浙江省安吉县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0523行初23号
原告谢荣海。
委托代理人罗群寨。
委托代理人王亚范，北京圣运（天津）律师事务所律师。
被告德清县城市管理行政执法局。
法定代表人许建驰，该局局长。
出庭应诉负责人陈浩，该局副局长。
委托代理人熊庆，浙江天阁律师事务所律师。
被告德清县人民政府。
法定代表人王琴英，该县县长。
委托代理人张敏，该县政府办执法监督科科长。
原告谢荣海不服被告德清县城市管理行政执法局（以下简称城管局）规划行政命令和被告德清县人民政府行政复议，于2016年3月14日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2016年3月16日向被告城管局、被告德清县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭进行了审理。原告谢荣海的委托代理人罗群寨和王亚范、被告城管局出庭应诉负责人陈浩及委托代理人熊庆、被告德清县人民政府的委托代理人张敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告城管局于2015年12月7日作出德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》，认定原告于2015年12月7日14时在XX县XX镇XX北路XXX号实施了擅自建设行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告于2015年12月14日17时前自行拆除违法建筑，逾期不拆除，将依法予以强制拆除。
原告谢荣海诉称，原告在浙江省XX县XX镇XX北路XXX号拥有合法的商业用房一处，用于商业经营活动。2015年12月7日，被告向原告送达了德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》，责令原告于2015年12月14日17时前自行拆除上述房屋，逾期不拆除，将依法予以强制拆除。原告认为，被告城管局作出的德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》程序实体均违法，应当予以撤销。被告德清县人民政府作出的《行政复议决定书》认定事实错误，证据不足，适用法律错误，具体理由如下：一、被告德清县人民政府作出的《复议决定》认定事实错误。适用法律错误。原告位于浙江省德清县武康镇英溪北路390号的土地系通过出让的方式取得，土地性质为工业用地。其用于生产经营的房屋系合法房屋，并依法取得了国有土地使用权证书。为了正常的生产经营活动，原告在已经取得土地使用权证书的土地上修建基础设施，并未影响公共环境、公共安全，未违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定。由于历史原因，许多建造十几年甚至二十年的房屋，基本上都存在证件不齐全的情况，在未发生国家征收房屋之前，原告房屋一直使用未被认定为违法建筑，更无相关机关告知原告进行建筑物登记或补办相关手续。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，该规定明确规定了建筑物权，确立了只有违反了建筑时的法律，才能确定为违章建筑。二、被告城管局无权作出德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设．．．．．．。因此，被告城管局无权作出上述《责令改正违法行为通知书》。三、被告作出的德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》程序违法。被告作出德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》并责令原告限期拆除的这一具体行政行为，体现的是被告对原告作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，其性质为行政处罚。1．被告作出的德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》未依法履行调查程序。根据《行政处罚法》第三十六条的规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。第三十七条的规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。被告在作出上述《责令改正违法行为通知书》时未履行调查程序，严重违法。2．被告作出的德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》未告知原告陈述申辩的权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。被告作出的德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》剥夺了原告的陈述申辩权，程序违法。3．