北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终961号
上诉人（原审原告，反诉被告）炼清菊，女，1955年2月2日出生。
委托代理人温宝斌，男，1975年11月25日出生。
上诉人（原审被告，反诉原告）炼清槐，男，1952年2月13日出生。
委托代理人李建荣，北京市凯天律师事务所律师。
上诉人炼清菊、炼清槐因合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第41863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官陈静担任审判长，法官王锦强、法官刘栋参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人炼清菊及其委托代理人温宝斌，上诉人炼清槐及其委托代理人李建荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
炼清菊在一审中起诉称：2013年1月，炼清菊与炼清槐曾因法定继承纠纷诉至一审法院。在该案审理过程中，炼清菊（乙方）与炼清槐（甲方）于2013年1月14日签订《关于“16号房屋”居住使用事宜的协议》（以下简称协议）。后在2015年3月30日，炼清菊和炼清槐因共有物分割纠纷诉至一审法院，随后炼清槐上诉，炼清槐在其上诉状及二审开庭期间均确认其岳母张淑云在北京市朝阳区双井北里×号楼×层×单元××号房屋（以下简称涉案房屋）居住。故炼清菊认为，炼清槐不让房屋共有人炼清菊居住在涉案房屋，又在未经炼清菊准许的情形下让他人入住涉案房屋，侵害了炼清菊的合法权益。故炼清菊诉至法院，要求炼清槐支付2015年7月3日（含）以前的违约金5000元，并停止违约行为，承担本案诉讼费。
炼清槐在一审中答辩并反诉称：赡养老人是中华民族的传统美德，亦是子女应尽的义务。炼清槐80多岁的岳母自己没有住房，由四个子女轮流照顾，而炼清槐只有一套住房，让岳母来居住是符合法律规定及道德的。而炼清菊的公婆已经不在，且其本人另有住房。协议第2条约定：涉案房屋的居住仅限炼清菊和炼清槐本人及配偶，排除了炼清槐岳母张淑云的居住权利是违反法律规定的。故不同意炼清菊的诉讼请求，并提出反诉，要求确认炼清菊和炼清槐于2013年1月14日签订的协议第二条无效，并承担本案的反诉费。
炼清菊对反诉答辩称：不同意炼清槐的反诉请求。协议是双方真实的意思表示，炼清菊和炼清槐均具有完全民事行为能力。该协议是双方协商一致达成的，没有违反法律的强制性规定，协议是合法有效的。炼清槐可以租住其他房屋赡养老人，且炼清槐的岳母张淑云有多个子女，不会影响炼清槐履行赡养义务。炼清槐以赡养岳母为由侵害了炼清菊合法的房屋所有权和使用权。
一审法院审理查明：2013年1月14日，炼清菊（乙方）与炼清槐（甲方）签订协议，约定：“第一条，甲乙双方一致确认以下事实：位于北京市朝阳区双井北里×楼×单元××号房屋（本协议简称“16号房屋”）系甲乙双方按份共有的房屋（其中，甲方占二分之一份额，乙方占二分之一份额）。第二条，该‘16号房屋’的居住使用人仅限于甲乙双方本人及配偶。在甲乙双方本人健在期间，未经甲乙双方一致同意，除甲乙双方本人及其配偶以外的任何人（含各自子女等亲属）不得居住使用该“16号房屋”。否则，按违约处理。每违约一次（按6天计算），违约方按照每次5000元计算向守约方承担违约责任。”
2015年3月16日，炼清菊以共同物分割纠纷将炼清槐诉至一审法院，判决内容为：涉案房屋西向卧室一间由原告炼清菊使用，东向卧室一间及室外壁柜由被告炼清槐使用，东向客厅及阳台、厨房、卫生间、过道由原告炼清菊及被告炼清槐共同使用。2015年3月30日，炼清槐上诉至北京市第三中级人民法院。2015年7月17日，北京市第三中级人民法院驳回炼清槐的上诉请求，维持原判。
庭审中，炼清槐认可在2015年7月3日前其岳母张淑云住过涉案房屋，居住的房间是使用权归炼清菊的西向卧室，但现在已不再涉案房屋内居住。炼清槐称其岳母张淑云由四个子女轮流照顾，其想在哪个子女家住就在哪住，而张淑云在炼清槐处居住的时间短则两三天，多则半个月。
