丽水市莲都区人民法院行 政 判 决 书（2015）丽莲行初字第121号原告包中品。被告丽水市城市管理行政执法局。住所地丽水市莲都区括苍路***号。法定代表人吴洵麒，局长。出庭负责人何鲜飞，该局副局长。委托代理人（特别授权）丁垠宇，浙江法和律师事务所律师。第三人金丽雅。原告包中品诉被告丽水市城市管理行政执法局、第三人金丽雅不履行法定职责一案，于2015年11月25日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。原告包中品、被告丽水市城市管理行政执法局的出庭负责人何鲜飞、委托代理人丁垠宇、第三人金丽雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年12月25日至2015年5月9日期间，原告先后三次以第三人擅自改变房屋用途为由向被告、浙江省人民政府及丽水市人民政府进行投诉及信访，要求对第三人进行查处。被告及下属机关先后作出处执信访（2014）32号关于“对擅自改变房屋用途的联名投诉”的复函、丽城管（2014）13号关于包中品的信访事项答复意见书、处执信访（2014）219号关于“对丽水行政机关不作为和乱作为的控告”信访件的回复，以“市级有关部门已受理当事人用地性质变更，我局在市相关部门有明确意见后，视情况再做处理”为由予以回复。原告包中品诉称，原告居住的莲都区花园新村53幢2单元与第三人所有的1单元系相邻关系。第三人擅自对其单元改变房屋承重结构，将2至7层12套住宅改为经营性用房，并在原告居住的2单元卧室墙壁处增设载客电梯，其违法行为严重影响了原告的生命财产安全和正常居住秩序。根据《浙江省城乡规划条例》第六十一条规定“房屋使用人擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期改正，没收违法所得，对个人处二千元以上二万元以下的罚款。”第三人违反上述规定的事实清楚，且属于被告监管范围。据此，原告从2013年12月25日至2015年5月9日不间断的向被告投诉，请求被告依法查处第三人擅自将住宅改变为经营性用房的违法行为。但被告以种种理由拒绝履行法定监管职责。事实如下：原告于2013年12月25日向被告提交了《关于对擅自改变房屋用途的联名投诉》，被告不予受理和答复。无奈之下，原告于2014年4月20日将被告及相关职能部门以《关于对丽水市行政机关不作为和乱作为的控告》向市政府提起控告，在上级机关过问下，被告会同三部门于2014年6月9日作出丽城管[2014]13号文件，称本案“房屋使用者对房屋结构、外立面和房屋布局进行改变，势必会严重影响建筑物的安全要求。目前我市已组织人力进行排查，并拟根据法律规定制定政策进行处理”。原告在等待查处结果过程中，经向市政府申请信息公开获悉：被告会同五部门于2014年9月19日作出《纪要》，决定对莲都区花园新村53幢第1单元二楼以上的1439.45m2住宅用地改变为住宿餐饮用地。据此，原告又提起投诉，并收到被告下属处州分局于2015年7月2日作出的处执信访[2015]176号回复，称“五部门作出的《纪要》已将该住宅用地改变为住宿餐饮用地，我局按照《纪要》执行。”上述答复证明，被告已明确表明对本案不予查处，故对被告的不作为和乱作为行为提起行政诉讼。被告的不作为和乱作为行为着实使原告不服，其在2014年6月9日作出的丽城管[2014]13号文件，既确认了“严重影响建筑物的安全要求”的严重性，也明确了“拟制定政策进行处理”的处理意见。但在三个月后，却于2014年9月19日会同其他部门作出了改变房屋用途的《纪要》。证实其所称的“制定政策”就是制定该《纪要》，对此，被告也许会诡辩改变土地用途并非其职能。但其在《纪要》中画押盖章是真的、其以该《纪要》为依据拒绝查处本案也是真的。原告始终不服，该《纪要》难道可以作为行政执法部门的依据？难道不是被告以此为借口而拒绝履行法定监管职责？本案中，被告最终以《纪要》为依据而拒绝履行法定监管职责，故请人民法院对该《纪要》的合法性予以审查。原告认为，该《纪要》未经依法公告、未经利害关系人同意、未经市政府授权批准，不具有合法性；并且存在“严重影响建筑物的安全要求”，更不具备法定的变更条件。原告认为，由于被告拒绝履行法定职责，导致原告的合法权益受侵害而得不到依法保护，特依法提起行政诉讼，请求法院依法责令被告在一定期限内履行查处第三人擅自将莲都区花园新村53幢1单元2至7层12套住宅改变为经营性用房的法定职责，并对被告等五部门作出的[2014]2号《市区补缴土地出让金第十三次联审会议纪要》的合法性进行审查。