广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第151号
原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗＊＊。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕，同月21日被取保候审，同年8月20日被逮捕。现羁押于广东省兴宁市看守所。
广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人罗＊＊犯开设赌场罪一案，于2015年8月20日作出（2015）梅兴法刑初字第295号刑事判决。原审被告人罗＊＊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员黄健出庭履行职务，上诉人罗＊＊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年12月至2015年4月期间，被告人罗＊＊从肖姓男子拿来网络赌博代理账号Kp58属下的一个会员账号1uo124，用于接受钟＊＊、彭＊＊的“六合彩”网络赌博投注，并定期与肖姓男子进行现金结算，从中牟利。同时，其将该代理账号属下的另一个会员账号1iul25拿给刘＊＊用于“六合彩”网络赌博投注，并通过登录该代理账号查询刘＊＊的投注情况，与刘＊＊进行现金结算。2015年4月15日，民警在网络巡查时发现被告人罗＊＊有利用网络进行“六合彩”赌博的行为，遂在本市沿江新村Al-2栋301房将被告人罗＊＊抓获，并在现场查扣了被告人罗＊＊所使用的iphone6手机、三星手机、华为手机各一部及台式电脑一台。同日，民警依法对刘＊＊位于滨江花园B区8栋601号的住家进行检查，并依法扣押刘＊＊的华为手机及台式电脑各一部。经梅州市公安局司法鉴定中心鉴定：送检的三星手机内发现短信收件箱的短信内容有相关的网络赌博投注信息，被告人罗伟送检的iphone6手机内发现短信收件箱的短信内容有相关的网络赌博网站账号密码信息，即时通讯聊天内容内发现用户使用了微信账号之间的聊天内容涉及赌博信息，送检的被告人罗＊＊持有的台式电脑内发现访问赌博网站的上网记录，使用了代理账号Kp58登录赌博网站进行投注和查询报表的操作；送检的刘＊＊持有的台式电脑内发现使用赌博账号访问赌博网站进行投注和查询报表的操作。
上述公诉机关指控的事实，被告人罗＊＊在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，立案决定书，证人刘＊＊、钟＊＊、彭＊＊的证言，检查笔录，现场图，辨认笔录，电子资料鉴定书，归案经过证明，证据保全清单，被告人罗＊＊的户籍证明，被告人罗＊＊的供述等证据证实，以及本案开庭笔录在卷佐证，足以认定。
原判认为，被告人罗＊＊以非法营利为目的，充当网络赌博的代理人，利用网络赌博会员账号接受他人投注、为他人参与网络赌博而提供网络赌博会员账号，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人罗＊＊犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人罗＊＊在庭审中能当庭自愿认罪，依法对其予以从轻处罚。公诉机关提出对被告人罗＊＊判处有期徒刑一年以上二年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，与被告人罗＊＊的罪责相适应，予以采纳。辩护人提出被告人罗＊＊认识到了错误，是初犯，请求从轻处罚被告人，经查属实，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第四十七条的规定，作出判决：被告人罗＊＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
上诉人罗＊＊上诉称：因其老婆患病，需要其照顾，其是家里的主要劳力，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
