福建省安溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安民初字第5993号
原告泉州市凯鹰电源电器有限公司。住所地福建省安溪县。
法定代表人洪炳文，该公司董事长。
委托代理人蔡建生，福建联谊律师事务所律师。
被告昆明方向明珠物流有限公司。住所地云南省昆明经开区。
法定代表人方向，该公司总经理。
委托代理人陈其祥，福建一心律师事务所律师。
委托代理人洪卓，该公司员工。代理权限：特别授权。
原告泉州市凯鹰电源电器有限公司（以下简称凯鹰电器公司）与被告昆明方向明珠物流有限公司（以下简称方向物流公司）用人单位责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凯鹰电器公司的委托代理人蔡建生、被告方向物流公司的委托代理人陈其祥、洪卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凯鹰电器公司诉称，2014年7月至12月，原告向云南振兴实业集团有限公司（以下简称振兴公司）、云南红河金石贸易有限公司（以下简称金石公司）采购铅锭。双方签订的合同约定：供方送货到需方指定的泉州安溪工厂。原告支付了货款。振兴公司、金石公司分别委托被告承运原告所采购的铅锭。运输合同约定：运输方式为门对门；在运输途中如发生丢失、被盗、车祸、数量减少部分要按照发货当天上海有色网公布的最高价进行赔偿等。被告负责承运的驾驶员赵支国、陈朝阳、魏建新、杨迎春等人在运货途中，将部分铅锭卸下卖掉，造成原告损失。根据刑事卷宗材料统计，原告损失铅锭共计2285条，重量108.18吨。参照发货记录及当天上海有色金属网关于铅锭最高价格计算，原告损失人民币1469847.25元，扣除已追回赃款人民币447400元，原告尚欠损失人民币1022440.25元未被追回。
原告认为，被告临时聘请的驾驶员，在执行运输任务时监守自盗，侵害了原告的合法权益。依照《合同法》、《侵权责任法》的规定，被告应当承担侵权赔偿责任。因被告的驾驶员侵权行为一直持续至原告所在地。故原告有权选择向侵权行为发生地的人民法院提起民事诉讼。现起诉请求判决：被告因用人单位侵权责任赔偿给原告的损失人民币1022440.25元，并按银行同期贷款利率自起诉之日起计付违约金至还清款项之日止；由被告承担本案诉讼费用。
被告方向物流公司辩称，一、原告请求被告用人单位侵权责任赔偿给原告损失人民币1022440.25元，没有事实和法律依据，请求予以驳回。依据《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位的工作人员都是自然人，既可以以自己的名义实施行为，又可以代表用人单位实施行为，只有执行职务中以用人单位名义实施的行为，才构成用人单位的侵权行为，否则不构成用人单位的侵权行为，用人单位不承担责任。被告认为，赵支国、陈朝阳、魏建新、杨迎春等人，在本案中的行为系其个人犯罪行为，并不是执行工作任务的行为。被告在本案中无任何过错，不应承担用人单位侵权责任；二、原告请求被告按银行同期贷款利率自起诉之日起计付违约金至还清款日止，于法无据，请求予以驳回；三、根据振兴公司、金石公司分别与被告签订的汽车运输代理协议。约定：甲（振兴公司、金石公司）、乙（被告方向物流公司）双方点清货物后，在运输途中发生丢失、被盗、车祸等情况，数量减少的部分，乙方要按照发货当天上海有色网公布的最高价进行赔偿给甲方，并在5个工作日内付清。根据合同相对性的原则，原告不是本案提出赔偿的主体。被告作为承运人，在整个承运期间无任何违约或过错，不需承担任何赔偿责任；四、原告应如何弥补本案损失。1.原告应向犯罪实施者追赃。不应向被告申请财产保全、提起诉讼。2.原告在管理制度上出现重大失误，应加强管理，避免再次发生类似损失。五、原告错误申请财产保全，已经给被告造成了重大经济损失，被告保留追究原告相应法律责任的权利。综上，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。
本案双方争议焦点：1.原告的诉讼请求是否有事实和法律依据？2.原告的诉讼请求是否得到支持？
原告凯鹰电器公司为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：
一、第一组，立案时提供的证据：
