河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民初字第145号
原告（反诉被告）宋煜锵，男，汉族，现住上海市。
委托代理人冯振国，河南辰中律师事务所律师。
被告（反诉原告）河南禹王商贸有限公司。住所地河南省。
法定代表人张延召，该公司副总经理。
委托代理人刘峰，河南君志合律师事务所律师。
原告宋煜锵诉被告河南禹王商贸有限公司合同纠纷一案，本院受理后，于2013年10月11日作出（2013）许民二初字第019号民事判决，河南禹王商贸有限公司不服，提出上诉，河南省高级人民法院于2014年4月14日作出（2014）豫法民二终字第5号民事裁定书，撤销原判、发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审了本案。原告宋煜锵的委托代理人冯振国、被告河南禹王商贸有限公司的委托代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋煜锵诉称，2012年7月9日原告与被告签订《商业房产租赁及管理协议》一份，协议期限为l0年。协议第一条第（1）项约定，被告出租给原告的房屋位于禹州市禹王大道禹王广场Cl、C2、Fl
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F9区及四个大门的地上及地下，面积约为156000平方米。其中地上面积约l20000平方米，地下面积约36000平方米；协议第三条第（3）项约定，在本合同双方签字之日起7日内，原告向被告交付履约保证金300万元人民币，开业后10日内此保证金转入第一年租金。协议签订后，原告依约向被告交付了300万元的保证金，然而被告一直未将禹王广场的地下室、南大门及部分商铺交付给原告使用，还私自占用了Cl和西大门等区域，并于2013年5月21日强行将F9整栋大楼和北大门一层原告的招商办公室锁住，造成原告无法正常进行招商和经营。被告未实际交付给原告和私自占用的房屋总面积约为94340．85平方米，按照保证金与合同约定总面积折合比例进行计算，因被告未交付使用的面积应当退还原告保证金2013814元。另外，被告一直未能向原告提供禹王广场竣工验收图纸，提供的公共设施和其他设备也没有达到协议约定要求的标准，部分设备和设施根本无法正常使用，原告为维修和保养花费大量的费用，遭受了巨大损失。请求判决：一、被告继续履行2012年7月9日与原告签订的《商业房产租赁及管理协议》，将合同约定的全部房屋交付原告使用。二、被告退还原告因没有交付部分房屋给原告造成的保证金损失2013814元。三、本案诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）诉称，一、2012年7月9日反诉人与被反诉人签订《商业房产租赁及管理协议》（以下简称“《租赁及管理协议》”），协议约定，被反诉人承租反诉人的商业房屋，作为承租方，协议约定在2013年5月1日至2016年4月30日，被反诉人应于每年5月1日前向反诉人支付年租金为3333330元，并约定先付后用。本协议第八条（3）、第十条（2）中明确约定，如被反诉人未按时给付租金或其它费用，反诉人有权单方面解除合同，并要求被反诉人承担违约责任；其中，违约金为应付年租金的10％，即333333元。按照《租赁及管理协议》约定，被反诉人应在2013年5月1日前向反诉人支付租金3333330元，却以种种理由拒绝，至今未支付。被反诉人拒绝支付租金的行为已经严重违反协议约定，反诉人有权单方面解除合同，并要求被反诉人承担违约责任。二、根据《租赁及管理协议》约定，反诉人将禹王广场全部物业、部分招商权等事宜委托被反诉人管理，并约定2013年5月1日广场整体开业前，整体入驻商户须达到整体商业的85％以上，在签署本书面合同外，被反诉人和反诉人还曾口头约定了其它事宜。