上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终9920号
上诉人(原审原告)：王慧，女，1982年1月25日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：韩凤鸣，男，1958年8月14日出生，汉族，住上海市徐汇区。
上诉人(原审�告)：永乐(中国)电器销售有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：黄秀虹，执行董事。
委托诉讼代理人：虞龙波，该公司工作人员。
上诉人王慧、上诉人永乐(中国)电器销售有限公司(以下简称“永乐公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王慧上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持永乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)125,000元。事实和理由：首先，永乐公司解除劳动合同没有有效的规章制度依据，具体内容为：1、根据上海永乐行字[2015]第444号处罚通报，处罚的依据是《国美电器奖惩条例细则V4.0》，该规章制度并非永乐公司规章制�；2、上海永乐发[2013]第044号《职工大会会议决议的公告》规定“本公告发布三个工作日后公司将通过正式文件进行公布并执行”，但永乐公司无法证明其通过正式文件公布了相关的规章制度；3、永乐公司存在两份内容完全不一样的上海永乐公司行政[2013]第070号文件，对此永乐公司声称是文号搞错了他们已经发布过更正文件，但永乐公司的该主张没有经过公证证明；4、一审时王慧明确《确认表》上的签名非王慧本人所签，一审并未询问当事人是否申请笔迹鉴定，仅以另案严章瑾的确认推断《奖惩条例细则》已经正式公示了，属于事实认定错误；5、《〈劳动合同书〉变更协议书》有关规章制度约定的是格式条款，仅约定了公示方法，无法证明公示的事实；6、永乐公司的《考勤管理规定》、《奖惩条例细则》等文件上没有王慧等员工的签名，也没有具体日期，因此文件的适用时间、期限无法确定。其次，即便按照公司的规章制度，王慧代人打卡仅有一次未达到三次违反劳动纪律的标准，永乐公司据此解除与王慧之间的劳动合同也是违法的。综上，一审法院认定永乐公司的解除行为属于合法解除，无事实和法律依据，故提起上诉。
永乐公司辩称：王慧在职期间存在代打卡的行为，而《国美电器奖惩条例细则V4.0》明确规定代打卡是严重违纪行为，故由此解除双方劳动合同有事实依据；公司通过《确认表》以及与王慧签订的《〈劳动合同书〉变更协议书》向王慧告知了《国美电器奖惩条例细则V4.0》，王慧应当知晓该规章制度的具体内容。综上，公司解除与王慧的劳动合同，事实清楚、依据充分，故不同意王慧的上诉请求。
永乐公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判永乐公司无需支付该三项判决确�的金额。在审理过程中，永乐公司向本院申请撤回上诉。
王慧向一审法院起诉请求永乐公司：1、支付2013年2月、2014年1月被克扣的工资270.88元；2、支付2013年3月至2014年2月期间被克扣的补贴1,440元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金125,000元；4、支付2014年至2015年期间共计99小时未休年休假折算工资5,689.66元；5、支付2013年8月5日至2015年8月4日期间平时超时加班工资20,283.59元；6、支付2013年8月5日至2015年8月4日期间法定节假日加班工资12,872.28元。
一审审理中，王慧为证实其诉称的事实向法院提供如下证据：
1、《劳动合同书》，证明双方签订了自2014年7月1日起的无固定期限劳动合同。
2、上海永乐行字[2015]第444号《关于曹安店和宝钢商场店人员考勤的处罚通报》，证明永乐公司依据国美公司的规章制度解雇王慧。
3、《解除�动合同通知书》，证明永乐公司以王慧严重违反公司规章制度为由决定解除王慧。
4、王慧自己制作的工资统计表、2012年1月至2015年8月工资明细网页打印件、银行交易明细，工资明细是王慧从员工自助平台下载打印的，证明2013年2月、2014年1月永乐公司在“其他”一栏扣款共计270.88元，2013年3月至2014年2月“补贴”一栏扣款共计1,440元。
5、网页打印件，内容是请假申请单，是王慧通过门店的人事干事打印的，证明王慧2014年之后尚余99小时带薪年休假未休。
