江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣行终1号
上诉人（原审原告）赖正福（系南康市方正床单厂业主）。
被上诉人（原审被告）赣州市南康区人民政府，住所地：江西省赣州市南康区金赣大道行政大楼。
法定代表人何善锦，该区区长。
委托代理人罗湖德，赣州市国土资源局南康分局工作人员。
委托代理人康军，江西文峰律师事务所律师。
赖正福（南康市方正床单厂）因土地行政批准一案，不服赣州市中级人民法院2015年10月23日作出的（2015）赣中行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年3月19日，赖正福申请注册南康市方正床单厂，并获取了《个体工商营业执照》。2003年11月13日，南康市方正床单厂（赖正福）通过竞拍方式获取了位于南康区唐江镇洋燕岭（赣南床单厂）地块的使用权，土地用途为工业用地，使用年限为50年，竞拍价格为80万元。2004年9月15日，作为甲方的原南康市国土资源局与法定代表人为赖正福的乙方南康市方正床单厂签订了康国土出（2004）10408036号《国有土地使用权出让合同》，该合同第六条载明，“本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设工业用地项目。在出让期限内，如需改变本合同规定的土地用途应当取得甲方和城市规划行政主管部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金并办理土地使用权变更登记手续，换发土地使用权证书。”
2013年6月11日，原南康市人民政府办公室作出的康府办字（2013）70号《关于印发南康市城市规划委员会第四十四次会议纪要的通知》第三条第二点载明，“关于原唐江厂变更国有土地使用权性质问题。该厂位于唐江镇洋燕岭，厂区用地性质为工业用地。考虑到唐江镇控制性详细规划已将该地块调整规划为居住用地性质，且符合土地利用总体规划，会议原则同意该地块用地性质变更为居住用地。”赖正福遂向赣州市国土资源局南康区国土分局（以下简称南康区国土分局）提交了《关于请求办理南康市方正床单厂补交土地出让金的相关手续的请示》，南康区国土分局向赣州市南康区人民政府（以下简称南康区政府）报告请示该事项，南康区政府于2014年7月24日向南康区国土分局作出了康府办抄字（2014）177号抄告单，认为工业用地调整为商住用地应先由政府收回后，再编制土地拍卖方案进行网上公开拍卖出让。该抄告单确认今后所有涉及工业用地性质调整问题，均按以上程序办理。南康区国土分局在2014年12月初将该抄告单复印件送达给了赖正福。赖正福对该抄告单不服，向赣州市人民政府申请复议，赣州市人民政府于2015年3月5日作出了《不予受理行政复议申请决定书》。随后，赖正福针对抄告单向该院提起诉讼。一审法院另查明，南康市于2014年2月改为赣州市南康区，南康市国土资源局改为赣州市国土资源局南康区国土分局。
一审法院认为，关于南康区政府作出的康府办抄字（2014）177号抄告单是否属于行政诉讼范围的问题。虽然康府办抄字（2014）177号抄告单系南康区政府向南康区国土分局作出的相应文书，但是南康区国土分局将该抄告单告知了赖正福，该内部行为已经外化，且抄告单中确定了赖正福所开企业南康市方正床单厂名下的地块用途性质变更程序，该行为对其权益产生了影响，其有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条之规定向法院提起诉讼。
关于赖正福提起行政诉讼主体资格的问题。赖正福系南康市方正床单厂的法定代表人，且是南康市方正床单厂名下土地的“竞得人”。南康区政府作出的康府办抄字（2014）177号抄告单所涉及的南康市方正床单厂土地与赖正福之间存在直接利害关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”，因此，赖正福符合原告主体资格。
关于赖正福起诉是否超出诉讼时效的问题。南康区政府于2014年7月24日向南康区国土分局作出了康府办抄字（2014）177号抄告单，赖正福在2014年12月初从南康区国土分局处获悉了该抄告单内容，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”据此，赖正福于2015年5月14日提起诉讼并未超出诉讼时效。因赖正福是针对康府办抄字（2014）177号抄告单提起的诉讼，南康区政府认为赖正福向赣州市人民政府提起了复议，应当适用收到复议决定书十五日时效的意见于法无据，本院不予支持。
关于南康区政府作出的康府办抄字（2014）177号抄告单是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。”因此，南康区政府有权对涉案土地建设用途的改变作出相应行政行为。中华人民共和国国土资源部第39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条规定，“商业、旅游、娱乐、商品住宅等四类经营性用地和同一土地由两个或者两个以上意向用地者，应当招标拍卖挂牌出让。”国土资源部国土资发（2006）114号《协议出让国有土地使用权规范（试行）》4.3条协议出让国有土地使用权范围确认了供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地才能采取协议出让方式。本案中，涉案土地已经调整规划为居住用地，根据上述规定，涉案土地不属于法律规定的可以采取协议方式补交土地出让金改变土地用途的情况，因此南康区政府作出的康府办抄字（2014）177号抄告单针对南康市方正床单厂改变土地用途问题作出工业用地调整为商住用地应先由政府收回后，再编制土地拍卖方案进行网上公开拍卖出让的意见符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回赖正福的诉讼请求。
