北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终4482号
上诉人（原审被告）：牛磊，男，1981年1月30日出生。
委托诉讼代理人：任振忠，北京誉洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范忠勇，男，1945年9月6日出生。
委托诉讼代理人：郭晓，北京仁爱律师事务所律师。
上诉人牛磊因与被上诉人范忠勇合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初7375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
牛磊上诉请求：1．撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初7375号民事判决，驳回范忠勇的全部诉讼请求；2．本案诉讼费由范忠勇承担。
事实和理由：本案是保证合同纠纷，范忠勇主张牛磊承担保证责任。庭审全部围绕保证合同开展，定案唯一证据也是范忠勇承诺自己修改的《保证书（担保责任书）》。一审法院认定法律关系为合同纠纷，以合同具有相对性为由，从而拒绝牛磊追加被告。一审法院认为是合同纠纷，却没有认定是哪一类合同纠纷。一审法院将《保证书（担保责任书）》认定为赔偿款，不知道牛磊实施了什么侵害，要对范忠勇进行赔偿。
一审法院查明范忠勇提交的证据《保证书（担保责任书）》系伪造和修改的，伪造和修改的证据不能作为定案的证据。
一审法院查明事实不清，所涉及的刑事案件执行到什么阶段、范忠勇在执行中是否拿到执行款、法院是否查封北京大观言投资基金管理有限公司（以下简称大观言公司）的财产，因一审法院没有追加大观言公司，导致很多问题没有查清。
综上所述，一审法院审理事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持牛磊的上诉请求。
范忠勇辩称，不同意牛磊的上诉请求和理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。《保证书（担保责任书）》是牛磊在明知涉嫌犯罪的情况之后签订的，牛磊自愿为范忠勇作出了赔偿的承诺，牛磊应该履行该承诺。
范忠勇向一审法院起诉请求：1．判令牛磊向范忠勇返还投资本金820万元及收益共计893万元；2．判令牛磊支付违约金（以820万元为基数，按照每日0．05％计算，自2015年3月16日至实际支付之日止）；3．诉讼费由牛磊承担。
一审法院认定事实：2013年3月12日，经牛磊介绍，范忠勇（有限合伙人）与大观言公司（普通合伙人）签订《安晟通中心有限合伙人入伙协议》，约定：范忠勇出资820万元，成为安晟通中心有限合伙人。有限合伙企业经营期限为5年。该合伙企业将资金定向投资（以股权投资方式）于山西新天能源股份有限公司（以下简称山西新天公司）专项收购该公司股权，将资金投入到能源公司的建设LNG项目以获取经营利润，条件成熟时与其他机构联合开展天然气项目并购和上市等相关运作，保证资金利润的最大化和到期顺利退出。普通合伙人大观言公司以货币出资2％计200万元作为基金的劣后资金，山西新天公司作为劣后级有限合伙人每期以货币出资8％计800万元作为基金的劣后资金，其他有限合伙人作为优先级有限合伙人优先得到本金和收益的偿还。有限合伙人投资周期收益为：认购金额大于等于800万元的，第一年收益率13％，第二年15％。除上述收益外，优先级有限合伙人不再享受其他利润分配。优先级有限合伙人收益不足上述水平时，普通合伙人和劣后级有限合伙人承担补足责任。在资金筹集期内，有限合伙人按照同期银行活期存款利率享受收益。自完成资金筹集之日起，每十二个自然月为一个利润分配周期。每个分配周期按照优先级有限合伙人出资额年化收益率分配一次。为保证合伙企业的资金稳定，除退伙开放期外，有限合伙人不得退伙。若在退伙开放期内未提出退伙的，视为自动进入下一个投资周期。合伙企业迟延支付有限合伙人出资或者收益，每逾期一日支付应付出资或者收益部分万分之五的违约金；如逾期超过十天，有限合伙人有权通过法律等途径解决。
同日，大观言公司出具《观言新天天然气股权投资基金确认函》，载明：范忠勇于2013年3月12日认购了由大观言公司发行，建设银行托管的“观言新天天然气股权投资基金”――安晟通中心。合伙协议合同号：201211035KT-J。本产品于2013年3月15日正式成立并开始计息。范忠勇的投资额为人民币820万元，投资期限为24个月。
2014年3月27日，范忠勇收到钟自仁支付的“天然气项目投资收益”106．6万元。
