江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1236号
上诉人（原审被告、反诉原告）昆山市锦拓市政工程有限公司，住所地江苏省昆山市锦溪镇凌塘湾16号1幢。
法定代表人周云燕，该公司总经理。
委托代理人韩俊先，江苏展驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）昆山市南海安通建筑工程有限公司，住所地江苏省昆山市锦溪镇太平路。
委托代理人顾加龙，该公司总经理。
委托代理人薛能，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人张成，江苏新天伦律师事务所律师。
上诉人昆山市锦拓市政工程有限公司（以下简称锦拓公司）因与被上诉人昆山市南海安通建筑工程有限公司（以下简称南海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第00376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月13日，锦拓公司从锦溪镇建管所承包了昆山市锦溪镇大东砖瓦厂东侧取土坑和原砖瓦三厂取土坑的堆土工程，约定工期为2012年9月至2014年9月，工程保证金为50000元。次日，锦拓公司与南海公司签订一份协议书，约定由南海公司向锦拓公司所承包的原砖瓦三厂工程提供堆土，南海公司提供锦拓公司外进土总量为200万立方米，约定要达到堆土高程为“吴淞高程4米”，工期截止到2014年9月。南海公司按照每立方米堆土1.2元的价格向锦拓公司支付工程款，计量方法为：取土量以土源出具点开出的四联单上开具的原始数据作为结算基本依据，同时锦拓公司有权对提供的土源实施不定时抽检。结算方法约定为每月结算，以现金方式直接支付，最迟不超过10日支付上月工程款。关于工程保证金，双方约定：“为确保顺利进行，南海公司向锦拓公司缴纳工程保证金50万人民币，若发生下列情形，此保证金予以扣减或没收：1，不符合本协议土源要求的。2，施工过程随意终止或连续中断工作量。3，发生重大安全事故，因南海公司施工不当造成锦拓公司不必要的纠纷或损失。同时锦拓公司有权终止南海公司施工权。4，此保证金不能免除南海公司在施工过程造成的严重质量问题，重大安全事故所造成的损失，若有以上情形追求法律责任的由南海公司负责。”
合同签订后南海公司于2012年8月14日支付了20万元保证金，8月16日支付了30万元保证金。在合同履行过程中又于2013年5月向锦拓公司支付了保证金30万元。
施工过程中，双方以泥船流量日报表作为结算依据，南海公司陆续向锦拓公司支付了工程款2029553元，双方确认结算至2014年3月底。泥船流量日报表显示2014年4月至5月的土方量为151025吨，折合75512.5立方米，南海公司至今未支付该部分土方款。
2014年8月23日，锦拓公司向南海公司发出工程结束终止通知，称合同已到期，但工程情况离合同要求相差甚远，土方数量不到，工程质量出现低洼不平，甚至还有水面现象，故要求南海公司立即撤离工地现场（包括一切工程设备），并将追究其违约责任。南海公司向锦拓公司追讨定金，锦拓公司拒不退还，为此引起本案诉讼。
另查明，昆山市人民政府办公室于2014年5月13日发布抄告单，提出如下意见：“1.全市各类项目建设所需的土源，原则上在市域范围内进行平衡……4.确需使用市外土源的，由项目所在区镇提出申请，报市政府办公室审核，符合环保要求后，再组织实施……”昆山市地方海事处周庄地方海事所于2014年8月出具《关于昆周线水域运泥船舶整治情况的说明》，称“周庄海事所联合锦溪土源站、派出所、水警等部门于5月13日正式开始了为期一个月的运泥船舶专项整治。整治对象为昆周线水域所有运泥船舶，水上整治的具体范围为昆周线水域，分南北两头，一头在金华桥水域，一头在同周公路大桥水域。期间，周庄海事所对锦溪水域内承包土方工程的市政公司、运泥船舶采取一律拒绝作业的措施，禁止一切运泥船舶进入锦溪水域装卸土方，其中应该包括了中青旅集团发包给昆山市南海安通建筑工程有限公司的土方工程。整治活动于7月13日结束”。
又查明，南海公司退场后，该工程由案外人王菊明继续施工。王菊明在庭审中出庭作证，其陈述：该工程由南海公司的法定代表人顾加龙转包给自己，自己向顾加龙支付了20万元，并约定做完再付30万元，自己无需再向锦拓公司支付款项。在承包之前已经看过锦拓公司与南海公司的承包协议书，对双方的约定也知晓。实际自己从2014年8月中旬做到11月左右，共运了80000立方左右的土，因建管所、城管都通知其不能做了才停了下来。南海公司承认收取了王菊明20万元款项，但主张该款是租用航道的费用。
