山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第175号
上诉人（原审被告）青岛同源投资控股集团有限公司，住所地山东省青岛市保税区大地商贸大厦。
法定代表人李华卿，董事长。
委托代理人夏晓晨，山东恒信通律师事务所律师。
委托代理人王钊，山东首辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛安装建设股份有限公司，住所地山东省青岛市开封路26号。
法定代表人王乃鹏，董事长。
委托代理人黄在华，男，1965年1月15日出生，汉族。
委托代理人耿顺，男，1952年11月20日出生，汉族。
上诉人青岛同源投资控股集团有限公司（以下简称“同源公司”）因与被上诉人青岛安装建设股份有限公司（以下简称“安装公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2010）潍民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。同源公司的委托代理人夏晓晨、王钊，安装公司的委托代理人黄在华、耿顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安装公司在原审诉称，双方当事人于2008年3月18签订建设工程施工合同一份，约定安装公司承建同源公司投资的诸城西苑大厦商住楼工程，建筑面积22500平方米，工程总额暂定2800万元。安装公司已完成自地下室至23层的主体结构、外墙装饰、水电安装等工作，完成工程造价约1400万元，同源公司实际支付工程款700万元，余款未付。同源公司拖延支付工程款并无力继续履行合同。请求判令解除双方的建设工程施工合同，判令同源公司支付工程款400万元。
同源公司在原审辩称，双方签订施工合同后，安装公司因为自身原因致使工期延误，工程至今仍未完成，现安装公司单方面撕毁合同并撤出工地，拿走了工程资料，给同源公司造成重大经济损失。现同源公司同意解除与安装公司签订的建设工程施工合同。同源公司已按合同约定支付工程款，并且超付426万余元，不存在拖欠事实。请求驳回安装公司的诉讼请求。
原审法院认定，2008年3月18日，双方当事人签订建设工程施工合同一份，约定安装公司承建同源公司投资的诸城市西苑大厦工程，工程建筑面积22500平方米，地下1层、地上23层；承包范围为设计图纸内的全部建筑、安装及装饰工程；合同工期为2008年3月18日至2009年5月31日，工程质量标准为合格；合同价款暂定2800万元，采用可调价格合同；除钢筋、水泥、木材及安装主材外，承包方优惠发包方税前造价的3%。合同还对其他事项作了约定。
施工合同签订后安装公司开始工程施工。工程主体以及部分外墙保温、内外墙抹灰、安装工作完成后，安装公司于2010年8、9月份开始撤离工地，同年11月撤离完毕。2010年9月9日安装公司诉至本院，请求解除双方的施工合同，判令同源公司支付拖欠的施工工程款。诉讼过程中，同源公司同意解除合同。对于对方的其他违约责任，双方均要求另行解决。
对安装公司施工的工程造价，本院依法委托潍坊永华工程造价咨询有限公司进行了鉴定。经鉴定，安装公司施工的涉案工程造价为11270858.16元，该造价已税前扣除发包方供材、未扣除施工用水电费、未扣除工程让利、未考虑外墙保温及大理石干挂的协调管理费、未考虑发包方的超供欠供。安装公司为此支付鉴定费180000元。因同源公司对工程造价鉴定报告提出异议，鉴定机构进行了补充鉴定。经补充鉴定，原鉴定报告因软件设置错误，多计算了机械费用30438.24元，该部分费用应予扣除。补充鉴定后同源公司仍有异议，经通知鉴定人出庭接受了质询。同源公司还申请进行工程造价的重新鉴定。
经过质证，同源公司对工程造价鉴定报告的异议主要有以下两个方面，一是同源公司参加鉴定的现场勘验人员并非报告载明的吴玉金；二是鉴定依据的安装公司施工工程量不准确。经查，鉴定机构鉴定时同源公司工作人员吴玉金确未在场，但有一王姓人员代表同源公司参加了现场勘验。对于同源公司主张的安装公司实际施工工程量以及对鉴定报告的其他异议，同源公司未提出足以反驳的理由，也未提供足以反驳的证据。
