内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通刑终字第97号
抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。
原审被告人白某，男，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2013年8月16日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，2013年9月12日被取保候审，2015年1月20日被科尔沁区人民法院继续取保候审。
辩护人梁宝军，内蒙古众求律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理科尔沁区人民检察院指控被告人白某犯销售伪劣产品罪一案，于2015年4月17日作出（2015）科刑初字第61号刑事判决。宣判后，原公诉机关不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员李祥龙、李宏涛出庭履行职务，原审被告人白某及其辩护人梁宝军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2012年9月被告人白某经朱某甲介绍，与被害人刘某甲相识。后白某和刘某甲约定由白某从某甲水泥有限公司购买425级水泥，销售给刘某甲施工的角干至二十八户公路工程工地。2012年9月22日至11月1日，白某分十四次从通辽某甲水泥有限公司购买325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销售货单及称重单，并将销售货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，以325级散装水泥冒充425级散装水泥销售给刘某甲，销售水泥共计1282.08吨，销售金额共计人民币459222.60元，获利48957.00元。
2013年8月16日，白某主动到公安机关投案，但未能如实供述案件事实。在审理过程中，白某缴纳罚金人民币300000.00元。
原审采纳证据有：证人证言、奈曼某某水泥有限公司销货单、通辽某甲水泥有限公司销售出库过磅单及内部发货单、记账单、收据、银行交易记录、转账凭证、工程验收报告、试验报告、发票、证明材料、情况说明、户籍证明、抓获经过、白某的供述等。据此认为被告人白某在销售水泥过程中，以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，销售金额共计人民币459222.60元，其行为构成销售伪劣产品罪。白某当庭自愿认罪，能够主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。白某确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》一百四十条、第七十二条第一款及第三款之规定，判决如下：被告人白某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币叁拾万元。
一审宣判后，原公诉机关不服提出抗诉。抗诉理由为，
原审对被告人白某的量刑畸轻。白某销售伪劣产品的销售
金额为459222.60元，接近销售伪劣产品罪二至七年法定
刑档所规定犯罪数额的上限，且白某无法定从轻处罚情节，
应在基准刑以上在较高的幅度内量刑。白某的犯罪行为致
公路施工方对该公路进行翻修，造成巨大损失；致该
路段存在明显的质量问题，埋藏严重的安全隐患，致使该
路段不能正常使用，严重影响了公路标段的施工进度和人
民群众的日常交通。原审仅以白某自愿认罪、初犯、缴纳
罚金等可酌情从轻处罚的情节，判处被告人有期徒刑三年
缓刑五年的属量刑畸轻，适用缓刑不当，请依法判处。
原审被告人白某提出科尔沁区角干至二十八户公路工
程为合格工程，没有造成经济损失，原审量刑适当。白某
的辩护人提出，没有证据证明该公路段翻修造成经济及存
在安全隐患。白某虽然将325级水泥型号更换为425级型
号，325级型号价格销售给被害人，因此白某没有非法
牟利。原审根据白某的自愿认罪、悔罪表现、主动缴纳罚
金等情节，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审被告人白某曾向通辽市某甲水泥有限公司送炉渣，通辽市某甲水泥有限公司欠白某炉渣款。被害人刘某甲系科尔沁区角干至二十八户公路工程施工人。经朱某甲介绍，白某与被害人刘某甲相识，后二人约定由白某从某甲水泥有限公司购买（抵顶炉渣款）425级水泥，销售给刘某甲施工的角干至二十八户公路工程工地。2012年9月22日至11月1日，白某分十四次从通辽某甲水泥有限公司购买325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销售货单及称重单，并将销售货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，以325级散装水泥冒充425级散装水泥销售给刘某甲，销售水泥共计1282.08吨，销售金额共计人民币459222.60元，获利48957.00元。具体事实分述如下：
1、2012年9月22日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买74.18吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，按每吨水泥355元的价格销售给刘某甲。
2、2012年10月16日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买98.20吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为98.29吨，按每吨水泥355元的价格销售给刘某甲。
3、2012年9月26日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买93.50吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为93.54吨，按每吨水泥355元的价格销售给刘某甲。
4、2012年9月27日，被白某在通辽某甲水泥有限公司购买90.34吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为90.45吨，按每吨水泥355元的价格销售给刘某甲。
