广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终780号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区南源玩具有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区莲下镇潜溪工业区马头片。法定代表人：许俊荣，该公司总经理。委托代理人：熊海博，广东粤威律师事务所律师。委托代理人：徐英鹏，广东粤威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶祖威，男，1985年7月11日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。委托代理人：黄仁东，广东莞信律师事务所律师。委托代理人：陈志飞，广东莞信律师事务所律师实习律师。原审被告：东莞市东城启之硕文化用品店。住所地：广东省东莞市东城区主山东纵路208号万达广场室内步行街*层。经营者：赵崇标，男，1972年6月24日出生，汉族，住浙江省缙云县。上诉人汕头市澄海区南源玩具有限公司（以下简称澄海南源公司）因与被上诉人叶祖威、原审被告东莞市东城启之硕文化用品店（以下简称启之硕用品店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶祖威向原审法院起诉称：叶祖威于2014年7月15日向国家知识产权局申请了名称为“工艺品（小提琴）”的外观设计专利，专利号为ZL201430237409.6，后于2014年12月10日获得授权公告，该专利至今合法有效，上述专利权利应受法律保护。近期，叶祖威发现由启之硕用品店销售与许诺销售的一款工艺品与上述涉案专利样式极其相似，在市场上足以引起消费者混淆，给叶祖威的市场造成负面冲击和恶劣影响。经查，上述侵权产品由澄海南源公司生产。后经比对发现，澄海南源公司、启之硕用品店生产、销售的涉案侵权产品完全落入了叶祖威上述专利保护范围内，已构成外观设计专利侵权。请求法院判令：1.澄海南源公司立即停止生产、销售与许诺销售涉案侵权产品的行为；2.启之硕用品店立即停止销售、许诺销售侵权产品的行为；3.澄海南源公司、启之硕用品店共同赔偿叶祖威经济损失200000元（含维权成本）；4.本案的诉讼费用由澄海南源公司、启之硕用品店承担。澄海南源公司原审时答辩称：1.澄海南源公司早在叶祖威申请日前已经研发相同类的产品并自己申请了外观专利，被诉侵权产品是澄海南源公司自己研发的自创品，没有侵犯叶祖威的专利权；2.叶祖威的外观专利在其申请日前早被使用公开成为现有设计，因此涉案专利不符合专利法第二十三条第一、二款的规定，应属无效专利，澄海南源公司已经向专利复审委员会提出专利无效的申请；3.被诉侵权产品与涉案专利的外观不同，没有落入涉案专利的保护范围；4.澄海南源公司不构成侵权，叶祖威主张的200000元经济损失没有法律依据。启之硕用品店原审时答辩称：启之硕用品店销售的产品不落入叶祖威专利的保护范围，且启之硕用品店有合法来源。原审法院查明：叶祖威是名称为“工艺品（小提琴）”、专利号为ZL201430237409.6的外观设计专利权人，该专利申请日为2014年7月15日，授权公告日为2014年12月10日，最新专利年费缴纳时间为2014年11月6日。该外观设计专利证书注明，该外观设计专利产品的用途为用于收藏及鉴赏，设计要点为产品的形状、图案及组合，最能表现设计要点的图片或照片为拼装状态立体图。该专利产品拼装前的组件图呈矩形片状设计，主视图从上而下依次为类似葫芦形状的小提琴面板及背板部件各一片、竖置细长条形部件、实心圆形部件、类似弓箭状的琴弦部件、细长条形琴弓的部件、若干横置长条形部件及长方形部件。在上述部件之间分布着若干不规则形状部件，各部件紧密布置在一片呈长方形的座片上，各部件呈镂空状，部件与座片之间有细联接条联接固定。拼装状态下的产品主要由琴身、琴弦系统、琴弓及圆形底座四部分构成。琴身由具有弧度的面板、背板及侧板粘合而成，面板上刻有花样纹路及两侧对称的音孔，并呈细小镂空设计，背板刻有花样纹路并呈细小镂空设计；琴弦系统主要由琴头、琴轴、四根琴弦、指板、琴马、琴弦版等部分组合而成；琴弓倾斜置于琴身与琴弦系统之间，与琴身呈“X”状分布；圆形底座呈圆盘状，盘面刻有花样纹路。整体外观与普通小提琴外观相似。涉案外观设计专利授权公告图片如下：（主视图）（后视图）（拼装状态主视图）（拼装状态后视图）（拼装状态左视图）（拼装状态右视图）（拼装状态俯视图）（拼装状态立体图）2015年1月30日，叶祖威的委托代理人刘运洪到广东省东莞市东莞公证处申请办理保全行为公证。