广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤08民终1072号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司湛江分行。住所地：湛江市人民大道***号。负责人：江伟涛，行长。委托代理人：叶翠芬，该行员工。委托代理人：谢东方，该行员工。被上诉人（原审被告）：朱兴明，男，1968年9月2日出生，汉族，住湛江市霞山区。委托代理人：黄彦，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王正芳，女，1974年5月26日出生，汉族，住湛江市霞山区。被上诉人（原审被告）：朱晁慷，男，1976年11月18日出生，汉族，住湛江市霞山区。委托代理人：黄彦，广东正大方略律师事务所律师。原审第三人：湛江市城乡建设实业有限公司。住所地：湛江市坡头区灯塔路嘉兴公寓*栋***房。诉讼代表人：湛江市城乡建设实业有限公司管理人。住所地：湛江市赤坎区军民路**号荣基大夏****房。负责人：林峰。委托代理人：林亮，广东粤海律师事务所律师。委托代理人：麦韦宁，湛江市信达会计事务所会计师。上诉人中国银行股份有限公司湛江分行（以下简称中国银行湛江分行）因与被上诉人朱兴明、王正芳、朱晁慷及原审第三人湛江市城乡建设实业有限公司（以下简称城乡公司）保证合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2014）湛赤法民三初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、李建明参加的合议庭对本案进行了审理，书记员梁玉靖担任记录。上诉人中国银行湛江分行的委托代理人叶翠芬、谢东方，被上诉人朱兴明、朱晁慷的共同委托代理人黄彦，原审第三人城乡公司管理人的委托代理人林亮到庭参加诉讼。被上诉人王正芳经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国银行湛江分行向原审法院起诉称：中国银行湛江分行与第三人城乡公司分别于2011年10月27日、2012年5月21日签订编号为GDK476300120110092号《固定资产借款合同》与编号为GDK476300120110092－1号《固定资产借款合同补充协议》，约定中国银行湛江分行向城乡公司发放固定资产贷款人民币390000000元用于“汇景蓝湾”项目的开发建设。2011年10月27日，朱兴明、王正芳、朱晁慷分别与中国银行湛江分行签订编号为GRBZ476300120110085号、GRBZ476300120110086号《保证合同》，为城乡公司在中国银行湛江分行的贷款承担连带责任保证。2012年11月21日，城乡公司以其不能偿还到期债务为由，向湛江市中级人民法院申请破产。2012年12月12日，湛江市中级人民法院裁定嘉粤集团有限公司（借款人城乡公司成立于1985年2月12日，2009年6月被嘉粤集团有限公司收购，是一家三级资质的房地产开发商）等34家公司进行合并重整。2014年6月5日，湛江市中级人民法院作出终审裁定：（1）批准嘉粤集团有限公司及其关联企业共34家公司重整计划；（2）终止嘉粤集团有限公司及其关联企业共34家公司重整程序。中国银行湛江分行应分配的优先债权清偿额为：292369460.33元，扣减担保债权承担的破产费用2793721.51元、管理人报酬2923694.60元、已清偿的债权6424997.55元，中国银行湛江分行最终领取债权受偿款280227046.67元。根据《嘉粤集团有限公司及其关联企业共34家公司重整计划》第三部分第（七）点3款的说明：“重整计划执行完毕后，各项费用若有剩余的，将向普通债权人追加分配。”优先受偿的抵（质）押债权已清偿完毕后，即使有剩余费用，中国银行湛江分行也无权再参与分配。至此，中国银行湛江分行尚有5657485.72元未受偿。根据中国银行湛江分行与朱兴明、王正芳、朱晁慷签订的《保证合同》第二条规定：主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所应付费用。因此，中国银行湛江分行承担的破产费用及管理人报酬是属于合同约定的主债权，此部分费用中国银行湛江分行尚未受清偿。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。债权人要求保证人承担担保责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。所以，朱兴明、王正芳、朱晁慷应对中国银行湛江分行实现债权的费用人民币5657485.72元承担保证责任。为了保护中国银行湛江分行合法权益，保护国家信贷资金不受损失，请求判令：1、朱兴明、王正芳、朱晁慷共同偿还中国银行湛江分行实现债权的费用人民币5657485.72元；2、朱兴明、王正芳、朱晁慷共同承担本案诉讼费、执行费。朱兴明、朱晁慷辩称：一、本案适用破产法，因为本案是因中国银行湛江分行依破产法受偿债权，因破产程序所产生的法律关系，应由破产法调整。