湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂08刑终97号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟林，男，1983年8月25日出生于湖北省沙洋县，土家族，高中文化，无固定职业，户籍所在地沙洋县，捕前住湖北省荆门市东宝区。因本案于2015年7月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，同年9月28日被取保候审，2016年3月21日再次被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
上诉人（原审被告人）杨大新，别名：杨刚，男，1979年1月25日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地荆州市荆州区，捕前住荆门市东宝区。1997年9月29日因犯抢劫罪被东宝区人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2015年9月23日被取保候审，2016年3月21日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人陈玉金,湖北同进律师事务所律师。
东宝区人民法院审理东宝区人民检察院指控原审被告人钟林、杨大新犯寻衅滋事罪、抢劫罪一案，于二〇一六年五月三十日作出（2016）鄂0802刑初19号刑事判决。原审被告人钟林、杨大新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人意见,认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
东宝区人民法院判决认定：
一、寻衅滋事
2013年12月21日21时许，被告人钟林、被告人杨大新及杨某1、张某2（均另处）来到荆门市东宝区泉口路的艳阳天酒店找该酒店厨师长张某3，因张某3已离职，酒店现任的厨师长庄某出来与钟林等人见了面。被告人钟林、杨大新在与庄某交谈时，认为庄某讲话态度不好，没给二人面子，即上前对庄某及酒店工作人员张某1进行了殴打，并将庄某致伤。经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，庄某伤后头及全身多处软组织损伤，左耳鼓膜紧张部穿孔，穿孔处有痂皮附着，庄某的损伤程度属轻伤二级。案发后被告人钟林、杨大新赔偿了被害人庄某经济损失3万元并取得了谅解。
原判认定上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：
1、被害人庄某的陈述，证实2013年12月21日晚8点多，其被来艳阳天酒店找张某3的钟林、杨某2（即杨大新）等四、五名男子打伤，钟林、杨某2用拳头、木凳、传菜盘打了其上身、头部，钟林还打了一名传菜生张某1。当天是其第一天到酒店上班，与钟林、杨某2等人没有矛盾。
2、证人王某的证言，证实2013年12月21日晚8点多钟，在艳阳天酒店大厅看见庄某在同钟林等四、五名男子谈话，后庄某被钟林与一名男子追着打到了地下室。
3、证人张某1（又名张某4）的证言，证实2013年12月21日晚8点多，其在艳阳天酒店上班，钟林带着4个人来找厨师长张某3，因张某3已离职，钟林就喊来了现在的厨师长庄某，说了几句话后钟林和另两名男子就动手打了庄某，其也被钟林等人打了头部，不清楚他们为什么打人。
4、证人陈某1的证言，证实2013年12月21日晚，其在艳阳天酒店上班，在地下室看到一名30多岁的男子用传菜盘打庄某的头部，从过道经过的一名传菜员也被打。
5、辨认笔录，证实被害人庄某辨认出了被告人钟林、杨大新。
6、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人庄某的损伤程度属轻伤二级。
7、协议书、收条、谅解书等，证实被告人钟林、杨大新已赔偿被害人庄某损失3万元并取得了谅解。
8、被告人钟林、杨大新的供述，与查明的事实一致。
二、抢劫
2014年1月8日21时许，被告人钟林、杨大新与被害人向某等人在荆门市老莱子路武汉烧烤店吃宵夜时，因向某与杨大新喝酒时未喝完酒杯中的酒，被告人钟林、杨大新认为向某没给面子，并以此为由，要求向某买烟道歉。向某买来的一包价值20元的黄鹤楼烟后，被告人钟林、杨大新不满意，要求向某至少要买整条的“和天下”香烟来赔礼道歉，因向某未答应，杨大新持刀拍打向某的脸部，威胁向某，被告人钟林、杨大新及杨大新先后喊来的三名年轻人（身份不详）对向某进行了殴打。接着，其一伙人挟持向某乘出租车到了荆门市东宝区鑫龙湾酒店，在该酒店大厅继续对向某拳打脚踢，逼向某出钱买烟，向某被迫答应出钱买烟后，其一伙又挟持向某到了东宝区象山二路梦巴黎茶馆对面的建设银行，向某在被人跟随之下从银行的自动柜员机上先后取了2000元、1000元的现金交给了钟林及跟着的年轻人，随后才被允许离开。