上述事实，由协议书、收据、泥船流量日报表、昆山市人民政府办公室抄告单、昆山市地方海事处周庄地方海事所《关于昆周线水域运泥船舶整治情况的说明》、《工程结束终止通告》及当事人庭审陈述所证实，法院予以认定。
原审原告南海公司的诉讼请求为：锦拓公司返还工程保证金80万元，诉讼费用由锦拓公司承担。
原审反诉原告锦拓公司的反诉请求为：判令南海公司支付拖欠的工程款723196元，南海公司承担反诉费用。
原审法院认为：锦拓公司与南海公司就堆土工程签订了书面协议，此为当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。2013年5月南海公司又向锦拓公司支付了30万元，双方均认可是追加的保证金，可视为双方对原合同中保证金条款的修改。
本案的争议焦点在于南海公司有无引起锦拓公司没收保证金的违约事实，南海公司是否结欠锦拓公司土方款。
关于第一个争议焦点，锦拓公司称南海公司随意施工，致使工期即将届满仍无法完成合同约定的“吴淞高程4.0米”的施工要求，南海公司则称停工是因为市政府办公室发布抄告单，而锦溪镇政府未按照抄告单的意见提出用土申请，加上周庄海事所从2014年5月13日起开始运泥船专项整治，禁止一切运泥船进入锦溪水域，导致其无法履行合同。锦拓公司反驳南海公司并未按照市政府抄告单的意见停止回填，实际是其在回填过程后期认为投入量太大才怠于履行合同。本院认为，首先，市政府抄告单与周庄海事所的专项整治活动确实存在，按照相关要求该回填土工程在未办妥相关审核手续前确应停工。根据双方陈述可知，在市政府抄告单发布后工程所在地的镇政府未办理相关审核手续，锦拓公司也未向镇政府提出办理审核手续的要求。虽然锦拓公司提供了一份处警记录表，但该处警记录表并不能直接证明南海公司在2014年6月仍从事回填土施工的事实。因此本院认为，市政府相关规定及管理部门的整治活动确实对南海公司继续履行合同造成影响。第二，锦拓公司于2014年8月23日书面通知南海公司结束工程，并要求其退场，当时合同约定的工期未满，而双方在退场前未对工程现场情况进行记录固定。根据庭审查明事实，南海公司退场后该工程由王菊明继续施工，锦拓公司明知该情况却予以默认不加干涉。现工程现场已被改变，无法通过技术手段检测是否由于南海公司的施工不规范原因导致无法达到合同约定的程高要求，因此锦拓公司在《工程结束终止通告》中提到的提前结束工程的理由也因缺乏事实依据而不为本院所采信。综上，本院认为锦拓公司主张的拒不退还保证金的理由缺乏事实与法律依据，故对本诉原告南海公司要求本诉被告锦拓公司退还80万元保证金的请求予以支持。
关于第二个争议焦点，锦拓公司认为根据后期进行的检测，南海公司实际施工的土方量为2293958.2立方米，远高于双方结算的土方量，因此应当支付超出部分的土方款。南海公司则认为其实际仅施工173.29万立方米土方，对锦拓公司提供的检测报告不予认可。本院认为，双方在协议书中约定“取土量以土源出具点开出的四联单上开具的原始数据作为结算基本依据，同时甲方有权对提供的土源实施不定时抽检”，泥船流量日报表反映出每日的堆土量是由南海公司进行记录，由锦拓公司派员签字确认的，且截止到2014年3月为止，双方均以此为依据进行了结算。锦拓公司提供了昆山市中建项目管理有限公司的土方测量报告书，但该检测报告中关于作业范围一项陈述“根据甲方现场指定范围，现场实际测量确定”，即检测机关测量的范围未经南海公司共同确认，而仅是“根据甲方现场指定范围”，不具备客观性。南海公司与锦拓公司签订协议时未对施工前的作业范围进行确认，在南海公司退场前又未对施工后的作业范围进行固定，因此本院无法委托检测部门对施工内容进行重新检测，只能以双方共同确认的泥船流量日报表作为确定工程量的依据。庭审中双方一致确认2014年3月之前的土方已经进行了结算，2014年4至5月的土方量为151025吨，折合为75512.5立方米，按照1.2元／立方米的标准计算，土方款为90615元，该款南海公司应足额支付给锦拓公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十三条的规定，判决：一、锦拓公司于判决生效之日起十日内退还南海公司保证金800000元。二、南海公司于判决生效之日起十日内支付锦拓公司土方款90615元。本诉案件受理费11800元由锦拓公司承担。反诉案件受理费5516元由锦拓市政公司承担3983元，南海公司承担1033元。
