浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1698号
上诉人（原审被告、反诉原告）：仇根木，男，1960年5月18日出生，汉族，无固定职业，住宁海县。
委托代理人：丁杰，浙江合创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林子和，男，1968年3月10日出生，汉族，无固定职业，住宁海县。
上诉人仇根木因与被上诉人林子和建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年3月15日作出的（2016）浙0212民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年2月1日，原告与被告签订工程承包合同一份，约定被告将位于宁波市鄞州区东吴镇永护禅寺大雄宝殿工程项目承包给原告施工，按图纸施工，具体开工时间由被告下达开工令后方可开始施工；工程总承包价格为1850000元，原告进场施工，在基础地梁浇筑后，被告支付100000元，在上大梁前支付总工程款的50%给原告并退还押金，余款则在工程竣工之后，由被告一次性支付；承包人负责对工程质量、进度、安全等进行监督检查；工程竣工验收应以《施工方案》、《质量验收标准》及图纸设计为依据，如验收不合格，原告应负责无条件返工。工程承包合同下方以手写记载：增加协议条约，屋顶式制栓、樑全木材、木角；其他按图纸施工进行，红砖、美国石板、水电、石栏料等。合同签订当日，原告向被告支付押金80000元。后续原告开始施工。双方确认，无争议的付款金额为1588000元，80000元押金尚未退还给原告。2014年1月22日，原告向挖机工人夏登发支付款项5000元。涉案工程未经竣工验收，根据2016年3月22日的走访，永护禅寺的大雄宝殿在当时已搬入佛像和佛教用具。
2016年11月18日，鉴定机构宁波科集技术服务有限公司作出甬集鉴字（2016）85号鉴定报告，并提交鉴定费发票一份，鉴定结论如下：宁波市鄞州区东吴镇永护禅寺大雄宝殿屋面渗漏水部位为大雄宝殿南、北二侧东西向一带形范围；造成渗漏水的主要原因是承包人施工不当所致，施工过程中的用料及施工质量把控不严，导致大雄宝殿屋面发生渗漏水现象；修复费用共计38309元。本次鉴定支出鉴定费用20000元，由被告预交。
另查明，2006年，宁波市鄞州区东吴镇北村村老年协会向鄞州区民宗局打报告，指出永护寺在文革期间被拆毁，北村老年协会老人决心聘请宁海僧人释谛通师为首带领各乡、村善男信女重新修建永护禅寺并增加一幢地藏殿，请民宗局批准。宁波市鄞州区东吴镇北村村村民委员会在下方盖章“实地勘察，情况属实”。2013年6月，永护禅寺向东吴镇各级领导打报告，指出永护禅寺在2005年重建观音殿、三圣殿、地藏殿，到2013年3月份重建大雄宝殿5间，饭厅5间，请各级领导批准。宁波市鄞州区东吴镇北村村村民委员会在报告下方盖章“大雄宝殿建造属实，租赁范围之内情况属实，特此证明。”永护禅寺所在的土地属于宁波市鄞州区东吴镇北村村村民委员会所有。
林子和于2016年1月29日诉至原审法院，请求判令：原审被告支付原审原告工程价款290000元和押金80000元。
仇根木提出反诉，请求判令：原审原告承担东吴永护禅寺大雄宝殿的修复费用200000元（具体以司法鉴定为准）。
原审法院审理认为：本案的争议焦点主要为：一、被告是否主体适格；二、被告尚欠付工程价款金额；三、原告应当承担的维修费用金额。
对第一个争议焦点，该院认为，涉案的工程施工合同虽因原告林子和缺乏资质而无效，但并不影响双方基于工程施工的事实依据法律规定承担各自的责任。涉案的工程施工合同虽加盖了“浙江省宁波鄞州区东吴永护禅寺”的章，但该寺庙未经登记，不具诉讼资格。合同由被告仇根木签字，虽然其签署的为“宁波鄞州东吴永护禅寺主持释谛通”，但签署法号的行为并不影响签字效力，且在原告提供的合同文本上签署有“仇根木”三字，被告虽称该签名并非其所签但未举证予以证明；此外，根据被告陈述及宁波市鄞州区东吴镇北村村村委会工作人员的证言，涉案的寺庙大雄宝殿工程建设、工程款管理、款项发放等均由被告仇根木负责，故该院认定被告仇根木系涉案工程施工合同相对方，被告主体适格。
对第二个争议焦点，根据合同约定，涉案工程的总造价为1850000元，双方确认无争议的付款金额为1588000元。对于其中的两笔挖机款项，双方具有争议，原告认为挖机工程款一共11000元（欠条10000元加上施工单上9小时的挖机费1000元），其在中间支付了7000元给挖机工人夏登发，尚剩余4100元未付，被告后来仅支付了挖机工程款4000元；被告认为，其支付了挖机工程款19000元。该院认为，对该笔挖机款涉及到两张欠条，其中一张正面记载“欠条，今欠挖机款10000元，壹万元整。以上账目全清，包括预支4000元扣除。2013.9.23。壹万元整，林子和，2013.9.23”，原告林子和对该1万元欠条予以确认。在该欠条背面，记载如下“挖机施工款欠4100元，肆仟壹佰元整。2015.2.11”，该记载下并未署名，原、被告均否认背面的记载系他们所书写。另一张欠条正面为“宁波市胜发中小型挖机施工单”，记载了挖机施工时间为上午1小时，下午8小时，进出场费一次”，林子和在施工单上签字。在该单据背面，记载“代欠条，挖土机人民币肆仟一百元，东吴永护禅寺释谛通2015年农历正月底还清”。该院认为，综合分析两张挖机款单据，10000元的欠条单据背后记载了“欠4100元”的字样，被告确认该记载在其拿到单据时就存在，并非其书写，该4100元与第二张单据背面中记载的“挖土机人民币肆仟壹佰元，东吴永护禅寺释谛通2015年农历正月底还清”能够对应，结合原告提供的其在2014年1月22日向挖机工人夏登发支付款项5000元的事实，该院认为原告的陈述较为符合常理，且能够与单据记载对应，该院确认被告代为支付的挖机款为4100元。