广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终18875号
上诉人（原审被告）：广州晶东贸易有限公司,住所地广州市黄埔区。
法定代表人：张雱，该公司执行董事。
委托代理人：黄蔚，该公司法务。
委托代理人：肖守华，北京德恒（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕芝培，住广东省揭东县。
上诉人广州晶东贸易有限公司（以下简称晶东公司）因与被上诉人吕芝培网络购物合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年5月12日，吕芝培在京东商城（www.jd.com）自营店购买了美即(MG)清颜祛痘面膜（汉草理肤五味）5片装20包，美即MG（汉草理肤，四物无痘）祛痘面膜5片装20包。为此，吕芝培向某甲公司支付了货款3000元（每片单价15元）。上述涉案产品单片使用铝箔袋封存包装，美即(MG)清颜（汉草理肤五味）祛痘面膜上印制的简介为“被记载于《石室秘箓》中的应验古方添容丸，为清初名医陈某所创，是不可多得的清颜祛痘良方。伴随着无数失而复得的传奇，此古方在美容领域的地位越来越玄妙……”。美即MG（汉草理肤，四物无痘）祛痘面膜上印制的简介为“据《本草纲目》记录，绿豆、土茯苓等四味汉草植物，能清肌养容，甘润清凉。民间多以此四物混配为伍，研制出代代相承的祛痘清颜常用美肤良方……”。“美即汉草理肤系列面膜，借现代科技之力，辅以美即面膜特有的倍润保湿精华为基质，与汉草凝萃相辅相某、相近相融，让肌肤沉浸于持续滋润之中，肌肤细润如脂，宛若新生”。美即(MG)清颜祛痘面膜（汉草理肤五味）成分：水、黄岑根提取物、防风根提取物、龙胆根提取物、丹参根提取物、地榆根取物；美即MG（汉草理肤，四物无痘）祛痘面膜成分：水、绿豆籽提取物、茯苓根提取物、黄岑根提取物、连翘提取物。吕芝培称上述产品的外包装标识的内容误导、夸大、虚假宣传且并未将全部成分标注，系误导及欺诈消费者，遂成讼。
庭审中，经核实涉案面膜吕芝培并未使用。吕芝培还提交了以下证据：广州市番禺区食品药品监督管理局于2015年7月9日向案外人阳某灿出具的复函，内容有：关于你对广州美即化妆品有限公司涉嫌生产不合格化妆品的事项，经研究，现将有关情况函复如下：……（二）该公司生产的……“美即五味清颜祛痘面膜”、……、“美即双花臻白嫩白细肤面膜”等六款产品未完整标注化妆品全部成分的名称。……我局认为：1、该公司生产的“美即八珍水某滑补水面膜”等6款产品的标识违反了《化妆品标识管理规定》第十二条的规定；……等等。晶东公司对此真实性、合法性无异议，但认为此证据只是证明涉案产品标签有瑕疵，但不能证明其质量有问题。
吕芝培公司向原审法院起诉请求判令：1.晶东公司退还货款3000元，并支付三倍赔偿金9000元；2.本案诉讼费由晶东公司承担。
原审法院认为：吕芝培在京东商城购物平台向某甲公司购买祛痘面膜40包（每包五片），吕芝培已支付相应价款且已收取晶东公司交付的产品，故吕芝培与晶东公司之间的买卖合同关系成立，双方均应恪守履行。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定，经营者向消费者提供有关商品或服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。《化妆品广告管理办法》第八条之规定，化妆品广告禁止出现下列内容，（一）化妆品名称、制法、成份、效用或者性能有虚假夸大的；……。《化妆品标识管理规定》第十二条，化妆品标识应当标注全成分表。现涉案面膜的外包装上均印制了记载于古某的制作方法并暗指参照上述制作方法等用语，夸大了其制法。同时，涉案面膜的外包装并未按照规定把全部成份进行标注，故涉案面膜产品的广告宣传及成分标注违反了上述规定，原审法院对此予以确认。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。现晶东公司销售的涉案产品存有欺诈行为，其行为已侵犯了吕芝培的合法权益，故吕芝培诉请要求晶东公司返还涉案产品的价款及支付赔偿金的请求，符合法律规定，原审法院予以支持，该价款应为3000元、赔偿金应为9000元。另吕芝培所购的涉案产品应当全数退还晶东公司。
