广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）防市行终字第13号
上诉人（一审原告）：韦庆德。
被上诉人（一审被告）：防城港市住房和城乡建设委员会。住所地：防城港市港口区桃花湾广场。
法定代表人：郑东，主任。
委托代理人：宁其龙，该单位干部。
委托代理人：庞体胜，广西海狮律师事务所律师。
上诉人韦庆德因城乡建设行政管理一案，不服防城港市港口区人民法院2014年11月25日作出的（2014）港行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理了本案并依法组成合议庭，2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人韦庆德，被上诉人防城港市住房和城乡建设委员会（以下简称防城港市住建委）的委托代理人宁其龙、庞体胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：2010年10月11日，原告就启明花苑内A栋与C栋之间的土地使用权向被告提出申请。2011年3月9日，被告针对原告办理启明花苑内A栋与C栋之间的土地使用申请进行了复函，认为不能将该土地使用权转交给原告使用，根据该复函所附图例显示，该地块包含讼争建设所在地。2013年11月29日，被告对讼争的行政处罚案件，以韦庆德未取得建设工程规划许可证，于港口区东兴大道东侧启明花苑大门通小门位置建设为案由进行了立案登记。2013年12月1日，被告向原告发出了责令停止违法行为通知书，并于同日送达原告。2014年1月3日，被告的执法人员对该案展开了调查询问及现场勘验。同日，被告向原告发出了行政处罚（听证）告知书，并送达了原告。2014年1月6日，原告韦庆德书面答复要求听证。2014年1月7日，被告作出了行政处罚听证会通知书，并于同日送达给原告。2014年1月15日，针对本案讼争的行政处罚事宜，被告举行了行政处罚听证会，原告韦庆德出席了该听证会，在听证会上其认可自己在该地块上建设房屋的事实。2014年1月21日，被告向原告作出防建F0000937号行政处罚告知书，同日送达给原告。2014年1月27日，被告作出了本案讼争的行政处罚决定书，并于次日送达给原告。2014年2月19日，原告不服被告所作出的行政处罚决定书，遂向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请行政复议。2014年3月31日，因原告于2014年3月19日申请撤回上述复议申请，广西壮族自治区住房和城乡建设厅作出了《行政复议终止决定书》，终止了该行政复议。2014年3月20日，原告再次向防城港市人民政府就案涉行政争议提起行政复议。2014年7月5日，防城港市人民政府作出了防政复决（2014）21号《行政复议决定书》，维持了本案讼争的行政处罚决定书。
一审判决对一审各方当事人提供的证据确认如下：
一、被告提供的证据、依据：1、行政处罚案件立案表，证明被告接到违法建设投诉予以立案；2、行政执法调查询问笔录，证明被告依法对原告进行调查；3、现场勘察笔录及照片，证明被告依法现场勘察；4、责令停止违法行为通知书及送送回证，证明被告依法通知原告停止建设；5、行政处罚告知书及送送回证，证明被告依法告知原告听证；6、要求听证申请书，证明原告要求听证；7、听证会通知书及送达回证，证明被告通知原告听证日期；8、行政处罚听证笔录，证明原告进行了申辩；9、行政处罚告知书及送达回证，证明被告告知原告拟处罚事宜；10、案件处理审批表，证明被告作出行政处罚依照法律程序；11、行政处罚决定书及送达回证，证明被告对原告的违法行为作出行政处罚；12、申办土地使用手续的复函及附件，原告申请办理土地使用手续材料；13证明，证明复函所答复的前置情况；14、和解协议，证明内容同上；15、民事裁定书，证明内容同上；16、申请行政复议书，证明原告曾向广西壮族自治区住房和城乡建设厅申请行政复议；17、行政复议终止决定书，证明原告撤回了该复议申请；18、行政复议申请书，证明原告又向防城港市人民政府提起行政复议；19、行政复议决定书，证明防城港市人民政府复议决定维持了行政处罚决定书。
二、原告提供的证据，1、行政处罚决定书，证明原告诉讼的依据；2、身份证，证明原告身份；3、和解协议，证明该地块已给原告使用；4、启明花苑商住小区简图，证明原告使用地块；5、证明，证明原告请求予以办理相关手续；6、钦州市中级人民法院《民事裁定书》，证明讼争地块为合法用地；7、建设用地规划许可平面图，证明该地块已在规划范围内；8、防城港市住房和城乡建设委员会行政处罚告知书，证明原告已收到被告发出的告知书；9、陈述、申辩申请书，证明原告已向执法部门提出申请；10、关于对韦庆德等人来信的答复，证明花苑未组织竣工验收；11、关于“未经验收的商品房能领到《房屋所有权证》是否合法”的答复，证明启明花苑未验收；12、举报信，证明对违法行为曾经投诉及举报；13、房权证，证明原告为房屋产权人；14、《行政复议决定书》，证明原告依法申请行政复议；15、申请；16、复函；17、请求函；18、再次请求函；19、申请，证据15-19证明讼争地块应由原告使用；20、报告；21、申请人提供材料清单；22、防城港市档案馆材料，证据20-22证明原告就讼争地块向被告申请办理相关手续。
