云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第293号
上诉人（原审原告、反诉被告）祥云县凯达机制砖厂。
经营场所：云南省祥云县祥城镇于官村4-5社。
经营者杨江东。
委托代理人罗珍国、张成国，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司。
地址：大理市下关镇人民南路53号。
负责人胡香伟，系公司经理。
委托代理人李健，中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司总经济师，代理权限为特别授权代理
委托代理人周倩，中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司职工，代理权限为特别授权代理
委托代理人杨万惠，云南苍洱律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人祥云县凯达机制砖厂与被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司因买卖纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2015）大民二初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年2月7日，原告祥云县凯达机制砖厂（乙方）与被告中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司管理的中国水利水电第十四工程局有限公司鲁地拉移民工程项目部（甲方）签订了一份《页岩红砖购销协议》，协议约定，根据甲方承建的金沙江鲁地拉水电站工程紫港坪代建房的施工需要，向乙方购买页岩红砖；甲方根据施工需要，经协商后确定向乙方购买产品为页岩红砖，乙方按甲方施工要求按时提供产品，产品数量按甲方的需求为准（大约在1000万块左右）；页岩红砖由乙方装运卸至甲方施工现场（紫港坪移民房代建点），甲方给购买乙方结算页岩红砖工程量以甲方现场清点的页岩红砖为准；甲方提前二天通知乙方发货，乙方必须保证页岩红砖供应量满足甲方的施工进度需求，由于发货之后造成甲方损失的由乙方承担；页岩红砖单价为0.49元/块（运至甲方工地永胜县片角乡紫港坪移民代建点含发票价）；甲方向乙方交付40万的预付款，甲方在支付乙方货款同时分八次扣回预付款；通过甲方验收确认的供货数量，乙方开具发票至甲方，甲方在收到发票后10日内支付货款；双方还对其他权利义务作了约定。协议签订后，被告于2013年2月25日向原告支付了预付款40万元。2013年2月26日至4月24日，原告共向被告供应红砖483400块，金额236866元，原告未开具发票。此后，原、被告未继续供应采购红砖。2014年12月19日，被告工程项目部向原告发出通知，表示终止双方签订的《页岩红砖购销协议》。
原审法院认为：原告祥云县凯达机制砖厂与被告中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司管理的项目部自愿签订的《页岩红砖购销协议》，内容真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现原、被告均一致要求解除该协议，予以支持。原、被告签订的协议约定，产品数量按被告方的需求为准，被告方提前二天通知原告发货，现原、被告均主张对方违约，但未能提交合法有效的证据证实对方不履行约定义务或者履行义务不符合约定，亦未能证实客观存在损失及损失的具体数额，原、被告要求对方承担违约责任赔偿损失的诉请，均不予支持。被告向原告支付了预付款40万元，原告仅向被告供应了价值236866元的红砖，协议解除后，剩余预付款163134元原告应予返还，被告要求返还该款的诉请，予以支持。被告要求原告开具发票的诉请，符合双方约定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）祥云县凯达机制砖厂与被告（反诉原告）中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司于2013年2月7日签订的《页岩红砖购销协议》。二、原告（反诉被告）祥云县凯达机制砖厂于本判决书生效之日起十日内返还被告（反诉原告）中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司预付款人民币163134元。三、原告（反诉被告）祥云县凯达机制砖厂于本判决书生效之日起十日内向被告（反诉原告）中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司开具金额为236866元的页岩红砖发票。四、驳回原告（反诉被告）祥云县凯达机制砖厂的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币16790元，减半收取8395元，由原告（反诉被告）祥云县凯达机制砖厂承担。反诉案件受理费9754元，减半收取4877元，由被告（反诉原告）中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司承担。
