湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民一终字第521号
上诉人（原审被告）湖南海富房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路220号203房。
法定代表人邹荣海，该公司董事长。
委托代理人张馨，怀化海富房地产开发有限公司员工。
委托代理人谢文华，怀化海富房地产开发有限公司员工。
被上诉人（原审原告）李露。
委托代理人盛硕环（特别授权），中方县城中法律服务所法律工作者。
原审被告怀化海富房地产开发有限公司，住所地怀化市红星路湖天桥村11组。
法定代表人邹荣海，该公司董事长。
委托代理人张馨，基本情况同上。
上诉人湖南海富房地产开发有限公司因与被上诉人李露、原审被告怀化海富房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2014）怀鹤民一初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日对本案进行了公开开庭审理。上诉人湖南海富房地产开发有限公司委托代理人张馨，被上诉人李露的委托代理人盛硕环到庭参加诉讼。上诉人湖南海富房地产开发有限公司法定代表人、原审被告怀化海富房地产开发有限公司法定代表人邹荣海、湖南海富房地产开发有限公司的委托代理人谢文华及被上诉人李露未到庭，本案现已审理终结。
原判认定：2011年1月26日李露与湖南海富房地产开发有限公司签订《房屋认购协议》，约定李露认购“水木天成”项目八栋一单元1301号房，建筑面积约116.88平方米，单价
3120元／平方米，优惠5000元，总房款359666元，李露预交认购定金50000元，双方在签订《房屋认购协议》后，湖南海富房地产开发有限公司不再将该物业销售给第三方，否则按李露所交定金的双倍退还给李露，双方签订《房屋认购协议》后，按认购书的相关内容签订《商品房买卖合同》，湖南海富房地产开发有限公司在本期楼盘开盘时，通知李露十天内签订《商品房买卖合同》等。李露于签订《房屋认购协议》时（2011年1月26日）向湖南海富房地产开发有限公司交纳了订房定金
50000元。
2010年12月27日，怀化市鹤城区发展和改革局以怀鹤发改投（2010）136号文件《关于水木天成住宅小区建设项目备案的通知》，准予湖南海富房地产开发有限公司所报水木天成住宅小区建设项目备案，其备案内容载明了项目名称（水木天成住宅小区建设项目）、项目建设地点（怀化市鹤鸣洲广场西侧）、项目的主要建设内容及规模（土地净用地面积23413平方米，总建筑面积120000平方米，容积率≤3.8）等内容。因竞买不到该块土地致湖南海富房地产开发有限公司“水木天成住宅小区建设项目”搁浅。怀化海富房地产开发有限公司于2012年9月6日取得了“水木天成住宅小区建设项目”国有土地使用证（怀国用（2012）第出1032-1号），于2012年11月14日取得了建设用地规划许可证（建规（地）字第201211063号），于2013年1月21日取得了建设工程规划许可证（建规（建）字第2013010114号），现“水木天成住宅小区建设项目”由怀化海富房地产开发有限公司开发。
怀化海富房地产开发有限公司与湖南海富房地产开发有限公司是两个各自独立的民事主体，怀化海富房地产开发有限公司没有与李露签订过任何有关商品房买卖或认购房屋方面的合同。湖南海富房地产开发有限公司于2010年7月27日经湖南省住房和城乡建设厅批准，取得从事房地产开发经营业务资质，有效期至2011年7月26日。
原判认为：李露与湖南海富房地产开发有限公司签订的《房屋认购协议》，明确了合同当事人，约定了认购房屋的所处项目、栋号、单元、房号、建筑面积、单价、总房款等，并约定了将来订立《商品房买卖合同》即本约的意思表示，且李露已交纳了认购定金，该《房屋认购协议》应属于预约合同。
湖南海富房地产开发有限公司于2010年7月27日经湖南省住房和城乡建设厅批准取得从事房地产开发经营业务资质，2010年12月27日取得“水木天成住宅小区建设项目”立项备案，其开发项目的位置、总建筑面积、容积率等均已确定，故《房屋认购协议》的签订目的是将来订立《商品房买卖合同》以买卖水木天成八栋一单元1301号商品房是可以确定的，《房屋认购协议》并非纯粹的融资性合同，即其目的并不违法。《房屋认购协议》作为预约合同也不违反法律法规的强制性规定，且民事行为的有效性并不免除其在行政管理关系中应承担的行政责任，认购协议的有效性认定与行政主管部门的行政管理并不矛盾。