江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终3153号上诉人（原审被告）：南通聚星铸锻有限公司，住所地如皋市。法定代表人：归惠清，董事长。委托诉讼代理人：汪长稳，如皋市搬经法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：丁大虎，江苏启秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯健，男，1968年3月12日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：李晓霞，江苏厚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬梅（系冯健之妻），女，1976年10月11日生，汉族，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：江苏力安建设工程有限公司，住所地如皋市。法定代表人：徐相建，董事长。委托诉讼代理人：宋卫国，如皋市方圆法律服务所法律工作者。上诉人南通聚星铸锻有限公司(以下简称聚星公司)因与被上诉人冯健、江苏力安建设工程有限公司（以下简称力安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。聚星公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，被上诉人负担案件受理费和其他诉讼费用。事实和理由：一审适用法律错误，判决聚星公司承担责任属于随意扩大发包人责任范围，给付利息的前提是合同有效，力安公司与冯健之间的合同无效，不应给付利息。一审判决聚星公司承担连带责任于法无据。一审判决聚星公司承担诉讼费、鉴定费于法无据，对聚星公司采取保全措施不当。一审程序违法，一审中冯健申请对增加的工程量进行司法鉴定，在各方当事人摇号确定鉴定机构，该鉴定机构无法作出鉴定结论的情况下，应视为冯健举证不力，一审法院指定无鉴定资质的如皋市勘测院对该项工程量进行勘测，并委托江苏宏信工程咨询公司作出《工程造价咨询报告书》属程序违法。一审判决认定事实错误，关于有争议的数额认定中：序号1，墙改基金149936元由聚星公司向如皋市墙改办缴纳，但冯健及力安公司未按相关约定和规定使用墙体材料，致聚星公司未能退得此款，故应作为聚星公司已付工程款；序号28，聚星公司一审提交了冯健方经办人邱远燕于2014年7月22日签字确认“用电度已核实”的证据，实际用电度数为29131，电费每度价格为0.87元，故电费应为25343.97元，而非一审认定的19517元；序号35，聚星公司一审提交了冯健方经办人陈益飞对该2万元签字确认的证据，一审未予认定；序号43，聚星公司一审提交了2015年5月13日由力安公司出具收到包含承兑45万元，现金5万元总�50万元的收据，一审法院未予认定；一审认定工程已竣工验收并交付使用属事实不清，冯健及力安公司对工程未完全竣工；一审认定聚星公司欠付力安公司工程款范围与力安公司欠付冯健工程款数额一致不当。被上诉人冯健答辩称，聚星公司关于其不应承担责任及不应承担连带责任的上诉理由没有法律依据。一审审理中根据冯健的申请，对案涉增加的工程量进行司法鉴定，根据摇号确定的鉴定机构无法做出鉴定结论是客观事实，但聚星公司认为此视为冯健举证不力，没有依据。此后双方共同确认了最终的鉴定机构所确定的鉴定结论，不存在程序违法。冯健实际施工的合同约定的部分不包含暗河，暗河属于增加的工程量。一审法院对已付款金额的认定正确。一审过程中冯健提供充分证据案涉工程经过竣工验收并且已经实际使用的事实。关于消防验收合格的�间是2013年11月12日，根据建筑行业的规定，消防验收是最后一道程序，案涉工程整体验收必然在2013年11月12日之前。