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拟稿单位：民二庭拟稿人：
山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民终字第00989号
上诉人（原审被告）山西华航金利房地产开发有限公司。
法定代表人赵爱国，总经理。
委托代理人刘小平，山西光耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西一九鼎房地产咨询管理有限公司。
法定代表人明小青，经理。
委托代理人黄丽鹏，山西长兴律师事务所律师。
上诉人山西华航金利房地产开发有限公司因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服长治县人民法院（2014）长民初字第522号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人刘小平和被上诉人的委托代理人黄丽鹏均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告山西华航金利房地产有限公司在长治县经坊西阁外开发建设商品房地产，针对该项目，原被告双方于2012年9月18日签订一份《全程策划和全盘代理委托合同》，约定：1、被告委托原告作为该项目的销售代理商，负责该项目的全程策划和全盘代理业务。2、根据本项目的特点及市场价格水平，确定本项目的平均售价为每平方米3300元，如遇市场变化，另行调整销售均价。3、双方约定代理期限自2012年11月1日至2013年12月30止。具体期限：前期工作自本合同生效之日起开始实施，销售工作自项目之日起满12个月至日。4、销售代理费按实际销售成交总金额的1.5%由被告向原告支付。代理成交以客户支付其所购房屋首期房款并签订《购房合同》为准，即符合代理费结算标准；代理费每20套结算一次，被告向原告支付符合结算标准的成交房屋买卖合同总额的代理费。原告直接售出成交或经被告介绍成交的，均为原告的有效代理。销售定金、购房款由被告财务收取。5、被告应向原告提供与本项目销售相关的各种证件，若因销售证件不全而引起的所有责任由被告承担。6、原告不能按照合同约定履行义务使项目销售业务无法进行时，被告有权解除合同，被告违反合同约定，超过一个月不向原告支付代理酬金时，原告有权解除合同，被告应当在合同解除后15日内偿还拖欠原告的酬金。任何一方违反合同约定，造成合同无法履行的，违约方应向对方支付违约金10万元。合同签订后，原告开始进行前期工作，为被告楼盘策划销售。2013年5月被告告知原告可以开盘时，原告即招聘、委派工作人员进驻被告所在的房地产开发楼盘场地，开始房产代理销售活动。在房屋销售过程中，被告为原告提供了收款收据一式三联（即存根一联、购房客户一联、记账一联），原告将该收款收据作为销售房屋的凭证。代理销售期间，被告支付原告代理费为257000元。截止2013年12月原告以被告不按约履行合同，一直拖欠其代理费为由解除合同，原告从被告所在的房地产开发楼盘场地撤出。后原告诉至本院。
本案在审理中，原告又对楼房销售情况自行核实为：从
2013年5月7日至2013年11月30日，原告为被告共代理售出楼房112套，合同总价为36073900元，经被告同意客户退房16套，计款579558元。实际代理售出96套，合同总价款为30280942元，实收房款为18233066元，按照双方的合同约定，以售出房屋合同总金额的1.5%支付代理费为454214元，除去已支付的257994元，尚欠原告代理费为196220元。
根据被告提供的《经坊＊生活家》销售一览表显示，从2013年5月7日至2013年11月30日，原告为被告共售出楼99套，合同总价为31302794元，实收房款为18122478元，期间又退房3套，合同总价为868446元，实退款为306079元。2014年9月29日又新增退房一户，合同价为235640元，实退款为104000元。另只交定金房屋有2套，金额为15000元（不作为售出房屋）。综上，减去退房4套，原告为被告售出楼95套，合同总价为30198708元，实收房款为17712399元。按实际销售房屋成交总金额（销售房屋合同总额）的1.5%计算，被告应支付原告代理费452980元，除实际支付原告代理费257994元，尚欠原告代理费194986元。被告表示，按实际售出房屋实收房款计算，被告不欠原告代理费。
另查明，原告在代理销售期间，被告应当向原告提供与客户应签订的《购房合同书》，但未提供，致原告无法以被告名义代理与客户签订《购房合同书》，只是以被告名义为客户出具收据作为代理售房依据。
原告山西一九鼎房地产资询管理有限公司提供其企业法人营业执照、机构信用代码证、组织机构代码证、税务登记证，证明其属房地产中介服务机构。被告山西华航金利房地产开发有限公司自认其尚未取得商品房预售许可证。
