北京市第三中级人民法�
民 事 判 决 书
（2016）京03民终573号
上诉人（原审原告）北京鑫骉建筑材料有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡马各庄村。
法定代表人马凤侠，董事长。
委托代理人马旭江，男，1964年8月8日出生。
委托代理人张绍忠，北京市罗斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）玉田县曙光水泥有限公司，住所地河北省玉田县孤树镇。
法定代表人李永新，董事长。
上诉人北京鑫骉建筑材料有限公司（以下简称鑫骉建筑公司）因与被上诉人玉田县曙光水泥有限公司（以下简称曙光水泥公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第30392号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、法官江惠参加的合议�进行了审理。本案现已审理终结。
鑫骉建筑公司在一审中起诉称：2013年3月11日，鑫骉建筑公司与曙光水泥公司签订《水泥买卖合同》，约定鑫骉建筑公司购买曙光牌P042.5规格的水泥，单价为315元／吨，双方约定了水泥的具体规格及具体的交货方式。3月22日，曙光水泥公司陆续向鑫骉建筑公司发货，鑫骉建筑公司随即进行了商品混凝土的生产，并将混凝土分别浇筑在北京东仁天宇丰田汽车销售有限公司（以下简称东仁天宇公司）4S店扩建二层地面工程和北京东巨升设备安装有限公司（以下简称东巨升公司）承揽的通州区梨园镇三间房自住临建地面及路面工程。2013年4月8日，上述两家使用鑫骉建筑公司混凝土的工地先后出现起泡、起沙、空鼓、散沙现象，后双方到工地现场核查情况，确认曙光水泥公司误将P042.5袋装水泥当成P042.5散装水泥销售给鑫骉建筑公司，造成水泥三天强度平均值只有18MPa，未能达到三天水泥强度为24-25Mpa。因上述两个工程质量不符合建筑工程质量要求，两家业主不得不返工重新浇注，给两家业主造成的损失为1740180元，两家业主已经声明以上损失从鑫骉建筑公司的工程款中予以扣除。经协商未果，现鑫骉建筑公司诉至法院，要求曙光水泥公司赔偿损失1740180元，诉讼费用由曙光水泥公司承担。
曙光水泥公司在一审中答辩称：第一，双方合同约定的水泥标准是国家标准，其提供的水泥符合国家的质量标准；第二，鑫骉建筑公司未依据合同对水泥质量提出过异议，视为水泥质量合格，鑫骉建筑公司未对水泥质量按照水泥质量检验标准及期限对水泥质量进行仲裁检验，应承担举证不能的法律后果；第三，2013年4月5日，曙光水泥公司员工黄×出具声明的内容与事实不符；第四，鑫骉建筑公司给第三方的混凝土质量不合格，没有证据证明此后果与曙光水泥公司有关系，第三方的损失并没有经过评估且鑫骉简述公司有扩大损失的行为。综上，不同意鑫骉建筑公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2013年3月11日，鑫骉建筑公司作为买受方（甲方）与作为出卖方（乙方）的曙光水泥公司签订《水泥买卖合同》，约定：品名及商标为曙光水泥、规格P042.5、单价315元／吨；水泥质量执行国家现行同类产品质量标准GB175-2007，28天强度≥50Mpa，混凝土终凝时间不能超过4小时，甲方随时抽检封存样品，如工地出现与水泥有关质量问题，全部责任由出卖方乙方承担；在甲方合理使用和妥善保存所购乙方水泥产品的条件下，乙方对水泥内在质量负责的期限自甲方收货之日起30日内，甲方在30日内如对水泥产品内在质量有异议，必须书面形式向乙方提出，由甲乙双方共同到施工现场勘查并签署备忘录，逾期提出，视为质量合格；交货时，乙方向甲方提供同编号水泥的检验报告单，对水泥产品的外观的品质及数量由甲方进行当场检查，甲方收料员在收货凭证上签字视为检查合格，对水泥产品在质量的检验执行国家相应标准进行检验，如甲乙双方未按以上约定抽取实物试样和签封，发生质量争议时以乙方同编号水泥做检验报告时封存的水泥试样为准。
2013年3月22日至3月29日，曙光水泥公司向鑫骉建筑公司供货共计611.4吨，金额共计192591元。