聚星公司作为证据提交的竣工验收证明书载明的竣工时间是2014年8月29日，该竣工验收证明书不能作为工程竣工验收合格的实际时间，同时基于该验收证明书在施工单位一栏加盖的是南通万全建设工程有限公司的公章，该内容与实际也不符，因为实际施工的是力安公司而非万全公司，由此可以判断该证明书不具备真实性，也不具备与案涉工程的关联性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人力安公司答辩称，同意冯健的答辩意见，补充：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同�干问题的意见》第二十三条第二款明确了发包人对所欠付的工程款范围内承担支付工程款的责任并且是连带责任。在整个建设工程中聚星公司违约在先，其未按照合同的约定的时间节点支付工程款，导致了工程的相应的延期，并且因为聚星公司签订的合同之外增加了工程，并且对钢结构等工程由其他人承揽而导致合同履行期限的延期，对此双方之间曾经有过补充协议进行过约定。正如冯健方陈述的消防验收是所有的工程均竣工以后最后一道程序，也就是说先有房屋的竣工验收，最后才有消防验收，而消防验收的时间是2013年11月12日。可以推断出当时应当已经竣工验收了，而这个时间属于双方约定的工程竣工时间，因此在整个施工过程中聚星公司存在违约，力安公司不存在违约。冯健向一审法院起诉请求：1、判令力安公司向冯健支付工程款4109222元；2、判�力安公司给付冯健银行承兑的贴息损失及未给付欠款的利息损失，以欠款总额为本金，按照银行工程类贷款利率标准，计算至实际支付完毕之日。3、判令聚星公司在欠付工程款范围内给付冯健工程款。4、诉讼费由力安公司、聚星公司负担。鉴定报告作出后，冯健变更诉讼请求：1、判令被告一支付工程款2652003.15元（已扣减50万）。2、判令力安公司给付冯健银行承兑贴息损失70290元（承兑数额213万*3.3%，参照聚星公司承兑贴息的标准。总支付的承兑是273万，其中有60万已按3.3%的标准贴息），未付工程款的利息损失以3152003.15元为本金，从该工程竣工验收之日2013年11月12日起计算至2017年1月20日，按同期银行贷款利率标准，数额为845052元；以2652003.15为本金，从2017年1月21日起计算至实际支付之日止，标准同上。3、判令聚星公司在欠付工程款的范围内给付冯健工程款�一审法院认定事实：2013年2月22日，聚星公司作为发包人（甲方），力安公司作为承包人（乙方），签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：南通聚星铸锻有限公司，工程地点：如皋市搬经镇，工程内容：厂房一栋（约10000平方米）、综合楼一栋（约1200平方米）。承包范围：图纸设计红线范围内的工程项目。合同工期：开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年8月1日，合同工期总日历天数150天。工程质量标准：合格。合同暂定价款为720万元，本合同采用固定价格合同方式确定，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。《通用条款》约定：工程款（进度款）支付：当乙方完成工程量的50%时，甲方需付乙方工程合同价�的20%；当乙方主体完工，甲方需付乙方工程合同价款的20%；在阴历2013年底甲方支付乙方工程合同价款的20%；2014年上半年甲方支付乙方工程合同价款的10%，下半年再支付乙方工程合同价款的10%；2015年上半年甲方支付乙方工程合同价款的10%，下半年付清全部余款。第38.1条约定，承包人按专用条款的约定分包部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。第38.2条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。《专用条款》约定：属甲方的责任引起工期顺延不追究乙方的工期延误责任，若完全因为乙方的原因无故拖延工期，延期超过30天后若还未完工，即每30天付给甲方违约金20万元整，并以此顺延。双方约定中间验收部位：参照《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001规范中的相关要求执行。中间验收部位：基础部位、结构隐蔽部位、铺装层等。合同价款调整：不在本合同本图纸范围内所发生的工程量可视现场情况报价、签证计量。双方约定合同价款的其他调整因素：视现场实际情况双方协商后确定。