湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1357号上诉人（原审被告）：祝秋萍，女，1968年8月1日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：谭震中（系祝秋萍之丈夫），1968年7月31日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：杨志华，湖北威德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司，住所地武汉市江汉区江汉经济开发区江兴路7号汉口创业中心2号楼0623-1室。法定代表人：周伟淦，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘强、张玉，湖北诚明律师事务所律师。上诉人祝秋萍因与被上诉人和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司（以下简称和记地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案，上诉人祝秋萍及其委托诉讼代理人谭震中、杨志华，被上诉人和记地产公司的委托诉讼代理人刘强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。祝秋萍的上诉请求：一、撤销原判，改判由祝秋萍继续履行编号为市150008774《武汉市商品房买卖合同》。二、改判祝秋萍不承担违约金144,459.40元。三、由和记地产公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决解除祝秋萍与和记地产公司之间的《商品房买卖合同》没有事实及法律依据。祝秋萍与和记地产公司所签《商品房买卖合同》补充协议第19条第2款明确约定“在本合同履行过程中，任何一方按本合同约定提出解除本合同的，本合同自解除合同通知送达对方之日起解除”，和记地产公司也只能在向祝秋萍送达书面解除合同通知后，才能与祝秋萍解除商品房买卖合同。合同法第96条规定合同解除时，应当通知对方，“应当通知”的规定应为解除合同的必要程序，解除权人未履行通知义务而直接起诉，合同不能解除。二、一审法院判定违约金数额过高，祝秋萍不能认同且无力承受。一审判决祝秋萍按“未依约支付后续应付款项部分的10％承担违约责任”，违约金判得极不公平，请二审法院依法予以降低。违约金的性质应该是以补偿性为主，惩罚性为辅，本案即便合同中约定了违约金的计算方法，但武汉市的房价从2016年年初起到现在，房价一直都是处于一种快速增长的态势，作为卖房人的和记地产公司即使法院判决解除合同，其也会因房价的上涨而获得较大的二次售房收益，和记地产公司在本案中可以说根本没有产生任何实际的损失，一审判决祝秋萍按照未支付购房价款的10％支付违约金显然于法无据并且显失公平。祝秋萍与和记地产公司签订的《武汉市商品房买卖合同》中附件六《合同补充协议》的条款，为和记地产公司单方提供的格式条款，违约金计算基础不采用合同正本第七条，而采用补充协议的第6条，由按累计付款计算改为按房价总额计算，明显免除了出卖人本应承担的房价上涨应补偿给买受人房价差额的责任，反而不断加重买受人承担违约金的责任，剥夺了买受人房款退还时的房款利息。这无形极大加重了买受人的责任。应当被认定为无效条款。《关于世纪都会广场项目商品房买卖合同的申明》，其实质上也还是一种格式合同，并不能证明和记地产公司已尽到明示及提醒注意义务。按照法律规定，即使祝秋萍签名同意，其格式合同及补充协议里有违反公平原则的条款，也不应产生法律效力。一审判决对《附件六补充协议》中的相关条款明显存在违反公平原则的，不予认定为无效条款，对祝秋萍是极大的不公平。所以依法应当改判。和记地产公司辩称，要求维持原判。2016年6月，和记地产公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除和记地产公司与祝秋萍就买卖武汉市老浦片商业及住宅项目1号楼单元9层4号房屋签订的《武汉市商品房买卖合同》；2、祝秋萍在合同解除后15日内协助办理相关合同登记/备案之注销手续；3、祝秋萍支付违约金人民币180,574.40元；4、祝秋萍承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，2015年5月31日，祝秋萍向和记地产公司支付购房款人民币50,000元。2015年11月8日，和记地产公司与祝秋萍签订《武汉市商品房买卖合同》（合同编号为市150008774）及《附件六合同补充协议》，约定：祝秋萍购买和记地产公司开发的武汉市老浦片商业及住宅项目1号楼单元9层4号房屋；房款总金额为人民币1,805,744元；付款方式为分期付款，即首期房款人民币361,150元于合同签署前付清、第二期房款人民币180,574元于2015年12月8日前付清、第三期房款人民币180,574元于2016年1月7日前付清、第四期房款人民币180,574元于2016年2月6日前付清、第五期房款人民币180,872元于2016年3月7日前付清、第六期房款人民币722,000元于2016年5月6日之前付清；另外，合同及补充协议还对买受人逾期付款的违约责任进行了约定。同日，祝秋萍还在《关于世纪都会广场项目商品房买卖合同的申明》上签名，该申明第二条约定：“就该合同的协商签署，出卖人已经提醒本人认真阅读及详细了解该合同中包括但不限于：该商品房房号、楼层平面图、层高及该商品房其他基本情况的免责说明，规划及设计变更的责任范围，逾期交房及逾期付款的责任……”；第三条约定：“就该合同的协商签署，针对该类条款的各种疑问及出卖人与本人之间的具体权利、义务关系，出卖人已向本人进行了专门说明”；第四条约定：“本人已充分理解及接受该合同中的所有该类条款，并不存在任何异议和疑问。本人不会以没有注意该类条款而要求撤销该类条款，本人也不会以出卖人没有提示及说明该类条款而主张该类条款无效”。合同签订当日，祝秋萍向和记地产公司支付购房款人民币311,150元。2016年1月5日，和记地产公司向祝秋萍发出《付款通知》，该通知告知祝秋萍“应在2016年1月7日前支付第3期房款共计人民币180,574元”。2016年2月2日，和记地产公司向祝秋萍发出《付款通知》，该通知告知祝秋萍“应在2016年2月6日前支付第4期房款共计人民币180,574元”。