徐州市泉山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民初字第2114号
原告张召君。
委托代理人盛广大。
被告朱有功。
委托代理人邓辉，。
委托代理人裴保来。
原告张召君诉被告朱有功合作经营合同纠纷一案，本院于2014年5月19日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2014年11月14日公开开庭进行了审理。原告张召君的委托代理人盛广大、被告朱有功及其委托代理人邓辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张召君诉称，2010年6月5日，原、被告双方及贵州万源矿业技术开发有限公司（以下简称万源公司）签订《合作投资协议》，约定由原、被告双方共同投资贵州省大方县毛栗煤矿，原告先行出资3000000元、被告出资2000000元，不足部分按比例追加。合同签订后，原告按约将投资款打入指定账户并根据煤矿需要陆续投入资金，经结算原告共投入资金4863481元，而被告未按协议约定投入资金，明显违约。后毛栗煤矿未能将采矿许可证办理下来，协议无法履行，原告的投资全部亏损，损失巨大。根据协议约定，被告应按原告投资额的百分之二十赔偿原告损失，故原告诉至法院，要求被告支付原告违约金972710元。
被告朱有功辩称，一、三方签订的合作投资协议没有生效，亦没有实际履行。万源公司与大方县文阁乡毛栗煤矿因故没有签订合作协议，双方不存在合作合同关系。因此三方合作投资协议不具备履行的基础条件，因此三方合作投资协议没有实际履行。原告提供的“关于合作开发大方县毛栗煤矿（9万吨）协议书”复印件真实性无法确认，不能作为证据使用，且该复印件是草拟稿涂改地方较多，设计数额数百万的投资协议，涂改的地方没有签章确认，无法确认其真实性。原告转给被告1000000元款项，是被告根据原告的要求将1000000元直接转给毛栗煤矿财务负责人肖丽强，毛栗煤矿向原告开具了首款收据，与三方协议无关联性。另，原告以大方县文阁乡毛栗煤矿为被告向大方县法院提起诉讼，该法院作出判决，认定原告张召君与大方县文阁乡毛栗煤矿系承揽合同纠纷，并支持了原告张召君的诉讼请求，该案没有涉及朱有功和万源公司。根据原告张召君的自认和法院的判决，原告张召君承揽大方县文阁乡毛栗煤矿矿井建设是个人行为，与三方协议无关联性，更谈不上被告违约。二、原告提交的毛栗矿垫资、借款、欠款对账单，均显示张召君和毛栗煤矿双方，没有涉及朱有功和万源公司。该证据进一步说明张召君是个人名义承揽毛栗矿矿井建设，原告在该煤矿的亏损与被告无关。三、原、被告及王淮安作为证明人签署的《关于对毛栗煤矿垫资结算的说明》进一步确认了原告对毛栗煤矿的投资盈利、亏损与被告朱有功及万源公司无关，更谈不上违约。四、万源公司没有参与毛栗煤矿的承揽建设。毛栗煤矿的矿井建设，前一个多月的时间，原告请被告作为技术骨干帮忙期间，签收行政机关送达的相关文书和工作人员的考勤表，系帮忙期间的职务行为。之后，被告不再帮忙。张召君自行管理经营，因此毛栗煤矿盈亏与被告无关。五、原告并没有实际损失。因大方县法院判决支持了原告的投资、垫资、人工工资等相关费用。因原告没有证明还有其他损失，本案属于重复起诉。退一步讲，即使原告还有其他损失，也与三方协议无关联性，因原告承揽的毛栗煤矿建井工程项目，并没有通过三方协议。六、毛栗煤矿因没能取得《开采方案》和《安全专篇》属于违法建井，因此万源公司与大方县文阁乡毛栗煤矿没有签订合作协议，三方合作投资协议无法实际履行。根据相关法律规定该三方合作投资协议无法履行应认定为不可抗力。据此，无论从哪角度分析，被告都不存在违约责任的问题。故，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉请，向本院提交了以下证据：
