辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽12民终577号上诉人（原审原告）：宋国忠，男，1971年3月29日生，汉族，现住铁岭县。委托诉讼代理人：高登吉，铁岭启吉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：安阳建设（集团）有限责任公司开原天成分公司。负责人：于济珍，该公司经理。委托诉讼代理人：马威，辽宁咸达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地林州市振林区桃源大道83号。法定代表人：李文生，该公司总经理委托诉讼代理人：龙昭光，该公司法务。被上诉人（原审被告）：四平市天成房地产开发有限公司，住所地四平市铁西区迎春街沈联四平干休所小区。法定代表人：靳永利，该公司经理。委托诉讼代理人：张晶，该公司法务。被上诉人（原审第三人）：张恩辉，男，1962年7月10日生，汉族，现住铁岭县。上诉人宋国忠因与被上诉人安阳建设（集团）有限责任公司开原天成分公司（以下简称开原分公司）、安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳总公司）、四平市天成房地产开发有限公司（以下简称四平公司）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院(2017)辽1282民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋国忠的委托诉讼代理人高登吉、被上诉人开原分公司的委托诉讼代理人马威、安阳总公司的委托诉讼代理人龙昭光、四平公司的委托诉讼代理人张晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宋国忠上诉请求：请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。理由：本案四平公司的经理张江拖农民工工资是事实，已经由（2017）辽1282刑初179号刑事判决作出认定，一审不顾以上事实，以双方没有进行决算为由驳回原告的诉讼请求，引起农民工的极大愤怒，一审宣判后农民工上访，相关部门建议我方上诉，相关问题二审一并解决；本案中用楼房抵顶欠款一事，只是一个抵押手段，也证实拖欠农民工工资的事实。因为所建楼盘为烂尾楼，不能顶钱用，应该判决被上诉人给付欠款。开原分公司辩称，原审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安阳总公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。四平公司辩称，同意以上两公司答辩意见。宋国忠向一审法院起诉请求：1.判令三被告给付原告人工费120万元及自2015年2月1日起按月利率3分承担利息，三被告承担连带责任；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告开原公司于2013年9月24日签订劳务分包合同，由原告完成木工工程项目，截止2015年1月27日累计欠薪120万元。原告与开原公司签订协议，约定自2015年2月1日起，按月利率3分支付欠款利息。四平公司以馨萱兰苑开发住宅楼为抵押。原告宋国忠室分包人，第三人张恩辉室宋国忠的带班，结算、确认都是张恩辉签字的。现住要求被告向宋国忠给付工程款。一审法院认定事实：被告开原公司为被告安阳公司的分公司，被告四平公司系开原市馨萱兰苑开发商。2013年被告开原公司与被告四平公司签订承包合同，即开原公司承包馨萱兰苑建筑工程合同。2013年9月24日原告宋国忠与被告开原公司签订馨萱兰苑劳务分包合同，承包该工程14#、15#图纸内模板工程，承包方式为纯人工费，承包价格为每平方米105.00元，约合人民币280万元，以实际发生为准。2015年1月27日，原告宋国忠的带班张恩辉与被告开原公司签订协议书，确认原告“木工班组工程款为120万元，日前双方没有对账决算完成，如日后与张江工程对账完成后，按最后实际决算为准，如出现多报虚报工程量问题，由张恩辉个人负责”。协议书第1条约定，“各班组所拖欠的农民工工资，按建筑市场正常市场单价，计算完成后，由甲乙（即开原公司和张恩辉）双方对账签字确认总工程款，所欠人工费”。2015年6月27日，开原公司向张恩辉发出结算通知。2015年7月2日，开原公司向张恩辉发出清理出场通知。原被告工程款未决算。一审法院认为，原告宋国忠承包被告开原公司承建工程模板工程工作，原告与被告开原公司之间形成承揽合同关系。原告与开原公司确认原告的工程款为120万元，但双方没有对账决算，并约定以实际决算为准。故对原告要求被告给付工程款120万元的诉讼请求，本院不予支持。原告可与被告决算确定拖欠工程款数额后，另行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决如下：驳回原告宋国忠要求三被告给付原告人工费120万元及按月利率3分承担利息，三被告承担连带责任的诉讼请求。案件受理费15600.00元，由原告负担。