重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4930号
上诉人（原审原告）：汤传洪。
被上诉人（原审被告）：重庆鲜美家乳制品配送有限公司。
法定代表人：钟前蓉，总经理。
委托代理人：陈阳，重庆鲜美家乳制品配送有限公司经理。
上诉人汤传洪与被上诉人重庆鲜美家乳制品配送有限公司（以下简称鲜美家公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2016年5月17日作出（2016）渝0112民初4261号民事判决，汤传洪不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年7月27日对本案进行了审理。汤传洪，鲜美家公司的委托代理人陈阳均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年9月10日，以鲜美家公司为甲方、案外人徐明英为乙方，签订《劳务承包合同书》，约定乙方承包甲方送奶到户的宣传和订单签订工作，承包期限自2013年9月1日至2015年10月30日，承包费用人工按1200元/月，出勤按每天15元，签订成功牛奶数量鲜奶（草莓）7.5元/份，原味酸奶8.5元/份、高钙酸奶8.5元/份，重庆记忆16.5元/份，承包费用支付方式为甲方以现金方式在每月底至次月10日内支付，乙方在承包期内对所需临时工的聘用、教育、培训人员的报酬及保险福利由乙方自主负责，在承包期内乙方及所聘临时人员所发生的劳务纠纷、工伤、病残和安全事故及处理全部由乙方自行负责，乙方所聘临时工甲方不�档案，由乙方自行管理，甲方必须按时支付乙方承包费用，合同期满时自行终止（解除）合同，如需继续承包需重新签订合同。合同签订后，鲜美家公司与徐明英如约履行了承包合同，鲜美家公司按月支付徐明英促销劳务费，汤传洪等促销员的工资系徐明英促销劳务费的组成部分。汤传洪为徐明英招聘的促销员，由徐明英安排到指定奶站进行牛奶征订工作。
2015年10月21日，汤传洪以鲜美家公司为被申请人向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决支付：1.2014年4月20日至2015年9月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资42500元；2.违法解除劳动合同的赔偿金10000元；3.失业保险待遇损失2625元。2016年1月8日，该委员会做出裁决:驳回申请人全部仲裁请求。汤传洪不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
庭审中，汤传洪陈述徐明英在招聘汤传洪时�汤传洪约定汤传洪的工资组成为1200元/月加津贴450元加提成。关于上班情况，汤传洪述称除了下雨不工作，每天都要工作，徐明英每天随机安排到哪个奶站上班，汤传洪就去那个奶站上班，不去的话要提前一天向徐明英请假，请假就从保底工资1200元里扣。
汤传洪一审诉称：汤传洪于2014年3月20日正式入职鲜美家公司处，入职未签订书面劳动合同以及购买社会保险。汤传洪的职务是促销员，由徐经理安排调度人员到指定奶站进行天友牛奶瓶装酸奶及牛奶征订工作，工资为底薪1200元加450元补贴，提成为酸奶7元/瓶，重庆记忆瓶装酸奶单独提成为15元/瓶，次月10日发放工资，工资发放形式为现金签字领取。在2015年10月13日，因公司内部人事结构进行调整，徐经理不再安排人员奶站调度促销工作，因此通知促销人员工作至2015年10月13日起，以后不在天友公司从事促�员工作。口头辞退了汤传洪。汤传洪于2015年10月21日申请了仲裁。后仲裁委做出裁决，汤传洪不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求判决鲜美家公司支付：1.2014年4月20日至2015年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额42500元（2500元/月×17个月）；2.违法解除劳动合同的赔偿金1万元（2500元/月×2个月×2倍）；3.失业保险待遇损失2625元（875元/月×3个月）。诉讼费由鲜美家公司承担。
鲜美家公司一审辩称：1.汤传洪不是鲜美家公司职工，汤传洪与鲜美家公司之间没有劳动关系。2013年9月10日鲜美家公司为了拓展业务，将送奶工作承包给徐明英，2013年9月10日鲜美家公司与徐明英签订劳务承包合同，徐明英怎样请人与鲜美家公司无关；2.鲜美家公司没有义务赔偿汤传洪的诉请项目，汤传洪与鲜美家公司之间没有劳动关系；3.北部新区劳动争议仲裁委员会已经做出裁决，汤传洪与鲜美家公司之间不存在劳动关系。综上，鲜美家公司认为汤传洪是无理之诉，请求驳回汤传洪诉讼请求。
