湖南省常德市武陵区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0702民初1711号原告常德财鑫投融资担保集团有限公司，住所地常德市武陵区城西办事处滨湖社区洞庭大道中段1098号。法定代表人何克明，该公司董事长。委托代理人刘科，湖南凌星律师事务所律师；代理权限为特别授权。委托代理人廖彪，湖南凌星律师事务所律师；代理权限为一般授权。被告：湖南常临实业发展有限公司。委托代理人李坤，临澧县法律援助中心律师，系特别授权代理。被告：朱恒。被告：向华珍。被告：�从烟。被告：彭泽淑。被告：胡旭磊。被告：涂南娥。原告常德财鑫投融资担保集团有限公司（以下简称财鑫公司）诉被告常德市恒威汽车销售服务有限公司（以下简称恒威汽车公司）、临澧恒威二手车交易市场有限公司（以下简称恒威二手车公司）、常德恒威华天大酒店有限公司（以下简称恒威酒店）、湖南常临实业发展有限公司（以下简称常临公司）、朱恒、向华珍、汪从烟、彭泽淑、胡旭磊、涂南娥追偿权纠纷一案，本院于2016年6月29日立案受理，后于2016年7月28日公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，因恒威汽车公司、恒威二手车公司、恒威酒店已经被湖南省临澧县人民法院裁定进入破产重整程序，财鑫公司遂于2016年8月17日申请撤回对该三公司的起诉，本院裁定准予财鑫公司撤回了起诉。原告财鑫公司的委托代理人廖彪到庭参加诉讼。被告朱恒、向华珍、汪从烟、彭泽淑、胡旭磊、涂南娥经本院依法传票传唤未到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告请求本院判令：1、各被告共同偿还原告代偿款6104992.95元；2、各被告从原告代偿之日起至被告还款之日止按借款合同约定利率的两倍向原告支付资金占用费，并按资金占用费的50%支付违约金；3、各被告承担律师代理费100000元；4、各被告承担本案诉讼费用。常临公司辩称：1、常临公司只对其反担保的3000000元承担保证责任；2、本案有物的担保，常临公司只在抵押物价值之外承担保证责任；3、因恒威汽车公司、恒威二手车公司、恒威酒店已经进入破产程序，请求法庭中止审理。根据各方当事人的诉辩主张和举证、质证情况，本院确认如下事实：2015年4月30日，恒威汽车公�向中国银行常德分行借款人民币2000000元用于购买小汽车及配件，借款利率为年8.28%，借款期限为12个月。后财鑫公司与中国银行常德分行签订了《保证合同》，约定财鑫公司承担保证责任的方式为连带责任保证。后恒威二手车公司、恒威汽车公司、恒威酒店、常临公司分别为此借款提供了反担保并签订了《反担保保证合同》，承担保证责任的方式为连带责任保证；保证的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用等。另约定：当原告为被告承担保证责任后，原告有权向被告追偿所垫付的全部款项，且自乙方垫款之日起至被告还款之日止原告有权按被告与贷款人所签借款合同约定贷款利率的两倍向被告收取资金占用费，并按资金占用费的50%向被告收取违约金。被告必须在收到原告追偿通知后5日内，无条件地�原告清偿全部垫款、资金占用费及违约金。2015年4月23日，汪从烟、彭泽淑、胡旭磊、涂南娥、朱恒、向华珍与原告分别签订了《个人担保保证函》，为该笔借款提供了个人连带反担保保证，保证期限均为原告向中国银行常德分行代还款之日起两年。2015年6月3日，恒威汽车公司向中国邮政储蓄银行股份有限公司常德市分行（以下简称邮储常德分行）借款人民币1000000元用于购买小汽车及配件，借款利率为年6.63%，借款期限为12个月。后财鑫公司与邮储常德分行签订了《小企业保证合同》，约定财鑫公司承担保证责任的方式为连带责任保证。常临公司、恒威二手车公司、恒威酒店分别为此借款提供了反担保并签订了《反担保保证合同》，承担保证责任的方式为连带责任保证；保证的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失�及实现债权的费用等。另约定：当原告为被告承担保证责任后，原告有权向被告追偿所垫付的全部款项，且自乙方垫款之日起至被告还款之日止原告有权按被告与贷款人所签借款合同约定贷款利率的两倍向被告收取资金占用费，并按资金占用费的50%向被告收取违约金。