河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终2580号
上诉人(原审被告)：胡国东，男，1966年11月12日出生，汉族，住许昌县。
委托诉讼代理人：任会强，许昌市建安区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：寇学杰，男，1972年12月15日出生，汉族，住许昌县。
委托诉讼代理人：朱国庆，许昌市魏都区法律服务所法律工作者。
原审被告：南阳建工集团，住所地南阳市汉画路118号。
法定代表人：鞠兰，任董事长。
委托诉讼代理人：赵高杨，男，1983年9月15日出生，汉族，南阳建工集团员工，住许昌市魏都区。
上诉人胡国东因与被上诉人寇学杰、原审被告南阳建工集团建设工程施工合同纠纷一案，不服襄城县人民法院（2017）豫1025民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡国东及其委托诉讼代理人任会强，被上诉人寇学杰及其委托诉讼代理人朱国庆，原审被告南阳建工集团的委托诉讼代理人赵高杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡国东上诉请求:1、撤销原判，发回重审或查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决以电线敷设前作为双方结算点没有法律依据。当事人之间约定的是襄城县盛安花园住宅小区4号楼的水电安装和冷凝水的材料及安装、外墙空调出墙孔的预埋等内容。而被上诉人并没有按照工程节点完成合同约定的工程内容。住宅楼主体完成时，被上诉人仅是进行了项目施工的简单基础工作。双方签订的水电安装合同虽然约定有付款节点，但这是上诉人统筹建筑各方面工作而做出的安排，不是被上诉人所实际从事的工程量价值就是15%，被上诉人要求解除合同，应当进行工程量价格评估并以评估报告进行结算。工程主体至今没有验收是因为开发商资金链断裂跑路，部分主体工程没有完工，被上诉人涉及主体的部分工程也无法进行，导致无法进行验收。另，合同第七条第二款约定，因其他原因停工，被上诉人可以选择退场，上诉人按照实际工程量计算。原审法院无视上诉人提出的现场勘查和工程量鉴定申请，判决支付被上诉人工程总价款的30%是错误的。2、原审判决对被上诉人偏听偏信，完全致上诉人对被上诉人所举证据提出的异议不顾，甚至对建筑工程根本不了解，作出的判决是错误的。另，根据合同第一条第四项约定，被上诉人应承担资料费和水电暖交工检测费，因该费用总体验收交工时才发生，被上诉人现要求解除合同就应当承担相应的资料费及交付已施工部分的资料。原审法院却致上诉人利益不顾，对此不予审理，是侵害上诉人合法权益的行为。综上所述，请二审法院判如所请，维护上诉人的合法权益。
寇学杰辩称，1、被上诉人按照约定的工程节点完成了约定的工程量。一审时，被上诉人提交质证的有对胡国东的录音，对施工现场的录像、照片，证人证言等相关完成主体工程的一次预埋、二次预埋进度节点的证据，胡国东对上述工程完成情况不仅在录音证据中认可，当庭也予以了承认，其没有提交任何相反的证据。所以，一审判决认定被上诉人完成了一次、二次预埋的工程量，达到了付款节点是完全正确的，其证据确实充分，足以认定。2、一审按照双方约定的付款节点判决支付工程价款是正确的，上诉人关于“不能以电线敷设前作为结算点”的理由不能成立。双方约定的付款节点是结合投入的工程量约定的，是双方的真实意思表示，是具有约束力的，应当依约履行。双方的合同虽然属于无效合同，但是双方约定的付款方式属于按照约定的固定价款结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予以支持”；该解释第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的，不予支持”。一审依据上述规定，按照双方约定工程款的支付比例予以判决是完全正确的。至于上诉人关于“按照节点的比例付款不是完成工程量价值”的说法是违反约定的，是毫无根据的。上诉人是在整个工程款下浮27%的基础上才向被上诉人结算工程款的，被上诉人在这样不公平的基础上按约定节点比例请求付款完全是正当的。双方合同的第七条第二款约定的按工程量计算就是按预算计算，该条还约定非属于不可抗力的自然因素外，给被上诉人造成停工时还应该补偿被上诉人所造成的损失和人工费。然而，被上诉人并没有请求该损失的费用。