山东省烟台市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2015）烟行终字第130号
上诉人（一审原告）：袁培波。
被上诉人（一审被告）：海阳市人民政府。住所地：海阳市海滨路***号。
法定代表人：李波，市长。
委托代理人：赵军，山东鑫希望律师事务所律师。
袁培波诉海阳市人民政府（以下称海阳政府）行政赔偿一案，山东省莱阳市人民法院于2015年6月15日作出（2015）莱阳行初字第4-2号行政赔偿裁定。袁培波不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人袁培波、被上诉人委托代理人赵军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2014年7月24号，烟台市人民政府依法撤销海阳政府作出的海政拆字（2007）第1号《关于限令被拆迁人袁培波履行拆迁义务的决定》。2014年7月27日，上诉人向被上诉人递交行政赔偿申请，被上诉人作出不予赔偿决定：1、赔偿请求人未能提供证据证明其所受损失的数额；2、拆迁决定被判决撤销的同时，判决有关部门重新作出处理，请求人在未重新作出裁决前提出申请，无法对其损失进行认定。上诉人认为被上诉人不予赔偿的第一条理由违反国家赔偿法第十二条第六款赔偿义务机关应当一次性的告知义务，或违反第十三条第一款赔偿义务机关应当充分听取赔偿请求的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、项目和数额依照本法第四章的规定进行协商。第二个不予赔偿理由与事实不符，海阳市住房和规划建设管理局对法院的法定期限内重新对拆迁人海阳市土地开发整理储备中心的申请作出处理的判决不予理睬。上诉人认为其自2001年持有营业执照且有纳税记录，符合最高院营业性用房的认定规定。实际土地使用面积为159.786平方米。于2014年9月26日向本院提起行政赔偿诉讼，请求判令被上诉人赔偿非法强拆其经营性用房所造成的财产损失，停产、停业等各项损失4986885.6元，安排经营场地1000至2000平方米。本院依法指定一审法院审理本案。
一审法院经审理查明：原告袁培波作为被拆迁人因与海阳市土地开发整理储备中心就拆迁安置补偿未达成协议，海阳市住房与规划建设局（以下称海阳住建局）根据海阳市土地开发整理储备中心的申请，于2007年9月1日作出海拆裁字（2007）第1号拆迁裁决书。原告不服向本案被告提起复议，被告于2008年8月7日作出维持裁决的复议决定。原告向海阳市人民法院提起行政诉讼，海阳市人民法院认为该拆迁裁定的评估程序违法，于2013年8月9日作出（2008）海行初字第39号行政判决书，判决：一、撤销被告海阳市住房与规划建设管理局作出的海拆裁字（2007）第1号拆迁裁决书。二、被告海阳市住房与规划建设管理局在法定期限内重新对拆海阳市土地开发整理储备中心的申请作出处理。原告不服，提起上诉。烟台市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）烟行终字第114号行政判决书，维持一审判决。被告海阳政府于2007年12月17日作出海政拆字（2007）第1号关于限令被拆迁人袁培波履行拆迁义务的决定，原告提起复议，复议机关烟台市人民政府于2014年7月21日作出烟政复决字（2008）61号行政复议决定书，撤销了该决定。原告于2014年7月26日向被告申请给予行政赔偿，被告于2014年9月20日作出海政字不赔字（2014）1号不予赔偿决定书，认为赔偿请求人未能提供证据证明所受损失的数额，对行政赔偿事项不予认可；法院判决撤销海拆裁字（2007）第1号拆迁裁决书的同时，判决有关部门重新作出处理。赔偿请求人在相关部门尚未重新作出裁决前就提出行政赔偿请求，无法对其损失进行认定，决定对赔偿请求人袁培波以烟台市人民政府作出的行政复议决定为由提起的行政赔偿请求不予赔偿。并告知如对该决定有异议，可在三个月内提起诉讼。
一审法院认为：房屋拆迁补偿决定的行政职权，应由行政机关先予行使，该程序系必经程序。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认违法。而本案的拆迁补偿裁决行为未经确认违法，不符合单独提起行政赔偿诉讼的条件，应予驳回。本案中的房屋拆迁补偿决定经过诉讼程序被法院判决撤销的同时并被责令重新作出。原告被告均应当受生效判决的拘束，法院判决被告重新作出行政裁决，海阳住建局应当重新作出行政补偿裁决。根据法律规定，人民法院在判决书中确定了被告重作具体行政行为的期限的，被告就应受人民法院判决的约束，在确定的期限内重新作出具体行政行为。法院没有限期的，被告应当在合理期限内重作。如果被告在收到人民法院的判决后，既不依法提起上诉又逾期不重作具体行政行为的，则视为被告不履行人民法院判决所确定的义务。此时，原告可以向人民法院申请强制执行；被告也应承担相应的法律责任，人民法院可依照行政诉讼法有关规定，对被告采取相应执行措施。综上，原告的起诉不符合受理条件，应予驳回。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条（九）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条（4）项及第二十七条第二款之规定，裁定如下：驳回原告袁培波的起诉。
