四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川07刑终8号
原公诉机关三台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳某某（绰号“强娃子”），男，生于1988年12月8日，汉族，四川省三台县人，小学文化，无业，住四川省三台县乐安镇。2008年9月10日因犯抢劫罪被三台县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千五百元，于2010年12月28日假释释放，2011年12月5日假释考验期满。因本案，于2016年4月21日被三台县公安局刑事拘留，同年5月10日被三台县公安局执行逮捕。现押于三台县看守所。
辩护人王永恒，三台县法律援助中心律师。
三台县人民法院审理三台县人民检察院指控原审被告人岳某某犯故意伤害罪一案，于2016年11月1日作出（2016）川0722刑初274号刑事判决。原审被告人岳某某对原审判决不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）岳某某及其辩护人王永恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月21日20时许，岳某（已判刑）在三台县潼川镇三射路口“四度网吧五鑫店”与该网吧的网管罗某某、罗某甲发生口角纠纷，并被二罗殴打。后岳某心生不服，打电话邀约余某某、谌某某、岳某某到该网吧帮忙，经网吧老板调解无果，被告人岳某某持砍刀、岳某持凳子、余某某用随身携带的水果刀、谌某某用拳脚对罗某某、罗某甲进行砍打，致罗某某、罗某甲受伤。经法医鉴定：罗某某之损伤程度为重伤二级；罗某甲之损伤程度为轻微伤。
审理期间，被害人罗某某、罗某甲对被告人岳某某的行为表示谅解。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实本案来源及被告人到案经过。
2.辨认笔录及照片，证实被告人岳某某对作案现场的辨认。
3.视频资料。视频备份制作说明、视频情节说明及截图，证实被告人作案的基本经过。
4.现场示意图，证实案发现场基本情况。
5.绵阳市公安局物证鉴定所法医科学DNA鉴定书，证实现场提取的血迹拭子检验出人血STR分型分别与罗某甲、罗某某的STR分型相同。
6.三台县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实罗某甲之损伤属轻微伤，罗某某损伤程度为重伤二级。
7.被害人罗某甲陈述，证实自己和哥哥罗某某在“五鑫”网吧当网管，2015年4月21日晚8时许自己听见一个小伙子在网吧与罗某某吵架说充电的事，自己看见那个小伙子把手机往吧台一摔说“你要想搞啥子嘛？”，罗某某就从吧台出来提凳子打了一下那个小伙子，那个小伙子就与罗某某扭打在一起，自己去帮忙踢了两脚就没动手了。那个娃儿就打电话喊人去了，罗某某就打电话叫老板过来并说网吧有事。过了十来分钟，两个老板来了问了情况，准备说把事情说好就算了。这时，门外冲进来几个年轻人，其中一个手里拿起刀，进门就问哪个打的他，那个小伙子就指到自己和罗某某，那几个人上来就围到我们两兄弟打，自己当时被拿刀的砍了几刀，伤在左肩部和右手，自己就倒地上了。罗某某往厕所跑，那几个人追到厕所里，不到一分钟，他们就往门外跑了，自己从地上爬起来看见那几个人上车往绵阳市方向跑了，罗某某喊自己，自己就看见罗某某躺在厕所门口，手捂到肚子。自己打的120。
8.被害人罗某某陈述，证实岳某因充电在网吧与自己发生口角纠纷，岳某骂自己并用手机砸自己，但未砸到，自己就拿凳子砸岳某并打起来，弟弟罗某甲过来帮忙。岳某就说你们等到，喊得来人，罗某甲就说看你喊哪个来，双方就没打了。岳某就在网吧借了个电话打电话。自己就给老板打电话说有人在网吧里打架，并叫他过来一下。五分钟后，两个老板来了劝岳某算了，岳某不停骂自己，罗某甲见状就踢了岳某一脚，老板见劝不停岳某就叫自己坐到吧台里面去。这时穿黑背心的人把岳某拉到外面去了。见岳某喊的人来了，老板叫自己坐吧台里面，罗某甲站在柜台前，岳某与穿白夹克的余某某从外进来，余某某问哪个打的岳某，岳某指着我们两兄弟，后就开始打罗某甲，自己从吧台出去挡岳某和余某某，这时穿黑色背心的小伙子拿一把砍刀进来砍自己手杆一刀，自己、罗某甲往里退，岳某他们冲上来打自己和罗某甲并把罗某甲打在地上躺起，穿黑色背心的小伙子用刀砍罗某甲，自己就往厕所里跑准备找东西，余某某来追自己，自己拿广告架去打余某某，广告架被余某某打倒，自己后退，余某某就用刀朝自己刺几下，自己就被余某某整到地上蹲起，这时岳某拿凳子砸自己脑壳，穿黑背心的小伙子上来砍自己，在左边脑壳砍一刀，砍第二刀时自己用手挡右手被砍一刀。后他们走了。自己坐在厕所地上看见肠子露出来了就喊罗某甲打110、120。
