广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第2580号
上诉人（原审原告）：东莞市尚佳物业管理有限公司。住所地：广东省东莞市南城区新城市中心区东莞市商业中心*期工程*号办公楼***号，营业执照注册号：441900000066411。
法定代表人：李美丽，该公司董事长。
委托代理人：李凯，该公司员工。
委托代理人：肖响华，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市得顺机电有限公司。住所地：广东省东莞市东城区东泰花园兴华苑*座***号铺，营业执照注册号：441900000581888。
法定代表人：夏建华，该公司经理。
原审第三人：南城区现代经典花园业主委员会。住所地：广东省东莞市南城区西平宏伟路**号。
负责人：何妍，该业主委员会主任。
上诉人东莞市尚佳物业管理有限公司（以下简称为尚佳公司）因与被上诉人东莞市得顺机电有限公司（以下简称为得顺公司）、原审第三人南城区现代经典花园业主委员会（以下简称为现代经典业委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
尚佳公司于2015年4月9日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、得顺公司退还尚佳公司已预付的10000元工程款，并支付违约金49184元；二、得顺公司支付尚佳公司另行购买新水泵的维修改造费用120000元；三、得顺公司承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：2012年11月6日，现代经典业委会作为甲方（发包方），得顺公司作为乙方（施工方），尚佳公司作为丙方，三方签订一份《现代经典花园生活水泵、变频柜、泵房、给水管更新、消防水泵及泵房、消防设施改造工程协议书》，约定由得顺公司承包现代经典小区生活水泵、变频柜、泵房、给水管更新、消防水泵及泵房、消防设施修缮工程，工程承包方式为得顺公司包工、包全材料根据得顺公司提供的装修报价单，工程期限60天，工程总价122960元，尚佳公司承担10000元。在协议中第二条“工程内容及施工”第1项约定：“生活水泵：65dLX4-11离心式4级清水泵……32LG65X5-4离心式4级清水泵……”第八条第1项约定，现代经典业委会预付得顺公司签订的报价单中工程款总额的30%即36888元作为定金与材料费，得顺公司安排人员进场施工。第八条第2项约定，待所有施工完成验收合格后，1个月内由现代经典业委会付清得顺公司总额的65%即79924元；第八条第3项约定，余款5%即6148元作为质保金，在保修期1年后付清；协议附件附有具体的施工名目以及报价。第九条第2项约定：“乙方未按合同的数量交货，而甲方仍有需要的，应照数补交，按延期交货处理。完不成任务，不能交货的，应偿付甲方应交货总值10%的违约金；第九条第4项约定，未按合同规定时间交货，乙方应当缴纳合同总金额20%的违约金。”第九条第6项约定：“乙方偷工减料或未按方案报价、图纸施工的，则需要按总造价的10%向甲丙方支付违约金。”协议还就各方的其他权利义务事项进行了约定。协议签订后，得顺公司派出工作人员开始进场施工。原审庭审中，双方明确该协议书的签订日期为2012年11月6日。
2013年2月4日，得顺公司出具一份收款收据，载明“今收到现代经典花园工程预付款一万元整”，得顺公司在该收款收据上加盖公章，其法定代表人夏建华作为经手人在该收据上签名。
2014年6月26日，得顺公司出具一份《保证书》，上记载得顺公司法定代表人夏建华代表得顺公司向尚佳公司保证：东莞市现代经典花园水泵房工程时预借尚佳公司的10000元垫付款，待现代经典业委会申请到有关水泵房专项维修资金款到帐后，得顺公司在收到专项维修资金款三日内归还给尚佳公司。得顺公司在该保证书上加盖公章，其法定代表人夏建华作为保证人签名确认。
