北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终4787号
上诉人（原审被告）：刘可，男，1989年9月16日出生，汉族，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：杨松，北京振持律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘红柱，男，1973年9月11日出生，汉族，住河北省定州市。
委托诉讼代理人：裴海东，广东国晖（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯占斌，男，1969年3月16日出生，汉族，住河北省定州市西城区。
原审被告：刘小辉，男，1979年10月24日出生，汉族，住北京市昌平区。
上诉人刘可因与被上诉人刘红柱、冯占斌、原审被告刘小辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘可上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘红柱的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清、证据不足且适用法律错误。刘可与冯占斌、左岳军等形成的是承揽合同关系，而本案刘红柱实际上受雇于冯占斌等人。一审庭审中冯占斌包括左岳军清晰地陈述了与刘可的法律关系，因为日工资太少不挣钱，故最终决定承包该事发工程。双方最终商定价格为每平米16元，同时特别明确了如发生安全事故，将由冯占斌、左岳军自行负责。2.刘可为冯占斌、左岳军等提供了安全绳，他们没有使用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。刘可在本案中没有任何过错。
刘红柱辩称，同意一审判决，不同意刘可的上诉请求和理由。
冯占斌、刘小辉均没有发表答辩意见。
刘红柱向一审法院起诉请求：1.判令刘可、刘小辉赔偿刘红柱医疗费119246.77元、二次手术费30000元、住院伙食补助费1800元、营养费4500元、护理费9170元、误工费44250元、伤残赔偿金250140.8元（包括被扶养人生活费21040.8元）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3150元、交通费6000元、住宿费550元，除去刘可、刘小辉垫付的98640元，共计391447.57元；2、诉讼费由刘可、冯占斌、刘小辉承担。
一审法院认定的事实：刘可承揽了东三旗某村民的建房工程，共建五层。刘红柱、左岳军通过冯占斌到该工地进行抹灰工作。刘可为抹灰工程提供了钢管、木板、安全绳。抹灰过程中，刘红柱、左岳军、张某、冯占斌搭建架子进行施工，放在架子上的木板没有采取固定措施，没有固定在钢管上。2016年7月18日，左岳军和刘红柱站在同一块木板上抹灰，二人没有采取安全措施，没有捆系安全绳，后二人摔落受伤。施工现场没有安全护网。施工人员可以通过墙壁上的孔洞，将绳子从室外穿至室内，在室内将绳子固定，在室外，将捆绑在施工人员身体上的安全绳与已固定的绳索相连接，以起到保护作用。但左岳军与刘红柱并未使用任何绳索。
刘红柱受伤后，于2016年7月18日至2016年8月5日在北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗，住院共18天。该抢救中心出院诊断为：1、右侧第4-10肋骨骨折；2、右侧血气胸；3、右肺破裂；4、胸9椎体骨折；5、胸8、9棘突骨折；6、右侧肩胛骨骨折；7、双肺挫伤；8、左侧胸腔积液；9、脑外伤后神经反应；10、全身散在皮擦伤；11、全身多处软组织损伤；12、右侧北部软组织损伤伴积气；13、低蛋白血症；14、低钾血症；15、低钠血症；16、肝功能不全；17、双肺局部不张。出院建议为：全休一个月，遵医嘱行功能锻炼，不适随诊，腰部勿负重。二期取内固定物费用3万元。后期刘红柱在河北省定州市人民医院进行复查。刘红柱共花费医疗费117946.77元。
事发后，刘可让刘小辉帮忙送钱，刘可共为刘红柱垫付了98640元。庭审中，刘红柱申请鉴定，2017年7月7日北京华夏物证鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，刘红柱右侧第4-10肋骨骨折、右肺修补术后、胸9椎体粉碎性骨折分别构成十级伤残；其因此次受伤所需的误工期为150日，护理期为60日，营养期为90日。刘红柱支付3150元鉴定费。
