广东省广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0115民初3385号
原告：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地广州市越秀区先烈中路83号510自编之十五房。
法定代表人：谢国华，该公司执行董事。
委托代理人：黄宝浩，广东仁言律师事务所律师。
委托代理人：刘凯月，广东仁言律师事务所实习律师。
被告：广州市番禺区市桥德纯文具店，住所地广州市番禺区市桥街德厚大街**号地下**号车库。
经营者：李月明。
委托代理人：林文楠，广东金羊律师事务所律师。
被告：谢春强（广州市番禺区市桥德纯文具店实际经营者）。
原告广州灵动创想文化科技有限公司诉被告广州市番禺区市桥德纯文具店（以下简称德纯文具店）侵害作品复制权、发行权纠纷一案,本院于2017年7月24日受理后,根据被告德纯文具店的申请，追加谢春强为本案共同被告，依法由审判员李胜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄宝浩、刘凯月及被告德纯文具店的委托代理人林文楠、被告谢春强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告为“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”的版权人，长期以来，原告对“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”进行大范围的推广，包括但不限于电视、网络、线下等渠道，使其享有很高的知名度，并在此背景下衍生出一系列的“魔幻陀螺Ⅱ”产品。原告接到举报并经查实，被告在未经原告许可的情况下，擅自非法经营侵犯“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”著作权的商品“《魔法陀螺2-神斧牛魔》套装”。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定，被告使用与“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”近似的名称、包装、装潢，造成相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为,应当承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，被告需要赔偿的数额包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用。根据上述法律规定，被告的行为已经构成对原告的“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”著作权及与著作权有关的衍生权利的侵犯，给原告造成了重大经济损失，理应承担相应赔偿责任。故原告诉请法院判令：1.被告立即停止对原告“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”（登记号：粤作登字-2016-L-00001220）著作权的侵权行为；2.判令被告就其侵犯“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”（登记号：粤作登字-2016-L-00001220）著作权的侵权行为赔偿原告经济损失2万元；3.被告承担本案所有诉讼费用。原告在庭审中明确只指控被告销售行为侵害原告作品的发行权、复制权，不再指控被告不正当竞争行为，并要求两被告承担共同责任。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1.“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”《作品登记证书》及作品图样，拟证明原告对涉案知识产权享有权利，系涉案知识产权的权利人。2.证据保全公证书，拟证明涉案产品侵犯了原告享有的知识产权，该侵权产品系从被告处购买所得，被告存在销售侵权产品的侵权行为。3.2011年度广州市重点动漫企业认定证书公证书。4.2015年9月30日颁发的高新技术企业证书公证书。5.2014年9月15日颁发的动漫企业证书公证书。6.广州市著名商标证书公证书（有效期：2016.1-2018.12）。证据3-6均拟证明原告在行业内具有较高的知名度。7.公证费单据，拟证明原告为制止侵权行为所支付的开支。补充证据：1.发行许可证及播放证明及涉案作品相关的影片节选（光盘），拟证明涉案产品侵犯了原告的发行权；同时也拟证明涉案作品在相关包装产品上使用，在市场上的高知名度。2.正版产品图片，拟证明涉案产品侵犯了原告的复制权。