2014年7月20日，尚佳公司与现代经典业委会向得顺公司送达了一份《关于现代经典水泵房变频器故障维修的工作函》，该函件载明：“……发现水压不够是由于现场仅1台小的稳压泵在工作，而另外3台大功率的水泵均没有处于工作状态，此实为变频器故障所造成的，……否则，由于维保服务不及时、不到位及没有按约定的时间期限维修好，所造成的一切后果将由贵司承担。并且，业委会、物业公司将外请专业公司前来处理，所产生的费用在贵司工程款中扣除。”得顺公司法定代表人夏建华在该函件上手写“修好是否验收通？”并签名。
2014年7月25日，尚佳公司向得顺公司出具一份《邀请函》，该邀请函上载明：“……一直到2014年7月之前小区的供水都很正常，……从2014年7月10日至今，现代经典花园的水泵控制系统频繁出现故障，……我司与部分业委会及业主商定于2014年7月25日19：00在现代经典管理处会议室召开本次会议，现特恳请贵司前来参加本次会议，以期彻底解决水泵问题。”同日，业主委员会代表、业主代表、东莞市南荣电控设备有限公司代表、宏图居委会代表、南城房管所代表以及尚佳公司代表、得顺公司的代表共同召开了工作协调会，并在会上作出如下决议：“1.将水泵房控制系统维修好（非合同内），整理电箱，验收合格后保修三年；2.更新污水井控制系统，保证8个水泵都是我方更换的新水泵，加入二段高低水位控制；3.上述承诺工作保证一个月内完成，需要验收小组在工程完成后三天内验收，合格后签字；4.若未做到上述承诺，现场将另外聘请其他工程维修公司对现代经典水泵系统进行维修改造，所产生的费用全部从水泵工程的工程余款中扣除。”夏建华作为得顺公司代表在该会议的《会议记录表》上签名。
原审庭审中，尚佳公司向原审法院举证了由其单方制作的《现代经典花园生活水泵、变频柜、泵房、给水管更新、消防水泵及泵房、消防设施改造工程竣工验收表》、得顺公司实际安装的水泵的照片、新水泵实物照片以及2014年10月8日，尚佳公司与案外人深圳市鸿效科技有限公司签订的《节能供水系统项目合同》，以此证明得顺公司没有按照合同约定进行施工安装，因货不对版导致无法通过验收。并主张为了确保现代经典小区广大业主的正常用水，尚佳公司已自行垫资120000元另行安装了一台新水泵。得顺公司对上述证据的真实性与关联性不予确认。尚佳公司与得顺公司在原审庭审中均主张双方签订的《现代经典花园生活水泵、变频柜、泵房、给水管更新、消防水泵及泵房、消防设施改造工程协议书》中第二条涉及的产品的型号“65dLX4-11”、“32LG65X5-4”系书写错误，得顺公司认为正确的型号应为65DL30-16X4，尚佳公司则主张案涉工程的正确型号应适用该协议的附表1中约定的型号DLX411、DLX430等。同时，得顺公司举证了三菱通用变频器使用手册、上海海洋水泵厂产品使用说明书，主张尚佳公司所指的货不对版并非事实，尚佳公司引用的型号存在错误。
原审法院询问尚佳公司“得顺公司施工部分所使用配件哪部分存在货不对版”时，尚佳公司主张主要存在以下几个方面货不对板：1.没有按照合同第二条第1点约定安装清水泵；2.没有按照约定安装“潜水泵（单相）”；3.变频器没有按照约定安装；4.8台潜水泵没有按照约定安装。但尚佳公司亦无法向原审法院明确按照合同约定就上述装置具体应该以何型号与何品牌安装，尚佳公司一直未能清楚答复，且在原审法院要求尚佳公司提供具体的型号时，尚佳公司回复原审法院称无法提供证据证明。
另，在2015年6月24日的原审庭审中，因尚佳公司主张得顺公司所安装水泵存在质量问题，原审法院询问尚佳公司是否需要就质量问题申请评估鉴定时，尚佳公司称在原审庭后三个工作日提交书面的鉴定申请，并明确逾期不提交的视为尚佳公司不申请评估鉴定。至2015年8月27日止，原审法院仍未收到尚佳公司的鉴定申请。
原审法院认定上述事实的证据有：尚佳公司提供的《现代经典花园生活水泵、变频柜、泵房、给水管更新、消防水泵及泵房、消防设施改造工程协议书》、收款收据、保证书、竣工验收表、照片、工作函、合同、会议纪要、银行回单，得顺公司提供的《现代经典花园生活水泵、变频柜、泵房、给水管更新、消防水泵及泵房、消防设施改造工程协议书》、说明书、付款收据、邀请函、录音文件以及原审法院的庭审笔录附卷为据。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。
