浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民再终字第24号
上诉人（一审被告、再审申请人、申诉人）：郑聪（曾用名郑向春）。
上诉人（一审被告、再审申请人、申诉人）：陈启乐。
被上诉人（一审原告、再审被申请人、被申诉人）：郑建山。
委托代理人：陈星兴，浙江甄博律师事务所律师。
上诉人郑聪、陈启乐因与被上诉人郑建山民间借贷纠纷一案，不服乐清市人民法院于2015年9月22日作出的（2015）温乐商再字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2012年10月31日，原一审原告郑建山起诉至乐清市人民法院称，郑聪、陈启乐系夫妻关系，郑聪于2011年1月26日、2011年1月27日分两次向郑建山分别借款30万元，共计60万元，并约定利息为月利率一分五厘。后郑建山催讨未果，故请求判令郑聪、陈启乐偿还借款本金60万元及利息（自借款之日起按月利率一分五厘计算至判决确定履行之日止，暂计算至2012年5月31日为145350元）。
郑聪、陈启乐答辩称，郑聪收取郑建山的60万元并非借款而是郑建山委托郑聪代为购房的款项，双方未约定利息及还款期限等。基于该款是郑建山委托购房款，并未用于郑聪、陈启乐家庭共同生活支出，故陈启乐不应承担共同偿还责任。综上，请求驳回郑建山的诉讼请求。
原一审法院审理查明，郑聪、陈启乐系夫妻关系。2011年1月26日、2011年1月27日，郑聪分两次向郑建山各借款30万元，郑建山通过银行汇款方式将借款汇入郑聪银行账户内，双方约定按月利率一分五厘计算利息。2012年4月21日，郑聪出具借据一份，承诺于2012年5月30日前偿还借款本金及利息。但约定还款期限届满后未还。
原一审法院认为，郑聪向郑建山借款60万元，双方之间的债权债务关系明确，郑聪应及时予以偿还。双方约定借款月利率为一分五厘，符合法律规定，予以支持。郑聪辩称本案款项为委托购房款而非借款，其出具的借据并非其本人真实意思表示，但未提供证据予以印证，难以采信。郑聪、陈启乐系夫妻关系，本案债务发生于二人婚姻关系存续期间，应当认定为夫妻共同债务，由二人承担共同还款责任，郑聪、陈启乐辩称不应由陈启乐承担共同还款责任，不予支持。据此，该院于2013年3月20日作出（2012）温乐柳商初字第918号民事判决，判决：郑聪、陈启乐应于本判决生效之日起十五日内共同偿还郑建山借款60万元及利息（分别以30万元为本金对应从2011年1月26日、2011年1月27日起按月利率一分五厘计算至判决确定的履行之日止），款交乐清市人民法院柳市人民法庭转付；如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费11260元，由郑聪、陈启乐负担。
原一审判决后，郑聪不服，向本院提起上诉，但未在规定期限内交纳二审案件受理费，本院依法裁定按郑聪自动撤回上诉处理。
郑聪、陈启乐仍不服，向乐清市人民法院申请再审，乐清市人民法院于2014年4月17日作出（2013）温乐民申字第8号民事裁定，驳回郑聪、陈启乐的再审申请。郑聪、陈启乐还不服，向乐清市人民检察院申请监督，温州市人民检察院于2014年10月14日作出温检民监（2014）33030001122号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年11月12日作出（2014）浙温民抗字第33号民事裁定，指令乐清市人民法院再审。
