云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终586号
上诉人（原审被告）：邻水县恒升工程建设有限责任公司。住所地：四川省邻水县鼎屏镇古邻大道**号。
法定代表人：甘国祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：张强，四川欣锐律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：马毅，男，回族，1981年5月20日生，住云南省泸西县，现住云南省南涧县。
被上诉人（原审原告）：张登科，男，汉族，1974年2月14日生，住四川省万源市。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：喻觅，云南欣晨光律师事务所大理分所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：邻水县恒升工程建设有限责任公司南涧分公司。住所地：云南省南涧县金龙路龙凤丽都售楼部。
负责人：甘国祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李军，四川欣锐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：叶祥，四川欣锐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：广安龙凤房地产开发有限公司。住所地：四川省邻水县鼎屏镇云峰路*号。
法定代表人：黄龙凤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川欣锐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司。住所地：云南省南涧县金龙路龙凤丽都售楼部。
负责人：张睿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王铖，四川欣锐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人邻水县恒升工程建设有限公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人马毅、张登科、原审被告邻水县恒升工程建设有限公司南涧分公司（以下简称恒升分公司）、广安龙凤房地产开发有限公司（以下简称龙凤公司）、广安龙凤房地产开发有限公司南涧分公司（以下简称龙凤分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人恒升公司的委托诉讼代理人江勇、张强、被上诉人马毅、张登科的委托诉讼代理人喻觅、原审被告恒升分公司的委托诉讼代理人李军、叶洋、原审被告龙凤公司的委托诉讼代理人ＸＸ、原审被告龙凤分公司的委托诉讼代理人王铖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人恒升公司上诉请求：撤销原判，改判驳回马毅、张登科的全部诉讼请求，并判令马毅、张登科承担本案全部诉讼费。事实和理由为：1.一审重复计算了增加工程款86778元。2.恒升公司已经举证证明向马毅、张登科支付了工程款22915310元，一审按马毅、张登科的自认确认已付工程款为22911496.5元依据不足。3.一审未按合同约定扣除工程总造价5%的税金及3%的保修金。4.依据合同相对性原则，龙凤分公司补偿给恒升分公司的补偿款，马毅、张登科无权分配，且马毅、张登科起诉时仅主张工程款而未主张补偿款。
被上诉人马毅、张登科辩称，本案应驳回上诉，维持原判。补偿款系业主对于实际施工人的补偿，一审将补偿款分配给实际施工人符合本案的客观情况。一审对于增加工程款不存在重复计算。
原审被告恒升分公司述称，同意上诉人恒升公司的上诉意见。补偿款系龙凤分公司与恒升分公司结算中确定的款项，根据合同相对性原则，实际施工人无权享有该笔款项。
原审被告龙凤公司及龙凤分公司述称，同意上诉人恒升公司的上诉意见。补偿款系龙凤分公司给予恒升公司的补偿，龙凤公司及龙凤分公司从未向实际施工人承诺给予补偿款。
马毅、张登科向一审法院起诉请求：1.判令恒升分公司支付马毅、张登科工程款7263111.07元。2.判令龙凤分公司在欠付工程款范围内承担付款责任。3.判令恒升公司、恒升分公司、龙凤公司、龙凤分公司支付逾期付款违约金3017460.76元，并按银行一年期贷款利率的两倍，支付自竣工验收合格之日（2013年7月15日）起至款项付清之日止的垫资利息。4.判令恒升公司对恒升分公司的的付款责任承担连带责任。5.判令龙凤公司对龙凤分公司的付款责任承担连带责任。6.判令恒升公司、恒升分公司、龙凤公司、龙凤分公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年3月7日，龙凤分公司作为甲方，恒升分公司作为乙方，签订了《南涧县城“龙凤丽都”项目11#号地块项目单位工程建筑安装施工合同》，合同约定：由恒升分公司具体承建南涧县城“龙凤丽都”项目11号地块项目单位工程建筑安装施工工程；工程范围按甲方提供的施工设计图进行施工；承包方式为包工包料大包干形式；工程单价为820元／平方米；该工程单价不因材料价格的涨跌再作任何调整。