内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民再196号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上�人）：白学功，男，1955年10月22日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市铁西小区。
委托诉讼代理人：白林，内蒙古宏森律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人)：高雄，男，1955年12月13日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。
委托诉讼代理人：张凡宾，内蒙古承达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人)：包头市世欣建材有限责任公司,住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。
法定代表人：汪世辉，总经理。
委托诉讼代理人：苏振义，内蒙古振义律师事务所律师。
一审被告：包头市公路工程股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区铁西小区。
法定代表人：支守根，总经理。
再审申请人白学功因与�申请人高雄、包头市世欣建材有限责任公司（简称世欣公司）及一审被告包头市公路工程股份有限公司（简称包头公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2014）包民二终字第156号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月30日作出（2015）内民申字第00595号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人白学功的委托诉讼代理人白林、被申请人世欣公司的委托诉讼代理人苏振义、被申请人高雄的委托诉讼代理人张凡宾到庭参加诉讼。一审被告包头公路公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白学功申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销二审判决，维持一审判决。主要理由：（一）二审法院认定白学功所施工程存在质量问题，并承担返工费用及损失1160223元无事实和法律依据，白学功按照《施工分包合同书》如期履行了合同义务。2011年10月30日，高雄委派技术负责人薛建华对该工程进行了验收，确认实际施工面积，未对工程质量提出任何异议。按照合同约定工程款应在2011年12月29日前全部付清，白学功多次要求高雄给付拖欠工程款，高雄以资金紧张为由未能给付。在此期间，高雄从未提出工程质量问题，也没有出示与工程质量有关的《监理工程通知单》。高雄在一审反诉提出工程有质量问题，高雄在申请工程质量鉴定过程中又自行撤回申请，仅对工程返修费用及损失进行鉴定，故不能认定工程存在质量问题。按照高雄陈述施工过程中监理公司的相关人员一直在场，但监理公司工作人员从未对工程提出口头或书面异议。在工程完工后事隔半年监理公司才出具《监理工程通知单》，该《监理工程通知单�违反公路工程施工监理规范的相关规定，不能以此认定工程存在质量问题。（二）二审法院认定白学功所施工程未投入使用与事实不符。2011年10月30日，经高雄委派的技术人员薛建华签字认可工程全部完工，包头路诚公证处出具的公证书证明该道路已实际投入使用。既使工程存在质量问题，因该道路从2011年10月30日至2013年7月20日一直在投入使用，现以质量不符合约定为由主张权利，不应支持。（三）白学功在二审判决后收集到新的证据，证明从2012年开始包头市公交运输集团有限责任公司、包头市城市客运管理处经多次实地勘察及调查走访，决定开通诉争路段的公交线路，并于2013年7月5日正式开通公交线路。同时证明白学功施工路段不存在质量问题，在2011年10月30日后投入使用，且有公交车在该路段运行。
