西安市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）新民重字第63号
原告吴三来，男，汉族，1942年8月22日出生，农民。
委托代理人吴亮，男，汉族，1968年2月12日出生，陕西省地质队工人，系吴三来之子。
被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司，住所地陕西省西安市长乐东路甲字88号日丰小区2号楼3单元101室。
法定代表人王伯铨，经理。
委托代理人李德军，陕西泾渭律师事务所律师。
第三人阮绞过，男，汉族，1948年2月9日出生，西安市灞桥区政府招商局干部。
委托代理人李莉，陕西泾渭律师事务所律师。
第三人崔全民，男，汉族，1944年5月25日出生，西安市碑林区市容局退休职工。
原告吴三来与被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司、第三人阮绞过、崔全民施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴三来及委托代理人吴亮，被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司委托代理人李德军，第三人阮绞过及委托代理人李莉到庭参加了诉讼，第三人崔全民经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告吴三来诉称，2007年11月14日，原告与被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司签订施工协议书，约定被告将华清路临街门面房工程以包工包料形式发包给原告，被告提供钢材，其余建材原告连工带料承包，采取边干边付款的方式付款。当工程干至架一层楼板时，被告因资金不足，无人支付工程进度款及生活费用，造成工程无法继续进行。2008年3月8日，第三人阮绞过扣下原告施工设备及架料并赶走原告，后请另一施工队使用原告设备、建材进行施工，致使原告合法权益受到损害，故诉至法院，请求1、判令被告支付工程垫资款12万元；2、判令被告赔偿原告损失5万元（架料损失计至起诉之日）；3、判令被告及第三人阮绞过返还施工设备架料及剩余建筑材料。对不能返还的，要求赔偿相应折价款。
被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司辩称，原告吴三来的诉讼请求没有事实及法律依据。2007年11月14日，原被告签订施工协议，被告承诺按约定工期于2007年底完成主体工程，2008年春节前全部完工。原告因其自身组织人力不足导致耽误被告工期，至2008年春节工程并未完工，多处施工未按施工图纸进行，2008年3月初原告撤离工地，后再未与被告联系。且原告所施工工程存在严重质量问题，属于不合格工程。原告的行为给被告造成巨大经济损失，故被告表示不同意原告诉讼请求并提出反诉，请求判令原告退还被告已收取的工程款并赔偿原告损失8万元。
第三人阮绞过述称，其从未扣押过原告任何设备及材料且原告亦无证据可以证明，将其列为本案第三人缺乏法律依据，应当另案起诉，故请求驳回原告的诉讼请求。
第三人崔全民辩称，原、被告纠纷与其无关。
经审理查明。2007年11月9日，被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司（甲方）与第三人阮绞过（乙方）、第三人崔全民（丙方）签订合作协议书，协议约定由甲方为乙方阮绞过在华清路旁唐柳饮料厂内，部分垫资建一座两层框架结构房，由乙方阮绞过用房屋租金抵扣被告预付垫款等相关内容。2007年11月14日，被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司（甲方）与原告吴三来（乙方）签订施工协议，协议约定：1、甲方把门面房（华清路临街门面房）工程以包工包料的形式发包给乙方，施工材料，甲方提供钢材，其余由乙方解决垫付地材及水泥；2、甲方工程所用的生活、工程用水、电由甲方承担，甲方提供乙方住宿地方，如因甲方资金不足或地方纠纷所造成的停工误开损失，由甲方承担；3、采取边干边付款的方式，乙方进入甲方场地内，甲方付乙方生活费两万元，然后按工程进度付款计付总造价的20%，一层25%、二层25%，粉刷完付20%，地面结束付10%，甲方必须保证支付每月的人工费及生活费和工地零星开支费用（从工期进度材料款中扣除）；4、从上向下按滴水面积结算，楼梯另加楼梯面的50%，造价按850元／平方米结算（一层改为楼板），附属工程及变更工程经协商后另算。另乙方附书：“此工程安全问题，由乙方全部负责，甲方不承担任何义务。”后原告吴三来施工队进入工地，被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司委托第三人阮绞过、李风云在现场对工程质量及被告提供的钢材进行监管。施工期间，原告吴三来于2007年11月27日、12月22日、12月27日、12月29日、2008年1月4日、1月9日分别领取工程款20000元、5000元、10000元、15000元、40000元、10000元，共计100000元。2007年12月28日，原告从第三人阮绞过之妻李风云处借款5000元。原告在本案原第二审程序中，同意将该5000元借款从应付工程款中扣除。
