贵州省贵阳市乌当区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌民初字第384号
原告陆XX，男，1965年XX月XX日出生，汉族，住贵州省开阳县永温乡永亨村***组，公民身份号码略。
委托代理人金XX，贵州XX律师事务所律师，特别授权代理。
被告游X，男，1965年X月XX日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区新添大道北段**号，公民身份号码略。
委托代理人衡XX、刘XX，贵州YY律师事务所律师，一般授权代理。
原告陆XX诉被告游X建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告陆XX及其委托代理人金XX，被告游X及其委托代理人衡XX、刘XX到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告陆XX诉称，被告以贵州富强建筑工程有限公司的名义承包了大方县瓢井、达溪、核桃三个乡镇的教师周转房及学生宿舍的建设工程，在2013年7月10日，被告将该三个乡镇的工程转包给案外人罗XX，该案外人又将此三个项目工程委托原告承建，同时被告也知晓此事，并且与案外人一起向原告出具了委托书。后因被告材料供应不及时，导致该工程一直停工，被告便与原告协商，要求原告撤出场地，同时与原告结算，2014年1月16日，被告向原告出具了欠条一张，欠条上明确被告欠原告工程款511700元，该款项在2014年1月28日前付350000元，余款在2014年2月28日前付清。欠条出具后，被告向原告支付了362200元，余款150000元一直拒不支付。为此，原告为维护自己的合法权益，特依法提起诉讼，请求判令：被告立即支付原告工程款人民币150000元并承担本案诉讼费用。
被告游X辩称，原告承建的工程质量不符合约定，大方县建筑管理施工质量监督站已对该工程项目下达了限期整改通知书，被告可以依法减少价款和报酬。原告在工程尚未完工的情况下，撤出工地，造成该工程停工延期，被告不向其支付工程款的行为是合法合理的，原告还应当向被告承担赔偿损失的违约责任。工程款中的木料款被重复计算，被告多支付了木料款109608元，原告应当予以返还。在与原告结算时被告是按照223元／㎡计算，按照合同约定价款应为221.46元／㎡，多计算了5059.41元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年7月10日，被告游X作为贵州富强建筑工程有限公司的委托人（甲方），与案外人罗XX（乙方）签订了一份《合同书》，约定将毕节市乡镇学校学生宿舍及教师周转房建设项目承包给罗XX，工程地点包括达溪乡、核桃乡、瓢井乡教师周转房及学生宿舍，承包方式为清包（包工不包料），承包范围为除消防、水电、防雷、外墙漆、散水沟以外全部工程，承包单价为326元／㎡。合同第三条对付款方式约定“主体结构两层施工完付所完工程价款的80%，主体封顶付所完工程价款的80%，水、电、消防、防雷等收工收尾工程完工后，经竣工验收合格后一个月内，扣除保修金3%，保修年限一年内返还，剩余17%工程款一次性付清。”；合同第六条对甲方的工作内容约定“提供图纸和做法说明，向乙方进行现场、安全技术交底，对乙方的质量、进度、安全施工进行监督，安排验收所需资料，国家税金等。”；合同第七条对乙方的工作约定“按图施工，不得擅自改变，按照甲方依据合同发出的指令要求施工等。”。2013年7月18日，罗XX将上述合同委托给原告陆XX进行施工，2013年7月24日得到了被告游X的签字认可，此后原告即进场施工。2013年11月21日，原、被告签订了一份《补充协议》，主要内容为被告在原告施工期间要保证原告的材料供应，按时支付工程进度款，如被告方原因导致原告不能施工的，原告可要求被告方足额清算退场。2014年1月16日，原、被告双方对原告完成工程量进行了结算，原告陆XX完成工程人工工资为662891.99元，被告游X已支付了538800元，尚欠人工工资124091.99元。同日被告游X向原告陆XX出具了一张欠条，欠条内容为“今欠到陆XX工程款511700元（其中人工工资欠124091.99元；木料、黄板、设备等欠387600元），此款在2014年元月28日前付35万元，余款在2014年2月28日前付清。若未付清，后果自负”。2014年1月28日被告游X支付了工程款362200元给原告陆XX，因剩余款项被告游X一直未支付，原告陆XX诉至本院，请求判令如前所求。
另查明，本案在案件审理过中，大方县建设管理施工质量监督站于2014年4月18日向贵州富强建筑工程有限公司下达了一份限期整改通知书，对锅厂小学教师周转房工程（包含在原告陆XX承建的工程内）提出下列问题：建设单位未进行报建、无质监注册手续。施工许可证；主体工程四层存在门过梁用砖砌筑，违反规范及质量内容，存在严重质量问题；四层存在构造柱爆模、露筋、孔洞、轴线偏移等严重现象；脚手眼设置不规范，在门窗洞口20㎝以内。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的《合同书》、委托书、《补充协议》、结算清单、欠条，被告提交的《合同书》、委托书、工序单价分摊表、销货清单、中国工商银行电子银行回单、限期整改通知书、照片、结算清单、欠单等证据在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。
