北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）高民（知）终字第4430号上诉人（原审被告）无锡海斯凯尔医学技术有限公司，住所地江苏省无锡市无锡新区太湖国际科技园大学科技园530大厦B401号。法定代表人邵金华，总经理。委托代理人程世刚，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人毛琎，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海回波医疗器械技术有限公司，住所地上海市长宁区延安西路726号6K室。法定代表人王冠一，执行董事。委托代理人方梅。原审被告无锡海斯凯尔医学技术有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院8号楼8层A802。负责人邵金华，总经理。委托代理人程世刚，北京市金杜律师事务所律师。委托代理人毛琎，北京市金杜律师事务所律师。上诉人无锡海斯凯尔医学技术有限公司（简称海斯凯尔公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中民（知）初字第8762号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年10月29日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人海斯凯尔公司的委托代理人程世刚、毛琎，被上诉人上海回波医疗器械技术有限公司（简称上海回波公司）的委托代理人方梅，原审被告无锡海斯凯尔医学技术有限公司北京分公司（简称海斯凯尔北京分公司）的委托代理人程世刚、毛琎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：一、关于上海回波公司与海斯凯尔公司、海斯凯尔公司北京分公司竞争关系的情况法国ECHOSENS公司生产的专利产品FibroScan，系用于肝脏硬度无创量化检测设备，于2003年获得欧盟CE认证产品正式在欧盟上市销售，并于2007年进入中国。上海回波公司是法国ECHOSENS公司在中国的关联企业，主要从事医疗器械产品技术的研发、医疗器械进出口和销售等业务。2008年8月19日，法国ECHOSENS公司获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械（进）字2008第3232327号《中华人民共和国医疗器械注册证》。2012年12月31日，法国ECHOSENS公司获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械（进）字2012第3234834号《中华人民共和国医疗器械注册证》。上海回波公司成立于2012年8月22日，经营范围包括：医疗器械产品技术、计算机软硬件的研究开发，转让自研成果；电子产品、医疗器械的批发、进出口、佣金代理等。法国ECHOSENS公司授权上海回波公司使用其商标、销售FibroScan系列肝纤维化检测仪器、宣传推广、维护商誉、说明或展示产品所获资质证书及荣誉、享有追索权等。海斯凯尔公司成立于2010年7月30日，经营范围包括：医用超声仪器及有关设备的生产；软件的生产，医学技术推广服务；医疗设备租赁服务等。海斯凯尔北京分公司成立于2013年8月19日，经营范围是医学技术推广服务。2014年4月9日，海斯凯尔公司获得江苏省食品药品监督管理局颁发的苏食药监械（准）字2014第2230481号《中华人民共和国医疗器械注册证》。