湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂01行终40号
上诉人（原审原告）武汉保利拉菲小区业主委员会，住所地武汉市洪山区雄楚大道楚康路301号保利拉菲小区。
负责人林志，该委员会主任。
委托代理人陈欢，湖北凌枫律师事务所律师。
委托代理人高法甫，武汉化工二厂退休人员。
被上诉人（原审被告）武汉市洪山区住房保障和房屋管理局，住所地武汉市洪山区鲁巷双塘小区三号楼。
法定代表人刘小桥，系该局局长。
委托代理人陈庆昌，系该局工作人员。
委托代理人肖斌武，武汉市共合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市洪山区人民政府卓刀泉街办事处，住所地武汉市洪山区卓刀泉路108号虎泉街凯乐桂园8F。
法定代表人杨建忠，该办事处主任。
委托代理人殷焕，系该办事处工作人员。
委托代理人程虹霞，武汉市共合律师事务所律师。
上诉人武汉保利拉菲小区业主委员会（以下简称保利拉菲业委会）因诉被上诉人武汉市洪山区住房保障和房屋管理局（以下简称洪山区房管局）及武汉市洪山区人民政府卓刀泉街办事处（以下简称卓刀泉街办事处）不履行备案登记法定职责一案，不服武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山行初字第00033号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，并于同年2月24日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人陈欢、高法甫，被告洪山区房管局委托代理人陈庆昌、肖斌武，被告卓刀泉街办事处委托代理人殷焕、程红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月7日，武汉市保利拉菲小区业主联名向卓刀泉街办事处申请筹备设立业主大会。卓刀泉街办事处委托保利拉菲小区业主组成业主委员会筹备组志愿者，于2014年1月1日向保利拉菲业主发布了《关于报名参加保利拉菲首次业主大会筹备组的通知》，载明业主大会筹备组人数暂定为8人，其中建设单位代表1名，该《通知》在保利拉菲小区的物业宣传栏予以张贴公告。2014年3月20日，卓刀泉街名都花园社区居民委员会向保利拉菲小区业主作出《公告》，载明“结合保利拉菲小区业主的推荐、报名、社区居委会报上级相关部门审核，成立业主委员会选举筹备组”，公示了业主委员会选举筹备组的成员名单，并载明“公示7天”，“如有建议，请到筹备组反映”，该《公告》在保利拉菲小区内予以张贴公告。2014年4月11日，保利拉菲小区业主大会筹备组向保利拉菲小区业主公告其成员的名单和工作职责。2014年6月17日，武汉林海房地产开发有限公司向卓刀泉街办事处递交《关于保利拉菲业主大会筹备组相关事项的情况说明》，称保利拉菲业委会筹备组没有依法通知该公司参加，该筹备组的成立不合法。2014年9月13日，保利拉菲小区业主大会筹备组书面公示《保利拉菲小区业主委员会投票（选举）结果公示》，该《公示》载明保利拉菲小区业主大会会议表决通过了管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则，以及业主委员会委员候选人经超过物业管理区域内专有部分占建筑物总面积半数的业主且占总人数半数的业主投票赞成后当选。2014年10月，保利拉菲业主委员会向卓刀泉街办事处递交备案资料，包括：业主委员会成立筹备组人员名单公告、业主委员会筹备组业主代表名单、业主委员会备案登记表、业主大会议事规则、业主管理规约、业主委员会工作规则、业主委员会选举办法、当选业委会成员身份证明材料、当选业委会成员模范履行业主义务相关材料、业主大会投票表决情况统计表、业委会公章管理制度、当选业委会成员无违法违纪情况证明材料，卓刀泉街办事处同意备案后，该备案资料被送交洪山区房管局审核。洪山区房管局经审核认为，不符合备案条件，遂将备案资料退回至卓刀泉街办事处。