经一审质证，原告对被告提交的证据3、10、12的真实牲有异议，对其他证据均无异议。被告对原告提交的证据3、5的真实性有异议，对其他证据均无异议。
一审判决对上列证据作如下确认：对各方当事人提交的证据，其他当事人均无异议的，采纳该证据作为本案的定案依据。对各方当事人提供的证据，其他当事人虽然对其提出关联性或证明内容异议，但来提供足够的反驳证明其不具有真实性、合法，由于其也均与本案有一定关联，故也作为本案参考依据。
一审判决认为：关于被告是否错列当事入的问题。首先，原告方在行政处罚听证会和本案的庭审过程中，均认可其在讼争地块（即港口区东兴大道与凯乐路交汇处启明花苑大院内大门右侧东面）上建房，并认为其有权在该地块上建设房屋。虽然其在诉状中称其受钦州市板城开发总公司委托，对该地块管理并建设，但并无相关证据证实钦州市板城开发总公司才是本案讼争房屋的实际建设者。其次，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和六十四条的规定对其进行处罚，上述法律规制、处罚的对象为违法建设的相对人而非地块的实际使用权人，故原告认为被告错列处罚当事人于法无据。
关于被告作出行政处罚决定是否有法律依据的问题。虽然原告诉称被告认定其“没有取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定”是错误的，但原告在诉讼中并未提出相应证据证实其巳获得建设工程规划许可证，原告自己在庭审中也承认其虽然向被告提交了规划许可申请，但尚未获得批准。故，由于原告确实未取得建设工程规划许可证便擅自在讼争地块建设房屋，被告作为行政规划主管部门，有权根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和六十四条的规定对其进行相应行政处罚。至于本案讼争的违法建设是否“严重影响规划实施”等行政合理性问题，应由作为城市规划主管部门的被告加以判定。
关于原作作出行政处罚决定适用法律和程序是否正确的问题。根据本案实和相关证据证实，被告就本次行政处罚，已按照法律规定举行了相关听证程序，不存在剥夺原告听证权利的情况。被告在已查实的基础上，适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关法律规定进行处罚，并无适用法律错误的问题。
综上，本案中被告作出的行政处罚决定认定事实清楚、符合法律规定和法律程序，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）之规定，判决维持被告防城港市住房和城乡建设委员会作出的防住建罚字（2014）第4号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由原告韦庆德承担。
上诉人韦庆德上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人行政处罚对象错误。本案争议标的土地的实际使用权人为钦州市板城开发总公司（以下简称板城公司），原告只不过是受其聘请的管理人员，2013年，原告根据板城公司的要求，按原有的《建设工程规划许可证》及《建设用地规划许可平面图》在大院内建设启明花苑的相关配套设施，2013年末建成103.4平方米的配套房（详见原告证据3），虽然原告在此居住，但房屋的实际所有权人仍为板城公司。退一万步来说，即使该房屋是违章建筑，被上诉人要处罚的对象应是板城公司，而不是上诉人。另外，在被上诉人所提供的证据12中，可以清楚的理解为被上诉人仍将板城公司作为实际使用权人。一审法院草率的认为房屋是上诉人所建就认定被上诉人的处罚对象正确显然是错误的，一审法院忽略了一个重要事实：上诉人是受板城公司所指示建设的房屋。2、争议标的房屋并非违章建筑。在1995年，钦州市板城开发总公司建设启明花苑时，就依法办理了《土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等相关手续，至今仍在陆续建设当中。上诉人所建房屋是根据《启明实业公司建设用地规划许可平面图》续建的，属修补工程，并非新建工程，完全符合当时的法律要求。二、被上诉人行政不作为，导致手续难以办理。