湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终444号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司公安支公司，住所地公安县斗湖堤镇油江路29号。
负责人：滕秋芳，该公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：万正权，男，1963年4月22日出生，汉族，农民，住公安县麻豪口镇民旺湖村**组。
委托代理人：江上民。
被上诉人（一审被告）：公安县宏泰汽车运输有限公司，住所地公安县斗湖堤镇五九路。
法定代表人：袁平，该公司经理。
委托代理人：肖志宏，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司因与被上诉人万正权、公安县宏泰汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第01729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司的委托代理人覃世方，被上诉人万正权及其委托代理人江上民，公安县宏泰汽车运输有限公司的委托代理人肖志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告万正权诉称，2015年4月18日，公安县宏泰汽车运输有限公司驾驶员罗先斌驾驶该公司所属的鄂D×××××牌号中型普通客车从公安县藕池镇开往斗湖堤镇。13时50分许，该车行至221省道36KM路段时，因未按规定超车，且在超车后马上靠边停车下客，致使同向行驶由万正权驾驶的鄂D×××××普通二轮摩托车追尾相撞，造成万正权受伤、二车受损的交通事故。经交警责任认定，罗先斌承担本次事故主要责任，万正权承担次要责任。万正权受伤后于当日被送至公安县人民医院住院治疗101天，用去医疗费36058元。经鉴定，伤残等级为5级，需配备假肢，假肢安装为每三年更换一次，每次更换假肢费用为39000元。另每年还需更换一次硅胶套，每次费用为6500元，每次更换假肢尚需训练时间40天。公安县宏泰汽车运输有限公司已就鄂D×××××牌号中型普通客车在中国人民财产保险股份有限公司公安支公司购买了交强险及50万元商业三者险，同时购买不计免赔特约险。现请求判令二被告共同赔偿原告各项损失共计人民币630220元。
一审被告公安县宏泰汽车运输有限公司辩称，对本次交通事故发生经过、损害后果、责任划分、鄂D×××××牌号中型普通客车车主及该车投保事实均无异议；万正权各项损失应由保险公司在保险限额内予以承担。
一审被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司辩称，对本次交通事故发生经过、损害后果、责任划分、鄂D×××××牌号中型普通客车车主及该车投保事实均无异议。依据商业三者险合同约定，住院医疗费应扣减10%的非医保用药部分，该部分费用应由侵权人承担。残疾辅助器具费的更换时间不能超过20年。另根据住院病历病程记载，万正权住院实际天数为81天，其余20天外出，没有治疗行为，属于“挂床”事实，该20天的住院医疗费用、护理费、住院伙食补助费等均应予以减除。
一审认定，2015年4月18日，公安县宏泰汽车运输有限公司驾驶员罗先斌驾驶该公司所属的鄂D×××××牌号中型普通客车从公安县藕池镇往斗湖堤镇方向行驶。13时50分许，该车行至221省道36KM路段时，因未按规定超车，且在超车后马上靠边停车下客，致使同向行驶的由万正权驾驶的鄂D×××××普通二轮摩托车追尾相撞，造成万正权受伤、两车受损的交通事故。2015年4月28日，公安县公安局交通警察大队作出公公交认字（2015）第8031号道路交通事故认定书认定：罗先斌承担主要责任，万正权承担次要责任。万正权受伤后，于当日被送往公安县人民医院住院治疗101天，在全麻下被施行左大腿截肢术，支付住院医疗费36058.80元，另支付门诊医疗费680.90元。2015年7月28日，万正权为康复所需，在荆州宏泰大药房有限公司农科所店购买轮椅一台，花费3980元。公安县人民医院体温单记录显示：万正权于2015年6月29日、2015年6月30日、2015年7月1日连续三天外出，2015年7月11日至2015年7月27日连续十七天外出，共计20天没有体温检查、诊断及用药治疗记载。2015年8月18日，武汉艾格美康复器材有限公司出具武汉艾格美鉴字（2015）第137号残疾辅助器具司法鉴定意见书认定：万正权需安装国产骨骼式铝合金多轴膝关节万向踝脚大腿假肢一套，价格为39000元。该假肢正常使用年限为三年，期间需支付的维修保养费用为假肢价格的10%；万正权还需穿戴带锁硅胶套，一套价格为6500元，该硅胶套正常使用年限为一年，无需维修费用；万正权初次装配假肢需住院装配和康复训练时间为30日左右，再次装配假肢需住院装配和康复训练时间为10日左右；假肢和带锁硅胶套的更换次数参照万正权所在地人均寿命计算。万正权支付鉴定费1500元。2015年8月19日，万正权在该鉴定机构安装假肢一套，支付了44500元。2015年9月25日，公安孱陵法医司法鉴定所出具公孱陵（2015）法医临床鉴字第706号司法鉴定意见：万正权伤残等级为五级、误工日为160天。万正权支付鉴定费1300元。同日，该所出具了公孱陵（2015）法医临床鉴字第707号司法鉴定意见：万正权之子万黎明的残疾程度为六级。万正权支付鉴定费700元。2015年12月16日，公安孱陵法医司法鉴定所出具公孱陵（2015）法医临床鉴字第1069号司法鉴定意见：万黎明的劳动能力丧失程度达60%。
