重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06260号
上诉人（原审被告）：任巍，无固定职业。
委托代理人：熊平根，重庆国彦律师事务所律师。
委托代理人：吴洪，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈文，重庆市宝中国际旅行社有限公司员工。
上诉人任巍与被上诉人陈文合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年6月25日作出（2015）沙法民初字第06072号民事判决，任巍对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员赖生友、代理审判员闫信良组成合议庭，于2015年12月15日对本案进行了审理，任巍的委托代理人熊平根及陈文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年3月5日，被告任巍（乙方）与案外人成都廖家投资管理有限公司（甲方）签订《商标使用许可合同》，合同约定甲方保证自己有权在本合同中将许可商标授予乙方使用；许可商标的使用期限起始日为2011年3月5日；与乙方缴纳的商标许可使用费相对应的商标使用期限到期后，若乙方还继续使用许可商标超过三日的，皆视为乙方同意与甲方续订本合同，并按本合同缴纳商标许可使用费，否则，甲方有权追究乙方的违约责任；本合同约定的商标许可使用费为每年10000元人民币，乙方应在签订本合同时向甲方缴纳商标使用许可费，每次缴纳的商标许可使用费至少为一年的商标许可使用费或年度商标许可使用费的整倍数；乙方向甲方缴纳5000元人民币作为本合同的履约保证金，合同期满或终止后，如果乙方没有违约行为，并结清了双方的债权债务后，甲方无息退还乙方的保证金。
2012年7月29日，原告陈文（乙方）与被告任巍（甲方）签订《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》，约定：一、甲方同意将自己位于沙坪坝区金沙港湾的店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让乙方使用，店铺建筑面积为26平方米；并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同和“廖记棒棒鸡”品牌使用合同中所享有的所有权利与义务。二、甲方已和房东签订租赁合同，租期到2014年5月15日止，月租金为2200元，店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让给乙方后，乙方应履行甲方与房东店铺租赁合同中所规定的条款，并且每月定期缴纳租金及该合同所约定的应由甲方交纳的水电费及其他各项费用。三、转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备全部归乙方所有。四、乙方在合同签订时一次性向甲方支付店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让费共计人民币50000元，上述费用包括第三条所述的装修、装饰、设备及“廖记棒棒鸡”加盟使用权等相关费用，此外甲方不得再向乙方索取其他任何费用。五、甲方应该协助乙方办理该店铺的工商营业执照、卫生许可证等相关证件的过户手续，相关费用由乙方负责；乙方接手前店铺所有的一切债权、债务均由甲方负责；接手后的一切经营行为及产生的债权、债务及商品安全等相关法律责任均由乙方承担责任。六、自本合同签订之日起，“廖记棒棒鸡”品牌法人为乙方；乙方在经营期间必须履行以下条款：1、不违反《商标使用规则》；2、不违反相关法律法规或政府规定；3、不违反《中华人民共和国食品安全法》；4、按时交纳销售货款及品牌使用相关费用；5、不违反乙方作为当事人一方的任何合同。八、甲方与成都廖家投资管理有限公司“廖记棒棒鸡”项目合同的原件由甲方交与乙方签收，其中甲方与成都廖家投资管理有限公司缴纳的合同保证金5000元整，如公司退回后，保证金归甲方所有，与乙方无关。合同签订后，原告于当日支付被告转让费50000元，开始经营位于沙坪坝区金沙港湾的“廖记棒棒鸡”店铺。
2013年4月26日，被告任巍与成都廖家投资有限管理公司解除合同，退回保证金5000元。
2013年4月底，因不能拿到“廖记棒棒鸡”的货品，原告不再经营位于沙坪坝区金沙港湾的“廖记棒棒鸡”店铺。2013年5月15日，原告将承租的华宇金沙港湾“廖记棒棒鸡”门市返还与出租方，并取走门市内的空调一台、冰箱一台。
原告陈文认为转让费50000元不能明确装修、装饰、设备及“廖记棒棒鸡”加盟使用权费用的具体金额，且被告未经原告同意擅自解除与成都廖家投资有限管理公司的《商标使用许可合同》并退回保证金，致使《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》不能履行，遂向本院提起诉讼。审理中，被告认为转让费50000元包括店牌装修38000元及12000元加盟使用权费用，2013年4月，因原告表示不再经营“廖记棒棒鸡”门市，被告才解除与成都廖家投资有限管理公司的《商标使用许可合同》并退回保证金，且原告在经营期间未办理工商营业执照、卫生许可证等相关证件，也未向成都廖家投资有限管理公司缴纳品牌使用相关费用，要求驳回原告的诉讼请求。
另查明，2014年2月27日，原告陈文向本院提起诉讼，请求法院判令被告任巍立即退还转让费50000元及其利息（利息从2013年4月26日以银行同期流动资金贷款利率计算）；赔偿原告经营损失50400元；赔偿原告无法经营期间所支付的房屋租赁费2440元。2014年5月20日，本院依法作出判决。原告不服一审判决向重庆市第一中级人民法院提起上诉。2014年11月5日，原告陈文申请撤回上诉及撤回起诉。2014年11月19日，重庆市第一中级人民法院裁定：准许上诉人陈文撤回上诉；准许上诉人陈文撤回起诉。2015年5月28日，原告起诉来院，要求判如所请。
本案在审理过程中，经本院向原告释明，原告变更诉讼请求为：解除原、被告所签订的《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》；由被告退赔转让费50000元及以50000元为基数，从2013年4月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年6月15日止的利息；由被告赔偿原告房屋租赁费2440元。本案经本院组织原、被告调解，因分歧较大，调解未果。
陈文诉称，2012年7月29日，原告陈文与被告任巍签订了《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》，约定被告将位于沙坪坝区华宇金沙港湾的“廖记棒棒鸡”店铺的经营权转让与原告，转让价款为50000元。合同签订后，原告向被告支付了转让费50000元，并开始接手经营位于沙坪坝区华宇金沙港湾的“廖记棒棒鸡”店铺。2013年4月26日，因被告擅自终止与成都廖家投资管理有限公司的合同导致原告无法再取得“廖记棒棒鸡”货品，致使原告无法再经营位于沙坪坝区华宇金沙港湾的“廖记棒棒鸡”店铺。因被告的违约行为，还导致了原告的房租损失2440元。故原告诉至法院，要求确认原、被告所签订的《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》无效；由被告退还转让费5万元及以5万元为基数，从2013年4月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年6月15日止的利息；由被告赔偿原告房屋租赁费2440元。
