黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黑01行终229号
上诉人（原审原告）关少伟，男，1956年5月31日生，满族，哈尔滨市铁路局退休干部，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人鲁曼丽（系关少伟妻子），女，1960年9月20日生，满族，原哈尔滨动力食品公司退休工人，住哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市南岗区城乡建设局，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人梁梅，局长。
行政负责人刘孝忠，副调研员。
委托代理人李佳丽，黑龙江鸿平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市南岗区花园街道办事处，住所地哈尔滨市南岗区。
法定代表人曾东，主任。
委托代理人王思藩，哈尔滨市南岗区花园街道办事处行政办公室负责人。
上诉人关少伟因紧急避险安全迁离决定一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103行初174号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人关少伟委托代理人鲁曼丽，被上诉人哈尔滨市南岗区城乡建设局（以下简称南岗区建设局）行政负责人刘孝忠及委托代理人李佳丽，被上诉人哈尔滨市南岗区花园街道办事处（以下简称花园办事处）委托代理人王思藩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：关少伟房屋位于哈尔滨市××交通街××号，建筑面积49.53平方米，产权性质：私产。2011年10月10日，哈尔滨市南岗区人民政府（以下简称南岗区政府）发布哈（南）房征决字［2011］第004号房屋征收决定，决定对南岗区东起交通街，西至海城街、公司街，南起木介街、繁荣街，北至联发街、西大直街、花园街合围区域内的部分房屋实施征收。行政相对人不服，申请行政复议。哈尔滨市人民政府于2012年2月24日作出哈政复决［2012］21号行政复议决定，维持南岗区政府作出的房屋征收决定。关少伟房屋位于征收范围内，双方尚未达成协议。
案外人张筠不服南岗区政府、哈尔滨市人民政府房屋行政征收一案，于2015年11月5日向哈尔滨市中级人民法院提起行政诉讼。2016年3月25日，哈尔滨市中级人民法院作出（2015）哈行初字第77号行政判决。认为，南岗区政府作出的征收决定符合法律规定，且及时进行公告；哈尔滨市人民政府作出的行政复议行为合法。判决驳回了案外人张筠的诉讼请求。案外人张筠不服提出上诉，黑龙江省高级人民法院于2016年11月15日作出（2016）黑行终190号行政判决，驳回上诉，维持原判。案外人张筠不服，向最高人民法院申请再审。2017年4月28日最高人民法院作出（2017）最高法行申1355号行政裁定，驳回张筠的再审申请。
2015年8月23日，花园办事处委托龙建公司对关少伟房屋结构安全性进行鉴定。2015年9月7日，作出《鉴定报告》，结论为：该建筑现状安全性等级评定为DSU，应立即处理；建筑抗震性能不满足相关规范要求；建筑适修性评定为Dr级，适修性差，是否有保留价值，取决其重要性和使用功能要求，建议拆除。
2015年9月14日，花园办事处向南岗区建设局呈报《关于花园街周边地区危险房屋情况的紧急报告》，称（包含关少伟房屋在内的多处房屋）建成多年，损坏严重，已不能安全居住。经龙建公司鉴定为DSU级危房，房屋安全隐患严重，建议拆除。同日，南岗区建设局作出《关于花园街周边地区危险房屋情况的报告》，将危房情况向哈尔滨市住房保障和房产管理局进行报告。经南岗区多部门联合汇签，关少伟房屋被列入“危房排险”范围之内。2015年9月28日，南岗区建设局、花园办事处共同作出《危房停止使用告知书》，内容为告知关少伟其房屋被评定为危房，已不能保证居住安全，应进行拆除处理。由于该房屋已不能保证居住安全，依据《哈尔滨市城市房屋安全管理办法》《哈尔滨市城市房屋安全管理办法实施细则》的规定，为实现紧急避险，现要求关少伟家人应停止使用该房屋，立即迁离转移。如无其它住处，可提供位于北岸启程小区内的紧急避险临时安置房屋。同时告知关少伟可在２日内陈述和申辩。南岗区建设局、花园办事处在作出《危房停止使用告知书》的当日，又向关少伟作出《紧急避险安全迁离决定书》，内容为根据《中华人民共和国突发事件应对法》《哈尔滨市房屋安全应急预案》等相关法律、法规、应急预案的规定，作出安全迁离避险的紧急处理决定，限关少伟全家立即紧急避险迁离，如拒不迁离，将实施统一帮助安全迁离。迁离后，将对危房实施拆除。《危房停止使用告知书》《紧急避险安全迁离决定书》张贴在关少伟房屋外墙上，未依法送达关少伟。2015年9月29日，关少伟房屋被强制拆除。
