江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中商终字第00179号
上诉人（原审被告）泰州魏德曼高压绝缘有限公司，住所地泰州市海阳路40号。
法定代表人DanielJohannTschudi，该公司董事长。
委托代理人刘娅奇（特别授权），该公司员工。
委托代理人AndreasLehmann（雷安锐）（特别授权），该公司员工。
被上诉人（原审原告）泰州浩普投资有限公司，住所地泰州市海阳路40号。
法定代表人王建宁，该公司董事长。
委托代理人王长林（特别授权），江苏众成信律师事务所律师。
委托代理人林宁（特别授权），江苏众成信律师事务所律师。
上诉人泰州魏德曼高压绝缘有限公司（以下简称魏德曼公司）因与被上诉人泰州浩普投资有限公司（以下简称浩普公司）公司盈余分配纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2014）泰海商初字第0858号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
浩普公司一审诉称：魏德曼公司为浩普公司与瑞士魏克控股有限公司投资设立的中外合资企业，浩普公司持有40%股权。2014年5月20日，魏德曼公司董事会作出决议，决定对2013年的利润进行分配，浩普公司以40%股权分配比例分得人民币380万元。根据公司法和相关法律规定，在公司董事会对年度利润分配作出决议后，公司即应办理相关付款手续，将分配利润支付给股东。但本案中董事会决议作出后，浩普公司多次催促，魏德曼公司仍未支付分配款。请求法院依法判令：1、魏德曼公司立即给付浩普公司2013年利润分配款380万元；2、魏德曼公司承担本案诉讼费用。
魏德曼公司未答辩，亦未提交证据。
一审法院查明：魏德曼公司是浩普公司与瑞士魏克控股有限公司共同投资设立的中外合资企业，浩普公司持有40%的股权。2014年5月20日魏德曼公司作出董事会决议，其主要内容为：关于2013年的利润分配。其中公司未分配利润为人民币30384190.99元，保留未分配的利润20384190.99元，可分配利润为人民币1000万元，减去企业发展基金、员工奖励和福利基金，股东可分配的利润为950万元。其中浩普公司按照40%的股份可获得利润分配为380万元，同时备注“为避免产生歧义，未分配利润中未对该董事会决议分配的部分（即人民币20384190.99元）将在之后公司流动资金情况允许时立即分配给股东”，该董事会决议文本有中英文对照落款由公司董事长、副董事长以及其余三位董事签名。2014年10月16日浩普公司向魏德曼发函，要求魏德曼公司按照2014年5月20日董事会决议履行利润分配，并要求魏德曼公司回复。因魏德曼公司至今未能履行董事会决议中利润分配，浩普公司提起诉讼。
同时查明，魏德曼公司曾用名是泰州华魏绝缘材料有限公司，根据公司章程约定，公司不设股东会，由董事会行使权力。
原审法院认为：魏德曼公司是浩普公司与瑞士魏克控股有限公司共同投资设立的中外合资企业，浩普公司持有40%的股权，2014年5月20日，魏德曼公司作出对2013年度利润分配的董事会决议，经审查，该公司2013年度经营处于盈利状态，在保留大量未分配利润情形下，用可分配利润减去企业发展基金、员工奖励和福利基金等，按出资比例分配利润，该董事会决议由中英文对照并由公司董事长、副董事长以及其余三位董事签名。故2014年5月20日的董事会决议程序符合法律规定及公司章程约定，决议内容系合资双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，依法成立并发生法律效力。浩普公司诉请魏德曼公司履行董事会决议，支付利润分配款，于法有据，予以支持。魏德曼公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃法律规定的诉讼权利，其消极的不作为不影响该院对证据真实性和证明效力的认定。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国公司法》第二百一十七条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条、第八条第一款之规定，判决：魏德曼公司于判决生效后十日内一次性给付浩普公司2013年利润分配款380万元。案件受理费37200元，由魏德曼公司负担。
