吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终530号
上诉人(原审被告)：吉林省六合房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：陈平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑岩，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：侯育颉，吉林超远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏省南通六建建设有限公司，住所地江苏省如皋市。
法定代表人：宋小忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人:杨建平,该公司工作人员。
委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。
上诉人吉林省六合房地产开发有限公司民间（以下简称六合公司）因与被上诉人江苏省南通六建建设有限公司（以下简称南通六建公司）建设施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2014）长民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人六合公司委托诉讼代理人郑岩、侯育颉，被上诉人南通六建公司委托诉讼代理人杨建平、周宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六合公司上诉请求：1、撤销一审判决，将案件发回重审。2、诉讼费用由南通六建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、在合同履行过程中，合同内工程完成了现场验收，但施工方并未完成全部验收中的合同义务，即：按行业规定和合同约定，施工方应在工程验收过程中提交竣工资料并在市档案馆备案，开出备案证明后提价给建设方才算完成合同中的验收义务。因此，六合公司根据合同约定时点及付款条件未支付下一期的工程款，有理有据。而上列事实一审判决未予以依法认定。2、按照合同约定，工程款结算应由施工方先提供正式的结算文件，经建设方一审、二审审核后作为最终结算依据，施工方无权提出异议。但在合同履行中，施工方始终未提供正式结算报告，在建设方审核后又一再提出异议，如此才导致了双方未及时进行工程结算，成为建设方未支付下一期工程款的原因之一。一审判决在对上述事实也未予以依法认定。二、一审判决适用法律错误。1、在一审判决对上述提交验收资料和结算中因南通六建公司导致不能结算的事实未予以依法认定的情况下，判定上诉人拖欠工程款并判决上诉人在审核报告出具后的2015年11月26日开始支付欠款利息是错误的。按合同约定，南通六建公司只有在完成上述合同义务后，六合公司才有义务按照合同约定条件付款；按合同约定提交资料前的付款节点计算，六合公司不欠南通六建公司工程款。2、一审《司法鉴定意见书》结论，“不满足设计二级防水等级及地下防水工程质量验收规范的要求”，根据建筑法第六十一条及其司法解释，AD2地下室属于不合格工程。在一审法院已经正式委托对造成质量问题原因进行鉴定、而鉴定机构无故拒绝对该项进行鉴定，从而导致无法对下一步修复方案、修复造价进行鉴定的情况下，一审法院简化程序，直接判决南通六建公司对质量问题进行修复是不负责的、是错误的。在如何修复才能保证工程质量问题不明确、在南通六建公司不履行或者不积极履行保修义务时剩余的1%工程款是否足够南通六建公司自行维修不知的情况下，必将导致双方产生下一步的纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”、第十六条“建设工程施工合同有效，但建设工程竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理（第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”）”的规定，六合公司认为，应当对未完成的一审法院委托的鉴定事项，继续进行鉴定，完成一审法院委托书中未进行的鉴定事宜。
