江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第0823号
上诉人（原审被告）南京大地建设（集团）股份有限公司，住所地南京市鼓楼区华侨路56号。
法定代表人江中明，该公司总经理。
委托代理人李照月，该公司法务中心主任。
委托代理人石文军，江苏嘉诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡恒基商品混凝土有限公司，住所地无锡新区城南路208-1号。
法定代表人朱晓军，该公司董事长。
委托代理人顾晨啸，江苏法舟律师事务所律师。
原审被告无锡市百维康进出口贸易有限公司，住所地无锡市北塘大街189号。
法定代表人费建新，该公司总经理。
上诉人南京大地建设（集团）股份有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人无锡恒基商品混凝土有限公司（以下简称恒基公司），原审被告无锡市百维康进出口贸易有限公司（以下简称百维康公司）买卖合同、返还不当得利纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新商初字第0102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
恒基公司一审诉称：2011年11月21日，其与大地公司签订《无锡市预拌混凝土订货合同》，约定：工程项目名称为紫光动漫园，其为大地公司承建的该处工程供应商品混凝土，交货地点为震泽路与菱湖大道口，付款方式为月结60%，余款在工程浇筑完毕后6个月内全部付清，违约责任为大地公司不按合同付款，每天需承担其万分之三的逾期付款违约金等。百维康公司自愿对大地公司的付款义务承担连带保证责任。后大地公司与其签订还款协议，确定其共向大地公司供应了总价值为6368925元的商品混凝土。协议签订后至今大地公司共向其支付了387300元货款，至今仍结欠其货款5981625元未付。现请求判令大地公司立即支付其货款5981625元及该款自2015年1月1日起至实际支付之日止的违约金（按每日万分之三计算）。
大地公司一审辩称：其对合同关系及恒基公司已交付了价值6368925元的混凝土没有异议。费建新系紫光项目部的管理人员，未确定具体职务，系其签订案涉合同时的代理人。但其实际已支付货款5037300元，其中大部分款项是由百维康公司及费建新支付。费建新在承兑汇票被诈骗过程中均是以个人或以无锡智云信息科技有限公司、百维康公司进行交易，其中涉及在换票过程中给付货款100万元只是代大地公司支付货款的行为，故在承兑汇票被诈骗过程中产生的损失不应由大地公司承担。恒基公司出具的征询函及往来明细中，也只是费建新个人签字。本案所涉票据诈骗系费建新个人报案，票据的实际控制人和交易人为费建新个人。
百维康公司一审辩称：其仅在案涉合同中盖有印章，但该案涉合同并未明确其对合同项下付款义务承担连带担保责任，故其不承担保证责任。
原审法院经审理查明：2011年11月21日，大地公司与恒基公司、无锡市昌瑞安装工程有限公司（以下简称昌瑞公司）签订《无锡市预拌混凝土订货合同》1份，约定：恒基公司向大地公司紫光动漫园工程项目供应预拌混凝土，数量按实结算；交货地点为震泽路与菱湖大道口；具体付款方式为月结60%，余款在工程浇筑完毕后6个月内全部结清；大地公司如不按合同付款，每天需支付万分之三的逾期违约金。该合同签章处，供方为恒基公司盖章，需方为南京大地建设（集团）股份有限供公司紫光项目部（以下简称大地公司紫光项目部）盖章及费建新签字，担保方为昌瑞公司盖章。2013年10月18日，大地公司紫光项目部向恒基公司出具还款协议1份，确认：恒基公司供货于2013年1月全部结束，累计货款为6368925元，累计付款2737300元，尚欠恒基公司货款3631625元，根据合同约定应于2013年7月全部结清；其承诺于2013年11月30日前付150万元，于12月31日前付150万元，余款631625元在2014年春节前全部结清。2015年1月13日，恒基公司出具往来账款询证函1份，内容为：紫光动漫项目累计砼款6368925元，已付货款387300元，余款5981625元。