河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终4649号
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南大正投资置业有限公司，住所地郑州市二七区德化街100号D区6层603号。
法定代表人：孙长江，职务董事长。
委托诉讼代理人:肖正海，河南润之林律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李克端，河南润之林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：世茂影院投资发展有限公司，住所地上海市闸北区彭江路602号5幢一层061室。
法定代表人：陈宏伟，职务总经理。
委托诉讼代理人：孟庆东，上海红辉律师事务所律师。
上诉人河南大正投资置业有限公司（以下简称大正公司）、上诉人世茂影院投资发展有限公司（以下简称世茂公司）因房屋租赁合同纠纷一案，均不服河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初1494号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人大正公司的委托诉讼代理人肖正海、李克端,上诉人世茂公司的委托诉讼代理人孟庆东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大正公司上诉请求：1、变更一审第二项判决，即增加违约金290万元；2、撤销一审第三项判决，改判驳回世茂公司要求退还60万元保证金的诉讼请求；3、撤销一审第四项判决，改判世茂公司赔偿大正公司各项损失14995325.44元。4、一、二审诉讼费由世茂公司承担。事实与理由：一、一审判决认定双方在租赁合同中约定的违约金过高属于认定事实错误。合同期限是15年，按前三年保底租金每年420万元计算，15年租金900万元，违约金只占合同总额的5.6%，这样的违约赔偿金显然很低，根本达不到相应的制约作用。二、一审判决超出双方诉请范围，世茂公司答辩及庭审时并没有提出违约金过高，要求法院予以减少的请求。三、一审判决大正公司退还世茂公司履约保证金缺少事实依据和法律依据。根据双方约定，世茂公司违约时，大正公司有权没收世茂公司的保证金。一审法院认定世茂公司违约，却又判决大正公司返还履约保证金，显然自相矛盾。四、大正公司损失事实清楚，证据充分，应依法认定。因世茂公司违约，造成大正公司各种损失巨大，世茂公司应予赔偿。
世茂公司答辩称：1、大正公司在本案中没有任何损失，大正公司于合同解除之后，2015年12月2日擅自租赁给了横店影城，横店影城按照大正既有的装修进行承租，目前已经营业，大正公司继续利用既有的场地进行经营，因此，不存在任何损失，我方在一审当中也提出了此点，我们认为一审判决调低违约金符合规定的，我们觉得调的还不够低，因为对方没有损失，大正提出的租金损失，这不符合双方租赁合同约定，和横店影城的租赁合约约定，保底租金虽然降低，但抽成租金上升不少，因此，我们认为大正公司擅自出租给横店影城，提高了他们的收入，另外大正公司在一审中的装修损失，没有提出任何法律效益的证据，没有申请评估，一审法庭对此认定恰当，大正公司上诉理由站不住脚。其他答辩意见同世茂公司上诉意见。
大正公司向一审法院起诉请求：1、依法确认大正公司与世茂公司于2013年9月22日签订的《德化·无限城租赁合同》合同已于2015年12月31日解除。2、判令世茂公司支付大正公司违约金500万元，赔偿大正公司各项损失149999元，其中，影院工程投入13395325.44元，影院重新招商费用50万元，租金损失110000，以上共计19995325.44元。3、本案诉讼费用由世茂公司承担。
世茂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判大正公司承担合同解除的违约责任，支持世茂公司全部反诉请求。事实与理由：一、一审法院认为，世茂公司于2015年7月29日向大正公司发函明确表示不再自行或通过下属企业从事电影院线、电影院业态投资和电影院业态管理业务，已构成违约，应当承担违约责任。明显属于认定错误，理由非常牵强附会，应予以纠正。该函属商谈性、沟通性文件，不能推断出世茂公司构成违约。二、一审法院认定大正公司将涉案场地另出租于他人系世茂公司违约所致，因此大正公司无需承担解除合同的违约责任是错误的。大正公司的行为构成违约。三、一审法院认定双方签署的租赁合同已经于2015年12月31日达成合意提前解除，属于认定错误。四、世茂公司不仅从未向大正公司提出过解除合同，而且在实际得知大正公司未经同意擅自出租给横店影院经营后，便催促大正公司信守合同精神，与世茂公司继续履行租赁合同，并在合同约定的房屋最迟交付日后2016年4月初就书面发函要求大正公司继续履行合同，本案反诉过程中世茂公司最初也是明确提出继续履行合同，均表明世茂公司在双方协商不成后的想法是继续履行租赁合同，但一审法院对此重要事实未予以认定，显然也是错误的。
