河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终14372号
上诉人（原审原告）：河南隆兴建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层。
法定代表人：杨书岭，董事长。
委托诉讼代理人：郭晓江，河南华浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘风祥，男，1955年3月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：紫光通和实业有限公司，住所地郑州市金水区凤鸣路1号院5号楼8层805号。
法定代表人：符军学，总经理。
委托诉讼代理人：刘宏元，河南德金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雷明，河南德金律师事务所律师。
原审第三人：高建国，男，1965年1月25出生，汉族。
上诉人河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）因与被上诉人紫光通和实业有限公司（以下简称通和公司）、原审第三人高建国建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初13254号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人隆兴公司委托诉讼代理人郭晓江、被上诉人通和公司委托诉讼代理人刘宏元、李雷明到庭参加诉讼，原审第三人高建国经本院公告传唤期限届满，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆兴公司上诉请求：请求二审法院撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初13254号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。被上诉人没有向上诉人支付履约金及损失费。本案的客观事实是：上诉人与高建国双方之间：2014年12月2日，上诉人与高建国签订《土方工程合作协议》，约定上诉人与高建国合作的工程内容为：土方、降水（护坡支护一半），（与上诉人、被上诉人之间的协议不同）；协议生效的条件是：“高建国付清上诉人160万元后。”；2014年12月14日，上诉人向高建国出具《保证书》，因上诉人原与被上诉人签订的《土方工程施工协议》原件丢失，上诉人保证一旦找到，及时交给高建国，保证不将原件作其他用途，同意高建国按复印件内容进行施工和工作。被上诉人与高建国双方之间：2014年1月27日，被上诉人向高建国转账30万元，摘要：“土方工程损失费”（该笔付款早于上诉人与高建国合作协议十个月之前，但却被一审法院认定为被上诉人向上诉人付款！）；2014年12月4日，高建国以自己和上诉人名义向被上诉人保证退出工程施工；2014年12月4日，高建国向被上诉人出具收据：收到弥补损失费60万元，2014年12月16日，高建国向被上诉人出具收条：代收紫光通和公司退还弘业建筑有限公司土方工程合同履约金100万元。从以上案件事实来看，本案存在三个独立的法律关系：1、上诉人与被上诉人。双方于2013年2月22日签订了《土方工程施工协议》，上诉人交给被上诉人履约金100万元，截止现在，合同没有履行，被上诉人没有向上诉人支付履约金及损失费。2、上诉人与高建国双方于2014年12月2日签订了《土方工程合作协议》。协议生效的条件是：“高建国付清上诉人160万元后。”由于高建国没有向上诉人付款，所以，协议还没有具备生效的条件。这是上诉人与高建国双方之间的合同，其内容是进行土方工程合作，也没有具备生效条件，故其对上诉人、被上诉人之间的法律关系不会产生任何影响。3、被上诉人与高建国。2014年1月27日，高建国收到被上诉人30万元，摘要：“土方工程损失费”；2014年12月4日，高建国以本人和上诉人名义向被上诉人出具退出工程施工保证书，显然是假冒上诉人名义作出的无效民事行为（上诉人没有授权，也没有盖章）；2014年12月4日，高建国向被上诉人出具收据：收到弥补损失费60万元；2014年12月16日，高建国向被上诉人出具了：代收紫光通和公司退还弘业建筑有限公司土方工程合同履约金100万元的收条。关于对高建国行为的认定：2014年1月27日，高建国在与上诉人签订合作协议的十个月前，就收到被上诉人30万元，“土方工程损失费”，没有参与工程，何来土方损失费？显然，这一行为与案件无关。