福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终3990号
上诉人（原审被告）：麦斯特（福建）人力资源服务有限公司厦门分公司。
法定代表人：李妍菲，董事长。
委托诉讼代理人：岳迪，该公司职员。
委托诉讼代理人：申蔷，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：杨东林，男，1986年12月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈洁萍，厦门市职工服务中心工作人员。
委托诉讼代理人：简小招，厦门市职工服务中心工作人员。
上诉人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司厦门分公司（以下简称麦斯特厦门公司）因与被上诉人杨东林劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人麦斯特厦门公司委托诉讼代理人岳迪、被上诉人杨东林及其委托诉讼代理人陈洁萍、简小招到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
麦斯特厦门公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项关于麦斯特厦门公司支付杨东林停工留薪期工资28377.91元的判决；2.杨东林承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误导致判决错误。根据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（以下简称《厦门工伤保险待遇处理意见》）第八条第三人责任导致工伤的工伤保险待遇问题第（2）条规定：“……停工留薪期工资……，已按相关事故伤害处理规定获得相应赔付的，不能重复给付”及福建省厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第2188号民事调解书的内容可知，杨东林要求的2015年2月至2015年12月的工资因已由肇事方陈志达及中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称人保厦门公司）承担，杨东林的误工损失已获得全额赔偿，现一审法院明知杨东林已获得全额赔偿误工费的情况下继续判决麦斯特厦门公司承担支付重复的误工费显然是没有事实和法律依据。1.一审法院在核算杨东林停工留薪期工资时仅扣除了保险公司支付的误工费，而实际情况是肇事方陈志达也支付了杨东林误工费20037.34元，这证明了一审法院的判决是偏袒杨东林且是不尊重客观事实的。2.自2015年3月至2016年3月，杨东林社保的个人部分及单位支付部分都为麦斯特厦门公司全额支付，所以杨东林在停工留薪期间的社保个人部分及停工留薪期过后的个人及单位支付部分应判决退还麦斯特厦门公司，而一审法院对麦斯特厦门公司的合理要求视而不见，麦斯特厦门公司多支付给杨东林的社保费用即使按一审法院认定的停工留薪期间算也有3759.92元，此部分费用为杨东林不当得利，应该退还麦斯特厦门公司。3.因为杨东林的加班时间不固定且杨东林的入职时间比较短，无法核算杨东林平均工资的真实情况，所以麦斯特厦门公司认为以双方在劳动合同上约定工资核算其平均工资更符合杨东林工资的真实情况，退一步讲也只能按照《厦门工伤保险待遇处理意见》第二条第（2）款的规定：“尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准。”即5061＊0.6=3036.6元来核算其月平均工资。4.根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体期限由用人单位或社会保险经办机构根据经治医疗机构的诊断证明确定，并书面通知工伤职工本人。”而一审法院在杨东林未提供医疗机构诊断证明的情况下就认定杨东林的停工留薪期限是截至劳动能力鉴定期限是不合理的，实际情况下杨东林可以在医疗终结后的任一时间去做劳动能力鉴定，所以麦斯特厦门公司认为杨东林的停工留薪期计算至杨东林医疗终结才是合理的，而医疗终结的证明需要由杨东林提供。综上，麦斯特厦门公司认为一审法院判决其支付杨东林停工留薪期工资28377.91元无事实和法律依据，实际上杨东林停工留薪期的工资已由肇事方陈志达及人保厦门公司足额赔付。
