四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终655号
上诉人（原审原告）北京佳诚医药有限公司，住所地：北京市朝阳区慧忠里218号楼1至2层101。
法定代表人杨军，经理。
委托代理人刘忠祥，四川元绪律师事务所律师。
委托代理人杜娟，女，汉族，1986年10月25日出生，住河南省卢氏县。
被上诉人（原审被告）成都倍特药业有限公司，住所地：四川省成都市高新区高朋大道15号。
法定代表人苏忠海，总经理。
委托代理人张茂文，四川英冠律师事务所律师。
上诉人北京佳诚医药有限公司(以下简称北京佳诚公司)因与被上诉人成都倍特药业有限公司(以下简称成都倍特公司)技术合作开发合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2013)成民初字第861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人北京佳诚公司的委托代理人刘忠祥、杜娟，被上诉人成都倍特公司的委托代理人张茂文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：北京佳诚公司成立于1998年1月25日，系其他有限责任公司，经营范围包括许可经营项目销售中成药、西药制剂、医疗器械，一般经营项目技术开发、技术咨询等；成都倍特公司成立于1995年10月10日，系有限责任公司，经营范围包括生产医药产品(凭药品生产许可证核定的范围在有效期内经营)、销售本公司生产的医药产品、日化产品等。
2002年1月10日，北京佳诚公司与成都倍特公司签订了一份《关于合作开发、生产、销售四类新药氨甲环酸大输液(100ml／1g／0.9氯化钠)产品合同书》（以下简称合作合同），该合作合同约定：北京佳诚公司的权利义务包括，1.投资开发该新药，负责从研制到申报直到取得四类新药证书和生产批文，承担全部研制及报批费用；2.负责该新药的包装设计及包装材料的采购，并承担所需费用；3.负责氨甲环酸原料及所有包装材料的采购，并垫付所需采购资金，待货款回笼后五日内成都倍特公司应予以返还。具体由北京佳诚公司先将货款汇至成都倍特公司账号，再由成都倍特公司支付给原辅料及包装材料等厂商；4.负责安排制订生产计划，每批生产数量应不少于10万瓶，不大于50万瓶；5.负责为成都倍特公司培训两名与该新药生产有关的技术人员并指导成都倍特公司连续生产出三批合格产品，并提供相关技术资料；6.负责该新药的全部销售策划，负责产品的市场开发、临床推广、广告宣传及进一步的临床验证，并承担由此产生的费用；7.北京佳诚公司预计在生产批文下达后，从第一批产品出厂之日计每年销售30万瓶以上，合作期内销售量不低于300万瓶，具体数量以北京佳诚公司生产计划为准；8.包销全部该产品；9.该新药的产权以及带来的效益归北京佳诚公司所有。成都倍特公司的权利义务包括，1.负责按北京佳诚公司制订的生产计划生产该种新药，承担生产环节中除北京佳诚公司采购的原辅料外及包装材料外的所有成本的费用；成都倍特公司该产品的生产费用包括水、电、气费及生产工人、管理人员工资、制造费用等，每瓶加工费为1.2元；3.负责协助申报该种新药，包括提供厂方应提供的申报所需文件和生产报批所需样品，费用由北京佳诚公司承担；4.负责该新药的质量检验，及对产品在有效期内负责；5.成都倍特公司按北京佳诚公司要求的扣率(约70扣)开票，成都倍特公司在货款回笼后五日内应按发票金额减去以北京佳诚公司采购的原辅包装材料款摊入每瓶的费用再减去每瓶1.2元加工费后的差价部分的80％返还给北京佳诚公司，成都倍特公司扣除的上述差价的20％包括增值税以及其他所有税费，如果有超过部分，则由成都倍特公司在其生产和管理费用中自行承担，每次开票时所产生的增值税由北京佳诚公司先行垫付；6.成都倍特公司不能自行或授予北京佳诚公司以外的其他任何人销售该品种；7.