山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民一终字第568号
上诉人（原审被告）滨州医学院附属医院，住所地滨州市滨城区黄河二路***号。
法定代表人王强，该院院长。
委托代理人寇相毅，山东黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李秀云。
委托代理人李波，山东长城长律师事务所律师。
上诉人滨州医学院附属医院因医疗损害责任纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2012）滨民一初字第488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滨州医学院附属医院的委托代理人寇相毅，被上诉人李秀云的委托代理人李波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年5月11日，李秀云因双侧下肢间歇性疼痛伴麻木不适10年入滨州医学院附属医院介入血管外科住院治疗，入院诊断为：下肢动脉粥样硬化闭塞症，腔隙性脑梗死，高血压Ⅲ。5月14日，行双下肢动脉造影，5月16日左侧股动脉闭塞段血管成形术，当日下午，李秀云出现右前臂皮下渗血，请手足科会诊后并全麻下行右侧肱动脉修补术，术后出现反应较前迟钝，右上肢切口辅料处有鲜血液渗出，右上肢肌力较前迟钝，右上肢切口辅料处有新鲜血液渗出，右上肢肌力较前有所增高，请手足外科会诊以拆除右上臂刀口处2处缝线后探查未见鲜血流出，李秀云意识欠清醒，转入重症监护病房给予抗炎、换药等治疗。6月6日行清创术。2012年7月11日，李秀云出院，共住院61天，出院诊断为：1、下肢动脉粥样硬化闭塞症，左下肢动脉支架植入术后；2、动脉硬化，全身动脉广泛硬化，双侧股浅动脉闭塞，右侧肾动脉狭窄；3、脑梗死恢复期；4、高血压病（3级，很高危）；5、脂肪液化，右上臂清创术后。出院医嘱为：1、继续加强功能锻炼，加强营养支持，避免长期卧床；2、院外继续应用药物治疗；3、1月后复查肝功及血常规，复查左下肢动脉彩超；4、定期门诊复诊，如有不适，即时就诊。李秀云共支出医疗费143685.57元，其中自己负担97067.23元。2012年12月4日，李秀云方申请对滨州医学院附属医院的诊疗过程中是否存在过错及过错程度等进行司法鉴定。2013年7月5日，山东海右司法鉴定所出具山东海右司鉴（2013）临鉴字第122号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“诊疗行为有无过错：存在一定过错；参与度：25%。”李秀云支出鉴定费7500元。该鉴定意见书送达诉讼双方后，在限定的时间内，李秀云未申请重新鉴定也未提出异议，滨州医学院附属医院要求重新鉴定，因滨州医学院附属医院的申请不符合证据规则的要求，原审法院未予准许，滨州医学院附属医院即提出书面质疑，要求鉴定机构给予答复。2013年9月26日，山东海右司法鉴定所给予答复，该回复送达后，滨州医学院附属医院未再提出异议。2013年8月12日，李秀云申请对残疾级别、院内外护理人数、护理时间、长期护理依赖程度、后续治疗费用进行司法鉴定。2014年3月18日，山东金正法医司法鉴定所向法院送达内容为“因伤残评定时机应以事故所致的损伤并发症治疗终结以后再行评定，鉴于本案中申请了被鉴定人伤残等级、后续治疗费用鉴定，故我所只能进行两者其中之一进行评定，请法院予以明确”的书函。送达李秀云方后，李秀云方于2013年8月12日申请对残疾级别、院内外护理人数、护理时间、长期护理依赖程度进行鉴定，2014年4月8日，该鉴定所出具鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第977号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“李秀云之损伤构成三级伤残，属于完全护理依赖，院内需2人护理，院外需1人长期护理。”李秀云支付鉴定费3500元。该鉴定意见书送达诉讼双方后，在限定期限内李秀云未提出异议，滨州医学院附属医院提出异议并申请重新鉴定，因滨州医学院附属医院的申请不符合证据规则的要求，原审法院未予准许。李秀云，于1938年1月1日出生，城镇居民。