原告向本院提供的证据有：1、原告身份证复印件、原告第01××55号房产证，待证原告与本案具有法律上的利害关系，符合行政诉讼的主体资格；2、原告等五人于2013年12月25日向被告提交的《关于对擅自改变房屋用途的联名投诉》、EMS邮政快递EY46876149CS详情单、原告于2014年4月20日向市政府提交的《关于对丽水市行政机关不作为和乱作为的控告》、原告于2015年5月9日向市政府提交的《关于对丽水市行政机关拒不依法查处危害公共安全违法建筑物的控告》，待证原告于2013年12月25日至2015年5月9日期间，向被告投诉被拒绝受理后，先后两次向市政府提起控告；3、被告会同三部门于2014年6月9日作出的丽城管[2014]13号文件、被告下属处州分局于2015年7月2日作出的处执信访[2015]176号回复，待证：（1）被告作出的丽城管[2014]13号文件，明确认定第三人对房屋结构、外立面和房屋布局进行改变，势必会严重影响建筑物的安全要求，目前我市已组织人力进行排查，并拟制定政策进行处理；（2）被告下属作出的处执信访[2015]176号回复称，该局以执行《纪要》为由拒绝履行丽城管[2014]13号文件；4、丽水市人民政府2015年第5号《政府信息不存在告知书》及[2014]2号《市区补缴土地出让金第十三次联审会议纪要》和附件《市区补缴土地出让金第十三次联审会议研究项目》、丽水市国土资源2015年第6号《政府信息不予公开告知书》，待证：（1）该《纪要》由被告会同五部门作出，被告以该《纪要》为依据拒绝履行法定监管职责；（2）该《纪要》未经依法公告、未经利害关系人同意、未经市政府授权批准，不具有合法性；（3）市国土资源局出具的告知书证明该《纪要》不能作为行政管理依据。被告丽水市城市管理行政执法局辩称，一、被告依法履行行政职能，不存在不作为及乱作为的情形，原告的第一项诉请不能成立。1、在2010年10月1日实施的《浙江省城乡规划条例》出台之前，关于对擅自改变规划用途行为进行行政处罚的法律依据为《浙江省实施办法》（1992年实施，1997年修改）。该办法第四十九条规定，“在城市规划区内，未经批准擅自改变建筑物使用性质，影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正；严重影响城市规划的，县级以上人民政府城市规划行政主管部门除责令限期改正外，并可处5000元以下罚款。”从该法条规定看，行政处罚的前提有两个：一是行为人擅自改变建筑物使用性质；二是改变建筑物使用性质，是以影响城市规划或严重影响城市规划为要件。而《浙江省城乡规划条例》第六十一条，“房屋使用人擅自改变建设工程规划许可证确定的房屋用途的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期改正，没收违法所得，对个人处二千元以上二万元以下的罚款，对单位处一万元以上十万元以下的罚款。”的规定中，没有将“影响城市规划”或“严重影响城市规划”作为行政处罚的前提。因此，比较《浙江省实施办法》与《浙江省城市规划条例》的相关规定来看，《浙江省城乡规划条例》规定的处罚范围较《浙江省实施办法》更为宽泛。经被告核实，第三人所有的房屋性质为商住综合用房，本身符合商用规划的条件。[2013]1号《市区补缴土地出让金第十次联审会议纪要》，五部门同意第三人的房屋住宅部分改为宾馆的前提条件自然是城市规划主管部门认为第三人将住宅改为宾馆的行为并未达到“影响城市规划”中“严重影响城市规划”。因此，依据《浙江省实施办法》的规定，被告缺乏对第三人将房屋住宅部分改为宾馆的行为进行行政处罚的法律依据。根据实体从旧，程序从新的原则，在《浙江省城乡规划条例》实施以后，答辩人也不能依据《浙江省城乡规划条例》规定的标准对“条例”实施以前发生的行为进行行政处罚。此外，第三人所有的房屋由住宅改为宾馆的行为发生在2009年之前，且针对其改变房屋主体结构的装修及增设电梯的行为，丽水市建设局和丽水市质量监督局已经作出了相应的行政处罚，就同一行为不能重复进行处罚。2、2010年10月1日《浙江省城乡规划条例》实施前，第三人的房屋已经由住宅改为宾馆，并已经取得工商、公安、消防等部门的经营许可，经营是合法的。比如，国家工商行政管理总局《关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》规定要对第三人的房屋场所用途的改变进行审查，工商行政部门发给经营者营业许可即证实其住宅变更为经营性用房为合法。其他行政部门确定的合法经营行为及状态不具有可罚性。