湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂恩施中行再终字第00025号
上诉人（原审被告）利川市住房和城乡建设局。
法定代表人卢智勇，系该局局长。
委托代理人黄成浩，湖北宏济律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）周慧琴，护士。
原审第三人秦小平，教师。
原审第三人王国福，农民。
原审第三人瞿满菊，农民。系第三人王国福之妻。
上诉人利川市住房和城乡建设局（以下简称利川住建局）因与周慧琴房屋行政登记一案，不服利川市人民法院作出的（2015）鄂利川行再初字第00001号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2010年8月12日，秦小平给王国福、瞿满菊夫妇借款人民币10万元，王、瞿二人于同日在利川住建局所属的原利川市房屋管理所以自己所有的坐落于腾龙广场的F1单元802号房屋作抵押，办理借款抵押，取得了《房屋他项权证》，登记证号为利川房他证都亭字第20107**号。登记时，因王、瞿二人尚未取得《土地使用证》，只提交了利川房权证都亭字第××号《房屋所有权证》。利川住建局在办理他项权登记时未在《房屋所有权证》上注明已作他项权抵押的情况，而是由第三人王国福、瞿满菊将《房屋所有权证》交住建局保管。2010年11月15日，经利川住建局单位职工吴利红担保，王、瞿二人将原交与利川住建局保管、且用于抵押的利川房权证都亭字第××号《房屋所有权证》借出。同年12月12日，王、瞿二人又将房屋卖给周慧琴并交付其居住至今。由于购房后不能正常过户，周慧琴于2013年5月2日向利川市人民法院提起诉讼，请求撤销利川住建局颁发给抵押权人秦小平的《房屋他项权证》。2013年7月31日，利川市人民法院作出（2013）鄂利川行初字第00031号行政判决，驳回周慧琴的诉讼请求。该判决发生法律效力后，周慧琴不服，向利川市人民检察院提出行政判决监督申请，2014年7月9日，利川市人民检察院向利川市人民法院提出利检民（行）（2014）03号检察建议书。利川市人民法院于2015年1月20日作出（2015）鄂利川行申字第00001号行政裁定，决定另行组成合议庭再审。再审中另查明：2011年8月30日，另案原告秦小平诉被告王国福、瞿满菊民间借贷纠纷一案，利川市人民法院于2012年1月31日作出（2011）鄂利川民初字第02125号民事判决，该判决已发生法律效力。
原审判决认为，利川住建局依法具有为本辖区居民办理房屋登记的主体资格，依据申请办理房屋抵押登记，属履行法定职责。《城市房地产抵押管理办法》规定，以依法取得的房屋所有证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权记载后，由抵押人收执，并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。本案中，原审被告利川住建局给原审第三人秦小平颁发《房屋他项权证》的同时，未在原《房屋所有权证》上作他项权记载，也未将《房屋所有权证》交由抵押人收执，而是自己直接将《房屋所有权证》收执。因原审被告利川住建局未在原《房屋所有证》上作他项权记载，同时，又将收执的《房屋所有权证》借出，导致原审原告周慧琴在购买房屋时未能知悉该房屋有他项权，损害了原审原告周慧琴的合法权益。原审被告利川住建局颁发《房屋他项权证》的行政行为违反法律规定的程序，依法应予撤销。利川市法院在原一审中，未依法通知与本案有利害关系的第三人王国福、瞿满菊参加诉讼，依法予以纠正。经利川市人民法院审委会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，判决：撤销湖北省利川市人民法院（2013）鄂利川行初字第00031号行政判决；撤销原审被告利川市住房和城乡建设局给原审第三人秦小平颁发的《房屋他项权证》（利川房他证都亭字第20107**号）。
利川住建局上诉认为，再审一审判决认定事实不清，证据不足，上诉人的登记行为程序合法，实体事实清楚应当予以维持。其主要理由：1、再审判决适用法律错误。一是本案中的他项权利登记，应当适用《中华人民共和国物权法》及建设部《房屋登记办法》，而不应当适用建设部《城市房地产抵押管理办法》。《城市房地产抵押管理办法》相对《物权法》而言是下位法，相对《房屋登记办法》而言是旧法，而涉案登记行为发生在《物权法》和《房屋登记办法》之后。二是上诉人的工作人员将原《房屋所有权证》交归房屋所有权人自行保管，没有违反登记程序规定，不是撤销登记的理由。2、再审判决认定事实不清，证据不足。再审一审判决作出的“同年12月12日，王瞿二人将房屋卖给周慧琴并交付居住至今”的事实认定，证据不足。再审庭审活动中，第三人王国福、瞿满菊针对房屋买卖问题当庭明确作出了不是其真实意思表示，系外出打工还债而采取的临时行为的抗辩。请求再审二审法院维持上诉人颁发的《房屋他项权证》。