成都倍特公司因不可抗拒的原因不能继续生产该品种时，就按北京佳诚公司要求，将该品种委托或转让给北京佳诚公司指定的厂家继续生产。违约责任包括：……4.该种新药的直接知识产权价值(包括商品名等)为人民币800万元，归北京佳诚公司所有，在合同有效期内若成都倍特公司单方面取消北京佳诚公司的销售权或无故停止生产该产品，应赔付同等数额以及年平均销售额的赔偿金。5.成都倍特公司应按北京佳诚公司的生产计划，在北京佳诚公司组织的原辅包装材料配齐即安排生产，不得延误，凡发生无法控制和不可预见的情况例外，第一个10万瓶应在计划下达的一个月内交货；6.若不能取得该品种新药证书及生产批文，本协议自动终止，双方互不承担违约责任。合同约定的合作期，从新药证书和生产批文下达之日起十年；三年期满双方可就生产和管理费用再商定一次，但增加或减少费用的幅度不得超过20％。2005年1月27日，双方就上述合作合同签订《关于合作、开发、生产、销售氨甲环酸(100ml/1g／0.9氯化钠)的补充协议》（以下简称补充协议），约定：成都倍特公司在氨甲环酸大输液(100ml／1g／0.9氯化钠)的基础上增加(100ml／0.5g／0.85氯化钠)的规格；北京佳诚公司承担其费用，所有权归北京佳诚公司所有；其他未涉及条款按照原合同书有关条款执行等。上述合作合同及补充协议均由双方加盖印章。
2003年6月13日,国家食品药品监督管理局向成都倍特公司下发编号为国药证字H20030483的新药证书，证书载明的药品名称为氨甲环酸氯化钠注射液，主要成份为氨甲环酸、氯化钠；同时期，成都倍特公司作为药品生产企业还取得2003S01253号药品注册批件，批件载明的药品名称为氨甲环酸氯化钠注射液、商品名称捷宁，主要成份氨甲环酸、氯化钠，剂型注射剂，规格100ml：氨甲环酸1g与氯化钠0.7g，注册分类为化学药品第四类，药品有效期12个月，药品批准文号为国药准字H20030625，药品批准文号有效期至2008年6月12日，新药保护期为6年，至2008年8月25日，该批件的审批结论包括“发给新药证书，同时批准生产本品，发给药品批准文号，商品名的使用请照有关规定办理”等。
2004年6月，成都倍特公司取得2004802366号药品补充申请批件，批件载明的申请内容为变更药品有效期，药品名称为氨甲环酸氯化钠注射液、商品名称捷宁，剂型注射剂，规格100ml：氨甲环酸1g与氯化钠0.7g，原药品批准文号国药准字H20030625，审批结论为“同意将本品有效期延长至24个月”等。2005年8月11日，成都倍特公司取得2005803673号药品补充申请批件，批件载明的申请内容为增加药品规格，药品名称为氨甲环酸氯化钠注射液、商品名称捷宁，剂型注射剂，规格100ml：氨甲环酸0.5g与氯化钠0.85g，原药品批准文号国药准字H20030625，审批结论为“在原规格(原药品批准文号)的基础上，批准增加100ml：氨甲环酸0.5g与氯化钠0.85g规格，并发给药品批准文号……”，药品批准文号国药准字H20051510号，药品批准文号有效期同国药准字H20030625。
涉案的规格100ml：氨甲环酸1g与氯化钠O.7g及规格100ml：氨甲环酸0.5g与氯化钠0.85g的药品申报过程中，相关申报资料上载明的申报单位为成都倍特公司。北京佳诚公司、成都倍特公司均未曾进行规格100ml：氨甲环酸1g与氯化钠0.9g的药品申报工作。
北京佳诚公司经国家工商行政管理总局商标局核准，曾取得第1908229号“捷宁”文字注册商标。
