云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第1077号
上诉人（原审原告）普绍德，男，汉族，1960年8月10日出生。
诉讼代理人陆伟，富民法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）唐留保，男，汉族，1965年10月12日出生。
诉讼代理人邓顺超，北京昌久律师事务所昆明分所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨加得，男，汉族，1966年5月26日出生。
诉讼代理人张萍、张丽，黎阳法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人普绍德因与被上诉人唐留保、杨加得提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2015）富民初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案报经本院院长批准，延长审限三个月，本案现已审理终结。
原审原告的诉讼请求：1、由二被告共同赔偿原告医疗费16328.09元、误工费30700元、住院伙食补助费5800元、营养费1470元、护理费5800元、残疾赔偿金195182.40元、后期治疗费17500元、鉴定费3160元、交通费550元，总共合计276490.49元。诉讼费由二被告承担。
一审法院认定的案件事实：2014年2月，被告杨加得把建房工程承包给被告唐留保，被告唐留保又雇佣原告去做工。2014年2月13日13时许，原告在地基里打石头时，地基头上的土倒下将原告打伤后经当地医院对原告下颌处的伤口作清创缝合后，被送到昆明医科大学第二附属医院诊断为右髋关节中心性脱位伴髋臼骨折，住院治疗28天后好转出院。被告杨加得支付了原告第一次治疗的住院费73520.02元、检查费806.50元、药费10758元（含原告提交的证据人血白蛋白费用单中由被告杨加得给付原告的1000元）、住宿费70元。因第一次住院期间长期卧床治疗导致原告患睾丸附睾炎，又于2014年4月2日到散旦卫生院住院治疗14天。2014年11月29日，因原告第一次住院时未对下颌处的伤口作进一步检查治疗而出现病症，经昆明医科大学第二附属医院诊断为左侧髁状突骨折、左侧下颌关节脱位，住院治疗16天好转出院。至今，原告自己支付的门诊费及药费为2952.50元，住院费为13298.59元，合计16251.09元。原告的损伤经云南法医院司法鉴定中心作出的[2015]LC鉴字第083-2-1号、第083-2-2号法医临床鉴定意见书鉴定两个伤残均为十级，被告杨加得支付了原告此次鉴定的检查费用1000元及鉴定费用2000元。原告经昆明法医院司法鉴定中心[2014]LC鉴字4212-3号、第4482-3号法医临床鉴定意见书鉴定后期治疗费分别为14000元及3500元，原告支付了此次鉴定的费用1580元。因原、被告对原告的损失未达成协议，原告提起诉讼。
一审法院认为，一、被告唐留保是否承担赔偿责任。本案中，被告唐留保承包被告杨加得的工地后同意原告到工地做工，原告在工地施工时受伤。一审法院认定原告与被告唐留保之间存在雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告在为被告唐留保提供劳务的过程中受伤，唐留保作为雇主应为原告实行劳动保护，改善工作环境，监管施工等，而被告唐留保对原告未尽到上述职责，故被告唐留保应承担相应的赔偿责任。二、被告杨加得是否承担赔偿责任。被告杨加得明知被告唐留保不具有相应施工资质的情况下，违法将房屋挡土墙工程发包给被告唐留保承建，根据《人损解释》第十一条的规定，雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，本案的被告杨加得作为发包人应与被告唐留保对原告的损失承担70%的连带赔偿责任。三、原告是否承担责任。原告作为完全民事行为能力人，在明知施工存在危险的情况下，自愿同意在没有安全保护措施的条件下做工，且在施工时自己未注意观察周围包括地基上方堆土的情况而站在地基里打石头。原告对损害的发生有过错，故原告自行承担30%的损失。四、关于原告诉请赔偿的经济损失。1、医疗费101335.61元，其中原告支付16251.09元，被告杨加得支付85084.52元，予以认定；2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告的误工时间为三次住院时间共计58天，参照上一年度农业在岗职工平均工资酌定每天77.4元计算，认定误工费4489.20元。3、住院伙食补助费，原告请求住院天数以58天，每天按100元计算，共计5800元，予以认定。4、营养费，无医疗机构的期间意见，且原告前后连续三次住院治疗均已支持住院伙食补助费，故对营养费不予认定。5、护理费，无医疗机构的意见，不予认定。6、残疾赔偿金，根据原告的伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算为55766.40元，予以认定。7、后期治疗费17500元，予以认定。8、鉴定费4580元，原告支付了1580元，被告杨加得支付了3000元，予以认定。9、交通费，原告不能提供票据，根据其产生的合理性，酌定400元。综上，一审法院认定原告的经济损失为医疗费101335.61元、误工费4489.20元、住院伙食补助费5800元、残疾赔偿金55766.40元、后期治疗费17500元、鉴定费4580元、交通费400元。