2013年4月5日，曙光水泥公司员工黄×出具声明1份，载明：曙光水泥公司于2013年3月11日与鑫骉建筑公司签订了水泥买卖合同，自2013年3月22日至3月29日期间给鑫骉建筑公司供应曙光水泥（规格：P042.5）。供应期间鑫骉建筑公司对曙光水泥公司所送水泥进行了随机抽检及封存样品，经鑫骉建�公司技术人员对抽检样品所做的几次检测试验中发现该批水泥三天强度平均值只有18Mpa左右，未达到所签合同P042.5水泥标准强度要求，当初口头承诺三天水泥强度达到24-25MPa。随后曙光水泥公司也对样品进行了一系列相关试验，证实该批水泥三天强度只有18.2Mpa，确实未达到相应合同承诺标准。后经曙光水泥公司查实为其公司员工误将P042.5袋装水泥当成P042.5散装水泥（商品混凝土专用）送至鑫骉建筑公司，因此强度未达到约定散装P042.5水泥强度。曙光水泥公司认可上述声明的真实性，但是认为黄×的行为并不代表其公司的意思表示，黄×所述与事实不符。
一审庭审中，鑫骉建筑公司称曙光水泥公司所供水泥由其进行了商品混凝土的生产，并将商品混凝土浇筑至东仁天宇公司及东巨升公司，2013年4月8日，上述两个使用鑫骉建筑公司混凝土的工地先后出现起泡、起沙、空鼓、散沙等现象。2013年7月1日，东仁天宇公司向鑫骉建筑公司发出通知，通知载明因鑫骉建筑公司提供的商砼强度不达标，造成工地重建及赔偿共计1658800元，此款从鑫骉建筑公司向东仁天宇公司的货款中予以扣除。2013年7月5日，东巨升公司向鑫骉建筑公司发出通知，通知载明因水泥强度不达标造成路面空鼓、起泡、散沙等，路面质量不符合要求，故东巨升公司所欠鑫骉建筑公司的货款28380元将不予支付，另外由鑫骉建筑公司承担强度检测费及现场清理费用53000元。鑫骉建筑公司其本次请求的金额系上述费用之和，共计1740180元。
一审法院判决认定：鑫骉建筑公司与曙光水泥公司签订《水泥买卖合同》，约定曙光水泥公司向鑫骉建筑公司供应水泥，鑫骉建筑公司向曙光水泥公司支付货款，双方构成买卖合同关系，该法律关系系双方真实意思表示，不�反法律强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。根据约定曙光建筑公司应该向鑫骉建筑公司供应符合双方约定以及符合国家强制性标准的水泥，而从曙光水泥公司员工黄×出具的声明可以看出，曙光水泥公司向鑫骉建筑公司供应的水泥没有达到双方约定的质量标准，曙光水泥公司应当承担相应的违约责任。曙光水泥公司虽对黄×出具声明的内容不予认可，但是黄×作为曙光水泥公司的职员以及合同签约代表，其作出的声明应当视为曙光水泥公司的意思表示，故曙光水泥公司称所供水泥不存在质量问题以及不认可黄×声明内容的意见，该院不予采信。关于鑫骉建筑公司依据东仁天宇公司及东巨升公司出具的通知来主张赔偿损失的意见，因现有证据无法证明两工地混凝土出现空鼓、起泡、散沙等现象与所用水泥强度没有达到双方约定的标准有关，且鑫骉建筑公司在收�曙光水泥公司所供货物后，没有及时作出检测并发现质量问题，鑫骉建筑公司对上述损失的发生亦应承担相应的责任。根据鑫骉建筑公司与曙光水泥公司签订合同的相对性，曙光水泥公司所供水泥货款的范围内承担赔偿责任，故对鑫骉建筑公司主张损失的诉讼请求，该院部分予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十三条、第一百五十五条之规定，判决：一、曙光水泥公司于判决生效后10日内给付鑫骉建筑公司损失192591元；二、驳回鑫骉建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鑫骉建筑公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：原审判决�定事实和适用法律存在严重错误。一、原审判决认定鑫骉建筑公司“没有及时作出检测并发现质量问题”而存在过错，这是不正确的。首先，原审判决加大鑫骉建筑公司的责任，没有合同和法律依据。其次，根据合同约定，鑫骉建筑公司对曙光水泥公司所供水泥进行外观检验这才是鑫骉建筑公司的合同义务。鑫骉建筑公司收到水泥后经过外观检查曙光水泥公司所供水泥没有结块，并审核了曙光水泥公司提供水泥的检测报告是P042.5水泥，鑫骉建筑公司已经尽到了足够的审查义务。