6、2013年3月29日上海永乐发[2013]第044号《永乐公司(中国)电器销售有限公司上海永乐公司通讯设备有限公司职工大会会议决议的公告》，该文件出自永乐公司，该公告规定发布三日后将通过正式文件进行公布并执行该公告中的规章制度，但之后永乐公司并没有发布相应的文件。
7、上海永乐行政[2013]第070号《关于上海永乐公司经理级及以下员工月度绩效考核系数调整的通知》，永乐公司在其他案件中曾提供相同文号的文件，内容与王慧提供的该证据不同，证明永乐公司提供的相同文号的文件是不真实的。
8、上海永乐行政[2012]第078号《关于对国美集团考勤管理规定V4.1上海永乐公司分部考勤执行规范》，该文件系王慧代理人通过永乐公司管理层调取的，证明永乐公司规定代他人打卡或者由他人代打卡三次以上才属于严重违反规章制度可以解除劳动合同。
经质证，永乐公司对证据1、证据2、证据3均无异议。对证据4王慧自行制作的工资统计表中实发数额无异议，对银行交易明细无异议，对工资明细网页打印件真实性不予认可。对证据5真实性不予认可，内容显示不是王慧，与本案无关。对证据6真实性无异议，该公告中规章制�公司之后进行了公布。对证据7真实性无异议，永乐公司文号编号错误，发布了两个相同文号的文件。对证据8真实性无异议，反证了王慧知晓公司规章制度，也知晓员工之间相互代打卡是违反规章制度的，王慧共计代打卡7次，可证明永乐公司是合法解除。
一审中，永乐公司为证实其辩称的事实向法院提供如下证据：
1、上海永乐行字[2015]第444号《关于曹安店和宝钢商场店人员考勤的处罚通报》，证明王慧存在制作假指膜相互代打卡的事实，违反了公司规章制度。
2、公司员工罗敏、徐国英、许丽英书写的《检讨书》以及周琦、王慧本人书写的《情况说明》，上述员工对于制作假指膜相互代打卡的事实进行了确认，王慧本人亦对此进行了确认。
3、2012年12月至2015年6月期间工资表，证明王慧的工资情况。
4、考勤汇总表�证明王慧2013年8月至2015年7月的考勤情况。
5、《解除劳动合同通知书》，证明王慧因严重违反劳动纪律，永乐公司于2015年8月4日解除劳动关系。
6、《劳动合同书》、《〈劳动合同书〉变更协议书》，证明王慧违反该变更协议书中第23条第2点规定，存在弄虚作假。
7、《考勤管理规定》，其中第5条第3点规定加班需要填写加班申请并由领导审批否则不算加班。
8、《奖惩条例细则》，根据第四章第七节第六条第12项，因王慧存在弄虚作假，永乐公司对王慧作辞退处理。
9、照片打印件，是近期拍摄的公告栏照片，永乐公司的门店都有公告栏，公司所有文件都会在公告栏进行公告，有新的文件会更换旧的文件，证明公司规章制度进行了公示，员工知晓公司规章制度。
10、《确认表》，证明《奖惩条例细则》经过�民主程序。
11、2013年10月至2014年10月期间的签字版考勤统计复印件，2014年12月、2015年2月至2015年7月期间的签字版考勤统计原件，证明王慧不存在超时加班的情况，每月考勤统计均有王慧的签名确认。
12、工资专项集体合同备案回执、2015年度工资专项集体合同，证明工资由基本工资和浮动工资构成，除去固定工资外的部分都是浮动工资。
13、准予企业实行其他工作时间制度决定书，证明王慧实行综合计算工时制。
14、视频光盘，证明王慧于2015年3月19日、3月20日、3月21日、3月25日、4月3日、4月11日由收银周琦、收银许丽英代打卡，共计7次。
经质证，王慧对证据1真实性无异议，反证了永乐公司解除劳动合同依据的规章制度是外单位的，该证据本身不能证明王慧存在制作假指膜互相代打卡的事实。
对证据2公司�工罗敏、周琦、徐国英、许丽英书写的《情况说明》及《检讨书》真实性无法确认，这些员工没有出庭，从内容中也没有看出王慧存在代打卡的行为；对王慧书写的《情况说明》真实性无异议，当时国美公司的人员找到王慧称经人举报有代打卡的情况，要求王慧作为门店干部带头承认错误，并告知承认错误就既往不咎，在此情况下王慧承认2015年3月20日左右帮收银员周琦代打过一次卡。公司规定三次代打卡才可以解除，但王慧仅代打卡一次，其行为并未达到可以解除劳动合同的情形。
对证据3真实性认可，反证了2013年3月至2014年2月期间每月克扣了补贴。
对证据4真实性不认可，与本案无关。
对证据5真实性认可，永乐公司主张王慧存在弄虚作假代打卡的行为，再按国美公司的规定解除与王慧的劳动关系。
对证据6真实性认可，永�公司采用威胁的手段要求员工签订《〈劳动合同书〉变更协议书》，没有遵循平等协商一致的原则，故对变更协议书合法性不予认可；合同中虽附规章制度，但这些规章制度未必适用于王慧、永乐公司间劳动关系。
对证据7、证据8真实性、关联性均不予认可，王慧没有看到过，永乐公司解除劳动合同依据的是国美公司的规定，与证据7、证据8无关。
对证据9真实性不予认可，公告栏照片是近期拍摄，与本案无关。
对证据10真实性不予认可，其中王慧的签名并非王慧本人所签，永乐公司的《奖惩条例细则》与《国美电器奖惩条例细则V4.0》除了台头不一样，内容均是一样的，证明永乐公司根本不存在《奖惩条例细则》这样的规章制度。
