吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终277号
上诉人（原审原告、反诉被告）：长春浩晨商贸有限公司。住所：长春经济技术开发区。
法定代表人：韩善姬，该公司经理。
委托代理人：王朱绂，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘小兵，男，1975年1月10日生，汉族，住吉林省梨树县。
委托代理人：郑小卉，吉林杨信律师事务所律师。
上诉人长春浩晨公司有限公司（以下简称浩晨公司）因与被上诉人刘小兵买卖合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浩晨公司的委托代理人王朱绂、被上诉人刘小兵及委托代理人郑小卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浩晨公司在原审时诉称：2013年5月20日，浩晨公司与刘小兵双方签订了《工程机械产品买卖合同（挖掘机）》，约定刘小兵向浩晨公司购由北京京城长野工程机械有限公司生产的“长野”牌NS75-7S挖掘机一台，价格50万元，分期付款。合同签订后，浩晨公司依约定将挖掘机交付给刘小兵，刘小兵仅向浩晨公司支付108200元。截至2015年1月20日，刘小兵已逾期15期未向浩晨公司支付货款，欠付金额已达174000元，已经超过全部价款的五分之一。故请求：1、判令刘小兵支付挖掘机货款391800元；2、判令刘小兵按月2%的利率向浩晨公司支付逾期付款违约金直至实际给付之日，截至起诉之日暂计24528.8元；3、诉讼费、律师费由刘小兵承担。
刘小兵在原审时辩称：1、浩晨公司于2014年4月1日将该涉案挖掘机运回浩晨公司处，刘小兵于该日后不再享有使用权，浩晨公司与刘小兵之间买卖合同实际上已经被浩晨公司单方解除。2、双方签订的买卖合同是浩晨公司提供的格式合同，该格式合同中的相关条款是霸王条款，应当认定无效。3、浩晨公司出售的挖掘机出现严重质量问题，刘小兵依法享有解除权，该挖掘机多次出现线路、油路问题，维修人员多次上门维修，造成刘小兵多天延期的违约，造成一定经济损失，请求法院驳回浩晨公司诉请。
刘小兵在原审时反诉称：刘小兵于2013年5月20日在浩晨公司处以分期付款方式购买涉案挖掘机，总价款50万元，支付首付款4万元后按期偿还68200元，共支付108200元。该车在使用过程中多次出现质量安全事故，刘小兵及时向浩晨公司反映情况，浩晨公司派人多次维修，因该车质量问题导致刘小兵不能按期完成工程。刘小兵与浩晨公司协商退货，2014年4月1日浩晨公司将挖掘机运回，故请求：1、判令解除合同；2、判令浩晨公司退还已支付的108200元；3、本案诉讼费用由浩晨公司承担。
浩晨公司在原审时辩称：刘小兵主张涉案的挖掘机存在质量问题，但未提交任何证据予以证明，故其主张不应成立。刘小兵未按照还款保证书的约定按时还款，已构成违约，其无权主张解除双方签订的合同有效的买卖合同。刘小兵应当向浩晨公司支付剩余货款并承担违约责任。综上应驳回刘小兵的全部反诉请求。
原审法院经审理查明：浩晨公司与刘小兵于2013年5月20日签订了《工程机械产品买卖合同（挖掘机）》，约定刘小兵从浩晨公司处购买一台由北京京城长野工程机械有限公司生产的“长野”牌NS75-7S挖掘机，价格50万元，分39期付款。合同第8条第四款约定：“乙方（刘小兵）如逾期付款两期以外，甲方有权采取停车、拖车、扣押、拍卖车辆等措施，由此导致的后果，由乙方自行承担”。合同第9条第六款约定：“如果乙方不按照买卖合同规定及时足额支付货款或者其他费用，甲方有权不交付合同产品。在甲方已交付合同产品的情况下，甲方有权采取以下一种或者多种方式追究乙方的违约责任：1.通过GPS停机；2.中止或者停止售后服务；3.收回合同产品并转卖，以所卖得的价款优先偿还乙方所欠甲方的款项，不足部分，仍要求乙方偿还；4.要求保证人承担保证责任；5.要求乙方就延迟支付的货款，按照每天万分之三向甲方延迟支付违约金；6.要求乙方承担甲方实现债权而发生的公证费用、律师费、诉讼费用、鉴定费、拍卖费用、评估费用、差旅费、保管费等等”。合同签订后，刘小兵交付首付4万元后，浩晨公司依约将挖掘机交付给刘小兵。后刘小兵分期又向浩晨公司支付2013年5月30日至2013年9月20日共计5期还款金额68200元人民币，之后没有再支付货款，2014年4月1日将涉案车辆运回。