山东省利津县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）利民初字第426号
原告张方村，男，汉族。
委托代理人卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。
被告宋玉民，男，汉族。
委托代理人王吉庆，山东正义之光律师事务所律师。
原告张方村与被告宋玉民提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2015年11月19日、2016年2月18日公开开庭进行了审理。原告张方村及其委托代理人卜祥亭、被告宋玉民及其委托代理人王吉庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张方村诉称，原告自2011年开始受被告雇佣，为其驾驶运输砂石料的车牌号为鲁E×××××的重型牵引车，月工资7000元。2014年5月22日晚11时30分许，原告在淄博市张店区齐翔料场装货，在下车时不慎摔伤，料场工作人员拨打120急救电话，急救车将原告送至张店区人民医院治疗，后因原告伤势过重，被转至中国人民解放军第八十九医院继续治疗，并被诊断为腰2椎体爆裂骨折，支出医疗费4万余元，经利津县中心医院司法鉴定中心鉴定，原告构成八级伤残。但被告迟迟不予赔偿，故此诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费40678.12元、二次手术费18000元、误工费39558.84元、护理费4441.56元、住院伙食补助费450元、交通费200元、残疾赔偿金63720元、被抚养人生活费14416.35元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1400元等共计185864.87元；诉讼费用由被告承担。
诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿原告二次手术医疗费10620.31元、误工费42000元、护理费13454.97元、住院伙食补助费800元、二次住院交通费500元、残疾赔偿金71292元、被抚养人生活费15525.9元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1400元，共计158593.18元。
被告宋玉民辩称，一、原告诉讼请求数额过高，部分请求不合理，且被告已垫付了2000元，应在总额中予以扣除。二、被告为原告支付了抢救费2400元、腰椎支具费1600元及复查的交通费3200元，亦应在总额中扣除。三、在事故中原告不慎摔伤是其自身未尽到合理注意义务，存在重大过错，应减轻被告40%的赔偿责任。
经审理查明，2011年起，被告雇佣原告为其驾驶砂石料运输车（车牌号鲁E×××××）。2014年5月22日晚11时30分许，原告在淄博市张店区齐翔料场装石料时不慎摔伤。伤后被送往淄博市中心医院，又于当天转至中国人民解放军第八十九医院，原告被诊断为腰2椎体爆裂骨折，住院治疗9天，支出医疗费40678.12元，以上医疗费用被告已支付给原告。2015年6月2日，原告再次到中国人民解放军第八十九医院住院治疗6天，主要诊断为腰椎骨折术后，为此支出医疗费10620.31元。
2015年2月27日，原告自行委托东营利津县中心医院司法鉴定所对张方村的伤残等级、护理人数、护理期限、误工时间及二次手术费进行鉴定。2015年3月3日，该鉴定所出具鉴定结论：张方村脊柱骨折评为Ⅷ级伤残；二次手术费约需18000元；护理期90天，其中二人护理9天、一人护理81天；误工天数为274天。原告起诉后，被告于2015年4月21日申请对原告的伤残等级、误工时间、二次手术治疗费进行重新鉴定。本院依法委托东营为民司法鉴定中心进行鉴定。2015年8月28日，该司法鉴定中心出具鉴定意见：1、张方村此次外伤所致损伤后遗症构成伤残等级八级。2、张方村此次外伤所致损伤二次手术费用以实际发生额为准。3、张方村此次外伤所致损伤误工时间为180日。
另查明，被告已支付给原告2000元。双方无争议的损失为：原告二次手术治疗费10620.31元、二次住院交通费500元。
以上事实，有原、被告当庭陈述及原告提交的中国人民解放军第八十九医院住院病历、诊断证明书、住院收费票据各一份、门诊收费票据二份、利津县中心医院门诊收费票据一份、东营利津县中心医院司法鉴定所（2015）临鉴字第03号司法鉴定意见书一份、为民司鉴中心（2015）伤残鉴字第107号司法鉴定意见书一份予以证实。
双方争议的焦点问题是：
一、原告是否存在重大过失。
