内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第649号
上诉人（原审原告）潘树枝，女，汉族，个体户。
委托代理人闫喜军，男，汉族，个体户，系潘树枝丈夫。
被上诉人（原审被告）巴彦淖尔市医院（下称巴市医院）。
法定代表人武永刚，院长。
委托代理人白凤忠，巴市医院职工。
上诉人潘树枝为与被上诉人巴市医院医疗损害责任纠纷一案，不服巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临民初字第4609号民事判决向本院提出上诉，本院于2015年9月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人潘树枝的委托代理人闫喜军、被上诉人巴市医院的委托代理人白凤忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经一审审理查明：2013年7月15日，潘树枝来到巴市医院就诊，入院诊断：盆腔肿物。7月17日，巴市医院对潘树枝行双侧附件切除术＋盆腔淋巴结切除术＋大网膜切除术＋阑尾切除术。切口愈合后于8月5日行TC方案化疗一次，8月6日行腹腔穿刺并放置引流管，进一步检查发现左侧输尿管漏。8月12日，巴市医院对潘树枝行左侧输尿管镜检查＋左侧输尿管逆行插管术，但行输尿管镜检查并置管未成功。潘树枝于8月24日出院，出院诊断：1、左侧卵巢浆液性乳头状囊腺癌Ic期术后；2、恶性肿瘤术后化疗一次后；3、左侧输尿管漏；4、药物性肝损害。2013年8月26日潘树枝转入第二炮兵总医院治疗，经检查入院诊断：1、肾积水（左）；2、输尿管瘘（左）；3、卵巢癌术后（左）；4、子宫全切术后。8月26日当天行左肾穿刺造瘘术，8月30日行输尿管镜下左侧双J管置入术。2013年9月5日潘树枝从第二炮兵总医院出院，出院诊断：1、肾积水（左）；2、输尿管瘘（左）；3、泌尿系感染；4、右下肺炎？；5、卵巢癌术后（左）；6、子宫全切术后。2013年10月8日，潘树枝因巴市医院的卵巢肿物切除手术损害其左输尿管，将巴市医院诉至法院，请求巴市医院赔偿医疗费59559元（巴市医院从2013年7月15日至8月24日期间医疗费12858.46元、第二炮兵总医院从2013年8月26日至9月5日期间医疗费44063元、2013年8月6日后转入泌尿科支出门诊费用2637.80元）、误工费17190元（2013年8月2日至2014年1月20日期间150天，150天×114.6元）、护理费8662元、营养费500元、交通费1921元、住宿费2000元、残疾赔偿金92600元、精神抚慰金10000元、残疾辅助器具费800元、鉴定费支出的各项费用15188元（直接鉴定费12050元、交通费1328元、住宿费776元、伙食1034元）、后续治疗费2365000元。案件审理中潘树枝提出伤残鉴定申请，北京华夏物证鉴定中心于2014年1月20日作出（2013）医鉴字第799号法医临床司法鉴定意见书，于2013年5月20日作出补充说明函，鉴定意见为：巴市医院对潘树枝的诊疗行为存在过错，该过错与潘树枝的输尿管瘘存在一定的因果关系；潘树枝左侧输尿管瘘置管手术后构成九级伤残；不构成护理依赖；住院期间需要1人护理，护理期限为2个月。补充说明函说明：被鉴定人潘树枝因左侧卵巢肿瘤在行根治术中损伤左侧输尿管，形成左侧输尿管瘘，属手术操作不当所致，从法医学鉴定的技术层面考虑，本例过错参与度以75%左右为宜。本院于2014年6月23日作出（2013）临民初字第4289号民事调解书，调解主要内容为：“一、被告巴市医院赔偿潘树枝医疗费59559元、护理费6876元、营养费500元、交通费1921元、住宿费2000元、残疾赔偿金92600元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费12800元等共计182256元的75%，即136692元，核减被告已付的75000元，再付61692元；二、被告巴市医院预付潘树枝今后治疗费18308元。”