河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民四终字第00778号
上诉人（原审原告）：行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社。住所地行唐县翟营乡下闫庄村。
法定代表人：杨东风，该合作社负责人。
委托代理人：樊明英，石家庄市桥西区友谊南大街汉兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李文学。
原审第三人：行唐县翟营乡下闫庄村民委员会（以下简称下闫庄村委会）。
法定代表人：李银山，该村委会主任。
委托代理人：李国荣，该村委会党支部书记。
上诉人行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社（以下简称康泰养殖合作社）因委托合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2013）平民一初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2009年8月31日下闫庄村委会作为甲方与康泰养殖合作社作为乙方签订奶牛托管合同，合同内容为：1、甲方将村委会集体购买的价值19.2万元的奶牛20头一次性投放在康泰养殖小区，并由乙方全部托管。其中18万元资金先由乙方垫付，待项目验收合格，财政扶贫资金到位后一次性偿还乙方；2、购买牛时必须由甲乙双方共同参与，共同认定，并统一编号，统一防疫；3、乙方托管包括饲养、饲料、防疫、配种、育肥等一切管理费用；4、托管后乙方每年每头上交甲方现金贰仟元。并在合同期内前两年每年无偿提供3月龄以上优质小母牛7头，后两年每年提供甲方6头，必须在每年的4月15日前上交甲方现金总额的百分之五十（以每头年两千元计算），10月15日前上交甲方现金总额的百分之五十（以每头年两千元计算）。优质小母牛必须在每年的4月15日前上交甲方，如若违约，甲方有权收回所有奶牛，并由乙方承担一切损失；5、未经甲方同意许可，乙方不得擅自宰杀、转让、出售和处理奶牛。死亡率每年不能高于5%，淘汰率每年不能高于10%，乙方托管的所有奶牛如在规定范围内死亡、淘汰牛乙方必须及时通知甲方，并在包村干部监管下由畜牧兽医出据（具）相关证明后甲方再作处理，损失由甲方承担。若是超过规定死亡、淘汰率，或是乙方管理等人为因素导致残废、淘汰奶牛损失由乙方承担；6、重大疫情（主要指大面积的流行病导致的整个小区多数奶牛死亡、强制宰杀、焚烧、掩埋等）所致的损失，根据国家相关规定处理；7、国家发放的奶牛补贴款全部归甲方；8、此合同期限为四年，期满后所有托管奶牛归甲方；9、甲乙双方如有任何一方违约，赔偿对方一切损失；10、未尽事宜双方协定；11、本合同一式四份，甲乙双方各持一份，乡政府、县扶贫办各持一份，本合同自签字盖章之日生效。甲方盖有行唐县翟营乡下闫庄村村民委员会公章，乙方盖有行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社公章。2009年7月31日下闫庄村委会（甲方）与康泰奶牛养殖小区（乙方）签订奶牛托管合同书补充条款，主要内容为：“1、奶牛数量及小牛数量待购牛完成后再定；2、购牛款由双方各承担一半，如果甲方不能如数筹到，剩余部分由乙方负责，甲方出利息，利率不高于3分；3、利润和小牛起始日期自买齐牛一个半月算起；4、买牛期间所需费用由甲方负责，但先由乙方垫付，待财政拨款后甲方支付给乙方；5、所买奶牛日产量若低于20公斤，双方协�淘汰，不在正常淘汰范围，此条款只限于合同的第一年。”合同签订后，康泰奶牛养殖合作社将合同的权利义务全部转让给李文学，由被告李文学在原告的养殖场进行奶牛养殖，从2009年10月至2010年3月，共淘汰11头奶牛，由下闫庄当时的村干部和原告的部分股东进行了处理。后下闫庄村委会又补买了6头奶牛，其中2头拉到原告处饲养，另外4头由被告李文学拉到别处饲养，后被告李文学以12000元的价格卖掉。2010年7月份至9月份死亡3头奶牛，其中两头卖死牛款3000元，由被告收取，最后剩余8头奶牛。2010年9月26日行唐县人民法院出具（2010）行民一初字第820号民事调解书，主要内容为：“一、原告行唐县下闫庄村委会与被告行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社自愿解除原被告双方于2009年8月31日签订的奶牛托管合同，本院予以准许；二、被告给付原告托管费、淘汰牛损失费�奶牛折款等各项经济损失12万元为清，被告于2010年9月30日前给付原告6万元，于2010年10月30日前给付6万元；三、如果双方于2010年12月30日前达成新的合作协议时，被告再付原告2万元；四、原告托管的奶牛现有8头归被告所有”。