高雄答辩称，（一）本案公路工程建设单位为包头�职教基地建设指挥部(对外合同主体为包头市科技教育发展投资有限公司)，施工单位为包头公路公司。因包头公路公司没有资金，故引入高雄等民间资本进行合作。白学功从高雄处分包了职教基地内环路道路工程的开头部分工程，故监理单位出具的通知单抬头只能是包头公路公司。白学功提交的《监理工程通知单》、《鉴定报告》、监理张永平二审出庭的证人证言、监理公司出具的《关于职教园区东环路出现严重质量问题的说明》、包头市职教基地建设指挥部出具的《证明》、白学功施工路面进行返修的录像等证据相互印证，证明白学功施工路段存在质量问题，高雄又委托第三方对该路段进行了返修。高雄在一审撤回对工程质量问题的鉴定，是因为法院鉴定人员及鉴定机构人员均表示监理通知单已经证明工程质量问题，没有必要重复鉴定，所以鉴定报告载明是对“�合格工程返修费用及损失费用”的鉴定。（二）本案公路工程是在2013年8月初投入使用的。薛建华签字确认的是工程量及价款，并非是对工程质量的确认和验收。工程验收并投入使用与白学功施工的该路段有车通过是两个概念。工程验收及允许工程投入使用的主体应是发包单位包头市职教基地指挥部，高雄和包头公路公司均没有权利允许公路投入使用。况且，在内环公路还未完全铺设的情况下，不可能只允许其中的一小段投入使用。白学功提交的证据只能证明施工单位工程用车通过，并非该公路已实际投入使用，发包人包头市职教基地指挥部已经证明该路段是在2013年8月份投入使用的。（三）白学功提交的证据不属于新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，白学功在二审终审后提交的三份证据不属于新证据。白学功提交的证据�能说明包头市客运管理处拟开通公交线路，并不能证明该路段已投入使用。包头市客运管理处的《证明》则是产生于返修之后，此时包头市职教基地已经投入使用。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
世欣公司答辩称，（一）白学功施工路段存在质量问题。白学功施工工程于2011年11月底完工，己经进入冬季，工程全部停工，施工人员和监理都停工并撤离现场。第二年施工现场开工后，监理单位发现该工程存在质量问题后下达了《监理工程通知单》，书面通知工程存在质量问题。之后，再次下发《监理通知单》，要求对道路起砂、不平整等质量问题进行返修，否则不予验收。监理单位出具的《监理工程通知单》足以证明工程存在质量问题。2013年7月5日，世欣公司书面通知白学功对存在质量问题的工程进行返修，并对该通知进行了公证。《鉴定报告》认定该工程返工费用为1361933元，造成损失为88346元。鉴定机构认定返修费用的存在，从而认定工程存在质量问题，这是符合常识的。包头市职教基地建设指挥部的《证明》、包头市三和建设监理有限公司出具的《关于职教园区东环路出现严重质量问题的说明》、监理张永平出庭作证的证言以及对白学功施工路面进行返修的录像都证实该工程存在质量问题。(二）涉案工程未投入使用。本案工程位于进入职教园区公路的开头部分，其余路段施工单位进行施工，必须经过此路段，通行的车辆是施工单位车辆，不是社会运营车辆，故不存在通车一说。白学功提供的包头市公交运输集团有限责任公司的批复，只能说明是拟开通公交路线，不能证明已经通车及该路段已经投入使用。白学功所施工程是于2011年底完工的，因存在质量问题并未投入使用。综上，白学�的再审请求没有事实和法律依据，请求维持二审判决。
包头公路公司未到庭参加诉讼也未进行答辩。
白学功向一审法院起诉请求:高雄、世欣公司、包头公路公司给付白学功尚欠工程款1636500元、违约金327300元；诉讼费由高雄承担。高雄向一审法院反诉请求：白学功赔偿高雄因工程质量不合格的返工费用1361933元，造成的损失88346元；反诉费用及鉴定费由白学功承担。一审法院认定事实：2010年，包头公路公司中标包头市职业教育基地内主环路道路工程。2010年8月15日，包头市钰泰工程有限公司（简称钰泰公司）出具一份授权委托书，委托高雄代表钰泰公司办理上述道路工程的有关事宜。2010年8月17日，高雄代表钰泰公司与包头公路公司签订一份《合作协议》，约定上述工程由钰泰公司负责施工，工程款的1%归包头公路公司，99%归钰泰公司。2014�1月9日，钰泰公司名称变更为世欣公司，钰泰公司及世欣公司均无公路工程施工资质。2011年10月18日，白学功与高雄就该环路工程签订《施工分包合同书》，约定白学功为高雄承揽的工程进行乳化沥青封层混合料的摊铺及碾压，沥青混合料的施工要符合《城镇道路工程施工与质量验收规范》。承包单价机动车道105元/平米，工程款在12月29日前全部结清。合同签订后，白学功开始组织施工。2011年10月30日，高雄的技术负责人薛建华在一份《沥青混凝土面层》文书上签名，确认工程量为27300平方米，按合同约定每平方米105元计算，共计2866500元。高雄共给付了白学功1243200元（其中1万元以酒抵账）。