贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第01731号
上诉人（原审原告）秦国亮。
特别授权委托代理人唐仁贵，系贵州金鸟律师事务所律师。
特别授权委托代理人秦庭粉，系原告秦国亮之女。
被上诉人（原审被告）叶成芳。
特别授权委托代理人杨猛，系贵州惟正律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）滕友树。
上诉人秦国亮与被上诉人叶成芳、滕友树农村土地承包经营权纠纷一案，贵州省水城县人民法院于2015年9月24日作出（2015）黔水民初字第742号民事判决，上诉人秦国亮对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明，1998年9月18日（第二轮土地承包时），原告秦国亮在秦付未成年，秦付父亲死亡，秦付母亲外出的情况下，虚构秦付父母病故的事实，未经土地承包户主杨发秀的同意，将杨发秀的1.7亩土地（其中瓦窑边为0.1亩）登记在自己的土地承包证上（土地承包档案上有登记）。并在秦付未成年、未经土地承包户主杨发秀的同意，原告秦国亮与秦付于1999年12月26日签订协议书，用秦国亮家门口的园地调换秦付瓦窑边为0.1亩土地。2003年因修建水黄公路，瓦窑边这片土地被征用，瓦窑边这片土地的承包户是李少友、黄安强、张学义、叶连碧、叶成芳、陈仕林、杨发秀七户承包户，瓦窑边这片土地被修水黄路及当时的猴场出口收费站及附属设施全部征用完毕，在位于李定刚家门口有一块长22.6、一侧宽6米、一侧宽1.8米（经实地丈量面积为88.14平方米即0.13亩）的土地未用完。因修建水黄路的工程施工，导致地界不清，原告秦国亮与被告叶成芳两家为修水黄公路及附属设施未用完的这块土地的使用权发生争议。2004年9月，原告秦国亮以被告叶成芳对其土地侵权为由提起诉讼，法院于2005年2月19日作出（2014）黔水民初字第1179号民事裁定书，裁定驳回原告秦国亮的起诉。原告秦国亮不服向六盘水市中级人民法院提起上诉，六盘水市中级人民法院于2005年3月31日作出（2005）六中民一终字第106号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。此后，原告秦国亮向水城县猴场乡政府申请对争议的土地确权，水城县猴场乡政府于2008年6月28日《关于对秦国亮申请解决土地权属的处理决定书》（猴府行决字（2008）1号），决定这片土地的承包经营权不属于秦国亮，其无权提出主张权利，秦国亮对该土地承包经营合同由发包方猴场村委会申请主管部门予以撤销。秦国亮不服该决定，向水城县人民政府申请复议，水城县人民政府作出水行（2008）第8号行政复议决定书，维持原决定。原告秦国亮不服水城县人民政府作出的水行（2008）第8号行政复议决定书，以猴场乡政府为被告向提起行政诉讼，法院于2008年12月8日作出（2008）黔水行初字第19号行政判决书，判决维持水城县猴场乡政府于2008年6月28日《关于对秦国亮申请解决土地权属的处理决定书》（猴府行决字（2008）1号）土地权属的处理决定。2014年原告秦国亮向水城县农村承包合同纠纷仲裁委员会申请仲裁，水城县农村承包合同纠纷仲裁委员会于2015年3月2日作出水农仲案（2014）第1号裁决书，以申请人秦国亮不能提供证据证明双方所争议的土地位于秦国亮所持有的《农村土地承包经营权证》记载的范围内，不能证明对争议的土地享有土地承包经营权。被请人叶成方不能提供证据证明双方所争议的土地位于叶成方所持有的《农村土地承包经营权证》记载的范围内，并且叶成方的土地已经全部被征完，已经不享有土地承包经营权。裁决驳回申请人秦国亮的仲裁申请。另查明，在原被告为争议土地诉讼期间，被告叶成芳用该争议的土地与第三人滕友树互换土地。此后，被告秦国亮据该仲裁决定向本院起诉。
一审审理认为，本案双方争议的焦点是：原被告双方及第三人争议的土地瓦窑边（位于李定刚家前面的面积为88.14平方米即0.13亩）的土地的承包经营权属于哪一方。综合全案原被告双方及第三人提供的证据，一审判决认为，原告秦国亮取得原承包人杨发秀瓦窑边的土地不合法，经水城县猴场乡政府作出确权决定，并已生效。并且原告秦国亮未能提供确切的证据证明争议的土地位于秦国亮所持有的《农村土地承包经营权证》记载的范围内。瓦窑边的所有土地已全部被水黄公司征用，双方争议的瓦窑边水黄公司未用完的位于李定刚家前面的面积为88.14平方米即0.13亩土地的使用权属于水黄公司。据此，原告秦国亮、被告叶成芳对所争议的土地不享有承包经营权，被告叶成芳与第三人滕友树的土地流转无效，第三人滕友树对争议的土地同样不享有承包经营权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回原告秦国亮的诉讼请求。案件受理费50元，由被告秦国亮负担。
