广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终687号
上诉人（原审原告）：张少尉，男，汉族。
委托代理人：李震兴、汪杨，均系广东众浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河源超然实业有限公司。住所地：广东省紫金县临江工业开发区。
法定代表人：梁超勤，该公司董事长。
委托代理人：夏英明，广东惠泰律师事务所律师。
上诉人张少尉因与被上诉人河源超然实业有限公司（下称超然公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院(2016)粤1621民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月24日，张少尉、超然公司签订了《委托挂牌拍卖土地合同》，约定张少尉委托超然公司委派人员到紫金县国土资源局地产交易所竞买该所公开挂牌出让的位于紫金县临江镇梧峰村大道北侧面积为165平方米（其中包括实建面积126平方米，公共分摊面积39平方米）的商住用地（即梧峰花园二区，规划编号149号）。价款共302280元，由张少尉向超然公司分期支付价款（双方签订用地合同时支付20%，超然公司进行基础施工时支付30%，所建房屋封顶时支付其余50%）。
同日，双方签订《委托承建房屋合同书》，约定张少尉委托超然公司承建房屋。该合同有如下约定：1、“甲方（指张少尉，下同）委托乙方（指超然公司，下同）承建的房屋位于紫金县临江镇梧峰村梧峰花园二区，规划编号149号，土地红线面积126平方米……”（合同第一条）。2、“承建房屋建筑设计由长沙雨花建筑设计院河源分院设计，房屋为砼框架结构。房高叁层，房屋外观和室内结构（见附件），承建房屋为粗坯房从2011年1月30日开始施工至2013年12月30日前竣工并交付给甲方使用”（合同第二条）。3、“甲方委托乙方承建房屋造价为1226.50元/平方米，……约346.05平方米（实际面积为准）总款为424425元整……”（合同第三条）。4、“办理国土证、规划两证及施工报建和房地产权证等12500元为办证费用由甲方负责”（合同第七条）。5、“……乙方施工时，甲方向乙方支付房屋合同价款的50%，……余款50%代甲方办理房地产权证一次性付清……”（合同第八条）。合同还对双方的其他权利义务作了约定。
上述合同签订后，超然公司于签订合同的当天收取了张少尉391152元并立下收据给张少尉收执。
又查明：1、张少尉委托超然公司承建房屋在双方约定的期限内未竣工。2、双方约定由超然公司为张少尉代办房屋产权和土地使用权证书。至本案法庭辩论终结时止，超然公司未为张少尉代办出上述证件。
另查明：张少尉于2016年5月20日提出调查取证申请，要求向紫金县国土资源局调查（2016）粤1621民初337、338、339号案件所涉争议标的—梧峰村梧峰花园二区147、148、149号房屋是否已经取得国有土地使用权证书。
原审法院认为：根据上述《委托挂牌拍卖土地合同》和《委托承建房屋合同书》的内容可知，本案为委托合同及承揽合同纠纷。《委托挂牌拍卖土地合同》和《委托承建房屋合同书》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，是合法有效的合同。张少尉诉请确认合同无效没有依据，不予支持。但至本案法庭辩论终结时止，超然公司仍未按委托合同的要求为张少尉代办出涉案土地的使用权证及房屋所有权证等受托事务，同时也未提供证据证明其已完成为张少尉建筑涉案房屋的工作，其行为已经构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，双方签订的上述合同依法可予以解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，超然公司应返还其收取张少尉的391152元并赔偿其占用该款期间的张少尉的利息损失。结合本案的实际，该利息损失应按中国人民银行同期贷款利率计算。张少尉请求超然公司承担按已支付购房款（391152元）一倍的赔偿责任没有依据，予以驳回。
此外，因紫金县人民法院在向超然公司送达的《举证通知书》中已指定超然公司应当在本案开庭前提交证据，而超然公司在第一次开庭审理后才申请法院向相关部门调查收集证据，超然公司的申请违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条关于“当事人及其代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定。同时，超然公司已自认尚未为张少尉代办出梧峰村梧峰花园二区147、148、149号房屋的国有土地使用权证书，故张少尉请求调查梧峰村梧峰花园二区147、148、149号房屋是否已经取得国有土地使用权证书已无必要，不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年6月23日作出如下判决：一、解除张少尉与超然公司于2013年6月24日签订的《委托挂牌拍卖土地合同》和《委托承建房屋合同书》；二、限超然公司于判决发生法律效力之日起15日内返还张少尉购房款391152元并赔偿利息损失（计算方式：以391152元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从2013年6月24日起计至判决确定给付之日止）；三、驳回张少尉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7167元，由超然公司负担。