2003年至2009年期间，北京佳诚公司与成都倍特公司，就氨甲环酸氯化钠注射液产品存在具体供求行为；2010年后，成都倍特公司未再向北京佳诚公司生产销售氨甲环酸氯化钠注射液产品。根据北京佳诚公司在本案诉讼中提交的相关会计凭证显示，(一)北京佳诚公司以电汇方式向成都倍特公司汇入款项，电汇凭证载明的总金额为701871.89元，分别是2003年8月15日电汇凭证金额50000元、2003年11月19日电汇凭证金额44033.69元、2003年11月21日电汇凭证金额40069.2元、2004年4月22日电汇凭证金额50000元、2004年7月30日电汇凭证金额50000元、2004年8月31日电汇凭证金额18427.75元、2004年12月2日电汇凭证金额70000元、2005年6月30日电汇凭证金额36634.18元、2005年12月23日电汇凭证金额90000元、2006年3月7日电汇凭证金额12391.55元、2006年4月4日电汇凭证金额100000元、2007年9月20日电汇凭证金额100000元、2009年9月1日电汇凭证金额23603.62元、2009年9月8日电汇凭证金额16712.9元。(二)北京佳诚公司到货验收记录表及成都倍特公司开具的增值税发票上载明的“捷宁”货物数量共计242065瓶，总计金额3156499.87元，其中编号0000873的到货验收记录表上载明“捷宁(氨甲环酸)、规格1.0g：100ml，实收数量33391瓶，税价合计500865元……国药准字H20030635”，编号0001795的到货验收记录表上载明“捷宁(氨甲环酸)、规格1.0g：100ml，实收数量28738瓶，税价合计431070元……国药准字H20030635”；成都倍特公司向北京佳诚公司开具增值税发票共四张，其中开票日期2004年1月9日的发票上载明销售货物捷宁注射液、规格100ml、数量33991瓶、价税合计543061.29元等，开票日期2005年1月25日的发票上载明销售货物捷宁注射液、规格100ml、数量70734瓶、价税合计813293.63元等，开票日期2006年3月17日的发票上载明销售货物捷宁注射液、规格100ml、数量47731瓶、价税合计544606.33元等，开票日期2009年10月14日的发票上载明销售货物捷宁注射液、规格100ml、数量27480瓶、价税合计323603.62元等。(三)北京佳诚公司向成都倍特公司开具增值税发票十一张，其中2007年9月14日开票五张、2008年2月26日开票三张、2009年8月10日开票三张，上述增值税发票载明的货物均为氨甲环酸，数量共计105kg、价税金额共计1050000元。另，北京佳诚公司于2005年3月23日以成都倍特公司为收款人电汇款项19800元。
北京佳诚公司于2013年3月5日以公证保全方式，向成都倍特公司寄送“传真”一份，该材料载明：2013年3月氨甲环酸氯化钠生产计划如下，氨甲环酸氯化钠注射液0.5g、10万瓶，请成都倍特公司尽快安排生产，并于收到本生产计划起三日内向北京佳诚公司报送具体生产计划明细以及交货时间安排。
北京佳诚公司认为，自2010年起，虽经北京佳诚公司多次催促，成都倍特公司无故停止供货并擅自对外销售合作合同约定的药品。根据合作合同的约定，成都倍特公司的行为已经构成违约。北京佳诚公司遂诉至一审法院，请求判令：成都倍特公司赔偿北京佳诚公司800万元。
一审法院认为，一、涉案合同的性质及效力。根据《中华人民共和国合同法》第三百三十条第一、二款规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同；技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。本案中，双方签订了合作合同及其补充协议，约定合作开发、生产、销售四类新药氨甲环酸大输液产品(规格100m1／1g／O.9g)及(规格100ml/0.5g／O.85g)，上述合同内容符合技术开发合同特征，故涉案合同性质应为技术合作开发合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，属有效合同。虽然成都倍特公司辩称无法确认补充协议的真实性，但其并未举出相反的证据予以推翻，也不能否认补充协议上签章的真实性，故该院确认补充协议签约的事实，对于成都倍特公司的上述抗辩主张不予支持。