同日，广东省东莞市东莞公证处指派两名公证人员随同刘运洪去到位于东莞市东城区东纵路万达广场1号门2楼、门牌号码为××的一间店铺，该店铺门口招牌名称显示为“启路KEYROAD”。在两名公证人员的监督下，刘运洪以普通消费者身份在该商铺内购买了世界贸易中心B11113、B21125白宫、B31127新天鹅堡、I11102游览车、B21111美国国会大厦、直升机D11102金属模型、E11102隼鸟号、悉尼歌剧院B31114金属、B11116自由钟金属模型、M12204钢琴、M22205架子鼓、N12201留声机、M12203竖琴、M12202小提琴各2个和H21101R2D2机器人1个。刘运洪以现金方式付款后，取得了一张盖有“东莞市东城启之硕文化用品店”发票专用章的发票和一张白色销售小票。购买完毕后，公证人员对购物地点及周边状况进行拍照，并将所购买的上述物品带回公证处进行拍照及封存，复印了购买过程中获得的发票及白色销售小票。封存后的所购物品及发票、销售小票原件均交予刘运洪保管。广东省东莞市东莞公证处于2015年2月16日出具了（2015）粤莞东莞第003078号公证书对上述过程予以证明，并证明与公证书相粘连的照片均是对以上购物地点及购买的商品拍摄所得，所示内容与当时实际情况相符。庭审中，叶祖威当庭展示其通过公证购买的被诉侵权产品，被诉侵权产品的拼装前后状态图片如下：（主视图）（后视图）（拼装状态主视图）（拼装状态后视图）（拼装状态左视图）（拼装状态右视图）（拼装状态俯视图）（拼装状态立体图）将被诉侵权产品与本案授权外观设计专利图片进行对比，叶祖威认为：被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的产品零部件及整体图案基本一致，仅在图案的排列顺序及位置上略有区别，被诉侵权产品与涉案专利构成近似。澄海南源公司、启之硕用品店认为：长方形属于惯常设计，被诉侵权产品局部部分的排列不同，导致整体部分的排列顺序不同，从而导致整体外观不同。涉案专利与被诉侵权产品既不相同也不相似。庭审中，叶祖威为证明其主张的维权成本，提供了如下证据：1.启之硕用品店开具的金额为1018.3元的发票及销售小票各一张；2.广东省东莞市东莞公证处开具的金额为500元的公证费发票一张；3.东莞市东城超相像数码冲印中心开具的金额为205元的晒相费发票一张。但叶祖威未提交委托代理合同及支付律师费的相关证据，亦未提交要求澄海南源公司、启之硕用品店赔偿200000元的相关证据。澄海南源公司确认被诉侵权产品系其制造、销售，但辩称涉案外观设计专利因早于申请日前被公开而属于无效专利，并提交了广东省汕头市汕头公证处出具的（2015）粤汕汕头第006376号公证书一份为据。据以上公证书记载，澄海南源公司的委托代理人李得超于2015年4月20日到广东省汕头市汕头公证处申请保全行为公证。同日，广东省汕头市汕头公证处公证人员使用该处电脑登陆因特网，对李得超指定的网页内容进行证据保全，并对保全过程中的电脑操作全过程进行记录及存档。与公证书相粘连的《电脑操作记录》及其附件6载明，交易日期为2014年4月25日，订单号为629584807050845的“拼酷高精度合金diy模型拼装玩具小提琴创意摆件礼物”的订单中显示的产品为拼装后的小提琴，产品图案显示为由琴身、琴弦系统、琴弓及圆形底座等零件组合而成的整体结构（示图如下），此外有一张记载产品具体组件形状的图片，但不能清晰辨认组件内各部件的具体形状。对此，叶祖威认为以上证据中没有完全公开涉案专利的设计要点，涉案专利属于组件的外观设计专利，比对对象是组件本身，拼装状态只是参考。另外，澄海南源公司主张其生产的被诉侵权产品是其自主研发并申请了专利，但未能提供证据予以证明。启之硕用品店确认被诉侵权产品系其销售，但主张其所销售的被诉侵权产品具有合法来源，并提供了其与涉案产品供应商即澄海南源公司间的相关商品订购单及发货清单为据。订购单及发货清单中显示的商品名称及编码等信息与叶祖威所购被诉侵权产品的信息一致；订单注明的日期为2014年12月28日，发货日期为2015年1月2日，货物签收日期为2015年1月4日。被诉侵权产品的外包装上的制造厂商信息注明制造商为澄海南源公司，澄海南源公司确认启之硕用品店销售的被诉侵权产品由其提供。对此，叶祖威认为启之硕用品店虽能提交产品来源，但存在明知涉案产品涉及侵权却置之不理的主观恶意，启之硕用品店的合法来源抗辩不能成立。原审另查明，启之硕用品店系个体经营机构，成立于2014年8月19日，经营者为赵崇标，经营范围为批发、零售文教用品、日用品、工艺品、玩具等。