原审法院认为，李秀云因病入住滨州医学院附属医院，双方据此形成医疗服务关系。因医疗行为提起的诉讼，医疗行为是否存在过错及过错多大的认定属于专业性问题，具有较强的科学性和技术性，应由法定鉴定部门鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”之规定，对山东海右司鉴（2013）临鉴字第122号司法鉴定意见书，滨州医学院附属医院方虽提出质疑，但该司法鉴定所针对其提出的质疑作出了答复，且滨州医学院附属医院方未提交书面证据证实存在以上申请重新鉴定的情形。对鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第977号司法鉴定意见书，滨州医学院附属医院虽提出重新鉴定的申请，但亦未提交证据证实存在以上申请重新鉴定的情形。故对以上两份司法鉴定意见书，法院予以采信。李秀云对海右司鉴（2013）临鉴字第122号司法鉴定意见书提出该鉴定书中载明的参与度系原因力的主张，结合李秀云20**年12月4日提交的申请对“医院的诊疗过程中是否存在过错，过错多大等”进行司法鉴定的书面鉴定申请及出庭鉴定人员针对李秀云提出的质疑所做的解释，对李秀云提出的这一主张，法院不予采信。参照山东海右司鉴（2013）临鉴字第122号司法鉴定意见书，滨州医学院附属医院应对的诊疗活动中过失行为承担25%的民事赔偿责任。对李秀云主张的医疗费143685.57元，经滨州医学院附属医院质证有异议，提出医疗费中李秀云自担费用是97067.23元，结合李秀云提交的淄博市城镇居民医疗保险统筹结算单，可以认定李秀云自担费用为97067.23元，对该项主张，法院予以采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，对李秀云主张的残疾赔偿金135667元（三级伤残28264元×6年×80%），经滨州医学院附属医院质证有异议，鉴于李秀云出生于1938年1月1日，定残之日为2014年4月8日，已满75周岁，应按5年计算，参照鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第977号司法鉴定意见书的鉴定意见，李秀云的残疾赔偿金，确认为113056元。对李秀云主张的护理费188600元【院内6100元（61天×2人×高青县护工标准50元／天），院外182500元（10年×365天×高青县护工标准50元／天）】，经滨州医学院附属医院质证有异议，根据鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第977号司法鉴定意见书的鉴定意见，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，李秀云已满75周岁按5年计算，李秀云的护理费，确认为97350元。对李秀云主张的鉴定费12500元（山东海右司法鉴定所鉴定费7500元，山东海右司法鉴定所鉴定人员出庭费用1500元，山东金正法医司法鉴定所鉴定费3500元），经滨州医学院附属医院质证对山东金正法医司法鉴定所的收据1000元出诊费及山东海右司法鉴定所鉴定人员出庭1500元费用有异议，因山东金正法医司法鉴定所收据1000元确系在鉴定过程中为鉴定所需的实际花费，法院予以支持，对山东海右司法鉴定所鉴定人员出庭1500元因系李秀云申请要求鉴定人出庭接受其质询，故由李秀云自担，法院确认鉴定费11000元。对李秀云主张的鉴定检查费320元，经滨州医学院附属医院质证有异议，该检查费系鉴定过程中为鉴定所需的实际花费，法院予以支持。对李秀云主张的住院生活补助费1830元（61天×30元），于法有据，法院予以支持。对李秀云主张的交通费3244.6元，经滨州医学院附属医院质证有异议，结合李秀云说明的用于检查、住院的用途及其实际住院天数61天，法院确认为3000元。以上各项损失共计323623.23元。滨州医学院附属医院应对李秀云承担以上款项之25%计款80905.8元。对李秀云主张的精神损害抚慰金20000元，经滨州医学院附属医院质证有异议，结合李秀云的三级伤残，法院合理确认为8000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、滨州医学院附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿李秀云医疗费、残疾赔偿金、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、交通费各项经济损失共计323623.23元之25%，计款80905.8元；二、滨州医学院附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿李秀云亲属精神损害抚慰金8000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6617元，由李秀云负担4300元，滨州医学院附属医院负担2317元。
