河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终129号
上诉人（原审原告）陈凌霄，男，汉族，1992年1月7日出生，住商水县。
委托诉讼代理人高其玉，男，汉族，1954年10月13日出生，住商水县。
委托诉讼代理人刘若泉，河南颖滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李志坚，女，汉族，1980年11月15日出生，住商水县。
委托诉讼代理人葛伟，河南崔灿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）商水县鑫鼎购物广场，地址：商水县城五彩城南段，工商注册号：411623623206501（1-1），个体工商户。
经营者：范新广，男，汉族，1992年7月29日出生，住商水县。
委托诉讼代理人刘国轩，商水县鑫鼎购物广场职工。
上诉人陈凌霄与被上诉人李志坚、商水县鑫鼎购物广场（以下简称“鑫鼎广场”）租赁合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2016）豫1623民初1964号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人陈凌霄及其委托诉讼代理人高其玉、被上诉人李志坚及其委托诉讼代理人葛伟、鑫鼎广场委托诉讼代理人刘国轩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
陈凌霄上诉请求：撤销原判，依法改判李志坚退还陈凌霄未使用租赁房屋的320天租金13150.68元，赔偿陈凌霄无法正常经营所造成的损失45435.28元，合计58585.96元及利息；改判鑫鼎广场承担连带责任。事实和理由：本案属合同违约行为与侵权行为竞合，无合同纠纷就不存在侵权行为；鑫鼎广场对楼梯门上锁侵害了陈凌霄服装店正常经营，陈凌霄提起合同违约之诉或侵权纠纷之诉均符合法律规定，程凌霄选择合同纠纷提起本案诉请正确；李志坚或鑫鼎广场必有其一承担责任，�者承担连带责任；陈凌霄向李志坚、鑫鼎广场一并主张权利正确，理由是李志坚承诺陈凌霄经营到2015年12月31日不用交纳物业费，鑫鼎广场也未向陈凌霄收取过物业费，说明李志坚不欠物业费；本案中李志坚向陈凌霄承担违约责任后，李志坚再向鑫鼎广场主张侵权，但是陈凌霄可以对李志坚和鑫鼎广场一并主张权利；陈凌霄一审中向法庭提交了鑫鼎广场电梯门被锁的照片，三张证明电梯门被锁时间的微信截图以及李琦、王纪娥与李志坚的电话录音；本案中鑫鼎广场作为安全保障义务人未尽到安全保障义务，造成陈凌霄的损失，应当承担赔偿责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第37条之规定，鑫鼎广场作为公共场所管理人未尽到安全保障义务，造成损害的承担侵权责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第8条之规定，两人以上共同侵权应当承担连带赔偿责任；综上，请求二审法院依法改判，支持陈凌霄上诉请求。
李志坚辩称，陈凌霄错误理解了违约责任与侵权责任竞合选其一的法学理论，其所引用法律不当；陈凌霄上诉所陈述的事实与理由没有依据，陈凌霄所租赁的房屋所在的购物广场仍在正常营业中，陈凌霄懈怠经营的后果应由其自行承担；陈凌霄提起的是合同违约之诉，在诉讼中引用侵权责任法中安保义务的内容，故本案应按照侵权之诉处理，依法考量侵权行为、过错、因果关系、损失后果等归责原则进行审理，本案中陈凌霄未提供任何有力证据证明李志坚存在侵权行为；综上，原审判决事实清楚，判决结果正确，应予维持。
鑫鼎广场辩称，本案不属于民事行为竞合的情形，一审法院也没有将合同纠纷和侵权纠纷分列审理；陈凌霄未向鑫鼎广场交纳物业费的事实清楚，陈凌霄一而再纠缠违约和侵权的法律关系是错误的；陈凌霄一审提供的照片不能证明商场锁门是鑫鼎广场所为，微信截图不符合证据规定，一审判决认定陈凌霄的主张证据不足，无事实和法律依据是正确的；鑫鼎广场在2015年11月因合同到期退出商场经营后，对陈凌霄不具有安全保障义务；综上，一审认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院维持原判。
陈凌霄一审诉讼请求：1.判令李志坚退还陈凌霄320天房屋租金13150.68元（2015年12月11日至2016年10月7日）及陈凌霄因无法正常经营所造成的经济损失45435.28元（2015年12月11日至2016年7月31日）共计58585.96元及利息，利息计算至履行完毕之日止；2.鑫鼎广场经营者范新广承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由陈凌霄、鑫鼎广场负担。