二、依《可实现优先受偿抵（质）押债权情况表》反映，中国银行湛江分行债权额为292369460.33元，抵押物估值为692059300元，变现的价值为481503956.92元。据此，债务人若依正常程序偿还中国银行湛江分行债务尚有余额189134496.59元，因而不存在由保证人履行保证责任，代债务人履行债务之问题；三、中国银行湛江分行主张按合同约定，保证人应对实现债权的费用承担保证责任是没有法律根据的。理由：1、据前述，破产费是依破产程序产生，应适用破产法调整。在该破产程序中，法院已明确该费用由债权人承担，且法院、债权人已达成协议破产费用由债权人承担，现债权人在承担破产费用之后，却起诉保证人请求偿还破产费用，显然于法无据，且违反诚信原则。进而言之，在该破产程序中，法院未通知保证人参与处理涉案债务事宜，朱兴明、王正芳、朱晁慷作为保证人不应对破产费用承担保证责任；2、破产程序中，由债权人承担破产费用，有法律规定及法院确认，而由保证人承担破产费用，则没有法律依据；3、破产费用不属《保证合同》约定的“实现债权费用（包括但只限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）“，且若依正常途径，则以债务人的抵押财产偿还全部债权尚有余额。因此，由于破产程序，破产费用之产生已溢出“实现债权费用”的边界，不为该合同所约束，而应依破产法以及法院确认，债权人、债务人之约定由中国银行湛江分行承担，故保证人无需对破产费用承担保证责任，依法应驳回中国银行湛江分行的请求。王正芳未作应诉答辩。第三人城乡公司管理人辩称：本案中，管理人是按照法律规定收取了中国银行湛江分行破产费用及管理报酬，管理人收取中国银行湛江分行这两项的费用是经过湛江市中级人民法院的批准及中国银行湛江分行的同意，也经过债权委员的讨论通过，管理人收取上述费用符合法律的规定。原审法院经审理查明：第三人城乡公司是嘉粤集团有限公司下属一家从事房地产开发的子公司。2011年10月27日，中国银行湛江分行与第三人城乡公司签订编号为GDK476300120110092号的《固定资产借款合同》，约定中国银行湛江分行向第三人城乡公司发放固定资产贷款人民币390000000元用于“汇景蓝湾”项目的开发建设，借款期限为自实际借款日起36个月，由城乡公司提供最高额抵押担保（抵押担保合同为GRY476300120110076号），嘉粤集团有限公司、广东明兴建筑集团有限公司及朱兴明、朱晁慷提供保证担保。签订上述借款合同的同时，朱兴明、王正芳夫妻及朱晁慷分别与中国银行湛江分行签订编号为GRBZ476300120110085号、GRBZ476300120110086号《保证合同》，为第三人城乡公司向中国银行湛江分行的贷款承担连带责任保证。《保证合同》的第二条约定：“主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所应付费用。”此外，中国银行湛江分行还与第三人城乡公司办理了有关“汇景蓝湾”房产的抵押担保手续。中国银行湛江分行依合同于同年11月1日放款给第三人城乡公司2亿元，2012年2月29日放款1亿元。同年5月21日，中国银行湛江分行与第三人城乡公司签订编号为GDK476300120110092－1号《固定资产借款合同补充协议》，就抵押和保证的各担保合同编号进行说明。同年5月24日，中国银行湛江分行再放款9000万元给第三人城乡公司。上述借款，第三人城乡公司均出具了《借款借据》给中国银行湛江分行。同年11月21日，第三人城乡公司以其不能偿还到期债务并继续恶化为由，与嘉粤集团有限公司及同为嘉粤集团有限公司相关联的33家公司向湛江市中级人民法院提出破产重整申请。同年12月12日，湛江市中级人民法院裁定受理第三人城乡公司的重整申请，并宣告该司进入重整程序。湛江市中级人民法院将第三人城乡公司与嘉粤集团有限公司等33家公司进行合并重整。2014年5月30日，嘉粤集团有限公司等34家公司管理人作出《嘉粤集团有限公司及其关联企业等34家公司重整计划》，并经债权人会议通过。重整计划确认破产费用1850万元，由全体抵押债权人承担，其中11033400元由中国银行湛江分行等四家银行抵押债权人按可优先受偿金额比例承担。而根据《可实现优先受偿抵（质）押债权情况表》反映，中国银行湛江分行抵押债权金额为292369460.33元，抵押物评估价为692059300元，变现价值为481503956.92元，可优先偿付金额为292369460.33元。同年6月5日，湛江市中级人民法院作出终审裁定：（1）批准嘉粤集团有限公司及其关联企业共34家公司重整计划；（2）终止嘉粤集团有限公司及其关联企业共34家公司重整程序。同年6月18日，嘉粤集团有限公司管理人向中国银行湛江分行发出债权受偿确认书，确认中国银行湛江分行债权及应分配的优先债权清偿额为292369460.33元、担保债权承担的破产费用为2793721.51元、担保债权承担的管理人报酬为2923694.60元，已清偿的债权额为6424997.55元、可领债权清偿款净额为280227046.67元。中国银行湛江分行次日盖章进行了确认。中国银行湛江分行认为其已承担的破产费用及管理人报酬，应由保证人负责偿还，遂于2014年8月20日向原审法院提起诉讼。