河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鹤刑终字第63号
原公诉机关淇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张德山，男，1991年4月3日出生。2008年1月2日因犯盗窃罪被河南省卫辉市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五百元；2008年12月26日因犯盗窃罪被河南省卫辉市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元；2013年6月19日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪，2014年7月19日被淇县公安局刑事拘留，2014年8月26日被逮捕。现羁押于淇县看守所。
淇县人民法院审理淇县人民检察院指控原审被告人张德山犯盗窃罪一案，于2015年5月11日作出（2014）淇刑初字第222号刑事判决。原审被告人张德山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2014年5月29日凌晨，被告人张德山翻墙进入河南省卫辉市建设路东段机械厂隔壁王某甲家中，盗窃一辆黑色本田125型号踏板摩托车及现金3140元。经淇县价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值5120元。案发后，摩托车已追退。
二、2014年6月下旬的一天夜里，被告人张德山伙同杜某某（已判决）窜至河南省淇县朝歌街道办事处长途汽车站对面幸福小区，杜某某在外望风，并帮助张德山翻墙进入王某乙家中，盗窃现金1700元及“天王”牌手表一块。经淇县价格认证中心鉴定，被盗手表价值1168元。案发后，杜某某亲属代其退缴了赃款，已发还给被害人。
三、2014年6月23日夜里，被告人张德山伙同杜某某窜至淇县朝歌街道办事处云梦大道同盛祥饭店院内，由杜某某负责望风，张德山翻墙进入邢某某家中，盗窃现金1100元。案发后，杜某某亲属代其退缴了赃款，已发还给被害人。
四、2014年6月份的一天夜里，被告人张德山伙同欧某某（已判决）窜至卫辉市纱厂东边北仓街，欧某某在外望风，张德山翻墙进入李某某家中，盗走现金400元。案发后，欧某某近亲属代其退缴了赃款，已发还给被害人。
五、2014年7月初的一天夜里，被告人张德山伙同欧某某窜至卫辉市城关镇贺生屯村，欧某某在外望风，张德山翻墙进入王某丙家中，盗走现金2400元。案发后，欧某某近亲属代其退缴了赃款，已发还给被害人。
六、2014年7月18日凌晨2时许，被告人张德山翻墙进入淇县医药公司家属院王某丁和其邻居家中进行盗窃，因屋门锁着，未盗走任何物品。
七、2014年7月18日凌晨3时许，被告人张德山从卫辉市窜至淇县朝歌街道办事处围城路南段路西一胡同内，翻墙进入蔡某某家院内，打开一楼客厅窗户，通过窗户将客厅玻璃桌上钱包内的700余元现金盗走。案发后，赃款已追退。
八、2014年7月18日凌晨3时许，被告人张德山从蔡某某家中翻墙出来后，又翻墙进入蔡某某东侧邻居徐某某家中，盗窃现金800余元，盗窃黄金首饰四件、银首饰一件、翡翠首饰一件、钻石首饰一件、玉首饰一件及生肖牌、吊坠等物品。经淇县价格认证中心鉴定，被盗物品价值共计18904元。
九、2014年7月19日凌晨1时许，被告人张德山伙同欧某某骑摩托车再次从卫辉市窜到淇县朝歌街道办事处围城路徐某某家，欧某某在外望风，张德山在翻墙进入徐某某家时踩落瓦片，被徐某某的邻居发觉，欧某某见张德山被发现，先行逃离现场，张德山在逃跑过程中被抓获。
认定上述事实的证据有：被告人张德山、同案犯欧某某、杜某某的供述，被害人王某甲、王某乙、邢某某、李某某、王某丙、王某丁、蔡某某、徐某某、王某戊的陈述，证人高某证言，现场勘验检查工作记录、辨认笔录附照片,鉴定意见、淇县公安局提取证明附照片,淇县公安局扣押、发还物品清单，淇县公安局破案报告、前科情况查询证明、河南省卫辉市（2009）卫刑初字第33号刑事判决书、河南省平原监狱刑罚执行科证明、张德山户籍证明、强制措施证明等。
根据上述事实及证据，淇县人民法院认为：被告人张德山伙同他人以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，价值35432元，情节严重，其行为已构成盗窃罪。淇县人民检察院指控罪名成立，但指控犯罪数额为35332元不当。张德山在实施第六起、第九起盗窃时由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可从轻处罚。本案系共同犯罪，张德山在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。张德山曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。张德山到案后，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。鉴于张德山配合公安机关追缴大部分赃物返还被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第六条、第十二条第二款、第十四条之规定，判决：被告人张德山犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金5000元。
上诉人张德山上诉提出：张德山具有从轻情节，其经公安机关退还徐某某被盗的首饰及现金，身上携带现金4200余元，除1500余元为赃款外，其余为打工工钱，均交给公安机关，原判未予考虑；张德山主动向公安机关检举同案犯杜某某、欧某某，并协助公安机关将其抓获，应认定立功。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明，上诉人张德山盗窃徐某某现金800元及首饰等物品，案发后已由公安机关于2014年9月12日发还徐某某。在案的淇县公安局发还物品、文件清单予以证明。
针对张德山上诉理由，鹤壁市人民检察院指派检察员王洪赏、吴豫东向本院提交了淇县公安局刑警大队两份情况说明，分别证明公安机关抓获张德山当晚，从其居住宾馆和身上搜出黄金首饰、手机、手表和4000元现金，除已退还受害人外，目前扣押一部苹果手机、一块手表、一枚戒指和2500元现金，系因张德山第一次供述是自己盗窃所获，还在进一步查找失主核实当中；张德山被抓获后供述了杜某某、欧某某参与共同盗窃及杜某某、欧某某的年龄、住所。公安机关于2014年7月19日对杜某某、欧某某上网追逃，分别于2014年12月10日和2014年11月7日将二人抓获。
上述两份情况说明经质证，张德山无异议。检察员认为一审量刑已充分考虑张德山从轻情节，张德山的行为依法不构成立功。本院认为上述情况说明来源合法、内容客观，检察员质证意见成立，予以采纳。
本院认为：上诉人张德山伙同杜某某、欧某某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，价值35432元，情节严重，其行为已构成盗窃罪。张德山实施第六起、第九起盗窃系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。张德山在共同犯罪中起系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。张德山系累犯，应当从重处罚。张德山到案后，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。张德山配合公安机关追缴大部分赃物返还被害人，可酌情从轻处罚。
关于上诉人张德山提出“张德山具有从轻情节，经公安机关已退还徐某某被盗的首饰及现金，其携带现金4200余元，除1500余元为赃款外，其余为打工工钱均交给公安机关，原判未予考虑”的上诉理由，经查，一审虽未明确表述张德山盗窃徐某某财物已发还被害人，但量刑时充分考虑张德山配合公安机关追缴大部分赃物返还被害人的情节，并酌情从轻处罚。张德山其余扣押在公安机关的财物，公安机关正在查证过程中，与本案无关联性。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张德山提出“张德山主动向公安机关检举同案犯杜某某、欧某某，并协助公安机关将其抓获，应认定立功”的上诉理由，经查，张德山被抓获到案后向公安机关提供同案犯姓名及住址，系如实供述自己的罪行，公安机关据此网上追逃抓获杜某某、欧某某，不能认定为协助公安机关抓捕同案犯，依法不构成立功。该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定盗窃事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 珂
审判员 马向阳
审判员 杨 柳
二〇一五年九月七日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。