广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第338号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，汉族，大学文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××0434。因本案于2013年11月12日被羁押并被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人王涛，广东大公威德律师事务所律师。
原审被告人韩某，男，汉族，大学文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××0375。因本案于2013年11月29日被取保候审。
原审被告人李某，女，汉族，大学文化，户籍地广东省广州市越秀区，公民身份号码×××1628。因本案于2013年12月2日被取保候审。
原审被告人邹某，女，汉族，大学文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××0323。因本案于2013年12月2日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人韩某、黄某、李某、邹某犯职务侵占罪一案，于2015年6月25日作出（2014）珠香法刑初字第1883号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料和提讯上诉人黄某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月，某某公司成立。原审被告人韩某被聘任为某某公司的董事长兼总经理，负责全面工作，原审被告人黄某、李某、邹某分别被聘任为公司常务副总经理、副总经理和财务总监，分别主管业务拓展、风险控制和财务管理业务。某某公司开始运作后，原审被告人韩某、黄某、李某、邹某等四名高管为获得更多经费用于发放高管及其他员工的激励工资，故意隐瞒公司董事会及股东会，私自设立激励费账户（账户名：王华，账号：62×××41），将公司应收的贷款收入的一部分存入激励费账户。2012年5月15日，原审被告人韩某、黄某、李某和邹某以发放2012年1-4月激励费名义，从激励费账户中支出92万元用于发放四名高管和其他员工激励奖金，其中原审被告人韩某、黄某各得18万元，被告人李某、邹某各得12万元，其他员工共得32万元。
2011年12月初，原审被告人韩某以解决个人经费为由，侵占某某公司客户李建文支付给某某公司的借款利息30万元。
201l年12月26日，原审被告人韩某为缴纳儿子韩东桐的学费，要求原审被告人邹某将一家装修公司退还给某某公司的4.5万元的装修款中的43610.5元汇入其儿子所在的深市耀华实验学校的账户内，剩余款项的1389.5元则用于支付原审被告人韩某自己的房租。
2013年11月12日，原审被告人黄某主动向公安机关投案；同年11月29日，原审被告人韩某向公安机关投案；同年12月2日，原审被告人李某、邹某向公安机关投案。
上述事实，有下列经当庭出示、质证的证据证实：
（一）被告人供述和辩解
⒈原审被告人韩某的供述和辩解，证实2011年12月下旬，其伙同黄某、李某、邹某，在董事会不同意前提下，私自签字同意实施激励账户，将公司应收的贷款利息收入一部分存入激励费账户，其从中获得18万元激励费；2011年12月16日和2011年12月31日，黄某分别转了10万元和20万元给其，主要用于报销其接待费用；2011年12月23日，一间装修公司退还给某某公司的4.5万元其用于儿子交学费及其本人交房租。上述款项，其均已退还给某某公司，但在第二次退查中认为上述的4.5万元是向公司借的，主观上未有职务侵占的故意。
2011年12月，我平时接待费用较多，公司经营费用额度很紧张，报销不了，我就和黄某说，我这边支出了不少费用，让他给我弄20、30万元，我没有和他明说从哪里支出这笔钱，但是黄某知道是我让他从公司的激励费账户给我弄一下费用。2011年12月16日和12月31日，黄某两次分别给我汇了10万元和20万元到我的工商银行卡（账号：52×××75）。但我不知道黄某从什么账户给我汇来这30万元。