原审法院审理认为：第三人城乡公司经批准破产重整，中国银行湛江分行是对第三人城乡公司抵押物享有优先受偿的债权人，在其292369460.33元担保债权中，抵押物估值为692059300元，变现价值为481503956.92元，均超出享有的债权。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”根据抵押物的评估情况，中国银行湛江分行的债权在重整中可得到完全优先受偿，故保证人不应再承担保证责任。对重整计划中提出中国银行湛江分行等四银行分担的破产费用，由债权人会议通过，破产费用与管理人报酬两项的负担均经中国银行湛江分行确认同意，具有协商自愿分担性质，不属于破产程序中未受清偿的债权部分，中国银行湛江分行在破产重整得以优先受偿债权后，再要求朱兴明、王正芳、朱晁慷承担5657485.72元的破产费用与管理人报酬，显然理据不足，不予支持。王正芳不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回中国银行股份有限公司湛江分行的全部诉讼请求。案件受理费51402元，由中国银行股份有限公司湛江分行负担。中国银行湛江分行不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予纠正。具体表现在：1、一审法院适用“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”且认定“根据抵押评估情况，原告的债权在重整中可得到完全优先受偿，故保证人不应再承担保证责任是错误的。如果仅凭抵押物价值的情况，上诉人的债权是完全可以得到受偿的。但是上诉人的债权不是通过普通的处置抵押物来获得受偿的，而是通过借款人城乡公司申请破产清算，在债权人会议通过的方案统一调配下而获得受偿，上诉人不是放弃物的担保。所以一审法院适用“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”是错误的。2012年11月21日，借款人城乡公司以其不能偿还到期债务为由，向湛江市中级人民法院申请破产。2012年12月12日，湛江市中级人民法院裁定嘉粤集团有限公司（含借款人城乡公司）等34家公司进行合并重整。2014年6月5日，湛江市中级人民法院作出终审裁定：（1）批准嘉粤集团有限公司及其关联企业共34家公司重整计划；（2）终止嘉粤集团有限公司及其关联企业共34家公司重整程序。上诉人应分配的优先债权清偿额为：292369460.33元，扣减担保债权承担的破产费用2793721.51元、管理人报酬2923694.60元、已清偿的债权6424997.55元，上诉人最终领取债权受偿款280227046.67元。可见，上诉人顺利受偿到该笔债权280227046.67元，是按照债权人会议方案的统一分配而受偿的，如果没有按规定缴纳破产费用和管理人报酬，上诉人的该笔债权280227046.67元就无法顺利得到受偿。况且，上诉人的债权金额较小，上诉人投票情况无法左右债权人会议投票结果。所以说，上诉人要获得债权受偿，就要按债权人会议通过的债权分配方案统一分配。而不能自行随意处置抵押物从而使上诉人的债权完全得到优先受偿。最后，上诉人还有5657485.72元未得到优先受偿。所以一审法院认定“根据抵押评估情况，原告的债权在重整中可得到完全优先受偿，故保证人不应再承担保证责任。”是错误的。且《嘉粤集团有限公司及其关联企业共34家公司重整计划》第三部分第（七）点3款的说明：“重整计划执行完毕后，各项费用若有剩佘的，将向普通债权人追加分配》。”优先受偿的抵（质）押债权已清偿完毕后，即使有剩余费用，上诉人也无权再参与分配。而上诉人与被上诉人签订的《保证合同》第二条规定：主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所应付费用。因此，上诉人承担的破产费用及管理人报酬是属于合同约定的主债权，此部分费用上诉人尚未受清偿。又根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十四条规定：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。债权人要求保证人承担担保责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。上诉人还有5657485.72元未得到受偿，所以被上诉人应承担保证清偿责任；2、一审法院认定“破产费用与管理人报酬两项的负担均经原告确认同意，具有协商自愿分担性质”属认定事实有误。破产费用与管理人报酬两项费用不是上诉人自愿协商分担的，而是按照管理人与债权人会议通过的方案而进行缴纳的。管理人报酬是管理人按照最高人民法院法释（2007）9号《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，按担保债权总额的1.5%而收取上诉人的管理费的。而破产费用也是按照相关收费的标准收取的。上诉人为了保证自己的债权得以实现，只能依照债权人通过的方案缴纳相关费用，而不是上诉人协商自愿承担的。