云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终2537号
上诉人（原审被告）都匀市黔都新鑫商贸有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市广慧路筑匀大厦三层“筑匀电脑数码广场”B7-2号。
法定代表人：邹辉掌。
被上诉人（原审原告）汪启海，男，1987年10月12日出生，汉族，云南省威信县人，农民，住威信县。
被上诉人（原审被告）中铁八局集团第二工程有限公司，住所地成都市一环路北二段100号。
法定代表人范建国，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）罗青华，男，1985年1月11日出生，汉族，湖南省新化县人，个体工商户，住湖南省新化县游家镇车石村第五村民小组**号，现住威信县。
被上诉人（原审被告）邹国峰，男，1977年3月4日出生，汉族，湖南省兴化县人，住湖南省新化县。
上诉人都匀市黔都新鑫商贸有限公司（以下简称新鑫公司）因与被上诉人汪启海、中铁八局集团第二工程有限公司（以下简称中铁八局二公司）、罗青华、邹国峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2017）云0629�初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院确认本案如下法律事实：2017年3月2日，新鑫公司的经办人邹国峰通过罗青华雇请了汪启海等人，在扎西镇罗坭村团结村民小组为中铁八局二公司搅拌场安装广告牌，汪启海在安装广告牌过程中从脚手架上摔下受伤，当日被送到威信骨泰医院住院治疗1天后转至西南医科大学附属医院住院治疗34天，汪启海的伤经诊断为左侧肱骨近端骨折，左侧桡骨远端粉碎性骨折，左侧尺骨茎突骨折，左肘关节脱位行手法复位术，左肘内侧皮肤裂伤，左侧跟骨及距骨骨折，左上肢尺、桡、正中神经损伤。汪启海受伤后，邹国峰为其垫付了医疗费、救护车费、生活补助费共计137201.33元。庭审中邹国峰认可其是新鑫公司的股东，汪启海的损失除汪启海应当承担相应损失责任外，应由新鑫公司和邹国峰共同承担赔偿责任。2017年6月15日，汪启海的伤情经镇通法律服务所委托云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2017年6月16日以云鼎（2017）临鉴字第70100号鉴定意见书鉴定为：1.左桡骨远端粉碎性骨折、尺骨茎突骨折、左尺神经、桡神经、正中神经损伤致左腕关节功能丧失80%，左肘关节开放性骨折伴脱位致左肘关节功能丧失80%,伤残评为七（柒）级；2.左侧股骨干骨折、左侧股骨转子间骨折致左髋关节功能丧失31.6%，伤残评为十（拾）级；3.左跟骨粉碎性骨折，伤残评为十（拾）级；4.需后续治疗费25000元。另查明，2016年12月1日，中铁八局二公司（甲方）与新鑫公司（乙方）签订广告宣传承揽合同，合同约定由乙方新鑫公司承接甲方中铁八局二公司叙毕铁路项目经理部第三分部、第四分部施工现场等广告宣传产品的制作、运输、安装，包工包料，承揽时间从2016年11月1日起至项目完工。并就新鑫公司在履行合同中，造成双方或者第三方人身、财产损失，由乙方新鑫公司承担责任的安全问题等作了约定。新鑫公司系取得营业执照的具有广告制作安装资质的法人单位。汪启海与其妻共同生育两个子女，即长子汪燚，2010年3月8日出生；长女汪钰，2014年1月6日出生。汪启海请求原审法院判决中铁八局二公司、罗青华、邹国峰、新鑫公司共同赔偿其护理费9500元、伙食补助费3500元、营养费5000元、交通费1035元、误工费22500元、住宿费1200元、出院后陪护人员误工费700元、出院后陪护人员伙食补助费700元、鉴定费用2100元、残疾赔偿金251776.8元、后续治疗费25000元、精神抚慰金25000元、被抚养人生活费105835.03元，共计453846.83元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主�当承担赔偿责任。新鑫公司与中铁八局二公司签订广告宣传制作承揽合同，承揽中铁八局二公司叙毕铁路项目经理部第三分部、第四分部施工现场的广告宣传产品的制作、运输、安装，并就安全等事项进行了约定，中铁八局二公司提供了双方签订的合同等相关证据佐证，且新鑫公司亦予认可，在庭中邹国峰承认自己是新鑫公司的股东，虽表示自愿与新鑫公司共同承担汪启海损失，但原审法院认为邹国峰的所为完全是代表新鑫公司，故汪启海的损失应由新鑫公司承担，邹国峰不应承担赔偿责任。在本案中，汪启海作为一个完全民事行为能力人，在安装广告牌时，对工作环境应具有相应的安全意识，其未尽到安全施工防范的过失行为，导致本次事故的发生，以至造成其受伤，有一定责任，应减轻新鑫公司的责任，原审法院确定汪启海自行承担10%的责任。对于汪启海�出其系罗青华雇请，罗青华应承担共同责任的问题，新鑫公司及其具体经办人邹国峰承认汪启海是新鑫公司雇请从事广告牌安装的工人，且汪启海受伤后，邹国锋亦为其支付医疗费和部分生活费，汪启海也未提供证据证明新鑫公司将其给中铁八局二公司叙毕铁路项目经理部第三分部、第四分部施工现场的广告宣传产品的制作、运输、安装等转包罗青华，故应认定汪启海是新鑫公司雇请为中铁八局二公司安装广告牌的雇员，汪启海在从事安装广告牌活动中遭受人身损害，雇主新鑫公司应当承担赔偿责任，罗青华不承担责任，汪启海主张罗青华承担赔偿责任的主张缺乏事实依据，不予支持。