湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑二终字第00637号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某甲，务工。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年9月10日被传唤，因涉嫌犯盗窃罪，于2014年9月11日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人贝晓玲，湖南浏阳河律师事务所律师。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人丁某甲犯盗窃罪一案，于2015年5月22日作出（2015）浏刑初字第18号刑事判决。宣判后，原审被告人丁某甲不服，提出上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并通知湖南省长沙市人民检察院查阅本案案卷。本院于2015年11月5日公开开庭审理本案，湖南省长沙市人民检察院指派检察员许金林出庭履行职务，上诉人丁某甲及其辩护人贝晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年1月，被告人丁某甲入职甲公司先后在生产线、生产部工作。2010年9月，被告人丁某甲为贴补家用，在淘宝网开设名为“101号店”的网店，销售甲公司的产品。随后，被告人丁某甲利用其甲公司员工的身份，经常窜至甲公司制剂车间中转站和标签存放处，采取少量夹带的方式，盗窃大量膳通片、善堂片、苹果酸片、人参银杏片、代餐奶昔、美食伴侣等保健品半成品或成品及其瓶贴、外包装。被告人丁某甲将所盗物品带至家中，自行装瓶、贴标、包装后在自已经营的网店销售，并自制甲公司膳通胶囊在网店销售，销售共计得款20余万元。
2014年9月10日，公安机关将被告人丁某甲抓获，从其家中查获一批尚未销售的赃物并发还被害单位。经鉴定，被告人丁某甲在网店上销售的赃物共计价值54372元，从其家中查获的赃物共计价值11645元。归案后，被告人丁某甲如实供述了上述事实。案发后，被告人丁某甲赔偿被害单位经济损失5万元，并取得谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人的户籍证明、现实表现证明及证明，证明被告人丁某甲已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力及平时表现以及其在被害单位任职情况。
2、归案经过，证明本案被告人丁某甲被公安机关抓获的情况。
3、销售清单、网购交易情况、网站情况截图、公证书，证明被告人丁某甲开设的“101号店”的网店的基本情况及在网络销售的情况。
4、银行交易清单，证明被告人丁某甲网络销售金额达20余万元。
5、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片，证明在被告人丁某甲家中查获赃物的情况。
6、证人唐某的证言，证明被害单位发现有人在网络低价销售其公司产品，遂向公安机关报案。
7、证人刘某甲的证言，证明被害单位生产车间中转站保管半成品的情况。
8、证人韦某的证言，证明被告人丁某甲在被害单位任职及职责情况。
9、证人丁某乙的证言，证明他在公租房内帮被告人丁某甲对销售的药品进行打包、发货等工作，还曾看见被告人丁某甲下班时拿回了药丸。
10、证人刘某乙、黄某、陈某、蔡某、韩某、许某、张某、魏某、刘某丙的证言，证明他们曾在“101号店”的网店购买相关药品。
11、被告人丁某甲的供述及辩解，证明2010年9月，被告人丁某甲用其母亲阳某的身份证注册了“101号店”的网店并销售产品。随后，被告人丁某甲利用工作之便从其任职的公司生产车间中转站、标签存放处，采取少量夹带的方式，盗窃大量膳通片、代餐奶昔、美食伴侣等保健品半成品和外包装。将所盗半成品和外包装带至家中，自行包装后在自已经营的“101号店”的网店销售，
12、价格鉴定意见，证明被告人丁某甲在“101号店”的网店销售的赃物价值为54372元；在其家中查获的赃物价值为11645元。
13、赔偿协议、收据及谅解书，证明被告人丁某甲已赔偿被害单位经济损失50000元并获谅解。