本工程无预付款。若承包方在施工过程中有向发包方借款的情况下，该借款的扣回时间为审计、核批完成，在支付最后工程款时一次扣回。工程款（进度款）支付：当乙方完成工程量的50%时，甲方需付乙方工程合同价款的20%；当乙方主体完工，甲方需付乙方工程合同价款的20%。同日，签订《工程质量保修书》，对保修期没有具体填写年限。发包人加盖聚星公司公章，法定代表人签名；承包人加盖力安公司公章，由冯健签名。2013年3月5日，力安公司作为甲方，冯健�为乙方，签订《江苏力安建设工程有限公司工程项目协议书》一份，约定：工程名称：聚星公司厂房一及综合楼工程，工程地址：如皋市搬经镇，合同价款720万元，合同工期150天，质量等级：合格。工程承包范围：以业主提供的土建施工设计图纸、说明文件、施工过程中技术变更、工程施工联系单等为依据，工程投标文件、工程承包合同等所约定全部工程项目内容为乙方责任范围。承包方式：1、由乙方组建的项目部应遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的统一管理，按照统一部署开展施工管理等各项工作。2、乙方实行独立核算，自负盈亏、自我承担工程施工风险、招投标文件与合同（甲方与业主）约定的风险内容，承担工程项目可能出现的不可预见的及不可抗力的包括工程停缓、资金未能到位等市场责任风险和经济风险。3、乙方上交甲方的管理费：介于此工程的特性，乙方向甲方交纳管理费用及缴纳的时间：若在2014年4月5日前结清，则费用为伍万元整，反之，则以工程造价的0.8%计算缴纳。4、有关文件规定缴纳的各项税、费、基金及农民工资保证金、工程履约金、质保金等由乙方承担并按要求及时打入甲方账户。5、乙方隶属甲方负责管理，公司委派冯健为工程跟踪检查员。工程结算、付款方式和时间：参见甲方与业主的合同。隐蔽工程必须经监理机构、发包方派驻代表检查，验收、签章后方可进行下一工序，否则一切责任后果由乙方负责。乙方应及时办理有关签证，并及时上报公司经营部门，避免工期与实际工期不符时出现矛盾现象，否则其责任和费用等均由乙方自行负责承担。工程款支付及工程账目管理：参见甲方与业主的合同支付。工程账目管理：乙方负责与业主的结算和催收工程款，收取工程款时必须持税务�开具的正式发票，工程款必须汇入公司指定的银行账户中。根据甲方职能部门确认的乙方提供的形象进度及财务报表，甲方按照工地进度计划进行统一调配拨款至乙方账户。乙方施工过程中，如工程质量、安全、工期等方面不能符合合同要求，甲方有权责令项目部限期整改。如限期整改无效，甲方有权无条件终止协议，另派施工队伍进场，由此引起的经济损失由乙方承担。同时甲方按乙方现场的实际工程量50%结算。双方还对相关事项进行了约定。甲方加盖力安公司公章，乙方由冯健签名。合同签订后，由冯健按约组织施工，力安公司没有参与施工。冯健提交的《工程竣工验收证明书》，验收意见：本工程按照设计图纸及合同约定的要求，各分部分项工程已全部施工完毕。工程质量按照国家相关规范、标准以及强制性条文达合格标准。工程技术资料基�齐全。根据相关法律、法规及有关要求，本工程符合竣工条件，同意交付使用。施工单位：力安公司，监理单位：南通中元建设监理有限公司，建设单位：聚星公司，设计单位：南通源诚建筑设计有限公司，并分别加盖公章，未填写日期。冯健提交的2013年11月22日立具的《工程竣工验收报告》载明：工程基本情况为办公楼、厂房一的消防施工，施工单位为江苏元辰安装集团有限公司，并加盖公章，其他栏内建设单位、设计单位、监理单位与《竣工验收证明》所载单位一致。力安公司对该证据无异议。聚星公司质证认为：《竣工验收证明书》有异议，与我方从有关部门调取的证据存在差异，不予认可。关于《消防工程验收报告》无异议，但消防工程不是冯健及力安公司承建的，而是由元辰公司承建，与冯健无关。聚星公司提交的《工程竣工验收证明书》载�：验收日期2014年8月29日，所涉内容与冯健提交的《工程竣工验收证明书》基本相同，在施工单位栏内增加加盖了一枚“南通万全建设工程有限公司”公章。《竣工验收备案表》中施工单位栏内除力安公司公章外，同样增加加盖了“南通万全建设工程有限公司”公章。