对汪启海主张中铁八局二公司存在选任不当，应承担相应赔偿责任的问题，本案审理中，中铁八局二公司提供的新鑫公司的营业执照，证明新鑫公司是具有资质法人，故在本案中中�八局二公司不应承担责任，汪启海主张中铁八局二公司存在选任不当的理由不成立，不予采纳。对于汪启海主张按城镇居民的相关赔偿标准计算赔偿额的问题，汪启海所举证据不能证明其长期居住在城镇，按其提供的户口薄复印件，汪启海的相关赔偿标准应以农村居民标准计算。对汪启海主张本次事故中损失认定：1.护理费9500元，结合汪启海住院时间及出院医嘱，酌情支持60天，每天按100元计算，支持6000元（60天×100元）；2.伙食补助费3500元，并无不当，予以支持；3.营养费5000元，根据汪启海住院时间及出院医嘱，对该项费用酌定支持60天，每天按40元计算，支持2400元（60天×40元）；4.交通费1035元，根据汪启海提供的票据，支持735元；5.误工费22500元，汪启海并未提供足以证明其固定工资收入证据，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一、二款的规定，汪启海的误工时间计算至定残前一日，汪启海从受伤住院至定残前一日共计105天，根据本地实际，每天酌定按100元计算，支持10500元（105天×100元）；6.住宿费1200元，汪启海虽未提供有效票据证明，但其到泸州复查和到昭通做鉴定，确需住宿，按每趟两人计算，酌情支持600元；7.出院后陪护人员误工费700元，法院已经酌情支持了护理人员的护理费，故不予支持；8.出院后陪护人员伙食补助费700元，于法无据，不予支持；9.鉴定费用2100元，汪启海提供了相应票据佐证，予以支持；10.残疾赔偿金251776.8元，按照云南省上年度人身损害农村常住居民赔偿标准计算，支持79376元（9020元×20年×44%）；11.后续治疗费25000元，有鉴定意见佐证，予以支持；12.精神抚慰金25000元，酌定支持12000元；13.被抚养人生活费105835.03元，按照云南省上年度人身�害农村常住居民赔偿标准计算，汪启海两子女，长子汪燚尚需扶养11年，长女尚需扶养14年10月，共需扶养25年10个月，经计算支持41664.5元（7331元×25年10月×44%÷2），以上费用共计183875.5元。由新鑫公司承担90%的责任，即165487.95元，扣除邹国锋支付给汪启海生活费2000元，新鑫公司尚需赔偿汪启海163487.95元，汪启海自行承担18387.55元。邹国峰为汪启海垫付的医疗费135201.33元（含救护车费3046元），按汪启海应承担的10%责任比例计算，其应承担的13520.13元应在其获赔款中扣减。扣减后新鑫公司还应赔偿汪启海149967.82元。汪启海在本案中未主张医疗费用，法院不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一�、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神身损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告都匀市黔都新鑫商贸有限公司在本判决生效后十日内，赔偿原告汪启海护理费、伙食补助费、营养费、交通费、误工费、住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、被扶养人生活费等各项损失共计149967.82元。二、驳回原告汪启海的其余诉讼请求。案件受理费2870元，减半收取1435元，原告承担912元，被告都匀市商贸有限公司承担523元。
新鑫公司上诉称，原判决认定事实不清。本案的事实是：罗某和汪启海在脚手架上挂广告牌，准备挂最后一个牌子的时候，站在底下负责推架�的肖某、张某叫罗某和汪启海下来，罗某下来了，汪启海说不下来了。在罗某、肖某、张某推架子的时候，由于地面不平，导致架子倒下，汪启海从架子上摔下来。原判决认定汪启海受伤的事实与本案中汪启海摔下来的原因不符。原判决对本案责任划分错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、第二十八条的规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任之规定，本案一审法院应追加肖某、张某、罗某为第三人参加诉讼，才能查清本案的因果关系。新鑫公司在本案中无过错，没有对汪启海实施侵权行为，新鑫公司只能补偿10%的经济损失。一审法院适用法律不当，判决不公。精神损害抚慰金的赔偿方式为：致人残疾的，为残疾赔偿金，致人死亡的，为死亡赔偿金。原判决由新鑫公司赔偿汪启海精神损害抚慰金12000元不公平。原判决支持护理�6000元、伙食补助费3500元过高，护理费应按住院天数35天，每天80元计算；伙食补助费只能按住院35天，每天40元计算；营养费要以医院的依据为准，支持60天×20元，应为1200元，而判决为2400元；住宿费600元不当，只能以一人计算，两趟，每晚60元，共计120元才恰当；残疾赔偿金79376元，汪启海的三项伤残等级不真实，新鑫公司向一审法院申请重新鉴定，一审法院不同意；后续治疗费25000元评估过高，今后因此病实际产生的治疗费另行起诉才合法；子女抚养费41664.5元计算的等级过高。