广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终710号
上诉人（原审原告）林勇军。
上诉人（原审原告）林忠华。
上诉人（原审原告）林金明。
三上诉人共同委托代理人梁卫，广西国锐律师事务所律师。
上诉人（原审原告）王凤兰。
委托代理人林成雄。
被上诉人（原审被告）韦梓则。
委托代理人周召中，广西知君律师事务所律师。
原审第三人广西德保三和工贸有限公司，住所地：广西壮族自治区德保县城关镇东蒙住宅区。
法定代表人刘蜀萍，该公司董事长。
上诉人林勇军、林忠华、林金明、王凤兰与被上诉人韦梓则、原审第三人广西德保三和工贸有限公司（以下简称三和公司）财产损害赔偿纠纷一案，德保县人民法院于2011年8月27日作出（2011）德民一初字第98号民事判决，已经发生法律效力。韦梓则不服，向检察机关申诉，百色市人民检察院以百检民抗字（2012）11号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院指令德保县人民法院再审。德保县人民法院经再审作出（2013）德民再初字第2号民事判决，韦梓则不服向本院提出上诉，本院经审理后作出（2014）百中民再终字第1号民事裁定，撤销德保县人民法院（2013）德民再初字第2号和（2011）德民一初字第98号民事判决，发回德保县人民法院重审。德保县人民法院重审后作出（2014）德民再初字第1号民事判决，林勇军、林忠华、林金明、王凤兰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭审理了本案，上诉人林勇军及其委托代理人梁卫，上诉人王凤兰的委托代理人林成雄，被上诉人韦梓则及其委托代理人周召中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年2月23日，一审原告林勇军、林忠华、林金明、王凤兰起诉至德保县人民法院称，2009年4月23日，原告林勇军与被告韦梓则签订《转让协议书》，拟将其所持有的广西德保三和工贸有限公司40%的股份整体转让给被告，协议涉及的德保县那甲乡峒干村上干屯的两座石灰窑，是四原告根本2007年3月30日与林钰山等人及三和公司签订的《合作协议书》共同投资所建。2009年6月6日，被告在《转让协议书》未生效的情况下，就强行进驻原告生产经营场所，侵占该两座石灰窑进行生产经营，获取巨额利润。就上述《转让协议书》是否生效问题，经原告起诉，德保县人民法院2009年9月18日作出（2009）德民二初字第98号民事判决，确认该协议没有生效，责令被告退出两座石灰窑的生产，将两座石灰窑返还给原告林勇军。被告不服上诉至百色市中级人民法院。2010年9月11日该院作出（2010）百中民一终字第345号民事判决，驳回上诉，维持原判。现判决已生效，但被告至今仍未退还两座石灰窑给原告，该两座石灰窑被被告侵占使用现已严重损坏。被告的侵权行为，造成原告经济损失如下：一、两座石灰窑的损坏损失298720元；二、原告两座石灰窑被停产期间的经济损失为1200000元（按税后利润每座石灰窑每月30000元计算，暂从2009年6月6日计算到2011年2月止）。以上两项经济损失，最终以法院委托评估机构作出的评估鉴定结论为准，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告韦梓则没有书面答辩。
德保县人民法院（2011）德民一初字第98号判决认为，公民的合法财产依法受到法律保护，被告在明知《转让协议书》尚未生效的情况下，强行侵占原告的两座石灰窑进行生产经营，其行为已构成侵权，造成原告两座石灰窑严重损坏和原告停产期间的经济损失依法应承担民事责任，原告起诉请求被告赔偿经济损失有事实和法律依据，本院予以支持。其赔偿的数额应按照百色市价格认证中心作出的百价鉴字（2011）90号价格鉴定结论书，认定的损失数额共计1729810元（其中两座石灰窑损坏的损失为232610元，原告被停产期间的经济损失为1497200元）。被告经本院依法公告送达，没有到庭参加诉讼，不影响本案的审理。判决：被告韦梓则赔偿因侵占原告两座石灰窑进行生产经营造成两座石灰窑损坏的经济损失232610元，赔偿原告被停产期间造成的经济损失1497200元，两项共计1729810元给原告林勇军、林忠华、林金明、王凤兰。本案受理费18288元、鉴定费7000元、公告费700元，共计25988元，由被告韦梓则负担。