原审法院认为，被告人丁某甲以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人丁某甲归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；被告人丁某甲赔偿被害单位经济损失，并取得谅解，亦可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，原审判决如下：被告人丁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
上诉人丁某甲及其辩护人上诉辩称：1、原审判决采信的价格鉴定没有考虑产品的的合格率问题，如果考虑到产品的合格率，上诉人丁某甲盗窃物品的价值比原审判决认定的数额小，申请重新鉴定并对上诉人丁某甲减轻处罚。2、上诉人丁某甲因涉嫌假冒注册商标罪被传唤到案，之后主动交代了司法机关尚未掌握的盗窃罪行，对其盗窃罪行应以自首论。
检察人员当庭提出：1、现有证据足以证明上诉人丁某甲盗窃的均系已经经过检测、选片的合格产品，不存在合格率的问题，且即使存在未选片的情况，上诉人丁某甲在将产品盗窃回家后亦自己进行了选片工作，原审判决认定的已经售出的产品价值并没有计算丁某甲自己选片扔掉的部分，而售出产品的价值便已达到盗窃犯罪数额巨大的标准。2、上诉人丁某甲虽因涉嫌假冒注册商标罪被抓获，但其交代涉嫌假冒注册商标的商品来源系盗窃所得与司法机关已掌握的涉嫌假冒注册商标的行为在事实上有密切关联，依据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第三条的规定，应当认定为同种罪行，故对其盗窃罪行不应以自首论。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判决程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2007年1月，上诉人丁某甲入职甲公司先后在生产线、生产部工作。2010年9月，上诉人丁某甲为贴补家用，在淘宝网开设名为“101号店”的网店，销售甲公司的产品。随后，上诉人丁某甲利用其甲公司员工的身份，经常窜至甲公司制剂车间中转站和标签存放处，采取少量夹带的方式，盗窃大量膳通片、善堂片、苹果酸片、人参银杏片、代餐奶昔、美食伴侣等保健品半成品或成品及其瓶贴、外包装。被告人丁某甲将所盗物品带至家中，自行装瓶、贴标、包装后在自已经营的网店销售，并自制甲公司膳通胶囊在网店销售，销售共计得款20余万元。
2014年9月10日，公安机关将被告人丁某甲抓获，从其家中查获一批尚未销售的赃物并发还被害单位。经价格检验，在不考虑合格率的情况下，上诉人丁某甲在网店上销售的赃物共计价值54372元，从其家中查获的赃物共计价值11645元。归案后，上诉人丁某甲如实供述了上述事实。案发后，上诉人丁某甲赔偿被害单位经济损失5万元，并取得谅解。
证明上诉事实的证据有：
1、销售清单、网购交易情况、网站情况截图、银行交易清单、公证书及证人刘某乙、黄某、陈某、蔡某、韩某、许某、张某、魏某、刘某丙的证言，证明：上诉人丁某甲开设的“101号店”网店的基本情况、其在网络销售的情况以及上述证人在“101号店”购买商品的情况。
2、搜查笔录、扣押物品清单、现场照片，证明：在上诉人丁某甲家中查获赃物的情况。
3、证人唐某的证言，证明：甲公司发现有人在网络低价销售其公司产品，遂由公司委托其向公安机关报案。
4、证人施某的证言，证明：甲公司生产车间中转站保管半成品的情况。
5、证人韦某的证言及甲公司出具的关于丁某甲职务的证明，证明：上诉人丁某甲在甲公司任职及职责情况。
6、证人丁某乙的证言，证明：其在公租房内帮上诉人丁某甲对销售的药品进行打包、发货等工作，还曾看见丁某甲下班时拿回了药丸。
7、证人谢某的当庭证言，证明：其系甲公司中转站保管员。甲公司的产品在生产车间制成半成品后就进入中转站进行检测和选片，在进入中转站时会有一次称重，然后其会在记录本上记下重量，并在袋子上贴上标示有重量、批号、品名等的标签。检测是进行成份、崩解等的检验，选片是肉眼将断裂以及形状不合格的产品挑选出来，检测一般在选片之前。按照规定，在选片之后应当再进行一次称重，并在袋子上标示“已选”，但由于工作繁忙，其有时候并没有再称重，也没有标示上“已选”。在选片之后，产品在中转站留滞的时间大概是半个小时到一、两个小时，就进入了装瓶、贴标的工序，但偶尔也会有过夜后第二天从中转站流出的情况。
8、甲公司出具的《关于丁某甲盗窃案涉案产品合格率的说明》、浏阳市价格认证中心出具的《关于对鉴定结论作出说明的函》及价格检验报告，证明：甲公司半成品的合格率范围一般在70%-80%之间，在不考虑合格率的情况下，上诉人丁某甲在“101号店”的网店销售的赃物价值为54372元，在其家中查获的赃物价值为11645元。
9、归案经过，证明：上诉人丁某甲因涉嫌假冒注册商标罪被公安机关传唤到案。
