宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3603号
上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路16号。
法定代表人：王长吉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：安丽，宁夏博略律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏建设投资集团房地产开发有限公司（原宁夏建工集团房地产开发有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市高新技术开发区中央大道6号路北2号。
法定代表人：白云程，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘艳宁，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何波，男，1985年6月29日出生，汉族，个体，住四川省巴中市。
委托诉讼代理人：张仲文，宁夏黄河志律师事务所律师。
原审被告：银川市住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路147号。
法定代表人：刘鹏，该局局长。
委托诉讼代理人：吴微，宁夏辅德律师事务所律师。
原审被告：河南天河建设工程有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区银新康居苑A3区B楼14室。
负责人：元丽涛。
委托诉讼代理人：安丽，宁夏博略律师事务所律师。
上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、宁夏建设投资集团房地产开发有限公司（原宁夏建工集团房地产开发有限公司，以下简称建工房产公司）因与被上诉人何波、原审被告银川市住房和城乡建设局（以下简称住建局）、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司（以下简称宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院(2017)宁0106民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人天河公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项判决内容，发回重审或依法改判上诉人不向被上诉人支付工程款170720.48元；2.本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定事实错误。原审判决第10页倒数第8行认定9号楼的合同约定建筑面积为16793.99平米。根据原审原、被告提交的被上诉人与河南天河建设工程有限公司阅海万家项目部签订的《油漆工程施工合同》显示，阅海万家F3区9#楼合同约定建筑面积为14941.74平米，原审认定该事实明显错误。原审判决仅依据合同预估建筑面积确定工程造价显然有误。被上诉人与河南天河建设工程有限公司阅海万家项目部签订的二份《油漆工程施工合同》第一条第6项均明确约定”以施工蓝图上标注的建筑面积为准”。而且所谓合同建筑面积仅是合同签订之时、实际施工之前，双方为方便合同的订立和履行而预估的面积数字。实际完成多少工程量，应依据实际施工过程中形成的签证等书面文件确认。一审中，上诉人已向法庭出示《项目信息汇总表》，证明涉案工程实际工程量少于合同预估面积。但原审法院不顾合同关于建筑面积计算标准的约定及上诉人提交的相关证据，以合同预估面积确定工程造价显然有误。3.被上诉人施工工期严重拖延，未完成全部施工，且已施工部分亦存在严重质量问题导致涉案工程至今未能通过竣工验收，给上诉人造成经济损失。涉案油漆工程上诉人与被上诉人至今没有完成结算，究其原因系被上诉人违反合同约定，严重拖延工期，其应依约向上诉人支付违约金。施工过程中，被上诉人未能完成全部施工，且已施工部分存在严重质量问题。上诉人多次通知其继续施工并对质量问题进行整改、维修，但被上诉人不予理会，无奈上诉人组织其他人员接替其施工、维修，费用从被上诉人工程款中扣除。依据《最高人民法院关于审理劳务合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。在一审中，上诉人提交了相应证据证明以上事实，且明确提出应扣除相应部分工程款，但一审法院却予以忽略，没有查明该事实。
被上诉人何波辩称，一审判决认定清楚，适用法律正确，判决适当，请求驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决对建筑面积有笔误（一审判决第10页倒数第8行9号楼的面积），但在实际计算时没有错误；上诉人应该提交施工蓝图，其无理由认为施工面积不准确，其不予提交应该以合同为准；质量问题因无证据且违反施工合同约定，不存在质量问题和拖延工期。
建工房产公司辩称，天河公司陈述的建筑面积正确，应该以工程的实际面积为准；质量问题同意天河公司的意见；建工房产公司与天河公司虽未进行结算但按双方签订的施工合同约定的工程款总额已超付工程款，建工房产公司不应再承担付款责任。
原审被告住建局述称，请求维持原判。
原审被告宁夏分公司述称，意见与天河公司的意见一致。
