浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终394号
上诉人（原审原告）叶光华。
委托代理人（特别授权代理）王晶、娄奇铭，浙江近远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江鑫隆远洋渔业有限公司，住所地绍兴市越城区偏门山阴路。
法定代表人宋晓波，系董事长。
委托代理人（特别授权代理）卓广平、许佩军，浙江天册律师事务所律师。
上诉人叶光华因劳动争议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第2587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告于2013年2月到被告处工作，从事造船项目管理工作，双方未签订劳动合同。2013年3月19日，被告法定代表人由陈建潮变更为宋晓波。原告在被告处工作期间，参加被告的考勤。自2013年4月至11月在舟山造船项目参加考勤，期间回绍兴工作时在被告处参加考勤。舟山造船项目于2013年年底至2014年年初结束。2014年1月起，原告在被告处正常参加考勤。但根据原告的考勤情况，原告在2014年1月份正常参加考勤的天数为16天，另有3天有上班考勤，没有下班考勤。原告在2014年2月份有考勤记录的天数为1天，且只有上班考勤，时间在下午3点。2014年3月有1天正常考勤，其余共有3天考勤记录，但均非正常上下班时间考勤。2014年4月原告无考勤记录。2013年3月至2013年12月，被告以6000元／月的标准支付原告工资。2014年1月，被告支付原告工资3200元。2013年3月至2014年4月被告为原告缴纳社会保险，自2014年5月9日起中断缴费。2014年5月份起绍兴高新技术产业开发区漫池毛纺厂为原告缴纳社会保险。原告曾向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委经审理后裁决驳回原告的申请请求。原告不服该裁决，向该院起诉，要求解决。
原审法院审理认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明。原告虽向该院提供陈建潮的承诺书及陈建潮的证人证言，但该院对该承诺书和证人证言不予认定，原告没有其他证据证明双方约定工资为12万元每年，故其应当承担举证不利的法律后果，对原告要求被告补发2013年2月至10月无故克扣工资的诉讼请求，该院不予支持。同时根据查明的事实，被告已向原告发放2013年11月、12月份的工资，故对原告主张被告未发放工资，要求补发的诉讼请求该院不予支持。关于原告的考勤问题，根据被告提供的考勤记录结合被告另案提供的手工考勤以及双方当事人的庭审陈述，该院可以认定原告在被告处工作期间需要参加被告的考勤。其中，原告开始连续考勤的时间发生在2013年2月份，故该院认为双方应当从2013年2月开始存在劳动关系。此后，原告到舟山造船项目工作，参与舟山造船项目的考勤至2013年11月份。自2014年1月起，原告开始回绍兴工作，参加被告的考勤，但根据原告的考勤记录，原告在1月份正常参加考勤的天数仅16天，被告认为其按照原告的考勤情况发放工资1月份，尚属合理，对此该院认为原告要求被告补发2014年1月的工资，于法无据，该院不予支持。原告在2014年2月只参加一次考勤，且上班记录为15时，在2014年3月份参加四次考勤，其中仅有一次属正常考勤，自2014年3月12日起再无考勤记录，在原告未提供其他证据证明原告仍在被告处正常上班的情况下，该院可以认定原告无正当理由自2014年3月12日起不再在被告处上班，而被告未向原告发放2014年2月至4月的工资，对此该院认为，原告在2月份期间没有正常上下班，自3月12日起不再在被告处工作，故对其要求被告补发2014年2月及4月份工资的诉请，该院不予支持。但因原告在2014年3月有一天正常考勤，且在当时原、被告并未解除劳动合同，故该院对原告要求被告补发2014年3月工资的请求予以支持，但金额该院按原告的出勤情况酌情确定为276元。因原告自2014年3月起不再在被告处上班，故被告于2014年5月9日出具解除（终止）劳动合同及失业登记证明书，并停止为原告缴纳社会保险，视为双方于2014年5月9日已解除劳动合同关系。