浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8295号
上诉人（原审原告）：肖思群，男，汉族，1977年11月24日出生，住浙江省东阳市，
委托诉讼代理人：钱航、崔艳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海首观家饰有限公司，住所地上海市松江区洞泾镇长兴东路1586号。
法定代表人：吴江龙，总经理。
委托诉讼代理人：张娟，浙江浙经律师事务所律师。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人：马云，董事长。
委托诉讼代理人：林超颖、滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人肖思群、上海首观家饰有限公司（以下简称首观公司）因与原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害作品复制权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖思群上诉请求：1、撤销杭州市滨江区人民法院作出的（2016）浙0108民初4604号民事判决；2、判令首观公司承担停止包括制造、销售在内的一切著作权侵权行为，销毁库存涉案侵权产品及生产模具；3、改判首观公司赔偿经济损失及维权支出的合理费用10万元；4、判令首观公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、首观公司实施了制造侵权产品的行为。首观公司在其公司简介等处表明其系制造商，一审庭审中也承认存在生产行为，一审判决认定事实不清。2、一审判决对侵权赔偿数额裁判过低，不足以弥补肖思群的损失，首观公司侵权范围广、侵权获利大，且恶意侵权。
首观公司辩称：1、涉案作品不构成侵权，即使构成侵权，一审法院判决停止销售涉案作品，可以实现停止侵害著作权的目的。2、肖思群存在重复举证的情况，且公证书中的作品不只针对本案，首观公司刚成立不久，一审判决的金额并不低。
阿里巴巴公司述称：认可一审判决，请求依法裁判。
首观公司上诉请求：1、撤销杭州市滨江区人民法院作出的（2016）浙0108民初4604号民事判决书，改判驳回肖思群的诉讼请求；2、判决肖思群承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：1、被控侵权美术作品与“富贵天香”美术作品不构成实质性相似。二者在题材、构图分布上的相似部分并非肖思群作品的独创；被控侵权美术作品是享有独立著作权的新作品，二者在花的数量、花型设计、线条、叶子布局上有明显区别。2、一审判决认定被控侵权美术作品的创作者在创作作品前接触过“富贵天香”美术作品，无事实依据。
肖思群辩称：1、经比对被控侵权产品与肖思群主张著作权的美术作品构成实质性相似，侵犯了肖思群的著作权，首观公司系在涉案美术作品上稍加修改，手法上、色彩表达方式上均实质相似，无法构成新的作品；2、汤世锋曾系肖思群开立公司的设计总监，对于涉案美术作品有实质接触。
阿里巴巴公司述称：认可一审判决，请求依法裁判。
一审法院认定事实：2012年9月24日，浙江省版权局向肖思群出具登记号为作登字：11-2012-F-12192号的作品登记证。该证书上载明：“作品名称：富贵天香，作品类型：美术作品，著作权人：肖思群，作品登记日期：2012年9月24日”。
2016年7月29日，上海市版权局出具登记号为沪作登字-2016-F-00665792的作品登记证明。该证书上载明：“作品/制品名称：富贵花开，作品类型：美术作品，作者：汤世锋，著作权人：上海首观家饰有限公司，创作完成日期：2016年6月2日，首次发表日期：2016年6月3日。
杭州市国立公证处于2016年8月29日出具的(2016)浙杭证民字第8636号公证书载明，2016年8月8日，肖思群的委托代理人史晓琴向杭州市国立公证处申请进行证据保全公证，史晓琴使用公证处的电脑及网络进行操作，通过www.1688.com搜索“上海首观家饰有限公司”，点击“移门装饰配件立体树脂浮雕画花欧美玉树临风金银色定做首观家饰”，在弹出的窗口中其中一页导购推荐下有涉案牡丹花图案浮雕画局部画面。点击“公司档案”一栏，显示公司成立时间为2016年5月16日，注册资本人民币50万元，经营范围为家居饰品、工艺礼品、包装材料、建筑装潢材料（除…）。