双方没有异议的工程款付款数额为7306752元，为此双方于2013年11月21日签署了对账证明，对账证明并记载了双方没有异议的各笔收付款概要明细。在对账证明之外，同源公司另提供多份付款凭证，主张该多笔付款也应计作安装公司的工程收款。安装公司对此不予认可，并称该多笔款项中，一部分已计入双方没有异议的收付款数额之内，另一部分款项安装公司没有收到。因同源公司应当持有全部付款凭证、对账证明之外的部分付款数额能够与收付款概要明细吻合，原审责令同源公司提供全部付款凭证进行核对，以推翻双方签署的对账证明，否则收付款额依双方没有异议的数额确认，对对账证明之外双方存有争议的收付款，由双方另行解决。双方当事人均同意该收付款认定方案，但同源公司在本院限定的时间内未提供其全部付款凭证。
原审认定上述事实有建设工程施工合同书，工程造价鉴定报告书及补充说明，工程付款对账证明，双方当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为，涉案建设工程施工合同，双方当事人意思表示真实，不违反法律规定，应为有效合同。合同签订后，安装公司对工程虽未施工完毕，但安装公司请求解除合同，同源公司同意解除，该合同应予解除。合同解除后，对同源公司欠付的工程款，应向安装公司偿付。就安装公司施工的工程造价，经委托鉴定机构进行司法鉴定，同源公司对鉴定报告提出异议后，鉴定机构又进行了补充鉴定，鉴定报告虽对同源公司参加现场勘验的人员书写错误，但实际勘验人应为同源公司指派，该瑕疵不足以影响鉴定报告与补充说明的证明效力。同源公司主张鉴定依据的安装公司施工工程量不准，但未提供有效证据证明，此不足以否定鉴定时各方现场确认的施工工程量。对于鉴定报告及补充说明的其他异议，同源公司无足以反驳的证据与理由。因此，同源公司对鉴定报告及补充说明的异议不能成立。同源公司申请重新进行造价鉴定，不符合法律规定重新鉴定的条件，对此不予准许。施工的工程造价应依鉴定报告及补充说明确认为11240419.92元。对于同源公司已付工程款数额，双方没有异议的部分为7306752元，该款额应予认定并扣减。对于双方存有争议的多笔收付款，因同源公司未在法院限定的时间内提供全部付款凭证以供核对，双方并同意另行解决，此应另行解决。双方合同约定承包方优惠税前造价的3%，安装公司应给予3%即337212.60元的让利优惠。对于对方各自的其他违约责任，双方在本案中均不主张，本案对此不予审理。综上，同源公司实际欠付工程款为3596455.32元，该款同源公司应及时付清。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条的规定，判决：一、解除青岛安装建设股份有限公司与青岛同源投资控股集团有限公司签订的建设工程施工合同。二、青岛同源投资控股集团有限公司偿付青岛安装建设股份有限公司施工工程款3596455.32元，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元、保全费5000元，共计43800元，由安装公司负担10000元，同源公司负担33800元。鉴定费180000元，由安装公司负担40000元，同源公司负担120000元。
上诉人同源公司不服原审判决上诉称，一是原审判决所依据的工程造价鉴定报告中的鉴定造价与实际工程造价不符。鉴定报告作出后，同源公司两次书面提出质证意见，说明鉴定报告中存在的问题及与实际工程量不符。鉴定程序也违反法律规定，从2010年提出鉴定申请，直到2013年才收到鉴定报告。另同源公司现场勘验人员不是报告中所载明的吴玉金，该鉴定报告不严谨不真实。二是同源公司在原审时提交了付款凭证，证明向安装公司支付工程款7964712元。同源公司请求对完账后再给原审法院结果，故未将全部对账凭证送到原审法院。二审应支持同源公司与安装公司进行重新对账，以使双方的账目清楚。三是双方所签订的建设工程施工合同中明确约定扣留5%工程质量保修金，原审未扣除该款项不正确。请求撤销原审判决第二项，依法改判。
