甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第510号
上诉人（原审原告）白银市汇荣商品混凝土有限责任公司。
法定代表人梁兴财，该公司董事长。
委托代理人吕晓琦，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）于国柱，男，生于1970年2月2日，汉族，城镇居民，住白银市白银区。
委托代理人蒲迎春，甘肃开诚律师事务所律师。
上诉人白银市汇荣商品混凝土有限责任公司（以下简称汇荣公司）因与被上诉人于国柱劳动争议纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2015）白民二初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汇荣公司的委托代理人吕晓琦，被上诉人于国柱及其委托代理人蒲迎春，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月1日，原告汇荣公司与被告于国柱双方签订书面的劳动合同书，合同期限自2014年3月1日至2015年3月1日止，试用期限为一个月，工作岗位为罐车司机。2014年3月7日10时许，被告受原告安排在该公司施工铺路扶钢钎时不慎被大锤砸伤右手。经白银市第一人民医院诊断为右手拇指开放粉碎性骨折。住院治疗14天，医嘱休息三个月。2014年4月8日，于国柱向白银市人力资源和社会保障局为其提出工伤认定申请，该局于2014年5月20日作出工伤认定决定书，认定被告为工伤。原告就该起工伤向白银市劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，该委于2014年7月24日作出被告的伤残等级为七级。后因赔偿事宜双方发生纠纷，被告向白银市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出区劳仲裁字（2014）第49号仲裁裁决书，裁决如下：一、解除被告与原告劳动关系；二、原告支付被告因工伤住院期间伙食补助费1086元、支付被告接受工伤医疗，停工留薪期工资12880元；三、原告支付被告一次性伤残补助金50635元、一次性工伤医疗补助金50635元、一次性伤残就业补助金50635元，以上共计165871元。原告不服该裁决，依法向本院提起诉讼，要求判如所请。另查明，汇荣公司为被告补缴2014年3月至12月工伤保险费220.6元，每月为31.51元，缴费率0.01。
原审认为，于国柱因与汇荣公司就劳动争议纠纷申请仲裁，白银区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后汇荣公司不服，在法定期限内提起诉讼，因此仲裁裁决不发生法律效力。人民法院受理本案后，应对仲裁申请人的仲裁请求进行全面审查。首先，关于原、被告双方是否应维持劳动关系的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据该规定，本案被告工伤构成七级伤残，其可以提出解除劳动合同，被告也在庭审中明确要求解除劳动合同，故对原告要求维持劳动关系的请求本院不予支持。其次，关于原告支付被告因工伤住院期间伙食补助费1086元，支付被告接受工伤医疗、停工留薪期工资12880元的问题。依照甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十五条的规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付，故被告伙食补助费为1013.67元（43443元∕年÷12月×2%×14天）。《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付…停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案被告于2014年3月7因工受伤，住院14天，出院医嘱休息三个月，故其停工留薪期计算至2014年6月止。被告发生工伤时仅在单位上班6天，其工资根据原告后来向白银市社保局补缴工伤保险的工资缴费比例1%确定被告月工资为3151元，被告停工留薪期间的工资福利待遇为12604元（3151元×4月），扣除已支付的3600元，原告应补发被告9004元。第三，关于原告是否应支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。因被告发生工伤期间，原告并未按照法律规定为被告缴纳工伤保险，原告应当按照法律规定向被告支付各项工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条、《甘肃省实施＜工伤保险条例＞办法》第十八条规定的内容，原告应向被告交付一次性伤残补助金（13个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金（13个月的本人工资）、一次性伤残就业补助金（13个月的本人工资），故被告应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性就业伤残补助金的具体数额均为40963元（3151元／月×13个月）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条、第六十条、《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条的规定，判决：一、解除原告白银市汇荣商品混凝土有限责任公司与被告于国柱的劳动关系；二、原告支付被告住院期间的伙食补助费1013.67元、停工留薪期工资9004元；三、原告支付被告一次性伤残补助金40963元、一次性工伤医疗补助金40963元、一次性伤残就业补助金40963元，共计122889元；上述一、二、三款项共计132906.67元于本判决生效后十日内一次性付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告白银市汇荣商品混凝土有限责任公司负担。
