河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第206号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南科兴建设有限公司。
住所地郑州市郑东新区商务内环**号。
法定代表人董海丝，董事长。
委托代理人孙景奇，该公司员工。
委托代理人段美乐，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）新乡市天源建筑劳务有限公司。
住所地新乡市工业园区。
法定代表人张本英，经理。
委托代理人连仲奇、王永玉（实习），河南新基星湖律师事务所律师。
原审被告郭德强，男，1977年3月16日出生，汉族，住封丘县冯村乡野城村*组。
原审被告新乡中房统建（集团）有限公司。
住所地新乡市红旗区人民路7号。
法定代表人王节臣，总经理。
委托代理人高颖，该公司职员。
委托代理人邓琦，河南君琦律师事务所律师。
上诉人河南科兴建设有限公司（以下简称科兴公司）与被上诉人新乡市天源建筑劳务有限公司（以下简称天源公司）、原审被告郭德强、原审被告新乡中房统建（集团）有限公司（以下简称中房统建公司）建设工程施工合同纠纷一案，天源公司于2014年9月30日向新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起本案诉讼，要求科兴公司、郭德强支付工程款、利息、违约金共计35万元，中房统建公司在欠付款范围内承担连带责任。科兴公司反诉要求天源公司返还多支付的工程款135879.89元，并由天源公司承担诉讼费用及利息、违约金。原审法院经审理于2015年3月24日作出（2014）红民二初字第298号民事判决。科兴公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年2月1日，中房统建公司作为甲方与作为乙方的科兴公司签订《公园九号建设施工合同》一份，将公园九号施工图设计范围内土建、给排水、电气等安装工程机边坡支护（消防、电梯、入户防盗门、塑钢门窗、室内外护栏、对讲、安防监控系统除外）（不含消防管件预埋、一、二层商铺外装修及门窗）以固定总价承包，一次包死的方式承包给科兴公司，工程承包总价款1820万元，还约定甲方供应材料为无负压供水设备、水表、电表、外墙通体砖、铝合金百叶，甲方指定的材料为电线电缆参照新乡黄河线缆有限公司的“黄河”线缆，线管、给排水管参照广东联塑科技实业有限公司的“联塑”线管、给排水管，另对质保、违约等其他事项进行了约定。2010年3月6日，天源公司与以郭德军名义的郭德强签订水电工程承包施工合同一份，约定天源公司承包公园九号全部水电部分（不含大型设备），承包方式为包工包料、包质量、包工期、包维修；工程采用固定总价承包，每平方78.5元；付款方式为承包人在主体施工阶段垫资施工，三层封顶后付总造价的8%，八层封顶付7%，13层封顶付5%，封顶付5%，各种箱体安装完付工程总造价的20%，上下水安装完付20%，各种线开关插座安装工程完毕付20%，竣工验收合格再付工程总造价10%，建设单位保修金返还后余款一年后一次性付清；如果出现单方违约现象，处以合同总额的1%作为罚金付给对方；合同签订后交履约保证金10万元，保证金的退还依据大合同执行。签订合同后，天源公司依约进行了施工，科兴公司直接支付给天源公司1236000元工程款，郭德强以工程款名义从科兴公司支取100000元转交给天源公司，天源公司将该款作为退还的履约保证金向科兴公司出具收条，科兴公司另支付给郭德强水电工程款50000元，郭德强向科兴公司借款10000元。施工中，天源公司刘运田2012年3月12日出具证明同意甲方从工程款中扣除欠李恒峰电线款133000元，科兴公司向李恒峰代付了该笔电线款，科兴公司另支付电缆井封堵、电缆、地下室双电源箱、污水泵、电表箱、水箱间供水连接管和电梯设备电源等材料款122544元，支付案外人李志国1600元电管井封堵工程款，并称因天源公司盖章支出230元。科兴公司另缴纳价格调节基金、税款250611.82元，并称水电工程应扣税款为94974.39元，由科兴公司代扣。在水电工程合同之外，天源公司还承建了外雨水工程，对该工程工程款30000元科兴公司、天源公司均无异议，但天源公司认为应计算在总工程款之外，科兴公司称外雨水系天源公司对其让利所干，不应计算。
