湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桃刑初字第248号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人莫跃清，男，1969年12月15日出生于湖南省桃源县，汉族，小学文化，农民；因犯贩卖毒品罪分别于2007年9月21日、2014年7月25日被本院判处有期徒刑三年、并处罚金人民币三千元，有期徒刑七个月、并处罚金人民币四千元；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年6月15日被桃源县公安局刑事拘留，同日因前罪交付执行，同年11月2日经湖南省监狱管理局批准被桃源县公安局押回审查；现羁押看守所。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉（2015）230号起诉书指控被告人莫跃清犯贩卖毒品罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年12月8日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派代理检察员汤秀平出庭支持公诉，被告人莫跃清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
桃源县人民检察院指控：2015年以来，被告人莫跃清单独或伙同其子莫某甲（已判刑）在桃源县黄石镇花园村其家中多次向吸毒人员鲁某、王某乙、莫某乙、王某甲等人贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”，下同），共计3.67克。具体事实如下：
1.2015年5月上旬一天，被告人莫跃清在其家中，向吸毒人员王某甲贩卖甲基苯丙胺1小包，约0.2克，获赃款人民币100元。
2.2015年5月21日中午，吸毒人员莫某乙出资100元委托鲁某前往被告人莫跃清家中，向莫跃清购买海洛因，约0.2克。
3.2015年5月21日中午，吸毒人员莫某乙再次出资200元委托鲁某前往被告人莫跃清家中，向莫跃清购买海洛因，约0.4克。
4.2015年5月某天，吸毒人员鲁某来到被告人莫跃清家中购买海洛因，恰逢莫跃清不在家，遂与之电话联系，莫跃清在电话中指使其子莫某甲将约1.4克海洛因交给鲁某，获赃款200元。
5.2015年5月底一天凌晨，吸毒人员王某乙电话联系被告人莫跃清要求购买200元的甲基苯丙胺，二人约定在桃源县黄石镇加油站门口交易；莫跃清随即指使莫某甲到上述地点，并将约1.4克甲基苯丙胺交给王某乙，获赃款200元。
6.2015年5月某天，吸毒人员莫某乙电话联系莫某甲求购100元的甲基苯丙胺，并约定在桃源县黄石镇政府广场旁的公共厕所内交易；莫某甲随即将被告人莫跃清存放于家中准备贩卖的约0.07克甲基苯丙胺带到上述地点交付给莫某乙，获赃款100元。
该院提供并出示了书证、证人证言、辨认笔录以及被告人的供述与辩解等证据，认为被告人的行为已构成贩卖毒品罪，系在判决宣告后，刑罚执行完毕以前再犯新罪，且系毒品犯罪再犯，向本院提起公诉，建议以本罪判处其三年六个月至四年六个月有期徒刑、并处罚金。
被告人莫跃清对起诉书指控的第1、2、3、4次贩卖毒品事实予以否认；对指控的第5、6次贩卖毒品无异议。
经审理查明：2015年5月以来，被告人莫跃清单独或伙同其子莫某甲（已判刑）在桃源县黄石镇先后4次向吸毒人员王某甲、鲁某、莫某乙、王某乙等人贩卖海洛因0.14克、甲基苯丙胺共计0.41克，获赃款人民币（下同）600元。具体事实如下：
1.2015年5月上旬一天，被告人莫跃清在其家中，向吸毒人员王某甲贩卖甲基苯丙胺1小包，约0.2克，获赃款100元。
上述事实有公诉机关提供出示并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、证人王某甲的证言，证明2015年5月上旬的一天，王某甲到莫跃清家中找莫跃清购买了100元的冰毒，在莫跃清家中与鲁某共同吸食了；
2、证人鲁某的证言，证明2015年5月初的一天，鲁某在莫跃清家中看见王某甲找莫跃清购买了100元的冰毒，王某甲与鲁某在莫跃清共同吸食了。
