湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第01318号
上诉人（原审被告）：乐卜南，农村居民。
委托代理人（特别授权）：何选彬，湖北清江源律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：宋熊，湖北清江源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：钟克伟，农村居民。
委托代理人（特别授权）：李孝勇，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄虎，农村居民。
委托代理人（特别授权）：张廷红，湖北联信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵振坤，农村居民。
上诉人乐卜南因与被上诉人钟克伟、黄虎、赵振坤提供劳务者受害责任纠纷一案不服湖北省恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第02969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告钟克伟诉称：我于2009年4月10日受被告乐卜南雇佣，在恩施市红土乡大岩村被告赵振坤修建房屋的工地上打砂，打砂所使用的打砂机及动力柴油机为被告黄虎所有并由其管理，2009年4月12日，我在打砂过程中，因打砂机动力柴油机轮盘脱落将我头部砸伤，受伤后我被送到恩施州中心医院住院治疗150天，2009年9月9日出院时医嘱继续治疗费最低为十万元左右。2010年1月26日经恩施州鸿翔司法鉴定中心鉴定，我的伤残程度为五级伤残。综上，我在从事雇佣活动中遭受伤害，被告乐卜南作为雇主应依法承担赔偿责任，被告赵振坤将建房工程承包给不具备建筑施工资质及安全生产条件的乐卜南，应依法承担连带赔偿责任，被告黄虎作为打砂机设备的所有人和现场维护人，应依法承担其相应的赔偿责任，故诉至法院，请求法院判令三被告赔偿原告医疗费104362.61元、后期继续治疗费100000元、住院伙食补助费7500元、护理费9900元、误工费17744.48元、被扶养人生活费：钟坤1716.90元、王永生5150.70元、残疾赔偿金94224元、精神抚慰金20000元，共计360598.69元，并由被告承担诉讼费。
原审被告乐卜南辩称：在打砂过程中，是被告黄虎打砂机动力柴油机轮盘脱落将原告头部砸伤的，并不是我的责任。
原审被告赵振坤辩称：我与原告钟克伟之间不存在任何法律关系，原告钟克伟的损失已在产品质量责任纠纷一案中得到了一次性赔偿，我也尽到了人道主义责任，给原告补偿了3000元钱，不应再对原告承担任何赔偿责任。
原审被告黄虎辩称：我与原告钟克伟之间不存在任何法律关系，我不是本案适格的被告，本案中我只是证人身份，并无侵权行为及责任，请求法院驳回对被告黄虎的起诉。
原审法院查明：2009年2月23日，被告赵振坤与被告乐卜南之间签订了工程承包合同，被告乐卜南为被告赵振坤负责承建住屋一栋。2009年4月11日，被告乐卜南邀约原告钟克伟到被告赵振坤家房屋建筑工地打砂，打砂使用的打砂机和提供动力的柴油机系被告黄虎所有。同年4月12日，原告钟克伟在打砂过程中，因柴油机皮带轮轮盘脱落将其头部打伤。原告受伤后，被送至恩施州中心医院住院治疗150天，由其妻肖世珍护理，花去医疗费104362.61元，被告乐卜南给付了3500元，被告赵振坤给付了3000元。2010年1月26日，经湖北省恩施土家族苗族自治州鸿翔司法鉴定中心鉴定［鉴定书号：州鸿翔司鉴（2010）法医鉴字第61号］，原告钟克伟的伤残程度为五级。其间因赔偿事宜各方不能协商一致而发生争议后，被告黄虎与经销商申请对柴油机进行质量鉴定。2009年6月15日，经湖北省产品质量监督研究院鉴定，其鉴定意见为：事故因柴油机上的皮带轮脱飞而产生，导致皮带轮脱飞的根本原因是固定皮带轮与飞轮的三个螺栓装配时存在欠拧，使得螺栓本身预紧力不足而造成的。为此，原告钟克伟以产品质量损害赔偿纠纷诉至原审法院，请求经销商李升桥和生产商常柴股份有限公司进行赔偿。经原审法院主持调解，常柴股份有限公司鉴于原告现在的困难状况、出于人道考虑于2010年10月20日前一次性补偿原告钟克伟因本次受伤的医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、法医鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计94000元（包括已支付的14000元）；原告钟克伟放弃对李升桥和常柴股份有限公司在产品质量损害赔偿纠纷上的诉讼请求。
