黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终3864号上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。法定代表人：徐达泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，黑龙江星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王国宝，男，1965年5月31日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市。委托诉讼代理人：苑馨，黑龙江申度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司哈尔滨分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区。负责人：祖长春，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨海波，女，1988年11月20日出生，汉族，该公司法务，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。原审被告：黑龙江瑞鹏汽车零部件有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区。法定代表人：李立新，该公司总经理。原审被告：哈尔滨凯瑞置业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区。法定代表人：李立新，该公司总经理。二原审被告共同委托诉讼代理人：薛慧明，女，1978年11月29日出生，汉族，黑龙江瑞鹏汽车零部件有限公司法务，住黑龙江省哈尔滨市松北区。上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称长春新吉润公司）因与被上诉人王国宝、长春建工新吉润建设有限公司哈尔滨分公司（以下简称长春新吉润哈分公司），原审被告哈尔滨凯瑞置业有限公司（以下简称哈尔滨凯瑞置业公司）、黑龙江瑞鹏汽车零部件有限公司（以下简称黑龙江瑞鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长春新吉润公司委托诉讼代理人张磊，被上诉人王国宝及其委托诉讼代理人苑馨，被上诉人长春新吉润哈分公司委托诉讼代理人杨海波，原审被告哈尔滨凯瑞置业公司与黑龙江瑞鹏公司共同委托诉讼代理人薛慧明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长春新吉润公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由长春新吉润哈分公司承担给付责任，不足部分由长春新吉润公司承担补充责任；2.改判由长春新吉润哈分公司承担案涉工程建设工程质量保证金，长春新吉润公司不承担此项责任；3.由长春新吉润哈分公司、王国宝承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、长春新吉润哈分公司依法设立并领取营业执照，具有独立的财产及人格、法律地位，应当自行承担责任。如无偿付能力，才应由长春新吉润公司承担补充责任。二、一审判决将建设工程欠款与建设工程质量保证金合并计算错误，应当分开计算，并且应将5%质量保证金在应付款中进行预留。王国宝辩称：1.长春新吉润公司要求扣除工程质量保证金属于反诉请求，应在一审中提出；2.王国宝与长春新吉润哈分公司签订的合同中约定履约保证金为5万元，并且约定在工程完工后十天内予以退还，现长春新吉润公司对质量保证金的上诉请求违反了该约定，应予驳回；3.同意由长春新吉润哈分公司承担先行给付责任。长春新吉润哈分公司同意长春新吉润公司的上诉请求。哈尔滨凯瑞置业公司、黑龙江瑞鹏公司辩称：本案是发包人和承包人之间的诉讼，与作为建设方的哈尔滨凯瑞置业公司、黑龙江瑞鹏公司没有关系。王国宝向一审法院起诉请求：1.判令长春新吉润哈分公司、长春新吉润公司、哈尔滨凯瑞置业公司、黑龙江瑞鹏公司连带支付王国宝工程款3,458,000元；2.并连带支付按中国人民银行贷款利率计算自2014年10月30日起至判决确定的自动履行期限之日止的利息；3.诉讼费由长春新吉润哈分公司、长春新吉润公司、哈尔滨凯瑞置业公司、黑龙江瑞鹏公司连带承担。一审法院认定事实：2013年4月12日，王国宝与长春新吉润哈分公司签订两份《泥工班承包合同》，工程名称分别为哈尔滨凯利家生活工程、哈尔滨凯利企业总部工程。合同约定长春新吉润哈分公司将位于哈尔滨市××宝大道与××（规划路名）交叉口的前述两项工程中的泥工工作全部以包工的形式承包给王国宝施工，双方约定了承包单价，以王国宝实际施工工程量为基数乘以承包单价为最终结算总价。