大连市沙河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0204民初1477号
原告周成家，住大连市金州区。
委托代理人金淑清（原告妻子），住大连市金州区。
委托代理人赵军，辽宁谦尚律师事务所律师。
被告罗全盛，住大连市沙河口区。
被告孙冬梅，住大连市沙河口区。
二被告共同委托代理人霍金亮，辽宁学宏律师事务所律师。
第三人徐颖，住大连市金州区。
委托代理人张帝，辽宁谦尚律师事务所律师。
原告周成家与被告罗全盛、孙冬梅、第三人徐颖委托理财合同纠纷一案，本院于2015年7月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，2015年12月28日作出一审判决，原、被告均不服，提出上诉，大连市中级人民法院于2016年3月17日以“应向原告释明法律关系，告知其变更诉讼请求”为由将本案发回重审。本案于2016年4月12日立案受理后，本院依法另行组成合议庭于2016年6月13日对本案公开开庭进行了审理。原告周成家及其委托代理人金淑清、赵军、被告孙冬梅及二被告共同委托代理人霍金亮、第三人徐颖的委托代理人张帝均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周成家诉称，2010年5月7日原告周成家委托被告罗全盛代为进行股票投资合计150万元。2011年，被告罗全盛先后兑现100万元及收益，剩余50万元投资本金及收益未给付原告。2013年9月原告向被告罗全盛要求兑现股票本金及收益，得知被告已在一年前将股票卖掉用于抵顶徐君的高利贷本息，原告先后多次要求被告返还无果。因二被告系夫妻关系，该委托投资发生在夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务，应当共同承担。故诉至法院，请求判令：1.二被告共同返还原告股票投资款本金50万元及自2012年7月24日至付清之日止按中国国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.二被告共同承担律师费17000元。
被告罗全盛、孙冬梅共同辩称，1、徐颖直接委托罗全盛进行股票投资理财，是委托合同的真正相对方。2、徐颖与其家庭成员的特殊关系，足以使人相信其参与的有关委托投资的事项完全可以代表全家人的意志，在整个委托交易过程中的所有事项均是由徐颖办理，其即使不是合同的相对方也应构成表见代理。3、罗全盛已经向徐颖支付了全部投资款及收益，其没有将款项分配给家庭成员，徐颖在案件审理中将自己财产进行了转移，致使罗全盛无论在本案中还是起诉徐颖返还款项的过程都难以实现权利，原告周成家、金淑清及徐颖属恶意诉讼、虚假诉讼。4、原告主张的利息及律师费等缺乏依据。
第三人徐颖述称，原告委托被告进行股票投资，在款项交接时，原告、被告及第三人均在场。第三人只是负责让被告罗全盛帮忙投资股票。对于被告提供的收条的真实性没有异议，其中2012年7月23日取走的40.2万元其并没有实际收到，是抵顶其哥哥徐君的债务，其余款项均收到了。第三人根本没有同意罗全盛扣款抵账，罗全盛卖周成家股票并扣款40.2万元根本没有经过第三人同意，是罗全盛扣完款后告知第三人，出于和被告的同学关系，就在被告事先写好内容的收条上签字了，第三人只是周成家代为向罗全盛领取收益款的代理人。被告所述的抵顶欠款30万元及利息，是罗全盛借款给第三人哥哥徐君，第三人代为接受，并不是借款给第三人。第三人的行为也不构成表见代理，对于被告罗全盛擅自扣留股票投资款的行为没有任何责任。同意原告的诉讼请求。
经审理查明，第三人徐颖系原告周成家儿媳妇，与二被告系同学关系，二被告系夫妻关系。
2010年5月7日，原告周成家委托被告罗全盛进行股票投资，当日被告罗全盛向原告出具收条，内容为：“今收到周成家壹佰叁拾万元整（1300000.00）股票投资款，并转入罗全盛证券账户，以此证明。后又增加贰拾万元整（200000.00），目前共计壹佰伍拾万元整（1500000.00）。”被告罗全盛签字确认。
2012年9月11日第三人徐颖向被告出具收条，内容为：“徐颖投放于罗全盛股票账户资金本金壹佰伍拾万元整分别于下列日期取走：2010年9月1日，取走壹拾玖万伍仟元整（195000.00）；2011年7月，取走壹拾万整（100000.00）；2011年7月6日，取走壹佰万元整（1000000.00）；2012年7月23日，取走肆拾万贰仟元整（402000.00）；2012年9月11日，取走肆万贰仟伍佰元整（42500.00）；总计取走壹佰柒拾叁万玖仟伍佰元整（1739500.00），多出部分为投资股票盈利。本人确认上述款项已收到汇款或现金。目前在罗全盛处已无投资款。”第三人徐颖签字确认。原被告均认可该收条内容由被告书写，后由第三人徐颖签字并签写日期。该收条中载明的其中2012年7月23日取走的40.2万元，并没有实际交付，被告陈述该款项抵顶第三人徐颖借款30万元及相关借款的利息，原告及第三人陈述该笔款项系抵顶了其哥哥徐君借款30万元及利息。原告认可收到2010年9月1日、2011年1月、2011年7月6日三笔款项共计1295000元。2012年9月11日42500元第三人认可收到，但未给付原告。