综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款，《化妆品广告管理办法》第八条，《化妆品标识管理规定》第十二条之规定，于2016年10月14日作出判决，一、自判决生效之日起十日内，晶东公司返还吕芝培货款3000元及支付赔偿金9000元。二、自判决生效之日起十日内，吕芝培返还晶东公司美即(MG)清颜祛痘面膜（汉草理肤五味）5片装20包，美即MG（汉草理肤，四物无痘）祛痘面膜5片装20包，共40包（200片）；逾期，则按照每片15元的价款折抵晶东公司退还的价款。三、驳回吕芝培的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费100元，由晶东公司负担。
上诉人晶东公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）涉案面膜的外包装用语并未违反法律规定。涉案面膜外包装上所采用的制法描述，并未违反《化妆品标识管理规定》、《化妆品监督管理条例》、《化妆品命名规定》和《化妆品命名指南》的强制性规定，不属于上述任何一部规定的“禁用语范畴”。吕芝培也未能提供充分的证据证明该外包装上针对其制法的宣传是虚假夸大的。原审法院简单的将此项描述认定为“夸大制法”，系认定事实和适用法律错误。（二）涉案产品的销售不存在欺诈消费者的行为。1．晶东公司履行了进货查验义务并履行了合理注意义务。本案中，晶东公司己对供应商、生产商资质、检验报告等文件进行了审核，充分证明了晶东公司在进货时依法履行了查验义务，从而开展销售活动是符合法律规定的。2．晶东公司在销售涉案产品的过程中不存在欺诈而进行销售的情形。晶东公司在销售过程中不存在任何虚假宣传欺诈吕芝培的故意，没有欺骗吕芝培，诱骗吕芝培与之订立销售合同的行为。即使涉案产品未完全标注全部成分名称，也仅属于标签瑕疵，并不代表涉案产品对吕芝培隐瞒或虚构事实，况且，涉案产品未造成吕芝培人身损害或财产损失。（三）本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。本案中，吕芝培从晶东公司处一次性购买涉案产品40包，且吕芝培从未使用涉案产品，足以证明吕芝培不符合消费者权益保护法中对消费者的定义。国家工商总局正在公开征求意见的《消费者权益保护法实施条例》第二条，己经明确将职业打假人排除在消费者的定义之外。“但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”（四）原审法院适用程序错误。1.原审法院遗漏了诉讼主体，晶东公司仅仅为产品的平台销售者而非生产者，若原审法院认定涉案面膜的外包装印制可记载于古某的制作方法并暗指参照上述制作方法等用语，夸大了其制法，则应该追加该涉案面膜的生产者(广告用语所有者)作为诉讼主体参与诉讼，从而能够查明、查清该产品的制作方法，进而核实是否存在“暗示或者夸大”。原审法院未追加生产者作为诉讼主体的情形，在无证据的情形下，直接认定该广告语存在“暗示或者夸大”，无疑剥夺了生产者的合法权益。2.涉案面膜文字完全符合化妆品的标示管理规定，不存在夸大，属于对客观情况的描述，涉案产品经过国家有关部门的批准，拥有同样的字眼，并不被认为是有问题，为何在没有生产者(广告用语所有者)参与的情形下，原审法院直接认定该古某的制作文字构成对制作方法的“暗指”或“夸大”，原审法院实际间接否定国家食品药品监督局的许可文件。如此重大的事实认定，是否应该向有关部门发文、征询相关意见?原审法院草率的将经过国家有关部门认可且适用多年的广告语进行否定，剥夺了生产者(广告用语所有者)的合法权益，将给生产者(广告用语所有者)带来不仅仅是经济上的损害，无疑是不恰当和错误的，后果难以预料。（五）吕芝培并非《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。1.根据吕芝培陈述，其于2015年5月12日购买美即清颜祛痘面膜(汉草理肤五味)5片装20包，美即(汉草理肤，四物无痘)祛痘面膜5片状20包，合计3000元；另，据吕芝培在(2016)粤0111民初3724号案中陈述，其于2015年5月15日购买美即清颜祛痘面膜(汉草理肤五味)5片装50包，金额合计3750元。另，据吕芝培在(2016)粤0111民初3363号案中陈述，其于2015年5月12日购买美即汉草理肤五味清颜祛痘面膜15片、美即汉草单片双花臻白面膜15片，合计908元。