江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终798号
上诉人(原审被告)：淮安金标置业有限公司，住所地淮安市淮阴区珠江路169号。
法定代表人：李其标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈振跑，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：张磊磊，江苏六仁律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：江苏亚欧中央空调设备有限公司，住所地淮安市淮阴区飞耀路盐河大桥北1号。
法定代表人：李力钢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李源，该公司职工。
委托诉讼代理人：孙友明，江苏兴宇律师事务所律师。
上诉人淮安金标置业有限公司（以下除判决主文外简称金标公司）因与上诉人江苏亚欧中央空调设备有限公司（以下除判决主文外简称亚欧公司）承揽合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院作出的（2017）苏0804民初5739号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，审理过程中,亚欧公司于2018年5月25日向本院申请撤回上诉，本院已裁定准许亚欧公司撤回上诉，本案现已审理终结。
金标公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回亚欧公司的诉讼请求。事实和理由：金标公司与亚欧公司签订的《龙凤旺万家礼品创业园1#、2#、4#中央空调系统》，该合同约定包干价为616万元，在施工过程中，双方对过程进行了变更，变更后的工程款为5264878.19元。补充协议约定，金标公司在主机进场安装完毕后付总款50%，即5264878.19元，金标公司已经支付270万元（包括保证金），扣除锅炉安装费用后尚欠亚欧公司十几万元。根据合同有约定，亚欧公司仅支付30万元保证金，尚欠30万元保证金，亚欧公司违约在先，金标公司不应支付保证金利息。根据补充协议约定，金标公司用商铺抵40%工程款，2017年4月10日，双方签订的补充协议进一步完善40%工程款抵购房款的一切手续。金标公司开发的龙凤万家礼品创业园4号楼符合预售条件，双方可以签订商品房买卖合同并将房屋交付给亚欧公司，请求二审法院支持金标公司的诉讼请求。另金标公司补充上诉，亚欧公司在一审中将其名称多写一个“市”字为“淮安市金标置业有限公司”，金标公司以其名称与一审中被告名称不符为由要求二审驳回亚欧公司的诉讼请求。
亚欧公司针对金标公司的上诉请求答辩意见为：这个关于金标公司名称问题，上诉状中金标公司也是自称是淮安市金标置业有限公司，亚欧公司是笔误，请求二审纠正名称。一审查明事实清楚，且都有相关数据支撑，请求二审法院驳回金标公司的上诉请求。
亚欧公司向一审法院提出诉讼请求：金标公司立即支付本金2580734.28元及逾期付款利息、借贷利息损失（从2016年3月1日起计算至2018年1月20日止为937827.64元，以后按月利率1.2%顺延计算至实际付清之日）。
一审法院认定事实如下：2014年7月9日亚欧公司、金标公司签订《龙凤旺万家礼品创业园1#、2#、4#中央空调系统》（以下简称“大合同”），约定：亚欧公司为金标公司开发的龙凤旺万家礼品创业园1#、2#、4#楼安装中央空调系统，包括锅炉的采购与安装，合同价为一次性包干价616万，本合同自履行保证金到达金标公司账户生效。
