贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终527号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）陆雪，女，1987年9月14日生，汉族，贵州省龙里县人，个体工商户，住贵州省龙里县。
委托代理人杨海刚、邓文政，均系贵州今阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，原审反诉原告）贵州龙城广场市场管理有限公司，地址贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县。
法定代表人许善军，公司总经理。
委托代理人李志刚、徐东昇，均系贵州正哲律师事务所律师。
关于上诉人陆雪与被上诉人贵州龙城广场市场管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，龙里县人民法院于2015年12月14日作出（2015）龙民初字第01003号民事判决后，陆雪不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：出租人贵州龙城广场市场管理有限公司与承租人陆雪于2014年1月8日签订《龙城国际广场商铺租赁合同》，约定贵州龙城广场市场管理有限公司将位于龙里县金龙路龙城国际广场B栋2层5、6号商铺租赁给陆雪经营“儿童乐园、服装、玩具”。租赁期限从2014年1月8日至2019年6月8日，其中2014年1月8日至2014年6月8日计5个月为陆雪筹备和装修时间，不计租金。第一年租金17997元/月，第二年租金20374元/月，第三年租金25467元/月，第四年租金26146元/月，第五年租金27504元/月。每六个月为一个缴租期，实行先交租后使用原则，每期房租到期前15天支付下一期租金，逾期15天，视为承租人根本违约，出租人有权解除合同并可单方收回商铺。租金不包括承租人应当交纳的商管、物管、水电、经营性支出和税费。双方约定承租人应向出租人支付房屋租赁保证金107982元，签订合同当日支付10000元，剩余保证金97982元于2014年1月20日前补足。租赁期限届满，出租人收取保证金除用以抵充合同约定由承租人承担的费用外，剩余部分无息归还承租人，如承租人违约，出租人收取的保证金不予退还，给出租人造成损失的应另行赔偿。租赁期限内，签订5年租赁合同，实际经营时间未满30个月的，保证金退30％，实际经营时间超过30个月未满5年的，保证金退50％。签订合同后即产生法律效力，任何一方均不得无故终止，如发生违约情况，违约方应支付守约方违约金50000元。租期届满或合同解除的，承租人添附可移动设施由承租人自行拆除并搬走，但拆除会影响或降低商铺使用性能、价值的设施无偿归出租人所有。合同签订后，贵州龙城广场市场管理有限公司如约将位于龙里县金龙路龙城国际广场B栋2层5、6号商铺交付陆雪筹备装修，陆雪经营的儿童乐园于2014年4月9日开始营业。陆雪于2014年1月8日、19日向贵州龙城广场市场管理有限公司支付保证金53991元和租金53991元合计107982元。租赁期间，陆雪曾向贵州龙城广场市场管理有限公司提出要求再减免三个月租金，贵州龙城广场市场管理有限公司不同意减免租金，还要求陆雪按约定履行支付租金义务，双方经协商未果后，陆雪遂于2015年9月16日诉至本院，要求判如所请。贵州龙城广场市场管理有限公司应诉后遂于2015年10月22日提起反诉，并要求判如所请。诉讼期间，陆雪发现其经营的儿童乐园于2015年10月7日被锁，贵州龙城广场市场管理有限公司认可2015年10月7、8、9日曾上锁锁过陆雪经营的儿童乐园。现在锁已被解开，该儿童乐园现未营业。一审另查明：贵州博林房地产开发有限公司委托贵州龙城广场市场管理有限公司进行招商管理，贵州龙城广场市场管理有限公司有权与商户签订租赁合同。
