安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
皖07刑终19号
原公诉机关安徽省铜陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，女，1976年11月13日出生于安徽省铜陵县，汉族，原铜陵海升贸易有限责任公司（以下简称海升公司）法定代表人，住安徽省铜陵市铜官山区。2015年4月2日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被取保候审。
上诉人（原审被告人）丁某，男，1953年11月27日出生于安徽省无为县，汉族，原铜陵市奥丰物资有限责任公司（以下简称奥丰公司）、原铜陵市天鸣金属加工有限公司（以下简称天鸣公司）法定代表人，住安徽省铜陵市狮子山区。2015年4月6日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被取保候审，2016年1月18日被逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
安徽省铜陵县人民法院审理铜陵县人民检察院指控原审被告人杨某甲、丁某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年1月22日作出（2015）铜刑初字第00137号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲、丁某不服，提出上诉。本院于2016年2月2日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、代理检察员周姗姗依法出庭履行职务。上诉人杨某甲、丁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2006年10月份，被告人杨某甲经世急便物流公司法定代表人刘某甲介绍，以海升公司的名义，为河北省保定市的史某、张根恒等人从安徽池州华富公司购得2000吨铅水渣，史某支付货款158万元。后由刘某甲、王某代办运输，经铜陵市火车站货运，史某将该2000吨铅水渣运至河北省保定市火车站。2008年9月份，被告人杨某甲与被告人丁某商定，将海升公司销售给河北省保定市史某、张根恒等人2000吨铅水渣的事实虚构成：海升公司将该2000吨铅水渣运至天鸣公司进行加工，并将加工成品1318.075吨铁精砂中835.65吨销售给奥丰公司。2008年9月16日，丁某以天鸣公司的名义为杨某甲的海升公司虚开增值税专用发票6份，杨某甲取得该批发票后向税务局申请抵扣，致使国家税款被骗取8717.96元；同年9月17日、18日、19日及11月28日，杨某甲以海升公司的名义为丁某的奥丰公司虚开增值税专用发票94份，丁某取得该批发票后申请了抵扣税，致使国家税款被骗取121131.95元。二被告人共同虚开增值税专用发票100份，致使国家税款被骗取共计129849.91元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人杨某甲的供述和辩解证明：⑴海升公司2004年注册成立，至2011年被吊销，公司股东及变更，公司法定代表人及变更等基本事实。⑵2006年经刘某甲介绍，其海升公司为河北省保定市人史某从安徽池州华富公司购得2000吨铅水渣，史某支付货款158万元，后由刘某甲等将该货物运至铜陵市火车站的货场。⑶其海升公司收到丁某以天鸣公司的名义开具应税劳务加工费（铅渣）增值税专用发票6份，并向税务机关申请了抵扣税款8717.96元。⑷其海升公司为丁某的奥丰公司开具销售铁精砂增值税专用发票93份（实为94份，有书证证实。下同）、销售铁精砂共计826.69吨（实为835.65吨）、应缴税金11.9833万元（实为121131.95元）。
2、被告人丁某的供述和辩解证明：⑴奥丰公司2001年注册成立，至2008年公司股东、法定代表人变更等基本事实；天鸣公司2004年注册成立，至2008年转让给查某，以及工商、税务变更登记、重新登记等基本事实。⑵其不认识刘某甲。⑶其天鸣公司没有为杨某甲的海升公司加工过2000吨铅水渣，也不存在铅水渣加工成铁精砂再转卖给其奥丰公司的事，这个事都是杨某甲虚构的；其账务记载也是虚假的：其天鸣公司为杨某甲的海升公司开具了应税劳务加工费（铅渣）增值税专用发票6份，是杨某甲叫其开的，铅渣即铅水渣，也是杨某甲叫其写的；杨某甲的海升公司也为其开具了销售铁精砂增值税专用发票92份（实为94份，有书证证实。下同）、销售铁精砂共计817.73吨（实为835.65吨）、应缴税金118534.35元（实为121131.95元），其向税务机关申请了抵扣税款。
