云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第1084号
上诉人（原审被告）欧正奎，男，汉族，1965年11月16日生，会泽县人，农民。
委托代理人杨永明，云南洪兴律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审原告）金白祥，男，汉族，1975年11月6日生，曲靖市人，农民。
上诉人欧正奎因与上诉人金白祥承揽合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2014）麒民初字第1514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月4日公开开庭审理了本案，上诉人欧正奎及其委托代理人杨永明、上诉人金白祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告双方在装修房屋过程中相识。2014年3月，原、被告双方口头协商，原告金白祥到昆明市大树营XXX号为被告欧正奎装修宾馆，双方约定包工不包料，即装修材料由被告负责购买，原告负责施工，被告按施工平方结算工时费给原告。水电改造由被告另行找人施工。协议达成后，原告即带领三个工人自带工具一起到被告处装修，三个工人的工资由原告支付，另外被告的儿子在工地帮原告做饭，由原告支付工资给被告儿子。2014年4月2日上午，原告使用电锯对高处的木龙骨进行切割时，电锯将其左前臂割伤。原告当天即到中国人民解放军五三三医院治疗，住院13天，共支付医疗费59972.78元。其伤情经医院诊断为左前臂开放性外伤：1、正中神经、尺神经、桡神经深支离断伤；2、尺、桡动脉及伴行静脉离断伤；3、1-5指屈浅、深肌腱5区、尺、桡侧腕屈肌腱、肱桡肌、掌长肌离断伤；4、前臂软组织挫裂伤。出院时医院建议：1、注意休息，加强营养；2、出院后每周复诊一次，在医生指导下行左手康复功能练习；3、出院后继续营养神经等对症治疗；4、不适随诊。原告出院后到曲靖市第一人民医院对其左手做肌电图检查并进行康复治疗，支付医疗费998.5元。2014年7月9日，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定，原告的损伤达九级伤残，后期治疗费评估为8000元，原告支付鉴定费1300元。2014年4月6日，经双方结算，原告完成的装修工时费共计46698元，被告已将该款全部支付给了原告。原告原属农村居民，2013年8月8日办理了农转城，现属城镇居民。
原审法院审理认为，公民的身体健康权受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，被告欧正奎将其房屋装修工程包工给原告施工，由被告提供材料，原告提供劳务和技术，并自备施工工具及相关设施，双方约定按原告完成的工程量进行结算，原告自己带来三个工人跟随其施工，由原告支付工资给工人，而不是由被告按月或按日支付工资给原告及其他工人，因此原、被告之间形成承揽合同关系而并非是雇佣关系。本案原告金白祥作为该房屋装修工程的承揽人，从事空中施工时未按规范操作，也未注意自身安全防范，是造成其左前臂割在施工中被电锯致伤的主要原因。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案被告欧正奎作为定作人虽不存在法律规定的对定作、指示或者选任有过失的法定情形，但鉴于本案实际情况，被告欧正奎作为受益人应对原告的实际损失承担一定的补偿责任。原告主张要求赔偿的医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费及鉴定费等均属于法律规定的赔偿范围。主张要求赔偿其在中国人民解放局五三三医院住院期间支付的医疗费59972.78元计算合理，本院予以支持，要求赔偿在明珠医院及珠街卫生院2760元，因未提交相关医疗费单据，本院不予支持。原告出院后在曲靖市第一人民医院门诊治疗支付的医疗费998.5元系遵医嘱康复治疗产生的费用，本院予以支持。原告要求赔偿伤残赔偿金92944元、后期治疗费8000元及鉴定费1300元计算合理，本院予以支持。原告虽未提交医院出具的护理证明，但根据原告的伤情，住院期间确实存在生活不能自理需要专人护理的客观实际，对其主张要求赔偿护理费的请求本院予以支持，但主张按每天护理费100元计算过高，本院按本地专业护工工资收入标准每天80元确认原告合理的护理费为：13天×80元=1040元。要求赔偿营养费3500元过高，本院不予支持，根据原告的伤情酌情支持营养费l500元。依照法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告合理的误工费用应自2014年4月2日受伤之日期起计算至定残日前一天2014年7月8日止，共计误工98天，但原告主张按每天150元计算误工费过高，本院不予支持。