青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第84号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海宏星建设工程有限责任公司。住所地：青海省共和县恰卜恰镇。
法定代表人：胡远荣，该公司总经理。
委托代理人：祁汉庭，北京大成（西宁）律师事务所律师。
委托代理人：李积仓，北京大成（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王家宝，男，汉族。
委托代理人：田君，青海乾润律师事务所律师。
原审被告：宋庆宗，男，汉族。
委托代理人：祁汉庭，北京大成（西宁）律师事务所律师。
委托代理人：李积仓，北京大成（西宁）律师事务所律师。
上诉人青海宏星建设工程有限责任公司（以下简称宏星公司）因与被上诉人王家宝、原审被告宋庆宗建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省海南藏族自治州中级人民法院于2015年4月20日作出（2014）南民一初字第7号民事判决，宏星公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人宏星公司、原审被告宋庆宗的共同委托代理人祁汉庭、李积仓、被上诉人王家宝及其委托代理人田君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青海省海南藏族自治州中级人民法院经审理查明：2011年7月23日，宏星公司与玉树杂多县澜沧江投资建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，承包了玉树杂多县地震灾后重建项目杂多县萨呼腾镇第一寄宿制学校教师周转房工程，工程总价为3138362.91元。王家宝从宏星公司项目经理宋庆宗处承包玉树杂多县地震灾后重建项目杂多县萨呼腾镇第一寄宿制学校教师周转房工程。王家宝自2011年6月至10月中旬负责施工，后期离开工地。宏星公司于2011年11月份向公安机关报案，但王家宝没有回到工地。后期工程由宏星公司完成，竣工验收交付使用。2011年11月27日（2011年度宋庆宗付人工工资73990元），2012年4月17日（土丁曲培的书写的收条显示收到户名为于海忠砖款67900元），宏星公司向王家宝支付了部分材料款及人工工资共计141890元。庭审中，原、被告均认可被告向原告支付各项工程款及人工工资1644161元（其中从土丁曲培砖厂砖款重复计算应予扣减67900元）。
针对王家宝实际完成的工程量应如何计算问题。该院认为，根据王家宝向法庭提供的由杂多县澜沧江投资建设有限公司出具的情况说明明确原告完成基础（包括基础加深）和房屋主体工程，及宏星公司提供的由杂多县澜沧江投资建设有限公司出具的工程量核实表反映，原、被告均认可王家宝完成的工程为：基础、一至四层砌体、封顶（主体完工）；原告王家宝认为，通过槪预算书，被告应该向其支付工程款200万元。宏星公司认为，2011年11月王家宝在离开工地时完成的工程量为总工程量的35%，后期工作由宏星公司完成。按王家宝离开工地时完成的35%工程量计算，工程款应为1098427.02元。鉴于涉案工程系宋庆宗分包给王家宝施工，双方之间对工程范围、价款、工程质量等均无具体约定；王家宝在离开工地及宏星公司继续施工中，对王家宝已建工程量未进行相关确认和评估；因此，在各方当事人无法提供确实证据证明王家宝完成工程量及工程款情况下，依法采纳王家宝的鉴定申请。
针对司法鉴定意见书能否采纳的问题。王家宝申请原审法院对涉案工程量进行司法鉴定，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出了青规划司法鉴定所（2015年）造价鉴定第3号司法鉴定意见书。鉴定意见：（一）以现有的资料进行鉴定，标的物已完成地基和房屋主体项目，鉴定价格为1632339.93元。（二）以王家宝实际施工的工程施工当期定额进行计算，标的物已完成地基和房屋主体项目，鉴定价格为2155801.45元。对该份鉴定意见书宏星公司认为，该鉴定结论程序不合法，对追加的工程款尚未到位的情况下鉴定机构以合议庭的意见作出的上浮比例是没有依据的，本合同是固定价款，以定额计算也是没有依据的，故不认可该鉴定结论。本案中，宏星公司将中标的玉树杂多县地震灾后重建项目杂多县萨呼腾镇第一寄宿制学校教师周转房工程违法分包给没有资质的王家宝施工，属违法分包。分包过程中，双方对分包的工程范围、价款、工程质量、付款方式等均无具体约定；庭审中双方对王家宝已完工程量发生争议，宏星公司主张的工程量以总工程量35%计算的主张，既无合同约定也无具体施工过程中相关工程签证单、工程量清单等方面的事实依据。因此，王家宝作为实际施工人提出鉴定申请符合法律规定。对于宏星公司提出鉴定机构以合议庭的意见作出的上浮工程款的比例是没有依据的理由，在第二次庭审中确认王家宝主张的追加工程款777380.20元，仅为本案发包方向有关方面作出的增加工程款的申请报告，是否具体到位无相关证据证明。宏星公司对鉴定意见上浮工程款比例没有依据的理由成立，予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设单位工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。宏星公司将中标的工程交由公司项目经理宋庆宗施工，而宋庆宗随意将工程口头分包给无任何资质的王家宝施工，该口头分包合同系违法分包，属无效合同。合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款。根据公平原则，本案王家宝完成的工程量应以其实际完成的工程量进行计算为宜，即采纳鉴定意见书第二条鉴定意见计算工程量。
