济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁01行终75号
上诉人（原审原告）周宪功，住济南市。
委托代理人李学文，济南长清诚业法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）济南市国土资源局，住所地济南市。
法定代表人韩晓光，局长。
委托代理人闫述新，济南市国土资源局长清区分局国土资源执法监察大队大队长。
委托代理人周旭光，山东天齐律师事务所律师。
上诉人周宪功因行政处罚一案，不服济南市长清区人民法院作出的（2015）长行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，周宪功系长清区张夏镇青北村村民。2008年6月5日因周宪功未经依法批准，在青北村村西，104国道西侧，占用村集体土地，非法开采变质岩（糠砂），济南市国土资源局长清分局向其下达责令停止土地（矿产）违法行为通知书（长国土责停字（2008）第11号）。2011年9月23日因周宪功未经依法批准，于2011年9月份在张夏镇青南村村西，沙河西侧占用集体土地1800平方米，建养殖场，济南市国土资源局长清分局张夏国土资源所向其下达责令停止违法行为通知书（济国土责停字（2011）张25号）。2011年9月26日周宪功向张夏镇畜牧兽医站递交了养殖场申请书，张夏镇畜牧兽医站同意其申请及畜牧养殖用地项目。2011年10月26日长清工商分局同意周宪功预先核准的个体工商字号名称为“济南市长清区物华堂养殖场。”2013年4月26日周宪功向青北村委会交地款50000元（含大桥捐款）。2014年6月26日因周宪功未经批准在张夏镇青北村村西非法开采砂石，向其下达责令停止违法行为通知书（济国土长责停字［张2014）050号）。同年8月22日被告济南市国土资源局长清分局接群众举报，对周宪功2008年6月至2014年6月期间，多次在张夏镇青北村、青南村采挖（糠沙）建筑用沙的行为进行立案调查，同年11月14被告向原告送达土地（矿产）行政处罚告知书（济国土资罚告字（2014）6090号），同年11月28日被告举行了听证程序。鉴于原告对其采挖糠沙是否属矿产资源有异议，被告委托中国冶金地质总局山东局测试中心进行鉴定。同年12月16日山东局测试中心出具岩矿鉴定报告，结论为“变质细粒花岗闪长岩”。同年12月24日被告作出处罚决定并送达。
一审法院认为，本案双方当事人争议的两个关键问题即：1、原告所采挖的“糠沙”是否为矿产资源？2、原告采挖“糠沙”是否应办理采矿许可证？
对于问题1，被告市国土局提供的中国治金地质总局山东局测试中心出具的岩矿鉴定报告的结论是“变质细粒花岗闪长岩”，对照其提供的矿产资源分类细目中非金属矿产列明的是闪长岩（水泥混合材用闪长玢岩、建筑用闪长岩）、花岗岩（建筑用花岗岩、饰面用花岗岩）。因此被告认为原告所采挖的“糠沙”是矿产资源，并无不妥。原告对此鉴定虽有异议，也向法院申请重新鉴定，由于其不交纳鉴定费用被退鉴。
对于问题2，《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国矿产资源法实施细则》均明确规定，开采、采挖矿产资源必须依法申请登记，经批准领取采矿产许可证，取得采矿权；《山东省实施办法》第十二条第四款虽规定，个人自采自用砂、石、粘土等普通建筑材料可以不申领采矿许可证。但也同时指出其开采地点由县级地质矿产行政主管部门授权村民委员会指定。本案中，被告处罚决定书中虽认定原告周宪功非法采挖的建筑用沙主要用于填埋桥梁地基及垫高院落，未对外销售。但原告采挖糠沙也应依法申请，经批准后，由县级地质矿产行政主管部门授权的村民委员会指定开采地点。而本案原告采挖糠沙未依法申请，其采挖地点也不是地质矿产主管部门授权的村委会指定。现被告以原告未取得采矿产许可证擅自采矿为由，依法对原告作出处罚，并无不妥。但此种情况下，对原告作出罚款49000元，处罚过重（因山东省实施《中华人民共和国矿产资源法》办法第31条规定的最高处罚额度为50000元），应予变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条之规定，判决维持被告济国土资罚字（2014）6090号土地行政处罚决定中的第一项即“责令长清区张夏镇青北村村民周宪功停止非法开采行为”；变更处罚决定书中第二项即“对其非法开采行为处以罚款49000元”为“对其非法开采行为处以罚款30000元。”