目前，反诉人有合同备案的入驻商户仅101户，实际经营面积约为l0606．7平方米，远远没有达到整体商业85％的入住率和口头约定的知名品的入住数量。此外，被反诉人招商后私自与商户签署的部分租赁合同没有将原件交反诉人备案，具体被反诉人与商户签署了多少协议，反诉人尚不能调查清楚，按照合同约定，被反诉人所招所有商户租金由被反诉人收取，但被反诉人须向反诉人提供其与商户所签合同的原件一份，被反诉人没有履行上述合同约定，仅备案了部分合同，以上事实均印证了被反诉人存在多项违约行为，应承担违约责任和不利后果。三、反诉人将禹王广场的商业招商工作委托给被反诉人，而被反诉人未经作为委托人的反诉人同意，在2013年4月30日擅自与案外人禹州德奇商贸有限公司（以下简称“德奇公司”）签订《授权委托协议书》，将其在《租赁及管理协议》中约定的包括整体物业、部分招商等管理权在内的全部权利义务都转委托给了德奇公司。其行为严重违反了《合同法》相关规定，属于根本违约，反诉人有权解除双方签订的《租赁及管理协议》。四、被反诉人在收取了100多商户大量租金后携款潜逃，甚至被反诉人与部分商户签订的合同期限远远超过《租赁及管理协议》的租赁期限，被反诉人收取了众多商户房租及质保金l5689886元，且该金额并非是被反诉人收取的全部商户租金的金额。五、反诉人未经反诉人同意擅自将禹王广场Cl区三、四层中央空调冷风机组、相关设备拆除及其它区域设施丢失、损坏等，造成反诉人经济损失，根据《租赁及管理协议》相关约定，被反诉人应向反诉人赔偿上述全部经济损失l0698898元。请求：一、判令解除双方在2012年7月9日签订的《商业房产租赁及管理协议》，并判令被反诉人向反诉人支付违约金333333元；二、判令被反诉人向反诉人支付欠付租金3333330元；三、判令被反诉人向反诉人交付被反诉人已经收取的第三人（商户）的房屋租金和质保金合计l5689886元；四、判令被反诉人赔偿反诉人因其违约造成的经济损失合计l0698898元；五、本案本诉和反诉的诉讼费用由被反诉人承担。
原告出示以下证据：
1、2012年7月9日商业房产租赁及管理协议，主要证明被告按合同约定应交付156000平方米房屋和图纸，同时证明原告应支付保证金300万元，被告如违约则应返还保证金并承担赔偿损失的责任的事实；
2、2012年7月16日0034252号收款收据，主要证明原告向被告支付保证金250万元的事实；
3、2012年8月15日期0028969号收款收据，主要证明原告向被告支付保证金50万元事实；
4、2012年8月15日单笔转帐交易信息，主要证明原告向被告支付保证金50万元的事实；
5、照片一组，主要证明被告未按合同约定交付房屋，且私自将应交付房屋租赁给其他商户；
6、应交付房屋现状汇总表，证明内容同第五组证据；
7、2012年11月5日已签返租协议客户名单一组，主要证明被告将租赁给原告的部分房屋，私自转租其他商户并签订了《河南禹王广场商铺租赁合同》的事实；
8、2012年9月16日至2013年4月30日禹王广场正式签约商户明细表，主要证明原告与所列商户签订《河南禹王广场商铺租赁合同》及租赁面积及租金的情况，同时证明实际出租的面积数额，已经达到了87.52%；
9、2012年8月7日至2013年4月，禹王广场商铺定金统计表、质保金统计表、余款未收统计表、支出统计表。
10、2013年1月18日工作函，主要证明被告未按合同约定的交付标准交付房屋的事实；
11、出警记录一份。主要证明有人在禹王广场有和德奇公司闹事的事实；
12、录像光盘一份。
