甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民再字第9号
抗诉机关甘肃省人民检察院。
申请抗诉人（原一审原告、二审上诉人）路珍，女，汉族，生于1982年2月28日，甘肃靖远县人，家住清水县永清镇。
委托代理人南会平，男，汉族，生于1979年5月8日，家住清水县永清镇。
委托代理人毛瀚章，北京鼎弘律师事务所律师。
被申请人（原一审被告、二审上诉人）清水祥合房地产开发有限公司，住所地清水县永清镇。
法定代表人乔兆祥，该公司总经理。
委托代理人乔旭红，男，汉族，生于1984年1月21日，住清水县永清镇，系乔兆祥之子。
申请抗诉人路珍不服本院（2013）天民三终字第73号民事判决，向甘肃省人民检察院提交抗诉申请书，甘肃省人民检察院提起抗诉后，甘肃省高级人法院以（2015）甘民抗字第31号民事裁定指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市人民检察院检察员张来喜、张宗民，申请抗诉人路珍的委托代理人南会平、毛瀚章，被申请人清水祥合房地产开发有限公司（以下简称清水祥合公司）委托代理人乔旭红均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
甘肃省清水县人民法院审理查明，2010年8月25日，路珍向祥合公司交付和谐家园14号商铺定金20000元。同年9月9日，路珍与祥合公司签订了和谐家园商铺销售协议书，约定祥合公司将其开发的面积为67.41平方米的和谐家园14号商铺以5800元／平方米的单价即商铺总价款390978元出售给路珍。双方约定付款方式为路珍首付100000元，2010年9月25日付清95489元，剩余50%的房款即195489元办理按揭贷款。同日，路珍交付购房款80000元。协议还约定：“双方购房销售协议签订时，按甲乙双方约定的交购房款时间，乙方应及时主动将购房款打入甲方账户或用现金交款，若乙方不能按约定的时间内交款，每超过一天甲方有权按总购房款的3‰在乙方已交的房款中作为逾期滞纳金扣除，超过交款时间3个月以上不交的，甲方有权收回此房或转卖他人。转卖所得款项扣除违约金、滞纳金和有关税费后还给乙方”，“甲方对乙方所购和谐家园商铺，在乙方无违约的情况下，不能随意对他人出售，否则，将视甲方违约，乙方有权要求甲方给予壹万元整（人民币）的经济赔款”。在协议履行过程中，祥合公司将商铺编号由14号变更为16号，且经相关部门测绘该商铺面积变更为65平方米，房款总价变更为377000元。此后，路珍分别于2010年11月10日、11月17日、11月25日、11月29日四次向祥合公司账户付款50000元、10000元、10000元、18500元，上述包括定金在内路珍交付房款共计188500元。后因未能办理按揭贷款，祥合公司要求路珍交清剩余房款。2012年6月10日，路珍分三次将剩余房款188500元及祥合公司代收的其它各项费用共计211038元汇入祥合公司银行账户。祥合公司以路珍迟延付款为由拒绝交房，双方为此形成纠纷。本案在重审中，路珍变更诉讼请求为：1、确认被告与第三人订立的商铺买卖合同无效；2、如第1项请求无法实现，则请求解除合同，被告应返还原告已付的购房款399538元及银行利息83649.99元（按已交房款399538元以同期银行贷款年利率10.88%分段计算至2013年8月2日），赔偿迟延交房的经济损失54000元及由此产生的银行利息15694.03元，合计552882.02元；3、被告承担已付房款一倍即399538元的赔偿责任；以上共计952420.02元。另查明，2012年5月20日，祥合公司与案外人张有成就涉案商铺另行签订商品房买卖合同，约定将商铺以6580元／平方米的单价即总价款为427700元出售给案外人张有成。案外人张有成分别于2012年5月18日、5月22日给付房款300000元、127700元。该商铺交付后，案外人张有成将该商铺以年租金15000元出租给他人使用。
