广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1397号
上诉人（原审被告）：冯钊旺，男，汉族，住广东省中山市，公民身份号码×××4638。
委托代理人：邓华坚，广东弘力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王翠，女，汉族，住四川省苍溪县，公民身份号码×××1669。
委托代理人：包小娟，广东言泰律师事务所律师。
原审被告：张晓杰，男，汉族，住福建省惠安县，公民身份号码×××5537。
原审被告：张家荣，男，汉族，住福建省惠安县，公民身份号码×××5577。
上诉人冯钊旺因与被上诉人王翠，原审被告张晓杰、张家荣健康权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民五初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：个体工商户中山市小榄镇嘉佳石材加工店于2010年6月22日成立，2013年10月28日注销，张晓杰系该店经营者，张家荣系该店实际经营人，王翠系该店员工。2013年1月2日，该店与冯钊旺签订《商住楼挂石装饰工程合同》，约定由该店承接中山市小榄镇升平东路冯钊旺、陈叶萍商住楼的挂石装饰工程（石材幕墙工程），由冯钊旺负责提供施工现有设施包括排栅、石材安装工人的施工用水、用电，并且符合施工要求。2013年5月10日9时左右，王翠在上述商住楼工地挂石上打胶时，从排栅上坠下跌伤。2013年7月12日，中山市安全生产监督管理局出具（榄）安监管罚（2013）004号行政处罚决定书，认定以下事实：王翠在上述工地排栅上工作，由于排栅不牢固，王翠站上排栅工作平台后排栅平台发生侧滑，同时王翠并未佩戴安全带，最终造成王翠从约5米高坠落至地面致腰部受伤。张晓杰作为该店的主要负责人，未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生。王翠受伤后被送往中山市小榄人民医院、中山市中医院住院治疗，被诊断为：左髋关节脱位、腰4椎双侧下关节骨折并L4滑脱、双侧多发肋骨骨折并血胸、右侧L1-￥横突骨折、右肩胛骨骨折、右侧气胸，共住院70天，共支出医疗费125126.3元，支出残疾辅助器具费2000元，住院期间需陪护一人，出院医嘱加强营养，三个月内卧床休息为主。2014年1月10日，中山市人力资源和社会保障局认定王翠本次受伤为工伤。2014年11月20日，王翠向原审法院提起诉讼称，张家荣与张晓杰是父子关系，中山市小榄镇嘉佳石材加工店虽然登记在张晓杰名下，实际是由张晓杰和张家荣共同经营管理的，张家荣和张晓杰接到冯钊旺的商住楼挂石装饰工程后，便组织工人施工，王翠受雇到张家荣和张晓杰承包的冯钊旺的工地施工时，在施工过程中从六米高空跌落摔伤。冯钊旺明知张晓杰没有施工资质，仍然将工程中的外挂石工程承包给张家荣和张晓杰，在本案中存在过错，且王翠出意外的排栅架是冯钊旺提供的，特别是本事故的发生主要是由于冯钊旺提供的排栅架质量有问题而引起，冯钊旺应对王翠的身体伤害事故承担连带赔偿责任。为此请求判令：一、张晓杰、张家荣、冯钊旺共同连带暂支付王翠医疗费125126.3元；二、张晓杰、张家荣、冯钊旺共同连带暂支付王翠护理费5000元（50元／天×100天）、陪人床服务费1430元；三、张晓杰、张家荣、冯钊旺共同连带暂支付王翠残疾辅助器具费2000元；四、张晓杰、张家荣、冯钊旺共同连带暂支付王翠住院伙食补助费5000元（50元／天×100天）；五、张晓杰、张家荣、冯钊旺共同连带暂支付王翠营养费10000元；六、张晓杰、张家荣、冯钊旺共同连带暂支付王翠误工费56000元（4000元／月×14月）；七、张晓杰、张家荣、冯钊旺共同连带暂支付王翠交通费5000元，以上合计209556.3元。在诉讼过程中，王翠明确要求由冯钊旺承担本案侵权责任，赔偿王翠因本案事故造成的损失209556.3元，张晓杰、张家荣的工伤赔偿责任王翠另案主张。王翠与冯钊旺均表示不追加陈叶萍为本案被告。
原审法院认为：本案是生命权、健康权、身体权纠纷，本案争议的焦点是冯钊旺是否需要对王翠的受伤承担赔偿责任及承担责任的比例。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”王翠虽被认定为工伤，但冯钊旺作为发包人，其与王翠的用人单位签订的装饰工程合同已约定由其负责提供符合施工要求的排栅，由于其提供的排栅不牢固，排栅平台发生侧滑及王翠未佩戴安全带而致本案事故发生，除张晓杰未依法履行安全生产管理职责应负安全生产责任以外，冯钊旺作为排栅的提供者未提供符合施工要求且足以保证施工安全的施工设施，其对损害的发生存在过错，其理应承担相应的侵权责任，王翠有权请求冯钊旺承担民事赔偿责任；王翠作为成年人，其应尽谨慎的注意义务，但其在高空作业未佩戴安全带，其对于损害的发生也存在一定过错。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”根据上述规定，王翠因对其受伤本身存在一定过错，可以适当减轻冯钊旺的赔偿责任。根据本案实际及冯钊旺的过错程度，原审法院酌定冯钊旺对王翠的受伤承担40%的赔偿责任。