13、两个证人出庭作证。王庭暄证言、证明因为禹王广场没有将全面房屋交给昊天物业，招商也没有到位，导致开发商和昊天物业产生冲突，招商也停了，现在部分商户的店还没有开业，我的店还锁着呢。详见书面证言。李为华证言，证明其是禹王广场的商户，因禹王广场没有将租赁房屋交付昊天物业公司，导致双方发生冲突，昊天公司的门被锁了。
被告质证称：
对于证据1，真实性无异议，但证明目的和证明对象有异议，该证据对于双方最基本的权利义务进行了约定，但不能证明被告有那些具体违约行为，但能够证明原告有多种违约行为。根据合同约定，双方对于房产租赁是有期限的，且合同第五条第三项中对装修期是有约定的，该合同对于租赁物的交付和保证金的交纳是有先后顺序的。禹王广场应当在合同签订当日交付租赁物，7日后由原告交纳保证金。
对于2、3、4证据，真实性无异议，但2012年8月15日的收据与2012年8月15日银行交易记录是同一款项，这三个凭证加起来是300万，而不是350万。
证据5，对证明对象有异议，该组证据仅反映了一些房屋的存在状态，不能够反映出房屋未交付，也不能证明这些房屋被强行占用，不能证明是禹王广场私自转租的房屋。这些照片没有具体日期的地点，但这些照片可以证明被告认真履行了合同的义务。这些照片反应的季节是夏季，该时间应当是原告擅自撤离禹王广场的事实。该照片中有一张告示，落款是禹王公司的落款，该告示可以证明照片中的房屋没有被强行占用。
证据6，真实性、合法性、关联性都有异议，是原告单方制作的，没有经过被告或者第三方的确认，不能作为证据使用。
证据7，真实性合法性都有异议，其仅是原告单方制作的名单，不能证明租赁户究竟是和谁签订的合同，也不能反映出是私自签订的租赁合同，从证据中可以确认，即使是存在和其他商户签订的协议，也是经过双方确认的，不能证明被告违约。
证据8，真实性合法性均有异议，是原告单方制作，没有经过被告的认可，不能作为证据。
证据9，这组证据客观性、合法性、关联性有异议，是原告单方制作，没有经过被告确认。原告在诉状中称被告没有足额交付租赁物这一说法，通过原告自己的举证已经将这个谎言揭穿了，在原告诉状中，原告自称应当交付而没有交付的总面积是9万4千多平方米，而原告这组证据中可以看出原告实际出租的面积和被告没有交付的面积相加超过了合同约定的面积，所以这些证据真实性有异议，不能采信。
证据10，真实性无异议，但证明目的有异议，工作函中，被告仅对于进行维修的附属设施已经完成了修复，要求接管而进行表示，不能证明被告存在违约行为。
证据11，真实性无异议，但证明目的有异议，报警记录恰恰证实了禹王广场应当开业但没有开业之后，原告擅自将所有租赁物的管理义务转让给了第三方，造成了禹王商贸管理秩序混乱，引发了冲突，该证据是擅自进驻的第三方和禹王商贸之间发生的冲突，而这个时间原告已经不知去向。
证据12，同证据11质证意见。对于证人出庭申请，该申请应当在法定期限提出，这个申请昨天我们阅卷时还没有，现在提出证人违反相关法律规定，人民法院不应同意证人出庭。
对证人证言1、两个证人均不能证明自己的身份，更不能证明自己对本案原被告双方争议的事件知道到何种情况。2、两证人是原告方申请出庭作证，两个证人证明的事实与原告的其他证据是相矛盾的，两个证人都说是昊天物业与禹王商贸之间发生冲突，这与原告提供的出警记录是不一致的。对于第二个证人，她所知道冲突的起因是她去给手机充电，见到一个人，那人说是禹王商贸将昊天物业撵走的，这本本身就是传来证据，不能作为证据使用。两个证人的证言不能采信，且证明不了本案任何事实。
被告证据：
第一部分
1、2012年7月9日《商业房产租赁及管理协议》
第二部分
2、2012年9月23日由原告签字的《推进招商工作的通知》
3、2013年1月28日原告出具的工作函
4、原告在2013年1月24日、3月19日向被告发出的工作函共两份
5、禹州市公证处2013第174号公证书公证的《商铺租赁合同》
6、原告在一审时提交法庭的、自行统计的《出租商铺汇总表》
第三部分