清水县人民法院审理认为，原、被告之间的和谐家园商铺销售协议书系双方基于平等自愿而签订的买卖合同，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应当按照合同的约定或者根据交易习惯积极、诚实地履行合同义务。本案中，在原、被告签订合同后，诉争商铺的编号、面积、总价款发生了变更，因双方对此变更均知悉并协商一致，故应按照变更后的合同价款履行。依合同约定，原告应于2010年9月25前交付50%的购房款即188500元，但原告在此时包括定金在内仅付款100000元，其余88500元于同年11月分四次支付。另一方面，依合同约定，剩余50%的购房款通过银行办理按揭贷款，后因未能办理银行按揭贷款且双方对剩余房款如何支付没有明确约定，原告于2012年6月10日将剩余50%的购房款即188500元及被告代收的其它各项费用共计211038元汇入被告银行账户。根据《合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。本案中，对“必要的准备时间”的界定，法律没有规定，当事人也没有约定，但从一般的商事交易习惯判断，原告在前述支付购房款过程中，在一定程度上存在逾期付款的违约行为，应承担一定的违约责任。被告在合同签订后，未能及时为原告办理按揭贷款，其过错明显。另外，在合同履行过程中，被告又将诉争商铺出售给案外人并已实际交付，且案外人已将商铺出租给他人，形成一房二卖，被告的行为已构成根本违约，对此应当承担违约责任。在一房二卖情形下，两份合同均未办理登记，但被告将诉争商铺出售给案外人并已实际交付，合同已得到实际履行，此时应当遵从合同的实际履行原则，维护已完成的交易，对未完成实际履行的合同一方应当由违约一方承担违约责任。因此，原、被告之间订立的合同已无法实现其目的，应依法予以解除，故对原告要求确认被告与第三人订立的商铺买卖合同无效的诉讼请求不予支持。在解除合同的前提下，作为违约方的被告，其承担违约责任的范围应根据《合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定。本案中，双方在商铺买卖协议订立时对商铺价格上涨的可能性应当有所预见，现被告将应当卖给原告的商铺卖给第三人，从中获得了一定的利益即50700元，而该利益相当于给原告造成的经济损失。至于双方在合同中约定的10000元经济赔偿，显然不足以弥补原告的经济损失，故对被告主张承担10000元经济赔偿的辩解理由不予采纳。结合原告的诉讼请求具体分析，其要求被告返还已付的购房款399538元及银行利息83649.99元，赔偿迟延交房的经济损失54000元及由此产生的银行利息15694.03元并承担已付房款一倍即399538元的赔偿责任，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……第（二）项：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，首先应由被告返还原告已付的购房款399538元并赔偿可得利益损失50700元；其次对原告要求被告承担已付房款一倍即399538元的诉讼请求，因考虑到原告在合同履行过程中亦有过失，依过失相抵规则，从平衡双方当事人利益角度出发，可酌情确定由被告承担已付房款0.5倍即199769元的赔偿责任。对原告要求被告承担银行利息的诉讼请求，因原告提供的证据不足以证明其主张，故不予支持。综上，经清水县法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，一、解除原告路珍与被告清水县祥合房地产开发有限公司签订的《和谐家园商铺销售协议书》。二、被告清水县祥合房地产开发有限公司返还原告路珍已付购房款399538元。三、被告清水县祥合房地产开发有限公司赔偿原告路珍可得利益损失50700元。四、被告清水县祥合房地产开发有限公司向原告路珍支付赔偿金199769元。以上款项合计650007元，于判决生效后30日内履行完毕。五、驳回原告路珍的其它诉讼请求。案件受理费13320元，由被告清水县祥合房地产开发有限公司承担12880元，原告路珍承担440元。
本院二审审理查明，上诉人路珍在二审庭审中陈述其于2011年5月知道按揭贷款手续无法办理，后双方经过协商，上诉人祥合公司于2011年11月16日正式告知其就算按揭贷款的手续齐备也无法再办理按揭贷款。其余事实与一审认定相同。
