浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民再终字第12号
上诉人（原审原告）：ＸＸ群。
委托代理人：吴海珍，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ加。
上诉人ＸＸ群与被上诉人ＸＸ加追偿权纠纷一案，浙江省苍南县人民法院于2012年5月22日作出（2012）温苍龙商初字第677号民事调解书，已经发生法律效力。苍南法院于2014年8月4日作出（2014）温苍民监字第4号民事裁定，对本案决定再审，后于2015年3月17日作出（2014）温苍商再字第1号民事判决。ＸＸ群不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭对本案进行了审理，上诉人ＸＸ群的委托代理人吴海珍到庭参加诉讼，被上诉人ＸＸ加经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ群在原审起诉称：ＸＸ加因资金周转需要分别于2010年11月15日、11月16日向黄贤法借款650万元、250万元，共计人民币900万元，上述借款ＸＸ群均为ＸＸ加提供担保，期间，ＸＸ加由于经济原因无法按时支付欠款及利息，经黄贤法催讨，ＸＸ群作为担保人于2011年10月10日向黄贤法代为偿还欠款450万元，2011年10月15日ＸＸ加另行向原告出具欠条，欠ＸＸ群代垫款450万元，约定在2012年2月15日前付清，但事后ＸＸ加未能兑现。ＸＸ群作为担保人代替ＸＸ加偿还部分欠款，有权向其追偿，ＸＸ加依法应向ＸＸ群支付款项。为此，ＸＸ群特诉请判决：一、ＸＸ加向ＸＸ群支付款项人民币450万元；二、本案诉讼费由被告承担。
苍南法院原审调解书确认：本案经该法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、ＸＸ加欠ＸＸ群垫付款450万元，予以分期偿付，于2012年5月30日前偿付50万元；于同年6月至9月的每月30日前各偿付100万元；二、若ＸＸ加未按上述期限履行任一期款项偿还义务的，则ＸＸ群可对余款一次性申请法院执行；三、本案受理费42800元，减半收取21400元，由ＸＸ群负担。ＸＸ加于2012年5月30日前支付ＸＸ群20000元。
苍南法院再审认定：ＸＸ加因缺资金，于2010年11月15日，向黄贤法借款人民币650万元，借款期限从2010年11月15日起至2011年9月15日止。同年11月16日ＸＸ加又向黄贤法借款人民币250万元，借款期限从2010年11月16日起至2011年9月15日止。上述两笔借款利息均按月利率3.5%计算，并由鲍克处、ＸＸ群自愿作为担保人。2011年9月21日，ＸＸ加将江阴金地置业发展有限公司的股份以806.9432万元的价格转让给鲍克处、叶德佐、叶德佑，鲍克处、叶德佐分别将其中转让款340万元、160万元转账给ＸＸ加，ＸＸ加又通过陈小华转账给ＸＸ群500万元。2011年10月10日，ＸＸ群用该笔款项中的450万元以其自己的名义转账给黄贤法用于偿还借款本金。
苍南法院再审认为：本案关于ＸＸ加将其转让公司股份而获得的转让款500万元汇给ＸＸ群以及ＸＸ群随后将该笔款项中的450万元转账给案外人黄贤法，用于偿还借款本金，事实清楚、证据充分。本案争议焦点是ＸＸ加转让给ＸＸ群500万元，是归还其欠ＸＸ群的借款还是通过ＸＸ群归还给案外人黄贤法的借款。ＸＸ群在苍南法院（2014）温苍商重字第4号案件关于ＸＸ加转入其账户内的500万元辩解意见是该款系ＸＸ加归还其借款，但法院责令其提供相应证据予以证实而其又拒不提供，再审期间也未能提供相应证据用于证明双方存在借款关系，故ＸＸ群对此项的辩解意见依据不足，ＸＸ群转账给案外人黄贤法的450万元，不能认定为其代为履行保证责任，本案追偿权依法不能成立，ＸＸ群的诉讼请求应予驳回。本案原审调解协议为双方当事人自愿达成，系双方对事实的自认，但纵观全案，本案双方当事人主张的事实，既无充分证据予以证实，且与本案认定的其他基本事实相违背。因此，原审调解书认定的事实有误，再审应予纠正。ＸＸ群的诉讼请求，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、撤销本院（2012）温苍龙商初字第677号民事调解书；二、驳回原审原告ＸＸ群的诉讼请求。案件受理费21400元，由ＸＸ群负担。
