河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第99号
上诉人（原审原告、反诉被告）潢川鑫地通晟房地产开发有限责任公司。住所地：潢川县环城路与航空路交叉口西北角。
法定代表人：王启术，该公司总经理。
委托代理人：郭临，河南国基律师事务所律师。
委托代理人：李超，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）河南富春建设工程有限公司。住所地：林州市原康镇政府*楼。
法定代表人：宋时桥，该公司董事长。
委托代理人：胡宝林，河南佐达胜律师事务所律师。
上诉人潢川鑫地通晟房地产开发有限责任公司（以下简称鑫地公司）因与上诉人河南富春建设工程有限公司（以下简称富春公司）建设工程合同纠纷，于2013年1月8日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、富春公司支付鑫地公司违约金1000万元，继续履行合同；2、富春公司承担本案的一切诉讼费用。富春公司于2013年2月22日向原审法院提起反诉，请求判令：1、鑫地公司支付富春公司工程款28182646.97元及利息（其中2000万元应于2011年4月11日起至付清之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，余款6782646元从起诉之日起到判决确定还款之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，140万元从2013年4月7日起按月息2分计算至判决确定还款之日）；2、鑫地公司支付富春公司300万元借款本金的利息损失（从2011年5月27日至判决确定的还款之日按月息2分计算）；3、富春公司在工程款32763027元范围内对所建鑫地花园小区1、2、3、4号楼工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、鑫地公司承担本案全部诉讼费用。原审法院审理后，于2014年12月16日作出（2013）郑民四初字第15号民事判决。鑫地公司、富春公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鑫地公司的委托代理人郭临、李超，富春公司的委托代理人胡宝林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月1日，富春公司与鑫地公司签订《潢川县鑫地花园工程承包协议书》，主要约定，由富春公司承包鑫地公司开发的鑫地花园小区1、2、3、4号楼及地下超市工程的施工，该工程建筑面积约53000平方米，施工范围为土建、外墙保温、桩基、降水支护、装饰、安装等，鑫地公司另行分包项目为水、电、消防、门窗、电梯、绿化、智能安防等，鑫地公司按3%支付富春公司配合费。根据施工图编制施工预算，双方核实工程量并经具有资质的审计机构审计后三方认可且优惠7%后的造价为合同总价款；建筑安装工程的计价依据：施工图预算编制依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）、《河南省安装工程单位综合基价》（2003）。材料价格按当地建设行政主管部门公布价格信息计取，每季度一调差。建设行政主管部门没有明确规定的材料价格，由双方协商确定。建筑装饰和安装工程的材料价格调整：执行信阳市最新季度拦头价，潢川县建设局调增价。合同价款调增：工程竣工结算时，因设计变更、签证引起的工程量及费用允许增减。总工期为500天，（具体竣工以鑫地公司或现场监理的书面开工令为准）。垫资及付款方式为：富春公司垫资至主体地上4层顶板结束，采取分阶段付款方式支付工程款；每单栋楼主体工程完成4层封顶后，经鑫地公司、监理验收合格后十日支付该阶段已完成工程量的80%；以后按月进度（即每月4层），经鑫地公司、监理验收合格后十日内支付已完成工程的80%；主体封顶后，经鑫地公司、监理验收合格后十日内支付已完成工程量的80%；工程达到初步验收条件，经五大责任主体验收合格后，十日内支付至整个工程已完工工程量的85%，通过质量监督站组织竣工验收并交钥匙后，鑫地公司支付至该工程已完成工程量的90%，同时富春公司在二十日内协助鑫地公司办理完竣工备案手续；办理完竣工备案手续富春公司报竣工图及决算，经鑫地公司审核认可并经相关审计部门审计后扣除3%的质保金，剩余工程款在2个月内付清；如鑫地公司资金不能及时到位支付，富春公司保证可继续多施工一层。