青海省海南藏族自治州中级人民法院认为，宏星公司将中标的玉树杂多县地震灾后重建项目杂多县萨呼腾镇第一寄宿制学校教师周转房工程违法分包给没有资质的王家宝施工。王家宝已完成工程量基础、一至四层砌体、封顶以及被告宏星公司后续完成的工程已由相关的行政部门验收合格，交付建设单位使用。王家宝作为本案建设施工合同的实际施工人，向宏星公司主张工程欠款的请求符合法律规定，应予支持。根据宏星公司与玉树杂多县澜沧江投资建设有限公司签订的《建设工程施工合同》，工程总价为3138362.91元，王家宝实际完成的工程量计算工程款为2155801.45元，宏星公司已给付王家宝工程款为1718151元，故宏星公司还应给付工程款437650.45元。关于王家宝对工程款逾期利息的主张，因宏星公司与王家宝口头约定的工程分包合同为无效合同，王家宝对造成合同无效存在一定的过错，其利息损失主张不应支持。对于宏星公司的反诉请求，向王家宝超付劳务工程费1403176.98元予以返还，无事实依据和法律依据，反诉请求不能成立。宋庆宗系宏星公司杂多县萨呼腾镇第一寄宿制学校教师周转房工程项目部经理负责施工，故本案工程款应该由宏星公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条之规定，判决如下：1.宏星公司于判决生效后三十日内支付王家宝工程款437650.45元；2.驳回宏星公司的反诉请求。本案案件受理费24126.40元，由宏星公司承担16888.48元，王家宝承担7237.92元。鉴定费41881元，由宏星公司承担29316.7元，王家宝承担12564.3元。反诉案件受理费17428.59元，减半收取8714.29由宏星公司承担。
宏星公司上诉称，1.一审判决采纳鉴定意见书数额高的标准认定错误。（1）本案中不存在鉴定的前提。第一、王家宝只完成工程框架部分之后便卷款失踪，剩余大多数工程由上诉人负责施工，且王家宝离开时双方未就已完工程量进行过结算或交接，因此，在上诉人及王家宝各自完成多少工程量无法考证的情况下，王家宝在一审庭审结束后要求鉴定，一审法院同意并出具合议庭笔录指定鉴定的方式错误；第二、本案所涉工程发包方已经向法院出具证明，证实王家宝完成一至四层框架部分，约为总工程量的35%。（2）鉴定程序严重违法。第一、本案中，王家宝申请鉴定的时间为一审庭审结束后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”的规定，本案启动鉴定期限违法；第二、鉴定机构依据合议庭笔录的指示进行鉴定违法。鉴定意见书所列的鉴定材料为《合议庭笔录》复印件三份，确定鉴定的标准是以王家宝实际施工的工程施工当期定额计算工程价款和工程造价的上浮，这明显违反法律规定。鉴定机构应该独立、客观、做出鉴定意见，而不是依据合议庭的笔录进行鉴定。（3）鉴定意见书明显依据不足。第一、鉴定意见没有记载鉴定机构是否进行了实地勘验；第二、在场人员处空白，不知道谁参与了鉴定；第三、上诉人没有提交任何材料，而鉴定意见书却列明当事人双方提交的《鉴定材料》复印件各一份；第四、鉴定意见书按照合议庭指示“以王家宝实际施工的工程施工当期定额计算工程价款”进行计算是错误的，突破了上诉人与发包方签订的《建设工程施工合同》第23.2条款关于“本合同价款采用固定单价方式确定”的约定，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，以定额作出的工程价款大于合同价款，上诉人无法向发包方要求按照工程施工当期定额计算工程价款，因此，超出的工程款部分应由谁承担；第五、鉴定意见书中的工程决算价同案涉合同约定价相比上浮比例为124.77%，即：标的物鉴定价格=1308279.18x124.77%=1632339.93，鉴定机构的计算方式不合法。（4）鉴定意见书超出范围。一审判决书认定王家宝所完成的工程量为一至四层砌体、封顶，而电气、屋面防水、房心回填、工程装潢等都不是王家宝所完成的，但鉴定意见书却将上述部分作为王家宝完成的项目予以计算明显错误。2.上诉人实际支付给王家宝的工程款为2501604元（包括代为支付的被反诉人拖欠的材料款、人工工资等），一审判决书认定上诉人实际支付给王家宝的工程款为1718151元错误。请求：1.驳回王家宝的诉讼请求并支持王家宝返还超付劳务工程费1403176.98元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。
王家宝答辩称，1.由于宏星公司认为王家宝只完成约35%的工程量，与王家宝实际施工的工程量相差甚远，本案不启动鉴定就无法查清事实，经申请，一审法院启动鉴定程序合法，鉴定机构鉴定程序亦合法，原审法院及鉴定机构多次要求宏星公司配合鉴定，但其放弃自已的权利，拒不配合鉴定，其应承担不利的法律后果。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法。请求：驳回宏星公司的上诉请求。
宋庆宗答辩称，同意宏星公司的上诉意见，请求驳回王家宝的诉讼请求。
本院确认一审法院认定的案件事实。