9.证人何某证言，证实其上网吧看见网吧吧台的小伙子与另一个小伙子发生纠纷的经过。后那个小伙子就打电话叫人，约半小时进来四个小伙子，其中一人手里拿一把刀，几人将网管打伤。
10.证人苏某某证言，辨认笔录，证实2015年4月21日晚罗某某打电话给自己说网吧有事去看一下，自己和王某去网吧，自己去问情况并劝说算了。这时从外进来三个二十岁左右的小伙子，穿黑背心的小伙子手持一把砍刀，问岳某哪个打的他，岳某就指一下罗某某两兄弟，进来的三个小伙子和岳某一起冲过来打罗某某两兄弟，岳某和另外两个伙子追罗某某，罗某某往厕所跑，那个穿黑背心的小伙子冲过来时自己挡但未挡住，罗某甲被人蹬一脚摔地上，穿黑背心的人用刀打罗某甲脑壳5、6下，往罗某甲左肩膀砍了一刀，另一刀砍头部时被罗某甲挡了就砍在其右手手腕处，后穿黑背心的人又往厕所方向跑去，自己看罗某甲问题不大就去厕所边找罗某某，自己往那里走时看见岳某他们四人围到罗某某打，穿黑背心的小伙子砍了罗某某两下（因岳某几人围到罗某某挡住了自己视线就没看清砍的部位）。自己走过去离他们三、四米远时他们就往网吧外跑了，自己去追未追上，经苏某某辨认，岳某某系该案穿黑背心的男子。
11.证人王某证言，证实其与苏某某到网吧调解的经过，调解时双方又吵起来，罗某某、罗某甲上前打那个小伙子两下，自己去拉，那个小伙子说“你娃等到”。这时门外进来一个穿黑T恤的小伙子拿一把砍刀进来就问：“那个打的？”那个小伙子指到罗某某，自己正想劝，门外又冲进来三、四个小伙子上来就对罗某某、罗某甲动手，手拿砍刀的小伙子对罗某甲砍了一刀在右肩上，又一脚将罗某甲踢倒在地，这时罗某某往厕所跑，那几个小伙子又追上去，自己拉不住，几人追到厕所约两三分钟后就向门外跑去，自己看见他们上车往绵阳方向跑了。
12.同伙岳某的供述，证实其到公安机关投案自首，2015年4月21日晚因自己到“五鑫”网吧充电与网管发生口角，网管拿凳子砸自己，自己与他打起来，网管的兄弟见状也来打自己，打了几下就没打了。自己站起来，网管两兄弟的意思就喊自己喊人打架，自己就借了网吧里熟人电话给余某某说自己在“五鑫”网吧打架，喊他过来帮忙，并叫他给“强娃子”打电话喊其过来帮忙，后自己又给“红娃子”打电话叫他过来帮忙。过了十分钟，“五鑫”网吧的老板也过来了，“红娃子”过来并问网管是不是他打的自己，自己说现在不说这些，后面再说。我们又在等，网吧老板他们来后问哪门起的，自己和网管当时什么都还没说，网管的兄弟就蹬自己一脚，网管也要打自己时被两个老板劝住了。虽然自己当时没动手，但是自己想今晚必须把网管两兄弟打一顿才解气，等了三四分钟，“强娃子”、“波娃子”也来了，自己就到吧台那里和网管说了几句就起了冲突，自己就拿饮料瓶朝网管砸过去，网管，网管兄弟冲过来打自己，这时“强娃子”几个人就冲过来帮忙，自己、“强娃子”手中拿的一把砍刀冲过来朝网管兄弟身上砍去，砍了两刀网管的兄弟后退时摔倒在地，自己拿吧台边装垃圾的纸箱子朝网管兄弟身上砸去，自己还看见“波娃子”和网管在靠近厕所那里的打斗，网管手里拿的一面广告牌，自己冲过去拿吧台圆形凳子朝网管身上打去，打了两三下，不知谁喊走，我和“波娃子”坐上强娃子的车走了，自己给“波娃子”、“红娃子”说的自己被人欺负了，喊他们过来帮忙，自己打电话喊人时，罗某某看自己像喊人来打架，就随便说了句叫自己喊人的话来急自己，自己就喊了他们过来帮忙，当他们三人来后，自己与他们三人在网吧外面商量，“强娃子”提及准备将罗某某两兄弟拉出来打，但自己进网吧喊罗某某时，罗某某朝自己冲过来，“强娃子”看见就提刀朝罗某某两兄弟乱砍就打起来了。经岳某辨认，岳某某是“强娃子”、谌某某是“红娃子”。
13.同伙余某某的供述，辨认笔录，证实2015年4月21日接朋友岳某的电话说他在三射路网吧被打并要求自己去帮忙，还叫自己叫“强娃子”帮忙。后自己就拿着家里一把水果刀到“五鑫”网吧，在门口碰见岳某、强娃子及一个不知名的人，我们四人在网吧外商量准备把两个网管拉到外面来打。自己和岳某先进网吧，强娃子和另一个走在后面，进网吧自己问岳某哪个打的他。岳某指吧台两个娃儿说“就是他们两”，说完他就冲上去打他指的那两个娃儿的一个，被打那个人也还手打岳某，自己就冲上去帮岳某，坐吧台收银台的娃儿冲出来打自己和岳某。这时强娃子拿一把两尺长的砍刀从外面进来去砍两个娃儿，网吧老板看见了叫我们莫打。打斗中自己鞋子被踩掉一只就退出了打斗的圈子，看见岁数小的娃儿被打躺在地上，另一个岁数大的娃儿往厕所方向跑去，自己就拿随身携带的水果刀去追他，那个娃儿拿广告架打自己，自己用刀砍烂后又用刀朝他刺了几下，这时岳某和强娃子过来，岳某用凳子砸那个娃儿，强娃子冲上去用刀砍他几刀。自己就从网吧后面往前面走，看见地上有血，自己就从前门走了，岳某叫自己坐车就往绵阳方向走了。经余某某辨认，谌某某、岳某某是与其一起参与该次打架的另两名人员。