10、赔偿协议、收据及谅解书，证明：上诉人丁某甲已赔偿被害单位经济损失50000元并获谅解。
11、上诉人丁某甲的户籍证明、现实表现证明，证明：上诉人丁某甲的刑事责任年龄及其他基本情况。
12、上诉人丁某甲对上述事实供认不讳，且与证人证言能相互印证。
根据本案事实、证据，针对检辩双方争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于上诉人丁某甲所盗窃的产品是否应考虑合格率的问题：1、上诉人丁某甲的供述以及证人施某、谢某的证言均不能直接证明丁某甲盗窃的涉案产品系已经经过检测、选片的合格产品。2、证人谢某的证言证明经过检测、选片的产品与未经过检测、选片的产品在中转站均是用大塑料袋盛装，袋子并无区别；而由于其工作繁忙，选片后的产品有时候亦未重新称重并在袋子上标示“已选”，且选片前的产品与选片后的产品也未区分摆放，只是其自己内心知晓；结合上诉人丁某甲供述其在将产品盗窃回家后还自己肉眼进行了选片，将断裂等的产品扔掉的情况，不能排除上诉人丁某甲盗窃的产品包含未检测、选片的半成品的可能性。3、上诉人丁某甲虽将盗窃的产品在家中自己进行了选片，但并未使用仪器检测成份，且其在甲公司从事的亦非检测、选片的工作，不具备检测、选片的工作经验和技能，因此亦不能排除其自己选片后通过网络售出的的产品中包含不合格产品的可能性。4、原审判决认定上诉人丁某甲盗窃的产品价值66017元的前提是所有产品均是通过检测和选片的合格产品，但既然现有证据不足以证明丁某甲盗窃的产品全部是合格产品，则认定上诉人丁某甲盗窃产品价值66017元即数额巨大的证据亦不足。5、但即使按照甲公司半成品的最低合格率70%计算，上诉人丁某甲盗窃产品的价值亦有46000余元。
二、对上诉人丁某甲的盗窃罪行能否以自首论。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”上诉人丁某甲因涉嫌犯假冒注册商标罪被公安机关传唤到案，但其交代涉嫌假冒注册商标的商品来源系盗窃所得与司法机关已掌握的涉嫌假冒注册商标罪的行为在事实上有密切关联，只是由于其假冒注册商标的行为属于事后不可罚的销赃行为而不构成该罪，因此应认定为同种罪行，对其盗窃罪不能以自首论。
本院认为，上诉人丁某甲以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人丁某甲归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人丁某甲赔偿被害单位经济损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人丁某甲及其辩护人上诉辩称原审判决采信的价格鉴定没有考虑产品的的合格率问题，如果考虑到产品的合格率，上诉人丁某甲盗窃物品的价值比原审判决认定的数额小，申请重新鉴定的上诉理由和辩护意见，经查属实，本院予以采纳，但上诉人丁某甲盗窃的甲公司产品已返还给甲公司处理或销售到全国各地，已不具备重新鉴定的基础。上诉人丁某甲的辩护人辩称上诉人丁某甲因涉嫌假冒注册商标罪被传唤到案，之后主动交代了司法机关尚未掌握的盗窃罪行，对其盗窃罪行应以自首论，经查，上诉人丁某甲虽因涉嫌假冒注册商标罪被抓获，但其交代涉嫌假冒注册商标的商品来源系盗窃所得与司法机关已掌握的涉嫌假冒注册商标的行为在事实上有密切关联，应当认定为同种罪行，对其盗窃罪行不应以自首论。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于检察人员当庭提出上诉人丁某甲不构成自首的意见，本院予以支持。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人丁某甲盗窃数额巨大的证据不足，对上诉人丁某甲量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第18号刑事判决中对上诉人丁某甲的定罪部分；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第18号刑事判决中对上诉人丁某甲的量刑部分；
三、上诉人丁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月10日起至2016年9月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一五年十一月五日
书 记 员 许贤娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。