宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2017）宁02刑终20号
原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘学贵，男，1967年2月27日出生于宁夏平罗县，汉族，初中文化，个体职业，住所地为平罗县。2015年6月30日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被平罗县公安局刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于宁夏盐池县看守所。
辩护人刘波。
宁夏回族自治区平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人刘学贵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年12月9日作出（2016）宁0221刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人刘学贵不服，向本院提出上诉。本院受理后，经阅卷、讯问上诉人刘学贵并听取了辩护人刘波的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年至2012年期间，被告人刘学贵多次接到夏夕云（另案处理）的电话，让其到位于银川的家中拿钱，每次去拿钱均为用纸箱装好的现金。刘学贵明知是夏夕云违法所得而予以保管并使用，现金共计1300万元。
被告人刘学贵系被抓获到案。案发前刘学贵已向夏夕云退回730万元。
上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、归案经过、吴忠市人民检察院起诉意见书等证据证实。
原判认为，被告人刘学贵明知是夏夕云违法所得钱财而予以保管并使用，涉案款项共计1300万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立。
对于辩护人刘波提出的认为公诉人指控刘学贵”明知”是不充分的辩护意见，经查，有公诉机关提交的证人证言、被告人供述和辩解等证据，均可以证实被告人刘学贵对于夏夕云的违法所得是明知的，因其姐夫夏夕云身为国家工作人员，涉案款项1300万元与其职业和财产状况明显不符，故对此辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的被告人刘学贵掩饰的金额是570万元的辩护意见，经查，有公诉机关提交的证人证言、被告人供述和辩解等证据，可以证实被告人刘学贵从夏夕云处拿走1300万元保管并使用，其行为已属犯罪既遂，对于被告人刘学贵已退回的730万元，仅是事后退赃，该笔款项不应当予以扣除，故对此辩护意见不予采纳。对于辩护人提出被告人的行为不应当认定为”情节严重”的辩护意见，根据”从旧兼从轻”原则和”有利于被告人”原则以及依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，本案应适用2015年6月1日起实施的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中对于”情节严重”的规定，故对此辩护意见不予采纳。对于辩护人提出被告人具有初犯、坦白情节的辩护意见与查明事实相符，予以采纳；对于辩护人提出的其他辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
被告人刘学贵如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘学贵案发前退回部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，判决：一、被告人刘学贵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；二、对于赃款570万元，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人刘学贵不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判其无罪。理由为：1.原判认定事实错误、证据不足。原判认定上诉人刘学贵明知是夏夕云违法所得钱财而予以保管并使用，进而认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但是，原判据以定案的所有证据特别是关键证人证言均不能证实上诉人刘学贵明知是犯罪所得而予以保管并使用，刘学贵的供述只能证实其借过夏夕云的钱，其自身并不知道这些钱是夏夕云的违法所得，且原审中上诉人刘学贵并未认罪，也无罪可认。2.原判适用法律错误，判决结果错误。原判在证据不足、事实错误的基础上，适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、《最高人民法院关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项关于”情节严重”的规定，判决上诉人刘学贵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪并判处刑罚是错误的，应当依法予以纠正。3.原审中出示的查封、扣押事项告知书，证明侦查机关违法查封、扣押了与本案无关的上诉人名下合法的车辆、房屋、煤场及土地使用权，侦查机关在没有取得证据证明所查封、扣押的财产与夏夕云违法所得之间的关系的情况下就予以查封、扣押是错误的，人民法院应当依法予以纠正。
