河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀10民终4406号
上诉人（原审被告）：王根来,男，汉族，1964年4月28日出生，廊坊市。
委托代理人：刘体河，河北智联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张小四，男，汉族，1967年5月7日出生，住址：河北省霸州市。
委托代理人：贾俊清，河北贾俊清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐福强，男，汉族，1955年6月29日出生，住址：河北省霸州市。
委托代理人：韩景辉，河北天禹律师事务所律师。
原审被告：张宝根，男，汉族，1964年10月26日出生，河北省霸州市。
原审被告：齐亚军，男，汉族，1972年11月7日出生，住址：河北省霸州市。
上诉人王根来、张小四因与被上诉人徐福强，原审被告齐亚军、张宝根合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2016）冀1081民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王根来上诉请求：撤销一审判决，依法驳回徐福强的起诉或驳回其诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院不应受理徐福强关于撤销本案所涉的“说明书”及欠款“证明”的诉讼。一审法院早于本案已经受理了上诉人王根来依据上述“说明书”及欠款“证明”而起诉的案件，“说明书”及欠款“证明”的效力完全可以通过已经受理的案件进行判定，一审法院将前诉案件中止审理，而通过另外重复诉讼对前诉案件的证据进行效力认定，违反了法律和最高人民法院关于重复诉讼的规定和精神，且在没有合法根据的情况下将原定的“合同确认纠纷”案由改为“合同纠纷”案由，明显不当。2、本案所涉的“说明书”是当事人真实意思的表示，早已生效，徐福强接手漂(球)珠厂后正常开工并投入生产的事实清楚，一审判决认定徐福强未正常生产，属于认定事实不清。
张小四上诉请求：撤销一审判决，查明事实，驳回徐福强的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的“说明书”未生效是错误的。1、大量证据证明徐福强经营的漂(球)珠厂已经正常生产。2、从徐福强起诉时间看，本案是在张小四和王根来起诉徐福强履行“说明书”约定的股金之后，徐福强提起诉讼时间距签订“说明书”已经近一年，期间徐福强从未对履行“说明书”提出过异议。3、一审判决以上诉人及其它股东未举证证实是徐福强委托张宝根代管为由，认定张宝根对漂(球)珠厂管理行为是在管理合伙财产，显失公正。首先，徐福强与张宝根间的委托行为是发生在“说明书”达成之后，包括上诉人在内的其他股东已经撤离了漂(球)珠厂，上诉人及其他股东不可能获得此类证据。4、徐福强以其本人不在漂(球)珠厂内，不是本人在经营漂(球)珠厂为由主张“说明书”未生效，不应得到支持，该主张没有法律依据。5、一审中徐福强提交的7、8、9、10证据不合法，不属于民事诉讼法规定的应由法院调取的证据，一审法院依徐福强申请进行调取，属于程序违法。
徐福强辩称，王根来与张小四分别作为原告、徐福强作为被告的两个案件并未开庭，并不像张小四一方陈述的本案诉讼是在上述两起案件开庭审理中提出的。关于重复起诉，我方认为不属于重复起诉，一是三个案件的案由不同，张小四、王根来提起的诉讼案由是合伙企业纠纷，本案案由是合同纠纷。二是三个案件诉讼请求不同。三是三个案件当事人不同。四是三个案件的案件性质不同。根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第二十七条的规定，只有同时符合下列（上述）条件的才构成重复起诉。关于生效问题，徐福强认为一审判决认定“说明书”未生效的事实认定清楚、适用法律正确。