吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉01刑终64号
原公诉机关长春汽车经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄光全，出生于重庆市，小学文化，户籍地重庆市永川区，住重庆市沙坪坝区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月17日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
上诉人（原审被告人）杨兵，出生于重庆市，大学本科文化，个体经营者，户籍地重庆市万州区，住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月24日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押�长春市第二看守所。
指定辩护人李文实，吉林鑫鹏律师事务所律师。
原审被告人黄超，出生于重庆市，大专文化，户籍地重庆市垫江县，住重庆市垫江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月26日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
长春汽车经济技术开发区人民法院审理长春汽车经济技术开发区人民检察院指控原审被告人黄光全、杨兵、黄超犯诈骗罪一案，于2017年12月19日作出（2017）吉0192刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人黄光全、杨兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员郭景哲、代理检察员周炳宇出庭履行职务，上诉人黄光全、上诉人杨兵及其辩护人李文实、原审被告人黄超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1.2015年9月18�，被告人黄光全使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄光全联系网约车司机李某甲，通过李某甲在郑州市某座某室找史某垫还信用卡，史某向信用卡内存入2万元后，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将2万元转出。
2.2015年9月18日，被告人黄光全使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄光全联系网约车司机杨某甲，通过杨某甲在郑州市某国际找张某垫还信用卡，张某向信用卡内存入5万元后，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将5万元转出。
3.2015年10月13日，被告人黄光全使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄光全联系网约车司机张某甲，通过张某甲在洛阳市某区某大厦找索某垫还信用卡，索某分两次往卡中存入5.2万元后，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将5.2万元转出。
4.2015年12月22日，被告人黄光全使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄光全联系网约车司机敬某甲，通过敬某甲在洛阳市某茶馆找高某垫还信用卡，高某向卡内存入2.7万元后，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将2.7万元转出。
5.2016年1月15日，被告人黄光全使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄光全联系网约车司机冯某甲，通过冯某甲在洛阳市某某器材商店找马某垫还信用卡，马某向卡内存入1万元后，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将1万元转出。
6.2016年9月19日，被告人黄光全使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄光全联系网约车司机王某丁，通过王某丁在合肥市某地找代某垫还信用卡，代某向卡内存入4.1万元后，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将4.1万元转出。
7.2016年4月1日，被告人黄光全使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄光全联系网约车司机杨某1，通过杨某1在天津市某区某大厦某楼找一家垫还公司垫还信用卡，存入2.85万元后，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将2.85万元转出。
8.2016年4月8日，被告人黄光全使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄光全联系网约车司机包某，通过包某在天津市某区某大小区某楼某门某室找人垫还信用卡，因垫还信用卡要收手续费，包某向信用卡内存入4.78万元，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将4.78万元转出。
9.2016年5月3日，被告人黄光全使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄光全联系网约车司机刘某丁，通过刘某丁在天津市某区某大小区某楼某门某室找赵某垫还信用卡，赵某向信用卡内存入1.5万元后，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将1.5万�转出。
10.2016年6月一天，被告人黄光全使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄光全联系网约车司机田某，通过田某在长春市某路某商场附近找一家贷款公司垫还信用卡，垫还了2.6万元，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将2.6万元转出。
11.2017年4月15日，被告人黄光全与黄超经预谋，使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄超联系网约车司机王某1，通过王某1在天津市某区某小区找一家垫还公司还信用卡，存入1.6万元后，黄光全通知黄超关机，并通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将1.6万元转出。
12.2017年4月28日，被告人黄光全与黄超经预谋，使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄超联系网约车司机黄某丁，通过黄某丁在天津市某区某路某大厦某楼找息某垫还信用卡，息某存入4.1万元后，黄光全通知黄超关机，并通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将4.1万元转出。
13.2017年5月16日，被告人黄光全与黄超经预谋，使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄超联系网约车司机吴某丁，通过吴某丁在郑州市某国际某号楼某房间找辛某垫还信用卡，辛某向信用卡内存入1.5万元后，黄光全通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将1.5万元转出。