后原、被告因托管合同的履行发生纠纷。2010年12月14日行唐县翟营乡政府工作人员对被告李文学做过谈话笔录，李文学对如何承包小区奶牛养殖、下闫庄村委会补买奶牛、被告欠其奶款和扣2万元承包费、所产小牛处理及向原告借款等问题进行了陈述。2011年2月28日经原告股东杨向东、董成林、董小五与被告对托管的奶牛产小牛的情况进行核实。双方核对的结果是被告托管的奶牛共产小牛19头。原告方卖掉15头，收款12430元；被告卖掉4头，收款3750元。在庭审中，对于原告主张的被告不谨慎饲养导致奶牛被淘汰及死亡问题，被告提供了原告在下闫庄村�会起诉康泰奶牛养殖合作社案件中的2010年8月29日的答辩状，在该答辩状中原告陈述下闫庄村委会要求原告支付4万元托管费是以每天奶牛2000元计算的，合同履行前半年奶牛数量是9头，应当每年给付对方6-7头小母牛，是以20头奶牛为基础的，因奶牛数量不够20头，下半年只有11头，奶牛淘汰率高是因为村委会所购买的奶牛品质差，产奶率低由双方按照补充合同规定且经双方同意淘汰的。奶牛死亡是由于春季出现5号病重大疫情，经治疗有3头奶牛死亡，死亡奶牛经原告同意已做处理，奶牛除两头较为正常，其余都必须淘汰。对于原告主张的承包费，原告陈述被告应交的上半年承包费2万元已通过扣除卖小牛款和部分奶款付清，被告还欠下半年承包费2万元。被告陈述上半年承包费是自己向下闫庄村委会交纳的，但没有在指定的期限内向本院提交相关票据证明。
上�事实，有原、被告陈述，奶牛托管合同及补充协议、调解书、谈话笔录、原告在另案中的答辩状及（2014）石民再终字第00226号民事判决书等证据在卷佐证。
原审法院认为，双方争议的焦点，首先是原告能否作为适格主体问题，从托管合同的履行情况看，虽然原、被告双方约定原告将自己的权利义务转让给被告，但在实际履行中，通过原告扣除被告的承包费和下闫庄村委会向原告主张权利的诉讼，并经行唐县人民法院调解与原告解除奶牛托管合同的情况分析，该合同的履行情况是原告对下闫庄村委会承担合同的义务，被告对原告承担合同的义务。因此原告与下闫庄村委会经行唐县人民法院达成调解协议并履行了调解书的义务后，有权利向被告追偿被告应当承担的义务。故原告可作为适格主体起诉被告；第二、原告提出被告应支付下半年承包费2万元的请求�原告提出的承包费即是托管合同约定的托管费，被告饲养的奶牛经过淘汰、死亡至合同解除仅剩8头，按双方的约定托管费每头每年2000元，因此被告应当支付下半年8头奶牛的托管费8000元，故对于原告主张的下半年承包费2万元，不予支持；第三、原告提出被告应当返还4头奶牛的主张，因被告认可将4头奶牛拉到别处饲养，后以12000元的价格卖掉，此4头奶牛系下闫庄村委会在应当提供的20头奶牛部分淘汰后又补买的奶牛，下闫庄村委会与原告解除奶牛托管合同时，原告赔偿了下闫庄村委会12万元，托管的奶牛归原告所有，因此这4头奶牛被告应返还原告，鉴于4头奶牛被告已卖掉，被告应将卖牛款12000元返还原告；第四、原告提出要求被告赔偿损失60000元，理由是被告饲养的奶牛淘汰率和死亡率超出了合同的约定，当时原告在与下闫庄村委会的诉讼中，对于淘汰及死亡奶牛�原因陈述是由于下闫庄村委会购买的奶牛品质差和疫情所致，且没有证据证实系被告饲养的原因所致，故对该项诉讼请求，不予支持；第五、原告提出被告应当给付7头小母牛的请求，因合同约定每年交付7头小母牛是以20头奶牛为基础的，双方均认可到下半年奶牛数量仅有8头，此约定无法履行，且原告的部分股东与被告对小奶牛情况进行过核对，双方认定原告方卖掉过被告的15头小牛，因此原告的该项主张不能成立；第六、关于原告要求被告返还卖死牛款3000元的请求，因被告持有该3000元，属不当得利，原告要求被告返还予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十六条之规定，判决：一、被告李文学于判决生效后十日内给付原告行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社托管费（承包费）8000元，处理死牛款3000元，出售的四头奶牛款12000元，共计23000元；二、驳回原告行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1955元，原告行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社承担1000元，被告李文学承担955元，判决生效后五日内交纳。