吕芝培在2015年5月12日、15日三次购买美即面膜价款合计7658元，其购买面膜的数量、价款不符合一般消费者的合理购物行为。且吕芝培实际并未使用上述产品，即使使用，吕芝培至今也未提供任何受到伤害或者产品存在质量的证据，其目的实际是为了盈利而非消费。2.通过晶东公司在中国裁判文书网检索，涉及吕芝培的诉讼至少约30起左右(不包括暂未上网的部分案件)，大部分案件均以标识不全等进行诉讼，获得额外的盈利。3.《费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》第二条规定：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本条例保护。但是生活消费以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。上述条例目前虽然是征求意见阶段，但反应了立法者的态度以及未来的立法趋势，对于以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》进行保护。参照《深圳市中级人民法院民事审判庭关于审理涉及食品安全民事案件裁判标准的审判长联系会议纪要》第九条：消费者依据此款规定向生产者或者销售者主张惩罚性赔偿的，生产者或销售者能够证明消费者系以盈利为目的的专门购买不符合符食品安全标准的食品的，对于消费者的惩罚性赔偿要求，人民法院不予支持。消费者因购买不符合食品安全标准的食品；或者消费者一次性购买不符合食品安全是以营利为目的的专门购买不符合食品安全标准的食品。吕芝培的诉讼索赔行为，具有高度专业性，其购买时显然明知其在诉讼中提到的问题且在之后仍不断进行购买，显然为了获取高额经济利益，而不是为了生活需要。其行为违反了《消费者权益保护法》的法律价值和立法精神，也不符合民法上的公序良俗，严重破坏市场经济秩序，违背了社会主义核心价值观，其妄图达到三倍货款赔偿的营利目的。吕芝培的上述行为不属于正常消费者的正常消费行为，购买目的不是为了生活需要，其主观意图非常明显，显然为了获取高额经济利益，因此，不应该认定其为“消费者”。（六）原审判决认定晶东公司构成欺诈属于适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。而本案中，晶东公司的行为并不符合欺诈的构成要件。1.晶东公司并无欺诈消费者的故意。涉案产品非晶东公司生产，晶东公司履行了进货查验义务并履行了合理注意义务，晶东公司交付的产品的型号、数量、标注的成分实际均与网络宣传平台产品一致。晶东公司不存在误导、欺诈消费者的主观故意。2.晶东公司不存在欺诈行为。主管部门对涉案产品的行政处罚认定与本案分属两个不同的法律关系，涉案产品包装及产品信息页面也对产品的功能、有效期等进行真实、全面的表述，即使存在标注不全的瑕疵，实际上也不会构成对消费者有关质量、性能、用途、有效期限等客观信息的隐瞒、虚构或者扭曲。同时，吕芝培明知涉案产品存在标注瑕疵，反而多次购买，说明其对涉案已有充分的了解和认知，晶东公司不存在可以欺诈吕芝培的行为。3.吕芝培的购买行为与晶东公司的行为之间没有因果关系。本案中，吕芝培作为一个具有完全民事行为能力的理性人，对其购买的产品应有基本的了解和认识，对产品的性能有基本的理性判断，晶东公司对所出售的产品的信息进行了披露，吕芝培完全可以根据相关信息披露综合判断是否购买产品。在原审起诉状中，吕芝培只是模糊的指责晶东公司的产品“涉嫌虚假标注保质期或者未能进行全成分标注”，这表明其购买行为完全不是因为晶东公司的某个欺诈行为所导致，而是基于其先假定产品存在欺诈，然后通过借助行政投诉或法院判决对晶东公司的产品进行全面审查来发现是否有违法或不当，继而获取赔偿的策略。其购买产品的行为与产品包装或网页上的信息不存在任何因果关系。4.吕芝培没有损失产生，其真实目的是获得不当利益。《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。因此，赔偿的前提是具有构成欺诈和造成损失两个要件。但结合本案看，首先，晶东公司没有欺诈行为。该论点上述已经阐述，不赘述。其次，吕芝培实际没有证据证实产生损失。吕芝培购买涉案产品后，不想购买产品，基可以通过退货的方式要求退款。因此，吕芝培通过退货退款实际不会产生任何损失。