新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1333号
上诉人（原审被告、反诉原告）：尹振龙，男，1973年12月19日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市。
委托代理人：杨文明，新疆创新律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆恒盛源建筑设备安装工程有限责任公司，住所地新疆昌吉市。
法定代表人：孙烨，该公司董事长。
委托代理人：高金龙，新疆立业律师事务所律师。
上诉人尹振龙、上诉人新疆恒盛源建筑设备安装工程有限责任公司（以下简称恒盛源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市米东区人民法院于2012年9月13日作出（2012）米东民一初字第1293号民事判决，当事人不服提起上诉，本院于2013年3月11日作出（2013）乌中民四终字第118号民事裁定，将该案发回重审。乌鲁木齐市米东区人民法院另行组成合议庭审理该案，于2015年2月3日作出（2013）米东民一初字第962号民事判决，上诉人尹振龙、恒盛源公司均不服该判决向本院提起上诉，本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人尹振龙的委托代理人杨文明，上诉人恒盛源公司的委托代理人高金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月4日，恒盛源公司与尹振龙签订《建设工程施工合同》，约定恒盛源公司承建尹振龙位于米东区的汽车修理车间钢结构厂房工程，面积2317㎡，工程内容为施工图内所包含全部钢结构，工期2011年5月30日-7月30日，工程质量标准：备案合格（综合评分85分以上），适用标准、规范为国家现行建筑安装工程施工及验收规范，工程质量评分若达不到85分，承包方承担工程总价的1%违约金，合同采用130万元固定价款方式，并约定，合同签订后预付50万元，钢结构主体安装完毕后付50万元，工程完工后付30万元，发包人若不按时支付工程款，应从约定的应付之日起向承包人支付相应的银行同期贷款利息。另，恒盛源公司提供给尹振龙的钢结构工程预算表中反映主钢结构的钢板材质为Q345B，204.66㎡塑钢窗款（单价195元／㎡）和彩板保温门款两项共计113492.70元，实际施工中，此113492.70元由尹振龙支出，屋面采光板变更为75.6㎡塑钢窗计款14742元也系尹振龙支付，尹振龙另支付工程款87万元。该工程恒盛源公司按期交付尹振龙但双方未作竣工质量验收。2011年11月尹振龙开始自行使用该厂房至今。原审法院受理（2012）米东民一初字第1293号案后，尹振龙于2012年8月10日自行委托新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）对其钢结构厂房是否存在质量问题及相应的修复方案进行鉴定，该机构作出新疆中远（2012）法文鉴字第097号建筑工程质量司法鉴定书，认为，该工程不符合规范和设计要求，存在工程结构隐患，其中屋面水平拉杆连接螺栓安装歪斜及螺栓安装不全，不符合规范要求，双层压型钢板墙板内个别部位未填充玻璃丝棉，屋面水平拉杆及连接件、屋面檩条、墙梁、个别刚架柱、柱间支撑规格尺寸小于设计要求，建议施工单位对已完工程进行整改修复处理，并同时完成屋面板与墙板处的阴角施工。修复方案为：屋面水平拉杆拆除重新制作安装，屋面檩条间隔加密处理，未填充玻璃纤维板处双层压型钢板墙填充处理。本案诉讼中，经原审法院审查核实，新疆中远工程检测有限公司在（2012）法文鉴字第097号鉴定过程中对主钢部分未进行检测。