广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终578号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗永明，男，1980年1月12日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住海珠区。因本案于2014年7月5日被羁押，同日被刑事拘留，同月24日被逮捕。
辩护人李瑞平。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人罗永明犯合同诈骗罪一案，于2016年4月28日作出（2015）佛南法刑初字第853号刑事判决。原审被告人罗永明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月至8月，被告人罗永明在佛山市南海区佛山A信息咨询服务有限公司（以下简称佛山A）担任总经理。期间，罗永明与从事软件开发的杨某1商议，由杨某1在香港特别行政区注册成立A环球投资（控股）有限公司(以下简称香港A)，以该公司的名义在香港B金业有限公司（以下简称香港B）开户买卖贵金属电子盘，杨某1制作了练习平台（以下简称假B平台）给罗永明作展示使用，并告知该平台未完善，不能进行正常黄金买卖交易。
被告人罗永明在佛山A工作期间，对外宣称该公司通过北京A时代国际控股有限公司（以下简称北京A）与香港B的两个平台进行黄金买卖“对冲”交易，从中赚取平台间投资的差额利润以及香港B平台的赠金，骗取了被害人何某2、何某3、何某4、张某等四名投资者的信任。当各被害人同意投资时，罗永明分别与何某2等四人签订了《A控股现货买卖合同》、《黄金理财保本保收益的理财产品合作协议》和《B金业有限公司客户协议》等协议，在协议上加盖了“佛山A信息咨询有限公司”和“A环球投资（控股）有限公司”的印章印文，让何某2四人将投往北京A平台的资金转入北京A的指定账户，并于随后由客户正常买卖交易和自由提取账户内的金额，而本应投往香港B平台的资金，罗永明出于个人利益考虑并未让四被害人直接转账入香港B平台账号，而是让何某2等四人将资金转入罗指定的周某2或杨某2（杨某1父亲）的个人账号，以便通过个人账户将资金转交杨某1，由杨某1在香港通过香港A代为投资，其中周某2的账户由罗永明掌握并使用。罗永明通过周某2的账户实际收取了何某2、何某3、何某4三人共40万元后，截留了人民币248487.14元至其本人名下的农业银行账户并使用，余款连同该账户内原有的部分金额共计人民币168900元转至杨某2账户，又指定张某将10万元直接转至杨某2账户。杨某1通过杨某2的账户收到上述钱款后，并未实际投资，而是于2013年7月19日前分多次从杨某2或杨某1账户，以银行转账的方式全部退还给罗永明。综上，罗永明收取了上述四被害人投向香港方面的共计人民币50万元投资款，但其未按照合同和协议约定投资到香港B公司的交易平台（以下简称真B平台），并在四被害人要求退还相关资金时，谎称资金已投入香港A公司的平台（即假B平台），并称“因交易未达要求次数”而被滞留香港，还以展示用的假B平台继续蒙骗被害人，拒不退还上述款项。
经鉴定，上述协议书中所加盖的“佛山A信息咨询有限公司”和“A环球投资（控股）有限公司”印章的印迹与佛山A信息咨询服务有限公司、A环球投资（控股）有限公司分别提供印章的印迹，均不是同一枚印章盖印。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭举证、质证的相关证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人罗永明以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五）项、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人罗永明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
