疆维吾尔自治区乌什县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）乌刑初字第30号
公诉机关乌什县人民检察院。
附带民事原告人卢某甲，男，1965年9月29日出生，汉族，住新疆乌什县。
特别授权委托代理人杨义，新疆胜天律师事务所律师。
被告人张子振，男，1969年5月23日出生，汉族，河南邓州市人，住新疆乌什县。因涉嫌犯故意伤害罪，2013年11月7日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于乌什县公安局看守所。
辩护人乔军，新疆制衡律师事务所律师。
乌什县人民检察院以乌检刑诉（2014）第35号起诉书指控被告人张子振犯故意伤害罪，于2014年2月10日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事原告人卢某甲向本院提起民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌什县人民检察院指派检察员王晓燕出庭支持公诉，附带民事原告人卢某甲及其委托代理人杨义、被告人张子振及其辩护人乔军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌什县人民检察院指控：2013年10月1日北京时间17时许，被告人张子振和卢某甲夫妇等人在乌什县老猪场（现毛驴屠宰场）高某甲家院内吃饭，张子振与卢某甲酒后因琐事发生争执，张子振往卢某甲的左脸打一巴掌后，卢某甲夫妇又追赶上张子振双方殴打对方，在殴打中张子振往卢某甲的腹部踢了一脚，被在场人员劝开后，卢某甲再次追赶上张子振开始互相殴打对方，在殴打过程中张子振又往卢某甲的腹部踢了两脚，致使卢某甲肠破裂，经乌什县公安局刑事技术室鉴定被害人卢某甲的伤情为重伤。本院认为被告人张子振出于主观故意踢被害人腹部，导致被害人卢某甲肠破裂，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第234条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人卢某甲诉称：2013年10月1日，被告人张子振在乌什县乌什镇二中后冷冻厂与我发生口角，随即被告人开始殴打我，事发当天因乌什县人民医院急诊室对我的病情无法救治，遂转院，当晚用120急救车送往阿克苏地区第一人民医院救治，经诊断我的伤是腹部闭合性损伤、肠破裂、全身多处软组织损伤。因被告人的犯罪行为给我造成了严重的身体伤害，虽然进行了治疗，但至今仍未痊愈，要求被告人张子振赔偿医疗费43380.09元、购药费1289.30元、住院伙食补助费875元、营养费3000元、误工费13994.86元、护理费10525.06元、交通费810元、10级伤残赔偿金35842元、被抚养人抚养费6251.40、鉴定费1900元、后续治疗费25000元、精神抚慰金50000元，共计192867.71元。
被告人张子振辩称：起诉书的时间、地点都对。卢某甲先是骂我的两个朋友，我去说他的时候，他开始骂我，但是当时事发时我用手打了卢某甲，打了两巴掌，即左边一巴掌，右边一巴掌，当时我和他争执的时候，卢某甲的老婆用板凳或砖头打我的后背，高某甲以及他妈妈、妹妹、表嫂出来后把我们拉开了，之后高某甲把我送回我家。我没有用脚跺过卢某甲。对公诉机关指控我犯故意伤害罪不认可。因附带民事原告人卢某甲的伤不是我造成的，故不赔偿其任何损失。
