广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终140号
原公诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某威，男，汉族，初中文化，务农，广东省高州市人。因本案于2015年9月28日被抓获，同年10月19日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
原审被告人钟某辉，男，汉族，初中文化，务农，广东省高州市人。因本案于2015年10月25日被抓获，同年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
原审被告人张某睿，男，汉族，初中文化，务农，广东省高州市人。因本案于2015年11月4日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
原审被告人张某辉，男，汉族，小学文化，务农，广东省高州市人。因本案于2015年10月25日被抓获，同年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控原审被告人张某辉犯开设赌场罪，原审被告人钟某辉犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，原审被告人钟某威、张某睿犯寻衅滋事罪一案，于2015年2月24日作出（2016）粤0981刑初11号刑事判决。原审被告人钟某威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人钟某威，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：
一、自2015年9月下旬开始，被告人张某辉、钟某辉伙同张某全（另案处理）在高州市根子镇中间堂田心村合伙开设赌场，以“番摊”形式的进行赌博，供多人参赌，并从中抽水获利。2015年10月25日，公安机关对该赌场进行查办，并现场抓获参赌人员及缴获现场的赌资。
二、2015年9月28日0时许，被告人钟某辉、钟某威、张某睿伙同苏某浪、张某华等人（均另案处理）窜至高州市根子镇中间堂各下村的戏台边，因与被害人张某桂发生矛盾，钟某威、张某睿等人便追打张某桂及被害人张某，后钟某辉、钟某威、张某睿等人又窜到张某家门前用砖头等砸烂张某家一楼的不锈钢大门及玻璃等物品。经鉴定，张某桂和张某的损伤程度均属轻微伤。经估价，被砸烂的大门及玻璃等物品共价值4400元。案发后，钟某辉、钟某威、张某睿等人通过其亲属与被害人达成赔偿协议，被害人张某桂、张某、张某辉（张某父亲）对钟某辉、钟某威、张某睿等人表示谅解。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据证实。
原判认为，被告人张某辉、钟某辉无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪。被告人钟某辉、钟某威、张某睿无视国家法律，随意殴打他人及损毁他人财物，破坏社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪。被告人钟某辉的行为触犯两个罪名，依法应实行数罪并罚。张某辉、钟某辉、钟某威、张某睿在共同作案过程中均起主要作用，均属主犯。被告人张某辉、钟某威、张某睿能坦白认罪，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。被告人钟某辉、钟某威、张某睿通过其亲属与被害人达成赔偿协议，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款的规定，作出如下判决：
一、被告人钟某辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。总和刑期有期徒刑一年八个月，罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人钟某威犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
三、被告人张某睿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。
四、被告人张某辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人钟某威对原判认定其犯罪的事实及证据不持异议，但认为事件起因是突发性的冲突，其认罪态度好，主动赔偿被害人经济损失并获得被害人谅解，对社会影响不大，原判量刑过重，请求二审法院撤销原判，改判为拘役或管制。
