云南省富宁县民法院民 事 判 决 书（2016）云2628民初424号原告曾正传，男，汉族，1979年6月21日生。委托代理人胡忠义，云南玉泉律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告彭仕勇，男，汉族，1986年5月6日生。委托代理人李大贵，广南县八宝法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。原告曾正传与被告彭仕勇劳务合同纠纷一案，本院于2016年4月19日受理后，依法适用简易程序，于2016年4月21日公开开庭进行了审理，原告曾正传及其委托代理人胡忠义，被告彭仕勇及其委托代理人李大贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告曾正传诉称，2015年9月初，原告及彭应祥与江西省中轩建设工程有限公司云南富宁壮风水韵一片区项目部口头签订《内外墙粉刷工程清包合同》（后于2015年11月16日补签书面合同），约定由原告及彭应祥承包中轩公司壮风水韵一片区项目部的1、2、3号楼的内外墙粉刷工程。后由原告自行承包1号、2号楼的工程。2015年9月7日，原告与被告签订《粉复承包协议》，合同约定：原告以包干价53元/㎡的价格将1号、2号楼的全部粉刷业务转包给被告，面积按照建筑面积（2013定律）计算，工程款按照工程的进度支付，禁止在工地打架闹事，如违反处5000-10000元罚款，乙方做到每天工完场清，楼层干净……，等。《粉复承包协议》签订后被告找到廖俊权、周述康等包工头组织农民工进场施工，后原、被告达成口头协议，将协议中的包干价53元/㎡调整为54元/㎡；被告向原告预支工程款259,240.00元。2015年12月12日，被告的工人廖俊权等人在工地打架闹事。2016年1月15日，被告的工人周述康等人到富宁县人社局投诉被告讨薪，同年1月20日，讨薪民工到人社局聚集，迫于压力原告当日带现金312,000.00元到人社局现场给被告的民工发放劳务费（其中200,100.00元属于1号、2号楼民工劳务费，111,900.00元属于3号楼民工劳务费）。2016年1月26日早上9时，在被告的怂恿下，被告的包工头廖俊权等70余名民工效仿2016年1月20日的做法，到富宁县人社局闹事，以打砸、跳楼自杀威胁，要求工程业主及原告支付农民工全部劳务费。为防止事态扩大，人社局当即通知公安、消防、120等部门前来现场维持秩序和准备救援工作，并向县政府应急办报告情况。在政府的干预、协调下，民工与项目部达成协议：由民工方面负责申报拖欠劳务费事宜后由江西中轩公司委托云南恒建伟房地产开发有限公司在2016年1月29日前将所有民工劳务费一次性付清。而恒建伟业公司此次所发放的民工劳务费最终在原告与中轩公司的结算扣除。经民工申报，被告一共拖欠农民工劳务费1,092,064.00元，所欠劳务费已由恒建伟业公司于2016年1月29日通过银行转账全部发放给民工，其中被告欠1号、2号楼的民工劳务费692,662.50元，已由恒建伟业公司代原告支付，该笔工程款将在原告与中轩公司的结算中给以扣除。1号楼的建筑面积为516㎡/层，外墙面积为438.98㎡/层，天面面积为168㎡。经现场确认被告施工范围为5-25层，共计21层，按照合同约定应得到报酬为：585,144.00元（516㎡×21层×54元=585,144.00元）+9,072元（168㎡×54元=9,072元），共计594,216.00元，但是，该栋楼房外墙5-8层外墙未施工，参照被告与民工签订的合同，应扣除该部分：39,508.20元（438.98㎡×4层×22.5元=39,508.20元）。综上，被告在1号楼实际应得的报酬554,707.80元（594,216.00元-39,508.20元)。2号楼的建筑面积为448㎡/层，外墙面积为391.93㎡/层，天面面积为147㎡。