广东省揭阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）揭中法行终字第9号
上诉人（原审被告）：揭阳市人力资源和社会保障局。住所地：揭阳市榕城区。
法定代表人：陈伟强。
委托代理人：吴漫青。
委托代理人：李国波，揭阳行政学院法学副教授。
被上诉人（原审原告）：广东电建工程有限公司。住所地：广东省揭阳市榕城区。
法定代表人：黄奕鹏，董事长。
委托代理人：林杰坤、李春城，广东冠法律师事务所律师。
原审第三人：赵大权，男，汉族，住四川省渠县。
委托代理人：谢雄武，广东潮星律师事务所律师。
上诉人揭阳市人力资源和社会保障局因与被上诉人广东电建工程有限公司、原审第三人赵大权工伤行政确认纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院于2014年3月20日作出的（2014）揭榕法行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：原审第三人赵大权于2013年7月29日向上诉人申请工伤认定，并提供申请材料：其身份证复印件1份、企业机读档案登记资料复印件1份、广东潮星律师事务所函、授权委托书、律师执业证等复印件各1份，冯某、刘某、陈某、杨某、曹某等证人证言及其身份证各1份，揭东公交认字（2012）110129号《道路交通事故认定书》复印件1份，揭阳市人民医院001490号诊断证明书、住院病历复印件各1份，被上诉人岐山翠园项目经理部出具的证明。上诉人在同日予以受理，但未向原审第三人送达《工伤认定申请受理通知书》。上诉人将被上诉人确定为用人单位，但未向被上诉人送达《工伤认定申请受理通知书》及《工伤认定举证通知书》并告知权利义务。上诉人在受理后向原审第三人、杨某、冯某、蔡某、朱某等人调查核实，根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，于2013年9月2日作出揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》，认定赵大权于2012年11月19日所受事故属于工伤，并于2013年9月4日、6日分别送达给被上诉人、原审第三人。被上诉人不服，于2013年10月14日向揭阳市人民政府申请行政复议，揭阳市人民政府于2013年12月3日作出揭府行复（2013）9号《行政复议决定书》，维持上诉人作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为。被上诉人不服，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销上诉人于2013年9月2日作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为，案件诉讼费由上诉人承担。
另查明：被上诉人主要从事房屋建筑工程施工总承包壹级等业务。
原审法院认为：依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》相关规定，本案案由应当定为工伤行政确认。根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款“市、县（含县级市、区）人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，上诉人负责本行政区域内的工伤保险工作，具有作出工伤认定决定的法定职责。依据粤劳社（2005）106号《关于进一步规范工伤认定工作的通知》，工伤认定的基本程序：工伤认定申请的审查与受理、事故伤害的调查取证、做出工伤认定决定结论。上诉人未向原审法院提供其向原审第三人、被上诉人送达《工伤认定申请受理通知书》的证据材料及向被上诉人送达《工伤认定举证通知书》并告知权利义务的证据材料，依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，上诉人对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”的规定，应视为上诉人没有向原审第三人、被上诉人送达《工伤认定申请受理通知书》及没有向被上诉人送达《工伤认定举证通知书》并告知权利义务，上诉人作出的被诉具体行政行为程序不当。