对证据11中2013年10月至2014年10月签字版考勤统计复印件真实性不予认可；对2014年12月、2015年6月签字版考勤统计中王慧签名真实性无异议；对2015年3月至7月的签字版考勤统计中王慧签名真实性不予认可，但不要求鉴定；永乐公司提供的2015年2月签字版考勤统计后附一页没有显示相应年月，不认可系该月的考勤。
对证据12真实性不予认可，与本案没有关联性，不能证明永乐公司能够克扣王慧的工资。
对证据13真实性无异议，但王慧实际没有实行综合计算工时工作制，而是按永乐公司安排的固定工时工作的，且该批复永乐公司也未告知王慧。
对证据14真实性不予认可，视频是电子音像证据，具有可改动的可能性，且没有其他证据佐证；视频图像模糊，无法看清考勤机屏幕显示的具体姓名的时间，也没有显示有人用指模打卡的情形。
根据王慧、永乐公司的举证、质证意见，并结合庭审调查，一审法院查明事实如下：王慧于2003年6�4日入职永乐公司，双方签订的最后一份劳动合同是自2013年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定实行综合工时工作制。双方另约定：乙方(王慧)认可并承诺遵守甲方(永乐公司)的规章制度，甲方通过互联网、公司OA办公系统、邮件、纸质版等但不限于以上形式，向乙方公示甲方的公司规章制度，均视为有效；公司制度重新修订后，以新制度为准。2015年2月1日王慧、永乐公司签订《〈劳动合同书〉变更协议书》，对原劳动合同中第二十三条、第三十五条内容进行了变更。2015年8月4日，永乐公司发出上海永乐行字[2015]第444号《关于曹安店和宝钢商场店人员考勤的处罚通报》，载明“经查明，上海永乐公司曹安店部分员工于2015年3月18日至2015年4月17日期间存在代打卡的违规行为。……具体情况如下：……3、曹安店会计主管王慧于2015年3月19日20日21日25日30日和2015年4月3日11日由收银周琦，收银徐国英，收银许丽英代打卡。共计7次。……根据以上事实，经公司领导研究后决定：按照《国美电器奖惩条例细则V4.0》第四章第七节第六条(以欺骗性理由请假、休假、续假，考勤记录弄虚作假的)、第一节第二条之规定，现对相关人员处理如下：1、给予曹安店会计主管王慧解雇处理。……”。2015年8月4日，永乐公司向王慧发出《解除劳动合同通知书》，根据《上海市劳动合同条例》第三十三条第(二)款“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”之规定，通知王慧于2015年8月4日正式解除双方的劳动合同。嗣后，王慧就本案诉请内容向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因王慧未到庭参加庭审，该案于2015年9月17日被依法作撤诉处理。后王慧再次就本案诉请内容向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2015年10月9日�出普劳人仲(2015)决字第289号仲裁决定书，决定不予受理。现王慧诉至一审法院请求判决如其诉请。
一审法院经审理后认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，永乐公司主张王慧于2015年3月19日、3月20日、3月21日、3月25日、4月3日、4月11日由收银周琦、收银许丽英代打卡共计7次，违反公司规章制度，其据此与王慧解除劳动合同，永乐公司为此向一审法院提供了视频光盘及公司员工罗敏、周琦、徐国英、许丽英以及王慧书写的《情况说明》及《检讨书》等予以证明。王慧对其书写的《情况说明》无异议，对其他证据均不予认可。对此一审法院认为，从永乐公司提供视频内容显示，有员工在进行指纹打卡，但无法显示其他员工是在为王慧代打卡，永乐公司提供的公司员工罗敏、周琦、徐国英、许丽英书写的《检讨书》及《情况说明》等内容亦无�体现系为王慧代打卡，且上述员工均未出庭作证，一审法院对《检讨书》及《情况说明》的真实性无法确认；从王慧书写的《情况说明》内容来看，王慧存在代打卡的行为，庭审中王慧亦确认于2015年3月20日左右帮收银员周琦代打卡，从永乐公司提供的《奖惩条例细则》内容显示以欺骗性理由请假、休假、续假，考勤记录弄虚作假属于严重不诚实行为，永乐公司可以解除；显然王慧的代打卡行为系考勤记录弄虚作假，现永乐公司以王慧严重违反公司规章制度，并依据《上海市劳动合同条例》第三十三条第(二)款的规定与王慧解除劳动合同，并未违反法律规定，王慧据此要求永乐公司支付赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。