虽在该登记证明书中载明系双方协商一致解除合同，但该院认为该登记证明书应是为被告停止为原告缴纳社会保险而出具的，关于如何解除劳动合同，应当根据实际情况予以确定。根据本案已查明的事实，原告自2014年3月12日起不再在被告处工作，且在2014年2月起原告已存在连续旷工的情形，被告以原告严重违反劳动纪律为由解除劳动合同并无不当，故对原告主张要求被告支付违法解除劳动合同的二倍经济补偿金即赔偿金的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告浙江鑫隆远洋渔业有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告叶光华276元；2、驳回原告叶光华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告叶光华负担。
原审判决作出后，上诉人叶光华不服，提起上诉称：一审法院事实认定和适用法律错误，损害了上诉人作为劳动者的合法权益。本案主要争议问题是双方何时解除劳动合同以及上诉人的工资待遇认定问题。一、一审法院对双方解除劳动合同的时间认定错误，应当以上诉人提供的《解除劳动合同及失业登记证明书》记载的时间为准。1、上诉人在一审中提交了有被上诉人盖章的《解除劳动合同及失业登记证明书》，该文件系被上诉人向上诉人出具的解除劳动合同的正式法律文件，明确记载了解除劳动合同的时间，并已在劳动局备案，系双方解除劳动合同的最直接证据，而一审法院对如此重要的证据没有认定明显错误。而在（2015）绍越民初字第2589号一案中却予以了认定。一审法院对同样的案情审理尺度却不统一，明显有失公允。2、一审法院认为被上诉人以上诉人严重违反劳动纪律为由已解除劳动合同的说法无任何事实和法律依据。被上诉人并没有直接的证据证明上诉人严重违反劳动纪律，且之前从来没有向上诉人通知过要解除劳动合同，根据合同法的原理，解除劳动合同是一种法律行为，必须要有明确的意思表示并向上诉人以一定的行为作出，且根据《劳动合同法》规定，因上诉人与被上诉人超过一年未签订劳动合同，双方之间已形成无固定期限劳动合同，被上诉人不得随意解除劳动合同，现被上诉人只是在上诉人提起劳动仲裁后提出抗辩已解除劳动合同，但并没有任何证据证明，被上诉人认为劳动合同已自动解除的说法明显不成立。3、《解除劳动合同及失业登记证明书》被认为是“被告停止为原告缴纳社会保险而出具的”系错误认定。上述文件是仅有的一份解除劳动合同的证明，实际上是被上诉人单方向上诉人出具的，之前双方并没有任何的解除劳动合同的证明或依据，上述证明没有特别约定仅仅是为停止缴纳社保而出具等内容，因而是一份有效的解除劳动合同依据，双方的解除劳动合同依据应以该证明文件为准。一审法院在没有充分依据的情况下主观上片面采纳被上诉人的意见，严重损害了上诉人的利益。4、被上诉人的考勤不得作为认定本案事实的依据。被上诉人的考勤系单方制作，根据证据认定规则不得作为证据使用。一审法院认为上诉人没有提供相反证据，实际上上诉人提供的《解除劳动合同及失业登记证明书》足可以推翻被上诉人的考勤，两者明显自相矛盾，如果说被上诉人认为已自动解除劳动合同，为什么还要再出具解除劳动合同书，如果说仅仅是为了办社保出具的，为什么还要给上诉人一份，这些都明显存在疑点，且上诉人工作是长期驻外的造船项目管理岗位，一直没有考勤。二、上诉人提供的证据足以证明上诉人的工资为年薪12万元。1、上诉人提供的《承诺书》是当时的法定代表人陈建潮出具的，其本人也出庭作证，代表公司的意思表示，而一审法院仍然认为无法核实《承诺书》书写时间、没有加盖公章、无法核实是否代表公司行为而不予认定，对陈建潮的证人证言认为其与被上诉人存在利害关系也不予采信，上诉人认为自己已尽到举证证明的义务，一审法院不予采信损害了上诉人的利益。2、上诉人在一审中提供的银行付款明细显示每月支付约6000元，但这只是先发部分，按照约定及当地大部分私营公司的实际工资支付情况，尚有部分需在年底以奖金的方式支付，这与上诉人主张的年薪12万元相吻合。3、一审中上诉人为了查清本案的事实曾经向一审法院提交了关于工资标准的调查取证申请书。被上诉人的现任法定代表人宋晓波向公安局控告原来的法定代表人时，提交的控告材料里面涉及到上诉人的工资问题，这些工资标准和上诉人主张的工资标准是一致的。