北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终5176号
上诉人（原审被告）北京斯比得劳务服务有限公司，住所地北京市顺义区北石槽镇北武路1号院内乙21号。
法定代表人郭露露，总经理。
委托代理人周公奎，男，1975年4月11日出生。
被上诉人（原审原告）郎洪星，男，1979年11月27日出生。
上诉人北京斯比得劳务服务有限公司（以下简称斯比得公司）因与被上诉人郎洪星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第16522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官徐晨参加的合议庭于2016年4月12日公开开庭进行了审理，上诉人斯比得公司的委托代理人周公奎、被上诉人郎洪星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郎洪星在一审中起诉称：2015年2月3日郎洪星听从斯比得公司调遣，前往利丰供应链管理（中国）有限公司北京分公司（以下简称利丰公司）处从事搬运工作。郎洪星在搬运过程中，从卸货车上掉下来摔伤。郎洪星受伤后被送往北京京顺医院住院治疗7天，被诊断为右桡骨远端粉碎骨折、左舟状骨骨折、头部面部多处皮肤挫伤伴血肿、脑外伤后神经反应等症。此次事给郎洪星造成了如下损失：医疗费5894.45元，交通费500元，营养费2000元，误工费30000元，残疾赔偿金87820元，被扶养人生活费9443.85元，精神损害抚慰金8000元，鉴定费2700元。为维护郎洪星的合法权益，故诉至法院，要求：1.由斯比得公司承担全部赔偿责任；2.诉讼费由斯比得公司负担。
斯比得公司在一审中答辩称：对于事实不认可，不同意承担赔偿责任。郎洪星、斯比得公司双方不存在劳务关系，斯比得公司事发当天没有与利丰公司搬运工作的业务。郎洪星自己有过错导致其受伤，应减轻、免除赔偿义务人的责任。
一审法院审理查明：2015年2月3日郎洪星听从斯比得公司调遣，前往利丰公司处从事搬运工作。在搬运过程中，郎洪星从卸货车上掉下来摔伤，郎洪星受伤后被送往北京京顺医院住院治疗7天，后进行了复查，被诊断为右桡骨远端粉碎骨折、左舟状骨骨折、头部面部多处皮肤挫伤伴血肿、脑外伤后神经反应等症。郎洪星为此支付医疗费5894.45元。
2015年9月13日郎洪星单方委托北京市顺义区法医院司法鉴定所进行司法鉴定，郎洪星构成十级伤残，郎洪星为此支付鉴定费2700元。斯比得公司对郎洪星单方鉴定意见不予认可，遂申请重新鉴定，后又撤回了重新鉴定的申请。
郎洪星（1979年11月27日出生；农业户口）主张的残疾赔偿金为43910元／年×20年×10％＝87820元；郎洪星之子郎啸山（2010年10月16日出生；农业户口）的被扶养人生活费为：14529元／年×13年×10%÷2人＝9443.85元；庭审中，郎洪星放弃主张其父母的被扶养人生活费。
就郎洪星是否为斯比得公司提供劳务一事，双方在庭审时向该院提供了利丰公司的曲××（音译）经理电话以核实郎洪星是否受斯比得公司指派前往利丰公司从事搬运工作。经该院电话核实，事发当天利丰公司所卸货物由送货方负责卸货，当时确实有人在卸货时受伤，经核实卸货的人是小胡他们公司的，因为整个卸货场只有斯比得公司一家姓胡的，利丰公司确定不是自家的工人就没继续核实和处理。郎洪星申请证人郭×出庭作证，证明郭×受斯比得公司委托召集工人去利丰公司搬运货物，郎洪星是被召集的工人之一，事发后也是郭×送郎洪星去的医院。庭审中，郭×还向该院提供了其妻与斯比得公司法定代表人郭露露的电话录音，证明录音中郭露露对郎洪星受其雇佣在干活时受伤进行了自认。斯比得公司对录音真实性认可，但不认可录音部分内容。
庭审中，斯比得公司辩称郎洪星与公司之间干活受伤主张赔偿属劳动争议，应当仲裁前置。郎洪星认为其与斯比得公司间是临时性的雇佣关系，属于劳务关系。
另，斯比得公司辩称郎洪星陈述受伤时间与住院病历不吻合，不能确认郎洪星治疗项目系因搬运现场摔伤所致。郎洪星解释事发当天受伤后去医院没有立刻住院，有一个门诊治疗的时间，因此住院时间比受伤时间要晚些。
一审法院判决认定，根据郎洪星提交的证据以及双方当事人的陈述可以认定郎洪星是受斯比得公司指派到涉诉地点从事搬运工作，斯比得公司与郎洪星之间成立雇佣关系，由于该关系不具有长期稳定性，斯比得公司认为该案为劳动争议的答辩意见不予采信。郎洪星作为提供劳务一方，因提供劳务造成郎洪星损害的，应由接受劳务一方斯比得公司承担侵权责任。郎洪星受伤后被送往北京京顺医院门诊治疗后住院，因此住院时间和受伤时间存在时间差是合理的，斯比得公司以此不认可郎洪星受伤与其在搬运现场摔伤有关的答辩意见没有事实依据，该院不予采信。斯比得公司对郎洪星单方委托的鉴定意见不认可，申请重新鉴定后又撤回申请，应当承担举证不能的不利后果，郎洪星的鉴定意见书系具有鉴定资质的合法鉴定机构出具，该院对该鉴定意见书予以确认。