百色市人民检察院抗诉认为，一、（2011）德民一初字第98号民事判决认定的赔偿数额是依据百色市价格认证中心作出的结论，百价鉴字（2011）90号价格鉴定结论书认定被告韦梓则侵占两座石灰窑的时间为2009年6月6日至2011年7月4日，林勇军、林忠华、林金明、王凤兰为证明该事实的证据有两份，一份为德保县那甲乡人民政府出具的《关于德保县三和工贸有限公司林勇军与田阳县田州镇三雷村韦梓则股份转让协议纠纷的情况说明》，该情况说明仅能证实2009年6月6日至2009年6月7日之间，林勇军一方与韦梓则一方发生纠纷的事实，并不能证实韦梓则侵占两座石灰窑的时间为2009年6月6日至2011年7月4日；另一份为韦梓则2009年4月25日出具给林海松的《委托书》，内容仅能证明韦梓则委托林海松全权代理石灰窑事务的意思表示，并不能证实韦梓则侵占两座石灰窑的事实的实际发生，且该两份证据都是形成于百色市中级人民法院（2010）百中民一终字第345号民事判决之前，两份证据不能证实（2010）百中民一终字第345号民事判决之后发生的事情。因此（2011）德民一初字第98号判决认定韦梓则侵占两座石灰窑的时间为2009年6月6日至2011年7月4日，该基本事实的认定缺乏证据证明。二、（2011）德民一初字第98号民事判决认定林勇军、林忠华、林金明、王凤兰为适格原告，适用法律错误。本案中，两座石灰窑的产权已经百色市中级人民法院（2010）百中民一终字第345号民事判决确认为广西德保县三和工贸有限公司的资产，两座石灰窑系林勇军出资，因此本案的适格原告应为广西德保县三和工贸有限公司。综上，（2011）德民一初字第98号民事判决的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
德保县人民法院经再审作出（2013）德民再初字第2号民事判决：驳回百色市人民检察院的抗诉，维持原判。
韦梓则不服一审再审判决，向本院提出上诉，本院经审理后作出（2014）百中民再终字第1号民事裁定，撤销德保县人民法院（2013）德民再初字第2号民事判决和（2011）德民一初字第98号民事判决，发回德保县人民法院重审。
德保县人民法院（2014）德民再初字第1号民事判决查明，2009年4月23日，原审原告林勇军在没有书面通知其他股东征求同意的情况下，与原审被告韦梓则签订《转让协议书》，协议书中约定，甲方（原审原告）自愿将在三和公司40%的股份，即位于德保县那甲乡峒干村上干屯的两座石灰窑整体转让给乙方（原审被告），转让价为人民币115万元，乙方在协议生效后即向甲方支付定金30万元，协议书中还约定在甲、乙双方签字并经三和公司股东签章认可后生效。原审原、被告均在协议书上签字，三和公司股东杨伯松、林钰山作为见证人在协议书上签字。协议签订后，原审被告于2009年4月23日以银行汇款的方式支付给原审原告定金30万元，原告分别于2009年4月28日、5月6日和5月10日向被告发出退款通知书，认为转让协议没有股东签字，协议未生效，为此要求将30万元定金退还给被告。但原审被告不同意，双方为此产生纠纷。2009年6月6日原审被告进驻三和公司场地，参与对原审原告的两座石灰窑进行管理。2009年5月18日原审原告林勇军以《转让协议书》尚未生效为由，向法院提起诉讼，要求原审被告退回两座石灰窑。法院依法公开开庭审理后，于2009年9月18日作出（2009）德民二初字第98号判决书，判决原审原告林勇军与原审被告韦梓则签订的《转让协议书》没有生效，原审原告林勇军返还给原审被告韦梓则30万元定金，原审被告韦梓则退还两座石灰窑给原审原告林勇军。宣判后，原审被告不服一审判决向百色市中级人民法院上诉，百色市中级人民法院于2010年9月11日作出（2010）百中民一终字第345号民事判决：驳回上诉，维持原判。2011年2月23日，原审原告向法院提起诉讼，要求原审被告赔偿两座石灰窑损坏的经济损失及原审原告停产期间的经济损失，并于2011年3月15日向法院提出鉴定申请，要求对两座石灰窑损坏的经济损失及原审原告停产期间的经济损失进行鉴定评估，经法院委托百色市价格认证中心进行鉴定，百色市价格认证中心于2011年7月15日作出百价鉴字（2011）90号价格鉴定结论书，认定两座石灰窑损坏修复价格为232610元，原审被告侵占两座石灰窑的时间从2009年6月6日（原审被告进场之日）至2011年7月4日（法院委托百色市价格认证中心鉴定之日）计算。