1.原告营业执照副本、法人机构代码证、被告营业执照副本、法人机构代码证。证明原、被告的诉讼主体资格；
2.（2015）安刑初字第390号刑事判决书。证明①.赵支国、陈朝阳、魏建新、杨迎春等人是被告方向物流公司临时聘请的驾驶员及侵权事实。②.原告与振兴公司、金石公司签订买卖铅锭合同及权利义务约定。③.振兴公司、金石公司与被告方向物流公司签订运输协议及约定赔偿责任的事实；
3.（2015）安刑初字第390号刑事判决书。证明原告损失货物数量及被告应负的侵权责任等事实。
二、第二组，在第二次庭审过程中提供的证据：
1.申诉结果通知书。证明原告是本案受害者，原告拥有对被告侵权责任的诉权；
2.调查取证材料。①.价格鉴定结论意见书。证明2014年12月12日原告购买的铅锭进货价为12520元／吨。②.情况说明、盘点单据、部门领料单。证明原告主张的货物运输日期、车号及相对应的货物损失2285条计108.18吨的事实。③.讯问笔录。证明被告员工赵支国在本案中起到犯意提起及犯罪组织的主要作用，被告应当承担本案绝大部分的赔偿责任。④.商品买卖合同。证明原告在不同时期铅锭不同的买卖价格。
3.价格确认单及商品买卖合同。证明原告在不同时期铅锭不同的买卖价格。
被告方向物流公司质证后认为，对第一组证据1的真实性、关联性、合法性没意见。对第一组证据2、3证明内容：①赵支国、陈朝阳、魏建新、杨迎春等人是被告方向物流公司临时聘请的驾驶员及侵权事实的证明内容没意见；对证明内容②的证明内容没有异议；对证明内容③不能作为本案的证据。
对第二组证据1的三性无异议。但对证明对象有异议：①.原告是林ＸＸ、陈朝阳等人个人实施的刑事案件的受害人，而非本民事案件受害人。林ＸＸ、陈朝阳等人个人实施的犯罪，被告不知情，无法控制，对发生该刑事案件的后果，无任何过错，故被告依法无须承担任何赔偿责任。②.证据1不能证明原告拥有所谓对被告侵权行为的诉权。结合刑事案件判决书及卷宗材料，证明被告并无对原告实施任何侵权行为，不可能有任何侵权责任。原告对被告提起民事诉讼，依法不应予以受理，应驳回起诉。对第二组证据2的意见：①.价格鉴定结论意见书的合法性、客观性无异议，证明对象及关联性有异议。②.情况说明、盘点单据、部门领料单，是原告凯鹰电器公司自己提供的，该证据的三性均有问题。依据刑事判决书认定林ＸＸ等人于2014年9月25日至12月17日侵占凯鹰电器公司铅锭2135条计93.896吨，价值人民币1246，468元应予以确认，但与本案没有关联性。③.讯问笔录的合法性、客观性无异议。证明对象及关联性有异议。赵支国、陈朝阳、魏建新、杨迎春等驾驶员仅仅是被告的临时聘用人员，而林ＸＸ系原告长期聘用的正式职工。原告应对本案损失自行承担最主要的责任。被告无须承担任何赔偿责任。④.商品买卖合同与被告无任何关联性，不能作为认定本案事实的依据。第二组证据3的合法性、客观性无异议。但价格确认单及商品买卖合同与被告无任何关联关系，不能作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告对原告提供的第一组证据1、2、3的真实性及证明内容没有意见。原告提供的第二组证据，系检察、公安机关依法行使职权作出结论，原告造成的损失经价格鉴定部门作出鉴定结论，且经已发生法律效力的福建省安溪县人民法院（2015）安刑初字第390号刑事判决书认定，故原告提供上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，符合证据的采信条件，予以采信。
被告方向物流公司为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据：
1.汽车运输代理协议。证明振兴公司、金石公司分别与被告签订合法有效协议，双方对委托事项、各方义务、费用结算、约定责任、争议解决等作出明确约定。但原告并非该协议签订主体；
2.云南增值税专用发票。证明2014年9月至12月，承运方（被告方向物流公司）承运之各批铅锭已经运送至收货方（原告凯鹰电器公司），并经发货方、驾驶员、承运方、收货方验收确认。供货方已经开具17%增值税发票给原告凯鹰电器公司。承运方已经履行合同义务，无任何违约或过错行为。
原告凯鹰电器公司质证后认为，对证据1的真实性没意见，被告主张原告并非该协议签订主体，与本案的侵权没有相关联性。对证据2的真实性无异议，增值税专用发票虽然已开具并确认，但不足证明被告没有责任，运输过程中不能从表面上看没有责任，与证明内容不具有关联性。
