湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0528刑初146号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人吕某某，男，1962年6月22日出生于湖南省新宁县，汉族，高中文化，农民，住新宁县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月21日被刑事拘留，同年2月9日被新宁县公安局取保候审；2016年1月28日被新宁县人民检察院取保候审，2016年7月21日经本院决定逮捕。现羁押于新宁县看守所。
指定辩护人尹某某，湖南南天律师事务所律师。
湖南省新宁县人民检察院以新宁检公诉刑诉〔2016〕137号起诉书指控被告人吕某某犯非法经营罪、赌博罪，于2016年6月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派检察员王艳军出庭支持公诉，被告人吕某某及其辩护人尹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控：
一、非法经营罪
2014年10月份至2015年1月20日，被告人吕某某进行非法经营地下六合彩活动，分别接受张某甲、张某乙、陈某甲、谢某某、陈某某、邓某某、陈某乙、郑某某、胡某某、“筛某某”、“国某某”等人非法投注的码单共计三十余期，接受投注金额达90余万。吕某某接受下线码单后向郭某某报单二十余期，金额达四十余万；向陈某丙报单二十余期，金额达四十余万；向“小某某”报单三期，金额达六万余元。吕某某非法经营“地下六合彩”期间，非法获利共计十万余元。
二、赌博罪
2015年1月20日，被告人吕某某采用电话形式接受张某乙投注“地下六合彩”码单64000元，自己坐庄吃单并与张某乙结算，非法获利64000元。
为证明指控的事实，公诉机关提供了相关证据材料。公诉机关认为被告人吕某某违反国家法律规定，非法经营“地下六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重；且以营利为目的，利用“六合彩”招引他人赌博，收受投注64000元，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款之规定，应当以非法经营罪、赌博罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吕某某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，请求从轻处罚。
辩护人尹某某的辩护意见是，被告人吕某某的行为只构成赌博罪，不构成非法经营罪。根据法律规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，才能以非法经营罪定罪处罚。而本案中吕某某是利用香港的六合彩中奖号码接受投注，收到投注的资金并未流入香港六合彩机构，而是以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，并未真正发行、销售彩票，不符合非法经营罪的构成要件，应以赌博罪定罪量刑。被告人吕某某具有如实供述，积极退缴违法所得等情节，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明，被告人吕某某与郭某某、陈某丙、“小某某”（另案处理）等人商量，利用香港六合彩的中奖号码进行赌博，由吕某某接受他人投注，并将他人投注的资金交给郭某某、陈某丙、“小某某”等人，郭某某、陈某丙、“小某某”分别按投注金额的10%、7%、10%返利给吕某某作为酬金。郭某某、陈某丙、“小某某”等人接受投注后自己坐庄，待香港“六合彩”的中奖号码公布后进行赔付。2014年10月份至2015年1月20日，被告人吕某某分别接受张某甲、张某乙、陈某甲、谢某某、陈某某、邓某某、陈某乙、郑某某、胡某某、“筛某某”、“国某某”等人非法投注的码单共计三十余期，接受投注金额达90万元。其中，吕某某向郭某某报单二十余期，金额达40余万；向陈某丙报单二十余期，金额达40余万；向“小某某”报单三期，金额达6万余元。2015年1月20日，被告人吕某某自己坐庄接受张某乙投注“地下六合彩”码单64000元。吕某某此期间，非法获利共计十万余元。案发后，被告人吕某某向新宁县公安局退缴违法所得十万元。
庭审过程中，公诉人当庭出示了被告人吕某某的供述与辩解，同案人郭某某、陈某丙的供述与辩解，证人谢某某、陈某乙、陈某甲、陈某某、陈某丁、张某乙等人的证言；被告人吕某某用于接受码单的手机两台，提取笔录及照片，从吕某某处提取的记录“地下六合彩”情况的纸张共计21张，金都宾馆旅客住宿登记表，辨认笔录，吕某某手机号码1816382****的信息内容，手机号码1387392****、1839763****、1822958****、1378915****的户主信息及号码1378915****的2014年9月至2015年1月的通话详单，到案经过，户籍证明，湖南省非税收入一般缴款书，讯问同步录音录像光盘二张等证据。
经法庭质证，被告人吕某某及其辩护人对上述证据及证明的效力均未提出异议。以上证据来源及形式合法，内容客观、真实，与待证事实具有关联性。本院对上述证据及证明的事实予以确认。
本院认为，被告人吕某某与他人以营利为目的，利用“六合彩”招引他人赌博，其行为构成赌博罪。公诉机关指控被告人吕某某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控被告人吕某某犯非法经营罪，经查，被告人吕某某接受他人投注后，是庄家利用香港“六合彩”中奖号码自行设定赔率，没有采用香港“六合彩”彩票那种固定格式的书面凭证形式，而是使用只有被告人自己明白的特殊符号，通过电话、手机短信等方式接受投注，收到投注的资金并未流入香港“六合彩”机构，而是以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜，并未真正发行、销售彩票，因此，被告人吕某某的行为不符合非法经营罪的构成要件，应以赌博罪定罪量刑。对公诉机关的该项指控，本院不予支持。对辩护人提出被告人吕某某不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人吕某某系从犯，应当从轻处罚。案发后，被告人吕某某如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。根据吕某某的犯罪事实、性质、情节及其危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人吕某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已羁押20日，折抵刑期20日，即被告人吕某某的刑期自2016年7月21日起至2017年7月1日止。）
二、被告人吕某某退缴的违法所得十万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李敏星
人民陪审员 刘绍清
人民陪审员 陈金昌
二〇一六年九月二十日
书 记 员 刘 兵
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。