内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内05刑终56号
原公诉机关扎鲁特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟某，女，因涉嫌犯集资诈骗、非法经营罪于2015年10月23日被扎鲁特旗公安局刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现羁押于扎鲁特旗看守所。
辩护人李方平，北京市瑞风律师事务所律师。
扎鲁特旗人民法院审理扎鲁特旗人民检察院指控被告人孟某犯非法经营罪、集资诈骗罪一案，于2016年8月19日作出（2016）内0526刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人孟某不服，提出上诉。本院于2016年12月5日作出（2016）内05刑终194号刑事裁定，撤销原判，发回重审。扎鲁特旗人民法院另行组成合议庭，于2017年12月18日作出（2017）内0526刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人孟某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
1.2013年4月至2015年9月期间，被告人孟某以服装店进货、装修为名，以高息为诱饵非法向被害人胡某、白某2、张某1、苏某、李某、包某、方某、田某集资4,862,280.00元，用于替他人偿还信用卡欠款、为他人信用卡套取现金事项，并从中向他人收取高额回报。其中：向被害人胡某借款2,220,000.00元、向白某2借款1,236,280.00元、向张某1借款60,000.00元、向苏某借款110,000.00元、向李某借款93,000.00元、向包某借款60,000.00元、向方某借款387,000.00元、向田某借款32,000.00元。所借款项到期后，经各被害人多次追讨，被告人至今未能偿还各被害人借款，且拒不交代所非法集资款的去向。
2.2014年12月至2015年8月期间，被告人孟某利用三台P**机刷取信用卡，刷卡累计金额9,500,283.70元，并按1.5%收取手续费，获利30余万元。其中：2014年12月2日至2015年8月20日期间，被告人以”扎鲁特旗鲁北镇益峰汽车美容店”的名义使用序列为77488225号POS机（商户编号为898150575380102）刷卡248笔，刷卡累计金额4,082,437.95元；2015年3月20日至2015年8月25日期间，以”扎鲁特旗鲁北镇漂亮宝贝童装店”的名义使用序列为3D253929号POS机（商户编号为898150551370603）刷卡204笔，刷卡累计金额2,601,937.83元；2015年3月20日至2015年8月26日期间，以”扎鲁特旗鲁北镇百变米奇童鞋店”的名义使用序列为3D253930号POS机（商户编号为898150551390130）刷卡210笔，刷卡累计金额2,815,907.92元。
被告人孟某于2015年10月20日主动向扎鲁特旗公安局经侦大队投案。
一、针对被告人犯非法经营罪的事实，公诉人当庭出示了下列证据：
1.受案登记表、立案决定书、报案材料，证明本案依照法定程序立案侦查。
2.被告人孟某的供述，证人焦某、张某2、刘某、证言，证明被告人孟某利用三台P**机刷信用卡的时间、地点及经过。
3.证明材料、交易明细及内蒙古中正达会计事务所经济鉴证报告，证明被告人孟某所使用的三台P**机刷卡时间、次数及套取现金金额情况。
4.到案经过，能够证明被告人的到案情况。
5.户籍信息，能够证明被告人的自然情况。
6.拘留、逮捕，能够证明被告人被采取强制措施的情况。
二、针对被告人犯集资诈骗罪的事实，公诉人当庭出示了下列证据：
1.被害人胡某提供的工商银行、信用社明细、借据、聊天记录及照片、银行凭证，证明被告人谎称有工程领受害人胡某下乡考察，并签订了222万元高额利息的欠据，到期无法偿还后又签订本息240万元欠据的事实。
2.交易明细，证明被告人分别向白某2、张某1、包某、方某、乌日古木拉、焦某、李某、田某等人借款后，以高额利息为诱饵通过银行转账还被害人利息，以维持借款的周转。
3.2014－2015年中国人民银行存贷款利率表，证明被告人向他人借款承诺的利息高于同期银行借款利率。
4.借据复印件，证明被告人向受害人借款后签订的借据及借款数额。
辩护人当庭出示了下列证据：
1.巴某某于2017年11月15日出具的《说明》，证明被告人孟某被受害人控制在咖啡厅，受到威胁，后来喝药自杀的事实。
2.（2015）扎鲁民初字第1807号民事调解书，证明被告人孟某之夫前某与受害人包某达成民事调解协议，由前某偿还包某借款6万元，并已履行完毕。
3.孟某的住院病历一份。证明被告人因喝药自杀被抢救的过程。