大正公司答辩称：一、一审判决认定世茂公司明确告知不再自行或通过下属企业从事电影院线、电影院业态投资和电影院业态管理业务，构成违约、应当承担违约责任，该认定正确。1、世茂不仅仅是发函件表明自己不再经营电影院线所有业务，而且行动上也表明不再从事电影院线所有业务，特别是明确表态，相关业务由万达承继，并且也指派万达方面人员联系承继其该项业务，另其相关负责人员也是多次表示自己不再经营相关业务。在此情况下，从其主观和客观方面均明确说明已经构成违约，这是不可辩驳的。如果说这还不构成违约，恐怕任何人都不会相信。2、世茂上诉意见称该函件唯一涉及该租赁合同关系的就是最后一段提及的合同权利和义务转让给万达，请求大正公司配合。这也无可辩驳的说明世茂违约无疑。合同一方明确说明让权利义务转让给合同之外的第三方并且让另一方配合，这不是违约是什么。3、世茂上诉意见称其发函说不再经营电影业务并将权利义务转让给万达后，大正回函要求其确认的行为表明其函件已经失效，此种解释没有任何道理。正常情况下，一方说把合同转让给第三方，另一方不同意并一而再再而三要求对方确认是否继续履行合同，转让方应该立刻明确表示，但本案世茂却是在书面中沉默沉默还是沉默，这不合常理，此种情况足以证明其已经构成违约，其之所以书面沉默，就是想逃避责任。虽如此，其相关人员还是明确表示其不再从事电影业务，其相关人员的相关行为表明已经构成违约。4、世茂称其明知违反租赁合同单方解约的巨大违约责任，在大正多次一再要求下，多次拒绝单方面终止合同。我方认为这恰恰证明其违约的事实，真实情况是，我方电话函件催促其明确是否继续履行合同，而不是催促其单方解约，其不书面回复，并非其拒绝单方解约，而是证明其违约。5、原审判决认定合同于2015年12月31日解除，并不能得出2015年7月29日世茂发函日期是合同解除日期，7月29日发函证明其不再经营电影业务构成违约，之后双方沟通过程中，直到12月31日才达成解除合同的合意。违约和解除是两个不同的法律概念，违约是合同解除的一个原因。二、原审法院认定大正将场地租赁给他人系世茂违约所致，该结论正确。1、世茂7月29日发函表明不再经营电影业务，既构成违约。在此种情况下，商业行为要求追求利润，正常情况下，大正肯定希望继续和世茂履行合同，因为其租金、利润远远高于横店影城，但此后世茂公司相关人员的一系列行为表明其继续履行合同已经不可能，在这种情况下，为了降低损失，大正公司基于世茂违约的事实，不得不将场地另行租赁给他人，这完全符合市场逻辑。2、大正将场地租赁给他人，并非是大正违约，而是大正基于世茂违约后的自力救济行为。本案逻辑顺序是：签订合同——世茂违约——大正另行租赁——合同解除。3、世茂在上诉状中猜测本案的起因，并认为世茂7月29日提出合同转让，后来协商“不了了之”。任何人都明白，双方绝不可能是不了了之，而是世茂已经构成违约，且没有任何回旋余地。三、一审法院认定合同于2015年12月31日达成合意解除是正确的。1、世茂2015年12月29日电子邮件行为明确无误说明终止协议，现又称该电子邮件不构成邀约、承诺，称只有盖章才产生效力，这是好不负责任不诚信行为，按照其理解，如果其不盖章则合同永远不可能解除，这违背基本法理和常理。2、世茂认为2015年12月2日大正擅自出租行为系单方解除合同行为是错误的。前有所述，这是基于世茂违约后为降低损失的自力救济行为，也正因为此，一审判决才没有支持大正公司要求赔偿损失的诉讼请求。反过来说，如果大正公司找不到下家，任由场地设备闲置烂掉，其损失是否应当由违约方赔偿呢。3、世茂称既然达成解除合同的合意就不应当承担违约责任的说法是不成立的，因为对解除合同达成合意，但不意味着放弃要求承担违约责任赔偿损失的权利。四、世茂称其想继续履行合同是完全自欺欺人的逻辑，我方认为不值得批驳。