现代经典业委会经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向原审法院提交任何书面陈述及相关证据，由此产生的不利后果由其自行承担。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”故尚佳公司应就其诉请的事实依据承担相应的举证责任。原审法院对尚佳公司所诉分析如下：
一、关于尚佳公司要求退还已付工程款10000元的诉讼请求。原审法院认为，根据《现代经典花园生活水泵、变频柜、泵房、给水管更新、消防水泵及泵房、消防设施改造工程协议书》中的约定，尚佳公司承担工程款的费用为10000元，且结合2013年2月4日得顺公司出具的收款收据，可认定尚佳公司已经支付的费用为案涉工程的工程款。尚佳公司原审庭审中主张根据2014年6月26日得顺公司所出具的《保证书》要求得顺公司返还该部分款项，但保证书中的约定为待现代经典业委会申请到有关水泵房专项维修资金款到账后，得顺公司在收到专项维修资金款三日内归还给尚佳公司，而本案中未有证据显示现代经典业委会已经申请到有关水泵房专项维修资金款且得顺公司有收取到专项维修资金款，故尚佳公司依据该保证书要求得顺公司返还10000元工程款依法无据，而尚佳公司对得顺公司已经进场施工的事实并无异议，得顺公司有权依照合同约定收取相应的工程款。
二、本案中，尚佳公司主张得顺公司就案涉工程施工时所使用的配件存在“货不对版”的情形。首先，尚佳公司无法明确答复原审法院按照合同约定就相关的配件具体应该以何型号与何品牌进行安装，且在原审法院要求尚佳公司提供具体的型号时，尚佳公司亦回复原审法院称无法提供证据证明；其次，结合原审庭审中双方当事人的陈述和举证，尚佳公司与得顺公司均确认案涉的《现代经典花园生活水泵、变频柜、泵房、给水管更新、消防水泵及泵房、消防设施改造工程协议书》中对部分配件型号的约定并不准确，且该协议书的附表中对相关配件的型号品牌合同均未有明确约定；再次，在尚佳公司提交的《关于现代经典水泵房变频器故障维修的工作函》上，得顺公司的法定代表人夏建华手写“修好是否验收通？”字样，但夏建华的签名并不当然可作为对该工作函所述内容的确认，且尚佳公司所提交的《会议记录表》上所列的四项会议决议内容亦无法直接反映出得顺公司承认案涉工程存在货不对版的问题。故此原审法院认为根据目前尚佳公司所提交的证据无法反映出得顺公司存在未按合同约定进行施工安装的情形。
三、尚佳公司还主张得顺公司施工工程设备发生质量问题，但并未就此提供相对充分的证据予以证明具体哪一部分设备发生质量问题，更未能证明质量问题产生的原因以及修复的费用，在2015年6月24日的原审庭审中原审法院询问尚佳公司是否需要就质量问题申请评估鉴定时，尚佳公司称在庭后三个工作日提交书面的鉴定申请，并明确逾期不提交的视为尚佳公司不申请评估鉴定，但至今原审法院仍未收到尚佳公司的鉴定申请。据此，原审法院认为尚佳公司所提交的证据并未能反映出得顺公司施工存在质量问题。
综合上述分析，尚佳公司起诉要求得顺公司返还10000元工程款、支付违约金49184元以及支付120000元维修改造费用均没有事实和法律依据，故对尚佳公司在本案中所提的全部诉请，原审法院均不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，于2015年8月27日作出（2015）东一法民二初字167号民事判决：驳回东莞市尚佳物业管理有限公司的全部诉讼请求。原审案件受理费为3883.68元（已由尚佳公司预交），由尚佳公司自行负担。