富春公司应按国家现行有关规定为参加施工人员办理安全保险，费用由富春公司承担。安全文明施工措施费由富春公司按规定向建设局交纳。由于富春公司原因造成工期拖延，除每延误一天按总造价的0.2%进行处罚外，鑫地公司有权根据损失大小进行索赔，累计延迟达20天，鑫地公司有权终止合同（因设计变更或鑫地公司原因导致的工期延迟或推迟除外，因不可抗力的因素除外），富春公司无条件撤出工地。工程进度达到竣工验收应符合以下条件：①外墙装修工程完毕；②室内装修工程完毕；③屋面工程完毕；④施工单位垂直运输设备、外墙脚手架拆除完毕；⑤场区内垃圾清理完毕。富春公司需向鑫地公司缴纳履约保证金150万元，该保证金在主体4层结顶时无息返还50%，其余保证金在主体结顶前付清（不计利息）。鑫地公司指派的项目负责人为凌行友，监理总监为韩传锋。富春公司确保在施工过程中不擅自停工、退场，如因富春公司原因擅自停工，鑫地公司有权向富春公司每日索赔1万元违约金（在履约保证金中扣除）。鑫地公司承诺：按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，因工程进度款不能按时支付，造成的一切停工损失由鑫地公司承担。富春公司承诺：按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担总承包工程质量保修责任，因承包人不能履约合同内的工期、质量，造成的一切后果由承包人承担。协议签订后，富春公司组织人员开始施工，于2009年5月前完成2#楼的主体施工，2010年10月完成3#、4#楼的主体施工，2010年12月完成1#楼的主体施工，2010年11月开始四栋楼的砌体施工。富春公司于2008年1月8日向鑫地公司交付150万元工程质量保证金。2010年10月10日，鑫地公司与富春公司签订《补充协议》，主要约定：为了加快工程进度，确保购房户在2011年6月30日前交房，进一步明确双方的权利和责任，经双方充分协商特定具体条款如下：一、因2号楼主体施工中工程款没有及时支付，给富春公司造成一定的经济损失，鑫地公司在决算时将给予富春公司一定的补偿。二、为了加快工期，鑫地公司同意所有工程的人工费调整按施工期间政府发布的最新季度人工费进入决算，商品砼价格以与供应商实际发生价格进行调整。三、因鑫地公司不能按合同支付工程款，或外界影响及不可抗力，工期可以顺延。四、除此外富春公司确保该工程2011年6月30日前交房，否则，造成的一切后果由富春公司承担。2011年5月27日，鑫地公司的法定代表人王启术出具《证明》一份，载明：“因鑫地公司未按合同支付富春公司的工程进度款，鑫地公司同意富春公司向宋金山借现金300万元，月息贰分，每月利息6万元由鑫地公司承担支付，利息付至工程验收交工之日为止，不满一月按天数计算利息。”2012年8月22日，鑫地公司与富春公司签订《鑫地花园工程补充协议》（以下简称工程补充协议），主要约定：双方于2008年12月1日签订了鑫地花园工程承包协议书，至今仍未完工，未能达到交房要求，为使业主早日住上新房，经双方平等协商，特签订补充协议，一、本协议签订后，鑫地公司保证10日内支付给富春公司工程款100万元，富春公司保证即日起20日内使门面房达到竣工验收要求（原预留的三个超市入口及3#楼以北二层门面房45天内完成）。二、富春公司完成第一条工程量后，鑫地公司在3个工作日内支付富春公司工程款400万元。三、富春公司保证45日内将主楼未完工程、外墙漆、院内地下车库完成95%，2号楼地下室、3号楼以北裙房、院内防水、回填等属富春公司施工工程全部完工，达到竣工验收要求（如遇停水、停电、大雨天气等工期顺延）。四、富春公司完成第三条工程量后，鑫地公司在3个工作日支付富春公司工程款400万元，10个工作日内再付富春公司工程款400万元。五、工程结算在富春公司完工报给鑫地公司预算后45个工作日内办理完决算手续，10个工作日结清全部工程款。六、鑫地公司将拐角处9#门面房434.8㎡、18#门面房约380平方米㎡抵押给富春公司，如鑫地公司未按本协议约定支付工程款，15日内富春公司有权自行处置该房产，并按市场价折合后抵扣工程款，多退少补。七、本协议签订后，鑫地公司及监理负责监督工期，富春公司应严格按本协议约定工期完成应完成工程量，鑫地公司应严格按本协议约定支付工程款，如富春公司违约，除继续承担原合同的违约责任外，另行承担违约金200万元。