2011年9月份起，我开始担任某某公司小额贷款公司董事长及总经理（职业经理人）。2011年12月下旬，在董事会不同意制定新的考核办法的前提下，我和公司另三名高管黄某、李某、邹某四人私下制定并共同签字同意实施《业务激励费预发管理暂行办法》。某某公司发放贷款的利息是有一定区间，业务人员按照区间与客户商定贷款的初步利息，然后业务人员向黄某汇报，黄某初步同意后，由黄某决定多少入公司账，多少入激励账户（即居间二费用），决定这个比例后，会向我、李某、邹某汇报，李某是负责风控的，必须知道利息是多少，邹某是负责财务的，收取利息是她主管的事务。激励费用的存放是由我们当时四名高管商定的，用一个非公司人员的账户来接收居间二费用，当时李某母亲的一个账户放在李某处保管，我们就决定用这个账户，但账户名及账户号我均记不清楚了。激励费用的支出使用最后都需要我的审批。但至于我审批之前，其他高管有哪些人审批我记不太清楚了。李建文是我们公司的客户，2011年11月他经黄某向某某公司贷款2950万元，黄某向我们通报该贷款的利息是月息3.5％，其中书面合同签订的是1.5％，1%的居间一费用及1％的居间二费用。
2011年12月23日，当时一间装修公司因装修有部分不符合要求，返还了某某公司4.5万元的装修款，邹某向我请示后，我就让她存入激励账户。12月26日，因我儿子韩东桐要交学费且我的房子要交租，于是我就让邹某将这4.5万元中的4.36万元转账到我儿子学校深圳市耀华实验学校。2012年1月6日，又将这笔钱的余款存入我提供的林少虹的珠海农行账号（账号：62×××19），用于交房租。
在我离开某某公司，与公司办理交接时，当时询问财务总监邹某我借了公司多少钱，她只告诉我欠了201500元，并未告诉我4.5万元的借款，所以当时就结清了该款项，后来邹某发现我还有一笔4.5万元的借款，这时我才想起来，并将该款项退还了，当时我并没有职务侵占的故意，而且我的工资卡、缴纳房租等都是交给邹某代理的，所以对一些费用的支出也记得不是很清楚，所以该4.5万元不应该算在职务侵占的数额中。
2.原审被告人黄某的供述和辩解，供认在韩某的提议下，其和李某、邹某、韩某四位高管共同签发了《业务激励费预发管理暂行办法》，但辩称不清楚公司的股东及董事会是否对该激励费暂行办法知情，因韩某自己称会向股东会报告。后2份笔录，对起诉意见书指控其获得18万元激励费构成职务侵占罪，认罪，称《业务激励费预发管理暂行办法》未经董事会和股东会批准，是韩某和其、李某、邹某四位高管私下制定并同意实施的，激励费的来源是客户还给公司的利息收入。但4份笔录，均否认起诉意见书中指控其利用职务之便，私自收取公司客户李建文应支付给公司的利息，总计300余万元。第一次退查，证实2011年12月份，其听原审被告人韩某说过需要二、三十万元的费用，问能不能在居间二费用的账上给他，其让原审被告人韩某找管居间二费用账目的邹某，后来原审被告人韩某是否拿该款项，其不知情。
李建文在某某公司的贷款是我经手的，贷款利息是月息3.5％，但该笔贷款具体利息份额分配我就不清楚了。李建文在某某公司贷款是2850万元，其中2700万元是转入李建文名下的珠海工商银行景山支行（账户：62×××01），之后150万元是转入李建文名下的光大银行账户（账号：78×××89）。我未保管过李建文的珠海工商银行景山支行的账户。李建文这笔贷款还了多少利息，我也记不清楚了，李建文还利息时不需要和我联系，只需要跟这笔业务经理联系就行了，但李建文这笔贷款的业务经理是谁我也记不清楚了。我曾在2011年10月中旬向陈修才借过一笔115万元的借款，这笔借款是我让陈修才转至我名下的工行凤凰支行账户（账户：62×××58），2011年12月中旬，我已归还该欠款，是民强公司的老总刘某代我还了115万元，我与刘某签署了该份借款合同，约定利息2％，期限是半年，但合同我没有了，刘某处有。2012年5月，我通过本人工行账户及史义莲的工行账户将这笔115万元还清了。
3.原审被告人李某的供述与辩解，在侦查阶段共4份笔录，证实其伙同韩某、黄某、邹某共同签字《业务激励费预发管理暂行办法》，同时提供了母亲王华的银行账户收取激励费用，其通过激励账户共获得公司的利息收入，共计12万元。
