贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终字第11号
上诉人（原审被告）黄某，女，1957年9月14日出生，汉族，住贵阳市云岩区北京路***号*栋*单元*号。
委托代理人罗飞，贵州富迪律师事务所律师，执业证号：15201201410751301。
委托代理人周增银，贵州富迪律师事务所律师，执业证号：15201201310744362。
被上诉人（原审原告）周某某，女，1945年12月19日出生，汉族，住贵阳市云岩区白云大道***号*栋*单元*号。
委托代理人钟昌齐，男，1940年5月18日出生，汉族，住贵阳市云岩区白云大道***号*栋*单元*号，系周某某的丈夫。
上诉人黄某因与被上诉人周某某遗嘱继承纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，王某某与黄某1系夫妻关系，被告黄某系王某某与黄某1的独生子女。原告周某某系周某某和王某1之女，周某某于解放前加入国民党军队后一直未归，王某1于1948年去世，王某1与王某某系姐妹关系，原告在其母亲王某1去世后由王某某抚养成人。2005年8月20日，黄某1去世。2011年6月22日，王某某立下一份《口述遗嘱》，该遗嘱载明“因现有黄文坤、邓庆兰在场，我现决定将永乐路那套住房产权移交周某某所管，今后此房屋一切权利属周某某所有，从此由周某某自行处理，与其他任何人无关。我现住的房屋作为黄某所有，以便今后出现争论，特立口述遗嘱为凭据。同时有法律效力。口述人王某某，执笔人黄文坤，在场人周某某、钟昌齐、邓庆兰”。2011年8月3日，王某某去世。2012年2月7日，被告继承了坐落于云岩区北京路72号2栋1单元2层3号房屋并办理所有权变更登记到其名下。另查明，本案诉争房屋坐落于贵阳市云岩区环新6号1-3-3号，原登记所有权人为王某某。在王某某去世前，原告的儿子因结婚需要就已经对该房屋进行了装修并一直居住使用至今。2014年，因该房屋面临被征收拆迁，被告遂于2014年9月1日向贵州省贵阳市立诚公证处申请办理继承权公证。该公证处于2014年9月10日出具《公证书》，该《公证书》“查明事实”部分第三项载明“根据黄某1、王某某的所有继承人黄某称：被继承人黄某1、王某某生前未就上述房屋财产立有遗嘱，也未与他人签订遗赠抚养协议。继承人对黄某1、王某某生前无遗嘱、无遗赠抚养协议的事实无争议，截止本公证书出具之日也未有他人向本处提出异议”；第五项载明“现黄某表示要求继承被继承人父亲黄某1、母亲王某某所留的上述房屋遗产”。该公证处最终作出“兹证明被继承人黄某1、王某某的上述房屋遗产由其女儿黄某壹人继承”的结论。2014年9月15日，被告依据上述《公证书》将云岩区环新6号1-3-3号房屋所有权变更登记到其名下。原告认为被告的上述行为侵害了其合法权益，遂诉至法院，请求判令：一、贵阳市云岩区环新（永乐路）6号1-3-3号住房一套由原告继承；二、诉讼费由被告承担。
原判认为，原告在1948年其母亲去世时尚只有3岁，之后由其姨母王某某抚养成人，由此可以认定王某某与原告构成养母女关系。原、被告作为王某某的养女和生女均为王某某的法定继承人。王某某于2011年6月22日所立的《口头遗嘱》符合代书遗嘱的形式，实为代书遗嘱，且是对其个人财产的处分，应属有效。该遗嘱明确写明王某某名下的位于云岩区环新6号1-3-3号房屋由原告继承，王某某生前居住的房屋即位于云岩区北京路72号2栋1单元2层3号房屋由被告继承，王某某于2011年8月3日去世后，原、被告作为王某某的遗嘱继承人分别取得对上述两套房屋的继承权。2012年2月7日，被告将坐落于云岩区北京路72号2栋1单元2层3号房屋办理所有权变更登记到其名下，即被告按照王某某所立遗嘱继承了王某某的遗产。原告虽然没有将位于云岩区环新6号1-3-3号房屋办理所有权变更登记到其名下，但也没有表示放弃继承，且该房屋一直由原告的儿子占有使用，即应当视为原告接受了继承。2014年9月15日，虽然被告依据贵州省贵阳市立诚公证处出具的《公证书》将云岩区环新6号1-3-3号房屋所有权变更登记到其名下，但上述《公证书》是在被告向公证处作出“被继承人黄某1、王某某生前未就上述房屋财产立有遗嘱”的虚假陈述后作出的，被告的该行为侵害了原告的继承权，应当承担相应的法律责任。原告并不因被告将该房屋所有权办理变更登记到被告名下而丧失对该房屋的继承权。据此，根据《中华人民共和国继承法》第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括……（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；……”、第十条第三款“本法所说的子女，包括婚生子女，非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。”、第十六条第二款“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”、第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”、第二十五条“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”之规定，判决：王某某的遗产即坐落于云岩区环新6号1-3-3号房屋由原告周某某继承。案件受理费2500元由被告黄某负担。