2014年7月9日亚欧公司、金标公司双方签订的《补充协议》（以下简称“补充协议一”）约定：2、本工程金标公司以商铺来抵40%工程款，亚欧公司在拿房时需以市场价出售和购房者享有同样的权利和义务，如亚欧公司愿意将所抵商铺出售，亚欧公司愿意将价格下浮5%请金标公司帮忙出售（4号楼3层商铺作为抵用房，在地次开盘后等金标公司通知选房）；4、履约保证金为合同价的10%在合同签订3日内打入金标公司账户；5、付款方式为设备和材料进场并且4#楼一层吊顶机和主管道到位支付工程款100万元，2#楼三至四层、4#楼二至四层安装到位支付工程款100万元，并与履约保证金一起支付给亚欧公司，主机进场安装完毕付至总工程款的50%（一周内付款，如拖延支付1.2分利息），工程竣工验收合格交付后付至总工程款55%，剩下5%留作质保金；7、亚欧公司密切配合总承包单位，服从亚欧公司管理，遵守施工现场的各项规章制度，1%总承包配合费直接在金标公司工程款中扣除；此补充协议如和大合同存在冲突，以补充协议为准。
2014年7月29日，亚欧公司、金标公司双方签订《龙凤旺万家礼品创业园补充协议》（以下简称“补充协议二”），约定：双方明确选房时间为金标公司第二次开盘一星期亚欧公司开始选房。
2014年9月18日，亚欧公司、金标公司双方签订《龙凤旺万家礼品创业园补充协议》（以下简称“补充协议三”），对于项目变更进行了约定。
2016年3月1日亚欧公司将1#、4#楼空调设备安装完毕。
2017年4月10日，亚欧公司、金标公司又签订《龙凤喜空调调试补充协议》（以下简称“补充协议四”），约定：亚欧公司施工的1#、4#楼门窗及电梯井已做好，现已满足设备调试，特约定：1、金标公司建议亚欧公司空调调试在2017年4月30日前进场，在20天完成调试，由于金标公司1#、4#楼没有装潢及锅炉房没有定位，至2017年年底前金标公司提前一星期通知亚欧公司进场配合装潢及锅炉房安装（不得影响交接、结算、付款），锅炉房安装部分的费用待安装结束后结算；2、金标公司应按照合同付款完善40%工程款抵购房款的一切手续。
2017年7月5日，双方签订《中央空调工程交接验收单》，列出存在4点问题。同年7月20日，双方签字确认亚欧公司已整改。
2016年7月28日，亚欧公司发函给金标公司，称：双方约定以4楼号3层商铺抵40%工程款，现已第三次开盘，但金标公司仍未通知亚欧公司选房。金标公司法定代表人在函上签字回复“我们公司目前只开一次盘，以我们两家公司合同不符合工程款抵商铺的时间”。亚欧公司以对外网站发布的公告，认为从2014年至2016年已开三次盘，一直要求选房金标公司拒绝。但金标公司称只开盘一次，而且2017年7月通知亚欧公司法定代表人选房被拒，现金标公司仍要求以房抵40%工程款。经法院调查，龙凤旺万家礼品创业园4#楼已办理房屋预售许可，但金标公司至今未申请办理大房产证，所有商铺不能办理房产证。
亚欧公司实际交付金标公司30万元履约保证金，金标公司已退还。对于合同价款，亚欧公司、金标公司双方一致认可：大合同约定包干价为616万元，扣除2#楼未施工的工程款895121.81元，总价款为5264878.19元，因锅炉现在未安装，扣除22000元安装费，为5242878.19元；金标公司已支付工程款240万元。另，双方一致认可“大合同”约定的1%的总承包费双方均未向总承包单位交纳。亚欧公司称增加的工程量，双方再行结算或另案主张。金标公司称锅炉安装后，相应费用再结算。
一审法院归纳本案的争议焦点为：1、案涉“大合同”及“补充协议”是否生效；2、案涉工程的40%工程款应以房抵，还是给付现金；3、到期欠付的工程款总额；4、亚欧公司主张的逾期付款利息损失应否支持。
一审法院认为：亚欧公司、金标公司之间签订的“大合同”及“补充协议”，约定由亚欧公司负责中央空调系统设备采购与安装以及供暖锅炉的采购与安装，金标公司支付相应价款。从双方的权利义务来看，亚欧公司的履约是通过提供设备、技术、人力，按照被金标公司的要求完成工作并交付工作成果，金标公司按照约定支付报酬，涉案合同属于承揽合同。该合同系双方自愿签订，不违反法律法规强制性规定，合法有效。
一、涉案承揽合同已生效。“大合同”约定本合同自履行保证金到达金标公司账户生效、“补充协议一”约定保证金为合同价的10%，虽然亚欧公司实际只交付了30万元保证金，但亚欧公司履行了合同约定的主要义务、金标公司接受且实际支付了部分价款，故“大合同”及“补充协议”均已生效。
