辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01442号
上诉人（原审被告）锦州古建房地产开发有限公司，住所地锦州市古塔区。
法定代表人张亮，该公司董事长。
委托代理人吕连英、赵莹，辽宁锦逸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈宝金，男，1963年8月4日生，满族，农民，住辽宁省锦州市太和区。
委托代理人刘书华，锦州市凌河区菊园法律服务所法律工作者。
上诉人锦州古建房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州古建房地产开发有限公司的委托代理人吕连英、赵莹，被上诉人陈宝金及其委托代理人刘书华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人陈宝金原审诉称，2012年9月23日原告与被告订购门市房一户，交定金5万元，2013年2月4日被告方销售经理任宏军电话通知原告到售楼处签购房认购书，认购书载明门市5栋1单元1-2层67室（指金瑞商品5-67号），建筑面积145.96平方米，每平方米7500元，总房款109.47万元，原告按照销售经理任宏军给的账号汇款40万元，此后被告方一直未通知原告办理任何购房手续，直至楼房竣工，原告办理入户交付尚欠的购房款时，与被告发生争执，被告公司以未收到房款为由拒绝为原告办理购房相关手续，也不退房款，请求被告返还原告购房款45万元，利息10万元，被告承担诉讼费用。
上诉人锦州古建房地产开发有限公司原审辩称，被告不承担返还购房款及其利息的责任。原、被告之间没有签订房屋买卖合同，公司没有收到原告交付的定金45万元、原告没有向公司提供办理个人房贷有关资料、没有建立合法有效的房屋买卖关系，不存在返还的问题，公司门市房是每平方米9000元，原告应考虑到一个销售经理无权把价格降到每平方米7500元，原告购房将现金45万元汇入销售经理个人账户，与公司无关，原告请求被告返还购房款及其利息缺乏合法证据佐证，应驳回原告诉讼请求。
原审法院审理查明，被告锦州古建房地产开发有限公司销售金瑞尚品小区房屋过程中，任宏军任销售经理。2012年9月23日，原告有意购买金瑞尚品小区的门市房屋，与销售经理任宏军商议后，原告给付任宏军定金5万元，任宏军为原告出具收条。2013年2月4日原告与任宏军签订认购书，购买门市5栋1单元1-2层67室，认购面积145.96平方米，认购价格每平方米7500元，认购总价款1094700元，原告向任宏军提供的个人存款账户汇款40万元。双方没有签订正式的书面购房合同。另查，2015年5月26日，锦州市中级人民法院对销售总监任宏军作出刑事判决，销售总监任宏军犯职务侵占罪判处有期徒刑五年九个月，责令任宏军退赔被害单位锦州古建房地产开发有限公司人民币771349元，该判决已经发生法律效力。
原审法院认为，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应与支持。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。原告与被告锦州古建房地产开发有限公司的销售总监任宏军签订认购书，任宏军的行为属于代表公司履行职务，被告应对任宏军的销售行为承担责任，原告请求返还定金45万元合理，本院支持。原告请求给付利息10万元缺乏合法证据本院不予支持。被告称没有收到定金45万元，公司没有和原告建立买卖关系，任宏军的行为是个人行为的抗辩意见缺乏合法性本院不予支持。被告返还原告定金45万元后依法享有追偿权。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原审判决如下：被告锦州古建房地产开发有限公司于判决生效后10日内返还原告陈宝金45万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9300元，由被告锦州古建房地产开发有限公司负担。
原审判决宣判后，锦州古建房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00389号民事判决书；二、查清事实，依法改判或发回重审；三、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当发回重审或改判，具体理由如下：一、上诉人锦州古建房地产开发有限公司与被上诉人陈宝金之间并未建立合法自效的房屋买卖合同关系。从被上诉人陈宝金提供的收条、打款银行记录、认购书材料中，能够清晰的看出任宏军实施的不是职务行为，而是个人行为。被上诉人陈宝金所谓购买房屋的流程，陈宝金交给任宏军的第一笔款50000元，时间为2012年9月23日，“今收到陈宝金订购门市171号壹间，预订款伍万元整”，在此时没有签订认购书，仅有收条。第二笔款项10万元，是一张农业银行个人结算业务申请书，在锦州单洞市场附近的银行打给给任宏军的账号，时间为20I4年2月4日，仅有一张打款的银行存款单，没有任何收据或其他凭证能够证明这是一笔房款。