山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第424号
上诉人（原审被告）：山东淄博东郊国家粮食储备库。
法定代表人：孙其昌，主任。
委托代理人：ＸＸ春，山东正大至诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东金盛粮油集团有限公司。住所地：莒南县城南环路西段。
法定代表人：高冠勇，董事长。
委托代理人：赵树凯，山东金盛粮油集团有限公司法律顾问。
委托代理人：徐霞，山东方远律师事务所律师。
上诉人山东淄博东郊国家粮食储备库因买卖合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2014）莒商初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
山东金胜粮油集团有限公司一审诉称，原、被告分别与2012年11月15日、11月26日签订了两份产品采购合同，合同约定：原告购买被告散装一级玉米共计5000吨，总计价款：1130.25万元，提货时间为：2013年1月1日至2013年7月30日，如有违约，违约方承担本合同总货价的20%的违约金及其他损失。合同签订后，原告按照合同的约定履行了支付货款的义务。在合同约定的提货期限内，原告派车提货发现被告委托他人露天存放，致使货物发生严重霉变、水分超标，货物存在严重的质量问题。于是双方共同封存样品送SGS进行检验，经检验货物质量严重不符合合同的约定标准。双方协商解除合同，由被告自行处理货物，返还原告已支付货款。被告返还原告货款1080万元后，余款50.25万元拒绝返还。因此，特诉请人民法院依法判令被告返还货款50.25万元并支付违约金148万元。
山东淄博东郊国家粮食储备库一审辩称，1、原告、被告之间的合同没有实际履行，原告没有向被告支付货款，我方无需返还原告货款50.25万元。2、退款的原因是当时山东金胜粮油实业公司嫌玉米价格下滑，该批玉米不好出售，双方协商由我方想办法把玉米卖掉，亏损自行负担，我方将所卖款1080万元退给付款方，余款50.25万元付款方承诺自行承担；3、原告没有按合同约定履行支付货款义务，应向被告支付违约金226.055万元。4、本案双方约定的违约金过高，应按实际损失130%以下进行核算。
原审法院查明，山东金胜粮油集团旗下有山东金胜粮油集团有限公司、莒南县金胜粮油实业有限公司、山东金丰粮油食品有限公司、莒南县金胜餐饮服务有限公司、山东金丰物流有限公司等公司。2012年11月15日，原告山东金胜粮油集团有限公司与被告签订产品采购合同一份，合同约定：原告（需方）购买被告（供方）玉米1500吨，价格2250元／吨，金额337.5万元，质量标准：淄博本地自然晾晒2012年产新货大黄玉米，水份﹤15%、杂质﹤1%、霉变﹤1%、容重≥720，其他指标执行GB1353-84国家一级玉米标准；交货时间：2013年1月1日至7月30日。该期间内供方必须保证需方随时提货，并确保货物量及数量，否则视为违约；付款方式：需方在签订合同后30日内付337.5万元（大写：叁佰叁拾柒万伍元整），其中每10天付112.5万元；违约责任：双方严格执行以上各项条款，如有一方违约一项条款视为违约，违约方承担本合同总货值20%的违约金及其他经济损失。2012年11月26日，双方又签订一份原告购买被告数量3500吨、单价2265元／吨、金额792.75万元的采购合同，付款方式需在签订合同后30日内付792.75万元，其中每10天付264.25万元。其他内容与双方2012年11月15日签订的合同内容相同。合同签订后，原告分别于2012年11月19日、11月23日、11月28日、12月5日、12月17日、12月28日、12月28日以莒南县金胜粮油实业有限公司的名义通过中国农业银行莒南县支行账户及莒南县农村信用合作联社民主路分社账户打入被告在中国农业发展银行淄博市分行账户现金100万元、300万元、100万元、200万元、200万元、160万元、70.25万元，以上共计1130.25万元。被告收到原告货款后开始收购玉米，2013年7月份，原告发现被告收购玉米不符合合同约定标准，2013年7月22日，原告方工作人员与被告方工作人员隋光磊到被告两处玉米存放地对被告收购的玉米共同进行取样封存。