福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第702号上诉人（原审被告）赖文英，女，住上杭县。委托代理人李胜荣，福建挺秀律师事务所律师。委托代理人卢仁彩，福建挺秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）国网福建上杭县供电有限公司，住所地上杭县。法定代表人苏立祥，经理。委托代理人兰通，福建至信律师事务所律师。委托代理人陈稚文，男，住上杭县。上诉人赖文英因与被上诉人国网福建上杭县供电有限公司（以下简称上杭供电公司）劳动争议一案，不服福建省上杭县人民法院（2014）杭民初字第2317号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赖文英及其委托代理人李胜荣，被上诉人国网福建上杭县供电有限公司的委托代理人兰通、陈稚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，庐丰乡电管站原属上杭县庐丰乡政府管理的乡镇供电企业。1999年9月，庐丰乡电管站被撤销，新组建的上杭县庐丰畲族乡供电所（以下简称庐丰供电所），接管上杭县庐丰乡供电工作，隶属于福建省闽西上杭电力集团公司（以下简称县电力公司）。庐丰乡电管站原有的“人、财、物”一并划转县电力公司统一管理。根据庐丰乡供电所人员移交清册记载，庐丰乡电管站1999年3月31日前在册人员7人，包括高国富、丘成夫、兰忠太、兰建华、兰梅英、兰惠英、曾国金，由县电力公司接收。县电力公司接管庐丰乡电管站后，制定《上杭县电力公司伙食费用管理办法》，规定供电所以其职工实际工资人数为基数，按每人每月25元的标准核发费用给供电所，由供电所自行安排解决伙食加工问题。2012年，福建省电力有限公司组建市县两级农电服务公司，庐丰供电所的伙食加工补助金改由龙岩市农电服务有限公司上杭分公司发放。被告赖文英于1997年应原庐丰乡电管站站长高国富的要求开始为上杭县庐丰电管站提供炊事工作。上杭县电力公司接管庐丰乡电管站、组建庐丰供电所后，被告继续在庐丰供电所从事炊事工作。被告从事炊事工作，由庐丰供电所每个月预支一定的钱作为给被告买菜的菜金，由被告负责买菜、做饭，月底再对费用进行结算，多还少补。被告在庐丰供电所期间的报酬均为现金形式发放。在2004年5月28日至2005年11月27日，被告因参与六合彩赌博被处理未在庐丰供电所从事炊事工作，在此期间的由其婆婆替被告为庐丰供电所煮饭做菜。2005年11月28日被告又应庐丰供电所所长的要求回到庐丰供电所从事炊事工作，一直到2014年5月，庐丰供电所所长口头通知被告不需要再到庐丰供电所做炊事工作。2014年6月4日，被告赖文英向上杭县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与原告从1997年8月起存在劳动关系；与原告继续保持劳动合同关系，并签订无固定期限的劳动合同；由原告为被告补办补缴从1997年8月起的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；由原告向被告支付双倍工资13200元。上杭县劳动争议仲裁委员会于2014年8月15日作出裁决，确认被告赖文英与原告自1997年8月至2004年5月27日和2005年11月28日起存在劳动关系，并视为已订立无固定期限的劳动合同；被告为原告补办补缴从2005年11月28日开始的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险，其中养老保险、医疗保险、失业保险的用人单位补缴部分由原告承担，劳动者补缴部分由申请人承担，工伤保险、生育保险补缴费用由原告承担；被告的其他仲裁请求不予支持。2014年8月20日，原告收到仲裁裁决书，因不服该裁决，于2014年8月29日向法院提起诉讼，请求判决：原、被告之间不存在劳动关系；原告无须与被告签订无固定期限劳动合同；原告无须为被告补办补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；原告无须支付被告双倍工资13200元。原审判决认为，一、事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从本案查明的事实来看，第一、被告所提供的炊事工作并不属于原告单位业务的主要组成部分。第二、被告无须接受用人单位的考勤，无须遵守原告的各项劳动规章制度，其从事的炊事工作由其自行安排，包括采购原材料和决定煮什么菜，其主要工作时间是煮饭菜的时间，其余时间自行安排，并不受原告的支配。第三、被告在庐丰供电所从事炊事期间，有时去外面干别的活，就让其婆婆代替其做饭；在2004年5月28日至2005年11月27日长达一年多的时间里，也是由其婆婆来代替其从事炊事工作，为庐丰供电所的职工煮饭菜。