山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1746号
上诉人（原审原告、反诉被告）临沂市政工程有限公司，住所地临沂市兰山区银雀山路西段。
法定代表人庞某。
委托代理人郑某。
委托代理人徐某。
上诉人（原审被告、反诉原告）成武泰兴公路工程有限公司，住所地菏泽市成武县永昌路南段。
法定代表人王某。
委托代理人贾某。
委托代理人邵某。
上诉人临沂市政工程有限公司（以下简称临沂市政公司）、成武泰兴公路工程有限公司（以下简称成武泰兴公司）因建设工程合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。在本案审理过程中，上诉人成武泰兴公司申请撤回其上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人临沂市政公司的委托代理人郑某、徐某，上诉人成武泰兴公司的委托代理人贾某、邵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2010年2月21日，原告临沂市政公司作为询价单位、被告成武泰兴公司作为报价单位签订“旋挖钻询价函”一份，内容：临沂市政公司中标的临（沂）菏（泽）公路济宁段（南二环）洸府河大桥，需用旋挖钻等设备进行桩基成某及灌孔工作，经研究，对有实力的三家企业进行询价，事项如下：一、桩基有关情况1、桩基深度50-55米；2、桩基直径1.8米；3、桩基数量：84-88棵；4、地质情况：见地质资料。二、工期2010年3月1日至2010年5月30日，特殊情况，顺延10天。三、付款方式按工程计量拨款。四、双方责任1、甲方责任负责修筑5米纵向道路，达到运输条件，负责桩位筑岛，将钢筋笼子和商砼运至施工现场，负责乙方焊接钢筋笼子所需电费。乙方责任除甲方负责以上内容外，其他全部内容由乙方负责，包括下护筒、造浆、成某、清孔、导管、下钢筋笼子、焊接钢筋笼子、泥浆排放等所有其他工序。五、价格350元／延米（设计桩顶到桩底），砼总体消耗系数为1.08，单独一棵桩消耗系数不得超过1.1。六、乙方投入设备及人员（一）设备旋挖钻、吊车、装载机（二）人员配备操作人员18人……八、本次报价为双方合同的一部分，价格合理者将直接签订合同。
2010年2月24日，临沂市政工程总公司潍坊分公司（甲方）与被告成武泰兴公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定由被告承包由临沂市政工程总公司中标的临（沂）菏（泽）公路济宁段（南二环）洸府河大桥工程中的桩基成某及灌孔工程，数量：84-88棵桩，每棵桩约50-55米，结算时以设计桩顶到桩底为计算依据；工程单价为350元／延米，除甲方将砼用罐车运到现场、钢筋笼子送达现场、负责修筑5米纵向道路、桩位筑岛外，乙方负责下护筒、造浆、成某、焊接钢筋笼子（甲方承担100度／棵桩电费）、泥浆排放等所有其他工序。砼总体消耗系数为1.08，单独一棵桩消耗系数不得超过1.1，超过部分由乙方负责；桩孔直径1.8米（见图纸），乙方提供设备及人员见《悬挖钻询价函》；乙方确保2010年2月25日进场……工期自2010年3月1日-2010年5月30日，特殊情况可顺延10天，乙方中途停工，视为违约；正式开工后，乙方确保每月完成40棵桩。合同第九条“结算和支付方式”：甲方每月根据工程进度进行计量和结算，业主拨款到甲方账户7个工作日内，甲方支付乙方已结算额的70%，余款在本工程完成2010年底付清。第十条“双方的责任和义务”：1、甲方责任和义务（1）负责向乙方提供图纸、施工进度计划和地质资料；（2）负责桩位测量、放样工作并作技术交底；（3）乙方工程进度、质量达不到甲方要求时，有权调整乙方分包的工程数量或终止合同安排第三方施工，由此造成的损失由乙方负责。2、乙方责任和义务（1）根据工程所需，配备足够的设备、工具及有经验的管理人员、机手、维修人员，必须满足施工要求，确保施工安全、工程进度和质量；（2）乙方必须服从甲方及监理工程师对质量、工序、进度等方面的管理，严格按图纸和技术规范要求施工，保证施工质量。因乙方原因造成的断桩、塌孔、缩孔等质量事故造成的损失，由乙方承担……十一条“违约责任”：任何一方违约，应承担另一方合同总额的20%的违约金。甲方加盖临沂市政工程总公司潍坊分公司公章。乙方加盖成武泰兴公司公章，代表签名“田某”。
2010年2月27日，被告向原告出具承诺书，承诺2010年2月27日下午16时前所有机械设备和人员到达工程现场，2月28日前安装设备，同年3月1日开始钻孔。2010年2月底，被告部分设备进驻施工现场，同年3月，被告进行施工作业。至2010年6月5日，被告完成44棵桩基的成某及灌孔工作。期间，因施工进度双方产生分歧。2010年6月7日，被告施工的6#台4号桩基发生埋钻头事故，被告施工停止。2010年8月，双方因施工进度及责任问题再次产生分歧。施工期间，原告陆续支付原告部分工程款。后双方解除承包合同，原告将剩余桩基及塌孔修复工程承包给第三方完成。原、被告双方对工程款结算及违约责任争议，未能协商一致。