另查明，2014年1月9日，向某因伤到荆门市第一人民医院就诊，被诊断为左面部软组织挫伤。被告人杨大新在2014年4月17日因殴打向某的行为被荆门市公安局东宝分局行政拘留十日并处罚款一千元。被告人钟林、杨大新在案发后已主动赔偿了被害人向某损失6000元。
2015年9月23日，被告人杨大新主动到荆门市公安局东宝分局泉口派出所投案。
原判认定上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：
1、被害人向某的陈述，证实2014年1月8日晚，其在老莱子路武汉烧烤店与钟林、杨大新等人吃宵夜时，杨某2以杯中的酒没喝完为由要其道歉并买烟，其当时买了包20元的烟，杨某2不满意，要其买两条“和天下”香烟，其没同意，杨某2就掏出跳刀贴在其脸上威胁，还与钟林等几人对其进行了殴打。随后，其被强行弄上的士带到了鑫龙湾酒店，在酒店大厅内又被钟林一伙拳打脚踢。其被打得受不了就答应出钱买烟，因要到银行取钱，又被带到了象山二路的建设银行，其被两名男子跟着先取了2000元，后又取了1000元给了钟林等人。第二天其到泉口派出所报了案，过了几个月，钟林与杨某2的妻子来道歉并退赔了6000元，其表示了谅解。
2、证人戴某的证言，证实2014年1月8日晚，其在鑫龙湾酒店值班时，杨某2和几名男子带着一穿黑色外套的男子到了酒店大厅，看见杨某2他们对穿黑色外套的男子进行了殴打，其上去制止时被杨某2威胁，后他们都离开了酒店。
3、证人陈某2的证言，证实2014年1月8日晚，应钟林之邀，其与向某到老莱子路武汉烧烤店吃宵夜，同桌的有杨某2。因向某未喝完酒杯中的酒，杨某2要向某买两条“和天下”烟，向某没做声，看见杨某2用跳刀拍向某的脸部，钟林、杨某2还有杨某2喊来的年轻男子对向某进行了殴打，后向某被架到的士上带到了鑫龙湾酒店，在酒店钟林等人继续殴打向某，打完后问向某买不买烟，向某说买烟后一伙人又到了象山二路建行门口，向某被人跟着先后取了3000元给了他们。
4、诊断证明书，证实2014年1月9日，向某因伤到荆门市第一人民医院就诊，被诊断为左面部软组织挫伤。
5、邮政储蓄历史查询单、账户交易明细，证实向某在2014年1月8日晚及9日零时左右取款2000元、1000元。
6、行政处罚决定书，证实杨大新因殴打向某一事在2014年4月17日被行政拘留十日并处罚款一千元。
7、被告人钟林的供述，证实在2014年元月的一天，其喊陈中华（即陈某2）和向某宵夜，因之前与向某有过矛盾，就打电话叫杨某2来帮忙教训下，后因向某未喝完酒杯中的酒，杨某2要向某道歉买烟，杨某2对向某买的包20元的烟不满意，要向某买两条“和天下”香烟，向说没钱，杨某2就从一个暖手宝里掏出跳刀往向某脸上贴了几下，其与杨某2及杨某2喊来的年轻人对向某进行了殴打，接着又把向某推到的士上，一伙人都到了鑫龙湾酒店，在酒店又把向某打了顿，打完后问向某买不买烟，向说买。后几人把向某带到了象山二路建行旁，向某分两次取了3000元钱，2000元由杨某2喊的3名年轻男子分了，1000元由其与杨某2分了。几个月后，其与杨某2对向某进行了道歉并赔偿了向某损失6000元，取得了谅解。
8、被告人杨大新的供述，证实在2014年1月8日的晚上，与钟林等人宵夜时给向某敬酒，向某没有喝完，认为向某没给面子，其要向某道歉买烟，对向某买来的一包20元的烟不满意，要求买条“和天下”香烟，向某听后没说话，就与钟林还有一起去的几个年轻人打了向某，其后租了的士带着向某到了鑫龙湾酒店，后又将向某带到了象山二路建行旁，向某共取了3000元钱，已将3000元退给了向某并另赔偿了向某的其他损失，因这件事已被行政拘留处罚。
原判认定本案事实，另有下列综合证据证实：
1、案件揭发及办理经过、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、抓获经过、到案经过，证实公安机关侦办该案的经过，证实被告人钟林因向某案被网上追逃，在2015年7月25日被抓获，被告人杨大新于同年9月23日投案。
2、（1997）东刑再字第007号刑事判决书，证实被告人杨大新在1997年因犯抢劫罪被东宝区人民法院判处有期徒刑五年。
3、荆门市公安局东宝分局泉口派出所出具的情况说明，证实在办案过程中未能调取到杨大新的释放证明；杨某1、张某2二人尚未到案，正在进一步查证之中；杨大新在作案过程中拿出过的一把匕首现无法找到；杨大新叫来的殴打向某的三名年轻男子身份尚未查清，正在进一步侦查之中。
4、户籍证明，证实了被告人钟林、杨大新的身份信息。
