甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1298号
上诉人（原审原告）赵某。
被上诉人(原审被告)甘肃明珠旅游集团有限公司兰州海天大酒店，住所地兰州市七里河区。
法定代表人牟生荣，该公司董事长。
委托代理人王宇。
上诉人赵某因与被上诉人甘肃明珠旅游集团有限公司兰州海天大酒店（以下简称海天酒店）劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初16号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某、被上诉人海天酒店的委托代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2002年7月原告赵某至被告海天酒店从事面点工作。2002年7月31日、8月31日、10月31日、11月30日海天酒店先后分四次向赵某共计收取质保金1200元。2008年1月1日，赵某与海天酒店签订书面《劳动合同》，约定：合同期限自2008年1月1日至2010年12月31日止；赵某工作岗位为面点师，工作地点为餐饮部，月工资为1600元；该合同中，双方还就工作时间和休息休假、社会保险和福利待遇、劳动合同的履行、变更及解除、终止等进行了约定。合同到期后，双方又续签了五年期限的《劳动合同》，合同到期日为2016年12月31日。续签的合同除赵某的工作地点变动为东区食堂，月工资上调为3500元外，其余内容均与2008年1月1签订的《劳动合同》基本一致。庭审中，赵某针对以上两份《劳动合同》认可合同落款处“赵某”名字由其本人签名。2015年9月，赵某从海天酒店离职，对于离职原因，赵某称系海天酒店口头通知将其辞退，而海天酒店称赵某对工作岗位不满意，于2015年9月15日开始不到单位上班了。对此双方均提供了各自录音资料，其中赵某提供的录音资料中，据赵某称当时在场人有“樊总（其单位负责人）”、“胡霞”樊总办公室工作人员、赵某本人及其爱人“孟庆茹”。其中赵某书面摘录的片段中有：“樊总：企业有企业的人事变动，等于大家都变了能接受，你接收不了，给你调岗位你不愿意去。我媳妇（赵某爱人）：那你说谁变了呀，我看谁也没变呀，你让一个面点主管看大门去，你们跟他协商了吗？樊总：我没有让他当保安，你问他，我为什么把他调到后面，我把他往后面调的时候我还是一心想留住他这个人，……我当时让他到去是让他到后面待一段，我说赵某你到后面待段时间，你也静静的想一想，我给你说过这话没有，然后他就说他不愿意去，不愿意去那咋办,后厨的工作得进行吧，面点上也没人。”对于该录音资料海天酒店虽对真实性未提异议，但认为该证据仅反映了海天酒店对赵某的岗位进行了调整，并未反映将赵某辞退的事实。而海天酒店提供了2015年10月12日，其单位东区食堂办公室工作人员“张娟”曾电话通知赵某让其在当天下午三点到“樊总”办公室，按新岗位上班，如赵某不到岗，上报海天人事部，按照公司程序办理。赵某对于该证据的真实性未提出异议，但认为该证据与其提供的录音资料均证明海天酒店未经其同意，对其工作岗位进行了调整。11月16日，赵某向兰州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：“1、裁决被申请人（海天酒店）向申请人（赵某）支付因未订立书面劳动合同二倍工资的差额55000元；2、裁决被申请人向申请人支付因未订立无固定期限劳动合同的二倍工资55000元；3、裁决被申请人向申请人支付违法辞退申请人的赔偿金60000元；4、裁决被申请人退还收取的质保金1200元；5、裁决被申请人出具与申请人终止劳动关系的证明；6、裁决被申请人为申请人办理档案和社会保险关系的转移手续。”该委作出兰劳人仲裁字［2016］第03号《裁决书》，裁决“1、被申请人自收到本裁决书之日起十五日内一次性向申请人支付质保金1200元；2、驳回申请人的其他仲裁申请请求”。赵某遂诉讼法院。审理中，海天酒店认为，虽然赵某自2015年9月15日后未到单位上班，但至今双方劳动合同未到期，其对赵某也未作任何处理，双方劳动关系仍然存续。