上诉人建工房产公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判驳回被上诉人针对上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、在本案一审期间，上诉人的名称由宁夏建工集团房地产开发有限公司变为宁夏建设投资集团房地产开发有限公司。二、一审判决认定事实不清。首先，案由错误，本案系劳务合同纠纷而非劳务合同纠纷。其次，一审法院认定的基本事实错误。第一，本案中存在仲裁条款。上诉人与天河公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定双方之间的争议应当通过仲裁裁决，关于上诉人与天河公司之间的工程款事宜法院不应进行审理。第二，本案系劳务承包关系，则被上诉人应当向与其有合同关系的天河公司主张权利。第三，被上诉人并非本案的实际施工人。涉案工程由承包方天河公司总体转包给了没有施工资质的第三人蔡治国进行施工。三、一审法院适用法律错误。
被上诉人何波辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求驳回上诉，维持原判；上诉人的上诉理由不成立，本案为建设工程施工合同并非劳务承包纠纷，本案工程合同是与河南天河项目部签订的合同，施工后产生的纠纷应该是施工合同纠纷；被上诉人是本案实际施工人，与河南天河项目部签订施工合同并约定工程施工范围及内容、付款方式、双方的违约责任，被上诉人包工包料垫付资金进行施工并交付使用，上诉人提到的蔡志国一审时上诉人陈述是挂靠其公司的，既然属于挂靠就应该承担责任，且何波并未和蔡志国签订合同；仲裁问题，原建工集团与天河公司的约定，对何波无约束力。
原审被告住建局述称，请求维持原判。
天河公司、宁夏分公司述称，合同约定的价款并未超付也未结算，请求依法裁判。
何波向一审法院起诉请求：1.判令被告承担连带责任，支付原告建筑工程承包费170270元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月13日，被告住建局与被告建工房产公司签订了一份《阅海万家F3地块住宅小区整体购买协议书》，约定由住建局购买建工房产公司开发建设的阅海万家三期F3地块的整体住宅小区。同年8月22日，被告建工房产公司与被告天河公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告天河公司承建阅海万家三期F3区四标段工程，承包范围为工程施工图纸及招标文件以内全部施工内容（包括土建、水暖电安装）。被告天河公司承包该工程后交由被告宁夏分公司具体承建。原告与天河公司阅海万家项目部亦在同年签订二份《油漆工程施工合同》，约定由原告承包阅海万家F3区8、9号楼的室内包括顶棚石膏找平；顶棚、墙面及管道井两遍腻子；楼梯间两遍乳胶漆、地下储藏室、地下自行车库等两遍乳胶漆；楼梯栏杆、扶手两遍腻子及两遍调和漆；卫生间及厨房墙面刷素桨拉毛工程；承包方式为包工包料；8号楼的建筑面积为16793.99平米，按照每平米33元计价。9号楼的建筑面积为16793.99平米（此处系笔误，应为14941.74平米），按照每平米32元计价。上述两栋楼的面积均以施工蓝图上标注的建筑面积为准；工期自2014年6月20日至2015年6月20日；付款方式为室内顶棚、墙面第一遍腻子打完砂纸后支付工程总价的30%，第二遍腻子完成打完砂纸后支付工程总价的60%，所有施工项目完成且竣工验收合格后支付到工程总价的95%，留5%的保修金待保修期满后一次性付清。自竣工之日起，保修一年。合同签订后，原告组织人员进行了施工。原告自认在其施工期间，被告支付工程款81万元。现涉案工程在未进行竣工验收的情况下已交付住户使用。原告因追索下剩工程款未果，遂诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，因被告天河公司将建筑领域的油漆劳务承包给没有施工劳务作业资质的原告，双方签订的《油漆工程施工合同》无效。合同虽然无效，但原告实际进行施工且工程已交付使用，故其有权要求被告按照约定支付工程价款。对于原告的施工面积，合同中既约定8号楼建筑面积为16793.99平米、9号楼14941.74平米，又约定”以施工蓝图上标注的建筑面积为准”，因无据证实合同约定面积与蓝图面积存在差异，故按照合同约定面积计算工程款。按照合同约定标准计算工程总价款为1032337.35元[（16793.99平米×33元）＋（14941.74平米×32元）]，扣除被告已支付的81万元及5%的保修金51616.87元（1032337.35元×5%），被告应向原告支付下剩工程款170720.48元。被告宁夏分公司作为被告天河公司设立的分支机构，依法不能独立承担民事责任，其民事责任应由被告天河公司共同承担。被告建工房产公司与被告天河公司并未就涉案工程进行最终结算，故不能证明其不欠付天河公司的工程款，其应在欠付被告天河公司工程款范围内对原告承担付款责任。原告要求被告住建局承担付款义务，无事实及法律依据，不予支持。被告提供的证据不能证明涉案工程中未完成工程及维修由他人完成，对其辩解理由不予采纳。