浙江省宁波市永欣公证处于2016年9月18日出具的(2016)浙甬永证民字第3175号公证书载明，2016年8月23日，肖思群委托代理人董孟蛟向浙江省宁波市永欣公证处申请证据保全。对董孟蛟通过手机与微信名为“首观家饰乔先生189××××2767”的联系人的聊天记录进行证据保全，聊天记录显示了董孟蛟与该名联系人关于首观家饰的公司基本情况与购买产品情况的对话。在公证处电脑上通过360安全浏览器登录www.1688.com搜索“上海首观家饰有限公司”，相关页面显示品名为“国色天香”的牡丹花图案浮雕画画面。2016年8月30日，董孟蛟来到该公证处，接收快递货物，货物包括“国色天香”在内共有6箱不同的壁画，公证处对上述情况予以公证。“首观家饰乔先生189××××2767”通过微信发送的销货清单显示“国色天香”单价为620元。
浙江省宁波市永欣公证处于2016年9月1日出具的(2016)浙甬永证民字第3493号公证书载明，2016年8月24日，肖思群委托代理人董孟蛟向浙江省宁波市永欣公证处申请证据保全。董孟蛟通过网页版登录“上海首观家饰”公众号，该公众号在“微店”中展示了品名为“国色天香”的牡丹花图案浮雕画及其他多幅浮雕画。
上海市东方公证处于2016年8月11日出具的(2016)沪东证字第40537号公证书载明，2016年8月6日，肖思群委托代理人孙戈向上海市东方公证处申请证据保全。孙戈与公证员于某到达上海新国际博览中心，在“2016上海国际尚品家居及室内装饰博览会”现场使用公证处提供的手机对展会及悬挂有“唐门工艺”标牌的展位现场和相关人员名片进行了拍照。照片显示展会现场展示了涉案“国色天香”立体浮雕画，名片记载“乔富欣营销总监上海首观家饰有限公司”。
上述“国色天香”立体浮雕画以“富贵花开”为模本生产。
一审法院另查明，肖思群为上海福雕家饰有限公司、东阳市福雕文化创意有限公司的法定代表人，上述公司对以包括“富贵天香”在内的美术作品为模本的立体浮雕画进行销售，产品为60cm*60cm*3、80cm*80cm*3三联规格，三联一套。天猫店铺“福雕家饰家居旗舰店”（经营者上海福雕家饰有限公司）显示月销量10，累计评价220，该商品促销价为952-1820元；天猫店铺福雕家饰东阳专卖店（经营者东阳市福雕文化创意有限公司）显示月销量3，累计评价509，该商品促销价为952-1820元。吴江龙与东阳市福雕文化创意有限公司签订劳动合同期限自2015年7月6日至2018年7月5日止的劳动合同，担任开发部经理一职；乔富欣与东阳市福雕文化创意有限公司签订劳动合同期限自2015年9月6日至2018年9月5日止的劳动合同，担任彩绘专员一职。吴江龙在该公司离职后，于2016年5月16日设立首观公司，乔富欣离职后也到首观公司工作。
一审法院再查明，阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站的经营者。2013年，阿里巴巴公司取得了增值电信业务许可证，业务种类包括第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务）等。阿里巴巴公司在《阿里巴巴服务条款》及《阿里巴巴法律声明》中均要求用户同意并承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品信息。涉案产品在www.1688.com上的链接已删除。
一审法院认为，根据一审法院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案两幅美术作品是否构成实质性相似；2、首观公司有无侵犯肖思群的著作权；3、本案民事责任的确定。
对于争议点1，一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。虽然牡丹和蝴蝶是传统国画作品中广泛使用的经典题材，肖思群“富贵天香”美术作品的构图，各元素的布局和着色，及渐变的背景色，上述要素结合在一起的美术作品，具有一定的独创性，首观公司未举证早于肖思群创作时间市场上已流通相似的牡丹与蝴蝶主题的美术作品或以相似图案为模本的浮雕画产品。肖思群的作品享有著作权，受著作权法保护。经比对两幅登记的美术作品及各自反映在浮雕画上的造型，虽然题材均为牡丹和蝴蝶，白色花瓣（靠近花蕊内侧为红色）、黄色花蕊与金色枝干、叶子也是家居装饰画中的常见配色，但是两幅作品同时在牡丹花的构图分布上（右边为主花，中间为辅花、蝴蝶，左边为少许树叶与蝴蝶）、牡丹花的颜色、树叶与枝干的颜色、蝴蝶的颜色与分布位置、以及背景呈渐变底色（由下到上由深到浅的金褐色底色）的整体艺术造型上无明显差别，构成实质性相似。
对于争议点2，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。一审法院认为，著作权侵权判断的标准包括构成实质性相似和排除接触可能性。结合首观公司法定代表人吴江龙及部分员工均曾在肖思群担任法定代表人的销售涉案浮雕画公司工作，首观公司就“富贵花开”作品进行著作权登记的时间晚于肖思群“富贵天香”作品登记时间等事实，显然首观公司相关人员在创作完成被控侵权作品之前接触过肖思群作品，根据社会生活常识判断，一审法院认为两幅美术作品存在各自独立创作却构成实质性相似的可能性微乎其微，首观公司存在侵权的有利客观条件；且首观公司将其被控侵权作品同样用于浮雕画的制模，存在侵权的明显主观故意。综合上述两项争点的分析，一审法院判定首观公司侵犯了肖思群“富贵天香”美术作品的复制权。
