广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终100号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，澳门特别行政区永久性居民，初中文化，住澳门特别行政区，澳门特别行政区身份证号码×××5394（），港澳居民来往内地通行证号码×××8401。因本案于2014年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，2014年9月30日被监视居住，201年12月22日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人孟繁春，广东亚太时代律师事务所律师。
辩护人高兰，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，于广东省高州市，汉族，高中文化，户籍地珠海市香洲区，公民身份号码×××0616。因本案于2014年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，2014年9月7日被监视居住，2015年12月22日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人肖志锋，广东加通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，于广东省开平市，汉族，中专文化，户籍地珠海市香洲区，公民身份号码×××9159。因本案于2014年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，2014年9月7日被监视居住，2015年12月22日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人吴启浩，广东加通律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李某某、张某某、黄某某犯开设赌场罪一案，于2015年12月23日作出（2015）珠香法刑初字第1347号刑事判决。原审被告人李某某、张某某、黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人李某某、张某某、黄某某，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年，被告人李某某和李某甲、李某乙（均另案处理）共同出资在本市香洲区开办了珠海市保XX投资咨询有限公司（简称保XX公司），并聘请了被告人黄某某为该公司的法人代表、负责杂务，聘请了被告人张某某为该公司的财务、负责日常管理工作。该公司成立后，被告人李某某和李某甲、李某乙便利用已取得的澳门XXX网络赌博的一级代理权和网络赌博的网址、账号、密码，在被告人张某某、黄某某的帮助下，通过上述赌博网站开出二级代理账号给下线涂某、黄某乙（均另案处理）等人，接受张某乙、麦某某、熊某等人投注参赌“百家乐”、“网络赌球”，然后再转投给上家，赚取总投注额0.8%的回水。至案发，保XX公司利用被告人张某某、郭某、周某等人的银行账户共收取赌资人民币67，893，457.43元，从中抽水渔利人民币543148元。2014年7月17日，被告人李某某、张某某、黄某某被公安机关抓获。被告人李某某归案后，向公安机关退出赌资和非法所得人民币100万元，被告人张某某向公安机关退出赌资和非法所得人民币244.4万元，被告人黄某某向公安机关退出非法所得人民币5.6万元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的证人周某、郭某的证言，证人郑某的证言及辨认笔录，搜查证、搜查笔录、扣押清单，调取证据通知书、调取证据清单、银行交易记录，抓获经过，涂某犯开设赌场罪案卷材料，户籍证明，珠海市公安局香洲分局案审大队出具的情况说明，被告人李某某、张某某、黄某某的供述与辩解等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人李某某、张某某、黄某某利用赌博网站开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人李某某、张某某、黄某某的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李某某、张某某、黄某某归案后能够如实供述主要犯罪事实，主动退赃，均可以从轻处罚。被告人黄某某在共同犯罪中所起作用相对较轻，是从犯，应当减轻处罚。被告人张某某具体实施赌资收转结算，管理公司财务账目，发展二级代理，不能认定为从犯。但其系受雇佣参与犯罪，不是开设赌场的组织策划者，亦不能参与赌场获利分成，在量刑时应与被告人李某某予以区分。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。三、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。四、扣押在案的人民币三百五十万元，其中非法获利人民币五十四万三千一百四十八元予以没收，上缴国库，人民币一百四十五万元充抵被告人李某某、张某某、黄某某的罚金；剩余一百五十万六千八百五十二元与本案无关，由扣押单位依法处理。
针对以上判决，上诉人李某某及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原审法院将涉案账户上转入的资金全部认定为赌资是错误的。2.其具有归案后如实供述罪行并向侦查机关退回赃款的情节，原审量刑过重。
上诉人张某某及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原审法院将涉案账户上转入的资金全部认定为赌资是错误的，上述账户的大部分资金是公司经营拆借业务的资金。2.其受雇于某仁和公司，每月只领取固定工资，对公司开设赌场的行为没有决策权，其应当认定为从犯。
上诉人黄某某及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.原审法院将涉案账户上转入的资金全部认定为赌资是错误的。2.其是受雇于某仁和公司处理日常杂物，是从犯且犯罪情节较轻，原审量刑过重，应当适用缓刑。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
一、关于本案赌资金额如何认定的问题。上诉人张某某在侦查阶段供述其负责保XX公司的财务管理，保XX公司的违法所得都是经其手通过地下钱庄转到境外，其通过自己名下农业银行62×××77的账户、建设银行62×××20的账户、工商银行43×××66、43×××08、62×××99的账户；郭某名下工商银行62×××96的账户、农业银行62×××47的账户；周某名下62×××72的账户共八个银行账户与地下钱庄交易。上述八个账户中43×××08账户是整存整取账户，原审法院对该账户的转入金额没有计入涉案赌资。上诉人张某某名下农业银行62×××17的账户与涂某、郭某均有钱款往来，原审法院将该账户的转入金额计入涉案赌资的统计。原审根据上述八个账户转入的资金来认定涉案赌资为人民币67，893，457.43元，并无不当。
首先，上诉人张某某在侦查阶段供述其在保XX公司从开设赌场到被抓获一共收取了多少赌资没有具体统计，但几千万赌资肯定有，公司收益大概500万元。上诉人李某某在侦查阶段亦供述保XX公司开设赌场的收益大概有500万元。上诉人张某某和李某某的供述相互印证，可以证实其等从经营网络赌博至被抓获期间，收取了大量的赌资。其次，上诉人张某某在侦查阶段供述公司经营的主要业务是网络赌博，上诉人黄某某亦供述公司平时主要业务就是经营网络赌博。上诉人张某某与黄某某的供述相互印证，可以证实保XX公司经营的主要业务就是网络赌博。再次，虽然上诉人张某某辩称其提供的账户内有大部分资金是保XX公司从事借贷业务的资金，但其无法说明来源并提供相关证据。根据相关规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。综上所述，可以认定上诉人李某某、张某某、黄某某开设赌场的涉案赌资为人民币67，893，457.43元。
二、关于上诉人张某某在共同犯罪中的地位问题。上诉人李某某供述保XX公司代理XXX网络赌博，具体如何下注、如何结算由上诉人张某某负责。该网络赌博在珠海发展下线的具体事务也由张某某负责。上诉人张某某还负责公司的财务及与下级代理之间的结算。上诉人张某某在侦查阶段亦供述其负责公司的财务及赌资的收取结算业务及发展了下级代理商涂某和黄某丙。证人涂某亦证实其与上诉人张某某联系XXX网络赌博二级代理相关事宜并与张某某进行赌资收益的结算。综上，上诉人张某某在开设赌场犯罪中起主要作用，是主犯。
三、关于原审判决量刑是否过重的问题。根据相关规定，在网上开设赌场赌资数额累计达到30万元以上的；为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的，均构成情节严重。本案三名上诉人开设赌场收取的赌资高达人民币67，893，457.43元且发展下级代理接受投注，属于情节严重。原审法院综合考虑上诉人李某某、张某某、黄某某在共同犯罪中的地位、作用、退赃情况及归案后能够如实供述主要犯罪事实的情节对三名上诉人作出判决，量刑适当，并无过重。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一六年三月十八日
书 记 员 黄艳芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。