某某公司成立于2011年9月，公司股东是珠海横琴新区蓝琴科技有限公司及十几位股东，其中蓝琴科技占20%，是最大股东。韩某是公司董事长兼总经理，我负责风险管控的副总经理，黄某是主持工作的常务副总以及邹某是财务总监，负责财务管理及办公室管理。事实上韩某只能组织有关人员拟定公司年度财务预算、利润分配和亏损等方案；然后由董事会制订方案，最后由股东会审议通过，而《业务激励费预发管理暂行办法》是韩某提议，由我和黄某、邹某四人共同签署实施，是我们四人经营管理层瞒住董事会和股东私自制定的，实质上就是我们经营管理层分配处置这部分激励费制定的一个依据。激励费主要来源是：按照公司规定，每笔贷款要高于2.7%才能达到公司的要求，故每笔贷款利息高于2.7%就可以计入激励费用（居间二费用）。我们四人都知道每发放一笔贷款的具体利率，韩某是公司一把手，发放贷款都要向他请示，黄某负责业务，由他与客户商定利息，之后黄某才能与我和邹某商量该笔贷款的具体利息记账份额。激励费用，当时韩某提议让我提供一个账号接收，于是我就用了我母亲王华的光大银行珠海分行账户用于接收，密码只有我知道，而银行卡放在邹某处保管，直到我离开公司，我才将密码告诉了邹某。激励费用发放是先由邹某做好激励费用发放表，再由四名高管共同签名审批后才能发放。
4.原审被告人邹某的供述与辩解，我和高建平安排的集团审计部一起对激励账户（账户名：王华）进行审计时，发现该账户于2011年12月23日有一笔4.5万元的款项汇入该账户，这笔钱当时是一家装修公司返还的装修款，经向韩某请示，韩某让我将该笔款项存入到激励账户内，等到时候再处理。12月26日，韩某让我将该笔款项的4.36万元转入其儿子韩东桐在深圳市耀华实验学校的学费，余款则用于其交房租，于是我于2012年1月6日将该笔4.5万元的余款1389.5元取现处理，之后韩某给了我600多元凑足了2000元，并让我将该2000元存入林少虹的珠海农行账户内，我已将该4.5万元的相关单据提交给公安机关。我只知道李建文是某某公司的一个客户，他在某某公司共贷款2950万元，但我不记得其贷款的利息，这个要问黄某和李某。
（二）被害人陈述
高建平的陈述（某某公司股东代表），证实原审被告人韩某、黄某、李某和邹某四人职务侵占某某公司共计60万元。
（三）证人证言
1.李建文的证言：
证实2011年12月16日，原审被告人黄某以支付利息为由从其妻子江萍的账户转了115万元给一名叫陈修才的账户，但其并不认识陈修才，也并非帮刘某还陈修才的欠款115万元，刘某提供的委托付款说明，是不真实的。第一次退查，证实2011年12月16日，黄某以支付利息为由，和其在珠海工商银行在江萍的账户上提取了10万元现金；2011年12月31日，黄某又以支付利息为由，和其一起到珠海工商银行从其本人的工商银行账户上转款20万元给原审被告人韩某。
2010年4月，我打算收购云南建水县西冶经贸有限公司，因需筹措资金买股权。2011年10月份，经朋友介绍，我认识当时任某某公司副总理的黄某，黄某答应借给我2850万元，月息5.5%（口头约定）。2011年11月24日，我带了张某、我老婆江萍、老婆妹妹江丽、朋友方照全、方照全老婆马利利到某某公司，后以易泰公司、我、张某、江萍、江丽、方照全、马利利的名义与某某公司签了七份借款合同，江萍借了150万，其余六人均借了450万元，共2850万元。书面借款合同利息是月息1.5%，外加月息1％的居间费，共2.5％的月息，借款六个月，共应支付4275000元的利息。但我与黄某口头协议，约定的利息是5.5％，这个没有书面合同。签了合同后，2011年11月29日至2012年2月6日，某某公司陆续汇入2700万元到我名下的珠海工商银行景山支行的账号上（账号：62×××01）；2012年2月6日，某某公司又汇入150万元到我名下的光大银行拱北支行的账号上（账号：78×××89）。签了合同后，黄某为了保证资金安全，要我把名下的珠海工商银行景山支行的银行卡交给他保管；另外我也以老婆江萍的名义借了款，所以，黄某说让一部分资金从江萍的账户象征性的走一走，大约有800万元的资金转入我老婆江萍工商银行南山支行的账户（账号：62×××82），黄某也要求该张银行卡交给他保管，我还将密码告诉了黄某。直到2012年1月20日左右，黄某才把我和我老婆的银行卡还给我，但此时卡内仅有100多万元的余额了。某某公司共发放给我的2950万元，其中100万元，于2012年3月31日直接当做利息还给了某某公司。剩余的2850万元的资金，具体去向：（1）2011年12月12日，黄某通过网银从我的工商银行账户（账号：62×××01）转了809.5万元到我老婆江萍的账户上（62×××82）；（2）2011年12月22日，黄某拿着我的上述工商银行卡在建水县转了1400万元到我在建水县工商银行的共管账户上（账号：25×××14）。当日，黄某拿着我老婆上述工商银行卡在建水县转了400万元到我在建水县的共管账户上。