江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终2957号
上诉人（原审被告）：江苏荣兴建筑工程有限公司，住所地盐城市阜宁县板湖新街14号。
法定代表人：崔立伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨志荣，该公司副经理。
委托诉讼代理人：李祥，江苏法岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨志建，包工头。
委托诉讼代理人：孙勇，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。
原审被告：江苏创世纪置业有限公司，住所地盐城市盐都区新区刘朋村。
法定代表人：朱海中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王红华，该公司员工。
原审被告：陈宏礼，个体户。
上诉人江苏荣兴建筑工程有限公司（以下简称荣兴公司）因与被上诉人杨志建、原审被告江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）、陈宏礼建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2014）大民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
荣兴公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨志建对荣兴公司的一审诉讼请求，上诉费用由杨志建负担。事实和理由：1.一审摇号确定同济测绘公司鉴定，后因该公司无鉴定资质，自行委托江苏星月测绘公司鉴定，程序违法，应对实际施工面积进行重新鉴定；2.一审判决超出诉讼请求，杨志建一审系主张要求荣兴公司承担共同给付义务，而非要求荣兴公司承担连带责任；3.一审要求陈宏礼支付5%质保金，而本案工程尚未竣工验收，故一审法院判令荣兴公司对保证金的返还也承担连带责任没有法律依据；4.出具点工、误工变更工程的签证补贴22489.75元与事实不符，荣兴公司没有与杨志建进行签证，其次陈宏礼并不是工程的负责人，而且判决书中也认定陈宏礼并非荣兴公司员工，实际上陈宏礼应为该工程的实际施工人，故其出具的相关签证单不能作为定案依据；5.根据陈宏礼与杨志建的合同约定，脚手架在主体验收合格后尚有五个月的免费使用期，且双方又重新约定延长了四个月，该工程主体于2013年12月27日验收合格，脚手架系于2014年9月9日拆除，故荣兴公司无需承担脚手架延期拆除的租金损失；6.杨志建存在应做未做及未按图施工导致返工、延期的情形，故其相应工程款及损失应当予以扣除；7.以房抵债协议系陈宏礼与杨志建自行签订，与案涉工程无关，且相关工程款价款的抵算已经杨志建同意确认，故不应当再扣除5%的优惠价格。
杨志建辩称，1.一审法院摇号选择鉴定机构为同济测绘公司，后因该公司的资质问题另行委托江苏星月测绘有限公司进行鉴定，一审法院的司法鉴定科履行了通知当事人的义务，鉴定程序合法。一审庭审中，荣兴公司在对杨志建工程施工的面积有异议的情况下，申请司法鉴定，但是拒绝提供鉴定材料，导致退卷处理，视为荣兴公司对自己权利的放弃，后为查明案件的事实，杨志建主动申请鉴定，经过鉴定机构的测绘确定案涉工程的施工建筑面积为19328.79平方米，该鉴定结论合法有效，不存在荣兴公司陈述的相差1500平方米的情形；2.杨志建一审诉请荣兴公司与陈宏礼共同支付工程款，基于有证据显示陈宏礼是荣兴公司的职工，由陈宏礼与荣兴公司签订内部承包合同的情形下形成的。