湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民二终字第01027号
上诉人（原审原告）：张菊英。
委托代理人：熊广，湖北九通盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉华液传动制造有限公司。
法定代表人：王某某，公司董事长。
委托代理人：李业斌，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人张菊英、上诉人武汉华液传动制造有限公司（以下简称华液传动公司）为生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服武汉市黄陂区人民法院（2013）鄂黄陂横民初字第00097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人张菊英及其委托代理人熊广，上诉人华液传动公司的委托代理人李业斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张菊英原系武昌某某厂员工，于2007年10月退休。2012年6月，华液传动公司口头雇请张菊英从事新产品开发审核，双方约定张菊英的工作形式是非全日制不坐班。2012年7月2日、8月20日，华液传动公司员工王珏通过交通银行网上转账的方式，两次向张菊英支付劳务费，每次支付金额为5855元。2012年7月11日，华液传动公司总经理王某某通知张菊英等人乘坐公司员工王志勇驾驶的小型客车到福建出差，考察洽谈水电站合同项目。车行至沪渝高速公路湖北省黄梅境内时发生交通事故，造成张菊英等人受伤。事故发生后，张菊英在湖北省人民医院住院105天，华液传动公司已支付医疗费93796.76元，后期进行康复治疗，医疗费13129.4元由张菊英自行垫付。2013年6月7日，经湖北中真司法鉴定中心鉴定：张菊英构成9级伤残，需伤后休息240日，伤后护理110日。张菊英支付法医鉴定费800元。因双方就赔偿事宜未达成一致意见，张菊英据此诉至法院，请求华液传动公司赔偿223231.14元。原审经依法核算，张菊英的经济损失为242674.46元，其中1、医疗费106925.9元（13129.14＋93796.76）；2、残疾器具费192元；3、伤残赔偿金83360元（20840元／年×20年×20%）；4、误工费21127元（32131元／年÷365天×240天）；5、护理费7119.56元（23624元／年÷365天×110天）；6、后期治疗费16000元；7、住院伙食补助费1575元（15元／天×105天）；8、营养费1575元（15元／天×105天）；9、交通费酌定800元；10、精神抚慰金4000元。
原审认为，因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予支持。本案中，张菊英系退休人员，接受华液传动公司雇请从事新产品开发审核，实行非坐班制，通过提供劳务连续两个月收到华液传动公司支付的劳务费，双方形成事实上的雇佣关系。由于张菊英受伤是发生在雇佣活动期间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，华液传动公司应承担张菊英遭受人身损害的赔偿责任，具体为242674.46元，扣除华液传动公司支付的医疗费93796.76元，华液传动公司实际应赔偿张菊英损失148877.7元。张菊英主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、精神抚慰金过高，法院予以部分支持；其主张的误工费，因张菊英并无充分证据证明双方约定工资，故误工费宜参照2013年湖北省制造业平均工资计算。华液传动公司辩称本案应先经过劳动仲裁前置程序的抗辩理由，原审认为，由于张菊英系退休人员，与华液传动公司不能构成劳动关系，仅构成劳务关系，故不受劳动仲裁这一前置程序的限制，该抗辩理由法院不予支持。华液传动公司辩称王某某的民事行为不等同于华液传动公司行为的抗辩理由，因未提交充分证据证实，法院亦不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由武汉华液传动制造有限公司赔偿张菊英各项经济损失共计242674.46元，扣除已支付的93796.76元，还应支付148877.7元；二、驳回张菊英的其他诉讼请求；三、上述款项于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费710元、法医鉴定费800元，合计1510元，由武汉华液传动制造有限公司负担1000元，张菊英负担510元。
一审判后，张菊英、华液传动公司均不服上诉。
