江西省永新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永刑初字第86号
公诉机关江西省永新县人民检察院。
被告人方某，原系江西省泰和县建设工程监理有限责任公司监理。因涉嫌犯受贿罪于2015年6月1日被监视居住，同年6月3日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于江西省永新县看守所。
辩护人尹志明，江西明略律师事务所律师。
江西省永新县人民检察院以永检公诉刑诉（2015）92号起诉书指控被告人方某犯受贿罪，江西省吉安市中级人民法院于2015年8月12日指定本院依照第一审程序审理本案，本院于2015年8月14日向江西省永新县人民检察院作出管辖通知书，江西省永新县人民检察院于2015年9月9日向本院提起公诉。本案立案后，依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。后本院于2015年11月9日向江西省永新县人民检察院建议以非国家工作人员受贿罪变更起诉，江西省永新县人民检察院在规定期限内未做答复。本院于2015年11月17日第二次公开开庭审理了本案。江西省永新县人民检察院指派代理检察员钟健（第一次开庭是代理检察员周戈）出庭支持公诉，被告人方某及其辩护人尹志明到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省永新县人民检察院指控，被告人方某自2006年至2013年上半年担任江西省泰和县国土资源局工程项目监理期间，在监管土地施工、工程质量验收过程中，利用职务便利，收受他人钱物，为他人谋取利益，具体情况如下：
（一）方某与肖某甲之间不正当的经济往来
2006年年底，苏溪马市土地整理项目工程承包老板肖某甲为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的10000元人民币，方某收下了这10000元人民币。
（二）方某与康某甲之间不正当的经济往来
1、2006年年底，苏溪马市土地整理项目工程承包老板康某甲为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的2000元人民币，方某收下了这2000元人民币。
2、2007年端午节，苏溪马市土地整理项目工程老板康某甲为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的3000元人民币，方某收下了这3000元人民币。
3、2009年年底，禾市萍芫土地开发项目工程承包商康某甲为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的3000元人民币，方某收下了这3000元人民币。
4、2010年端午节，禾市萍芫土地开发项目工程承包商康某甲为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的2000元人民币，方某收下了这2000元人民币。
（三）方某与王某之间不正当的经济往来
1、2009年中秋节，苑前土地开发后续项目工程承包商王某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的2000元人民币，方某收下了这2000元人民币。
2、2009年年底，苑前土地开发后续项目工程承包商王某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，打电话叫方某在白凤大道阳光超市门口见面，并交给方某用信封装好的2000元人民币，方某收下了这2000元人民币。
3、2010年端午节，苑前土地开发后续项目工程承包商王某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的2000元人民币，方某收下了这2000元人民币。
（四）方某与罗某之间不正当的经济往来
1、2007年中秋节，苑前戴坊土地开发项目工程承包商罗某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的2000元人民币，方某收下了这2000元人民币。
2、2008年中秋节，苏溪马市甘露土地开发项目工程承包商罗某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的2000元人民币，方某收下了这2000元人民币。
3、2009年年底，禾市萍芫土地开发项目工程承包商罗某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的2000元人民币，方某收下了这2000元人民币。
（五）方某与冯某之间不正当的经济往来
1、2006年年底，苏溪马市土地整理项目工程承包商冯某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的2000元人民币，方某收下了这2000元人民币。
2、2007年端午节，苏溪马市土地整理项目工程承包商冯某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的3000元人民币，方某收下了这3000元人民币。
3、2007年中秋节，苏溪马市土地整理项目工程承包商冯某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的5000元人民币，方某收下了这5000元人民币。
