安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终573号
上诉人（原审被告）：合肥市信德建筑装饰有限责任公司，住所地安徽省合肥市宝业东城广场1#写字楼2606室。
法定代表人：荚祥武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽恒达建筑装饰有限公司，住所地安徽省阜阳市经济技术开发区经二路500号。
法定代表人：董伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。
原审被告：亳州市第一中学，住所地安徽省亳州市谯城区新华北路。
法定代表人：张勇，该校校长。
原审第三人：王庆涛，男，1969年8月1日出生，汉族，住安徽省肥东县。
原审第三人：滁州市振海建设投资有限公司，住所地安徽省滁州市卫校巷气象局院内。
法定代表人：涂登海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡宏梅，安徽其力律师事务所律师。
上诉人合肥市信德建筑装饰有限责任公司（以下简称合肥市信德公司）因与被上诉人安徽恒达建筑装饰有限公司（以下简称恒达建筑公司）、原审被告亳州市第一中学（以下简称亳州一中）、原审第三人王庆涛、滁州市振海建设投资有限公司（以下简称滁州振海公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合肥市信德公司的委托诉讼代理人祁快乐、被上诉人恒达建筑公司的委托诉讼代理人王浩、原审第三人滁州振海公司的委托诉讼代理人胡宏梅到庭参加诉讼。原审被告亳州一中、原审第三人王庆涛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市信德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：合肥市信德公司提供银行转账证据，证明支付给恒达建筑公司1012000元。通过银行付款给恒达建筑公司，证言证明该款是付给恒达建筑公司。恒达建筑公司与滁州振海公司之间的判决书对合肥市信德公司不能起作用，付款人没有证据证明付款收到的对象是恒达建筑公司和滁州振海公司之间的事务。学校的工程款是财政支付，该款的支付要依据审计部门接收多方资料后进行，该审计结论是付款依据。一审单方委托没有相对方同意的审计不能作为判决工程款的证据，目前已经有审计结论。
恒达建筑公司辩称，恒达建筑公司是亳州一中2#宿舍楼工程的承建方，滁州振海公司是亳州一中图书馆工程的承建方，两者与亳州一中签订合同的代表人都是王庆涛。亳州一中将2#宿舍楼工程款支付给合肥市信德公司银行账户后，该账户立即转给张黎、康旭、景雷奇账户。亳州一中将滁州振海公司图书馆工程款支付给滁州振海公司银行账户后，也是立即转给张黎、康旭、景雷奇账户。而恒达建筑公司分包该两个工程的门窗项目工程款也是由张黎、康旭、景雷奇账户支付到恒达建筑公司账户，说明王庆涛、张黎等人是挂两个牌子承建该两个工程并将这两个工程中的门窗项目分包恒达建筑公司。合肥市信德公司在原一审举证13张银行转账凭证总计支付1202000元工程款，并且另案以不当得利起诉恒达建筑公司返还多支付工程款，谯城区人民法院驳回了其诉讼请求。双方合同明确约定按照总包工程进度支付工程款，合肥市信德公司会提前支付恒达建筑公司甚至多支付工程款吗？即使按照合肥市信德公司在上诉状中所说支付1012000元工程款，该款转款时间基本都在2012年，发包方亳州一中在2013年2、3月份的拨款才达到70％，合肥市信德公司会不按进度全额支付工程款吗？基于合肥市信德公司和滁州振海公司的工程款都归于张黎等人的账户，且两公司都是通过张黎等人的个人账户向恒达建筑公司支付涉案两个工程项目的门窗工程款。因此张黎等人支付的1202000元工程款总额扣除滁州振海公司支付的75万元才是合肥市信德公司支付的2#宿舍楼的工程款，该事实已被生效的谯城区人民法院（2016）皖1602民初415号判决书及工程付款确认单证明。如果张黎等人所有给恒达建筑公司的转款都归于合肥市信德公司支付，就意味着滁州振海公司对恒达建筑公司分文未付，这符合客观事实吗？亳州一中作为发包方及合肥市信德公司与恒达建筑公司门窗分包合同一方及代表人，委托专业的工程造价公司对涉案工程进行审计，并作为合同三方结算的依据，符合合同约定及合同意思自治的原则。
滁州振海公司同恒达建筑公司的答辩意见，并提出（2016）皖1602民初415号民事判决书其已经履行完毕。
王庆涛、亳州一中未到庭，亦未提供书面答辩和证据。
