湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂刑终381号
原公诉机关湖北省鄂州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高兴长，男，汉族，1964年10月13日出生于湖北省鄂州市，大学文化，中共党员，原任鄂州市梁子湖区政协党组书记、主席，住鄂州市梁子湖区。因本案于2016年3月14日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现已取保候审。
辩护人严本道，湖北涛实律师事务所律师。
湖北省鄂州市人民检察院指控原审被告人高兴长犯贪污罪一案，鄂州市中级人民法院审理后于2016年11月15日作出（2016）鄂07刑初13号刑事判决。在法定期限内，原审被告人高兴长不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年10月至2011年1月，被告人高兴长在担任鄂州市梁子湖区人民政府副区长期间，利用职务之便，单独侵吞或伙同他人骗取公款共计108871.50元（人民币，下同）。分述如下：1.2007年3月至2009年3月，高兴长利用职务之便，在梁子湖区人民政府办公室账上将应由其个人承担的医疗费用54871.50元予以报销，后将此款侵吞；2.2009年1月，高兴长利用职务之便，在梁子湖区人民政府办公室账上将应由其个人承担的购买手机的费用5800元予以报销，后将此款侵吞；3.2009年，高兴长与时任梁子湖区经济发展改革局局长詹东林、时任梁子湖区招商局副局长张治江（均另案处理）、时任梁子湖区农林局局长邱崇华、时任梁子湖区水利水产局局长陈泽波以及时任梁子湖区涂家垴镇沙咀村干部詹某2、周某和等七人，以“梁子湖绿波生态林业有限公司”（未注册）的名义合伙承包沙咀村集体土地种植泡桐等苗木。2010年，该公司在明知工业原料林实际面积没有523亩的情况下（经梁子湖区林业局勘测，实际面积为390.10亩），高兴长及詹某1、邱某、张某等人仍以523亩予以申报“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目补贴资金，虚报132.90亩，骗取国家专项补贴资金48200元，用于该公司的经营生产。案发后，被告人高兴长退出全部赃款，同时向司法机关检举他人犯罪线索并经查证属实。2016年3月2日，高兴长等人将合伙承包的泡桐基地无偿转让给涂家垴镇沙咀村村民委员会。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人高兴长身为国家工作人员，利用职务之便，单独侵吞或伙同他人骗取公款共计人民币108871.50元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。高兴长主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；向司法机关检举他人犯罪线索并经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；案发后，高兴长退出全部赃款，主动将合伙承包的泡桐基地无偿转让给涂家垴镇沙咀村村民委员会，减少损害结果的发生，可酌情从轻处罚。据此，判决：一、被告人高兴长犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人高兴长退赔的赃款予以没收，上缴国库。
高兴长上诉提出其行为不构成犯罪，具体如下：1.其并未参与申报“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目，该项目的申报由张某具体操办，其并未就此项目的申报向刘某打过招呼，原判认定该节与事实不符；2.张某以523亩林地面积申报“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目依据梁子湖区林业局GPS测量的面积，不存在虚报面积申报，且梁子湖区林业局对申报的面积亦无提出异议，故其主观上不存在非法占有的故意；3.其从区政府拨付的医疗补助中报销医疗费及用公款购买手机不应认定为贪污行为。
辩护人提出上述相同的辩护意见。
经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实、与本案事实密切关联，已经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。
根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见评判如下：
1.关于高兴长及其辩护人提出其并未参与申报“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目，该项目的申报由张某具体操办，其并未就此项目的申报向刘某打过招呼，原判认定该节与事实不符的上诉理由和辩护意见。
经审查：证人詹某1的证言证明，2010年7月左右，其和高兴长、邱某、张某等人在高兴长的办公室开会商量土地承包事宜，高兴长告知其有一个“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目可以申报争取项目扶持资金，邱某称如果要享受该政策，需打“擦边球”，高兴长称一定要争取到位，并让邱某想办法，由张某负责具体申报工作；证人张某的证言证明，2010年6月左右，其和高兴长、詹某1、邱某等人在高兴长办公室商量“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目申报事宜，高兴长称基地投入很大，需要多争取项目资金，邱某提出政策上不允许重叠申报，且农林局副局长刘某也不会同意申报，高兴长称他会亲自做刘某工作，并指定其具体负责该项目申报；证人邱某的证言证明，2010年6月左右，其接到张某电话后到高兴长办公室与高兴长、詹某1、张某等人商量“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目申报事宜，高兴长称基地投入较大，需要多争取项目资金，其称基地已经享受了低产林改造项目资金，不能重叠申报“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目，且具体负责该项目的刘某也不一定同意申报，高兴长听完便批评其做事太呆板、不灵活，并称他会做刘某工作，最后，大家达成同意申报“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目，高兴长还安排张某具体负责该项目的申报工作；证人刘某的证言证明，高兴长曾经对其和邱某打过招呼，要求多安排些项目到他们承包的土地，其当时还向邱某汇报过，称“高区长（高兴长）还要求安排其他项目给他们，巩固退耕还林成果项目的后续产业要求栽种工业原料类，泡桐符合林种要求，可不可以安排？”