安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民一终字第01131号
上诉人（原审被告）：安庆市长青矿业有限责任公司。
法定代表人：严双青，矿长。
委托代理人：汪信平，该矿矿长。
委托代理人：郑柏星，安徽安联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲍成香，女，1965年10月16日出生，汉族，住安庆市迎江区。
委托代理人：汪进林，安徽中天人律师事务所律师。
上诉人安庆市长青矿业有限责任公司（以下简称长青矿业公司）因与被上诉人鲍成香劳动争议一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2015）迎民一初字第00111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人及代理人，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实、证据或理由，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年鲍成香到长青矿业公司处从信号工作。2005年煤矿发生透水情况，2007年复矿。从2007年起至2012年的春节长青矿业公司均例行放假，假期均在12天以上。根据国家的政策，2013年5月8日，安庆市迎江区安全生产监督管理局下发《关于长青矿业有限责任公司闭坑有关事项的批复》（迎安监字5号），确定长青矿业公司闭坑时间为2013年6月30日。之后，长青矿业公司通知鲍成香停工并停发工资。期间，长青矿业公司未给鲍成香办理社会保险，2013年1-6月份，鲍成香的月均工资为1578.33元。之后，双方因劳动事项发生争议，鲍成香于2014年向安庆市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2014年12月23日，安庆市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人终裁字第215号裁决书，以鲍成香的申请超过仲裁时效为由，驳回鲍成香的仲裁请求。
原审法院认为：2013年6月，长青矿业公司因国家的政策而闭坑关闭。此乃鲍成香与长青矿业公司终止劳动关系的直接原因，而非申请劳动仲裁的起算时间。煤矿关闭后，长青矿业公司应当根据相关的法律规定，按照法定程序办理解除与劳动者劳动关系的手续，向劳动者出具解除劳动关系的证明，并对劳动者进行法定补偿。但长青矿业公司在鲍成香申请劳动仲裁前，仍未履行上述义务，为此鲍成香申请仲裁。长青矿业公司辩称鲍成香的申请已超过仲裁时效，理由不能成立。闭坑关闭后，长青矿业公司的生产已经停止，与鲍成香的劳动关系处于待解除状态，因长青矿业公司无故拖延，鲍成香主张解除，符合法律规定，依法予以支持。鲍成香主张2006年6月至2013年6月期间的加班工资，未能提供加班的事实证据，依法不予支持。2013年6月以后，长青矿业公司的生产已实际停止，鲍成香主张之后的工资无法律依据，但期间的职工的基本生活费，长青矿业公司应予承担。具体标准可参照安庆市同时期低保标准，予以支持5520元（6个月×360元／月＋8个月×420元／月）（2013年度为人均360元／月，2014年人均为420元／月）。根据长青矿业公司下发的春节休假通知，2008年至2012年度的春节休假天数均超过法定年休假天数。故鲍成香主张期间带薪年休假工资的诉求，依法不予支持。鲍成香连续工作工龄为7年，解除劳动关系补偿金依法支持7700元（7个月×1100元／月），赔偿金损失不予支持。因长青矿业公司未按规定参加失业保险，而鲍成香的工龄为7年，其主张6655元（11个月×605元／月）的失业保险金损失，符合法律规定，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、解除原告鲍成香与被告安庆市长青矿业有限责任公司之间的劳动关系。二、被告安庆市长青矿业有限责任公司在本判决生效之日起七日内给付原告鲍成香2013年6月至2014年8月的生活费5520元。三、被告安庆市长青矿业有限责任公司在本判决生效之日起七日内给付原告鲍成香经济补偿金7700元，失业保险金损失6655元。四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，长青矿业公司不服，上诉称：一、原审法院认定事实不清。首先，长青煤矿2005年元月因矿井透水淹井而停产，2005年元月13日起安徽煤炭水文队采取注浆堵水施工，直到2007年9月才复矿生产。因此，在2005年元月13日至2007年9月期间，长青矿业公司未进行任何生产且鲍成香离矿，即使其后鲍成香又到长青矿业公司上班，也会因为劳动关系中断而不存在连续性，且鲍成香未举证证明2005年前与长青矿业公司存在劳动关系，也未举证证明2005年元月13日至2007年9月期间双方具有连续性劳动关系，应当承担举证不能的法律后果，但一审仍然认定鲍成香连续工作超过七年，显然没有事实依据。其次，长青煤矿因政策强行关井，迎江区安全生产监督管理局对矿井闭坑时间限定为2013年6月30日并要求5月31日前结束回收煤炭作业。长青矿业公司2013年6月闭坑系国家政策关闭小煤窑需要，鲍成香知悉并得到通知，且自矿井闭坑后离矿，长青矿业公司亦没有再支付过工资。显然，矿井闭坑是劳动者包括鲍成香在内皆知的事实，双方的劳动关系就已经解除。一审认定矿井闭坑后劳动关系没有解除没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。1、《合同法》第九十六条规定，合同解除通知到达时合同解除。对方有异议的，可向法院或仲裁机构提起确认解除合同的效力之诉。民法通则亦未赋予当事人“请求判令解除合同”的请求权。当双方当事人对合同解除形成争议时，主张解除的当事人可诉求仲裁机构或法院，要求确认合同解除有效，表现为确认之诉，裁判机关不能应当事人之解除请求直接判令合同解除，故一审法院直接判令解除劳动关系缺乏理论依据和法律依据。