被告必须在收到原告追偿通知后5日内，无条件地向原告清偿全部垫款、资金占用费及违约金。汪从烟、彭泽淑、胡旭磊、涂南娥、朱恒、向华珍与原告分别签订了《个人担保保证函》，为该笔借款提供了个人连带反担保保证，保证期限均为财鑫公司向邮储常德分行还款之日起两年。2015年6月3日，恒威汽车公司向中国邮政储蓄银行股份有限公司常德市分行（以下简称邮储常德分行）借款人民币3000000元用于购买货物，补充流动资金，借款利率为年6.63%，借款期限为12个月。财鑫公司与邮储常德分行签订了《小企业保证合同》，约定财鑫公司承担保证责任的方式为连带责任保证。后财鑫公司与恒威汽车公司签订了《委托担保合同》，恒威汽车公司为该笔借款提供反担保。后恒威二手车公司、恒威酒店分别为此借款提供了反担保并签订了《反担保保证合同》，承担保证责任的方式为连带责任保证；保证的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用等。另约定：当原告为被告承担保证责任后，原告有权向被告追偿所垫付的全部款项，且自乙方垫款之日起至被告还款之日止原告有权按被告与贷款人所签借款合同约定贷款利率的两倍向被告收取资金占用费，并按资金占用费的50%向被告收取违约金。被告必须在收到原告追偿通知后5日内，无条件地向原告清偿全部垫款、资金占用费及违约金。汪从烟、彭泽�、胡旭磊、涂南娥、朱恒、向华珍与原告分别签订了《个人担保保证函》，为该笔借款提供了个人连带反担保保证，保证期限均为原告向邮储常德分行代还款之日起两年。2015年6月2日，恒威二手车公司与财鑫公司签订了《最高额抵押反担保保证》，约定：恒威二手车公司愿意为财鑫公司因提供担保作为保证人与借款人所形成的一系列债权提供最高额抵押反担保，被担保的债权是指自2015年4月28日至2020年4月27日期间因财鑫公司为恒威汽车公司连续提供担保而形成的一系列债权，其最高额为人民币10000000元。恒威二手车公司将其名下所有的土地（位于临澧县安福镇梅溪村，面积为6090m2）提供抵押，抵押人民币10000000元。保证的范围包括财鑫公司向贷款人清偿的全部债务，包括本金、利息、违约金、滞纳金、赔偿金等。（本案三笔借款合同均在该最高额保证合同的保证范围）上述合同签订后，恒威汽车公司没有按约向中行常德分行、邮储银行常德分行及时还款，中行常德分行、邮储银行常德分行多次向财鑫公司催讨，财鑫公司遂分别于2016年5月31日偿还中行常德分行本息2033982.92元，2016年5月20日偿还邮储银行常德分行本息43075.31元，2016年6月20日偿还邮储银行常德分行本息4027934.72元，上述款项共计6104992.95元。本院再查明：2016年7月14日，恒威汽车公司、恒威销售公司、恒威二手车公司的债权人陈尊刚以上述三公司不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务为由向湖南省临澧县人民法院申请破产清算。上述三公司的出资人朱恒、汪从烟以三公司“虽因暂时性经营困难濒临破产但有可能通过重整恢复正常经营活动”为由申请破产重整，湖南省临澧法院于2016年7月15日作出（2016）湘0724民破3－1号、（2016）湘0724民破3－2号、（2016）湘0724民破3－3号民事裁定书，裁定上述三公司进行重整。同日作出（2016）湘0724民破3－1号决定书、（2016）湘0724民破3－2号决定书、（2016）湘0724民破3－3号决定书，指定常德市正浩资产清算有限公司清算组担任上述三公司的管理人。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案应否中止审理。2、本案各保证人承担保证责任的顺序及份额。关于争议焦点一，即破产程序与本案的民事诉讼程序是否冲突、如何衔接的问题，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”故破产程序不是一概排斥民事诉讼，在本案中，管理人已经接管破产债务人的财产，本案民事诉讼应当继续进行，财鑫公司在破产程序已申报债权，并不妨碍再走民事诉讼救济途径。常临公司提出的该案应当中止审理的意见无法律依据，不予采纳。关于争议焦点二：《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带责任共同保证。