费建新在该询证函欠款方处签字。同日费建新、恒基公司签订“无锡恒基商品混凝土来往资金明细”1份，载明付款情况为：2011年1月付20万元，2012年1月付65万元，4月付737300元，9月付50万元，10月付15万元，2013年2月付10万元，9月付10万元，10月付30万元，12月付50万元，2014年1月付20万元，4月付20万元，5月付20万元，9月付20万元，12月付银行承兑465万元（票号23039367）找回银行承兑汇票365万元，2014年12月退回承兑汇票465万元，合计已收货款387300元。
大地公司与恒基公司于2013年8月27日对账，确认截止2013年8月27日，大地公司已支付恒基公司货款2337300元。后，截止到2014年9月2日，昌瑞公司、费建新代大地公司又支付恒基公司货款170万元。上述付款中，除大地公司于2012年9月12日向恒基公司背书总金额50万元的3张承兑汇票外，其余货款均由昌瑞公司、费建新代为支付。2014年12月，费建新将1张金额为465万元的银行承兑汇票交付给恒基公司以代大地公司支付100万元货款，恒基公司找回30张总金额为365万元的银行承兑汇票。
2015年1月15日，费建新在1份说明上签字，内容为：大地公司承建紫光动漫工程的商品砼由恒基公司供应，2014年12月9日付货款100万元，具体操作流程为大地公司付恒基公司银行承兑汇票1张，金额为465万元，恒基公司找还大地公司费建新银行承兑汇票30张，合计金额365万元。说明中注明了找回承兑汇票的票号及金额。同日，费建新向无锡市公安局新区分局国科园派出所报案，称蒋韦有一张465万的承兑汇票需要贴现，通过其联系到恒基公司，因其尚欠恒基公司200多万元，而恒基公司又欠溧阳天山水泥有限公司（以下简称天山公司）100万元货款，恒基公司同意将该465万的承兑汇票扣除100万元后剩余的换为小额承兑汇票，该100万元就相当于帮大地公司归还货款。后其与恒基公司至天山公司无锡分部将该465万元承兑汇票支付给天山公司，并换回30张合计金额365万元的小额承兑汇票。2015年1月13日，恒基公司告知其该465万元面额的承兑汇票有问题，要求退票，因无法联系到蒋韦，遂向公安机关报案。
另查明，昌瑞公司于2015年1月16日名称变更为百维康公司。
以上事实有无锡市预拌混凝土订货合同1份、还款协议1份、往来账款征询函2份、付款凭据1组、来往资金明细1份、说明1份、立案告知单1份、报案笔录1份、公司准予变更登记通知书1份及当事人陈述等证据在卷予以证实。
双方当事人对以下事实存在争议：
费建新向恒基公司交付面额为465万元的承兑汇票系其个人行为还是代表大地公司的付款行为。
大地公司认为，费建新将大额承兑汇票交付给大地公司系费建新个人行为，系费建新私下与恒基公司进行承兑汇票大票兑换小票，仅其中支付100万元货款系代其支付，但因假承兑汇票所造成的损失不应由其承担。费建新并非其公司员工。询证函及往来明细上的签字，也仅是费建新个人的签字，而没有经过其确认。费建新已就因该票据被诈骗的事实向公安机关报案，公安机关的立案案由也是费建新被票据诈骗案，因此案涉票据交易的实际控制人和交易人为费建新个人，相对方是恒基公司。
恒基公司认为，该付款行为系费建新代大地公司支付货款的行为，因大地公司仅支付100万元货款，所以其找回30张总额365万元的承兑汇票给大地公司，后大额承兑汇票被银行通知系假票无法承兑，相当于其未收到465万元的货款，故费建新于2015年1月13日签字确认大地公司结欠其货款5981625元。
百维康公司未就该事实发表意见。