而经过一审庭审查明，陈宏礼及杨志建各自所签的合同是无效合同，陈宏礼与荣兴公司系挂靠和被挂靠的关系，一审法院依据相关法律规定判决上诉人承担连带责任并无不当；3.在2013年5月29日协议书中陈宏礼与杨志建对付款方式重新进行约定，视为双方对付款时间和期限进行了变更，杨志建要求其一并支付5%的质保金的条件已经成就；4.一审庭审中，荣兴公司自认陈宏礼为挂靠人、实际施工人，故陈宏礼出具的相关签证单当然可以作为定案依据；5.2013年4月28日陈宏礼向杨志建出具承诺书一份，该承诺书中对脚手架的租金的起始时间以及延期支付1760元/天的租金标准均予以确认，该承诺没有违反法律规定，合法有效；6.杨志建所做的工程已按照合同约定予以完工，不存在他人承建的工程，荣兴公司也没有证据予以证明该事实；7.以房抵工程款的工程款确认单上有荣兴公司签署同意加盖公章确认的事实，上诉人就此承担连带责任于法有据，荣兴公司的上诉理由不能成立。
原审被告陈宏礼未到庭参加诉讼，亦未发表意见。
原审被告创世纪公司述称，对荣兴公司的上述请求、事实和理由均无异议，创世纪公司已经按照合同的约定超付了工程款，故不应当在本案中承担连带责任。
一审法院认定事实：2012年春，创世纪公司将大丰市新丰镇香堤水榭1#楼、2#楼工程发包给荣兴公司施工，双方签订了《建设工程承包合同》一份，该合同约定：“工程名称：香堤水榭1#楼、2#楼。工程地点：大丰市新丰镇。建筑面积及结构形式：建筑面积依图纸按：“建筑面积计算规则”实算，暂按20000㎡，结构形式详见图纸说明。工程承包范围：香堤水榭1#楼、2#楼的土建、给排水、电气……。承包方式：包工包料。……工程暂定总价人民币大写贰仟万元整，最终以决算报告为准。香堤水榭1#楼、2#楼施工至四层顶板结束付本栋楼暂定价的20%，工程竣工验收均合格后一个月内付至本栋楼暂定价的70%。工程竣工后，甲方在收到乙方正式的竣工结算报告及完成的结算资料委托有相应资质的审计单位三个月内完成结算审计，经甲、乙双方确认结算审计后六个月内，甲方付至审计总价的95%，留5%质保金”合同还对其他相关事项进行了约定，创世纪公司、荣兴公司在合同书加盖了公司章印，朱国顺作为创世纪公司的工作人员在合同上签名，陈宏礼亦在合同上荣兴公司栏内签名。
2012年8月3日，荣兴公司（甲方）与陈宏礼（乙方）签订内部施工合同，约定：大丰香堤水榭花园1#∽2#楼及地下车库工程由乙方作为项目负责人并承包施工，自负盈亏，所有一切费用全部由乙方承担，甲方收取管理费等内容。
2012年8月13日，荣兴公司（甲方）与杨志建（乙方）签订“内部承包合同”一份，合同约定：“甲方承建的香堤水榭1#楼、2#楼及人防工程。因工程的需要，现将该工程的木工主体及脚手架工程等承包给乙方施工。承包范围：1、主体木工、脚手架及屋面工程、装饰线条（除装饰贴面外）等要做的一切工作量及装饰线条等图纸范围内的一切木工工程等。除挂瓦条和铁钉由甲方提供人工由乙方承担。2、外脚手架、防护网、竹笆及洞口临边防护等。3、木工必须保证每栋楼放置一个上料平台给瓦工。承包形式：包工包料（除塔吊、主电箱到塔吊）外的一切机械设备及劳动工具等均由乙方承担。乙方必须严格按国家规范要求进行施工，工程质量达到优良标准。工程结算、主体木工、线条装饰、脚手架等按建筑面积185元/平方米结算，经过双方协商合计建筑面积22623.94平方米，一次性承包（没有任何变更及杂工），附注：消防水池甲方有定额预算测算给木工组，建筑面积补加。工程付款方式：含地下室至四层付总价的20%，九层付总价的20%，主体封顶付总价的15%，主体验收付总价的15%，余款在2014年春节前付至总价的95%，留5%为质保金，保修期满无利息退还。注明：如果2013年春节前不能主体封顶所有工程只能付已完成工作量的60%结算工资。乙方保证确保工期，每层必须按国家验收标准验收。乙方向甲方缴纳5万元质保金，主体封顶无利息退还。如果因甲方材料或资金不到位造成停工的一切损失由甲方承担，主体验收合格后五个月脚手架拆除。如果不能拆除所有超期的脚手架的租金由甲方承担。合同对其他事项均作了约定。陈宏礼在甲方栏内签名并加盖了荣兴公司的公章，杨志建在乙方栏内签名。《内部承包合同》签订后，杨志建向陈宏礼缴纳了质保金5万元，并按约组织人员、施工设备进场对香堤水榭1#楼、2#楼木工及人防工程进行施工。
