浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终1401号
上诉人（原审被告）史东权。
委托代理人（特别授权代理）赵士建，浙江计然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州肯德基有限公司，住所地：杭州市西湖区杭大路9号聚龙大厦西区15-18楼。
法定代表人朱宗毅，董事长。
委托代理人（特别授权代理）刘艳芳、袁方，浙江金道律师事务所律师。
上诉人史东权因与被上诉人杭州肯德基有限公司劳动争议一案，不服嵊州市人民法院（2015）绍嵊民初字第2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人史东权及其委托代理人赵士建、被上诉人杭州肯德基有限公司之委托代理人刘艳芳、袁方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告单位建立了工会组织。原、被告双方于2004年建立劳动关系。2012年5月18日，原告（甲方）与被告（乙方）续签了一份无固定期限劳动合同，岗位为餐厅管理，工作地点为嵊州，在合同第七部分“其他约定”处载明“以《员工手册》为附件”等内容，在合同第八部分“特别约定”处载明“甲方依法制定的各类劳动用工规章制度已送达乙方一份，乙方对该规章制度已有充分的了解并愿意遵守执行，在乙方签字确认后，该规章制度作为本合同的附件，与本劳动合同具有同等效力”。合同第二十条载明“本合同一式三份，甲乙双方各执一份，鉴证机关保存一份”。2015年4月底，被告在清楚公司请假流程的情况下，未按规定请假离岗超过15天。原告遂以被告连续旷工17天为由单方解除了与被告的劳动合同，但未将其单方解除劳动合同的理由事先通知工会。被告收到解除劳动合同通知书后，于2015年6月5日向工会反映情况，要求工会对原告以其旷工为由单方解除劳动合同进行调查。工会通过向被告所在餐厅的经理钱超嵩和被告本人进行调查，最后得出的意见为：“史东权在未履行请假手续情况下，旷工超过15天，同意解除史东权劳动合同。”2015年6月9日，被告以原告为被申请人向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请：1.依法确认被申请人违法解除劳动合同；2.依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金99064.91元。该委于2015年8月19日作出嵊劳人仲案字〔2015〕第211号仲裁裁决书，该裁决书认定被申请人以申请人连续旷工17天严重违反公司规章制度为由解除双方之间的劳动合同并无不当，但被申请人未将理由事先通知工会，违反了法定程序，故根据有关法律规定对申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。原告不服该裁决，向法院提起诉讼，请求判如所请。另查明：史东权2014年5月的工资为7142.72元，2014年6月的工资为9522.72元，2014年7月的工资为8216.33元，2014年8月的工资为3740元，2014年9月的工资为4015.86元，2014年10月的工资为4783.44元，2014年11月的工资为3760元，2014年12月的工资为7470元，2015年1月的工资为3760元，2015年2月的工资为4783.44元，2015年3月的工资为4020元，2015年4月的工资为3970元，2015年5月的工资为780.11元。
原审法院认为：根据劳动合同法第三十九条的规定，在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同。但对于已建立工会组织的用人单位，其根据劳动合同法第三十九条单方解除劳动合同的，应当按照劳动合同法第四十三条的规定事先将理由通知工会。用人单位未按规定通知工会的，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。从查明的事实可知，被告在清楚公司请假流程的情况下，未按规定请假离岗超过十五日，对此，该院认为可以认定被告严重违反了公司规章制度。另从查明的事实可知，原告以被告严重违反公司规章制度为由单方解除劳动合同前，并未将解除劳动合同的理由事先通知工会。故被告以原告违法解除劳动合同为由请求原告支付赔偿金的请求能否得以支持在于原告是否在被告起诉前补正了有关程序。根据查明的事实可知，2015年6月5日，工会已经介入双方之间的争议并进行了调查，最后得出的结论是“史东权在未履行请假手续情况下，旷工超过15天，同意解除史东权劳动合同”。该时间在被告申请仲裁之前，可视为原告已经在被告起诉前补正了通知工会的程序，故对被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，该院不予支持。对于被告提出的原告还应向其支付应休未休年休假工资的意见，因其在申请仲裁时并未提出该项请求，该院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回史东权的请求。案件受理费10元，由被告史东权负担（限被告于判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳）。