刘红柱称术后其妻子为其护理，期间在红十字急救中心买了护理用品花费170元。刘红柱母亲白领云和父亲刘根须共生育四个子女，刘红旗（男）、刘红柱（男）、刘红然（女）、刘红芝（女）。其中刘红旗已经去世。刘红柱母亲白领云已经去世，其父亲刘根须1940年4月3日出生，没有经济来源。刘红柱的女儿刘某2001年11月24日出生，现在宝塔中学就读。刘红柱称其住院期间村干部和刘可、刘小辉、冯占斌协商以及参加庭审产生住宿费用550元。
另查二，对于刘红柱与刘可的关系，各方观点不一。刘红柱认为，左岳军和刘红柱通过冯占斌在刘可工地干活，三人一起为刘可干活，刘红柱与刘可、刘小辉之间是劳务关系。刘可和刘小辉认为，冯占斌主动联系岑某，岑某介绍工程给冯占斌，左岳军、冯占斌与刘可之间是承揽合同关系，而刘红柱是受冯占斌和左岳军雇佣，应由冯占兵和左岳军担责。
左岳军和刘红柱申请张某出庭作证，张某称，刘可叫冯占斌找人干活，冯占斌就找到了刘红柱和左岳军，工资标准是冯占斌告诉左岳军、刘红柱和其本人，生活费钱是刘可支付，事发时其本人在场，因钢管弯了导致左岳军和刘红柱摔落。搭架子是左岳军、刘红柱、冯占斌和张某共同搭建。
冯占斌到庭陈述称，是岑某让其找人抹灰，并告诉每平米价钱，冯占斌询问刘红柱、左岳军是否愿意干，二人同意，二人工钱均是岑某支付。
刘某是刘可的工长，岑某是刘可找来在工地干活的工人。刘可申请证人岑某出庭作证，岑某称，冯占斌与岑某相识，冯占斌没活了询问岑某是否有活，岑某就将冯占斌介绍给刘某，冯占斌找来左岳军和刘红柱干活。冯占斌和左岳军从刘某分包抹灰工程。商谈价钱时其本人在场，冯占斌、左岳军与刘某商谈价钱，每平米16元，刘某替刘可提供安全用具，冯占斌和左岳军自己干活，安全方面出事情冯占斌、左岳军自己负责，搭架子、绑安全绳也是冯占斌和左岳军负责。事发当天岑某在场，当天下雨，施工时搭在钢管上的木板没有固定，左岳军和刘红柱两人站在一边，导致重量不对称，木板倾斜，两人掉落在地。
刘可申请证人刘某到庭作证，刘某称，左岳军、刘红柱到工地干活过程与岑某陈述一致。特别强调刘某与左岳军、冯占斌曾经约定干活出事冯占斌和左岳军自己负责，双方对此也达成一致意见。刘某提供安全绳、保险带、木板、钢管、卡子，冯占斌和左岳军负责搭建。刘某向冯占斌和左岳军交代工作要求。
刘红柱、左岳军不认可其与刘可、刘小辉之间曾约定安全事故由刘红柱、左岳军、冯占斌自行负责。
另查三，事发后，冯占斌手写了一份字据，岑某和刘某签字。该字据写明：“今有冯占斌、左岳军等四人包工干活，东三旗抹灰每平米16元，刘某负责安全用具、小工供灰，冯占斌、左岳军等四人干活。中间人老五没有提取任何费用，一切与老五无关。总保人刘某，包工干活人冯占斌、左岳军等四人，中间人岑某”。冯占斌称，该字据内容、冯占斌名字和左岳军名字均是其本人所写，开始岑某让写甲方乙方承包，因为冯占斌只是给岑某打工，冯占斌没有同意，“包工干活”是岑某让其这样措词书写，不会写的是岑某写完其本人照着写，里面的老五指的就是岑某。左岳军称没见过这个条，不认可。
一审法院认定上述事实的证据有，医院病历、诊断证明书、医疗费票据、护理人员证明、鉴定报告、鉴定费发票、交通费票据、证人证言、户口本、村委会证明、派出所证明、学校证明、住宿费票据以及当事人当庭陈述。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的争议核心问题是刘红柱与刘可之间是何种法律关系。法院认为，刘红柱与刘可之间是劳务关系。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽合同交付的标的是劳动成果，劳务合同交付的标的是劳动。纵观全案，刘红柱通过冯占斌到刘可工地干活，刘红柱提供的是劳动，通过其抹灰劳动获得报酬，故法院认定刘红柱与刘可之间是劳务关系。至于刘小辉，因其只是代刘可送去医疗费，故刘红柱与刘小辉之间没有劳务关系。虽然刘可提交了冯占斌手写的一份字据，但是该字据是在事发后所写，且没有左岳军和刘红柱签字确认，在左岳军和刘红柱否认情况下，法院不予采信。
在刘红柱与刘可存在劳务关系情况下，刘红柱因劳务也就是抹灰劳动而受伤，故刘可应当承担相应责任。在施工现场，刘可提供了安全绳，但并没有安全护网，施工时亦未对刘红柱等施工人员进行培训、管理。且刘可提供的安全绳虽然可以通过孔洞穿过，但没有明确具体的捆绑位置，规范性欠缺，起到安全作用有一定风险性。对于刘红柱而言，刘可已经提供了安全绳，但刘红柱在抹灰过程中并未使用，且搭建架子行为也是刘红柱在内四人完成，架子上的木板没有固定，故对于损害的发生，刘红柱本人也有过错。法院认定刘红柱对于损害的发生承担40%责任，刘可承担60%责任。
刘红柱的各项费用，法院确认如下：
1.医疗费，结合票据，法院认定为117946.77元。
2.二次手术费，因该费用尚未产生，且金额不确定，故对于该项费用，法院不予支持，刘红柱可待实际产生后另行主张。
3.住院伙食补助费，住院18天，该项费用为1800元。
4.营养费，结合刘红柱伤情和鉴定报告的营养期，法院酌情确定为4500元。