一审法院判决认定：炼清菊和炼清槐均为完全民事行为能力人，签订的协议是双方真实意思的表示，内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。协议中明确约定涉案房屋的居住使用人仅限于炼清菊和炼清槐本人及配偶。在双方本人健在期间，未经双方一致同意，除炼清菊和炼清槐本人及其配偶以外的任何人（含各自子女等亲属）不得居住使用。现炼清槐认可岳母张淑云在2015年7月3日之前居住过使用权为炼清菊的西向卧室，违反了协议约定，确属违约。虽然赡养老人是每个公民应尽的义务，但根据自身情况，赡养老人可以采取多种方式，包括给付赡养费等。现炼清槐仅以其岳母不能居住在涉案房屋内违反了其应尽的赡养义务来主张协议第二条无效，理由不够充分，且不符合合同无效的法定理由。故炼清槐的反诉请求本院不予支持。根据公平原则，虽然双方约定涉案房屋不能由炼清菊和炼清槐本人及配偶以外的人居住，但是炼清槐并没有通过该房屋进行盈利活动，且居住对象是自己的岳母，居住的时间也并不长。故严格按照协议约定的金额判定违约金过高，故本院对违约金额予以调整。另外，炼清槐的岳母张淑云现已不居住在涉案房屋中，违约行为并未持续，不存在炼清菊要求停止违约行为的情形。综上，一审法院《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，判决：一、炼清槐于判决生效后七日内给付炼清菊违约金二千元；二、驳回炼清菊的其他诉讼请求；三、驳回炼清槐的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
炼清菊、炼清槐均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
炼清菊上诉称：一审法院在既没有炼清槐请求调整违约金又没有相关抗辩理由且在没有任何法律依据的情形下，作出的一审判决，将本次违约金计算金额由“5000元”调整为“2000元”违背了民事合同关系中的“意思自治优先原则”，并据此作出的判决第一项无法律依据，应当予以撤销。协议是双方真实意思的表示，协议内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判炼清槐向炼清菊支付截止至2015年7月3日的违约金5000元。
炼清槐针对炼清菊的上诉理由答辩称：炼清菊的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院驳回其上诉请求。
炼清槐上诉称：协议第二条违反《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）以及《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称老年人权益保障法）的规定，应属无效。一审法院判决炼清槐因其岳母到家中居住而构成违约，承担2000元的违约金，适用法律不当，故请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项；依法改判驳回炼清菊全部诉讼请求，支持炼清槐的反诉请求。
炼清菊针对炼清槐的上诉理由答辩称：第一、从法律依据上看，认定合同效力应当以国家法律强制性效力性规定为认定标准。炼清槐所引用的宪法和老年人权益保障法虽然是国家法律，但不是强制性效力性法律规定。第二、根据法理宪法不具有可诉性。总之这两点说明炼清槐在上诉状中所引用的法律依据与本案的合同违反并承担违约责任是无关的，不具有关联性。第三、从事实上看，炼清槐在上诉状中提到其岳母张淑云有四个子女且均住在不远的地方，其他三个子女均具有充裕的居住条件。作为子女应当赡养老人，但是应当讲究方式方法结合实际情况。本案中，炼清槐让张淑云不是居住在自己所属的房屋内，而是让张淑云居住在本应该由炼清菊居住使用的房屋内。这显然是炼清槐借赡养老人为由不履行生效法律判决的义务，是侵害炼清菊合法权益的行为。第四、结合现实情况，本案涉案房屋是由炼清菊和炼清槐共有且存在纠纷，纠纷一直没有处理完毕，炼清槐应该向张淑云解释清楚，在没有居住条件的情况下应该向张淑云提供其他形式的赡养行为，比如支付赡养费或让其他兄弟姐妹提供帮助，但事实上炼清槐让张淑云直接入住到炼清菊应当居住使用的房屋内。第五、尽管炼清菊在其他地方另有住房，但这并不能成立炼清槐侵害炼清菊合法权益的合理理由。第六、双方签订的协议书是真实意思表示，双方都是具有完全民事行为能力的，亲自签字并按上手印，说明合同每一个条款都是真实意思表示，且合同内容都合法有效。综上，炼清槐的上诉请求没有事实根据和法律依据，上诉理由不能成立，请求驳回炼清槐的全部上诉请求，支持炼清菊的上诉请求。
