山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第172号
上诉人�原审原告）：青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区海尔路*****号****户。
法定代表人：陈玉柏，董事长。
委托代理人：侯建霞，系该公司员工。
上诉人（原审被告）：青岛宏赛环保科技有限公司。住所地：山东省青岛胶州市胶莱镇中王珠村。
法定代表人：薛宫森，总经理。
委托代理人：孙文祎，山东良捷律师事务所律师。
委托代理人：杜福源，山东良捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹿鹏。
原审被告：青岛海博家居有限公司。住所地：山东省青岛市市北区敦化路**号-1。
法定代表人：张晓林，董事长。
原审被告：青岛喜泰家居市场服务有限公司。住所地：山东省青岛胶州市泰州路*号。
法定代表人：辛青，总经理。
上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司（以下简称泉佳美公司）、上诉人青岛宏赛环保科技有限公司（以下简称宏赛公司）因与被上诉人鹿鹏、原审被告青岛海博家居有限公司（以下简称海博公司）、原审被告青岛喜泰家居市场服务有限公司（以下简称喜泰公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青知民初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泉佳美公司的委托代理人侯建霞，上诉人宏赛公司的委托代理人杜福源、孙文祎到庭参加了诉讼。被上诉人鹿鹏，原审被告海博公司、喜泰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。现已审理终结。
泉佳美公司在原审中诉称，该公司系《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》�《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》等27幅美术作品，以及《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《公司宣传》、《论功能》、《八大功能》等5篇文字作品的作者，对该作品享有完全的著作权。鹿鹏在青岛胶州市海博家居建材馆二楼B246店面复制、使用泉佳美公司上述拥有著作权的作品。宏赛公司在其公司网站和公司宣传材料中复制、使用泉佳美公司上述著作权作品。宏赛公司发展鹿鹏为其代理商，在商业经营中共同以营利为目的复制、使用泉佳美公司上述著作权作品，构成对泉佳美公司的著作权侵权。海博公司、喜泰公司在明知鹿鹏、宏�公司构成侵权的情况下，为鹿鹏、宏赛公司侵权活动提供场所等服务。为维护著作权人的合法权益，请求法院判令：一、依法确认鹿鹏、宏赛公司擅自复制、发行、使用泉佳美公司著作权作品是侵权违法行为；二、鹿鹏、宏赛公司立即停止对泉佳美公司享有著作权的作品的侵权；三、各侵权方承担连带责任；四、鹿鹏、宏赛公司向泉佳美公司公开赔礼道歉；五、侵权人共同赔偿泉佳美公司经济损失80万元及为诉讼支出的合理费用共计846000元；六、侵权人承担本案诉讼费、保全费。后泉佳美公司于2014年4月2日向原审法院申请变更诉讼请求第五项的数额为5万元，原审法院未予准许。
原审法院经审理查明：1、2012年5月9日，泉佳美公司作为著作权人在国家版权局对《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》等27件美术作品和《实验鉴真伪》、《公司宣传》、《论功能》、《八大功能》、《施工方法施工注意事项》等5件文字作品进行了著作权登记。《八大功能》的内容为“消除甲醛、调节湿度、杀菌消毒、除臭消味、防火阻燃、降噪保温、墙面自洁、释放负离子”等。《公司宣传》中“泉佳美硅藻泥八大功能”的内容为“消除甲醛、释放负离子、杀菌消毒、调节湿度、除臭消味、隔热降噪、防火阻燃、墙面自洁”等。《实验鉴真伪》的内容为硅藻泥的鉴别方法包括喷水实验、滴水实验、还原成泥实验、漂浮实验、烟雾实验等。