另查明，对依据《迁离决定》实施拆除的房屋，王丽娟于2015年11月11日向哈尔滨市中级人民法院提起行政诉讼。2016年3月25日作出了（2015）哈行初字第96号行政判决，经审理认为，建设部《城市危险房屋管理规定》第七条、第十二条规定，房屋所有人或使用人可以向当地鉴定机构提出房屋安全鉴定申请。《哈尔滨市城市房屋安全管理办法》第二十条亦规定，房屋所有人、使用人或者利害关系人均可委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。本案，房屋安全鉴定系由花园办事处申请启动，不符合上述规定。鉴定是在王丽娟不知情、未参与的情况下作出，鉴定报告也未向王丽娟送达，南岗区政府按照危险房屋强制拆除王丽娟房屋，认定事实不清，主要证据不足。行政机关作出行政行为涉及相对人合法权益时必须履行正当的行政程序，保证当事人知情权、陈述申辩权和相关复议及诉讼的权利。本案，拆除王丽娟房屋涉及到王丽娟的重大权益，而南岗区政府在组织相关部门强制拆除王丽娟房屋过程中，没有向王丽娟依法送达行政文书，剥夺了王丽娟依法享有的正当权益。而且，从行政行为内容看，南岗区建设局、花园办事处于2015年9月28日对王丽娟作出《危房停止使用告知书》，告知王丽娟可在二日内陈述和申辩，又在同日作出《迁离决定》，要求王丽娟全家立即紧急避险迁离，使得告知王丽娟二日陈述申辩期限流于形式。同时，9月29日强制拆除王丽娟房屋时，二日陈述、申辩期限尚未届满。因此，南岗区政府强制拆除房屋的行为，有违正当程序，依法应当确认为违法。（2015）哈行初字第96号行政判决现已发生法律效力。
一审判决认为：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实可以作为定案依据。本案关少伟的房屋系依据南岗区建设局、花园办事处共同作出的南房迁决字[2015]641号《迁离决定》被强制拆除的。哈尔滨市中级人民法院在审理案外人王丽娟不服被告哈尔滨市南岗区人民政府强制拆除房屋行为附带行政赔偿一案中，对本案南岗区建设局、花园办事处作出的《迁离决定》的合法性已经作出评价。受生效文书羁束，故本案南岗区建设局、花园办事处共同作出的哈南房迁决字[2015]641号《迁离决定》应当确认为违法。因被拆房屋涉及征收，已无重建的可能，关少伟要求重建房屋的理由不能成。故判决确认南岗区建设局与花园办事处于2015年9月28日共同作出的哈南房迁决字[2015]641号《紧急避险安全迁离决定》违法。驳回关少伟的其他诉讼请求。
上诉人关少伟不服，上诉要求撤销南岗区人民法院（2017）黑0103行初174号行政判决书；判定南岗区建设局、花园办事处共同作出的哈南房迁决字［2015]641号《紧急避险安全迁离决定书》的行政行为违法；撤销哈南房迁决字［2015]641号《紧急避险安全迁离决定书》；判决南岗区建设局、花园办事处对被拆房屋重建。理由：原审判定关少伟要求重建被拆房屋理由不能成立，认定事实错误。南岗区建设局拒不承认强拆关少伟房屋，给关少伟造成了巨大的精神伤害和经济上的巨大损失，严重侵害了关少伟的房屋所有权，要求对被拆房屋进行重建。一审判决不应用有争议的判决（案外人张筠不服南岗区政府、哈尔滨市人民政府房屋征收一案）作为法律依据，张筠已向黑龙江省人民检察院提起抗诉申请
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黑检控行受［2017]9号黑龙江省人民检察院行政监督案件受理通知书（副本）。法释第七十条生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
被上诉人南岗区建设局辩称，一、南岗区政府于2011年10月10日发布了哈（南）房征决字[2011]第004号房屋征收决定，决定对南岗区东起交通街，西至海城街、公司街，南起木介街、繁荣街，北至联发街、西大直街、花园街合围区域内的部分房屋实施征收。关少伟的房屋位于征收范围内，在双方尚未达成征收补偿协议时，南岗区建设局、花园办事处于2015年9月28日共同对位于哈尔滨市××交通街××号房屋的使用权人作出哈南房迁决字[2015]641号紧急避险安全迁离决定，因该房屋已被省级权威房屋安全鉴定机构鉴定为危房，不能保证居住安全。为实现紧急避险，根据《中华人民共和国突发事件应对法》《哈尔滨市房屋安全应急预案》等法律法规的要求，对关少伟作出限期安全迁离紧急避险的处理决定。关少伟迁出后，其房屋依然归属于南岗区政府征收使用，该迁离决定并未对关少伟的权利义务产生新的影响。且政府相关部门已对关少伟进行周转安置，房屋位于哈尔滨××北岸启程小区。南岗区建设局不是实际拆除关少伟房屋的部门，未给关少伟的权利造成损害，也未造成经济损失。二、南岗区人民法院（2017）黑0103行初174号行政判决已认定哈南房迁决字[2015]641号《紧急避险安全迁离决定书》违法。因关少伟的房屋属于政府征收范畴，不存在撤销和重建问题，关少伟要求撤销和重建的请求不能得到支持，请求驳回关少伟的上诉请求，维护政府职能部门依法行使行政职权。
