新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终319号上诉人（原审原告）：马存格，男，1974年1月5日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：王业光，男，1950年4月13日出生，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马牛各，男，1973年3月22日出生，住石河子市。上诉人(原审被告)：新疆西部合盛硅业有限公司，住所地新疆石河子开发区北四东路37号1号。法定代表人：罗立国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。上诉人马存格因与上诉人新疆西部合盛硅业有限公司（以下简称合盛硅业）劳动争议一案，不服石河子市人民法院(2017)兵9001民初6772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马存格的委托诉讼代理人王业光、马牛各、上诉人合盛硅业的委托诉讼代理人王东盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马存格上诉请求：依法改判一审判决第五、六、七、十一、十二项，除陪护费外，支持马存格一审的诉讼请求。事实和理由：陪护费应按仲裁裁判的9740.67支付，不能依马存格请求为限。停工留薪工资计算有误，一审按最低工资标准，低于企业当时发放工资标准，属于违法。一次性工伤医疗补助金的计算标准无法律依据。带薪年休假工资，马存格工作了三年仅支持一年不当，应按三年给付。一审不支持取暖费既不合情也不合理，新疆的冬天必须取暖，就会产生取暖费。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，请求支持马存格的上诉请求。合盛硅业辩称：陪护费马存格在仲裁时提出的请求是6650元，按平均工资计算符合约定和法律规定，带薪年休假超过诉讼时效，取暖费没有事实和法律依据。合盛硅业上诉请求：一、撤销一审判决第一至第十一项，依法改判：l.合盛硅业与马存格的劳动合同于2015年5月12日解除：2.不为马存格补缴2013年9月3日至2016年7月14日期间各项社会保险费用(用人单位应缴部分)；3.不支付马存格工伤医疗费32834.02元；4.不支付马存格住院伙食补助费l026无；5.不支付马存格陪护费6650元：6.不支付马存格停工留薪期工资8820元；7.不支付马存格一次性工伤医疗补助22425.84元；8.不支付马存格一次性伤残补助金206l0元；9.不支付马存格一次性伤残就业补助金76l36．25元：10.不支付马存格劳动能力鉴定费300元：1l.不支付马存格2015年带薪年休假工资1718．46元，一、二审诉讼费由马存格承担。事实和理由：一、马存格于2015年5月12日起擅自离岗，2015年10月6日不是在工作时间、工作地点因工作原因受伤，不属于工伤，合盛硅业不应当承担民事责任。二、一审判决认定双方劳动合同自2016年7月14日解除，与客观事实不符，显属错误。三、马存格各项请求均无事实根据和法律依据，且计算基数和计算方法错误。四、马存格主张带薪年休假工资超过法定时效。马存格辩称：工伤九级是经过行政判决确认的，合盛硅业的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。马存格向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告的劳动合同，并出具解除劳动合同证明书；2.判令被告补缴原告2013年9月至2016年9月间的各项社会保险费；3.判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金11212.92元(3737.64元／月3个月)；4.判令被告支付原告工伤医疗费32876.94元；5.判令被告支付原告住院伙食补助费1425元（25元×57天）；6.判令被告支付原告护理费6650元（3500元÷30天×57天）；7.判令被告支付原告停工留薪期工资41114.04元（3737.64元／月×6个月）；8.判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金22425.84元（3737.647元／月×6个月）；9.判令被告支付原告一次性伤残补助金26163.48元（3737.64元／月×7个月）；10.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金76136.25元（60909元／年÷12个月×15个月）；11.判令被告支付原告劳动能力鉴定费300元；12.判令被告支付原告2013年度至2016年度取暖费2152.5元(717.5元/年×3年)；13.判令被告支付原告2013年9月至2016年9月期间带薪年休假工资7001.1元（60909元/年÷12个月÷21.75天×15天×200%）；14.判令被告承担本案的送达费。合盛硅业向一审法院起诉请求：1.原告与被告劳动关系自2015年5月12日起解除；2.被告不为原告补缴2013年9月3日至2016年7月14日期间各项社会保险费用（用人单位应缴部分）；3.被告不支付原告工伤医疗费32876.94元；4.被告不支付原告住院伙食补助费1026元；5.被告不支付原告陪护费9740.67元；6.被告不支付原告停工留薪期工资8820元；7.被告不支付原告一次性伤残补助金20610元；8.被告不支付原告一次性工伤医疗补助金35530.25元；9.被告不支付原告一次性伤残就业补助76136.25元；10.被告不支付原告劳动能力鉴定费300元；11.