云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第593号
上诉人（原审被告）许竹吟，女，1986年12月1日生，汉族。
委托代理人李宁、饶欣，云南治国律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）苗峰，男，1958年10月6日生，汉族。
委托代理人赖旭，云南诚信成律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人许竹吟因与被上诉人苗峰房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明以下法律事实：2012年3月7日，原告苗峰（甲方）与被告许竹吟（乙方）签订房屋租赁合同，约定：甲方将位于昆明市滇池路西贡码头商住美食街26幢A-2号商铺共三层（面积789.63平方米）出租给乙方作为商业使用。该商铺房屋所有权证上登记的房屋所有权人为原告苗峰，登记的建筑面积为789.63平方米。房屋租赁期限为10年自2012年6月1日至2022年5月31日。年租金为480000元，从第二年开始每年在前一年基础上递增10%租金。在租赁期间内，该房屋即所属设施的维修责任均由甲方负责（乙方使用不当除外）。乙方向甲方提出维修请求后，甲方应及时提供维修服务。对乙方的装修装饰部分甲方不负有修缮义务。乙方应合理使用其所承租的房屋即附属设施。如因使用不当造成房屋及设施损坏的，乙方应立即负责修缮或经济赔偿。甲方有下列行为之一的，乙方有权解除合同：1、不能提供房屋或所提供房屋不符合约定条件，严重影响商住；2、甲方未尽修缮义务，乙方有权解除合同。乙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租房屋：1、转租、转借承租房屋；2、未经甲方书面同意，拆改变动房屋结构；3、损坏承租房屋，在甲方提出合理期限内仍未修复的；4、未经甲方书面同意，改变合同约定的房屋租赁用途；5、利用承租房屋存放危险物品或进行违法活动；6、逾期未交给按约定应当由乙方交纳的各项费用，已经给甲方造成严重损害的；7、拖欠房租累计10天以上。租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房屋，乙方应按照合同总租金10%向甲方支付违约金：1、将房屋转租、转借给他人使用的；2、未经甲方书面同意拆改变动房屋结构或损坏房屋；3、改变本合同规定的租赁用途或利用该房屋进行违法活动的；4、拖欠房屋租金累计10天以上的，则每日向甲方支付日租金双倍的滞纳金。租赁期满，乙方应如期交还该房屋，乙方逾期归还，则每逾期一日应向甲方支付原日租金双倍的滞纳金，乙方还应承担因逾期归还给甲方造成的损失。同日，双方签订换房使用协议，约定由于乙方租赁甲方西贡码头房屋789.63平方米经营餐厅，为了方便乙方使用经双方协商达成如下协议：一、甲方同意将西贡码头房屋四楼230平方米左右（中国移动、中国联通、中国电信机房用地除外）房屋使用权交由乙方免费使用。二、乙方同意将西园路船房小区内写字楼五楼230平方米左右（房产证号：许惠坚昆明市200966065）房屋提供给甲方免费使用。三、甲乙双方使用时间和使用协议条款及双方的权利和义务，按双方签订的西贡码头789.63平方米餐厅房屋租赁协议条款执行。经查明，该换房使用协议并未实际履行。一审庭审中，原、被告双方均认可，原告在诉争的租赁房屋三楼屋顶搭建了简易房屋，在被告租赁期限内，原告每天都使用进出该简易房屋。自2014年4月起，被告就禁止原告进入到诉争租赁房屋内。签订协议当日，被告向原告支付了50000元房租。2012年5月30日，被告向原告支付房租473780元。2013年5月31日，被告向原告支付房租521160元。另，2014年4月16日，被告申请云南省昆明市国信公证处对位于昆明市滇池路西贡码头商住美食街26幢A-2号房屋进行拍照保全，拍摄了照片若干，从部分照片上反映出租赁房屋的天花板、墙角存在水渍侵蚀的痕迹。被告当庭陈述涉案租赁房屋存在严重渗水，被告所做的是餐饮，渗水导致房屋发霉有严重刺鼻的味道。渗水是租赁房屋后一年不到就出现的情况，刚开始出现时不明显，出现渗水后被告在第一次缴纳房租前一个月即2013年4月向原告提出修缮，原告承诺先缴纳租金之后就进行修缮，但是一直没有进行修缮，导致房屋渗水越来越严重。原告认为被告提出受损部分刚好是合同约定装饰装修部分，不属于原告要维修的范围，且2014年4月初，被告禁止原告对涉案房屋行使管理权利，所以原告对于2014年4月1日以后被告在涉案租赁房屋内实施的行为均不承担任何责任。另，被告当庭在一审答辩阶段中提出对涉案租赁房屋四楼搭建的基站及简易房是否影响到被告人身安全的专门性问题做司法鉴定，但考虑到被告已在一审法院于2014年4月1日受理的（2014）西法民初字第1982号一案（另案原告许竹吟诉另案被告苗峰房屋租赁合同）中提出了相同的鉴定申请，且在该案中，鉴定机构以超出其鉴定范围及当事人双方均无法提供鉴定所需图纸和技术资料导致无法完成上述鉴定为由，对一审法院委托的鉴定作出了退鉴处理。故在本案中，考虑到相同的鉴定无必要做两次，对于被告的该项鉴定申请，一审法院不予准许。