吉林省吉林市龙潭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第99号
公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
被告人孙某某，男，1984年6月1日出生，身份证件号码：2203811984********，汉族，吉林省公主岭市人，初中文化，无职业，住吉林省长春市绿园区迎宾翡翠湾小区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月31日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人陈希珠，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所律师。
被告人李某某，男，1957年10月21日出生，身份证件号码：2202031957********，满族，吉林省吉林市人，高中文化，无职业，住吉林省吉林市龙潭区谷川社区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月23日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人鹿岩，吉林保民律师事务所律师。
被告人谷某某，男，1992年4月18日出生，身份证件号码：2203811992********，汉族，吉林省公主岭市人，初中文化，无职业，住吉林省长春市朝阳区西朝阳桥竹林再一轩小区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月1日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林省吉林市龙潭区人民检察院以吉市龙检公诉刑诉（2015）123号起诉书指控被告人王某甲、孙某某、李某某、谷某某犯非法经营罪，于2015年6月2日向本院提起公诉。在案件审理期间，因被告人王某甲患有严重疾病，无法出庭，本院对王某甲中止审理。后本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市龙潭区人民检察院指派检察员李长杰、寇尊凤出庭支持公诉，被告人孙某某及其辩护人陈希珠、被告人李某某及其辩护人鹿岩、被告人谷某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控：被告人孙某某于2014年9月至10月间，伙同被告人谷某某在尚未取得烟草专卖许可的情况下，在吉林市龙潭区、长春市等地销售给江某某、刘某某、王某甲、张某甲等人大量假冒卷烟及真品卷烟。经鉴定：被告人孙某某销售卷烟价值人民币243，250.00元，被告人谷某某销售卷烟价值人民币160，500.00元。
被告人李某某于2012年6月至2014年9月间，在尚未取得烟草专卖许可的情况下，从同案王某甲（已中止）等处购进大量假冒卷烟及真品卷烟，在吉林市龙潭区广西市场等地销售给郑某某、江某某、王某乙等人。经鉴定：已销售卷烟价值人民币86，865.00元，购进未销售卷烟价值人民币92，444.00元。
公诉机关针对上述指控事实，提供了：常住人口查询详细信息、抓捕经过、搜查笔录、房屋租赁合同、养老保险的个人缴费卡征集单明细、情况说明、不起诉决定书、电话通话记录、扣押物品清单及接收物品清单情况等；证人周某某、江某某、王某乙、刘某某等人证言；被告人孙某某、李某某、谷某某供述与辩解；同案王某甲供述；卷烟鉴别检验报告、价格鉴定结论；龙潭分局现场勘验检查笔录；辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人孙某某、李某某、谷某某违反国家规定，未经许可经营卷烟，情节严重，三名被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人孙某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。但其认为公诉机关指控其犯罪数额过高。
