浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第1709号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人郭良虹。曾因犯职务侵占罪，于2011年6月29日被东阳市公安局刑事拘留，同年8月4日依法逮捕，2013年4月11日被本院判处有期徒刑二年六个月，在浙江省十里丰监狱服刑；又因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2013年7月17日押回重审。现羁押于东阳市看守所。
辩护人蒋洪联。
东阳市人民检察院以东检刑诉（2013）1799号起诉书指控被告人郭良虹犯非国家工作人员受贿罪，于2013年11月25日向本院提起公诉，本院于同日立案，适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院于2014年2月25日建议本院延期审理，同年3月25日提请本院恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派代理检察员蔡向萍出庭支持公诉，被告人郭良虹及其辩护人蒋洪联到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2004年2月，被告人郭良虹被东阳三建公司温州分公司聘请为兰州市仁恒国际住宅社区工程项目现场负责人。2006年10月，被告人郭良虹代表工程项目部与汪某、常某（均另案处理）达成分包兰州仁恒国际住宅社区工程A6-12幢的电气、通风安装工程协议，汪某、常某组织人员进场施工。后双方签订承包合同。在施工过程中，汪某、常某向被告人郭良虹讨要工程进度款，被告人郭良虹以未收到建设单位工程款为由多次推托，汪某、常某被迫停工。被告人郭良虹指使社会闲杂人员干扰施工，欲将汪某、常某班组赶出工地，后经协调，汪某、常某同意继续施工。
2009年6月25日，被告人郭良虹因生病在杭州住院治疗，发信息给汪某，要求汪某汇人民币10万元（以下均指人民币）到其指定银行账户，其他事项等他回来会处理好。汪某收到信息后经与常某、徐某商量，为顺利领取工程进度款，三人一起以徐某名义存入被告人郭良虹银行账户10万元。
被告人郭良虹出院回项目部不久，再次打电话给徐某索要钱款。汪某、常某为顺利领取工程进度款，答应给被告人郭良虹好处。被告人郭良虹同意支付工程进度款，汪某、常某从工程进度款中提取现金20万元，和徐某一起送到郭良虹租住房，被告人郭良虹予以收受。
2010年2月，因春节临近，汪某、常某需支付民工工资、材料款，向被告人郭良虹讨要工程进度款，被告人郭良虹找理由不予支付。汪某、常某多次找被告人郭良虹协商，并答应领取工程款后给好处，被告人郭良虹同意支付工程进度款30万元。2010年2月3日，汪某、常某收到工程进度款30万元，与徐某一起以常某名义存入郭良虹银行账户10万元。
2010年7月，汪某、常某多次找被告人郭良虹，要求对完成的分包工程进行结算，被告人郭良虹找理由不予结算。迫于无奈，汪某、常某协商后答应被告人郭良虹结算后会给好处费。双方对工程款进行结算，项目部支付给汪某、常某工程款210万余元。同年7月26日，汪某、常某和徐某以常某名义存入被告人郭良虹银行账户20万元。
综上，被告人郭良虹向常某、汪某索贿共计60万元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、扣押物品清单、手机及短信照片、工程内部承包合同、结算协议书、补充协议、银行账户明细单及汇款凭证、不起诉决定书、刑事判决书、罪犯解回通知书、退赃凭证、户籍证明及被告人供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人郭良虹作为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪，属漏罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十九条、第七十条之规定判处。