原告主张，事发当晚，其驾驶车辆到淄博张店齐翔料场装石料，有人用挖掘机将石料装车后就走了，原告看到一块石料没有装好即将掉落，就爬上车厢摆放石料，在此过程中原告从车厢上不慎跌落后受伤。
被告主张，被告作为雇主，虽应对原告的损失承担责任，但原告作为司机在运货过程中，非特殊情况不能进行危险作业，即使发现车上的石料摆放不平整，司机不需要也不应当对车上的石料自行摆放，而应向装车人员说明情况后要求其重新铲平。故原告未尽到合理注意义务，造成自身受伤，存在重大过错，应减轻被告40%的责任。
二、原告主张的各项损失是否符合法律规定。
1、误工费。
原告主张误工费按照月工资7000元、误工时间180天，即6个月计算，共计42000元。原告称，其工资自2013年农历年初开始涨到每月7000元，如有请假、短月或加班等情况，则按照230元／天进行扣除或添补，请假则不发当天工资。为证明其月收入情况，原告提交了如下证据：
⑴工资明细表二份。其中一份载明，上班时间2013年2月28日，2月应得工资234元；3月-12月应得工资均为7000元；2014年1月，应得工资5366元。请假及其他项目中，2013年5月29日，大王工地翻车休2天、6月2日上班，扣除金额467元；2013年8月11日，身体疲劳请假2天，扣除金额467元；2013年11月20日，事故20、21、22、23、24、25，扣除金额1400元；2013年12月24日，停24、25、26、27、28、29、30，扣除金额1633元；2014年1月1日，停1、2、3，扣除金额700元。备注：每人工资以月为单位（7000元／月）给予发放，如有请假、短月或加班折成每天233.3元给予扣除或添补。第二份载明，2014年2月，工作天数16天，应领取3680元；2014年3月，工作天数31天，应领取7130元；2014年4月，工作天数30天，应领取6900元。备注：工资以月为单位（7000元／月）给予发放，如有请假、短月或加班折成每天230元给予扣除或添补。已领取金额项目中载明，2014年4月16日，7933元，打卡农业银（行）；2014年8月28日，10000元，打卡农业银（行）。
⑵中国农业银行卡卡转账票据二份。其中载明，收款人为张方村，分别为2014年4月16日7933元和2014年8月28日10000元。
⑶收到条8份。均为张方村领取工资后为被告出具的，年底结算后被告将收条交还原告。
被告对证据⑴、⑶的真实性均有异议，认为证据⑴没有被告签字确认，不是被告出具的；证据⑶系原告单方出具，与本案无关联性；认可⑵的真实性，但认为其不能达到原告的证明目的。被告认可原告误工时间为180天，但被告主张，其对原告等司机，并未规定固定的月工资收入，而是按照一辆车两个司机轮流开，每个司机干一天，休息一天，每天230元，每月根据出勤情况结算收入。故不认可按照月工资7000元计算误工费。被告未提交原告的出勤记录。
本院审查分析认为，原、被告对原告月工资收入是否以7000元为基数进行计算存有争议，但对其工资收入应结合当月出勤情况进行计算的陈述是一致的。可见，原告每月的收入并非固定不变，故其收入状况应按照其近一年来的平均收入进行计算。被告作为原告的雇主，应当提交其雇员的出勤记录、工资结算情况等相关证据，但被告未能提交。根据双方当事人的陈述、原告的举证、被告的质证及举证责任的承担，综合考量运输业在本地的运营方式和习惯，确定原告受伤前一年的月平均工资为6259元【（6533＋7000＋7000＋6533＋7000＋7000＋5600＋5367＋5366＋3680＋7130＋6900）÷12】。原、被告均认可原告误工时间180天，即6个月。由此计算原告误工费为：6259元／月×6个月=37554元。
2、住院伙食补助费。
原告主张其住院16天，按每天50元计算，共计800元。
被告认为原告住院天数为15天，且应按每天30元计算住院伙食补助费。
本院认为，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，根据《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》的相关规定，伙食补助费为省内30元／天。本案中，原告两次住院共计15天，故住院伙食补助费为：15天×30元／天=450元。
3、护理费。
原告主张，护理期限按照东营利津县中心医院司法鉴定所出具的鉴定意见书中载明的护理期90天，其中二人护理9天、一人护理81天计算。护理人员为原告的妻子苟奎山及原告的表哥赵杰臣。因原告的妻子在幼儿园上班，无法请假，之后81天由赵杰臣护理。苟奎山系农村居民，赵杰臣系个体工商户，故主张护理费为：13454.97元（山东省2014年农村居民人均可支配收入11882元÷365天×9天＋2014年租赁和商务服务业收入53378÷365天×90天），并提交了如下证据：