冯健质证认为：两份证据中施工单位一栏，在力安公司的印章下盖有“南通万全建设工程有限公司”的印章，无法确定万全公司的盖章代表的涵义，因为案涉工程全部是承包给力安公司，再由冯健实际施工，不存在另行分包的情况，故对该验收证明书的真实性无法认同。我方向法庭提供的验收证明书，其出处是力安公司，原件均在力安公司处。冯健主张开工时间为2013年4月,竣工时间是2013年10月。聚星公司主张开工时间为2013年3月1日,竣工验收证明书中虽记载竣工时间是2014年8月29日，但至今仍未�工。2014年10月25日聚星公司出具“工作联系函”，内容为：江苏力安建设工程有限公司（冯健）：你公司承建的聚星公司技改扩建办公楼及厂房一，所签订的开工时间为2013年3月1日，竣工时间为8月1日。其间因连续高温及基础加深部分的延误，又签订了两个月的延期施工补充协议，至2013年10月1日，办公楼及厂房一全部交付使用。截止2014年10月14日，你公司承建的办公楼及厂房一还未交付我公司使用，按照所签订的合同规定，延期超过30天后若还未完工，即每30天乙方必须付给甲方违约金20万元整，并以此顺延。具体未完工程量目录如下：一、办公楼1、热水器未安装。2、卫生洁具未到位，水、电未调试交付甲方。3、灭火器未到位。4、内外墙壁粉刷凸凹不平整。二、厂房一1、照明未安装。2、厂房内东北角涂料未完工。3、所有柱子头钢筋裸露在外，未处理。4、大门未安装完毕。5、灭火器未到位。6、厂房内线槽未完工。7、外墙伸缩缝已开裂，挑檐上边垃圾未清理，内外墙粉刷凸凹不平整。我公司于10月14日下午2时50分左右，派专人送工程联系函去你公司冯总处，至今未派人来施工。我公司再次发出工程联系函，望你公司接到联系函后，尽快派人来施工，好交付我公司使用，如不尽快完工，本公司将行使诉讼权利。冯健于2014年10月27日回函称：2014年10月26日贵公司的工作联系函已收悉，本着友好的原则，我方希望贵公司尽快支付工程款，我方将在工程款到位后及时组织施工，另外希望贵公司能尽快就基础加固部分的工程量予以签证。聚星公司提交了照片一组及承包协议三份，用以证明冯健及力安公司至今仍未完成工程，工程存在质量问题，聚星公司已进行部分返工等，冯健及力安公司按合同减少了工程量151918.6元。冯健质证认为：无法判断拍摄照片的来源，无法看出拍照时间，不能证明与本案的关联性，对其真实性、合法性不予认可。对三份承包协议，三性均不予认可，案涉工程由实际施工人施工完毕，并经竣工验收，有部分需要维修的，均由实际施工人处理完毕，根本不存在聚星公司另行委托他人维修的事实。力安公司质证认为：聚星公司提供的照片没有日期，未能提供明显的参照物；对三份承包协议，聚星公司作为建设单位，若发现工程在交付使用过程中存在质量问题，必须及时通知我公司维修，若真正出现我公司下属项目部没有及时维修，也应请有资质的公司进行合理的维修，而聚星公司私自签约三份协议，第三方不具备相应的资质，故我公司对聚星公司邀请的第三方所谓的维修是否能达到维修的效果，甚至起到破坏作用，我公司有怀疑。另补充，聚星公司提供�证据有部分基础降水、抽水承包人是吴爱军，从行业流程来讲，如果存在基础降水，势必存在基础加固、基础深开挖，因此我公司希望冯健与聚星公司妥善处理基础加固的工程量的签证及工程量的结算。同时对聚星公司提供的证据，要求聚星公司阐明该部分结算款直接汇至抽水当事人吴爱军是出于何种考虑？对聚星公司之前提出的工程2014年10月27日尚未竣工一说，希望聚星公司实事求是，以实际交付使用的时间为准。更何况，双方确认的工程竣工验收报告消防部分认可的时间是2013年11月12日，就足以说明2014年10月27日尚未竣工的说法不能成立。从建筑行业程序来讲，消防验收是基于所承包内容全部竣工验收的基础上进行的专项验收，希望聚星公司本着实事求是的原则，确定具体的竣工交付使用日期。冯健于2015年11月16日向一审法院起诉，要求判如所请。审�中，冯健申请诉讼保全，一审法院在采取保全措施后，聚星公司提供了部分财产担保，一审法院已解除了部分保全财产。冯健主张办公楼增加工程量540644.83元，厂房一增加工程量1398576.74元，并出具了编制时间为2015年1月5日的结算汇总表。力安公司及聚星公司提出异议，冯健遂申请对增加的工程量及工程款进行鉴定。