湖北省英山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1124民初320号
原告祈强，男，1992年11月19日出生，汉族，湖南省益阳市人，住湖南省益阳市资阳区。
委托代理人王云志，湖北超强律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告马召全，男，1964年3月4日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县。
委托代理人肖琳琳，湖北超强律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人王兴汉，男，1961年11月20日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县。代理权限为一般代理。
被告英山县垠生房地产开发有限公司。
住所地，英山县温泉镇莲花路东门大桥东侧（莲花小学对面）。
法定代表人兰海元，该公司董事长。
统一社会信用代码91421124068410903D。
委托代理人赵颖，湖北毕升律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人王磊，男，该公司员工。代理权限为一般代理。
原告祈强诉被告马召全健康权纠纷一案，本院受理后，被告马召全认为他与英山县垠生房地产开发有限公司之间属于雇佣关系，申请追加英山县垠生房地产开发有限公司（以下简称“垠生公司”）为本案共同被告，本院准许被告马召全的申请，将垠生公司追加为本案共同被告。本案依法由审判员方勇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告祈强及其委托代理人王云志、被告马召全及其委托代理人肖琳琳、王兴汉、被告垠生公司委托代理人赵颖、王磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年11月30日上午十时许，我在英山时代广场工地测量标高，被告马召全所有的在该工地施工的挖掘机突然倒退，挤压了本人左脚致本人左脚踝关节骨折，本人被工友送至英山县人民医院治疗9天，因伤势太重，后又转至黄冈市中心医院治疗16天。我的伤情经鉴定为十级伤残，后期治疗费用7000元、误工损失120日、护理期限评定为60日。被告马召全所有的挖掘机将我致伤，理应由被告马召全赔偿本人的损失66229.45元，故起诉，要求法院判令支持我的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
证据一、原告的身份证复印件、常住人口登记卡复印件各一份，拟证明其诉讼主体资格。
证据二、ＸＸ、周游、杨军三人出具的书面证明各一份，拟证明原告受伤的时间、地点和过程。
证据三、原告病历、英山县人民医院医学影像诊断报告书一份、2015年12月8日英山县人民医院出具的“转上级医院手术治疗”诊断证明书一份、同日英山县人民医院出院记录一份、××诊断书一份、黄冈市中心医院出院记录一份、英山县人民医院费用清单2纸、黄冈市中心医院费用清单4纸、湖南益阳市中心医院DR诊断报告两份，拟证明原告受伤后住院治疗的情况及出院时医嘱“注意休息3个月、加强营养、护理、定期复查、不适随诊”等情况。
证据四、原告医疗费发票7纸。拟证明原告在英山县人民医院和黄冈市中心医院共花去医疗费20763.55元。
证据五、交通费发票5纸。拟证明原告因为治疗花去交通费298.50元。
证据六、黄冈博林法医司法鉴定所出具的鉴定费发票1纸，拟证明原告支出法医鉴定费2500元。
证据七、湖北中南工程建设监理公司出具的证明书1份，拟证明原告受伤期间的月工资为2000元。
证据八、黄冈博林法医司法鉴定所出具的黄博法医（2016）临鉴字第209号司法鉴定意见书一份，拟证明原告所受伤情构成十级伤残，后期治疗费7000元，误工损失日120天，护理日60日。
被告马召全辩称，我和原告祈强同时受雇于被告垠生公司时代广场项目部，我所有的的挖掘机负责土方的挖掘平整工作，原告负责施工现场的监理工作。2015年11月30日上午8时左右，时代广场项目部工程师ＸＸ指示挖掘机的驾驶员叶三畏对广场侧边同康药店正对面的道路进行挖掘平整，祈强一行两人负责施工现场路面高度的实时测量。由于该条道路仅宽5米左右，又是一个斜坡，路两边紧挨着建筑物，挖掘机体型庞大，只能在这条小路上进退式作业。根据现场工程师ＸＸ的指挥，挖掘机须下行到坡底挖一瓢土退回坡顶将土倾倒，如此循环往复。挖掘机工作至上午10时左右，在无法后视的情况下，倒退作业过程中，将挖掘机后方的原告祈强左脚弄伤。原告祈强诉称挖掘机突然启动倒退将其碾伤不是事实，当天上午挖掘机一直都是这样前后进退式作业，原告也一直在现场工作，负责测量路高，挖掘机在哪里施工，行驶路径如何，原告心知肚明，不存在突然启动倒退之说，挖掘机工作时噪音很大，作为施工监理人员，原告完全有理由有能力有效避让，原告受伤，其自身也存在过错，也应该承担相应的责任。另外，我是接受被告垠生公司雇请在时代广场从事土地平整工作的，我作为雇工在提供劳务过程中致原告损伤，雇主垠生公司也应该承担相应的责任。综上，原告受伤造成的损失应该由我、被告垠生公司和原告自己共同承担。
