河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第944号
上诉人（原审被告）鹤壁煤业（集团）有限责任公司。
法定代表人强岱民，该公司董事长。
委托代理人马平福，男，汉族，系该公司员工。
上诉人（原审原告）祝代树，男，汉族。
委托代理人闫尚伟、王素娜，河南方邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马权威，男，汉族。
上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司（以下简称鹤壁煤业）因与上诉人祝代树、被上诉人马权威合同纠纷一案，禹州市人民法院于2010年11月30日作出（2010）禹民二初字第151号民事判决书，判令被告鹤壁煤业于判决生效后十日内退还原告祝代树保证金10万元，并赔偿原告祝代树损失179170元。被告鹤壁煤业不服，提出上诉。许昌市中级人民法院于2011年12月9日作出（2011）许民一终字第196号民事裁定书，撤销原判、发回重审。在重审过程中，原告祝代树于2012年5月15日向禹州市人民法院院递交了以鹤壁煤业及马权威为被告的变更诉状。禹州市人民法院于2014年4月17日作出（2012）禹民二重初字第4号民事判决，鹤壁煤业、祝代树均不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人鹤壁煤业的委托代理人马平福、上诉人祝代树的委托代理人闫尚伟、王素娜，被上诉人马权威到庭参加诉讼。因祝代树未交纳二审诉讼费用，依法按撤诉处理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年10月18日，被告鹤壁煤业与浅井乡胜利煤矿（以下简称胜利煤矿）签订《出资协议书》，决定双方出资成立禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司（以下简称鹤胜矿业），其中被告鹤壁煤业占注册资本的51%。2008年9月23日，原告祝代树以胜利煤矿施工二大队的名义向鹤胜矿业交纳安全生产保证金10万元，由鹤胜矿业管理人员马权威收款后给原告祝代树出具收据，并加盖了胜利煤矿财务专用章，订立安全施工合同。鹤胜矿业人员让祝代树组织施工人员数人在煤矿等待施工。由于国家政策原因，煤矿长期未能开工。直至2008年底，原告祝代树所组织的施工人员回家过年。2009年2月9日，鹤胜矿业人员通知原告及其所组织的施工人员到矿进行了安全生产培训等待开工生产。2009年2月23日，鹤胜矿业承诺给现有待矿人员每人每天10元的补助费，以求人心稳定。2009年4月，鹤胜矿业因未能开工生产，给原告及其待工人员按每人每天10元发放了一个月的生活费。后因该公司仍未开工生产，原告于2010年元月26日给鹤胜矿业递交由42名待矿施工人员署名的书面申请，要求鹤胜矿业返还押金，并赔偿施工人员因待工所造成的经济损失。但鹤胜矿业对原告的请求意见未予处理，导致原告于2010年2月诉至法院，要求返还押金10万元，并赔偿矿工人员的工资、违约金（不含押金利息）共计110万元。原告祝代树没有提供其组织人员待矿期限的确切证据。本案重审过程中，原告发现原审被告鹤胜矿业民事主体不适格，于2012年5月15日变更诉讼请求，以鹤胜矿业的投资人鹤壁煤业作为被告主张返还押金、支付其利息及其施工人员待矿期间的经济损失等共计110万元。
