广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终256号
上诉人（原审被告）：叶嘉亮，男，汉族，1971年10月20日出生，住所地：梅州市。
委托诉讼代理人：廖伟雄、李彦彬，广东粤梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕英祥，男，汉族，1954年8月5日出生，住所地：梅州市。
委托诉讼代理人：郑誉、黄穗慧，广东客中梅律师事务所律师。
原审被告：温冰红，女，汉族，1981年10月1日出生，住所地：梅州市。
上诉人叶嘉亮因与被上诉人吕英祥，原审被告温冰红追偿权纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭于2018年4月10日对本案进行了公开审理。上诉人叶嘉亮的委托诉讼代理人李彦彬，被上诉人吕英祥的委托诉讼代理人郑誉到庭参加诉讼，原审被告温冰红经本院公告送达传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶嘉亮上诉请求：请求依法撤销（2017）粤1402民初901号民事判决，查清事实后依法驳回被上诉人的一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与温冰红并无共同举债合意，一审法院未查明事实即认定原债务属原夫妻共同债务，明显不当。首先，上诉人作为一名国家机关工作人员，每月有稳定收入，温冰红在与上诉人婚姻关系存续期间，无需向他人借款维持生计。被上诉人一审提供的两份借款单即使真实，也无任何证据显示上诉人与温冰红有共同向黄超举债的合意。其次，上诉人在与温冰红婚姻关系存续期间直至离婚前，包括签订离婚协议时从未听温冰红讲过其向黄超借款。被上诉人一审时提供的两份借款单真实性均无法确认，因为温冰红本人下落不明未到庭参加诉讼，连借款单的签名是否为温冰红本人所为亦无法确认。一审法院在未查明事实、证据不足的情况下，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题解释（二）》第二十四条认定署名仅为温冰红个人的借款债务为上诉人与温冰红原夫妻共同债务明显不当。二、被上诉人行使追偿权缺乏事实和法律依据，上诉人无需承担还款责任，请二审法院予以纠正。保证合同从属于主合同，根据相关法律规定，主合同是否合法有效是保证人享有追偿权的重要前提，本案的被上诉人行使追偿权是否具有正当性存在诸多嫌疑。首先，原借款单即主合同真实性无法确认，温冰红本人下落不明未到庭质证，债权债务关系是否属实这一重要事实无法查证。其次，在债务人到期未履行还款义务时，债权人未起诉债务人及保证人前，保证人先于债务人而向债权人偿还借款，作为保证人的被上诉人并不当然享有对债务的追偿权。本案而言，被上诉人是否行使了主债务的抗辩权、是否实际向黄超履行了还款义务，是否与他人串通损害主债务人的合法权益等一系列问题均无法查证。如被上诉人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使承担了不应承担的责任的，在此范围内，其将丧失向主债务人追偿的权利。因此，本案原合同真实性无法确认且保证人履行保证债务是否存在过错这两项重要事实无法查证的前提下，被上诉人追偿权的行使缺乏事实和法律依据，上诉人无需承担还款责任。三、被上诉人与黄超等人存在互相串通、恶意诉讼以损害上诉人利益的嫌疑，请人民法院依法查处。上诉人对于温冰红、黄超、被上诉人之间的债权债务关系及担保关系并不知情，本案疑点重重。如果主债权不是真实、担保也就失去了存在的基础，担保责任及追偿权从何而来？被上诉人作为担保人在主张担保追偿权时应当对基础债权的真实性、是否承担了保证责任、实际承担担保责任情况等重要事实负有举证责任，但被上诉人在一审并未履行相应举证义务。上诉人有理由怀疑被上诉人与黄超等人存在恶意串通，故意损害上诉人的权益，请人民法院依法查明。如被上诉人确实存在与他人串通恶意诉讼以达到非法目的的行为，其应承担相应的刑事责任。
吕英祥辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。首先，一审法院查明本案借款发生在上诉人与一审被告温冰红的婚姻关系存续期间，依据婚姻法解释二第24条来认定本案借款应属夫妻共同债务，应由夫妻共同偿还并无不当。其次，本案借款及保证人代为清偿借款是真实存在的，具有人证、物证可以证实，一审法院为查明本案借贷关系，除了依据由温冰红出具借款单外，还向原债权人黄超进行了调查，原债权人亦确认是被上诉人吕英祥承担了保证责任，代温冰红偿还了本案借款，被上诉人吕英祥现向上诉人及原审被告追偿款项是依法有据的，上诉人认为两份借款单及签名的真实性存疑，应由其举证证实，而不能单纯靠猜测。最后，原审被告温冰红经法院依法传唤未到庭参与诉讼，是其主动放弃了抗辩的权利，因为无法联系上温冰红，所以原债权人黄超才依法要求保证人吕英祥偿还借款，吕英祥主动履行还款义务，体现了其诚实守信，上诉人认为吕英祥和原债权人恶意串通更加逻辑不通，完全是个人猜测，温冰红在向黄超借款时，是黄超要求温冰红需要提供担保才会牵扯到吕英祥的，如果吕英祥和黄超早有预谋要损害上诉人利益，那么吕英祥就不应该担任保证人，这样黄超便可以直接依据借款单来起诉上诉人和温冰红，无需多此一举来牵扯多一人参加诉讼。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