14.2017年5月11日，被告人黄光全与黄超经预谋，使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄超联系网约车司机陈某，通过陈某在郑州市某区某地找丁某垫还信用卡，丁某向信用卡内存入1.31万元后，黄光全通知黄超关机，通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将1.31万元转出。
15.2017年5月11日，被告人黄光全与黄超经预谋，使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄超联系网约车司机王某2，通过王某2在长春市某地某栋找闫某垫还信用卡，垫还了4万元后，黄光全通知黄超关机，通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将4万元转出。
16.2017年5月24日，被告人黄光全与黄超经预谋，使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄超联系网约车司机时某，通过时某在长春市某区某街找朱某垫还信用卡，贷款公司垫还了4.2万元后，先刷出9000元，准备再次将剩下的3.3万元刷出时，黄光全通知黄超关机，通过手机限制该信用卡额度为零，再通过POS机将3.3万元转出。
17.2017年5月25日，被告人黄光全与黄超经预谋，使用由被告人杨兵提供的信用卡，由黄超联系网约车司机王某3，通过王某3在长春市某区某地找一家贷款公司垫还信用卡4.34万元，并许诺给王某3150元好处费，王某3报警将黄超抓获。
综上，被告人黄光全诈骗十七次，其中未遂一次，诈骗金额共计47.54万元；被�人杨兵诈骗十七次，其中未遂一次，诈骗金额共计47.54元；被告人黄超诈骗七次，其中未遂一次，诈骗金额共计15.81万元。
原审法院认为，被告人黄光全、杨兵、黄超以非法占有为目的，由杨兵向黄光全提供信用卡，黄光全与黄超持信用卡对网约车司机谎称信用卡需要垫还，许以高额劳务费用，诱使网约车司机持信用卡到黄光全、黄超事先物色好的信用卡垫还网点，在被害人将垫还款项打入信用卡后，黄光全随即用POS机支取，骗取他人钱款，数额巨大，黄光全、杨兵、黄超之行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。黄光全、黄超到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度好，有犯罪未遂情节，依法可从轻处罚。各被告人骗得的钱款，责令其向各位被害人退赔。在案扣押的身份证、银行卡等物品，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十�条、第五十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：被告人黄光全犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四十万元；被告人杨兵犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；被告人黄超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人黄光全、杨兵向被害人史某退赔人民币二万元、向被害人张某退赔人民币五万元、向被害人索某退赔人民币五万二千元、向被害人高某退赔人民币二万七千元、向被害人马某退赔人民币一万元、向被害人代某退赔人民币四万一千元、向被害人杨某1退赔人民币二万八千五百元、向被害人包某退赔人民币四万七千八百元、向被害人赵某退赔人民币一万五千元、向被害人田某退赔人民币二万六千元；责令被告人黄光全、杨兵、�超向被害人王某1退赔人民币一万六千元、向息某退赔人民币四万一千元、向被害人辛某退赔人民币一万五千元、向被害人丁某退赔人民币一万三千一百元、向被害人闫某退赔人民币四万元、向被害人朱某退赔人民币三万三千元；在案扣押的身份证、银行卡等物品，予以没收。
上诉人黄光全提出：原审判决认定事实不清、量刑过重。
上诉人杨兵提出：原审判决认定其为共犯错误，其行为不构成诈骗罪。
上诉人杨兵的辩护人提出：上诉人杨兵在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，原审判决量刑过重。
吉林省长春市人民检察院的出庭意见为：建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的第十五起事实中，认定作案时间为“2017年5月11日”有误，应为“2017年5月23日”。本案的其他事实认定清楚。认定事实的证据有书证、证人王某2、时某、王某3、江某、杨某2等人证言、上诉人黄光全、杨兵、原审被告人黄超供述、辨认笔录等。证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人黄光全所提“原审判决认定事实不清、量刑过重”的上诉理由。经查，原审判决认定黄光全伙同上诉人杨兵、原审被告人黄超诈骗的事实，有信用卡信息、转账单据等相关书证，被害人朱某、田某、闫某、王某1、丁某、辛某等人关于被骗经过及数额的陈述，证人王某2、时某、王某3、江某、杨某2、陈某等人的证言予以证实，黄光全、杨兵、黄超亦曾多次供认，上述证据能够相互印证，足以认定。原审判决在量刑时已充分考虑黄光全坦白、部分犯罪未遂等情节，并结合黄光全犯罪的事实及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其判处相应的刑罚，量刑并无不当。上诉人黄光全的上诉理�不予采纳。
关于上诉人杨兵所提“原审判决认定其为共犯错误，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由。经查，上诉人杨兵曾从事信用卡垫还业务，其曾供认知道黄光全利用其提供的信用卡进行诈骗，其为获得高额好处费而向黄光全提供涉案的信用卡及相关信息资料，上诉人黄光全亦曾供认杨兵知晓其利用信用卡从事诈骗活动而向其提供信用卡，其利用杨兵提供的信用卡自己或伙同同案被告人黄超对垫还信用卡的被害人进行诈骗。上诉人杨兵与上诉人黄光全、原审被告人黄超构成共同犯罪，杨兵应对共同诈骗行为承担责任，其行为已构成诈骗罪。上诉人杨兵的上诉理由不予采纳。
关于上诉人杨兵的辩护人所提“上诉人杨兵在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，原审判决量刑过重”的辩护意见。经查，在上诉人黄光全、杨兵、原审被告人�超的诈骗共同犯罪中，杨兵向黄光全提供信用卡，黄光全、黄超利用其提供的信用卡进行诈骗活动，诈骗成功后杨兵从黄光全处获得高额非法利益，杨兵在共同犯罪中与黄光全、黄超的作用相当，并非起到次要或辅助作用，不应认定为从犯。原审判决根据上诉人杨兵的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其判处相应的刑罚，量刑并无不当。上诉人杨兵的辩护人的辩护意见不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出的“建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见应予支持。
合议庭评议认为，上诉人黄光全、杨兵、原审被告人黄超以非法占有为目的，由杨兵向黄光全提供信用卡，黄光全、黄超谎称信用卡需要垫还，在被害人将垫还款项存入信用卡后，黄光全随即用POS进行支取，骗取被害人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，�依法惩处。上诉人黄光全、原审被告人黄超到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，对其均可从轻处罚。上诉人黄光全、杨兵、原审被告人黄超部分犯罪未遂，均可比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万明元
代理审判员 臧万成
代理审判员 张 宇
二〇一八年四月九日
书 记 员 黄智慧