河南省平顶山市新华区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）新行初字第32号
原告娄某某，男，汉族。
委托代理人孙建堂，河南元瑞律师事务所律师。
被告平顶山市住房和城乡建设局。
法定代表人冯建伟。
委托代理人郭某某，男，汉族。系该局工作人员。
委托代理人马书斌，河南首位律师事务所律师。
第三人河南世田房地产开发有限公司。
法定代表人孙新富。
委托代理人孙某某，男，汉族。系该公司员工。
委托代理人雷鸿勋，河南大乘律师事务所律师。
原告娄某某不服被告平顶山市住房和城乡建设局行政不作为一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告娄某某及其委托代理人孙建堂，被告平顶山市住房和城乡建设局委托代理人郭某某、马书斌，第三人河南世田房地产开发有限公司委托代理人孙某某、雷鸿勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系位于平顶山市贸易广场南侧的大营社区居民楼4号楼东单元东户居民，2013年7、8月份，在位于原告所住楼房的东侧约十米处，突然有施工队伍不分白天黑夜地挖坑施工，后经了解，系由第三人在此开发建设30层左右的世田佳苑商住楼。原告认为：第三人在与原告所住楼房短距离内深挖施工，并大量抽取附近的地下水，严重威胁到了原告所住楼房的安全；第三人夜间散发高分贝机械噪音施工，严重影响了原告及家人的正常生活和休息；第三人计划建造的楼房与原告所住楼房没有保持必要的距离，不仅将严重影响原告房屋的通风和采光，而且也没有达到法定的消防通道最低宽度，严重威胁到包括原告在内的附近居民的生命和财产安全。而且，据原告多方调查了解，第三人建设的世田佳苑商住楼工程，至今尚未取得建设工程规划许可证和施工许可证，属于典型的违法建设和违法施工。原告遂依法向被告反映和投诉，要求被告依法履行《中华人民共和国建筑法》赋予的法定职责，责令第三人停止违法建设和施工，并依法给予行政处罚，但被告并未履行法定职责，制止第三人的违法建设行为。为了保护原告的合法权益，制止第三人的违法建设行为，原告遂诉至法院，请求法院要求被告依法行使法定的行政职责，责令第三人停止违法建设项目——世田佳苑开发小区的建设和施工。原告提供的证据材料有：1、房产证含结构方位图；2、律师函；3、施工现场照片。
被告辩称，一、世田佳苑工程在原告起诉前已由被告作出过责令停止施工行政行为。世田佳苑工程位于卫东区建设路东段贸易广场南侧、鸿鹰街道办事处大营社区东侧、天源路西侧，由河南世田房地产开发有限公司开发建设，目前已办理国有土地使用证、建设用地规划许可证，未办理建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。2013年12月，被告行政执法人员在巡查时发现该工程正在进行基础打桩，执法人员当场对该工程下达了《责令停止违法行为通知书》（平卫停字第129号），要求其立即停工整改，并向卫东区城市管理执法局下达《平顶山市住房和城乡建设局违法建设督查意见书》（平住卫督字第002号），要求卫东区城市管理执法局按照有关文件对其进行监督，卫东区城市管理执法局分别于2014年1月6日、2月25日对该工程下达《责令停止违法行为通知书》（平住建停字第001号、第005号）。二、河南世田房地产开发有限公司违反规划法未办理建设工程规划许可证在前，违反建筑法未办理建筑工程施工许可证在后，平顶山市人民政府对此类违法行为有具体文件规定，要求由规划部门牵头处理违法行为，另外平顶山市人民政府也有文件要求按属地原则由具体部门实施责令停止施工。综上所述，被告认为，被告已经履行了法定职责，应依法驳回原告的诉讼请求。被告提供的证据材料有：1、关于核准河南世田房地产开发有限公司世田佳苑项目申请报告的通知；2、国有土地使用证；3、建设用地规划许可证；4、责令停止违法行为通知书（存根）三份；5、平顶山市卫东区城市管理执法局关于河南世田房地产开发有限公司违法建设的情况报告；6、平顶山市人民政府关于印发平顶山市制止违法占地违法建设暂行办法的通知；7、卫东区工程一览表；8、平顶山市住房和城乡建设局监督违法建设督查意见书（存根）（以下简称《监督违法建设督查意见书》）；9、情况说明。