上诉人的辩解完全是在推脱责任，借机拖延付款时间。3、上诉人关于“被上诉人应承担资料费和水电暖交工检测费”的主张是不符合事实的，也是违反法律规定的。上诉人违约在先，是上诉人迟迟不按约定支付工程款导致被上诉人无法进行施工。上诉人在没有与被上诉人解除合同时擅自另行把工程转包给了别人，其以实际行动表明与被上诉人终止了合同。所以，其提出的费用应自担其责。并且停工时此费用还未产生，上诉人不会不要求接受转包的施工队予以承担。既然合同无效，其约定的条款自始无效，除了应当按照上述最高法院的解释参照合同约定支付工程价款外，其就不应该再依据双方约定提出该主张。综上所述，原审判决正确，上诉人的诉讼请求与理由没有相关证据予以支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
南阳建工集团辩称，同意上诉人的上诉意见。
寇学杰向一审法院起诉请求：1、解除原、被告建设施工合同。2、被告支付原告工程款576205元，并自2016年6月1日按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付款日止。3、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：被告南阳建工集团承建襄城县蓝湾半岛项目4#楼工程，后更名为盛安花园4#楼工程。南阳建工集团将该工程交被告胡国东负责施工。被告胡国东将该工程中水电安装工程交给原告，原告进场后开始施工。2015年9月21日被告胡国东与原告补签《合同书》一份，该合同约定：承包方式；包工、包料、保质量、包进度；承包内容：图纸、会审纪要、变更、预算编制说明等全部内容。承包价格及付款方式:乙方（原告）承包价格按施工与建设方拟定的预算价格为依据下浮27%。付款方式：主体结顶付总造价的15%；主体验收完成付总价的15%；电线敷设完成付总价的35%……。2016年5月，因被告未按合同节点支付原告工程款，原告退场，退场时，已完成隐蔽工程的一、二次预埋，尚未进行电线铺设。原告退场后，被告就本案工程另找他人施工。2016年8月，该工程主体完工。后原告追要本案工程款无果，2017年1月6日，原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告建设施工合同。2、被告支付原告工程款576205元，并自2016年6月1日按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付款日止。
另查明：1、原告没有施工资质。2、据现场调查，盛安花园4#楼工地目前标注：“南阳建工集团承建盛安花园4#楼工地”，工地内盛安花园4#工程概况牌显示：施工单位为南阳建工集团。建筑工程扬尘治理公示牌显示：工程名称：盛安花园4#楼工程，施工单位：南阳建工集团，责任人胡国东。3、襄城县人民法院（2015）民立2号许昌荣泰置业公司诉被告河南嘉秀置业有限公司债权转让合同纠纷一案中，许昌荣泰置业公司向法院提供有南阳建工集团与河南嘉秀置业有限公司关于蓝湾半岛4#楼补充合同。襄城县人民法院（2015）襄民初字第2153号原告河南金诺混凝土有限公司禹州分公司诉被告南阳建工集团、南阳建工集团许昌分公司买卖合同纠纷一案查明，南阳建工为蓝湾半岛4号楼施工人。该案南阳建工出具的委托书显示，胡国东为南阳建工集团许昌分公司员工。2、原告收到被告支付工程款25万元。3、本案工程预算书显示，建筑面积27248.35㎡，每平方造价138.45元，总造价3772625.25元。4、本案一次预埋（主体结顶）完成后，因本案工程地下室、门面房的墙面没有垒起，其中有2000㎡没有进行施工，但对一次预埋（主体结顶）不产生影响。
一审法院认为，一、建设工程施工合同的承包人应当具备相应建筑施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定为无效合同”的规定，经庭审查明原告寇学杰不具备建设施工法定资质，故其与被告签订的《合同书》违反法律强制性规定，属无效，故不存在解除问题。“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。二、关于二被告主体是否适格，据现场调查：盛安花园4#楼工地目前标注：“南阳建工集团承建盛安花园4#楼工地”，工地内盛安花园4#工程概况牌显示：施工单位为南阳建工集团。建筑工程扬尘治理公示牌显示：工程名称：盛安花园4#楼工程施工单位：南阳建工集团，责任人胡国东。