2、2012年7月13日，青岛市市中公证处依据泉佳美公司的申请进行了网页保全公证。在公证员朱峻及公证处工作人员郭珊珊的现场监督下，泉佳美公司的代理人邱金宏在公证处的计算机上对网址为www.hsgzn.cn网站上的相关网页进行保全。青岛市市中公证处为上述过程出（2012）青市中证民字第005307号公证书。泉佳美公司主张保全网页中的相关图案及部分文字侵犯了泉佳美公司涉案27幅美术作品及《实验鉴真伪》的著作权。泉佳美公司于2012年8月21日就上述公证书所涉事实、以宏赛公司等为被告向原审法院提起著作权侵权诉讼并被受理。
3、鹿鹏系宏赛公司宏赛牌硅藻泥系列产品在胶州市地区的代理商。2012年4月5日，鹿鹏与喜泰公司签订《经营场所租赁合同》，约定鹿鹏租赁喜泰公司开办的青岛海博家居胶州店第一、二层B122、246号展位，经营大津、宏赛硅藻泥，租赁期限�2012年4月8日至2013年4月7日。案外人牛明政的个体工商户营业执照显示其经营场所为青岛胶州市海博家居建材馆二楼B246，字号为胶州市瑞家装饰材料店，营业执照发照日期为2012年7月24日。鹿鹏主张其并非青岛海博家居胶州店B246展位的经营者。
泉佳美公司提交的涉案宣传材料所附“鹿鹏”名片中载明的地址为青岛胶州海博家居建材馆二楼B246，宣传材料中有关于“青岛宏赛装饰材料有限公司”的公司简介、宏赛硅藻泥图案、功能介绍和展示等内容，其中八大功能为袪除甲醛、调节湿度、抑制细菌、除臭消味、防火阻燃、墙面自洁、降噪隔音、隔热保温等，功能展示为喷水实验、漂浮实验、烟雾实验等。
泉佳美公司主张青岛胶州海博家居建材馆二楼B246店铺内展示的硅藻泥图案侵犯了泉佳美公司的《方陶纹》、《梦幻》、《弹涂》等美术作品的著作权；涉案宣传材料侵犯了泉佳美公司《八大功能》、《公司宣传》、《论功能》、《实验鉴真伪》的著作权。
4、泉佳美公司为证明其合理开支提交了2000元公证费发票、40000元律师费发票，共计42000元。
原审法院认为，本案的焦点问题在于：一、泉佳美公司对于涉案美术图案及文字作品是否享有著作权；二、宏赛公司、鹿鹏等的行为是否侵犯了泉佳美公司享有的著作权及应当如何承担责任。
关于第一个焦点问题，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，根据上述规定，并非所有能以有形形式复制的智力成果都受著作权法保护，只有独立创作完成并具有一定的创作高度才能成为著作权法所保护�客体。本案中，泉佳美公司要求保护的作品分为两类，一是27幅美术图案，二是《八大功能》等五篇文字作品，分别予以分析：依据《著作权法实施条例》第四条的规定，美术作品是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，原审法院认为，涉案27幅美术图案表达方式过于简单，缺乏作品所应具有的一定创作高度，不构成著作权法意义上的作品，不应受到我国著作权法的保护。而《八大功能》等文字作品具有一定的创作高度，在泉佳美公司提交了著作权登记证书而被诉侵权人未提交相反证据的情况下，原审法院认为其构成著作权法意义上的作品，泉佳美公司对涉案文字作品享有的著作权应当受到保护。
关于第二个焦点问题，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定：“未经著�权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。
本案中，由于泉佳美公司对涉案27幅美术图案不享有著作权，因此，无论宏赛公司是否使用，其行为均不构成对泉佳美公司著作权的侵犯。关于泉佳美公司主张的宏赛公司在其公司网站上使用的文字侵犯泉佳美公司涉案作品著作权的问题，因在本案受理之前，泉佳美公司已就同一事实、依据相同理由在另案中主张，故原审法院对泉佳美公司的该部分主张不予审理。