可见，被告做的炊事工作具有较大的随意性，可以由他人来替代。而劳动关系具有职业性和从属性，劳动者向用人单位提供的应是其特定的劳动，这种劳动具有特定的人身依附性，不能随意由他人替代。而且劳动关系的合同目的在于获得劳动力的使用过程，而非劳动成果。第四、被告赖文英自述：其是在1997年由庐丰电管站站长招聘进来的；在2004年到2005年间因参与六合彩赌博，由其婆婆替代其在庐丰供电所煮饭；2005年庐丰供电所所长亲自到其家中叫其回庐丰供电所上班。以上自述均仅能体现被告赖文英的是由庐丰供电所所长叫其为供电所职工煮饭做菜，并不能体现其与原告之间有产生劳动关系的合意，且庐丰供电所并无用工资质。二、被告为证明其与原告之间存在事实上的劳动关系，仅提供了2014年5月26日有高国富等七个证明人签名的赖文英的口述书一份，但其中五个证明人在2014年6月29日又出具了另一相反的证明，而另两人未出庭作证。而仅凭该证据并不能证明被告所从事的炊事工作与原告具有人身关系或财产关系的从属性，不能证明原、被告之间有形成劳动关系的合意。原告出具的1999年11月3日的庐丰供电所移交清册中的职工花名册一份无被告赖文英的名字，但有被告赖文英陈述的与其一同到庐丰电管站工作的蓝忠太、蓝建华的名字，如果赖文英与蓝忠太、蓝建华一同招聘进入庐丰电管站，与庐丰电管站建立了劳动关系，应当也会在花名册中。从以上分析可知，原告与被告并无形成劳动关系的合意，双方并未形成事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：一、原、被告之间不存在劳动关系；二、原告无须与被告签订无固定期限的劳动合同；三、原告无须为被告补办补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；四、原告无须支付被告双倍工资13200元。一审案件受理费10元，由被告赖文英负担。宣判后，原审被告赖文英不服，向本院提起上诉。上诉人赖文英上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、上诉人自1997年8月就与被上诉人存在事实劳动关系，自1997年8月至2004年5月27日和2005年11月28日起至今存在劳动关系，上诉人已经在被上诉人处工作长达17年多，应视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。上诉人自1997年8月开始进入被上诉人下属单位庐丰供电所工作，工种是炊事员兼保洁员，双方并未签订书面劳动合同。当时庐丰供电所为独立法人自主经营企业，后改制转为被上诉人下属部门。上诉人系改制前进入庐丰供电所工作，改制后仍然在庐丰供电所工作。上诉人的日常工作内容由供电所历任所长安排。被上诉人每月按时间向上诉人支付报酬。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，本案中，上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格，上诉人提供的劳动虽未直接对被上诉人经营内容产生经济价值，但上诉人日常工作的好坏直接影响到被上诉人工作人员的工作质量，间接影响了被上诉人创造盈利。同时，上诉人工作内容由供电所所长直接安排，应视为上诉人受用人单位的劳动管理。且供电所的历任所长和现有的工作人员为上诉人出具书面证明，证明了上诉人自1997年8月为供电所招聘使用的炊事员，被上诉人与上诉人之间自1997年8月起就存在事实劳动关系。被上诉人作为国有企业，内部管理制度严格，但却无法提供书面的直接证据，证明其与上诉人不存在劳动关系，应承担举证不能责任。二、上诉人与被上诉人存在劳动关系，故上诉人要求被上诉人为上诉人补办补缴社会保险费用，符合法律规定，依法应当得到支持。综上，请求二审撤销一审判决，改判：1、上诉人与被上诉人之间自1997年8月至2004年5月27日和2005年11月28日起至今存在劳动关系，并视为已签订无固定期限劳动合同；2、被上诉人为上诉人补办补缴自1997年8月1日开始的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险；3、被上诉人承担本案的全部上诉费用。被上诉人上杭供电公司答辩称，一、答辩人与上诉人不存在事实劳动关系，不应视为已订立无固定期限的劳动合同。1、与答辩人存在劳动关系的劳动者均有签订书面的劳动合同，而上诉人并没有。上诉人在答辩人处也没有填写招聘《登记表》、《报名表》等招聘记录。2、若是劳动关系，劳动者的工作应由自己履行，不能委托他人行使。而上诉人的业务可以由自己行使，也可以由他人代理行使。上诉人的业务主要是中午煮饭，早晨不煮饭，晚上也很少煮。若上诉人自己没空煮饭，也可由他人替代。