本院认为，原告对被告提供证据1、2的真实性无异议，本院予以确认。但不能证明被告所认为的内容。
经庭审举证、质证，结合庭审笔录，本院对本案事实作如下认定：
原告凯鹰电器公司分别于2014年10月10日、11月25日、12月2日，2014年8月25日、10月30日、11月24日与振兴公司、金石公司签订商品买卖合同。合同约定：供方（振兴公司、金石公司）送货到需方（原告凯鹰电器公司）指定的泉州安溪工厂。合同签订后，原告凯鹰电器公司按约定支付了供方货款。供方振兴公司、金石公司分别委托被告方向物流公司承运原告凯鹰电器公司所采购的铅锭货物。振兴公司（甲方、发货方）于2014年3月8日、金石公司（甲方、发货方）于2014年3月18日分别与被告方向物流公司（乙方、承运方）签订汽车运输代理协议。协议约定：协议有效期一年；运输方式为门到门运输；责任：甲、乙双方点清货物后，在运输途中如发生丢失、被盗、车祸等情况，数量减少的部分乙方要按照发货当天上海有色网公布的高价进行赔偿等。被告方向物流公司聘用驾驶员赵支国、陈朝阳、魏建新、杨迎春等人负责承运。驾驶员陈朝阳等人在运货途中将部分铅锭卸下卖掉，自2014年9月25日至12月17日造成原告铅锭损失计2285条，重量108.18吨。根据安溪县价格认定局于2014年12月30日作出安价认（2014）289号关于铅锭的价格鉴定结论意见书，价格鉴定意见：价格鉴定标的在鉴定基准日的鉴定单价为人民币12395元／吨。原告损失人民币1340891.10元（108.18吨×12395元），扣除本院（2015）安刑初字第390号刑事判决书认定已退缴款人民币447400元（其中陈朝阳退缴40400元、林ＸＸ退缴407000元），原告损失人民币893491.10元未追回。原告于2015年9月17日向本院提起诉讼。
本院于2015年9月21日作出（2015）安执字第21号民事裁定书，裁定：冻结被申请人昆明方向明珠物流有限公司开设在中国银行呈贡支行账户1340×××内的存款人民币1050000元。
本院认为，被告方向物流公司聘用的驾驶员陈朝阳等人在负责承运托运人振兴公司、金石公司发往原告凯鹰电器公司铅锭业务的运输途中，将部分铅锭卸下卖掉，造成了原告经济损失。依据本院（2015）安刑初字第390号刑事判决书认定，被告人陈朝阳犯职务侵占罪。故应认定被告方向物流公司聘用驾驶员陈朝阳等人是在执行承运工作任务职责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”的规定，被告作为用人单位应对原告造成的经济损失承担民事责任。原告请求被告用人单位承担侵权赔偿责任，理由充分，予以支持。原告请求被告支付违约金于法无据，不予支持。被告辩称原告不是本案提出的赔偿主体，无权对被告提起诉讼，法院不应受理，应予以驳回，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，故其辩称理由不能成立，不予采纳。被告辩称其在整个运输的过程中，无任何过错，不应由被告承担用人单位侵权责任，其理由不能成立，不予采纳。被告辩称原告请求被告按银行同期贷款利率自起诉之日起计付违约金至还清款项之日止，于法无据，应予以驳回的意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告昆明方向明珠物流有限公司应在本判决生效之日起10日内赔偿原告泉州市凯鹰电源电器有限公司未追回的损失人民币893491.10元。
二、驳回原告泉州市凯鹰电源电器有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费14002元，由原告泉州市凯鹰电源电器有限公司负担1267元、被告昆明方向明珠物流有限公司负担12735元；诉讼保全费5000元，由被告昆明方向明珠物流有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 蔡锦锋
审 判 员 白荣南
人民陪审员 苏良田
二〇一六年四月十二日
书 记 员 李裕鹏
速 录 员 陈淑婷
本案所适用主要法律、法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国侵权法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。