2014年5月27日，牛磊出具《保证书（担保责任书）》，该文件载明：“保证书（担保责任书）2013年3月15日范忠勇通过牛磊购买了观言基金发行的天然气基金，2014年5月27日该基金出现问题，实际控制人钟知钧被警方拘留，牛磊负责追回范忠勇资金820万元（捌佰贰拾万元正），如造成损失，牛磊承担全部责任，赔偿全部损失（包括所应付利息）。保证人：牛磊。2014．5．27”。其中，“（担保责任书）（捌佰贰拾万元正）（包括所应付利息）”三处为范忠勇书写。
2014年8月2日，范忠勇收到牛磊支付的现金10万元；2015年1月8日，范忠勇收到牛磊支付的5万元；2015年4月23日，范忠勇收到牛磊25万元；2015年9月11日，范忠勇收到牛磊10万元。以上牛磊共支付范忠勇50万元。
2015年10月27日，安晟通中心出具《“观言新天天然气股权投资基金”兑付承诺函》，对上述投资入伙事实再次进行确认，并载明：为了保证有限合伙人的利益不受损失，在此期间所得投资收益率以我公司出具的确认函为准。我公司安晟通中心将于2016年3月31日支付有限合伙人投资本金，将于2016年6月30日支付第二年的投资收益。其上手写载明：因有限合伙人实际困难，2015年12月31日优先解决本金100万元。次日，范忠勇在该承诺函上签字确认。
2016年7月15日，北京市朝阳区人民法院以（2015）朝刑初字第1318号刑事判决书认定：大观言公司实际控制人钟自仁以大观言公司作为普通合伙人，与多位投资人（作为有限合伙人）签订入伙协议并设立十余家有限合伙企业，再以上述有限合伙企业对山西新天公司、内蒙古吉祥煤业有限公司等进行投资的形式，主要通过北京银行、平安银行、民生银行、华夏银行、广发银行等理财经理向社会公众宣传上述投资理财项目并承诺到期还本付息（视认购金额承诺每年11-15％收益）的方式，非法吸收李栋等200余名投资人资金共计人民币5亿余元，其中已报案投资人共计90余名，涉及投资金额人民币2亿余元，返利金额人民币2800余万元。钟自仁的行为构成非法吸收公众存款罪，判决：被告人钟自仁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币五十万元；责令被告人钟自仁退赔投资人的经济损失；冻结在案之账户内存款及扣押汽车一辆之变价款，用于执行退赔经济损失；扣押之电脑主机二台，人名章二个及大观言公司相关印章三个，予以没收。该判决退赔名单中包含本案原告范忠勇。
一审法院经查，北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第1318号刑事判决书已经生效。
一审法院认为：范忠勇在牛磊的介绍下，与大观言公司签订入伙协议，并投资820万元成为有限合伙人以获取收益。在入伙协议相对方大观言公司及安晟通中心的实际控制人钟自仁被公安机关采取强制措施后，牛磊为范忠勇出具“保证书”，承诺承担赔偿责任。本案争议焦点为：一、牛磊出具的“保证书”的性质。二、牛磊出具的“保证书”的效力。三、范忠勇的起诉是否超过诉讼时效。
一、牛磊出具的“保证书”系单方出具的赔偿承诺，不构成担保法意义上的保证。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，范忠勇系投资于合伙体成为合伙人，其与大观言公司、安晟通中心并非债权债务关系。后，牛磊在知道大观言公司、安晟通中心该吸收入伙行为可能被认定为犯罪行为时，向范忠勇出具该“保证书”，表明自己将负责追回范忠勇的资金，如不能追回造成损失，承诺由自己赔偿。该承诺系牛磊对范忠勇做出的帮助其挽回损失的赔偿承诺，系债务加入行为，应依之履行。
二、牛磊出具的“保证书”合法有效。第一，牛磊在明知主合同涉嫌刑事犯罪之后，为范忠勇做出独立的赔偿承诺，该承诺本身不涉及刑事犯罪问题。非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。换言之，合同与犯罪两者所评价（或适用）的对象并非一致，前者针对的是单个合同行为，后者则旨在评价向数个“不特定人借款”的行为。第三人为单个投资损失做出赔偿承诺，是基于意思自治的合同行为，单个承诺行为并不违反刑事法律规范。第二，该承诺的法律效力应依据民事法律规定做出认定。根据本案查明事实，牛磊出具的该赔偿承诺，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当依之履行。
三、范忠勇的起诉不超过诉讼时效。牛磊出具“保证书”日期为2014年5月27日，并未承诺给付日期；且牛磊于2015年1月8日起至2016年春节期间（即年初）先后向范忠勇支付款项共计50万元，系履行该保证书的行为。范忠勇于2017年2月22日向法院起诉牛磊请求按照“保证书”内容履行，不超过诉讼时效。
关于牛磊主张范忠勇参加非法吸收公众存款应自行承担后果的辩称意见，该院认为，范忠勇据以主张权利的主要证据为牛磊在明知主合同涉嫌刑事犯罪之后，为范忠勇做出的赔偿承诺，系牛磊的自愿负担行为，牛磊应当按照该承诺履行。