原审原告陆雪一审诉称：经贵州龙城广场市场管理有限公司招商，原告与贵州龙城广场市场管理有限公司于2014年1月8日签订了《龙城国际广场商铺租赁合同》，约定将位于龙里县金龙路龙城国际广场B栋2层5、6号的房产租赁给原告用于经营“儿童乐园、服装、玩具”，租赁期限为2014年1月8日至2019年6月8日，原告已按照合同约定支付了保证金53291元，贵州龙城广场市场管理有限公司承诺将来龙城国际广场“一期”只有原告一家经营“儿童乐园”，并给原告提供了《龙城天街-
全国招商指南》，且给原告承诺龙城国际广场商场整体开业时间最迟为2015年1月30日。截至目前，原告实际装修投入已超过了45400元，且龙城国际广场尚未整体开业，并在原告楼下也开了一家“儿童乐园”，贵州龙城广场市场管理有限公司严重违反承诺，且对原告生意造成重大影响，使原告遭受了巨大损失，经原告多次找被告协商未果，现根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定诉至法院，请依法判决：1、解除原被告于2014年1月18日签署的《龙城国际广场商铺租赁合同》；2、贵州龙城广场市场管理有限公司返还原告保证金53991元；3、贵州龙城广场市场管理有限公司赔偿原告装修损失共计45400元。4、贵州龙城广场市场管理有限公司支付原告违约金50000元。
原审被告贵州龙城广场市场管理有限公司一审辩称：1、同意解除合同。因系陆雪违约所致，贵州龙城广场市场管理有限公司有权解除；2、请法院驳回陆雪其他诉讼请求，陆雪未按合同约定按时交纳租金，构成根本违约；3、对于事实部分，陆雪所述不实，不存在一家经营问题，也不存在整体开业问题，商铺是现房，装修完毕后就可以开业，陆雪的诉请没有事实及法律依据，除第一项外，其它都应驳回，因陆雪违约，贵州龙城广场市场管理有限公司提出反诉。
原审反诉原告贵州龙城广场市场管理有限公司一审诉称：2014年1月8日，反诉人与陆雪签订《龙城国际广场商铺租赁合同》，约定由陆雪承租位于龙里县金龙路龙城国际广场B栋2层5、6号商铺，双方对租期、租金、保证金以及违责任等均作了约定。合同签订后，反诉人依约将约定用途房屋交付被反诉人经营使用，然而，被反诉人却只于2014年1月19日支付了三个月租金53991元，自2014年9月8日起被反诉人就未依约支付租金，至今已拖欠反诉人十四个月租金263843元（暂计至2015年11月9日）。根据合同约定，被反诉人已经构成根本违约。此外，根据合同约定，被反诉人应缴纳的保证金为六个月房租107982元，被反诉人于合同签订日支付1万元（后转为保证金），于2014年1月19日支付保证金43991元，合同约定被反诉人应于2014年1月20日以前补足剩余保证金53991元，但被反诉人逾期未补，根据合同第七条第8项约定，“逾期未补足的不予退”。故反诉人诉请判令：1、解除双方于2014年1月19日签订的《龙城国际广场商铺租赁合同》，被反诉人立即退还商铺并支付反诉人违约金50000元；2、被反诉人支付拖欠租金263843元，（自2014年9月8日起暂计至2015年11月9日，至被反诉人归还商铺时止）；3、被反诉人已交付53991元保证金归反诉人所有。
原审反诉被告陆雪一审辩称：同意解除合同，退还商铺，不同意支付违约金。对于保证金，反诉人违约在先，反诉人应当退还被反诉人。对于租金部分，反诉人计算有误，被反诉人计算是195767元，之所以拖欠租金，反诉人原承诺只有一家儿童乐园，且只能在二楼经营，但反诉人却将一楼租给他人经营儿童乐园，招商指南显示得很清楚。反诉人承诺2014年1月30日将整体开业，但被反诉人进场后却发现配套设施不齐全，电梯经常故障，导致很多人无法进入二楼，造成被反诉人损失严重。
