广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汕中法刑二终字第92号
抗诉机关（原公诉机关）汕头市澄海区人民检察院。
原审被告人杜兴蒙，男，1975年8月31日出生于汕头市澄海区，汉族，文化程度小学，开办玩具厂，住汕头市澄海区。因吸毒行为于2014年11月27日被汕头市公安局澄海分局处以拘留十五日，因本案于2014年12月12日被刑事拘留，同月25日被逮捕。
辩护人许锦荣，广东广伦律师事务所律师。
原审被告人林某某，男，1974年7月20日出生于汕头市澄海区，汉族，文化程度高中，系澄海区某单位职工，住汕头市澄海区。因吸毒行为于2014年11月27日被汕头市公安局澄海分局处以拘留十五日、责令社区戒毒三年。因本案于2014年12月12日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
上列两原审被告人现均羁押于汕头市澄海区看守所。
汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人杜兴蒙犯非法持有毒品罪、原审被告人林某某犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年6月16日作出（2015）汕澄法刑二初字第181号刑事判决。汕头市澄海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省汕头市人民检察院检察员马若飞出庭履行职务，原审被告人杜兴蒙及其辩护人许锦荣、原审被告人林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市澄海区人民法院认定：
（一）非法持有毒品
被告人杜兴蒙购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）后将冰毒放在其驾驶的汽车中。2014年11月26日19时许，被告人林某某打电话给杜兴蒙向其讨要毒品甲基苯丙胺，被告人杜兴蒙同意。当晚22时许，被告人杜兴蒙驾驶上述汽车到被告人林某某位于本区某甲街道某乙小区某幢的租住屋附近，从车上取出1包白色晶体交给林某某后驾车离开现场。随后，被告人林某某在其租住屋中被公安机关抓获，公安民警从其身上查获上述白色晶体（经理化检验为净重18.33克，检出甲基苯丙胺成分）。接着，被告人林某某配合公安民警分别打电话约被告人杜兴蒙及吸毒人员陈某某，配合公安民警在其租住屋附近将被告人杜兴蒙及吸毒人员陈某某抓获，公安民警当场在被告人杜兴蒙驾驶的汽车中查扣白色晶体1包（经理化检验为净重33.51克，检出甲基苯丙胺成分）。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、汕头市公安局澄海分局东里边防派出所出具的《抓获经过》，证实公安机关抓获被告人杜兴蒙并查获毒品冰毒1大包（内有4小包）等事实。
2、汕头市公安局澄海分局东里边防派出所出具的《证明》，证实公安机关抓获被告人林某某并从其身上查获冰毒疑似物一包（约19克），以及被告人林某某被抓获后协助公安机关抓获被告人杜兴蒙及吸毒人员陈某某等事实。
3、《检查笔录》，证实公安机关抓获被告人杜兴蒙并对其所驾驶的汽车进行搜查，从车中查到毒品冰毒1包的事实。
4、《扣押清单》，证实公安机关分别扣押被告人杜兴蒙、林某某非法持有的冰毒疑似物的事实。
5、广东省汕头市公安司法鉴定中心《理化检验报告》，分别对被告人杜兴蒙、林某某被查获的冰毒疑似物进行毒品定性检验，均检出甲基苯丙胺成分。
6、被告人杜兴蒙对12张不同男子头像照片进行辨认，指认其中第4号的人（林某某）就是2014年11月26日晚22时许向他拿冰毒的人。
7、被告人林某某对12张不同男子头像照片进行辨认，指认其中第7号的人（杜兴蒙）就是2014年11月26日晚22时左右带冰毒给他的人。
8、《刑事案件现场照片》，反映作案现场的情况。
9、其他材料。
10、被告人杜兴蒙、林某某的供述和辩解。
（二）容留他人吸毒
1、被告人林某某于2014年10月上旬的一天晚上、10月下旬的一天晚上、2014年11月26日晚上，先后3次在其租住的位于汕头市澄海区某甲街道某乙小区某幢某房，容留吸毒人员王某某（已被强制隔离戒毒）吸食毒品甲基苯丙胺。
2、被告人林某某于2014年11月上旬的一天晚上，在其上述租住屋中，容留吸毒人员陈某某（已被强制隔离戒毒）吸食毒品甲基苯丙胺。
3、被告人林某某于2014年11月下旬的一天晚上、2014年11月24日晚上，先后2次在其租住屋中，容留吸毒人员杜兴蒙吸食毒品甲基苯丙胺。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人王某某的证言及辨认笔录，证实林某某分别于2014年10月上旬的一天晚上、10月下旬的一天晚上、2014年11月26日晚上，在位于汕头市澄海区某甲街道某乙小区的出租屋，提供毒品甲基苯丙胺并容留他吸食的事实。
证人王某某对12张不同男子头像照片进行辨认，指认其中第2号的人就是容留他吸毒的林某某。
