黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终560号
上诉人（原审被告）：徐丹斌，男，1970年6月2日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：高至魏，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：牡丹江市金保劳务派遣有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区。
法定代表人：郑素琴，女，董事长。
委托诉讼代理人：曲乐，男，1966年6月3日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
被上诉人（原审原告）：牡丹江北方合金工具有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。
法定代表人：张跃华，男，总经理。
委托诉讼代理人：王虹军，男，1963年6月18日出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
委托诉讼代理人：李彩云，黑龙江建纲律师事务所律师。
上诉人徐丹斌、上诉人牡丹江市金保劳务派遣有限公司（以下简称金保公司）因与被上诉人牡丹江北方合金工具有限公司（以下简称北方公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐丹斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，保护上诉人的合法权益。事实和理由：原审认定事实错误。原审认定“2008年10月1日，被上诉人北方公司与金保公司协商，不需另行签订派遣协议执行黑龙江北方有限公司与金保公司签订的劳务派遣协议书”，没有证据证明。原审判决适用法律错误。依据劳动合同法第六十六条规定，劳动合同用工是企业用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施。临时性是不超过6个月岗位，辅助性是为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性是替代学习、休假等劳动者的岗位。用工单位不得超过用工总量的一定比例。根据被上诉人北方公司经营范围，车工属于主营业务岗位。北方公司主张的与上诉人之间是劳务派遣关系违反劳动合同法规定，不能成立。原审判决适用劳动合同法第六十五条第二款作出判决，适用法律错误。依据劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应按二倍标准支付经济赔偿金。被上诉人北方公司应给付上诉人徐丹斌9件工作时间2倍的赔偿金。原审原告的诉讼请求是判令原告与被告徐丹斌不存在劳动合同关系，不承担赔偿金。原判却判决金宝公司与徐丹斌存在劳动合同关系，原审法院诉讼请求判决，违反法律规定。
上诉人金宝公司上诉请求：请求撤销原审判决，驳回被上诉人北方公司的诉讼请求。事实和理由：原审事实不清，对上诉人与被上诉人北方公司没有签订劳务派遣协议事实未查清楚。上诉人与被上诉人未签订劳务派遣协议，与被上诉人无法律关系。徐丹斌与被上诉人北方公司存在劳动合同关系，被上诉人北方公司应承担用人单位义务，按劳动合同法承担用人单位责任。原审认定上诉人与黑龙江北方工具有限公司于2008年10月1日协商由被上诉人履行劳务派遣协议，无事实依据。原审认定上诉人与被上诉人存在劳务派遣合同关系错误。徐丹斌与被上诉人北方公司存在劳动合同关系，被上诉人北方公司安排徐丹斌工作是车工，不是劳动合同法规定的临时性、辅助性、替代性工作岗位，不存在劳务派遣情形。被上诉人以任何借口解除与徐丹斌的劳动合同关系，均应承担经济补偿责任。原审适用劳动合同法第四十七条第一款判决被上诉人北方公司承担经济补偿责任，但是计算徐丹斌工作年限及补偿数额差错。应根据实际工作年限给予经济补偿。
被上诉人北方公司答辩称：一审判决正确，请求依法维持原判。一审并未超出原告的诉讼范围。
被上诉人北方公司向一审法院起诉请求：判令原告与被告徐丹斌之间不存在劳动关系，原告不予承担被告的经济赔偿金。事实和理由：原告因与被告劳动争议一案，不服牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会牡劳人仲字（2015）第50号仲裁裁定书，特向法院提起民事诉讼。2008年10月1日被告徐丹斌与被告金保公司签订了劳动合同，合同签订后，金保公司将被告徐丹斌派遣到原告处工作，因此被告徐丹斌与金保公司之间存在劳动合同关系，原告只是用工单位。被告徐丹斌在原告处工作期间违反原告公司的工作纪律，被原告公司退回金保公司，但徐丹斌与金保公司仍存在劳动关系，并不存在原告与徐丹斌之间违法解除劳动关系一说，更谈不上经济赔偿。根据相关法律规定，如果用工单位违法将劳动者退回后，派遣单位随即将该劳动者解除，此时，劳动者可请求违法解除劳动合同的经济赔偿金。但此时经济赔偿金的支付主体应为派遣单位，而不是用工单位。综上，原告与被告徐丹斌之间只是劳务派遣关系，并不存在劳动合同关系，请求法院依法支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：原告北方公司于2006年4月5日成立，是具有法人资格的企业。