一审法院认为：承租人陆雪与出租人贵州龙城广场市场管理有限公司签订的《龙城国际广场商铺租赁合同》系上述双方当事人真实意思表示。该合同不违反法律法规强制性规定，属合法有效合同，对双方当事人具有法律约束力，受法律保护。双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行各自义务，不得擅自变更或解除合同。关于解除合同，当事人双方均要求解除合同，从其自愿，予以支持。关于是否违约，贵州龙城广场市场管理有限公司如约于2014年1月8日将位于龙里县金龙路龙城国际广场B栋2层5、6号商铺交付陆雪筹备和装修。根据合同约定，扣除筹备和装修时间（2014年1月8日至2014年6月8日）计5个月免租期，承租人陆雪自2014年6月9日起应当支付租金。至2015年10月7日止，陆雪租赁时间合计21个月，根据合同约定，陆雪自2014年1月8日起至2015年10月8日止，应支付租金计309345元[（12-5）×17997元+（21-12）×20374元]。至今，陆雪支付租金53991元，至2015年10月7日止，陆雪拖欠租金合计255354元（309345元-53991元）。陆雪诉称，贵州龙城广场市场管理有限公司曾承诺龙城国际广场商场整体开业时间最迟为2015年1月30日。并承诺龙城国际广场商铺只由陆雪一家经营儿童乐园。但龙城国际广场商场于2015年1月30日未实现整体开业，且龙城国际广场一楼还有一家在经营儿童乐园，陆雪主张贵州龙城广场市场管理有限公司已构成违约，但未提供充分证据加以佐证，故由陆雪承担举证不能的法律后果。根据合同第1页第四条第2项：“每六个月为一个缴租期，实行先交租后使用原则，每期房租到期前15天支付下一期租金，逾期15天，视为承租人根本违约”的约定，陆雪构成根本违约。关于租金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百二十六条：“承租人应当按照约定的期限支付租金。”、第二百二十七条：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。”的规定，本案陆雪至今仅支付租金53991元，故陆雪应当承担继续履行支付租金义务。陆雪于2015年9月16日诉请解除租赁合同，贵州龙城广场市场管理有限公司认可2015年10月7日对陆雪经营的儿童乐园上锁，故本院酌定支持租金计算至2015年10月7日止。即陆雪还应当支付贵州龙城广场市场管理有限公司租金合计255354元[（12-5）×17997元+（21-12）×20374元-53991元]。关于保证金，双方约定：承租人应当于2014年1月20日前向出租人支付房屋租赁保证金107982元，租赁期限届满，出租人收取保证金除用以抵充合同约定由承租人承担的费用外，剩余部分无息归还承租人，如承租人违约，出租人收取的保证金不予退还，给出租人造成损失的应另行赔偿。租赁期限内，签订5年租赁合同，实际经营时间未满30个月的，保证金退30％，实际经营时间超过30个月未满5年的，保证金退50％。从双方约定保证金功能来看，出租人收取保证金主要是用以抵充合同约定由承租人承担的费用。本案承租人陆雪支付保证金53991元，虽未按合同约定缴足，但双方未明确约定未缴足情形属违约，且本案陆雪除差欠贵州龙城广场市场管理有限公司租金外，贵州龙城广场市场管理有限公司未举证证明陆雪尚差欠其他费用。至今，双方租赁期限未满30个月，根据双方约定，贵州龙城广场市场管理有限公司应退还陆雪保证金16197.30元（53991元×0.3）。由于陆雪尚差欠贵州龙城广场市场管理有限公司租金，故退还的保证金16197.30元应用来抵扣租金。关于违约金，陆雪未按约定支付租金，故陆雪已构成违约，根据双方约定，陆雪应支付给贵州龙城广场市场管理有限公司违约金50000元。关于装修损失，纵观双方签订合同，未找到有关装修损失约定，根据合同第3页第七条第6项：“租期届满或合同解除的，承租人添附可移动设施由承租人自行拆除并搬走，但拆除会影响或降低商铺使用性能、价值的设施无偿归出租人所有。”