南通六建公司答辩称：一、原审法院一审判决认定事实清楚。原审法院认定双方于2012年1月31日签订的《六合一方项目一期第三标段总承包施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同。且双方均认可以该合同作为工程款结算依据，原审法院对该事实的认定正确。根据《六合一方项目一期第三标段总承包施工合同》第26条“工程款（进度款）支付”的相关约定：地下室、1－2层商业（单栋）、12－18层高层建筑的最终付款标准为“竣工验收通过，并经过甲方成本部、造价中介一审、二审，结算审核期限为三个月，在结算审核通过后一个月内付至应付结算总造价83%；结算审核通过后满六个月后15个工作日内付至应付结算总造价91%；竣工验收通过满两年后15个工作日内付至应付结算总造价99%，防水保修期届满付至应付结算总造价100%”。本案中，南通六建公司承建工程完工后，经建设单位（六合公司）、监理单位（吉林五兴建设监理有限责任公司）、勘察设计单位（吉林建筑工程学院勘测公司、长春经济技术开发区规划建筑设计有限公司）以及南通六建公司作为施工单位于2013年9月28日共同签署了《工程竣工验收报告》。该报告第四项工程竣工验收结论为“该工程经由建设、勘察、设计、施工、监理等单位的专家组成的验收组验收认为：参建各方能认真履行合同，严格执行法律、法规和强制性标准，符合设计和国家规范、规程、标准要求，工程质量合格。”据此，六合公司应于竣工验收通过三个月内进行结算审核，并于2014年1月28日前付至应付结算总造价83%，由于六合公司就质量问题提出反诉，并进行质量鉴定程序，截止原审判决于2016年7月7日作出时止，案涉工程已竣工验收满两年，并在诉讼中，六合公司与南通六建公司共同委托第三方“北京华审金建工程造价咨询有限公司”对工程造价出具审核意见，第三方于2015年4月11日出具了《关于六合一方第三标段工程结算审核审情况说明》，根据上述合同约定，六合公司应于该审核意见作出之日起30日内即2015年5月11日向南通六建公司支付结算总造价的99%。原审法院对六合公司应向南通六建公司支付工程款的比例和金额以及自此开始计算利息的认定完全正确。二、原审法院适用法律正确。关于原审法院委托司法鉴定部门关于工程质量问题作出的《司法鉴定意见书》结论虽为“不满足设计二级防水等级及地下防水工程质量验收规范的要求”，但根据《地下工程防水技术规范》GB50108－2008的国家标准，第9条地下工程渗漏水治理的规范要求，上述问题均属可以维修、治理的范围，特别是上述工程均经质量验收为合格工程，并在质量保修期内，完全可以通过维修予以解决，事实上，南通六建公司已对所出现的全部质量问题进行了维修，在鉴定过程中对所存在质量问题均为维修后的痕迹。至于渗水原因，由于鉴定机构认为需要对地下室工程进行破坏性处理才能查出原因。而破坏性处理的造成的损害后果，远远大于所有质量问题的维修费用，事实上，在发现渗漏后，南通六建公司及时依据该技术规范对涉案工程予以了维修，截止鉴定时，（1）剪力墙渗漏水情况的37处渗漏，已减少至1处渗漏，8处水渍；（2）后浇带渗漏水情况的63处渗漏，已无渗漏，20处水渍；（3）顶板渗漏水情况的46处渗漏，已无渗漏，3处水渍；其余均已维修完毕，尚存的水渍从图片上看，是维修前的渗漏造成的，在上述质量问题已基本修复完好的情况下，再为查找原因而继续鉴定必然造成更大的损失，违背了民法最基本的公平原则。原审法院认为相关防水问题尚未过质量保修期，南通六建公司同意对该防水问题进行维修，且能够通过维修达到设计要求，且有维修金124余万元留存的情况下，判决由南通六建公司继续维修，没有完成一审法院委托的鉴定事项适用法律正确。综上，请二审法院查清案件事实，依法驳回六合公司的上诉请求。澴西公司向一审法院起诉请求：一、判令新星宇公司给付拖欠的工程欠款310万元及利息361,335.14元；二、新星宇公司承担与案件相关的全部费用。
一审法院认定事实：2012年1月5日，南通六建公司取得案涉工程中标通知书。
2012年1月31日，六合公司作为发包人与承包人南通六建公司签订《六合一方项目一期第三标段总承包施工合同》，主要约定：1、工程名称六合一方项目一期施工第三标段，工程内容为A11号楼、A12号楼、A16-A19号楼、A23号楼、A25号楼、A26号楼、AD地下车库等工程；2、工程承包范围为除甲委工程外的土方工程、基础承台、主体、装饰工程（外墙涂料除外）、屋面、保温、防水、给排水、采暖、电气等建筑安装工程；分包工程的总包管理及配合；有关的预留预埋和配合；排水管至室外栋号前小区市政检查井内（不包括砌井）。3、开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2012年12月31日。4、质量标准符合国家《建筑工程质量验收统一标准》及相关标准的合格工程。5、合同价款为131568970元。合同价款采用固定造价方式确定，合同价款中包括的风险范围为施工期间主材的钢筋、水泥、商品混凝土价格按照施工期间的当月的长春市公布的市场信息价格调整材料差价，以此为依据调整工程总包价格，以2011年10月份材料价格为基数投标，对于甲限材项目，如果投标单位未按甲方限价表中价格投标，则结算时该项不予调整，投标的人工费价格以2011年吉林省结算文件为准，机械费用不予调整。