上诉人赖正福（南康市方正床单厂）不服，提起上诉称：一审法院模糊了本案争议的焦点“抄告单所规定的该宗地改变土地用途操作程序是否合法”，认定事实不清，适用法律错误。1.被诉抄告单关于“先由政府按法定程序彻底收回土地……”的具体行政行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十八条相关规定。2.我国现有法律、法规及其他规范性文件对国有土地改变用途有极其完善的作业标准和操作程序，一审法院“有法不依、有章不循”。该宗地不在依法设立的开发园区内，出让合同中没有约定，也不属于法律、法规、政策明确应收回该土地的规定范围内。故该宗地改变土地用途，完全可以由原土地使用权人按照规定补交土地出让金。3.该宗地办理改变土地用途，土地主管部门在2012年就提出了意见“……该宗地可以由原土地使用权人补交土地出让金”，此前多个厂改变土地用途均由原土地使用权人按照当时的基准地价补交的土地出让金。4.一审法院判决规避了本案争议焦点“操作程序是否合法”，对上诉人提供的关键证据、规范性文件听而不闻，且使用法律、法规、规范性文件错误，亦违反了双方签订的《国有土地使用权出让合同》。在补充上诉状中，上诉人提出被上诉人没有提供作出抄告单的证据，一审法院对上诉人提供的证据11认为是规范性文件、对证据14认为没有关联性，属认定错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人依法履行给上诉人办理该宗地的土地用途变更补交土地出让金手续的法定职责；请求二审法院依法查明或要求被上诉人提供抄告单中所规定的办理南康市方正床单厂该宗地改变土地用途操作程序中的第（1）“先由政府按法定程序彻底收回土地……”所适用的法律依据；一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
南康区政府答辩称，一审法院认定答辩人作出的康府办抄字（2014）177号抄告单合法有效是正确的。答辩人调整土地用途程序合法，答辩人经过政府常务会议集体研究后做出同意涉案宗地由工业用地调整为商住用地，符合法律、法规、行政规定等的规定；答辩人确定的土地变更用途办理程序符合规定，答辩人经过区政府常务会议的形式集体决定采用收回土地使用权进行规划变更后，重新进入招拍挂程序有法律依据；答辩人已经依据规定向法院提交了作出具体行政行为的证据。同时，上诉人的第二项上诉请求属于新的请求，不应一并审理。综上，一审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，使用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
一审期间，当事人向法院提交的主要证据有：南康区政府康府办抄（2014）177号抄告单、南康市方正床单厂营业执照、南康市规委会第四十四次会议纪要（康府办字（2013）70号）、《规划条件通知书》（2013-59）、《赣州市南康区人民政府关于反映区政府对方正床单厂改变土地使用性质操作程序不合理信访事项的答复》、赣州市国土资源局对市委办公厅“民声通道”工作处的回复、赣州市南康区委办“民声通道”工作处对江西省委办公厅“民声通道”工作处的答复、康国土出（2004）第10408036号《国有土地使用权出让合同》、南康市国有土地使用权挂牌成交确认书。上述证据材料随案卷移送本院，经本院审查核实，可以作为本案认定事实的依据。
本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，1999年，赖正福注册成立南康市方正床单厂，性质为私营企业。2012年，南康市方正床单厂变更为个体工商户，经营者为赖正福。
本院认为，本案被诉行政行为即康府办抄字（2014）177号抄告单中关于“按以下程序办理：（1）先由政府按法定程序彻底收回土地（含地上建筑物，有租赁关系的由区国资办承接），注销原有土地使用证，并对原土地使用权属和地上建筑物进行合理补偿（地上建筑物的补偿价值由财政、审计部门联合审核确定）。（2）政府收回土地后，变更土地用途并重新出具规划设计条件，由政府委托有资质的评估机构按商住用地规划条件进行价值评估，评估价值由区财政局和审计局认定后，再编制土地拍卖出让方案，经区政府批准后依法进行网上公开拍卖出让”的内容，属于土地用途变更登记程序问题。对此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条及《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例》第十六条亦与该条内容一致。根据上述法律法规，经批准同意改变土地用途的，土地使用者一般可通过签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同并调整土地使用权出让金的方式办理变更登记手续。本案上诉人赖正福（南康市方正床单厂）与原南康市国土资源局于2004年签订的《国有土地使用权出让合同》第六条明确约定：“本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设工业用地项目。在出让期限内，如需改变本合同规定的土地用途应当取得甲方和城市规划主管部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权变更登记手续，换发土地使用权证书”。该约定在不违背法律、法规强制性规定的前提下，应当予以履行。
