福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终334号
上诉人（原审原告）陈莺，女，1982年7月2日出生，汉族，住南平市延平区。
委托代理人杜铁军，福建松筠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司南平分行，住所地南平市延平区滨江中路459号。
代表人祝满贵，行长。
委托代理人蔡启新，福建启新律师事务所律师。
委托代理人张珍美，福建启新律师事务所律师。
上诉人陈莺、中国银行股份有限公司南平分行（以下简称中行南平分行）信用卡纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2015）延民初字第4413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈莺及其委托代理人杜铁军，上诉人中行南平分行的委托代理人蔡启新、张珍美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年7月12日，陈莺向中行南平分行提交中国银行信用卡申请表，后附《中银信用卡领用合约》，合约主要约定：甲方即中国银行以先进的加密技术来确保个人信息资料的安全与保障；乙方即持卡人办理的信用卡只限本人使用，不得转让或转借他人，否则由此产生的一切损失由乙方承担。持卡人应妥善保管用于ATM、电话银行、POS交易、网上银行及其他有关服务的个人密码。乙方应在甲方认可的，符合国家标准和行业惯例的安全技术和商户环境下在互联网使用信用卡，否则乙方应对在互联网上使用信用卡引致的一切风险和损失自行承担责任。之后，中行南平分行审核通过并向陈莺发放卡号为62×××97的中国银行信用卡。2015年8月3日上午十点左右，陈莺接到中国银行信用卡客服号码400××××5566来电，声称中国银行推出信用卡积分兑换活动，并发送验证码至陈莺手机号159××××5777，发送内容为：“请确认开通中银快付并支付订单，订单号：迅付信息科技6619；金额人民币元997.5；手机交易码967077，切勿泄露给任何人，谨防诈骗，避免造成资金损失（中国银行）”，陈莺收到短信后并将验证码告知对方客服。之后陈莺陆续收到中国银行发送的信用卡交易信息及手机验证码，并继续将验证码告知对方客服，其持有的信用卡分别于11点26分、28分、29分、30分、32分产生五笔消费金额均为997.5元。当日下午，陈莺至中行南平分行南平滨江网点处咨询信用卡积分事宜，并对中国银行客服号码进行确认，经核实陈莺手机的来电显示400××××5566系中国银行客服号码。陈莺手机号159××××5777分别于2015年8月4日、8月5日、8月6日收到中国银行发送的手机交易信息及验证码短信，并告知对方验证码，其所持中国银行信用卡继续产生12笔透支消费金额均为997.5元。2015年8月13日，陈莺到中行南平分行南平滨江网点了解信用卡情况，遂得知可能被诈骗，向南平市公安局延平分局刑警大队报案并受案，南平市公安局延平分局刑警大队出具南公延（刑侦）立字（2015）01761号《立案决定书》，决定对陈莺被信用卡诈骗案立案侦查，并制作询问笔录一份，记载以下主要内容：陈莺于8月13日20时50分至2015年8月13日21时55分至南平市公安局延平分局刑警大队报案，陈述其2015年8月13日早上11点半左右发现信用卡的钱被人盗刷18952.5元。2015年8月3日上午10点左右，接到显示中国银行信用卡客服服务号码400××××5566，所说其尾数7297号的信用卡在银行有分期，为保证后续正常使用，需要进行网上虚拟消费的操作，就是钱被刷走之后会返还至卡，之前持卡人陈莺有办理分期过，就相信客服人员所说，并根据客服提示将手机收到的验证码报给客服人员，之后两天，接到同一客服号码，又收到同样的交易信息，并把手机验证码告诉对方客服，直至中国银行信用卡客服早上至电陈莺要求其还款，才发觉信用卡已被第三方使用消费18952.5元，被刷每笔为997.5元，均转到商户号为104310153995375的商户。目前，此案尚在侦查中，陈莺要求中行南平分行赔偿信用卡消费损失未果，遂引发案件诉讼。