认购书的所谓的购买房屋的门牌号（5栋1单元1-2层67室）与五万元的收条记载的门牌号（4-71）号完全不同。如果真是购买较大金额的门市房绝不会出现二人之间的违背常理的随意性。这样的所谓购买房屋过程是严重违背常理的，仅仅因任宏军具有销售经理的身份认定其实施的的行为系职务行为，对上诉人锦州古建房地产开发有限公司而言是极其不公正的。作为被上诉人陈宝金与上诉人锦州古建房地产开发有限公司销售经理之间如果仅仅是购买房屋的两方当事人，被上诉人陈宝金不会在违背常理的情形下在未签订认购书或合同的情形下向任宏军打款。那么在本案中就无法排除在被上诉人陈宝金与任宏军之间存在其他的真实目的，被上诉人陈宝金被骗后无法向任追回自己的款项而后为了转嫁了风险，任宏军利用了自己的销售经理的身份后补了认购书，二人的行为完全是个人行为，被上诉人陈宝金在此节行为中是受害者，自己对其被骗的行为中存在重大的过错。上诉人与被上诉人没有签订正式的书面购房合同，上诉人没有收到被上诉人交付的定金5万元，被上诉人没有向上诉人提供办理个人房贷有关资料，没有建立合法有效的房屋买卖关系。上诉人门市房每平方米9000元，被上诉人陈宝金作为具有完全民事行为能力、具有较强社会经验的人应该有辨别能力判断认定购买房屋的流程，也应该考虑到一个销售经理无权把价格降到每平方米7500元，被上诉人陈宝金将45万元直接汇人任宏军个人账户，正是基于对任宏军个人的特殊关系，对任宏军个人的信任做出了违背常理的行为，被上诉人陈宝金在该购房行为中存在严重过错，被上诉人陈宝金所实施的行为与上诉人锦州古建房地产开发有限公司没有关联，上诉人锦州古建房地产开发有限公司不应该承担相应的返还义务。二、辽宁省中级人民法院（2015）锦刑二终字第00037号刑事判决书不应作为本案的依据，上诉人锦州古建房地产开发有限公司正在对该判决提出申诉，关于本案上诉人锦州古建房地产开发有限公司申请中止审理。1、上诉人锦州古建房地产开发有限公司认为辽宁省中级民法院（2015）锦刑二终字第00037号刑事判决书中将任宏军对被上诉人陈宝金的犯罪行为定性为职务侵占罪是错误的，任宏军以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，虽利用了身为上诉人锦州古建房地产开发有限公司销售经理的职务便利，却并未占有公司财物，其职务身份只是为其虚构事实，隐瞒真相提供了条件，故其行为不符合职务侵占罪的犯罪特征，应将其家性为诈骗罪。因此原审法院以该判决书作为证据予以采信，要求上诉人锦州古建房地产开发有限公司返还被上诉人10万元是没有法律依据的。2、刑事案件一审中任宏军以诈骗罪定性，侵害的对象为本案的陈宝金、褚丽颖、吴迪。在二审中被直接改判为职务侵占罪，侵害的对象变成了锦州古建房地产开发公司。古建开发公司承担了返还的义务人，这从程序上严重的侵犯了古建开发公司的诉讼权利和上诉的权利，违背了两审终审制。上诉人锦州古建房地产开发有限公司正在对该刑事判决提出申诉，原审判决以上述刑事判决书为依据作出判决，剥夺了上诉人锦州古建房地产开发有限公司的诉权，关于本案上诉人锦州古建房地产开发有限公司申请中止审理。综上所述，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人陈宝金答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当返还被上诉人购房款。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人锦州古建房地产开发有限公司是否应当给付被上诉人购房款。本案案外人任宏军为上诉人销售经理，被上诉人与其协商议定价格、交付定金、签订认购书、并按认购书约定完成交款的一系列行为，符合交易习惯，被上诉人为普通消费者，根据上述交易行为，被上诉人有理由相信任宏军的行为是职务行为。任宏军是否将收取的款项上交给本单位财物，非被上诉人能掌控，是上诉人的工作人员是否遵守本单位规章的范畴，任宏军与上诉人之间的管理行为效力不应及于被上诉人，任宏军与被上诉人交易行为应为职务行为。关于定金收条标注的房号与认购书确定的房号不一致的问题，期房标注的房号与实际交付时的房号不一致的情况并非特例，上诉人以此现象推定被上诉人交易行为违背常理证据不足，不予确认。被上诉人与任宏军签订的认购书是双方真实意思的表示，是一种预约合同，合法有效。现上诉人与被上诉人无意继续交易，被上诉人请求返还已付款项符合法律规定，应予支持。上诉人虽已对有关任宏军涉及本案事实的刑事判决提出申诉，但该判决未被撤销、改判、或被终止执行，任宏军在该刑事判决书中就本案所涉及的事实为职务行为的性质没有发生变化，故上诉人申请中止审理的理由不充分，不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人锦州古建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕会杰
审 判 员 邸新立
代理审判员 王 波
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 潘 瑜