被告对于其根据两张挖机欠款单实际支付的挖机工程款，在各次陈述中均不一致，在2016年5月20日的笔录中陈述为19000元，在2017年2月27日庭审中又陈述“记不清了”，且被告关于其支付款项19000元的陈述也与单据记载并不吻合，故该院对被告该抗辩意见不予采纳。原告认为被告支付的挖机款仅为4000元，但单据显示被告还款为4100元，原告主张4000元亦缺乏证据支持，该院不予采纳。综上，该院认为被告尚应支付原告的工程价款为257900元（1850000元-1588000元-4100元）。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案的大雄宝殿虽未经竣工验收，但被告确认2014年10月份已将佛像等搬入，如果有香客进去拜的话就让他们进去拜，且从该院调查情况看，大殿内各种佛教用具一应俱全，符合已使用状态，故该院认为，被告搬入佛像及允许香客进拜行为构成对涉案房屋的实际使用。鉴于工程已完工且实际投入使用，根据法律规定，被告应当向原告支付剩余工程价款257900元，对原告该项诉讼请求，该院予以支持。对于原告要求返还押金80000元的诉讼请求，因被告确认80000元押金尚未返还，参考双方签订的工程承包合同约定，“在上大梁前支付总工程款的50%给原告并退还押金”，现涉案工程已经完工并已投入实际使用，故对原告该项诉讼请求该院亦予以支持。
对第三个争议焦点，根据鉴定机构出具的甬集鉴字（2016）85号鉴定报告，造成涉案永护禅寺大雄宝殿屋面渗漏水主要原因是承包人施工不当所致，施工过程中的用料及施工质量把控不严，修复上述渗漏水问题的修复费用共计38309元。该院认为，原、被告双方未对工程质量保修期进行约定，根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《建设工程质量管理条例》第四十条之规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，最低保修期限为五年，故涉案大雄宝殿的渗漏水问题尚在保修期内，对于使用中发生的渗漏水问题，应由原告承担保修责任。涉案大雄宝殿的渗漏水问题系因原告施工不当、施工用料及质量把控不严所致，相应的维修费用应由原告承担，故对于该38309元维修费用，应全额由原告承担。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国建筑法》第六十二条之规定，作出如下判决：一、限被告（反诉原告）仇根木在判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）林子和支付工程价款257900元；二、限被告（反诉原告）仇根木在判决生效之日起十日内向原告林子和（反诉被告）返还押金80000元；三、限原告（反诉被告）林子和在判决生效之日起十日内向被告仇根木（反诉原告）支付东吴永护禅寺大雄宝殿修复费用38309元；四、驳回原告（反诉被告）林子和的其他本诉诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）仇根木的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费6850元，由原告林子和负担481元，被告仇根木负担6369元；反诉案件受理费2150元，由原告林子和负担379元，被告仇根木负担1771元；司法鉴定费20000元，由原告林子和负担（由被告仇根木预交）。
宣判后，原审被告、反诉原告仇根木不服，上诉至本院，称：涉案鉴定报告不应作为证据使用。首先，鉴定人员并未对漏水的屋面进行实地查勘，仅是上隔壁小楼相对高处观察屋面外形。而上诉人尚且能够自行爬上漏水屋面查看漏水位置，故鉴定人员仅凭远远观望是无法得出准确的鉴定结论的；其次，上诉人对鉴定结论有异议，但是鉴定机构均未派员到庭，因此该鉴定意见不能作为定案依据；最后，鉴定机构亦未引用任何标准和规范，未确定漏水位置，未对数据进行分析认定，涉案鉴定报告不属于合格的鉴定意见，不应作为证据使用。经上诉人向行内相关人员咨询，整个屋面都需要重新翻盖才能修复，初步估计费用在200000元左右。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付修复费用200000元。
被上诉人未到庭参加诉讼亦未提供书面答辩状。
双方当事人在二审审理期间均未向本院提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，宁波科集技术服务有限公司系原审法院依上诉人申请并经双方当事人同意后选定的鉴定机构，在鉴定过程中，该鉴定机构的专家和工作人员到达涉案现场对大雄宝殿存在的损害情况进行查勘，在询问相关当事人后形成现场测量图，经专家组综合讨论确定漏水部位以及制定修复方案。宁波科集技术服务有限公司具备司法鉴定资质，鉴定程序合法，故原审法院采纳该鉴定机构出具的鉴定报告作为定案依据，并无不当。上诉人虽对鉴定结论有异议，但未能提供证据佐证其主张，故本院对上诉人主张涉案鉴定报告不能作为本案证据的上诉理由，不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8548.5元，由上诉人仇根木负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 郑 辉
代理审判员 李春燕
二〇一七年八月十四日
书 记 员 陆 琼