湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终247号
上诉人（原审被告）马学宏，农民。
委托代理人ＸＸ，湖南劲鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周建国，农民。
委托代理人钟海鹰，湖南信义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）熊宜军，个体工商户。
委托代理人张孝天，湖南天思律师事务所律师。
上诉人马学宏因与被上诉人周建国、熊宜军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第1301号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马学宏及其委托代理人ＸＸ、被上诉人周建国及其委托代理人钟海鹰、被上诉人熊宜军及其委托代理人张孝天到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：周建国为安乡县安康乡毕家山村村民，马学宏为安乡县安裕乡槐西村村民，熊宜军在安乡县城新世纪大酒店南10米经营海大型材彩钢瓦，多年来经与熊宜军联系，马学宏经常组织民工为客户安装彩钢瓦，约定民工日工资200元。2015年4月14日，熊宜军自家房屋翻修需换彩钢瓦，熊宜军即与马学宏联系，其将该业务发包给马学宏，双方未签订书面协议，约定每人日工资200元，马学宏即组织周建国等5人为熊宜军翻修房屋、换彩钢瓦。马学宏在房屋上钉瓦，周建国搬运彩钢瓦至屋顶。周建国在搬运彩钢瓦过程中，从屋顶坠落至地面受伤。
周建国受伤后，××情为弥漫性脑肿胀、左侧额叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、听力、智能障碍等等，2015年6月22日出院，住院治疗日69日，医疗费60123.71元、门诊医药费1008.1元、常德市康复医院医疗费1000元，合计62131.81元。周建国伤情，其于2015年11月5日经安乡司法局北河口司法所委托常德市潺陵司法鉴定所进行鉴定，其鉴定分析认为：1、颅脑损伤及右锁骨骨折，目前遗存脑外伤后综合症及右侧肩关节轻度功能障碍，构成九级伤残，鉴定费1000元；2、误工期从受伤之日至定残前一日止约210日，护理期70日，营养日60日，后期医疗费1000元。周建国诉至法院，请求马学宏、熊宜军连带赔偿周建国医疗费等各项损失237385元，二人已付46800元，还应付190585元。
另查明：周建国出生于1979年7月15日，为农村户籍，周建国儿子周剑出生于2007年1月20日，周建国父亲周明高出生于1949年4月29日，母亲谭爱英出生于1956年1月28日，周建国父母亲育有两子；周建国受伤后，马学宏赔偿医疗费3800元，熊宜军赔偿医疗费43000元；熊宜军翻修的自家门面房屋经营海大型材彩钢瓦，位于安乡县城新世纪大酒店南10米。
原审法院认为，本案各方当事人争议的焦点为：1、本案案由定性是否为提供劳务者受害责任纠纷；2、接受劳务者是马学宏，还是熊宜军，以及两原审被告责任承担、周建国和两原审被告具体责任比例；3、周建国诉请各项损失明细合法性？
熊宜军因经营海大型材彩钢瓦，常年将彩钢瓦安装业务发包给马学宏，马学宏组织民工安装，当自家门面房屋需翻修、换彩钢瓦时，熊宜军将该业务发包给马学宏，马学宏组织包括周建国等人翻修熊宜军门面房屋、换彩钢瓦，周建国在搬运彩钢瓦过程中，从屋顶坠落至地面受伤，同时马学宏申请证人朱某、石某出庭作证，证人证实周建国等人系受马学宏雇请为熊宜军门面房屋、换彩钢瓦，且多年来马学宏常从熊宜军处承揽彩钢瓦安装业务，因此周建国与马学宏间系提供劳务和接受劳务法律关系，本案纠纷系提供劳务者受害责任纠纷，接受劳务者即为马学宏，由此亦可认定熊宜军与马学宏间系加工承揽合同关系。
马学宏作为周建国提供劳务接受者，其在劳务关系中系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者（即周建国）的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。在本案具体安装彩瓦过程中，马学宏因没有采取安全防范措施和有效的检查监督措施，以致周建国不慎从屋顶坠落至地面而受伤，马学宏的上述过错，是造成周建国受伤的主要因素，因此马学宏应对周建国的损害后果承担主要责任。但同时周建国作为长期从事彩钢瓦安装工，其未尽到谨慎的注意义务，导致损害发生，周建国自身亦有一定过错，其自身应承担一定的次要责任。