原审原告被停产期间的经济损失为1497200元，两项损失共计1729810元。而根据三和公司向税务机关申报的企业所得税和增值税纳税报表及税务机关的确认，该公司自2009年4月1日至2011年12月31日因严重亏损，无法纳税。另查明，（2009）德民二初字第98号判决并经百色市中级人民法院作出的（2010）百中民一终字第345号判决予以维持后，广西壮族自治区高级人民法院在2011年7月27日驳回申诉人韦梓则对该案再审申请的（2011）桂民申字第359号民事裁定书明确认定林勇军与本案有直接利害关系，原判认定林勇军作为原告主体资格并无不当。
德保县人民法院（2014）德民再初字第1号民事判决认为，一、关于原审原告林勇军等四人作为诉讼主体是否适格问题。原审原告出资经营的两座石灰窑占三和公司40%的股份，属于三和公司的财产，本应由三和公司行使原告的诉讼权利，但当时三和公司已书面声明放弃不参与原审原、被告之间的讼争，原审原告作为两座石灰窑的实际出资者及经营者，与本案有直接的利害关系，故林勇军、林忠华、林金明、王凤兰作为（2011）德民一初字第98号案的原告主体资格并无不当。二、关于百色市价格认证中心作出百价鉴字（2011）90号价格鉴定意见是否可以作为认定事实依据问题。首先，鉴定材料未经过质证，程序上存在瑕疵，其次，鉴定材料不全面客观，仅以采矿许可证上的生产规模计算可正常生产的产量及行业平均利润为评估标准，而实际上该窑转让之前均未正常生产，处于亏损状态，被申请人也正是因此才决定转让的。在三和公司各个窑本已严重亏损的情况下，唯独涉案两窑经百色市价格认证中心鉴定得出经济损失为1497200元的结论，显然鉴定结论与实际情况不符，三和公司本身对该鉴定意见亦不予认可，原审原告作为三和公司的股东之一，其主张与公司的主张不一致，应以公司的主张为准。百价鉴字（2011）90号价格鉴定书的“停产期间的经济损失为1497200元”的鉴定意见，不予采纳。但考虑到2009年6月6日起至2011年11月8日我院作出的（2011）德法执字第33-1号执行裁定书止，原审被告对原审原告的两座石灰窑进行生产和管理并造成两座石灰窑不同程度损坏的结果，法院酌定停产损失数额为100000元。而价格鉴定书的“两座石灰窑损坏修复价格为232610元”的鉴定意见，予以采纳，两项损失共计332610元。综上，原审原告主张停产损失1497200元依据不足，百色市人民检察院的抗诉及原审被告韦梓则的申诉理由部分成立，予以支持。原审判决程序合法，认定事实部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第六项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百零七条的规定，判决：一、撤销（2011）德民一初字第98号判决；二、原审被告韦梓则赔偿原审原告林勇军、林忠华、林金明、王凤兰两座石灰窑损坏的经济损失232610元，赔偿原告停产期间造成的经济损失100000元，两项共计332610元；三、驳回原审原告的其他诉讼请求。原审案件受理费18288元（原审原告林勇军已预交9144元），由原审原告林勇军、林忠华、林金明、王凤兰负担14772元，由原审被告韦梓则负担3516元；再审上诉费20568元（原审被告韦梓则已预交），由原审原告林勇军、林忠华、林金明、王凤兰负担16613元，由原审被告韦梓则负担3955元。
上诉人林勇军、林忠华、林金明、王凤兰不服一审判决，向本院提起上诉称，原审法院否定其委托百色市价格认证中心作出的百价鉴字（2011）90号鉴定书的“停产期间的经济损失为1497200元”的鉴定意见，没有事实和法律依据，其所持理由明显不能成立。其一，被上诉人在原（2011）德民一初字第98号案中，经原审法院依法送达拒不到庭参加诉讼，放弃其诉讼权利，相关“鉴定材料”未经其质证，显然不能认定为“程序上存在瑕疵”，否则，民事诉讼法规定缺席判决没有任何法律意义。而且，百价鉴字（2011）90号鉴定书作出至今，被上诉人并未对该鉴定书提出异议并在法定期间内提出足以反驳的理由和证据、申请重新鉴定，原审法院就认定其所委托作出的鉴定“不全面客观”，明显与证据规定不符。其二，原审法院认定“实际上该窑转让之前均未正常生产，处于亏损状态，上诉人也正是因此才决定转让的……显然鉴定结论与实际情况不符”，没有任何事实依据。