张菊英上诉请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿住院伙食补助费5250元、护理费27500元、误工费58500元、精神抚慰金10000元等共计223231.14元，并判令被上诉人赔偿后期治疗住院护理费、住院伙食补助费、营养费以及康复治疗费共计13300元。事实与理由：一、一审判决认定事实存在部分错误。张菊英事实上是原武昌某某厂研究员级高级工程师。二、住院伙食补助费应按照50元一天的标准，护理费应按每天100元的标准计算，上诉人主张的精神抚慰金10000元仅仅是象征性的，远远不能弥补精神痛苦。三、张菊英提交了被上诉人支付劳务费的证据，每次支付金额为税后5855元，一审判决对误工费认定前后矛盾，上诉人按误工时间至定残前一日的规定，计算10个月的误工时间符合法律规定。四、一审判决上诉人垫付的法医鉴定费由上诉人自行承担一部分，无法律依据。
华液传动公司上诉请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决错误地认定了本案的基本事实，被上诉人没有受聘于上诉人。本案的基本事实是王某某以“武汉华液机械自控有限公司”的名义与另一个清污提栅技术持有人何敏华签订了《清污提栅技术合作协议》，拟共同设立新的企业法人“武汉华浚清污设备服务有限公司”，被上诉人张菊英是受雇于筹建中的华浚公司。此外，原审对本案证据的认定也存在明显错误。其一，证人严志坚在庭上的证言与其书面证言有明显出入；其二，王珏在7月2日和8月20日的两笔银行网上私人给被上诉人的转账，不是上诉人公司向被上诉人支付的工资。上诉人公司是每月15日发工资，王珏只是上诉人公司销售人员，不是财务人员，同时还是王某某的女儿，原审把王珏代其父亲王某某给张菊英转款认定是职务行为，显然错误；其三，出事故的小车车主是王某某，该车的所有权人不是上诉人公司；其四，事发当时虽然在王某某车上，开车司机虽然是上诉人公司员工，但这并不等于是上诉人公司的民事行为。原审判决把王某某等同于上诉人武汉华液传动制造有限公司，混淆了不同的民事主体。上诉人公司生产的产品液压传动机械是定型产品，公司有充足的工程技术人员，被上诉人是船舶建造方面的工程师，她的专业技术不适用于上诉人，而是可以适用于清污设备行业。二、原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失数额不当。其一，被上诉人在广州军区武汉总医院的医疗费13129.14元发生在湖北省人民医院住院治疗后，并没有原来医院的转诊，也未经公安交管部门认可或上诉人公司及王某某的同意，这笔支出应由被上诉人自行承担；其二，残疾器具费192元没有医嘱，不应赔偿；其三，残疾赔偿金因为一审还判了六个月误工费，残疾赔偿金的赔偿时间就只有19年6个月，应为80860元；其四，误工费应扣除王某某委托王珏在8月20日向被上诉人支付的5855元；其五，王某某已支付了被上诉人在湖北省人民医院住院的护理费，应从护理费中扣除。
华液传动公司针对张菊英的上诉答辩称，华液传动公司没有聘用张菊英，是武汉华浚清污设备服务有限公司聘用的张菊英。两个月的工资不是华液传动公司支付的，王珏是公司的销售人员，她受其父亲王某某的指示转账，并非公司的职务行为。对赔付费用的意见与华液传动公司上诉意见一致。
张菊英针对华液传动公司的上诉答辩称，张菊英受聘于华液传动公司，华液传动公司没有证据否认该事实；关于广州军区武汉总医院的医疗费，不是转院，而是省人民医院未治好，后在广州军区武汉总医院继续接受治疗；残疾器具费192元，是张菊英鉴于其伤情客观需要的；关于残疾赔偿金，对方的意见是没有法律依据的；误工费、护理费的答辩意见同张菊英上诉意见一致。
二审中，张菊英提交如下证据：1、高级工程师资格证书；2、2009年2月张菊英退休后与上海豪力起重机械有限公司的三年聘用合同，工资每月17000元。以上证据证明因受伤遭受的误工费的实际损失。经质证，华液传动公司认为该证据与本案没有关联。本院认为，该组证据与张菊英所主张的误工费没有直接关联，不予采信。
二审中，华液传动公司提交如下五份证据：1、张菊英在湖北省人民医院住院华液传动公司支付了77天的护理费6930元的收据，证明已经支付了护理费；2、湖北省人民医院住院医疗费收据，证明华液传动公司支付了张菊英在湖北省人民医院的医疗费93796.76元；3、王某某和何敏华签订的《清污提栅技术合作协议》，说明当时张菊英这次出交通事故是去考察这个项目的设备；4、何敏华已先行拿了10万元技术合作入门费的收条，证明何敏华和王某某在筹建华浚清污设备服务有限公司；5、横店街道办事处出具的房屋出租协议，证明有武汉华浚清污设备有限公司筹办的事实。以上证据3、4、5证明张菊英不是受华液传动公司雇请。经质证，张菊英对证据1真实性无异议，认为我方起诉主张的护理费没有包含这部分费用，华液传动公司与张菊英提交的两个护理费收据都是同一家公司，前一次护理费是华液传动公司支付的，后一次是张菊英自己支付的；对证据2予以认可；对证据3、4、5认为与本案无关联性，张菊英是2012年6月到华液传动公司上班的，她收取的第一个月的工资是7月2日，时间都在王某某与何敏华签协议之前，张菊英也不知道王某某与何敏华之间有无协议，何敏华从未说过是何敏华请她来上班，三份证据不足以证明华浚清污设备服务有限公司在筹建。本院认为，华液传动公司提交的证据1、2真实性双方无异议，本院予以采信。证据3、4、5与本案没有关联性，不能证明张菊英受雇于其他主体，不予采信。