3、证人刘某甲的证言证明：⑴河北省保定市清苑县的张根恒、张根元、史某合伙开了清苑县根旺化工有限公司；2006年10月份，张根恒与其联系购买铅水渣，其通过华富公司的楼某购买了2000吨铅水渣，后来这笔生意转给了杨某甲的海升公司，由海升公司及杨某甲的父亲杨某乙与华富公司签订了合同，货款156万元（另有2万元现金）由史某汇入海升公司，后由海升公司支付给华富公司，并将2000吨铅水渣运到了铜陵市火车站货场；其后，由其世急便物流公司代办铁路货物运输，将2000吨铅水渣发运至河北省保定市（火车站）。⑵因张根恒未支付其代办费及垫付的相关费用，其扣下约200吨铅水渣未发，后来史某找到王某，由王某代办运输将200吨铅水渣发运至河北省保定市。⑶发货期间，史某天天在场监督发货，张根恒有时候去；收货单位是按照张根恒报的单位填写的（张建颍），其不认识张建颍。⑷发运的货物名称写的是“水渣”，是因为铅水渣属于有色金属，运输费用高，所以投机写成水渣。⑸华富公司将货（铅水渣）发完后就将票（增值税专用发票）开给了海升公司，但杨某甲一直没有将增值税专用发票开给张根恒等。⑹其不认识丁某，也不知道“铜陵市天鸣金属加工有限公司”这个单位，2000吨铅水渣已经发到河北省保定市去了，没有运至钟鸣（天鸣公司）加工。相关事实情节得到证人王某、张某、楼某、杨某乙、杨某丙、孙某、徐某、刘某乙、叶某、曾某、万某等证言的印证。有书证：铜陵市世急便物流公司2006年10月、11月要车计划表及照片、铜陵火车站客货票据及会计资料保管期限一览表及销毁货票影像打印件、2006年多经预付运杂费登记簿及部分登记项目和照片、上海铁路局运输收入管理细则、铜陵西货运站的情况说明、海升公司在中国银行铜陵分行汇丰大厦分理处的账户对账单、转账传票、汇票申请书、史某农业银行卡交易流水信息等佐证。
4、证人史某的证言证明：其和张根恒委托刘某甲并通过杨某甲的海升公司，以158万元从安徽池州购买2000吨铅水渣，后运到铜陵火车站，其在铜陵火车站接的货。结合证人刘某甲、王某的证言，亦能证明刘某甲与王某先后发往河北省保定市（张建颍）的是同一批货即从安徽池州购买的2000吨铅水渣。
5、证人查某的证言证明：2008年7月8日，丁某将天鸣公司转让给他，并于当天办理工商变更手续，当晚就安排门卫看守，厂里的场地上长了许多草，没有生产的痕迹，也没有看到什么产品。
6、举报信、立案审批表（国税局）、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、人口信息表、拘留证等证明：⑴2010年9月15日，铜陵县国税局稽查局对公民匿名举报称铜陵海升公司虚开增值税专用发票一案进行立案调查，2012年6月15日、2013年6月3日铜陵县国税局向铜陵县公安局移送相关材料并报警。铜陵县公安局分别于2013年4月23日，6月4日对杨某甲、丁某虚开增值税专用发票立案侦查。2015年3月30日，经批准铜陵县公安局对杨某甲采取了边控措施，禁止出境，同年4月2日，杨某甲主动至铜陵县公安局询问情况时，被依法取保候审。2015年4月5日，丁某在上海向金山区公安分局山阳派出所投案，同日被刑事拘留（未被羁押），次日，铜陵县公安局民警前往上海将丁某带回铜陵并依法取保候审。⑵被告人杨某甲、丁某等基本身份信息。
7、铜陵海升贸易有限责任公司、铜陵市奥丰物资有限公司、铜陵市世急便物流有限责任公司的基本注册信息查询单、设立登记申请书、股东会决议等证明：海升公司、奥丰公司、世急便物流公司的注册成立、股东及法定代表人变更及核准吊销等基本信息。
8、铜陵县国税局涉嫌犯罪案件移送书、关于铜陵海升贸易有限责任公司案件的调查报告、国税局出具的证明两份证明：⑴海升公司从池州华富公司购进铅水渣2000吨，取得华富公司开具的增值税专用发票两份，抵扣进项税229572.65元。⑵上述2000吨铅水渣运到了铜陵火车站，并全部发往河北省保定市火车站。⑶2008年9月，海升公司从帐上将发往河北省保定市火车站的2000吨铅水渣委托天鸣公司进行加工，加工成铁精砂1318.075吨，取得增值税专用发票6份，抵扣进项税8717.96元。该加工业务并未发生，属虚假加工业务，取得的上述6份增值税专用发票属虚开，造成虚抵进项税8717.96元，也未取得由天鸣公司加工成的铁精砂1318.075吨。