江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1046、1047号
上诉人（原审原告、被告）：仲美娟，女，1975年7月30日生，住海安县。
委托诉讼代理人：胡杰，江苏山水律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高友林，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：南通华新建工集团有限公司，住所地海安县。
法定代表人：陶宝华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张智明，该公司法务部主任。
委托诉讼代理人：胡文均，该公司法务部员工。
上诉人仲美娟因与被上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）劳动合同纠纷两案，不服海安县人民法院（2017）苏0621民初6535、6536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
仲美娟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.因华新公司拒不安排工作，其相应期间的报酬标准应视同正常工作期间标准。华新公司与子公司5公司发生争议，以非正常方式注销了5公司并迁怒于其，故意不安排其工作，拒不让其到公司上班，又不主动与其解除劳动关系，其提出解除劳动关系实属被逼无奈之举。2.华新公司工资发放模式是每月发放基本生活费，其余工资或到年底统一发放，但经常因资金问题列入个人往来，故华新公司欠其工资应累计计算。其虽确认被拖欠的工资系2014年11万、2016年12万、2017年1至2月的工资，也确认期间收到生活费数额，但一审在认定其2014、2016年、2017年1至2月工资基础上直接扣除期间华新公司支付的生活费及其他款项，该计算方式错误。其虽为华新公司派到5公司的总账会计，但华新公司所有子公司管理人员的报酬均应经华新公司审批，故华新公司拒不提供相关财务资料，依法应当承担相应法律责任。3.其2009年7月至华新公司工作，一审确认双方劳动关系于2017年2月20日解除，工作年限为7年8个月，经济补偿金应计算为8个月工资，一审计算为7个月明显错误。一审计算经济补偿金的标准亦错误，应按2016年的工资标准每月一万元计算。4.华新公司应支付质量安全奖金5万元。
华新公司辩称，其公司认可一审判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
仲美娟向一审法院起诉请求：确认其与华新公司之间的劳动合同关系于2017年2月20日起解除；华新公司支付拖欠的工资37万元及质量安全奖5万元（自2009年7月至2016年12月），合计42万元、2017年度欠发的工资、经济补偿金7万元(按照月薪1万元的标准计算7个月)。
一审法院认定事实：仲美娟于2009年7月到华新公司财务科工作。2009年9月，华新公司委派仲美娟到其子公司5公司（到任后更名，该公司虽具有独立的法人资格但与华新公司系子母公司关系）从事总账会计工作，并开始为仲美娟缴纳社会保险费。2013年3月1日，双方订立了期限为2013年3月1日至2016年2月28日的劳动合同。合同约定，华新公司对仲美娟实行基本工资加绩效工资的工资分配方式，月薪不低于4000元。合同订立后，仲美娟继续被安排在5公司从事原工作。
2015年6月，仲美娟的工作内容被5公司负责人调整为协助财务工作。2016年5月，5公司更换负责人（原负责人辞职）。仲美娟在一审庭审中承认从2016年6月起未再到公司上班（包括华新公司或5公司）。仲裁及一审审理中，仲美娟给出不上班的理由是华新公司未安排其工作。华新公司主张公司要求仲美娟到总公司（即华新公司）上班，但仲美娟既不到总公司也不到分公司上班；而仲美娟否认收到华新公司要求其到总公司上班的指令。一审审理中，发现不论是华新公司还是其子公司5公司均无仲美娟的考勤记载，但其他员工的考勤记载齐全，遂要求仲美娟给出解释。仲美娟认为公司不让其上班，拒绝其进入公司。一审法院要求仲美娟提供自助的证据，但其未能提供。
2017年2月27日，仲美娟向海安县劳动人事争议调处中心申请调解，要求解除双方劳动关系，理由是华新公司没有及时足额支付劳动报酬并要求华新公司支付拖欠的工资及经济补偿金等。经调解，双方未能达成协议。