浩晨公司向刘小兵出具拖车函，内容为：“还款合同到期日为：2016年7月20日，但是由于用户还款期间经常逾期，截止到2014年4月1日，累计拖欠逾期欠款6期，金额为：69600元，剩余欠款金额322200元，拖车运费5000元，一次性偿还全部欠款金额共计391800元。经公司多次与用户沟通和催收欠款，用户均以各种理由拒绝还款，最终我公司决定将该装备拖回，暂由我公司保管，自拖回之日起十五日内（即2014年4月15日），如还无力偿还欠款，长春商贸有限公司有权对设备进行处置，公司仍保留主张追偿欠款的权利。”刘小兵在该拖车函上签字确认，并标明：由于该车存在质量问题，双方未能达成协议。
原审法院认为：本案涉及的《工程机械产品买卖合同（挖掘机）》、《挖掘机客户还款保证书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，均系有效。合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。因刘小兵未能按照合同约定定期给付货款，应承担继续履行和支付违约金义务。根据双方签订合同关于违约责任的约定，浩晨公司在刘小兵违约后有权收回产品并转卖，以所卖得的价款优先偿还乙方所欠甲方的款项，不足部分仍要求乙方偿还；浩晨公司在拖车函中明确：“我公司决定将该装备拖回，暂由我公司保管，自拖回之日起十五日内（即2014年4月15日），如还无力偿还欠款，长春商贸有限公司有权对设备进行处置，公司仍保留主张追偿欠款的权利。”说明浩晨公司已按合同约定方式追究刘小兵违约责任，即“收回合同产品并转卖，以所卖得的价款优先偿还乙方所欠甲方的款项，不足部分，仍要求乙方偿还”，故浩晨公司主张全部欠款的诉求于法无据。反诉中刘小兵主张浩晨公司出售给其的车辆存在质量问题要求解除合同的诉请，因未向法庭提供证据证明其主张，故原审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、驳回浩晨公司诉讼请求；二、驳回刘小兵诉讼请求。案件受理费7545元减半收取即3772.50元，由浩晨公司负担。反诉费4400元，由刘小兵负担。
宣判后，上诉人浩晨公司不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、依据被上诉人出具的挖掘机客户还款保证书，被上诉人除支付首付款外，剩余货款应分39期向上诉人清偿完毕。而截至2015年1月20日，被上诉人已逾期15期未向上诉人支付货款，欠付金额已超过合同全部价款的五分之一，故依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”的规定，上诉人要求被上诉人支付剩余全部价款的条件已成就，应当受到法律的保护。二、虽然在上诉人与被上诉人签订的工程机械产品买卖合同（挖掘机）9.6中约定了如果被上诉人不按照合同约定及时足额支付货款时，上诉人有权收回合同产品并转卖，以所卖得的价款优先偿还被上诉人所欠上诉人的款项，不足部分，仍要求被上诉人偿还，但该约定不能成为阻却上诉人向被上诉人主张剩余全部价款的理由。1.被上诉人欠付挖掘机货款的金额已经符合合同法规定的主张全部价款的条件，上诉人享有法定的主张剩余全部价款的权利；2.上诉人收回挖掘机系依据双方签订合同中赋予上诉人的权利，收回挖掘机系上诉人督促被上诉人履行付款义务的方法，不影响上诉人向被上诉人主张全部价款的权利；3.第9.6条约定的是在被上诉人不履行付款义务时，上诉人为保护自身合法权益可以行使的权利，而非必须履行的义务。既然是合同权利，上诉人可以行使，也可以选择不行使，可以选择这种权利行使，也可以选择那种权利行使。故上诉人是否将收回的挖掘机进行转卖是上诉人的权利，换言之，上诉人可以依据合同约定将收回的挖掘机转卖，以所卖得的价款优先偿还被上诉人所欠上诉人的款项，不足部分，仍要求被上诉人偿还，上诉人也可以依据合同法的规定，在被上诉人欠付货款打到合同全部货款五分之一的时候，要求被上诉人支付全部剩余货款；4.上诉人收回挖掘机后一直予以妥善保管，并未进行转卖，故原审法院认定上诉人已按合同约定方式追究了被上诉人的违约责任没有事实依据。请求：1.撤销原审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付挖掘机货款391800元，并按月2%的利率向上诉人支付逾期付款违约金直至实际给付之日，同时向上诉人支付为实现债权所花费的律师代理费5000元；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘小兵答辩认为：一、上诉人的上诉请求和上诉理由没有事实依据和法律依据。