安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终530号
上诉人（原审被告）：中建八局第三建设有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化门，组织机构代码13489112-8。
法定代表人：李国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方震，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：浙江五洋建筑集团消防工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市荣事达大道647号东煌公寓D、E座D508室，组织机构代码78653249-7。
负责人：王定，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：晋红兵，安徽锦和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李强志，安徽锦和律师事务所实习律师。
原审被告：中建八局第三建设有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市政务区齐云山路188号蔚蓝商务港C座311室-322室，组织机构代码78654603-9。
负责人：徐永东，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：刘焱泽，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨会余，安徽高速律师事务所律师。
原审被告：陈景平，男，1966年2月22日出生，汉族，住江苏省射阳县。
上诉人中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局第三公司）因与被上诉人浙江五洋建筑集团消防工程有限公司安徽分公司（以下简称五洋建筑公司安徽分公司）及原审被告中建八局第三建设有限公司安徽分公司（以下简称中建八局第三公司安徽分公司）、陈景平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪人民法院2015年12月3日作出的（2015）屯民一初字第00222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人中建八局第三公司的委托诉讼代理人方震,被上诉人五洋建筑公司安徽分公司的委托诉讼代理人晋红兵、李强志，原审被告中建八局第三公司安徽分公司的委托诉讼代理人刘焱泽、杨会余到庭参加诉讼。陈景平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建八局第三公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回五洋建筑公司安徽分公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由五洋建筑公司安徽分公司承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。原审法院于2015年8月22日向陈景平公告送达开庭传票等，开庭时间应为2015年11月25日下午3点，而非2015年11月23日；五洋建筑公司安徽分公司庭审中变更诉讼请求不符合法定程序；中建八局第三公司在举证期限内提交了证据，但一审法院隐瞒该证据。二、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、一审法院认定“陈景平持有中建八局第三公司黄山市市民中心全民健身馆项目部公章”，不能令人信服；人民法院依职权调取的证据，未在庭审中当庭质证，不能作为证据使用；项目部负责人无权代表公司对外签订任何合同，陈景平的个人行为也不符合表见代理的构成要件，五洋建筑公司安徽分公司没有尽到合理谨慎的注意义务，其提供的证据不能证明其善意并无过失，且五洋建筑公司安徽分公司承认已付工程款均由陈景平个人支付。2、一审法院将另一案件的诉讼材料作为证据使用，明显不妥，且该份协议上的公章也不是项目部公章。3、一审法院关于五洋建筑公司安徽分公司实际完成的工程量价款1908850.46元的认定有误。4、涉案项目已经转包给淮北方圆建筑劳务分包有限公司，陈景平是该公司派驻项目的项目经理和负责人，其在案涉工程的行为应由淮北方圆建筑劳务分包有限公司承担。在转包过程中淮北方圆建筑劳务分包有限公司明确工程款直接支付给陈景平本人，后陈景平通过淮北晶宫设计装饰工程有限公司账户收取工程款，陈景平在中建八局第三公司处的工程款已经全部结清。
