湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终145号
上诉人（原审被告）：湖北金竹房地产有限公司。住所地：湖北省竹溪县城关镇幸福西路。
法定代表人：魏强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨昊，湖北君迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成彩秀，女，1966年12月18日出生，汉族，住湖北省竹溪县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北荟才律师事务所律师。
上诉人湖北金竹房地产有限公司（以下简称金竹房地产公司）因与被上诉人成彩秀商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2016）鄂0324民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成由王宇鹏担任审判长并主审，徐恩田、柯幻组成的合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人金竹房地产公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。其理由如下：
一、《商品房买卖合同》真实有效，应该得到遵守和履行。《商品房买卖合同》赠送独立花园条款，因违反法律的强制性规定无效并不影响该《商品房买卖合同》的效力，该《商品房买卖合同》的效力已经得到了（2016）鄂0324民初249号《民事判决书》的确认。该合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应当得到合同双方的遵守和履行。
二、一审判决解除合同没有相关的法律依据，判决中自始至终未引用法律条款，由于上诉人不存在违约行为，被上诉人不能依据《中华人民共和国合同法》第九十四条解除合同。由于《商品房买卖合同》中的赠送独立花园条款为无效条款，故而上诉人未向被上诉人交付花园不属于违约。该条款无效不影响其他条款的效力。根据我国《合同法》第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”依据上述法条解除合同的前提是迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，由于上诉人不存在违约行为，且上诉人的任何行为都不可能导致合同目的无法实现，那么，一审法院以合同目的无法实现解除合同明显错误。
三、一审判决认为上诉人的缔约过失导致合同被解除，如果本案存在缔约过失，也应当是上诉人与被上诉人双方的过失，而不应当由上诉人一方承担。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。上诉人与被上诉人在签订合同时是否能够预见到赠送独立花园条款会被确认无效是是否构成缔约过失的前提，即使构成缔约过失，也是双方均存在过失，让上诉人一方承担缔约过失责任显然是不公平的。
四、如果存在占用资金损失，也应当按银行存款利率计算。由于上诉人不存在违约行为，按照违约金条款计算显然是错误的。
成彩秀向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告返还原告购房款157432元并参照合同关于违约责任的约定，以157432元为基数，按日万分之五，自2013年11月8日起计算资金占用损失至清偿完毕之日止。
一审法院认定：2013年11月8日，原告成彩秀与被告金竹房地产公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：1.原告购买被告开发的金竹广场小区1号楼2单元3层02号建筑面积为123.19平方米的商品住宅楼一套，每平方米房价款为2820.46元；2.付款方式为2013年11月8日支付157432元，余款190000元，采取按揭方式给付；3.出卖人应在2014年10月30日前，依照国家和地方政府的有关规定，将具备经规划验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，出卖人逾期交房超过150日的，自约定的最后交房期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金；4.商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示房屋已经规划验收合格的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；5.该商品房所在楼宇的屋面使用权归17层垂直距离范围内该住宅的买受人（含17+1层的阁楼所有权、露台使用权）、购买三楼住宅的买受人，享有该住宅毗邻三楼30平方米的独立花园。合同签订后，原告支付购房款157452元，后双方因独立花园的交付发生纠纷，协商未果，原告诉至法院，一审法院以（2016）鄂0324民初249号民事判决书，认定双方关于30平方米独立花园的约定条款因违反了法律的禁止性规定而无效。判决后，原告认为因该30平方米的独立花园无法交付，导致合同目的不能实现，故再次诉至法院，要求解除合同，并由被告按约定支付资金占用损失。