工程补充协议签订后，鑫地公司分别于2012年8月31日向富春公司付款100万元，10月11日付款200万元，10月22日付款100万元；富春公司虽组织施工，但至2012年12月26日，仍有部分临建房未拆除，门面房以外公共地坪未平整等剩余工程未完工，且至2012年12月31日，富春公司分包的工程外观、下水道、排水管、窗户等工程也未完工。2013年2月6日，双方签订《协议书》，主要约定：鑫地公司同意将信阳工商银行所欠购房款140万元在两个月内转入富春公司账户，逾期按月息2%支付利息。2013年2月，富春公司及鑫地公司在潢川县政府的协调下，将本案工程的房屋陆续交付给购房人，下余地下室及18#、19#门面房未交付。2013年8月28日，双方对账后，确认鑫地公司共向富春公司支付59546017元，其中2012年10月23日前总借支5800万元，砼款4500元，2012年春节付工程款60万元，安全文明措施费809458元，保险建工费125099元，酒款6960元。
另查明，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司（以下简称中豫造价公司）于2014年6月30日作出郑中豫司鉴（2014）建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》，主要载明：“鑫地花园1-4号楼及地下超市工程造价86129205.97元。关于人工费问题：2010年10月10日《补充协议》约定鑫地公司同意所有工程的人工费调整按施工期间政府发布的最新季度人工费进入决算，本鉴定造价据此条约定对本工程进行了人工调整。根据鑫地公司提供的《鑫地公司与富春公司鉴定需要说明的事项》中第2页关于人工费、商品砼优惠让利问题的论述可以看出鑫地公司对于2010年10月10日以后人工不再优惠无异议，但在2010年10月10日《补充协议》中对此没有明显约定，2010年10月10日的约定是对整个工程的，据此本鉴定对于全部人工费不再优惠。关于商品砼是否优惠问题。2010年5月25日补充协议显示商品砼在签订价格的基础上再上浮22%，且不再优惠。在调查笔录中双方又商定废止2010年5月25日补充协议对商品砼的约定，一致同意采用信息价，但未说明是否优惠。经测算，商砼的信息价低于补充协议价格。本鉴定单位认为既然协议价不优惠，信息价又低于协议价，故本鉴定造价中商砼未优惠。”富春公司支付鉴定费用43万元。
原审法院认为：鑫地公司与富春公司签订的《潢川县鑫地花园工程承包协议书》、《补充协议》、《鑫地花园工程补充协议》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。
（一）关于双方是否存在违约行为、是否承担违约责任的问题。原审法院认为，鑫地公司与富春公司在2012年8月22日《鑫地花园工程补充协议》中，就本案剩余工程的施工节点及付款节点予以明确，是对原协议中约定的施工节点及付款时间的变更，故双方就2012年8月22日前，对方存在违约行为、应承担违约责任的主张，原审法院均不予支持。2012年8月22日，双方签订《鑫地花园工程补充协议》后，鑫地公司按照该工程补充协议的约定，在10日内支付工程款100万元，但富春公司却没有按照该工程补充协议的约定，在20日内使门面房达到竣工验收标准、在45日内将主楼未完工程完工达到竣工验收要求，富春公司应按照约定承担违约责任。富春公司辩称，其于2012年9月23日完成该工程补充协议约定的第一条，在20日内将门面房达到竣工验收标准，并提交2012年9月28日及2012年11月8日的《工作函》及特快专递邮件单，但该两组证据系单方制作，没有回执，且与（2012）潢证民字第1158号《公证书》的内容及《鑫地花园工程补充协议》约定“富春公司保证即日起20日内使门面房达到竣工验收要求，在45日内将主楼未完工程完工达到竣工验收要求”不符，原审法院不予采信。因富春公司按照《鑫地花园工程补充协议》完成全部工程并实际交付（地下室及18#、19#门面房除外）的时间为2013年2月，长达约定时间的3倍之久，故鑫地公司要求富春公司支付200万元违约金的诉请，原审法院予以支持。
