山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2144号
上诉人（原审原告）：程彬，男，1981年1月19日出生，汉族，住山东省惠民县。
委托诉讼代理人：李兴耘，山东永光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：商河县恒昌肉牛养殖专业合作社，住所地商河县。
法定代表人张军远，总经理。
委托代理人：商和永，山东诚信人律师事务所律师。
原审第三人：惠民县雪龙肉牛养殖专业合作社，住所地惠民县。
法定代表人：刘长元，董事长。
上诉人程彬因与被上诉人商河县恒昌肉牛养殖专业合作社（以下简称恒昌肉牛合作社）及原审第三人惠民县雪龙肉牛养殖专业合作社（以下简称雪龙肉牛合作社）执行异议之诉一案，不服商河县人民法院（2017）鲁0126民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
程彬上诉请求：1、撤销一审判决，将该案发回重审或依法改判。2、诉讼费由恒昌肉牛合作社承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，雪龙肉牛合作社所占有的土地、房产和构筑物明显具有价值。雪龙肉牛合作社所占有的土地性质为国有，尽管使用权人为惠民县畜牧兽医工作站，但是该土地上的房产和构筑物明显是雪龙肉牛合作社建构或修缮的，这些房产和构筑物明显具有价值，故一审法院以评估报告书中所评估的房产和构筑物并没有登记在雪龙肉牛合作社名下，占有的土地使用权人为惠民县畜牧兽医工作站，主张雪龙肉牛合作社没有财产可供执行明显与事实不符。其次，程彬已经履行了出资义务。本案中程彬提供了雪龙肉牛合作社出具的说明一份、饲料单据143张、收牛单据80张、银行流水40张、程彬的结婚证等证据，这些证据足以证明程彬通过直接支付雪龙肉牛合作社购牛款、饲料款等方式履行了出资义务。尽管雪龙肉牛合作社的工商登记中的出资方式为货币，但不能否认程彬已履行出资义务的事实。另外，需要说明的是《中华人民共和国农业专业合作社法》没有规定工商登记需要提供证明合作社成员缴纳出资及验资的相关资料。所以，一审法院以出资方式不符，无法证明雪龙肉牛合作社成员缴纳出资及验资的相关资料为由认定程彬没有履行出资义务明显错误。二、一审法院以雪龙肉牛合作社具有盈利性并参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条将程彬追加为被执行人适用法律错误。首先，《民法总则》第七十六条规定，以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。第九十六条规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人为特别法人。农民专业合作社依法登记取得法人资格。农民专业合作社的设立登记、组织机构、财务管理以及合并、分立、解散和清算等具体问题受《农民专业合作社法》的调整。《农民专业合作社法》第二条规定，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。可见其明显不具有营利性，属于特别法人。其次，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》制定于1998年，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》于2016年8月29日通过，从2016年12月1日起施行，并且明确规定本规定施行后，本院以前公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。通过比较不难看出，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的制定实施时间在前，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的制定实施时间在后，并且该规定就民事执行中变更、追加当事人若干问题作出了特别规定，相对于之前关于执行的司法解释属于特别法。所以，对于民事执行中变更、追加当事人的问题应当优先适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，而不是再用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》随意进行扩大或扩充解释。所以，一审法院以合作社具有盈利性并参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定将程彬追加为被执行人明显系适用法律错误。三、一审法院审理本案程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。该案在审理过程中，邓士磊等人就雪龙肉牛合作社的设立提起了撤销之诉，本案需以其审理结果作为该案的判决依据，邓士磊等人的诉讼已经依法中止审理，但程彬的案件不依法中止审理，而是直接作出判决。所以，一审法院明显程序错误。请求撤销一审判决，驳回恒昌肉牛合作社的诉讼请求。
恒昌肉牛合作社答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程彬上诉事实和理由不成立，请求维持原判，驳回程彬的上诉请求。
雪龙肉牛合作社未陈述意见。
程彬向一审法院起诉请求：1.判令驳回恒昌肉牛合作社申请追加程彬为被执行人的请求；2.诉讼费由恒昌肉牛合作社承担。
一审法院认定的事实：恒昌肉牛合作社与雪龙肉牛合作社的债务发生在2014年到2015年。为此，恒昌肉牛合作社向一审法院提起民事诉讼。2016年8月2日，一审法院作出（2016）鲁0126民初470号民事判决，判令雪龙肉牛合作社偿付恒昌肉牛合作社肉牛款770646元及利息。雪龙肉牛合作社不服提起上诉，济南市中级人民法院作出（2016）鲁01民终5723号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，恒昌肉牛合作社向一审法院申请强制执行。在执行过程中，没有发现雪龙肉牛合作社有可供执行的财产。