2011年3月28日，马毅、张登科与恒升分公司签订《项目单位工程建筑安装施工合同》，恒升分公司作为发包人，将南涧龙凤丽都项目1l号地块1—11栋建筑安装工程以包工包料的方式发包给马毅、张登科；合同约定的工程价为810元／平方米；工程发生变更的，根据实际发生的工程量按《2003云南省工程计价定额》进行结算；违约方应向对方支付工程总造价10％的违约金，并赔偿直接和间接损失。马毅、张登科施工总建筑面积为26537.61平方米；合同第四条第一款对“工程变更”进行了特别约定：甲方要求对原工程设计进行变更，甲方根据实际发生工程量结算。该工程2012年6月30日竣工，2013年7月15日通过竣工备案，并已移交业主。恒升分公司一共支付给马毅、张登科工程款22911496.5元。2013年12月20日龙凤分公司与恒升分公司签订《南涧县城“龙凤丽都”项目11号地块项1—11#栋建筑、安装工程结算协议》协议确定：一、合同单价为820元／平方米，按总建筑面积26537.61平方米计算本工程总造价为21760840元；二、考虑施工过程中材料、人工上涨以及工程量变更（86778元）等，龙凤分公司同意按112.6元／平方米一次性补偿恒升分公司，按照总建筑面积26537.61平方米计算补偿总额为人民币2988135元。争议工程总款为24748975元，龙凤分公司向恒升分公司支付了工程款24800000元。
关于马毅、张登科与恒升分公司签订的《项目单位工程建筑安装施工合同》的法律效力的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有以下情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中因马毅、张登科是自然人，其没有办法取得建筑施工企业资质，故马毅、张登科与恒升分公司签订的《项目单位工程建筑安装施工合同》无效。
关于恒升分公司与马毅、张登科之间的工程款金额结算金额问题。一审法院认为，第一，根据最高院施工合同解释的规定，本案马毅、张登科施工的工程经竣工验收合格后，其有权要求恒升分公司参照合同约定支付工程款。分包合同系包干价合同，工程款为26537.61平方米×单价810元＝21495464.10元；此外，龙凤分公司与恒升分公司双方对增加部分的工程款金额86778元达成一致。故，涉案工程的应付工程款为21495464.10元＋86778元=21582242.10元。马毅、张登科关于包干价部分应按云南省2003工程定额计价的主张与双方约定的计价方式不符，且无法律依据，不予支持。第二，龙凤分公司112.60元／平米的补助，系对涉案工程材料、人工等费用的补助。从龙凤分公司与恒升分公司的承包合同及恒升分公司与马毅、张登科的分包合同看，恒升分公司从涉案工程中每平米提取10元的酬劳，费率10元÷820元≈0.0122。补助款也应参照合同约定的费率进行分配，马毅、张登科应得补助款为26537.61平方米×单价112.60元×（1-0.0122）=2951679.64元。第三，马毅、张登科已经领取的工程款与恒升分公司主张的已付工程款之间，金额相差3814元，但恒升分公司没有为其主张提供足够证据证明，因此已付工程款金额认定为马毅、张登科自认的22911496.50元。第四，本案工程价款应结算为应付款21582242.10元＋补助款2951679.64元-已付款22911496.50元=1622425.24元。
关于恒升分公司是否承担违约责任的问题。一审法院认为，恒升分公司在双方签订合同履行完毕后基本已经支付完工程款，马毅、张登科主张恒升分公司违约与在案证据相悖，该主张没有事实依据，一审法院不予以支持。
关于龙凤分公司、龙凤公司是否应当在其未支付的工程款范围承担连带责任的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任”。现在龙凤分公司对恒升分公司的工程款已足额支付，龙凤分公司在本案中不再对实际施工人承担责任；龙凤公司对马毅、张登科也不承担连带责任。
关于马毅、张登科要求恒升公司承担连带责任是否成立的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，恒升分公司不具备承担民事责任的主体资格，本案的民事责任应由恒升公司承担。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：“由被告邻水恒升工程建设有限责任公司于本判决生效后10内支付给原告马毅、张登科工程款1622425.24元。驳回原告马毅、张登科的其他诉讼请求。本诉案件受理费83483元、保全费5000元，由原告马毅、张登科负担73125元；由被告邻水恒升工程建设有限责任公司南涧分公司负担15358元。”
本院二审期间，被上诉人马毅、张登科、原审被告恒升分公司、龙凤公司、龙凤分公司均无新证据提交。上诉人恒升公司提交了一组新证据：完税凭证，欲证明恒升分公司就南涧县龙凤丽都项目已经实际缴纳税款13370842.72元，马毅、张登科施工的工程应当按照约定扣缴5%的税费。
被上诉人马毅、张登科质证认为：对该组证据的真实性认可，关联性不认可。从完税凭证看不出是针对涉案工程所缴纳的税费，且恒升公司及恒升分公司一审答辩时已明确表示对于税费将保留另案起诉的权利，放弃在本案中提出抗辩，故是否应当扣税不属于本案争议的问题。
原审被告恒升分公司、龙凤公司、龙凤分公司质证认为：对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。马毅、张登科应按约承担相应税费。