二、关于涉案合同是否实际履行的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，依据双方合作合同约定，北京佳诚公司应当负责合同项下新药的开发、研制、申报直到取得新药证书和生产批文，负责药品的包装设计、包装材料的采购、原辅材料的采购及垫付采购资金，负责制定生产计划、指导生产及技术培训，负责药品的销售策划、市场推广并包销全部产品等，同时就上述各环节承担相应的费用；成都倍特公司应当负责协助申报合同项下的新药，负责按照北京佳诚公司制定的生产计划实施生产，收取生产费用、开具发票，并在货款回笼后依约返款给北京佳诚公司等。现有证据显示，北京佳诚公司自2003年先后收到成都倍特公司发送的价值300余万元、数量24万余瓶的“捷宁”氨甲环酸氯化钠注射液，其最后一次收货时间为2009年、数量为27480瓶，北京佳诚公司向成都倍特公司以电汇万式汇款金额70余万元，最后一次汇款时间为2009年，还曾于2007年、2008年、2009年分别以成都倍特公司为购货方开具增值税发票，提供数量105公斤、价值105万元的氨甲环酸原料，上述事实能够证明双方就规格100ml／1g／O.7g氨甲环酸氯化钠注射液的产品存在交易行为，但上述交易行为是否属于履行涉案合同的事实，则是双方争议的核心问题。该院认为，就本案诉讼而言，其一北京佳诚公司没有证据证明其已经按照合作合同的约定完成了合同项下药品的研制、开发，特别是根据研发过程的实际履行情况将100ml／1g／O.9g配比的药品研发为100ml／1g／O.7g配比的药品，并且将相关研发资料交付成都倍特公司，成都倍特公司据此完成药品注册申报并获得新药证书，以及其承担了相关研制费用等；其二北京佳诚公司也没有证据证明，双方在涉案合同签订后实际履行了指令生产、按照合同约定进行分成及垫款、返款等事实，因此无法推定成都倍特公司将规格100ml／1g／O.7g的氨甲环酸氯化钠注射液申报新药及生产批件属于履行双方合同的必然结果；其三双方签订补充协议的事实，只能证明北京佳诚公司与成都倍特公司针对规格100ml／0.5g／0.85g氨甲环酸氯化钠注射液的合作、开发、生产、销售达成了合意，但不能证明2002年1月签订的合作合同的实际履行情况；其四无论是针对履行合作合同(即规格100ml/1g/0.9g氨甲环酸注氯化钠射液)还是补充协议(即规格100ml/0.5g／O.85g氨甲环酸氯化钠注射液)，北京佳诚公司所举证据材料所反映的，由成都倍特公司生产药品并交付的行为截止于2009年，北京佳诚公司向成都倍特公司支付款项的行为亦截止于2009年，加之上述款项支付或药品交付过程中均无证据表明涉及规格100ml／O.5g／O.85g的药品，因此北京佳诚公司亦没有证明补充协议所约定的合作、生产等行为已经实际履行。综上，因北京佳诚公司依据合同负有相关履行义务，但其未举证证明由规格100ml／1g／0.9g药品到规格100ml／1g/0.7g药品的研发过程及资料交付情况，也未说明并举证证明规格100ml/1g/0.7g的药品申报是履行涉案合同的必然结果，加之围绕双方存在交易行为的规格100ml／1g／O.7g的药品，从委托生产、原材料的往来、票据的开具、款项的支付及金额大小等，均与合同约定不一致，对此北京佳诚公司亦未进一步举证证明，同时其也未能举证证明针对补充协议约定的药品双方存在依约生产及销售的行为，故北京佳诚公司关于涉案的合作合同及补充协议已经依约实际履行的主张，不能成立，该院不予支持。关于北京佳诚公司举出成都倍特公司发出的传真件以及就金额19800元的汇款，主张涉案合同履行事宜，因上述主张并无其他证据材料予以印证，故对其主张合同已依约履行的事实不予支持。
