广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤06行终368号
上诉人（原审原告）佛山市高明区隆益昌房地产开发有限公司，住所地佛山市高明区荷城街道荣昌街彩泰巷29号1座首层101-103号。
法定代表人黄智达。
委托代理人陈伟忠，广东高泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市国土资源和城乡规划局，住所地佛山市禅城区玫瑰东路2号。
法定代表人顾耀辉，局长。
委托代理人朱治国，该局工作人员。
委托代理人杜新华，广东共明律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）佛山市高明区国土城建和水务局，住所地佛山市高明区荷城街道竹园路68号。
法定代表人宗纪昌，局长。
委托代理人谢建华，该局工作人员。
委托代理人杜新华，广东共明律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）佛山市高明区荷城街道办事处，住所地佛山市高明区荷城街道泰华路***号。
法定代表人李文生，主任。
委托代理人李勇，该办事处工作人员。
委托代理人陆华康，该办事处工作人员。
上诉人佛山市高明区隆益昌房地产开发有限公司（以下简称隆益昌公司）因诉被上诉人佛山市国土资源和城乡规划局（以下简称市国土局）土地行政合同纠纷一案，不服佛山市高明区人民法院（2016）粤0608行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月15日，佛山市人民政府出具佛府土地（明）字（2013）85号批复文件，佛山市高明区公共资源交易中心受托公开拍卖出让佛山市高明区荷城街道（富湾）荷富路以东，使用权面积、规划用地面积为14924.33平方米的地块（以下简称“涉案土地”）。2013年12月10日隆益昌公司以3314万元竞得涉案土地的国有建设用地使用权。2014年1月8日，隆益昌公司向收款人为“代理高明区财政非税收入专户（区级）”的账户支付2364万元，2014年1月9日隆益昌公司支付了剩余的950万元。2014年1月15日隆益昌公司向佛山市高明区公共资源交易中心支付了拍卖佣金497100元。2014年1月21日，隆益昌公司与市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同第六条约定：“出让人同意佛山市高明区荷城街道办事处在2014年12月10日前将出让宗地交付给受让人，佛山市高明区荷城街道办理处同意在交付土地时该宗地达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到地块红线内场地平整；周围基础设施达到“三通”（通水、通电、通路至地块红线外一侧），地块需要专线供电的费用由受让人负责；若地块内存在影响地块使用功能需要迁移的各种管道与管线，有关迁移费用由受让人负责。……”合同第三十七条约定：“佛山市高明区荷城街道办事处延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，佛山市高明区荷城街道办事处应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求佛山市高明区荷城街道办事处赔偿损失。”2014年3月10日，隆益昌公司缴纳印花税16710.85元和契税994200元。2014年3月17日，隆益昌公司支付了测绘费用15903元。2014年3月31日，隆益昌公司办理了佛高国用（2014）第0402083号土地使用权证书，正式取得案涉土地的使用权。
2015年1月21日，隆益昌公司向佛山市高明区荷城街道办事处（以下简称荷城街道办）提交《申请报告》，荷城街道办、佛山市高明区国土城建和水务局（以下简称区国土局）分别于2015年1月29日、2015年2月2日出具《关于佛山市高明区隆益昌房地产开发有限公司用地的情况说明》，写明：“该宗地相关配套设施尚未完善，地块尚未全部填土平整，未达到出让合同约定的交地条件。”2015年2月12日，隆益昌公司向市国土局发出《催交土地函告》，该函告由区国土局签收。2015年2月15日，市国土局向荷城街道办发出《交地督促单》，要求荷城街道办抓紧时间交地，并按要求与隆益昌公司签订《国有建设用地交地确认书》。2015年3月12日，隆益昌公司向市国土局发出《关于解除土地使用权出让合同的函告》，要求解除《国有建设用地使用权出让合同》，该函告由区国土局签收。
2015年7月1日，隆益昌公司向佛山市高明区人民法院提起民事诉讼，请求解除《国有建设用地使用权出让合同》并要求市国土局赔偿隆益昌公司的各项损失。该院于2015年12月18日作出（2015）佛明法民一初字第602号民事裁定，驳回了隆益昌公司的起诉，隆益昌公司遂提起行政诉讼。
原审法院认为：上诉人隆益昌公司与被上诉人市国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，依法应确认为有效合同。《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定：“佛山市高明区荷城街道办事处延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同。”编号2015121的复函证实，至2015年3月10日荷城街道办仍未将案涉土地填土平整并交付隆益昌公司使用，已超过约定交地时间60天的期限。根据《中华人民共和国合同法》第九十条第二款规定，《国有建设用地使用权出让合同》约定的解除合同的条件成就时，隆益昌公司作为解除权人可以解除合同，市国土局认为隆益昌公司应先注销国有土地使用权证再主张解除合同的意见并无依据。