江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第521号
上诉人（原审原告）江西实华铁路物资中转有限公司，住所地江西省安福县金田乡第505库内。
法定代表人王云华，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）林永红。
上诉人江西实华铁路物资中转有限公司（以下简称实华公司）因与被上诉人林永红劳动争议纠纷一案，不服安福县人民法院（2015）安民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年1月5日起，林永红开始在实华公司上班，月薪1800元。2014年1月21日林永红上班时被肖国华等不法分子砍伤。事发后，实华公司向林永红支付营养费10000元、医疗费30000元、鉴定费及差旅费824元。另有1350元鉴定费未支付，实华公司同意支付鉴定费。同时，实华公司要求林永红返还鉴定费及差旅费2000元，超过的174元部分不要求返还，林永红同意返还鉴定费及差旅费2000元；另2014年春节期间，实华公司经理王云华向林永红支付慰问金10000元。2014年6月，林永红经吉安市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年8月7日，肖国华等人向林永红赔偿各项损失共计90000元，林永红鉴于实华公司向其支付了医疗费等各项费用，只领取赔偿款项58000元，剩余32000元在赔偿协议书中约定由肖国华家属预交到法院，由法院将32000元作为实华公司的垫付款返还。2014年9月，吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定林永红为十级伤残。2014年10月21日，林永红向安福县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求实华公司保障其工伤待遇，赔偿其50400元，其中住院三个月，医院建议全休一个月，扣除已经支付的3个月住院期间工资，尚需赔付45000元。仲裁庭庭审中，林永红增加诉求，要求实华公司支付工伤鉴定费260元以及2014年7月和8月1-8日的工资。2015年1月16日，安福县劳动争议仲裁委员会作出安劳人仲裁字（2015）第5号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人劳动关系解除，被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金43200元，停工留薪工资9825元，2014年7月和8月1-8日的工资2462元，合计55487元，申请人其他诉求不予支持。实华公司不服，遂于2015年2月13日起诉。
另查明，林永红受伤出院后于2014年4月21日开始上班至8月4日。其中，实华公司对林永红4月至6月份的工资进行了支付，7月和8月1-4日的工资没有进行支付，实华公司未为林永红购买工伤保险。林永红要求支付8月5日至8日的工资理由为其端午假期上班没有补休，依法应当支付两天加班工资，8月份有两天假期没休，依法应当支付两天加班工资，但林永红并未提交证据证明具有加班的事实，实华公司对加班一事也不认可。林永红对实华公司支付的10000元营养费，表示愿意在应支付的赔偿金中予以扣除，对实华公司支付的10000元慰问金表示不愿返还，对实华公司要求返还医疗费、鉴定费及差旅费等共计32000元的诉请，林永红同意在本案中一并处理，林永红表明虽在仲裁申请中没有提到要求解除劳动关系，但要求实华公司支付28个月经济赔偿金是因要求解除劳动关系。
一审法院认为：根据《工伤保险条例》第二条之规定，中华人民共和国境内的企业应当依照工伤保险条例之规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，中华人民共和国境内的企业职工有依照工伤保险条例享受工伤保险待遇的权利。本案中，林永红受实华公司的雇请，并在实华公司燃气部门工作，建立了劳动关系。故实华公司应当依法为林永红购买工伤保险，林永红依法应享有工伤保险待遇。林永红于2014年1月21日在实华公司工作时被人砍伤，2014年6月份经吉安市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2014年9月经吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，故根据《工伤保险条例》第三十七条、江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条第二款之规定，职工因工致残被鉴定为十级的，从工伤保险基金中支付7个月的本人工资作为一次性伤残补助金，职工提出解除劳动合同的，从工伤保险基金中支付4个月的本人工资作为一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付13个月的本人工资作为一次性伤残就业补助金。本案中，林永红虽在申请仲裁中没有明确表明要求解除与实华公司的劳动合同，但从其申请的伤残补助金等可以看出其要求解除劳动合同，在审理过程中也表示要求解除与实华公司之间的劳动合同，且双方之间也已经在事实上解除了劳动关系。故对林永红要求解除与实华公司之间劳动合同的要求以及以上工伤保险待遇均予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂时接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。林永红要求住院三个月期间以及医院建议全休一个月期间共计四个月的停工留薪期工资，安福县劳动争议仲裁委员会依据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，确定林永红的停工留薪期为3个月，符合《工伤保险条例》关于停工留薪期的规定，故林永红3个月的停工留薪期待遇予以支持。