施工过程中，工地上留有部分水泥、白灰、石子、沙子、旧砖等材料，原告在施工中使用，但双方并未核对数量及价款，仅有第三人阮绞过制作的清单一份，原告对此不予认可。后原、被告及第三人阮绞过产生纠纷。2008年3月初，原告离场。2008年3月5日第三人阮绞过对建筑工地现场材料制作清检记录。2008年3月12日被告出具“关于给阮绞过建房纠纷处理意见”决定：吴三来撤出工地，阮绞过另寻工程队加紧施工，对吴三来工程队出现的质量问题由公司组织双方并经质检部门出面解决，对施工队的部分设备由阮绞过方面暂时保管，剩余材料用于建房，待问题解决后方可拉回。后第三人阮绞过扣下原告施工设备、架料以及剩余的建筑材料。原告离场时，三方当事人未对所留设备、建筑材料等进行清点。后由另一工程队进场施工，进场时亦未清点。2008年4月15日，原告诉至法院，要求判如诉请。2008年6月4日原告之子吴亮与阮绞过制作关于吴三来完成工程的记录，我院现场勘查并记录。
在原一审过程中，本院委托经西安市中院委托西安普迈项目管理有限公司对原告施工工程量进行鉴定，结论为西安市华清路临街门面房由原告完成的部分工程造价为201170元，其中钢材45385元。
庭审中，原告对其所被扣押的施工设备、架料以及剩余的建筑材料，未拉走的设备制作清单，被告、第三人对此不予认可。案件在原二审中，第三人阮绞过向被告出具书面材料并提交西安市中级人民法院，说明：“由于料场无人看管，丢失严重，故其将仅剩的设备拉回保管，包括：350搅拌机一台、切割机一台、振动棒一根、调直机一台、弯管机一台、切断机一台、卷扬机一台”。2010年1月8日，原告将第三人阮绞过所列的设备中350搅拌机一台、切割机底架一台、振动棒一根、弯管机一台、切断机一台、卷扬机一台拉回。原告离场时所遗留的其它机械、材料均不知去向。原告称其施工中亦自购钢材供工地使用，但未提供证据。被告未对其提起的反诉缴纳反诉费。
以上事实，有合作协议书一份，协议一份，建筑工地现场材料清检记录一份，关于给阮绞过建房纠纷处理意见一份、法院勘验笔录一份、借条一份，领条六份，鉴定报告，证人证言等在卷佐证。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己的主张有义务提供证据。2007年11月9日，被告与第三人阮绞过、第三人崔全民在平等协商的基础上签订的合作建房协议书应属有效。2007年11月14日，被告与原告签订协议，约定由原告完成上述建房工程，第三人阮绞过对施工现场进行监督管理，该合同亦为有效。原被告本应全面履行自己的义务。但由于施工到二层主体快完工时双方出现纠纷，原告离场，原告要求被告支付所施工部分的工程款，于法有据，本院依法予以支持，但具体计算方法应从原告已施工部分造价中扣除被告所承担的钢材款及被告已支付的工程款以及工地原留有的水泥、白灰、石子、沙子、旧砖（由于证据不足，故对此部分估价）的价值为宜，关于原告要求赔偿损失一节，未提供证据，本院无法采信，故依法不予支持。原告要求第三人返还施工设备、架料以及剩余的建筑材料一节，鉴于有证据表明被告与第三人阮绞过将原告的施工设备、架料以及剩余的建筑材料拉走，故被告、第三人理应归还，虽在原告离场时三方未作清点，但根据合同约定原告系包工包料，其离场时所建房屋的现状亦能估算出其基本设备及材料，关于原告要求返还施工设备架料及剩余建筑材料，对不能返还的要求赔偿相应折价款一节，鉴于部分设备材料丢失，故对丢失部分应由法院参考市场价及原告施工规模、施工程度等多方面实际状况综合考虑，予以计算并酌定，对于原告已经拉回的设备，本院不再处理，对于被告的反诉，由于被告未缴纳反诉费，故本院对此不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
1、确认2007年11月14日原告吴三来与被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司所签订协议有效。
2、被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司于本判决生效后十五日之内支付原告吴三来剩余工程款47785元。
3、被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司、第三人阮绞过在本判决生效后十五日之内共同赔偿原告吴三来设备架料及剩余建筑材料损失29423元。
3、驳回原告吴三来其余的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费10800元，其中鉴定费6000元，原告吴三来承担2000元，由被告陕西炎圣太阳能汽车有限公司承担8800元（原告已预付，被告随前款支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 韦 东
代理审判员 杨海涛
代理审判员 刘 可
二〇一〇年三月二十三日
书 记 员 潘 婷