（二）关于工程价款的问题。中豫造价公司作出的郑中豫司鉴（2014）建价鉴字第4号《司法鉴定意见书》明确载明：鑫地花园1-4号楼及地下超市工程造价86129205.97元。故本案中富春公司所建工程的总价款应认定为86129205.97元。鑫地公司辩称，鉴定意见书中所显示的安全文明施工费、社会保险费，按照约定应由富春公司承担。原审法院认为，协议约定这两项费用由富春公司承担，与鉴定意见书将这两项费用计入工程造价并不冲突，这两项费用本是工程造价的一部分，仅仅是在实际施工中由富春公司作为施工方先行向相关部门缴付，故鑫地公司的此项辩解，原审法院不予采信。鑫地公司辩称，直接定价项目也应按照7%予以优惠。原审法院认为，根据双方协议约定，优惠7%的前提是按照协议约定的计价依据计算价款，而直接定价项目则是由鑫地公司直接定价，与协议约定不符，故鑫地公司的该项辩解，原审法院不予采信。鑫地公司辩称人工费、商品砼也应按照7%予以优惠。原审法院认为，中豫造价公司在《司法鉴定意见书》中关于人工费、商品砼的问题的说明，具有事实和法律依据，故鑫地公司的此项辩解，原审法院不予采信。鑫地公司辩称代富春公司所交监理公司罚款32650元及地下室设备安装费4万元，因在2013年8月28日的对账单上没显示，富春公司也不予认可，原审法院不予认定。富春公司辩称应从鑫地公司支付款项中扣除150万元保证金，符合双方协议约定，原审法院予以采纳。富春公司辩称，其实际收到安全文明措施费71万元，余款99458元未收到，应予以扣除。原审法院认为，富春公司是否全额收到安全文明措施费，并不能否定鑫地公司实际代交的数额，且富春公司在对账单中已认可安全文明措施费为809458元。故富春公司的此项辩解，原审法院不予采信。综上，鑫地公司所欠工程款应为28083188.97元（86129205.97元-59546017元＋150万元）。鑫地公司辩称，工程还未完工，并没有经过验收，不应支付全部款项。原审法院认为，双方在《鑫地花园工程补充协议》中，对原协议中的付款约定予以变更，明确约定办理完所有决算手续10个工作日内结算全部工程款。本案中，司法鉴定意见书中的工程造价是已经实际施工的全部工程量的工程造价的鉴定，故工程造价已经决算完毕，鑫地公司应将剩余工程款全部支付给富春公司。故鑫地公司的此项辩解，原审法院不予支持。
（三）关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，因双方对欠付工程款的利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。虽然双方约定了应付工程款的时间节点，但双方约定的时间节点附有应付工程款的条件，本案中双方对应付工程款条件的成就存在争议，且富春公司所举证据不能充分证明应付工程款的条件已经成就，结合富春公司提起反诉时，本案建设工程未交付、工程价款也未结算的实际情况，原审法院认为，将富春公司提起反诉之日即2013年2月22日视为应付工程款的时间，富春公司诉请工程款的利息应从该日起算。但鑫地公司在2013年2月6日的《协议书》中，承诺将购房款140万元在两个月内转入富春公司账户，逾期按月息2%支付利息，但未能履行，应按该承诺于2013年4月7日起按照月息2%承担违约责任。
（四）关于借款损失的问题。富春公司诉称鑫地公司应支付其承诺借款300万元的利息损失120万元，但仅提供鑫地公司法定代表人王启术承诺同意承担借款利息损失的《证明》，无实际借款及产生利息损失的证据，举证不力，原审法院不予支持。
（五）关于合同是否继续履行的问题。经向鑫地公司释明，鑫地公司明确继续履行的内容为：800多平方米的门面房（18#、19#）没有交工，地下室全部没有交工，公证书中显示的未完工部分，全部竣工资料。原审法院认为，18#、19#门面房系双方在《鑫地花园工程补充协议》中，明确约定抵押给富春公司，故富春公司占有该处房产视为交付；公证书中显示的未完工部分均在司法鉴定意见书中已完工程量的鉴定范围，且已交付使用。原审法院对鑫地公司关于18#、19#门面房及公证书中显示的未完工部分继续履行的请求，不予支持。关于地下室及竣工资料部分，富春公司虽辩称没有履行不是因该公司的原因，但实际没有履行，故原审法院对鑫地公司的该部分请求予以支持。