被上诉人安装公司答辩称，一是原审多次要求同源公司提供完整的记账凭证及附件进行对账，同源公司未能及时提供而拖延诉讼，现从记账凭证中抽出某一张付款凭证要求对账确认其已付款项没有事实依据。二是原审鉴定时通知同源公司派人员到现场进行勘查，其派出了人员到了现场，现又不承认该事实情况有违诚信。原审审理及鉴定程序合法，应驳回上诉、维持原判。
二审查明，二审根据同源公司的申请组织双方当事人对所争议的款项进行了对账。同源公司主张7笔费用共计907960元属于其向安装公司已支付或垫付或代付的工程款，并提交了“说明”1份和8张记账凭证原件。安装公司经质证认为，同源公司所提交的原始凭证系从其会计账目中撕下来的，其不能提交完整的会计凭证，不能证明其主张。同源公司所主张的这些款项有的已包含在双方已认可的已付款数额当中，有的费用与安装公司无关。二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，二审争议的焦点问题是，原审委托鉴定部门所作出的工程造价鉴定报告能否作为认定本案工程造价的依据；同源公司向安装公司实际支付的工程价款应如何认定；是否应扣除5%的工程质量保修金。鉴于同源公司与安装公司就工程造价问题达不成一致意见，在此情况下，原审法院委托潍坊永华工程造价咨询有限公司进行了鉴定和补充鉴定。鉴定报告经过了庭审质证，鉴定人员亦到庭接受质询，并对当事人所提出的异议进行了答复与解释。虽然同源公司对鉴定报告仍有异议，但其并未提交足以推翻该鉴定报告的证据加以证实。虽然鉴定报告对同源公司现场勘验人员姓名记载错误，但同源公司实际勘验人应系其所指派，鉴定报告此点疏漏之处不足以否定其证据效力。因此，潍坊永华工程造价咨询有限公司所作出的鉴定报告可以作为认定本案所涉工程造价的依据，原审对此问题的认定与处理是正确的。同源公司与安装公司就工程款支付数额问题进行了对账，并就没有异议的7306752元工程款的支付进行了确认。除此之外，同源公司仍对多笔工程款支付问题提出了异议，原审时双方最终亦未能就此问题达成一致意见。在此情况下，原审确定双方可就该问题另行解决。但同源公司上诉仍坚持该异议，并主张7笔费用共计907960元属于其向安装公司已支付或垫付或代付的工程款。本院根据同源公司的申请组织双方当事人对所争议的款项进行了对账。同源公司为证明其主张提交了“说明”1份和8张记账凭证原件。安装公司经质证认为，同源公司所提交的原始凭证系从其会计账目中撕下来的，其不能提交完整的会计凭证，不能证明其主张。同源公司所主张的这些款项有的已包含在双方已认可的已付款数额当中，有的费用与安装公司无关。本院经对相关证据进行审查核实认为，同源公司现有证据仍不能达到其证明目的，对同源公司关于7笔费用共计907960元属于其向安装公司已支付或垫付或代付的工程款的主张，本院不予支持。同源公司可就此问题按原审法院的指引另行解决。安装公司与同源公司所签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第47条补充条款第三项约定，工程结算完毕付款至已完成工作量扣除同源公司供料后的95%，留5%保修金，保修期满后返还。该约定对保修金的返还期限并不明确，因不同的施工部位保修期并不一致，如主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限等，该使用年限可能长达几十年，保修金返还不可能在几十年后再予以返还。在双方就保修期约定不明确的情况下，保修金的返还应在建筑工程缺陷责任期届满时予以返还，即两年时返还。又鉴于双方因工程款支付等问题产生纠纷，安装公司并未完成全部施工任务，后续工程系由其他施工单位所施工，对安装公司所施工的工程缺陷责任期应按其撤离工程并将工程交给同源公司之日起计算。安装公司已于2010年底撤离工地并将工程交给同源公司，时至今日工程交付已逾三年之久，同源公司再请求扣除5%的质保金没有事实与法律依据。若安装公司所施工的工程存在质量问题，在其保修期内，同源公司可以要求安装公司进行维修等。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35572元，由青岛同源投资控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 张 豪
代理审判员 陈 浩
二〇一四年八月十三日
书 记 员 李 倩