二、关于上海回波公司主张海斯凯尔公司、海斯凯尔北京分公司实施不正当竞争行为的情况1、关于海斯凯尔公司”第三代瞬时弹性成像技术”、”医疗器械注册证（CFDA证书）”的宣传行为的查明北京市国信公证处2014年9月11日出具的（2014）京国信内民证字第05450号公证书显示，http：／／www.fibrotouch.com／（海斯凯尔）网页载明”公司成功研发了全球首台影像引导的肝纤维化无创检测系统FibroTouch，采用第三代瞬时弹性成像技术，克服了国外现有技术的局限性，大幅度提高了肝纤维化的准确率和检测速度，达到了国际领先水准”（该公证书所附打印件第2页）；”2008年，公司核心技术团队成功研发了第三代瞬时弹性成像技术，并研究将其应用至肝纤维化的体外无创诊断，以改变目前慢性肝病患者病情确诊只能依赖于肝穿剌的现状”（该公证书所附打印件第3页）；”传统临床检测肝纤维化的标准是肝穿刺活检，与之相比较，FibroTouch带来了肝纤维化检测的技术革新”（该公证书所附打印件第12页）；”2012年5月，FibroTouch获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证（CFDA证书）”（该公证书所附打印件第3页）。上海回波公司提交了关于FibroScan及相关技术循证医学论文目录及部分主要论文，部分论文及其摘录如下：刊登于《中华肝脏病杂志》2006年5月第14卷第5期的文章《瞬时弹性成像用于肝纤维化的无创评价》载明”法国的Echosens公司研制出一种称为FibroScan的一维瞬时弹性成像系统，并初步应于肝纤维化的无创评价”。刊登于《临床肝胆病杂志》2010年第26卷第4期的文章《瞬时肝弹性测定在慢性乙型肝炎中应用》载明”瞬时肝弹性测定（FibroScan，法国巴黎Echosens公司）是一种使用切变波技术测定肝脏硬度的快速、非侵入性及可重复的检查方法”。上海回波公司主张海斯凯尔公司关于”第三代瞬时弹性成像技术”、”医疗器械注册证（CFDA证书）”陈述构成虚假宣传。海斯凯尔公司认为其宣传内容是真实的，不存在虚假宣传。海斯凯尔公司提交《实用医学杂志》、《北京医学》等期刊文章中关于”第三代瞬时弹性成像技术”的论述。海斯凯尔公司认为”医疗器械注册证（CFDA证书）”不存在国家级和地方级医疗器械的区分。海斯凯尔公司提交的部分期刊文章及其摘要如下：刊登于《实用医学杂志》2014年第30卷第8期的文章《Fibrotouch检测慢性乙型肝炎患者肝脏硬度指标的影响因素分析》载明”采用在Fibroscan基础上由中国自行设计制造的全球最先进的第三代瞬时弹性成像技术Fibrotouch（无锡海斯凯尔医学技术有限公司）分别检测各组LSM值”。刊登于《中华肝脏病杂志》2014年第22卷第5期的文章《肝脏硬度测定仪FibroTouch与FibroScan和肝脏病理分期的相关性研究》载明”FibroTouch可以作为CHB所致肝纤维化的无创快速定量检测方法，与目前已经上市的FibroScan相比相关性和一致性较好”。刊登于《北京医学》2014年第36卷第6期的文章《进食对肝脏瞬时弹性成像检测仪检测肝脏硬、度值的影响》载明”分别应用FibroTouch（中国，海斯凯尔公司）及FibroScan（法国，ECHOSENS公司）进行肝脏硬度值检测”。2、关于海斯凯尔公司”中华医学会肝病协会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会推荐”、”20项改变医学的生物技术突破之一”宣传行为的查明北京市国信公证处2014年9月11日出具的（2014）京国信内民证字第05450号公证书显示，http：／／www.fibrotouch.com／（海斯凯尔）网页载明”我们所使用的瞬时弹性成像这项技术也是被中华医学会肝病协会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会认可并写入诊断指南里的”（该公证书所附打印件第16页）。北京市长安公证处2015年6月25日出具的（2015）京长安内经证字第13184号公证书显示，http：／／www.fibrotouch.com／网页载明”2010年，全球首台无创肝病诊断系统在无锡新区诞生，其瞬时弹性成像、肝脏健康无创测定，能预告诊断肝脏病变指标，被国外媒体评为'二十项将改变医学的生物技术突破'之一”（该公证书所附打印件第13页）。上海回波公司主张海斯凯尔公司冒用Fibroscan的荣誉，使用歧义性语言误导大众认为其技术得到世卫组织及有关肝病协会推荐及其被评为”二十项将改变医学的生物技术突破之一”，上海回波公司提交如下文章证明其主张：刊登于《临床肝胆病杂志》2012年第28卷第8期的文章《亚太地区慢性乙型肝炎治疗共识（2012最新版）》载明”例如通过瞬时弹性成像（TE：Fibroscan）进行肝脏测量”。