王慧对永乐公司提供的《奖惩条例细则》不予认可，但从王慧提供的上海永乐发[2013]第044号《永乐公司(中国)电器销售有限公司�海永乐公司通讯设备有限公司职工大会会议决议的公告》内容显示，职工大会讨论通过了《奖惩条例细则》、《考勤管理规定》等规章制度，并公告将通过正式文件予以公布并执行。王慧称永乐公司嗣后并未以正式文件公布执行上述规章制度，上海永乐行政[2013]第070号文件内容并非公布执行上述规章制度，永乐公司对此不予认可，表示已通过上海永乐行政[2013]第070号文件予以正式公布执行规章制度，因文号编号错误导致发布了两个相同文号的文件；而永乐公司提供的《确认表》内容显示，上海永乐行政[2013]第070号《永乐公司(中国)电器销售有限公司上海永乐公司通讯设备有限公司职工大会会议决议的公告》的发文有效且已进行公示，显然针对2013年3月29日的职工大会会议决议讨论通过的相关规章制度，永乐公司已以上海永乐行政[2013]第070号文件予以正式公布；王慧�《确认表》中其签名真实性有异议，但另案严章瑾对于相同内容的《确认表》中其签名真实性无异议，结合双方《〈劳动合同书〉变更协议书》中约定王慧可通过公司OA首页、员工自助平台等途径查阅、学习公司规章制度，显然王慧作为财务主管知晓公司的上述规章制度，故一审法院对王慧的诉称意见不予采纳。
王慧主张永乐公司2013年2月、2014年1月工资“其他”一项扣除共计270.88元，并为此提供了工资明细网页打印件予以证明，永乐公司对上述网页打印件不予认可，而从永乐公司提供的工资表显示，并无王慧所述“其他”一项的扣款，针对工资表中“其他调整”一栏的工资发放情况，永乐公司解释称系工资幅度调整，并非扣款，故一审法院对王慧的主张难以采信，王慧据此要求永乐公司支付上述扣款270.88元，缺乏依据，一审法院对此不予支持。
根据永乐公司提供的工资表显示，2013年3月至2014年2月期间，“其他补贴”一栏记载有“-150”，永乐公司主张“其他补贴”系工资组成部分，分为正补贴及负补贴，公司核心骨干有一个奖励机制，如果达到核心骨干的评选资格就有正补贴，若低于核心骨干评选分数则为负补贴，王慧对此不予认可，永乐公司对其主张亦未提供相应证据予以证明，故现王慧要求永乐公司支付上述期间被克扣的补贴1,440元，并无不当，一审法院予以支持。
关于王慧主张的未休年休假折算工资，审理中，王慧、永乐公司确认王慧2014年至2015年期间尚有99小时年休假未休，王慧要求永乐公司支付99小时未休年休假折算工资，并无不当，一审法院予以支持。具体数额，根据法律规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算，月工资�指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资；现王慧要求按照离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资3,791.70元计算，并未违反法律规定，故一审法院经核算确定永乐公司应支付王慧99小时未休年休假折算工资4,314.70元。
对于王慧主张的加班工资，王慧、永乐公司双方劳动合同约定王慧执行综合计时工作制，永乐公司为此提供的准予企业实行其他工作时间制度决定书亦显示王慧的岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制，故一审法院确认王慧实行综合计时工作制。对于王慧的工作作息时间，王慧、永乐公司陈述不一，王慧主张其实行标准工时制，每周做六休一，周一至周六每天工作8小时，周日休息，每周超时工作8小时；永乐公司主张周一至周五期间可休息一天，工作日扣除1小时餐休时间每天工作6小时，双休日�中一天扣除两餐2小时餐休时间工作10小时，另一天与工作日相同，每周工作40小时，不存在超时加班，法定节假日按照实际工作小时数计算支付加班费。永乐公司为证明其主张向一审法院提供了2013年10月至2015年7月(缺失2014年11月、2015年1月)期间签字版考勤统计予以证明，王慧对2014年12月、2015年6月签字版考勤统计中王慧签名真实性无异议，对2015年3月至7月的签字版考勤统计中王慧签名真实性不予认可，但不要求鉴定，故一审法院对上述签字版考勤统计表真实性予以确认；永乐公司虽未提供指纹考勤记录，但从上述一审法院确认真实性的签字版考勤统计表内容显示，王慧并不存在其所述平时超时加班的情形，故一审法院采信永乐公司的主张。现王慧主张其存在超时加班，但并未提供相应证据予以证明，王慧据此要求永乐公司支付2013年8月5日至2015年8月4日期间平时超时加班工资，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。