原审判决宣判后，祥云县凯达机制砖厂不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，发回重审。其主要上诉理由是：一、一审认证证据不当。律师函系代理人接受上诉人委托，与被上诉人协商未能达成一致后，督促被上诉人履行合同义务而发出，应予采信。2011年签订的《机制砖厂经营委托协议》、2014年签订的《祥云县凯达砖厂转让协议》及20张照片应认定有效，否则会造成上诉人原有经营权合法性和现在实际经营人与事实不相符的局面，影响本案事实认定及法律适用。从《祥云县凯达砖厂转让协议》及现场照片可以认定上诉人为履行协议囤积红砖并造成损失的事实。六本收据与被上诉人提交的收据一致，但一审法院对被上诉人的收据予以认可，对上诉人的收据不予认可，明显不当。上诉人在一审提交的证明系祥云县发展和改革局价格认证中心依据上诉人的申请作出，具有法律上的效力，在被上诉人无相反证据的情况下，一审法院不予采信错误。二、一审认定事实错误。《祥云县凯达砖厂转让协议》可以证实上诉人在本案起诉时已不是实际经营者。一审认定上诉人未供应红砖错误，根据双方订立的协议，被上诉人应当提前两天通知上诉人发货，在被上诉人未通知的情况下上诉人无法发货。一审认定被告项目部发出通知，表示终止双方的合同错误，事实上，被上诉人发出的通知为《解除页岩红砖购销协议》，其意思表示的是解除，并非双方达成合意的终止。被上诉人单方违约，不通知上诉人供货，一审法院判决上诉人退还预付款明显不当。三、一审适用法律错误。被上诉人长期不通知上诉人发货，最终发函通知上诉人解除合同，合同事实上已经解除，原审法院在诉讼中坚持让上诉人明确是否解除合同不当。在双方约定供货数量大约为1000万块的情况下，一审法院以约定中的产品数量按被告方需求为准作出偏向被上诉人的判断。本案不属于原审法院管辖，原审法院应移送有管辖权的法院，原审法院询问双方当事人后在双方同意的情况下，仍不能取得本案的管辖权。上诉人在起诉前已经将砖厂转让，故以自己的名义起诉，一审发生提示后将砖厂列为当事人不当。从本案实际出发，因双方争议较大，应适用普通程序，一审法院适用简易程序审理不当。
被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司答辩称：请求维持一审判决，驳回上诉。上诉人在一审时提交的律师函、两份协议、现场照片、收据及证明等证据，应不具备客观性和关联性，一审不予确认其效力并无不当。在答辩人与上诉人签订《购销协议》时，杨江东仍属于经营者，且在一审中上诉人也提交营业执照证实上述事实。答辩人是在上诉人不履行协议的情况下才于2014年12月向上诉人发出商洽函。一审法院在庭审中进行的提醒、释明，不仅合法，而且必要，在程序上也不存在任何错误。一审是在上诉人认可的情况下才将祥云县凯达机制砖厂列为当事人，本案采用简易程序审理也并无不当。
二审中，对一审认定的本案事实，除上诉人认为一审认定终止协议不当，应为解除协议外，对其余案件事实，双方均无异议，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：本案是否存在违约行为及是否应当承担违约责任？
二审中，上诉人认为因鲁地拉水电站工程紫港坪代建房工程施工地村民闹事，导致工程停工，永胜县移民局组织被上诉人与当地村民进行过调处，最终被上诉人从当地采购工程所用红砖。为证实其主张，上诉人向本院申请到永胜县移民局调取相关材料，经本院到永胜县移民局、司法局调取，并无上述材料。此外，上诉人向本院提交（2015）祥民初字第479号民事判决书及（2015）祥民初字第480号民事调解书复印件各一份，欲证实一审在认定权利义务主体上存在错误。经质证，被上诉人对证据真实性无异议，但认为与本案无关联。本院认为，上述证据来源合法、内容真实，应作为定案证据。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《页岩红砖购销协议》第二条第4项规定：“甲方提前二天通知乙方发货，乙方必须保证页岩红砖供应量满足甲方的施工进度需求，由于发货滞后造成甲方损失的有乙方承担”。依据该约定，上诉人供货的前提是被上诉人提前通知，但本案中，被上诉人并未举证证实其履行提前通知义务的事实，且在案证据证实上诉人在与被上诉人签订协议后向第三人供应红砖，具有履行能力。从常理看，上诉人在具有履行能力的情况下主动放弃1000万块左右红砖的供货合同几无可能。基于以上理由可以认定，本案违约方为被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司。《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，被上诉人虽存在违约行为，但从交易习惯出发，上诉人不可能在短期内一次性将合同约定的所有红砖生产准备完毕，本院参照之前双方正常履行协议的两个月供货情况酌情认定其合理备货数量为500000块红砖。基于红砖的特性，其并非只能供应被上诉人使用，在被上诉人违约后，其仍然可以将备好的红砖向第三人出售。故本案中上诉人的损失不应以500000块红砖的成本和利润计算，而仅能以利润计算损失数额。一审中，上诉人提供的祥云县发展和改革局价格认证中心出具的证明已经认定上诉人向被上诉人供应红砖的成本为0.35元/块，该证明系政府相关部门出具，且认定的成本也符合市场状况，本院予以认可。协议约定的单价为0.49元/块，故利润为0.14元/块。综上，被上诉人应赔偿上诉人的损失为500000块×0.14元/块=70000元。被上诉人支付的400000元预付款，扣除货款236866元及赔偿上诉人的损失70000元，上诉人还需返还93134元。杨江东经法院释明后，以签约的合同相对人祥云县凯达机制砖厂名义进行诉讼，并不违反法律规定。至于一审判决后，上诉人已将祥云县凯达机制砖厂转让，转让人与受让人之间的权利义务关系属另一关系，应按转让合同约定确定。综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省大理市人民法院（2015）大民二初字第82号民事判决第一、三、四、五项，撤销第二项；
二、上诉人祥云县凯达机制砖厂于本判决书生效之日起十日内返还被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司预付款人民币93134元。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费16790元，由上诉人祥云县凯达机制砖厂承担15000元，被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司大理分公司承担1790元。
本判决为终审判决。
审判长 左丽梅
审判员 普玉松
审判员 张德荣
二〇一五年十月九日
书记员 邹志洁