世界卫生组织（WHO）诊疗指南（2014）载明”最近，来源于超声科技的新技术发展迅猛，被用来通过检测肝脏硬度来评估肝脏纤维化和肝硬化的程度。其中，用于FibroScan（由巴黎ECHOSENS公司研发）的瞬时弹性成像技术已得到最广泛的评估”。《人类医学》杂志”20项生物技术突破：将改变医学的发展”中载明”法国公司Echosens已经研制出一种可在5分钟内抄描并检查出肝脏损伤的仪器瞬时弹性成像（Fibroscan）”，”Fibroscan利用超声波检测肝脏的弹性，从而可以诊断出肝脏的健康状况”。海斯凯尔公司认为中华医学会肝病协会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚及肝病学会的推荐并非主要针对某项产品的推荐，而是产品所采用的技术原理的推荐；关于”20项改变医学的生物技术突破之一”也是针对其所运用的技术原理的推荐。3、关于上海回波公司主张海斯凯尔公司对比宣传行为的查明北京市国信公证处2014年9月11日出具的（2014）京国信内民证字第05450号公证书显示，http：／／www.fibrotouch.com／（海斯凯尔）网页载明”肥胖患者腹壁脂肪厚，导致捕捉低频剪切波的超声信号衰减严重，从而无法捕捉剪切波信号，导致国外技术失败率高，我们采用的动态宽频探头，用频带更宽的超声波信号（比如1.5M-5Mhz的超声信号，而Fibroscan只用3.5MMhz的超声信号），保证即使脂肪很厚，也有足够的信号穿透和返回，有效降低因为脂肪导致的信号衰减，从而更加灵敏的探测剪切波的传播，大幅度提高对于检测肥胖病人成功率”（该公证书所附打印件第15页）。北京市长安公证处2015年6月25日出具的（2015）京长安内经证字第13184号公证书显示，http：／／www.fibrotouch.com／网页载明”...其自主研发的'FibroTouch无创肝纤维化检测系统'，该系统由海斯凯尔依托清华大学自主研发，在影像引导技术、探头技术、核心算法等领域均有重大突破，经多个临床单位公开研究论文证实，该系统与传统的瞬时弹性成像技术相比，检测结果更加准确、迅捷。”（该公证书所附打印件第9页）；”法国EchosensSAS（'Echosens'）公司是瞬时弹性成像技术的传统企业...”（该公证书所附打印件第10页）。上海回波公司主张Fibroscan配有专门针对肥胖病人的XL（频率2.5MHZ）探头，海斯凯尔公司仅作片面比较，海斯凯尔公司在其公司官网上所实施的对比宣传行为既构成虚假宣传行为，又构成商业诋毁的行为。海斯凯尔公司认为其公司官网曾提及FibroTouch使用频带更宽的超声波信号，”比如1.5M-5Mhz的超声信号，而fibroscan只用3.5Mhz的超声信号”，该表述是相关技术人员对产品采用的具体技术的客观介绍，并非捏造的虚假事实，亦未产生贬损上海回波公司产品声誉的后果。4、关于海斯凯尔公司”全球首台无创肝纤维化检测仪”宣传行为的查明（2015）京长安内经证字第13184号公证书附打印件第13页显示，海斯凯尔公司官网刊登文章称”2010年，全球首台无创肝病诊断系统在无锡新区诞生”。（2014）京国信内民证字第05449号公证书所附打印件第1页显示，科技网文章载明”海斯凯尔：从一个想法到全球首台无创肝纤维化检测仪”。（2014）京国信内民证字第05449号公证书所附打印件第26页显示，创业邦网站文章载明”FibroTouch：首次实现无创肝纤维化检测”。上海回波公司认为法国ECHOSENS公司于2003年已生产出无创肝纤维化检测仪FibroScan，于2008年FibroScan已取得中国国家食品药品监督管理局颁发的医疗器械注册证，海斯凯尔公司宣称其产品FibroTouch为”全球首台”，”首次实现”系虚假宣传，误导消费者。2008年8月19日，法国ECHOSENS公司获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械（进）字2008第3232327号《中华人民共和国医疗器械注册证》。