湖北省武穴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1182刑初268号
公诉机关武穴市人民检察院。
被告人刘辉建，男，1964年10月11日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，农民，住武穴市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2009年6月27日被武穴市公安局刑事拘留，2009年7月11日被武穴市公安局执行逮捕，2009年12月24日经武穴市人民检察院决定取保候审，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2016年11月1日被武穴市公安局刑事拘留，2016年12月8日经本院决定逮捕，同日由武穴市公安局执行逮捕，现羁押于武穴市看守所。
辩护人周起胜，湖北文信律师事务所律师，执业证号14211199710449507。
武穴市人民检察院以武某诉刑诉[2016]184号起诉书指控被告人刘辉建犯非法转让土地使用权罪，于2016年11月9日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武穴市人民检察院指派检察员周仲某出庭支持公诉，被告人刘辉建及辩护人周起胜均到庭参加诉讼。经武穴市人民检察院建议、本院决定，本案于2017年2月8日延期审理，2017年3月8日恢复审理。现已审理终结。
武穴市人民检察院指控，被告人刘辉建以谋利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。并提供了相关的证据。
被告人刘辉建对公诉机关指控的犯罪事实和证据当庭均予以否认，称本案的事实是陷害，是无中生有。辩护人的辩护意见是：1、被告人刘辉建承包经营涉案13.68亩土地系荒山，而武某诉刑诉[2016]184号起诉书认定耕地证据不足。2、被告人刘辉建经发包方同意和法院合法裁决向其本村村民刘某7流转土地承包经营权的行为，受法律保护，并未违反土地管理法规，并未触犯《刑法》第二百二十八条规定，不构成非法转让土地使用权犯罪。3、本案在撤回起诉六年后，补充侦查证据材料违背法律规定，依法应予排除非法证据。4、本案在撤回起诉六年后，公诉机关在无新的事实、新的证据情况下再次起诉，不符合法律规定。5、自2016年11月1日起至今，公安机关刑事拘留被告人刘辉建不符合法律规定，请求当庭解除对被告人刘辉建的强制措施。
经审理查明，2005年3月，武穴市大金镇刘元村村委会将位于该村时家冲地段33.61亩土地使用权承包给被告人刘辉建，用于冲抵该村与刘辉建的欠款18000元，承包期为10年。2005年的一天，大金镇张榜村村民刘某7（另案处理）找到时任刘元村书记、主任刘某1，称其想用刘元村时家冲地段土地开办众鑫灰砂砖厂，刘某1称该地块已承包给刘辉建，让其与刘辉建自行协商。2006年2月，刘某7经与刘辉建协商，刘辉建同意将时家冲地段6亩土地使用权转让给刘某7用于开办灰砂砖厂，双方于2006年2月28日签订书面转让协议，协议约定转让期限为2006年2月28日至2015年3月4日，转让价款为10500元，协议签订当天刘辉建出具收到转让金10500元收条。2007年3月，刘辉建与刘某7经协商，将时家冲地段2亩土地使用权转让给刘某7用于开办灰砂砖厂，2007年3月14日刘辉建出具收到土地转让金20000元收条。在灰砂砖厂开办期间，因砖厂多占用5.68亩土地，刘辉建诉至本院，在本院审理期间，刘辉建与刘某7自愿达成调解协议，约定由刘某7一次性支付各种补偿费44000元，自付款之日起，刘某7即取得该厂内面积的转让、使用、经营权，刘辉建从即日起丧失以上各种权利，2008年1月18日，刘辉建出具收到各种补偿费用44000元收条。
经武穴市国土资源局勘测规划队勘测，被告人刘辉建用地面积为2.2405公顷（合33.6075亩），其中转让给刘某7用地面积实测为0.912公顷（合13.68亩），均属耕地。
上述事实，有检察机关、辩护人提交，并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、检察机关提供的证据
（一）、证人证言
1、证人刘某7证言，证实刘某7与刘辉建之间协商及打官司，刘辉建将时家冲地段13.68亩土地使用权转让给刘某7用于开办灰砂砖厂。
2、证人刘某1证言，证实武穴市大金镇刘元村村委会将位于该村时家冲地段30亩土地使用权承包给刘辉建，承包期为10年。并且证实不知刘某7和刘辉建怎样交易，同意刘某7在他承包的耕地上办理砖瓦厂。在这种情况下，我对刘某7说：“只要你和老百姓不扯皮，及办理砖瓦厂的相关手续齐全，村里同意你办理砖瓦厂。”后来刘某7和村里签订了一份办理砖瓦厂的协议，交租金贰万肆仟元。