被告人孙某某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。但其认为：1、公诉机关指控孙某某犯罪数额过高，应按被告人实际销售价格认定；2、被告人系初犯，犯罪情节轻微；3、被告人当庭认罪态度较好，具有悔罪表现，家属愿意积极缴纳罚金。
被告人李某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
被告人李某某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。但其认为：1、公诉机关指控李某某犯罪数额过高，应按被告人李某某实际销售价格认定；2、被告人主观犯罪故意较小。
被告人谷某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明，被告人孙某某于2014年9月至10月间，伙同被告人谷某某在尚未取得烟草专卖许可的情况下，在吉林市龙潭区、长春市等地销售给江某某、刘某某、王某甲、张某甲等人大量假冒卷烟及真品卷烟。经鉴定：孙某某销售卷烟价值人民币113，800.00元，被告人谷某某销售卷烟价值人民币76，000.00元。
被告人李某某于2012年6月至2014年9月间，在尚未取得烟草专卖许可的情况下，从同案王某甲（已中止）等处购进大量假冒卷烟及真品卷烟，在吉林市龙潭区广西市场等地销售给郑某某、江某某、王某乙等人。经鉴定：已销售卷烟价值人民币50，926.00元，购进未销售卷烟价值人民币433，375.80元。
案发后，公安机关收缴部分违法所得及作案工具。
上述事实，有以下经过庭审质证后认证的证据予以证明：
1、被告人孙某某供述。证实2014年八九月份其与谷某某卖假烟，共三名买家，一名是吉林市姜姓男子，一名是长春市娜奇美商场一楼卖烟的男子，一名是王某甲。共卖给吉林男子两次烟，第一次的数量及品牌其记不清。第二次是在2014年10月25日或26日中午，卖两件爱喜香烟，每件50条，每条40.00元，一共是4，000.00元。共卖给长春的男子三次烟。第一次其告诉谷某某到娜奇美商场一楼送烟，具体数量、品牌、价钱其记不清。第二次亦记不清楚。第三次是在2014年10月30日，该男子要30件白红梅，每件50条，在城建学院附近给该男子送烟。具体卖给这名长春男子多少钱其不清楚。王某甲是其亲属，共给王某甲送过10件左右爱喜，一件50条，大约是2万元。其与谷某某都没有烟草专卖许可证。
2、被告人李某某供述。证实给其送烟的是长春人，不知道姓名，2012年6月份开始，其在龙潭区古川路市场6号厅中段摆地摊卖烟。该男子第一次给其送烟是2012年6月，送的是白红梅烟，共300条，每条17.50元，共计5，250.00元。第二次是2013年春天，送的爱喜烟共计300条，黑色、金色等包装，共计13，200.00元。第三次是2013年冬天，送的250条白色红梅烟，每条18.00元，共计4，500.00元。第四次是2014年4月，送的是红塔山烟200条，每条25.00元；南京烟160条或者170条，每条32.00元；黄山烟50条，每条25.00元；白沙烟50条，每条25.00元；共计12，940.00元。第五次是2014年9月22日，100条白色红梅烟、100条爱喜烟（绿色包装）、50条爱喜烟（蓝色）、50条爱喜烟（金色）、50条爱喜烟（全绿）、20条紫色云烟，共计14，165.00元。该男子每次均将烟送到吉林市龙潭区古川路D5区12号楼2单元其放烟的仓库门口。其记得共获利七八万元，交养老保险三四万，给其弟弟看病2万多元。其将香烟卖给很多人，记不清具体卖给谁。
3、被告人谷某某供述。证实其与孙某某送过五次走私的爱喜和白红梅烟，其中两次是给吉林市的一名男子，三次是给长春的一名男子。2014年9月份，其驾车载孙某某至吉林市一中门前，其将两件爱喜烟拿给吉林市男子，该男子给孙某某4，000.00元。2014年10月20日左右，其驾车载孙某某去吉林市送烟，到吉林市一中附近牛庄馅饼门前，其将后备箱两件爱喜烟拿给吉林市男子，吉林市男子给其4，000.00元后离开。2014年9月中旬，其驾驶吉A338**号黑色本田车将五件爱喜给长春男子，对方将10，500.00元交给其。2014年10月初，孙某某给其打电话让其到长春市西安广场解放大路学校门前取车，车钥匙在左后车轱辘上面，并让其将车里的烟送到娜奇美商场后面，其将五件爱喜烟交给长春男子取回10，500.00元后将车送回原位，并将钱款交给孙某某。2014年10月30日晚8时许，孙某某打电话让其将烟送到翡翠湾停车场，其交给长春男子30件“白红梅”，长春男子交给其27，000.00元，因孙某某电话打不通，其将钱款带回家中。其花费22，000元购买一辆二手捷达车，剩余5，000.00元在其住处。
