福建省惠安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠民初字第4672号
原告柳丽珍，女，1963年9月9日出生，汉族，住惠安县。
委托代理人ＸＸ波、庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。
被告薛连成，男，1972年4月20日出生，汉族，住河南省商水县。
委托代理人唐非，惠安县惠中法律服务所法律服务工作者。
被告张海滨，男，1967年1月15日出生，汉族，住惠安县。
委托代理人柳复荣、陈剑伟，福建伟立律师事务所律师。
原告柳丽珍与被告薛连成、张海滨提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月4日立案受理后，依法由审判员庄福明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告柳丽珍的委托代理人ＸＸ波、被告薛连成及其委托代理人唐非、被告张海滨及其委托代理人柳复荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告柳丽珍诉称，原告受被告薛连成雇佣倒水泥，2014年4月3日上午，在被告张海滨家倒水泥柱子开吊机时发生事故致伤。事故发生后，原告到泉州丰泽仁福骨外科医院治疗，住院42天，经诊断，原告右腕掌部压砸离断，第1-3掌骨骨折基底部粉碎性骨折，第4、5腕掌关节脱位，手舟骨粉碎性骨折，右桡骨茎突骨折，桡动脉、桡神经浅支断裂，第1-3指总动脉神经断裂，示中指深浅屈伸肌腱断裂，骨间肌、蚓状肌断裂，大鱼际肌损毁，拇指近节离断。2014年9月3日，原告经福建安泰司法鉴定所鉴定为：五级伤残，后续治疗费30000元，住院需要护理时间62天，出院后需要护理时间300天。原告因事故造成的各项经济损失共计313263元，扣除被告薛连成已支付的93476.72元，尚需赔偿原告219786.28元。原告与被告薛连成曾于2014年7月间签订赔偿协议，约定由被告薛连成赔偿原告93476.72元作为一切费用，因当时伤情未明确，伤残等级未确定，属于重大误解，应予解除。被告薛连成与原告为雇佣关系，被告张海滨将建设工程发包给无资质的被告薛连成，两被告应当共同承担原告造成的经济损失。请求判决：一、解除原告与被告薛连成于2014年7月签订的赔偿协议。二、两被告共同赔偿原告损失计219786.28元。
被告薛连成未作书面答辩，在庭审时辩称，本案不存在共同侵权行为，如果两被告对本案负有责任，应为按份责任。原告对事故发生存在重大的过错责任，被告张海滨作为业主也存在过错应该承担次要责任。原告与被告薛连成已签订的赔偿协议不存在重大误解，被告薛连成已实际支付了约定的赔偿金，原告再次请求被告薛连成赔偿没有依据，且原告请求赔偿的部分项目和数额偏高。
被告张海滨未作书面答辩，在庭审时辩称，本案事故发生后，原告与被告薛连成已经达成赔偿协议并收取90000多元赔偿金，其中包括被告张海滨支付的10000元，原告的诉求不应予支持。原告在工作中出现损害，依法应当由雇主即被告薛连成承担全部赔偿责任。原告诉求损失的部分项目不合理。出于人道主义精神，被告张海滨愿意在原告全部损失的5%范围内给予一定帮助（包括已付的10000元）。
经审理查明，2014年间，被告张海滨将其位于东桥镇东湖村自家楼房的的水泥柱子浇灌项目交由被告薛连成承揽施工。原告受雇于被告薛连成从事水泥浇灌工作。2014年4月3日上午，原告在作业时其右手被吊机砸伤。事故发生后，原告当日被送往泉州丰泽仁福骨外科医院住院治疗至2014年5月14日，住院42天，其伤情经诊断为：右腕掌部压砸离断，第1-3掌骨骨折基底部粉碎性骨折，第4、5腕掌关节脱位，手舟骨粉碎性骨折，右桡骨茎突骨折，桡动脉、桡神经浅支断裂，第1-3指总动脉神经断裂，示中指深浅屈伸肌腱断裂，骨间肌、蚓状肌断裂，大鱼际肌毁损，拇指近节离断。2014年9月3日，原告伤情经福建安泰司法鉴定所鉴定：伤残等级为五级，修复术医疗费30000元左右，护理时间（住院期间62天，出院后时间300天）。事故发生后，原告与被告薛连成签订《协议书》1份，约定被告薛连成承担原告因本案受伤在泉州丰泽仁福骨外科医院的治疗费，并一次性赔偿原告30000元。上述协议已履行完毕，被告薛连成共计支付原告治疗费、赔偿金93476.72元。审理中，根据被告张海滨的申请，本院委托福建天行司法鉴定所对原告的伤残等级、护理时间及修复术医疗费进行重新鉴定，其鉴定意见为：原告伤残等级为七级附加一处十级，护理时间为1年，修复术医疗费20000元左右。重新鉴定费用1860元已由被告张海滨预付。诉讼中，双方当事人申请庭外和解期限两个月，本案审限相应延长。
