湖南省新邵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0522刑初99号
公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
被告人张永青。曾因犯非法买卖枪支罪、伪造武装部队证件罪于二○○九年十二月十五日被判处有期徒刑三年二个月。2011年6月25日被刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪于2015年12月26日被新邵县公安局刑事拘留，2016年2月2日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。
辩护人刘众军，新邵县法律援助中心律师。
被告人梁某。因涉嫌诈骗犯罪于2015年12月26日被新邵县公安局刑事拘留，2016年2月2日被新邵县公安局执行逮捕，同年3月14日被取保候审。现在家。
湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉（2016）101号起诉书指控被告人张永青、梁某犯诈骗罪，于2016年4月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭进行了审理。湖南省新邵县人民检察院指派检察员陈正彬出庭支持公诉，被告人张永青及其辩护人刘众军、被告人梁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月，被告人张永青从网上下载其他男女不雅床上照片合成邓某的照片，寄信要求邓某汇款10万元，邓某收到信件后向张永青指定账户汇款10万元。2015年12月25日，被告人张永青再次纠集被告人梁某，制作了诈骗使用的信件，窜至新邵、邵阳等地的邮政局投递诈骗信件时被现场抓获。公诉机关认为二被告人的行为构成诈骗罪，张永青是主犯、累犯，梁某系从犯，提请本院依法判处。
被告人张永青辩称，他对指控的事实没有异议，但请求根据他家庭的实际情况从轻处罚并判处缓刑，辩护人的辩护意见是，被告人张永青的行为构成敲诈勒索罪，公诉机关指控的罪名不当。张永青自愿认罪，犯罪的主观恶性不大，如果张永青全部退赃，建议判处缓刑。
被告人梁某对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明：
2015年7月，被告人张永青从网上搜索到邓某的照片、工作单位及联系地址等基本信息，再从网上下载其他男女不雅床上照片，通过PS电脑技术合成邓某的不雅床上照片，然后邮寄信件给邓某，要求邓某在收到信件后2日内汇款10万元至张永青指定的工商银行账户，否则将第一时间在互联网公布丑闻，再向有关部门反映。2015年7月28日，邓某收到了张永青投寄的装有电脑合成其与一名女性不雅床上照片的信件，被害人邓某担心被网络公开后自己说不清楚，便于同年7月31日分两次向张永青指定的账户汇款10万元，张永青将钱取出后全部挥霍。
2015年12月25日，被告人张永青纠集被告人梁某，制作了照片和信件，张永青、梁某在新邵县、邵阳市等地邮政局投递时被现场抓获。
另查明，在审理过程中，被告人张永青亲属退回了赃款10万元，被害人邓某对张永青的行为表示谅解。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、抓获经过证明，2015年12月25日9时30分，新邵县邮政局工作人员电话向新邵县公安局报警，称有人在新邵县坪上镇张家冲邮政支局批量投递可疑信件，当日11时许，公安民警在邵阳市汽车南站附近将正在投递信件的张永青、梁某抓获。
2、提取笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单证明，2015年12月25日11时许，侦查机关对张永青、梁某使用的车牌号为湘K×××××的SUV型越野车进行了当场检查，提取了可疑信件81封，同日23时对张永青位于湖南省娄底市娄星区扶青路世界花城19栋的302住房进行了搜查。同年12月28日，侦查机关扣押了张永青、梁某使用的手机各1台，扣押了车牌号为湘K×××××的SUV型越野车1辆。同年12月31日，侦查机关扣押了张永青持有的机动车驾驶证及行驶证2本、号码为432522196309158039的居民身份证1张，扣押了梁某持有的1张居民身份证、4张银行卡、1个U盘、人民币1850元。2016年3月21日，侦查机关将湘K×××××的SUV型越野车1辆、机动车驾驶证及行驶证2本发还给张永青之妻吴某。