庭审中，科兴公司对天源公司承建公园九号水电安装工程予以承认，称水电工程总工程款为1612468.5元，天源公司认可该金额，二公司均不要求对工程量进行鉴定。科兴公司承认郭德强系其雇用人员，郭德强承认水电工程承包施工合同系其代其兄郭德军所签，科兴公司对郭德军签字表示认可。天源公司确认科兴公司未付工程款为15万元，水电安装工程并无变更签证，二公司均确认代扣税金、代购材料款并无另行约定。天源公司在对中房统建公司出示的已付1862万元工程款明细质证时表示如果中房统建公司已经支付完工程款，该诉请与中房统建公司无关，还认可科兴公司和中房统建公司已决算完毕。
另查明，公园九号工程中房统建公司与科兴公司已经决算完毕，科兴公司承认中房统建公司已支付了全部工程款，部分质保金因质保期尚未到期未支付；中房统建公司主张公园九号工程存在质量问题，需要维修，即便质保期到了也不再退还剩余质保金。公园九号工程2010年3月20日开工建设，2011年10月1日竣工，2012年2月14日验收为合格工程。
原审法院认为：水电工程承包施工合同虽然是郭德强以其兄郭德军名义和天源公司所签，但结合庭审中科兴公司并未否认合同的效力，承认天源公司承建了公园九号水电安装工程，以及科兴公司直接支付给天源公司工程款的事实看，合同的双方主体其实应为科兴公司和天源公司，故二公司均应按照合同约定履行各自的义务。签订合同后，天源公司进行了施工，科兴公司应当依照合同约定支付工程款，二公司均认可水电工程总工程款为1612468.5元，根据合同约定截止竣工验收合格时科兴公司应付工程款总额的95%，即1612468.5元×95%=1531845.08元，减去科兴公司直接支付给天源公司的1236000元和天源公司刘运田同意代付的133000元电线款，尚余应支付的162845.08元未直接支付给天源公司，剩余5%工程款因公园九号工程质保期尚未到期，不属应支付的工程款。科兴公司主张代扣税金94974.39元，虽然依法纳税是公民和法人应尽的义务，但是证据中显示的纳税主体系科兴公司非天源公司，科兴公司和天源公司之间关于代扣税款又无约定，那么水电工程的纳税主体应为天源公司，科兴公司将工程款支付天源公司后天源公司未依法纳税应由税务部门对其进行处罚，科兴公司直接代扣税款并无约定和法律规定，故对科兴公司该项主张不予采信。科兴公司主张代付材料款255544元，其中133000元系天源公司同意，但是剩余122544元二公司并无另行约定，合同中约定的承包方式为包工包料，科兴公司与中房统建公司所签合同中由中房统建公司所供材料中也无该种材料，显然科兴公司的代付行为超出了合同约定，责任应当由其自行承担，故对科兴公司主张代扣材料款122544元的主张不予采信。科兴公司主张支付案外人李志国1600元和垫付天源公司盖章费用230元，均无天源公司的签章确认或事后追认，对该主张也不予采信。郭德强2010年9月13日10000元借条其庭审时明确为个人借款，故该款不应由天源公司承担；2010年2月10日郭德强所打50000元收条，因天源公司否认收到该款，郭德强也不能证明将该款交于天源公司，庭审中科兴公司承认郭德强是其雇用人员，参与了施工，故该款不能认定为科兴公司支付天源公司的工程款；2010年9月21日郭德强所打100000元收条载明系水电工程款，天源公司庭审中承认收到该款，但称该款为退还的履约保证金，结合科兴公司雇用人员郭德强当庭陈述，该款实际为以工程款名义支取的退还履约保证金，应当从科兴公司已支付工程款中扣除。水电工程承包施工合同之外的外雨水工程30000元，科兴公司主张系天源公司让利所干，并无证据予以证明，该款也应当支付天源公司。通过以上几点，科兴公司未支付天源公司工程款金额为162845.08元＋30000元=192845.08元，天源公司在庭审中明确只主张150000元工程款，应视为对自己利益的处置，不予干涉。科兴公司的反诉请求不能成立，不予支持。科兴公司未如期支付天源公司工程款，应属违约，应按合同约定支付天源公司违约金，即合同总价款1612468.5元×1%=16124.69元。科兴公司和天源公司所签水电工程承包施工合同并未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应当从应付款项之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，天源公司未对各个付款节点进行举证证明，故应付工程款利息起算时间应自最后一次付款时间即竣工验收合格之日起起算，即2012年2月14日。