辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民五终字第1690号
上诉人（原审被告）：辽宁银通物业管理综合服务有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：宋吉利，该公司董事长。
委托代理人：王玉梅、吴巍，辽宁华轩律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：林雪梅，女，1969年8月2日出生，汉族，住沈阳市。
委托代理人：周世卓，男，1965年6月29日出生，汉族，住沈阳市。
上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司辽宁省分行，住所地沈阳市。
负责人：戴春林，系该分行行长。
委托代理人：赵倩，女，1979年11月4日出生，满族，系该分行员工，住沈阳市。
委托代理人：王楠，辽宁华轩律师事务所律师。
原审第三人：辽宁汇达物业管理有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：王洪国。
上诉人辽宁银通物业管理综合服务有限公司（以下简称银通公司）、中国工商银行股份有限公司辽宁省分行（以下简称省工行）、林雪梅为与原审第三人辽宁汇达物业管理有限公司（以下简称汇达公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员金鑫担任审判长，审判员贺新发（主审）和代理审判员刘风霞参加评议的合议庭公开审理了本案。
原审法院查明：第三人汇达公司及被告银通公司先后为第三人省工行提供物业服务。第三人汇达公司于1999年12月24日经工商部门核准登记成立，被告银通公司于2005年7月1日经工商部门核准登记成立。
2004年10月9日，第三人汇达公司与原告订立劳动合同一份，约定合同期限自2004年10月1日起至2004年12月31日止……2005年5月10日，第三人汇达公司与原告订立第二份劳动合同，约定合同期间自2005年1月1日起至2005年12月31日止……。
2006年12月1日，被告银通公司与原告订立劳动合同一份，约定合同期限自2006年12月1日至2007年11月30日止……此后双方每年续订劳动合同一份。2008年11月27日，双方订立最后一份劳动合同，约定合同期限自2008年12月1日至2009年11月30日止……2009年11月27日，双方将劳动合同期限延至2010年11月30日。原告主张上述合同在其签订当时均为空白合同，但对此未能提供有效证据予以证明。最后一份劳动合同期满后，双方未再续订劳动合同，但被告银通公司仍继续留用原告。
2012年4月，因第三人省工行办公楼进行整体装修并拟撤销机关食堂，故被告银通公司通知原告放假等通知。
2012年9月1日，被告银通公司解除与原告的劳动关系。
被告银通公司为原告缴纳了2004年10月至2012年8月的养老保险、2008年11月至2012年9月的医疗保险及2004年12月至2012年8月的失业保险。原告以个体从业人员身份自行缴纳了2003年10月至2014年9月的养老保险费795元。被告银通公司医疗保险整体开户时间为2008年10月13日、失业保险整体开户时间为2006年2月1日。原告主张其2004年9月26日至2004年10月4日期间因病住院，并为此支付医疗费，但仅向法庭提供了住院病历，未能提供医疗费票据。
2013年8月30日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、裁定：被申请人向申请人支付2012年6-8月间待岗生活费，合计：3，300元；2、确认：备档材料中，经和平区劳动仲裁委鉴证的，合同期限自2006年1月1日至2012年8月31日的《劳动合同书》无效，裁定：由被申请人向申请人双倍支付2008年1月1日至2012年8月31日的工资及实际发放工资与被申请人承诺向申请人每月支付1，100元劳动报酬不足部分的差额款；向申请人支付自2006年1月1日至2007年12月31日期间实际发放工资与被申请人承诺向申请人每月支付1，100元劳动报酬不足部分的差额款并增加25%的赔偿；3、确认：备档材料中的两份《终止解除劳动合同证明书》上申请人的签名是伪造签名，被申请人单方解除其与申请人之间的劳动关系违法，裁定：①以被申请人承诺的工资标准为基数，由被申请人向申请人双倍支付经济赔偿金；②自2012年9月1日起至该证明书被确认无效之日止，由被申请人依照沈阳市同期在岗职工平均工资标准，向申请人支付被违法解除劳动关系期间的工资；4、裁定：依照被申请人承诺的工资标准，由被申请人为申请人在住房公积金管理中心开立住房公积金储蓄账户并补足自2003年10月至本案裁判生效之日的全部应缴公积金及滞纳金并向申请人交付相应的《职工个人住房公积金查询磁卡》；5、裁定：依照被申请人承诺的工资标准，由被申请人为申请人向社会保险机构补缴自2003年10月至2008年10月期间的职工基本医疗保险全部应缴费用及滞纳金；为申请人报销此间住院治疗自付医疗费用：3，279.71元；6、裁定：由被申请人为申请人向社会保险机构补缴自2003年10月至2008年11月期间的职工失业保险的全部应缴费用及滞