江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1368号
上诉人（原审原告）杨建方。
委托代理人齐微波，江苏星北律师事务所律师。
委托代理人华玉，江苏星北律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）卞向明。
委托代理人殷力强，江苏常强律师事务所律师。
委托代理人谢琴，江苏常强律师事务所实习律师。
上诉人杨建方与上诉人卞向明合伙协议纠纷一案，因上诉人不服常州市新北区人民法院（2014）新民初字第411号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
杨建方诉称，双方系建设工程项目的合伙人，卞向明承诺海门项目工程按工程总利润的25%给杨建方分成。但该工程竣工验收后，卞向明未能按约给付杨建方建设工程分成款且藏匿工程决算书，经杨建方调查得知：该工程总造价约为8140000元，成本约为4292621元（包括材料款1957651元、花木款862041元、人工工资1135259元、税费和生活费337670元），总利润为3847379元，故请求判令卞向明支付建设工程分成款961845元并承担本案诉讼费用。审理中，杨建方以鉴定结论为根据（其中项目招待费为934925元），要求按照税法项目审定收入的0.5%和招待费发生数的60%孰低原则确定项目招待费金额，并依此认定总利润为4368356.6元，杨建方应分利润为1092089.15元，卞向明已支付了200000元，所以，杨建方请求将诉讼请求变更为：1、判令卞向明支付合伙分成款892089.15元；2、要求卞向明承担审计鉴定费用；3、本案诉讼费用由卞向明负担。
卞向明辩称，双方之间不存在合伙关系，卞向明也从未承接过杨建方诉状中所称的海门项目工程，承接海门项目工程的是常州环艺园林绿化工程有限公司，杨建方只是项目经理，因此杨建方之诉没有事实和法律根据，请求驳回杨建方的诉讼请求。
原审经审理查明，卞向明是常州环艺园林绿化工程有限公司（以下简称环艺园林公司）的项目经理。双方在庭审中一致认可：卞向明以环艺园林公司名义承接的工程，除应向环艺园林公司缴纳管理费、规费、税金等各项费率12.74%，剩余工程款均归卞向明所有。2010年12月8日，环艺园林公司与海门证大滨江置业有限公司（以下简称海门证大公司）签订了两份建设工程施工合同，由环艺园林公司分别承建海门证大公司的清华园一标段园林（绿化）工程以及该工程的增加工程。2011年5月12日，环艺园林公司和海门证大公司又签订了由环艺园林公司承建海门证大公司满庭芳三期驳岸及河道工程的建设工程施工合同一份。同年11月，双方又分别签订了由环艺园林公司承建海门证大公司满庭芳三期老河道园林景观绿化工程、满庭芳三期驳岸沿河区园林景观工程的建设工程施工合同各一份。上述五份建设工程施工合同均由卞向明以环艺园林公司的委托代理人的名义签署。在上述五份合同的建设施工过程中，杨建方和卞向明均在工程施工现场，吃住在一起，对工程共同进行管理。对于海门的上述五项建设工程，卞向明向杨建方出具了未署名也未具落款时间的承诺一张，该承诺载明：海门杨建方按25%分成计算（该承诺的背面有卞向明签名并将落款时间标注为2013年的另一份书面承诺，内容为：灵桥大队邓家村工程，由卞向明、杨建方合作施工，分成为卞向明60%，杨建方40%，工程全部到账分成全部结清）。同时，该承诺上还标注了卞向明在2011年1月31日支付杨建方50000元，在2012年1月18日支付杨建方100000元，在2013年4月28日汇给杨建方50000元，合计支付杨建方200000元（对支付杨建方款项的原因，卞向明解释为双方之间存在借款关系，支付的是借款利息）。所有海门工程竣工后，在双方结算过程中，卞向明向杨建方交付了自己制作的海门工程流水账复印件一册，卞向明在流水账首页标明：工程总价814万元，2010-2014年费用158.14万元（包括混凝土款、工资、审计费等支出）、工程材料款409万元、税金和管理费等费率支出94万元，净利润108万元等。庭审中，卞向明向法庭明确表示该流水账的原件已经找不到了，同时认为流水账的资料不全，有漏记情况存在，表现在：1、工程用材料和苗木费两项成本占到总造价的35%不到，存在漏记，如景观石真正用料是3200吨，而流水账只有800多吨；2、整个人工工资只有89.4万元，而实际真正的人工工资达到150万左右；3、真正的税金管理费等费用是105.7万。