原判认为，陈莺向中行南平分行提交中国银行信用卡申请书，中行南平分行审核后同意向陈莺发放中银淘宝信用卡，陈莺领取该信用卡后，双方之间就形成了信用卡使用合同关系，该合同不违反国家有关法律规定，双方应当共同遵守和履行。陈莺作为持卡人根据《中银信用卡领用合约》的约定，应妥善保管用于ATM、电话银行、POS交易、网上银行及其他有关服务的个人密码。中行南平分行负有为信用卡持卡人保密及保障持卡人使用安全的义务。从银行卡的管理使用方式看，陈莺对信用卡密码及手机验证码有更高的保护能力，陈莺在公安机关询问笔录中确认每次收到手机验证码之后均将验证码告知客服人员，其泄露信用卡交易的重要信息的行为是直接导致信用卡被第三方使用消费的重要因素，因此，陈莺未尽信用卡账户信息保密义务，是导致其信用卡被第三方使用消费的直接原因，由此产生的直接损失应当由陈莺承担主要过错责任。陈莺于2015年8月3日当日产生的消费交易，因其自身泄露信息致使信用卡产生五笔消费金额，应当对该五笔消费金额4987.5元（997.5元×5=4987.5元）承担全部过错责任。8月3日下午陈莺至中行南平分行所在网点向工作人员进行咨询，中行南平分行工作人员未尽最大安全提示义务，导致陈莺继续相信第三方，并向第三方提供手机验证码，致使陈莺损失继续扩大，中行南平分行也应承担部分的过错责任。综合陈莺、中行南平分行在本次信用卡被第三方消费过程中的行为分析判断，酌定中行南平分行应当对陈莺于2015年8月4日至6日期间产生的被第三方消费金额承担30%的责任即赔偿3591元（997.5元×12×30%=3591元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款，《中华人民共和国商业银行法》第五条之规定，判决：一、中行南平分行应于判决生效之日起十日内赔偿陈莺信用卡消费损失金额3591元。二、驳回陈莺的其它诉讼请求。案件受理费137元，分别由陈莺承担112元，中行南平分行负担25元。
一审判决后，陈莺、中行南平分行不服，向本院提起上诉。
上诉人陈莺上诉称，陈莺于2015年8月3日上午接到中行客服号码400××××5566来电声称中国银行推出信用卡积分兑换活动，陈莺收到中国银行发送的短信后，将验证码告知客服，致使陈莺持有的信用卡消费5笔合计4987.5元；当日下午，陈莺就到中行南平分行网点向其工作人员进行反映咨询并对中行客服号码400××××5566进行确认，经核实陈莺手机的来电显示400××××5566系中行客服号码，由于中行南平分行未尽到安全提示义务，导致陈莺2015年8月4日至6日期间继续被消费12笔金额11970元，致使扩大了陈莺的损失，与中行南平分行未尽到安全提示义务有直接因果关系，应当承担全部过错，应对2015年8月4日至6日期间继续被消费12笔金额11970元承担全部赔偿责任。而原审法院简单认为“被告工作人员未尽最大安全提示义务，致使原告损失继续扩大，被告也应承担部分的过错责任”原审法院判决中行南平分行仅承担30%责任是错误的。故请求二审法院判令：1.撤销（2015）××民初字第××号民事判决第一项，改判中行南平分行对陈莺2015年8月4日至6日期间产生的被第三方消费金额11970元承担全部赔偿责任；2.由中行南平分行承担一、二审诉讼费用。