以上事实，有原告提供的泉州丰泽仁福骨外科医院的住院病历、住院记录、手术记录、检查报告、出院小结、门诊病历、协议书、福建安泰司法鉴定所司法鉴定意见书，本院依被告张海滨申请委托鉴定形成的泉州成功医院司法鉴定所司法鉴定意见书，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，本院予以认定。
双方当事人争议的焦点有：
一、关于本案原告受伤的民事责任应该如何承担的问题。
原告柳丽珍认为，被告张海滨将建设工程发包给无资质的被告薛连成，原告受被告薛连成雇佣，从事水泥浇灌工作，在施工过程中被吊机砸伤，两被告应当共同承担原告造成的经济损失。
被告薛连成认为，本案不存在共同侵权行为，如果两被告对原告的受伤负有责任，应为按份责任。原告在开工前不听劝阻私自将石板欲起吊到屋顶上造成事故，原告对事故发生存在重大的过错责任。被告张海滨也存在过错，其提供小吊机给原告使用，其为业主是受益方，在整个施工过程中没有尽到监督管理的职责，其应承担次要责任。被告薛连成相应提供证据1即证人吴新政的证人证言，以此证明事发当天开工前，原告不听劝阻擅自使用被告张海滨提供的小吊机，用于吊装条石以加固小吊机致事故发生。证人吴新政出庭作证称：他和原告都是被告薛连成雇佣的工人，负责开铲车铲沙子、碎石子；那天的水泥浇灌工作安排共有两户人家，已经倒完一家了，正到第二家即被告张海滨家工作，事发在中午12点左右；原告使用的小吊机是由被告张海滨提供的，原告擅自使用小吊机欲从地面吊石条到楼顶加固压稳该小吊机，并不听他劝阻，当石条快吊到楼顶的时候，因为小吊机不受力，所吊的石条掉落，小吊机也被拉下砸到原告的手致伤，有两个扶吊机的人受伤；被告薛连成自带有大吊机，因现场有个安装好的小吊机，大吊机无法安装，他们就使用小吊机，事故发生时被告薛连成也在现场的楼顶上；原告与被告薛连成签订本案赔偿协议时他在场，他也在协议上签名，签协议的具体时间大约在2014年9月份。他的证言以出庭作证为准。原告质证称：证据1，对证人所述原告被吊机砸伤，以及证人与原告同时受雇于被告薛连成没有意见；事发时被告薛连成在场却没有制止原告的操作行为，事发时共有三人扶吊机，致三人受伤而不是两人，由于吊机绳断导致吊机倒塌砸伤原告。被告张海滨质证称：证据1，证人提到的现场小吊机是用于装修调运模板使用的，被告薛连成浇灌水泥本身自己带有大吊机，也是可以安装的，不应使用该小吊机。
被告张海滨认为，本案依法应由雇主即被告薛连成承担全部赔偿责任，原告自身也存在重大过错。
本院经审查认为，原告提供的证据1即证人吴新政的证人证言，证人和原告均是被告薛连成雇佣的工人，其证言比较客观真实，能够证明原告受被告薛连成雇佣，在被告张海滨的房屋建设施工中右手被吊机砸伤。综合上述事实、证据及当事人的陈述，对原告受伤的民事责任承担分析如下，其一、被告薛连成雇佣原告做工，与原告形成雇佣关系。原告受雇于被告薛连成在从事雇佣活动中受伤，事实清楚，应予认定。作为雇主的被告薛连成没有建筑施工资质，施工安全防护设施不到位，应对本案事故发生承担主要责任。其二、被告张海滨作为建房业主，将水泥浇灌施工项目交由没有施工资质的被告薛连成承揽，没有对施工安全进行有效监督和管理，对本案事故发生存在一定过错，应承担一定的民事赔偿责任。其三、原告作为成年人且具有多次水泥浇灌工作经验，在施工中未尽安全注意义务，对本案事故发生也存在一定过错，应依法减轻两被告的民事赔偿责任。
二、关于原告的损害赔偿数额应如何合理认定的问题。
原告柳丽珍认为，原告因本案事故造成的各项损失计313263元，其中：1、医疗费63476.72元。2、营养费6500元。3、住院伙食补助费1260元（住院42日×30元／日）。4、护理费18812.88元（住院62日×88.74元／日+出院后护理期限300天×88.74元／日×50%）。5、交通费1200元。6、误工费13311元（事发至评残日共150天×88.74／日）。7、残疾赔偿金151802.4元（五级伤残12650.2元／年×20年×60%）。8、精神损害抚慰金25000元。9、鉴定费1900元。10、后续治疗费30000元。原告相应提供证据2即原告提供的泉州丰泽仁福骨外科医院的住院病历、住院记录、手术记录、检查报告、出院小结、门诊病历1组，以此证明原告的伤情、治疗情况。证据3即医疗发票1份，以此证明原告开支医疗费计63476.72元。证据4即鉴定费发票1份，以此证明原告开支伤残等鉴定费1900元。证据5即司法鉴定意见书1份，以此证明原告伤残等级为五级，后续治疗费为30000元，护理期限362天（住院期间62天＋出院后300天）。被告张海滨质证称：对证据2、3均没有意见，其中证据2可证明原告住院42并非62天。证据4、5，是原告单方委托形成，应以法院委托的鉴定结论为依据。被告薛连成质证称：同意被告张海滨的质证意见。