⑷2008年9月以及2008年11月。海升公司将虚假加工成的铁精砂1318.075吨（账面上无其他铁精砂购进记录）中的836.65吨开往奥丰公司，虚开增税专用发票97份（实为94份），奥丰公司已申报抵扣增值税进项税121131.95元。海升公司、奥丰公司分别于2008年9月、10月认证，并抵扣增值税进项税金8717.96元、121131.95元。有书证：税务稽查工作底稿及海升公司营业执照、税务登记证、增值税纳税申报表、企业所得税年度纳税申报表、资产负债表、收入明细、成本费用表等公司财务资料；海升公司预收账款单、预付账款单、记账凭证、银行付款通知等财务资料；以及海升公司与池州华富公司购买铅水渣的来往收据、入库单、增值税专用发票、工矿产品购销合同等资料、海升公司的相关账目、池州华富公司的记账凭证、资金划拨单、156万元银行汇票、收款收据、铅水渣出库单、发货通知单、铅水渣品位检测单、计量单等资料；以及铜陵市天鸣金属加工有限公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、工业品买卖合同、财务交接情况、企业转让合同、租赁合同、记账凭证、工资表、电费发票等财务资料；海升公司委托加工物资凭证、记账凭证、加工费客户收据、海升公司入库单、出库单、增值税专用发票6份等财务资料；海升公司记账凭证（应收账款：奥丰公司）、出库单等销售账、海升公司开具的增值税专用发票94份等；以及奥丰公司库存商品明细账、应付账款明细账、增值税纳税申报表、记账凭证、增值税专用发票、增值税专用发票认证结果清单（含发票抵扣联99份）等证据印证。
9、杨某甲写给杨某乙的书信证明：杨某甲让杨某乙不要对公安机关或税务机关说在池州购买铅水渣的事情。
10、注销税务登记申请审批表、注销清算报告、身份信息资料、情况说明等证明：河北省保定市清苑县根旺化工有限公司位于清苑县何桥乡苑桥村，2004年成立，法人代表张根元，经营范围为铜铝铅锌锭销售，2008年12月注销税务登记。史某、张根恒、张根元、张建颖的身份信息，均系清苑县苑桥村人。
11、辨认笔录及照片证明：王某辨认出其2006年在铜陵火车站代办运输将约120吨铅水渣发往保定火车站的货主是史某。且有利昌公司2006年预付款清单及照片（王某签字）佐证。
原判认为：被告人杨某甲没有实际接受应税劳务，要求被告人丁某为自己虚开增值税专用发票6份，没有实际货物购销，为丁某虚开增值税专用发票94份；被告人丁某没有实际提供应税劳务，为杨某甲虚开增值税专用发票6份，没有实际货物购销，要求杨某甲为自己虚开增值税专用发票94份；二被告人共同虚开增值税专用发票100份，虚开税款共计人民币129849.91元，数额较大，致使国家税款被骗取共计人民币129849.91元，情节严重，其行为已触犯刑法，构成虚开增值税专用发票罪。鉴于被告人杨某甲庭审后能退出赃款，主动预交罚金，认罪悔过，酌情从轻处罚，依法可适用缓刑。被告人丁某主动投案，对犯罪基本事实能够如实供述，但其在庭审中避重就轻，不能如实供述犯罪基本事实，无明显的认罪悔罪表现。二被告人虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取共计人民币129849.91元，依法应予追缴（被告人杨某甲已退出65000元，尚有64849.91元）。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条之规定，判决：1、被告人杨某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。2、被告人丁某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。3、被告人杨某甲、丁某虚开增值税专用发票骗取国家税款计人民币64849.91元，继续追缴。
上诉人杨某甲的上诉理由为：1、本案中开票行为都是以海升公司的名义实施，不是以个人名义实施；开票行为本身的直接受益者为海升公司，故本案应认定为单位犯罪。2、其作为抵扣方给国家造成的损失只有8717.96元，故其犯罪数额应认定为8717.96元。
上诉人丁某当庭表示对原判认定的事实没有异议，但原判量刑过重。
铜陵市人民检察院出庭检察员的意见为：上诉人关于单位犯罪的上诉理由成立，其他上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，对二上诉人量刑适当，建议二审法院对原判未认定单位犯罪予以纠正，对上诉人杨某甲、丁某的定罪量刑予以维持。