一审法院第一次确定的鉴定机构为南通万隆工程管理有限公司，2016年5月26日，该鉴定机构以基础加固隐蔽工程没有签证，所涉工程量无法判断等理由将该案退回一审法院。关于基础加固工程量的确认。因冯健在施工过程中确实存在增加基础加固工程量的施工，但该项系隐蔽工程，在完成后双方没有及时办理签证，对相应的工程量及工程款没有确认，导致在诉讼中产生矛盾。一审法院曾对该项多次组织听证，因不能协商一致，一审法�委托如皋市勘测院对该项工程量进行勘测。勘测机构结合施工过程中聚星公司提供的南通源诚建筑设计有限公司出具的基础变更图纸一、二，并组织双方到现场钻孔勘测，于2016年10月28日作出“隐蔽工程基础加固部分工程量勘测报告”，结论为：经勘测计算厂房一与原设计相比：增加的挖土方计8599.34立方米，砂石回填计626.06立方米，增加独立柱计52.32立方米（设计强度C25），增加混凝土基础计78.80立方米（设计变更强度C15），增加砖砌体计219.67立方米，增加圈梁计1.12立方米（设计变更强度C25），增加回填土计7621.37立方米。经查原勘察报告，办公楼扩建工程原拟建场地局部分布有暗河，施工方提供的基础增加埋深1米与勘察的暗河深度相符。由此结合设计基础图计算增加的挖土方计942.45立方米，增加砖砌体计47.1立方米，增加回填土度895.35立方米。其他工程量经建设方�施工方协商，达成共识后，再现场补充勘测（包括搬移现场堆积物、开孔、开挖基槽探测等）计算后提供。冯健预付勘测费60000元。双方当事人均对勘测报告发表了质证意见，一审法院通知鉴定人出庭接受质询。一审法院再次委托江苏宏信工程咨询有限公司对案涉工程增减工程量及工程款进行鉴定，其中对厂房基础加固隐蔽工程参照如皋市勘测院勘测报告，其他部分至现场实地勘察。于2017年4月6日作出《工程造价咨询报告书》，结论为：工程费用经鉴定为842003.15元。其中办公楼工程土建部分100916.96元，安装部分6033.6元，厂房工程地坪及电缆沟部分154283.96元，厂房工程基础加固部分580768.63元。该工程总鉴定费用中包含水费1474.19元，电费15910.91元。冯健垫付鉴定费20000元。冯健主张工程欠款的组成如下：合同总价是720万，增加工程量的价款是842003.15元，鉴定费8万元，保全保险费1万元，合计8132003.15元。扣减聚星公司已付款548万（包含诉讼中聚星公司向冯健付款50万元），欠款本金总额是2652003.15元。聚星公司主张已付工程款为5849079.97元，提交了力安公司及冯健出具的收款明细、凭据及聚星公司代垫的电费、墙改费凭据等，累计支付工程款5173800元，代垫电费25343.97元，墙改费149936元，合计5349079.97元。冯健已向聚星公司提交了以力安公司名义开具的530万元工程款发票。审理中，聚星公司向冯健支付50万元（于2017年1月3日汇至一审法院），冯健向聚星公司提交了以力安公司名义开具的工程款发票。合计支付工程款5849079.97元。冯健质证认为：1、序号1，2013年4月2日149936元，该款项并没有交付给我方，是聚星公司办理规划许可证时领证必须交纳的墙改基金，该费用应由聚星公司承担。2、序号2，2013年5月28日52000元，该款项是聚星公司支付给力安公司，且该款项系“文明施工安全措施费”，不属于工程款。3、序号19、20，2014年3月14日18600元；2014年4月10日3200元；这两笔款项是聚星公司法定代表人的妻子要求冯健签字，但该款项冯健并没有实际收到，双方合同履行过程中也从来没有过现金支付的方式，不是承兑支付就是转账支付。4、序号28，2014年7月22日25343.97元，根据聚星公司提供的便条上面的邱远燕，其身份仅是资料员，其仅是核对了具体的用电度数，无法也无权确定价格，即使能确定，其数额也是19517元，而非25343.97元。5、序号35，2015年2月17日2万元，与冯健无关联。6、序号43，2015年10月12日5万元，冯健从未收到该笔款项。7、管理费5万元，因为冯健与力安公司的合同是无效合同，管理费不应当收取。力安公司质证认为：对建设单位的付款依据有异议，所列备注中仅有5月28日是我公司，其他均是直接汇至冯健，按双方合同约定，建设单位应将款项汇给我公司，而非冯健，但建设单位直接汇给冯健，说明其认可实际施工人的存在。