上诉人的两座石灰窑为新建，刚要生产就被被上诉人侵占使用，何来的转让之前“处于亏损状态”？被上诉人在其与上诉人林勇军的转让协议未生效情况下就急不可待地强行进场生产，也足以说明当时上诉人两座石灰窑的盈利能力。其三，三和公司法定代表人刘蜀萍在本案发回重审后的主张，完全是基于其个人私利的原因，其诉讼中的言行，无论是以公司名义还是个人名义为之，均不能否定上诉人作为两座石灰窑出资者和经营者权益受到损害并经依法鉴定的客观事实。对于百价鉴字（2011）90号鉴定书的鉴定意见，原审法院认为以“公司的主张（实为刘蜀萍个人主张）”为准，没有任何法律依据。其四，百价鉴字（2011）90号鉴定书按照上诉人两座石灰窑可正常生产的产量（生产能力）及行业平均利润为评估标准，对上诉人被停产期间正常生产经营情况下可预期的正常收益情况进行价格鉴定，完全符合财产损失价格认定的规则，合法、合规。综上所述，原审法院否定其依法委托法定鉴定机构作出的百价鉴字（2011）90号鉴定书的鉴定意见，没有客观、真实的依据和合法的理由，（2014）德民再初字第1号民事判决对被上诉人侵权行为造成上诉人停产损失的认定，存在严重错误，明显不公，依法应予纠正。上诉请求：1、撤销德保县人民法院（2014）德民再初字第1号民事判决；2、维持德保县人民法院（2011）德民一初字第98号民事判决，即：被上诉人赔偿上诉人两座石灰窑损坏的经济损失232610元、停产期间的经济损失1497200元，两项共计1729810元；3、本案全部诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人韦梓则答辩称，1、“百价鉴定（2011）90号”鉴定书是一个绝对错误的鉴定。首先表现在他计算停产损失的起始和终止时间（自2009年6月6日至2011年7月14日因为按林勇军申请德保法院执行的时间（见（2011）德法执字第33-1号）林勇军经法院确定返还石灰窑的时间是2011年5月26日。时间错误地提前了两年。“鉴定”以那甲乡政府“情况说明”和“委托书”为据计停产损失起始时间、那也绝对是错误的。只能说明双方有矛盾，有纠纷，双方应以生效的判决下来由林勇军申请执行的时间、才是法律明确的应返还的时间，才具有法律效力和法律说服力。2、“鉴定”计算停产损失的根据是错误的，结论当然是荒谬的，“鉴定”首先以林钰山发包给韦培生一座石灰窑每月3万元租金为据来计算。而韦培生因严重亏损做不到两个月就停火走人，而鉴定不顾该现实，照此推算，还有不错的道理。其次“鉴定”以采矿许可证的生产规模理论计算可正常生产的产量及行业平均利润为据进行估算（停产损失）显然是一种间接的，不可预见的心理评估。3、三和公司五座石灰窑在2009年时己全面停产，这是一个不争的事实。林勇军因欠别人煤款等亏损原因，民事裁定书（2009）德民二初字第49-1号证实，所以急于把两座石灰窑转让给韦梓则。林钰山也发包给韦培生收租金，各人以各种方式都是为规避亏损的局面。三和公司法定代表人刘蜀萍本身也持有这个观点，不容林勇军不承认。4、德保法院为了客观真实地了解案情，走访调查了德保国税局。德保县国税局得出的结论认为：“三和公司自2009年4月1日至2011年12月31日企业所得税纳税申报表和2009年5月1日至2011牟12月增值税纳税申报表属实，具有真实性。可证明三和公司在该时间段内因严重亏损，无法依法纳税，无经营利润”。5、“鉴定”作为最主要、最重要、并且能对判决起关键作用的证据，是在林勇军单方委托下作出的“鉴定”。另外在缺席裁判过程中，这个“鉴定”没有经过韦梓则的质证，也即剥夺了韦梓则的质证权。因此，鉴定的程序是错误的。不能采用。6、林勇军拿韦梓则30万元定金至今不退还，应以30万元定金双倍返还并加银行同期贷款利息计算退回给韦梓则。综上，德保法院再审的1号判决，认定事实上是清楚的，证据确定充分的。适用法律和在审理案子的程序上是合法的，望二审法院予以维持。
二审查明的案件事实与一审查明一致，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案焦点为：1、被上诉人是否存在非法侵占上诉人两座石灰窑进行经营的事实。2、百色市价格认证中心作出百价鉴字（2011）90号价格鉴定书是否合法有效，能否作为本案定案的根据。