经查，南康区政府于2014年7月24日作出本案被诉行政行为时，关于改变土地用途应当收回土地使用权的强制性规定主要有《国务院关于清理整顿各类开发区加强开发用地管理的通知》（国办发（2003）70号）第四节关于“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门同意招标拍卖挂牌出让”的规定以及《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发（2008）3号）第十四条关于“土地出让合同和划拨决定书要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容。对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让”的规定。后国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《﹤国有建设用地使用权出让合同﹥示范文本》（国土资发（2008）86号）在第十八条即增加了由出让人有偿收回建设用地使用权的情形，并在使用说明第十二条中明确，“本合同第十八条中，在土地出让期限内，非经营性用地改变为经营性用地的，应当按照《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发（2008）3号）的规定执行。国家新出台的法律政策对改变土地用途有规定的，签订出让合同时，应当按照最新规定填写。”但本案被上诉人在作出被诉行政行为时，并未提供证据证明涉案土地属于《国务院关于清理整顿各类开发区加强开发用地管理的通知》和《国务院关于促进节约集约用地的通知》规定的应当收回土地使用权重新公开出让的情形。
被上诉人提出其作出被诉行政行为的法律依据为《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条关于“商业、旅游、娱乐、商品住宅等四类经营性用地和同一土地有两个或者两个以上意向用地者，应当招标拍卖挂牌出让”的规定及《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条关于协议出让国有土地使用权范围的规定。被上诉人认为本案涉案土地已经调整规划为居住用地，不属于法律规定的可以采取协议方式补交土地出让金改变土地用途的情况，故其可以要求彻底收回土地使用权并重新招拍挂出让。本院认为，土地供地出让与土地出让后改变建设用途是两种不同的程序，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条及《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条均规定的是政府对其已收储土地进行出让的程序，而非土地使用者取得土地之后办理变更登记的程序。且《协议出让国有土地使用权规范（试行）》在第4.3条规定协议出让范围的同时，于第8条专门规定了“出让土地改变用途等土地使用条件的处理”，即“出让土地申请改变用途等土地使用条件，经出让方和规划管理部门同意，原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》，调整国有土地使用权出让金，但《国有土地使用权出让合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公告出让的除外。原土地使用权人应当按照国有土地使用权出让合同变更协议或重新签订的国有土地使用权出让合同约定，及时补缴土地使用权出让金额，并按规定办理土地登记”。《协议出让国有土地使用权规定》第十六条亦有一致规定。被上诉人根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条及《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条作出本案被诉行政行为的答辩理由不能成立，本院不予支持。
上诉人另请求被上诉人履行给其办理该宗地的土地用途变更补交土地出让金手续的法定职责，或责成下属部门在合理期限内依法给其办理后续的土地用途变更登记及其他相关手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条关于“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准”的规定及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第二款关于“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记”的规定，批准改变土地用途后应由土地使用者持批准文件向土地行政主管部门提出申请，由土地行政主管部门依法审查处理。故该项诉请不属于被上诉人的法定行政职责，本院不予支持。
《中华人民共和国民法通则》第二十六条规定，“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第二十九条规定，“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案中，南康市方正床单厂于2012年变更为个体工商户，经营者为赖正福，组成形式为个人经营，故赖正福系该个体工商户权利义务的实际承担者，一审法院认可赖正福的原告主体资格并无不当，但应注明个体工商户的字号。
综上，被上诉人作出的康府办抄字（2014）177号抄告单中关于南康市方正床单厂土地用途变更登记程序的内容没有事实根据和法律依据，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）（二）项所规定的应当判决撤销的情形。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销赣州市中级人民法院（2015）赣中行初字第10号行政判决；