鉴于恒盛源公司实际施工中主钢部分使用的钢板材质为Q235B，2013年11月16日根据尹振龙的补充鉴定申请及本院依法委托，该公司对上述主钢部分钢架梁材料在该工程中的使用是否存在安全隐患进行质量鉴定，出具新疆中远（2014）法文鉴字第027号鉴定意见为：依据尹振龙提交的施工图对比分析，该厂房正在使用的钢结构厂房主钢部分钢架梁材料不符合设计Q345B钢材的要求，存在安全隐患，修复方案为予以更换，同时说明，对于更换后的钢材，申请鉴定方必须委托原设计单位进行整体结构安全验算，满足安全使用要求后方可使用。鉴于尹振龙于诉讼中提供的施工设计图纸并非规范图纸，对于该鉴定意见，原审法院要求尹振龙举证证明其持有的设计图纸的原设计单位，尹振龙不能证明，诉讼中始终未能提供符合国家规范的设计图纸，经原审法院告知其法律后果后，其坚持申请依据上述两质量鉴定意见进行更换，要求鉴定修复费用，原审法院依法进行了委托，新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）作出建力基鉴字（2014）第34号工程造价鉴定意见：造价费用合计335175.90元，包括屋面板与墙板之间阴角未完工程12144.80元、修复方案工程造价293335.08元、屋面拆卸压型板损耗费用29696元。另，尹振龙自行委托的（2012）法文鉴字第097号鉴定支出鉴定费30000元、公证费1000元；原审法院委托补充质量鉴定尹振龙支出鉴定费4000元，因恒盛源公司经鉴定机构通知拒不到场，尹振龙支出该补充鉴定公证费用3000元；本案诉讼中，尹振龙支出上述未完工工程和修复工程造价鉴定费31200元。
原审法院认为：尹振龙与恒盛源公司签订的《建设工程施工合同》内容合法，是双方真实意思表示，合同有效，对双方具有法律约束力。关于尹振龙要求解除合同的诉请，合同的解除是指在合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同效力的行为，合同的解除产生终止合同的效力并溯及地消灭合同。本案所涉工程已由恒盛源公司施工完毕并交付发包人尹振龙，尹振龙也已使用至今，施工方主合同义务均已履行完毕，即使施工行为存在质量问题，也系施工方违反瑕疵担保责任的合同后义务行为，故现原告再要求溯及地消灭该合同缺乏事实基础，不予支持。本诉部分。双方对该工程固定总价款130万元，实际已付工程款87万元，以及总工程款中应扣除彩板保温门和229.95㎡塑钢窗计款113492.70元均无异议，予以确认。质量不符合约定的，受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小合理选择请求对方承担修理、更换、重作、减少价款或报酬等违约责任。尹振龙要求扣除工程款的其余两项中，屋顶采光板在施工过程中变更为侧面塑钢窗双方无异议，经现场测量，变更后采光板面积为75.6㎡，因该部分也系尹振龙自行购买，故应按约定单价195元／㎡计14742元从应付工程款中扣除。恒盛源公司施工的屋面板与墙板之间阴角未完工，该部分价款经鉴定为12144.80元，应从总工程款中扣除。上述应扣款共计140379.50元，则尹振龙尚欠恒盛源公司工程款应为289620.50元（130万－87万元－140379.50元）。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。鉴于尹振龙就该工程在未经竣工验收的情况下擅自使用，除主体结构质量问题本案将在其反诉中依法处理外，下剩工程款289620.50元尹振龙应向恒盛源公司支付。关于恒盛源公司的利息诉请，利息从应付工程价款之日计付，双方约定工程完工后工程款付清，该工程按期完工，则恒盛源公司主张从2011年8月1日起计付利息至其起诉之日2012年5月31日本院予以支持，此部分利息为16051元（289620.50元×月5.542‰×10个月）。本诉部分尹振龙共应给付恒盛源公司305671.50元。反诉部分。