2011年8月27日，被告罗全盛向第三人账户转款30万元。2011年9月19日及2011年11月22日，被告罗全盛向第三人账户转款15万元和141000元。原、被告及第三人均陈述上述款项均为借款，并非委托理财返还款。
原告在本次诉讼中明确其依据委托理财合同的法律关系要求被告承担民事责任。
上述事实，有原告提供的起诉状、收条、录音、通话记录，被告提供收条、中国工商银行业务凭证、结婚证及各方当事人当庭陈述在案为凭，且经当庭质证和本院审查，应予采信。
本院认为，委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由委托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由委托人收取代理费的经济活动。
本案原、被告之间的委托理财合同关系成立，双方均应依约履行合同义务。被告虽辩称是接受第三人的委托进行股票投资的，但被告罗全盛向原告周成家出具的收条明确记载收到的是原告周成家的投资款，投资款数额明确，投资形式明确。投资款项本金及收益均由原告实际收到，结合本案各方当事人的陈述，应当认定委托理财的合同关系是建立在原告与被告之间，双方对于由被告分得20%的投资收益无异议，但对于合同的履行方式、履行期限等均无约定，故应结合交易习惯予以认定。原告认可第三人徐颖代为收取投资款，第三人收取的投资及收益款应给付原告，原告认可已收到2012年9月11日收条中记载的1295000元，虽2012年9月11日42500元第三人收款后未给付原告，但应视为被告已履行了给付义务，被告不再负有另行给付义务。根据该收条记载的“在罗全盛处已无投资款”的内容，原被告双方实际已解除委托理财合同。原告主张投资款本金50万元不允许被告处分，没有提供证据证明，故应视为被告对原告50万投资款的处分符合合同约定。
双方争议焦点在于第三人同意的将股票投资款及收益用于抵顶借款的行为是否对原告发生法律效力。从第三人的行为和作用来看，其系作为原告的代理人与被告进行股票投资的收款人，该收条中所记载的2012年7月23日的402000元，该款项原被告及第三人均认可没有实际给付，虽然被告及第三人对于诉争款项抵顶谁的借款存有争议，但无论是抵顶谁的借款，均没有取得原告的特别授权或是经过原告同意、或是事后追认，且目前原告对此不予认可。即使如被告所述抵顶的系第三人的借款，但因其与原告之间存在委托投资理财合同关系，根据合同的相对性，对外而言，抵顶第三人个人的借款仍需要经过原告的同意。故第三人作出的同意被告抵顶借款的行为，对原告不发生法律效力。在该款项没有实际给付的情况下，被告仍负有给付义务。
关于被告提出的第三人徐颖的行为构成表见代理的意见，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案第三人是原被告委托理财合同的收款代理人，其并无以所收到的投资及收益款抵顶其他债务的权利，被告无证据证明原告曾给予第三人授权或第三人曾以原告名义与被告产生债务相抵等民事法律行为，不存在被告有理由相信第三人具有代理权的情形。故被告的第三人行为构成表见代理的意见，本院不予支持。
关于原告诉请的数额，被告已向原告返还的款项中没有明确本金亦或收益，原告主张返还的100万元系本金，其余为收益，尚有50万元本金未返还，而被告对此不予认可，因双方约定不明，无法认定被告尚欠原告50万投资本金。但双方均认可40.2万元抵顶了外债，未实际交付，被告作为委托理财合同的受托人，其负有到期返还受托财产的义务，故不论该笔40.2万元是何种性质，理应一并返还给原告。关于原告主张的逾期给付的利息，因原告、被告双方对于合同履行期限以及逾期利息均无约定，本院对其主张不予支持。关于原告主张的律师费，双方无约定且无法律依据，故原告的上述主张，本院不予支持。关于原告主张被告孙冬梅承担共同还款责任一节，该债务系婚姻关系存续期间被告罗全盛所负债务，应属夫妻共同债务，二被告应共同偿还。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、第六十六条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告罗全盛、孙冬梅于本判决生效之日起10日内共同给付原告周成家402000元；
二、驳回原告周成家的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费11470元、保全费3000元（原告均已预交），由二被告共同负担9860元，原告周成家负担4610元，给付时间同上。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 ＸＸ
审 判 员 卢妍
代理审判员 万博
二〇一六年六月十六日
书 记 员 杨丹
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。
第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。