一审判决宣判后，上诉人秦国亮不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。案件受理费由被上诉人负担。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清。上诉人并不否认本案争议地属于杨发秀原来的承包地，但是1990年时，秦国义死亡无法联系上杨发秀，上诉人帮其抚养秦付等三个子女。第二轮土地承包时，上诉人与秦付协商，用上诉人自己的自留地与本案争议地互换。因此，原属于杨发秀的承包地才登记在上诉人的土地承包经营权证书上。农村土地承包是以户为单位，且第二轮土地的承包是对第一轮承包土地的延续，只要原来承包土地的人户尚在，发包方就不能将土地收回，但承包地之间互换是法律允许的。况且，根据现行有效的法律规定，我国农村的土地承包是以村为主，只要是本村村民，就有资格承包本村的土地，因此，被上诉人认为六组村民不能承包二组村民的土地及上诉人取得争议地的程序不合法的说法无事实和法律依据。但是，一审判决主观臆断的认定上诉人取得原承包人杨发秀的土地不合法是不尊重事实和历史。被上诉人叶成芳的土地在上诉人的土地东面，而水黄公路又位于被上诉人土地的东面，倘若水黄公路连被上诉人叶成芳的土地都未占用完，又为何要征用上诉人的土地。上诉人的地名为瓦窑边土地被水黄公路征用部分时土地丈量登记表上之所以登记为朱海的名字，是因为上诉人不同意相关赔偿标准，不愿签字，征地单位才动员在政府工作的女婿朱海签字。然而，一审法院无视这一证据，而认定上诉人未能提供确切的证据证明争议的土地位于上诉人持有的农村土地承包经营权证书记载的范围内。二、一审判决遗漏诉讼主体，程序违法。首先，一审判决在没有任何证据的情况下，认定瓦窑边的土地全部被水黄公司征用，并将争议地的使用权判给水黄公司，既然水黄公司与争议地有利害关系，就应将其列为诉讼主体参加诉讼。其次，一审判决不认可猴场乡人民政府出具给上诉人之女秦廷粉的答复，也应将猴场乡人民政府列为诉讼主体参加诉讼。
上诉人秦国亮在二审举证期限内未提交新证据。
被上诉人叶成芳答辩称：一、一审判决事实清楚。1998年第二轮土地承包时，上诉人在秦付未成年，秦付父亲死亡，母亲外出的情况下虚构秦付父母死亡的事实，将杨发秀1.7亩土地利用职务便利登记在自己的土地承包证上。上诉人在未取得杨发秀的同意，于1999年与未成年的秦付签订协议，将其门口的土地调换秦付瓦窑边0.1亩土地。2003年因建水黄公路，瓦窑边这片土地已被征完，该宗土地的使用权属于水黄公司。综上，上诉人取得瓦窑边的土地不合法，且经水城县猴场乡政府作出确权决定，并已生效。二、一审法院判决并未遗漏诉讼主体，程序合法。本案是土地承包经营权纠纷，不是土地征用赔偿纠纷，一审法院在查明本案事实的情况下，判决该宗争议地的使用权属于水黄公司，并未致使本案与水黄公司有利害关系，因此，水黄公司不是诉讼主体。上诉人利用职务之便将杨发秀瓦窑边土地登记在自己承包证上与未成年的秦付换地协议等皆属无效行为，猴场乡政府撤销该承包证的决定属土地确权纠纷，猴场乡政府也不是本案的诉讼主体。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人叶成芳在二审举证期限内未提交新证据。
被上诉人滕友树答辩称，争议土地是被上诉人滕友树用土地与叶成芳互换的，从2009年以后一直都是滕友树在耕种。
被上诉人滕友树在二审举证期限内未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，在第二轮土地延包时，发包人对瓦窑边的四至为东抵叶成芳地、西抵路、南抵路、北抵张学义地的土地在《六盘水市延长农村土地承包期调查情况登记表》上注明该地属于秦付家。上诉人虽然陈述认为其与秦付于1999年第二轮土地承包后达成土地互换协议，但是根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第四十八条的规定，秦国亮与秦付的土地流转未成立，秦国亮不是瓦窑边土地的承包户。对本案争议地，上诉人并未提供证据证明该宗土地在其持有的《农村土地承包经营权证》记载的范围内，并且秦国亮向水城县猴场乡政府申请对争议地确权的决定已生效，该决定明确瓦窑边土地的承包经营权不属于上诉人，其土地承包经营权合同由发包方猴场村委会申请主管部门撤销。因此，上诉人秦国亮对瓦窑边土地无权主张权利。
根据发包方猴场村委会于2005年2月28日出具的意见，瓦窑边的土地已全部被征收，因此，即使有未使用完的土地，该土地使用权也是属于征用单位的。被上诉人叶成芳认可其在瓦窑边土地已被征用完，因此被上诉人叶成芳对瓦窑边的土地已不再享有土地承包权，其与第三人滕友树的土地流转无效，滕友树对争议地不享有承包经营权。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人秦国亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑加祥
代理审判员 浦红梅
代理审判员 龙 婷
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 胡金丽