被告德纯文具店辩称：1.被告德纯文具店没有实际销售本案涉嫌侵权商品，更没有从事本案涉案著作权侵权行为。经营者李月明在2013年底已经将涉案文具店转让给被告谢春强经营，因营业执照不能转让而继续由被告谢春强使用，实际上被告谢春强采购零售涉案侵权产品被告德纯文具店完全不知情。2.被告谢春强销售的本案涉案产品，并非由被告谢春强自身制作生产，而是从正规批发市场里的正规商家批发得来，被告谢春强能够提供合法来源，依法无须承担著作权侵权赔偿法律责任。被告德纯文具店更不应该承担共同侵权的赔偿责任。涉嫌侵权产品外包装盒图案，涉嫌模仿、引用了原告享有著作权的图案，但故意进行了颜色、名称、文字等诸多细节改造，消除产品信息、二维码图反映其没有侵权故意！被告谢春强仅仅是销售了一个涉嫌侵权产品，获利金额为人民币十多元。原告将涉嫌侵权产品的零售者认定为著作权侵权产品的发行人的诉讼请求没有法律依据。被告谢春强能够到正规批发商场里的正规玩具批发店采购玩具，并且该批发店有营业执照、有巨幅广告招牌显示是原告产品分销商，已经尽了合理的注意义务！至于该批发店不出具正规发票、收据的行为，属于工商、税务行政管理法律关系，与著作权侵权无关！更不应因此而认定被告谢春强是著作权侵权人！被告谢春强作为零售商施以普通注意力无法注意和识别涉案产品上的图案是否侵犯他人著作权。3.原告索赔人民币两万元，显失公平合理！请求人民法院查明事实，依法驳回原告对二被告的全部诉讼请求。
被告德纯文具店为支持其主张，向本院提交如下证据：1.被告德纯文具店营业执照，拟证明被告文具店注册地址。2.缴费历史记录明细。3.身份证复印件。4.照片。证据2-4拟证明被告谢春强实际经营涉案店面，被告谢春强诉讼身份适格。5.照片，拟证明广州市番禺区市桥彗创玩具店系原告的特约分销商。6.营业执照复印件，拟证明被告谢春强向广州市番禺区市桥彗创玩具店采购是正规进货渠道。7.购物单据。8.名片。9.8月5日采购货物。10.录音光盘。11.公证书。证据7-11拟证明被告谢春强销售的涉案货物来源系向广州市番禺区市桥彗创玩具店采购。
被告谢春强辩称：1.关于店面执照问题，2013年底李月明将德纯文具店口头转让给我经营，因个体工商户不可更改持照人，只能注销新办执照，这样需要一段时间无法经营，所以执照就没变更。2.关于店面盈利问题，我经营店面是为了照顾家庭，本店面只有十几平方，主要经营笔、簿等学生用品，玩具仅几种，利润微薄。3.关于零售陀螺玩具的来源问题，我店零售的陀螺玩具全部都是在番禺市桥东城批发市场汇汇玩具批发部批发的，它有正规牌照，招牌写着灵动特约分销商，我认为从它那里批发灵动产品都应是正品，以我的知识根本分不清正版与盗版，我只进货了被原告买走的4个陀螺，收到起诉状我才知道是盗版产品。4.关于案件赔偿金额问题，原告购买的四只陀螺的销售额120元利润不到五十元，而原告要求赔八万元，我方认为不合理，要赔也理应由批发部赔，不应是我零售店赔！但若法院认定我应赔，也希望法院能考虑我家庭困难的实际情况，减少赔偿金额。
被告谢春强为支持其主张，向本院提交如下证据：1.身份证。2.户口簿。3.结婚证。4.准生证。5.产检资料。证据1-5均拟证明被告谢春强开店的原因是为了方便带小孩，没有明显的销售。6.采购单，拟证明销售的涉案货物来源系广州市番禺区市桥彗创玩具店。
经审理查明：广东省版权局出具的《作品登记证书》记载，登记号为“粤作登字-2016-L-00001220”，作品名称为“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”，作品类型为“L其他作品”，作者及著作权人均为本案原告，首次出版/制作日期为2016年5月6日，登记日期2016年10月25日。该登记证书附有登记作品的图案。图案是拆开平铺的长方体包装盒各面，包括前后面和上下左右四个侧面，还有一个挂件标头面。在挂件标头面左边是一小横长方形“魔幻陀螺ⅡTM”文字标牌，标牌底面色为蓝色，文字为黄色，右边是一紫色皮肤穿深浅绿色搭配的铠甲的牛型怪兽，怪兽的双臂张开，右手持一带手柄的红色火轮，火轮围绕左边标牌中部。长方体的上侧面右下部是一行横列的黄色“巨斧牛魔套装”文字，其上方还有“斗魂觉醒”四个小字，左边至右上部是三个蓝色陀螺和一个透明色加速器的图案，背景底色是黑色带下部紫色边。长方体的正面主要由一个只有上半身的卡通少年、一个牛型怪兽及一个旋转的陀螺三种图案和底部“巨斧牛魔套装”文字构成。正面左中部是一个高速旋转的陀螺，陀螺图案面积约占左半边面积1/3，陀螺上部座盘由2个同心圆构成，外圈为蓝色，内圈平面凸起，凸起的紫色盘面上有两把中心对称的黄色斧头图案，内圈半径占外圈半径的2/3，底部有紫色短轴和红色陀螺尖，陀螺上方有“无限加速，战榜称王”文字。右上部为一卡通少年左手握住一个白色陀螺加速器的握把，右手大力地拉动加速器的黑色手扣，将链接手扣和加速器的白色绳索从加速器中拉出，使与加速器连接的左边陀螺高速地旋转，少年脸型、体型较肥胖，双臂呈拉弓状，头戴黄色牛角鸭舌帽，闭眼紧锁眉头，嘴部张开“啊”字口型，上身穿红黄色短袖球服。