抗诉机关抗诉称，原审判决认定郑聪、陈启乐与郑建山之间系民间借贷关系这一事实的主要证据不足，且本案出现新证据，足以推翻原审判决。理由如下：1、郑建山提供的主要证据“玛得利餐厅便条”不能作为双方借款合意的凭证。从格式来看，该便条标题没有注明为“借据”或“借条”之类的字样，也没有明确注明出借人的姓名及借款金额，且落款人身份为“立据人”而非借款人，民间借贷的合意不明确；从时间来看，该便条出具的时间为2012年4月21日，与郑建山等人汇款时间相差一年之久，不符合民间借贷的习惯；从内容来看，便条将十二人的借款金额进行笼统累计，并注明“将核算清单传寄给蔡秀威，本金和利息打入蔡秀威的银行账户时，归还借据、字条；本金、利息结清转帐到款后与郑聪无涉”。可见，郑聪与上述十二人可能存在其他基础法律关系。从郑建山提供的证据材料来看，诉讼过程中也没有出现便条中提到的“借据”。因此，便条作为存在借贷合意的主要证据尚不充分。2、本案出现新证据，足以推翻原审判决。郑聪、陈启乐在申请检察监督阶段，提供了以下证据：（1）“杭州新宸宜公司”名义出具并盖有该公司财务专用章的三联收据做账联；（2）杭州工控置业有限公司（以下简称杭州工控公司）《房屋预售清单》；（3）林郁泉于2013年6月4日出具的证明、2014年7月检察机关询问潘杰财、林郁泉的笔录；（4）汤碎友2014年8月17日、2013年6月1日的《证词》、《说明书》；（5）杭州工控公司2013年6月的《证明》、上海工控公司2014年8月的《证明》等证据相互印证，足以证明郑建山等购房户以“出借款项”的名义通过郑聪向杭州工控公司购房，并由该公司的关联企业杭州新宸宜公司出具收款收据，郑聪以“立据人”的名义向12位购房户笼统出具借条（“玛得利餐厅便条”）的事实，对此，郑建山亦是明知的。因此，本案的债务相对人应是杭州新宸宜公司，而不是郑聪、陈启乐。
郑聪、陈启乐申诉称，本案中，郑建山提供的汇款交易凭证无法看出交易双方的卡号，不能作为支付凭证使用，并无借款合意的凭据。至于2012年4月21日书写的“玛得利餐厅”的字条，事实上是由案外人王晓园书写，郑聪是代表所在公司在落款处签名，其法律后果应当由公司承担。另外，从字条的内容来看并非借据，而是一张便条，其表述模糊不清，并未列明具体借款人、出借人的姓名，从字条第二点来看，也只有将本息一并打入案外人蔡秀威账户的义务，权利人是蔡秀威，同时还需要归还借据、字条，其中所指的借条就是杭州新宸宜公司出具给郑建山的借条，而字条就是指郑建山提供的2012年4月21日的字条。结合该字条的第三点内容“本金、利息结算转账到款后与郑聪无关”，可以看出，需要付款的并非郑聪本人，而是郑聪需要协助债权人催要，发给蔡秀威的邮件是公司会计汤碎友发出的，也进一步证实了实际欠款人为杭州工控公司。另外，即使法院认定涉诉款项系借款，但该款并未用于郑聪、陈启乐家庭生活开支、经营需要，不应认定为夫妻共同债务。故请求撤销（2012）温乐柳商初字第918号民事判决；驳回郑建山对郑聪、陈启乐的诉讼请求；原审诉讼费由郑建山承担。
郑建山答辩称，1、原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，判决结论有法可依；2、郑聪、陈启乐申请抗诉，事实不清，证据不足，陈述的事实与其上诉状陈述的事实彼此矛盾，提供的证据也并非新证据；3、郑聪、陈启乐将全部责任归结为原审诉讼代理人未履行职责，实际上郑聪、陈启乐从原审中的诉讼管辖异议开始就关注本案事实，且有其他相同的生效判决可以参考。故请求维持原判，驳回郑聪、陈启乐的请求。
一审法院再审查明，郑聪与案外人王晓园系同学关系，郑建山通过案外人王晓园与郑聪认识，郑聪、陈启乐系夫妻关系。2011年1月26日、1月27日，郑建山通过银行汇款方式向郑聪指定的中国农业银行账户62×××18各汇入30万元。2012年4月21日，郑聪出具一张“字据”，其中载明：“1、2012年4月28日之前十二人的借款共计本金伍佰陆拾伍万元和算到2012年5月30日的利息（壹分伍厘）核算清单传寄给蔡秀威。2、2012年5月30日本金和利息必须一并打入蔡秀威工商银行的账户，同时归还借据字条。3、本金、利息结清转账到款后与郑聪无涉。本据共二份，立据人：郑聪，时间：2012年4月21日”。2012年4月28日，案外人蔡秀威收到汤碎友发送的“字据”中提到的包括郑建山等人在内的本息核算清单邮件，其中郑建山的本金为60万元，利息为145350元。在约定还款期限届满后，郑聪至今未偿还。