1、万源公司营业执照一份（盖章复印件），证明该公司是被告朱有功出资设立的有限公司，并担任该公司的法定代表人。
2、万源公司所做的关于毛栗煤矿准验收报告一份，时间是2010年4月。证明万源公司在2010年4月对毛栗煤矿进行评估论证，其结果是该矿通过了评审并取得了采矿许可证。投入继续开采，万源公司接收后投入第一期资金为4908000元，正是双方签订投资协议约定的前期投入的5000000元的依据。该报告对开采的计划、人员组织和人员的配对都做出了可行性的论证，证明万源公司据此报告与毛栗煤矿签署了合作开发协议。合同签订的双方是毛栗矿作为甲方，乙方为万源公司，毛栗煤矿与万源公司签订了开发协议，协议上乙方先行垫资5500000元。
该组证据还有关于合作开发大方县毛栗煤矿协议书一份（复印件），合同显示签订时间为2010年5月11日，其内容为：大方县毛栗煤矿现属于技改扩能矿井，现处建设验收阶段。为了合理科学的开发毛栗煤矿资源，加快矿山建设与验收投产，确保安全生产，提高经济效益。甲（大方县文阁乡毛栗煤矿）、乙（万源公司）双方秉着平等、互利在资源的基础上，经双方友好协商决定，就合作开发大方县毛栗煤矿厂兹签订《关于合作开发大方县毛栗煤矿协议书》双方共同遵守。第一条：大方县文阁乡毛栗煤矿的所有产权属甲方所有。乙方受甲方的委托对毛栗煤矿生产、安全、经营负全部责任。第二条：合作期限为三年零八个月，即2010年5月1日至2013年12月30日止。第三条：合作的必须条件1、甲方以毛栗煤矿现有状况与乙方合作；2、乙方对矿山达标建设投产验收获取安全生产许可证、煤炭经营许可证所需的设备、设施、井巷工程及软件资料进行投入。3、乙方必须在2010年8月使矿井建设达到申请获得矿井试运行标准。为获得矿井安全生产许可证及煤炭生产许可证做好全面准备。第四条：甲方对矿井建设期间（验收投产前）所产生的一切费用概不投入，矿井建设期间（验收投产前）所需一切投入由乙方负责垫资5500000元。该协议还对双方的其他权利义务、利润分成和垫资返还等内容进行了约定。协议还约定，双方签订合同后三日内，乙方向甲方交纳安全风险保证金贰佰万元，如甲乙双方协商解除合同，甲方在十五日内如数退还乙方交纳的保证金和所有投资的设备材料款。如乙方不能验收并无法批准取得煤矿安全生产许可证及煤炭生产许可证，所有乙方投入工程款和设备，作为赔偿防损失。该协议后分别加盖有大方县文阁乡毛栗煤矿章及万源公司印章，并由被告朱有功签字。
3、原被告双方与丙方万源公司签订的合作投资协议一份。该协议内容为：1、甲（甲方：朱有功）、乙（乙方：张召君）双方共同投资毛栗煤矿，经初步评估总投资为5000000元，其中甲方出资2000000元、乙方出资3000000元。不足部分按比例追加，该矿的利润按投资比例分配，每年年底分红。2、甲乙双方同意履行丙方与毛栗矿签订的承包合同。但该矿的验收问题由丙方负责协调验收通过，有关费用打入该矿的生产成本中。若无法验收通过，一切损失由丙方承担。3、该矿在生产经营中必须严格接受丙方的技术指导和安全生产管理。4、该矿按吨煤15元向丙方交纳管理费和安全风险基金、及时指导费用。此费用按月结算，每月5号前将上月的费用结清。5、在该矿认真履行以上3、4、条的情况下煤矿生产的安全风险责任由丙方承担。6、煤矿生产经营由双方共同聘用有资质的人员担任矿长，负责日常生产经营管理，双方只能安排一名己方人员在矿上参与管理。7、煤矿生产经营资金支出应提前告知，相互通气。双方各自经手支出的费用须经对方签字认可方能入账。8、此协议由甲方负责向丙方股东通报并认可同意。9、此协议在乙方出资1000000元打入双方指定账户中后生效，一周内双方各打入1000000元到指定账户，剩余投资按煤矿需要随时协商打入指定账户，若实际生产不需要再投入资金，甲方按40%股份补足投资，乙方不再投入资金。10、甲乙双方必须认真履行本协议，违约方按对方投资额的20%赔偿对方损失。证明万源公司通过毛栗公司签订协议后取得了采矿经营权后，为起收资金找到原告签订投资协议，约定由原告出资3000000元，被告出资2000000元，以万源公司的名义合作开发毛栗煤矿，该合同第十条约定，甲乙双方必须履行本协议，如一方违约，另一方应赔偿对方违约金20%作为投资损失。
