江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终890号
上诉人（原审原告）：马建芹，女，1969年4月3日生，汉族，无业，住江苏省宝应县。
委托诉讼代理人：胡典，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张鹏，男，1997年5月1日生，汉族，南京××学院学生，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：张天喜（系张鹏父亲），男，1970年10月13日生，汉族，无固定职业，住江苏省溧阳市。
上诉人马建芹因与被上诉人张鹏非机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初4375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马建芹的委托诉讼代理人胡典、被上诉人张鹏的委托诉讼代理人张天喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马建芹上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张鹏承担。事实和理由：1.一审法院认定马建芹疏于观察、未遵循右侧通行、遇情采取措施不力导致事故发生，明显不公。事故地点是非机动车道，并没有右侧通行的规定，马建芹并未违反相应的交通法规。张鹏逆向行驶，影响事发路段通行，是导致事故发生的首要原因。2.事发时该路段行人不多，地面平坦，正常行驶的状态下不可能发生跌倒，综合各方陈述，能够确定是马建芹与张鹏相向行驶相遇过程中发生两车碰撞，导致马建芹受伤。因双方有可能是轻微的碰撞，未留下明显痕迹，故不应依据案涉司法鉴定意见书否认碰撞的事实。3.张鹏驾驶无牌自行车逆向行驶，属明显的违章行为，降低了出现特殊情况时对车辆的掌控力，极大的增加了危险发生的可能性，因此其应当对事故承担全部责任。
张鹏答辩称，事故路段有3.5米宽，张鹏骑自行车靠路牙边行驶，又是通过公交站台和小上坡路段，车速非常慢，因此即使自行车撞到了电动车，马建芹也不会摔的这么重。马建芹是在靠路牙70公分处摔倒的，根本不是张鹏撞的，不存在两车相撞的事实，张鹏完全是出于好心，一审判决张鹏承担25%，考虑到马建芹的损失比较大，张鹏也就认可了一审判决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
马建芹向一审法院起诉请求：判令张鹏赔偿其医疗费95823.1元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月3日12时20分许，张鹏骑无号牌自行车沿南京市栖霞区文澜路非机动车道由南向北逆向行驶至公交站台附近路段时，适遇马建芹驾驶并搭载戴欢（系马建芹女儿）的南京Ｑ×××××号电动自行车沿此路中间由北向南行至此处，措施中，电动自行车倒地，造成马建芹和戴欢受伤。张鹏发现马建芹摔倒后随即报警，南京市公安局交通管理局第七大队（以下简称七大队）经对事故现场及相关事故事实勘查后，认为根据目前证据无法查清双方事故发生碰撞具体情况、无法查证此道路交通事故的基本事实，并据此于2016年7月13日作出宁公交认字（2016）第0407号道路交通事故证明。
一审中，针对事故事实以及事故责任的归属，马建芹提交涉案道路交通事故证明，证明内容与上述相符；张鹏提交七大队委托南京东南司法鉴定中心作出的（2016）痕鉴字第47号司法鉴定意见书1份，内容为“据现有鉴定材料，未检见无牌自行车与无牌电动自行车上有明显碰撞的痕迹”。为查明本起事故事实，一审法院对七大队所勘查的材料依职权进行了调取。马建芹、张鹏对七大队所勘查的材料的真实性予以了确认。经查，文澜路系南北走向，事发地段属文澜路西侧非机动车道，路宽3.3米，此道东侧为绿化带、西侧即为宽约3米许的人行道。据交警部门所作的调查笔录反映，双方当事人在相向行驶至车辆相会过程中，张鹏是在沿道路东侧即靠绿化带由北向南慢速行驶，马建芹是在沿道路中间由南向北正常速度行驶，当时马建芹认为对方车辆并不影响其通行，为此，马建芹在两车辆相会过程中既未减速，也未采取任何制动措施。另查明，交警部门的勘查笔录及相关事实材料并不能证实马建芹所主张的车辆发生碰撞这一事实，同时，马建芹在本案审理过程中对此主张也未能提供相关证据加以证实。
马建芹伤后经江苏省中西医结合医院和南京悦群医院治疗，已发生医疗费164120.06元，其中68500元为张鹏垫付。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本起事故发生于非机动车之间，应适用谁主张谁举证原则，同时在事故责任的认定方面，应根据双方的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度来确定。由于公安部门对事故双方是否发生碰撞这一基本事实无法查证，且马建芹对此也不能提供相关证据证实，故一审法院对此诉称的事实理由不予采信，马建芹所主张的双方车辆在行驶过程中发生碰撞这一基本事实不成立。本案中，马建芹驾驶电动自行车发生摔倒致伤的交通事故并非与张鹏发生碰撞或直接接触所致，事故的形成与马建芹不当驾驶行为即未遵循右侧通行等安全驾驶方面的规定以及疏于观察和遇情采取措施不力存在直接的因果关系，故马建芹对其事故的损害依法应承担主要民事责任；张鹏驾驶非机动车逆向行驶，属不当通行行为，此违章驾驶行为虽未足以影响事发路段的交通秩序和通行，与本次事故的发生并不存在必然的因果关系，但本起事故的发生与张鹏的不当通行行为存在关联，故张鹏对本起事故的损害依法应承担相应的民事责任。综合双方过错程度及原因力比例，一审法院认定，马建芹的不当驾驶行为是本起事故发生的主要原因，应当承担75%的事故责任；张鹏的不当通行行为，是事故发生的次要原因，应承担25%的事故责任。
