河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一终字第01142号
上诉人（原审被告）河南四建股份有限公司南阳分公司。
住所地：南阳市中州路***号。
法定代表人刘辉，任该公司经理。
委托代理人秦殿柱，河南青剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鲁玲钦，男，生于1961年12月13日，汉族，住南阳市卧龙区。
委托代理人王小磊，河南汉冶律师事务所律师。
上诉人（原审被告）丁显虎，男，汉族，生于1963年2月3日，住新野县。
委托代理人和平，河南豫宛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张前进，男，汉族，生于1971年10月15日，住河南省方城县。
委托代理人孟令坤，河南新律律师事务所律师。
上诉人河南四建股份有限公司南阳分公司（以下简称四建公司）、鲁玲钦、丁显虎与被上诉人张前进为提供劳务者受害责任纠纷一案，唐河县人民法院2012年9月12日作出（2011）唐民初字第257号民事判决书。判决生效后，四建公司不服，向我院提起再审。经审理，我院以事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。唐河县人民法院重审后作出（2014）唐民重初字第34号民事判决，四建公司、鲁玲钦、丁显虎均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四建公司的委托代理人秦殿柱、鲁玲钦的委托代理人王小磊、丁显虎及其委托代理人和平，被上诉人张前进及其委托代理人孟令坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告四建公司承建了唐河县尚品国际居住小区的建设工程。2010年，被告四建公司与被告丁显虎签订了承包协议，将2#、6#、13#、32#、33#、34#、36#、38#楼分包给被告丁显虎。2010年，丁显虎与被告鲁玲钦签订施工协议书，将32#、33#楼交由被告鲁玲钦施工，承包形式为包工不包料。被告鲁玲钦雇佣原告张前进等人进行具体施工，由原告张前进在施工中具体负责技术工作。2010年12月17日，乔红宾的吊车在施工过程中吊斗脱落，将张前进砸伤。张前进当日被送往唐河县人民医院治疗，当日又送往南阳市中心医院治疗。经诊断伤情为：右臂丛神经损伤；右肩部皮肤软组织挫伤；头部皮肤裂伤清创缝合术后；右肩胛骨及左肋骨骨折。被告四建南阳分公司为原告张前进垫付了医疗费7885.16元。2011年1月13日，原告张前进转院入复旦大学附属华山医院宝山分院治疗。被告四建南阳分公司为原告张前进垫付了其在上海治疗期间的医疗费，食宿费各项费用31966元。在原告张前进治疗期间，被告四建南阳分公司总计支付医疗费等各项费用63885.16元，其中包括上述两项医疗费7885.16元＋31966元=39851.16元。2011年3月13日，原告张前进又在南阳市中心医院住院治疗，花费医疗费10392.6元。又陆续在其它医疗机构花费医疗费9778.01元。2011年10月26日，经南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的宛溯司鉴所（2011）临鉴字第523号司法鉴定意见书确认：张前进的伤残程度属四级。二被告提出异议，申请重新鉴定。经西南政法大学司法鉴定中心重新鉴定，出具了西政司法鉴定中心（2012）司鉴字第1212号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张前进的伤残等级属于四级残。另查，原告张前进有两个儿子，长子张铭远，生于1994年10月21日，次子张明璨，生于2005年12月20日。
原审法院认为，被告鲁玲钦雇佣原告张前进从事工程施工活动，在施工过程中受到伤害。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，雇主鲁玲钦对原告张前进的损失应承担责任。在本次事故中，造成张前进受伤的直接责任人虽是第三人乔红宾，但原告张前进只请求雇主承担责任，并未要求第三人乔红宾承担责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿”之规定，原告张前进只请求雇主承担赔偿责任的请求予以支持。四建公司作为唐河县尚品国际居住小区的承建方，明知丁显虎为无相应资质的个人，仍然将该工程的部分项目分包给丁显虎，丁显虎又将部分工程分包给无相应资质的鲁玲钦，最终导致此次事故的发生，并造成原告张前进受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，对于张前进所受损失，河南四建南阳分公司、丁显虎应与鲁玲钦承担连带赔偿责任。原告张前进在施工中，未能尽到安全注意义务，对损害的发生也有一定过错，可以减轻雇主鲁玲钦的责任，三被告对原告张前进的损失承担90%的赔偿责任为宜，河南四建公司、丁显虎、鲁玲钦承担连带赔偿责任。原告张前进构成四级伤残，要求后期护理费30元／天×（10年×365天／年）=109500元，理由成立，予以支持。原告张前进构成四级伤残，给原告方带来了精神痛苦，故原告要求精神抚慰金，理由成立，应予支持。原告张前进长期在城镇务工，收入主要来源于城镇，故赔偿数额应按城市标准计算。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的解释》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条对被扶养人生活费进行了规定，即：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；……被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。