当日共转了1800万元，这笔钱支付给了西冶公司的股东，用于收购西冶公司的股权；（3）2011年12月31日，黄某以支付利息为由，在珠海市工商银行柜台通过我名下工商银行卡转了20万元到邓永武名下的光大银行账户（账户：62×××10），转了30万元到韩某名下的工商银行账户上（账户：52×××75），其中20万元转账，10万元是取款后存入的，当时我和他在一起。（4）2012年1月20日，黄某以支付利息为由，通过网银从我名下的工商银行卡转了103万元到郑秋雄名下的工商银行账户（账号：62×××67），当日黄某还转了87万元到王华名下的光大银行账户（账号：62×××41）。（5）2011年12月16日，黄某以支付利息为由，和我在珠海工商银行柜台从我老婆名下的工商银行卡转了95万元到郑秋雄名下的工商银行账户上；当日还转了115万元到陈修才名下的工商银行账户（账号：62×××82）。（6）2011年12月17日，黄某以支付利息为由，通过网银从我老婆名下的工商银行卡转了254361元出去，具体给谁不清楚。黄某称用于支付利息的一共是5754361元。（7）我转了1800万元到西冶公司股东李福元、张卫华、潘兴宇名下的账户，其中部分资金我用于偿还个人欠款、房屋贷款、个人消费，详细见笔录（卷2P96-98）。2011年，我曾向刘某借过钱购买挖泥船，目前还欠他1580万元，但这个跟2011年12月16日从我妻子江萍账户划款到陈修才的账户115万是两回事，两者根本没有关系，我也不认识陈修才。
按照我与黄某约定的5.5％月利息，我应支付某某公司940.5万元利息，之后我和黄某商量，说如果我将利息全部支付，就没有钱收购西冶公司的股权了，后来黄某同意先支付四个月的贷款利息合计627万元。我现在已经支付了627万元利息，黄某也认可了，否则他不会将他保管的我名下及我妻子名下的工商银行卡还给我。我支付利息给某某公司不需要向黄某之外的人确认，因黄某说支付利息这块他负责与公司协商就行。
2013年4月24日上午11时许，珠海民强福利企业公司老总刘某带了两名男子到我家中找到我妻子江萍，并让江萍签署了一份委托付款通知书，根据该通知书内容，2011年12月15日，刘某曾委托李建文代其向陈修才支付115万元，而事实上确实没有这回事。我还欠刘某1580万元，但是2011年12月16日从我妻子江萍名下账户转至陈修才名下账户的115万元跟我与刘某的欠款是没有关系的。刘某让江萍签字的付款说明的文件上有张某的签名，我打电话向张某核实，他说他从来没有在类似与付款说明的文件上签名。
2.陈修才的证言，证实2011年12月16日，黄某通过银行转账还了向其借的欠款115万元。
2011年10月份，我朋友吴坤明以及黄某因为做工程的事各欠下别人一笔款。2011年10月13日、10月15日，吴坤明和黄某分别同我签了借款合同，黄某当时是让刘某签的合同，各向我借款115万元。2011年10月14日，我通过儿子陈琼账户（账号：62×××15）分别转了115万元给吴坤明和黄某的个人账户。其中黄某的账户是工行凤凰支行的，刘某还给了我收据。2011年12月16日，黄某通过一个叫江萍的账户转给我在工行的账户。但吴坤明借我的115万元还未还给我。刘某我不认识，他和黄某是什么关系我也不认识。黄某还给我的115万元与某某公司无关，是黄某还我的个人借款，并非贷款，我向某某公司借款1195万元，我已按月息全部还清本金和利息。
3.江萍的证言，印证其丈夫李建文的证言，证实在某某公司放款之前，其尾号为0382的工商银行卡在某某公司押着，其不清楚该银行卡转账给陈修才账户的事，也并不认识陈修才，并称2013年4月24日11时50分许，其在刘某的威胁下，在家签了一份偿还陈修才款项150万元的还款证明。
4.黄丽娟的证言，证实其代弟弟黄某退还赃款18万元。
5.何仲威（珠海民强福利企业有限公司办公室主任），证实其老板刘某让其提供一些材料，其老板刘某已经出差，暂时无法联系。