首先，被上诉人已经于2014年4月1日已经不再享有涉案挖掘机的使用权。其次，上诉人将被上诉人的挖掘机在双方没有达成合意的情况下强行拖回，是在行使单方解除权。上诉人在拖车函明确约定，被上诉人与上诉人的买卖合同于2014年4月15日解除，上诉人对该涉案挖掘机享有处置权。另外，处分权是所有人享有的权利。2014年4月1日上诉人取回挖掘机，上诉人在向被上诉人提供的拖车函中约定自拖回之日十五日内，如无力偿还欠款，上诉人有权处置。拖车函明确约定单方解除权，从2014年4月15日被上诉人不再享有涉案挖掘机的所有权。故上诉人的上诉请求偿还挖掘机的剩余价款391800元及2%月利、律师费没有事实依据和法律依据。二、由于涉案挖掘机质量问题，被上诉人在行使不安抗辩权，才没有按照约定履行还款义务。被上诉人在使用挖掘机时，多次出现质量问题，多次与上诉人的销售人员联系，维修人员多次维修，不能达到使用目的，上诉人也没有采取有效的解决办法，被上诉人才没有按照约定履行还款义务。三、上诉人与被上诉人签订的买卖合同，是上诉人提供的格式合同，该格式合同中的相关条款，是霸王条款，是无效条款。四、一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供如下证据：照片四张，证明涉案的工程机械目前仍保存在上诉人处并未进行处置。
被上诉人发表质证意见认为：对真实性有异议，从外观看，照片中的挖掘机是不是涉案挖掘机我已经无法确定，外观上有所改变，铲斗也不是以前的了。上诉人在拖车函中已经明确约定了2014年4月15日上诉人已经享有处置权，从2014年4月15日上诉人已经形成了单方的解除权，从此时开始双方是否处置与被上诉人没有任何关系。并且被上诉人在2014年4月1日被上诉人与共有人已经明确表态该挖掘机被上诉人已经不要了。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：关于被上诉人应否向上诉人支付剩余货款391800元、违约金及律师代理费的问题。因被上诉人逾期付款，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费”的规定，主张被上诉人支付全部货款。但依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，第一百六十七条规定的仅为分期付款买卖中，被上诉人违约的情况下，上诉人要求被上诉人承担违约责任的两种方式，除此之外上诉人亦可以选择采取补救措施或赔偿损失等其他承担违约责任的方式。因双方在工程机械产品买卖合同第9.6条约定“在上诉人已交付合同产品的情况下，上诉人有权采取以下一种或多种方式追究被上诉人的违约责任：3.收回合同产品并转卖，以所卖得的价款优先偿还被上诉人所欠上诉人的货款，按照每天万分之三，向上诉人支付延迟支付违约金”。在被上诉人违约后，上诉人已依据合同约定将车拖回，在拖车函中亦明确“自拖回之日起，十五日内如还无力偿还欠款，长春商贸有限公司有权对设备进行处置，公司仍保留主张追偿欠款的权利”。以上约定及事实表明，上诉人已选择将车取回并变卖作为要求被上诉人承担违约责任的方式。现上诉人主张拖回的车辆并未变卖，故无法确定上诉人的损失是否得到全部赔偿。上诉人在此种情况下，再主张被上诉人以其他方式承担违约责任于法无据，本院不予支持。上诉人主张取回的车辆未处置，只是为督促被上诉人履行付款义务，不影响被上诉人支付全部价款。但在合同及拖车函中均约定或说明上诉人有权转卖，而在上诉人将车拖回的一年有余的时间内，从未告知被上诉人其未将车转卖，被上诉人仍需及时支付货款取回车辆，被上诉人据此有理由相信上诉人已通过出卖车辆的方式弥补了上诉人的损失。在被上诉人已不享有合同利益的情况下，上诉人取回车辆后怠于处置，却仍要求被上诉人履行全部合同义务，有违公平原则，本院对上诉人的该项主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7309元，由上诉人长春浩晨商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 王忠旭
二〇一六年二月一日
书 记 员 高 源