被告作出的德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》未告知原告复议诉讼的权利。根据《行政处罚法》第三十九条的规定，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：．．．．．．（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。被告在作出上述《责令改正违法行为通知书》时并未告知原告复议和诉讼的权利，程序违法。开庭前，被告城管局已拆除原告无证房。原告请求：1．请求依法撤销被告德清县城市管理行政执法局作出的德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》；2．依法撤销被告德清县人民政府作出的德政复决字[2015]25号《行政复议决定书》；3．本案的诉讼费用由被告承担。
原告为此向法庭提供如下证据：1.土地使用证；2.房屋所有权证；3.德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》；4.行政复议申请书；5.德政复决字[2015]25号《行政复议决定书》；6.民事裁定书、宗地图、抵押物清单；7.2015年10月12日《通知》。
被告城管局辩称，一、被告城管局系德清县依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定对违反规划管理规定的行为（法律、法规规定由乡镇人民政府行使的行政处罚除外）实施行政处罚的行政主体，同时被告城管局依法享有与行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。因此，被告具有作出涉案《责令改正违法行为通知书》的法律依据。二、被告城管局作出涉案《责令改正违法行为通知书》所依据的事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。2015年11月10日德清县武康中心城区城西片旧城改造房屋（拆迁）征收工作指挥部函告被告城管局，称谢荣海等八人在XX县XX镇XX北路XXX号原正达集团区块内搭建了多处房屋和钢棚，涉嫌违法建设，希望被告城管局依法处理。被告城管局于2015年11月11日派执法队员前往现场进行调查取证，初步确认原告等八人共同在XX镇XX北路XXX号内原有四幢合法建筑（建筑面积共计7606.19平方米），但该处另有30余处房屋及钢棚（建筑面积共计4386.14平方米），涉嫌违法建设。故被告城管局进行了立案，2015年11月18日，德清县规划局复函确认除原有四幢合法建筑外的所有涉案建筑物的搭建均未经德清县规划局审批，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。2015年12月7日，被告城管局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，向原告发出责令改正违法行为通知书，要求原告限期拆除违法建筑，责令原告于2015年12月14日17时前自行拆除违法建筑，逾期不拆除，将依法予以强制拆除。被告城管局请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告城管局向本院提交了以下证据、依据：1.关于要求依法处理XX县XX镇XX北路XXX号原XX集团区块内沈志强等八人涉嫌违法建设的函；2.执法人员执法证复印件；3.土地登记资料摘录表、人口信息；4.现场勘验（检查）笔录及现场照片；5.现场勘验图；6.立案审批表；7.宗地图；8.房产分层图；9.关于要求确认XX县XX镇XX北路XXX号内房屋合法与否的函；10.复函；11.责令改正违法行为通知书及邮寄送达回证；12.现场照片。依据：1.浙江省人民政府法制办公室关于德清县开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复；2.德清县城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定；3.浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例；4.中华人民共和国城乡规划法；5.中华人民共和国行政处罚法。
被告德清县人民政府辩称，一、被告德清县人民政府作出的德政复决字[2015]25号行政复议决定书认定事实清楚、证据确凿、适用依据准确。2015年12月22日，被告德清县人民政府立案受理了原告以不服被告城管局作出的德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》为由提起的行政复议。被告德清县人民政府在审理过程中，对原告和被告城管局提交的证据材料及法律依据进行了全面、认真地审查。经审查查明：原告等八人为XX镇XX北路XXX-
XXX号XX东街XXX-XXX号（建筑面积5177.37平方米）、XX镇XX北路XXX-
