江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1034号
上诉人（原审被告）江苏通州二建建设工程公司，住所地在江苏省南通市通州区金沙镇通掘路3号。
法定代表人顾邢徐，该公司总经理。
委托代理人仇松林，江苏格非律师事务所律师。
委托代理人张辉，江苏因果律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱安文。
委托代理人孟凡营，江苏冠文律师事务所律师。
上诉人江苏通州二建建设工程公司（以下简称通州二建公司）与被上诉人朱安文买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2012）建商初字第239号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人通州二建公司的委托代理人仇松林、张辉，被上诉人朱安文及其委托代理人孟凡营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱安文原审诉称：其与通州二建公司于2010年11月6日就朱安文向通州二建公司承包施工的南京钢锯厂商务楼项目（南京市应天大街772号）工地供应木材、胶合板、混凝土等事宜签订《供货合约》。朱安文向通州二建公司供货实际是从2010年6月份开始，合同是在供货过程中签订的，至2011年10月朱安文陆续向该工地供应建材共计1314513.30元，通州二建公司未按合同约定支付相应货款。截止2011年10月该项目完工，通州二建公司尚欠朱安文1214513.30元货款未付。此后，朱安文多次向通州二建公司催要货款，但通州二建公司拒绝支付，故诉请法院判令通州二建公司支付朱安文货款1214513.30元，并按照每天万分之十支付逾期付款利息（自2012年6月1日起至付清欠款日止），由通州二建公司承担本案的诉讼费用。
朱安文为支持其诉讼请求提供了以下证据：1、供货合约一份，证明朱安文、通州二建公司签订木材、胶合板、混凝土买卖合同，双方对货款结算方式、付款期限、违约责任等做了约定。2、欠条四份，证明通州二建公司欠朱安文货款1214513.30元未付的事实。3、送货单八份，这只是一部分送货单，证明朱安文依约履行了供货义务。4、项目承揽协议书一份，5、建设工程项目合同一份；上述两证据是朱安文送货前黄加勇提供给朱安文的，证明南京钢锯厂商务楼项目是由通州二建公司承建，通州二建公司委派的项目部经理是黄加勇。
通州二建公司原审辩称：朱安文明知黄加勇无权以项目部的名义与他人签订合同，未经通州二建公司同意与朱安文签订合同，理应由黄加勇承担责任。朱安文称见过黄加勇的授权委托书，但未举证证明，黄加勇没有代理权或超越代理权签订合同，责任应当由黄加勇个人承担。朱安文亦未向通州二建公司供应混凝土等建材，朱安文与通州二建公司之间未实际发生买卖合同关系。朱安文从未向通州二建公司催要货款，通州二建公司是在收到法院相关诉讼材料后才知晓此事。通州二建公司只与南京建工集团有限公司混凝土分公司（以下简称建工集团）发生过混凝土的买卖合同关系，且双方合同项下的货款也结算完毕。朱安文为黄加勇垫付混凝土货款的行为符合民间借贷的法律特征，其应当向黄加勇主张权利。综上，朱安文的诉请没有事实依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。
通州二建公司为支持其答辩理由提供了以下证据：1、2010年7月3日通州二建公司与建工集团签订的建设工程预拌混凝土供应合同，加盖了通州二建公司的公章，证明工程对外签订合同必须加盖通州二建公司的公章，通州二建公司从未使用“技术资料专用章”来签订合同。2、预拌混凝土出厂合格证16张。证明案涉工程的混凝土由建工集团供货而与朱安文无关。
在原审庭审中，通州二建公司、朱安文对证据的质证意见如下：通州二建公司对朱安文提供的证据1、2、3不予认可；对证据4、5真实性予以确认。证据1供货合约上盖的是“技术资料专用章”，该印章刻有“签订合同担保无效”字样，故该合同不是通州二建公司的意思表示，该合约未能依法成立，属于无效合同。供货合约混凝土属于特殊商品，建设部规定个人不得生产销售商品混凝土，必须由有相应资质的单位才可生产，朱安文没有资质，故通州二建公司认为供货合约涉及到混凝土的内容应当无效。证据2四份欠条中，前两份欠条的日期与供货合约的日期是同一天，且欠条上也是加盖的“技术资料专用章”，黄加勇无权代表通州二建公司出具欠条；欠条的数据都是整数不具有真实性，因为在实际的供货中应有尾数甚至要精确到几角钱。证据3送货单的收货单位“应天大街钢锯厂”、“南通二建”等都与通州二建公司无关，且通州二建公司对收货人也无法核实。对证据4、5的真实性予以确认，但对其证明目的不予认可，证据4中明确了黄加勇不能代表项目部以通州二建公司名义签订合同，黄加勇系通州二建公司工程的项目承包人。