（六）关于优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，鑫地公司作为发包人未按照约定支付价款的，富春公司作为承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故富春公司诉请在鑫地公司所欠工程款范围内对鑫地花园小区1-4号楼工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，第一百一十九条之规定，判决：一、富春公司于判决生效之日起10日内支付鑫地公司违约金200万元；二、富春公司于判决生效之日起30日内向鑫地公司继续履行地下室的交工及全部竣工资料交付的合同义务；三、鑫地公司于判决生效之日起10日内支付富春公司工程款28083188.97元及利息（其中140万元，从2013年4月7日起按月息2%计算至判决确定的还款之日止；其余26683188.97元从2013年2月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；四、富春公司在工程款28083188.97元范围内对鑫地花园1-4号楼工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回鑫地公司的其他诉讼请求；六、驳回富春公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，反诉受理费110882元，保全费5000元，合计197682元，鑫地公司负担162682元，富春公司负担35000元。鉴定费43万元，由鑫地公司负担。
鑫地公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决否定富春公司承担双方《补充协议》（2012年8月22日）前的工期违约金800万元，是严重违背事实的。《补充协议》明确约定如富春公司违约，除继续承担原合同的违约责任外，另行承担违约金200万元。双方《潢川县鑫地花园工程承包协议书》（2008年12月1日）第五条明确约定总工期500天，至2010年4月20日应交房，但此时，2#楼才完成主体，3#楼、4#楼才建至4层。为确保工期，鑫地公司再次与富春公司于2010年10月10日签订《补充协议》，确定富春公司在2011年6月30日前交房，否则承担一切后果。但时间届满，富春公司才完成了3#楼、4#楼的主体工程。最后，在政府干预下，双方又于2012年8月22日签订《补充协议》，约定45日内完成工程的全部尾工，但至今没有完成，甚至霸占门面房不交工，自行使用，工期违约的行为是非常严重。因此，按照双方合同约定，富春公司应承担的违约金应为1000多万元，鑫地公司暂诉求了其中的800万元，符合合同约定，应得到法律支持。2、原审判决支持富春公司反诉请求的工程款是错误的。原审判决已经认定富春公司违约的事实，且富春公司至今没有完成协议约定的事项，连地下室、部分门面房、竣工资料也没有交付，违约在先，导致了约定的付款条件没有成就，无权主张后续的款项。原审把诉讼程序中出现的鉴定造价孤立的视为决算完毕，支持富春公司反诉请求的全部工程款及利息，明显错误。3、原审判决关于门面房及其优先权的认定是错误的。如前所述，鑫地公司不存在拖欠工程款的情况，富春公司违约在先，其优先受偿权请求不能成立。4、原审判决曲解了《司法鉴定意见书》对工程总造价的评估。《司法鉴定意见书》只是一个证据，只是显示工程造价及其存在的问题，并不能证明应付工程款多少、什么时候支付、存在的问题由谁承担，需要人民法院结合双方的其他证据认定。双方合同明确约定，安全施工费、社保费由富春公司承担，应从鉴定总造价中扣除。直接定价本身就包括了利税等要素，该部分鉴定造价仍另外计入利润、税金，显然是重复计算，应从评估总价中扣除。直接定价、人工费、商砼价应参与工程总造价优惠，即这三部分造价也扣除7%的优惠。其中人工费、商砼占了整个工程量的三分之二，其优惠数额是很大的。《司法鉴定意见书》对此评估没有明确计算出来优惠费，不予扣减优惠的理由明显是不成立的。另外，双方合同约定的3%质保金没有约定支付期限，按照国家相关规定，应在5年质保期满后支付，现在还不到支付时间。5、原审判决鉴定费由鑫地公司承担违背事实。鉴定结论与鑫地公司单方计算的工程总价基本一致，只是鑫地公司没有计算文明施工费、社保费，这两项按合同约定应由富春公司承担。因此，富春公司又申请鉴定，造成43万元的鉴定费，应由富春公司自行承担。综上所述，请求二审法院依法改判，支持鑫地公司的诉讼请求，驳回富春公司的反诉请求。