另查明，高雄于2012年12月12日提出鉴定申请,要求对包头市职教园区内环路乳化沥青油面的工程质量进行鉴定，同时要求对因路面不合格重新返修的费用及因返修工程造成的损失进�鉴定。该院依法委托鉴定，鉴定过程中高雄申请撤销对工程质量的鉴定，内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司（简称昌晟公司）出具内昌晟基审字（2003)第003号《鉴定报告》，认定返修费用为1361933元，损失费用为88346元。高雄支付鉴定费21750元。2013年7月18日，高雄与包头市高建路桥机械设备有限责任公司签订《东环路沥青砼路面施工合同》，约定合同工期为8天，总价1779180元。2013年7月22日，包头市高建路桥机械设备有限责任公司出具一张收据，证明收到职教园区薛建华130万元。一审法院判决：一、白学功与高雄签订的《施工分包合同书》无效；二、高雄支付白学功工程款1623300元；三、世欣建材有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任；四、包头市公路工程股份有限公司对上述款项的给付承担连带责任；五、驳回白学功的其他诉讼请求；六、驳回高雄的反诉请求。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。
高雄不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回白学功的诉讼请求，支持高雄的反诉请求。世欣公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，判令白学功支付高雄因工程质量不合格的返工费用1361933元、损失费用88346元，共计1450279元；判令白学功支付高雄鉴定费用21750元。二审法院认定事实：二审法院审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，白学功施工的路段并未进行工程验收。2013年7月18日，高雄与包头市高建路桥机械设备有限责任公司签订《东环路沥青砼路面施工合同》，委托其对白学功施工路段进行机动车道沥青混凝土路面洗刨、检查井调整、清扫、铺洒粘层油、重新摊铺4CM厚沥青路面等施工工程。2013年7月20日，包头市高建路桥机械设备有限责任公司对该路段进行了重新返修。二审时，高雄向法庭提交了三份证据材料:一是监理公司于2014年4月21日出具的《关于职教园区东环路出现严重质量问题的说明》，证明白学功施工路面工程出现质量问题，监理公司的处理过程及要求。白学功质证认为该说明违反公路工程监理规范，根据公路工程监理规范的要求，如果道路有质量问题，应当要求立即停工，而监理公司在白学功施工时并未提出任何异议。世欣公司质证称该证据客观真实予以认可。二是包头市职教基地建设指挥部于2014年4月21日出具《证明》，证明白学功所施工路面工程存在质量问题，监理单位要求返工处理。2013年7月19日至7月25日第三方施工单位对该路段进行了返工处理。白学功对该证明不认可，认为至今为止涉案路段没有任何机构确认存在质量问题。世欣公司质证称该证据客观真实予以认可。三是包头市科教实业发展有限公司工程部于2014年6�16日出具《说明》，证明包头市职教基地东环路在2013年8月底投入使用前除施工车辆外不允许社会车辆通行。白学功质证不予认可，认为与实际不符。世欣公司质证称该证据客观真实予以认可。四是监理公司监理张永平作为证人出庭作证，证明白学功施工的工程存在起砂、路面不平等质量问题。白学功对证人证言不认可，认为监理工作是失职的，即使工程存在问题，监理也没有按照监理规范及时要求处理，视为当时施工没有质量问题。五是路面返修的施工录像，证明2013年7月20日高雄委托第三方对白学功施工路段进行了全部返修。白学功对该证据不认可，认为其施工路段不存在质量问题，且录像施工发生在一审诉讼阶段，白学功对此并不知情。世欣公司对该证据认可，称委托第三方返工时其公司股东薛建华及技术人员海威在场。二审法院认为，世欣公司一审的诉讼地位为被告，其在一审时未提出反诉，在二审要求判令白学功给付高雄因工程质量不合格的返工费用1361933元、损失费用88346元，共计1450279元及判令白学功给付高雄鉴定费用21750元的上诉请求，不属于审理范围。本案双方对于高雄尚欠白学功工程款1623300元没有异议，依法予以确认。双方争议的焦点为：白学功施工路段是否存在质量问题及高雄主张白学功赔偿损失是否有事实和法律依据。一、关于白学功施工路段是否存在质量问题。