4、加盖有大方县文阁乡毛栗煤矿财务专用章的收款收据一张，内容为：兹收到贵州万源矿业公司交来保证金1000000元”，收据落款时间为2010年6月8日。在该收据上方还有被告朱有功书写内容：公司汇入毛栗矿押金1000000元，请财务记账，落款时间为2010年6月9日。
5、加盖有万源公司印章的收据一份，其内容为“今收到张召君同志大方县毛栗煤矿建设资金壹佰万元整”，被告朱有功在该收据上签字。落款时间为2010年6月5日。
6、原告张召君与毛栗煤矿垫资的对账单一份（复印件），证明原告共向煤矿投资总计4863481元。该对账单对内容为：（1）、毛栗煤矿收取张召君工程押金2000000元。（2）、张召君为毛栗煤矿垫付2010年6月5日至2010年7月30日工程款、材料款、工人工资合计992682.7元。（3）、张召君为毛栗煤矿垫付2010年8月1日至2010年8月31日工程款、材料款、工人工资合计1029929.7元。（4）、张召君为毛栗煤矿垫付2010年9月1日至2010年9月30日工程款、材料款、工人工资合计840869.37元。（5）、毛栗煤矿欠张召君工程队2010年11月1日至2010年12月30日工人工资款合计108000元。（6）、2010年11月4日，毛栗煤矿向张召君借款577000元，以上流向资金经核查各项单据，双方确认核实，毛栗煤矿欠张召君资金金额为5548481.77元。
7、大方县人民法院的传票及案件受理通知书各一份，证明原告与毛栗煤矿垫资的对账单原件已提交大方县人民法院。
8、原、被告双方签订的关于对毛栗煤矿垫资结算的说明一份（原件），证明：万源公司与毛栗煤矿所签订的合作开发协议是真实存在的，且已经履行；也证明张召君前期通过被告单独出资2000000元交给了毛栗煤矿；还证明，2000000元出资后，张召君又陆续出资，也印证了上述证据中的对账单。
9、被告签字的毛栗煤矿设备材料购置清单一份，该清单是毛栗煤矿在被告以万源公司签订合作开发协议之后，进行了实际开采，不但签订了合同还实际履行了合同。证明原告出资经被告审批采购了煤矿设备材料。
10、大方县安监局在煤矿生产过程中进行检查，所出具的执法决定书4份（复印件），每份决定书上均有被告作为毛栗煤矿的负责人所签字。
11、毛栗煤矿管理人员和后勤人员的考勤表共3张（原件），该考勤表上均有被告作为管理人员的名字，考勤表上也有被告作为主管的审核签字。证明合同实际履行了，煤矿也确实开采。
被告朱有功经质证认为，对于第一组证据营业执照的真实性无异议；对于第二组证据中的协议书，因为是复印件，且内容涂改较多且为不同字体，实为草拟稿，对其真实性无法确认，不能作为证据使用。要求原告提供原件。对于原告提供的验资报告，该报告不能作为证据使用，其签订于三方协议之前，仅仅是考察毛栗煤矿的可行性报告，与原告的事实主张无关；对于第三组证据合作投资协议，对其真实性无异议，但该协议未实际履行，不能证明原告主张的事实；对收据的真实性无异议，但不认可该证据与三方合作投资经营的关联性，本收据缺少原告的签字；对证据五的仅仅说明原告将1000000元汇入毛栗煤矿，更说明是其个人投资承包该煤矿，三方协议未履行，不能证明原告的主张；对证据六垫资对账单的真实性不认可，双方的盖章及指纹不清晰，无法辨认。且对账单无相关的购置发票。仅此对账单说明原告与毛栗煤矿的投资行为与被告和万源公司无关；对于证据七法院的传票及通知书，只能说明原告与毛栗煤矿间的承揽合同纠纷一案与被告无关，与三方协议不具有关联性。对证据八，被告认为该结算说明的真实性无异议，但只能说明毛栗煤矿的盈和亏与被告无责任承担问题，同时证明该煤矿没有采矿的有效证件，无法开采。