广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民二初字第1941号
原告：江阴市顺和贸易有限公司，住所地江苏省江阴市。
法定代表人：谭玉成。
委托代理人：孙建军，江阴市江南法律服务所工作者。
被告：山东明皓经贸有限公司，住所地山东省滕州市。
法定代表人：陈洪珠。
委托代理人：崔明印，住江苏省徐州市铜山区。
被告：广东振戎能源有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：熊韶辉。
委托代理人：徐驰、李丹，均为广东信德盛律师事务所律师。
第三人：上海旺丰石油化工有限公司，住所地上海市奉贤区。
法定代表人：谢黎明。
委托代理人：陈亚坤，住江苏省睢宁县。
原告江阴市顺和贸易有限公司与被告山东明皓经贸有限公司（下称“明皓公司”）、广东振戎能源有限公司（下称“振戎公司”），第三人上海旺丰石油化工有限公司债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙建军，被告明皓公司法定代表人陈洪珠及委托代理人崔明印，被告振戎公司委托代理人李丹到庭参加了诉讼。第三人委托代理人陈亚坤参加了第一次庭审诉讼，但第三人经本院传票传唤拒不参加第二次、第三次庭审诉讼。本案现已审理完毕。
原告江阴市顺和贸易有限公司诉称：2010年10月15日，第三人与被告明某公司签订协议，约定由第三人代被告明某公司支付保证金70万元给被告振戎公司。当日，第三人给付了被告明某公司现金35万元和转账支票70万元。此后，两被告之间的煤炭买卖一事未履行，而被告振戎公司也未将收到的保证金退回被告明某公司。因此，被告明某公司理应返还第三人代为支付的代付款。另外，被告明某公司又怠于向被告振戎公司追讨。现第三人将此债权转让给了原告，故原告起诉请求判令两被告返还保证金105万元。诉讼费用由两被告承担。
被告山东明某经贸有限公司答辩称：被告明某公司与原告没有业务往来，原告起诉没有事实及理由，请求驳回原告的诉讼请求。
被告广东振戎能源有限公司答辩称：一、原告主体不适格，应裁定驳回原告的起诉。原告声称第三人已将其对被告明某公司的债权105万元转让给原告，但原告未提供第三人依法将债权转让事宜已通知被告明某公司的证据；二、被告明某公司在被告振戎公司开出信用证后未按约定交付货物，构成根本违约，被告振戎公司有权没收保证金70万元；三、原告认为被告振戎公司违反《三方协议》的约定，延期开出信用证并因此需退回被告明某公司保证金70万元的主张不成立；四、被告明某公司对被告振戎公司不享有到期债权，第三人对被告振戎公司的代位权不成立。
第三人上海旺丰石油化工有限公司陈述：第三人于2010年10月15日代被告明某公司向被告振戎公司付款105万元。其中，银行转账70万元，现金35万元。第三人法定代表人谢黎明在2012年8月被公安机关抓获，于2012年9月6日在江阴市的派出所签订声明，由原告负责替第三人追回上述款项，故原告有权向被告追偿。
经审理查明：2010年10月15日，被告明某公司作为供方，被告振戎公司作为需方，就煤炭供需的事宜达成一致意见并签订《俄罗斯煤炭购销合同》（编号ZR20101015SX，下称《购销合同》）。合同约定，交货时间2010年11月30日前第一船5万吨交付；在合同生效后的五个工作日内，供方须向需方支付第一次装船货物价值总额的2％履行约保证金，需方在收到供方履约保证金后的七个工作日内，按货物价值总额向供方指定银行开出以供方为受益人的不可撤销、不可转让的国内信用证，每船货值3400万元；本合同经双方法定代表人或授权代表签字并加盖合同专用章后生效。《购销合同》记载供方法定代表人陈洪珠、授权代表刘某乙，需方法定代表人熊韶辉、授权代表唐某。两被告在《购销合同》加盖了合同专用章。