2013年7月30日原告以山东金丰粮油食品有限公司的名义委托SGS通标标准技术服务有限公司进行鉴定，鉴定结果为水分13.6g／100g、杂质0.4g／100g、霉变率2.7g／100g、容重730g／100g。原告遂要求解除双方于2012年11月5日和11月26日签订的采购合同，并要求被告返还货款。被告自2013年8月14日开始，分16次通过银行返还原告玉米款1080万元。具体时间与金额为：2013年8月14日30万元、2013年8月15日30万元、2013年8月19日30万元、2013年8月20日30万元、2013年8月21日100万元、2013年8月29日160万元、2013年9月10日50万元、2013年9月17日70万元、2013年9月24日50万元、2013年10月10日60万元、2013年10月12日116.88万元、2013年10月17日60万元、2013年10月29日73.28万元、2013年11月5日40万元、2013年11月15日80万元、2013年11月29日99.84万元。截止2013年11月29日，被告尚欠原告玉米款50.25万元，原告向被告索要未果，原告诉至法院，要求被告支付货款50.25万元并要求被告承担违约金148万元。本案在诉讼过程中，被告对原告提供的检验报告提出异议，原告申请对双方封存的玉米样品进行鉴定。原审法院委托通标标准技术服务有限公司对双方在被告两处存放点的玉米共同取样封存的样品进行鉴定，鉴定结果为，样品一：霉变率4.8%、杂质0.1﹤1%、水分14.6%、容重735，样品二：霉变率4.2%、杂质0.1﹤1%、水分14.7%、容重740，检验报告当中也载明送检的样品瓶中存放双方工作人员封存样品时的签字记录。
原审法院认为，原告与被告签订的两份采购合同为有效合同，合同签订后，原告按约如数将玉米款打入被告银行账户。后因双方发生争执，双方均同意解除双方于2012年11月15日和2012年11月26日签订的采购合同，被告已经返还原告玉米款1080万元，下欠原告玉米款50.25万元。对于被告退还原告玉米款的原因，原告主张系被告没有按照合同约定的标准收购，不符合合同约定的要求，原告并提供了双方封存玉米样品的签字记录、检验报告。被告主张退还玉米款的原因是由于原告嫌玉米价格下滑，该批玉米不好出售，双方口头协商，由原告委托被告将已收购的玉米出售，下欠的玉米款50.25万元作为原告对被告的补偿，但被告对此没有提供任何证据。因此，对被告的这一主张法院不予采信。根据原告提供的证据及法院委托专业检测机构对双方共同封存玉米样品的检测被告，足以证明双方发生纠纷的原因是由被告采购的玉米存在质量问题造成的，故原告要求被告返还下欠玉米款50.25万元并承担违约责任，事实清楚，证据充分，理由正当，应予支持。关于违约金的数额，因双方在合同中明确约定，如有一方违约，则承担合同总额的20%违约金，本案原告按照合同约定如数付给了被告现金1130.25万元，而被告没有按照合同的约定向原告提供合格的产品，双方协商解除合同后，仍不能足额退还货款，给原告造成经济损失严重，被告构成根本违约，按照约定的计算方法，被告则应付给原告违约金260.50万元，被告辩称合同约定违约金数额过高，要求适当降低，但没有提供违约金过分高于原告实际损失的证据，法院不予支持。鉴于原告同意放弃部分违约金，只要求被告支付违约金148万元，不违反法律规定，法院予以准许。被告辩称与被告签订合同的单位是山东金胜粮油集团有限公司，而打款给被告单位的是莒南县金胜粮油实业有限公司。因此，原告与被告之间的合同没有实际履行，被告没有给原告退还货款的义务。因山东金胜粮油集团有限公司、莒南县金胜粮油实业有限公司均隶属于山东金胜粮油集团，双方签订合同后，原告始终以莒南县金胜粮油实业有限公司名义打款给被告，被告没有提出异议，应当视为被告对原告上述行为的认可，故对被告辩称原告与被告之间的合同没有实际履行，被告没有给原告退还货款的义务的主张，法院不予支持。对于被告辩称原告没有按照合同约定时间打款，构成违约，也应承担合同总额20%的违约金226.5万元，因被告对此没有提供证据证实，也没有提出反诉，法院对被告的这一主张也不予认定。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百五十三条规定判决：一、被告山东淄博东郊国家粮食储备库于判决生效后五日内返还原告山东金胜粮油集团有限公司货款50.25万元。二、被告山东淄博东郊国家粮食储备库于判决生效后五日内支付原告山东金胜粮油集团有限公司违约金148万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22643元，保全费5000元，合计27643元，鉴定费3710元，由被告山东淄博东郊国家粮食储备库负担。