原审法院认为：恒基公司与大地公司、百维康公司之间签订买卖合同合法、有效。大地公司在收到恒基公司交付的货物后未付清全部款项应当承担支付货款及违约金的民事责任。费建新系大地公司签订合同时的代理人，且大地公司大部分款项均由费建新及费建新担任法定代表人的昌瑞公司代为支付，故虽然费建新在大地公司无实际职务，但综合本案的证据及双方的实际交易情况，仍有理由相信，费建新在案涉合同关系中系大地公司的代理人。费建新向恒基公司交付面额为465万元的承兑汇票用于支付100万元货款而非全部结欠货款，系双方意思表示一致的结果，并不违反法律规定。恒基公司找回费建新3**万元承兑汇票系该付款行为产生的结果，与付款行为有关联性，不能割裂的认为付款行为系代理行为，而收取找回的承兑汇票为个人行为。因此应当认定为恒基公司向大地公司找回365万元承兑汇票。因465万元承兑汇票存在瑕疵导致无法兑付，恒基公司有权基于原合同关系，要求大地公司重新支付票据行为所对应货款100万元。但对于找回的365万元承兑汇票，系恒基供公司基于误认而产生的交付，致使大地公司取得不当利益，恒基公司有权要求大地公司返还不当得利。故法院认定恒基公司已交付价值6368925元的商品混凝土，大地公司已支付的货款为4037300元，大地公司尚结欠恒基公司货款2331625元。按照合同及还款协议的约定，该款应于2013年7月付清，且合同约定大地公司不按合同付款，每天需支付万分之三的违约金不违反法律规定，故恒基公司自愿要求自2015年1月1日起计算违约金不违反法律规定和双方约定，法院依法予以支持。因合同中未约定百维康公司的保证期间，故保证期间为自主债务履行期限届满之日起六个月，所以恒基公司对百维康公司的诉请已过保证期间。对于恒基公司要求百维康公司对大地公司的付款义务承担保证责任的诉讼请求，法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、大地公司于判决发生法律效力之日起10日内支付恒基公司货款2331625元及该款自2015年1月1日起至实际支付之日止的违约金（按每日万分之三计算）。二、大地公司于判决发生法律效力之日起10日内返还恒基公司不当得利365万元。三、驳回恒基公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53923元、财产保全费5000元，合计58923元（此款已由恒基公司预交），由恒基公司负担1923元，由大地公司负担57000元。恒基公司同意其预交的诉讼费用中的57000元由大地公司向其直接支付，法院不再退还，由大地公司于判决发生法律效力之日起10日内向恒基公司支付。
大地公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、恒基公司起诉买卖合同纠纷，原审法院却对365万元不当得利作出判决，违反了不告不理原则，且不当得利纠纷实质是案外人实施刑事犯罪行为所产生的后果，与恒基公司主张的买卖合同系两个不同的法律关系，应当另案诉讼解决。2、本案所谓不当得利涉嫌票据诈骗的刑事犯罪，且公安已立案侦查，应当根据“先刑后民”的原则，驳回起诉，移送公安或检察院处理。3、恒基公司不是天山公司兑换出去的365万元承兑汇票的票据权利人，无权对365万元承兑汇票主张权利，而大地公司也不是“大票换小票”的行为人和受益人，不应当承担返还责任。费建新在事发后应恒基公司要求签署的资金明细等材料与事实不符，不能作为双方货款的结算依据，大地公司不应承担返还责任。综上，请求撤销原审判决第二项，改判驳回恒基公司的该部分诉讼请求。
恒基公司答辩称：1、从双方签订的买卖合同到对账付款等一系列行为可以证实费建新系大地公司紫光项目部的代理人，其行为及后果代表大地公司。2、2014年12月，费建新拿来一张465万元的承兑汇票支付货款100万元，因其公司没有365万元现成的承兑汇票找还，于是就联系天山公司进行找还，并支付了结欠天山公司的100万元货款。之后发现465万元承兑汇票有问题，其公司已经将天山公司找还的金额返还给天水公司，实际受损的仍是其公司。3、其公司将有问题的465万元承兑汇票返还给费建新后，费建新在该承兑汇票复印件上签字确认，且在双方的对账单上签字，确认仍然结欠500多万元货款，从上述证据内容看，费建新亦认可因找还承兑汇票所产生的权利和损失与天山公司无关，相关权利人是其公司。综上，一审判决正确，请求维持原判。
百维康公司未作答辩。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，2015年1月左右，恒基公司将465万元承兑汇票退回费建新，费建新以被票据诈骗为由于2015年1月16日向公安局报案，无锡市公安局新区分局于同日立案。
