新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第138号
上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市。
法定代表人：燕振义，该公司董事长。
委托代理人：边新俊，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：方向东，男，汉族，1956年12月16日出生，住安徽省铜陵市。
委托代理人：戴莉华，新疆德洋律师事务所律师。
委托代理人：李素玲，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司新疆分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。
负责人：戈会斌，该公司经理。
委托代理人：陈昕，新疆鼎信旭业律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司(以下简称中太集团)因与被上诉人方向东、原审被告中太建设集团般份有限公司新疆分公司(以下简称中太集团新疆分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014)乌中民四初字第l13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中太集团的委托代理人边新俊，被上诉人方向东的委托代理人戴莉华、李素玲，被上诉人中太集团新疆分公司的委托代理人陈昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月23日，中太集团（甲方）与方向东(乙方)签订《补充协议》，约定由于甲乙双方签订的大合同中部分内容未详细注明，现订立补充协议：1、合同履约保证金为600万人民币，乙方于2013年9月23日前汇至双方大合同中指定的银行账户……。罗辉以甲方代表身份在该协议中签字并加盖中太集团印章。2013年9月24日，方向东按约向中太集团账户汇入600万元保证金，中太集团向方向东出具财务收据，载明“收到康正团结小区棚户区改造项目(方向东)交来工程保证金，并加盖中太集团财务专用章。2014年5月27日，罗辉以中太集团委托代理人名义与方向东的委托代理人签订《谅解协议书》，约定《康正团结小区棚户区改造项目》因中太集团后续资金未能及时到位，导致与方向东等签的工程承包合同不能履行。经双方协商，中太集团同意退还方向东工程保证金600万元，同时补偿方向东损失费150万元，以下款项中太集团于2014年6月25日前一次性支付给方向东。逾期未付，中太集团按每日万分之五向方向东支付滞纳金外，按总金额10%向方向东支付违约金。2014年8月18日，罗辉以中太集团新疆分公司名义向方向东出具《承诺书》，内容为：我公司于2014年5月27日委托新疆分公司总经理罗辉与方向东代理人订立《谅解协议书》。根据此协议约定，我公司未能按期支付全部款项（本金600万元、损失150万元），现我公司委托新疆分公司总经理罗辉再次承诺，于2014年8月18日按照《谅解协议书》约定的款项数额支付第一笔400万元，9月10日支付第二笔400万元，如到期仍不能支付（第一笔）或未能全额支付的，我公司自愿按照《谅解协议书》的约定承担全部责任。届时发生诉讼的，我公司除按照《谅解协议书》内容承担全部责任外（包括本金600万元、损失150万元、滞纳金、违约金），另自愿再承担方向东因诉讼需支付的律师代理费、交通差旅费等实际开支。《谅解协议书》与《承诺书》均未加盖中太集团印章。因中太集团未按约向方向东退还保证金并赔偿损失，方向东提起本案诉讼，并为此支出律师费108550元，保全费5000元。
庭审中，中太集团对方向东提供《补充协议》中加盖中太集团印章的真实性不认可，对《补充协议》中罗辉签字的真实性未表态，并提供一份《补充协议》，该协议未加盖中太集团印章，但有罗辉和方向东的签字，且内容与方向东提供的《补充协议》一致。方向东对中太集团提供《补充协议》的真实性认可，认为与其持有的加盖中太集团印章并有罗辉及其本人签字的《补充协议》内容一致。中太集团庭审中认可罗辉是其新疆分公司工作人员，但认为罗辉签订《谅解协议书》及向方向东出具《承诺书》的行为未得到公司授权。方向东在庭审中认可已收到退还的保证金1387500元，并将诉讼请求变更为：一、中太集团支付方向东4612500元；二、中太集团承担律师代理费108550元；三、中太集团承担交通差旅费10000元；四、中太集团新疆分公司对上述债务承担连带清偿责任。
原审法院认为：一、关于方向东与中太集团是否存在建设工程施工合同关系。首先，方向东提供有罗辉签字并加盖中太集团印章的《补充协议》，用以证实其与中太集团订立了《补充协议》。中太集团虽对《补充协议》中加盖中太集团印章的真实性不认可并申请鉴定，但对罗辉签名的真实性未提出异议，并认可罗辉系中太集团新疆分公司工作人员，且其提供的《补充协议》内容与方向东提供的《补充协议》完全一致并有罗辉与方向东的签名，因此，罗辉与方向东签订《补充协议》的行为系职务行为，其后果应当由中太集团承担。第二、方向东提供其向中太集团支付600万元保证金的银行凭证及中太集团向其出具的收据用以证实其按《补充协议》的约定于2013年9月24日向中太集团账户支付600万元保证金，中太集团向其出具财务收据，并载明所收款项为保证金。《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定：“采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”即使方向东与罗辉签订《补充协议》上无中太集团印章或印章系伪造，方向东已按协议约定向中太集团支付保证金，中太集团公司接受并出具收据，双方建设工程施工关系成立。中太集团提出方向东向其账户汇款行为系中太集团向罗辉出借银行账户，其与方向东不存在合同关系的抗辩主张与其向方向东出具财务收据的事实相矛盾，对其抗辩理由，不予采信。