……”故应对原告张前进的被扶养人生活费予以计算后，计入残疾赔偿金。综上，对原告张前进的赔偿项目为：医疗费20170.61元；误工费549天（受伤之日到定残日前一天的天数）×50元／天=27450元；住院期间护理费99天×50元／天.人=4950元；后期护理费30元／天×3650天（10年）=109500元；住院伙食补助费99天×20元／天=1980元；残疾赔偿金18194.8元／年（上一年城镇居民可支配收入）×20年70%＋12336.47元／年（上一年城镇居民人均生活消费性支出）×【（18-17）＋（18-6）】年÷2×70%=310858.14元；交通费664元；以上合计475572.75元，被告四建公司、丁显虎、鲁玲钦应承担90%的赔偿责任，即：428015.48元。精神抚慰金酌定为35000元。以上两项损失共计463015.48元，由被告四建公司、丁显虎、鲁玲钦分别按50%、30%、20%的比例对此项赔偿额承担连带赔偿责任。在被告四建南阳分公司为原告张前进垫支款中扣除上海治疗费用31966元、唐河县人民医院发票显示医疗费2206.84元和南阳市中心医院发票显示医疗费5678.32元后，余额为24034元，该余额应在被告河南四建南阳分公司应付赔偿款中扣减。综上，被告四建公司、丁显虎、鲁玲钦应赔偿原告张前进463015.48元（含四建公司已垫支的24034元），三被告对该项损失承担连带赔偿责任。四建公司应承担的赔偿金额为463015.48元×50%=231507.74元-24034元=207473.74元，丁显虎应承担的赔偿金额为463015.48元×30%=138904.64元，鲁玲钦应承担的赔偿金额为463015.48元×20%=92603.09元。
原审法院判决：被告河南四建南阳分公司、丁显虎、鲁玲钦应于判决书生效后十日内，分别赔偿原告张前进各项损失207473.74元、138904.64元、92603.09元。三被告对以上三笔赔偿金承担连带责任。案件受理费8420元，鉴定费1200元，合计9620元，由原告张前进负担962元，被告河南四建南阳分公司承担4330元，被告丁显虎承担2597元，鲁玲钦负担1731元。
四建公司上诉称：张前进受鲁玲钦雇佣，在从事施工活动受到伤害，雇主鲁玲钦应当承担赔偿责任，上诉人只应承担连带责任，原审判决由上诉人按比例承担连带责任，剥夺了上诉人在承担责任后向鲁玲钦行使追偿的权利。鲁玲钦作为雇主应当承担主要责任，原审判决其仅承担20%的责任，而判令上诉人承担50%的主要责任错误。
鲁玲钦上诉称：原审认定事实不清，吊车的所有人乔红宾是本案的直接侵权责任人，是赔偿责任的最终承担者。而乔红宾及其吊车均受雇于四建公司，原审对此未予认定错误。原审适用法律错误，应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，由雇佣乔红宾的四建公司承担责任。请求改判上诉人不承担赔偿责任。
丁显虎上诉称：张前进在起诉时选择请求雇主承担责任，上诉人只应承担连带责任，原审判决由上诉人按比例承担连带责任，既违背法律，又剥夺了上诉人在承担责任后向鲁玲钦行使追偿的权利。
四建公司、鲁玲钦、丁显虎答辩意见均同上诉意见。
张前进答辩称：四建公司是用人单位，有义务先行赔偿。鲁玲钦、丁显虎没有资质，所以工程不能分包。承担责任根据过错大小能够区分，有事实根据，虽然丁显虎表示愿意承担连带责任，但认为四建公司是雇主而自己不承担按份责任显然是不正确的，应当与鲁玲钦承担连带赔偿责任，三上诉人内部按份承担赔偿责任，原审判决正确。
根据双方上诉、答辩意见，合议庭归纳本案争议焦点为：三上诉人是否需要对被上诉人承担责任、承担何种民事责任。
二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，被上诉人张前进受上诉人鲁玲钦雇佣，在从事雇佣活动中受到伤害，雇主鲁玲钦应当承担赔偿责任。上诉人四建公司作为工程承建方，明知上诉人丁显虎无相应资质，仍然将该工程的部分项目分包给上诉人丁显虎，上诉人丁显虎又将部分工程分包给无相应资质的上诉人鲁玲钦，作为发包人、分包人的上诉人四建公司、丁显虎应当与雇主鲁玲钦承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”、第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，原审根据承担连带责任的三上诉人各自责任大小，确定了相应的赔偿数额，符合法律规定。上诉人四建公司作为承建方，应当对工程承担全部建设、管理责任，在明知上诉人丁显虎不具备相应资质的情况下将该工程的部分项目分包给丁显虎，应当承担主要责任，上诉人丁显虎在本身无资质的情况下再次将工程分包给无资质的上诉人鲁玲钦，也应承担相应的赔偿责任，原审对责任划分的认定并无不当。二上诉人称其只应承担连带责任，上诉人鲁玲钦应承担主要责任的理由不能成立，本院不予支持。因本案被上诉人张前进主张的是雇主责任，并未请求吊车所有人乔红宾承担侵权责任，三上诉人在承担责任后可另行主张权利。故上诉人鲁玲钦称不应承担赔偿责任，应当由雇佣乔红宾的四建公司承担赔偿责任的理由不能成立。本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9221元，由上诉人四建公司负担4412元，鲁玲钦负担1731元，丁显虎负担3078元。
本判决为终审判决。
审判长 车向平
审判员 王邦跃
审判员 张艳霞
二〇一四年十二月二日
书记员 杜 戈