纳金罚款；7、裁定：以被申请人承诺的工资标准，由被申请人向社会保险机构补缴自2004年10月开立职工养老保险账户后，非法瞒报漏缴缴费比例部分的职工养老保险的全部应缴费用及滞纳金罚款；为申请人报销自2003年10月至2004年9月期间的职工养老保险接续期间应由单位缴纳部分而由申请人垫付的费用（1，300×12／20）780元；8、裁定：由被申请人为申请人报销自2003年至2012年度的住宅采暖费，合计：7，541.10元（票据8张，05、08年票据丢失未记入）；9、裁定：被申请人向申请人支付自入职以来年节假日加班费用；10、裁定：被申请人向申请人支付自2008年1月以来，被申请人擅自取消申请人带薪年假的职工待遇而多付出劳动的劳动报酬（每年5天×300%×被申请人承诺的工资标准）；11、查清并裁定：被申请人补发克扣申请人在职期间的职工劳动保护用品和节假日发放职工福利和因本案支出的复印卷宗材料的费用：53.50元（票据3张）；12、请求：本案立案后，暂缓开庭审理，待劳动监察大队对被申请人用工违法事项查处后，剔除监察与本案仲裁之间的交叉部分再行审理。该委于2013年9月6日以原告的请求不属于劳动人事争议仲裁委员会收案范围及证据不足为由作出沈和劳人仲不字（2014）447号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。
另查明：被告银通公司在为原告办理失业保险金领取手续的过程中，代原告填写、签署了录用职工登记表及劳动合同书各一份，录用职工登记表载明原告在该单位工作的起始时间为2003年10月，劳动合同书载明合同期限为2006年1月1日至2012年8月31日止。被告银通公司另在此过程中向社会保险经办部门出具证明一份，载明“辽宁汇达公司与辽宁银通公司为一家公司，社保号均为0159633，银通公司接受（收）了原汇达公司所有员工的社保关系。”沈阳市社会养老和工伤管理局出具的原告养老保险缴费明细显示被告银通公司（缴费单位编码：0159633）为原告缴纳了2004年10月至2012年8月期间的养老保险。原告已领取了失业保险金。
再查明：原告提供了2003年度、2004年度、2006年度、2007年度、2009年度、2010年度、2011年度、2012年度的采暖费票据，要求予以报销，其中，2012年度的采暖费票据显示该年度采暖费为1，025元。
又查明：原告2008年度扣除加班工资后的平均工资为700元／月［（700元×8个月）÷8个月］；原告2009年度扣除加班工资后的平均工资为700元（700元×12个月÷12个月）；原告2010年度扣除加班工资后的平均工资为825元／月［（750元×6个月＋900元×6个月）÷12个月］；原告2011年度扣除加班工资后的平均工资为1，000元／月［（900元×6个月＋1100元×6个月）÷12个月］；原告2012年度扣除加班工资后的平均工资为1，100元／月（1，100元×5个月÷5个月）；原告2011年1月1日至2011年11月30日期间工资总额为11，380元（980元＋980元＋940元＋900元＋940元＋940元＋1，100元＋1，140元＋1，100元＋1，180元＋1，180元）。
原审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人汇达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。
关于原告劳动关系存续问题。被告银通公司代原告填写的录用职工登记表载明原告在被告处起始工作时间为2003年10月，被告银通公司于另案提交的答辩状及其在解除与原告的劳动合同过程中核算原告（经济）补偿金领取标准为10个月，均可印证原告关于其入职时间为2003年10月的主张，本院对此予以确认。基于被告银通公司与第三人汇达公司使用同一社保帐号及被告银通公司在第三人汇达公司后继续留用原告的事实，在2003年10月至2004年9月第三人汇达公司主体存在的情况下，被告银通公司关于原告入职时间的认可仅能及于自身及第三人汇达公司，在无其他有效证据予以佐证的情况下，无法据此推定原告与第三人省工行存在劳动关系，且原告要求第三人汇达公司为其报销2003年10月至2004年9月垫付的养老保险费，因此，应认定2003年10月至2004年9月，即第三人汇达公司与原告订立劳动合同前的期间原告与第三人汇达公司存在事实劳动关系。
关于被告银通公司是否违法解除与原告的劳动关系。被告银通公司辩称2013年9月第三人省工行机关大楼装修完毕后，机关食堂已转由案外人辽宁金安物业有限公司负责，故与原告订立的劳动合同因客观情况发生变化无法继续履行，因此其解除与原告的劳动合同符合法律规定。为此，被告银通公司提供了其与案外人辽宁金安物业有限公司签订的《合同补充协议》一份，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”及第四十一条：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”的规定，被告银通解除与原告的劳动合同，并不符合上述法定情形，因第三人省工行机关食堂餐饮供应工作并非由第三人省工行直接委托给案外人辽宁金安物业有限公司，而系由被告银通公司作为缔约一方进行的转委托，即被告银通公司仍在负责第三人省工行机关食堂的餐饮供应工作，只是其通过协议方式，将该项服务内容转包给了案外人辽宁金安物业有限公司，故被告银通公司并不属于上述法律规定的“客观情况发生重大变化”之情形，而仅是其自主进行了经营方式的调整。