辩护人乔军提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人张子振犯有故意伤害罪，事实不清，证据不足，应当依法对被告人张子振做出无罪判决。首先，公诉机关起诉书中认定的事实均没有确凿的证据予以证实，从被告人的供述及辩解、被害人陈述、证人证言等相关证据来看，公诉机关所认定的事实和采用的证据，内容不客观、不真实，相互之间存在多种说法，不能证明案件的事实。其次，被告人张子振在公安机关做的三次询问笔录前后相一致，而被害人卢某甲在公安机关的三次陈述，其说法反复无常，内容出入较大；另外，被害人卢某甲的配偶范某某在公安机关的两次询问中，其说法与被害人卢某甲的说法出奇的相似。同时卢某甲夫妇的说法没有其他证据予以佐证。证人于某某和卢某乙（卢某甲之子）、裴某某和高某乙、高某甲和范某某（被害人卢某甲的妻子）的询问笔录出现了三种不同的说法。综合以上公诉机关出示的证明被告人张子振有罪证据，不符合我国《刑事诉讼法》第五十三条规定的证据确实、充分的条件，无法形成一个完整的证明体系。根据我国刑事诉讼法关于刑事案件的证明责任，无罪推定、疑罪从无原则的精神和要求，如公诉机关证明不了有罪，或有罪的证据不充分，有罪无罪难以确定时，应按无罪处理。再次，公诉机关提供的证据仅能证明被害人卢某甲因肠破裂构成重伤，至于是谁造成的肠破裂这一事实处于或然状态，无法确定。根据被害人陈述、被告人供述、证人语言、证人庭审证词等，不能因为被害人卢某甲已造成重伤，就客观归罪。作为定案的证据，必须是已查证属实客观存在的，连同案件存在客观联系的事实，都有必要的证据证明，没有足够的证据证明的事实不能认定。整个案件的全部证据之间、证据与案件事实之间的矛盾应当得到合理排除，根据全案证据得出的结论必须是肯定的唯一结论，必须排除其他任何可能性。故乌什县人民检察院指控张子振犯有故意伤害罪，事实不清，证据不足，有罪证据不能形成完整的证明体系，并无法排除各种合理怀疑，应判处被告人张子振无罪。
经审理查明：2013年10月1日北京时间17时许，被告人张子振和卢某甲夫妇等人在乌什县老猪场（现毛驴屠宰场）高某甲家院内吃饭，期间张子振与卢某甲均喝了200-300克白酒，饭后因琐事被告人张子振先动手打了被害人卢某甲脸部一巴掌后，双方发生互殴。2013年10月1日20：35卢某甲在乌什县人民医院急诊科就诊，诊断是“腹痛待查？”，并于当晚转入阿克苏地区第一人民医院就诊，经诊断为“腹部闭合性损伤、肠破裂、肠粘连、腹腔脓肿、弥漫性腹腔炎、全身多处软组织损伤”，于2013年10月2日3：52在该院住院治疗，2013年11月1日出院，花费医疗费38594.28元。2013年12月12日在乌什人民医院根据“腹痛待查：粘连性肠梗塞”诊断住院治疗5天，于2013年12月17日出院，花费医疗费1725.93元，其中医保报销1088.41元，自付637.52元。急诊花费医疗费3059.88元。在药店自购药1289.30元，系正规发票。经乌什县公安局刑事技术科鉴定，被害人卢某甲的伤符合钝性外力作用至肠破裂并行“肠破裂修补术＋肠粘连松解术＋腹腔脓肿引流术”，损伤程度评定为重伤。经新疆振兴司法鉴定所鉴定被害人卢某甲的伤残等级系10级伤残、误工期90日、营养期120日、护理期60日。
关于被害人卢某甲的伤是谁造成的？通过被害人卢某甲的陈述，被告人张子振的供述，证人赵某某、高某甲、马某某、办案民警李某某等人当庭证词，以及公安机关对卢某甲、张子振、高某甲、裴某某、高某乙（高某甲的妹妹）、裴双（高某甲的妻子）、范某某等人的询问笔录，可以看出：
（一）、被害人卢某甲的陈述。
1、2013年10月7日在阿克苏地区第一人民医院外科六楼住院部做的询问笔录：“2013年10月1日下午，我们在乌什县老猪场高某甲家吃饭，我们先去的，张子振后面去的，我们吃完饭，桌子上放了一副扑克，我把扑克弄到地上了，高某甲的工人让我把扑克捡起来，我说：“我不捡，我是你二大爷”，这时张子振对我说：“你吹什么牛”，说完过来抓住我的衣领往我的右脸部打了一巴掌，我当时坐在那里，他打了我一巴掌就往院子南边走了，我从凳子上起来过去找他，高某甲过来把我的胳膊抓住了，我还没有到张子振跟前，张子振又返回来到我跟前，往我的左脸部打了一巴掌，往我的腹部踹了一脚，把我踹倒在（地），我起来后，他又踹了一脚，把我踹倒在地上后，往我的腹部踩了两脚。踩完他就走了，高某甲把我扶起来我在地上坐了一会儿，我起来要去找张子振，高某甲不让我去，过了一会儿，高某甲就把我送回家了，回到家没一会，肚子就疼得不行了，就到医院去了。”