宣判后，行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由：1、20头奶牛全部是即将要产小牛的奶牛，李文学有义务精心管理和饲养，保证奶牛产牛及产奶量。原审查明2009年10月至2010年3月淘汰11头奶牛，但下闫庄村委会又补买6头，至少李文学饲养的奶牛有15头，2010年7月份至9月份死亡3头，也应当剩12头奶牛，一审法院认定8头奶牛有失公正。2、上诉人请求李文学返还奶牛而非赔偿，原审认可李文学将4头奶牛以12000元价格卖掉没有证据，按照下闫庄村与上诉人的托管合同来分析，19.8万元买了20头牛，一头牛1万元，就算淘汰也不可能一头牛只卖3000元，与市场价格相差大，原审采信李文学的一面之词不公。3、托管合同明确约定李文学给付上诉人7头小母牛，并没有规定必须是以20头奶牛作为基数。4、奶牛被淘汰和死亡均在李文学经营期间，按合同约定应当由李文学承担损失，原审仅凭另案未有证据证实的事实来认定村委会的原因所致与李文学没有关系，与事实不符。综上，原审认定事实错误，请求依法撤销原判并改判。
二审查明事实与一审查明事实部分一致。
另查明，2010年12月14日行唐县翟营乡政府工作人员对被上诉人李文学做过谈话笔录第3页，倒数第7行“…当时买的4头牛价格34300元，其中1头9000元，1头8700元，2头16000元”。
本院�为，上诉人康泰养殖合作社将20头奶牛交与被上诉人李文学托管，虽未签订书面托管合同，但双方在奶款合同纠纷、借款合同纠纷以及李文学和村委会之间的托管合同纠纷中，李文学均认可双方存在托管奶牛事实，因此，康泰养殖合作社与村委会之间托管协议的权利义务约束李文学。
由于康泰养殖合作社与村委会之间的托管合同于2010年9月26日解除，康泰养殖合作社与李文学之间的托管关系亦失去托管的基础。李文学托管20头奶牛经过淘汰、死亡至合同解除仅剩8头，按照托管协议约定每头牛每年交承包费2000元，被上诉人李文学向上诉人交纳下半年的8000元承包费合理。上诉人主张按剩余12头奶牛支付承包费理据不足，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人返还4头奶牛问题，因双方托管合同不再履行，被上诉人李文学理应将其牵走的4头奶牛返还�诉人，被上诉人李文学称已将3头奶牛以12000元的价格卖掉，因客观上无法返还，应赔偿上诉人因此造成的损失。考虑1头死牛都能卖3000元，李文学未按合同约定与上诉人和村委会协商而自行以12000元价格卖掉3头奶牛，损害了上诉人的利益，原审判决李文学返还12000元卖牛款不当，应予以纠正。因李文学已将奶牛卖掉，造成客观无法返还，李文学应赔偿上诉人因此造成的损失，参照李文学认可奶牛购买时最便宜的价格每头8300元计算，李文学应赔付上诉人损失33200元比较合理。
关于上诉人主张被上诉人应当给付其7头小母牛的问题，虽双方约定李文学应在承包期的前两年每年上交7头小母牛，但是以20头奶牛为基数的。另外，上诉人的部分股东与李文学对小牛的数量进行过核实为19头小牛，对其中15头小牛的处理进行过协商，不足以证实被上诉人不履行交付小牛的事实，因此，对上诉人的该项主张本院不予支持。
关于上诉人主张6万元损失问题，因上诉人无证据证实李文学在托管奶牛过程中，因饲养、管理不当造成奶牛被淘汰、死亡且淘汰、死亡率超出了合同约定，应承担举证不能的责任。该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、维持河北省平山县人民法院（2013）平民一初字第434号民事判决第二项即“驳回原告行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社的其他诉讼请求。”；
二、变更河北省平山县人民法院（2013）平民一初字第434号民事判决第一项即“被告李文学于判决生效后十日内给付原告行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社托管费（承包费）8000元，处理死�款3000元，出售的四头奶牛款12000元，共计23000元；”为被上诉人李文学于判决生效后十日内给付上诉人行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社托管费（承包费）8000元，处理死牛款3000元，赔偿上诉人四头奶牛损失33200元，共计44200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1955元，二审案件受理费1955元，共计3910元。由上诉人行唐县康庄康泰奶牛养殖专业合作社承担1500元，被上诉人李文学承担2410元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞英
审 判 员 郭学彦
审 判 员 陈 路
二〇一五年十月三十日
（代）书记员 崔梦佳