湖南省长沙市中级人民法院
民事�决书
（2015）长中民一终字第00979号
上诉人（原审原告）卢某。
委托代理人卢某乙。
委托代理人陈松祥，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）向某。
委托代理人邹健，湖南锐和律师事务所律师。
委托代理人佘勇，湖南锐和律师事务所实习律师。
上诉人卢某因与被上诉人向某离婚纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第2832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：卢某、向某于2010年12月相识并确立恋爱关系，××××年××月××日在长沙市天心区民政局登记结婚。婚后初期夫妻感情较好，后夫妻感情日益恶化，双方自2014年4月起分居至今。××××年××月××日生育一女孩卢某甲，两人分居以后小孩随向某共同生活。2014年8月23日，卢某、向某及各自家人因探望小孩发生争执，双方人员各有损伤。卢某在婚前于2009年8月3日与其父卢某乙共同支付首付款62083元购买了位于开福区福元西路xxx7栋7层702号房屋一套，卢某与卢某乙各占50%的份额，对于婚后共同还贷的情况，卢某、向某均未举证证明。卢某现无稳定职业和收入，向某系湖南xxx有限公司员工，目前月工资收入约为3800元。双方自述无其它共同债权债务。现卢某起诉离婚，向某表示同意。
原审法院认为：卢某诉请离婚，向某同意离婚，原审法院准许双方离婚。婚生小孩卢某甲年龄不满三周岁，且现随向某共同生活，从有利于小孩健康成长与生活稳定的角度出发，小孩宜由向某继续抚养，卢某支付抚养费，考虑到卢某目前无稳定收入，原审法院酌定抚养费为每月600元，每半年支付一次，基本医疗费与基本教育费凭票据各自承担一半，卢某依法享有探望权。卢某婚前支付首付与他人共同所有的万国城7栋7层702号房屋一套，因双方对婚后共同还贷的情况均未举证证明，故所涉共同财产部分原审法院在本案中不予处理。卢某要求判令向某支付损害赔偿20000元，经查系双方及家属打架，两方人员各有损伤，不属于《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿情形，原审法院对此不予支持。卢某要求分割夫妻共同财产，但根据已查明的财产情况，双方无共同财产可供分配，离婚后，卢某有新的财产线索可另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、卢某要求与向某离婚，予以准许；二、婚生小孩卢某甲由向某抚养至十八周岁止，卢某每月承担抚养费600元，从本判决发生法律效力之日起计算，半年支付一次，限每年6月30日、12月30日前支付到期费用，医疗费与基本教育费凭票据各自承担一半，卢某依法享有探望权，向某应予配合；三、驳回卢某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决未发生法律效力前，卢某和向某均不得另行结婚。一审案件受理费200元，减半收取100元，由卢某承担。
上诉人卢某不服原审判决，向本院提出上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，导致判决不公，严重损害了卢某的利益，依法应予改判。一、原审判决程序违法，从而导致实体严重不公。本案卢某在法定期限内向原审法院递交了调查取证申�书，申请法院调查向某名下的银行账户交易记录及存款余额、股票账户交易记录和市价。由于婚后向某掌握着夫妻全部共同财产，因此，查明向某名下的以上财产状况，对审理本案至关重要，但是原审法院对卢某的书面申请及多次口头申请置之不理，一直拖延到开庭前两天，在申请人强烈要求下，原审法院才要求向某自己提供以上证据。同时，对于卢某要求法院调取金盆岭派出所对卢某与向某的家庭纠纷处理记录，原审法院同样予以了拒绝，原审法院的以上做法严重违反法律规定。因为根据《民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据；或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”在开庭时，被上诉人仅提供了2014年8月-10月股票账户情况，而且余额为零，被上诉人没有提供2014年8月之前的股票交易明细。同时被上诉人开有多个银行账户，但是其提供的两个账户都显示余额为零。在庭审过程中，上诉人提供了与被上诉人的QQ聊天记录，其中被上诉人亲口承认有多笔定期存款。同时根据双方的经济状况和被上诉人对自己掌握的多项收入的去向无法做出合理说明，完全可以认定被上诉人转移和隐匿了夫妻共同财产，依法应当少分和不分。但是，原审法院在判决中对上述情况只字未提。正因为原审法院的不作为，对以上重要证据，该调取的不调取，该审核的不审核，才会作出实体严重不公的判决。二、原审法院认定事实不清，适用法律不当，严重偏袒被上诉人。