马建芹诉请的以及张鹏所垫付的医疗费损失额，有事实依据，予以确认，对此损失总额，双方应依确定的事故责任比例予以分担。经综合计算，张鹏赔偿款额应为41030.02元，扣除已垫付款，马建芹在本案中应实际返还张鹏27469.98元。由于在本案中，张鹏对其所超出赔付的款项未行使返还之诉讼请求权利，故对此不作处理。鉴于张鹏对其所应赔偿的款项已实际支付，故张鹏在本案中所承担的民事赔偿责任依法予以免除。一审法院判决：驳回马建芹的诉讼请求。
二审中，双方当事人未提供新证据。
另查明，戴欢在接受七大队询问时，对事发过程陈述“事发前，我看到前方一个男子骑着自行车迎面向我骑来，我看到的时候，对方离我们大约1-2米左右，我就感觉车身在晃动，我母亲在打方向避让，感觉到碰撞后，可能我们车头相擦，我和母亲就向西方向倒地”；对于采取措施陈述“车辆明显在晃动，我感觉我母亲在打方向避让。我母亲刹车，打方向避让，应该是往右侧打方向”；对于撞击部位陈述“不清楚，我感觉应该是两车车头相擦，对方在我们左侧位置，我们是往右边倒地的。”
朱某,4在接受七大队询问时，对事发过程陈述“我看到一个妇女骑着电动车后座搭载一个女生沿着非机动车道由北向南行驶，看到一个男子骑着自行车沿着非机动车道由南向北行驶，我看到他们两车车头相擦，自行车没有倒地，电动车倒地，两人受伤”；对于撞击部位陈述“没看见，我只看到两人在避让，随后电动车车身向西侧翻倒。”
马建芹在接受七大队询问时，对事发过程陈述“我看到前方一个男子骑着自行车由南向北逆行骑来，速度很快，我看到的时候，对方离我们大约4-5米左右，我当时在路中间位置行驶，对方靠着东侧花坛位置，我觉得不影响通行，也没有采取刹车、打方向等措施，但对方从我左侧通过时，可能是胳膊刮中间蹭到我了，我就倒地昏迷了”；对于采取措施陈述“我没有采取措施，我觉得他不会撞到我，应该会避让我，如果我知道他会撞到我，我就会刹车了”；对于撞击部位陈述“应该是对方的左胳膊撞到我左手，失去平衡，倒地了。车辆应该没有撞击。”
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
上述事实，有道路交通事故证明、出院记录、医疗费票据、公安部门勘查材料以及当事人陈述证据证实。
本案二审争议焦点为：1.马建芹的损害是否因两车相撞所致？2.一审法院确定马建芹自行承担75%的事故责任是否恰当？
关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马建芹主张其损害系张鹏骑自行车逆行发生车辆碰撞所致，依法应当就“存在车辆碰撞”的事实提供证据加以证明。一审中，马建芹提供的道路交通事故证明书，仅表明双方之间存在道路交通事故，但对事故双方是否发生碰撞的基本事实，交警部门无法查证。二审中，本院对七大队的勘验及询问笔录审查认为，涉事的戴欢和目击证人朱某,4虽在接受询问时陈述“两车车头相擦”，但对于具体碰撞部位却不清楚或没看见，且当事人马建芹明确表示车辆没有碰撞；结合案涉司法鉴定意见书关于“未检见无牌自行车与无牌电动自行车上有明显碰撞的痕迹”的鉴定结论，能够印证两车之间未发生相撞的事实。综上，马建芹关于双方车辆存在碰撞的事实主张证据不足，且马建芹二审也未能提供有效证据，故其该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于争议焦点2，本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据前述查明事实，本起道路交通事故系马建芹驾驶电动自行车载人，遇张鹏骑自行车逆行，两车交汇时，马建芹措施不当摔倒致伤。据此，本起事故与马建芹驾驶电动自行车载人，遇情未采取减速措施，两车交汇时措施不当等原因存在直接关系，故马建芹对其自身损害应承担主要责任。张鹏骑自行车出行，未能遵守道路交通法规，逆向通行，具有过错，且与本起事故的发生存在关联，对于马建芹的损害后果亦具有一定的原因力。综合两车未发生碰撞的事实以及双方之间的过错程度，原审法院认定马建芹自行承担75%的事故责任，张鹏承担25%的事故责任，符合实际情况，并无不当。马建芹主张张鹏应当承担全部事故责任的上诉意见，理据不足，本院不予支持。
综上所述，马建芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由马建芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栗 娟
审 判 员 朱 莺
代理审判员 沈 廉
二〇一七年三月七日
书 记 员 查菲菲