河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀04刑终10号
原公诉机关河北省邯郸市永年区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马存虎，男，1972年9月5日出生，汉族，初中文化，捕前住邯郸市永年区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月2日被邯郸市永年区公安局刑事拘留，2017年5月6日被逮捕。现羁押于邯郸市永年区看守所。
辩护人邢兴发，河北贯云律师事务所律师。
邯郸市永年区人民法院审理邯郸市永年区人民检察院指控被告人马存虎犯诈骗罪一案，于2017年11月22日作出（2017）冀0429刑初384号刑事判决。原审被告人马存虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定，2017年2月，被告人马存虎与齐某（另案处理）因做生意缺少资金，便商量假借购买二手车，并以二手车作为抵押申请贷款的方法骗取资金。马存虎、齐某通过田某1联系到经营买卖二手车的被害人昝某，马存虎与昝某协议以抵押贷款的方式从昝某处购买一辆二手宝马轿车，价格为243000元，由马存虎先行支付定金3000元，该车过户到马存虎名下，用抵押该车所贷的款项支付车款。2017年2月21日，马存虎与昝某签订车辆买卖协议，马存虎支付了3000元定金，昝某将该宝马轿车过户至马存虎名下，之后马存虎以该宝马轿车作为抵押物，通过道口公司向银行办理了抵押贷款手续，马存虎指定贷款打入他的中国农业银行卡（卡号62×××78）。该银行卡开通有网上银行和短信通知业务，绑定了马存虎的手机（号码152××××1731）。在等待银行放贷期间，马存虎将操作网上银行的K令和银行卡所绑定的手机交给齐某，并告知齐某K令密码、银行卡号和支付密码，二人密谋通过网上银行操作转移贷款据为己有。2017年3月31日，银行向马存虎的中国农业银行卡放款134575元。当日，马存虎?持自己的中国农业银行卡和昝某一起去取款，因齐某在收到银行放款短信通知后提前将贷款通过网上银行转走134570元，致昝某没有得到车款。案发后，公安机关追回131551元，该款由昝某领取。
认定上述事实的证据有：
1、被害人昝某陈述，我在邯郸市邯山区经营一家二手车交易买卖公司，公司名称为邯郸市昝胜汽车贸易有限公司。2017年2月中旬的一天，我朋友田某1带着马存虎和齐某来到我公司，说要买一辆二手车。马存虎选中了一辆宝马320LI轿车，价款为243000元，马存虎对我说他现在没有那么多钱，是否可以贷款购买。我说你可以先交纳定金，我把该车过户到你名下，但需要把车先放在我公司，然后以你的名义再申请车辆贷款，等车辆贷款的钱下来，你把车款全部付清，就可以把车开走了。我把二手车交易流程对马存虎说清楚后，马存虎说可以。2017年2月21日上午，马存虎交付了3000元定金，签订了车辆买卖协议，我和马存虎、齐某一起到邯郸市车管所办理了车辆过户手续，将那辆宝马320LI轿车过户到了马存虎名下，车牌号为冀Ｄ×××××。过了约三天时间，我帮助马存虎从道口车贷公司办理了车辆贷款手续，这期间马存虎每次都和齐某一起过来。2017年3月31日，道口车贷公司通知我今天就要放款了，我就通知马存虎带着银行卡过来，这次就马存虎一人过来了。我和马存虎等到约下午5点时，道口车贷公司的工作人员电话告诉我已经放款了，我拿着马存虎的农业银行卡去查询余额，结果等了半个小时卡里也没钱。我和马存虎拨打了农行客服电话，银行的工作人员告诉我们马存虎这张农行卡进入一笔134575元交易，紧接着这张农行卡又支出134570元交易。我怀疑被骗了，就给田某1打电话让他过来。我们问马存虎怎么回事，马存虎说肯定是他干儿子把钱给转走了，然后他就给他干儿子打电话让把钱给转回来，还骂骂咧咧说要和我们一块去找他干儿子。在车上马存虎接了两个电话，说是他姨夫的，但我看到接的电话号码与他干儿子的电话号码是同一个号码，我责问他时他支支吾吾说不出什么。这个号码经田某1微信查验，显示是齐某儿子的相片。田某1就给齐某打了电话，齐某电话里说这笔钱是马存虎姨夫转走的，他自己在石家庄，什么事他不清楚，最后他说给马存虎姨夫说说明天上午9点把钱给转回来。结果等到2017年4月1日上午9点这笔款仍未到账，经向银行查询这笔款确实被转走了，我们怀疑被马存虎和齐某骗了，我就报案了。马存虎经常用的是一个智能手机，号码是152××××1731,2017年3月31日放款那天，马存虎用的是一个类似老人机的手机，号码是6746668。2017年3月31日下午，152××××1731这个号码一直给马存虎打电话，马存虎接通后用普通话告诉对方打错了，就把电话挂了。后来这个电话一直打，马存虎不接，我问他为什么不接，他说生号码不接，我说万一是车贷公司的电话呢，我拿他的手机接通电话，对方是永年口音，但我听不懂说什么。我怀疑马存虎和齐某合伙诈骗我的钱财。
