四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川18刑终73号
原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刁某某，男，1986年4月5日出生，汉族，初中文化，四川省彭州市人。因本案于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于雅安市看守所。
四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人刁某某犯招摇撞骗罪一案，于2016年5月16日作出（2016）川1802刑初55号刑事判决。原审被告人刁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员俸美出庭履行职务。上诉人刁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月底，高某某（另案处理）将被害人姚某某个人信息提供给赵某某（另案处理），赵某某安排罗某某（另案处理）通过微信主动结识姚某某，双方在微信上认识。
2015年11月2日，赵某某、朱某某、王某某（另案处理）等人设置好牌局，安排罗某某邀请被害人姚某某来雅安玩耍。晚饭后，罗某某让被害人姚某某以帮助其收账为由，将被害人姚某某骗至雨城区“雅韵茶楼”包间内进行赌博。在此期间，罗某某将冰毒溶液悄悄放入被害人姚某某的茶杯中。姚某某饮用后，经过几个小时的赌博，输掉了随身携带的1万余元现金，向王某某借的140万元“水钱”也全部输掉。赌博结束后，姚某某向王某某出具了140万元的欠条。11月3日凌晨，朱某某将赵某某等人设局骗取被害人姚某某钱财的事情告诉刁某某，二人遂商量以能帮助姚某某收回欠条，骗取姚某某的好处费。11月3日早上，刁某某冒充雨城区公安分局民警“李某某”与被害人姚某某联系，商定由姚某某给付40万元现金，帮姚某某收回出具给王某某的140万元欠条。
2015年11月4日，被害人姚某某在雨城区泛华宾馆大院内给付刁某某20万元现金。同年11月10日16时许，刁某某和朱某某在泛华宾馆准备收取被害人姚某某给付剩下的20万元时被公安民警抓获。刁某某到案后，如实供述上述犯罪事实，协助公安民警抓获赵某某、罗某某，并退还被害人姚某某现金20万元，得到被害人的谅解。
原判认定事实的证据有书证、辨认笔录及照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、视听资料等。原判认为，刁某某冒充人民警察，以能帮助他人解决赌债为由，骗取他人财物，情节严重，其行为构成招摇撞骗罪。刁某某冒充人民警察招摇撞骗，应从重处罚。刁某某有立功、坦白、全部退赃并取得被害人谅解的情节，可从轻处罚。故以招摇撞骗罪判处刁某某有期徒刑三年。
上诉人刁某某提出，其有犯罪中止情节，案发后坦白、立功、积极退赃并取得被害人谅解，原判量刑过重，请求二审轻判或判处缓刑。
检察机关出庭认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误、定罪错误，建议二审依法改判。
经二审审理查明，原判认定的“2015年11月初，刁某某虚构人民警察的身份，以能帮助姚某某解决赌债140万元为由骗取姚某某40万元。实际骗得20万元，并约定事后姚某某再付剩余20万元。刁某某被抓获归案后如实供述其犯罪事实，协助公安民警抓获赵某某、罗某某，退还骗取姚某某的20万元并取得姚某某的谅解”事实清楚，并有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证明本案案件来源及对刁某某采取强制措施的情况。
2.人口详细信息，证明刁某某身份信息情况。
3.雅安市公安局交通警察支队直属一大队新进、解聘协警员情况、情况说明，证明2014年10月刁某某作为新进协警员进入雅安市公安局交通警察支队直属一大队，2015年1月离退，并经查询，雅安市公安局民警中无刁某某信息。
4.抓获经过，证明2015年11月10日，侦查人员在雨城区泛华厂门口将刁某某抓获，后根据刁某某等提供的线索，侦查人员将赵某某、罗某某抓获。
5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录及照片、缴款书、发还物品、文件清单、详细信息表，证明公安机关依法对朱某某所驾驶的轿车进行搜查，搜查出手铐一副、手铐钥匙一把、警棍一根，从朱某某挎包内检查出内装有少许白色液体的三塑料小瓶，并予以扣押。三次共从朱某某处扣押人民币20万元，并发还姚某某20万元。从郜某某处提取并扣押疑似警服一套（长袖警用执勤服一件、短袖警用衬衣一件、藏蓝色警用长裤一件），经查询疑似警服上的警用编号，该编号人员分别为四川省简阳市两名公安民警。
6.辨认笔录、辨认照片、照片人员身份信息，证明姚某某辨认出“七哥”王某某、赵某某、刁某某，郜某某辨认出刁某某，张某某辨认出刁某某、姚某某。
7.调取证据通知书、通话、短信记录，证明2015年11月初，1518124****的手机号码与1598452****的手机号码有多次语音、短信记录，1528129****的手机号码与1398161****的手机号码有多次语音、短信记录。
8.谅解书，证明姚某某表示谅解刁某某，请司法机关对刁某某从轻处理。
9.理化检验报告，证明从朱某某挎包内查出的三塑料瓶不明液体经检验，检出甲基苯丙胺。
10.调取证据通知书、提取笔录、视频光盘制作说明、光盘两张，证明公安机关依法调取了2015年11月3日中午姚某某到医院作检查的监控视频，依法提取了姚某某自行录制的其与刁某某、高某某通话的视频，依法对搜查朱某某车辆进行了视频录像，依法将上述视频制作为视频光盘，以及视频的具体内容。
11.证人郜某某证言，证明2015年11月初，刁某某带了一套完整的警服到郜某某所经营的洗衣店内洗衣，并承认其是一名警察。
12.证人任某某证言，证明任某某是姚某某的妻子，姚某某平时打牌赌注很小，用钱谨慎，不吸毒，在雅安打牌被骗的当晚回家车也撞坏了，当时人的状态不正常。
