浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉海刑初字第1495号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人茆忠华。因本案，2015年6月24日被刑事拘留，同年7月6日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人吴钰雯，浙江峻德律师事务所律师。
辩护人钱晓怡，浙江峻德律师事务所实习律师。
被告人徐某。因本案，2015年7月9日被取保候审。
辩护人余金海，浙江天音律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2016）11号起诉书，指控被告人茆忠华、徐某犯盗窃罪，于2015年12月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2016年3月7日、23日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派代理检察员吕金亚及杨赛南出庭支持公诉。被告人茆忠华、徐某及辩护人吴钰雯、钱晓怡、余金海到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人茆忠华、徐某以非法占有为目的，单独或共同采取秘密手段窃取公民财物，其中被告人茆忠华参与3次，价值496900余元，属数额特别巨大，被告人徐某参与1次，价值200000余元，属数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人茆忠华归案后能如实供述主要犯罪事实，被告人徐某有自首情节，可分别依法从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被害人陈述，证人证言，银行账户交易明细，银行账单复印件，POS机信息、交易记录，POS机签购单，拉卡拉BMCP系统信息，商户信息，企业法人营业执照，视频监控，情况说明，抓获经过及户籍证明等证据材料。据此，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定予以判处。
被告人茆忠华、徐某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无意见，均表示自愿认罪。
被告人茆忠华的辩护人提出被告人茆忠华有退赃情节，系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行等辩护意见。
被告人徐某的辩护人提出被告人徐某的行为应构成诈骗罪，诈骗数额为100000元，及被告人徐某有自首情节、系从犯、初犯、主动退赃等辩护意见。
经审理查明：
2015年5月11日，被告人茆忠华在嘉善县某酒店安装POS机时，事先将POS机绑定其公司账户，后以刷卡可以免手续费为由骗取被害人刷卡，窃得被害人金某银行卡内及店内营业款共计209100元。事后，被告人茆忠华退还被害人金某162000元。
2015年5月28日，被告人茆忠华在嘉兴市某商贸有限公司维修POS机时，采用偷梁换柱的手段，将绑定其公司账户的POS机更换给被害人，窃得被害人吴某店内营业款86900元。
上述事实，被告人茆忠华在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人陈述，调取证据清单及银行账户交易明细，接受证据清单及POS机签购单、企业法人营业执照，调取证据清单及拉卡拉BMCP系统信息，调取证据清单及商户信息、交易明细等证据证实，足以认定。
2015年5月22日，被告人茆忠华、徐某经事先预谋，在海宁市硖石街道工人路某号某珠宝店内，事先将POS机绑定被告人茆忠华的银行账户，后以刷卡可以免手续费为由骗取被害人刷卡，窃得被害人夏某乙银行卡内200000元。事后，被告人徐某退还被害人夏某乙94800元。
2015年6月22日，被告人徐某向海宁市公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实。本案审理期间，被告人徐某退赃50000元。
上述事实，由经当庭举证、质证及本院确认的下列证据予以证实：
1.被害人夏某乙的陈述，证实2014年12月，其开的珠宝店向杭州联合银行申请POS机，银行委托嘉兴市某电子产品有限公司安装，后对方让其存200000元到POS机对应的账户，2015年5月22日，在被告人茆忠华、徐某到其店内安装POS机后，即用其银行卡在该POS机上刷卡200000元，被告人茆忠华称钱过两天会到其联合银行账户，但一直未到账，后其去银行查询发现这笔200000元刷到了嘉兴市某电子产品有限公司的账户，事后被告人徐某还给其94800元。
2.证人夏某甲的证言（系明牌珠宝店的出纳），证实其和被告人茆忠华联系要办一台免手续费的POS机，后被告人徐某打电话说POS机可以安装，要交200000元的底，2015年5月21日或22日，被告人茆忠华跟其说POS机可以安装，要刷200000元才能免手续费。2015年5月22日，被告人茆忠华和徐某到珠宝店安装POS机，后其在该POS机上用夏某乙的银行卡刷了200000元，但钱一直没有到账。
3.证人余某的证言（系杭州某银行海宁支行客户经理），证实其将夏某甲申请POS机的材料交给被告人茆忠华和徐某，后夏某乙称刷卡的钱没有到账，银行查账发现这笔200000元到了被告人茆忠华的银行账户。
4.调取证据清单及银行账单复印件，证实被告人茆忠华账号62×××35的银行账户在2015年5月23日通过POS机收单款汇入共计198941.14元；被害人夏某乙卡号52×××83的工商银行卡在2015年5月22日转账给某电器共计200000元。
5.调取证据清单及POS机信息、交易记录，证实嘉兴市某电子产品有限公司的付临门POS机的清算账户名称为茆忠华，账号62×××35，2015年5月22日，该POS机交易总金额200000元，交易卡号尾号4083。
6.视频监控，证实2015年5月22日下午，被告人茆忠华、徐某到某珠宝店内安装POS机及夏某甲在该POS机上刷卡的情况，其中被告人徐某在中途先行离开。
7.抓获经过、情况说明、常住人口信息、户籍证明，证实被告人茆忠华、徐某的到案过程及基本身份情况。
8.执法暂扣款票据，证实被告人徐某退赃50000元。
被告人茆忠华、徐某对上述事实均供述在案，其所供与上列证据能互为印证，其中被告人茆忠华供述其事先跟被告人徐某说公司做裸机生意资金不够，让其去跟夏某甲说POS机申请到了，骗他刷卡200000元可以获得低费率政策，被告人徐某同意并按其所说联系了夏某甲；被告人徐某供述被告人茆忠华称要借用客户的钱购买做裸机生意，让其将夏某乙申请的POS机做成公司的POS机，其就按照被告人茆忠华的要求做了1台P**机，绑定了被告人茆忠华的个人银行账户，并打电话给商户说刷卡200000元可以免手续费，后其和被告人茆忠华到夏某乙店内安装POS机，其中途离开，第二天通过系统看到客户刷卡200000元。
关于被告人徐某的辩护人对定性及犯罪数额所提意见。本院经查认为，被告人茆忠华、徐某虽以虚构刷卡可以免手续费的事实骗取被害人刷卡，但其取得财物的主要行为是采用事先将POS机绑定被告人茆忠华银行账户这一秘密手段，使被害人在不知情的情况下将自己银行卡内的钱刷入被告人的账户，以此窃取被害人钱财，其行为符合盗窃罪的构成要件；另被告人徐某与被告人茆忠华的供述能相互印证，并有被害人陈述及证人证言佐证，证实被告人徐某明知被告人茆忠华欲窃取被害人200000元仍帮助实施的事实，故公诉机关指控应予支持，辩护人就此所提意见不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人茆忠华、徐某以非法占有为目的，单独或结伙秘密窃取公私财物，其中被告人茆忠华参与3起，价值496000元，属数额特别巨大；被告人徐某参与1起，价值200000元，属数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人徐某、茆忠华所犯罪名成立。在共同犯罪中，被告人茆忠华起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人徐某起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人茆忠华归案后能如实供述自己的罪行，被告人徐某有自首情节，且二被告人均有退赃情节，可分别依法及酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人茆忠华犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月24日起至2025年6月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人徐某退赃款50000元发还被害人夏某乙，责令被告人茆忠华、徐某退赔被害人夏某乙55200元，责令被告人茆忠华退赔被害人金某47100元、被害人吴某86900元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 费 洁
人民陪审员 陈志鸿
人民陪审员 张 艳
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 张雨洁