由于上诉人与高建国的双方协议没有生效，故2014年12月4日，高建国以本人和上诉人名义向被上诉人出具退出工程施工保证书，显然是假冒上诉人名义作出的无效民事行为（上诉人没有授权，也没有盖章）。至于2014年12月4日，高建国向被上诉人出具60万元收据及2014年12月16日，高建国向被上诉人出具的代收紫光通和公司退还弘业建筑有限公司土方工程合同履约金100万元的收条，由于上诉人没有授权被上诉人可以将履约金及损失付给高建国代收，故一审法院认定被上诉人已履行义务显然系认定事实错误。二、一审判决缺乏证据。相对于上诉人与被上诉人之间的纠纷案件，高建国完全就是个案外人，一审法院在没有任何证据的情况下认定被上诉人对高建国履行的义务即为对上诉人履行的义务，显然忽视了上诉人与被上诉人、高建国之间没有三方协议、上诉人与高建国双方的合作协议没有生效、合同具有相对性、上诉人从来没有对高建国进行授权这些重要事实！更为蹊跷的是：一审法院竟然将上诉人与高建国协议前十个月的收款认定为高建国代上诉人的收款，这显然违背事实和证据逻辑。三、一审严重违背诉讼程序。本案上诉人起诉的是被上诉人，在审理案件中，一审法院追加高建国为第三人，按照法律程序，第三人是诉讼参加人，案件判决结果要么与其有关，要么与其无关，但无论如何，判决书终会显示。而本案一审法院认为被上诉人已付款，第三人高建国已收钱，判决驳回上诉人诉讼请求，难道上诉人的履约金及损失就不应该得到吗？还是一审法院认为第三人和上诉人就是同一人？如果高建国等同于上诉人，一审法院为什么还要追加第三人？综上所述，上诉人认为，一审认定事实错误，结论缺乏证据，审判程序违法，故请求二审法院依法撤销并给予公正判决。
通和公司答辩称：一、根据上诉人与被上诉人签订的土方工程施工合同中显示，刘风祥系上诉人的代理人，有权代表上诉人对外签署合同，以及履行工程办理手续；二、刘风祥代表上诉人与高建国签订的土方工程合作协议是有效的，因刘风祥系上诉人的代理人，刘风祥有权代表上诉人与高建国签订合作协议，根据该土方工程合作协议约定，可以认定上诉人与高建国合作施工，也可以认定高建国在某种意义上与上诉人系挂靠关系，因为根据合同约定，高建国在工程结算时需要向上诉人按照工程结算价交纳百分之六的工程费，高建国有权代表上诉人与被上诉人签署有关合同及处理所有工程问题，而且上诉人的代理人刘风祥向高建国出具有保证书，明确承诺自合作书及工作协议签订后涉案工程一切协议与手续由高建国签署，原上诉人与被上诉人签订的施工协议，无论作何用处均属无效行为，因此高建国有权代表上诉人与被上诉人处理工程有关问题；三、上诉人在上诉状中所说的2014年1月27日被上诉人向高建国转款30万，不符合事实。被上诉人向高建国转款30万是在2015年1月27日，并不是2014年1月27日，有银行流水可以证明。被上诉人向高建国的所有的转款均发生在上诉人与高建国签订合作协议之后，被上诉人与高建国除了涉案工程之外没有任何经济往来，也不存在被上诉人与高建国之间的串通问题；四、高建国作为上诉人的合作方，与本案有一定的法律关系，被上诉人在一审中申请高建国作为第三人符合法律规定，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
隆兴公司向一审法院起诉请求：1、要求通和公司依法返还隆兴公司100万元的合同履约金；2、通和公司承担合同违约25万元，造成的各项损失95万元；合计220万元；3、诉讼费用由通和公司承担。
一审法院认定事实：2013年2月22日，郑州弘业建筑工程有限公司（经代理人刘风祥）与通和公司签订了一份《土方工程施工协议》，主要内容为：紫云产业园项目由通和公司负责开发兴建，工程地址为河南省郑东新区白沙镇，工程范围及工程内容为土方挖运、边坡支护、降水工程，承包方式为包机械设备、包挖运、包工包料、包质量、包进度，工程量及计价方法按实际发生的工程量为准，按河南省2008年建筑造价定额实结实算，不上浮，不下幅。本工程无预付款和材料款，郑州弘业建筑工程有限公司带资施工，工程完工验收合格后15日内通和公司按已完成工程量的30%付给郑州弘业建筑工程有限公司，待主体施工五层，通和公司方再付50%给郑州弘业建筑工程有限公司，余额待主体施工至十层封顶时付清，付款方式为银行转账，如通和公司不能按时付款，应按银行同期存款利息的三倍补偿郑州弘业建筑工程有限公司。通和公司全面负责办理项目手续，协调好地方政府和周边的干群关系，确保施工顺利进行。本工程定于2013年3月26日左右开工（准确开工时间以进场通知书为准，通和公司应提前七天通知郑州弘业建筑工程有限公司），工期为50天。为了保证该协议的顺利和履行，在签订协议时，郑州弘业建筑工程有限公司需向通和公司缴纳100万元的合同履约金，工程完工时退给郑州弘业建筑工程有限公司。后郑州弘业建筑工程有限公司经工商部门核准更名为河南隆兴建设工程有限公司。
