山东省威海市环翠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）威环刑初字第135号
公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
被告人游某，男，1984年6月7日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，大学文化，住烟台市芝罘区，无业。2014年5月8日，因涉嫌犯销售伪劣产品罪被威海市公安局环翠分局刑事拘留，同年6月13日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被依法逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人葛绪强，山东合度律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1978年1月21日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，初中文化，户籍所在地烟台市芝罘区，住烟台市芝罘区，系烟台市某酒水批发部的业主。2014年5月15日，因涉嫌犯销售伪劣产品罪被威海市公安局环翠分局刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕，2014年8月20日被取保候审。
被告人郝某某，男，1978年12月9日出生于山东省莱阳市，汉族，中专文化，户籍所在地烟台市莱阳市，现住烟台市芝罘区。2014年6月20日，因涉嫌犯销售伪劣产品罪被威海市公安局环翠分局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人姜胜阳、宋世强，山东时中律师事务所律师。
威海市环翠区人民检察院以威环检公刑诉（2015）96号起诉书指控被告人游某、刘某某、郝某某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年2月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。威海市环翠区人民检察院指派检察员杜青芸出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。2015年5月4日，威海市环翠区人民检察院以补充侦查为由，建议延期审理，我院于同日决定对本案延期审理。2015年6月4日，我院根据威海市环翠区人民检察院的建议，恢复法庭审理；2015年6月23日，威海市环翠区人民检察院以补充侦查为由，建议延期审理，我院于同日决定对本案延期审理。2015年7月23日，我院根据威海市环翠区人民检察院的建议，恢复法庭审理。现已审理终结。
威海市环翠区人民检察院指控，2013年10月至2014年5月，被告人游某先后从被告人郝某某、刘某某处购进假冒的张裕解百纳特选级红酒和卡斯特特选级红酒，销售给宫某某。被告人游某的销售金额为人民币757968元，被告人郝某某的销售金额为人民币519134元，被告人刘某某的销售金额为人民币183712元。公诉机关认为三被告人的行为均构成销售伪劣产品罪，诉讼中变更指控罪名为销售假冒注册商标的商品罪，请求依法判处。
被告人游某辩称，公诉机关指控的销售金额过高，其中包含30万元的正品礼盒酒款。辩护人提出的意见为，1、被告人郝某某的销售金额应按公安机关当场查扣的假酒价值58400元认定，或者从公诉机关指控的金额中扣除约30万元的正品礼盒酒款。2、被告人游某协助公安机关抓捕同案犯，有立功情节，可以从轻或减轻处罚；被告人游某有坦白情节，可以从轻处罚；公安机关已查扣165箱假酒，没有造成社会危害，可以酌情从轻处罚。
被告人刘某某对公诉机关指控的事实无异议，自愿认罪。
被告人郝某某辩称，他是从2013年12月底开始向被告人游某销售假冒张裕红酒，并不是2013年10月，公诉机关指控的销售数额过高。另外，他与游某的银行交易记录中，包含游某偿还他的借款10万元，应从销售金额中扣除。辩护人提出的意见为，被告人郝某某向游某销售假酒的时间是从2014年1月开始，二人自此以后的银行交易记录为250044元，从中再扣除游某偿还郝某某的借款15万元，被告人郝某某的销售金额应为100044元。
