四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川知民终字第139号
上诉人（一审原告）上海抛丸机械设备制造有限公司，住所地：上海市闵行区天为路111号3幢。
法定代表人BrianS.Mackenzie，该公司董事长。
委托代理人边立鑫，上海和基律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）四川辉源道路养护有限责任公司，住所地：四川省广汉市新丰镇广东村6社6幢办公室。
法定代表人唐丽，该公司董事长。
委托代理人李凡，四川金援律师事务所律师。
上诉人上海抛丸机械设备制造有限公司（以下简称上海抛丸公司）因与被上诉人四川辉源道路养护有限责任公司（以下简称四川辉源公司）商标侵权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵知民初字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月23日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月26日公开开庭对本案进行了审理。上诉人上海抛丸公司的委托代理人边立鑫，被上诉人四川辉源公司的委托代理人李凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：上海抛丸公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，在第7类商品上注册了第7147651号注册商标，注册有效期自2010年7月28日至2020年7月27日止，以及第7147642号注册商标，注册有效期自2010年7月21日至2020年7月20日止。
绵阳市涪城区丰谷镇宁夏路桥公路段（绕城段）施工的抛丸机，是四川辉源公司于2014年4月11日从青岛潘邦抛丸机械有限公司购买的，该公司施工时将设备运到工地上使用，施工结束后又运回项目部的场地上。
四川辉源公司在绵阳绕城段施工的抛丸机上粘贴有“BLASTRACwww.blastrac.comBlsatrac.B.VTel：＋31（0）306018866Fax：＋31（0）306018333”标识。原告上海抛丸公司经鉴定，该抛丸机不属于该公司生产，系假冒伪劣产品。
上海抛丸公司提出：其系第7147651号、第7147642号注册商标合法持有人。2014年8月24日，在四川省绵阳市丰谷镇附近发现一套未经该公司授权，擅自贴上该公司第7147651号、第7147642号注册商标的移动式抛丸机在工地施工，经查证后确认该产品非其生产或授权，属于假冒伪劣产品，注册商标系被告擅自在该产品上所贴。被告的行为侵犯了其商标专用权。据此，上海抛丸公司诉请：1.确认被告侵犯原告第7147651号、第7147642号注册商标；2.判令被告赔偿原告经济损失30万元；3.判令被告承担原告律师代理费1.5万元；4.判令被告承担原告调查取证费用5万元；5.本案诉讼费由被告承担。
四川辉源公司辩称：其不是抛丸机的生产厂家或销售商，只是一个施工单位，只需要买到适合施工的设备即可，未侵犯原告的第7147651号和第7147642号注册商标。设备是在青岛一个商家买的，有购买合同，原告的商标是用不干胶贴上去的，也不知道是谁贴的，后来被撕掉了。
一审法院审理认为：被告四川辉源公司在绵阳绕城段施工的抛丸机上粘贴有“BLASTRACwww.blastrac.comBlsatrac.B.VTel：＋31（0）306018866Fax：＋31（0）306018333”标识，该标识属于原告上海抛丸公司的第7147651号和第7147642号注册商标。如果被告的抛丸机在修建绵阳市绕城公路上是自己使用，此时的抛丸机因不再是商品，不具有商品的属性，不论是被告自己贴上去的，还是他人贴上去的，均不构成侵权。如果被告贴上原告的注册商标目的是用于出租以谋取更大的利益则是侵权行为，但是，原告没有提供证据证明被告使用在绵阳市绕城公路上的抛丸机贴上原告的注册商标是用于出租，也没有证据证明被告存在《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的商标侵权的情形。一审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回上海抛丸公司的诉讼请求。本案受理费6775元，由原告上海抛丸公司负担。