另查明，2014年3月11日，潘树枝再次就诊第二炮兵医院，于3月12日行输尿管镜下左侧双J管置入术，3月15日潘树枝出院，实际住院4天，产生医疗费12793.98元。2014年5月5日，潘树枝在巴彦淖尔市临河区人民医院以“左侧输尿管内置架管术后伴膀胱炎”住院，5月10日潘树枝出院，实际住院5天，产生医疗费1276.33元，医保报销486.87元、潘树枝自费789.46元。2014年7月17日，潘树枝就诊第二炮兵总医院，于7月22日行肾镜下左侧双J管置入术，7月25日潘树枝出院，实际住院8天，产生医疗费26971.35元。2014年11月14日，潘树枝就诊第二炮兵总医院，于11月18日行输尿管镜下左侧双J管置入术，11月21日潘树枝出院。实际住院7天，产生医疗费13545.26元。2015年2月2日，潘树枝就诊第二炮兵总医院，于2月4日行输尿管镜下双J管置入术，2月6日潘树枝出院。实际住院4天，产生医疗费12310.98元。综上潘树枝五次住院时间共计为28天，医疗费总计66411.03元。巴市医院对以上住院治疗只认可潘树枝在第二炮兵总医院治疗费用，但称应在医保报销后按责任比例承担，并应核减拍CT全身的费用。潘树枝提供门诊收据等其他票据，证明四次住院前后门诊费、用药等产生费用计2896.45元，对此巴市医院不认可亦不承担，经核实潘树枝提供的票据数额总计为2905.45元，其中盖有临河区张丽西医诊所章印的发票35张1590元、临河区人民医院门诊收费收据36张1033.55元、药店小票8张181.9元、巴彦淖尔市健康体检中心收款单100元，以上除了临河区医院门诊收费收据和体检收款单，其他发票及药店小票均未显示用药者名称。潘树枝主张其为治疗产生交通费3473元、住宿费4350元，对该主张潘树枝仅提供了交通费票据，对此巴市医院只认可交通费3473元，住宿费不予认可。同时查明潘树枝与其丈夫闫喜军从1996年2月到巴彦淖尔市临河区绿化队三产木器厂工作，木器厂倒闭后开始从事个体室内外装修工作，居住在巴彦淖尔市临河区东环办事处东兴社区6020号，此事实有巴彦淖尔市临河区东环路街道办事处东兴社区居民委员会出具的证明为据。再查明，2015年2月13日，天津市津实司法鉴定中心根据潘树枝的鉴定申请，即需对潘树枝左侧双J管置换手术需要换管的间隔时间、每年需要换管次数、每次换管的费用及换管至何时终止进行鉴定，作出了津实（2014）法临鉴字第591号文证审查意见书，意见为：依据潘树枝在第二炮兵总医院的住院时间间隔情况及治疗费用情况，建议在其病情稳定的情况下，其换管的时间间隔为4个月，每次手术的费用为13000元左右，并需终生置换。对此鉴定意见潘树枝予以认可，巴市医院不予认可。同时巴市医院于庭审时提出了潘树枝可否行手术治疗输尿管损伤以及潘树枝原发恶性肿瘤影响其工作能力参与度的鉴定申请，对此潘树枝不同意鉴定，并提供第二炮兵总医院PET-
CF影像诊断报告单一份，证明本案属于医疗事故，潘树枝申请鉴定与本案无关。巴市医院对该证据真实性无异议，但称该报告单只是一种普查查看恶性肿瘤有无转移。再查明，2014年12月10日，法院根据潘树枝的先予执行申请，作出（2014）临民初字第4609号民事裁定书，裁定巴市医院先行向潘树枝支付继续治疗费40000元。综合潘树枝第一次诉讼巴市医院预付潘树枝18308元的事实，巴市医院已先行支付潘树枝后续治疗费58308元。