对被告人莫跃清关于指控的该次贩卖甲基苯丙胺不属实的辩解，经查，证人王某甲、鲁某的证言来源与形式合法，内容相互印证，能够证明指控的该次贩卖甲基苯丙胺事实，故莫跃清的辩解不能成立，不予采信。
2.2015年5月18日，吸毒人员鲁某来到被告人莫跃清家中购买海洛因，恰逢莫跃清不在家，遂与之电话联系，莫跃清在电话中指使其子莫某甲将约0.14克海洛因交给鲁某，获赃款200元。
上述事实有公诉机关提供出示并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、同案人莫某甲（系被告人莫跃清的儿子，下同）的供述，证明莫跃清长期贩毒，2015年春节后莫跃清逼其帮助贩毒；农历三、四月一天，莫某甲在家中接到莫跃清的电话，按莫跃清的指示给鲁某卖了200元的海洛因，莫跃清在莫跃清的房中吸食，后来了昏了过去；
2、证人鲁某证言，证明2015年5月某天，鲁某来到莫跃清家中购买海洛因，恰逢莫跃清不在家，只有莫某甲在家，遂与莫跃清电话联系，莫跃清在电话中告诉莫某甲毒品存放地点，然后莫某甲将约0.14克海洛因交给鲁某，鲁某就在莫跃清房中注射吸食了，后来昏了过去；
3、莫跃清号码为183××××1468手机与鲁某号码为132××××0807手机通话记录，证明鲁某购买毒品时与莫跃清手机通话情况；
4、本院（2015）桃刑初字第201号刑事判决书，证明同案人莫某甲已判刑，以及该次贩卖海洛因已被本院生效判决所确认。
对被告人莫跃清关于指控的该次贩卖甲基苯丙胺不属实的辩解，经查，同案人莫某甲关于该次贩卖海洛因的供述与证人鲁某的该部分证言相互印证，还有莫跃清与鲁某就该次贩卖手机联系的通话记录佐证，且该次贩卖甲基苯丙胺的事实已被本院生效判决所确认，故莫跃清的辩解不能成立，不予采信。
3.2015年5月底一天，吸毒人员王某乙电话联系被告人莫跃清要求购买200元的甲基苯丙胺，二人约定在桃源县黄石镇加油站门口交易；莫跃清随即指使莫某甲到上述地点，并将约0.14克甲基苯丙胺交给王某乙，获赃款200元。
上述事实有公诉机关提供出示并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、同案人莫某甲的供述，证明2015年5月底的一天，莫某甲按莫跃清的电话指示，与莫某乙一起到桃源县黄石镇加油站旁，给王某乙送了200元的冰毒包子1个，当时王某甲也在王某乙车上；
2、证人王某乙证言，证明2015年5月底的一天，王某乙与王某甲开车来到桃源县黄石加油站旁，王某乙给莫跃清打电话求购冰毒，约10多分钟后，莫某甲与莫某乙一起过来，莫某甲给了其1个冰毒包子，然后王某乙、王某甲、莫某甲共同吸食；
3、证人莫某乙、王某甲证言，证明莫某乙陪同莫某甲给王某乙送冰毒，王某甲看见莫某甲给王某乙送冰毒包子，然后二证人与王某乙共同吸食的情况；
4、莫跃清号码为183××××1468手机与王某乙号码为188××××0829手机通话记录，证明王某乙购买毒品时与莫跃清手机通话情况；
5、被告人莫跃清的供述，证明莫跃清承认其向王某乙贩卖过毒品；
6、本院（2015）桃刑初字第201号刑事判决书，证明同案人莫某甲已判刑，以及该次向王某乙贩卖甲基苯丙胺已被本院生效判决所确认的情况。
对公诉机关有关第2次（指控第4次，下同）贩卖海洛因约1.4克，第3次（指控第5次，下同）贩卖甲基苯丙胺约1.4克的指控，经查，公诉机关有关该2次贩卖数量的指控与本院（2015）桃刑初字第201号生效刑事判决书对该2次贩卖海洛因、甲基苯丙胺数量的认定及证人鲁某的证言均不能吻合，且无新证据证明，应按原生效判决所确认的事实，认定第2次贩卖海洛因约0.14克，第3次贩卖甲基苯丙胺约0.14克，故对公诉机关有关该2次贩卖毒品数量的指控予以纠正。
4.2015年5月某天，吸毒人员莫某乙电话联系莫某甲求购100元的甲基苯丙胺，并约定在桃源县黄石镇政府广场旁的公共厕所内交易；莫某甲随即将被告人莫跃清存放于家中准备贩卖的约0.07克甲基苯丙胺带到上述地点交付给莫某乙，获赃款100元。
上述事实有公诉机关提供出示并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、同案人莫某甲的供述，证明2015年5月一天，莫某甲接到莫某乙求购毒品的电话，莫某甲找莫跃清拿了1个冰毒小包子，然后到桃源县黄石镇政府广场外公厕内交给了莫某乙，收取其100元；
