浙江省嘉兴市南湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0402行初2号
原告浙江大树置业股份有限公司，住所地嘉兴市华严路8号。
法定代表人张玮，董事长。
委托代理人吴宁宁，公司财务总监。
委托代理人吴涛，浙江国傲律师事务所律师。
被告浙江省嘉兴市地方税务局稽查局，住所地嘉兴市中山西路559号。
负责人张卫阳，局长。
委托代理人邬玉萍，工作人员。
委托代理人居新铭、董海波（实习），浙江圣文律师事务所律师。
被告浙江省嘉兴市地方税务局，住所地嘉兴市环城西路55号。
负责人许农，局长。
委托代理人钱加根，工作人员。
委托代理人居新铭、董海波（实习），浙江圣文律师事务所律师。
原告浙江大树置业股份有限公司因不服被告浙江省嘉兴市地方税务局稽查局(以下简称嘉兴地税稽查局)作出的浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》及被告浙江省嘉兴市地方税务局（以下简称嘉兴地税局）作出的浙嘉地税复决字[2015]2号《行政复议决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月18日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2016年3月23日公开开庭审理了本案。原告浙江大树置业股份有限公司的委托代理人吴宁宁、吴涛，被告嘉兴地税稽查局的局长张卫阳及委托代理人邬玉萍、居新铭，被告嘉兴地税局的负责人傅如龙及委托代理人钱加根、居新铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告嘉兴地税稽查局于2015年9月16日作出浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》，认定浙江大树置业股份有限公司通过与租户签订租金为零和收取远高于同业保证金的房屋租赁合同方式，将“大树金港湾项目”部分住宅房出租，未确认租金收入缴纳营业税和城市维护建设税，经计算，2012年及2013年共少缴纳营业税215860.92元、城市维护建设税15110.25元；同时根据“大树金港湾项目”的“使用权证—划拨”土地证载明的面积，少申报城镇土地使用税应纳税面积35034.10平方米，少缴纳2012年及2013年城镇土地使用税共计350341元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款之规定，对浙江大树置业股份有限公司作出少缴税款一倍的罚款计581312.17元的行政处罚决定，并于2015年9月18日向原告送达了该处罚决定书。原告对处罚决定不服，于2015年11月4日向被告嘉兴地税局提起行政复议，被告嘉兴地税局于2015年12月29日作出浙嘉地税复决字[2015]2号《行政复议决定书》，维持了被告嘉兴地税稽查局作出的浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》，该复议决定书于2015年12月31日送达原告及被告嘉兴地税稽查局。
原告诉称，2012年、2013年，原告就开发的“大树金港湾”中的部分项目，以收取保证金而不收取租金的方式交付他人使用，该保证金将在相应合同到期后依约退回。被告嘉兴地税稽查局认为原告的该行为属于营业税的“应税行为”而应缴纳营业税、城市维护建设税。同时，被告嘉兴地税稽查局还认为原告未足额缴纳“大树金港湾”的城镇土地使用税。鉴此，被告嘉兴地税稽查局作出了76号处罚决定书，对原告科以所谓前述少缴税款一倍的罚款即581312.17元。原告及时缴纳了该罚款。原告对被告嘉兴地税稽查局的76号决定书不服而向嘉兴地税局提起复议。嘉兴地税局于2015年12月31日向原告送达了《复议决定书》，该决定书维持了被告嘉兴地税稽查局作出的处罚决定。