上海回波公司为了证明法国ECHOSENS公司系全球首台无创肝纤维化检测仪制造者，提交了相关医学论文，部分论文及其摘录如下：刊登于《肝脏杂志》2007年10月第12卷第5期的文章《FibroScan评价肝纤维化进程》载明”2003年法国学者Sandrin等根据声波传导速率与组织硬度相关的原理，采用一种切变弹性探测仪（FibroScan），对106例慢性丙型肝炎患者进行肝脏瞬时弹性测定”。刊登于《国际消化病杂志》2008年12月第28卷第6期的文章《瞬时弹性成像在肝纤维化无创性诊断中的应用》载明”2003年Sandrin等研制的应用超声波技术测定肝组织弹性的方法，称为瞬时弹性测定，由法国ECHOSENS公司制成测定肝组织弹性的专用仪器商品FibroScan（FS）”。海斯凯尔公司认为其研制出”全球首台影像引导的肝纤维化无创检测系统FibroTouch”的宣传符合客观事实，不存在虚假宣传。5、关于上海回波公司主张海斯凯尔公司”傍名牌”的行为，上海回波公司未提交FibroScan502touch产品在中国大陆具有知名度的证据。海斯凯尔公司认为其”FibroTouch”系合法注册商标，也获得《作品登记证书》，不存在”傍名牌”的行为。6、关于海斯凯尔公司法定代表人邵金华在微言大义演讲中宣称的内容、科技网报道的内容、创业邦网站报道的内容、智联招聘网上发布的关于海斯凯尔北京分公司的信息等内容，上述内容与前面查明的海斯凯尔公司官网的内容大致相同，对此内容不再重复罗列。在原审庭审过程中，上海回波公司将其第二项诉讼请求变更为判令海斯凯尔公司、海斯凯尔北京分公司在中国知识产权报及海斯凯尔公司的官方网站上刊登致歉声明，消除影响。北京市第一中级人民法院认为：上海回波公司与海斯凯尔公司均为医疗器械的同业经营者，具有商业竞争关系。海斯凯尔北京分公司系海斯凯尔公司的分支机构，并依法领取营业执照，可以作为民事诉讼的当事人。本案的争议焦点主要有：海斯凯尔公司关于”第三代瞬时弹性成像技术”、”医疗器械注册证（CFDA证书）”、”中华医学会肝病协会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚及肝病学会推荐”、”20项改变医学的生物技术突破之一”、”对比宣传行为”、”全球首台无创肝纤维化检测仪”等是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。一、关于”第三代瞬时弹性成像技术”之争议海斯凯尔公司在其公司官网中载明”公司成功研发了全球首台影像引导的肝纤维化无创检测系统FibroTouch，采用第三代瞬时弹性成像技术”。虽然《实用医学杂志》、《北京医学》等期刊文章中有关于”第三代瞬时弹性成像技术”的论述，但”第三代瞬时弹性成像技术”系学术研究中使用的词语，海斯凯尔公司未能举证证明”第三代瞬时弹性成像技术”已在科学上具有确定的结论，如教科书、工具书中对”第三代瞬时弹性成像技术”的记载。海斯凯尔公司通过对”第三代瞬时弹性成像技术”的宣传以表明其技术的优越性，以此获得更多的商誉。海斯凯尔公司将科学上未定论的观点当作定论的事实用于商品宣传，该行为构成虚假宣传。海斯凯尔公司在其公司官网中载明”2008年，公司核心技术团队成功研发了第三代瞬时弹性成像技术，并研究将其应用至肝纤维化的体外无创诊断，以改变目前慢性肝病患者病情确诊只能依赖于肝穿剌的现状”。在海斯凯尔公司推出其无创肝纤维化检测仪之前，法国ECHOSENS公司已有类似产品的销售，即慢性肝病患者病情确诊已经实现体外无创诊断。海斯凯尔公司在其公司官网中陈述”以改变目前慢性肝病患者病情确诊只能依赖于肝穿剌的现状”不符合事实，该行为亦属不当。二、关于”医疗器械注册证（CFDA证书）”之争议海斯凯尔公司在其公司官网中载明”2012年5月，FibroTouch获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证（CFDA证书）”，海斯凯尔公司提交的证据系江苏省食品药品监督管理局颁发的苏食药监械（准）字2014第2230481号《中华人民共和国医疗器械注册证》。虽然国家食品药品监督管理局与江苏省食品药品监督管理局均可以颁发医疗器械注册证（CFDA证书），但二者行政级别不同，属不同的颁发主体，级别高的行政主体颁发的证书亦可以使得海斯凯尔公司获得相对较高的商业信誉。海斯凯尔公司在其官网中对颁发主体做出虚假陈述，亦属不当。