2、证人莫某乙证言及其对莫某甲的辨认笔录，证明2015年5月一天，莫某乙通过电话联系莫某甲求购100元冰毒，其与莫某甲在桃源县黄石镇政府广场外公厕内交易，以及其对莫某甲辨认的情况；
3、本院（2015）桃刑初字第201号刑事判决书，证明同案人莫某甲已判刑，以及该次向莫某乙贩卖甲基苯丙胺已被本院生效判决所确认的情况。
对被告人莫跃清关于起诉书指控的第2、3次贩卖海洛因不属实的辩解，经查，公诉机关有关该2次贩卖的指控，向法庭提交了证人莫某乙、鲁某的证言，莫某乙的证言只能证明其委托鲁某到莫跃清处购买海洛因，其未与鲁某一同前往购买；鲁某证言中有关其受莫某乙委托到莫跃清处购买海洛因，其所购海洛因来源于莫跃清无其他证据佐证，不能排除鲁某向他人购买海洛因的可能，故公诉机关对该2次贩卖指控的证据不足，不予支持。
公诉机关还提交并出示了案件线索来源、抓获经过，本院（2014）桃刑初字第8号刑事判决书、执行通知书，刑事拘留证，桃源县公安局关于将莫跃清押回重审的报告，湖南省监狱管理局同意将莫跃清押回重审的函等证据，证明案发及被告人被抓获的经过，莫跃清系在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前再犯新罪，且系毒品犯罪再犯，以及莫跃清因涉嫌本罪被刑事拘留的当天，因前罪被收监执行，与莫跃清从监狱被押回重审的经过。
另查明，被告人莫跃清到案后，如实供述了部分贩卖毒品的事实，庭审中当庭认罪。
本院认为，被告人莫跃清违反国家毒品管理规定，为牟取不法利益，单独或伙同其子莫某甲向多名吸毒人员非法销售海洛因、甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。莫跃清贩卖海洛因、甲基苯丙胺合计虽不足10克，但其单独贩卖1次，伙同莫某甲贩卖3次，属于多次且向多人贩毒，故应认定其贩卖毒品情节严重。在3次共同贩卖毒品犯罪中，海洛因、甲基苯丙胺为莫跃清所有，且同案人莫某甲系其子受其控制，按其指示帮助贩卖，故应认定莫跃清起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。莫跃清到案后，如实供述了部分犯罪事实，在庭审中能认罪，可酌情从轻处罚；但其因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪再犯，且其在第2次贩卖毒品犯罪判决宣告后收监执行前又犯贩卖毒品罪，可见其主观恶性较重，应予从重处罚。综上，对公诉机关有关本罪的量刑建议，予以采纳。鉴于莫跃清所犯本罪属于判决宣告后，刑罚执行完毕以前所犯的新罪，故应对本罪作出判决，与前罪未执行的刑罚并罚，决定执行的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十一条，第六十九条，第三百五十六条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人莫跃清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元，与前罪有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元未执行的刑罚并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万四千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月15日起至2020年6月14日止；罚金限于本判决生效后七日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊 军
人民陪审员 高先明
人民陪审员 朱宏志
二〇一五年十二月八日
书 记 员 刘慧君
附件：本案适用的法律、司法解释的条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定之罪的，从重处罚。
二、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的”情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。