魏德曼公司不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，将案件发回重审或改判驳回浩普公司的诉讼请求，由浩普公司承担本案的诉讼费用，并判令浩普公司向魏德曼公司支付2万元用于进行本案法律程序的成本和费用的补偿。理由：一、魏德曼公司从未依法得到在法庭上进行辩护的机会。魏德曼公司因不服一审驳回管辖异议裁定提起上诉，在二审裁定后，魏德曼公司于2015年2月10日向一审法院寄送了一封信函，恳请法院重新指定实质答辩期间和举证期间。然一审法院并未回复该函件，魏德曼公司从未收到过任何关于开庭或重新指定举证期限的通知，直到法院判决后，魏德曼公司才得知曾有一次开庭审理。如果如同判决所述庭审通知经快递送达，但将其传输给魏德曼公司法定代表人的电子邮件却被阻拦了。这是一起妨害行为，魏德曼公司不应承担任何责任。一审法院在未给予魏德曼公司辩论机会的情况下作出判决，明显是剥夺当事人的基本程序权利。根据民事诉讼法第一百七十条的规定，应当撤销一审判决，将本案发回重审。二、2013年的红利已向浩普公司分配。浩普公司在2014年10月28日起诉书中要求魏德曼公司支付2013年红利380万元。然而在浩普公司起诉之前，魏德曼公司已将红利分配给浩普公司。通过2014年9月27日信函，魏德曼公司根据合同法第九十九条，将其对浩普公司所享有的债权抵销应分配的红利。国际商会国际仲裁院在2014年7月18日最终裁决中确认浩普公司未将土地使用权作为出资转移至合资公司名下，违反了合资合同和土地使用权协议项下的义务。因此，自1998年起，浩普公司仅有权分配魏德曼公司利润的36%而非40%，至2012年，浩普公司无合法权利收取超额红利为22222576.06元，魏德曼公司基于民法通则第九十二条的规定享有返还请求权。三、由于浩普公司的原因引起流动资金不足，以现金方式向浩普公司分红并不可能。因浩普公司非法设立并支持运营的泰州新源电工器材有限公司的竞争行为，使得魏德曼公司业务持续恶化，并导致了严重的流动资金问题。此外在2014年5月20日召开的董事会中，浩普公司董事长王建宁及其代表张国平强烈反对魏德曼公司以新银行贷款支付红利，导致魏德曼公司无法增加现金流确保红利支付，浩普公司在魏德曼公司董事会中的代表本身应为魏德曼公司无法以现金支付2013年红利负责。四、浩普公司应承担本案法律程序费用。因浩普公司不顾双方已同意将因合资公司引起的全部争议提交仲裁及其所谓请求权已被满足而错误提起本案诉讼程序，魏德曼公司因此而需要支出费用，故请求法院判决浩普公司向魏德曼公司支付2万元作为已发生的费用，进一步的费用保留追偿权。
浩普公司答辩称：一、本案管辖权争议于2015年1月29日审结，一审法院2月11日签发传票通知3月26日开庭，此间魏德曼公司能够举证的时间远远超过30日，其举证、答辩、参加庭审的权利已经得到充分保障。二、魏德曼公司对浩普公司不享有可用以抵销的合法债权，抵销主张不成立。江苏省高级人民法院生效的（2012）苏商外辖终字第0012号民事裁定认定魏德曼公司所述仲裁裁决依据的仲裁条款无效，因此国际商会国际仲裁院的裁决无效，不产生抵销的效力。三、魏德曼公司称无现金支付红利的理由没有事实依据，且不能作为其不履行支付义务的合法事由。根据魏德曼公司委托安永华明会计师事务所2013年12月31日出具的财务报表，截止该日魏德曼公司资产中现金及银行存款总额为22400709元，且全部“无所有权受到限制”。在2014年5月20日的董事会上，财务经理称2013年的利润将在9月支付，王建宁提出无须为了及时支付红利而向银行贷款支付利息，该事实与浩普公司直至2013年10月才发函要求魏德曼公司支付红利的行为相吻合。魏德曼公司分配利润的决议合法有效，浩普公司的股权不存在任何瑕疵，魏德曼公司应当积极履行债务，保障股东权益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。魏德曼公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。
魏德曼公司二审中提交下列证据：
1、魏德曼公司2015年2月10日寄给一审法院的函件一份；
2、PaulThaler博士（魏德曼公司董事会成员）2015年4月15日邮件摘要；
3、文斐律师事务所与DanielTschudi博士于2015年4月15日邮件往来。
上述1-3证明魏德曼公司希望参加庭审，但没有收到法院传票，导致魏德曼公司无法行使诉讼权利，基于一审程序问题，本案应发回重审。
4、2014年9月26日魏德曼公司致浩普公司信件；
5、1997年7月6日合资合同及魏德曼公司章程摘要；
6、2014年7月18日国际商会最终裁决摘要；
7、2014年10月30日大成律师事务所法律意见书。
上述4-7证明魏德曼公司可抵销浩普公司对魏德曼公司的红利请求权，相关债权可以抵销。
8、2014年5月20日董事会会议纪要摘要；
9、2014年5月20日董事会决议；
10、2014年10月27日魏德曼公司致浩普公司信件。
上述8-10证明由于浩普公司经营的业务与魏德曼公司存在竞争，导致魏德曼公司经营状况不佳，现金流产生困难，相关分红需向银行贷款。
