苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）相民初字第1081号
原告中国海底电缆建设公司苏州分公司，住所地苏州工业园区唯亭镇中新街12号。
负责人蔡军，总经理。
委托代理人沈梦醉，江苏展智律师事务所律师。
被告苏州东渡房地产开发有限责任公司，住所地苏州市相城区太平街道聚金路。
法定代表人峁春梅，董事长。
委托代理人肖启雄，江苏盛乾律师事务所律师。
委托代理人郑娟。
原告中国海底电缆建设公司苏州分公司（以下简称海底电缆公司）诉被告苏州东渡房地产开发有限责任公司（以下简称东渡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月24日立案受理，依法由审判员卢秋明适用简易程序进行审理。本案于2012年10月25日、11月29日公开开庭进行了审理，原告海底电缆公司的委托代理人沈梦醉，被告东渡公司的委托代理人肖启雄、郑娟到庭参加诉讼。因案情复杂，转普通程序组成合议庭进行审理，由审判员莫志林担任审判长，审判员卢秋明主审、人民陪审员邱玉芳参加评议，并于2013年3月8日公开开庭进行了审理。原告海底电缆公司的委托代理人沈梦醉，被告东渡公司的委托代理人肖启雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告海底电缆公司诉称，原告于2011年8月参加被告开发的苏州东渡海派青城项目供配电工程的投标，被告于2011年10月19日向原告发出工程中标通知书，确认上述工程由原告中标，同时明确工程总包干价为人民币750万元（即为决算价、不作调整）并明确要求原告立即开展工程的相关工作。其后，正当原告积极开展各项工作时，被告却于2011年12月6日以原告未提交设计图纸为由来函解除合同。原告就解约赔偿等问题多次与被告协商无果，现诉至法院，请求判令被告退还投标保证金人民币20000元，并赔偿损失人民币4200186.35元。本案全部诉讼费用由被告承担。
审理中，原告海底电缆公司对赔偿损失部分明确为被告未履行合同造成原告应得的利润损失。
被告东渡公司辩称，1、双方未能签订施工合同是因为原告未按约履行义务，导致被告放弃与原告签订合同，原告应当承担相应的违约责任，而不是被告。2、原告的诉讼主张，没有任何事实和法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告海底电缆公司为证明其主张，向本院提供的证据有：1、2011年10月19日被告向原告发出的涉案工程中标通知书，该通知书中明确总包价为750万元，不调整即为决算价，且230元／平方米的供电费用由被告自行交付至苏州供电公司。2、编号为0295708的收款收据一份，证明原告为参加被告招标向其交付2万元投标保证金。3、关于解除合同的函一份，证明2011年12月6日被告单方向原告发出解约通知书，解除双方有关涉案工程合同，理由是原告没有向被告提供设计图纸及供电部门审图通过的依据。4、2012Z072估算编制报告书一份，证明原告在起诉前委托第三方造价部门就涉案工程成本进行测算，得出依据成本总价为3299813.65元。5、律师函三份及寄送凭证，证明原告委托律师多次催促被告签订书面施工合同，及要求被告承担违约责任。经质证，被告东渡公司对证据1的真实性无异议，但是750万元造价是根据原告投标时所提供的成本及相关费用构成的；对证据2的真实性无异议，是由上海东渡丰汇投资发展有限公司开具的与本招标有关的保证金；对证据3的真实性无异议，该函中明确未签订合同原因是因原告没有履行义务，但因当时被告的相关工作人员对未签订合同的性质在法律上存在错误认识，其实双方没有签订合同，所以不存在所谓的解除合同；对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，该证据的真实性被告无法确认，因该估算报告是由原告单方委托的，并没有经过被告同意，仅根据该报告并不能确定所估算的相关事项与被告工程有关，且该报告的内容明显与原告投标书的内容不一致；对证据5认为，其是收到的，但该证据是当庭收到，故对该律师函内容不予认可。