山东淄博东郊国家粮食储备库不服原审判决上诉称，一审认定事实错误。请求二审法院依法撤销原判，查清事实依法驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：一、一审判决认定上诉人违约的主要证据检测报告不能作为有效证据使用。（一）、2013年7月被上诉人说要卖玉米，要取样给客户看，因为不是正规检验，双方用普通塑料袋共同取了部分样品，共同签字后将字条放在存放玉米样品的塑料袋内，并没有用塑料瓶共同封存样品。检测的塑料瓶中的玉米样品不是双方共同取样的样品。上诉人在庭审中一再主张双方没有共同封存样品，仅仅是被欺骗签字，被上诉人提交的所谓“样品”完全有替换的可能，不是上诉人储存的玉米。被上诉人在上诉人发货时对质量异议不提出，不检验，让上诉人全部售出。在合同标的物不存在、对储存的玉米质量无法检验后用虚假的证据起诉上诉人，完全不符合事实。（二）、该检测报告检测的玉米质量存在严重瑕疵。合同约定该批玉米的提货时间截止到2013年7月30日，上诉人对玉米质量的责任期间到2013年7月30日结束。检测时已经是2015年1月29日，该玉米样品已经不能反映当时的质量状况，失去了鉴定价值。（三）、出具该检测报告的鉴定机构没有鉴定资质，而且和被上诉人自行委托的是同一家鉴定机构，鉴定程序违法。二、一审认定被上诉人以上诉人违约为由解除合同不符合事实，完全错误。被上诉人主张2013年8月28日给上诉人发函解除合同，但没有提交任何能够证明给上诉人发函的书面证据，该主张已经由上诉人提交的充分证据证明不能成立：上诉人一审第一次庭审提交的5张电汇凭证证明在2013年8月14日即开始给被上诉人退款，于8月14日、15日、19日、20日各退30万元，21日退款100万元，8月28日前已经退款220万元，证明被上诉人主张的8月28日发函解除合同、上诉人开始返还货款完全不能成立。因为双方以前有过业务合作，彼此比较信任，所以本次都是电话联系处理业务。在玉米销售价格下降、销路不畅的情况下，双方协商由上诉人为被上诉人处理玉米、返还销售款是真实的。三、双方于2012年11月26日签订的合同，金额7927500元，约定30日内付清，每十天付264.25万元，即12月6日前付264.25万元，12月16日前付264.25万元。应付528.5万元，余款应在12月26日前付清。但12月16日前只付了362.5万元，迟付166万元；最后230.25万元迟至12月28日支付，违约金额396.25万元。违约付款时间超过合同约定的一个月期限。被上诉人应当向上诉人支付合同总额20%的违约金。上诉人作为抗辩理由提出，无需反诉。四、被上诉人为了证明自己的实际损失，提交了流动资金借款合同、玉米销售合同、赔偿损失80万元的银行转账凭证等证据，经上诉人质证均不具备真实性和关联性，均没有被一审法院采信。被上诉人没有证据证明存在实际损失。被申请人没有实际损失，合同约定的按合同总金额的20%支付违约金，违约金高达226万元明显过高。五、一审判决对两份合同都认定违约没有依据。六、被上诉人曾于2013年12月18日以标的额276.3万元向莒南县人民法院起诉（案号2014莒商初字第10号），莒南县法院冻结了上诉人的银行存款280万元。上诉人提出管辖权异议，认为违反级别管辖的规定。被上诉人于2014年3月6日撤诉。撤诉次日莒南县法院又以同一事实和理由再次立案，不过诉讼标的改成了198.25万元，比第一次减少了78万元，规避了第一次立案违反级别管辖的事实。被上诉人费尽心思要将案件立在莒南县法院是别有用心的。在上诉人提出的管辖权异议成立后莒南县法院不裁定移送，受理程序违法。