仲美娟各年度的应发工资数额，华新公司核算2009年为2.5万元、2010年8万元、2011年10万元，关于其余年度应发工资数额，华新公司未能提供有关账册。但华新公司仲裁中提供的辅助明细账载明华新公司于2015年2月28日支付仲美娟2014年工资10万元；于2016年2月26日支付2015年工资10万元。华新公司仲裁及一审审理中主张2014年至2016年度明细中反映的10万元，包含了仲美娟与公司的往来，并非全部是工资报酬。仲裁庭要求华新公司举证，但其并未举证。一审审理中亦要求华新公司就其该项主张举证，华新公司亦未举证。
仲美娟在仲裁中自认2012年至2016年年度工资分别为10万元、11万元、11万元、12万元、12万元。同时，仲美娟在仲裁中亦陈述，华新公司“发放工资是有钱就发放，没钱就挂账，每年的工资都是先挂往来，然后再支付。所以2015年2月18日发的10万元也是之前的往来，这就是我们为什么要求被申请人提供2009年～2017年申请人的个人往来明细的原因”。
截止2017年1月27日，华新公司共支付仲美娟470,216.81元。其中截止2017年5月，历年个人应缴纳的社保费18,365.28元(2016年计3303元、2017年1至5月为1378.95元)；住房公积金10611元（2016年度2208元、2017年1至5月为980元）。仲裁及审理中华新公司均主张2016年6月至2017年5月仲美娟个人缴纳的社保和住房公积金应当返还给华新公司。
对于仲美娟主张的质量安全奖金5万元（2009年至2015年），仲美娟主张系各年度总公司（指华新公司）对于各分公司高层的奖励，在其离开公司之后获得了华新公司的批准，且其他人已经实际拿到了该项奖金，但仲美娟没有拿到。华新公司对此予以否认。
一审法院经过对华新公司仲裁中提供的上述双方有争议年度的工资及银行打款明细等进行逐年审核，发现2012年每月发放2000元生活费、年底发放工资数额不明（该年度有银行盖章的包括仲美娟在内员工的按月打款明细）；2013年每月发放生活费2000元，年底一次性发放2万元（有加盖银行印章包括仲美娟在内员工各月及年底发放明细）；2014年度华新公司每月向仲美娟发放生活费2000元，年底一次性发放10万元（该年度有银行按月打卡记录及发放10万元的转账凭证、包含仲美娟在内的员工转账明细）；2015年度每月发放生活费2000元（不含10月打款7780元、11月打款7822元），年底一次性发放10万元（有加盖有银行印章包括仲美娟在内员工各月发放生活费明细以及包括仲美娟在内员工签字确认的年底工资，其中仲美娟为10万元，此外仲美娟提供公司负责人批准年底工资复印件中仲美娟为12万元）；2016年度发放仲美娟生活费1000元计一个月，仲美娟上班84天（1月上班31天、4月上班26天、5月上班27天，6月起即未再上班，此前2、3月虽无出勤记录但华新公司仲裁中认可仲美娟出勤），实际于2017年2月发放30,061元；华新公司2015年2月28日向仲美娟发放10万元是以其他应付个人款的名义发放，且银行打款显示未扣除个人工资所得税。仲裁及一审法院审理过程中，华新公司主张2014年度发放过仲美娟工资40000元，仲美娟予以否认。
仲美娟最初仲裁的请求仅仅主张华新公司拖欠其2014年度的工资11万元及2016年度工资12万元、质量安全奖金5万元，合计28万元。仲裁庭第一、二次庭审时，仲美娟仍主张华新公司2014年拖欠11万元、2016年拖欠12万元以及拖欠质量安全奖5万元，其他年度不存在拖欠。对于2014年度只向仲美娟发放生活费不发放工资，仲美娟给出的理由是，2012年公司承建南通国际学校项目保证金1000万元及工程款2000余万元已在2014年收回，但该两笔款项未入公司账随即转借给了南通国际学校承包人，致使该款项未能收回。针对仲美娟在第一次仲裁庭审中的主张（即主张2014年、2016年拖欠工资），华新公司在第二次庭审中提供了一份辅助明细账，主张2012年至2017年，华新公司共向仲美娟发放工资365461元。直到仲裁庭第三次开庭结束时，仲美娟才主张华新公司自2009年起至2016年的工资数额并要求庭后测算拖欠数额。第四次仲裁庭庭审前才变更仲裁请求，主张拖欠的工资数额为37万元。本院审理过程中，仲美娟确认华新公司拖欠其2014年度、2016年度、2017年1至2月的工资，其他时间不存在拖欠；对于2016年6月起单位代缴应由个人负担的社保费用及公积金，同时扣除。