经审理查明：
一、自2015年9月下旬开始，原审被告人张某辉、钟某辉伙同张某全（另案处理）在高州市根子镇中间堂田心村合伙开设赌场，以“番摊”形式的进行赌博，供多人参赌，并从中抽水获利。2015年10月25日，公安机关对该赌场进行查办，并现场抓获参赌人员及缴获现场的赌资。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实侦查机关受案、立案经过。
2.收缴清单，证实侦查机关收缴到钟某、钟某元、张某甲、苏某、彭某邦等人员的赌资，并收缴到赌博现场赌具和赌资等。
3.抓获经过、破案经过，证实张某辉、钟某辉归案的经过。
4.户籍资料，证实张某辉、钟某辉作案时均已达完全刑事责任年龄。
5.犯罪记录查询登记表，证实：钟某辉于2013年11月因赌博被行政拘留15日，罚款2000元，张某辉无记录。
（二）证人证言
1.证人钟某元的证言：2015年10月25日上午，我到村中的赌档那里看看，当时有二十多人围在那里赌“翻摊”买单、双，赌注是5元、10元起的，张某动在那里负责做荷手（即是分拨摊子的单双），我见我村的人下注都是10元的，其他外面去的人下注都是一百或几百元的下注，后我也跟着大家一起下注参赌，我每次下注都是10元的。我村的钟某辉和张某辉是该赌档的股东之一，钟某辉有时也在赌档里负责抽水和派发赌仔输赢的钱，赌档里规定赌仔个人下注额30-70元的要抽水5元、80-100元的下注额要抽水10元。我平时见到赌档里都有二十多人围在那里参赌。
2.证人彭某邦的证言：2015年10月25日中午13时，我一个人开摩托车去到根子镇中间堂圩，我在那里看到许多人围在张某杰家前面空地那里，于是我跑过去看发现他们在以翻摊形式赌博，当时已有10多人在那里赌博，到了中午13时30分左右，公安民警就来到，我被抓获了。
3.证人张某动的证言：2015年10月25日中午12时30分左右，我来到高州市根子镇中间堂田心村张某杰家旁边的空地处。我在那里和其他人一起参与了以“番摊”形式进行的赌博。在赌博的过程中我被公安民警在现场抓获。赌场钟某辉开设的。张某辉也有份。每天都有20多人次在参赌。该赌博场所开设大约有一个星期左右的时间了。闲家赢钱的话就抽取闲家百分之五的水钱。钟某辉负责收取和发放赌资，还有抽水钱。张某辉负责帮钟某辉的忙。我也当过该赌档的荷手。
4.证人钟某的证言：2015年10月25日下午13时32分左右，我在高州市根子镇中间堂村委会田心村张某杰家门口附近空地的赌档处被公安机关传唤。他们以翻摊形式进行赌博，钟某辉是这个赌场的股东。该赌场开业大概一个月了。
5.证人苏某的证言：中间堂田心村的张某辉在赌场负责验看钟某辉赢和赔的钱是否有错，核对钱的赔或赚，不知他是否是庄家或是管理人。还有中间堂韶和岭村的张某动负责用一条棍在拔色子，我也不知他是否是庄家或是管理人。大约有20多个人在参赌，他们大多是根子镇中间堂人，被公安抓获的钟某辉、张某华、张某乙、张某动、钟某元、张某辉、张某甲、钟某、詹永生、张某棋、彭某、黄某倩当时都在参赌。张志辉是老板或管理员，而张某辉、张某动应是管理的。
6.证人张某乙的证言：我听说赌场的股东是钟某辉，该赌场开了一个月了。
7.证人张某甲的证言：赌场是钟某辉和张某辉开设的，我去参赌了几次。2015年10月25日12时多，我去到赌档里，当时有二、三十人围在那里赌“翻摊”买单双，张某动在赌档里分派摊子，我们赌仔就下注买摊子的单双，我每次下注都是5元的。
8.证人张某华的证言：2015年10月25日，我在高州市根镇中间堂田心村张某杰屋附近空地的赌档参与了赌博。我知道该赌场是钟某辉和张某辉开设的。
9.证人黄某倩、张某棋的证言：2015年10月25日，我到村中的赌档参赌，该赌场是我村的钟某辉和张某辉开设的，他两人是该赌档的股东之一，赌博场所和赌具是钟某辉和张某辉等人提供的。
（三）被告人供述和辩解
1.原审被告人张某辉在侦查机关供述：我2015年以来很少外出，平时和张某全、钟某辉等人闲聊做些什么赚钱，后来我们三人想出开设一个赌场，于是我们三人商议我和钟某辉各占二成股份，每人出资2000元，张某全占六成股份，出资6000元，三人共投入10000元作为开设赌场的资金，钱由我负责掌管。在农历八月十五前，我们购置了台及其他赌具后便开始在我村中张某杰屋边经营。我和钟某辉、张某全平时都在场打理，我就负责掌管钱，有时是钟某辉做数（即是负责每轮输赢的赔付），有时是张某全做数。赌注5元起，不限注，但是开场至今最大下注的都是300元。我们没有设水箱，只是每轮赢50元以上的就少赔5元，即是赢50元就给45元，赢100元的就给95元，赢200元的就给190元；赢50元以下的按1：1赔付。我们大约盈利有14000元左右，我们还没有分过盈利，其中钟某辉问我借了2000元，我借了5000元给我朋友急用，现场赌资被扣押有2000多元，我身上有5200多元也是赌场的盈利。每天约有二十人在参赌。
