江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏01行终521号
上诉人（原审原告）严家森，男，1969年12月19日生，汉族。
委托代理人程春华，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市溧水区石湫镇人民政府，住所地在南京市溧水区石湫镇。
法定代表人徐日喜，南京市溧水区石湫镇人民政府镇长。
委托代理人周敦福，江苏同心园律师事务所律师。
上诉人严家森因诉被上诉人南京市溧水区石湫镇人民政府（以下简称石湫镇政府）土地行政征收一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧行初字第86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人严家森及其委托代理人程春华，被上诉人石湫镇政府的负责人毛绍春及委托代理人周敦福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，严家森系南京市溧水区石湫镇严家村村民,在本集体经济组织承包经营责任田6.02亩（户主严明宝，系严家森父亲），2013年12月份，石湫镇政府与严家村民小组签订《土地承包经营权转换城镇社会保障协议》，严家村民小组将土地经营权交给石湫镇政府处置，石湫镇政府为严家村民小组190位村民办理城镇社会保障，其中严家森家以6.02亩换取4人进城镇社会保障。2014年至2015年间，石湫镇政府征用严家村民小组土地作为拆迁安置房等建设用地，其中含严家森家承包经营的6.02亩土地。2015年4月,严家村村民严家才先后向南京市国土资源局和江苏省国土资源厅申请公开关于溧水区石湫镇石湫村严家村征地批文、征地公告等政府信息，南京市国土资源局和江苏省国土资源厅均答复该信息不存在。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第四十三条第一款规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；第四十四条第一款规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准；第四十五条规定：征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（三）其他土地超过70公顷的。征收前款以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。石湫镇政府征用严加森6.02亩土地用于拆迁安置房等建设，未按照《土地管理法》的规定办理农用地转建设用地和集体土地征收审批手续，应属违法，但涉案土地已经用于拆迁安置房建设，已无法返还严家森及恢复原状。综上，依据《土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第三款、第四十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、确认石湫镇政府征用严家森承包经营的6.02亩土地的行为违法；二、驳回严家森其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由石湫镇政府负担。
上诉人严家森上诉称，被上诉人违法征用上诉人土地，根据《土地管理法》以及《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，应当依法撤销其违法的行政行为，判决被上诉人将违法征用的土地返还给上诉人并恢复原状，原审法院并未阐明不能恢复原状及返还土地的理由。即使不能恢复原状和返还土地，根据相关法律规定也应当判决被上诉人采取相应的补救措施。一审法院认定被上诉人违法占用上诉人的土地应当是7.8亩，而不是6.02亩。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项判决内容，改判被上诉人采取相应的补救措施，赔偿上诉人损失并将违法征用的土地返还给上诉人并恢复原状。
被上诉人石湫镇政府未向本院提交书面答辩状，其在庭审中辩称，1、涉案土地征用手续正在办理中。本案涉案土地是为了安置房建设需要，相关的建设规划、项目审批已经办理完成，仅有土地征用手续还没有完成，目前正在办理之中；2、上诉人要求恢复原状、赔偿损失的诉请不能成立。石湫镇政府实施上述安置房项目，是按照规划审批等程序办理的，整个项目正如期进行中，相关的土地补偿等均是按照南京市溧水区人民政府的政策执行。目前，安置房项目建设已过半，房屋主体已竣工，不可能按上诉人的要求恢复土地原状，上诉人的诉求没有依据。综上，请求二审法院依法作出合理判决。
原审原、被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，原审法院从证据的真实性、合法性、关联性三个方面对双方当事人提交的证据予以审核认证符合法律规定，本院依法予以确认。
经审查，对原审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
二审庭审中，上诉人自认，村集体将村民承包的土地统一租给案外人种植金银花，土地被村集体收回后已经给予土地租赁人青苗费补偿，其承包的土地上未搭建任何地上附着物。
本院认为，《土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《江苏省土地管理条例》第二十四条第二款规定，需要征用农民集体所有土地的，应当依法办理土地征用审批手续。本案中，被上诉人石湫镇政府征用上诉人严加森的土地，未办理土地征用审批手续属于违法，一审法院判决确认被上诉人征用上诉人承包经营的土地行为违法符合相关法律规定。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；第三十六条第（三）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。本案中，上诉人提出将上诉人的土地返还给上诉人并恢复原状的上诉请求应视为上诉人提出的赔偿请求。被上诉人已将征用的土地已经用于拆迁安置房等建设，故上诉人提出的将土地予以返还并恢复原状的赔偿请求无法实现，如被上诉人违法征用上诉人的土地造成的损失应给予相应的赔偿。
《土地管理法》第四十七条第二款规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。本案中，被上诉人征收上诉人的土地，其土地补偿费归集体经济组织所有，与上诉人无关；青苗费补偿已经支付给了种植农作物的案外人；上诉人未在其土地上搭建任何地上附着物，故其无地上附着物的补偿；关于上诉人的安置补助费，在被上诉人征用上诉人土地之前，已与上诉人所在的严家村村民小组签订《土地承包经营权转换城镇社会保障协议》，严家村村民小组将土地经营权交给被上诉人处置，被上诉人为严家村村民小组190位村民办理城镇社会保险，上诉人以6.02亩土地换取4人进城镇社会保险，故被上诉人征收上诉人土地的相关补助费用已全部给予上诉人。上诉人因被上诉人违法征用其土地，要求被上诉人赔偿其损失、将非法征用的土地返还给上诉人并恢复原状的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人认为，被上诉人实际占用上诉人的土地应当是7.8亩，而不是6.02亩的上诉主张，本院经审查认为，首先，上诉人实际使用的土地是6.02亩，在各类登记名目上登记的亩数亦为6.02，且上诉人无证据证明其被被上诉人实际征用的土地是7.8亩；其次，上诉人对被上诉人实际征用其土地的亩数不服，可采取其他救济途径予以确认，不属本案审查范围，本院不予理涉。故对上诉人提出的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人严家森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆俊騑
代理审判员 王攀峰
代理审判员 王玉刚
二〇一六年八月十八日
书 记 员 孙 皓