1、“说明书”是双方意思的真实表示，该“说明书”合法成立。2、“说明书”虽然“成立”但不等于“生效”，“说明书”在第6条明确约定了生效条件，即徐福强正常开工10日起生效”。3、“说明书”只有同时具备主体是徐福强、正常开工和正常开工10日，生效条件才能成就。但实际上徐福强2014年5月1日与众人签署“说明书”后，从5月6日去通辽到6月6日回胜芳，期间徐福强所经管的漂珠厂在做各项准备工作但没有正常开工。漂珠厂开工是在张宝根接手经管漂珠厂之后的6月14日，张宝根正常开工不等于徐福强开工。4、张宝根、王根来、徐福强同为漂珠厂的合伙人（股东），三人具有同等的法律地位，而且张宝根所持有的股份比例是40%，比徐福强还多10%。张宝根经管漂珠厂不是受徐福强委托，双方不是委托代理关系。作为漂珠厂占股权比例最大的合伙人，张宝根接手经管漂珠厂合情合理。5、张宝根经管漂珠厂期间的行为即使如其自称是“代看、代管”，但其所“代”的也并不是徐福强个人，而是包括徐福强和被告王根来、张小四、齐亚军在内的漂珠厂所有合伙人（股东）。是因为在徐福强因病及其他原因不能正常开工而撤离通辽后，为了避免合伙财产损失的扩大而接手漂珠厂经营、管理的主动管理行为，他的经管行为所代表的是全体合伙人，与徐福强无关。6、张宝根接手经营漂珠厂后，一切组织生产和进行排班、考勤、发放工资及偿还齐亚军款、让张小四拉走漂珠，最后变卖漂珠厂设备，处置漂珠厂剩余资产等等所有行为均是在其独立意志支配下完成的，从未与徐福强进行过沟通。7、张宝根给付齐亚军、张小四股金款不是代徐福强继续履行“说明书”，而是张宝根对众人所商定的退伙数额的认可和主动履行。8、张宝根与齐亚军、张小四是漂珠厂的原始发起人、合伙人，张宝根曾代持二人的股份（共40%），张宝根与齐亚军、张小四二人具有特殊的利益关系。张宝根接手经管漂珠厂后，正是利用自己自主经营、管理优势，才将生产漂珠所得优先支付给了齐亚军和张小四。9、因约定的条件未成就，本案所涉“说明书”未生效，徐福强依“说明书”为王根来、张小四等人出具的退还股金“证明”自然也未生效。因与张宝根存在特殊的利益关系，齐亚军全额拿到了所谓退伙股金15万元，张小四用漂珠折抵了12万元；王根来在漂珠厂投资了144万元，没有依约拿回退股的70万元；原告徐福强累计在漂珠厂投入了140.2万元，也是分文没有拿回。二上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
徐福强向一审法院起诉请求：依法确认徐福强与张宝根、齐亚军、王根来、张小四所签“说明书”未生效；并要求由各被告依法承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月20日，被告张宝根等人借用广西罗城公司的名义与通辽电力公司签定提取漂珠承包协议，在通辽电力公司管理的通辽发电总厂贮灰场一号灰格内和在1-4号机组在用灰格独立从粉煤灰中提取漂珠。2013年8月13日被告王根来、张宝根与原告徐福强签订合伙协议，徐福强加入，约定漂珠厂由原告与被告王根来、张宝根合伙经营，其中张宝根的股份中包含张小四、齐亚军。2014年5月1日原告与被告张小四、齐亚军、王根来、张宝根分别签订《说明书》，约定：漂珠厂的财产、设备、设施归徐福强所有；债权、债务由徐福强承担；各股东协商好的股金，徐福强在三个月付清，如不付清，股东有权停产索要股金；如果哪一个股东做了不利于漂珠厂的事以及作梗行为，由作梗人负全责；所有协商股金以欠条为准；此说明书在徐福强正常开工10日起生效；如遇天灾、人力不可抗拒的原因导致不能正常生产，此说明书作废，所有股东另商另议，所有一切开支费用由徐福强个人承担。原告徐福强当日给被告张小四、齐亚军、王根来、张宝根出具证明各一份，主要内容为“今欠股东某某某人民币Ｘ万元整，欠款人徐福强”。2014年5月1日至30日期间，因通辽当地天气原因及与当地东岳砖厂纠纷问题，漂珠厂一直未正常生产。2014年6月8日原告因病在霸州市第二医院住院治疗，之后原告一直未到通辽组织漂珠厂生产经营。