被上诉人中行南平分行答辩称，1.陈莺以一审法院认定的“2015年8月3日上午十点左右，原告接到中国银行信用卡客服号码400××××5566来电，声称中国银行推出信用卡积分兑换活动”作为其的上诉理由依法不能成立。一审法院的上述认定与事实不符，是错误的。2.陈莺在二审上诉状中的诉称与在一审起诉状中的诉称及一审庭审中的陈述相互矛盾，依法不能成立。陈莺在一审中诉称，其2015年8月3日下午是带着信用卡到中行南平分行滨江中路营业厅向大堂经理反映信用卡被消费情况，请求立即对其信用卡冻结止付；陈莺在一审庭审中陈述，其2015年8月3日第一笔信用卡交易有收到银行发送的短信并将验证码告知中行客服，之后都没有收到银行发的交易短信验证码（见一审判决书第6页第3行至第6行），也没有再告知中行客服手机验证码（见陈莺在一审中的笔录）。而陈莺在二审上诉状中的诉称却是“当日下午，上诉人就到被上诉人南平滨江网点处咨询信用卡积分事宜，并对被上诉人客服号码进行确认，经核实上诉人手机的来电显示4006××××6系中国银行客服号码。因上诉人在被上诉人网点已经核实了被上诉人客服电话4006××××6等情况，上诉人手机号159××××5777分别于2015年8月4日、8月5日、8月6日又收到中国银行发送的手机交易信息及验证码短信，故对被上诉人深信不疑，继续告知验证码”。首先，陈莺于2010年就开始使用涉案信用卡，该信用卡背面有显目的用黑体字标注“中国银行信用卡客户服务热线400××××5566”，而陈莺平常亦有拨打该客服电话，陈莺对中行客服400××××5566的电话号码是十分熟悉的，其完全没有必要到中行南平分行营业大厅核对该客服电话号码。其次，既然陈莺认为2015年8月3日涉案信用卡发生的交易4987.5元是被他人盗刷，并于当日下午到中行南平分行营业大厅要求冻结止付该信用卡，并认为2015年8月4日至6日涉案信用卡发生的交易也不是其所为。那么，陈莺在2015年8月4日至6日收到中行客服向其发送的手机交易安全提示和验证码提示时就不应再将验证码告知他人，并应及时致电中国银行信用卡24小时客服热线或到中行南平分行的营业窗口办理冻结止付手续。但陈莺既未致电中国银行信用卡24小时客服热线办理冻结止付手续，也未曾到中行南平分行的营业窗口申请办理冻结止付手续。陈莺的自述毫无事实根据。3.陈莺主张2015年8月3日至6日期间，涉案信用卡发生的交易不是其所为没有事实根据，依法不能成立。众所周知，信用卡持卡人使用信用卡在网上进行交易，必须在网络支付平台输入发卡行向其发送的对应的手机交易码并点击确认后交易才能成功。本案中，涉案信用卡在陈莺手中，涉案信用卡的交易密码及手机交易码均由陈莺掌控。陈莺主张2015年8月3日至6日期间涉案信用卡发生的交易不是其所为，但现有的证据均不能证明2015年8月3日至6日期间涉案信用卡发生的交易不是陈莺所为。综上，请求二审法院驳回陈莺的上诉请求。
中行南平分行上诉称，1.一审法院认定事实错误。⑴一审法院认定“2015年8月3日上午十点左右，原告接到中国银行信用卡客服号码400××××5566来电，声称中国银行推出信用卡积分兑换活动”与事实不符。首先，2015年8月3日，中国银行400××××5566客服没有向陈莺打过电话，亦未向陈莺索要验证码。一审法院仅以陈莺当庭提供的没有移动公司盖章确认的、缺乏客观真实性的“电话通话记录”，就草率的认定“2015年8月3日上午十点左右，原告接到中国银行信用卡客服号码400××××5566来电，声称中国银行推出信用卡积分兑换活动”是错误的。事实上，根据证人张某、许某证言证明，2015年8月3日下午，陈莺到中行南平分行滨江路459号营业厅仅是向大堂经理询问信用卡积分的有关情况，未曾提到其2015年8月3日有收到400××××5566客服电话，不存在陈莺向大堂经理确认客服电话400××××5566的事实。一审法院认定“当日下午（2015年8月3日），原告至被告南平滨江网点处咨询信用卡积分事宜，并对中国银行客服号码进行确认，经核实原告手机的来电显示400××××5566系中国银行客服号码”毫无事实根据，属认定事实错误。⑵一审法院认定涉案“信用卡被第三方消费使用”缺乏事实根据。现有的证据不能证明涉案信用卡是被第三方消费使用。一审法院在庭审后调取并采信的公安机关的《立案决定书》及对陈莺的询问笔录，只是陈莺自述信用卡被第三人消费使用，并非公安机关的侦查认定。本案中，除陈莺本人自述涉案信用卡被他人盗刷外，没有其他相关证据证明。一审法院仅凭陈莺的陈述就认定涉案“信用卡被第三方消费使用”不仅违反法律规定，且与客观事实不符，属认定事实错误。