杨东林辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予以维持。1.根据《厦门工伤保险待遇处理意见》第八条规定，对用人单位以外的第三方责任导致职工遭到事故伤害、并已按相关事故伤害处理规定获得相应赔偿的，同时又符合工伤或视同工伤认定情形的，经劳动保障行政部门认定工伤的，其工伤待遇应当区分待遇项目、支付途径分别处理，其中属于停工留薪期工资，已按相关事故伤害处理规定获得相应赔付的，不能重复给付；若其赔付金额低于工伤保险规定的标准水平的，应当由用人单位补足差额至规定标准。从集美法院（2015）集民初字第2788号民事调解书可见，经集美法院调解，杨东林获得的各项损失等共计72000元，其中包括了医疗费、精神损害抚慰金、误工费、残疾赔偿金、护理费等等。结合杨东林提交的证据人保厦门公司的赔款审核表，该表明确显示，误工费仅赔付了13800元（120天×115元），实际上停工留薪期为295天，停工留薪期日工资为146元，可见交通事故伤害的赔付金额明显低于工伤保险规定的标准水平，故应当由麦斯特厦门公司补足差额至规定标准。关于肇事方陈志达支付给杨东林的20037.34元，并无证据证明该笔赔偿款为误工费，麦斯特厦门公司仅依据集美法院（2015）集民初字第2788号民事调解书的内容，认定杨东林的误工损失已获得全额赔偿，并无法律和事实的依据。2.关于麦斯特厦门公司所提到为杨东林缴交2015年3月至2016年3月期间的社会保险费，根据《社会保险费申报缴纳管理规定》第十四条，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知职工本人，但麦斯特厦门公司并未按月将缴纳社保明细情况告知杨东林，且未将社保卡交给杨东林，故到目前为止，杨东林并不知道自己应当承担部分的数额。在劳动关系存续期间，用人单位应依法为其职工按时足额的缴纳社会保险费，缴费的期间为自用工之日起至劳动关系解除之日，既然麦斯特厦门公司认可双方劳动关系于2016年1月6日解除，麦斯特厦门公司应为杨东林缴纳2015年1月至2016年1月期间的社会保险。至于2016年2月、3月期间的社会保险费，因双方劳动关系已解除，麦斯特厦门公司在未取得杨东林同意的情况下，擅自为其缴纳社会保险费，因麦斯特厦门公司原因未及时办理退保手续，导致杨东林无法进入到其他用人单位工作，给杨东林造成损失，根据《劳动合同法》第八十九条规定，杨东林可要求麦斯特厦门公司承担赔偿责任及全额支付2016年2月、3月期间的社会保险费。所以麦斯特厦门公司要求杨东林将停工留薪期过后的个人及单位支付部分退还的诉求无法律依据，应不予支持。3.杨东林自2015年1月7日用工之日起至2015年2月10日发生工伤之日，发生工伤前在麦斯特厦门公司处工作已满1个月未满12个月，依据《厦门工伤保险待遇处理意见》第二条第（1）款的规定：“发生工伤前在本单位工作已满12个月的，按工伤前12个月应发工资的月平均工资（含基本工资、奖金和津贴以及加班工资）计算其原工资标准，发生工伤前在本单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数应发工资的月平均工资计算其原工资标准”。根据杨东林提供的银行流水及工资明细，杨东林发生工伤前的月平均工资包括了基本工资和加班工资。因麦斯特厦门公司安排杨东林刚上岗两个月的应出勤天数是全月每天上班，故杨东林工作期间的月工资标准为：（3096.77元÷24天×30天＋1465.71元÷9天×30天）÷2=4378.33元。4.关于停工留薪期的期限问题，依据《厦门工伤保险待遇处理意见》第一条第（1）款的规定：工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止；……，故杨东林的停工留薪期可计到劳动能力鉴定结论作出之日止，即自2015年2月10日至2015年12月1日（9个月＋20天）。关于麦斯特厦门公司所依据的《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定（原文）：工伤职工所受伤害未列入《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》（附后，以下称《分类目录》）的，以临床治愈或伤情相对稳定的时间确定其停工留薪期。具体期限由用人单位或社会保险经办机构根据经治医疗机构的诊断证明确定，并书面通知工伤职工本人。可见麦斯特厦门公司故意断章取义，适用法律错误。