二审中，本院依法补充查明如下事实：
涉案房屋于2013年3月25日登记为炼清菊和炼清槐共有。炼清菊以炼清槐违约为由主张按协议约定支付违约金，炼清槐以协议中该违约金条款无效为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，一审法院应当就法院若不支持免责抗辩，炼清槐是否需要主张调整违约金进行释明，但一审法院对此未予以释明。
二审中，经本院就炼清槐的免责抗辩若不成立，其是否请求调整违约金进行了释明。炼清槐表示协议约定的违约金明显过高，但未就违约金约定过高的主张向本院提供证据。炼清菊则主张违约金的标准是在双方平等的基础上约定的，由于炼清槐的违约情形早已超过约定中构成一次违约的天数，而炼清菊仅按炼清槐的一次违约行为要求其承担违约金并非过高。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、协议、（2014）朝民初字第24575号民事判决书、（2015）三中民终字第08146号民事判决书等证据在案佐证。
本院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”根据该规定，调整违约金是当事人的请求权，人民法院在当事人以合同无效进行免责抗辩而未提出违约金调整请求时，人民法院应当就违约金是否过高进行释明，否则一般不主动调整违约金。本案中，诉争双方就共有的涉案房屋居住使用权作出限制性约定，并约定如果违反约定一方应向对方支付违约金5000元。涉案房屋虽然由炼清槐一直居住，但其明知房屋的百分之五十所有权归炼清菊所有，且双方对房屋的使用权有特别约定，尽管炼清槐以赡养其岳母为由居住使用涉案房屋，但其行为仍系违反了双方协议的约定，应当承担相应的违约责任。一审法院认定炼清槐构成违约是正确的。
关于炼清槐上诉主张协议中违约条款无效，因协议约定的事项是两个共有人在各自享有的物权权利下，对于共有物的使用权进行的处分行为，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦不存在合同法第五十二条有关合同无效的其他情形，因此，对于炼清槐的上诉意见，本院不予采信，对其上诉请求本院不予支持。
一审中，因炼清槐以违约金条款无效主张不承担违约责任的抗辩理由不成立，但一审法院未就如果免责抗辩不成立，是否请求法院调整过高的违约金向炼清槐进行释明。二审中，本院就此向炼清槐进行了释明，炼清槐认为双方约定的违约金过高请求法院予以调整。本院认为，虽然炼清槐认为违约金过高，但根据其过错程度及违约行为的持续时间，双方约定的违约金并非过分高于因违约造成的实际损失。故本院对于炼清菊的上诉请求予以支持，炼清槐应按协议约定的违约金向炼清菊支付违约金5000元。
综上，炼清槐的上诉理由不成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。鉴于炼清菊的上诉理由成立，本院对一审判决予以部分改判；对一审判决驳回炼清槐的反诉请求，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第41863号民事判决第三项。
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第41863号民事判决第二项。
三、变更北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第41863号民事判决第一项为：炼清槐于本判决生效后七日内给付炼清菊违约金五千元。
四、驳回炼清菊的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25元，由炼清菊负担20元（已交纳），由炼清槐负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）；反诉案件受理费35元，由炼清槐负担（已交纳）。
二审案件受理85元，由炼清槐负担（已交纳70元，其余15元于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 王锦强
代理审判员 刘 栋
二〇一六年三月二十日
书 记 员 田亚男