浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终35号
上诉人（原审被告）：嘉兴市新嘉物业管理有限责任公司。住所地：浙江省嘉兴市洪波路农贸市场*期***室。
法定代表人：李复文，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴燕滨、李康，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱玉莲，女，1953年7月1日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：郑红斌，浙江秀城律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：全小雨，女，1991年10月14日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。
上诉人嘉兴市新嘉物业管理有限责任公司（以下简称新嘉公司）因与被上诉人朱玉莲、全小雨劳务合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
新嘉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱玉莲诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：第一、一审认定事实不清。根据新嘉公司一审提交的考勤表，可以明确涉案事故发生当天朱玉莲并不应该在上班，所以朱玉莲不是在新嘉公司指派的工作中受伤，故新嘉公司不应承担赔偿责任。一审法院一方面认为根据该考勤表可以认定朱玉莲与新嘉公司之间存在雇佣关系，一方面又因朱玉莲对该证据不认可而对该证据不予认定，显然存在矛盾。朱玉莲在治疗中也存在过错，出院时医院要求复查而未按时复查。另外根据鉴定报告和鉴定人员的意见，朱玉莲的情况不符合髋关节置换的手术指征，但其仍进行手术，致使损失扩大，应当承担部分责任。第二、一审程序有误。根据鉴定意见和影像片显示，朱玉莲在嘉兴市中医院就诊时就存在骨折的情况，但该医院仅诊断为软组织挫伤。因此，嘉兴市中医院存在漏诊的情况，致使朱玉莲的损伤没有得到及时处理，最终进行手术治疗。嘉兴市中医院也应承担部分责任。新嘉公司在一审时申请追加嘉兴市中医院作为第三人参加诉讼，但一审未予追加。
朱玉莲辩称，朱玉莲和新嘉公司存在雇佣关系，朱玉莲在受雇时受伤，应当由新嘉公司承担赔偿责任。
全小雨未作陈述。
朱玉莲向一审法院起诉请求：判决新嘉公司赔偿其医疗费66192.87元、残疾赔偿金114075元、住院伙食补助费555元、误工费40282元、护理费16961元、营养费5400元、鉴定费2000元、就医交通费1000元、精神损害抚慰金15000元，合计261465.87元。
一审法院认定事实：2015年9月1日，朱玉莲受雇于新嘉公司从事马路清洁工作，双方未签订劳动合同，工作时间分为上午班和下午班，上午班是凌晨4时至中午12时、下午班是下午14时至晚上22时。2015年11月12日20时，全小雨驾驶电动自行车沿嘉兴市洪兴路由东向西行驶至洪兴路越秀北路口追尾碰撞同向行使的朱玉莲驾驶的三轮车，造成朱玉莲受伤。朱玉莲儿子胡永乐报警称“我妈扫马路时被电瓶车撞了，要救护车”。该交通事故经嘉兴市公安局交通警察支队直属三大队责任认定为全小雨负事故全部责任。当晚朱玉莲经120急救车送往嘉兴市中医院急诊外科，初步诊断胸部损伤，右髋损伤。朱玉莲儿子先行垫付了相应急诊费用，后全小雨支付了该部分急诊费用800元给朱玉莲儿子。朱玉莲在嘉兴市中医院住院治疗3天至2015年11月15日出院，入院和出院诊断均为右胸部及髋部软组织挫伤，出院医嘱卧床休息，4天后门诊复查，复查CT等。此后，全小雨陪同朱玉莲去嘉兴市中医院复查过一次，挂了外科门诊但未做相关检查。朱玉莲在嘉兴市中医院住院花费的2733.07元，全小雨已支付。2015年11月30日，朱玉莲主诉“右髋外伤后疼痛18天”到上××市闵行区中心医院骨科门诊就诊，诊断损伤股骨颈骨折（待查），建议三维CT检查，予以痹祺胶囊、戴芬胶囊。2015年12月3日朱玉莲主诉“右侧股骨颈骨折20天”再次就诊于上××市闵行区中心医院骨科门诊，诊断股骨颈骨折，手术治疗，收住入院。2015年12月6日，朱玉莲入住上××市闵行区中心医院治疗，完善相关检查后于2015年12月9日行右全髋置换术，术后于2015年12月23日出院（住院17天），医嘱出院后30天骨科专家门诊复诊。2016年1月26日，朱玉莲至上××市闵行区中心医院骨科复诊，查体压痛，活动障碍。朱玉莲在上××市闵行区中心医院就诊前后产生门诊医疗费709.2元，住院医疗费65303.6元，护工费180元，共计66192.8元。2016年3月15日，朱玉莲委托嘉兴志源司法鉴定所对伤残程度和误工期、护理期、营养期进行评定，鉴定意见为八级伤残，拟给予误工365日，护理150日，营养180日。此次评定朱玉莲花费鉴定费2000元。