另，被告于2014年5月30日向原告发出律师函，表明被告认为原告未完整交付租赁房屋，拒不履行修缮义务及租赁房屋危及安全和健康等行为已经违反双方合同的约定及相关法律法规的规定，依法应当承担违约责任，被告有权单方解除合同并要求赔偿。望原告方收函后三个工作日内，就被告向原告移交租赁房屋并对装饰装修、设备设施及物品保全等事宜确定具体方案，待与原告诉讼终结时按时按照生效判决予以处置。原告诉至法院请求依法判令：1、原告与被告解除昆明市滇池路西贡码头商住美食街26-2号房产的租赁合同，由被告将涉案房产移交原告；2、被告向原告支付违约罚金764996元；3、被告向原告支付违约滞纳金290400元（2014年3月1日至2014年5月31日，月租金48400元，按3个月的双倍计算）；4、因被告交房时间迟于2014年6月1日，按逾期的日期承担日租金双倍的违约滞纳金580800元（2014-2015年度，月租金48400元，暂时按6个月的双倍计算，计算至2014年11月30日）；5、诉讼费由被告承担。另，原告当庭明确其诉请当中第二项诉讼请求主张的违约罚金及第三项诉讼请求主张的违约滞纳金均基于被告拖欠房屋租金累计10天以上的违约行为。
根据上述确认事实，一审法院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。原、被告双方于2012年3月7日签订的房屋租赁合同系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方建立合法有效的房屋租赁合同法律关系。因双方签订的换房使用协议并未实际履行，换房使用协议客观上已解除。第一，对于原告诉请解除涉案房屋租赁合同及腾房的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”，原、被告双方在涉案房屋租赁合同中约定：房屋租赁期间，被告拖欠房租累计10天以上，原告有权解除合同。从被告支付租金的情况来看，被告未向原告支付2014-2015年度的租金，且已逾期10天以上，解除合同的条件已成就，原告有权单方解除合同。故对于原告请求解除涉案房屋租赁合同的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对于被告辩称合同解除是因原告没有按照合同约定完整交付租赁房屋，没有履行房屋修缮义务，而且私搭乱建严重影响被告正常使用，搭建基站影响了被告人身安全，所以被告有权依约单方解除合同的答辩意见，一审法院不予采纳。理由如下：首先，被告虽辩称原告未按合同约定完整交付租赁房屋给被告使用，但实际上涉案房屋租赁合同约定很明确，原告出租的房屋共三层，面积789.63平方米（该面积与涉案租赁物房屋产权证上登记的面积一致），且通过原、被告双方签订的换房使用协议反映出原告出租给被告的房屋不包含三层以上部分即西贡码头房屋四楼230平方米左右（中国移动，中国联通，中国电信机房用地除外）房屋，故原告已按约完整的交付了租赁房屋。其次，被告虽辩称原告没有履行房屋修缮义务，且被告申请云南省昆明市国信公证处对涉案租赁房屋进行拍照保全，从部分照片上反映出租赁房屋的天花板、墙角存在水渍侵蚀的痕迹。根据涉案房屋租赁合同约定，在租赁期间内，该房屋即所属设施的维修责任才由原告负责（被告使用不当除外），且对于被告的装修装饰部分原告不负有修缮义务。被告应合理使用其所承租的房屋即附属设施。如因使用不当造成房屋及设施损坏的，被告应立即负责修缮或经济赔偿。但是涉案租赁房屋是否存在严重渗水，如果存在渗水，渗水原因是租赁房屋及所属设施破损所导致还是使用不当所导致，渗水部分是否属于装饰装修部分，现有证据均无法证实。被告对此应承担举证不能的不利后果。最后，被告辩称原告私搭乱建的行为严重影响被告正常使用，搭建基站影响了被告人身安全，但在本案中亦无证据证实。被告亦应承担举证不能的不利后果。所以被告无权依约单方解除合同。又根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”。合同解除后，原告有权依法请求被告返还租赁房屋，故对于原告诉请被告将涉案租赁房屋移交原告的诉讼请求，一审法院依法予以支持。第二，对于原告诉请的违约罚金及违约滞纳金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”。原告当庭明确其诉请当中第二项诉讼请求主张的违约罚金及第三项诉讼请求主张的违约滞纳金均基于被告拖欠房屋租金累计10天以上的违约行为。经一审法院释明后，被告认为原告主张的违约金过高，申请一审法院作调整。一审法院结合本案被告履约情况及本案原告损失情况，酌情调整被告迟延支付租金所产生的违约金金额，以被告欠付的2014-2015年度租金580800元（480000按年增长率10%递增2年）为基数，自2014年3月1日起至2014年6月1日止按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的利息。第三，对于原告诉请被告迟延交房的违约滞纳金的问题。涉案租赁合同约定：租赁期满，乙方应如期交还该房屋，乙方逾期归还，则每逾期一日应向甲方支付原日租金双倍的滞纳金，乙方还应承担因逾期归还给甲方造成的损失。