云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终231号
上诉人（原审被告）马龙县首锋矿山配件有限公司。
法定代表人柯德明。
委托代理人邓贵坤，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）郭苏存，男，汉族，1979年7月1日生，云南省马龙县人。
委托代理人陈加林、丁文倩，特别授权代理。
上诉人马龙首锋矿山配件有限公司（以下简称“马龙首锋公司”）因与被上诉人郭苏存劳动争议纠纷一案，不服云南省马龙县人民法院（2015）马民初字第380号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：原告郭苏存于2011年2月到被告马龙首锋公司任职轧钢工后于同年4月1日签订劳动合同，合同期限为两年，从2011年4月1日到2013年4月1日止，合同到期后，原告郭苏存与被告马龙首锋公司续签三年期劳动合同，从2013年4月8日到2016年4月7日止，仍为轧钢工。2013年11月1日，原告郭苏存在工作过程中被从跑道上弹出的钢轨撞伤左腿，被送到曲靖市第一人民医院治疗241天后于2014年7月1日出院，期间花去治疗费150368.28元，由被告马龙首锋公司支付，原告郭苏存所受损伤经该院诊断为：1、左腓骨下段粉碎性骨折，2、左内踝开放性骨折伴左踝关节活动受限，3、左踝关节脱位，4、左小腿皮肤挫裂伤伴感染。2014年10月31日和11月1日，原告郭苏存到昆明医科大学第一附属医院复查累计花去复查费475.52元。2015年3月16日至2015年4月26日，原告郭苏存被送到曲靖市第一人民医院进行二次手术，共住院41天，花去治疗费23791.65元、门诊费152.56元，该笔治疗费由被告马龙首锋公司支付。2015年9月7日，原告郭苏存到曲靖市第二人民医院做MRI扫描，花去检查费500元。2013年11月28日，曲靖市人力资源和社会保障局认定原告郭苏存所受伤害为工伤（曲人工认字（2013）第60122号）；2014年8月26日曲靖市劳动能力鉴定委员会认定原告郭苏存的伤残等级为玖级，护理依赖程度为达不到等级（曲劳鉴（2014）第987号）；2014年12月24日，经原告郭苏存申请云南省劳动能力鉴定委员会重新对原告郭苏存所受损害进行鉴定后认定原告郭苏存伤残达捌级，护理依赖程度为未达到护理等级。原、被告双方当事人就工伤后赔偿事宜产生争议，原告郭苏存于2015年6月10日向马龙县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，马龙县劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年6月17日作出不予受理通知书（马劳人不受案（2015）05号），原告郭苏存不服仲裁决定在法律规定时间内向本院提起诉讼。
另查明，被告马龙首锋公司在原告郭苏存两次住院期间累计给付原告郭苏存20800元工资作为生活费。原告郭苏存受伤住院前十二个月的工资分别为2012年11月30日工资3500元、2012年12月30日工资3500元、2013年1月30日工资3500元、2013年2月28日工资3500元、2013年3月30日工资3300元、2013年4月30日工资3300元、2013年5月30日工资3300元、2013年6月工资3300元、2013年7月工资3300元、2013年8月工资3300元、2013年9月工资3300元、2013年10月工资3300元。原告郭苏存与被告马龙首锋公司劳动关系存续期间，被告马龙首锋公司为原告郭苏存购买工伤保险，未为其购买其余社会保险。
原审法院审理认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。原告郭苏存于2011年2月到被告马龙首锋公司任职轧钢工，原、被告双方建立劳动关系，之后双方当事人分别于2011年4月1日和2013年4月8日签订劳动合同，并将该两份劳动合同送至马龙县人力资源和社会保障局进行登记，两份劳动合同依法成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以解除劳动合同，本案中被告马龙首锋公司没有为原告郭苏存购买养老、医疗、失业等社会保险，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款规定情形，因此原告郭苏存要求与被告马龙首锋公司解除劳动合同关系的诉请，本院予以支持。原告郭苏存主张其月工资为5000元，却未举证证实该主张，应承担举证不能的后果，根据被告马龙首锋公司提交的原告郭苏存受伤住院前十二个月的工资名册，原告郭苏存的月平均工资为（3500元＋3500元＋3500元＋3500元＋3300元＋3300元＋3300元＋3300元＋3300元＋3300元＋3300元＋3300元）÷12月=3366.67元／月。原告郭苏存在工作中受伤并经曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤（曲人工认字（2013）第60122号），该次工伤经云南省劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）款的规定，原告郭苏存的一次性伤残补助金计算为3366.67元／月×11月=37033.37元；根据《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十九条和《曲靖市社会保险管理服务中心关于申报2015年度企业职工基本养老、工伤、生育保险缴费基数的通知》（曲社险（2015）12号）的规定，原告郭苏存关于一次性工伤医疗补助金的诉请计算为3550元／月×6月=21300元；原告郭苏存关于一次性伤残就业补助金的诉请计算为3550元／月×18月=63900元；根据《工伤保险条例》第三十三条关于职工因工作遭受事故损害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月；伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月的规定，原告郭苏存关于停工接受工伤医疗期间薪酬的诉请计算为3366.67元／月×12月=40400.04元，扣除被告马龙首锋公司已经支付的20800元，被告马龙首锋公司应向原告郭苏存支付停工接受工伤医疗期间薪酬19600.04元；关于护理费的主张，原告郭苏存在庭审中陈述其住院期间由妻子李云凤进行陪护，其妻子李云凤为农民，