邱某称可以，于是，其按照邱某指示将该项目计划全部安排在高兴长等人承包的林地上，并开始进行申报工作；上诉人高兴长供述称，2010年中旬，詹某1、张某、邱某等人在其办公室讨论基地相关事宜，其提出基地前期投入较大，要再搞一些项目支持，当时有一个“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目，邱某提出基地已经享受过一次补贴，再申报就是违规，如果要搞，需要跟刘某打招呼，其便答应去做刘某工作，并决定由张某具体负责该项目的申报工作。上述证据相互印证，足以认定高兴长为申报“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目积极协调下属，商量对策。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于高兴长及其辩护人提出张某以523亩林地面积申报“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目依据梁子湖区林业局GPS测量的面积，不存在虚报面积申报，且梁子湖区林业局对申报的面积亦无提出异议，故其主观上不存在非法占有故意的上诉理由和辩护意见。
经审查：证人詹某2的证言证明，其和高兴长、张某、周某和等人一共承包了300多亩荒山荒地搞林场基地，具体面积不清楚；证人周某和的证言证明，其与詹某2、高兴长等人一共承包了300多亩荒山荒地搞林场基地，与农户所签合同均是按实际面积计算租金；证人刘某的证言证明，其于2009年1月在张某到梁子湖区农林局联系申报事宜时，其提出与他一起到林场现场查看，并提出让张某等人提供土地承包合同且需用GPS实地勘测来核实面积，但张某推托租地合同不规范，因为都是领导安排的，其当时也不好说什么；其证言还证明，高兴长等7人承包的土地实际面积不清楚有多少亩，且一直未申办林权证，亦未在区农林局备案；证人张某的证言证明，其与高兴长等人合伙承包的林地面积在430-450亩之间，虽其之前证言称在完成基地林木种植后曾请区林业局利用GPS测量过，总面积约500多亩，但并未证实曾委托区林业局何人进行测量，以及测量图纸放置何处等证据予以印证，故其证言曾委托区林业局利用GPS测量及面积有500多亩应不予采信；梁子湖区林业局于2015年7月22日出具《关于张某等人承包山林面积勘测情况说明》证明，该局利用GPS勘测张某等人承包的山林面积，总面积为390.10亩。上述勘测图纸在原审审理期间曾交张某查看，其查看该图纸后表示地块及边界均无问题，足以证明张某之前关于此节的证言的不真实。故高兴长上诉称张某按照523亩林地面积申报“巩固退耕还林成果项目工业原料林”项目依据梁子湖区林业局GPS测量的面积与事实不符，其超出实测面积390.10亩申报的专项资金48200元，应视为其贪污数额。至于在申报时梁子湖区林业局对申报面积是否提出异议，不影响其主观故意及犯罪成立。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于高兴长及其辩护人提出其从区政府拨付的医疗补助中报销医疗费及用公款购买手机不应认定为贪污行为的上诉理由和辩护意见。
经审查：《鄂州市城镇职工基本医疗保险制度实施办法（试行）》证明，鄂州市城镇职工个人医疗费采取医疗保险的方式报销，不再在本人所在单位报销；高兴长供述称，其两次在公家账上报销本由个人承担的医疗费用54871.50元，在报销时没有其他领导在凭证单审核栏签字，还供述其曾在梁子湖区政府办公室账上报销5800元的购置手机费用；记账凭证证明高兴长在梁子湖区政府报销医疗费用54871.50元及购置手机费用5800元；证人陈某2的证言证明，医疗费发票及手机发票是高兴长在担任梁子湖区副区长期间在区政府办公室财务账上报销的发票，发票上的名字是高兴长自己签的，这些费用属于私人开支，肯定不能在公家账上报销，但有时发票上经手人和审核人都是签的使用经费的区领导的名字，其也给报销了。上述证据相互印证，足以证明高兴长将本由自己承担的医药费及购置手机费用违规在单位公账上予以报销，据为己有。高兴长作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，将本由个人承担的私人开支违规报销后据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高兴长身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，单独侵吞或伙同他人骗取公款108871.50元，数额较大，其行为已构成贪污罪。高兴长犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；高兴长揭发他人犯罪，查证属实，具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚；高兴长于案发后退出全部赃款并主动将合伙承包的泡桐基地无偿转让给涂家垴镇沙咀村村民委员会，减少损害结果的发生，可酌情从轻处罚。原判综合考虑其犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度对其所作判决，量刑并无不当。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 游
审判员 郭 鹏
审判员 赵胜军
二〇一七年二月二十日
书记员 王 林