陕西省榆林市榆阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0802民初6923号原告张某。委托代理人郑某，系某律师事务所律师。被告某电力（集团）有限公司。委托代理人薛某、姬某，系某某律师事务所律师。第三人某水泥制品有限公司。第三人甘某。第三人委托代理人秦某，系该公司法律顾问。原告张某与被告某电力（集团）有限公司、第三人某水泥制品有限公司、甘某代位权纠纷一案，本院于2016年7月7日立案后，依法适用普通程序于2016年10月17日公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人郑某，被告某电力（集团）有限公司委托代理人薛某，第三人某水泥制品有限公司法定代表人甘某、第三人甘某及其委托代理人秦某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张某向本院提出诉讼请求为1、依法判令被告立即向原告支付人民币120万元；2、本案诉讼费，律师费、保全费及因债权所发生的差旅等各项费用，均由被告和第三人承担。事实与理由：原告因帮助第三人甘某建厂，并为其加工电线杆而成为第三人甘某的债权人。2015年2月1日，第三人甘某向原告打下欠据一张，内容为“今欠张某人民币734000元，利息1.5分。”2015年5月19日，原告（甲方）与第三人甘某（乙方）、第三人某水泥制品有限公司（丙方）签订了协议书，内容为丙方自愿作为乙方的保证人，为履行本协议规定的义务向甲方提供连带责任保证担保。乙方未按本协议规定履行义务的，由丙方向甲方承担连带责任等事项。协议签订后，第三人违约不能向原告偿还，认为被告没有支付原告的电杆款。同时，第三人甘某向原告提供了结算凭证，证明截止2015年5月15日，被告应支付第三人某水泥制品有限公司118万元，第三人甘某还与原告签订委托书，让原告向被告要款，而被告不予配合。因被告是第三人电线杆的唯一收货客户，故被告在法律上有义务代位清偿，原告依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定向法院提起诉讼，请求法院依法判决。原告向法庭提交了以下证据：1、协议书1份、欠条1张，用以证明2015年5月19日原告与第三人甘某、第三人某水泥制品有限公司签订了协议，及第三人甘某拖欠原告734000元（包括货款50万元，借款为84000元，技术服务费15万元），并约定利息为1.5分，协议中约定第三人甘某是主债务人，第三人甘某严重违约，第三人某水泥制品有限公司为担保人的事实。2、公司设立登记审核表1份，用以证明第三人甘某是第三人某水泥制品有限公司的唯一股东的事实。3、委托书1份，用以证明第三人某水泥制品有限公司委托原告向被告代位追偿的事实。4、合同附表1份，用以证明被告是第三人某水泥制品有限公司的债务人的事实。5、案例分析材料1组，用以证明违约金是合法的应当予以支持的事实。6、委托代理合同、收据各1份，用以证明原告聘请律师花费5万元应当支持的事实。7、差旅费票据1组，用以证明原告为该案所花费差旅费46609元的事实。被告某电力（集团）有限公司辩称：被告与第三人某水泥制品有限公司有合同关系，原告请求代位权不能成立，理由为被告与第三人某水泥制品有限公司签订合同后，电杆是向十几个县区供电局直接供货，具体多少被告不清楚，第三人某水泥制品有限公司持各县区供电局的收货单到供电局结算，开了收货单的已经结算完毕，还没有开收货单的，具体多少被告不清楚，无法结算，原告所诉120万元不能成立。双方的业务是滚动的，每年签订合同，每年有供货及付款。被告不存在付款的问题。2015年5月15日以后被告仍继续供货继续付款，被告没有供货单不能付款，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告未向法庭提交证据。第三人甘某述称：原告与第三人及第三人某水泥制品有限公司签订了协议书是事实，第三人同意在法律规定的范围内承担责任。现原告请求被告承担责任及第三人与被告承担原告的诉讼费，律师费、保全费及因债权所发生的差旅等各项费用没有合同约定，原告的诉讼请求不能成立，法院应当驳回原告的诉讼请求。第三人甘某未向法庭提交证据。第三人某水泥制品有限公司述称：第三人与原告没有任何买卖关系，第三人不承担责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人某水泥制品有限公司未向法庭提交证据。经庭审质证，原告提交的证据，被告质证为对证据1至7均有异议，不予认可。第三人甘某及第三人某水泥制品有限公司质证为对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，认为原告所述734000元（其中包括货款50万元，借款84000元，技术服务费15万元），第三人认可借款84000元，其余费用不认可违约金及利息；对证据2、4、5、7有异议，不予认可；对证据3真实性无异议，证明目的有异议，认为第三人某水泥制品有限公司作为担保人已经免除保证责任；对证据6真实性无异议，证明目的有异议，不予认可。本院对经庭审质证的证据作如下确认：原告提交的证据1，第三人对真实性无异议，能够证明2015年5月19日，原告与第三人甘某、某水泥制品有限公司签订了协议书的事实，对本案有证明力，依法予以采信；原告提交的证据2至7，第三人对证明目的有异议，经审查，与本案没有关联性，对本案没有证明力，依法不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月1日，第三人甘某向原告打下欠条一张，内容为“欠条，今欠张某人民币734000元（利息1.5分），原欠834000元转付湛启莲人民币10万元。”2015年5月19日，原告张某（甲方）与第三人甘某（乙方）、某水泥制品有限公司（丙方）签订了协议书，约定:甲方、乙方确认，截止2014年7月30日，乙方尚欠甲方借款775000元及相应利息未予偿还。甲方、乙方一致同意，乙方于2014年2月1日起至2015年2月1日止前向甲方偿还完毕上述借款775000元以及相应利息和费用59000元（以834000元为基数，自2015年2月21日起计算到2015年7月31日，月息为1.5%）。在2015年7月30日偿还付清。乙方未按前款规定支付借款本息的，每逾期一天，按未支付金额的千分之一向甲方支付违约金。甲方、乙方一致同意，乙方于2015年5月1日之前向甲方支付完毕上述投资款及投资利润（投资在陕西神木电线杆厂8万元款项和165600元利润，合计245600元由乙方付给甲方，另行计算）。丙方自愿作为乙方的保证人，为乙方履行本协议书规定的义务向甲方提供连带责任保证担保。乙方未按本协议书规定履行义务的，由丙方向甲方承担连带责任等事项。因第三人不能履行协议书，致原告持上述理由及相关证据向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，经原告申请，本院于2016年7月8日作出（2016）陕0802民初6923号民事裁定书，裁定为对某水泥制品有限公司在某电力（集团）有限公司的电杆货款中（含保证金）人民币120万元予以保全。保全期间某电力（集团）有限公司不得向某水泥制品有限公司支付上述保全款项并不得设定其他权利负担，保全期间为1年。另查明：第三人某水泥制品有限公司与被告某电力（集团）有限公司有合同关系。本院认为，本案原告主张代位权。根据法律规定，债权人的代位权是指债务人怠于行使，自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义代位行使债务人的债权。但根据原告与第三人的协议，原告代位行使的，并非是其债务人的到期债权，而是其债务人的担保人的债权。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”之规定，本案原告对债务人的担保人的债权提起的代位权诉讼不符合法律规定，原告的诉讼请求没有必要的事实和法律依据支持，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，第十二条、第十三条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张某的诉讼请求。案件受理费13140元，保全费2460元，共计15600元，由原告张某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  李长鹏人民陪审员  程占堂人民陪审员  刘旺才二〇一六年十一月七日书 记 员  郭 鹏