2012年11月16日，陈宏礼、孙建新以荣兴公司项目负责人的名义与木工负责人杨志建、钢筋工负责人李山签订协议书，约定：由于公司材料或者由于公司其他原因造成的工期耽误，由公司补贴现场木工、钢筋工的人员误工每人每天200元，补贴认证由蔡增开负责处理。
2013年4月28日，陈宏礼出具承诺书，承诺因其资金和材料的短缺引起木工组无法正常施工，其外墙脚手架本应于2013年7月28日并全面拆除完毕，现木工组同意拆除完毕时间向后推至2013年8月15日。若还不能拆除完毕，则延期一天按进钢管的最高租金（1760元/天）计算，由其负担租金。
2013年5月29日，陈宏礼与杨志建签订协议书，约定：1、陈宏礼须尽快配合杨志建班组，向甲方申请并付清合同价的55%及点工、误工、变更的工资，一个星期（七天内）全部付清，工资金额计1143000元。2、封顶工资付清后，结构验收的工资，若陈宏礼无法支付，可由陈宏礼在香堤水榭的住宅或商铺的卖出价，执行现金卖出价的基础上，陈宏礼再让利总价的5%作为抵押或卖给杨志建班组。3、春节前的付款及保修金，同样可执行第（2）条的抵押（压）或卖的价格给杨志建组（执行现金价格后让利5%）。4、原约定的保修金（5%）因老板陈宏礼拖延工期时间较长，于结构验收时全额付给，以补偿杨志建的损失，杨志建组同意将钢管脚手架延至8月底前全部拆除完毕，产生后续租金还由陈宏礼负担。5、陈宏礼与杨志建组即日结算工作量，杨志建组需积极配合陈宏礼完成未完成的份内后续工作等内容。因陈宏礼、荣兴公司的原因致工期延误，杨志建脚手架于2014年9月9日开始拆除至9月21日拆除完毕。杨志建所施工的香堤水榭1#楼、2#楼及人防工程其主体结构工程于2013年12月27日获得质量验收为合格。
在施工过程中，荣兴公司以及工程负责人陈宏礼自2012年11月9日至2013年5月21日期间向杨志建出具点工、误工、变更工程的签证补贴合计224849.75元。荣兴公司、创世纪公司与杨志建协商以其建设的5套房屋抵算工程款2086992元，荣兴公司另已付工程款120万元，合计3286992元。双方为工程款的履行形成争议，杨志建遂于2014年6月15日向一审法院提起诉讼。
审理中，荣兴公司对所涉1#、2#楼的工程量提出异议，认为实际工程不足22623.94平方米，最多17000至18000平方米。为此，申请对案涉的工程量进行司法鉴定，一审法院委托鉴定过程中，由于荣兴公司拒绝提供鉴定的材料，鉴定机构作退卷处理。杨志建为证明其主张，再次向申请对工程量进行鉴定，一审法院委托江苏星月测绘科技股份有限公司对香堤水榭1#楼、2#楼及商业建筑面积进行鉴定，其鉴定总面积为19328.79平方米。杨志建为此支付鉴定费11590元。荣兴公司另对杨志建提交的荣兴公司与杨志建签订的内部承包合同中所盖的荣兴公司的公章的真实性提出异议，并申请司法鉴定，一审法院在委托鉴定过程中，因荣兴公司未缴纳鉴定费，鉴定机构作退卷处理。创世纪公司未就工程款的支付情况予以举证。
一审法院另查明，陈宏礼非被告荣兴公司职工，双方之间未签订劳动合同，荣兴公司也未为其办理社会保险手续，杨志建、陈宏礼均无建筑施工资质。