黑龙江北方工具有限公司是原告北方公司的母公司，占北方公司85%的股份，原告北方公司成立时徐丹斌就职于原告北方公司，从事车工工作，未签订劳动合同。2008年2月1日黑龙江北方工具有限公司与牡丹江市西三劳务派遣有限公司（金保公司后接管该公司的业务）签订劳务派遣协议，2008年10月1日，被告金保公司与原告北方公司协商，不需另行签订派遣协议，执行黑龙江北方有限公司与被告金保公司签订的劳务派遣协议书。2008年10月1日，包括被告徐丹斌在内的9人与被告金保公司签订劳动合同书，被派遣至原告北方公司从事车工工作，工资由原告北方公司发放，其他费用由原告北方公司支付给被告金保公司，以金保公司的名义向有关社保机构缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。被告金保公司并收取管理费。2014年12月24日，被告徐丹斌与原告北方公司双方因机加计件工时方面存在分歧，不能达成共识，产生矛盾，违反北方公司管理标准第6.2.2.3条的规定，对工时定额有异议时，不能逐级反映解决，给予辞退。原告北方公司并给被告金保公司发送一份《关于退回派遣人员徐丹斌劳务关系的意见》将金保公司派遣人员徐丹斌退回。徐丹斌对退回不服，向牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会作出牡劳人仲字（2015）第50号仲裁裁定，北方公司不服该仲裁裁定提起诉讼。
一审法院认为，原告北方公司成立于2006年4月5日，北方公司成立时被告徐丹斌就在此工作，虽然双方未签订劳动合同，但该事实双方无争议，为事实劳动关系。在徐丹斌与金保公司签订劳动合同时，与北方公司的劳动合同视为合意解除，北方公司应给付经济补偿金。被告徐丹斌于2006年4月5日至2008年9月30日在原告北方公司工作期间，不足二年半，原告北方公司未支付经济补偿金，合同终止前12个月的月平均工资为1609.53元，经济补偿金为1609.53元/月×2.5月=4023.82元，应由原告北方公司支付给被告徐丹斌。2008年10月1日，被告徐丹斌与被告金保公司签订劳动合同书，被派遣至原告北方公司从事车工工作，并向有关社会保险行政机构缴纳各种保险费，所以被告徐丹斌与被告金保公司之间形成劳动合同关系。原告北方公司与被告金保公司系用工单位与劳务派遣单位之间关系。2014年12月24日，北方公司以被告徐丹斌在派遣期间违反北方公司管理标准第6.2.2.3条的规定为由，给予退回，被告徐丹斌被退回金保公司后，被告金保公司未与被告徐丹斌解除劳动合同关系。所以，徐丹斌与金保公司仍存在劳动合同关系，故徐丹斌请求经济补偿金的主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第六十五条第二款“被派遣劳动者有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”的规定，一审法院判决：
一、确认被告牡丹江市金保劳务派遣有限责任公司与被告徐丹斌具有劳动合同关系；
二、原告牡丹江北方合金工具有限公司给付被告徐丹斌经济补偿金4023.82元；
上列原告应付款项，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，由原告牡丹江北方合金工具有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据当事人陈述、法庭调查及结合审查一审举证、质证及一审法院认证意见，本院确认一审查明事实。其中一审认定“2008年10月1日上诉人金保公司与被上诉人北方公司协商，不需另行签订派遣协议书，执行黑龙江北方有限公司与金保公司签订的劳务派遣协议书”，虽无书面证据支持，但根据当事人的陈述及实际履行情况，可以认定这一争议事实。
本院认为，被上诉人北方公司与上诉人金保公司，虽然未签订书面劳务派遣协议，但上诉人金保公司延续了牡丹江市西三劳务派遣有限公司的业务，与被上诉人北方公司之间实际履行了劳务派遣行为，二公司之间形成了事实劳务派遣合同关系。而上诉人金保公司与上诉人徐丹斌之间于2008年10月1日签订了劳动合同，则二者之间自此具有劳动合同关系，上诉人徐丹斌为经上诉人金保公司派遣至用工单位被上诉人北方公司工作。于2006年4月5日被上诉人北方公司成立后，至二上诉人于2008年10月1日签订劳动合同之前，上诉人徐丹斌在被上诉人北方公司工作，此时期二者之间为事实劳动合同关系。且上诉人徐丹斌的工作岗位是车工，并不属于被上诉人北方公司主营范围内。故二上诉人主张上诉人金保公司与徐丹斌之间不具有劳动合同关系、上诉人金保公司与被上诉人北方公司不具有劳务派遣合同关系不成立。一审判决确认了上诉人徐丹斌的劳动合同关系，且判决被上诉人北方公司给付上诉人徐丹斌于2006年4月5日公司成立后至2008年10月1日之前，解除事实劳动关系的经济补偿金，符合法律规定。
综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人徐丹斌负担10元，由上诉人牡丹江市金保劳务派遣有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 郑春梅
审判员 孙庆喜
审判员 曲新颖
二〇一六年八月三十日
书记员 文秀成