浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0104刑初649号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人ＸＸ强，绰号“强儿”，男，1962年12月26日出生,浙江省杭州市人，汉族，初中文化，户籍地杭州市江干区。因犯赌博罪于2006年3月被判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，2006年6月5日刑满释放。因本案于2016年1月22日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人朱斌、王建红，浙江乾衡律师事务所律师。
被告人夏美雅，女，1965年1月10日出生，浙江省杭州市人，汉族，大专文化，户籍地杭州市江干区。因本案于2016年1月8日被刑事拘留，2016年2月5日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人王亚超，浙江卓特律师事务所律师。
被告人朱美英，女，1957年7月25日出生，浙江省杭州市人，汉族，初中文化，户籍地杭州市江干区。因本案于2016年1月28日被取保候审。
辩护人方伟如，浙江同策律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2016]661号起诉书指控被告人ＸＸ强、夏美雅、朱美英犯开设赌场罪，于2016年7月1日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院经审查，认为本案不宜适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王瑛、张玉玲出庭支持公诉。被告人ＸＸ强、夏美雅、朱美英、辩护人朱斌、王建红及本院通过杭州市江干区法律援助中心指派的辩护人王亚超、方伟如到庭参加诉讼。经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控，2015年9月至11月，被告人ＸＸ强以营利为目的，为赌博网站担任代理，向该网站申请“百家乐”账号，交由被告人夏美雅、朱美英在本市江干区某路528号某棋牌室利用网络接受投注，供他人进行网络“百家乐”赌博活动，并以投注额的1%从赌博网站获取返利。期间，该赌场接受投注共计约人民币200万元，三被告人非法获利约人民币2万元。为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、电子数据、辨认、搜查、现场笔录、书证、物证（照片）及被告人供述等证据，认为被告人ＸＸ强、夏美雅、朱美英的行为均应当以开设赌场罪追究其刑事责任，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定依法判处。
被告人ＸＸ强辩解其仅是普通会员而非赌博网站代理，通过其账号投注的金额累计应为180万元左右；被告人夏美雅、朱美英对指控的事实和罪名均无异议。被告人ＸＸ强的辩护人提出，被告人ＸＸ强的行为不构成网络型的开设赌场罪，应构成赌博罪，被告人ＸＸ强在共同犯罪中作用不大，建议对ＸＸ强从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人夏美雅的辩护人对指控的罪名无异议，但认为指控的犯罪金额200万元不准确，被告人归案后认罪态度好，建议对夏美雅从轻或减轻处罚。被告人朱美英的辩护人提出，被告人朱美英认罪态度较好，建议对朱美英从轻处罚并适用缓刑。三被告人及辩护人庭审中均未提供证据。
经审理查明，被告人ＸＸ强为牟利而在赌博网站上注册为会员并向赌博网站申请到“百家乐”赌博账号，后将该“百家乐”赌博账号提供给被告人夏美雅、朱美英。被告人夏美雅、朱美英则在位于本市江干区某街道某路528号的棋牌室内，利用被告人ＸＸ强提供的该“百家乐”赌博账号供他人进行网络“百家乐”赌博活动，并不定期的转钱给被告人ＸＸ强，让ＸＸ强向该赌博账号充值以维系“百家乐”网络赌博活动。2015年9月至11月期间，被告人ＸＸ强、夏美雅、朱美英以该“百家乐”赌博账号的有效投注额（洗码量）的1%获取返利累计达人民币20000余元，涉案“百家乐”赌博账号的有效投注金额按照返利比例计算达人民币2000000余元。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人孔某的证言及辨认笔录，证实被告人夏美雅开设的棋牌室内有在电脑上与电脑打“百家乐”方式进行赌博的网络赌博，一分代表一块钱，其看到夏美雅的账户里有20000多分，就是有20000多元钱。同时其能辨认出被告人夏美雅即为该棋牌室的老板娘及棋牌室的具体地址。
2、被告人朱美英的供述及辨认笔录，证实其于2015年9月开始与被告人夏美雅合作做网络“百家乐”，供他人赌博，一直合作到2015年11月底左右。其与夏美雅是从下注额中获取百分之一的返利的钱进行五五分成。具体是夏美雅从“强某”那里购买来账号，之后在她的棋牌室内登入账号，一个账号同一时间只能在一个地方登入的，由其或夏美雅来给到棋牌室赌博的人下注赌博，有时候“强某”也会过来，“强某”是每个星期一下午到棋牌室来和其、夏美雅结算返利的钱。其和夏美雅合伙经营期间，前几个星期每个账号都是10000元的，也就是10000分，但是来赌的人下注比较大，就向“强某”要20×××00元的账号了，有时充值的钱一下子凑不齐，“强某”也是可以把返点的钱直接在充值的钱里扣除。一开始，（来赌博的人）就是100元、200元开始打的，但是后来输了以后，他们就为了把输的钱赢回来，就开始两倍下注，慢慢下注大起来了，其看到最大的一把有10000元的，因为20000元的账号最大可以押10000元。其和夏美雅合作期间返利一共有20000余元，基本上所有的账号都是输完的。“强某”说他是按照账号输完之后来拿利润的，具体其不清楚，但肯定不会少于其和夏美雅拿到的返利。同时其能辨认出被告人ＸＸ强即为“强某”。
3、被告人夏美雅的供述及辨认笔录，证实其于2015年8、9月份开始与被告人朱美英、ＸＸ强合作经营网络“百家乐”来赚钱，具体模式就是由ＸＸ强来申请网络“百家乐”的账号，之后通过短信发给其，其在经营的棋牌室内登入这个账号后让到其棋牌室来玩的人进行赌博，他发给其的账户在同一时间只能在一个地方登入。其三人是通过来赌博的人下注额的百分之一来返利的，因为账户每个星期都是要充值更新的，账户是10000元一个的，比如这个星期得到的返点是3000多元，那其和朱美英只要给ＸＸ强6000多元就可以得到一个10000元的账户。至2015年11月，ＸＸ强给其和朱美英的返利一共20000余元，其与朱美英是五五分成的。同时其能辨认出被告人ＸＸ强和朱美英。
