安徽省蒙城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1622刑初151号
公诉机关蒙城县人民检察院。
被告人盖国立，男，1969年6月13日出生于河南省太康县，回族，小学文化，务农，住浙江省嘉兴市南湖区。因涉嫌非法经营于2016年11月29日被蒙城县公安局刑事拘留，2016年12月14日被蒙城县人民检察院批准逮捕，次日被蒙城县公安局执行逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
辩护人孙超群，安徽锦和律师事务所律师。
蒙城县人民检察院以蒙检刑诉[2017]135号起诉书指控被告人盖国立犯非法经营罪，于2017年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙城县人民检察院指派检察员刘飞出庭支持公诉。被告人盖国立及其辩护人孙超群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒙城县人民检察院指控：2015年11月份至2016年11月份期间，被告人盖国立在未取得烟草专卖零售销售许可证情况下，从河南省购买卷烟至浙江省销售获利，共销售各类卷烟200余万元。2016年11月27日，被告人盖国立从河南省太康县装载卷烟准备到嘉兴市销售时，被蒙城县公安局民警现场查获。经鉴定，该批香烟价值人民币399725元。公诉机关提供了被告人供述、书证、物证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录等证据，认为被告人盖国立的行为构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定依法追究其刑事责任。
被告人盖国立对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见是被告人在高速公路因车辆爆胎寻求高速公路警察帮助时，主动告知自己拉的香烟，到案后如实供述了犯罪事实，具有自首情节。被告人盖国立虽未办理烟草专卖零售许可证，但被告人盖国立在2015年后接手经营了盖芝林位于浙江省嘉兴市的杂货店，盖芝林有烟草专卖零售销售许可证，故应认定盖国立借用了盖芝林的烟草专卖零售销售许可证，盖国立从河南购买香烟到浙江嘉兴销售的行为属于跨地区经营，不应认定为犯罪处理。当庭提供证人盖森林、王某1证言，证明被告人盖国立从2015年后接手经营了盖芝林的杂货店。
经审理查明：2015年11月份至2016年11月27日，被告人盖国立在未取得烟草专卖零售销售许可证情况下，由王某2（另案处理）帮助从河南省太康县购买卷烟至浙江省嘉兴市销售获利，共购买各类卷烟298万余元。2016年11月27日，被告人盖国立驾驶车辆牌号浙Ｆ×××××的银白色五菱面包车从河南省太康县装载1805条利某卷烟、25条红旗渠卷烟准备到嘉兴市销售时，在南洛高速蒙城县境内，被蒙城县公安局民警现场查获。随后公安机关将该批香烟委托蒙城县烟草专卖局保管。经鉴定，该批香烟系真烟，价值人民币399725元。
上述事实，有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实，本院予以采信。
1、受理案件登记表、传唤证及相关移送材料，证明2016年11月28日，蒙城县公安局接蒙城县烟草专卖局蒙烟移（2016）231号移送函称：盖国立无许可证经营烟草制品零售业务，从2015年下半年开始卖烟，其从河南太康通过王某2介绍的“方姐”方俊玲处买烟，然后将烟运输到嘉兴销售，钱通过工商银行账号62×××36，打给王某2的工商银行账号62×××99，从2015年9月份到2016年11月份共给王某2汇款260万元左右。2016年11月27日下午4时许，盖国立驾驶牌号为浙Ｆ×××××的银白色五菱面包车将1805条利某（软红长嘴）卷烟、25条黄金叶（硬红旗渠）卷烟从河南省周口市太康县运往浙江省嘉兴市，在蒙城县吕望服务区被查获。同日21时，盖国立被蒙城县公安局以传唤证传唤至执法办案中心接受讯问。
2、被告人户籍信息及违法犯罪查询证明，证明被告人盖国立年龄等自然状况，被告人无违法犯罪记录。
