广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第4649号
上诉人（原审被告）深圳市德昌玩具有限公司，住所地深圳市龙岗区。
法定代表人林乐华。
委托代理人李茂淑，广东博商律师事务所律师。
上诉人（原审原告）宁建光，户籍地址湖北省大悟县。
委托代理人陈国军，广东竹石律师事务所律师。
上诉人深圳市德昌玩具有限公司（下称德昌公司）与上诉人宁建光因工资及经济补偿金纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点在于德昌公司与宁建光之间是否存在劳动关系。根据原审到德昌公司调查取证的情况，虽然德昌公司的股东林某某、德昌公司提供的被调查人来某莫、龙某某均称不认识叫“宁建光”的员工，但原审法院临时询问的德昌公司员工王某某则陈述宁建光系德昌公司员工，并陈述宁建光的工作岗位为负责给玩具订眼睛、翻皮、杂工等，该陈述与宁建光的陈述相吻合，且德昌公司提供的2015年4月份的工资表与宁建光提供的工资条相吻合（如按日薪计算工资、上班为28天、每月工资结余、扣除食宿水电费等），故原审综合宁建光提供的证据及法院调查取证情况，认定双方存在劳动关系，并无不当。而德昌公司并没有提供充分有效的证据推翻宁建光关于双方存在劳动关系的主张，故德昌公司上诉主张双方不存在劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。
一、关于2014年12月和2015年1月工资问题。如前所述，由于双方存在劳动关系，应当由德昌公司举证证明已经足额发放工资，因德昌公司未提供相关的证据证实此两个月份工资构成以及工资已经足额发放，应当承担举证不能的后果。而宁建光主张2014年12月工资2494元、2015年1月工资1700元，属合理范围内，故原审对其主张予以支持并无不当，本院予以确认。德昌公司上诉主张不予支付此两个月份工资，理由不成立，本院不予支持。
二、关于2013年2月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年11月30日期间未足额支付的加班工资问题。由于宁建光提供工资条显示存在加班的事实，因德昌公司未提供证据证明加班时间及加班工资支付情况，故应当承担举证不能的后果。虽然宁建光主张其2013年2月1日至2013年12月31日平时加班685小时、周末加班515小时，但其亦主张每月休息2天，每天工作时间为早上8点至12点、下午13点至17点30分、晚上18点30分至20点30分或22点30分。经本院核算，即使按其主张的2013年2月1日至2013年12月31日平时加班685小时、周末加班515小时，再结合其提交的2012年3月的考勤卡（考勤卡显示绝大部分工作日20：30下班，休息日休息2天），宁建光统计的2013年2月1日至2013年12月31日期间总加班时间亦超出根据其对每天、每月休息日上班时间的陈述的核算结果。故本院对其关于2013年2月1日至2013年12月31日期间统计的总加班时间的主张不予采纳。本院酌按其平均每个平时工作日加班2.5小时，每月休息日加班2天（每天10.5小时）统计其加班时间。经核算，2013年2月1日至2013年12月31日期间，其平时工作日加班598小时（21.75天×2.5小时×11个月），休息日加班231小时（2天×10.5小时×11个月）。原审对此认定有误，本院予以纠正。由于宁建光主张的已发放的基本工资低于最低工资标准，故本院按最低工资标准核算其加班工资。经核算，2013年2月1日至2013年12月31日期间，其平时工作日加班工资8207元（8.62元／小时×21.75天×2.5小时×1个月×1.5倍＋9.2元／小时×21.75天×2.5小时×10个月×1.5倍），其休息日加班工资4226元（8.62元／小时×2天×10.5小时×1个月×2倍＋9.2元／小时×2天×10.5小时×10个月×2倍），2013年2月1日至2013年12月31日期间加班工资合计为12433元。
关于2014年1月1日至2014年11月30日的加班工资差额，根据宁建光提供的工资条显示，2014年1月平时工作日加班60小时、2014年2月至11月期间平时工作日加班575.5小时，休息日加班505.89小时（按其上班天数，超当月平时工作日视为休息日加班，每天按10.5小时计算），2014年1月至11月已发加班工资7010元。由于宁建光主张的已发放的基本工资低于最低工资标准，故本院按最低工资标准核算其加班工资。经核算，2014年1月加班工资应为828元（9.2元／小时×60小时×1.5倍）。2014年2月至11月的加班工资应为19482元（10.39元／小时×575.5小时×1.5倍＋10.39元／小时×505.89小时×2倍），扣去2014年1月至11月已发加班工资7010元，2014年1月至11月期间欠发加班工资合计13300元。2013年2月1日至2014年11月30日期间欠发加班工资合计25733元。德昌公司上诉主张不予支付加班工资差额，理由不成立，本院不予支持。