三、关于违约行为及责任承担的认定问题。北京佳诚公司主张成都倍特公司存在擅自销售、无故停止生产并取消供货的违约行为，首先其未能证明涉案合同已经实际履行，其次其所举法人委托书等证据材料也未能证明成都倍特公司就合同约定的药品存在实际生产销售行为，再次北京佳诚公司在2013年3月就诉争药品向成都倍特公司发送指令生产的邮件，并不符合双方合作合同关于配齐原辅料包装材料、费用垫付即安排生产的约定，也不符合双方已经存在实际交易行为的生产销售习惯，同时鉴于北京佳诚公司最后一次收货行为及付款行为发生在2009年，其在未收到货物或成都倍特公司未供货的近四年时间里，均未就指令生产以及对方拒绝供货的事实举出相应证据材料，则仅在2013年3月下达书面生产计划后主张成都倍特公司拒绝生产，这不符合通常的商业惯例。因此，该院认为北京佳诚公司主张的违约行为，没有事实依据，不能成立，而其据此主张成都倍特公司应当承担相应的违约责任，亦没有事实和法律依据，不予支持。此外，该院认为，按照诉争药品注册批件的载明事项，诉争药品的新药保护期截止于2008年8月底，则针对该新药，其垄断的权益也将于新药保护期到期而丧失，那么即使北京佳诚公司举证证明了涉案合同已依约实际履行，也不宜直接认定诉争新药除垄断利益之外还有其余的资产价值及其价值大小，故北京佳诚公司就此主张成都倍特公司应当承担800万元的赔偿责任，因缺乏事实依据，亦不能成立，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百三十条第一、二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：驳回北京佳诚公司的全部诉讼请求。
宣判后，北京佳诚公司不服，向本院提起上诉。北京佳诚公司的主要上诉理由为：一、北京佳诚公司一审提交的证据及其说明与二审提交的新证据皆可以证明成都倍特公司获得新药证书和药品注册批件中核准的“100ml／氨甲环酸1g/氯化钠0.7g”新药与北京佳诚公司和成都倍特公司之间于2002年1月10日签订的合作合同中约定的由北京佳诚公司研发的规格为“100ml／氨甲环酸1g／氯化钠0.9g”新药是一致的，是实际履行合作合同的结果；二、一审判决认为北京佳诚公司与成都倍特公司之间于2005年1月27日签订的补充协议不能证明2002年1月10日双方之间签订的合作合同的实际履行情况，属于事实认定错误；三、一审认定北京佳诚公司未举证证明北京佳诚公司对涉案的新药进行了研发、开发工作，也未将相关研发资料交付成都倍特公司，更未举证证明北京佳诚公司为新药的研发承担相关研发费用，这一事实认定错误；四、一审判决认为成都倍特公司没有违约行为，不应承担违约责任的认定错误；五、成都倍特公司应当向北京佳诚公司支付800万元赔偿款。请求：依法撤销一审判决，支持北京佳诚公司的一审全部诉讼请求。
成都倍特公司答辩认为：一、北京佳诚公司未向成都倍特公司交付技术资料，未提供技术指导和技术培训，诉争药品系成都倍特公司自行研制、申报的成果；二、成都倍特公司取得药品生产许可后，仍将诉争药品的销售权给予了北京佳诚公司，从未取消其销售权；三、北京佳诚公司认为成都倍特公司2013年生产销售诉争药品，没有事实依据；四、北京佳诚公司诉请赔偿800万元，没有事实依据；五、北京佳诚公司诉称成都倍特公司重组前双方合作良好，重组后不认可双方所签的合作合同，该说法与其主张自相矛盾。请求驳回北京佳诚公司的上诉请求。
二审期间，北京佳诚公司向本院提交如下新证据：
1.2003年9月16日双方签订的《关于捷宁（氨甲环酸氯化钠注射液）产品的协议》，拟证明双方对合作合同进行了修订，将双方合作的新药规格为“100ml／1g／0.9g氯化钠”的氨甲环酸氯化钠注射液修订为规格为“100ml／1g/0.7g氯化钠”的氨甲环酸氯化钠注射液，二者是同一的；
2.《药品医疗器械和诊疗项目利用情况调查2012》、《药品医疗器械和诊疗项目利用情况调查2013》、《药品医疗器械和诊疗项目利用情况调查2014》，拟证明氨甲环酸氯化钠注射液巨大的商业价值；