原审第三人向上诉人提供冯某、刘某、陈某、杨某、曹某等证人证言：证人与赵大权都是被上诉人聘用的没有签订劳动合同的职工，事发当天证人与赵大权均是受被上诉人岐山翠园项目经理部的聘请指派，自汕头市家里前往揭阳市岐山翠园工程项目工地上班。但上诉人对杨某、冯某、赵大权、蔡某、朱某、曹某等人的调查，他们都没有陈述赵大权是被上诉人聘用的职工，而从不同角度陈述揭阳市岐山翠园工程项目工程存在转包、分包关系及赵大权并不是被上诉人直接招用的工人。上诉人向证人杨某、冯某等人调查，其陈述，他们是曹某的帮工，与证人证言内容不一致。因此，其证人证言不能单独作为定案依据。赵大权向上诉人提供的被上诉人岐山翠园项目经理部出具的《证明》，上诉人向证人蔡某、朱某调查，其陈述，赵大权是为了交通事故理赔，他们出于人情，找被上诉人岐山翠园项目经理部材料员帮忙出具的。上诉人未向被上诉人核实《证明》真伪，也无查清揭阳市岐山翠园工程项目工程转包、承包关系及其招用赵大权，转包人、分包人是否具有用工主体资格的情况下，就认定赵大权是被上诉人的工人，属于事实不清，主要证据不足。
原审第三人在上班途中受到非本人主要责任的交通事故，上诉人依据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”的规定，认定赵大权所受事故属于工伤，适用法规正确。
综上所述，上诉人作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为，主体适格且具有法定职责，适用法规正确，但认定事实不清、主要证据不足，上诉人将被上诉人确定为用人单位，却未向被上诉人送达《工伤认定申请受理通知书》及《工伤认定举证通知书》并告知权利义务，违反了法定程序，剥夺被上诉人的知情权及其不认为原审第三人是工伤的举证权，应依法予以纠正。被上诉人主张上诉人作出的被诉具体行政行为适用法律错误，依据不足，不予采纳。被上诉人请求撤销上诉人于2013年9月2日作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为和本案诉讼费用由上诉人承担，理由充分，应予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决：一、撤销上诉人揭阳市人力资源和社会保障局于2013年9月2日作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的具体行政行为；二、上诉人揭阳市人力资源和社会保障局应在本判决生效后三十日内重新作出具体行政行为。本案受理费人民币50元，由上诉人揭阳市人力资源和社会保障局负担。
上诉人揭阳市人力资源和社会保障局不服原审判决向本院提起上诉，上诉称：一、原审判决上诉人“作出的被诉具体行政行为程序不当”属于认定事实、适用法律错误。1、原审判决认定上诉人未向原审第三人送达《工伤认定申请受理通知书》属于错误认定事实。2、原审判决认定上诉人未向被上诉人送达《工伤认定申请受理通知书》、《工伤认定举证通知书》属于程序不当，上诉人认为该认定属于适用法律错误。上诉人认为其未向被上诉人送达《工伤认定申请受理通知书》、《工伤认定举证通知书》没有违反《工伤认定办法》的程序规定。理由为：《工伤认定举证通知书》不是《工伤认定办法》的法定文书，《工伤认定办法》没有关于向被申请人（用人单位）送达《工伤认定申请受理通知书》、《工伤认定举证通知书》的程序规定；用人单位举证不是工伤认定的必经程序，被上诉人在工伤认定期间、复议期间实际存在举证行为；原审判决援引部门规范性文件作为判决依据错误。3、原审判决体现的程序理念不正当，悖离行政诉讼的立法宗旨。二、原审判决认定上诉人作出的具体行政行为：“认定事实不清、主要证据不足”，该认定属于认定事实与适用法律自相矛盾。原审判决对《证明》的表述前后自相矛盾。向被上诉人核实证明不是唯一途径，上诉人有权通过其它途径核实证明。对于赵大权提供的《证明》，上诉人已作出核实。原审法院对证据的认证方式前后自相矛盾。原审判决认为“证人证言不能单独作为定案依据”，但是，上诉人并未以证人证言作为唯一的证据。三、上诉人作出的被诉具体行政行为应予维持。上诉人作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法。原审判决支持被上诉人的诉讼请求，明显错误。请求贵院撤销原审判决，判决驳回被上诉人广东电建工程有限公司的诉讼请求，维持上诉人作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》。
