安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终40号
上诉人（原审原告）：汪百寅，经商。
委托代理人：程达群，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄山诸葛房地产开发有限公司，住所地安徽省歙县深渡镇黄山大道。
法定代表人：诸葛育平，董事长。
被上诉人（原审被告）：诸葛育平，经商。
上诉人汪百寅因与被上诉人黄山诸葛房地产开发有限公司、诸葛育平民间借贷纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院于2015年11月30日作出的（2015）歙民一初字第01586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人汪百寅及其委托代理人程达群到庭参加诉讼。被上诉人黄山诸葛房地产开发有限公司、诸葛育平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：汪百寅系安徽富尔达电梯销售有限公司法定代表人，代理电梯销售、安装、维护、保养业务，在与黄山诸葛房地产开发有限公司洽谈电梯安装业务时，黄山诸葛房地产开发有限公司提出资金困难，汪百寅为日后承建黄山诸葛房地产开发有限公司的电梯安装业务，与黄山诸葛房地产开发有限公司于2011年8月31日签订了《借款协议书》，该借款协议书就借款时间、借款抵押、违约金等事项进行了约定。《借款协议书》写明“甲方（出借人）：汪百寅；乙方（借款人）：黄山诸葛房地产开发有限公司。甲方同意借给乙方人民币总计壹佰万元整，特订立如下协议：1.借款时间：从2011年8月31日至2011年9月30日止，借款期为壹个月；2.借款利息按双方商定的利息执行；3.借款人以自己开发建设的徽州家园13幢伍佰柒拾贰平方米共计三套商品房作为抵押物抵押给甲方。在本协议期间乙方不得出售、抵押、质押给任何第三人。4.借款期限届满后，如乙方不能还清借款本金及利息，可再续借壹个月。并重新鉴定借款协议。……；5.本借款协议双方签字后生效，甲、乙双方须严格遵守执行，不得无故违约，否则，违约方按每日壹万元计算给守约方直至付清借款本息止；……”。因黄山诸葛房地产开发有限公司未及时归还借款，2013年9月11日，汪百寅与黄山诸葛房地产开发有限公司签订了《借款延长协议》，《借款延长协议》在第一条中写明“2011年8月31日‘借款协议书’借期延长至2013年12月底”；在第二条中写明“本协议与2011年8月31日签订的‘借款协议书’具有同等法律效力”。
另查，2011年8月31日，汪百寅通过中国工商银行向诸葛育平汇款100万元。黄山诸葛房地产开发有限公司还款情况是：2012年1月19日诸葛育平通过中国工商银行向汪百寅汇款6万元；2012年3月21日，诸葛俊超通过中国工商银行向汪百寅汇款5.5万元；2012年7月13日，凌秀兰通过中国建设银行向汪百寅汇款10万元；2013年3月15日，凌秀兰通过中国银行向汪百寅汇款50万元，总计71.5万元。
上述黄山诸葛房地产开发有限公司汇款人员：诸葛育平系黄山诸葛房地产开发有限公司的法定代表人，诸葛俊超系诸葛育平之子，且担任过黄山诸葛房地产开发有限公司的董事长。凌秀兰系黄山诸葛房地产开发有限公司的出纳。
再查，2011年8月31日，黄山市屯溪中融小额贷款有限公司出借给汪百寅100万元。2012年1月19日，汪百寅转账5万元至严海鹏的个人账户，严海鹏系黄山市屯溪中融小额贷款有限公司工作人员。
依据查明的事实与本案相关证据，基于汪百寅的诉讼请求，并根据本地及当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定该借款本金100万元在借款期间内按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，在2012年1月19日，诸葛育平通过中国工商银行向汪百寅汇款6万元，扣除借款期间利息26045.83元，实还款本金为33954.17元；在2012年3月21日，诸葛俊超通过中国工商银行向汪百寅汇款5.5万元，逾期还款利息以966045.83元（100万元-33954.17元）为本金计算，利息应为11063.91元，实还款43936.09元；在2012年7月13日，凌秀兰通过中国建设银行向汪百寅汇款10万元，逾期还款利息以922109.74元（966045.83元-43936.09元）为本金计算，利息应为19418.09元，实还款金额为80581.91元；在2013年3月15日，凌秀兰通过中国银行向汪百寅汇款50万元，逾期还款利息以841527.83元（922109.74元-80581.91元）为本金计算，利息应为35794.16元，实还款金额为464205.84元，故至起诉之日黄山诸葛房地产开发有限公司应尚欠借款本金377321.99元（841527.83元-464205.84元）。