3、自2009年以来，被告对原告举报的第三人在屋顶擅自搭建电梯机房的违法建设行为进行调查、处罚、应诉，并督促第三人在2014年2月将违法建筑拆除完毕。自2013年12月25日至2015年5月9日期间，原告曾先后三次向被告、浙江省人民政府及丽水市人民政府进行投诉及信访。被告每一次都给予了高度的重视，每一次都依照法定的程序对原告投诉或信访的事实进行核实并依法作出书面答复。被告依法作出答复的行为即是履行法定职责的体现。原告称被告一直拒绝履行法定职责的说法与事实不符。4、第三人已经于2012年向国土部门申请办理土地性质变更行政许可手续，目前该变更手续仍在走程序过程中。通过与规划许可部门以及其他相关执法部门共同研究之后，决定被告作为执法单位应当在规划许可部门作出是否准许第三人变更房屋土地性质的决定后，再根据不同情况进行处理。被告从未拒绝履行法定职责，也没有表明对本案不予查处，只是在规划许可部门作出最终决定之前，被告缺乏对第三人进行处罚的依据。二、依据《党政机关公文处理工作条例》的规定，（2014）2号《市区补缴土地出让金第十三次联审会议纪要》不是规范性文件，仅是行政部门记载会议主要情况和议定事项的纪实性行政公文。会议纪要以其记载、传达的会议情况和议定事项主要在行政机关内部产生效力，一是约束与会单位和机关根据会议精神和决定处理相关事项，二是如果与会单位没有按照会议议定的情况处理时可以有据可查。因此，对于会议纪要没有法定的公开的要求，也不属于行政诉讼合法性审查的范围。因此，原告的第二项诉讼请求也不能成立。综上两个方面的理由，被告认为本案事实清楚，被告已经尽到了依法履行职责的义务，原告的诉请不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告丽水市城市管理行政执法局向本院提供的证据和规范性法律文件有：1、浙政函[2004]9号文件、浙府法发[2004]22号文件、丽政办发[2011]140号文件，待证被告的职能范围；2、处执信访（2014）32号关于“对擅自改变房屋用途的联名投诉”的复函、丽城管（2014）13号关于包中品的信访事项答复意见书及送达回执、处执信访（2014）219号关于“对丽水行政机关不作为和乱作为的控告”信访件的回复、处执信访（2015）176号关于“丽水行政机关不作为和乱作为的控告”信访件的回复，待证被告依法积极处理原告的有关投诉及信访，不存在不作为的事实；3、丽水市鑫辰商务宾馆个体工商户营业执照、消防安全检查合格证、特种行业许可证、卫生许可证，待证丽水市鑫辰商务宾馆在2010年已经取得相关行政许可，经营行为合法的事实；4、《市区补缴土地出让金第十次联审会议纪要》、《市区补缴土地出让金第十三次联审会议纪要》，待证经会议审议第三人所有的房屋实际用途为宾馆，同意按照丽政发（2007）7号文件精神变更规划用途，被告作为执法单位照会议纪要行使职能并无不当；5、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、丽政发（2007）7号文件、工商总局《关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》（工商企字[2007]236号），待证被告对原告申请的事项进行调查、答复时所适用的依据及规范性文件。第三人金丽雅述称，1、鑫辰商务宾馆依法办理工商登记等证件，各种证件齐全，合法经营。2、丽水市紫金路、解放街等路段有许多与第三人一样的宾馆，原告为何就欺负我一人。3、第三人早于几年前就向相关部门申请房屋用途变更，相关机关也已经允许改变房屋用途。4、第三人在楼顶搭建的铁皮棚和电梯井已经在相关部门的要求下拆除。请求法院依法驳回原告诉请。经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：原告对被告提供的第一组待证其职能的三份文件证据无异议；对第二组四份答复证据本身和证据内容的合法性有异议，认为被告对原告的投诉未依法作出处理，能证明被告不作为的事实客观存在；对第三组四份许可证照的关联性、合法性以及被告待证意见的真实性有异议；对第四组《会议纪要》的合法性有异议；对第五组法律规范的待证意见有异议。被告对原告各组证据的真实性无异议，但对原告主张的待证事实均持有异议。第三人对被告的举证没有异议，对原告证据的质证意见认同被告的质证意见。本院注意到原、被告双方对丽城管（2014）13号信访事项答复意见书、处执信访（2015）176号回复、《市区补缴土地出让金第十三次联审会议纪要》等证据均重复进行了举证，但对待证事实和质证意见却提出了不同的意见主张。