浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1808号
上诉人（原审原告）：施建立。
委托代理人：徐惠永，浙江囤德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周增苗。
委托代理人：范奇祺，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邵良。
委托代理人：董安娜，浙江舜联律师事务所律师。
委托代理人：赵明，浙江舜联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施国万。
委托代理人：徐忠辉，浙江万豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余姚市亚东电镀厂。
代表人：莫央东，该厂厂长。
上诉人施建立、周增苗因与被上诉人邵良、施国万、余姚市亚东电镀厂（以下简称亚东电镀厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2015）甬余民初字第3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
施建立上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持施建立的诉讼请求；一、二审诉讼费由邵良、周增苗、施国万承担。事实和理由：我国没有法律法规明确规定木工需要持证上岗，原审法院认定施建立没有木工资质没有任何依据。原审法院要求施建立证明自己没有责任，属举证责任分配不公。事故发生的真正原因是邵良提供的材料有严重瑕疵引起的，原审以施建立对自身安全未尽到注意义务为由，判决施建立承担部分责任不当。
周增苗、邵良、施国万均辩称，原审法院判决施建立承担30%的责任是正确的。
亚东电镀厂未作答辩。
周增苗上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回施建立对周增苗的诉请。事实和理由：一、本案无证据证明周增苗与邵良存在工程承发包关系，也无证据证明周增苗与施建立存在雇佣关系。证人鲍某1和施某都陈述施建立是邵良雇佣的，施建立是施国万叫去的。证人杨某与应某也仅能证明他们听到邵良之妻叶某询问周增苗承包价格，不能说明叶某或邵良与周增苗达成了承包协议。如果周增苗与叶某达成承包协议，那么本案当事人不是邵良，而是叶某，请求二审法院查明事实。叶某与邵良系夫妻关系，其证言效力很低。二、周增苗曾经承包过亚东电镀厂的工程，本案工程中周增苗只负责泥工工程，其他泥工是周增苗向邵良介绍的，周增苗向邵良结算工钱。施建立、鲍某1、施某都是施国万叫去的，施国万是周增苗叫去的，施国万直接向邵良拿木工工钱，周增苗与施建立等木工无雇佣关系。鲍某1、施某也陈述工钱向施国万要。三、一审未按胜败诉比例分担诉讼费不当，周增苗应承担3641元，而非原审认定的5081元。
施建立辩称，周增苗的上诉没有事实和法律依据，邵良使用已腐烂的木料导致事故发生，其责任过轻。
邵良辩称，原审法院认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
施国万辩称，施国万也是受雇者，没有承包木工工程，也是同工同酬的，对施建立的受伤不应承担赔偿责任。
亚东电镀厂未作答辩。
施建立向一审法院起诉请求判令：邵良、亚东电镀厂共同赔偿施建立医疗费252150.44元、误工费78000元、护理费22395元、交通费7223元、住院伙食补助费3210元、营养费4000元、残疾赔偿金567390元、残疾辅助器具费480元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费4900元，合计964748.44元，减去邵良已赔付的110000元，尚应赔偿854748.44元；2.本案诉讼费由邵良、亚东电镀厂承担。后施建立变更诉讼请求为：1.判令周增苗对施建立的各项损失承担赔偿责任；2.