4、2008年中秋节，苏溪雷岗马市甘露土地整理项目工程承包商冯某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到方某的关照，在工地上交给方某用信封装好的3000元人民币，方某收下了这3000元人民币。
综上，被告人方某在为泰和县国土局进行工程监督过程中总计收受他人现金45000元人民币。案发后，方某已退赔全部赃款。
上述事实，公诉机关为支持其指控向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人方某身为工程监理，代表建设单位泰和县国土局实行工程监督，在监督期间利用职务便利，非法收受他人现金共计45000元人民币，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究刑事责任。鉴于被告人方某认罪态度较好，积极退赃，可酌定从轻处罚。建议对被告人方某判处一年以上四年以下有期徒刑，对适用缓刑没有意见。
被告人方某辩解称，其作为一名监理员，待遇比较差，家里还有两个未成年的孩子需要抚养，请求从宽处理，判处一年有期徒刑并适用缓刑。
辩护人尹志明对本案的定罪事实没有意见，但对本案的定性有异议。理由如下：1、我国刑法规定的受贿罪的主体应当是国家工作人员，按照相关司法解释对受贿罪主体已有明确界定，不能随意扩大其外延。公诉人在庭审中对被告人方某的监理行为和活动，根据《中华人民共和国建筑法》的行为准则加以规范，认定被告人方某的身份为国家工作人员，缺乏法律依据。另外，工程监理并不是代表建设单位对工程进行监督管理，而是代表社会公众参与建设项目的监督，最明显的一个特征就是具有服务性。2、被告人的真实身份是泰和县建设工程监理有限责任公司聘请的临时工，而泰和县建设工程监理有限责任公司本身又是一家由自然人投资、控股的企业法人，不属于国家投资和控股的企业，所以被告人的身份不属于国家工作人员的特征十分明显。3、从本案的部分材料中虽然反映2009年以及2010年，泰和县国土资源局与吉安市建设监理中心签订了委托监理合同，但从提供的证据显示，泰和县建设工程监理有限责任公司已于2010年9月份注销，该公司注销后，被告人方某才到吉安市建设监理中心（泰和工作站）就业，而公诉机关指控被告人方某受贿的时间为2006年至2010年端午节，也就是说方某受贿的时间一直是在泰和县建设工程监理有限责任公司上班。综上所述，被告人方某的行为构成非国家工作人员受贿罪而不构成受贿罪，且被告人方某归案后，能主动交代自己的犯罪事实，在法庭上能当庭认罪，且已全部退赃，具有从轻、减轻处罚的情节。建议法庭对被告人判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2000年，被告人方某应聘到自然人投资或控股的江西省泰和县建设工程监理有限责任公司（以下简称为泰和监理公司）工作，2006年，泰和监理公司派遣被告人方某到泰和县国土资源局土地开发项目担任工程现场监理员，2010年10月泰和监理公司注销后，被告人方某受聘到全民所有制的吉安市建设监理中心下设的泰和工作站工作。在2006年至2010年端午节期间，被告人方某受泰和监理公司的指派，在泰和县国土资源局土地开发项目中担任工程监理，利用职务上的便利，收受他人钱物，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
（一）被告人方某收受肖某甲贿赂1次，计10000元。
2006年年底，苏溪马市土地整理项目工程承包老板肖某甲为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币10000元。
（二）被告人方某收受康某甲贿赂4次，计10000元。
1、2006年年底，苏溪马市土地整理项目工程承包老板康某甲为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币2000元。
2、2007年端午节，苏溪马市土地整理项目工程老板康某甲为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币3000元。
3、2009年年底，禾市萍芫土地开发项目工程承包商康某甲为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币3000元。
4、2010年端午节，禾市萍芫土地开发项目工程承包商康某甲为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币2000元。
（三）被告人方某收受王某贿赂3次，计6000元。
1、2009年中秋节，苑前土地开发后续项目工程承包商王某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币2000元。
2、2009年年底，苑前土地开发后续项目工程承包商王某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，打电话叫被告人方某在白凤大道阳光超市门口见面，并给付了被告人方某用信封装好的现金人民币2000元。
3、2010年端午节，苑前土地开发后续项目工程承包商王某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币2000元。
（四）被告人方某收受罗某贿赂3次，计6000元。