原审另查明，海门五项建设工程的审定总造价为9408394元，海门证大公司已经将9408394元全额支付给环艺园林公司。
原审还查明，对于海门五项建设工程的成本费用，杨建方申请以卞向明提交的流水账复印件为基础对成本费用进行司法审计。原审法院依法委托江苏苏亚金诚会计师事务所（特殊普通合伙）常州分所实施司法审计。2015年1月15日，该所出具了苏亚常鉴（2015）01号鉴定报告，该鉴定报告以手工流水账复印件及其他资料和法庭审理笔录和谈话笔录为鉴定依据，确认项目成本费用发生数为5927928.4元，其中：工程用材料2718393.4元、苗木费860387元、运输费31910元、人工费用893509元、汽车费用188699元、日常生活费74235元、住宿费27570元、招待费934925元、税金及管理费113300元、审计费85000元。对于招待费934925元，审计机构在报告中指出：该项费用已按会计制度全额计入成本费用中，但根据税法相关规定，按项目审定收入（940.84万元）的0.5%和招待费发生数的60%孰低原则，可税前列支金额为47040元。对于上述司法鉴定书，杨建方除了要求按照47040元认定招待费外，其他没有异议。而卞向明对鉴定报告的真实性、合法性和关联性均不认可，认为：鉴定报告是根据流水账的复印件进行的审计，没有原件不能确认真实性，故鉴定结论当然是不真实的；流水账并非法定的财务核算资料，不具备鉴定材料的形式要件，故鉴定报告不存在合法性；海门工程的承建者是环艺园林公司，不是卞向明个人，因此也不存在关联性。为此，卞向明向法庭提交了由上海沪港建设咨询有限公司出具的审价报告三份（海门清华园一标段景观工程、满庭芳三期驳岸及河道工程、满庭芳三期驳岸沿河道园林景观工程进行的结算审价），其中清华园一标段景观工程（包括园林绿化工程和增加工程）审定工程量为3207632元，满庭芳三期驳岸及河道工程审定工程量为5223012元，满庭芳三期驳岸沿河道园林景观工程审定工程量为719617元。三份审价报告中的工程审价审定单均有建设单位海门证大公司、施工单位环艺园林公司、审价机构上海沪港建设咨询有限公司加盖公章确认。上述审价报告涉及的工程加上满庭芳三期老河道园林景观绿化工程按合同造价确定的258133元工程量，构成海门五项工程的总工程量9408394元。卞向明认为上述审价报告的证明力远高于原告杨建方提交的流水账复印件，提交上述审价报告的目的在于证明五项工程的总利润是362600元。杨建方对审价报告认为：1、对卞向明提交的上述证据的真实性、关联性和合法性均不认可，审价报告里有很多都是虚假成本，如景观石实际只买了800吨，而审价报告却虚报到2500吨，审价报告还虚报人工工资、税金管理费等；2、审价报告只能证明海门工程的造价，不能体现工程的利润；3、流水账中的高额招待费如果成立，审价机构上海沪港建设咨询有限公司也收受了高额的招待费，原告保留向有关部门举报的权利；4、卞向明给杨建方流水账显示海门工程总工程量为814万元，而海门工程实际总工程量是940.84万元，因此卞向明至少隐瞒了100余万元的利润。
上述事实，有杨建方提交的承诺原件一份、流水账复印件一册，卞向明提交的工程结算审价报告复印件三份，和建设工程施工合同复印件五份、苏亚常鉴（2015）01号鉴定报告、海门证大公司提交的付款明细账、证人询问笔录四份，以及原、卞向明在庭审中的陈述与自认附卷佐证。
原审法院认为，根据杨建方的主张和卞向明的抗辩，本案的争议焦点是：1、双方之间是否存在合伙关系。2、如果双方是合伙关系，杨建方可以享有的利润分成金额。