合同签订后，王国宝按约定履行了施工义务。2014年10月，凯利企业花园总部工程的建设单位黑龙江瑞鹏公司委托中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司对劳务工程结算进行了审核，审定金额为12,759,991.48元；2015年1月，凯利家生活工程的建设单位哈尔滨凯瑞置业公司委托中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司对劳务工程结算进行了审核，审定金额为7,300,000元，两项共计20,059,991.48元。建设工程竣工备案证记载，凯利企业花园总部工程竣工日期为2015年11月17日，凯利家生活工程竣工日期为2016年8月24日。现长春新吉润哈分公司仅给付王国宝部分工程款，余款3,458,000元尚未给付。一审法院认为：依据王国宝与长春新吉润哈分公司签订的两份《泥工班承包合同》内容，本案应为建设工程施工合同纠纷。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。王国宝无建筑施工企业资质，其与长春新吉润哈分公司签订的两份《泥工班承包合同》无效。现王国宝依建设单位黑龙江瑞鹏公司委托的中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司于2014年10月出具的《凯利企业花园总部泥工班劳务承包项目工程结算审核报告》中审定的造价12,759,991.48元、建设单位哈尔滨凯瑞置业公司委托的中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司于2015年1月出具的《凯利家生活泥工班劳务承包项目工程结算审核报告》中审定的造价7,300,000元主张欠付工程款3,458,000元，符合法律规定，予以支持。因王国宝、长春新吉润哈分公司均不能确定工程实际交付日期，现长春新吉润哈分公司主张以建设工程竣工备案证记载的竣工日期顺延两个月来支付工程款，王国宝对此表示同意，所以利息从2016年10月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，给付至一审判决确定的自动履行期限之日止。根据公司法规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故长春新吉润哈分公司的民事责任由其总公司长春新吉润公司承担。因王国宝无证据证实哈尔滨凯瑞置业公司、黑龙江瑞鹏公司是长春新吉润公司指定的付款义务人，故王国宝要求长春新吉润哈分公司、哈尔滨凯瑞置业公司、黑龙江瑞鹏公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。长春新吉润哈分公司关于扣除质保金的抗辩，依据不足，不予采纳。综上，王国宝要求长春新吉润哈分公司、长春新吉润公司、哈尔滨凯瑞置业公司、黑龙江瑞鹏公司连带支付王国宝工程款3,458,000元及按照中国人民银行贷款利率计算自2014年10月30日起至判决确定的自动履行期限之日止的利息的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、长春新吉润公司于判决生效之日起十日内给付王国宝欠款3,458,000元；二、长春新吉润公司于判决生效之日起十日内给付王国宝欠款3,458,000元的逾期付款利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年10月25日至上述第一项确定的自动履行期限之日止；三、驳回王国宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,464元（王国宝已预付），由长春新吉润公司负担，长春新吉润公司须于判决生效之日起十日内将此款给付王国宝。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。长春新吉润公司举示两份证据：证据一、照片15张，拟证明：工程在质量保证期内出现质量缺陷。证据二、保证金的收据及银行交易回单各2张，拟证明：已退还王国宝15万元履约保证金。王国宝质证认为：对证据一的真实性和证明的问题均有异议，不能看出照片是否为王国宝所施工的涉案工程，且涉案工程已经竣工验收合格，之后再发生质量问题，应由长春新吉润公司举证证明是否与王国宝的施工的行为存在因果关系。证据二不属于新证据，对真实性认可，但该证据仅能证明王国宝收到长春新吉润哈分公司的保证金退款，不能证明王国宝有继续支付履约保证金的义务。长春新吉润哈分公司质证认为：对该二份证据认可。哈尔滨凯瑞置业公司、黑龙江瑞鹏公司质证认为：对证据一认可，案涉工程存在质量问题。证据二与哈尔滨凯瑞置业公司、黑龙江瑞鹏公司无关。