2015年8月4日，汪百寅向原审法院提起诉讼，请求判令：1.诸葛育平与黄山诸葛房地产开发有限公司支付本金100万元及利息（利息从2012年10月1日起至2012年11月1日按商定的利率计算，从2012年11月1日起按2%的月利率计算至款清之日止）；2.本案诉讼费由诸葛育平与黄山诸葛房地产开发有限公司承担。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。汪百寅与黄山诸葛房地产开发有限公司签订了《借款协议书》，且汪百寅于当日汇款100万元至诸葛育平的账户，故认定汪百寅借给黄山诸葛房地产开发有限公司100万元属实，双方借贷关系存在。诸葛育平作为黄山诸葛房地产开发有限公司的法定代表人，虽然汪百寅汇款100万元是至诸葛育平的个人账户，但汪百寅未提交相应证据证明诸葛育平将所借资金用于个人使用，故诸葛育平不构成本案的适格被告，不应承担还款的连带责任。诸葛育平、诸葛俊超与凌秀兰系黄山诸葛房地产开发有限公司的企业经济管理的主管，其向汪百寅汇款的行为应视为黄山诸葛房地产开发有限公司归还借款的行为。黄山诸葛房地产开发有限公司、诸葛育平主张已归还借款102万元，但仅凭其提供的2015年8月19日汪百寅所写的单子，无其他相应证据佐证，不足以证明其所主张的还款事实，不予认可。汪百寅主张2011年8月31日，其向黄山市屯溪中融小额贷款有限公司借款100万元用于借给黄山诸葛房地产开发有限公司，且2012年1月19日其是按5%的利率转账5万元给严海鹏的，由此证明其与黄山诸葛房地产开发有限公司借款的利率为5%。因汪百寅与黄山诸葛房地产开发有限公司借款目的是为了承建黄山诸葛房地产开发有限公司的电梯安装业务，其支付黄山市屯溪中融小额贷款有限公司利息的行为不足以证明其与黄山诸葛房地产开发有限公司约定的借款利率为5%。关于借款期间的计算，在《借款协议书》第1条中写明“借款时间：从2011年8月31日至2011年9月30日止，借款期为壹个月”，但在《借款延长协议》中双方又重新约定将“2011年8月31日‘借款协议书’借期延长至2013年12月底”，两份协议均系借贷双方的真实意思表示，庭审中双方也予以认可，故认定借款100万元本金的借款期间应从2011年8月31日至2013年12月31日。关于借款期间利息的计算，因借贷双方未明确约定利率，根据本地及当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定该借款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于违约金的约定问题，在借款协议书约定的借款期满后，黄山诸葛房地产开发有限公司未能如期归还借款本金，借款合同中违约金的约定于法有据，但双方约定的日违约金1万元，违反法律规定，不予支持，故依法按照年利率24%计算违约金。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黄山诸葛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告汪百寅借款本金377321.99元及利息、违约金（从2013年3月15日至2013年12月31日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2014年1月1日至清偿全部借款本金之日按年利率24%计算违约金）；二、驳回原告汪百寅的其他诉讼请求。本案案件受理费13800元，由原告汪百寅负担8280元，由被告黄山诸葛房地开发有限公司负担5520元。
原审宣判后，汪百寅不服，向本院提起上诉称：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，黄山诸葛房地产开发有限公司与诸葛育平是适格的共同被告，应当连带清偿借款；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定，本案利率应认定为月息3分，原审适用同期贷款利率显然过低；诸葛俊超支付的5.5万元是其代案外人杨建军归还汪百寅的借款，借条原件还在汪百寅处，原审将该笔借款认定为属黄山诸葛房地产开发有限公司与诸葛育平归还借款，显属事实错误。请求二审改判黄山诸葛房地产开发有限公司与诸葛育平立即归还100万元本金及利息（从2013年7月1日开始以100万元为基数，按月利率2分计算至还清止）。
黄山诸葛房地产开发有限公司书面辩称：本案借款人是黄山诸葛房地产开发有限公司，借款公司已实际收取使用，诸葛育平不是借款人。本案借款没有约定利息。请求驳回上诉。
二审中双方当事人均无新证据提交，本院对原审证据的认证意见同原审一致，对原审查明事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据审理查明，黄山诸葛房地产开发有限公司对借款事实及公司使用均无异议，汪百寅要求诸葛育平承担连带清偿责任，但未提交证据证明。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第124条规定“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。”原审确定本案借款借期内利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当。汪百寅认为诸葛俊超支付的5.5万元是其代案外人杨建军归还汪百寅的借款，但与杨建军的借条数额不符，且该借条原件还在汪百寅处，故汪百寅可另行主张。因本案系在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前受理，故本案不适用该规定，原审予以适用不当，但裁判结果正确。汪百寅的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10027元，由上诉人汪百寅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江建辉
审 判 员 胡泽萍
代理审判员 陈 虹
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 汪 希
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。