湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终7842号
上诉人（原审原告暨被告）：吴迈松，男，汉族，1971年11月18日出生，住武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：蓝应政，湖北维勒律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐敏，该公司职员。
上诉人吴迈松因与上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2016）鄂0191民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人晨鸣公司的委托诉讼代理人徐敏，上诉人吴迈松的委托诉讼代理人蓝应政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴迈松上诉请求：1.撤销原审判决第三项、第五项；2.改判晨鸣公司支付2008年至2016年4月的未休年休假工资68326元；2015年5月至2016年4月加班工资15087元。吴迈松认为：一、吴迈松从2008年至解除劳动合同前从未休过年休假，晨鸣公司也从未支付未休年休假工资。按照报批流程，休年休假需要劳动者提交一式两份的休假审批单，该审批单由晨鸣公司收集保管（公司有该举证责任）。如果晨鸣公司认为吴迈松已休相应年休假则应提交上述休假的审批单，否则应认定吴迈松未休年休假。而且本案年休假工资应从2008年计算至双方劳动合同解除之日止，而不应该只计算近两年的年休假工资。二、晨鸣公司作为用人单位，其掌管考勤纪录，所以加班的举证责任应该由晨鸣公司承担，否则应承担举证不能的后果。晨鸣公司一直辩称吴迈松不存在加班行为和事实，但其制作的工资表中却有加班费一栏。吴迈松一审提交了一份重要证据《科室工资考核分配情况表》，该证据可以证实晨鸣公司支付吴迈松工资的计算方式是按照每个人的岗位分乘以分值而得出的。该计算工资金额根本就未包含加班工资，其工资表中所罗列的加班工资系巧立名目，吴迈松确实存在加班的事实，但是晨鸣公司并未如实支付加班工资。故晨鸣公司应支付吴迈松2015年5月至2016年4月加班工资15087元。
晨鸣公司辩称：2013年以前年休假超过法定诉讼时效，2014年以后年休假已休，不应支付未休年休假工资。另外，加班工资也支付了。
晨鸣公司上诉请求：l.撤销原判；2.发回重审或改判晨鸣公司不支付经济补偿金112977.8元、2016年3月工资差额2798.49元、2016年4月工资差额2807.08元、未休年休假工资5593.95元、不协助办理失业保险申领手续。3.判决吴迈松承担本案的全部诉讼费用。晨鸣公司认为，一、吴迈松单方提出解除劳动关系，晨鸣公司不应支付经济补偿金。晨鸣公司多次督促公司内各单位员工包括吴迈松休年休假，吴迈松应当知晓，应当认定故意以各种理由予以推诿而不休带薪年休假，其主观上具有恶意，吴迈松未休年假视为主动放弃，公司不应当支付吴迈松年休假工资。晨鸣公司制定的《工资管理制度》中规定，当月工资当月发放，以上月考勤为依据。晨鸣公司已正常支付吴迈松2016年3、4月工资，且每月工资是经公司内部绩效考核后的结果，不存在所谓工资差额的问题。二、晨鸣公司己为吴迈松办理了失业金待遇，其待遇已由失业保险机构向吴迈松进行了支付，不存在晨鸣公司协助其办理失业保险申领手续的问题。
吴迈松辩称：因为公司未给予年休假工资及加班工资，被迫解除劳动合同，故应当补偿。失业金待遇没有异议。
一审法院查明：吴迈松于1990年7月毕业分配至湖北省汉阳造纸厂工作，因湖北省汉阳造纸厂与他方合资等原因，吴迈松于1998年3月20日进入晨鸣公司，并签订3年期劳动合同。1998年6月5日，湖北省汉阳造纸厂与吴迈松解除劳动合同但未支付经济补偿。2012年2月26日，吴迈松与晨鸣公司签订无固定期限劳动合同，合同对工作内容约定为空白，约定当月发放上月工资。吴迈松在电气管理岗位工作期间，2014年度享受年休假15天，2015年度享受年休假5天，晨鸣公司通过银行代发工资，吴迈松所在电气管理岗位的工资由工龄工资、绩效工资（含加班）、安全奖、工资、交通费及独生子女费组成，2015年5月至2016年3月通过银行代发吴迈松工资37,053.38元（扣社会保险费等前的应发合计47,974.50元）。2016年3月18日，晨鸣公司以负责员工公寓项目的负责人及相关人员工作标准低、责任心差、导致对设计院的选择出现失误、对员工公寓设计细节把关不严、造成工作被动为由，单方将时任电气管理岗位的吴迈松调至特种纸工厂完成车间操作工岗位。吴迈松仅到新的岗位报到，但未从事具体的生产性工作，2016年4月21日晨鸣公司通过银行代发吴迈松工资570元。2016年4月26日，吴迈松以晨鸣公司未与其协商违法调动工作岗位、降低工资待遇、未足额支付加班费、未安排年休假且未支付年休假工资、违法克扣工资为由，向晨鸣公司邮寄解除劳动合同通知书，晨鸣公司于2016年4月27日收悉。吴迈松向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：晨鸣公司支付吴迈松被迫解除劳动合同的经济补偿金111,800元、2016年3月克扣的工资2,750元、2016年4月工资4,300元、2008年至今的年休假工资74,138元、近两年加班工资40,000元；晨鸣公司为吴迈松办理失业保险手续。该委经过审理后，于2016年7月10日作出汉劳人仲裁字［2016］164号仲裁裁决书，裁决：晨鸣公司支付吴迈松经济补偿金105,422.20元、2016年4月工资4,054.70元、未休年休假工资3,728.45元；驳回吴迈松的其他仲裁请求。吴迈松和晨鸣公司均不服该裁决，法定期间分别起诉至法院。另外，吴迈松享受了2015年带薪年休假5天。
