黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
黑民初字第18号
原告泰来县鑫兴达房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市泰来县泰来镇先锋街一委（建设路中段）。
法定代表人张险峰，该公司总经理。
委托代理人蒋晓薇，黑龙江金马律师事务所律师。
委托代理人李泽林，黑龙江金马律师事务所律师。
被告于会波，男，汉族，1964年3月13日出生。
委托代理人关文影，黑龙江金京律师事务所律师。
第三人张险峰，男，汉族，1972年9月9日出生。
委托代理人蒋晓薇，黑龙江金马律师事务所律师。
委托代理人李泽林，黑龙江金马律师事务所律师。
原告泰来县鑫兴达房地产开发有限公司（以下简称鑫兴达公司）与被告于会波、第三人张险峰合伙纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告鑫兴达公司及第三人张险峰的委托代理人蒋晓薇、李泽林，被告于会波的委托代理人关文影，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
鑫兴达公司诉称:其为房地产开发企业，2010年1月2日，该公司法定代表人张险峰与于会波签订关于合作开发讷河市翠湖名苑房地产项目的协议书，约定以原告的名义开发讷河市人和广场南侧翠湖名苑工程，于会波提供资金40,000,000.00元，按照40%的比例承担项目风险，分配项目利润。2010年，该公司陆续取得翠湖名苑项目各项建审手续并开始施工。项目施工过程中，于会波多次以返还投资款本金、支付项目利润等各种名义向其索要并占用项目款项。2014年6月，项目尚未完工，于会波再次提出终止合作、退出项目。截止2014年11月，于会波已累计占用项目资金一亿元。因于会波在项目施工过程中多次通过强迫性手段逼迫该公司并占用大量项目资金，且于会波已明确提出终止合作、退出项目，不再承担项目风险，双方之间合作开发房地产项目的信任关系已经不复存在，该合作开发协议书已无继续履行的必要。因本案系因双方合作开发房地产项目引发的纠纷，根据《最高人民法院关于珠海市东兴房地产综合开发公司与珠海经济特区侨辉房地产公司、中国农村发展信托投资公司浙江办事处合作经营房地产合同纠纷案管辖问题的通知》，因合作开发经营房地产项目引发纠纷的，应由不动产所在地人民法院专属管辖。基于上述，鑫兴达公司提起诉讼请求：一、判令于会波返还占用翠湖名苑项目资金一亿元；二、对翠湖名苑房地产项目进行清算；三、诉讼费用由于会波承担。
于会波辩称：一、鑫兴达公司不是适格原告。本案应为张险峰、于会波、王春发、周军四自然人合伙关系纠纷，鑫兴达公司非合伙人，未与于会波形成合伙关系。合伙协议已明确记载仅是以鑫兴达公司名义办理翠湖名苑项目开发的各种手续，鑫兴达公司在本案中与四个合伙人之间仅是借用资质关系，鑫兴达公司作为借用资质单位以原告身份起诉所谓清算合伙关系诉讼主体不适格。于会波答辩行为不代表认可其原告身份。二、关于鑫兴达公司要求解除讷河市翠湖名苑房地产开发项目的合作开发协议书的诉讼请求。诉争项目各合伙人已于2014年6月15日签订了解除合伙的协议，自协议签订之日起诉争项目由张险峰一个独自管理，其他股东全部撤出。也就说鑫兴达公司提起诉讼之前，张险峰已与其合伙人解除了合伙关系。所以，从事实上讲鑫兴达公司的这一诉请已经多此一举，无需法院再做判决。三、关于鑫兴达公司要求返还占用的翠湖名苑项目资金一亿元的诉讼请求。这一项诉请涉及两个问题，一个是占用，另一个是一亿元。先不提及一亿元从何而来，先说一下于会波是否有占用行为。诉争项目建设工作始终都是由张险峰具体负责。所有诉争项目的资金收支均是由张险峰一人掌控和管理，于会波及另二名合伙人并未参与项目建设的任何工作。于会波无控制项目资金的基础，无控制和管理的权力何来占用之行为。若说占用，也是谁控制谁才有占用的可能。而且，通过四名合伙人委托的内部审计，已经证实了张险峰占用诉争项目资金的事实。