山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第730号
上诉人（原审被告）：张兴全，农民。
委托代理�：禚琳，山东泉运律师事务所律师。
委托代理人：刘芳，山东泉运律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：耿淑芳，农民。
上诉人张兴全因健康权纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2013）齐晏民初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，因原告购买被告的树木，先交被告定金500元，但双方没有形成买卖事实，原告于2013年1月2日到被告家中索要定金，双方发生争执，被告用拳头击伤原告的左肋，原告于当日入住齐河县人民医院治疗22天，经医院诊断为“左肋第八肋骨骨折”，共花医疗费6697元。被告提起行政诉讼中，一、二审两级法院均认定了被告致伤原告的事实及病历诊断证明的真实性。原告未提供证据证明就医中交通费500元。经被告�请，原审法院委托济南市中医院司法鉴定所对原告耿淑芳是否存在骨折进行鉴定，鉴定所未作出结论性认定。
原审法院认为，原告列举的各项证据，充分证实了被告致伤原告的事实，被告虽辩解“原告受伤事实不成立”，其反驳理由不充分。经被告申请，原审法院委托相关部门作出的鉴定意见未对原告是否存在骨折作出定论，鉴定意见不能否定原告真实的就医过程及医疗花费，其鉴定意见原审法院不予采信；关于被告对原告的病历、诊断证明及医药费用提出异议的理由没有说服力，原审法院对其异议不予认可。被告应当赔偿原告的医疗费6697元及住院期间的误工费、陪护费，参照“2015年山东省人身损害赔偿标准”计算，原告住院期间每天的误工费为32.6元，陪护费每天32.6元。因原告未举证证明交通费用，原告的该项主张原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告张兴全赔偿原告耿淑芳医疗费6697元及住院27天的误工费880.20元、陪护费880.20元，共计赔偿8457.40元，于本判决书生效后七日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担10元，被告负担40元。
上诉人张兴全不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。l、推定不应成为案件裁判的主要依据：一审采用的行政诉讼判决书的主文部分，从未没有认定耿淑芳第八根肋骨骨折。原审法院只是在论证齐河县公安局对上诉人实施行政拘留这一行政行为的合法性。在行政诉讼过程中，上诉人申请对耿淑芳第八根肋骨是否骨折进行司法鉴定，也没有得到法院许可。从而无法认定被上诉人是否骨折。（2014）德中行终字第51号判决书已经指出与具体行政行为无关内容，不属于审理范围，张兴全可以通过法定途径解决。本诉一审法院，据此推定耿淑芳第八根骨折，是对原行政判决的误读。2、尊重法定的证据效力层次。本案一审法院主观的否定了由其指定的第三方鉴定机构出具的鉴定意见。被上诉人在本案一审过程中，提交了司法鉴定申请。意见书中写明：由于被鉴定人耿淑芳提供的影像片模糊及无相关的报告单，且拒绝拍片检查，根据现有的鉴定材料，无法判断鉴定耿淑芳第八根肋骨是否骨折。《最高人民院关于民事诉讼的若干问题规定》第七十一条：人民法院法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明效力。司法鉴定的证明力优于一方当事人自行提供的证据是不言自明的。相反我们看一下，被上诉人提供的证据。被上诉人在行政诉讼过程中，共出示了2份时间不同、内容一致的盖有诊断证明章的诊断证明。在本案一审过程，上诉人已经向法庭出示过。可见被上诉人就诊单位的诊疗过程极不严肃。被上诉人出示病例复印件，此病历没有盖医院公章或者档案章，无法定证明力。首先，该病历不完整。只有入院记录没有出院记录、医嘱、检查报告单、用药明细单。其次，该病历的盖章无效。“诊断证明章”不能用在病历上。2012年当时的病历管理规定要求加盖证明印记，未限定只能使用公章，并不能反证只能在门诊使用的诊断证明章就可以用在病历档案上。这论断就是像公安机关的户籍管理章推定可以盖在处罚决定书上。3、举证责任的分配，应当遵从法律规定，合乎法理逻辑自洽。