本案中，叶祖威起诉时将启之硕用品店的经营者赵崇标列为原审被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户应以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的应以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。经原审法院释明，双方当事人均同意将原审被告赵崇标变更为启之硕用品店。以上查明的事实，有各方当庭陈述，叶祖威提交的专利证书、专利年费缴纳证明、（2015）粤莞东莞第003078号公证书、发票3张，澄海南源公司提交的（2015）粤汕汕头第006376号公证书以及启之硕用品店提交的订购单、发货清单等证据予以证实，上述证据符合民事诉讼法的规定，具有证明力，并经当庭质证，原审法院予以采信。原审法院认为，叶祖威是名称为“工艺品（小提琴）”、专利号为ZL201430237409.6的外观设计专利权人，该专利最近一次缴纳专利年费的日期为2014年11月6日，在没有证据证实叶祖威的外观设计专利终止或被宣告无效的情况下，其专利权处于有效状态，依法应受法律保护。他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。被诉侵权产品使用与获得专利的外观设计相同或者近似外观设计的，该被诉侵权产品落入外观设计专利权的保护范围。本案中，涉案外观设计专利与被诉侵权产品均是工艺品模型，两者属于相同类型的产品，可以进行比对。根据专利证书中的图片及文字说明，授权外观设计工艺品（小提琴）是由各平面部件组装而成的组装唯一的组件产品，因此其外观设计专利权利范围应包括拼装前的外观视图及拼装状态下的外观视图两个部分。首先，将授权外观设计与被诉侵权产品在拼装状态下的外观进行比对，两者的共同特征为：均由琴身、琴弦系统、琴弓及圆形底座四部分组成；琴身均由具有弧度的面板、背板及侧板粘合而成，面板上均刻有花样纹路及两侧对称的音孔，背板均刻有花样纹路；琴弦系统均由琴头、琴轴、四根琴弦、指板、琴马、琴弦版等部分组合而成；琴弓均倾斜置于琴身与琴弦系统之间，与琴身均呈“X”状分布；圆形底座均呈圆盘状，盘面均刻有花样纹路。两者的整体外观均与普通小提琴外观相似。以普通消费者的眼光综合观察，除在花纹样式、图案及琴身镂空设计上存在细微差别外，两者的整体外观视觉效果并无实质性差异，构成近似。其次，为了便于运输、携带、防止部件丢失及便于准确找到对应部件，由若干部件拼装而成的模型或玩具产品在制造时通常会将各部件固定在矩形的底座或底架上，并且，为使空间利用最大化及节约成本，各部件会根据其外形所占空间而科学地紧密排列在同一底座或底架上。因此在比对产品拼装前的状态时，应当重点考察各部件的外观形状，而忽略其整体外观轮廓状况及各部件在座片中所处的位置。在拼装前的状态下，授权外观设计与被诉侵权产品的组件均由类似葫芦形状、细长条形、实心圆形、类似弓箭形状、若干横置长条形、长方形及若干不规则形状的部件紧密排布在一片呈长方形的座片上，各部件呈镂空状，部件与座片之间有细联接条联接固定。除花纹样式略有不同外，被诉侵权产品组件中的各部件在整体外观上并未与授权外观设计中的对应部件产生明显的视觉效果差异。两者整体属于近似的外观设计。综上，被诉侵权产品落入授权外观设计专利的保护范围。关于被诉侵权产品的外观设计是否构成侵权的问题。原审法院认为，《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，澄海南源公司提供的公证书中有关产品的销售日期为2014年4月25日，时间上早于授权外观设计专利的申请日，但该公证书中所显示的图片仅为拼装状态的立体视图及拼装以前的组件外观视图，均没有完整的六面视图，且组件外观视图不能清晰辨认组件内各部件的具体外观，不足以全面判断其外观形状，无法与授权外观设计专利进行完整的外观近似性比对。因此，澄海南源公司所提交的证据未能形成有效的现有设计抗辩，其主张被诉侵权产品的外观设计不构成侵权的抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。因在专利侵权案件中，专利的效力争议并非法院有权审查的范围，故原审法院对澄海南源公司关于授权外观设计无效的抗辩意见不予审查。关于被控侵权行为是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，澄海南源公司对于其制造、销售被诉侵权产品的事实并无异议，启之硕用品店对于其销售被诉侵权产品的事实亦无异议，原审法院对此均予以确认。