重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝04刑终11号
原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）周彪，男，土家族，1982年12月8日出生于重庆市酉阳县，高中文化，无业，住重庆市酉阳县。
重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人民检察院指控原审被告人周彪犯信用卡诈骗罪一案，于2015年11月30日作出（2015）酉法刑初字第00206号刑事判决。原审被告人周彪不服，提出上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成合议庭于2016年3月23日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员余建波、罗敏出庭履行职务，上诉人周彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年12月29日，被告人周彪在中国邮政储蓄银行酉阳支行（以下简称邮政银行酉阳支行）办理了一张贷记卡供自己使用，截止2014年11月3日，周彪透支本金14374.1元，利息1666.83元，滞纳金1250.28元，合计17291.21元。周彪经邮政银行酉阳支行多次催收后超过三个月仍未归还上述款项。2015年1月20日，周彪已偿还本息合计19083.99元。
2013年11月22日，被告人周彪在交通银行重庆分行办理了一张信用卡供自己使用。截止2015年3月15日，周彪透支本金49895.93元，利息5078.5元，费用8792.43元，合计63766.86元。周彪经交通银行重庆分行多次催收后超过三个月仍未归还上述款项。
2014年2月17日，被告人周彪在平安银行办理了一张信用卡供自己使用。截止2015年6月3日，周彪透支本金72591.36元，利息、滞纳金及费用28625.61元，欠款合计101216.97元。周彪经平安银行多次催收后超过三个月仍未归还上述款项。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、报案材料、信用卡逾期催收登记表、台账、信用卡申领资料、交易明细、情况说明、证明，证人周某某、储某某的证言，被告人周彪的供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人周彪恶意透支进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。周彪归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周彪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5万元；二、对被告人周彪违法所得财物责令退赔。
上诉人周彪提出：1.他现在无力归还银行信用卡欠款是因生意失败所致，主观上没有恶意透支的意图；2.他在交通银行、平安银行没有报案之前就向司法机关主动交代了办有这两个银行信用卡的事实，应认定为自首；3.交通银行、平安银行没有报案，说明透支金额还在规定的还款期限内，不构成恶意透支，不应将这两个银行的信用卡透支金额认定为犯罪金额；4.他有检举立功表现。
出席二审庭审的检察员提出：1.在案证据证实邮政银行酉阳支行在催收二次后未到三个月即向公安机关报案，公安机关随即予以立案，不符合刑法及相关司法解释对信用卡恶意透支的规定，对该笔事实不应认定为信用卡诈骗；2.因为邮政银行酉阳支行的这笔事实不构成犯罪，周彪到案后如实供述了公安机关还未掌握的交通银行、平安银行的信用卡诈骗犯罪事实，可认定为自首。建议合议庭依法予以改判。
二审经审理查明，2013年11月22日，被告人周彪在交通银行重庆分行办理了一张信用卡供自己使用。截止2014年6月12日，周彪透支本金49895.93元。周彪经交通银行重庆分行多次催收后超过三个月仍未归还上述款项。
2014年2月17日，被告人周彪在平安银行办理了一张信用卡供自己使用。截止2014年11月4日，周彪透支本金72591.36元。周彪经平安银行多次催收后超过三个月仍未归还上述款项。
2014年12月17日，民警将被告人周彪抓获。次日，周彪因吸毒被酉阳县公安局行政拘留十五日。
上述事实，除有原审法院判决确认的证据证实外，出庭检察员在二审庭审中还补充举示了公安机关对交通银行、平安银行报案后的立案决定书予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人周彪恶意透支银行信用卡122487.29元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。
关于出庭检察员提出在案证据证实邮政银行酉阳支行在向周彪催收欠款两次后未到三个月即向公安机关报案，公安机关即予以立案，周彪的行为不符合刑法及相关司法解释对信用卡恶意透支的规定，对该笔事实不应认定为信用卡诈骗以及周彪到案后如实供述了公安机关还未掌握的交通银行、平安银行的信用卡诈骗犯罪事实，可认定为自首的意见。经查，邮政银行酉阳支行的报案材料、公安机关的立案决定书以及邮政银行酉阳支行清收台账等证据证实，公安机关对周彪拖欠邮政银行酉阳支行款项的事实进行立案侦查时，上诉人周彪的行为不符合《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）关于“经过发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的规定，不属于恶意透支，因而不构成信用卡诈骗，侦查行为介入过早，且周彪已将透支的欠款予以全部清偿，亦没有必要作为犯罪处理，故不应将该笔事实认定为周彪信用卡诈骗的事实。相应，因交通银行和平安银行的犯罪事实系上诉人周彪主动向侦查机关供述，因此构成自首。故出庭检察员提出的前述意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人周彪提出他现在无力归还银行信用卡欠款是因生意失败所致，主观上没有恶意透支的意图的上诉理由。经查，交通银行、平安银行的逾期催收记录证实，周彪在使用上述两个银行的信用卡透支后，经过银行的多次催收后超过三个月仍未归还，且周彪本人供述，其在银行预留的电话坏了后，就没有再使用，因怕被银行催收欠款，故没有主动向银行报告使用的新电话号码。根据《解释》第六条第一款规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的”，应认定为恶意透支。该条第二款第（三）项规定：“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”，应认定为“以非法占有为目的”。根据上述事实和法律规定，足以认定周彪的行为属于恶意透支，故周彪的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周彪提出他如实供述了公安机关还未掌握的交通银行、平安银行的信用卡诈骗犯罪事实，可认定为自首的上诉理由。经查属实，本院予以采纳。
关于上诉人周彪提出交通银行、平安银行没有报案，不应将这两个银行的信用卡透支金额认定为犯罪金额的上诉理由。经查，交通银行、平安银行的报案材料证实这两个银行均已向公安机关报案；出庭检察员二审庭审中补充出示的立案决定书证实，公安机关对于交通银行、平安银行的报案也已依法予以立案，故周彪的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人周彪提出他有检举立功表现的上诉理由。经查，周彪检举他人犯罪的线索还在查证过程中，尚无结果，故不构成立功，周彪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定的主要事实和定罪正确，审判程序合法，鉴于二审期间有新证据认定上诉人周彪具有自首情节，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持酉阳县人民法院（2015）酉法刑初字第00206号刑事判决第二项，即“对被告人周彪违法所得财物责令退赔”。
二、撤销酉阳县人民法院（2015）酉法刑初字第00206号刑事判决第一项，即“被告人周彪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5万元”。
三、上诉人（原审被告人）周彪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月13日起至2019年9月13日止。先前被羁押的29日已扣除。）
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一六年三月三十日
书 记 员 周 伟