被上诉人花园办事处未提交答辩状，庭审中同意南岗区建设局的答辩意见。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的关少伟案涉房屋情况不当。二审中，各方当事人认可关少伟位于南岗区交通街××号的案涉房屋建筑面积为65㎡。
本院另查明，2015年9月28日，南岗区建设局、花园办事处对关少伟作出哈南房迁决字[2015]641号《紧急避险安全迁离决定书》“你位于南岗区交通街××号的房屋，已被省级权威鉴定单位鉴定为Dsu级危房，不能保证居住安全。为实现紧急避险，我单位对你下达《危房停止使用告知书》。为确保你和其他人的生命财产安全，根据《中华人民共和国突发事件应对法》《哈尔滨市房屋安全应急预案》等相关法律、法规、应急预案的规定，现作出安全迁离避险的紧急处理决定：限你全家人立即紧急避险迁离，拒不迁离转移，将实施统一帮助安全迁离。迁离后，南岗区政府将对危房实施拆除。如你无其它住处，南岗区政府可提供紧急避险临时安置房，房屋位于北岸启程小区内。”
2016年关少伟起诉要求南岗区政府对案涉房屋作出房屋征收补偿决定。2017年黑龙江省高级人民法院作出生效判决，判令南岗区政府于判决生效之日起六个月内对关少伟的被征收房产依法作出征收补偿决定。
本院认为，关于《紧急避险安全迁离决定书》是否应予撤销的问题。本案是征收过程中，关少伟与南岗区征收办未签订安置补偿协议，南岗区政府亦未作出补偿决定的情况下，花园办事处申请危房鉴定，南岗区建设局、花园办事处依据危房鉴定结论作出了《紧急避险安全迁离决定书》，关少伟迁离案涉房屋。建设部《城市危险房屋管理规定》第七条、第十二条规定，房屋所有人或者使用人可以向当地鉴定机构提出房屋安全鉴定申请。《哈尔滨市城市房屋安全管理办法》第二十条规定，房屋所有人、使用人或者利害关系人均可委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。花园办事处委托危房鉴定，主体不适格，程序违法。关少伟既未参与，也不知情。南岗区建设局、花园办事处依据鉴定报告认定案涉房屋是危房，作出《紧急避险安全迁离决定书》，属于主要证据不足。且，南岗区建设局、花园办事处作出危房停止使用告知书，告知关少伟2日内陈述、申辩，但同日作出的《紧急避险安全迁离决定书》，要求关少伟立即迁离，剥夺了其陈述、申辩等权利，有违正当程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，应当撤销《紧急避险安全迁离决定书》。一审判决确认《紧急避险安全迁离决定书》违法，属于适用法律错误，应予纠正。关少伟此项上诉请求应予支持。
关于关少伟案涉房屋是否应重建的问题。如前所述，关少伟案涉房屋在南岗区政府作出的哈（南）房征决字[2011]第004号房屋征收决定确定的征收范围内。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、二十五条、二十六条之规定，南岗区政府征收关少伟的房屋应对其进行补偿；房屋征收部门应与关少伟签订补偿协议；达不成补偿协议的，南岗区政府应作出补偿决定。虽然关少伟与房屋征收部门未签订补偿协议，但关少伟已起诉要求南岗区政府对案涉房屋作出征收补偿决定，法院亦判决南岗区政府作出补偿决定。在此情况下，关少伟再要求重建案涉房屋，理由不足。故本院对关少伟该项诉讼主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南岗区人民法院（2017）黑0103行初174号行政判决书第二项；
二、撤销南岗区人民法院（2017）黑0103行初174号行政判决书第一项；
三、撤销被上诉人哈尔滨市南岗区城乡建设局、哈尔滨市南岗区花园街道办事处作出的哈南房迁决字[2015]641号紧急避险安全迁离决定书。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人哈尔滨市南岗区城乡建设局、哈尔滨市南岗区花园街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 家 龙
审 判 员 宋 冠 瑶
审 判 员 王 福 民
二〇一八年六月一日
法官助理 田 甜
书 记 员 刘赛奇园