陕西省西安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）西中执裁字第00004号
申请执行人浙江广宏建设有限公司。
法定代表人何飞龙，该公司董事长。
委托代理人徐阳林，女，汉族，1964年7月13日出生，浙江广宏建设有限公司西安分公司职员。
委托代理人裴磊，陕西一代律师事务所律师。
被执行人陕西怡兰企业（集团）有限公司。
法定代表人刘新荣，该公司董事长兼总裁。
委托代理人冯秋霞，女，汉族，1966年8月31日出生，该公司办公室主任。
委托代理人刘剑钊，男，汉族，1965年9月16日出生，该公司副总经理。
浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏公司）申请执行陕西怡兰企业（集团）有限公司（以下简称怡兰公司）建设工程合同纠纷一案，西安仲裁委员会于2013年1月10日作出的西仲裁字（2010）第447号裁决书已经发生法律效力，因被执行人怡兰公司不履行裁决书所确定的义务，申请执行人广宏公司于2013年5月30日向本院申请强制执行，本院于同日立案受理。
本案在执行过程中，被执行人怡兰公司认为本案有不予执行的情形，向本院提出不予执行仲裁裁决申请。就被执行人怡兰公司提出的不予执行申请，本院于2014年2月27日依法组成合议庭进行了公开听证审查。申请执行人广宏公司的委托代理人徐阳林、裴磊，被执行人怡兰公司的法定代表人刘新荣及委托代理人冯秋霞、刘剑钊到庭参加了听证，本案现已审理完结。
被执行人怡兰公司申请不予执行称，1、仲裁庭审理本案存在程序违法。本案仲裁庭的组成由其公司选定的仲裁员李建民、申请执行人选定的仲裁员傅瑜及仲裁委主任指定的仲裁员陈贞学三名仲裁员组成。但在仲裁庭开庭审理时，出现多次只有两名或一名仲裁员到庭参加审理的情况，仲裁庭在没有征得其公司和申请执行人同意的情况下，由两名或一名仲裁员开庭审理严重违反仲裁程序。未参加开庭仲裁员违反仲裁规则第53条，开庭笔录上虚假签名，该仲裁裁决应当依法不予执行。2、该仲裁裁决存在漏裁。本案审理时，其公司向仲裁庭提交了申请执行人单方于2008年3月13日向其公司出具的《怡兰星空2#楼收尾工作和验收交房承诺书》，并依此为依据向申请执行人主张违约金。但仲裁庭没有对该承诺书进行任何认定，也没有对该承诺书的有效性进行判断，更没有对其公司的该项请求进行裁决属漏裁；裁决书第二项裁决“被申请人于收到本裁决书之日起30内协助申请人办理竣工验收手续，即在竣工验收备案所需书面文件上加盖合法印章”，但没有对申请执行人违反该裁决的后果进行限制。3、仲裁庭直接要求其公司与申请执行人对建设工程造价进行鉴定违反程序。仲裁庭认定其公司与申请执行人于2006年6月6日签订的《建设工程施工合同》（示范文本）无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，当双方签订的《建设工程施工合同》（示范文本）被认定为无效后的法律处理方式是应当参照合同约定支付工程价款。但仲裁庭没有参照合同约定进行结算，而是要求双方对工程造价进行鉴定，不符合法律的相关规定。退一步讲，即使仲裁庭要求对工程造价进行鉴定，也应以双方备案的合同为依据进行工程造价鉴定。仲裁庭以双方于2006年1月16日签订的没有生效的合同为依据进行工程造价鉴定，从程序和法律适用上都不符合法律规定。4、仲裁庭采信非法无关证据。仲裁庭在是否计提四项保险（医疗保险、待业保险、工伤保险、残疾人就业保险）时，直接认定申请执行人提供的和本案所涉项目没有任何关系的保险缴费凭证证据。该缴费凭证为申请执行人在浙江其他建设项目上的缴费凭证，和本案涉及的项目无任何关系。按照规定该四项保险费用应当依据本项目的工程造价按比例进行提取，并且应当在项目所在地缴纳，仲裁庭的认定行为明显违法。5、仲裁裁决书在合同无效的过错认定、违约责任和损失赔偿认定及工程价款等多处认定证据存在违法行为。综上，恳请法院裁定不予执行西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第447号仲裁裁决。
