江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1316号
上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司，住所地：淮安市。
法定代表人：邓洪武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李悦，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：宗文建，男，1964年2月14日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：付强，江苏敏政律师事务所律师。
原审被告：金朱健，男，1978年1月15日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：秦海洋，北京汉卓（上海）律师事务所律师。
原审被告：南通苏达劳务有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：顾兴宏，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨威，江苏张峰律师事务所律师。
原审被告：如皋雨润置业有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：祝义财，该公司执行董事兼总经理。
上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）因与被上诉人宗文建及原审被告金朱健、南通苏达劳务有限公司（以下简称苏达公司）、如皋雨润置业有限公司（以下简称雨润公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初6815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翔森公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回宗文建的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由宗文建承担。事实和理由：1.苏达公司具有脚手架专业承包资质，翔森公司与其签订的劳务分包合同有效，即便苏达公司没有施工资质，劳务合同和脚手架合同相互独立，合同部分无效的，不影响其他部分的效力。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的本意是实际施工人可以突破合同相对性向工程的发包人即建设单位要求在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，而不是对该工程的所有违法分包以及转包人承担责任。故我公司对宗文建不承担连带责任。
宗文建辩称，1.苏达公司不具备脚手架施工资质，故劳务分包合同无效。2.翔森公司将工程拆解分包，违反法律规定，�当承担连带责任。
苏达公司辩称，1.其于2016年4月12日取得脚手架专业承包资质，本案工程发生在此之前，故劳务承包合同无效。2.实际施工人可以要求违法转包人或分包人承担连带责任，一审法院适用法律正确。故请求二审法院维持原判。
金朱健、雨润公司未予辩称。
宗文建向一审法院起诉请求：1、金朱健向其支付工程款358629元，并给付从起诉之日起至实际归还之日止的逾期利息（以358629元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算）；2、苏达公司、翔森公司对金朱健的上述债务及下述诉讼费用承担连带责任；3、雨润公司在未给付工程价款的范围内对金朱健的上述债务及下述诉讼费用承担连带责任；4、本案的诉讼费用（包含保全费）由金朱健、苏达公司、翔森公司、雨润公司承担。
一审法院认定事实：雨润公司�将包含如皋星雨华府项目一期4#、5#楼及地库工程在内的如皋星雨华府相关工程发包给翔森公司承建。2014年4月8日，翔森公司作为劳务发包人（甲方）与苏达公司作为劳务分包人（乙方）签订一份关于如皋雨润星雨华府一期4#、5#楼及地库工程的《建设工程施工劳务分包合同》，约定：2.1、工程名称：如皋星雨华府项目一期4#、5#楼及地库工程。2.2、分包范围：甲方提供的施工图纸范围内明示或隐含的的结构、二次结构、粗装修工程。2.6、提供分包劳务内容：分包范围（2.3条）内所有劳务作业，及甲方委托乙方采购相应工作所需材料、周转材料、施工机械。18.1、本工程的劳务报酬采用以建筑面积固定单价包干，4#、5#楼及地库按建筑面积429.05元/平米。18.6、本工程建筑面积固定单价中，除合同约定的工作内容及已描述的内容外，还包含以下费用：（16）除人货电梯以外�无聊提升机（即：井架、吊栏、因乙方工作需要而临时租赁的吊车）租赁费和操作工人工资、塔吊指挥工人工资；（21）外脚手架在乙方外墙承包范围的所有工作完成后60个日历天的租赁费由乙方承担，如果两个月后因甲方的专业分包继续使用外脚手架，则甲方按外架钢管和扣件实际用量×市场租赁价支付给乙方。