被告不支付原告2014年至2015年带薪年休假工资2062.15元；12.由原告承担本案案件送达费。一审法院认定事实：被告合盛硅业注册成立于2009年12月16日，属于有限责任公司（法人独资）。原告2013年9月3日到被告处从事拉料工岗位工作，与被告签订有书面劳动合同，劳动合同期限自2013年9月3日至2016年9月2日。自2015年5月12日起，原告待岗，被告将原告的工资支付至2015年5月，待岗期间原告在厂区内干零活，干一天结一天工钱，如有卸货工作由货车司机向原告支付报酬。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳各项社会保险费。上述事实由第八师中级人民法院（2017）兵08行终5号行政判决书确认。2015年10月6日上午11时许，原告在工作中发生事故伤害，经送石河子大学医学院第一附属医院住院治疗，住院期限自2015年10月6日至2015年12月2日，实际住院57天，诊断为：1.右足开放性外伤并肌腱、血管、神经损伤；2.右足踇趾近节趾骨骨折。住院医疗费32834.02元，由原告自行承担。原告住院治疗期间，被告未派员护理。原告伤愈出院后未再到被告处工作。2016年3月11日，石河子市人力资源和社会保障局依法作出师市伤认字[2016]052号《工伤认定决定书》，认定原告所受事故伤害为工伤。2016年5月31日，石河子市劳动能力鉴定委员会作出劳鉴字[2016]141号《关于劳动能力鉴定结论通知》，鉴定原告因工伤丧失劳动能力程度为九级，工伤部位为右足外伤。原告为此承担了劳动能力鉴定费300元。原、被告因解除劳动关系、给付各项工伤保险待遇及缴纳社会保险费等问题发生争议。2016年7月14日，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.解除与被申请人（本案被告）之间的劳动合同，被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书；2.被申请人为申请人（该案原告）补缴2013年9月至2016年9月期间的各项社会保险费；3.被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金11212.92元；4.被申请人支付申请人工伤医疗费32876.94元；5.被申请人支付申请人住院伙食补助费1425元；6.被申请人支付申请人护理费6669元；7.被申请人支付申请人停工留薪期工资41114.04元；8.被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金22425.84元；9.被申请人支付申请人一次性伤残补助金26163.48元；10.被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金76136.25元；11.被申请人支付申请人劳动能力鉴定费300元；12.被申请人支付申请人2013年度至2016年度取暖费2152.5元；13.被申请人支付申请人2013年9月至2016年9月期间带薪年休假工资7001.1元。2017年8月21日，该仲裁委作出石劳人仲裁字[2016]386号《仲裁裁决书》，裁决:一、被申请人解除与申请人的劳动合同，劳动合同解除时间为2016年7月14日，被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书；二、被申请人为申请人补缴2013年9月3日至2016年7月14日期间的各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额以社会保险经办机构核算为准；三、申请人要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金的请求，该委不予支持；四、被申请人支付申请人工伤医疗费32876.94元；五、被申请人支付申请人住院伙食补助费1026元；六、被申请人支付申请人陪护费9740.67元；七、被申请人支付申请人停工留薪期工资8820元；八、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金35530.25元；九、被申请人支付申请人一次性伤残补助金20610元；十、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金76136.25元；十一、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费300元；十二、申请人要求被申请人支付取暖费的请求，该委不予支持；十三、被申请人支付申请人2014年至2015年带薪年休假工资2062.15元。原、被告均不服该仲裁裁决，先后诉至该院，请求判如所请。另查，1.经仲裁委向社会保险经办机构查询，被告2014年职工平均缴费基数为2290元/月。2.被告未向本院提交原告受伤前的工资支付记录和考勤记录。3.自2015年7月起，八师石河子市职工最低工资标准为1470元/月。4.2014年师市在岗职工平均工资为58444元/年，2015年师市在岗职工平均工资为60909元/年。5.关于暖气费的问题，原告未就其主张向本院提交相关证据。一审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第九条第一款规定：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”马存格、新疆西部合盛硅业有限公司不服石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出的石劳人仲裁字［2017］386号《仲裁裁决书》，均向石河子市人民法院提起诉讼。