湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终2489号
上诉人（原审原告）：蔡道荣。
委托诉讼代理人：娄绪太，枝江市中联法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：游文华。
委托诉讼代理人：邓明发，枝江市马家店法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宜昌巨耀电力工程有限公司。
法定代表人：李星星，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈华琴，枝江市马家店法律服务所法律工作者。
上诉人蔡道荣、游文华因与被上诉人宜昌巨耀电力工程有限公司（以下简称巨耀公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服枝江市人民法院（2016）鄂0583民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人蔡道荣的委托诉讼代理人娄绪太，上诉人游文华的委托诉讼代理人邓明发，被上诉人巨耀公司的法定代表人李星星、委托诉讼代理人陈华琴参加了诉讼。本案现已审理终结。
蔡道荣上诉请求：改判蔡道荣不承担责任，其全部损失由巨耀公司承担。事实和理由：由于巨耀公司的指挥失误，蔡道荣在空中作业的时候，随坠落的电线一起坠地受伤，坠落的电线并不是蔡道荣造成的，更不是因为蔡道荣的年龄超过60岁而造成的，因此，蔡道荣自己不应当承担20%的过错责任。
游文华辩称，蔡道荣的上诉理由成立，其在提供劳务过程中没有过错，不应当承担过错责任。二审应当支持其上诉请求。
巨耀公司辩称，蔡道荣是因为安全带的挂钩位置不对，且年满60周岁，反应有些迟钝，其应该对受伤承担一部分责任。一审查明事实清楚，适用法律正确。应驳回上诉，维持原判。
游文华上诉请求：改判游文华不承担赔偿责任。事实和理由：游文华与蔡道荣及巨耀公司之间不存在居间合同关系，游文华只是受巨耀公司委托，无偿代为找寻劳务工，蔡道荣每天领取140元报酬后向游文华补偿10元电话费等其他支出，属好友施惠性质，这10元可要可不要，不能作为认定居间合同的要件。且巨耀公司找寻劳务工时并未说明60岁以上的人不能参加，因此，游文华在本案中并无过错，不应当承担赔偿责任。
蔡道荣辩称，本案蔡道荣的损失应全部由巨耀公司承担。
巨耀公司辩称，游文华从蔡道荣的报酬中抽取了一部分，三方居间合同成立，一审判决正确，请求二审法院予以维持。
蔡道荣向一审法院起诉请求：游文华与巨耀公司赔偿蔡道荣损失共计52959.55元。
一审法院认定事实：蔡道荣自2015年9月起在巨耀公司承包的电力安装工地务工，同年11月9日上午11时许，蔡道荣在高约4米的电线桥架上作业时被脱落的电线拉扯，导致坠地受伤，其后在枝江市人民医院住院治疗18天，出院医嘱：继续活血化瘀治疗，二期口腔科修补牙齿；定期门诊复查，不适随诊。2016年3月16日，枝江市人民医院法医司法鉴定所对蔡道荣伤情作出鉴定：头面部损伤评为十级伤残；误工日120天；护理期30天；营养期45天；出院后需后续治疗费5900元左右。
一审法院同时认定，游文华与巨耀公司之间未签订劳务承包合同，巨耀公司承接湖北三宁公司电力安装工程后，即要求游文华组织人员实施电力放线作业，巨耀公司与游文华约定：按工作日计付报酬，游文华日工价为200元，游文华招募的劳务工日工价为140元。蔡道荣为游文华招募的劳务工之一，游文华与蔡道荣约定的日工价为130元。劳务报酬的支付方式为：巨耀公司以游文华招募的劳务队为整体结算，之后游文华与招募的劳务工个人结算。蔡道荣与游文华均无电力施工高空作业证，事故发生后，巨耀公司已垫付医疗费用7416.78元。
一审法院认为，一、对于法律关系的认定。1、巨耀公司与游文华之间不构成劳务承包合同关系。理由：一是游文华不具备劳务承包资质；二是双方未签订书面劳务承包合同；三是蔡道荣提供的劳务实际接受方为巨耀公司，而非游文华，游文华扣发巨耀公司支付其他劳务工人工资款的行为不能成为双方形成劳务承包合同关系的理由。2、蔡道荣与巨耀公司之间形成劳务合同关系。理由：一是蔡道荣提供劳务的接受方为巨耀公司，游文华不具备劳务承包资质；二是从蔡道荣提供劳务的具体性质上看，要服从巨耀公司的专业管理指挥，游文华不能支配蔡道荣的具体劳务；三是从巨耀公司支付劳务报酬的方式上看，巨耀公司系按人头支付劳务报酬，游文华不能实际控制每个具体劳务工的报酬。3、游文华与蔡道荣、巨耀公司之间形成居间合同关系。巨耀公司承接电力施工工程后，委托游文华招募劳务工人；蔡道荣有工作意向，在游文华的介绍下到巨耀公司工地提供劳务。可见，巨耀公司与游文华之间形成委托招募劳务工的委托招工关系，游文华与蔡道荣之间形成委托找工关系，巨耀公司与蔡道荣在游文华的撮合下，形成事实上的劳务合同关系。巨耀公司给游文华支付报酬以及蔡道荣从日工价中支付给游文华10元，应视为居间报酬。二、对蔡道荣的损失认定。1、医疗费5650.51元。依司法鉴定意见书，出院后需后续治疗费5900元，也即自2015年11月27日之后的医疗费应计入后续治疗费，蔡道荣将此一并主张，属重复计算，不予支持。2、后续治疗费5900元。3、住院伙食补助费900元（50元／天×18天）。