庭审中，科兴公司明确郭德强只是该公司雇用人员参与施工，故不应由郭德强承担责任，对天源公司对郭德强的诉求不予支持。科兴公司庭审中承认发包方中房统建公司已支付完公园九号全部工程款，天源公司在对中房统建公司出示的已付1862万元工程款明细质证时表示如果中房统建公司已经支付完工程款，其诉请与中房统建公司无关，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，因中房统建公司不欠付工程款，不应当对天源公司承担责任，故对天源公司对中房统建公司的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，原审法院判决：一、科兴公司于判决生效之日起十日内支付天源公司工程款150000元及利息（利息以150000元为基数，自2012年2月14日起至判决确定的履行期间内实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、科兴公司于判决生效之日起十日内支付天源公司违约金16124.69元；三、驳回市天源公司其它诉讼请求；四、驳回科兴公司反诉请求。案件受理费6550元，由天源公司承担3275元，科兴建公司承担3275元，保全费2520元、反诉费1508元由科兴公司承担。
科兴公司上诉称：1、2010年3月6日，双方签订公园九号楼水电施工合同，总价款1612468.50元。2012年6月19日，经双方确定科兴公司支付水电工程款1490540元（含甲方扣电线款94310元），其中包括郭德强2010年9月13日借款10000元，2010年2月10日郭德强款项50000元，2010年9月21日出具100000元收条。天源公司一审诉状及证据也载明合同总价款及已付款，另加雨水工程款30000元，总欠款数额为151928元，原审查明未付工程款为192845.08元，与事实不符；2、由于天源公司迟迟不予施工，科兴公司在考虑工期等因素情况下委托中房统建公司给予施工并由该公司代扣我方所涉款项，而该施工内容是科兴公司与天源公司工程范围之内，中房统建公司代付的电缆井封堵款8400元、李欣电缆款8400元、双电源箱款33000元，污水泵39600元及科兴公司代付的电井封堵款1600元共计106444元应予扣除；3、外雨水工程款无证据证明科兴公司何时与天源公司约定并认可同意增加此款，原审在无任何证据的情况下判定科兴公司支付此30000元明显不公；4、科兴公司作为案涉工程的总承包人，将水电工程分包给天源公司施工，对天源公司的工程施工、付款及安全负有监督责任，并有权代为收扣、缴纳税款，天源公司应纳税金94974.39元应予扣除；5、原审认定科兴公司违约并承担违约责任没有依据。案涉工程总价款减去已付款、电线款及甲方供材款、垫付电缆井封堵款、税金，科兴公司已多付了118135.89元，并未违约。综上，原审判决认定事实不清，判决明显不公，请求二审法院撤销原审判决，驳回天源公司诉讼请求。改判天源公司返还科兴公司工程款118135.89元并支付利息，并承担违约责任。
天源公司辩称：1、天源公司依约完成了合同义务，未有违约行为，违约方是科兴公司，其未依约支付工程价款，引起本案诉讼；2、科兴公司与天源公司是平等的法律关系，双方行为应在合同约定范围内行使，案涉合同约定天源公司以固定价款承包科兴公司工程，不包括税款，不存在代缴代扣税款的问题；3、科兴公司主张的电线款、垫付款、甲方供材等与天源公司没有关联性，不应当由天源公司承担，不应当从案涉工程价款中扣除。综上，请求维持一审判决，驳回科兴公司的上诉请求。
郭德强辩称：案涉纠纷与其无关。
中房统建公司称：不发表答辩意见。
二审诉讼中天源公司提供的证据有：1、2011年9月29日河南神鸟电缆有限公司与刘运田电缆购买合同（复印件）；2、2011年8月6日张本英与新乡市开达电气有限责任公司购销合同、报价单、销货清单（报价单及销货清单系复印件）。证明案涉工程所涉电缆、电源箱等均由天源公司购买。科兴公司认为该证据1不能证明案涉电缆款项全部由天源公司结清。证据2报价单及销货清单均为复印件，不予质证，另天源公司购买的配电箱等不是工程的全部，只是一部分，中房统建公司代付的系天源公司应购买、施工的部分，该部分价款应予扣除。中房统建公司认为该证据不能作为最后给付款项的依据，本案争议的电缆、电源箱等款项是由中房统建公司代付的。本院认为该证据1、证据2系合同签订情况，不能证明天源公司已经支付案涉争议价款。