7、原告在2012年缴纳履约保证金300万元的收据
8、原告在2012年12月3日与案外人董海生签署的商铺租赁合同
9、原告与案外人钻石钱柜、李晓磊、尤丽君等人签署的《商铺租赁合同》
10、禹州市公证处2013第217号公证书公证的《授权委托协议书》
11、禹州市德奇商贸有限公司的工商注册查询单
12、禹州市办事处、地税局、派出所的证明及《信访机关的来访登记表》
13、2013年6月1日的解除合同通知书及邮寄回执
第四部分
15、反诉被告擅自拆除c区中央空调的损失计算单及中央空调的工程合同各一份。
18、禹州市法院受理亓宏雷诉被告一案的诉讼材料和证据材料
19、法律适用建议索引
原告质证意见如下：
证据1，真实性无异议，但证明目的有异议，合同约定的租赁区域并不排除广场区域，这可以证明被告并没有将全体租赁物交付给原告。
第二部分证据，是否全部交付租赁物，应当以交付清单为准，至今被告未提供任何交接手续，被告只是推定交付了租赁物，这是没有证据支持的，证据2不能证明全部交付了租赁物，证据3不能证明交付了全部物业。证据5，虽然租赁给了原告，但不能证明实际交付给了原告。证据6，我们只能就实际能够支配的面积进行计算，对于虽然签订了租赁合同但没有实际交付的，我们不算作实际交付。证据7，因为被告没有交付给我们租赁物，我们要求按照比例进行归还保证金。证据8，事实是我们与董海生签订合同，被告不用意，自己由于董海生签订了合同。证据11，无异议，但我们是签订的租赁合同，其不能证明我们违约，如果被告认为德奇商贸没有物业管理资质，那么最早宋煜锵也没有物业管理能力。其他质证意见详见书面质证意见。
本院对证据的分析认定意见：
对原告出示的证据：
被告对原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据10、证据11、证据12的真实性无异议，且与本案有关联，本院予以采信。对证据5的照片被告有异议，认为与本案无关联，本院认为该组照片不能证明房屋的租赁情况，本院不予采信。对证据6，被告对其真实性有异议，本院认为该证据是原告自己所统计，其真实性无法核实，本院对该证据不予采信。对证据7，系双方工作人员签名的移交手续，予以认定。对证据9，原告单方制作，被告虽不予认可，但其也作为证据出示证明其主张，故对被告作为证据出示的部分视为认可，予以认定。对证据8，对于与证据7以及证据9中被告认可的相印证的部分，予以认定。对证据13、证人并未提供证据证明其是租赁商户，被告不予认可，不予采信。
对被告出示的证据：
原告对被告提供的证据1真实性无异议，且原告也作为证据出示，对该证据予以认定。证据2原告已签收，予以认定。证据3、4是原告制作出具的，与本案有关联，予以认定。证据5、证据10是公证部门依法公证的事实，予以认定。证据6，原告也作为证据出示，予以认定。证据7系原告交款的凭证，原告也作为证据出示，予以认定。证据8、9系原告与案外人签订的租赁合同，原告并未对证据的真实性提出异议，予以认定。证据11、证据12是国家机关依法出具的，予以认定。证据13，被告并未证明已送达原告，该解除合同通知书不产生效力。证据14、16系被告单方制作，不予认定。证据15与原告2013年1月24日出具的工作函相印证，予以认定。证据17属证据1的一部分，不属独立的证据。证据18与本案无关，不予认定。证据19系相关法律规定。
根据有效证据，本院确认以下事实：
2012年7月9日，宋煜锵（承租方、乙方）与河南禹王商贸有限公司（出租方、甲方）双方签订一份《商业房产租赁及管理协议》。合同约定，河南禹王商贸有限公司出租给宋煜锵的房屋位于禹州市禹王大道禹王广场Cl、C2、Fl