上海抛丸公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对案件事实认定错误。涉案抛丸机上所贴的第7147651号、第7147642号注册商标标识及联系方式系被上诉人所为。根据被上诉人在绵阳市涪城区工商局的商标侵权调查中提交的《工业商品购销合同》以及其工作人员魏金诚所做的《询问调查笔录》，贴有上诉人商标标识及联系方式的抛丸机系被上诉人所有，并一直置于其控制之下。因此，在其没有提供相反证据足以证明其辩解的情况下，根据证据规则，应当推定是被上诉人未经许可擅自粘贴了涉案商标标识。二、一审判决适用法律错误。被上诉人未经许可擅自在其施工使用的其它公司生产的抛丸机上粘贴上诉人注册商标标识的行为，意在造成相关公众混淆。上诉人生产的抛丸机，从性能、价格、品牌价值方面均优于被上诉人使用的抛丸机。被上诉人的工作人员魏金诚也在调查中明确表示：“我公司知名度较高的工地较多，这种现象（张贴上诉人注册商标及联系方式的现象）在别的工地上时有发生。”因此，被上诉人的行为完全是为其在对外展示中提高公司的实力，从而从发包方获得包括涉案工程在内的更多的工程承揽机会。其行为还误导了相关公众对上诉人抛丸机品牌质量评价的贬损，严重损害上诉人的合法权益。综上，被上诉人的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（四）项的规定，侵犯了上诉人的商标专用权，应当依法承担侵权责任。一审法院关于案涉抛丸机不再是商品的认定过于狭窄，系适用法律错误。认为贴上上诉人的商标只有用于出租才构成侵权，更是对商标法的曲解，狭义理解商标使用的概念。请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
四川辉源公司答辩称：被上诉人所有和正在使用的抛丸机系在自己工地上使用，没有假冒上诉人的商品和使用上诉人的商标进行经营活动，也没有用上诉人的商标进行投标活动和进行对自己公司实力的宣传，以及指使任何人将上诉人的商标张贴在自己的机器上，故不构成对上诉人商标权的侵犯；上诉人的机器是自己使用的，没有转卖，不具有商品属性，未进入市场流通销售，无论张贴任何商标都不构成侵权。请求驳回上诉，维持一审判决。
对一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案二审当事人的争议焦点，主要是四川辉源公司是否侵犯上海抛丸公司商标权并因此承担赔偿责任。
商标是区分商品和服务来源的标识，商标的作用是用以识别商品和服务的来源，避免产生市场混淆。本案中，上海抛丸公司经国家商标局核准，在第7类商品上注册了第7147651号注册商标，注册有效期自2010年7月28日至2020年7月27日止，以及第7147642号注册商标，注册有效期自2010年7月21日至2020年7月20日止，因此，其合法享有的商标权依法应受法律保护。本案中，上海抛丸公司主张四川辉源公司在其使用的抛丸机上张贴了自己的商标标识和联系方式，侵犯其商标专用权。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案认定四川辉源公司是否侵权的关键，即是否在其抛丸机上使用了上海抛丸公司的商标标识并造成相关公众对其使用的抛丸机的来源产生混淆。根据本案查明的事实，四川辉源公司系一家从事道路维护、市政设施维修等业务的公司，涉案抛丸机系其从青岛潘邦抛丸机械有限公司购买。虽然该抛丸机上发现张贴了印有上海抛丸公司商标标识和联系方式的广告，但上海抛丸公司未举证证明广告上所留的联系方式系四川辉源公司及其相关人员所有，也没有证据证明抛丸机品牌在对外承揽业务中有任何影响，且其向工商行政机关投诉所提供的有关涉案抛丸机上张贴广告的图片及视频资料等证据系自行拍摄，也没有工商部门受理其举报后现场查获涉嫌侵权产品并作出处理等相关材料。在此情形下，上海抛丸公司主张四川辉源公司在其购买使用的其它品牌的抛丸机上张贴印有其商标标识及联系方式的广告，侵犯其商标权，缺乏事实依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上海抛丸公司关于涉案抛丸机上所张贴的印有其商标标识和联系方式的广告系四川辉源公司所为的主张，无充分证据予以证明。其次，即使该广告上有上海抛丸公司的商标标识和联系方式，由于四川辉源公司并非类似商品生产商或销售商，其购买抛丸机系自用，上海抛丸公司也未举证证明四川辉源公司还用于对外出租经营等业务。因此，仅凭抛丸机上所张贴的使用了其商标标识的广告，也难以起到商标性使用的效果，相关公众亦不会因此认为其与上海抛丸公司存在某种联系，进而混淆该涉案抛丸机的来源，损害上海抛丸公司的利益。一审法院认定事实清楚，但认为抛丸机是自己使用，不具有商品的属性，不论是被告自己贴上去的，还是他人贴上去的，均不构成侵权等理由欠妥，应予以纠正，但其实体处理并无不当，可予以维持。上海抛丸公司主张涉案抛丸机上所张贴的第7147651号、第7147642号注册商标标识及联系方式系被上诉人所为，以及被上诉人未经许可擅自在其施工使用的其它公司生产的抛丸机上粘贴上诉人注册商标标识的行为，意在造成相关公众混淆等上诉请求和理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人上海抛丸公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6775元，由上海抛丸机械制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 丽
审判员 刘巧英
审判员 陈 洪
二〇一六年二月一日
书记员 赵文文