4、同案王某甲供述。证实其于2012年结识老李（李某某），给老李送过六次烟。第一次是2012年，送的白红梅，具体多少记不清，是每条18.00元。第二次是2013年春天，送的白红梅，具体记不清。第三次是2014年元旦左右，好像是爱喜烟，有蓝色和绿色，每条40.00元左右，送多少记不清。第四次是2014年春节后，送十件牡丹，每件33条，每条28.00元。第五次是2014年中秋节之前，送了四件红塔山200条，每条25.00元；一件黄山烟50条，每条25.00元；一件白沙烟50条，每条25.00元；还有南京烟，送多少记不清，每条32.00元。最后一次是9月22日，送了白红梅100条，每条17.5元；绿色爱喜两件100条，每条42.50元，蓝色爱喜一件50条，每条51.00元；紫云烟20条，每条27.00元，一共13，290.00元。交易完便被警察抓获。烟是从赵姓男子处购买，每次都是赵姓男子联系其，其共在赵姓男子手中购买过六次烟，最后一次花了6万多元。购买的烟大部分卖给老李。
5、证人江某某证言。证实其在吉林市船营区通化路经营修鞋店，白天修鞋，早上在早市贩卖假烟。2013年六七月份，其在广西市场“老头”（李某某）处购买四次烟，第一次购买8条“黄梅”，每条24.00元；2条“白红梅”，每条22.00元。第二次购买2条黑猫烟，每条35.00元；6条“白红梅”，每条22.00元；第三次购买13条“白红梅”，每条22元；第四次购买10条“白红梅”，每条22.00元，3条“黄红梅”，每条24.00元，一共花11，016.00元。2014年春节，其在广西市场“老头”处购进6条“日出”（朝鲜烟），每条22.00元，2条黑猫烟，每条35.00元。2014年八九月份，其在广西市场“老头”处购进四次烟，第一次购进15条爱喜烟，10条蓝色，5条红色，每条44.00元；第二次购进爱喜烟，10条蓝色，5条绿色，每条44.00元；第三次购进25条牡丹烟，每条33.00元；第四次购进25条牡丹烟，每条33.00元，一共花费3，172.00元。这些烟都被其零卖掉。其还在长春的一名年轻男子手中购买过两次香烟，2014年8月24日左右，在吉林市一中东门门前购买100条爱喜，价值4，200.00元。2014年10月26日，在吉林市一中附近的牛庄馅饼门前购买100条爱喜，给现金4，200元，此次其是和丰满卖烟一名男子同去。
6、证人刘某某证言。证实其在长春绿园区娜奇美商场一楼烟床摊位贩卖假烟。其贩卖的烟是从长春市一名较胖男子手中购买。每次其都与该男子联系，由另一名较瘦男子送货。2014年9月份，其从该男子手中购买5件爱喜烟，每件50条，原味和薄荷口味两种，每条42.00元，共计10，500.00元，较瘦男子驾驶捷达车将烟送到翡翠湾北侧的停车场，其驾驶吉A338**号黑色本田车取货。“十一”后，较胖男子联系其，问是否要爱喜烟，其说要后，较瘦男子驾驶捷达车将5件爱喜烟（每件50条）送到娜奇美商场一楼，共支付10，500元。2014年10月30日8时许，其与该男子联系购买“白红梅”30件，每件50条。21时许，在长春市绿园区城建学院对面的翡翠湾小区西面的停车场瘦男子驾驶“大面包”，送来30件“白红梅”，每件50条，每条18.00元，共计27，000.00元。
7、证人张某甲证言。证实2014年9月份，一个姓赵的人到烟酒行来，问其是否购买爱喜烟，每条40.50元，并留其电话。后其得知爱喜烟很受欢迎，外面卖每条50.00元，其便与姓赵的人联系欲购买。2014年9月份其购买六件爱喜，每件50条，每条40.50元，姓赵的人开白色捷达车送到烟酒行，其支付12，150.00元。2014年10月10日左右，该男子说有假的白红梅，18.50元每条，比市场便宜，其购买一件50条，一共925.00元，其支付900.00元。2014年10月份，其购买一件大黑（每条49.00元），一件小黑（每条48.00元），一件小红（每条37.00元），一件小绿（每条37.00元），两件薄荷、两件草毒、两件苹果、两件原味（每条均为40.50），一共十二件。另一名男子将货送到农安县迟家村高速立交桥，其支付25，750.00元。三次买烟一共花费37，800.00元。
