广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终534号
上诉人（原审原告）：谭某，女，1967年11月15日出生，汉族，住广东省仁化县。
上诉人（原审原告）：许某1，女，2002年8月9日出生，汉族，住广东省仁化县。
上诉人（原审原告）：许某2，女，2003年9月1日出生，汉族，住广东省仁化县。
许某1、许某2的法定代理人：谭某（许某1、许某2的母亲），住广东省仁化县。
上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：唐剑辉，广东骑士律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐玉龙，男，1988年9月3日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：杨模海，广东磨铁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王海欧，男，1977年10月21日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：谢佩珊，仁化县法律援助处法律援助律师。
上诉人谭某、许某1、许某2（以下简称谭某等三人）、徐玉龙因与被上诉人王海欧生命权纠纷一案，不服仁化县人民法院（2016）粤0224民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谭某及谭某等三人的共同委托诉讼代理人唐剑辉、上诉人徐玉龙及其委托诉讼代理人杨模海、被上诉人王海欧及其委托诉讼代理人谢佩珊到庭参加诉讼。在本案审理过程中，徐玉龙以本案与徐玉龙被指控犯过失致人死亡罪刑事案件存在关联，徐玉龙已就刑事案件提起上诉，其审理结果可能影响本案的处理为由，向本院申请中止诉讼。本院于2017年6月14日裁定本案中止诉讼。本院于2017年6月19日对徐玉龙犯过失致人死亡罪一案作出（2017）粤02刑终158号刑事裁定，驳回徐玉龙的上诉。徐玉龙于同年7月27日向本院申请恢复诉讼。本案现已审理终结。
谭某等三人上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持谭某等三人一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由徐玉龙、王海欧负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，有违社会公平正义，确有错误，应予撤销改判。一、徐玉龙的行为构成犯罪，其行为导致谭某等三人遭受了物质损失和精神损失，谭某等三人主张的诉讼请求应得到支持。二、徐玉龙作为王海欧的雇员，在从事王海欧授权或者指示进行水井凿井施工活动中实施抢险行为，因重大过失致人损害。虽然徐玉龙的抢险行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，应当认定为“从事雇佣活动”。一审法院认为徐玉龙的救助行为并非劳务行为与法律规定相悖。三、徐玉龙的行为不是救助行为，而是过失致人死亡，是严重侵犯许某3生命权的罪行，给谭某等三人的家庭造成毁灭性打击，给她们的精神造成永久的创伤和损害，依法应予以抚慰。一审法院判决徐玉龙赔偿谭某等三人损失83124.31元缺乏理据，徐玉龙应当赔偿881243.1元。四、一审法院遗漏必要的诉讼参与人，审判程序违法。本案案涉许亚秀、许亚房、吴佐唐三人，谭某等三人虽未起诉他们，但由于本案的处理结果与其有法律上的利害关系，一审法院应把他们追加为第三人参加诉讼，以查明事实，最大限度还原真相。