二审诉讼中科兴公司提供的证据有：1、2011年4月20日新乡银行现金支票存根，证明郭德强2010年9月21日收据所载款项与天源公司2011年4月20日收据所涉保证金10万元无关。天源公司对该证据的真实性无异议，但认为该笔款项系支付的工程款，和保证金无关。中房公司及郭德强均称不发表质证意见。天源公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。
本院经审理查明：天源公司提起本案诉讼，要求科兴公司等支付工程价款150000元，其诉讼请求的计算方式为工程价款1612468.5元及外雨水工程款30000元，减去科兴公司已付款1490540元。另案涉工程应纳税税率为总工程价款的5.89%。
其他事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：天源公司与科兴公司签订案涉建设工程施工合同，约定由天源公司对案涉工程进行施工，现天源公司已将工程施工完毕，有权依据案涉合同约定取得相应的工程价款。关于案涉工程价款的问题。依据案涉合同约定，案涉工程采用固定总价承包，每平方米78.5元，工程价款1612468.50元，科兴公司及天源公司对此均无异议。另双方对外雨水工程由天源公司施工以及该部分工程价款数额并无异议，科兴公司主张该部分价款系天源公司对己方让利，应包括在合同价款之内，未提供充分证据，天源公司对此亦不予认可，另从科兴公司人员出具证明来看，该部分雨水工程亦系另行增加的工程，应当增加相应的款，故对科兴公司该项主张，本院不予采信。
案涉工程已于2012年2月14日经竣工验收合格，依据案涉合同约定，工程竣工验收合格应付至工程总价款95%，建设单位保修金返还后余款一年内付清，科兴公司应付工程价款为1612468.50元×95%=1531845.08元，另外雨水工程价款3万元，科兴公司应付款项共计为1531845.08元＋30000元=1561845.08元。
关于已付工程价款的问题。科兴公司共计支付款项1490540元，包括科兴公司已付工程款1396230元及代扣材料款94310元，对此天源公司、科兴公司均无异议。天源公司主张上述已付款项中包括保证金100000元，且该保证金收据所载款项与郭德强2010年9月21日收据系同一笔款项，而科兴公司主张的1396230元的构成包括天源公司及其工作人员出具收据的1236000元、郭德强出具收据的160000元及水电工程盖章费用230元，不包括2011年4月20日天源公司收到的100000元保证金。由双方陈述来看，双方对此问题的争议在于郭德强于2011年9月21日收科兴公司的10万元与天源公司于2011年4月20日给科兴公司出具保证金的收据是否同一笔款项；如不是同一笔款项，郭德强于2011年9月21日收科兴公司的10万元能否认定为天源公司已收工程款。根据科兴公司提供的证据，该公司于2011年4月20日通过银行向天源公司转款18万元，天源公司于当日向科兴公司出具了两份收款收据（其中一份为保证金10万元的收据），而郭德强从科兴公司支取争议的10万元款项的时间在2010年9月21日，两者时间相距半年有余，虽不能排除郭德强在从科兴公司支取款项后延后向天源公司支付的可能，但科兴公司提供的两份收据和银行转账凭证可以相互印证，应认定2011年4月20日保证金收据中的10万元与郭德强于2010年9月21日支取的10万元非同一笔款项。天源公司自认从郭德强处收到10万元，但同时又称在收取每笔款项后均出具相应收据，该主张符合一般结算常理，科兴公司应当提供天源公司出具的收据以证明其付款金额，仅凭天源公司自认从郭德强处收取10万元而主该款应计算在已付款项之内，依据不足，本院不予采信。案涉工程科兴该公司已付工程价款应为1490540元-100000元=1390540元。