5.护理费，结合刘红柱伤情以及鉴定报告的护理期，刘红柱称是其配偶进行护理，再加上购买护理器具费用，法院酌情确认该项费用为100×60+170=6170元。
6.误工费，因对于刘红柱工资各方意见不一，且刘红柱没有提供相应证据，故法院参照3500元/月予以计算，金额为3500÷30×150=17500元。
7.鉴定费，金额为3150元。
8.伤残赔偿金，因刘红柱三处十级伤残，伤残等级上调一级，该项金额为57275×20×20%=229100元。被扶养人生活费计算标准以受害人的情况来确定，刘红柱主张其父亲的抚养费为38256×5×20%×1/4=9564元，法院不持异议。刘红柱女儿的抚养费为38256×2×20%×1/2=7651.2元。该项共计246315.2元。
9.精神损害抚慰金，法院将结合案情，确认刘可应当向刘红柱赔偿精神损害抚慰金10000元，该笔款项不再考虑责任分担问题。
10.交通费，考虑到刘红柱伤情，本项费用法院确认为1500元。
11.住宿费，损害赔偿应当以直接损失为限，故因解决纠纷而产生住宿费，法院不予支持。
考虑责任分担后，刘可应赔偿刘红柱各项费用为医疗费70768.06元、住院伙食补助费1080元、营养费2700元、护理费3702元、误工费10500元、鉴定费1890元、伤残赔偿金（包括被扶养人生活费）147789.12元、精神损害抚慰金10000元、交通费900元，以上金额共计249329.18元。刘可已经支付了98640元，在本案中应当扣除，扣除后金额为150689.18元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、刘可赔偿刘红柱各项损失共计150689.18元，于判决生效之日起七日内执行；二、驳回刘红柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要在于如下两个方面，兹分别予以评析。
一、本案涉诉法律关系是承揽关系还是劳务关系
刘可上诉主张，其与冯占斌、左岳军等形成的是承揽合同关系，而本案刘红柱实际上受雇于冯占斌等人。本院认为，刘可与冯占斌等人形成的是承揽合同关系，还是劳务关系，应通过比较承揽关系与劳务关系的不同法律特征进行综合考察认定。
从二者的法律特征上看，首先，承揽合同关系重在提供劳动成果，而劳务合同关系则重在提供劳动。其次，承揽合同关系中，定作人对承揽人的控制和支配较弱；而劳务合同关系中，接受劳务一方对提供劳务一方的控制和支配较强。最后，承揽关系中，定作人一般只对应当完成的工作成果的数量、质量、规格等提出要求，有时也提供原材料，但并不提供劳动工具和设备。而劳务合同关系中，接受劳务一方一般要向提供劳务一方提供劳动工具和设备。
本案中，刘可因承揽东三旗某村民的房屋建设，属于承揽关系。但刘可为完成建设房屋的承揽义务而找人到工地干活，干活之人与刘可形成的关系则不一定是承揽关系。鉴于承揽关系和劳务关系的区别有时较为模糊，因此认定本案中刘可与干活之人最终形成的关系到底是承揽还是劳务，应该综合考察以上承揽关系和劳务关系在法律特征上的区别进行具体认定。根据本案查明的事实，刘红柱通过冯占斌到刘可工地干活，刘可为其提供劳动场所、安全设施以及钢管、木板等劳动工具和设备。在此过程中，刘红柱实质上最终接受的是刘可的指示和支配，并且提供的是劳动，并通过抹灰劳动获得报酬。双方虽曾约定按工作量计算报酬，但这只是计算劳动报酬的一种方式，并非左岳军、冯占斌等人独立完成涉案工程，直接交付劳动成果。
因此，本案中刘红柱作为干活之人与刘可形成的关系更符合上述劳务关系的特点，应当认定为劳务关系。一审法院认定刘红柱与刘可之间形成的是劳务关系并无不当。
二、刘可在本案中是否可以免责
刘可上诉认为其提供了安全绳，其作为定作人，在本案中没有任何过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定不应承担赔偿责任。对此，本院认为，一方面，根据上一节的分析，刘可与刘红柱形成劳务关系，因而刘可的身份不是定作人而是雇主，不应援引关于定作人免责的规定。另一方面，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘红柱在劳动过程中受伤，一审法院按照双方的过错程度确定由刘红柱对于损害的发生承担40%责任，刘可承担60%责任并无不当，刘可在本案中作为接受劳务一方的雇主不能免责。
综上所述，刘可的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3314元，由刘可负担（已交纳2909元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁宇翔
审 判 员 白 云
审 判 员 王国庆
二〇一八年六月十九日
法官助理 陈大林
书 记 员 张颖岚