广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2648号
上诉人（原审被告）：惠州市拉妃投资管理有限公司。住所地：惠州市惠阳区人民四路**号（排坊公园内）。
法定代表人：敬杨，执行董事。
委托代理人：江伟，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：惠州市恒丰达冷气工程设备有限公司。住所地：惠阳区淡水镇人民五路***号。
法定代表人：叶三松，总经理。
委托代理人：曾裕雄，广东伟伦律师事务所律师。
上诉人惠州市拉妃投资管理有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
惠州市恒丰达冷气工程设备有限公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即向原告支付拖欠的工程款项人民币1650378元，自被告应付工程价款之日起至被告实际付清上述工程款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告计付违约金，暂计至起诉之日止为107274.57元。2、被告承担本案的所有诉讼费用。
主要事实和理由：一、原告与被告签署的《空调采购及安装工程承包合同》、《合同书》、《水电安装施工承包合同》合法有效。原告已经依照合同约定履行了全部施工的义务，该工程量均已竣工，被告也实际使用。
被告惠州市拉妃投资管理有限公司分别于2014年9月24日、
2014年11月14日、2015年4月11日与原告惠州市恒丰达冷气工程设备有限公司在平等自愿的基础上签署《空调采购及安装工程承包合同》、《合同书》、《水电安装施工承包合同》，约定原告负责被告空凋设备的采购及安装和承包被告水电安装工程。原告已经依照合同约定履行了施工的义务，该工程均已竣工，被告也实际使用。合同内容是双方的真实意思表示，为有效合同，应受法律保护，双方均已按《空调采购及安装工程承包合同》、《合同书》、《水电安装施工承包合同》的约定履行相应的义务。
二、被告未履行合同的全部付款义务。
该工程款合计为2804558元，被告未能如期在合同约定的期限内向原告支付全部的工程款，现被告累计已交工程款款人民币1154180元，被告尚有人民币1650378元的工程款及相关违约金未向原告支付。
原告委托律师于2016年3月20日向被告发送《律师函》，要求被告重视并支付合同剩余工程款款项及违约金，但被告无动于衷，依照合同及工作联系（签证）单约定，被告应当按时支付每一笔工程款，但被告并无履行支付完毕剩余的工程款，被告逾期付款的行为，己构成违约，应承担违约责任。
三、原告要求与被告继续履行合同，被告应当承担付清剩余工程款款1650378元及违约金的责任。
原告与被告签订的合同合法有效，双方均应按合同的约定继续履行合同的义务。根据《空调采购及安装工程承包合同》第十条（一）甲方责任中第6点的约定：“按照合同规定及时向乙方支付工程进度款，否则乙方有权追究甲方的违约责任”被告应向原告支付违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，即从工程价款之日起计算至被告实际付清上述工程款项之日止。
惠州市拉妃投资管理有限公司辩称，1、确认原告起诉状中诉称被告已支付工程款1154180元。2、不确认诉称两份合同的最终工程造价为2804558元。目前尚欠工程款金额由于双方未进行工程结算，故原告的诉请要求支付欠付工程款1650378元，不具有事实依据。另外，其诉请要求支付违约金亦无法律和事实依据。3、根据空调采购及安装承包合同第6条第4款及第9条第1款约定，再根据拉妃酒吧水电安装合同第4条第3款约定，双方在施工工程中，有相当金额的工程变更，即说明总造价处于一个变量而非一个恒定的数值，既然双方合同纠纷发生为建设工程，即应当根据双方约定及行业规则进行工程的最终结算，待双方确认应付款总额后才发生是否存在欠款的事实。本案中未进行工程结算的原因在于原告未按照前述合同约定履行结算及提交工程结算单及工程图纸、资料等，遂导致工程无法结算。综上，被告并不否认工程，但就原告诉请而言，原告所称的欠付款及所依据的事实并不充分，故我方认为，原告的主张没有充分依据的前提下，合议庭应当按照举证原则判令驳回原告的诉请。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2014年9月24日、2014年11月14日、2015年4月11日，原被告先后签订《空调采购及安装工程承包合同》《合同书》《水电安装施工承包合同》，约定原告负责被告空调设备的采购、安装以及承包被告水电安装工程，三份合同共价款256.044万元。原告依照合同约定进行施工，施工过程中，被告增加部分施工工程双方签订《签证单》，一共价款24.4558万元。施工完成后，原告将酒吧交付被告使用，2015年2月份被告正式对外营业。从开工之日直至2016年3月14日，被告陆陆续续向原告支付工程款，一共115.418万元。此后，经原告多次催促，被告拒不给付工程款。在此期间，被告从无主张工程质量问题；双方也没有对工程款项进行结算。案经调解双方未能达成一致意见。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原被告双方签订的《空调采购及安装工程承包合同》、《合同书》、《水电安装施工承包合同》、《对账单》是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，本院对此予以确认合法有效。