辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第1580号
上诉人（原审原告）：郭艳平，农民。
上诉人（原审原告）：陈桂贤，农民。
上诉人（原审原告）：郭祉彤，系学生。
被上诉人（原审被告）：朱利昌，瓦房店市仙浴湾旅游区宏伟商店业主。
委托代理人：王洪山，辽宁泓冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浏阳市淮东出口花炮厂，住所地浏阳市官渡镇田郊村。
负责人：陶庆富，该公司总经理。
委托代理人：姜时佳，该公司法律顾问。
原审原告郭艳平、陈桂贤、郭祉彤与原审被告朱利昌、浏阳市淮东出口花炮厂产品责任纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2015年6月16日作出（2013）瓦民初字第2347号民事裁定，郭艳平、陈桂贤、郭祉彤不服该裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人郭艳平、陈桂贤、郭祉彤，被上诉人朱利昌及其委托代理人王洪山到庭参加了诉讼。
原审原告郭艳平、陈桂贤、郭祉彤一审诉称：2012年8月26日，被害人郭某随单位员工一起来到瓦房店市仙浴湾旅游区游玩，傍晚在本案被告朱利昌经营的瓦房店市仙浴湾旅游区宏伟商店，购买了价值3000余元由被告湖南省浏阳市淮东出口花炮厂生产的“财气冲天”等烟花爆竹时，当郭某按照规定燃放第二个“财气冲天”爆竹时，该爆竹没有升空就在地下发生爆炸，造成郭某的左眼及头部被炸伤，经抢救无效后死亡。现三原告起诉二被告，具体诉讼请求如下：1、死亡赔偿金671820元（33591元／年×20年）；2、被抚养人生活费：原告陈桂贤119960元（59982元×20），原告郭祉彤116158元（16594元×7）；3、丧葬费29532元；4、精神抚慰金10000元；5、鉴定费5500元。
原告提供如下证据证明自己的事实主张：
1、常住人口登记卡、出生医学证明，证明原告郭艳平、郭祉彤的身份。
2、辽阳市弓长岭区安平街道办事处、安胜社区居委会出具的证明材料，证明原告郭艳平、陈桂贤二人系夫妻关系，婚生子郭某于2012年12月18日因死亡注销户口。
3、吕长岭区苏家街道苏南社区委员会出具的介绍信，证明郭某与刘爱莉于2001年5月生育一女郭祉彤，系二人非婚生子女。
4、居民死亡医学证明书，证明郭某于2012年8月27日死亡。
5、辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所法医司法鉴定意见书，证明郭某系被爆竹炸伤致多处重度颅脑损伤，终致中枢神经系统严重破坏死亡。
6、证明人邢某、王某、魏某提供的证明材料，证明郭某、邢某、王某、魏某均是辽阳市弓长岭区殡仪中心职工，于2012年8月26日在瓦房店市仙浴湾海滨游玩，郭某、邢某一起到海边附近瓦房店市仙浴湾旅游区宏伟商店购买3000余元的浏阳市淮东出口花炮厂生产的爆竹，郭某在燃放爆竹时被没有升空的爆竹炸伤，经医院抢救无效死亡。并且三个证人均出庭作证。证人邢某出庭作证时证言内容是：案涉鞭炮是郭某用烟火点燃的。郭某点燃“财气冲天”的地方离证人邢某四米远。派出所提供的“财气冲天”残留物不是炸死郭某的鞭炮残留物。证人王某出庭作证时证言的内容是：案涉鞭炮是死者郭某燃放的，是用线条棍点燃的，郭某是在沙滩上燃放的。郭某中午喝酒了。证人王某距离死者有十多米。派出所提取的鞭炮残留物不是炸死郭某现场残留物。证人魏某出庭作证时证言的内容是：事发当天郭某燃放鞭炮的时间是晚上七、八点钟吃完晚饭后，是郭某燃放的，在沙滩上燃放的，郭某是用手摇的呲花点燃的，距离我们吃饭的地方有八、九米远。当天吃饭时郭某没有喝酒，正常燃放，派出所提供的鞭炮残留物与现场残留物不同。现场残留物的照片是我捡回来拍照的。
7、专用收款收据，证明郭某尸检费5500元。
8、照片，证明被害人郭某死亡现场情况。
9、瓦房店市中心医院住院病案。证明被害人郭某抢救情况。
