宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终73号
上诉人（原审被告）中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人潘广玲，该公司总经理。
委托代理人张荣，宁夏鸣钟律师事务所律师。
委托代理人潘慧生，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
被上诉人（原审原告）杨国彦，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
原审被告王文荣，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
原审被告宁夏兴南房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人林建国，该公司董事长。
委托代理人王泽宏，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人马健，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司（以下简称广苑公司）为与被上诉人杨国彦、原审被告王文荣、宁夏兴南房地产开发有限责任公司（以下简称兴南公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人广苑公司的委托代理人张荣、潘慧生，被上诉人杨国彦，原审被告兴南公司的委托代理人马健到庭参加了诉讼。原审被告王文荣经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。审理过程中，各方当事人向法庭申请一个月期限进行庭外和解，本院予以准许，但各方未在该期限内达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月，兴南公司将其代建的中卫市宜居家园2号、3号楼工程提供招投标发包由广苑公司承包建设，广苑公司又将该工程转包给王文荣承建施工。王文荣在施工过程中将工程中的油漆项目工程分包给杨国彦负责完成，双方口头约定工程包括人工、材料费，承包价以建筑面积为准，按21元／㎡计算等。后杨国彦投资并组织人员按约进行施工，于2013年4月该工程施工完成，于2013年10月竣工验收合格并交付使用。在工程竣工交付使用后，杨国彦催促王文荣支付工程款，王文荣推诿不付。为了明确工程权利义务，杨国彦与王文荣于2014年8月17日补签了书面的《油漆工程分项承包协议》，就工程承包内容、方式、单价、工期、工程款的支付、工程质量等事项进行了补充约定，其中对工程款的支付约定按工程量核定工程款，以房屋冲抵的方式支付。2014年10月14日，经杨国彦与王文荣对杨国彦施工完成的南关新村、旭日隆祥、滨河二期的工程进行结算，王文荣确认总工程价款为687068元，但对杨国彦施工完成的宜居家园的工程仍然未进行结算支付。杨国彦以工程施工的建筑面积8278.38㎡、按照合同约定的单价21元／㎡计算，总工程款为173845.98元，要求王文荣、广苑公司、兴南公司支付工程款无果。为此，杨国彦诉至原审法院，请求：1、依法判令王文荣立即支付杨国彦工程款173845.98元，承担延迟付款利息17819.21元（173845.98元6.15%÷1220个月自2013年10月至2015年6月），共计191665.19元，后期利息随本清；2、判令广苑公司对王文荣欠付的上述债务承担连带清偿责任；3、判令兴南公司在欠付的工程款范围内承担支付责任；4、本案诉讼费用由王文荣、广苑公司、兴南公司承担。
原审法院认为：杨国彦与王文荣签订《油漆工程分项承包协议》，约定杨国彦分包由广苑公司承建后由王文荣承包施工的中卫市宜居家园2号、3号楼工程的油漆项目工程。双方的合同依法应属无效，但涉案工程已经竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，杨国彦作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。经计算杨国彦所完成工程的总价款为173845.98元，王文荣未付属实，依法应当承担清偿债务的民事责任。对杨国彦要求王文荣承担延迟付款利息17819.21元（173845.98元6.15%÷1220个月自2013年10月至2015年6月），后期利息随本清的诉讼请求，延迟付款利息因双方协议对工程款的支付约定按工程量核定工程款，以房屋冲抵的方式支付，没有明确约定房屋冲抵的期限及不能冲抵支付的违约责任，考虑双方于2014年10月14日补签订协议，可以自此承担延迟付款利息，参照同期人民银行贷款基准利率按照年利率6%的标准向杨国彦支付至2015年6月的利息合计6953.84元，对杨国彦要求其余利息的请求，依据不足，不予支持。广苑公司系中卫市宜居家园2号、3号楼工程的中标单位，未能独立完成，而转包给不具有相应资质条件的王文荣承建施工，王文荣将承包的工程又分包给没有资质的杨国彦，广苑公司、王文荣的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定。