原审认为，原被告所签订的《全程策划和全盘代理委托合同》虽然双方意思表示真实，但因被告没有取得商品房预售许可证，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项规定的“商品房预售应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。也违反了《城市商品房预售管理办法》第六条规定的“商品房预售实行许可制度，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”的规定。同时原告作为受托房地产中介服务机构销售商品房，也违反了《商品房销售管理办法》第二十七条规定的“受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房”的规定，故该合同应属无效合同。依照法律规定，合同无效后，当事人因合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，原告依约为被告进行策划、销售，完成了一定的工作任务，付出的是劳动和劳动成果，不具有返还性。因此，被告应当依照合同约定的条款支付原告相应的劳动报酬。本案中，双方合同约定销售代理费按实际销售成交总金额的1.5%由被告向原告支付，按被告认可的原告为被告售出楼95套，合同总价为30198708元，实收房款为17712399元。被告应支付原告代理费452980元，除实际支付原告代理费257994元，尚欠原告代理费194986元。故原告诉请要求被告支付其代理费191441元，理由成立，本院予以支持。关于被告辩解应当按实际销售房屋实收房款计算收取代理费，其已不欠原告代理费，该辩解因不符合合同约定，也没有法律依据，故本院依法不予支持。关于原告提出被告未能按照合同约定支付原告代理费，构成违约，直接导致合同解除，要求支付违约金10万元。被告辩解，在合同履行中，原告单方擅自定价，没有达到合同约定的房价均价指标，原告也未按合同完成销售任务，并单方解除合同构成违约。对此，本院认为，因双方签订的合同属无效合同，且导致合同无效，双方均有过错，双方都有过错的应当各自承担相应的责任，故原告要求支付违约金10万元，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条之规定，判决：一、限被告山西华航金利房地产开发有限公司在判决生效后10日内支付原告山西一九鼎房地产咨询管理有限公司代理费191441元。二、驳回原告山西一九鼎房地产资询管理有限公司的其他请求。案件受理费5672元，由原告负担1947元，被告负担3725元。
判后，山西华航金利房地产开发有限公司不服上诉称：原审判决虽然认定了上诉人与被上诉人双方签订的《全程策划和全盘委托代理合同》因违反法律规定而认定为无效合同，但在合同无效后的处理上仍然按照有效合同的条款进行了判决，是错误的。即认定“双方合同约定销售代理费按实际销售成交总金额的1.5%由被告向原告支付，按照被告认可的原告为被告销售出的楼95套，合同总价为30197808元，实际房款为17712399元，被告应支付原告代理费452980元，除实际支付原告代理费257944元，尚欠原告代理费194986元。故原告诉请要求被告支付代理费191441元，理由成立，予以支持”。按照规定，合同无效后，其合同的主要条款当然无效，而原审法院引用《合同法》的第五十七条即“合同无效，被撤销或终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”是指解决合同方法和管辖等程序性条款，而非合同具体实质内容的条款。因此原判在适用法律上是错误的，导致被上诉人没有实际进行劳动，也没有对上诉人作出过相应的贡献，超出其实际销售房屋的实收款收取代理费高达191441元，损害了上诉人的利益。使上诉人在购房人实际退房的情况下仍“空付”被上诉人代理费，同时损害了《合同法》的严肃性，偏袒了被上诉人的不法利益。请求：1、撤销原判。依法改判驳回被上诉人的在原审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。山西一九鼎房地产咨询管理有限公司服判未上诉。
经二审审理查明，一审查明的事实属实应予认定。
本院认为，销售代理费适用的标准及该不该支付是本案的争议焦点。双方所签订的《全程策划和全盘委托代理合同》，由于上诉人没有取得商品房预售许可证，违反了相关的法律规定，该合同为无效合同。合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，被上诉人依约为上诉人进行策划、销售，完成了一定的工作任务，付出的是劳动和劳动成果，不具有返还性，因此，上诉人应当依照合同约定的条款支付被上诉人相应的劳动报酬。双方认可被上诉人为上诉人销售楼95套，合同总价为30198708元，按照合同约定的“销售代理费按实际销售成交总金额的1.5%由被告向原告支付。”，因此，上诉人认为被上诉人的销售代理费应按实际销售房屋的实收款收取代理费的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3725元由上诉人山西华航金利房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 罗建华
审判员 冯振旗
审判员 成艳梅
二〇一五年九月七日
书记员 白 亮