因熊宜军与马学宏间系加工承揽合同关系，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，马学宏作为彩钢瓦安装工程包工头，其没有相应的安装资质，没有稳定的施工队伍，组织的施工人员属于临时组建，而熊宜军门面房屋在县城主街道、周建国在二层楼上施工，因此，熊宜军在定作、选任上存在一定的过失，对周建国发生的事故也应承担一定的次要责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，结合本案具体案情，认定马学宏对周建国的损害承担50%赔偿责任，熊宜军承担30%的责任，周建国自担20%责任。因此对周建国要求马学宏、熊宜军连带赔偿周建国各项损失的诉讼请求，不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，马学宏、熊宜军应赔偿周建国医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金。根据已认定的事实和证据，结合周建国诉讼请求，周建国上述各项损失确定如下：1、医疗费62321.81元。安乡县人民医院住院医疗费60123.71元、门诊医药费1198.1元、常德市康复医院医疗费1000元，合计62321.81元；2、误工费18963元。周建国常受雇于马学宏从事彩瓦安装工作，应按城镇私营单位建筑行业年收入32961元计算误工费，即每天误工费90.30元，经鉴定周建国误工损失日210日，误工损失费为90.30元∕天×1人×210=18963元；3、护理费5600元。经鉴定，周建国受伤后护理日70日，护理费按80元／天计算，为80元∕天×1人×70=5600元；4、住院伙食补助费1650元。周建国受伤后住院69日，周建国诉请住院伙食补助费每日30元，予以支持，为2070元；5、营养费1800元，经鉴定，周建国受伤后营养日60日，周建国诉请营养费每日30元，予以支持，为1800元；6、残疾赔偿金40240元。经鉴定周建国伤情构成九级伤残，周建国为农村户籍，残疾赔偿金计算为10060元∕年×20年×20%=40240元；7、鉴定费1000元，予以认定。8、被抚养、扶养人生活费。周建国母亲谭爱英出生于1956年1月28日，周建国受伤时未年满60周岁，且周建国未举证证明谭爱英已丧失劳动能力，因此周建国主张谭爱英被扶养人生活费，不予支持。父亲周明高出生于1949年4月29日，周建国受伤时周明高年满66周岁，周明高育有两子，其被扶养人生活费计算为9025元∕年×14年×20%÷2=12635元。儿子周剑出生于2007年1月20日，周建国受伤时周剑年满8周岁，其被抚养人生活费计算为9025元∕年×10年×20%÷2=9025元。9、交通费。周建国主张交通费2000元，但其仅提供25元相应票据支持，支持25元。10、精神损害抚慰金。周建国伤情构成了九级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，周建国精神损害抚慰金认定10000元。综上，周建国实际各项损失为163259.81元。
原审认定周建国总损失为163259.81元，马学宏承担50%责任即为81629.91元，马学宏已付3800元，因此马学宏还应给付周建国赔偿款77829.91元。熊宜军承担30%责任即为48977.94元，熊宜军已付43000元，因此熊宜军还应给付周建国赔偿款5977.94元。原审遂据此判决：一、马学宏于本判决生效之日起五日内给付周建国医疗费等各项损失77829.91元，熊宜军于本判决生效之日起五日内给付周建国医疗费等各项损失5977.94元。二、驳回周建国其它诉讼请求。一审案件受理费4112元，由马学宏负担1746元，熊宜军负担50元，周建国负担2316元。
一审判决后，马学宏不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，依法改判上诉人对周建国不承担赔偿责任。其理由为：一、原判错误认定上诉人与周建国系提供劳务与接受劳务的关系。应认定周建国与熊宜军系提供劳务与接受劳务关系。二、原判错误适用法律认定上诉人对被上诉人周建国承担赔偿责任。周建国受伤与上诉人没有法律责任上的关联，应依法由接受劳务方或受害方各自承担责任。
被上诉人熊宜军答辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。2、上诉人说熊宜军是承揽人违背基本事实，熊宜军在自己的门面加盖采砖瓦，自己承揽自己的业务于情于理说不过去。证人朱某、石某证实雇主就是上诉人马学宏，熊宜军在本案中是定作人，上诉人是真实承揽人。周建国是从上诉人处领取报酬，而不是熊宜军那里领取报酬。
