浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台仙商初字第402号
原告：应灵飞，农民。
委托代理人（特别授权）：李晓辉，浙江神仙居律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：戴世庆，退休职工。
被告：李旭宏，经商。
委托代理人（特别授权）：潘崇力，浙江安州律师事务所律师。
原告应灵飞与被告李旭宏为合同纠纷一案，于2013年4月8日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭。2013年9月27日，因案情复杂，本案经院长批准延长审限3个月。本院于2013年9月9日公开开庭审理了本案。原告应灵飞及其委托代理人李晓辉、戴世庆，被告李旭宏及其委托代理人潘崇力到庭参加诉讼。本院于2013年11月8日公开开庭审理了本案并当庭宣告判决。原告应灵飞的委托代理人李晓辉，被告李旭宏及其委托代理人潘崇力到庭参加诉讼。
原告应灵飞诉称：2012年6月21日，原、被告签订投资合作协议一份，约定原告提供账号为17×××29的证券账户及资金70万元，由被告投入资金14万元，由被告对该证券账户进行股票买卖操作，被告按月支付原告投入款项1.8%的固定收益回报给原告，合同期为2个月。协议中约定股票买卖时不得操作当天新股的交易，且每只股票不得超过资金的40%，如果被告进行该方面的私自操作，视为违约，原告有权不计盈亏进行平仓，并结束合同。协议还约定确保账户内的资产总额在低于77万元时达到平仓线，原告有权对账户内的股票做清仓处理，终止合同，被告支付2个月的固定回报作为违约金。合同签订后，原告履行了合同约定的义务，但被告违约在资金亏损时，未及时补足账户资金，并且在2012年7月27日违约用100%的账户资金购买了新股300340科恒股份。在此后的几个交易日内该股票跌停，无奈，原告只得在2012年8月2日将该股票卖出清仓，总共84万元的账户，最终亏损到只剩余654165元。现请求判令被告李旭宏赔偿原告应灵飞投资款45835元及投资收益回报12600元；判令被告李旭宏支付原告应灵飞违约金25200元。本案诉讼费用由被告李旭宏负担。
被告李旭宏辩称：原、被告签订的投资合作协议违反法律的禁止性规定，属于无效合同。即使合同有效，被告也没有违约。第二个月，原告在2012年8月2日就抽走了资金，原告没有理由要求被告支付第二个月的固定回报12600元。两个月的固定回报作为违约金过高。被告认为即使原告有投资损失，第二个月的固定收入作为违约金是不合理的。原、被告在实际操作过程中，被告不但可以买新股，而且在77万元双方约定的平仓线下操作时正常的。被告要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年6月21日，原、被告签订投资合作协议，合同约定：原告出资人民币70万元，被告出资人民币14万元，共同投入张美芬的17×××29证券账户，被告对该账户进行股票操作，原告定期收取利益回报；合同期限为2个月（自2012年6月21日至同年8月20日），被告须按月分别向原告支付原告出资额的1.8%作为固定收益回报，即2012年7月26日支付第一期回报12600元入原告指定的账户；被告不得交易权证、ST和上市当天的新股，且每只股票不得超出40%。如被告私自交易则原告有权不计盈亏对该账户进行平仓，并立即结束合同；被告承担账户股票买卖风险并享受其收益，当被告操作的账户按月出现赢利时，被告有权决定是否把赢利部分从资金账户里划出还是继续留作资本金；当被告操作账户内的资产低于原告出资总额的120%，即账户内资产总额低于人民币84万元时，即认为达到警戒线，被告应主动补足风险保证至原告出资总额的115%上，即账户内资产总额高于人民币80.5万元方可继续操作原告资金账户，否则原告有权终止被告对该账户的操作权限。当账户内的资产低于原告出资总额的110%时，即账户资产总额低于77万元时，即认为达到平仓线，原告有权对该账户内股票做清仓处理，以保证原告的资金安全，同时本合同自动终止。证券账户及原告所有资金由原告收回，同时被告须向原告支付二个月的固定回报作为违约金，原告有权在被告的出资额中自行扣除上述款项。合同签订后，原告将张美芬的17×××29证券账户交由被告操作，原、被告依照合同履行了出资义务。其后，被告支付了原告第一期回报12600元。2012年8月2日，因17×××29证券账户资产总额低于平仓线77万元以下，原告将该账户的证券（科恒股份）全部卖出，剩余资金为654165.21元。
上述事实，有投资合作协议、股票明细对账单、资金流水清单、张美芬开户资料、证明及当事人的陈述等证据所证实。
本院认为，原、被告之间签订的股票投资合作合同，双方意思表示一致，合同依法成立，该合同未违反法律、法规禁止性及强制性规定，因此合同自成立时生效。投资合作合同中约定被告支付原告每月固定回报为出资额的1.8%，其余收益均归被告所有，权利、义务也未畸轻、畸重，故原、被告均应依照合同行使权利和履行合同义务。2012年8月2日，当证券账户资产总额低于原、被告约定的平仓线时，原告予以平仓，是合同所赋予的权利，自原告平仓后，原、被告的合同终止。从原、被告的合同第7条“……即认为达到平仓线，原告有权对该账户内股票做清仓处理，以保证原告的资金安全，同时本合同自动终止。证券账户及原告的所有资金由原告收回……”分析，因证券账户资产总额低于原、被告约定的平仓线而原告强行平仓话，应保障原告所有资金全额能够收回。现合同终止后，对造成原告的资金45835元无法收回，原告没有过错，被告依约应予补足。合同中约定的第一期固定收益回报，被告已经支付，合同约定的第二期时间因合同终止而未满，原告要求被告支付第二期的固定收益于法无据，本院不予支持。因被告未在账户内资产总额低于警戒线时依照合同约定补仓，致使账户内资产总额而后低于平仓线，导致合同终止，原告也无法得到固定的收益，依照合同约定被告应向原告支付违约金。被告已支付原告第一个月的收益，故原告的预期损失为第二期收益12600元，现在合同中约定以两个月的回报和费用作为违约金，被告认为过高，本院对违约金调整为按照原告的实际预期损失12600元并加损失12600元的30%进行计算，合计16380元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、限被告李旭宏在判决生效之日起十日内赔偿原告应灵飞投资款人民币45835元；
二、限被告李旭宏在判决生效之日起十日内支付原告应灵飞违约金16380元。
三、驳回原告应灵飞的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1890元，由原告应灵飞负担480元，被告李旭宏负担1410元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费1890元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
审 判 长 张文震
人民陪审员 吴济华
人民陪审员 吴相法
二〇一三年十一月八日
代书 记员 徐微微
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。