1、2007年中秋节，苑前戴坊土地开发项目工程承包商罗某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币2000元。
2、2008年中秋节，苏溪马市甘露土地开发项目工程承包商罗某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币2000元。
3、2009年年底，禾市萍芫土地开发项目工程承包商罗某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币2000元。
（五）被告人方某收受冯某贿赂4次，计13000元。
1、2006年年底，苏溪马市土地整理项目工程承包商冯某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币2000元。
2、2007年端午节，苏溪马市土地整理项目工程承包商冯某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币3000元。
3、2007年中秋节，苏溪马市土地整理项目工程承包商冯某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币5000元。
4、2008年中秋节，苏溪雷岗马市甘露土地整理项目工程承包商冯某为了在工程施工、工程质量验收、工程量验收等方面得到被告人方某的关照，在工地上给付了被告人方某用信封装好的现金人民币3000元。
综上，被告人方某在泰和县国土资源局土地开发项目工程任监理期间，收受他人财物15次，累计现金人民币45000元。案发后，被告人方某已将全部赃款退缴在永新县人民检察院。
上述事实，有经庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实：
1、被告人方某的供述和交代材料，证实2006年10月至2012年12月，他先后担任江西省泰和县苏溪马市、苑前戴坊、苏溪雷岗马市甘露、灌溪沙坪、禾市萍芫、万合陂溪、南溪五星等村镇的土地开发项目工程以及增减挂项目工程、苑前土地开发项目后续工程的监理。前期是泰和县建设工程监理有限责任公司委派的，后期是吉安市建设监理中心泰和工作站委派的。2006年年底至2010年端午节，他在担任监理期间，收受了土地开发项目工程承包人肖某甲、康某甲、王某、罗某、冯某、昌某、胡某等人送的现金人民币分别为10000元、10000元、6000元、6000元、13000元、5000元、3000元，共计53000元。他的行为是违法犯罪行为，他愿意如实交代自己的犯罪事实，希望检察机关从宽处理。
2、证人肖某甲的证言，证实2006年至2008年，他在泰和县国土资源局承包土地开发项目工程，具体承包工程的情况为：⑴2006年，他和康某甲合伙承建泰和县苏溪马市土地整理项目中的第2、4、8三个标段工程；⑵2007年，他和康某甲合伙承建泰和县苑前戴坊等村土地整理项目中的第1、3两个标段工程；⑶2008年，他个人承建泰和县灌溪镇沙坪村土地开发项中的全部标段工程；⑷2009年，他和康某甲合伙承建泰和县禾市镇萍芫土地开发项目中的第2标段工程。在承建期间，为了感谢方某在工程项目上的关照，在2006年春节前，他在工地上一次送给了方某现金10000元。
3、证人康某甲的证言，证实2006年至2009年，他在泰和国土局承包苏溪马市土地整理项目中的第2、4、8三个标段和禾市镇萍芫村等土地开发项目中的第2、3两个标段等工程。为了感谢方某在工程质量验收、计算、结算能给予关照，在2006年年底至2010年端午节期间，他在工地上分四次共计送给了方某现金人民币10000元。
4、证人王某的证言，证实2006年，他和肖某乙、严某合伙承建泰和县苏溪马市土地整理项目和苑前土地开发项目后续工程；2010年，他和肖某乙、严某合伙承建泰和县国土资源局的增减挂项目工程。为了感谢方某在工程质量验收、计算、结算能给予关照，在2009年中秋节至2010年端午节期间，他在工地上和泰和县阳光超市门口分三次共计送给了方某现金人民币6000元。
5、证人冯某的证言，证实2005年至2008年，他在泰和县承包泰和县南溪土地整理项目中的第4标段、苏溪马市土地整理项目中的第1标段、苏溪镇雷岗村及马市镇甘露村等村土地开发项目中的第2标段等工程。为了感谢方某在工程质量验收、计算、结算能给予关照，在2006年年底至2008年中秋节期间，他在工地上分四次共计送给方某现金人民币13000元。
6、证人罗某的证言，证实2007年至2009年，他在承包了泰和县苑前戴坊土地开发项目中的第2标段、苏溪镇雷岗村和马市镇甘露村的土地整理项目中的第1标段、禾市镇萍芫村等二镇五村土地看到项目中的第1标段等工程。为了感谢方某在工程质量验收、计算、结算能给予关照，在2007年中秋节至2009年年底期间，他在工地上分三次共计送给方某现金人民币6000元。
7、证人昌某的证言，证实2011年，刘某承包了泰和县万合镇陂溪村等五镇十四村土地开发项目中的第3标段工程，他做现场负责人，并占有20%股份，他与他人没有不正当的经济往来，但他听说刘某送来几次钱给监理方某，具体情况不清楚。
8、证人郭某的证言，证实他担任泰和县建设工程监督站副站长。泰和县建设工程监理有限责任公司于2006年9月、2007年9月、2008年7月、2008年11月分别与泰和县国土资源局签订了泰和县苏溪马市土地整理、苑前五个村的土地开发项目、苏溪镇雷岗村和马市镇甘露村的土地开发项目、灌溪镇沙坪村等镇村的土地开发项目等建设工程的委托监理合同，他公司就委派方某担任这些项目的现场监理员。他公司是一个社会中介服务机构。
