湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终191号上诉人（原审原告）：岳阳鸿升电磁科技有限公司，住所地岳阳经济技术开发区旭园路26号。法定代表人：黄烨华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周兴文，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马娟芬，女，汉族，1972年7月22日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：易学军，男，住岳阳市岳阳楼区，岳阳市岳阳楼区奇家岭街道办事处调解委员会推荐。上诉人岳阳鸿升电磁科技有限公司（以下简称鸿升公司）因与被上诉人马娟芬劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿升公司的委托诉讼代理人周兴文、被上诉人马娟芬及其委托诉讼代理人易学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿升公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回马娟芬的仲裁请求或将本案发回重审。事实与理由：1、马娟芬未针对原仲裁裁决提出起诉，应视为其对原仲裁裁决的认可，而原仲裁裁决未支持马娟芬提出的未签书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金，仅支持了1062.5元失业金，且马娟芬在仲裁时提出的诉讼请求是经过增加的，存在反悔、不诚信的行为，而原审判决超出了当事人在一审中提出的诉求范围，超标的进行判决；2、鸿升公司的《劳动纪律管理制度》是通过民主程序制定的，合法性不容置疑，马娟芬也签字认可了安全知识教育等学习形式；3、马娟芬的违纪事实清楚，鸿升公司是依据程序将其辞退；4、鸿升公司的薪酬管理制度实行多年，是按照公司产值进行计算的，原审判决依据前几个月的工资推算后几个月的工资违背客观事实。马娟芬辩称，1、马娟芬未针对仲裁起诉不代表认可仲裁裁决，鸿升公司在合同上加盖“期满转无固定期限”的印章是为了应付起诉而捏造，根据法律规定其应当支付双倍赔偿金；2、马娟芬并未违纪，而是因鸿升公司拖欠、克扣工资而发生的纠纷，其公司的薪酬管理制度没有证据证明；3、马娟芬没有违反鸿升公司的《劳动纪律管理制度》，其单方制作的调查笔录、会议纪要都是造假；4、鸿升公司还应当增加门诊医疗费637元、精神损害抚慰金5000元、补缴社保费8064元，住房公积金18768元给马娟芬。鸿升公司向一审法院起诉请求：1、判令鸿升公司辞退马娟芬合法有效，不予马娟芬经济补偿；2、判令支持鸿升公司未克扣、拖欠马娟芬2015年7月至12月的工资4849.32元及2016年的工资500元的客观事实；3、驳回马娟芬提出的失业赔偿的请求。一审法院认定事实：2011年3月15日，马娟芬入职鸿升公司，从事容器车间行车工作，并于同日签订劳动合同。合同期限自2011年3月15日至2012年3月14日。劳动报酬按照薪酬制度执行。2012年3月18日，双方再次签订劳动合同，合同期限自2012年3月15日至2015年3月14日。劳动报酬按照薪酬制度执行。2015年12月9日，马娟芬因工资减少的原因与鸿升公司负责人在交谈过程中发生矛盾和争吵，并存在不当行为。2016年1月5日，鸿升公司根据《员工奖惩条例》和《劳动纪律制度》第5条5.7款之规定作出《关于辞退马娟芬同志的处理决定》。2016年1月20日，马娟芬向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求鸿升公司支付违法解除劳动双倍经济补偿21000元、补发未足额发放的2015年7月至12月工资4122元及25%的赔偿费用1030元、支付拖欠2016年1月份在岗工资500元以及待岗工资3750元、补缴社会保险、支付失业保险损失、支付未签订书面劳动合同的双倍工资25200元。鸿升公司的《劳动纪律制度》第5条规定：有以下情况之一者，作辞退处理：…侮辱、谩骂、袭击或以暴力威胁上级者。马娟芬在诉讼中同意解除劳动合同。马娟芬自2014年7月1日至2015年6月30日工资收入共计26067.84元。月平均工资为2172.32元。鸿升公司在2015年7月至12月共支付马娟芬工资8184.4元，月平均工资为1364.1元。鸿升公司并未提供劳动合同中约定的“薪酬制度”以及具体工资发放标准。一审法院认为：鸿升公司与马娟芬在签订两次固定期限劳动合同后，双方之间形成了无固定期限的劳动合同关系。马娟芬因工资收入减收的问题而与鸿升公司负责人发生争执，马娟芬在此过程中存在不当行为，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位减少劳动报酬而发生劳动争议的,应当由用人单位负举证责任，由于鸿升公司并未提供其“薪酬制度”的具体内容以及马娟芬工资的具体计算标准，鸿升公司不能证明其减少马娟芬工资的行为符合合同的约定和法律规定，鸿升公司对双方争执的产生亦存在过错，且鸿升公司并无证据证明其解除与马娟芬之间的劳动合同关系所依据的《劳动纪律制度》经过了民主程序制定并告知了马娟芬，虽然鸿升公司主张其获得《质量管理体系认证证书》即表明其公司各项规章制度完善并履行了法定程序和告知义务，但该主张缺乏事实依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，未经民主程序制定、未告知劳动者的规章制度不得作为解除劳动合同关系的依据，故对马娟芬提出的鸿升公司是非法将其辞退的主张，原审法院予以支持。