青海省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）青民申33号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：青海利源劳务有限责任公司。
法定代表人：王永祥。
委托代理人：谢光华，青海盛通律师事务所律师。
委托代理人：管志新。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：樊国顺。
再审申请人青海利源劳务有限责任公司（以下简称利源公司）因与被申请人樊国顺劳动争议纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁民三终字第00462号民事判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
利源公司不服二审判决申请再审称：（一）原判对本案主要事实认定错误。被申请人工作年限从2008年2月1日到2015年1月31日，共七年，有双方签订的劳动合同为证。而原判认定被申请人从2000年2月1日起在中国水利水电第四工程局从事钻灌工作，属认定事实错误。该事实认定时未经当事人中国水利水电第四工程局有限公司出庭质证。（二）原判对本案证据采信错误。第一，原判采信被申请人提交的胸卡证明参加工作时间是错误的。第二，《续签劳动合同申请》应当为有效证据。劳动者自己书写的续签劳动合同的申请，不能起到“免除用人单位法定责任、排除自己权利”的作用。第三、第三次签订的劳动合同应该为有效劳动合同。双方2012年2月1日签订的劳动合同，使用的是青海省人力资源和社会保障厅印制的格式文本，对其中内容未作任何改动，原判无任何法律依据，便认定这份合同无效错误。（三）原判适用法律错误。第一，原判适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定错误。原判把劳动合同的重新签订与劳动合同主体变更混同，错误地适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，违背了该条立法原意。第二，原判适用《劳动合同法》第八十七条错误。被申请人是中国水利水电第四工程局有限公司的劳务派遣员工，中国水利水电第四工程局有限公司根据《劳动合同法》第六十六条“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”和《劳务派遣暂行规定》第四条“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10％”的规定，在劳务派遣协议到期时未与申请人续签劳务派遣协议，并将派遣员工樊国顺等退回到申请人单位，申请人与被申请人等派遣员工终止到期劳动合同，并在到前一个月向被申请人等告知不再续订劳动合同，并支付经济补偿金。上述做法完全符合劳动合同法规定，不存在违反劳动合同法第四十二条禁止解除或终止劳动合同的情形，因此适用劳动合同法第八十七条规定错误。（四）原判审理程序违反《民事诉讼法》和《劳动争议调解仲裁法》规定。第一、原审不应审理被申请人的主张。被申请人未在法定期间向人民法院提起诉讼，丧失了起诉和司法救济的权利，也无权提出反诉。被申请人以答辩书中提出诉求（主张）违法，答辩书不能代替起诉状，也不能兼任起诉状。原判审理了被申请人的诉求，严重违反了《民事诉讼法》规定。第二、原审不应该在申请人与被申请人劳动争议案中审理中国水利水电第四工程局有限公司与被申请人的劳动争议案。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、九、十一项的规定申请再审。
樊国顺提交意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
再审申请人利源公司再审理由涉及以下几方面的问题：
关于樊国顺的工作年限如何计算的问题。
本院认为，从2000年2月起，樊国顺在中国水利水电第
四工程局第一施工局拌合厂从事钻灌工作；2008年2月1日，利源劳务公司与樊国顺签订了从2008年2月1日起至2010年1月31日止的固定期限劳动合同，利源劳务公司将樊国顺派遣至水电四局第一分局（2007年5月“中国水电四局第一施工局”更名为“中国水电四局第一分局”）从事钻灌工作。合同到期后，2010年2月1日双方又签订了从2010年2月1日起至2012年1月30日止的固定期限劳动合同，樊国顺仍被派遣至中国水电四局第一分局工作，仍从事钻灌工作；2012年2月1日，双方第三次签订了从2012年2月1日起至2015年1月31日止的固定期限劳动合同；2015年1月31日合同到期后，利源劳务公司与樊国顺终止了劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，在利源公司无证据证实中国水电四局第一分局已与樊国顺办理了解除和终止劳动关系手续并向樊国顺支付了经济补偿金的情况下，无论本案劳动合同主体如何变更，樊国顺的工作年限均应连续计算，即自2000年2月起算。樊国顺提供的2000年2月起在中国水利水电第四工程局第一施工局拌合厂从事钻灌工作的证据为该局发放的岗位证及拉西瓦水电站厂区出入证，仲裁程序中，中国水利水电第四工程局有限公司对此不予认可，但未提供樊国顺不在岗的证据；法院审理阶段，利源公司亦未提出反驳的证据。故原判将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，认定樊国顺工作年限自2000年2月起至2015年1月为15年并无不当。
2、利源公司终止与樊国顺的劳动合同是否合法？应否向寇支付赔偿金的问题。
本院认为，2012年2月1日，双方第三次签订固定期限劳动合同时，利源公司单方制作了《续签劳动合同申请》，只需樊国顺填写续签合同的固定期间并签名即可。首先，从双方在社会群体中的地位看，利源公司属于较强势群体，樊国顺属于较弱势群体，樊国顺在该申请上不签字，有可能导致丧失续签劳动合同的机会，该申请存在利源公司免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形；其次，从对法律的的认知程度看，利源公司也应高于樊国顺。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的应当订立无固定期限劳动合同”。利源公司在无证据证实樊国顺存在过错及不能胜任工作的情形下，第三次与樊国顺签订固定期限的劳动合同并终止双方劳动合同关系的行为本身违反了《劳动合同法》的规定。综上，根据《劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利；（三）违反法律、行政法规强制性规定的”规定，《续签劳动合同申请》及双方当事人第三次签订的劳动合同应属无效。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款“根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失”的规定及《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，利源公司应向樊国顺支付经济赔偿金。双方认可劳动关系终止前12个月樊国顺的平均工资为3570.47元，利源公司应当向樊国顺支付经济赔偿金3570.47元×15个月×2倍=107114.1元。
关于原判程序是否违法的问题。
本院认为，劳动仲裁是人民法院审理劳动争议案件的前置
条件，2015年1月31日合同到期后，利源劳务公司与樊国顺终止了劳动关系，樊国顺不服向西宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出宁劳人仲案字（2015）061号仲裁裁决书后，利源公司不服向法院提起了民事诉讼，本案仲裁裁决书因此不发生法律效力。但樊国顺提出的仲裁请求并未得到处理，且法院也是基于利源公司不服因樊国顺提起仲裁请求而作出的仲裁裁决书受理双方之间的劳动争议的，故一、二审法院将双方的诉求并案审理，在查清案件事实的基础上进行判决，并无不当。关于利源公司提出的原判不应审理中国水利水电第四工程局有限公司与被申请人樊国顺的劳动争议案的再审理由与事实不符，不予支持。
综上，利源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六、九、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回青海利源劳务有限责任公司的再审申请。
审判长 王海明
审判员 韩 锐
审判员 张语芯
二〇一六年四月十五日
书记员 刘智婕