4、营养费1350元（30元／天×45天）。5、护理费2559元（31138元／年÷365天×30天）。6、误工费9306元（28305元／天÷365天×120天）。蔡道荣的实际公民身份为农民，且超过60周岁，其要求按短期日工价支付误工费，于法不符，不予支持，考虑到蔡道荣因损害导致实际收入减少，误工费标准可按农业人均平均工资收入标准计算。7、伤残赔偿金22503.6元（11844元／年×19年×10%）。8、交通费180元（10元／天×18天）。9、精神损害抚慰金，由于蔡道荣在提供劳务过程中自身有一定过错，主张精神损害抚慰金，于法不符，不予支持。10、司法鉴定费1900元。以上合计50249.11元。三、对于责任承担。公民的身体健康权受法律保护。蔡道荣在提供劳务过程中致自身受损请求赔偿，符合相关法律规定，应予以支持。巨耀公司安全管理缺失，招用不具备施工资质的劳务工人以及超过60周岁的劳务工从事高空特种作业，是导致蔡道荣受伤的主要原因，依法应承担主要赔偿责任；游文华在提供居间服务过程中，隐瞒蔡道荣超过60周岁的重要事实促成蔡道荣与巨耀公司形成事实上的劳务合同关系，致蔡道荣在高空作业中受伤，亦有一定过错，依法应对蔡道荣的损失承担部分责任；蔡道荣明知自己超过60周岁，不能从事高空作业，盲目施工，不注重自身安全，是导致自身受伤的另一重要原因，依法可减轻侵权人责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条的规定，判决：一、蔡道荣所受损失50249.11元，由宜昌巨耀电力工程有限公司赔偿35174元，游文华赔偿5025元，其他损失由其自负。扣除宜昌巨耀电力工程有限公司已垫付的7416.78元后，还应赔偿27757.22元。上述款项须于判决生效后十日内付清；二、驳回蔡道荣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费308元，减半收取154元，由蔡道荣负担31元，游文华负担15元，宜昌巨耀电力工程有限公司负担108元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、游文华是否应当承担赔偿责任。2、蔡道荣在本案中有无过错，是否应该承担20%的责任。
对焦点1，游文华应否承担赔偿责任的问题。首先，本案为提供劳务者受害责任纠纷，巨耀公司与游文华之间没有劳务承包合同关系，游文华应巨耀公司的要求，找寻劳务工前来完成巨耀公司安排的工作，蔡道荣便是劳务工之一。巨耀公司同时跟游文华约定：游文华本人日工资为200元，其带领的劳务工日工资为140元。虽然蔡道荣跟游文华协商只领取130元，但这个协商结果与巨耀公司无关，巨耀公司并未约定因游文华的找工行为，给予其一定的报酬。因此，其中的差价10元并不能视为游文华在介绍蔡道荣为巨耀公司工作的“居间报酬”，一审认定三者之间形成居间合同关系并不适当。其次，根据巨耀公司一审中提交的《考勤记载工资表》及二审的当庭陈述，巨耀公司对游文华带领的劳务工工时均有记载，且根据人数及工时核算完工资后交付游文华，由游文华再行分配。可见，游文华对各个劳务工应领取工资的多少并没有决断权，只是将巨耀公司发放的工资进行了转交。因此，蔡道荣提供劳务的接受方应为巨耀公司。最后，巨耀公司辩称其要求游文华找寻劳务工时，提出了年龄要求，但没有证据证明，本院不予采信。综上，蔡道荣在向巨耀公司提供劳务工程中受伤，巨耀公司应当承担赔偿责任。游文华在本案中并无过错，其对蔡道荣的受伤不应当承担赔偿责任。
对焦点2，蔡道荣在本案中有无过错，是否应该承担20%的责任的问题。根据蔡道荣及游文华的陈述，蔡道荣于2015年9月便与游文华一道在工地上从事拉线的工作，虽然工作时间断断续续，但至同年11月受伤，蔡道荣的工作内容并未发生改变，即蔡道荣应该对其工作内容比较熟悉，也应该具备一定的安全知识，应该知晓作业时安全带挂钩需要挂在不能移动的固定物体上才能发挥安全带的作用，诉讼中蔡道荣承认自己将安全带挂钩挂在电缆上，从而一同坠地导致受伤，蔡道荣存在一定的过错。一审判决其承担20%责任并无不当。另巨耀公司未对务工人员进行必要的安全提醒及安全指导，且在事故发生现场，巨耀公司安排的两位安全员未尽到应尽的安全监管及检查义务，巨耀公司应对蔡道荣的受伤承担80%的主要责任。综上，蔡道荣的全部损失共计50249.11元，由巨耀公司赔偿40199.29元，扣除已经垫付的7416.78元，还应赔偿32782.51元。蔡道荣自行负担10049.82元。
综上所述，蔡道荣的上诉请求不能成立，应予驳回；游文华的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省枝江市人民法院（2016）鄂0583民初649号民事判决；
二、宜昌巨耀电力工程有限公司向蔡道荣赔偿32782.51元，于本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回蔡道荣的其他诉讼请求。
一审案件受理费154元，由蔡道荣负担31元，宜昌巨耀电力工程有限公司负担123元。二审案件受理费616元，由蔡道荣负担308元，宜昌巨耀电力工程有限公司负担308元。
本判决为终审判决。
审判长 廖朝平
审判员 刘乾华
审判员 罗 娟
二〇一六年十一月二十一日
书记员 张程程