梅州市人民检察院出席二审法庭提出：原审法院认定上诉人罗＊＊犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年12月间上诉人罗＊＊从一名肖姓男子手中获得网络赌博代理账号Kp58属下的一个会员账号1uo124，从2014年12月至2015年4月期间，接受钟＊＊、彭＊＊投注的“六合彩”网络赌博，定期与肖姓男子进行现金结算，从中牟利。同时，其将该代理账号属下的另一个会员账号1iul25拿给刘＊＊用于投注“六合彩”网络赌博，通过登录该代理账号查询刘＊＊的投注情况，与刘＊＊进行现金结算。2015年4月15日，公安民警在网络巡查时发现上诉人罗＊＊有利用网络进行“六合彩”赌博的行为，遂将上诉人罗＊＊抓获，并现场查扣了上诉人罗＊＊使用的iphone6手机、三星手机、华为手机各一部及台式电脑一台。同日，民警依法对刘＊＊位于滨江花园B区8栋601号的住家进行检查，并依法扣押刘＊＊的华为手机及台式电脑各一部。经梅州市公安局司法鉴定中心鉴定：送检的三星手机内发现短信收件箱的短信内容有相关的网络赌博投注信息，罗＊＊送检的iphone6手机内发现短信收件箱的短信内容有相关的网络赌博网站账号密码信息，即时通讯聊天内容内发现用户使用了微信账号之间的聊天内容涉及赌博信息，送检的罗＊＊持有的台式电脑内发现访问赌博网站的上网记录，使用了代理账号Kp58登录赌博网站进行投注和查询报表的操作；送检的刘＊＊持有的台式电脑内发现使用赌博账号访问赌博网站进行投注和查询报表的操作。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、电脑流水截图、手机截图，证实民警于2015年4月15日依法对罗＊＊位于高华路沿江新村A1-2栋301房进行检查，并依法扣押罗＊＊的苹果手机、三星手机、华为手机及台式电脑各一部，并提取电脑主机的流水清单，清单显示2015041期代理账号kp58总投注额14440元，1uo124投注额7040元；2015018期代理账号kp58总投注额33993元，luo124投注额16160元，1iu125投注额1980元；某期kp58总投注额35468元，1iu125投注额4905元；某期kpS8总投注额27706元；某期1iu125投注2240元；某期kpS8总投注额26117元。手机截图显示＊＊投注的照片及信息，其中信息显示投注60元，其中二张照片显示分别投注14905元、3992元，共计28957元。于同日依法对刘＊＊位于滨江花园B区8栋601号进行检查，并依法扣押刘＊＊的华为手机及台式电脑各一部，其中网络截图显示2015年4月2日至同月14日（38至43共六期）1iu125的投注额共计17425元。
2、立案决定书、受案登记表，证实公安机关依法受案、立案经过。
3、抓获经过，证实公安机关于2015年4月15日在兴宁市高华路沿江新村罗＊＊的住家将其抓获。
4、户籍证明、无犯罪记录证明，证实上诉人罗＊＊出生于1969年5月2日。
5、证人刘＊＊的证言，证实其使用的1iu125会员账号是罗＊＊在2015年3月份通过短信拿给其的，其平均一期投注2000至3000元左右，一共投注了6万多元。其不清楚罗＊＊的代理账号，但其的会员账号是罗＊＊给的，是上手庄家，其的会员账号1iul25的输赢情况直接跟他进行结算。这个账号没有修改过密码，但信用额一开始2000，后他将其修改成了30000元，因为信用额度2000元是其买了有2000元就投不了了，问过罗＊＊后就提高了信用额度。刘＊＊对上诉人罗＊＊进行了辨认。
6、证人钟＊＊的证言，证实其在2014年12月份就知道在罗＊＊处可以投注“六合彩”后，就开始在罗＊＊手中参与“六合彩”赌博的。其是通过发送信息将其的投注发给罗＊＊（1382667****），一共投注20期左右，平均每期投注额为3、4百元，共投注了9000多元。钟＊＊对上诉人罗＊＊进行了辨认。
7、证人彭＊＊的证言，证实其从2015年2月份至今用微信在罗＊＊处投注“六合彩”，一共投注了10多期，每期投注3至5百元，一共投注了4、5千元。每周罗＊＊到其住家进行现金结算。彭＊＊对上诉人罗＊＊进行了辨认。
8、梅州市公安局司法鉴定中心梅公鉴定字（2015）97电子资料鉴定书，证实通过数据恢复，罗＊＊使用的苹果手机（1382667****）未发现用户访问过相关网络赌博网站；短信收件箱的短信内容有相关网络赌博网站账号密码信息；用户使用微信账号LWZH，其与微信账号wxid-j2d407rx6cr522（微信名称＊＊）之间的聊天内容涉及赌博信息。
9、梅州市公安局司法鉴定中心梅公鉴定字（2015）98电子资料鉴定书，证实通过数据恢复，罗＊＊使用的三星手机发现短信收件箱的短信内容有相关网络赌博投注信息；未发现用户手机内即时通讯聊天内容涉及赌博信息；未发现用户访问过相关的网络赌博网站。
10、梅州市公安局司法鉴定中心梅公鉴定字（2015）99电子资料鉴定书，证实通过数据恢复，罗＊＊使用的HUAWEI手机未发现短信收件箱的短信内容有相关网络赌博投注信息；未发现用户使用即时通讯聊天内容涉及赌博信息；未发现用户访问过相关的网络赌博网站。