合同解除后，佛高国用（2014）第0402083号国有土地使用权证可依法定程序注销。市国土局认为其已为隆益昌公司出具了国有土地使用权证，法律上已视为交地的意见与合同约定不符。2015年3月12日，隆益昌公司向市国土局发出《关于解除土地使用权出让合同的函告》，要求解除《国有建设用地使用权出让合同》，该函告由区国土局签收。市国土局辩称该隆益昌公司解除合同的通知并未实际到达市国土局，故隆益昌公司解除合同主张不成立的意见，法院不予采纳，隆益昌公司主张《国有建设用地使用权出让合同》已于2015年3月12日解除法院予以支持。关于隆益昌公司的各项赔偿请求的责任主体及金额确定的问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，荷城街道办履行债务不符合约定的，应由市国土局向隆益昌公司承担违约责任。市国土局辩称其并没有实际收取隆益昌公司的土地出让款，其不应承担违约责任的意见，理据不足。合同解除后，隆益昌公司可以要求恢复原状并要求赔偿损失，其请求市国土局支付交易费用1523913.85元（包括契税994200元、印花税16710.85元、拍卖佣金497100元、办证测绘费15903元），予以支持。关于隆益昌公司请求市国土局双倍返还定金的请求，不予支持。市国土局的违约行为已侵犯隆益昌公司的合法权益，造成隆益昌公司资金被占用期间的利息损失。隆益昌公司于2014年1月9日才支付完土地出让金3314万元，故从此日起市国土局应按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，隆益昌公司请求利息自2014年1月7日起按月利率6‰计算于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十五条、第一百二十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项、第六十九条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第二款的规定，判决：一、确认隆益昌公司与市国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：440608-2014-000022）于2015年3月12日解除；二、市国土局应于判决发生法律效力之日起60日内向隆益昌公司支付交易费用1523913.85元（其中契税994200元、印花税16710.85元、拍卖佣金497100元、测绘费15903元）；三、市国土局应于判决发生法律效力之日起60日内向隆益昌公司返还3314万元及支付利息（利息以3314万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年1月9日起计至实际清偿日止）；四、驳回隆益昌公司的其他诉讼请求。案件受理费250235元，由隆益昌公司负担39786元，由市国土局负担210449元。
上诉人隆益昌公司上诉称：一、原审判决确认被上诉人市国土局承担违约责任的情况下，就上诉人请求市国土局双倍返还定金的问题上适用法律错误。1.《国有建设用地使用权出让合同》第九条的约定，意思明确为：合同的担保方式为定金，定金数额为6628000元，定金在上诉人履行合同义务后，用于“抵作土地出让价款”。根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，案涉定金担保在上诉人实际交付时已生效，定金抵作价款，是双方对于定金的处理方式，不影响“定金”的担保效力，更不会改变性质。2.上诉人是在2014年1月8日和1月9日支付全部转让价款3314万元，后于2014年1月21日，上诉人与市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。从合同第九条、第三十条以及第三十一条约定可以看出，上诉人在签订正式合同前已经全部交纳了土地转让的对价，双方在签订合同时仍约定定金条款，实质是双方明确了定金条款是为了担保合同履行，属于债的担保，不存在双方对于“定金”性质有明确的变更的结果。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，市国土局应当按照法律规定向上诉人双倍返还定金。另根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条第一款的规定，本案由于市国土局无法履行合同约定的交付土地义务，致使上诉人无法实现合同目的，在没有法定除外或者约定排除的情况下，应当适用定金罚则。二、虽然双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定由被上诉人荷城街道办承担双倍返还定金的违约责任，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十二条“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”的规定，最终也应由市国土局承担双倍返还定金的责任。上诉人依照《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，有向市国土局主张定金处罚的权利。综上，请求依法判令市国土局向上诉人支付违约定金6628000元；本案一、二审诉讼费用由市国土局承担。
