浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终字7217号
上诉人（原审被告）：永安康健药业（武汉）有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区高新二路386号。
法定代表人：陈勇，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：李相国，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：程伟，男，1991年11月6日出生，汉族，住山东省临朐县。
原审被告：浙江天猫网络有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：张勇，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人永安康健药业（武汉）有限公司（以下简称永安康健公司）为与被上诉人程伟、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）网络购物合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：淘宝会员名“快乐的懒洋洋77”的注册人为程伟，天猫网店“永安康健旗舰店”的登记经营者为永安康健公司。2015年3月25日，程伟以淘宝会员名“快乐的懒洋洋77”向天猫网店“永安康健旗舰店”购买商品名称为“【天猫新风尚】买2送1玛卡精片永安康健秘鲁玛咖精片男黑玛卡”的商品20件，付款1580元，订单号为905967404812592。2015年3月27日，程伟在该店购买商品名称为“【聚】买3送1永安康健成人益生菌颗粒益生菌粉冲剂28包装正品”的商品10件，付款790元，订单号为907154766872592。上述订单由永安康健公司通过宅急送发货，订单号为4819816890。庭审中，程伟提交快递盒一份，上面粘贴有宅急送快递单一张，记载单号：4819816890，寄件人姓名：客服部，始发地：湖北省武汉市，单位名称：永安康健药业（武汉）有限公司，寄件地址：东湖新技术开发区，收件人姓名、详细收货地址和联系方式被涂划无法辨认，目的地为山东省潍坊市；快递盒四周粘贴的胶带上印有“永安康健牛磺酸功能营养品专家”字样，盒内有石头二块。程伟提交的视频录像记录了上述快递盒被拆封的过程，拆封后显示内含物品为石头二块，与庭审中提交一致，视频文件显示修改时间为2015年4月9日13时。永安康健公司认可上述宅急送快递单的真实性，也认可涉案订单项下的商品客观上无法装入程伟提交的快递盒中，永安康健公司一般用于粘贴快递盒的胶带外形与程伟提交的快递盒上的胶带外形基本一致，但不确认涉案快递盒上的胶带系永安康健公司粘贴。庭审中，程伟确认未就涉案问题向天猫公司进行投诉，但是涉案订单货款经其向杭州市余杭区市场监督管理局投诉后已通过天猫公司退还，天猫公司在庭后也通过书面形式明确程伟进行工商投诉反映收到石头，天猫公司以商家保证金退还买家2370元。另外，永安康健公司与程伟在此之前有过一单交易，当时永安康健公司使用的包装系信封。
原审法院审理认为：本案的争议焦点包括：一、永安康健公司是否存在虚假发货情形；二、永安康健公司是否构成欺诈；三、天猫公司是否构成帮助侵权。关于永安康健公司是否存在虚假发货情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，程伟提交了快递盒和拆封录像用以证明其收到的实物为石头二块，该快递盒上粘贴有寄送涉案订单物品的宅急送快递单以及印有“永安康健牛磺酸功能营养品专家”字样的胶带，永安康健公司在庭审中也认可其公司一般用于粘贴快递盒的胶带外形与程伟提交的快递盒上的胶带外形基本一致，而且程伟对上述快递盒的拆封过程通过录像形式予以固定，根据录像记载程伟收到的产品实物为石头二块，与庭审中提交的快递盒内实物记载一致。永安康健公司对涉案快递盒和拆封录像均提出了异议，认为其实际寄送的快递盒较涉案快递盒大，可以装下涉案订单全部商品，拆封录像拍摄时间为2015年4月9日与宅急送快递单查询结果记载的2015年4月10日签收时间不一致，且认为程伟尚未拆封即录像不符合一般社会常理。