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。新疆中远工程检测有限公司出具鉴定意见，该厂房正在使用的钢结构厂房主钢部分钢架梁材料不符合设计Q345B的钢材的要求，存在安全隐患，修复方案为予以更换，同时说明，对于更换后的钢材，申请鉴定方必须委托原设计单位进行整体结构安全验算。依据该鉴定意见，该工程存在安全隐患的可能性，主钢部分施工因恒盛源公司未按约定使用材料，发包方要求按约定予以更换，考虑到建设工程对主体结构安全性保障的要求，对尹振龙要求更换的诉请予以支持，更换费用经鉴定为323031.08元，予以确认。对于该费用的负担，由于施工单位恒盛源公司确存在未严格按约定施工的行为，发包方也未能举证证明其持有的设计图纸合乎规范性以及交付与施工方作为施工依据的证据，故结合质量鉴定机构出具的该更换方案须委托原设计单位进行整体结构安全验算，满足安全使用要求后方可使用的意见，上述更换费用由合同双方分担为宜，但恒盛源公司对此存在主要责任，原审法院综合确定恒盛源公司向尹振龙承担钢架梁更换费用的70%即226121.76元（323031.08元×70%）。关于尹振龙的违约金诉请，因双方合同约定违约金的支付前提是该工程综合评分达不到85分，本案所涉工程并未进行竣工质量验收，未综合评分，尹振龙发包该项工程之前未按建筑规范进行任何应有的勘察、设计程序，现其依据综合评分约定主张对方承担违约金缺乏事实根据，不予支持。关于鉴定费用的负担问题，同上所述理由，除原一审中质量鉴定公证费1000元由尹振龙负担，本案中质量鉴定公证费3000元由恒盛源公司负担外，其余质量鉴定费34000元、更换造价鉴定费31200元合计65200元应由恒盛源公司负担70%即45640元，其余30%即19560元由尹振龙负担。故原审法院判决：一、尹振龙向新疆恒盛源建筑设备安装工程有限责任公司支付下剩工程款289620.50元；二、尹振龙向新疆恒盛源建筑设备安装工程有限责任公司支付拖欠工程款利息16051元（289620.50元×月5.542‰×10个月）；三、驳回尹振龙要求解除2011年5月4日《建设工程施工合同》的反诉请求；四、新疆恒盛源建筑设备安装工程有限责任公司支付尹振龙钢架梁更换费用226121.76元（323031.08元×70%）；五、驳回尹振龙要求反诉新疆恒盛源建筑设备安装工程有限责任公司支付违约金的反诉请求。
上诉人尹振龙不服原审判决上诉称：一、恒盛源公司的施工项目没有全部完成，至今屋顶面板和墙板阴角未完工，并且恒盛源公司未按约定施工，我方作为发包人可行使先履行抗辩权，故原审法院判决尹振龙支付恒盛源公司利息16051元无事实依据和法律依据。二、原审法院判决驳回我方解除合同的诉讼请求错误，如果双方的合同不解除那该工程未完工部分，屋顶面板和墙板阴角是否仍应由恒盛源公司继续履行；三、恒盛源公司未按照图纸施工，导致工程的安全隐患，原审法院判令恒盛源公司承担70%即226121.76元更换修复费用没有法律依据；四、双方当事人约定工程质量若评分达不到85分，恒盛源公司承担工程造价1%的违约金，现该工程存在安全隐患，不可能是优质工程，我方主张违约金符合法律规定，原审法院判决驳回我方主张13000元的诉讼请求错误。请求二审法院撤销原审判决第二、三、四、五项，依法改判：一、驳回恒盛源公司要求支付工程款利息的诉讼请求；二、解除双方2011年5月4日签订的建设工程施工合同；三、恒盛源公司增加给付工程修复费用96909.32元；四、恒盛源公司支付尹振龙违约金13000元。
上诉人恒盛源公司针对尹振龙答辩并提出上诉称：原审法院判令尹振龙向我公司支付工程款利息有法律依据，合同约定了给付金额和时间，尹振龙没有按时支付工程款就应当支付利息。本案涉及的工程已经履行完毕，不存在解除的问题。
