辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终143号
上诉人（原审被告）：辽宁中企人力资源服务有限公司，住所地：沈阳市大东区小北关街41-1号（21门）。
法定代表人：邓轶，该公司经理。
委托代理人：常俐雅，女，汉族，住址：沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：沈阳天伦瑞格酒店有限公司，住所地：沈阳市沈河区朝阳街23号。
法定代表人：陈哲元，该公司董事长。
委托代理人：路晓岩，女，汉族，住址：沈阳市沈河区。
委托代理人：芮金，男，汉族，住址：沈阳市大东区。
被上诉人（原审原告）：马丽娜，女，汉族，住址：沈阳市沈河区。
委托代理人：任焕宇，辽宁宇嘉律师事务所律师。
上诉人辽宁中企人力资源服务有限公司因与被上诉人沈阳天伦瑞格酒店有限公司、马丽娜劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民六初字第00183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员黄琳（主审）、代理审判员刘强参加评议的合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
马丽娜向原审法院起诉称：2009年11月马丽娜到辽宁中企人力资源服务有限公司工作，从事宿舍管理员工作，双方签订了书面劳动合同，但没有给马丽娜缴纳养老保险、医疗保险，马丽娜自行缴纳了社会保险。2015年3月辽宁中企人力资源服务有限公司违法与马丽娜解除劳动合同，辽宁中企人力资源服务有限公司的违法行为严重侵犯了马丽娜的合法权益，马丽娜于2015年5月19日向沈阳市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2015年8月11日，仲裁委员会向马丽娜送达了不予受理通知书。为了维护马丽娜的合法权益，起诉至法院，请求法院判令辽宁中企人力资源服务有限公司、沈阳天伦瑞格酒店有限公司：1、支付违法解除赔偿金18，278.81元（2009年11月至2015年3月）；2、支付因单位未缴纳失业保险而无法领取的失业金12，740元（2009年11月至2015年3月）；3、给付马丽娜自行缴纳的养老保险费47，570.97元、医疗保险费20，033.6元；4、辽宁中企人力资源服务有限公司承担本案诉讼费。
辽宁中企人力资源服务有限公司向原审法院辩称：马丽娜的诉讼主体错误，其属于劳务派遣人员，沈阳天伦瑞格酒店有限公司为用工单位，辽宁中企人力资源服务有限公司为用人单位。辽宁中企人力资源服务有限公司所在地在沈阳市大东区小北关街，马丽娜的诉讼主体应为辽宁中企人力资源服务有限公司，诉讼地点应该在大东区人民法院，不应在沈河法院审理范围之内。关于赔偿金不符合法律规定沈阳天伦瑞格酒店有限公司由于机构调整撤销原管理岗位，沈阳天伦瑞格酒店有限公司安排马丽娜到其他岗位工作，本人拒绝接受。2015年3月12日，沈阳天伦瑞格酒店有限公司以因个人原因与马丽娜解除劳动合同，且公告告知，辽宁中企人力资源服务有限公司与马丽娜解除劳动合同事实清楚，依据准确，程序合法，按照法律规定不在支付赔偿金范围之内。关于失业保险，无法领取的责任在马丽娜本人，马丽娜入职前属于4050人员，按照国家政策规定享受社会保险60%返还政策，2013年10月21日本人申请拒绝由单位缴纳社会保险，法律无此项规定。关于保险，没有经过前置程序，法院应驳回该项诉讼请求。
沈阳天伦瑞格酒店有限公司向原审法院辩称：第一，马丽娜与我单位的劳动争议案件，于2015年6月26日被沈阳市劳动人事争议仲裁委员会受理，并定于2015年7月7日开庭审理，马丽娜于庭审当日无正当理由未按要求参加开庭审理，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十六条之规定，对马丽娜作出终止审理的决定，符合相关法律规定。因此，请求贵院驳回马丽娜有关失业保险金及违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。第二，马丽娜与沈阳天伦瑞格酒店有限公司并不存在劳动关系，马丽娜与辽宁中企人力资源服务有限公司为劳动关系，我单位只是用工单位，所有派遣人员费用已支付给辽宁中企人力资源服务有限公司，所以，我单位对马丽娜提起的本案全部诉讼请求，系主体不适格，请求贵院予以驳回。综上所述，请求贵院查清事实，依法裁判，以维护沈阳天伦瑞格酒店有限公司的合法权益。
原审法院经审理查明，2009年11月1日，马丽娜与辽宁民企人力资源有限公司签订书面《劳动合同书（劳务派遣人员使用）》一份，劳动合同约定，派遣期限自2009年11月1日至2010年12月31日止，用工单位名称为天伦瑞格酒店，担任宿舍管理员岗位，综合工时制，月工资为人民币900元。2010年10月31日，马丽娜与辽宁民企人力资源有限公司续签劳动合同，派遣期限自2010年10月31日至2013年10月30日，执行综合工时制，月工资人民币1，000元。2013年10月21日，马丽娜与辽宁中企人力资源服务有限公司签订《劳动合同书（劳务派遣人员使用）》一份，派遣期限自2013年10月21日至2015年9月24日止，用工单位为沈阳天伦瑞格酒店，担任宿舍管理员岗位，标准工时制，月工资为人民币1，200元。
另查明，辽宁中企人力资源服务有限公司与沈阳天伦瑞格酒店有限公司之间签有劳务派遣协议书，协议期间为2014年1月1日至2014年12月31日。2015年2月4日，因辽宁中企人力资源服务有限公司、沈阳天伦瑞格酒店有限公司之间签订的劳务派遣协议书期限届满，辽宁中企人力资源服务有限公司与沈阳天伦瑞格酒店有限公司之间终止履行劳务派遣协议书，并商定辽宁中企人力资源服务有限公司于2015年2月28日前撤走所有派遣人员。2015年2月，沈阳天伦瑞格酒店有限公司与马丽娜协商更换岗位为服务员，但需重新签订劳动合同，马丽娜未同意。沈阳天伦瑞格酒店有限公司将马丽娜退回辽宁中企人力资源服务有限公司。辽宁中企人力资源服务有限公司为马丽娜安排新岗位到于洪区检察院做保洁，因工作地点及工资标准二者未达成一致意见，辽宁中企人力资源服务有限公司于2015年3月12日与马丽娜解除劳动合同，马丽娜离职前十二个月平均工资为人民币1，661.71元。