判令邵良、亚东电镀厂与周增苗承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年6月23日下午14时许，施建立在为邵良所承租亚东电镀厂的电镀车间旁搭建厂房之时，因椽子断裂，施建立从高处坠落受伤。后施建立被送往余姚市第四人民医院、余姚市人民医院、武警浙江省总队杭州医院等医疗机构接受治疗。2015年7月28日，施建立的伤经绍兴文理学院司法鉴定中心及宁波诚和司法鉴定所司法鉴定，综合评定伤残等级为六级伤残，伤后休养时间为13个月，护理时间为5个月，营养期限为4个月，并属大部分丧失劳动能力。事发后，邵良已支付给施建立110000元。施建立是独生子女，其父亲施某庆于1955年7月14日出生，其母亲诸某花于1956年10月19日出生，施建立还育有一子，名施某燏，于2004年9月16日出生。
关于施建立的各项损失，一审法院作如下认定：
1.医疗费252150.44元。经审核施建立提交的医疗费发票，认定其医疗费为252150.44元；2.误工费58227元。施建立主张78000元。邵良认为过高，没有提供实际收入证明；周增苗、施国万认为其不承担。依据鉴定意见，施建立伤后的休养时间为13个月，按照宁波市全社会在岗职工平均工资标准计算，认定其误工费为58227元；3.护理费17906.82元。施建立主张22395元。邵良认为过高，住院期间按照120元，出院按照45元每天计算；周增苗、施国万认为其不承担。依据鉴定意见，施建立伤后的护理时间为5个月（含施建立主张住院时间107天），住院期间按照宁波市全社会在岗职工平均工资标准计算，出院后的护理费按照每天50元计算，认定其护理费为17906.82元；4.交通费3000元。施建立主张7223元，邵良认可1000元，周增苗、施国万认为其不承担。依据施建立的伤势及就医的地点、时间、次数，酌情认定其交通费为3000元；5.住院伙食补助费3210元。施建立主张3210元，邵良认为由法院酌情考虑，周增苗、施国万认为其不承担。依据施建立主张的住院时间107天，结合其伤势，对其住院伙食补助费予以支持；6.营养费3600元。施建立主张4000元。邵良认为过高，按照每月800元计算；周增苗、施国万认为其不承担。依据鉴定意见，施建立伤后的营养期限为4个月，结合其伤势，酌定其营养费为3600元；7.残疾赔偿金471644.80元（含被扶养人生活费）。施建立主张残疾赔偿金567390元（含被扶养人生活费），邵良对残疾赔偿金没有异议，认为对于被扶养人生活费要提供证据证明没有其他收入。周增苗、施国万认为其不承担。依据鉴定意见，施建立的伤残等级为六级伤残，按照宁波市农村居民人均可支配收入标准计算，对其残疾赔偿金242830元予以支持；本案中，施某庆（1955年7月14日出生，施建立之父）、施某燏（2004年9月16日出生，施建立之子），系施建立的被扶养人，施某燏尚有其他扶养义务人应某银（施建立之妻），施建立之母诸某花（1956年10月19日出生）未满60周岁，施建立亦未提供证据以证明其丧失劳动能力且无收入来源，故不应计算被扶养人生活费，施建立属大部分丧失劳动能力，按照宁波市农村居民人均生活消费支出标准计算，认定其被扶养人生活费为228814.80元；8.残疾辅助器具费480元；9.鉴定费4900元。另，施建立主张精神损害抚慰金25000元，邵良认为过高，周增苗、施国万认为其不承担。原审法院认为，施建立因本起事故身体受伤致残（六级），在精神上遭受到伤害，结合本案案情，酌定其精神损害抚慰金为17500元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是施建立与邵良、亚东电镀厂、周增苗、施国万为何种法律关系。施建立认为其受雇于邵良，双方之间系雇佣关系；邵良认为其将厂房搭建工程以包工包料的形式承包给了周增苗，周增苗又将木工部分转包给了施国万，是施国万雇佣了施建立；周增苗认为其并未承包厂房搭建工程；施国万认为其同施建立一样受雇于邵良，也是做点工的。