3.关于“氨甲环酸氯化钠注射液”在国家食品药品监督管理局官方网站的数据查询清单，拟证明氨甲环酸氯化钠注射液的市场价值，获利空间巨大；
4.成都倍特公司氨甲环酸氯化钠注射液在全国得省份的中标价格情况，拟证明自2010年起，成都倍特公司即不再向北京佳诚公司供应新药，其自行生产销售给全国各地医疗机构，且商业价值巨大；
5.安徽丰原医药销售有限公司出库（复核）单、《安徽增值税专用发票》、《收据》两张，拟证明成都倍特公司在合作期间自己生产涉案药品并向其他第三方供货的行为，已经实际上单方取消了北京佳诚公司的销售权。
成都倍特公司提交了下列证据：
1.（2016）川成蜀证内经字第127995号公证书、成都倍特公司两个规格药品注册批件，拟证明北京佳诚公司许可长春天诚药业有限公司生产的药品规格与成都倍特公司相同，北京佳诚公司享有两家药厂氨甲环酸氯化钠注射液两个规格药品的销售权；
2.成都倍特公司章程、四川方向药业有限责任公司情况说明，拟证明成都倍特公司与北京佳诚公司自2010年起停止药品供应与成都倍特公司重组事项无关。
对北京佳诚公司提交的证据，成都倍特公司质证认为：对证据1的真实性不予认可，证据2、证据3与本案无关联性，证据4不具有真实性，对证据5的真实性、关联性均不认可。
对成都倍特公司提交的证据，北京佳诚公司质证认为均与本案无关联性。
本院另查明，双方所签合作合同中约定的违约责任还包括：……3.成都倍特公司自行销售或委托除北京佳诚公司以外的他人销售该种新药，成都倍特公司应给予北京佳诚公司双倍的赔偿（按出厂价计算）。
2003年9月12日，北京佳诚公司与成都倍特公司签订《关于捷宁（氨甲环酸氯化钠注射液）产品的协议》，该协议约定，在2002年1月10日签订的合作合同基础上，就推广销售捷宁（氨甲环酸氯化钠注射液）的有关事项达成如下协议，一、合作合同中规定的“氨甲环酸大输液(100ml/1g／0.9氯化钠)”与新药证书及生产批件中的“氨甲环酸氯化钠注射液（100ml：1g氨甲环酸与0.7g氯化钠）”不一致，双方同意修正合作合同，以新药证书及生产批件中的规定为准。……
双方当事人在二审庭审中一致确认2003年至2009年期间双方的生产及销售一直是按合作合同的相关条款履行。2010年以后，成都倍特公司未再向北京佳诚公司供货。
安徽丰原医药销售有限公司于2013年1月17日向安徽国立医药集团有限公司开具的出库（复核）单主要载明：商品名称：氨甲环酸氯化钠注射液、商品规格：100ml：1g/瓶、生产厂家：成都倍特公司、数量：120瓶、单价：5.5元、金额：660元、生产批号：20121201。
对一审判决查明的其余事实，本院依法予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉、辩主张及理由，案涉主要争议问题是，成都倍特公司在履行涉案合同过程中是否存在违约，如违约，应承担何种违约责任。
关于本案所涉合同是否实际履行的问题。北京佳诚公司和成都倍特公司为了合作开发、生产、销售新药氨甲环酸大输液，于2002年1月10日签订合作合同、2003年9月16日签订《关于捷宁（氨甲环酸氯化钠注射液）产品的协议》、2005年1月27日签订补充协议，上述合同、协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应属有效。虽然成都倍特公司对北京佳诚公司二审提交的《关于捷宁（氨甲环酸氯化钠注射液）产品的协议》的真实性不予认可，但其既未提交充分证据来对该证据的真实性予以反驳，又未在本院规定的期限内提交鉴定申请，以便对证据的真伪进行鉴定，故本院对该份证据予以采信。从涉案合同的约定以及双方的交易往来来看，并结合当事人的陈述，双方已对2002年1月10日签订的合作合同中约定的新药规格予以了变更并在以后的交易过程中得到了实际履行。
关于成都倍特公司在履行涉案合同过程中是否存在违约的问题。