二审查明，原审认定事实属实。另查明，张菊英在湖北省人民医院住院期间，由人民物业陪护中心护理，华液传动公司按90元／天的标准支付77天护理费6930元。张菊英出院后由该陪护中心进行家庭护理9个月，张菊英按3000元／月的标准支付护理费用27000元。
本院认为，张菊英上诉请求二审法院判令华液传动公司赔偿后期治疗住院护理费、住院伙食补助费、营养费以及康复治疗费共计13300元，该请求超出了其一审的诉讼请求，不属于二审审理范围。本案二审的争议焦点是本案的责任主体是否是华液传动公司，以及一审核算相关费用是否正确。一审中张菊英提交了华液传动公司聘请的退休工程师严志坚的证言，证明张菊英受雇于华液传动公司；本案中与张菊英联系提供劳务、向张菊英发放报酬及交通事故发生时的驾驶人都是华液传动公司人员，张菊英虽与华液传动公司没有书面协议，但从优势证据的角度，应认定张菊英受雇于华液传动公司。华液传动公司二审提交的证据不足以证明张菊英受雇于其他主体，对华液传动公司的该上诉意见本院不予支持。张菊英为华液传动公司提供劳务期间因交通事故受伤，作为接受劳务方，华液传动公司应当对此承担责任。关于一审核算费用问题，根据张菊英提交的湖北中真司法鉴定中心鉴定，张菊英伤后护理时间为110日，对张菊英超出该期间自行支出的护理费用，本院不予支持。二审查明华液传动公司支付了张菊英在湖北省人民医院住院期间77天的护理费6930元，该护理费用应从华液传动公司赔付费用中扣除。华液传动公司与张菊英均请同一陪护中心护理，费用标准亦基本相当，故护理费标准按该陪护中心实际收取的标准计算，扣除华液传动公司已付护理费用的77天，华液传动公司应支付余下33天的护理费3300元。关于误工费，张菊英要求按5855元／月的标准计算10个月，本院认为，关于误工费的标准问题，华液传动公司两次给张菊英支付劳务报酬5855元，虽无书面约定，但应可据此认定双方约定的报酬为5855元／月，对张菊英的误工费应按该标准计算；误工时间经湖北中真司法鉴定中心鉴定为伤后休息240天，张菊英一审对该鉴定结论无异议并作为其证据提交，故本院按该鉴定确定误工时间为240天，对张菊英要求按10个月计算误工时间的请求不予支持。关于华液传动公司认为误工费应减去张菊英伤后公司向其支付5855元的问题，因华液传动公司是当月向张菊英支付上月报酬，故2012年8月华液传动公司支付张菊英的是7月的报酬，该部分报酬中7月11日交通事故后至7月31日的报酬应从张菊英伤后休息的误工费中扣减，为3777元（5855元÷31天×20天）。一审计算的其他费用符合法律规定，计算并无不当，本院予以维持。综上，张菊英的损失计算为271497.9元，其中1、医疗费106925.9元（13129.14元＋93796.76元）；2、残疾器具费192元；3、伤残赔偿金83360元（20840元／年×20年×20%）；4、误工费46840元（5855元／月×8月）；5、护理费10230元（6930元＋3300元）；6、后期治疗费16000元；7、住院伙食补助费1575元（15元／天×105天）；8、营养费1575元（15元／天×105天）；9、交通费酌定800元；10、精神抚慰金4000元。扣除华液传动公司已向张菊英支付的医疗费93796.76元、护理费6930元及7月中下旬已付报酬3777元，华液传动公司还应赔偿张菊英166994.14元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持武汉市黄陂区人民法院（2013）鄂黄陂横民初字第00097号民事判决第二、三项；
二、变更武汉市黄陂区人民法院（2013）鄂黄陂横民初字第00097号民事判决第一项为：武汉华液传动制造有限公司赔偿张菊英各项经济损失共计166994.14元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1420元，由武汉华液传动制造有限公司负担1060元，张菊英负担360元。
一审案件受理费710元、法医鉴定费800元，合计1510元，由武汉华液传动制造有限公司负担1330元，张菊英负担180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐子岑
审 判 员 龚治国
代理审判员 蹇鹏飞
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 崔 晨