经审理查明：
1、2014年1月，被告人郝某某向被告人游某销售假冒张裕解百纳特选级红酒和卡斯特特选级红酒，每箱销售价格为解百纳260元、卡斯特1000元，销售金额共计人民币150044元。
2、2014年3月至5月期间，被告人刘某某多次向被告人游某销售假冒张裕解百纳特选级红酒和卡斯特特选级红酒，每箱销售价格为解百纳240或220元、卡斯特750或700元，销售金额共计人民币183712元。
3、2014年1月至同年5月，被告人游某多次将从被告人郝某某、刘某某处购买的上述假冒张裕品牌葡萄酒，销售给威海的宫某某，每箱销售价格为解百纳330元、卡斯特1120元，销售金额共计人民币745010元（其中58300元余款未结）。
另查，上述假冒张裕解百纳、卡斯特葡萄酒上印有的商标，系烟台张裕集团有限公司注册商标。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实，足以认定：
1、被告人供述
被告人游某供述和辩解：郝某某是我以前在张裕裕鑫酒业工作时的同事，2013年8、9月我们离开公司，当年10月份，郝某某说他有个朋友有那种便宜的张裕解百纳酒，问我是否有客户，我联系了客户宫某某，我对宫某某说通过同学的亲戚从张裕公司内部弄出来的。宫某某向我要货，我就联系郝某某进货。正规出厂价张裕解百纳是370-380元一箱，卡斯特是1200-1300元之间，郝某某给我的张裕解百纳是260元一箱，我卖给宫某某的价格是每箱330元，卡斯特是1120元，后来每箱是1100元。宫某某每次都是用他农行卡转账向我支付货款，标注是小宫货款。我都是通过农行卡打款到郝某某的农行卡上。2013年10月以后，农行卡上付给郝某某的款都是购买假酒款。有一次，宫某某的一个客户从福州退回来200箱解百纳，客户觉得是假的，郝某某和他的上家一起到我那去看了，他们也没说什么。
因为郝某某的货太假，价格高，从2014年3月，我就从刘某某那里进货了，刘某某的酒便宜，质量还可以，解百纳是每箱260元，卡斯特750元，5月之后，解百纳每箱220元，卡斯特是700元。刘某某叮嘱我不要让太多人知道他有这样的货。我向刘某某支付货款都是用我的农行卡或者招商银行卡刷卡。2014年3月下旬的一天，刘某某说最近张裕公司打假厉害，要小心一点，从这以后，每次我跟刘某某都是在电话里约好地点再交货。2014年5月2日晚，宫某某给我打电话说威海的客户要160箱张裕解百纳干红，5箱卡斯特干红，我就打电话向刘某某进货。5月4日上午，刘某某送到我所居住的小区，我们直接装到我事先联系好的物流车上运走了。当天11时许，我到刘某某店里付的款。
被告人游某当庭供述他付给郝某某的款项里，有两笔5万元是偿还给郝某某的借款。
被告人刘某某供述：2014年农历2月16日前后，游某到我店里问我是否有张裕的那种酒，我就明白他的意思是要张裕假酒，我确认黄某有货后就告诉游某，没过几天游某向我要货，我就从黄某那里进货后就卖给他。我从黄某那里进张裕解百纳是110元每箱，卡斯特是400元每箱，卖给游某的价格是解百纳每箱240元，卡斯特是每箱750元，不久后降到解百纳每箱220元，卡斯特每箱700元。2014年5月3日，游某要160箱解特、5箱蛇特，次日上午我把货送到他家附近，装到一辆物流车上，当天下午游某就把款支付了。我销售的张裕葡萄酒从价格上看纯粹就是假酒，当时游某从我那里拿的货频繁，我还叮嘱过他小心点，他也知道这些酒都是假的。游某大部分是用我店里的招商银行的POS机，中信银行的POS机也用过，从来没有用现金支付过。
被告人郝某某供述：2013年9月，我告诉游某有一批假的张裕解百纳，游某要这样的假张裕解百纳的时候，直接给我打电话，我就单独或伙同我上家开车把货送到游某家。每箱解百纳的价格是260元，卡斯特是1000元。游某付款是通过他的农业银行转账我的农业银行卡，从2013年10月至2014年3月之间的交易记录都是游某付给我的假酒款。去年春节前，游某讲过200箱张裕解百纳发给南方了，南方的客户反馈说不是正宗的张裕解百纳。
庭审中，被告人郝某某辩称游某给他的款项里有两笔5万元的是偿还的借款。
2、证人证言