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，参照《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，结合被告马龙首锋公司提交的原告郭苏存在曲靖市人民医院住院证确定的住院天数，原告郭苏存主张的护理费计算为282天（241天＋41天）×79.02元／天=22283.64元；原告郭苏存主张交通费3000元的诉请，未举证证实本院不予支持；原告郭苏存主张鉴定费为1000元，庭审中原告郭苏存认可第一次鉴定的鉴定费由被告马龙首锋公司支付，第二次的鉴定费500元才是由其本人支付的，因此对于原告郭苏存关于鉴定费的主张，本院根据原告郭苏存提交的鉴定费发票认定为500元；原告郭苏存关于经济补偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金的规定，结合原告郭苏存于2011年2月与被告马龙首锋公司建立劳动关系，2013年11月受工伤停止工作的事实，原告郭苏存该项诉请计算为3366.67元／月×3月=10100.01元；对原告郭苏存要求被告马龙首锋公司支付其从2011年至2015年的养老保险、医疗保险、失业保险等费用共计39892.4元的诉请，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理的规定；原告郭苏存并未举证证实其自2011年至2015年的养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险，社保机构已经不能补办并导致原告郭苏存无法享受社会保险待遇，故对原告郭苏存该项诉请，本院不予支持。关于原告郭苏存主张两次复查的检查费475.52元、500元，共计975.52元，有医院出具的票据为证，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告郭苏存与被告马龙县首锋矿山配件有限公司的劳动合同关系。二、由被告马龙县首锋矿山配件有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告郭苏存一次性伤残补助金人民币37033.37元、一次性工伤医疗补助金人民币21300元、一次性伤残就业补助金人民币63900元、停工医疗期间薪酬人民币19600.04元、住院期间护理费人民币22283.64元、经济补偿金人民币10100.01元、鉴定费人民币500元、医疗费975.52元，上述费用共计人民币175692.58元。三、驳回原告郭苏存其余诉讼请求。
一审判决宣判后，被告马龙首锋公司不服提出上诉，请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其上诉的主要事实及理由是：在被上诉人受伤后，上诉人积极配合治疗，垫付所有医疗费，发放25800元费用给被上诉人，并派专车给被上诉人使用，一审休庭后，代理人与委托人核实，可以肯定金额为5000元的收据系被上诉人亲笔签字。虽然被上诉人在合同履行期内擅自与其他单位签订《劳动合同》，但现已经被辞退，上诉人考虑到被上诉人的实际情况，衷心希望在被上诉人继续履行劳动合同，到单位继续工作。恳请二审法院，依法撤销一审判决，进行改判。
被上诉人郭苏存答辩称：第一，关于到马龙县首锋矿山配件有限公司及签订劳动合同的问题。被上诉人正式到马龙县首锋矿山配件有限公司上班时间为2011年2月，上班近两个月后马龙县首锋矿山配件有限公司才与被上诉人签订劳动合同。由于被上诉人工伤后马龙县首锋矿山配件有限公司未依法支付相应劳动报酬，并未及时处理被上诉人的工伤问题，被上诉人迫于生活压力，不得己到呈钢公司打工来养家糊口，马龙县首锋矿山配件有限公司在一审中为了报私怨，私下伪造了2013年4月8日至2016年4月7日的劳动合同，导致呈钢公司辞退了被上诉人。第二，关于工资标准的问题。被上诉人在马龙县首锋矿山配件有限公司的月工资为五千余元，签名的工资册为三份：l、岗位工资册；2、绩效工资册；3、总工资册。即工资包括岗位工资和绩效工资，而马龙县首锋矿山配件有限公司为了规避相关法律法规的规定，只提供了被上诉人每月三千多元的岗位工资册，对绩效工资册和总工资册均未提供。第三，关于继续工作的问题。由于马龙县首锋矿山配件有限公司现在停止生产，马龙县首锋矿山配件有限公司要求被上诉人去上班是为了拖延赔偿。综上，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
经二审审理查明的事实已一审认定的法律基本事实一致，本院依法予以确认。
另确认，被上诉人郭苏存受伤后，上诉人马龙首锋公司共计支付被上诉人郭苏存的费用为25800元。
认定上述事实的依据有经一审质证的四份收条及双方当事人的陈述在卷予以佐证。
本院认为，关于2014年7月1日的收条中所记载的5000元应否扣减的问题。本案二审期间经询问被上诉人郭苏存后，郭苏存认可该收条上的签名系其本人所签，故该收条中所记载的5000元费用，也应从被上诉人郭苏存享有的工伤保险待遇的费用中予以扣减。因上诉人与被上诉人对一审确认的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工医疗期间薪酬、住院期间护理费、经济补偿金、鉴定费、医疗费的数额均未提出异议，故二审予以确认。以上费用共计196492.58元，扣除上诉人已支付的25800元，上诉人实际应支付给被上诉人的工伤保险待遇及经济补偿金为170692.58元。综上，原审判决审判程序合法、但对事实的认定存在不妥之处，二审予以纠正。上诉人马龙首锋公司提出的上诉理由的合理部分二审予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《云南省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持云南省马龙县人民法院（2015）马民初字第380号民事判决第一项及第三项，撤销第二项；
二、由上诉人马龙县首锋矿山配件有限公司在本判决生效后15日内支付被上诉人郭苏存工伤保险待遇及经济补偿金共计170692.58元（已扣除上诉人马龙县首锋矿山配件有限公司已支付的25800元）；
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 邬汉洪
审判员 朱福华
审判员 刘爱萍
二〇一六年三月二十三日
书记员 朱 丹
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