在2004年5月28日至2005年11月27日期间，上诉人因参与六合彩被处罚，就由其婆婆来煮饭。3、若存在劳动关系，用人单位的各种劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。与答辩人存在劳动关系的员工都有考勤记录，还要年度考核，但上诉人没有上下班的考勤记录，也没有年度考核。上诉人不需要准时上下班，也不用遵守答辩人的劳动规章制度，与答辩人不存在管理关系，每天的日常工作也不用庐丰供电所所长安排，只要做好炊事员的事就行。4、与答辩人存在劳动关系的员工均有答辩人发放的《工作证》或《服务证》，答辩人均有为他们缴纳各项社会保险费。但因上诉人不属于答辩人的劳动者，所以上诉人没有《工作证》或《服务证》，答辩人亦没有为上诉人缴纳各项社会保险费。5、与答辩人存在劳动关系的员工均有工资发放花名册和工资存折。因上诉人不属于答辩人的员工，上诉人在答辩人处没有工资支付凭证，也没有职工工资发放花名册、工资存折。费用是以伙食加工费的名义以现金支付的，这些费用也不是由答辩人支付，而是由龙岩市农电服务有限公司上杭分公司支付。6、上诉人提供的炊事员的业务不是答辩人单位业务的组成部分。答辩人的业务是属于供电，炊事员的业务不属于供电业务的组成部分。7、与庐丰电管站存在劳动关系的员工，在移交清册中的职工花名册中有记载。正因为上诉人没有与庐丰电管站建立劳动关系，故上诉人的名字没有记载在花名册中。因此，上诉人与答辩人之间的关系不属于事实劳动关系，双方属于劳务关系，不应视为双方已订立无固定期限的劳动合同。二、答辩人与上诉人之间不存在劳动关系，故被上诉人无需为上诉人补办补缴社会保险及支付上诉人双倍工资。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人赖文英对原审查明认定的事实无异议，但认为原审遗漏认定上诉人的报酬都是在庐丰供电所领取的。被上诉人上杭供电公司对原审查明认定的事实无异议，且认为上诉人的劳动报酬是龙岩市农电服务有限公司上杭分公司发放的。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。二审诉讼中，上诉人赖文英向本院申请证人曾国金出庭作证，以此证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。证人曾国金到庭作证称，其与赖文英是同事关系，赖文英在庐丰供电所做炊事员，赖文英的工资是在所里领取，庐丰供电所食堂没有对外承包；证人与上杭供电公司有签订劳动合同，证人的工资是公司打到其银行卡里。经质证，上诉人对证人曾国金的证言无异议。被上诉人认为证人证言只能证明赖文英在供电公司做饭，不能证明双方存在劳动关系，上诉人是没有在职工名单移交清册中的。本院经审查认为，该证人证言能证明上诉人在被上诉人处做饭，在被上诉人处领取工资，但能否证明上诉人与被上诉人存在劳动关系应结合本案的其他证据予以综合认定。本院认为，本案的争议焦点为上诉人赖文英与被上诉人上杭供电公司之间是否形成事实劳动关系。上诉人在被上诉人处从事炊事工作，双方未签订书面劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的劳动关系成立：“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，上诉人虽在被上诉人处从事炊事工作，但上诉人无须接受被上诉人的考勤，无须遵守被上诉人的各项劳动规章制度，其从事的炊事工作由其自行安排，包括采购原材料和决定煮什么菜，其主要工作时间是煮饭菜的时间，其余时间自行安排，并不受被上诉人的管理和支配。在2004年5月28日至2005年11月27日长达一年多的时间里，也是由其婆婆来代替其从事炊事工作，为庐丰供电所的职工煮饭菜。可见，上诉人做的炊事工作具有较大的随意性，可以由他人来替代。而劳动关系具有行政隶属性，且劳动者向用人单位提供的应是其特定的劳动，这种劳动具有特定的人身依附性，不能随意由他人替代。其次，根据被上诉人一审中提供的1999年11月3日庐丰供电所移交清册中的职工花名册并无上诉人的名字，而与上诉人一同招聘进入庐丰电管站工作的蓝忠太、蓝建华的名字有记载在职工花名册中。再次，上诉人在一、二审中提供的证据只能证明其在被上诉人处从事炊事工作，不足以证明上诉人与被上诉人之间具有人身关系或财产关系的从属性。据此，上诉人与被上诉人之间形成的是劳务关系而非劳动关系，故对上诉人要求确认其与被上诉人之间存在劳动关系，双方应视为已签订无固定期限劳动合同，被上诉人应为上诉人补办补缴社会保险的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赖文英负担；一审案件受理费按一审判决负担。本判决为终审判决。审判长许培清代理审判员赖其荣代理审判员涂智琼二〇一五年七月二十九日书记员陈其溢（代）