2016年1月5日，和记地产公司向祝秋萍发出《缴纳房款/房款余额及违约金通知书》，该通知告知祝秋萍：应在2015年12月8日前支付第2期房款/房款余额人民币180,574元，由于祝秋萍未按期支付房款，从2015年12月9日起至2016年3月7日止，每日应按逾期应付款的万分之一支付违约金，截止到2015年12月28日违约金金额共计人民币361元。若2016年3月8日前祝秋萍仍未付清房款/房款余额，每日按金融机构五年以上贷款基准利率上浮30%的标准支付违约金，且和记地产公司有权选择解除买卖合同并按房款总额的10%追究违约金。2016年3月18日，湖北诚明律师事务所向祝秋萍发出《关于催交房款的律师函》，该律师函载明：祝秋萍向和记地产公司购买的9套房屋（包括本案诉争房），因祝秋萍个人的原因，未按合同约定付清到期应付房款，已严重违反了合同约定，祝秋萍应在律师函送达之日起10内向和记地产公司付清9套房屋的逾期应付房款共计人民币6,732,382元以及相应违约金，若祝秋萍继续消极对待，和记地产公司有权依合同约定行使合同解除权。祝秋萍于2016年3月19日签收上述律师函。一审法院另查明，祝秋萍未依约履行支付购房款的原因是其资金遭到困难，无力继续履行合同。一审法院还查明，截止到和记地产公司起诉之日止，祝秋萍已付购房款人民币361,150元，下余购房款人民币1,444,594元未付。一审法院认为，和记地产公司与祝秋萍在自愿、平等基础上签订的《商品房买卖合同》及《附件六补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。和记地产公司与祝秋萍应按合同约定履行各自的义务。因祝秋萍未依约履行付清购房款的义务，引起本案纠纷，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。祝秋萍在签订购房合同并支付第一期购房款后，因其资金出现困难，在和记地产公司多次催款情况下，仍未依约履行付款义务，故对于和记地产公司提起：“解除与祝秋萍就买卖武汉市老浦片商业及住宅项目1号楼单元9层4号房屋签订的《武汉市商品房买卖合同》”的诉讼请求，予以支持。祝秋萍在签订《商品房买卖合同》及《附件六补充协议》的同时，还签署了《关于世纪都会广场项目商品房买卖合同的申明》，该申明的内容表明，和记地产公司已尽到告知、提醒、说明的义务，祝秋萍理解、接受所有条款，并不存在任何异议和疑问。不会以没有注意该类条款而要求撤销该类条款，也不会以出卖人没有提示及说明该类条款而主张该类条款无效。故对于祝秋萍提出：“签订合同时由于合同的内容太多，没有仔细看；补充协议的条款加重了祝秋萍的责任，有失公平，和记地产公司未尽到明示及提醒的义务”的抗辩理由，不予采纳。违约金的赔偿内容除了包含对违约方的违约行为给予惩罚外，同时还包含对守约方的实际损失进行补偿。和记地产公司收取祝秋萍首期购房款后，未向祝秋萍交付房屋，且和记地产公司未能提供证据，证明其实际遭受经济损失的情况；祝秋萍在合同履行过程中，已按约支付了首期购房款，已付购房款部分没有过错、也未违反合同约定，根据公平原则，祝秋萍只应对未依约支付后续应付款部分承担违约责任，故对于祝秋萍提出：“合同所约定的违约金计算标准过高，和记地产公司未实际遭受损失，请求法院予以降低”的抗辩理由，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司与祝秋萍签订的编号为市150008774《武汉市商品房买卖合同》；二、祝秋萍于本判决生效后十日内协助和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司办理合同登记/备案之注销手续；三、祝秋萍于本判决生效后十日内向和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司支付违约金人民币144,459.40元（以下余购房款人民币1,444,594元为基数，按10%计算）；四、驳回和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司其他诉讼请求。上述判决款项，负有履行义务的当事人于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费人民币1,956元，由祝秋萍负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2015年11月8日，和记地产公司与祝秋萍签订的《武汉市商品房买卖合同》（合同编号为市150008774）及《附件六合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。合同履行过程中，祝秋萍未按照合同的约定，履行分期支付购房款的义务，构成根本性违约，应承担相应的违约责任，和记地产公司有权依约解除合同。祝秋萍要求继续履行合同的上诉理由不能成立，其该上诉请求本院不予支持。双方合同解除后，扣除祝秋萍需承担的违约金、一、二审诉讼费用后，剩余购房款由和记地产公司依法退还祝秋萍。关于祝秋萍上诉称违约金过高的理由和上诉请求，考虑和记地产公司未实际交付房屋，且没有任何证据证明其损失已实际发生，以及双方当事人认可的涉案房屋价格已大幅上涨等客观因素，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定,对当事人约定违约金过高的人民法院可适当调整。本院将违约金的计算标准，由原来双方合同中约定的房屋总价款的10%调整为1%，由祝秋萍向和记地产公司支付违约金。因此，祝秋萍的该部分上诉理由成立，其该项上诉请求本院予以部分支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初4480号民事判决第一、二、四项;二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初4480号民事判决第三项为：祝秋萍于本判决生效后十日内向和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司支付违约金人民币18,057.44元（以房屋总价款人民币1,805,744元为基数，按1%计算）。一审案件受理费1,956元，由和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司负担1,760.4元；由祝秋萍负担195.6元。二审案件受理费3,912元，由和记黄浦地产（武汉江汉北）有限公司负担3,520.8元;由祝秋萍负担391.2元。本判决为终审判决。审判长  夏循平审判员  王 阳审判员  陈继红二〇一七年五月二十四日书记员  余文婷