被上诉人市国土局辩称：一、定金在所涉《国有建设用地使用权出让合同》中约定的性质为担保效力，是促进合同双方签订合同取得权利义务的基本担保效用。而定金是在双方基本完成合同权利义务基础上抵作相应价款处理。上诉人隆益昌公司与市国土局签订出让合同后，上诉人所支付的定金已经明确约定抵作土地出让价款，市国土局亦根据所涉行政合同的主要目的完全履行了合同关于土地出让的义务，为涉案土地办理了佛高国用（2014）第0402083号土地使用权证书，令上诉人正式取得涉案土地的使用权。此时，涉案土地出让合同已经基本完成主要的目的及权利义务，定金亦已经明确抵作土地出让金，其定金性质已经明确变更，主合同亦基本履行完成，不存在双倍返还定金的违约基础。二、《国有建设用地使用权出让合同》未能完全履行完毕是由于被上诉人荷城街道办所承担的一个附属交地义务未能妥善履行。事实上，当涉案土地使用权已经转移给上诉人后，上诉人是可以依法进驻土地进行建设并非完全依靠荷城街道办进行“三通一平”。对于荷城街道办的附属义务并非本案所涉《国有建设用地使用出让合同》的主要订立合同目的，而合同中明确约定了关于双倍返还定金的义务是由荷城街道办承担，故上诉人要求市国土局承担相应违约责任是没有事实和法律依据的。三、根据合同相对性原则，合同当事人双方无权为第三人设定义务。而双倍返还定金的违约责任在事后亦没有得到荷城街道办的追认，因此该合同条款应属无效，荷城街道办无需承担双倍返还定金的违约责任。四、本案是一个定金合同，应该有定金的交付，但是上诉人从来没有单独交过定金，其只是按主合同交付了购地款。五、《中华人民共和国合同法》明确规定，违约之后可以选择违约责任和定金赔付，只能二选一，不能同时适用。一审支持上诉人主合同的实际损失，没有支持定金赔付，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分，请求二审法院依法驳回。
被上诉人区国土局辩称：同意被上诉人市国土局的意见。
被上诉人荷城街道办辩称：一、本案中的定金合同并未成立，自然无从适用定金罚则。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条的规定，定金合同是实践性合同，自定金实际交付时起成立、生效。本案中，隆益昌公司分别于2014年1月8、9日分两笔支付土地出让金2364万元、950万元，却从未实际支付定金662.8万元。因此，虽然《国有建设用地使用权出让合同》第九条约定了定金条款，但因上诉人未实际支付定金，本案中并不存在合法有效的定金合同。二、因本案中定金合同并未成立，《国有建设用地使用权出让合同》第三十条、第三十一条自然不是关于定金的约定，而是相关违约责任承担方式的具体标准。三、上诉人认为依据《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十二条，本案应由土地出让人市国土局承担双倍返还定金的责任，是对该条款的误解。该条款应结合《中华人民共和国担保法》第一百二十条共同理解适用，根据该规定当事人可以对定金罚则另有约定，而《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条则约定由荷城街道办而非土地出让人承担定金罚则，此即系出让合同当事人对定金罚则的另行约定。因此，纵使本案中定金合同成立，但因出让合同当事人另行约定了定金罚则的适用方式，新的适用方式之约定并未生效，故上诉人关于双倍返还定金的请求不成立。三、《国有建设用地使用权出让合同》约定由荷城街道办交地，实际上只是合同的履行方式，约定由荷城街道办承担定金双倍返还则属于合同的变更和转让。上诉人一审判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人隆益昌公司的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：各方当事人对于原审判决确认的解除《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：440608-2014-000022）、被上诉人市国土局返还上诉人隆益昌公司已支付的交易费用、土地出让金及其利息的判决项目均无异议，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点在于合同解除后各被上诉人是否还需要向上诉人隆益昌公司支付违约定金6628000元。经查，虽然《国有建设用地使用权出让合同》第九条约定“本合同项下宗地的定金为人民币大写陆佰陆拾贰万捌仟元正（成交价款20%）（小写662800元），定金抵作土地出让价款”，并在合同的第三十条、第三十一条、第三十七条等条款对定金进行了相关约定，但在整个交易过程中，上诉人仅于2014年1月8日、1月9日，分别向收款人为“代理高明区财政非税收入专户（区级）”的账户支付2364万元土地出让款以及剩余的950万元土地出让款，即上诉人只是分两次将土地出让款支付完毕，期间未单独向市国土局实际支付过合同约定的662800元的定金。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”根据以上规定，定金依法是通过定金合同和给付行为而设定，定金合同是实践合同，即定金合同自交付定金之日起生效。本案中，上诉人在签订《国有建设用地使用权出让合同》之前已经全部将土地出让款交付，之后在《国有建设用地使用权出让合同》中又未对交付款项的性质予以明确，即双方当事人对定金适用约定不明确。在该种情况下，上诉人要求适用定金罚则，由市国土局再支付定金6628000元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决处理正确，依法应予维持。上诉人的上诉主张均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费58196元，由上诉人佛山市高明区隆益昌房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 赟
审 判 员 何丽容
代理审判员 黄春英
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 李蕴晖