江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终673号
上诉人（原审被告）江苏建林建设集团有限公司，住所地在扬州市江都区樊川镇三周团结路西侧。
法定代表人周建林，该公司董事长。
委托代理人凡颖，江苏众仁律师事务所律师。
委托代理人胡彬，江苏众仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏传龙。
上诉人江苏建林建设集团有限公司（以下简称建林公司）因与被上诉人夏传龙工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第3600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建林公司的委托代理人凡颖、胡彬到庭接受了询问，被上诉人夏传龙经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月25日，夏传龙在徐州市××区绿地商务城B1-2、3地块的工地上拆除仓库防护架的过程中，被钢管砸伤右前臂。当日在徐州仁慈医院住院治疗，诊断为右桡骨骨折，同年7月31日出院，住院共六天。2014年12月12日，夏传龙向徐州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年2月2日作出徐人社工认字（2014）第2306号认定工伤决定书认定，夏传龙受到的伤害被认定为工伤。同年4月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通（2015）第201503204号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，认定夏传龙的工伤为九级伤残无生活自理障碍。2015年7月2日，夏传龙向徐州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法解除与建林公司之间的劳动关系；二、依法裁决建林公司支付夏传龙因公受伤的相关费用205043.90元。2015年7月10日该委员会以夏传龙的申请不符合受理条件为由作出徐云劳人仲不字（2015）第80-1号不予受理通知书，2015年9月2日，该委员会向夏传龙送达了不予受理通知书。夏传龙不服，遂提起民事诉讼，请求：1、解除夏传龙与建林公司的劳动关系；2、建林公司支付夏传龙一次性伤残补助金64800元、一次性就业补助金25000元、一次性医疗补助金50000元、停工留薪期间工资64800元、住院伙食补助费120元、护理费300元、交通费300元及鉴定费517元。
另查明，建林公司未参加工伤保险。夏传龙身份证号码为××，其未扬州市江都区社会保险费征缴管理中心的社保征缴系统中参加工伤保险。
原审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。夏传龙在建林公司承建的工程工地上拆除仓库防护架时受到伤害被认定为工伤、劳动能力鉴定构成九级伤残，故夏传龙应享受相应的工伤保险待遇。建林公司称其与夏传龙之间不存在劳动关系，但未提供证据证明，且建林公司对徐州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，既未在法定期限内申请行政复议也未提出行政诉讼，因此双方之间存在劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付保险待遇。因建林公司未依法为夏传龙缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，夏传龙享受的工伤保险待遇应由建林公司支付。对于夏传龙主张的各项工伤保险赔偿金额，认定如下：一、关于一次性就业补助金和一次性医疗补助金。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：九级50000元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级25000元。建龙公司应支付给夏传龙一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。二、关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享有以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为九级伤残为9个月的本人工资。夏传龙提供证人李某证明其作为架子工每日工资为240元，建林公司予以否认，主张按照建筑行业在岗职工年平均工资标准确定，2014年度江苏省建筑业在岗职工平均工资标准为52823元，原审法院确定建林公司应支付夏传龙一次性伤残补助金52823元／年÷12个月×9个月≈=39617元。三、关于停工留薪期间工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付。夏传龙于2014年7月24日受到工伤，2015年4月28日被评定为九级伤残，停工留薪期为9个月。原审法院确认建林公司应支付夏传龙停工留薪期工资52823元／年÷12个月×9个月≈=39617元。四、关于鉴定费。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定：劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。夏传龙主张517元，并提供了正规发票予以佐证，原审法院确认建林公司应支付夏传龙鉴定费517元。五、关于住院伙食补助费。住院伙食补助费用可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。因夏传龙住院共六天，原审法院确认建林公司应支付夏传龙伙食补助费为20元／天×6天=120元。六、关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬计算。护理人员原则为上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。夏传龙因本次工作受伤住院需要他人护理，护理费应以徐州市普通护工标准50元／天的标准计算，原审法院确认建林公司应支付夏传龙护理费应为50元／天×6天=300元。七、关于交通费。交通费根据夏传龙伤情及其必要的护理人员因就医或者实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审法院确认建林公司应支付夏传龙交通费300元。综上，上述各项费用，分别为一次性伤残医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元，一次性伤残补助金39617元，停工留薪期工资39617元，鉴定费517元，医疗伙食补助金120元、护理费300元及交通费300元，合计155471元。原审法院遂判决：1、解除夏传龙与建林公司之间的劳动关系。2、建林公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿夏传龙一次性伤残医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元，一次性伤残补助金39617元，停工留薪期工资39617元，鉴定费517元，医疗伙食补助金120元、护理费300元及交通费300元，合计155471元。
上诉人建林公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人受雇于谭世林，谭世林依据内部班组承包协议承包江苏建林承包江苏建林徐州绿地商务城B1-2地块外墙脚手架工程。上诉人依据承包协议支付了谭世林外墙脚手架劳务工程款，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。2、被上诉人的出院记录载明其休息期为三个月，上诉人认可停工留薪期为三个月。一次性伤残补助金的工资标准应依据用工当地的工伤保险缴费基数标准计算。综上，请求二审法院依法裁判。
被上诉人夏传龙未答辩。
本案二审期间需要解决的问题的：1、上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系；2、如上诉人对被上诉人承担用工主体责任，一审确定的停工留薪期期限及一次性伤残补助金标准是否适当。
本案二审期间双方均未提供新的证据。本院二审期间查明案件事实与一审查明的一致。
本院认为，1、上诉人建林公司与被上诉人夏传龙不存在事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面劳动合同或因履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种状态，其具备三个特征，一是劳动行为已经发生，二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性，三是欠缺形式要件，即指用人单位与劳动者在建立劳动关系时未以法律要求的形式订立劳动合同。虽然被上诉人是在上诉人承包的江苏建林徐州绿地商务城B1-2地块外墙脚手架工程施工过程中受伤，但无证据证明双方之间存在从属关系。因此，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。但根据《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系事项的通知﹥》第四条的规定，建设施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，又具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故上诉人建林公司应当对夏传龙承担用工主体责任。
2、关于夏传龙的停工留薪期应当如何认定的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。…”。原审法院根据被上诉人九级伤残的病情酌定支持其停工留薪期间为9个月，并无不当。
3、关于一次性伤残补助金的计算标准，上诉人主张应依据用工当地的工伤保险缴费基数计算。但根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享有以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为九级伤残为9个月的本人工资。原审庭审中，上诉人建林公司主张依据建筑行业在岗职工年平均工资标准确定。原审法院参照2014年度江苏省建筑业在岗职工平均工资标准计算一次性伤残补助金标准进行了确认。建林公司的上诉主张无事实和法律依据。本院不予支持。
综上，上诉人建林公司与被上诉人夏传龙不存在事实劳动关系，一审判决解除解除夏传龙与建林公司之间的劳动关系，系适用法律有误，本院予以纠正。对于上诉人建林公司的其它上诉请求不能成立，原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第3600号民事判决第二项，即建林公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿夏传龙一次性伤残医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元，一次性伤残补助金39617元，停工留薪期工资39617元，鉴定费517元，医疗伙食补助金120元、护理费300元及交通费300元，合计155471元。
二、撤销徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第3600号民事判决第一项，即解除夏传龙与建林公司之间的劳动关系。
三、驳回夏传龙的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人建林公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 苗 鑫