二、对于“补充协议”中以房抵40%工程款的约定现在无法强制履行，应给付现金。“补充协议”约定金标公司用4#楼3层商铺抵涉案承揽合同40%工程款，亚欧公司、金标公司一致认可这是双方签订“大合同”时协商一致的履行债务方式，此约定系双方自愿达成，未违反法律法规强制性规定，应当尊重当事人的意思自治。亚欧公司、金标公司双方对于至起诉之日未按约定履行以房抵款的原因陈述不一致，但双方在2017年4月10日签订的“补充协议四”中进一步约定金标公司应按照合同付款完善40%工程款抵购房款的一切手续，故此时双方又对以房抵款履行达成新的约定，亚欧公司、金标公司陈述这次补充协议后是对方拒绝选房导致未履行，对此均未提供证据，金标公司作为房屋提供者，应在合理期间内通知亚欧公司选房并提供可选房源及价格，但金标公司未能举证证明履行上述义务，直至2017年10月11日亚欧公司起诉要求付款。现亚欧公司拒绝继续协商选房、以房屋抵工程款，而亚欧公司、金标公司“补充协议”中仅约定了由亚欧公司选房、以房抵工程款，并未约定具体的商铺位置、每间商铺的价格，属于履行方式约定不明，现不能协商一致，且不适宜强制履行，故不应继续履行以房屋抵40%工程款。另，至一审法庭辩论终结前，龙凤旺万家礼品创业园4#楼仍未办理大房产证，所有商铺只能进行预售登记、无法办理房产证，亚欧公司并非普通的购房者，约定以房抵工程款的目的并非购买房屋，而是以该种方式取得工程款相应对价，而无法取得房屋的所有权即无法出售变现，亚欧公司约定以房抵款的目的无法实现。综上，对于该40%工程款，金标公司应以货币方式支付。因以商铺抵40%工程款是双方开始约定的履行支付工程款的方式，故不宜认定直接以对应数额货币给付，结合“补充协议一”中约定如亚欧公司需要、愿意降价5%请金标公司代为出售房屋，法院认定该40%的工程款下浮5%计币5242878.19元×40%×95%＝1992293.71元，金标公司以货币方式给付。
三、到期欠付的工程款数额。
根据“大合同”中对于付款期限的约定，该工程已竣工验收合格，金标公司应付至55%的工程款，因为双方在合同中明确约定直接从亚欧公司工程款中扣除总承包配合费1%，故金标公司应付至54%工程款5242878.19元×54%＝2831154.22元，金标公司已支付240万元，尚欠431154.22元。另外40%工程款折抵货币1992293.71元，合计尚欠2423447.93元。
四、亚欧公司主张的利息。
根据亚欧公司主张，一审法院认为利息应包括以下部分（详见附利息清单）：
1、合同约定主机进场安装完毕一周内付至总工程款50%，扣除1%总承包配合费，此时应支付2569010.31元，主机进场安装完毕为2016年3月1日，故应于2016年3月8日付清，如拖延按月1.2%计算；此部分计算至2018年1月17日为86350.8元，以后以169010.31元为本金，顺延计算至实际付清之日。
2、工程竣工验收合格交付付至总工程款55%，故从2017年7月20日应再支付总工程款的5%计262143.91元，但金标公司未支付构成违约，此部分款项未约定逾期付款利息，本院认定按月0.6%计算，计算至2018年1月17日为9542.04元，以后顺延计算至实际付清之日。
3、对于原本以房抵款的部分工程款，因金标公司违约、现双方无法协商一致，导致无法抵款。从一审辩论终结时2018年1月17日，此时双方仍未达成协议，此时金标公司应给付货币计1992293.71元，因双方未约定逾期付款利息，本院一审法院认定按月0.6%计算至实际付清之日。
综上，金标公司应支付逾期付款利息，计算至2018年1月17日为95892.84元；以后顺延计算至实际付清之日，其中以169010.31元为本金，按月利率1.2%计算，其中以2254437.62元为本金，按月利率0.6%计算。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第五项，第一百零七条、第一百一十一条第二项、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：淮安金标置业有限公司于判决生效后十日内给付江苏亚欧中央空调设备有限公司2423447.93元及逾期付款利息（计算至2018年1月17日为95892.84元；以后以169010.31元为本金，按月利率1.2%顺延计算至实际付清之日；以2254437.62元为本金，按月利率0.6%顺延计算至实际付清之日）；一审案件受理费40080元，江苏亚欧中央空调设备有限公司负担13125元，淮安金标置业有限公司负担26955元。