徐玉龙辩称，一、被害者家属明知有风险仍请求使用挖掘机挖泥救人，徐玉龙同意使用该方式，双方虽然没有签订协议，但口头协议成立且合法有效。被害者家属应当为自己的请求行为约束，自行承担后果，免除徐玉龙的赔偿责任。二、被害者家属在公安机关陈述“放弃追究他们责任”，构成民法上的承诺，该承诺对其有法律约束力，其应当遵守承诺，放弃追究徐玉龙的民事责任。三、假设施救行为属于施工工程的其中一个部分，那么救人行为也属于劳务行为，出现伤害结果应当由工程的老板兼雇主王海欧和业主许亚秀承担赔偿责任，而不是由施工人员徐玉龙担责。四、假设施救行为与施工工程无关，是独立的行为，徐玉龙的行为属于紧急避险，应当免责。五、一审法院过分放大徐玉龙没有操作证的行政违法过错，导致其不能客观将本案定性为紧急避险。请求二审驳回谭某等三人的上诉。
徐玉龙上诉请求：1.撤销一审判决，驳回谭某等三人对徐玉龙的诉讼请求。2.案件诉讼费由谭某等三人负担。事实和理由：一、假设徐玉龙的救助行为与挖井工程无关，徐玉龙并无过错，一审法院判决赔偿违法，且有悖于社会公德。二、假设徐玉龙的救助行为与挖井工程无关，且认定救助行为系无偿帮工行为，应当由被帮工人承担赔偿责任，而不是由徐玉龙作为帮工人承担赔偿责任。三、假设徐玉龙的施救行为与挖井工程有关，徐玉龙的施救行为属于提供劳务范畴，应由雇主王海欧承担赔偿责任，而不是由徐玉龙作为雇员承担赔偿责任。四、参照紧急避险免责原则，徐玉龙不应当承担赔偿责任。综上所述，徐玉龙的行为实质是无偿救助，无论与挖井工程是否有关，均应对救助行为带来的损害结果免责。
谭某等三人辩称，王海欧是挖掘机的所有人，而徐玉龙没有挖掘机的操作证。正是因为王海欧派遣徐玉龙去挖井，才导致意外事故的发生。（2017）粤02刑终158号刑事裁定正确，基于王海欧和徐玉龙违法施工有过错，冒险救人有错，应对被害者家属进行赔偿。王海欧和徐玉龙应对被害人的死亡承担全部赔偿责任。
王海欧辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序正当，请求二审法院驳回各方当事人的上诉，维持原判。案件诉讼费用由谭某等三人和徐玉龙负担。二、徐玉龙是在被害人家属自愿的情况下，对被害人许某3以及另一受救人许亚秀实施的紧急救助行为，依法不承担任何责任。但一审法院依据现行法律判决徐玉龙承担10%比较轻微的民事责任，没有根本性的错误。三、一审判决驳回谭某等三人对王海欧的诉讼请求，该判决实体正确、程序合法，应予维持。本案是因实施紧急救助导致他人损害的案件，并不是提供劳务致人损害的案件。紧急救助本质上是一种道德行为，徐玉龙可以实施，也可以不实施，而提供劳务是一种合同行为，各方必须按照合同约定履行，否则就是违约。徐玉龙将紧急救助和提供劳务二者之间划上等号是错误的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
谭某等三人向一审法院起诉请求：1.判令王海欧和徐玉龙共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费各项损失共计834288.55元；2.诉讼费用由王海欧和徐玉龙负担。一审辩论终结前，谭某等三人增加一项诉讼请求：要求王海欧和徐玉龙赔偿精神损害抚慰金50000元。
一审法院认定事实：2016年9月8日8时许，因许亚秀家需要挖井，电话联系王海欧(挖掘机所有人)，双方谈好价格后，王海欧即安排徐玉龙（挖掘机司机）到许亚秀家中进行挖井工作。王海欧、徐玉龙到许亚秀家后，王海欧交待徐玉龙相关工作后离开，徐玉龙则与许亚秀及其帮工人许亚房、许某3（被害人）一起施工。许亚秀的帮工人吴佐唐中途也加入施工。当井挖好后，徐玉龙用挖掘机将井骨（井圈）吊下井，吊下井骨后，再用铲斗将许亚秀、许某3二人吊下井中安装井骨，在安装第四个井骨时，井壁中部内侧塌方，泥土将许亚秀、许某3二人掩埋。事故发生后，在场人员立即开始施救，因许亚秀、许某3被埋较深，救援难度大，在此紧急情况下，徐玉龙用挖掘机进行施救，施救过程中，许某3因挖掘机铲斗作用于头部致颅脑损伤死亡。