因上诉人无法调取，故申请一审法院调取，但是一审法院没有调取，侵害了上诉人的利益。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，发回重审或者改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江鑫隆远洋渔业有限公司答辩称：一、解除劳动合同时间的问题。1、被上诉人认为一审法院认定的时间与上诉人的主张是一致的，虽然被上诉人认为本案劳动合同的实际解除时间为上诉人违反纪律的时间点，所以不知道上诉人对于解除时间的异议从何而来。2、一审法院解除劳动合同的理由完全符合事实和法律，实际上上诉人是在没有请假的情况下，无故旷工，这个行为已经违反了被上诉人的劳动纪律，故被上诉人根据实际情况解除了劳动合同。法律依据就是浙江省高院关于审理劳动争议案件若干问题意见第45条的规定。3、出具《解除劳动合同及失业登记证明书》的原因是为了配合上诉人不希望以严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的请求，所以上面才这么写了。对于考勤问题，考勤是用工单位统计用工的依据，这与被上诉人发放的工资报酬是完全吻合的。二、上诉人的工资待遇问题。1、《承诺书》是为了起诉而制作的伪证，理由是：首先，出具《承诺书》时，被上诉人的原法定代表人陈建潮已经失去对公司的控制权。其次，该《承诺书》的时间跨度比较长，是跨年的。《承诺书》要代表法人行为，被上诉人认为必须有公司公章才具有对外效力。工资用《承诺书》的形式也不符合常识，按照上诉人的说法，工资从未足额发放过，但上诉人工作期间从来没有提出过异议，而在离职之后才提出异议不符合常理。2、关于陈建潮的证人证言，陈建潮与被上诉人的现任法定代表人宋晓波存在众多的利益纠葛，一审时被上诉人也提交了相关的诉讼材料，故陈建潮的证人证言不能采信也是符合法律规定的。综上，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回，请求二审法院维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，一、关于劳动合同解除问题。经审查，上诉人于2013年2月到被上诉人处工作，自2014年2月起未能正常上班，2014年3月起上诉人不再在被上诉人处工作，2014年5月9日被上诉人出具解除（终止）劳动合同及失业登记证明书，并停止为上诉人缴纳社会保险，可视为双方于2014年5月9日已解除劳动合同。故上诉人提出的原审判决未以解除（终止）劳动合同及失业登记证明书上记载的时间作为双方解除劳动合同的时间以及上诉人未严重违反劳动纪律的主张，与事实不符，本院不予支持。至于上诉人的考勤问题，考勤系用人单位的日常管理手段之一，由用人单位制作考勤记录符合常理，结合双方当事人的庭审陈述以及上诉人亦未能提供相反证据的情形，原审法院据此对被上诉人提供考勤记录予以认定并无不当。至于解除（终止）劳动合同及失业登记证明书的认定问题，根据本案实际情况和高度盖然性原理，原审法院认为该证明书应是为被上诉人停止为上诉人缴纳社会保险而出具的，应属合理。二、关于工资待遇认定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人虽提出年薪12万元，每月先发部分，年底再以奖金形式发放其余部分的主张，但未提供充分有效之证据加以证明，对此应承担不利后果，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。经审查，原审法院审理程序正当，上诉人对此提出的异议，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求理由不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人叶光华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑森轶
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 冯 奇
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 叶 婷