2014年11月25日，通和公司向隆兴公司（原郑州弘业建筑工程有限公司）作出了一份《合同条款变更补充的通知》，该通知主要载明：隆兴公司和通和公司于2013年2月22日签订的土方工程施工协议，由于第三方的原因，协议的部分条款需变更和补充：土方堆放地由通和公司指定地点；政府关系由通和公司负责协调，村民关系由隆兴公司负责，通和公司协助，所产生的费用由隆兴公司承担，在项目工地围墙以内发生村民闹事，通和公司负责，所产生的费用由通和公司承担，围墙以外发生的村民闹、堵等问题，通和公司概不负责；原进场通知书作废，隆兴公司接到通和公司新的进场通知书后，必须按时按要求进场施工，否则视为违约；由于第三方的特殊原因，通和公司只保证工地至永盛路的道路通畅，如不能通畅，通和公司负责，其他路段由隆兴公司负责解决；隆兴公司不能私自转让或买卖合同；本通知由隆兴公司签字生效，和原协议具有同等法律效力。当日刘风祥在该通知上写明“收到，同意执行”并签名、按指印。
2014年12月2日，刘风祥以隆兴公司名义与第三人高建国签订了一份《土方工程合作协议》，主要内容为：隆兴公司同意将2013年2月22日与通和公司签订的紫云产业园土方工程与第三人高建国合作，工程内容有土方、降水（护坡支护一半）；隆兴公司原缴纳给业主的100万元合同履约金，及到现在利息60万元，共计160万元现金，第三人高建国同意在三个工作日付给隆兴公司；此项工程隆兴公司按工程结算价提取6%管理费（支护一半去掉）并按业主付款接点提取管理费；合作协议签订之日前隆兴公司方发生的一切法律和经济问题由隆兴公司承担，签订之日后再发生的一切法律和经济问题由第三人高建国承担；高建国付清160万元后该协议生效，生效后隆兴公司必须将原来协议和紫云产业园签订的一切相关手续提交给第三人高建国，隆兴公司不得干涉第三人高建国一切工作。
2014年12月4日，第三人高建国向通和公司出具了一份《保证书》，主要载明：“由于郑州弘业建筑工程有限公司已和我方合作施工你公司紫云产业园土方挖运工程（含降水、边坡支护工程）。但我方再三考虑，认为我们无力施工。若你公司能全额退还原郑州弘业建筑工程有限公司所缴合同履约金，并弥补损失120万元，我和郑州弘业建筑工程有限公司退出，不再施工。从此，与贵公司再无任何纠纷和争议，同时将原来你公司与郑州弘业建筑工程有限公司所出具的一切手续交与你方并作废，否则，一切责任由我方承担。附：合作协议一份。”同日，第三人高建国向通和公司出具了一张《收据》，主要载明：今收到紫光通和实业有限公司弥补损失费60万元整。
2014年12月14日，刘风祥向第三人高建国出具了一份《保证书》，载明：“鉴于我们双方已于2014年12月2日签订了关于紫云产业园‘土方工程合作协议’其中第四、第五条款约定，合作协议生效后，甲方（即隆兴公司）必须将原来郑州弘业建筑公司和紫光通和实业有限公司签订的一切相关手续提交给你方。且甲方（即隆兴公司）不得干涉你方的一切工作。但是不慎将我方与紫光通和实业有限公司签订的施工协议丢失，无法提交给你方。为此保证一旦找到该协议，将及时交给你方。并承诺我方无论将该协议作何用途均为无效协议。请你方按复印件的内容进行施工和工作，保证不再凭原协议与你方发生有关施工地的任何摩擦和滋事。”
2014年12月16日，第三人高建国向通和公司出具了一张收条，载明：“今收到紫光通和实业有限公司退还郑州弘业建筑有限公司土方工程合同履约金100万元整。代收：高建国。”
2014年通和公司中国工商银行（账号******）客户存款对账单显示：2014年1月27日，通和公司向第三人高建国转账30万元，摘要“土方工程损失费”；2014年1月28日，通和公司向刘风祥转账1万元，摘要“拨款”；2014年11月6日，通和公司向刘风祥转账2万元，摘要“退履约金”；2014年12月5日，通和公司向第三人高建国转账60万元，摘要“土方工程损失费”；2014年12月16日，通和公司向第三人高建国转账100万元，摘要“退土方工程合同履约金”。
2016年5月9日隆兴公司向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：第三人高建国经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响本院根据现有的证据及查明的事实依法作出判决。刘风祥作为隆兴公司（原郑州弘业建筑工程有限公司）委托代理人与通和公司签订的《土方工程施工协议》，隆兴公司、通和公司均无异议，予以确认。依据该施工协议约定，隆兴公司带资施工通和公司开发兴建的紫云产业园项目，隆兴公司应向通和公司缴纳100万元合同履约金，工程完工时退还隆兴公司。