二、撤销赣州市南康区人民政府作出的康府办抄字（2014）177号抄告单中关于南康市方正床单厂土地用途变更登记程序的内容，即“按以下程序办理：（1）先由政府按法定程序彻底收回土地（含地上建筑物，有租赁关系的由区国资办承接），注销原有土地使用证，并对原土地使用权属和地上建筑物进行合理补偿（地上建筑物的补偿价值由财政、审计部门联合审核确定）。（2）政府收回土地后，变更土地用途并重新出具规划设计条件，由政府委托有资质的评估机构按商住用地规划条件进行价值评估，评估价值由区财政局和审计局认定后，再编制土地拍卖出让方案，经区政府批准后依法进行网上公开拍卖出让”；
三、驳回赖正福（南康市方正床单厂）其他诉讼请求。
一、二审案件受理费100元，由赣州市南康区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 芬
代理审判员 饶晓燕
代理审判员 洪发胜
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 丁 雪
附法律法规：
《中华人民共和国民法通则》
第二十六条公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。
第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
《中华人民共和国土地管理法》
第五十六条建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第十八条土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》
第六条第二款依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第十八条土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。
《江西省城市国有土地使用权出让和划拨管理条例》
第十六条土地使用者需要改变出让合同规定的土地用途的，应当向土地主管部门提出书面申请，取得同级人民政府土地、城市规划主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。
《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发（2008）3号）
第十四条“强化用地合同管理”土地出让合同和划拨决定书要严格约定建设项目投资额、开竣工时间、规划条件、价款、违约责任等内容。对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让。
《国务院关于清理整顿各类开发区加强开发用地管理的通知》（国办发（2003）70号）
第四节协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门同意招标拍卖挂牌出让。
《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》
第四条第一款工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。
《协议出让国有土地使用权规定》
第十六条以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。
《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资源部国土资发（2006）114号）
第4.3条协议出让国有土地使用权范围
出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式，主要包括以下情况：
（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；
（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；
（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；
（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；
（5）法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。
第8条出让土地改变用途等土地使用条件的处理
出让土地申请改变用途等土地使用条件，经出让方和规划管理部门同意，原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》，调整国有土地使用权出让金，但《国有土地使用权出让合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公告出让的除外。原土地使用权人应当按照国有土地使用权出让合同变更协议或重新签订的国有土地使用权出让合同约定，及时补缴土地使用权出让金额，并按规定办理土地登记。
国土资源部、国家工商行政管理总局《﹤国有建设用地使用权出让合同﹥示范文本》（国土资发（2008）86号）
第十八条受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期限内，需要改变本合同约定的土地用途的，双方同意按照本条第项规定办理：（一）由出让人有偿收回建设用地使用权；（二）依法办理改变土地用途批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，由受让人按照批准改变时新土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。”
使用说明第十二条本合同第十八条中，在土地出让期限内，非经营性用地改变为经营性用地的，应当按照《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发（2008）3号）的规定执行。国家新出台的法律政策对改变土地用途有规定的，签订出让合同时，应当按照最新规定填写。”