浩普公司质证意见：上述证据均不属于新证据，且证据1是寄给管辖权异议一案主审法官的函件，并不能证明一审审判组织或承办法官已收到；证据2、3是魏德曼公司董事与董事长之间往来的电子邮件，与本案没有关联性；证据4-6，因国际商会仲裁裁决书未得到中国法院承认，合资合同约定的仲裁条款亦已被江苏省高级人民法院裁定无效，故不具有证明力；证据7，该意见书限制了使用范围，不得在其他事项上被依赖；证据8董事会纪要未经签字，不能成立；证据9与本案没有关联性；证据10，因仲裁裁决未得到中国法院承认，魏德曼公司依此主张抵销的理由不能成立。
浩普公司二审中未有新的证据提交。
对于魏德曼公司提交的证据，本院认证意见为：证据1具有真实性；证据2、3的内容与一审法院邮寄详情单回执相矛盾，应确认魏德曼公司已收到一审法院开庭传票；证据4是魏德曼公司的单方意见，不能作为定案依据；证据5、6，因国际商会裁决未经中国法院承认，故不能作为认定本案事实的依据；证据7是律师事务所对案件处理的意见，不具有证明效力；证据8没有参会董事签字，不具备证据的形式要件；证据9的内容与本案无关联；证据10是魏德曼公司的单方意见，不能作为定案依据。
经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：一、原审法院审理程序是否违法；二、魏德曼公司在本案中主张抵销权能否得到支持。
本院认为：魏德曼公司不服一审法院就本案管辖权异议作出的裁定，向本院提出上诉。经二审审理裁定驳回魏德曼公司的上诉。魏德曼公司在收到二审裁定后，向一审法院书面提出要求指定举证期限。一审法院并未以书面方式向魏德曼公司指定举证期限，但将开庭时间安排在三十日以后。根据最高人民法院《关于适用﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限规定的通知》第三条规定，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，向当事人重新指定不少于三十日的举证期限。一审法院未以书面方式指定，程序上存在瑕疵，因对魏德曼公司的诉讼权利的行使并未产生妨碍，不属于最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。魏德曼公司在收到一审法院开庭传票后，未向一审法院告知其有不能按时到庭的正当理由，其不到庭参加诉讼，应视为放弃了相关诉讼权利。魏德曼公司二审陈述开庭传票传输给负责人的电子邮件被阻拦，不属于不能到庭的“正当理由”。因此，魏德曼公司要求将本案发回重审的理由不能成立，本院不予采纳。
浩普公司系魏德曼公司的股东，本案中魏德曼公司主张浩普公司未按合资合同的约定向魏德曼公司出资，浩普公司自1998年至2012年超额获得的红利属于不当得利，应返还给魏德曼公司，魏德曼公司可以抵销浩普公司的红利请求权。对此，本院认为，魏德曼公司在本案中主张抵销依据不足，不能得到法院支持。理由：首先，本案是浩普公司提起的公司盈余分配纠纷，其依据是魏德曼公司2014年5月20日董事会形成的关于2013年的利润分配决议，该决议明确股东可分配的利润以及浩普公司应分得的数额。根据魏德曼公司章程，董事会是合资企业的最高权力机构，其有权修改企业章程、批准年度利润分配计划等重大事宜，因此，董事会作出的利润分配决议在无法定无效、撤销情形下，该决议应当执行。其次，魏德曼公司主张以不当得利请求权抵销浩普公司利润分配请求权，其依据是国际商会国际仲裁院作出的裁决。根据江苏省高级人民法院生效的（2012）苏商外辖终字第0012号民事裁定，浩普公司与瑞士魏克控股有限公司签订的《中外合资泰州华威绝缘材料有限公司合资合同》中的仲裁条款应认定无效，且国际商会国际仲裁院的裁决未经我国法院承认，故该裁决认定的事实不能作为人民法院审理本案的依据，魏德曼公司主张的不当得利返还请求权缺乏事实依据。再次，魏德曼公司主张现金流不足，不具备分配利润的条件，其理由亦不能成立。根据董事会决议，决议特别说明“为避免产生歧义，未分配利润中未被该董事会决议分配的部分将在之后公司流动资金情况允许时立即分配给股东”，只是未分配部分的利润待流动资金允许时分配，并未说明本次分配利润有流动资金障碍。
此外，对于魏德曼公司二审中要求浩普公司承担其应诉而支出的费用问题，因双方对此并未有约定，该要求无事实依据，本院不予支持。
综上，一审法院审理程序存在瑕疵，但不属于严重违反法定程序，其对事实认定及实体处理并无错误，故本院对一审判决予以维持。魏德曼公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费37200元，由上诉人泰州魏德曼高压绝缘有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈大祥
代理审判员 陈霄燕
代理审判员 周红梅
二〇一五年八月六日
书 记 员 徐文兰