①原告户口本一份，证明原告的妻子苟奎山系农村居民。
②利津县利津街道某村村民委员会出具的证明一份。用以证明原告张方村与赵杰臣系表兄弟关系，且张方村住院期间由妻子和赵杰臣护理，出院后由赵杰臣护理。
③赵杰臣的身份证、营业执照（副本）各一份。用以证明赵杰臣系个体工商户。
经质证，被告认可证据①、③的真实性，对证据②的真实性有异议。被告认可苟奎山系原告的妻子且其系农村居民的事实。但对护理期限、护理人数及护理人员均不认可，被告认为，原告住院时赵杰臣并未护理，而是由被告的孙子宋付龙及原告的妻子苟奎山二人对其进行护理，且原告出院后应由原告的妻子护理，原告主张由其表哥护理不具合理性。
本院审查分析认为，被告虽对东营利津县中心医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中确定的护理期限、护理人数有异议，但未提交反驳证据，亦未对该项主张申请重新鉴定，故对原告主张的护理期限及护理人数予以确认。证据②系原告所在村村民委员会出具，虽能证明原告与赵杰臣系亲属关系，但对原告护理情况的证明力较弱，原告主张院外由其表哥护理明显与常理不符，在原告无其他证据证明的情形下，认定其院外由苟奎山护理。原告主张的院内护理人员符合常理，予以确认。结合证据①、③，计算原告护理费为：4399元（山东省2014年农村居民人均可支配收入11882元÷365天×90天＋2014年批发和零售业收入59583÷365天×9天）。
4、残疾赔偿金。
原告构成伤残等级为八级，故主张71292元（山东省2014年农村居民人均可支配收入11882元×20年×30%）。被抚养人生活费，因原告的儿子张佳鹏出生于2009年10月23日，故计算13年，被抚养人生活费15525.9元（山东省2014年农村居民消费性支出7962元×13年×30%÷2人）。以上两项共计86817.9元。
被告认可原告的伤残等级及被抚养人的情况，请求法院对残疾赔偿金及被抚养人生活费依法判定。
本院认为，原告对以上两项主张的计算方式及标准正确，予以确认。
5、鉴定费。
原告主张其在诉前委托东营利津县中心医院司法鉴定所所做鉴定花去鉴定费1400元，应由被告承担，并提交鉴定费收款票据一份。
被告认可收款票据的真实性，但认为原告诉前单方委托鉴定，费用应由原告自行承担。
本院审查分析认为，被告认可鉴定费收款票据的真实性，予以采信。被告在诉讼中申请重新鉴定，该鉴定结论对原告自行委托鉴定的部分项目进行了更改，故原告支出的鉴定费由双方平均负担为宜，即被告承担其中的700元。
6、精神损害抚慰金。
原告主张因本次伤害造成八级伤残，对原告今后的生产生活影响严重，故主张精神损害抚慰金3000元。
对此被告不予认可，请求法院依法认定。
本院分析认为，原告因本次伤害造成八级伤残，对其今后的生产生活将产生较为严重的影响，其主张精神损害抚慰金3000元符合法律规定，予以支持。
综上，原告的各项损失为：二次手术费10620.31元、误工费37554元、住院伙食补助费450元、护理费4399元、残疾赔偿金86817.9元（含被抚养人生活费15525.9元）、交通费500元、鉴定费700元、精神损害抚慰金3000元，以上合计144041.21元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告雇佣原告为其驾驶车辆，原告在工作中受伤，由此造成的损失被告应承担赔偿责任。被告虽主张原告在工作中有重大过错，应当减轻被告的赔偿责任，但未提交证据予以证实，本院不予确认。被告主张应在总损失中扣除其为原告支付的复查交通费、腰椎支具费、抢救费等费用，因原告未在此次诉讼中主张以上费用，且原告不同意扣除，本院对被告的该项主张不予支持。故被告应赔偿原告各项损失共计144041.21元，扣除被告已支付的2000元，还应赔偿142041.21元。对于原告主张的其他经济损失，不符合法律规定，不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告宋玉民于本判决生效之日起十日内赔偿原告张方村各项损失共计142041.21元。
二、驳回原告张方村的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4017元，由原告张方村负担836元，被告宋玉民负担3181元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 高 慧
人民陪审员 王新军
人民陪审员 王维红
二〇一六年三月十四日
书 记 员 赵钟静