该院认为，首先，永安康健公司主张其实际寄送的快递盒体积大小与涉案快递盒不一致，但其并未提供发货照片或者实际寄送的快递体积重量与涉案实物不符的相关证据加以印证，而且程伟与永康康健公司之前有过的交易订单项下的快递包装为信封并非类似快递盒亦排除了程伟使用之前快递盒伪造的可能性；其次，涉案宅急送快递单查询结果记载快递于2015年4月2日到达山东配送区部潍坊营业所四平路营业厅、2015年4月10日客户已签收，该记录与程伟于2015年4月9日实际签收并不矛盾，客户实际签收时间必定早于网上记载签收时间，相反，如果快递实际签收时间为2015年4月10日，则不存在录像中出现涉案快递单的可能性；再次，涉案订单产品为秘鲁玛咖精片20罐和益生菌粉冲剂28包装10盒，产品数量较多，而程伟提交的快递盒体积较小，客观上无法装入涉案快递盒中，因此，程伟在查看涉案快递盒外观后即进行录像记录拆封过程符合一般社会常理。综上，根据优势证据规则，程伟提交的证据证实其收到的实物为石头二块，永安康健公司关于其按照合同约定发货的抗辩，依据不足，该院不予采信。关于永安康健公司是否构成欺诈。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。”经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当承担惩罚性赔偿责任。如前所述，永安康健公司未按合同约定进行发货，以石头替代涉案商品，且在庭审时仍坚持辩称已经实际发货，主观上具有通过虚假发货来达到不当占有程伟购物款的目的，客观上亦实施了虚假发货的行为，构成欺诈。对程伟以此为由要求永安康健公司支付价款三倍的赔偿款合计7110元，符合法律规定，该院予以支持。由于永安康健公司未对程伟人身权造成损害，故对程伟要求永安康健公司对其公开道歉的主张不予支持。关于天猫公司是否构成帮助侵权。本案中，程伟主张涉案订单项下的产品至今仍有一款尚未下架，天猫公司未及时采取措施构成帮助侵权。该院认为，首先，本案系由卖家虚假发货引发的侵权责任纠纷，与涉案产品本身无关；其次，程伟在庭审中确认其未就涉案问题向天猫公司进行投诉，天猫公司对涉案侵权行为并不构成明知；而且天猫公司在程伟进行工商投诉反映收到石头后以商家保证金退还买家2370元，综上，天猫公司不存在明知侵权行为存在未及时采取措施的情形，不构成帮助侵权，对程伟要求天猫公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。天猫公司关于其不构成帮助侵权的抗辩理由成立，该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、永安康健药业（武汉）有限公司于判决生效后十日内支付原告程伟赔偿款7110元；二、驳回程伟其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由永安康健药业（武汉）有限公司负担。
上诉人永安康健公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定永安康健公司存在虚假发货的情形，是完全错误的。1、关于程伟的拆封录像。程伟在起诉书中称，“4月8日收到为石头两块”；一审庭审时，程伟称，其收货并拆封录像时间为2015年4月9日13时；宅急送快递单查询结果记载的收件时间为2015年4月10日09：24:14这三个时间存在明显的矛盾。该拆封录像系程伟单方提供，且没有宅急送公司工作人员对此过程的确认说明，因此无法证明该拆封录像的真实性。在本案纠纷发生之前的2015年2月13日，程伟与永安康健公司之前也出现过一次纠纷，当时快递的邮寄地址与本案完全相同。而在该案中，程伟通过报警的形式进行了相应的证据固定。而在本案中，程伟在拆封前或拆封后却未报警，或采取其他诸如公证的方式进行证据固定，明显不合程伟的行为习惯。在拆封录像中，程伟在未开箱前就明确称里面是石头，而不是说诸如“砖块”、“瓷片”等，这明显有违常理。2、关于程伟提供的快递盒。