6.证人刘某证言，珠海市易泰疏浚工程有限公司（以下简称易泰公司）的股东有二个人，分别为大股东张某、二股东李建文，江萍是李建文的妻子。2010年8月9日，易泰公司、李建文、江萍向我本人借款1200万元，2010年11月4日，再向我借款98.8万元，2011年1月14日，第三次向我借款22387377元。至今仍欠我本人2000多万元。另外，易泰公司于2011年10月28日与民强公司签订了一份《船舶租赁合同》，该公司向我公司租赁了挖泥船一条，租金为每月85万元，2011年12月15日，我公司要求易泰公司根据我公司的《委托付款通知书》将船舶租赁费用支付给我公司指定的收款人和收款账户，其中第一份《委托付款通知书》的收款人是陈修才，付款金额115万元，收款账号为62×××31，第二份《委托付款通知书》的收款人郑秋雄，付款金额是200万元，但在2011年12月16日，李建文、江萍在付款的时候，陈修才要求将收款的账号更改为62×××77。第二笔的付款时间也是2011年12月16日，由李建文和江萍转账198万元至郑秋雄的账户，另外李建文支付现金2万元给我本人。2012年1月20日，民强公司向易泰公司出具了315万元的收据。因李建文以前有诈骗银行资金的前科，我为了预防李建文凭借《转账凭证》以不当得利为名向陈修才、郑秋雄追索转账的款项，所以我让李建文就上述转账的数额分别向陈修才和郑秋雄同时写了两份《借条》。易泰公司收到《委托付款通知书》后，系该公司的法人代表张某签名，并盖上公司公章，在江萍转账给陈修才115万元后，也要在委托付款通知书上签名，注明“已还此款”。在2011年易泰公司在我公司有借款3700多万元，该公司以需要购买云南的一座矿山为由再向某某公司借款2850元，经我与易泰公司协商，易泰公司在向某某公司借到款项后先还款450万元给我本人。当时黄某的身份系某某公司的员工，黄某知道易泰公司要向某某公司贷款后需还450万元给我本人，遂向我本人提出借款115万元，所借款项直接转账给陈修才作为其还陈修才借款之用。2011年12月16日，我公司委托易泰公司转账115万元，陈修才收到115万元后，黄某向我本人书写了《收据》。2012年5月21日，黄某通过工商银行转账50万元到我本人在工商银行的账上，2011年5月22日，黄某通过史义莲的账户向我工商银行的账户转账50万元，2013年4月12日，黄某再从史义莲账户向我本人的账户转账25万元，至此，黄某向我本人借款的115万元全部还清。
（四）书证
1.抓获经过，证实2013年11月12日，原审被告人黄某投案自首；2013年11月29日，原审被告人韩某投案自首；2013年12月2日，原审被告人李某、邹某投案自首。
2.扣押物品、文件清单，证实分别扣押原审被告人韩某退赃款45万元，黄某18万元，李某12万元，邹某12万元。
3.提请法院判决物品及文件清单。
4.四名原审被告人退还赃款的转账凭证。
5.陈修才提供的《借款合同》、《借款借据》、《借款协议》、《银行进账单》及《贷款结清证明》，证实2011年10月15日，陈修才与刘某签订借款115万元的《借款协议》印证陈修才的证言，证实其曾以借给刘某的名义借款115万元给黄某，该款项汇入黄某账户。另陈修才向某某公司所借贷款于2012年12月11日已结清了全部贷款的本金及相应利息。
6.调取证据通知书2份及说明。
调取2013年4月24日上午11时至13时润城大厦2单元楼道的监控录像，但珠海市嘉远物业管理有限公司证实该时段的监控录像已过保存时间，无法提供。
调取2011年12月16日14时50分至15时10分李建文等人在银行办理江萍账户的银行监控录像，但中国工商银行珠海分行保卫部证实该监控录像已过二年多，录像资料已不存在。
7.协助查询财产通知书及激励账户银行流水单（王华，账号：62×××41），证实该银行卡自2011年12月16日至2012年7月30日的账单明细。
8.原审被告人邹某提供的激励账户序时账、收支情况表。
9.珠海市某某公司提供的月费用明细表、利润表、资产负债表。
10.原审被告人邹某出具的情况说明及缴款收据，说明2011年12月负责某某公司装修的邓永武退还4.5万元，后韩某指示其将该款项转入韩某儿子学校账户用于交学费及韩某交房租。
11.珠海市民强福利企业有限公司提供的材料。
（1）借款担保合同、船舶租金付款协议及收据：证实2011年1月14日，李建文、江萍、张某（珠海市易泰疏浚工程有限公司）与刘某（珠海市民强福利企业有限公司）签订借款合同，金额为2500万元。上述款项分别于2011年1月14日至3月4日由珠海市民强福利企业有限公司中国工商银行账户（账号：20×××92）转入珠海市易泰疏浚工程有限公司（账号：20×××89）。
（2）委托付款通知书及汇款凭证，证明民强福利公司2011年12月15日向张某（珠海市易泰疏浚工程有限公司）发出通知，让易泰将所欠款项115万元汇入陈修才的账户（62×××31），张某签名确认。
汇款凭证确认2011年12月16日通过江萍的账户转给陈修才115万元。