右下部分是一个与标头部形状颜色一致的大牛型怪兽。在少年与怪兽之间有“魔幻陀螺我炫我强！！”文字。底部是一行比标头部分的大的“巨斧牛魔套装斗魂觉醒”文字。长方体的左侧面有四个不同的卡通少年和与少年相对应的陀螺套装的组合图案，从上到下分别为01号红色头发和上衣的名为“旋风”的少年与红色陀螺头表面及加速器；02号蓝色头发和白色上衣名为“玄海”的少年与蓝色陀螺头表面及加速器；03号绿色头发和蓝色上衣名为“左影”的少年与黄绿色陀螺头表面及加速器；04号棕色头发和黄色上衣名为“卡隆”的少年与红黄色陀螺头表面及红色加速器。左侧面最上方有“持续对战”的文字，各少年体型较瘦，穿夹克衫，两眼圆睁，01、02号少年的头发向下披散，03号少年的头发向上竖起，04号少年的头发向左上方竖起。长方体的右侧面与左侧面构成元素相似，05号白色头发和上衣的名为“思羽”的少年与蓝色陀螺头表面及加速器；06号绿色头发和上衣名为“何璐”的少年与绿色陀螺头表面及黄色加速器；07号戴黄色牛角鸭舌帽着黄色上衣名为“亚特”的少年与紫色陀螺头表面及灰色加速器；08号紫色头发和棕色上衣的名为“仕奇”的少年与黑色陀螺头表面及灰色加速器。右侧面最上方有“无限加速”的文字，各少年体型较瘦，除07号戴帽子外，其他人头发向下披散，05、08号少年穿夹克衫，06号穿短袖学生服，07号穿汗衫。长方体的下侧面是一个关于安全使用的“警告”提示语。长方体的后面是产品说明和产品来源介绍。最上部是“魔幻陀螺+兽能引擎+NFC战榜系统”、“陀螺线上线下竞技对战新境界”等文字。左上部分为陀螺拆分介绍，拆分成“兽能盖、兽能环、御战盔、觉醒灯、兽能座、兽神轴、兽神尖”等，左中部依次是觉醒灯开关图示和放大的“兽神尖”即陀螺尖的特写图，右上为一个扫码下载[天马乐园]APP后可进入的主页面和排行榜的展示，其中有一个二维码图，右中部是“兽能引擎”即加速器的的部件介绍图示，后面下部是生产厂、开发商等产品信息，写明开发商是原告。
2017年5月11日，原告委托刘嘉程向广州市广州公证处申请证据保全。同日，该处公证员与该处工作人员会同刘嘉程来到广州市番禺区德祥路东城小学西南校门对面“德祥文具店”，购买了玩具四盒，并取得了收据一张，四个陀螺每个30元共计人民币120元。广州市广州公证处于2017年6月20日出具（2017）粤广广州第090209号公证书证明上述事实。两被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，即确认是从德纯文具店公证购买。两被告称该店实际经营由被告谢春强经营。原告主张两被告承担共同侵权责任。
经当庭拆封公证封存物品，被控侵权产品包装上未标注生产企业名称。涉案被控侵权产品在其外包装盒上印有图案，该图案与原告上述作品“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”图案的图形、色彩、文字、组合结构、比例位置相似,不同之处在于：“魔幻陀螺”文字改为“魔法陀螺”，“Ⅱ”改为“2”，“我炫我强”改为“我强我炫”，“巨斧牛魔套装斗魂觉醒”改为“神斧牛魔套装斗魂捷星”，图案颜色深浅略有不同。具体区别还有：挂件标头面左边的文字是“魔法陀螺2”，没有标牌底色，怪兽右手持火轮形状为椭圆形环绕“魔法陀螺2”的文字四周。上侧面最左边的一个陀螺是“绿色”，正面陀螺的轴和尖被“内置七彩魔灯”宣传彩贴挡住。左侧面及右侧面01号名为“炫风”，02号名为“轩海”，03号名为“佐鹰”，04号名为“可龙”，05号名为“思宇”，06号名为“何露”，07号名为“涯特”，08号名为“矢奇”，每个少年旁的陀螺是侧面图，除了表面还有轴、尖。后面右上部是与正面一致但略小的少年玩陀螺图案，下部没有产品信息，而是左边的“魔法陀螺2”文字和右边的安全使用警示。
原告主张经济损失2万元未提交证据证明，并称由法院酌定。
在本案审理过程中，原告还提交证据证明其为广州市重点动漫企业，高新技术企业，曾被认定为广州市著名商标，以及原告作品相关联的《魔幻陀螺Ⅱ》影视作品光盘，2016年11月8日在全国发行的发行许可证，播出证明及原告在包装盒图案中使用涉案作品的玩具产品。两被告认为这些证据与本案无关。被告德纯文具店为证明被告谢春强销售被控侵权产品的合法来源提交了1.广州市番禺区市桥彗创玩具店营业执照，写明地址是番禺市桥街环城东路152号首层10A号。2.汇汇玩具批发部照片，该批发部名称匾牌上写有“灵动创想特约分销商”。3.被告称在汇汇玩具店购买陀螺的送货单分别为4月4日买的308产品2个，单价14元；2017年2月11日买的308产品两个，单价14元，送货单上收货单位写“东城”；2017年8月5日买了两个陀螺单价分别为14元、17元，两个魔幻陀螺（贵）单价33元，送货单位上收货单位写10A汇汇玩具店（均无印章）。4.汇汇玩具批发部名片写明的地址是番禺东城批发市场10号A铺。5.2017年8月10日委托公证到广州市番禺区市桥街环城东路“东城批发市场”10号铺“汇汇玩具批发部”公证购买玩具，在与售货员谈话的录音显示售货员说308没货。被告谢春强除提交家庭情况材料外，还提交了其称从彗创玩具店进货的与本案无关的其他货物的证明。原告认为上述证据不能证明被告的合法来源，既不能证明被告的被控侵权产品是从汇汇玩具批发部进货，也不能证明该批发部是原告的特约分销商，且被告2017年8月5日购买的同时有正品和盗版样品。