被上诉人广东电建工程有限公司当庭答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。第一、原审判决认定上诉人作出的具体行政行为程序不当的认定依据充分。首先，《工伤认定办法》第八条第二款规定，社会保险行政部门决定受理申请人的工伤认定申请的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》。其次，上诉人在审查原审第三人的工伤认定申请过程中，没有向被上诉人发送《工伤认定举证通知书》。根据《工伤认定办法》第十七条规定，在工伤认定程序中，用人单位享有对是否构成工伤的抗辩权和举证权。再次，上诉人没有认真审核原审第三人赵大权与被上诉人是否存在劳动关系，在应当发现劳动关系存在争议且无法确认的情况下，没有告知赵大权就劳动关系进行仲裁确认并中止工伤认定程序，违反人社部（2013）34号文第五条的规定。因此，原审判决认定上诉人的具体行政行为程序不当于法有据。第二、原审判决认定上诉人没有查清原审第三人是否被上诉人的工人属于认定事实不清，主要证据不足正确。赵大权是翠园工程项目实际施工人朱某招用的劳动者，这一事实在本案中是事实清楚，证据充分。对于实际施工人招用的劳动者，根据广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年6月下发的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13点规定，以及最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）第八条规定，不能认定赵大权与被上诉人存在劳动关系。因此，原审判决认定上诉人的具体行政行为认定事实不清，主要证据不足是正确的。二、上诉人的上诉理由不成立。第一，上诉人认为原审判决认定其未向原审第三人送达《工伤认定申请受理通知书》属于错误认定事实。对此，被上诉人认为：在本案中，上诉人没有任何书面证据证实其已送达原审第三人和被上诉人，所以其主张已出具《工伤认定申请受理通知书》，理由不成立。第二，上诉人认为其未向被上诉人送达《工伤认定申请受理通知书》和《工伤认定举证通知书》没有违反《工伤认定办法》的程序规定。对此，被上诉人认为：一是上诉人未向被上诉人送达《工伤认定申请受理决定书》和《工伤认定举证通知书》违反了《工伤认定办法》和《关于进一步规范工伤认定工作的通知》的程序规定。二是上诉人认为《工伤认定办法》没有关于向用人单位送达《工伤认定申请受理通知书》和《工伤认定举证通知书》的程序规定，故该二份文书的送达不是其应承担的法定义务。对此，被上诉人认为：1、根据《工伤认定办法》的相关规定，工伤认定申请过程中，将上述二份文书送达给用人单位是作为工伤保险行政部门的上诉人的法定义务，而非上诉人所诉辩的没有规定及非其法定义务。2、上诉人受理赵大权的工伤认定申请，该申请涉及被上诉人，上诉人作出的具体行政行为的结果也与被上诉人有着直接的利害关系，依理依法，被上诉人都有知情权和抗辩权（也是举证权）。因此，上诉人认为其没有将上述二份文书送达被上诉人不违法的诉辩于法无据，于理不通。第三，上诉人认为用人单位举证不是工伤认定的必经程序，所以其具体行政行为没有违反程序。对此，被上诉人认为：用人单位举证是否工伤认定的必经程序不是本案争议的焦点，本案争议的焦点是上诉人是否告知被上诉人由其承担举证原审第三人不是工伤。上诉人没有告知被上诉人由其承担举证原审第三人不是工伤，剥夺了被上诉人的知情权，显失公平，程序违法。第四，上诉人以《证明》为岐山翠园项目经理部出具，便认为被上诉人在工伤认定期间、复议期间实际存在举证行为，被上诉人应自行承担证明产生的不利后果。对此，被上诉人认为：被上诉人并没有在工伤认定期间向上诉人提交《证明》，且从被上诉人在原审举证的证据可知，该《证明》系岐山翠园项目经理部的材料员应赵大权要求，为其出具用于交通事故诉讼之用，而非证明赵大权是被上诉人的员工，这一事实不仅有相关证人证实，而且也为赵大权所提起的交通事故损害赔偿案件的民事判决书所佐证。因此，上诉人认为被上诉人应承担证明产生的不利法律后果于法无据。第五，上诉人认为只要行政机关没有明显严重违反法定程序，就不能否定工伤认定的法律效力。对此，被上诉人认为：上诉人在受理赵大权的工伤认定申请后，不仅没有通知被上诉人，也没有告知被上诉人承担认为赵大权不是工伤的举证责任，同时，在应当发现原审第三人主张与被上诉人存在劳动关系无法确认的情况下，仍不进行调查核实并按规定中止工伤认定程序，这些做法已明显属于严重程序违法。
综上所述，被上诉人认为：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，而上诉人的上诉理由明显不合理不合法，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。