吕英祥向一审法院起诉请求：判令温冰红、叶嘉亮立即支付吕英祥代偿还给黄超的借款本金50000元；判令温冰红、叶嘉亮自起诉之日以起诉金额的年息6％支付违约金；判令温冰红、叶嘉亮承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：吕英祥、温冰红、黄超三人是朋友关系。温冰红与叶嘉亮曾是夫妻关系，双方于2011年12月24日登记结婚，于2015年7月13日在梅江区民政局协议离婚。2015年3月27日、2015年6月26日，温冰红二次向黄超借款，第一笔借款数额为30000元，第二笔借款数额为20000元，并出具了二份借款单给黄超收执。吕英祥对温冰红的上述两笔借款共计50000元债务提供了连带责任保证，以担保人的身份在借款单上签名确认。二份借款单的内容为①“借款单本人温冰红向黄超借款现金人民币叁万元正（￥30000），定还款时间于2015年5月26日还清。借款人：温冰红、电话138XXXX5107、44142119811001XXXX担保人：吕英祥、电话136XXXX83982015年3月27日。”②“借款单本人温冰红向黄超借款现金人民币贰万元正（￥20000元整）周转，定还款时间于2015年7月25日还清。如有违约，本人愿将所有财产给对方查封处理，直至还清借款为止。此据借款人：温冰红、身份证号码44142119811001XXXX、电话138XXXX5107担保人：吕英祥、身份证号码44142119540805XXXX、电话136XXXX83982015年6月26日”。上述二笔借款到期后，温冰红未能按时履行还款义务，黄超要求吕英祥承担保证责任归还借款。2015年8月26日，吕英祥代温冰红将借款50000元归还给黄超。黄超则将温冰红出具给他的二份借款单交给吕英祥，并出具了一份收据给吕英祥收执。该收据的内容为“收据今收到吕英祥代温冰红还款伍万元整（￥50000）收款人：黄超2015年8月26日”。自2016年8月起，吕英祥与温冰红失去联系。温冰红现下落不明。为此，吕英祥于2017年5月18日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。叶嘉亮作了上述答辩。温冰红经一审法院依法送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法进行缺席审理。
一审法院认为：温冰红于2015年3月27日、2015年6月26日两次向黄超借款共计50000元，吕英祥对该两笔共计50000元的借款所提供的担保是连带责任保证。吕英祥主张其在上述两笔借款到期后于2015年8月26日代温冰红向黄超履行了还款义务，提供了确实充分的证据证实，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，现吕英祥行使追偿权，起诉请求温冰红归还借款本金50000元，依法有据，一审法院予以支持。关于叶嘉亮应否与温冰红共同偿还上述债务的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，温冰红的上述两笔债务是温冰红在与叶嘉亮夫妻关系存续期间所负债务，因为叶嘉亮未能提供证据证明黄超与温冰红明确约定该两笔债务为温冰红个人债务，也未提供证据证明存在婚姻法第十九条第三款规定的情形，所以应当按夫妻共同债务处理。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”的规定，吕英祥诉请叶嘉亮对温冰红的上述债务承担共同还款责任，符合法律规定，应予支持。叶嘉亮的抗辩意见，依据不足，不予采信。关于吕英祥的违约金请求。因为吕英祥为温冰红的债务提供保证担保时，双方未就一方违约时需向对方支付违约金作出约定，所以吕英祥请求两被告自起诉之日起以起诉金额的年息6％支付违约金不予支持。温冰红经一审法院合法传唤，无正当理由逾期未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩等权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告温冰红、叶嘉亮应当在本判决生效后十日内，归还借款本金50000元给原告吕英祥。二、驳回原告吕英祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告温冰红、叶嘉亮负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人叶嘉亮提交了其所在单位梅州市梅江区交通运输局出具的两份《证明》，证明上诉人叶嘉亮月工资等收入约6千元、原审被告温冰红曾在该局工作且月工资等收入约4千元，以证明叶嘉亮和温冰红婚姻关系存续期间双方收入达上万，没有必要对外借款来维持家庭日常生活。被上诉人吕英祥提交了叶嘉亮的交通运输行政执法证复印件，以说明借款时温冰红将其与上诉人的交通运输行政执法证交给了黄超，后来吕英祥代为偿还后，黄超将借款单原件及工作证交给了被上诉人。后上诉人因工作需要证件使用，要求被上诉人将其工作证归还并表示会代为偿还借款，故被上诉人将工作证原件归还给他并保留了复印件，并由叶嘉亮签署“原件已拿回”的字样。上诉人质证认为对该复印件的真实性没有异议，但对复印件上的签名“原件已拿回”的字样以及叶嘉亮的指模无法确认，一审法院认定吕英祥于2016年8月26日代温冰红偿还了借款5万元，但该复印件上的签名时间为2016年3月29日，因此，该执法证复印件与本案无关联。
本院认为：本案的二审争议焦点是本案债务是否属于上诉人叶嘉亮与原审被告温冰红的夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，上诉人叶嘉亮提交了证据证明其与原审被告温冰红婚姻关系存续期间双方月收入共达近万元，且期间没有购置大件物品或有其他大额开支，没有必要对外举债来维持家庭日常生活。温冰红以个人名义所负的超出家庭日常生活需要的债务，被上诉人吕英祥没有证据证明该债务用于债务人夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。据此，根据上述司法解释的规定，该债务不属于叶嘉亮与温冰红的夫妻共同债务。综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持，一审判决应予撤销。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初901号民事判决；
二、原审被告温冰红应当在本判决生效后十日内，归还借款本金5万元给被上诉人吕英祥。
三、驳回被上诉人吕英祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计2100元，由原审被告温冰红负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐干忠
审判员 孔宁清
审判员 赖志明
二〇一八年四月十九日
书记员 幸静容