原告认为，二被告对原告予以处理的“大树金港湾”项目中，原告未收取租金，只收取“保证金”，无需确认租金应税收入。而且，根据有关合同，原告收取的“保证金”将依约退回。上述仅仅收取保证金而非租金的行为无法认定为营业税征收管理中的“应税行为”或“视同发生应税行为”，对此计征营业税没有法律依据。还需特别强调的是，根据《立法法》的相关规定，“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度只能制定法律”或由“全国人民代表大会及其常务委员会作出决定，授权国务院根据实际需要先制定行政法规”。因此，对收取“保证金”的行为计征营业税至今仍没有明确的法律依据或法律授权的行政法规依据。同时，76号决定书及《复议决定书》均按所谓的“纳税人最近时期发生同类应税行为的平均价格”核定原告的营业税“营业额”（即确认原告2012年、2013年房屋租金收入分别为2044360.48元、2272858.17元），既没有事实依据，也没有法律依据。而关于城市维护建设税，既然计征营业税无依据，自然不能计征该税。而关于城市土地使用税，大树金港湾项目是经嘉兴市人民政府批准、配合南湖综合开发区扩大南湖外来民工公寓项目，是为政府配套的项目。该项目用地性质为划拨土地，小区建成后土管部门对政府划拨土地不能给予分割。原告在纳税申报时测量应税占地时扣除了幼儿园、市政道路、绿化用地，符合《城镇土地使用税暂行条例》第六条第四项的免税规定。退一步说，原告主观上的确认为没有明确的法律、行政法规依据计征营业额，不存在逃避缴纳税款的故意；另一方面，原告也如实对保证金全部入账，不存在逃避纳税的客观手段，不应受到行政处罚。同时，二被告没有对原告采取“少缴税款”50%的罚款，而直接对原告采取“少缴税款”一倍的罚款，其处罚也明显不当。
综上所述，原告认为二被告向原告征收营业税等税的行为没有事实和法律依据。退一步讲原告也不应受到相应的行政处罚或二被告的处罚也明显不当。鉴此，原告请求法院判令：1、依法撤销被告嘉兴地税稽查局作出的浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》及被告嘉兴地税局作出的浙嘉地税复决字[2015]2号《行政复议决定书》；2、本案的诉讼费用由二被告承担。
原告提供的证据有：
1.浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》1份，证明被告嘉兴地税稽查局作出被诉行政处罚决定的事实。
2.浙嘉地税复决字[2015]2号《行政复议决定书》1份，证明被告嘉兴地税局复议维持了被告嘉兴地税稽查局的税务行政处罚决定的事实。
3.浙江天惠会计师事务所有限公司《专项审计报告》1份，证明原告“大树金港湾项目”连年亏损，项目地段治安情况差、出租率低，项目本身性质为政府公益项目，只能通过无偿出租收取保证金的方式来达到改善租赁的环境及便于操作的目的，可以解释原告就部分房屋采取无偿出租方式经营的合理性。
经质证，二被告对原告提供的证据1-2均无异议，但对原告提供的证据3有异议，认为该份证据同本案无关联性，以划拨方式取得土地使用权不意味着该项目即为公益项目，同时项目经营状况及出租环境也不能解释原告采取无偿出租方式经营的合理性。
被告嘉兴地税稽查局辩称，一、答辩人作出浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》的程序合法。答辩人根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十九条之规定，于2014年10月23日向原告送达了《税务检查通知书》（浙嘉地税检通一[2014]109号），并出示税务检查证，同时根据该法第五十四条之规定，对原告的账簿、记账凭证、报表和有关资料进行检查。通过检查发现，原告在2012年度和2013年度存在少申报缴纳营业税、城市维护建设税、城镇土地使用税之情况。根据检查结果，答辩人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，于2015年8月17日向原告送达了《税务行政处罚事项告知书》（浙嘉地税稽罚告[2015]75号），告知原告即将作出的行政处罚决定及其享有的陈述、申辩、听证的权利。2015年9月16日，答辩人依法作出浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》，并于2015年9月18日送达原告。二、答辩人作出的浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确。（一）征收营业税、城市维护建设税、城镇土地使用税的事实依据与法律依据。1、原告与房屋承租人签订的《大树金港湾住宅长期租赁合同》或《大树金港湾租赁合同》，合同约定不收取房屋租金，但根据出租房的面积、层次、租赁期限的不同，收取约7万至约23万不等的“租赁保证金”。原告2013年平均保证金约为3892.40万元，2013年平均保证金约为4701.68万元。