原审法院认为，本案原告赵某与被告海天酒店争议的焦点问题是双方劳动关系是否已解除，海天酒店是否应承担违法解除劳动关系的法定责任。首先，海天酒店在《劳动合同法》实施之初，即与赵某签订了《劳动合同》，之后又续签了五年期限的《劳动合同》，因此，本院对于赵某主张未订立书面劳动合同二倍工资的诉请，不予采信。而且对于以上合同，本院认为不违反法律的规定，应认定合法有效，赵某与海天酒店理应遵照执行。审理中，根据赵某提供的录音资料中“樊总”曾称“企业有企业的人事变动，等于大家都变了能接受，你接收不了，给你调岗位你不愿意去…”，与海天酒店提供的张娟与赵某的电话录音资料中“让赵某在当天下午三点到樊总办公室，按新岗位上班…”等，均说明赵某被安排至“新岗位”的事实，而且海天酒店在未与赵某协商一致的情况下，擅自调整赵某工作岗位，应当属于劳动合同的变更，根据《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作地点”，该规定明确了职工的“工作内容和工作地点”属于劳动合同的必备条款，是劳动合同不可缺少的内容。同时法律又规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”据此，海天酒店作为用人单位擅自调整赵某工作岗位，未与赵某协商一致，且在审理中海天酒店亦未提供其对赵某进行岗位调整具有充分合理性的相关证据，因此，本院认为海天酒店的该行为存在一定的过错，应予纠正。但是赵某作为劳动者，即使海天酒店擅自调整其工作岗位，存在过错，赵某也不能以此作为理由，自2015年9月15日就擅自不到岗上班，10月12日，海天酒店电话通知其上班后，赵某仍未到岗上班，故本院应认定赵某自2015年9月15日起存在旷工事实；且审理中，海天酒店对赵某旷工至今未作处理，对于赵某诉称海天酒店将其“强行辞退”的主张，因海天酒店不予认可，赵某亦未提供相应证据，故本院应认定双方劳动关系仍然存续。综上，对赵某诉请海天酒店支付“违法辞退原告的赔偿金60000元”及“出具终止劳动关系的证明”的主张，本院不予支持。关于赵某主张“未订立无固定期限劳动合同每月二倍工资”的诉请，因于法无据，本院不予支持。对于海天酒店向赵某收取质保金1200元的问题。本院认为，根据《劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，海天酒店向赵某收取质保金的行为违法，故，本院对赵某要求退还质保金的诉请主张应予支持，海天酒店应向赵某退还质保金1200元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十五条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、被告甘肃明珠旅游集团有限公司兰州海天大酒店于本判决生效后三日内退还原告赵某质保金1200元；二、驳回原告赵某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赵某负担。
宣判后，赵某不服原审判决上诉称：一、原判决认定事实错误。1、关于诉请没与上诉人订立书面劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法)》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”但本案中用人单位出具的与劳动者签订的格式劳动合同根本没给上诉人。发生辞退纠纷后，上诉人去索要自己与用人单位签的劳动合同，被基层管理人员告知去总公司要。难怪上诉人记忆中没有订立书面劳动合同而提出第一项主张。上诉人对订立书面劳动合同记忆不清的缘由还因用人单位拿给上诉人订立的劳动合同中并未填写诸如工作年限、工资数额等重要内容，以致上诉人记忆模糊，据上诉人回忆，入职后签了些文件(格式合同)，可能是劳动合同，但看到没什么重要东西，很多空白处没填写内容，便签了自己名字，申请仲裁后才看到用人单位出具的自己签了名字的劳动合同，但已经填写了工资数额及工作年限等内容。这一点在劳动者记忆清晰后有可能申请文书司法鉴定，运用文件检验学的原理和技术对文书上填写的笔迹形成时间等问题进行鉴定。2、关于原审法院对上诉人主张未订立无固定期限劳动合同每月二倍工资的诉请认为于法无据、不予支持问题。如果双方订立的两份劳动合同是真实、合法的，那么至少在2012年7月5日以后用人单位应与劳动者订立无固定期限的劳动合同。因为用人单位是2002年7月5日聘用劳动者的，到2012年7月5日劳动者在用人单位已连续工作满十年。