福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终89号
上诉人（原审原告）林伯超，男，1983年12月10日出生，汉族，销售人员，住福建省厦门市思明区。
委托代理人林荣萍，上海明泰（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省瀚中贸易有限公司（以下简称福建翰中公司），住所地福建省长泰县。
法定代表人江巧玲。
上诉人林伯超因与被上诉人福建瀚中公司劳动争议一案，不服福建省长泰县人民法院（2015）泰民初字第1375号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林伯超的委托代理人林荣萍到庭参加诉讼，被上诉人福建瀚中公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2015年5月7日，林伯超向长泰县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并提出如下请求：1、确认与福建翰中公司的劳动关系；2、福建翰中公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资10000元；3、福建翰中公司支付拖欠工资5000元及25%的经济补偿金1250元；4、福建翰中公司支付解除劳动关系的经济补偿金5000元；5、福建翰中公司支付诉讼费2000元，以上共计人民币23250元。长泰县劳动争议仲裁委员会于2015年5月11日立案受理，于2015年6月25日作出闽泰劳仲案（2015）90号《裁决书》，裁决如下：1、对申请人提出的确认与被申请人存在事实劳动关系的申请不予支持；2、驳回申请人的其他仲裁请求。林伯超不服该仲裁裁决，于2015年7月14日向福建省长泰县人民法院提起诉讼，请求：1、依法确认双方之间存在事实上劳动关系；2、依法判令福建翰中公司立即支付林伯超拖欠工资人民币5000元并支付25%经济补偿金；3、依法判令福建翰中公司向林伯超支付未签订劳动合同的双倍工资差额人民币10000元；4、依法判令福建翰中公司向林伯超支付解除劳动合同经济补偿金人民币5000元；5、依法判令福建翰中公司支付诉讼费用人民币2000元。
原审判决认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”林伯超主张确认与福建瀚中公司之间存在事实上劳动关系，因林伯超诉称双方未签订劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”因此，林伯超主张与福建瀚中公司之间存在事实劳动关系应承担初步举证责任。对林伯超提供的证据经庭审举证、质证，审核认定如下：1、林伯超提供的《录音记录》打印单、《光盘》、《中国移动通信套餐话费详单》复印件，欲证明双方之间存在事实上劳动关系，因《光盘》为复制品、《中国移动通信套餐话费详单》为复印件，无原件进行核对，无法判定其真实性，故这三份证据不能作为认定案件事实的依据；2、林伯超提供的“因泽美”图形设计资料9张，为复印件，且不能证明该图形是林伯超为福建翰中公司设计的图标；3、林伯超提供的《银行卡客户交易查询》打印单为复印件，且该证据上的“5000元工资”是由“胡超平”转帐来的，不是福建翰中公司转帐的，故该证据不能证明林伯超每月工资5000元。综上，林伯超主张于2014年11月入职福建省瀚中公司工作，工作地点在安溪县，每月工资人民币5000元，其为福建翰中公司设计“因泽美”图标，但提供证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故林伯超主张确认与福建瀚中公司之间存在事实上劳动关系，缺乏事实依据，不予支持。因双方不存在劳动关系，故林伯超请求福建翰中公司支付拖欠工资5000元并支付25%经济补偿金、支付未签订劳动合同的双倍工资差额10000元、支付解除劳动合同经济补偿金5000元、支付诉讼费用2000元，都缺乏事实依据，不予支持。福建瀚中公司经福建省长泰县人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，不影响案件的缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回林伯超的诉讼请求。案件受理费人民币10元，依法减半收取为人民币5元，由林伯超负担。
上诉人林伯超不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证，只是参照标准，并不是确认劳动关系的唯一标准。2、上诉人在被上诉人处工作期间，公司法定代表人为郑朝建。本案上诉人提供了所委托的律师与被上诉人前“法定代表人”郑朝建的录音，郑朝建与被上诉人上任法定代表人郑朝文是同胞兄弟关系，根据工商登记信息2015年1月30日该公司法定代表人由郑朝建变更为郑朝文，2015年9月23日变更为江巧玲。该录音中，郑朝建确认自己是被上诉人公司的老板，确认与上诉人之间存在劳动关系，存在拖欠工资的事实，但一审法院在庭审中以法院没有播放设备为由没有当庭播放录音，未查清上述事实，属于认定事实不清。3、原审法院以《光盘》为复印件、《中国移动通信套餐话费详单》为复印件，无原件进行核对，无法判定其真实性，故不能作为认定本案事实的依据是错误的。《中国移动通信套餐话费详单》有原件核对，但法院未要求核对；《光盘》录音因对方未出庭，未提出异议，也未提出司法鉴定的情形下，原审法院未经核实却认为真实性无法确定。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销长泰县人民法院（2015）泰民初字第1375号民事判决书，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2、被上诉人承担案件全部诉讼费用。
本案经二审开庭审理，上诉人林伯超对原审查明的事实无异议。二审查明的事实与原判查明的事实一致。
二审开庭期间，上诉人林伯超向法庭提交“工商公示信息”，用于证明福建翰中公司法定代表人由郑朝建变更为郑朝文，上诉人工作期间公司法定代表人为郑朝建。经审查，上诉人提交的证据不属于新的证据，但此“工商公示信息”可证实被上诉人福建翰中公司法定代表人2015年1月30日由郑朝建变更为郑朝文、2015年9月23日由郑朝文变更为江巧玲，对该证据的真实性本院予以确认，但在内容上并不能证明上诉人林伯超为被上诉人福建翰中公司工作的事实。
本院认为，上诉人林伯超与被上诉人福建翰中公司双方未签订书面劳动合同，界定双方是否存在事实劳动关系，是本案的主要争议焦点，也是上诉人林伯超诉求经济赔偿和补偿主张是否得到支持的前提要件。事实劳动关系应符合以下二个特征：一是劳动行为已经发生，劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有；二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。结合本案，上诉人提出原审提供的“通话录音”，可证实其与被上诉人之间存在事实劳动关系。经查，该“通话录音”被上诉人未确认，且未进行鉴定，在内容体现上也仅为“郑朝建让上诉人过来帮忙”等，并未明确指向双方已经形成了劳动关系。上诉人林伯超原审提交的“开户许可证”、“旗舰店开店独占授权书”、“因泽美”图形设计9张”，均为复印件，无被上诉人确认，且上诉人未在被上诉人注册地上班，亦没有打卡证明，不足以证实上诉人在被上诉人安排的工作岗位任职，接受公司的管理，并付出劳动。上诉人林伯超原审提交的《银行卡客户交易查询》清单，仅能证明“胡超平”有通过个人账号分别于2015年1月15日、2月12日、2月13日分四次向其转账共计12760元的事实，且“胡超平”亦非公司股东，并不能证实该款项为公司所发放。综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条规定，上诉人林伯超应对其提出的诉讼请求所依据的事实和证明双方存在劳动关系的基本事实承担举证责任，但其主张均缺乏相关证据予以证明，不足以证实其有完成被上诉人工作，并与公司之间存在管理与被管理的人身依附关系，故上诉人林伯超与被上诉人福建翰中公司之间劳动关系不成立，其上诉请求本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，审判程序合法，应予维持。被上诉人福建翰中公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人林伯超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 俞志凌
代理审判员 曹树伟
二〇一六年三月十六日
书 记 员 肖美玲
附相关法律条文：
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百零一条当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。
当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。