再查明，马丽娜入职辽宁中企人力资源服务有限公司之前即为“4050”人员。2013年10月21日，马丽娜向辽宁中企人力资源服务有限公司提出申请，申请内容为：根据自己的实际情况，本人已按沈阳市灵活就业人员缴纳养老保险，因统筹部分企业已为我缴纳，故本人申请自行缴纳社保。2015年5月19日，马丽娜到沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年6月9日向马丽娜送达了出庭通知书，在规定时间内，马丽娜未到庭参加开庭审理。该仲裁委于2015年7月7日作出沈劳人仲字（2015）718号仲裁决定书，决定终止审理。2015年7月30日，马丽娜再次向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委以马丽娜在规定时间内，无正当理由未按要求参加开庭审理为由，作出沈劳人仲不字（2015）877号不予受理通知书。马丽娜不服该仲裁结果，起诉至法院。
原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案沈阳天伦瑞格酒店有限公司因与辽宁中企人力资源服务有限公司劳务派遣协议到期，将马丽娜退回用人单位辽宁中企人力资源服务有限公司。用人单位辽宁中企人力资源服务有限公司为马丽娜安排新岗位到于洪区检察院从事保洁工作，马丽娜、辽宁中企人力资源服务有限公司之间因于洪区检察院保洁工作工作地点距马丽娜居住地过远，工资标准降低，未达成一致意见。辽宁中企人力资源服务有限公司于2015年3月12日与马丽娜解除劳动关系。根据《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条、第二十一条，劳务派遣单位维持或提高原条件重新派遣劳动者，劳动者拒绝的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。本案中用人单位辽宁中企人力资源服务有限公司为马丽娜安排的新岗位降低了工资条件，双方因此未协商一致，辽宁中企人力资源服务有限公司直接与马丽娜解除劳动合同，违反了上述规定，应当向马丽娜支付违法解除劳动合同赔偿金人民币4，985.13元（1，661.71元×1.5×2）。
关于给付马丽娜自行支付的养老保险费、医疗保险费、赔偿失业保险金问题，马丽娜到辽宁中企人力资源服务有限公司工作之前，按照沈阳市政府相关政策已经属于“4050”人员，在辽宁中企人力资源服务有限公司工作期间，其按“4050”人员自行缴纳养老、医疗保险费，每月缴纳个人账户和统筹部分保险费，次月财政将统筹部分予以返还。且马丽娜入职后向辽宁中企人力资源服务有限公司提交了申请书，表示不由辽宁中企人力资源服务有限公司为其缴纳社保，以上证明马丽娜要求继续以“4050”人员身份缴纳保险。因马丽娜缴纳的统筹部分养老、医疗保险，因其选择以“4050”人员身份参保，费用已由政府有关部门返还，故马丽娜要求给付养老、医疗保险费原审法院不予支持，要求赔偿失业保险金原审法院亦不予支持。
综上，原审法院依照《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条、第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：“一、被告辽宁中企人力资源服务有限公司于本判决生效后十五日内给付原告马丽娜违法解除劳动合同赔偿金人民币4，985.13元；二、驳回原告马丽娜的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告辽宁中企人力资源服务有限公司负担。”
宣判后，上诉人辽宁中企人力资源服务有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、辽宁中企人力资源服务有限公司为本案的用人单位，位于大东区，本案应由大东区人民法院管辖。2、辽宁中企人力资源服务有限公司与马丽娜解除劳动关系是合法的，不存在违法解除的情况。请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人沈阳天伦瑞格酒店有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人马丽娜答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于本案是否由沈河区人民法院管辖的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条“劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖”的规定，本案中，马丽娜是在沈阳天伦瑞格酒店有限公司工作，沈阳天伦瑞格酒店有限公司在沈河区，故合同履行地在沈河区，本案由沈河区人民法院管辖并无不当。
关于是否应支付马丽娜违法解除赔偿金的问题。根据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”、第十五条规定“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外”和第二十一条规定“劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行”。本案中，沈阳天伦瑞格酒店有限公司将马丽娜退回后，辽宁中企人力资源服务有限公司将马丽娜的工作岗位由沈河区变更为于洪区，并降低马丽娜的工资标准，马丽娜未同意辽宁中企人力资源服务有限公司的意见，双方就变更工作岗位和工资标准未达成一致，辽宁中企人力资源服务有限公司解除与马丽娜的关系属于违法解除。故原审法院判决辽宁中企人力资源服务有限公司给付马丽娜违法解除劳动合同赔偿金并无不当。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由辽宁中企人力资源服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 刘 强
代理审判员 黄 琳
二〇一六年二月十六日
书 记 员 佟雪峰