二审期间，上诉人提交证据如下：证据一：辽宁省开原市人民法院（2017）辽1282刑初179号号刑事判决书。证明被上诉人拖欠上诉人工程款的事实。该判决已经生效，判决书中认定事实部分论述了第一被上诉人拖欠包括李宏利、宋国忠等农民工工资的事实。后来由于张江已经用所谓的商品房的房票抵顶上诉人的工程款，法院认为张江主观上不存在恶意欠薪的故意，因而没有给张江认定本罪。但是，张江够不够成拒不支付劳动报酬罪并不影响第一被上诉人拖欠农民工工资的事实。经庭审质证，开原分公司质证认为：对证据的真实性没有异议，证明目的有异议。上诉人举的证据证明了被上诉人已经用房屋票抵顶了工程款，再向被上诉人要工程款没有理由。判决书里并没有确认拖欠工资和工程款的事实。到底是农民工资和工程款上诉人应该予以明确。安阳总公司和四平公司的质证意见均与开原分公司质证意见一致。本院认证意见为：该份刑事判决已经生效，其事实认定部分认定的事实可以确认。证据二：开原市法院（2017）辽1282民初1572号民事判决书，这份判决书已经发生法律效力。证明：一审法院同类案件仅由于法官不同作出的判决结果不一样。这个案件原告王春棉，三个被告是本案三位被上诉人，王春棉向三被上诉人索要工程款的案件，这份判决法院支持了原告的诉讼请求。经庭审质证，开原分公司质证认为：真实性没有异议，证明目的有异议。之所以王春棉能够胜诉是因为他的证据充分，与本案案情不同。安阳总公司质证意见同开原分公司意见。四平公司质证意见：同意分公司意见，补充：该证据不是新证据。本院认证意见为，该证据本身无法证明与本案案情完全相同，对证明目的不予确认。本院二审经审理查明，一审认定的事实基本属实。另查明，2015年1月27日，宋国忠与开原分公司签订的《协议书》第4条约定：开发单位用馨萱兰苑的住宅商品房作为抵押担保，给甲方（开原分公司）开具相关房票收据，抵押担保物价格为1000元/平方米……”,2015年1月28日，四平公司开具了房票收据。再查明，宋国忠是本案劳务合同的分包人，本案第三人张恩辉是宋国忠的代班，因此分包合同、结算确认、收据等相关手续中虽然是张恩辉签字，但张恩辉认可宋国忠是劳务合同分包人的主体地位，同意涉案工程款（人工费）向宋国忠给付。本院认为，2013年开原分公司与四平公司签订承包合同，开原分公司承包四平公司开发的馨萱兰苑建设工程，2013年9月24日，宋国忠与开原分公司签订馨萱兰苑劳务分包合同，协议签订后宋国忠对涉案工程进行施工，对于宋国忠已完成的工程量，发包方开原分公司负有给付工程款的义务。根据宋国忠提供的《馨萱兰苑项目各班组人工费一览表》、《协议书》（开原分公司与宋国忠于2015年1月27日签订），可以证明开原分公司与宋国忠截至2015年1月27日确定的欠宋国忠瓦工班组工程款数额为：1,200,000元。开原分公司对此提出抗辩，并提供决算单、付款明细、借据、扣款通知、罚款通知，用以证明已经向宋国忠支付部分工程款，欠付工程款387000元，但付款明细、借据、扣款通知、罚款通知均发生在2015年1月27日之前，不应从1,200,000元中扣除。决算单是开原分公司于2017年8月1日单方制作，没有宋国忠或张恩辉签字，不应采信。双方在《协议书》中约定“从2015年2月1日起，甲方（开原分公司）为乙方（张恩辉）承担所欠人工费的利息，按月利3分计算”，双方约定的利率过高，依法纠正为月利率2分。被上诉人开原分公司是安阳总公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由设立分公司的总公司承担。因此，安阳总公司应承担给付宋国忠工程款的责任。被上诉人四平公司作为开发商，虽不是承包合同的当事人，但是四平公司就本案拖欠的工程款，同意用楼房作抵押（楼票记载的内容）。根据《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中宋国忠与四平公司未对协议抵押的楼房办理抵押登记，宋国忠对该楼房不享有抵押权。但是未办理抵押登记不影响抵押协议（楼票记载的内容）的效力，四平公司在办理该项抵押权登记程序中，相对于宋国忠具有优势地位，但四平公司未积极办理抵押登记，应承担相应的违约责任。综上，为保护公民的合法权益不受侵犯，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销辽宁省开原市人民法院（2017）辽1282民初2027号民事判决，即：驳回原告宋国忠要求三被告给付原告人工费120万元及按月利率3分承担利息，三被告承担连带责任的诉讼请求。二、安阳建设（集团）有限责任公司开原天成分公司、安阳建设（集团）有限责任公司共同给付宋国忠人工费1,200,000元，并自2015年2月1日起至给付之日止，按月利率2分计算支付利息。三、四平市天成房地产开发有限公司对第二项判决内容的70%负连带给付责任。四、驳回宋国忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，二审案件受理费15600元（宋国忠缓交），合计31200元，由三被上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 刘 飞审判员 董瑞华二〇一八年四月二十三日书记员 于 浩