经现场确认被告施工范围为8-25层，共计18层，按照合同约定应得到的报酬为：435,456.00元（448㎡×18层×54元=435,456.00元）+7,938.00元（147㎡×54元=7,938.00元），共计443,394.00元，但是，该栋楼房外墙8-11层外墙未施工，参照被告与民工签订的合同，应扣除该部分：26,455.27元（391.93㎡×3层×22.5元=26,455.27元）。综上，被告在2号楼实际应得到的报酬为416,938.73元（443,394.00元-26,455.27元）。被告在1、2号楼总工程款为971,646.53元。然而，被告已经领取金额为1,152,002.50元（259,240.00元+200,100.00+692,662.50元）。因此，被告多领的款项为180,355.47（1,152,002.50元-971,646.53元）。被告曾帮原告代付琉璃瓦工16,700.00元，退给原告18,000.00元，扣减后被告实际多领取工程款145,655.47元。被告未按照合同的约定，完工清理工地，其已完工的工程也存在质量问题，现原告正在另行雇请工人返工及清理工地，预计支出40,000.00元。被告未按照合同的约定，在工地内打架斗殴，按照合同应承担违约金10,000.00元。所以，被告实际应返还原告的费用为195,655.00元。因被告违约，致使合同无法继续履行，为此原告向法院起诉，请求判决：1、解除原、被告2015年9月7日签订的《粉复承包协议》；2、被告返还原告工程款145,655.00元、承担违约金10,000.00元、承担返工费及清理费40,000.00元，三项共计195,655.00元；3、本案诉讼费由被告承担。被告彭仕勇辩称，1、原告起诉的被告领取的三笔款项，也就是2016年1月20日的200,100.00元这笔我认可，2016年1月29日公司代发的这笔692,662.50元认可，预支的259,240.00元予以认可。2、原、被告两人签字认可的1号、2号工地总金额112,591.00元这笔不是在原、被告双方签订合同之内的劳务费款，这笔钱是付给打灰工人韦祖明等人的，应当由原告承担。双方签订的合同第一条已经明确约定粉复工作，但是没有反映出拌浆和运浆工人劳务费，故应当由原告支付。3、在被告施工中为原告支付了一笔琉璃瓦的工人劳务费167,00.00元。4、被告已经支付给原告18,000.00元。5、经原告同意工人进入工地之时工头和工人的水电费和房屋租用费均由原告承担，总计24,000.00元被告已经支付，被告垫付的应当由原告承担。根据原告提供的和被告已经认可的，被告向原告总的领取的金额为1,152,002.50元，根据被告应得的工程款合同以内的是971,646.53元加上合同以外的112,591.00元，共计1,084,237.53元。被告在施工中为原告支付的琉璃瓦劳务费10,700.00元，被告用农村信用社转账给原告18,000.00元，被告支付的房屋水电费24,000.00元，在其中被告的工程款和为原告支付的款项合计1,142,937.53元，被告实际领取115,202.50元，故被告应退给原告的金额是9,065.00元。至于原告提出的返工费40,000.00元、违约金10,000.00元被告不承担。综合双当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、原、被告签订的协议为承揽合同还是劳务分包合同；2、双方签订的协议是否有效；3、对于被告工人所做的拌浆工程是否涵盖在双方签订的承包合同中，该拌浆工程被告工人所做的工程量应得的劳务费应由谁承担；4、被告是否存在违约行为，应否向原告承担违约责任。为证明其诉讼主张，原告曾正传向本院提交如下证据：第一组：《内外粉刷工程清包合同》，用以证明2015年9月初，原告及彭应祥与江西省中轩建设工程有限公司壮风水韵一片区项目部口头签订《内外墙粉刷工程清包合同》（后于2015年11月16日补签书面合同），约定由原告及彭应祥承包中轩公司壮风水韵一片区项目部的1、2、3号楼的内外墙粉刷工程。