被告薛连成认为，原告请求赔偿的部分项目和数额偏高。1、住院补贴伙食费，每天标准应调整为20元。2、护理费，原告住院天数为42天，并不是62天，出院后的护理天数300天没有法律依据。3、交通费，原告没有提供交通票据证明，根据本案的实际情况，可按300元计。4、误工费，其计算天数有误，具体由法院确定。5、残疾赔偿金，应以法院委托的司法鉴定结果为依据。6、精神损失抚慰金，应调整为5000元。7、后续治疗费用，应调整为20000元。
被告张海滨认为，原告请求的赔偿项目和数额不合理，应予调整。1、住院伙食补助费，应按每天15元计，住院时间应为42天并非62天。2、护理费用，出院后的护理期限应以法院委托的鉴定意见为依据。3、交通费，应按300元计。4、误工费，其计算时间由法院认定。5、残疾赔偿费、精神损害赔偿金、后续治疗费应以法院委托的鉴定意见为依据。对其他项目没有意见。
本院经审查认为，原告提供的证据2即泉州丰泽仁福骨外科医院的住院病历、住院记录、手术记录、检查报告、出院小结、门诊病历1组，证据3即医疗发票1份，均来源于医疗机构，具有真实性，可以证明原告的主张。证据4即鉴定费发票1份，可以证明原告开支伤残等鉴定费1900元。证据5即司法鉴定意见书1份，已被重新鉴定结论所取代，不予采信。依据有关法律规定，原告因本案事故所造成的损失应认定为242375.34元，包括：1、医疗费63476.72元，凭医院有效票据认定。2、营养费6500元，原告主张的数额为其医疗费的10.24%，在合法范围内。3、住院伙食补助费630元（15元/天×42天），原告住院42天，按国家机关工作人员出差伙食补助标准15元/天计算。4、护理费12325.98元，参照法院委托的鉴定结论及原告实际医疗情况酌定，原告需要总的护理时间为1年即365天计算，其中住院护理费3727.08元（42天×88.74元/天），出院后护理费8598.9元[323天×88.74元/天×30%]，原告住院42天，出院后需要护理时间323天，出院后需要的护理程度按部分护理即30%计，原告主张按2014年农林牧渔业平均工资标准32391元/年计算，并不超过法律规定的计算标准，应予准许。5、交通费500元，根据原告及护理人员因就医所需的必要交通费开支酌情认定。6、误工费13311元（150天×88.74／日），原告主张其自2014年4月3日受伤之日至定残前一天即2014年9月2日误工150天（实为153天），按2014年农林牧渔业平均工资标准32391元/年计算，并不超过法律规定的计算标准，应予准许。7、残疾赔偿金103731.64元[12650.2元/年×20年×（40%＋1%）]，原告属农村居民，伤残等级按法院委托的鉴定结论为七级附加一处十级，按2015年农村居民人均纯收入标准12650.2元/年计算20年的41%。8、精神损害抚慰金20000元，根据原告伤残程度及审判实践酌情确定。9、鉴定费1900元，凭鉴定机构有效票据认定。10、后续治疗费20000元，参照法院委托的鉴定结论及审判实践酌情确定。
三、关于原告与被告薛连成签订的赔偿协议书是否有效的问题。
原告认为，原告与被告薛连成曾于2014年7月签订赔偿协议，约定被告薛连成赔偿原告93476.72元作为一切费用，因当时原告伤情未明确，伤残等级未确定，属于重大误解，应予解除。原告相应提供《协议书》1份即证据6，以此证明原告与被告薛连成曾于2014年7月签订赔偿协议的情况，属于重大误解，应予解除。被告薛连成质证称：对证据6无异议，基于被告薛连成和原告为雇佣和受雇佣关系，双方已就原告受伤事故达成赔偿协议，原告反悔没有依据。被告张海滨质证称：对证据6不持异议，赔偿协议书是在不违反法律禁止性规定和不违背当事人意愿的情况下签订的，并不存在重大误解和显失公平的情况，被告薛连成也实际履行了作为雇主的责任，已支付给原告约定赔偿金。
被告薛连成认为，原告与被告薛连成的赔偿协议书于2014年9月间，在双方真实意愿情况下签订，双方及其家人与均在协议书签名，应为有效。合同没有违背双方意思表示，不应被推翻，协议不存在重大误解。被告薛连成实际已支付原告赔偿金。