1、在共同财产的认定方面：被上诉人为了掩饰自己隐匿、转移财产的事实，编制了一个所谓的“家庭开支报表”，其中多项支出无相关证据予以证明，或者证据明显与本案无关联或不真实，可以说漏洞百出，在庭审中，被上诉人对多项支出进行虚报，具体体现为被上诉人的工资、产检及生产费用、旅游费用和上诉人的每月开销、夜大的学费、房贷等，对该列入共同财产的住房公积金、养老保险费、掌握的礼金等，没有列入或者不能对以上至少十几万的财产去向做出合理解释，这些钱去了哪里，显而易见，是被上诉人早就转移了。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。按照上述规定，被上诉人应该承担举证不能的后果，也应该承担隐匿、转移夫妻共同财产的法律后果，即根据《婚姻法》47条的规定，少分或不分共同财产。原审法院对上述事实同样是只字未提，明显有违公平公正。2、在抚养费的承担方面：原审法院在查明上诉人目前失业，无任何生活来源的，也没有积蓄的情况下，仍判决上诉人每月支付抚养费600元，每半年支付一次，基本医疗费和教育费凭票据各自承担一半。该项判决明显违背法律规定，首先，《婚姻法司法解释（一）》第21条明确规定“抚养费”包括子女生活费、教育费和医疗费等费用，原审法院在判决上诉人每月支付600元抚养费的同时，还要求上诉人承担医疗费和教育费的一半，没有法律依据。其次，现在上诉人处于失业状态，没有任何收入，即便是每月支付600元抚养费也超出了其承受能力，更不要说半年支付一次。并且在司法实践中，抚养费都是按月支付，除非未抚养孩子的一方经济条件较好并且双方当事人协商一致，自愿采取其他支付方式。因此，请求二审法院判决上诉人每月支付抚养费500元，采取按月支付的方式。3、探视权的行使：原审法院在上诉人提供了充分有效的证据，证明上诉人与被上诉人离婚的直接原因是因为2014年8月23日，上诉人及家人去被上诉人家接女儿，被上诉人家人不同意，从而发生争执，被上诉人及家人将上诉人及母亲、姐姐打伤的情况下，仍然将抚养权判归品质恶劣的被上诉人。而且被上诉人自己也提供了证据证明之前双方己经因为孩子的探视发生过纠纷，在上诉人强烈要求原审法院对探视权的行使进行明晰，从而达到定纷止争的效果的情况下，原审法院置之不理，为以后上诉人与被上诉人之间的矛盾埋下了隐患。4、原审法院没有按照法律规定调取金盆岭派出所关于被上诉人及家人将上诉人及家人打伤的处理记录，该证据是认定被上诉人存在过错的关键证�，被上诉人该伤害行为属于广义的家庭暴力，至少应该对上诉人支付损害赔偿2万元。退一步说，即便不构成家庭暴力，被上诉人及家人这种行为，给上诉人及家人带来了身体、精神上的双重伤害，造成了较大的经济损失，属于过错方，按照《婚姻法》财产分割应该照顾无过错方的原则，被上诉人应该少分夫妻共同财产。综上，1、请求依法撤销原审判决第二项中关于抚养费的承担部分，改判由上诉人每月支付婚生小孩卢某甲抚养费500元，按月支付。并对探视权的行使方式做出明确的规定；2、请求依法撤销原审判决第三项，重新审核和分割夫妻共同财产，判决上诉人依法少分或者不分夫妻共同财产，判决被上诉人向上诉人支付损失赔偿20000元；3、判决被上诉人承担上诉费。
被上诉人向某答辩称：我们认为一审确定的600元抚养费过低，长沙市的生活水平及消费水平较高，600元抚养费已经远远不够小孩生活；在一审期间夫妻之间的共同财产进行了充分的认定，向某不存在转移财产的行为，恰恰是卢某一方转移了门面转让费8万元；关于家庭暴力，上诉人在2014年8月24日到被上诉人处，致使被上诉人造成轻伤，原审法院也对此进行了认定，因为不属于离婚的范畴，原审法院示明被上诉人可以另行主张；对于探视权，上诉人一直以来对小孩和我没有任何关心，也没有尽到做父亲的责任，所以请求法院按照规定对探视权进行判决，我会遵循法院的判决执行。
二审期间上诉人卢某提交如下证据：证据一，住房公积金提取凭证，拟证明被上诉人未将2012年2月、2013年3月提取的上诉人的11400元的公积金列入夫妻共同财产，属于隐匿财产的行为；证据二、收据，拟证明上诉人上夜大的学费6000元的一半3000元是2011年1月16日（婚前）支付，被上诉人虚假家庭开支3000元；证据三、礼金簿，拟证明被上诉人掌握的结婚礼金及小孩出生、百天及周岁宴所收礼金6万多元未计入家庭收入，属于隐匿财产的行为；证据四、QQ聊天记录，拟证明1、被上诉人隐匿存款；2、被上诉人在婚姻存续期间就阻止上诉人探望小孩；3、被上诉人虚报家庭杂费支出2000元。
向某对证据发表如下质证意见：该四份证据不属于新证据的范畴，不符合证据三性原则，我方不予质证。证据一公积金，其中一部分用于家庭开支，一部分上诉人用于还信用卡；证据二学费，当时我们还是在恋爱阶段，具体交了多少我不清楚；证据三礼金，其中有3万元进行了开支，还有一部分费用礼尚往来，有进就有出。
本院对卢某提交的证据认证如下：证据一，真实合法，且与本案有关联性，但是否能实现卢某的证明目的本院将结合其他证据予以判定；证据二、证据三、证据四，无法实现卢某的证明目的，本院不予采信。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要包括以下四点：一、抚养费的认定问题；二、是否应当支持损害赔偿请求；三、卢某的探望权应如何行使；四、夫妻共同财产认定问题。
