浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温瑞刑初字第2374号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人韩凌翔。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪，于2015年8月3日被刑事拘留，9月2日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人应美珍，浙江玉海律师事务所律师（法援）。
被告人汤某。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2015年8月8日被刑事拘留，9月2日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉（2015）2579号起诉书指控被告人韩凌翔犯传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪，被告人汤某犯传播淫秽物品牟利罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，2016年1月13日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派代理检察员王海荣出庭支持公诉，被告人韩凌翔、汤某及辩护人应美珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控：一、传播淫秽物品牟利事实
2015年6月底至同年8月3日，被告人韩凌翔以牟利为目的建立“×××××”微信群，发布淫秽视频，收取成员费用，并邀请被告人汤某加入该群，后又在该群内发布要求每位成员支付18元／月费用的收费公告，被告人汤某知悉上述情况后仍受被告人韩凌翔委托在该微信群内发布淫秽视频。期间，被告人韩凌翔获利1000余元。经鉴定，被告人韩凌翔在该微信群内（当时群成员114人）发布的55个视频文件属于淫秽物品；被告人汤某在该微信群内（当时群成员119人）发布的49个视频文件属于淫秽物品。
二、传播淫秽物品事实
2015年6月底至同年8月3日，被告人韩凌翔建立“×××××”微信群收集淫秽视频。期间，被告人韩凌翔放任“大朋”（另案处理）在该微信群内（当时群成员237人）发布淫秽视频。经鉴定，“大朋”在该微信群内发布的51个视频文件属于淫秽物品。
2015年8月3日、8月8日，被告人韩凌翔、汤某分别被公安人员抓获。
对于上述事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人韩凌翔、汤某以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽电子视频，其中被告人韩凌翔情节严重，其行为均已触犯传播淫秽物品牟利罪；被告人韩凌翔又利用移动通讯终端传播淫秽电子视频，情节严重，其行为触犯传播淫秽物品罪；提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，予以惩处。
被告人韩凌翔辩称其有叫被告人汤某发视频，但是没有指使她发淫秽视频，对于其他指控事实及定性无异议。被告人汤某对于起诉书指控的事实、定性无异议。
辩护人应美珍的辩护意见如下：其一、被告人韩凌翔叫被告人汤某发视频，并非特指淫秽视频，被告人汤某实施了超出被告人韩凌翔意志之外的行为，起诉书指控被告人韩凌翔传播淫秽物品牟利系情节严重不当。其二、被告人韩凌翔主观恶性不深，本案社会危害性不大。其三、应认定被告人韩凌翔有如实供述情节。
经审理查明：一、传播淫秽物品牟利事实
2015年6月底至8月3日，被告人韩凌翔以牟利为目的，通过其微信号“×××××”建立“×××××”微信群，拉人入群，发布淫秽视频，并以每位成员每月人民币18元不等的标准收费，共获利1000余元。期间，被告人汤某受被告人韩凌翔委托，在其不便时在该微信群内发布淫秽视频。经鉴定，被告人韩凌翔在该微信群内（当时群成员达114人）发布的55个视频属于淫秽物品；被告人汤某在该微信群内（当时群成员达119人）发布的49个视频文件属于淫秽物品。
现被告人韩凌翔已向本院退出违法所得1000元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）被告人韩凌翔的供述与辩解，证明其通过名为“×××××”的微信号建立“×××××”微信群，发布淫秽视频并以每人每月18元的标准收费，如果有人到期未续费即将其踢出群。其在侦查阶段交代自己与被告人汤某合伙经营该群，拉人入群，两人每天在该群内发布20部淫秽视频，后交代自己有时候出去做事情，会叫被告人汤某帮自己发下淫秽视频。（二）被告人汤某的供述与辩解，证明被告人韩凌翔将其微信号拉入“×××××”微信群并改名为“×××××”，让自己在他没有网络、没空的时候在群里发淫秽视频；被告人韩凌翔每天在群里发各种淫秽视频20多部，总共发了一个来月，并会发每个月每人收取18元的公告；自己在8月1日、2日共发了50个左右淫秽视频。（三）证人陈某的证言，证明其于2015年7月21日在支付18元之后，被一名为“×××××”的微信号邀请加入“×××××”微信群；群内备注名为“×××”、“×××××”的微信号会在群内发布淫秽视频。（四）微信聊天记录截图，证明二被告人的微信号在“×××××”微信群内发布淫秽视频，以及被告人韩凌翔在群内发布内容为“会员每月18元，包年150元，红包支付”的公告。（五）证人饶某的证言，证明其系被告人韩凌翔的妻子，被告人韩凌翔的微信号名为“×××××”，有看到他在微信群里发色情电影。（六）淫秽物品审查鉴定书，证明被告人韩凌翔、汤某在“×××××”微信群内分别发的55个、49个视频文件经鉴定，均属淫秽物品。（七）搜查笔录、扣押清单，证明二被告人的作案工具平板电脑及手机被扣押。（八）微信红包记录，证明被告人韩凌翔获利在1000元以上。（九）人口信息、抓获经过，证明二被告人的身份及归案情况。
二、传播淫秽物品事实
2015年6月底至8月3日，被告人韩凌翔为了收集淫秽视频，通过其微信号“×××××”建立“×××××”微信群，并放任“大朋”（另案处理）在该微信群内（当时群成员达237人）发布淫秽视频。经鉴定，“大朋”在该微信群内发布的51个视频文件属于淫秽物品。
上述事实，被告人韩凌翔在开庭审理过程中亦无异议，并有证人陈某的证言、微信聊天记录截图、淫秽物品审查鉴定书、电子勘验笔录等证据证实，足以认定。
综上，本案事实清楚，证据确实充分。被告人韩凌翔辩解其没有指使被告人汤某在微信群内发布淫秽视频的意见，与其在侦查阶段的稳定供述及被告人汤某的证言、微信聊天记录截图不符。结合其建群的主观目的以及在群内持续发布淫秽视频、通过建立其他群收集淫秽视频等客观行为，对于被告人韩凌翔及辩护人的上述意见，不予采信。
本院认为，被告人韩凌翔、汤某以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽视频，其中被告人韩凌翔系情节严重，其行为均已触犯刑律，构成传播淫秽物品牟利罪。被告人韩凌翔又利用移动通讯终端传播淫秽视频，情节严重，其行为已触犯刑律，构成传播淫秽物品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汤某在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人韩凌翔归案后能如实供述自己的罪行且已退赃，依法与酌情从轻处罚；在判决宣告以前犯数罪，实行数罪并罚。辩护人相应从轻处罚的辩护意见，予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第三条之规定，判决如下：
一、被告人韩凌翔犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2018年8月2日止。）
二、被告人汤某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月8日起至2016年8月7日止。）
三、被告人韩凌翔退出的人民币1000元以及随案移送的平板电脑一台、手机二部，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 林海伟
人民 陪 审员 黄秀华
人民 陪 审员 杨协敏
二〇一六年三月十四日
（代）书记员 陈 丹