浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙丽刑终字第172号
原公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱华清。因本案于2015年1月22日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）徐水根。因本案于2014年12月18日被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
辩护人李俊成，浙江省五豪律师事务所律师。
原审被告人叶某。因本案于2014年12月18日被刑事拘留，2015年1月22日被逮捕，同年2月16日被取保候审。现在家。
景宁畲族自治县人民法院审理景宁畲族自治县人民检察院指控原审被告人朱华清、徐水根、叶某犯诈骗罪一案，于2015年7月20日作出（2015）丽景刑初字第48号刑事判决。原审被告人朱华清、徐水根不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年10月7日，被告人朱华清因赌博欠债遂决定到被害人杨某开设的汽车租赁公司租用一辆牌照为浙K×××××的本田雅阁汽车。10月8日朱华清将该辆汽车以3万元的价格典当给了景宁人吴某甲，朱华清将其中的2万元用于赌博，剩余1万元用于偿还之前赌债。经鉴定该本田雅阁汽车价值人民币130760元。
2014年11月1日，被告人朱华清又到杨某处租用了一辆牌照为浙K×××××的别克君越汽车，同年11月2日被告人朱华清伙同被告人徐水根前往丽水，伪造了一张假身份证（头像是朱华清，身份信息是车主杨某），并由朱华清出面，徐水根作担保将该车辆以6万元（扣除利息实际获得5.7万元）的价格典当给了云和人刘某。被告人朱华清将5.7万元中的3万元用于赎回浙K×××××本田雅阁汽车，剩余2.7万元被朱华清、徐水根赌博输尽。经鉴定该别克君越汽车价值人民币188910元。
2014年11月12日，被告人朱华清、徐水根又伙同被告人叶某，在丽水找人制作了一张假身份证（头像是叶某，身份信息是车主李某某）。次日，由叶某出面、徐水根担保（朱华清一路陪同，并未出面），三人将赎回的浙K×××××本田雅阁汽车又以10万元（扣除利息实际获得9.5万元）的价格典当给了云和人刘某。9.5万元中的5000元主要用于支付杨某的租车费，剩余9万元被三人赌博输尽。
2014年11月21日，朱华清、徐水根、叶某三人商量由徐水根出面向杨某再次租用一辆牌照为浙K×××××的丰田凯美瑞汽车。同月24日，朱华清在另两名被告人的默许下，独自将该车辆以2万元的价格典当给了景宁人袁某。其中，7000元用于支付朱华清的赌债，6000元用于支付杨某的租车费，5000元用于支付朱华清车辆按揭，剩余2000元左右被三人用于日常生活开销。2014年12月10日，被告人徐水根凑了21600元将该车赎回，停放于景宁县正达商务宾馆对面马路，后被杨某拉回。经鉴定该丰田凯美瑞汽车价值人民币95040元。
案发后，被告人叶某家属主动赔偿受害人损失人民币4.2万元，被告人徐水根主动赔偿受害人损失人民币8000元。
原判另查明，2014年12月18日，被告人徐水根、叶某主动到景宁畲族自治县公安局投案。案发后，杨某和被告人叶某的家属共计向刘某支付了3万元将浙K×××××的别克君越汽车拉回，支付了6万元将浙K×××××的本田雅阁汽车拉回。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表，租车协议、租车记录、车辆行驶证，借据、典当协议，通话记录，收条，证人杨某、刘某、袁某、吴某甲、吴某乙的证言，被告人朱华清、徐水根、叶某的供述，景价认证（2015）1号鉴定意见、资质证明，辨认笔录。另有到案经过、户籍信息，证实各被告人的到案情况及身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人朱华清犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；二、被告人徐水根犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币50000元；三、被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；四、责令被告人朱华清、徐水根、叶某退赔被害人杨某人民币40000元，退赔被害人刘某人民币62000元；五、对被告人朱华清、徐水根、叶某的违法所得依法予以追缴。
被告人朱华清的上诉理由为：1.原判认定第四笔事实为诈骗有误，其主观上没有诈骗的故意，客观上车辆已归还给被害人，不能认定该笔为诈骗；2.原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人徐水根的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判认定第四笔事实为诈骗有误，被告人徐水根主观上不具有非法占有的故意，客观上被告人徐水根在案发前以归还车辆，其没有以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物；2.原判以车辆价格鉴定结论认定诈骗数额为414710元有误，车辆价格鉴定结论鉴定的价格过高，应以被害人的实际损失即16万元来认定为诈骗数额；3.被告人徐水根在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。综上，原判量刑过重，请求从轻处罚。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.被告人朱华清、徐水根将租赁的车辆予以典当套取资金用于偿还赌债，在被害人杨某及车主多次催要、报案后才不得已归还，两被告人主观上具有非法占有的故意，其行为构成诈骗罪；2.被告人徐水根未提出任何足以反驳价格鉴定书的证据材料，以典当价格认定车辆价值没有依据；3.被告人徐水根在共同犯罪起主要作用，原判未区分主、从犯，定性准确。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
二审期间，丽水市人民检察院提供了以下新证据：1.被害人杨某的陈述；2.景宁畲族自治县公安局刑侦大队出具的情况说明，待证被告人朱华清、徐水根系在被害人多次催讨并已报案的情况下归还车辆，其主观上具有非法占有的故意。上述证据经举证、质证，被告人朱华清、徐水根无异议，辩护人认为上述证据不能证明待证事实。本院认为，上述证据具有合法性、客观性及关联性，应当予以采信。
关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人朱华清、徐水根将从被害人杨某处租赁的丰田凯美瑞汽车进行典当，并将套取的资金用于归还赌债、欠款及日常开销，可以认定其主观上具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人徐水根在被害人多次催讨并已报案的情况下将丰田凯美瑞汽车归还给被害人杨某系犯罪既遂后的行为，被告人朱华清、徐水根及辩护人就该笔事实提出的异议不成立，本院不予采纳；2.被告人朱华清、徐水根的犯罪行为侵犯了被害人的汽车所有权，应以汽车的价格认定犯罪数额。车辆价格鉴定结论系公安机关委托有资质的人员依法作出，程序合法，内容客观，应当予以采信，辩护人就此提出的异议不成立，本院不予采纳；3.在诈骗共同犯罪中被告人朱华清、徐水根、叶某行为均积极主动，所起作用基本相当，原判未区分主、从犯并无不当。
本院认为，被告人朱华清、徐水根、叶某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人徐水根、叶某案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人朱华清归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人徐水根、叶某积极赔偿被害人损失，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人朱华清、徐水根及辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定决为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 章作添
二〇一五年十一月三日
代书 记员 王姗姗