上诉人不服一审判决上诉称，一审认定事实错误，适用法律不当，请求撤销（2015）长行初字第19号行政判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定“慷砂”是矿产资源错误。其一，被上诉人在2014年12月24日作出《土地行政处罚决定书》陈述“上诉人非法开采的建筑用砂”根据矿产资源分类细目中非金属开采列明的建筑用砂属于天然石英砂，2014年12月16日提供矿产鉴定报告是变质细粒花岗闪长岩，在作出《决定书》前就有鉴定结论，显然前后矛盾。其二，鉴定报告鉴定目的不明确，鉴定结论没有陈述该“慷砂”就是矿产资源，鉴定部门是否有鉴定资质法院没有做任何调查，鉴定结论不应采纳。其三被上诉人提供的鉴定报告结论为“变质细粒花岗闪长岩”在矿产资源细目中没有该名称。其四，如果“慷砂”属于矿产资源，就可以办理矿产开采许可证，但在涉案辖区内没有办理过“慷砂”采矿许可证。2、上诉人平整自己承包的土地，并做了些公益事业（铺路、填埋桥梁地基），未对外销售。
被上诉人济南市国土资源局答辩称，一审判决认定事实清楚，程序无误，判决得当，应当予以维持。
被上诉人济南市国土资源局向一审法院提交以下证据、依据：
1、责令停止违法行为通知书3份；2、2014年9月28日对原告周宪功的询问笔录；3、2014年8月22日对于荣慧的调查笔录；4、2014年8月22日对王洪奎的调查笔录；5、2014年8月22日对李方纯的调查笔录；6、2014年8月27日对李玉法的调查笔录；7、2014年8月27日对岳家美的调查笔录；8、2014年9月11日对张振莲的调查笔录；9、2014年9月5日对徐勇的调查笔录；10、2014年9月12日对马庆国的调查笔录；11、采砂现场勘测图、勘测笔录各1份，现场照片3张；12、中国冶金地质总局山东测试中心岩矿鉴定报告及矿产资源分类细目；13、济国土资罚字（2014）6090号《土地（矿产）行政处罚告知书》和《听证告知书》各1份以及送达回证；14、听证笔录；15、《行政处罚决定书》及送达回执。法律依据：1、《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、第三十九条；2、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款；3、《山东省实施办法》第三十一条。
上诉人周宪功向一审法院提交以下证据：
1、山东省农村公益事业筹资专用收据；2、个体名称预先核准申请书；3、个体工商户名称预先核准通知书；4、养殖申请书；5、养殖场申请书；6、畜牧养殖用地项目；7、动物养殖场选址证明；8、村委会养殖场的意见；9、直通12345节目视频光盘；10、照片（14张）。
上述证据均经一审法院庭审质证，并随卷移送本院。经审查，本院对证据的分析及对事实的认定同一审法院。
本院认为，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条规定，矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。本案中，被上诉人济南市国土资源局提供了中国治金地质总局山东局测试中心出具的岩矿鉴定报告，鉴定结论是“变质细粒花岗闪长岩”。《矿产资源分类细目》非金属矿产中列明有闪长岩（水泥混合材用闪长玢岩、建筑用闪长岩）、花岗岩（建筑用花岗岩、饰面用花岗岩）。被上诉人济南市国土资源局据此认为上诉人周宪功所采挖的“糠沙”系矿产资源，并无不当。一审判决认定事实清楚，依法应予维持。上诉人对鉴定报告提出异议，并在一审程序中主张重新鉴定，因未缴纳鉴定费用被退鉴，因此上诉人对鉴定报告所持的异议不能成立，本院对上诉人认为一审法院认定“慷砂”是矿产资源错误的主张不予支持。
《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条第一款规定，开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。《山东省实施办法》第十二条第四款规定，个人自采自用砂、石、粘土等普通建筑材料可以不申领采矿许可证，开采地点由县级地质矿产行政主管部门授权村民委员会指定。本案中，被上诉人济南市国土资源局认定上诉人周宪功非法采挖的（糠沙）建筑用沙主要用于填埋桥梁地基及垫高院落，未对外销售。可见，上诉人周宪功的采挖系自采自用行为，虽然不需要申领采矿许可证，但应提出采挖申请，由县级地质矿产行政主管部门授权村民委员会指定采挖地点。上诉人周宪功采挖糠沙未依法申请，其采挖地点也非地质矿产主管部门授权的村委会指定的地点。被上诉人济南市国土资源局以上诉人周宪功未取得采矿许可证擅自采矿为由，依法对其作出处罚，并无不当。一审法院认为处罚过重，将罚款数额由49000元变更为30000元，并无不妥，本院予以维持。上诉人主张系平整自己承包的土地，未对外销售，不应受到处罚的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费50元，由上诉人周宪功负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国才
代理审判员 王 珂
代理审判员 魏吉锋
二〇一六年四月十二日
书 记 员 张天虹