一审法院认为：参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，汤传洪由案外人徐明英招聘从事牛奶促销业务，该牛奶促销业务已由徐明英从鲜美家公司处承包，汤传洪在促销过程中要服从徐明英的劳动管理，汤传洪工资也是与徐明英之间作出约定，每月工资具体金额并不由鲜美家�司核算，由上，一审法院认定汤传洪与鲜美家公司之间不存在劳动关系，汤传洪基于汤传洪与鲜美家公司之间存在劳动关系而主张的未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的赔偿金及失业保险待遇损失等，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回原告汤传洪的诉讼请求。案件受理费10元，由原告汤传洪负担。
汤传洪不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判确认汤传洪与鲜美家公司存在劳动关系，并判决鲜美家公司支付：1.2014年4月20日至2015年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额42500元（2500元/月×17个月）；2.违法解除劳动合同的赔偿金1万元（2500元/月×2个月×2倍）；3.失业保险待遇损失2625元（875元/月×3个月）。主要事实和理由：1、庭审中汤传�出示了在工作期间由鲜美家公司提供的工作服、宣传单及促销奶站的出勤签字表，足以证明汤传洪与鲜美家公司存在劳动关系。2、鲜美家公司所有员工的人事、工资、考勤管理均由鲜美家公司制定及管理，汤传洪出示的证据均可证明汤传洪在工作期间接受鲜美家公司管理，鲜美家公司为汤传洪发放工资等，鲜美家公司都有原件证明。3、鲜美家公司为逃避责任所出示与徐明英签订的《劳务承包合同》更是可疑，两次开庭所出示的合同上签字均不一样，结算票据并没有公章。4、依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。徐明英属于个人，不具备用工主体资格，理应汤传洪与鲜美家公司具有劳动关系。
鲜美家公司答辩称：仲裁和一审均未支持汤传洪意见，一审判决合理合法，请求维持原判。
二审中，汤传洪陈述其系在人才市场徐明英谈的工资待遇，工作服系鲜美家公司的促销经理徐明英给的。鲜美家公司陈述考勤表及工资表系徐明英走了后，在其租住房子内找到的，工资表无鲜美家公司人员签字和盖章，徐明英在工资表上签字是因促销员不够用，她自己就会顶上去，故有她的工资。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力的所有者即劳动者与劳动者的使用者即用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系。基于劳动力具有财产性和人身性的双重属性，劳动关系不仅仅�劳动者与用人单位之间劳动力与劳动报酬的物质交换关系，同时还是劳动者与用人单位之间的人身从属关系。确立劳动者身份必须满足人格从属性和经济从属性的标准，前者是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，人格从属性是对劳动者自行决定自由权的一种限制；后者是指劳动者必须为用人单位提供劳动以获取劳动报酬，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系，亦即劳动者并非为自己提供劳动，而是为用人单位提供劳动，并以用人单位提供的劳动报酬和其他福利待遇作为其主要生活来源，用人单位向劳动者提供相应的生产资料和劳动条件并承担相应的劳动风险和法律规定的用人单位责任。本案汤传洪主张与鲜美家公司形成劳动关系，汤传洪依法应承担相应的举证责任。鲜美家公司与徐明英签订了《劳务承包合同书》，约定徐明英承包鲜美家公司送奶到户的宣传和订单签订工作；汤传洪由徐明英招聘从事牛奶促销业务，汤传洪在促销过程中要服从徐明英的管理，汤传洪工资也是与徐明英之间作出约定；工作服系徐明英给的汤传洪，工资表也无鲜美家公司人员签字及盖章；也无其他证据证明汤传洪系鲜美家公司员工而履行职务行为招聘汤传洪；因此，汤传洪举证不足，不能证明汤传洪系鲜美家公司招聘并支付工资，不符合劳动关系的本质特征，汤传洪与鲜美家公司之间不存在劳动关系。汤传洪基于汤传洪与鲜美家公司之间存在劳动关系而主张的未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的赔偿金及失业保险待遇损失等，缺乏事实依据，不予支持。
本案鲜美家公司不属建筑施工、矿山企业，且汤�洪诉求主张不是工伤及劳动报酬待遇，不属应认定用工主体关系范围。用工关系不等同于劳动关系，劳动关系和劳务关系中均存在用工，同时，用工主体不等同于用人单位，用工主体责任并不以劳动关系的成立为前提。因此，仍不能据此认定汤传洪与鲜美家公司存在劳动关系。
综上所述，汤传洪的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由汤传洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年八月三日
书 记 员 江 波