9、证人康某乙的证言，证实吉安市建设监理中心泰和工作站分别于2009年9月份与泰和县禾市镇萍芫村等两个镇五个村、2011年8月份与泰和县万和镇陂溪村等五个镇十四个村、2012年9月份与泰和县南溪乡五星村等五个乡六个村、2009年下半年与泰和县苑前土地开发项目后续工程等土地开发项目建设工程与泰和县国土资源局签订了委托监理合同，这些工程的现场监理员都是方某，并证明他们公司是一个社会中介服务机构。
10、泰和国土局提供的《建设工程委托监理合同》，证实泰和县国土资源局与泰和监理公司、吉安市建设监理中心鉴定了委托监理合同，由泰和监理公司、吉安市建设监理中心委派人员担任泰和县国土资源局土地开发项目的现场监理。
11、泰和县国土资源局的证明，证实刘某、胡某经该局联系无法找到，且该局土地开发项目没有这两个人。
12、吉安市建设监理中心泰和工作站的任职证明，证实1999年至2009年，被告人方某在泰和监理公司任工程监理；2010年至2013年上半年，被告人方某在吉安市建设监理中心泰和工作站任工程监理。
13、工程结算材料，证实被告人方某在泰和县国土资源局土地开发项目的工程量审核材料单和工程量签证单上签名确认的情况。
14、监理规划资料，证实泰和监理公司、吉安市建设监理中心泰和工作站对泰和县国土资源局土地开发项目制定了监理规划，被告人方某参与了监理规划的编写。
15、归案情况说明，证实2015年5月31日18时10分许，南昌铁路公安局向塘车站派出所将江西省永新县人民检察院上网通缉的被告人方某抓获，经审查，被告人方某对涉嫌受贿的犯罪事实供认不讳。
16、视听资料、电子数据，证实江西省永新县人民检察院对被告人方某及证人康某甲、肖某甲、王某讯问时进行了同步录音录像。
17、人口信息登记表，证实被告人方某已成年，具有完全刑事责任能力。
经质证，被告人方某及其辩护人尹志明对1-17证据没有异议。合议庭认为，公诉机关提供的证据具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案定案的根据，合议庭予以确认。
辩护人尹志明在法庭上提供的证据：
1、泰和监理公司的营业执照和注销公告等资料，证实泰和监理公司是自然人投资或控股的有限责任公司，营业期限为2003年3月11日至2013年3月10日。2010年10月21日，泰和监理公司已在《井冈山报》刊登了注销公告。
2、吉安市建设监理中心泰和工作站的证明，证实2000年，被告人方某应聘在泰和监理公司工作，2006年至2010年10月，被告人方某受泰和监理公司的派遣担任泰和县国土资源局土地开发项目的现场监理员。泰和监理公司注销后，被告人方某应聘在吉安市建设监理中心泰和工作站工作，直到2013年，才离职外出打工。因泰和监理公司已注销，所有劳动合同未保存。
经庭审质证，公诉人和被告人方某对1-2组证据没有异议，合议庭予以确认。
本院认为，从事公务，是指依照法律规定的职能和权能，按照法定程序，代表国家进行的具有国家管理性质的活动，其一般具有法定性、唯一性的特征，即由法律明确规定，并且只能由特定的国家机关或由该国家机关依法定程序委托授权一定的单位从事该公务活动。除此之外，任何单位、部门皆无权从事该活动。本案中，泰和监理公司是自然人投资或控股成立的并不就是法律意义上的国有或国营公司，被告人方某受泰和监理公司聘用后，被指派到泰和县国土资源局土地开发项目工地担任工程现场监理，其提供的只是一种劳务，具有明显的服务性和事务性，而不是代表国家职能部门履行管理公共事务的职责。虽然被告人方某后又受聘于吉安市建设监理中心工作，但其受贿行为并未发生在吉安市建设监理中心工作期间。故被告人方某符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件。被告人方某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予以处罚。公诉机关指控被告人方某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但在案证据不能证明被告人方某系受委托从事公务的国家工作人员，其身份不具备受贿罪的主体资格，公诉机关指控的罪名不能成立，本院依法予以变更。被告人方某能当庭认罪，积极退赃，依法可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。辩护人提出被告人方某是非国家工作人员受贿罪的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。鉴于被告人方某认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大影响，可以适用缓刑。故对被告人方某及其辩护人提出对被告人方某适用缓刑的量刑辩解和辩护意见，本院以采纳。对被告人方某及其辩护人提出对被告人方某判处一年以下有期徒刑的量刑辩解和辩护意见，与法不符，本院不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人方某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期间，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡 创
审 判 员 贺秦桂
人民陪审员 康慧萍
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 贺 婧