原告在2014年12月16日提供的《关于大树金港湾租赁公寓保证金的情况说明》中，对收取保证金的解释是因原告项目建设无法贷入资金，为尽快收回投入资金，盘活公司现金流，采取以交纳保证金即可获得金港湾民工公寓居住权的经营方式来盘活公司存量资产。故其实质是原告以无偿使用承租人的保证金减少其融资利息支出与不收取承租人租金做对价交换，获取了《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第三条规定的其他经济利益，是一种有偿提供劳务行为，应当征收营业税。原告是一家以营利为目的的经营性企业，却未举证说明其为何将以贷款资金建造的大量房产无偿出租的正当理由，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第七条及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十条第一款之规定，答辩人对原告无偿出租的行为按其同期发生同类应税行为的平均价格核定其营业额并计征营业税。营业额的核定方式和营业税的计算方式见证据五。2、根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条之规定，营业税的纳税义务人即为城市维护建设税的纳税义务人，应当按照第三条、第四条之规定缴纳城市维护建设税。城市维护建设税的计算方式见证据五。3、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第三条和第五条第一款规定了土地使用税的计征土地面积和适用税额幅度，由省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况确定。第六条规定了免征土地使用税的范围。《浙江省城镇土地使用税实施办法》第三条规定“城镇土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依照规定的适用税额计算征收。对纳税人实际占用土地面积的确定，以土地使用权属证书所确认的土地面积为计税依据；对未取得土地使用权属证书的，以实际使用的土地面积为计税依据”。《城市用地分类与规划建设用地标准》GB50137-2011（中华人民共和国住房和城乡建设部公告第880号）第3.3.2条规定，住宅用地范围均包括住宅建筑用地及其附属道路、停车场、小游园等用地。原告以土地划拨形式取得该项目的土地使用权（土地使用权证5份，共计使用土地面积45391.80平方米），其中“大树新家园幼儿园”占地面积942平方米单独进行规划审批，属政府公共配套设施用地，可免征城镇土地使用税，其余用地均属于住宅用地范围，不符合《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第六条规定的免税条件，故应当以土地使用权属证书所确认的土地面积扣除“大树新家园幼儿园”的占地面积缴纳城镇土地使用税。城镇土地使用税的计算方式见证据五。（二）处罚依据。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”答辩人酌情给予一倍的罚款。综上所述，答辩人作出的浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告嘉兴地税稽查局向本院提交了以下证据、依据：
1.税务检查经过及处罚决定等证据一组，包括《税务稽查立案审批表》1份、《待立案纳税人清册》1份、《税务检查通知书》及送达回证各1份、《税务行政处罚事项告知书》及送达回证各1份、《陈述书》（附嘉兴市人民政府办公室《关于调整扩大南湖外来民工公寓项目的请示》抄告单）1份、《纳税人陈述申辩意见处理审批表》1份、《税务行政处罚决定书》及送达回证各1份，证明被告嘉兴地税稽查局作出被诉行政处罚决定书的程序合法。
经质证，原告对该组证据的真实性及证明目的均无异议。被告嘉兴地税局对该组证据均无异议。
2.原告正常租赁部分房屋面积、租赁时间、租金收入和租金平均价格计算表证据一组，包括《大树金港湾2012-2013年度已出租房屋租金平均价格计算表》1份、《2012-2013年度年租金汇总》1份，证明大树金港湾在2012及2013年度的房屋租金平均价格，其中《2012-2013年度年租金汇总》系由原告提供给被告嘉兴地税稽查局，《大树金港湾2012-2013年度已出租房屋租金平均价格计算表》是被告工作人员根据原告提供的租金汇总表计算形成。