且在施工过程中，一直对实际施工人的存在无异议，故其无理由在工程施工完毕结算过程中依据部分条款纠结本公司违约。经统计，双方对已付款没有争议的为553万元[其中现金280万元（包含审理中给付的50万元），承兑汇票273万元]，有争议的为319079.97元。力安公司已向冯健收取工程管理费50000元，由力安公司出具收款收据给冯健，收款时间为2014年4月4日。一审法院认为，力安公司承接聚星公司办公楼及厂房工程后，双方签订了《建设工程施工合同》，对相关事项进行了约定。后力安公司将该工程转包给冯健施工，并与冯健签订了《江苏力安建设工程有限公司工程项目协议书》。双方对以上事实均无异议。该转包行为因违反法律强制性规定，转包合同无效。冯健系案涉工程的实际施工人，该工程全部由冯健施工完成。根据《最高人民法院》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的情形符合上列规定。冯健作为实际施工人，根据合同约定已完成案涉工程的施工，目前该工程已竣工验收并交付使用，冯健有权向力安公司、聚星公司主张权利。力安公司应向冯健支付工程欠款，聚星公司应在欠付工程价款范围内承担连带责任。本案争议焦点为：1、欠付工程款金额是多少？2、聚星公司是否应承担承兑贴息损失和逾期付款利息？1、案涉工程应付工程款的计算。合同约定的固定价为720万元，增加工程量的价款经鉴定为842003.15元，合计8042003.15元。关于基础加固工程量，冯健已实际完成，但因双方未办理签证，又系隐蔽工程，无法直接判断工程量，导致产生争议。该项工程量系整体工程的一部分，在审理中，为减少讼累，应一并处理。因法院鉴定人名录中没有涉及该项鉴定的机构，经听证后，确定委托具备相应勘测能力的如皋市勘测院进行鉴定，系针对专门事项进行的辅助鉴定，鉴定机构结合设计图纸，到现场钻孔勘测。作出鉴定结论后经双方质证，并由鉴定人出庭接受质询。其鉴定结论客观真实，可以作为增加工程量鉴定的依据。一审法院又委托造价鉴定机构对增加的工程量所涉工程款进行鉴定，所作出的鉴定结论�予采信。关于已付工程款，冯健向聚星公司提交了以力安公司名义出具的工程款发票后，聚星公司即直接向冯健进行了付款。根据聚星公司提交的付款汇总，结合庭审质证，可以确认聚星公司向冯健付款没有争议的金额为553万元（其中现金230万元，加审理中聚星公司向冯健支付50万元工程款，聚星公司向冯健给付承兑汇票273万元）。关于有争议的金额认定：序号1，2013年4月2日149936元，系聚星公司向行政机关缴纳的墙改基金，该款不是由冯健或力安公司向聚星公司收取的，故不能认定为已付工程款。序号2，2013年5月28日52000元，用途为聚星公司向力安公司支付的“文明施工安全措施费”，聚星公司已支付了该款，收款人为力安公司，应计入聚星公司的已付工程款。冯健质证时认为该款是聚星公司应付合同之外的费用，未否认收到该款，故应计入聚星公司的已付款。序号19、20，2014年3月14日18600元，2014年4月10日3200元，虽然是聚星公司支付给案外人，但冯健在聚星公司出具的付款凭证上签名，且注明用途为“江苏力安工程款”，证明冯健已认可聚星公司付款，应计入聚星公司的已付工程款。序号28，聚星公司提交的证据中记载的电费金额合计为19517元，并同时用大写记载，应以大写金额为准，聚星公司以计算错误为由要求变更，不予采信。鉴定报告中已将电费列入增加的工程款，施工中发生的电费应由实际施工人承担，该金额应计入聚星公司的已付工程款。序号35，2015年2月17日2万元，付款人为陶晴艳，收款人为吴爱军，用途为打井款。冯健未予认可，聚星公司亦未能举证该款应由冯健承担，故对聚星公司主张不予支持。序号43，2015年10月12日5万元，聚星公司没有提交相应证据证明已交付，冯健及力安公司均未予认可，难以确认。以上争议金额中，可以计入聚星公司已付款的金额为93317元（52000元+18600元+3200元+19517元）。至于力安公司向冯健收取管理费5万元，力安公司向冯健出具了收款收据，冯健在审理中作为证据提交，冯健虽想证明不应承担管理费，但提交的收款收据表明已实际向力安公司支付了该款，在双方签订的协议书中也有约定，故在本案中对该款不予理涉。