三、关于”中华医学会肝病协会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会推荐”之争议《亚太地区慢性乙型肝炎治疗共识（2012最新版）》载明”例如通过瞬时弹性成像（TE：Fibroscan）进行肝脏测量”，世界卫生组织（WHO）诊疗指南（2014）载明”用于FibroScan（由巴黎ECHOSENS公司研发）的瞬时弹性成像技术已得到最广泛的评估”，上述内容可以体现Fibroscan产品商誉的积累，但是中华医学会肝病协会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会推荐内容也包含了”瞬时弹性成像这项技术”。海斯凯尔公司在其公司官网中载明”我们所使用的瞬时弹性成像这项技术也是被中华医学会肝病协会、欧洲肝病协会、美国肝病学会、亚太肝病学会认可并写入诊断指南里的”，海斯凯尔公司的上述内容主要陈述”瞬时弹性成像技术”，该宣传行为虽然有些欠妥，但尚在合理范围内，不属于虚假宣传的范畴。四、关于”20项改变医学的生物技术突破之一”之争议《人类医学》杂志”20项生物技术突破：将改变医学的发展”一文中明确指向了法国ECHOSENS公司所研制的肝脏损伤瞬时弹性成像仪器（Fibroscan），即该项事实所产生的商誉应归属于法国ECHOSENS公司。海斯凯尔公司在其公司官网中载明”2010年，全球首台无创肝病诊断系统在无锡新区诞生，其瞬时弹性成像、肝脏健康无创测定，能预告诊断肝脏病变指标，被国外媒体评为'二十项将改变医学的生物技术突破'之一”，上述内容将”20项改变医学的生物技术突破之一”所形成的商誉归属到海斯凯尔公司名下。海斯凯尔公司上述行为属于以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，构成虚假宣传的行为。海斯凯尔公司主张”20项改变医学的生物技术突破之一”是针对其所运用的技术原理的推荐，该项主张不能成立。五、关于”对比宣传行为”之争议海斯凯尔公司在其公司官网中载明”我们采用的动态宽频探头，用频带更宽的超声波信号（比如1.5M-5Mhz的超声信号，而Fibroscan只用3.5MMhz的超声信号）”、”该系统与传统的瞬时弹性成像技术相比，检测结果更加准确、迅捷””法国EchosensSAS（'Echosens'）公司是瞬时弹性成像技术的传统企业”，上述内容显示了海斯凯尔公司产品与Fibroscan产品的对比，亦显示了海斯凯尔公司较法国EchosensSAS公司具有技术优越性。海斯凯尔公司上述行为属于”对商品作片面的宣传或者对比”，构成虚假宣传的行为。海斯凯尔公司主张上述内容系技术人员对产品技术的客观介绍，该主张不能成立。上海回波公司认为上述内容构成商业诋毁的行为，该项主张亦不能成立。六、关于”全球首台无创肝纤维化检测仪”之争议海斯凯尔公司官网刊登文章称”2010年，全球首台无创肝病诊断系统在无锡新区诞生”，科技网、创业邦网站亦有类似的表述。根据《肝脏杂志》2007年10月第12卷第5期刊登的文章《FibroScan评价肝纤维化进程》、《国际消化病杂志》2008年12月第28卷第6期的刊登的文章《瞬时弹性成像在肝纤维化无创性诊断中的应用》等相关文章可以证明，在海斯凯尔公司推出其产品之前，法国ECHOSENS公司已经研制出相关的类似产品。因此，海斯凯尔公司官网关于”全球首台无创肝纤维化检测仪”的陈述不符合事实。科技网、创业邦网站虽然也有相同内容的陈述，但上海回波公司不能证明科技网、创业邦网站的内容陈述即是海斯凯尔公司的内容陈述，因此对科技网、创业邦网站所陈述的内容是否构成虚假宣传不予认定。海斯凯尔公司主张其研制出”全球首台影像引导的肝纤维化无创检测系统FibroTouch”符合客观事实，但”全球首台无创肝纤维化检测仪”所形成的商誉并不能属于海斯凯尔公司，即海斯凯尔公司的该项主张与本争议焦点不具有关联性。七、其他相关事实的认定关于”傍名牌”的行为是否成立。因上海回波公司未提交FibroScan502touch产品在中国大陆具有知名度并达到”名牌”的证据，即上海回波公司不具备”名牌”的权利基础。上海回波公司主张海斯凯尔公司的”FibroTouch”存在”傍名牌”的行为，该项主张不能成立。关于其他网站关于海斯凯尔公司的报道是否构成不正当竞争行为。