本院认为，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案从以下二方面分析二审程序中的争议焦点。
一、关于案涉司法鉴定意见是否是本案定案依据的问题
（一）一审法院启动司法鉴定是否违反法律规定
经查证，原审法院确定的举证期限至2014年7月29日，同日，一审法院开庭审理中，王家宝向法庭提出对其完成的工程量申请鉴定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，王家宝提出鉴定申请属于在举证期限内提出，未违反法律规定，启动司法鉴定程序合法。
（二）司法鉴定意见是否是本案定案的依据
本院认为，2011年6月，经宋庆宗邀约，王家宝组织施工队前往玉树杂多县萨呼腾镇对该镇第一寄宿制学校教师周转房先行施工。2011年7月22日，案涉工程经招投标，宏星公司以3138362.91元的价格中标，同时与玉树杂多县澜沧江投资建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，承包了玉树杂多县地震灾后重建项目杂多县萨呼腾镇第一寄宿制学校教师周转房工程，工程总价为3138362.91元。宏星公司投标的《工程项目总价表》中明确：1.周转房土建造价为1687245.71元；2.周转房装饰造价为1034060.88元；3.周转房给排水造价为78974.38元；4.周转房电气造价为193597.95元；5.周转房采暖造价为144483.99元，合计为3138362.91元。合同签订后，宏星公司项目负责人宋庆宗将中标的重点工程同意让无资质的王家宝继续施工，此行为违反了建设工程非法转包的强制性效力性规定，宋庆宗与王家宝口头合同应属无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，王家宝在实际施工中完成案涉工程基础、一至四层砌体、封顶等工程，王家宝主张已完工程量的工程款的诉求合理，应予支持。一审中，王家宝诉求其已完成案涉工程70%的工程量，而宏星公司、宋庆宗仅认可王家宝完成35%的工程量，双方当事人对王家宝完成的工程量出现争议，对此，经王家宝申请，原审法院启动争议工程量的司法鉴定符合本案实际，本院应予支持。根据青海省规划设计研究院司法鉴定所作出的青规划司法鉴定所（2015年）造价鉴定第3号司法鉴定意见书的鉴定意见：第一种意见是以现有的资料进行鉴定，标的物已完成地基和房屋主体项目，鉴定价格为1632339.93元。对此，本院认为，第一种意见是以王家宝提供的现有资料进行了鉴定，由于缺少部分施工资料，鉴定结论与实际工程量存在差异，原审法院建议工程造价进行一定比例的上浮，对此，宏星公司拒不认可。鉴于鉴定意见与实际完成工程量有一定的差异，且一审法院要求上浮比例缺乏依据，因此，第一种鉴定意见不能作为定案的依据；至于第二种意见是以王家宝实际施工的工程施工当期定额进行计算，鉴定价格为2155801.45元，鉴定事项包括案涉工程的土建、电气二部分。而作为案涉合同约定的工程造价为固定价款，宋庆宗与王家宝之间只是口头约定，不存在案涉工程造价上浮的事实，王家宝必须以上游合同价款作为主张工程款的基础，不得随意超出合同固定价款进行诉讼，根据宏星公司招标《工程项目总价表》中，土建部分造价为1687245.71元，电气部分造价为193597.95元，二项合计为1880843.66元，占合同固定价的59.9%，而第二种意见中就土建、电气二项鉴定的价格为2155801.45元，已超出合同土建、电气的固定价格，因此，超出部分不予支持。对王家宝完成的工程量的价款以1880843.66元固定价为计算基数，应扣除王家宝认可的应向宏星公司缴纳1%的管理费18808元，加之王家宝在施工中擅自离开工地，后续工程均由宋庆宗完成，仍包括部分土建和大量的电气工程，本院可酌定扣减80000元，宏星公司应向王家宝支付工程款为1782035.66元。经一审核对双方账务，宏星公司已给付王家宝工程款1718151元，相互折抵后，宏星公司还应向王家宝支付工程款63884.66元。
二、关于王家宝是否向宏星公司返还超付劳务工程费1403176.98元的问题
本院认为，基于上述事实，不存在宏星公司向王家宝多支付工程款的事实，宏星公司的此节上诉理由不能成立，应予驳回。
综上，原审判决认定事实部分不清，宏星公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海南藏族自治州中级人民法院（2014）南民一初字第7号民事判决的第二项，即驳回青海宏星建设工程有限责任公司的反诉请求；
二、变更青海省海南藏族自治州中级人民法院（2014）南民一初字第7号民事判决的第一项为：青海宏星建设工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付王家宝工程款63884.66元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费24126.4元，由青海宏星建设工程有限责任公司负担20000元，由王家宝负担4126.4元。一审案件受理费、反诉费、鉴定费按原审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 索晓春
审 判 员 吉素梅
代理审判员 李 云
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王 薇