另查明，原告成立于2009年9月15日，注册资本人民币陆佰贰拾伍万元，经营范围包括专业技术服务业。德纯文具店系个体工商户，成立于1996年3月20日，登记经营者为李月明，经营范围为零售业，实际经营者为被告谢春强。
本院认为：根据原告提交的《作品登记证书》记载内容，原告系“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”作品的作者及著作权人，两被告并未对此提出相反证明，本院认定原告依法享有对“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”作品的著作权。
根据（2017）粤广广州第090209号《公证书》记载内容及两被告的确认，本院认定被控侵权产品系被告德纯文具店销售的事实。经当庭将被控侵权产品包装盒上使用的图案与原告“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”相比较，两者图案的图形、色彩、文字组合结构、比例、位置虽有少量区别，但整体表达是相似的。由于原告的“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”作品在公证购买被控侵权产品前已经发表，被告未就被控侵权产品上使用的图案获得原告许可提交另外的证据证明，故本院认定，被告销售被控侵权产品已经构成对原告“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”作品发行权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，因销售侵权产品的德纯文具店作为个体工商户的登记经营者为李月明，但实际经营者谢春强。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，两被告应列为共同诉讼人，共同承担本案相关侵权责任。被告德纯玩具店认为其不应承担责任的理由不能成立，本院不予采信。关于被告还抗辩称其不知道销售的是侵权产品，且能提供合法来源的问题，被告提交的证据不足以证明其有合法来源，且侵权产品包装盒无生产企业标识，被告应知该产品不是正品，有侵权可能，故被告的此项抗辩本院不予采信。被告是否从彗创玩具店进货不影响本案原告向两被告主张侵权责任。关于原告主张被告侵害其作品复制权，由于原告并未主张及举证证明被控侵权产品系由被告所生产，故本院对原告该项主张不予支持。原告诉讼请求超过部分本院不予支持。被告称其仅销售一个侵权产品的主张本院亦不予采信。
关于赔偿数额，鉴于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均不能确定，本院根据原告请求，综合考虑作品类型、侵权行为的性质、情节、危害后果、原告为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定两被告应共同赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币5000元。原告诉讼请求超过部分本院不予支持。被告称其仅销售一个侵权产品的主张本院亦不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第二款、第十一条第一款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告广州市番禺区市桥德纯文具店、谢春强自本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告广州灵动创想文化科技有限公司“《魔幻陀螺Ⅱ—巨斧牛魔》外包装”作品发行权的行为。
二、被告广州市番禺区市桥德纯文具店、谢春强自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州灵动创想文化科技有限公司经济损失及合理费用共计5000元。
三、驳回原告广州灵动创想文化科技有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费150元，由原告广州灵动创想文化科技有限公司负担113元，被告广州市番禺区市桥德纯文具店、谢春强共同负担37元。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。
审 判 员 李 胜
二〇一七年十月二十四日
法官助理 马 欢
书 记 员 李亚玲