福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽01刑终437号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李益凯，男，1978年7月4日出生于福建省古田县，汉族，大专文化，务工，居住地福建省某某技术学校，户籍地福建省古田县卓洋乡。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年4月20日被刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人李益凯犯合同诈骗罪一案。于2016年3月21日作出（2015）仓刑初字第1069号刑事判决。宣判后，原审被告人李益凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年1月5日至1月26日，被告人李益凯在合作办学的合同签订、履行过程中，虚构“与厦门某某科技职业学院签订3＋2、2＋3合同需要经费7万元”的事实，骗取合伙人詹某某人民币7万元；以“急需交纳福州某某高级职业学校场地押金”为由，骗取合伙人詹某某、张某某人民币各2万元。所得款项11万元人民币均被李益凯用于偿还个人债务及生活开销。至案发时，被告人李益凯返还詹某某5500元利息款，其余款项均未返还。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证，能相互印证的下列证据予以证实。
1、被害人詹某某、张某某等陈述及辨认笔录，证实2013年11月，张某某、詹某某经陈某某介绍，欲参与李益凯的合作办学项目。李益凯表示给某某学校押金15万元，厦门某某学院签订合同关系费7万元及办公设施费用等，共需启动资金30万元。李益凯不出资要占40%技术股份，詹某某出资20万元占30%股份，陈某某出资10万元占30%股份。2014年1月5日，张某某、李益凯、陈某某签订了共同投资协议。当日，李益凯以陪同谢某某院长去厦门某某学校签3＋2合同需关系费7万元为由，取走詹某某7万元钱（詹某某母亲于当日现金支付5万元，于次日转账2万元）。1月17日，李益凯拿着与某某学校的合作办学协议要求筹集5万元押金，张某某、詹某某因此各转账2万元给李益凯。后某某学校催交押金，陈某某等人才从谢某某处得知，并不存在花7万元钱做厦门某某学校关系的情况。李益凯遂在谢某某家承认没有到厦门某某学校签合同及支出7万元关系费之事，其从詹某某和张某某处取得的11万元都用于返还福建防卫学校林某某的11万元债务。因李益凯承诺还款付息，詹某某等人为了继续办学，没有报警。而由陈某某向某某学校交了5万元押金，让某某学校废除与李益凯签订的合作办学协议，与詹某某重新签订合同，落款时间还是2014年1月17日。詹某某、陈某某、李益凯还签订了股东协议书。后因未能招到学生，詹某某与某某学校解除合同，并让李益凯出具11万元的欠条及保证书。之后，李益凯只返还5500元利息，还是在其报销费用时被扣下的。
2、证人郑某某的证言及辨认笔录，证实其系某某学校董事长。2013年12月，某某学校校长谢某某带李益凯到郑某某办公室，欲承包某某学校场地进行“消防工程技术”专业办学。经多次面谈，双方签订了合作办学协议。为了学生有中专升大专的机会，郑某某又与已存在合作关系的厦门某某科技职业学院签订了合作办学协议。某某学校成立消防专业，以及与厦门某某学院签订合作办学的费用均由某某学校负责，与李益凯一方并无关系。后因李益凯未按约交纳5万元押金，某某学校废除与李益凯签订合作协议，与股东詹某某重新签订合作办学协议，并由股东陈某某交纳5万元押金。但因未能招到学生，詹某某最后提出不要5万元押金，与某某学校终止了合作办学协议。
3、证人陈某某的证言及辨认笔录，证实2013年10月，李益凯邀陈某某合作办学，并与张某某、詹某某商谈投资入股。李益凯表示给某某学校押金15万元，与厦门某某学院签订合同关系费7万元及办公设施费用等，共需启动资金30万元。李益凯不出资占40%技术股份，詹某某、张某某出资20万元占30%股份，陈某某出资10万元占30%股份。2014年1月5日，签订共同投资协议后，李益凯以去厦门某某学校签合同需要关系费7万元的名义，要走詹某某7万元钱（詹某某母亲甘某某于当日在工商银行取出5万元由陈某某转交，并于次日转账2万元）。1月26日，李益凯以交某某学校押金为由，向张某某、詹某某各要走2万元。同年2月，因某某学校催交押金5万元，陈某某等人遂向谢某某院长了解，得知某某学校早已与厦门某某学校签订联合办学合同，无须花钱做关系。李益凯遂在谢某某家中承认其从詹某某和张某某处取得的11万元都用于返还其对福建防卫学校的债务。考虑到李益凯已承诺还款，为了继续合作办学，陈某某个人出资5万元押金交给某某学校，并由詹某某为代表与某某学校重新签订合作办学协议，撤销了李益凯签订的协议。
4、共同投资协议、合作办学协议、股东协议书，欠条、收条，农业银行协助查询财产通知书回执、被告人账户历史数据查询单、账户历史交易清单，证实2014年1月5日，李益凯、陈某某、张某某签订一份《共同投资协议》，约定共同投资联办消防专业分校（厦门某某学院、福州某某职业学校3＋2）。李益凯占40%股份，陈某某占30%股份，张某某占30%股份。当日，李益凯收取詹某某现金7万元人民币，并出具收条。同年1月17日，李益凯与福州某某高级职业学校签订一份《合作办学协议》，约定双方进行“消防工程技术”专业的合作办学。李益凯方应支付押金20万元，分三期支付，分别于2014年1月份支付5万元、2014年9月份支付10万元、2015年1月份支付5万元。同年1月26日，李益凯收取詹某某2万元，并出具收条写明作为“办学押金使用”。同年2月8日，李益凯收取张某某2万元人民币，并出具收条写明作为“办理消防有关手续”。后詹某某与某某学校重新签订一份内容及落款时间均与原合作协议相一致的《合作办学协议》。同年3月26日，李益凯、陈某某、詹某某签订一份《股东协议书》，约定三人共同出资以詹某某为代表与某某学校签订的合作办学项目。其中，詹某某出资11万元，占股份三分之一；陈某某出资5万元，占股份三分之一；李益凯以技术出资，占股份三分之一。同年7月15日，李益凯出具一张《欠条》，确认其欠詹某某、张某某11万元，保证在2015年7月10日前及2016年7月10日前还款，并从2014年7月1日起计算利息。