综上，力安公司尚欠冯健工程款为：应付款总额8042003.15元-无争议金额553万元-争议金额中认定部分93317元＝2418686.15元。聚星公司欠付工程款范围与上述金额一致。关于冯健已垫付鉴定费8万元，因施工完毕后未及时办理签证，导致诉讼中增加鉴定费用，冯健与聚星公司均负有责任，该费用应由双方各半承担。保全保险费系冯健为保全担保支付的费用，其主张要求对方承�没有法律依据，不予支持。关于工程进度款的支付方式，根据力安公司与聚星公司签订的《建设工程施工合同》通用条款约定：当乙方完成工程量的50%时，甲方需付乙方工程合同价款的20%；当乙方主体完工，甲方需付乙方工程合同价款的20%；在阴历2013年底甲方支付乙方工程合同价款的20%；2014年上半年甲方支付乙方工程合同价款的10%，下半年再支付乙方工程合同价款的10%；2015年上半年甲方支付乙方工程合同价款的10%，下半年付清全部余款。专用条款约定：当乙方完成工程量的50%时，甲方需付乙方工程合同价款的20%；当乙方主体完工，甲方需付乙方工程合同价款的20%。根据冯健与力安公司签订的《协议书》约定：工程款支付参见甲方与业主的合同支付。可见，支付工程款的依据是参照力安公司与聚星公司签订的大合同�根据大合同约定，冯健应提交完成工程量的50%及主体完工时的时间节点，并结合合同约定的付款节点时的已付款情况，分段计算利息。但冯健仅笼统地以消防验收时间作为付款时间节点计算利息，未能充分举证以上合同约定的时间节点，对冯健的主张难以采信。聚星公司在2015年10月仍然在向冯健付款，综合考虑以上事实，宜以大合同约定的2015年底前付清全部工程款为最终约定的付款时间节点开始计算利息。故利息计算以2016年1月1日为起点至2017年1月3日止，以欠付工程款2918686.15元为本金；自2017年1月4日起至法院确定的履行之日止，以欠付工程款2418686.15元为本金，均按同期银行贷款利率计算利息。聚星公司辩称工程至今未竣工不能成立。聚星公司在“工作联系函”中认可：其间因连续高温及基础加深部分的延误，又签订了两个月的延期施工补充协议，�止2014年10月14日，你公司承建的办公楼及厂房一还未交付我公司使用。该表述与其提交的竣工验收证明时间相矛盾，即使以聚星公司提交的加盖万全公司公章的验收证明载明的验收时间也是2014年8月29日。冯健提交的“工程竣工验收报告”的消防验收时间2013年11月12日，冯健提交的竣工验收证明没有填写日期。从本案现有证据难以确定工程竣工验收时间，但可以认定已竣工验收并交付使用的事实。2、聚星公司是否应承担承兑贴息损失和逾期付款利息？关于冯健主张由聚星公司承担承兑贴息损失，难以支持。理由如下：聚星公司在支付给冯健的工程款中，有部分是现金，有部分是银行承兑汇票。冯健接受银行承兑汇票后，如果提前支取，确实存在贴息损失。冯健自认有部分承兑聚星公司已给予贴息，法院无异。对未贴息的部分承兑汇票，冯健并未举证证明在接受承兑汇票时约定是否贴息及如何贴息，现冯健要求对方赔偿贴息损失，证据不足，难以支持。关于冯健主张聚星公司在欠付工程款范围内承担连带责任是否包含逾期付款利息？一审法院认为，冯健与力安公司约定的付款方式为参见力安公司与聚星公司签订的大合同，聚星公司应当按照大合同约定的付款方式和付款时间支付工程款，其逾期付款则应按合同约定支付利息。且该利息系法定孳息，属于工程欠款的组成部分，聚星公司应当承担。故欠付工程款范围应包含逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审判决：一、江苏力安建设工程有限公司给付冯健工程欠款2418686.15元。二、江苏力安建设工程有限公司给付冯健利息，自2016年1月1日起至2017年1月3日止，以欠付工程款2918686.15元为本金；自2017年1月4日起至法院确定的履行之日止，以欠付工程款2418686.15元为本金，均按同期银行贷款利率计算利息。以上款项均于判决生效后5日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、南通聚星铸锻有限公司在上述第一、二项欠款范围内承担连带责任。四、驳回冯健的其他诉讼请求。