4.非法经营罪的案例7份，证明原审对被告人孟某以非法经营罪处罚过重。
5.经济鉴定报告一份，证明被告人孟某与受害人之间的银行流水交易情况，也可能存在其他民事债务，需要进一步查明。
扎鲁特旗人民法院认为公诉人出示的以上证据和辩护人出示的证据1.2.3，来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，均予采信。但辩护人出示的证据4，因系其他案例与本案无直接关联性，故不予采信；证据5，因该经济鉴定报告中载明”孟某涉嫌集资诈骗一案借条欠款总金额为5,051,280.00元，银行存款借方（流入）显示金额为4,639,539.00元，银行存款贷方（流出）显示金额为5,376,212.00元。”显然，孟某与受害人之间的银行流水转账记录中的贷方（流出）金额多出借方（流入）金额，说明他们之间还有其他民事借贷关系发生，无法证明辩方提出的观点，故不予采信。
扎鲁特旗人民法院认为被告人孟某未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，利用三台P**机刷信用卡套取现金进行营利，刷卡累计金额9,500,283.70元，并按1.5%收取手续费，获利30余万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人孟某以非法占有为目的，以高息为诱饵向社会上多人非法集资共计4,862,280.00元，数额特别巨大，致使所集资款无法返还，严重破坏社会经济秩序，其行为已构成集资诈骗罪。被告人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名成立。案发后，被告人主动到公案机关投案并如实供述其犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人提出”已还受害人一部分款项，但没有抽回欠条，现只欠受害人几十万元”和其辩护人李方平提出”在非法经营罪中没有酌情从重处罚的情节。集资诈骗的数额是30多万元。被告人有自首情节和检举揭发白某2涉嫌犯非法经营罪。应对被告人孟某判处十年以下有期徒刑”的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。综合考虑被告人的悔罪表现、社会危害程度及给各受害人造成直接经济损失等情况，为维护正常的社会经济秩序，决定对被告人孟某酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孟某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金五十万元。二、责令被告人孟某退赔各受害人经济损失合计4,862,280.00元。
宣判后，原审被告人孟某不服，提出上诉。上诉理由为：1.原审认定集资诈骗数额有误，其已还受害人一部分款项，有几笔借款没有抽回欠条，现只欠受害人几十万元。2.原审量刑重，请求二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实和一审认定的事实一致。认定本案事实的证据均经一审当庭举证、质证，经查，各证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
本院认为，原审认定原审被告人孟某犯集资诈骗罪、非法经营罪的事实和罪名成立。上诉人孟某未经国家有关主管部门批准，利用三台P**机刷信用卡套取现金进行营利，刷卡累计金额9,500,283.70元，并按1.5%收取手续费，获利30余万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人孟某以非法占有为目的，以高息为诱饵向社会上多人非法集资共计4,862,280.00元，数额特别巨大，致使所集资款无法返还，严重破坏社会经济秩序，其行为又构成集资诈骗罪。上诉人孟某犯数罪，应当数罪并罚。案发后，上诉人主动到公案机关投案并如实供述其犯罪事实，是自首。上诉人孟某提出原审认定集资诈骗数额有误，其已还受害人一部分款项，有几笔借款没有抽回欠条，现只欠受害人几十万元的上诉理由，经查，集资诈骗罪的数额既有各被害人的报案和陈述，又有上诉人孟某给各被害人出具的借据在卷证实，且证据之间能够相互印证，足以认定。故其所提该上诉理由不能成立，不予采纳。原审依据孟某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现等，对其定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。上诉人孟某提出原审量刑重，请求二审从轻处罚的上诉理由亦不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 锐
审判员 杨国辉
审判员 金 影
二〇一八年三月二十七日
书记员 姜 洋