五洋建筑公司安徽分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中建八局第三公司的上诉理由不能成立。1、一审法院依职权追加陈景平为被告，并不影响中建八局第三公司的权利，也不影响判决结果。2、一审法院认定陈景平为表见代理正确。五洋建筑公司安徽分公司和陈景平在涉案工程项目部签订合同，项目部悬挂中建八局第三公司的名称，合同履行中，所有会议和资料报送都是以中建八局第三公司的名义进行，相应资料上均是加盖中建八局第三公司安徽分公司印章。中建八局第三公司承认涉案工程由其承包，虽然其否认五洋建筑公司安徽分公司对涉案工程的消防工程进行施工，但未明确是由其他人施工。据此，可以确认陈景平代表中建八局第三公司签订合同。3、一审法院向相关部门核实证据不是依职权调取证据，不存在再次质证的问题。4、一审法院结合其他案件的事实来认定本案证据属于对本案证据的认定，不属于将其他案件的诉讼材料作为本案证据的情况。5、原审判决对公章和项目公章的表述可能存在笔误，但不影响案件的性质。6、一审法院认定工程量符合法律规定。7、关于转包情况，我方在施工中不知道其内部转包行为，中建八局第三公司当庭陈述的将项目全部转包给淮北方圆建筑劳务分包有限公司，是无效行为。8、二审中追加被告的请求没有法律依据。
中建八局第三公司安徽分公司陈述意见：同意中建八局第三公司的上诉意见。
陈景平未提交书面意见。
五洋建筑公司安徽分公司向一审法院起诉请求：1、判令中建八局第三公司安徽分公司、中建八局第三公司立即支付五洋建筑公司安徽分公司工程款75万元及逾期付款利息（以75万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止，截至2014年12月31日为45000元）；2、中建八局第三公司安徽分公司、中建八局第三公司负担诉讼费用。本案审理中，五洋建筑公司安徽分公司变更第一项诉请中工程款为837080.37元。
一审法院认定事实：2007年7月26日，中建八局第三公司经公开招标并中标黄山市市民中心全民健身馆工程。2007年8月21日，黄山市市民中心筹建处作为发包方与中建八局第三公司签订建设工程施工合同，约定黄山市市民中心筹建处将黄山市市民中心全民健身馆工程交由中建八局第三公司施工。工程内容为设计图纸所示的土建、安装及部分室内装饰。合同工期为开工日期2007年8月1日，竣工日期为2008年3月18日。合同价款24144840元。2008年5月25日，陈景平以中建八局三公司黄山市市民健身馆项目部作为甲方，与五洋建筑公司安徽分公司作为乙方签订消防工程承包合同，约定黄山市市民中心全民健身馆消防系统工程交由五洋建筑公司安徽分公司施工，工程承包范围为经有关部门审核的水喷淋系统、消火栓系统、火灾报警系统、防火卷帘系统及监控系统的图纸内容。工程造价暂定为100万元，甲方按合同价收取19%管理费（含管理、规费、税金、前期费让利及利润），增补、签证部分按决算价收取20%管理费。人工费调整及中标价材差部分甲方不计取乙方管理费。承包方式为包工、包料、包验收。工程款支付为乙方按月在25日前上报本月施工工程量，甲方在次月5日前审核后支付70%的工程进度款，工程验收合格经审计后，甲方支付至工程造价的95%,余款5%质保金待按国家规定的保修期满后一次性付清（工程量漏项、漏量部分，乙方进场后按总承包合同规定上报工程量，经甲方审核后，对工程量漏项、漏量部分上报业主进行认价、审核，确认后同期支付工程进度款）。合同签订后，五洋建筑公司安徽分公司即按照项目部提供的施工图纸进行施工，2009年5月工程完工。同年10月22日，健身馆工程项目部、水电安装班组、消防监控班组三方人员经结算，并签署了一份关于黄山市市民中心全民健身馆工程原投标部分的安装与消防分项工程量分解说明，该说明载明：原投标清单中安装与消防合计总金额为4808141元；根据实际施工情况进行分解后消防、监控部分总价为1320992元。2010年7月7日，五洋建筑公司安徽分公司将竣工资料交中建八局第三公司盖具相关公司公章后报相关部门验收。2013年11月1日，黄山市审计局依法对黄山市市民中心全民健身馆工程竣工结算进行审计。审计结果核定决算为28682972.86元，其中消防增减项目为587858.46元。嗣后，陈景平陆续支付五洋建筑公司安徽分公司工程款70万元，余款至今未付。
另查明：2007年9月30日，陈景平以中建八局三公司黄山市市民中心项目部为发包方与蒋奕康签订承包协议，将黄山市市民中心全民健身馆安装工程交与蒋奕康负责施工。陈景平在该份承包协议上签字并盖具了中国建筑第八工程局第三建筑公司黄山市市民中心全民健身馆工程项目章。2007年12月14日，中国建筑第八工程局第三建筑公司改制变更为中建八局第三公司。2009年6月3日，中建八局第三公司成立中建八局第三公司安徽分公司。2010年7月7日，五洋建筑公司安徽分公司将竣工验收资料交中建八局第三公司，但中建八局第三公司一直未能组织竣工验收，该工程项目目前已实际投入使用中。
一审法院认为：中建八局第三公司在承接了黄山市市民中心全民健身馆工程后，陈景平代表中建八局第三公司黄山市市民健身馆项目部与五洋建筑公司安徽分公司签订消防工程承包合同。虽然陈景平在该份合同上未盖具项目部公章，但合同甲方一栏明确载明为中建八局三公司黄山市市民健身馆项目部，且陈景平持有该消防工程施工图纸，并将施工图纸交与五洋建筑公司安徽分公司施工。结合陈景平与蒋奕康就黄山市市民中心全民健身馆安装工程所签承包协议上，陈景平所盖具的项目部公章所示，以及法院向黄山市市民中心全民健身馆核实，相关施工资料均显示陈景平为中建八局第三公司承建该项目的负责人，故应能证明陈景平签订合同时为中建八局第三公司承建黄山市市民中心全民健身馆的项目部负责人。五洋建筑公司安徽分公司签订消防工程承包合同时有理由相信陈景平的行为代表中建八局第三公司，陈景平的行为构成表见代理，相应的法律责任应由中建八局第三公司承担。