辽宁省开原市人民法院民 事 判 决 书（2016）辽1282民初1907号原告（反诉被告）：辽宁新创集团水泥有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市威远堡镇威远堡村。法定代表人：张宝财，系该公司经理。委托诉讼代理人：马继，系公司销售经理。委托诉讼代理人：孟德新，系辽宁廉明律师事务所律师。被告（反诉原告）：于海林，男，1958年11月4日生，满族，住开原。委托诉讼代理人：海鸿波，系辽宁维权律师事务所律师。委托诉讼代理人：金杰，系北京市京都律师事务所律师。原告（反诉被告）辽宁新创集团水泥有限公司(以下简称新创公司)与被告（反诉原告）于海林买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月28日公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）新创公司委托诉讼代理人马继、孟德新与被告（反诉原告）于海林及其委托诉讼代理人海鸿波、金杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）新创公司向本院提出诉讼请求：1.判令于海林给付水泥货款142630元及逾期利息（自2015年9月13日至付清之日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；2.于海林承担本案的诉讼费。事实和理由：截止至2016年6月21日，于海林共欠我公司水泥货款142630元，该款经原告多次催要，被告拒不给付，故诉至法院。反诉辩称，水泥质量是合格的，反诉人没有正规国家质量部门的检测报告证明被反诉人所提供的水泥质量不合格，根据中华人民共和国国家标准GB1752007第九条963条规定，如果买方认为水泥质量不合格应当在交货时买卖双方取样，双方共同铅封后共同交由卖方保存90天，在90天内买方对水泥质量有疑问时，则买卖双方应将共同认可的式样或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行检验，该条是国家标准的强制条款，即水泥质量不合格，必须根据第九条抽样检测，而不能以村委会、开原财政局和其它有关部门的推论来认定质量不合格，反诉人认为水泥质量不合格证据不充分，请求驳回，另被反诉人法定代表人从来没有承认过水泥质量不合格和承担重复施工的损失。被告(反诉原告)于海林辩称，我已经偿还原告198620元，还剩142630元。反诉请求：1.被反诉人赔偿反诉人重复修路的费用142630元；2.被反诉人承担全部诉讼费用。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于海林提供的开原市财政局，2016年8月25日出具的开原市2015年一事一议村内道路工程莲花镇朴岭沟村混凝土路面检查情况、2016年9月18日铁岭市交通工程质量与安全监督处出具的开原市2015年一事一议村内道路工程莲花镇王家村水泥混凝土路面质量问题调查说明、辽宁鑫宏诚工程管理有限公司项目监理部出具的开原市2015年一事一议村内道路工程莲花镇朴岭沟村混凝土路面情况检查结果，开原市莲花镇朴岭沟村村民证言以上证据真实性予以采信，但对证明水泥质量出现问题的证明目的，因为出具上述证据的单位未提供任何现场勘验鉴定的证据材料予以佐证，也无鉴定水泥质量的资质，结合于海林提供的证人张海峰陈述对现场检查时仅用脚搓搓的检查手段，故对以上证据的证明目的不予采信。对于海林提供的其与于美玲的通话记录，不能证明水泥质量问题，故不予采信。对于海林提供的水泥收款收据、购买水泥《收条》、河石与净沙票据、收条，因上述证据为于海林与第三方的民事法律行为，与新创公司无关，故不予采信。对于海林提供的证人张海峰的证言，其证言不能证明水泥质量有问题，能够证明水泥路面出问题后，各方有到达现场查看的情况。对于海林提供的证人范桂涛的证言，旨证明重新铺设路面全长816米，全工程队工资为44880元，对该证人的证明事项即其为直接施工人、重新铺设路面全长816米、全工程队工资为44880元，予以采信，但是超出证明目的证言即水泥质量问题，因其不具备水泥质量的鉴定资质，故不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：于海林向新创公司赊购水泥，双方于2015年9月13日，就购买的松山北沟使用新创水泥进行对账，于当日止于海林与新创公司尚欠水泥款341250元。2016年6月21日，于海林偿还新创公司7万元；2016年8月25日，于海林通过银行汇款偿还新创公司128620元，现尚欠新创公司水泥款142630元。2015年8月30日，在莲花镇朴岭沟村铺设水泥路面时，发现铺设好的水泥路面72小时后仍不凝固，该工程的实际施工人为本案证人范桂涛，于海林认为是新创公司水泥质量出现问题，故反诉至法院。本院认为，对于本诉中新创公司请求于海林给付水泥货款142630元一节，为双方庭审中对账的结果，新创公司、于海林均无异议，故本院予以支持；对新创公司要求支付逾期利息一节，因双方未约定履行期限，故逾期利息应当自新创公司实际主张权利之日起计算，即自2016年8月5日起计算逾期利息。本案反诉争议的主要焦点为路面72小时不凝固，是否为新创公司水泥质量问题。本院认为于海林提供了开原市财政局的路面检查情况、铁岭市交通工程质量与安全监督处出具的路面质量问题调查说明以及辽宁鑫宏诚工程管理有限公司出具的路面情况检查结果，旨主张通过排除法认定路面发生质量问题的原因为新创公司质量不合格，但上述三家单位均未提供其陈述中认定砂子、碎石与水泥的比例符合标准及施工程序合理的相关依据，而于海林的证人张海峰陈述上述单位现场检查的方式仅为用脚搓搓，肉眼观看的方式，得出是水泥质量不合格的结论，缺乏客观依据，故对于海林主张是水泥质量出现问题一节，因证据不足，本院不予支持。在本院庭审结束后，于2016年12月21日收到于海林于2012年12月19日交邮（EMS订单号为1031133364817号）的落款时间为2016年11月25日的申请事项为“申请人民法院委托司法鉴定机构对案涉道路路面水泥铺设后72小时不凝固的质量问题进行司法鉴定”的司法鉴定申请，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”本院于2016年9月28日已经开庭审理了本案，举证期限内包括在庭审中于海林均未提出鉴定申请，因此于海林的鉴定申请已过举证期限，且本案反诉理由是认为买卖合同的标的物水泥存在质量问题，但该鉴定申请是对路面工程质量进行鉴定而非对水泥质量进行鉴定，该鉴定申请事项不明确，其鉴定结果与本案认定案件事实的关联性不足，故对该鉴定申请本院不予支持。在庭审中于海林主张水泥用作铺设村路，但其称该建设路面的工程为开原市财政局发包的，由其承包后，又转包给证人范桂涛，其并非该建设工程的实际施工人，但在本院指定期间内并未提供任何承包或发包合同及承包人或实际施工人具有承包路面工程资质的证据，故不能排除是否存在将该工程非法转包给不具有施工资质的施工单位的情形，也无证据证明实际施工人铺设路面时使用的水泥即为本案争议的水泥。综上所述，对原告（反诉被告）新创公司要求判令被告（反诉原告）于海林给付水泥货款142630元及逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。对被告（反诉原告）于海林的反诉请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）于海林于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）辽宁新创集团水泥有限公司水泥货款142630元及逾期利息（逾期利息以142630元为本金，自2016年8月5日起至本院确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）于海林的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5365元，反诉费3125元，合计8490元，由被告（反诉原告）于海林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长  刘世宾审 判 员  佟 伟代理审判员  高 琳二〇一六年十二月二十一日书 记 员  贾宇琦