2、证人陈某某的证言及辨认笔录，证实林某某于2014年11月上旬的一天晚上，在位于汕头市澄海区某甲街道某乙小区的出租屋，提供毒品甲基苯丙胺并容留她吸食的事实。
证人陈某某对12张不同男子头像照片进行辨认，指认其中第2号的人就是容留她吸毒的林某某。
3、被告人杜兴蒙的证言及辨认笔录，证实林某某分别于2014年11月下旬的一天晚上、2014年11月24日晚上，先后二次在其位于汕头市澄海区某甲街道某乙小区的出租屋中，容留他吸食毒品甲基苯丙胺的事实。
被告人杜兴蒙对12张不同男子头像照片进行辨认，指认其中第2号的人就是容留他吸毒的林某某。
4、被告人林某某的辨认笔录，分别指认王某某、陈某某和杜兴蒙。
5、《刑事案件现场照片》，反映作案现场的情况。
6、其他材料。
7、被告人林某某的供述和辩解。
原审法院认为，被告人杜兴蒙非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为构成非法持有毒品罪，情节严重，依法应当追究其刑事责任。被告人林某某非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，且容留他人吸食毒品，其行为已分别构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当追究其刑事责任，并实行并罚。鉴于被告人林某某归案后能协助公安机关抓捕同案人，有立功表现，且能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，可予从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：1、被告人杜兴蒙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。2、被告人林某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期二年三个月，并处罚金人民币四千元，决定执行刑期一年九个月，并处罚金人民币四千元。
汕头市澄海区人民检察院抗诉提出：从原审被告人林某某处查扣的18.33克毒品甲基苯丙胺来源于原审被告人杜兴蒙，原审被告人杜兴蒙将该18.33克毒品赠与林某某之前的行为，应当认定为非法持有毒品的犯罪行为，故该毒品也应当计入杜兴蒙非法持有毒品的数量。原审法院对原审被告人杜兴蒙非法持有毒品的认定有错，导致量刑不当，建议二审法院予以改判。
汕头市人民检察院出庭支持抗诉机关的抗诉意见。
原审被告人杜兴蒙、林某某对原审判决均未提出异议，均没提出上诉。
辩护人为原审被告人杜兴蒙辩护提出：原公诉机关将已脱离杜兴蒙控制及支配的毒品计算入持有的数量不当。非法持有行为的本质特征在于持有人对毒品的实际支配和控制，对曾经持有的毒品，因毒品已脱离原持有人的实际支配和控制，不应计入持有的数量。
经审理查明，原审判决认定原审被告人杜兴蒙非法持有毒品甲基苯丙胺33.51克；原审被告人林某某非法持有毒品甲基苯丙胺18.33克、容留他人吸毒的事实清楚。
认定上述事实的证据有：汕头市公安局澄海分局东里边防派出所出具的《抓获经过》、《证明》、《检查笔录》、《扣押清单》；广东省汕头市公安司法鉴定中心《理化检验报告》；原审被告人杜兴蒙、林某某的照片辨认笔录；《刑事案件现场照片》；证人王某某、陈某某的证言及辨认笔录；原审被告人杜兴蒙、林某某的供述和辩解等。
上述证据均已在一审开庭时宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审审理期间，控辩双方均没有提出新的证据。本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，被告人杜兴蒙非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为构成非法持有毒品罪，情节严重，依法应当追究其刑事责任。被告人林某某非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，且容留他人吸食毒品，其行为已分别构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当追究其刑事责任，并实行数罪并罚。鉴于被告人林某某归案后能协助公安机关抓捕同案人，有立功表现，且能如实供述其犯罪事实，自愿认罪，可予从轻判处。
关于抗诉机关提出原审被告人杜兴蒙送给原审被告人林某某的冰毒18.33克为其非法持有的毒品数量的意见。经查，原审被告人杜兴蒙将18.33克冰毒赠与林某某后，其事实上已失去了对这部分毒品的控制和支配，这不符合所谓“持有毒品”的客观表现，故不应认定为原审被告人非法持有毒品的数量，抗诉机关抗诉的意见缺乏事实和法律依据，应予驳回。
原审判决认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 敬 江
审判员 沈 士 栋
审判员 吴 宇 翔
二〇一五年十月二十六日
书记员 孔冰（代）
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。