经质证，原告对该组证据的真实性及证据来源无异议，但认为该组证据同本案无关联性，本案的争议焦点是原告未收取租金而收取保证金的经营方式是否应纳营业税及其附加税，而不是收取租金应如何计算应纳营业税额。被告嘉兴地税局对该组证据均无异议。
3.原告收取保证金免收租金部分房屋面积和应缴纳营业税数额证据一组，包括《税务稽查签证1》1份、《大树金港湾2012-2013年度应补缴营业税计税依据计算表》1份、《2012年大树金港湾保证金增减变动表》1份、《2013年大树金港湾保证金增减变动表》1份、租赁合同10份、《关于大树金港湾租赁公寓保证金的情况说明》1份，证明原告以收取保证金免交租金方式出租房屋应补交的营业税，该组证据中除《税务稽查签证1》及《大树金港湾2012-2013年度应补缴营业税计税依据计算表》外的其他证据均为原告提供，《大树金港湾2012-2013年度应补缴营业税计税依据计算表》系根据原告提供的保证金增减变动表重新计算汇总形成，被告并非以原告收取的保证金数额计算应纳税额，而是根据证据2中核算的平均租金价格及免收租金部分房屋面积来确定应纳税额的。
经质证，原告对该组证据的真实性及来源无异议，并确认《税务稽查签证1》中的签证意见、签证人签章部分确系原告公司所签，但对该签证用于确认原告少缴营业税及附加税费的结论有异议，认为该组中除《税务稽查签证1》外的其他证据与本案无关联性，同时在租赁合同中也载明了在符合约定条件的情况下，相应的保证金是可以退还的，故不存在收益问题。被告嘉兴地税局对该组证据均无异议。
4.原告《土地所有权证》等证据一组，包括《税务稽查签证2》1份、《土地使用权证》5份、《建设工程规划许可证》（大树新家园幼儿园）1份、《土地使用税计算表》4份，证明原告少缴城镇土地使用税的事实。
经质证，原告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。被告嘉兴地税局对该组证据均无异议。
5.《浙江大树置业有限公司应补交税费、滞纳金、罚款税汇总表》1份，证明原告应补交上述税费和罚款的数额及计算方式。
经质证，原告对该组证据有异议，首先，原告认为其并不存在应补缴税款的问题；其次，被告嘉兴地税稽查局以所谓的其他出租收入作为参照计算应纳税额是错误的；再次，根据法律规定，对滞纳金的计算涉及到纳税期限的确定问题，而被告嘉兴地税稽查局没有为原告核定纳税期限，故即使本案原告存在少缴税款的情况，被告嘉兴地税稽查局也不应当加收滞纳金。被告嘉兴地税局对该组证据无异议。
被告嘉兴地税稽查局提供的法律法规依据有：《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》、《浙江省城镇土地使用税实施办法》、《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）、《中华人民共和国行政处罚法》。
被告嘉兴地税局辩称，一、答辩人作出的浙嘉地税复决字[2015]2号《行政复议决定书》程序合法。原告因不服嘉兴地税稽查局作出的行政处罚决定书，于2015年11月4日向答辩人提出要求撤销该处罚决定的行政复议申请。答辩人经审查，于2015年11月11日向原告送达了《受理复议通知书》（浙嘉地税复受[2015]2号），同日又向嘉兴地税稽查局送达了《提出答复通知书》（浙嘉复提答[2015]2号）。嘉兴地税稽查局于2015年11月18日向答辩人提交了答辩书。答辩人经审查后认为，嘉兴地税稽查局作出的处罚决定书认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，于2015年12月29日作出了浙嘉地税复决字[2015]2号《行政复议决定书》，决定维持嘉兴地税稽查局作出的税务行政处罚决定。答辩人于2015年12月31日分别以邮寄和直接送达方式向原告和嘉兴地税稽查局送达了行政复议决定。二、嘉兴地税稽查局作出的《税务行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，答辩人应当予以维持。该部分的答辩意见同被告嘉兴地税稽查局的相应答辩意见。综上所述，被告嘉兴地税稽查局作出的浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律法规正确、程序合法，答辩人维持该处理决定正确，程序合法。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告嘉兴地税局向本院提交了以下证据、依据：