上述款项合计189871.21元，由被告唐留保、杨加得连带赔偿原告经济损失132909.85元（188871.21×70%=132909.85元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告唐留保、杨加得于本判决生效后十五日内连带赔偿原告普绍德经济损失132909.85元。（上述款项与被告杨加得已支付的款项可在执行时予以扣减）;二、驳回原告普绍德的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，普绍德不服，向本院提起上诉，称：一、原判认定事实错误，原判认定杨加得支付了原告住院费73520.2元，系认定错误，这些费用中基本医疗保险支付39432.4元、大额医疗基金支付了5690.48元，个人支付部分的28397.14元才是被上诉人支付的。二、原判适用法律错误，上诉人是受雇主要求采取打石头的，不可能预知哪里的地基会塌方，上诉人没有过错。三、云南省法医院所作鉴定不能采信。本案中上诉人是在工作中受伤，应施工职工工伤的标准。四、上诉人的误工费应计算到定残之日，护理费应认定，营养费根据医嘱应支持。请求：撤销原判，依法改判被上诉人连带赔偿上诉人经济损失276490.49元，对方承担本案一二审诉讼费。
被上诉人唐留保答辩称：一审认定事实不清，适用法律错误，因上诉人上诉所以我方才未上诉。上诉人与我方并不存在任何的承包关系，关于赔偿费用我方垫付了6000元，但一审并未处理。
被上诉人杨加得答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，一审判决我方承担连带责任正确，但关于我方垫付的费用并未予以扣除。上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：2014年3月14日昆明医科大学第二附属医院收费收据中载明医疗费用共计73520.02元，其中个人自付28397.14元、基本医疗基金支付39432.40元、大额医疗基金支付5690.48元。
其余案件事实与一审判决一致，本院依法予以确认。
本案争议的焦点是：本案中赔偿责任应如何承担。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”、第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，杨加得明知唐留保不具有相应施工资质的情况下，违法将房屋挡土墙工程发包给被告唐留保承建，唐留保又雇佣了普绍德。因此，对普绍德所受损害应由杨加得、唐留保承担连带赔偿责任。一审判决对此认定及处理并无不当，本院依法予以维持。对损失的具体构成问题。本案中，普绍德出院时医嘱已载明需加强营养，结合本案中普绍德伤情，本院确定营养费应为人民币1000元。一审判决对此处理不当，本院依法予以纠正。本案中伤残等级系由一审法院所委托鉴定机构所作鉴定结论得出，本案中普绍德并无证据证明该鉴定机构或鉴定人员无资质等需重新鉴定的情况存在，故，一审判决对伤残等级的认定正确，本院依法予以维持。对杨加得的垫付医疗费问题。本案中已查明2014年3月14日昆明医科大学第二附属医院收费收据中载明医疗费用共计73520.02元，其中个人自付28397.14元、基本医疗基金支付39432.40元、大额医疗基金支付5690.48元。一审判决将基本医疗基金、大额医疗基金所支付部分算为杨加得垫付不当，本院依法予以纠正，杨加得本案中垫付费用为住院医疗费28397.14元、检查费806.50元、药费10758元。共计人民币39961.64元。一审判决其余费用认定并无不当，本院依法予以维持。对责任比例问题。本案中普绍德作为完全民事行为能力人，其在从事工作时理应负有注意安全、谨慎小心的工作义务，一审判决本案有其自己承担30%赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。综上，本案中普绍德损失为医疗费101335.61元、误工费4489.20元、住院伙食补助费5800元、残疾赔偿金55766.40元、后期治疗费17500元、鉴定费4580元、交通费400元、营养费1000元。上述款项合计190871.21元。应由唐留保、杨加得连带赔偿其中70%为人民币133609.85元。扣除杨加得已垫付的人民币39961.64元，唐留保、杨加得应连带赔偿普绍德人民币93648.2元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第二款，判决如下：
一、维持云南省富民县人民法院（2015）富民初字第239号民事判决第二项，即“二、驳回原告普绍德的其他诉讼请求。”;
二、撤销云南省富民县人民法院（2015）富民初字第239号民事判决第一项，即“一、由被告唐留保、杨加得于本判决生效后十五日内连带赔偿原告普绍德经济损失132909.85元。（上述款项与被告杨加得已支付的款项可在执行时予以扣减）”;
三、由被上诉人唐留保、杨加得于本判决生效后十五日内连带赔偿上诉人普绍德经济损失人民币93648.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币2923.50元，由上诉人普绍德承担人民币823.50元，被上诉人唐留保、杨加得承担人民币2100元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一六年三月十一日
书记员 郭浩丰