2015年8月6日，金朱健作为甲方与宗文建作为乙方签订一份《工程单项承包协议（架子工）》，约定：一、承包范围和相关责任：如皋雨润星雨华府住宅4#楼及一期地库工程所有的架子工工程量：……。三、承包价格、计算方式：1、住宅4#楼脚手架搭设：地下室～机房层22元/平米，一～五层二次搭设8元/平米。一期地库共计37500元。七、付款方式：1、生活费按照乙方出勤人数，每人每月1000月。……，主体搭设完毕付已完成工程量的50%，全部拆除年底（注：乙方必须介绍他人或自己人工认购（GJ-2009-89#A地块）住宅一套付至所完成工程量的90%，如认购不成功按已完成工程量的85%付款）余款在次年内付清。
2016年1月28日，高小红、金满明作为证明人签署一份《证明》，载明：兹宗文建班组承建的如皋住宅4#楼及地库脚手架搭设工程建筑面积如下：1、地下室至机房层建筑面积为：24715平方；2、一～五层需二次搭设建筑面积为：一层建筑面积为787.2平方、二层建筑面积为694.28平方、三～五层建筑面积为689.5*3=2068.5平方，合计：3549.98平方；3、地库37500元（固定价格）；以上建筑面积按图纸实际计算得出，付款时请财务扣除往来。宗文建作为接收人在该《证明》上签名。
2016年9月6日，宗文建签名确认一份单据，载明：架子工班组，在雨润4#楼总产值陆拾壹万贰仟元正￥612000元，平时付款肆拾贰万陆仟元正。（包含壹拾贰万）红条，剩余壹拾捌万陆仟元整加上红条叁拾万陆仟元整。
2016年9月9日，海安县清理拖欠工程款领导小组办公室向苏达公司出具一份《函》，载明：苏达公司与海安中央购物广场项目施工总承包单位翔森公司签订劳务分包合同。2016年以来，翔森公司基本按合同约定的要求支付苏达劳务费；但苏达公司海安项目负责人金朱健以收据形式规避支付农民工工资约800多万元……。
2017年5月31日，宗文建诉至一审法院，要求判如所请。并申请对苏达公司、翔森公司、雨润公司的银行存款40万元或其他等额财产进行保全，一审法院于2017年6月8日作出（2017）苏0682民初6815号民事裁定，裁定：冻结苏达公司、翔森公司、雨润公司银行存款40万元或查封等额财产。一审审理中，苏达公司向一审法院申请中止审理本案，理由为苏达公司与宗文建对于如皋雨润星雨华府工程量的认定有较大差异，为了查明案件事实，该工程量的确认必须以海安县人民法院受理的（2016）苏0621民初7033、7402号的苏达公司与翔森公司建设工程施工合同纠纷案件的审理结果为依据，而该两案尚未审结。
宗文建陈述：所涉红条已全部退还金朱健，该事实在其与金朱健之间就海安雨润工程在海安法院审理过程中进行了陈述，金朱健也予以了认可。
金朱健陈述：1、工程前期都是其承接并实际负责，后因其身体原因，由其父亲金满明参与了如皋雨润、海安雨润后期结算。2、高小红是其结算员。3、宗文建就案涉工程的施工造价以其父亲金满明与宗文建的结算为准。4、其在案涉工程中是履职行为，但是目前没有证据。没有劳动合同，但是以内部承包协议的形式，没有书面的内部承包协议，但是招投标都是其作为公司代理人参与。5、红条最终未兑现，相当于其出具的欠款凭证，已按照要求全部收回。
苏达公司陈述：1、就案涉工程，未与翔森公司进行结算，翔森公司还欠付其公司工程款。2、其公司与翔森公司的工程款结算是混同的，海安工程目前就工程款的结算正在诉讼过程中，不能证明翔森公司已经过付或足额支付。
翔森公司陈述：1、其公司与苏达公司签订的建设工程施工劳务分包合同中包括脚手架事项，脚手架的搭设和租赁都是由苏达公司负责，租赁费用包含在苏达公司的合同价款内。2、就案涉工程未与雨润公司进行结算，至于是否欠付工程款需要核实。3、就案涉工程未与苏达公司结算，对苏达公司的进度款已经支付，其他款项需要结算后才能确定。
雨润公司陈述：就案涉工程没有与翔森公司进行结算，但不欠翔森公司工程款。
�审法院认为，翔森公司在承接雨润公司发包的包括案涉工程在内的如皋星雨华府相关工程后，将如皋星雨华府4#、5#及地库工程的劳务、脚手架搭设分包给苏达公司施工，虽签订了《建设工程施工劳务分包合同》，但从其合同约定以及苏达公司施工范围包括了脚手架搭设、租赁费用的施工情况，可以认定翔森公司与苏达公司签订的并非纯粹的劳务分包合同，而苏达公司并未提供证据证实其具备相应的建筑工程施工资质，故翔森公司与苏达公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反了相关法律法规的禁止性规定，应为无效合同。关于苏达公司与金朱健就案涉工程之间的关系问题，金朱健陈述其系代表苏达公司履行的职务行为，苏达公司陈述为金朱健借用其公司资质与翔森公司建立的分包合同关系，对此双方均未提供证据予以证实。