上诉人已向被上诉人递交办理土地使用权的申请，但被上诉人却以“板城公司未办理土地合法手续，不得转让给上诉人”为由对上诉人的申请不予批准。本案争议标的土地的使用权已由板城公司转给了上诉人，钦州市中级人民法院也对上诉人与板城公司的调解方案予以确认。既然板城公司将土地使用权转给了上诉人，上诉人完全有权利以使用权人身份去办理相关手续，被诉人也应当依法给予办理。这里要特别强调的一点是，板城公司虽然主体仍存在，但其营业执照已被吊销，是不可能再去办理相关的建房手续，被上诉人也知道这一点，现被上诉人又要求板城公司去办理手续，明显是在刁难上诉人。启明花苑的许多业主均已取得被上诉人所发放的房产证，这说明被上诉人对于启明花苑的土地合法性是认可的，现在被上诉人又以这个理由来拒绝上诉人申请，显然是有针对性的，属于行政不作为。也正是被上诉人不作为，导致上诉人所建房屋成为被上诉人所认为的“违章建筑”。三、为查明本案事实，应当将板城公司列为第三人。板城公司乃本案的关键，也是事情的起因经过的当事人之一，一审法院完全可以将板城公司列为第三人出庭参加诉讼，对于一些双方争议焦点，也完全可以向板城公司调查取证。这样一个简单明了的道理，但是一审法院并没有这么做，而是怠于行使法院的权利，明显偏袒于被上诉人一方，并没有站在公平、公正的立场对本案进行审判。四、上诉人家境贫寒，如房屋被拆，全家将无立锥之地。不管是被上诉人的行政处罚，或者是法院的判决，都应当考虑利民便民的原则。上诉人所建房屋并非用于出售或者做生意之用，亦没有主观恶意，更何况板城公司亦现已不可能去办理手续，只能由上诉人去办。上诉人在建造房屋的过程中，也在积极的申办相关手续，本案并不复杂，被上诉人作为政府行政部门，应该告知上诉人一个可行的办法，而不是说不给你办就不给你办的态度。上诉人现只是一个普通保安，薪水微薄，生活非常艰辛，现仅有这么一处房屋，是全家人赖以生存之地，如果房屋被判拆除，无疑将居无定所，将给社会增添不稳定的因素。综上，一审判决缺乏事实与法律依据，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人防城港市住建委辩称，一、上诉人未取得建设工程规划许可证私自建房的违法事实清楚，证据确凿。所有的证据（包括上诉人自己所提供的）均证实该私建房屋就是上诉人所为，上诉人称行政处罚对象错误是没有事实依据的。二、被上诉人的行政处罚执法程序合法。三、被上诉人的行政处罚适用法律正确。上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，被上诉人依法责令上诉人自收到处罚决定书之日起7日内自行拆除在城市规划区港口区东兴大道与凯乐路交汇处启明花苑大院大门右侧东面所建建筑总面积为103.4平方米建（构）筑物。综上所述，一审判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决。
二审审理过程中，上诉人提出书面申请，要求本院调取启明花苑业主的房产证，以证明住建委认可启明花苑土地使用的合法性；还要求调取钦州市板城经济开发总公司开发启明花苑所报批的《土地使用证》、《建设用地许可证》、《建设工程施工许可证》等相关凭证，以证明钦州市板城经济开发总公司已合法报批相关手续。由于上诉人申请调取证据不是在一审举证期限内提出，其申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条第一款关于的规定情形，且与本案缺乏关联性，故本院不予准许。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据。经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。第六十四条还规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，没有证据表明上诉人向城乡规划主管部门申请，已经取得涉案宗地的建设工程规划许可证，上诉人未取得建设工程规划许可证便擅自在涉案宗地进行建设，符合《中华人民共和国城乡规划法》的上述规定情形。据此，被上诉人对上诉人作出防住建罚字（2014）第4号行政处罚决定，有法定职权，并有事实和法律依据。上诉人提出，钦州市板城经济开发总公司已经取得涉案宗地的相关建设许可证，并非违章建筑，其是受板城公司所指示进行建设，被上诉人对其处罚错误，一审认定事实不清等诉讼意见，与本案查明的事实不符，亦于法无据，本院不予支持。一审认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人韦庆德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌旭芳
审 判 员 李元东
代理审判员 林智明
二〇一五年四月十七日
书 记 员 黄积定