杨东林向一审法院起诉请求：1.麦斯特厦门公司向杨东林支付停工留薪期工资29596.55元（即停工留薪期工资总额43396.55元，减去已获赔付的误工费13800元）；2.麦斯特厦门公司向杨东林支付因麦斯特厦门公司低于法定标准为杨东林缴纳社会保险导致的一次性伤残补助金差额4500元／月×9个月-
已领取25137元=15363元；3.麦斯特厦门公司自判决生效三日内向杨东林支付一次性就业伤残补助金48585.6元；4.麦斯特厦门公司自判决生效三日内协助杨东林向社保中心申领一次性工伤医疗补助金；5.本案诉讼费由麦斯特厦门公司承担。
麦斯特厦门公司向一审法院诉称，2015年2月10日22：00左右，摩的司机杨通智驾驶无牌无证摩托载杨东林上班遇交通事故受伤。2015年9月21日，厦门市人力资源和社会保障局认定杨东林工伤，后厦门市劳动能力鉴定委会认定杨东林构成九级伤残。杨东林已于2016年1月6日前解除与麦斯特厦门公司的劳动关系，根据相关法律规定及杨东林陈述（杨东林陈述其工资为4000元／月），杨东林解除与麦斯特厦门公司的劳动关系要求支付的一次性就业补助金应为35928元［4000×0.2×（74-29.09）-35928］，而不是48585.6元。
一审法院认定的事实：杨东林与麦斯特厦门公司签订了劳动合同，工种为装卸员，合同期限自2015年1月7日至2017年12月31日，合同约定杨东林的试用期6个月，试用期月工资及试用期满的月工资均为1320元。麦斯特厦门公司为杨东林缴交了2015年1月至2016年1月期间的社会保险费。2015年2月10日，杨东林上班途中发生交通事故。2015年9月21日，杨东林经厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年12月1日，厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定杨东林的伤残等级为玖级伤残。麦斯特厦门公司没有为杨东林办理由工伤保险基金理赔的一次性伤残补助金。交通事故肇事方赔偿杨东林经济损失20037.34元。人保厦门公司公司赔偿杨东林误工费13800元。麦斯特厦门公司确认杨东林受伤前十二个月的平均工资为1320元加上加班费。
杨东林于2016年1月7日以麦斯特厦门公司为被申请人向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.麦斯特厦门公司支付杨东林2015年2月至2015年12月期间的工资4500元；2.麦斯特厦门公司支付杨东林一次性伤残就业补助金49597.8元；3.麦斯特厦门公司未足额支付杨东林一次性停工留薪工资，应支付杨东林经济补偿金4500元；4.麦斯特厦门公司配合杨东林办理由工伤保险基金理赔的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金；5.麦斯特厦门公司未及时支付杨东林停工留薪期工资，应加付50%的赔偿金。
杨东林与麦斯特厦门公司之间的劳动争议已经厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月29日作出厦劳仲案［2016］415号裁决书，裁决：1.于2016年1月6日，双方当事人劳动关系解除；2.自本裁决书生效之日起七日内，麦斯特厦门公司支付杨东林一次伤残就业补助金肆万捌仟伍佰捌拾伍元陆角整（48585.6元）；3.自本裁决书生效之日起三十日内，麦斯特厦门公司配合杨东林办理由工伤保险基金理赔的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金；4.驳回杨东林的其他申请请求。
杨东林在一审提供：银行流水明细（其中载明杨东林2015年2月17日代发工资2773.85元，2015年3月16日代发工资1304.25元）、工资发放表（载明杨东林2015年1月工资合计3096.77元，2015年2月工资1465.71元）、赔款审核表（其中载明评残时间为2015年7月28日，误工费为120天×115=13800元）、银行流水（2016年2月1日赔付一次性伤残补助金25137元）、社保参保缴费证明（麦斯特厦门公司按1320元为杨东林缴交社保）、裁决书、终止（解除）劳动关系证明、EMS签收单。麦斯特厦门公司对银行流水（2015年7月9日）无异议，对工资发放表的真实性、关联性无异议但证明对象有异议，月工资4000元、转正后4500元与事实不符。对赔款审核表真实性无异议，但在赔偿标准方面，杨东林自己放弃了部分赔偿，肇事司机支付了一部分赔偿。对2016年3月19日的银行流水真实性无异议，证明对象有异议，一次性伤残补助金没有低于应得水平，杨东林工作不满一个月，工资应按1320元计算，另外公司也支付了保险。对社保参保缴费证明真实性无异议，但只是一部分，公司帮其缴交到2016年3月份。对［2016］415号裁决书真实性无异议。对终止（解除）劳动关系证明无异议。EMS签收单与本案无关，不予质证。