被告人郭良虹在庭审中辩称，1.2004年2月，其受赵某甲口头委托任兰州项目部管理人员。赵某甲任该项目经理、经济责任人，赵某乙任项目总负责人，其作为现场负责人，要服从赵某甲、赵某乙管理。项目部支付工程款不是其一人说了算。2.汪某、常某班组在施工过程中曾停工，当时其不在兰州，也没有指使社会闲杂人员对班组进行驱赶。3.其从未向汪某、常某、徐某打电话索要钱财，所有工程款支付严格按规定办理。汪某、常某在工程结束、决算完成后，可能为了感谢其工作上的支持和帮助送其20万元，不存在索贿行为，且该事实由其主动供述。4.对指控其的另40万元，因其还有两处工程在做，其尾号0536的银行卡资金往来频繁，而徐某、汪某、常某事前、事后均未告知，故其不清楚银行卡上多了40万元，直至检察官提审时出示银行卡转账凭证，其才清楚。
辩护人蒋洪联的辩护意见是，公诉机关指控被告人郭良虹利用职务便利先后四次向汪某、常某索取贿赂共计60万元，证据不足；郭良虹仅收受20万元，且不是索贿，理由如下：1.关于现金20万元。东阳三建兰州仁恒国际住宅社区项目的实际负责人是赵某甲、赵某乙。郭良虹只是赵某甲临时聘请的项目部管理人员，要服从赵某甲、赵某乙指挥，职权非常有限。支付工程进度款并不由郭良虹决定，郭良虹并未以没有收到建设单位工程款为由多次推托，也未指使社会闲杂人员干扰施工。郭良虹为保障工程正常施工，给了汪某、常某班组一定支持和帮助。现金20万元是在工程结算等事项完成后，汪某、常某可能为了感谢郭良虹对他们工作上的支持和帮助，主动送给郭良虹，郭良虹发现后打电话想叫汪某、常某拿回，但手机关机。是否构成受贿值得商榷。2.关于存入郭良虹账户的40万元：（1）郭良虹没有向汪某、常某、徐某等人索要钱物。对存入其账户的三笔钱事先、事后不知情，无受贿故意。其职权十分有限，不可能“利用职务上的便利”受贿；其没有为他人谋利的意图或行为，公司也未受损。（2）关于短信。郭良虹陈述在杭州住院治疗数度病危，是否发过短信记不清了。现有证据不足以证明郭良虹给汪某发过索贿短信。（3）郭良虹与徐某合伙出租钢管扣件收取租金，汪某班组曾向郭良虹借款，不排除存入郭良虹账户的40万元与租金或其他经济往来有关。通过银行存款或转账交付贿赂款，不符常理。仅凭存款凭证及汪某、常某、徐某陈述指控郭良虹收受贿赂40万元，证据不充分，也未排除一切合理怀疑。（4）汪某、常某在2011年的陈述与2013年的陈述内容完全不同。常某在2013年7月7日的陈述与起诉书指控的事实也不一致，前后矛盾的言词证据不能作为认定事实的依据。3.汪某、常某为了感谢郭良虹的帮助和支持送郭良虹20万元，郭良虹并非主动索取，犯罪情节较轻，主观恶性不深。非国家工作人员受贿是经济犯罪，属公司内部问题，社会危害不大。且是在公安机关尚未掌握的情况下主动交代，系自首。郭良虹对指控罪名无异议，一贯表现良好，认罪悔罪，已向法院退出25万元，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2004年初，浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）温州分公司负责人赵某甲与东阳三建签订了《经济责任承包合同》。同年2月和5月，东阳三建温州分公司以东阳三建名义相继与兰州仁恒置业有限公司（后变更为兰州仁恒房地产有限公司）签订建设工程施工合同，承包仁恒国际住宅社区和兰州青少年活动中心施工工程，并组建东阳三建兰州公司第三项目部（又名东阳三建兰州仁恒国际住宅社区项目部，以下简称第三项目部）负责施工。赵某甲指派妻弟赵某乙任财务负责人；指派被告人郭良虹任现场负责人，协助赵某乙负责工程施工，其有负责现场施工、现场管理、项目分包、工程款支付审核等职责。2006年10月，被告人郭良虹代表第三项目部与汪某、常某（均不起诉）达成协议，由汪某、常某分包兰州仁恒国际住宅工程（以下简称仁恒住宅）A6-A12幢的电气、通风安装工程。后汪某、常某组织人员进场施工。2007年4月16日，被告人郭良虹和赵某乙代表第三项目部与汪某、常某签订承包合同，并加盖第三项目部印章。在施工过程中，汪某、常某班组向被告人郭良虹催讨工程进度款，被告人郭良虹以没有收到建设单位工程款为由多次推托。汪某、常某商量后停工。停工期间，项目部管理层组织社会闲杂人员干扰施工，欲将汪某、常某班组清出工地。后经协调，汪某、常某同意继续施工。
