江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终213号
上诉人（原审原告）汪金龙，男，1957年10月8日生，汉族，住南京市浦口区。
委托代理人周志云，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人徐剑峰，江苏袁胜寒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京安居物业有限公司，住所地南京市六合区葛塘街道葛中路1号。
法定代表人龚林，南京安居物业有限公司董事长。
委托代理人唐亮，江苏玄博律师事务所律师。
原审被告南京万润置业有限公司，住所地南京市建邺区虹苑新寓一村三楼西。
法定代表人周保根，南京万润置业有限公司董事长。
委托代理人魏春西，江苏天哲律师事务所律师。
委托代理人李京农，江苏天哲律师事务所律师。
上诉人汪金龙、上诉人南京安居物业有限公司（以下简称安居物业公司）、原审被告南京万润置业有限公司（以下简称万润置业公司）因劳动合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日受理后，依法组成合议庭并于2017年2月9日公开开庭进行审理。上诉人汪金龙及其委托代理人周志云、上诉人安居物业公司的委托代理人唐亮、原审被告万润置业公司的委托代理人李京农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪金龙上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项判决，改判安居物业公司支付经济补偿金31468.5元、2014年9月高温费200元。事实与理由，1、安居物业公司存在克扣加班工资的故意，亦存在拖欠加班工资的事实，汪金龙以此为由与安居物业公司解除劳动合同并主张相应经济补偿于法有据，计算经济补偿金的年限应从其入职之日起即2002年7月计算，一审判决对于汪金龙经济补偿金的年限仅从2008年1月1日起计算没有法律依据。2、对2014年9月份高温费，安居物业公司在仲裁审理阶段没有提出时效抗辩；一审审理过程中，在没有提供新证据的情形下，安居物业公司以时效抗辩2014年9月份高温费的诉请，不应得到支持。且汪金龙于2015年9月1日即向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会主张相关权利，后因管辖问题，汪金龙最终向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，汪金龙主张权利的起始时间应是2015年9月。
针对汪金龙的上诉，安居物业公司辩称：汪金龙的上诉请求无事实和法律依据。2014年9月的高温费，已经超过仲裁时效。汪金龙的入职时间是2009年1月，应以2009年1月起算经济补偿金的年限。
安居物业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回汪金龙的诉讼请求。事实与理由，1、一审判决认定安居物业公司和万润置业公司存在关联关系错误。安居物业公司虽系万润置业公司于2004年出资80%成立，但两公司一直都财务独立、用工独立，不能因为两公司部分股东重合等就认定两公司存在关联关系。2、一审判决认定汪金龙入职时间错误。安居物业公司向法庭提交了与汪金龙于2009年1月1日签订的劳动合同以及安居物业公司于2004年4月成立的证据，足以推翻汪金龙主张所谓2002年7月入职的陈述。一审判决以安居物业公司未能提供入职登记的职工名册以及万润置业公司未提供安居物业公司成立时有关两公司人员工作安排的证据，认定汪金龙入职时间为2002年7月明显不当，要求安居物业公司承担因万润置业公司无法提供相关证据的法律后果也不恰当。3、一审判决认定2015年6月和8月的高温费400元未支付错误。安居物业公司提交的汪金龙2015年6月和8月的工资表显示“其他补贴”320元，该“其他补贴”是由社保补贴120元和高温费200元组成，因此2015年6月和8月的高温费400元已支付。同时，汪金龙主张安居物业公司支付高温费，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由汪金龙承担相应的举证责任，然而一审法院将该项举证责任分配给安居物业公司，属适用法律不当。4、一审判决双休日加班工资计算错误。加班工资的计算基数2014年11月前应为1480元，然一审判决均以1630元计算，明显错误。5、一审判决认定安居物业公司未足额支付双休日加班工资错误。从安居物业公司提供的考勤表、工资表可证，汪金龙一天工作6小时，每周休一天，加班工资已足额支付，每月工资表亦有汪金龙的签字确认。6、汪金龙不能及时对加班工资的数额提出异议造成用人单位支付经济补偿金的条件成就，应认为汪金龙不正当的促成条件成就，不应认定安居物业公司未及时足额支付加班工资，同时，未缴纳社会保险系汪金龙原因造成，且安居物业公司每月支付社会保险补贴，不能以此认定安居物业公司应支付经济补偿金。
