山东省东平县人民法院行 政 裁 定 书（2015）东行初字第65号原告暨诉讼代表人郭运仲。原告暨诉讼代表人郭运甲。原告郭勇。系原告郭运仲之子。原告郭运洪。原告郭静。系原告郭运洪之长子。原告郭文龙。系原告郭运洪之次子。原告郭运明。原告郭海涛。上述八位原告的委托代理人吴明锋，山东创纪律师事务所律师。被告泰安市国土资源局。法定代表人杨春德，局长。委托代理人田焕峰，该局工作人员。委托代理人杜伟，山东泰山蓝天律师事务所律师。郭运仲等8位原告不服被告泰安市国土资源局于2015年4月24日作出的泰国土资字（2015）100号《破坏土地程度鉴定结论书》（以下简称《鉴定结论书》），于2015年6月25日向泰安市泰山区人民法院提起诉讼，泰安市中级人民法院指定本院管辖。本院于2015年9月6日立案受理后，同年9月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月9日组织当事人交换证据，同年11月13日公开开庭审理了本案。原告暨诉讼代表人郭运仲、郭运甲，原告郭勇、郭运洪、郭静、郭文龙、郭运明、郭海涛及8位原告的委托代理人吴明锋，被告泰安市国土资源局的委托代理人田焕峰、杜伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。《鉴定结论书》的内容是：“根据宁阳县国土资源局《关于破坏耕地的请示》宁国土资发（2015）26号，2015年4月24日，我局组织专家对宁阳大成建筑安装工程有限公司法人代表刘永伟非法圈占宁阳县文庙办事处文成园社区集体土地进行非农业建设破坏程度鉴定。经现场查看及分析有关资料，鉴定结论为：该公司圈占面积39362平方米（59亩）。涉及：1、新建看护房面积232平方米；2、建筑垃圾占地3798平方米；3、堆放建筑用设备面积为2603平方米；4、堆放楼板面积1784平方米；5、闲置面积10286平方米；其他正在种植农作物。其中上述第1、2项共计4030平方米（6亩）已构成对土地的破坏，破坏程度为严重破坏。”原告诉称：“柒亩地”是原象到村的基本农田，该片土地是郭氏家族祖传林地，埋葬着多代祖先。2013年9月，居委会将该土地从居民手中返租倒包收回，然后租赁给王修顺和宁阳大成建筑安装工程有限公司（以下简称大成公司）。王修顺和大成公司公然进行非农建设，在未办理任何农用地转用手续、未通知原告迁林的情况下，肆无忌惮，公然将约80亩土地推平，毁坏其祖坟。通过丈量，公司和王修顺各破坏耕地17余亩，挖走了大面积深达一、二米的地面土，回填了废石块、废砖块、煤矸石等建筑垃圾，建造预制厂，圈起了院墙，盖起了平房，建设了道路，准备建造预制构件厂。从破坏土地的程度和面积来看，大成公司和王修顺均构成非法占用农用地罪，依法应当追究刑事责任。原告于2014年10月30日向宁阳县国土资源局递交了《申请书》，要求宁阳县国土资源局履行法定职责，依法查处，以书面形式通知并向文成园社区全体居民公布，满足其知情权。两个月过去后，宁阳县国土资源局拒不履行法定职责。原告对宁阳县国土资源局不履行法定职责行为提起行政诉讼。在诉讼中发现宁阳县国土资源局作出了对王修顺的不处罚决定和对大成公司的宁国土资执罚字（2015）25号《行政处罚决定书》，该决定书以行政处罚代替移送公安机关追究刑事责任，是典型的包庇犯罪。原告于2015年4月20日向宁阳县国土资源局邮寄了《刑事案件移送申请书》，被告却于2015年4月24日作出《鉴定结论书》，故意歪曲事实，掩盖了王修顺破坏土地的程度，掩盖了大成公司破坏土地的面积，为宁阳县国土资源局的不移送行为披上了合法的外衣，致使宁阳县国土资源局至今不向公安机关移送，破坏土地的犯罪分子一直逍遥法外，严重亵渎了土地管理法的严肃性。《鉴定结论书》的鉴定人员没有资格，属于滥用职权；现场勘验时应该通知原告到场而没有通知，程序严重违法；《鉴定结论书》中没有鉴定人员的签字或者盖章，形式违法；《鉴定结论书》中没有写明鉴定标准、鉴定过程，所涉土地面积及破坏程度与原告实地勘察情形存在较大差别，鉴定结果与事实不符。请求撤销《鉴定结论书》。原告于法庭限定的交换证据之日（2015年11月9日）向本院提交了下列证据：1.《鉴定结论书》；2.光盘2张。被告辩称：1.原告不具备诉讼主体资格。2.《鉴定结论书》性质属于证据，而非行政行为。（1）破坏土地程度鉴定是一种专业技术活动，只涉及事实的认定，是鉴定人组织专家运用自己的专业知识和技能，运用科学技术方法揭示事实真相的过程，鉴定过程本身体现出鉴定行为的非公权力性。（2）国土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》（国土资发〔2008〕203号）第二条明确将破坏土地程度鉴定结论书定性为证据，将其明确为移送的证据材料，因此鉴定结论书性质上属于证据而非行政行为。（3）鉴定结论作为对事实的专业陈述，其证据性也体现在其对相对人权利义务的非设定性，即不赋予相对人权利，也不为相对人创设义务，至于该鉴定结论是否对相对人产生可能的实际影响，需要公安机关、检察院、法院对该鉴定结论证据的审查认定与采纳与否。