马存格先于新疆西部合盛硅业有限公司提起诉讼，依照上述规定，马存格作为该案原告，新疆西部合盛硅业有限公司作为该案被告。该案的争议焦点为：原、被告的各项请求，能否得到支持；原告主张2013年9月至2016年9月期间带薪年休假工资是否超过仲裁时效。关于原告的工伤认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”该案中，原、被告于2013年9月3日建立劳动关系，原告于2015年10月6日上午11时许在工作中受到的事故伤害为工伤。这一事实，已经由法院生效判决文书加以确认，被告在庭审中未提交相反的证据推翻上述事实。因此，被告称原告2015年10月6日上午11时许在工作中受到的事故伤害不应被认定为工伤的意见，该院不予采信。关于社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。根据上述法律规定，依法缴纳社会保险费是劳动关系中用人单位的法定义务。根据上述规定，被告应当为原告缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费。关于工伤待遇问题。《工伤保险条例》第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该案中，被告未为原告缴纳工伤保险费，故被告应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告各项工伤待遇。关于劳动关系的解除问题。《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》（兵劳险发[2007]7号）第十一条规定：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或终止劳动合同。”根据庭审调查，原告伤愈出院后未再到被告处工作，双方实际不再履行劳动权利义务。鉴于原告在仲裁中要求解除与被告的劳动合同，并结合上述条款规定，该院认为原、被告劳动合同于2016年7月14日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”根据上述规定，被告应当为原告出具解除劳动关系证明书。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。该案中，原、被告签订的劳动合同未到期，原告主动提出解除劳动合同，故原告不符合第四十六条规定的支付经济补偿金的条件。关于住院医疗费问题。《工伤保险条例》第三十条第三款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”根据上述规定，被告应当支付原告因治疗工伤产生的住院医疗费。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”关于印发《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》的通知（兵劳社险发[2017]7号）第三条规定：“工伤职工应及时将医疗机构出具的诊断证明和停止工作的休假证明报送给所在单位申请停工留薪。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《兵团工伤保险停工留薪期分类目录》，确定工伤职工的停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”根据上述法律规定及原告所受工伤事故，对照《兵团工伤保险停工留薪期分类目录》，原告应当享受6个月的停工留薪期，被告应当向原告支付6个月的停工留薪期工资。关于计算方法，被告未提交证实原告工资情况的相关证据，应承担举证不能的不利后果。关于停工留薪期的工资标准，由于原告自2015年5月12日起待岗，其获得收入的方式为在厂区打零工，无固定标准。鉴于此，该院认为被告应当按照石河子市最低工资标准支付原告停工留薪期工资。关于原告住院期间伙食补助费及劳动能力鉴定费的问题。《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹外就医期间有关费用标准的通知》（兵劳社险发[2011]8号）规定：“三、工伤职工住院和到统筹区外就医期间的伙食补助，按自然（日历）天数给予补助，标准为每天18元。”该案中，原告住院期间为57天，被告应当按照上述标准支付原告住院期间伙食补助费。《新疆生产建设兵团关于实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定：“劳动能力鉴定费，参加工伤保险的由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未按照规定足额缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。”该案中，原告缴纳劳动能力鉴定费300元。根据上述规定，被告未为原告缴纳工作期间的社会保险费，故被告应当向原告支付劳动能力鉴定费。关于原告住院期间陪护费的问题。《新疆生产建设兵团关于实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期住院治疗需要陪护的，由所在单位派员陪护或者按月发给本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发陪护费。”该案中，原告住院57天，被告在原告住院治疗期间未尽护理义务。因此，被告应当按照2014年八师石河子市在岗职工平均工资标准支付原告2个月住院期间陪护费。经核算，被告应支付原告陪护费9740.67元[计算公式为：58444元/天÷12个月×2个月]。