宣判后，原审被告人罗永明不服，提出上诉。原审被告人罗永明及其辩护人提出如下辩护意见：⑴罗永明没有诈骗他人财物的主观故意。B假平台由杨某1制作、控制并负责管理、经营，平台用户名、密码亦是杨某1的员工阿甲、阿乙提供的，杨某1并未告知罗永明该平台未完善，不能进行正常黄金买卖交易，罗永明亦从未支付假B平台租赁服务器的费用，客户的投资款亦是由杨某1收取。罗永明与杨某1之间存在真实交易，假B平台上有显示赠送资金以及入金数额等情况；而杨某1作证时说两个平台数据可以同步，与该平台为学习平台的情况存在矛盾之处。⑵原审认定杨某1收到投资款额度与退还数额存在错误。首先，原审判决认定杨某1收到罗永明转交的投资款268900元错误。杨某1在证言中自认收到投资款人民币50万元，并通过转账方式退还人民币413062.75元，从以上数据矛盾可知原审判决认定杨某1实际收到的投资款数额错误。其次，杨某1并没有将投资款全部退还给罗永明。银行明细仅显示罗永明收到杨某1354976.75元，与前述杨某1证言所说的转帐退款数额存在出入。且2013年5月至7月，罗永明只收到杨某1转入的一笔金额人民币4069.8元，该事实与杨某1称于该段时间全额退款的情况不符；即使杨某1是在2012年8月4日至2013年5月10日退款，罗永明收到的款项亦与原审判决认定的退款金额不符，在杨某1所称首次退款日后，杨又分别从周某2和罗永明账户处收入投资款，其证言存在自相矛盾之处；杨某1书写的证明仅能证明其退还了客户押金与朱彩明的投资款，并非所有投资款。⑶原审法院应调取林某民事案件卷宗未予调取存在程序错误，且印章检验鉴定书并不能证明案件事实。投资者林某曾与佛山A签署投资协议，该协议中的印章与本案印章一致，林某却通过诉讼拿回了投资款，结合佛山A实际控制人卢某确认实际收到投资佣金的事实，大致可以印证罗永明没有加盖涉案投资合同印章的必要。此外，涉案印章检验鉴定书没有鉴定单位及鉴定人员的资质证书，鉴定结果无效；鉴定检材仅由何某2提供，鉴定结果对何某4、何某3、张某等人不适用；检票样本提供方本身存在犯罪嫌疑，不能排除其故意提供不真实样本或者提供伪造样本的可能。⑷原审判决认定犯罪数额错误。四位客户都是进行双边对冲交易的，计算损失时应当综合计算，不应将获利与损失分开，且何某3有盈利，张某损失仅为61989.5元；杨某1向罗永明转帐的15笔款实为佣金；B假平台上有显示赠送资金以及入金数额等情况；何某4与何某2在2013年3月29日的笔录高度相似，属非法证据。其后来还退回给张某人民币3.8万元，应在犯罪数额中扣除。⑸罗永明构成自首，且为从犯。罗永明是主动到公安机关反映涉嫌非法经营事实，属主动归案，归案后能够如实供述案件事实，符合自首的规定，构成自首；从本案事实看，杨某1才是主犯，罗永明仅为从犯，应当从轻处罚。据此，原审被告人罗永明及其辩护人请求改判其无罪，即使认定其有罪亦应当从轻或减轻处罚。
经审理查明，2012年4月始，佛山A成为具有投资管理、销售黄金制品等资格的北京A的居间服务商。时任佛山A总经理的上诉人罗永明，从软件开发商杨某1处获得尚未完善且不能进行正常黄金交易的B假平台的展示与使用权。随后，罗永明对外宣称通过北京A与香港B平台进行黄金买卖“对冲”交易，可以从中赚取平台间投资差额利润以及香港B的赠金，骗取了被害人何某2、何某3、何某4、张某等四名投资者的信任。罗永明分别与何某2等四人签订《A控股现货买卖合同》、《黄金理财保本保收益的理财产品合作协议》和《B金业有限公司客户协议》等协议，并让四被害人将投资款转入指定账户内。其中，投往北京A平台指定账户的资金，可以正常买卖交易和自由提取；而本应投往B真平台的资金，罗永明或指示被害人直接划账至杨某2（杨某1父亲）的建设银行账户（账号为62×××21，以下简称“建行9621账户”）给杨某1，或指示被害人转入由其控制的周某2的建设银行账户（账号为62×××55，以下简称“建行4855账户”）等账户，再由其划账至建行9621账户给杨某1。与此同时，杨某1与罗永明通过操作B假平台，给被害人造成款项已经投入B真平台的假象。