约定，陆雪可自行拆除并搬走移动设施，但陆雪未提供相应证据佐证哪些装修属于可移动设施，且陆雪亦未主张拆除并搬走移动设施，陆雪请求赔偿装修损失无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）陆雪与被告（反诉原告）贵州龙城广场市场管理有限公司于2014年1月8日签订的《龙城国际广场商铺租赁合同》；二、本诉被告贵州龙城广场市场管理有限公司退还本诉原告陆雪房屋租赁保证金16197.30元（53991元×0.3），（该款兑现时用于抵偿租金16197.30元）；三、反诉被告陆雪向反诉原告贵州龙城广场市场管理有限公司支付租金255354元[（12-5）×17997元+（21-12）×20374元-53991元]；四、反诉被告陆雪向反诉原告贵州龙城广场市场管理有限公司支付违约金50000元；五、驳回原告陆雪的其余诉讼请求；六、驳回反诉原告贵州龙城广场市场管理有限公司的其余诉讼请求。本诉案件受理费3288元，依法减半收1644元，由本诉原告陆雪承担1466元，由本诉被告贵州龙城广场市场管理有限公司承担178元；反诉案件受理费6818元，依法减半收取3409元，由反诉原告贵州龙城广场市场管理有限公司承担229元，由反诉被告陆雪承担义3180元。
一审判决宣判后，陆雪不服，向本院提起上诉，请求：１、撤销一审判决，依法判决支持上诉人的全部诉讼请求；2、依法驳回上诉人的全部反诉请求；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1、原审人民法院认为上诉人与被上诉人的免租期为5个月，并以此进行计算租金达255354元，是认定事实错误，应依法予以撤销。首先，被上诉人一审提交的民事反诉状中已自认免租期为9个月；其次，上诉人所提交的视频证据中，被上诉人总经理许文已经承诺延长免租期9个月；再次，被上诉人于2015年10月7日对本案的房屋上锁，且上诉人已经缴纳租金53991元，所以租金应为：从2014年9月8日计算至2015年10月7日，即：17997×（12-9）+20374×（21－12）-53991=”183”366元。2、原审人民法院认为应该退还的保证金仅仅为16197.30元，属于认定事实错误。根据租赁合同第七条第8项的约定，本案被上诉人并没有将商铺出租给第三者，所以应退还已经缴纳的保证金53991元。同时，本案被上诉人在合同未解除前已经以其行为表明不愿意继续履行合同，已经构成违约，不存在上诉人退租的情形，且最终被上诉人将商铺租赁给了上诉人，所以上诉人已经缴纳的53991元保证金应予全额退还。3、原审人民法院认为收取租金的主体应该是被上诉人错误。该商铺的所有人为贵州博林房地产开发有限公司，该公司没有授权被上诉人收取租金，被上诉人也从未向上诉人催收过租金，上诉人根本不知道如何支付。4、原审人民法院认定上诉人违约属事实认定错误。首先，被上诉人在签订合同时就明确承诺在商铺规划内只有一家儿童乐园，但被上诉人却将该商铺楼下的空地租赁给第三人经营儿童乐园；其次，被上诉人向众多商家承诺整体开业时间为2014年1月30日，但被上诉人并未兑现承诺；第三，在租赁合同尚未解除前，被上诉人就将上诉人租赁的商铺上锁，已经构成了严重违约。因此，违约的是被上诉人而非上诉人。5、原审人民法院认为不应该赔偿装修损失也是不妥当的。根据双方的租赁合同约定，被上诉人应该支付上诉人的装修损失，且被上诉人已经将商铺上锁，已经以其行为表明滞留上诉人的可移动设施及不可拆除的设施等，且上诉人已提交装修所花费费用的证据。上诉人要求被上诉人支付45400元装修损失是既合情又合理。综上，请二审改判支持上诉人的一审全部诉讼请求，驳回被上诉人一审的全部诉请。