申请执行人广宏公司辩称，1、仲裁庭审理本案不存在程序违法问题。本案在仲裁审理中，共开庭11次，每次开庭均是由三名仲裁员参加审理，有迟到的现象存在，而不是不来，不存在被执行人所称的多次只有两名或一名仲裁员到庭的情况。法庭可以审查开庭笔录，民四庭在审理中也审查了，所以不存在程序违法。2、仲裁裁决不存在漏裁问题。仲裁庭认定双方所签订合同均为无效合同，依据双方委托鉴定机构作出的造价鉴定，结算工程款。驳回了申请人的其他仲裁请求（见仲裁裁决书裁决第四项）。另西安中院（2013）西民四仲字第00104号民事裁定书本院审查认为第三项认定：是否存在漏裁，应属实体问题。3、仲裁庭要求鉴定不违反法律程序。本案在仲裁审理中，对鉴定造价是被执行人自己提出的申请，双方共同委托的鉴定，不存在程序违法的问题。《民诉法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”4、仲裁庭不存在采信非法无关证据问题。本案合同无效，工程造价仲裁庭依据造价鉴定单位的鉴定结论裁决，不存在采信非法证据问题。四项保险是建筑定额规定的费用，完全是取费标准计算，根本不存在非法证据问题。5、仲裁庭认定证据不存在违法问题。本案仲裁庭对证据认定不存在违法问题，证据认定也是实体认定，不是程序问题。被执行人提出的合同无效过错认定、违约责任和损失赔偿认定、工程价款认定等均是实体问题。
综上，本案仲裁裁决完全符合法律规定，被执行人在法院驳回撤销仲裁后，继续申请不予执行仲裁裁决，完全是为了拖延履行时间，给答辩人造成更多的损失。请求尽快依法驳回被执行人的请求，维护公平正义。
申请执行人广宏公司与被执行人怡兰公司因建设工程合同纠纷一案向西安仲裁委员会仲裁，西安仲裁委员会经审理于2013年1月10日作出西仲裁字（2010）第447号裁决书，裁决：一、本案所涉及的施工合同及补充协议无效。二、申请执行人于收到裁决书之日起30日内协助被执行人办理竣工验收手续，即在竣工验收备案所需书面文件上加盖合法印章。三、被执行人于收到裁决书之日起30日内向申请执行人支付未付工程价款4201170.43元，同时向申请执行人返还400000保证金。逾期不付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》253条规定承担迟延责任。四、驳回被执行人的其他请求。五、驳回申请执行人的其他反请求。六、仲裁费用的承担和鉴定费的承担：被执行人已预交仲裁费125579元，由被执行人承担80%，计100463.20元。申请执行人承担20%，计25115.80元。申请执行人已预交反请求仲裁费160238元，由申请执行人承担80%，计128190.40元，被执行人承担20%，计32047.60元。双方预交与应承担仲裁费相抵后，被执行人应向申请执行人支付仲裁费6931.80元。此款项申请执行人在向被执行人支付裁决第二款项时一并支付给被执行人。被执行人交纳鉴定费210000元，申请执行人交纳鉴定费140000元，共计350000元。双方各承担50%，计175000元。双方预交与应承担鉴定费相抵后，申请执行人应向被执行人支付鉴定费35000元。仲裁费、鉴定费相抵后，申请执行人应向被执行人支付仲裁费、鉴定费差额28068.20元。此款项被执行人在向申请执行人支付裁决第二款项时直接扣除。
被执行人怡兰公司对此裁决不服，向本院申请撤销该仲裁裁决，理由为：1、违反程序不做书面先行裁决、肆意歪曲国家大法；2、违反仲裁规则庭审记录程序。仲裁庭在审理本案过程中，均采取电脑打印姓名，无论参加、出席与否均打印“出席”，违反仲裁规则第53条庭审记录规定：开庭记录应当记入笔录，仲裁员、记录员、当事人及其他仲裁员应当当庭阅读笔录并签名，但笔录仲裁员的签名属于后补的。3、违反程序严重漏判。在本案仲裁中，其公司的仲裁请求第一项仲裁请求要求申请执行人应向被执行人支付违约金及经济损失。申请执行人作出的书面承诺书中记载了交工时间及违约金计算方式，追究申请执行人工期迟延的违约金。该承诺书是支持该仲裁请求的重要证据之一，但裁决书对于该份重要关键证据的效力不作任何认定，属于漏判。其公司对鉴定报告的争议部分，将贷款利息计入造价和将四项保险计入造价，向仲裁庭提出书面异议，但仲裁庭既未要求鉴定单位予以改正，也未在裁决书中给予裁定，属于漏裁、漏判。4、违法鉴定造价。仲裁庭委托中介机构进行了工程造价鉴定，但该鉴定所据的是未经备案的合同约定的定额计算方式。违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”5、本案审理的期限严重超过法定时间，违反仲裁规则。本院经审理，遂于2013年11月6日作出（2013）西民四仲字第00104号民事裁定书，裁定驳回被执行人怡兰公司申请撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第447号仲裁裁决之申请。
