福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终850号
上诉人（原审原告）：平潭长福文化地产有限公司,住所地福建省平潭县潭城镇西航路西航住宅新区11号楼3层。
法定代表人：李福德，执行董事。
委托诉讼代理人：叶礼鑫，福建远东大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱陈烨，福建远东大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林小钦，女，1983年7月19日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：陈乃朝，福建求实律师事务所律师。
上诉人平潭长福文化地产有限公司（以下简称长福公司）因与被上诉人林小钦商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
长福公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持长福公司的诉讼请求。事实和理由：1.林小钦作为原审原告起诉的第一项诉请为解除双方签订的商品房买卖合同，长福公司在一审庭审答辩时同意解除合同，本案商品房买卖合同已基于双方合意解除，林小钦在一审庭审后撤诉的行为并不影响合同已解除的事实。一审认定长福公司反诉主张林小钦支付违约金是以解除双方签订的商品房买卖合同为前提，随着林小钦撤诉，该前提条件已消失，是错误的。2.林小钦至今未通过办理按揭贷款的方式将剩余的购房款支付给长福公司，构成违约，应依法支付违约金。长福公司的反诉请求是将商品房买卖合同解除之日作为违约金计算的截止时间，商品房买卖合同是否解除并非长福公司反诉请求的前提条件，一审法院可依据已查明的林小钦的违约行为，依法判决林小钦支付违约金，从其违约行为之日计算至长福公司诉请中载明的暂计起诉之日。
林小钦辩称，请求驳回长福公司的上诉。一、长福公司违约。1.长福公司提供虚假许可证，违法销售；2.长福公司未将规划变更通知林小钦构成违约；3.长福公司进行虚假的广告宣传，属违法、违约行为；4.长福公司陷入危机，异常经营，让业主产生不安抗辩；5.林小钦依约提交银行按揭材料，不存在违约；6.长福公司未依法将合同提供给林小钦在内的业主，构成违约。二、长福公司主张林小钦没有办理银行按揭贷款手续，构成违约，没有事实依据。事实上，双方签订的购房优惠协议书和用于网上备案的正式合同，均证实林小钦已依约提交了银行按揭贷款材料，并经长福公司审核通过才签订正式合同，银行或长福公司均未通知林小钦需补充哪些按揭材料，不能证实林小钦违约。三、因为林小钦一审撤回本诉，导致法院无法对合同解除做出判决，再加上长福公司未要求解除合同，不存在双方对解除合同达成合意。四、长福公司在上诉状中主张违约金计算至起诉日是对诉请的变更，不符合法律规定。五、长福公司主张的违约金比例双方明显不对等，不能成立。六、长福公司主张违约的依据是格式条款，是无效的。
长福公司向一审法院起诉请求：林小钦向长福公司支付违约金暂计234600元（以850000元基数，按照日万分之三的标准，自2014年11月16日起计算至《商品房买卖合同》解除之日止）。
一审法院认定事实：2014年11月16日，林小钦（买受人）与长福公司（出卖人）就购买位于商品房事宜签订了《商品房买卖合同》（合同编号：0588020），合同约定购房总价为1292539元，首付款为442539元，银行按揭贷款850000元，按约以银行按揭贷款方式支付。《买卖合同》附件约定第5.3如买受人选择按揭付款的：5.3.1买受人应在下述时间内办理完毕相关手续并提供资料（以银行规定为准），否则，买受人应当承担延迟付款的责任，出卖人有权要求买受人在出卖人通知后3日内付清全部未付购房款项……(1)买受人应于双方签订《商品房买卖合同》之日向银行提供完整相关按揭材料供银行审查，如银行要求买受人补充按揭材料的，买受人应在收到银行或者出卖人发出的补充材料通知书后3天内补齐资料……”。《买卖合同》第八条约定：出卖人应在2015年12月1日前，依照国家和地方政府的有关规定，将同时符合下列约定条件的商品房交付买受人使用：1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；……”。第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第一种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日……；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金……。合同签订后，林小钦支付首付款442539元，剩余购房款850000元，应以银行商业贷款方式支付，但林小钦至今未办理银行按揭贷款。长福公司亦未将诉争款交付给林小钦。
林小钦于2017年3月28日向一审法院起诉请求：1.解除林小钦与长福公司双方签订的编号为MF-2007-01-NO.0588020的《商品房买卖合同》；2.长福公司退还林小钦已付购房款442539元，并按合同约定向林小钦支付违约金2212.695元；3.长福公司按林小钦已付购房款的年利率6%向林小钦支付自2013年10月31日起至已付购房款实际归还给林小钦之日止的资金占用期间的利息。2017年5月24日，长福公司提出反诉。2017年6月13日，林小钦向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2017）闽0128民初1683号民事裁定书，裁定准予林小钦撤诉。因长福公司反诉未撤诉，反诉部分继续审理。
一审法院认为，长福公司主张林小钦向其支付违约金至《商品房买卖合同》解除之日止，但其又未诉请解除双方签订的《商品房买卖合同》。长福公司反诉主张林小钦支付其违约金是以解除双方签订的《商品房买卖合同》为前提，但随着林小钦撤诉，该前提条件已消失，故长福公司主张林小钦向其支付违约金依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：驳回平潭长福文化地产有限公司的诉讼请求。案件受理费2409.5元，由平潭长福文化地产有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，林小钦于2017年3月28日向一审法院起诉请求解除林小钦与长福公司签订的《商品房买卖合同》，并要求退还已付购房款、支付违约金及资金占用期间的利息。2017年5月24日，长福公司提出反诉，要求林小钦向长福公司支付违约金暂计234600元（以850000元基数，按照日万分之三的标准，自2014年11月16日起计算至《商品房买卖合同》解除之日止）。林小钦在一审庭审后于2017年6月13日向一审法院提出撤诉申请，一审法院做出（2017）闽0128民初1683号民事裁定书，准予林小钦撤诉。由于林小钦一审撤诉，而长福公司未诉请解除双方签订的《商品房买卖合同》，本案《商品房买卖合同》并未解除。长福公司关于双方已达成合意，本案《商品房买卖合同》已经解除的上诉主张，缺乏依据，本院不予采信。长福公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，即请求林小钦向长福公司支付违约金暂计234600元（以850000元基数，按照日万分之三的标准，自2014年11月16日起计算至《商品房买卖合同》解除之日止），因本案《商品房买卖合同》并未解除，长福公司要求违约金计算至《商品房买卖合同》解除之日止的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。长福公司虽在上诉状的事实和理由部分主张违约金从林小钦违约行为之日计算至长福公司诉请中载明的暂计起诉之日，但长福公司并未按照相关法律规定变更其诉讼请求，长福公司该主张缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，长福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2409.5元，由平潭长福文化地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 黄 锋
审 判 员 陈碧珍
二〇一八年三月二十七日
法官助理 龚 蓉
书 记 员 赵 坤