上诉人汇荣公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原判，对被上诉人的的伤残情况重新鉴定，改判维持上诉人与被上诉人之间的劳动关系，判决由工伤保险基金支付被上诉人的伤残补偿金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金等费用。理由：一、原审认定事实明显错误，违反法定程序，应予纠正。对专门性问题的鉴定，是由仲裁庭组织进行的，本案上诉人在仲裁过程中就向仲裁庭提出重新申请鉴定，但仲裁机构即不组织也不指定相关鉴定机构，却要求上诉人自行做伤残鉴定，对于已发生争议的双方当事人根本无法进行。仲裁机构在此情况下仓促裁定，原审法院对仲裁的错误未予纠正，剥夺了上诉人重新申请鉴定的法定权利，对于被上诉人是否构成伤残，伤残等级不确定的情况下进行判决，有违公正。被上诉人在上诉人处仅工作六天就因工受伤，为保障其合法权益上诉人积极为被上诉人缴纳工伤保险费，但原审判决将原本由社保基金承担的伤残补助金、工伤医疗补助金等费用判决由上诉人承担属认定事实错误。二、被上诉人于国柱在上诉人单位工作仅六天，没有创造任何效益，也未尽到一名职工应尽的义务，原审在无任何理由的情况下判决解除劳动关系于法无据。三、被上诉人在上诉人处工作在试用期内，是否符合上诉人单位工作要求还未确定，工资也只有2000元，原审判决依据被上诉人向白银市社保局补缴工伤保险的工资缴费比例倒推被上诉人的工资，依此计算被上诉人的工资及伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金等费用明显错误，对上诉人明显不公应予纠正。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人于国柱辩称，一、原审认定事实清楚、没有违反法定程序，上诉人申请重新鉴定无法律依据。被上诉人受伤后于2014年5月20日被白银市人力资源和社会保障局认定为工伤，经白银市劳动能力鉴定委员会鉴定，被上诉人的伤残等级为七级。本案在仲裁过程中上诉人向甘肃省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定为由申请延期审理，白银区人事劳动仲裁委员会批准了上诉人的申请，中止仲裁审理。再次开庭审理时，上诉人并未申请重新鉴定导致仲裁庭再次延期，被上诉人对上诉人的重新鉴定申请也是积极配合，给上诉人提交了照片等资料，但上诉人却没有积极行使权利，导致重新鉴定没有进行。现上诉人提出重新鉴定申请于法无据，应予驳回。二、被上诉人请求解除劳动关系符合法律规定，被上诉人受伤后上诉人每月只支付被上诉人900元生活费，共计支付了四个月。2014年4月8日被上诉人在申请工伤时，才得知上诉人未给被上诉人办理社会保险。上诉人在2014年11月17日在仲裁庭审理时也没有提出给被上诉人办理社会保险的情况。在一审中上诉人才提交了2014年11月19日补缴工行保险的相关证据，上诉人于2014年11月19日给被上诉人补缴工伤保险，但并未及时通知被上诉人，原审判决上诉人支付相关费用符合法律规定。三、被上诉人当时确定的工作是罐车司机，被上诉人向白银市社保局补缴工伤保险时，是以被上诉人的工资作为基数缴纳的社会保险费，原审据此判决上诉人支付各项费用符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交了双方当事人签订的驾驶员责任聘任书一份，证明被上诉人的工资是底薪加提成。被上诉人质证认为真实性无异议，但被上诉人当时签字时上诉人公司并未签字盖章，且该协议是被上诉人受伤后补签的。
本院经审查认为，双方当事人对该证据真实性均无异议，但该证据是被上诉人受伤后签订的，并未实际履行，该证据中有约定绩效工资，因被上诉人工作未满一个月即受伤，上诉人并未据此向被上诉人支付过工资，故该证据不能证明双方约定的具体工资数额，不予采信。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，第一，关于上诉人申请重新鉴定的问题。本案中上诉人主张其在收到白银市劳动能力鉴定委员会办公室作出的劳动能力鉴定结论书后，于2014年8月28日向甘肃省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，仲裁庭因此两次延期审理，但上诉人并未向仲裁庭提交甘肃省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论。在原审法院审理过程中上诉人亦未提交甘肃省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论。上诉人主张重新鉴定应由仲裁庭委托无法律依据，因上诉人怠于行使其权利，导致其没有及时进行重新鉴定的责任，应由上诉人自行承担。同时，上诉人未提供证据证明白银市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论缺乏科学依据等需要重新鉴定的事由，其申请重新鉴定没有法律依据，不予准许。原审依照白银市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论认定被上诉人于国柱构成七级伤残并无不当。第二，双方应否继续保留劳动关系的问题，依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）款关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，被上诉人工伤达到七级其有权提出解除劳动合同，原审判决解除劳动合同并无不当，应予维持。第三，关于双方解除劳动合同后被上诉人的各项补助金由谁支付的问题，本案中被上诉人于国柱的工伤发生于2014年3月7日，白银市人力资源和社会保障局于2014年5月20日作出工伤认定决定书，认定于国柱为工伤，对此双方当事人均无异议。在于国柱工伤事故发生时上诉人并未按照法律规定给其缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险条例而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，上诉人作为用人单位应向被上诉人支付各项工伤保险待遇的费用。第四，关于被上诉人工资标准如何确定的问题，本案中被上诉人在上诉人处工作七日即受伤，上诉人提交的驾驶员聘任责任书中虽对劳动报酬进行了约定，但因于国柱工作七日即受伤，双方约定的绩效工资无法确定，对于其工资无法依照该聘任书确定，原审依照上诉人向白银市社保局补缴工伤保险的工资确定被上诉人月工资为3151元并无不当，原审据此计算被上诉人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等费用并无不当，应予维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人白银市汇荣商品混凝土有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 李作凤
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 高霞飞