对于争议点3，首观公司未经肖思群许可，在“www.1688.com”网站及微信公众号展示、销售侵害肖思群享有著作权的商品，侵害了肖思群对其美术作品享有的复制权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。肖思群要求对首观公司的生产模具及库存商品做销毁处理，一审法院认为，肖思群未提供相关证据证明首观公司目前尚有生产模具及库存商品，在没有查明被诉侵权产品系首观公司自行生产还是委托加工以及首观公司有无存品的情况下，判决首观公司停止销售被诉侵权产品的行为已能够实现停止侵害的目的，故一审法院对该项诉请不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因本案中权利人的实际损失侵或者侵权人的违法所得均难以确定的，一审法院将根据肖思群的主张适用法定赔偿确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。一审法院在确定赔偿数额时着重考虑了以下因素：（1）肖思群涉案美术作品独创性程度不高；（2）首观公司成立于2016年5月；（3）首观公司侵权美术作品同样用于浮雕画上；（4）肖思群为本案诉讼支付了律师费、公证费等费用，但肖思群存在着重复取证的现象。一审法院最终确定本案的赔偿数额为人民币1万元。肖思群要求阿里巴巴公司立即下架涉嫌侵权商品，对此一审法院认为，庭审中各方已确认侵权商品链接已删除下架，故一审法院对该项诉请不再裁判。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、首观公司立即停止销售侵害肖思群“富贵天香”美术作品著作权的侵权行为；2、首观公司于判决生效之日起十日内赔偿肖思群经济损失10000元（包括肖思群为维权而支出的合理费用）；3、驳回肖思群的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，由肖思群负担517元，由首观公司负担633元。
本院二审期间，肖思群围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、（2016）浙甬永证民字第3175、3493号公证费发票，2、（2016）沪东证字第40537号公证费发票，3、（2016）浙杭证民字第8636号公证费发票，证据1-3证明肖思群维权支出的合理费用；4、上海福雕家饰有限公司工商信息，证明肖思群为上海福雕家饰有限公司法定代表人；5、首观公司工商信息，证明“富贵花开”登记作者汤世锋为首观公司股东；6、汤世锋与肖思群邮件往来及银行转账（工资发放记录），证明汤世锋曾为肖思群所设立公司设计总监，可直接接触肖思群作品，首观公司侵权主观恶意和过错明显的事实。首观公司围绕上诉请求依法提交当代著名画家李晓明的工笔牡丹条屏画作为证据，拟证明案涉美术作品在构画上不具有独创性，案涉作品“国色天香”与“富贵天香”在构图上虽然相似，但该相似不是“富贵天香”作品的独创，是自然界中本身存在的，“国色天香”作品不构成对“富贵天香”美术作品的著作权侵权。阿里巴巴公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证，当事人对上述证据均提出异议，本院认证如下：1、关于肖思群提供证据1-3，结合公证书，本院确认其支出了相关公证费，至于费用的合理性本院将综合认定；2、关于肖思群提供证据4、5，系相关工商登记信息，本院确认其真实性；3、关于肖思群提供证据6，仅为单方提供，并未提供上海福雕家饰有限公司与汤世锋的劳动关系材料予以佐证，对其真实性及证据效力本院不予认定；4、关于首观公司提供的证据，与本案没有直接关联性，对证据效力本院不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，肖思群为本案维权支出了公证费。首观公司当庭确认阿里巴巴网上的“上海首观家饰有限公司”店铺系其经营的店铺，并确认“上海首观家饰”微信公众号、名为“首观家饰乔先生189××××2767”（“wxid_dnbyikgvn7o422”微信号）的微信系其经营。阿里巴巴网上的“上海首观家饰有限公司”店铺显示经营模式“生产厂家”，公司介绍称“首观家饰是时尚浮雕制造商……”。
本案中，肖思群提供了作品名为“富贵天香”、作登字11-2012-F-12192号的作品登记证书，可以认定肖思群系“富贵天香”美术作品的著作权人，其合法权益应受法律保护。本院认为，本案争议焦点在于：1、被控侵权产品与肖思群主张著作权的作品是否实质性相似；2、首观公司是否生产了被控侵权产品及侵权责任承担方式。