3、证人刘某8证言：村里和刘某7达成协议，刘某7用地10亩，期限20年，每年120元，合计贰万肆仟元，并且我开了一张农村经济组织专用收款凭证给刘某7。
4、证人刘某9证言：当时我们村就将时家冲山一带土地按30亩计算，每亩每年60元，承包期为10年，这样我就开18000元的收据刘辉建，就让他承包10年，具体情况是按当时村民代表决议写在公告上的，按公告上办的，村里没有与刘辉建签合同，情况就是这样。当时开收据没有收现钱，是抵欠款。
5、证人刘某4、秦某、张某、刘某10、孙某、梅某、刘某5、刘某11、刘某12证言，证实他们家在时家冲地段有耕地。
6、证人宋某1、宋某2、杨某、田某、刘某6、刘某13证言，证实刘某7建灰沙砌砖厂的事实。
（二）书证
1、武穴市国土资源局证明、土地利用现状图、土地利用总
结规划图、刘辉建占用土地情况说明
“根据《武穴市大金某土地利用总体规划》及刘辉建非法占
用现状情况，刘辉建非法占用大金某刘元村土地33.61亩所处图幅号为H-50-64-（58），其中基本农田8.37亩，已填平造成耕作层严重毁坏，导致无法耕种；非法转让一般耕地13.68亩，经刘某7等建灰砂砖厂，同时导致耕作层严重毁坏，无法耕种；未利用地11.56亩，已取土造成耕地的破坏。”
2、武穴市国土资源局大金国土资源所证明
“大金某刘元村井边垸对面武梅公路东边时家冲的近年来
除刘元灰沙砖厂用地外，有两户私人推土准备下基建房，其余该处地貌未变。该处地类以航片图为准。修建武梅公路穿山而过，未见破坏该处地貌。”
3、刘辉建违法用地现状图及照片
4、刘元村灰沙彻砖厂合伙合同书
5、荒山经营权转让协议书：“转让方刘辉建（甲方），受让
方某（乙方）现甲乙双方关于荒山经营权、使用权转让一事，在征得刘元村村民委员会同意的情况下（即乙方与刘元村委会签订了租赁荒山协议书），双方特签订协议如下……”。
6、刘某7申请报告二份及相关证件、专用收款凭证、收条、
领条
7、刘某8书写的证明“我武穴市大金镇刘元村井边垸地处
梅武公路的东侧，在我井边垸南边的时家冲山历史以来就是荒山。在修梅武公路时就是在此山取土，那时已经将此山挖得残缺不全、坑坑洼洼。此山一直是荒山，不是农用地更不是耕地。现在我村将此山租用给大金镇张塝村细马窝垸村民刘某7办灰沙砖厂。”并且有情况属实，加盖武穴市大金镇刘元村民委员会公章。
8、见证书：“甲方：刘元村村民委员会法定代表人：刘某1，
系该村书记兼主任。乙方：刘辉正所签订的租赁荒山协议书。”
9、抓获经过：2009年6月8日上午10时，武穴市公安局
治安大队民警通过大金派出所教导员陶文胜口头传唤刘辉建到治安大队进行询问，下午2时刘辉建离开。6月16日上午9时我们打电话口头传唤刘辉建到治安大队接受询问，上午12时离开，6月27日上午9时我们打电话通知刘辉建到治安大队，11时许我们将其刑事拘留。
9、本院（2005）武大民初字第81号民事判决书
“本院认为，刘元村经村民代表大会通过同意对本村荒坡岗
地对外承包，并向社会发布公告，是一种要约，该要约内容具体确定，刘辉建于2005年3月5日按公告上的内容向刘元村交纳了时家冲荒山30亩10年的租金18000元，视为一种承诺方式，该承诺生效时，刘辉建与刘元村之间的合同成立，故刘辉建的诉请本院予以支持。判决如下：刘辉建享有对刘元村时家冲荒山30亩2005年3月5日至2015年3月4日间10年的承包经营权。”
10、刘辉建书写的收条、领条复印件、刘辉建交款的农村经
济组织专用收款凭证
11、本院现场勘测意见书、调解协议，证实在本院审理期间，
刘辉建与刘某7自愿达成调解协议，约定由刘某7一次性支付各种补偿费44000元，自付款之日起，刘某7即取得该厂内面积的转让、使用、经营权，刘辉建从即日起丧失以上各种权利。
12、被告人刘辉建户籍证明
（三）被告人供述和辩解。
被告人刘辉建供述：我在本村前任书记刘某1手上承包的，总共有70多亩，40多亩纳入国家退耕还林工程，30多亩是荒山岗地，我准备平整做猪圈、栽花木。土地性质没有确定。承包费为18000元，承包年限没有定，也没有承包合同，只有一张收据。
是村里前任书记刘某1承批给刘某7的，面积大约17亩，我得补偿74500元（第一次刘某7给我10000元，第二次给20000元，第三次由于刘某7超过面积，经武穴市人民法院，刘某7给我44500元）
我认为是荒山岗地，土地具体是什么性质我不知道。
我承包的土地是合法的，面积是30亩，这张图的位置我认可，但亩种用途的面积我持怀疑态度，在图的右边（以梅武路为水平线）平整土地3亩多，多余的土卖给铁路（签订协议），在图中间有13.68亩，刘元村要求我给刘某7办理灰沙砖厂，在图左边，我平整柒亩多土地，准备栽花木。