一审法院认为，杨志建以及陈宏礼均系不具备建筑施工资质的自然人，荣兴公司将香堤水榭1#楼、2#楼及人防工程发包给陈宏礼，后陈宏礼又以荣兴公司的名义将香堤水榭1#楼、2#楼及人防工程中的木工主体及脚手架工程分包给杨志建负责施工，双方之间的《内部承包合同》违反了建筑法等相关法律的强制性规定，故应认定为无效。但双方约定的结算方式可作为双方结算工程款的依据。虽然《内部承包合同》的工程付款方式约定：含地下室至四层付总价的20%，九层付总价的20%，主体封顶付总价的15%，余款在2014年春节前付至总价的95%，留5%作为质保金，保修期满无利息退还。甲方缴纳5万元质保金，主体封顶无利息退还。但陈宏礼于2013年5月29日与杨志建签订的协议书又约定，在七天内付清合同价的55%及点工、误工、变更的工资、结构验收的工资。若陈宏礼无法支付，可由陈宏礼在香堤水榭的住宅或商铺的卖出价、执行现金卖出价的基础上，陈宏礼再让利5%作为抵押或出卖给杨志建班组。春节前的付款保修金于结构验收时全部给付等内容应视为合同双方对付款方式及付款期限进行了变更，故杨志建要求陈宏礼支付工程款的条件已成就。
就杨志建主张的脚手架延期租金的问题。根据陈宏礼于2013年4月28日出具的承诺书，由于资金和材料的短缺造成木工组无法正常施工，杨志建的木工组的脚手架延期到2013年8月15日，此后所延期的钢管材料租金按1760元/天计算。由老板负担租金的约定以及陈宏礼与杨志建于2013年5月29日的协议书约定，双方同意其脚手架延期至2013年8月底前拆除，后续租金由陈宏礼负担。工程脚手架杨志建实际于2014年9月9日申请拆除，故按此方法计算，2013年9月1日至2014年9月9日期间的租金应为656480元。双方对延期租金的约定不违反法律规定，依法予以支持。
就杨志建主张的工程款问题。根据鉴定报告，杨志建所完成的总工程量为19328.79平方米，双方在内部承包合同中约定185元/平方米计算，其工程总价款为3575826.15元。
就原告主张的购买房屋优惠款的问题。依照双方的约定，杨志建以工程款抵房款时，应优惠5%。故杨志建以房抵工程款2086992元时应优惠104349.60元，故杨志建的主张符合双方的约定，依法予以支持。综上，陈宏礼应给付杨志建工程款3575826.15元，支付误工变更补贴款224849.75元，支付杨志建脚手架延期租金656480元，返还杨志建质保金人民币50000元，承担购房优惠款104349.60元，合计人民币4611505.50元。扣减被告陈宏礼、荣兴公司已给付的工程款1200000元和以房抵工程款2086992元后，陈宏礼应给付杨志建人民币1324513.50元。就荣兴公司所抗辩的其部分扫尾工程系找他人承建而应扣减杨志建工程量的主张，其所举证据不充分，不予采信。
就杨志建主张陈宏礼承担逾期承付工程款承担自起诉之日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息的问题。该主张符合法律规定，依法予以支持。
就杨志建主张的要求荣兴公司对陈宏礼应付款项承担共同给付义务的问题。依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任，故荣兴公司作为转包人应对分包人陈宏礼所欠原告杨志建工程款承担连带责任。
因创世纪公司未举证证明已结清工程款，故杨志建主张创世纪公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，符合法律的规定，予以支持。陈宏礼经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，责任自负。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陈宏礼给付原告杨志建人民币1324513.50元，并承付工程款513683.90元自2014年6月25日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。于判决生效后10日内履行完毕。二、荣兴公司对陈宏礼的上述给付义务承担连带责任。三、创世纪公司在欠付工程款范围内对荣兴公司、陈宏礼的上述给付义务承担连带责任；四、驳回杨志建其他诉讼请求。案件受理费21070元，保全费5000元，鉴定费11590元，合计37660元，由杨志建负担4350元，陈宏礼、江苏荣兴建筑工程有限公司负担33310元。