永安康健公司作为一家上市公司，每天的发货量数以千计，一审判决要求永安康健公司提供发货照片或者实际寄送的快递体积重量与涉案实物不符的证据，这明显是加重永安康健公司的举证责任。永安康健公司出货时的快递单上全部内容均为机打，不存在手写的内容，更没有涂改的痕迹，而程伟出示的包装盒上快递单却有很多内容进行了涂改。另外，永安康健公司是按订单用比较大的包装盒寄出程伟购买的产品，而程伟却称收到的是这么小的包装盒。在程伟自行撤销对宅急送公司的起诉的情况下，无法证明是否系快递公司人员涂改或调包(程伟曾向国家邮政总局投诉快递偷货)，还是程伟自行涂改或调包。对此，应由程伟承担撤销诉讼的不利后果。永安康健公司虽认可程伟提交的快递盒上的胶带外形与永安康健公司一般用于粘贴快递盒的胶带外形基本一致，但并不表示程伟提交的快递盒上的胶带就是永安康健公司使用的胶带。而且，就算该胶带就是永安康健公司的胶带，也不能证明该包装盒就是永安康健公司在本次交易发货时寄给程伟的包装盒。因为，永安康健公司每天都会向全国各地发出大量的货，使用大量的包装胶带有包装盒，因此，并不排除程伟使用永安康健公司发给其他人的包装盒作假的可能。同理，排除了程伟使用之前快递盒伪造的可能，但并不能排除程伟使用他人收到的永安康健公司的快递盒伪造的可能。综上，原一审判决认定永安康健公司虚假发货，明显证据不足。二、一审判决适用法律错误。本案是以网络购物合同纠纷立案，并以此为由驳回了永安康健公司提出的管辖异议。根据《合同法》第一百二十二条的规定，程伟应主张是违约责任，而非侵权责任。一审判决却依据侵权责任进行审理及认定，明显是适用法律不当。一审时，永安康健公司提供了大量的证据，足以证明程伟不属于“为生活需要而购买产品”的消费者，而是职业打假人。一审判决适用《中华人民共和国消费者权益保护法》作出判决，亦属适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回程伟的全部诉讼请求并判令本案一、二审诉讼费用由程伟承担。
被上诉人程伟答辩称：一审判决认定事实清楚，程序正确，适用法律正确。首先，案涉快递单为粘贴性快递单，一旦粘贴至包裹上就无法取下，因此不存在永安康健公司所称的掉包行为的可能性，永安康健公司也确认了快递单的真实性。程伟在庭审结束后曾通过宅急送的客服电话查询确定该笔运单重量为0.35KG，而程伟购买的商品不算包装在内重量应为1.92KG，差距巨大。永安康健公司以石头代替涉案商品，且在庭审中坚持已经发货，主观上存在通过虚假发货来达到不正当占有程伟购物款的目的，客观上亦实施了虚假发货行为，构成欺诈，应三倍赔偿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告天猫公司未作答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以认定外，另查明：程伟在本案起诉状中陈述“4月8日收到石头两块”。
本院认为：程伟通过天猫网店向永安康健公司购买商品，永安康健公司应依照程伟的网购订单向程伟发货。永安康健公司虽提供了发货单据，但未有证据表明程伟已收到与网购订单相符的货物，故程伟有权要求退还货款，一审中，程伟亦认可涉案订单货款已通过天猫公司退还。程伟主张本案中永安康健公司的行为构成欺诈，但现有证据尚不足以证明程伟自行录制录像开封的快递盒确系永安康健公司就案涉网购订单发货的快递盒，结合程伟在本案起诉状中陈述的“4月8日收到石头两块”，而拆封录像的拍摄时间为2015年4月9日，与宅急送快递单查询结果记载的2015年4月10日相矛盾的情况，应认定程伟关于永安康健公司在本案中存在欺诈行为的主张依据不足，其要求永安康健公司赔偿三倍价款的主张，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，上诉人永安康健公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5142号民事判决。
二、驳回程伟的全部诉讼请求。
一审案件受理费50元，由程伟负担。二审案件受理费50元，由程伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一七年五月××日
书 记 员 周 翔