经审理查明：原判认定上诉人杨某甲、丁某犯虚开增值税专用发票罪的事实有经一审、二审庭审质证、认证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实，本院予以确认。另查明：二审期间，丁某的亲属代为退出其骗取的税款64849.91元及预缴罚金50000元，挽回了国家税款损失。
针对上诉人杨某甲的上诉理由，经查：1、本案中杨某甲虽然借海升公司的名义虚开增值税专用发票，但其犯罪行为并未经单位决策，且实际利益归于个人，故原判认定杨某甲为个人犯罪，并无不当。2、上诉人杨某甲、丁某互相虚开增值税专用发票的行为构成共同犯罪，两上诉人均应为共同犯罪行为所骗取的全部税款负责，故上诉人杨某甲认为原判对其犯罪数额认定错误的上诉理由不能成立。
针对上诉人丁某的上诉理由，经查：原判根据丁某的犯罪情节及悔罪表现对其在法定幅度内量刑，并无不当。
本院认为：上诉人杨某甲、丁某违反税收管理法规，共同虚开增值税发票共计100份，虚开税款共计人民币129849.91元，数额较大，致使国家税款被骗取共计人民币129849.91元，情节严重，二上诉人的行为均构成虚开增值税专用发票罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨某甲、丁某系自然人犯罪，对出庭检察员提出本案系单位犯罪的意见不予采纳。鉴于二审期间丁某亲属代为退出被骗税款及预缴罚金，且丁某符合社区矫正条件，故对丁某可适用缓刑。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵县人民法院（2015）铜刑初字第00137号刑事判决第一项“被告人杨某甲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。”
二、撤销安徽省铜陵县人民法院（2015）铜刑初字第00137号刑事判决第二项、第三项“被告人丁某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人杨某甲、丁某虚开增值税专用发票骗取国家税款计人民币64849.91元，继续追缴。”
三、上诉人（原审被告人）丁某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、已退缴的被骗税款人民币十二万九千八百四十九元九角一分上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
代理 审 判员 张 宇
代理 审 判员 刘伟玲
二〇一六年五月六日
书记员（代） 李 辉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》
一、根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。
具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：
（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；
（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；
（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。
虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5000元以上的，应当依法定罪处罚。
虚开税款数额10万元以上的，属于“虚开的税款数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的；（2）具有其他严重情节的。
虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上的；（2）虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的；（3）具有其他特别严重情节的。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项、第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；