中华人民共和国
广西壮族自治区东兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第241号
公诉机关中华人民共和国广西壮族自治区东兴市人民检察院。
被告人阮某（NGUYENTHIIN），女，1983年9月20日出生，出入境通行证号码so：2358／XNC，京族，越文六年级文化，经商，户籍住址越南社会主义共和国太平省兴夏县新礼社。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月31日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
指定辩护人陆友成，东兴市法律援助中心律师。
被告人张某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月31日被取保候审。
翻译人员杨瑜，本院干部。
中华人民共和国广西壮族自治区东兴市人民检察院以东检刑诉（2015）226号起诉书指控被告人阮某、张某犯非法经营罪，于2015年9月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭审理了本案。东兴市人民检察院指派检察员龙雪梅出庭支持公诉，被告人阮某及其辩护人陆友成，被告人张某，翻译人员杨瑜到庭参加诉讼。现已审理终结。
东兴市人民检察院指控：2014年11月份以来，被告人阮某在未经东兴市烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，从非法渠道购进香烟，并租赁东兴市药材公司宿舍区北面宿舍楼一楼从西往东顺序第6间房间作为仓库囤房大量香烟。期间，为方便销售香烟，被告人阮某专门雇请被告人张某帮助其运输香烟外出销售。经检查，仓库内装有“双喜（硬出口）”牌香烟658条，“中华（软）”牌香烟250条，“恭贺新禧（硬）”牌香烟50条，“铁盒苏烟（红）”牌香烟25条，“铁盒玉溪（蓝）”牌香烟50条，“红金龙（硬黄RGD出口）”牌香烟5条，“软中华（白皮）”牌香烟5条。被告人阮某、张某无法提供该批香烟的货单及合法手续。经检验，涉案的“中华（软）、苏烟、玉溪、中华（白皮）”等4个品牌香烟为假冒注册商标且伪劣香烟；涉案的“双喜（硬出口M1M2）、恭贺新禧（硬KH）”等2个品牌香烟为真品卷烟（霉变）；涉案的“红金龙（硬黄RGD）”香烟为真品卷烟。经鉴定，涉案香烟价值人民币229757.8元。
公诉机关对上述指控的事实向法庭提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人阮某、张某违反国家烟草专卖管理法规，未获得烟草专卖、准运许可证的情况下非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人阮某起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。提请本院依法判处。
被告人阮某对公诉机关指控的罪名无异议，并表示认罪。被告人张某对公诉机关指控的事实无异议，其辩称不构成犯罪。被告人阮某的辩护人辩称被查扣的香烟不是阮某与“阿鲜”共同非法经营的，不能认定共同经营数额为229757.8元，被告人阮某具有坦白、认罪等情节，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年11月开始，被告人阮某在未经东兴市烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，租用位于东兴市东兴镇新东路6号东兴市药材公司宿舍区北面宿舍楼一楼从西往东顺序第6间房间作为仓库，从非法渠道购进香烟进行销售。为方便销售香烟，被告人阮某雇请被告人张某帮助其运输香烟外出销售。经检查，仓库内装有“双喜（硬出口M1M2）”牌香烟658条，“中华（软）”牌香烟250条，“恭贺新禧（硬KH）”牌香烟50条，“铁盒苏烟（红）”牌香烟25条，“铁盒玉溪（蓝）”牌香烟50条，“红金龙（硬黄RGD出口）”牌香烟5条，“中华（白皮）”牌香烟5条。被告人阮某、张某无法提供该批香烟的货单及合法手续。经检验，涉案的“中华（软）、苏烟、玉溪、中华（白皮）”等4个品牌香烟为假冒注册商标且伪劣香烟；涉案的“双喜（硬出口M1M2）、恭贺新禧（硬KH）”等2个品牌香烟为真品卷烟（霉变）；涉案的“红金龙（硬黄RGD）”香烟为真品卷烟。经鉴定，涉案香烟价值人民币229757.8元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人余某的证言，证实其是东兴市烟草专卖局第二专卖管理所所长。2014年1月30日13时许，东兴市烟草专卖局接到匿名群众举报，称有人租用东兴市东兴镇新东路6号旧百汇宾馆后面东兴市药材公司宿舍区一楼北面第六间房间作为仓库囤放香烟进行非法销售。在接到举报后，其迅速组织人员进行调查，发现举报属实，后其将线索移交公安机关处理，民警当场将阮某、张某抓获。
2、证人陈某的证言，证实2014年11月26日，一名越南女子以每月400元的租金向其租赁位于东兴市东兴镇新东路6号旧百汇宾馆后面东兴市药材公司宿舍区一楼北面第六间房间作为仓库装越南土特产。
3、证人冯某的证言，证实其是被告人张某的妻子，张某平时在东兴市城区开摩托车搭客为业，有时也帮越南妇女拉货挣点车费。
4、被告人阮某的供述，2014年11月份左右，其与一名绰号叫“阿鲜”的越南籍女子合伙做香烟生意，两人商定一起合伙出钱租仓库囤放香烟，所得利润均分。后其在东兴市东兴镇新东路6号旧百汇宾馆后面东兴市药材公司宿舍区一楼北面第六间房间作为仓库（租金为400元∕月，其与“阿鲜”每人支付200元）存放其和“阿鲜”从“阿朱”处购进的没有任何合法手续的香烟，并把香烟转卖给东兴口岸附近的流动商贩及游客。期间，其雇请一名摩的司机帮其拉运香烟进行销售。
5、被告人张某的供述，证实2014年7、8月份开始，其帮越南妇女“阿梅”、“阿鲜”从位于东兴市东兴镇新东路6号东兴市药材公司宿舍一楼北面第六间房间拉香烟到东兴口岸给卖零散香烟的越南妇女和东兴公园停车场给游客，从中获取8元或10元人民币的报酬。