经质证，被告彭仕勇认为该证据与本案无关，不予质证。本院认为，该组证据客观真实、来源合法，能够证明待证事实，依法予以采信。第二组：《粉复承包协议》，用以证明原告于2015年9月7日和被告签订《粉复承包协议》，将1、2号楼的全部粉刷业务以包干价53元/m²的价格转包给被告。经质证，被告彭仕勇对该组证据无异议，予以认可。本院认为，该组证据来源合法，客观真实，能够证明待证事实，依法予以采信。第三组：《粉复承包协议》，用以证明被告承包1、2号楼后找到廖俊权、周述康等包工头组织农民工进场施工及被告与工人签订的外墙粉刷价格为22.5元/m²。经质证，被告彭仕勇认为该证据与本案无关，不予质证。本院认为，该组证据来源合法、客观真实，能够证明待证事实，同时能够证明被告承包给其工人的外墙粉刷单价为22.5元/㎡，依法予以采信。第四组：《劳动保障监察投诉（举报）登记表》、《调查询问笔录》，用以证明2016年1月15日廖俊权等人到县人社局投诉被告拖欠农民工劳务费及2016年1月19、20日，县人社局对讨薪民工进行询问，民工表示系被告拖欠其劳务费。经质证，被告彭仕勇认为该证据与本案无关，不予质证。本院认为，该组证据客观真实、来源合法，能够证明待证事实，依法予以采信。第五组：1、2、3号楼民工劳务费现金发放领款单、证明（两份），用以证明2016年1月20日在政府部门的干预、协调下原告向中轩公司借款现金312,000.00元用于发放民工劳务费，其中1、2号楼的民工劳务费为200,100.00元。经质证，被告彭仕勇对该组证据无异议，予以认可。本院认为，该组证据来源合法，客观真实，能够证明待证事实，依法予以采信。第六组：《劳动保障监察投诉（举报）登记表》、《保证书》《县人社局关于1.26突发事件情况汇报》，用以证明：2016年1月25、26日，在被告的唆使、怂恿下，被告的包工头廖俊权等70名民工效仿2016年1月20日的做法到富宁县人社局闹事，以打砸、跳楼自杀威胁，要求工程业主及原告支付农民工全部劳务费；在政府部门的干预、协调下，业主方同意全部支付农民工劳务费，被告及其工人写下保证书，不再闹事。经质证，被告彭仕勇对该组证据无异议，予以认可。本院认为，该组证据来源合法，客观真实，能够证明待证事实，依法予以采信。第七组：《壮风水韵“一片区”农民工劳务费名单》、《一片区农民工劳务费》（发放情况表）、证明，用以证明：1.被告尚拖欠壮风水韵一片区1、2号楼农民工劳务费692,662.50元，该笔劳务费已由恒建伟业公司于2016年1月29日通过银行转账代为发放；2.恒建伟业公司代为发放的该笔劳务费将在原告和中轩公司的结算中给予扣除。经质证，被告彭仕勇对该组证据无异议，予以认可。本院认为，该组证据来源合法，客观真实，能够证明待证事实，依法予以采信。第八组：《江西省中轩建设工程有限公司证明》：用以证明1.1号楼的建筑面积为516m²/层，外墙面积为438.98m²/层，天面面积为168m²，该栋楼房外墙5-8层外墙未施工；2.2号楼的建筑面积为448m²/层，外墙面积为391.93m²/层，天面面积为147m²，该栋楼房外墙8-11层外墙墙未施工。经质证，被告彭仕勇认为该证据与本案无关，不予质证。本院认为，该组证据客观真实、来源合法，能够证明1号楼、2号楼被告完成的粉刷面积，依法予以部分采信。第九组：现场施工员黄龙对1、2号楼现场的照片证明：1.1号楼外墙5-8层外墙未施工，2号楼外墙8-11层外墙墙未施工；2.1、2号楼施工质量不合格，需要返工；3.1、2号楼施工现场未清理干净。经质证，被告彭仕勇认为该证据与本案无关，不予质证。本院认为，该组证据未能反映最初现场状况，不能证明待证事实，不予采信。第十组：工人黄礼洪于2016年3月18日、25日对1、2号楼现场的照片，用以证明1号楼外墙未施工，2号楼外墙8-11层外墙墙未施工；2.1、2号楼施工质量不合格，需要返工；3.1、2号楼施工现场未清理干净。