8、证人郑某某证言。证实其在李某某处购买香烟有二年时间，一共花费3，000.00多元购买120条白红梅，每条25.00元。
9、证人白某某证言。证实从2014年春天开始，其在李某某处购买香烟十五六次，有白红梅、黑猫、紫朝鲜、南京、白朝鲜、牡丹、红塔山、爱喜烟等，共计花费7，000.00多元的事实。
10、证人梁某某证言。证实其从李某某处购买假烟牡丹66条、每条26.00元，南京烟20条，每条36.00元；爱喜烟20条，每条45.00元，一共花3，336.00元的事实。
11、证人张某乙证言。证实从2013年六七月份开始，其在李某某处购买芙蓉王、爱喜、牡丹、南京等香烟，大约花费2，300.00元或者2，400.00的事实。
12、证人常某某证言。证实2013年6月份，其从吉林市龙潭区古川街广西市场卖烟的李某某处买白红梅烟，共购买约100条，每条25.00元。
13、证人王某乙证言。证实从2010年春天开始，其在李某某处购买白红梅烟，每条25.00元，具体买多少记不清。
14、证人潘某某证言。证实其从2013年7月份左右开始在广西市场一名李姓男子那买烟。基本上两个多月买一次白红梅，一次买四条，每条25.00元，还买过两次大前门，三条100.00元。
15、证言薛某某证言。证实其在李某某处买过两次白红梅烟，一次是2013年6月或者7月，一次是2014年3月份，每次20条，一共是40条，每条24元，都用于自己抽。
16、证人张某乙证言。证实从2013年开始，其在李某某处购买了约70条香烟，一共花1，700.00多元。
17、证人徐某某证言。证实2014年7月或者8月份，其从李某某处花50.00元购买一条爱喜烟的事实。
18、证人马某某证言。证实从2014年5月开始，其从李某某处四次购买白红梅烟、雄狮烟、牡丹烟、芙蓉王烟、黄色红梅烟等共计花费11，120.00多元。2014年5月份，其在李某某那里买了3，020.00元的烟，其中白红梅烟40条，每条18.00元，雄狮烟100条，每条23.00元，共计3，020.00元。2014年6月份，其去广西市场，买了50条雄狮烟，每条23.00元，20条白红梅，每条18.00元；10条牡丹烟，每条25.00元；30条长白山，每条23元，共计2，450.00元。当月，其哥哥去广西市场从李某某处购买雄狮烟50条，每条23.00元；20条芙蓉王，每条60.00元；一共花2，350.00元。2014年7月初，其哥哥去购买20条软包长白山烟，每条40.00元，20条黑猫烟，每条25.00元；20条黄色红梅烟，每条25.00元；20条大前门烟，每条15.00元，20条芙蓉王烟，每条60.00元，共计3，300.00元。
19、证人官某某证言。证实2012年六七月份，其在李某某处花费约2，000.00元购买红牡丹和黄红梅烟，大约60条。
20、证人孟某某证言。证实其从2014年5月开始在广西市场老头那买烟，每两个月买5条红牡丹或黄牡丹，一直到2014年9月份，共买了12条烟，其中4条黄红梅，8条红牡丹，牡丹有时是48.00元一条，有时49.00元一条，黄红梅25.00元一条。
21、证人高某某证言。证实从2013年1月份至2014年上半年，其在李某某处购买白红梅、黄红梅、黑猫等香烟，共计1，084.00元，都自己抽。
22、证人孙某甲证言。证实从2014年6月份开始，其在李某某处购买过七八次香烟，共买七条黄红梅，八条红牡丹，一共花了575.00元。
23、证人孙某乙证言。证实其在李某某处购买了三四条黑猫烟，每条45.00元，共花135.00元或者180.00元。
24、证人王某丙证言。证实从2014年5月份开始，其在李某某处购买四条白红梅，二条牡丹，一共花800.00元。
25、证人刘某某证言。证实2014年三四月份，其在李某某处共购买八条牡丹，黄红梅七条，共花575.00元。
26、证人吕某某证言。证实2014年4月份，其家工程开工的时候，为了给工人买烟，花750.00元在李某某处购买十条黄红梅、十条红牡丹。