广苑公司、王文荣作为转包、违法分包人，对所欠杨国彦工程款依法应当承担连带清偿责任。广苑公司辩称建设单位拨付给广苑公司的工程款，已全部支付给王文荣，广苑公司不应当向杨国彦承担责任。经核，广苑公司未提交证据证明将工程款已全部支付给王文荣，故广苑公司的该意见依据不足，不予采纳。兴南公司将其建设的中卫市宜居家园2号、3号楼工程发包由广苑公司承建，对广苑公司所建工程因尚未提供证据证明结算付清了工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，兴南公司对欠付杨国彦的工程款，应当在所欠广苑公司工程款的范围内承担连带责任。兴南公司辩称已将宜居家园2号、3号楼的工程款全部给王文荣和广苑公司付清，但兴南公司未提交证据证明对此加以证明，故对兴南公司的该意见不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1、王文荣于判决生效后十日内向杨国彦支付工程款173845.98元、迟延付款利息6953.84元，共计180799.82元；2、中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；3、宁夏兴南房地产开发有限责任公司在欠付中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司宜居家园2号、3号楼工程款的范围内承担连带支付责任；4、驳回杨国彦的其他诉讼请求。案件受理费4133元，由杨国彦负担43元，王文荣负担4090元。
广苑公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误，王文荣所欠杨国彦工程款已经付清。杨国彦的工程款经广苑公司与王文荣核对后，通过抵顶房屋、支付现金等方式已经付清。原审法院认定尚欠工程款173845.98元、利息6953.84元与事实严重不符。2、杨国彦所干工程尚未完工。杨国彦施工的福润苑4、9号楼油漆工程至今尚未竣工验收，杨国彦没有粉刷福润苑4、9号楼所有楼梯间，应当扣减相应工程款。3、原审法院程序严重违法。第一次开庭后，多位当事人均有证据补充出示，法庭允许再次开庭，广苑公司准备好证据等待开庭，但原审法院却未再次开庭直接作出判决。
综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，改判驳回杨国彦的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由杨国彦承担。
杨国彦针对广苑公司的上诉意见答辩称：1、上诉人用房屋抵顶的工程款是之前干活的钱，不是涉案工程的钱；2、福润苑4、9号楼楼梯间2015年4月都干完了，现在人都住进去了；3、一审程序合法。庭后因为各方当事人找不来没办法开庭，所以没有开庭。
兴南公司针对广苑公司的上诉意见答辩称：一审认定事实有误。杨国彦并未举证证明涉案工程经竣工验收合格，一审亦没有查明涉案工程是否经竣工验收合格。一审判决兴南公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任，但一审并未查明兴南公司欠付本案工程款的范围。事实上，兴南公司已经向广苑公司和王文荣付清涉案工程款，故兴南公司不应再承担本案责任。
二审中，广苑公司向法庭提交以下证据：
第一组：1、售房合同1份、收据1份。证明：2010年4月30日，王文荣以阳光家园21号楼432室房屋抵顶杨国彦的工程款226754元的事实。2、商品房顶房单1份、收据1份。证明：广苑公司通过王文荣以滨河二期2-4-602室房屋作价308266元抵顶杨国彦工程款的事实；3、工程款顶房协议1份，房屋转让协议2分、收据1份。证明：王文荣以从上诉人处抵顶的黄河花园三期69号楼461房屋一套作价457519元折抵杨国彦工程款的事实；4、收据2份。证明：2014年1月、8月，王文荣分别以现金方式向杨国彦支付福润苑A区4、9号楼工程款共计1万元的事实。
该组证据综合证明：自2008年至2015年，广苑公司及王文荣通过房屋顶账及现金支付的方式共计向杨国彦支付1002539元工程款的事实。
第二组：1、旭日隆祥三期7、10、13号楼施工合同补充条款1份、工程（预）结算审查定案表1套。证明：旭日隆祥三期13号楼工程款为含税价，外墙24076元，内墙71776元，共计95852元。2、旭日隆祥四期施工合同补充条款1份，工程（预）结算审查定案表1套。证明：旭日隆祥四期21号楼工程款为含税价，外墙19950元，内墙76176.24元，共计96126.24元。3、旭日隆祥南区施工合同补充条款1份，工程（预）结算审查定案表1套。证明：旭日隆祥南区6号楼工程款为含税价，外墙54014.70元，内墙152350.24元，共计206350元。4、滨河花园二期1-3楼施工合同补充条款协议1份，工程（预）结算审查定案表1套。证明：滨河花园二期1-3楼工程款为含税价，外墙34725元，内墙80226元，共计114951元。
该组证据综合证明：杨国彦建设的旭日隆祥13、31号楼、南区6号楼、滨河二期3号楼、宜居家园2、3号楼工程款共计513279.24元。