上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时与双方提供的海劳人仲案字[2017]第170号仲裁裁决书，仲美娟提供的仲裁申请书、变更仲裁申请申请书、企业基本养老保险缴费明细表及查询信息、2017年1至9月仲美娟社保证明、2015年5公司工资表复印件、银行账单明细，华新公司提供的仲美娟签订的《财务人员工作责任书》、内部人事介绍信、2009年至2011年向仲美娟发放工资的财务凭证、2012年至2017年向仲美娟付款的辅助明细账、2012年至2016年（2016年只发放1个月）向仲美娟等人发放生活费的银行逐月明细、2014年度向员工发放生活费的银行打款明细、2015年2月28日向仲美娟转账的凭证及向包括仲美娟（打款10万元）在内的员工打款的记录、2016年1月公司员工签名的明细（其中仲美娟为10万元，未记载发生原因）、2016年工资签名发放表及网上银行打款记录、2016年考勤汇总表及各月考勤明细、2013年与仲美娟签订的劳动合同、仲美娟入职以来实发款项数额以及个人应负担个人所得税、住房公积金明细，一审法院调取的仲裁庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，仲美娟受雇华新公司，双方之间成立劳动合同关系。仲美娟所为华新公司下属具有独立法人资格的公司财务负责人，属于公司高级管理人员。由于仲美娟不同于公司一般财务人员或员工之特殊身份，《劳动合同法》等相关劳动法律法规之工作变动需要协商一致之规定并不适用于公司高级管理人员，公司高级管理人员之任免属于公司内部治理事项，当受公司治理制度的规制。公司高级管理人员之离任审计或专项审计同样属于公司内部治理的内容，作为公司高级管理人员应当予以配合不得拒绝，否则公司可以依该高级管理人员之不配合行为为抗辩事由。本案中，华新公司虽然在仲裁过程中提出对5公司的审计，但并未援引该事实行使抗辩，故法院不主动理涉。
仲美娟兼具公司高级管理人员与员工双重身份，当用人单位不及时或不足额发放工资等有违劳动法律法规的事实出现时，可以依法援引《劳动合同法》及相关法律法规主张相应的权利。劳动者因此主张解除劳动关系时，可以主张经济补偿金。
对于仲美娟所主张的质量安全奖问题，该项奖金并未纳入双方劳动合同的内容，亦没有被纳入公司规章制度等集体劳动合同的内容，故该项奖金的设置、奖金的数额等，属于企业自主权内容，不具有强制企业履行的效力。同时，该奖项属于事实行为而非法律行为，既然是事实行为，客观发生方才赋予对方权利，目前并无证据证明该奖项的客观存在且公司未认可。故仲美娟该项主张没有事实及法律依据。
由于华新公司与仲美娟历年年度虽然承诺或实际发放过10万元，但从实际发放10万元及历年来华新公司发放款项的情况来看，并未作为工资形式发放（包含华新公司发放明细抬头写明属于工资的年度，均未扣除个人工资所得税）；加之，仲美娟也认可华新公司有欠发工资挂个人往来的事实。故虽然偶有年度华新公司提供的证据中有年底一次性发放工资的表述，但除了华新公司明确自认年底集中大额发放款项的事由为工资以外，不能认定华新公司其他年度年底承诺大额发放的款项即为工资。
《民事诉讼法》规定了持有书面证据拒不提供等证据妨碍时的事实推定规则，即有证据证明一方当事人持有书面证据拒不提供时，推定对方当事人主张的事实存在。此种事实推定，除有证据证明一方当事人持有书面证据之要件外，还须满足对方当事人所主张的事实达到足以使裁判者内心确信之程度且不能触犯诉讼程序法规定的另一不利证据认定规则即自认规则。故此种证据妨碍书证认定规则下，并非允许对方当事人任意地主张事实甚至随意更改此前主张的事实。本案中，仲美娟系5公司的财务总负责人，其身份不同于一般劳动者，对于单位欠发其实际工资的数额理当熟悉，不容许随意更改。仲裁申请及前两次仲裁庭审中，仲美娟明确陈述华新公司只欠发其2014年、2016年工资，对于其他年度的工资不存在拖欠。此种陈述应当认定为仲美娟的自认。随后，仲裁庭要求华新公司提供所有工资发放凭证未果，在此情况下，仲美娟随即变更请求，主张自2009年起历年来均拖欠（后实际主张自2012年起发生拖欠），并根据仲美娟自认的各年度数额扣减历年来实际发放的数额，作为主张欠发工资的数额。对此，一审法院认为，仲美娟自认两个内容，一是2014年、2016年的工资标准，二是2014年（全年未发工资）、2016年（未足额发放工资）；基于上述理由，尽管华新公司持有证据不提供，仲美娟不能随意更改此前的自认；结合诉讼中华新公司不提供工资凭证等事实，一审认定华新公司对于仲美娟主张的2014年度工资标准、2016年度正常工作采用之工资标准事实存在（即2014年度工资应发数为11万元，2016年正常工作时的年薪为12万元），但2014年、2016年实际发放的生活费及工资应当予以扣减；对于其他年度应发工资及实发工资，一是与仲美娟的自认不符，二是即使存在超过当年应付工资数额的情形也属于华新公司抵销或其他抗辩的内容，其故意不提供证据的情况下，不论是抵销还是其他抗辩，都不能成立。