2009年6月24日、6月25日，第三项目部支付常某班组电气安装工程款人民币15万元、24万元（下均指人民币）。被告人郭良虹因病在杭州浙江省人民医院住院治疗，2009年6月25日上、下午，通过139××××3333手机先后三次发短信给汪某，短信内容是“工行，兰州，郭良虹6222＊＊＊＊0536，汪，你汇10万元给我”、“其它的等我好了回来会解决好的，不用担心。我这次生病真是死里逃生！昨天开始已慢慢好了点。”汪某收到短信后告知常某，并应常某要求转发短信由常某备份。为能顺利领取工程进度款，汪某与常某、徐某（汪某妻子）商议后一起到工商银行兰州市民主西路支行，由徐某填写存款单，以徐某名义存入被告人郭良虹尾号为0536的工行账户10万元。
被告人郭良虹出院回到项目部上班不久，又打电话向徐某索要钱款。徐某告知汪某，汪某、常某经商议，为能顺利领取工程进度款，答应会给被告人郭良虹好处。被告人郭良虹同意支付工程进度款，汪某、常某从工程进度款中提取现金20万元，和徐某一起将现金20万元送到郭良虹租住的兰州市仁恒国际住宅社区对面的金轮小区房间内，被告人郭良虹予以收受。
2010年2月，因春节临近，汪某、常某需支付民工工资、材料款，向被告人郭良虹讨要工程进度款，被告人郭良虹借口不予支付。汪某、常某多次找被告人郭良虹协商，并答应领取工程款后会给被告人郭良虹好处，被告人郭良虹同意支付汪某、常某工程进度款30万元。同年2月3日，汪某、常某收到项目部支付的工程进度款30万元。次日，汪某、常某与徐某到工商银行兰州市民主西路支行，由徐某填写存款单，以常某名义存入郭良虹尾号为0536的工行账户10万元。
2010年7月，汪某、常某多次找被告人郭良虹，要求对完成的A6-A12幢电气、通风安装工程进行结算，被告人郭良虹借故不予结算。汪某、常某经商议，承诺结算工程款后会给被告人郭良虹好处费。后双方对工程款进行结算，第三项目部于同年7月12日支付给汪某、常某班组工程款66万元，同年7月20日支付工程款144万元。同年7月15日，汪某、常某从工程款中提取20万元，和徐某到工商银行兰州市民主西路支行，以常某名义存入被告人郭良虹尾号为0536的工行账户20万元。
另查明，在工程施工期间，被告人郭良虹曾借款5万元给汪某、常某班组，不久，班组即将款项归还。被告人郭良虹和汪某妻子徐某合伙以红鑫公司名义经营钢管扣件租赁业务，出租给仁恒住宅工程项目部，徐某先后于2009年1月15日领取2007年8月至2008年11月的扣件租赁费115330元（将其中一半扣除相关费用后现金支付给被告人郭良虹）、2010年7月22日领取2008年12月至2010年6月的扣件租赁费及赔偿款共计21万元。2010年7月26日，徐某存入被告人郭良虹尾号为0536的工行账户扣件租赁费及赔偿款10万元。
综上，被告人郭良虹向常某、汪某索贿共计60万元。
在本院审理过程中，被告人郭良虹家属向本院上缴本院（2012）东刑初字第1745号刑事判决书确定的退赔款5万元，及上缴赃款20万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、证人汪某、常某的证言，证实他们分包东阳三建仁恒住宅工程项目A6－A12幢的水电通风安装工程，并带领施工人员进场施工。经多次催促，郭良虹才同意签订《工程内部承包合同》。在施工期间因拿不到工程进度款曾停工，就有社会上的人想将施工队赶出工地。他们向项目部拿工程款，如不送钱，郭良虹就故意找借口拖欠。只有答应给好处后，郭良虹才同意支付。他们在收到项目部支付的工程进度款、结算款后分四次送给郭良虹60万元，其中2009年6月，郭良虹生病在杭州住院期间发信息向汪某索要10万元，两条短信由常某备份保存。在施工期间，班组曾向郭良虹借款5万元，使用不久即归还。汪某另证实，2010年7月26日，以徐某名义存入郭良虹账户的10万元，是徐某和郭良虹合伙做扣件租赁的钱。妻子徐某是郭良虹老乡，语言沟通方便，送钱及存钱的事都是其和常某商量好叫她陪去的经过事实，以及以前不如实供述，是怕如实供述会被追究刑事责任，现想通了，才主动到公安机关投案。常某另证实前几次，他将与汪某被郭良虹要去的现金20万元说成是10万元，是说错了，由于他被抓怕影响女儿上大学，另怕说出会加重处罚，以及2011年未讲送钱的事，是汪某在公安谈话后告诉他未说送给郭良虹20万元的事，叫他不要说，说出来会给自己找麻烦。