辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7153号
上诉人(原审被告)：大连市中山区城区改造办公室，住所地大连市中山区怡和街**号。
法定代表人：高允山，该办公室主任。
委托诉讼代理人：张羽佳，辽宁宪义律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):肖恒杰，男，1962年8月11日出生，汉族，户籍地大连市中山区。
委托诉讼代理人：吴彦，辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人大连市中山区城区改造办公室因与被上诉人肖恒杰房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连市中山区城区改造办公室的委托诉讼代理人张羽佳，被上诉人肖恒杰的委托诉讼代理人吴彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连市中山区城区改造办公室上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二审庭审中，上诉人将上诉请求变更为：对一审判决第一项中的利息予以撤销，将违约赔偿款的表述改为货币补偿款，对款项数额的认定没有异议，对一审判决第二项予以服从。事实和理由：第一，一审法院认定上诉人与被上诉人2010年10月13日签订的《回迁安置协议书》合法有效，那么，依据合同法第六十条的规定，合法有效的合同双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。现上诉人已经向被上诉人支付过渡安置费151,199.92元，向被上诉人提供75平方米至84平方米的待选房源，上诉人已经按照合同约定全面履行了自己的义务，不存在违约行为。相反，是被上诉人未按照通知参加选房，是被上诉人拒绝与上诉人签订《投资代建协议书》，被上诉人的违约行为在一审判决书第3页倒数第二自然段已经明确阐述。现一审法院无视上诉人不存在违约行为和被上诉人违约的事实，要求上诉人向被上诉人支付违约赔偿款，认定事实不清，适用法律有误。第二，双方2010年10月l3日签订的《回迁安置协议书》约定，被上诉人自愿选择回迁安置方式，且上诉人己经按照《回迁安置协议书》的约定向被上诉人支付过渡安置费151,199.92元，向被上诉人提供待选房源，不存在《回迁安置协议书》履行不能的情况，故依据合同法第六十条和第一百零七条的规定，被上诉人应当继续履行《回迁安置协议书》的约定。既然被上诉人选择了回迁安置就不能获得货币补偿安置，但一审法院却判决上诉人按照《拆迁安置方案》中货币补偿安置的计算方式，向被上诉人支付违约赔偿款，显然属于法律关系混乱，应当依法改判。第三，一审判决本院认为部分逻辑混乱。《回迁安置协议书》第八条约定：”选房后乙方（被上诉人）拒绝或逾期缴纳投资代建费，视为乙方（被上诉人）放弃实物安置，甲方（上诉人）将按照《拆迁安置方案》中货币补偿安置办法执行（不计利息），并在货币补偿费中扣除乙方（被上诉人）过渡期间已经领取的过渡安置费”，本条适用的条件是”选房后”，而本案被上诉人并未选房，故本案不应当适用该约定。退一步讲，如果要适用本条约定，那么本条中明确约定了放弃实物安置后，上诉人将按照《拆迁安置方案》中货币补偿安置办法执行，且明确”不计利息”。现一审法院选择适用本条约定，但又不完全适用本条，既要求上诉人按照货币补偿安置办法执行，又要求上诉人支付利息，属于认定事实有误，逻辑混乱，应当依法改判。第四，关于赔偿利息一节认定有误。首先，上诉人不存在违约行为，也不存在过错行为，不符合赔偿利息损失的条件，故不应当赔偿利息。其次，被上诉人的房屋是2010年10月被拆除，但当时双方并未发生争议，双方就拆迁安置问题已经达成《回迁安置协议书》，并且已经履行。且时至今日上诉人始终同意按照《回迁安置协议书》的约定向被上诉人提供一套回迁安置房屋，并已经向被上诉人提供了待选房源，被上诉人并不存在财产损失，且被上诉人也没有举证证明其财产损失，故不应当支付利息。再者，被上诉人选择的是回迁安置，并没有选择货币补偿安置，一审法院判决按照货币补偿安置费计算利息损失没有事实和法律依据。