吴迈松一审请求晨鸣公司支付：1.被迫解除劳动合同经济补偿金112,977.80元；2.2016年3月克扣的工资2,795.30元；3.2016年4月工资4,345.30元；4.晨鸣公司支付吴迈松2008年至今的年休假工资68,326.10元；5.2015年5月至2016年4月期间加班工资15,087.10元；6.晨鸣公司为吴迈松办理失业保险手续。
晨鸣公司一审请求：晨鸣公司不支付吴迈松经济补偿金105,422.20元、2016年4月工资4,054.70元、未休年休假工资3,728.45元、不承担本案诉讼费。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当遵循平等自愿、协商一致的原则进行劳动合同的变更，工作岗位属于劳动合同约定事项之一，用人单位应与劳动者按上述原则进行岗位调整，除非劳动者不能胜任工作而变更、调整劳动者工作岗位，属于用人单位的用工自主权，否则用人单位无权单方变更劳动者工作岗位，本案中，晨鸣公司无证据证实吴迈松不能胜任电气管理岗位工作，也无证据证实调岗考虑是基于企业生产经营需要及有利于发挥劳动者的工作能力等方面的合理性，也未与吴迈松进行协商，故晨鸣公司单方调整吴迈松工作岗位，不符合法律规定，吴迈松可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；…”及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定要求晨鸣公司支付经济补偿。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，吴迈松从1990年7月入职原单位，非因本人原因从原单位进入晨鸣公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，吴迈松主张的计算经济补偿金工作年限26年未超过法定标准，吴迈松主张的税前工资4,345.30元未超过本人应得工资水平，故吴迈松主张晨鸣公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金112,977.80元的诉请，未超过法律规定，予以确认，晨鸣公司主张不支付吴迈松经济补偿金105,422.20元的诉请，不予支持。
关于工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”，本案中，晨鸣公司与吴迈松在劳动合同中明确约定当月发放上月工资，晨鸣公司最后一次通过银行代发吴迈松工资时间是2016年4月21日，该工资应为吴迈松2016年3月份工资，晨鸣公司认为是4月份工资有悖常理，也未能举证推翻双方在劳动合同中的约定，对晨鸣公司主张不支付吴迈松2016年4月工资的诉讼请求不予支持；关于2016年3月、4月工资如何计发，由于晨鸣公司单方调整岗位导致吴迈松仅到新的岗位报到，未能从事具体的生产性工作，并于2016年4月26日提出离职，晨鸣公司也未能举证吴迈松2016年3月份原岗位出勤情况及4月份新的岗位出勤情况，参照调岗前实际的工资发放水平3,368.49元（37,053.38÷11）计算3月的工资，并以4月的自然天数为基数计算4月工资，计3月工资差额2,798.49元（3,368.49570）、4月工资2,807.08元（3,368.49÷30×25），吴迈松诉请超过该金额的部分不予支持，晨鸣公司主张不支付吴迈松2016年4月工资人民币4,054.70元的诉请不予支持。
关于年休假工资，根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假，吴迈松没有证据证明其在2008年至2013年期间未休年休假，晨鸣公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定提供至少两年的支付劳动者工资的书面记录，证明吴迈松从2014年以来的休假情况或休假工资支付情况，现晨鸣公司仅提供证据证实吴迈松2014年度享受年休假15天和2015年度享受年休假5天，则应支付吴迈松2015年度应休10天及2016年度至解除劳动合同时按已工作时间折算的年休假4天的未休年休假工资报酬；因晨鸣公司绩效工资（含加班）具有不可分性，在计算年休假工资基数时无法剔除加班工资，且吴迈松主张的税前工资4,345.30元未超过本人应发工资水平，故晨鸣公司应支付吴迈松14天的未休年休假工资报酬计5,593.95元（4,345.30÷21.75×14×200%），吴迈松诉请超过该金额的部分不予支持，晨鸣公司主张不支付吴迈松未休年休假工资3,728.45元的诉请不予支持。
关于加班工资，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案中，吴迈松未举证证实存在加班事实，也无证据证实晨鸣公司持有加班事实存在的证据，根据“谁主张谁举证原则”，应由吴迈松承担举证不能的法律后果，对吴迈松该诉讼请求不予支持。