第三人述称，原告的诉讼请求不能成立，应当依法驳回其诉讼请求。理由如下：世田佳苑项目是经政府有关部门批准，并取得国有土地使用证及建设用地规划许可证，建设工程规划许可证及施工许可证正在办理中。虽然第三人曾经有施工的行为，在被告向第三人发出《责令停止违法行为通知书》后，我方已经停止了违法行为，所以不存在被告没有履行行政职责的行为。同时需要说明，第三人在2013年9月份左右，因施工问题，与贸易广场相邻的4、5、6三栋楼21户住户，进行了经济补偿，原告提供房产证所显示的楼号与我们已经补偿过的楼号是一致的，所以说不存在损害原告合法权益的情形。综上所述，原告的诉讼请求不应得到支持。第三人没有向法庭提供证据。
经审理查明，原告系贸易广场南居民住宅楼一单元三层东户居民，第三人河南世田房地产开发有限公司于2013年在原告所住楼房的东侧开工建设世田佳苑商住楼项目。该项目于2013年6月5日经平顶山市发展和改革委员会核准同意由第三人建设，第三人分别于2013年6月19日和2013年7月10日取得了建设用地规划许可证和国有土地使用证，尚未取得建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。2013年10月11日，被告平顶山市住房和城乡建设局向平顶山市卫东区城市管理执法局下达了《监督违法建设督查意见书》，要求其对河南世田房地产开发有限公司等在卫东区建设的世田佳苑等违法建设工程立即予以制止和查处。2013年12月18日，被告认定第三人未办理建筑工程施工许可证开工建设世田佳苑项目违反了《中华人民共和国建筑法》，对第三人作出了（2013年）平住建停字第平卫129号《责令停止违法行为通知书》，责令其改正、停止施工，并向第三人送达，但第三人之后仍继续施工。2014年1月6日，被告又对第三人作出了（2014年）平住建停字第001号卫《责令停止违法行为通知书》，再次责令其改正、停止施工，并向第三人送达。2014年1月13日，原告委托律师向被告发出律师函，向被告反映和投诉第三人违法建设一事，请求被告依法履行《中华人民共和国建筑法》赋予的法定职责，责令河南世田房地产开发有限公司停止违法建设和施工，并依法给予行政处罚。接函后，2014年2月25日，被告对第三人作出（2014年）平住建停字第005号卫《责令停止违法行为通知书》，仍责令其改正、停止施工，但第三人接此通知后仍未停工。现原告以被告未履行法定职责，制止第三人的违法建设行为为由，向本院提起行政诉讼。
本院认为，被告平顶山市住房和城乡建设局作为平顶山市建设行政主管部门，具有依法监督管理本行政区域内建筑活动的职责。《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”被告在查处本案违法建设的执法过程中，虽然下发了《监督违法建设督查意见书》并先后三次作出并送达了《责令停止违法行为通知书》，但没有严格遵照《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，且并未按照《平顶山市制止违法占地违法建设暂行办法》的规定，对发现的违法建设行为立即函告所在区政府，即在第三人河南世田房地产开发有限公司屡次不执行《责令停止违法行为通知书》、不听制止的情况下，未采取进一步的措施依法及时有效制止第三人违法建设施工。因此，被告对第三人的违法建设行为处理不到位，其行为已构成未完全履行法定职责。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，判决如下：
判决被告平顶山市住房和城乡建设局自判决生效之日起30日内履行法定职责，责令第三人河南世田房地产开发有限公司停止世田佳苑项目的施工。
案件受理费50元，由被告平顶山市住房和城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 孙新平
代理审判员 张 菲
人民陪审员 姚秋娟
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 田晓冰