原告草拟的关于合作开发毛栗煤矿的协议实际上没有签订也没有履行。对于证据九，购置清单的真实性有异议。其无相关的单位印章，更没有相关的设备材料的购置发票予以佐证。购置清单仅仅说明朱有功被张召君受聘作为毛栗煤矿的一名技术骨干参与管理，签字审核时朱有功的职务行为，与三方投资协议无关联性；对于证据十，因为是复印件，对其真实性不能确认，请求法院予以核实。对于其关联性不予认可，词组证据仅仅是朱有功的职务行为，同时证明万源公司与毛栗煤矿的合作开发协议无效。依据《关于加强煤矿建设项目管理的通知》发改能（2006）1039号文件，没有开采方案和安全专篇的批复，属于个人违法建设的矿井；对于证据十一，三张考勤表真实性不予认可，因为有涂改行为，没有被考勤人员的签字确认。退一步讲，该证据说明朱有功作为一名主观人员履行自己的工作职责，亦与三方投资协议无关联性。
对于原告所提交的证据，其中，证据一：营业执照、证据三：合作投资协议、证据四：加盖有万源公司印章的收据、证据五：加盖有大方县文阁乡毛栗煤矿财务专用章的收款收据、证据七：大方县人民法院的传票及案件受理通知书各一份、证据八：原、被告双方签订的关于对毛栗煤矿垫资结算的说明一份，因被告对其真实性无异议，本院对上述证据予以采信，并作为本案的定案依据；对于证据九：购置清单、证据十：执法决定书若干（复印件）、证据十一：毛栗煤矿管理人员和后勤人员的考勤表共3张三组证据，均有被告朱有功的签字，且被告已表示对所有证据中被告的签字均认可，故对于该三组证据真实性本院予以确认。对于证据二中的关于毛栗煤矿准验收报告一份，被告并未对其真实性予以否认，并考虑，被告系万源公司的法定代表人，故对于该准验收报告真实性本院予以确认。对于证据二中关于合作开发大方县毛栗煤矿协议书一份（复印件）、证据六：张召君与毛栗煤矿垫资的对账单一份（复印件），本院将综合其他证据予以认定，并在本院裁判说理部分予以阐述。
被告为支持其抗辩，向本院提交了（2013）黔方民初字第xx号民事判决书，用以证明原告实际承包了毛栗煤矿的建设开采，属个人投资行为。原告与被告签订的合作投资协议未生效且无实际履行。原告投入的损失已由大方县法院确认，且该判决已经生效。毛栗煤矿已将投入款项及损失支付给原告。故原告的损失没有实际发生，不存在其主张的损失。
原告对该判决书的真实性无异议，根据该判决可以证明原告确实到毛栗煤矿进行投资，原告恰恰是与被告签订了合作投资协议采取投资的，协议约定于原、被告双方共同投资，原告按约定进行投资，而被告未按约定投资，原告只有通过正当的法律途径弥补自己的投资损失。而本案是原告追究被告的违约责任，如果按协议约定履行，被告进行了投资，原告的损失就不会这么大。因此，被告必须对其违约行为承担违约责任。关于原告的损失已经弥补的问题，根据判决书无法确认，是否能将判决投资的款项到位还是未知。
经审理查明，万源公司系有限责任公司，其法定代表人为被告朱有功，营业期限为2009年9月11日至2019年9月10日。
2010年4月，万源公司制作了《大方县文阁乡毛栗煤矿准验收报告》一份，该报告认为毛栗煤矿（90000吨）的开采方案涉及和安全专篇均已通过评审并取得采矿许可证、实际建设工期：经计划编制可在6个月的时间建设结束（2010.5-10），全矿试运转，并申请验收，达到证实投产、固定资产剩余投资估算为4908000元。
2010年5月11日，万源公司（乙方）与大方县文阁乡毛栗煤矿（甲方）签写了《关于合作开发大方县毛栗煤矿（9万吨）协议书》，双方约定万源公司对毛栗煤矿生产、安全、经营负全部责任，合作期限自2010年5月1日至2013年12月31日。在该协议多处有手写添加、改动之处。