科技网、创业邦网站等相关网站报道的内容与海斯凯尔公司官网的涉案内容大致相同，但上海回波公司不能证明其他网站的报道系海斯凯尔公司实施的行为，故对其他网站的报道是否构成不正当竞争行为不予认定。同时，海斯凯尔公司在其官网上发布的部分内容已构成虚假宣传，应承担相应的民事责任。智联招聘网上发布的关于海斯凯尔北京分公司的信息等内容并不能直接认定为系海斯凯尔北京分公司实施的行为，因此海斯凯尔北京分公司无需承担民事责任。因涉案不正当竞争行对上海回波公司所产生的不良影响，海斯凯尔公司应通过相应的方式予以消除。上海回波公司要求海斯凯尔公司赔礼道歉的诉讼请求不具有法律依据。关于赔偿数额，由于上海回波公司未提交证据证明其因涉案不正当竞争行为而受到的实际损失，亦不能证明海斯凯尔公司因涉案不正当竞争行为而获取的利益，而且上海回波公司要求赔偿的数额过高。法院将根据海斯凯尔公司实施的不正当竞争行为方式、持续时间、影响范围等因素，结合其主观过错程度，酌情确定赔偿数额。上海回波公司因本案支出的公证费和律师费中的合理部分应由海斯凯尔公司一并负担。上海回波公司高于合理赔偿数额的诉讼请求，不予支持。综上所述，海斯凯尔公司关于”第三代瞬时弹性成像技术”、”医疗器械注册证（CFDA证书）”、”对比宣传行为”、”全球首台无创肝纤维化检测仪”事实的陈述存在虚假宣传的不正当竞争行为，上海回波公司部分诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，判决：一、海斯凯尔公司立即停止涉案的不正当竞争行为；二、海斯凯尔公司连续十五日在网站www.fibrotouch.com首页显著位置刊载消除影响的声明；三、海斯凯尔公司赔偿上海回波公司经济损失四十万元；四、海斯凯尔公司赔偿上海回波公司合理支出十万元；五、驳回上海回波公司的其他诉讼请求。海斯凯尔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一至第四项，维持原审判决第五项，依法改判驳回上海回波公司的全部诉讼请求，或裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。其主要上诉理由是：第一，海斯凯尔公司对产品的宣传客观真实，不存在虚假宣传行为，原审判决关于海斯凯尔公司构成虚假宣传的不正当竞争行为的认定存在错误，具体包括以下方面：1、海斯凯尔公司关于”FibroTouch”采用”第三代瞬时弹性成像技术”的宣传客观真实，不存在虚假宣传行为；2、上海回波公司以海斯凯尔公司未获得国家级医疗器械注册证，主张存在虚假宣传，缺乏事实依据；3、海斯凯尔公司所称瞬时弹性成像被评为”20项改变医学的生物技术突破之一”不存在虚假宣传；4、海斯凯尔公司网站涉及的”FibroTouch”超声信号频带的信息，是对产品技术信息的客观表述，不属于引人误解的虚假宣传，而且已经删除，故原审判决相关认定错误；5、原审判决关于海斯凯尔公司官网上就”全球首台无创肝纤维化检测仪”的陈述构成虚假宣传的认定，属于认定事实错误。第二，海斯凯尔公司不存在不正当竞争行为，不应赔偿上海回波公司任何损失，原审判决对此认定属于适用法律错误，应予纠正。上海回波公司服从原审判决。海斯凯尔北京分公司同意海斯凯尔公司的上诉主张。经审理查明，原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有国食药监械（进）字2008第3232327号及国食药监械（进）字2012第3234834号《中华人民共和国医疗器械注册证》、上海回波公司工商登记资料、法国ECHOSENS公司授权书，海斯凯尔公司的营业执照副本复印件、苏食药监械（准）字2014第2230481号《中华人民共和国医疗器械注册证》、《文献复制证明》、世卫组织2014年诊疗指南原文及译文、美国《人类医学》杂志原文及翻译、关于对海斯凯尔公司产品”FibroTouch”的学术研究文章、（2014）京国信内民证字第05450号公证书、（2015）京长安内经证字第13184号公证书、（2014）京国信内民证字第05449号公证书、以及各方当事人陈述笔录等证据在案佐证，本院予以确认。在本院审理本案过程中，海斯凯尔公司认可其与上海回波公司存在竞争关系。上述事实有各方当事人当庭陈述笔录在案佐证。