富春公司不服原审判决，向本院提起上诉并针对鑫地公司的上诉辩称：1、原审判决认定富春公司违约是不正确的。依据双方于2012年8月22日签订的《鑫地花园工程补充协议》，鑫地公司2012年9月1日支付富春公司工程款100万元，富春公司在2012年9月2日起安排复工，2012年9月23日门面房全部完工，完工后即给鑫地公司发函，要求鑫地公司按照协议约定支付400万元，但截止到2012年10月12日，鑫地公司才支付300万元，是鑫地公司违约。原审判决认为富春公司未在协议签订之日20日内使门面房达到竣工验收标准是错误的。补充协议签订的前提是由于鑫地公司严重拖欠富春公司工程款，导致工程长期停工，后经相关政府部门出面协调，约定在富春公司收到鑫地公司100万元工程款的当日起20日内使门面房达到竣工验收标准，原审判决片面理解为是从补充协议签订之日起20日内使门面房达到竣工验收标准错误。由于鑫地公司未按时支付工程款而导致本案工程交工延误，原审判决认定富春公司违约并承担200万元违约金错误，请求二审依法纠正。2、鑫地公司要求富春公司支付工期违约金800万元没有依据。富春公司在履行原合同中不存在任何违约行为，依据双方2010年10月10日签订的《补充协议》，双方约定确保2011年6月30日前交房，如鑫地公司不能按合同约定支付工程款，工期可以顺延。由此可知，双方约定2011年6月30日前交工的前提条件是鑫地公司必须按合同约定付款，而实际情况是该工程于2010年12月份主体工程全部完工，鑫地公司欠款约1000万元，到2011年4月份欠款约2000万元，从而导致工期延误，2011年10月份主楼施工完毕，依据鉴定造价意见，总价款为86129205.97元，鑫地公司应付款80%（6890万元），实际仅付款4407万元，欠款约2500万元，富春公司有权迟延交工。因此，退一步讲，即使富春公司未按2012年8月22日的《补充协议》约定，在20日内把门面房交付存在违约，鉴于富春公司对原合同履行不存在违约，鑫地公司依据原合同违约条款的约定要求支付工期违约金800万元也是没有依据的。3、依据2012年8月22日双方签订的《鑫地花园工程补充协议》，工程完工，富春公司报给鑫地公司预算后45各工作日内办理完毕决算手续，鑫地公司在10个工作日结清全部工程款。按照上述约定，鑫地公司应于2012年12月3日（即完工后55日内）前付清全部工程款。该补充协议实际是对原承包协议书约定的工程完工付款至90%、备案后扣除3%质保金2个月付清余款的约定的变更。4、鑫地公司应当支付富春公司工程款28083188.97元及利息。鑫地公司上诉所称的“社保费是用人单位缴纳的社会保险金，安全文明施工费是施工单位缴纳的费用，是富春公司的法定义务，故此安全文明施工费2475787.08元、社保费1124374.91元不应计入造价”与我国相关规定不符，社保费、安全文明施工费是定额各类取费的一部分，不管合同约定是由建设单位或施工单位哪一方先缴纳，但在工程造价时，安全文明施工费、社保费是必须计入工程造价的，建设单位必须要支付该费用的。鑫地公司上诉称“直接定价的项目利润224502.74元、税金92798.7元是重复计算，应从总造价中扣除”，这种观点是错误的。这部分款项是双方在施工过程中，部分材料由鑫地公司指定价格购买，无法按信息价计入造价，鉴定机构予以单列，而施工方的利润、税金是法定计取的项目。另外，由于该部分材料鑫地公司直接定价，富春公司不应再让利7%。关于鑫地公司上诉所称的“人工费、商砼应优惠7%”，理由也是不成立的。鉴定机构在进行工程造价时，对人工费、商砼是否应优惠7%，已进行详细说明，并依据双方签订的协议及相关的说明，认定人工费、商砼不应再优惠7%。关于鑫地公司上诉要求扣除3%的质保金是没有合同依据的。原合同虽约定工程完工后，扣除3%的质保金，但未约定该款项支付时间，2012年8月22日双方签订的《鑫地花园工程补充协议》约定工程完工富春公司报给鑫地公司预算后45个工作日内办理完决算手续，鑫地公司在10个工作日结清全部工程款，即双方已对扣除质保金的支付时间进行变更约定，且本案工程早已过质保期。故此，鑫地公司要求扣除3%的质保金是违背合同约定的。5、原审判决认定富春公司具有优先受偿权是正确的。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，鉴于鑫地公司未按约定付款，而该工程又是富春公司垫资建设，已提供大量资金及物力、人力，且富春公司在工程交工的同时，已向法院提起诉讼，主张优先受偿权，故此，应当依法确认富春公司对鑫地公司开发的鑫地花园小区工程的房屋拍卖、变卖的价款中，具有优先受偿权。