2011年7月8日，原告临沂市政公司诉至本院，要求被告支付工程款274，739.9元，承担违约金150，080元。审理过程中，成武泰兴公司提出反诉，要求临沂市政公司支付工程款307，024.1元，承担违约金169，758.8元。本院于2011年12月6日作出（2011）任某初字第1409号民事判决，以工程未结算，双方的请求均没有充分证据证明为由，驳回了双方的诉讼请求。原、被告不服判决，均提起上诉。2013年6月25日山东省济宁市中级人民法院作出（2012）济民终字第523号民事裁定，撤销本院（2011）任某初字第1409号民事判决，发回本院重审。
原审法院认为：原、被告签订的工程承包合同，系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，当事人应当积极履行。在合同履行过程中，双方当事人均有过错和违约行为，导致工程进度缓慢、工期滞后。经协商，因合同目的不能实现，双方于2010年9月25日解除合同，事实清楚，证据充分，本院予以确认。合同终止后，双方应当及时结算，对被告已完成的工程量原告应当支付相应报酬。原告于2010年10月8日向被告出具结算单，系结算行为，其中工程价款明确为760，044元应视为其自认。被告对完成44棵桩基，工程款为760，044元，亦没有异议，本院予以确认。原告已付工程款397，381.50元，被告应承担电费、超用砼和借用物资等费用共计174，628.40元，事实清楚，证据充分，本院予以认定。上述款项冲减后，原告还应支付被告工程款188，034.10元。对于因修复6#台4号桩产生的损失，被告应承担一定责任，赔偿原告部分经济损失20，000元。因双方均有违约行为，应各自承担相应责任。原告要求被告支付工程款、违约金及其他损失（违约金和损失系重复计算）的请求，理由不当，证据不足，不予支持。被告成武泰兴公司要求原告临沂市政公司支付工程款的请求，合理部分，本院予以支持。被告要求原告支付增加的80，000元协调费和违约金169，758.8元的反诉请求，证据不足，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）临沂市政工程有限公司支付被告（反诉原告）成武泰兴公路工程有限公司工程款188，034.10元；二、被告（反诉原告）成武泰兴公路工程有限公司赔偿原告（反诉被告）临沂市政工程有限公司经济损失20，000元；三、驳回原告（反诉被告）临沂市政工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）成武泰兴公路工程有限公司其他反诉请求；一、二项款项冲抵后，原告（反诉被告）临沂市政工程有限公司支付被告（反诉原告）成武泰兴公路工程有限公司工程款168，034.10元，于本判决生效之日起七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7，702元，由原告临沂市政工程有限公司负担7，161元；被告成武泰兴公路工程有限公司负担541元。反诉案件受理费8，451元，由反诉原告成武泰兴公路工程有限公司负担5，118元；被告成武泰兴公路工程有限公司负担3，333元。
上诉人临沂市政公司不服上述一审判决，提起上诉称：请求撤销原审判决第一、二条，改判被上诉人给付上诉人工程款272，739.9元，承担违约金150，080元。1、被上诉人应给付上诉人工程款272，739.9元。原审被告实际施工44棵桩计2，144米，工程价款应为750，400元，原审法院认定为760，044元与事实不符。原审被告应承担原审原告因防止损失扩大而支出的工期措施费24，250元、226，980元，赔偿阻挠施工造成的损失50，000元，支付6号桩4号桩基塌孔的修复成某和灌孔承包费150，000元，计451，230元。从原审被告完成44棵桩基的工程价款750，400元中扣除已付397，381.5元，扣除原审被告电费7，350元、借用的柴油及焊条、钢材价值106，926元、超用砼47，400元、借（租）用挖掘机、装载机、吊车费用合计15，971.6元，应支付人工费880元后，原审被告尚某支付原审原告工程款项272，739.9元。2、被上诉人拖延工期构成严重违约，应承担合同总额750，400元20%的违约金计150，080元。双方2010年2月23日签订的承包合同第七条明确约定工期为3个月，原审被告中途停工，视为违约。原审被告在《旋挖钻询价函》中也明确表示，配备操作人员为18人，不包括吊车、装载机手。原审被告2010年2月27日做出承诺，保证2010年2月27日下午16时前所有机械设备和人员到达工程现场。但其现场负责人田某2010年3月11日签收的《通知》及《对成武泰兴公路工程有限公司的整改措施》却载明，截止2010年3月9日，被告施工现场人员不足10人，装载机也未到场，施工组织不利，严重影响工程进度。截止到4月23日，被告仅完成17棵桩，严重拖延工期，根本无法在合同规定期限内完成施工任务。按照合同第11条之规定，原审被告应承担合同总额750，400元20%的违约金计150，080元。原审法院仅仅判决被上诉人赔偿上诉人损失20，000元，不足以弥补上诉人的损失。