从双方举证来看，就案涉工程苏�公司曾向金朱健支付工程款，而金朱健未举证证明其为苏达公司职工，结合金朱健的父亲金满明于2016年11月23日、12月1日签名确认出具给施其春、李秉建的证明，金朱健关于其与苏达公司为内部承包关系以及苏达公司关于金朱健为借用其公司资质承接工程的陈述，一审法院认定就案涉工程苏达公司与金朱健更趋向于符合挂靠关系的特征。苏达公司与没有建筑工程施工资质的个人金朱健就案涉工程建立的挂靠关系，违反了法律法规的禁止性规定，应属无效。金朱健又将案涉工程分包给没有建筑工程施工资质的宗文建施工，签订协议，违反了法律法规的禁止性规定，亦属无效。但宗文建承建案涉工程后，实际组织了施工，并由金朱健之父金满明于2016年1月28日对宗文建施工工程量及工程价款进行了结算，依照合同约定计算得出宗文建施工的工程造价为609629.84元（24715平方�22元/平方+3549.98平方×8元/平方+37500元），宗文建主张为609629元，一审法院无异。宗文建主张案涉工程已付工程款为251000元，但根据宗文建在2016年9月6日出具的便条记载包含红条12万元在内的已付款为426000元，因红条已由金朱健收回，则应认定案涉工程的已付款数额为306000元，尚欠303629元，金朱健予以认可，则该欠付工程款金朱健应当支付给宗文建。宗文建主张自起诉之日即2017年5月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同种贷款利率计算的利息，一审法院予以支持。
关于苏达公司、翔森公司在本案中应否承担连带责任的问题。苏达公司作为被挂靠人，翔森公司将案涉工程分包给不具备相应建筑工程施工资质的苏达公司承建，均违反了相关法律法规的强制性规定，所形成的合同关系均为无效，故苏达公司、翔森公司均应对金朱健欠付宗文建的工程款承担连带偿还责任。
关于雨润公司在本案中应否承担责任的问题。雨润公司将包括案涉工程在内的如皋星雨华府相关工程发包给翔森公司承建，未能提供证据证实就案涉工程双方已结清工程款。故根据现有证据，一审法院不能认定雨润公司已付清翔森公司工程款，雨润公司应在欠付工程款范围内对金朱健所欠宗文建之工程款承担连带责任。
关于苏达公司辩称所涉红条的问题，从双方举证来看，金朱健在付款时曾以收据的形式抵算应付宗文建工程款，即实际上未支付收据载明的部分工程款，实为规避应付工程款的责任，后因未实际支付而将抵算工程款的收据收回，故不应认定案涉红条所涉款项为已付工程款。关于苏达公司申请本案中止审理的问题，本案工程量已经金朱健结算确认，苏达公司未能提供证据证实本案与海安县人民法院的相关案件存在必然的关联，以致本案存在应当中止审理的法定情形，故苏达公司要求中止审理的请求，一审法院不予采纳。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、金朱健给付宗文建工程欠款303629元。二、金朱健支付宗文建自2017年5月31日起至实际给付之日止以303629元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。上述一、二项于判决生效后十日内履行。三、苏达公司、翔森公司对上述一、二项承担连带责任。四、雨润公司在欠付工程款范围内对上述第一、二项承担连带责任。五、驳回宗文建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行�付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6680元，保全费2520元，合计9200元，由宗文建负担830元，金朱健负担8370元。
二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于案涉劳务分包合同效力问题。翔森公司与苏达公司于2014年4月8日签订劳务分包合同，而苏达公司此时并未取得脚手架施工承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效，故案涉劳务分包合同整体无效。翔森公司关于合同部分无效不影响其他部分效力的主张并无依据，本院不予采信。
关于翔森公司是否应当�担连带责任的问题。因翔森公司将部分工程违法分包，该行为违反了法律的禁止性规定，应当就欠付工程款承担连带责任。该连带责任的承担并非基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，而是对其违法分包行为的否定性评价，故翔森公司主张其不承担连带责任，并无依据，本院不予支持。
综上所述，翔森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6680元，由上诉人江苏翔森建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 刘彩霞
审判员 谷昔伟
二〇一八年六月十四日
书记员 盛姝玲