鑫兴达公司称，于会波以返还投资款本金、支付项目利润的名义向其索要项目款项与事实不符，因为项目的全部资金都由张险峰控制，于会波收取的项目资金均是由张险峰按照合伙协议的约定主动支付给于会波应分得的项目利润，于会波收取项目利润并无不当。所以，鑫兴达公司主张这一项诉讼请求不能成立。对于一亿元问题。首先，于会波及其另外二名合伙人共计收到翠湖名苑项目利润款及投资款90,900,000.00元。其次，于会波收到的转款是应分得的利润款及投资款。于会波并未占用过诉争项目款项。四、关于鑫兴达公司要求对翠湖名苑房地产项目进行清算的诉讼请求。根据《中华人民共和国民通意见》第54、55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理有书面协议的按协议处理。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权、债务。诉争项目的四名合伙人已于2014年3月8日委托齐齐哈尔信达会计师事务所对翠湖名苑项目进行了内部审计，且依据审计结果对诉争项目进行结算并签署了结算清单。对诉争项目的收入、支出、成本等进行了清算，最终确认了诉争项目的利润为220,900,000.00元，该协议合法有效。鑫兴达公司请求对翠湖名苑项目进行重新清算无法律依据。五、关于鑫兴达公司请求诉讼费用由于会波承担的诉讼请求，因其前三项诉讼请求均依法不应得到支持，所以该项诉讼请求也不应得到支持。综上，鑫兴达公司的诉讼请求与事实不符，无法律依据，应予驳回。
一审期间，鑫兴达公司为证实其主张共举示四组证据：
第一组证据:协议书。证据来源：张险峰与于会波签订。意在证明：1.张险峰以个人名义与于会波签订协议书，约定于会波为鑫兴达公司开发建设的翠湖名苑项目提供资金，资金总额40,000,000.00元；2.协议确认鑫兴达公司是合法的项目开发主体；3.协议各方均为自然人，均不具备房地产开发资质。
于会波质证称：协议书真实性无异议，证明张险峰、于会波等四人合伙出资，仅是借用鑫兴达公司资质搞开发，与其非合伙关系。
本院根据双方举证及质证情况，对该组证据认定如下：该组证据与于会波举示的第一组证据内容相同，且其对该组证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认。该协议为张险峰个人签订，系四个自然人投资诉争项目，按照各自的投资比例承担风险分配利润，符合合伙法律关系的特征。协议第四条约定表明鑫兴达公司为名义开发主体，其不对诉争项目承担风险，分配利润，故本院对鑫兴达公司意在以上述证据证明待证事实不予采信。
第二组证据:翠湖名苑项目发改委批复2份、用地许可证、建设用地批准证书、国有土地使用权证、房地产开发项目许可证6份、建筑工程施工许可证27份。意在证明：1.鑫兴达公司是翠湖名苑项目的合法开发主体；2.翠湖名苑项目共计27栋楼，于2010年11月、2011年4-5月、2012年4月、9月、2013年11月分期开工。
于会波质证称：对上述证据真实性无异议，证明目的有异议，张险峰、于会波等人与鑫兴达公司仅是借用资质的关系，在合伙协议中已经体现，并且于会波等人按照协议约定完成出资，四名合伙人也按照约定实施了合伙事项，鑫兴达公司非实际开发主体。
本院根据双方举证及质证情况，对该组证据认定如下：于会波对该组证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认。综合本案协议主体、投资主体及清算结算主体等事实，诉争工程的实际投资人及开发人应为张险峰、于会波、王春发、周军，协议第四条约定表明鑫兴达公司的地位，系被借用资质的名义开发主体，故本院对诉争项目以鑫兴达公司名义取得相关手续的事实予以采信，对意在以上述证据证明待证的其他事实不予采信。
