新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终446号上诉人（原审被告）：新疆长生房地产开发有限公司，住所地：乌鲁木齐市米东区古牧地东路街道办事处三居主路46号。法定代表人：王长生，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市米东区聚品斋一鸡两吃店，住所地：乌鲁木齐市米东区民泰街馨和园小区。经营者，马春梅，女，回族，1970年2月8日出生，乌鲁木齐市聚品斋一鸡两吃店业主，住乌鲁木齐市米东区广汇*期**号楼*单元***室。上诉人新疆长生房地产开发有限公司（简称长生房地产开发公司）与被上诉人乌鲁木齐市米东区聚品斋一鸡两吃店（简称聚品斋一鸡两吃店）物权保护纠纷一案，乌鲁木齐市米东区人民法院于2015年9月16日作出（2015）米东民一初字第1153号民事判决。长生房地产开发公司不服该判决提起上诉，本院作出（2015）乌中民四终字第1411号民事裁定，撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1153号民事判决，发回乌鲁木齐市米东区人民法院重审。乌鲁木齐市米东区人民法院重审后作出（2016）新0109民初549号民事判决，长生房地产开发公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人长生房地产开发公司的委托诉讼代理人黄淑华，被上诉人聚品斋一鸡两吃店的经营者马春梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人长生房地产开发公司上诉请求：要求撤销（2016）新0109民初549号民事判决书第一、第二项，依法改判上诉人不向被上诉人赔偿损失10万元及鉴定费3000元。事实与理由：一、一审法院查明事实不清。上诉人于2014年7月将涉案的房屋交付给第三人樊俊华使用，樊俊华并没有房屋的所有权及与房屋有关的其他超出使用权范围的权利，可是，樊俊华在没有征得上诉人的同意将房屋租赁给了被上诉人，上诉人得知后，通知被上诉人关于房屋租赁一事进行商谈。被上诉人离开涉案房屋不经营并不是上诉人的行为所致，是被上诉人自身的原因导致。被上诉人在使用期间，该房屋的所有电、水、暖卡均在被上诉人手中，被上诉人在与第三人樊俊华签订无效的租赁房屋协议时，其两人已经侵犯了上诉人的合法权利。一审法院未查明事实就认定上诉人与被上诉人停业损失有关联性并作出判决，损害了上诉人的合法权利，恳请二审法院查明事实依法改判。二、一审法院适用法律不当。在一审庭审中，被上诉人向法庭出示了证人的证词，该证据违反了民事诉讼法的举证规则，证人应当出庭质证，并有其他证据相互印证，且上诉人提供的证词均是与被上诉人有厉害关系的证人，该证据无法判断证据的真实性，一审法院却采用了该证据判令上诉人干涉了被上诉人的经营，导致损失的产生，是没有事实依据的。被上诉人私自委托鉴定部门对损失进行了鉴定，其程序违法，其一，该鉴定并没有经过上诉人的认可，也未经过上诉人的同意；其二，该鉴定所采纳的损失数据是被上诉人单方向鉴定所提供，其证据存在瑕疵，可是，一审法院并未依据法律的规定，只是主观断定被上诉人的损失是10万元显然没有法律依据。损失的产生不是按照房屋的面积来进行核算的，所以，一审法院在判令由上诉人向被上诉人赔偿损失的法律依据不足，依法应予改判。原审原告聚品斋一鸡两吃店向原审法院提出诉讼请求：一、要求被告赔偿原告停业损失295650元、鉴定费8000元；二、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年9月起，聚品斋一鸡两吃店租赁位于乌鲁木齐市米东区民泰街馨和园小区1号商住楼6号门面房进行经营。2014年7月3日，被告无故对聚品斋一鸡两吃店所租赁的房屋停电、停水等使原告无法经营，造成聚品斋一鸡两吃店的巨大经营损失，故诉至法院，请求支持上述诉讼请求。原审中，原审被告长生房地产开发公司辩称：我公司从来没有对原告经营的涉案门店有侵权行为，该门店的水、电、燃气卡均由原告持有，原告缴纳相应的费用，即可正常使用，被告也无法阻止原告到相关部门购买水、电、燃气费。2012年5月10日，被告曾通知原告涉案门店的房屋所有权人是王长生，不是被告。