澄海南源公司未经叶祖威的许可，为生产经营目的制造、销售了与涉案授权外观设计专利相似的被诉侵权产品；启之硕用品店未经叶祖威的许可，为生产经营目的销售了与涉案授权外观设计专利相似的被诉侵权产品，均侵害了叶祖威的专利权，故原审法院认定澄海南源公司、启之硕用品店均构成侵权。对于澄海南源公司主张被诉侵权产品是其自主研发并申请了专利，但未能提供任何证据予以证明，对其主张原审法院不予采信，由其承担举证不能责任。关于澄海南源公司、启之硕用品店是否应承担侵权责任的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，启之硕用品店主张被诉侵权产品采购自澄海南源公司，提供了其与澄海南源公司间的有关订购单及发货清单为据。订购单及发货清单中显示的商品名称及编码等信息与被诉侵权产品的信息互相对应，且被诉侵权产品外包装上印制的制造商为澄海南源公司，而澄海南源公司对被诉侵权产品由其供应给启之硕用品店的事实亦予以确认，故对于被诉侵权产品是启之硕用品店以正常价格采购自澄海南源公司的事实，原审法院予以确认。叶祖威主张启之硕用品店存在明知侵权事实的主观恶意，但未能提供证据予以证明，对其主张原审法院不予采信。因此，启之硕用品店关于其销售的被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。启之硕用品店依法不承担赔偿责任，但其销售被诉侵权产品的行为构成侵权，仍应承担停止侵权的民事责任；而澄海南源公司构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿叶祖威经济损失等民事责任。关于本案赔偿数额的问题。叶祖威主张其经济损失为200000元（含合理开支），但没有提交证据证明其除了合理维权费用外的其它具体实际经济损失。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，本案权利人的实际损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费等均难以确定，故根据本案专利权的类型、被诉侵权产品的价值、侵权行为的性质和情节及澄海南源公司的经营规模等因素，同时考虑叶祖威为制止侵权支出了公证费、被控侵权实物购买费用等合理费用以及聘请律师到庭参加诉讼等实际情况，原审法院酌情判定澄海南源公司赔偿叶祖威经济损失和合理费用合计30000元。叶祖威主张的赔偿数额超出该金额的部分，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：一、澄海南源公司于该判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售和许诺销售侵犯叶祖威名称为“工艺品（小提琴）”、专利号为ZL201430237409.6的外观设计专利权的侵权产品。二、启之硕用品店于该判决发生法律效力之日起立即停止销售和许诺销售侵犯叶祖威名称为“工艺品（小提琴）”、专利号为ZL201430237409.6的外观设计专利权的侵权产品。三、澄海南源公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿叶祖威经济损失及合理费用合计30000元。四、驳回叶祖威的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由叶祖威负担3655元，澄海南源公司负担645元。澄海南源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决；2.改判驳回叶祖威的全部诉讼请求；3.改判叶祖威承担全案诉讼费用。主要理由如下：1.涉案授权外观设计专利申请日为2014年7月15日。早在专利申请日以前，叶祖威已经通过名下东莞市微石塑胶金属科技有限公司在市场公开销售。因此该专利属于现有设计。针对这一事实，澄海南源公司原审中提交了（2015）粤汕汕头第006376号公证书予以证明。但原审法院对上述公证书证实的叶祖威在该公司淘宝网店自行销售涉案专利产品的关键事实未作审查。澄海南源公司二审中将提交证据证明叶祖威就是东莞市微石塑胶金属科技有限公司的法定代表人。2.原审判决已经认定叶祖威的专利是组装唯一的组件产品，根据《专利审查指南》第四部分第五章5.2.5.1“组件产品”关于“对于组装关系唯一的组件产品……应当以组合状态下的整体外观设计为对象，而不是以所有单个构件的外观为对象进行判断”的规定，对于叶祖威的专利应当以组合拼装状态下的整体外观设计为对象进行比对，而不应比对拼装前的部件，拼装前的部件根本不是设计要点与比对对象。