甘肃省华池县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）华刑初字第142号
公诉机关华池县人民检察院。
被告人程某，男，生于1972年7月28日，汉族，甘肃省华池县人，初中文化程度，原长庆油田第二采油厂华池作业区庆十二转生产单元站长。2015年6月11日向华池县人民检察院投案，次日因涉嫌贪污罪被华池县人民检察院决定刑事拘留，当日由华池县公安局执行刑事拘留，同年6月26日经庆阳市人民检察院决定逮捕，同年6月27日经华池县公安局执行逮捕，现羁押于庆城县看守所。
辩护人马成祯，甘肃北斗律师事务所律师。
被告人梁某甲，男，生于1986年12月15日，汉族，甘肃省崇信县人，高中文化程度，平凉兴瑞益民石油工程技术服务有限公司员工驻华池县作业区庆十二转生产单元社会服务队副队长。2015年6月12日因涉嫌贪污罪被华池县人民检察院决定刑事拘留，当日由华池县公安局执行刑事拘留，同年6月26日经庆阳市人民检察院决定逮捕，次日由华池县公安局执行逮捕，同年9月21日被华池县人民检察院取保候审。同年9月25日本院决定继续取保候审。
辩护人李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。
华池县人民检察院以华检公诉刑诉（2015）105号起诉书指控被告人程某、梁某甲犯贪污罪，于2015年9月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华池县人民检察院指派代理检察员杨富强出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人马成祯、被告人梁某甲及其辩护人李弘炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华池县人民检察院指控：2013年6月份的一天（具体时间不详），被告人程某在办公室和梁某甲商议，程某指示梁某甲填写在庆十二转干活的兴瑞益明公司员工考勤表时，将已离岗人员虚报成在岗，并将虚报的人员工资套出后，梁某甲每月分600元，剩余的归程某所有，梁某甲表示同意后便在每月上报的员工考勤表上虚列离岗人员，经程某签字确认后上报兴瑞益民公司，套取兴瑞益明公司资金，因兴瑞益民公司员工工资推迟2个月发放，从2013年9月份开始，虚报人员的工资开始发放，当月4日套取8012元，程某分得7412元，梁某甲分得600元。之后每月初，梁某甲将虚报人员领出来的兴瑞益明公司员工工资都是自己分600元，其余的钱款交给程某。截止2015年6月7日止，程某、梁某甲虚列离岗人员考勤110次，骗取兴瑞益民公司的人员工资22笔，共计140750元，除将18150元钱用于所在井区开支外，剩余122600元，程某分得109400元，梁某甲分得13200元。二被告人的行为构成贪污罪，在共同犯罪中，被告人程某系主犯，被告人梁某甲系从犯，请依法判处。
被告人程某及其辩护人提出如下辩护意见：一是被告人的行为不构成贪污罪，应当以职务侵占罪定罪处罚。本案中被告人虚报看护人员套取了平凉兴瑞益民公司的资金，其行为直接侵犯的是兴瑞益民公司的财产，并没有侵犯采油二厂的公共财产，符合职务侵占的构成要件，不符合贪污罪的构成要件。二是被告人用于公务开支的数额应予扣减，公诉机关扣减了18150元，但还有部分花费没有扣减。三是被告人有法定、酌定的从轻处罚情节：被告人具有投案自首情节，应当从轻或减轻处罚；被告人有解决公务开支的犯罪动机；被告人平时工作业绩突出，为油田建设作出了贡献；被告人认罪、悔罪，积极退赃；家庭上有老下有小，希望法庭从轻处罚。
被告人梁某甲及其辩护人提出如下辩护意见：一是本案被告人不构成贪污罪，应当以职务侵占罪定罪处罚；二是被告人到案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；三是被告人系从犯，应当从轻处罚；四是被告人认罪悔罪，积极退赃，希望法庭从轻处罚。
经审理查明，2013年6月份的一天（具体时间不详），被告人程某在办公室和梁某甲商议，程某指示梁某甲在填写庆十二转干活的兴瑞益明公司员工考勤表时，将已离岗人员虚报成在岗，并将虚报的人员工资套出后，梁某甲每月分600元，剩余的归程某所有，梁某甲表示同意后便在每月上报的员工考勤表上虚列离岗人员，经程某签字确认后上报兴瑞益民公司，套取兴瑞益明公司资金，因兴瑞益民公司员工工资推迟2个月发放，从2013年9月份开始，虚报人员的工资开始发放，当月4日套取8012元，程某分得7412元，梁某甲分得600元。之后每月初，梁某甲将虚报人员领出来的兴瑞益明公司员工工资都是自己分600元，其余的钱款交给程某。截止2015年6月7日止，程某、梁某甲虚列离岗人员考勤110次，骗取兴瑞益民公司的人员工资22笔，共计140750元，除将18150元钱用于所在井区开支外（具体开支如下：1.2014年买污水泵一台，花费1400元；2.2013年中秋节买羊3150元；3.2015年看望老职工花费3000元；4.买打水泵一台花费900元；5.2013年买管钳等工具花费1800元；6.2013年参加同事婚礼花费1000元；7.2013年至2014年请法师花费800元；8.给井区拉土花费300元；9.建垃圾仓花费800元；10.清理污水池花费5000元。）剩余122600元，程某分得109400元，梁某甲分得13200元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证，本院查证属实，予以确认的如下证据证实：
