浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙舟商终字第33号
上诉人（原审原告）陈某某。
委托代理人（特别授权代理）徐某某。
被上诉人（原审被告）钱某某。
委托代理人（特别授权代理）吴某某。
上诉人陈某某为与被上诉人钱某某合伙协议纠纷一案，
不服浙江省舟山市定海区人民法院（2009）舟定商初字第555
号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月8日受理后依
法组成合议庭进行了审理。上诉人陈某某的委托代理人徐某某
，被上诉人钱某某的委托代理人吴某某到庭就案件事实、法律
适用等阐述了自己的意见并接受法庭的询问。本案现已审理终
结。
原审法院认定：2006年4月17日，浙江省围海建设股份有
限公司（以下简称围海公司）与其第五分公司签订《工程甲施
工风险管理责任书》一份，其中载明：第五分公司负责全面履
行围海公司甲包甲签订的岱山县衢山某扫箕围垦工程某包乙同
中规定的所有责任条款和本《责任书》中第五分公司乙担的各
项责任条款；工程甲施工实行风险管理责任承包；第五分公司
要对内部分包项目严格把关，应择优选择符合资质的施工队伍
，在选定后报围海公司丙后方可正式签订；若将项目整体转包
的，有权终止本合同等。同年5月26日，陈某某、钱某某签订《合伙协议》一份，载明：岱山县衢山某扫箕围垦工程由围海
公司中标承建，总公司将该工程委托第五分公司管理。为了充
分调动公司广某某工的积极性，经总公司和第五分公司丙，该
工程由陈某某、钱某某合伙共同负责具体施工任务。1、双方
共同组建浙江围海岱山县衢山某扫箕围垦工程甲经理部（以下
简称项目部），项目部管理人员根据工程由双方共同协商确定
，并报总公司批准，由陈某某担任项目经理，全面负责该工程
的各项工作。2、工程所需资金由双方各出资50%（现双方已各
出资现金捌拾万元）。工程完工后，双方共同进行清算，赢余
分配亦按比例分配。如出现亏损，债务先由合伙财产偿还，合
伙财产不足清偿时，按比例承担。3、合伙期限约为三年，自
岱山县衢山某扫箕围垦工程中标之日起至工程乙竣工验收和结
算完毕止。双方还约定了合伙人的权利义务、上缴总公司及第
五分公司的管某某、陈某某担任项目经理的年薪等条款。2006
年7月7日，陈某某与钱某某又订立《关于解除岱山县衢山某扫
箕围垦工程股份合作的协议》一份，协议载明：1、陈某某、
钱某某自2006年7月7日起解除岱山县衢山某扫箕围垦工程的合
作协议，陈某某退出合作，工程丙、管理以及风险、利益全部
由钱某某负责和承担，与陈某某无涉。2、钱某某分二次返回
陈某某为此工程所付出的工程丙资金以及费用贰佰叁拾万元整
（包括招投标押金捌拾万元），在2006年7月30日前钱某某先
支付壹佰伍拾万元，剩余的捌拾万元钱某某在2006年12月30日
前以现金方式支付给陈某某。双方还约定了陈某某的工资、费
用支付等内容。事后，钱某某向陈某某支付了150万元，余款80万元未付。
另查明，钱某某系围海公司第五分公司负责人，陈某某
当时系围海公司职工。
原审法院审理后认为，围海公司在承接岱山县衢山某扫
箕围垦工程后，将该工程内部分工给第五分公司具体进行施工
。陈某某、钱某某均系围海公司的内部职工，若单独或合伙对
该工程进行内部责任制承包，法律并不禁止。但陈某某未提供
在围海公司将工程交予第五分公司具体施工后，本人或钱某某
单独或双方共同与围海公司或第五分公司订立过该工程的内部
承包乙同。虽然陈某某、钱某某均认为双方以个人合伙承接该
工程得到了围海公司和第五分公司的同意，但此认可直接关系
围海公司的利益，仅凭陈某某、钱某某的认可尚不足以认定陈
某某、钱某某与围海公司或第五分公司某在承包关系。因此，
根据现有证据不能认定陈某某、钱某某对该工程存在内部承包
关系。陈某某、钱某某对本案争议的法律关系是合伙协议关系
。合伙协议的有效必须建立在其合伙内容不违反法律的强制性
规定，否则合伙协议无效。而事实上该工程在陈某某、钱某某
合伙期间是由陈某某、钱某某具体施工的。陈某某、钱某某系
个人，没有建筑施工资质，双方与围海公司或第五分公司产生
的建设工程施甲系在未能证明系内部承包关系情况下，陈某某
、钱某某的合伙内容必将违反法律的禁止性规定，应按无效合
同处理。所以陈某某以双方订立的《合伙协议》及《关于解除
岱山县衢山某扫箕围垦工程股份合作的协议》是有效协议而提
出诉请缺乏依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明
。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有
举证责任的当事人承担不利后果。对合伙协议的有效性的举证
责任应由陈某某承担，否则，陈某某应承担不利的法律后果。
在对陈某某依法释明后，陈某某坚持以双方的合伙协议、解除
合伙协议均有效而不变更诉讼请求，故陈某某的诉讼请求不予
支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项
、《最高人民法院关于审理建设工程施乙同纠纷案件适用法律
问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关某某事诉
讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款、第三十五条第一
款之规定，判决驳回陈某某的诉讼请求。案件受理费11800元
，由陈某某负担。
宣判后，上诉人陈某某不服原审判决，向本院提起上诉
称：1、双方签订的合伙协议、终止协议没有违反国某某制性
法律规定。建筑法的强制性规定不能作为评判合伙关系有效、
无效的依据，合伙协议并非是围海公司与钱某某签订的责任协
议的从合同，合伙协议、终止协议不存在无效的法定情形。双
方组建项目部时，报经围海公司丙；即使使围海公司与钱某某
签订的责任协议，因为违反建筑法的规定属于无效协议，但根
据有关司法解释，实际施工人员按协议结算工程款，也应依法
予以支持。一审认定双方签订的合伙协议、终止协议无效，没
有事实和法律依据。2、原审判决理由与双方当事人合意相悖
，有违合同自由性理念，直接损害上诉人利益。据此，请求二
审法院撤销原判，支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人钱某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用
法律正确，判决合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，被上诉人钱某某提供围海公司2010年1月
5日出具的证明一份，载明：我公司中标岱山县衢山某扫箕围
垦工程后，将此工程交付第五分公司负责施工管理，并与第五
分公司签订了《工程甲施工风险管理责任书》。没有将此工程
给予内部职工承包施工和管理。
拟证明该岱山县衢山某扫箕围垦工程未实行内部责任制
承包。
上诉人陈某某质证后对该证据的真实性没有异议，但认
为当时公司领导口头同意他们内部承包的。
因上诉人陈某某对该证据的真实性没有异议，对其证明
力本院予以确认。
经审理，本院认定的案件事实与原审判决认定的事实一
致。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。陈某某、钱某某合伙
的内容是共同完成岱山县衢山某扫箕围垦工程具体施工任务。
《中华人民共和国建筑法》规定，“承包建筑工程的单位应当
持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内
承揽工程”、“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给
他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包
的名义分别转包给他人”。审理期间，陈某某未提供其或钱某
某具有水利围垦工程丙资质的证明，也未提供承包岱山县衢山
某扫箕围垦工程的围海公司或其第五分公司与他们两人曾签订内部职工施工、管理承包乙同的证据。相反，根据围海公司出
具的证明，该围垦工程未给予内部职工承包施工和管理，因此
，陈某某、钱某某合伙承建岱山县衢山某扫箕围垦工程丙的行
为违反国家法律强制性规定，所签订的《合伙协议》应为无效
。但双方于2006年7月7日签订的《关于解除岱山县衢山某扫箕
围垦工程股份合作的协议》约定：解除合作协议，陈某某退出
合作，钱某某分二次返回陈某某为此所付出的工程丙资金及费
用230万元，在2006年7月30日前钱某某先支付150万元，剩余
的80万元在2006年12月30日前支付。该份协议是双方对无效的
《合伙协议》终止后有关清算事宜的约定。《合伙协议》的无
效，不影响双方就合同履行过程、结束后有关争议的解决方法
重新进行约定。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“
合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
”作为专业从事围垦工程的分公司经理、项目经理，应十分清
楚该协议协议中文字表述的含义及签订的后果，该协议应为双
方真实意思的表示，内容不违反法律强制性规定，因此，双方
签订的《关于解除岱山县衢山某扫箕围垦工程股份合作的协议
》应为有效。钱某某庭审中确认已支付给陈某某150万元，尚
余80万元未付。陈某某依据《关于解除岱山县衢山某扫箕围垦
工程股份合作的协议》要求钱某某支付退伙款80万元具有事实
和法律依据，其上诉请求依法可予支持。原审事实认定清楚，
但法律适用、实体判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人
民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》
第五十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销舟山市定海区人民法院（2009）舟定商初字第5
55号民事判决；
二、钱某某于本判决生效之日起三个月内支付陈某某人
民币80万元。
本案一、二审案件受理费各11800元，均由钱某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
代理审判员 卢增华
代理审判员 熊俊杰
二〇一〇年三月二十五日
代书 记员 冷海波