原审判决作出后，史东权提出上诉称：1、被上诉人公司提供的包括《员工手册》在内的公司规章制度的制定、修改不具有真实性和合法性，《员工手册》（节选）、排班表亦不真实，被上诉人公司提供的上班通知书及EMS快递凭证恰恰证明了被上诉人公司没有及时、有效的将上班通知书送达上诉人，其提供的餐厅管理组请假流程说明亦不能证明请假流程的真实性。因此，原审认定上诉人在清楚公司请假流程的情况下未按规定请假离岗超过十五日，进而认定上诉人严重违反公司规章制度，属认定事实错误。2、被上诉人公司工会是在2015年6月5日上诉人前去反映后才介入调查此事，因此不可能在6月5日前出具相关报告，被上诉人公司提交的由工会出具的《关于同意解除史东权劳动合同的函》和《员工劳动争议工会调查报告》是事后伪造的。上诉人提起劳动仲裁的时间是2015年6月9日，在劳动仲裁期间，被上诉人公司均未提交过已将解除与上诉人劳动合同一事通知工会的任何证据。显然，被上诉人公司是在收到仲裁裁决书后，发现存在未经工会同意的程序缺陷后，在向法院起诉前，指使工会伪造了上述两份证据。原审认为上诉人申请仲裁之前被上诉人公司已将解除与上诉人的劳动合同一事通知工会并得到工会同意属认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人杭州肯德基有限公司答辩称：1、被上诉人公司的规章制度经民主程序合法制定，告知并公布在被上诉人公司网站平台上，对上诉人有约束力。根据被上诉人公司规章制度，请假均要事先办理请假手续，统一使用被上诉人公司的请假申请单或在线假期申请系统，“旷工二天（16小时）以上（含二天）”属于严重违纪行为，被上诉人公司有权依据劳动法和劳动合同法等其他的规定给予其解除劳动合同/实习协议的处理。截至2015年5月25日，上诉人连续旷工17天，违反被上诉人公司的上述规章制度，被上诉人公司有权据公司规章解除劳动合同。另外，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第四十五条“对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同”，被上诉人公司也有权解除劳动合同。2、被上诉人公司履行了法律规定的程序。上诉人连续旷工超过15天，无论是根据被上诉人公司规章制度还是根据浙江省高院的审判指导意见，都属于严重违反劳动纪律，符合劳动合同法第三十九条第一款第二项的规定，被上诉人公司有权立即解除劳动合同。被上诉人公司2015年5月30日正式作出解除劳动合同的决定前，将相关事实和理由通知工会，工会于2015年5月27日作出同意的函复，被上诉人公司已履行劳动合同法第四十三条规定的单方解除应事先将理由通知工会的程序，虽然被上诉人公司在仲裁阶段未提交工会的该份函复，也只是因为仲裁中未将此归为争议内容。但工会于2015年6月5日，在对被上诉人公司解除劳动合同的事实和理由进行核查后，作出了同意解除劳动合同的意见的事实，上诉人原审提供的证据8可以证实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”因此，被上诉人公司不存在违法解除劳动合同的情形，上诉人要求被上诉人公司支付经济赔偿金的要求没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
上诉人史东权在二审中提交了劳动争议仲裁证据目录一份，证明被上诉人公司在申请仲裁时并未提交《关于同意解除史东权劳动合同的函》，该份证据是被上诉人公司事后伪造的。被上诉人质证认为，对证据目录的真实性没有异议。但不能据此认为《关于同意解除史东权劳动合同的函》是伪造的。本院对该份劳动争议仲裁目录的真实性予以确认。
被上诉人杭州肯德基有限公司二审中未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点有以下二点：一、被上诉人杭州肯德基有限公司解除与被上诉人史东权的劳动合同是否符合单方解除法定条件？二、该解除程序是否符合法律规定？
关于争议焦点一，本案中，被上诉人杭州肯德基有限公司解除与上诉人史东权劳动合同的理由为“史东权在2015年4月30日起连续17天旷工，按照《员工手册》严重违反公司规章制度的行为第1条：有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的。”上诉人史东权虽然主张被上诉人杭州肯德基有限公司在诉讼中提交的《员工手册》关于“规章制度”节选不真实，然经本院审查，被上诉人杭州肯德基有限公司的《员工手册》经民主程序合法制定，公布在被上诉人公司网站平台上，且上诉人与被上诉人签订劳动合同时，亦明确已对公司制定的各类劳动用工规章制度有充分了解并愿意遵守执行，上诉人史东权在与工会人员的谈话记录里亦明确表示其清楚公司请假流程。另，按上诉人史东权自述，其于2015年4月27日在未得到请假批准的情况下，离岗直至5月17日，此间一直未去公司上班。客观上，上诉人史东权存在超过15天的旷工时间。即使《员工手册》未规定“旷工二天（16小时）以上（含二天）”为严重违反公司规章制度的行为，上诉人史东权的旷工时间也已超出了作为用人单位所应合理容忍、给予宽恕或可以从轻处理的范畴。因此，原审法院认定上诉人在清楚公司请假流程的情况下，未按规定请假离岗超过15天，严重违反公司制度证据充分，被上诉人杭州肯德基有限公司解除与上诉人史东权的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的”的规定。
关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”根据该条规定，被上诉人杭州肯德基有限公司应当在作出解除与史东权劳动合同的决定前将理由通知工会。然被上诉人杭州肯德基有限公司虽提交了由公司工会出具的落款时间为2015年5月27日的《关于同意解除史东权劳动合同的函》，但在《解除劳动合同通知书》中提交工会日期一栏却是空白的。因此，不能据此认定被上诉人杭州肯德基有限公司在单方解除与上诉人史东权的劳动合同前已通知工会。但最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”上诉人史东权与被上诉人杭州肯德基有限公司均认可2015年6月5日工会已经介入双方之间的争议并进行了调查即工会已知晓解除事实及事由，之后工会同意被上诉人杭州肯德基有限公司解除与上诉人史东权之间的劳动合同。而本案上诉人杭州肯德基有限公司向原审法院提起诉讼之日为2015年10月8日，因此，原审认为在起诉前被上诉人杭州肯德基有限公司已经补正了通知工会的程序，不再需要向上诉人史东权支付赔偿金于法有据。综上，上诉人史东权的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人史东权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 姚 瑶
代理审判员 韦 玮
二〇一六年六月六日
书 记 员 余建维