安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终244号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司。
法定代表人：谢嗣俊,该支公司经理。
委托诉讼代理人：孔庆军，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑毅翔，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄山源芳大峡谷旅游开发有限公司。
法定代表人：余书坂,该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪民峰，安徽经盾律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人黄山源芳大峡谷旅游开发有限公司（以下简称源芳旅游公司）责任保险合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2017年3月21日作出的（2017）皖1002民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人孔庆军、郑毅翔，被上诉人源芳旅游公司的委托诉讼代理人汪民峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判；2.驳回源芳旅游公司的全部诉讼请求；3.二审诉讼费由源芳旅游公司负担。事实与理由：一、一审关于观光车辆不属于机动车辆的事实认定错误，第三人沙桂珍乘坐源芳旅游公司景区机动车辆造成人身伤亡，属于双方保险合同约定的免责事由，平安保险公司无义务支付保险金。二、即使法院认为平安保险公司应当承担赔偿责任，则一审法院判决平安保险公司支付40000元精神抚慰金严重违反法定程序，应依法予以撤销。
源芳旅游公司辩称：一、一审法院认定涉案景区观光车系特种设备是正确的。1.黄山市特种设备监督检验中心检验合格并出具报告明确认定该观光车系特种设备；2.休宁县市场监督管理局出具的特种设备登记注册卡也明确涉案观光车属于特种设备，非公路用旅游观光车辆；3.从日常管理中也可看出案涉观光车系特种设备。二、关于精神抚慰金。一审法院认定上诉人承担4万元符合客观事实及相关法律规定。人身伤亡损失包括精神抚慰金，一审中我们要求总共赔偿款是657500元，包括丧葬费、精神抚慰金等在内，只是没有明确分项。至于平安保险公司认为精神抚慰金只能通过法院诉讼才能认定与法律规定相悖，严重侵犯了涉案当事人的合法权益。综上，请求依法驳回上诉请求。
源芳旅游公司向一审法院起诉请求：平安保险公司向源芳旅游公司理赔沙桂珍死亡赔偿款657500元。
一审法院认定事实：2016年4月27日，源芳旅游公司在平安保险公司处投保平安公众责任保险，源芳旅游公司为投保人和被保险人，保险期间自2016年5月1日零时至2017年4月30日24时止；投保营业场所为安徽省休宁县源芳大峡谷；免赔说明“本保险对每次事故绝对免赔率为500元或免赔率为10%，两者以高者为准”；每次事故赔偿限额120万元，每次事故每人赔偿限额65.80万元，累计赔偿限额240万元；特别约定“每人赔偿限额65.80万元。其中每人死亡、伤残赔偿限额60万元、每人意外医疗费用赔偿限额5万元、每人财产损失赔偿限额8仟元”。保险合同第四条约定“在保险期间内，发生本条款第三条所规定的意外事故造成第三者的人身伤亡，受害人或近亲属提出精神损害赔偿的，依照中华人民共和国（不包括港澳台地区）法院判决应由被保险人承担的精神损害赔偿责任，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿”。保险合同第六条约定“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（十一）被保险人所有、管理的机动车辆、核设施、航空航天器、铁路机车、海上设施、船舶、起重机械、电梯、升降机、自动扶梯导致的损失”。2016年8月24日，受害人沙桂珍在源芳旅游公司开发的休宁县源芳大峡谷乘坐景区观光车旅游时，不慎从观光车上甩出致其重度颅脑损伤。事故发生后，源芳旅游公司及时拨打救助电话并报警，同时通知平安保险公司的工作人员到场，后经医务人员确认沙桂珍已死亡。2016年9月23日，源芳旅游公司与沙桂珍亲属达成赔偿协议书，源芳旅游公司一次性向沙桂珍亲属赔偿死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、交通费、住宿费、处理人员误工费等各项经济损失89万元并于当日付清该款。
受害人沙桂珍于1954年8月4日出生，其住所地为江苏省徐州市泉山区民康园6号楼1单元302室，系城镇居民。沙桂珍在事故发生时，江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入为37173元。一审法院认定受害人沙桂珍亲属在本起事故的损失为死亡赔偿金669114元【37173元/年×（20年-2年）】、精神抚慰金50000元。
源芳旅游公司所有的观光车辆（厂车皖Ｊ×××××）系特种设备，并经黄山市特种设备监督检验中心检验合格。
一审法院认为：双方签订的平安公众责任保险合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。受害人沙桂珍在源芳旅游公司开发的休宁县源芳大峡谷乘坐景区观光车旅游时，不慎从观光车上甩出致其重度颅脑损伤后死亡，说明源芳旅游公司未尽到安全保障义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，源芳旅游公司应当承担侵权责任。但受害人沙桂珍也未尽到谨慎的注意义务，对损害的发生也存在过错，可以减轻源芳旅游公司的责任。结合源芳旅游公司及沙桂珍的过错程度，酌定源芳旅游公司承担80%的责任，故源芳旅游公司应赔偿受害人沙桂珍亲属死亡赔偿金535291.20元（669114元×80%）、精神抚慰金40000元（50000×80%），合计575291.20元。根据保险合同约定，源芳旅游公司垫付的死亡赔偿金535291.20元应扣除10%的免赔率。综上，平安保险公司应向源芳旅游公司赔付保险金521762.08元【535291.20元×（1-10%）+精神抚慰金40000元】。因源芳旅游公司的观光车辆（厂车皖Ｊ×××××）系特种设备，不属于《中华人民共和国道路交通安全法》所调整的机动车辆，故平安保险公司辩称“该车辆为机动车且受害人是因机动车导致死亡，属于合同约定的免责范围，不承担赔偿责任”的意见，无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司于判决生效之日起五日内向黄山源芳大峡谷旅游开发有限公司支付保险金521762.08元；二、驳回黄山源芳大峡谷旅游开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5187.50元，由黄山源芳大峡谷旅游开发有限公司负担679元，中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司负担4508.50元。
二审庭审中，源芳旅游公司补充提交证据如下：休宁县市场监督管理局特种设备注册登记卡复印件一份，证明景区使用的旅游观光车系特种设备，非公路用旅游观光车辆，登记权属产权单位是源芳旅游公司。
平安保险公司质证意见：不是新证据，不予质证。
本院认证意见：真实性予以认定，能够证明涉案景区使用的旅游观光车系特种设备。
双方所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据现有证据，本案涉及的源芳旅游公司所有的观光车辆（厂车皖Ｊ×××××）系特种设备，不属于《中华人民共和国道路交通安全法》所调整的机动车范畴，平安保险公司认为该观光车辆属于机动车，本案符合平安公众责任保险条款免除责任部分第六条第（十一）款约定情形，平安保险公司依法不承担任何赔偿责任的上诉理由不能成立。关于精神抚慰金，平安公众责任保险合同约定了精神损害赔偿的保险条款，源芳旅游公司与受害人沙桂珍亲属达成的赔偿协议中已包含了精神抚慰金的赔偿项目，一审判决认定的赔偿金额也未超过源芳旅游公司一审诉讼请求主张的金额，平安保险公司认为一审判决平安保险公司支付40000元精神抚慰金严重违反法定程序的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9017元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 戴 勇
审判员 戴英杰
二〇一七年六月一日
书记员 武丽华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。