至于王翠因本案受伤造成的具体损失，结合王翠的诉求及双方提供的证据及庭审情况，原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，认定如下：
1.医疗费，王翠两次住院共支出医疗费用125126.3元，有相应的票据证实，原审法院予以支持；2.住院伙食补助费，王翠住院70天，庭审中主张按100元／天计算，主张合理，住院伙食补助费为7000元（70天×100元／天）；3.营养费，医嘱需加强营养，王翠在庭审中主张8000元，根据本案实际，原审法院酌定营养费为5000元；4.护理费，王翠住院70天，住院期间需陪人一名，王翠庭审中主张按128.8元／天计算，主张合理，护理费为9016元，王翠另主张陪人床服务费1430元，因该费用包含在护理费之内，原审法院不再支持；5.误工费，王翠住院70天，医院医嘱三个月内卧床休息为主，误工时间暂计160天，按2014年度广东省建筑装饰和其他建筑业国有同行业在岗职工平均工资标准47613元／年计算，误工费为47613元／年÷365天／年×160天=20871.46元；6.残疾辅助器具费2000元，王翠提供了相应的发票证实，原审法院予以支持；7.交通费酌定1500元。以上损失合计为170513.76元，冯钊旺应向王翠赔偿其中的40%，即68205.5元。至于王翠另案主张张晓杰、张家荣的工伤保险责任，于法有据，原审法院予以准许。张晓杰、张家荣、冯钊旺经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的质证、抗辩权，原审法院依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、冯钊旺应于原审判决发生法律效力之日向王翠赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾辅助器具费、交通费等合计68205.5元；二、驳回王翠的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4444元，由王翠负担2997元，冯钊旺负担1447元（该款已由王翠预交，其同意由冯钊旺直接向其支付，冯钊旺应于原审判决生效之日迳付1447元给王翠，法院不另收退）。
上诉人冯钊旺不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院直接受理须先经劳动争议处理的争议，原审程序违法。从王翠所列的被告及其开始的诉讼请求来看，本案应定性为工伤保险待遇纠纷。案由根据原告的诉讼请求而定，除人民法院在诉讼中经审查发现案由不符直接变更案由外，原告不可以通过变更诉讼请求和撤销对某些被告的诉讼请求而使案由发生变化。王翠通过变更诉讼请求，撤销对张家荣、张晓杰的诉讼请求的方式直接将须经劳动仲裁的争议事项变更为由人民法院直接受理的事项，不符合法律规定。二、原审认定冯钊旺承担40%的责任与事实不符，张晓杰责任更大。1.中山市安全生产监督管理局出具的行政处罚决定书指出，张晓杰未依法履行安全生产管理职责，导致事故发生。因此张晓杰对事故的发生有直接不可推卸的责任，即使原审法院认定冯钊旺对事故的发生有责任，也应与王翠、张晓杰一同承担，原审法院未判决张晓杰应承担责任的份额，与事实不符，也不符合公平原则。2.原审法院判决冯钊旺承担侵权责任与法律和事实不符。冯钊旺主观上没有实施侵权行为的故意，冯钊旺作为商住楼的业主，不具备识别和检测排栅是否牢固的专业能力，并且排栅由其他专业排栅工程队搭建，王翠在进行挂石时排栅已经使用多日，涉案工程为承包工程，排栅交付使用后应由张家荣和王翠进行日常维护和检测，张晓杰和王翠对排栅的稳固性应负主要责任。冯钊旺对排除的侧滑没有过失。客观上，冯钊旺也没有实施任何行为造成排栅的侧滑。在因果关系上，排栅测滑和王翠没戴安全带违规作业是造成事故的直接原因，况且行政处罚决定书认定未必准确，只是出具单位的主观性陈述，即使确实是排栅不牢固，也未必导致事故，因此处是侧滑而不是坍塌。通过分析排栅的搭建和使用过程，可以清晰地比较和分清各人对排栅的侧滑所应承担的责任，一审法院判决冯钊旺承担40%责任，明显过高。三、原审法院认定王翠的损失数额偏高。营养费和误工费过高，应予调低。护理费证据不足。残疾辅助器具不应支持。事件发生在本地，交通费应予调低。