朱安文对通州二建公司提供证据的真实性未提出异议，但认为黄加勇在与其签订合同时出示了与钢锯厂、通州二建公司签订的合同及其授权委托书，故黄加勇可以代表通州二建公司签订合同。因此朱安文与通州二建公司之间买卖关系成立，供货合约合法有效，加盖的“技术资料专用章”只是为了证明是向通州二建公司在建项目供货。其向工地供应建材长达一年半时间，但通州二建公司未提出异议。朱安文购买混凝土后，与黄加勇结算加价10%作为利润转卖给通州二建公司，后将收货单交给了黄加勇。
原审法院经审理查明：2010年5月11日，通州二建公司与南京钢锯有限责任公司（即南京钢锯厂）签订“建设工程施工合同”，承包施工该公司1、2号商务综合楼项目。2010年7月3日，通州二建公司与建工集团签订“建设工程预拌混凝土供应合同”，为该商务综合楼项目购买预拌混凝土，黄加勇代表通州二建公司在合同上签字，合同加盖通州二建公司的公章。2010年8月18日，通州二建公司与黄加勇作为委托代理人代表的第六项目施工工程处签订“项目承揽协议书”，由黄加勇承揽该商务综合楼项目的施工，该合同约定：工程施工所需材料及机械的购置均由黄加勇代表的乙方确定；乙方不得以项目部名义与他方签订协议，不经通州二建公司（甲方）同意签订的协议，甲方不予认可；如发生拖欠材料款，甲方有权从工程款中扣除直接发放给材料商等等。现该工程已完工。
朱安文与黄加勇此前相互认识，应黄加勇要求，从2010年6月23日起，朱安文陆续向上述商务综合楼项目工地供应木材、胶合板等建筑用材。2010年7月，黄加勇代表通州二建公司为上述工程签订“建设工程预拌混凝土供应合同”购买混凝土时，由朱安文支付预付款。2010年11月6日，朱安文与黄加勇对此前供货（包含混凝土部分）进行结算，黄加勇向朱安文出具欠条两份，分别写明：欠朱安文木方模板款294513.30元，并注明总货款394513.30元、已还款10万元；欠朱安文砼款45万元。双方同时补签“供货合约”一份，约定：工程开始施工到工程主体完工中途付一半货款，工程结束付清全部货款，超过七个月按每天万分之十计算利息等等。欠条及合约均加盖该商务楼工程项目部技术资料专用章。2011年10月30日，黄加勇又向朱安文出具欠条两份，分别写明：欠朱安文木方模板款17万元及欠朱安文砼款30万元。四份欠条合计欠朱安文货款1214513.30元。朱安文因多次催讨欠款未果，遂提起诉讼。
朱安文、通州二建公司对南京钢锯有限责任公司商务综合楼项目工程由通州二建公司承建、黄加勇是通州二建公司该项目工程的承包人等基本事实均无异议，原审法院对此予以确认。
原审法院归纳争议焦点为黄加勇的行为是否代表通州二建公司履行职务的行为。
原审法院认为：项目承揽协议书、建设工程项目合同以及建设工程预拌混凝土供应合同等均表明，黄加勇在通州二建公司的商务综合楼项目工程中，具有签订合同、购置施工所需材料及机械、管理施工、结算工程款等诸多权力，朱安文完全有理由相信黄加勇有权代表通州二建公司向朱安文订货，虽然项目承揽协议书中约定黄加勇未经通州二建公司同意不得以项目部与通州二建公司名义对外签订协议等，但该条款只是通州二建公司与黄加勇之间的约定，不能约束朱安文。黄加勇就其承包范围内的事项、以通州二建公司名义与朱安文发生买卖合同关系的行为构成职务代理，其行为后果应当由通州二建公司承担。故通州二建公司对黄加勇以通州二建公司名义与朱安文签订“供货合约”、出具“欠条”的行为，应当承担相应的民事责任。