基于拼装后的整体外观设计才属于比对对象，因叶祖威已在其公司淘宝网上公开了拼装后的立体图，故授权外观设计属于现有设计。原审法院以叶祖威在网上公开的只是立体图而组件图不清晰为由不予支持澄海南源公司的现有设计抗辩，属认定事实错误。综上，请求二审法院依法支持澄海南源公司的上诉。叶祖威二审中答辩认为：涉案授权外观设计整体外形特别，拼装后的整体形状是保护的对象，拼装前各个部件的整合方式、排列方法、所呈现的美感也是保护的对象。所谓的立体图只能显示拼装后的状态，而没有显示被诉侵权产品的部件排列方式。涉案专利所保护的对象应当是主视图、后视图，并没有提到组件，这与组装关系是否唯一并无关系。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。启之硕用品店二审中未予答辩。澄海南源公司二审提交广东省汕头市汕头公证处出具的（2016）粤汕汕头第2049号和（2016）粤汕汕头第2051号公证书，拟证明“拼酷”、“PIECECOOL”系东莞市微石塑胶金属科技有限公司的品牌和注册商标。叶祖威质证认为上述证据的提交已过举证期限，并对其关联性不予认可，但确认其系东莞市微石塑胶金属科技有限公司的法定代表人。本院认为澄海南源公司提交的上述证据材料与本案基本事实并无关联性，故不作为定案证据使用。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，有相应的证据佐证，本院予以确认。另查明：澄海南源公司原审提交的公证书对网页进行证据保全，除订单号为629584807050845的“拼酷高精度合金diy模型拼装玩具小提琴创意摆件礼品”的订单有明确日期2014年4月25日外，其他页面显示的日期为2015年4月20日，无法证实其他网页中的图片上载时间早于涉案专利申请日2014年7月15日。而上述订单中所购买的产品小提琴并无显示图片或照片。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合二审中双方的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：澄海南源公司的现有设计抗辩是否成立。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，澄海南源公司主张授权外观设计专利在申请日之前已经公开，其为此提交了一份公证书为证，并主张公证书中订单显示相应产品的销售日期为2014年4月25日，早于授权外观设计专利的申请日。经查，该日期下的订单并无显示产品实物的图片，无法与涉案授权外观设计进行比对，而公证书其他页面不属于订单内容，其中显示的图片不能证实其上载时间早于申请日，故亦不能作为与授权外观设计进行比对的对象。因此，澄海南源公司有关现有设计抗辩的主张，因其举证不足，本院不予支持。至于澄海南源公司上诉提出的组装唯一的组件产品应当以组合状态下的整体外观设计为比对对象而非以所有单个构件的外观为比对对象的主张，因涉案授权外观设计的专利证书所附外观设计图片或照片包括了全部单个构件能够拼接并整合固定在一张长方形金属片材的平面主视图和后视图照片，以及拼装为立体状态的六面视图，故应认定授权外观设计虽为组装关系唯一的组件产品，但亦属于变化状态的产品，即在销售时呈现为平面而使用时呈现为立体的产品。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十七条规定，对于变化状态产品的外观设计专利，被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围，故涉案产品的平面和立体状态均属于判断是否构成相同或相近似的比对对象。澄海南源公司的上述主张缺乏理据，本院不予支持。原审法院虽未认定授权外观设计属于变化状态的产品，亦未明确将平面状态下的金属片材作为比对对象，但其最终处理结果并无不妥，依法可予维持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法可予维持。澄海南源公司上诉缺乏理据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币550元，由上诉人汕头市澄海区南源玩具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶 丹审 判 员  邓燕辉代理审判员  欧丽华二〇一六年六月二十八日法官 助理  陈中山书 记 员  郭少妍