甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终65号
上诉人（一审原告）于建国，男，1983年10月12日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州区鑫发小区*号楼*单元***室，自由职业。身份证号：6222011983********。
委托代理人刘德聪，甘肃雪山律师事务所律师。
委托代理人陶建萍，甘肃雪山律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）中国工商银行股份有限公司张掖分行。
委托代理人何长年，该行法律顾问。
委托代理人朱卫胜，该行城关支行副行长。
上诉人于建国为与被上诉人中国工商银行股份有限公司张掖分行储蓄存款合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2015）甘民初字第6165号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于建国的委托代理人刘德聪、陶建萍，被上诉人中国工商银行股份有限公司张掖分行的委托代理人何长年、朱卫胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年3月29日，原告在被告城关支行申请开立中国工商银行理财金账户商友卡账户（卡号为6222082712000089065），开通了自助设备转账、自助设备取现及POS转账消费服务，客户星级五星级，客户自留密码。原告在“客户确认”栏签字，明确“本人已阅知申请书背面的‘填写说明’及‘特别提示’，悉知相关业务风险并自愿遵守贵行业务章程、服务协议和制度规定。对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿意承担一切责任。”双方办理相关事项后，原告在被告城关支行领取理财金账户商友卡。2015年5月5日，原告再次向被告南街支行申请开通网上银行、手机银行对外支付开通业务，上述电子银行的身份确认工具为二代U盾、工银电子密码器，网银、手机银行U盾自定义单笔支付限额500000元。原告在业务申请确认客户签名处签字，确认“本人已阅知并同意遵守本凭证背面的申请书背面《客户须知》，确认上述打印内容与本人申请办理业务的内容一致。”凭证背面《客户须知》第三条为“客户须妥善保管账户介质、密码、印鉴、有效身份证件及有关业务凭证等，自行承担因保管不善造成的损失。使用正确密码进行的凭密码办理业务，均视为开户人本人所为”，原告对《客户须知》的内容亦进行了签字确认。原告签署了《个人银行结算账户管理协议》，该协议第十四条约定：“对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为甲方本人的行为。甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担。”原告又签署了《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及《工银电子密码器领用须知》。《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》第二条为甲方（文中甲方均指原告）权利义务，其中第（三）项约定“甲方办理网上银行业务应直接登录乙方网站（网址：http／／www.icbc.com.cn），而不要通过邮件或其他网站提供的链接登录......”，第（四）项约定“甲方必须妥善保管本人注册卡号（账号、登录ID或注册手机号码）密码、电子口令卡、U盾、电子密码器及接收短信认证和工银E支付信息的手机。......”，第（五）项约定“......不得将本人自设密码提供给除法律规定外的任何人；......采取其他合理措施，防止本人密码被窃取。......除本人办理业务使用外，不得向任何其他人、其他网站、电话或短信的问询提供预留验证信息”、“甲方申领电子密码器后应妥善保管，不得将电子密码器及其产生的动态口令交由他人使用，否则由此造成的后果由甲方承担”。《工银电子密码器领用须知》提示：“电子密码器是电子银行的安全工具，电子密码器屏幕上生成的数字非常重要，使用该串数字就可以对电子银行对外支付进行身份认证，请您务必保管好电子密码器及其生成的数字，包括银行、公安机关等机构人员在内的任何人都不应向您索要电子密码器生成的数字，如果有人向您索要，请一定不要随意提供，防止受骗。如果您在上网时，网页上要求您输入电子密码器生成的数字，要特别注意，请首先核对浏览器地址中的网站域名是否为icbc.com.cn，如果不是千万不要输入，防止密码信息泄露”。协议签订后，原告在被告南街支行领取了银行柜员发放的二代U盾、工银电子密码器。
