山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终44号
上诉人（原审原告）：刘某。
法定代理人：刘某甲，农民。
委托代理人：郭成金，山东文亭扶正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谭某。
法定代理人：谭某某（系上诉人谭某之父），男，1980年2月20日出生，汉族，农民，住址同上。
被上诉人：谭某某，男，1980年2月20日出生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人：李金平，成武法剑法律服务所法律工作者。
上诉人刘某、谭某因与被上诉人谭某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2015）成民初字第787号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某及其法定代理人刘某甲、委托代理人郭成金、上诉人谭某及其法定代理人谭某某、委托代理人李金平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告双方系一个村的邻居，原告刘某、被告谭某均为未成年人，2015年3月22日下午双方在一起玩耍时，双方互相打闹中被告谭某将原告刘某的左腿踢伤，入住成武县人民医院35天，支付医疗费10805.8元，并支付门诊费用289元、药店药品费用109元、复印费25.5元，经济宁祥诚法医司法鉴定所济祥司鉴所（2015）临鉴字第656号《司法鉴定意见书》鉴定，原告刘某护理期120日、护理人数住院期间2人出院后1人、后续治疗费10000元，原告刘某支付鉴定费2000元。原告刘某住院期间，被告谭某之父谭某某陪护35天，支付费用12000元。经双方协商，对于后续治疗费等费用双方未达成协议。原告起诉要求被告赔偿医疗费10805.8元、出院后复查费423.5元、护理费17198.8元、伙食补助费1050元、后续治疗费10000元、精神损失费2000元、鉴定费2000元、营养补助费1000元、1年上学费用5000元等共计49478.1元，扣除被告已支付9600元，请求判令被告赔偿39878.1元。
又查明，原告刘某为农业户口，受伤后由其父亲护理，住院期间被告谭某的法定代理人谭某某参与护理，护理人员均为农民身份。
2014年度山东省农村居民人均纯收入为11882元，农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为42788元。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利，应当承担民事责任。被告谭某将原告刘某踢伤，事实清楚，证据确凿，依法应赔偿原告刘某因受伤害造成的损失。被告谭某虽辩称未伤害原告，但未提供证据证明，该抗辩理由不予采信。被告谭某系未成年人，谭某某作为监护人，未尽到监护责任，应当承担赔偿责任，原告要求谭某某作为被告谭某的监护人承担赔偿责任的诉请予以支持，要求被告谭某某作为被告赔偿损失的诉请于法无据，不予支持。原告刘某的监护人未尽到监护责任，且伤害事件的发生原告亦有一定过错，可以减轻被告的赔偿责任，本院依法确认被告赔偿的比例为70％。
关于原告的损失赔偿范围，原告要求被告赔偿在成武县人民医院医疗费用医疗费10805.8元、门诊费用289元、药店药品费用109元共计11203.8元系原告因本案事故受伤而实际支出，依法应予支持，复印费25.5元未提供合理性证明，不予支持；原告的住院伙食补助费可参照山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法（每人每天伙食补助费省内为30元）计算，原告住院35天，即1050元（30元／天×35天）；原告要求营养费1000元于法有据予以支持；原告的护理人员为农村居民，原告未提供证据证明其护理人员最近三年的平均收入状况及收入减少状况，护理费可参照2014年山东省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资42788元（117.2元／天）计算，原告自愿按110.96元计算，系其真实意思表示，予以认可，参照司法鉴定意见书确定的护理期限、人数及原告住院期间被告谭某的监护人参与陪护，原告住院期间护理费可按一人计算，即住院期间护理费3883.6元（110.96元／天×35天×2人），出院后护理费9431.6元（110.96元／天×85天），共计13315.2元；原告伤情尚需继续治疗，参照司法鉴定意见书确定的后续治疗费10000元的意见，原告要求后续治疗费10000元的诉请予以支持；原告支付鉴定费2000元，与本案具有关联性，本院依法予以支持；原告主张精神损害抚慰金2000元，1年上学的费用5000元，未提供证据证明，鉴于原告自身对本案事故的发生亦存在过错，对其主张依法不予支持。