广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终966号
上诉人（原审原告）：陈景华，男，汉族，住广东省江门市江海区礼乐街道办事处文昌，公民身份号码：×××2116。
被上诉人（原审被告）：广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司，住所地：江门市。
负责人：肖轼。
委托代理人：陈朝宏，广东华南律师事务所律师。
上诉人陈景华因与被上诉人广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司（下称汽运公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法杜民初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈景华一审诉讼请求是：1、确认陈景华与汽运公司自2010年11月1日起至2017年9月30日期间存续劳动关系；2、判令汽运公司与陈景华补签劳动合同，汽运公司补缴陈景华的社会保险费用。
被上诉人汽运公司一审诉讼请求是：1、确认陈景华与汽运公司之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由陈景华负担。
原审法院经审理查明：陈景华于2012年8月1日与汽运公司签订《租赁小汽车经营合同》及《广东省江门市汽运公司出租车分公司租赁小汽车经营合同补充协议》，成为汽运公司的驾驶员。《经营合同》约定：汽运公司提供车牌号码为粤J×××××（原属江门市运通的士出租有限公司所有，原车号为粤J×××××，后汽运公司从运通公司处购买所得）的桑塔纳出租小汽车交给陈景华租赁经营，该车租赁期从2012年8月1日起至出租车经营权到期日。合同期内陈景华每月缴纳租金6000元正及GPS服务费170元，并负责车辆的维修及事故损失。《经营合同》中还约定：陈景华的工资待遇、劳保福利、社会保险均由陈景华本人承担。
经营合同签订后，汽运公司依约将车牌号码为粤J×××××的桑塔纳出租小汽车租赁给陈景华，陈景华也正常缴纳每月的租金6000元及GPS服务费170元，合共6170元，双方至今一直按上述签订的经营合同履行。
2015年6月8日，陈景华向江门市蓬江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求该委确认陈景华与汽运公司从2010年5月1日起至2017年11月1日止存在劳动关系。该委于2015年7月15日作出蓬江劳人仲字（2015）1896号仲裁裁决书，裁决：确认陈景华与汽运公司在2012年8月1日起至2015年7月6日期间存在劳动关系，陈景华在汽运公司的工作年限从2010年11月1日起算。
另查明，陈景华和汽运公司双方未签订书面劳动合同，也未建立社会保险关系。
原审法院认为，本案是劳动争议纠纷。本案陈景华、汽运公司双方争议的焦点是：陈景华和汽运公司是否存在劳动关系。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”因陈景华未有与汽运公司签订劳动合同，故陈景华如要证明其与汽运公司存在劳动关系，需要向原审法院提供工作证或服务证、工资支付凭证或工资条，考勤表等证据。但陈景华仅能提供“江门市出租汽车驾驶员服务证”，没有提供其他工资支付凭证、考勤表等。而汽运公司主张双方属于承包经营合同关系，服务证只能证明陈景华承包汽运公司的出租车后成为驾驶员，不能证明双方的劳动关系。
对此，根据双方于2012年8月1日签订的《租赁小汽车经营合同》，该《经营合同》有双方签名盖章确认，是双方真实意愿的表示，应合法有效。该合同明确约定由陈景华承包租赁汽运公司的出租小汽车经营，由陈景华每月缴纳6170元的租金及GPS费用，其运营期间的收入均归陈景华所有，属于自负盈亏，且合同还约定陈景华的工资待遇、劳保福利、社会保险均由陈景华本人承担。陈�华虽已购买社会保险，但均为其自行购买，汽运公司没有为其支付工资薪酬和购买社会保险。对于双方之间的人事管理关系，陈景华作为出租汽车驾驶员可以自行安排其工作时间，无需进行考勤，可以自行安排工作时间、工作路线，无须听从公司的安排，汽运公司仅从行业管理方面要求驾驶员合法经营，其它并无强制性要求。故陈景华、汽运公司之间不存在人事管理关系，并不符合劳动关系的特征。
因此综合陈景华与汽运公司双方履行经营合同的实际情况，双方之间明显属于承包经营合同关系的性质，不属于劳动合同关系。
虽然《广东省出租汽车经营管理办法》（省人民政府令第145号）是经过广东省人民政府第十一届49次常务会议通过，自2010年5月1日实施，具有政府规章的法律效力。根据该法第二十九条规定：“出租汽车经营者应当依法与驾�员签订劳动合同，依法参加社会保险。”，但判断双方当事人之间是否存在劳动关系，应以其是否有签订劳动合同、购买社保或是否存在实际的劳动关系，但汽运公司虽然应该与陈景华签订劳动合同，但事实上并未与陈景华签订劳动合同及为其购买社会保险，因此不能确认双方存在劳动关系。
综上，陈景华本案没有提供证据证实陈景华与汽运公司存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，因此陈景华应承担举证不能的法律后果，故陈景华要求确认其与汽运公司之间的劳动合同关系从2010年11月1日起至2017年9月30日止，证据不足，缺乏事实依据，原审法院不�支持。
至于陈景华请求汽运公司与其补签劳动合同和补缴社保费用的诉请，不属于本案调整的劳动争议范围，原审法院对其诉请不予处理。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、确认陈景华与汽运公司于2012年8月1日起至2015年7月6日期间不存在劳动关系；二、驳回陈景华的全部诉讼请求。本案陈景华起诉的案件受理费10元，由陈景华负担；汽运公司起诉的案件受理费10元，由陈景华负担。
