青海省西宁市城东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一初字第301号
原告（反诉被告）何西林，男，汉族，1963年4月24日出生。
委托代理人马丽娟，青海马海军律师事务所律师。
被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司，住所地：青海省西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人刘燕，系该公司董事长。
委托代理人燕权彤，系该公司董事长助理。
委托代理人孙满荣，系该公司法律顾问。
原告何西林与被告青海泰阳房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，2015年6月26日本案中止审理。2016年5月24日恢复审理。2016年5月28日被告青海泰阳房地产开发有限公司提出反诉请求，2016年6月13日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈坤林及其委托代理人马丽娟、被告青海泰阳房地产开发有限公司委托代理人燕权彤、孙满荣均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）何西林向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行合同，向原告（反诉被告）交付城东区互助西路1号3号楼1-1015号商铺，并协助办理产权登记手续；2、判令被告承担违约金45665元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年6月23日，原告（反诉被告）与被告签订《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》，订购书约定：由原告（反诉被告）购买被告开发建设的泰阳国际商贸中心1栋1015号商铺一间，面积为31.67㎡，单价为15345元/㎡，总价款为456650元。双方在《订购书》中约定原告（反诉被告）先支付50%首付款，即236650元，余款220000元办理银行按揭贷款。合同签订当天，原告（反诉被告）向被告支付首付款236650元，被告出具收据一张。后原告（反诉被告）多次前往被告处要求办理贷款手续，并签订《商品房买卖合同》，但被告提出因该地段房屋涨价，如欲签订《商品房买卖合同》并购买约定的该房屋，需重新调整价格。原告（反诉被告）不同意，并提出一次性将余款付清，亦遭到被告拒绝。至此，原告（反诉被告）向被告交付50%购房款已有四年之久，被告一直拒绝履行合同义务，其行为已经严重侵害了原告（反诉被告）的合法权益，为保障原告（反诉被告）合法权益，故诉至法院。
被告（反诉被告）反诉请求及答辩：1.请求依法确认反诉原告与反诉被告2011年6月23日签订的《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》失效；2.依法判令反诉被告承担房屋总价款10%违约金45665元；3.依法驳回反诉被告的全部诉讼请求；4.本案本诉、反诉诉讼费由反诉被告承担。反诉和本诉的辩解理由：2011年6月23日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了具有预约性质的《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》，该《订购书》明确约定，反诉被告应于该订购书签订后十日内提交办理贷款手续并与反诉原告（反诉被告）签订《商品房买卖合同》，逾期超过30日后，该订购书自动解除，反诉被告所订购房屋由反诉原告（反诉被告）另行出售，反诉被告按总房价款10%承担违约金。《订购书》签订后，反诉被告只支付了部分款项，并未按约定时间提交贷款资料及签订《商品房买卖合同》，因此，《订购书》已因反诉被告违约而自动解除，依据合同法规定，该订购书已失效，请求法院判如所请。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.原告（反诉被告）出示的证据：商品房预售合同签约证明和预售登记申请书，欲证明原告（反诉被告）购买的位于城东区互助西路1号1-1015号商铺已经在西宁市房屋权属登记中心做了备案登记的事实。被告（反诉原告）对该证据的真实性无异议，但认为备案登记属草拟，实际上并未完成备案登记。本院认为，该证据能够证明涉案房屋进行了商品房买卖合同登记备案申请，故就所证事实予以采信；
2.原告（反诉被告）出示的证据：行政处罚决定书，欲证明被告不诚信经营受到行政处罚的事实。被告（反诉原告）认为与本案无关，不予质证。本院认为，该证据能够证实被告（反诉原告）在未取得商品房预售许可收取预付款的行为，违反相关法律规定，受到行政处罚，责令被告（反诉原告）妥善处理与预定房屋购房人之间纠纷的事实，故就所证事实部分予以采信；
3.被告（反诉原告）出示的证据：《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》，欲证明原被告于2011年6月23日签订《订购书》，约定原告（反诉被告）订购的1-1-15号商铺总价款456650元，首付236650元，办理银行贷款220000元，十日内交付房款并签订预售合同，并按合同约定的期限提交贷款手续或付清房款，逾期30日后，订购书自动解除，原告（反诉被告）按总价款的10%承担违约金，被告可将房屋另行出售。原告（反诉被告）对该证据的真实性没有异议，但认为关于将认购房屋另行处理的约定是一个格式条款，原告没有选择权，因此应当是无效条款。本院认为，该证据的条款中双方约定了单方解除权，被告（反诉原告）认为解除条件成就时，应当行使解除权，并通知对方。该证据仅能证实约定了单方解除权，但并不能证明已经行使解除权，以及合同实际解除，故不予采信；
4.被告（反诉原告）出示的证据：收据，欲证明2011年1月23日，反诉被告付款236650元，未提交贷款按揭资料。原告（反诉被告））对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不足以证实反诉被告未提交贷款按揭资料的事实。本院认为，该证据仅能证明原告（反诉被告）交款的事实，但并不能证明被告待证的事实，故不予采信。
根据以上证据和原、被告的陈述及答辩，以下事实可以确认：
2011年6月23日，原告（反诉被告）与被告签订《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》，约定由原告（反诉被告）购买被告开发建设的泰阳国际商贸中心1栋1015号商铺一间，面积为31.67㎡，单价为15345元/㎡，总价款为456650元。并约定由原告（反诉被告）先支付50%的首付款，即236650元，余款220000元办理银行按揭贷款。合同签订当天，原告（反诉被告）向被告支付首付款236650元，2011年6月23日被告出具收据一张。2010年7月2日西宁市住房保障和房产管理局作出宁房执法字（2010）第003号房地产行政处罚决定书，对被告（反诉原告）行政处罚，责任其妥善处理好与预定房屋的购房人之间的纠纷，如不能妥善解决，造成群体性上访事件，将吊销房地产开发资质。