另查明，徐玉龙未取得挖掘机操作证。被害人许某3与谭某系夫妻关系，两人共生育两名子女，分别为许某1、许某2。事故前，许某3在深圳市中金岭南有色金属股份有限公司丹霞冶炼厂上班。一审庭审中，谭某等三人明确表示放弃许亚秀、许亚房、吴佐唐应承担的责任，不要求追加其三人为本案被告。
一审法院认为，本案系生命权纠纷。本案争议焦点为：一、王海欧和徐玉龙的责任问题；二、谭某等三人诉求损失计算问题。
一、王海欧和徐玉龙的责任问题。因过错侵害他人民事权益的，应承担赔偿责任。被害人许某3在帮工活动中被泥土掩埋，情况不明，而徐玉龙并非专业救援人员，且在无挖掘机操作证的情况下，使用挖掘机进行救助，致使挖掘机铲斗作用于许某3头部致颅脑损伤死亡，许某3的死亡后果与徐玉龙的行为存在因果关系。但因徐玉龙是出于善意的救助行为，只因当时情况紧急，并在被害人家属的要求下采取的紧急救援措施，由于采取的措施不当，造成许某3的死亡，对许某3的死亡应承担一定的过错责任，结合本案案情，一审法院酌情认定徐玉龙承担10%的赔偿责任。至于谭某等三人主张王海欧应承担赔偿责任，虽然徐玉龙系王海欧雇请的司机，两者之间形成个人劳务关系，但徐玉龙的救助行为并非劳务行为，故王海欧对徐玉龙救助行为致他人损害不承担赔偿责任。
二、谭某等三人诉求的损失计算如下：1.丧葬费：2015年广东省国有单位在岗职工年均工资（一般地区）为72659元/年，丧葬费为：72659元/年÷12个月×6个月=36329.5元。2.死亡赔偿金：①死亡赔偿金：被害人许某3虽是农村户籍，但其是深圳市中金岭南有色金属股份有限公司丹霞冶炼厂的职工，且收入主要来源于该厂，死亡赔偿金按照2015年广东省城镇居民人均可支配收入（一般地区）34757.2元/年计算，为34757.2元/年×20年=695144元，谭某等三人请求为695140元，一审法院照准；②被扶养人生活费：本案事故发生在2016年9月8日，被害人大女儿许某12002年8月9日出生，事故时为14周岁零1个月，抚养年限为3年11个月，被害人二女儿许某22003年9月1日出生，事故时年满13周岁，抚养年限为5年，2015年广东省城镇居民人均消费性支出（一般地区）为25673.1元/年，被扶养人生活费计算为：（25673.1元/年×3年＋25673.1元/年÷12个月×11个月）÷2人＋25673.1元/年×5年÷2人=114459.24元，谭某等三人主张99773.55元，一审法院照准；两项合计794913.55元。3.精神损害抚慰金：谭某等三人主张精神损害抚慰金5万元，考虑到本案系徐玉龙救助行为致害，谭某等三人主张精神损害抚慰金不予支持。以上谭某等三人损失合计831243.05元，徐玉龙应赔偿83124.31元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九规定，于2017年2月7日作出（2016）粤0224民初869号民事判决：一、限徐玉龙于判决生效之日起十日内赔偿谭某、许某1、许某2损失共计83124.31元；二、驳回谭某、许某1、许某2的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6321元，由谭某、许某1、许某2负担5382元，徐玉龙负担939元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐玉龙提交了：1.公安机关对受救人许亚秀所作的询问笔录复印件，主张被害者家属承诺放弃追究徐玉龙责任的事实。2.公安机关对在场人许亚秀的女婿吴佐唐所作的询问笔录复印件，主张：（1）坍塌泥土量大、黏稠、透气性差，不及时抢救会有窒息死亡的危险；（2）被害者家属请求使用挖掘机挖泥救人；3.公安机关对死者许某3的哥哥许亚房所作的询问笔录复印件，主张被害者家属请求使用挖掘机挖泥救人的事实。谭某等三人表示对上述三份询问笔录的真实性不清楚，即使是真实的，但也对关联性不认可，上述三份证据不能支持徐玉龙的上诉主张，虽然救人应当要受到鼓励，但是救人要用正确的方法，尽管家属要求，但用挖掘机挖泥救人有可能伤害到受救者，徐玉龙应当具有独立判断的能力。