2、证人田某1证言，我现在邯郸市做车辆买卖中介。2017年2月中旬，齐某找到我说马存虎想买一辆二手车，让我帮忙介绍，我就找到昝胜汽车贸易公司的老板昝某。我带着齐某和马存虎见了昝某，介绍他们认识后我就走了。马存虎买的是宝马320轿车，具体交易我没有参与。2017年3月31日晚上，昝某给我打电话说马存虎买车的贷款被人转走了，让我帮忙问问。我赶到银行门口和昝某见了面，马存虎也在。我问马存虎怎么回事，马存虎说不清楚。我打电话问齐某，齐某说不知道。后齐某打电话给我说是马存虎的姨夫把钱转走了，我说让他姨夫赶快把钱转回来，否则就报案了。齐某说今天太晚了，明天早晨转吧。但到时间款仍未转过来，我又给齐某打电话，他说马存虎的姨夫不转。齐某说马存虎有两个手机，另一部手机在马存虎母亲病床放着，马存虎姨夫在伺候马存虎母亲，看见手机一条收到贷款短信，就将钱转走了。
3、证人李某1证言，我是齐某女婿。2017年清明节前几天，具休时间我记不清了，当时我在邯郸市中心医院西区普外科进修，我岳父齐某到医院找我，他说要借我银行卡用一下，并且需要开通网银。我问他做什么用，他说朋友要给他转一笔钱过来，其他的就没有再给我说。我有张工商银行的储蓄卡，卡号62×××79，里面当时就10来块钱，所以我就把卡借给他了。当日，我和齐某去中心医院附近的工商银行给这张银行卡开通了网银业务，然后我岳父齐某把银行卡、U盾和密码都拿走了，之后这张银行卡一直由我岳父齐某使用，不在我手里。因为我手机绑定了这张工商银行卡的短信通知业务，在2017年3月31日下午16时左右，我手机收到一条工商银行的短信，显示“你尾号6879卡，3月31日16时34分，收入（跨行汇款）134570元，余额134587.47元”。我看到数额较大，就给我岳父齐某打电话，我当时问他这张工商银行卡收到了13万多元，这是哪来的钱，齐某回答说是他朋友给他打的。因为齐某当初借我银行卡时，就说过他朋友给他打钱用，所以听齐某这么说我也就没多想。在4月2日上午10时左右，我接到一个自称是永年公安民警的陌生号码来电，询问我工商银行卡内转入13万元的事情。因为不能确定对方身份，我回答说银行卡是我岳父在使用，其他的我不清楚。挂了电话后，我就立即给齐某打电话，我给他说刚才公安局有人打电话问我银行卡里钱的事情，这到底是怎么回事。齐某说银行卡他自己用着呢，其他的我不用管。之后，我手机陆续收到三条转账短信，分别是转出两笔50000元和一笔34570元，显示我尾号6879的工商银行卡共转账转出了134570元。
4、被告人马存虎供述与辩解，我和齐某商量一起做生意，因为没有本钱，准备购买一辆二手车，再把车抵押贷款，贷出的钱用于我们做生意。2017年2月，我们到邯郸找到一个姓田（田某1）的朋友，他介绍我和齐某到那个卖宝马车的人那里。我们和卖方商量，宝马车交易价格为24万元，定金3000元，把车辆过户到我名下，以我的名义将车抵押贷款，等车辆贷款下来，我们给卖方11万元，我和齐某拿走2.5万元，车先放在卖方那里，等我们做生意有钱了把钱还清后我们再把车开回来。2017年3月29日我在邯郸市道口车贷公司办理了抵押贷款手续，大约能贷款13.5万元，我把自己的农业银行卡号62×××78留在了道口公司，贷款公司说放款时间是2017年3月31日，到时候就会把贷款打到我农行卡上。2017年3月31日17时许，我和卖车的在一起等贷款到账，但我的农行卡里一直没钱。我们联系了贷款公司，贷款公司说钱已经打到了我的农行卡里。直到第二天上午我和卖车人一块到银行查询，才发现我卡里的13万多元钱被人取走了。我怀疑是齐某把我卡里的钱转走的，因为只有他知道我的银行卡号和密码。我的这张农行卡办理了网上银行业务，我平日爱喝酒，密码是之前我醉酒时告诉齐某的，网银U盾（k宝）我放在齐某家中了。被公安机关查封的131551元同意退赔给卖方。