世茂公司向一审法院反诉请求：要求判令大正公司双倍返还世茂公司履约保证金共计120万元并赔偿违约金500万元且反诉费用由大正公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月22日，大正公司作为甲方与世茂公司作为乙方签订《德化·无限城租赁合同》及附件。合同约定世茂公司承租大正公司位于河南省××××号德化无限城商业项目的第六层6轴线以东区域场地经营影院。甲方提供的租赁场地按附件2约定施工。甲方将竣工并通过消防验收单租赁场地交付乙方，交付时间拟定2015年12月1日，最迟不应晚于2016年2月1日。合同签订之日起十个工作日内，乙方须向甲方缴纳人民币60万元作为乙方全面履行本合同的履约保证金。保底租金第1-3年年度租金420万，第4-6年462万元、第7-9年年度租金508.2万元、第10-12年年度租金559.02万元，第13-15年年度租金614.922万元。合同还对房屋交付标准、双方权利义务、违约责任等其他事项作了详细约定。合同签订后，世茂公司向大正公司依约缴纳了履约保证金60万元。大正公司按约定进行了影院设施施工。2015年7月29日，世茂公司世茂影院投资发展有限公司就“关于我司权利义务将全部由万达电影院线有限公司享有和承担”向大正公司发函，具体内容为：“贵我双方已就我司租赁贵司位于河南省××××号德化无限城商业项目的第六层6轴线以东区域场地，拟经营影院，于2013年9月22日签署了《德化.无限城租赁合同》及补充协议（以下简称”合同“。2015年6月25日，我方与万达电影院线有限公司、上海世茂股份有限公司签订了发行股份购买资产协议（以下简称“协议”）。根据该协议规定，我方不再自行或通过下属企业从事电影院线、电影院业态投资和电影院业态管理业务。现我方特告知贵方，今后合同约定的我司权利义务将全部由万达电影院线有限公司享有和承担。相关后续事宜的处理，请一如既往予以支持。特此告知。”后大正公司、世茂公司、万达电影院线有限公司就合同的履行无法达成一致意见。大正公司于2015年12月2日与横店影视股份有限公司签订《房屋租赁合同书》，将涉案场地出租给横店影视股份有限公司。2015年12月31日，大正公司、世茂公司双方协商同意解除2013年9月22日签订的《德化·无限城租赁合同》。大正公司、世茂公司双方就赔偿事宜无法协商一致，故诉至法院。
一审法院认为：大正公司、世茂公司签订的《德化·无限城租赁合同》及附件系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。双方于2015年12月31日对解除合同达成合意。大正公司据此请求确认双方于2013年9月22日签订的《德化·无限城租赁合同》于2015年12月31日解除，事实清楚，依法予以支持。根据合同约定，大正公司对涉案租赁场地进行了影院施工。世茂公司于2015年7月29日向大正公司发函明确表示不再自行或通过下属企业从事电影院线、电影院业态投资和电影院业态管理业务，已构成违约，应当承担违约责任。大正公司请求世茂公司支付违约金，因双方约定过高，考虑大正公司的装修投入及大正公司已于2015年12月2日将涉案场地另出租于横店影视股份有限公司，且庭审中提供的证据不能充分证明因世茂公司违约行为给其造成的实际损失，一审法院酌定违约金按照六个月租金计算，经计算为210万元。大正公司要求世茂公司赔偿影院工程投入损失13395325.44元、重新招商费用损失50万元、租金损失11万元的诉讼请求，无事实依据，依法不予支持。大正公司将涉案场地另出租于他人系世茂公司违约所致，故对世茂公司要求大正公司赔偿违约金500万元的反诉请求，依法不予支持。因双方合同已无法继续履行，故大正公司应退还世茂公司的履约保证金60万元，世茂公司要求大正公司双倍返还，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大正公司与世茂公司于2013年9月22日签订的《德化·无限城租赁合同》于2015年12月31日解除。二、世茂公司于本判决生效之日起十日内向大正公司支付违约金210万元。三、大正公司于判决生效之日起十日内返还世茂公司履约保证金60万元。四、驳回大正公司的其他诉讼请求。五、驳回世茂公司的其他反诉请求。案件受理费141772元，大正公司负担126882元，世茂公司负担14890元。反诉费55200元，大正公司负担5914元，世茂公司负担49286元。
二审中，大正公司提交了河南无限城商业管理有限公司给大正公司出具的《关于无限城费用及实施相关优惠的报告》、《关于商场开业商家扶持政策的建议》、《商业管理服务协议》补充协议、《租赁合同》补充协议或解除协议、证人证言等证据，证明其经济损失。世茂公司对上述证据质证意见：1、对此不予质证，证据发生于一审中，不符合新证据的要求；2、与本案无关，属于案外人，我们不知情，真实性不予认可；3、与别人违约造成的损失与本案无关。
二审中，世茂公司未提供新的证据。