原告依约履行安装施工义务，被告亦应当履行付款的义务。经双方确认该工程已经给付的工程款为1154180元。本案争议焦点是：工程造价的问题。原告主张工程的最终造价为2804558元，并提交《合同》、《签证单》为证；被告主张工程有相当部分的变更，总造价是一变量，应驳回原告的诉请。经审查，原告提交的《合同书》、《签证单》有被告负责人的签名确认，且《签证单》与《合同书》不存在冲突的地方，是合同的增加部分，本院予以认可，扣除已经支付的部分工程款，被告尚应给付原告工程款1650378元；虽然被告提出工程有相当部分的变更，但没有提交证据予以证实其主张，依法承担举证不能的法律后果，而且，涉案工程已经由被告接手且投入使用，应当视为验收合格，因此，对被告的抗辩意见本院不予采纳。对于违约金，因被告未能如期支付工程款，原告主张从工程交付之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、和《民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：
被告惠州市拉妃投资管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告支付工程款1650378元及违约金（违约金以1650378元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从交付之日2015年2月18日起计算至本判决清偿之日止）。
本案受理费20619元，由被告惠州市拉妃投资管理有限公司负担（原告已预交受理费20619元）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审意见
上诉人惠州市拉妃投资管理有限公司不服原审判决上诉称，原审法院未根据双方合同的约定查明上诉人在未经工程结算前是否应当支付全额工程款时即判决上诉人承担支付义务，此构成原判决认定基本事实不清；同时，原审法院将被上诉人提供的但未经上诉人签名或盖章的《对账单》认定为系“双方签订”并“有上诉人负责人签名确认”，此亦构成原判决认定事实错误。据此，为查明事实、厘清责任，二审法院应当撤销一审判决并发回重审。
一、原审法院混淆工程验收与工程结算的概念将两者等同视之，在当事人双方就应付剩余工程款金额未确认之前，法院应当查明剩余工程款的支付条件是否成就，再查明应付款金额。但原审法院却对双方合同中“需由承包人提交资料进行工程结算”的约定置若罔闻，在应当查清而未查清案件事实的前提下即认定上诉人应当按照起诉金额支付工程款，该判决不仅有失偏颇且违反双方的约定，更不符合工程验收、结算、付款的行业惯例。
首先，双方在《空调采购及安装工程合同》第六条第4款中约定“该工程项目竣工验收合格后，承包人提供完整的竣工资料、竣工图、结算书后10天内支付至结算金额的92％。”，在《拉妃酒吧水电安装工程合同》第四条第3款中约定“工程竣工经建设单位验收合格后，甲乙双方按合同总价加签证进行工程结算，结算完成双方无争议的情况下，甲方在15个日历天数内付至总工程款的97％给乙方……”，在《水电安装施工承包合同》第四条价款后双方同意“按实做面积计算。陈宇。2015．4．21”，此外《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算”及《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”等内容均十分清楚的表明验收、结算、付款的先后顺序，其中验收与结算是付款的前提。
其次，本案中《空调采购及安装工程合同》于2014年9月24日签订，工期为80天，即被上诉人最迟应当于2015年12月上旬完工并交付，但正由于被上诉人的原因无法按期竣工且未提交竣工资料进行验收，遂上诉人才被迫于2015年2月份在被上诉人违约的前提下按观状使用涉案工程。也正因为被上诉人逾期完工且上诉人有权根据合同第七条约定向被上诉人主张逾期完工的违约金，方显涉案工程的结算是如此重要，但原审法院却在因被上诉人缘由未进行工程结算的前提下认定上诉人需承担全部诉请之金额，其依据何在
再者，即便根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，该规定也只是对上诉人擅自使用未办理竣工验收手续的工程不再以工程质量作为抗辩其主张的理由，但未表明在本案情形下等于上诉人承认按照合同金额付款，原审法院认定上诉人将涉案工程投入使用后等同承认应付剩余工程款金额，其依据又何在
此外，需要提请二审法院注意，本案是建设工程合同纠纷，工程验收及结算需要作为工程承包人的被上诉人一并提交配套工程资料方能进行，但在合同履行过程中被上诉人不仅未提交任何工程资料、验收或结算申请，原审法院亦未要求被上诉人举证证明其提交过，所以本案未能结算的缘由系被上诉人怠于履行相关义务所致，况且上诉人在被上诉人合同履行过程中曾多次提出工程质量存在瑕疵，但被上诉人亦未做出整改。
二、原审法院就被上诉人所提交证据《对账单》的认定存在本质性错误。