现隆兴公司以工程因通和公司原因不能开工为由要求通和公司返还其合同履约金100万元及各项损失，审理中，通和公司辩称案涉项目已由隆兴公司和第三人高建国于2014年12月2日合作施工，期间其在得到隆兴公司与第三人的保证书后，已经分别于2014年12月5日、12月16日分两次退还隆兴公司的保证金及弥补损失，并提交刘风祥与第三人高建国签订的《土方工程合作协议》、第三人高建国向通和公司出具的《保证书》、刘风祥向第三人高建国出具的《保证书》及第三人高建国向通和公司出具的收条等予以佐证。从通和公司举证来看，刘风祥以隆兴公司名义与第三人高建国签订的《土方工程合作协议》约定隆兴公司将案涉紫云产业园土方工程与第三人高建国合作，隆兴公司原缴纳给通和公司的100万元合同履约金及相应利息共计160万元由第三人高建国付给隆兴公司，且在该合作协议签订后，第三人高建国向通和公司出具了保证书并随附合作协议，要求通和公司退还隆兴公司所缴合同履约金并弥补损失120万元，通和公司基于刘风祥与其签订《土方工程施工协议》的代理行为，有理由相信刘风祥具有代表隆兴公司签订该合作协议的代理权，后通和公司于2014年12月5日、12月16日先后向第三人高建国转账60万元、100万元，第三人高建国亦分别向通和公司出具收条、收据确认其收到通和公司支付的损失费60万元及退还的合同履约金100万元，故隆兴公司要求通和公司退还其合同履约金100万元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。对于隆兴公司主张的违约金25万元及损失95万元，依据通和公司提交的中国工商银行客户存款对账单，通和公司已向隆兴公司及第三人高建国支付履约金及损失费，现隆兴公司举证不足以证明通和公司给其造成所诉请的损失，且第三人高建国向通和公司出具的保证书中自认系因其无力施工致使施工协议无法履行，故隆兴公司该项诉讼请求，依据不足，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回河南隆兴建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费24400元、公告费260元，均由隆兴公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，根据通和公司一审提供的银行对账单，通和公司向高建国转款30万元的时间应为2015年1月27日。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，刘凤祥作为隆兴公司（原郑州弘业建筑工程有限公司）委托代理人与通和公司签订的《土方工程施工协议》，隆兴公司、通和公司均无异议，本院予以确认。依据该施工协议约定，隆兴公司带资施工通和公司开发兴建的紫云产业园项目，隆兴公司应向通和公司缴纳100万元合同履约金，工程完工时退还隆兴公司。二审中，隆兴公司认可刘凤祥代表隆兴公司与高建国签订的《土方工程合作协议》及出具的保证书，案涉项目已由隆兴公司和高建国于2014年12月2日合作施工，期间通和公司在得到隆兴公司与高建国的保证书后，已经分别于2014年12月5日、12月16日分两次退还隆兴公司的保证金及弥补损失，通和公司并在一审中提交了刘凤祥代表隆兴公司与高建国签订的《土方工程合作协议》、高建国向通和公司出具的《保证书》、刘风祥向高建国出具的《保证书》及高建国向通和公司出具的收条。从上述证据来看，刘风祥代表隆兴公司与高建国签订的《土方工程合作协议》约定隆兴公司将案涉紫云产业园土方工程与高建国合作，隆兴公司原缴纳给通和公司的100万元合同履约金及相应利息共计160万元高建国付给隆兴公司，且在该合作协议签订后，高建国向通和公司出具了保证书并随附合作协议，要求通和公司退还隆兴公司所缴合同履约金并弥补损失120万元，后通和公司于2014年12月5日、12月16日先后向高建国转账60万元、100万元，高建国亦分别向通和公司出具收条、收据确认其收到通和公司支付的损失费60万元及退还的合同履约金100万元，故隆兴公司要求通和公司退还其合同履约金100万元，无事实依据和法律依据。对于隆兴公司主张的违约金25万元及损失95万元，依据通和公司提交的中国工商银行客户存款对账单，通和公司已向隆兴公司及高建国支付履约金及损失费，隆兴公司举证不足以证明通和公司给其造成所诉请的损失，且高建国向通和公司出具的保证书中自认系因其无力施工致使施工协议无法履行，故一审法院驳回隆兴公司的诉讼请求并无不当。综上所述,上诉人隆兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24400元，由隆兴公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵培伟
审判员 李 黎
审判员 苟 珊
二〇一八年二月六日
书记员 杨秋异