经质证，被告彭仕勇认为该证据与本案无关，不予质证。本院认为，该组证据无其他证据予以印证，不能证明待证事实，不予采信。第十一组：照片，用以证明被告在施工期间违反合同规定，在工地内打架闹事。经质证，被告彭仕勇认为该证据与本案无关，不予质证。本院认为，该组证据只有工人受伤的照片，没有证据证明是谁对工人进行殴打的证据，故不予采信。第十二组：工程款借支凭据，用以证明截止2016年1月26日被告总共向原告借支工程款259,240.00元。经质证，被告彭仕勇对该组证据无异议，予以认可。本院认为，该组证据来源合法，客观真实，能够证明待证事实，依法予以采信。第十三组：云南省住房和城乡建设厅2014年4月1日实施的云南省工程建设地方标准第379、384页关于抹灰的工作内容，用以证明该标准规定抹灰的工作内容包括清理、修补、湿润基础表面、堵墙眼、调运砂浆、清扫落地灰、分层抹灰找平、刷浆、洒水湿润、罩面压光等，说明拌浆在原、被告签订合同的约定范围内。经质证，被告彭仕勇对该证据的真实性无异议，但是对待证事实有异议，该证据只是明文规定，但是双方签订合同时并没有像该文件一样明确规定，仅包含打点、粉墙、水保养项目。所以工人所做的打灰劳务费每平方1.5元，不包含在合同之内。本院认为，该组证据来源合法，客观真实，能够证明待证事实，依法予以采信。为支持自己的答辩意见，被告彭仕勇向本院提交如下证据：第一组：原、被告签字按手印确认的1-2号楼打灰劳务费，用以证明原告均同意被告所做的工程内墙和外墙的平方量，每平方1.5元，总金额112,590.00元，并且不在合同之内的。经质证，原告曾正传对该证据的真实性无异议，对待证事实有异议，从该证据无法看出拌浆不在合同范围之内，与原、被告双方签订《复粉承包协议》内容及该工程的行业解释相矛盾，同时该份证据与原告提交的第7号证据相矛盾，原告提供的第7组证据里打灰、拌浆工人劳务费已经通过江西省中轩建设工程有限公司依照工人发放完毕。本院认为，该组证据来源合法，但无其他证据予以印证，不能证明原、被告有合同之外的约定，不予采信。第二组：被告在农村信用社转账票据，用以证明被告在原告用电话协商的基础下转账给原告18,000元的事实。经质证，原告曾正传对该证据无异议，其在起诉时已经扣除。本院认为，该证据来源合法，但该书证上的字迹已经无法辨识，因原告对该证据真实性及待证事实无异议，依法予以采信。为进一步证明自己诉讼主张，原告曾正传申请黄礼洪、黄义国、巫洪波三名证人出庭作证。证人黄礼洪陈述，其为原告的工人，2016年2月26日由原告雇请对被告彭仕勇2015年所作的1号楼、2号楼所作的工程进行返工，初到工地时，1号楼刷了外墙刷了8-25层，内墙刷了5-25层，2号楼外墙刷了11-25层，内墙刷了8-25层，开工前是来对先前所做的工程进行返工和清理垃圾。2015年彭仕勇做的工程需要返工的很多，其工人做的阳台梁没有补，屋顶也没有做完，其到1号楼、2号楼继续做彭仕勇没有完成的工程，他们2015年做的工程垃圾也没有清理，是其请人来完成这些工程、返工以及清理垃圾的工日都记清楚的。经质证，原告曾正传认为，证人证言与原告提交的第10号证据相互印证，因为10号证据的照片显示1、2号楼8、9层并未施工，所以证人证言客观真实，能够证明被告实际施工的工程量。经质证，被告彭仕勇对证人证言有异议，该证言与本案无关，其证实的是原、被告之间承包的工程量，工程量双方都已认可，所以证人证言在本案中无任何作用。本院认为，该证人证言来源合法，该证人系原告雇请的工人，但其证实的被告完成的工程量被告予以认可，且与原被告提交的证据能够印证，予以部分采信；其证实的对被告所作工程进行返工的情况无其他证据予以印证，不予采信。证人黄义国陈述，其2015年是被告的工人，2016年是原告的工人。其2016年来做彭仕勇2015年做剩下的工程，即1号楼的外墙1-8层，内墙1-5层，2号楼外墙1-11层，内墙1-8层。