湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3605号
上诉人(原审原告)：湖北大红马建材发展有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区前川环城油岗168号。
法定代表人:王国岭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周波，湖北维力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省第二工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区跃进路135号省石化厅大楼5楼企业发展部。
法定代表人：李永迪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：欧阳心泉，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：郴州小埠金科房地产开发有限责任公司，住所地湖南省郴州市北湖区保和乡小埠村（南岭生态城会所四楼405室）。
法定代表人：况进林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗能河，湖南奋斗者律师事务所律师。
上诉人湖北大红马建材发展有限公司(以下简称大红马公司)因与被上诉人湖南省第二工程代有限公司（以下简称二公司）、郴州小埠金科房地产开发有限责任公司（以下简称金科公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）（2016）湘0103民初3279号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大红马公司、被上诉人二公司、金科公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大红马公司上诉请求：1、撤销长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初3279号民事判决并依法改判；2、判令二公司、金科公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院对金科公司、二公司至今已付及未付货款认定不清。截至2015年3月14日，大红马公司向二公司二期供货总金额为742594.25元，而一审法院仅认定664698.95元。大红马公司和二公司发生的两笔现货交易款不应视为对之前二期工程未付款项的支付。一期工程货款超过10万元的部分及二期工程超过70%的部分，不应以二公司、金科公司进行结算为前提条件。2、一审法院适用法律错误。在二公司没有提交任何证据的情况下，一审法院认定两笔现货交易款是对二期工程的付款，明显违反证据规则。即使一审法院认为付款条件不成就，也应明确在付款条件成就时责任的承担主体、责任的大小以及责任的承担方式。一审法院审理超过审理期限系程序违法。
二公司辩称，一审法院判决合理合法，认定事实正确，应当驳回大红马公司的上诉请求。
金科公司辩称，金科公司不是本案诉争买卖合同当事人，因此没有支付货款的义务，在本案中金科公司只是同意有条件的协助支付货款，一审判决没有判金科公司承担付款义务是正确的，请依法驳回大红马公司对金科公司的上诉请求。
大红马公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令二公司、金科公司支付货款1066858.9元；2、判令二公司、金科公司按照合同的约定承担违约责任即赔偿大红马公司违约金共计451953.4元；3、判令本案的诉讼费用由金科公司、二公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月20日，大红马公司（乙方）与二公司设立的郴州金科在水一方项目部（甲方）就郴州金科在水一方二期工程的外墙文化石、文化砖签订了《外墙文化石、文化砖买卖合同》；2013年11月22日，就郴州金科在水一方一期（一工区）工程的外墙文化石、文化砖签订了《外墙文化石、文化砖买卖合同》；2013年11月26日，就郴州金科在水一方一期（二工区）工程的外墙文化石、文化砖签订了《外墙文化石、文化砖买卖合同》。上述《三份外墙文化石、文化砖买卖合同》对产品名称、规格、数量、单价、合同总金额、验收标准进行了明确约定。同时，合同均对付款方式及违约责任约定为“付款方式：1、按照合同要求数量、质量验收合格后，乙方持供货单及甲方收料员签字或盖章后的收料单办理结算手续。2、每月结算一次，当月货款次月底甲方支付乙方上月货款的70%。3、工程竣工验收合格双方办理完结算后，按办理完结算的当日算起分三个月付至100%，第一月支付10%，第二月支付10%，第三月支付10%。违约责任，如甲方不按照本合同约定准时支付款项，应从最迟付款日的次日起，延迟付款的货款每日向乙方支付万分之五的违约金，并承担由此造成的全部损失，等等”。合同签订后，大红马公司按照合同约定，向郴州金科在水一方项目一期（一工区）工程、一期（二工区）工程、二期工程供货。截止2014年11月14日，对于一期一工区，二公司尚欠大红马公司货款378619.65元；截止2014年11月15日，对于二期工程，大红马公司共计供货价值664698.95元，二公司已支付200000元，尚欠大红马公司货款464698.95元；截止2014年10月31日，对于一期一工区，二公司尚欠大红马公司货款373581.43元。