针对安居物业公司的上诉，汪金龙辩称：1、汪金龙提交了安居物业公司与万润置业公司发放的荣誉证书，因万润置业公司与安居物业公司存在关联关系，应当认定汪金龙的入职时间是2002年7月，安居物业公司未为汪金龙缴纳社会保险，未及时足额支付加班工资，应当支付经济补偿金。2、根据安居物业公司提供的考勤表可知，汪金龙的工作时间是每天7小时，并未足额支付汪金龙加班工资。3、根据安居物业公司提供的工资表，并未显示2015年6月、8月的高温费已经发放，故安居物业公司应当支付该期间的高温费。
汪金龙向一审法院起诉请求：安居物业公司、万润置业公司支付2015年7月25日至8月20日工资2867元，支付2014年8月21日至2015年8月20日双休日加班工资22292元，支付2014年9月及2015年6月、7月、8月的高温费800元，支付经济补偿金31468.5元。
一审法院认定事实：
一、双方无争议的事实
汪金龙入职安居物业公司，从事绿化工作，双方签订最后一期劳动合同的时间为2011年1月1日，签订的是无固定期限劳动合同。安居物业公司每月以银行转账和现金的形式支付工资，并且制作了工资表，工资表上有劳动者的签字。安居物业公司未为汪金龙办理和缴纳社会保险。2015年8月21日，汪金龙向安居物业公司发出解除劳动合同通知书，以未按照法律规定足额支付工资、缴纳社会保险、支付加班工资、签订书面劳动合同为由，依据劳动合同法第三十八条的规定提出解除劳动合同。双方一致认可解除劳动合同的时间是2015年8月24日。汪金龙于2015年12月3日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安居物业公司支付加班工资、高温费及解除劳动合同经济补偿金。该仲裁委员会于2016年2月24日作出宁化劳人仲案（2016）3号仲裁裁决书，裁决安居物业公司支付汪金龙2014年8月21日至2015年8月20日双休日加班工资1377元、2014年9月和2015年6月、8月的高温费600元、经济补偿金17541元，合计19518元；对汪金龙的其余请求事项，不予支持。汪金龙不服，诉至法院。诉讼过程中，汪金龙申请追加万润置业公司参加诉讼。
二、双方有争议的事实
1、安居物业公司、万润置业公司是否存在关联关系
汪金龙主张安居物业公司、万润置业公司系关联公司，提供安居物业公司设立文件一套，证明安居物业公司系万润置业公司于2004年发起投资成立，万润置业公司出资80%，一直到2012年8月万润置业公司均是安居物业公司的股东。安居物业公司质证认为两公司是独立法人、财务独立，不能证明是关联公司。万润置业公司质证认为2008年时是逐步协商分开撤离，开始由个人股东代替公司持股，但是两公司法人是不同的，决策也是不同的。
一审法院认证如下：汪金龙提供安居物业公司的设立文件，能够证明安居物业公司系万润置业公司于2004年出资80%成立的，一直至2012年8月万润置业公司均是安居物业公司的股东。虽股东有所变化，但两公司的大部分自然人股东重合，且万润置业公司将其办公大楼（南京市区兴隆新寓兴宏园一幢）二楼的四间172平方米办公用房，在2004年4月20日至2006年4月19日无偿提供给安居物业公司使用。故认定安居物业公司、万润置业公司存在关联关系。
2、汪金龙的入职时间
汪金龙主张入职时间为2002年7月，提供2006年的锦旗及2004年、2005年、2008年等六份荣誉证书，证明的入职时间早于安居物业公司陈述的时间。安居物业公司质证对荣誉证书及锦旗的真实性不予认可，有的没有安居物业公司盖章，也不是安居物业公司颁发，不能证明汪金龙的主张，同时认为安居物业公司是2004年4月成立的。万润置业公司质证认为对荣誉证书的真实性不持异议，但与本案没有关联性。安居物业公司主张汪金龙的入职时间为2009年1月，提供2009年1月1日签订的劳动合同及营业执照，证明安居物业公司成立时间为2004年4月28日，汪金龙是2009年入职的。汪金龙质证对合同的真实性认可，但不能证明入职时间。万润置业公司主张即使汪金龙之前在万润置业公司工作，但也与万润置业公司没有关系。