证人宫某某的证言：我从游某处进货应该是2013年12月底，具体时间记不清了，但我正式记账是从2014年1月2日开始，销售了多少、销售的什么种类、什么时间销售的都在我的记账本上。我从游某处买的张裕解百纳是350元一箱，后来是330元一箱，张裕卡斯特是1120元一箱，后来是1100元。正常的进货渠道应是从张裕的经销商进货，出厂价解百纳是360、370元一箱，卡斯特是1200元一箱左右。我给游某付货款都是通过我对象的农业银行卡转账，银行卡上的记录都是我与客户还有游某的转账记录。我账本上从2014年1月2日至2014年5月6日记的解特（解百纳）、蛇特（卡斯特）都是从游某那里拿的。5月4日我给荣成的刘某某发了160箱的解特，5箱卡斯特，还有10箱馆藏，馆藏是从代理商拿的。刘某某给了我钱，我还没有付给游某，解特360元，卡斯特是1248元一箱，馆藏是180元一箱。
证人黄某的证言，证明2014年5月初，刘某某向他购买160箱张裕解百纳和5箱张裕卡斯特，刘某某付给他人民币19600元。
证人李某（刘某某的妻子）的证言，证明他们从黄某处订购的都是价格比较便宜的张裕解百纳、卡斯特红酒，不是烟台张裕公司原厂生产的张裕解百纳和卡斯特，而是贴着张裕解百纳、卡斯特的品牌商标，冒充张裕公司出产的红酒。
证人刘某乙的证言，证明他最后一次从宫某某处购买160箱解百纳和5箱卡斯特的事实。
证人王某证言，证明2014年5月4日，威海泸州老窖总店跟他要张裕解百纳特选级红酒160箱、张裕卡斯特红酒5箱，卸货过程中，被警察查到。
证人张某某、毕某某（快运的经营人）证言，证明2014年5月4日接到175箱张裕葡萄酒，运到荣成，托运的男子曾多次托运酒类的货。
证人刘某证言：证明他从宫某某那里买过两三次酒。张裕解百纳的价格是360元每箱。2014年1月份向他要过张裕解百纳，最近的一次是2014年5月6日购买100箱解百纳，支付了36000元的货款，这些货都在泰安的明达快运存着。
3、书证
（1）证明被告人游某销售金额的书证：
被告人游某农业银行账户的交易明细、宫某某妻子农业银行账户交易明细，证实2014年1月4日至5月，宫某某向游某转款人民币699668元。
宫某某的记账本，证明宫某某自2014年1月2日起向游某购买张裕解百纳1499箱，付款497670元。蛇特170箱，付款189040元。另有邮票礼盒、馆藏礼盒类等付款12958元，现无证据证明系假冒张裕公司葡萄酒。
本组书证可以证明，游某自2014年1月向宫某某销售张裕解百纳和卡斯特葡萄酒，已付款金额为686710元（两种计算方法：497670（解百纳）＋189040（卡斯特）=686710元，或699668（总付款）-12958元（礼盒）=686710元）。另外，最后被查扣的160箱张裕解百纳、5箱卡斯特，宫某某没有向游某支付货款，张裕解百纳为人民币330元，每箱卡斯特为人民币1100元，因此该165瓶张裕酒的价值为人民币58300元，这笔货款是游某的应得违法收入，依法应当计入游某的销售金额。即游某的总销售金额为745010元（计算方法：686710已付＋58300未付=745010元）。
（2）证明被告人刘某某销售金额的书证：
被告人刘某某招商银行的交易记录、刘某某中信银行的交易记录，证实刘某某向其上家黄某农业银行账户打款58510元。
被告人游某招商银行的刷卡交易明细、刘某某处招商银行POS机的刷卡明细，证实游某以其招商银行卡和农业银行卡在刘某某处刷卡交易金额为人民币183712元。
（3）证明被告人郝某某销售金额的书证：
被告人郝某某农业银行账户与被告人游某银行账户之间的交易明细，证明自2013年10月至12月，游某共向郝某某付款419090元，其中自2014年1月以后，付款为250044元。
公诉机关指控游某是从2014年1月起向宫某某销售假冒葡萄酒，而指控被告人郝某某是从2013年10月起向游某销售假冒葡萄酒，但根据游某供述，他都是接到宫某某订货要求后向郝某某购买，故郝某某的销售时间也应与被告人游某相同，亦认定为自2014年1月起。本组银行交易记录证明，游某自2014年1月起通过银行向郝某某转款250044元，庭审中，被告人郝某某与游某又均称二人交易中包括10万借款，故被告人郝某某的销售金额应为150044元（计算方法：250044元银行交易额-10万元偿还借款=150044元）。