本案二审中查明：大正公司（甲方）与世茂公司（乙方）所签的租赁合同第七部分第3条约定“除本合同明确规定的合同提前终止情形外，如甲方单方面解除合同，应双倍返还乙方已付保证金并赔偿乙方因此而遭受的一切经济损失，包括但不限于乙方根据本合同已发生的影院设计费用、装修费用、工程施工费用、设备设施采购费用、聘用员工工资及四金、提前解约应支付的违约金等损失，并支付乙方500万元违约赔偿金；如乙方单方面解除合同，甲方有权没收乙方的保证金，且乙方应赔偿甲方因此遭受的一切损失，包括但不限于甲方根据合同附件2要求而实行的设计、施工、购买设备设施及乙方装修期租金损失（按合同约定的乙方保底额计算）等，且支付甲方500万元人民币的违约赔偿金。”
本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为,大正公司、世茂公司签订的《德化·无限城租赁合同》及附件系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。双方于2015年12月31日对解除合同达成合意。双方签订的《德化·无限城租赁合同》于2015年12月31日解除。根据租赁合同约定，大正公司对涉案租赁场地进行了影院施工。世茂公司于2015年7月29日向大正公司发函明确表示“不再自行或通过下属企业从事电影院线、电影院业态投资和电影院业态管理业务，今后合同约定的世茂公司的权利义务将全部由万达院线公司享有和承担”，该函并没有“如果万达公司不能接受合同权利义务，世茂公司仍将继续履行合同”的意思表示，世茂公司将要解除与大正公司租赁合同的意思表示明确，且在大正公司多次向世茂公司发函的情况下，世茂公司不予回复，故已构成违约，应当承担违约责任。大正公司将涉案场地另出租于横店影视股份有限公司，属于为防止损失扩大而采取的保护措施，并不构成违约。大正公司请求世茂公司支付违约金，因双方约定的违约金过高，考虑大正公司的装修投入及大正公司已于2015年12月2日将涉案场地另出租于横店影视股份有限公司，且一、二审中提供的证据不能充分证明因世茂公司违约行为给其造成的实际损失，故一审法院酌定违约金按照六个月租金计算，即210万元，本院予以支持。大正公司要求世茂公司赔偿影院工程投入13395325.44元、重新招商费用50万元、租金损失11万元损失的诉讼请求，无事实依据，依法不予支持。大正公司将涉案场地另出租于他人系世茂公司违约所致，故对世茂公司要求大正公司赔偿违约金500万元的反诉请求，依法不予支持。由于世茂公司违约解除合同，故按照双方签订的租赁合同第七部分第3条约定，大正公司不需退还世茂公司交纳的履约保证金60万元，世茂公司的一审反诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人大正公司的上诉请求部分成立，上诉人世茂公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实部分不清，判决大正公司返还世茂公司履约保证金60万元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初1494号民事判决第一项，即：河南大正投资置业有限公司与世茂影院投资发展有限公司于2013年9月22日签订的《德化·无限城租赁合同》于2015年12月31日解除。
二、维持河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初1494号民事判决第二项，即：世茂影院投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向河南大正投资置业有限公司支付违约金210万元。
三、维持河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初1494号民事判决第四项，即：驳回河南大正投资置业有限公司的其他诉讼请求。
四、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初1494号民事判决第三项。
五、变更河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初1494号民事判决第五项为：驳回世茂影院投资发展有限公司的反诉请求。
一审本诉案件受理费141772元，河南大正投资置业有限公司负担117082元，世茂影院投资发展有限公司负担24690元；一审反诉案件受理费费55200元，由世茂影院投资发展有限公司负担。二审案件受理费194871.95元，河南大正投资置业有限公司负担119371.95元，世茂影院投资发展有限公司负担75500元。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 申付来
审判员 苟 珊
二〇一七年五月二十五日
书记员 李盟浩