重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝四中法刑终字第00069号
抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。
原审被告人胡某某，女，1973年9月9日出生于重庆市黔江区，公民身份号码5135231973********，苗族，初中文化，无业，住重庆市黔江区。
辩护人梁利均，重庆光界律师事务所律师。
原审被告人吕某某，男，1985年2月16日出生于重庆市黔江区，公民身份号码5002391985********，土家族，初中文化，无业，户籍地重庆市黔江区，居住地重庆市黔江区。
原审被告人李某，男，1990年8月2日出生于重庆市黔江区，公民身份号码5002391990********，汉族，中专文化，无业，住重庆市黔江区。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院起诉指控原审被告人吕某某、胡某某、李某犯赌博罪一案，于2015年5月18日作出（2015）黔刑初字第00112号刑事判决。宣判后，重庆市黔江区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员任彦虹出庭支持抗诉，原审被告人吕某某、原审被告人胡某某及其辩护人梁利均，原审被告人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黔江区人民法院判决认定，2014年9月8日，被告人某某、胡某某、李某三人商定在黔江区城东街道祥龙苑东鹏茶楼组织他人以“八搭二”的方式进行聚众赌博，并从中抽头渔利，所得予以平分。后三人于9月8日、9日、10日晚上在东鹏茶楼组织多人以20元起为赌注，上不封顶的形式进行“八搭二”赌博活动，抽头渔利达19000余元。
2014年9月11日1时许，三被告人在黔江区城东街道祥龙苑东鹏茶楼“清厅”组织黄某某、庞某、倪某某、罗某某、李某某、向某某等人赌博时被黔江区公安局民警查获，被告人吕某某被抓获归案。被告人吕某某到案后在2014年9月11日、26日接受调查时未如实供述其余二被告人参与组织赌博的犯罪事实。2015年1月22日，被告人胡某某接到电话通知后向黔江区公安局投案，并如实供述了犯罪事实。2015年3月3日，被告人李某向黔江区公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
另查明，被告人胡某某因犯赌博罪，于2014年4月8日被黔江区公安局刑事拘留，2014年4月11日被取保候审，2014年10月20日被黔江区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。案发后，被告人吕某某检举他人犯罪线索，后经查证其检举事实为一般违法行为。吕某某、李某已经退缴组织赌博的违法所得赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经庭审确认的下列证据证实：受案登记表、立案决定书，被告人吕某某、胡某某、李某的供述，证人庞某、黄某某、李某某、倪某某、向某某、罗某某、金某某的证言，现场指认笔录及照片，追缴物品决定书，刑事判决书，辨认笔录及照片，受案登记表、行政处罚决定书、询问笔录，缴款书，到案经过，户籍信息。
黔江区人民法院认为，被告人吕某某、胡某某、李某以营利为目的，组织他人聚众赌博，抽头渔利共计19000余元，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，三被告人均积极实施犯罪，起主要作用，均系主犯。被告人胡某某在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人胡艾秀、李彬自动归案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人吕某某认罪态度较好，当庭自愿认罪，具有一定悔罪表现，酌情予以从轻处罚。经查，被告人吕某某、李某有悔罪表现，符合缓刑适用条件，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2014）黔法刑初字第00268号刑事判决书中对被告人胡某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分。二、被告人胡某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；与原犯赌博罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳六千元）。三、被告人吕某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。四、被告人李某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。五、已追缴的赃款，上缴国库，其余赃款继续予以追缴。
黔江区人民检察院抗诉提出：1.原判认定原审被告人胡某某属自首不当；2.原审判决对原审被告人胡某某数罪并罚决定执行刑罚时，未将附加刑相加，属适用法律错误；3.原判对原审被告人胡某某量刑过轻。
重庆市人民检察院第四分院支持黔江区人民检院的抗诉意见。
原审被告人胡某某、吕某某、李某对原判均无异议。
二审查明的事实和证据与一审一致。二审期间，抗诉机关和原审被告人均未提供新的证据。
本院认为，原审被告人胡某某、吕某某、李某以营利为目的，组织他人聚众赌博，抽头渔利共计19000余元，其行为已构成赌博罪。原判认定吕某某、胡某某、李某犯赌博罪的事实和罪名成立，本院予以认定。在共同犯罪中，三被告人均积极实施犯罪，作用相当，不划分主从犯。原审被告人胡某某在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人李某主动归案，并如实供述犯罪事实，系自首。
关于抗诉机关提出原判认定原审被告人胡某某有自首情节不当的意见。经查，原审被告人胡某某于2014年4月8日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，4月11日被取保候审，10月20日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金6000元。本次因犯赌博罪的犯罪事实是2014年9月8日、9日、10日，也是胡某某在取保候审期间实施的赌博行为，2014年10月20日对其适用刑罚时并未包括9月期间的赌博事实。本次所涉赌博罪是同案关系人吕某某于2014年9月11日因赌博被抓获后，供述了2014年9月8、9、10日与胡某某、李某共同聚众赌博的事实，公安机关于2015年1月22日用电话通知胡某某到公安机关接受调查时，胡某某供述了参与吕某某、李某于2014年9月8、9、10日聚众赌博的事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。第四条规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。根据该规定，本次指控胡某某赌博的犯罪事实已被公安机关掌握，且系胡某某在被判处刑罚并在缓刑考验内接到电话通知后到公安机关才如实供述赌博的事实，故胡某某的行为不能认定为自首。该抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于抗诉机关提出原审判决对原审被告人胡某某数罪并罚决定执行刑罚时，未将附加刑相加，属适用法律错误的意见。经查，原判对原审被告人胡某某撤销缓刑，实行数罪并罚时，将原判附加刑罚金3000元与本次犯罪并处罚金6000元并罚时，决定执行8000元属适用法律错误，本院予以纠正。该抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于抗诉机关提出原判对胡某某量刑过轻的意见。经查，因原判认定胡某某有自首情节不当，导致量刑失当，本院予以纠正。抗诉机关提出原判量刑过轻的意见成立，本院予以采纳。
原判对原审被告人吕某某、李某的量刑适当，应予维持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持黔江区人民法院（2015）黔刑初字第00112号刑事判决第一、三、四、五项，即“撤销重庆市黔江区人民法院（2014）黔法刑初字第00268号刑事判决中对被告人胡某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分；被告人吕某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金4000元；被告人李某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；已追缴的赃款，上缴国库，其余赃款继续予以追缴。”
二、撤销黔江区人民法院（2015）黔刑初字第00112号刑事判决的第二项，即“被告人胡某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；与原犯赌博罪判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金8000元”。
三、原审被告人胡某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金4000元，与2014年因犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金6000元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。胡艾秀被先行羁押14日应扣除。即从2015年5月6日起至2016年4月21日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 冉ＸＸ
代理审判员 万永福
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 周 伟