行政复议经过及复议决定等证据一组，包括《行政复议申请书》1份、《受理复议通知书》及邮政速递面单各1份、《提出答复通知书》及送达回证各1份、《行政复议答辩书》1份及所附“大树金港湾”照片1组（2页）、《行政复议决定书》1份、寄送原告的邮政速递面单2份、送达被告嘉兴地税稽查局送达回证1份，证明被告嘉兴地税局作出复议决定的程序合法。
经质证，原告对该组证据的真实性及证明目的均无异议，并表示对被告嘉兴地税局作出行政复议的程序性问题不作抗辩，但对其复议决定认定的事实的合法性有异议。被告嘉兴地税稽查局对该组证据均无异议。
被告嘉兴地税局提供的其他证据与被告嘉兴地税稽查局提供的证据1-5一致，证明被告嘉兴地税稽查局作出的税务行政处罚决定合法，被告嘉兴地税局应予维持。原告的质证意见同前述被告嘉兴地税稽查局提供的证据的质证意见。被告嘉兴地税稽查局对被告嘉兴地税局提供的证据均无异议。
被告嘉兴地税局提供的法律法规依据有：《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》、《浙江省城镇土地使用税实施办法》、《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）、《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政复议法》。
本院对上述证据认证如下：
原告提供的证据1、2，与被告嘉兴地税稽查局及被告嘉兴地税局提供的相关证据核对一致，能够证明二被告作出被诉税务行政处罚决定及复议决定的事实，且被告对此并无异议，本院予以认定。原告提供的证据3载明的“大树金港湾项目”的经营状况等无法印证说明原告收取保证金采取免收租金经营方式的原因，与本案无关联性，对该份证据本院不予认定。
被告嘉兴地税稽查局提供的证据1能够证明被诉税务行政处罚决定的程序合法，且原告对此无异议，本院予以认定。被告提供的证据2中的《2012-2013年度年租金汇总》系由原告在行政程序中提供给被告，对其真实性原告不持异议；该组证据中的《大树金港湾2012-2013年度已出租房屋租金平均价格计算表》系根据《2012-2013年度年租金汇总》汇总计算形成，其数据来源于原告，并由此确定了原告出租房屋的平均租金价格，本院予以认定。被告提供的证据3中的《2012年大树金港湾保证金增减变动表》、《2013年大树金港湾保证金增减变动表》、租赁合同及《关于大树金港湾租赁公寓保证金的情况说明》均系原告提供，原告对此予以认可；该组证据中的《大树金港湾2012-2013年度应补缴营业税计税依据计算表》系根据原告提供的数据汇总计算形成，其上载明的保证金套数、出租面积及面积增减数据同原告提供的前述保证金增减变动表相符，本院予以认定；该组证据中的《税务稽查签证1》中载明了被告经税务检查确认的违法行为、应确认租金收入及应补缴相关税费等事实，并告知原告提出申辩及举证的权利，原告在其下的签证意见中写明“情况属实”并签章确认，本院予以认定。被告提供的证据4中的《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》（大树新家园幼儿园）及《土地使用税计算表》系由原告提供，原告对上述证据均无异议；该组证据中的《税务稽查签证2》中载明了被告经税务检查确认的原告涉案项目应税面积及应补缴城镇土地使用税面积等相关事实，原告在其下的签证意见中写明“情况属实”并签章确认，本院予以认定。被告提供的证据5系被告根据税务检查的情况及原告提供的相关材料，对原告应补交税费及滞纳金的计算详情及过程，对其计算及数据本院予以认定，但原告是否存在少缴税款的行为是否应予处罚系本案的焦点，于后详述。
被告嘉兴地税局提供的证明其复议程序合法的相关证据，原告及被告嘉兴地税稽查局对此均不持异议，本院予以认定。被告嘉兴地税局提供的其他证据同被告嘉兴地税稽查局提供的证据1-5一致，本院对其认证同前。
经审理查明，“大树金港湾”项目系由原告浙江大树置业股份有限公司开发，原告对该项目部分房产采取收取租金和收取保证金不收取租金两种租赁方式进行经营。以收取保证金租赁方式经营的房屋在租赁合同中明确约定在承租期间，原告不向承租方收取租金，同时在租赁期满或合同解除后，符合合同约定条件的情况下，原告向承租方无息结算需退还的保证金并及时退还承租方。