被告明某公司与第三人分别在记载签约时间2010年10月15日、签约地点广州市天河区的《三方协议》中签字盖章。《三方协议》记载的甲方为被告明某公司，乙方为第三人，丙方为振戎公司。内容包括：鉴于甲方无法履行甲丙双方于2010年10月15日签订的《购销合同》中的第一次装船货物之履约保证金义务，后经甲乙丙三方进一步协商，达成如下协议，一、甲方委托乙方作甲方代理人，代理权限为在甲方收到丙方按购销合同开具的第一次信用证后一个工作日内至2010年10月25日（包括该日）时间内，乙方将代甲方以转账支票方式向丙方支付第一次履约保证金70万元；三、丙方已被告知本合同第一条内容，并同意接受该条款内容；四、甲方、丙方继续受原购销合同约束；六、本合同自三方授权代表签字并加盖公司公章后生效。被告振戎公司没有在《三方协议》中盖章签字。
2010年10月15日，被告明某公司的代理人崔明印向第三人出具《收条》，表示收到第三人的总经理谢黎明交付给被告振戎公司开具信用证3400万元的履约保证金105万元，其中现金35万元，请打入刘某乙工商银行卡内，转账支票一张金额70万元。在本案中，被告振戎公司仅确认在2010年10月27日收到了70万元。被告明某公司承认收取了第三人105万元，其中70万元是由第三人通过银行直接转账到被告振戎公司账户，35万元是由第三人直接转账到刘某乙的账户，然后刘某乙将款项转给了被告振戎公司。另外，被告明某公司又表示其对第三人的授权范围是（被告振戎公司在）2010年10月25日之前开出第一单信用证才付款，因（被告振戎公司）在2010年10月25日之前（未开出信用证），70万元支票款项未转出，故支票已作废。第三人（另外）再转账70万元给被告振戎公司应视为第三人的单方行为。
2010年10月16日，崔明印以被告明某公司“全权委托人”名义，手书《承诺书》给第三人。《承诺书》的内容为，“上海旺丰石油化工有限公司：今就广东振戎能源有限公司开具3400万元信用证给山东明某经贸有限公司事宜，本公司作如下承诺，我公司在接受广东振戎能源有限公司开给我公司的信用证往银行接证验证后，五个工作日内支付贵公司履约保证金105万元，若有违约，本公司愿承担由此造成的法律责任和一切经济损失。”在本案中，被告明某公司确认《承诺书》真实。
2010年11月3日，被告振戎公司开出了受益人为被告明某公司的《中国农业银行国内信用证》，开证金额为3400万元。2010年11月20日，被告明某公司函告被告振戎公司，表示被告振戎公司违背“三方协议”的内容，将信用证推迟到2010年11月份才开出，错过了合同与“三方协议”所规定的时间，使其无法开展合同约定的业务而造成损失，要求被告振戎公司回函协商解决。2012年6月26日，被告明某公司致《退款说明》给被告振戎公司，表示双方签订《购销合同》后，被告振戎公司在2010年11月3日才开出信用证，而其在2010年11月9日才收到信用证，由此使合同业务无法再进行下去，而且未见被告振戎公司的回函，要求被告振戎公司退回保证金70万元。被告振戎公司否认收到被告明某公司的函告和《退款说明》。
另查明，被告明某公司于2010年10月12日作出书面《承诺》，表示“崔明印、杨某二位先生，由你俩承办的振戎公司开给明某公司的信用证，如果到时贷不出款来，造成的一切经济损失由我公司承担。”