被上诉人二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、上诉人主张9个月的免租期限没有事实依据，本案双方的合同约定非常清楚，免租期为5个月，不存在免租期9个月的事实。上诉人一审所提交的视频资料系上诉人非法录制，不能作为证据使用，视频中的许文并不是答辩人的法定代表人，其任何意思表示对答辩人不产生任何法律效力。2、因上诉人未经营门面，物管担心房屋内物品丢失才对本案出租的房屋上锁，但也只锁了5天，上诉人于2015年10月12日得知后已通知物管开锁。答辩人一审关于2015年10月7日（上锁日）之后的租金主张并未能得到法院支持。3、上诉人关于全额退还保证金的理由不成立。根据双方的约定，实际经营时间未满30个月的，保证金退还30%，本案上诉人未经营30个月。同时根据第七条第八款的“上诉人应当在2014年1月20日以前补足保证金97982元，逾期未补足的不予退”约定，上诉人未依约支付保证金，其已缴纳的保证金应当归答辩人所有。4、答辩人是受博林房地产开发有限公司授权对本案涉及的房屋进行招商管理，答辩人有权收取租金。5、上诉人未按照约定支付租金及缴纳保证金，其不按合同履行合同义务已构成违约，应当承担违约责任。6、上诉人关于装修损失的主张依法不应当得到支持。本案双方解除合同的原因是上诉人违约，上诉人应承担其违约行为给自己造成的损失。上诉人虽然主张装修损失，但并没有举证证明其装修损失及金额。综上，请二审维持原审判决。
经本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：1、本案被上诉人是否违约，上诉人陆雪是否应支付被上诉人违约金5万元；2、本案房屋租赁的免租期是5个月还是9个月；3、保证金53991元是否应全额退还；4、被上诉人是否具有收取租金的主体资格；5、上诉人的装修损失应否赔偿。
本院认为：本案上诉人陆雪与被上诉人贵州龙城广场市场管理有限公司于2014年元月8日签订的《龙城国际广场商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律、行政法规等强制性规定，一审认定该合同合法有效，并根据双方的请求判决解除合同，双方当事人无异议，本院予以确认。
对于双方争议的，本案被上诉人是否违约的问题。上诉人陆雪主张被上诉人承诺龙城国际广场商场整体开业时间最迟为2014年1月30日，且只由陆雪一家经营儿童乐园，但龙城国际广场商场并未兑现上述承诺，已构成违约。对该主张，陆雪在一审提供的证据不能证实其事实主张。二审审理过程中，上诉人陆雪提交了照片一组、微信群聊天记录、证人蔡某证实其主张，但上述证据并不属于新证据，且照片、聊天记录和证人反映的问题也是和被上诉人有一定利害关系的商家所反映的问题。照片、聊天记录并不能证实上诉人主张的被上诉人关于整体开业和仅由陆雪一家经营儿童乐园的承诺。证人蔡某证实“被上诉人是口头承诺5月1日和8月15日开业，整体开业后房租才开始计算，他们还承诺二楼是做儿童的经营项目，现在二楼都不是他们承诺做儿童经营项目的商家，都是其他经营不同类型的商家”。“是招商办姓郑的承诺，我问他们是否要在合同中写出来，他们说不用写在合同中。”证人蔡某证实的仅是被上诉人对蔡某的承诺，并不能证实被上诉人对上诉人陆雪作了同样的承诺。而且证人蔡某系另一商家，与本案的处理结果有一定的利害关系，因此，其证言不足以采信。另外，就龙城国际广场商场的开发问题，被上诉人有规划，并对规划有一定的宣传。但随着客观情况的变化，规划可能有一定的变化。根据本案双方当事人签订的《龙城国际广场商铺租赁合同》“出租方使用过的用于宣传该物业的任何资料、广告以及其他宣传品/文件等仅作为要约邀请，不作为本合同订立的依据”的约定，上诉人陆雪主张被上诉人对于整体开业及仅由陆雪一家经营儿童乐园的“承诺”无事实依据。因此，上诉人主张被上诉人违约的依据不充分。对其该项上诉主张，本院不予采纳。本案事实上是由于上诉人陆雪未按合同约定交付租金引发的纠纷，根据合同的约定，其行为已构成根本违约。因此，其应支付相应的违约金。