27、证人周某某证言。证实2014年六七月份，其在李某某处购买二条白红梅假烟，每条24.00元，共花58.00元。
28、证人田某某证言。证实2014年5月份，其在李某某处花400.00或者450.00元，买了大约八九条红牡丹的事实，买烟是为了给手下干活的工人抽。
29、证人王某丁证言。证实其认识龙潭区广西市场卖烟的老李。从2013年3月份到6月份，其在老李处买过18条黑猫烟，每条30.00元左右。买过四五次爱喜烟，每次10条、15条、25条不等，原味和薄荷味的两种，每条30.00元，其每条卖40.00-45.00元不等；买过八、九次白红梅，一般每次10条，也买过一次25条，15.00元一条，卖25元一条。买过一次黄红梅，30条，每条26.00元，卖35元一条；买过五、六次520烟，一共20条左右，原味和薄荷味的两种，价钱一样。2014年9月份其买了两次白山烟，共12条，每条20.00元。其从老李这买烟共花六七千元。
30、常住人口查询详细信息。证实被告人孙某某、李某某、谷某某的自然情况。
31、搜查笔录。证实2014年9月22日公安机关在李某某租房内搜出香烟的事实；9月23日公安机关在临时库房搜出香烟的事实。
32、接收清单。证实烟草局接收龙潭分局扣押香烟的情况。
33、现场勘查笔录。证实公安机关对李某某租赁的D52区住房现场勘查的情况。
34、房屋租赁合同。证实李某某租赁龙潭区D52区房屋的情况。
35、养老保险的个人缴费卡征集单明细。证实李某某贩卖假烟缴纳社会保险的情况。
36、情况说明、不起诉决定书。证实被告人孙某某于2014年因销售假烟，被长春市绿园区人民法院决定不起诉。
37、电话通话记录。证实被告人孙某某与张某甲通话的事实。
38、扣押物品清单。证实公安机关从被告人处扣押物品情况。
39、卷烟鉴别检验报告。证实爱喜烟为真品卷烟，其它为未列注册香烟，系假烟。
40、价格鉴定结论。证实被告人孙某某、李某某、谷某某贩卖假烟的鉴定价格。
41、辨认笔录。证实被告人李某某辨认王某甲的情况；李某某辨认库房的情况；证人王某乙、梁某某等人辨认李某某的情况；李某某辨认从其处购买香烟的人员情况；被告人李某某辨认向其出售香烟的男子系孙某某，送香烟的人是谷某某。
本院认为，被告人孙某某、李某某、谷某某违反国家规定，未经许可经营卷烟，情节严重，三名被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。在被告人孙某某，谷某某的共同犯罪中，二人作用相近。对公诉机关指控的三名被告人的犯罪数额，根据相关法律规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。在本案中，根据卷宗被告人供述、证人证言及相关书证，足以查实被告人孙某某销售卷烟价值人民币113，800.00元，被告人谷某某销售卷烟价值人民币76，000.00元，被告人李某某已销售卷烟价值人民币50，926.00元，购进未销售卷烟价值人民币43，375.80元，故对公诉机关指控的三名被告人犯罪数额，本院不予支持。对被告人孙某某及其辩护人、被告人李某某辩护人认为公诉机关指控二名被告人犯罪数额过高的辩护意见，本院予以采纳。三名被告人当庭认罪态度较好，均具有酌定从轻处罚情节。被告人孙某某、谷某某积极缴纳财产刑的担保，均具有悔罪表现。根据三名被告人的犯罪情节与悔罪表现，对三名被告人适用缓刑，对所居住社区无重大不良影响。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
二、被告人谷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
三、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币七万元已缴纳，剩余罚金人民币五万元于判决生效后十日内缴纳。）
四、对公安机关从被告人李某某处收缴的香烟（附表一）依法予以没收。
五、随案移送被告人孙某某、谷某某、李某某违法所得（附表二）、作案工具（附表三）依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 姜云鹤
人民陪审员 李国茹
人民陪审员 李明奎
二〇一五年九月二十八日
代理书记员 衣 宁