3、侦查机关扣押的信件证明，2015年12月25日，侦查机关扣押了张永青、梁某准备投寄的两封信件，其投寄的收件人分别为云南省大理州龙山行政办公区政府大楼内的王兆炜、山东省枣庄市山亭区府前路区农业局的戴金山，寄件人地址落款为新邵县严塘中学，信函内容均是以记者身份邮寄信函并附不雅床上照片，要求收件人汇款至指定账户，否则将向上级纪检部门反映并在新闻网上公布丑闻。侦查机关提取的被害人邓某收到的信件内容为要求邓某在收到照片和信件后2日内汇款10万元至张永青指定的工商银行账户，否则会第一时间在互联网公布丑闻，再向有关部门反映。
4、侦查机关提取的中国工商银行股份有限公司新邵支行活期历史明细清单证明，户名为赵松的4402238001002143566银行账号（卡号为62×××76）于2015年7月31日收到卡号为62×××43的1笔57500元的汇款和1笔42500元的转账，并于当日与第二日分9次支取8.5万元。中国工商银行股份有限公司大理振兴支行牡丹灵通卡账户历史明细清单证明，户名为邓某的银行卡62×××43于2015年7月31日转账支取了1笔57500元和1笔42500元。
5、被害人邓某的陈述证明，2015年7月28日14时许，他上班时收到一封从湖南怀化市怀西路寄过来的信件，拆开信封后里面还有一个小信封，里面有大量的不雅照片，男人的头像是他本人，上面还配有文字，还有一个银行账号，发信人要求他在收到信件后2日内给提供的账户汇款10万元，否则会将这些不雅照片发布到互联网上，还要向有关部门反映。开始他认为没有做过这样的事就没有汇款，直至同年7月31日，他怕寄信人如果真的将照片公布到互联网上，担心人言可畏，到时他一下子说不清楚，他就到云南省大理市开发区的工商银行从他的账户62×××43分两次给寄信人提供的账户62×××76汇款10万元。同年8月2日，自称赵松的男子用号码为187××××2491的手机打电话到他单位问他的电话号码，并叫他同事转告他与赵松联系，同年8月7日，自称赵松的男子打电话告诉他收到的资料掌握在赵松手中，叫他再汇款12万元，并威胁他如果不汇款就将照片发布到互联网上，当晚他又接到手机号码为137××××1891的电话催他汇款，他就回电话称对方是骗子，资料是假的，对方就把电话挂断了，第二天他就报警了。
6、证人孙某的证言证明，他是新邵县邮政局督察部主任，2015年12月25日9时许，新邵县邮政局张家冲、梅市、花桥支局的工作人员均向他反映有人在支局柜台投寄诈骗信件，他就及时向公安机关报案。
7、证人张某的证言证明，她是被告人张永青的堂妹，系
湘K×××××的SUV型越野车的车主，以前张永青也免费借过她的车，2015年12月20日左右，张永青又向她免费借车，她也没问张永青借车的用途就借给了张永青。
8、证人吴某的证言证明，她是被告人张永青的妻子、被告人梁某的表姐，2015年12月22日左右，她叫梁某到她家里帮忙带小孩，工资每月2000元，她没有发现张永青、梁某有什么异常活动。
9、被告人张永青的供述和辩解证明，他曾因犯非法买卖枪支罪、伪造武装部队证件罪于二○○九年十二月十五日被判处有期徒刑三年二个月。2011年6月25日被刑满释放。2015年开始，他通过网络百度搜索一些政府机关领导的姓名、照片、联系方式进行分类编辑，在网上找一张男女床照，将这些领导人的照片编辑到床照的男主人公上，通过PS软件进行调整，最终形成一张虚假的床照。他在淘宝网上购买了两张工商银行卡，一张户名为赵松，卡号尾数为376，另一张户名为李捷，卡号尾数为369。他还在网上购买了电话卡，然后用他人的身份证在酒店开房，进行照片和文字的编辑，文字的大致意思是他冒充记者或者私人侦查员，称查到对方一些不光彩的事情，要求对方汇款至指定账户，否则将公布信息，编辑好后就将照片和文字装进信封寄出。2015年7月份的一天，他在娄底市的一家酒店开房制作了七八十封信件，第二天他就开着湘K×××××的SUV型越野车到了怀化市，在城区的四五个邮箱将信件全部寄了出去，7月31日，他发现尾号为376的银行卡进账10万元，就找人将钱取了出来全部开支了。2015年9月份，他在家里制作了大约二三百份信件从武汉市寄了出去。此后，他又收集了一些诈骗对象的资料并制作了信件第二次去武汉市寄信，但一直没有人汇款，因为快过年了，一直没有收入，就想在附近将信件寄出去，同年12月25日，他打电话给他老婆的表妹即被告人梁某，要梁某帮忙寄信，在涟源市接到梁某后，他们沿着207国道往新邵县方向行驶，到坪上镇张家冲发现有邮政点后，他要梁某写上邮寄地址后将信件寄出去，梁某便下车寄信，后又在沿途的几个地点以同样的方式寄出了部分信件，到邵阳市汽车南站附近寄信时被公安民警抓获。