被告宁夏分公司经合法传唤未到庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《最高人民法院关于审理劳务合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司于判决生效后十日内支付原告何波工程款170720.48元；二、被告宁夏建工集团房地产开发有限公司在未付被告河南天河建设工程有限公司及其宁夏分公司工程款范围内对原告何波承担付款责任；三、驳回原告何波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费3714元，由被告河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司、宁夏建工集团房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人提交证据一、建设工程质量整改通知书、质量监督执法检查记录各一份（原件核对，留存复印件）共2页，证明2016年7月21日，银川市建设工程质量监督站对涉案工程进行检查，出具该整改通知书，证明涉案工程存在顶棚阴阳角不顺直、梁截面尺寸大小不一的质量问题。而且地面污染未清理。证据二、阅海万家物业中房物业公司向天河公司发出的信函、证明各一份（原件核对，留存复印件）共2页，证明2017年11月7日，宁夏中房物业有限公司向天河公司发出信函，说明阅海万家F3区8#、9#楼在2017年仍然存在质量问题，截至2017年10月31日，涉案工程8、9#楼维修量为41个工作日，每工作日200元。维修施工人员为赵军峰及宁夏华建建筑工程有限公司，宁夏中房物业有限公司F3区主任张永武签字确认。随后，根据宁夏中房物业有限公司出具的上述信函所记载的发生于8、9#楼的维修工日量及单位工日金额，上诉人出具该证明，计算得出应扣除被上诉人工程款8200元。证据三、结算单、证明（复印件）共10页，证明因被上诉人未能完成全部施工，上诉人多次通知其继续施工，但其不予理会，无奈上诉人组织案外人谢富荣、哈学文、吴学平及其人员接替被上诉人施工。后经上诉人与案外人结算，确定应由被上诉人承担的部分分别为14160元、7800元、200元，合计22160元。该组证据原件现分别由案外人谢富荣、哈学文、吴学平持有。证据四、收条7份、借条1张（原件核对、提交复印件），证明上诉人组织案外人谢富荣、哈学文等人接替被上诉人完成涉案工程腻子维修、清理卫生的事实真实存在。在完成阅海万家F3区全部施工后，上诉人以现金方式支付谢富荣腻子维修款35000元，支付哈学文（哈建忠是哈学文的曾用名）清理卫生人工费225000元。被上诉人何波质证对证据的复印件及有原件的证据均不予认可，且与被上诉人无关，对证明目的也不予认可。住建局质证称与其无关。建工房产公司质证认可。
经审查，上诉人提交的证据系为证明被上诉人施工的工程存在维修，因一审判决已经扣除了质保金，本案中关于质保金不再处理，对上诉人提交的证据不予采信。
二审中，建工房产公司提交企业变更信息一张（原件），证明上诉人建工房产公司的名称于2017年9月5日变更为宁夏建设投资集团房地产开发有限公司的事实。各方当事人对该证据认可。
经审查，建工房产公司提交的证据可以证明公司名称变更，予以采信。
二审中，经上诉人天河公司申请，本院从银川市房地产测绘中心（有限公司）调取项目信息汇总表一份，显示阅海万家F3区8号楼的建筑面积为16490.81平方米，9号楼的建筑面积为14540.9平方米。各方当事人对本院调取的证据无异议。
经审理查明，关于本案施工蓝图现在何处，天河公司与建工房产公司均陈述在对方处。本院从银川市房地产测绘中心（有限公司）调取项目信息汇总表一份，显示阅海万家F3区8号楼的建筑面积为16490.81平方米，9号楼的建筑面积为14540.9平方米。建工房产公司的名称于2017年9月5日变更为宁夏建设投资集团房地产开发有限公司。
经二审查明的其他事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人天河公司主张被上诉人何波施工的工程存在质量问题不应当支付工程款，因一审判决已经扣除了质保金，关于质保金问题本案不再处理；上诉人天河公司主张涉案工程建筑面积应以项目信息汇总表的记载为准，对此，本案天河公司项目部与被上诉人何波签订的合同中约定”以施工蓝图上标注的建筑面积为准”，因本案天河公司与建工房产公司均不提交施工蓝图，以项目信息汇总表中记载的面积为准无依据，一审判决以合同约定的建筑面积进行计算正确。
上诉人建工房产公司主张本案系劳务合同纠纷，应依照合同相对性进行判决。对此，被上诉人何波承包的涉案工程确属劳务分包作业的范围，但是承包方式为包工包料，一审判决认定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。被上诉人何波实际投入资金、材料和劳力进行施工，工程款价值较大，其是否领取工程款直接影响农民工工资的发放，本院认定被上诉人何波系涉案工程的实际施工人。因建工房产公司与天河公司之间并未结算，建工房产公司是否向天河公司付清工程款不清，一审判决判令建工房产公司承担欠付责任并无不妥。
综上，上诉人天河公司与上诉人建工房产公司的上诉请求均不成立，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3714元，由上诉人宁夏建设投资集团房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年五月二十八日
书记员 王丽娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。