关于科兴公司主张的电缆井封堵款、电缆款、电源箱款、污水泵款是否应予扣除的问题。天源公司以包工包料的方式承揽案涉工程，工程内容是水电部分，不包含大型设备。科兴公司主张扣除污水泵价款，而污水泵属于设备，科兴公司未提供应予扣除该款项的证据，本院对其该项主张不予支持。现案涉工程已经施工完毕，科兴公司主张扣除的电缆井封堵款、电缆款、电源箱款等无天源公司人员签字认可，且从该款项的发生时间来看，是在科兴公司人员出具案涉证明即双方结算之前，科兴公司该项主张依据不足，本院不予支持。科兴公司应付工程价款为1531845.08元＋30000元-1390540元=171305.08元，天源公司诉请支付工程价款150000元系对己方诉讼权利的处分，并无不当，故对天源公司该项诉讼请求，本院予以支持。
关于案涉工程税款的问题。首先，天源公司主张案涉工程价款是双方协商扣除税款之后的不含税价格，但从案涉合同内容来看，未对是否包括税款作出相应约定，天源公司对己方该项主张亦未提供相应的证据予以支持；其次，天源公司承建案涉工程应依法纳税，从天源公司陈述来看，其并未缴纳相应的税款，而科兴公司已经履行相应的纳税义务，其诉请扣除代天源公司应缴纳部分税款应予以支持；最后，依据科兴公司提供的案涉完税凭证，案涉工程税率为5.89%，案涉工程天源公司应纳税款为（1612468.5元＋30000元）×5.89%，=96741.39元。科兴公司诉请返还94974.39元是对其民事权利的处分，并无不当，故对科兴公司该项主张，本院予以支持。
关于天源公司主张的违约金及利息的问题。科兴公司未如期支付天源公司工程价款，应属违约，依据案涉合同约定，科兴公司应支付天源公司合同总价款1%的违约金，即合同总价款1612468.5元×1%=16124.69元。案涉工程已于2014年2月14日验收合格，依据案涉合同约定，工程验收合格后付至工程总价的95%，另双方对科兴公司欠付工程价款计息标准未进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，科兴公司应以欠付款55025.61元（150000元-94974.39元）为基数，自2014年2月14日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故对天源公司该项诉讼请求合理部分，本院予以支持。科兴公司主张天源公司返还其多支付的工程款及利息无事实根据，本院不予支持。综上，原审认定事实有误，适用法律不当，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第298号民事判决第二项、第三项；
变更河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第298号民事判决第一项为：河南科兴建设有限公司于本判决生效后十日内支付新乡市天源建筑劳务有限公司工程款150000元；
撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第298号民事判决第四项；
新乡市天源建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还河南科兴建设有限公司税款94974.39元；
河南科兴建设有限公司于判决生效之日起十日内向新乡市天源建筑劳务有限公司支付欠款利息，利息计算方式为：以55025.61元为基数，自2014年2月14日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；
六、驳回河南科兴建设有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费6550元，由新乡市天源建筑劳务有限公司承担3740元，由河南科兴建设有限公司负担2810元，保全费2520元，由新乡市天源建筑劳务有限公司承担1200元，由河南科兴建设有限公司负担1320元，反诉费1508元，由新乡市天源建筑劳务有限公司承担1052元，由河南科兴建设有限公司负担456元；二审案件受理费5564元，由新乡市天源建筑劳务有限公司承担1850元，由河南科兴建设有限公司负担3714元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭中伟
审 判 员 路长平
代审判员 王 华
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 李 芳