XXX号（建筑面积872.17平方米）、XX镇XX北路XXX号（建筑面积1083.88平方米）和XX镇XX北路XXX号（建筑面积472.77平方米）的房屋共有权人。2015年11月10日，德清县武康中心城区城西片旧城改造房屋拆迁（征收）工作指挥部向被告城管局发出《关于要求依法处理XX县XX镇XX北路XXX号原XX集团区块内沈志强等八人涉嫌违法建设的函》，称原告等八人在XX县XX镇XX北路XXX号原XX集团区域内搭建了多处房屋和钢棚，涉嫌违法建设。2015年11月11日被告城管局执法人员进行了现场勘查、拍照取证，并进行了立案。2015年11月18日，被告城管局向德清县规划局发出《关于要求确认德清县武康镇英溪北路390号内房屋合法与否的函》，要求核实该区块内建筑物审批情况。同日，德清县规划局向县城管局发出《关于对“要求确认XX县XX镇XX北路XXX号内房屋合法与否”的复函》，告知该区块除综合楼（建筑面积5177.37平方米）、食堂（建筑面积872.17平方米）、工业厂房（建筑面积472.77平方米）、工业厂房（建筑面积1083.88平房米）之外，其它建筑物（建筑面积约为4386.14平方米）的建设行为未经德清县规划局审批，且该行为违反了《浙江省城乡规划条例》第五十九条，属于无法采取改正措施消除影响的情况。2015年12月7日，被告城管局向原告发出了《责令改正违法行为通知书》，以留置送达形式予以送达。被告德清县人民政府认为，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，与其余七人共同在XX镇XX北路XXX号内建造的4386.14平方米建筑物和构筑物属于违法建筑，事实清楚。被告城管局进行了立案和调查取证后，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，向原告发出《责令改正违法行为通知书》符合法律规定。二、被告德清县人民政府作出行政复议决定书，程序合法，内容适当。2015年12月17日，被告德清县人民政府收到原告的行政复议申请书，经审查后认为原告的复议申请符合《中华人民共和国行政复议法》第六条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条之规定，于12月22日立案受理，同日分别向原告和被告城管局发出《行政复议案件受理通知书》和《行政复议答辩通知书》。并在法定期限内，依法对该行政复议案件进行了审理。审理过程中，被告德清县人民政府客观、全面地审查了原告和被告城管局分别提交的所有证据及法律依据。2016年2月5日，被告德清县人民政府依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条等法律法规的规定，作出了德政复决字[2015]25号行政复议决定书，并依法送达。被告德清县人民政府请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告德清县人民政府除当事人已举证的证据外，向本院提交了以下证据：1.行政复议通知书及送达回证；2.行政复议决定书及送达回证。
经庭审，当事人对无证建筑物是否为合法房屋事实存有争议。原告为此提供（1998）湖法执字第203号浙江省湖州市中级人民法院民事裁定书、抵偿物清单、宗地图。民事裁定书裁定1998年12月25日将被执行人德清县供销商业批发站坐落于XX县XX镇XX街XX号，XX北路XXX号的房地产（详见清单）作价1026万元交申请执行人中国农业银行浙江省德清县支行，清单上XX镇XX街XX号建筑物面积311.6平方米，XX镇XX北路XXX号9处建筑物面积8782.44平方米（不含围墙），原告以此证明所有建筑物均为合法。两被告认为上述证据不能证明所有建筑物均为合法，且与本案无关。被告为此提供被告城管局关于要求确认XX县XX镇XX北路XXX号内房屋合法与否的函及德清县规划局复函，复函称经资料核实和现场踏勘，除综合楼5177.37平方米、食堂872.17平方米、工业厂房472.77平方米和1083.88平方米之外，其余建筑物4386.14平方米未经审批，依《浙江省城乡规划条例》属无法采取措施消除影响的情况。原告认为德清县规划局未经现场踏勘，也无理由说属无法采取措施消除影响的情况。本院认为，原告提供的证据只是证明1998年12月25日德清县供销商业批发站将坐落于XX北路XXX号8782.44平方米（不含围墙）的房地产交中国农业银行浙江省德清县支行，但1998年12月25日XX北路XX号与当下XX北路XXX号是否为同一地不清楚；原告与裁定有何联系不清楚；清单上所列建筑物是否为合法建筑不清楚，故该证据不足以证明XX北路XXX号内所有建筑物为合法建筑物。被告提交的证据可以证明除综合楼5177.37平方米、食堂872.17平方米、工业厂房472.77平方米和1083.88平方米之外，其余建筑物4386.14平方米未经审批，但该证据不能证明其余4386.14平方米建筑物何时所建，建设时有无法律法规要求进行规划审批，故该证据不足以证明其余4386.14平方米建筑物是违法建筑。综上，原被告所举证据均不能证明其余4386.14平方米建筑物是合法还是违法。
当事人对其余事实无争议，本院予以认定。综上，本院认定本案事实如下：
沈志强系XX县XX镇XX北路XXX号综合楼5177.37平方米、食堂872.17平方米、工业厂房472.77平方米和1083.88平方米的持证人，原告谢荣海等是共有人，所占土地系原告谢荣海等人共有。
