湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂06刑终159号
原公诉机关湖北省南漳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，出生于湖北省南漳县，汉族，大学文化，南漳县建筑工程质量监督检测站党支部书记。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，2015年3月13日被南漳县人民检察院传唤到案，次日被刑事拘留；同月27日被逮捕；2016年5月12日被南漳县人民法院决定取保候审。
原审被告人都某某，男，出生于湖北省南漳县，汉族，高中文化，南漳县城乡建设局经济开发区分局测绘科科长。因涉嫌犯贪污罪，2015年4月29日被南漳县人民检察院决定取保候审；同年6月24日被南漳县人民法院决定取保候审。
湖北省南漳县人民法院审理湖北省南漳县人民检察院指控被告人赵某某犯贪污罪、受贿罪，被告人都某某犯贪污罪一案，于2016年6月3日作出（2015）鄂南漳刑初字第00111号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某某不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结
原审判决认定：2011年3月至2013年4月，被告人赵某某担任南漳县城乡建设局开发区分局负责人期间，利用职务之便，贪污作案7次，金额97341.22元。其中单独贪污作案3次，金额64617.16元，与被告人都某某共同贪污作案4次，金额32724.06元。具体事实如下：
一、被告人赵某某个人贪污公款64617.16元。
（一）2011年3月至2013年4月，南漳县城乡建设局开发区分局向南漳县经济开发区范围内服务对象收取规划设计费、测绘费等，所收取资金以该分局出资注册成立的“南漳清正规划测绘咨询有限公司”（以下简称清正公司）出具的发票收取，南漳县城乡建设局开发区分局负责管理清正公司的财务收支。2013年3月初，被告人赵某某携其妻儿及朋友山某某等人到重庆旅游。赵某某安排清正公司出纳员绳某某用收取的规费支付给南漳水镜旅行社旅游费18490元，并将发票在清正公司财务账中支出。
（二）2013年3月底，被告人赵某某邀约窦某某、山某某、宋功明、李某甲等人去台湾旅游。2013年4月7日，赵某某安排清正公司出纳员绳某某用收取的规费支付给南漳县水镜旅行社旅游费29700元，并将发票在清正公司财务账中支出。其中李某甲用其开发区建设分局拖欠的承包的晒图费用3000元抵付，实际支付旅游费26700元。
（三）赵某某用公款充油卡供其个人使用，侵吞公款19427.16元。2013年3月下旬，赵某某得知其即将调离开发区分局的信息后，安排开发区分局报账员兼清正公司出纳员绳某某用公款为其持有的油卡充值20000元。2013年4月2日，绳某某按赵某某指示用公款为该卡充值20000元。2013年4月23日，赵某某调任县建筑工程质量技术检测站党支部书记。截止到2013年4月23日，该油卡余额19427.16元。赵某某在调离时未将油卡移交给开发区分局，调任县建筑工程质量技术检测站后也未将油卡交给县建筑工程质量技术检测站，该油卡一直供赵个人使用。
二、赵某某、都某某二人共同贪污公款32724.06元。
2011年10月至2012年6月期间，赵某某与都某某携妻子、子女等人先后到西安、洛阳、宜昌、武当山等地旅游四次，共计支出32724.06元，赵安排都用收取的规费垫支旅游费用，2012年12月，赵某某与都某某商定，将都某某收取的南漳县九集镇木林村20000元、马家洲村50000元、涌泉中心小学30000元，共计100000元服务费不入南漳县建设局开发区分局财务账，在账外冲抵了赵某某、都某某等人四次旅游支出费用32724.06元及其它餐费67505元，共计100229.06元。