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F9区及四个大门的地上及地下，面积共计约为156000平方米（地上面积约l20000平方米，地下面积约36000平方米）；租赁期限10年，自2012年7月9日至2022年7月8日；宋煜锵所招商户租金由宋煜锵收取，但须向河南禹王商贸有限公司提供其与商户所签合同的原件一份；商铺租金实行先付后用，双方约定自2013年5月1日起开始计算租金；2013年5月1日一2016年4月30日每年5月1日前宋煜锵向河南禹王商贸有限公司支付333.333万元；在本合同双方签章之日起7日内，宋煜锵向河南禹王商贸有限公司交付履约保证金人民币300万元，开业后l0日内此保证金转入第一年租金，如开业前被告违约，应于违约后l0天全额保证金返还宋煜锵并赔偿原告损失；双方同时还约定，2012年7月9日至2022年7月8日广场整体物业管理经营事宜河南禹王商贸有限公司委托宋煜锵承包管理，宋煜锵自负盈亏；宋煜锵在2013年5月1日广场正式整体开业时，整体入驻商户须达到整体商业的85％以上。第十条对违约责任予以约定：（1）、甲方违约的，应按上一年度应付租金额的10%向乙方支付违约金。若支付的违约金不足以弥补乙方损失的，其不足部分仍应予补偿。（2）、乙方违约的，甲方有权解除合同，收回该房屋，乙方应按照上一年度应付租金额的10%向甲方支付违约金。若支付的违约金不足以弥补甲方损失的，其不足部分仍应予补偿。（3）、乙方应保证按照其与商户签订的租赁合同约定的数额收取商户租金，未经甲方同意不得与商户另行签订租赁合同合同或协商改变租赁合同有关条款，多收或少收租金（经甲方同意的除外），否则视为乙方违约。还约定了其他事项。
合同签订后，宋煜锵向河南禹王商贸有限公司交付保证金300万元，河南禹王商贸有限公司将大部分房屋交付原告。2012年8月1日，禹州市昊天物业管理有限公司成立，宋煜锵持股比例占60%，并担任法定代表人。原来双方合同约定的由原告负责的禹王广场整体物业管理经营事宜由禹州市昊天物业管理有限公司行使。2012年8月至2013年4月，以禹州市昊天物业管理有限公司名义与100余商户签订了房屋租赁协议，并收取12248032元的租金以及669000元的质保金。宋煜锵也支出了一定的费用，其个人称支出9335598元，河南禹王商贸有限公司对此不予认可。
2012年9月23日，河南禹王商贸有限公司向禹州市昊天物业管理有限公司发出关于加紧推进招商工作的通知，宋煜锵予以签收。2013年1月28日，禹州市昊天物业管理有限公司向河南禹王商贸有限公司发出工作函。2013年1月24日、禹州市昊天物业管理有限公司向许昌禹王置业有限公司发出工作函“关于禹王广场CI区三、四层中央空调相关设备拆除事宜，贵公司给出的CI区三层面积3960㎡，四层面积2310㎡，中央空调冷风机组及相关设备投资单价150元／㎡，综上设备投资合计总价为940500元。…”3月19日，发出关于F9进场装修的通知“已批准禹州德奇商贸有限公司关于F9的整体装修方案”。2013年4月2日，禹州市公证处对宋煜锵与禹州德奇商贸有限公司签订的《河南禹王广场商铺租赁合同》进行公证。2012年12月3日，禹州市昊天物业管理有限公司与董海生签订禹王广场内圈室外广场用于经营室外游乐场项目。2012年10月31日，与芦伟签订钱柜KTV经营协议，租赁商铺号为C1-1层、3层、4层。
2013年1月18日，河南禹王商贸有限公司向禹州市昊天物业管理有限公司发出工作函，载明广场内所有管线穿联完毕，现已安装完成并投入使用，要求昊天公司尽快接管，以及广场内、外围的地砖等即将全部修复完毕，四个大门的电梯安装调试基本结束，可以投入使用，要求昊天公司陆续接管。
2013年4月30日，宋煜锵与禹州德奇商贸有限公司签订授权委托协议书，宋煜锵将在《商业房产租赁及管理协议》中的所享有的所有权利及义务授权给禹州德奇商贸有限公司行使。2013年5月7日，禹州市公证处对该协议书进行公证。