但原告到2014年继续与樊俊华签订租赁合同，不搬离门店，也不和被告签合同，被告无奈之下要求原告搬离或者和所有权人签订合同。后来，原告自行离开，去了南疆。原告所诉被告无故停电、停水的事实不存在，涉案门店买电、燃气都有相关的部门管理，买水需要到乌鲁木齐长青盛达物业服务有限公司去购买，被告也无法实现停水、电、燃气的行为，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。原审法院认定事实如下：乌鲁木齐市米东区聚品斋一鸡两吃店系个体工商户，其经营者为马春梅，经营场所为米东区民泰街馨和园小区。马春梅与马友军系夫妻关系。2011年9月1日，马友军与樊俊华针对米东区馨和园小区1号商业楼6号门面签订租赁合同，租期二年，租金35000元/年。2013年9月1日，该门面房租赁合同又续订三年，租期至2016年9月1日，租金为40000元/每年。2014年7月2日，被告长生房地产公司向马友军发出一份申明，该申明的内容为：“因馨和园小区1#楼6号门面由新疆长生房地产开发有限公司暂时交给樊俊华使用，樊俊华于2011年9月1日租给马友军，租金由樊俊华收取。现我公司决定收回6#门面的管理权及使用权，樊俊华与马友军签定的租房合同作废，马友军与我公司可以重新签定租房合同，租金另议。七日之内我公司收回该门面的水卡及燃气卡，如有异议将通过法律途径收回此门面的所有权利。2014年9月29日，马友军作为原告起诉长生房地产开发公司，要求继续履行合同，针对该起诉讼，本院作出了（2014）米东民一初字第2135号民事判决书，在该判决书的经审理查明部分确认2014年7月2日长生房地产公司向马友军发出了申明，后停止了马友军所租赁商业用房的水、电等，使马友军无法经营，该判决书确定长生房地产开发公司继续履行与马友军签订的房屋租赁合同。长生房地产开发公司对该判决不服提起上诉。2015年2月6日，长生房地产开发公司（作为甲方）、王长生（作为乙方）、马友军（作为丙方）、樊俊华（作为丁方）四方签订调解协议如下：一、甲方撤回对乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四终字第136号案件的上诉，四方确认甲方撤诉后，米东区法院作出的（2014）米东民一初字第2135号民事判决对四方当事人不具有法律约束力；二、登记在乙方名下的位于馨和园小区1号楼6号门面由丙方继续使用至2016年8月31日；三、2016年9月1日，丙方将馨和园小区1号楼6号门面房交还乙方；四、因丙方持有的燃气卡已作废，自本协议签订后，乙方需将新办理的燃气卡交付丙方；丙方经营期间按时交纳各项费用的同时，乙方需保证丙方水、电、燃气的正常使用；租赁期满后，丙方在交付房屋的同时，需向乙方交还水、电、燃气卡。2015年2月6日，在达成上述调解协议后，长生房地产开发公司遂申请撤回对（2014）米东民一初字第2135号民事判决的上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2015年2月9日作出（2015）乌中民四终字第136号民事裁定，准许长生房地产开发公司撤回上诉。后长生房地产开发公司对（2014）米东民一初字第2135号民事判决不服，又向乌鲁木齐市中级人民法院申请再审，乌鲁木齐市中级人民法院于2015年8月11日作出（2015）乌中民申字第57号民事裁定，驳回长生房地产开发公司的再审申请。另查明：被告长生房地产开发公司和乌鲁木齐长青盛达物业服务有限公司的法定代表人为同一人，均系王长生。原审法院认为：一、关于责任承担问题。首先，本院（2014）米东民一初字第2135号民事判决书已发生法律效力，在该判决书的经审理查明部分已确认被告长生房地产开发公司有停止对马友军所租赁的商业用房的水、电的事实，由于马友军系原告聚品斋一鸡两吃店经营者马春梅的丈夫，马友军所租赁的该商业用房（馨和园小区1号楼6号门面房）就是用于聚品斋一鸡两吃店的经营，由此得出被告长生房地产开发公司存在停止原告聚品斋一鸡两吃店的水、电的事实。虽然在长生房地产开发公司、王长生、马友军、樊俊华四方所签订的调解协议中约定米东区法院作出的（2014）米东民一初字第2135号民事判决对四方当事人不具有法律约束力，此项约定仅能针对该判决的结果对四方当事人不具有法律约束力，但并不影响该生效判决对查明事实的认定。