一审法院认证如下：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、联系方式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。安居物业公司提供的劳动合同不能直接证明汪金龙的入职时间，其未提供入职登记的职工名册，应当承担举证不能的不利后果。汪金龙提供荣誉证书分别由安居物业公司、万润置业公司发放，内容和形式均相同，虽有未盖章的，但能够证明汪金龙曾在万润置业公司工作。安居物业公司、万润置业公司系关联公司，安居物业公司成立时办公地点与万润置业公司相同，用工上存在混同。依法要求万润置业公司提供安居物业成立时，有关两公司人员工作安排的证据，万润置业公司未提供相关证据，应承担不利后果。故认定汪金龙入职时间为2002年7月。
3、双休日加班时间
汪金龙主张双休日没有休息，一年双休日加班时间为104天。安居物业公司主张汪金龙平均每周休息一天，并不是固定在双休日休息，提供考勤表予以证明。汪金龙质证认为对于考勤表签字的部分认可，考勤表记载每周休息不是一天，是半天，实际是没有休息，是安居物业公司逼迫在考勤表上签字的。
一审法院认证如下：安居物业公司提供的考勤表有汪金龙的签字确认，虽汪金龙抗辩被逼迫签字，但未提供证据证明，不予采信。对安居物业公司提供的考勤表，予以确认。安居物业公司提供的考勤表能够证明每周安排汪金龙休息一天，故认定双休日汪金龙每周加班一天。
4、加班工资计算基数及已发放的加班工资
汪金龙主张加班工资计算基数应当按照最低工资标准1630元计算，安居物业公司发放的加班工资为延时及法定节假日加班工资，未发放双休日加班工资。安居物业公司不清楚加班工资计算基数，但发放的延时、临时加班工资均是双休日加班工资，提供2014年9月至12月及2015年6月至8月的工资表予以证明。汪金龙质证认为工资表显示只发放临时及法定节假日加班工资，未发放双休日加班工资。
一审法院认证如下：汪金龙主张的加班工资计算基数符合法律规定。安居物业公司提供的工资表及加班工资发放明细表记载加班工资项目分别有临时加班、超时加班、公休日加班、节假日加班，对加班工资的支付已予以明确，故依据工资表中加班工资及公休日加班计算已支付汪金龙双休日加班工资2930元。
5、解除劳动关系的原因
汪金龙主张因安居物业公司未及时足额支付工资、未按法律规定缴纳社会保险，依据劳动合同法第三十八条与安居物业公司解除劳动合同，提供解除劳动合同通知书及EMS快递单、银行工资卡打卡明细。安居物业公司质证认为解除劳动合同通知书收到了，但汪金龙的解除理由不认可。安居物业公司主张是因汪金龙不同意缴纳社会保险，每月正常发放工资，汪金龙也签字确认，并不存在恶意克扣工资的行为，汪金龙以此解除劳动合同不符合支付经济补偿金条件，提供工资表。汪金龙质证认可工资表中实际发放工资数额。
一审法院认证如下：汪金龙提供的解除劳动合同通知书及EMS快递单，能够证明向安居物业公司提出解除劳动合同，安居物业公司也认可收到解除通知，故认定汪金龙以安居物业公司违反法律规定为由解除劳动合同。
6、解除劳动关系前12个月的月平均工资数额
汪金龙主张月平均工资数额为2331元，提供工资卡发放明细。安居物业公司对工资卡发放明细不予认可，但认为月平均工资应当以工资表上实发工资计算。
一审法院认证如下：月平均工资数额应当以应发工资数额计算，安居物业公司主张以实发工资计算不符合法律规定。安居物业公司未能完整提供解除前12个月的工资表，应承担举证不能的不利后果。依据汪金龙提供2015年6至2015年9月的银行借记卡账户明细清单计算，月平均工资为2443.76元，故采信汪金龙主张的月平均工资2331元。
本案一审争议焦点为：1、汪金龙解除劳动合同，安居物业公司、万润置业公司是否应当支付经济补偿金；2、安居物业公司、万润置业公司是否应当支付双休日加班工资及2015年7月25日至8月20日的工资；3、安居物业公司、万润置业公司是否应当支付2014年9月、2015年6月至8月的高温费。