⑶中行南平分行已尽最大安全提示义务，一审法院认定中行南平分行“未尽最大安全提示义务”是错误的。首先，2015年8月3日至6日期间，涉案信用卡发生的每一笔交易，中行南平分行均有向陈莺的手机号159××××5777发出交易信息及切勿将手机交易码泄露给任何人，谨防诈骗，避免造成资金损失等安全提示；其次，中行南平分行还在营业大厅以LCD滚动屏以及通过中国银行福建省分行微信公众号等方式向信用卡用户进行安全提示；第三、2015年8月3日下午，陈莺到中行南平分行滨江路459号营业厅仅是向中行南平分行的工作人员询问信用卡积分事宜，中行南平分行的工作人员告知陈莺可以拨打中国银行信用卡客户服务热线400××××5566查询信用卡积分事宜，或登陆中国银行总行网站进行信用卡积分查询并无不当。2015年8月3日至6日期间，陈莺未向中行南平分行提及其2015年8月3日有收到显示400××××5566客服电话声称中国银行推出信用卡积分活动，并向其索要验证码等情况，对此，中行南平分行已尽到最大安全提示义务。一审法院认为“8月3日下午原告至被告所在网点向工作人员进行咨询，被告工作人员未尽最大安全提示义务”于理不通，与事不实，属认定事实错误。2.一审法院程序违法。一审法院认为“本院向公安机关调取的材料均能够证实原告的信用卡被第三方使用消费的事实”。暂且不说公安机关尚未认定陈莺的信用卡系被第三方使用消费。既然一审法院认为陈莺的信用卡是被第三方使用消费，那么，根据《中华人民共和国刑法》的有关规定，该第三方已涉嫌信用卡诈骗罪，公安机关也已立案侦查。因此，本案有关案件的事实与定性及有关问题的处理应以该刑事案件的处理结果为依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，本案应当中止诉讼。一审法院在该刑事案件尚在公安侦查阶段、本案有关案件事实尚未查清的情况下就草率的作出判决，这不仅违反法定程序，且有失公正。综上，请求二审法院依法判令：1.依法撤销一审判决，并改判驳回陈莺的诉讼请求，或者发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由陈莺承担。
被上诉人陈莺答辩称，中行南平分行的上诉请求没有事实和法律依据。1.对一审法院认定的事实基本没有异议。只是对陈莺于2015年8月3日向中国银行询问积分事宜之事没有表述的很深入。中行南平分行在客户到网点询问的时候，确实没有尽到提示义务。2、中行南平分行称没有开通所谓的积分活动，那么为什么陈莺去询问的时候为何不进行提示且冻结陈莺的卡号，既不提示也不作为。中行南平分行的所谓提示，并不能说明尽到安全提示义务。3、一审法院不存在程序违法。综上，请求二审法院驳回中行南平分行的上诉请求。
经审理查明，上诉人陈莺对原审查明的事实无异议，但认为原审遗漏认定了中行南平分行没有对陈莺尽到提示的义务。上诉人中行南平分行对原审查明的事实有如下异议：“1.2015年8月3日上午10点左右，原告接到中国银行信用卡客服号码400××××5566来电，声称中国银行推出信用卡积分兑换活动。2.当日下午，原告至被告南平滨江网点处咨询信用卡积分事宜，并对中国银行客服号码进行确认，经核实原告手机的来电显示400××××5566系中国银行客服号码。”有异议，中行客服号码400××××9566从未要求陈莺提供验证码；陈莺到中行南平滨江网点仅是咨询积分事宜，中行南平分行的工作人员已尽到安全提示义务。对双方无异议的一审事实认定部分，本院予以确认。
二审中，上诉人陈莺为证明其主张，向本院提交其使用的159××××5777号码的通话详单，拟证明2015年8月2、3、4日中行客服400××××5566有向其拨打电话。上诉人中行南平分行质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该组通话详单没有具体的年份，也不能证明存在违约或过错，且双方通话内容未能体现，不能证明与案件存在关联性。本院认证认为，该证据已在原审时提交，不属于二审新证据。