14.同伙谌某某供述、辨认笔录，证实2015年4月21日自己接电话说岳某被人打了，自己问在什么地方，他说在三射路口“五鑫”网吧自己就到网吧看见岳某身上有两脚印，自己问岳某哪个打的他，岳某就指网吧吧台两个小伙子，自己就朝两个小伙子走去，岳某以为自己要动手打他们，就说等余某某他们来了再动手，这时强娃子来了并问了是哪个打的岳某。我们就往网吧外面走，这时余某某也来了，我们就说喊岳某把两个娃儿喊到网吧外面来打。余某某、岳某到网吧里面喊，对方不出来岳某就动手打小个子娃儿，网吧老板来劝架，余某某把网吧老板挡到，这时高个子娃儿就冲上去打岳某，强娃子就冲进去用刀砍那个小个子和高个子娃儿，那两个娃儿就往网吧里退，余某某就踢小个子娃儿几脚把小个子打倒在地，强娃子也砍了小个子娃儿几刀，高个子往厕所跑，自己、岳某、强娃子三人往网吧前门走看见余某某与高个子在网吧后面打起来了，我们三人转去，强娃子又砍小个子娃儿几下把他打倒网吧椅子上睡起，自己跑上去帮余某某打那个高个子娃儿，结果他们已打完了，这时岳某又拿圆凳子照高个子娃儿头上砸了一下，强娃子用刀在厕所门口砍了高个子娃儿几刀。自己和岳某、强娃子三人从网吧出来，自己拦一辆出租车回家了，并看见岳某、余某某、强娃子三人往马家桥方向跑了。辨认出岳某某、岳某、余某某是与自己一起参与打架的人。
15.被告人岳某某供述了案发时间、地点、经过，与上列同伙供述基本一致。
16.谅解书，证实取得被害人谅解的情况。
17.户籍信息，证实被告人岳某某的基本情况。
原审判决认为：岳某与罗某某、罗某甲发生纠纷后，邀约被告人岳某某、伙同余某某、谌某某等人故意伤害他人身体，致罗某某重伤，被告人岳某某的行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人岳某某被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人岳某某自愿认罪，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。判决：被告人岳某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2021年4月20日止）。
宣判后，原审被告人岳某某提起上诉，请求从轻、减轻判决。事实及理由是：一、上诉人积极赔偿，并取得了被害人的谅解；二、本案起因不是因上诉人而起，被害人的重伤也不是上诉人造成的；三、上诉人自愿认罪悔罪。
辩护人提出的辩护意见是：被害人有重大过错，应当减轻对上诉人的处罚。
绵阳市人民检察院认为：本案的证据及事实可以证实，上诉人岳某某受余某某邀约，与同案人员一起出于报复心理，对被害人进行了伤害，但是被害人罗某某腹部所受重伤不是上诉人造成的。本案定故意伤害罪定性正确，被害人有过错的上诉理由不成立，自愿认罪悔罪的上诉理由原判予以了认定，是否取得被害人谅解以及量刑是否均衡的问题，请法院依法予以认定。
经审理查明，原审采信的证据经当庭举证、质证，查明属实，足以认定原审查明的事实。二审中，控辩双方均无新的证据提交，本院二审对原审查明的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人岳某某受邀约，与岳某、余某某、谌某某共同故意伤害他人，造成被害人罗某某重伤二级、被害人罗某甲轻微伤的后果，构成故意伤害罪，属于共同犯罪。虽然被害人罗某某的重伤并非上诉人岳某某的行为直接导致，但根据本案查明的事实，上诉人岳某某在共同犯罪中，积极参与并实施犯罪行为，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，对被害人罗某某重伤的后果承担刑事责任。上诉人岳某某在有期徒刑假释考验期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人岳某某自愿认罪，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚的情节，原审判决量刑时已经予以考虑。上诉人岳某某的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持，辩护人所提被害人有重大过错，应当减轻处罚的辩护意见，与本案审理查明事实不符，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董小萍
审判员 何 娟
审判员 杨春芳
二〇一七年四月五日
书记员 彭淑媛