5、同案人齐某供述与辩解，2017年3月前后，具体日期我记不清楚了，因为想经营镀锌厂但我手里没有资金，于是我想到去贷款。前些年我认识一个姓田（田某1）的朋友给我办理过一张信用卡，然后我就去找小田，问他是否可以贷款。小田说可以办理车贷，能贷一万块钱，我觉得少就没有办理。回来后我问马存虎贷不贷款，马存虎说要是能贷下来的话就办理，还承诺贷下后借给我钱。然后我就和马存虎找到小田，他们就开始办理贷款了。后马存虎手里拿着银行的贷款手续找到我说这两天银行就要放款了，能贷13万多元，分6期还款，他自己就没有钱，这个?钱要是被小田的人拿走他就没有钱还银行了。然后马存虎把他中国农业银行卡号和密码告诉我，他说等钱到帐后让我把钱给他转走，别让小田拿走了，接着马存虎就把他的手机（号码151××××1731）给我了，还给了我U盾（K令）和密码，他说农行卡绑定了手机（号码151××××1731）。之后一天下午，具体时间记不清了，我看到马存虎的手机收到一条银行短信，通知马存虎的中国农业银行卡上到账13万多元钱，我知道这笔钱是马存虎的贷款钱，然后就按马存虎的吩咐把这笔钱通过手机银行转存到了我女婿李某1的中国工商银行卡上。第三天的时候我女婿李某1给我打电话问我这笔钱的事，并说公安局的人找他，让我赶紧把钱转回去。然后我就让我儿子齐政勋找我女婿李某1把这13万多元钱重新转到马存虎的中国农业银行卡上了。车辆贷款放款当天晚上小田给我打电问这笔款的事，我告诉小田这笔钱被马存虎姨夫给提走了，第二天9点前把这笔钱转回去，但是没有马存虎的吩咐我不能擅自做主把这笔钱转回去，所以就没有在次日9点前把这13万多元钱转回马存虎农行卡里。我有一个手机，号码为6746668，现在马存虎手里。
6、二手车买卖协议、机动车行驶证、贷款手续等复印件（与原件核对无异），证明车辆买卖及贷款情况。
7、马存虎中国农业银行卡（卡号62×××78）交易明细，交易记录2017年3月31日存入134575元之后即转支134570元到李某1银行卡（卡号62×××79）。
8、扣押物品清单及照片，所扣押的物品有银行卡、农某K令、手机等。
9、收条，证明公安机关已将冻结的131551元发还给被害人昝某。
10、马存虎、齐某户籍证明，证明其基本身份信息。
原审法院认为，被告人马存虎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，认定被告人马存虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。
原审被告人马存虎上诉及其辩护人辩护主要提出，马存虎没有和齐某预谋诈骗，转走贷款的钱是齐某一人所为。
其辩护人辩护还提出，马存虎与昝某之间系民事纠纷，应宣告马存虎无罪。
经审理查明的事实和证据同一审。
本院认为，上诉人（原审被告人）马存虎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
对于原审被告人马存虎上诉及其辩护人辩护所提马存虎没有和齐某预谋诈骗，转走贷款的钱是齐某一人所为的理由和意见，经查，同案人齐某对伙同马存虎预谋采取购车再抵押的手段骗取他人钱款的事实供认不讳。所供实施的具体情节与被害人昝某、证人田某1等人所证相印证。原审被告人马存虎辩解理由没有相关证据相印证，所提该上诉理由和辩护意见不予采纳。
对于辩护人辩护所提马存虎与昝某之间系民事纠纷，应宣告马存虎无罪的意见，经查，马存虎伙同他人预谋诈骗购车抵押款，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构购车的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件。故所提该辩护意见不予采纳。
鉴于涉案赃款被全部追回，未造成被害人实际损失，依法可酌情从轻处罚。原判量刑时未考虑上述情节，应予纠正。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百二十三条之规定，判决如下：
一、维持邯郸市永年区人民法院（2017）冀0429刑初384号刑事判决定罪部分；
二、撤销邯郸市永年区人民法院（2017）冀0429刑初384号刑事判决量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）马存虎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月2日起至2020年10月1日止。罚金限在判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王建民
审判员 王晓鹏
审判员 胡海军
二〇一八年二月九日
书记员 路 遥