一审法院认为，原、被告自愿签订了《商品房买卖合同》，该合同关于独立花园的条款被法院判决确认无效，并不影响合同其他条款的效力，合同其他条款合法有效。双方在合同中就30平方米独立花园的使用权作了特别约定，应当认为独立花园使用权的归属是合同目的的重要部分，故原告的合同目的应包含涉诉住房毗邻三楼30平方米的独立花园的使用权。《商品房买卖合同》中约定的独立花园，在规划时已被用于公共绿地，被告明知该实情仍与原告约定由原告享有独立花园的使用权，现双方关于30平方米独立花园的约定条款已被法院的生效判决确认为无效，被告无法交付独立花园，导致原告的合同目的不能实现，原告以明显高于同楼层同结构不含独立花园房屋的价格购买该房屋，表明独立花园既有价值，又是原告购买该房屋的心理预期和重要目的，如被告不能交付独立花园，又要求继续履行合同，会导致原告购房后居住品质降低，对原告明显不公，故原、被告于2013年11月8日签订的《商品房买卖合同》应当解除，对原告的该诉请依法予以支持。
合同解除后，被告应返还原告已付的购房款157452元，并向原告支付资金占用损失。本案中由于被告的缔约过失导致合同被解除，双方在合同中虽未对损失做出约定，但约定了日万分之五（即年利率18%）的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，双方约定的利率未超过年利率24%，人民法院应予支持。参照该规定，对原告要求被告按日万分之五支付资金占用损失的诉请，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告成彩秀与被告湖北金竹房地产有限公司于2013年11月8日签订的《商品房买卖合同》；二、被告湖北金竹房地产有限公司应返还原告成彩秀购房款157452元及资金占用损失（以157452元为基数，按日万分之五，自2013年11月8日起计算至欠款清偿完毕之日止）。案件受理费3449元，由被告湖北金竹房地产有限公司负担。
二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《商品房买卖合同》中约定的独立花园被告无法交付，导致原告的合同目的不能实现，故该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”法定解除情形；《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。故，法院仅仅是确认解除合同的效力，并非依职权裁判合同解除。虽成彩秀在起诉时请求法院判决解除合同，但该诉本质上为确认解除合同效力之诉，而本案中金竹房地产公司于2016年9月26日收到成彩秀诉状，即成彩秀解除合同的意思表示于2016年9月26日通知到金竹房地产公司。即，双方签订的《商品房买卖合同》于2016年9月26日已解除。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；而本案中成彩秀并未提供任何违约损失的证据，故本院根据公平原则和诚实信用原则酌定成彩秀购房款的资金占用损失为年利率6%为宜。上诉人称“一审判决解除合同没有相关的法律依据”，但《合同法》第九十四条的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”故，由于上诉人不能交付合同约定的独立花园，致使被上诉人不能实现合同目的，应确认成彩秀解除合同行为有效，但一审判决解除合同错误，应予纠正；上诉人称“上诉人与被上诉人在签订合同时是否能够预见到赠送独立花园条款会被确认无效是是否构成缔约过失的前提，即使构成缔约过失，也是双方均存在过失，让上诉人一方承担缔约过失责任显然不公平的”，但上诉人作为商品房销售者，其对独立花园是否能够买卖应付责任，其应承担相关违约损失；上诉人称“如果存在占用资金损失，也应当按银行存款利率计算”，本院认为，成彩秀未提供相关损失证据，本院根据公平原则和诚实信用原则酌定成彩秀购房款的资金占用损失为年利率6%为宜。故，上诉人上诉理由部分成立，对成立部分本院予以采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省竹溪县人民法院（2016）鄂0324民初531号民事判决；
二、确认成彩秀解除《商品房买卖合同》的行为有效，合同已于2016年9月26日解除；
三、湖北金竹房地产有限公司应返还成彩秀购房款157452元及资金占用损失（自2013年11月8日起以157452元为基数，按年利率6%计算至欠款清偿完毕之日止）；
四、驳回成彩秀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3449元，由金竹房地产有限公司承担3000元，由成彩秀承担449元；二审案件受理费3449元，由金竹房地产有限公司承担3000元，由成彩秀承担449元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 王宇鹏
审判员 徐恩田
审判员 柯 幻
二〇一七年四月八日
书记员 王 亮
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……