2.原审被告人钟某辉在侦查机关的供述：2015年10月25日中午，我在根子镇中间堂田心村张某杰旧屋门前通过”翻摊”方式和张某辉、钟某、钟某元、黄某倩、张某棋等人赌博。我有时也下注，每注20元到50元不等。
（四）现场勘验、检查笔录及辨认笔录
1.勘验检查笔录，证实现场位于高州市根子镇中间堂田心村，侦查机关在现场缴获赌资2612元、赌具茶杯一个、粉红色纽扣一个。
2.辨认笔录，证实经混杂照片辨认，张某辉辨认出张某全是他和钟某辉一起开设赌场的人。
二、2015年9月28日0时许，原审被告人钟某辉、张某睿与上诉人钟某威伙同苏某浪、张某华等人（均另案处理）窜至高州市根子镇中间堂各下村的戏台边，因与被害人张某桂发生矛盾，钟某威、张某睿等人便追打张某桂及被害人张某，后钟某辉、钟某威、张某睿等人又窜到张某家门前用砖头等砸烂张某家一楼的不锈钢大门及玻璃等物品。经鉴定，张某桂和张某的损伤程度均属轻微伤。经估价，被砸烂的大门及玻璃等物品共价值4400元。案发后，钟某辉、钟某威、张某睿等人通过其亲属与被害人达成赔偿协议，被害人张某桂、张某、张某辉（张某父亲）对钟某辉、钟某威、张某睿等人表示谅解。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实侦查机关受案、立案经过。
2.抓获经过、破案经过，证实钟某辉、钟某威、张某睿归案的经过。
3.户籍资料，证实钟某辉、钟某威、张某睿作案时已达完全刑事责任年龄。
4.谅解书，证实钟某辉、钟某威、张某睿等人家属与被害人达成赔偿协议，被害人张某桂、张某辉、张某对钟某辉、钟某威、张某睿等人表示谅解。
（二）证人证言
1.证人张某儒的证言，证实张某桂、张某遭到钟某威、苏某浪、张某睿、张某华、林某祥和钟某旺等人的追赶和殴打。
2.证人张某亮的证言，证实张某和张某桂遭到几个年轻人的追赶殴打，张某辉家的窗户遭到上述年轻人的破坏，当时的年青人中有钟某威和钟某辉两兄弟。
（三）被害人陈述
1.被害人张某桂的陈述：2015年9月27日，我村的负责人张某儒叫我维护轻音乐戏台的治安，音乐刚刚开始表演，钟某威、苏某浪、张某睿、张某华、林某祥和钟某旺等人来到戏台。张某华过来叫我去搬凳子给他们坐，我说没有空，然后张某华就走开了。一会儿钟某威也过来大声问我去还是不去，我说还没有空。钟某威用右手用力将我往舞台下面拉，我则被拉倒下舞台下面的水沟，接着钟某威就大声说“做他”（指打我），钟某威、张某睿、苏某浪、张某华、林某祥和钟某旺等人就用手打我的脸部，我用手拿住电简猛挥，但没有打中他们，我爬起往球场下面的空地处跑，又跌落水沟处。他们追上我，又按住我打。这时我村的张某辉就走过来，想阻止他们打人，张某辉的儿子张某明拿住啤酒瓶冲过来，钟某威、张某睿、苏某浪、张某华、林某祥和钟某旺等人就冲过去打张某明，我见他们走了，我就立即走开。我的左、右眼，头部被他们打伤，左右膝盖被钟某威拉下舞台时跌伤。当时有我村的张某武的妻子某凤、某娇和我的亚叔张安某及他妻子某连等人在场看见。
2.被害人张某的陈述：2015年9月28日凌晨0时左右，我在家听到球场有人打架，我出外看见有十几个外村的年轻仔正在打我村的张某桂，我父亲张某辉也在那里劝说他们，我以为那外村的人打我父亲，我走过去指着那些外村人说不要在这儿打架。那十几个外村仔就动手打我的头，我的左脚被踢了几下。我父亲叫我快走，我便走回家了。后来他们中有七、八个人又去我家门口砸烂我家的大门、窗，我家门口装有监控。我不认识他们，但我们村有人认得其中两个是根子镇中间堂田心村的“高某连”的儿子。
3.被害人张某辉的陈述：当天凌晨0时许，我村的张某桂可能与七、八个人发生磨擦，那七、八个人就动手打张某桂，我就过去劝他们不要打架，这时我的儿子张某也过来劝说，那七、八个人就打我儿子张某，之后，他们又去到我家门口，我当时在我家二楼楼顶看到“高某连”其中一个儿子和四、五个男仔用石头等东西砸烂我家的门玻璃，我当时听到玻璃被砸烂的响声。我一楼被砸烂的一扇不锈钢大门的玻璃及两扇未装上的新门的玻璃被砸烂，还有一堆未装上的普通玻璃也被砸烂。后“高某连”另一个儿子开着一台摩托车在我门前接砸我家玻璃的男子走。我家门口装有监控，我认得其中两个是根子镇中间堂田心村的“高某连”的儿子。张某的脚被打肿，头部也被打。
（四）被告人供述和辩解
1.原审被告人钟某辉在侦查机关供述：当时我见到张某用啤酒瓶砸弟弟钟某威头部，我想上前打他，被苏某拦住，后来我经过张某辉家门时，我一时冲动捡起石头朝他的门窗砸去。
