天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1486号
上诉人（原审被告、原告）天津中有物业服务有限公司，住所地天津市东丽区无瑕街道十号桥招商大厦A区2280-099。
法定代表人张杰，经理。
委托代理人徐冰兰，天津中有物业服务有限公司法务。
被上诉人（原审原告、被告）宋建芸，无职业。
委托代理人王金利（宋建芸之夫），无职业。
上诉人天津中有物业服务有限公司因劳动争议一案，不服天津市东丽区人民法院于2015年12月18日受理，2015年12月30日作出的（2015）丽民初字第7858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理，并依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人天津中有物业服务有限公司委托代理人徐冰兰、被上诉人宋建芸的委托代理人王金利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明事实，宋建芸于2012年10月15日与天津中有物业服务有限公司（以下简称：中有物业）建立劳动关系，在一重集团天津重工有限公司从事保洁工作。宋建芸出勤至2015年9月21日。此后中有物业未支付其任何待遇。宋建芸在岗期间，中有物业没有与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。宋建芸所在岗位工作范围包括厂区部分绿地、1个厕所的卫生保洁，同岗位另有3人。宋建芸与中有物业口头约定工资为同期本市最低工资标准。宋建芸的出勤时间为7：30至16：30，逢休息日、法定休假日4人分为两班轮值。2015年10月19日，宋建芸向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会申诉。2015年10月30日，中有物业向宋建芸邮寄送达催促到岗通知书，内容为“你于2015年9月22日未履行规定审批手续离岗，至今已离岗24日，违反了公司规章制度的相关规定。现通知你于2015年11月2日前返回单位上班。逾期不报到者，将根据公司规章制度规定予以辞退。”宋建芸接到此通知后未到岗。天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月30日作出津丽劳人仲裁字（2015）第386号仲裁裁决，裁决中有物业支付宋建芸六个月失业金损失5760元，驳回了宋建芸的其他申诉请求。双方均向法院起诉。
宋建芸诉请中有物业支付：一、自2012年10月15日至2015年9月21日的二倍工资40700元；二、自2012年10月15日至2015年9月21日周六日（休息日）加班费23310元、法定节假日加班费6629元；三、失业金损失5760元；四、违法解除劳动合同赔偿金5550元；五、诉讼费用由中有物业承担。宋建芸不同意中有物业的诉讼请求。
中有物业诉称，案外人吕庆芬承包了中有物业在第三联合厂房厂区的保洁服务工作，宋建芸系该案外人所雇用的人员，与中有物业并无劳动关系。诉请无需支付宋建芸失业金损失5760元，本案诉讼费用由宋建芸承担。中有物业不同意宋建芸的诉讼请求，并对宋建芸未签订劳动合同双倍工资的请求提出了已超过申诉时效的抗辩。
原审法院认为，劳动者的合法权利依法受劳动法律保护。本案争议焦点首先在于双方之间是否存在劳动关系。根据规定，确认劳动关系应同时具备用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格、用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分等要件。宋建芸所持证据能够相互印证，证实了宋建芸在中有物业指派的工作场所工作，并接受其劳动管理，宋建芸的工作内容亦为中有物业的业务组成部分，作为劳动者，宋建芸已经完成主张存在劳动关系的举证责任。中有物业提供的履行承包合同的证据并非原始账目，案外人吕庆芬并未出庭，其本人与中有物业有利害关系，因此，中有物业所提供的证据本身并无证据佐证其真实性，也无法抵消宋建芸所持证据的证明力，中有物业的主张不能成立，法院确认宋建芸与中有物业存在劳动关系。关于未签订书面劳动合同双倍工资一节，中有物业提出了时效的抗辩，该项待遇应适用一年的申诉时效，宋建芸自2012年10月15日入职，依劳动合同法规定，中有物业在用工一年内未与其签订劳动合同，应自用工次月至满一年支付其双倍工资，满一年后即视为双方已签订无固定期限劳动合同。截至宋建芸此次申诉，已超过一年，现宋建芸亦无证据佐证存在时效中断或延长的事由，因此中有物业的抗辩成立，宋建芸的该项诉讼请求不予支持。关于休息日加班费一节，宋建芸自入职后，工作时间始终未改变，其工作岗位为保洁，在出勤时间内的劳动非持续性的劳动，4人岗位在休息日由两人轮值具有值岗特点，此种固定的出勤时间和相应的报酬标准是双方长期意思表示达成一致的结果，且长期实际履行，均无异议，现原告主张被告按照标准工时支付其休息日加班费的请求，法院不予支持。