麦斯特厦门公司向一审法院提供下列证据材料：劳动合同、劳动能力鉴定结论书、仲裁裁决书，拟证明其与杨东林之间的劳动关系及合同期间，杨东林的伤残情况，仲裁委裁决意见及结论。杨东林对劳动合同的三性无异议，工资是按照当时厦门市最低工资标准签订的，与杨东林实际工资标准有差异。对劳动能力鉴定结论书真实性无异议，该鉴定结论书落款时间为2015年12月1日，可以证明停工留薪期可以计算到该结论书制作的时间。对仲裁裁决书的三性无异议。
一审法院认为，一、关于停工留薪期工资问题
根据《厦门工伤保险待遇处理意见》第八条规定，对用人单位以外的第三方责任导致职工遭到事故伤害、并已按相关事故伤害处理规定获得相应赔偿的，同时又符合工伤或视同工伤认定情形的，经劳动保障行政部门认定工伤的，其工伤待遇应当区分待遇项目、支付途径分别处理，属于停工留薪期工资，已按相关事故伤害处理规定获得相应赔付的，不能重复给付；若其赔付金额低于工伤保险规定的标准水平的，应当由用人单位补足差额至规定标准。麦斯特厦门公司主张杨东林放弃相应的赔偿但未提供证据予以证明，本院不予采信。
关于杨东林月工资问题。杨东林主张其试用期工资为4000元，转正后月工资为4500元，麦斯特厦门公司不予认可。根据双方签订的劳动合同，双方对杨东林的试用期及转正后工资并未进行区分，根据杨东林提供的银行流水及工资明细，杨东林的工资主要由基本工资和加班费构成，杨东林工资因加班时间不同而有变化。考虑到本案用人单位要求杨东林刚上岗两个月的应出勤天数是全月每天安排上班，故杨东林工作期间的工资标准可按：（3096.77元÷24天×30天＋1465.71元÷9天×30天）÷2=4378.33元计算。
依照《工伤保险条例》第三十一条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。麦斯特厦门公司未提供证据证明杨东林工伤后已复工，杨东林的停工留薪期可计到定残前一日的2015年11月30日止。即杨东林自2015年2月10日至2015年11月30日的停工留薪工资应为：4378.33元／月×9个月＋4378.33元／月÷30天×19天=42177.91元，扣除杨东林已从人保厦门公司取得的误工费赔偿13800元，麦斯特厦门公司应再支付给杨东林停工留薪期工资28377.91元（其中应扣除杨东林个人应缴纳的社会保险费）。
二、关于杨东林主张的支付低于法定标准缴纳社会保险导致的一次性伤残补助金差额
杨东林申请仲裁时要求麦斯特厦门公司支付未足额支付杨东林停工留薪工资的经济补偿金，及未及时支付杨东林停工留薪期工资应加付的50%的赔偿金，与本案其诉求的由麦斯特厦门公司向杨东林支付因麦斯特厦门公司低于法定标准为杨东林缴纳社会保险导致的一次性伤残补助金差额并非同一项诉求。且根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。不存在由劳动者直接向用人单位主张缴纳不足的损失问题。杨东林该项诉求属于可以单独主张的项目，其未经仲裁前置程序，且不属于一审法院受理范围，故一审法院不予处理。
三、关于一次性伤残就业补助金问题
根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，工伤职工一次性伤残就业补助金标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：九级，每满一年发给0.2个月，不满一年按一年计算。厦门市上一年度职工月平均工资5061元计算一次性伤残就业补助金符合法律规定，因此麦斯特厦门公司应支付给杨东林一次性伤残就业补助金为48585.6元［5061×（77.07-29.09）×0.2］。
四、关于协助申领一次性工伤医疗补助金
仲裁裁决麦斯特厦门公司应配合杨东林办理工伤保险理赔的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，麦斯特厦门公司未就此提起诉讼，应视为其认可该项裁决，杨东林现要求麦斯特厦门公司协助申领一次性工伤医疗补助金可予准许。