2、证人徐某的证言，证实汪某、常某与赵某乙、郭良虹签订了《工程内部承包合同》，分包东阳三建仁恒住宅工程A6-A12幢的水电通风工程。因支取工程进度款、结算工程款等事宜，郭良虹故意刁难拖欠，才多次向郭良虹送钱，以及与郭良虹合伙经营钢管扣件租赁，向仁恒住宅工程项目部结取租金。汪某、常某因垫付工程款曾向郭良虹借款5万元，已归还等事实。3、证人赵某乙的证言，证实仁恒住宅工程由东阳三建公司温州分公司负责施工，其由姐夫赵某甲安排到该项目部任财务负责人，郭良虹任工程现场负责人。项目部支付款项，应由经手人在支付凭证上签名，由郭良虹审核，经其签名确认后才能支付。2009年后如果项目部收到建设单位工程款并需支付工程款，郭良虹就打电话给其，其到项目部对郭良虹提供的凭证审核后签名。4、证人楼某的证言，证实2004年4月，其到仁恒住宅工程项目部做施工员。赵某甲叫郭良虹全权负责该项目并带赵某乙学建筑施工管理事务，叫赵某乙监管项目经济事务，事实上该项目管理上的事是郭良虹在负责，项目的分包合同、材料采购的价格、劳务合同、材料款结算全部由郭良虹负责。施工班组工程款结算，先由施工班组将每月完成的工程量书面报项目部，项目部工程部派专人核对完成工程量，核好后报预算组最终结算，结算好后报其处审核，其将审核结果报给郭良虹，最后工程款由郭良虹安排支付。2007年3月，其才知道郭良虹已将A6-A12的水电安装分包给汪某、常某施工。分包合同签好后给其审核，他们签好后其才看到合同原件，发现其修改过的起草合同内容被删除。钢管、扣件租赁公司按租赁合同约定，对每月产生的租金进行结算后挂账。钢管、扣件的租赁费用到2010年才支付给租赁公司。5、证人吕某的证言，证实常某打电话让其将原先备份的郭良虹发信息给汪某的U盘及有关资料找出，并提供给公安机关。其找出U盘及《关于公司雇用社会人员威胁我班组的经过材料》、由郭良虹起草的《结算协议书》提供给公安机关。6、扣押物品清单、汪某的手机、短信照片及U盘备份的手机短信内容打印稿，证实2009年6月25日，139××××3333手机发短信给汪某索要钱款的内容，以及经汪某、常某、吕某确认，系郭良虹的手机发给汪某的短信内容。7、工程内部承包合同、补充协议、结算协议书，证实被告人郭良虹与赵某乙代表第三项目部与汪某、常某签订承包仁恒国际二期A6－A12栋楼强电（弱电预埋）、通风空调安装工程、补充协议及被告人郭良虹代表项目部与汪某、常某签订结算协议的时间、协议内容。8、被告人郭良虹的中国工商银行6222＊＊＊＊0536账户流水明细单及汇款凭证，证实郭良虹账户先后收到汇款人徐某、常某、徐某及其他人员款项的事实。9、吕某提供的“关于公司雇用社会人员威胁我班组的经过”，证实项目部管理层曾指使社会人员对汪某、常某班组进行驱赶的事实。10、兰州仁恒国际住宅社区工程项目部已付汪某、常某班组工程款、公司周转材料结算清单、领（付）款凭证、转账支付凭证及徐某的笔记本记载，证实第三项目部支付汪某、常某班组工程款时间、数额及徐某从项目部领取扣件租赁费及赔偿款的事实。11、不起诉决定书，证实检察机关决定对汪某、常某不起诉。12、本院（2012）东刑初字第745号刑事判决书，证实郭良虹因犯职务侵占罪被本院判刑的情况。13、现金缴款单、本院开具的资金往来结算票据，证实被告人郭良虹退款事实。14、户籍证明，证实被告人郭良虹出生年月日等身份情况。15、罪犯解回通知书、释放通知书，证实被告人郭良虹归案经过事实。16、被告人郭良虹的供述。
对于辩护人提供的被告人郭良虹住院病历，以证明被告人郭良虹在浙江省人民医院住院治疗期间病情严重，不可能给汪某发短信。经审理认为，病历记载是“神志清，精神软”，与发给汪某的短信内容“已慢慢好了点”吻合，故对辩护人提供该证据的证明目的，本院不予采信。