庭审中，原告主张的数额6650元未超过该院核算的数额，原告作为完全民事行为能力主体，有权处分自己的民事权利，该院以原告主张的数额为准。关于原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）关系的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时统筹区所在地方上半年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性就业补助金，标准为……九级伤残为15个月，……（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为九级伤残为7个月，……。”《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”《新疆生产建设兵团实施办法》第四十七条规定：“本办法所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病或因工死亡前12个月平均缴费工资。受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该案中，被告未为原告缴纳社会保险费，应当承担向原告支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的责任，同时，亦应当向原告支付一次性伤残就业补助金。关于计算方式，鉴于被告无伤前12个月的平均月缴费工资标准，且未提交上年度职工月平均缴费工资，被告应当自行承担举证不能的不利后果，原告一次性伤残补助金的计算标准以被告2014年职工平均缴费基数为2290元/月计算。又因原、被告之间的劳动关系于2016年7月14日解除，故，应当以2015年师市在岗职工平均工资计算被告的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。经核算，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金35530.25元[计算公式为：60909元/年÷12个月×7个月]。庭审中，原告主张的数额22425.84元未超过本院核算的数额，原告作为完全民事行为能力主体，有权处分自己的民事权利，该院以原告主张的数额为准。关于原告带薪年休假工资及时效问题。带薪年休假是企业依照法律规定对符合条件的职工给予的一项福利待遇，带薪年休假工资是企业依法对应享受带薪年休假而未休带薪年休假的职工支付的超过正常工资标准的一种金钱补偿，其性质仍然是一种福利待遇，因此，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的仲裁时效，即从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算一年。该案中，原告主张2014年12月之前的带薪年休假工资，应当在2015年12月31日之前提出，而原告直到2016年7月14日才申请仲裁，已经超过仲裁时效期间，该院不予支持。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”根据上述规定，原告自2014年9月3日起享受带薪年休假，每年5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”经核算，原告2015年年休假天数为5天。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”根据上述规定，原告2016年1月1日至4月5日属于停工留薪期内，不应计入年休假假期，但原告停工留薪期满后实际未提供劳动，于2016年7月14日提出仲裁要求解除劳动合同。该院认为，原告停工留薪期满至其提出解除劳动合同期间多于年休假天数，不应当再享受2016年带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”兵劳社发[2009]34号《关于贯彻执行的通知》第四条规定：“用人单位应按职工未休年休假的天数按日支付其工资报酬。在支付职工未休年休假工资报酬时，应在支付职工正常工作的工资收入基础上，再按日工资200%的标准计算支付其未休年休假的工资报酬。”根据上述规定，被告应支付原告2015年5天的带薪年休假工资。关于年休假工资计算基数，被告未提交原告的工资支付记录，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，其应当承担举证不能的责任，但原告以2015年师市统筹区职工平均工资数额计算年休假工资也无法律依据。因此，本着公平合理的原则，该院以原告2015年期间获得的固定平均工资3737.64元/月为计算基数。关于原告取暖费问题。原告主张取暖费，但其未提交其应当获得取暖费的证据，应承担举证不能的责任。