另查明，原告钟克伟受伤后的医疗费104362.61元，被告乐卜南给付了3500元。原告钟克伟于2009年以雇员受害赔偿纠纷起诉被告乐卜南、赵振坤，被告赵振坤与原告钟克伟达成了和解协议，给原告钟克伟补偿了3000元。被告赵振坤与被告乐卜南签订工程承包合同时，被告乐卜南没有从事房屋建筑施工的资质。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告赵振坤与被告乐卜南签订工程承包合同，将自家住房的修建工程承包给被告乐卜南，两人系承包合同关系。被告乐卜南邀约原告钟克伟到被告赵振坤家房屋建筑工地打砂，原告钟克伟与被告乐卜南之间形成个人劳务关系。被告黄虎以自己的打砂机械设备到被告赵振坤家修建住房的工地打砂，因被告乐卜南与被告黄虎约定，由被告黄虎出打砂的机器设备并负责安装和管理，被告乐卜南负责打砂工人的安排及打砂机的油料，并按照10元每方的价钱给被告黄虎结算，被告乐卜南与被告黄虎之间应属于租赁合同关系。原告钟克伟在提供劳务过程中，被被告乐卜南租赁的被告黄虎打砂机动力柴油机轮盘脱落砸伤头部，原告钟克伟作为完全行为能力人，进入建筑工地未佩戴安全帽，未尽到相应安全注意义务，自身存在一定过失，应减轻侵权人的赔偿责任。被告乐卜南作为被告赵振坤房屋的承建方，其本身并无资质，且不具备安全生产条件和未提供安全防护措施，存在过错，应承担主要赔偿责任。虽然原告钟克伟的受伤系因被告黄虎提供的打砂机动力柴油机的皮带轮轮盘脱落致伤，但被告乐卜南可依租赁合同向被告黄虎另案主张权利。被告赵振坤选任没有房屋建筑施工资质的被告乐卜南为其修建住房，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任，因原告与被告赵振坤于2009年6月19日达成和解协议，是双方真实意思的表示，原告撤回了对被告赵振坤雇员受害赔偿纠纷一案的起诉，放弃了对被告赵振坤赔偿责任的追究，予以确认，其按责赔偿的数额应予以抵扣。原告钟克伟以产品质量损害赔偿纠纷诉至法院，请求经销商和常柴股份有限公司进行赔偿，经原审法院主持调解，常柴股份有限公司作为厂方是出于人道对原告的各项费用补偿了94000元（包括已支付的14000元），常柴股份有限公司是基于原告钟克伟的困难状况，从人道主义角度给予的补偿，并非赔偿款，因此不能免除被告乐卜南、赵振坤的侵权赔偿责任。现原告钟克伟以提供劳务者受害责任纠纷诉至法院，请求被告乐卜南、赵振坤、黄虎进行赔偿，不属于重复主张，予以支持。根据本案实际，对原告的经济损失，原告自己承担20％的责任，由被告乐卜南承担60％、被告赵振坤承担20％的责任赔偿较为适当。
对原告钟克伟请求的赔偿数额，逐一核定如下：
1、医疗费，应以原告提交的医疗费票据为104362.61元。
2、误工费，应依照2011年农业行业平均工资收入标准计算（即16940元／年÷365天×283天）为13134.30元。
3、护理费，应按照2011年服务业平均工资收入标准计算（即19576元／年÷365天×150天）为8044.93元。
4、住院伙食补助费，应当参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算（即20元／天×150天）为3000元。
5、被扶养人生活费：钟坤1227.30元（4091元／年×1年×60％÷2）、王永生3681.90元（4091元／年×3年×60％÷2）。
6、残疾赔偿金，按照2011年农村居民人均纯收入标准计算（5832元／年×60％×20年）为69984元。
7、后期治疗费，应以实际发生后的医疗费为依据，不予支持。