被告任巍辩称，原告陈文曾于2014年2月向重庆市沙坪坝区人民法院以相同的事实及理由起诉，经重庆市沙坪坝区人民法院判决不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉。在上诉期间，原告撤回了起诉。现原告不能以相同的事实及理由再次起诉，请求法院裁定驳回原告的起诉。原、被告签订的《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》是双方真实意思表示，且不违反法律的规定，合法、有效。原告要求被告退还转让费50000元及利息、赔偿房租损失2440元，没有依据。2014年4月26日被告向成都廖家投资管理有限公司退回保证金情况属实，其原因是原告经营不善，效益不好，导致了被告与成都廖家投资管理有限公司解除合同。被告没有违约行为。
一审法院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》于2015年2月4日施行，其效力不溯及既往。因原告陈文已于2014年11月5日申请原审案件撤回上诉及撤回起诉，并于2015年5月28日向本院再次以相同的事实及理由起诉，并不适用《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》中第三百三十九条第二款“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”的规定。
原告陈文与被告任巍签订的《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格按照合同履行。2013年4月26日，被告任巍与成都廖家投资有限管理公司解除《商标使用许可合同》并退回保证金5000元的行为，导致原告陈文无法再经营“廖记棒棒鸡”门市，故本院对原告诉请要求解除与被告任巍签订的《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》的诉讼请求予以支持。因原告已向被告支付了50000元的转让费，被告未能证明其与成都廖家投资有限管理公司解除《商标使用许可合同》是经原告同意的行为，《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》解除后，原告存在损失，在抵扣原告已经取走的冰箱、空调的价值外，被告应当适当赔偿。在综合考虑原告的实际经营期限、被告的过错、“廖记棒棒鸡”店铺处理情况等因素，被告应向原告赔偿36000元。对于原告诉请的房屋租金损失，因原告未提供充分的证据证明房屋租金损失为2440元，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：“一、解除原告陈文与被告任巍签订的《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》。二、被告任巍于本判决发生法律效力后立即赔偿原告陈文损失36000元。三、驳回原告陈文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176元，减半交纳588元（原告已预交），由原告陈文负担188元，由被告任巍负担400元。此款限被告任巍于本判决发生法律效力后迳付原告陈文。”
任巍不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判。事实及理由：1、2014年2月20日，陈文曾就相同的事实起诉，人民法院已作出一审判决，陈文上诉后提出撤回起诉及上诉，人民法院准许其撤回起诉及上诉。陈文再次起诉，属重复起诉，人民法院应不予受理或驳回起诉。2、陈文的行为构成事先违约，一是陈文未按期缴纳商标使用权费；二是陈文未取得经营食品的合法证件。3、其与公司解除合同不存在过错，陈文以电话方式向其表示不再继续经营受让项目，其才解除与公司的合同，其虽无直接证据，但有充足的理由。由于陈文事先违约，其与公司解除合同具有合法和合理性。
陈文答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点是：1、陈文的起诉是否构成重复起诉；2、陈文是否事先违约；3、陈文与任巍签订的《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》解除的原因。
关于第一个焦点问题。陈文于2014年2月27日曾向人民法院起诉，请求：法院判令任巍立即退还转让费50000元及其利息（利息从2013年4月26日以银行同期流动资金贷款利率计算）；赔偿其经营损失50400元；赔偿其无法经营期间所支付的房屋租赁费2440元。一审判决后，陈文不服提出上诉。2014年11月5日，陈文申请撤回上诉及一审起诉。2014年11月19日，本院裁定：准许上诉人陈文撤回上诉；准许上诉人陈文撤回起诉。此时，关于最高人民法院《适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》尚未公布，也未施行。当时亦无法律对“原审原告在第二审程序中撤回一审起诉后重复起诉，人民法院不予受理”作出相同或类似规定。故陈文在前述法条施行后重复起诉，根据不溯及既往的原则，不适用《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十八条第二款的规定。
关于第二个焦点问题。任巍主张陈文事先违约，陈文对此不予认可，其应就此承担举证责任。首先，任巍交给陈文的《商标使用许可合同》中，未载明缴纳商标使用费的具体时间，任巍亦未举证证明其通知陈文缴纳商标使用费而陈文未予缴纳；其次，任巍亦未能举示行政机关的处罚决定等以证明陈文违法经营，任巍应承担举证不能的法律后果，其该项上诉理由缺乏相应的事实根据而不能成立。
关于第三个焦点问题，任巍主张系陈文电话通知其不再经营受让项目，其才解除与公司的合同，陈文对此不予认可，其应就此承担举证责任。任巍对此未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。由于任巍与公司解除《商标使用许可合同》导致陈文无法继续经营“廖记棒棒鸡”门市，系陈文与任巍解除《店铺及“廖记棒棒鸡”经营权转让合同》的原因，故任巍该项上诉理由缺乏相应的事实根据而不能成立。
一审其余评判正确，本院予以维持。
综上，任巍的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1176元，由上诉人任巍负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 吉昌福