广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东三法沥民一初字第192号
原告吴某甲。
被告吴某乙。
委托代理人张雄，广东常正律师事务律师。
委托代理人陈锐强，广东常正律师事务律师。
原告吴某甲诉被告吴某乙离婚纠纷一案，本院于2014年3月24日立案受理后，依法由审判员尤中琴适用简易程序独任审理，并于2014年4月30日组织双方当事人进行了证据交换。后因案情复杂，本院将案件转换为普通程序，由审判长尤中琴、人民陪审员丁学良、人民陪审员朱艳彬组成合议庭于2014年7月10日公开开庭进行了审理。原告吴某甲、被告吴某乙以及委托代理人张雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴某甲诉称，原告于1993年和被告吴某乙结婚，大女儿于××××年××月××日出生，二女儿和儿子同在××××年××月××日出生。婚后被告吴某乙就开始经常不回家，并在外包养二奶并生有私生子。2004年12月28日，被告在广东省东莞市横沥镇建行用夫妻共同财产给四川省广安区的苑树芳汇去1000元作为家用，后查到此人在2004年3月31日住在常平广场某单元，后原告以要租房的名义到常平广场，后来了解到月租金要1300元。原告要求离婚。原告吴某甲尽了抚养义务，一直以来关心照顾吴某丁，且做了结扎手术，应当由原告抚养吴某丁。请求法院判令：一、判令原告和被告离婚；二、婚生子吴某丁由原告抚养，吴雪如由被告抚养；三、判决自留地453号的一半和454号转归吴某甲和吴某丁所有；四、夫妻共同财产99鸿福终身保险实交55600元依法平均分割；五、被告支付遗弃和暴力殴打原告的精神损害抚慰金50000元给原告；六、被告支付从2004年3月31日至2006年4月16日期间支付给苑树芳的家用以及租金22200元给原告，逐月支付500元直至付清之日为止。
被告吴某乙辩称，同意和原告离婚，但吴某丁和吴雪如跟随谁生活应当尊重儿女的意见，如果二人愿意跟随被告生活，可以不需要对方支付抚养费。自留地453号、454号土地没有使用证，属于未确权的财产。99鸿福保险属于商业意外保险，被告没有取得任何保险收益，不属于实际取得或者应当取得，该保险实交的保费不属于夫妻财产分割范畴。原告主张被告支付22200元没有任何事实依据。原告主张被告遗弃和殴打原告的精神损害抚慰金是没有依据的。此外，被告要求分割东莞市横沥镇水边村某宅基地以及上面的房屋，并要求分割2009年东三法民二初字第114号案件、2009年东三法民二初字第1665号案件以及欠萧沛祥、邓沛明、邓锦镍的四笔债务。
经审理查明，原告吴某甲和被告吴某乙于××××年××月××日登记结婚，二人于××××年××月××日生育大女儿吴某丙，于××××年××月××日生育小女儿吴雪如和儿子吴某丁。2014年3月24日，原告吴某甲以夫妻感情破裂为由向本院起诉，并提出上列诉求。被告吴某乙同意离婚，但要求分割共同财产和共同债务。
本院经过开庭审理，另查明如下事实：
（一）夫妻感情是否破裂：1.是否分居以及分居的时间问题：原、被告双方均确认二人于2006年4月份开始分居至今。2.子女的陈述：（1）吴雪如、吴某丁陈述“听吴某甲说父亲有外遇，但自己没有亲眼见过，不知道吴某乙现在从事的工作”；（2）吴某丙陈述“听吴某甲说吴某乙有外遇，但自己没有见过，二人经常吵架，家用主要是爷爷奶奶支付”；（3）原告提供了照片以及苑树芳身份信息资料，证明吴某乙外遇对象的情况，对此，被告不予认可，三子女也均不予确认。
（二）子女抚养问题：原告吴某甲要求吴某丁归自己抚养，被告吴某乙认为应当由子女自行决定。本院于2014年4月30日对三子女进行了询问：（1）吴雪如、吴某丁均表示自己的生活费用主要是由爷爷奶奶支付，如果父母离婚，希望跟随父亲吴某乙生活；（2）吴某甲在庭审中表示要求吴某丁归自己抚养，并陈述吴某丁曾私下表示愿意跟随其一起生活，之后，吴某甲又提交了一份吴某丁的书面意见，吴某丁新的意见表示要求跟随爷爷奶奶生活，并再次确认自己之前提交的书面意见；（3）原告提交了一份结扎证明，证明吴某甲已经采取了结扎术。（4）职业状况：吴某乙陈述自己在外地从事建筑工作，每年收入为两三万，原告吴某甲陈述自己打零工，每年大约1万左右。（5）吴某乙表示如果子女由自己抚养，无需对方支付抚养费。
（三）共同财产和债务问题：
1.原告吴某甲要求分割的“自留地453、454号”（原告主张的市场价格为10万）：原告提供了一份吴庆华出具的证明，内容为“兹有我村村民吴庆华（二连）所分的屋场（自留地）453、454号（2人另买多一份共8人），现将453号的一半和454号转归吴某甲和吴某丁所有（注：买多的一份由吴某甲付款）”，该份证明上加盖了“东莞市横沥镇水边村水边村民小组”的印鉴。被告认为该份证据并非是权属依据。
2.原告吴某甲要求分割吴某乙1998年9月25日购买的99鸿福终身保险（被保险人为吴某乙）已经缴纳的保费55600元。被告提供了合同并对该事实予以确认，但不同意分割。
3.原告吴某甲要求分割被告吴某乙支付给案外人苑树芳的租金和生活费22000元，原告提供了一份“电汇凭证”，显示吴某甲于2004年12月28日向苑树芳汇款1000元，汇款用途为“家用”。被告吴某乙主张汇款时因为要写用途，随手写了“家用”两个字。
4.吴某乙要求分割的登记在吴某甲名下的东府集用（1999）第1900XXXXXX54号的土地使用权以及地上建筑物（被告主张的价格为82500元）。被告提供了《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《集体土地使用权证》、《土地使用权变更协议书》，证明该土地使用权的来源是由吴某乙赠予吴某甲。被告确认地上建筑物是于1993年建成。原告对赠与的事实确认，但不同意分割。
5.吴某乙要求分割的共同债务有：（1）（2009）东三法民二初字第114号判决书认定的吴某乙欠阙进沐的工程款132487元以及利息，判决书认定欠款发生于2007年10月26日；（2）（2009）东三法民二初字第114号判决书认定的吴某乙欠吴润发的工程款113547元，判决书认定欠款发生于2007年6月16日、2008年2月1日；（3）被告吴某乙提供了四张借条，证明吴某乙于2009年12月26日确认欠案外人邓锦镍本金75000元及利息35946元，于2009年12月26日确认欠案外人萧沛祥本金30000元及利息40280元，于2009年12月26日确认欠案外人邓沛明本金30000元及利息32523元，于2009年12月26日确认欠案外人邓锦镍本金75000元及利息64200元。