一审宣判后，黄某不服该判决，向本院提起上诉称：1、原判决认定王某某与黄某构成养母女关系错误，王某某与周某某仅仅为道德上的寄养关系，不能形成因收养关系而存在继承与被继承的关系，原判决认为王某某将周某某抚养成人，就形成了收养关系不符合法律的规定，也与事实不符。2、原判决认定《口述遗嘱》合法有效错误，该遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，没有遗嘱人真实签字及手印。3、原判决适用法律错误，《口述遗嘱》所处分的房屋，不是王某某的个人财产，属于王某某与黄某1的夫妻共同财产，原判决未区分财产的法定权属而直接适用遗嘱继承相关规定错误。上诉请求：1、依法撤销原判决，依法确认贵阳市云岩区环形6号1-3-3号房屋由上诉人继承。2、一、二审诉讼费用由周某某承担。
被上诉人周某某答辩称：1、被上诉人符合最高人民法院1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条“亲友、群众公认，或者有关组织证明，确与养父母与养子女长期生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”，被上诉人已经提供足够依据证实，周某某为王某某的养女。2、遗嘱是王某某让黄文坤代笔写的，在遗嘱出现之前，2010年王某某将房屋给周某某的儿子钟辉结婚居住，直到2014年因该房面临征收，黄某隐瞒遗嘱和周某某为养女的事实，通过公证称房产证遗失，补办了该房的产权证。3、周某某1997年退休后，对晚年的王某某与黄某1进行了照料，王某某留下遗嘱让周某某继承房屋是人知常情。
二审查明的事实与原判查明的事实相一致。本案的事实，有当事人的陈述、谈话笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《口述遗嘱》是否合法有效；二、周某某与王某某、黄某1之间是否形成事实收养关系；三、周某某能否酌情获得遗产权。
关于本案争议焦点一：《口述遗嘱》是否合法有效的问题。本案中的《口述遗嘱》从其内容及形式上应属于代书遗嘱。依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中1人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”、第十八条“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”的规定，该份代书遗嘱存在以下问题：第一、形式要件。首先，代书遗嘱必须有遗嘱人的签名，作为遗嘱人身份证明的外在形式，以此体现遗嘱人是否为真实意思表示的凭证。本案中，该份代书遗嘱仅有一枚印章，无被继承人王某某的亲笔签名或者手印，该印章属于私章，被复制或盗用的可能性极大；周某某主张被继承人王某某有以印章代替签名的习惯，但据周某某提交的一份王某某生前委托律师的委托代理合同，该合同上有王某某的亲笔签名、手印及印章，以三种形式同时呈现以此代表王某某的意思表示，而一份处分财产体现被继承人死后意愿的遗嘱，却只有一枚印章作为王某某的身份证明，即不符合王某某生前的签名习惯，也不符合法律规定的签名形式，不能代表王某某的真实意思表示，故该代书遗嘱不符合法律规定的形式要件。其次，黄文坤、邓庆兰、周某某、钟昌齐能否作为遗嘱见证人的问题。周某某与钟昌齐系夫妻关系，与遗嘱中涉及的财产有直接的利害关系，上述二人当然不能成为该份代书遗嘱的见证人。黄文坤与周某某、黄某系亲属关系，又黄文坤与邓兰系夫妻关系，故该份代书遗嘱中涉及的四名见证人（在场人）均为利害关系的人，不符合法律规定的见证人。第二、实质要件。该份代书遗嘱中涉及的两套房屋属于王某某、黄某1的夫妻财产，黄某1去世后，继承开始，黄某系黄某1之女，作为第一顺序的继承人参与继承，“王某某”不能处分黄某所应享有的继承份额。综上，该份代书遗嘱不符合法律规定的形式要件和实质要件，原判决认定该份代书遗嘱合法有效，系认定事实错误，适应法律错误，本院依法予以纠正。关于被上诉人周某某主张王某某生前就将该房屋给其儿子居住，以此佐证遗嘱是王某某的真实意思表示。本院认为，居住使用权并不等于房屋的所有权。周某某的儿子在2010年前就已经居住在上诉人黄某所有的房屋中，此后因其结婚，王某某将空置的房屋给周某某的儿子装修居住，是前一居住使用行为的延续，不能就此推定将该房屋赠与其子居住的行为是王某某将该房屋给予周某某继承的意思表示。综上，周某某不能依据无效的代书遗嘱享有本案争议房屋的继承权。