1号、2号、3号楼都是彭仕勇从曾正传处承包下来的工程，是从2015年9月份开始做3号楼，2016年开始做1、2号楼的工程，其是做搅拌灰送到给披墙的工人披灰的工作。2015年开始第一个月的工钱是彭应祥付的，后面的工钱全部是由彭仕勇手上算的，拌浆和运浆都是每平方1.5元。开始做工就是1.5元每平方米的拌灰工程，涵盖在做工的工程里的，与彭仕勇结账时也是涵盖在里面。经质证，原告曾正传认为证人证言客观真实，无异议。经质证，被告彭仕勇认为该证人证言不客观真实，被告并没有叫证人做工，也没有发劳务费给证人过，3号楼的工程已于2015年9月21日全部转包给廖俊权和周述康，所以证人的证言在本案中应不予采信。本院认为，该证人证言能够证实被告从原告处承包了1号、2号楼内墙、外墙披灰工程，且其在做工时是承担拌浆、运浆工作的，与被告结算工钱是统一涵盖在里面的，与原告提交的证据能够印证，依法予以采信。证人巫洪波陈述，其是壮风水韵项目部的甲方代表，负责整个现场的管理，是土建工程师。彭仕勇工程队多次到我们办公地点闹事，造成壮风水韵不能正常工作，彭仕勇工程队到劳动局采用跳楼的方式威胁政府。2015年12月12日，彭仕勇他们纠集工人关了整个施工现场的施工用电，造成整个工地无法施工，当时项目部去找中轩公司的管理人员罗运基，要求中轩公司去制止他们的工人关电行为的时候，被他们的工人打倒，按照原、被告签订的合同，在工地打架斗殴是要罚款的。同时，作为专业的土建工程师，其非常了解在建筑行业抹灰工程中包括调运砂浆，调运砂浆是指拌浆和运浆。壮风水韵1、2号楼的抹灰工程曾正传是总承包人，彭仕勇是分包的，他们工人的劳务费因工人闹事，有一部分是中轩公司支付的，一部分是恒建伟业付的，但是具体是怎么付的我不清楚。经质证，原告曾正传认为证人证言大部分客观真实，但关于2016年1月20日发放的31万元工程款的表述不予认可，根据原告提供的第5号证据，中轩公司出具两份证明，该笔工程款是原告向中轩公司以预支借款的形式借支之后现金发放给农民工的，其他证言客观证实，应予以采信。经质证，被告彭仕勇认为证人的1-3个观点均是反映被告的工人在工地闹事的过程，后经审判长提问，但是其均不知情，所以该证人证言与本案的内容无关，因本案的内容是撤销原、被告签订的合同以及返还原告的工程款，证人的证言与本案纠纷没有关联性，应不予采信。本院认为，该证人陈述的1号、2号楼的，抹灰工程是原告承包后分包给被告，及被告工人的工钱部分是由中轩公司直接支付的情况与原告提交的证据能够印证，予以部分采信。为支持自己的答辩意见，被告彭仕勇申请李名锋、韦祖明二名证人出庭作证。证人李明锋陈述，其与被告是合伙关系，2015年做1、2号楼的工人住宿和水电费这些费用共计2.4万元，是由原告承担。当时原告把合同写好拿给被告和我看，当时的工作包括打点、批墙，水保养，拌砂浆和运砂浆这部分合同上并没有写，现在原告要求我们承担是不合理的。工人的劳务费，我和被告只是支付了生活费给工人，其他所有劳务费都是原告结给工人的。同时挂网的工作是0.5元每平米，共计39,000.00元左右也是原告承担的。挂网这个劳务费的单独计算的，不包含在我们粉灰的工程里，这个工程不是我们做的，是工人自己和老板谈的，工人是我和被告叫来的，但是工人与原告自己谈的。经质证，原告曾正传认为证人证言不客观真实。1、证人与被告是合伙关系，与本案有利害关系。2、证人证言属于孤证，没有其他证据相互佐证。3、证人证言与原、被告所签的合同互相矛盾，因为原、被告签订的合同明确约定实行包干价。4、证人证言与云南省建设工程地方标准的规定互相矛盾，因为标准规定，调运砂浆包含在抹灰工作内。5、证人所提出的水电费、房租费没有证据予以证实，且与承揽合同的性质互相矛盾，因为承揽合同规定定做人只需支付承揽报酬，其他费用由承揽人自行承担。故不应予采纳。经质证，被告彭仕勇认为证人证言客观真实，应予以采信。本院认为，该证人证言无其他证据予以证明，其陈述与被告彭仕勇系合伙关系，与被告有利害关系，依法不予采信。