本院认证意见：对证据一，因该证据不能证明系王国宝所施工的案涉工程出现质量问题，故本院不予以采信；对证据二，因王国宝对其真实性认可，故本院对该证据所载明的内容予以采纳。二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。另查明：王国宝与长春新吉润哈分公司签订的涉案两份《泥工班承包合同》第十一条均约定：1.本合同签订五日内，王国宝自愿向长春新吉润哈分公司提交合同履约保证金5万元，作为工期、质量和安全的保证金（质量、安全、工期各为3万元、1万元、1万元）。如王国宝以各种借口中途退场，支付全额保证金外，并罚没余留款；如工期、质量、安全等达到长春新吉润哈分公司要求时，保证金在王国宝承包任务完成后十天内退还长春新吉润哈分公司（保证金不计利息）。2.本合同签订五日内，王国宝自愿向长春新吉润哈分公司提交治安管理、安全文明施工押金各2万元，工完结算完成后十天内无息退还王国宝。2013年11月21日，长春新吉润哈分公司向王国宝退还10万元保证金；2014年12月2日，长春新吉润哈分公司又向王国宝退还5万元保证金。本院认为：关于长春新吉润公司应承担直接给付责任还是补充责任问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人；《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第三款规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。另外，最高人民法院[2001]民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》亦是持“总公司对分公司债务承担补充责任”的观点。长春新吉润哈分公司系长春新吉润公司向工商行政管理机关申请设立，领取营业执照的分公司。根据上述规定，应由作为合同主体的长春新吉润哈分公司承担直接给付责任，如其不能清偿到期债务，由长春新吉润公司承担补充清偿责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款虽然规定分公司的民事责任由公司承担，但此规定应理解为公司对分公司责任的终局承担，并不排除管控一定财产的分公司先行承担给付责任、不足部分由公司补充清偿，因此上述司法解释、规定、复函与公司法的内容并不矛盾，长春新吉润公司上诉主张应由长春新吉润哈分公司承担直接给付责任、长春新吉润公司承担补充清偿责任成立，本院予以支持，此为根据法律规定进行的研判。另外，从当事人的诉辩主张看，对长春新吉润公司该项上诉主张，作为被上诉人的王国宝和长春新吉润哈分公司均表示同意，本院对此亦应予以准许和确认。关于应否在应付款中预留5%质量保证金以及长春新吉润公司应否承担此项内容给付责任的问题。中华人民共和国住房和城乡建设部、财政部颁发的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”，据此，工程质量保证金属当事人约定内容而非法定事项。本案，长春新吉润哈分公司与王国宝签订的两份合同中均约定了履约保证金，该保证金中包含工程质量保证金，每个合同预交的工程质量保证金都是3万元。长春新吉润公司上诉主张应在应付款中预留5%工程质量保证金，因双方就此没有约定，其该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于长春新吉润公司应否承担此项内容给付责任问题，因长春新吉润公司主张在应付款中预留5%工程质量保证金不成立，而涉案两个合同所涉工程质量保证金均系王国宝预交且已于2013年11月21日和2014年12月2日予以返还，因此，涉案余款均为应付工程款，如前所述，长春新吉润公司负有补充清偿责任，其该项上诉请求不成立，本院不予支持。综上，长春新吉润公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初890号民事判决；二、长春建工新吉润建设有限公司哈尔滨分公司于本判决生效之日起十日内给付王国宝欠款3,458,000元；三、长春建工新吉润建设有限公司哈尔滨分公司于本判决生效之日起十日内给付王国宝欠款3,458,000元的逾期付款利息，利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2016年10月25日至上述第二项确定的自动履行期限内实际给付之日止；四、如长春建工新吉润建设有限公司哈尔滨分公司不能清偿上述债务，由长春建工新吉润建设有限公司承担补充清偿责任；五、驳回长春建工新吉润建设有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费68,928元，由长春建工新吉润建设有限公司哈尔滨分公司负担，长春建工新吉润建设有限公司承担补充清偿责任。本判决为终审判决。审判长  王晓东审判员  梁红玉审判员  宋彦辉二〇一七年九月一日书记员  周小倩