被告马召全为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、施工现场照片两张。拟证明施工现场场地狭窄，无法进行旋转式施工，只能进退式作业。
证据二、被告马召全委托代理人肖琳琳对ＸＸ的调查笔录一份。拟证明的事实包括：施工现场场地狭窄、被告的挖掘机在此施工只能进行进退式施工、原告受伤的当天上午被告的挖掘机一直在进行进退式施工、原告一直在施工现场做测量预知挖掘机的施工路径。
证据三、被告马召全委托代理人肖琳琳对黄保同的调查笔录一份。拟证明挖掘机一直在进行进退式作业且原告站立的位置与正在施工的挖掘机距离太近。
证据四、施工结算表3纸，拟证明被告垠生公司时代广场工程项目部之间与被告马召全是雇佣关系。
被告垠生公司辩称，我公司与被告马召全之间是加工承揽关系，而非雇佣关系，被告马召全与原告祈强之间的纠纷与我公司毫无关系。
被告垠生公司没有向法庭提交证据。
经庭审质证，两被告对原告提交的证据一无异议。被告马召全对原告提交的证据二无异议，但认为原告在事故发生过程中也有责任，没有尽到安全注意义务；被告垠生公司对原告提交的证据二无异议。两被告对原告提交的证据三均无异议。两被告对原告提交的证据四没有异议。被告马召全对原告提交的证据五没有异议；被告垠生公司对该份证据有异议，认为原告受伤时间是2015年11月30日，而交通费发生的时间均在2016年3月份，与原告治疗没有关系。两被告对原告提交的证据六无异议。被告马召全对原告提交的证据七有异议，认为原告没有提供其工作期间的用工合同和工资单，单凭一纸由“湖北中南工程建设监理公司”出具的书面说明无法书面原告的月工资为2000元；被告垠生公司对原告提交的证据七无异议。两被告对原告提交的证据八无异议。
原告和被告垠生公司对被告马召全提交的证据一无异议。原告对被告马召全提交的证据二（ＸＸ调查笔录）的真实性无异议，但对其第四个证明目的即“原告预知挖掘机行进路径”的说法有异议，原告在现场的目的只是在测量标高；被告垠生公司对该份证据无异议。原告和被告垠生公司对被告马召全提交的证据三（黄保同笔录）无异议。原告对被告马召全提交的证据四无异议；被告垠生公司对被告马召全提交的证据四有异议，认为这三张结算表正好说明被告垠生公司与被告马召全之间是加工承揽民事法律关系。
关于原被告提交的证据，本院认为：
原告提交的证据一、证据三、证据四、证据六、证据八，两被告无异议，本院予以认定。被告马召全提交的证据一、证据三，原告和被告垠生公司无异议，本院予以认定。
原告提交的证据二中，三位证人陈述的内容属实，故该份证据本院予以采信。
原告祈强提交的证据五中，两被告尽管对交通费发票是否与本案有关联性提出了异议，但对原告要求赔偿的交通费298.50元没有异议，本院对原告的交通费用298.50元予以认定。
原告提供的证据七中，被告马召全提出异议，但被告马召全和被告垠生公司均对原告要求获赔的误工费8000.40元没有异议，故本院对该误工费数额予以认可。
被告马召全提交的证据二中，马召全认为原告作为现场监理人员应该预知挖掘机行进路径，原告提出异议，认为是挖掘机突然启动向后倒退无法预知。本院认为，挖掘机从开机作业到损害发生，持续了较长时间，作为现场测量人员，原告必然知道挖掘机是前后进退式作业，原告在挖掘机后面一米处背对挖掘机站着，将自己处于危险境地，自己存在过错，原告称无法预知挖掘机突然倒退的说法，显然与作业现场显而易见的、持续的、固定的作业模式相悖，原告的该项抗辩理由本院予以采信。故被告马召全提交的该份证明本院予以认定。
被告垠生公司对被告马召全提交是证据四有异议，认为该份证据不能证明双方之间是雇佣关系，只能证明双方之间是加工承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”该法第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，被告马召全以自己拥有的现代200型挖掘机，雇请挖掘机驾驶员叶三畏施工，自己加注挖掘机所需燃油，在被告垠生公司时代广场项目部职工ＸＸ引导下完成指定的土方平整工作，完成工作后按照挖掘机累计工作时间每小时280元的标准领取报酬，符合法律规定的加工承揽法律关系的各项要素，尽管被告马召全和被告垠生公司时代广场项目部之间没有签订书面合同，但综合本案事实，双方之间达成了口头协议且该协议已经履行完毕，故被告垠生公司抗辩与被告马召全之间属于加工承揽合同关系的主张本院予以采信。被告马召全要求以该份证据证明与垠生公司之间属于雇佣关系的主张不成立，本院不予支持。
