江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣01刑终416号
原公诉机关江西省南昌经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛兵霞，女，1982年4月6日出生于山西省晋城市，汉族，大专文化，现就职于深圳晋之通科技有限公司，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯对非国工作人员行贿罪，于2015年8月12日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审。2016年3月15日经江西省南昌经济技术开发区人民法院决定继续取保候审。现居住在。
辩护人王培元，广东卓越律师事务所律师。
原审被告人徐进涛，男，1982年3月13日出生于湖北省黄冈市武穴市，汉族，大专文化，现就职于浙江省金华市诚基电机有限公司，户籍所在地湖北省黄冈市武穴市，住浙江省金华市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2015年9月26日被刑事拘留，同年10月9日被取保候审。2016年3月15日经江西省南昌经济技术开发区人民法院决定继续取保候审。现居住于浙江省金华市。
江西省南昌经济技术开发区人民法院审理江西省南昌经济技术开发区人民检察院指控原审被告人徐进涛犯非国家工作人员受贿罪、原审被告人牛兵霞犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2016年7月21日作出（2016）赣0192刑初23号刑事判决。原审被告人牛兵霞不服，提出上诉。本院于2016年8月30日受理后，于2016年9月18日依法通知南昌市人民检察院阅卷。南昌市人民检察院阅卷后，于2016年10月20日将案卷退回我院。本院依法组成合议庭，于2016年10月28日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派代检察员罗蒙、付涵江出庭履行职务，原审被告人牛兵霞及其辩护人王培元到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月27日，被告人徐进涛入职南昌欧菲光科技有限公司，并担任采购专员一职。2013年6月至2014年10月期间，徐进涛在与深圳晋之通科技有限公司的经济往来中，利用职务上的便利，非法收受深圳晋之通科技有限公司股东即被告人牛兵霞给予的回扣。从2013年6月24日至2014年10月29日，牛兵霞先后十次转账给徐进涛提供的账户名为陈某和吴某的账户总计人民币76990元。
被告人牛兵霞作为深圳晋之通科技有限公司的股东，为谋取不正当利益，分别多次给予南昌欧菲光科技有限公司采购部员工付强林（已判刑）人民币148588元、徐进涛人民币76990元，共计人民币225578元。
原审法院认定以上事实，有原公诉机关当庭宣读和出示，并经庭审质证的下列证据证实：
1、证人周某（南昌欧菲光公司员工）的报案笔录，证实据牛兵霞交代2013年6月至2014年10月，南昌欧菲光科技有限公司采购部员工徐进涛收受供应商深圳晋之通科技有限公司牛兵霞贿赂款人民币86990元（其中银行转账76990元、现金10000元），另外牛兵霞送给徐进涛价值人民币4000元苹果手机一部。
2、证人陈某的证言，证实其卡号为62×××15的农行卡，在2012年以前给了徐进涛，卡内交易内容不知道。徐进涛是其丈夫徐进良大伯的儿子，不认识牛兵霞。
3、证人吴某的证言，证实不认识牛兵霞，其的名字开的卡号为62×××74农行卡，是其女儿李紫昭在使用，其女婿姓徐。牛兵霞通过银行转账35000元至该卡，其不知情。
4、牛兵霞银行卡转账回单及出入账明细，证实2013年6月24日至2014年3月3日，牛兵霞从农行62×××27账户内转给陈某农行账户62×××15人民币41990元。2014年5月14日至2014年10月29日，牛兵霞从62×××27账户内转给吴某62×××74账户35000元。
5、吴某、陈某银行卡信息及明细，证实吴某62×××74账户收到牛兵霞转账款35000元，陈某62×××15账户收到牛兵霞转账款41990元。
6、牛兵霞、徐进涛短信记录，证实牛兵霞、徐进涛相互交流及部分行贿、受贿内容。
7、扣押决定书、清单及罚没款现金进账单，证实公安机关扣押了徐进涛受贿款76990元。
8、南昌欧菲光科技有限公司营业执照、组织机构代码、关系说明，证实南昌欧菲光科技有限公司系有限责任公司，为深圳欧菲光科技有限公司的全资子公司。
9、员工履历表、劳动合同书，证实徐进涛于2013年3月进入深圳欧菲光公司工作，同年8月转入南昌欧菲光科技有限公司工作。
10、深圳晋之通科技有限公司基本资料，证实深圳晋之通科技有限公司系私营有限责任公司及经营范围情况。
11、采购清单、订单、连接器价格对比材料，证实2012年11月至2014年11月，南昌欧菲光科技有限公司向深圳晋之通科技有限公司采购货物的数量、金额情况，采购的连接器价格与其他公司存在差异。
12、经开区人民法院（2015）洪经刑初字第181号刑事判决书，证实付强林作为南昌欧菲光科技有限公司的工作人员，收受牛兵霞给付的回扣款148588元，并因此犯非国家工作人员受贿罪，被判处有期徒刑一年二个月。
13、抓获经过、羁押证明，证实徐进涛、牛兵霞均系被抓获归案。2015年9月27日徐进涛被温州市瓯海区看守所羁押，同年9月30日出所。2015年8月12日，牛兵霞被运城市盐湖区看守所临时羁押，同年8月15日被提走。
14、户籍证明，证明徐进涛、牛兵霞均系完全刑事责任能力人，无犯罪记录。
15、被告人徐进涛的供述，供认2013年3月，其入职南昌欧菲光科技有限公司担任采购员，经同事介绍认识了深圳晋之通科技有限公司的牛兵霞。牛兵霞主动提出，如果能帮其公司做到一定的额度，她可以每月向公司申请一笔好处费给其，并叫其提供银行账号给她。其提供了陈某的农行卡号（62×××15）及其岳母吴某的农行卡号（62×××74）给牛兵霞。2013年6月至2014年10月29日，牛兵霞转了十笔款到上述两张卡内，共计76990元。牛兵霞给其好处是因为，牛兵霞是深圳晋之通科技有限公司的业务代表，晋之通公司向南昌欧菲光科技有限公司供应连接器，其是负责南昌欧菲光科技有限公司摄像头原物料的整体采购，牛兵霞要其帮她公司完成供应任务量。牛兵霞说转给其的钱就当是借的，实际上就是送给其的好处费，没有出具借条，其也没还过钱。