关于失业保险待遇，吴迈松因晨鸣公司调岗未协商、调岗导致工资待遇下降，被迫提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的失业保险金申领条件，且晨鸣公司已为吴迈松缴纳了失业保险，应根据该法第五十条规定及时为吴迈松出具终止或者解除劳动关系的证明，并将吴迈松的失业情况自终止或者解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构，吴迈松持晨鸣公司为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续，故吴迈松主张晨鸣公司为其办理失业保险手续的诉讼请求部分不符合法律规定。
综上所述，吴迈松解除与晨鸣公司劳动合同合法，晨鸣公司应支付吴迈松解除劳动合同经济补偿金112,977.80元、2016年3月工资差额2,798.49元、2016年4月工资2,807.08元、未休年休假工资5,593.95元，晨鸣公司协助吴迈松办理失业保险申领手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十五条、第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第五十条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条，《失业保险金申领发放办法》第四条第四项，《工资支付暂行规定》第六条、第九条、第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、晨鸣公司于本判决生效之日起5日内支付吴迈松被迫解除劳动合同经济补偿金112,977.80元；二、晨鸣公司于本判决生效之日起5日内支付吴迈松2016年3月工资差额2,798.49元、2016年4月工资2,807.08元；三、晨鸣公司于本判决生效之日起5日内支付吴迈松未休年休假工资5,593.95元；四、晨鸣公司于本判决生效之日起15日内协助吴迈松办理失业保险申领手续；五、驳回吴迈松的其他诉讼请求；六、驳回晨鸣公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20元，减半收取人民币10元，由吴迈松负担人民币5元（免予交纳）、晨鸣公司负担人民币5元（已交纳）。
本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明：晨鸣公司已为吴迈松办理了失业保险申领手续。另外，晨鸣公司在一审提出了时效抗辩。吴迈松二审期间未提交新的证据。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。”由此可见，用人单位不得单方决定变更劳动者的工作岗位，对于劳动合同的变更需要双方协商。另据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。这也意味着在劳动者不能胜任原岗位的情况下，用人单位才有权调整其工作岗位。本案中，晨鸣公司称吴迈松在工程项目中“标准低，责任差，对设计院选择出现差错”均属主观判断，并无客观的评判标准，故其调整岗位的依据并不充分，晨鸣公司的行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，晨鸣公司应依法支付经济补偿金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，按双方约定，吴迈松上月的工资由当月发放。故吴迈松2016年3月工资在4月份发放，晨鸣公司未支付4月份工资。原审根据吴迈松调岗前工资标准以及实际工作时间，判决晨鸣公司支付2016年3月差额工资2798.49元，4月工资2807.08元依据充分，该处理并无不当。晨鸣公司提交的《工资管理制度》系单方制作的证据，吴迈松未予认可，故对该证据不予采信。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，晨鸣公司应承担举证不能的法律后果，其就拖欠工资提出的上诉理由不能成立。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上述规定表明，劳动者在主张加班费的时候，应承担初步的举证责任，劳动者未提交证据或者证据不足以证明其主张的，同样应承担举证不能的法律后果。本案中，吴迈松提交的工资条系反复使用的格式化凭证，栏目中虽有加班项目，但不足以证明加班事实的存在。除此之外，吴迈松也未举证证明晨鸣公司掌握了加班事实存在的相关证据，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，吴迈松应承担举证不能的法律后果，其针对加班工资提出的上诉理由不能成立。
年休假属于职工应享受的福利待遇，从晨鸣公司提交的休假记录看，原审确定吴迈松2014年至2016年4月期间未休年休假14天，并判决支付相应年休假工资并无不当。至于2013年以前年休假待遇，因《工资支付暂行规定》规定工资记录的保存时间为两年，故晨鸣公司对2013年以前的年休假工资支付情况不负举证义务。还因为晨鸣公司就年休假工资提出了时效抗辩，按照《职工带薪年休假实施办法》年休假可跨年安排的规定，对吴迈松2013年以前年休假工资也不予保护。吴迈松就年休假提出的上诉理由不能成立。此外，晨鸣公司未在起诉前为吴迈松办理失业保险申领手续，一审判决其履行义务并无不当。晨鸣公司关于社保申领的请求可在执行中一并解决。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一七年二月二十日
书记员 周 颖