8、精神损失费，原告钟克伟在产品质量损害赔偿纠纷一案中，厂方常柴股份有限公司从人道主义角度给予了补偿，原告又请求赔偿20000元，不予支持。
综上，原告钟克伟因此次事故造成的损失确认为：医疗费104362.61元、误工费13134.30元、护理费8044.93元、住院伙食补助费3000元、被扶养人生活费4909.20元、残疾赔偿金69984元，共计203435.04元。被告按比例各自承担赔偿数额，被告乐卜南赔偿122061.02元，被告赵振坤赔偿40687.01元，被告乐卜南已支付的医疗费3500元应予以抵扣。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告乐卜南于本判决生效后三十日内赔偿原告钟克伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、残疾赔偿金共计人民币122061.02元。被告乐卜南已支付的3500元予以抵扣。二、被告黄虎在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告钟克伟的其他诉讼请求。案件受理费2103元，被告乐卜南负担1262元，原告钟克伟负担841元。
上诉人乐卜南不服上述判决，上诉称：1、被上诉人赵振坤将建筑工程发包给没有建筑资质证书的上诉人，因双方之间的《工程承包合同书》无效，双方之间的建筑施工承包关系不成立，上诉人与赵振坤之间应是雇主与雇员的关系。既然上诉人与赵振坤之间不成立承包关系，工程的受益人又是赵振坤，上诉人自然丧失了雇主地位，与钟克伟同为赵振坤的雇员，故上诉人与被上诉人钟克伟之间不是雇主与雇员的关系，原审法院未对上诉人与赵振坤之间的《工程承包合同书》效力进行审查，对上诉人与钟克伟之间的法律关系认定错误。
2、原审法院判决认为“因被告乐卜南与被告黄虎约定，由被告黄虎出打砂的机器设备并负责安装和管理，被告乐卜南负责打砂工人的安排及打砂机的油料，并按照10元每方的价钱给被告黄虎结算，被告乐卜南与被告黄虎之间应属于租赁合同关系”是错误的，上诉人与被上诉人黄虎“由被告黄虎出打砂的机器设备并负责安装和管理”的约定，说明黄虎对打砂的机器设备拥有所有权，同时在机器设备运行过程中拥有管理权，“并按照10元每方的价钱给被告黄虎结算”说明黄虎提供并管理打砂机器设备并按一定工作量或工作成果获得报酬。依据合同法的规定，租赁合同最显著的特点是出租人应将租赁物交付给承租人，承租人享有使用权和收益权，有明确的租赁期限。本案中打砂机及设备由被上诉人黄虎安装和管理，并未交付给上诉人，且按工作量支付报酬，与租赁合同的形式完全不符合，上诉人与黄虎之间应是承揽关系，原审法院认定双方之间是租赁关系错误。
3、钟克伟诉李升桥、常柴股份有限公司产品质量损害赔偿纠纷一案，已经恩施市人民法院调解，双方达成了调解协议，该协议是在审理产品质量损害赔偿纠纷一案中双方当事人达成的，至于是补偿还是赔偿，当事人当时只考虑能拿到钱并未考虑以什么形式拿钱。常柴公司付费是基于钟克伟的诉讼请求与之达成的调解，不是该公司无缘无故送上的扶贫款。钟克伟已基于本次人身损害赔偿实际获得了94000元的补偿，如果再获得补偿属于重复取得，构成不当得利。法院也查明机械设备本身存在欠拧紧的事实，欠拧紧的责任由谁来承担，设备提供人难辞其咎，因此本案中钟克伟所获赔偿的数额应当是其损失总额扣除已经获得补偿款94000元后的差额。
综上，原审判决认定事实错误、法律关系错误，判决上诉人对钟克伟的损害赔偿60%没有事实依据和法律依据，请求撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担一审诉讼费、二审上诉费。
被上诉人钟克伟答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人黄虎答辩称：上诉人乐卜南与黄虎之间是典型的机械租赁合同关系，因为黄虎将设备提供给上诉人后，是由上诉人在现场自行安排给料人员、自行决定生产时间、自行安排生产任务、自行负责人工工资和油料，黄虎获得的对价报酬是每立方10元的租金，因此一审认定上诉人与黄虎之间是租赁合同关系是正确的。黄虎与受害人钟克伟之间没有建立任何法律关系，当然也就没有赔偿义务。而且一审判决后，受害人钟克伟没有提起上诉，那么上诉人在上诉状中所提出的与黄虎之间的法律关系与受害人钟克伟一审主张的雇员提供劳务受害是另一法律关系。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院维持原判。
