贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民商终字第213号
上诉人（原审被告）陈大明，男，1946年10月6日生，汉族，贵州省惠水县人，住贵州省惠水县。
上诉人（原审被告）贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司，住所地惠水县。
法定代表人陈大明，该公司经理。
二上诉人共同委托代理人陈蓉，女，1970年6月7日生，汉族，贵州省惠水县人，住贵州省惠水县，系陈大明之女。
被上诉人（原审原告）石仕海，男，1974年11月3日生，汉族，住云南省昆明市。
上诉人陈大明、贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司与被上诉人石仕海合作开发房地产合同纠纷一案，惠水县人民法院于2015年6月18日作出（2015）惠民初字第322号民事判决后，上诉人陈大明、贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2012年7月2日原告石仕海与被告陈大明订立一份《合作协议书》，合作协议约定：被告拟用位于和平镇新城村河边寨的三宗土地与原告合作开发商住用途的综合楼。其中一宗土地的使用权人为陈大明，使用权证号：惠国用（2007）第040001号，用途为住宅用地，另外两宗土地的使用权人为贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司，使用权证号为：惠国用（2007）第041001号、惠国用（2007）第040006号，用途为工业用地。依据该合同第二条的约定，协议签订后原告石仕海通过银行转账方式支付了350万元给被告陈大明，并由被告陈大明亲笔写有借条为凭证。后双方在履行协议的过程中发生争议，原告通过书面通知书的形式，告知被告要求与其解除双方签订的《合作协议书》。
原审原告石仕海一审诉称：2012年7月2日原告石仕海与被告陈大明、贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司订立一份《合作协议书》，合作协议约定原被告用三宗土地合作开发商住综合楼，其中一宗土地的使用权人为陈大明，另外两宗土地的使用权人为贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司。协议签订后原告依据该合同第二条的约定，通过银行转账的方式支付了350万元给被告陈大明，并由被告陈大明亲笔写有借条为凭证。后经原告多次催促，被告陈大明拒绝履行合同义务，原告无奈书面通知其解除双方签订的《合作协议书》。为此，原告诉至法院，请求：1、确认原被告双方签订的《合作协议书》已解除；2、判令二被告返还原告借款350万元；3、由二被告承担本案诉讼费。
原审被告陈大明一审辩称：《合作协议书》签订后，被告收到原告按约定支付的350万元是事实。虽然被告出具了借条，但根据《合作协议书》的内容和性质，该笔款项名为借款，实为部分土地使用权转让款。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。且原告提起民事诉讼已经超过法定两年的诉讼时效，原告已经丧失了胜诉权，因此被告不同意解除合同。
一审法院认为：第一、合同是平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，2012年7月2日原告石仕海与被告陈大明、贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司签订的合作协议虽系双方真实意思表示，但依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”的规定。庭审中原、被告均未提供相关证据证实其具有房地产开发经营资质，该合作协议违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同，无效合同不存在解除的问题，故原告请求确认合作协议已解除的主张，不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”的规定，对原告要求被告返还预付款350万元的请求符合法律规定，一审法院予以支持。
第二、被告提出依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：原、被告签订的《合作协议书》应当认定为土地使用权转让合同。被告的该主张是在双方签订的合同有效的情形下，因本案中双方签订的《合作协议书》属无效合同，故对被告的主张理由不充分，不符合法律规定，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，判决：一、被告陈大明、贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司在本判决生效之日起三十日内返还原告石仕海人民币三百五十万元；二、驳回原告石仕海的其他诉讼请求。案件受理费34800元，减半收取17400元，由被告陈大明、贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司承担。
一审判决宣判后，陈大明、贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销惠水县人民法院（2015）惠民初字第322号民事判决并依法改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要理由：一、上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》名为合作开发房地产协议，实为土地使用权转让合同。本案中，上诉人与被上诉人于2012年7月2日签订的《合作协议书》中第二条第一项和第三项约定，上诉人提供三宗国有土地使用权作为共同合作的条件，在房屋建成后收取一定数量的套房和一定比例的门面作为其提供国有土地使用权的对价，而且可以用收取的部分房屋冲抵被上诉人预付的350万元人民币。《合作协议书》中第二条第七项明确约定，被上诉人向上诉人支付补偿与收益后，对本项目具有独立的开发权与经营权，可以独立开展本项目的开发建设与营销工作，并享有本项目的全部收益。