4、被告人ＸＸ强的供述及辨认笔录，证实其于2015年9月至11月期间与夏美雅合作经营网络“百家乐”，其知道夏美雅还有一个叫“美英”的女的和她一起合作的。具体是其通过网上看到澳门相关网络百家乐的电话，申请到网络百家乐的账号，其再到银行把钱转给对方，然后其就把账号发短信给夏美雅，之后夏美雅把这个账号在她经营的棋牌室登入供来她棋牌室的人赌博，等到这个账号里的分数输完之后，发给其账号的人会通过这个账号押注的金额，按照百分之一的点来返利给其，其提供的网络“百家乐”账号的下注额可以按照百分之一的返点核算出来的。账号里每一分就是一元钱，其和夏美雅商量赚来的钱其2成，她拿8成。在此期间，其和夏美雅一共获利18000余元。同时其能辨认出被告人朱美英即为“美英”。
5、电子数据光盘附检查工作记录，证实从棋牌室的电脑上获取疑似实时在线押注的赌博网站地址，网站需要注册会员才能登录，网站页面中有“会员注册”的详细说明内容、“会员充值/提现”的规则说明、“存款/充值、返水（洗码费）、提款”的详细说明及“特别说明”，其中“特别说明”注明：默认币种为人民币，有效投注金额也称为有效投注流水、有效投注流水金额、洗码量。另有注明：有效投注金额低于5000将不发放返水。
6、现场笔录、搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关在位于江干区某街道某路528号的棋牌室内发现多人正在电脑上以“百家乐”的方式进行赌博，并在该棋牌室内及被告人夏美雅、朱美英的家中，查扣用于网络赌博的电脑、账本、笔记本及现金、银行卡等物。
7、账本记录，证实被告人夏美雅、朱美英有关网络赌博的相关账目记录情况。
8、银行账户交易明细，证明三被告人合作经营网络“百家乐”期间钱款的转账情况。
9、证人金某的证言及辨认笔录，证实位于江干区某路528号夏美雅经营的棋牌室里可以打“百家乐”进行网上赌博，棋牌室里夏美雅和“美英”在帮人下注赌“百家乐”的，多数时间都是夏美雅在帮人下注。同时其能辨认出其他参赌人员、棋牌室的具体地址及被告人夏美雅就是该棋牌室的老板娘。
10、证人张某2的证言及辨认笔录，证实位于江干区某路528号的棋牌室里有“百家乐”的网上赌博可以玩，据其所知这个赌博的“百家乐”盘子是夏美雅与别人一起做的。同时其能辨认出其他参赌人员、棋牌室的具体地址及被告人夏美雅就是该棋牌室的老板娘。
11、刑事判决书、释放证明，证明被告人ＸＸ强的前科情况。
12、户籍证明及抓获经过，证实三被告人的具体身份及均系被动到案的经过。
上述证据，均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予以确认。
关于被告人ＸＸ强所提其伙同被告人夏美雅、朱美英通过其账号投注的金额累计应为180万元左右的辩解及被告人夏美雅的辩护人所提指控的犯罪金额200万元不准确的辩护意见，经查，在案的三被告人有关按照网络“百家乐”账号的下注额的百分之一来返利及具体下注额可以按照百分之一返利比例进行核算的供述能够相互印证，在案的电子数据检查工作记录亦证实涉案的网络赌博中的返利以有效投注金额为依据，被告人夏美雅、朱美英有关返利总计金额为人民币20000余元的供述前后稳定且相互印证，而被告人ＸＸ强有关返利总计金额的供述存在前后矛盾且无法做出合理解释，故按照在案现有证据可以证实，三被告人在指控时间段内利用网络“百家乐”账号非法获取返利金额共计人民币20000余元，按照返利比例折算涉案有效投注金额累计达2000000余元。故被告人ＸＸ强及被告人夏美雅的辩护人所提上述辩解和辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人ＸＸ强、夏美雅、朱美英以营利为目的，利用计算机网络聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人ＸＸ强、夏美雅、朱美英利用赌博网站上的账号聚众赌博，但在案无证据证实该赌博账号设置有下级账号，不能认定三被告人为赌博网站担任代理，故公诉机关指控三被告人的行为构成开设赌场罪罪名不当，本院依法予以纠正，被告人ＸＸ强的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人ＸＸ强为牟利申请赌博账号，并将该赌博账号提供给他人聚众赌博，被告人夏美雅、朱美英利用赌博账号组织他人聚众赌博，三被告人在共同犯罪中作用相当，被告人ＸＸ强庭审中供述避重就轻、前后矛盾，被告人ＸＸ强的辩护人所提ＸＸ强作用不大，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人夏美雅、朱美英归案后认罪态度较好，均可酌情从轻处罚，二被告人的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。但根据被告人朱美英的犯罪情节，其辩护人所提对朱美英适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人ＸＸ强、夏美雅、朱美英的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ强犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月22日起至2017年10月21日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）
二、被告人夏美雅犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月8日起至2017年7月7日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）
三、被告人朱美英犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月10日起至2018年8月9日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）
四、被告人ＸＸ强、夏美雅、朱美英的违法所得，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ＸＸ辰
人民陪审员 钱华英
人民陪审员 胡栋君
二〇一七年二月十日
代书 记员 张滨滨