因此，被告银通公司以此解除与原告的劳动合同不符合法律规定，系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”庭审中，原告变更诉讼请求“由被告向原告双倍支付经济赔偿金”为“补齐亏欠原告的职工待遇后恢复双方的劳动关系和职工待遇”。原告在诉讼过程中有权变更诉讼请求，但劳动争议案件具有特殊性，变更后的诉讼请求亦应经过仲裁前置程序，而原告要求恢复双方的劳动关系的诉讼请求并未经过仲裁前置程序，故本案不予审理。
关于原告主张的《终止解除劳动合同证明书》被确认无效期间的工资。原告该项主张的依据为《辽宁省工资支付规定》第三十六条“用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算”。确认解除劳动关系违法与确认解除劳动关系无效既是不同的法律概念，亦分别产生不同法律后果，即认定违法解除劳动关系劳动者方有权主张违法解除劳动关系的赔偿金，而认定解除劳动关系无效则直接关系劳动关系的存续，如前所述，原告要求恢复劳动关系的诉讼请求并未经过仲裁前置程序。另，被告解除与原告的劳动关系后，原告已领取了失业保险金，此期间原告的基本生存权已得到保障，故本院对原告该项诉讼请求，不予支持。
关于原告主张的2012年6月至8月期间待岗职工生活费问题。该期间原告未能上班系因客观原因，即工作场所装修所导致，原告与被告银通公司均在主观上无过错，但为保障劳动者的基本生存权，被告银通公司应按照沈阳市同期最低工资标准向原告支付待岗期间的生活费3，300元（1，100元×3个月）。关于原告主张的25%经济补偿金，未经仲裁前置程序，故本案不予审理。
关于原告主张的住房公积金问题。《住房公积金管理条例》第三十七条规定：违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元一下的罚款。第三十八条规定：违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。根据上述法律规定，原告的该项诉讼请求属应当由其他机关处理的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，故本院不予审理。
关于原告主张的加班费问题。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，被告提供的工资表能证明被告已根据原告的实际加班情况给付相应的加班费用，而原告未能举证证明另存在其主张的加班事实，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张的未休年休假工资报酬问题。国务院《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行。其中第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。现因原告累计工作已满20年，故依法可享受每年15天的带薪年休假。因被告银通公司作为用人单位，未能举证已为原告安排带薪年休假，故应向原告支付未休年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。据此，被告银通公司应支付原告未休年休假工资报酬5，080.12元（700元÷21.75天×15天×200%＋700元÷21.75天×15天×200%＋825元÷21.75天×15天×200%＋1，000元÷21.75天×15天×200%＋1，100元÷21.75天×15天×152天÷365天×200%）。
关于原告主张的补缴社会保险及赔偿自行垫付的养老保险费问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》第八条第二款“本条例施行前尚未参加社会保险的缴费单位应当自本条例施行之日起30日内，本条例施行后成立的缴费单位应当自成立之日起30日内，持营业执照或者登记证书等有关证件，到当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构审核后，发给社会保险登记证件”及第二十三条“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1，000元以上5，000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5，000元以上10，000元以下的罚款”的规定，原告关于被告补缴医疗保险及失业保险整体开户之前的主张，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，本院不予审理。但原告自行缴纳的2003年10月至2014年9月的养老保险795元，被告应支付原告企业应承担部分442元（795元×10／18）。关于原告主张的被告非法瞒报漏缴社会保险缴费比例问题。该主张实为社会保险的缴费基数问题。根据相关法律规定，劳动者与用人单位之间有关缴费基数产生的纠纷属行政管理的范畴，而非单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，故原告的该项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，亦不属于人民法院受理其他民事案件的范围，本院不予审理。