依《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第(二)款(一)项规定：“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……。”此后，劳动者在用人单位连续工作满十三年，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同，依《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”故劳动者的第二项诉请于法有据。3、关于原审判决认定的变更劳动合同的事实问题。原审判决认定劳动者与用人单位之间发生的不是用人单位违法辞退劳动者的事实，而是变更劳动合同中工作内容和工作地点的事实，该认定错误。劳动者自2002年7月应聘用人单位工作至2015年9月15日，已在用人单位连续工作十三年，一直做面点厨师，突然被基层管理人员口头通知去干保安，工资也由之前的每月5000元降为每月2000元，这不属于正常的变更劳动合同，属于变相辞退劳动者。正常的变更劳动合同应该符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，……应当采用书面形式。……”劳动者应聘用人单位工作后，一直表现良好，从无违规现象，曾代表单位多次参赛获奖，而用人单位单方面强行变更劳动合同的工作内容和工作地点，不经与劳动者协商一致，哪个劳动者能接受呢?劳动者不接受就撬劳动者的衣帽柜，没收工作服，不让劳动者进入工作岗位，这是逼劳动者走人。劳动者忍无可忍申请仲裁、起诉法院，却被法院认定双方劳动关系仍然存续，劳动者正在旷工。4、关于劳动者诉求第五项的合法性。既然用人单位要变更劳动合同又没有与劳动者协商一致，既说没辞退劳动者又不让劳动者回原工作岗位，又终止了给劳动者缴纳社会保险费，实属以实际行动强行辞退了劳动者，就应该依《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”之规定，为劳动者办理上述手续。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十五条、第八十二条、第八十七条之规定，除第十七条与本案有关，其余均与本案无关。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人甘肃明珠旅游集团有限公司兰州海天大酒店答辩称：一、上诉人赵某作为具备完全民事行为能力的成年人，对用人单位与劳动者双方签订劳动合同的事实是知情并且有意识的，且上诉人赵某对劳动合同上本人签名认可。由此可见，双方签订了书面的劳动合同，上诉人针对未签订书面劳动合同要求支付二倍工资的诉请与事实不符，应予驳回。二、上诉人要求因未订立无固定期限劳动合同而支付二倍工资的诉请，其诉请主张的时间点为2002年，而2002年《中华人民共和国劳动合同法》还没有实施。由此可见，该诉请即超过了法定的劳动争议诉讼时效，又属于适用法律错误，应予驳回。三、被上诉人没有辞退上诉人，更不存在违法辞退的行为，事实情况是上诉人自2015年9月15日后擅自离岗不上班。所以，上诉人所主张支付违法辞退劳动者的赔偿金，出具终止劳动关系的证明的诉请与事实不符，于法无据，应予驳回。四、根据权利与义务对等原则及《劳动合同法》第五十条第二款的规定，上诉人本人需前来被上诉人公司履行签署解除劳动合同的证明及办理工作交接手续等义务后，被上诉人方可履行为上诉人办理档案及社会保险转移的各项手续。而本案的事实情况，被上诉人公司并没有解除或者终止与上诉人的劳动合同。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案的争议焦点是：1、上诉人的各项上诉请求有无事实及法律依据，应否予以支持；2、被上诉人是否违法辞退上诉人；3、原审法院适用法律是否正确。
