广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终785号上诉人（原审原告）：林意广。被上诉人（原审被告）：蔡利强。上诉人林意广因与被上诉人蔡利强民间借贷纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2015）汕阳法民一初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林意广到庭参加诉讼。被上诉人蔡利强经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林意广上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、改判蔡利强归还林意广借款还欠的本金142000元并向林意广支付从2015年8月29日起至实际还清之日的利息，按原合同约定利息的2%计；3、一、二审诉讼费用全部由蔡利强承担。事实和理由：蔡利强于2015年1月29日，以急需存入华宏通投资有限公司给他人放贷为由，向林意广借款200000元整；林意广已提交与蔡利强签订的个人借款合同一份及银行卡转账交易明细清单为证。因蔡利强又是华宏通投资有限公司股东和负责人，所以林意广对蔡利强的借款行为和信用深信不疑。林意广与蔡利强在借款时口头约定，当林意广急需要钱的时候，提前告知蔡利强，蔡利强将按时归还所借的钱款。林意广因经营资金紧张及归还他人借款的需要，且借款已到期，便于2015年7月29日向蔡利强催讨所借200000元。经多次追讨，蔡利强于2015年8月2日还本金10000元，于2015年8月6日还本金16000元，于2015年8月17日还本金32000元，于2015年8月21日还利息4000元（7月29日至8月29日利息）。林意广多次要求蔡利强归还全部借款，蔡利强均以过几天就还甚至说没钱为由，不予归还。蔡利强至今已经失联，电话停机，蔡利强的家人也说找不到人，严重违背了诚实守信的为人原则。实际上林意广是有汇给蔡利强借款200000元的事实，但一审期间没有提供一份更详细的事实交易明细清单，所以一审法院认定事实错误。蔡利强未作答辩。林意广向一审法院起诉请求：1、判令蔡利强归还向林意广借款还欠的142000元；2、判令蔡利强支付林意广约定的借款利息7100元；3、判令蔡利强承担本次诉讼形成的所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月29日，林意广（乙方、贷款人）与蔡利强（甲方、借款人）签订《个人借款》，约定：乙方贷给甲方200000元，于2015年1月29日前交付甲方；支付方式为转账农业银行；贷款利息为月息2%；借款期限6个月；还款日期和方式为2015年7月29日一次性还清；合同自2015年1月29日起生效；备注每月29日利息到账。林意广提交的《中国农业银行银行卡交易明细表》内容表明：林意广的账号（6228480139725433474）于2015年1月29日转支出二笔款，金额分别为19600元和176400元，但“交易地点/对方账号和户名”一栏则没有显示相应的内容。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，以银行转账支付的，自资金到达借款人账户时借款合同生效。林意广提交的《中国农业银行银行卡交易明细表》无法确定林意广已把资金汇入蔡利强的账户，应承担举证不能的法律后果。林意广、蔡利强的借款合同未生效，林意广请求蔡利强归还借款本息，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回林意广的诉讼请求。案件受理费3282元，公告费1000元，共4282元，由林意广负担。二审期间，上诉人林意广围绕上诉请求提交了其在中国农业银行汕头市大华支行开立的账户（账号为6228480139725433474）于2015年1月29日的两笔交易明细，用以证明林意广确实有汇钱给蔡利强。本院认为，该证据具有真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的根据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，林意广于2015年1月29日向蔡利强的账户（账号为6228480129556074371）转入两笔款项，分别为19600元和176400元，合共196000元。本院再查明，林意广在一、二审庭审中均自认蔡利强向其借款时已预先扣除一个月的利息4000元。二审庭审中，林意广还述称蔡利强已按4000元的月利率付清借款期限内的利息；借款期限届满后，蔡利强分别于2015年8月2日、2015年8月6日、2015年8月17日归还借款本金10000元、16000元、32000元，合共58000元，并于2015年8月21日付还2015年7月29日至2015年8月28日的逾期利息4000元。本院认为，本案系民间借贷纠纷。林意广向蔡利强主张债权，依据的是双方签订的《个人借款》合同、银行转账记录及林意广的个人陈述。尽管《个人借款》合同载明的借贷金额为200000元，但林意广实际转账出借给蔡利强的金额为196000元，在一、二审庭审中林意广亦均自认其已预先扣除一个月的利息4000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第125条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条的相关规定，利息在借款时扣除的，应将实际出借金额认定为本金，故本案应认定蔡利强向林意广借款的本金为196000元。一审判决以林意广所提交的转账凭证未显示对方账号和户名为由认定双方的借款合同未生效有误，本院依法予以纠正。林意广自认蔡利强已返还其借款本金合共58000元，并提交其银行卡交易明细清单为证，故蔡利强尚欠林意广本金138000元。林意广上诉请求蔡利强返还借款本金142000元，其中138000元可予支持，超过部分本院不予支持。关于利息部分，因林意广自认蔡利强已按4000元的月利率付清借款期限内的利息，并支付了一个月的逾期利息4000元，以上利息未超过年利率36%，且当事人已自愿履行完毕，本院依法不予干预。现林意广请求蔡利强支付利息，应自2015年8月29日起算。又因林意广起诉仅请求蔡利强支付利息7100元，上诉则请求其按2%的月利率支付自2015年8月29日起至实际还清款项之日止的逾期利息，包含新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”但因蔡利强系公告传唤，未到庭参加诉讼，本院无法就林意广二审新增加的利息请求组织双方进行调解或征询蔡利强是否同意由本院一并裁判，故对二审新增加的利息请求依法不予审查，林意广有权就该部分利息请求另行起诉。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第二款第二项关于“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，以蔡利强结欠的借款本金138000元为基数自2015年8月29日起算，林意广起诉所请求的利息7100元并未超过法律保护的逾期利率限度，故本院依法予以支持。蔡利强经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。综上所述，林意广的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第125条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第27条、第29条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：一、撤销汕头市潮阳区人民法院（2015）汕阳法民一初字第648号民事判决；二、蔡利强应于本判决发生法律效力之日起十日内付还林意广借款本金138000元及利息7100元；三、驳回林意广的其他诉讼请求。如果蔡利强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3282元，由林意广负担88元，蔡利强负担3194元、一审公告费1000元，由蔡利强负担。二审案件受理费3282元，由上诉人林意广负担88元，由被上诉人蔡利强负担3194元，二审公告费1700元，由被上诉人蔡利强负担。本判决为终审判决。审判长  黄小洋审判员  郑达坚审判员  林 喆二〇一六年十一月十六日书记员  郑晓华