5、2012年10月3日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买98.26吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为98.37吨，按每吨355元的价格销售给刘某甲。
6、2012年10月4日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买95.18吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为95.21吨，按每吨水泥355元的价格销售给刘某甲。
7、2012年10月6日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买106.88吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，按每吨水泥355元的价格销售给刘某甲；
8、2012年10月13日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买87.54吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为87.58吨，按每吨355元的价格销售给刘某甲。
9、2012年10月14日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买92.42吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为92.63吨，按每吨水泥355元的价格销售给刘某甲。
10、2012年10月16日白某在通辽某甲水泥有限公司购买98.20吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为98.29吨，按每吨水泥355元的价格销售给刘某甲。
11、2012年10月16日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买83.20吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为83.27吨，按每吨水泥355元的价格销售给刘某甲。
12、2012年10月29日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买88.22吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”销售内部发货票及过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为88.41吨，按每吨370元的价格销售给刘某甲。
13、2012年10月31日，白某在通辽某甲水泥有限公司购买90.28吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票、称重单更换奈曼某某水泥有限公司”，的销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，吨数更改为90.35吨，按每吨水泥370元的价格销售给刘某甲。
14、2012年11月1日，被白某在通辽某甲水泥有限公司购买93.30吨325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销货单及称重单，并将销货单上的水泥型号更改为425级散装水泥后，吨数更改为93.52吨，按每吨370元的价格销售给刘某甲。
2013年8月16日，白某到公安机关投案。原审在审理过程中，白某缴纳罚金人民币300000.00元。
上述事实有以下证据证明：
1.报案材料，证明案件来源。
2.接受刑事案件登记表、立案决定书，证明立案时间。
3.通辽某甲水泥有限公司销售出库过磅单及内部发货单、发票、记账单，证明2012年9月22日至11月1日，白某分十四次从通辽某甲水泥有限公司购买325级散装水泥共计1282.08吨，销售金额共计人民币459222.60元，
4.收据、银行交易记录、转账凭证，证明刘某甲向通辽市某甲水泥有限公司购买过水泥的事实。
5.证人张某甲、孙某甲、潘甲、赵某甲证言、通辽市某甲水泥有限公司，证明白某向通辽市某甲水泥有限公司送炉渣，用炉渣款抵顶水泥的销售给刘某甲。
6.奈曼某某水泥有限公司销货单、过称单，证明2012年9月22日至11月1日，白某从通辽某甲水泥有限公司购买325级散装水泥销货单、过称单更换为奈曼某某水泥有限公司销货单、过称单的事实。
7.角干至二十八户公路段施工合同、施工设计、工程试验报告，证明角干至二十八户公路工程验收合格。
8.证明材料、证明白某无前科劣迹。
9.户籍证明，证明白某的自然情况。
10.抓获经过，证明材料，证明白某归案过程。
11.白某的供述，证明白某通过朱某甲认识刘某甲。二人约定由白某从某甲水泥有限公司购买（抵顶炉渣款）425级水泥，销售给刘某甲施工的角干至二十八户公路工程工地。2012年9月22日至11月1日，白某分十四次从通辽某甲水泥有限公司购买325级散装水泥后，将“通辽某甲水泥有限公司”销售内部发货票及出库过磅单更换为已作废的“奈曼某某水泥有限公司”的销售货单及称重单，并将销售货单上的水泥型号更改为425级散装水泥，以325级散装水泥冒充425级散装水泥销售给刘某甲，销售水泥共计1282.08吨，销售金额共计人民币459222.60元。
以上证据均经二审证据，质证并认证，其证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。
本院认为，原审被告人白某犯销售伪劣产品罪的事实和罪名成立。白某在销售水泥过程中，以次充好，以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，销售金额共计人民币459222.60元，其行为构成销售伪劣产品罪。抗诉机关提出原审量刑畸轻，不符合适用缓刑条件的抗诉意见。经查，原审被告人白某主动投案并在庭审中如实供述犯罪行为，应属于自首。原审判处有期徒刑三年，法定刑范围内量刑，鉴于白某当庭自愿认罪，无前科劣迹，对社区无严重不良影响，对白某适用缓刑并无不当。抗诉机关针对白某的犯罪行为致公路施工方对该公路进行翻修，造成巨大损失，路段存在明显的质量问题及不能正常使用，严重影响公路标段的施工进度和人民群众的日常交通的抗诉理由，未提供相关证据予以证明。因此抗诉机关的抗诉理由不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 锐
审 判 员 白凤兰
代理审判员 景东晨
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 张 蕾