山东金盛粮油集团有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决应予维持，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求依法维持原判。理由如下：一、关于本案的封存样品，系被上诉人与上诉人单位的工作人员隋光磊共同到上诉人露天存放的场地共同进行封存的，封存样品时由双方共同签字然后送样，封存后双方各存4份以备检验，一审中第三次庭审时被上诉人主张的是其自己手里存有4份样品。二、上诉人主张样品已经过期不能成立，根据粮油仓储管理办法第二十条规定，在常规储存情况下，玉米的存放年限是3年，所以不存在超期的问题。三、关于本案鉴定机构的鉴定资质，第一次鉴定系被上诉人发现上诉人的玉米存在严重的质量问题，即自行委托FGS进行了检验，FGS系国际认可的检验机构，第二次鉴定系一审法院依法委托，在选择鉴定机构时一审法院依法通知上诉人选择鉴定机构，但上诉人经法院通知没有进行选定，放弃选择鉴定机构的权利，法院依照职权指定了鉴定机构，据上诉人了解，司法鉴定名册中的鉴定机构，均无法鉴定玉米的质量，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第11条的规定，司法鉴定所涉及的专业没有纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中择优选定受委托单位进行鉴定。四、关于本案解除合同的理由，被上诉人发现玉米有质量问题之后，立即电话通知上诉人，双方电话协商，玉米质量不合格，要求退款，上诉人即进行处置收回玉米，并陆续向被上诉人退回货款，因上诉人退款较慢，所以被上诉人发函告知了上诉人。五、对实际付款上诉人并没有提出任何异议，被上诉人是根据上诉人的收购进度进行的付款。
本院查明的案件事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，上诉人山东淄博东郊国家粮食储备库与被上诉人山东金盛粮油集团有限公司签订的两份采购合同均系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反有关法律法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，被上诉人依约向上诉人支付货款1130.25万元。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于上诉人收购的玉米，通标标准技术服务有限公司所做出的两次鉴定结论均为不合格玉米，第一次鉴定系被上诉人于2013年7月30日自行委托，第二次鉴定系原审法院根据上诉人的申请所委托，两次鉴定的玉米均系双方当事人签字确认的样品检材，上诉人主张其系被欺骗签字，被上诉人提供的样品不是上诉人储存的玉米，证据不足，本院不予采信。虽然原审法院委托通标标准技术服务有限公司作出鉴定的时间为2015年2月2日，距第一次鉴定时间相隔一年半，但该鉴定结论与被上诉人自行委托的鉴定结论均认定玉米霉变超标，与合同约定指标不符。因此，该鉴定结论应作为定案的依据。
根据双方签订的采购合同，交货时间为2013年1月1日至7月30日，在被上诉人发现上诉人所收购的玉米不符合合同约定标准后，双方共同进行取样封存，在鉴定出上诉人提供的玉米不符合约定标准后，上诉人即分次向被上诉人返还了货款1080万元。该事实足以证实上诉人提供的玉米不符合约定标准存在违约情形和双方解除合同的事实。上诉人主张与被上诉人约定由其代为处理玉米、返还销售款，证据不足，本院不予采信。
另外，对于违约金双方当事人已在采购合同中约定违约方承担合同总额的20%。被上诉人支付的货款数额为1130.25万元，上诉人违约后应支付被上诉人违约金为260.50万元，由于被上诉人的货款1130余万元在上诉人处至少滞留八个月以上，至今部分货款未能返还，利息损失较大，原审法院将违约金调整为148万元合理。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22643元，由上诉人山东淄博东郊国家粮食储备库负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李大军
审判员 姚玉蕊
二〇一五年八月六日
书记员 孙 壹