锦拓公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、南海公司回填土方的工程未达到“吴淞高程四米”的要求，不应返还保证金。二、涉案工程是政府发包，锦拓公司承包后转包给南海公司，施工范围由政府指定，一审判决认为“根据甲方现场指定范围不具有客观性”是错误的。三、政府作为发包方，在工程期满后委托第三方对工程量进行检测，具有客观公正性，对作为实际施工人的南海公司具有法律效力。四、南海公司自行制作泥船流量日报表后交给锦拓公司签字确认，锦拓公司仅仅是抽检，南海公司刻意隐瞒部分回填土方量，因此结算依据失真，以政府委托的第三方检测报告作为结算依据具有合法有效性。
被上诉人南海公司二审未作答辩。
二审经审理查明的事实与原审一致。
二审中，锦拓公司公司提供了下列证据：
1、昆山市锦溪镇建设管理所2014年5月4日通知复印件一份，内容是通知锦拓公司尽快组织机械至指定的砖瓦三场厂区域实施场地平整，确保于2014年9月前全面完成该地块200万立方米土方回填。
2、昆山市锦溪镇建设管理所复印照片五张，证明南海公司知道政府指定测绘公司在开工时即进行范围数值测量的。
3、锦拓公司提起上诉后到现场拍摄照片九张，证明南海公司回填的土方至今未予平整。
南海公司质证认为：证据1不能证明南海公司不履行合同的原因，证据2无法确定照片的形成时间，不能实现锦拓公司的证明目的，证据3是锦拓公司上诉后拍摄，无法证明不能达到吴淞高程4米的原因及争议发生时的实际状态。
二审中，南海公司向本院提交书面说明，认为一审中查明南海公司停工后，案外人王菊明继续施工，就算锦拓公司提供的2014年11月昆山市中建项目管理公司出具的《砖三场围垦荡土方测量报告书》测量的土方量是真实的，多出来的土方也是其他人施工。
二审中，锦拓公司陈述不应返还保证金的合同依据是双方所签协议第五条第四款：为确保顺利进行，南海公司向锦拓公司交纳工程保证金50万元人民币，若发生下列情形：此保证金予以扣减或没收：4、此保证金不能免除南海公司在施工过程中造成的严重质量问题、重大安全事故所造成的损失，若有以上情形追求法律责任的有南海公司负责。
二审中，双方确认南海公司提供的泥船流量日报表即为协议中约定的计量办法所称四联单。
本院认为：南海公司与锦拓公司2012年8月14日签订的协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，协议签订后，南海公司向南海公司支付了保证金80万元。2014年8月23日锦拓公司通知南海公司撤离施工现场时，合同约定的工期尚未截止，约定的土方量也未完成，属于锦拓公司单方面解除合同。
合同解除后，锦拓公司认为南海公司堆土高程没有达到吴淞高程四米，根据双方所签协议第五条第四款，保证金不应返还。但锦拓公司一审中未向法院申请对南海公司堆土高度进行司法鉴定；二审中提供的照片也不足以证明堆土高度未达到吴淞高程四米，更不能证明南海公司施工中造成了严重质量问题及重大安全事故，故锦拓公司要求没收保证金的理由不能成立，锦拓公司应当向南海公司返还保证金80万元。
根据协议约定，取土量以土源出具点的四联单上的原始数据作为结算基本依据，锦拓公司有权不定时抽检。一审中双方确认2014年3月前的土方量已经结算完毕。根据南海公司提供的泥船流量日报表，2014年4月至5月的土方量为151025吨，折合立方米后根据双方约定的单价计算土方款为90615元，南海公司应向锦拓公司支付上述土方款。锦拓公司上诉认为南海公司的泥船流量日报表隐瞒回填土方量，未提供证据证明。锦拓公司主张土方量根据昆山市中建项目管理所出具的土方测量报告书计算，不符合双方协议约定的计量办法。并且根据一审查明的事实，南海公司离场后由案外人王菊明继续施工，故土方测量报告书测绘的泥土方量不能证明全部是南海公司堆土。锦拓公司该上诉理由不能成立。
综上，锦拓公司的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17316元由上诉人昆山市锦拓市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一六年四月十五日
书 记 员 吉宇璐