连�责任共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”第二十条第一款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部责任。”故恒威二手车公司、恒威酒店、常临公司、汪从烟、彭泽淑、胡旭磊、涂南娥、朱恒、向华珍均应共同承担连带责任保证。另根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，提供物保的不是债务人恒威汽车公司，而是担保人恒威二手车公司，故对常临公司抗辩称其仅在物保不能受偿的范围内承担保证责任的意见，本院不予采纳。本案中各方当事人之间签订的《委托担保合同》、《保证合同》、《质押合同》、《个人担保保证函》、《最高额质押反担保合同》等合同系当事人的真实意思表示，合同双方均应按约全面履行义务。恒威汽车公司向中行常德分行、邮储银行常德分行借款后，违约未及时偿还借款利息，导致财鑫公司为此代为偿还借款本息共计人民币6104992.95元，恒威二手车公司、恒威酒店、常临公司、汪从烟、彭泽淑、胡旭磊、涂南娥、朱恒、向华珍依约应对上述款项及资金占用费、违约金等承担连带担保责任，故本院对财鑫公司诉请要�债务人及各保证人偿还代偿款本金并支付资金占用费、违约金等请求予以支持，但相关费用均应依据规定标准予以计算。因财鑫公司在本案中并没有提交律师代理费的正式税务票据，故本院对其提出的律师代理费的诉讼请求不予支持。汪从烟、彭泽淑、胡旭磊、涂南娥、朱恒、向华珍经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，符合缺席审判的条件。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十九条、第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、朱恒、向华珍、汪从烟、彭泽淑、胡旭磊、涂南娥于本判决生效之日起七日内偿还常德财鑫投融资担保集团有限公司代偿款本息人民币6104992.95元及资金占用费、违约金。（本金为2033982.92元，从2016年5月31日按年利率24%标准计算至实际偿还之日止；本金为43075.31元，从2016年5月20日按年利率24%标准计算至实际偿还之日止；本金为4027934.72元，从2016年6月20日按年利率24%标准计算至实际偿还之日止。财鑫公司在常德市恒威汽车销售服务有限公司破产程序中获得的清偿部分应当抵扣本案的债权）；二、湖南常临实业发展有限公司本判决生效之日起七日内偿还常德财鑫�融资担保集团有限公司代偿款本息人民币3050394.09元及资金占用费、违约金。（本金为2033982.92元的资金占用费、违约金合计从2016年5月31日，按年利率24%标准计算至实际偿还之日止。本金为1016411.17元的资金占用费、违约金合计从2016年6月20日，按年利率24%标准计算至实际偿还之日止。财鑫公司在常德市恒威汽车销售服务有限公司破产程序中获得的清偿部分应当抵扣本案的债权）；三、驳回常德财鑫投融资担保集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费55340元，减半收取27670元，保全费5000元，合计32670元，由湖南常临实业发展有限公司、朱恒、向华珍、汪从烟、彭泽淑、胡旭磊、涂南�共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 员  张黎二〇一六年九月二十二日代理书记员  ＸＸ附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额�，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责�后，有权向债务人追偿。第五十九条本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。第六十条借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。《中华人民共和国企业破产法》第二十条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提�物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。