其认为不应支付违约金的上诉主张无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于双方争议的，本案房屋租赁的免租期是5个月还是9个月的问题。根据双方签订的《龙城国际广场商铺租赁合同》第三条第1款的约定，2014年元月8日至2014年6月8日期间为上诉人筹备和装修时间，该期间不计租金，因此，合同约定的免租期为5个月。上诉人陆雪一审主张被上诉人的法定代表人许总承诺免9个月的租金，并提供视频资料证实其主张。从上诉人陆雪整理的录音记录的情况来看，是贵州龙城广场市场管理有限公司副总经理许文与上诉人陆雪就租赁纠纷问题的协商对话。许文在对话中表示前期进来早的是增加免租3个月，加合同约定免租期5个月，共8个月。但该增加的3个月免租期要求承租人继续履行合同并及时交纳租金，同时其还表示“如果按照合同，你（上诉人陆雪）没有执行到位，免租期都要给你取消。”，即便许文的承诺对被上诉人有效力，也是附有条件的，但上诉人并没有及时交纳拖欠租金，并中途解除合同，因此，其要求免除9个月租金的理由不充分，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
对于双方争议的，保证金53991元是否应全额退还的问题。根据合同第五条第3款第（5）项租赁期限内退租，签订5年租赁合同，实际经营时间未满30个月的，保证金退30%，本案双方当事人签订的合同租期为5年，上诉人陆雪的实际租期未满30个月，一审判决按30%退还符合双方当事人之间的合同约定。事实上，本案被上诉方并不存在违约行为，本案纠纷产生的原因是承租人陆雪长时间拖欠租金所至，其行为已构成根本违约。根据合同第六条第6款“凡属乙方（承租人）违约的，除支付本条第一款约定的违约金外，甲方有权单方解除本合同并收回房屋，所收租金、保证金不予退还”的约定，本案上诉人要求全额退还保证金的主张缺乏事实和法律依据。一审基于本案的情况认定上诉人租赁期限内退租并退还相应的保证金较符合本案的实际情况，已经照顾到了上诉人的利益。因此，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
对于双方争议的，被上诉人是否具有收取租金的主体资格问题。本案一审审理期间，贵州博林房地产开发有限公司提供书面证明，证实其已委托贵州龙城广场市场管理有限公司进行招商管理，贵州龙城广场市场管理有限公司有权与商户签订租赁合同。根据授权，贵州龙城广场市场管理有限公司有招商、签订租赁合同及管理等的权利。事实上，合同履行过程中，上诉人陆雪也是与贵州龙城广场市场管理有限公司进行相关租赁方面的民事活动，贵州龙城广场市场管理有限公司理应有权收取租金。因此，上诉人陆雪认为被上诉人不具有收取租金资格的理由不成立，对其该项上诉主张，本院不予采纳。
对于本案争议的，上诉人的装修损失应否赔偿的问题。本案由于上诉人陆雪构成根本违约，并且提起了解除合同的诉讼，根据合同第七条第6款“租期届满或合同解除的，承租人添附可移动设施由承租人自行拆除并搬走，但拆除会影响或降低商铺使用性能、价值的设施无偿归出租人所有。”的约定，上诉人陆雪可自行拆除并搬走其添附的可移动设施。对于装修损失问题，双方没有约定，根据上诉人陆雪构成根本违约的事实，其损失应由其自行承担。上诉人陆雪要求被上诉人承担其装修损失的理由不充分，缺乏事实和法律依据。对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原判决认定事实较为清楚，适用法律正确。上诉人陆雪的上诉请求理由不充分，无事实和法律依据。对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3288元，由上诉人陆雪承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田一铭
代理审判员 王开恒
代理审判员 吴 奕
二〇一六年四月十九日
书 记 员 李 震