2.上诉人钟某威在侦查机关供述：2015年8月28日凌晨左右，我和苏某浪去到根子镇中间堂各下村看轻音乐晚会，我看到各下村的张某桂在戏台上，我叫他去借几张椅子来坐，但他不肯去借，我于是用手拖张某桂下来，接着我就对他拳打脚踢，后来就有五、六个男青人围过来殴打他，后各下村那个做门窗生意的老板的儿子过来大叫“不准打架，谁这么好打和我打。”他接着还用玻璃啤酒瓶朝我头部打了一下，我被啤酒瓶划伤面部及胸部，于是我和其他五、六个人就追着老板的儿子打，追到戏台边一片田处，我对他拳打脚踢，后来又人提出去砸他家东西，于是我们五、六个男青就去到那老板家门口，那五、六个男青年就用石头等东西砸烂那老板家的大门玻璃和摆在门口未装的铝合金门的玻璃，而我在门口开着摩托车接砸东西的两个男青年人离开。
3.原审被告人张某睿供述：2015年8月28日凌晨0时左右，我和钟某威、苏某浪、张某华、林某祥、钟某旺在中间堂各下村看轻音乐晚会了，钟某威和张某华叫张某桂帮忙借椅子，张某桂不肯帮忙借椅子，张某桂同钟某威，张某华三人拉扯起来，钟某威和张某华就殴打张某桂，钟某旺、苏某浪、林某祥、“某图”等十几个人就也过来一起围住张某桂打，我也冲过来用脚踢了两脚张某桂的大腿，我们打了约5分钟左右。这时各下村的张某手拿着一个玻璃啤酒瓶走过来向钟某威打去，之后向戏台边一片水田逃跑，我和钟某威、张某华等约十几个人去追张某，在水田处追上张某，大家又围住张某进行殴打，我当时也冲过去用拳头打了两拳张某背部，我们十几个人围住张某殴打了十分钟左右就停手不打了。后钟某威说气不顺叫大家去张某辉家捉张某桂、张某再打出气。我和钟某威等十多个人去到张某辉家门口看见大门锁住的，认为家中没人，然后大家就对张某辉家大门、窗等多处进行打砸。看见张某华、钟某辉、林某祥、钟某旺、”某图”等人对张某辉大门及玻璃进行打砸，我没有参与打砸张某辉家的大门及玻璃，但当时我开摩托车搭打砸门窗的“某图”及一个我不记得的男仔逃走。参与殴打张某桂及张某的人，我只认识“某图”、钟某威、张某华、林某祥、苏某浪、钟某旺。
（五）鉴定意见
1.高价鉴字（2015）年第（A1516）意见书，证实张某辉家中被故意毁坏的财物价值人民币4400元。
2.高公（司）鉴（活）（2015）1030号鉴定意见，证实被害人张某的损伤属轻微伤。
3.高公（司）鉴（法活）字（2015）1043号鉴定意见，证实被害人张某桂的损伤属轻微伤。
（六）现场勘验、检查笔录及辨认笔录
1.现场勘验、检查笔录，证实作案现场的基本状况。
2.辨认笔录，证实：（1）经混杂照片辨认，被害人张某辉辨认出钟某威、钟某辉、林某祥、张某华、苏某浪、张某睿就是参与打人和砸窗的人；（2）经混杂照片辨认，被害人张某桂辨认出钟某威、林某祥、张某华、苏某浪、张某睿是参与打人和砸窗的人；（3）经混杂照片辨认，证人张某儒辨认出钟某威、林某祥、张某华、苏某浪、张某睿是参与打人和砸窗的人。
对于上诉人钟某威所提，经查：原审已对钟某威认罪态度良好、通过家属赔偿被害人并获得谅解等情节予以认定，并予以从轻处罚，量刑并无不妥，故本院对此不作重复评价。钟某威所提原判量刑过重的相关理由均理据不足，不予采纳。
本院认为，原审被告人张某辉、钟某辉以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人钟某威伙同原审被告人钟某辉、张某睿随意殴打他人及损毁他人财物，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。张某辉、钟某辉在开设赌场共同犯罪中均起主要作用，系主犯；钟某辉、钟某威、张某睿在寻衅滋事共同犯罪中均起主要作用，系主犯；上述人员均应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人钟某辉一人犯二罪，应予数罪并罚。上诉人钟某威、原审被告人张某辉、张某睿归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度良好，可对其从轻处罚。鉴于上诉人钟某威、原审被告人钟某辉、张某睿能通过其亲属积极赔偿被害人经济损失，并获得被害人谅解，可对其酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。钟某威上诉所提理由均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 莫少芬
审 判 员 徐忠圣
代理审判员 张 驰
二〇一六年五月九日
书 记 员 杨冬冬
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。