《最高人民院关于民事诉讼的若干问题规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由，拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被上诉人在一审中配合法院调取了诊疗透视片及光盘，数字光盘不存在因时间而细节减损的可能性。本案鉴定过程中，被上诉人到法院指定鉴定地点，但拒不配合拍片复查。从病历中可以看到，所称受伤入院诊疗时体症正常，该情况仍要住院22天当然属于较为严重的肋骨断裂（注：经询问专家，轻微股骨骨折不需要住院治疗，且现有医疗文献记载第八根肋骨不易骨折），痊愈后必然生成骨痂。经拍片复查，结论立见。然而被上诉人，从同意复检到拒绝复检的情况下。�审法院得出鉴定意见不能否认原告真实就医的结论。这无疑加重了上诉人的举证责任，否认了上诉人的优势证据。一个常识的问题是，人可以证明自己做了什么，不能要求其自证没做什么。二、漏判鉴定费用。鉴定费用为，在诉讼过程因具体的专门性事项鉴定产生的费用。法院应该依法裁判。三、一审判决书，存在遗漏诉讼参与人。上诉人的两位诉讼代理人，缺失一位。应予以补正。综上所述，一审裁判存在事实认定不清、适用法律错误，漏判事项等。望法院能够查明事实，正确裁判。
被上诉人耿淑芳答辩称，上诉人的上诉理由不属实，原审判决正确，请求维持原判。
二审中，本院调取了耿淑芳在齐河县人民医院的住院病历及用药清单。上诉人张兴全质证称，对用药清单真实性没有异议，但与其所述的第八肋骨骨折没有治疗关联性，其中新康�克是治疗感冒的，胰岛素与治疗没有关系，二羟内茶碱是治疗哮喘的，吗丁啉也不是治疗骨折的，通常轻微骨折是不需要住院治疗的，其住院的拖延治疗，造成的损失应由其自行承担，其治疗费用中的大部分与其所诉的第八肋骨骨折没有直接关系，对耿淑芳的病例，认为存在涂改，不认可真实性。被上诉人耿淑芳对病例及用药清单均无异议。上诉人张兴全提交光盘一张，光盘为被上诉人在鉴定时提交的原始X光片的拍摄，用于说明两个内容，第一是被上诉人提供的X光片的经鉴定无法认定其骨折事实，第二是其提供X光片的随诊报告单与病例中的报告单不是同一份报告单。上诉人张兴全提交选取鉴定机构通知复印件、交纳鉴定费通知书复印件及鉴定费发票，证明目的为证实上诉人交纳了鉴定费用，并在法院指定的鉴定机构进行鉴定。被上诉人耿淑芳质证称，对证据均�异议，该证据不具有法律效力。上诉人张兴全提交对耿淑芳用药的必要性和合理性鉴定申请，经合议庭合议后，同意该鉴定申请，并委托我院技术室鉴定，但由于申请人张兴全并未缴纳鉴定费用，技术室作退卷处理。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、原审判决是否遗漏诉讼参与人；二、原审中的鉴定费用由谁负担；三、原审判决张兴全赔偿耿淑芳8457.40元有无事实和法律依据。
关于第一个争议的焦点问题，原审判决是否遗漏诉讼参与人。上诉人主张在原审判决中，上诉人有两位诉讼代理人，但判决书只载明了一位。经过本院查阅原审卷宗，上诉人张兴全在原审中确有两位诉讼代理人，为禚琳及尹嘉飞二人。尹嘉飞在原审第一次开庭并未出庭，在第二次开庭时出庭但未�表代理意见。原审判决确实遗漏上诉人张兴全的一位诉讼代理人，但并未影响案件事实的认定。
关于第二个争议的焦点问题，原审中的鉴定费用由谁负担。关于上诉人张兴全在原审中支付的鉴定费用，因张兴全在原审中并未主张，原审法院亦没有依法裁判，根据两审终审的原则，该项鉴定费用不宜在二审中直接裁判。若双方当事人对鉴定费用存在争议，可另行处理。
关于第三个争议的焦点问题，原审判决张兴全赔偿耿淑芳8457.40元有无事实和法律依据。张兴全将耿淑芳打伤，耿淑芳受伤后住院治疗，张兴全应当承担赔偿责任。原审法院根据耿淑芳的住院病例及用药单据计算了耿淑芳的医疗费、误工费和护理费，二审中，本院亦调取了耿淑芳住院费用清单，上诉人提出部分药物使用不合理，申请进行用药的必要性和合理性鉴定，但因未交纳鉴定费�而由技术室做退卷处理。上诉人主张用药不合理，应举证证明，不能举证的，应当承担不利的法律后果。上诉人在原审及二审中均未提供证据证明医疗费、误工费和护理费计算不合理。因此，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张兴全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一六年三月十四日
书 记 员 王艳菊