焦点一、抚养费的认定问题
抚养未成年子女是父母的法定义务，卢某作为完全民事行为能力人，具有劳动能力，即便处于无业状态，也不能免除其作为父亲抚养未成年子女卢某甲的法定义务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二十一条以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条的相关规定，抚养费包括子女生活费、教育费�医药费等。被抚养的子女生活费应根据当地居民的生活消费水平、子女的实际需求、父母的负担能力等因素予以确定。本案中，原审法院根据卢某的经济现状以及卢某甲的实际需要，结合当地经济生活水平等因素，酌情判定卢某每月支付600元应系卢某甲的生活费，原审法院表述为抚养费不恰当，本院予以纠正。卢某甲的医疗费和教育费应凭有效票据由卢某和向某各自负担一半。原审法院判定生活费以每半年一次的方式进行支付，根据生活费的支付金额、卢某的支付能力以及有利当事人便利等因素，处理并无不当，本院予以支持。
焦点二、是否应当支持损害赔偿请求
根据《中华人民共和国婚姻法》的相关规定，无过错方有权请求损害赔偿的，主要指以下四种情形：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。同时在双方均有过错时，一方主张损害赔偿的，不应予以支持。本案中，卢某、向某及双方家属未妥善处理矛盾，相互打架致使对方受伤，双方均存在过错，不属于婚姻法中规定有权请求损害赔偿的情形，对卢某据此要求向某赔偿20000元精神损失费以及少分夫妻共同财产的请求，本院不予支持。卢某、向某及双方家属因打架受伤导致的损失，不属于本离婚案件的审理范围，各方可另寻途径解决。
焦点三、卢某的探望权应如何行使
《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务；行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。探望权是未直接抚养子女的卢某的法定权利，正确处理探视问题，不仅能够满足卢某对小孩卢某甲的�心、抚养、教育的情感需要，同时也可以增加卢某甲与父母双方的沟通和交流，减轻卢某甲的家庭破碎感，更有利于卢某甲的健康成长，因此，向某应对卢某合理的探视要求给予理解和协助，具体探视时间应以不影响小孩的正常生活和学习为原则。鉴于双方当事人曾因探望权的行使发生过争执，为避免矛盾，本院对卢某探望权的行使时间作出具体认定：卢某自本判决生效后每月第一个双休日有权探望卢某甲并接其共同生活2天，向某应给予协助。
焦点四、夫妻共同财产认定问题
夫妻关系存续期间，夫妻共同财产具有一定的可变化性，人民法院一般仅对夫妻共同财产的存在及现值进行分配。卢某提供的礼金簿、QQ聊天记录等证据虽可证实曾经的家庭收入，但不足以证实目前夫妻共同财产的存在。卢某主张向某隐匿和转移夫妻共同财产，并向原审法�及本院申请调查向某的财产状况，经审查，双方当事人在一审已提交了向某的银行账户和部分资金流水，账户余额显示为0或几百元不等，资金流水真实合理，并未显示向某有隐匿或转移财产行为。向某的经济能力和条件不是特别好，且向某自2014年与卢某分居后一直独立照顾和抚养小孩卢某甲，同时考虑到卢某婚前所购房屋婚后还贷部分未予分割，卢某方所有的财产未予审核等因素，出于公平和利益平衡原则，从照顾妇女和子女的角度出发，对卢某主张向某隐匿和转移财产及要求分割向某所有的公积金等请求本院予以驳回。
综上所述，卢某的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但在处理方面存在不当之处，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一�维持湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第2832号民事判决第一项、第三项；
二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第2832号民事判决第二项为：婚生小孩卢某甲由向某抚养至十八周岁止，卢某每月承担生活费600元，从本判决发生法律效力之日起计算，半年支付一次，限每年6月30日、12月30日前支付到期费用，医疗费与基本教育费凭票据各自承担一半；
三、卢某自本判决生效后每月第一个双休日有权探望卢某甲并接其共同生活2天，向某应给予协助。
二审案件受理费200元，由上诉人卢某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 曾 明
代理审判员 高 进
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。