二、关于罗辉与方向东签订谅解协议书及出具承诺书的行为是否系代表中太集团的行为。原审法院认为：首先，罗辉与方向东签订《补充协议》属实，在方向东按《补充协议》的约定向中太集团支付600万元保证金后，中太集团向方向东出具了收据，且中太集团对罗辉系其新疆分公司工作人员的身份不持异议，综合上述双方合同的实际履行情况，罗辉与方向东签订谅解协议书及出具承诺书均因双方签订的《补充协议》未能履行导致，即为清理双方之前的合同责任产生。罗辉签订谅解协议书、承诺书的行为与其签订《补充协议》的行为性质相同，均系代表中太集团的职务行为，合同责任应由中太集团承担。三、关于方向东的各项诉讼请求是否成立。方向东要求中太集团向其支付461.25万元，该款项实际为退还保证金。中太集团虽提出罗辉已向方向东退还保证金300余万元，但未提供证据证实，对其抗辩主张，不予采信。方向东自认已收到退还的保证金138.75万元，应按此数额确认。剩余款项461.25万元，中太集团应当退还。关于律师代理费及交通差旅费，罗辉向方向东出具的承诺书明确写明“发生诉讼的，我公司自愿再承担方向东因诉讼需支付的律师代理费、交通差旅费等实际开支。”方向东要求中太集团向其给付律师代理费108550元有合同依据，予以支持。方向东要求中太集团给付交通差旅费10000元，但未提供证据证实该费用的实际发生，对其该项请求，不予支持。关于中太集团新疆分公司在本案中是否应承担连带责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司的民事责任由公司承担，方向东要求中太集团新疆分公司承担连带责任无法律依据，不予支持。遂判决：一、中太集团给付方向东461.25万元；二、中太集团给付方向东律师代理费108550元；三、驳回方向东要求中太集团公司承担交通差旅费10000元的诉讼请求；四、驳回方向东要求中太集团新疆分公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费47808.88元，保全费5000元，合计52808.88元。中太集团负担52280.79元，原告方向东负担528.09元。
中太集团不服上述判决，上诉称，一、中太集团与方向东之间无建设工程施工合同关系。其理由是，方向东提供的《补充协议》上的公章是伪造的。罗辉签订的《补充协议》、《谅解协议书》、《承诺书》无我公司的授权也无我公司盖章。故原审认定我公司与方向东之间为建设工程施工合同关系错误；二、认定罗辉在本案代表我公司，无法律和事实依据。在《补充协议》、《谅解协议书》、《承诺书》中，罗辉代表的分别为中太建设集团第三工程局新疆分公司、中太建设集团股份有限公司第三工程局新疆分公司。因此，罗辉的行为不构成表见代理，上述三个协议不应约束我公司，因此判令我公司支付律师费用是错误的。故请求二审法院依法改判。
方向东答辩称，一、双方之间签订的《承包协议》、《补充协议》均是真实意思表示，是有效的。中太集团在一审法庭释明后，在有效时间内未对协议书中公章的真伪申请鉴定，所以原审认定的事实正确。中太集团收取我交付保证金的行为，印证了其是根据协议收款的，是其真实意思表示；二、罗辉是履行职务行为。双方签订的两份协议均加盖了中太集团公章且另外的工作人员签名，保证金打入中太集团账户后，中太集团为我出具了收条，因此我有理由认为是罗辉得到了中太集团的授权。三、中太集团出具的收据上明确载明了收款用途为康正团结小区棚户区改造项目，是对双方之间存在建设工程施工合同关系的确认，也是对罗辉代表公司进行交易行为的确认。四、《谅解协议书》、《承诺书》有效，中太集团应按约定承担付款责任。中太集团在一审确认，罗辉偿还的138.75万元系其公司支付行为，再次印证罗辉履行的是职务行为。故请求二审法院依法维持原判决。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案焦点为一、罗辉与方向东签订协议的行为是否构成表见代理；二、中太集团应否偿还保证金并承担律师费。
一、关于罗辉与方向东签订协议的行为是否构成表见代理。2013年9月23日，罗辉与方向东签订《补充协议》，并在协议落款处签字加盖中太建设集团股份有限公司的公章。根据该协议约定的期限和汇款数额，方向东向指定的中太集团银行账户汇入合同履约保证金600万元，中太集团出具收据，并加盖中太集团财务专用章，且中太集团新疆分公司对罗辉的项目经理身份并不持异议。通过上述事实，方向东有理由相信罗辉具有代表中太集团订立合同的民事行为能力。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，原审认定罗辉的行为构成表见代理并无不当，本院予以确认。对于中太集团认为，协议书中的公章系伪造。在一审庭审中，其未在法庭释明指定的期间内提出公章鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。因此该抗辩理由本院不予采信。
二、关于中太集团应否偿还保证金并承担律师费。由于罗辉的行为构成表见代理，其签订《补充协议》、《谅解协议书》、《承诺书》系代表中太集团所签订，中太集团已收取履约保证金，后因中太集团的原因致使协议未能履行，中太集团应当予以返还。另，根据《承诺书》载明“发生诉讼的，我公司自愿再承担方向东因诉讼需支付的律师代理费、交通费旅费等实际开支”等内容，本案的律师代理费亦应当予以支付。故原审对此认定正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44568.4元（中太集团已预交），由中太集团负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 Ｘ Ｘ
代理审判员 古丽菲亚·霍加买提
代理审判员 段 武 伟
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 张 佳