关于原告主张的由被告双倍支付2003年10月至2012年8月31日的工资及实际发放工资与被告承诺向原告每月支付1，110元劳动报酬不足部分的差额款及差额款部分增加25%的经济补偿金问题。2008年1月1日至2010年11月30日期间，被告银通公司与原告订立了书面劳动合同。尽管原告主张签订合同时合同系空白，但其未能提供有效证据予以证明，应承担其举证不能的法律后果。原告主张2008年以前的双倍工资，于法无据。因此，原告主张2010年11月30日以前的双倍工资没有事实和法律依据，本院不予支持。但在被告银通公司与原告签订的最后一份劳动合同期满后，被告银通公司并未与原告续订劳动合同，并继续留用原告，直至于2012年9月1日解除与原告的劳动关系。故被告银通公司应自支付原告2011年1月1日至2011年11月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额11，380元。关于工资差额问题。被告系在为原告办理领取失业保险金手续的过程中，应社保部门要求，才代原告签署了2006年1月1日至2012年8月31日整体用工期间的劳动合同，因该份劳动合同仅系为实现特定目的而由被告银通公司代签，故该份合同对原、被告并无法律约束力，其中约定的工资支付标准，自然亦不应作为被告向原告支付工资的依据。故原告该项诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告主张的被告补发克扣原告在职期间的职工劳动保护用品和节假日发放职工福利问题。职工劳动劳动保护用品或节假日福利，应由用人单位自主决定发放，职工福利亦并非劳动报酬，并不适用“同工同酬”，故对原告该部分诉讼请求，本院不予支持。
关于原告主张的采暖费。2012年度以前的采暖费已超过法定仲裁时效，本院不予支持。2012年度的采暖费1，025元，本院予以支持。
关于原告主张的报销2004年9月26日至2004年10月4日期间住院医疗费。因原告未能提供医疗费收费票据，故本院不予支持。
关于原告主张的复印费。本案系劳动争议案件，原告的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告林雪梅待岗期间工资3，300元；二、被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告林雪梅未休年休假工资报酬5，080.12元；三、被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告林雪梅未签订书面劳动合同的双倍工资差额11，380元；四、被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告林雪梅采暖费1，025元；五、第三人中国工商银行股份有限公司辽宁省分行于判决生效之日起十日内一次性支付原告林雪梅2003年10月至2014年9月企业应承担部分养老保险费442元；六、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费260元，均由被告辽宁银通物业管理综合服务有限公司承担。
银通公司上诉称：1、一审判决支付被上诉人待岗期间工资3300元及违法解除劳动关系的赔偿金43374.9元，没有事实依据。2、上诉人关于未签书面劳动合同双倍工资差额和未休年假工资报酬的诉求，已经超过仲裁申请时效，且数额计算错误，不应予以保护。3、补缴社会保险不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，且已超过仲裁申请时效。
林雪梅上诉称：请求发回重审或依法改判。
省工行上诉称：其不应当林雪梅的养老保险费442元。
本院认为，林雪梅仲裁时请求裁定单位解除劳动合同违法，支付违法解除劳动合同赔偿金，在一审时林雪梅请求变更诉请为判决单位解除劳动合同违法，恢复劳动关系。原审法院同意林雪梅变更诉请，却又以林雪梅愎劳动关系诉请未经仲裁前置程序为由不予审理，因恢复劳动关系与确认解除劳动合同违法具有不可分性，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，原审法院不予审理，属程序违法。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第70号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
二审案件受理费共30元，退回上诉人林雪梅、辽宁银通物业管理综合服务有限公司、中国工商银行股份有限公司辽宁省分行各10元。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一五年十月十四日
书 记 员 石 双