对鸿升公司提出的由其作出的《关于辞退马娟芬同志的处理决定》合法有效，对马娟芬不予经济补偿，无须支付马娟芬2015年7月至12月期间的工资4849.32元和2016年1月工资500元，无须对马娟芬承担失业赔偿责任的主张，原审法院不予支持。对马娟芬各项损失的认定：1、经济赔偿金21723.2元（2172.32元/月×5个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，鸿升公司非法辞退马娟芬，应当按照经济补偿标准的二倍向马娟芬支付赔偿金。鸿升公司不能证明其减少马娟芬工资符合合同约定和法律规定，马娟芬的经济补偿金标准可以参照2014年7月1日至2015年6月30日期间月平均工资2172.32元计算。2、失业保险金8287.5元。由于鸿升公司并无证据证明其为马娟芬缴纳了失业保险，根据《失业保险条例》第十七条、第十八条之规定，鸿升公司应当在其缴费比例65%范围内支付马娟芬失业保险金损失8287.5元（1062.5元/月×0.65×12个月）。3、2014年7月至12月工资差额4849.32元。由于鸿升公司并未提供其“薪酬制度”的具体内容以及马娟芬工资的具体计算标准，鸿升公司不能证明其减少马娟芬工资的行为符合合同的约定和法律规定，马娟芬工资应当参照其在2014年7月1日至2015年6月31日的平均工资2172.32元计算，故对马娟芬主张的工资差额4849.32元，原审法院予以支持。4、未签订无固定期限劳动合同的工资22374.9元。虽然鸿升公司提出在第二份劳动合同中加盖有“期满转无固定期限”字样，应视为双方签订了无固定期限劳动合同的主张，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款之规定，马娟芬在与鸿升公司连续订立二次固定期限劳动合同后继续在鸿升公司公司上班，鸿升公司应当具有与马娟芬签订书面无固定期限劳动合同的义务，第二次固定期限届满后，双方形成无固定期限劳动合同的内容并不当然的承继之前的劳动合同内容，双方仍需要就劳动合同的相关内容协商并达成合意，鸿升公司加盖“期满转无固定期限”的行为，仅系其单方意思表示，鸿升公司应当具有证明马娟芬对此知情和同意的举证义务，由于马娟芬主张合同上加盖的“期满转无固定期限”的字样系在诉讼中补加，鸿升公司并无证据证明加盖“期满转无固定期限”字样行为的合法性，不应当认定鸿升公司与马娟芬之间签订了无固定期限劳动合同，故对马娟芬提出的要求鸿升公司支付自2015年3月15日至2016年1月5日的二倍工资中的一倍工资22374.9元（2172.32元/月×10.3个月），原审法院予以支持。5、2016年1月少发工资500元。由于马娟芬在劳动仲裁中并未提出门诊医疗费的主张，故不予支持。由于马娟芬失业保险损失已经在本案中予以补偿，故对马娟芬提出的要求鸿升公司补缴2011年1月至2016年1月的失业金的主张不予支持。马娟芬虽主张按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，鸿升公司应当额外补偿一个月工资，但马娟芬并不符合《中华人民共和国劳动合同》第四十条规定的情形，故对马娟芬该主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，马娟芬并未提供证据证实社会保险经办机构不能补办其社会保险导致其无法享受社会保险待遇而产生损失的情形，且征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对马娟芬提出的要求鸿升公司补缴社会保险以及住房公积金的主张不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《失业保险条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，判决：一、驳回鸿升公司的诉讼请求；二、鸿升公司在判决书生效后七日内支付马娟芬经济赔偿金21723.2元、失业保险金8287.5元、工资差额4849.32元、未签订无固定期限劳动合同的工资22374.9元、少发的工资500元；逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件免收受理费。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鸿升公司提供的《班前会制度》等文件、公司宣传栏与《鸿升园地》杂志照片、公司党委与工会受到表彰的照片等证据均不能证实其公司的规章制度经过了合法的程序制定并将内容告知了马娟芬，不能达到其证明目的。