另认定，万正权居住地为公安县麻豪口镇民旺湖村十七组，为农业家庭户口。万正权之子万黎明，1985年12月3日出生，无业，现与其父万正权及其母欧阳春华一起居住。鄂D×××××牌号中型普通客车车主为公安县宏泰汽车运输有限公司，罗先斌为该公司聘请的驾驶员。2014年11月23日，公安县宏泰汽车运输有限公司就鄂D×××××牌号中型普通客车在中国人民财产保险股份有限公司公安支公司投保了交强险及商业三者险，商业三者险保额为500000元，同时购买不计免赔特约险。本次交通事故发生在二险有效期内。
一审认为，公民的身体健康受法律保护。因侵权行为造成他人身体健康受损的，侵权行为人应承担赔偿责任。公安县公安局交通警察大队公公交认字（2015）第8031号道路交通事故认定程序合法、结论客观公正，且当事人各方均不持异议，应予采纳，即由罗先斌承担本次事故70%责任，万正权承担本次事故30%责任。罗先斌系公安县宏泰汽车运输有限公司雇请人员，罗先斌的行为后果应归责于公安县宏泰汽车运输有限公司。万正权诉请按照武汉艾格美康复器材有限公司武汉艾格美鉴字（2015）第137号残疾辅助器具司法鉴定意见配备大腿假肢，该鉴定意见客观、公正，且二被告均未提交相反证据，予以采纳。但万正权实际已经安装的大腿假肢费用超出了鉴定价格，对其超出鉴定价格安装大腿假肢的损失部分不予支持。万正权的假肢维修费用和康复训练误工损失可待实际发生后另行主张权利。依据公安县人民医院体温表的记载，万正权住院期间有20天无体温检查、诊断及用药治疗记载，确定其实际住院时间为81天，住院护理时间为81天。该20天的住院时间系其故意拖延的主观因素形成的，对该20天的住院床位费528元应从其住院医疗费36058.80元中减除后，由其自行承担。中国人民财产保险股份有限公司公安支公司没有指明医疗费中非医保用药的范围，其关于医疗费中非医保用药不予赔偿的抗辩理由不能成立。中国人民财产保险股份有限公司公安支公司没有提交万正权超标准配备轮椅的证据，故对其关于购买轮椅3980元标准过高的抗辩理由不予支持。本次交通事故造成万正权伤残，符合精神受损的条件，酌定精神损害抚慰金为20000元。依据医嘱，酌定营养费为3000元。万正权未提交交通费票据，参考其住院事实及交通费在本案中支出的必要性，酌定为1000元。参照湖北省统计部门公布的2015年度的统计数据，确认万正权各项损失如下：1、医疗费36210.90元，2、护理费6375（28729元÷365天×81天）元，3、误工费4756（10849元÷365天×160天）元，4、住院伙食补助费8100（100元×81天）元，5、营养费3000元，6、残疾赔偿金161439.60元（130188（10849元×60%×20年）元＋万黎明抚养费31251.60（8681元×20年×60%×60%÷2人）元，7、精神抚慰金20000元，8、残疾辅助器具费3980元，9、大腿假肢更换费312000（39000元×8次）元，10、假肢吸盘式硅胶衬套更换费156000（6500元×24次）元，11、鉴定费3500元，12、交通费1000元，上述损失共计716361.50元。因鄂D×××××牌号中型普通客车购买了交强险及商业三者险，承保人应先在交强险限额内承担损失，不足部分在商业三者险限额内按照公安县宏泰汽车运输有限公司的承责比例承担赔偿责任。仍不足损失由公安县宏泰汽车运输有限公司予以赔偿。按照上述赔偿原则，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司应在交强险限额内赔偿万正权120000元，在商业三者险限额内赔偿万正权415003.05元。鉴定费3500元，由公安县宏泰汽车运输有限公司赔偿2450元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险限额内赔偿原告万正权各项损失共计人民币120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险限额内承担原告万正权各项损失赔偿款共计人民币415003.05元；三、被告公安县宏泰汽车运输有限公司赔偿原告万正权鉴定费损失2450元；四、驳回原告万正权的其他诉讼请求。上列给付款项，限于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5051元，由被告公安县宏泰汽车运输有限公司承担3535.70元，原告万正权自行承担1515.30元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司请求二审法院依法撤销一审判决第一项、第二项，予以改判或发回重审，并由被上诉人承担本案二审诉讼费。理由如下：1、按照最高人民法院的司法解释及湖北省高院的指导意见，残疾辅助器具费用原则上不应超过二十年。一审对被上诉人的假肢更换费及硅胶衬套更换费用的计算年限均超过了20年，属适用法律错误；2、按商业三者险合同条款第二十七条约定，上诉人享有扣减10%的非医保用药费用的权利，一审未予扣减不当；3、一审按100元／天计算住院伙食补助费过高；4、一审认定精神损害抚慰金过高。
被上诉人万正权辩称，1、一审认定假肢更换费用计算年限适当；2、非医保用药不属于保险免责的范围；3、一审认定伙食补助费标准适当；4、一审认定精神损害抚慰金2万元适当。
被上诉人公安县宏泰汽车运输有限公司辩称，保险公司没有证据支撑自己的诉讼请求，应全额赔偿受害人的医疗费。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
