北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中知行初字第1274号
原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人佟燕燕。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张会，女。
第三人清河县长祥羊绒制品厂，住所地河北省清河县黄金庄。
原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年10月28日作出的商评字（2013）第99736号关于第7610752号“蒙绒牛MNEGRONGNIU”商标异议复审裁定（简称第99736号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2014年1月9日受理后，依法组成合议庭，并通知第99736号裁定的利害关系人清河县长祥羊绒制品厂（简称长祥厂）作为第三人参加本案诉讼。于2014年9月26日公开开庭审理了本案，原告蒙牛公司的委托代理人佟燕燕，被告商标评审委员会的委托代理人张会到庭参加了诉讼。第三人长祥厂经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第99736号裁定系被告商标评审委员会针对原告蒙牛公司就第三人长祥厂申请注册的第7610752号“蒙绒牛MNEGRONGNIU”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请而作出，该裁定认定：
被异议商标显著识别部分汉字“蒙绒牛”与第1705150号“蒙牛MENGNIU及图”商标（简称引证商标）显著识别文字“蒙牛”在呼叫、含义上不同，两商标的整体视觉效果也存在差别，未构成近似。虽然被异议商标指定的服装、裤子、针织服装、上衣、婴儿全套衣、婚纱、游泳衣商品与引证商标核定的婴儿全套衣、游泳衣、婚纱等商品类似，但是被异议商标与引证商标并存不致导致相关公众的混淆误认，未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。
商标评审委员会对蒙牛公司注册在第29类乳制品上的“蒙牛”商标2002年被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为驰名商标的事实予以认可，但驰名商标系个案认定原则，蒙牛公司在本案中仍需就其在被异议商标申请日之前是否在我国构成驰名商标予以举证。首先，蒙牛公司在案证据不足以证明该商标构成驰名；其次，如上文所述，被异议商标并未构成对蒙牛公司“蒙牛”商标的复制、摹仿。故商标评审委员会依据《商标法》第十三条第二款不予被异议商标注册的理由不能成立。
本案中，被异议商标“蒙绒牛MNEGRONGNIU”与蒙牛公司商号“蒙牛”尚未达到相同或基本相同的近似程度。且《商标法》第三十一条对在先商号权的保护原则上限于同行业内，蒙牛公司在案有关其商号在服装行业的知名度证据并不充分。故蒙牛公司关于被异议商标损害其在先商号权的主张不能成立。
综上所述，蒙牛公司所提异议复审理由不成立。
综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
原告蒙牛公司不服第99736号裁定，向本院诉称：一、被异议商标与引证商标并存容易导致相关公众的混淆误认，构成类似商品上的近似商标，被异议商标违反了《商标法》第二十八条规定；二、被异议商标违反了《商标法》第十三条第二款的规定；三、被异议商标的注册损害了原告现有的在先商号权，违反了《商标法》第三十一条的规定。综上，蒙牛公司请求本院判决撤销第99736号裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第99736号裁定中的各项认定意见，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，其请求本院依法判决维持该裁定。
第三人长祥厂未向本院提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
被异议商标由长祥厂于2009年8月11日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，后经初步审定后指定使用的商品为国际分类第25类的“服装、裤子、针织服装、上衣、婴儿全套衣、披肩、帽子、袜、婚纱、游泳衣”。
引证商标于2000年12月8日向商标局提出注册申请并于2012年1月28日被核准注册，其核定使用的商品为国际分类第25类的“婴儿全套衣、游泳衣、防水服”等。该商标专用权期限截止到2022年1月27日。现商标的专用权人为蒙牛公司。
在被异议商标的异议期内，蒙牛公司针对该商标向商标局提出商标异议申请。商标局经过审理作出（2012）商标异字第28668号商标异议裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
蒙牛公司不服商标局作出的异议裁定，于2012年7月3日向商标评审委员会提出复审申请，其复审的理由为：被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标；被异议商标是对蒙牛公司已注册的驰名商标的复制与摹仿。被异议商标侵害了蒙牛公司的在先商号权。综上，被异议商标的申请注册违反《商标法》第二十八条、第十三条第二款、第三十一条以及《民法通则》第四条等相关规定。
在评审阶段，蒙牛公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、蒙牛公司简介；2、2006年《中国大企业集团竞争力500强名单（部分）》、《亚洲品牌500强排行榜（部分）》、《跨越200亿：世界牛启示乳业未来之路》新闻报道；3、“蒙牛”商标含义；4、商标评审委员会在先裁定；5、驰名商标认定记录；6、蒙牛公司2006-2008年年报；7、蒙牛公司获得的部分荣誉证书；8、在先法院判决。
在评审阶段，长祥厂未向商标评审委员会进行答辩。
商标评审委员会经过审查，于2013年10月28日作出第99736号裁定。蒙牛公司不服，向本院提起行政诉讼。
根据河北省清河县工商行政管理局出具的《内资企业登记基本情况表》，长祥厂已于2011年3月16日被吊销，吊销原因是根据《企业年度检验办法》第十九条第二款。
庭审中，原告主张第1768296号商标为驰名商标。
上述事实，有经庭审质证的被异议商标和引证商标的商标档案、商标局异议裁定、蒙牛公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书及相关证据、蒙牛公司向本院提交的相关证据等在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，但鉴于第99736号裁定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个争议焦点：
一、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。
根据2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
本案中，被异议商标的显著识别部分为其汉字“蒙绒牛”，引证商标的显著识别部分亦为汉字“蒙牛”，前者完全包含了后者，仅相差一个“绒”字，而且整体含义上并无明显差别，因此两商标标识已构成了近似标识；另外，两商标指定使用的商品在功能用途、销售场所、消费对象等方面相同或相近，已经构成了类似商品。因此，被异议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条之规定，应不予核准注册。被告认为被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定，缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。
二、被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
首先，驰名商标的保护遵循“按需保护”的原则，如上文第一点所述，本院已认定被异议商标违反了《商标法》第二十八条的规定，不应予以核准注册，原告的合法权益因此已得到了保障，本案中已无需再进行驰名商标的认定；
其次，驰名商标的保护遵循“个案认定”的原则，原告提交的在案证据尚不足以证明其主张驰名的商标在被异议商标申请日前已经在中国大陆地区达到了驰名程度。
综上所述，在案证据不足以证明被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。被告的相关认定认定正确，本院予以支持。
三、被异议商标的申请注册是否侵害了原告的在先商号权，从而违反了《商标法》第三十一条的相关规定。
本案中，原告提交的在案证据不足以证明其商号在被异议商标指定使用的“服装”等商品上具有了较高知名度，因此原告关于被异议商标的申请注册侵害了其在先商号权、从而违反了《商标法》第三十一条规定的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被告作出第99736号裁定的主要证据不足，本院依法予以纠正。原告的部分诉讼理由具有事实和法律依据，其诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第99736号关于第7610752号“蒙绒牛MNEGRONGNIU”商标异议复审裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司就第7610752号“蒙绒牛MNEGRONGNIU”商标提出的异议复审申请，重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，本案各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 司品华
代理审判员 董 伟
人民陪审员 张云作
二〇一四年十二月十日
书 记 员 夏银雪