10、被告人梁某的陈述和辩解证明，2015年12月25日早晨，她姐夫即被告人张永青打电话给她，要她跟张永青一起去邵阳寄信，她答应了。张永青开了一台白色越野车在涟源市接到她，她上车后发现车上放着一个白色的纸袋子，里面约有100多封信件，车行驶至张家冲公路边的邮政局旁边时，她从车上拿出5封信，并在每封信上的寄信人地址写上“张家冲22号”几个字，她一人下车将信交到邮政局的工作人员手中，此后在公路边的邮政局以同样的方式寄出了约30多封信，当车行驶至邵阳市一加油站旁边时，张永青要她拿出40多封信并填上南站客运中心和九公桥广播电视台的地址，当她在投寄时被公安民警抓获。她是同年12月中旬张永青要她帮忙去寄信的，并约定付给她每月3000元的工资，她当时问了张永青投寄信件的内容是什么，但张永青不愿意告诉她，只说要她帮忙投寄就可以了。她于2015年12月16日或者18日下午5时与张永青以及一个外号叫“小丽”的女人一起去武汉市寄过一次约100多封信件。她还两次帮助张永青在123网站上搜索80多个收件人的姓名、单位、职位、个人照片等资料，下载后通过QQ邮箱发送给张永青。她帮忙投寄的信件都是张永青早就制作好的，每封信件上都写好了收件人姓名和地址，只是有时候要她按张永青的要求填写寄件人地址。
11、户籍资料证明，被告人张永青、梁某均已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
本院认为：被告人张永青、梁某采用威胁、要挟等手段，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪，其中张永青既遂一次。公诉机关指控张永青、梁某犯诈骗罪，因张永青、梁某通过投寄PS合成的虚假不雅照片，采用威胁、要挟等手段，使被害人担心在网络公开发布造成不良影响而被迫交出财物，并非是因虚假不雅照片造成被害人认识错误而主动交出财物，符合敲诈勒索罪的特征，故对辩护人关于张永青的行为构成敲诈勒索罪的辩护意见予以采纳，对公诉机关指控的罪名应予以变更。张永青是曾因犯非法买卖枪支罪、伪造武装部队证件罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的敲诈勒索罪，系累犯，依法应当从重处罚。张永青、梁某共同投寄要挟信件时被抓获，系犯罪未遂，对张永青犯罪未遂部分可以从轻处罚，对梁某依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，张永青起主要作用，系主犯，应按所参与的全部犯罪处罚。梁某给张永青搜索被害人信息、投寄要挟信件，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。张永青庭审自愿认罪，其家属退回了全部赃款，取得了被害人的谅解，对张永青可以酌情从轻处罚，但根据本案的犯罪事实、情节，张永青不符合适用缓刑的条件，故对张永青和辩护人请求判处缓刑的辩护意见不予采纳。梁某归案后如实供述自己的罪行，庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据梁某的犯罪事实、情节和悔罪表现，结合司法行政机关社区矫正社会调查评估报告意见，梁某没有再犯罪的危险，判处缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对梁某适用缓刑。据此，为打击犯罪，保护公民的财物所有权和人身权利，对张永青适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第六十五条，第五十二条，第六十四条之规定；对梁某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十三条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人张永青犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人张永青的刑期自2015年12月26日起至2018年12月25日止。）
二、被告人梁某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、责令被告人张永青退赔被害人邓光泽人民币十万元（已退赔）；
四、侦查机关扣押的物品由侦查机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 周山青
审 判 员 颜树升
人民陪审员 谢春祥
二〇一六年五月二十七日
代理书记员 曾丹丹
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。