双方当事人除对残疾辅助器具费赔偿年限、医疗费、住院伙食补助费标准、精神损害抚慰金有异议外，对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一审认定残疾辅助器具费赔偿年限、医疗费、住院伙食补助费标准、精神损害抚慰金是否适当。
关于残疾辅助器具费赔偿年限。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。该司法解释规定的“参照”配制机构的意见，并非强制性规定。武汉艾格美康复器材有限公司出具武汉艾格美鉴字（2015）第137号残疾辅助器具司法鉴定意见书认定，假肢和带锁硅胶套的更换次数参照万正权所在地人均寿命计算。该配制机构的鉴定意见亦是“参照”。故对于残疾辅助器具费赔偿年限的确定应当综合考虑受害人的年龄、健康状况等因素。万正权于1963年4月22日出生，至其于2015年8月19日实际配置假肢时已年满52周岁。综合其年龄、健康状况等实际情况其残疾辅助器具费赔偿年限不宜超过二十年，上诉人亦同意按二十年计算，故其残疾辅助器具费赔偿年限可按二十年计算。赔偿年限届满后，万正权仍需继续配置残疾器具的，可另行提起诉讼。一审按二十四年计算假肢更换费及硅胶衬套更换费用赔偿年限不当，应予改判。考虑到万正权已于2015年8月19日在武汉艾格美康复器材有限公司配置腿假肢一套，其腿假肢更换次数确定为6次，假肢更换费为：234000元（39000元×6次），假肢吸盘式硅胶衬套更换费为130000元（6500元×20次）。
关于医疗费
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，被上诉人万正权针对其医疗费诉请，向一审提交了医疗费发票、出院记录、诊断证明书，证明其因本案交通事故支付医疗费的事实，一审据此认定其医疗费36210.90元并无不当。上诉人主张万正权的医疗费中存在10%的非医保用药费用，应当承担相应的举证责任，但其未向一审举证证明万正权的医疗费中存在10%的非医保用药费用，至二审法庭辩论终结前仍未提交，应由其承担举证不能的法律后果。
关于住院伙食补助费。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。该条规定的“可以参照”，并不是强制性规定。国家机关一般工作人员的出差伙食补助与受害人的住院伙食补助费不是同一概念。住院伙食补助费是住院期间的生活补助，不是住院期间的生活费。本地法院认定住院伙食补助费的标准是根据湖北省城镇居民年人均可支配收入和年人均消费性支出等因素确定50元／天的标准。一审判决住院伙食补助费100元／天没有依据，应予改判。万正权的住院伙食补助费应为：40500（100元×81天）元。
关于精神损害抚慰金。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案交通事故致万正权五级伤残，且侵权人罗先斌应负事故主要责任，一审综合本案实际情况酌定其20000元并无不当，应予维持。
综上，一审认定残疾辅助器具费赔偿年限不当，认定住院伙食补助费标准不当，应予改判。万正权的损失：1、医疗费36210.90元，2、护理费6375元，3、误工费4756元，4、住院伙食补助费4050元，5、营养费3000元，6、残疾赔偿金161439.60元，7、精神抚慰金20000元，8、残疾辅助器具费367980元（3980元＋234000元＋130000元），9、鉴定费3500元，10、交通费1000元，共计608311.50元。由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险限额责任限额内承担120000元，超过部分488311.50元扣除鉴定费3500元后由该公司在商业三者险限额内承担70%，即339368.05元。一审判决公安县宏泰汽车运输有限公司承担鉴定费2450元，双方均未提出上诉，应予维持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第01729号民事判决第一项、第三项（即：一、被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险限额内赔偿原告万正权各项损失共计人民币120000元；三、被告公安县宏泰汽车运输有限公司赔偿原告万正权鉴定费损失2450元；）；
二、撤销公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第01729号民事判决第二项、第四项（二、被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险限额内承担原告万正权各项损失赔偿款共计人民币415003.05元；四、驳回原告万正权的其他诉讼请求。）；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险限额内赔偿被上诉人万正权339368.05元
四、驳回被上诉人万正权的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5051元，二审案件受理费3451元，共计8502元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司松滋支公司负担5051元，被上诉人公安县宏泰汽车运输有限公司负担3536元，被上诉人万正权负担1514元。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷 芳
审 判 员 陈红芳
代理审判员 潘川川
二〇一六年五月十二日
书 记 员 覃小飞