一审法院认为，关于第一项争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，安居物业公司按月支付劳动报酬，汪金龙每月也在工资表上签字确认。现双方仅是对加班工资的支付及标准产生争议，安居物业公司并无克扣加班工资的故意。安居物业公司未为汪金龙缴纳社会保险，汪金龙以此为由向安居物业公司提出解除劳动合同，安居物业公司应当支付经济补偿金。万润置业公司与安居物业公司系关联公司，存在办公地点相同，亦不能区分汪金龙入职的工作时间，其工作年限应当连续计算支付经济补偿。但根据劳动合同法第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。汪金龙以安居物业公司未依法缴纳社会保险为由，解除劳动合同，应当依据劳动合同法的规定，自2008年1月1日起计算支付经济补偿金。故安居物业公司应当支付汪金龙解除劳动合同经济补偿金18648元（2331元/月×8月）。
关于第二项争议焦点，安居物业公司提供的考勤表，能够证明汪金龙每周双休日加班一天，安居物业公司应当足额支付双休日加班工资。安居物业公司应当支付汪金龙2014年8月21日至2015年8月20日双休日加班工资为7794.02元（1630元/月÷21.75天/月×52天×200%），扣除已支付的双休日加班工资2930元，安居物业公司还应当支付双休日加班工资4864.02元。汪金龙在仲裁时认可安居物业公司支付了2015年7月25日至8月20日的工资，且已撤销该项仲裁请求，故对该项请求不予支持。
关于第三项争议焦点，安居物业公司主张2014年9月的高温费已超过仲裁时效，2015年7月安居物业公司已在工资中支付高温费200元。原审法院认为，汪金龙主张2014年9月的高温费已超过仲裁时效，不予支持。安居物业公司2015年7月份工资表中已明确记载支付高温费200元，故支持汪金龙主张的2015年6月和8月高温费400元。
关于汪金龙主张万润置业公司应共同承担支付工资等问题，虽安居物业公司、万润置业公司存在关联公司关系，但汪金龙主张的经济补偿金、加班工资及高温费系与安居物业公司履行劳动合同之间的争议，故对汪金龙要求万润置业公司承担支付经济补偿金、加班工资、高温费的请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：1、自判决生效之日起十日内，安居物业公司支付汪金龙经济补偿金18648元；2、自判决生效之日起十日内，安居物业公司支付汪金龙2014年8月21日至2015年8月20日双休日加班工资4864.02元；3、自判决生效之日起十日内，安居物业公司支付汪金龙2015年6月和8月高温费400元；4、驳回汪金龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由安居物业公司负担。
汪金龙、安居物业公司、万润置业公司对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
在二审审理过程中，汪金龙提供安居物业公司员工手册一份，员工手册第一部分公司简介中表述，安居物业公司成立于1995年5月，主营住宅区、别墅区、写字楼、商住楼、商业网点的物业管理。汪金龙以此证明安居物业公司成立于1995年5月，汪金龙于2002年7月入职安居物业公司。安居物业公司的质证意见是，员工手册的真实性无法确认，员工手册记载安居物业公司成立的时间与工商登记的时间不符，且员工手册不属于新证据。
本院另查明，1、在一审审理过程中，安居物业公司提供2015年6、7、8月工资表，该3份工资表的组成均有其他补贴栏，金额320元，其中，7月工资表增加了高温费一栏，金额200元。2、2013年7月1日至2014年10月31日，南京市最低工资标准是1480元/月；2014年11月1日至2015年12月31日，南京市最低工资标准是1630元/月。3、1995年5月，南京经济适用住房发展中心、南京安居建设物质公司分别出资40万元、10万元设立南京安居物业管理有限责任公司；1998年11月，南京安居物业管理有限责任公司名称变更为南京安居物业有限公司；2004年2月，南京安居物业有限公司名称变更为万润置业公司，股东由南京经济适用住房发展中心、南京安居建设物质公司变更为周保根、车路平、陈文虎、龚林、张星伟、梁向伟、唐长生、曹胜东、汪国昌、李明等16名自然人。4、2004年4月，万润置业公司、南京宁乐门窗工程有限公司分别出资400万元、100万元设立本案安居物业公司。