关于涉案宣传材料是否侵犯泉佳美公司著作权的问题。首先，泉佳美公司主张涉案宣传材料是从鹿鹏经营的胶州海博宏赛硅藻泥专卖店取得的有关宏赛公司的宣传材料，宏赛公司、鹿鹏对泉佳美公司的上述主张不予认可。原审法院认为，涉案宣传材料印制了宏赛公司的公司简介、宏赛硅藻泥产品介绍等内容，均是指向宏赛公司，且鹿鹏与喜泰公司签订的《经营场所租赁合同》、涉案宣传材料所附名片载明的相关店铺信息及鹿鹏作为宏赛牌硅藻泥代理商的授权书相互印证，因此，原审法院认为，鹿鹏系胶州市海博家居建材馆二楼B246展位的实际经营者，涉案宣传材料系宏赛公司印制、鹿鹏发放。其次，将宏赛公司宣传材料中的“宏赛硅藻泥的八大功能”、“喷水实验”、“烟雾实验”和“漂浮实验”与泉佳美公司的《八大功能》、《实验鉴真伪》比较，两者文字表述基本相同。因此，宏赛公司未经泉佳美公司许可在其宣传材料上使用泉佳美公司享有著作权的《八大功能》、《实验鉴真伪》的行为，构成对泉佳美公司著作权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鹿鹏作为宏赛公司的代理商，在泉佳美公司未提供证据证明鹿鹏存在主观过错的情况下，其仅承担停止侵权的民事责任。喜泰公司、海博公司并未实施侵犯泉佳美公司著作权的行为，故原审法院对泉佳美公司对喜泰公司、海博公司的诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额，泉佳美公司未提供证据证明其实际损失或宏赛公司、鹿鹏的侵权所得，原审法院综合考虑泉佳美公司作品的类型、侵权人的主观过错程度、经营规模、侵权行为的情节以及泉佳美公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定宏赛公司赔偿泉佳美公司1万元。关于泉佳美公司要求侵权人公开赔礼道歉的诉讼主张，原审法院认为，泉佳美公司未提交证据证明侵权人的行为给其造成声誉方面的影响，故对泉佳美公司的该项诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一�三十四条第一款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十二条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、宏赛公司、鹿鹏于判决生效之日起立即停止侵害泉佳美公司享有的《八大功能》、《实验鉴真伪》著作权的行为；二、宏赛公司于判决生效之日起十日内赔偿泉佳美公司经济损失10000元；三、驳回泉佳美公司的其他诉讼请求。案件受理费12260元，由泉佳美公司负担6000元，宏赛公司负担6260元。案件保全费30元，由宏赛公司负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人泉佳美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求对原审判决予以改判，支持其以下诉讼请求：一、依法确认宏赛公司、鹿鹏对泉佳美公司享有著作权的《平面砖艺》、《树皮》、《弹涂》、《风韵》、《祥云》、《土伦》、《如松》、《方陶纹》、《蝶舞》、《涟波》等27幅美术作品及文字作品《实验鉴真伪》、《八大功能》构成侵权，并判令其立即停止侵权行为；二、判令宏赛公司、鹿鹏赔偿泉佳美公司经济损失及合理开支10万元；三、判令宏赛公司、鹿鹏承担本案诉讼费、保全费等与诉讼相关的费用。主要理由为：泉佳美公司主张保护的涉案美术图案具有独创性，原审法院认为涉案美术图案不具有创作高度而认定不构成著作权法意义上的作品不当，原审法院用“创作高度”代替“独创性”，属于滥用自由裁量权。涉案作品是否受著作权法保护�评判标准是是否有“独创性”，只要没有在先的相同或实质性相同的作品存在，就不丧失“独创性”。
宏赛公司当庭答辩称，对涉案27幅图案，国家版权局已经撤销了泉佳美公司美术作品著作权登记，泉佳美公司的27幅图案无著作权，宏赛公司不应承担任何侵权责任。对文字作品部分，宏赛公司在山东省高级人民法院（2013）鲁民三终第208号案件（以下简称208号判决）中已经就印制宣传材料侵权一事做出赔偿，代理商鹿鹏印制的材料仅少量，用作内部培训研究，未作为宣传发放使用，不构成侵权。
上诉人宏赛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第二项，改判驳回泉佳美公司的诉讼请求，一、二审案件诉讼费由泉佳美公司承担。具体理由为：208号判决已经对泉佳美公司诉宏赛公司侵害其著作权纠纷案件予以处理，本案原审判决对同一侵权行为再次认定宏赛公司承担赔偿责任，系重复认定，违反了“一事不再理”原则，损害了宏赛公司的合法权益。
