甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终123号
上诉人（原审原告）：山丹县汽车运输有限责任公司。
被上诉人（原审被告）：潘永潮，男。
上诉人山丹县汽车运输有限责任公司因与被上诉人潘永潮劳动争议纠纷一案，不服山丹县人民法院（2016）甘0725民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山丹县汽车运输有限责任公司的法定代表人王有禄及其委托诉讼代理人陈晓红、被上诉人潘永潮及其委托诉讼代理人车建军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人山丹县汽车运输有限责任公司的上诉请求：一、请求撤销（2016）甘0725民初2125号民事判决书，依法改判。事实与理由：原审认定事实及采信证据不当，判决驳回上诉人诉讼请求，其结论完全违背法律法规，混淆是非。1.被上诉人自1992年至2006年之前与被上诉人之间存在劳动关系，但2006年公司进行改制，在改制过程中，上诉人在公司公示栏粘贴了《通知》，依程序告知及送达了双方解除劳动关系的书面通知；自2007年至今，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，故，双方不存在劳动关系。2，被上诉人占用上诉人所属的汽车修理厂至今，期间未交纳任何费用，亦未签订任何合同，被上诉人对该事实认可，足以证明双方已经解除了劳动关系。3.原审查明的事实与认定的事实相互矛盾。
被上诉人潘永潮辩称，1.上诉人企业改制股权变化并不影响企业与职工之间劳动关系的变化，山丹县企业改制小组下发的批复仅是一份指导性的意见，并不是强制性规定，上诉人未向被上诉人送达解除劳动合同通知书，按照法律规定，双方未达成解除劳动合同的协议或一方未按照法定程序向另一方送达解除劳动关系的通知，双方劳动关系不会自动终止。上诉人提交的解除劳动关系的证据并不符合法律规定，不能证明上诉人的主张。2、2016年被上诉人要求上诉人为其缴纳养老保险，并向仲裁部门提出申请，双方争议自2016年发生，不存在超过仲裁或诉讼时效的问题。综上，上诉人的上诉请求与事实不符，请求依法驳回上诉，维持原判。
山丹县汽车运输有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：请求确认原、被告之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：1992年，被告潘永潮调入山丹县汽车运输公司，在该公司所属的修理厂上班。2004年4月1日，山丹县汽车运输公司作为甲方，被告潘永潮、案外人陈自荣作为乙方，签订了《山丹县汽车运输公司汽车修理厂租赁承包合同》一份，由被告潘永潮、案外人陈自荣将隶属该公司的汽车修理厂分二组承包经营，承包期限自2004年4月1日至2005年4月1日；合同到期后，双方再未签订书面合同。2006年4月26日，山丹县深化企业改革领导小组以山企改字〔2006〕2号《关于对山丹县汽车运输公司改制方案的批复》文件，同意山丹县汽车运输公司作出的《山丹县汽车运输公司改制方案》，批复要求该公司按照“公司职工集资，整体购买企业产权后组建有限责任公司，企业退出国有序列”的思路进行企业改制；该批复第三条明确了“改制方案生效后，职工领取工龄补偿金前，必须先解除同原企业的劳动关系，职工全民所有制身份随之消失。留企业上班的人员与企业重新签订新的劳动合同。”的改制方案。2006年5月8日，山丹县汽车运输公司企改办领导小组（代）在山丹县汽车运输公司公示栏张贴内容为“运输公司职工：运输公司企业改制方案已经县企改小组批复，大多数职工已与企业签定解除劳动关系协议书，望未与企业办理解除劳动关系的职工与2006年5月12日前办理解除劳动关系手续，逾期不办理手续者，视为自动解除劳动关系”的《通知》，被告潘永潮未依上述通知与原告办理解除劳动合同的手续，亦未领取工龄补偿金。企业改制后，山丹县汽车运输公司更名为山丹县汽车运输有限责任公司。2006年8月9日，原告向一审法院提出诉前财产保全书面申请，要求对均为其公司职工的被告及案外人刘文昌占用原告所属汽车修理厂的设备予以保全，并于同日作出（2006）山法保字第18号民事裁定书，对原告申请的设备依法予以扣押。被告潘永潮占用原告所属汽车修理厂经营至今，未向原告交纳任何费用。