根据工商登记档案，雪龙肉牛合作社成立于2009年10月15日，程彬于2013年12月2日为法定代表人，成员有程彬、苏军、郭红、高银章、邓士磊、陈志坚、郭书和、苏连英、郑云波、杜学军、李涛等11人。出资方式均是货币，出资总额为1100万元。其中：程彬580万元，出资比例为52.727%；高银章和邓士磊各100万元，出资比例各为9.091%；李涛和郭红各80万元，出资比例各为7.273%；郑云波和杜学军各60万元，出资比例各为5.455%；陈志坚、郭书和、苏军、苏连英各10万元，出资比例各为0.909%。2017年2月10日，法定代表人由程彬变更为刘长元，由刘长元出资580万元，其他成员及出资未变更，该工商档案资料中没有合作社成员出资的验资报告。
根据恒昌肉牛合作社的申请，一审法院于2017年4月7日作出（2017）鲁0126执异6号执行裁定书，认定雪龙肉牛合作社11名成员均未缴纳出资，裁定追加程彬、苏军、郭红、高银章、邓士磊、陈志坚、郭书和、苏连英、郑云波、杜学军、李涛为（2016）鲁0126执1319号案被执行人。
一审法院认为，本案的争议焦点是：（2017）鲁0126执异6号执行裁定书中追加程彬为被执行人有无事实依据和法律依据。一、程彬主张雪龙肉牛合作社既不属于企业法人，更不属于营利法人，故追加合作社成员为被执行人无法律依据。恒昌肉牛合作社则认为，农民专业合作社是经工商登记依法成立的法人，应以其财产承担民事责任，合作社成员出资不到位，应追加为被执行人。
一审法院认为，一、虽然农民专业合作社法人与一般企业法人有不同的特点，但仍然否定不了它的营利性。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第三条的规定，它的盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量（额）比例返还。国家企业信用信息公示系统也将农民专业合作社作为单独的一种企业类型纳入其中。参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条规定，在农民专业合作社社员出资不到位的情况下，追加该成员为被执行人并无不妥。二、程彬主张雪龙肉牛合作社有房产、土地等财产可供执行，并提供评估报告书予以佐证。一审法院认为，该评估报告书中所评估的房产和构筑物并没有登记在雪龙肉牛合作社名下，其所占用的土地使用权人为惠民县畜牧兽医工作站，系国有土地。故对于程彬的主张，一审法院不予采信。三、程彬主张其已履行了出资义务，并提供购买饲料发票、收牛明细单、银行卡交易明细清单予以佐证。恒昌肉牛合作社则认为，程彬提供的是交易凭证并非货币出资，不符合《中华人民共和国农民专业合作社法》第十一条、第三十六条之规定，不能证明已履行了出资义务。一审法院认为，在雪龙肉牛合作社的工商档案资料中，合作社成员的出资方式为货币并附有出资清单，但无证明合作社成员缴纳出资及验资的相关资料。程彬主张以支付购牛款、饲料款等方式实现出资，证据不足，一审法院不予采信。综上所述，程彬提出的执行异议之诉，因所提供的证据不能证明其事实主张，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：一、驳回程彬的诉讼请求。案件受理费100元，由程彬负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（2017）鲁0126执异6号执行裁定书将雪龙肉牛合作社的法定代表人程彬追加为被执行人是否符合法律规定。
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。《农民专业合作社法》第四条规定：农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格……。而《农民专业合作社法》第五条规定：农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。关于雪龙肉牛合作社是否有可供执行的财产的问题，一审法院在执行过程中，经财产查控，没有发现雪龙肉牛合作社有可供执行的财产遂将程彬追加为被执行人。程彬上诉称，雪龙肉牛合作社所占有的土地、房产和构筑物具有价值，一审法院认定雪龙肉牛合作社没有可供执行的财产与事实不符。经审查，雪龙肉牛合作社所占用的房屋、土地属于惠民县蓄牧局使用，性质为国有，程彬上诉时对此亦予以认可，不能执行惠民县蓄牧局的房屋与土地而偿还雪龙肉牛合作社对外所欠债务。程彬的该项上诉主张本院不予支持。关于程彬是否足额出资的问题，经审查，雪龙肉牛合作社的工商登记材料多次显示，该社成员出资总额为1100万元，程彬出资额为580万元，出资方式为货币，并附有出资清单，但未附出资验资报告。首先，程彬所提供的上述证据与雪龙肉牛合作社工商登记材料中显示的程彬的出资方式不符，其次，程彬虽提供了雪龙肉牛合作社出具的说明一份，饲料单据143张、收牛单据80张、银行流水40张予以证实其已履行了出资义务，但143张饲料单据显示程彬购买了饲料，80张收牛单据显示雪龙肉牛合作社收购牛的相应情况、而40张银行流水显示程彬之妻周婷婷的个人银行卡交易情况，上述证据均无法证实程彬已向雪龙肉牛合作社足额出资的事实，其应以账户内记载的580万元出资额为限对雪龙肉牛合作社对外所欠债务承担责任。程彬关于不应追加其为被执行人的主张本院不予支持。关于程彬上诉所称的一审法院审理本案程序违法的问题，程彬并未提供邓士磊等人就雪龙肉牛合作社的设立提起了撤销之诉的相应证据，其关于本案需以该案的审理结果为依据，一审法院未中止本案诉讼的主张本院不予支持。综上，程彬的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人程彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 赵 雯
二〇一八年四月十六日
书记员 李姗姗