本院认为，汪金龙、安居物业公司签订的劳动合同有效，双方均应按照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。本案中，2004年4月，安居物业公司由万润置业公司出资80%设立，一审法院认定安居物业公司、万润置业公司存在关联关系，有事实依据。汪金龙主张2002年7月入职安居物业公司，安居物业公司主张汪金龙的入职时间为2009年1月。汪金龙提供的证据是7份荣誉证书（其中，2005年度、2007年度、2008年度的荣誉证书，万润置业公司加盖了印章；2009年度、2013年度荣誉证书的落款单位是安居物业公司，没有印章；2010年度、2011年度的荣誉证书，安居物业公司加盖印章）、安居物业公司员工手册（员工手册记载安居物业公司成立于1995年5月）。安居物业公司主张汪金龙的入职时间为2009年1月，安居物业公司提供的证据是2009年1月1日劳动合同及营业执照。对比双方提供的证据，本院认为，安居物业公司、万润置业公司存在关联关系，劳动者非因本人原因，分别在关联用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，一审法院采信汪金龙的主张，认定汪金龙2002年7月入职安居物业公司，符合《江苏省劳动合同条例》第二十五条的规定。及时、足额支付劳动报酬，是用人单位的义务。汪金龙每周工作6天，安居物业公司应当及时、足额支付休息日加班工资。劳动合同约定，计算加班工资的基数是南京市最低工资标准，故安居物业公司应支付2014年8月21日至2015年8月20日休息日加班工资4726.1元〔1480元/月÷21.75天/月×10天×200%＋1630元/月÷21.75天/月×42天×200%－2930元（已付休息日加班工资）〕。鉴于安居物业公司未及时足额支付休息日加班工资、未为汪金龙缴纳社会保险费，汪金龙解除劳动合同并主张经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，《江苏省劳动合同条例》第三十八条规定，劳动者以用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬、拒不为劳动者缴纳社会保险费解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满1年发给劳动者相当于1个月工资的经济补偿金。安居物业公司未能举证证明万润置业公司已向汪金龙支付经济补偿，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款的规定，经济补偿的年限应自2002年7月起算，安居物业公司应支付经济补偿31468.5元〔2331元/月(月平均工资)×13.5月〕。从安居物业公司提供的2015年6、7、8月工资表看，2015年6、7、8月，安居物业公司均支付了其他补贴320元，其中，2015年7月，除了支付其他补贴320元外，还支付了高温费200元，安居物业公司有关在工资表其他补贴320元中含高温费200元的上诉理由，与安居物业公司提供的证据不符，本院不予采信。最高人民法院法释（2008〕11号《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案一审审理过程中，安居物业公司就汪金龙主张2014年9月高温费提出时效抗辩，汪金龙也没有证据证明存在时效中断的情形。汪金龙有关人民法院不应支持安居物业公司时效抗辩的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。综上，一审判决部分适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《江苏省劳动合同条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1555号民事判决第三项；
二、撤销南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1555号民事判决第一、二、四项；
三、自判决生效之日起十日内，安居物业公司向汪金龙支付解除劳动合同经济补偿31468.5元、支付2014年8月21日至2015年8月20日双休日加班工资4726.1元；
四、驳回汪金龙的其他上诉请求；
五、驳回安居物业公司的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由安居物业公司负担。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 杨 敏
代理审判员 崔玉文
二〇一七年三月八日
书 记 员 顾 欢