证人韦祖明陈述，我是被告的工人。我的工作是1、2号楼打灰的，彭仕勇叫我来做工，原、被告是合伙工头，我们打了1号楼的5-25层的内墙，外墙打了7-25层，2号楼的内墙打了8-25层，外墙是11-25层。2015年10月28我带了5个工人来到工地，10天以后的生活费是彭仕勇支付的。做完的工程款是曾正传支付的。刚开始的工程是黄李有承包的后叫我带工人来做，黄李有没有做完就走了，我带着工人做到过年也没能完成，我也告知他们过年之后我就不来做了。我做的工程都清场了，我做完之后原、被告都到工地验收了我打灰的工程。我和原、被告说过年以后不来做工了，他们都说我做的工程合格了不用返工。我做打灰是我自己拌浆送给工人，1.5元一个平方米。我做完工程的工钱是112,591.00元，曾正传和彭仕勇的都是老板，最后是曾正传签字后由中轩公司打款到我的账户的。外墙批灰是2.00元一平方，价钱是彭仕勇和黄李有口头协商好之后和我说的。经质证，原告曾正传对证人关于是彭仕勇叫他来预支生活费给他的证言客观真实，能够证明他是被告的工人，与原告无关；证人关于其劳务费是由原告发放的不客观真实，根据证人在壮风水韵劳务费单上的签名显示，证人的劳务费是因为证人到人社局闹事后，中轩公司于2016年2月29日代付的；证人关于其所施工的工程量，关于2号楼是从7-25层的说法不真实，因为证人在回答该问题的时候并没有明确确定，而是询问他人，且证言与原告提交的8号证据相矛盾，其他施工的工程量客观真实。经质证，被告彭仕勇认为证人证言客观真实，且与被告提交的1号证据相互印证。本院认为，该证人证言能够证明因工人到人社局举报反映后，被告的部分工人劳务费是由中轩公司直接转账支付的，与原告提交的证据能够印证，予以部分采信。根据庭审举证、质证及认证，本院确认本案法律事实如下：富宁县壮风水韵工程由云南恒建伟业房地产开发有限公司中标，并由江西省中轩建设工程有限公司承建。2015年11月6日，原告曾正传等人与江西省中轩云南富宁壮风水韵一片区项目部签订《内外粉刷工程清包合同》，由曾正传等人以包干价的承包方式承包1、2、3号楼的所有外墙面、内墙面粉刷工作。2015年9月7日，原告曾正传与被告彭仕勇签订一份《粉复承包协议》，约定：由彭仕勇以包工不包料的形式，并按53元每平米的价格承包壮风水韵1号、2号楼的粉复工作，按建筑面积计算，地下室除外，包括打点、粉墙、水保养全部工序，以项目验收合格为准。2015年9月21日，彭仕勇与廖俊权、周述康签订一份《粉复承包协议》，约定：由廖俊权等人以包工不包料的方式，按内墙12.50元/平方米，外墙22.5元/平方米的价格承包壮风水韵1号、2号、3号楼的粉复工作，（包括挂网、打点、粉墙、水保养全部工序，以实际验收合格为准），工程款按工程进度支付……。原、被告签订协议后，被告找到廖俊权、周述康等包工头组织农民工进场对1号楼、2号楼的外墙体、内墙体进行批灰工程。2015年12月1日-2016年1月26日期间，被告彭仕勇先后向原告曾正传预支工程款259,240.00元。2016年1月15日，被告的工人周述康等27人到富宁县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉江西中轩公司（法人或主要负责人彭仕勇、曾正传）拖欠农民工劳务费的情况，经处理批复：“由江西中轩公司、恒建伟业联系农民工对农民劳务费进行结算……，已解决312,000.00。”2016年1月20日，原告曾正传现金支付给壮风水韵1号、2号、3号楼11-25层分包给被告的外墙抹灰工程的颜文清等14名工人312,000.00元的劳务费，其中1号、2号楼的抹灰工程农民工的劳务费为200,100.00元。2016年1月25日，被告及其工人等60人到富宁县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉中轩公及原告曾正传，请求支付其劳务费926,173.50元。