经审理查明，2015年11月30日上午八点左右，被告马召全安排其雇佣的挖掘机驾驶员叶三畏（叶三畏，男，1989年6月28日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县温泉镇西汤河村三组，持有号码为T422126198111171511的特种作业操作证，准操作项目含挖掘机、装载机）在被告垠生公司时代广场项目部作业，作业地点位于广场侧方、东门路同康药店正对面的斜坡道路上，作业方式是挖掘机沿着这条斜坡巷道上下进退式施工，挖掘机往坡底前进，用抓斗挖一瓢土倒退至坡顶倾倒，并用抓斗将卸下的土平整，如此循环往复。挖掘机取土和倒土的地点由时代广场项目部工作人员ＸＸ现场指挥，挖掘机平整土地的坡度由现场监理人员原告祈强和周游2人现场测量确定并指示挖掘机予以修正。作业至上午十时许，挖掘机在倒退过程中将机身后面约一米处背对挖掘机站立的原告左脚轧伤，致其左脚踝关节骨折。原告受伤当日入英山县人民医院治疗，2015年12月8日转入黄冈市中心医院住院治疗，2015年12月26日出院。原告受伤后，与被告马召全就赔偿问题未达成一致，遂诉至本院，要求被告马召全赔偿其各项损失共计66229.45元，本院准许被告马召全的申请，将垠生公司追加为本案共同被告。经举证、质证，原告因伤造成的损失为医疗费20763.55元、误工费8000.40元、护理费4722元、住院伙食补助费1250元、交通费298.50元、营养费500元、后期治疗费7000元、残疾赔偿金21698元、鉴定费2500元，共计66732.45。
本院认为，被告马召全雇佣的挖掘机驾驶员叶三畏在作业过程中未尽安全注意义务，在倒车作业过程中将站在挖掘机后面的现场监理人员原告祈强左脚轧伤，应该对原告受伤造成的损失承担相应的赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇员活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；”的规定，被告马召全应该对原告祈强受伤造成的损失承担赔偿责任。原告祈强作为现场监理人员，没有注意自身安全，在叶三畏驾驶挖掘机长达两个多小时的作业过程中，明知挖掘机一直在进行坡底至坡顶的倒退作业，却背对挖掘机站立在距挖掘机仅一米的地方，导致伤害事件发生，自身存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原告祈强因受伤造成的损失，应该由其本人承担相应的责任。被告垠生公司作为定作人，在土地平整作业过程中，ＸＸ作为被告垠生公司的工作人员从事现场指挥，ＸＸ没有将挖掘机从事的取土、土地平整工作和监理人员的现场测量工作有机融合和合理安排，导致原告受到损害，指挥人员存在一定的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被告垠生公司作为定作人对施工现场的指示存在过失，亦应承担一定的责任。原告要求被告马召全赔偿精神抚慰金3000元的诉讼请求理由不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第二十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、原告祈强因伤造成的经济损失医疗费20763.55元、误工费8000.40元、护理费4722元、住院伙食补助费1250元、交通费298.50元、营养费500元、后期治疗费7000元、残疾赔偿金21698元、鉴定费2500元，共计66732.45，由被告马召全赔偿40%即26692.98元，由被告英山县垠生房地产开发有限公司赔偿20%即13346.49元，其余经济损失由原告祈强自行承担。
二、上述二被告应支付款项限于本判决生效后15日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费300元，减半收取150元，由原告祈强负担60元，由被告马召全负担60元，由被告英山县垠生房地产开发有限公司负担30元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。
审判员 方勇
二〇一六年八月十六日
书记员 翁坦