结算时人工费价差调整方法按照招投标文件及答遗文件执行。以甲方的招标文件工程量清单为准，如果实际完成工程量与清单工程量不符，工程量增减部分的工程造价调整增减的方法按照2009年定额计价，正常找材差，税后工程造价整体下浮6%。双方约定合同价款的其他调整因素为发包人确认的设计变更及现场签证。6、工程价款支付方式。竣工验收通过，并经过甲方成本部、造价中介一审、二审，结算审核期限为三个月，在结算审核通过后一个月内付至应付结算总造价83%，结算审核通过后满六个月后15个工作日内付至应付结算总造价91%；竣工验收通过满两年后15个工作日内付至应付结算总造价99%，防水保修期届满付至应付结算总造价100%；7、承包人采购材料设备可调整材料价格的约定：钢筋、水泥、商品混凝土按照施工期间完成的形象进度时间节点，按照当月的长春市市场价格信息价格调整材料差价。其他材料差价不可调整（甲限材料除外）；8、如发生工程变更，在履行变更审判程序后生效。能及时结算的，及时结算，不能及时结处的，工程签证及设计变更所增加的费用在结算时统一并入结算总价，相应的材料及人工费用依据以上条款进行找差。结算方式为；按2009年定额计价，正常找材查后税后总价整体下浮6%，估价项目结算按税后整体下浮6%。9、违约责任。发包人如到期不能支付，承包人要求发包人支付从延期到期之日至实际之日期间利息（按照银行同期贷款利率计取）。承包人未达到约定标准的整改至验收合格为止，并处2万元至20万元罚款。
2012年2月25日，六合公司与南通六建公司又签订《建设工程施工合同》，该合同于2012年3月26日在长春经济技术开发区建设局备案。该合同主要约定：南通六建公司承包被告开发的六合一方一期工程施工建设项目三标段工程，工程内容为六合一方小区A6、A12、A17、A25、A18、A19、A26、A11、A23、AD2，南通六建公司施工图纸包含的除甲委工程外的全部内容，包工包料。合同价款采用固定总价方式确定为131568970元，双方约定合同价款的其他调整因素为发包人确认的设计变更及现场签证。
合同签订后，南通六建公司进场施工，2013年9月28日六合公司出具《工程竣工验收报告》，2014年8月18日南通六建公司以六合公司未按合同约定支付工程款为由诉至本院，六合公司以南通六建公司施工工程存在质量问题提出反诉。
2015年4月11日，六合公司、南通六建公司、第三方北京华审金建工程造价咨询有限公司（以下简称华审公司）共同向本院出具《关于六合一方第三标段工程结算审核情况说明》，该说明主要内容为：1、华审公司受六合公司委托，对南通六建公司承建的六合一方一期第三标段施工结算进行审核，2013年2月15日收到该标段的结算资料，因春节假期影响，直至2014年4月份才与施工单位完成对卷工作，并完成初审结果。由于施工单位合同外签证资料签字不全，且对我公司初步审定结果不予接受，导致结算事宜拖延下来，现已将双方无争议部分及有争议部分进行整理完毕。2、无争议工程量造价为140282340元，其中包含分包部分11695016元。3、有争议部分为材料价格调差，涉及六项分别为：1、水泥、钢材、混凝土材料调整；2、甲限价材料调整；3、配电箱材料调整；4、其他材料调整；5、材料找差（水暖）；6、阀门调节。
针对争议的材料调差问题，第三方华审公司、六合公司认为水泥、钢材、混凝土材料找差部分，按合同约定，材料找差以吉林省工程造价信息网2011年10月份为基数找差，甲指甲限材料找差按招标限价与实施价之间的差值进行材料找差，同时按合同约定下浮6%，配电箱材料和水暖材料找差不予调整。南通六建公司则认为水泥，钢材、混凝土材料找差部分以投标报价的材料价格为基数进行找差，甲指甲限材料找差按招标限价*93%与实施价之间的差值进行材料找差，同时不下浮，另外配电箱材料、水暖材料应找差调整。该争议部分涉及金额为3864312元（1069571元+2794741元），南通六建公司认为应在无争议造价基础上增加材料调差费用1069571元，六合公司认为应在无争议造价基础上扣减材料调差费用2794741元。另外，六合公司认为无争议造价140282340.8元中分包部分11695016元不应向南通六建公司支付，应由其直接向分包单位支付，对此南通六建公司无异议。
经本院组织双方核对，截止目前被告已付工程款金额为86801093.42元。
针对六合公司提出的反诉问题即六合一方A区AD2地下室渗水问题，六合公司提供其单方委托吉林省建筑材料产商品质量监督检验站出具的《检测报告》，检测结果为：1、抽检该建筑顶板混凝土强度均满足设计C30要求，抽检该建筑顶板钢筋设置均满足设计要求，抽检该建筑外墙混挺土强度均满足设计C30要求，抽检该建筑外墙钢筋设置均满足设计要求。2、根据现场检测及分析，我站认为该建筑外墙渗漏水的原因主要为外部防水失效，顶板渗漏水原因为外部防水失效以及楼板出现裂缝，底板未发现渗漏现象。