被告张海滨认为，本案事故发生后，原告与被告薛连成已经达成赔偿协议并收取90000多元赔偿金，其中包括被告张海滨支付的10000元。现原告又提起诉讼，不仅违背诚实信用原则，而且违反民法、合同法等相关规定。
本院经审查认为，原告提供的证据6即《协议书》1份，结合其记载的内容和双方当事人陈述可分析得：1、签订的时间是在原告（因右手被砸伤）住院治疗出院后又经过了几个月；2、协议双方及其配偶即原告及其丈夫张伙桂、被告薛连成及其妻子李爱英均在该《协议书》签名或捺指印确认。3、双方约定被告薛连成承担原告因本案受伤在泉州丰泽仁福骨外科医院的治疗费（63476.72元），并一次性赔偿原告30000元，协议于付款后立即生效，被告薛连成不负责原告以后的一切后果。4、上述协议已履行完毕，被告薛连成支付了原告治疗费、赔偿金共计93476.72元。综上，该赔偿协议签订时，双方均具有相应的民事行为能力，意思表示真实，且协议内容不违反法律或者社会公共利益。该赔偿协议的签订符合民事法律行为的形式和实质要件，应认定为合法有效。该赔偿协议已履行完毕，原告主张存在重大误解，理由和依据不足，不予采信。
综上事实，本院认为，被告张海滨在农村自建住宅时将水泥浇灌项目交由被告薛连成承揽施工，双方之间建立承揽合同关系。被告薛连成雇佣原告做工，与原告形成雇佣关系。原告受雇于被告薛连成在从事雇佣活动中受伤致残，事实清楚，应予认定。原告因本案事故所造成的损失应依照有关规定调减为242375.34元。作为雇主的被告薛连成依法应对本案事故发生承担主要责任，本应承担60%的民事赔偿责任即赔偿原告损失145425.2元，但鉴于事故发生后，被告薛连成与原告之间已达成有效赔偿协议，且已履行完毕，故被告薛连成依法不应再承担本案的民事赔偿责任。原告主张该赔偿协议存在重大误解，未能提供足以认定的证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，不予采信。原告请求被告薛连成承担本案赔偿责任，理由不足，不予支持。被告张海滨作为建房业主，对本案事故发生存在一定过错，依法应承担30%的民事赔偿责任即赔偿原告损失72712.6元。原告对本案事故发生也存在一定过错，依法应自行承担10%的损失。原告诉讼请求的合理部分应予支持，不合理部分应予驳回。被告张海滨主张本案应当由作为雇主的被告薛连成承担全部赔偿责任，理由不足，不予采纳。被告张海滨提出原告收取被告薛连成的赔偿金93476.72元中包含其支付的10000元，与本案没有直接关系，被告张海滨可另行处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、第五十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告张海滨应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告柳丽珍损失72712.6元。
二、驳回原告柳丽珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4597元，减半2299元，由原告柳丽珍负担1540元，被告张海滨负担759元。重新鉴定费1860元，由原告柳丽珍负担930元（鉴于该费用已由被告张海滨向鉴定机构预付，故可在被告张海滨上述应赔偿原告柳丽珍的款项中扣除），被告张海滨负担930元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审判员 庄福明
二〇一五年十二月九日
书记员 李玲玲
附本案引用的主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国民法通则》第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。《中华人民共和国民法通则》第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。《中华人民共和国民法通则》第五十九条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：(一)行为人对行为内容有重大误解的；(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。