本案的租赁期限并未届满，而是原告主动提出解除房屋租赁合同，而对于房屋租赁合同解除后，被告继续占用租赁房屋逾期归还的行为并没有明确约定滞纳金，故对于原告该项诉讼请求。一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第三条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，判决如下：一、解除原告苗峰与被告许竹吟于2012年3月7日签订的房屋租赁合同。二、由被告许竹吟于本判决生效之日起七日内将位于昆明市滇池路西贡码头商住美食街26幢A-2号商铺共三层（面积789.63平方米）腾退移交原告苗峰。三、由被告许竹吟于本判决生效之日起七日内支付原告苗峰年租金人民币580800元自2014年3月1日起至2014年6月1日止按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的利息。四、驳回原告苗峰对被告许竹吟的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币19526元（原告已预交），由原告苗峰自行承担19422元；由被告许竹吟承担104元，被告许竹吟承担部分于本判决生效之日起七日内支付原告苗峰。
一审判决宣判后，原审被告许竹吟不服，向本院提起上诉，称：一、一审判决事实不清，证据不足。（一）关于涉案房屋租赁合同解除的问题。双方以实际履行的方式变更租金支付期限，已按约定足额支付租金，不存在违约行为，但被上诉人未按合同约定交付适格租赁房屋，未按合同约定及法律规定履行修缮义务，构成违约，上诉人有权依法行使抗辩权拒绝支付租金，并有权依据合同约定及法律规定单方解除合同。（二）关于举证责任的问题。租赁房屋渗水原因及渗水部分的举证责任以及非法构建物及搭建基站是否造成租赁房屋渗水、危及安全及健康的举证责任在于被上诉人。二、一审判决适用法律错误。综上，请求判令：一、撤销一审判决第三项，改判驳回要求上诉人承担违约责任的诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人苗峰答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未向本院提交新的证据材料。
二审中，上诉人对一审法院所确认的双方签订《换房使用协议》的日期有异议，主张签订该《换房使用协议》的日期是签订《房屋租赁合同》的次日，但针对该主张上诉人并未提交证据予以证明，被上诉人不予认可，故本院不予确认。另外，经审查，在一审判决书第14页确认的“原告申请云南省昆明市国信公证处对位于昆明市滇池路西贡码头商住美食街26幢A-2号房屋进行拍照保全”有误，应更正为“被告申请……”。被上诉人对一审法院确认的事实并无异议。本院对双方均无异议的一审法院确认的其他案件事实予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人是否存在违约行为，是否应当承担违约责任？
本院认为，本案中上诉人、被上诉人签订的《房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务。该合同明确约定乙方即上诉人应提前三个月支付下年租金，若拖欠房屋累计10天以上，甲方即被上诉人有权解除合同，并收回房屋。经审理查明，上诉人于2013年5月31日支付租金后，至今未支付2014年6月1日之后的租金，上诉人主张双方以实际履行的方式变更了合同约定，至2014年4月未支付租金，不构成违约；而在2014年4月之后，被上诉人未按约履行修缮义务，未提供适租房屋，上诉人有权抗辩不支付租金。对此，本院认为，首先，对于合同约定是否变更的问题，虽上诉人2012年、2013年度并未按约定提前三个月支付租金，且被上诉人予以认可，但并不因此确定双方合意变更在此之后不按合同约定履行，上诉人的该理由不成立，本院不予支持。其次，对于上诉人主张被上诉人未履行修缮义务的问题，根据查明的事实，上诉人承租涉案房屋后进行过二次装修，无法排除渗水是装修问题导致，且上诉人并无确实证据证实向被上诉人主张过修缮义务，故上诉人的该主张亦不成立，本院不予支持。最后，对于上诉人主张被上诉人未提供适租房屋的问题，双方在签订《房屋租赁合同》的当日即签订了《换房使用协议》，由此可见，上诉人知晓涉案房屋四楼有机房和房屋的事实，现上诉人主张不知晓四楼建有机房和房屋，而影响其正常经营，本院不予确认。并且，上诉人主张租赁房屋四楼所建的机房影响其人身安全的问题并未提交证据予以证明，本院不予支持。故上诉人未按约支付租金，且不存有拒绝支付租金的合理抗辩事由。
综上，上诉人许竹吟的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百一十八条以及《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币19526元，由上诉人许竹吟承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王思予
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一五年十一月六日
书 记 员 郭 涛