鉴于六合公司对地下水防水质量问题的质疑，南通六建公司申请本院对其施工的六合一方A区AD2地下室防水是否符合设计标准及渗水原因进行鉴定，本院委托吉林省建筑工程质量检测中心进行鉴定，该鉴定机构于2016年4月25日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：六合一方小区AD地下车库存在剪力墙、后浇带、顶板位置堵漏及表面防水处理现象。个别位置仍存在渗漏、水渍、表面潮湿现象，不满足设计二级防水等级及地下防水工程质量验收规范的要求。渗水原因问题，鉴定机构认为需要对地下室工程进行破坏性处理才能查找出原因，而南通六建公司认为《司法鉴定意见书》中所列出问题可通过维修进行处理，其同意进行维修，渗水问题可通过维修解决，不需要破坏性处理查找原因。
一审法院认为，1、案涉工程系招投标工程，南通六建公司于2012年1月5日中标，中标后南通六建公司与六合公司分别于2012年1月31日签订《六合一方项目一期第三标段总承包施工合同》，2012年2月25日签订《建设工程施工合同》，该两份合同均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，均系有效合同。鉴于双方均认可以2012年1月31日签订的《六合一方项目一期第三标段总承包施工合同》作为工程款结算依据，本院对此合同作为双方结算工程款依据予以确认。
2、关于案涉工程造价问题。2015年4月11日六合公司、南通六建公司与第三方公司共同向本院出具《关于六合一方第三标段工程结算审核情况说明》，三方确认案涉工程无争议造价为128587325元（不包含分包部分），六合公司及第三方华审公司认为应在无争议造价128587325元基础上材料调差调减2794741元，而南通六建公司认为应在无争议造价128587325元基础上材料调差调增1069571元，原、被告双方最终均认可由本院对材料调差金额进行认定。针对此调差问题，本院认为《六合一方项目一期第三标段总承包施工合同》第23.2条对材料调差及甲指甲限材料找差的范围进行了约定，第三方华审公司按照该合同约定进行材料价格调整，在无争议造价金额128587325元基础上进行材料找差调减2794741元适当，而原告主张的调差方式缺乏合同依据，本院不予支持，故此南通六建公司所施工的工程造价应为125792584元（128587325元-2794741元）。
3、关于六合公司应向南通六建公司支付工程款的金额问题。因案涉工程已竣工验收通过满两年，依据《六合一方项目一期第三标段总承包施工合同》第26条（工程款支付）“竣工验收通过满两年后15个工作日内付至应付结算总造价的99%，防水保修期届满付至应付结算总造价100%”的约定，六合公司现应向南通六建公司支付工程款至结算总造价99%即124534658元（125792584元x99%），现六合公司已付工程款86801093元，仅付至结算总造价的69%，尚欠南通六建公司工程款37733565元（124534658元-86801093元），故六合公司应向南通六建公司支付工程款37733565元。
4、关于南通六建公司主张利息问题。由于案涉工程已竣工验收满两年，六合公司在造价中介华审公司出具审核意见后依约应在30日内即2015年5月11日前向南通六建公司结算总造价的99%工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定，南通六建公司有权要求六合公司自2015年5月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付欠付工程款的利息。鉴于南通六建公司本次诉讼要求自最后一笔支付工程款日期即2015年11月25日开始给付利息，属于合理范畴，本院予以支持，至于其主张按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准给付利息则于法无据，本院不予支持。
