江苏省连云港市连云区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）港环刑初字第00008号
公诉机关江苏省连云港市连云区人民检察院。
被告人冯某，无业，（原赣榆县）赣马镇仲庄村七队。因涉嫌非法采矿罪于2014年2月27日被赣榆区公安局刑事拘留，同年4月2日经赣榆区人民检察院批准逮捕，同日由赣榆区公安局执行逮捕。现羁押于赣榆区看守所。
辩护人闫华伦，江苏公善民律师事务所律师。
江苏省连云港市连云区人民检察院以连云检诉刑诉（2014）180号起诉书指控被告人冯某犯非法采矿罪，于2014年6月25日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭于2014年7月2日公开开庭审理了本案。江苏省连云港市连云区人民检察院指派检察员胡小丽出庭支持公诉，被告人冯某及其辩护人闫华伦到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称：
2012年8月份，被告人冯某和他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自到石梁河水库泄洪道赣榆沙河镇山岭房段开采黄砂，合计价值602880元人民币。
公诉机关认为，被告人冯某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究刑事责任。被告人冯某犯罪后自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关当庭出示了户籍证明、发破案经过、买卖黄砂合同等书证、证人顾某、胡某、庄某、丁某、谷某、杜某、贺某、徐某证言、被告人冯某供述和辩解、江苏省地质调查研究院苏地调院资鉴字（2013）044号非法采砂鉴定报告、江苏省国土资源厅出具苏国土资函（2014）69号关于冯某等人非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见的函等证据，以证实指控的事实成立。
被告人冯某对公诉机关的指控罪名和事实无异议，但对公诉机关指控的合计价值数额计算方法有异议，其对公诉机关提供的鉴定报告无异议，但辩解称售与谷某的8000立方黄砂实际售价为16万元，公诉机关按照鉴定价格每立方40元价格计算价值32万元，数额明显偏高，应按实际售价计算价值。
冯某的辩护人闫华伦的辩护意见：一、被告人主动投案，归案后供述稳定、真实，认罪态度好，依法构成自首，应当从轻或减轻处罚。二、被告人平时遵纪守法、表现良好，案发前没有违法犯罪或其他不良记录，系初犯，可以从轻处罚。三、被告人在开采黄砂过程中，没有造成自然资源和水利设施的毁坏，在水利部门制止后，立即停止开采，说明被告人犯罪的主观恶性小、社会危害程度相对较轻。尽管这些行为不影响定罪，但在量刑时可以酌情考虑。四、公诉机关指控被告人非法开采的矿产资源总价值为602880元，证据不足，公诉机关按照鉴定报告中40元每立方的价格，计算已经销售的8000方黄砂，不具有合理性和合法性。该批黄砂系最初开采，含有淤泥与鉴定报告里的黄砂质量有明显不同，将开采时间不同、质量不同、价格不具有可比性的黄砂，按照统一价格计算，定价依据不足，也不符合刑事案件事实清楚、证据确实充分的标准。被告人销售的黄砂，实物不存在，具体价格也无法认定，因此按照20元每立方的实际销售价格计算非法采矿的价值既符合案件事实，也符合在证据不足、存疑的情况下应当做出对被告人有利的原则。被告人涉案的总价值，请求在全面分析案件事实、依法做出公正、合理的判断和认定。五、赣榆区水利局的违法行政、滥用职权行为是被告人能够开采黄砂、引发被告人犯罪的重要诱因，其非法许可开采的行为，应当在一定程度上减轻被告人的责任。被告人是在赣榆区水利局收取黄砂管理费50万元后实施违法采砂行为，其有足够的理由相信水利局的许可是合法的，这种许可不是个人行为，而是单位授权。因此该水利局在本案中有不可推卸的责任。在对被告人量刑时不能忽略水利局的违法事实，与被告人犯罪之间的因果联系。请结合被告人的犯罪事实、自首等法定和酌定情节，对被告人可以减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2012年4月被告人冯某与顾某（另案处理）、胡某（另案处理）等合伙共同出资购买相关设备欲在赣榆沙河镇山岭房段开采黄砂。2012年6月19日被告人冯某与赣榆区沙河镇山岭房村村民委员会签订一份协议书，约定由被告人冯某自备机械对村西约300亩河道清理淤泥，对清理淤泥、沙所得款随市场行情（扣除机械费用后），按村委会净得利润二点五成，用于村庄建设。同年中秋节前后被告人冯某等人即实施采砂行为并陆续零卖黄砂，零卖得款99000元。被告人冯某明知采砂需要办理许可证且赣榆区水利局对其采砂河道无权审批，其委派胡某至赣榆区水利局协调关系，并分别于2012年10月18日、2012年12月24日向赣榆区水利局交纳10万元、20万元黄砂管理费，赣榆区河道黄砂管理站向其出具行政事业性收据二份。赣榆区河道黄砂管理站另收取被告人冯某20万元未出具收据。被告人冯某等人在缴纳50万元后即自认可以开采黄砂。