另查明，胜利煤矿是2004年11月9日经依法登记的集体所有制企业，2005年9月13日，河南省煤炭铝土矿资源整合领导小组办公室下发文件，同意许昌市煤炭资源整合方案，即包括胜利煤矿在内的十一个小煤矿，由被告鹤壁煤业规划整合为五个规模年产30万吨以上的矿井。据此文件，被告鹤壁煤业与胜利煤矿签订了煤炭资源整合协议。协议整合后企业拟用名称为禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司，拟推举法定代表人王英利。2005年11月25日，被告鹤壁煤业与胜利煤矿签订采矿权转让协议。同年年底，经行政主管部门批准，将胜利煤矿的采矿权转让给整合组建的鹤胜矿业。2007年1月8日，王英利受被告鹤壁煤业委托，向行政主管部门递交了鹤胜矿业名称预先核准申请书，工商行政管理部门同意预先核准，但鹤胜矿业至今没有进行工商注册登记。2008年9月27日，河南省工商行政管理局对胜利煤矿处以吊销其营业执照的行政处罚。
原审法院认为，鹤胜矿业在工商管理行政部门进行名称预先核准，未进行工商注册登记的情况下，即以法人的名义对外进行经营活动，指使原告祝代树交纳安全施工押金，且在长期不能开工生产的情况下，施工人员在矿等待施工，违反了《中华人民共和国公司登记条例》第十六条的有关规定，故鹤胜矿业与祝代树订立的施工合同无效。原告祝代树作为农民工代表，有理由相信该公司依法成立，对该施工合同的无效没有过错，被告鹤壁煤业和案外人胜利煤矿作为鹤胜矿业的投资人，在鹤胜矿业名称预先核准的情况下没有及时进行工商注册登记，是导致该施工合同无效的直接原因。按规定，被告鹤壁煤业和案外人胜利煤矿作为投资人，是向原告祝代树返还押金、赔偿损失的债务主体，现原告只起诉被告鹤壁煤业承担责任于法有据。其理由一，虽然胜利煤矿的工商营业执照处于吊销状态，但胜利煤矿采矿权已经胜利煤矿与被告鹤壁煤业协商，并经行政主管部门批准转让给被告；其二，有多个债务人的情况下，债权人对被诉民事主体具有选择权，故原告选择被告鹤壁煤业为诉讼主体符合法律规定；其三，鹤胜矿业名称预先核准申请是由被告鹤壁煤业提出，未能进行工商注册登记的主要责任在于被告鹤壁煤业，被告鹤壁煤业应对预先核准的鹤胜矿业产生的债务应负清偿责任。故原告祝代树主张被告鹤壁煤业返还定金的诉讼请求应予支持。原告祝代树主张偿付押金利息的意见，应从其明确要求支付押金利息之日（即2010年5月15日）起开始计算。原告祝代树主张赔偿待工人员损失的期限应界定为二个月，每人每天按十元计算，被告鹤壁矿业应承担原告待矿人员经济损失费为（42人×61天×10元／天）25620元，故原告祝代树主张赔偿损失的合理部分应予支持。被告马权威收取原告祝代树的安全施工押金，并在其出具的收据上加盖胜利煤矿财务专用章的事实发生在鹤煤矿业名称预先核准后的期间内，被告马权威是鹤胜矿业的管理人员，故被告马权威实施的行为是职务行为，对本案不承担责任。原告祝代树对被告马权威主张权利的诉讼请求，不予支持。遂经该院审判委员会讨论决定，依法判决：一、被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司与判决生效后10日内返还原告祝代树保证金10万元，并支付其利息（自2012年5月15日主张权利之日起，按银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）。二、被告鹤壁煤业（集团）有限责任公司于判决生效后10日内向原告祝代树支付其所代表的42名工人待矿期间的生活补助费25620元。三、驳回原告祝代树的其他诉讼请求。
鹤壁煤业不服上述判决，向本院提起上诉称，1.原审认定鹤胜矿业民事主体不适格错误。鹤胜矿业主体不适格是禹州市法院和祝代树早就知道的，其目的是为争管辖权；2.禹州市法院对本案无管辖权。鹤胜矿业主体不适格，另外两个被告住所地均不在禹州，禹州市法院无管辖权；3.原审程序错误。原审对鹤胜矿业撤诉没有出具法律手续；4.合同未成立，法院认定无效错误。鹤胜矿业未成立，双方签订的合同就是单方合同，只能是未成立的合同，非无效合同；5.原审认定鹤胜矿业以法人名义进行经营活动错误。6.责任应由胜利煤矿和河南永兴铝业贸易有限公司承担。祝代树的钱给了胜利煤矿，争议矿井也由胜利煤矿管理。2009年11月，李振江及胜利煤矿拟与鹤壁煤业重组胜利煤矿的所有资产包含原告承包的工程等全部转让给河南永兴铝业贸易有限公司，该公司承担2005年以来的所有债务。7.原审适用法律错误。原审法院以进行了名称核准应得进行注册，否则上诉人就有错没有法律依据。8.谁拿了原告的钱谁就应该还，其他就是违法。综上，请求撤销原判，驳回祝代树对上诉人.的诉讼请求。