5、关于六合公司反诉问题。本院委托吉林省建筑工程质量检测中心对六合一方小区AD2地下车库防水是否符合设计要求进行了鉴定，鉴定意见为不满足设计二级防水等级及地下防水工程质量验收规范的要求，由于此防水问题尚未过质量保修期，原告同意对该防水问题进行维修，经本院向鉴定人员咨询，该防水问题亦能够通过维修达到设计要求，且有维修金1245346元留存，故本院对六合公司主张南通六建公司应对不符合设计要求的防水问题进行维修的请求予以支持。关于六合公司主张南通六建公司应对质量问题赔偿200000元问题，依据双方合同通用条款15.1“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”及专用条款35.2“本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担违约责任：整改至验收合格为止，并处2万元至20万元罚款”的约定，南通六建公司除对质量问题整改至验收合格为止，还应承担2至20万元罚款的违约责任，鉴于南通六建公司同意维修并多次维修的事实，本院认定南通六建公司承担10万元罚款的违约责任为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下：一、六合公司于本判决生效之日立即给付南通六建公司工程款37733565元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准，支付自2015年11月25日起至实际给付之日止的利息。二、南通六建公司于本判决生效后立即对六合一方小区AD2地下车库防水工程进行维修，达到满足二级防水等级及地下防水工程质量验收规范要求为准。三、南通六建公司于本判决生效之日立即给付六合公司违约金100000元。四、驳回南通六建公司的其他诉讼请求。五、驳回六合公司的其他反诉请求。如六合公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费273334元，反诉案件受理费2150元，共计275484元，由南通六建公司负担49587元，六合公司225897元；鉴定费120000元，由南通六建公司负担；保全费5000元由六合公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于双方签订的两份合同的效力问题。案涉工程经招投标后，南通六建公司与六合公司分别于2012年1月31日签订《六合一方项目一期第三标段总承包施工合同》，2012年2月25日签订《建设工程施工合同》，虽然存在两份合同，但两份合同的工程价款、工程质量和工程期限均相同，并没有发生实质性内容变更，且两份合同均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，双方均认可依据2012年1月31日签订的合同结算工程价款，因此两份合同均为有效合同。
二、关于六合公司在支付工程款过程中是否存在违约问题。六合公司认为在合同履行过程中，合同内工程完成了现场验收，但施工方并未完成全部验收中的合同义务，即：按行业规定和合同约定，施工方应在工程验收过程中提交竣工资料并在市档案馆备案，开出备案证明后提价给建设方才算完成合同中的验收义务，因此，六合公司根据合同约定时点及付款条件未支付下一期的工程款，有理有据。竣工验收是建设单位依据建设工程管理制度、竣工验收技术标准，以及建设工程合同的约定，组织有关单位对建设工程进行查验接收的行为。竣工验收备案则是建设工程质监部门在建设单位申请备案并提交有关文件的情况下予以备案，以供查考的行为。《中华人民共和国建筑法》第61条规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用。因此，建设工程交付使用的条件是建设工程竣工验收合格，而非通过竣工备案。案涉工程已于2013年9月经建设单位、监理单位、勘察设计单位、施工单位验收合格，六合公司以案涉工程未进行竣工验收备案为由拒绝支付工程款，于法无据。
三、关于支付工程款利息的起算时间问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。由于案涉工程已竣工验收满两年，六合公司在造价中介华审公司出具审核意见后依约应在30日内即2015年5月11日前向南通六建公司结算总造价的99%工程款。鉴于南通六建公司在原审中要求自最后一笔支付工程款日期即2015年11月25日开始给付利息，属于合理范畴，本院予以支持。
四、关于案涉工程质量问题。经原审法院委托吉林省建筑工程质量检测中心对案涉工程进行了鉴定，鉴定意见为不满足设计二级防水等级及地下防水工程质量验收规范的要求，由于此防水问题尚未过质量保修期，南通六建公司同意对该防水问题进行维修，原审判决南通六建公司对质量问题整改至验收合格为止，还承担10万元罚款的违约责任，并无不妥，本院予以支持。
综上所述，六合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费273334元，由上诉人吉林省六合房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
审 判 员 宋文国
代理审判员 王 亮
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 冯红红