宣判后，滨州医学院附属医院不服上诉称，1、上诉人的医疗行为没有过错。在医疗服务关系中，医院的医疗行为有无过错依据诊疗规范判断。山东海右司法鉴定所的司法鉴定意见书认定了上诉人的诊疗行为符合诊疗规范，却又认定上诉人在诊疗行为中存在一定过错，明显矛盾。鉴定人出庭接受质询时，山东海右司法鉴定所的鉴定人就上诉人的医疗行为结合相关的诊疗规范进行了分析论证，也充分肯定了上诉人的治疗行为恰当且符合规范。上诉人的重新鉴定申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（四）项的规定，一审法院没有批准上诉人重新鉴定申请，就依据山东海右司法鉴定所的鉴定意见认定上诉人的医疗行为存在过错错误。2、被上诉人的损害后果与上诉人的诊疗行为没有因果关系。即使不对山东海右司法鉴定所的鉴定意见书中所称上诉人的过错的真实性进行评判，其所谓的上诉人的过错也不能认定与被上诉人的损害结果有因果关系。鉴定人自己对其所谓的过错与被上诉人损害结果之间不能自圆其说。如鉴定意见书中称病历中没有危重病历讨论记录，是上诉人的过错。在庭审鉴定人接受质询时，称没有危重病历讨论记录就会造成被上诉人的损害，但又说，即使进行了讨论也不能避免损害的发生。其说法前后矛盾，按鉴定人的解释根本不能得出其所谓的过错与患者损害结果之间因果关系。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人李秀云辩称，1、上诉人医疗行为没有过错的观点不成立，在医疗损害责任纠纷案件的处理中，判断医疗机构过错的标准《侵权责任法》第54条至64条规定有8类过错，分别是不说明病情和医疗措施；不说明手术、特殊治疗等项目医疗风险和替代方案；违反当时医疗水平之诊疗义务；违反法律规章及诊疗规范；隐匿、拒绝提供病历；伪造篡改销毁病历；未按规定填写保管病历资料；实施不必要的检查等等。被上诉人一审提供的《鉴定质询意见书》已详细陈述上诉人涉及的4类过错，10处过错。2、上诉人认为诊疗行为与损害后果之间没有因果关系的观点不成立。3、上诉人认为重新鉴定申请没有被允许适用法律错误观点不成立。申请重新鉴定的必要条件有二：一是有证据证明，二是具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形。（2013）临鉴字第122号司法鉴定书不属于具备启动重新鉴定的四种条件。山东海右司法鉴定所对于上诉人的几点异议，已于2013年9月26日以《关于对滨州医学院异议书的答复》的形式作出了书面答复。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人滨州医学院附属医院要求重新鉴定的申请应否予以准予。关于上诉人要求重新鉴定的申请应否予以准许，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的准许启动重新鉴定程序的四种情形予以分析：第一，本案诉争的鉴定意见书系山东海右司法鉴定所作出，该鉴定机构及鉴定人员均具有进行医疗损害鉴定的资质；第二，鉴定机构的选择系法院通知双方后抽签选择的，对该鉴定机构的选择及鉴定意见的作出程序，诉讼双方均无异议；第三，诉争的鉴定意见书在“分析说明”部分对于被上诉人诊疗过程中的存在问题作出说明，分别为“病人出现脑梗塞无呼吸道症状，不应该转入呼吸内科治疗；病危、病重时未见“病危病历讨论”记录；术前告知欠充分”，并根据该分析对上诉人过错的参与度作出了判定，不属于明显依据不足；第四，诉争鉴定意见书经过双方质证后，该鉴定所针对上诉人的异议，出具了《关于对滨州医学院附属医院异议书的答复》，指出“医院科室设置分清了疾病的种类和研究对象，该病人无呼吸道症状，转入呼吸科属不当行为，违反医院管理常识；病人处于病危状态，并下达病危通知书，危重案例讨论系医院核心管理制度之一；对治疗引起的后果不良，在告知书中交流和告知不充分。”收到该答复后，上诉人并未进一步要求重新鉴定。上诉人关于重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院依法不予支持。山东海右司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，应作为有效证据予以采信，该鉴定意见书就上诉人滨州医学院附属医院的诊疗行为是否具有过错及其行为与被上诉人李秀云的损害后果之间的因果关系作出了认定，一审法院据此判令上诉人承担25%的损害赔偿责任适当，本院应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6617元，由上诉人滨州医学院附属医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 周健萍
二〇一五年一月十二日
书 记 员 纪菲菲