第三人的法定代表人谢黎明因涉嫌合同诈骗于2012年6月27日被江阴市公安局刑事拘留，同年8月3日被江阴市公安局监视居住，同年9月15日被逮捕。2013年4月27日，江阴市人民检察院对谢黎明提起公诉。同年8月1日，江苏省江阴市人民法院作出（2013）澄刑初字第0737号刑事判决，审理查明，2009年9月，谢黎明注册成立了上海旺丰石油化工有限公司，公司类型为一人有限责任公司（自然人独资），由谢黎明担任股东及法定代表人。2011年8月6日，谢黎明在无实际履行能力的情况下，以上海旺丰石油化工有限公司名义与江阴市顺和贸易有限公司签订《合作协议书》一份，约定双方合作经营印尼动力煤炭。2011年8月8日至11月8日间，谢黎明虚构上海旺丰石油化工有限公司需要增资、开办国际贸易信用证需要交纳保证金等事由，要求江阴市顺和贸易有限公司法定代表人谭玉成向上海旺丰石油化工有限公司汇款。江阴市顺和贸易有限公司即先后向谢黎明指定的上海旺丰石油化工有限公司银行账户汇款共计人民币279万元，谢黎明在收到上述款项后即用于偿还公司债务等用途。尔后，江阴市顺和贸易有限公司法定代表人谭玉成要求解除双方所签订的协议并要求谢黎明返还款项，谢黎明则谎称资金存放于银行无法取出，后因无力偿还结欠江阴市顺和贸易有限公司及其他债权人的债务而变更联系方式并逃匿。该刑事判决现已发生法律效力。
2012年9月6日，谢黎明作出《声明》，“关于上海旺丰石油化工有限公司于2010年10月15日给付山东明某经贸有限公司，用于广东振戎能源有限公司开具信用证保证金的105万元（70万元为转账支票和35万元为现金），本公司保证此代付款真实，山东明某经贸有限公司应返还给本公司。鉴于本公司欠江阴市顺和贸易有限公司款项，（本公司）承诺全部归江阴市顺和贸易有限公司所有，并催讨。如催讨到位，则扣销江阴市顺和贸易有限公司的欠款。”第三人在《声明》中加盖了公章。在本案中，第三人确认《声明》真实，表示谢黎明由于经济诈骗欠原告200多万元，谢黎明作出《声明》是为了追讨该笔款项归还给原告。2013年7月4日，江阴市公安局峭岐派出所在《声明》上注明，“此声明系谢黎明在本所亲笔所写”。
2012年10月31日，原告向被告明某公司发送《通知函》，表示“就2012年10月15日，上海旺丰石油化工有限公司代贵公司支付给广东振戎能源有限公司信用证保证金105万元一事，贵公司答应信用证往银行接证验证五个工作日内归还给上海旺丰石油化工有限公司，但至今未归还，希贵公司及时向广东振戎能源有限公司追索。另外通知，因上海旺丰石油化工有限公司对本公司承担债务且金额超过105万元，上海旺丰石油化工有限公司已将对于贵公司的债权转让给本公司，请贵公司在2012年11月5日前直接将105万元代付款归还至本公司。”在本案中，被告明某公司确认《通知函》真实，并称已收到《通知函》。
2012年10月31日，原告向被告振戎公司发送《通知函》，表示“关于2010年11月贵公司与山东明某经贸有限公司煤炭购销信用证一事，70万元信用证保证金由上海旺丰石油化工有限公司代山东明某经贸有限公司支付给贵公司因贵公司开具的信用证延期导致与山东明某经贸有限公司的煤炭购销合同未履行，此保证金应及时返还给山东明某经贸有限公司，但至今未归还，山东明某经贸有限公司一直怠于向贵公司催讨，因此上海旺丰石油化工有限公司有权直接向贵公司代位催讨，请于2012年11月5日前支付给上海旺丰石油化工有限公司。另外，上海旺丰石油化工有限公司已将上述债权转让给本公司，因此请贵公司汇至本公司账上。”在本案中，被告振戎公司确认《通知函》真实。另外，原告提供被告振戎公司传真给其的《关于对江阴市顺和贸易有限公司<通知函>的回复》，表示被告振戎公司认可上述的《三方协议》。该回复的内容包括，“购销合同与三方协议签订后，上海旺丰开具两张总金额为70万元的深圳发展银行上海分行支票，并于2010年10月27日结付到我司账户，我司于2010年11月3日向山东明某指定银行开出以其为受益人的不可撤销、不可转让的国内信用证。山东明某收到我司开具的信用证后，对履行顺序的变更未提出任何异议。上述履行情况表明，各方一致同意变更三方协议第一条的约定，将支付履约保证金与开具信用证的先后顺序恢复与购销合同一致，此项变更合法有效。”被告振戎公司就该回复的真实性，经本院限期答复届满后未作明确表示。
