安徽省亳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）皖16刑终218号原公诉机关利辛县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨再兴，男，汉族，1986年1月15日出生于浙江省三门县，专科文化，经商，户籍地浙江省三门县，住浙江省杭州市余杭区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年7月6日被抓获，同年7月8日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。辩护人韦正强，浙江航向律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈兰兰，女，汉族，1990年3月7日出生于浙江省富阳县，大专文化，务工，户籍地浙江省杭州市富阳区，住杭州市余杭区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年7月6日被抓获，同年7月8日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。上诉人（原审被告人）石逢超，男，汉族，1986年9月13日出生于安徽省舒城县，初中文化，经商，户籍地舒城县，住浙江省杭州市余杭区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年7月6日被抓获，同年7月8日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。上诉人（原审被告人）何昊为，男，汉族，1979年9月8日出生于江西省崇仁县，初中文化，经商，户籍地江西省崇仁县，住浙江省杭州市下城区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年7月6日被抓获，同年7月8日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。上诉人（原审被告人）卢小燕，女，汉族，1993年7月1日出生于湖北省麻城市，中专文化，务工，户籍地麻城市，住浙江省余杭区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年7月7日被抓获，次日被刑事拘留。同年8月15日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人刘晓荭，安徽佑安律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘建瑛，女，汉族，1987年2月4日出生于浙江省杭州市，高中文化，务工，住杭州市余杭区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年7月6日被抓获，同年7月8日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。上诉人（原审被告人）茹丽莎，女，汉族，1989年2月5日出生于浙江省余姚市，大专文化，务工，户籍地浙江省余姚市，住浙江省杭州市余杭区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年7月6日被抓获，同年7月8日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。辩护人刘锋，安徽文州律师事务所律师。利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人杨再兴、陈兰兰、石逢超、何昊为、卢小燕、潘建瑛、茹丽莎犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2018年3月15日作出（2017）皖1623刑初815号刑事判决。宣判后，各原审被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院依据现场勘查笔录、搜查笔录、检查笔录、提取笔录、辨认笔录、鉴定意见、物证、书证、证人证言、被告人供述等证据认定：2017年3月，被告人石逢超、何昊为、杨再兴合租杭州市余杭区仓前街道利尔达物联网科技园6幢2001室，并取名为“葡萄藤工作室”，主要业务包括淘宝客、出售一键转发软件、在微信群内发送淫秽视频收费。杨再兴招聘了被告人潘建瑛、陈兰兰、茹丽莎，被告人何昊为招聘了被告人卢小燕，被告人石逢超招聘了吴某、黄某（二人均另案处理）。在潘建瑛提供技术帮助后，陈兰兰、茹丽莎、卢小燕、吴某等人分别创建多个微信群，上传淫秽视频，以会员入群发红包的形式非法获利。为增加视频发布量以吸收更多的会员，吴某、潘建瑛、陈兰兰和茹丽莎还相互加入对方管理的微信群，并在群内传播淫秽视频。其中，陈兰兰利用微信名称“牛牛-片号6”和“牛牛-片号7”共发送淫秽视频224部，茹丽莎利用微信名称“鬼鬼-片号”发送淫秽视频15部，潘建瑛利用微信名称“重生-七月”发送淫秽视频66部，吴某利用微信名称“月月-片号”发送淫秽视频86部。卢小燕利用微信名称“十里温柔”和“小晴天”发送淫秽视频95部。茹丽莎管理的“7.4水帘洞”微信群成员为447人；吴某管理的“久久长情秘免费福利群2”微信群成员为200人。石逢超和吴某非法牟利10000元。一审法院认为，被告人杨再兴、石逢超、何昊为、潘建瑛、陈兰兰、卢小燕、茹丽莎以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽视频,七被告人行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，其中杨再兴、陈兰兰的行为属犯罪情节严重。