因此，对原告的该项主张，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第六条、第十一条，《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十六条，《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》（兵劳险发[2007]7号）第三条、第十一条，《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准的通知》（兵劳社险发[2011]8号），兵劳社发[2009]34号《关于贯彻执行的通知》第四条的规定，判决：1、原告马存格与被告新疆西部合盛硅业有限公司之间的劳动合同于2016年7月14日解除，被告新疆西部合盛硅业有限公司为原告马存格出具解除劳动关系证明书；2、被告新疆西部合盛硅业有限公司为原告马存格补缴2013年9月3日至2016年7月14日期间的各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额以社会保险经办机构核算为准；3、被告新疆西部合盛硅业有限公司于判决生效后十日内支付原告马存格工伤医疗费32834.02元；4、被告新疆西部合盛硅业有限公司于判决生效后十日内支付原告马存格住院伙食补助费1026元[18元/天×57天]；5、被告新疆西部合盛硅业有限公司于判决生效后十日内支付原告马存格陪护费6650元；6、被告新疆西部合盛硅业有限公司于判决生效后十日内支付原告马存格停工留薪期工资8820元[计算公式为：1470元/月×6个月]；7、被告新疆西部合盛硅业有限公司于判决生效后十日内支付原告马存格一次性工伤医疗补助金22425.84元；8、被告新疆西部合盛硅业有限公司于判决生效后十日内支付原告马存格一次性伤残补助金20610元[计算公式为：2290元/月×9个月]；9、被告新疆西部合盛硅业有限公司于判决生效后十日内支付原告马存格一次性伤残就业补助金76136.25元[计算公式为：60909元/年÷12个月×15个月]；10、被告新疆西部合盛硅业有限公司于判决生效后十日内支付原告马存格劳动能力鉴定费300元；11、被告新疆西部合盛硅业有限公司于判决生效后十日内支付原告马存格2015年带薪年休假工资1718.46元[计算公式为：3737.64元/月÷21.75天×5天×200%]；十二、驳回原告马存格的其他诉讼请求。邮寄送达费90元（原告已付），由被告新疆西部合盛硅业有限公司负担。本院二审期间，上诉人马存格对一审认定的事实无异议，上诉人合盛硅业对一审认定“自2015年5月12日起，原告待岗，被告将原告的工资支付至2015年5月，待岗期间原告在厂区内干零活”的事实有异议，认为5月12日起马存格已离岗，不是待岗，没有履行劳动合同，马在格也不属于工伤。本院认为，合盛硅业提出异议的事实，业经本院生效判决所确认，对其异议不予采信。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据双方上诉人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：马存格是否属于工伤，一审判决各项是否有事实和法律依据，第五、六、七、十一项是否适当，暖气费应否支持。关于马存格是否属于工伤的问题。根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，石河子市人力资源和社会保障局具有对本辖区企业进行工伤认定的法定职权，2015年11月30日，马存格向该局申请工伤认定，2016年3月11日该局作出师市伤认定〔2016〕052号《工伤认定决定书》，认定为工伤。该事实业经本院（2017）兵08行终5号行政判决书确定，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，合盛硅业未提供足以推翻该事实的证据，其主张马存格不属于工伤的意见不能成立，本院不予支持。关于劳动合同解除的时间问题。合盛硅业认为一审认定为2016年7月14日与事实不符。《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”因马存格被认定工伤，依据上述法律规定，工伤期间不能解除劳动合同，而作为劳动者，依法有权提出解除，马存格伤愈后再未到合盛硅业工作，双方实际不再履行劳动合同约定的权利义务，马存格于2016年7月14日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除与合盛硅业的劳动合同，一审结合案件事实，以马存格申请仲裁的时间确定双方劳动合同解除的时间并无不当。关于带薪年休假工资是否超过法定时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，马存格于2016年7月14日主张2014年、2015年、2016年带薪年休假工资，马存格当时就应当知道权利被侵害，依照上述法律规定，2014年的已超过仲裁时效。2016年带薪年休假工资，依照《职工带薪年休假条例》第二条、第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，马存格停工留薪期满后，未到单位上班，至其提出解除劳动合同期间多于休假天数，不应再享受带薪年休假。2015年带薪年休假符合上述法律规定，一审按照马存格月平均工资基数3737.64元计算五天正确。关于陪护费的问题。法院在审理案件中，只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得审理。马存格在一审中起诉主张的陪护费为6650元，一审予以支持，马存格在二审中增加陪护费的数额，超出了一审的范围，本院不予审理。关于取暖费的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马存格未提供应获得取暖费的证据，对其该项上诉请求本院不予支持。另，关于一审判决的其他各项，合盛硅业只提出了上诉请求，无具体的事实和理由，一审依据查明的事实和法律、法规的规定，作出的判决并无不当。综上所述，马存格、合盛硅业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人马存格负担10元（已交纳），上诉人合盛硅业负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杨新宝审判员  商 栋审判员  李红敏二〇一八年六月十四日书记员  王静丽