内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内09刑终28号
抗诉机关乌兰察布市商都县人民检察院
上诉人（原审被告人）刘斌，男，1990年7月12日出生，汉族，高中文化，系察右后旗城信煤炭有限责任公司办税人，户籍所在地：乌兰察布市察右后旗，住乌兰察布市察右后旗。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2014年4月24日被乌兰察布市公安局刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕。经商都县人民法院决定，于2015年12月25日被取保候审。
辩护人ＸＸＸ，北京大成（内蒙古）律师事务所。
原审被告人李恒忠，男，1943年7月24日出生，汉族，初中文化，系察右后旗城信煤炭有限责任公司法定代表人，户籍所在地：乌兰察布市察右后旗，住乌兰察布市察右后旗。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，经乌兰察布市公安局决定，于2014年7月18日被取保候审。
商都县人民法院审理商都县人民检察院指控原审被告人李恒忠、刘斌犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年12月9日作出（2015）商刑初字第72号刑事判决书，原审被告人刘斌不服，提出上诉。同时，商都县人民检察院以原审判决量刑畸轻为由向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月19日公开开庭审理了本案，乌兰察布市人民检察院指派检察员冯秀出庭履行职务。原审被告人李恒忠、刘斌及其辩护人ＸＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，察右后旗城信煤炭有限责任公司法定代表人李恒忠在没有任何真实购销业务的情况下，采用资金回流的方式，分别于2012年12月8日、2013年1月29日、2月27日，让吉林省通化市柳河县晨升煤炭销售有限公司经营人张福宝为诚信公司虚开增值税专用发票43份，虚开金额3846153.67元，税款合计653846.33元。案发前2013年12月16日，进项转出税款643041.77元，已实现销项抵扣税款10804.35元。被告人李恒忠指使办税员刘斌到察哈尔右翼后旗国家税务局办理43份增值税专用发票的认证和抵扣。被告李恒忠在2013年12月16日补缴了已经销项抵扣的税款10804.35元，没有给国家税收造成损失。
原审法院认为，被告人李恒忠在没有真实货物交易的情况下，让他人代为自己虚开增值税专用发票43份，虚开金额3846153.67元，税款653846.33元，案发前进项转出税款643041.77元，补缴税款10804.35元；被告人刘斌受李恒忠的指派，参与购买增值税发票的资金划转和去国税局为虚开的43份增值税发票认证、抵扣税款，其二人的行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人李恒忠、刘斌系共同犯罪，被告人李恒忠在案件中起主要作用，系主犯；被告人刘斌在案件中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决被告人李恒忠犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元；被告人刘斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金20000元。
一审宣判后，商都县人民检察院以虚开税款数额在五十万元以上，属于虚开税款数额巨大，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产，原审法院判处二原审被告人缓刑，适用法律不当，判决量刑畸轻为由向我院提出抗诉。
一审宣判后，原审被告人刘斌不服，提出上诉。其上诉理由为：其在完全不知情的情况下办理了公司所虚开的增值税专用发票的抵扣手续，一审判决认定其与李恒忠构成共同犯罪，属于认定事实错误，请求二审法院改判无罪。
上诉人刘斌的辩护人辩称，原审被告人刘斌没有实施犯罪行为，刘斌与李恒忠不构成共同犯罪，一审判决事实不清，证据不足，应当判处原审被告人刘斌无罪。
