广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑二终字第50号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周昌伦，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人吴世训，广西海城律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人周昌伦犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月27日作出（2014）海刑初字第503号刑事判决。原审被告人周昌伦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人周昌伦，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月24日23时36分许，唐某以186××××6630号手机致电潘某（另案处理）使用的138××××4419号手机，联系向潘某购买两瓶“神仙水”，潘某予以同意，并约定交易地点。随后，潘某用上述手机与被告人周昌伦使用的157××××3377号手机联系，让被告人周昌伦携带两瓶“神仙水”到北海市海城区某某会所后门与唐某进行交易，被告人周昌伦予以同意。之后，被告人周昌伦携带两瓶“神仙水”到上述地点贩卖给唐某，收取毒资800元，交易结束后即被抓获。公安人员在被告人周昌伦处缴获两瓶“神仙水”、四包“咖啡”和贩毒联系所用手机一台，在唐某处缴获被告人周昌伦贩卖给其的两瓶“神仙水”。经称量，上述缴获的“神仙水”净重47.51克，上述缴获的四包“咖啡”净重42.36克。经检验，在上述缴获的“神仙水”和“咖啡”中检出毒品甲基苯丙胺，含量分别为0.35%、0.18%。
原判认定上述事实，有抓获经过证明、提取笔录、扣押物品清单、毒品称量笔录、毒品移交清单、通话记录、户籍证明、办案说明、证人唐某的证言、被告人周昌伦的供述、刑事科学技术检验报告及鉴定意见通知书、辨认笔录、照片等证据予以证实。
原判认为，被告人周昌伦非法贩卖毒品甲基苯丙胺89.87克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十九条之规定，认定被告人周昌伦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。
上诉人周昌伦对原判认定其贩卖毒品的事实以及罪名无异议，上诉提出潘某事先与唐某商谈好交易毒品的时间、地点、种类、数量、价格后才叫其送货和收款，其是受潘某指使进行毒品交易的，在整个毒品交易过程中，潘某起主要作用，其起次要作用，应认定其是从犯，原判认定其系主犯错误，导致量刑过重，请求本院查明事实，依法改判。
上诉人周昌伦的辩护人提出，周昌伦是在特情“双套引诱”下实施犯罪，本案不属于也不存在毒品买卖交易，周昌伦的行为只构成非法持有毒品罪，原判以贩卖毒品罪对周昌伦定罪量刑错误；周昌伦到案后如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，涉案毒品含量低，且已被公安机关收缴，没有对社会造成危害。综上，一审判决定性错误，适用法律不当，导致对周昌伦的量刑过重，请求二审法院依法改判，对周昌伦减轻处罚。
北海市人民检察院认为，一审判决认定周昌伦犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，周昌伦提出的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年6月24日23时36分许，唐某以186××××6630号手机致电潘某（另案处理）使用的138××××4419号手机，联系向潘某购买两瓶“神仙水”，潘某予以同意，双方约定交易毒品的时间、地点、价格。随后，潘某用上述手机与上诉人周昌伦使用的157××××3377号手机联系，让上诉人周昌伦携带两瓶“神仙水”到北海市海城区某某会所后门与唐某进行交易，上诉人周昌伦予以同意并携带两瓶“神仙水”到上述地点贩卖给唐某，收取毒资800元，交易结束后即被公安人员抓获。公安人员在上诉人周昌伦处缴获毒品“神仙水”二瓶、毒品“咖啡”四包和贩毒联系所用手机一台，在唐某处缴获上诉人周昌伦贩卖给其的毒品“神仙水”二瓶。经称量和检验，缴获的四瓶“神仙水”净重47.51克，缴获的四包“咖啡”净重42.36克，从上述“神仙水”、“咖啡”中均检出毒品甲基苯丙胺，含量分别为0.35%、0.18%。
上述事实，有原公诉机关在一审庭审时提交的，经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、抓获经过证明，证实上诉人周昌伦被公安机关抓获的情况。
2、提取笔录、扣押物品清单、毒品称量笔录，证实公安人员抓获上诉人周昌伦时，从周昌伦处提取并扣押疑似毒品“神仙水”二瓶、疑似毒品“奶茶”四小包、毒资800元及贩毒的通讯工具苹果5S手机一台，从购毒人员唐某处提取并扣押周昌伦贩卖的疑似毒品“神仙水”二瓶。经当周昌伦的面称量，上述疑似毒品“神仙水”四瓶净重47.51克，疑似毒品“奶茶”净重42.36克。
3、毒品移交收据，证实除从疑似毒品“神仙水”47.51克中提取11.97克、从疑似毒品“奶茶”42.36克中提取3.46克送检外，北海市公安局海西派出所将疑似毒品“神仙水”35.54克、疑似毒品“奶茶”38.9克移交北海市公安局禁毒支队。
4、手机通话清单，证实上诉人周昌伦使用手机号157××××3377与潘某使用手机号138××××4419于2014年6月24日23时37分53秒至6月25日0时15分38秒期间以及潘某使用手机号138××××4419与唐某使用186××××6630手机号于2014年6月24日23时36分53秒至6月25日0时16分15秒期间的多次电话联系情况。
5、户籍证明，证实上诉人周昌伦的身份情况。
6、办案说明，证实公安民警在长期工作中发现一个外号叫“梅梅”的女子有贩卖毒品的嫌疑，2014年6月24日，民警通过手机联系上“梅梅”，后“梅梅”叫周昌伦到北海市海城区某某会所后面空地与唐某进行毒品交易，毒品交易完成后，周昌伦即被民警当场抓获。