次日，被告彭仕勇等人向富宁县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队书面保证承诺在2016年1月29日前不会在云南恒建伟业房地产开发有限公司及政府有关部门闹事。2016年1月26日，江西省中轩建设工程有限公司委托云南恒建伟业房地产开发有限公司银行转账代曾正传支付付1号、2号楼农民工劳务费692,662.50元。被告彭仕勇在对壮风水韵1号、2号楼的工程中，先后实际领取的劳务费共计1,152,002.50元。在协议履行期间，被告彭仕勇通过银行转账给原告18,000.00元及代替原告代付琉璃瓦工劳务费16,700.00元。2016年2月，被告未再继续按协议对1号、2号楼的未完成的批灰工程继续施工。原告雇请他人继续对未完成的工程进行施工，原告认为被告先后领取的金额为1,152,100.50元，而被告实际应得的劳务费为971,646.53元，被告多领取了180,355.47元的工程款。同时，原告认为因被告未完工离场，未对工地进行清场，其为此雇请工人返工及清理工地，预计支出40,000.00元。原告认为被告在1号、2号楼的粉复工程中，向原告多领取了工程款，及违反了双方签订协议，应承担违约责任。为此，特向本院起诉，请求判决：1、解除原、被告2015年9月7日签订的《粉复承包协议》；2、判令被告返还原告工程款145,655.00元、承担违约金10,000.00元、承担返工费及清理费40,000.00元，三项共计195,655.00元；3、本案诉讼费用由被告承担。另查明，壮风水韵1号楼建筑面积是516㎡/层，被告彭仕勇对该楼粉复工程量为内墙共做了21层（5-25层），外墙做了8-25层（有4层未做），天面的面积是168平方米。2号楼建筑面积是448㎡/层，其中被告该楼粉复工程量为内墙做了8-25层共计18层，外墙做了11-25层（有3层未做）。同时，原、被告双方均认可在双方签订的《粉复承包协议》约定的包干价53.00元/㎡的基础上，口头约定将价格变更为54.00元/㎡。本院认为，1、关于本案的案由应为承揽合同纠纷还是劳务分包合同纠纷的问题。承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，本案中，原、被告签订的《粉复承包协议》中明确约定包工不包料，被告独立完成所有墙面的粉刷工程，不符合承揽的条件且与我国建筑业的行业标准解释相违背，故本案案由不宜定为承揽合同纠纷。劳务分包合同是建筑行业内，施工责任单位和负责招募工人施工的施工单位双方依法签订的一种关于劳务分包的合同。我国《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，分包种类为：木工、砌筑、抹灰、脚手架、混泥土等十三类。本案中，原、被告签订的关于壮风水韵房地产开发项目中1号楼、2号楼的《粉复工程协议》，约定被告承包的是对1号、2号楼的内外墙墙体的抹灰工程。因此，本案的案由应确定为劳务分包合同纠纷更为宜。2、关于原、被告签订的《粉复承包协议》的法律效力问题。我国《建筑业企业资质管理规定》第五条规定“……承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。……获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”。同时，第十条规定“劳务分包序列企业资质由企业所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。”虽然《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章，不属于法律、法规，但其属于建设部颁布的，属于国家政策。