另查明，2013年1月26日被告人冯某将开采存放于李曹埠村李道清场地的黄砂8000方以每方20元价格售与谷某，共得款16万元。2013年4月8日被告人冯某与赣榆区沙河镇山岭房村村民委员会重新签订一份协议书，约定冯某每年付给村委会清淤所得款28万元，分季度付款，每季度7万元。每季度月初先付清，后清淤。案发后，赣榆区公安局聘请江苏省地质调查研究院对被告人冯某、顾某等人非法开采的黄砂资源进行测量、鉴定。江苏省地质调查研究院2013年12月30日出具鉴定报告并经专家组评审，意见为：截止2013年12月16日，冯某顾某等人在赣榆区山岭房河道内非法开采黄砂，岸上现场残存的砂矿堆体积为4597立方米。2014年1月26日江苏省国土资源厅出具苏国土资函（2014）69号关于冯某等人非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见的函，作出鉴定意见：截止2013年12月16日，冯某等人在赣榆区山岭房河道内非法开采黄砂，岸上现场残存的砂矿堆积体积为4597立方米。黄砂价格原则同意按市场价格每立方米40元计算，即冯某等人非法开采黄砂的价值为183880元。
再查明，赣榆区公安局于2014年2月27日作出赣公（治）封字（2014）1号查封决定书，对存放于赣榆区沙河镇大岭山岭房村的黄砂肆仟伍佰玖拾柒方决定查封。2014年2月27日被告人冯某主动到公安机关投案，归案后如实供述了主要犯罪事实。在案件审理过程中，被告人冯某主动退缴非法所得100000元。
上述事实，被告人冯某在开庭审理过程中亦无异议，并有赣榆区公安局受案登记表、发破案经过、归案情况说明、户籍证明、公安机关出具山岭房村村委会与冯某清淤工程协议书两份、赣榆区水利局出具的江苏省行政事业性收费收据、买卖黄砂合同1份、查封决定书、扣押决定书、扣押清单、收款收据、领料单、统计表、赣榆区政府办公室关于规范赣榆区黄砂资源管理的通知以及河道黄砂管理收费的有关规定等书证，证人顾某、胡某、庄某、丁某、谷某、杜某、贺某、徐某证言、被告人冯某的供述和辩解、江苏省国土资源厅出具苏国土资函（2014）69号关于冯某等人非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见的函，江苏省地质调查研究院苏地调院资鉴字（2013）044号赣榆区冯某、顾某等人非法采矿鉴定报告、罚没款专用收据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人冯某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿销售，造成矿产资源破坏，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人冯某犯非法采矿罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院依法予以支持。
关于被告人冯某及其辩护人提出其售卖的8000方黄砂质量含有淤泥，应按其实际销售价计算被破坏矿产资源价值的观点，根据公诉机关提供的零卖单据，在售卖该批黄砂前被告人冯某零卖黄砂价格在每方30元-40元，其无证据证实售卖的黄砂质量差，故本院对冯某及其辩护人提出本案认定涉案破坏矿产资源价值442880元人民币的意见，本院不予采纳。
被告人冯某在案发后能自动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，虽其在庭审中对涉案价值提出辩解，但对基本事实并不否认，应当认定其有自首情节，依法对其从轻处罚。在本案审理期间，被告人冯某主动退缴非法所得100000元，确有悔罪表现，量刑时可酌情从轻处罚。根据被告人冯某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其予以从轻处罚并可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，第三条的规定，判决如下：
一、被告人冯某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）
二、被告人冯某退缴的非法所得100000元依法予以没收；继续追缴冯某等人非法所得150000元，上缴国库。
三、对被告人冯某等人非法开采存放在赣榆区山岭房河道岸上已被查封的砂矿4597立方米依法没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 燕
审 判 员 钱兴红
人民陪审员 乔 伟
二〇一四年八月八日
书 记 员 石 梦
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的，属于本解释第一条第（一）项规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”：
（一）无采矿许可证开采矿产资源的；
第三条非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”；数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。