该《对账单》外观上而言既没有上诉人负责人或任何人的签名亦没有上诉人公章确认，仅仅是由被上诉人单方制作的统计表且开庭前未曾向上诉人提请核算（被上诉人法定代表人叶三松在上诉人处挂账消费10余万元），在庭审质证阶段上诉人亦以“未签名、未盖章、未确认”为由对其真实性、关联性均提出异议，但原审法院却在判决书第3页第7行认定该《对账单》系“双方签订”并在该页倒数第3行认定“有上诉人负责人签名确认”，如此张冠李戴的荒谬认定，居然成为原审法院认定上诉人应当承担支付剩余工程款金额的重要依据，二审法院应当予以纠正。
三、原审法院认定上诉人需从2015年2月份开始承担逾期付款违约金，该判项存在着严重的逻辑错误。
首先，被上诉人诉请的应付款总额是《空调采购及安装工程合同》、《拉妃酒吧水电安装工程合同》（指1—2楼水电工程）、《水电安装施工承包合同》（指负一楼水电工程）共三份合同的剩余未付工程款的合计金额，其中涉及负一楼的《水电安装施工承包合同》于2015年4月才签订并约定于2015年6月10日完工，但原审法院却判决自2015年2月份开始即应当承担该项工程未付工程款的违约金，换言之，该工程尚未开始，法院即提前数月要求上诉人承担违约金，简直荒唐之极。
其次，判决一方当事人承担违约金必须满足两个条件：一方当事人存在重大过失或过错，计算违约金的本金基数得到确认。本案中，涉案的工程连结算都未进行，即说明工程总造价及应付工程款余额无法未最终确定，这又何来逾期付款之说
最后，本案应当先通过双方进行工程结算，并确定工程总造价及应付剩余工程金额；如果被上诉人怠于或无法履行该义务，则被上诉人欲获得剩余工程款，则应当由法院委托评估机构对涉案工程进行造价评估，唯有此对双方而言才公平合理。
综上，原审法院在应当查清的案件事实未查清及部分事实认定错误的情形下，所作出的一审判决是个错误判决，恳请二审院依法予以纠正撤销一审裁定并发回重审。
被上诉人惠州市恒丰达冷气工程设备有限公司答辩称，
本院查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，二审中，双方认可拉妃酒吧负一楼工程于2015年6月10日交付使用。
本院认为，处理本案的关键是：如何确定上诉人仍欠工程款数额。
根据上诉人与被上诉人签订的《空调采购及安装工程承包合同》、《拉妃酒吧水电安装工程合同》的约定，被上诉人所施工空调安装和水电安装工程除变更、增加工程外均为总包干价均为120万元，合计240万元。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，因上述两份合同约定的两项工程的工程价款均为包干价，且上诉人并未提交任何证据证明被上诉人所承包的工程存在实际未施工的部分，故确定该两份合同项下的工程价款应以双方合同约定的价款为准，即除变更、增加工程外，上述两份合同项下工程的工程价款应确定为240万元。而对于《水电安装施工承包合同》涉及的拉妃酒吧负一楼水电安装工程的工程价款，虽然，双方在约定合同价款为160440元时，由上诉人注明“按实做面积计算”。但本案中，上诉人并未提交证明被上诉人施工的负一楼工程存在未施工部分或施工面积与合同约定不符的证据，故该部分工程价款亦应以合同约定的160440元确定。综上，三份合同项下工程合计工程款为2560440元。上诉人主张应对涉案工程进行结算，以确定仍欠工程款数额的理由不成立，本院不予支持。又因在合同履行中，存在增加工程，该增加工程价款经双方签字确认为24.4558万元。综上，被上诉人施工工程总价款为2804558元，扣减上诉人已支付的1154180元外，上诉人仍欠被上诉人工程款1650378元。上诉人应将仍欠的1650378元支付给被上诉人，并向被上诉人支付违约金。
另外，对于负一楼工程未付款160440元违约金起算时间问题，因双方于2015年4月10日签订的《水电安装施工承包合同》约定，拉妃酒吧负一楼水电安装工程于2015年6月10日完工，而双方对负一楼工程于2015年6月10日完工交付使用的事实并无异议，故负一楼水电安装工程款160440元的违约金应从2015年6月10日起计算，原审确定从2015年2月18日起计算违约金，缺乏依据，本院予以纠正。
综上所述，上诉人上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决认定事实和实体处理部分有错。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1401号民事判决主文为：上诉人惠州市拉妃投资管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向被上诉人惠州市恒丰达冷气工程设备有限公司支付工程款1650378元及违约金（以1489938元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从工程交付之日2015年2月18日起计至欠款清偿之日止；以160440元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从工程交付之日2015年6月10日起计至欠款清偿之日止。）
二审受理费19653.40元，由上诉人惠州市拉妃投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓耀辉
审判员 曾 莹
审判员 赖锦荣
二〇一六年十月二十六日
本件与员黄美
附相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第一款第（二）项原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。