2、2013年10月30日在阿克苏地区第一人民医院外科六楼住院部做的询问笔录：“2013年10月1日12时许，我和徐老三到高某甲家看高某甲的小孩（因其小孩刚出生），到高某甲家，我和徐老三、高某甲我们三人打了一会儿扑克，到中午的时候，高某甲说在他家吃饭，让我把老婆也叫过来，我就给我老婆打电话，没一会儿我老婆带着我的儿子卢某乙还有于某某就到高某甲家来了，高某甲到外面买了几个菜，在家又做了几个菜，一共六个菜，饭快做好的时候徐老三把他的老婆也接过来了，吃饭的时候高某甲给张子振也打了电话。我们夫妇、徐老三夫妇、高某甲、高某甲他母亲、还有高某甲的工人，我们就开始吃饭了喝酒了，我和高某甲、高某甲的工人，每人喝了一杯酒后，张子振过来了，我对张子振说：“来晚了，自罚一杯”，张子振就自己喝了一杯，喝到最后的时候，每人倒了一杯，我说我不喝了，我老婆把我杯子里的酒就泼掉了，这时高某甲的工人说把剩下的两杯酒匀成四半杯，我们四个人就把酒喝了后，高某甲把桌子上的菜收到房子里了，从房子里拿了一副扑克，让我们打牌，我说我不打了，我不小心把扑克弄到地上了几张，高某甲的工人让我把扑克捡起来，我说“我不捡，我是你二大爷”，这时张子振对我说“你吹什么牛”，我还了张子振一句，我说你说谁吹牛皮呢，我说完后张子振过来往我的左脸部打了一巴掌，往我的脚踝部踢了一脚，我当时就不愿意了。张子振打了一巴掌后，就往高某甲家西边走了，我和我老婆就过去找张子振，高某甲从房子里出来把我老婆拉住了，我到张子振跟前把张子振的衣服抓住了，张子振也把我的衣服抓住了。我们两个抓住对方后用手互相殴打对方的上身部位，在殴打中张子振用脚往我的腹部踢了一脚，高某甲过来把我们拉开了，拉开后张子振往高某甲家南边走了，我又追过去了，到张子振跟前我和张子振又互相抓住对方的衣服，互相殴打对方的上半身，在殴打中高某甲过来拉住我的胳膊，张子振又往我的腹部踢了两脚，把我踢倒在地上后，我口袋里的证件也掉出来了，高某甲就把张子振送回家了，高某甲把张子振送回家后，回来，我在他家院子里洗脸呢，这时高某甲、他母亲、高某甲的工人三个人把我送回家了。”
3、2013年11月11日在乌什县老猪场卢某甲家做的询问笔录：
问：你是怎么回的家？
答：高某甲和他的工人把我送回来的。
问：高某甲把你送回家，你又干了些什么？
答：他们把我送到家后，在我家坐了大概30分钟左右高某甲就去（走）了，他的工人又坐了一会儿也走了，我就在沙发上躺了一会儿，肚子疼，我和老婆去医院了。
问：他们把你送回家后，你还到什么地方去了？
答：哪也没有去。
问：你到医院是怎么去的？在路上有没有踫见谁？
答：我步行走到三幼门口坐出租车去医院的，当时没有踫见人。
问：你和张子振打完架后和其他人有没有身体接触或者有没有摔倒在地？
答：没有。
（二）、被告人张子振的供述。
1、2013年10月3日、2013年11月7日在公安机关做的两次询问笔录，承认自己朝卢某甲的左右脸部各打了一巴掌，双方相互拉扯着对方的衣服，拉开后被高某甲送回家。
2、当庭供述，承认往卢某甲左右脸部各打了一巴掌，双方相互拉扯着对方的衣服，没有踢卢某甲的腹部。
（三）证人高某甲的证词：
1、2013年10月28日12时15分至2013年10月28日14时10分、2013年10月28日15时40分至2013年10月28日16时00分在乌什镇派出所的询问笔录，均陈述被告人张子振没有踢被害人卢某甲。
2、2013年10月29日21时15分至2013年10月30日3时30分在乌什县刑侦大队的询问笔录：
“……卢某甲和张子振在那里说话，我就到房子里看小孩去了，我在房子里听见院子里吵起来了，我从房子里出来后看见卢某甲鼻子上流血了，卢某甲往张子振跟前走，我过去抓住张子振的胳膊往我家西边拉，卢某甲、我和张子振的后面跟着，张子振（把）我甩了一下，往后蹬了一下，当时卢某甲就（在）后面，张子振往后蹬了一下后，自己摔倒在地上了，我把张子振拉起来，拉到我家的南边去了，卢某甲和他老婆也追过来了，卢某甲的老婆捡了一把铁锨，我看卢某甲老婆手上有铁锨，我把张子振放开去拉卢某甲的老婆，卢某甲的老婆把铁锨扔过去砸张子振，不知道砸到没有，这时