一审法院认为，依法成立的劳动关系受法律保护，劳动者和用人单位均应全面享受劳动权利、履行劳动义务；劳动关系的解除必须依法进行。本案中，原告对企业改制前被告系其公司员工，原、被告之间存在劳动关系的事实无异议，予以确认。关于原、被告之间的劳动关系是否解除的问题。第一、原告进行企业改制，原山丹县汽车运输公司企改办领导小组（代）在该公司公示栏张贴《通知》，要求未与企业办理解除劳动关系的职工于2006年5月12日前办理解除劳动关系的手续，逾期不办理手续者，视为自动解除劳动关系；被告潘永潮未依上述通知要求与原告办理解除劳动关系的手续，亦未领取工龄补偿金，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。”之规定，被告潘永潮未依原告的通知办理解除与原企业劳动关系手续的行为，可视为原、被告之间的劳动合同因客观原因无法履行且未能达成变更协议，原告有权依法解除劳动合同；庭审中，原告即未提供证据证明其已向被告直接送达《通知》，也无证据证明原告已按照法律规定的程序办理了解除与被告之间劳动关系的事实，且原告亦未将被告不领取的工龄补偿金依照法律规定进行提存。第二、被告上访过程中，山丹县人民政府办公室作出的《刘文昌等19人上访事项复查答复意见书》中确认“止目前，109名职工中，已有20名职工办理了内退，73名职工与企业解除了劳动关系。改制后，原来在企业上班的职工除2人自愿离开企业外，企业职工继续在企业上班。”的事实、原告作出的《关于潘永潮信访问题的答复》中也确认“止目前，109名职工中，已有24名职工办理了内退，82名职工与企业解除了劳动关系。改制后，原来在企业上班的职工除2人自愿离开企业外，企业职工继续在企业上班。”的事实，上述答复所确定的内容可证明被告不属于内退、与原告办理解除劳动关系及自愿离开企业的职工，被告应属于继续在原告公司上班的职工。第三、原告与被告潘永潮、案外人陈自荣签订的《山丹县汽车运输公司汽车修理厂租赁承包合同》到期后，双方再未签订书面合同；原告进行企业改制后，明知被告在未解除与原企业之间的劳动关系、与其重新建立劳动关系的情况下，未将其所有的修理厂收回，参照原劳动部劳险字[1992]27号《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业与职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。……”之答复精神，被告实际占用原告修理厂经营至今、未向原告交纳费用、原告亦未给被告发放工资的行为，属于原告的内部管理行为，并不影响原、被告之间劳动关系的存在或者解除。综上，原告主张其与被告之间的劳动关系已自动解除，其与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求既无事实根据，也与法律规定不符，不予支持；被告辩解与原告自1992年3月开始存在劳动关系的理由成立，应予以支持。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告山丹县汽车运输有限责任公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告山丹县汽车运输有限责任公司承担（已交纳）。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，单位和员工必须依法定或约定条件解除劳动关系。即单位与劳动者解除劳动关系,单位必须向劳动者出具《解除劳动关系通知书》或者签定《解除劳动关系协议书》。单位一方在处理劳动关系纠纷时,应该按照法定条件和劳动者解除劳动关系，并将《解除劳动关系通知书》及时送达劳动者本人或其同住成年家属，如果劳动者下落不明，单位可采用公告的方式送达。否则，达不到解除劳动关系的法律效果。本案中，上诉人认为在企业改制时，将解除劳动关系的《通知》粘贴在了该公司的公示栏，按照通知内容，上诉人与被上诉人已于2006年就解除了劳动关系，但上诉人并未提供证据证明其已向被上诉人合法送达了《解除劳动关系通知书》，其行为不符合法定解除劳动关系的情形，应视为劳动关系尚未解除；在企业改制后，上诉人与被上诉人之间签订的租赁承包合同已到期，双方再未续签租赁承包合同，上诉人亦未依法对汽修厂的承租关系及时予以解除，而是由被上诉人继续经营管理，根据原劳动部劳险字[1992]27号《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》载明“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业与职工的劳动关系，并未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。……”的答复精神，被上诉人并未改变上诉人内部承包者的职工身份，上诉人与被上诉人之间仍然属于内部管理关系，上诉人经营机制的转变，并未改变与被上诉人的劳动关系。综上，上诉人山丹县汽车运输有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山丹县汽车运输有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 杨祝续
审判员 岳小芸
二〇一七年二月二十三日
书记员 李 颖
附适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，分别处理；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。