内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第690号
上诉人（原审原告、反诉被告）徐鹏杰，个体工商户，现住赤峰市。
委托代理人杜小平，内蒙古松洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）赤峰新大地园林绿化有限责任公司。
住所地：赤峰市松山区静封路南段路西。
法定代表人侯仕新，董事长。
上诉人徐鹏杰、赤峰新大地园林绿化有限责任公司因合伙协议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第3168号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人徐鹏杰及其委托代理人杜小平、赤峰新大地园林绿化有限公司的法定代表人侯仕新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定的事实：徐鹏杰与新大地公司于2007年3月24日签订协议书一份，内容为双方就共同承揽内蒙古红山物流园区绿化工程达成如下协议：承包工程共同投资，拨款平均，利润各占50%，工程中出现任何质量和风险问题，各自分担50%，工程利润以决算后数字减去工程中所发生的各项费用。合同签订后，双方分别对工程进行了投入和支出，工程于2007年3月开始施工，包括一期及续建、二期绿化及养护、物流园区人行道等的维修工程，工程于2008年8月份施工完毕。上述工程经赤峰市红山区审计局审计，红审报（2008）138号审计报告确定红山物流园区第一期园林绿化及一期续建绿化工程决算金额为2079427元，红审报（2010）119号审计报告确定二期绿化工程决算金额为1875980元。双方合伙期间，人行道、路牙石、井盖、井箅子维修费用192922.00元，养护费302172.04元，上述工程款总计4450501.04元。截止本案重审庭审前，物流园区已支付工程款3456329.00元（包括徐鹏杰从物流园区支取该工程的工程款702349.00元）。徐鹏杰从新大地公司财会于2007年10月1日支取投资款183900.00元，并于2007年6月18日、6月25日及2008年1月7日、1月28日分四次支取工程款1192427.5元。另外，徐鹏杰从物流园区直接以个人名义支取该工程的工程款702349.00元，被告新大地公司对徐鹏杰以个人名义自物流园区支取的工程款702349.00元不予认可，经本院询问，被告新大地公司就徐鹏杰以个人名义自物流园区支取的工程款702349.00元明确表示其在反诉请求中不包含该笔工程款，也不认可被告新大地公司收到了该笔工程款。在原审庭审中，双方均认可总工程款中包含税费在内。截止本案重审庭审前，原被告双方尚未进行结算。
本案在原审过程中，经原告申请，本院依法委托赤峰大信会计师事务所有限责任公司对原、被告在工程施工过程中的支出情况进行审计，赤峰大信会计师事务所有限责任公司于2011年11月21日出具赤大信审鉴字（2011）159号审计鉴定报告，其结论为：1、对新大地公司提供的会计资料审计情况为，新大地公司在物流园区工程生产、管理费用账面支出合计为2408022.01元。其中有张明支出单据291张金额43199.80元，徐鹏杰支出单据154张金额521759.00元，故徐鹏杰支出单据金额合计564958.80元。对上述账面支出总额2408022.01元（含购买的汽车两辆、水车三台、水罐等支出270400.00元，不含各种税款），徐鹏杰有异议金额为941880.00元。依据双方在工程管理过程中形成的财务管理方式，费用单据均由新大地公司法定代表人侯仕新签字后做工程费用列支，即该工程的财会是新大地公司的财会；2、对徐鹏杰提供的工程支出费用审计情况为，徐鹏杰支出合计金额为766019.10元，新大地公司对徐鹏杰支出合计金额认为均没有其法定代表人侯仕新审核批准，不能作为费用列支。