一审法院再审认为，郑聪、陈启乐在再审期间提供的证据及抗诉机关提供的证据，均与本案关联性不足，不予认定。本案再审的争议焦点之一是涉诉款项性质为借款还是购房款。郑聪于2012年4月21日出具的“字据”中明确载明涉诉款项为借款，且“字据”中约定了计算利息及还款期限，结合本息核算清单，证明双方存在借贷合意，银行汇款凭证则证实借款已经实际履行，以上证据均证实双方之间是借贷法律关系。郑聪、陈启乐称该款为购房款，“字据”系受胁迫出具等，与“字据”中约定内容不相符，且未能提供证据予以证实。争议焦点之二是郑聪收取款项的行为是否系履行公司职务行为。郑聪在原审中及在法定上诉期限内提交的上诉状中均未提到收取涉诉款项是履行公司职务行为，其在再审阶段提供的拟证明履行职务行为的证据既不属于再审程序的新证据，又与本案关联性不足，其中的拟证明原审的诉讼代理人与其存在利害关系的书面证明，并不能解释为何其在再审阶段作出与原审中及上诉状中相互矛盾的陈述，故不能认定其收取款项行为系履行职务行为。郑聪收到郑建山的钱是否用于其所在公司购买土地款等，与本案无关，郑聪可向其所在公司主张权利。争议焦点之三是涉诉款项是否属于夫妻共同债务。本案债务发生于郑聪、陈启乐夫妻关系存续期间，郑聪、陈启乐未能提供证据证明郑建山和郑聪约定该债务为郑聪个人债务，或郑聪、陈启乐对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且郑建山知道该约定，并且郑聪、陈启乐未能提供证据证明涉诉款项并非用于家庭共同生活、经营所需的事实，故应认定涉诉款项为郑聪、陈启乐的夫妻共同债务。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并无不当，抗诉机关和郑聪、陈启乐提出的相关意见，与本案事实及法律规定不相符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决：维持乐清市人民法院（2012）温乐柳商初字第918号民事判决。
郑聪、陈启乐不服判决，向本院提起上诉称，1、本案审理程序违法。（1）本案主审法官是上诉人再审审查程序的主审法官，参加本案抗诉再审审理，应当回避而不回避，不符合民事诉讼法的解释第四十五条第一款“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，原审法院驳回上诉人的回避申请和复议申请，且决定书、通知书均无法院院长署名，审理程序违法。（2）本案属于由检察机关抗诉提起的再审案件，依照《人民法院组织法》第九条第三款的规定，应当由审判员组成合议庭进行审理，但本案却由审判员和二名人民陪审员组成合议庭进行审理，违反上述法律的规定。2、原审和再审法院认定事实错误。（1）郑聪与郑建山之间不存在借贷关系。郑建山提供的主要证据“玛得利餐厅便条”从格式、时间、内容来看不能作为双方借款合意的凭证。检察机关提供的证据足以证明郑建山等购房户以“出借款项”的名义通过郑聪向杭州工控公司购房，并由该公司的关联企业杭州新宸宜公司出具收款收据，郑聪以“立据人”名义向12位购房户笼统出具“玛得利餐厅便条”的事实，郑建山对此也是明知的。因此，本案的债务相对人应是杭州新宸宜公司，而不是郑聪、陈启乐。（2）再审判决认为郑聪在一审审理期间及上诉期间未提出其收取郑建山款项的行为属于履行公司职务行为，以此认定郑聪再审期间不能再提该行为的法律性质，这种认识是错误的。郑聪在本案一审审理期间已否认与郑建山之间是借款关系，且明确已将郑建山委托的款项转交其任职的公司，用于预购即将开发的商品房，郑建山应该很清楚郑聪在该公司担任财务人员，且郑聪任职的公司已向其开具收款收据，郑聪的行为构成职务行为，一审期间郑聪的委托代理人未提出职务行为的说法并不能改变已经存在的事实。（3）即使郑聪与郑建山之间的借款关系成立，该债务也不属于郑聪、陈启乐的夫妻共同债务。郑聪收取郑建山款项后即将款项转交任职公司，并未用于与陈启乐的家庭共同生活、经营，郑聪也不是任职公司的股东，郑聪虽不能提供证据证明存在婚姻法第十九条第三款的情形，但依照浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条第二款、第三款的规定，涉案债务已远超郑聪、陈启乐的日常生活需要范围，应当认定为郑聪的个人债务，不应由陈启乐承担还款责任。综上，本案原审和再审认定事实错误，审判程序违法，故请求撤销再审一审判决，驳回郑建山的诉讼请求。