其次，被告长生房地产开发公司向马友军所发出的申明称要收回馨和园小区1号楼6号门面的水卡及燃气卡，而在被告长生房地产开发公司、王长生、马友军、樊俊华所签订的调解协议中又反映马友军所持有的燃气卡已作废，而聚品斋一鸡两吃店所使用的燃气卡就是协议中所提到的马友军的燃气卡，由此可以看出聚品斋一鸡两吃店的燃气卡的作废与被告长生房地产开发公司存在一定的关系。再次，结合（2014）米东民一初字第2135号民事判决书来看，原告提供的经过公证的三名证人证言，分别从顾客、员工、供货商几个角度反映原告聚品斋一鸡两吃店存在停业的事实。综合考虑上述几个方面的因素，本院确认长生房地产开发公司的行为致使原告难以经营，理应向原告承担赔偿责任。二、关于赔偿损失问题。由于原告所提供的鉴定报告系原告单方委托鉴定机构作出的，且该鉴定报告依据的数据也是原告单方提供的，现以该鉴定报告作为确定本案停业损失的定案依据明显不足，该鉴定报告仅能作为本案的一个参考依据。本院在综合考虑原告聚品斋一鸡两吃店的经营规模、门面房的房租、被告的行为对原告的影响程度、影响时间并参照原告的鉴定报告酌情确定原告的停业损失为10万元。关于鉴定费8000元，因该鉴定报告仅作为本案的参考依据，本院确定鉴定费由原告自己负担5000元，被告负担3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、被告新疆长生房地产开发有限公司向原告乌鲁木齐市米东区聚品斋一鸡两吃店赔偿停业损失10万元，于本判决生效后五日内付清；二、被告新疆长生房地产开发有限公司向原告乌鲁木齐市米东区聚品斋一鸡两吃店支付鉴定费3000元，于本判决生效后五日内付清；案件受理费5854.75元，原告负担3868.78元，被告负担1985.97元；邮寄送达费60元，由被告负担。二审确认原审查明的事实。另查明，聚品斋一鸡两吃店经营者马春梅丈夫马友军与樊俊华签订的房屋租赁合同，实际由樊俊华父亲樊敬清以樊俊华名义签订。马友军在（2014）米东民一初字第2135号案中提交2012年5月10日由长生房地产开发公司出具的证明一份：“聚品斋一鸡两吃店位于米东区民泰街馨和园小区1号楼一层6号门面，此门面由新疆长生房地产开发有限公司暂时补偿交给樊俊华使用，租金由樊俊华收取。”长生房地产开发公司对该证明的真实性认可。（2014）米东民一初字第2135号案的审理中，法院对樊俊华父亲樊敬清进行调查，其称长生房地产开发公司将聚品斋一鸡两吃店电停了。本院认为，本案聚品斋一鸡两吃店租赁的房屋由长生房地产开发公司交给樊俊华使用，根据长生房地产开发公司出具的《证明》，证实樊俊华系房屋的合法使用人，有权出租该房屋。马友军系聚品斋一鸡两吃店经营者马春梅的丈夫，马友军所租赁的馨和园小区1号楼6号门面房是用于经营聚品斋一鸡两吃店，房屋租赁合同因经营聚品斋一鸡两吃店而签订。因此，马友军与樊俊华签订的房屋租赁合同合法、有效。在聚品斋一鸡两吃店租赁房屋期间，长生房地产开发公司法定代表人王长生取得租赁房屋的产权，并不影响马友军与樊俊华签订的房屋租赁合同的效力。马友军作为原告起诉长生房地产开发公司要求继续履行本案租赁合同一案的二审审理中，长生房地产开发公司、王长生、马友军、樊俊华四方于2015年2月6日签订的庭外调解协议，协议本案房屋由马友军继续使用至2016年8月31日。该协议内容结合（2014）米东民一初字第2135号案调查的事实、长生房地产开发公司的声明及公证证词，可以印证聚品斋一鸡两吃店停水电的事实。长生房地产开发公司在聚品斋一鸡两吃店租赁房屋经营期间停水、停电的侵权行为，必将给聚品斋一鸡两吃店造成经营损失，该损失长生房地产开发公司应予赔偿。原审法院参照聚品斋一鸡两吃店一方提交的经营损失鉴定，结合本案实际情况，认定长生房地产开发公司赔偿聚品斋一鸡两吃店经营损失10万元及对鉴定费的处理并无不妥。综上所述，长生房地产开发公司的上诉请求不能成立，予以驳回。原判决事实清楚，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元（长生房地产开发公司已预交），由长生房地产开发公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑进民审判员  达莲花审判员  于 翔二〇一七年四月十日书记员  谢 丹