上诉人中行南平分行为证明其主张，向本院提交以下2份证据：1.中行总行端（400）服务会话列表，拟证明2015年8月3日至6日期间，中国银行信用卡客服400××××5566未给陈莺打过电话。2.⑴短信发送记录列表、⑵中国银行福建省分行风险提示、⑶公安机关提示、⑷中国很行福建省分行微信公众号，拟共同证明2015年8月3日至6日期间，涉案信用卡发生的每一笔交易，中行南平分行均有向陈莺的手机号159××××5777发送交易信息及安全提示。此外，中行南平分行还在营业大厅以LCD滚动屏以及通过中国银行福建省分行微信公众号等方式向信用卡用户进行安全提示，中行南平分行已尽最大安全提示义务。上诉人陈莺质证认为，对证1的真实性、合法性、关联性均有异议，这是中行南平分行自行制作的。对证2的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明中行南平分行所要证明的对象。本院认证认为，前述证据均系中行南平分行自行制作，未得到陈莺确认，对前述证据不予采信。
本院认为，本案争议焦点为：中行南平分行是否存在违反约定行为以及相应的赔偿责任。陈莺认为中行南平分行违反《中银信用卡领用合同》的约定，要求中行南平分行承担违约责任，赔偿其信用卡消费损失。中行南平分行对此不予认可，认为其已履行了相应的义务，则陈莺负有证明中行南平分行存在违约行为以及违约行为与损害结果的发生存在关联性的义务。一、二审中，陈莺提供了手机号码159××××5777通话记录详单，该通话记录仅能证明陈莺与中行客服之间存在通话，无法证明中国银行客服人员要求陈莺提供交易码，故不足以说明中行南平分行存在违约行为。关于原审法院依法向南平市公安局延平分局刑警大队调取的收案登记表、询问笔录等，前述材料虽记载了陈莺自述，但缺乏其他证据佐证，且未得到相关职能部门确认，不足以证明中行南平分行存在违约行为。
关于陈莺提出“其于2015年8月3日到中行××滨江路网点向工作人员进行咨询，中行南平分行未尽到最大安全提示义务，导致其继续向第三方提供手机验证码致使损失扩大”的意见，鉴于陈莺在一审起诉状、庭审以及二审上诉状中的陈述不一致，中行南平分行对此又不予以认可，故陈莺负有证明中行南平分行工作人员未尽到安全保障的义务，未举证的，依法承担举证不能的后果，故对该意见不予采纳。关于陈莺口头申请本院向中国移动公司调取2015年8月3日号码为159××××5777的通话记录，鉴于陈莺系该号码使用人，其已在一、二审中均提交了该号码于2015年8月2日起通话记录，缺失2015年8月3日的通话记录，系当事人举证瑕疵，不属于当事人客观无法调取的证据，此外，即便调取了前述记录，要证明中行客服要求其提供验证码尚需陈莺进一步举证，故对该申请不予准许。综上，陈莺提供的证据均不足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，陈莺应承担举证不能的法律后果。
反之，陈莺作为长期使用信用卡的消费者，未妥善保管好交易密码，自行将验证码告知第三人，违反了《中银信用卡领用合同》“第七条乙方应妥善保管用于ATM，电话银行，POS交易，网上银行及其他有关服务的个人密码，否则由此造成的一切损失由乙方承担，凡使用密码进行交易均视为乙方本人所为”的约定，陈莺又未能举证证明其违反合同具有法定和约定的免责事由，陈莺应对其违约行为自行承担责任。
综上，上诉人中行南平分行上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销南平市延平区人民法院（2015）延民初字第4413号民事判决；
二、驳回陈莺要求中行南平分行返还信用卡被第三方消费金额16957.5元的诉讼请求。
一审案件受理费137元，二审案件受理费274元，均由上诉人陈莺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 朱敏鹏
代理审判员 邱丽琴
二〇一六年四月十五日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。