11、梅州市公安局司法鉴定中心梅公鉴定字（2015）103电子资料鉴定书，证实通过数据恢复，罗＊＊使用的台式电脑硬盘，发现用户登录了http：／／1.210.x668.us：8088／的网络赌博网址；发现用户使用代理账号kp58访问赌博网站报表页面，第2015041期的下注金额为14440，第2015018期的下注金额为33993；发现用户使用代理级别账号访问赌博网站报表页面，其中下注金额分别为35468、27706、26117；发现用户使用会员级别账号1uo124访问赌博网站下注页面。
12、梅州市公安局司法鉴定中心梅公鉴定字（2015）104电子资料鉴定书，证实通过数据恢复，刘＊＊使用的台式电脑主机硬盘，发现用户登录了http：／／4.210.x668.us：8088／member／login.php网络赌博网址；发现用户使用会员账号liu125访问赌博网站的投注网页，其中会员账号liu125的信用额度为：30000；发现用户使用赌博账号访问赌博网站的投注网页，其中投注金额合计为：200；发现用户使用赌博账号访问赌博网站报表，其中2015年4月2日至同月14日的投注金额合计为：17425；发现用户使用赌博账号访问赌博网站报表，其中2015年3月12日至2015年3月14日的投注金额合计为：8265。
13、现场图，证实案发现场方位情况。
14、上诉人罗＊＊的供述，证实民警在其住家检查扣押了一部组装台式电脑主机、一部苹果6手机、一部黑色华为手机、一部三星手机。其是从2014年12月份开始在互联网上利用“六合彩”赌博账号和帮人搭住投注“六合彩”赌博的方式参与赌博的，参与了20多期。在其住家的台式电脑只有其一个人使用，其老婆不会上网。2015年3月1日至今在网上投注“六合彩”累计有20多万元。其使用的“六合彩”投注账号是其从一个姓肖的男子手里拿来的，账号是luo124，在今年的3月份，其还从姓肖的男子手中拿一个赌博账号liul25给其的朋友刘＊＊参与“六合彩”赌博（但肖姓男子不认识刘＊＊，要求刘＊＊的输赢由其负责）。luo124和liul25都是会员级别的账号。其是通过KP58代理账号查询刘＊＊在网上的投注情况，从而得知他每次投注情况后再跟刘＊＊进行结算，再跟姓肖的男子进行结算。刘汉文的“水里”就直接在网上结算时返还给他，其他投注人员就没有再返“水里”。刘＊＊使用的账号是其使用的kp58账号（肖姓男子提供，他也是用查询其的投注情况）下的会员账号，其一共投注有3、4万元左右。其只发展了一个刘＊＊，里面还有一些会员不是其发展的。他给其特码、三中三、二中二、三中二是返投注总额的13％给其，平码只返10%，双单、大小只返1%。其使用的luo124账号的投注情况有小部分是其投注的，大部分是钟＊＊和彭＊＊投注到其这里的。钟＊＊从今年1月份开始在其手中投注，通过1591793****发信息投注，共投注了6、7千元，彭＊＊从今年2月份开始在其手中投注，将她投注的号码和金额写在一张纸上用手机拍照后用微信（＊＊）账号发信息给其，共投注4、5万元。其和上述人员都利用现金结算。Kp58代理账号可以即时查询它下面的会员的投注情况，还有修改其下面发展的会员的信用额度。在其印象中，其没有帮刘＊＊修改过他的信用额度。其从2015年3月1日至4月15日其参与六合彩投注赌博的累计投注金额有20多万元，至今盈利1.2万元左右。其从2014年12月底至今共参与投注20多期。刘＊＊拿到账号后与其结账，因为阿肖不认识他就在拿账号时要求刘＊＊的输赢由其负责。
本院认为，上诉人罗＊＊为赌博网站担任代理，接受“六合彩”赌博形式的投注，其行为已构成开设赌场罪。上诉人罗＊＊提出其老婆患病，需要其照顾，其是家里的主要劳力，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚的辩解意见，经查，上诉人罗＊＊的妻子有病是事实，但该事实不属于法定的从轻情节，原审法院在量刑时已综合考虑了上诉人罗＊＊的认罪态度等情况，已对上诉人罗＊＊作从轻处罚，现其上诉再要求从轻处罚的依据不足。广东省梅州市人民检察院提出建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见，应予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人罗＊＊提出的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘庆新
审判员 柯 彬
审判员 范宜佳
二〇一五年十月二十八日
书记员 丘素红