针对焦点1，被控侵权产品与肖思群主张著作权的美术作品均表现为蝴蝶在绽放的牡丹花旁飞舞的浮雕画，浮雕画背景由下到上呈由深到浅的金褐渐变色，蝴蝶为米白色配翅膀尖端橘红渐变色，亮金色牡丹花枝向左呈“S”形延伸，并有一个向上的顶端有牡丹花的分枝和两个向下的小分枝，牡丹花均包括位于右边的主花及其他辅花，花瓣为从内到外逐渐变淡的偏红颜色。首观公司主张二者存在以下不同：1、牡丹花数量及大小不同，被控侵权产品有五朵花，而肖思群主张著作权的美术作品仅有两朵花，且被控侵权产品主花较小，辅花大小不一，有的辅花是花苞；2、牡丹叶布局不同，肖思群主张著作权的美术作品主花下有一串叶子，被控侵权产品对应部分没有叶子；3、牡丹花位置构图、颜色不同，肖思群主张著作权的美术作品主花与辅花颜色一致，而被控侵权产品颜色不同；4、蝴蝶数量不同，被控侵权产品有5只蝴蝶且基本呈直线分布，肖思群主张著作权的美术作品有8只蝴蝶且呈弧形分布；5、整体构图、勾勒线条不同，被控侵权产品图案丰富，肖思群主张著作权的美术作品留白多。
本院认为，单纯数量和比例的变化不直接影响实质性近似的构成，被控侵权产品与肖思群主张著作权的美术作品虽在花朵及蝴蝶数量、有无主花下牡丹叶方面有所不同，但部分蝴蝶的仪态及所有蝴蝶的配色、主花花瓣的舒展方向及花瓣分布位置、牡丹花枝伸展方向等细节方面均实质相似，二者在色彩冷暖、明暗深浅、线条粗细等整体方面亦一致，虽因花朵等数量差异导致花朵、蝴蝶等分布上有所差异，但在整体构图布局无实质性差别。本院认定，被控侵权产品与肖思群享有著作权的“富贵天香”美术作品构成实质性相似。首观公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。
针对焦点2，肖思群上诉认为首观公司生产了被控侵权产品，首观公司对销售行为无异议并认为判决停止销售涉案作品已可以实现停止侵害著作权的目的。本院认为，虽然侵权产品上未标注任何生产厂家信息，但结合首观公司经营的“上海首观家饰有限公司”店铺展示了侵权产品并标注首观公司经营模式“生产厂家”、公证购买时与名为“首观家饰乔先生189××××2767”微信的聊天内容，本院认定，首观公司系侵权产品的生产者。肖思群的该项上诉理由成立，本院予以采纳。
首观公司未经著作权人许可，生产、销售上述侵权产品的行为，侵犯了肖思群对其“富贵天香”美术作品所享有的著作权权利，肖思群据此要求其承担停止侵权、赔偿损失、销毁侵权产品法律责任，理由正当，本院予以支持。肖思群未提供相关证据证明首观公司存在生产模具的情况下，对其要求首观公司销毁生产模具的主张本院不予采纳。关于肖思群要求阿里巴巴公司删除链接、停止帮助侵权行为的诉讼请求，本院认为，阿里巴巴公司系网络交易平台提供者，在得知本案诉讼后及时删除了侵权链接，已经尽到合理的义务，阿里巴巴公司行为并未违反法律、行政法规的规定提供帮助行为，肖思群的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。
肖思群没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者因侵权所获得的利益，明确主张适用法定赔偿，本院将综合考虑肖思群作品的知名度、经济价值、首观公司的主观过错和其他侵权情节酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、侵权产品单价为620元；2、首观公司成立于2016年5月；3、肖思群为本案诉讼支付了律师费、公证费等费用。
综上，首观公司的上诉理由不成立，肖思群的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4604号民事判决第一项，即上海首观家饰有限公司立即停止销售侵害肖思群“富贵天香”美术作品著作权产品的侵权行为；
二、撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初4604号民事判决第二、三项；
三、上海首观家饰有限公司立即停止制造侵害肖思群“富贵天香”美术作品著作权产品的侵权行为，并销毁侵权产品；
四、上海首观家饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿肖思群经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计30000元；
五、驳回肖思群的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由上海首观家饰有限公司负担750元，由肖思群负担400元；二审案件受理费1150元，由上海首观家饰有限公司负担750元，由肖思群负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 正 权
审 判 员 潘 才 敏
代理审判员 王昭二○一七年三月二十日
书 记 员 林 一 冲