3、检验报告及鉴定结论，证明现场扣押的涉案香烟均是真品卷烟；现场查扣的25条黄金叶（硬红旗渠）卷烟鉴定价格为2625元，1805条利某（软红长嘴）卷烟鉴定价格为397100元，合计399725元。
4、证明材料及信息表，证明盖国立、王某1、盖国良、盖国杰、盖丙海、盖冬菊、盖森林、盖森森、盖闪闪均未在嘉兴地区范围内及周口市辖区内领取烟草专卖零售许可证，盖芝林在嘉兴地区范围内取得烟草专卖零售许可证，未在周口市辖区内取得烟草专卖零售许可证，王某2、方某、王某4、王某5、吕花朵、王某6、王某7未在周口市辖区内办理烟草专卖零售许可证。方俊玲是太康县卷烟营销的客户经理。
5、情况说明一份及行车录像视频，证明2016年11月27日20时许，亳州市交警支队高速一大队二中队民警李辉接群众举报称：一辆浙Ｆ×××××车辆涉嫌拉违禁品。20时30分左右，民警李辉带领协管员苗志军巡逻至宁洛高速吕望服务区附近，发现该车因故障停在应急车道，民警让驾驶员先出示了驾驶证及行驶证，口头询问驾驶员盖国立车内是否拉有违禁品，盖国立没有隐瞒，主动承认拉的香烟，后民警在车辆后备箱发现部分香烟，随后将车辆及盖国立带至交警队，移交蒙城县烟草专卖局。
6、银行账户交易明细、银联卡刷卡记录及银行卡复印件，证明自2015年元月份以来，盖国立为购买卷烟通过工商银行账户给盖芝林、王某2转款的时间及数额情况，从2015年11月20日以来，盖国立工商银行尾号2479的账户汇入王某2工商银行尾号4599的账户款项共计389万余元。王某2工商银行尾号4599的账户，自2015年12月11日至2016年11月27日通过POS机刷卡在河南省烟草公司太康县公司购买烟草数额达298万余元。
7、扣押决定书、扣押清单、笔录及委托报告说明,证明2017年11月30日，蒙城县公安局对盖国立的手机一部、工商银行卡4张、驾驶车辆牌号浙Ｆ×××××的银白色五菱面包车及1805条利某（软红长嘴）卷烟、25条黄金叶（硬红旗渠）卷烟予以扣押，同日将1805条利某（软红长嘴）卷烟、25条黄金叶（硬红旗渠）卷烟委托蒙城县烟草专卖局存放于专门存放烟草的仓库内。
8、烟草专卖零售许可证复印件及购烟记录，证明盖芝林取得烟草专卖零售许可证，经营场所是嘉兴市南湖区大年堂前27号，字号是嘉兴市南湖区城东盖芝林杂货店，许可范围是卷烟零售、雪茄烟零售，有效期限是2016年10月31日至2021年10月29日。盖芝林自2015年1月1日至2016年12月31日共购进卷烟的数量及价格情况。
9、辨认笔录，证明盖国立辨认出王某2是介绍其买烟并接受其购买烟草汇款的人。
10、证人盖芝林证言，证明其嫁到浙江省嘉兴市后，在嘉兴市南湖区城东经营盖芝林杂货店，取得烟草专卖零售许可证，其是持证人，经营卷烟零售、雪茄烟零售。其店内一周能卖出10多条香烟，一周大约从烟草公司进货二、三十条香烟。2008年其丈夫去世，2016年5月，其和河南省淮阳县的一男子结婚，之后就一直住在淮阳县，大约7月份后，其回嘉兴市处理了房子的事情。盖国立在嘉兴市经营一家面馆，大约2011年左右，盖国立从其店中买烟，其留够自己店需要卖的烟，其他进的烟都卖给盖国立，盖国立在他面馆中销售，盖国立把烟款通过银行转账打到其在烟草公司的账户里。2016年3月，其回老家河南省淮阳县相亲之后杂货店就不干了，但在这期间烟还是继续定的，量非常少，一旦烟草公司的人将烟送过来时，其就提前通知盖国立到其店里去接烟，有时候他没时间就让他家人去。2016年11月27日，其在太康县复诊后，坐盖国立开的白色面包车回浙江嘉兴，上车后，其发现车里有很多尼龙袋子装的卷烟，其知道香烟不能跨省卖，就和盖国立说，盖国立没接腔。后在蒙城境内的高速公路被巡逻交警查获。
11、证人王某2证言，证明其和盖国立是同学。其曾帮盖国立购买过牛羊肉、香烟。其给盖国立从太康县组织并提供过烟，方俊玲是其亲戚，在太康县烟草公司工作，其从方俊玲处帮盖国立购买香烟，刚开始几次是盖国立通过其把需要的香烟数额和种类传给方俊玲，后来盖国立和方俊玲就直接联系了，其办理的尾号为4599的工商银行卡平时都由方俊玲拿着，盖国立需要购买香烟，就将钱打到尾号4599的卡上，方俊玲收到钱就刷卡帮盖国立购买香烟，由盖国立自己开车从浙江嘉兴到河南太康去拉烟。其尾号为4599的工商银行卡从河南省太康县烟草公司的刷卡记录，上面的款项都是方俊玲刷的，购买的是卷烟。其和家人亲戚均没有烟草专卖零售许可证。