本院认为，对于上诉人恒升公司提交的该组证据，各方均认可其真实性，本院予以采信。对一审认定事实，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：恒升公司是否欠付马毅、张登科工程款，如欠付，金额如何确定。
本院认为，第一，因马毅、张登科无施工资质，其与恒升分公司签订的《项目单位工程建筑安装施工合同》无效，但马毅、张登科施工的工程经竣工验收合格，其有权参照合同约定要求恒升分公司支付工程款。本案中，马毅、张登科完成的工程量为26537.61平方米，按照《项目单位工程建筑安装施工合同》约定的单价810元／平方米计算，工程款为21495464.10元。各方对此均无异议，本院予以确认。第二，龙凤分公司与恒升分公司结算时，按单价112.60元／平方米对工程款进行了补偿，补偿金额共计2988135元（112.60元／平方米×26537.61平方米≈2988135元），其中材料补偿为1720433元、人工补偿为1180924元、工程量增加为86778元。对于补偿款中的工程量增加86778元应由马毅、张登科享有，各方均无异议。对于材料和人工补偿款，恒升公司上诉提出马毅、张登科起诉时仅主张工程款，未主张补偿款，一审判决支持材料和人工补偿款违反不告不理原则；且补偿款系恒升分公司和龙凤分公司结算的约定，按照合同相对性不应由马毅、张登科享有。对此，本院认为，材料和人工补偿款2901357元系业主对涉案工程材料和人工的补偿，属于对施工成本的调增。由于涉案工程系恒升分公司整体转包给马毅、张登科，承包方式为包工包料，施工成本均由马毅、张登科承担，故业主针对材料和人工的补偿也应由马毅、张登科享有。马毅、张登科起诉时主张的工程款造价系按《2003云南省工程计价定额》计算，定额标准即包含材料及人工成本等因素在内，故原审对材料及人工补偿款进行裁判并未违反不告不理原则。综上，龙凤分公司针对马毅、张登科完成的26537.61平方米向恒升分公司支付的补偿款2988135元，应由马毅、张登科享有。原审将补偿款扣除了恒升分公司应得的酬劳后，确认马毅、张登科应得的补偿款为2951679.64元，对此，马毅、张登科未提出上诉，故本院确定马毅、张登科应得的补偿款为2951679.64元。另外，一审在判决在支持补偿款的同时，又对工程量增加金额86778元予以单独计算，属重复计算，本院予以纠正。据此，马毅、张登科应得的工程价款为24447143.74元（21495464.10元＋2951679.64元=24447143.74元）。第三，恒升公司上诉提出马毅、张登科已领取的工程款金额为22915310元，二审中，马毅、张登科对此金额予以认可，故本院对此予以确认。第四，按照《项目单位工程建筑安装施工合同》的约定，每次拨款甲方（恒升分公司）代扣税金，税率为5%。故马毅、张登科应得工程款中应扣除5%的税金，金额为1222357.19元。第五，恒升公司上诉认为涉案工程于2013年7月15日竣工验收，保修期为5年，现保修期尚未届满，应暂扣工程造价3%的质保金。从《项目单位工程建筑安装施工合同》来看，双方对质保金的约定为“乙方（马毅、张登科）按国家规定承担工程的质量保修责任。”国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电器管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起算。”双方签订的《项目单位工程建筑安装施工合同》对于保修期无明确约定，而依据上述规定也无法得出涉案工程保修期为5年结论，故恒升公司认为保修期尚未届满，应暂扣工程造价3%的质保金的诉讼主张无相应依据，本院不予支持。综上，恒升公司尚欠马毅、张登科的工程款金额为309476.55元（24447143.74元-22915310元-1222357.19元=309476.55元）。
综上所述，上诉人恒升公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第171号民事判决；
二、由邻水县恒升工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付马毅、张登科工程款309476.55元；
三、驳回马毅、张登科的其他诉讼请求。
一审案件受理费83483元，由马毅、张登科负担80000元，由邻水县恒升工程建设有限责任公司负担3483元。保全费5000元，由邻水县恒升工程建设有限责任公司负担。二审案件受理费15358元，由马毅、张登科负担13000元，由邻水县恒升工程建设有限责任公司负担2358元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若邻水县恒升工程建设有限责任公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如邻水县恒升工程建设有限责任公司不自动履行本判决，马毅、张登科可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省大理白族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 健
代理审判员 王 璟
代理审判员 赵思远
二〇一六年十月十四日
书 记 员 陶绍花