原审法院认为，公民享有生命健康权，潘树枝到巴市医院就诊，由此双方建立了医疗法律关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案北京华夏物证鉴定中心的鉴定意见，具有客观性和权威性，符合证据性质，可以作为确认医患双方医疗纠纷过错的依据。从鉴定意见可以看出，巴市医院在对潘树枝的病情诊治过程中存在医疗过错，并构成九级伤残，过错参与度以75%为宜。因此巴市医院对造成潘树枝的损失应承担75%的赔偿责任。潘树枝在第一次诉讼巴市医院时，法院针对潘树枝在巴市医院、第一次在第二炮兵总医院住院期间的医疗费、护理费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费进行了调解，经查本次潘树枝的主张与上次诉讼并未重复。本案中潘树枝主张的医疗费66411.03元，有潘树枝提供的五次住院收费票据、病例予以证明。潘树枝主张的用药费、门诊费等2896.45元，潘树枝虽提供了票据，但其中除临河区医院门诊收费收据和体检收款单，其他发票及药店小票均未显示用药者名称，无法采信；另体检款额向巴市医院主张不合理，故巴市医院应支付潘树枝门诊费1033.55元。以上潘树枝要求巴市医院赔偿医疗费的合理请求予以支持。潘树枝与其丈夫闫喜军虽为农村户口，但居住于临河区东环办事处东兴社区，从事室内外装修工作，有临河区东环路街道办事处东兴社区居民委员会出具的证明为据。潘树枝主张误工费、护理费赔偿标准参照自治区上一年度职工月平均工资标准进行计算不符合法律规定，应参照自治区相同或者相近行业上一年度职工平均工资、建筑业的标准计算，即2013年度每日89.63元、2014年度每日102.87元。另北京华夏物证鉴定中心鉴定意见为住院期间需1人护理，护理期限为2个月，综上经计算，潘树枝的误工费应为39567.38元（从2013年8月6日至伤残评定前一日2014年1月19日计166天，166天×89.63元；从2014年3月11日至2015年2月6日期间每次护理需2个月，四次在第二炮兵总医院住院合计8个月共240天，240天×102.87元）；潘树枝的护理费应为24688.8元（从2014年3月11日至2015年2月6日期间每次护理需2个月，四次在第二炮兵总医院住院合计8个月共240天，240天×102.87元）。潘树枝主张的住院伙食补助费按29天计算无事实依据，住院伙食补助费的时间应按潘树枝实际住院天数28天计算，为1350元（23天×50元＋5×40元=1350元）。潘树枝主张的交通费3473元巴市医院予以认可，法院予以支持；潘树枝主张的住宿费，虽未提供正式票据，但考虑到潘树枝在第二炮兵总医院治疗时陪护人员需要在外住宿的实际情况，且潘树枝要求按照每天150元计算符合自治区国家机关一般工作人员出差住宿标准，潘树枝在北京第二炮兵总医院四次住院23天，住宿费为3450元，故该住宿费合理部分的请求，予以支持。潘树枝主张的营养费因病例中未有加强营养的医嘱，该请求法院不予支持。潘树枝主张的后续各项费用中，针对治疗费，经天津市津实司法鉴定中心鉴定，建议潘树枝潘树枝在其病情稳定情况下，换管时间间隔为4个月，每次手术费用13000左右，并需终生置换。该治疗费虽未产生，但鉴定结论确定为必然发生的费用，故考虑巴市医院预先赔偿潘树枝一年的换管治疗费用39000元（13000元×3次），同时潘树枝主张的鉴定费1340元符合法律规定，予以支持。潘树枝主张的其他后续赔偿费用，因均未实际支出，潘树枝可待实际发生后另行主张。针对巴市医院提出的潘树枝可否行手术治疗输尿管损伤以及潘树枝原发恶性肿瘤影响其工作能力参与度的鉴定申请，因北京华夏物证鉴定中心、天津市津实司法鉴定中心已作出潘树枝伤残及需要终身换管的鉴定，巴市医院的鉴定申请对待证事实无意义，不予准许。综上所述，潘树枝的合理损失有：1、医疗费67444.58元；2、误工费39567.38元；3、护理费24688.8元；4、住院伙食补助费1350元；5、交通费3473元；6、住宿费3450元；7、今后一年预换管治疗费39000元；8、鉴定费1340元，共计180313.76元，按照过错参与度75%为宜，巴市医院承担75%即为135235.32元，核减被告已预付的58308元，被告应付潘树枝76927.32元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第五十四条的规定，判决：一、被告巴彦淖尔市医院于本判决生效后十日内赔偿潘树枝医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、今后一年预换管费用、鉴定费共计76927.32元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回潘树枝的其他诉讼请求。案件受理费7929元，由被告巴市医院负担369元，潘树枝负担7560元。