针对通州二建公司提出供货合约未能成立、违反有关规定是无效合同的抗辩，原审法院认为，供货合约、欠条及送货单，证明朱安文向通州二建公司的上述工程项目供货的事实客观存在；建设工程预拌混凝土供应合同，进一步印证了朱安文阐述的购买混凝土的事实经过，双方实际发生的民事行为并没有违反法律规定，供货合约依法有效。通州二建公司否认欠朱安文混凝土部分的货款，证据不足，在本案审理期间，通州二建公司未能进一步提交向第三方购买工程所需材料的证据，原审法院对通州二建公司的观点依法不予采信。朱安文诉请通州二建公司支付拖欠货款共计1214513.30元，符合法律规定，原审法院依法予以支持。朱安文要求通州二建公司自2012年6月1日起至付清欠款日止、按照每天万分之十支付逾期付款利息；通州二建公司提出约定利率过高，应以银行贷款利率为准；原审法院综合考虑案情，以采纳通州二建公司的意见为宜，通州二建公司逾期付款的利息按人民银行的贷款利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：通州二建公司于判决生效之日起十日内，给付朱安文货款1214513.30元，并自2012年6月1日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息、至判决确定的付款之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15780元，由通州二建公司负担。
宣判后，通州二建公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、黄加勇无权代表通州二建公司签订合同。通州二建公司与黄加勇签订的项目承揽协议书中明确约定黄加勇不得以公司名义签订合同，在朱安文与黄加勇签订的供货合约上加盖的资料专用章上明确印明“签订合同担保无效”的字样，故朱安文应当明知黄加勇无权代表通州二建公司签订供货协议，其主张的货款应当由黄加勇承担。2、原审判决认定朱安文向通州二建公司供应混凝土的事实不清。案涉项目的混凝土系建工集团供应，通州二建公司已向建工集团购买了2000方混凝土，不可能也不允许向朱安文购买混凝土。朱安文主张的混凝土货款应为其向黄加勇的借款，朱安文应当向黄加勇主张权利。故原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回朱安文的诉讼请求，并判令由朱安文承担本案的一、二审诉讼费用。
上诉人通州二建公司为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：1、建工集团的说明。证明通州二建公司与朱安文之间不存在买卖关系。2、案涉工程的建设单位南京钢锯厂及通州二建公司支付给黄加勇的工程款明细。证明案涉工程合同价为680万元，黄加勇已领取了780万元的工程款，黄加勇应当有支付朱安文货款的能力。
被上诉人朱安文答辩称，黄加勇系通州二建公司承建的南京钢锯厂商务楼项目的项目负责人，双方签订的项目承揽协议中约定工程施工所需材料均由黄加勇代表的工程队确定，在该项目中黄加勇自负盈亏，黄加勇自行与供应商结算材料款。还约定如发生拖欠材料款和工人工资现象，通州二建公司有权从工程款中扣除直接发给材料商和工人。在朱安文与黄加勇签订合同前，黄加勇向朱安文出具过通州二建公司的授权委托书，虽然朱安文不能提供授权委托书，但黄加勇系项目负责人，故朱安文有理由相信黄加勇能代表通州二建公司。虽然朱安文自己不生产建材，但可以从其他商家购买后再卖给黄加勇所在的项目部。在黄加勇向建工集团购买混凝土时，因其没有资金支付货款，朱安文便与黄加勇一起去建工集团结算，朱安文提供了应付货款，并在此基础上加价10%与黄加勇结算，朱安文与黄加勇之间实际上形成了转卖的关系。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱安文为支持其答辩意见，二审中提供了2010年9月26日建工集团向通州二建公司供应混凝土的决算清单。证明朱安文向通州二建公司供应了混凝土。
二审庭审中，双方当事人对证据的质证意见：朱安文对通州二建公司提供的证据1的真实性无异议，因黄加勇无资金支付购买混凝土的款项，故朱安文为黄加勇垫付货款，只是在结算时加价10%作为利润，结算单由朱安文保管，结算时凭借清单与黄加勇结算。对证据2中黄加勇的签名的真实性不能确定，该证据与本案无关联，通州二建公司与黄加勇的结算不影响朱安文主张货款，从证据2的结算材料看，很多记录只有黄加勇的签字，进一步说明黄加勇在案涉项目中有购买材料并结算工程款的权力。通州二建公司对朱安文提供的证据的真实性无异议，但对该证据的证明目的不予认可，该证据只能证明混凝土的买卖发生在通州二建公司与建工集团之间，不能证明通州二建公司与朱安文之间存在买卖合同关系。