因中建八局第三公司安徽分公司于2009年6月3日才成立，其成立时涉案工程已完工，且其作为分公司不具有法人资格，其民事责任应由中建八局第三公司承担。综上，五洋建筑公司安徽分公司已按合同约定施工完毕并将竣工验收资料提交给中建八局第三公司，中建八局第三公司一直未能组织竣工验收，且该项工程已经审计部门审计并已交付使用。中建八局第三公司亦无证据证明涉案消防工程有第三方介入施工，故中建八局第三公司理应按审计结果及完工后双方已结算确认的工程量支付五洋建筑公司安徽分公司工程款。黄山市市民中心全民健身馆原投标部分的安装与消防工程完工后，经健身馆工程项目部、水电安装班组及消防监控班组相关人员根据实际施工情况进行工程量分解结算确认，其中消防监控部分总价为1320992元。另根据审计部门的审计结果，消防增减项目总价为587858.46元。故五洋建筑公司安徽分公司实际完成的工程量价款为1908850.46元。由于双方合同约定按合同价收取19%的管理费计19万元，另约定增补部分按决算价收取20%管理费计181770.09元，故中建八局第三公司实际应付五洋建筑公司安徽分公司工程款1537080.37元，扣除已付工程款70万元，中建八局第三公司尚需支付工程款837080.37元。另五洋建筑公司安徽分公司诉请按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算逾期支付的利息，符合法律规定，予以支持。中建八局第三公司、陈景平经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃庭审抗辩和质证的权利，并不影响法院依据现有证据在查明事实的基础上依法作出缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中建八局第三公司于判决生效之日起十日内支付五洋建筑公司安徽分公司工程款837080.37元及利息（利息以837080.37元为基数，自2013年11月2日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回五洋建筑公司安徽分公司其他诉讼请求。案件受理费12620元，由中建八局第三公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2007年7月30日，中建八局第三公司与淮北方圆建筑劳务分包有限责任公司签订建设工程施工劳务分包合同示范文本，淮北方圆建筑劳务分包有限责任公司为涉案工程提供砌筑、钢筋、砼、模板、抹灰、安装等劳务用工。2007年9月17日，淮北方圆建筑劳务分包有限责任公司向中建八局第三公司开具介绍信，载明兹有我单位陈景平同志前往贵处联系建筑工程事宜，请接洽。
本院对原审查明的陈景平与五洋建筑公司安徽分公司签订消防工程承包合同的事实予以确认。
本院认为，关于陈景平与五洋建筑公司安徽分公司签订工程承包协议书是否构成表见代理，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。五洋建筑公司安徽分公司主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。五洋建筑公司安徽分公司主张和陈景平在涉案工程项目部签订消防工程承包合同，仅系其单方陈述，且仅在涉案工程项目部签订合同并不能认定构成表见代理的表象。即便另案中存在陈景平以中建八局第三公司黄山市市民中心项目部名义与他人签订承包协议，在本案中也不能作为认定陈景平有代理权的依据。本案中，陈景平以其本人名义签订消防工程承包合同、支付款项，现有证据不能证明陈景平在签订消防工程承包合同时有权代表中建八局第三公司，五洋建筑公司安徽分公司应承担举证不能的法律后果。原审法院关于表见代理的认定错误，应予纠正。同时，本案目前无证据表明陈景平系中建八局第三公司的工作人员，陈景平与五洋建筑公司安徽分公司签订工程承包协议书的行为亦不能认定为职务行为。相应责任应由陈景平承担。鉴于五洋建筑公司安徽分公司在诉状中未要求陈景平承担责任，在一审法院依职权追加陈景平为共同被告的情况下，五洋建筑公司安徽分公司仍未要求陈景平承担责任，本院不宜直接判决陈景平承担责任。且本案工程款未进行结算，相关已付款仅是五洋建筑公司安徽分公司的陈述，且前后陈述不一，没有其他证据佐证，原审判决关于未付款的认定依据不充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2015）屯民一初字第00222号民事判决；
二、驳回浙江五洋建筑集团消防工程有限公司安徽分公司对中建八局第三建设有限公司以及中建八局第三建设有限公司安徽分公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费12620元，二审案件受理费12710.80元，均由浙江五洋建筑集团消防工程有限公司安徽分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
审 判 员 戴东辉
代理审判员 宋乾平
二〇一七年二月四日
书 记 员 王 艳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。