恒达建筑公司向一审法院起诉请求：判令合肥市信德公司支付工程款523491.56元及违约金利息为230844.09元（以523491.56元为基数以月利率2%自2013年2月5日起计算至2015年9月10日），并以523491.56元为基数自2015年10月11日起以月利率2%计算至欠款及利息还清之日止；亳州一中在应付合肥市信德公司工程款余额范围内直接向恒达建筑公司承担付款责任
一审法院认定事实：亳州一中需建设图书馆和2#学生宿舍楼。2010年12月20日，亳州一中与滁州振海公司签订建设工程施工合同，约定亳州一中南校图书馆主体及附属工程发包给滁州振海公司承建（王庆涛系滁州振海公司亳州分公司负责人）。2010年12月15日，亳州一中又与合肥市信德公司签订建设施工合同，约定亳州一中南校2#宿舍楼主体及附属工程发包给合肥市信德公司（代表人王庆涛）承建。王庆涛虽为振海亳州分公司的负责人和合肥信德公司的代表人，但收款、付款均由张黎、康旭操作。2012年4月13日恒达建筑公司与滁州振海公司签订工程分包合同，约定亳州一中的图书馆的塑钢窗项目分包给恒达公司。2011年6月6日，恒达建筑公司（乙方，代表人谷良收）又与合肥市信德公司（甲方）、亳州一中（丙方）签订亳州一中2#宿舍楼塑钢窗项目分包合同，约定亳州一中2#宿舍楼门窗项目由恒达建筑公司分包，开工时间：2011年7月1日，竣工日期2011年10月31日，施工120天。承包内容:塑钢窗制作，安装（不含纱窗、不含钢化玻璃），合同价格每平方米280元（此价格为综合费用价格，配合费5%、税费5%和相关费用为总造价的12%，从综合费内由甲方代缴代扣），付款方式：如果甲方不能按时付款，甲方每日按未付款的3%向乙方支付违约金。并同时执行甲、乙、丙三方签订的丙方付款担保协议。恒达建筑公司代表谷良收签名。2016年1月14日，恒达建筑公司与滁州振海公司就亳州一中图书馆门窗工程款问题发生纠纷。恒达建筑公司以滁州振海公司为被告提起诉讼，要求滁州振海公司支付工程款293030.76元，支付2012年10月29日至2016年1月19日期间的违约金145702元，并自2016年1月20日起以拖欠工程款数额293030.76元为基数，按2%的月利率向恒达建筑公司支付逾期违约金至工程款付清之日止，亳州一中在应付滁州振海公司工程款余额范围内直接向恒达建筑公司承担付款责任。该院审理后，作出（2016）皖1602民初415号民事判决书，该判决书“认定亳州市第一中学图书馆门窗项目工程款总额为1185262.23元，该工程已于2013年8月18日交付使用，工程已过保修期，扣除12%的配合费及滁州振海公司以及已支付的75万元，滁州振海公司尚欠恒达建筑公司工程款293030.76元”。上述判决已在执行中。本案恒达建筑公司与合肥市信德公司的纠纷，是亳州一中2#宿舍楼门窗款的纠纷，双方未在分包合同中约定门窗工程总价款，但在2014年9月20日，合肥市信德公司向恒达建筑公司出具工程量确认单，确认亳州一中南校2#宿舍楼门窗工程款总额为1020458元。2015年9月10日根据亳州一中建设领导小组办公室的委托，安徽安建工程造价有限责任公司就亳州一中2#宿舍楼工程出具审计报告，审定该工程总价款为17459446.47元，其中门窗在原决算基础上增加费用88055.14元，亳州市第一中学2#宿舍楼门窗总价款为1108513.14元（1020458元+88055.14元）。合肥市信德公司已支付恒达建筑公司工程款452000元，下余656513.14元（1108513.14元-452000元）未付。该工程于2011年9月1日交付使用。至2013年2月4日，亳州一中支付合肥市信德公司工程款计13662000元，已经支付至工程款总额的70%；截止至2015年12月23日亳州一中已经支付合肥市信德公司工程款16562000元，按照审计审定价，亳州一中尚欠合肥市信德公司工程款为897446.47元。阜阳市恒达建筑装饰有限公司于2015年2月3日变更为安徽恒达建筑装饰有限公司。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、如何确定亳州一中2#宿舍楼门窗总价款？二、如何确定合肥市信德公司已支付的门窗工程款？第一、恒达建筑公司与合肥市信德公司在签订分包合同时尚未确定工程总量，只约定按平方计算。2014年9月20日，合肥市信德公司出具亳州一中南校2#宿舍楼工程价款结算并作出审计报告，该审计报告确认门窗需增加金额88055.14元才能达到设计要求。由于双方未约定总价款，本院只能依据信德出具的工程确认单1020458元作为依据，合肥市信德公司应向恒达建筑公司支付的门窗款即1108513.14元（1020458元+88055.14元）。第二、如何确定亳州一中南校2#宿舍楼已付的门窗款？