二审审理过程中，荣兴公司申请撤回要求扣除杨志建应做未做部分工程款，以及要求杨志建赔偿因其未按图施工导致返工的损失的上诉请求，由其另行通过诉讼主张权利。本院认为，该项申请系荣兴公司真实意思表示，且不违反法律规定，应予准许。
二审中，创世纪公司提交了其向荣兴公司付款的相关依据，以证明其实际已经超付工程款。应上述证据并非新证据，创世纪公司在一审审理过程中并未提交，且创世纪公司亦未提起上述，故对其提出的其不应当在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，本院不予理涉，对其提交的上述证据，本院不予采纳。
杨志建未提交新证据。
二审另查明，荣兴公司在一审诉讼过程中委托周春华、吴文彪作为其一审诉讼代理人，代理权限为：参与诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代收法律文书等特别授权。在一审鉴定过程中，因最初选定的鉴定机构盐城同济测绘有限公司不具备鉴定资质，一审法院拟重新选定具有鉴定资质的江苏星月测绘科技股份有限公司对案涉工程进行。在重新选定过程中，一审法院鉴定科工作人员于2015年11月10日通过电话联系荣兴公司的委托诉讼代理人周春华（153××××0031），其未接，后周春华回电，一审法院鉴定科工作人员向其解释相关情况并征询其意见，并通知其下午到一审法院鉴定科作笔录，周春华表示其没有时间，并让一审法院鉴定科工作人员用手机短信的方式向其告知，其同意进行确认，一审法院鉴定科工作人员随后即向周春华手机发送短信说明详情，但至今未收到其回信。
对一审查明的其他事实，本院予以认定。
本案的争议焦点为：一、案涉鉴定结论能否作为定案依据；二、杨志建应付款、已付款如何认定的问题；三、一审判决认定荣兴公司承担连带责任是否超出杨志建的诉讼请求。
本院认为，杨志建、陈宏礼均为无建设工程施工资质的自然人，故杨志建与陈宏礼之间，以及陈宏礼与荣兴公司之间签订的内部承包合同均因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效，但其中结算条款可以作为各自结算的依据参照适用。从陈宏礼代表荣兴公司与创世纪公司签订建设工程施工合同，以及荣兴公司的自认的相关事实，可以认定陈宏礼与荣兴公司之间系挂靠与被挂靠的关系，故荣兴公司对陈宏礼就案涉工程的付款义务应当承担连带责任。
一、关于案涉鉴定能否作为定案依据的问题。
在重新选定鉴定机构过程中，一审法院已通过电话、短信方式向荣兴公司一审特别授权诉讼代理人详细说明相关情况，并征得同意，后又通过短信方式再一次向其委托诉讼代理人说明情况。该代理人在收到短信后未予以明确回复不影响其在电话中对重新委托鉴定的认可，且荣兴公司在重新委托至鉴定结论出具的相当长时间内亦未对鉴定机构的确定提出异议，应当视为其对鉴定机构重新确定的认可。故一审鉴定程序合法，案涉鉴定报告可以作为定案依据。对荣兴公司要求进行重新鉴定的意见，本院不予采纳。
二、关于陈宏礼对杨志建应付款、已付款如何认定的问题。
陈宏礼系挂靠荣兴公司承接案涉全部工程，后将其中部分工程违法分包给杨志建施工并签订了内部承包合同，故杨志建系与陈宏礼之间存在直接的建设工程施工合同关系，应以其与陈宏礼之间的所签订的协议作为应付款、已付款的结算依据。在施工过程中，陈宏礼于2013年4月28日向杨志建出具承诺书，又于2013年5月29日与杨志建签订协议书，对案涉工程价款的结算方式等进行了重新约定和承诺，应当认定系双方协商一致对上述内部承包合同中有关条款的变更，双方应当以变更后的约定作为双方结算的依据。