仲裁裁决双方劳动关系于2016年1月6日解除双方均未就此提起诉讼，应视为双方接受该部分仲裁裁决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条，《厦门工伤保险待遇处理意见》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、杨东林与麦斯特厦门公司之间的劳动关系自2016年1月6日起解除；二、麦斯特厦门公司应于判决生效之日起十日内再支付给杨东林停工留薪期工资28377.91元（其中应扣除杨东林个人应缴纳的社会保险费）；三、麦斯特厦门公司应于判决生效之日起十日内支付给杨东林一次性伤残就业补助金48585.6元；四、麦斯特厦门公司应于判决生效之日起十日内协助杨东林申领一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金；五、驳回麦斯特厦门公司的诉讼请求；六、驳回杨东林的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，麦斯特厦门公司对一审认定的“麦斯特厦门公司为杨东林缴交了2015年1月至2016年1月期间的社会保险费”有异议，认为麦斯特厦门公司为杨东林缴纳社会保险费至2016年3月，杨东林对麦斯特厦门公司为其缴纳社会保险费至2016年3月的事实予以确认，本院依法予以认定。对双方均无异议的一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为，麦斯特厦门公司是否应当支付给杨东林停工留薪期工资28377.91元。
首先，关于杨东林月工资的问题。根据双方无争议的事实，杨东林与麦斯特厦门公司劳动合同期限始于2015年1月7日，杨东林于2015年2月10日在上班途中发生交通事故，后被认定为工伤。可见杨东林发生工伤前在麦斯特厦门公司工作未满12个月，根据《厦门工伤保险待遇处理意见》第二条规定，应按工伤前实际工作月数应发工资的月平均工资计算其原工资标准。结合杨东林举证、麦斯特厦门公司质证对真实性无异议的工资发放表，可以确定杨东林原工资标准。一审法院据此认定杨东林工作期间的工资标准按（3096.77元÷24天×30天＋1465.71元÷9天×30天）÷2=4378.33元计算，具有事实和法律依据，本院依法予以确认。
其次，关于停工留薪期限的计算。《工伤保险条例》第三十三条规定：“……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”麦斯特厦门公司未提供证据证明杨东林工伤后已复工，一审法院将杨东林的停工留薪期计至定残前一日的2015年11月30日止，具有事实和法律依据，本院依法予以确认。
再次，关于赔偿金额的计算。《厦门工伤保险待遇处理意见》第八条规定：“对用人单位以外的第三方责任导致职工遭到事故伤害、并已按相关事故伤害处理规定获得相应赔偿的，同时又符合工伤或视同工伤认定情形的，经劳动保障行政部门认定工伤的，其工伤待遇应当区分待遇项目、支付途径分别处理，原则是：……（2）属于……停工留薪期工资，已按相关事故伤害处理规定获得相应赔付的，不能重复给付；若其赔付金额低于工伤保险规定的标准水平的，应当由用人单位补足差额至规定标准；……”根据前述对杨东林月工资及停工留薪期限的分析，可得出杨东林自2015年2月10日至2015年11月30日的停工留薪工资应为：4378.33元／月×9个月＋4378.33元／月÷30天×19天=42177.91元。扣除杨东林已从人保厦门公司取得的误工费赔偿13800元，麦斯特厦门公司应再支付给杨东林停工留薪期工资28377.91元（其中应扣除杨东林个人应缴纳的社会保险费）。麦斯特厦门公司主张交通事故肇事方赔偿杨东林经济损失20037.34元为误工费，应予以扣除，但其未提供证据加以证明，本院依法不予采信。至于麦斯特厦门公司在上诉理由中提出的要求杨东林返还停工留薪期过后的社保个人及单位支付部分，因麦斯特厦门公司在本案仲裁及一审中均未明确提出该项诉求，本院依法不予处理。
一审判决其余部分处理并无不当，麦斯特厦门公司也未明确提出异议，本院依法予以维持。
综上所述，麦斯特厦门公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由麦斯特厦门公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
代理审判员 王思思
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。