原告自办理该卡至2015年8月28日期间，使用该卡进行过网银转账、跨行汇款、ATM转账、取款、消费以及POS交易、手机b2c等购物交易，在此期间原告对该卡一直正常使用。2015年8月28日当天，原告使用该卡共发生14笔业务，其中14时38分08秒，通过POS交易（消费、借）5000元；14时38分33秒，通过POS交易（消费、借）3000元；17时02分51秒，通过柜面交易（汇款、贷）45000元；17时54分51秒，通过中间业务后台方式服务（银联、借）50000元；18时11分48秒，作为手机银行服务（他行汇入、贷）10000元；18时23分10秒，作为手机银行服务（网转、借）10000元；18时26分49秒，作为手机银行服务（他行汇入、贷）12000元；18时31分57秒，作为手机银行服务（网转、借）12000元；18时34分51秒，作为手机银行服务（他行汇入、贷）15000元；18时37分22秒，作为手机银行服务（网转、借）15000元；18时39分51秒，作为手机银行服务（他行汇入、贷）6000元；18时42分40秒，作为手机银行服务（网转、借）5000元；18时44分52秒，作为手机银行服务（他行汇入、贷）5000元；18时47分25秒，作为手机银行服务（网转、借）6000元。2015年8月29日上午，在被告工作人员正常上班时间，原告将自己卡内50000元被划走的情况向被告工作人员告知，并要求查询划款原因，被告工作人员答复原告该笔业务系中间业务后台方式服务，本笔资金是通过银联被第三方划转，需要时间进行调查。此事发生后，原告未向公安部门报案。被告在接到原告反映后，遂向甘肃省分行进行汇报，甘肃省分行法律部与广东分行法律部取得联系，就原告反映的情况要求原告填写相关资料申请协助追查事件真实原因，原告以此事已经诉讼，要求按照法律程序进行处理为由拒绝同被告配合。
另查明：2015年9月18日，被告通过中国工商银行拒付调单系统查明，原告卡中的该笔交易传输时间是2015年8月28日17时54分51秒，资金流去方向是微众银行，交易渠道是个人电脑，交易介质是无卡。
一审法院认为，原告在被告处申请开立中国工商银行理财金账户商友卡后，即与被告形成了储蓄存款合同关系。在储蓄合同中，原告自己负有谨慎的义务，并按约定严格保管个人信息和认证密码，尽到最大的安全注意义务。被告亦应按约尽到安全保障义务，保障银行卡系统交易的安全。被告的存取业务主要是靠银行卡和密码来完成的，银行卡和密码相符时，被告就负有付款的义务。本案中，原告认为，在事发时原告的身份证、银行卡、电子密码器均由本人保管，但卡内现金通过中间业务后台方式操作无故消失，是被告没有尽到保障客户账户内资金安全的法定义务，应当承担全部的责任。被告认为，原告申请开通网上银行和手机银行服务时，被告对其进行的风险提示主要为妥善保管其注册卡号（账号、登录ID或注册手机号码）密码、电子口令卡、U盾、电子密码器及接收短信认证和工银E支付信息的手机...办理网上银行业务应直接登录指定网站，不要通过邮件或其他网站提供的链接登录等，我们已尽到了风险告知义务且尽到了安全保障业务。原告资金的划付，是通过中间业务后台方式服务划付的，但其支付肯定要通过认证工具进行，而银行卡、电子密码器均由原告保管，故被告没有过错，不应承担责任。本院根据原、被告双方提供的证据，结合查明的事实，能够认定原告办理的中国工商银行理财金账户商友卡、二代U盾、工银电子密码器均由原告保管，注册卡号（账号、登录ID或注册手机号码）密码由原告独自拥有。原告诉称的该笔资金划付是通过中间业务后台方式划付。本案争议的焦点问题是：原告银行卡上存款划付，被告是否承担责任。从2015年8月28日这一天原告用该卡发生的业务来看，这一天原告用该卡共发生14笔业务，其中13笔是利用计算机网络通讯技术而完成的自动交易，在2015年8月28日17时54分51秒（本案诉争资金划付时间）后，原告用该卡又发生了10笔业务，说明在这期间被告给原告提供的网络系统平台是畅通和安全的，原告未能提供任何证据证明这一天被告网络系统存在不安全隐患。本案所涉及的交易渠道是个人电脑，交易介质是无卡，卡性质是借记卡，是利用计算机网络通讯技术而完成的自动交易，此种电子数据交易是通过私人密码的设置和运用进入自动交易系统从而完成交易行为。被告提供的网银跨行清算系统支付业务及网银互联协议签约明细，证明原告的网银账户签约了网银互联授权支付协议，涉案的网上银行汇款支付的信息均是依照该协议进行支付的。“网上支付跨行清算系统（即超级网银）”是中国人民银行研发的标准化跨银行网上金融服务产品，具体到工商银行，即称为“网银互联”，已开通网银的签约用户登录工商银行的网上银行系统主页，在“我的账户”中即可对“网银互联账户”项下选择签约他行账户、转账汇款等选项进行操作，只要通过银行的身份验证，输入密码，并完成动态验证，如U盾、数字证书、手机动态密码等后，就可授权他人对自己的账户进行查询和转账操作。根据原、被告双方陈述及出具的证据可以认定，原告多次使用该卡进行过网银转账、跨行汇款、ATM转账、取款、消费以及POS交易、手机b2c等交易。