第三组证据:支付凭证53张。意在证明：1.于会波自2012年6月起即开始要求鑫兴达公司返还资金本金，2012年6月至2013年4月鑫兴达公司已返还于会波全部本金40,000,000.00元，当时大部分工程还没有进行；2.2013年6月起至2014年11月，鑫兴达公司陆续向于会波支付40,000,000.00元利益；3.鑫兴达公司向于会波支付上述资金时，工程尚未完工，也未进行汇算，亦未清缴纳营业税、土地增值税、企业所得税等税款，于会波在该等情形下取得资金不符合法律规定，应予返还。
于会波质证称：税金在报告中已经体现，需缴纳的部分其已经做了预留，不存在未缴清税的问题。其他楼已经完工了，只有一栋楼未完工，是因张险峰将资金挪作他用。
本院根据双方举证及质证情况，对该组证据认定如下：于会波对该组证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认。综合本案协议主体、投资主体及清算结算主体等事实，诉争工程的实际投资人及开发人为张险峰、于会波、王春发、周军，协议第四条约定以及张险峰在本案庭审中的陈述表明鑫兴达公司的地位，为被借用资质的名义开发主体，故本院对诉争项目以鑫兴达公司取得相关手续的事实予以采信，对意在以上述证据证明待证的其他事实不予采信。
第四组证据:讷河市翠湖名苑项目结算单及项目财务会计凭证、工程资料。意在证明：1.结算单记载的项目成本不符合项目实际情况，共少计48,110,000.00元；2.土地成本一项中，2010年-2011年已发生土地出让金59,000,000.00元，结算单2014年出具时只认定50,000,000.00元，与实际情况严重不符；2015年，规划局调整项目容积率，由此导致新增补缴土地出让金7,040,000.00元，结算单记载的土地成本严重偏离项目实际支出；3.结算单中存在漏项，未考虑及计算土地增值税，该项税金金额在一千万元以上；4.结算单记载的销售优惠减少收入15,000,000.00元，无事实依据；5.结算单出具时间为2014年6月，当时项目尚未全部完工，项目不符合法律规定的工程汇算条件，没有进行汇算，也没有依法缴纳营业税、土地增值税及企业所得税，依法不能进行任何形式的利润核算及分配，于会波依据该结算单的数据取得的利益款违反法律规定，应予返还。
于会波质证称：真实性有待核对，证明问题有异议，所有会计凭证应以当时委托的会计事务所进行审计的会计凭证为准，因在审计时该工程已大部分完工，对于未完工部分也预留了建筑成本。该会计、财务凭证均由张险峰持有，若其开庭时提供与审计时提供的凭证不一致，存在虚假财务会计凭证。责任由张险峰承担。
本院根据双方举证及质证情况，对该组证据认定如下：本院对该证据真实性予以确认。对于上述证据意在证实的问题综合全案证据予以认定。
一审期间，于会波为证实其主张共举示十组证据：
第一组证据:合伙协议书。形成时间：2010年1月2日，由张险峰、于会波、王春发、周军四人签订。意在证明：四位合伙人签订了合法有效的合伙协议，约定合伙承建讷河市翠湖名苑项目，并约定了投资比例及出资额。
鑫兴达公司和张险峰质证称：真实性无异议，对证明问题有异议。协议未有“合伙”字样。协议内容虽有王春发等人，但只是于会波个人的意思表示，说四人共同签订错误，不能证实双方形成合伙关系，对方认可该协议是张险峰签订的，与鑫兴达公司无关，则该公司无付款项义务。
本院根据双方举证及质证情况，对该组证据认定如下：该组证据与鑫兴达公司举示的第一组证据内容相同，双方对该组证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认。该协议性质为张险峰、于会波、周军、王春发四个自然人签订的合伙协议，其中约定按照各自的投资比例承担风险、分配利润，符合合伙法律关系的特征。故本院对意在以上述证据证明待证事实予以采信。
第二组证据:《讷河市翠湖名苑项目结算单》。形成时间：2014年6月15日，周军、王春发、张险峰、于会波及张险峰委托的会计人员王拼兴、梁吉群在该协议上签字确认。意在证明：四名合伙人对该项目进行了结算，该项目利润为2.2亿元。