2015年4月29日，被告人都某某主动到南漳县人民检察院反贪污贿赂局投案，并如实供述自己的罪行。2015年4月30日，都某某退赃16000元，2015年5月14日，赵某某退赃73729.19元。在诉讼过程中，赵某某、都某某退清下余的赃款。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1．吸收、录用干部审批表、南漳县委组织部文件、国营单位招收工人登记表、南漳县机构编制委员会办公室“关于调整行政事业单位人员的通知”、户籍证明等证据，证实被告人赵某某、都某某贪污犯罪的主体身份。
2．到案经过证明证实，都某某属投案自首。
3．证人夏某某的证言及财务账据证实，2011年12月由夏某某经手交给开发区建设分局的涌泉完全小学的教学楼规划费45000元，是都某某经手，开有发票。
4．证人刘某甲的证言及财务账据证实，2012年，刘某甲承建马家洲村委会办公楼时，向开发区建设分局交纳测绘费50000元，是都某某经手，开有发票。
5．证人董某某的证言及财务账据证实，木林村委会在2011年、2012年共向开发区建设分局交纳规划费50000元，开有发票。
6．证人吴某某的证言证实，吴某某在2011年9月至2014年农历正月借调开发区建设分局期间，于2012年6月吴某某及其女儿，一共6人去武当山旅玩了一天，是秦毅开车，费用不知是谁出的。
7．证人赵某某的证言证实，2013年成立的南漳县清正规划测绘咨询有限公司，赵某某名义上是公司的法人代表，实际上公司是城乡建设局开发区分局领导控制。在2013年以前，清正公司可以开发票，后来因政策原因，不能开发票了，所以成立清正公司是为了收费开发票。2012年4月，赵某某说趁清明节期间去河南玩，当时去的有赵某某、窦某某、都某某、宋某某、山某某和赵某某共6人，是在水镜旅行社报的团，在洛阳、开封玩了两天。费用不知是谁出的。
另证实，开发区建设分局成立之初，没有晒图设备，均在李某甲处晒图，费用没有结算，挂单位的欠帐。
8．证人刘某乙的证言证实，2012年8月，刘某乙在搞个体建筑，其与赵某某一起去河南洛阳、小浪底工程等地考察新农村工程两天，一起去的有都某某、张端江、王千华、杨祖发、张峰维等人，费用是刘某乙给付的。
9．证人孙某某、刘某丙的证言证实，南漳县经济开发区管委会在2011年至2013年期间，没有安排赵某某、都某某到外地考察、学习或培训，也没有听到两人去西安、武当山、洛阳、宜昌、恩施、重庆、广州、台湾等地旅游的汇报。
10．证人王某甲、熊燕杰的证言证实，按南漳县建设局相关规定，外出考察、学习或培训要经过书面报告，并报分管领导审批，再报主管领导签字。在熊燕杰（2011年3月至2012年9月）、王某甲（2012年9月至2013年4月）分管开发区分局期间，赵某某没有书面报告过此类事项。
11．证人金某某的证言证实，金某某在任开发区建设分局副局长期间，当时几个负责人在一起口头议了一下成立清正公司的事，主要是为了收费方便。公司的执照上是个体性质，实际上是分局的公司，其财物管理是赵某某说了算。
12．证人绳某某的证言证实，2012年年底，因政策变化，在地税不能开票了，就找到国税部门，国税称开发区分局是行政单位不具备完税资格，开不了发票，这期间分局收费打的白条。开发区分局领导借鉴规划局另成立规划设计院的作法，决定成立一家公司到税务部门完税开发票。2013年3月，赵某某安排绳某某具体办理注册了南漳县清正规划测绘咨询有限公司。股东有绳某某、赵某某、郑博胥，法人代表是赵某某，注册资金是50万元，名义上赵某某出资20万元、绳某某出资15万元、郑博胥出资15万元，但实际上是赵某某向秦红梅借款30万元；还有20万元是赵某某安排绳某某用事先收取的费用没有开票入账的钱出资的。后来借秦红梅的30万元已还并付了2000元的利息，赵某某安排用购买余某某电脑设备、耗材合同走的帐。收费20万元已开票给交费单位，但出现短款，赵某某让绳某某想办法把搞平，就用购买假发票的方法在账上虚列支出冲账。
2013年1月至4月，开发区建设分局及清正公司未组织职工外出考察、培训，但赵某某安排绳某某到水镜旅行社一共结算了53270元的费用。