10、辽阳市弓长岭中心医院影像诊断报告单，证明原告郭艳平、陈桂贤患有××。
原审被告朱利昌一审辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，销售者有过错才承担赔偿责任。原告没有证明其燃放的礼炮是因为被告朱利昌的过错导致出现伤害事故，所以被告朱利昌不承担赔偿责任。从公安机关调取的笔录看，被害人郭某的死亡事件的造成是因为死者燃放鞭炮的方式和地点以及没有按照燃放标准导致出现事故，其责任应根据过错由各自过错人承担赔偿责任。
被告朱利昌提供如下诉讼证据，证明自己的事实主张：
1、烟花爆竹经营（零售）许可证、营业执照，证明被告朱利昌是个体工商户且经批准销售烟花。
2、安全资格证书，证明瓦房店市仙浴湾旅游区宏伟商店经营人员朱利昌、李绍静都经过安全培训。
3、进货单据、风险抵押金结算票据、烟花爆竹（批发）许可证，证明被告朱利昌渠道符合规定。
原审被告浏阳市淮东出口花炮厂一审辩称：答辩人系合法生产，销售烟花产品厂家，答辩人所生产的案涉烟花“财气冲天”其质量无缺陷，是合格的烟花产品。本次事故的发生是被害人郭某严重违反了“安全警示语”和“燃放说明”有关规定所造成的，其死因与产品质量没有因果关系。被害人郭某没有阅读“燃放说明”，自己喝酒，在沙滩上燃放不是坚实、平坦、干燥的地面，没有对烟花四周夹紧和固定。并且被害人用呲花点火也不符合规定，因此，被害人郭某死亡与答辩人所销售烟花质量没有因果关系，其死亡是因为燃放烟花时严重违反操作规程。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定，损害是被害人故意造成的，所以不承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告浏阳市淮东花炮厂提供如下诉讼证据，证明自己的事实主张：
1、合伙企业营业执照、组织机构代码证，安全生产许可证，证明生产烟花产品系合法企业。
2、国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具的检验报告。证明案涉产品为合格产品。
3、安全警示语和燃放说明。证明燃放注意事项。
4、快因连续安全引线。证明安全引线燃放安全时间点燃后可以离开50米，而死者没有离开。
5、瓦房店市公安局仙浴湾派出所调取邢某的询问笔录。证明被害人郭某燃放烟花前喝酒，是喝酒后燃放。
6、瓦房店市公安局仙浴湾派出所调查唐德会的询问笔录。证明被害人郭某喝酒，在沙滩上燃放二个烟花，头朝烟花。
7、瓦房店市公安局仙浴湾派出所调查魏某的询问笔录，证明被害人郭某在沙滩上燃放两个烟花，用“呲花”点燃。
8、瓦房店市公安局仙浴湾派出所调查马延福的询问笔录，证明被害人郭某在沙滩上点燃烟花被“财气冲天”牌烟花炸伤的事实。
9、瓦房店市公安局仙浴湾派出所调查李绍静的询问笔录，证明被害人郭某等四个人到被告朱利昌店里购买烟花，包括“财气冲天”牌烟花及“呲花”，购买时其经营人员李绍静告诉燃放方法及注意事项。
10、司法鉴定费收据，证明司法鉴定费3000元。
一审法院审理查明：二原告郭艳平、陈桂贤系夫妻关系。婚生子郭某。原告郭祉彤系郭某的非婚生女。
2012年8月26日，死者郭某与所在单位员工邢某、王喜英、魏某等人一起到瓦房店市仙浴湾镇海边旅游。傍晚17时许，他们在仙浴湾旅游区管委会大棚内就餐。19时30分许，郭某、邢某等人在被告朱利昌经营的仙浴湾旅游区宏伟商店购买烟花产品，其中包括案涉“财气冲天”烟花产品，还购买一些“呲花”。购买烟花产品后，郭某在沙滩上用“呲花”点燃“财气冲天”烟花产品，该“财气冲天”烟花产品在燃放过程中，郭某被炸伤。2012年8月26日22时许，受伤人郭某在瓦房店市中心医院接受治疗。2012年8月27日，受伤人郭某经抢救无效死亡。2012年8月27日，瓦房店市公安局仙浴湾派出所为查明郭某死亡原因委托辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所对郭某尸体进行检验，作出辽病（2012）病鉴字第12091号法医司法鉴定意见书，其鉴定意见是：根据尸体所见，郭某系因被爆竹炸伤致多处重度颅脑损伤，终致中枢神经系统严重破坏死亡。
