江西省上饶市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终16号
原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李秀妹，女，1935年8月16日出生，汉族，家住江西省鄱阳县，系被害人徐某5之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐和强，男，1991年12月15日出生，汉族，住址同上，系被害人徐某5之子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）徐贵红，女，1989年5月23日出生，汉族，住址同上，系被害人徐某5之女。
上诉人（原审被告人）李国付，曾用名“李国富”，男，1978年3月4日出生，汉族，小学文化，泥工，住江西省。因涉嫌故意杀人罪，于2014年12月2日被鄱阳县公安局刑事拘留，经鄱阳县人民检察院批准，以涉嫌故意伤害罪于2015年1月7日被鄱阳县公安局执行逮捕。
江西省鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人李国付犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李秀妹、徐和强、徐贵红提起附带民事诉讼一案，于2015年12月1日作出（2015）鄱刑初字第232号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李国付，原审附带民事诉讼原告人李秀妹、徐和强、徐贵红对判决不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人李国付，听取了附带民事诉讼原告人李秀妹、徐和强、徐贵红的上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定，1998年1月24日下午，被告人李国付的母亲徐某1从饶埠赶集后返回桥南李家，途经饶埠镇五房村李某3家旁边的马路上遇到去饶埠镇的徐某5（男，1967年11月23日出生）、徐某2二人。因徐某5走路把泥水溅到徐某1身上，二人遂发生争吵。此时被告人李国付、李金有和李某1、李某2四人刚好途经此地，李国付见母亲与人发生争吵，遂上前与徐某5发生争执并殴打徐某5。李金有见状也上前帮助李国付殴打徐某5，在厮打过程中，李金有持刀刺伤被害人徐某5的颈部，之后李国付及李金有逃离现场。徐某5受伤后被送往万年县人民医院抢救，当天晚上经抢救无效死亡。经鄱阳县公安司法鉴定中心尸检，被害人徐某5系被锐器刺伤颈部，造成局部血管破裂，致失血性休克而死亡。2014年12月2日，被告人李国付被公安机关抓获归案。
以上事实，有如下证据予以证明：
1、受案登记表及情况说明，证明侦查机关未找到1998年案发时的受案及立案手续，于2014年12月29日补办受案及立案手续。
2、归案情况说明，证明被告人李国付系被特情举报至公安机关，公安民警于2014年12月2日在景德镇抓获被告人。
3、前科劣迹证明和人口信息表，证明被告人李国付出生于1978年3月4日，案发时达到完全刑事责任年龄；无前科劣迹。
4、被告人李金有在逃人员登记信息表及人口信息表，证明被告人李金有因涉本案在逃情况。
5、刑警大队情况说明，证明侦查人员两次让被告人李国付对可能是李金有的照片进行辨认，李国付均未辨认出。
6、被杀现场示意图，证明案发现场在徐冬茂（李某3）家附近的马路，马路旁有水塘。因案发在1998年，案发现场照片无实际意义。
7、98公检（6）号鉴定意见及尸检摄影，证明被害人徐某5颈部1.8cm受伤创口，斜型向后向下深达6cm，进入胸腔；左上臂有两处创口，分别为1.5cm。鉴定意见系被害人徐某5因被锐器刺伤颈部，造成局部血管破裂，致失血性休克而死亡。
8、证人徐某2（案发时被害人同行人员）证言，证明1997年农历腊月28日下午两三点左右，其和姐夫徐某5从饶埠镇户里村往饶埠集镇上去，快到五房村里的马路上，徐某5脚步比较重溅了点泥巴到一个妇女身上去了。该妇女就开始骂徐某5，徐某5回骂。突然前面四个年轻男子小跑到徐某5面前，一个高个子的男子到徐某5面前去了，其就拦着后面过来的另外三名男子，该三名男子就用拳头对其殴打，徐某5看到后过来帮忙，其拦着的三名男子就走到徐某5面前准备去打徐某5，其看见一个矮个子男子对着徐某5的颈部挥了一下，徐某5的颈部就开始流血了。四个男子见状就跑走了。其把徐某5送到万年县人民医院，后不治身亡。
9、证人徐某1的证言，1997年腊月二十六日（公历九八年元月二十四日）下午二、三点钟的样子，其和曾小琴从饶埠街上买东西回家走到五房村徐冬茂屋后面，有两个男子（一个三十多岁，一个二十多岁）迎面走过来，一男子走路时溅到其身上烂泥，其就和该男子吵架。此时其儿子李国付从后面过来看到那个男的想动手打人，李国付就动手打了那男子，其把李国付拉开了。李假妹就和矮个子男的打了起来，李金有和那个高一点的男的打了起来。之后李金有、李假妹就随其一起走了。在回家的路上，李有金说他用刀捅了那个男的，叫其几人不要去饶埠。