尹振龙没有施工图设计，本案鉴定依据的图纸是尹振龙伪造的，我公司根据尹振龙给出的房屋柱距、跨度，进行制作安装，实践表明，经过2012年、2013年的最大降雪，房屋安然无恙。原审判决认定的“我公司给尹振龙提供的工程预算表中反映铸钢结构的板材材质为Q345B”错误，工程预算表没有我公司签字，价格也与合同不符，不能作为选定Q345B钢材的证据。我公司主张的欠款利息是自尹振龙付清工程款时的欠款利息数额，而不是原审法院2011年8月1日至2012年5月31日。原审法院明知道本案的设计图纸不是施工依据，是尹振龙伪造的，仍然委托鉴定，产生的鉴定费用应由尹振龙负担。且原审判决由我公司承担70%的修复更换费用无法律依据，该修复费用庆由尹振龙承担。综上请求二审法院撤销原判第二、三、四、五项，依法改判尹振龙向我公司支付自2011年8月1日起至付清欠款之日的欠款利息，利率按年利率6.65%计，并且驳回尹振龙的反诉请求。
上诉人尹振龙针对恒盛源公司有上诉请求答辩称：恒盛源公司在原审提供了证据可以证明合同约定的钢材和实际使用的钢材型号不一致。我方并不欠恒盛源公司的工程款利息，涉案工程至今未完工，我方不支付工程款有合理理由，计算利息于法无据。请求二审法院驳回恒盛源公司的上诉。
经本院二审查明事实与原审查明事实一致。
以上事实有《建设工程施工合同》，工程造价预算表，新疆中远（2012）法文鉴字第097号和（2014）法文鉴字第027号鉴定报告，建力基鉴字（2014）第34号工程造价报告，现场勘验笔录及以及一、二审法庭审理笔录在卷为证。
本院认为：一、根据原审法院和本院二审查明的事实，恒盛源公司施工的钢结构房屋已经由尹振龙使用，双方当事人签订的《建设工程施工合同》已经履行完毕，故尹振龙要求解除合同的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
二、恒盛源公司已经基本施工完毕，对未完工程原审法院已在工程造价中予以扣减，尹振龙应向恒盛源公司给付剩余未付的工程款及欠款利息。虽然合同约定工程质量若评分达不到85分，恒盛源公司承担工程造价1%的违约金，但原审法院参考鉴定报告，认定恒盛源公司未按约定施工，从而认定恒盛源公司施工的工程存在安全隐患，判决由恒盛源公司向尹振龙支付修复费用，可以补偿尹振龙的损失，故可不再判决恒盛源公司向尹振龙支付违约金。
三、中远公司的工程质量司法鉴定书是在中远公司现场勘察建筑物现状，随机抽取钢材样本进行实验、参照国家规范得出的鉴定意见，鉴定意见客观真实，可以作为定案依据，故对恒盛源公司称原审法院关于涉案厂房的钢架梁材料的不符设计要求属认定事实错误的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。根据中远公司的鉴定意见，原审法院依法摇号委托建力公司对建筑的修复费用进行鉴定，建力公司按照规范计算出修复费用，原审法院对此组织双方当事人质证，程序合法。故原审法院可将建力公司的鉴定意见作为判决依据。由于双方当事人在履行合同的过程中，恒盛源公司未按约定施工，但尹振龙提供的设计图纸亦不具备规范要求，故原审法院根据本案具体情况，综合确定恒盛源公司向尹振龙承担70%的修复费用，且相应的鉴定费用由原审法院根据具体案件情况判决承担的方式，并无不妥之处，故对于恒盛源公司、尹振龙关于工程修复费用需由对方全部承担的上诉理由，本院均不予采信。
四、恒盛源公司在本次诉讼中明确主张欠款利息的起止时间为2011年8月1日至2012年5月31日，原审法院依据恒盛源公司的诉讼请求认定欠款利息的数额并无不妥之处。
综上所述，上诉人恒盛源公司、上诉人尹振龙的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8114.2元，恒盛源公司已预交5414.73元，由上诉人恒盛源公司负担；尹振龙已预交2699.47元，由上诉人尹振龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 琛
审判员 李 健
审判员 曾 敏
二〇一五年十二月二十二日
书记员 马恒雯