案件受理费39675元，鉴定费8万元，合计119675元，由冯健负担53023元，由力安公司负担13326元，由聚星公司负担53326元。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审审理过程中，�星公司于2016年9月1日一审法院组织的听证中发表意见称，（对基础加固部分的工程量）由法院依法委托如皋市勘测院辅助鉴定。冯健与力安公司亦均认可由如皋市勘测院进行鉴定。二审中，聚星公司表示，墙改基金149936元不要求在本案中处理，另行主张。对于2015年5月13日的收据，聚星公司二审陈述，收据中没有写承兑汇票45万元和现金5万元，但总计是50万元，冯健陈述，只收到45万元承兑汇票，没有收到5万元现金，聚星公司都是转账和承兑汇票，从未给过现金。聚星公司二审另陈述，案涉工程其已在使用。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违�分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，聚星公司作为发包人，冯健作为实际施工人主张聚星公司在欠付工程款范围内给付工程款于法有据，聚星公司明知冯健作为实际施工人，其应与力安公司在欠付工程款范围内对冯健承担连带责任。一审判决聚星公司分担诉讼费、鉴定费亦符合法律规定。聚星公司作为一审被告，一审法院根据冯健申请对聚星公司采取保全措施并无不当。即便冯健与力安公司签订的合同无效，但不影响其中关于结算的条款效力。冯健与力安公司约定的付款方式为参见聚星公司与力安公司签订的大合同，聚星公司应当按照大合同约定的付款方式和付款时间支付工程款，其逾期付款则应按合同约定支付利息。且该利息系法定孳息，属于工程欠款的组成部分，聚星公司应当承担。一审审理中，法院经多次组织听证，聚星公司同意对基础加固部分的工程量由法院依法委托如皋市勘测院辅助鉴定，冯健与力安公司亦均认可对基础加固部分的工程量由如皋市勘测院进行鉴定。故一审法院在江苏省高级人民法院鉴定名录中没有相应鉴定机构，并经咨询得知如皋市勘测院具备这方面鉴定能力的情况下，为尽可能客观公正地查明事实，将基础加固部分的工程量委托如皋市勘测院进行鉴定并无不当。江苏宏信工程咨询有限公司根据一审法院委托对案涉工程增减工程量及工程款进行鉴定，其中对厂房基础加固隐蔽工程参照如皋市勘测院勘测报告，其他部分至现场实地勘察，在此基础上作出《工程造价咨询报告书》。故对聚星公司上诉所称一审程序违法的理由不予支持。关于一审对有争议的付款金额认定：序号1，墙改基金149936元，一审未认定为已付工程款，聚�公司二审表示不在本案处理，本院对此不予理涉；序号28，聚星公司认为电费应为25343.97元，而非一审认定的19517元，本院认为，聚星公司提交的证据中记载了电费合计为19517元，并同时用大写记载，应以大写金额为准；序号35，2015年2月17日的2万元，因冯健不予认可，聚星公司亦未能举证概况应由冯健承担，本院难以确认该款与本案的关联性，一审未认定为已付款并无不当；序号43，聚星公司提交的2015年5月13日由力安公司出具的收据中并未载明承兑汇票45万元，现金5万元，冯健亦否认收到5万元现金，一审未予认定5万元现金并无不当。案涉工程的消防验收时间为2013年11月12日，从建筑行业程序来讲，消防验收是基于工程其他部分全部竣工验收的基础上进行的专项验收，据此可认定当时工程已竣工验收结束，聚星公司二审亦表示已在使用案涉工程，一审认定�涉工程已竣工验收并交付使用并无不当。因本案中工程款的支付系由聚星公司直接给付冯健，聚星公司亦未能举证证明存在其他其已支付力安公司而力安公司未支付给冯健的款项，故一审认定聚星公司欠付力安公司工程款范围与力安公司欠付冯健工程款数额一致并无不当。综上，聚星公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审保全费5000元，由冯健负担2200元，江苏力安建设工程有限公司负担550元，南通聚星铸锻有限公司负担2250元；二审案件受理费39675元，由上诉人南通聚星铸锻有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一八年五月四日书记员 张慧娴