《房屋认购协议》也无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定无效的其他法定情形，故双方均应遵守诚实信用原则，全面履行认购协议。李康向湖南海富房地产开发有限公司认购房屋并交纳了房屋认购定金，已履行了预约合同义务，而湖南海富房地产开发有限公司对于如何丧失水木天成开发项目致使预约合同不能履行的原因未予证明，即未证明不能与李露依约签订《商品房买卖合同》是因不可归责自己的事由造成，故应承担违约责任。实际开发人已为怀化海富房地产开发有限公司的事实不能免除湖南海富房地产开发有限公司的违约责任，依法应予双倍返还定金。对于湖南海富房地产开发有限公司认为其没有将房屋销售给第三方就不需双倍返还定金的抗辩，没有法律依据，不予支持。定金罚则具有法定性，在买卖预约中的定金具有立约定金与履约定金的两重属性，除非合同双方明确约定排除定金罚则对某一违约行为适用，否则定金罚则的应有之义均在双方真实意思表示之内。
宣判后，上诉人湖南海富房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人不存在违反《房屋认购协议》约定的任何情形，一审没有查明上诉人是否违约。2一审举证责任分配不当。上诉人没有获得开发用地，不是上诉人的主观意愿，而是政府行为的结果，不能归责于上诉人。上诉人未取得开发用地的责任归属于上诉人的举证责任不在上诉人。3、《房屋认购协议》属无效合同。签订协议时，上诉人虽有暂定开发资质并取得立项许可，但最终没有取得开发用地，上诉人开发“水木天成住宅小区建设项目”的民事行为能力缺失，依照《中华人民共和国合同法》第九条第一款规定；“当事人订立合同，应当具有相应得民事行为能力。”故《房屋认购协议》应属无效。4、一审适用法律错误，判决违反不告不理的上诉原则。被上诉人是基于上诉人违约的事实主张双倍返还定金，而《房屋认购协议》能够支持上述请求的只有协议第三条，上诉人只有在具备将认购协议约定的房屋销售给第三人时才能双倍返还定金。
被上诉人李露答辩称：本案双方当事人签订的《房屋认购协议》合法有效，原判确定双倍返还定金符合法律规定。
本院二审查明的事实及确认的证据与一审一致。二审中各方当事人未提交新的证据。
本院认为：上诉人湖南海富房地产开发有限公司与被上诉人李露为签订《商品房买卖合同》而订立的《房屋认购协议》，属于预约合同性质，不具备房屋买卖合同的特征。该协议不违反法律、法规的强制性规定，为有效协议。
按照《房屋认购协议》约定，李露向湖南海富房地产开发有限公司缴纳认购定金50000元，湖南海富房地产开发有限公司应当确保李露与其签订认购房屋的《商品房买卖合同》。因湖南海富房地产开发有限公司已取得立项的“水木天成”项目搁浅，怀化海富房地产开发有限公司取得了“水木天成住宅小区建设项目”国有土地使用证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，怀化海富房地产开发有限公司与湖南海富房地产开发有限公司分别具有独立的法人资格，两公司的权利义务不存在承继关系，湖南海富房地产开发有限公司失去了履行《房屋认购协议》的能力，无法履行《商品房买卖合同》约定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”故湖南海富房地产开发有限公司应当承担《房屋认购协议》中约定的违约责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”该条款是对合同履行中有关情势变更的解释。本案中，湖南海富房地产开发有限公司开发“水木天成”项目，属于商业行为，湖南海富房地产开发有限公司作为具备房地产开发资质的公司在签订《房屋认购协议》时应当能够预见相应的风险，《房屋认购协议》系湖南海富房地产开发有限公司制定的格式合同，湖南海富房地产开发有限公司没有获得开发用地，导致项目开发未成，不属于法律规定情势变更的情形。湖南海富房地产开发有限公司上诉主张因政府行为致使项目搁浅，不能归责于上诉人，缺乏事实依据。湖南海富房地产开发有限公司应当按照《商品房买卖合同》的约定，双倍返还定金。
综上所述，原审事实清楚，程序合法，处理正确。上诉人湖南海富房地产开发有限公司的上诉理由不充分，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2300元，由湖南海富房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 向淑莉
审判员 王文利
审判员 金 丽
二〇一四年九月二十三日
书记员 谌东霞