王海欧对上述三份询问笔录的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，三份笔录均未涉及王海欧的任何责任分担问题。对上述三份询问笔录，本院分析认定如下：1.许亚秀称不想追究责任，但此并非谭某等三人的意思表示。2.许亚秀在询问笔录里陈述：“塌方的时候我在井里是站在我弟弟许某3前面，被泥土掩埋之后我和弟弟在井里都还能呼吸，我们都还能听见路面上的人说话，我就和我弟弟在井里大声呼救，但是觉得路面上的人都没什么反应，过了一会我就听见挖掘机启动的声音，我就知道他们准备用挖掘机来救我们，我当时就觉得情况不对了，我就在井里大声呼喊，让他们不要用挖掘机来挖，可是路上的人好像根本就听不见……”根据该陈述可知，当时情况并不如徐玉龙所称不立即施救被害人即会窒息死亡，反而是被害人家属及徐玉龙误判情况，在情急之下采取不当措施救人。3.吴佐唐、许亚房均承认请求挖掘机司机（徐玉龙）挖泥救人，此与一审法院认定徐玉龙系在被害人家属的要求下使用挖掘机救人相符。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，徐玉龙为王海欧雇佣驾驶挖掘机进行作业，由王海欧按工作时间支付工资。
再查明，仁化县人民法院于2017年2月23日作出（2016）粤0224刑初181号刑事判决，以过失致人死亡罪判处徐玉龙有期徒刑六个月。徐玉龙不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日作出（2017）粤02刑终158号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。该裁定确认如下事实：在挖掘、吊井骨的过程中，井壁中部内侧突然塌方，将许亚秀、许某3二人掩埋。在场的许亚房见泥土太多便叫徐玉龙用挖掘机挖泥实施救援，徐玉龙操作挖掘机挖了一铲后继续用手扒泥救人。吴佐唐见泥土仍太厚，叫徐玉龙再次用挖掘机挖泥。徐玉龙则再次启动挖掘机按吴佐唐的指挥用铲挖泥，挖掘过程中致许某3死亡，许亚秀头部受伤。该裁定认为，从现场情况看，是可以找到其他与挖掘机相比伤害性较小的替代性工具实施救援的；且事故发生后即有人报警，公安等在接报后二十分钟内即赶到现场救援，被害人当时亦尚能呼吸，并发出求助，徐玉龙用挖掘机挖塌方泥土不属于“不得已采取”的行为，不符合紧急避险的构成要件。
本院认为，本案是生命权纠纷。根据谭某等三人、徐玉龙和王海欧的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、徐玉龙、王海欧是否需要及如何承担民事赔偿责任；二、谭某等三人请求赔偿精神损害抚慰金应否支持；三、本案是否需要追加许亚秀、许亚房、吴佐唐为第三人参加诉讼。
一、关于徐玉龙、王海欧是否需要及如何承担民事赔偿责任的问题。根据查明事实，许亚秀联系王海欧到其家挖井，双方形成承揽关系，许亚秀是定作人，王海欧是承揽人。王海欧以个人名义聘请徐玉龙操作挖掘机，按工作时间向徐玉龙支付工资，双方形成劳务关系，王海欧是接受劳务一方，徐玉龙是提供劳务一方。（一）各方应承担的责任划分。本案中，被害人家属并非专业打井人员，却指挥徐玉龙实施挖掘行为、吊井骨，被害人家属误判情况，情急之下两次请求徐玉龙采取极为危险的不当措施救人，被害人家属应承担主要的过错责任，且许某3是因帮工活动而死亡，被害人家属负70%的法律责任较为适当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，接受劳务一方应承担责任。本案中，井壁是在挖掘、吊井骨过程中突然坍塌，作为挖掘机的操作者，徐玉龙应对被掩埋的许亚秀、许某3实施救助行为。徐玉龙实施的救助措施不当，造成许某3死亡的严重后果，王海欧作为接受劳务一方应承担侵权责任，负30%的法律责任较为适当。（二）徐玉龙是否应承担民事赔偿责任。