本院认为，首先，被上诉人是否存在非法侵占上诉人两座石灰窑经营的事实。2009年4月23日，上诉人林勇军在没有书面通知其他股东征求同意的情况下将属于三和公司持有股份的两座石灰窑与被上诉人韦梓则签订《转让协议书》。被上诉人韦梓则依据《转让协议书》第三条“甲方在乙方给付定金后即将石灰窖移交给乙方，由乙方自行组织生产、经营。同时乙方提供身份证复印件给甲方与其他股东去办理有关变更手续，如工商部门收取变更费用由乙方承担”规定，被上诉人韦梓则支付给上诉人林勇军定金30万元，于2009年6月6日进驻三和公司场地参与对两座石灰窑进行生产、经营，是行使合同赋予的权利并非侵权。上诉人林勇军明知两座石灰窑属于三和公司持有股份，上诉人林勇军转让股权未经公司股东同意，私自与被上诉人韦梓则签订《转让协议书》转让两座石灰窑，导致合同履行不能，合同目的无法实现，应当承担缔约过失责任。其次，2011年2月23日，上诉人向一审法院提起诉讼，要求被上诉人赔偿从2009年6月6日至法院受案之日止侵占两座石灰窑损坏的经济损失及上诉人停产期间的经济损失共计1729810元。一审法院于2011年7月4日委托百色市价格认证中心对原告主张的2009年6月6日韦梓则进住石灰窑至2011年7月4日的停产期间的经济损失进行鉴定。百色市价格认证中心于2011年7月15日作出百价鉴字（2011）90号价格鉴定结论书，认定两座石灰窑损坏修复价格为232610元，原告被停产期间的经济损失为1497200元，两项损失共计1729810元。对此，本院认为，百色市价格认证中心作出百价鉴字（2011）90号价格鉴定结论与本案的事实不符，鉴定程序存在重大瑕疵，不能作为本案定案的根据。1、鉴定的计算时间从2009年6月6日至2011年7月4日共两年，这一期间包括韦梓则交了30万元定金后依协议的约定是可以进窖生产的，至（2010）百中民一终字第345号民事判决前，股权转让协议属效力待定状态，这一时间段并非侵权；2、关于股权转让协议纠纷一案，（2010）百中民一终字第345号民事判决：林勇军返还韦梓则30万元定金；韦梓则退出两座石灰窑的生产，将两座石灰窑返还林勇军。因双方都未履行该判决，故双方当事人都存在过错，应各自承担相应责任；3、鉴定停产期间的经济损失为1497200元没有事实根据。该鉴定结论仅以采矿许可证的生产规模计算可正常生产的产量及行业平均利润为评估标准，不全面客观。一审法院向德保县国税局去函文调查韦梓则提交的三和公司企业所得税和增值税纳税申报情况，德保县国税局核实后复函称该纳税申报表属实，具有真实性，可证明三和公司在该时间段内无经营利润。故鉴定结论与实际情况不符，三和公司对该鉴定意见亦不予认可，上诉人作为三和公司的股东之一，其主张与公司的主张不一致，应以公司的主张为准。因此，百价鉴字（2011）90号价格鉴定书的“停产期间的经济损失为1497200元”的鉴定结论，不能作为本案的定案根据，一审再审判决不予采纳是正确的。考虑到本院（2010）百中民一终字第345号民事判决生效后，被上诉人韦梓则未履行生效判决确定的返还两座石灰窑的义务仍占有两座石灰窑，造成两座石灰窑不同程度损坏的结果，其行为已构成侵权，应承担相应的赔偿责任。一审判由被上诉人赔偿两座石灰窑损坏修复价格为232610元和酌定赔偿停产损失100000元，共计332610元并无不当。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。但由于本院作出的（2014）百中民再终字第1号民事裁定已经撤销德保县人民法院（2013）德民再初字第2号民事判决和（2011）德民一初字第98号民事判决，发回德保县人民法院重审。故一审判决第一项“撤销德保县人民法院（2011）德民一初字第98号民事判决”属重复，本院予以撤销。上诉人林勇军、林忠华、林金明、王凤兰上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持德保县人民法院（2014）德民再初字第1号民事判决第二、三项；
二、撤销德保县人民法院（2014）德民再初字第1号民事判决第一项。
二审案件受理费18288元，由上诉人林勇军、林忠华、林金明、王凤兰负担14630.40元，由被上诉人韦梓则负担3657.60元。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 杨胜平
审判员 张 莉
二〇一六年七月一日
书记员 周丽昌