经审理查明：察右后旗城信煤炭有限责任公司于2012年7月17日成立，原审被告人李恒忠为公司法定代表人，原审被告人刘斌负责办理税和银行业务。同日察右后旗国家税务局核准税务登记。同年11月1日，察右后旗城信煤炭有限责任公司被认定为增值税一般纳税人。原审被告人李恒忠通过杨登宏、贺志国（均另案处理）的介绍，在没有任何真实购销业务的情况下，采用资金回流的方式，分别于2012年12月8日、2013年1月29日、2月27日，让吉林省通化市柳河县晨升煤炭销售公司经营人张某为察右后旗城信煤炭有限责任公司虚开增值税专用发票43份，虚开金额3846153.67元，税款合计653846.33元。原审被告人刘斌明知增值税专用发票系虚开而接受李恒忠指使到察右后旗国家税务局办理43份增值税专用发票的认证和抵扣。案发前2013年12月16日，进项转出税款643041.77元，原审被告人李恒忠补缴了已经销项抵扣的税款10804.35元，未给国家税收造成损失。
认定上述事实的主要证据有：
1、接受刑事案件登记表证实，2013年12月份，吉林省公安厅将察右后旗城信煤炭有限责任公司涉嫌虚开增值税专用发票案件线索移送乌兰察布市公安局的事实。
2、察右后旗城信煤炭有限责任公司工商档案证实，察右后旗城信煤炭有限责任公司于2012年7月17日成立，公司法定代表人为李恒忠。
3、察右后旗城信煤炭有限责任公司税务档证实，2012年7月17日，察右后旗城信煤炭有限责任公司在察右后旗国家税务局核准税务登记。同年11月1日被认定为增值税一般纳税人。
4、证人张某、贺某、杨某的证言证实，原审被告人李恒忠让吉林省通化市柳河县晨升煤炭销售公司经营人张某为其虚开增值税专用发票的事实和经过。
5、工商银行来往明细证实，在没有真实货物交易情况下，原审被告人李恒忠采用资金流转的方式购买增值税专用发票的事实。
6、柳河县国家税务局税务稽查报告、吉林省通化市国家税务局说明、交易明细、柳河县国家税务局通知单以及吉林增值税专用发票证实，在没有真实货物交易情况下，吉林省通化市柳河县晨升煤炭销售公司为察右后旗城信煤炭有限责任公司虚开增值税专用发票43份，虚开金额3846153.67元。
7、证人孙某、文某证言证实，原审被告人刘斌是察右后旗城信煤炭有限责任公司的办税员，该公司领购发票以及纳税申报、抵扣都是由刘斌办理。
8、证人于某证言及辨认笔录证实，原审被告人刘斌到中国工商银行乌兰察布分行为察右后旗城信煤炭有限责任公司办理转账业务。
9、增值税纳税申报表证实，2013年12月16日，察右后旗国家税务局对城信公司进项税额转出653846.12元，其中转出上期留抵的税额643041.77元，应补缴税额10804.35元。
10、税收通用缴款书证实，2013年12月16日，城信公司补缴税款10804.35元。
11、原审被告人李恒忠供述证实，李恒忠让吉林省通化市柳河县晨升煤炭销售公司经营人张福宝为其虚开增值税专用发票的事实和经过。同时证实，原审被告人刘斌对李恒忠虚开增值税专用发票是知道的。
12、原审被告人李恒忠、刘斌户籍信息证实，二原审被告人的主体身份情况。
以上证据经一审、二审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李恒忠在没有真实货物交易的情况下，让他人代为自己虚开增值税专用发票，虚开金额3846153.67元，税款合计653846.33元；上诉人刘斌明知增值税专用发票为虚开而受李恒忠的指派，进行税款的认证、抵扣，其二人的行为构成虚开增值税专用发票罪，数额较大。但案发前进项转出税款643041.77元，补缴税款10804.35元，未给国家税收造成损失。在犯罪过程中，原审被告人李恒忠起主要作用，是主犯；原审被告人刘斌起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于检察机关提出的虚开税款数额在五十万元以上，属于虚开税款数额巨大，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，原审法院判处二原审被告人缓刑，适用法律不当，量刑畸轻的抗诉意见。根据最高人民法院2014年11月27日作出的《关于如何适用法发【1996】30号司法解释数额标准问题的电话答复》规定，虚开增值税专用发票案件虚开的税款数额较大的标准为50万元。本案虚开税款合计653846.33元，属于数额较大。故检察机关提出的抗诉意见本院不予支持。关于上诉人刘斌及其辩护人提出的刘斌在完全不知情的情况下办理了公司所虚开的增值税专用发票的抵扣手续，刘斌不构成犯罪，应当改判无罪的上诉理由和辩护意见，根据原审被告人李恒忠侦查阶段的供述证实，原审被告人刘斌对李恒忠虚开增值税专用发票是知情的，故本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱 丽
审判员 王 曦
审判员 程晓文
二〇一六年十一月四日
书记员 黄思雨