且赔偿利息没有合同的约定，也不符合法律的规定。现一审法院判决上诉人承担赔偿损失的责任，又要求上诉人支付赔偿金的利息，这与合同法第一百零七条相违背，且赔偿金的利息没有法律规定，属于适用法律错误，应当依法改判。第五，在一审判决中并没有关于上诉人违约行为的任何表述，即证明上诉人根本不存在违约行为，但一审法院却判决上诉人承担违约赔偿责任，属于认定事实有误。一审判决中也没有关于被上诉人损失的任何表述，但一审法院却判决上诉人支付被上诉人违约赔偿金，属于认定事实不清。庭审中补充上诉理由:一、上诉人不存在违约行为。本案中，上诉人提供给被上诉人的回迁房屋已经开始分批次办理房产证，被上诉人主张回迁房屋质量不合格与事实不符，上诉人提供的回迁房屋不仅经验收合格，还经房产部门确认可以办理产权证，质量合格且符合住宅标准,上诉人不存在违约行为。二、依据《拆迁安置方案》的规定，案涉房屋的安置方式有两种，一种是回迁，另一种是货币补偿。被上诉人最初选择的是回迁，如果被上诉人不想接受回迁房屋，想改为货币补偿的话，上诉人也同意按照《拆迁安置方案》中的货币补偿标准向其支付安置补偿费，但应当扣除已经实际支付的过渡安置费且不应当支付利息。三、一审判决上诉人支付利息没有事实和法律依据。
肖恒杰辩称，2010年10月11日双方之间签订回迁安置协议书，选择回迁安置补偿方式，2014年12月8日被上诉人在房屋拆除后4年（已逾期1年以上）发出了选房通知书，2015年1月12日到项目现场选房的时候，因为在建工程拆迁安置房建筑标准与同一小区毗邻的亿达云集项目不符，回迁安置房低于商品房标准，也不符合国家强制性标准，故双方没有签订投资代建协议书，2015年1月我们发出律师函，双方合同已经解除了。上诉人提供了75到84平方米户型图共10多个，该10个户型起居室和厅没有窗户，且窗地比例不符合国家标准，所以无法选房。上诉人提供的投资代建协议书诸多条款都是格式条款，特别是合同第5项关于办理产权相关约定，有200多户业主向大连市中级人民法院提起上诉，法院判决该条款无效，本案没有签订投资代建协议书是因为上诉人违约行为违反了国家强制性规定，回迁安置投资代建协议书主要内容无效，上诉人没有提供消防验收以及房屋综合验收的资料，逾期超过2年未予以安置，没有提供任何房屋建筑规划手续，上诉人的违约行为导致动迁户原房屋拆除后7年没有进行安置，也没有给予任何补偿。关于双方签订的回迁安置协议，该协议是属于预约合同，投资代建协议书是本约合同，签订回迁安置协议的目的是为了最终达成投资代建协议书，预约合同本身没有强制执行力，双方就主要条款未达成一致的情况下，上诉人存在上述违约行为导致最终的投资代建协议书没有签订，本案中被上诉人起诉时要求上诉人赔偿被上诉人拆除房屋的损失，该损失是参照大连市中山区青云街地块拆迁安置地块中货币补偿价款为依据，我们要求是违约赔偿款并不是拆迁安置补偿款，原一审因为两个法律关系混淆导致发回重审，上诉人无权在二审中更改原审原告诉讼请求。关于利息，本案2010年案涉房屋被拆除，到今天为止7年多，如果当时原告不是依据合同将房屋腾退给上诉人，就不会有5年后的亿达云集项目，参照司法解释的规定，拆迁安置补偿协议是特种债权物权化，法律赋予当事人相关权益，该权益应当予以保护，拆迁安置房屋，在理论上应当适用买卖房屋的相关规定。原审中虽然没有就上诉人违约的事实予以论述，但是从双方签订的回迁安置的协议中可以看出，法律赋予被拆迁人可以选择产权调换也可以货币补偿，鉴于产权调换无法实现，相关损失我们认为应当依据货币化补偿的相关规定，由于本案中被上诉人不存在选房后或者是逾期缴纳投资代建费，过渡费不应当扣除，关于过渡费我们会另行主张权益。
肖恒杰向一审法院起诉请求：判令被告给付原告违约赔偿款556,386.40元及利息217,000元（利息暂计算至起诉时止，按中国人民银行同期贷款利率从2010年10月房屋拆除之日起计算至实际给付之日止）。