2014年10月27日，卓刀泉街办事处向洪山区房管局递交《关于明确我街保利拉菲小区业委会选举流程是否合法的请示》，洪山区房管局于2014年11月17日作出《回复函》，主要内容包括：“除非建设单位确已不存在，或经街道办事处明确要求其参加筹备组仍拒绝参加的，否则，筹备组成员中缺少建设单位不符合相关规定”。2014年11月28日，卓刀泉街社会事务管理科向保利拉菲小区各位业主作出《公告》，主要内容包括：“现接到区房管局回复函：因开发商没有参加筹备组，不符合法定程序。街道和社区重新指导保利拉菲小区成立业主大会和选举首届业主委员会”。林志等11名保利拉菲小区业主委员会委员对洪山区房管局、卓刀泉街办事处对保利拉菲业主委员会的备案申请不予备案不服，于2015年1月9日向武汉市洪山区人民政府申请行政复议，武汉市洪山区人民政府于2015年2月10日作出洪政复决（2015）1号《行政复议决定书》，认定申请人的复议理由不能成立。保利拉菲业委会不服洪山区房管局、卓刀泉街办事处对保利拉菲业主委员会的备案申请不予备案行为，提起诉讼。
原审法院认为，依据《物业管理条例》第十六条第一款的规定，业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。故被告洪山区房管局、被告卓刀泉街办事处具有对依法成立的业主委员会进行审核备案的法定职权，其主体资格适格。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第三条、《武汉市物业管理条例》第三十四条的规定，业主委员会由业主大会选举产生，房地产行政主管部门为业主委员会办理备案手续并非业主委员会产生的必要法定程序，原告保利拉菲业委会的主体资格适格。《业主大会和业主委员会指导规则》第十条规定：“首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。…”，《武汉市物业管理条例》第二十二条第一款规定：“筹备组由业主和街道办事处、乡（镇）人民政府、开发建设单位派员组成，…”，《武汉市业主大会和业主委员会指导规则》第十七条第二款规定：“筹备组成员人数不超过11人，其中街道办事处、乡（镇）人民政府、社区居民委员会、建设单位代表各1名，…”。可见，首次业主大会会议筹备组的成员包括建设单位代表。本案中，卓刀泉街办事处委托保利拉菲小区业主组成业主委员会筹备组志愿者，向保利拉菲小区业主发布的《关于报名参加保利拉菲首次业主大会筹备组的通知》，系在保利拉菲小区的物业宣传栏予以张贴公告。保利拉菲小区业主委员会选举筹备组成立后，卓刀泉街名都花园社区居民委员会发布的公示业主委员会选举筹备组成员名单的《公告》，系在保利拉菲小区内予以张贴公告。上述《通知》和《公告》均未直接向建设单位武汉林海房地产开发有限公司作出，也未明确向武汉林海房地产开发有限公司予以告知，故不足以证明武汉林海房地产开发有限公司明知该《通知》和《公告》的内容，而默认放弃参加筹备组。虽然武汉林海房地产开发有限公司向保利拉菲小区业主委员会选举筹备组提供了业主名册，但保利拉菲业委会、卓刀泉街办事处提供的证据不能证明武汉林海房地产开发有限公司在提供业主名册时作出拒绝参加筹备组的意思表示，也不足以证明武汉林海房地产开发有限公司具有追认放弃参加保利拉菲小区业主大会筹备组的意思表示。因此，保利拉菲小区首次业主大会会议筹备组的成立不合法，洪山区房管局、卓刀泉街办事处拒绝为保利拉菲业委会办理保利拉菲小区业主委员会备案手续没有违反法律规定，对于保利拉菲业委会要求洪山区房管局、卓刀泉街办事处为其办理业主委员会备案手续的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零二条的规定，判决驳回武汉保利拉菲小区业主委员会要求武汉市洪山区住房保障和房屋管理局、武汉市洪山区人民政府卓刀泉街办事处在规定的时间内为其办理业主委员会备案手续的诉讼请求。