尚佳公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。原审判决认定“根据目前尚佳公司所提交的证据无法反映出得顺公司存在未按合同约定进行施工安装的情形”是完全错误的。理由是：1.尚佳公司在原审中提交的证据《现代经典花园的生活水泵、变频柜、泵房、给水管更新、消防水泵及泵房、消防设施改造工程协议书》（以下简称《协议书》）、《现代经典花园生活水泵、变频柜、泵房、给水管更新、消防水泵及泵房、消防设施改造工程竣工验收表》（以下简称《验收表》）、《现场安装实物型号的照片》等已足以证明得顺公司未按合同约定的型号、品牌／单位、单价安装清水泵、潜水泵、变频器，且存在以差充好、以价格低的代替价格高的欺诈行为。《协议书》附件1已约定得顺公司应安装的清水泵、潜水泵、变频器的型号及价格。2.原审判决认定“尚佳公司所提交的证据并未能反映出得顺公司施工存在质量问题”是完全错误的。尚佳公司在原审中提交的证据《关于现代经典水泵房变频器故障维修的工作函》（以下简称《工作函》）、《会议记录表》、《现代经典花园的水泵安装合同》、《新水泵实物照片》、《水泵现场实物照片》不但足以证明得顺公司施工存在质量问题，而且足以证明因得顺公司未按期履行维修更换义务而应承担尚佳公司另行聘请深圳市鸿效科技有限公司对水泵系统进行维修改造而需支付的120000元款项之事实。3.原审判决认定尚佳公司主张返还的10000元款项为尚佳公司支付的案涉工程款是完全错误的，尚佳公司主张返还的10000元款项明显属于借贷性质的款项，是得顺公司向尚佳公司借支的款项。（二）原审判决适用法律错误。1.原审判决在证明“货不对版”的举证责任分配上适用法律错误。2.原审判决以缺乏事实和法律依据为由未支持尚佳公司要求得顺公司支付违约金49184元以及支付120000元维修改造费用是完全错误的。得顺公司未按照合同约定的型号、品牌／单位、单价采购并安装清水泵、潜水泵、变频器，且存在明显的质量问题，更未依约履行维修义务，其行为明显构成违约，依法应向尚佳公司支付违约金49184元。根据《会议记录表》之会议决议明确约定，尚佳公司因得顺公司未履行会议决议义务而不得不另行聘请深圳市鸿效科技有限公司对水泵系统进行维修改造而需支付的120000元款项应由得顺公司承担，事实清楚，证据确凿，依据充分。3.原审判决以尚佳公司主张返还的10000元款项为尚佳公司支付的案涉工程款以及还款条件不成就为由驳回尚佳公司要求得顺公司返还10000元款项的诉讼请求是完全错误的。现代经典业委会未能申请到有关水泵房专项维修资金是因为得顺公司承包的案涉工程存在严重质量问题而未能验收合格，因此，专项维修资金未到账的责任在于得顺公司。据此，尚佳公司请求本院：1.依法撤销原审判决，改判：得顺公司偿还尚佳公司欠款10000元，并支付违约金49184元；得顺公司支付尚佳公司另行购买新水泵的维修改造费用120000元。以上合计人民币179184元。2.案件诉讼费用全部由得顺公司承担。
得顺公司口头答辩称：施工时间和尚佳公司提供的证据时间相差两年之多，其他具体的证据和意见坚持另案中要求支付工程款的意见。
现代经典业委会未在法定期限内向本院提交答辩意见，亦未依照本院通知参加二审法庭调查。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，尚佳公司二审提交《关于东莞市现代经典水泵房工程质量承诺书》、《保证书》、《核减工程款承诺书》、《图片、照片》、《费用报销单》、《收据》拟证明原审判决认定事实错误，得顺公司确实存在未按合同约定进行施工安装的情形，且其施工安装存在严重的质量问题。得顺公司质证认为施工时间和尚佳公司提供证据的时间相差两年之多，除《保证书》外，其他材料因无夏建华签名均不予认可，因为得顺公司的公章曾经在尚佳公司处保管过。
又查，得顺公司因案涉工程款支付问题向原审法院提起诉讼，案号是（2014）东一法民二初字第431号，请求判令现代经典业委会给付所欠工程款76072元及利息，尚佳公司支付增加工程款金额31000元及利息。现代经典业委会、尚佳公司以案涉工程存在质量问题、得顺公司未按合同约定履行义务、导致工程至今验收不合格为由主张不需要向得顺公司支付工程款，且得顺公司应该就其违约行为各支付违约金49184元。该判决认为现代经典业委会、尚佳公司明确表示不申请就案涉工程质量进行鉴定，也未能提供有效证据证明案涉工程存在质量问题，故判令现代经典业委会需向得顺公司支付尚余工程款61419元（该款已扣除尚佳公司按照合同约定已经支付的10000元）及相应利息，尚佳公司需支付增加工程款16000元及相应利息。