湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终267号
上诉人（原审被告）：湖北永佳防水科技有限公司，住所地湖北省石首市太平坊大道169号。
法定代表人：刘翔，该公司董事长。
委托代理人：姚忠斌，湖北昭阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳康喜科技有限公司，住所地河南省洛阳市老城区春都路灵官洞39号。
法定代表人：韦先峰，该公司董事长。
委托代理人：王焕章、任希红，河南大进律师事务所律师。
上诉人湖北永佳防水科技有限公司因买卖合同纠纷一案，不服石首市人民法院（2015）鄂石首民初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人湖北永佳防水科技有限公司的委托代理人姚忠斌，被上诉人洛阳康喜科技有限公司的委托代理人王焕章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洛阳康喜科技有限公司诉称：2006年5月27日原告与被告签订的供货合同约定：由康喜公司向永佳公司供应HDPE土工膜，合同总价1000000元；合同约定付款方式为货到需方指定现场后付80%（原则上货到10天内付款），余款在完工后一月内付清，并约定违约金为每日拒付货款总额的2%。合同签订后，原告向被告指定的四川泸州、四川泸县、四川乐山共计发货价值1283412.5元，被告共付货款845000元，尚欠438412.5元，虽经康喜公司多次催要，被告均未付款；根据合同约定及相关法律法规规定，逾期付款违约金截止到2014年12月31日已达202327.37元，被告永佳公司欠付原告康喜公司货款438412.5元，经原告多次催要，被告拒不付款，已严重侵犯了原告的合法权益。故诉请人民法院：1、请求判令被告支付原告货款438412.5元；2、判令被告支付逾期付款违约金202327.37元（以438412.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%上浮50%计算应算至实际支付之日，自2009年1月31日起算暂算至2014年12月31日）。3、判令被告承担本案的诉讼费用。
被告湖北永佳防水科技有限公司辩称：1、原告与被告的货款已经结清，并未欠付原告的货款。2、被告付款的最后一次时间是2009年1月，诉讼时效应从2009年1月起算，原告起诉早已超过诉讼时效。3、0.5㎜规格的HDPE膜的买卖不在合同范围内，且系原告与罗小宏之间的买卖合同关系，与本案无关，原告应另行主张权利。请求人民法院依法驳回其诉讼请求。
原审查明，2006年5月27日，原告康喜公司作为供方，与作为需方的被告永佳公司签订《合同》一份，罗小宏作为永佳公司的授权代表在该合同上签字。《合同》约定被告向原告购买50000㎡的HDPE膜，规格为1.5㎜，单价为20元／平方米，总金额为100万元整。交货时间、地点、方式为接到需方通知后十日内，供方负责将货物按需方要求运送到指定地点，货物运送产生的费用由供方负责。付款方式为货物运达现场，经双方清点核实，抽检送检合格后需方支付当批货款的80%（原则上货到10天内付款），余款在完工后一月内付清。违约责任：需方如无正当理由拒收货物、拒付货款，应向供方每月偿付拒付部分货款总额2‰的违约金。供方如逾期供货，应向需方每日支付该批货款总额2‰的滞纳金。双方还对其他事宜一并予以了约定。罗小宏分别于2006年6月17日、2006年6月20日、2006年7月10日签收原告供应的规格为1.5×2200×60000㎜的HDPE膜共计36300㎡。被告的员工罗礼仁、袁南洪分别于2006年10月8日、2006年10月26日在原告的货物交接单上签字，认可收到原告供应的规格为1.5×2200×60000㎜的HDPE膜9790㎡、9504㎡。被告的员工罗文轩于2006年10月19日在原告的货物交接单上签字，且加盖湖北永佳防水科技有限公司西安办事处印章，认可收到规格为0.5×4500×100000㎜的HDPE膜4950㎡，收到规格为0.5×4500×50000㎜的HDPE膜15075㎡。
2011年1月13-15日，洛阳康喜的张传景、夏有森在西安出差。2011年1月14日，罗小宏出具《洛阳康喜（河南康喜）科技有限公司函》载明：“今天贵公司张传景、夏有森来我公司西安办过来对账，因我公司账务不在，有关06、07年的相关账目暂无法对清，待择日缓对，或有关余款请贵公司协商一个适当的数目，以便全部结清余款，其中我公司给贵公司施工的几个垃圾填埋场的施工费用，请予以考虑。”
2015年8月27日原审向罗小宏作了《询问笔录》，该笔录记载：“问：这个函是你出具的吗？答：时间太久了，不太记得了。问：是否申请对笔迹进行鉴定？答：等和律师商量，如果申请的话，就在十天之内向法院提交申请。问：罗礼仁、罗文轩、袁南洪是什么人？答：是我们工地上的人，但是是不是他们本人签字就不清楚了。问：你有没有代表被告向原告购买过0.5平方米规格的HDPE土工膜？答：没有签过合同。但是是我们缺点材料，就要他们发过来了。问：价格是多少？答：当时连价格都没谈，我们又在给他们垃圾填埋场施工，后来就两抵了。问：0.5mm的在当时的价格是多少钱每平方米？答：1.5mm的是20元每平米，0.5mm的是6.8元每平米。”在本案审理过程中，罗小宏未向原审提交鉴定申请书。
原告在庭审时认可被告分别于2006年6月、2006年10月、2006年11月、2006年12月、2007年7月、2007年8月、2009年1月支付了20万元、10万元、10万元、156000元、89000元、5万元、15万元，共计845000元。