原审第三人赵大权当庭辨称：除了支持上诉人所提出的上诉请求事实理由以及法律依据以外，提出新的答辩意见：第一，原审判决认定上诉人在作出工伤认定的时候违反法定程序不当，因为原审判决中认定的要求上诉人办理的事项，并不是法律法规所规定的上诉人应当遵照办理的事项。所以上诉人作出的工伤认定决定程序合法。第二，原审判决存在错判的行为，理由是：原审法院在判决书中认定上诉人认定原审第三人所受到的伤害是工伤的事实适用法律正确，对于适用法律正确的具体行政行为必然是认定事实清楚，证据充分。但是原审判决认定了上诉人的工伤认定证据充分，错误的适用了事实不清的评价，因此，原审判决存在错判的行为以及适用法律错误的行为，应当得到纠正。第三，原审法院存在错误裁定的行为，由于补正裁定，法律所规定仅仅是适用于笔误，而对于证据充分的司法评价不能适用补正裁定予以改变，因此原审法院的错裁的行为应当得到二审法院的纠正。第四，被上诉人在原审时没有向人民法院提出撤销已经生效的复议决定书，而是请求撤销工伤认定决定书，其诉讼请求依法无效。因此，请求二审法院依法维持揭阳市人民政府作出的已经生效的复议决定。第五，就事实而言，被上诉人在原审第三人发生交通肇事后向原审第三人出具了用工证明，证明了第三人是被上诉人工地铁工组工人，每日工资标准为人民币210元的事实。在原审法庭调查中，被上诉人对其项目部的印章的真实性没有异议，由此可以证明被上诉人与原审第三人存在事实的劳动合同关系，鉴于被上诉人在原审时举证的证据，其证明的效力明显低于其向原审第三人出具的用工证明的效力。因此，被上诉人所举证的证据不足以推翻其向原审第三人出具的能够反映用工关系的证明的效力，由此可见，本案上诉人所作出的原审第三人所受到的伤害为工伤的具体行政行为认定事实清楚，证据充分，程序合法，实体处理合法，依法应当得到二审法院的支持。最后，就法律而言，根据《广东省工伤保险条例》第九条第六项的规定，由于原审第三人是在上班时间去被上诉人工地工作的途中，受到本人没有责任的交通事故的伤害，依法应当构成工伤。根据《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第二条的规定，原审第三人是农民工，依法享有工伤保险的待遇，由于被上诉人没有为原审第三人购买工伤保险，也没有与第三人签订书面的劳动合同，因此，被上诉人这些行为，都是损害原审第三人劳动者的合法权益的行为。值得注意的是，在原审审理的期间，被上诉人与原审第三人都接到揭阳市劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级认定，双方都服从了该认定的结论，没有依法提出复查，由此足以认定上诉人承认了与原审第三人存在劳动合同关系，也从侧面证明，上诉人作出的工伤认定决定具有事实的法律依据，应当得到二审法院的支持。综上所述，原审第三人请求二审法院依法维持揭阳市人民政府作出的原审第三人所受到的伤害是工伤的复议决定。
一审期间各方当事人提交的证据随案卷移送到本院，经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。二审诉讼期间，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：原审第三人向上诉人提供冯某、刘某、陈某、杨某、曹某等证人证言证实赵大权都是被上诉人聘用的没有签订劳动合同的职工，而上诉人在对杨某、冯某、赵大权、蔡某、朱某、曹某等人的调查，他们都没有陈述赵大权是被上诉人聘用的职工，相关证人前后陈述不一致。上诉人在未查清赵大权与被上诉人是否存在事实劳动关系，也未向被上诉人核实《证明》真实情况的前提下，认定赵大权是被上诉人的工人，属于认定事实不清，主要证据不足。上诉人不服一审判决，认为原审法院的判决属于认定事实与适用法律自相矛盾的理由不成立。上诉人未向原审法院提供其向被上诉人送达《工伤认定申请受理通知书》、《工伤认定举证通知书》并告知权利义务的证据，依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，应视为上诉人没有向被上诉人送达《工伤认定申请受理通知书》、《工伤认定举证通知书》并告知权利义务，剥夺了被上诉人陈述、申辩、举证的权利，上诉人的具体行政行为违反法定程序。综上，上诉人请求撤销一审判决，判决驳回被上诉人广东电建工程有限公司的诉讼请求，维持上诉人作出的揭市人社工认（2013）30号《工伤认定决定书》的理由不充分，依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人的上诉，维持原判。
案件受理费人民币50元，由上诉人揭阳市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永练
审判员 姚奕声
审判员 陈 锋
二〇一四年七月十四日
书记员 林晓瀚
附相关法律条文：
二审判决适用法律条文：
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。