ＸＸ群上诉称：（一）原审法院未按规定送达诉讼文书，导致ＸＸ群丧失了应有的诉讼权利。原审法院因公告送达被上诉人ＸＸ加，更改了开庭时间，但新的开庭通知未依法送达ＸＸ群，公告送达的时间也不足法定期间60日。（二）原审法院在本案双方当事人均未到庭的情况下作出判决，背离了民诉法第一百四十三条、第一百四十四条的规定。（三）原审法院以ＸＸ群在（2012）温苍商重字第4号案件中未按法院规定提交相应证据应承担不利后果的认定理由作为判决依据，不顾双方当事人始终承认的事实，以及ＸＸ群在（2013）温苍商初字第1650号案件中已提交相应证据的事实，作出错误事实认定。（2012）温苍商重字第4号案件、（2013）温苍商初字第1650号案件和本案实际上均起因于同一起担保借款事实，ＸＸ群已向黄贤法偿还450万元担保份额，ＸＸ加汇给ＸＸ群的500万元系偿还其多年来对ＸＸ群所欠的债务。综上，再审判决审理程序错误，侵害了ＸＸ群的合法权益。请求：1、撤销苍南法院（2014）温苍商再字第1号民事判决，依法改判支持ＸＸ群原审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由ＸＸ加承担。
ＸＸ加未作答辩，亦未向本院提交证据材料。
二审期间，ＸＸ群向本院提交了以下证据：1.协议书，拟证明ＸＸ群和鲍克处为ＸＸ加向黄贤法借款900万元共同承担连带保证责任，并约定保证份额各半的事实。2.和解协议书、银行汇款查询明细，拟证明ＸＸ群已经向黄贤法偿付450万元履行了自己担保责任的事实。3.欠据、借据，拟证明2006年1月3日ＸＸ加向ＸＸ群借款50万元，约定月利率3%；以及2010年9月28日ＸＸ加向ＸＸ群借款230万元，其中180万元系杨联盈本票转交，并约定月利率4%的事实。原件已因ＸＸ加偿还500万元后予以撕毁。4.银行存款分户明细查询、银行转账凭证、银行本票业务委托书、杨联盈情况说明，拟证明2010年9月28日ＸＸ群向杨联盈汇款100万元，并委托杨联盈向ＸＸ加办理借款180万元，同日杨联盈以银行本票的方式将180万元款项支付给ＸＸ加的事实。5.ＸＸ加证明，拟证明ＸＸ加以江阴金地置业发展公司股权转让款中的500万元向ＸＸ群偿还债务的事实。6.杨联盈证言，拟证明ＸＸ群委托杨联盈代为办理出借给ＸＸ加180万元款项的事实。7.苍南县公安局询问笔录（陈晓华、ＸＸ加、杨联盈三人），拟证明ＸＸ加承认累计欠ＸＸ群款项500多万元，并以转让江阴金地置业发展公司股权所得款项清偿ＸＸ群债务的事实；以及杨联盈替ＸＸ群代办的给ＸＸ加180万元借款的事实。8.（2012）温苍龙商初字第677号民事调解书，拟证明ＸＸ群为ＸＸ加向黄贤法垫付450万元借款后，于2012年5月14日向苍南县人民法院提起追偿权诉讼，该院主持调解，ＸＸ加确认ＸＸ群垫款并承诺分期偿付的事实。9.银行转账凭证、业务委托书，拟证明ＸＸ群向杨联盈汇款100万元，杨联盈办理180万元银行本票汇给ＸＸ加。上述证据1、证据4-7、证据9中业务委托书的原件在苍南县人民法院（2013）温苍商初字第1650号案件卷宗中。证据2原件在苍南县人民法院（2012）温苍商重字第4号案件卷宗中。
ＸＸ加未到庭质证，视为放弃质证权利。本院认为，证据1，没有债权人黄贤法的签字，系ＸＸ加与ＸＸ群、鲍克处的内部约定，且内容与本案争议缺乏关联性，不予认定。证据2，已在生效判决中查明属实，但只能证明ＸＸ群曾转账450万给原告用于偿还本案借款450万元。证据3-7、证据9，其中2006年1月3日ＸＸ加向ＸＸ群借款50万元的欠条没有原件，亦无款项支付凭证，对真实性无法认定，其他证据能够证明杨联盈替ＸＸ群代办给ＸＸ加180万元借款的事实，但不足以证实ＸＸ加欠ＸＸ群500万元的债务，不予认定。证据8，系本案原审调解书，双方当事人在调解中达成的调解事项依法不能作为认定事实的依据，且该调解书已被再审判决撤销，不予认定。
综上，本院二审审理查明的事实与苍南法院再审认定的事实一致。
本院二审认为：苍南法院（2014）温苍商重字第4号民事判决认定“2011年10月10日，ＸＸ群用ＸＸ加500万元中的450万元以其自己的名义转账给黄贤法用于偿还借款本金”，该判决已经发生法律效力。现ＸＸ群主张ＸＸ加汇给他的500万元系归还此前ＸＸ加欠他的款项，以及450万元系其以自己的款项履行担保责任，但ＸＸ群提供的证据不足以证实该主张，本院不予采信。ＸＸ群关于苍南法院再审期间公告时间不足，送达程序违法的主张，经本院审查，再审期间苍南法院因ＸＸ群未到庭领取传票，且手机关机，无法采用其他方式送达的情况下，于2014年10月15日向ＸＸ群公告送达关于同年12月25日开庭的传票，故送达程序并无违法之处。综上，ＸＸ群的上诉请求和理由均不能成立，本院予以驳回。再审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21400元，由上诉人ＸＸ群负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨国智
审判员 周林环
审判员 戴华斌
二〇一五年十二月十一日
书记员 辛璐瑶