高雄提供了监理公司出具的《监理工程通知单》、白学功施工路段监理张永平出庭作证的证言、监理公司于2014年4月21日出具的《关于职教园区东环路出现严重质量问题的说明》、包头市职教基地建设指挥部于2014年4月21日出具的《证明》以及第三方对白学功施工路面进行返修的录像予以证明，这些证据所反映的内容能够相互印证，形成完整的证据链，能够证明白学功施工路段存在质量问题，高雄委托第三方对该路段进行返修的事实。白学功辩称工程施工结束后高雄并未提出任何异议，并未收到要求返修的监理通知单，且该路段已经通车使用，并在一审时提供了涉案路段通行情况的录像资料予以证明。但经过公证的录像资料只能证明涉案道路有少量车辆通行的事实，不能证明该路段已经通过验收投入使用。经庭审核实，白学功施工路段位于整个内环路道路工程的开头部分，该路段最先铺设完毕，在进行后续道路铺设时必然有车辆经过此路段通行，故有车辆通行不等于该路段已经投入使用。因此，该院对于白学功的抗辩意见不予采纳。二、关于高雄主张白学功赔偿损失是否有事实和法律依据的问题。高雄作为没有道路工程施工资质的个人，将该工程分包给同样无施工资质的白学功进行施工，根据《最高人民�院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的《施工分包合同书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（一）项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”及第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的责任”的规定，白学功应当对高雄因其施工路段质量不合格而导致的损失承担赔偿责任。高雄在明知自己无道路工程施�资质的情况下，将该工程分包给无资质的白学功进行施工存在过错，也应对该部分损失承担相应的责任。综合全案，该院酌情考虑白学功对于该部分损失承担80%的责任，高雄承担20%的责任。根据昌晟公司出具的《鉴定报告》认定返修费用为1361933元、损失费用为88346元，共计1450279元。白学功应承担1160223元，高雄自行承担290056元。该院对于高雄要求白学功赔偿损失的诉讼请求予以部分支持。另外，一审判决关于白学功与高雄签订的《施工分包合同书》无效的认定是正确的，但本案双方当事人对于该合同效力问题并未提出具体的诉讼请求，故在判项中进行判决并不适当，予以纠正。二审法院判决：一、维持包头市九原区人民法院(2012）包九原民初字第989号民事判决第二项即“高雄支付白学功工程款1623300元”、第三项即“包头世欣建材有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任”、第四项即“包头市公路工程股份有限公司对上述款项的给付承担连带责任”、第五项即“驳回白学功的其他诉讼请求”；二、撤销包头市九原区人民法院（2012）包九原民初字第989号民事判决第一项即“白学功与高雄签订的《施工分包合同书》无效”、第六项即“驳回高雄的反诉请求”；三、白学功赔偿高雄因工程质量不合格所造成的返工费用及损失共计1160223元；四、驳回高雄的其他反诉请求；上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审本诉案件受理费44960元，由白学功负担7643元，高雄负担37317元；一、二审反诉案件受理费35700元，由高雄负担7140元，白学功负担28560元；鉴定费21750元，由白学�负担。二审案件受理费40330元，由包头世欣建材有限责任公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：白学功提交有争议证据：沥青混凝土面层工程量确认表,公证书，《关于新开公交46/47/48/49/50路的请示》、《关于新开46路等公交路线的批复》，城市客运管理处证明。证明白学功所施工程符合合同约定，工程在2013年6月16日前已经投入使用，47路公交路线在2013年7月5日正式开通，高雄修复工程是在2013年7月18日，工程不存在质量问题。高雄、世欣公司质证认为工程量确认表只是对工程量的确认，不是工程验收证明；公证书真实性认可，不能证明白学功施工工程于2013年6月16日已经投入使用，内环路20多公里，白学功施工6公里是最早开始施工的；请示与批复表明拟开通46、47路公交车，不能证明公交车就通过了白学功的施工路段；城市客运管理处的证明只能说明47路车开通了从职教园区到青年农场路线，47路车已经开通应当提供当时公交车的调度单，不能证明开通时间，也不能证明涉案工程没有质量问题。