上诉人保利拉菲业委会不服原审判决，向本院提出上诉称：原审法院的判决缺乏法律依据。原审法院一方面认可上诉人主体资格适格，另一方面却又不支持上诉人要求被上诉人备案的请求；原审法院部分事实认定错误。原审法院认为筹备组成立之前没有邀请建设单位参加筹备组，这样的认定是错误的。上诉人在要求建设单位参加筹备组的公告已经尽到了通知建设单位的义务。原审法院认为建设单位没有参加筹备组，与事实不符。随着筹备活动的开展，建设单位向筹备组提交了小区业主花名册的信息资料，参加了验票工作，这都是参加筹备组行使权利和履行义务的体现。业主大会依法成立，被上诉人就有义务为上诉人办理业主委员会的备案手续，这种备案是一种告知。建设单位的筹备组权益之争与业主大会的成立无关，与业主委员会的备案无关。综上所述，请求二审法院撤销武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山行初字第00033号行政判决书，并改判两被上诉人在规定的期限内为上诉人办理业主委员会备案手续。
被上诉人洪山区房管局答辩称：上诉人要求洪山区房管局履行备案的法定职责，本案中的备案是一种告知，行政机关有审核的义务。业委会的成立按照规定履行相应的程序，上诉人在筹备中没有建设单位，建设单位的参加是他的权利和义务。业委会的成立中很多工作需要建设单位来完成。因为上诉人在成立中程序不合法，因此不能接受上诉人的备案申请。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人卓刀泉街办事处答辩称：卓刀泉街办事处积极参加了业委会的筹备工作，依法履行了行政职能。在收到建设单位未参加筹备组后，也书面请示，在得到洪山区房管局回复后，及时告知了上诉人并做了解释工作。卓刀泉街办事处没有不作为和违法行为。上诉人要求备案的请求是否得到支持，需要洪山区房管局审查后决定，这个审查的职能不是卓刀泉街办事处的职能。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
各方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。上诉人保利拉菲业委会向本院提交了三份证据：证据1、《关于保利拉菲业委会筹备组监督缺位的投诉》、《信件回复》，证明根据武汉市洪山区人民政府卓刀泉街办事处针对建设单位投诉的回复，保利拉菲业委会是依法成立，建设单位参加了计票、验票等筹备工作，业主大会成立的程序符合法律规定；证据2、武汉保利拉菲小区首届业主委员会选举选票，证明建设单位武汉林海房地产开发有限公司依法参加选举投票，建设单位享受了投票的权利，也履行了应尽的义务。说明建设单位认可筹备组召开的业主大会是合法的，否则建设单位是不会参加投票的；证据3、《国务院法制办对关于〈物业管理条例〉第十六条的请示的答复》，证明备案是一种告知，不具有行政许可的性质。被上诉人洪山区房管局对此提出质证意见：对证据1的真实性认可，但不能达到上诉人的证明目的；证据2不能达到上诉人的证明目的；证据3不能排除管理部门的审核义务。本院认为，上诉人保利拉菲业委会向二审法院提交证据不符合新证据的相关规定，其提交的证据在原审审理阶段已经存在。
本院经审查确认，上诉人向原审法院提交的证据：证据1、《武汉保利拉菲小区业主申请筹备设立业主大会申请报告》、关于“武汉‘保利拉菲’小区筹建业主委员会”业主意见征询表。证明保利拉菲小区申请设立业主大会；证据2、《关于报名参加保利拉菲首次业主大会筹备组的通知》。证明保利拉菲小区邀请建设单位参加筹备组；证据3、卓刀泉街名都花园社区居民委员会2014年3月20日《公告》、保利拉菲小区业主大会筹备组2014年4月11日《公告》、保利拉菲小区业主大会筹备组2014年4月18日《公告》、保利拉菲业主大会筹备组2014年4月23日《公告》、保利拉菲小区业主大会筹备组2014年4月28日《公告》、保利拉菲小区业主大会筹备组2014年5月1日《公告》、保利拉菲小区业主大会筹备组2014年5月4日《公告》、保利拉菲小区业主大会筹备组2014年5月8日《公告》、保利拉菲小区业主大会筹备组2014年5月13日《公告》、武汉保利拉菲小区业主大会筹备组2014年5月13日《公告》、武汉保利拉菲小区业主大会筹备组2014年5月14日《公告》、武汉保利拉菲小区业主大会筹备组2014年5月20日《公告》、保利拉菲业主大会筹备组2014年6月9日《公告》、保利拉菲小区业主大会筹备组2014年6月13日《公告》。