对于本案第一个争议焦点，杨建方主张和卞向明之间存在合伙关系，应当承担举证责任。杨建方所举的卞向明未署名并没有签署落款时间的承诺书，除了标明卞向明三次向杨建方付款以及付款的时间和金额外，只有“海门杨建方按25%分成计算”一句话。法院认为，首先，该承诺看不出卞向明主张的支付利息的事实，因为该承诺既看不出是按多少借款本金的25%计算利息，也看不出是一年利息按25%计算，还是多年利息只有25%；况且按照通常文字表述的惯例，有利润分成、盈余分成，但从没有过利息分成，因此，从承诺书的文意上看，海门工程杨建方享有按25%分成是基于双方之间的合伙关系的可能性远高于卞向明认为的借款关系。其次，从该承诺的背面内容来看，双方之间在海门工程之外还存在其他工程的合伙，故从双方的交易惯例中也可以看出双方之间存在合伙关系的可能性要远高于借款关系。第三，有三名证人证明海门工程施工时，双方吃住在一起，对工地共同进行管理。第四，如果双方之间不存在合伙分成事宜，卞向明没有必要将自己建设的工程的开支情况流水账交给杨建方，没有让一个外人了解工程开支情况的必要，也没有让一个借款的债权人了解工程开支的必要，除非该工程开支涉及到该人的利益，故从卞向明将流水账复印件交给杨建方，可以反推双方存在合伙的可能性远高于借款的可能性。第五，卞向明在审理过程中，除了否认和杨建方之间存在合伙关系外，既不提交证据推翻杨建方的举证，也不提交证据证明双方之间存在其他法律关系，故从证据证明角度，合伙关系存在的证据证明力远高于借款关系的存在。综上，法院对杨建方主张与卞向明之间存在合伙关系的事实予以认定，对相应证据予以采信。
对于本案第二个争议焦点，在海门五项工程的总工程量9408394元已经确定的前提下，查明海门五项工程的建设成本，是认定杨建方享有利润分成金额的前提，而关键在于江苏苏亚金诚会计师事务所（特殊普通合伙）常州分所出具的苏亚常鉴（2015）01号鉴定报告是否具有证据的证明力。原审法院认为：首先，关于流水账复印件的证据效力问题。鉴定报告的基础是卞向明交给杨建方的流水账复印件，虽然没有原件，但因复印件是卞向明交给杨建方的，且在审理中卞向明向法庭明确表示原件找不到了，按照相关证据规则，法院认定流水账复印件具备证据的真实性；因流水账复印件是证明本案所涉建设工程建设成本的重要证据，故法院认定流水账复印件具备证据的关联性；由于流水账复印件是本案卞向明主动交给杨建方的，不存在违法取证等情形，故法院认定流水账复印件具备证据的合法性。由此法院对流水账复印件依法予以采信。其次，关于流水账复印件的证明力问题。现在海门五项工程的成本账有两本，一本是存在于环艺园林公司和海门证大公司之间的对外账，一本是项目经理卞向明自己所记的对内账。对外账是按照会计专业的规范要求所作，而对内账就是项目经理所作的本案提请审计的流水账。虽然对外账比对内账形式上更规范，但正规记账不一定记载的事实是真的，流水账记载的事实也不一定是假的。工程的成本直接关系到卞向明本人的切身利益，卞向明是海门五项工程的项目经理，对工程的真实情况最为了解。从流水账的记载来看，以其中的11月20日为例：买零碎213元、交住宿费300元、杨建方买菜180元、工地加油200元、热水瓶5个60元、铁钉瓦工工具120元、彩条布封箱带278元、买木材临时房电线等3600元。说明卞向明在记账时，事无巨细都计入了流水账，因此，卞向明不会疏忽到将3200吨景观石记载成800吨；在要与他人分成的前提下，只存在虚列成本的可能，少计人工工资的可能性不大，故法院认定卞向明记载的流水账可信性较高。第三，关于审计鉴定结论的证明力问题。审计鉴定结论是具备鉴定资质的鉴定机构和人员按照法定程序所作，因此证据的真实性和合法性不存在疑问。至于证据的关联性，虽然本案海门建设工程由环艺园林公司和海门证大公司签订，但项目经理是卞向明除向环艺园林公司缴纳各项费率外，剩余的工程款包括利润均归卞向明所有，因此，海门五项工程存在三个结算关系，一个是海门证大公司与环艺园林公司的结算工程总量的关系，一个是环艺园林公司和卞向明之间的内部缴纳费率的结算关系，还有一个是卞向明和杨建方之间的工程总量扣除成本（包括扣除上缴费率）后的合伙利润结算关系，前两个结算关系是正确认双方之间利润金额的前提，而审计鉴定结论是认定海门工程成本的证据，因此与本案具有相关性，由此法院认定审计鉴定结论具有证据效力，依法予以采信。第四，卞向明提交的三份审价报告问题。该三份审价报告确定的工程量，加上满庭芳三期老河道园林景观绿化工程按照合同确定的工程量，能够证明海门五项工程总价为9408394元，但却不能证明工程成本和利润有多少。第五，本案审理的是双方之间的合伙纠纷，而非环艺园林公司与海门证大公司之间的建设工程合同纠纷，按照合同相对性原理，环艺园林公司和海门证大公司之间的审价报告的效力不能及于杨建方和卞向明的合伙关系，即：双方之间的合伙应当按照双方之间的合伙约定进行处理，而不能按照环艺园林公司和海门证大公司之间的合同约定来处理。