12、证人盖森林证言，证明其是盖国立的儿子，其父亲在嘉兴开了一家面馆，有营业执照，店里主要卖面食熟菜、烟酒饮料，烟主要卖给司机和顾客，但店里没有取得烟草专卖零售许可证。
13、证人王某1证言，证明其和丈夫盖国立在嘉兴市开了一家面馆，期间盖国立从盖芝林开的杂货店购入香烟在面馆卖，盖芝林的杂货店有烟草专卖零售许可证，烟草公司发给盖芝林一张银行卡，盖国立需要买烟时就向盖芝林的卡里存钱，从电脑上订烟，盖国立不会用电脑，都是盖森林从网上订烟，往盖芝林在烟草公司的账户上打钱，烟草公司把烟送到盖芝林店里，盖国立过去把烟拿回来，再在面馆里卖或者兑给其他人。一个月购入四次烟，每次购入卷烟1万或2万元不等。其曾劝过盖国立，说这是违法的，他说就在店里卖一点，没事。盖国立还从河南太康县一个姓王的同学那儿收购了烟，回来在嘉兴卖。
14、被告人盖国立供述，供认其在嘉兴市经营一家小吃店，有营业执照。其从2015年下半年开始卖烟，开始时是回河南购买牛肉时从那边的卖烟零售户付现金购买一些烟回嘉兴的小吃店卖。2015年底，其在河南太康县收购卷烟时，遇到同学王某2，他说可以从他姐方俊玲那儿购买烟。从2016年6月份，其从方俊玲那儿购买卷烟，需要烟时就和方俊玲通过短信联系，谈好购买烟的价格、种类，以及在什么地点装货，然后将烟款通过自己的工商银行尾号2479的账户转入王某2尾号4599的工商银行账户，2015年11月份以来，其转给王某2的款项共计389万余元，中间有一部分是让王某2帮忙买牛肉的款，给王某2汇的烟款大约260万元左右。一般都是其开车到太康县人民广场对面路北边的一个小胡同里装烟，烟运到嘉兴后，其就在小吃店销售，其饭店旁边的KTV、酒吧也从其店里拿烟。2016年11月27日，其驾驶牌号为浙Ｆ×××××的银白色五菱面包车到人民广场对面路北的小胡同装了1805条利某（软红长嘴）卷烟、25条黄金叶（硬红旗渠）卷烟，带着到太康复诊的盖芝林回嘉兴，晚上8时许，在蒙城吕望服务区附近其驾驶的车辆爆胎，维修时被高速交警发现，交警问车上拉的什么，其就说是烟，交警将其的车辆带至吕望服务区，并通知了烟草执法人员。其及家人都没有烟草专卖零售许可证。其的小吃店办理营业执照时，送执照的人看到其店中卖烟，告诉其没有烟草专卖零售许可证不能卖烟。其和盖芝林是远门亲戚，盖芝林嫁到浙江省嘉兴市，因为盖芝林有病，在河南老家看病比在嘉兴市便宜，其给盖芝林联系了一个河南老家当医生的同学，盖芝林坐其的车回河南看过几次病。其从开始卖烟共获利约3万余元。
本院认为：被告人盖国立违反国家规定，未经许可经营香烟，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人盖国立到案后主动供述犯罪事实，系坦白，依法对其可以从轻处罚。辩护人提出的被告人盖国立具有自首情节的辩护意见，与庭审查明的公安机关在接到举报线索后在高速公路当场查获盖国立驾驶的车辆拉有大量香烟的事实及证据不符，对该辩护意见依法不予采信。辩护人提出的被告人盖国立接手经营盖芝林的杂货店，对于盖芝林的烟草专卖零售销售许可证属于借用，属于有证经营，因此跨地区经营香烟的行为不属于非法经营的辩护意见与法律规定相悖，依法不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：
一、被告人盖国立犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2022年11月28日止。）
二、责令被告人盖国立退出违法所得。
三、对扣押的价值人民币三十九万九千七百二十五元的香烟予以没收，由保管单位蒙城县烟草专卖局于本判决生效后十日内上缴国库。
四、作案工具牌号为浙Ｆ×××××的银白色五菱面包车予以没收。
罚金于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张燕园
审 判 员 李 宁
人民陪审员 陈海侠
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 陈 娜
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。