卢某甲的老婆从地上又捡了两块砖，其中一块砖向张子振砸过去一块没有扔出去，我看卢某甲和张子振又抓到一起了，我就去拉他们，我母亲抓着卢某甲的老婆，卢某甲和张子振两个人抓着对方互相殴打，在殴打中张子振往卢某甲的腹部踢了两脚，把卢某甲踢倒在地上了，我就把张子振拉开了，把他送回家后，我又回到我家看见卢某甲在我家院子里洗脸，卢某甲说要去找张子振，我和裴某某把卢某甲劝到车上要送他回去，车走了大概有40米左右，卢某甲说要小便，我们把车停下小便完之后，继续送他回家，车走到第二中学后面的时候，卢某甲说要吐酒，车停下，卢某甲吐完后就坐在地上，不愿意上车，又说要去找张子振还骂张子振，我和裴某某两个把卢某甲扶到车上送他回家，走到离他家10米左右的小巷子里又小便了一次，我们就把他送到家里了。到他家后卢某甲的老婆给我们倒了茶水，我们在房子里喝茶，卢某甲在院子里打电话，没有过一会儿，卢某甲家来了一对夫妻，我不知道叫什么名字，他们问卢某甲是怎么回事等问题，他们问完我把他们送出卢某甲家的院子，又进到卢某甲的房子和卢某甲说了一会话，喝了一点茶，我就回家了，这时裴某某还在卢某甲家喝茶，我回到家后大概有5分钟左右裴某某也回来了，到晚上10点左右，卢某甲的老婆给我打电话说卢某甲的肠子断了，现在在医院，让我给张子振通知一下……”
3、2013年11月8日18时20分至2013年11月8日19时35分在乌什镇派出所的询问笔录：证明张子振往卢某甲腹部踹了两脚，把卢某甲踹倒在地，卢某甲口袋里的证件也掉出来了，高某甲就把张子振送回家了。
在庭审中，高某甲当庭证词：吃完饭后就进房子了，进房子大概7-8分钟时，听到外面有吵架声，就从房子里出来，看见桌子掀起来了，卢某甲的鼻子在流血了，就去劝架，两个人被拉开后就互相骂，没有打，然后卢某甲的老婆拿了一个铁锨去打张子振，我就去拉卢某甲的老婆，他老婆就把铁锨扔过去打张子振，我就把他老婆拉到一边，当时我妈也在，就拉着卢某甲的老婆，我就去拉张子振回家，他们在打斗的过程中，卢某甲摔了一跤，但是我不知道是怎么摔的，我就把张子振拉着回家了。期间没有看到张子振用脚踢卢某甲的腹部。对公安机关做的第三份笔录，高某甲称其女儿发烧，跟警察说要回去，但警察不让回，一直到凌晨还不让走，中午吃完饭就到公安机关去了，晚饭也没吃，房子又冷，女儿又生病，他们又不让我走，说这个笔录要做完才能走，做不完的话明天早上也走不了，我着急回家，就跟他们说张子振踢了卢某甲。
（四）范某某的证词：
1、2013年10月7日12时10分至2013年10月7日13时10分在阿克苏地区人民医院外科住院部六楼医生办公室做的询问笔录：“2013年10月1日下午，我们在高某甲家吃饭［因为高某甲家生了个小孩］，我们先去的，张子振后面去的。吃完饭因为桌子上的一副扑克被我老公弄到地上了，这时高某甲的工人让我老公把扑克捡起来，我老公说我不捡，我是你“二大爷”，也就是二伯的意思，我老公说完后，张子振就站起来对我老公说“你吹什么牛”，说完上来就打我老公，张子振抓住我老公的衣服领子，往脸上打了两巴掌，用脚往腹部踢了一脚，把我老公踢倒在地上后，又往腹部踩了三脚。当时高某甲抓着我老公的胳膊，高某甲的母亲抱着我。”
2、2013年10月30日17时20分至2013年10月30日18时45分在阿克苏地区人民医院普外科医生办公室做的笔录：“……我老公把扑克弄到地上了，高某甲的工人让我老公把扑克捡起来，我老公说'我不捡，我是你二大爷'，这时张子振对我老公说'你吹什么牛'我老公说谁吹牛皮了，说完张子振过来（朝）我老公的左脸部打了一巴掌，把鼻血打出来了，高某甲的母亲把张子振拉了一下，张子振往高某甲家西边走了，我捡了一块砖头砸张子振没有砸上，我老公过去抓住张子振的衣服，张子振也抓着我老公的衣服，他们两个抓着衣服用手互相殴打对方，在殴打中张子振用脚往我老公的腹部踢了一脚，高某甲从房子里出来把我老公拉住了，张子振往高某甲家的南边去了，我老公又过去找张子振，我从地上捡了一把铁锨要打张子振，被高某甲他母亲拉住了，我扔出去，但是没有打上张子振，我老公过去抓住张子振，高某甲上去把我老公的胳膊拉住了，张子振又往我老公的腹部踢了两脚，把我老公踢倒在地上，我老公口袋里的东西全掉出来了，这时高某甲把张子振送回家了。当时高某甲把我老公的驾驶证捡起给他母亲了，他母亲又给我老公……。”