鑫地公司针对富春公司的上诉辩称：2012年8月22日，双方签订《鑫地花园工程补充协议》后，鑫地公司按照该工程补充协议的约定，在10日内支付工程款100万元，但富春公司却没有按照该工程补充协议的约定，在20日内使门面房达到竣工验收标准、在45日内将主楼未完工程完工达到竣工验收要求，富春公司应按照约定承担违约责任。富春公司提交的2012年9月28日及2012年11月8日的《工作函》及特快专递邮件单，系单方制作，没有回执，鑫地公司没有收到。原审法院认定富春公司违反上述补充协议约定，应向鑫地公司支付200万元违约金适当，请求二审法院对此部分判项予以支持。
根据双方当事人的诉辩情况，并征得当事人同意，本院确定本案二审争议焦点为：1、富春公司与鑫地公司在履行本案合同过程中，哪方存在违约行为，违约金数额应如何认定；2、鑫地公司下欠富春公司工程款及利息应怎样认定。
本院经审理查明的事实除与原审相一致外，另查明：中豫造价公司关于本案工程总造价中除人工费、商品砼费、直接定价项目没有扣除7%优惠金额外，其他项目均扣除了7%的优惠金额。中豫造价公司司法鉴定意见书中载明，直接定价项目优惠的7%金额为196824.35元，没有予以扣除，包含在鉴定造价中。2015年9月8日，中豫造价公司应本院要求提交了《关于鑫地花园1-4号楼及地下超市工程造价司法鉴定意见书中人工费和商品砼费用的说明》（附明细表），该说明及明细表中载明，本案工程人工费合计18933168元，优惠7%的金额为1325321.76元；商品砼费合计7505948元，优惠7%的金额为525416元。经本院组织质证，鑫地公司和富春公司对上述金额均没有异议。
本院认为：关于富春公司与鑫地公司在履行本案合同过程中，哪方存在违约行为，违约金数额应如何认定的问题。富春公司因承包鑫地公司开发的鑫地花园小区1、2、3、4号楼及地下超市工程的施工，双方先后签订了《潢川县鑫地花园工程承包协议书》、《补充协议》、《鑫地花园工程补充协议》、《协议书》，上述协议均系当事人真实意思表示，合法有效。富春公司与鑫地公司在《潢川县鑫地花园工程承包协议书》中对工程款的支付方式有明确约定。关于违约责任，约定内容为：如鑫地公司资金不能及时到位支付，富春公司保证可继续多施工一层；如富春公司原因造成工期拖延，除每延误一天按总造价的0.2%进行处罚外，鑫地公司有权根据损失大小进行索陪…。之后的《补充协议》中，关于违约责任，双方约定：因二号楼主体施工中工程款没有及时支付，给富春公司造成一定的经济损失，鑫地公司在决算时将给予富春公司一定的补偿。因鑫地公司不能按合同支付工程款，或外界影响及不可抗力工期可以顺延。除此之外，富春公司确保该工程2011年6月30日前交房。2012年8月22日，鑫地公司与富春公司再次签订《鑫地花园工程补充协议》一份，对本案剩余工程的施工节点及付款时间予以了明确。根据以上合同内容及本案一、二审所查明的履行情况，本案工程确实存在迟延交工的情况，对于造成迟延交工的原因，虽然富春公司、鑫地公司各执一词，但从《补充协议》内容可以得出，鑫地公司存在没有及时支付工程款的情况，鑫地公司同意决算时给予富春公司一定的补偿。再结合鑫地公司至今仍下欠富春公司较大数额的工程款，本院认为，原审法院依据《鑫地花园工程补充协议》的履行情况认定富春公司违约并支付200万元的违约金，显失公平。双方对延期交工均有责任，富春公司应按其过错程度承担违约金100万元。对于鑫地公司要求富春公司支付前期延误工期违约金800万元的上诉请求，本院不予支持。
关于鑫地公司下欠富春公司工程款及利息应怎样认定的问题。本案工程经原审法院委托鉴定。对于鉴定意见，富春公司没有异议，鑫地公司除认为人工费、商品砼费、直接定价项目应扣除7%的优惠，直接定价项目不应再计算利润及税金外，对鉴定意见的其他结论没有异议，并称与鑫地公司单方计算的结果基本一致，只是原审法院在采信鉴定意见时没有结合合同从总造价中扣除约定由富春公司承担的安全文明施工费、社会保险费以及质保金。本院认为，双方在《潢川县鑫地花园工程承包协议》明确约定：“根据施工图编制施工预算，双方核实工程量并经有资质的审计机构审计后三方认可且优惠7%后的造价为合同价款”，在之后的系列补充协议中，除对商品砼费曾明确过不再优惠7%之外，直接定价、人工费部分，没有约定不再优惠。因此，应从鉴定意见工程总造价中扣除人工费的优惠金额1325321.76元、直接定价部分的优惠金额196824.35元，鑫地公司的该部分上诉理由成立，本院予以支持。直接定价项目只是施工中部分材料按鑫地公司指定价格购买，而施工方的利润、税金是法定计取的项目，不存在重复计算问题。社保费、安全文明施工费是工程造价的一部分，不管合同约定是由建设单位或施工单位哪一方先缴纳，建设单位最终仍要承担。故鑫地公司要求从鉴定意见工程款总造价中扣除社保费、安全文明施工费的上诉请求，本院不予支持。