本院认定，白学功提交有争议证据的真实性各方当事人没有异议，但这些证据不足以证明工程不存在质量问题及工程已经交付并投入使用的客观情况。工程是否存在质量问题及交付使用情况应当综合本案其他证据进行综合认定。高雄和世欣公司提交有争议证据：监理通知单、《鉴定报告》、关于职教园区东环路出现路面严重质量问题的说明，公证书，包头市职教基地建设指挥部出具的证明，包头市科教实业发展有限公司出具的证明，高雄与包头市高建路桥公司签订东环路沥青砼路面施工合同及该路桥公司出具收据、高雄将工程款转至路桥公司的指定账号、现场录像光碟等。证明白学功施工工程存在质量问题，高雄通知白学功对其施工路面工程进行整改；经鉴定返修费1361933元，损失费是88346元；高雄委托第三方对白学功施工路面进行了维修；该路段在2013年8月底投入使用前除施工车辆外不允许社会车辆通行。白学功质证认为监理通知单真实性和证明目的均不认可，在施工中监理工程师没有提出工程质量问题，在施工结束后半年出具《监理工程通知单》是没有法律效力的；鉴定报告结论不认可，没有效力，没有对白学功施工工程是否有质量问题进行鉴定；公证书真实性没有异议，白学功已经收到，但白学功注明未经专业评估不认可；包头市职教基地建设指挥部及包头市科教实业发展有限公司出具的证明均不认可，在施工中没有指挥部对工程质量提出过异议，现场没有标识或设施不允许车辆通行。本院认定，高雄及世欣公司所举证据能够相互印证，足以证明白�功施工路段存在质量问题以及高雄已经委托第三方对该路段进行返修的事实。发包人包头市职教基地指挥部证明该路段是在2013年8月份投入使用的，结合本案工程的返修事实，应予采信。
本院再审认为，本案争议焦点为：（一）涉案工程是否存在质量问题，白学功应否赔偿高雄返工费用1160223元；（二）涉案工程实际投入使用的时间问题。
（一）关于涉案工程是否存在质量问题，白学功应否赔偿高雄返工费用1160223元的问题。高雄为证明涉案工程存在质量问题，在本案一审诉讼过程中提出鉴定申请，要求对乳化沥青油面工程的质量及因工程不合格需要返修费用和损失进行鉴定，鉴定部门出具了《鉴定报告》，认定返修费1361933元，损失费88346元。鉴定部门既然出具需要返修的鉴定报告，能够认定白学功施工工程存在质量问题，如果工程合格是不存在返修问题的。结合高雄提供了工程监理部门出具的《监理工程通知单》，工程监理部门职责就是对工程质量进行监督，发现质量问题，发出修改指令，《监理工程通知单》证明工程存在质量问题。高雄提供了其与返修单位签订的施工合同、工程收款收据及现场施工录像光碟，证明工程存在返修的事实。公证书、包头市职教基地建设指挥部及包头市科教实业发展有限公司出具的证明与以上证据相互印证足以证明白学功施工路面存在工程质量问题，高雄已经实际支付了返修费用的事实。白学功以高雄在一审鉴定过程中申请撤回对工程质量鉴定为由，主张该工程不存在质量问题，没有事实及法律依据，本院不予支持。白学功主张涉案工程经高雄委派的技术负责人薛建华进行了验收，确认实际施工面积27300平方米，该证据只是对工程量的确认，不能证明路面工程已经验收。�学功再审期间提供了包头市公交运输集团有限责任公司文件、包头市城市客运管理处文件及证明，主张施工路段已经于2013年7月5日正式开通了公交线路，但公交公司是否开通使用该路段，不能证明涉案工程已经验收或者实际使用情况。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，二审法院判决白学功赔偿高雄因工程质量不合格所造成的返工费用1160223元，认定事实清楚，适用法律并无不当。
（二）关于涉案工程实际投入使用的时间问题。白学功提交的证据只能证明包头市客运管理处拟开通公交线路，本案中发包人是包头市职教基地建设指挥部，该指挥部已经出具证明整个路段是在2013年8月份正式投入使用。结合本案工程的返修事实及整个路段尚未竣工验收的实际情况，白学功提交的证据均不足以证明涉案工程已经正式通车及该路段已经投入使用情况。因此，白学功提出的工程实际投入使用时间为施工完毕即2011年10月30之后，并主张“以转移占有建设工程之日为竣工日期”的理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，白学功的再审请求不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2014）包民二终字第156号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 晓 磊
代理审判员 张 军
代理审判员 武丽�英
二〇一六年十一月八日
书 记 员 银 佳 星