浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终732号
上诉人（原审原告）：韩显清，男，1974年5月4日出生，汉族，建筑工人，住四川省仁寿县。
委托代理人：陈绍明，浙江绍明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舜宏建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区百官街道路东工业安置区。
法定代表人：郑国坤，该公司董事长。
委托代理人：顾凌枫，浙江五洋联合律师事务所律师。
原审第三人：王关土，男，1963年12月31日出生，汉族，户籍所在地浙江省上虞市，现在浙江省乔司监狱第四分监狱服刑。
上诉人韩显清因与被上诉人舜宏建设集团有限公司（以下简称舜宏公司）、原审第三人王关土建设工程施工�同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2017年1月9日作出的（2016）浙0282民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：第三人王关土因承建宁波横河模具股份有限公司（以下简称模具公司）工程需要，在与业主谈妥建设工程施工合同相关内容后，借用被告舜宏公司的资质，与业主签订了建设工程施工合同。在该工程的招投标过程中，被告舜宏公司于2013年6月8日向第三人王关土出具了授权委托书一份，委托权限为：以被告舜宏公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改模具公司年产300套精密注塑模具和年产4500吨精密塑件产品项目施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。委托期限为60天。
2013年7月23日，第三人王关土与慈溪城关建筑有限公司混�土分公司（以下简称城关公司）签订了一份《购销合同》，该合同由被告舜宏公司盖章。2015年4月22日，被告舜宏公司与城关公司就混凝土款项的支付达成了补充协议。后被告舜宏公司未依约履行付款义务，城关公司诉至原审法院，原审法院作出（2015）甬慈浒商初字第941号民事判决书，第三人王关土以被告舜宏公司委托诉讼代理人的身份参加了诉讼，委托权限为特别授权。
原告与第三人王关土在模具公司工程之前即已相识，并在此工程之前已经有过合作。2013年8月10日，第三人王关土与原告签订了一份《分包协议》，该协议载明：“甲方舜宏建设有限公司、乙方韩显清，经甲、乙双方协商，甲方将所承建的宁波横河模具股份有限公司1#厂房、2#厂房、1#宿舍、附房工程，木工工程分包给乙方；承包方式：施工图、图纸会审纪要及施工联系单范围内所有木工工�实行包工包料。承包价格：1.按建筑面积：木工用所有材料木板方料、止水螺杆、铁丝、铁钉、钢管制作等全部包括在内103元/平方。2.建筑面积以建筑业规定的计算方法结算，增减项目按签证单为准结算。付款方式：节点付款±0.00完成付一次，按每次节点完成实际工程量的70%付款，主体结构中间验收合格后付至总款的90%，其余款项竣工验收后一年内一次付清。”，协议还就施工工期、工程质量、双方职责等内容进行了约定。协议落款处为“甲方代表：王关土，乙方代表：韩显清”。协议签订后，原告组织人员进行了施工。
原告施工的木工工程未进行单项验收，但模具公司工程整体于2015年2月竣工验收合格。2015年3月30日，第三人王关土与原告就模具公司厂房工程中的木工工程进行了结算，结算后应付款为864265元；结算单同时载明：“以上横河模具股份有限公司厂房工程民工工资已全部付清。若发生民工工资拖欠都由承包人（韩显清）承担所有法律责任，和舜宏建设集团有限公司还有项目部王关土都没有任何关系。此结算单正确无误”。结算完成后，原告自认又收到工程款11万元。
原审原告韩显清于2016年6月12日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告舜宏公司支付工程款754265元，并支付逾期利息损失7731元（自2016年3月1日开始计算，现暂计至2016年5月26日，实际应计算至款项实际付清之日；利率按照中国人民银行同期同类贷款利率确定）；2.本案诉讼费由原审被告舜宏公司承担。在原审审理过程中，原审原告增加第3项诉讼请求：要求原审第三人王关土与原审被告舜宏公司承担共同还款责任。
原审法院认为：本案的争议焦点在于《分包协议》的合同相对人如何确定？原告认为第三人王关土与原告�订《分包协议》系履行职务行为，即使第三人王关土未获得被告舜宏公司的授权，第三人王关土的行为也构成表见代理，合同的相对人应当认定为被告舜宏公司，应由被告舜宏公司支付工程款。原审法院经审查认为，首先，原告主张第三人王关土系履行职务行为应就其是否为被告舜宏公司的职工或雇员这一基础事实承担举证责任，原告虽提供证据7予以证明，但该组证据系被告舜宏公司对第三人王关土混凝土买卖行为的追认，系个案行为，与本案缺乏关联性，而本案中的《分包协议》，未加盖有被告舜宏公司的印章，在无其他证据佐证的情况下，不能依证据7就推定第三人王关土为被告舜宏公司的职工或者雇员，原告主张第三人王关土系被告舜宏公司的职工及雇员的证据不足。