10、证人李某2（外号“李假妹”）、李某1（外号“李细美”）的证言，证明大概是1997年农历腊月的一天下午，其二人和村里人李国付、李金有（外号“金矮子”）准备回桥南李家村。李国付和李金有走在前面，其二人走在后面，走到五房村徐冬茂家门口附近，后来李国付和李金有就上前去了，和两个男子拉扯在一起，等其二人赶到，李金有、李国付都准备回桥南李家村，在回家的路上，李金有说他拿刀捅了那个人几刀，叫其几人不要到饶埠街上去玩，到了桥南李家村后，李金有还把刀拿出来放在水里洗了下，刀是一把可以折叠的水果刀，颜色和样子其二人记不到了。
11、证人徐某3的证言，证明徐某5是去年腊月二十六下午被人杀死的，送他到万年去治疗的路上，他说四人中个子最高的人杀了他。
12、证人占某的证言，大概1998左右的一天下午，其和徐某1从饶埠集镇上回桥南李家村，走到饶埠镇五房村的时候，对面就过来两个男子，好像喝多了酒，走路有点摇摇摆摆把泥巴溅到徐某1的身上和买的鞭炮上。徐某1就说了其中一名男子，该男子就和徐某1吵了起来，其一直往前走，走了几十米听见后面有打架的声音。其返回后看到李国付、“金矮子”、“李细美”、“李假妹”，和徐某1吵架的男子站在马路另一边，一只手捂着脖子，脸上很苍白，另外一名男子扶着这个男子，后来其就和徐某1等人一起回去了，在回去的路上，“金矮子”就和李国付他们三个人说，他捅了那个和徐某1吵架的男子，叫他们三个不要出去，不要到饶埠街上去玩。
13、证人李某3的证言，证明其丈夫徐冬茂目睹了案发经过，徐冬茂现已去世，徐冬茂在世时曾说徐某1因被徐某5溅泥水到身上而与其发生口角，李国付、李金有等人继而与徐某5、徐某2发生打架，在打架过程徐某5被李国付一方持刀杀死。
14、证人李某4的证言，证明事发地点在徐冬茂屋旁，听说是李金有持水果刀杀了人。
15、证人李某5的证言，证明其听李假妹说，李国付和李金有用刀杀了徐某5，事后，李国付和李金有二人在水塘里还洗了手。
16、证人徐某4的证言，证明案发后徐某2、军仂等人送徐某2到万年抢救，后不治身亡。
17、被告人李国付的供述和辩解，证明农历1997年腊月二十六七3点左右，其和李金有、李细美（外号）、李假妹（外号）四人从饶埠集镇走路回饶埠镇桥南李家村。在饶埠镇五房村的时候，其就看见母亲徐某1和两个男子吵了起来。其看到高个子要打其母亲徐某1，就冲上前就和高个子男子打了起来，用巴掌打了这名男子的肩部两下，这个男子就用拳头打了其头部一下。之后其被母亲拉开了，其与母亲就往家方向走，走了七八米后，其听见后面矮个子说“不要打了，人都快不行了”。其回头看见矮个子男子扶着高个子男子。其几人继续走，李金有见其手上有刀问其“你也动刀了？”其说没有，李金有又说“这几天不要到饶埠镇去玩，那个人被我捅了几刀”。其问李金有捅了哪里，李金有说捅了高个子的脖子。然后李金有就从袖子里把刀拿了出来，在李细美家门口的水井边上，李金有洗了刀上的血迹和手上的血。
案发时其身上带了水果刀，但是打架的过程中其没有把刀拿出来，其走在桥南村鱼塘边上的时候，拿了水果刀出来割年货上的绳子的时候，不小心割到了手。
其原来叫李国富，后来由于一直在外逃跑未办理过户口。之后其上户口村委会把“李国富”写成了“李国付”，所以现在其身份证和户口的姓名就叫李国付。
刑事附带民事诉讼原告人提出以下证据：
1、村委会证明及户口簿复印件，证明刑事附带民事原告诉讼人的主体资格。
2、徐永水提供的证明一份，欲证明案发后抢救徐某5花费医疗费、交通费共计人民币8200元。
3、徐凌峰提供的证明一份，欲证明徐某51998年承包了小学校建工程，由于其死亡导致直接损失人民币16000元。
原审法院认为，被告人李国付因琐事伙同李金有故意伤害徐某5身体，并致徐某5死亡，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中，李国付未直接实施导致被害人死亡的行为，作用较小，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；李国付在归案后能如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。
因被告人李国付的行为造成徐某5死亡，应对徐某5家属因本案遭受的物质损失进行赔偿，对于刑事附带民事诉讼原告人的诉讼请求，与审理查明的事实及法律规定相符的部分，予以支持，与事实及法律不符部分或过高部分不予支持。根据法律规定，刑事附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金、被扶养人生活费及精神损害赔偿金均不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持；刑事附带民事诉讼原告人主张的医疗费无证据证明，不予支持，刑事附带民事诉讼原告人主张的交通费亦无证据证明，但被害人受伤后被送至万年县抢救，交通费用必然产生，本院酌情认定为人民币1000元，丧葬费应为上一年度江西省在岗职工平均工资×6个月，即人民币23649.5元，以上损失共计人民币24649.5元，应由李国付承担。