至于王慧主张的法定节假日加班工资，永乐公司提供的经王慧签字确认的考勤统计表中显示王慧存在法定节假日加班的事实，王慧、永乐公司亦确认永乐公司提供的工资表中“加班费”一栏系法定节假日加班费，永乐公司按照本市最低工资标准计算支付王慧法定节假日加班费缺乏依据，应支付王慧相应的差额，故一审法院以王慧的月固定工资为计算标准，经核算确定永乐公司应支付王慧2013年8月5日至2015年8月4日期间法定节假日加班工资差额1,878.98元。永乐公司要求按照《工资专项集体合同》约定、以本市最低工资标准为基数计算加班费和未休年休假工资的主张，因永乐公司未能提供王慧同意或承诺按照《工资专项集体合同》约定条款计算相关假期工资的相应证据，且该集体合同中关于“加班工资和各类假期工资的计算基数为2,020元”约定内容，与相关法律、行政法规的规定相悖，故一审法院对其上述主张不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决：一、永乐(中国)电器销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王慧2014年至2015年99小时未休年休假折算工资人民币4,314.70元；二、永乐(中国)电器销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王慧2013年8月5日至2015年8月4日期间法定节假日加班工资差额人民币1,878.98元；三、永乐(中国)电器销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王慧2013年3月至2014年2月期间被克扣的补贴人民币1,440元；四、对王慧的其余诉讼请求不予支持。
本院对一审法院查明的事实予�确认。
二审期间，双方当事人未提供新证据。
本院认为，劳动者在职期间严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以随时解除劳动合同，但应当对该解除行为的合法性承担充分的举证责任，该举证包括对规章制度具备有效要件的举证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条之规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。永乐公司以王慧违反《国美电器奖惩条例细则V4.0》的相关规定为由，解除了与王慧的劳动合同，且为证明该细则已告知王慧，永乐公司在一审中提交了由王慧签名的《确认表》以及双方签署的《〈劳动合同书〉变更协议书》，然在二审中，永�公司明确其仅通过《确认表》向王慧告知《国美电器奖惩条例细则V4.0》，对通过签署《〈劳动合同书〉变更协议书》进行告知的方式不再主张。王慧对《确认表》上签名的真实性不予认可，永乐公司也认可该签名与王慧本人书写的《情况说明》上的签名不一致，而永乐公司未能进一步举证《确认表》上王慧签名系其本人所签，故本院有理由相信《确认表》上“王慧”签名不具有真实性。现永乐公司声称已向王慧告知《国美电器奖惩条例细则V4.0》，无事实依据，本院不予采信。由于永乐公司没有履行有效的公示告知程序，本案系争《国美电器奖惩条例细则V4.0》对王慧不发生效力，永乐公司依据该细则对王慧行使单方即时解除权，缺乏事实和法律依据，本院据此认定永乐公司的解除行为构成违法解除。鉴于永乐公司在二审中就《国美电器奖惩条例细则V4.0》告知方式�出了新的主张，故本院对一审判决内容作相应的调整。在本院审理中，永乐公司申请撤回上诉，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以准许，故对于一审法院其他各项判决内容，本院予以维持。现一审法院已认定王慧离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资为3,791.70元，按其在永乐公司工作的年限，经核算确定永乐公司应支付王慧违法解除劳动合同的赔偿金94,792.50元。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初4544号民事判决第一、二、三、四项；
二、上诉人永乐(中国)电器销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王慧违法解除劳动合同赔偿金人民币94,792.50元。
一审案件受理费人民币5元�二审案件受理费人民币10元，均由上诉人永乐(中国)电器销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审判长 郭征海
审判员 易苏苏
审判员 浦 琛
二〇一七年二月二十八日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。