2013年4月，赵某某让绳某某用公款为其保管的汽油卡充值20000元，大约一个星期后，赵某某就调走了，走时汽油卡没有移交。
另证实，开发区建设分局成立之初，没有晒图设备，在规划局出图。
13．证人余某某的证言证实，2013年3月份左右，赵某某以清正公司的名义找到余某某的妻子陈晓峰签了一份预付款合同，类似于意向书，合同金额为30万元，此合同签订前只买过两台电脑，但已付款，合同签订后也没有收到预付款项或打过收条。开发区建设分局后来也购买过电脑及耗材，但都是另行付款，开有发票，与预付款合同没有关系。
14．证人范某某的证言证实，2013年赵某某在水镜旅行社报团旅游过，赵某某一行去重庆、广州（深圳）、台湾旅游，从清正公司的收费票据来看，2013年4月2日消费18490元、2013年4月7日5080元、2013年4月7日29700元，其中去广州的5080元是赵某某一行4人从深圳回襄阳的飞机票钱。
15．证人杜某某的证言证实，杜某某在水镜旅行社任会计期间，开出的清正公司2013年4月2日消费18490元、2013年4月7日5080元、2013年4月7日29700元的发票。
16．证人窦某某的证言证实，2011年以来，窦某某随其丈夫赵某某一起去西安、武当山、河南洛阳、恩施、重庆、台湾等地旅游过，费用不知是谁出的。
17．证人陈某甲的证言证实，2013年4月，陈某甲随水镜旅游团与赵某某等人去台湾旅游，费用4950元是陈某甲自费并有发票。
18．证人山某某、宋某某夫妇的证言证实，2013年3月，赵某某夫妇、山某某夫妇、曹某某一行在水镜旅行社报了一个去重庆的团，一共玩了4天，赵某某说费用由他出。
2014年4月份，赵某某跟山某某说想去台湾玩，当时赵某某到水镜旅行社安排好后，山某某与丈夫宋某某由武汉乘飞机去台湾，赵某某处理好工作调动的事后到的台湾。大概玩了七、八天时间。费用是赵某某给旅行社结的账。
19．证人曹某某的证言证实，2013年3月“三八”妇女节，山某某约曹某某一同去重庆去玩。赵某某知道后也说一起去重庆玩，一同去的有赵某某夫妇、山某某夫妇、曹某某、陈某甲。曹某某不知道谁出的钱。
20．证人李某甲的证言证实，李某甲与赵某某在党校学习期间，党校组织一起去海南学习过。
2013年4月份的时候，赵某某打电话说要曹某某一同去台湾玩，费用由赵某某出，他出费用是因为赵某某任开发区建设分局局长期间，欠曹某某承包建筑勘察设计院晒图纸的业务的费用，因没有发票，一直没有结帐，去台湾的费用肯定比欠的帐多一些。晒图的费用只有3000元左右算是抵销了，回台湾后就把记的帐都撕了。
21．证人陈某乙的证言证实，陈某乙在任南漳县建设局局长期间，没有成立清正公司，也没有安排赵某某、山某某、曹某某等人到广州、台湾、重庆等地去考察，只知道山某某在2012年公休时请假去台湾旅游，山某某的费用自理。
22．证人尤某某的证言证实，尤某某在任南漳县建设局局长期间，赵某某汇报过要求成立南漳县清正规划测绘咨询有限公司，尤某某当时说是一切按照规定来，把文件报上来，后来赵某某也没把成立机构的文件报给尤某某，事后也没汇报。
尤某某在任职期间，没有安排赵某某、山某某、曹某某、李某甲等人到广州、台湾、重庆等地进行公款考察学习，若因工作需要到外地考察时，要给建设局出具书面报告并经批准认可。
23．证人李某乙的证言证实，2011年4月份，南漳县经济开发区管委会为方便工作，孙某某安排李某乙分别办了两张油卡，其中一张交给了赵某某。
24．证人常某某的证言证实，赵某某从开发区建设分局调质检站任支部书记期间，报销过汽油费及去内蒙古考察学习的费用。
25．证人王某乙的证言及报销凭证证实，赵某某从2013年5月调任南漳县质检站党支部书记期间，即2014年1月31日报销汽油费6000元、3000元；2014年6月30日报销汽油费3000元；2014年12月31日报销汽油费3000元，这次是办的油卡充值3000元，并将油卡交给了赵某某，因工作需要一共报销了15000元汽油费。
26．财务凭证及交易名细证实，涉案的金额数目。