由于恒达建筑公司分别承包亳州一中图书馆和2#宿舍楼门窗，作为恒达建筑公司的代表人谷良收，既收图书馆门窗款，也收2#楼门窗款，康旭、张黎既代表王庆涛收亳州市一中的图书馆2#楼工程款，也代表王庆涛向谷良收支付图书馆和2#楼的门窗款。合肥市信德公司在本案中提交的汇款单证明已向谷良收支付款1012000元，汇款单上未注明，康旭、张黎付的是图书馆门窗款还是2#楼门窗款。故应视为向谷良收付两项门窗款。减除（2016）皖1602民初415号民事判决书中认定的滁州振海给付的75万元，合肥信德公司已支付恒达建筑公司门窗款262000元（1012000元-750000元）。但在2015年12月29日，谷良收在工程付款确认单中认可合肥市信德已支付2#楼门窗款452000元，该数字未侵犯合肥市信德公司的利益，该院予以认可。综上，合肥市信德公司还应向恒达建筑公司支付门窗款656513.14元（1108513.14元-452000元）。按双方合同约定扣除12%综合费用，合肥市信德公司实际应支付523491.56元（656513.14元-1108513.14元×12%）。关于违约金的支付，因双方约定不按时付款每日按未付款的3%支付违约金，恒达建筑公司自愿以月息2%计算违约金，并无不当，应按月利率2%从2011年9月2日开始计算违约金。关于亳州一中是否承担担保责任。在2011年6月6日，甲方合肥市信德公司、乙方阜阳恒达、丙方亳州一中的分包协议中第四款付款方式约定：“按照甲方和丙方签订的总包合同执行，按每月进度70%付款，如甲方不能按时付款，甲方每月按未付款的3%向乙方支付违约金，并同时执行甲、乙、丙三方签订的丙方付款担保协议。”从该条约定中，亳州一中对合肥市信德公司未付款有保证义务，未约定一般保证，应视为连带保证。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、合肥市信德公司于判决生效之日起十日内支付恒达建筑公司工程款523491.56元及违约金（违约金按月利率2%自2011年9月2日起计算至还清全部工程款之日止）。二、亳州一中在未付款的范围内对合肥市信德公司的欠款承担连带责任。三、滁州振海公司、王庆涛在本案中不承担责任。案件受理费11343元，财产保全费2610元，合计13953元，由被告合肥市信德建筑装饰有限责任公司负担。
二审期间，合肥市信德公司提供了以下证据：
1、张黎民事诉状，证明张黎否认（2016）皖1602民初415号判决的认定，张黎支付的60多万元均系支付恒达建筑公司。
恒达建筑公司认为达不到证明目的，未经法庭审理查明。合肥市信德公司以不当得利于2016年3月4日以同样的理由起诉至谯城区人民法院，已被谯城区人民法院作出2016皖16**民初1462号民事判决驳回诉求，根据法律规定一事不再理的原则，谯城区人民法院应驳回张黎的起诉，因此该组证据达不到上诉人的证明目的。
滁州振海公司同意恒达建筑公司质证意见。
2、亳审投报〔2017〕51号审计报告，证明否决亳州一中的审计报告。
恒达建筑公司认为亳州一中委托专业人员、工程造价公司对涉案工程进行审计，并作为合同三方工程款结算依据，符合合同约定及合同自治原则，合肥市信德公司称工程必须有国家审计部门审计才能作为付款依据没有法律依据。根据原一审法庭审理笔录合肥市信德公司对恒达建筑公司提供的审计报告三性均无异议，视为认可该审计报告。
滁州振海公司同意恒达建筑公司质证意见，另提出在本案之前的诉讼中合肥市信德公司均同意认可原审的审计报告，并且之前的判决依据原审计报告已经做出生效判决，有的判决已经履行到位。如果现在再采用上诉人提供的这份审计报告，势必造成多案判决结果错误。合肥市信德公司在本案之前的诉讼中若对该审计报告有异议，应该提出对原审计报告有异议的申请鉴定。
恒达建筑公司提供了以下证据：
《关于塑钢门窗钢加固情况的说明》、门、窗面积调整表、亳州一中南校区2#宿舍楼工程审计结果，证明增加了工程量。
合肥市信德公司对真实性无异议，认为恒达建筑公司承揽的是单独的塑钢窗，不是门窗。所有防盗门窗、塑钢门窗、弹簧门窗等门户及附窗都属合肥市信德公司自建。该证据是合肥市信德公司就自建工程报批的说明材料，与恒达建筑公司无关联性。合肥市信德公司与恒达建筑公司签订合同是固定单价合同，在合同中约定变更图纸面积必须有签证。恒达建筑公司拿合肥市信德公司门窗工程冒充恒达建筑公司承揽义务，系虚假诉讼行为。
对合肥市信德公司提供的证据1，系张黎诉状，故不能证明其证明目的。证据2，真实性予以认定，但系亳州一中与合肥市信德公司之间约定的计价方式，不能对恒达建筑公司产生法律效力。对恒达公司提供的欠款说明，系合肥市信德公司向亳州一中报送的审计材料，系该双方根据合同约定进行的结算，故不对恒达建筑公司产生效力。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、对审计报告如何认定，工程总价款如何确定；2、已付工程款数额是多少。