二审中，金标公司提供有其公司与韦伯电梯有限公司签订的商品房买卖合同一份，内容是2016年1月22日，淮安金标置业有限公司与韦伯电梯有限公司签订的买卖合同，证明金标公司将房屋抵债给韦伯电梯有限公司作工程款，金标公司愿意以同样的价款抵债给亚欧公司。
亚欧公司针对金标公司提供的证据发表质证意见为：对金标公司提供合同的真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据与本案无关联性。
本院经审查认为，金标公司提供的商品房买卖合同，不能证明金标公司的证明目的，该证据与本案处理结果无关联性，对其真实性本院不予理涉。
本院经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
二审中另查明：1、亚欧公司在一审中将金标公司的名称称为“淮安市金标置业有限公司”，金标公司也以“淮安市金标置业有限公司”应诉并提起上诉，二审中，金标公司发现一审中的名称比其名称多个“市”字，亚欧公司认可是笔误。2、金标公司在二审中主张履约保证金为合同价10%是合同生效的欠条条件。
本院认为：关于诉讼主体问题。一审中亚欧公司将金标公司名称中多写一个“市”字，亚欧公司起诉金标公司的名称与实际名称略有差异，一审法院根据亚欧公司提供“淮安市金标置业有限公司”的地址送达，金标公司已应诉并以“淮安市金标置业有限公司”名义向上级人民法院提起上诉。金标公司的上述行为表明其对其与亚欧公司之间存在工程款纠纷事实并无异议，虽然名称中多了个“市”字，但并未影响金标公司诉讼权利的行使，二审中，亚欧公司申请将“淮安市金标置业有限公司”更正为金标公司，金标公司为本案适格被告，金标公司以其名称与一审起诉被告“淮安市金标置业有限公司”名称不符为由要求裁定驳回亚欧公司的起诉理由不能成立，本院不予支持。
关于能否以房抵40%工程款问题。金标公司、亚欧公司在“补充协议”虽然约定金标公司用4#楼3层商铺抵涉案承揽合同40%工程款，但该“补充协议”并未约定具体的商铺位置、单价，上述约定属于履行方式约定不明，导致“补充协议”无法履行。诉讼中，双方当事人就商铺位置及单价仍然不能达成共识，在此情况下，一审法院综合考虑将40%的工程款下浮5%作出金标公司支付亚欧公司工程款1992293.71元的判决并无不当，金标公司要求以房抵40%工程款的上诉理由不能成立。
关于金标公司主张亚欧公司未全额支付保证金构成违约致其不应担承担利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定:当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据上述规定，本案中，金标公司因逾期付款应当承担逾期付款期间的利息，亚欧公司未按合同约定全额支付履约保证金，不能成为金标公司拒绝承担逾期付款期间利息的正当理由，故金标公司以亚欧公司未全额支付保证金构成违约为由主张其不应担承担利息无事实与法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人金标公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人淮安金标置业有限公司缴纳二审案件受理费26188元，由上诉人淮安金标置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱月娥
审判员 刘群英
审判员 王 纯
二〇一八年五月二十九日
书记员 徐竹君
书记员 简 易