第三组：油漆工程分项承包协议1份。证明：王文荣与杨国彦约定福润苑A区4-9号楼内墙粉刷价格每平米24元；以黄河花园3期69号楼房屋抵顶福润苑、阳光娇子工程款的事实。
以上三组证据证明：杨国彦通过王文荣承包广苑公司工程总计工程款992657.07元，广苑公司累计支付1002539元，已超付工程款，不存在欠付的问题。
第四组：中标通知书及建设工程施工合同示范文本各1份。证明：阳光骄子5号楼由宁夏翔聚建筑安装工程有限责任公司（以下简称翔聚公司）中标承建，该工程涉及的工程款与广苑公司无关。
第五组：广苑公司与王文荣结算的关于杨国彦工程款清单1份。证明：杨国彦所施工的南关新村、旭日隆祥、滨河二期、宜居家园、福润苑及阳光骄子小区油漆工程的工程款、单价及王文荣向杨国彦付款情况。
杨国彦针对以上证据质证认为：第一组：第1、2、3份证据属实。第4份证据中2014年8月30日的收据不属实，这是王文荣支付的吊滑石粉的人工费，不应再计入工程款；另一份5000元的收据属实。第二组：第1、2、3、4份证据均是广苑公司和王文荣之间的事，与我无关，我和王文荣单独进行了结算。第三组证据属实，予以认可。对第四组证据的真实性与合法性认可。对第五组证据中，宜居家园、福润苑、阳光骄子的油漆工程款认可，但南关新村、旭日隆祥、滨河二期的工程款我和王文荣有结算单，应以我和王文荣的结算为准。各项工程的单价属实，我认可。王文荣给我的已付款除2014年8月30日吊滑石粉外，都认可。
兴南公司针对以上证据质证认为：前三组证据中，对兴南公司盖章的证据真实性、合法性没有异议，但没有兴南公司签字或盖章的证据与兴南公司无关。对第四组证据没有异议。对第五组证据的真实性和合法性没有异议，但该证据无兴南公司盖章确认，故与兴南公司无关，根据兴南公司提交的证据，兴南公司不欠王文荣及广苑公司工程款。
杨国彦在二审中未提交新的证据。
二审中，兴南公司向法庭提交如下证据：
第一组：宜居家园2、3号住宅楼工程预（结）算审查定案通知书1张。证明：1.宜居家园2、3号住宅楼工程兴南公司已经与广苑公司、王文荣进行了决算，涉案住宅楼决算定案价款为6652499.42元。
第二组：宜居家园2、3号住宅楼工程款支付情况统计表、广苑公司开具的建筑业专用发票26张。证明：兴南公司已经给广苑公司、王文荣支付工程款合计6642558元，实际下欠9941.42元。
第三组：借款合同、收款收据、情况说明各1份。证明：2003年王文荣向兴南公司借款350000元，后双方协商一致，350000元转为工程款进行下账的事实。
第四组：（2015）沙执字第361-2号裁定书、（2014）沙民初字第286号民事判决书、农村商业银行进账单各1份。证明：与本案同类法律关系的施卫玉在沙坡头区法院起诉要求兴南公司在欠付王文荣工程款范围内承担连带支付责任，后兴南公司账户被沙坡头区人民法院强制划扣62120元支付给施卫玉，该款项同样应当下王文荣的账。
第五组：2001-2009工程款统计表7张、王文荣出具的收据发票等共计117页。证明：王文荣给兴南公司未开具建筑业税票金额达5100747.46元，下欠税款（5.86％税率）298903.81元，兴南公司有权行使抵销权，故兴南公司不再下欠王文荣任何工程款。
广苑公司针对兴南公司的证据质证认为：第一组证据宜居家园2、3号住宅楼工程预（结）算审查定案通知书，因无我公司的盖章，对最终定价我公司不予认可。对第二组证据中的统计表及发票26张真实性无异议，但部分发票实际是兴南公司直接向王文荣付款的。第三组证据与我公司无关，不予质证。对第四组证据无异议。第五组证据与我公司无关，不予质证。
杨国彦针对兴南公司的证据质证认为：兴南公司的工程款是否付清我不清楚。
王文荣经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据。
本院对当事人提交的证据认定如下：
对于广苑公司提交的证据：第一组第4份证据中2014年8月30日的5000元支付的是杨国彦福润苑吊滑石粉的人工费，而涉案工程均为油漆工程，该5000元不能冲抵杨国彦的油漆工程款，故对该证据的证明效力不予确认。该组其他证据杨国彦均予以认可，对其证明效力均予以确认。第二组证据系广苑公司与宁夏江元房地产开发有限公司（以下简称江元公司）的工程结算凭证，不能反映杨国彦的工程量及工程款，对其证明效力不予确认。第三组证据能够证明杨国彦与王文荣约定的工程单价（福润苑4、9号楼为24元／㎡、阳光骄子5号楼为23元／㎡），故对其证明效力予以确认。第四组证据能够证明翔聚公司中标并承建阳光骄子5号楼工程的事实，对其证明效力予以确认。第五组证据中南关新村、旭日隆祥、滨河二期的工程价款应以王文荣与杨国彦的结算为准；宜居家园、福润苑、阳光骄子的工程款杨国彦予以认可，对其证明效力予以确认；单价表中载明的单价与王文荣与杨国彦约定的单价一致，对其证明效力予以确认；付款表反映的付款数额能够证明王文荣给杨国彦的付款情况，除2014年8月30日福润苑吊滑石粉的5000元外，对付款表的其他内容均予以确认。