被上诉人周慧琴答辩称，1、上诉人认为再审判决适用法律错误，在本案中不应适用《城市房地产抵押管理办法》，是自己否定了自己。《城市房地产抵押管理办法》第三十四条与新法没有抵触。2、上诉人未按《房屋登记办法》第四十四条之规定将抵押登记的相关事项记载于房屋登记薄，不检讨自己的行为违法，反而认为是被上诉人自身的过错，背离了依法行政原则。
对原审查明的事实，本院予以确认。
本院另查明，利川市法院于2012年7月11日依据该院发生法律效力的（2011）利民初字第02125号民事判决，作出了（2012）鄂利川执字第00391－1号执行裁定：根据二被执行人将该房产抵押给申请人秦小平的事实，决定查封、拍卖、变卖本案涉案房屋。周慧琴于2014年10月17日对此提出案外人执行异议。故原执行裁定未执行。
本院认为，我国《物权法》第一百八十二条明确规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”建设部《房屋登记办法》是在《物权法》的基础上制定的。根据同一机关制定的法律后法优于先法的原则，建设部2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》应优于2001年8月15日施行的《城市房地产抵押管理办法》。房产管理部门依据新的规章办理抵押登记，符合法律规定。同时，本案第三人秦小平依法进行抵押登记在先，登记机关已在不动产登记簿上进行了记载，依照《物权法》相关规定，该抵押行为已经发生法律效力。原审法院以登记机关违反《城市房地产抵押管理办法》规定，未在原《房屋所有权证》上作他项权记载为由，撤销利川住建局给原审第三人秦小平颁发的《房屋他项权证》，属于适用法律错误。至于登记机关将收执的《房屋所有权证》借出，造成第三人王国福、瞿满菊又将已抵押的房屋卖给他人的行为，并不能导致已设定的抵押无效。因此，原告周慧琴请求撤销利川住建局颁发给抵押权人秦小平的《房屋他项权证》的理由不能成立，利川市人民法院于2013年7月31日作出（2013）鄂利川行初字第00031号行政判决，驳回周慧琴的诉讼请求并无不妥。据此，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销利川市人民法院（2015）鄂利川行再初字第00001号行政判决。
二、维持利川市人民法院（2013）鄂利川行初字第00031号行政判决。
二审案件受理费50元，由周慧琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 江开德
审判员 南庆敏
审判员 谭 云
二〇一五年十二月二十三日
书记员 白源源
附：本判决适用的相关法律法规规章
《物权法》（全国人大常委会2007年3月16日通过，2007年10月1日起施行）
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。
在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
建设部《城市房地产抵押管理办法》（2001年7月23日通过，2001年8月15日颁布实施）
第三十二条办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：
（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；
（二）抵押登记申请书；
（三）抵押合同；
（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；
（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；
（六）可以证明抵押房地产价值的资料；
（七）登记机关认为必要的其他文件。
第三十四条以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。
以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
建设部《房屋登记办法》（2008年1月22日通过，2008年7月1日起施行）
第四十三条申请抵押权登记，应当提交下列文件：
（一）登记申请书；
（二）申请人的身份证明；
（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；
（四）抵押合同；
（五）主债权合同；
（六）其他必要材料。
第四十四条对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：
（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；
（二）被担保债权的数额；
（三）登记时间。