2012年3月20日，赤峰大信会计师事务所有限责任公司对其于2011年11月21日出具的赤大信审鉴字（2011）159号审计鉴定报告又作出补充材料，其结论为：1、对新大地公司账面支出合计2408022.01元，徐鹏杰不认可的金额为941880.00元，经审计不应列入支出的费用534647.00元，审计无法认定的支出项目有赵国军金额9600.00元、李艳文金额37050.00元、丁志勇金额28700.00元、王金明金额19579.00元收据各一枚，合计金额94929.00元无法确认支出的真实性，审计调整后新大地公司费用支出合计为1873375.01元；2、对徐鹏杰提供的单据金额766019.10元，（1）与红山区审计局作出的（2010）119号审计报告对比，徐鹏杰提供的单据有施工水费32397.00元、种植土25060.00元、混凝土侧石15596.00元、柴油款21856.00元、景天八宝31975.00元、水蜡苗3700.00元、D20塑料管4242.00元、D110给水塑料管3481.00元、D63给水塑料管及管件23467.00元、树池篦子11040.00元、红砖1845.00元，上述金额合计174281.00元，新大地公司支出合计中没有上述项目；（2）草皮、草坪砖、行道砖、沙砾四项，红山区（2010）119号审计报告审定数为229261.00元，新大地公司账面列支63368.00元，徐鹏杰提供票据109525.00元；（3）红山区（2010）119号审计报告人工费审定数额为391689.00元，新大地账面列支155728.00元（含审计不认可书149698.00元），徐鹏杰提供票据中有工人工资283797.00元。徐鹏杰上述三项支出（合计金额567603.00元），新大地不予认可。理石款，审计报告审定数为26166.00元，新大地账面列支65800.00元，徐鹏杰票据有19280.00元，无法确认二者哪个是真实支出。原告徐鹏杰预付鉴定费5000元。
在重审过程中，新大地公司提出要求对双方合伙期间的公司账目予以重新审计，后新大地公司放弃重新审计申请。
原被告投资及支出经庭审及审计确定，原告投资及支出情况为，原告支取的投资款183900.00元、被告认可已经计入被告公司账目单据金额564958.80元、原告持有的单据经审计确定的支出金额567603.00元，三项合计为1316461.80元（183900.00+564958.80+567603.00=1316461.80）。被告投资及支出情况为，被告公司账目支出总金额2408022.01元，不应列支出的费用金额534647.00元，审计调整后被告公司费用支出合计为1873375.01元，扣除原告入账单据金额564958.80元，被告投资及支出为1308416.21元。（1873375.01-564958.80=1308416.21）。
原审认为：原被告签订的合伙协议不违反法律强制性规定，双方应按协议约定履行。原被告承包的工程工程款总额为4450501.04元，截止本案重审庭审前，物流园区已拨付工程款数额为3456329.00元。通过审计及庭审确定，原被告双方投资分别为1316461.80元、1308416.21元，对物流园区已拨付工程款数额为3456329.00元，双方均认可原告徐鹏杰已经自被告新大地公司实际支取工程款183900.00元、1192427.50元以及原告徐鹏杰实际自物流园区支取工程款702349.00元，三笔合计2078676.50元，余款1377652.50元（3456329.00元-2078676.50元=1377652.50元）为被告新大地公司取得，双方已经对物流园区已拨付工程款3456329.00元予以实际分配。从双方的投资情况来看，双方投资数额差别不大，因此对物流园区已拨付工程款3456329.00元分配数额也应基本相同，原告徐鹏杰实际支取的金额超出应分配的金额，但因被告新大地公司在本案明确表示不向原告徐鹏杰主张其自物流园区支取的702349.00元，并提出向物流园区另行主张该笔款项，据此，扣除原告徐鹏杰自物流园区支取的702349.00元，原告徐鹏杰并未自被告新大地公司处多支取工程款。同时，因物流园区尚欠部分工程款未付，物流园区所欠部分工程款应属双方合伙期间的共同债权，在被告新大地公司尚未收到物流园区全部工程款、双方尚未最终清算前，原告徐鹏杰主张被告新大地公司给付其工程款的诉讼请求以及被告新大地公司要求原告徐鹏杰返还多支取的工程款的诉讼请求均没有事实依据，本院不予支持。原审判决：一、驳回原告（反诉被告）徐鹏杰的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）赤峰新大地园林绿化有限责任公司的反诉请求。