上诉人祝代树辩称：1.原审认定事实清楚，证据确实充分了，应依法维持，驳回上诉请求。一是祝代树作为一名农民工在签订合同时不可能也没有能力审查鹤胜矿业的主体资格，更不知道其是否具有法律上的民事行为能力。鹤壁煤业作为鹤胜矿业的投资人应当承担责任。二是鹤壁煤业在法定的答辩期间没有提出管辖权异议，在一审庭审质证后提出，其参加一审审理并应诉答辩的行为表明禹州市法院有管辖权。2.双方签订的合同不管是无效还是未成立的合同均改变不了祝代树交付20万元押金的事实，鹤壁煤业应返还押金及利息并承担相应责任。3.鹤壁煤业称祝代树的押金应当向受让方河南永兴铝业贸易有限公司追偿的理由不能成立。2008年9月签订的协议是在鹤壁煤业整合煤炭资源后，协议是以鹤胜矿业的名义签订，属于未成立公司的民事法律行为。公司未成立，应以直接责任人为当事人追究责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人马权威答辩称：1.祝代树向鹤胜矿业交纳的20万元保证金是事实，马权威代表的是鹤胜矿业，当时财务上出具了一个收款收据，钱当时入到了鹤胜矿业的账上。马权威当时是该公司的出纳，属职务行为，其个人不承担责任。2.鹤胜矿业至今都未完成工商注册，该公司前期发起人是鹤壁煤业和胜利煤矿，后期鹤壁煤业和河南永兴铝业贸易有限公司，鹤壁煤业是该公司的控股人。3.马权威作为鹤胜矿业的工作人员2009年已不在该公司工作了。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人鹤壁煤业为支持自己的主张提供了以下证据：1.《合资意向书》一份，以证明河南永兴铝业贸易有限公司在此确认了其承债式并购签订协议之日前煤矿所有资产及债务。胜利煤矿的债务应当有河南永兴公司承担。2.收据4张（证据目录6）。证明祝代树的钱是给了胜利煤矿，而不是给了鹤胜矿业。
针对上诉人提供的证据，上诉人祝代树质证意见为，对证据1的真实性无异议。祝代树是2008年缴款，意向书是2010年签订的，合资意向书甲方是上诉人鹤壁煤业，上诉人的权利义务是取得以后进行了转让。鹤壁煤业如何与他人合资，不影响其承担债务。债务转让要经过债权人同意，否则转让无效。证据2因系复印件，看不清楚，与本案无关，不予质证。
被上诉人马权威的质证意见为，对证据1的真实性无异议。证据2因系复印件，看不出真实与否。
二审中被上诉人马权威提供了以下证据：1、鹤胜矿业董事会第一届第二次会议记录。证明马权威是该公司的员工，属于职务行为。2、马权威矿长资格证。证明其的行为属于职务行为。3、2008年11月，鹤煤公司的任职文件，上面有提到马权威。证明目的说明马权威属于职务行为。4、鹤煤公司的情况说明一份，说明该公司当时是如何组建等。5、企业名称预先核准通知书，证明鹤煤公司的真实存在。6、资产移交表，证明鹤煤公司是浅井乡胜利煤矿与鹤煤集团合资的一个公司。7、鹤胜矿业在2007年形成时的公司章程。8、鹤胜矿业当时的财务管理人员及印章使用说明。9、从2007年到2008年鹤胜矿业对外形成的文件。10、鹤煤集团的文件。
上诉人鹤壁煤业对上述证据的质证认为，以上证据均系复印件不予质证。
上诉人祝代树对以上证据质证认为，对其真实性无异议，说明了浅井乡胜利煤矿所有资产转让给鹤壁煤业集团的事实。转让后，鹤壁煤业集团组织生产经营的过程，既然进行了经营管理，就应承担所负债务和主体资格不合格的责任。