罗永明以此方法，收到被害人何某2、何某3、何某4投往香港方面的资金合共人民币40万元，截留大部分后，仅将其中的人民币168900元汇交杨某1；并指示被害人张某将人民币10万元直接划账给杨某1。杨某1收到前述款项后，主要以银行转账等方式，分多次全额退还给罗永明。综上，罗永明共收取上述四被害人投往香港方面的投资款合计人民币50万元，但未按照合同和协议约定，将款项投资到B真平台。2012年8月，罗永明从佛山A离职后，一边继续为前述四被害人提供黄金交易居间服务，一边继续行骗。四被害人发现被骗后，要求罗永明退还投往香港方面的资金。罗永明仍谎称资金已投入B真平台，“因交易未达要求次数”而被滞留香港，其正在争取拿回款项。最后，罗永明干脆不接被害人电话。直至2013年3月29日被害人报案，罗永明仍拒不退还上述款项。
经鉴定，罗永明提供给被害人何某2的《黄金理财保本保收益的理财产品合作协议》与《香港A代理协议书》上分别盖的“佛山A信息咨询有限公司”和“A环球投资（控股）有限公司”印章印迹，与佛山A、香港A提供的印章印迹，不是同一枚印章所留盖印。
以上事实，有控辩双方提供的，经原审庭审举证、质证的被害人何某2、何某4、何某3、张某的报案陈述及辨认笔录,证人杨某1、何某1、黄某、卢某、周某1、许某、梁某、曾某、周某2的证言及辨认笔录,抓获经过，协议资料,书面证明，代理协议，电子平台买卖交易记录，贵金属交易开户记录，工商登记资料,公章盖印样式，银行流水单据与交易记录，印章检验鉴定意见书，上诉人罗永明在侦查阶段的供述等证据予以证实。
对上诉人罗永明及其辩护人认为原审判决认定杨某1收到投资款数额错误的辩护意见，经查，证人杨某1作证时表示，其印象中收取罗永明款项大概50万元，由于作证时间与收款时间相隔超过一年，且证人对该内容的表述极不肯定，需要结合其他证据予以认定。上诉人罗永明及其辩护人未能提供证据证明自己的主张，而经原审举证、认证的证人许某、周某2的证言相互印证地证实，许某让妻子周某2开设建行4855账户交给罗永明使用，该账户的交易不是周某2使用，即建行4855账户为罗永明实际控制使用。银行流水记录等证据又可以证实，受罗永明控制的建行4855账户等账户收到被害人何某2、何某3与何某4投向香港方面的款项后，分4次将人民币168900元转至建行9621账户，张某的建设银行账户（账号为62×××69）转账人民币10万元至建行9621账户。再结合证人杨某1的证言称其是以建行9621账户收取罗永明所有款项的，以及上诉人罗永明在侦查阶段供述称，其用周某2的账号收取何某2等三人投资款合共人民币40万元后，转帐人民币16万元至建行9621账户，而张某直接存了人民币10万元至上述账户等内容，足以认定杨某1共收到268900元投资款。故上诉人罗永明及其辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
对上诉人罗永明及其辩护人认为原审判决认定杨某1退回投资款数额错误的辩护意见，经查，如前所述，由于证人杨某1作证时间与退款时间相隔超过一年，其证言内容，需要结合其他证据予以认定。上诉人罗永明及其辩护人未能提供证据证明自己的主张，根据经原审举证、认证的银行流水记录等证据可以证实，建行9621账户自2012年11月9日始，分8次转给罗永明建设银行账户（账号62×××18）合计人民币291545.10元，该款项已经超出杨某1收取的投资款金额。结合证人杨某1作证称其已将前述投资款全部交还给罗永明，以及上诉人罗永明在侦查阶段供述称其收到杨某1退还的保证金和案外投资客户的退款、签署证明后，与杨某1就没有任何经济关系，足以认定杨某1已经全额退还涉案投资款。故上诉人罗永明及其辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
对上诉人罗永明及其辩护人认为罗永明没有诈骗他人财物的主观故意的辩护意见，经查，证人杨某1、何某1、黄某、卢某的证言均证实，B假平台并非香港B运营的平台，其不能进行正常黄金买卖交易。当被害人得知被骗找到罗永明时，从业多年具有一定黄金交易经验的罗永明应当有能力核查该平台真实性，且身为四被害人投资居间人的罗永明亦有义务进行核查。在此情况下，罗永明仍谎称资金投入B真平台，“因交易未达要求次数”而被滞留香港，并且在相当长段时间不接四被害人电话，该行为不符合常理。另，罗永明利用其控制的建设银行账号收受被害人何某2、何某3、何某4共计人民币40万元后，截留下过半款项，远超该行业的佣金收费标准，亦不符合常理。综上，罗永明截留过半投资款，将部分款项汇给杨某1后，杨某1又连同被害人张某直接汇过来的投资款，将所收投资款全额退还罗永明，而罗永明至二审阶段仍未予以退还的事实，足以认定罗永明具有非法占有他人财产的主观故意。故上诉人罗永明及其辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