鑫兴达公司和张险峰质证称：对真实性无异议，对证明问题有异议。张险峰与于会波在2014年2月进行了搓商，但未进行会计审核，内容仅为框算，有证据证实有相当多的漏项，并无委托各方当事人进行会计审计的基础，结算单出具的时间为2014年6月。翠湖名苑项目工程施工尚未完毕，不具备结算和汇算的前提条件，工程未缴纳完各类税项，不符合支付的条件，结算单存在漏项。土地增值税需要在完工后整体汇算，亦未在结算单中体现。结算单有数据错误，项目成本有9项，少计41,880,000.00元。
第三组证据:《关于讷河市翠湖名苑项目股东会议决议的说明》。形成时间：2014年6月15日，由于会波、张险峰、周军、王春发签字确认。意在证明：自2014年6月15日起四名合伙人解除合伙，合伙关系解除后该项目由张险峰单独负责，其他合伙人退出合伙关系，合伙清算已经完成；且对项目利润按持股比例进行了分配。
鑫兴达公司和张险峰质证称：对真实性无异议，对证明问题有异议。理由同上。
第四组证据:《讷河翠湖名苑地产开发项目股东会议决议》。形成时间：2014年6月15日，由于会波、周军、张险峰、王春发签字确认。意在证明：合伙关系解除后，与该项目的有关事项及责任全由张险峰负责。
鑫兴达公司和张险峰质证称：对真实性无异议，对证明问题有异议。张险峰作为个人非企业，与企业借用资质，不是实际开发主体的关系，不能证明企业所欠款和数额。
第五组证据:欠条三份。形成时间：2014年1月7日，由张险峰出具。意在证明：2014年1月份，四名合伙人已经对该项目进行了清算，张险峰给其他三名投资合伙人出具的利润欠据。但事后，张险峰又不同意该清算结果，要求对该项目进行重新审计，所以四方共同委托齐齐哈尔信达会计师事务所有限公司进行审计并出具报告。
鑫兴达公司和张险峰质证称：对真实性无异议，对证明问题有异议。从欠条表述来看，欠条已作废，无证明效力。
第六组证据:齐齐哈尔信达会计师事务所有限公司审计报告一份。形成时间：2014年7月6日。意在证明：2014年1月7日张险峰给于会波、张险峰、周军、王春发四合伙人出具欠据后，又对利润数额不予认可。之后经四人协商，共同委托齐齐哈尔信达会计师事务所有限公司对该项目成本、利润、各合伙人出资额及项目资金使用情况进行了内部审计。
鑫兴达公司和张险峰质证称：对真实性有异议，审计报告未写明委托主体是谁。2014年4月30日委托，但会计所落款是7月6日，委托是事后行为。会计师提供的会计证，时间也是7月3日，晚于6月15日。事后缺乏真实的报告，不代表当事人意思表示。核算的所有帐目都不清楚是否拿到了会计事务所，故该证据真实性存在重大疑点，请求会计所到庭询问，请求追究伪证责任。
第七组证据:欠条三份。形成时间：2014年6月15日，由张险峰出具。意在证明：齐齐哈尔信达会计师事务所有限公司对该项目成本、利润、各股东出资额及项目资金使用情况进行了内部审计后，合伙清算已经完成。依据该审计结果确认张险峰应返还给各合伙人的利润款及投资款数额，并由其出具欠据固定了债权债务关系。欠据体现：张险峰欠于会波应分配利润款69,240,000.00元，欠周军应分配利润款19,820,000.00元，欠王春发应分配利润款19,720,000.00元，以上三笔欠款应予给付。
鑫兴达公司和张险峰质证称：对真实性无异议，对证明问题有异议。未核算，未交付，未缴税的前提下出具的，缺乏事实依据。
第八组证据:帐目名细表、王春发借记卡账户历史明细清单、周军理财金帐户历史明细清单、王岩（代于会波收款）存款历史交易明细清单。意在证明：第一、自项目开工后至审计完成时，于会波、周军、王春发共计收到张险峰转款分别为：20,000,000.00元、5,400,000.00元、5,500,000.00元。第二、证实审计完成后至其起诉前，张险峰共给于会波、周军、王春发利润款分别为：12,000,000.00元，4,000,000.00元，4,000,000.00元。第三、2014年6月15日合伙关系解除后，张险峰已依据《讷河翠湖名苑地产开发项目股东会议决议》、《关于讷河市翠湖名苑项目股东会议决议的说明》、《讷河市翠湖名苑项目结算单》及形成的欠据，分别向于会波、周军、王春发实际支付利润款。张险峰尚未支付的利润款应依约予以支付。