27．湖北省暂扣款物票据证实，在南漳县人民检察院侦察期间及诉讼期间，二被告人退清全部赃款。
28．湖北省南漳县荆山有限责任会计师事务所南荆会专审字（2015）20号、21号审计报告证实，南漳县城乡建设局经济开发区分局2011年至2013年4月账外财务收支情况以及南漳县清正规划测绘咨询有限公司2013年3月至4月财务收支情况。
29．被告人赵某某的供述证实，赵某某对案件陈述的过程。
30．被告人都某某的供述证实，都某某受赵某某安排，参与旅游并用公款支出的事实。
原审法院根据上述事实和证据，判决：一、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人都某某犯贪污罪，免予刑事处罚；三、追缴的赃款和违法所得予以没收并上缴国库。
上诉人赵某某上诉称：其主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施占有公款的行为，其行为不构成犯罪。即便公款旅游是贪污，其他人的费用亦不应列入其贪污数额；油卡中19427.16元是私车公用，应予核减。检察院从2015年3月12日下午6点至3月14日下午5点对其讯问48小时，该证据应予以排除。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某某和原审被告人都某某利用职务之便，用公款支付本应由其个人支付的旅游费用以及赵某某在调离工作岗位时将单位充值的汽油卡带走供自己使用，数额较大，其二人行为均构成贪污犯罪。公诉机关指控上诉人赵某某受贿10000元，因相关法律规定发生变化，此行为不作刑事犯罪处罚，但违法所得应予没收。上诉人赵某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，其对案件的性质的辩解，不影响坦白的成立，可从轻处罚。原审被告人都某某犯罪后主动到检察机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可从轻处罚。上诉人赵某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织实施的全部犯罪处罚；原审被告人都某某在共同犯罪中起次要作用，处于从属地位，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。二人退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人赵某某上诉称检察院从2015年3月12日下午6点至3月14日下午5点对其讯问48小时，该证据应予以排除。经查，从卷宗中反映，南漳县检察院于2015年3月12日19：30到23：10分第一次对赵某某作调查笔录。传唤通知书及相关讯问笔录证实南漳县检察院传唤赵某某于2015年3月13日21时到达检察院接受讯问，第一次讯问开始时间是2015年3月13日21时53分，结束时间是2015年3月14日1时08分。同年3月14日16时对上诉人赵某某宣布拘留。故赵某某该上诉理由无证据证实，本院不予支持。上诉人赵某某上诉又称其主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施占有公款的行为，其行为不构成犯罪。即使公款旅游是贪污，其他人的费用亦不应列入其贪污数额；油卡中19427.16元是私车公用，应予核减。经查，上诉人赵某某用公款支付本应由自己和他人支付的旅游费用以及在调离工作岗位时将原单位充值的汽油卡带走供自己使用，又在新单位报销汽油费用，其主观上有非法占有公款的故意，客观上利用职务之便将其单位公款用于其个人消费或邀约他人一起用本单位的公款出去旅游，其行为符合贪污罪的犯罪构成。贪污的公款不一定要为已所用，因其在新单位已报销汽油费用，原充值卡上的金额不再核减。故上诉人赵某某的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小锋
审判员 黄淑荣
审判员 闫建华
二〇一六年八月八日
书记员 姜 柯