关于上诉人的各项上诉请求有无事实及法律依据，应否予以支持的问题。本案中，上诉人赵某自2002年7月到被上诉人海天酒店工作，先后与海天酒店签订两份劳动合同，第一份合同是在《劳动合同法》实施之初签订的，合同期限自2008年1月1日至2010年12月31日止；之后又续签了五年期限的劳动合同，合同到期日为2016年12月31日。上诉人赵某对该两份劳动合同上的签字均予认可。该两份劳动合同的内容不违反法律规定，双方均应遵照执行。故上诉人赵某主张“未订立书面劳动合同二倍工资”的诉请，与确已签订了两份书面劳动合同的事实明显不符，原审不予采信，符合法律规定。关于上诉人赵某主张“未订立无固定期限劳动合同每月二倍工资”的诉请，虽上诉人赵某在被上诉人海天酒店工作已满13年，但因其在第一份劳动合同到期后又与被上诉人海天酒店签订了五年期限的劳动合同，该合同是其签字认可的，应视为双方真实意思表示，双方均应按照第二份劳动合同约定的期限履行。上诉人赵某可在第二份劳动合同期满后提出订立“无固定期限劳动合同”的要求。在第二份合同未到期，上诉人也未提出“订立无固定期限劳动合同要求”的情况下，直接主张“未订立无固定期限劳动合同每月二倍工资”的请求，与《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第(二)款第(一)项规定情况不符，原审判决不予支持正确，本院予以确认。
关于被上诉人是否违法辞退上诉人的问题。在本案当事人双方约定的劳动合同履行期间，因被上诉人企业内部人事调职，被上诉人海天酒店口头通知上诉人赵某对其岗位进行调整，要求上诉人赵某到新岗位工作。但就上诉人赵某的岗位调整问题，被上诉人海天酒店并未与上诉人赵某协商一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，原审认定被上诉人海天酒店在未与上诉人赵某协商一致情况下擅自调岗的行为存在过错，该认定符合法律规定。被上诉人海天酒店认为给上诉人赵某调整的新岗位只是在原来工作的基础上增加了早餐外卖，但未提供相应证据予以证明。2015年9月15日，上诉人赵某从海天酒店离职，并称海天酒店口头通知让其干保安工作，其无奈才被迫离职，被上诉人海天酒店的行为是一种违法辞退行为，不是正常的劳动合同的变更。但上诉人赵某一审提供的录音证据不能证明被上诉人海天酒店调岗是让其干保安工作。双方的录音证据可以证明被上诉人海天酒店对上诉人赵某进行了岗位调整的事实，但未能证明调整后的具体岗位工作内容。二审中，证人李旭出庭作证证言：“证明被上诉人海天酒店强行辞退上诉人赵某的事实”，但该证人曾在上诉人赵某承包的海天酒店食堂面点房工作过，且也已离开海天酒店，证人与上诉人赵某有一定利害关系，在没有其他证据相互印证的情况下，该证人证言不能单独作为定案依据。故对该证人证言本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因上诉人赵某提供的证据不足以证明被上诉人海天酒店调整的新岗位是让其干保安工作，也不能证明被上诉人海天酒店存在“违法辞退”的事实。故其主张“海天酒店将其违法辞退，海天酒店应支付违法辞退的赔偿金”的请求，原审不予支持正确，本院予以确认。上诉人赵某在2015年9月15日离职后，10月12日被上诉人海天酒店又电话通知其上班，但上诉人赵某再未到岗，随后双方因调岗纠纷先后进行仲裁和诉讼，在此期间被上诉人海天酒店未对上诉人赵某离职一事进行处理，因劳动合同未到期，被上诉人海天酒店认为双方劳动关系并未解除。在上诉人赵某提供的证据不足以证明被上诉人海天酒店存在“违法辞退”情形下，原审认定双方劳动关系仍然存续并无不当。在双方劳动关系存续期间，上诉人赵某要求被上诉人海天酒店出具终止劳动关系的证明，并为其办理档案和社会保险关系转移手续的请求，没有事实和法律依据，原审不予支持正确。
关于原审法院适用法律是否正确的问题。原审判决适用《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十五条、第八十二条、第八十七条之规定进行判决。根据本案原审判决主文可以看出，应适用的法律是《中华人民共和国劳动合同法》的第十七条、第三十五条、第八十二条、第八十七条，并非《中华人民共和国劳动法》的法条。故原审在适用法律时是错列法律规定的名称，对此本院予以纠正。即将原审判决中的《中华人民共和国劳动法》纠正为《中华人民共和国劳动合同法》。上诉人的该项理由应予采纳。虽原审适用法律存在应予纠正的问题，但判决结果适当，应予维持。
综上，上诉人赵某的各项上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一六年七月八日
书 记 员 任继芳