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。该法第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。市场经营者在实际经营过程中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用等原则，秉承实事求是的态度，以客观、公允的方式对所经营的商品或从事的服务进行宣传，不得通过虚构、歪曲、捏造客观事实或者带有误导性的方式进行虚假宣传，并致使相关领域的消费者根据日常生活经验、一般的注意能力对所宣传内容或方式产生误解。因此，虚假宣传既要从宣传的内容上是否为客观真实进行判断，同时亦应当结合其宣传的后果予以考量，进而对经营者所从事的相关行为是否属于不正当竞争行为予以认定。虚假宣传从其宣传内容来源上进行划分，可以分为一种是虚假内容直接由被诉经营者提供的情形，另一种是相关宣传内容虽非被诉经营者直接或与其具有主观意思联络的主体共同提供，但是被诉经营者通过模糊性、夸大性、歧义性等容易造成误导性的宣传方式，将缺乏足够依据的内容予以宣传的情形。基于海斯凯尔公司的上诉意见，及上海回波公司、海斯凯尔北京分公司的答辩意见，以及各方当事人的陈述，本院对上诉焦点问题做如下认定：一、关于海斯凯尔公司采用”第三代瞬时弹性成像技术”进行宣传行为属性的认定虽然《实用医学杂志》、《北京医学》等期刊文章中存在有关”第三代瞬时弹性成像技术”的论述，但是根据在案证据，是否就该技术领域的代际存在普遍、一致的认知无法进行确认。同时，根据相关消费者的日常生活经验而言，一般代际越高表示相关产品性能效果越优，自然所获得消费者选购的机会越大，因此在对市场中存在的普遍性产品进行代际介绍时，相关经营者更应当具有审慎的义务，对缺乏科学定论的观点不能采取放任或误导性的方式进行宣传，从而获得不当的竞争优势。由此，海斯凯尔公司作为”公司成功研发了全球首台影像引导的肝纤维化无创检测系统FibroTouch，采用第三代瞬时弹性成像技术”内容的发布者，同时也是相关产品的经营者，其在并无确凿事实的基础上，在其公司官网上对前述内容予以宣传，该行为已然构成了虚假宣传，原审判决对此认定正确，本院予以确认。海斯凯尔公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，因海斯凯尔公司在推出其无创肝纤维化检测仪之前，法国ECHOSENS公司已存在类似产品，并可以通过公开渠道获知相关信息，故原审判决关于海斯凯尔公司在其公司官网中陈述”以改变目前慢性肝病患者病情确诊只能依赖于肝穿剌的现状”不符合事实，该行为亦属不当的认定正确，本院予以确认。二、关于海斯凯尔公司采用”医疗器械注册证（CFDA证书）”进行宣传行为属性的认定海斯凯尔公司作为专业从事医疗设备的经营者，其对医疗器械注册有关的法律、法规以及部门规章应当具备基本的常识，虽然国家食品药品监督管理总局与江苏省食品药品监督管理局均可颁发医疗器械注册证（CFDA证书），但是因颁发主体行政级别的不同，容易使相关消费者认为级别越高的行政主体颁发的证书及所对应产品的信誉则越高，从而使获得证书的经营主体在市场竞争中取得竞争优势。由此，海斯凯尔公司在其公司官网上所载明的”2012年5月，FibroTouch获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证（CFDA证书）”与其证书实际颁发主体为江苏省食品药品监督管理局不符，原审判决认定该行为存在不当正确，本院予以确认。海斯凯尔公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。三、关于海斯凯尔公司采用”20项改变医学的生物技术突破之一”进行宣传行为属性的认定海斯凯尔公司在其公司官网中载明”2010年，全球首台无创肝病诊断系统在无锡新区诞生，其瞬时弹性成像、肝脏健康无创测定，能预告诊断肝脏病变指标，被国外媒体评为'二十项将改变医学的生物技术突破'之一”。虽然海斯凯尔公司上诉主张相关内容所针对系”瞬时弹性成像技术”，而非其公司产品，但是相关消费者根据一般的认读能力，在对前述海斯凯尔公司所宣传内容进行阅读时，容易将”20项改变医学的生物技术突破之一”所形成的商誉与海斯凯尔公司建立直接联系，从而使该公司获得竞争优势。