（五）证人裴某某的询问笔录，证明被害人卢某甲和被告人张子振在饭后发生过争执及看见张子振往卢某甲脸上打了一巴掌，卢某甲流鼻血了，张子振是否踢卢某甲未看到。证人高某乙的询问笔录，证明其听到吵架声，就从房子里出来，看见卢某甲流鼻血了，卢某甲和张子振互相骂架，被其哥哥高某甲拉开，没有打起来。
（六）办案民警李某某的当庭证词：关于对高某甲做的第三份笔录，因当时高某甲在回忆，他跟被害人卢某甲、被告人张子振都熟悉，还有些顾虑，导致前后说法有出入，一会说一会不说，时间才那么长。询问期间没有对证人高某甲进行刑讯逼供、或者不让吃饭、睡觉等。
（七）证人马某某当庭的证词，证明卢某甲回家后，给马某某的父亲打电话，后又给马某某打电话，让其到卢某甲家，当时未说是什么事，马某某就骑着摩托车到了卢某甲家，卢某甲要求马某某带他出去找人警告张子振，下午8：00左右马某某骑摩托车带卢某甲离开他家，将人找到后，对方不愿意。在卢某甲家时卢某甲就说肚子有点疼，这时卢某甲的肚子疼的厉害，就将其送往医院。从他家出来后，未摔倒或发生交通事故，也没有与他人发生肢体接触。
本院认为，虽然被告人张子振自始至终都陈述没有踢被害人卢某甲，但是根据公安机关的侦查卷以及庭审调查、证人证言、被害人陈述可以印证，双方酒后发生争执，被告人张子振先动手打了被害人卢某甲一巴掌，导致双方发生互殴的事实；从事发至被害人回家前，只有被告人张子振与被害人卢某甲发生肢体接触；被害人卢某甲回家至住院期间未遭遇二次伤害；，同时根据法医鉴定：被害人卢某甲的伤情符合钝性外力作用致肠破裂并行“肠破裂修补术＋肠粘连松解术＋腹腔脓肿引流术”，属于重伤范围，从该鉴定可以排除被害人卢某甲的肠破裂系病因所致。综上，乌什县人民检察院指控被告人张子振的罪名以及犯罪事实成立。
附带民事赔偿部分，被害人卢某甲的医疗费，根据医院出具的住院发票和门诊票据以及正规的购药票据来认定，其中在乌什县人民医院住院社保报销了一部分，只认定实际自负的部分，合计认定为42291.68元，购药票据4张1289.30元系正规的发票应予认定，综上，医疗费共认定为43580.98元。被害人的误工费，根据实际住院天数35天计算，每天115.60元符合法律规定，予以认定4046元；伙食补助费根据实际住院天数35天，每天25元，予以认定875元；护理人误工费按照实际住院天数35天，每天115.6元，予以认定4046元；营养费因有医嘱，故按照实际住院天数35天，每天25元，认定为875元；交通费根据案件实际情况酌情认定500元。伤残赔偿金、抚养费、鉴定费、精神损害抚慰金不属于刑事附带民事案件赔偿的范畴，故不予支持。后续医疗费系尚未发生的费用，本院不予支持。本案系双方打架造成，被害人对损害后果也负有一定的责任，因此按照《侵权责任法》可以减轻附带民事被告人的民事赔偿责任，故被害人卢某甲合理、合法损失的30%由被害人卢某甲自己承担，损失的70%由被告人张子振承担。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张子振犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年8个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2013年11月7日起至2017年7月6日止。）
二、被告人张子振赔偿附带民事原告人卢某甲37746元。
三、驳回附带民事原告人卢某甲的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阿克苏地区中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 谢 紫 兰
代理审判员 买合木提*依不拉音
人民陪审员 谢 丰
二〇一四年五月十四日
书 记 员 宋 兰 兰