原审另查明，2008年12月23日中国人民银行规定的五年以上贷款基准利率为5.94%。
原审认为，原告与被告之间签订的《合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方理应按约履行合同义务。被告收到了原告1.5㎜规格的HDPE膜共计55594㎡，根据合同约定的价格计算，被告应付货款为1111880元，扣减已经支付的845000元，被告还应支付266880元。
关于0.5㎜规格的HDPE膜买卖问题，虽然原告与被告未签订书面的买卖合同，但原告提交了货物交接单，交接单有被告员工的签字及湖北永佳防水科技有限公司西安办事处印章，足以证明双方的买卖合同关系及被告收到了0.5㎜规格的HDPE膜共计20025㎡，被告理应支付货款。原告主张价格按7.5元／㎡计算，但未提供相应的证据予以证实，本院采纳被告的授权代表罗小宏自认6.8元／㎡的价格，故被告还应付0.5㎜规格的HDPE膜的货款136170元。被告辩称0.5㎜规格的HDPE膜买卖不在合同范围内，且系原告与罗小宏之间的买卖合同关系，与本案无关，原告应另行主张权利。对此，本院认为，交接单有被告员工的签字及湖北永佳防水科技有限公司西安办事处印章，足以证实被告永佳公司是合同相对人。原告在2006年与被告发生了两次买卖合同关系，且两次均未结算，原告在本案中一并主张并无不当，原审对被告的这一辩称意见不予采纳。
关于违约金的问题，1.5㎜规格的HDPE膜买卖，合同约定为每日偿付拒付部分货款总额2‰的违约金，被告最后一次收货时间为2006年10月26日，原告主张自2009年1月31日起算按照人民银行同期贷款利率上浮50%来计算逾期付款违约金并无不当，且并未加重被告的责任，本院予以支持，但中国人民银行规定的同类贷款利率为5.94%。0.5㎜规格的HDPE膜买卖，因双方并未签订书面买卖合同，也无证据证明双方对合同的履行期限及逾期付款违约金进行约定，故原告主张这一部分的逾期付款违约金，本院不予支持。
关于本案是否已过诉讼时效的问题，本院认为，虽然双方在合同上约定货款应在完工后一个月内付清，但在合同的履行过程中，被告的授权代表罗小宏于2011年1月14日主张双方要协商一个适当的数目，并考虑垃圾填埋场的施工费用，故双方一直未对账，对余欠货款一直未予结算，对支付余欠货款的期限未明确，原告依法可随时向被告主张货款，原告的起诉未过诉讼时效。况且被告还向原告购买了0.5㎜规格的HDPE膜，双方并未签订书面买卖合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行约定，因此，该合同属于未定履行期限的合同，诉讼时效应从原告向被告主张权利时起算。
综上，原告依约完成交货义务，被告理应依约按时足额付款。现被告至今未结清货款，其行为显然构成违约，原审对原告要求被告给付拖欠货款403050元并支付部分违约金的诉讼请求予以支持。被告辩称涉案货款已经结清，但并未向原审提交相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。视此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告湖北永佳防水科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洛阳康喜科技有限公司支付货款403050元及逾期付款违约金（计算方式为：以266880元为基数，利率按8.91%自2009年1月31日起计算至还清之日止）；二、驳回原告洛阳康喜科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10207元（原告已预交），由原告洛阳康喜科技有限公司负担4327元，被告湖北永佳防水科技有限公司负担5880元。
上诉人不服一审判决，向本院提出上诉，其主要的理由是：一、上诉人已支付全部货款，一审判决错误认定上诉人欠被上诉人的货款。二、一审判决错误认定被上诉人的主张未超过诉讼时效。
二审查明的本案事实与一审认定的一致。
二审中双方争议的焦点问题是：被上诉人的主张是否超过诉讼时效。
本院认为，被上诉人的主张没有超过诉讼时效。其理由是：在1.5㎜规格的HDPE膜买卖合同中，上诉人与被上诉人在合同中约定货款应在完工后一个月内付清，但在合同的具体履行过程中，上诉人的授权代表罗小宏于2011年1月14日出具《洛阳康喜（河南康喜）科技有限公司函》载明：“今天贵公司张传景、夏有森来我公司西安办过来对账，因我公司账务不在，有关06、07年的相关账目暂无法对清，待择日缓对，或有关余款请贵公司协商一个适当的数目，以便全部结清余款。其中我公司给贵公司施工的几个垃圾填埋场的施工费用，请予以考虑。”这表明双方要协商一个适当的数目，并考虑垃圾填埋场的施工费用，故双方一直未对账，对余欠货款一直未予结算，对支付余欠货款的期限未明确。在此情况下，被上诉人依法可随时向上诉人主张货款，被上诉人的请求未超过诉讼时效。在0.5㎜规格的HDPE膜买卖中，双方没有签订书面合同，对合同的履行期限没有约定，该合同属于未约定履行期限的口头合同，因此不存在诉讼时效是否超过之问题。对此，上诉人提出的被上诉人的请求超过诉讼时效的主张没有事实依据，不能成立。此外，上诉人没有向法庭提供已向被上诉人支付完全部货款的证据，其提出的“上诉人已支付全部货款，一审判决错误认定上诉人欠被上诉人的货款”主张也不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7346元，由上诉人湖北永佳防水科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈时中
审判员 王同军
审判员 谢成勇
二〇一六年五月十六日
书记员 李 鹏