禹王广场未能在2013年5月1日如期开业，众多商户不断到禹王广场闹事并上访，反映禹州市昊天物业管理有限公司涉嫌欺诈要求追究其刑事责任。2013年7月12日，禹州市公安局城东新区派出所出具情况说明：德奇公司因私自与昊天公司达成协议，与禹王公司发生冲突。2014年2月14日，禹州市地方税务局城关分局出具说明：经调查，禹州市昊天物业管理有限公司自2013年5月份开始，停止向我禹州市地方税务局城关分局申报各项税款，经我单位多次实地了解，均无法找到对方负责人宋煜锵，在办公地点也找不到相关工作人员。2014年2月15日，禹王置业有限公司出具说明：德奇公司因私自与昊天公司达成协议，将协议中的权利义务全部转给德奇公司，引起商户与德奇公司之间的冲突，禹州市公安局城东新区派出所证明以上情况与该所民警出警调查情况相符。
本院认为，原告宋煜锵与被告河南禹王商贸有限公司签订的《商业房产租赁及管理协议》是双方的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。该协议包含的内容不仅有租赁房屋的相关内容，亦有招商方式、规模的约定以及禹王广场整体物业管理委托原告宋煜锵承包管理的内容，案由简单确定为租赁纠纷不当，本案的案由应为合同纠纷。原告宋煜锵未经被告河南禹王商贸有限公司同意，在履行期限届满前，擅自将该协议中的权利义务全部转让给第三人，以自己的行为明确表明不再履行主要债务，且原告宋煜锵以及其控制的禹州市昊天物业管理有限公司也事实上撤离禹王广场，被告河南禹王商贸有限公司已不能实现订立合同的目的，故其主张解除双方签订的《商业房产租赁及管理协议》的请求符合法律规定，应予准许。原告宋煜锵的行为已构成违约，应承担违约责任，其应按上一年度租金的10%支付违约金，因双方约定的前三年的租金每年为3333330元，故原告应支付的违约金为333333元。截止2013年5月21日，被告收回所出租房产，原告实际占有租赁房产自2012年7月9日-2013年5月21日，共计316天，原告宋煜锵应支付被告租金损失3333330元÷365天×316天=2885842元。原告依据与第三人所签订的租赁合同所收取的款项，并未达到《商业房产租赁及管理协议》中约定的向被告支付的条件，被告无权要求原告向其支付，应由原告和第三人依法解决。原告拆除被告的中央空调冷风机组及相关设备共价值940500元，给被告造成损失，原告应予赔偿，赔偿的数额为940500元，被告主张的其他损失没有证据证明，不予支持。原告共应向被告支付4159675元，扣除原告已依协议约定支付的3333330元，原告应再向被告支付826345元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条（二）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、解除原告宋煜锵与被告河南禹王商贸有限公司在2012年7月9日签订的《商业房产租赁及管理协议》；
二、原告宋煜锵于本判决生效之日起十日内支付被告河南禹王商贸有限公司违约金333333元、支付租金2885842元以及赔偿损失940500元，扣除原告已支付的3333330元后，原告共计应向被告支付826345元。
三、驳回原告宋煜锵的诉讼请求；
四、驳回被告河南禹王商贸有限公司的其他反诉请求。
原告宋煜锵所交一审案件受理费22910元由其本人承担；被告河南禹王商贸有限公司所交一审案件受理费96038元由原告宋煜锵承担16038元，被告河南禹王商贸有限公司承担80000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 崔 君
审 判 员 古绍禹
代理审判员 田 青
二〇一五年八月三日
书 记 员 王 皓