我承包的30亩土地是土地经营权，没有使用权及所有权。
我平整8.37亩基本农田，这是我的权力，不需要谁或那级部门批准。
二、检察机关补充的证据
1、武穴市国土资源局关于刘辉建非法转让土地使用权情况说明：“刘辉建擅自将承包的土地非法转让给他人办厂，经我局勘测队于2009年4月现场勘测，其转让的土地为耕地（耕地包括水田、水浇地、旱地），面积为0.912公顷，其中水田0.021公顷、旱地0.891公顷（合13.68亩）。该数据是根据第一次全国土地资源详查数据（第一次全国土地资源详查数据起止时间为1988年元月31日-2010年3月31日）。第一次全国土地详查数据是以航片为底图，全野外实地调查核实，形成基础数据。”
2、新土地管理法全文（由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2004年8月28日通过，现予公布，自公布之日起施行。）其中第二十八条“县级以上人民政府土地行政主管部门会同同级有关部门根据土地调查成果，规划土地用途和国家制定的统一标准，评定土地等级。”
3、武穴市人民政府办公室文件武政办发【2010】40号
其中规定主要职责“负责规范国土资源权属管理。依法保护土地资源、矿产资源等自然资源所有者和使用者的合法权益，组织承办的调处重大权属纠纷，承担全市土地确权、分等定级、土地登记工作，负责各类土地登记资料的收集、整理、共享管理，提供社会查询服务。”
以上二份证据证实武穴市国土资源局可以评定土地等级。
4、武穴市国土资源勘测规划队技术报告、刘辉建违法用地土地分类面积表、刘辉建用地规划情况说明、刘辉建违法用地现状图。
三、辩护人提供的证据
1、本院（2007）武大民初字第120号民事判决书
2、湖北省黄冈市中级人民法院（2006）黄民一终字第406号民事判决书
证实判决书上认定刘辉建与刘某7之间转让的荒山经营权。
3、中华人民共和国土地管理法实施条例全文
其中第十五条“国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定土地等级评定标准。
县级以上人民政府土地行政主管部门应当会同同级有关部门根据土地等级评定标准，对土地等级进行评定，地方土地等级评定结果，经本级人民政府审核，报上一级政府土地行政主管部门批准后，应当向社会公布。”
证实武穴市国土资源局无权评定土地的标准。
以上证据，经当庭质证、认证，来源合法、有效，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘辉建以谋利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控被告人刘辉建的罪名成立。关于辩护人辩护称被告人刘辉建承包经营涉案13.68亩土地系荒山，而武某诉刑诉[2016]184号起诉书认定耕地证据不足的意见，经查，武穴市国土资源局关于刘辉建非法转让土地使用权情况说明：“刘辉建擅自将承包的土地非法转让给他人办厂，经我局勘测队于2009年4月现场勘测，其转让的土地为耕地（耕地包括水田、水浇地、旱地），面积为0.912公顷，其中水田0.021公顷、旱地0.891公顷（合13.68亩）。该数据是根据第一次全国土地资源详查数据（第一次全国土地资源详查数据起止时间为1988年元月31日-2010年3月31日）。第一次全国土地详查数据是以航片为底图，全野外实地调查核实，形成基础数据。”刘辉建在转让上述土地时，其所转让的土地性质均为耕地，故辩护人此辩护意见与事实、证据不符，不予采信。
关于辩护人辩护称被告人刘辉建经发包方同意和法院合法裁决向其本村村民刘某7流转土地承包经营权的行为，受法律保护，并未违反土地管理法规，并未触犯《刑法》第二百二十八条规定，不构成非法转让土地使用权犯罪的意见，本院认为，被告人刘辉建转让土地使用权未经市、县人民政府土地管理部门批准，因此，其行为属于非法转让土地使用权的行为。故辩护人此辩护意见，理由不成立，不予采信。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，判决如下：
被告人刘辉建犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月1日起至2018年3月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍 菁
审 判 员 钟 强
人民陪审员 陈晓玲
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 陈 嫒