7、证人唐某的证言，证实2014年6月24日，其用186××××6630手机号联系“梅梅”使用的138××××4419手机号，以人民币800元向她购买两瓶毒品“神仙水”，并约好交易毒品的时间和地点。后其骑着电动车到约定的地点即北海市海城区某某会所后面的空地等候，“梅梅”打电话给其称某某会所后面空地一个男的拿“神仙水”给其，让其叫800元给那名男子就行了。当时其看到会所后面只有一个男的，而且那名男子打开手机的屏幕对其摇晃手机，其就上前和该名男子进行毒品交易，那名男子递给其两瓶“神仙水”，其递给他800元人民币，那名男子收到钱后想离开现场，被伏击守候的民警当场抓获。民警在那名男子的身上收缴了另外两瓶“神仙水”和四包“咖啡”。
8、上诉人周昌伦的供述及辨认笔录，证实2014年6月25日0时左右，“梅梅”（经辨认为潘某）用138××××4419手机号拨打其157××××3377手机号，她在电话里跟其说有客人要两瓶“神仙水”，让其拿到某某会所后门给她。其从租住的地方搭摩托车到了会所后门并敲门，但没有人开门，其就拨打“梅梅”的电话，她来到会所后门处后并没有开门，而是叫其把东西拿到后门给一个骑着电动车的男子，并收800元。于是其把这两瓶“神仙水”拿给那名骑电动车的男子，那男子交给其800元钱，之后其就被公安人员抓获，从其身上缴获另外两瓶“神仙水”和四包“K粉”。这些毒品是6月24日帮“梅梅”做工的一个叫“薇薇”的人交给其的。“梅梅”叫其每瓶神仙水卖400元、每包“K粉”卖400元，拿到钱后其每瓶（包）各收70元的提成，剩下的钱交给“梅梅”，她们将货给其是不用其给钱的。
9、北公（刑）鉴（理化）字（2014）163、275号刑事科学技术检验报告及北公城鉴通字（2014）00410、00509号鉴定意见通知书，证实经检验，从在上诉人周昌伦处缴获的疑似毒品“神仙水”、疑似毒品“奶茶”中均检出甲基苯丙胺，含量分别为0.35%、0.18%。公安机关已将上述毒品定性及含量鉴定意见告知上诉人周昌伦。
10、现场照片、指认照片，证实贩卖毒品现场、缴获的毒品、作案工具、毒资的情况。
上述证据来源合法，且相互印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人周昌伦实施贩卖毒品犯罪的事实，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人、北海市人民检察院提出的意见，本院综合评判如下：
1、关于原判认定周昌伦犯贩卖毒品罪是否准确的问题。经查，上诉人周昌伦于2014年6月24日23时36分接到潘某的电话指示后，携带毒品“神仙水”、“咖啡”到潘某事先与购毒人员唐某约定好的交易地点将两瓶“神仙水”贩卖给唐某，并按潘某的指示收取毒资800元，交易结束后即被公安人员当场抓获，并缴获毒品“神仙水”四瓶共47.51克、毒品“咖啡”四包共42.36克的事实，有上诉人周昌伦的供述及辨认笔录予以证实，且与证人唐某的证言、通话清单、提取笔录、扣押物品清单、毒品称量笔录、刑事科学技术检验报告等证据相互印证、吻合，足以认定。综上，上诉人周昌伦主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了按照潘雪梅指示将毒品贩卖给他人的犯罪行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，原判以贩卖毒品罪追究周昌伦的刑事责任并无不当，且运用特情侦破毒品案件是依法打击毒品犯罪的有效手段。上诉人周昌伦的辩护人以本案存在特情引诱为由提出原判认定周昌伦犯贩卖毒品罪定性错误的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
2、关于原判认定周昌伦系主犯是否准确的问题。经查，原公诉机关在一审庭审时举出的北海市公安局海西派出所出具的抓获经过证明、办案说明以及证人唐某的证言等证据，与上诉人周昌伦的供述相互印证、吻合，一致证实本案毒品交易的时间、地点、数量、价格都是由潘某与购毒人员唐某事先电话联系商量确定的，上诉人周昌伦携带毒品“神仙水”到北海市海城区某某会所后门贩卖给唐某的犯罪行为，是受到潘某的指使而实施的，且本案现有证据无法证实周昌伦所贩卖的毒品为其所有。综上，上诉人周昌伦在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人周昌伦提出其系从犯，并据此请求改判的意见具有事实和法律依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人周昌伦违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺89.87克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，已构成贩卖毒品罪。上诉人周昌伦在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人周昌伦归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于本案存在特情介入，涉案毒品被当场查获，以及缴获的毒品“神仙水”、“咖啡”中甲基苯丙胺和氯胺酮的含量较低，在量刑时均可酌情予以考虑。根据本案实际情况，本院决定对周昌伦减轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定周昌伦系主犯错误，导致量刑过重，本院予以纠正。根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第503号刑事判决的定罪部分，即“被告人周昌伦犯贩卖毒品罪”；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第503号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元”。
三、上诉人（原审被告人）周昌伦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2026年6月25日止）。
本判决为终审判决。
审判长 叶大敬
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一五年七月二十七日
书记员 梁善婷
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。