依据本案采信的证据，首先，施建立、证人鲍某1、施某到邵良所承租的厂房处做工均系由施国万叫去，其相应的劳动报酬按照工作时间（工作天数）定；其次，施国万到邵良所承租的厂房处做工系由周增苗叫去，其劳动报酬亦按照工作时间定（每天220元）；第三，证人杨某与应某证实，2014年6月13日邵良之妻（证人叶某）和周增苗商谈关于厂房搭建工程的承包价格，周增苗称平台按每平方米500元计算，小屋按照每平方米200元左右计算，证人叶某确定造小屋，周增苗称几天之后过来做；第四，证人应某与裘某均陈述，在此之前周增苗在亚东电镀厂也承包过其他的工程。综上，原审法院认定邵良与周增苗之间系承包（承揽）关系，施建立与周增苗之间系雇佣关系，施建立受雇于周增苗，为其提供劳务。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。周增苗作为承揽（承包）人雇佣施建立做木工工作，施建立提供劳务为其做工，双方之间形成劳务关系，周增苗应当对工作安全负责，但其未能确保安全工作，对该起事故的发生应承担相应的责任。施建立从事相应的工作，在工作过程中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但其对自身安全没有尽到注意义务，其本人亦无相应的木工资质，对事故的发生亦有一定的过错，应承担相应的责任。邵良将厂房搭建工程交由周增苗承包，应该审查周增苗是否有相应资质以及安全生产条件，现因审查不严、选任不当引起该起事故的发生，亦应当承担相应的赔偿责任。综合本案案情，酌定邵良承担40%的赔偿责任，周增苗承担30%的赔偿责任为宜。无证据证明亚东电镀厂对施建立的受伤具有过错，故亚东电镀厂不应承担赔偿责任。邵良认为施国万是小包工头，但未提供证据予以证明，且施建立认为其不是受雇于施国万，故对邵良的该辩称意见不予采纳。亚东电镀厂经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权利，不影响法院对事实的认定与判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、邵良赔偿施建立医疗费252150.44元、误工费58227元、护理费17906.82元、交通费3000元、住院伙食补助费3210元、营养费3600元、残疾赔偿金471644.80元、残疾辅助器具费480元、鉴定费4900元，合计815119.06元的40%即326047.62元，以及精神损害抚慰金10000元，共计336047.62元，扣除已支付的110000元，尚需赔偿226047.62元；二、周增苗赔偿施建立医疗费252150.44元、误工费58227元、护理费17906.82元、交通费3000元、住院伙食补助费3210元、营养费3600元、残疾赔偿金471644.80元、残疾辅助器具费480元、鉴定费4900元，合计815119.06元的30%即244535.72元，以及精神损害抚慰金7500元，合计252035.72元；三、驳回施建立的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十五日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费”12347元（缓交），由施建立承担2575元，邵良承担4691元，周增苗承担5081元。
本院二审期间，周增苗提供了如下证据材料：1.办公室拆除承包合同、土建工程承包合同各一份，以证明其即使承包工程，也只承包泥工工程；2.2014年8月2日签订的车间基础建设合同一份，证明周增苗与施国万各自承包泥工、木工工程；3.署名为沈某治的书面陈述、送货清单各一份，以证明施国万替邵良订购木材，周增苗与木工工程无关；4.借条一份，以证明周增苗借款10000元给施建立的父亲，周增苗不同意赔偿的事实。经质证，施建立认为证据1、2与本案缺乏关联性，对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，并且证据3中的送货清单上无人签字，系单方制作的证据，沈某治作为卖木材的人，并不清楚本案中的法律关系。证据4与本案缺乏关联性，不能说明周增苗在诉前调解时拒绝赔偿。邵良对证据1、2、3的真实性、关联性均有异议，认为不能证明其待证事实，送货清单上没有任何署名、盖章，不能证明周增苗与木工工程无关。证据4与本案缺乏关联性。施国万对证据1、2的真实性、关联性均有异议，认为不能证明其待证事实，证据3的证人未出庭作证，不能证明施国万承包木工工程，证据4与本案缺乏关联性。亚东电镀厂放弃质证。