原审宣判后，徐鹏杰、赤峰新大地园林绿化有限责任公司均不服判，徐鹏杰以“一、审计鉴定报告中明确指出被上诉人的会计帐目中有94929元的支出没有合法票据，而且支出也没有注明用途，无法确认此笔支出的真实性，理应砂予认定，但一审判决对此却予以确认并计入被上诉人的投资数额之中，一审判决的这种认定是没有事实根据的。二、关于理石款问题。红山区审计局对理石装饰工程的总工程款的审计数为26166元，即材料费加上施工费仅26166元，而被上诉人帐目支出材料费就65800元，比总工程款还多出近4000元，对此赤峰大信会计师事务所的审计报告认为无法确定是否是真的支出，但一审判决却对被上诉人的65800元支出予以确认，显然是错误的。三、正是因为上诉人与被上诉人之间对于无法最终清算，才提起诉讼。所以一审判决以上诉人与被上诉人尚未最终清算为由对上诉人与被上诉人的诉讼请求均不予以支持是没有法律依据和事实依据的。”赤峰新大地园林绿化有限公司以“侯仕新与被上诉人合伙，以新大地公司的名义承揽工程、双方认可由新大地公司来管理该工程的财会，工程支出和收入都由新大地公司统一支出、收入，这是在双方履行合同过程中形成的财务管理方式，因此，不可能存在由被上诉人单独支出、收入的情况。原审判决将相互矛盾的鉴定结论只采信没有法律效力的“补充材料”错误，
“补充材料”是鉴定单位在原审法院、上诉人、被上诉人三方都不同意由其做鉴定的情况下做出的，也就是鉴定单位在丧失鉴定资格的情况下做出的，因此“补充材料”不具有证据的合法性，不能作为证据使用，原审将事实歪曲后进行了对被上诉人有利的认定。”等为理由上诉于本院。
本院经审理查明：上诉人徐鹏杰、赤峰新大地园林绿化有限公司双方以新大地公司的名义承揽工程，合伙施工内蒙古红山物流园区绿化工程承包工程并约定共同投资，拨款平均，利润各占50%，工程中出现任何质量和风险问题，各自分担50%，工程利润以决算后数字减去工程中所发生的各项费用。工程于2007年3月开始施工，双方分别对工程进行了投入和支出，包括一期及续建、二期绿化及养护、物流园区人行道等的维修工程，工程于2008年8月份施工完毕。由于在合伙过程中双方未对投入、支出、帐目管理等经营活动进行明确约定规范管理，在后期的结算过程中发生纠纷，在双方不能协商一致的情况下诉至法院。在诉讼中双方均对对方所称的投入、支出数额部分不予认可，虽然原审曾委托会计鉴定单位对双方提供的相关资料进行结算鉴定，但因鉴定依据双方均有异议，且无确定证据足以证明双方各自的诉讼主张，并且在鉴定报告作出后，因徐鹏杰对报告有异议并向鉴定单位提出交涉，鉴定单位又作出了一份“补充材料”，对此“补充材料”赤峰新大地园林绿化有限公司认为程序不合法，与原鉴定存在矛盾，不认可。原审法院依“补充材料”认定徐鹏杰总支出为1316461.80元，赤峰新大地园林绿化有限公司总支出为1308416.21元，对此认定当事人双方均互不认可。在本院二审审理中，双方亦均不能举证证明足以认定各自投入及支出的确实证据以支持各自的诉讼主张。并且双方对合伙工程尚未最终清算的事实均不否认。
本院认为：上诉人徐鹏杰、赤峰新大地园林绿化有限公司在合伙经营红山物流园区绿化工程过程中，对各自的投入、支出未约定规范、具体的管理方式，造成工程完工后缺乏相应的对双方均具有说服力的结算依据，双方的诉讼主张均无确实可靠的证据能够证明，虽然在诉讼中原审曾委托会计鉴定单位对双方提供的相关资料进行了结算鉴定，但因鉴定依据双方均有异议并且作出的鉴定报告与后来提交的“补充材料”存在产生程序、结论等矛盾，不能证明双方诉讼请求内容的真实、合法、有效，故原审判决驳回双方当事人的诉讼请求并无不当。二审中上诉人双方也未能提出新的证据支持各自的诉讼主张，亦应各自承担举证不能的法律后果。综上，原判正确，上诉人徐鹏杰、赤峰新大地园林绿化有限公司的上诉理由均不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
邮寄送达费40元，由上诉人徐鹏杰、赤峰新大地园林绿化有限公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 李子波
审判员 孟 和
审判员 莲 荣
二〇一四年九月十九日
书记员 孙 皓