上诉人张少尉不服原审判决，上诉称：一、本案应当认定为房屋买卖关系，而不是委托购地、建房关系。双方签订的《委托挂牌拍卖土地合同》、《委托承建房屋合同书》表面上看是委托关系、承揽合同关系，但事实上是被上诉人为逃避税收、规避自己所开发的楼盘手续不齐全而签订的掩盖真实目的虚假合同，实为房屋买卖合同关系，事实及理由如下：1、被上诉人不具备委托挂牌的资格，双方不存在委托挂牌的关系。根据法律规定，受托进行招拍挂的公司必须具有招拍挂相应的资质，但被上诉人根本就不具备委托挂牌的资格，故双方之间不存在委托关系，事实是上诉人向被上诉人购买土地而不是委托被上诉人挂牌。2、被上诉人不具备房屋承建资格。根据被上诉人提供的《中华人民共和国房地产开发企业资质证书》显示，被上诉人仅仅具有房地产开发的资质(四级)，而不具备房地产承建、施工资质，故虽然双方之间表面上看是承揽合同关系，事实上是房屋买卖关系，被上诉人将自己开发的房产销售给上诉人，而不是委托被上诉人承建，合同的真实意思表示是上诉人向被上诉人购买其开发的位于梧峰花园二区的土地及房产。3、如果双方之间签订的《委托挂牌拍卖土地合同》、《委托承建房屋合同书》是委托关系，那么被上诉人应当将本案所争议的土地及房产办理至上诉人名下，而目前，根据被上诉人提供的国有土地使用权证显示，整个梧峰花园二区的国土证在签订《委托挂牌拍卖土地合同》、《委托承建房屋合同书》之前都是登记在被上诉人名下，显而易见，双方之间并非委托关系，而是被上诉人将其名下的土地及房产销售给上诉人。4、被上诉人开发的梧峰花园二区的商品房共170套，所有购房者与被上诉人签订的都是《委托挂牌拍卖土地合同》、《委托承建房屋合同书》，被上诉人购买的是其中一套。被上诉人企图利用委托建房的形式掩盖其违规开发、销售商品房的真实目的。二、被上诉人在房屋买卖过程中，被上诉人故意隐瞒所售房屋未取得商品房预售许可证明的事实，存在诸多隐瞒真相的欺诈情形，具体如下：1、根据上诉人提供的证据显示，上诉人在进行商品房开发与销售的过程中，根本就没有取得商品房预售许可证明，导致上诉人缴纳购房款后不能办理房地产权证书。2、本该办理在上诉人名下的国土证书，被上诉人却办理在自己名下。3、被上诉人故意隐瞒所售土地及房屋已经抵押的事实。三、本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定。因被上诉人故意隐瞒所售房屋没有取得商品房预售许可证明的事实、故意隐瞒房产已经抵押的事实，且在房屋销售过程中存在诸多故意隐瞒真相的欺诈事实，导致上诉人按照合同约定支付购房款后不能取得所购房产、不能办理房屋产权证明，被上诉人应当承担上诉人已付购房款一倍的赔偿责任。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判被上诉人立即返还上诉人已付购房款391152元，并按照已付购房款的一倍向上诉人赔偿损失，一、二审案件受理费均由被上诉人负担。
被上诉人超然公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：超然公司对其开发的涉案房屋至今未取得商品房预售许可证明。
本院认为：第二审人民法院依法对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。根据张少尉的上诉请求及其上诉理由，本院就本案二审双方当事人争议的合同性质、合同效力及其处理方面的问题作出评判。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《委托挂牌拍卖土地合同》和《委托承建房屋合同书》的核心内容是超然公司将其开发的涉案房屋出卖给张少尉，由张少尉支付相应的价款，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且超然公司已经按照约定收受购房款，《委托挂牌拍卖土地合同》和《委托承建房屋合同书》应当认定为商品房买卖合同。
我国对商品房预售实行预售许可制度。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”超然公司与张少尉订立《委托挂牌拍卖土地合同》和《委托承建房屋合同书》时未取得商品房预售许可证明，且至今尚未取得，《委托挂牌拍卖土地合同》和《委托承建房屋合同书》应当认定为无效。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项之规定，出卖人订立房屋买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。根据本案事实，《委托挂牌拍卖土地合同》和《委托承建房屋合同书》被确认无效后，超然公司应当返还张少尉已付购房款391152元。综合考虑在导致合同无效中双方的过错程度、合同履行情况、张少尉二审中未请求超然公司返还已付购房款的利息等，本院对张少尉请求超然公司承担已付购房款一倍的赔偿责任予以支持，即超然公司应赔偿损失391152元给张少尉。
综上，张少尉的主要上诉理由成立，其相应的上诉请求应予支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省紫金县人民法院（2016)粤1621民初338号民事判决；
二、确认上诉人张少尉与被上诉人河源超然实业有限公司于2013年6月24日签订的《委托挂牌拍卖土地合同》和《委托承建房屋合同书》无效；
三、被上诉人河源超然实业有限公司应于本判决生效后15日内返还购房款391152元给上诉人张少尉；
四、被上诉人河源超然实业有限公司应于本判决生效后15日内赔偿损失391152元给上诉人张少尉；
五、驳回上诉人张少尉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各7167元，均由被上诉人河源超然实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 谢东皓