另查明，被执行人怡兰公司法定代表人刘新荣（手机号139××××1313）与仲裁员李建民（手机号133××××1000）的电话录音记载。刘新荣问李建民：“……还有一事，顺便问一句，就咱的开庭的时候你一共请了几回假？”李建民回答：“一回嘛”，刘新荣又问：“请了一回？我记得两回呢？”李建民回答：“一回，一回都没开成。”刘新荣再问：“请了一回是你打的电话，说在咸阳哪块没回来，正上课着呢是不？”李建民回答：“在法院呢，在未央法院，折腾了一天，都没弄成么。”……。
为支持其主张并证明上述事实，被执行人怡兰公司还向本院提交了中国电信缴费单（手机号为133XXX0****，机主为李建民）一张及《怡兰星空2#楼收尾工作和验收交房承诺书》一份，录音光盘一张。
关于被执行人怡兰公司提交的录音证据，证明仲裁员李建民开庭未全部到庭，违反仲裁程序的问题。西安仲裁委员会向本院出具《情况说明》称：“仲裁庭原定于在2012年12月7日下午对案件进行开庭审理，由于仲裁员李建民在法院开庭，未能到庭，经仲裁庭其他仲裁员及双方当事人等待后将案件当日开庭取消，并且重新确定了开庭时间，对案件进行了开庭审理，并不存在怡兰公司陈述的仲裁庭在未征得双方当事人同意的情况下由两名仲裁员进行开庭的情形。”
上述事实有听证笔录、《仲裁裁决书》、《民事裁定书》、《中国电信缴费单》、《承诺书》、《情况说明》、录音光盘及录音文字记录等证据在卷予以佐证。
本院认为，一、关于被执行人怡兰公司所称仲裁庭在没有征得其公司和申请执行人同意的情况下，由两名或一名仲裁员开庭审理严重违反仲裁程序之异议，经查，仲裁庭在本案进行的十一次开庭笔录中，全体仲裁庭组成人员均有签字，且被执行人怡兰公司提交的录音证据中，仲裁员李建民虽称其有一次未到庭，并称此次开庭并未进行。西安仲裁委员会向本院出具《情况说明》亦称“仲裁庭原定于在2012年12月7日下午对案件进行开庭审理，由于仲裁员李建民在法院开庭，未能到庭，经仲裁庭其他仲裁员及双方当事人等待后将案件当日开庭取消，并且重新确定了开庭时间。”根据以上事实，被执行人怡兰公司以其提交的录音证据向本院申请不予执行，证据不足，本院依法不予支持。二、关于被执行人怡兰公司以裁决书第二项裁决没有对申请执行人违反该裁决的后果进行限制以及仲裁裁决书在合同无效的过错认定、违约责任和损失赔偿认定、工程价款等多处认定证据存在违法行为等为由申请不予执行，因上述事项均属于仲裁庭实体裁决事项，其不属于法定不予执行的审查范围，本院依法不予审查。三、关于被执行人怡兰公司认为该仲裁裁决漏裁以及仲裁庭将四项保险计入造价，向仲裁庭提出书面异议，但仲裁庭既未要求鉴定单位予以改正，也未在裁决书中给予裁定，采信非法无关证据之异议，经查，其已以上述理由向本院申请撤销该仲裁裁决，被驳回后现又以相同理由向本院提出不予执行申请，故依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第二十六条规定，“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，被执行人怡兰公司以上述同一理由向本院提出的不予执行抗辩，本院依法亦不予支持。综上，西安仲裁委员会西仲裁字（2010）第447号仲裁裁决不具有法定不予执行的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条，“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”的规定，裁定如下：
驳回被执行人陕西怡兰企业（集团）有限公司提出的不予执行申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 王庆九
审 判 员 王连军
代理审判员 王 炜
二〇一四年四月十六日
书 记 员 何 洁