北京佳诚公司认为2010年以后成都倍特公司未再向其供货，且在北京佳诚公司于2013年3月向成都倍特公司公证送达订货计划之后亦未进行生产并交付产品，在双方合作期内擅自自行对外销售案涉产品，其行为已构成违约。该行为应视为成都倍特公司单方面取消北京佳诚公司的销售权以及无故停止生产该产品，应赔付800万元的赔偿金。而成都倍特公司则认为2010年以后成都倍特公司停止向北京佳诚公司供货的原因在于北京佳诚公司未按合同约定向成都倍特公司提供生产计划、原材料并预付货款。对此，本院认为，根据合同约定，北京佳诚公司在生产、销售环节中的主要义务有：负责氨甲环酸原料及所有包装材料的采购，并垫付所需采购资金，负责安排制订生产计划等。根据查明的事实，2010年后北京佳诚公司在未收到货物或成都倍特公司未供货的近四年时间里，均未就指令生产以及对方拒绝供货的事实举出相应证据材料。北京佳诚公司在2013年3月向成都倍特公司公证送达订货计划并要求成都倍特公司交付产品，并不符合双方合作合同关于配齐原辅料包装材料、费用垫付即安排生产的约定，也不符合双方已经存在实际交易行为的生产销售习惯，一审法院关于北京佳诚公司主张的该违约行为没有事实依据，不能成立的认定正确。
北京佳诚公司为了证明成都倍特公司在合同履行其内存在擅自自行对外销售案涉药品的违约行为，向本院提交了成都倍特公司氨甲环酸氯化钠注射液在全国得省份的中标价格情况、安徽丰原医药销售有限公司出库（复核）单、《安徽增值税专用发票》、《收据》等证据。本院认为，对于中标价格情况，由于合同约定对外销售是由北京佳诚公司负责，北京佳诚公司又不能证明成都倍特公司就上述中标存在实际生产销售行为，故该证据不能证明成都倍特公司的对外销售行为。对于安徽丰原医药销售有限公司向安徽国立医疗集团有限公司于2013年1月出具的出库（复核）单、《安徽增值税专用发票》、《收据》等证据，结合北京佳诚公司一审提交的法人委托书以及2010年后成都倍特公司未再向北京佳诚公司供货等实际情况，能够证明成都倍特公司在双方合作期限内实施了对外销售行为，其行为已构成违约。合作合同中关于违约责任第三款约定：“成都倍特公司自行销售或委托除北京佳诚公司以外的他人销售该种新药，成都倍特公司应给予北京佳诚公司双倍的赔偿（按出厂价计算）。”故成都倍特公司应给予北京佳诚公司其自行销售总额双倍的赔偿。由于成都倍特公司未向本院提供该批次药品的出厂价格，本院依照发票所载明的价格予以计算。北京佳诚公司向本院提交的成都倍特公司自行生产销售涉案药品的总价为660元，因此，成都倍特公司应向北京佳诚公司双倍赔偿1320元。在北京佳诚公司不能提交充分证据证明成都倍特公司已单方面取消北京佳诚公司销售权的情况下，成都倍特公司自行生产销售涉案药品的行为不应承担合作合同约定的违约责任第四款规定的赔偿800万元赔偿金的违约责任。
综上，北京佳诚公司关于成都倍特公司存在擅自自行对外销售案涉药品的上诉理由成立，本院予以支持。其关于成都倍特公司存在单方面取消北京佳诚公司的销售权以及无故停止生产该产品，应赔付800万元的赔偿金的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院(2013)成民初字第861号民事判决；
二、成都倍特药业有限公司于本判决生效之日起十日内向北京佳诚医药有限公司支付赔偿金1320元；
三、驳回北京佳诚医药有限公司的其余诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案第一审案件受理费67800元、诉讼保全费5000元，共计72800元，由北京佳诚医药有限公司承担72600元，成都倍特药业有限公司承担400元；第二审案件受理费67800元，由北京佳诚医药有限公司承担67600元，成都倍特药业有限公司承担400元。
本判决为终审判决。
审判长 林 涛
审判员 刘小红
审判员 张 良
二〇一六年九月二十日
书记员 周 辰