辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2016）辽02刑终75号
原公诉机关辽宁省大连经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于会军，男，1963年9月27日生，汉族，大专文化，大连保税区城市建设交通局公路管理段聘用人员、大连保税区丹大动迁办公室聘用人员，住辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯玩忽职守罪于2015年3月12日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，同年6月8日被取保候审，同年11月18日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
辩护人崔琦，辽宁见达律师事务所律师。
辩护人姚锐，辽宁宏都律师事务所律师。
辽宁省大连经济技术开发区人民法院审理辽宁省大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人于会军犯玩忽职守罪一案，于2015年11月23日作出（2015）开刑初字第469号刑事判决。原审被告人于会军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘艳霞出庭履行职务。上诉人于会军及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人于会军于2013年7月被大连保税区公路管理段聘用为工作人员，担任丹大快速铁路项目企业动迁和地上物核量工作，负责向大连保税区规划和土地房屋局确认被动迁企业无证房屋的建成时间。2013年8月至2014年7月，被告人于会军在对大连保税区二十里堡世永轻体建材厂（以下简称世永建材）、大连保税区正伟园林绿化基地（以下简称正伟园林）、大连保税区海星塑料制品有限公司（以下简称海星塑料）进行动迁核量时，在上述三户企业不能提供房屋权属证明的情况下，违反《大连保税区房屋征收与补偿实施办法（试行）》、《关于动迁区域无产权证的土地房屋拆迁补偿标准》及《企业动迁工作程序》等文件的相关规定及保税区工作安排，不认真履行确认被动迁企业无证房屋建成时间的职责，将上述三户企业合计七处违章建筑错列为被动迁项目并交付评估计价，致使世永建材违规领取动迁补偿款10645273.44元，正伟园林违规领取动迁补偿款485344.18元，海星塑料违规领取动迁补偿款35501.9元，共给国家造成经济损失11166119.52元。
被告人于会军系经大连市沙河口区人民检察院办案人员电话传唤到案。
原审法院认定上述事实的证据有案件来源、到案经过、任职情况说明、《关于动迁区域无产权证的土地房屋拆迁补偿标准》、资金拨付审批表、无证房屋建成时间确认表、证人证言、被告人于会军的供述与辩解及讯问同步录音录像等。
原审法院认为，被告人于会军作为在国家机关中从事公务人员，在代表国家行使职权时，不认真履行其职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，危害了国家机关的正常活动，已构成玩忽职守罪。被告人于会军经电话传唤到案后，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，属于自首，予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第六十七条之规定，判决被告人于会军犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年。
上诉人于会军的上诉理由是，本人只是聘用人员，且只负责前期核量，没有相关确认职权，后期申报审批均未参与，世永建材整体动迁是会议纪要决定的，原判量刑过重。
其辩护人提出，于会军系临时聘用人员，具体工作均由领导安排指派，对决策没有参与权；八方核量中出现的问题，不能全部归责于上诉人；公安机关已追缴了相关企业财产，损失有所挽回。综上，请求对于会军从轻处罚。
对于正伟园林和海星塑料违规获得动迁补偿的相关情况，经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。
本院另查，对于世永建材动迁补偿，世永建材位于二十里隧道出口处，丹大铁路动迁红线部分占用该厂厂区。因该厂生产所用的大口井被施工破坏，该厂的经济损失和生产费用无法评估。该厂以此为由要求整体动迁，并拒绝与施工单位续签场地租赁协议，导致施工无法进行。后经该厂提出申请，保税区二十里堡街道办事处提出建议，保税区管委会等相关部门经会议研究，决定对世永建材进行整体动迁并以会议纪要的形式予以确认，丹大快速铁路有限责任公司同意上述整体动迁，后于会军按照领导工作部署开展对世永建材的核量相关工作。
再查，大连市人民检察院于2015年12月22日起诉指控被告人王某某、王某虚构房屋建成时间，诈骗国家动迁补偿款10645273.44元一案，已于2017年12月21日撤回起诉。
本院认为，上诉人于会军身为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务人员，在代表国家行使职权时，不认真履行其职责，致使国家利益遭受重大损失，已构成玩忽职守罪。原判定罪准确，且鉴于其构成自首，对其从轻处罚。
关于原审法院认定，因上诉人于会军的玩忽职守行为，造成世永建材违规领取动迁补偿，经查，世永建材地处动迁红线外的部分本可不必动迁，但其因水井被破坏导致难以经营确是事实，该厂以此为由申请整体动迁，否则不再续租便于铁路施工的场地亦无可厚非。确定整体动迁的会议纪要中记载”因世永建材拒绝与隧道施工单位续签场地租赁协议，致使施工无法进行。为保障隧道的正常施工，会议决定整体动迁。”可见，整体动迁申请虽然系世永建材主动提出的，但已取得相关部门的同意和认可。同意整体动迁主要是基于保障施工考虑，即整体动迁系施工必需，属于常规政策外的特殊处理。现世永建材所有者王某某和王某夫妇证实，就算属于违建，但因动迁占了工厂，不可能不要钱，评估价格低都不会同意，提高估价才同意的，如果按照所谓政策不给补偿，那就不动迁了。可见，如果按照会议纪要要求进行整体动迁，但又要按照动迁政策执行即不予补偿，在现实中难以两全。况且，现公诉机关也已撤回了对王世永、王秋诈骗罪的指控。综上，不能认为在世永建材动迁补偿问题上于会军渎职造成了国家经济损失。
关于上诉人的其他上诉理由及其辩护人的其他辩护意见，经查，上诉人于会军虽未列入国家机关人员编制，但属在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务人员，符合渎职罪的主体要件。在动迁工作中，其直接负责动迁企业的外业核量包括房屋建成时间确认工作。然其不认真履行其职责，在评估报告出具后才开展本应作为评估依据的房屋时间确认工作。虽没有决策权，但其亦应对本职范围内作为决策基础的数据和材料的真实性和及时性负责。原审法院也正是考虑其过错及参与的程度，将其与另案处理的被告人冀海鸥区别量刑。损失挽回仅为酌定量刑情节，不影响犯罪数额的认定。故对上诉人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。
综上，原判定罪准确，但因部分事实发生变化，结合于会军犯罪的其他情节，本院认为无需对其判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>》第一条第一款第二项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持辽宁省大连经济技术开发区人民法院（2015）开刑初字第469号刑事判决对被告人于会军的定罪部分，即”被告人于会军犯玩忽职守罪。”
二、撤销辽宁省大连经济技术开发区人民法院（2015）开刑初字第469号刑事判决对被告人于会军的量刑部分，即”判处有期徒刑四年。”
三、上诉人于会军犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长徐孝鹏
审判员何晶晶
审判员王莹
二〇一七年十二月二十六日
书记员曹丽倩
附：《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>》第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的”致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的”情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。