被上诉人周建国答辩称：1、一审认定事实清楚，责任划分正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2、其他意见同意熊宜军代理人的代理意见。
二审期间，各方当事人均未提交新证据材料。
经审理查明：周建国为安乡县安康乡毕家山村村民，马学宏为安乡县安裕乡槐西村村民，熊宜军在安乡县城新世纪大酒店南10米经营海大型材彩钢瓦。马学宏多年来经与熊宜军联系，经常邀集部分民工为熊宜军的客户安装彩钢瓦，约定民工日工资200元。马学宏与周建国、朱某、石某等几位民工平时系合作关系。2015年4月14日，因自家房屋翻修需换彩钢瓦，熊宜军即与马学宏联系，要求其找民工为其帮忙，钱他给多少就是多少。马学宏即邀集经常一起做工的周建国等5人为熊宜军换彩钢瓦。熊宜军对更换彩钢瓦的工作进行了安排。马学宏在房屋上钉瓦，周建国搬运彩钢瓦至屋顶。周建国在搬运彩钢瓦过程中，从屋顶坠落至地面受伤。周建国受伤后，马学宏几人不想再做，但在熊宜军的安排下，马学宏等5人当天又加班为熊宜军隔壁的店子更换了彩钢瓦。事故发生后，熊宜军未与马学宏等6人结算劳动报酬。
其余事实与一审认定的一致。
本院认为，本案二审争议焦点为周建国受伤的责任应如何承担。从查明的事实来看，周建军、熊宜军没有提供证据证明熊宜军将更换彩钢瓦的工作发包给了马学宏。相反马学宏在一审中提供的证人证言可以认定是熊宜军雇请了马学宏等6人。这次为熊宜军更换彩钢瓦的劳动报酬是熊宜军给多少就是多少。周建国受伤后，在几人不想再做的情况下，熊宜军又安排几人到隔壁加班，增加了原本没有的工作内容。熊宜军在与马学宏等6人的关系中处于支配、控制地位。马学宏与其他民工在工作中地位平等，同工同酬，没有获得劳动报酬以外的利润。马学宏等人更换彩钢瓦的工作系受熊宜军的统一指挥和控制。马学宏不具有承揽人的身份特征，熊宜军是马学宏等6人的雇主。熊宜军作为雇主，疏于管理，现场组织和监督不力，未能尽到充分的安全保障义务，导致为其提供劳务的周建军受伤致残，对此应当承担主要民事赔偿责任，即80%的赔偿责任。马学宏作为更换彩钢瓦工作的邀集者，与周建军是平等的工友关系，不是雇佣关系，不应在本案中承担责任。周建国在工作中不注意自身安全，自身应承担20%的责任。马学宏所提“周建国与熊宜军系提供劳务与接受劳务关系”、“周建国受伤与上诉人没有法律责任上的关联”的上诉理由成立，本院予以支持。对于一审判决认定周建国受伤的各项损失，各方均未提出异议，本院确认如下：1、医疗费62321.81元；2、误工费18963元；3、护理费5600元；4、住院伙食补助费1650元；5、营养费1800元；6、残疾赔偿金40240元；7、鉴定费1000元；8、被抚养人生活费9025元、被扶养人生活费12635元；9、交通费25元。10、精神损害抚慰金10000元。周建国因伤造成的总损失为163259.81元。熊宜军应承担80%的责任，即：139807.85元（162259.81元×80%＋10000元），减去熊宜军已付43000元，熊宜军还应付96807.85元。
综上所述，一审判决事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项之规定，判决如下：
一、维持湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第1301号民事判决第二项，即“驳回周建国的其它诉讼请求”；
二、撤销湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第1301号民事判决第一项，即“马学宏于本判决生效之日起五日内给付周建国医疗费等各项损失77829.91元，熊宜军于本判决生效之日起五日内给付周建国医疗费等各项损失5977.94元”。
三、熊宜军于本判决生效之日起五日内赔偿周建国96807.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4112元，二审案件受理费1746元，共计5858元，熊宜军负担4686元，周建国负担1172元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 张 利
二〇一六年四月二十六日
书记员 余 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。