一审法院认定事实：2010年10月11日，被告大连市中山区城区改造办公室（拆迁人）发布《大连市中山区青云街地段拆迁安置方案》，其中规定拆迁安置方式包括原地回迁和货币补偿两种方式，房屋差价结算标准规定为拆迁人提供回迁房源面积不低于被拆迁人应得补偿面积；拆迁人提供的回迁房源面积超出被拆迁人应得面积10㎡（含10㎡）以内，被拆迁人按3800元／㎡；被拆迁人所选房屋面积超出应得面积10㎡以上25㎡以内，按12,500元／㎡缴纳房款；超出应得面积部分的款项及相关税费由被拆迁人到相关部门缴纳。如被拆迁人所选回迁房屋建筑面积小于其应得面积，面积差额部分不再结算，不予补偿。货币补偿安置办法为，如被拆迁人房屋为所有权性质的房屋（产权房屋）的被拆迁人按照12,500元／平方米给予货币补偿；被拆迁房屋为公有承租房或自管产房屋（使用权房屋）的被拆迁人按照11,540元／平方米给予货币补偿；对被拆迁人房屋建筑面积不足45平方米的房屋按45平方米补齐，补贴面积按照11,060元／平方米给予支付；一次性支付安置补助费1000元／户。
2010年10月13日，原、被告签订《回迁安置协议书》，约定原告被拆迁房屋坐落于中山区青云街进展巷49-乙-1-1-2号，建筑面积40.06平方米，房屋性质为私有；被告将以《大连日报》通告方式通知原告办理选房回迁安置手续，原告应准时到被告指定地点按签订《回迁安置协议书》的先后顺序，在预定建筑面积范围内自选楼层房号，该顺序号不得转让，如原告未按被告通知选房的时间到被告指定地点选房，视为对选房顺序号的放弃，排序在后的被拆迁人有权先于原告选房，原告损失自负；原告房源选定后，立即签署《投资代建协议书》；选房后原告拒绝或逾期缴纳投资代建费，视为原告自动放弃实物安置，被告将按照《拆迁安置方案》中货币补偿安置办法执行（不计利息），并在货币补偿费中扣除原告过渡期间已领取的过渡安置费。
2014年12月8日，被告向原告送达了选房通知书，通知原告应于2015年1月12日到大连市中山区青云街项目现场参加选房。原告未按通知参加选房，也未与被告签订《投资代建协议书》。
2015年8月7日，案涉中山青云街旧区改造项目A区项目1#至12#、H#、S#取得竣工验收备案表。原告已领取的过渡安置费数额为151,199.92元。
另查，原告要求给付的赔偿款计算方式为40.06平方米＊每平方米单价12,500元＋4.94平方米（不足45平方米所补的面积）＊每平方米单价11，060元（不足45平方米部分的单价）＋1000元（每户给付的安置补助费用），共计556,386.40元。一审法院认为，原告肖恒杰与被告大连市中山区城区改造办公室于2010年10月13日签订的《回迁安置协议书》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于原告请求判令被告支付违约赔偿款共计556,386.40元，计算方式为40.06平方米＊每平方米单价12,500元＋4.94平方米（不足45平方米所补的面积）＊每平方米单价11,060元（不足45平方米部分的单价）＋1000元（每户给付的安置补助费用），因案涉《回迁安置协议书》约定原告应按照被告的通知选定回迁房屋，并签订《投资代建协议书》，选房后原告拒绝或逾期缴纳投资代建费，视为原告自动放弃实物安置，被告将按照《拆迁安置方案》中货币补偿安置办法执行（不计利息），并在货币补偿费中扣除原告过渡期间已领取的过渡安置费，现原告未进行选房，也未签订《投资代建协议书》、缴纳投资代建费，应按照上述约定视为原告放弃了实物安置，故原告现请求按上述计算方式赔偿合理，予以支持。但应扣除其已领取的过渡安置费数151,199.92元。对于原告请求判令被告赔偿利息一节（按中国人民银行同期贷款利率从2010年10月房屋拆除之日起计算至实际给付之日止），因原告的住房自2010年10月被拆除，并由此发生争议致其财产权利至今未予解决，故其主张自此时起算利息损失合理，应予支持。
综上,一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，判决如下：一、被告大连市中山区城区改造办公室于判决生效之日起十日内支付原告肖恒杰违约赔偿款556,386.40元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2010年10月房屋拆除之日起计算）;二、原告肖恒杰于判决发生法律效力之日起十日内返还被告大连市中山区城区改造办公室过渡安置费数151,199.92元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,530元，由原告负担2261元，被告负担9269元。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院二审补充查明：1.二审庭审中，被上诉人表示同意解除双方于2010年10月13日签订的回迁安置协议书，不要求按照原回迁安置协议书主张权利，上诉人亦表示同意解除该协议，同意向被上诉人支付货币补偿款，并认可一审认定的款项数额；2.上诉人已向被上诉人发放的过渡安置费期间为2010年10月11日至2015年9月2日，上诉人解释该款项停止发放的截止日为上诉人向其他已选房回迁户交付房屋钥匙之日。