上诉人与被上诉人虽然约定共同合作开发房地产，但却没有约定共享合作开发房地产的利润和共担合作开发房地产的经营风险，这样的合作协议并不具备合作开发房地产合同应当具备的共同出资、共享利润、共担风险等三大法律特征，尤其是不具备共担经营风险这一实质性特征。因此，本案中的《合作协议书》名为合作开发房地产协议实为土地使用权转让合同。二、被上诉人请求确认《合作协议书》已经解除没有法律效力。其一是被上诉人在没有任何证据证明被告不履行义务的情况下，书面通知解除《合作协议书》以及请求确认合同已经解除的效力，上诉人对此持有异议并保留相应的诉权。其二是《合作协议书》签订后，上诉人积极按照《合作协议书》中第二条第二项的约定，将三宗国有土地上的造纸设备陆续拆除变卖，同时到相关部门咨询办理公司法人所有权过户的程序和需要提交的材料，并在第一时间内将双方应当亲自前往办理等事项亲自和通过丁兴荣、翁月梅以电话方式告诉被上诉人，但被上诉人以身处昆明和事忙为借口没有回来履行协助义务，导致上诉人没有在协议约定的期限内及时将公司法人所有权过户到被上诉人名下，责任不在上诉人，这已经有出庭作证的丁兴荣、翁月梅的证人证言在卷佐证。即使是在现在，只要被上诉人履行协助义务，上诉人同样可以在较短的时间内将公司法人所有权过户到被上诉人名下。这里需要提醒的是，公司法人所有权的过户包括公司法定代表人的变更和公司财产所有权的过户，须分别到工商部门和国土部门办理，办理这些手续双方当事人必须亲自到场才能办理，而且到目前为止，被上诉人亦没有任何证据证明上诉人有不愿为其办理公司法人所有权过户的事实。其三是《合作协议书》签订后，被上诉人按照约定预付350万元人民币给上诉人，对于这350万元上诉人虽然出具了相应借条，但根据《合作协议书》的内容和性质，这350万元名为借款实为部分土地使用权转让款。三、被上诉人提起民事诉讼已经超过法定2年的诉讼时效，被上诉人已经丧失了胜诉权。上诉人与被上诉人2012年7月2日签订《合作协议书》第二条第一项约定：被上诉人预付350万元人民币给上诉人，上诉人20天内把属于其名下的奇鑫纸业有限公司法人所有权过户到被上诉人名下。如果上诉人在上述约定的期限内没有履行义务，那么2012年7月23日以后被上诉人就知道或者应当知道自己的权利已经受到侵害，被上诉人应当在2012年7月23日至2014年7月22日期间主张自己的权利，但在庭审结束前，被上诉人亦没有提供任何证据证明其在上述期间主张过权利，直到2015年4月27日，被上诉人才向人民法院提起民事诉讼，因此，被上诉人2015年4月27日提起民事诉讼已经超过法定2年的诉讼时效，被上诉人已经丧失了胜诉权。四、一审判决适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定是错误的。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，共担风险是合作开发房地产合同的基本内容，其目的在于将共担风险作为合作开发房地产法律关系的本质特征之一。本案中，上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》已经约定以土地使用权合作的上诉人不承担经营风险，只收取一定数量的套房和一定比例的门面作为其提供国有土地使用权的对价，上诉人与被上诉人之间的法律关系已经不具备合作开发房地产所应当具备的共担风险特征，上诉人收取一定数量的套房和一定比例的门面已经成为投入的土地使用权的对价，这与土地使用权转让法律关系的权利义务内客是一致的，因此，上诉人的真实意思并不是进行所涉土地使用权的合作开发，而是土地使用权的转让和受让。其二是一审法院判断上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》是否属于土地使用权转让合同，首先应当从合同的标的物性质来加以界定，既不能以上诉人和被上诉人均不具备房地产开发经营资质来作为认定合同性质的理由，也不能简单地以上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》的名称来否定双方转让土地使用权的实质，进而排除对《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的适用，更不能以合同无效来否定《合作协议书》名为合作开发房地产协议实为土地使用权转让合同的性质，因此，一审判决适用法律错误。
被上诉人石仕海未作二审答辩。
经审查，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
还查明，双方《合作协议书》第四条第二项约定，被上诉人承诺自协议签订后五年内建好房屋。
综合本案二审归纳争议的焦点：1、双方签订的《合作协议书》是无效合同，还是土地使用权转让合同；2、本案是否已超过诉讼时效。
本院认为：第一，对于双方签订的《合作协议书》，从合作协议内容约定来看，是由上诉人提供三宗土地使用权，被上诉人提供资金来合作开发商住用途的综合楼，系双方当事人当时的真实意思表示，符合合作开发房地产合同的特征，因上诉人与被上诉人均不具备房地产开发经营的资质，违反了法律的强制性规定，故一审法院认定双方签订的《合作协议书》违反法律强制性规定而无效正确。上诉人主张上诉人只收取固定利益，双方签订的《合作协议书》实际为土地使用权转让合同，这必须是以双方签订合同有效为前提条件，同时双方约定房屋建成后第一层、第二层及另选9套面积为120平方米至150平方米的住房归上诉人，该利益分配并非固定，同样承担着房地产市场因素变化所带来的风险，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。第二，对于本案是否已超过诉讼时效问题。从一审庭审中双方当事人的陈述及证人出庭作证的证言来看，双方之间都存在着电话联系催促履行协议的情况，且合同签订后20天之内只是过户公司的法定代表人，而双方合同约定合作期限为五年现尚未届满，该案被上诉人主张合同的权利未超过诉讼时效，故上诉人主张已超过诉讼时效的理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由上诉人陈大明、贵州省惠水奇鑫纸业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 王 锦
代理审判员 陆良艳
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 王 铨