关于争议焦点之一，亳州市审计局亳审投报〔2017〕51号审计报告，系对亳州一中南部新区2#宿舍楼工程价款结算进行的审计，该审计结果仅对合同双方合肥市信德公司与亳州一中发生法律效力。合肥市信德公司与恒达建筑公司之间约定的结算方式为固定价加签证，并未约定以亳州一中与合肥市信德公司之间的合同约定的计价方式作为结算方式，故不应以该审计报告作为工程款的依据。合肥市信德公司与恒达建筑公司合同约定的固定价为每平方米280元，后实际履行中对单价进行了调整，应视为对合同价款的变更，双方应按变更后的实际价格确定工程款。合肥市信德公司盖章确认的工程款确认单，确定工程总价款为1020458元，对此恒达建筑公司无异议，故工程价款应以该确认单为依据。恒达建筑公司提供的增加工程量计算单，系合肥市信德公司提交亳州一中结算的报告，该报告亦不应对恒达建筑公司发生约束力。故工程总价款应为1020458元，扣除12％综合费，应为898003.04元。
关于争议焦点之二，合肥市信德公司的付款方式系以张黎、康旭账户转账形式付款，实际收款人系谷良收。张黎、康旭亦接收亳州一中支付的工程款。谷良收既接收亳州一中图书馆门窗款，亦接收2#宿舍楼门窗款。生效的亳州市谯城区人民法院（2016）皖1602民初415号民事判决书，认定合肥市信德公司给付滁州振海公司750000元，故扣除谷良收接收的该款，合肥市信德公司支付的2#宿舍款应为1012000元－750000元＝262000元。因谷良收认可实际收到452000元，故一审确认该款为实际支付的工程款并无不当。对于合肥市信德公司提供的2015年12月28日273043元借款单及2016年1月19日20万元承兑汇票，借款单与汇票日期、金额均不能印证，故不能证明该200000元系支付的2#宿舍楼工程款。
双方合同约定的付款方式系按照亳州一中与合肥市信德公司合同约定的付款方式，故付款方式为按月支付当月完成工程量的70％，工程经移交结算后六月内支付工程总价款的95％，余款作为质保金。该工程于2013年8月18日交付，故至该日，合肥市信德公司应支付总工程款898003.04元的70％，即628602.13元。至该日，合肥市信德公司支付工程款数额为452000元，对余款176602.13元应支付逾期付款违约金。至2014年9月20日，应支付工程总额的95％，即853102.89元，扣除已经支付的452000元，下欠401102.89元，合肥市信德公司应支付逾期付款违约金，但因恒达建筑公司诉状要求支付该违约金的节点日期为2015年10月11日，故确认从该日起计违约金。对于5％的质保金，因已超过保修期，故应退还。
综上所述，合肥市信德公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初593号民事判决的第二项、第三项，即“被告亳州一中在未付款的范围内对合肥市信德建筑装饰有限责任公司的欠款承担连带责任”、“第三人滁州市振海建设投资有限公司、王庆涛在本案中不承担责任”；
二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初593号民事判决的第一项，即“被告合肥市信德建筑装饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付安徽恒达建筑装饰有限公司工程款523491.56元及违约金（违约金按月利率2%自2011年9月2日起计算至还清全部工程款之日止）”；
三、合肥市信德建筑装饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付安徽恒达建筑装饰有限公司工程款446003.04元及违约金（违约金按月利率2%，自2013年8月18日本金按176602.13元计算至2015年10月10日，自2015年10月11日本金按401102.89元计算至付清款之日止）；
四、驳回安徽恒达建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11343元，财产保全费2610元，合计13953元，由安徽恒达建筑装饰有限公司负担2066元，合肥市信德建筑装饰有限责任公司负担11887元；二审案件受理费11343元，由安徽恒达建筑装饰有限公司负担1679元，合肥市信德建筑装饰有限责任公司负担9664元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 亮
审判员 朱晓非
审判员 刘 强
二〇一八年五月二十五日
书记员 邓欣怡