被告嘉兴地税稽查局于2014年9月10日经审批对原告实施税务立案检查并于2014年10月22日作出浙嘉地税稽检通一[2014]109号《税务检查通知书》载明，对原告2012年1月1日至2013年12月31日期间的纳税情况进行检查，该通知书于次日向原告送达。在税务检查过程中，通过对原告提供的年租金汇总表、保证金变动增减表、租赁合同、土地证、建设工程规划许可证、土地使用税计算表及原告关于大树金港湾租赁公寓保证金的情况说明等有关资料的检查，被告嘉兴地税稽查局认为原告存在少缴营业税、城市维护建设税、城镇土地使用税的违法行为。被告嘉兴地税稽查局遂于2015年8月14日作出浙嘉地税稽罚告[2015]75号《税务行政处罚事项告知书》并于2015年8月17日送达原告。在告知书中载明了被告拟作出的行政处罚、所依据的事实及理由、适用的法律法规规范及原告享有的陈述、申辩及听证权利。原告收到该告知书后于2015年8月20日向被告嘉兴地税稽查局提交了书面的陈述意见。对原告的陈述意见，被告嘉兴地税稽查局经审批决定不予采纳。2015年9月16日，被告作出浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》认定：一、原告通过与租户签订租金为零和收取远高于同业保证金的房屋租赁合同方式，将“大树金港湾项目”部分住宅房出租，未确认租金收入缴纳营业税、城市维护建设税。收取保证金未收取租金方式出租的房屋面积，2012年为298011.73平方米，2013年为331320.43平方米，按照原告出租同类房产收取的租金标准6.86元/平方米计算，少确认房屋租金收入2012年2044360.48元、2013年2272858.17元。经计算原告少缴营业税215860.92元、城市维护建设税15110.25元；二、原告少申报城镇土地使用税应纳税面积35034.10平方米，少缴城镇土地使用税共计350341元；原告少缴税款共计581312.17元。被告嘉兴地税稽查局根据《中华人民共和国税收征管法》第六十三条第一款之规定，对原告处以少缴税款一倍的罚款计581312.17元。该处罚决定书于2015年9月18日送达原告。
原告不服，于2015年11月4日向被告嘉兴地税局提出行政复议申请，要求撤销被告嘉兴地税稽查局作出的浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》。被告嘉兴地税局于2015年11月9日受理并向原告寄送了《受理复议通知书》，并于2015年11月11日向复议被申请人即被告嘉兴地税稽查局送达了《提出答复通知书》。被告嘉兴地税稽查局于2015年11月18日向被告嘉兴地税局提交了《行政复议答辩书》及相应证据。经审理，被告嘉兴地税局于2015年12月29日作出浙嘉地税复决字[2015]2号《行政复议决定书》，维持了被告嘉兴地税稽查局作出的浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》，该复议决定书于2015年12月31日分别以邮寄和直接送达的方式送达原告及被告嘉兴地税稽查局。
本院认为，本案的争议焦点有二：一、被告嘉兴地税稽查局作出的浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》是否合法；二、被告嘉兴地税局作出的浙嘉地税复决字[2015]2号《行政复议决定书》是否合法。因原告在庭审中明确对二被告作出被诉税务行政处罚决定及被诉行政复议决定的程序合法性不持异议，故本案就二被诉行政行为合法性的争议主要集中在以下三个实体问题上:
第一，原告就其开发的“大树金港湾项目”部分房屋收取保证金不收取租金的出租方式是否构成营业税的应税行为。
营业税是对在我国境内提供应税劳务、转让无形资产或销售不动产的单位和个人，就其所取得的营业额征收的一种税。原告对其开发的“大树金港湾项目”房屋进行的租赁经营业务，属于营业税中服务业税目的征收范围。原告在行政程序中向被告提供的《关于大树金港湾租赁公寓保证金的情况说明》中称采取收取保证金方式经营是为了“收回投入资金，盘活现金流”、“盘活公司存量资产”，在庭审中，原告确认，保证金的用途是作为房屋的维修资金、物业管理费用或物业工作人员的工资。原告以收取保证金方式出租的部分房屋，虽然在租期届满或合同解除之后需无息结算并退还所收取保证金，但在最长达15年的租赁期间内，该笔保证金属于原告占用、使用及支配，在租期结束无需支付任何利息。原告实质系通过这种经营方式变相的获取了出租收益。故原告虽然表面不收取租金，但该经营方式并非无偿，原告称其未收取租金不存在收益故不应对其出租行为征收营业税的抗辩不能成立。因原告采取表面免收租金方式实施租赁业务，故被告嘉兴地税稽查局根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第七条及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十条第一款第一项之规定，根据原告最近时期同类出租行为的平均价格核定营业额并无不当。