东宝区人民法院认为，被告人钟林、杨大新在公共场所寻衅滋事，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人钟林、杨大新以非法占有为目的，使用暴力、胁迫等手段抢劫他人财物，其行为均已构成抢劫罪。被告人钟林、杨大新犯有数罪，应数罪并罚。被告人杨大新有自首情节可从轻处罚，被告人钟林如实供述犯罪事实,认罪态度好，可酌情从轻处罚，被告人钟林、杨大新赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百六十三条、第二十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人钟林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；犯抢劫罪判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人杨大新犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯抢劫罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六千元。
原审被告人钟林上诉提出：1、原判对寻衅滋事罪量刑过重；2、原判对抢劫罪定性有误，其行为应认定为敲诈勒索罪。
原审被告人杨大新上诉提出：1、原判对寻衅滋事罪量刑过重；2、原判对抢劫罪定性有误，其行为应认定为寻衅滋事罪或敲诈勒索罪；3、其应认定为从犯，离开烧烤店后的行为均系钟林主导，其并不知道钟林向被害人向某要钱。
杨大新的辩护人提出：1、上诉人杨大新的行为不构成抢劫罪，应以寻衅滋事罪定罪处罚；2、上诉人杨大新具有自首、积极赔偿被害人损失并取得谅解等情节，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人钟林、杨大新在公共场所寻衅滋事，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人钟林、杨大新以非法占有为目的，使用暴力、胁迫等手段抢劫他人财物，其行为均已构成抢劫罪。上诉人钟林、杨大新犯有数罪，应数罪并罚。上诉人杨大新有自首情节，可从轻处罚；上诉人钟林如实供述犯罪事实,认罪态度好，可酌情从轻处罚；上诉人钟林、杨大新赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。
关于上诉人钟林、杨大新提出“原判对寻衅滋事罪量刑过重”、杨大新的辩护人提出“上诉人杨大新具有自首、积极赔偿被害人损失并取得谅解等情节，原判量刑过重”的上诉意见及辩护理由。经审查，原判在充分考虑二上诉人的犯罪情节及悔罪表现的基础上，在法定刑幅度内对二人分别处刑并无不当。故上诉人钟林、杨大新及其辩护人提出的上述上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人钟林提出“原判对抢劫罪定性有误，其行为应认定为寻衅滋事罪或敲诈勒索罪”、上诉人杨大新提出“原判对抢劫罪定性有误，其行为应认定为寻衅滋事罪或敲诈勒索罪”及杨大新的辩护人提出“上诉人杨大新的行为不构成抢劫罪，应以寻衅滋事罪定罪处罚”的上诉意见及辩护理由。经审查，第一，虽然起初二上诉人向被害人向某索要香烟系出于逞强斗狠，非法占有财物的目的并不十分明显，具备一定的寻衅滋事性质，但随后二上诉人将被害人带至鑫龙湾酒店继续殴打并挟持被害人到银行取款三千元，二上诉人索要的财物从香烟转变为超出香烟价值的现金，其以暴力手段非法占有财物的目的已经十分明显，且超出了寻衅滋事罪主观方面“无事生非、逞强斗狠”的范围，不应以寻衅滋事罪定罪处罚。第二，敲诈勒索是指以非法占有为目的，使用威胁或要挟的方法，强行索要财物的行为。本案中，二上诉人伙同他人对被害人使用暴力多次殴打致被害人无法反抗,并当场获取财物的行为，已经超出了敲诈勒索罪“威胁或要挟”的程度范围，不构成敲诈勒索罪。第三，二上诉人将被害人带至鑫龙湾酒店后，使用暴力殴打被害人并挟持被害人到银行取款三千元，二上诉人主观上具有非法占有财物的目的，客观上实施了暴力殴打被害人并劫取财物的行为，符合抢劫罪的构成要件，依法应以抢劫罪追究二人的刑事责任。故上诉人钟林、上诉人杨大新及其辩护人提出的上述上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨大新提出“其应认定为从犯，离开烧烤店后的行为均系钟林主导，其并不知道钟林向被害人向某要钱”的上诉理由。经审查，第一，本案系上诉人杨大新引发，上诉人杨大新因不满向某未喝完杯中的酒，要求向某买烟并持刀威胁、殴打被害人，其对本案的发展起到了重要作用；第二，殴打向某的三名年轻人系杨大新所邀，三名年轻人在威胁、殴打被害人向某并劫取财物的过程中均发挥了较大作用；第三，上诉人钟林的供述、被害人向某的陈述及证人陈某2的证言均能印证上诉人杨大新知晓上诉人钟林要求被害人向某到银行取钱之事。综上，上诉人杨大新在本案中起到了重要作用，其与上诉人钟林不宜区分主从犯。故上诉人杨大新提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上,原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一六年八月二日
书记员 曹 川