为查明事实，一审法院依新嘉公司的申请，委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所对朱玉莲的伤残等级及事故与损伤结果的关联性进行鉴定。2016年8月19日，该鉴定机构出具了司法鉴定意见书，经鉴定：1、朱玉莲右股骨颈骨折，行右全髋关节置换术后，评定为道路交通事故八级伤残；2、朱玉莲右股骨颈骨折与2015年11月12日交通事故存在直接因果关系。另据鉴定人员杨蕾陈述，2015年11月12日拍的片子已经可以看出有骨折线存在，应采取治疗措施，否则会加重，其治疗措施包括非手术和手术治疗，近年多数采取手术治疗。依人民卫生出版社第6版《外科学》，对全身情况尚好的高龄病人的股骨头下型骨折，已合并骨关节炎或股骨头坏死者，可选择单纯人工股骨头置换术或全髋关节置换术治疗。骨关节炎是一个慢性发展的过程，2015年11月12日到2015年12月9日期间不足一个月，朱玉莲尚未出现骨关节炎、股骨头坏死的情况。
一审法院认为，朱玉莲在为雇主提供劳务的过程中因第三人侵权，遭受人身损害，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现朱玉莲选择请求雇主即新嘉公司承担赔偿责任并无不当。新嘉公司抗辩称朱玉莲在从事雇佣活动中自身存在过错却未提供证据，不予采信。关于新嘉公司辩称的朱玉莲过度医疗，根据鉴定意见书和专家陈述，朱玉莲骨折和2015年11月12日的交通事故有直接因果关系，且此类骨折近年多数采取手术治疗。尽管相关医疗教材提到“全身情况尚好的高龄病人的股骨头下型骨折，已合并骨关节炎或股骨头坏死者，可选择全髋关节置换术治疗”，但该表述并未能涵括所有选择全髋关节置换术治疗的病人情况。新嘉公司以此认定朱玉莲过度医疗，显然依据不足，不予采信。
关于朱玉莲主张的损失，1、医药费66012.8元。依上××市闵行区中心医院门诊和住院医疗票据确定；2、住院伙食补助费555元。按照嘉兴地区住院15元每天、嘉兴地区以外住院30元每天计算（15元/天×3天+30元/天×17天）；3、残疾赔偿金107737.50元。因双方当事人一致同意重新鉴定伤残等级，该次鉴定时朱玉莲已年满63周岁，参考鉴定的八级伤残，确定残疾赔偿金为21125元/年×17年×30%=107737.50元；4、误工费39600元。朱玉莲超过法定退休年龄后仍在新嘉公司从事劳务活动，有实际劳务收入，参考朱玉莲实际工作的时间和工资明细确定朱玉莲的收入为3300元/月，参考鉴定的误工期365日计算；5、护理费为16575.73元。参考鉴定的护理期150天，上海住院2015.12.6-2015.12.11期间花费的护工费180元以票据为准，该期间5天从鉴定的护理期中扣除。计算标准按浙江省2015年度“全社会单位在岗职工年平均工资”中“私营单位”的数额即41272元/年计算，180元+41272元/年÷365天×145天；6、营养费3600元。参考鉴定的营养期180天，按朱玉莲的伤残情况酌定20元/天计算；7、交通费300元。考虑朱玉莲就医次数和前往上海就医的原因酌情确定；8、鉴定费2000元。该鉴定费是朱玉莲确定伤残等级和损失大小必要支出；9、精神损害抚慰金15000元。朱玉莲的伤情构成八级伤残，精神上受到一定损害，理应享有精神损害抚慰金的赔偿。根据案件具体情况，酌定为15000元；以上合计251381.03元。朱玉莲依法选择向作为雇主的新嘉公司主张该损失，而朱玉莲本身没有过错，新嘉公司应承担全额赔偿。全小雨是直接侵权人应当参加诉讼，但朱玉莲并未向全小雨主张权利，新嘉公司承担赔偿责任后可依法向相应的侵权第三人追偿。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、新嘉公司于该判决生效之日起七日内赔偿朱玉莲251381.03元。二、驳回朱玉莲的其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2603元，由朱玉莲负担103元，由新嘉公司负担2500元，于该判决生效之日起七日内支付。第二次鉴定费1680元，由新嘉公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为新嘉公司应否承担赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，朱玉莲在已届退休年龄后受雇于新嘉公司，双方间成立劳务关系（雇佣关系），对此新嘉公司亦予认可。现其以一审提交的考勤表为据认为朱玉莲是在新嘉公司安排的工作时间以外受伤，公司无须承担责任。由于该考勤表系新嘉公司单方制作，无朱玉莲签名，凭借该证据不能证明新嘉公司的主张，故一审对该证据不予认定并无不当。反观朱玉莲提交的证据，可以证明朱玉莲系在从事新嘉公司安排的清洁马路工作中受伤。因此，朱玉莲有权按照上述司法解释的规定请求新嘉公司承担赔偿责任。
经查，朱玉莲在受伤后即赴嘉兴市中医院住院治疗，出院后因患部疼痛又赴上××市闵行区中心医院行髋关节置换手术。尽管新嘉公司根据鉴定人员的陈述认为朱玉莲所做手术不符合医学教材描述的应当进行手术的指征，但鉴定人员同时也陈述“近年来，股骨胫骨折多数会采取手术治疗”。因此，新嘉公司认为朱玉莲治疗中过度医疗，扩大损失的上诉理由不能成立，对其该主张本院不予支持。
至于一审程序问题，新嘉公司认为嘉兴市中医院存在漏诊行为，但未提供证据证明该漏诊行为与朱玉莲的损伤之间存在因果关系。其申请追加嘉兴市中医院为第三人，欠缺必要的证据支持，一审法院对其申请不予准许并无不当。
综上，新嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5206元，由上诉人嘉兴市新嘉物业管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 陈远
代理审判员 周倩
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 苏轶