被告东渡公司在举证期限内向本院提供的证据有：一、提供2011年9月27日的约谈记录一份，该记录中明确要求原告在收到中标通知书后一个月内要完成供电方案设计图纸并通过供电部门的审图；二、提供关于催告贵司履行合同义务的函，发出时间是2011年12月1日，要求原告在三日内向被告提供供电方案设计图纸以及供电局的审图通过的证明；三、提供原告的投标文件，证明原告当时的工程报价总共是7803466.41元，而该工程原告最多能够实现利润是52623.33元；四、提供张惠萍的名片扫描件一份，证明其身份为原告的常务副经理；五、提供快递单二份，其中12月7日的为原件，快递单是分别寄的，12月1日为催告函、12月6日是解除通知，通知原告已经收到，当时收件人是张惠萍；六、提供2011年11月29日原告以自己名义发给被告的函一份，该函中原告未提到有关被告没有提供工程材料的事情；七、提供原告律师在2011年12月8日发给被告的函一份，该函中原告当时表示不同意解除，要求在12月15日前签订施工合同，这证明原告也承认施工合同当时是没有签订的，故本案纠纷不是施工合同纠纷，而是与招投标有关的纠纷。经质证，原告对证据一的真实性无法确认，其认为：1、在法定招投标及中标文件中没有该约谈记录的存在；2、原告也从未在任何正式文件中表明接受该约谈记录为己方的承诺和义务；3、签署该约谈记录人员也无法查实是否是原告方授权的代表；4、该份约谈记录从时间上看，是在招投标前商洽过程，并非合约的签订谈判，综上，对于该份约谈记录原告不予认可。对证据二认为，催告函已收到，但原告不接受被告催告函中的表述，并及时以律师函的形式回复了被告。对证据三投标文件中凡涉及原告加盖公章的部分真实性予以确认，工程投标报价属于原告的报价，被告接受并通知原告中标视为认可即合同成立，同时，该造价为总包办价，无论成本多少，均由原告自行吸收，因此投标报价利润只供参考。对证据四的真实性不予认可，该扫描件无法核实。即使真的存在扫描件上所反映的名片原件，也不能证明张惠萍就是原告单位的常务副经理，更不能证明在本次招投标过程中其有权代表原告，并对重大特殊事项作出承诺。对证据五的真实性不予认可，仅凭该复印件无法证实原告的主张和陈述。对证据六的真实性予以认可，该函恰恰证明原告在中标后因被告提出中标价减免200万元再签订施工合同，但遭到原告拒绝，且该函中明确中标价格不予调整，并要求正常签订后续协议及尽快进场施工，如不能正常进场施工的则工期顺延并支付延期赔偿。如果因被告原因导致解约的，那么应当赔偿三部分损失，即缔约准备费用，工程施工准备费用，可得利润。现经初步估算，三项赔偿总和不低于人民币300万元。对证据七的真实性予以确认，该函件的内容恰恰可以证明原告的主张，在被告超过约定期限以不存在理由发出解约通知后，原告本着善意的态度仍然来函要求被告继续履约，并且自愿将签约时间延后一周，但是很遗憾，被告收到原告函件仍然一意孤行拒绝签约才导致本案诉至法院。
经审理查明，2011年8月，被告东渡公司对其开发的苏州东渡海派青城项目整体供配电工程进行招标，原告海底电缆公司以780.346641万元投标额中标。2011年10月19日，被告向原告发出《工程中标通知书》，该通知书明确：“贵司作为中标单位，按江苏供电公司电力新方案：230元／平方以外的电力工程包干总价为750万元整（柒佰伍拾万元整）中标。请贵司接到本通知后，立即开展供电方案确定和设计工作，并于苏州供电公司做好对接工作。230元／平方的供电费用，由甲方自行交付苏州供电公司，请贵司配合业主办理用电相关手续，并按照合同约定时间完成通电、直至交付使用。除非另有供电政策调整工程量增加，本中标价不作调整，即作为决算价。采用包质量、包工期、包安全的承包模式。”原告收到该中标通知书后，分别于2011年11月29日、11月30日向被告发出《函》，明确：1、其以750万元总包干价中标该电力工程项目；2、中标后，其已经就施工方案的设计和制定、工程开工、进场等相关事宜进行了准备，要求正常签订施工合同并尽快进场设计施工；3、如因被告原因导致其不能正常进场，则除工期应顺延外，被告应进行赔偿，赔偿包括缔约准备费用、工程施工准备费用、正常按约施工情况下的可得利润，赔偿总额不低于300万元。被告收到上述函后，于同年12月1日向原告发出《关于催告贵司履行合同义务的函》，明确：根据双方代表于2011年9月27日签署的《工程约谈记录》中约定，你公司应于2011年11月16日完成供电方案设计图纸，并同时提供供电局等部门审图通过的相关证明，但你公司至今未按约定履行，现催告你公司于收到本函后三日内向其提交供电方案设计图纸，并同时提供供电局等部门审图通过的相关证明，如逾期，其将按合同相关约定办理。