第六，对于环艺园林公司和卞向明之间缴纳各项费率12.74%之后，剩余工程款包括利润均归卞向明所有的约定，杨建方知悉并认可，法院认定卞向明按照该费率向环艺园林公司缴纳的费用，应当列入双方之间合伙的成本计1198629.4元（9408394元×12.74%=1198629.4元），原审计鉴定结论中的113300元不再予以采纳。第七，关于招待费934925元问题。从卞向明将流水账交给杨建方来看，双方之间合伙时确立了由卞向明记账的管理模式，卞向明不是专业的财会人员，不能要求其所记的账达到专业财会人员的做账要求，况且杨建方对于招待费934925元中有哪些属于不当支出、哪些属于虚假支出等没有举出证据予以证明，故法院对杨建方要求按照47040元确立招待费支出的要求不予采纳。
综上，海门五项工程的总工程量为9408394元，项目成本费用发生数为7013257.8元（工程用材料2718393.4元、苗木费860387元、运输费31910元、人工费用893509元、汽车费用188699元、日常生活费74235元、住宿费27570元、招待费934925元、税金及管理费等1198629.4元、审计费85000元），总利润为2395136.2元，杨建方应分得利润598784元（2395136.2×25%），卞向明已经支付了200000元，还应支付398784元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二百五十三条之规定，作出如下判决：一、卞向明于本判决生效之日起十日内支付杨建方合伙利润分成款398784元。二、驳回杨建方的其他诉讼请求。三、案件受理费13419元、财产保全费5000元、司法鉴定费50000元，合计68419元，由杨建方负担40052元，卞向明负担28367元。
上诉人杨建方不服上述判决，向本院提起上诉称：涉案招待费934925元属卞向明私立，依据相关税制规定，涉案工程只能提取招待费47040元，原审认定涉案工程招待费发生费用为934925元于实无据。
上诉人卞向明不服上述判决，向本院提起上诉称：以工程流水帐为为基础的苏亚常鉴（2015）01号鉴定报告，于实无据，不应作为定案证据，本案应以卞向明提供的三份审价报告为定案依据。
二审中，对原审查明的事实各方无异议部分本院予以确认。
本院认为，一、关于杨建方上诉部分：
涉案卞向明关于招待费用的记载较为详尽，杨建方在本案审理中认为其与卞向明系合伙关系，并认为合伙期间，其积极参与了工程管理，因此杨建方应对实际招待费用发生额明知，双方合伙期间如存在虚立招待费用，必将损害杨建方实际利益，但目前证据显示，当时杨建方对招待费用未持异议。本案中杨建方认为应按照相关税制，即以工程总量测算并提取招待费用，该理由与实际发生招待费用相悖，鉴于双方在本案中系合伙关系，成本应共同摊负，本案在杨建方未能举证涉案招待费用存在虚立情形下，杨建方应摊负实际发生的招待费用。上诉人该上诉理由本院不予采信。
一、关于卞向明上诉部分：
合伙纠纷进行清算时，须对双方合伙经营期间的盈亏情况进行清结，鉴于本案双方合伙清算是工程利润分割，因此对合伙经营审计是认定双方主张的前提条件。涉案工程实际由卞向明负责，涉案流水账亦由卞向明主动交给杨建方，涉案流水账真实性应予认定，涉案苏亚常鉴（2015）01号鉴定报告进行审计时证据来于该流水账，涉案审计鉴定报告由原审法院按法定程序完成，并无不当，该审计鉴定报告依法应作为本案证据使用。卞向明上诉认为应采信由其提供的三份审价报告为定案依据，由于该三份审价报告未经法定程序完成，杨建方对三份审价报告效力亦不予认可，因此三份审价报告效力本院无法采信。上诉人该上诉理由本院不予采信。
综上，上诉人杨建方、卞向明的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13419元，由上诉人杨建方、卞向明各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 刘岳庆
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 汪芫朗