一审法院审理查明，2015年10月7日，李志坚将商水县五彩城二楼一间门面房租赁给陈凌霄使用�并签订书面房屋租赁协议，租赁期限为自2015年10月7日起至2018年10月7日止，2015年房屋租金15000元，陈凌霄已于合同签订当日交付李志坚。双方约定，承租期间内，房屋的物业管理、水、电费由陈凌霄负担。陈凌霄认为，鑫鼎广场作为物业公司自2015年12月10日晚将电梯门上锁至今，导致其经营的服装批发零售生意受损。同时查明，鑫鼎广场经营范围为：服装、鞋帽、小精品、金银珠宝销售、儿童娱乐、美甲服务。
一审法院认为，本案系由房屋租赁引发的纠纷，合同双方当事人应当按照合同约定履行义务。根据陈凌霄主张及李志坚陈述，不能证明李志坚存在违约的事实，故陈凌霄要求李志坚返还租金并赔偿损失的诉求，法院不予支持。陈凌霄主张鑫鼎公司侵犯其合法权益，并要求其承担赔偿责任的诉求，因证据不足，无事实和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈凌霄的诉讼请求案件受理费1250元，由陈凌霄负担。
本院二审审理期间，陈凌霄提交第一组证据：四份证言，证明陈凌霄的“森地”服装店经营服装，电梯门从2015年12月11日至2016年9月20日处于关闭状态；李志坚质证认为，该几份证言证实了是陈凌霄等人未交物业费用的原因而导致的鑫鼎广场锁门，达不到陈凌霄的证明目的；鑫鼎广场质证认为该组证据不是新证据，同意李志坚的质证意见。陈凌霄提交第二组证据：陈凌霄的诉讼代理人高其玉拍摄的鑫鼎广场电梯门关闭照片，鑫鼎广场开业公告，证明电梯门关闭到2016年9月20日的事实存在；李志坚质证认为，该组证据来源和形式均不合法，达不到陈凌霄的证明目的，照片显示陈凌霄本人在商场内反而证明陈凌霄主张电梯门关闭不属实；鑫鼎广场质证认为照片不能证明电梯门是鑫鼎广场关闭的。陈凌霄提交的三组证据：李琦与李志坚的录音，证明电梯门关闭事实存在，李志坚是适格的侵权人；李志坚辩称对电话录音真实性不予认可，达不到陈凌霄的证明目的；鑫鼎广场同意李志坚的质证意见。李志坚在二审提交一组新证据：照片五张及录像一份，证明涉案房屋所在的商场现在正常营业中；陈凌霄质证意见为证据形式合法，照片只是局部照片，没有显示拍摄时间，只能证明拍摄时是正常营业状态，达不到李志坚的证明目的；鑫鼎广场对该组证据无异议。对于陈凌霄二审提交的三组证据及李志坚提交的一组证据，均与本案事实具有关联性、证据形式合法、内容真实，本院均予以采信。根据当事人举证质证�庭审查明的情况，本院认定事实如下：陈凌霄租赁李志坚的房屋经营的是“森地”服装店，服装店在2015年12月11日至2016年9月20日期间因电梯门被关闭，未能正常经营；陈凌霄在合同履行中也未交纳物业管理费用。涉案房屋目前所在的商场现处于正常营业中。
本院认为，陈凌霄与李志坚签订的租赁合同是双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行相应的义务。在合同履行一个月后，因出现合同签订时双方均未预料到的物业退出经营的情况，致使陈凌霄租赁房屋经营服装的合同目的不能实现，陈凌霄依法可以行使合同解除权，但陈凌霄并未行使该权利。陈凌霄租赁李志坚的房屋因物业公司退出经营无人提供物业服务未能正常营业，李志坚仍按合同约定收取陈凌霄房租，有违公平原则，故本院对于陈凌霄主张返还房屋不能正常经营期间租金的请求予以支持；陈凌霄未能正常营业期间的经济损失属于间接损失且无证据予以支持，本院对其营业损失的请求不予支持。至于鑫鼎广场是否侵权陈凌霄的权利，陈凌霄可以另案主张。综上，原审判决事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。综上所述，陈凌霄的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、撤销商水县人民法院（2016）豫1623民初1964号民事判决；
二、李志坚于收到本判决书之日起15日内退还给陈凌霄房屋租金13150.68元；
三、驳回陈凌霄其他诉讼请求。
如果未按照规定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息�
一审案件受理费1250元，陈凌霄负担970元，李志坚负担280元；二审案件受理费1250元，陈凌霄负担970元，李志坚负担280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘登印
审 判 员 朱雪华
代理审判员 吕文静
二〇一七年一月十七日
书 记 员 王明旭