本院二审认为，上诉人路珍与上诉人祥合公司签订的和谐家园商铺销售协议书系双方真实意思表示，合法有效，但在合同履行过程中，因上诉人祥合公司于2012年5月20日将争议商铺出售给案外人张有成并已实际交付使用，虽然未办理房产登记手续，但合同已实际履行完毕，因本案中无证据证明上诉人祥合公司与案外人张有成恶意串通，张有成应属于善意第三人。本案中上诉人祥合公司与上诉人路珍之间签订的和谐家园商铺销售协议书以及上诉人祥合公司与案外人张有成签订的商品房买卖合同书，两份合同均未办理物权登记，但上诉人祥合公司已将标的房屋交付给案外人张有成，合同已得到实际履行，应当遵从合同的实际履行原则，维护交易秩序的稳定，对于未完成实际履行的合同一方应当由违约一方承担违约责任。故上诉人路珍与上诉人祥合公司之间签订的和谐家园商铺销售协议书的合同目的已无法实现，上诉人路珍要求确认上诉人祥合公司与张有成签订的商铺买卖合同无效的主张不能成立，依法不予支持。
本案的关键问题在于合同履行过程中哪方负有违约责任？首先，关于上诉人路珍称上诉人祥合公司擅自变更争议商铺的房号、面积，从而导致商铺的房屋总价款发生变化属于违约的主张，经二审庭审查明，上诉人路珍所要购买的商铺就是本案争议的商铺，仅是编号由14号变更为16号，对于商铺面积由当时约定的67.41平方米减少至65平方米，因该商铺属于商品房预售，房屋的实际面积应以房管部门最后核定的面积为准，房屋实际面积与合同约定的面积有一定误差并不能就此认定上诉人祥合公司存在违约行为，并且，上诉人路珍支付购房款的行为应视为其对商铺房号、面积变更的认可。其次，上诉人路珍与上诉人祥合公司双方签订的和谐家园商铺销售协议书中约定首付50%的购房款应在2010年9月25日全部交清，剩余款项由上诉人祥合公司协助办理按揭手续。虽然上诉人路珍于2010年11月29日才全部交清了首付款，但根据上诉人祥合公司接受上诉人路珍所交的首付款并给其出具收款收据的事实，可以证明上诉人祥合公司对路珍迟延交付首付款的认可，上诉人祥合公司以上诉人路珍迟延交首付款构成违约的理由不能成立。再次，上诉人路珍在庭审中陈述其于2011年5月知道上诉人祥合公司无法办理按揭贷款手续，经过双方协商，上诉人祥合公司于2011年11月16日通知其就算按揭贷款手续齐备也无法再办理按揭贷款，但从上诉人路珍仍在与上诉人祥合公司积极协商并筹款的事实可以认定上诉人路珍并未因上诉人祥合公司不能给其办理按揭贷款手续而要求解除合同，此时双方的商品房买卖合同仍在继续履行中，上诉人祥合公司应当给上诉人路珍继续筹款留有一定的准备时间。但根据双方约定，如超过交款时间3个月以上的，甲方（即祥合公司）有权收回此房或转卖他人，从2011年11月16日上诉人祥合公司正式通知上诉人路珍无法办理按揭贷款手续起三个月内上诉人路珍并未交清剩余50%的购房款，上诉人路珍负有迟延交款的违约责任。最后，虽然上诉人路珍未按期交清剩余购房款，但上诉人祥合公司在双方合同未解除也没有证据显示其明确告知过上诉人路珍要将商铺另行出售他人的情况下，擅自将争议商铺出售给案外人张有成的行为违背了合同的诚实信用原则，应承担主要违约责任。
关于因上诉人祥合公司将商铺出售给张有成的行为导致其与上诉人路珍的商铺预售合同无法继续履行，应如何给上诉人路珍赔偿的问题，上诉人路珍上诉主张要求上诉人祥合公司给其赔偿延期交房的商铺收益6万元以及由此产生的同期银行贷款利息，赔偿损失并支付承担已付购房款一倍的赔偿责任。本院二审认为，首先根据双方协议第九条约定，在祥合公司违约时应支付给上诉人路珍1万元的违约金明显过低，不足以弥补上诉人路珍的损失。由于上诉人祥合公司在其与上诉人路珍的合同未解除的情况下将争议商铺售与张有成，双方的成交价格比上诉人祥合公司与路珍的成交价格高出50700元，清水县法院按照差价确定由上诉人祥合公司给上诉人路珍赔偿50700元并无不当。对于上诉人路珍要求的延期交房的商铺收益6万元的请求，因双方协议约定必须在全款付清后才能办理交房手续并移交房屋钥匙，本案中上诉人路珍于2012年6月10日才将全部购房款付清，但此时上诉人祥合公司因上诉人路珍迟延付款而将商铺售与他人，故上诉人祥合公司不存在迟延交房的情形，也不存在延期交房的商铺收益。对于上诉人路珍要求祥合公司给其支付现阶段购买商铺的差额640462元的请求不予支持。