综上，根据李国付的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：一、被告人李国付犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；二、被告人李国付赔偿附带民事诉讼原告人李秀妹、徐和强、徐贵红各项损失共计人民币24649.5元；三、驳回附带民事诉讼原告人李秀妹、徐和强、徐贵红的其他诉讼请求。
上诉人李国付上诉提出：一审法院判处其有期徒刑十年，量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。理由如下：一、原审判决认定其未直接实施导致被害人死亡的行为，作用较小，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，构成坦白，可以从轻处罚；二、其愿意赔偿被害人亲属，希望能够取得被害人亲属的谅解。
上诉人李秀妹、徐和强、徐贵红上诉提出：一、一审法院对被告人李国付量刑过轻，请求二审法院改判李国付有期徒刑十五年；二、原审判决未支持附带民事诉讼原告人提出的死亡赔偿金、被扶养人生活费的诉讼请求，属于适用法律错误。主要理由：1、《新刑事诉讼法解释》第一百五十五条并没有明确将死亡赔偿金、被扶养人生活费排除在附带民事诉讼赔偿范围之外，而是通过“……等费用”这一兜底条款给死亡赔偿金和被扶养人生活费留下支持空间；2、从法律适用上来看，刑事附带民事诉讼也在《侵权责任法》适用范围之内，根据《侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的损失，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《侵权责任法》属于法律，而《新刑事诉讼法解释》属于司法解释，根据上位法优于下位法的原则，所以刑事附带民事诉讼应当优先适用《侵权责任法》的规定。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审确认的上述证据予以证实，本院审核后予以确认。
本院认为，上诉人李国付因琐事伙同李金有故意伤害被害人徐某5，并致徐某5死亡，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中，李国付未直接实施导致徐某5死亡的行为，作用较小，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；李国付在归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人李国付提出的一审法院对其量刑过重的意见，经查，一审法院综合考虑李国付在共同犯罪中的地位作用、犯罪具体情节、认罪悔罪表现等多种情节因素，判处其有期徒刑十年，本院认为，一审判决在量刑上并无不当；关于李国付提出的愿意赔偿被害人亲属，要求从轻处罚的意见，经查，李国付虽然有赔偿被害人亲属的意愿，但是至今未能与被害人的亲属就民事赔偿问题达成调解协议，故李国付要求从轻处罚的上诉意见与事实和证据不符，不予采纳。关于上诉人李秀妹、徐和强、徐贵红提出的一审法院对被告人李国付量刑过轻，请求二审法院改判李国付有期徒刑十五年的意见，本院认为，附带民事诉讼原告人可以对原审判决中的民事部分提出上诉，但法律未赋予其对刑事部分提出上诉的权利，故该意见不予采纳。关于上诉人李秀妹、徐和强、徐贵红提出的一审判决应该支持其提出的死亡赔偿金、被扶养人生活费等诉讼请求的意见，本院认为，首先，《新刑事诉讼法解释》第一百五十五条第二款虽然规定了“等费用”的字样，但是此处的“等”字并非兜底条款，并不包括死亡赔偿金、残疾赔偿金即“两金”等在内；其次，《中华人民共和国侵权责任法》的位阶固然高于《新刑事诉讼法解释》，但后者是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》制定的特别法，而《中华人民共和国刑事诉讼法》与《中华人民共和国侵权责任法》处于同一位阶，在两者位阶相同但规定不一致的情况下，根据法律适用原则，应优先适用刑事附带民事诉讼的特别法；再次死亡赔偿金和被扶养人生活费虽然是被害人亲属以后要遭受的经济损失，这一损失也是犯罪行为所造成的，与犯罪行为存在因果关系，但刑事附带民事诉讼中被告人承担的责任与《中华人民共和国侵权责任法》所规定的侵权责任不同，被告人不仅要承担不包括“两金”等在内的民事责任，还要承担相应的刑事责任。当然，《新刑事诉讼法解释》也提倡附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议，达成调解、和解协议的赔偿范围、数额不受该解释第一百五十五条第二款的限制，本案中，由于双方未达成调解、和解协议，一审法院未判决李国付赔偿附带民事诉讼上诉人死亡赔偿金和被扶养人生活费是正确的，故附带民事诉讼上诉人李秀妹、徐和强、徐贵红要求增加民事赔偿项目和数额的上诉主张均于法无据，不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，附带民事部分判决正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周富华
审 判 员 陈 荣
代理审判员 赵凌云
二〇一六年三月三日
书 记 员 林 敏