浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙刑终76号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴全兵，男，汉族，1977年3月7日出生于浙江省泰顺县，小学文化，无业，户籍地泰顺县。2016年12月30日因本案被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
辩护人林欣榆、严宗杰，浙江共进律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）包晓兵，男，汉族，1966年6月23日出生于浙江省泰顺县，初中文化，无业，户籍地泰顺县。2016年12月30日因本案被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押浙江省苍南县看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人吴全兵犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人包晓兵犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月10日作出（2017）浙03刑初103号刑事判决。吴全兵、包晓兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年12月，被告人吴全兵、包晓兵密谋在浙江省苍南县灵溪镇一带贩卖毒品，并租住苍南县灵溪镇平水桥村山海小区廉建房301室，租赁牌号为浙Ｃ×××××的起亚轿车。12月26日，吴全兵从福建省宁德市将陈珩（另案处理）等二人接到苍南县灵溪镇，入住想象宾馆，吴全兵向陈某3购得甲基苯丙胺（冰毒）后让包晓兵拿回租住处，随后陆续进行贩卖。具体事实如下：
1、2016年12月29日，吴全兵通过微信与微信名“人生如梦”的购毒人员联系，约定贩卖30克甲基苯丙胺给对方。吴全兵、包晓兵在租住处将毒品包装好后，由包晓兵开车送至福建省福鼎市彩虹桥边，包晓兵将毒品放置在一桥边告示牌下，拍照通过微信发送给吴全兵，吴全兵再转发给“人生如梦”，通知对方去拿取毒品。
2、2016年12月29日下午，微信名为六个闪电符号的购毒人员向吴全兵约购7克甲基苯丙胺，并通过微信转账人民币700元至吴全兵的微信账户。当天21时多，吴全兵、包晓兵驾车到苍南县桥头，吴全兵将7克甲基苯丙胺贩卖给对方。
3、2016年12月29日晚，林海联系吴全兵、包晓兵约购甲基苯丙胺，并通过微信两次分别转账1500元和500元至包晓兵的账户，包晓兵将其中500元的转账错看成5000元，通知吴全兵准备了6500元的甲基苯丙胺。21时许，包晓兵、吴全兵驾车到苍南县国际大酒店附近与林海碰面，将林海接上车。包晓兵将一包甲基苯丙胺（重66.69克，甲基苯丙胺含量64.2%）交给林海，后将林海送至灵溪镇江湾路帝豪主题酒店附近。不久，吴全兵、包晓兵发现多给林海甲基苯丙胺，即电话联系林海要求退还多给的甲基苯丙胺。吴全兵、包晓兵驾车至帝豪主题酒店附近时，被公安机关抓获。
公安机关抓获被告人吴全兵、包晓兵时，当场从吴全兵身上查获装有4颗子弹的手枪1支；在包晓兵身上查获1瓶红色冰毒净重5.82克，在包晓兵所提的手提包内，查获甲基苯丙胺7包计279.98克，其中119.26克中甲基苯丙胺含量60.4%，麻古（甲基苯丙胺片剂）2包计2.28克，大麻（含海洛因成分）1包，重0.13克。装有4颗子弹的手枪经鉴定系以火药为动力的枪支。
同日，在被告人包晓兵的指认下，公安机关对苍南县灵溪镇平水桥村廉建房301室吴全兵、包晓兵的租住处进行搜查。在包晓兵的卧室查获甲基苯丙胺839.47克，其中198.69克甲基苯丙胺含量63.7%、398.19克甲基苯丙胺含量63.4%、227.21克甲基苯丙胺含量63.5%，电子秤2台、塑料包装袋若干；在吴全兵卧室查获甲基苯丙胺片剂3.5克，甲基苯丙胺及咖啡因成分粉末1.37克，含有四氢酚、大麻二酚、大麻酚成分的大麻2.58克。
综上，吴全兵、包晓兵结伙贩卖甲基苯丙胺、海洛因1236.24克。
原审以贩卖毒品罪，判处被告人吴全兵死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以贩卖毒品罪，判处被告人包晓兵有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币6万元。扣押在案的手机4只、电子秤3台、弹簧刀1把，扣押在公安机关的手枪1支及毒品，予以没收。