本案清水县法院认为上诉人祥合公司的行为构成根本违约，并依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决上诉人祥合公司按已付购房款一倍的50%给上诉人路珍支付赔偿金199769元属于适用法律错误。该条属于惩罚性条款，适用于商品房买卖过程中，房地产开发商恶意违约和欺诈，致使买房户无法取得房屋的情形。但本案中，上诉人路珍迟延交款的行为违约在先，上诉人祥合公司虽然将商铺另行出售他人构成违约，但是由于上诉人路珍逾期未交购房款而导致的，故其主观上不存在恶意违约和欺诈的情形，不属于根本违约。应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的规定，合理确定损失数额。本案中，上诉人祥合公司在2012年5月20日将商铺出售给案外人张有成后，应当将上诉人路珍所交付的188500元首付款及时退还给上诉人路珍，之后，上诉人路珍又于2012年6月10日将剩余211038元购房款及其它各项费用打入上诉人祥合公司账户上，故上诉人祥合公司应当给上诉人路珍支付所收购房款的利息。
综上，上诉人路珍、上诉人祥合公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。清水县法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，判处结果不妥，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决，一、维持清水县人民法院（2013）清民二初字第352号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销清水县人民法院（2013）清民二初字第352号民事判决第四项；三、上诉人清水县祥合房地产开发有限公司赔偿上诉人路珍所交购房款399538.00元的利息损失，其中188500.00元从2012年5月20日起，211038.00元从2012年6月10日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。以上款项于本判决生效后30日内履行完毕。四、驳回上诉人路珍、上诉人清水县祥合房地产开发有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费26640元，由上诉人路珍承担16640元，上诉人祥合公司承担10000元。
甘肃省人民检察院抗诉提出，天水市中级人民法院（2013）天民三终字第73号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。首先，本案中，路珍与清水祥合公司签订的商品房售房协议约定，路珍现金支付195489元，剩余195489元由祥合公司负责办理按揭贷款。在实际履行过程中，按揭贷款无法办理，祥合公司通知路珍于2011年11月底前以现金方式交清剩余房款，路珍逾期交付，祥合公司于2012年5月将房屋出售给第三人张有成。即在合同签订初始已表明路珍没有能力一次性以现金方式支付所有房款，而是在支付50%后，剩余的50%需要通过办理按揭贷款分期支付，对此种付款方式祥合公司予以认可。因此，无法办理按揭贷款系导致本案矛盾产生的根源。依照合同约定，办理按揭贷款的义务在祥和公司，但祥合公司在庭审中除了口头抗辩外并未举证证明不能办理按揭贷款的原因是路珍的违约行为导致，原审法院在没有查清按揭贷款未办理成功的主要责任应由谁承担的情况下，就认定祥和公司将房屋出售给第三人的行为主观上不存在恶意属于认定的基本事实缺乏证据证明。其次，本案在检察院申诉时，天水市检察院向清水县法院做出（2012）清民二初字第682号民事判决的主审法官魏富裕调查询问当时的情况，魏富裕证明诉讼时，祥合公司的代理人乔旭红曾明确承认争议房屋在当时并没有出售。该证人证言可以证明祥合公司之后将房屋出售给第三人的行为明显存在恶意。再次，双方当事人签订的售房协议第八条中约定，路珍“超过交款时间3个月以上交纳的”，祥合公司有权利将房屋转卖他人。但该条是对路珍以现金方式支付首付款的约定，并不包括后续以按揭方式支付的情形，同时因为办理按揭贷款的主要义务在祥合公司，在未确定无法办理按揭贷款的责任应由谁承担的情况下，原审法院认定祥合公司将争议房屋出售给第三人不存在主观恶意，变更了一审法院对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款的适用属于适用法律错误。