鸿升公司提供的包括马娟芬在内的部分员工的工资计算表格资料，拟证实马娟芬的工资计算及发放情况，马娟芬对证据中其本人的每月工资数额并无异议，本院对该部分内容予以采信。马娟芬2013年最高工资为12月的3193元，最低工资为2月的1425元，差额为1768元，其他月份工资数额不等；马娟芬2014年最高工资为4月的3150元，最低工资为2月的2098元，差额为1052元，其他月份工资数额不等；马娟芬2015年1月至12月的应发工资分别为2680元（最高）、1628元、2237元、2060元、1840元、1702元、1720元、1600元、1727元、1755元、1486元、1448元（最低），2015年平均工资为1823.58元。马娟芬在本案仲裁阶段申请要求鸿升公司支付“未签订书面劳动合同的双倍工资25200元”，而在本案一审书面答辩时辩称要求鸿升公司支付“自2014年1月1日——2015年12月31日止共计24个月，被答辩人故意不与答辩人签订劳动合同，根据《劳动合同法》第82条之规定，应该支付2倍的工资，即2172.32元/月×24个月=52134.68元”。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点是：1、马娟芬的月平均工资如何认定？2、鸿升公司是否应当向马娟芬支付经济赔偿金、失业保险金损失、2015年7月至12月的工资差额、未签订无固定期限劳动合同双倍工资、欠付的2016年1月的工资等款项？根据本案查明的事实，马娟芬与鸿升公司并未约定一个固定的工资，其每月工资额一直是变化浮动的，浮动幅度也较为明显，且马娟芬并无异议的2015年1月至6月工资中部分月份的工资相较于其认为工资被不正当克扣的7月至12月的部分月份工资更低，故本院认为没有充分的证据认定鸿升公司在2015年7月至12月不正当减少、克扣了马娟芬的工资，马娟芬也未提供充分证据证明其应当获得较高的工资而鸿升公司不正当的予以了克扣，则马娟芬的月平均工资应以2015年1月至12月的应发工资为基数计算为1823.58元，而非以2014年7月至2015年6月的工资为基数计算2172.32元，故马娟芬提出的要求鸿升公司支付2015年7月至12月克扣的工资4849.32元的诉求亦无事实依据，本院亦不予支持。鸿升公司不能提供充分证据证实其公司的规章制度经过了合法的程序制定并将内容告知了马娟芬，故虽然马娟芬在向鸿升公司表达诉求时存在过激行为，对于双方纠纷的发生具有一定过错，但仍然不能认定鸿升公司依据《劳动纪律管理制度》辞退马娟芬的程序合法，故其公司仍然应当向马娟芬支付违法解除劳动合同的赔偿金18235.8元（1823.58元/月×5月×2）。鸿升公司未依法为马娟芬缴纳失业保险，故应当向马娟芬支付失业保险金损失8287.5元。马娟芬在申请仲裁时要求鸿升公司支付未签书面劳动合同的双倍工资，且在本案一审书面答辩时也明确其诉求为自2014年1月至2015年12月，鸿升公司未与其签订劳动合同的双倍工资，而一审法院在查明了鸿升公司于2012年3月18日与马娟芬签订了期限自2012年3月15日至2015年3月14日的书面劳动合同，但合同期满后未再签订无固定期限劳动合同的事实的情况下，却判令鸿升公司向马娟芬支付2015年3月15日至2016年1月5日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，而未签订书面劳动合同的双倍工资与未签订无固定期限劳动合同的双倍工资系两个独立的诉求，故一审法院的这一判决明显与马娟芬的诉求不一致，超出了马娟芬的诉讼请求范围，应予撤销。马娟芬二审时申请对鸿升公司在双方签订的劳动合同上加盖“期满转无固定期限”印章的真实性进行鉴定的最终目的是为了证明鸿升公司未与其签订无固定期限劳动合同，应当支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，但马娟芬在仲裁和诉讼中并未提出这一诉讼请求，故该鉴定对本案的处理无实质意义，本院无需进行该项鉴定。对于马娟芬要求鸿升公司支付2016年1月欠付的工资500元，主张其在2016年1月5日被解除劳动合同时工作了5天，每天工资100元，但其这一计算方法没有事实依据，本院认为应当根据其月平均工资计算为303.93元（1823.58元/月÷30天×5天）。综上，上诉人鸿升公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《湖南省实施办法》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初2519号民事判决的第一项；撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初2519号民事判决的第二项；由上诉人岳阳鸿升电磁科技有限公司向被上诉人马娟芬支付违法解除劳动合同赔偿金18235.8元、失业保险金损失8287.5元及2016年1月份欠付的工资303.93元。上述岳阳鸿升电磁科技有限公司应付款项，限岳阳鸿升电磁科技有限公司在本判决生效后十日内支付完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜审 判 员  王欣辉代理审判员  熊 鄂二〇一七年七月十二日书 记 员  孔灿文