（3）借款协议及收据，证实2011年11月15日，原审被告人黄某因归还陈修才借款，向刘某借款115万元。
2011年12月16日，原审被告人黄某表示已收到刘某委托江萍还款115万元的借款。
2012年5月21日、22日，刘某表示已收到原审被告人黄某还款100万元（附银行汇款查询单2张）。
2013年4月12日，刘某表示已收到原审被告人黄某朋友史义莲代原审被告人黄某还款25万元以及现金19600元（附银行汇款查询单1张）。
（4）借款协议、委托付款通知书及收据，证实2011年10月13日，刘某向陈修才借115万元，该借款刘某委托黄某账户接收。
12.某某公司出具的情况说明，该公司决定不予追究四名原审被告人以外的其他公司员工。
13.珠海市公安局经济犯罪侦查支队二大队出具的《情况说明》：陈修才、刘某均表示在外地做生意，现不方便回来，至今未与该队联系。
14.原审被告人韩某、黄某、邹某、李某的《户籍证明》。
15.某某公司提供的《珠海市横琴新区蓝顿小额贷款有限公司贷款评审报告》、借款合同、抵押担保合同、网上银行电子回单，证实2011年12月左右，李建文、马利利、江丽、珠海市易泰疏浚工程有限公司、方照全、张某向某某公司各申请贷款450万元，书面约定月利息1.5%，期限6个月；江萍贷款150万元，共计2850万元。
16.查询存款、汇款通知书（李建文），证实2011年12月31日，其工商银行账户（账户为62×××01）有两笔20万元的柜面交易款项。
17.查询存款、汇款通知书（张弓矢）。
18.查询存款、汇款通知书（陈修才）。
19.郑秋雄的中国工商银行（62×××82）的银行流水单。
20.中国工商银行出具的《汇款凭证》。
21.查询存款、汇款通知书（马利利）。
22.查询存款、汇款通知书（韩某），证实2011年12月16日，原审被告人韩某的中国工商银行（账号：52×××75）由他人以柜面存款的方式转入10万元；2011年12月31日，该卡由他人以汇款的方式转入20万元。
23.查询存款、汇款通知书（江萍）。
24.某某公司的工商登记材料。
25.某某公司章程。
26.某某公司股东大会第一次会议。
27.某某公司第一届董事会第一次会议决议。
28.某某公司第一届股东大会第一次会议补充决议。
29.某某公司经营管理目标考核责任书、蓝顿小额贷款有限公司2012年经营管理目标考核表、超额利润提成奖励计划表：证实珠海横琴新区蓝顿小额贷款有限公司经营管理层的责任考核内容，其中第三条考核规则第3点，规定超利分成兑现办法，该部分奖金当年兑现80％，次年兑现20%，具体奖励标准按照《超额利润提成奖励计划表》执行。
30.某某公司《业务激励费用预发管理暂行办法》。
31.某某公司给付费用收支表（附相关单据）、月营销费用、风险管理部、计划财务部、综合办公室月度奖金分配方案、收款人收条。
32.珠海市公安局扣押物品、文件清单及提请法院判决物品、文件清单，证实被告人韩某退还的赃款30万元，一并提请判决。
33.情况说明，证实尚未联系到证人刘某、张某。
34.银行流水单：证实原审被告人韩某指认了2011年12月16日、31日两笔款项，均是其交代原审被告人黄某办理的。
李建文分别指认了2011年12月16日从江萍账户提取的10万元现金交给了原审被告人黄某，2011年12月31日从其本人账户通过转账的方式转款20万元给原审被告人韩某。
35.侦查报告书（二退）说明无法查找到证人刘某、张某核实本案的相关情况；现正在进一步调查核实原审被告人黄某、韩某是否涉嫌商业贿赂的情况。
36.珠海市公安局接受证据清单及原审被告人韩某提交的情况说明、工资资料、发票复印件、银行流水清单。
37.证人刘某提交的书证及判决书，证实刘某与李建文之间存在债权债务关系。
关于原审被告人黄某是否侵占某某公司115万元的问题（起诉书指控的第4单犯罪事实）。原审法院经查，公诉机关指控原审被告人黄某侵占了某某公司的115万元，主要依据李建文的证言，还有银行的转账记录。李建文称其受原审被告人黄某的要求，通过银行转账支付了115万元给陈修才，该115万元是其以支付某某公司贷款利息的名义支付的。李建文的理由是其与某某公司借款之前，与原审被告人黄某口头约定了借款利息，其约定的利息是5.5%，而不是与某某公司签订的3.5%，且原审被告人黄某实际上控制了其用以接收某某公司借款的银行卡。但李建文的说法，原审被告人黄某予以否认。原审被告人黄某承认向陈修才借款115万元，也承认已经还清，但其是向案外人刘某借款还的，至于刘某如何还款其不是很清楚。