本院的认证意见如下：通州二建公司提供的证据2工程款明细均为复印件，对方当事人不予确认，黄加勇又非本案当事人，本院对该证据在本案中不作认定；双方对其它证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，关于上述证据能否达到其证明目的，本院将在说理部分予以阐述。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2010年8月18日，黄加勇与通州二建公司签订的项目承揽协议书的第五条第2项第4点约定：工程如需垫资，所有垫资部分均由黄加勇负责，与通州二建无涉，如因黄加勇无资金垫资而造成工程停工等损失，均由黄加勇承担；第10点约定：黄加勇不得私自刻制项目部公章及其他含有通州二建公司名称的印章，黄加勇也不得以项目部名义与他方签订协议，如确实需要应事先书面向通州二建公司提出，经批准同意后，由通州二建公司出面签订。不经通州二建公司同意签订的协议，通州二建公司不予以认可，造成的一切后果均由黄加勇承担。
2010年11月6日，朱安文与黄加勇签订供货合约一份，在甲方位置盖有通州二建公司南京钢锯有限公司商务楼工程项目部技术资料专用章，该章上刻有“签订合同、担保无效”字样。
再查明，建工集团出具情况说明一份，主要内容为：2010年7月3日，通州二建公司与建工集团就南京钢锯厂商务楼工程，签订了建设工程预拌混凝土供应合同一份。合同签订后，建工集团公司依约供应了混凝土，现通州二建公司已结清全部货款。该工程除通州二建公司外，建工集团公司未与其他第三方签订、履行预拌混凝土供应合同。
还查明，在本案二审期间，朱安文陈述，在补签案涉供货协议时，黄加勇向其出示过其与通州二建公司签订的项目承揽协议书。黄加勇代表通州二建公司，欠条和合同上是否盖有通州二建公司公章无所谓，只是在找不到黄加勇之后，才向原审法院起诉通州二建公司。朱安文与通州二建公司在本案一、二审期间均认可行业规范不允许混凝土销售公司和个人签订混凝土买卖合同。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：黄加勇是否有权代表通州二建公司与朱安文签订供货协议及进行结算，其行为的后果及责任应否由通州二建公司承担。
本院认为，黄加勇是否有权代表通州二建公司与朱安文签订供货协议及进行结算，应当结合本案查明的事实进行分析。首先，黄加勇的行为并非履行职务行为。本案中，黄加勇虽系涉案项目的承揽方，但通州二建公司并不认可黄加勇系其公司员工，且朱安文亦知晓黄加勇仅系涉案工程的承包人，故黄加勇的行为不构成职务行为。其次，黄加勇的行为不构成表见代理。黄加勇与通州二建公司签订的项目承揽协议书明确约定黄加勇不得以案涉工程项目部名义与他方签订协议，如确实需要应事先书面向通州二建公司提出，经批准同意后，由通州二建公司出面签订。故黄加勇作为该项目的承揽方，并未得到通州二建公司的授权，其无权以通州二建公司的名义与朱安文签订购买材料的协议。朱安文陈述黄加勇向其出示过项目承揽协议书，故朱安文应当知道黄加勇无权代表通州二建公司与其签订买卖合同，虽然黄加勇在供货协议及欠条上加盖有通州二建公司涉案项目部技术资料专用章，但该章明确刻有“签订合同、担保无效”字样，进一步说明黄加勇在该协议上加盖印章的行为不能代表通州二建公司。朱安文在黄加勇未加盖通州二建公司公章或合同专用章的情况下，对此并未提出异议，亦未提供证据证明其向通州二建公司提出补盖印章的要求，具有明显过错。在黄加勇未向其支付货款后，亦未向通州二建公司主张权利。朱安文与黄加勇补签供货协议的行为并非出于善意，故黄加勇的行为不构成表见代理。综上，朱安文认为黄加勇系履行通州二建公司的职务行为、有理由相信黄加勇有代理权的辩解缺乏事实依据。涉案的供货协议及欠条对通州二建公司不具有约束力，黄加勇签订协议、出具欠条的行为后果应当由其个人承担。上诉人通州二建公司认为黄加勇无权代表其签订合同的上诉理由成立，本院予以支持。
据此，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理存在不当，本院予以纠正，按照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2012）建商初字第239号民事判决；
二、驳回朱安文的诉讼请求。
本案一审案件受理费15780元，由朱安文负担；二审案件受理费15780元，由朱安文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
代理审判员 孙 天
代理审判员 黄建东
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 胡慧园
判决引用法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。