综上所述，一审法院对本案部分事实认定有误，适用法律不当，恳请二审法院查明本案事实，正确适用法律，撤销一审判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求，并判令被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。针对上诉人中国银行湛江分行的上诉请求及理由，被上诉人朱兴明、朱晁慷共同答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；二、本案应适用破产法，因为本案肇因于上诉人依破产法受偿债权，因破产程序所产生的法律关系，应由破产法调整；三、依《可实现优先受偿抵（质）押债权情况表》反映，上诉人债权额为292369460.33元，抵押物估值为692059300.00元，变现价值为481503956.92元。据此，债务人若依正常程序偿还上诉人债务尚有余额189134496.59元，因而不存在由保证人履行保证责任，代债务人履行债务之问题；四、上诉人主张按合同约定，保证人应对实现债权的费用承担保证责任，是没有法律依据和事实依据的。理由：1、据前述，破产费是依破产程序产生，应适用破产法调整。在该破产程序中，法院已明确破产费用由债权人承担，且法院、债权人已达成协议破产费用由债权人承担，现债权人在承担破产费用之后，却起诉保证人请求偿还破产费用，显然于法无据，且违反诚信原则。进而言之，在该破产程序中，法院未通知保证人参与处理涉案债务事宜，被上诉人作为保证人不应就破产费用承担保证责任；2、在破产程序中，由债权人承担破产费用，有法律规定及法院确认，而由保证人承担破产费用，则没有法律依据；3、破产费用不属《保证合同》约定的“实现债权的费用（包括但只限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）”。且若依正常途径，则以债务人的抵押财产偿还全部债权尚有余额，因此，由于破产程序，破产费用之产生已溢出“实现债权的费用”的边界，不为该合同所约束，而应依破产法以及法院确认、债权人、债务人之约定，由上诉人承担，故保证人毋须对破产费用承担保证责任。综上所述，请求合议庭依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人王正芳二审不参加开庭，亦没有提交答辩意见。原审第三人城乡公司述称：管理人是按照法律规定收取中国银行湛江分行破产费用及管理报酬的，管理人收取中国银行湛江分行该两项费用是经过湛江市中级人民法院的批准及中国银行湛江分行的同意，也经过债权委员的讨论通过，管理人收取上述费用符合法律的规定。二审期间，上诉人中国银行湛江分行和被上诉人朱兴明、王正芳、朱晁慷及原审第三人城乡公司均没有提供新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属保证合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对中国银行湛江分行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人中国银行湛江分行的上诉理由和被上诉人朱兴明、朱晁慷及原审第三人城乡公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：中国银行湛江分行请求朱兴明、王正芳、朱晁慷共同偿还破产费用和管理人报酬共计5657485.72元是否应获支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案中，上诉人中国银行湛江分行是对原审第三人城乡公司抵押物享有优先受偿的债权人，在中国银行湛江分行享有的292369460.33元担保债权中，城乡公司提供的抵押物估值为692059300元，变现价值为481503956.92元，均已超出中国银行湛江分行所享有的债权。根据上述抵押物的评估、变现情况，中国银行湛江分行的债权在城乡公司的重整中应能得到全部的优先受偿，故保证人对城乡公司的该债务不应再承担保证责任。对于重整计划中提出的中国银行湛江分行等四家银行分担的破产费用和管理人报酬，均由债权人会议讨论通过，且该破产费用与管理人报酬两项的负担亦经中国银行湛江分行确认同意，具有协商自愿分担的性质，不属于破产程序中未受清偿的债权部分。现中国银行湛江分行在破产重整得以优先受偿债权后，再要求保证人朱兴明、王正芳、朱晁慷承担5657485.72元的破产费用与管理人报酬，显然理据不足，不予支持。据此，原审判决驳回中国银行湛江分行的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人中国银行湛江分行上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51402元，由中国银行股份有限公司湛江分行负担。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  杜友裕审判员  李建明二〇一六年九月十九日书记员  梁玉靖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第1页共17页