关于牛磊主张主合同已经刑事判决，且范忠勇已经起诉过主合同相对方，故本案应适用一事不再理原则驳回起诉的辩称意见。该院认为，范忠勇在先起诉过主合同相对方，而非本案被告牛磊，且前次起诉的纠纷性质为合伙协议纠纷，而非合同纠纷，本诉与前次起诉虽有一定关联关系，但系不同法律关系，不适用一事不再理原则。
关于牛磊主张出具“保证书”系被迫所为，并非其真实意思表示的辩称意见，未提交证据证明，该院不予采信。
关于牛磊主张“保证书”中的内容有添加、改动，有违牛磊真实意思的辩称意见，范忠勇认可牛磊提出的三处字迹为范忠勇书写，但主张，一方面其书写内容未改变牛磊书写内容的原意，另一方面，系范忠勇经过牛磊同意后添加，故其内容系牛磊真实意思。牛磊不认可范忠勇添加时经过其同意。对此，该院认为，当事人对其所主张的事实有责任提交证据，范忠勇提交了牛磊出具的“保证书”原件，牛磊对其自行书写的部分的真实性认可，该院对该部分予以采信。对于添加的三处内容部分，范忠勇承认不是牛磊书写而是其所添加，但并未举证证明牛磊对该添加内容予以认可，应当认为，该三处内容无法确认为牛磊真实意思表示，故对该三处添加部分的内容该院不予采信。
关于牛磊主张大观言公司在内蒙古的矿产已经查封故目前无偿还能力的辩称意见，不构成对该院认定法律责任的抗辩，该院不予采信。
关于牛磊申请追加安晟通中心、大观言公司、钟自仁为共同被告的请求，因范忠勇起诉所主张的法律关系系保证合同纠纷，本案追加了该三个案外人为被告，但经审查，现本案纠纷的性质应为合同纠纷，故对牛磊该项请求不予准许，该三个案外人不应作为本案共同被告。
综上，对于范忠勇请求判令牛磊返还投资本金820万元及收益共计893万元的诉讼请求，因牛磊承诺赔偿的范围是“资金820万元”，故对820万元部分，该院予以支持，对收益部分不予支持。对于范忠勇请求判令牛磊支付违约金（以820万元为基数，按照每日0．05％计算，自2015年3月16至实际支付之日止）的诉讼请求，因双方无此约定，故该项诉讼请求缺乏事实与法律依据，该院不予支持。对于牛磊已经支付的50万元，应该在其承诺赔偿的金额中予以扣减。因与本案有关联的刑事案件对钟自仁退赔范忠勇做出了判决，牛磊的赔偿范围须考虑该案退赔金额。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、牛磊于本判决生效之日起十日内赔偿范忠勇损失770万元；二、如果范忠勇在（2015）朝刑初字第1318号判决项下有实现债权，相应数额在本判决牛磊的给付义务中予以扣减。三、驳回范忠勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点一是“保证书”的性质及效力；二是是否需要追加大观言公司为本案被告；三是与本案相关联的刑事案件中财产的退赔与本案赔偿金额是否冲突。
范忠勇提交的“保证书”虽然名称为保证书，但从“保证书”的内容看，牛磊承诺“负责追回范忠勇资金820万元，如造成损失，牛磊承担全部责任，赔偿全部损失”。该承诺的意思是牛磊帮助范忠勇去向大观言公司追要资金，如果给范忠勇造成损失，牛磊愿意赔偿范忠勇的损失，并没有承诺为大观言公司进行担保，不符合《中华人民共和国担保法》第六条关于保证的规定，该“保证书”不具有保证的基本要件，故一审法院认定“保证书”系单方出具的赔偿承诺，不构成担保法意义上的保证并无不当，本院予以确认。
“保证书”中有三处（担保责任书）（捌佰贰拾万元正）（包括所应付利息）括号里的内容是范忠勇所书写，牛磊提出是范忠勇自己添加的，对添加部分不予认可。本院认为，牛磊认可“保证书”的真实性，且认可除括号里面的内容外，均是牛磊本人书写。从“保证书”的内容看，除去括号里面的内容，“保证书”的内容完整、意思表示明确，并不会产生歧义，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，“保证书”中除括号部分之外的文意内容可以作为确定双方权利义务的依据。
因本案“保证书”不是牛磊为大观言公司的债务提供担保的保证合同，故大观言公司并非被担保人。本案仅是范忠勇与牛磊之间的债权债务纠纷，因此无需追加大观言公司为本案被告。
与本案有关联的刑事案件已经作出判决，判决钟自仁对受害人进行退赔，判决退赔名单中包含范忠勇，该刑事判决已经生效。一审法院判决在确定牛磊的赔偿范围时已经考虑到与本案相关联的刑事案件的退赔问题，在判决主文中已明确“如果范忠勇在（2015）朝刑初字第1318号判决项下有实现债权，相应数额在本判决牛磊的给付义务中予以扣减。”因此，刑事案件的判决与本案判决并不冲突。
综上所述，牛磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65700元，由牛磊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈红建
审 判 员 罗 珊
审 判 员 王 朔
二〇一八年六月二十二日
法官助理 张 翼
书 记 员 宋卫平