中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1879号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吴彤，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）新面貌有限公司，住所地英国多赛特郡韦茅斯（DT35HJ）墨丘利路新面貌大厦。
法定代表人罗杰·布莱恩·怀特曼，董事总经理。
委托代理人白雪冰，上海方旭律师事务所律师。
委托代理人雷昰婧，上海方旭律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第1944号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年4月28日，上诉人商标评审委员会的委托代理人吴彤，被上诉人新面貌有限公司的委托代理人雷昰婧到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标由“NEWLOOK”构成，由新面貌有限公司于2011年8月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为9850142，指定使用在第25类的服装、鞋（脚上的穿着物）、帽子（头戴）、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、舞衣、袜、手套（服装）、服装带（衣服）、领带、浴帽、跑鞋商品上。
引证商标一由“look及图”构成，申请日为2003年9月11日，注册号为3712937，核定使用商品为第25类的手套（服装），该商标专用期限至2016年10月13日，目前商标权利人为詹莉莉。
引证商标三由“LOOK”构成，申请日为1993年9月9日，注册号为736807，核定使用商品为第25类的鞋，该商标专用期限至2015年3月20日，目前商标权利人为晋江市亿霖橡胶制品有限公司。该商标已被本院（2013）高行终字第2286号行政判决书认定构成连续三年停止使用而撤销。
引证商标四由“LOOK及图”构成，申请日为2011年7月9日，注册号为G1081268，核定使用商品为第25类的服装（衣服）、鞋子(矫形用鞋除外)、帽类制品、运动服装、运动鞋等，该商标专用权期限至2021年5月12日，目前商标权利人为LOOKCYCLEINTERNATIONAL。
商标局于2012年7月2日向新面貌有限公司作出发文编号为ZC9850142BH1的《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定申请商标在领带、浴帽、袜、服装带（衣服）上的注册申请；驳回申请商标在服装、防水服、鞋（脚上的穿着物）、手套（服装）、舞衣、跑鞋、帽子（头戴）、婴儿全套衣、游泳衣上的注册申请。新面貌有限公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2014年12月24日作出商评字[2014]第107018号《关于第9850142号“NEWLOOK”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：鉴于新面貌有限公司已明确表示接受商标局驳回申请商标指定使用在手套（服装）商品上注册的决定，商标局针对申请商标在手套（服装）商品上的驳回决定已经生效；申请商标与引证商标一、三、四分别构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；鉴于申请商标与引证商标一已构成使用在类似商品上的近似商标，引证商标三、四所涉确权案件的最终结果并不影响本案审理结论，商标评审委员会对新面貌有限公司暂缓本案审理的请求不予考虑。商标评审委员会依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
新面貌有限公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，新面貌有限公司向北京知识产权法院提交了以下证据：
1、新面貌有限公司介绍及其系列服装展示复印件；
2、新面貌有限公司在中国的门店地址及部分实体店照片复印件；
3、新面貌有限公司的中国部分子公司的营业执照复印件；
4、新面貌有限公司在上海、北京、天津开设门店的新闻报道及视频截图打印件；
5、网上消费者对“NEWLOOK”品牌服装的评价打印件；
6、本院（2013）高行终字第2286号行政判决书，其中载明：认定第25类736807号商标（即本案引证商标三）构成连续三年停止使用，应予撤销，判决书作出时间为2004年7月18日；
7、商标局作出的关于第25类G1081268号商标（即本案引证商标四）的驳回通知书复印件。
北京知识产权法院认为：
引证商标三已被终审判决确认构成连续三年停止使用，应予撤销，故引证商标三已不构成申请商标的在先权利障碍；申请商标与引证商标一构成近似商标，申请商标指定使用的婴儿全套衣、游泳衣、鞋等商品引证商标一核定使用的商品未构成类似商品，故申请商标在上述商品上与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此的认定错误；在此前提下，引证商标四的效力状态成为申请商标能否在全部复审商品上获得注册的必要考虑因素，商标评审委员会的相关认定有误，导致程序违法。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：一、在商标评审阶段，引证商标三的撤销决定尚未生效，故引证商标三被撤销的事实并非被诉决定作出的依据；二、申请商标在婴儿全套衣、游泳衣、鞋等商品上与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，在此前提下，引证商标四的效力状态并非申请商标能否在全部复审商品上获得注册的必要考虑因素，被诉决定的相关认定正确。
新面貌有限公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、新面貌有限公司在诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，在二审诉讼阶段，商标评审委员会明确表示不再坚持引证商标三的撤销决定在申请商标评审阶段尚未生效，引证商标三被撤销的事实并非被诉决定作出的依据的上诉理由。商标评审委员会明确认可第25类G1081268号商标（即本案引证商标四）在中国的领土延伸保护申请已被商评字[2015]第11926号《关于国际注册第1081268号“LOOK及图”商标驳回复审决定书》驳回，该决定已生效。以上事实有询问笔录在案佐证，新面貌有限公司予以认可，本院对此予以确认。
本院认为：
一、在商标评审阶段，引证商标三被撤销的事实是否应作为被诉决定作出的依据
鉴于在二审诉讼阶段，商标评审委员会明确表示不再坚持引证商标三的撤销决定在申请商标评审阶段尚未生效，引证商标三被撤销的事实并非被诉决定作出的依据的上诉理由，本院经审查予以确认，对商标评审委员会的该项主张不再予以评述。
二、申请商标在服装、防水服、鞋（脚上的穿着物）、舞衣、跑鞋、帽子（头戴）、婴儿全套衣、游泳衣上与引证商标一是否构成使用在类似商品上的近似商标
商标法第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与另一注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标指定使用的服装、防水服、鞋（脚上的穿着物）、舞衣、跑鞋、帽子（头戴）、婴儿全套衣、游泳衣与引证商标一核定使用的手套（服装）在功能、用途等方面均存在差异，未构成类似商品。故申请商标与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。在此前提下，在商标评审阶段，引证商标四的效力状态是申请商标能否在全部复审商品上获得注册的必要考虑因素，被诉决定的相关认定错误。鉴于在二审诉讼阶段，引证商标四在中国的领土延伸保护申请已被商评字[2015]第11926号《关于国际注册第1081268号“LOOK及图”商标驳回复审决定书》驳回，且该决定已生效，引证商标四已不再作为评判申请商标予以核准注册的依据。商标评审委员会关于申请商标在服装、防水服、鞋（脚上的穿着物）、手套（服装）、舞衣、跑鞋、帽子（头戴）、婴儿全套衣、游泳衣上与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年六月十五日
书记员 张 倪