泉佳美公司当庭答辩称，本案不违背一事不再理原则。一、侵权主体不完全相同，208号判决主体是宏赛公司和薛宫森，本案是鹿鹏和宏赛公司；二、侵权地点不同，实际使用发放人也不同，原审判决已经针对宏赛公司网站使用文字作品侵权事实认为是重复起诉予以剥离，对发生在海博公司的侵权事实并没有处理过，故原审法院对于文字作品的侵权认定事实清楚，适用法律正确，不违反一事不再理原则。
被上诉人鹿鹏，原审被告海博公司、喜泰公司均未到庭，亦未提交书面意见。
二审过程中，泉佳美公司为证明本案判决宏赛公司承担侵权赔偿责任并不构成重复诉讼与判决，向本院提交了本院（2014）鲁民三终字第352号民事判决书（以下简称352号判决）。经质证，宏赛公司对该证据没有异议，但认为该案中被控侵权人刘翠美存在发放宣传册的行为，而本案中鹿鹏并没有发放宣传册的行为。宏赛公司为证明本案判决其就宣传册承担侵权赔偿责任属于重复诉讼和判决，向本院提交了208号判决。经质证，泉佳美公司对该证据没有异议，但认为本案与208号判决的侵权地点、侵权人均不一致，故不存在重复判决问题。本院认为，上述两份判决均为本院作出的已生效判决，当事人均无异议，本院依法予以采信。
本院二审在原审查明事实的基础上，另查明，本院作出的208号判决以及352号判决中，已经认定涉案27幅图案因缺乏独创性而不构成著作权法意义上的作品，不受著作权法的保护，上述判决均为生效判决。泉佳美公司认可上述事实，但仍对上述判决持有异议。泉佳美公司认可涉案27幅图案已被国家版权局撤销著作权登记。208号判决中，泉佳美公司主张薛宫森在其经营场所发放了被控宣传材料，宏赛公司系宣传材料的提供者，故应与薛宫森承担连带赔偿责任。
以上事实，有本院208号判决、352号判决以及当事人在二审庭审中的陈述在案为证。
本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是泉佳美公司的涉案27幅图案是否构成著作权法意义上的作品，应否予以保护；二是本案是否构成重复诉讼，宏赛公司应否承担侵权赔偿责任。
关于第一个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案中，涉案27幅图案已被本院208号判决、352号判决认定缺乏独创性而不构成�作权法意义上的作品，不受著作权法的保护。上述判决均已生效且泉佳美公司并未提供相反证据推翻该事实，故本院对上述事实依法予以确认。据此，原审法院认定涉案27幅图案不构成著作权法意义上的作品，不受著作权法的保护并无不当，本院予以维持。
关于第二个焦点问题，宏赛公司主张关于宣传册的侵权赔偿问题在208号判决中已经处理过，本案又判决其承担侵权赔偿责任构成重复诉讼和判决。对此，本院认为，208号判决中宏赛公司是因薛宫森发放有关宏赛公司的宣传材料而被判承担连带责任，而本案原审法院判决宏赛公司承担侵权赔偿责任是因鹿鹏发放有关宏赛公司的宣传材料，因宏赛公司并未提交证据证明薛宫森与鹿鹏发放的宣传材料系同一批宣传材料，故本案与208号判决认定宏赛公司承担侵权赔偿责任并非基于同一侵权事实。相应的，宏赛公�关于本案构成重复诉讼的主张亦不能成立，本院不予支持。因宏赛公司对于其宣传材料侵犯泉佳美公司的著作权并无异议，故原审法院判决宏赛公司承担侵权赔偿责任并无不当，本院予以维持。此外，对于宏赛公司关于被控宣传材料只印制了一批次200页，主要用作鹿鹏等代理商到公司培训时使用，而并未向顾客发放，故不构成著作权侵权的主张，因其并未提交相应证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。
综上，上诉人泉佳美公司、宏赛公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，依法应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，�上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司负担2250元，上诉人青岛宏赛环保科技有限公司承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴之翔
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张 亮
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 于明君