综上，本院依法确认原告刘某的损失赔偿范围：1、医疗费11203.8元，2、后续治疗费10000元，3、住院伙食补助费1050元，4、营养费1000元，5、护理费13315.2元，6、鉴定费2000元，以上共计38569元。由被告谭某承担70%的赔偿责任即26998.3元，扣除被告已支付的12000元，还应赔偿原告14998.3元，其余损失由原告自负。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、限判决生效后五日内被告谭某的监护人谭某某赔偿原告刘某医疗费、后续治疗费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费等共计14998.3元。二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。
上诉人刘某不服原审法院上述判决上诉称：1、原审判决让上诉人刘某承担30%的过错责任系认定事实错误；2、原审判决认定只按一人护理是错误的，在上诉人住院期间，是上诉人的父亲和叔叔刘锁良两人进行护理的，应当按照两人来计算护理费；3、原审认定上诉人谭某向上诉人刘某支付12000元没有事实根据，刘某只收到了9600元；4、原审判决没有支持上诉人所主张的精神抚慰金和一年的上学费用错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人谭某某答辩称，刘某的伤不是谭某造成的，其他答辩内容同上诉人谭某的上诉理由。
上诉人谭某不服原审判决上诉称：1、一审法院认定事实不清，上诉人在一审中提交的证据没有能够证实上诉人刘某的伤是由谭某造成的，一审判决在证据认定方面存在瑕疵；2、一审判决让谭某承担70%的责任没有证据证明和法律依据，上诉人的法定代理人因念关系人情在医院给刘某垫付了治疗费用并且陪护了35天，已经尽到了义务，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者改判。
上诉人刘某答辩称，请求依法驳回上诉人的上诉。
二审审理期间，上诉人刘某提交了一份由成武县九女集镇侯阚寺小学出具的证明，内容为“我校一年级学生刘某因摔伤未能到校学校，已办理休学手续”。上诉人谭某对该证据质证认为，这份证明不能证实刘某因摔伤休学，刘某休学和上诉人谭某没有因果关系。本院经审查认为，上诉人刘某提交的该份证明，由刘某所在学校所出具，和本案有关系，本院依法对其证据效力予以确认。
二审查明的其他事实证据与一审相同。
本院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人刘某称在玩耍时被上诉人谭某踢伤，有上诉人刘某和上诉人谭某在一起玩耍的事实，并有上诉人刘某在一审中提交的证人孙某和申楼村委会的证明，另有被上诉人谭某某给上诉人刘某看病治疗及陪护的事实。故对于上诉人谭某称没有将刘某致伤的上诉理由本院不予采信。在刘某住院期间，上诉人谭某某与上诉人刘某的父亲刘某甲共同陪护，因此原审法院按一人计算护理费并无不当。故对于上诉人刘某要求按两人计算护理费的上诉请求本院不予支持。被上诉人谭某某支付给上诉人刘某12000元，有收到条为证，上诉人刘某称只收到了9600元，没有证据证实，本院不予认定，故对于上诉人刘某称只收到了9600元的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。上诉人谭某将上诉人刘某踢伤，其作为直接侵权人，应当承担主要责任，但上诉人刘某是与上诉人谭某是在共同玩耍打闹中受伤，亦应承担相应的责任，一审法院酌情认定由上诉人谭某承担70%的责任，由上诉人刘某承担30%的责任并无不当。上诉人刘某作为一个未成年人，因本次事故受伤住院并休学，其精神亦受到了一定的伤害，故对于上诉人刘某所诉请的一年上学的费用及精神抚慰金，应予支持，本院酌情认定5000元，原审判决在查明事实的基础上判令被上诉人谭某某应支付给上诉人刘某14998.3元，故被上诉人谭某某应赔偿上诉人刘某各项费用共计19998.3元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省成武县人民法院（2015）成民初字第787号民事判决第二项，即“驳回原告刘某的其他诉讼请求”；
二、变更山东省成武县人民法院（2015）成民初字第787号民事判决第一项内容为“限判决生效后五日内上诉人谭某的监护人谭某某赔偿上诉人刘某医疗费、后续治疗费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金等共计19998.3元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费796元，由上诉人刘某负担100元，上诉人谭某负担696元。
二审案件受理费796元，由上诉人刘某负担676元，由上诉人谭某负担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文生
代理审判员 徐建林
代理审判员 于 莉
二〇一六年三月十八日
书 记 员 史 伟