郑建山答辩称，1、郑聪、陈启乐称本案再审一审程序违法，该诉称与事实不符，有违法律。一审法院依照程序规定驳回郑聪、陈启乐的回避申请，同时依法组成合议庭进行审理，并在审理案件过程中接受检察机关派员监督，一审法院审理本案完全依照民事诉讼法的规定程序开展审判活动，符合法律规定。2、郑聪、陈启乐与郑建山之间存在民间借贷关系的事实是清楚的，证据是充分的，合法的借贷关系应受法律保护，郑聪、陈启乐应共同承担民事法律责任。一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结论得当。
再审二审期间，被上诉人郑建山没有提供新证据，上诉人郑聪、陈启乐向本院提供两份证据：1、（2013）温乐民申字第9号民事裁定书，拟证明本案主审法院在郑聪、陈启乐申请再审的审理程序中担任审判员的事实；2、要求回避的申请书，复议申请书，乐清法院对申请回避的决定书，乐清法院通知，拟证明郑聪、陈启乐提出申请被驳回的事实。被上诉人郑建山质证认为，上述证据均发生在本案一审之前，并与本案没有关联性，不能认定为新证据。本院审查后认为，上述两份证据是本案再审一审之前郑聪、陈启乐提起再审申请被驳回的裁判文书以及郑聪在本案一审中提出回避申请被驳回形成的诉讼法律文书，不属于新证据，本院不予认定。
本院二审查明的事实与再审一审认定的事实一致。
本院认为，关于本案审理程序方面，本案再审一审程序中，郑聪、陈启乐申请主审法官回避，一审法院依法作出决定，驳回其回避申请；郑聪、陈启乐不服申请复议，一审法院依法通知驳回复议申请，上述程序均符合法律规定。关于一审程序由审判员与人民陪审员组成合议庭审理本案是否违反法律规定的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理。本案虽是检察机关抗诉提起的再审，但也属于按照审判监督程序再审的案件，应适用上述法律规定，按照第一审程序审理，一审程序由审判员与人民陪审员组成合议庭审理本案并无不当。故郑聪、陈启乐提出的本案再审一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案实体处理方面，郑建山提供的“字据”、银行汇款凭证、本息核算清单邮件等证据相互印证，可以证实双方之间借款事实的存在。而郑聪、陈启乐提供的证据即杭州新宸宜公司出具的收款收据记账联、郑聪向案外人郑健转账的银行汇款凭证等都不足以证明涉案款项为委托购房款。郑聪主张出具“字据”系受胁迫，并非真实意思表示，缺乏证据证明，原判不予采信并无不当。至于郑聪、陈启乐主张的收取涉案款项系职务行为的意见，即使其陈述属实，亦属另一法律关系，郑聪、陈启乐可依法向用人单位主张权利，并不影响本案债务清偿责任的认定。涉案债务发生于郑聪、陈启乐婚姻关系存续期间，郑聪、陈启乐未能提供证据证明郑建山和郑聪约定涉案债务为郑聪个人债务，或者郑聪、陈启乐对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且郑建山知道该约定，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，应当认定涉案债务为郑聪、陈启乐夫妻共同债务。故原判认定涉案款项为郑聪向郑建山所负借款并由郑聪、陈启乐共同偿还涉案借款本息，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11260元，由上诉人郑聪、陈启乐共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 丹
审判员 周林环
审判员 戴华斌
二〇一五年十二月二十一日
书记员 辛璐瑶