对上诉人罗永明及其辩护人认为原审法院存在程序错误，且印章检验鉴定书不能证明案件事实的辩护意见，经查，上诉人罗永明及其辩护人要求调取案外投资者林某与卢某、周某1合同纠纷案的目的，是为证明佛山A实际使用过在涉案合同及协议上留下印迹的印章。但签订合同仅为罗永明获取当事人信任的其中一个手段，即使佛山A在签订合同时有使用检验样本以外的印鉴，亦不影响本案对罗永明存在诈骗故意的认定，故原审法院未予准许上诉人罗永明及其辩护人该调卷请求并无不当,对上诉人罗永明及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。而出具涉案印章检验鉴定书的鉴定机构与鉴定人具有法定资格和条件，且暂未发现回避事项，鉴定程序合法、鉴定意见明确，故上诉人罗永明及其辩护人认为鉴定结论无效的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳；但认为鉴定检材仅由何某2提供，鉴定结果对何某4、何某3、张某等人不适用的辩护意见，本院予以采纳。
对上诉人罗永明及其辩护人认为原审判决认定的犯罪数额错误的辩护意见，经查，“对冲”交易仅为上诉人罗永明培训工作人员及吸引四被害人投资的说法，北京A平台与香港各投资平台实为相互独立的平台，四被害人投往北京A的资金能否获利，是自主操作与市场调节的共同结果，不受其他资金在香港平台投资情况的影响，即上诉人罗永明居间代理四被害人在北京A投资的行为，与诈骗行为相互独立，不能混同。至于罗永明在2012年8月3日已经退回给被害人张某的人民币3.8万元的性质，有被害人张某报案陈述证实，罗永明因为操作失误让张某损失了人民币4万元，才退回人民币3万多元，因为这件事，罗永明告诉张，她在北京A的帐户需要换个新帐户才可以继续操作。根据文义解释，再结合银行流水记录反映的，张某于2012年8月3日从北京A平台出金人民币58812元后，汇款人民币6.4万元至钟某的建设银行帐户，并于同月17日，以钟某名义在北京A平台入金人民币10万元的事实。即罗永明退给张某的人民币3.8万元缘于北京A平台交易，并被张某提取后再次投入北京A平台，该笔款项与本案的合同诈骗行为无关。故上诉人罗永明及其辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
对上诉人罗永明及其辩护人认为罗永明构成自首的辩护意见，经查，上诉人罗永明虽有主动到公安机关反映情况的行为，但未如实供述本人诈骗他人财物的主观故意内容，故不符合我国刑法及相关司法解释关于自首的规定，故上诉人罗永明及其辩护人的该辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。
对上诉人罗永明及其辩护人认为罗永明系从犯的辩护意见，经查，上诉人罗永明主动指示工作人员将四被害人的投资款汇至受其控制的账户，具体实施诈骗行为，并截留投资款拒不退还，其行为系实施正犯，不宜认定为从犯，故上诉人罗永明及其辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人罗永明在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，非法截留对方当事人财物至私人账户，共计人民币50万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。罗永明非法侵占四被害人款项至今未能清偿，量刑时酌情从重处罚。对上诉人罗永明及辩护人提出的鉴定结果对何某4、何某3、张某等人不适用的辩护意见，理由成立，予以采纳；但对上诉人罗永明及辩护人提出的其他辩护意见，不予采纳，理由详见前述。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 静
审判员 张华伟
审判员 凌 蔚
二〇一六年七月二十五日
书记员 李泽蔚