原告收到该催告函后，于同年12月3日通过律师复函被告，明确：其就前期设计工作已经开展，因涉及你公司至今未提供完整、全面的工程资料，最终图纸目前因故无法提供，且你公司至今尚未按规定向供电部门缴纳230元／平方供电方案相应工程款，故供电部门的相关审图工作尚未完成，现要求你公司签订施工合同，并提供完整、全面的工程资料及按规定向供电部门缴纳相应工程款。过后，被告以原告未按时向其提交供电方案设计图纸，并同时提供供电局等部门审图通过的相关证明，于同年12月6日向原告发出了《关于解除合同的函》，该函明确解除双方的合同。原告收到该解除合同函后，于同年12月22日再次通过律师向被告发出《律师函》，要求被告于同年12月30日前书面告知后续处理及赔偿方案，逾期其将采取相应的法律措施追究你公司的责任。后双方因赔偿事宜未达成协议，故原告诉至法院。
另查明，原告于2011年8月25日向被告交纳了投标保证金2万元。
再查明，原告自行委托苏州天元建设造价咨询有限公司对苏州东渡海派青城项目整体供电配电工程的成本价进行了评估，该公司出具了苏天元造价［2012］Z072号估算编制报告书，确定该工程成本总价为3299813.65元。
以上有原、被告提供的投标文件、工程中标通知书、函、律师函、解除合同的函、收据、估算编制报告书等证据及当事人的陈述附卷佐证。审理中，原告海底电缆公司认为，原告通过招投标后中标，被告向原告发出中标通知书，即原、被告间的合同成立。虽招投标法规定建设工程中标后需签订建设工程施工合同，但该合同不是作为招投标合同成立的必要条件，双方不签订施工合同，原告依据招投标的结果进场施工，被告也要支付工程款。本案违约责任应当由被告承担，因原告在合理期限内数次书面催告被告履行合同义务，但遭被告拒绝，且原告未完成最终图纸和方案的设计及确定工作的原因是在于被告未完成供电部门的审图工作，且也未向原告提交满足设计条件所必须的全部资料，故被告拒绝和解除合同的理由不成立。综上，被告应当承担违约赔偿责任，现原告主张可得利益损失为4200186.35元。
被告东渡公司认为，根据合同法、招投标法的规定，建设工程施工合同必须要签订书面合同，而中标通知书不能证明双方已经完成了施工合同的签订，且原告在函件中也主张要签订施工合同，这表明双方的施工合同并没有签订和成立，因此本案不是建设施工合同纠纷，而是招投标过程中发生的纠纷。且双方之所以没有签订施工合同，是因为原告在缔约过程中没有按照当初的约定完成供电方案和设计图纸，导致签约的条件不成立。对于原告主张的损失，既然合同没有签订，也就不可能主张基于合同所获得的收益。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
本院认为，根据招标投标法的规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，原、被告双方虽经过招标、投标的过程，但原告中标后并未与被告签订书面的建设工程施工合同，而建设工程应当签订书面合同，现从原、被告双方提供的证据分析，双方未签订书面合同的主要原因在于被告，故原告主张要求被告返还保证金2万元的请求，于法有据，应予支持。对于原告要求被告赔偿因未履行合同造成的利润损失，因双方未签订建设工程施工合同，原告也未实际进行施工，其仅凭苏州天元建设造价咨询有限公司出具的估算编制报告不能证明该工程存在利润损失，且原告也未提供相应的证据证实，故原告的该主张，无相应的事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条及有关法律规定，判决如下：
一、被告苏州东渡房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告中国海底电缆建设公司苏州分公司保证金2万元。
二、驳回原告中国海底电缆建设公司苏州分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费计人民币40561元，由原告海底电缆公司负担人民币40511元，被告东渡公司负担人民币50元（此款原告自愿垫付，不再退还，被告负担之款由其于本判决生效之日起十日内直接支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99，户名：苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。
审 判 长 莫志林
审 判 员 卢秋明
人民陪审员 邱玉芳
二〇一四年三月十四日
书 记 员 李 益