16、被告人牛兵霞的供述，供认2010年4月成立深圳晋之通科技有限公司，其在公司占90%的股份，日常工作主要是负责和顾客沟通以及开辟市场。2012年或2013年开始与南昌欧菲光科技有限公司有业务往来，主要是向南昌欧菲光科技有限公司供应连接器。其和付强林的经济往来是通过余玉英的工商银行账户进行的，都是向余玉英的账户转账，付强林没有给其转过账。其用了两张工行卡，卡号分别是62×××92、62×××27，余玉英的工行卡号是62×××38。向付强林一共转账27笔，共计198588元，其中5万元是付强林向其借的。2013年认识徐进涛，他当时在南昌欧菲光科技有限公司好像是采购科长，2013年6月份至2014年10月份，徐进涛陆续向其借款，都是转账至陈某、吴某的账号上，他从没有写过借条，也没有还过钱，但他会向其透露一些南昌欧菲光科技有限公司的客户计划信息。其是出于感谢按照公司的规定给他的介绍费。
原审法院认为，被告人徐进涛身为南昌欧菲光科技有限公司的工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人人民币76990元，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人牛兵霞作为深圳晋之通科技有限公司的股东，为了谋取不正当利益，给予公司工作人员人民币225578元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控徐进涛犯非国家工作人员受贿罪、牛兵霞犯对非国家工作人员行贿罪罪名成立。徐进涛、牛兵霞归案后，能如实交代自己的全部犯罪事实，并当庭表示自愿认罪，具有坦白情节，依法酌情从轻处罚。案发后，徐进涛退赔了全部非法所得，有积极的悔罪表现，酌情从轻处罚。对二被告人判处缓刑，不致再危害社会。辩护人提出应当宣告牛兵霞无罪的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第一百六十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、三款、第十九条第二款之规定，判决如下：一、被告人徐进涛犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。二、被告人牛兵霞犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人徐进涛已退缴赃款人民币七万六千九百九十元，予以没收，上缴国库。
上诉人牛兵霞请求二审法院依法撤销一审判决，宣告上诉人无罪并责令一审法院立即退还非法收取的上诉人款项二万元。其理由：1、一审法院判决上诉人构成犯罪违背基本事实，上诉人系被欧菲光公司工作人员索贿且早已于案发前将被索贿的事实告知对方和公安机关，上诉人没有谋取不正当利益，是欧菲光公司管理混乱的受害人，上诉人的涉案行为不符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件，特请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。2、一审法院并处上诉人罚金十万元系在错误认定事实的基础上进一步错误适用法律。本案全部被告人的涉案行为均发生在2014年之前，当时《刑法》第164条第一款并未规定“数额较大的”对非国家工作人员行贿犯罪行为并处罚金，一审法院在未作出判决前责令上诉人先行交付罚金贰万元是违法行为，违背了刑法的“从旧兼从轻”原则；二审法院应依法责令一审法院立即退还并赔偿上诉人损失。3、本案从刑事立案，整个司法过程违背司法正义，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益。
其辩护人辩称：1、上诉人行为不符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件，一审法院认定事实错误，应依法宣告上诉人无罪。上诉人被他们索贿的情况下才被迫给予财物。在案发前的2014年下半年上诉人即主动告知欧菲光公司，并于2014年11月17日在深圳公安局东周派出所报案，也在公安机关形成了相应笔录，上诉人的行为导致本案所涉两被告人落网。上诉人的行为并不符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件2、一审法院判决上诉人有罪并处罚金十万元系错误适用法律，违反了《刑法》的相关规定和《刑法》适用的从“旧兼从轻”原则。涉案行为均发生在2014年之前，当时《刑法》第164条第一款并未规定“数额较大的”对非国家工作人员行贿犯罪行为并处罚金。
出庭检察员认为，1、上诉人提出不构成犯罪的上诉理由不能成立。本案的证据中徐进涛的供诉和牛兵霞的供述以及两人的短信内容都可以证实上诉人牛兵霞为了保持与南昌欧菲光公司的产品供给关系，从而给予南昌欧菲光科技有限公司相关工作人员钱款，以谋取竞争优势，该竞争优势属于不正当利益。因此上诉人牛兵霞的行为构成非国家工作人员行贿罪。2、上诉人提出的一审法院判决适用罚金刑错误。本案中上诉人牛兵霞的所有犯罪行为均发生在2015年11月1日（刑九实施日期）之前，根据从旧兼从轻原则，应当适用刑八关于该罪的相关规定“数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役”，此处并没有规定罚金刑。本案一审判决中适用刑九关于该罪的规定，判处上诉人罚金刑的判决系错误。3、检察人员在阅卷中发现上诉人牛兵霞在2014年11月17日和2014年12月2日的询问笔录中都详实的反映了向付林强和徐进涛行贿的事实。2015年6月6日侦查机关对牛兵霞立案侦查后，对上诉人牛兵霞做的询问笔录内容与之前的基本一致。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款的规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院采信的证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。在二审期间上诉人牛兵霞除了提供深圳市公安局东周派出所证明外，未提出新的证据，本院对原审法院判决查明的事实和认定上述事实的证据予以确认。