在本案诉讼中，原告申请法院调取瓦房店市公安局仙浴湾派出所调查郭某被爆竹炸伤致死的案件全部卷宗材料。本院依据原告的申请调取了瓦房店市公安局仙浴湾派出所郭某意外死亡卷宗材料。经过质证，原告对真实性表示没有异议，被告朱利昌对真实性表示没有异议。被告浏阳市淮东出口花炮厂提出异议。经本院询问原告，原告提供案涉炸伤郭某的“财气冲天”烟花产品的现场残留物在瓦房店市公安局仙浴湾派出所保存的事实，本院在瓦房店市公安局仙浴湾派出所提取的“财气冲天”牌碎礼炮，该残留物总计20个空桶。一个是10个空桶；一个是5个空桶；一个是3个空桶；另两个是一个空桶。该残留物由瓦房店市公安局仙浴湾派出所两名干警于2012年8月26日采集并有烟花爆炸后的现场照片附卷。对本院提取的由瓦房店市公安局仙浴湾派出所采集并保存的残留物实物，已经开庭质证。对于瓦房店市公安局仙浴湾派出所采集并保存的“财气冲天”牌碎礼炮，是否是炸死郭某的现场残留物，二被告均表示无异议，原告提出异议，提出在仙浴湾派出所存放的“财气冲天”牌碎礼炮不是当时事发现场同一物品。外包装是原物，内置炮筒不是原物。原告在本案诉讼中提出瓦房店市公安局仙浴湾派出所采集并保存的“财气冲天”碎礼炮物品不是炸死被害人郭某的“财气冲天”烟花产品燃放后的现场残留物的事实主张，提供了三名证人邢某、王某、魏某的证人证言和案涉产品的现场残留物的照片加以证明。三个证人与死者郭某系同一单位职工，属于与原告有一定利害关系的证人证言。原告提供的案涉产品现场残留物的照片属于原物的复制品，现原告没有提供炸伤被害人郭某的案涉“财气冲天”烟花产品燃放后的现场残留物原物，无法对案涉产品的照片的真实性进行核对。
被告浏阳市淮东出口花炮厂在本案诉讼中对案涉烟花产品是否是合格产品，正常燃放是否对死者造成伤害，郭某死亡与案涉产品质量是否存在因果关系，申请司法鉴定，本院受理后，移送大连中院司法技术处进行司法鉴定，大连中院司法技术处委托大连产品质量检验司法鉴定所为鉴定机构。大连产品质量检验司法鉴定所以涉案“财气冲天”烟花产品已经燃放，仅剩残留物，无法对残留物进行质量鉴定为由退鉴。在本案诉讼中，申请人被告浏阳市淮东出口花炮厂选择在“国家烟花爆竹产品监督检验中心”（地址：湖南省浏阳市北正北路425号）做为司法鉴定机构；原告向本院递交鉴定机构选择异议书，提出申请人与鉴定机构位于同一城市，不能保证鉴定结论的公正性，不同意申请人选择“国家烟花爆竹产品监督检验中心”作为鉴定机构。同时，原告选择“江西省花炮质量监督检验站”、“宜春明月烟花爆竹安全质量司法鉴定所”（住所地：“江西省宜春市厚田路1号”）作为司法鉴定机构。被告朱利昌选择“农业部烟花爆竹质量监督检验测试中心”（住所地：江西省萍乡市朝阳路138号）、“湖南省烟花爆竹产品安全质量监督家宴醴陵授权站”（住所地：株洲市醴陵市左权路史家老屋106号）可以做为司法鉴定机构。后经大连中院司法技术处进行考查，最终确认下列三个司法鉴定机构：1、国家安全生产醴陵烟花爆竹检测检验中心（住所地：株洲市醴陵市左权路史家老屋106号）；2、国家烟花爆竹产品质量监督检验中心（地址：湖南省浏阳市北正北路425号）；3、宜春明月烟花爆竹安全质量司法鉴定所（住所地：“江西省宜春市厚田路1号”）。其中，宜春明月烟花爆竹安全质量司法鉴定所要求提供烟花爆竹残骸和双方认可的同批次产品，可以在一定条件下（能够还原燃放过程）进行产品质量问题与致人伤害因果关系的鉴定。对上述三个司法鉴定机构，鉴于原告对国家烟花爆竹产品质量监督检验中心提出以该机构与被告浏阳市淮东出口花炮厂在同一个城市为依据提出回避，为保障司法鉴定的公正性，不选择国家烟花爆竹产品质量监督检验中心作为本案的司法鉴定机构，又因本案当事人不能提供案涉产品的同批次产品，不能满足宜春明月烟花爆竹安全质量司法鉴定所机构的鉴定条件，故最终确认国家安全生产醴陵烟花爆竹检验检测中心为本案司法鉴定机构。