关于点工、误工签证补贴单应否计入杨志建的应付款。荣兴公司认为，陈宏礼并非案涉工程的负责人，其仅为挂靠关系，无权向杨志建出具签证补贴单。本案中，对香堤水榭1#楼、2#楼工程系陈宏礼挂靠荣兴公司承接施工的事实，荣兴公司并无异议，故陈宏礼有权就其承包范围内的工程向实际施工人杨志建出具相关签证单，故陈宏礼向杨志建出具的相关点工、误工签证补贴单应当计入陈宏礼对杨志建的应付款。
关于脚手架延期使用租金。荣兴公司认为依据杨志建与陈宏礼所签订的内部承包合同约定，脚手架免费使用的时间系自主体验收合同后5个月，案涉工程主体于2013年12月27日验收，故一审计算脚手架延期使用租金错误。对此，虽然杨志建与陈宏礼签订的内部承包合同第八条第10项约定，主体验收合格后五个月脚手架拆除，如果不能拆除所有超期的脚手架的租金由陈宏礼承担，但陈宏礼于2013年4月28日承诺“现木工组同意将拆除完毕时间向后推延至2013年8月15日，若不能拆除完毕，则延期一天按进钢管、扣减的最高租金（1760元/天）计算，由老板负担”，此后，双方再次于2013年5月29日的协议书中约定脚手架免费使用期顺延至2013年8月31日，且明确了拖延工期的责任在于陈宏礼，结合各方当事人均认可脚手架实际使用期限截止2014年9月9日的事实，一审法院认定陈宏礼应支付之脚手架延期租金的计算期限为2013年9月1日至2014年9月9日，标准为1760元/天并无不当。
关于5%质保金是否应当支付。荣兴公司认为5%质保金支付期限尚未届满，故其不应当承担该部分款项的支付义务。对此，案涉陈宏礼与杨志建于2013年5月29日签订的协议书第4条约定：“原约定的保修金5%因老板陈宏礼拖延工期时间较长，于结构验收时全额给付，以补偿杨志建组的损失。”案涉工程于2013年12月27日进行了主体结构验收，故陈宏礼应当向杨志建支付5%的质保金。
关于以房抵款冲抵工程款的房款数额应如何认定。荣兴公司认为，陈宏礼与杨志建之间所签订的房价优惠条款对其并无拘束力。对此，该协议书系杨志建与陈宏礼之间签订，根据合同相对性原则，故该协议对荣兴公司无拘束力。根据案涉2013年5月29日的协议书第2条约定，在陈宏礼到期不能付款时，可由陈宏礼在香堤水榭的住宅或商铺的卖出价，执行现金卖出价的基础上，陈宏礼再让利总价的5%，作为抵押或卖给杨志建。2013年年底、2014年年初，杨志建、荣兴公司、创世纪公司三方一致确认，荣兴公司、创世纪公司以香堤水榭2#楼部分房屋折抵杨志建工程款，该抵款单据上并无陈宏礼的签字，故在计算陈宏礼向杨志建的已付款时应当扣减上述协议中约定的5%让利款项。上述抵款单据上记载房价为2096992元，一审认定为2086992元，对此荣兴公司并未提出异议，故本院予以认定。
综上，一审法院就陈宏礼对杨志建应付款、已付款的计算并无不当。
三、关于一审判决认定荣兴公司承担连带责任是否超出杨志建的诉讼请求的问题。
杨志建的一审诉讼请求为要求陈宏礼与荣兴公司共同承担工程款给付义务，一审经审理后认定荣兴公司应当对陈宏礼的付款义务承担连带责任，系依法对案涉各方当事人之间法律关系、责任承担形式作出的认定，并不违反法律规定。荣兴公司的该项上述理由没有法律依据，本院不予采纳。
综上所述，荣兴公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费21070元，由上诉人江苏荣兴建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 郑娟娟
代理审判员 刘 淼
二〇一六年十一月一日
书 记 员 周 洋