浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终62号
原公诉机关浙江省青田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾某。因犯故意杀人罪于2006年2月15日被青田县人民法院判处有期徒刑四年。因本案于2015年10月9日在其住所被监视居住，2016年2月23日被逮捕。现羁押于青田县看守所。
辩护人郑鑫瑜，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某。因赌博于2009年5月9日被青田县公安局行政拘留10日，并处罚款人民币（以下币种均为人民币）500元；因赌博于2011年5月27日被青田县公安局行政拘留10日，并处罚款500元；因犯开设赌场罪于2011年10月26日被青田县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。因本案于2015年10月9日在其住所被监视居住，2016年2月23日被逮捕。现羁押于青田县看守所。
辩护人舒春晓，浙江五洲律师事务所律师。
原审被告人叶爱民。因犯开设赌场罪于2011年10月26日被青田县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金20000元；因赌博于2011年5月27日被青田县公安局行政拘留10日，并处罚款500元；因赌博于2014年3月21日被青田县公安局罚款500元。因本案于2015年10月8日被取保候审。现在家。
原审被告人董某。因赌博于2005年6月15日被青田县公安局罚款500元。因本案于2015年10月9日被取保候审。现在家。
原审被告人季某。因本案于2015年10月9日被取保候审。现在家。
原审被告人吴某。因本案于2015年10月12日被取保候审。现在家。
原审被告人赵某。因本案于2015年10月8日被取保候审。现在家。
青田县人民法院审理青田县人民检察院指控原审被告人叶爱民、贾某、李某、董某、季某、吴某、赵某犯开设赌场罪一案，于2016年2月22日作出（2016）浙1121刑初4号刑事判决。原审被告人贾某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月下旬至2015年10月7日期间，被告人叶爱民伙同被告人贾某、董某、李某、季某、吴某等人在青田县瓯南街道伯温宾馆8402等房间内开设赌场，供他人以“梭哈”的形式进行赌博并从中抽头牟利。期间被告人李某于2015年10月2日退出该赌场；被告人季某、吴某分别于同年10月3日、5日入股该赌场；被告人赵某则于2015年10月3日起受雇在赌场内帮忙发牌及收取抽头的钱。
另查明，被告人叶爱民、贾某、董某三人开设赌场持续约半个月，累计抽头达9万元；被告人叶爱民从中分红获利2万余元；被告人贾某从中分红获利7000元；被告人董某从中分红获利5000元。被告人李某参与开设赌场约10天，在其参与期间赌场累计抽头达6万元，被告人李某从中分红获利2000元。被告人季某、赵某参与开设赌场5天，在其参与期间赌场累计抽头达2.4万元；其中被告人季某从中分红获利3000元，被告人赵某从中获取报酬1200元。被告人吴某参与开设赌场3天，在其参与期间赌场累计抽头达1.2万元，其从中分红获利5000元。
2015年10月7日晚，�告人叶爱民、赵某在伯温大酒店8402房间内开设赌场时被公安机关当场查获。2015年10月9日，被告人董某、贾某、李某、季某到公安机关投案，同月12日，被告人吴某到公安机关投案。
原判据以认定上述事实的证据有：1.人民币2300元、筹码60个、色子1对、扑克牌28张；2.身份信息、（2011）丽青刑初字第310号刑事判决书、（2006）丽青刑初字第17号刑事判决书、公安行政处罚决定书、伯温大酒店旅客登记簿、青公（江）行罚决字（2015）10040-10044号行政处罚决定书、情况说明；3.证人王某甲、徐某、周某甲、陈某甲、周某乙、项某、王某乙、王某丙、林某甲、蓝某、叶某、留某军、留某雄、刘某、林某乙、陈某乙、陈某丙、张某、陈某丁的证言；4.被告人叶爱民、董某、李某、贾某、季某、吴某、赵某及同案人员叶晓青的供述与辩解；5.检查笔录及现场照片、肖像辨认笔录等。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人叶爱民犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元；二、被告人贾某犯开设赌场罪，判处有期徒二年，并处罚金10000元；三、被告人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元；四、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金7000元；五、被告人季某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金5000元；六、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金5000元；七、被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元；八、随案移送的赃款2300元及作案工具筹码60个、色子1对、扑克牌28张予以没收；追缴被告人叶爱民违法所得20000元、被告人贾某违法所得7000元、被告人董某违法所�5000元、被告人李某违法所得2000元、被告人季某违法所得3000元、被告人吴某违法所得5000元、被告人赵某违法所得1200元。
被告人贾某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：被告人贾某犯罪行为危害性较轻，认罪态度好，没有再危害社会的风险，且家庭困难，请求对被告人贾某适用缓刑。
被告人李某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判认定被告人李某参与开设赌场期间抽头达人民币6万元证据不足。现有证据只能认定抽头达人民币3、4万元，不属于开设赌场情节严重；2.在开设赌场中，被告人李某所起作用较小，应认定为从犯；3.被告人李某具有自首等从轻情节，请求对被告人李某从轻处罚并适用缓刑。
经审理，二审查明被告人李某在其参与开设赌场期间累计抽头达人民币5万元以上。原判认定被告人李某在其参与开设赌场期间累�抽头达人民币6万元有误，本院予以纠正。二审查明其他的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人贾某、李某及辩护人均未提供新的证据。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人李某10月2日退出赌场，被告人季某10月3日开始参与开设赌场。被告人李某供述其抽头数额达人民币5、6万元，季某供述其抽头数额达人民币3万元左右，两者相加与被告人叶爱民供述的总抽头数额相吻合，在案其他被告人的供述亦能进一步印证。被告人李某开设赌场抽头累计达5万元以上，属情节严重；2.在共同开设赌场中，被告人李某占有赌场股份，分取赌场红利，系赌场股东，不属于从犯。被告人李某及其辩护人就上述事实提出的异议不能成立�
本院认为，被告人叶爱民、董某、李某、贾某、季某、吴某、赵某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。且属共同犯罪。被告人叶爱民、董某、李某、贾某开设赌场抽头渔利累计均已达5万元以上，属情节严重。在共同犯罪中，被告人叶爱民、董某、李某、贾某、季某、吴某起主要作用，系主犯；被告人赵某起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人董某、李某、贾某、季某、吴某自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人叶爱民、赵某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。除对被告人李某的抽头数额认定有误，原判认定其他事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。二审虽重新认定被告人李某抽头数额，但据此尚不足以对被告人李某再从轻处罚。综合本案事实及上述情节，原判所作量刑适当。被告人贾某、李某及辩护人请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 章作添
二〇一六年三月二十二日
代书 记员 张 琳