2010年6月5日，原、被告与万源公司就共同投资管理大方县毛栗煤矿事宜达成《合作投资协议》，三方就投资毛栗煤矿事宜进行了约定。2010年6月5日，原告张召君向万源公司支付1000000元。2010年6月8日，万源公司将该1000000元交与大方县文阁乡毛栗煤矿作为保证金。在双方签订合作投资协议后，被告朱有功作为负责人员到毛栗煤矿进行工作。
2010年6月29日至2010年8月24日，大方县安全生产监督管理局，就大方县文阁乡毛栗煤矿安全生产问题做出了整改情况复查意见书、现场处理决定书等文书，并于2010年8月24日责令该矿立即停止井上下一切作业活动，停建进行整顿。
2011年4月20日，原、被告及王淮安关于毛栗煤矿垫资问题进行了结算，各方认可毛栗煤矿合作建设期间的各种费用由张召君和王淮安出资，万源公司不再参与关于结算毛栗煤矿合作建设期间的各种费用垫资问题。
2012年4月18日，原告与大方县文阁乡毛栗煤矿就原告对大方县文阁乡毛栗煤矿垫资等费用进行了结算，毛栗煤矿确认原告于2010年6月5日至2010年11月4日共向大方县文阁乡毛栗煤矿出借款项、垫资等共计5548481.77元。
2013年8月8日，本院受理了（2013）泉民初字第xx号、张召君诉朱有功合作经营合同纠纷一案。张召君要求法院判令朱有功支付原告违约金972696元。后张召君于2014年1月26日申请撤诉。
2013年8月20日，贵州省大方县人民法院受理了张召君诉大方县文阁乡毛栗煤矿承揽合同纠纷一案，并于2013年12月16日做出了（2013）黔方民初字第xx号民事判决，该判决审理查明：2010年，被告大方县文阁乡毛栗煤矿将煤矿矿井建设工程交给原告张召君建设。建设一段时候后，由于被告无力支付相关款项和原告无力进行垫资，张召君退出煤矿矿井建设。2012年4月18日，张召君与大方县文阁乡毛栗煤矿对张召君2010年大方县文阁乡毛栗煤矿矿井工程垫资、借款进行对账确认，并形成《张召君2010年对大方县文阁乡毛栗煤矿井工程垫资、借款对账单》，对账单载明……改判决结果为：一、被告大方县文阁乡毛栗煤矿于本判决生效之日起三十日内退还原告张召君工程押金人民币200万元；二、被告大方县文阁乡毛栗煤矿于本判决生效之日起三十日内支付原告张召君材料款、工人工资人民币2863481.77元；被告大方县文阁乡毛栗煤矿于本判决生效之日起三十日内偿还原告张召君工人工资人民币108000元。
2014年5月19日，原告以诉称理由起诉来院，被告张召君以辩称理由予以反驳，经调解无效。
本院认为，原、被告及万源公司签订的《合作投资协议》系双方真实意思表示，应认定有效。但在后来各方的履行过程中，以自己的行为终止了该协议，理由如下：第一，在协议签订后，原告通过被告向万源公司支付了1000000元，其余所有的款项并未经过被告及万源公司；第二、根据原、被告与王淮安的《关于对毛栗煤矿垫资结算的说明》、大方县文阁乡毛栗煤矿出具的对账单、（2013）黔方民初字第xx号民事判决等证据应认定，万源公司与大方县文阁乡毛栗煤矿并没有实际履行《关于合作开发大方县毛栗煤矿（9万吨）协议书》，而是张召君实际投资该毛栗煤矿，并且，在（2013）黔方民初字第xx号民事判决中法院已经认定张召君系大方县文阁乡毛栗煤矿的承揽人；第三，《关于合作开发大方县毛栗煤矿（9万吨）协议书》没有实际履行，则原、被告及万源公司签订的《合作投资协议》亦没有履行的意义，失去了各方签订协议时的缔约目的。另，关于原告所投资的损失问题，已通过诉讼程序得到判决确认。综合以上情形，原告要求依据《合作投资协议》主张违约金，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、之规定，判决如下：
驳回原告张召君对被告朱有功的诉讼请求。
案件受理费13530元，由原告张召君负担（已付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 郑凤金
代理审判员 丁 贺
代理审判员 孙守明
二〇一五年一月八日
书 记 员 宋海梅