原告吴某甲主张自己对（2009）东三法民二初字第114号判决书、（2009）东三法民二初字第114号判决书确认的债务均不知情，并提供了一份施工合同，证明吴某乙对外所欠工程债务都是吴庆华的债务。该份施工合同显示甲方为“吴瑞平”，乙方为“吴庆华”，签约代表为“吴某乙”。此外，吴某甲表示吴某乙提供的四张借条均不真实，自己均不知情。
（四）其他：原告吴某甲要求被告支付遗弃和暴力殴打原告的精神损害抚慰金50000元。被告对此不予确认。
以上事实有原告提供的施工合同、电汇凭证、水边村民小组的证明、中保人寿保险有限公司合同书、结扎证明书、被告提供的建设工程规划许可证、集体土地使用权证、四张借条、保险合同、两份民事判决书、执行裁定书、三婚生子女手写意见书、调查笔录以及本院证据交换笔录、庭审笔录附案证实。
本院认为，原告吴某甲和被告吴某乙确认从2006年4月份开始分居，至今已经有八年多，且双方均确认已经没有感情，同意离婚，因此，应当准予二人离婚。此外，双方争议的焦点有如下几个方面：
第一、吴雪如、吴某丁应当由谁直接抚养更为合理。
根据法律规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。本案原、被告均同意吴雪如由吴某乙直接抚养，本院予以确认。双方当事人的主要争议在于吴某丁应当由谁直接抚养，本院将依法考察哪一方直接抚养吴某丁更有利于其成长，这也是确定抚养权的基本标准。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”本院认为，吴某丁出生于××××年××月××日，至庭审之日已经年满16周岁，具备了较强的辨认和控制自己民事行为的能力，本案适宜由吴某丁自行选择由哪一方直接抚养。因此，本院根据吴某丁的意愿确定由吴某乙直接抚养至其年满十八周岁（至2015年12月28日）为止。
第二、案涉当事人主张分割的财产是否为共同财产以及应当如何分割？
（一）原告吴某甲要求分割的“自留地453、454号”。《中华人民共和国物权法》第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”本案中，原告诉称的“自留地453、454号”尚没有任何权属证明，不能认定为是夫妻共同财产，本院也不能分割权属性质均不明的土地使用权，因此，原告的该项诉请没有事实依据，本院不予处理。（二）原告吴某甲要求分割吴某乙1998年9月25日购买的99鸿福终身保险（被保险人为吴某乙），原告要求分割吴某乙已经缴纳的保费55600元。被告提供了合同并对该事实予以确认，但不同意分割。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十三条规定：“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持”。本案的被告购买的保险虽非养老保险，但性质相似，参照以上规定，吴某乙在婚姻存续期间以夫妻共同财产为自己缴纳的保险费应当予以平均分割。据此，被告吴某乙应当支付原告吴某甲实际缴纳保险费的一半27800元。
（三）原告吴某甲要求被告吴某乙支付给案外人苑树芳的租金和生活费22000元。原告提供了一份“电汇凭证”，显示吴某甲于2004年12月28日向苑树芳汇款1000元，汇款用途为“家用”。被告吴某乙主张汇款时因为要写用途，随手写了“家用”两个字。本院认为，被告吴某乙并无向案外人支付家用的义务，但现有证据只能证明被告吴某乙支付的数额为1000元，原告主张的被告支付苑树芳22000元并无证据证实，因此，被告吴某乙应当退回擅自支付给他人款项的一半，即500元。
（四）吴某乙要求分割的登记在吴某甲名下的东府集用（1999）第1900261601054号的土地使用权（被告主张的市场价格为98500元）。被告提供了《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《集体土地使用权证》、《土地使用权变更协议书》，证明该土地使用权的来源是由吴某乙赠予吴某甲。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”根据以上规定，吴某乙和吴某甲可以对在婚姻存续期间的部分财产进行自行处理。本案中，被告吴某乙自愿将案涉土地使用权赠与吴某甲，双方达成了赠与协议，并实际登记在吴某甲名下，视为被告自愿处分其民事权利的行为，被告不能予以撤销。因此，该项争议的财产不属于夫妻共同财产，被告吴某乙要求分割的请求不能予以支持。
第三、吴某乙的债务是否属于夫妻共同债务。
首先，被告吴某乙提供了四张借条证明吴某乙向案外人邓锦镍、案外人萧沛祥、案外人邓沛明借款的事实。本院认为，被告吴某乙主张的该四笔债务均涉及案外人，该四笔债权是否真实存在、借款的数额、还款的情况等事实均要由债权人进行举证说明，因此，该四笔债务应由债权人另行主张，不宜在本案中处理。
至于吴某乙要求分割（2009）东三法民二初字第114号判决书认定的吴某乙欠阙进沐的工程款132487元、（2009）东三法民二初字第114号判决书认定的吴某乙欠吴润发的工程款113547元的诉请，本院认为，《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》第七条的规定：“对于夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务，债权人请求按夫妻共同债务处理的，如夫妻一方不能证明该债务已明确约定为个人债务或属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形，人民法院应当按夫妻共同债务处理。但审判人员根据案件已知事实和日常生活经验法则，判定同时存在以下情形的，可按个人债务处理：（1）夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益；（2）该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务；（3）债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。本院经过审查当事人的陈述以及本案的证据，认定被告吴某乙要求分割的两笔债务属于其个人债务，不能认定为夫妻共同债务。理由如下：1.两笔债务的发生时间均在双方分居之后，根据当事人以及三子女的陈述，吴某甲和吴某乙从2004年开始夫妻感情出现问题，2006年上半年后开始正式分居，在此期间，吴某甲甚至不知吴某乙的居住地点和工作状况，因此，不存在“举债”的合意；2.从当事人的陈述来看，分居期间，二人的财务已经独立，三子女的生活来源主要依赖爷爷奶奶，双方均没有将收入用于共同的家庭生活；3.本案的债务形成于双方分居期间，吴某乙多年来长期在外生活，债权人应清楚该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。因此，本院认为该两笔债务均属吴某乙的个人债务，不应由吴某甲承担。