鑫兴达公司和张险峰质证称：对真实性无异议，对证明问题有异议。2010年于会波向张险峰交付出资用于此项目开发。2012年陆续开始返还本金，至2013年4月本金偿还完毕还多返还四千多万元。
第九组证据:齐齐哈尔市信达会计师事务所有限公司出具的《关于讷河市翠湖名苑项目审计过程的证明》。形成时间：2015年6月22日。意在证明：齐齐哈尔市信达会计师事务所有限公司审计过程及形成的报告系于会波、王春发、周军、张险峰四人共同委托，在审计过程中项目负责人张险峰提供了翠湖名苑项目的帐目、传票，并派其两名会计人员王拼兴、梁吉群参加了审计过程。该审计结果对张险峰有效并具有法律约束力，由此形成的对于会波、王春发、周军的债务应依约履行。
鑫兴达公司和张险峰质证称：请会计所相关人员出庭进行询问。
本院根据双方举证及质证情况，对第二至九组证据认定如下：鑫兴达公司及张险峰对第二、三、四、五、七、八组证据的真实性无异议，故本院对该部分证据真实性予以确认。以上证据中需签字部分均有张险峰签字确认，其委派的会计人员还在第二组证据中签字确认，证据中记载的四合伙人在齐齐哈尔市君汇宾馆就合伙事宜进行磋商的事实及签订经过，亦得到了张险峰在庭审陈述中的确认，上述证据相互印证，能形成完整的证据链条，证实诉争项目四人之间的合伙事务已经进行清算，合伙关系自签字确认时已经解除，双方依据第二、三、四组证据形成了第五、七、八组证据中的欠据和付款。故本院对第二、三、四、五、七、八组证据意在证明的事实予以采信。对于第六、九组证据，二组证据之间相互印证，且得到第二、三、四、五、七、八组证据的佐证，系以上事实的基础和来源。此外，该二组证据与2010年1月2日协议书第六条结算方式：结算如有异议，由乙方（于会波、周军、王春发）选择会计师事务所进行财务审计，并依据审计结果确定各自的利润的约定相吻合。综上，本院对第六、九组证据意在证明的问题亦予以采信。
第十组证据:北京新华会计师事务所鑫兴达公司翠湖名苑专项审计报告。取得时间：2014年10月27日。意在证明：1.翠湖名苑财务处于随意状态，有舞弊空间。张险峰未经其它人同意将项目资金挪作他用。2.该报告第三页体现，所有开发成本费用中，有2.78亿的费用无正规发票都是白条子。开发成本合计金额3.49亿元,远低于结算书中4.46亿元。3.该报告第二页体现项目存在售价低于定价情况。4.该报告第六页体现其它合伙人收款9090万元，不存在一亿元。
鑫兴达公司及张险峰质证称：真实性无异议，证明问题有异议。审计报告证实不了项目存在舞弊问题，工程至今未完工，未到整体汇算阶段，因此部分发票未开具是正常现象。对方所称舞弊问题是关联方的往来款，开发成本是3.49亿元，不存在4.46亿元的数字，实际上结算单成本是低于项目支出，故审计无依据。审计报告所提及的售价低于定价，张险峰已经承担了优惠金额，对后期结算无影响。双方基于同一财务凭证，成本及收入存在差异，需要法院委托专业机构进行帐目审计，确定成本收入。请法院同意其鉴定申请。
本院根据双方举证及质证情况，对第十组证据认定如下：鑫兴达公司及张险峰对该组真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
本院经审理查明：2010年1月2日，张险峰作为甲方与于会波、周军、王春发作为乙方签订协议书，协议约定：第一条、甲、乙双方共同出资62,100,000.00元，共同开发讷河市人和广场翠湖名苑工程项目。第二条、双方共同出资比例：乙方出资人民币40,000,000.00元，其中于会波投资人民币30,000,000.00元，持40%股份；王春发投资人民币5,000,000.00元，持10%股份；周军投资人民币5,000,000.00元，占投资10%。余下的投资份额由甲方承担，甲方持40%股份。第三条、利润分成：甲、乙双方按各自所持股份，承担风险，分享利润。