2014年6月14日，张宝根组织工人开工生产漂珠，并向他人借款60万元用于启动资金。2014年6月26日因上级主管部门要对灰场进行环境评估，通辽电力公司安全监督与工程部要求一号灰格提取漂珠作业现场进行整改。2014年7月10日通辽电力公司催缴承包费330万元（2014年度下欠150万元及2015年度180万元）。2014年7月29日，通辽电力公司要求1号灰格加强粉尘治理及覆盖。2014年9月16日，因未及时缴纳承包费，通辽电力公司终止了灰格承包合同，漂珠厂停产。在原一审中张宝根陈述，2014年6月14日至2014年9月16日期间，张宝根主持经营漂珠厂，生产漂珠1100.9吨，张小四拉走漂珠106.04吨（合款12万元），销售994.86吨，偿还齐亚军15万元。后漂珠厂设备由张宝根折旧变卖，剩余财产还有一辆铲车因与他人有纠纷未处理，漂珠厂有下欠郭大江铲车费的债务未处理，无债权。又查，2015年1月28日，王根来以合伙企业纠纷为案由向本院提起诉讼，案号（2015）霸民初字第828号，要求徐福强给付退股股金700000元。本院认为该案需以本案审理结果为依据，于2015年2月28日作出（2015）霸民初字第828号民事裁定书，中止该案审理。2015年3月23日，张小四以合伙协议纠纷为案由向本院提起诉讼，案号（2015）霸民初字第1396号，要求徐福强给付欠款180000元。本院认为该案需以本案审理结果为依据，于2015年5月12日作出（2015）霸民初字第1396号民事裁定书，中止该案审理。原告徐福强与被告张小四、齐亚军、王根来、张宝根为合同纠纷一案，本院于2015年12月21日作出（2015）霸民初字第2028号民事判决书，认为原告徐福强与被告张小四、齐亚军、王根来、张宝根于2014年5月1日签订的协议未生效。被告张小四、王根来不服，向廊坊市中级人民法院提出上诉，廊坊市中级人民法院于2016年4月26日作出（2016）冀10民终字第1010号民事裁定，以事实不清、适用法律错误为由，撤销本院（2015）霸民初字第2028号民事判决，发回本院重审。经本院多次做工作，原告拒不同意调解。
一审法院认为，当事人对合同的生效可以约定附条件。本案中，原告与四被告签订的说明书实为附生效条件的散伙协议，该生效条件为，原告徐福强正常开工10日。根据原告徐福强提供的证据，2014年5月1日至30日期间，因通辽当地天气原因及与东岳砖厂纠纷问题，漂珠厂一直未能正常生产，原告并未有不正当地阻止生效条件成就的行为。2014年6月8日原告因病在霸州市第二医院住院治疗，之后原告一直未到通辽组织漂珠厂的生产经营。张宝根作为漂珠厂的合伙人之一，系原被告签订说明书的相对方，与其他被告处于同等地位，在原告因病及其它原因不能正常生产的情况下，为了避免合伙财产损失的继续扩大，张宝根自行拆借生产资金，招募工人开工生产，自行分配生产销售款项，并处理剩余资产，其行为系管理合伙财产，避免损失继续扩大的主动管理行为，且被告均未提供原告委托被告张宝根代替原告管理生产的证据。综上，被告王根来、张小四主张被告张宝根后来的生产经营行为系代替原告管理漂珠厂生产，原告不予认可，被告亦未提供充足证据支持，不予采纳。原告主张原被告签订的协议未符合原告正常开工10日的生效条件，其提供的证据占优势，因此对其主张协议未生效的诉讼请求予以支持。二被告辩称本诉本应在张小四等人起诉过程中作为答辩理由一并审理，不应另行提起诉讼，属于重复诉讼，应依法驳回，因本案与二被告诉徐福强案件的案由及诉讼主体并不相同，不属重复诉讼，且该两案需以本案审理结果为依据，不宜合并审理。被告张宝根、齐亚军经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：原告徐福强与被告张小四、齐亚军、王根来、张宝根于2014年5月1日签订的协议未生效。案件受理费100元，由被告张小四、齐亚军、王根来、张宝根各承担25元，限于本判决生效后七日内交纳。