上诉人成武泰兴公司针对临沂市政公司的上诉答辩称：1、临沂市政公司应当支付成武泰兴公司工程欠款及利息。成武泰兴公司为临沂市政公司施工44颗桩，临沂市政公司尚欠工程款307，024.10元。2、临沂市政公司诉成武泰兴公司赔偿损失的请求无相关证据支持。临沂市政公司诉请的工期措施费、阻挠施工造成的损失及灌孔承包费等共计451，230元没有事实和法律依据，成武泰兴公司不存在阻挠他人施工的行为，临沂市政公司也没有证据证明成武泰兴公司存在阻挠施工情形，故不存在阻挠施工造成的损失50，000元。正常施工不可能产生工期措施费，即使产生费用也和成武泰兴公司无关。临沂市政公司提交的和青州市水利建筑总公司第二工程处签订的《6号台4桩基修复承包合同》是虚假的（合同双方负责人都是侯某一个人），在原审一审时对方已经承认，且6号台4号桩基的继续施工本应支付工程费，所以该费用和成武泰兴公司无关。成武泰兴公司不存在违约行为，不应支付违约金，工期延长并非成武泰兴公司的过错。发生埋钻头事故的原因为临沂市政公司未提交地质资料（该桩是大堤以东第一颗桩，沙层有变化），且发生该事故没有影响工程施工。3、临沂市政公司存在违约行为，应付违约金。临沂市政公司未按合同约定支付工程款，构成违约。按照现在的欠款数额也远超30%未付的比例。临沂市政公司未处理好地方关系造成工期拖延，给成武泰兴公司造成重大损失，构成重大违约。临沂市政公司未交付地质资料，致使发生塌孔事故，给我方造成重大经济损失，也构成违约。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为：本案二审期间双方争议的焦点为：1、双方之间的工程款应如何认定；2、涉案工程施工中，谁存在违约行为应负违约责任。关于焦点1，成武泰兴公司主张以2010年10月8日临沂市政公司出具的结算单前两大项作为工程款的结算依据，临沂市政公司对该结算单的真实性未予否认，因双方均不否认该结算单的真实性，本院对其真实性予以确认，该结算单显示临沂市政公司应付工程款及费用为760，044元。上诉人临沂市政公司主张工程价款为750，400元，而非760，044.00元，该主张与上述结算单证明的事实相悖，本院不予采信。扣除临沂市政公司已经支付的工程款、电费等应扣款项，一审认定临沂市政公司还下欠工程款188，034.10元并无不当。上诉人主张还应扣除251，230元的工期措施费，因该费用系临沂市政公司支付的其他公司完成成武泰兴公司下欠工程的工程款，系临沂市政公司应当支付的必要费用，其要求成武泰兴公司负担没有事实与法律依据，本院不予支持。关于焦点2，双方2010年2月24日签订的工程承包合同第十、1、（1）项约定，临沂市政公司负责向成武泰兴公司提供地质资料，现临沂市政公司没有证据证明其及时提供该资料，其存在违约行为，应对工程延期承担违约责任。临沂市政公司主张询价函中已经约定地质情况见地质资料，证明其已经交付地质资料，该主张与上述事后签订的工程承包合同中再次约定其负有提供地质资料的义务相悖，本院不予采信。成武泰兴公司于2010年2月27日出具的承诺书显示，其保证按合同约定在2010年2月27日下午16时前所有机械设备和人员到达工程现场，2010年2月28日上午8时所有准备工作就绪。而成武泰兴公司经理田某于2010年3月11日签字的临沂市政公司给其的通知显示，截止到2010年3月9日施工人员到场不足10人，装载机也未到场，施工组织不力，即成武泰兴公司亦存在违约行为，亦应向临沂市政公司承担违约责任。综上，双方应互向对方承担违约责任，违约责任因抵销而免除。就埋钻头损失，临沂市政公司存在提供资料不全的过错，该事故的发生应与临沂市政公司未提供地质资料存在因果关系；而2010年6月8日山东圣地公路工程监理咨询中心认定由于操作不当，发生埋钻头事故，成武泰兴公司操作不当存在过错，且其该过错与发生该事故存在因果关系。综上，双方对该事故的发生均存在过错，均应承担责任，该次事故损失应由双方分担。因具体原因未经专业机构鉴定，一审法院酌定由成武泰兴公司负担2万元的赔偿责任并无不妥，临沂市政公司主张应由成武泰兴公司承担全部责任本院不予支持。另外，上诉人成武泰兴公司在本案诉讼过程中申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9，242元，由上诉人临沂市政工程有限公司负担7，702元，上诉人成武泰兴公路工程有限公司负担1，540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年十月十四日
书 记 员 刘 丹