广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0226刑初132号
公诉机关广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院。
被告人余某，男，1971年7月10日出生，侗族，小学文化，个体户，户籍所在地住广西壮族自治区柳州市三江侗族自治县，现住三江侗族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月26日被三江侗族自治县公安局刑事拘留，于2017年3月30日被执行逮捕。2017年6月19日经三江侗族自治县人民检察院决定，变更强制措施为取保候审，同年7月10日被本院取保候审，由三江侗族自治县公安局河西派出所执行。
被告人吴某，男，1973年10月15日出生，侗族，小学文化，农民，广西壮族自治区柳州市三江侗族自治县，住三江侗族自治县，户籍，因涉嫌犯非法经营罪，于2017年3月21日被三江侗族自治县公安局刑事拘留，2017年4月25日被执行逮捕。
辩护人杨正，广西求衡律师事务所律师。
被告人杨某，女，1976年1月12日出生，侗族，小学文化，个体户，户籍所在地广西壮族自治区柳州市三江侗族自治县，现住三江县，因涉嫌犯非法经营罪，经三江侗族自治县公安局决定，于2017年2月27日被取保候审，同年7月10日被本院取保候审，由三江侗族自治县公安局河西派出所执行。
被告人杨某某，男，1990年11月2日出生，侗族，初中文化，农民，住广西壮族自治区柳州市三江侗族自治县，户籍，因涉嫌犯非法经营罪，经三江侗族自治县公安局决定，于2017年3月28日被取保候审，同年7月10日被本院取保候审，由三江侗族自治县公安局某派出所执行。
广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院以三检诉刑诉〔2017〕85号起诉书指控被告人余某、吴某、杨某、杨某某犯非法经营罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院于同月7日立案后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2017年7月17日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院指派检察员覃忆秋出庭支持公诉，被告人余某、吴某及其辩护人杨正、杨某、杨某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院指控：
调包1、2017年2月23日20时许，被告人余某、杨某在其经营的“某冻库批发部”门面内，接受王某、向某等人（另案处理）9万余元的六合彩赌单进行赌博，余某接到王某等人的赌单后利用微信将下注明细发给被告人杨某某，再由杨某某将下注情况告知被告人吴某。当晚六合彩开奖后，王某等人赢利10万余元。2月24日14时许，被告人吴某带着10万余元赌资到“某冻库批发部”交给余某，余某再交给王某，余某从中获利2850元。
调包2、2017年2月25日20时许，被告人余某、杨某在其经营的“某冻库批发部”门面内，接受王某、向某等人10万余元的六合彩赌单进行赌博，余某接到王某等人的赌单后利用微信将下注明细发给被告人杨某某，再由杨某某将下注情况告知被告人吴某。当晚六合彩开码，王某等人未中码后离开，后余某发现王某等人用于买码的现金被，于是报警。
对上述指控的事实，公诉机关当庭出示、宣读以下证据证实：1．书证；2．证人证言；3．被告人的供述与辩解；4．辨认笔录；5．现场勘验检查笔录。
公诉机关认为，被告人余某、吴某、杨某、杨某某违反国家规定，以营利为目的，利用“六合彩”设置赔率，收受投注，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人杨某某在案发后主动到案，归案后能如实供述其犯罪事实，其行为是自首，可以对其从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人余某、吴某、杨某、杨某某对指控的事实及罪名均没有异议。其自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。
吴某的辩护人辩称：1、被告人吴某是本案的被害人，2017年2月25日晚，王某等人提前预谋用调包诈骗的方式向他们投注，而且吴某也挨骗了十多万元；2、吴某无前科，是初犯，应当依法酌情从轻处罚；3、吴某有自首情节，到案后如实供述事情经过，并能够自愿认罪，主观恶性不大；4、吴某在本案中的作用和地位和余某的性质是一致的，也没有直接联系投注人，也没有赚钱；5、对指控的犯罪事实没有意见，但定为非法经营不适宜，吴某等人没有和六合彩组织发生任何关系，只是利用开奖结果进行投资，他们的行为是妨碍社会管理秩序。
经审理查明：
后余某发现王某等人用于买码的现金被调包1、2017年2月23日20时许，被告人余某、杨某在其经营的“某冻库批发部”门面内，接受王某、向某等人（另案处理）9万余元的六合彩赌单进行赌博，余某经与吴某协商将接到王某等人的赌单后利用微信将下注明细发给被告人杨某某，再由杨某某将下注情况告知被告人吴某。当晚六合彩开奖后，王某等人赢利10万余元。2月24日14时许，被告人吴某带着10万余元赌资到“某冻库批发部”交给余某，余某再交给王某，余某从中获利2850元。
后余某发现王某等人用于买码的现金被调包2、2017年2月25日20时许，被告人余某、杨某在其经营的“某冻库批发部”门面内，接受王某、向某等人10万余元的六合彩赌单进行赌博，余某经与吴某协商将接到王某等人的赌单后利用微信将下注明细发给被告人杨某某，再由杨某某将下注情况告知被告人吴某。当晚六合彩开码，王某未中码后离开，于是报警。另
另查明，2017年2月26日三江侗族自治县公安局民警到本县城北大道某冻库批发部口头传唤余某、杨某到案接受调查，同月3月21日公安民警到本县城北加油站将被告人吴某传唤到案，被告人余某、杨某、吴某在公安机关的第一次问话时均未如实供述以上的事实，但在庭审中能如实供述其作案的事实；2017年3月27日被告人杨某某主动到三江侗族自治县公安局河西派出所投案。被告人杨某某归案后如实供述了其作案的事实。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有书证：四被告人的户籍证明、到案经过、吴某的银行流水账目、情况说明；证人王某、向某、黄某、余某的证言及辨认笔录；四被告人的供述及辨认笔录；现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片等证据。
以上证据均经过庭审质证，且证据来源合法，内容客观真实且相互印证，能形成完整的证据锁链，足以证实本案的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人余某、吴某、杨某、杨某某以营利为目的，利用“六合彩”的开奖信息进行赌博，其行为已构成赌博罪。故对吴某的辩护人提出本案不宜认定为非法经营罪的辩护意见，本院予以采纳。因四被告人未发行六合彩票，没有扰乱国家对彩票发行、销售的正常管理秩序，公诉机关指控的四被告人犯非法经营罪的罪名不能成立，本院予以纠正。在赌博犯罪中，被告人余某、吴某、杨某无均起主要作用，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人杨某某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人余某、吴某、杨某在公安机关的第一次问话时均未能如实供述其罪行，但在庭审中能如实供述其罪行，可认定为有坦白行为，依法可以对其均从轻处罚。故对吴某的辩护人提出吴某有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。被告人杨某某在案发后主动投案，归案后均如实供述自己的罪行，其行为是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。四被告人均当庭认罪，有一定的悔罪表现，可对其均酌情从轻处罚。故对吴某的辩护人提出吴某自愿认罪的辩护意见，本院予以采纳；但提出吴某系初犯、主观恶性不大的辩护意见，本院不予采纳。根据四被告人犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对被告人余某、吴某、杨某均从轻处罚，对被告人杨某某减轻处罚，对四被告人均适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人余某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人吴某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人杨某某犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三千元。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判员 张添智
二〇一七年七月十八日
书记员 蒙 迪