另实华公司已经支付林永红住院3个月期间的工资，故在计算其工伤待遇时予以扣除，安福县劳动争议仲裁委员会裁决第一项中关于停工留薪期工资9825元不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得克扣或者无故拖延劳动者的工资。林永红7月至8月4日在实华公司处上班，理应获得劳动报酬，故对劳动争议仲裁委员会裁决的林永红2014年7月和8月1-4日的工资2131元予以支持。2014年8月5日至8日的加班工资，因林永红未提供证据证实具有加班的事实，且实华公司也不予认可，不予支持。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照工伤保险条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。实华公司没有为林永红购买工伤保险，故实华公司应当负担本应由工伤保险基金向林永红负担的工伤待遇部分。综上，林永红可在实华公司处享受的待遇如下：一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计43200元，2014年7月和8月1-4日的工资2131.03元，合计45331.03元。实华公司向林永红支付的10000元营养费，林永红表示愿意在实华公司应支付的赔偿款中予以扣除，故对实华公司支付的营养费将在其应支付给林永红的赔偿金中予以扣除。实华公司要求林永红返还医疗费、鉴定费及差旅费等共计32000元，林永红同意在本案中一并处理。肖国华等人赔偿给林永红的90000元中，林永红只领取58000元，肖国华家属按照协议预交了32000元到法院，并约定由法院转交实华公司，该约定不违反法律强制性规定，合法有效，故实华公司可自行向法院领取该款，林永红无需另行返还。实华公司诉请林永红返还医疗费、营养费等共计50400元，在扣除返还的营养费10000元，可向法院领取的肖国华家属预交的医疗费、鉴定费及差旅费等32000元后，返还费用为8400元。实华公司向林永红支付的10000元慰问金，其性质属于赠与，林永红表示不愿意返还此款，且不存在撤销赠与的法定情形，林永红无需向实华公司返还慰问金，故对实华公司要求林永红返还余款8400元的诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除实华公司与林永红之间的劳动关系；二、实华公司在判决生效之日起十日内一次性支付林永红伤残补助金、医疗补助金和伤残就业补助金共计43200.03元，扣除已支付的10000元营养费，尚需支付33200.03元；三、实华公司在判决生效之日起十日内一次性支付林永红工资2131元；四、驳回实华公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由实华公司负担。
实华公司不服上述判决，上诉请求撤销原判，依法改判其不承担伤残补助金、医疗补助金和伤残就业补助金，要求林永红返还10000元垫付款。其理由主要是：1、林永红的损失已得到肖国华、陈小平等人的赔偿，一次损害不能得到两次赔偿，实华公司对林永红的损失不应承担工伤赔偿责任；2、实华公司支付林永红的10000元系垫付款，并非一审认定的慰问金，林永红应当予以返还。
林永红答辩要求驳回上诉，维持原判。
综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、实华公司对林永红的损失应否承担工伤赔偿责任？2、林永红应否返还实华公司10000元“慰问金”？
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：林永红系实华公司员工，其工作期间被肖国华、陈小平等人砍伤，2014年6月吉安市人力资源和社会保障局认定林永红构成工伤，2014年9月吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定其为十级伤残，《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业应当依照工伤保险条例之规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，中华人民共和国境内的企业职工有依照工伤保险条例享受工伤保险待遇的权利。实华公司未为林永红购买工伤保险，其应对林永红的损失承担工伤赔偿责任。依照最高人民法院（2006）行他字第12号《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”之规定，肖国华等人虽赔偿林永红90000元，但不能以此免除实华公司应承担的工伤赔偿责任，因医疗费适用填补原则，不能双重赔偿，故林永红对于肖国华家属90000元赔付款中的32000元医疗费并未领取，该款项将作为实华公司的医疗费垫付款由法院转交，即实华公司对林永红的医疗费用并未承担工伤责任，故一审判实华公司一次性支付林永红伤残补助金、医疗补助金和伤残就业补助金及拖欠工资符合规定。2014年春节期间，实华公司经理王云华向林永红支付10000元“慰问金”，鉴于实华公司未要求林永红像先前垫付医疗费、营养费样式出具收条及说明该款的性质、用途，结合林永红的陈述，一审认定实华公司向林永红支付的10000元系慰问金符合客观事实，该抚慰金属于赠与，林永红表示不愿意返还此款，且不存在撤销赠与的法定情形，故林永红无需向实华公司返还慰问金10000元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实华公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江西实华铁路物资中转有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 箭
代理审判员 罗良华
代理审判员 陈利国
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 王 婷