本院认为，被告人郭良虹作为公司项目部的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。对于辩护人蒋洪联提出被告人郭良虹是赵某甲临时聘用的项目部管理人员，职权十分有限，不可能“利用职务上的便利”受贿；其没有为他人谋利的意图或行为，公司也未受损的辩护意见，经审理认为，公司是否受损，不是非国家工作人员受贿罪的构成要件。被告人郭良虹系受东阳三建温州分公司负责人赵某甲指派作为项目部现场负责人，其有负责现场施工、现场管理、项目分包、工程款支付审核等职责，是公司工作人员；其对工程款的支付等有一定的决定权，擅自决定与汪某、常某班组达成结算工程款协议，其正是利用了职务便利，借机索贿，其行为符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。故辩护人蒋洪联的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人郭良虹在庭审中提出不是索贿的辩解及辩护人蒋洪联提出指控被告人郭良虹利用职务上的便利先后四次索取贿赂共计人民币60万元，证据不足。郭良虹仅收受20万元，不是索贿的辩护意见，经审理认为，本案是在常某被公安机关抓获归案后交代向郭良虹行贿60万元的事实，并提供了被告人郭良虹用手机发给汪某的短信内容备份U盘等材料，且在汪某主动投案并如实供述犯罪事实后得以侦破。证人汪某、常某、徐某证实被告人郭良虹借故拖延支付工程款、不给结算，他们被迫送给被告人郭良虹60万元，且有扣押在案的手机短信、U盘备份材料打印件、银行凭证和汇款凭证等证据佐证，事实清楚，证据确实充分。故其辩解与辩护人的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出不排除存入郭良虹账户的40万元与租金或其他经济往来有关的辩护意见，经查，被告人郭良虹与徐某合作租赁扣件的租赁费，根据徐某的陈述及笔记本中的记载及项目部与徐某的租赁费用结算、支付凭证，徐某仅于2010年7月25日用转账方式汇款10万元租赁费给郭良虹；汪某、常某班组与郭良虹间的借款情况，根据二人陈述、徐某证言仅有5万元已归还，且在庭审中被告人郭良虹供述三人之间的借款均是现金方式。被告人郭良虹的供述和辩解无其他证据证实，且其也表示具体的记不清楚了。从被告人郭良虹银行交易清单看，资金往来仅有数笔，被告人郭良虹对于十万二十万元大额资金往来不清楚，不符常理，故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人郭良虹受贿数额60万元，依法应处五年以上有期徒刑，不属犯罪情节较轻，社会危害不大，辩护人提出被告人郭良虹犯罪情节较轻，社会危害不大的辩护意见，本院不予采纳。被告人郭良虹在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪没有判决，应对新发现的漏罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。被告人郭良虹已退出部分款项，在庭审中能认罪，可酌情从轻处罚。辩护人蒋洪联据上所提辩护意见，本院予以采纳。被告人郭良虹仅供述收受汪某、常某所送的20万元，而其共收受60万元，属未供述主要的犯罪事实，不符合自首的构成，不属自首。辩护人蒋洪联提出被告人郭良虹系自首的辩护意见，本院不予采纳，但因该20万元系其在涉嫌挪用资金侦查期间，在公安机关未掌握的情况下主动交代，量刑时可酌情从轻。根据本案被告人郭良虹的犯罪事实，不能适用缓刑。辩护人蒋洪联请求对被告人郭良虹宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为维护公司的正常管理活动和市场经济公平竞争的交易秩序的，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭良虹犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元；前罪判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月29日起至2017年12月28日止）。
二、暂存本院由被告人郭良虹上缴的赃款人民币二十万元，予以没收，上缴国库；继续追缴其余赃款人民币四十万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韦海华
人民陪审员 徐建平
人民陪审员 张丽青
二〇一四年六月二十日
代书 记员 包樱兰