其次，关于第三人王关土是否系受被告舜宏公司的委托与原告签订了《分包协议》这一事实�被告舜宏公司及第三人王关土均对此予以否认，原告应就该事实承担举证责任，原告提供的证据2明确载明了授权的事项及授权期限，签订《分包协议》并不在授权事项之内，且签订《分包协议》时已经超出了授权期限，故原告也不能依据该授权委托书证明第三人王关土系受被告舜宏公司委托签订《分包协议》。综上，原告提供的证据1-7不能形成第三人王关土系履行职务行为的证据链，与原告的待证事实缺乏关联性，对其证明力不予确认。另，原告主张第三人王关土的行为构成表见代理，原审法院经审查认为，原告未举证证明其在签订《分包协议》时，已尽到在一般经济活动中，合同相对人审查缔约对手的代理权限并且已要求对方加盖公司印章的谨慎注意义务，并且原告与第三人结算后，也未要求加盖公司印章，结合结算单尾部的内容，原告应当知晓第三人王关土�被告舜宏公司非同一主体，第三人为讼争工程的实际施工人，故原告主张表见代理，但其并不具备表见代理善意且无过失的构成要件，也难以认定。综上，认定第三人王关土签订《分包协议》并未履行职务行为，也未构成表见代理，原告的合同相对人并不是被告舜宏公司，依据《分包协议》中的落款，应当确定《分包协议》相对方为原告及第三人王关土。
综上，原审法院认为，原告无相应的建设工程施工资质，故其与第三人王关土之间签订的协议书，因违反相关法律及行政法规的规定而无效。但工程已经竣工验收合格，作为合同相对人及实际施工人的第三人王关土仍应当支付工程款。现原告及第三人对尚欠付的工程款金额无异议，因协议无效，第三人王关土应在工程竣工验收合格的同时即支付工程款，故对原告要求第三人王关土支付工程款754265元的诉讼请求予以支持。第三人王关土未即时支付工程款的，应当支付利息。利息自工程款应付而未付之日开始计算，利率可以参照中国人民银行同期同类贷款利率予以确定。原告自愿按2016年3月1日开始的日期计算，系对自身权利的处分，予以照准。故对原告要求第三人支付利息的诉讼请求亦予以支持。关于被告舜宏公司的付款责任问题，第三人王关土虽借用被告舜宏公司的资质承揽工程施工，但该挂靠系其内部关系，对外仍应当以合同相对性为原则，确定付款责任，故原告基于被告舜宏公司与第三人王关土系挂靠关系而要求被告舜宏公司与第三人承担共同付款责任，缺乏事实和法律依据，难以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条�第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、第三人王关土于本判决生效之日起十五日内支付原告韩显清工程款754265元，并支付自2016年3月1日起至款项实际履行日止、以754265元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告韩显清的其余诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11420元，由原告韩显清负担420元，第三人王关土负担11000元。
宣判后，原审原告韩显清不服，向本院提起上诉，称：一、原审第三人与上诉人签订协议、进行结算的行为是代表被上诉人的代理行为，该代理行为有效，依法应由被上诉人承担责任。二、原审判决既已查清被上诉人与原审第三人之间是挂靠关系，且原审第三人以被上诉人名义与上诉人签订《分包协议》，则作为被挂靠单位的被上诉人亦理应承担还款责任。综上，原审判决认定事实及适用法律存在错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人舜宏公司答辩称：上诉人认为原审第三人系被上诉人的代理人或者属于表见代理，该理由均不能成立。《分包协议》中落款签名是由上诉人与原审第三人完成的，上诉人主观上也是认为与原审第三人在履行《分包协议》，合同履行中付款均由原审第三人支付。上诉人没有严格审查原审第三人的身份，并且尽到谨慎注意义务，本案不构成表见代理。上诉人向被上诉人主张付款请求权没有事实和法律依据。综上，原审判决正确，上诉人的上诉理由不成立。
原审第三人王关土未提供书面答辩。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：模具公司工程系原审第三人借用被上诉人的资质承揽施工。2013年8月10日，原审第三人与上诉人签订一份《分包协议》，约定被上诉人将承建的模具公司1#厂房、2#厂房、1#宿舍、附房工程的木工工程分包给上诉人。该《分包协议》落款处由原审第三人以“甲方代表：王关土”名义签字，但未加盖被上诉人单位印章。上诉人认为原审第三人的行为是代表被上诉人的代理行为，但上诉人提供的证据不能证明该主张。据此，该《分包协议》的合同相对人为原审第三人，上诉人应向原审第三人主张权利。上诉人另认为被上诉人作为被挂靠单位亦理应承担本案的还款责任，但无法律依据。原审法院据此判决驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11420元，由上诉人韩显清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 郑 辉
代理审判员 李春燕
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 陆 琼