现原告的商友卡、二代U盾、工银电子密码器均由原告保管，注册卡号（账号、登录ID或注册手机号码）密码由原告独自拥有，而私人密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄密，他人不得知晓。从电子签名的原则来看，电子签名拥有者，负有妥善保护其电子签名不被泄露、不被滥用的义务，即必须将电子签名保持于其独占控制之下。本案中，原告并没有提供证据证实其已履行该义务，故认定被告不存在违约情形。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证的当事人承担不利后果。本案原告仅仅以口头陈述证明自己已尽到妥善保管账户信息和密码的谨慎义务，而被告对其陈述不予认可，原告再未提供其他证据证明其陈述，应认定原告在使用网上银行过程中具有违反储蓄存款合同规定的义务的行为，原告应承担举证不能的法律后果。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告于建国要求被告中国工商银行股份有限公司张掖分行赔偿储蓄款损失50000元的诉讼请求。案件受理费525元（已减半收取），由原告于建国负担。
一审判决宣判后，于建国不服，向本院提起上诉，请求撤销甘州区人民法院（2015）甘民初字第6165号民事判决，依法改判或发回重审。理由是：（一）、一审举证责任分配违背法律原则。在一审庭审中，被上诉人肯定性地主张上诉人密码泄露，导致账户资金被盗，基于这一观点，法庭应根据公平和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，依据“肯定者应负举证责任，否定者不负举证责任”法律原则以及“谁主张、谁举证”的原则，在此案中，上诉人作为储户不应也无法对没有做过的行为负举证责任。根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。假如上诉人作为储户因为故意或者过失将电子银行认证密码等相关信息泄露需要承担相应的过错责任，但是在证明储户存在过错上，应当由银行举证，不能让储户对自己没有泄露信息的行为举证，因为不能强求任何人对没有做过的事情举证，事实上这在技术上也是难以操作的。银行控制电子银行交易业务的信息资料，电子银行交易的数字信息都在银行的网络系统中，由银行控制掌握，储户很难调取。通过数字化交易的信息资料证明银行的过错，对于处于信息弱势的储户一方几乎无法实现，所以关于交易信息合法，合规等证据应由银行负责举证。电子银行交易业务的高度技术性使储户举证不能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第6款规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。由此可见，在我国的产品责任中，生产者承担的是严格责任，因此承担主要举证责任。电子银行业务作为金融创新的一种产品，理应受到该条法律的约束。故根据本案事实，举证责任应分配给被上诉人银行，而不是上诉人，一审将证明责任分配给上诉人明显不公，致使判定错误。（二）、本案中，被上诉人在业务操作上存在严重过错，应承担赔偿责任。本案上诉人账户资金被划走是基于银行中间业务后台方式操作，资金是通过银联被第三方划转。被上诉人违反了中国银监会、中国人民银行银监发（2014）10号文件《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》要求，没有尽到审核、通知义务，存在严重过错，应当承担赔偿责任，故一审判定事实存在严重错误。（三）、被上诉人银行怠于提供交易撤销划回资金服务，存在违约行为，应承担赔偿责任。上诉人与被上诉人之间是储蓄合同关系，上诉人在收到资金被支付的短信后，及时电话通知，对该笔资金支付存在异议，被上诉人应当征求是否冻结划转，采取防范措施，而且第二天一上班又去柜台提出质询，可被上诉人只是告知属后台业务，没有采取补救措施。违背10号文件第十二、十三条之规定，没有提供冻结，撤销服务，致使资金被划转，存在严重违约行为，应当承担赔偿责任。（四）、被上诉人应当承担合同项下的赔偿责任。我国《合同法》第60条规定了合同的全面履行和附随义务。储户和银行之间的关系是合同关系，银行提供电子银行服务是主给付义务，保障资金安全和储户的信息安全是从给付义务。主给付义务不履行，储户可以向法院主张解除合同；从给付义务不履行，储户可以向法院主张损害赔偿。根据我国《商业银行法》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，储户在非因自己过错遭受财产损害时，银行应当承担赔偿责任。因此，根据电子银行服务协议，银行在进行业务创新的时候，应当保证交易系统的安全，增加储户对银行创新业务的信赖，储户申请电子银行业务时，与银行签订了电子银行服务协议，银行需要进行储户身份识别，数字证书认定以及需要采取一定的止损措施等保障交易安全。电子银行服务协议作为银行和储户之间的基本合同，储户在进行电子银行业务交易时，银行应当承担基本的安全保障义务，包括保障网络的硬件设施完备、安全，使储户能够进行信赖交易，此过程中储户的个人信息泄露，财产损失等，当由银行承担基本的损失赔偿责任。