6、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关依法对被告人阮某的人身进行搜查，查获手机二台，银行卡二张，出入境通行证二本，电动车行驶证一张，越南摩托车驾驶证一张，收据一张，快递单六张，笔记本一本，现金人民币3340元、越南盾1013000盾，钥匙十七条等物品；依法对被告人阮某租用的东兴市东兴镇新东路6号东兴市药材公司宿舍区北面宿舍楼一楼从西往东顺序第六间房间进行搜查，查获“双喜（硬出口M1M2）”牌香烟658条，“中华（软）”牌香烟250条，“恭贺新禧（硬KH）”牌香烟50条，“铁盒苏烟（红）”牌香烟25条，“铁盒玉溪（蓝）”牌香烟50条，“红金龙（硬黄RGD出口）”牌香烟5条，“中华（白皮）”牌香烟5条等物品；依法对被告人张某的人身进行搜查，查获手机二台，摩托车驾驶证一本，机动车驾驶证一本，现金人民币2431元，钥匙七条等物品。对上述涉案物品，依法予以扣押。
7、返还物品、文件清单，证实手机二台，电动车行驶证一张，银行卡二张，越南摩托车驾驶证一张，现金人民币3340元、越南盾1013000盾，钥匙十六条等物品，依法返还给被告人阮某；手机二台，现金人民币2431元，钥匙六条，摩托车驾驶证一本，机动车驾驶证一本，依法返还给被告人张某。
8、抽样取证物品清单，证实东兴市烟草专卖局根据东兴市公安局的委托对查扣的香烟进行抽样送检。
9、东兴市烟草专卖局关于查询阮某、张某有无经营烟草制品资格的复函，证实阮某、张某两人在东兴市行政辖区均未取得烟草专卖零售许可证。
10、通话记录，证实2014年11月1日至2015年1月30日，被告人阮某、张某有多次电话联系。
11、现场勘查笔录、现场方位示意图，证实现场位于东兴市东兴镇新东路6号东兴市药材公司宿舍区北面宿舍楼一楼从西往东顺序第六间房间。
12、辨认现场笔录，证实被告人阮某、张某均能辨认出存放香烟的地点东兴市东兴镇新东路6号东兴市药材公司宿舍区北面宿舍楼一楼从西往东顺序第六间房间。
13、辨认笔录，证实阮某辨认出帮其运送香烟的“阿哥”就是张某；张某辨认出雇请其运送香烟的越南妇女“阿梅”就是阮某；陈某辨认出租用其房屋的越南妇女就是阮某。
14、检验报告，证实涉案的“中华（软）、苏烟、玉溪、中华（白皮）”等4个品牌香烟为假冒注册商标且伪劣香烟；涉案的“双喜（硬出口M1M2）、恭贺新禧（硬KH）”等2个品牌香烟为真品卷烟（霉变）；涉案的“红金龙（硬黄RGD）”香烟为真品卷烟。
15、价格鉴定意见书，证实了涉案的香烟价值人民币229757.8元。
16、抓获经过，证实被告人阮某、张某的到案经过。
17、户籍证明，身份核查结果证明，证实被告人阮某、张某的身份情况。被告人阮某（NGUYENTHIIN）的越南国籍身份属实。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经庭审示证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人阮某、张某违反国家烟草专卖管理法规，未获许可非法经营、运输烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人阮某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张某受雇请负责运输香烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人阮某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人阮某归案后如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，依法可从轻处罚。综上，本院决定对两被告人从轻处罚。关于被告人张某对公诉机关指控的事实无异议，但其提出不构成犯罪的辩解，经查，被告人张某违反国家烟草专卖管理法规，未获得烟草准运许可证的情况下非法经营烟草专卖品，其行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，故被告人张某的此项辩解不成立，本院不予采纳。关于被告人阮某的辩护人提出被查扣的香烟不是阮某与“阿鲜”共同非法经营的，不能认定共同经营数额为229757.8元的意见，经查，涉案香烟为被告人阮某与“阿鲜”合伙购进，查扣的香烟应当认定为非法经营的数额，故其辩护人的此项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于被告人阮某的辩护人提出阮某具有坦白、认罪情节的辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于被告人张某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以对其宣告缓刑。根据被告人阮某、张某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第三十五条的规定，判决如下：
一、被告人阮某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，附加驱逐出境（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2015年1月31日起至2016年1月30日止）；
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 骆巧瑜
代理审判员 简钱舟
人民陪审员 陆彦宗
二〇一五年十二月八日
书 记 员 蒙伟琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六条第一款凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。