《中华人民共和国民法通则》第六条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，劳务分包作业应当遵守相关规定，同时《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，中华人民共和国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。因此，本案中，原告与不具备相应劳务作业资质的被告签订的《粉复承包协议》应认定为无效。3、对于原告是否超额支付了被告工程量报酬的问题。本案中，虽然原、被告签订的合同属无效合同，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告按协议约定完成大部分的工程，且原告亦支付了被告工程款，且经本院释明后，双方均放弃对被告完成的工程量进行鉴定，视为原告认可被告完成的工程合格，被告取得报酬按照其实际施工的工程量进行结算，多领取的部分应予以返还。被告施工的工程未被告完成的壮风水韵1号楼的5-25层墙面粉复，其中5-8层外墙未施工，应从报酬总额中扣减，被告对此亦无异议，故被告对1号楼已经完成的工程量应得的报酬总额为499,396.32元（516㎡×21层×54元）＋（168㎡×54元）-（438.98㎡×4层×54元），原、被告双方经庭审认可的被告的报酬总额为554,707.80元，超出部分视为原告自行放弃其权利，故本院予以确认的被告1号楼报酬总额为554,707.80元；被告完成的壮风水韵2号楼的8-25层墙面粉复，其中8-11层外墙未施工，应从报酬总额中扣减，被告对此亦无异议，故被告对2号楼已经完成的工程量应得的报酬总额为379,901.34元（448㎡×18层×54元）＋（147㎡×54元）-（391.93㎡×3层×54元），原、被告双方经庭审认可的被告的报酬总额为416,938.73元，超出部分视为原告自行放弃其权利，故本院予以确认的被告2号楼报酬总额为416,938.73元，因此，被告在对壮风水韵1号、2号楼粉复工程中应得的报酬总额为971,646.53元，而原告实际支付给被告的报酬总额为1,152,002.50元，被告多领取的金额为180,355.47元（1,152,002.50元-971,646.53元），扣除被告代付原告工人的劳务费16,700.00元、退给原告18,000.00元，被告多领取的金额为145,655.47元，被告辩称主张其支付自己工人的水电费和房租费合计24,000.00元，要求在工程款中扣除，但无相关证据予以证明，本院不予认可。故原告主张要求被告彭仕勇返还工程款145,655.00元的诉讼请求，本院予以支持。4、对于被告应否向原告承担违约责任及原告对被告完成的工程进行返工及对工地进行清场费用承担的问题。因原、被告双方签订的无效，原告主张因被告的工人在工地内打架斗殴要求被告承担合同违约金10,000.00元的诉讼请求，无相关证据予以证明，本院不予支持。对原告主张的返工费及清理费40,000.00元的诉讼请求，因该项损失尚未实际发生，应另行处理。综上所述，原告曾正传与被告彭仕勇签订的合同属于无效合同，无效合同自始无效，无需解除。被告彭仕勇多领取的劳务费145,655.00元，应予退还。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十八条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、由被告彭仕勇返还原告曾正传工程款145,655.00元，限于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告曾正传的其他诉讼请求。案件受理费4,213.00元，减半收取2,106.50元，由原告曾正传承担547.69元，被告彭仕勇承担1,558.81元，被告承担部分原告已垫付，待履行义务时一并履行给原告。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  师芳二〇一六年五月二十七日书记员  韦香