5、保证书，证实被告人李益凯于2014年7月9日向詹某某出具保证书，确认其在与詹某某、陈某某、张某某共同承包福州某某高级职业学校“建筑工程施工”“消防工程技术”专业的合作办学期间，于2014年1月5日以陪同谢某某院长到厦门某某科技职业学院签订2＋3合同需要经费的名义向詹某某索要人民币7万元投资款。李益凯并没有陪同谢某某院长到厦门某某学院，此投资款被其私自用于个人还债。后又于2014年1月24日以某某学校需要交付5万元押金为由，向张某某索要2万元投资款；于2014年1月26日向詹某某索要2万元投资款。此4万元投资款亦被李益凯用于个人还债。共私自挪用詹某某、张某某投资款11万元，保证于2016年7月10日前全部返还。
6、公安机关出具的情况说明，证实福州防卫科技技术学校校长林某某陈述被告人李益凯欠该校11万元左右，李益凯于2013年11月、12月及2014年1月下旬陆续还款，余款1.5万元于2015年1月份还清的事实；以及林某某拒绝出具自述材料及配合民警制作笔录的情况。
7、公安机关出具的到案经过，证实被告人李益凯被公安机关抓获的情况。
8、户籍证明，证实被告人李益凯的身份情况。
9、被告人李益凯的供述与辩解，证实2013年10月，陈某某向李益凯提出合作办学，并与张某某、詹某某商定李益凯不出资占40%技术股份，詹某某、张某某二人多出资占30%股份，陈某某少出资占30%股份。2014年1月5日，各方签订共同投资协议书。当日，李益凯以陪谢某某去厦门某某学校签订2＋3合同经费的名义，向詹某某要走7万元钱，并出具了收条。同年1月17日，李益凯以交某某学校押金为由，要走张某某、詹某某各支付的2万元，并出具了收条。因林某某于2013年11-12月向李益凯讨要欠款100400元，并表示要报警。李益凯只好虚列活动经费从股东处拿到前述钱款来还债。其中，7万元中约2000元是给谢某某送礼，4万元钱用于家庭开销花掉约5000元，余款均用于返还给福州防卫学校的林某某。后因某某学校到期催交押金，李益凯只好在谢某某家向陈某某、张某某、詹某某承认将钱款用于个人还债。股东们考虑到合作办学的前景，且李益凯表态会还款付息，没有报警。由陈某某补交5万元押金给某某学校，某某学校与李益凯废除原协议，又与詹某某重新签订合作协议。股东间还签订了股东协议书。后李益凯在报销时被詹某某扣下利息5500元。被告人李益凯在庭审中供述，涉案11万元均用于其个人还债，又辩解称2014年3月股东协议书中，詹某某的11万元即案涉的7万元投资款和4万元押金，该款之后又转化为詹某某在某某学校的投资款。因该款转化为债务关系，李益凯就没有还钱。
原判认为，被告人李益凯以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物达人民币11万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人李益凯有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。责令被告人李益凯退赔被害人詹某某经济损失人民币90000元、被害人张某某经济损失人民币20000元。
上诉人李益凯上诉理由：1、涉案的11万元钱款的性质系合伙项目资金，并非个人财产。2、其主观上没有非法占有的故意。3、其积极配合偿还该笔钱款。其不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法改判。
经审理查明，2014年1月5日至1月26日，上诉人李益凯在合作办学的合同签订、履行过程中，虚构“与厦门某某科技职业学院签订3＋2、2＋3合同需要经费7万元”的事实，骗取被害人詹某某人民币7万元；以“急需向福州某某高级职业学校交纳场地押金”为由，骗取被害人詹某某、张某某人民币各2万元。所得款项均被李益凯用于偿还个人债务及生活开销。案发前，李益凯已返还詹某某5500元，剩余104500元至今尚未返还。
以上事实有经原一审法院举证、质证的相关证据予以证实。
本院认为，上诉人李益凯以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，金额达人民币104500元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发前，上诉人已将5500元款项以利息的形式偿还给被害人詹某某，一审法院对该部分事实亦予以确认，但原判未将该还款金额从合同诈骗的犯罪金额中扣除属认定事实错误，本院依法予以纠正。关于上诉人的上诉理由。经查，根据在案的证据证实，上诉人李益凯虚构“与厦门某某科技职业学院签订3＋2、2＋3合同需要经费7万元”以及“急需向福州某某高级职业学校交纳场地押金”的事实，骗取合同对方当事人钱款共计11万元，上述款项均被上诉人用于返还个人债务及个人的日常开支。故上诉人的相关上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市仓山区人民法院（2015）仓刑初字第1069号刑事判决第一项，即被告人李益凯犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月20日起至2018年10月19日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）
二、撤销福州市仓山区人民法院（2015）仓刑初字第1069号刑事判决第二项，即责令被告人李益凯退赔被害人詹某某经济损失人民币90000元、被害人张某某经济损失人民币20000元。
三、责令上诉人李益凯退赔被害人詹某某经济损失人民币84500元、被害人张某某经济损失人民币20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林燕芳
代理审判员 高芸秀
代理审判员 王奇峰
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 陈明杰
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；