再次，吕芝培并无证据证实涉案产品对其造成人身或财产损害，且吕芝培实际是否使用该产品均未知。吕芝培在起诉状中称“因此违法宣传和未进行全成分表示对皮肤敏感和对特定元素过敏的广大群众造成的危害和影响非常大，多少人因为不知道上述面膜还有其他成分而导致皮肤红肿或者毁容，给广大人民人民群众造成了痛苦”，该说法属于吕芝培主观臆断，毫无事实根据，该说法实际上才是虚构事实，损毁晶东公司商誉。因此，吕芝培实际并无损失产生，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的赔偿条件，吕芝培的实际目的是企图获得不当利益。晶东公司查询得知，本院2015年8月3日作出一份非常值得参考的判决书【案号：(2015)穗中法民二终字第346号】，该判决书对于欺诈的构成要件作出了全面的阐述及论证，认为小米公司的广告宣传行为并不符合欺诈行为的构成要件，梁某赢的购买行为是基于其自由意志作出的真实的意思表示，工商行政部门对小米公司的广告违法行为的认定和处置与本案分属两个不同的法律关系，不影响本案的认定和处理。晶东公司认为，两案的法律关系一致，事实上也有重合，该案具有指导意义。综上，晶东公司上诉请求：1．改判晶东公司无需向某乙培返还货款3000元及支付赔偿金9000元，驳回吕芝培的全部诉讼请求；2．改判本案由吕芝培承担诉讼费。
被上诉人吕芝培答辩称：1.吕芝培原审证据足以证明涉案产品未进行成分标注，对消费者造成欺诈行为。2.消费者只要在市场购买产品，是为了家庭需要，晶东公司未能提供证据证明吕芝培所购产品是为了经营而购买，因此吕芝培属于消费者权益保护法中的消费者保护范围。3.涉案产品在本院已作出相关判决。综上，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院对原审判决查明事实予以确认。
本院认为：本案二审上诉争议的焦点：一是本案是否必须追加案涉产品的生产者参与本案诉讼；二是晶东公司销售案涉产品是否存在欺诈的行为；三是如存在欺诈的行为，则吕芝培是否符合消费者权益保护法所规定的消费者的范围，晶东公司是否应按照消费者权益保护法的规定向某乙培承担赔偿责任。
关于上述争议的第一个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法(2013修正)》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者××严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。本案为合同纠纷，案涉产品的生产者并非案涉合同的相对方。现吕芝培以经营者（晶东公司）构成欺诈为由提起诉讼，符合上述法律的规定。晶东公司上诉主张原审遗漏诉讼主体，本案应追加案涉产品的生产者参与诉讼，据理不足，本院不予支持。
关于上述争议的第二个焦点问题。本院认为，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。根据本案查明的事实证实，案涉产品并未按照《化妆品标识管理规定》的要求标注全部成分，且所标注的成分除“水”外，其余的均表述为某种植物或中草药的“提取物”，而未标注含有其他化学合成物等成分。鉴此，本院认为，晶东公司销售案涉产品的行为符合上述司法解释规定的“欺诈行为”。原审判决对此认定正确，本院予以确认。晶东公司对此的上诉主张，本院不予支持。
关于上述争议的第三个焦点问题。本院认为，晶东公司并无法提交充分的证据可以证实吕芝培购买案涉产品为牟利或经营，故对晶东公司上诉主张吕芝培并非《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者的意见，本院不予采纳。
综上，原审判决晶东公司向某乙培承担退款及三倍赔偿的责任，并无不当，本院予以维持。至于双方争议的案涉产品广告语的使用是否构成欺诈的问题，由于对本案的实体处理已无影响，故本院不再予以评述。
综上所述，原审判决审理程序合法，实体处理正确，本院予以维持。晶东公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人广州晶东贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一七年一月二十四日
书记员 张罗澜
蔡静雯