本案争议的焦点之一是原告陆XX是否具有违约行为。
原告陆XX认为由于被告游X提供材料不及时，才致使原告于2014年1月16日与被告进行了结算，原告已撤出工地，此后工程延误与原告无关；被告游X在工程尚未完工的情况下，考虑到原告陆XX需要支付工人工资过年才与其进行年终结算，原告在过年以后没有履行合同续续施工给被告造成了重大损失。
本院认为，2014年1月16日被告游X与原告陆XX进行结算并出具欠条的行为应认定为双方合同终止，被告对原告的所承建工程进行了结算，对工程款的支付时间予以了明确答复。原因在于原、被告双方不仅对工程完工量进行了结算，而且对于原告留在现场的材料、设备进行了估价，被告出具包括工资、材料、设备在内的欠条的行为应认定为原告将现场留下的材料、设备一并转让给了被告，故对于原告“终止合同，退出场地”的说法本院予以确认。
本案争议的另一个焦点在于木材款是否重复计算。
原告陆XX认为原告所购的木料均是用于该工程，2014年1月16日原、被告双方结算时对材料和设备均是亲自点收的，已经用过的木料也是折了价的；被告游X认为双方合同中的工程单价已经包含了40元／㎡的木料款，按原告施工面积计算，木材款应为131413.2元，原告购买的木材款为196049元，而原告报称购买的木材款为324244元，原告实际多得木材款109608.2元。
本院认为，木材在工程施工过程中可重复使用，而原、被告双方的合同上约定的木材款40元／㎡应系工程施工中木材的使用费，木材在工程完工后应属原告陆XX所有，由于原告陆XX中途退场，才将木材及其其他材料设备一并折价转让给了被告游X，转让时是按照使用折旧计算的。关于被告游X辩称的木材系其付款购买的辩解意见，其提供的销售清单（第一联存根）并不能证明该观点，也不能证明原告陆XX折价转让给被告的木材购买价值为196049元，综上，在转让材料过程中木材款并未被重复计算。
被告游X以贵州富强建筑工程有限公司委托代理人身份将毕节市乡镇学校学生宿舍及教师周转房建设项目工程分包给了不具备相关资质的案外人罗XX，罗XX又将其转包给原告陆XX，原告陆XX在不具备建筑资质的情况下对工程进行了实际施工，在2014年1月16日，被告游X对原告陆XX完成工程进行了结算，对于按223元／㎡的单价计算，应系双方对原约定221.46元／㎡的变更，经结算原告陆XX完成工程总量为662891.99元，被告游X已经支付了538800元，尚欠124091.99元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原告陆XX及案外人罗XX均没有相关的建筑资质，签订的合同应属无效。从原、被告之间的约定来看，原告陆XX仅是提供人员进行施工，工程的图纸设计、施工工艺、监督验收等均由被告游X提供，在被告游X对原告陆XX的施工工程进行了结算后，应视为对陆XX承建的工程进行了验收确认，被告游X应支付相应的工程款项，但考虑到工程的质量保修问题，被告游X可按照约定扣除一定的保证金，保证金具体金额为19886.76元（工程总量662891.99元×参照双方约定的保证金标准3%），故被告游X应支付给原告陆XX工程款为129605.23元（结算应支付人工费124091.99元＋折价转让的材料设备费387600元-保证金19886.76元-结算后被告游X支付的费用362200元）。关于被告游X辩称的原告陆XX承建工程由于不合格而被要求限期整改说的问题，经查涉及的工程并非全部由原告陆XX施工完成，对于确属原告陆XX施工部分，被告游X可要求其返工整改，也可从保证金中扣除相应费用自行整改。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：
被告游X于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陆XX工程款人民币129605.23元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，保全费1270元，共计4570元，由原告陆XX负担620元，被告游X负担3950元（该费原告陆XX已预交，被告游X在支付上述款项时一并支付给原告陆XX）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
逾期不上诉，本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条的规定于判决书确认的履行期限届满之日起两年内申请执行。
审 判 长 李照黔
审 判 员 陶 红
代理审判员 罗 欣
二〇一四年八月二十日
书 记 员 张凤兰