证据证明张凌岳已签收，且通知内容告知张凌岳事先与中嘉公司的销售客服联系后再确定具体签约时间，故双方签订《商品房买卖合同》的时间已根据当时的实际情况作出了调整。张凌岳已支付房屋总款，中嘉公司也已将房屋交付使用，双方在合同中的主要权利义务均已履行完毕，现中嘉公司并无充分证据证明双方未签订《商品房买卖合同》是由于张凌岳单方原因所致，中嘉公司单方解除合同的条件并不具备，其以此为由反诉请求解除《认购意向书》，证据不充分，不予支持，其反诉要求无息退款并退还房屋的请求亦应予以驳回。三、关于支付违约金及其利息的问题。《认购意向书》约定，如果中嘉公司无法在2014年7月1日前开盘，则按已付房款每日万分之三支付违约金，中嘉公司实际在2016年8月5日取得商品房预售许可证并达到开盘条件，故中嘉公司违反了该约定构成违约，张凌岳诉求中嘉公司支付违约金，有事实根据和合同依据，予以支持。中嘉公司以张凌岳没有损失为由抗辩违约金过高，一审法院认为，一方面，中嘉公司已将房屋交付给张凌岳使用，张凌岳购买房屋的合同目的已经实现，而中嘉公司最后也取得了商品房预售许可证，履行了双方关于商品房为国家正规、合法、达到可出售状态的约定，即张凌岳并未因中嘉公司逾期开盘产生实际损失；另一方面，商品房预售许可证颁发的对象是开发商，对于购房者而言，其并未因逾期开盘而直接遭受房屋转让和流转受限等其他损失，故中嘉公司关于违约金过高的抗辩理由，予以采纳。基于以上分析，根据合同法及相关司法解释关于违约金的规定，酌情将违约金计算方法调整为以已付房款1251514元为基数，自2014年7月1日起至2016年8月5日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金。张凌岳主张中嘉公司应支付违约金利息，因该主张没有合同依据，也缺乏法律依据，不予支持。四、关于网签备案的问题。张凌岳主张《认购意向书》已经具备房屋买卖合同的特征和要求，进而请求中嘉公司为其办理网签备案，一审法院认为，虽然《认购意向书》已经具备了商品房买卖合同的主要内容，但网签备案是房地产管理部门的一种行政管理行为，人民法院不宜直接以司法行为进行干预，结合《认购意向书》的约定及本案实际，对张凌岳网签备案的请求不予支持，双方可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条和第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中嘉公司于判决发生法律效力之日起十日内向张凌岳支付逾期办理商品房预售许可证的违约金（违约金计算方法：以1251514元为基数，自2014年7月1日起至2016年8月5日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算）；二、驳回张凌岳的其他诉讼请求；三、驳回中嘉公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2813元（张凌岳已预缴），由中嘉公司负担1875元、张凌岳负担938元；反诉案件受理费8031元（中嘉公司已预缴），由中嘉公司负担。经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，中嘉公司于2016年8月5日取得《商品房预售可证》，载明：项目名称为”南新凤凰住宅区”项目，项目坐落地点为三亚市吉阳区荔枝沟社区。张凌岳在一审庭审中陈述其已于2014年11月30日收到涉案房屋。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于中嘉公司是否应承担逾期办理《商品房预售许可证》违约责任的问题本案中，中嘉公司与张凌岳签订《认购意向书》系双方真实意思表示，且内容比较具体，因此该《认购意向书》在双方之间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方之间产生拘束力，应认定该《认购意向书》为预约合同。双方签订《认购意向书》后，中嘉公司未按《认购意向书》约定的时间取得《商品房预售许可证》，构成违约，应承担违约责任，中嘉公司应对张凌岳的利益损失予以赔偿。关于中嘉公司违反《认购意向书》的责任及计算利益损失赔偿期限的问题，分析如下：首先，由于双方签订《认购意向书》之后，因客观原因致使中嘉公司办理《商品房预售许可证》日期延长，且现已办好该证，不应视为中嘉公司故意违反《认购意向书》的约定，但鉴于中嘉公司在未取得《商品房预售许可证》之前已在2014年11月30日交付涉案房屋给张凌岳居住使用，涉案房屋交付给张凌岳之后已产生了使用的利益价值，而一审法院计算违约期限自2014年7月1日至2016年8月5日，亦显失公平，应予纠正。其次，综合考虑三亚市商品房市场价格的上涨幅度较高，购房者张凌岳购买涉案房屋居住使用之后房产价格上涨，也得到了经济利益。根据对以上的分析可知，应按公平、等价有偿原则，在对中嘉公司承担违反《认购意向书》的责任及计算损失赔偿期限应从约定之日即2014年7月1日起计算至交房之日即2014年11月30日止，以认购房款1251514元为基数，按照中国银行同期同类贷款利率计算。综上，一审法院认定中嘉公司违反《认购意向书》计算赔偿损失的起止日期有误，应予纠正。二、关于《认购意向书》是否应予解除的问题本案中，中嘉公司与张凌岳签订《认购意向书》已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，中嘉公司收取了《认购意向书》中所约定的购房款，且涉案房屋已交由张凌岳居住使用，双方应依约继续履行，故中嘉公司上诉主张解除《认购意向书》没有事实和法律依据，应予驳回。三、关于张凌岳诉求中嘉公司为其办理涉案房屋买卖的网签备案是否应予支持的问题本案中，中嘉公司与张凌岳签订《认购意向书》是以将来签订正式本约商品房买卖合同为目的的预约合同，鉴于中嘉公司已收取了张凌岳的全部购房款，并将涉案房屋交由张凌岳居住使用，双方已对《认购意向书》的主要条款实际履行，中嘉公司也取得《商品房预售许可证》等合法手续，故中嘉公司应与张凌岳签订正式的本约合同即商品房买卖合同，并办理网签备案手续。由于张凌岳诉求中嘉公司办理网签备案属于合同相对主体的行为，不属于行政行为，因此，一审法院认定张凌岳诉求中嘉公司办理网签备案是行政行为错误，应予纠正。综上，张凌岳诉求中嘉公司办理网签备案手续，有事实和法律依据，应予支持。四、关于张凌岳的诉求是否已超过诉讼时效的问题本案中，双方签订《认购意向书》后，中嘉公司向各业主出具《承诺书》承诺在2016年12月31日前办理好《商品房预售许可证》，应视为诉讼时效中断，故中嘉公司上诉主张本案已超过诉讼时效，没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初2052号民事判决第三项；二、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初2052号民事判决第二项；三、变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初2052号民事判决第一项为：中嘉公司于本判决生效之日起十日内向张凌岳支付逾期办理商品房预售许可证的违约金（违约金计算方法：以1251514元为基数，自2014年7月1日起至2014年11月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、中嘉公司于本判决生效之日起三十日内为张凌岳办理位于三亚市××区”南新凤凰住宅区”项目的”富春山居”小区9栋13层1305房的房屋买卖网签备案；五、驳回张凌岳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2813元（张凌岳已预缴），由中嘉公司负担1875元、张凌岳负担938元；一审反诉案件受理费8031元（中嘉公司已预缴），由中嘉公司负担。二审案件受理费21688元，由张凌岳负担5626元，中嘉公司负担16062元。本判决为终审判决。审 判 长 陈太洪审 判 员 尹合欢审 判 员 梁 朝二〇一七年十一月二十八日法官助理 郭帅帅书 记 员 唐 毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；......