第四条、甲方权利、义务：1.甲方以泰来县鑫兴达房地产开发有限公司的名义，选派具有相关资质的管理人员。施工人员组织工程的审批、施工、竣工验收。第六条、结算方式：工程各项工作完成后，双方依据财务账目、工程预决算书，内页资料进行结算，如有异议，由乙方选择会计师事务所进行财务审计，并依据审计结果确定各自的利润。甲方张险峰与乙方代理人于会波代表王春发、周军在该协议上签字。协议签订后，于会波、周军、王春发依约履行了交付投资款的义务，项目交由张险峰以鑫兴达公司的名义进行开发建设。至鑫兴达公司起诉时，大部分项目工程已经完工并进行销售。
2014年1月7日，张险峰给于会波及周军、王春发三人分别出具一张50,000,000.00元、二张15,000,000.00元的利润欠据，但未履行。此后，于会波与周军、王春发及张险峰共同委托齐齐哈尔信达会计师事务所有限公司对诉争项目进行审计。审计结论为：股东认缴股本金情况：于会波投入30,000,000.00元，张险峰投入19,000,000.00元，周军、王春发各投入5,000,000.00元。截止2013年12月31日，建设成本为322,389,611.80元，可实现利润220,000,000.00元。
同年6月15日，张险峰、于会波、周军、王春发及张险峰的会计人员共同签订了《讷河市翠湖名苑项目结算单》，该结算单记载项目总收入为650,000,000.00元，支出合计444,600,000.00元，利润220,000,000.00元；同时张险峰、于会波、周军、王春发四人又签订了《关于讷河市翠湖名苑项目股东会议决议的说明》、《讷河翠湖名苑地产开发项目股东会议决议》，同日，张险峰重新给于会波、周军、王春发三人分别出具三张金额为69,240,000.00元、19,820,000.00元、19,720,000.00元的欠条。
2014年9月至10月，鑫兴达公司委托北京兴华会计师事务所对翠湖名苑项目进行专项审计并出具审计报告，结论为：总成本：349,975,469.67元。
本院认为：2010年1月2日，张险峰作为甲方与于会波、周军、王春发作为乙方签订的协议书系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，为合法有效。该协议主体为张险峰、于会波、周军、王春发四个自然人，鑫兴达公司未在该协议中加盖公章。协议约定了张险峰、于会波、周军、王春发四人的出资份额、持股比例以及按所持股份承担风险、分享利润，以上内容均不涉及鑫兴达公司。四人已依约履行投资义务，并于2014年6月15日对诉争项目进行了清算，当日签署的结算单及会议决议等文件主体亦无鑫兴达公司。该协议书第四条约定，张险峰以该公司名义办理工程的审批手续，组织施工和验收。北京兴华会计师事务所审计报告记载诉争项目投资人为案涉的四人，四人间的资金往来及项目的销售收入、土地出让金的支付大部分出自张险峰个人账户而非鑫兴达公司账户。张险峰在本案庭审中亦陈述诉争工程系挂靠鑫兴达公司名下，以该公司的名义搞开发。综上，应当认定翠湖名苑项目系实际由张险峰、于会波、周军、王春发四人开发，虽然诉争项目开发及建设审批相关手续登记在鑫兴达公司名下，但该公司仅系该项目的挂靠单位，与四人之间无合作开发的意思表示，非诉争项目的实际开发主体，亦无合同权利义务关系。其依据张险峰、于会波、周军、王春发四人的协议主张合作关系及清算、返还占用款项没有事实及法律依据。
综上，鑫兴达公司诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，判决如下：
驳回泰来县鑫兴达房地产开发有限公司诉讼请求；
案件受理541,800.00元，由泰来县鑫兴达房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 王广厚
代理审判员 王景波
代理审判员 王成慧
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 文 佳