关于鑫地公司上诉要求扣除3%的质保金的问题。双方虽然在《潢川县鑫地花园工程承包协议》中约定工程完工后，扣除3%的质保金，但2012年8月22日双方签订的《鑫地花园工程补充协议》约定工程完工后，富春公司报给鑫地公司预算后45个工作日内办理完决算手续，鑫地公司在10个工作日结清全部工程款，即双方已对质保金的支付时间进行了变更，且本案工程除地下室及富春公司留置的门面房外，自2013年2月份已陆续交付给购房人使用。故此，对于鑫地公司要求扣除3%质保金的上诉请求，本院不予支持。
关于鑫地公司应否向富春公司支付下欠工程款利息以及利息标准怎样认定的问题。本案中，双方对欠付工程款利息给付标准没有约定，对应付工程款条件的成就又存在争议，因此，原审法院根据相关法律规定，将富春公司提起反诉之日视为应付工程款的时间适当。因鑫地公司在2013年2月6日《协议书》中承诺将140万元在两个月内转入富春公司账户，逾期按月息2%支付利息，故原审法院认定该140万元应从2013年4月7日起按月息2%计算利息，也是适当的。因鑫地公司存在下欠富春公司工程款的事实，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，作为发包人的鑫地公司未按照约定支付工程价款，承包人富春公司在鑫地公司下欠工程款范围内，就本案工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，除部分处理不当，本院予以纠正外，其他部分应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第15号民事判决第二项、第五项、第六项，即“二、富春公司于判决生效之日起30日内向鑫地公司继续履行地下室的交工及全部竣工资料交付的合同义务；五、驳回潢川鑫地通晟房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回河南富春建设工程有限公司的其他反诉请求。”；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第15号民事判决第一项为：河南富春建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付潢川鑫地通晟房地产开发有限责任公司违约金100万元；
三、变更河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第15号民事判决第三项为：潢川鑫地通晟房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付河南富春建设工程有限公司工程款26561042.86元及利息（其中140万元，从2013年4月7日起按月息2%计算至判决确定的还款之日止；其余25161042.86元从2013年2月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；
四、变更河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四初字第15号民事判决第四项为：河南富春建设工程有限公司在工程款26561042.86元范围内对鑫地花园1-4号楼工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
一审案件受理费81800元，反诉受理费110882元、保全费5000元、鉴定费43万元，共计627682元，潢川鑫地通晟房地产开发有限责任公司负担582682元，河南富春建设工程有限公司负担45000元。二审案件受理费185662元，潢川鑫地通晟房地产开发有限责任公司负担155662元，富春公司负担3万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜发中
审 判 员 赵建祖
代理审判员 孙艳梅
二〇一五年十月三十日
书 记 员 邢彦龙