结合证据的形成以及证据的来源，本院对原、被告双方提供证据的真实性、合法性和关联性均予以确认，对双方的异议以及所质疑的待证事实将结合案情予以分析、认定。经审理查明，原告居住的莲都区花园新村53幢2单元与第三人所有的1单元相邻。2010年，以第三人涉诉房产为经营场所的丽水市鑫辰商务宾馆先后获批个体工商户营业执照、消防安全检查合格证、特种行业许可证、卫生许可证，取得合法经营资格。自2013年12月25日至2015年5月9日期间，原告先后三次以第三人擅自改变房屋用途为由向被告、浙江省人民政府及丽水市人民政府进行投诉及信访，要求对第三人进行查处。被告及下属机关先后以处执信访（2014）32号关于“对擅自改变房屋用途的联名投诉”的复函、丽城管（2014）13号关于包中品的信访事项答复意见书、处执信访（2014）219号关于“对丽水行政机关不作为和乱作为的控告”信访件的回复、处执信访（2015）176号关于“丽水行政机关不作为和乱作为的控告”信访件的回复等进行了回复，原告不服，以被告不履行法定职责为由提起诉讼，并附带要求对《市区补缴土地出让金第十三次联审会议纪要》的合法性进行审查。另查明，2012年11月，第三人向丽水市国土资源局申请办理花园新村53幢1单元住宅部分的土地性质变更手续。2013年2月1日，丽水市国土资源局、丽水市监察局、丽水市发展和改革委员会、丽水市住房和城乡建设局、丽水市城乡规划局、丽水市城市管理行政执法局六部门召开市区补缴土地出让金第十次联审会议，并于2013年3月14日出具《市区补缴土地出让金第十次联审会议纪要》，对第三人的申请项目因其楼顶违法建筑未执行完毕而暂缓研究。2014年9月19日，丽水市国土资源局、丽水市发展和改革委员会、丽水市住房和城乡建设局、丽水市城乡规划局、丽水市城市管理行政执法局五部门召开市区补缴土地出让金第十三次联审会议，并于2014年11月6日出具《市区补缴土地出让金第十三次联审会议纪要》，对第三人的申请项目议定意见为：二楼以上由住宅用地改变为住宿餐饮用地（宾馆）。依据丽政发（2007）7号文件精神，对1439.45平米按住宿餐饮用地现行评估确认价减去住宅用地现行评估确认价后的100%补缴土地出让金。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》均规定，土地使用者需要改变土地用途的，须经政府相关行政主管部门同意。对原告要求被告履行查处第三人擅自改变房屋用途法定职责的主张，被告及下属机关先后作出处执信访（2014）32号关于“对擅自改变房屋用途的联名投诉”的复函、丽城管（2014）13号关于包中品的信访事项答复意见书、处执信访（2014）219号关于“对丽水行政机关不作为和乱作为的控告”信访件的回复，以“市级有关部门已受理当事人用地性质变更，我局在市相关部门有明确意见后，视情况再做处理”为由予以回复。鉴于第三人已经获得相关行政主管部门经营许可的事实，被告视第三人申请土地用途变更许可办理情况再做处理的处置意见，本院予以认同。《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》均未禁止土地使用者改变土地用途，被告在相关行政主管部门对第三人土地用途变更申请作出最终的行政许可结论前，暂缓处理并无不当。会议纪要是行政机关记载会议主要情况和议定事项的内部记录，被告处执信访（2015）176号关于“丽水行政机关不作为和乱作为的控告”信访件的回复对[2014]2号《市区补缴土地出让金第十三次联审会议纪要》议定事项“按照执行”的答复对外表达方式不当，会议纪要记载的议定事项虽然在行政机关内部具有确定性和约束性，但对外不是最终的具体行政行为，其法律上的执行结果尚存不确定性。关于原告要求对[2014]2号《市区补缴土地出让金第十三次联审会议纪要》合法性进行审查的诉求，依据《党政机关公文处理工作条例》的规定，会议纪要是行政部门记载会议主要情况和议定事项的纪实性行政公文，不是规范性文件，不属于行政诉讼一并审查的规范性文件范围。综上，原告诉求无事实和法律依据，其主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告包中品的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至丽水市中级人民法院（开户行：农行丽水市分行；户名：丽水市财政局非税收入待清算户；帐号：850101040010313401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  阎丽群审 判 员  卢柔辰人民陪审员  武文丽二〇一六年五月二十日代书 记员  胡静雪