关于2014年度实际发放的工资，存在两个事实，一是每月发放2000元生活费，该事实双方不存争议；二是该年度实际发放过40000元。对于该40000元，仲美娟认为系此前年度的工资，华新公司认为系当年工资。对此，一审认为，由于华新公司故意不提供证据，其主张不予采信，认定仲美娟的主张事实，即40000元不是发放的2014年度工资。综上，一审认定，2014年度华新公司应发仲美娟工资11万元，已以按月发放生活费2000元/月的形式发放24000元，实际拖欠86000元。
关于2016年工资，由于该年度前5个月仲美娟正常上班，故认定应按仲美娟自认年薪120000元计算前5个月的工资。对于2016年6月之后的工资，双方存在争议，仲美娟认为公司没有安排其上班，故其未上班；华新公司认为仲美娟存在旷工，不应当计发工资。对此，一审法院认为，仲美娟所谓华新公司未安排其工作与事实与法律不符。审理中，华新公司主张安排仲美娟到华新公司上班，但其不去上班；而仲美娟否认接到华新公司安排其至总公司即华新公司上班的通知。退一步说，站在仲美娟的角度，即使公司没有安排新工作，当然应当理解为工作岗位即为原来的工作岗位。但仲美娟既不到5公司上班，也不到华新公司上班的事实客观存在，且仲美娟所谓上班遇到阻挠但未提供任何自助的证据。不要说作为一名公司高级管理人员，就是一名普通员工也理当知道不在公司任何一个岗位上班即构成旷工这一浅显的道理。综上，一审法院认定仲美娟自2016年6月起即构成旷工。员工长期旷工，即赋予用人单位以合同解除权。但本案中华新公司怠于行使旷工解除权，系其对自身权利的不利处分，本院不予理涉。按照劳动合同法的规定，职工按劳取酬，但由于劳动关系中用人单位与劳动者之间的地位不平等，为了保证劳动者的基本生活，国家采取最低工资报酬的保障制度。即使劳动者违反劳动纪律，用人单位可以采取包括解除劳动合同在内的救济手段，但仍然应当保证其最低工资以维持劳动者基本生活。虽然华新公司怠于解除劳动合同，但仲美娟解除劳动合同之前旷工期间华新公司仍然应当按照本地区最低工资标准向仲美娟发放工资。综上，一审法院认定2016年度到2017年2月，仲美娟应得工资为64,400元（10,000元/月×5月+1600元/月×9月），扣除已发的生活费1000元及30,061元、代交的个人负担社保费用3305.7元（3303元÷12月×7月+1378.95元）和代缴的个人负担公积金2268元（2208元÷12月×7月+980元），尚欠27,765.3元。
由于华新公司构成拖欠，并致仲美娟以拖欠工资为由主张解除劳动合同，故华新公司应当向仲美娟支付经济补偿金。仲美娟自2009年7月起至华新公司工作，至合同解除时为6年9个月，应当按照解除劳动合同关系前一年平均工资计算7个月的经济补偿金。综上，一审法院认定华新公司应当支付仲美娟经济补偿金25900元[（10000元/月×3月+1600元/月×9月）÷12月×7月]。
对于劳动合同的解除时间，虽然仲美娟实际向劳动争议调处机关主张的是2017年2月27日，但由于其自认的时间为2017年2月20日且属于其不利自认，法院予以确认。
此外，华新公司作为个人所得税扣缴义务人，在给付拖欠工资时可以扣减应缴纳的个人所得税。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、仲美娟与华新公司之间劳动合同关系于2017年2月20日解除；二、华新公司给付仲美娟2014年及2016年度至劳动合同解除前拖欠的工资113,765.3元（应缴纳的个人所得税可以从中扣减）；三、华新公司支付仲美娟经济补偿金25,900元；上述金钱给付内容，于判决发生法律效力后10日内履行。四、驳回仲美娟的其他诉讼请求。五、驳回华新公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新证据。
仲美娟向本院提交调取证据申请、证人出庭申请各一份，申请本院调取如东县人民法院（2017）苏0623行初13号案件卷宗材料，以证明华新公司非法注销5公司的事实；申请证人严某等三人出庭作证，以证明华新公司已支付该三人安全奖的事实，证明华新公司亦应向其支付。本院经审查认为，该两项申请不属于新证据，且不能达到仲美娟的相应举证证明目的，对仲美娟的上述申请不予准许。
一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.华新公司拖欠仲美娟的工资数额应当如何认定？2.一审关于案涉经济补偿金的计算是否正确？3.仲美娟主张安全奖5万元应否支持？