上诉人陈景华不服原审判决，向本院上诉称：根据《广东省出租汽车经营管理办法》的规定，出租汽车经营者应当与驾驶员签订劳动合同，依法参加社会保险。汽运公司明显违反法律法规，不签劳动合同，只签经营合同，损害了驾驶员的合法权益。根据我国《合同法》的规定，双方签订的合同内容有�反法律法规的是无效的。2014年12月，在多个部门的协调下，陈景华与汽运公司签订了退还社保的协议书，证明了汽运公司承认双方有劳动关系。请求：确认陈景华与汽运公司自2010年11月1日至2015年12月存在劳动关系。
被上诉人汽运公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈景华的上诉。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
原审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是确认劳动关系纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕陈景华的上诉请求进行审查。
结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案的二审期间争议焦点是：陈景华与汽运公司自2010年11月1日至2015年12月期间是否存在劳动关系的问题。
对于双方当事人之间是否存在事实劳动关系的问题。陈景华主张其是汽运公司的驾驶员，双方已建立劳动关系，汽运公司则主张双方是汽车租赁经营关系。本院认为，本案中，双方当事人未签订书面劳动合同，则可参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定进行审查认定。首先，汽运公司与陈景华均分别符合劳动合同法规定的用人单位与劳动者的主体资格要件；其次，根据汽运公司与陈景华签订的《租赁出租小汽车经营合同》与该合同的补充协议的约定，陈景华须遵守汽运公司制定的各项管理制度，在必要时汽运公司可以对出租汽车进行指挥、调度。另根据《行车日志》的约定，如陈景华未按规定记录日志或按时提交汽运公司的，汽运公司可以根据《出租车分公司驾驶员奖惩制度》处理。汽运公司确认对驾驶员进行每月一次例会，在驾驶员达到安全奖励的标准时发放200元的奖励，陈景华在通过签订经营合同而获得出租车的使用权后并不得随意将出租车交由其他人驾驶运营，可见汽运公司与陈景华并非完全的汽车租赁关系，还存在一定的人事管理关系。�景华取得出租车的使用权并交纳定额的租赁费后可获得出租车运营所得，可视为陈景华与汽运公司关于劳动所得方式的约定；最后，陈景华作为涉案出租车的驾驶员，其提供的客运服务属于汽运公司的营业范围，即是汽运公司的业务组成部分。从上述关于劳动关系的基本特征看，陈景华与汽运公司具有一定事实劳动关系的特征。本院审理过程中，双方当事人确认已于2016年签订了书面劳动合同并由汽运公司开始为陈景华缴纳社会保险费，汽运公司自认双方签订劳动合同后属于劳动关系，但双方仍订立汽车租赁经营合同，并由陈景华缴纳汽车经营租金。参照《广东省出租汽车经营管理办法》（省人民政府令第145号）第二十九条“出租汽车经营者应当依法与驾驶员签订劳动合同，依法参加社会保险”的规定，并结合双方在汽车租赁运营过程中的管理关系及2016年起签订劳动合同的事实，本院确认双方当事人已建立事实劳动关系，汽运公司主张其与陈景华只存在汽车租赁经营关系，不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。
关于陈景华与汽运公司的劳动关系的存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，双方当事人自2012年8月1日起开始订立经营合同并按合同履行，故双方劳动关系的建立时间应为2012年8月1日。陈景华主张其自2010年11月1日起开始驾驶涉案的出租车，该车机动车登记编号为粤J×××××，所有人为运通公司，后运通公司被汽运公司收购，该车机动车登记编号变更为粤J×××××。汽运公司主张其只是购买了粤J×××××号出租车的所有权，并未收购运通公司，亦是陈景华主动找到汽运公司要求租赁该车经营。根据《中华人民共和国劳动争议�解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（法释（2015）5号）第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈景华主张其于2010年11月1日开始与汽运公司建立劳动关系，运通公司被汽运公司收购等事实，均未提交相应的证据证明，应当承担举证不能的法律后果。双方当事人自2012年8月1日建立劳动关系后，一直按双方签订的《租赁出租小汽车经营合同》履行，直至2016年1月，双方签订了劳动合同并由汽运公司为陈景华缴纳社会保险费，故根据陈景华的诉讼请求，本院确认双方当事人自2012年8月1日至2015年12月期间存在劳动关系。
综上所述，原审判决适用�律有误，处理结果不当，本院予以纠正。陈景华的上诉理由部分有理，予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院作出的（2015）江蓬法杜民初字第782号民事判决；
二、确认陈景华与广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司2012年8月1日至2015年12月期间存在劳动关系；
三、驳回陈景华的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合共20元，均由广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 张媛花
二○〇一六年六月六日
书 记 员 林银仲