证人刘某证言证实原审被告人黄某向其借款115万元用于还陈修才的借款，刘某强调其是要求易泰公司实际控制人李建文支付这笔款的，刘某还向法院提交了其通知易泰公司支付这笔款的通知书及易泰公司欠其船舶租赁款的判决书等书证，但在该付款通知书上签名的易泰公司签收人的易泰公司股东之一张某至今未能找到核实。因此，本案中能够说明上述115万元是某某公司的利息款的只有李建文的证言，以及该款项确实是从李建文用以接收某某公司贷款的银行卡上转出的，但是，经补充侦查后，公诉机关仍然未能提供证据证明，从李建文账上转出的115万元就是某某公司的财产，也未能提供证据证明是原审被告人黄某基于职务行为从李建文的账上转走了某某公司的115万元，因为从民事角度上看，某某公司通过银行转账支付给李建文账上的借款，该款项的所有权已经归属于李建文，不再是某某公司的财产，除非有特别的约定或者其他证据反证。相反，本案有其他证据证明，该115万元可能是李建文用于偿还其他债务的，也可能涉及其他犯罪行为，但经补充侦查后，公诉机关未提及，原审法院依不告不理原则处理。根据规定，行为人构成职务侵占罪的客观方面必须是行为人侵占了所在单位的财产，本案中，所涉及的115万元，现有证据不足以证实就是被害单位的财产，现有证据不能排除合理怀疑，公诉机关指控的该事实，证据不足，不予支持。
关于公诉机关指控的第2单犯罪事实的问题。公诉机关指控原审被告人韩某要求原审被告人黄某从激励费用账户转出30万元至其个人账户，原审被告人黄某以偿还利息名义，让某某公司客户李建文将30万元汇入原审被告人韩某的个人账户。公诉机关主要依据原审被告人韩某的供述和李建文的证言。原审被告人韩某承认让原审被告人黄某去处理，也承认收到上述30万元，但不清楚原审被告人黄某是如何处理的。李建文证言称受原审被告人黄某要求以支付利息的名义两次汇入韩某账户共计30万元，而且是与原审被告人黄某一起在银行办理的。但原审被告人黄某辩解说，原审被告人韩某曾要求其从激励账户转点款供其使用，其明确答复激励款项是原审被告人邹某管理，让其直接找原审被告人邹某，否认其与李建文一同前往银行办理转账事实。经补充侦查，未能提取到当时李建文在银行办理转账时的具体情形。因此，能够证实该30万元是原审被告人黄某从中努力的结果的证据之间，未能形成完整的证据链，未能达到确实、充分的证明标准，依法不予认定。但对于原审被告人韩某来说，因原审被告人韩某承认侵占的是公司的30万元，李建文也证实该30万是支付某某公司利息的名义支出的，且原审被告人已经退还，原审法院予以确认。
关于自首问题。（1）关于原审被告人韩某的自首问题。经查，原审被告人韩某于2013年11月29日向公安机关投案，如实供述了第1、2单犯罪事实，后又供述了第3单犯罪事实，辩解是一开始没有记起，后经提醒又作了补充供述。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条之规定，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。结合本案，原审被告人韩某未交代的犯罪数额远低于其已交代的犯罪数额，且其未交代的犯罪数额在犯罪情节上对其定罪量刑影响不大，因此应当认定其能如实供述自己所犯罪行，依法应当认定为自首。（2）关于原审被告人黄某的自首问题。经查，原审被告人黄某于2013年11月12日向公安机关投案，承认收取了公司激励费用18万元，但其第1、2次笔录中，隐瞒或否认了非法占有的故意。主观故意是判断其构不构成犯罪的要件之一，是判断其是否自愿接受法律制裁的依据，也是认定自首的关键因素，因此不能认定原审被告人黄某是自首。
关于指控的第1单的数额问题。指控的第1宗事实中，四原审被告人都供述经过他们四个高管同意的情况下，以发放激励费用的名义侵占了公司财产（不计发给其他员工的32万元）共计60万元，其中原审被告人韩某、黄某各分得18万元，原审被告人李某、邹某各分得12万元。因是共同行为，四原审被告人应当对此承担共同责任，也因是取得一致意见才为之，因此不宜区分主从犯。但相对而言，原审被告人李某、邹某的情节较轻，在量刑时予以考虑。辩护人提出从犯的辩护意见不予采纳。