三、关于双方劳动关系的解除以及解除劳动关系经济补偿问题。如前所述，本院认定宁建光与德昌公司存在劳动关系，宁建光提起仲裁主张于2015年2月9日因德昌公司未按最低工资标准支付工资以及未足额支付加班工资为由，要求解除与德昌公司之间的劳动关系。故双方劳动关系因宁建光单方提出而解除。宁建光要求确认双方劳动关系于2015年2月9日解除，本院予以支持。德昌公司确实存在未足额发放宁建光加班工资的情形，宁建光以此为由提出解除劳动关系，要求德昌公司支付解除劳动关系经济补偿，合符法律规定，本院予以支持。原审认定双方劳动关系属用人单位提出，双方协商一致不当，本院予以纠正。宁建光于2012年2月6日入职，2015年2月9日提出被迫辞职，故其工作年限为三年零三天，应计算经济补偿金的年限应为3.5年，其离职前12个月平均工资为3306元，故解除劳动经济补偿金应为11571元（3306元／年×3.5年），但原审计算经济补偿金结果为9890.73元，宁建光未对原审计算解除劳动经济补偿金的结果提出上诉，应视为认可原审计算结果，故本院对原审相应判项予以维持。德昌公司上诉主张不予支付解除劳动经济补偿，理由不成立，本院不予支持。
四、关于宁建光请求德昌公司支付2012年2月至2015年2月未休年休假工资问题。原审对于宁建光2012年2月至2015年2月期间的应休年休假天数核算正确，本院予以确认。但对于未休年休假工资计算基数认定有误，本院予以纠正。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，经核算，2013年年休假工资为582元［（1500×2个月＋1600元×10个月）÷12个月÷21.75天×4天×2倍］，2014年年休假工资为823元［（1600×1个月＋1808元×11个月）÷12个月÷21.75天×5天×2倍］，2015年年休假天数不足一天，无须支付年休假工资，故未休年休假工资共计1405元。德昌公司上诉主张不予支付未休年休假工资，理由不成立，本院不予支持。
五、关于宁建光请求德昌公司支付2014年2月1日至12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订劳动合同。依据上述规定，用人单位在自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况下，其所承担的法律责任分为两段，第一段为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，在此期间用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定每月支付劳动者两倍工资；第二段是自用工之日起满一年的当日开始，用人单位未签订书面劳动合同的法律责任即从每月支付二倍工资转移为承担无固定期限劳动合同的法律责任，且自此之后法律法规视为用人单位与劳动者之间已订立了无固定期限劳动合同。也就是说，在用工之日起满一年之后用人单位与劳动者之间已经被视为订立了无固定期限劳动合同，双方所要履行的仅为补订书面劳动合同手续。
因此，本案宁建光于2012年2月6日入职，对于其要求的用工之日满一年之后的2014年2月1日至12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资请求，应当不予支持。原审对于宁建光2014年2月1日至12月31日期间未签订劳动合同二倍工资处理正确，本院予以确认。宁建光上诉要求德昌公司支付2014年2月1日至12月31日期间未签订劳动合同二倍工资，理由不成立，本院不予支持。
综上，德昌公司和宁建光的上诉请求部分成立，本院部分支持。原审认定事实以及适用法律部分有误，导致处理欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第748号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第748号民事判决第五项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第748号民事判决第二项为：上诉人深圳市德昌玩具有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人宁建光2013年2月1日至2014年11月30日期间加班工资差额25733元；
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第748号民事判决第四项为：上诉人深圳市德昌玩具有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人宁建光2013年度、2014年度年休假工资1405元；
五、确认上诉人深圳市德昌玩具有限公司与上诉人宁建光之间劳动关系于2015年2月9日解除；
六、驳回上诉人深圳市德昌玩具有限公司的其他上诉请求；
七、驳回上诉人宁建光的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共15元，由上诉人深圳市德昌玩具有限公司负担5元，上诉人宁建光负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 婷
审 判 员 何 万 阳
代理审判员 罗 巧
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……