因此，海斯凯尔公司从事容易使消费者产生歧义性的宣传方式之行为，构成虚假宣传，原审判决对此认定正确。海斯凯尔公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。四、关于海斯凯尔公司在其官网上对”FibroScan”超声信用频带产品的相关技术信息进行描述行为属性的认定海斯凯尔公司在其公司官网中载明”我们采用的动态宽频探头，用频带更宽的超声波信号（比如1.5M-5Mhz的超声信号，而Fibroscan只用3.5MMhz的超声信号）”、”该系统与传统的瞬时弹性成像技术相比，检测结果更加准确、迅捷””法国EchosensSAS（'Echosens'）公司是瞬时弹性成像技术的传统企业”，根据上述网页中显示的内容可知，海斯凯尔公司主动、自行将其产品与Fibroscan产品进行对比，并明确显示海斯凯尔公司较法国EchosensSAS公司的产品具有更加优越的性能。一般而言，市场经营者应当尽量避免主动将自身产品与他人产品进行对比，因为不同的比较方式、比较对象可能会产生不同的比较结果，往往会因比较者本身即为市场的竞争者导致比较的结论不能与客观事实相符合，从而误导相关消费者对具体产品的选购。因此，若市场经营者主动进行产品对比时，其负有了对所公示信息真实性的举证责任。如此分配举证责任，亦是为了督促市场经营者能够采取更加公正、客观、谨慎的态度从事具体比较行为。根据在案证据，海斯凯尔公司并未举证证明其网站上描述的内容与客观情形相符合，故其应当承担举证不能的法律后果，原审判决基于此认定海斯凯尔公司的上述行为构成虚假宣传行为并无不当。海斯凯尔公司此部分上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。五、关于海斯凯尔公司采用”全球首台无创肝纤维化检测仪”进行宣传行为属性的认定根据《肝脏杂志》2007年10月第12卷第5期刊登的文章《FibroScan评价肝纤维化进程》、《国际消化病杂志》2008年12月第28卷第6期的刊登的文章《瞬时弹性成像在肝纤维化无创性诊断中的应用》等相关文章可以证明，在海斯凯尔公司推出其产品之前，法国ECHOSENS公司已经研制出相关的类似产品。虽然海斯凯尔公司主张关于”全球首台无创肝纤维化检测仪”的表述系引自其他网站的文章，并非海斯凯尔公司所提供，但是其作为专业从事该领域的经营者，应当对具体行业内的基本情况予以知悉，特别是将相关内容显示于其官网时，更应当注意内容与显示形式，不应以主观放任的态度对明知与客观事实不符的内容视而不见，此种宣传形式显然会造成对相关消费者的误导，从而使海斯凯尔公司获得不当利益。因此，原审判决认定海斯凯尔公司上述行为属于不正当竞争的行为正确。海斯凯尔公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。六、原审判决确定的赔偿数额是否具有依据原审法院在上海回波公司未提交证据证明因涉案不正当竞争行为的实际损失及海斯凯尔公司所获利润的情况下，根据涉案不正当竞争行为的方式、持续时间、影响范围、主观过错程度等酌情确定赔偿数额，具有事实及法律依据，在海斯凯尔公司并未举证证明原审法院所酌定数额存在明显错误的基础上，其此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，海斯凯尔公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，其判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费八万五千四百元，由上海回波医疗器械技术有限公司负担七万一千六百元（已交纳），由无锡海斯凯尔医学技术有限公司负担一万三千八百元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费八千八百元，由无锡海斯凯尔医学技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  陶 钧代理审判员  王晓颖二〇一六年一月二十日书 记 员  张见秋书 记 员  张 倪