本院认为，证据1是周增苗与其他人签订的合同，与本案缺乏关联性，证据2车间基础建设合同不能证明周增苗只是做泥工，也不能证明其在本案中只做泥工，证据3因沈某治未出庭作证，书面陈述的真实性难以确认，送货清单也不能证明周增苗与木工工程无关，证据4与本案无关。本院对上述证据均不予采信。
周增苗申请证人陈某1、鲍某2、陈某2出庭作证，以证明本案周增苗介绍陈某1、鲍某2做泥工点工，周增苗未承包工程，也未参与施工，即使承包其他工程，也只是承包泥工工程。陈某1陈述其跟着周增苗做泥工，工资由周增苗发放，本案工程中周增苗叫陈某1去做泥工，工钱也是周增苗支付。鲍某2也是周增苗叫去做泥工小工的，工钱由周增苗发放。陈某2陈述周增苗曾为其做过泥水活，其不认识施建立、施国万。经质证，施建立认为，三位证人证言与本案无关。邵良认为，陈某1、鲍某2与周增苗有利害关系，陈某2对本次事故不知情，其证言缺乏关联性。施国万认为，三位证人证言不能证明周增苗的待证事实。亚东电镀厂放弃质证。本院对三位证人证言的证明力将结合本案其他事实综合予以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，关于本案的法律关系问题。周增苗否认与邵良存在工程总包关系，也否认与施建立存在雇佣关系。经审查，邵良在原审中申请证人出庭作证，证人杨某陈述，曾当场听到叶某说将搭建小屋的工程以200元/平方米不到的价格包给周增苗，亚东电镀厂的厂房工程以前也让周增苗做过的，都是口头说好的。应某陈述，叶某与周增苗协商时其也在场，之前大的工程都是周增苗承包的，周增苗是老泥水工。证人裘某陈述，其也是租赁了亚东电镀厂的车间，以前其车间的活也是包给周增苗做，都是口头约定的。周增苗在原审中也认可曾做过裘某的工程，且无书面合同，但认为本案的工程其只是问过叶某价钱，没说要承包，其也是做点工。周增苗上诉又主张其只负责了泥工工程，不负责木工工程，而施建立是做木工的。本院认为，叶某虽然与邵良存在利害关系，但其证言可与杨某、应某、裘某的证言相互印证。周增苗在二审中申请三位证人出庭作证，但陈某1、鲍某2都是周增苗叫去做工的，工资由周增苗发放，与周增苗存在利害关系，陈某2对本案中的工程并不清楚，均不足以证明周增苗只承包了泥工工程，与木工工程无关。原审法院根据本案各方的陈述及所提供的证据，综合认定周增苗与邵良系承包关系，并无不当。虽然邵良在原审中认为其将全部工程包给周增苗，周增苗将木工部分转包给了施国万，但周增苗、施建立、施国万对此均予以否认，目前仅凭鲍某1、施某在原审中的证言尚不足以证明施国万承包了木工工程，原审法院认定周增苗系施建立所提供劳务的接受方，亦不违反法律规定。另，周增苗上诉认为叶某询价时并未声明系代理邵良，即使承包关系成立，本案当事人也不是邵良，而是叶某。本院认为，施建立作为本案原告，有权选择起诉对象，并且邵良、叶某在原审中对此亦未提出异议，周增苗在原审中也未主张其与叶某存在承包关系，该项异议对于本案的审理亦无影响，本院不予采纳。其次，关于施建立是否应承担部分责任，施建立主张事故发生原因是邵良提供的材料有瑕疵所导致，缺乏相关证据证明。施建立对自身安全未尽到谨慎的注意义务，与其受伤之间存在一定的因果关系，原审酌情认定施建立也应承担部分责任，符合法律规定。关于本案的诉讼费，原审确定各方所承担的数额存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费12347元，由施建立负担5441元，邵良负担3265元，周增苗负担3641元；二审案件受理费10381元，由施建立负担5300元，周增苗负担5081元。
本判决为终审判决。
审判长 张华
审判员 王慧
审判员 陈艳
二〇一六年八月三十一日
书记员 沈妍