关于争议焦点1，仲美娟在一审审理中确认，华新公司拖欠其2014年度、2016年度、2017年1至2月的工资，其他时间不存在拖欠；对于2016年6月起单位代缴应由个人负担的社保费用及公积金，同时扣除。仲美娟主张2014年华新公司尚欠发其工资11万元，并提出华新公司存在拖欠工资挂账列入往来、前后年度工资不应割裂计算的观点。本院认为，用人单位应对是否足额发放工资承担举证证明责任，因华新公司拒不提供列年工资凭证、账册供法院审核，故应由华新公司承担相应不利后果，本院采信仲美娟的主张，认定华新公司尚拖欠仲美娟2014年度工资11万元。仲美娟主张2016年华新公司欠发其工资12万元，本院认为，仲美娟的该项主张数额系基于全年正常提供劳动所享受劳动报酬的情形，但仲美娟2016年实际工作期间仅为1至5月，2016年6月后未再至公司上班，故其主张全年工作的劳动报酬没有事实依据。一审比照仲美娟自认的年薪12万元计算其2016年前五个月的工资，并无不当，本院予以认可。对于2016年6月之后的工资标准，仲美娟认为系华新公司没有安排其上班，故其未上班，但仲美娟未提供相应证据予以佐证。一审认定仲美娟自2016年6月起即构成旷工，本院予以认可。因华新公司并未主动行使对仲美娟的劳动合同解除权，故至仲美娟主张解除劳动关系前，在双方劳动关系存续期间，一审认定华新公司仍应按照本地区最低工资标准向仲美娟发放工资，并无不当。一审因此计算2016年度到2017年2月，仲美娟应得工资为64,400元（10,000元/月×5月+1600元/月×9月），并依据仲美娟的确认，扣除已发的生活费1000元及30,061元、代交的个人负担社保费用3305.7元（3303元÷12月×7月+1378.95元）和代缴的个人负担公积金2268元（2208元÷12月×7月+980元），尚欠仲美娟工资27,765.3元，计算正确。综上，本院认定华新公司共拖欠仲美娟2014年、2016年及2017年1-2月工资合计137765.3元（11万+27765.3元）。
关于争议焦点2，计算劳动合同解除的经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资。如上所述，仲美娟与华新公司于2017年2月20日解除劳动关系，此前十二个月即2016年3月至2017年2月期间的月平均工资为3700元［（10000×3+1600×9）÷12］，其自2009年7月至华新公司工作至2017年2月20日双方解除劳动关系，工作年限为7年8个月，应当按3700元每月的工资标准计算8个月经济补偿金为29600元（3700×8）。
关于争议焦点3，仲美娟主张2009年至2015年质量安全奖金合计5万元。本院认为，奖金的设置、发放属于企业自主权范畴，除依据双方劳动合同中的明确约定或公司规章制度的明文规定，用人单位可以决定是否发放以及发放范围及数额。仲美娟主张在其离开华新公司后，该公司已对各分公司高层发放了该奖金、相关人员在其离开后已实际领取，但仲美娟并未提供证据对其应当发放予以证明，本院对其该项主张不予支持。
综上所述，一审关于华新公司拖欠仲美娟的工资的计算数额以及经济补偿金计算年限错误，应予纠正。仲美娟其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持海安县人民法院（2017）苏0621民初6535、6536号民事判决第一项：仲美娟与南通华新建工集团有限公司之间劳动合同关系于2017年2月20日解除；
二、维持海安县人民法院（2017）苏0621民初6535、6536号民事判决第四项：驳回仲美娟的其他诉讼请求；
三、维持海安县人民法院（2017）苏0621民初6535、6536号民事判决第五项：驳回南通华新建工集团有限公司的其他诉讼请求；
四、变更海安县人民法院（2017）苏0621民初6535、6536号民事判决第二项为：南通华新建工集团有限公司给付仲美娟2014年及2016年度至劳动合同解除前拖欠的工资137765.3元（应缴纳的个人所得税可以从中扣减）；
五、变更海安县人民法院（2017）苏0621民初6535、6536号民事判决第三项为：南通华新建工集团有限公司支付仲美娟经济补偿金29600元。
上述金钱给付内容，于本判决发生法律效力后10日内履行。如南通华新建工集团有限公司不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一、二审案件受理费，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一八年五月三十一日
书记员 陆媛霞