另查明，原告（反诉被告）交纳的首付款236650元至今被告（反诉原告））仍未退还给原告（反诉被告）。
本案的争议焦点为：1、双方签订的《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》的合同效力问题；2、违约责任的确定？3、违约损失如何确定？
本院认为，民事行为约定遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中原告（反诉被告）和被告（反诉原告）签订的《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》系双方真实意思表示，因此该协议在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生约束力。但因该协议所涉及的内容以及实际履行的过程分析，首先要确定该协议的性质。
一、关于如何确认双方签订的《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》的性质问题
依据民法理论，当事人之间签订的合同可分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订的合同事项进行规划，其主要意义在于为当事人设立了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特点权利义务的明确约定。判断房屋买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要是看订购书是否具备了《商品房管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异。其次，要判断是否收受了购房款。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在2011年6月23日签订了《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》（以下简称“订购书”），从该订购书的内容来看，双方约定的内容包括当事人的姓名和住所、商品房基本情况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交房时间等。上述内容具备了《商品房管理办法》十六条的主要内容。从双方签订的目的来看，是为了将来签订商品房买卖合同之前所签署的协议，其法律性质为预约合同。但是在2011年6月23日，即订购书签订当天被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具了首付款236650元的收据。被告（反诉原告）以收受房款的事实行为履行了预约合同中将来买卖合同所载明的义务。即已事实宣告了商品房买卖合同的成立和生效，此时的预约合同已经转化成了本约合同。故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同”，本案中，被告（反诉原告）已经收受了原告（反诉被告）的购房款，且订购书具备商品房买卖合同的主要内容，另外，从《房地产行政处罚决定书》的内容来看，可以认定双方就购房事宜处于协商阶段，表明原告（反诉被告）一直有购房的意愿。故该协议应当认定为本约合同。
二、关于本案的违约责任确定问题
按照原告（反诉被告）和被告（反诉原告）的认购书约定的内容来看，争议条款主要为：1、第四条“买受人应于签订《青海泰阳国际商贸中心（商铺）订购书》后十日内向出卖人支付房款并与出卖人签订《商品房买卖合同》。”根据该条的约定原告（反诉被告）应当于2011年6月23日之前与被告签订《商品房买卖合同》，但只要在被告（反诉原告）否认的情况下，原告（反诉被告）便无法证明其于当日没有践约。被告（反诉原告）也未向法庭提交其已经尽到通知义务以及证明致使合同目的无法实现是由原告（反诉被告）的原因所致的证据；
2、认购书第三条约定“买受人未按约定期限提交办理贷款的手续及付清房款，或买受人未按约定的期限与出卖人签订《商品房买卖合同》的，买受人按以下约定承担违约责任。（1）逾期在30日之内，每逾期一日按房屋总价款的千分之二承担违约金，本《商品房订购书》继续履行；（2）逾期超过30日后，本《商品房订购书》主动解除，买受人所订购房屋由出卖人另行出售，买受人按总房价款的百分之十承担违约金，由出卖人退还已交房款时直接扣除。”，被告（反诉原告）认为该条约定了其享有单方解除权，在原告（反诉被告）延迟履行债务的情况下合同已经解除。那么根据《中国人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人约定解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。但被告（反诉原告）未通知原告（反诉被告），在原告（反诉被告）没有明确表示不履行债务及其他情形存在的情况下，被告（反诉原告）必须通过通知的方式向对方发出解除合同的意思表示，否则并不当然出现合同解除的后果。因此，被告（反诉原告）未依约行使解除权，亦长期使用原告（反诉被告）购房款且不予退还的行为显属违约。
三、关于违约损失的确定
根据被告（反诉原告）长期占用原告（反诉被告）购房款的事实来看已经给原告（反诉被告）造成了实际的损失，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付违约金的诉讼请求予以支持，具体违约金按银行同期贷款利率计算，原告（反诉被告）诉求适当，未超出相关法律规定，故违约金数额按原告（反诉被告）诉求为准。
综上，被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）未按确认书在2011年7月3日前与其签订《商品房买卖合同》，双方所签订的订购书已经失效的辩解观点和反诉请求因未提供不能签订商品房买卖合同是由于原告（反诉被告）的原因所致，无归责于原告（反诉被告）的事由，导致商品房买卖合同未能订立。故不予采信和支持。对于原告（反诉被告）关于继续履行合同的诉讼请求，因该合同的性质为本约合同，故本院予以支持。但原告（反诉被告）关于交付房屋和办理产权登记手续的诉讼请求，因未交清房款，合同义务尚未完成，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司与原告（反诉被告）何西林继续履行合同，于本判决生效之日起十五日内签订《商品房买卖合同》；
二、被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）何西林违约金45665元；
三、驳回原告（反诉被告）何西林其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告（反诉被告）青海泰阳房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8822元及反诉费521元由被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审 判 长 慧 琳
审 判 员 韩旭朝
人民陪审员 朱香兰
二〇一六年十月十八日
书 记 员 马翠莲
附法律条款：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。