经国家安全生产醴陵烟花爆竹检测检验中心鉴定，作出产品质量鉴定报告。其鉴定结论为：1、根据对残留物进行检查，除散筒外，未发现涉案“财气冲天”烟花产品存在缺陷，但散筒不应是由产品缺陷造成；2、燃放者郭某的死亡不能判断为产品缺陷造成；3、该涉案烟花产品在正常燃放下，不应对燃放者造成伤害。对上述产品质量鉴定报告，已经开庭质证，二被告对鉴定结论均表示无异议，原告对产品质量鉴定报告表示有异议，提出如下质证意见：（1）、检材不合法。原告提出瓦房店市公安局采集并保存的“财气冲天”碎烟花不是炸伤被害人郭某现场燃放后的案涉“财气冲天”烟花产品残留物。（2）、鉴定程序不合法。在大连市中级人民法院司法技术处选择司法鉴定机构过程中，因被告浏阳市淮东出口花炮厂不同意鉴定且拒绝签字，法院不应受理该司法鉴定。（3）、鉴定内容不合法。鉴定结论相矛盾。（4）、被告浏阳市淮东出口花炮厂不具备产品B级烟花爆竹的资质，鉴定机构作出案涉产品是合格产品的结论不合法。（5）、该产品质量鉴定报告没有鉴定人的资格证书，鉴定报告形式违法。（6）、该鉴定机构地处湖南省，对该鉴定机构的选择有异议。被告浏阳市淮东出口花炮厂不同意原告的质证意见，提出被告浏阳市淮东出口花炮厂没有签字的理由是因为法院没有摇号，但法院指定鉴定机构是同意的，并提出鉴定内容真实可靠。原告在本案诉讼中虽然对鉴定结论提出异议，但没有申请重新鉴定，亦没有提供相应的证据加以证明。
原告在本案诉讼中表示不选择二被告中的一个被告承担赔偿责任，而继续要求二个被告承担连带赔偿责任。
一审法院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，因产品存在缺陷造成损害的，被害人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过程使产品存在缺陷的生产者赔偿后，有权向销售者追偿。依据该项法律规定，被侵权人享有对销售者与生产者主张权利的选择权。受害人选择要求销售者承担责任，该销售者就要承担全部责任，若选择产品生产者承担责任时，生产者就要承担全部责任。生产者或销售者承担全部责任后，可以依据过错原则分别向销售者或生产者行使追偿权。被告浏阳市淮东出口花炮厂为案涉“财气冲天”烟花产品的生产者，被告朱利昌为案涉“财气冲天”烟花产品的销售者。原告在本案诉讼中不选择其中一个被告承担赔偿责任，而坚持继续要求两个被告承担连带赔偿责任。原告的起诉，不符合法律规定。据此裁定，驳回原告郭艳平、陈桂贤、郭祉彤的起诉。案件受理费10358元，退给原告郭艳平、陈桂贤、郭祉彤。
郭艳平、陈桂贤、郭祉彤上诉的理由及请求是：一审法院将并不是案涉致受害者损害的烟花爆竹作为检材进行鉴定，该鉴定意见与本案没有关联性；在选取鉴定机构过程中，上诉人不同意鉴定，并拒绝在鉴定申请书上签字，法院强行鉴定显然违法；一审法院适用法律错误，《中华人民共和国侵权责任法》虽然规定受害人可以选择生产者和销售者请求赔偿，但并未禁止受害人将生产者和销售者作为共同被告一并起诉，一审法院裁定驳回起诉不当，上诉人请求二审法院撤销一审裁定，并发回重审。
朱利昌二审答辩认为：同意原裁定。
浏阳市淮东花炮厂二审未提交书面答辩意见。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。一审法院依法向上诉人郭艳平、陈桂贤、郭祉彤释明要求其选择被上诉人朱利昌、浏阳市淮东出口花炮厂之一作为被告起诉，三上诉人未做出选择不当，但一审法院仅以三上诉人未进行选择即驳回其起诉不利于保护当事人的合法权益，增加当事人诉累。现上诉人在二审中明确表明本案中只将被上诉人浏阳市淮东出口花炮厂作为被告起诉，暂不起诉被上诉人朱利昌，该意思表示系上诉人对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2013）瓦民初字第2347号民事裁定；
二、指令辽宁省瓦房店市人民法院对本案进行审理。
审 判 长 宋 君
审 判 员 陈 薇
代理审判员 于长江
二〇一五年九月六日
书 记 员 郑 爽