13.证人张某某证言，证明张某某是雅安市第二人民医院急诊外科医生，2015年11月3日一个穿制服并自称雅安雨城公安局民警的人和一个中年男子找张某某看病，中年男子称头不正常，要检查血常规。
14.证人赵某某证言，证明赵某某平时赌博打牌，其车上有一套打牌作弊的设备。
15.证人罗某某证言，证明2015年11月初，罗某某与赵某某、朱某某等人合伙用打牌的方式骗取姚某某的钱，赵某某等人用一套可以操纵打牌输赢的设备“打假牌”，罗某某按赵某某要求加了一种想让人打牌的药水到姚某某喝的水中，姚某某喝下后打牌输了身上带的1万多元，还输了向“七哥”借的140万。之后姚某某告诉罗某某其报了交警，交警查血说其吃了有问题的东西。朱某某的老公姓刁，以前在交警队上班。
16.证人朱某某证言，证明其手机号码是1598452****。2015年11月2日，朱某某与赵某某、罗某某等人合伙用假牌、作弊器和下药的方式通过赌博骗取姚某某的钱财，姚某某输了1万元，还欠了“七哥”140万元。前夫刁某某以前在雅安交警队当过协警，朱某某将姚某某被骗的情况告诉刁某某后，刁某某穿警服假装警察去找姚某某，表示可以帮姚某某不还欠的140万。刁某某还带姚某某去医院抽血，姚某某就拿了20万元感谢费给刁某某，另外20万元等事情解决后再付。
17.被害人姚某某陈述，证明其手机号码是1398161****。2015年11月2日，姚某某因赌博打牌输了自带的1万元，还输了向“七哥”借的140万元。11月3日，姚某某接到自称公安局民警“李某某”的电话，称给其40万元就能帮姚某某收回140万元的借条。姚某某与“李某某”见面时其穿着警服，二人一起到雅安市第二人民医院抽血化验。“李某某”带姚某某到雅安市公安局雨城区分局门口介绍是“李某某”的单位，后姚某某付给“李某某”20万元，并说好借条收回后再付20万元。“李某某”的手机号码是1528129****，姚某某和“李某某”多次电话联系，并对其中部分通话过程录音录像。
18.被告人刁某某的供述。证明刁某某使用的手机号码有1518124****和1528129****，曾经在雅安市交警直属一大队当过协警，2015年3月辞职。2015年11月3日凌晨，前妻朱某某告诉刁某某其与赵某某、“七哥”等人合伙设假牌局骗了姚某某1万多现金加140万的借款。当日早上，刁某某电话联系姚某某并告之能帮其解决140万元借款。刁某某与姚某某见面时，自称“李某某”，在公安系统上班，穿一套预先准备好的警服。刁某某告诉姚某某牌局有问题，其以警察身份出面可以帮姚某某解决所欠的140万元。二人达成协议，姚某某给刁某某40万元，刁某某帮姚某某解决140万元欠款问题。随后刁某某带姚某某去雅安市第二人民医院查血，当日下午姚某某拿给刁某某20万元，并表示剩余20万元等到140万元欠款解决后再付。刁某某的全套警服在一家洗衣店，其车上还有一副手铐、手铐钥匙、一根警棍。刁某某穿警服并自称公安系统人员，是为了让姚某某相信其是一名警察，有能力帮姚某某解决140万元欠款问题。
在二审庭审中，检察机关提交了情况说明一份、起诉意见书一份、讯问笔录两份，证明刁某某有揭发他人犯罪的行为，但未查证属实。
上述证据经质证，均具有合法性、真实性和关联性，并形成证据锁链证明了本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刁某某以非法占有为目的，虚构其是人民警察的身份骗取他人财物40万元，其行为同时符合诈骗罪数额巨大和招摇撞骗罪情节严重的规定，应按照处罚更重的诈骗罪定罪处罚，构成诈骗罪，属数额巨大。刁某某骗取财物40万元中有20万元既遂，另20万元系因其意志以外的原因未得逞，属未遂。刁某某到案后如实供述其犯罪事实，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，退出全部违法所得并取得被害人谅解，可从轻处罚。
对上诉人刁某某所提“有犯罪中止情节”的意见。经查，刁某某已实际骗得20万元，另20万因其意志以外的原因未得逞，现并无证据证明刁某某已自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生，不应认定为犯罪中止，对该辩解意见不予采纳。对上诉人刁某某所提“有坦白、立功、退赃并取得谅解等情节，原判量刑过重，请求轻判或判处缓刑”的意见。经查，一审已认定刁某某具有前述法定、酌定的量刑情节，并综合刁某某冒充人民警察诈骗、数额巨大等情节，对其所作的有期徒刑三年的量刑已较轻。刁某某诈骗数额巨大，犯罪情节较为严重，不符合宣告缓刑的条件，故对该该辩解意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，但适用法律错误，导致定罪错误，二审应予纠正，根据上诉不加刑的原则，二审不加重一审对刁某某所判处的刑罚。对检察机关“一审适用法律错误、定罪错误，建议二审依法改判”的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第（二）项、第（七）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802刑初55号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人刁某某的刑期自2015年11月10日起至2018年11月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 严 宏
代理审判员 黄 敏
代理审判员 刘海斌
二〇一六年八月十五日
书 记 员 张琳钶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物、数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条第一款已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
第八条冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百二十五条第一款审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。