原告明确本案以代位权纠纷主张权利。
本院认为：江苏省江阴市人民法院生效刑事判决查明谢黎明在无实际履行能力的情况下，以本案的第三人名义与原告签订《合作协议书》后，向原告虚构各种事由，先后收到原告汇款共279万元，用于偿还公司债务等。尔后，原告要求解除《合作协议书》并要求谢黎明返还款项，谢黎明因无力偿还结欠原告等债权人的债务而变更联系方式并逃匿。该事实表明，原告对第三人享有合法的到期债权。第三人在本案答辩称，其法定代表人谢黎明在2012年9月6日作出声明，对第三人代被告明某公司向被告振戎公司付款的105万元，由原告负责替第三人追回款项。而谢黎明在《声明》中表示，“鉴于本公司欠江阴市顺和贸易有限公司款项，（本公司）承诺全部归江阴市顺和贸易有限公司所有，并催讨。如催讨到位，则扣销江阴市顺和贸易有限公司的欠款”。由此表明，第三人并非将其对被告明某公司的债权转让给原告，原告本案向被告明某公司提起的诉讼属于债权人代位权之诉。
被告明某公司在签订《三方协议》当日，向第三人出具《收条》表示现金35万元请打入刘某乙账户，和收到金额70万元转账支票一张，并且在第二日再向第三人出具《承诺书》，承诺在被告振戎公司开出信用证往银行接证验证后五个工作日内付给第三人履约保证金105万元。在本案中，被告明某公司承认收取了第三人105万元，其中70万元是由第三人通过银行直接转账到被告振戎公司账户，35万元是由第三人直接转账到刘某乙的账户，然后刘某乙将款项转给了被告振戎公司。因此，本院对第三人付款被告明某公司105万元履约保证金的事实予以认定。
至于被告明某公司认为第三人转账70万元给被告振戎公司应视为第三人单方行为的问题。上述事实反映被告明某公司收取了第三人开具的70万元履约保证金转账支票，该支票已被被告明某公司实际掌控和支配。在此情形下，支票项下的资金何时、如何交付给被告振戎公司，显然是由被告明某公司自主决定而与第三人无关，且并非由第三人所决定。此其一。第二，由于两被告签订的《购销合同》与《三方协议》的落款日期为同一日，基于本案调处的法律关系性质为债权人代位权之诉，不论交付履约保证金是在开具信用证之前或之后，在本案没有证据证明被告明某公司已在2010年10月25日之前明确告知第三人无需向被告振戎公司交付履约保证金，和在2010年11月9日收到信用证时已向被告振戎公司提出异议的情况下，对于第三人是否单方向被告振戎公司交付履约保证金，并没有损害被告明某公司的利益。综上，被告明某公司此项抗辩意见，本院不予接纳。
第三人履行《三方协议》项下义务代为交付的履约保证金，和另由被告明某公司取得的现金，合计105万元，被告明某公司应当返还给第三人。原告基于其对第三人的合法债权而为了保全其权利，向被告明某公司提起代位权诉讼，符合法律规定，且第三人亦同意原告行使代位权。因此，被告明某公司应当返还原告105万元。《三方协议》明确第三人代被告明某公司支付履约保证金，而被告振戎公司并非该委托关系的相对方，原告要求被告振戎公司共同返还缺乏理据，本院不予支持。两被告基于《购销合同》项下的纠纷不属于本案调处范围，两被告另循合法途径解决。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告山东明皓经贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江阴市顺和贸易有限公司105万元；
二、驳回原告江阴市顺和贸易有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费14250元，由被告山东明皓经贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 陈绍基
人民陪审员 符永红
人民陪审员 刘艳婵
二〇一四年八月二十日
书 记 员 陈永妹