另外，银行是不法行为人的直接侵害对象，银行作为首要受害对象，应当对损失承担责任，并加大自我保护力度和增强自我保护意识，绝不应将损失直接推诿给广大储户。根据我国《合同法》第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或约定解决”。在银行和储户之间，储户进行电子银行交易受害之后，损失的第一承担者应当是银行，银行承担损失之后，可以向利用电子银行的系统或信息窃取资金的行为人追偿。银行具有多元的规避风险措施。银行作为金融业的强势组织，具有更多的防护手段和避险机制，如有足够的实力可以更新技术，加大防范；可以向保险公司投保，规避损失；甚至会提高银行服务佣金，变相分摊到广大储户等，所以，银行作为损失的第一承担者更为合理。
综上所述，被上诉人没有尽到合同义务，违规操作，未确保上诉人资金安全，存在过错，对上诉人遭受的损失应当承担赔偿责任，一审判决将本属于被上诉人的举证责任分配给上诉人，没有将案件事实查清，判决明显错误，故依法提起上诉，请求撤销原判，予以重新判决。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人在被上诉人处申请开立中国工商银行理财金账户商友卡，并将存款存入该卡，人民币作为种类物，存款的所有权已从上诉人转移到了被上诉人处，上诉人对款项的所有权转化为了对被上诉人的债权。上诉人与被上诉人之间系储蓄存款合同关系。该合同系双方真实意思表示，且内容合法，属有效合同，双方均应严格按照约定履行各自的合同义务。被上诉人应上诉人的申请为其开通了网上银行业务，被上诉人让上诉人加入银联组织，允许跨行异地支取，通过网上交易，并且不对支取人进行身份核对和登记，虽然便利了客户，但同时存在安全隐患。我国《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，储户在非因自己过错遭受财产损害时，银行应当承担赔偿责任。网上银行属于传统银行业务的一种制度创新，实际上是银行业务在网络上的延伸，是虚拟银行的一种，银行在进行业务创新的时候，应当保证交易系统的安全，增加储户对银行创新业务的信赖。储户申请网上银行业务时，与银行签订了网上银行服务协议，银行需要进行储户身份识别，数字证书认定以及需要采取一定的止损措施等保障交易安全。网上银行服务协议作为银行和储户之间的基本合同，储户在进行网上交易时，银行应当承担基本的安全保障义务，包括保障网络的硬件设施完备，安全，使储户能够进行信赖交易，此过程中储户的个人信息泄露，财产损失等，应当由银行承担基本的损失赔偿责任。中国银监会、中国人民银行银监发（2014）10号文件《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》规定，“商业银行应对客户通过第三方支付机构进行大额资金划转强化身份认证，确保由客户本人发出资金划转要求”。“对预留手机号码且设定短信通知的客户，商业银行应在客户进行支付时对第三方支付机构提供的手机号码和银行预留的手机号码进行一致性检验，通过后方可进行支付”。本案中，上诉人的50000元存款系以中间业务后台方式从异地被转账，上诉人开户时在银行预留了手机号码，被上诉人在一、二审中均没有提交证据证明按相关规定要求，以发送验证码的形式履行了客户身份的验证义务，同时，被上诉人辩解不排除上诉人故意泄漏密码或将电子银行认证密码提供给他人监守自盗的情形，但其对该主张亦未提交证据予以证明，被上诉人应承担相应的法律后果。上诉人在收到资金被支付的短信后，及时拨打客服电话，对该笔资金支付存在异议，被上诉人已尽到应有的注意义务。根据储蓄合同关系，被上诉人作为发卡银行，未能替储户尽到保管卡内资金安全的义务，已属违约。我国《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或约定解决。被上诉人依法应赔偿上诉人损失。上诉人承担责任后，可向有关主体追偿。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，举证责任分配不当，判处不当。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘州区人民法院（2015）甘民初字第6165号民事判决；
二、被上诉人中国工商银行股份有限公司张掖分行赔偿上诉人于建国存款50000元，于判决生效后五日内付清。
一审案件受理费525元（已减半收取），由被上诉人中国工商银行股份有限公司张掖分行负担。
二审案件受理费1050元，由被上诉人中国工商银行股份有限公司张掖分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一六年四月二十八日
书记员 赵 薇
附适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。