2015年1月15日，大红马公司（供货单位）、二公司（施工单位）、金科公司（建设单位）达成《关于大红马文化石进度款支付的协议》，约定“经建设单位、施工单位、文化石供货单位三方协商，就大红马文化石材料款项支付达成如下协议：1、一期所欠材料款在2015年1月30日前支付10万元；剩余材料款由施工单位出具委托函，由建设单位直接从施工单位剩余结算款中代为支付给大红马文化石供货单位；2、二期所欠材料款在2015年2月18日前支付至二期供货总价款的70%，剩余材料款在工程结算办理完毕时支付完毕；3、剩余材料款采取现款现货方式采购，款到发货。”2015年1月21日，二公司向金科公司发出《关于郴州金科在水一方一期工程大红马文化石材料款委托支付的报告》；2015年1月28日，金科公司同意该申请。2015年3月14日，二公司向金科公司发出《关于郴州金科在水一方一期工程二工区大红马文化石材料款委托支付的函》、《关于郴州金科在水一方二期工程大红马文化石材料款委托支付的函》；2015年3月19日，金科公司同意该二份申请。后二公司于2015年1月21日向大红马公司付款50000元，在摘要一栏中注明金科示范区；2015年1月22日向大红马公司付款20000元，在摘要一栏中注明金科二期；2015年3月12日向大红马公司付款100000元，在摘要一栏中注明金科二期;2015年3月27日向大红马公司付款50000元，在摘要一栏中注明金科二期;2015年5月27日向大红马公司付款49692.42元，在摘要一栏中注明材料费。上述事实，有《外墙文化石、文化砖买卖合同》、送货单、物流单、对账单、《关于大红马文化石进度款支付的协议》、《关于郴州金科在水一方一期工程大红马文化石材料款委托支付的报告》、《关于郴州金科在水一方一期工程二工区大红马文化石材料款委托支付的函》、《关于郴州金科在水一方二期工程大红马文化石材料款委托支付的函》、证明等证据在卷证实，一审法院予以确认
一审法院认为，大红马公司与二公司签订的三份《外墙文化石、文化砖买卖合同》，系各方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，各方均应按照合同约定履行各自义务。本案三份《外墙文化石、文化砖买卖合同》均系就郴州金科在水一方项目所签订，合同双方一致、合同内容基本一致，故大红马公司在同一案件中诉请处理该三份合同并无不当。合同签订后，大红马公司按照合同约定将货物送达二公司，二公司就应按照合同约定支付货款，后大红马公司、二公司、金科公司达成《关于大红马文化石进度款支付的协议》，对货款支付时间、支付主体进行了变更，各方均应按照该协议的要求支付货款。该协议对一期货款约定为“一期所欠材料款在2015年1月30日前支付10万元；剩余材料款由施工单位出具委托函，由建设单位直接从施工单位剩余结算款中代为支付给大红马文化石供货单位”，二公司应于2015年1月30日前支付一期货款10万元而未支付，依法应承担支付10万元货款的责任，并按日万分之五的标准支付违约金；剩余货款因大红马公司未提供证据证明该项目建设单位与施工单位之间已结算，故一审法院对大红马公司要求支付一期剩余货款的诉讼请求，一审法院不予支持。对二期货款约定为“二期所欠材料款在2015年2月18日前支付至二期供货总价款的70%，剩余材料款在工程结算办理完毕时支付完毕”，二公司应于2015年2月18日支付二期货款的70%，而二公司2015年2月18日前仅支付货款27万元，未达到总货款664698.95元的70%，之后二公司又于2015年3月12日付款100000元、2015年3月27日付款50000元、2015年5月27付款49692.42元；累计付款469692.42元，已达到总货款的70%，但因其迟延付款，依约应承担支付违约金的责任，即二公司应向大红马公司支付违约金3978.58元；剩余货款因大红马公司未提供证据证明该项目建设单位与施工单位之间已办理结算完毕，故一审法院对大红马公司要求支付二期剩余货款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、湖南省第二工程有限公司于本判决生效后三日内向湖北大红马建材发展有限公司支付货款100000元、违约金3978.58元，并从2015年1月31日起以100000元为基数按日万分之五的标准支付违约金至实际清偿之日止；二、驳回湖北大红马建材发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院主持，大红马公司、二公司、金科公司核对货款与付款、欠款情况，本院认定如下：涉案工程一期供货总金额为752200元，其中一期一工区为373580.35元、一期二工区为378619.65元，大红马公司主张一期工程已付款50000元，二公司主张已付款55000元，因二公司没有提供足以证明其还支付5000元的证据，因此，本院认定一期工程已支付货款50000元，涉案工程一期尚欠款702200（752200-50000）元。二期工程供货总金额为834351.32元，二期工程经双方确认无争议的已付货款为377935.35元，本院予以认定。2015年3月28日和2015年6月6日支付的两笔货款共计91757.07元，双方对该两笔付款数额无争议，本院予以认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：焦点一、91757.07元货款是否属于支付《关于大红马文化石进度款支付的协议》第三条中现款现货的货款；焦点二、被上诉人是否应当承担违约责任；焦点三、本案的责任主体与付款的具体数额。