经再审审理查明，申请抗诉人路珍与被申请人清水祥合房地产开发有限公司签订《和谐家园商铺销售协议书》后，路珍的诉讼委托代理人南会平从2010年8月25日至2010年11月29日，以南会平的名义交付定金20000元及首付款88500元，以路珍的名义交付首付款80000元，合计向清水祥合房地产开发有限公司交首付款188500元。因未能办理按揭，双方发生争执，直至2011年11月16日清水祥合房地产开发有限公司正式告知买方无法再办理按揭贷款，催促买方交清购房款。2012年6年10日，南会平夫妻二人从信用社贷款211038元直接汇入清水县祥合房地产开发有限公司银行账户，却因该公司拒绝交房，买方于2012年7月9日起诉。在开庭审理中，路珍一方提交的清水县房管局出具的“清水县和谐家园小区商品房销售备案及办证登记表”明确记载涉案商铺的购买人为南会平。南会平在原一审的庭审陈述及再审的庭审陈述均承认“除路珍名义支付的80000元之外，其余购房款都是自己夫妻二人名义付的，其实商铺是我买的，是为了按揭方便写成路珍的”。2014年6月，本院（2013）天民三终字第73号民事判决已经执行，执行款项由南会平签名领取。路珍与南会平之间不存在交易授权委托代理关系，其余事实与原审判决认定的事实相同。
本院再审认为，申请抗诉人路珍以及涉案商铺实际买受人南会平对原审判决判处的解除合同，返还所收购房款，由被申请人清水祥合房地产开发有限公司赔偿房屋差价款，并无异议，所判给付款项包括提出异议的银行利息已经执行。检察院抗诉的主要问题是清水祥合公司有无欺诈行为，应否承担双倍赔偿购房款的民事责任。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，该条属于惩罚性条款，适用于商品房买卖过程中，房地产开发商恶意违约和欺诈，致使买房户无法取得房屋的情形。清水县祥合公司虽然未办理按揭贷款，将商铺另行卖给他人构成违约，却是由于清水祥合公司面对路珍和南会平两个付款人，不能确定给谁办理按揭贷款，以及购买方逾期未交够房款而导致的，故其主观上不存在恶意违约和欺诈的情形。故对本案的损失数额，只能依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的违约责任，合理确定。至于路珍和南会平提出的银行利息计算问题，本院二审判决以合同不能履行确定之日起，按中国人民银行贷款利率计算利息不违反法律规定。对抗诉提出的售房协议第八条约定“超过三个月以上交纳房款的，祥合公司有权利将房屋转让他人”仅是对首付款的约定，并不包括后续以按揭方式支付的问题，因按揭贷款支付是协议付款方式约定的内容，而协议第八条是对付款期限的约定，除非明确约定，该条的付款期限应包括全部购房款。因协议双方均未按约定严格履行，祥合公司按路珍一方的要求出具付款收据，产生了两个付款人，引发办理按揭贷款问题，双方争执长达一年之久。当清水祥合公司于2011年11月16日正式告知购买方无法办理按揭贷款，要求付清剩余房款时至2012年6月10日付清后续房款，时间已长达7个月有余，使得祥合公司将房屋转让他人（一般交易的合理准备期间为三个月至六个月），故检察院的抗诉理由不能成立。本院二审判决在认定事实上存在瑕疵，再审中予以纠正，但判决结果正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持甘肃省天水市中级人民法院（2013）天民三终字第73号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：袁润花
审 判 员 ：林志勇
代理审判员 ： 赵 冰
二〇一六年四月十八日
书 记 员 ：卜航航