此外，本院还查明上诉人牛兵霞于2014年11月17日和2014年12月2日在深圳市公安局东周派出所，陈述其向南昌欧菲光科技有限公司相关工作人员行贿的事实和其被索贿的事实。
上述事实，有上诉人牛兵霞当庭宣读和出示，并经庭审质证的下列证据证实：
1、深圳公安局东周派出所出具的证明材料，证明牛兵霞于2014年1月17日到深圳公安局东周派出所报案称，其在向欧菲光科技有限公司销售产品时，欧菲光科技公司的采购员徐进涛和付强林向牛兵霞索贿，牛兵霞向深圳公安局东周派出所提供了相关转帐记录与聊天记录。深圳公安局东周派出所在制作了案件笔录后，将笔录交予了江西省南昌市公安机关。
2、上诉人牛兵霞于2014年11月17日和2014年12月2日在深圳公安局东周派出所出具询问笔录，证明其向南昌欧菲光科技有限公司相关工作人员行贿的事实和其被索贿的事实。
关于上诉人及辩护人提出牛兵霞不构成对非国家工作人员行贿罪的意见，对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。本案中，上诉人牛兵霞为了保持与南昌欧菲光科技有限公司的产品供给关系，而给予南昌欧菲光科技有限公司相关工作人员一定的钱款，以谋取竞争优势，属于谋取不正当利益。上诉人牛兵霞给予南昌欧菲光科技有限公司相关工作人员人民币225578元，属于数额较大，因此，上诉人的行为构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人及辩护人认为上诉人牛兵霞不构成对非国家工作人员行贿罪的意见，不予采纳。
关于上诉人及辩护人提出原判对其适用罚金刑属于适用法律错误的意见，经查，本案中，上诉人对非国家工作人员徐进涛行贿时间为2013年6月24日至2014年10月29日，对非国家工作人员付强林行贿时间为2012年4月3日至2013年9月3日，行贿时间均发生在2015年以前。2015年8月29日全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第十条对数额较大的情形增设了“并处罚金”的规定。本案的行为均发生在2015年以前，根据刑法的“从旧兼从轻”原则，原审法院认定上诉人牛明霞犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金10万元，属于适用法律错误，应予纠正。原审法院已收取上诉人牛明霞缴纳的二万元罚金，应予退还上诉人牛明霞。
本院认为，上诉人（原审被告人）牛兵霞作为深圳晋之通科技有限公司的股东，为了谋取不正当利益，给予公司工作人员人民币225578元，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。原审被告人徐进涛身为南昌欧菲光科技有限公司的工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人人民币76990元，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人牛兵霞和原审被告人徐进涛归案后，能如实交代自己的全部犯罪事实，具有坦白情节，依法酌情从轻处罚。案发后，徐进涛退赔了全部非法所得，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。上诉人牛兵霞在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻处罚或者免除处罚。综合本案的事实和证据，可对上诉人牛兵霞免除处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。但原审判决对上诉人牛兵霞量刑不当，应予纠正。根据上诉人和原审被告人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第一百六十四条第一款、第四款、第三十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、三款、第十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192刑初23号刑事判决中第一项、第三项，即：一、被告人徐进涛犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。三、被告人徐进涛已退缴赃款人民币七万六千九百九十元，予以没收，上缴国库。
二、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192刑初23号刑事判决中第二项，即：二、被告人牛兵霞犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）牛兵霞犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷国富
代理审判员 刘晓博
代理审判员 熊祖贲
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 刘 珏
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》（摘录）
第一百六十三条第一、二款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
第一百六十四条〖对非国家工作人员行贿罪〗
为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
〖对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪〗
为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、三款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍、五倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。