依据以上事实和证据，原审法院认为，原审被告人韩某、黄某、李某、邹某利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人韩某、李某、邹某犯罪后自动投案，能如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。原审被告人黄某当庭自愿认罪，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人韩某、李某、邹某已经全部退清赃款，并取得被害单位谅解，酌情可以从轻处罚。原审被告人李某、邹某犯罪情节相对较轻，酌情予以从轻处罚。原审被告人黄某有退赃行为，在量刑时予以考虑。根据原审被告人韩某、李某、邹某的犯罪情节和悔罪表现，结合相关司法机关审前调查评估意见，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、原审被告人韩某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、原审被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。三、原审被告人邹某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。四、原审被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币六万元。
原审被告人黄某上诉及其辩护人提出，黄某于2013年11月12日第一个主动向公安机关投案，如实供述分得18万元激励费用的事实，于2013年11月14日退清赃款18万元，符合自首的法定要件。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首问题的批复》，上诉人黄某对其行为性质的辩解，不影响自首的成立。黄某在共同侵占犯罪中所起作用较小，犯罪情节较轻，原判量刑过重，请求依法改判并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄某、原审被告人韩某、李某、邹某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人黄某是否构成自首的上诉理由。经查，案发后上诉人黄某于2013年11月12日第一个主动向公安机关投案，第一次讯问即供述其与同案被告人韩某、李某、邹某共同制订《业务激励费用预发管理暂行办法》并分得18万元激励费用的基本事实，但认为其行为没有犯罪。同年11月14日，上诉人黄某委托亲属退清赃款18万元。同年12月16日审讯中，上诉人黄某仍然认为其没有犯职务侵占罪。2014年1月16日，上诉人黄某开始认为其行为是犯罪行为。本院认为，上诉人黄某占有公司财产之主观意志是否非法、其行为是否触犯刑律并构成犯罪，属于国家司法机关审判职能的否定性评价范围。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首问题的批复》规定，上诉人黄某对其分得18万元激励费用之行为性质的认识过程以及辩解，不影响自首的成立。而且，上诉人黄某亦已如实供认其与同案被告人共同侵占公司财物的全部事实。因此，上诉人黄某提出其有自首情节的上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人黄某、原审被告人韩某、李某、邹某利用职务之便侵占公司财物，其行为已构成职务侵占罪。上诉人黄某犯罪后主动向公安机关投案，如实供述其与同案被告人共同侵占公司财物的事实，有自首情节，且退清犯罪所得，依法可减轻处罚。原审判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人黄某量刑失当，本院予以纠正。因此，上诉人黄某请求从轻改判，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1883号刑事判决第一项、第二项、第三项判决以及第四项对上诉人黄某的定罪部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1883号刑事判决第四项对上诉人黄某的量刑部分；
三、上诉人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月12日起至2015年11月11日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 周志毅
代理审判员 贺 心
二〇一五年十月十九日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。