现代经典业委会、尚佳公司均不服判决提起上诉，尚佳公司在该案二审期间提交《保证书》主张已支付给得顺公司的10000元工程款为预借款。本院作出（2015）东中法民二终字第657号民事判决，认为尚佳公司一审时已经明确其预付的10000元是工程款，上诉状也明确只承担10000元工程款，其现提出10000元不应作为工程款的主张不成立，故判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人尚佳公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）得顺公司应否返还尚佳公司已付10000元工程款；（二）得顺公司应否向尚佳公司支付违约金49184元；（三）尚佳公司诉请维修改造费用120000元应否支持。
关于尚佳公司请求得顺公司返还已付的10000元工程款问题，在本院作出的（2015）东中法民二终字第657号中已对该款进行了处理，认定尚佳公司已支付的10000元是工程款，应支付给得顺公司，尚佳公司亦为该案的当事人，尚佳公司在本案诉请得顺公司返还已支付的工程款10000元违反了“一事不再理原则”，本院不予支持。原审判决重复对此款项进行实体处理不当，但驳回该项诉请的处理结果正确，本院对该处理结果予以维持。
关于得顺公司应否向尚佳公司支付违约金49184元的问题，尚佳公司主张得顺公司应向其支付违约金则应证明得顺公司存在应向其承担违约责任的情形。审查是否存在违约则首先需查明双方对此是如何约定的。根据双方《协议书》第九条的约定，尚佳公司仅在得顺公司存在第6项约定的情况下有权与现代经典业委会共同主张得顺公司承担总造价10%的违约金。本案中，双方均认为不能直接以《协议书》第二条确定施工配件的品牌和型号，而《协议书》附件1对于施工的配件的型号及品牌的约定并不明确。在此情况下，尚佳公司主张得顺公司违约，则首先应明确双方约定用何种型号及品牌，原审法院在原审庭审中亦已要求尚佳公司对约定安装的型号进行明确，但尚佳公司在承诺答复的期限内并未明确具体的厂家及型号。尚佳公司主张违约责任，但连双方的约定为何都未能举证进行明确，理应承担举证不能的不利后果，原审判决驳回尚佳公司该项诉请正确，本院予以维持。
关于维修改造费用120000元。（2015）东中法民二终字第657号民事判决认定尚佳公司、现代经典业委会未能提供有效证据证明案涉工程存在质量问题，尚佳公司一审时也未能提供新的证据证明其主张，其二审提交的《关于东莞市现代经典水泵房工程质量承诺书》、《保证书》、《核减工程款承诺书》、《图片、照片》、《费用报销单》、《收据》，属逾期举证且尚佳公司解释逾期举证的理由不成立，且经审查该些材料并不能证明其主张，本院依法不采纳上述证据材料作为本案定案依据。尚佳公司未能提供证据推翻（2015）东中法民二终字第657号民事判决认定的事实，其要求得顺公司承担其另行委托案外人对案涉小区供水再次进行维修改造的费用缺乏事实及法律依据。原审判决驳回尚佳公司该项请求并无不当，本院予以维持。
另外，原审判决罗列现代经典业委会名称时漏写“经典”两字，本院已予以纠正。
综上所述，上诉人尚佳公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决虽对案涉10000元重复认定有误，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3883.68元，由尚佳公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
审 判 员 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 邓嘉荣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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