证明保利拉菲小区业主委员会成立过程；证据4、《保利拉菲小区业主委员会投票表决情况统计表》。证明《业主大会议事规则》、《管理规约》、《业主委员会工作规则》同意票过双1＼2投票权数，13名业主委员会委员、候补委员同意票数过双1＼2投票权数；证据5、保利拉菲小区业主大会筹备组2014年9月13日《保利拉菲小区业主委员会投票（选举）结果公示》。证明《业主大会议事规则》、《管理规约》、《业主委员会工作规则》生效，业委会委员及候补委员当选名单；证据9、2014年3月28日武汉市洪山区卓刀泉街名都花园社区居民委员会《告保利拉菲小区全体业主及物业服务中心书》，证明名都社区居委会针对投诉业主自发成立业委会的回复；证据10、业主名册、验票现场照片。证明建设单位向筹备组提交了保利拉菲小区业主的花名册、建设单位派人参与验票工作；原审法院对上述证据的认定，本院不予认可。本院认为，上诉人向原审法院提交的上述证据能够证明上诉人已经履行了通知建设单位参加保利拉菲首次业主大会会议筹备组的义务，且建设单位武汉林海房地产开发有限公司参与了验票工作。原审法院对其他证据的认定正确，本院予以认可。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实相同。另查明，2014年6月10日，建设单位武汉林海房地产开发有限公司参加了武汉保利拉菲小区首届业主委员会选举投票。
本院认为，根据《物业管理条例》第十六条第一款及《武汉市物业管理条例》第二十五条的规定，业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。故被上诉人洪山区房管局、被上诉人卓刀泉街办事处具有对上诉人申请依法成立的业主委员会进行备案的法定职权。
根据《物业管理条例》第十六条、《业主大会和业主委员会指导规则》第十条、《武汉市物业管理条例》第二十二条第一款、《武汉市业主大会和业主委员会指导规则》第十七条第二款规定，均要求首次业主大会会议筹备组成员中应有建设单位代表。本案中，作为保利拉菲小区建设单位的武汉林海房地产开发有限公司虽未参加保利拉菲小区首次业主大会会议筹备组，但是《关于报名参加保利拉菲首次业主大会筹备组的通知》及相关《公告》在保利拉菲小区内以张贴公告的方式对外进行了公示。根据被上诉人卓刀泉街办事处向原审法院提交的《关于卓刀泉街保利拉菲小区业委会组建情况说明》内容说明，上诉人与被上诉人卓刀泉街办事处在成立保利拉菲小区首次业主大会会议筹备组前，采取了多种方式联系建设单位武汉林海房地产开发有限公司参加筹备组，且已经穷尽了所有通知方式。根据上诉人向原审法院提交的证据材料业主名册、验票现场照片等，可以确认建设单位武汉林海房地产开发有限公司在筹备组成立前就已经参与了筹备工作且行使了相关权利及义务。因此，被上诉人洪山区房管局、被上诉人卓刀泉街办事处以建设单位未参加保利拉菲小区首次业主大会会议筹备组因而认定保利拉菲业委会成立程序违法的答辩理由，本院不予支持。综上，上诉人保利拉菲业委会的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律法规错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山行初字第00033号行政判决书；
二、责令被上诉人武汉市洪山区住房保障和房屋管理局、被上诉人武汉市洪山区人民政府卓刀泉街办事处在三十个工作日内履行备案的法定职责。
一、二审案件受理费人民币各50元，均由上诉人武汉市洪山区住房保障和房屋管理局、被上诉人武汉市洪山区人民政府卓刀泉街办事处共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱金梅
审 判 员 肖 丹
审 判 员 刘 忠
二〇一六年三月二十三日
书记员（兼） 杨 洁
书 记 员 姜淑娟