上诉人潘树枝不服上述判决向本院上诉称：本案没有查明潘树枝被医疗伤害的法律属性，一审中的鉴定未按要求审理查明潘树枝承担25%的过错责任的具体依据。潘树枝的尿道瘘是在医疗手术中造成的，不存在就医中自身的过失及过错，需要终身更换输尿管及支架，潘树枝丧失正常人的劳动能力。依据医疗事故的标准，本医疗伤害案具备了医疗事故的主客观要件，应以医疗事故审理本案。原鉴定违反了医疗事故分级标准及人身损害法医鉴定的规定，鉴定九级伤残没有法律依据，本医疗伤害为三级医疗事故甲等第22项规定，对因伤残等级一至十级中的第六级，请求启动重新鉴定程序。请求撤销原判，认定事故为六级医疗事故，由巴市医院承担一切法律责任（包括终身伤害及精神伤害的赔偿63万元）。
被上诉人巴市医院庭审答辩称：本案经过几次鉴定，我们认可鉴定结论。请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提供了北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第06524号民事裁定书及北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第25337号民事裁定书。证实鉴定结果是否被采纳，决定权在法院。经质证，被上诉人认为与本案无关。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院应予确认。
另查明，一审潘树枝的诉讼请求为：一、巴市医院支付已产生的各项费用计170237.08元；二、后续将产生费用1973136元；三、鉴定费1340元、诉讼费1142元。以上三项总计2145855元。核减巴市医院预付的58000元，应赔偿2087855元的75%，即1565891.2元。
本院认为：潘树枝在巴市医院就诊过程中，因巴市医院的过错，造成潘树枝人身伤害，巴市医院应当承担赔偿责任。一审经本院委托北京华夏物证鉴定中心对巴市医院对潘树枝的医疗行为是否存在过错，及该过错与潘树枝的输尿管漏是否存在因果关系，是否构成伤残及伤残等级及护理依赖程度进行了鉴定。北京华夏物证鉴定中心于2014年1月20日作出（2013）医鉴字第799号法医临床司法鉴定意见书，于2014年5月20日作出补充说明函，鉴定意见为：巴市医院对潘树枝的诊疗行为存在过错，该过错与潘树枝的输尿管瘘存在一定的因果关系；潘树枝左侧输尿管瘘置管手术后构成九级伤残；不构成护理依赖；住院期间需要1人护理，护理期限为2个月。补充说明函说明：被鉴定人潘树枝因左侧卵巢肿瘤在行根治术中损伤左侧输尿管，形成左侧输尿管瘘，属手术操作不当所致，从法医学鉴定的技术层面考虑，本例过错参与度以75%左右为宜。该鉴定结论经临河区人民法院（2013）临民初字第4289号案中经法院与潘树枝质证核对，潘树枝对鉴定结论及补充说明均无异议，并且与巴市医院达成调解协议，由巴市医院赔偿其所产生医疗费等费用的75%。该鉴定结论已经认定潘树枝构成九级伤残，其要求重新鉴定无法律依据。该鉴定明确巴市医院构成医疗过错，潘树枝在认可鉴定结论的情况下，要求按医疗事故赔偿不予支持。本案一审诉讼中，潘树枝的诉讼请求明确要求巴市医院赔偿其费用的75%。故其要求巴市医院承担全部费用的理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7929元免收，已收的7929元诉讼费退还上诉人潘树枝。
本判决为终审判决。
审判长 毛爱萍
审判员 李元军
审判员 付桂梅
二〇一五年十月二十八日
书记员 东子琪