（4）综合书证据：
烟台张裕酒业销售有限公司商标注册证，证明“张裕”“解百纳”系国家注册商标。
快运货物受理凭证一宗，证实宫某某向泰安、东营等多地发货张裕红酒。
烟台张裕酒业销售有限公司出具的证明一份，证实解百纳特选级干红葡萄酒市场价格为每瓶98元。特选级卡斯特干红葡萄酒价格为每瓶398元，珍藏级卡斯特干红葡萄酒价格为每瓶598元。
抓获经过，证实被告人游某、郝某某、刘某某归案情况，均无自首。
威海市公安局环翠分局治安大队情况说明，证明游某归案后协助公安机关将刘某某抓获，有立功情节。
4、搜查及扣押笔录、扣押决定书以及扣押清单一宗，证实公安机关在刘某某的车库内搜查出18箱张裕解百纳特选级，张裕卡斯特蛇龙珠特选级4箱，张裕卡斯特蛇龙珠珍藏级3箱；在威海市环翠区花园南路17号楼下泸州老窖经销商门口扣押了160箱张裕解百纳、5箱张裕卡斯特；在烟台市芝罘区化工路明达货运部扣押了宫某某向泰安发运的100箱张裕解百纳特选级红酒；在宫某某处扣除记账本；刘某某经营的某烟酒总汇的刷卡交易凭证、收据等物品一宗。
5、辨认笔录
被告人刘某某辨认出向他购买假张裕葡萄酒的被告人游某。
6、鉴定意见
（1）烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司鉴定报告书，证实经取样鉴定，公安机关扣押涉案张裕解百纳、卡斯特葡萄酒，均系假冒该公司产品。
（2）青岛海润农大检测有限公司检测报告，证明本案查扣的张裕解百纳、卡斯特葡萄酒，经取样成份质量鉴定，认为其检验项目均符合标准GB15037-2006《葡萄酒》要求。
本院认为，被告人游某、刘某某、郝某某销售明知是假冒注册商标的商品，被告人游某销售数额巨大，被告人刘某某、郝某某销售数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。威海市环翠区人民检察院指控被告人游某、刘某某、郝某某犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人游某、郝某某的具体销售金额，本院在上述查明证据中已经论述，公诉机关指控的数额以及该二被告人、辩护人的答辩意见，均与当庭查明的事实证据不符，依法予以变更。被告人游某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚，其辩护人关于被告人游某立功情节的辩护意见，本院予以采纳。被告人刘某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人游某、刘某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。根据法律规定，被告人的违法所得应依法予以追缴。本案中，根据被告人供述、证人证言及相关书证，可以推算出三被告人违法所得约占销售金额的三分之一至一半左右，但具体数额并不确定，考虑到该实际情况，本案在判处罚金时酌情从重处罚，不再另行判处追缴其违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人游某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七十四万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
被告人刘某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十八万元（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
被告人郝某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月20日起至2015年12月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日立即向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 李海英
人民陪审员 丛永胜
人民陪审员 王晓燕
二０一五年十一月十二日
书 记 员 王 迪