被上诉人王翠答辩称：一、因冯钊旺没有使用符合质量的排栅，存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，冯钊旺应承担赔偿责任。二、本案的事故是由冯钊旺没有提供质量合格的排栅，安全生产部门对此也发出了行政处罚决定，证明施工设施存在隐患，主要过错是冯钊旺，一审判决冯钊旺承担40%的责任合法合理。三、一审法院认定的相关损失有医院的证明和相关的单据，符合法律规定，冯钊旺认为过高没有相关依据。冯钊旺的上诉没有法律和事实依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张晓杰、张家荣经本院传票传唤无出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院二审经审理查明：原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：中山市小榄镇嘉佳石材加工店经营范围为加工、零售石材。冯钊旺（甲方）与中山市小榄镇嘉佳石材加工店（乙方）签订的商住楼挂石装饰工程合同中约定乙方施工工期从2013年1月2日开工至2013年4月10日前完工，在实际施工过程中由于天气问题不能开工的可以顺延；甲方负责提供施工现有设施包括排栅、石材安装工人的施工用水、用电，并且符合施工要求（排栅使用期限到2013年3月底止）。
本院认为：中山市人力资源和社会保障局虽已查明王翠是中山市小榄镇嘉佳石材加工店员工，王翠受到的事故伤害为工伤，但王翠在本案中并非诉求工伤保险待遇，而是提起人身损害赔偿之诉，至于王翠在本案中撤回对张晓杰、张家荣的诉讼请求是其对自身诉讼权利义务的处分，本院对冯钊旺上诉主张本案为工伤保险待遇纠纷，原审法院直接受理本案不当的上诉理由不予采纳。根据王翠的诉因及诉请，本案为健康权纠纷。本案二审争议的焦点在于原审法院判令冯钊旺对王翠的人身损害承担40%的赔偿责任是否不当，以及原审法院认定王翠的相关人身损失数额是否偏高。
从中山市安全生产监督管理局作出行政处罚决定书中认定的事实可知，由于排栅不牢固，王翠站上排栅工作平台后排栅平台发生侧滑导致王翠从高处坠落受伤，依冯钊旺与中山市小榄镇嘉佳石材加工店在商住楼挂石装饰工程合同中的约定，排栅是由冯钊旺负责提供，且载明排栅使用期限到2013年3月底止，而王翠受伤是在2013年5月，因此，冯钊旺在排栅使用期限到期后仍然提供给中山市小榄镇嘉佳石材加工店使用，即冯钊旺在排栅使用期到期后仍然放任他人使用已不牢固的排栅行为属不作为，构成侵权行为。冯钊旺上诉主张排栅交付使用后就由张家荣、张晓杰进行日常维护和检测，但一则其在合同中并未与张家荣、张晓杰对此进行约定，二则即使冯钊旺与张家荣、张晓杰有此约定，也是其双方之间的内部约定，不能`作为对第三人外部法律关系中是否构成侵权的抗辩，故冯钊旺作为提供排栅的责任人负有保障排栅符合安全使用的义务。现因排栅的不安全性致使王翠受伤，冯钊旺作为王翠用人单位中山市小榄镇嘉佳石材加工店以外的第三人侵权造成王翠人身损害，王翠有权依法要求冯钊旺承担人身侵权损害赔偿责任。同时，中山市小榄镇嘉佳石材加工店的经营范围为加工、零售石材，并不具有建设工程施工资质，冯钊旺将涉案工程发包给该店，对于该店聘用的王翠受伤亦负有选任过失。而张晓杰、张家荣对王翠应承担的责任属工伤保险待遇处理范畴，张晓杰、张家荣与冯钊旺承担责任的法律关系不同，承担的相应责任亦属不同，本院对冯钊旺上诉主张其应与张晓杰、张家荣二人共同承担责任不予支持。王翠在高空作业不佩带安全带，未尽谨慎的安全作业注意义务，其本人对其受到的人身损害亦存在过错，原审法院结合王翠受伤的原因、本案案情以及冯钊旺、王翠的过错，酌定冯钊旺对王翠的受伤承担40%的赔偿责任并无不当，本院对此予以维持。
关于相关损失数额。一审法院参照医院出具的王翠需加强营养的意见，根据王翠的受伤情况酌定营养费5000元无明显不妥。而王翠在住院期间需陪人一名，故原审法院按照广东省2014年度人身损害赔偿计算标准中的其他服务业人员年平均工资47019元按128.8元计算护理费无不当。对于误工费，原审法院根据医嘱休息时间，依王翠从事的职业，按广东省2014年度人身损害赔偿计算标准中的建筑装饰和其他建筑业年平均工资计算误工费亦无不当。王翠亦提供证据证明需辅助器具，原审法院根据王翠的发票单据支持残疾辅助器具费有事实依据。另外，原审法院酌定交通费1500元亦无明显不当，本院对冯钊旺上诉以上损失数额偏高的主张不予支持。
综上所述，上诉人冯钊旺的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定基本事实清楚，处理结果无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4444元，由上诉人冯钊旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 黄锦洋
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