本院认为，本案系房屋拆迁安置补偿纠纷。对国有土地上单位、个人的房屋予以拆迁、征收，拆迁人应当对被拆迁人给予公平补偿。本案中，双方之所以因拆迁安置补偿发生争议，系由于被上诉人在房屋拆迁当时选择了回迁安置的补偿方式，但此后因被上诉人主张房屋存在质量、价值、违反国家强制性设计规范等问题，未能实际进行选房，亦未签订投资代建协议。对于此种情形的处理方式，上诉人公布的拆迁安置方案中并未作出规定，双方签订的回迁安置协议中亦未作出约定，双方产生争议后，也无法通过协商补充达成一致意见，因被上诉人未选房亦未签订代建协议，故与回迁安置协议中约定的选房后拒绝或逾期缴纳费用情形不同，在双方当事人均不同意参照适用该条款的情况下，亦不能通过该条款确定双方权利义务关系。本次二审庭审中，上诉人确认在被上诉人未能选房的情况下，同意按拆迁安置方案的标准向被上诉人支付货币补偿款，但不同意支付款项利息。现双方当事人争议的主要焦点在于该款项是否应计付利息的问题。对此，本院认为，由于双方当事人对于一审判令被上诉人返还全部过渡费的判项均表示服从，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，对于双方服从的判项二审不做审查和调整，故本案对双方争议的判定应结合被上诉人已领取的过渡费需全部返还的特殊前提和条件予以考虑。本案因被上诉人需返还全部过渡安置费，则被上诉人就被拆除房屋自始未受领过任何补偿，而从最初可以选定的拆迁补偿方式看，在拆迁人与被拆迁人签订协议后，被拆迁人原有房屋因征收、拆除而灭失，被拆迁人无论选择回迁安置还是货币补偿，其因拆迁受有的房屋利益损失均应自房屋征收之日得到相应补偿。本案从拆迁安置方案、回迁安置协议及过渡费、货币补偿款的实际发放情况看，上诉人实际上也是自协议签订、征收房屋的当日即开始向被上诉人及其他被拆迁人支付过渡安置费或货币补偿款，以此时间支付也更符合拆迁补偿规定的精神及公平等价的基本原则。因此，结合上述事实和理由，本院认为，在被上诉人同意返还全部过渡费的情况下，上诉人应向被上诉人支付的货币补偿款作为房屋拆除的补偿对价应于房屋拆除之日支付，故被上诉人要求上诉人承担该款项自应付未付之日起相应利息的诉讼请求，一审予以支持应为正确。但一审对利息计算的截止时间遗漏裁判，本院对被上诉人关于利息支付至款项实际给付之日的请求予以支持。另外，一审在未认定上诉人存在违约行为的情况下，将上诉人应当支付的款项性质认定为违约赔偿款缺乏依据，被上诉人虽主张上诉人存在违约行为，但对其主张并未提交充分、有效的证据加以证明，故本院对一审关于款项性质的表述予以变更。
综上所述，大连市中山区城区改造办公室的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1844号民事判决第二项；
二、变更大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1844号民事判决第一项为：大连市中山区城区改造办公室于本判决生效之日起十日内支付肖恒杰货币补偿款556,386.40元及该款项利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2010年10月13日起计算至该款项实际给付之日止）；
三、驳回肖恒杰的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费11,530元（大连市中山区城区改造办公室预交），由大连市中山区城区改造办公室负担。
本判决为终审判决。
审判长 季 烨
审判员 阁成宝
审判员 刘丽媛
二〇一七年九月二十一日
书记员 滕子美