2015年11月10日德清县武康中心城区城西片旧城改造房屋（拆迁）征收工作指挥部函告被告城管局，称谢荣海等八人在德清县XX镇XX北路XXX号原XX集团区块内搭建了多处房屋和钢棚，涉嫌违法建设，希望被告城管局依法处理。被告城管局于2015年11月11日派执法队员前往现场进行调查取证，并于同日立案。2015年11月18日，德清县规划局复函认为除原有四幢合法建筑外的所有涉案建筑物的搭建均未经德清县规划局审批，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。2015年12月7日，被告城管局向原告发出责令改正违法行为通知书，通知书称：经查你2015年12月7日14时在XX县XX镇XX北路XXX号内实施了下列行为：擅自建设，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你：于2015年12月14日17时前自行拆除上述违法建筑，逾期不拆除，将依法予以强制拆除。原告不服，向德清县人民政府申请复议，被告德清县人民政府认为被告城管局认定事实清楚、证据确实充分、适用依据正确、程序合法、内容适当。因此，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定维持原具体行政行为。原告仍不服，诉至本院。开庭前，XX县XX镇XX北路XXX号内无证房被拆除。
本院认为，当事人于本案法律问题争议如下：
一、行政行为的种类。原告认为被告发出的责令改正违法行为是行政处罚。本院认为，首先，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，如责令当事人改正或者限期改正违法行为是行政处罚，那么行政机关实施行政处罚时，应已经包含责令当事人改正或者限期改正违法行为，无必要再责令当事人改正或者限期改正违法行为，再责令当事人改正或者限期改正违法行为属于同义反复，逻辑上矛盾，故责令当事人改正或者限期改正违法行为不是行政处罚，本案责令改正违法行为不是行政处罚。其次，行政处罚的目的之一是具有制裁性。制裁违法行为是行政处罚，责令改正违法行为不是制裁违法行为，故不是行政处罚。违法建筑自始至终违法，不能取得合法权利，拆除违法建筑是恢复合法状态而已，没有制裁性，故责令拆除违法建筑不属于行政处罚。责令拆除违法建筑是行政主体要求相对人做一定行为的意思表示，为行政命令。原告诉称本案行政行为为行政处罚的意见，本院不予采纳。
二、被告城管局有无职权。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城乡规划主管部门处理。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，两者虽有前后之分，但并不矛盾。依照《浙江省人民政府法制办公室关于德清县开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条等规定，被告城管局有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定对违反规划管理规定的行为（法律、法规规定由乡镇人民政府行使的行政处罚除外）实施行政处罚及相应职权。原告诉称被告城管局无职权，于法不符，本院不予采纳。
三、被告作出行政行为程序是否合法。虽然法律法规对行政命令没有作出程序规定，但行政机关在作出行政命令时，仍得遵循行政法的一般程序原则，即至少得让行政相对人享有陈述与申辩的权利，然被告城管局在作出限期拆除违法建筑的命令（责令改正违法行为通知书）前，未告知原告享有陈述与申辩的权利，违反行政正当程序原则，故被告城管局作出限期拆除违法建筑的行政行为程序违法。原告诉称被告城管局程序违法，本院予以采纳。
被告城管局在通知书称原告在2015年12月7日14时在XX县XX镇XX北路XXX号内实施擅自建设行为，显无证据证明；称4386.14平方米建筑物违法则属证据不足。故该责令改正违法行为通知书认定事实证据不足，程序违法，应予撤销。但由于房屋已经拆除，撤销内容已不存在，故应确认该责令改正违法行为通知书违法。
同理，复议决定书也应确认违法。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条的规定，判决如下：
一、确认被告德清县城市管理行政执法局作出的德执（2-1）改字第2015-089号《责令改正违法行为通知书》违法；
二、确认被告德清县人民政府作出的德政复决字[2015]25号《行政复议决定书》违法。
案件受理费50元，由被告德清县城市管理行政执法局、德清县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院，并向浙江省湖州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（浙江省湖州市中级人民法院开户银行：湖州市农业银行营业部；户名：湖州市财政局非税收入汇缴结算户；账号：103001040019121352001）。在上诉期满后七日内仍未交纳并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 戴伟民
人民陪审员 朱丹丹
人民陪审员 汪佳琪
二〇一六年六月三十日
书 记 员 应亚青