二审审理中，大地公司申请本院调取蒋韦在公安局所作询问、讯问笔录，蒋韦在笔录中陈述费建新带其一起到水泥厂，从水泥厂贴了365万的小额承兑汇票回来，100万还给水泥厂了，证明蒋韦通过费建新的介绍到天山公司贴出365万元的承兑汇票，与恒基公司无关，且365万元承兑汇票的领受人是案外人蒋韦，不是费建新更不是大地公司。经质证，恒基公司对笔录的真实性、合法性无异议，但认为蒋韦的诈骗行为与其公司无关，费建新与天山公司之间无债权债务关系，而是由于费建新向其公司支付本案所涉货款，但其公司没有承兑汇票找还，故由其公司联系了天山公司临时找还，并偿付了其公司结欠天山公司的100万元货款。为证明其公司已归还从天山公司借取的365万元承兑汇票，向本院提供天山公司出具的情况说明一份、累计金额为365万元的承兑汇票复印件十七张。经质证，大地公司对承兑汇票复印件的真实性无法确定，且认为看不出恒基公司与天山公司票据转让的背书情况，天山公司出具的说明与公安局查明的事实不符，不具有证明效力，即使恒基公司归还了天山公司365万元，恒基公司也只能向案外人蒋韦进行追偿。
本案争议焦点为：1、程序上，原审判决是否违反了不告不理、先刑后民原则？2、实体上，费建新以面额为465万元的承兑汇票找回365万元承兑汇票的行为系其个人行为还是代表大地公司的职务行为？因465万元票据存在瑕疵导致365万元的不当得利返还应由谁主张权利？由谁承担责任？
关于焦点1程序方面的问题，本院认为：
首先，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案中，恒基公司一审诉请要求判令大地公司立即支付货款5981625元及该款违约金，一审立案案由为买卖合同纠纷，一审法院审理中认为恒基公司诉讼请求包括了买卖合同和不当得利两种法律关系，且两者有所牵连，故合并审理并依职权变更本案案由为买卖合同、不当得利，符合诉讼经济和效率原则，并无不妥，且最后判决大地公司承担的付款责任并未超出恒基公司的诉讼请求范围，故不违反不告不理原则。
其次，从本案查明情况看，涉嫌票据诈骗行为的实施人非本案当事人，即使票据诈骗案件已立案，恒基公司也有权依据买卖合同向大地公司主张付款责任以及因付款行为造成损失的赔偿责任，无需先刑后民。
因此，大地公司关于原审判决在程序上违反了不告不理和先刑后民原则的意见，本院不予支持。
关于焦点2实体方面的问题，本院认为：
首先，虽然465万元承兑汇票实际由天山公司收取，并找回365万元承兑汇票，但仅是恒基公司指示费建新以向第三人天山公司履行债务的方式履行涉案合同的付款责任，并未改变恒基公司与大地公司之间的债权债务关系，也未创设天山公司与费建新之间的债权债务关系，且恒基公司与天山公司内部已做清结，恒基公司已取回465万元承兑汇票并返还给费建新，故恒基公司享有因465万元承兑汇票兑付落空而致365万元承兑交付错误产生的返还请求权。
其次，费建新用465万元承兑汇票支付100万元货款，从而找回365万元承兑汇票的行为是一系列具有连续性、因果联系的行为，不能割裂作为两个独立的行为定性。
再次，大地公司自认费建新系大地公司紫光项目部的管理人员，系其公司签订涉案合同的代理人，且费建新多次代表大地公司支付货款，故费建新作为涉案合同的经办人，履行涉案合同付款、结算等义务均为代表大地公司的职务行为，而本案费建新的行为可以定性为支付货款的行为，恒基公司也是基于大地公司结欠货款才通过第三人接受和找回承兑汇票，没有超出大地公司的授权范围，因此，费建新职务行为的后果应当由大地公司承担责任。
因此，大地公司对本案中费建新支付100万元货款的行为予以认可，但认为465万元承兑找回365万元承兑汇票的行为系费建新个人行为，且接受和找回承兑汇票的主体不是恒基公司，恒基公司无权主张权利的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36000元，由上诉人南京大地建设（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈君
审 判 员 缪凌
代理审判员 胡伟
二〇一五年十二月二日
书 记 员 吴君