原告虽属城镇居民并从事房屋装修工作，但未能提供能够证明其能长期稳定的拥有150元的日工资收入的证据，按照2013年云南省国有及经单位建筑业在岗职工平均工资计算日工资收入为138.69元，本院确认其合理的误工费应为98天×138.69元=13591.62元。综上，原告本次受伤所产生的损失费用为：医疗费60971.28元、误工费13591.62元、护理费1040元、营养费1500元、残疾赔偿金92944元、后期治疗费8000元、鉴定费1300元，合计179346.9元。被告欧正奎作为受益人应对原告的损失总额承担30％的补偿责任，即179346.9元×30％=53804.07元，其余70％的损失由原告自行承担。综上所述，依照最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第142条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、由被告欧正奎补偿原告金白祥各项损失费53804．07元，限于本判决生效后l5日内履行。二、驳回原告金白祥的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，被告欧正奎、原告金白祥不服，向本院提起上诉。
被告欧正奎上诉请求二审人民法院：1、撤销麒麟区人民法院（2014）麒民初字第1415号民事判决书；2、将本案发回麒麟区法院重审或改判驳回金白祥的诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、原判程序违法。1、原审法院没有管辖权。2、金白祥增加诉讼请求，法院没有给欧正奎答辩期限及举证期限。3、不准予重新鉴定理由牵强。二、原判适用法律错误。1、按照《合同法》251条及《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，本案应驳回金白祥的诉讼请求。2、认定欧正奎为本案受益人纯属无稽之谈。3、本案引用《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）》第142条进行判决不当。三、认定金白祥为城镇居民、认定营养费毫无依据，另外，金白祥医疗费已作报销。四、金白祥所做装修到处渗水，欧正奎保留另案起诉的权利。
上诉人金白祥答辩称其是帮上诉人欧正奎做工，不存在合同关系。
原告金白祥上诉请求二审人民法院撤销原判，依法改判由被上诉人承担50％的责任。其上诉的主要理由是：其是受欧正奎雇佣帮其装修宾馆，2014年4月2日上午不幸在工作工程中受伤，被上诉人支付工时费并负责提供材料。
上诉人欧正奎答辩称上诉人金白祥的上诉理由无事实及法律依据，不能成立。
二审诉讼中，上诉人欧正奎为证实其主张，向本院提交了照片四张，欲证明金白祥所做装修渗水的事实。
上诉人金白祥质证认为，该照片与本案无关。
本院认为，上诉人欧正奎提交的照片的合法性、真实性无法确认，与本案不具有关联性，依法不予采信。
上诉人金白祥未提交任何证据。
原判认定的基本事实与本院审理查明的事实一致，对此本院予以确认。
本院认为，根据一审及二审查证的事实，上诉人金白祥为上诉人欧正奎装修宾馆，双方约定包工不包料，按实际完成的工程量进行结算，根据承揽合同关系的法律特征，上诉人欧正奎与上诉人金白祥之间形成承揽合同关系。上诉人金白祥在施工过程中被电锯锯伤，其未尽到高度注意义务，应当承担主要责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因上诉人欧正奎在选任过程中，未认真审查上诉人金白祥对装修工程的施工是否具有相应的安全设施或采取一定的防护措施，存在一定过错，应当由其承担30%的赔偿责任。上诉人欧正奎在一审中提出管辖权异议，一审法院作出驳回管辖权异议的裁定，其未在收到该裁定的法定期限内提出上诉，一审法院对本案进行实体审理符合法律规定。关于答辩期限及举证期限的问题，一审法院均按照法律规定保障了当事人的诉讼权利。上诉人欧正奎在一审中针对上诉人金白祥的伤残等级申请重新鉴定，一审法院认为上诉人欧正奎未能在本院指定的期限内提交能够证明鉴定中心的鉴定人员不具有后期医疗费评估资格以及原告的九级伤残鉴定结论明显依据不足的相关证据，作出不准许其重新鉴定的决定，处理恰当。本案上诉人金白祥的住址为曲靖市麒麟区珠街乡桂花居委会金家湾子村，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，应当按照城镇计算其损失。另外，一审法院结合上诉人金白祥的伤情及治疗情况酌情认定1500元营养费并无不当，上诉人欧正奎主张上诉人金白祥的医疗费已经报销无证据证实，依法不予支持。故，上诉人欧正奎、金白祥的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律稍有不当，但实体处理恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 陈 宁
审判员 丁 红
审判员 余 瑾
二〇一四年十二月五日
书记员 张雪怡
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