江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00629号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵南路295号。
负责人李翔，总经理。
委托代理人黄剑锋，江苏天滋律师事务所律师。
委托代理人李欣欣，江苏天滋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）凡子华。
委托代理人徐晓东。
被上诉人（原审被告）丁红荭。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安财保泰州支公司）与被上诉人凡子华、丁红荭机动车交通事故责任纠纷一案，泰兴市人民法院于2015年8月5日作出（2015）泰济民初字第0379号民事判决，上诉人平安财保泰州支公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年5月7日10时30分，丁红荭驾驶苏M×××××轿车由西向东行驶至泰兴市根思路阳光华府门口时，与同向骑自行车的凡子华发生交通事故，致凡子华受伤，两车受损，经泰兴市交警大队事故责任认定，丁红荭负事故的全部责任，凡子华无责任。后凡子华至泰兴市人民医院治疗，经诊断为股骨粗隆间骨折，软组织伤，住院治疗22天，于2014年5月29日出院，花去医疗费33180.45元（其中含门诊费用775元），医嘱定期复诊、建议休息五个月（其中卧床三个月）。2015年6月12日，经泰州华德司法鉴定所鉴定，凡子华左下肢丧失10%以上，构成道路交通事故十级伤残，其护理期建议180天为宜，营养期建议180天为宜。凡子华交纳鉴定费1580元。现凡子华起诉要求丁红荭、平安财保泰州支公司赔偿各项损失。
另查明，凡子华系退休工人，由泰兴市劳动和社会保障局发放退休工资。苏M×××××轿车车主为丁红荭，在平安财保泰州支公司处投保了交强险和商业三者险（限额为50万元，不计免赔）。事故发生后，丁红荭已向凡子华支付人民币10000元。
上述事实，有凡子华提交的交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、交强险、商业险保单、泰兴市人民医院的出院证、出院记录、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述等在卷佐证，予以认定。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，凡子华因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆在平安财保泰州支公司同时了投保交强险和不计免赔率的商业三者险，在保险期间内被保险机动车发生交通事故造成的损害，先由平安财保泰州支公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由平安财保泰州支公司在商业三者险的保险金额内予以赔偿，仍有不足的，因丁红荭负事故的全部责任，应由丁红荭承担赔偿责任。
关于凡子华因本起交通事故造成的损失，确认如下：1、医疗费33180.45元；2、营养费，因营养期经鉴定为180天，故应为3600元（180天×20元／天）；3、住院伙食补助费，凡子华主张440元，亦予支持；4、护理费，护理标准根据当地护工标准酌定为80元／天，护理期限经鉴定为180天，故护理费应为14400元（180天×80元／天）；5、残疾赔偿金，凡子华已78岁，应计算5年为17173元（34346元／年×10%×5）；6、精神抚慰金，结合凡子华的年龄因素酌定4000元；7、交通费，酌定600元；以上合计人民币73393.45元。因丁红荭在平安财保泰州支公司处投保了交强险和不计免赔商业三者险，故由平安财保泰州支公司在保险限额内全额赔偿；因丁红荭已给付凡子华10000元，故凡子华应返还给丁红荭。综上，由平安财保泰州支公司在交强险和商业三者险范围内合计赔偿凡子华63393.45元，给付丁红荭10000元。关于平安财保泰州支公司要求扣除15%的非医保用药，因其未能举证证明哪些用药为非医保用药、此类非医保用药在国内可由其他药品替代及非医保用药与替代药品存在的差价，故平安财保泰州支公司的主张不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司于判决生效后三十日内赔偿凡子华人民币63393.45元，给付丁红荭人民币10000元；二、驳回凡子华的其他诉讼请求；如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费400元，减半收取200元，鉴定费1580元，合计1780元，由丁红荭负担（此款凡子华已垫付，限丁红荭于本判决生效后三十日内给付凡子华）。
上诉人平安财保泰州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律不当，1、医疗费方面，参照中保协制定的条款（2006）1号机动车交通事故责任强制保险条款第八项赔偿处理第二十一条“……因抢救受害人需要保险人支付抢救费用的……按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实……”，此条款已附在交强险保单背面和商业险条款中，一并给付了被保险人，并且已履行相关告知义务，因此应扣除非医保用药；2、护理费方面，泰州华德司法鉴定所鉴定护理期为180天不合理，申请重新鉴定。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人凡子华答辩称：1、用什么药治疗不是凡子华能控制的，且保险公司没有举证证明哪些是非医保用药；2、司法鉴定所已对凡子华的伤残等级及护理期限进行了鉴定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人丁红荭书面答辩称：1、保险公司没有就哪些用药属于非医保用药、非医保用药与其在国内的替代药品之间的差价进行举证；2、保险公司没有就涉及医疗费用的相关免责条款进行告知，也没有提供证据证明已进行了告知；3、丁红荭在保险公司处投保了交强险和不计免赔的商业险，凡子华的损失并未超过保险赔偿限额，故应由保险公司承担凡子华的赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护，凡子华因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆在平安财保泰州支公司同时了投保交强险和不计免赔率的商业三者险，在保险期间内被保险机动车发生交通事故造成的损害，先由平安财保泰州支公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由平安财保泰州支公司在商业三者险的保险金额内予以赔偿，仍有不足的，因丁红荭负事故的全部责任，应由丁红荭承担赔偿责任。
平安财保泰州支公司主张扣除非医保用药，但扣除非医保用药的条款属于免责条款，其应当提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定履行了提示和明确说明义务，但其并未提供该证据，故该条款不产生效力。同时，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安财保泰州支公司主张扣除非医保用药，应对此承担举证责任，但其并未指出哪些是非医保用药、此类非医保用药在国内的替代药品及非医保用药与替代药品的差价，另外，凡子华伤后治疗用药是由医院根据其伤情需要决定的，非凡子华本人所能控制，平安财保泰州支公司也未提供证据证明凡子华的治疗用药存在不必要和不合理，故其要求扣除非医保用药无事实和法律依据，本院不予支持。泰州华德司法鉴定所作出的《司法鉴定文书》，系一审法院依法定程序委托鉴定所形成，鉴定机构及其鉴定人员具有相应资质，一审法院以程序合法、结论有据的《司法鉴定文书》作为裁判依据，符合法律规定。平安财保泰州支公司虽对鉴定结论有异议，但一审时未申请重新鉴定，也未提供证据证明本案所依据的鉴定结论存在应重新鉴定的情形，故对其重新鉴定的申请本院不予采纳。
综上，上诉人平安财保泰州支公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司负担（已交）。
审 判 长 陈继元
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一五年十月三十日
书 记 员 周 佳