被告嘉兴地税稽查局根据原告提供的《2012-2013年度年租金汇总》计算得出原告最近时期同项目房屋出租的平均价格，并根据原告提供的《2012年大树金港湾保证金增减变动表》、《2013年大树金港湾保证金增减变动表》汇总确认了原告2012年、2013年采取保证金方式出租房屋的面积，平均租金价格、面积及少确认的租金收入均已经在《税务稽查签证1》中由原告签章予以确认。被告嘉兴地税稽查局根据上述确认的事实按照服务业5%的税率计算应纳营业税额，符合相关规定。
由此，被告嘉兴地税稽查局根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》的相关规定，以营业税应纳税额为计税依据，按照7%的税率确定城市维护建设税的应缴金额，符合相关法律、法规的规定。
第二、原告是否存在少申报城镇土地使用税应税面积的行为。
《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第三条第一款、第六条及《浙江省城镇土地使用税实施办法》第三条第二款规定，城镇土地使用税以纳税人土地使用权属证书所确认的土地面积为计税依据，并应扣除符合免缴土地使用税法定情形的土地面积。被告根据原告提供的土地证核算了“大树金港湾项目”的占地面积，并扣除了其中大树幼儿园工程的占地面积，确认了原告土地使用税的应税面积及已申报纳税的面积，并由原告于《税务稽查签证2》中签章予以确认。原告提出抗辩称，其未申报的35034.10平方米均为街道、绿化等公共用地，应适用《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第六条第四项之规定免征土地使用税，但经庭审及被告提供的证据确认，“大树金港湾项目”为四至清晰的住宅小区，小区内外界限明确，原告所称的街道、绿化等均在小区内部，主要使用群体为小区居民，并不具备《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第六条第四项规定的公共用地性质，原告该抗辩无法律及事实依据。被告嘉兴地税稽查局根据确认的应税面积及税额计算原告少缴的城镇土地使用税，符合相关法律、法规的规定。
第三、在原告存在少缴营业税、城市维护建设税及城镇土地使用税的情况下，被告地税稽查局对原告处罚适用的法律是否正确、处罚幅度是否合理。
《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据前述查明的事实，原告在申报营业税时，对不收取租金而收取保证金的房屋出租经营行为未进行申报，在申报城镇土地使用税时未按照土地使用权属证书所确认的土地面积全额申报，从而导致少缴营业税、城市维护建设税及城镇土地使用税，被告嘉兴地税稽查局根据该条款的规定予以处罚，适用法律正确，其从该法律规定的“少缴税款百分之五十以上五倍以下”的处罚幅度内，适度选择了少缴税款一倍的罚款，无畸轻畸重情形，适用自由裁量较为合理。
综上，原告对其开发的“大树金港湾项目”部分房屋以不收租金收取保证金的方式租赁经营，存在少缴营业税、地方维护建设税及城镇土地使用税的行为，被告嘉兴地税稽查局依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款之规定作出的浙嘉地税稽罚[2015]76号《税务行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。被告嘉兴地税局针对原告的复议申请，在对被告嘉兴地税稽查局的税务处理决定审查后，作出予以维持的复议决定，事实清楚、适用法律法规正确、程序符合法律规定。原告要求撤销该税务行政处罚决定及行政复议决定的诉讼请求，无法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告浙江大树置业股份有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告浙江大树置业股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 李红平
审 判 员 王 晨
人民陪审员 钱阿三
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 黄静颖