关于法定休假日加班费一节，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应支付不低于工资的300%的工资报酬，宋建芸主张其法定休假日出勤，中有物业称案外人吕庆芬记录考勤，但未提供，因此中有物业应承担举证不能的责任，根据宋建芸主张的自2013年1月至2015年9月21日期间的法定休假日加班天数、以同期最低工资标准核算年平均工资作为加班费基数，为宋建芸核算法定休假日加班费。宋建芸超出该数额的请求并无事实依据，不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，宋建芸主张中有物业于2015年9月21日违法与其解除劳动合同关系，并未提供证据，中有物业已经送达宋建芸到岗通知并附有不能按时到岗的后果，中有物业与其解除劳动合同关系系基于其长时间无故未到岗工作，因此宋建芸请求中有物业支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求并无事实和法律依据。关于失业金损失5760元一节，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，中有物业已经通知宋建芸按时到岗以及不能按时到岗的法律后果，基于上述事实，双方劳动关系已经解除。因中有物业没有为宋建芸缴纳失业保险，致使宋建芸遭受失业金损失，根据《天津市失业保险条例》的规定，应由中有物业承担赔偿责任。现双方对仲裁裁决的失业金损失数额并无异议，法院以此数额确定由中有物业支付宋建芸，中有物业诉请不予支付并无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、第七十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告（原告）天津中有物业服务有限公司给付原告（被告）宋建芸自2013年1月至2015年9月21日期间的法定休假日加班费4712.53元。二、被告（原告）天津中有物业服务有限公司给付原告（被告）宋建芸失业金损失5760元。一、二项的执行方法：被告（原告）天津中有物业服务有限公司于本判决生效后十日内将上述10472.53元交原告（被告）宋建芸或交本院转原告（被告）宋建芸。三、驳回原告（被告）宋建芸的其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）天津中有物业服务有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，均由被告（原告）天津中有物业服务有限公司负担。
上诉人中有物业持原由上诉，请求撤销原判，将本案发回原审法院重审，或者改判上诉人无需支付被上诉人宋建芸2013年1月至2015年9月21日期间法定休假日加班费4712.53元和失业金损失5760元，两审诉讼费由被上诉人负担。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案争议焦点：上诉人与被上诉人之间劳动关系是否成立；上诉人是否应当支付被上诉人法定节假日加班费及失业金损失。
双方当事人均未举出二审程序的新证据。
本院认为，被上诉人从事的保洁工作是上诉人公司业务的组成部分、被上诉人按月领取工资是双方不争的事实，上诉人否认与被上诉人之间存在劳动关系，主张上诉人将保洁服务业务承包给案外人吕庆芬，被上诉人系受吕庆芬雇佣进行保洁工作。但上诉人提供的“物业承包协议”和署名“吕庆芬”的书面证言，缺少吕庆芬的确认，本院对上述证据材料的真实性不予确认。而在被上诉人于2015年9月21日之后未到岗工作时，上诉人向被上诉人下发了催促到岗通知书，该通知书称被上诉人违反了上诉人公司规章制度，限期被上诉人返岗工作，并明示如果被上诉人逾期不到岗将根据公司制度予以辞退。该通知证明上诉人以其公司规章制度约束被上诉人，上诉人对被上诉人行使了用人单位对其职工的管理权利。加之被上诉人所举其他证据的印证，能够证明被上诉人接受上诉人的管理，受上诉人的指派进行保洁工作的事实。原审法院对此论证清楚，理据充分，确认双方之间劳动关系成立正确。关于法定休假日加班费一节，上诉人不认可被上诉人所述法定休假日出勤事实，但上诉人不能说清被上诉人出勤情况，上诉人认可存在记录考勤之事实，却未提供考勤记录，故上诉人应承担举证不能的责任。原审法院对该项争议作出的处理并无不妥，本欲与以维持。关于失业金损失问题，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，现上诉人与被上诉人解除劳动合同，被上诉人不能享受失业保险待遇，原审法院判决上诉人对被上诉人失业金损失承担赔偿责任，符合《天津市失业保险条例》的规定，应予维持。综上，上诉人的上诉理由证据不足，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人天津中有物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许素梅
审 判 员 周金钟
代理审判员 王国庆
二〇一六年三月十五日
书 记 员 郭智臣
速 录 员 高 爽