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人汪启海辩称，原判决罗青华不承担责任不当，罗青华与新鑫公司应当承担连带责任。原判决中铁八局二公司不承担责任不当，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，中铁八局二公司�当与罗青华、新鑫公司承担连带责任。原判决按照农村居民标准计算残疾赔偿金和抚养费不当。新鑫公司的上诉理由不成立。因汪启海不懂法，未在期限内提起上诉，延误了对本案的上诉，请二审法院准许汪启海的上诉。
被上诉人中铁八局二公司、罗青华、邹国峰未作答辩。
新鑫公司对原判决认定的汪启海受伤原因，以及汪启海的伤残等级、后续治疗费、三期（误工期、护理期、营养期）评定有异议。对原判决认定的其余事实因各方当事人无异议，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.原判决对本案的责任划分是否恰当？2.原判决确认的精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费是否合理？
1.关于原判决对本案的责任划分是否恰当的�题。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，新鑫公司认可汪启海系其雇佣来安装广告牌的人员，汪启海为新鑫公司提供劳务，在安装广告牌的过程中汪启海受伤。原判决根据双方的过错，确定由新鑫公司承担90%的民事赔偿责任，由汪启海自行承担10%的民事责任，该责任划分并无不当，本院应予维持。新鑫公司关于应追加肖某、张某、罗某为第三人参加诉讼的上诉理由，因肖某、张某、罗某与汪启海同属新鑫公司雇佣来安装广告牌的人员，肖某、张某、罗某在提供劳务过程中造成汪启海的损害，应由接受劳务一方，即新鑫公司承担侵权责任。原审�院未追加肖某、张某、罗某为本案当事人并无不当。关于新鑫公司向本院申请证人罗某、肖某、张某出庭作证的问题，因新鑫公司需要证明罗某、肖某、张某推脚手架导致汪启海摔倒的事实，并不影响法院对新鑫公司应当向汪启海承担民事责任的认定，故本院不予通知证人罗某、肖某、张某出庭作证。新鑫公司认为其只应补偿汪启海10%的经济损失的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
2.关于原判决确认的精神抚慰金、护理费、伙食补助费、营养费、住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费是否合理的问题。
本院认为，汪启海的伤残等级经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为一个七级、两个十级，后续治疗费为25000元。新鑫公司认为鉴定意见系汪启海自行委托，对该鉴定意见提出异议，并向原审法院申请重新鉴定，但因新鑫公司不能向法院提交足以反驳该份鉴定意见书的证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，原审法院不同意新鑫公司重新鉴定的申请并无不当。原判决根据云南鼎丰司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》计算汪启海的残疾赔偿金和被抚养人生活费，并支持后续治疗费25000元恰当，本院应予维持。关于精神抚慰金，根据汪启海的伤情，在一定程度上造成了其精神损害，原判决酌情支持汪启海精神抚慰金12000元系在合理范围，本院予以维持。汪启海受伤后，住院治疗35天，根据其伤情，原判决支持其护理费60天，每天按100元计算，共计6000元；住院伙食补助费，原判决按照住院35天，每天100元计算，共计3500元；营养费，根据出院医嘱，汪启海需加强营养，原判决支持其营养费60天，每天按40元计算，共计2400元；住宿费，因汪启海出院后到泸州复�病情以及到昭通做司法鉴定，确需产生住宿费，根据其伤情，需一人陪同前往，原判决酌情支持其住宿费600元。原判决对以上费用的计算天数和计算标准以及酌定支持的金额并无不当，本院应予维持。因原判决中关于营养费每天按20元计算的内容系笔误，原审法院已裁定补正为每天40元。新鑫公司认为原判决支持汪启海的精神抚慰金、护理费、伙食补助费、营养费、住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费不恰当的上诉理由不成立，本院不予支持。关于汪启海在上诉答辩状中提出的请求，因其未在法定期限内提起上诉，本院对此不作审理。
综上所述，新鑫公司的上诉理由不成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
二审案件受理费2870元，由上诉人都匀市黔都新鑫商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 王 碧
审判员 刘太永
审判员 王宇波
二〇一八年一月十七日
书记员 邢 璠