1.接受刑事案件登记表、检察建议书、移送案件通知书、案件处理意见单、立案决定书，证实本案发生的时间；
2.扣押物品清单，证实被告人梁某甲的笔记本依法扣押，并记录了二人分赃的详细数额以及梁上缴13200元；
3.证人赵某甲、南某、雷某、赵某乙、李某甲、吴某、赵某丙、刘某甲、李某乙、左某、蔡某甲、李某丙证言，证实在被告人程某在担任井区长期间支付的一些具体费用；
4.证人贾某证言，证实其在担任平凉兴瑞益民公司驻华池作业区队长期间转给梁某甲的具体金额以及公司的管理及工资发放流程；
5.证人解某、梁某乙、刘某乙、赵某丁、蔡某乙、张某甲、梁某丙、黄某、吕某、张某乙、庞某、刘某丙、刘某丁、张某丙、屈某、张某丁证言以及工资表，证实二被告人利用离岗人员冒领工资的事实；
6.银行明细对账单，证实兴瑞益民公司向被告人梁某甲支付工资账号汇款明细；
7.采油二厂与平凉兴瑞益民公司业务外包合同、兴瑞益民公司月度考勤汇总表、庆十二转井区员工工资表（2013年、2014年、2015年）、算账笔录，证实被告人梁某甲的身份关系以及具体套取工资的人员名单及数额；
8.人事信息表、职工登记表，证实被告人程某系合同化职工，2012年3月19日任命为庆十二转井区井区长；
9.户籍证明，证实二被告人的身份信息及具有刑事责任能力。
本院认为，被告人程某担任长庆油田华池作业区庆十二转生产单元站长期间，利用管理井区工作人员职务之便，伙同平凉兴瑞益民石油工程技术服务有限公司派驻员工梁某甲虚报在岗人员，骗取兴瑞益民公司拨付的工人工资，将122600元非法占为己有，程某分得109400元，梁某甲分得13200元，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人程某起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪予以处罚。被告人梁某甲起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人程某及其辩护人提出的被告人的行为不构成贪污罪，应当以职务侵占罪定罪处罚的辩护意见。经查本案中二被告人虚报看护人员套取了平凉兴瑞益民公司的资金，其行为直接侵犯的是兴瑞公司的财产所有权，并没有侵犯采油二厂的公共财产所有权，符合职务侵占的构成要件，不符合贪污罪的构成要件。故其辩解意见予以采纳。被告人程某虽主动到案，但未如实供述其犯罪事实，不符合自首的法律规定，故辩护人提出的被告人系自首的辩护意见不予采纳。二被告人积极退赃，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人梁某甲及其辩护人提出本案被告人不构成贪污罪，应当以职务侵占罪定罪处罚。被告人到案后如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚；被告人系从犯，应当从轻处罚；被告人认罪悔罪，积极退赃，希望法庭从轻处罚的辩解意见本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第二十五条一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十七条三款、第七十二条一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人程某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2016年9月11日止）
被告人梁某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
非法所得109400元，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李治虎
人民陪审员 杨学荣
人民陪审员 赵江山
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 王 静
附页（具体适用法律规定）
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。