被告人吴全兵上诉及其二审辩护人提出，原判认定事实不清，吴全兵贩卖毒品的数量没有1236.23克，在包晓兵卧室查获的毒品没有经吴全兵现场签字确认，违反有关规定；吴全兵与包晓兵共同出资、共同联系上家、共同贩卖毒品并收取毒资，吴全兵在租房、租车、开宾馆等贩卖毒品过程中起辅助作用，原判认定吴全兵在共同犯罪中起主导作用不当，量刑与包晓兵不平衡。要求从轻、减轻处罚。
被告人包晓兵上诉提出，原判认定其为贩卖毒品出资10000元，及与吴全兵共谋贩卖毒品错误，其是借钱给吴全兵，并受吴全兵指使贩卖毒品，系从犯。原判量刑过重，要求减轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人吴全兵、包晓兵贩卖毒品、非法持有枪支的事实，有公安机关抓获吴全兵、包晓兵时查获的甲基苯丙胺、大麻、仿制手枪、电子枰等物证；银行转账记录、汽车租赁合同等书证；证人林海、林某,4、陈某1、黄某,4、陈某2、曾某1等人的证言，相关辨认笔录；公安机关搜查笔录、扣押清单、毒品称量笔录、毒品取样笔录；物证检验意见，枪弹性质认定意见；手机支付宝转账截图，微信转账截图，微信聊天截图，宾馆监控视频、银行监控视频等证据证实。吴全兵、包晓兵亦供述。所供可相印证，并与上述证据反映的情况相符。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在温州市中级人民法院判决书中分项列述。本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人吴全兵的上诉理由及其二审辩护人辩护意见。经查，（1）原判认定被告人吴全兵、包晓兵贩卖毒品的数量，主要是从其身上和住处查获的甲基苯丙胺、海洛因等毒品，根据有关规定，从被告人身上、住处等查获的毒品认定为贩卖毒品的数量，原审据此认定无不当。吴全兵上诉就毒品数量提出的异议不能成立。（2）公安机关在包晓兵的指认下，对吴全兵、包晓兵租住处进行搜查，发现并扣押了吴全兵、包晓兵藏匿的甲基苯丙胺，在扣押过程中由见证人全程见证，程序符合法律规定。（3）本案毒品的上家系吴全兵熟悉并联系，租房、租车由吴全兵支付租金，包晓兵把毒品送到福鼎进行投放，将投放地点拍照后通过微信发送给吴全兵，显然由吴全兵指使包晓兵投放毒品进行贩卖，故原判认定吴全兵作用大于包晓兵亦无不当。（4）原审根据吴全兵在共同犯罪中的作用，并考虑包晓兵归案后指认藏匿毒品地点及如实供述等情节，对二人进行差别量刑，充分体现了惩办与宽大相结合的刑事政策。
关于被告人包晓兵的上诉理由。经查，吴全兵、包晓兵归案后均供述，二人商议共同贩卖毒品，并且以出资10000元作为贩卖毒品的资金，足以认定。包晓兵上诉否认共同预谋并出资贩卖毒品及认为自己系从犯的理由不能成立。
本院认为，被告人吴全兵、包晓兵结伙贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。吴全兵还违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，对其应予并罚。吴全兵、包晓兵贩卖毒品数量大，应予惩处。在贩卖毒品的共同犯罪中，吴全兵联系毒品上家，控制毒品交易，所起的作用更大，对其判处死刑，不立即执行。包晓兵作用相对于吴全兵较小，归案后认罪态度较好，比照吴全兵可予从轻处罚。吴全兵上诉及其辩护人要求从轻、减轻处罚，包晓兵上诉要求减轻处罚的理由不足，不予采纳。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第一百二十八条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人吴全兵、包晓兵的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪，判处被告人吴全兵死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的裁定。
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审判长 郑 军
审判员 黄惠锋
审判员 薛春宝
二〇一八年四月××日
书记员 韩熙青
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