被上诉人赵振坤未予答辩。
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人乐卜南与被上诉人赵振坤就赵振坤家的住房修建工程签订工程承包合同，双方在合同中约定修建工程为二层住房，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条的规定，该工程修建的房屋属农民自建低层住宅，不适用建筑法的相关规定。乐卜南按照赵振坤的要求完成房屋建设工作，赵振坤接受乐卜南的工作成果并给付其报酬，双方之间虽然签订了工程承包合同，但实为承揽关系。乐卜南在完成房屋修建工程的过程中，邀约被上诉人钟克伟到赵振坤家房屋建筑工地工作，钟克伟的工作地点、工作内容均由乐卜南安排，劳动报酬亦由乐卜南支付，钟克伟在此期间的工作是直接为乐卜南完成其承建的赵振坤房屋修建工程，双方之间形成以乐卜南为雇主、钟克伟为雇员的个人劳务关系。乐卜南与被上诉人黄虎就施工所需的打砂机器设备约定：由黄虎提供打砂的机器设备并负责安装、管理，由乐卜南负责打砂工人的安排及机器所需油料，并按照10元每方给黄虎支付对价。可见，打砂机器设备是黄虎交由乐卜南使用，乐卜南按出砂量支付租金，工作成果由乐卜南完成而非由黄虎完成，双方之间形成租赁关系。
钟克伟在为雇主乐卜南提供劳务的过程中，被乐卜南租赁的黄虎的打砂机器设备致伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。乐卜南在完成赵振坤家住房的修建工程中，不具备安全生产条件且未提供安全防护措施，存在过错，应承担主要赔偿责任。钟克伟作为完全行为能力人，进入建筑工地不佩戴安全帽，未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，应减轻侵权人的赔偿责任。赵振坤作为住房修建工程的定作人，选任不具备安全生产条件的乐卜南为承揽人，存在选任过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当承担相应的赔偿责任。赵振坤与乐卜南之间的工程承包合同是否违反法律规定，只对双方之间的合同法律关系产生影响，与本案审理的赵振坤基于选任过失、乐卜南基于雇主责任与钟克伟之间形成的损害赔偿关系无关。黄虎作为事故机器设备的出租人应基于未提供安全合格的租赁物对承租人乐卜南承担责任，其在本案中不承担赔偿责任。
钟克伟与本案事故机器设备的销售商、生产商即李升桥、常柴股份有限公司产品质量损害责任纠纷一案，恩施市人民法院已作出（2009）恩民初字第731号民事调解书，双方的协议内容是常柴股份有限公司鉴于钟克伟的困难状况，出于人道主义考虑，给予其94000元补偿。可见，该补偿款不具备损害赔偿性质，应视为普通第三人为受害人权益考虑而单方面作出的赠与，不能因此减轻或免除乐卜南、赵振坤应承担的赔偿责任，本案不属于重复诉讼。原审法院按照乐卜南、赵振坤、钟克伟的过错比例确认由乐卜南承担60%的责任、由赵振坤承担20%的责任、由钟克伟自己承担20%的责任，划分责任比例得当，应予维持。钟克伟放弃对赵振坤赔偿责任的追究，属当事人自行处分自己的权利，原审法院按责任比例将赵振坤的赔偿数额予以抵扣，符合法律规定，本院予以确认。
综上，上诉人乐卜南关于赵振坤应作为钟克伟的雇主对其承担赔偿责任、黄虎作为打砂工作的承揽人应对钟克伟承担赔偿责任、钟克伟所获得赔偿的数额应当是其损失总额扣除其已经获得的常柴股份有限公司94000元补偿款的差额的上诉请求，没有事实及法律依据，上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人乐卜南负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 汪清淮
审判员 王颖异
审判员 张成军
二〇一六年一月二十日
书记员 张特立