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第二条的规定，判决：一、被告人杨再兴犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人石逢超犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人何昊为犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人潘建瑛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。五、被告人陈兰兰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。六、被告人卢小燕犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人茹丽莎犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。八、对被告人石逢超违法所得人民币一万元予以追缴，上缴国库。九、扣押在案的移动硬盘1个、标有“1房2号手机”、“1号房1桌1号手机”、“石逢超258”手机、“3号房2桌7号手机”予以没收。杨再兴上诉提出：原判认定其与潘建瑛、陈兰兰、茹丽莎存在聘用关系证据不足；亳州市公安局作出的违禁物品审查鉴定书鉴定主体不合法，不能作为定案的依据；原判量刑偏重，请求对其从轻处罚。其辩护人除同意杨再兴的上诉理由外，还提出：原审法院对本案无管辖权，杨再兴传播淫秽物品牟利的数额不清。石逢超上诉提出：原判量刑偏重，罚金判处过高。何昊为上诉提出：原判量刑偏重，请求从轻处罚。陈兰兰、潘建瑛、卢小燕、茹丽莎上诉提出：四人系从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚。卢小燕、茹丽莎辩护人的辩护意见与二人的上诉理由一致。经审理查明，上诉人杨再兴、陈兰兰、石逢超、何昊为、卢小燕、潘建瑛、茹丽莎传播淫秽物品牟利的事实，有经一审庭审举证、质证的相关证据证实。二审期间，上诉人杨再兴、陈兰兰、石逢超、何昊为、卢小燕、潘建瑛、茹丽莎及辩护人均未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实及相关证据，综合评判如下：一、对杨再兴所提原判认定其与潘建瑛、陈兰兰、茹丽莎存在聘用关系证据不足的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，杨再兴为潘建瑛、陈兰兰、茹丽莎传播淫秽视频提供场所和相关设备，三人将所得收入交给杨再兴，杨再兴给付对方一定比例提成，潘建瑛、陈兰兰、茹丽莎及其他同案犯均证明三人是杨再兴的员工，足以认定杨再兴与三人系聘用关系。该节上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。二、对杨再兴所提亳州市公安局作出的违禁物品审查鉴定书鉴定主体不合法，不能作为定案依据的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，根据公安部公复字（1998）8号《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示的批复》精神，审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作。本案中，亳州市公安局治安支队出具的违禁物品审查鉴定书符合规定。该节上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。三、对杨再兴的辩护人所提原审法院对本案无管辖权的辩护意见，经查，证人张某支付相关费用后进入微信群，陈兰兰等人在该微信群内发生淫秽视频，张某浏览后将部分视频保存在其手机内，后被当地公安机关查获。本案的犯罪结果地即是原审法院所在地，原审法院对该案有管辖权。辩护人的该节辩护意见不成立，本院不予采纳。四、对杨再兴的辩护人所提杨再兴传播淫秽物品牟利数额不清的辩护意见，经查，杨再兴在侦查阶段供称其出售淫秽视频获利十多万元，同案犯陈兰兰、潘建瑛、茹丽莎等人均证明杨再兴等人有传播淫秽物品牟利的行为，但所牟利的具体数额与杨再兴的供述不能印证，正是基于此，原判并未认定杨再兴传播淫秽物品牟利的具体数额。辩护人的该节辩护意见成立，本院予以采纳。但传播淫秽物品牟利的数额仅是定罪量刑所要考虑的情节之一，原判按照有利于被告人的原则，并未将牟利数额作为量刑情节予以考虑，仅按杨再兴传播淫秽淫秽物品的数量对其定罪量刑并无不当。五、对潘建瑛、陈兰兰、卢小燕、茹丽莎所提其系从犯的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，潘建瑛、陈兰兰、卢小燕、茹丽莎积极实施在微信群内传播淫秽视频的行为，并获取非法利益，四人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯。该节上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。六、对各上诉人所提原判量刑偏重、请求从轻处罚的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见，经查，原判依据杨再兴、石逢超、何昊为、潘建瑛、陈兰兰、卢小燕、茹丽莎的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑并无不当。该节上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨再兴、陈兰兰、石逢超、何昊为、卢小燕、潘建瑛、茹丽莎以牟利为目的，非法传播淫秽视频的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，杨再兴、陈兰兰属犯罪情节严重。各上诉人均有坦白情节，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵长坤审判员  罗 炜审判员  杜 奇二〇一八年五月十一日书记员  葛婷婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。