因此，鉴定结论能否对相对人产生实际影响，最终由公安机关、检察院、法院综合审查后产生影响，而非由鉴定结论产生影响。同时，从相对人角度讲，其并非无其他救济途径，其完全可以通过对鉴定结论“质证”，提出异议的理由阻断公安机关、检察院、法院对该证据的认可，进而消除该鉴定结论的影响。至于有利害关系第三人对鉴定结论不认同，进而对是否作为涉嫌国土资源犯罪案件的移送与否有异议，其也没有丧失其他救济途径，破坏土地程度鉴定并非国土资源犯罪案件立案的必要前置程序，有利害关系第三人完全可以通过向公安机关直接举报犯罪案件，由公安机关立案侦查的方式来查明和解决相关问题。总之，《鉴定结论书》非行政行为，不属于行政诉讼受案范围。3.《鉴定结论书》认定事实客观真实、程序合法。4.关于鉴定人的鉴定资格，目前没有耕地破坏程度鉴定程序的规范性文件，被告只能参照矿产资源鉴定的规定，矿产资源破坏程度鉴定是由省一级国土资源部门成立专家库，专家由相应专业的教授级别的专家组成；被告参照该规定成立专家库，专家也是由相应级别的专家组成，因而《鉴定结论书》的鉴定人具备相应资格。关于程序问题，《鉴定结论书》是应宁阳国土资源局申请而作出，只需要通知违法行为人参加。关于鉴定人员的签字或者盖章问题，鉴定人员的签字或盖章体现在鉴定报告中，不应该体现在《鉴定结论书》中。请求驳回原告的起诉。被告于2015年9月22日向本院提交了下列证据及规范性文件依据：第一组：1.宁阳县国土资源局于2015年4月20日作出的宁国土资发（2015）26号《耕地破坏程度鉴定申请书》；2.《破坏土地程度鉴定报告》；3.《鉴定结论书》；4.宁阳县国土资源局对涉案土地的调查处理材料：《国土资源违法案件勘测笔录》、现场照片一宗、《责令停止国土资源违法行为通知书》及送达回证、《国土资源违法案件立案呈批表》、《国土资源违法案件询问笔录》、《土地承包合同》及附件、《国土资源违法案件调查报告》、《国土资源违法案件讨论笔录》、宁国土资执告字（2015）25号《行政处罚告知书》及送达回证、宁国土资执听字（2015）25号《行政处罚听证告知书》及送达回证、宁国土资执罚字（2015）25号《行政处罚决定书》及送达回证；第二组：1.《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》第二条；2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国土资源部关于在查处国土资源违法犯罪工作中加强协作配合的若干意见》第四条第三款。法庭对本案是否属于人民法院行政诉讼受案范围进行了审查。被告认为，根据《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》的规定，《鉴定结论书》属于证据，其制作基础为刑法、刑事诉讼法等刑事法律规范，而不是被告负有职权行使的土地管理法等行政法律规范；《鉴定结论书》不是行政行为，因而本案不属于人民法院行政诉讼受案范围。原告认为，被告负有在行政执法过程中对土地破坏程度作出鉴定，发现犯罪行为进而向公安机关移送的义务，《鉴定结论书》以被告的文件形式公告，属于行政行为；《鉴定结论书》侵犯了原告的土地使用权，影响了移送犯罪案件，影响了追究责任，影响了宁阳县国土资源局保护原告的土地使用权，根据行政诉讼法第十二条的规定，本案属于人民法院行政诉讼受案范围。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国土资源部关于在查处国土资源违法犯罪工作中加强协作配合的若干意见》（2008年12月11日）规定：“人民检察院、公安机关在侦查、批准逮捕、公诉过程中，需要确定耕地破坏程度的，可以向国土资源行政主管部门提出申请，由国土资源行政主管部门出具鉴定结论，并及时向申请单位提供。”《国土资源部、最高人民检察院、公安部关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》规定：“需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论”。根据上述规定，国土资源行政主管部门作出的土地破坏程度鉴定结论，其性质属于刑事案件中的证据而非行政行为，将在刑事诉讼中接受审查，对当事人不直接产生权利义务的实际影响。原告认为被告作出的《鉴定结论书》侵害了其合法权益，但《鉴定结论书》不是行政行为，对原告的权利义务不产生实际影响，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（六）项的规定，本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定的条件。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回原告郭运仲、郭运甲、郭勇、郭运洪、郭静、郭文龙、郭运明、郭海涛的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  刘万金审 判 员  赵德州人民陪审员  尹新宇二〇一五年十一月十九日书 记 员  赵晓青