2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。一审法院一方面认定2013年6月闭坑关闭，并以此确定前十二个月平均工资为经济补偿金的标准，显然认可2013年6月闭坑关闭为劳动合同解除或者终止的时间；而另一方面又认为没有解除而应参照安庆市同时期低保标准予以支持2013年6月至2014年8月底生活费5520元，不仅没有认为解除而且也否定以2014年8月前十二个月平均工资为经济补偿金的标准。如果认可2013年6月闭坑关闭为劳动合同解除或者终止的时间，则超过劳动仲裁时效不应支持鲍成香的诉求；如果认为2014年8月申请劳动仲裁未被受理时解除，则经济补偿金也会因为没有提供劳动而只能按安庆市最低工资标准计算。3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，长青矿业公司2013年6月闭坑系国家政策关闭小煤窑需要，鲍成香知悉并得到通知，且自矿井闭坑后离矿，长青矿业公司亦没有再支付过工资。显然，鲍成香就已经知道或者应当知道其权利是否被侵害，如果鲍成香主张权利，也应在法律规定的一年内申请劳动仲裁，但长青矿业公司直到2014年8月申请劳动仲裁已超过一年的仲裁时效。而一审认定未超过劳动仲裁时效，从而判决支付经济补偿金、生活费、失业保险金损失违背法律规定，综上，请求：1、请求判决撤销原审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判驳回鲍成香的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼由鲍成香承担。
鲍成香辩称：一、关于一审认定事实是否清楚的问题。长青矿业公司在上诉状称长青煤矿2005年元月因矿井透水停产、2007年9月恢复生产等事实，因此他们认为在此期间双方劳动关系中断，我方认为未中断。1、长青矿业公司所称劳动关系中断，是2005年解除，2007年重新开始，鲍成香系2005年以后进入长青矿业公司工作，不需要举证。长青矿业公司认为2013年煤矿强制关闭，劳动关系即解除不成立。二、关于诉讼时效，根据法律规定，未超过诉讼时效。关于解除时间，理由同上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应出具解除劳动合同的书面通知。一审按鲍成香主张的时间并无不当；关于补偿标准，2013年6月份关闭以后，鲍成香处于停工待岗情形，一审标准正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，双方当事人均无新证据提交，对原审提交的证据无新的举证、质证意见，本院认证意见同于原审。本院二审期间查明的事实与原审一致，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、原审判决解除长青矿业公司与鲍成香之间的劳动关系的处理有无事实及法律依据；二、原判对长青矿业公司支付给鲍成香的生活费、经济补偿金、失业保险金的计算是否正确，有无法律依据；三、鲍成香申请仲裁是否超过仲裁时效。
关于争议焦点一，原审判决解除长青矿业公司与鲍成香之间的劳动关系的处理有无事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”鲍成香作为劳动者依据该条款解除劳动合同，符合法律规定，原审法院判决解除鲍成香与长青矿业公司的劳动关系并无不当。长青矿业公司主张2013年6月长青煤矿闭坑时双方劳动关系就已经解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，本案中，长青矿业公司未提交证据证明其已提前通过书面形式向鲍成香提出解除劳动合同，其主张闭坑时即解除劳动关系的理由依法不能成立。故对长青矿业公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，原判对长青矿业公司支付给鲍成香的生活费、经济补偿金、失业保险金的计算是否正确，有无法律依据。关于生活费，2013年6月长青矿业公司煤矿闭坑停产，致使作为劳动者的鲍成香待岗，鲍成香待岗期间的基本生活费，长青矿业公司应予承担，原判参照安庆市同时期低保标准并无不当。关于失业保险金，因长青矿业公司未按规定参加失业保险，故失业保险金损失长青矿业公司应予赔偿。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，长青矿业公司的煤矿自2013年6月闭坑停产，鲍成香即待岗，长青矿业公司亦未向鲍成香支付工资，至2014年8月其合同解除前十二个月并无工资，其平均工资亦无从起算，故原判按照鲍成香主张的月工资1100元计算鲍成香的经济补偿金，并无不当。故对长青矿业公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于争议焦点三，鲍成香申请仲裁是否超过仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者受到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，本案中，长青矿业公司未能举证证明其在2013年6月煤矿闭坑停产后，即向鲍成香发送了解除劳动关系的书面通知，故本案劳动争议发生之日为劳动者即鲍成香主张权利之日，故本案并未超出仲裁时效，对长青矿业公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安庆市长青矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
代理审判员 潘 红
代理审判员 严 正
二〇一五年十月十三日
书 记 员 吴学军
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。