对于兴南公司提交的证据：第一、二组证据内容真实，能够证明涉案工程决算定案价及兴南公司已付工程款，对其证明效力予以确认；第三组证据不足以证明王文荣下欠兴南公司35万元并将该35万元转为本案工程款进行下账的事实，对其证明效力不予确认；第四组证据系兴南公司与王文荣的另案法律关系，与本案无关联性，对证明效力不予确认；第五组证据系兴南公司与王文荣因其他工程产生的税款问题，与本案无关，对其证明效力不予确认。
结合法庭调查及当事人提交的有效证据，本院审理查明：自2008年，广苑公司分别从兴南公司、江元公司等处承包南关新村7号、9号楼，旭日隆祥13号、21号楼、南区6号楼，滨河二期3号楼，宜居家园2号、3号楼，福润苑4号、9号楼工程，后广苑公司将这些工程转包给不具有施工资质的王文荣，王文荣在施工过程中将其中的油漆工程分包给杨国彦。上述油漆工程完工后，王文荣对已完工程分别与杨国彦及广苑公司进行了结算。王文荣为杨国彦出具结算单载明南关新村7号、9号楼，旭日隆祥13号、21号楼、南区6号楼，滨河二期3号楼油漆工程款共计687068元。王文荣为广苑公司出具结算单载明宜居家园2号、3号楼油漆工程款173845元，福润苑4号、9号楼油漆工程款214416元。上述五项工程油漆工程款共计1075329元。王文荣向杨国彦顶付三套房屋价值992539元（分别为226754元、308266元、457519元），并支付现金5000元，共计997539元。王文荣向杨国彦清结油漆工程款时，将五项工程总油漆款放到一起统一支付，并未明确区分每次抵顶的是哪笔油漆工程款。
另查明：宜居家园2号、3号楼总工程价款为6652499.42元，兴南公司已支付工程价款6642558元，仍下欠9941.42元未付。除以上事实外，二审与一审查明的事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：王文荣将承包的南关新村、旭日隆祥、滨河二期、宜居家园及福润苑五项工程中的油漆工程分包给杨国彦，该五项油漆工程款总计1075329元。王文荣共计向杨国彦支付油漆工程款997539元。顶付工程款时，王文荣并未按照工程项目逐一顶付，而是按照总工程款统一支付。故在计算下欠油漆工程款时，不宜将五项工程分开计算，应以总工程款1075329元减去已付工程款997539元，计算下欠油漆工程款为77790元，故王文荣仍下欠杨国彦77790元油漆工程款未付。关于下欠油漆工程款利息，一审以年利率6%计算自2014年10月至2015年6月的利息并无不当，以此标准计算下欠油漆工程款利息为3111.6元（77790元6%÷12个月8个月）。故对于以上下欠的油漆工程款77790元及利息3111.6元，王文荣依法应予清偿。广苑公司对王文荣所欠杨国彦的上述工程款及利息应承担连带清偿责任。兴南公司在欠付宜居家园2号、3号楼工程款的范围内承担连带支付责任。综上，对于广苑公司上诉认为王文荣已向杨国彦付清工程款，广苑公司不应承担付款责任的意见，本院不予支持。对于广苑公司上诉认为杨国彦没有完成福润苑4、9号楼油漆工程，应扣减相应工程款的意见，因广苑公司并未提交证据证明杨国彦未完成福润苑4、9号楼油漆工程以及应予扣减的工程款数额，故对广苑公司的该上诉意见，本院不予采纳。另，广苑公司上诉认为一审第一次开庭后，法庭允许再次开庭，但并未开庭，程序违法。经查阅一审庭审笔录，并未有广苑公司所述法庭允许再次开庭的情况，且广苑公司亦未提交其他证据证明一审程序存在违法行为。故对广苑公司的该上诉意见，本院亦不予采纳。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律正确，判决结果欠妥，依法应予纠正。上诉人广苑公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第1260号民事判决；
二、原审被告王文荣于本判决生效后十日内向被上诉人杨国彦支付工程款77790元、利息3111.6元；
三、上诉人中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司对上述王文荣欠付杨国彦的款项承担连带清偿责任；
四、原审被告宁夏兴南房地产开发有限责任公司在欠付中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司宜居家园2号、3号楼工程款的范围内承担连带支付责任；
五、驳回被上诉人杨国彦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4133元，由被上诉人杨国彦负担2388元、原审被告王文荣及上诉人中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司负担1745元；二审案件受理费3916元，由上诉人中卫市广苑建筑安装工程有限责任公司负担1752元、被上诉人杨国彦负担2164元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理审判员 杨 涛
代理审判员 孙 静
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 李姗姗
本案使用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。