（四）原告吴某甲要求被告支付遗弃和暴力殴打原告的精神损害抚慰金50000元是否应当支持的问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第一条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。本院认为，原告吴某甲并没有提供充足证据证明吴某乙存在上述行为，因此，原告的该项主张，本院不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款、第三十二条、第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第十条、《中华人民共和国土地管理法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一）第一条、第二条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十三条、参照《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》第七条的规定，判决如下：
一、准予原告吴某甲和被告吴某乙离婚；
二、婚生子女吴镇豪、吴雪如由吴某乙直接抚养至2015年12月28日为止，抚养费用由吴某乙自行负担；
三、被告吴某乙应于本判决发生法律效力之日起五日内补偿原告吴某甲财产差价28300元；
四、驳回原告吴某甲的其他诉讼请求；
五、驳回被告吴某乙的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费300元，由原告吴某甲和被告吴某乙各负担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
在本判决发生法律效力之前原告吴某甲和被告吴某乙不得另行结婚。
审 判 长 尤中琴
人民陪审员 丁学良
人民陪审员 朱艳彬
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 邓小娴
附本案适用法律法规：
1.《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
2.《中华人民共和国婚姻法》第三十二条【离婚诉讼】男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
3.第三十九条【夫妻共同财产的离婚处理】离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
4.第四十六条【损害赔偿】有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。
5.《中华人民共和国物权法》第十条不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。
6.《中华人民共和国土地管理法》第十一条农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。7.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。
8.《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。
9.最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第一条婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。
10.第二条婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
11.《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见
12.《广东省高级人民法院关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见》第七条对于夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务，债权人请求按夫妻共同债务处理的，如夫妻一方不能证明该债务已明确约定为个人债务或属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形，人民法院应当按夫妻共同债务处理。但审判人员根据案件已知事实和日常生活经验法则，判定同时存在以下情形的，可按个人债务处理：（1）夫妻双方不存在举债的合意且未共同分享该债务所带来的利益；（2）该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务；（3）债务形成时，债权人有理由相信该债务不是为债务人的家庭共同利益而设立。
13.《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》第30条在婚姻关系存续期间，一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲友所负的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务等，应视为个人债务。