本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于本案是否属于重复诉讼的问题。因王根来与张小四分别作为原告起诉徐福强的两个案件与本案诉讼请求不同、当事人也不完全相同，即使存在二上诉人所主张的合同效力可以在前述案件中一并审理的情况，也不符合民事诉讼法和最高院关于适用民事诉讼法的解释的相关规定，一审法院根据案件审理需要，对本案进行审理，不违反法律规定。关于一审法院依徐福强申请进行调取证据的问题。为了查明案件事实，人民法院认为需要，依法调查收集证据，是民事诉讼法赋予的权利，一审法院依法调取证据，并无不妥。关于本案所涉的“说明书”是否生效的问题，应根据在案证据，结合各方当事人的陈述进行综合认定。当事人对“说明书”依法成立的事实没有争议，本院予以确认。“说明书”中明确约定“此说明书在徐福强正常开工10日起生效”，该“说明书”应属于附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，各方当事人对2014年6月14日至2014年9月16日期间，张宝根在漂(球)珠厂组织工人开工生产漂珠，生产漂珠1100.9吨，张小四拉走漂珠106.04吨（合款12万元），销售994.86吨，偿还齐亚军15万元的事实无异议，该事实也与一审法院和本院查明的事实一致，本院予以确认。双方争议的问题主要是张宝根在漂(球)珠厂组织生产漂珠的行为是否符合“说明书”约定的“徐福强正常开工”这一条件。对此本院作如下评判：1、根据在案证据材料和当事人陈述，“说明书”签订后，王根来、张小四、齐亚军等股东即退出了漂(球)珠厂的经营活动，从徐福强多次往返漂(球)珠厂筹备开工事宜情况可知，徐福强在为履行“说明书”约定的权利义务做准备，徐福强较其他股东对是否开工，是否及时开工具有更多的主动权，实际上漂(球)珠厂也在徐福强因病于2014年6月6日返回胜芳后，由张宝根主持于2014年6月14日开工，经营至2014年9月16日，并正式生产出产品，因此徐福强完全能够按“说明书”的条件履行开工义务，其未积极履行“说明书”约定的开工义务，可以视为条件已经成就。2、徐福强主张张宝根的组织生产行为是张宝根为全体股东利益代管，王根来、张小四主张张宝根是为徐福强代管。对此双方均未提供足够证据进行证明。张宝根对此事的陈述是“确实没有人管理，我再不管理漂珠厂就白废了，所以我去管理”，另还陈述“晚上偷着生产漂珠，会计记账给我，我拿给徐福强”，张宝根还表示徐福强申请一审法院调取的证据，张宝根也曾在事发时给徐福强邮寄过。徐福强在提交给一审法院的“案情介绍”，对此也描述为：因自己弄不了，在与王根来、张小四、齐亚军协商不成，且无法再联系他们的情况下，才与张宝根两人商量，只好由张宝根接手，赚钱后先还张小四、齐亚军、王根来他们的钱。综上，一方面介于在张宝根接手之前，漂(球)珠厂实际由徐福强进行管控，其对其主张的张宝根是为其他股东利益代管的事实，应承担比王根来、张小四更重的举证责任，其未能提供足够证据进行证明，应承担不利后果。另一方面，综合上述查明情况，并结合张宝根组织生产漂珠后，让张小四拉走漂珠106.04吨（合款12万元），还齐亚军15万元，抵偿的也是说明书约定的徐福强的义务，王根来、张小四主张张宝根是代徐福强组织生产的理由更具合理性，更符合客观事实。
综上所述，“说明书”中约定的“此说明书在徐福强正常开工10日起生效”的条件已经成就，该说明书已经生效。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省霸州市人民法院（2016）冀1081民初2071号民事判决。
二、驳回徐福强的诉讼请求。
一审案件受理费100元，由原告徐福强负担。
二审案件受理费100元，由被上诉人徐福强负担，于本判决生效后7日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审判长 张 欣
审判员 李成佳
审判员 梁志斌
二〇一七年四月六日
书记员 董 楠