因此，鑫骉建筑公司在合同履行过程中没有过错。二、原审判决认定“现有证据无法证明两工地混凝土出现空鼓、起泡、散沙等现象与所用水泥强度没有达到双方约定的标准有关”，这明显是背离事实的错误认定，也是对混凝土生产行业缺乏了解的表现。首先，曙光水泥公司所供水泥不符合双方约定的标准，这是毫无争议的事实。其次，在加工混凝土的过程中，混凝土生产商要依据水泥的强度进行料配比以生产出相应标号的水泥；不同强度的水泥，材料的配合比是不同的。本案正是由于鑫骉建筑公司是依据双方约定的水泥强度进行配比生产出的混凝土，水泥强度出现了问题，混凝土必然出现质量问题。再次，鑫骉建筑公司举证的“混凝土配合比申请单”和“混凝土开盘鉴定”能够证实鑫骉建筑公司是完全按照混凝土的加工生产规范、规程生产了混凝土，鑫骉建筑公司混凝土配合比毫无问题。因此，也足以推断出混凝土质量问题的唯一因素是水泥导致的，原审判决的该项认定完全是错误的。三、原审判决由曙光水泥公司仅赔偿鑫骉建筑公司192591元损失，背离了合同的约定，适用法律也存在错误。合同第三条约定“如工地出现与水泥有关质量问题，全部责�由出卖方乙方承担”。对于本案，由曙光水泥公司承担全部责任这是合同的明确约定；《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。”因此，由曙光水泥公司承担鑫骉建筑公司的全部损失，这也是法律的规定。综上，原审判决错误，鑫骉建筑公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持鑫骉建筑公司的一审诉讼请求；诉讼费由曙光水泥公司承担。
鑫骉建筑公司二审期间未向本院提交新的证据。
曙光水泥公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
曙光水泥公司二审期间未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《水泥买卖合同》、过磅单、运输单、声明、通知及当事人陈述等在案佐证。
本院认�：鑫骉建筑公司与曙光水泥公司签订了《水泥买卖合同》约定由曙光水泥公司向鑫骉建筑公司供应水泥，双方形成买卖合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。曙光水泥公司供应的水泥未达到双方约定的质量标准，应承担相应的违约责任，鑫骉建筑公司要求曙光水泥公司赔偿损失，于法有据。则本案的争议焦点为曙光水泥公司承担赔偿责任的范围。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，鑫骉建筑公司提交的证据不足以证明曙光水泥公司提供水泥的质量问题系两工地混凝土出现空鼓、起泡、散沙等现象的唯一原因；第二，鑫骉建筑公司在收到曙光水泥公司所供货物后，没有及时作出检测并发现质量问题，导致损失范围扩大，鑫骉建筑公司将所有的损失后果全部归责于曙光水泥公司并要求曙光水泥公司承担全部损失的赔偿责任，缺乏依据；第三，关于损失的数额，鑫骉建筑公司仅依据东仁天宇公司及东巨升公司出具的通知来确定损失的范围和数额，依据不足。一审法院结合全案案情，根据双方当事人的过错程度，认定曙光水泥公司在其提供的水泥货款范围内承担赔偿责任，并无不当，本院予以确认。
综上，鑫骉建筑公司要求曙光水泥公司赔偿其损失1740180元的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审�院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20462元，由北京鑫骉建筑材料有限公司负担18197元（已交纳）；玉田县曙光水泥有限公司负担2265元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费18728元，由北京鑫骉建筑材料有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑 慧 媛
代理审判员 江 惠
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 黄丹书记员刘鸽