二审中上诉人刘学贵的辩护人刘波提供了（2016）宁03刑初14号刑事判决书、刘学贵与平罗县农村商业银行黄渠桥支行借款合同一份，证实刘学贵与夏夕云之间系借贷关系，刘学贵不知道夏夕云款项的来源，其主观上不具有犯罪故意，以及在夏夕云向其索要欠款时，其积极向银行贷款给夏夕云还款的事实。
辩护人认为：1.原判认定上诉人刘学贵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据不足，认定事实错误。根据刑法的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪主观上要求行为人必须明知是犯罪所得及其产生的收益，其中”明知”是指确定性的认知，而不是主观的怀疑或者猜测。原判所依据的被告人供述和辩解、证人证言及相关书证、物证，各证据之间不能形成证据链条，证实刘学贵”明知是夏夕云违法所得钱财而予以保管并使用”的事实。2.上诉人刘学贵在侦查过程以及一审庭审中如实陈述了自己所知道的所有事实，他认为自己错在不应当贪图小便宜、图省事，同时也为了节省银行的借款利息而向夏夕云借钱，但其错误还不至于构成犯罪，刘学贵本身实际上也并无罪可认。3.原判适用法律错误、判决结果错误，在证据不足的情况下认定刘学贵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪不妥，请求二审依法改判刘学贵无罪或者将此案发回重审。
经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院依法予以确认。
二审期间上诉人刘学贵亲属代替刘学贵主动退回赃款50万元，并缴纳罚金2万元。
本院认为，上诉人刘学贵明知是夏夕云违法所得钱财而予以保管并使用，涉案款项共计1300万元，情节严重，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，原判认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪正确。
关于上诉人刘学贵及其辩护人认为”刘学贵自身并不知道其借的钱是夏夕云的违法所得，原审认定事实错误、证据不足”的上诉理由，根据刑法规定，行为人对赃款、赃物的认识不要求是确定的，只要认识到或许是赃款、赃物，可能是赃款、赃物，即可认定为”明知”。经查，夏夕云系国家工作人员，其多次主动以”借”的名义给予刘学贵现金共计1300万元，一是在刘学贵没有提出借款的情况下，夏夕云首先提出给刘学贵借钱，有违借款常理；二是夏夕云所”借给”刘学贵的钱款明显与夏夕云收入和财产状况不符；三是上诉人刘学贵在侦查机关交代”知道夏夕云在政府里当大官，没有问过夏夕云那些钱的来历，但是夏夕云作为国家公职人员是不会有那么多钱的，那些钱应该都是别人送的”。原审中公诉机关提交的证人证言，结合上诉人刘学贵的供述和辩解，足以认定上诉人刘学贵对夏夕云所借给其款项的来源不合法性应当是”明知”的。故上诉人及其辩护人该上诉理由与本案事实不符，不能成立。
关于上诉人刘学贵及其辩护人认为”原判在证据不足、事实错误的基础上，适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、《最高人民法院关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项关于'情节严重'的规定，判决上诉人刘学贵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪并处以刑罚是错误的，应当依法予以纠正”的上诉理由，经查，上诉人刘学贵明知是夏夕云违法所得钱财而予以保管并使用，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，且其数额已达到《最高人民法院关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项”掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上”的情形，应当认定为”情节严重”，原判认定其行为”情节严重”并无不当。上诉人及其辩护人该上诉理由不能成立。
关于上诉人刘学贵认为”侦查机关违法查封、扣押与本案无关的上诉人名下合法的车辆、房屋、煤场及土地使用权，请求二审法院予以纠正”的上诉理由，因上诉人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在案发时尚有570万元非法所得被刘学贵占有、处置，侦查机关对刘学贵名下财产采取强制措施符合法律规定，该部分财产还应在案件生效后予以执行，故上诉人该上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、审判程序合法，上诉人刘学贵的上诉理由不能成立。考虑到二审中上诉人亲属主动代替刘学贵退回赃款50万元并积极缴纳罚金的具体情节，可以对上诉人刘学贵在量刑上再予以从轻体现。依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221刑初38号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘学贵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月30日起至2019年4月29日止。罚金20000元已缴纳。）
三、对于上诉人（原审被告人）刘学贵掩饰、隐瞒的赃款520万元，继续予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长赵斌
审判员高清浪
审判员马少英
二〇一七年二月十四日
书记员丁洁琼