据该院（2015）民立2号、（2015）襄民初字第2153号案件卷宗载，南阳建工集团许昌分公司为蓝湾半岛（现名：盛安花园）4#楼施工单位，被告胡国东为该公司员工。被告胡国东庭审时称，是与被告南阳建工集团项目经理口头约定接手本案工程。能够证明被告胡国东系南阳建工承建的盛安花园4#楼项目负责人，原告向南阳建工集团、胡国东主张权利，符合法律规定，予以准许。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案原告退场后，被告未对原告完成工程验收就另找他人施工，应视为对原告所完成工程的认可。依据原、被告签订的合同，原告完成一次预埋（主体结顶）付总造价下浮27%的15%，为3772625.25元×（1－27%）×15%＝413102.46元。原告完成二次预埋后，本案4#号楼整体没有验收，但并非原告原因导致，依据原、被告合同，截止电线敷设前，被告还应支付总造价下浮27%的15%，但应扣除原告没有施工的2000㎡，为（27248.35㎡－2000㎡）×138.45元/㎡×（1-27%）×15%＝382771.92元，以上共计795874.38元，扣除被告已支付的250000元，被告还应支付原告545874.38元,被告胡国东称已支付原告280000元，没有证据予以证明，不予采信。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。计算工程款利息的前提是确定支付工程价款的本金数额，2016年8月，本案工程主体完工，故应以545874.38元为本金从2016年9月1日开始按照中国人民银行同期公布的一至五年（含五年）贷款利率计息。判决：被告胡国东、南阳建工集团于判决生效后十日内支付原告寇学杰工程款545874.38元及利息（利息计算办法：以545874.38元为本金自2016年9月1日起按中国人民银行公布的一至五年（含五年）贷款利率计算至实际清偿日止）。二、驳回原告寇学杰的其他诉讼请求。本案受理费9710元，由原告寇学杰负担710元，被告胡国东、南阳建工集团负担9000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人胡国东提交施工现场照片二张，用以证明下水管道及电线未铺设，不能按照节点计算工程，应当按实际工程量计算。
被上诉人寇学杰的质证意见是：不属于新证据，不能证明照片来源于本工程的工地。没有完成的二次预埋的2000㎡一审都已经扣除了，电线铺设是第三个节点，被上诉人请求的是第一、二节点。
原审被告南阳建工集团对该证据无异议。
二审中，被上诉人寇学杰、原审被告南阳建工集团均没有提交新证据。
经庭审质证和审查，对上诉人胡国东提供的证据，一审法院在确定未付工程款数额时，已将被上诉人没有完工的2000㎡予以扣除，且被上诉人也未提出关于电线铺设的给付请求，故本院不予采信。
本院经审理查明事实与原审一致。
本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：一审判决对涉案工程款的结算点及应付数额的计算是否正确。本案中，盛安花园4#号楼的施工单位为原审被告南阳建工集团，上诉人胡国东为南阳建工集团许昌分公司员工，系该项目负责人。被上诉人寇学杰不具备建设施工法定资质，故其与上诉人签订的《合同书》违反法律强制性规定，属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被上诉人退场后，上诉人未对被上诉人已完成的工程进行验收就另找他人施工，应视为对被上诉人所完成工程的认可。本案4#号楼整体没有验收，不是被上诉人的原因所致。故一审法院依据上诉人与被上诉人对工程付款方式的约定，扣除被上诉人没有完工的2000㎡及上诉人已支付的工程款250000元，判决胡国东与南阳建工集团向寇学杰支付工程款545874.38元及相应逾期利息损失，公正适当，符合法律规定。
综上所述，胡国东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9710元，由上诉人胡国东负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 杰
审判员 张 靖
审判员 彭志勇
二〇一七年八月二十九日
书记员 邓 威
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口