应当指出，郎洪星作为完全行为能力人，在从事搬运工作时应尽到安全注意义务，郎洪星对其自身损失亦具有过错，可以适当减轻斯比得公司的赔偿责任。综上，斯比得公司为该案中适格的赔偿义务人。该院根据双方当事人对于损害后果发生原因力大小等因素酌定双方责任承担比例。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，医疗费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费属于郎洪星因此事故造成合理损失的范围。郎洪星主张的医疗费鉴定费、被扶养人生活费合理合法，该院予以支持；郎洪星主张的误工费误工时间有医嘱，但误工标准过高部分，该院根据郎洪星相关情况酌情确定；郎洪星为农业户口，其主张的残疾赔偿金按照非农业标准计算未提交证据，故应当按照农业户口标准计算；郎洪星主张的营养费过高，该院根据郎洪星的伤情和实际情况酌情确定；郎洪星因此事故必定遭受一定的精神痛苦，斯比得公司应予合理赔偿；被扶养人生活费数额应计入残疾赔偿金中计算。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、北京斯比得劳务服务有限公司赔偿郎洪星医疗费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费，共计六万二千四百三十二元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回郎洪星的其他诉讼请求。
斯比得公司不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉，其主要上诉理由是：郎洪星在一审时将鉴定意见作为证据提交，斯比得公司对该鉴定意见提出异议，认为鉴定意见不能作为依据，鉴定意见未写明鉴定过程，斯比得公司对检材有异议，检材即病历与郎洪星的陈述受伤时间不一致，鉴定意见不合法，一审法院不审查其合法性仅依据斯比得公司撤回重新鉴定就认定该鉴定意见作为有效证据使用，导致程序不合法，认定事实错误。此外依照相关法律规定被抚养人生活费应计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，但郎洪星的诉讼请求在残疾赔偿金一项主张中不包括被抚养人的生活费，一审法院径直将残疾赔偿金项目内加上被抚养人生活费，属适用法律错误，请求撤销一审判决，改判斯比得公司不赔偿被抚养人生活费5000元。一、二审案件受理费由郎洪星负担。
斯比得公司就其上诉未向本院提交新的证据。
郎洪星服从一审法院上述民事判决，其针对斯比得公司的上诉理由答辩称：鉴定意见合法，斯比得公司应该给付被抚养人生活费。同意一审判决，请求维持原判。
郎洪星就其答辩未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有医疗费票据及清单、诊断证明书、住院病历、户口本、鉴定费票据、鉴定意见书、录音光盘及当事人陈述等在案为证。
本院认为：斯比得公司对郎洪星自行委托北京市顺义区法医院司法鉴定所作出的鉴定结论持有异议，并向一审法院提出重新鉴定申请，由于其在一审法院准许后又撤回申请，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在郎洪星提交的其自行委托鉴定的鉴定意见书是具有鉴定资质的合法鉴定机构出具的情形下，由于斯比得公司撤回重新鉴定申请，且提供的现有证据亦不足以反驳该鉴定结论，其应当承担对其不利的法律后果，故本院对斯比得公司有关一审法院不审查其合法性仅依据斯比得公司撤回重新鉴定就认定该鉴定意见作为有效证据使用，导致程序不合法，认定事实错误的上诉请求和理由不予采纳。根据郎洪星的起诉状及一审法院卷宗记载，郎洪星的诉讼请求为请求判令斯比得公司赔偿医疗费、交通费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，本案中，郎洪星因伤致残，其在诉讼中亦要求斯比得公司赔偿被抚养人生活费且提供了相应证据予以支持，一审法院据此支持郎洪星有关被抚养人生活费的主张并将被抚养人生活费数额计入残疾赔偿金并无不当，故本院对斯比得公司有关郎洪星的诉讼请求在残疾赔偿金一项主张中不包括被抚养人的生活费，一审法院径直将残疾赔偿金项目内加上被抚养人生活费，属适用法律错误的上诉请求和理由不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1614元，由郎洪星负担614元（已交纳），由北京斯比得劳务服务有限公司负担1000元，于本判决生效之日起七日内交纳。
二审案件受理费50元，由北京斯比得劳务服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 张 慧
代理审判员 徐 晨
二〇一六年四月十二日
书 记 员 张思齐书记员邸硕