关于焦点一，91757.07元货款是否属于支付《关于大红马文化石进度款支付的协议》第三条中现款现货的货款。双方于2015年1月15日签订的《关于大红马文化石进度款支付的协议》第二、三条的约定：“二期所欠材料款在2015年2月18日前支付至二期供货总价款的70%，剩余材料款在工程结算办理完毕时支付完毕；剩余材料款采取现款现货方式采购，款到发货。”总计91757.07元的两笔货款时间为2015年3月28日和2015年6月6日，均发生在协议约定的2015年2月18日之后，因此，本院认为，该两笔货款为《关于大红马文化石进度款支付的协议》中第三条即“剩余材料款采取现款现货方式采购，款到发货”中约定的剩余材料款，不属于对之前二期工程所欠货款的支付。
关于焦点二，被上诉人是否应当承担违约责任。二公司与大红马公司在三份《外墙文化石、文化砖买卖合同》均有日万分之五的违约责任约定。虽然在《关于大红马文化石进度款支付的协议》中对违约责任没有具体约定，但也没有取消原合同的约定不承担违约责任，原合同中违约责任条款仍然有效，对合同当事人有约束力。因此，本院认为，被上诉人应当按每日万分之五的标准承担迟延付款的违约责任。
关于焦点三，本案的责任主体与付款的具体数额。金科公司在《关于大红马文化石进度款支付的协议》、《关于郴州金科在水一方一期工程大红马文化石材料款委托支付的报告》、《关于郴州金科在水一方一期工程二工区大红马文化石材料款委托支付的函》、《关于郴州金科在水一方二期工程大红马文化石材料款委托支付的函》上签字同意二公司的代为付款申请。代为付款义务，即意味着付款方式的改变，也表明应当按照改变的付款方式承担付款责任，因此，金科公司应当对二公司所欠的货款按照约定履行代为付款的义务。除此之外，二公司应当按照合同及协议的约定履行付款责任。
根据《关于大红马文化石进度款支付的协议》第一条约定“一期所欠材料款在2015年1月30日前支付10万元；剩余材料款由施工单位出具委托函，由建设单位直接从施工单位剩余结算款中代为支付给大红马文化石供货单位”。对于一期工程，二公司应当在2015年1月30日前支付10万元，剩余材料款由金科公司代为支付，二公司已付50000元，尚欠50000元，因此，二公司依法还应当支付货款50000元，并从2015年1月31日起以50000元为基数按日万分之五的标准支付违约金至实际清偿之日止。同时，根据协议约定，一期剩余材料款“从剩余结算款中代为支付”，综合合同及协议的相关约定，结算为支付的条件，由于没有证据证明一期工程已经结算，因此，剩余材料付款条件并未成就。大红马公司请求金科公司代为支付一期工程材料款，本院不予支持。
二期工程供货总额为834351.32元，扣除现货交易款91757.07元后二期工程供货总金额还有742594.25元，二公司已经支付377935.35元。根据《关于大红马文化石进度款支付的协议》约定，二公司在2015年2月18日前应当支付大红马公司二期供货总金额70%，即519815.975（742594.25×70%）元，因此，二公司还应支付141880.625（519815.975-377935.35）元的货款，并从2015年2月19日起以141880.625元为基数按日万分之五的标准支付违约金至实际清偿之日止。且二公司支付的377935.35元，其中，2015年3月12日支付的100000元、2015年3月27日支付的50000元、2015年5月27日支付的49692.42元均迟于《关于大红马文化石进度款支付的协议》中约定的2015年2月18日付款，因此，二公司应承担违约责任3889.38（24天×100000元×万分之五/日+39天×50000元×万分之五/日+69天×49692.42元×万分之五/日）元（按每月30日计）。另外，因各方未提供证据证明涉案二期工程结算完毕，二公司对大红马公司二期供货总金额70%以外的付款义务条件尚未成就，因此，本院对大红马公司该项上诉请求不予支持。
综上，大红马公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初3279号民事判决；
二、湖南省第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖北大红马建材发展有限公司一期工程材料款50000元，并从2015年1月31日起以50000元为基数按日万分之五的标准支付违约金至实际清偿之日止；
三、湖南省第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖北大红马建材发展有限公司二期工程材料款141880.625元，并从2015年2月19日起以141880.625元为基数按日万分之五的标准支付违约金至实际清偿之日止；湖南省第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖北大红马建材发展有限公司违约金3889.38元；
四、驳回湖北大红马建材发展有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费18471元，由湖北大红马建材发展有限公司负担17000元，由湖南省第二工程有限公司负担1471元。二审案件受理费18471元，由湖北大红马建材发展有限公司有限公司负担5471元，由湖南省第二工程有限公司负担13000元。
本判决为终审判决。
审判长 丁念红
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年九月七日
书记员 李 蒙
附相关法律条文：
《中人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。