上诉人袁培波不服一审裁定，上诉称：被上诉人行政行为违法事实清楚，上诉人依据《国家赔偿法》的规定要求被上诉人承担行政赔偿责任，依据充分。一审裁定适用法律错误。请求二审法院撤销一审裁定，判令被上诉人给予上诉人赔偿。
被上诉人海阳政府答辩称：上诉人提起行政赔偿依据的是烟政复决字（2008）61号《行政复议决定书》，该决定书撤销了被上诉人于2007年作出的《关于限令被拆迁人袁培波履行拆迁义务的决定》的原因不是此决定本身违法，而是因作出该决定所依据的海拆裁字（2007）第1号裁决书被（2013）烟行终字第114号行政判决书撤销。上诉人在此限期拆除决定没有被确认为违法的情况下提起行政赔偿诉讼，不符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条之规定。（2013）烟行终字第114号行政判决在撤销裁决书的同时，判令海阳住建局重新作出裁决，就是对上诉人如何进行补偿，补偿的数额是多少，与上诉人的赔偿请求重合。烟政复决字（2008）61号行政复议决定书也作出“待相关部门依法重新作出裁决后，再依法处理”的结论。上诉人不应就同一事由提起本案诉讼。一审裁定认定事实和适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原裁定。
各方当事人在一审中提供的证据已随一审卷宗移送本院。上述证据在一审庭审中已经质证。
二审审理中，合议庭确定案件的审理重点是：上诉人起诉行政赔偿是否符合受理条件。对此，上诉人的意见与一审中的意见及上诉状意见一致；被上诉人的意见同其答辩意见。
本院二审查明：因海阳市市区海天路项目建设，需要对海阳市城市规划区内碧城工业区龙塘埠村部分房屋进行拆迁。经海阳住建局批准（房屋拆迁许可证号2006第05号），拆迁人海阳市土地开发整理储备中心于2006年8月1日发布了拆迁公告，公告规定拆迁期限为2006年8月1日至2006年9月20日。拆迁范围是海天路道路中心线两侧各17米范围内的房屋。上诉人的房屋位于拆迁范围内，该房屋为农村集体土地建设用房，证号为海集建90字第1324192号，土地类别：住宅，房屋建设面积38.47平方米，上诉人未取得房屋产权证。公告发布后，拆迁人对上诉人的房屋按住宅房屋提出补偿安置方案，双方未达成安置补偿协议。海阳住建局根据海阳市土地开发整理储备中心申请于2006年8月16日对拆迁人储备中心和上诉人举行调解会，双方未达成协议。海阳住建局根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条、第十七条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和《海阳市城市房屋拆迁管理规定》第十八条、第二十一条及海天路拆迁安置补偿意见的规定，于2007年9月1日作出海拆裁字（2007）第1号裁决书。被上诉人海阳政府在2007年12月17日作出海政拆字（2007）第1号《关于限令被拆迁人袁培波履行拆迁义务的决定》后，于2007年底，对上诉人的房屋实施了强制拆除。
本院查明的其它事实与一审审理查明事实一致。
本院另查明，本院（2013）烟行终字第114号行政判决书生效后，海阳住建局至今未重新对海阳市土地开发整理储备中心的裁决申请作出处理。
本院认为，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”；第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。本案中，关于对上诉人房屋的行政拆迁补偿裁决已经生效判决确认违法被依法撤销，一审认定该行为未经确认违法与事实不符。被上诉人据此作出的海政拆字（2007）1号《关于限令被拆迁人袁培波履行拆迁义务的决定》亦被烟台市人民政府依法撤销。且本院（2013）烟行终字第114号行政判决书生效后，海阳住建局至今未重新对海阳市土地开发整理储备中心的裁决申请作出处理的事实清楚。在此情况下，上诉人单独提起行政赔偿请求符合法律规定。并且其已就其赔偿请求向赔偿义务机关被上诉人提起过，被上诉人也已对此作出不予赔偿的决定，依据上述法律规定，上诉人可以提起本案诉讼，且其在收到被上诉人不予赔偿决定后三个月内提起本案诉讼，没有超过法定起诉期限。一审裁定驳回上诉人起诉不当。
综上，一审裁定适用法律不当，本院依法应予纠正。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、八十七条、八十九条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省莱阳市人民法院（2015）莱阳行初字第4-2号行政赔偿裁定；
二、山东省莱阳市人民法院继续审理本案。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏宁雪
审判员 杨道力
审判员 于 红
二〇一五年十月十日
书记员 高祎轩