本案争议焦点二、周某某与王某某、黄某1之间是否成立事实收养关系的问题。本院认为，本案事实发生在《中华人民共和国收养法》颁布实施之前，不适用收养登记制度，但并不排斥收养制度的基本原则及宗旨。现行收养法对于收养关系有严格的程序和条件予以规定，建立收养关系即受法律规定的权利义务调整和制约，认定事实收养关系应具备以下条件：第一、有较为明确的或者可推知的收养意思表示，即有将别人儿女作为自己儿女抚养的意思。本案审理查明，周某某在其母亲去世后，其与外公、外婆共同生活，在其外公、外婆又相继去世后，已满12岁的周某某才与王某某、黄某1共同生活，王某某、黄某1的人事档案中对周某某称呼为姨侄女，周某某对王某某称呼为姨母、称黄某1为姨父，黄某称周某某为表姐或姨姐，在日常生活中，王某某、黄某1与周某某未以父母、子女的名义长期共同生活。本案中，王某某与黄某1已办理独生子女证，在法律层面，上述二人仅有一名子女即黄某。在王某某与黄某1生前居住的房屋墙上挂有全家福，照片成员包括：王某某、黄某1、黄某、黄某的丈夫及儿子，该全家福中并无周某某；王某某与黄某1的墓碑上，亲人中也不包含周某某。因此，上述证据反映在王某某及黄某1的日常生活中并未将周某某作为二人女儿的身份进行抚养，周某某提供的证据仅证明王某某与黄某1将其抚养长大，但并未能反映或能推定出王某某与黄某1有将周某某作为其子女抚养长大的意思表示。第二、亲友、群众或者有关组织对收养关系予以认可或者证明。本案中，周某某提交的2015年5月11日鑫园社区居委会出具的证明记载：“根据水电第九工程局档案室和重庆市南溪镇提供的资料，周某某系黄某1、王某某养女。”。本院认为，该份证据存在以下问题：1、合法性。王某某与黄某1在出具该份证明之前已经去世，且二人并不属于该辖区的居民，该居委会无权对王某某与黄某1的有关身份关系问题出具证明。2、关联性。该份证明中依据的“水电第九工程局档案室”的证明，也仅记载周某某由王某某、黄某1抚养长大的事实，并未涉及双方是否为收养关系的问题。3、客观真实性。该份证明中依据的“重庆市兰溪镇提供的资料”为蔡德英、李从云、何绍碧的书面证言，根据民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，证人确实有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证词、试听资料或者通过视听传输技术采取作证，但周某某提交的蔡德英、李从云、何绍碧书面证词未经法院许可，无法核实三名证人及证词的真实性，而鑫园社区居委会却将未经核实的证言作为出具证明的依据，该证明的内容不具有真实性。综上，该份居委会证明不具备证据的“三性”，本院对于该份证据不予采信。根据黄某提交的北京路派出所出具的证明，记载在王某某和黄某1户籍上未出现过周某某的户口登记。关于群众、亲友是否公认为收养关系的问题，根据黄某申请作证的五名证人，均是王某某、黄某1生前的邻居、同事，五名证人均知晓周某某为王某某、黄某1的侄女，并不知晓周某某为其二人的养女。周某某申请的出庭的证人周九敏也只证实周某某12岁后由王某某抚养。因此，根据证人证言周某某与王某某、黄某1之间并未形成群众、亲友所公认的父母与子女的关系。综上，依照《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行<中华人民共和国收养法>的通知》的有关精神，确认当事人之间的收养，审理时应适用当时的有关规定，当时没有规定的，可比照《收养法》处理，故比照《中华人民共和国收养法》第十七条“孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的朋友、亲属抚养。抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系”之规定，原判决仅以周某某与王某某、黄某1之间的抚养关系，认定双方构成事实收养关系，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。综上，周某某不属于王某某、黄某1的养女，不能作为第一顺序的继承人享有继承权。
本案争议焦点三：周某某能否酌情获得遗产权的问题。周某某主张其对被继承人黄某1、王某某尽了较多的赡养义务。根据《中华人民共和国继承法》第十四条“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”的规定，王某某与黄某1生前均有退休工资，黄某及家人对王某某、黄某1尽到了主要的赡养义务，周某某成年之后并未与王某某、黄某1共同生活，基于王某某、黄某1的抚养之恩，以及王某某、黄某对周某某及家人的物质帮助，周某某经常看望照顾王某某的行为，并不能成为该条款“可以适当分得遗产”的范畴，故周某某不能酌情分得王某某的遗产。
关于周某某主张已经对本案争议房屋的房产登记提起行政诉讼，申请中止本案的审理。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案件的审理结果为依据，而另一案件尚未审结的；……”的规定，本案认定的事实及裁判依据并不以行政案件的审理结果为依据，故本院对周某某的主张不予支持。
综上，上诉人黄某上诉理由成立，本院依法予以支持；原判决认定事实错误，适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第895号民事判决；
二、驳回周某某的全部诉讼请求。
一审件受理费2500元，由周某某负担；二审案件受理费2500元，由周某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 梁少祝
代理审判员 王 琳
二〇一六年二月十九日
书 记 员 丁 康