徐玉龙在该事故中有过错，其一为未取得有效挖掘机操作证即进行施工作业，其二为在应当意识到以挖掘机挖掘可能造成他人人身损害的情况下，仍使用挖掘机作业，致使挖掘机铲斗作用于许某3头部致其颅脑损伤死亡，主观上具有重大过失，徐玉龙的行为与许某3的死亡结果之间存在因果关系，因此，徐玉龙应当承担民事赔偿责任。根据生效的刑事裁判文书，徐玉龙用挖掘机挖塌方泥土不属于“不得已采取”的行为，不符合紧急避险的构成要件。徐玉龙认为其行为属于紧急避险与事实不符，徐玉龙提出不应当承担赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。……”的规定，徐玉龙应与王海欧承担连带赔偿责任。一审法院认定徐玉龙承担10%的赔偿责任及王海欧不承担赔偿责任不当，本院予以纠正。至于王海欧与徐玉龙之间的责任划分，双方可进行协商或另循法律途径解决。
二、关于谭某等三人请求赔偿精神损害抚慰金应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”徐玉龙因过失造成许某3死亡，给谭某等三人造成精神损害，谭某等三人请求徐玉龙和王海欧赔偿精神损害抚慰金于法有据，本院予以支持。谭某等三人请求徐玉龙和王海欧赔偿精神损害抚慰金50000元，根据王海欧和徐玉龙的过错程度、承担责任的经济能力及徐玉龙的侵害情节等各方面因素，本院酌情确定王海欧和徐玉龙连带赔偿谭某等三人精神损害抚慰金15000元，对谭某等三人诉请中超出部分，本院不予支持。一审法院对谭某等三人主张精神损害抚慰金不予支持不当，本院予以纠正。
三、关于本案是否需要追加许亚秀、许亚房、吴佐唐为第三人参加诉讼的问题。根据生效的刑事裁判文书及本案一、二审查明的事实，许亚秀、许亚房、吴佐唐没有参加本案诉讼并不影响对本案事实的查明，也不影响徐玉龙、王海欧应承担的赔偿责任。且一审庭审中，谭某等三人明确表示放弃许亚秀、许亚房、吴佐唐应承担的责任，不要求追加其三人为本案被告，因此，一审法院未追加许亚秀、许亚房、吴佐唐为第三人参加诉讼并无不当，本院予以维持。
本院确认谭某等三人的各项损失费用有：丧葬费36329.5元、死亡赔偿金695140元、被扶养人生活费99773.55元，合计为831243.05元。王海欧承担30%的赔偿责任，即831243.05元×30%=249372.91元。王海欧还应赔偿精神损害抚慰金15000元，上述应赔偿的费用共计为264372.91元，徐玉龙对王海欧应付的赔偿款项承担连带赔偿责任。
综上所述，谭某等三人的上诉请求部分成立，予以支持；徐玉龙的上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销仁化县人民法院（2016）粤0224民初869号民事判决；
二、王海欧于本判决生效之日起三十日内赔偿谭某、许某1、许某2264372.91元，徐玉龙对王海欧的上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回谭某、许某1、许某2的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6321元，由谭某、许某1、许某2负担4425元，徐玉龙负担948元，王海欧负担948元。谭某、许某1、许某2已向一审法院预交6321元，一审法院应退回1896元给谭某、许某1、许某2，徐玉龙、王海欧应各向一审法院交纳948元。
二审案件受理费13190元，由谭某、许某1、许某2负担9233元，徐玉龙负担1978.5元，王海欧负担1978.5元。谭某、许某1、许某2已向本院预交11312元，本院退回2079元给谭某、许某1、许某2，徐玉龙已向本院预交1878元，应向本院补交100.5元，王海欧应向本院交纳1978.5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 邓小华
审判员 黄颖红
二〇一七年十一月八日
书记员 李 娟