上诉人祝代树二审中没有提供证据。
本院对上诉人鹤壁煤业提交的证据审查后认为，证据1祝代树、马权威对其真实性无异议，但鹤胜矿业收取祝代树的保证金时间为2008年，而该合资意向书签订时间为2010年，且合资意向书的签订是鹤壁煤业与河南永兴铝业贸易有限公司的双方行为，对祝代树不产生效力。该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。证据2因系复印件，祝代树、马权威又不认可，本院不予采信。
对被上诉人马权威提供的证据经审查后认为，马权威一审中经原审法院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，其已放弃举证、答辩权利。其二审中提供的证据不属民事诉讼法规定的新的证据，且其提供的证据均系复印件，上诉人鹤壁煤业又不认可，无法核实其真实性，本院对其提供证据不予采信。
本院经审理查明的事实除原审查明的事实外，另查明，2010年6月3日，鹤壁煤业与河南永兴铝业贸易有限公司签订了合资意向书，双方对合资成立新公司、出资份额、纠纷处理、债务承担等内容进行了约定。
本院认为，本案的争议焦点为原审法院对本案是否有管辖权和鹤胜矿业与祝代树签订合同的效力及返还押金、赔偿损失责任的承担问题。
关于原审法院是否有管辖权问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。......当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。本案中，鹤壁煤业一审未在提交答辩状期间提出管辖权异议，并出庭应诉答辩，视为一审禹州市人民法院有管辖权。再者，从其与本案有关联的黄英平诉鹤壁煤业及马权威协议纠纷一案中，马权威作为鹤胜矿业的代表与黄英平签订的《煤矿安全生产施工协议》第十二条明确约定，“本协议发生争议，甲乙双方协商；协商不成时可向本矿所在地人民法院诉讼。”据此，一审禹州市人民法院对本案有管辖权。综上，上诉人禹州市人民法院没有管辖权的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于鹤胜矿业与祝代树签订合同的效力及民事责任的承担问题，鹤胜矿业在工商行政管理部门未进行工商注册登记即以其名义对外进行经营活动，违反了《中华人民共和国公司登记条例》第十六条的规定，属无效合同，并非上诉人所称的合同是未成立的单方合同。无效的合同自始无效。鹤胜矿业因无对外经营主体资格，其产生的债务应由其发起人承担连带责任。因此，本案民事责任应由鹤胜矿业的发起人承担。原审判决上诉人鹤壁煤业鹤胜矿业的投资人应当承担相应的民事责任并无不当。
鹤壁煤业辩称责任应由胜利煤矿和河南永兴铝业贸易有限公司承担问题，因胜利煤矿营业执照已被吊销，其采矿权已转让给鹤壁煤业，且祝代树作为债权人对作为承担责任的诉讼主体被告具有选择权，故祝代树选择鹤壁煤业作为承担民事责任的被告符合法律规定。
关于河南永兴铝业贸易有限公司的责任承担问题，因祝代树、黄英平等与鹤壁煤业签订协议的时间为2008年9月23日，而鹤壁煤业与河南永兴铝业贸易有限公司签订合同的时间为合资意向书签订时间为2010年6月3日，合资意向书的签订是鹤壁煤业与河南永兴铝业贸易有限公司的双方行为，双方约定对祝代树不产生效力。
综上，上诉人鹤壁煤业的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决基本事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 信宏敏
审判员 岳利花
审判员 彭志勇
二〇一四年十月九日
书记员 权家铄