安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终832号
上诉人（一审被告）：宿州市蕲鑫源置业有限公司。
法定代表人：李克国，该公司董事长。
委托代理人：单慧琳，该公司会计。
委托代理人：时明曙，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：龚玉余。
委托代理人：余继承，安徽黄淮律师事务所律师。
上诉人宿州市蕲鑫源置业有限公司（以下简称蕲鑫源置业公司）因与被上诉人龚玉余民间借贷纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2016年1月20日作出的（2015）宿埇民一初字第09060号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员张虹良、许劲松组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人蕲鑫源置业公司的法定代表人李克国，委托代理人单慧琳、时明曙，被上诉人龚玉余及其委托代理人余继承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚玉余一审起诉称：2010年4月，蕲鑫源置业公司以房地产开发需要资金为由，要求龚玉余按月息2.5%为其融资，并承诺给龚玉余10%的“公司股权”。2011年3月26日，蕲鑫源置业公司与龚玉余签订《协议书》。该《协议书》中明确蕲鑫源置业公司没有给龚玉余办理“股权登记”，龚玉余不具有公司“股东”资格，龚玉余的出资作为蕲鑫源置业公司的借款。蕲鑫源置业公司同意由其分期归还给龚玉余本金及利息，具体归还金额及时间见还款计划。同日，蕲鑫源置业公司向龚玉余出具借条一张、欠条两张，累计欠龚玉余借款及利息2322700元；同时，蕲鑫源置业公司向龚玉余出具还款计划，内�为：1、借款利息其中1080000元从2011年3月27日起按月息2.5%计算利息，80万元从2011年3月27日到2011年6月27日按月息2%计算；从2011年6月27日起如800000元不能归还同样按月息2.5%计算。每月按当期实际所欠本金计算，利息按月支付，逾期计算复息。2、还款期限：2012年1月31日前归还所欠金额不低于应还款的60%，到2012年6月30日前还清全部欠款。3、以前公司借款未付的利息计350200元，2011年6月27日前不计息，应于2011年6月27日前付清，如不能付清，按月息2.5%计算利息，利息按月支付，逾期计算复息。4、以前所谓的股金利息计：92500元，4个月内不计息，也就到2011年7月28日前：如不付清同样按月息2.5%计算利息，按月支付。该还款计划签订后至今，蕲鑫源置业公司仅仅向龚玉余支付利息625000元。经龚玉余多次催要，蕲鑫源置业公司以没有钱为由，一拖再拖，拒不�还。合法的借贷关系受法律保护。为了维护龚玉余的合法权益，根据我国民事诉讼法的相关规定，请求依法判令蕲鑫源置业公司偿还龚玉余借款2322700元及利息暂定为2043976元（自2012年2月27日起计算至还清款之日止，利息按照月息2分计算），由蕲鑫源置业公司承担本案诉讼费。
蕲鑫源置业公司一审答辩称：请求驳回龚玉余的诉讼请求。1880000中1600000是股东的出资款，另外的款项其已经支付给龚玉余。龚玉余支付的650000是在2010年4月23日，公司章程上已经确认此款项。判断是否是公司股东主要看两方面，是否出资和是否享受公司权利和履行义务。龚玉余股东出资1880000元，参与公司股东会及股东表决，选举董事长，公司管理制度等事宜都证明龚玉余享受权利和履行义务。2011年3月26日协议书违背了法律的强制性规定，损害第三人利益，此协议无效。请求驳回龚玉�的诉讼请求。
一审法院查明：2009年7月，南京银宝投资担保有限公司（以下简称南京银宝公司）与案外人王凤景，发起设立蕲鑫源置业公司。2009年7月8日取得《企业名称预先核准通知书》，尔后，该公司在宿州市埇桥区祁县镇开发房地产，2009年12月17日，公司股东工商登记为南京银宝公司、王凤景、单慧琳。因龚玉余与时任南京银宝公司法定代表人单慧琳系同乡，单慧琳邀其投资，承诺给其10%的股份。2009年12月14日，王军以龚玉余的名义给蕲鑫源置业公司转款100000元，该公司收据记明为“投资款”。2010年4月23日，龚玉余给蕲鑫源置业公司交付现金650000元，该公司出具收据载明“投资款（此融资款持有人有自由支取权）”。2010年3月18日、3月20日、4月10日、2011年1月31日，龚玉余分别给付蕲鑫源置业公司300000元、50000元、700000元、80000元“投资款”。2009年12月11日龚玉余以股东身份参加王汉川主持召开的股东会。股份分配龚玉余为10%。2009年12月14日龚玉余再次以股东身份参加股东会，并在《蕲鑫源置业公司股东协议》上签字，约定“股东的合营期限为：祁县明珠花园结束”。2010年3月9日、3月25日、3月30日公司召开股东会，均由龚玉余做记录。尔后，龚玉余多次参加股东会。2010年4月6日，股东股份比例及出资额确认书记载“龚玉余出资额80，占股份比例10%，出资前期楼盘21.05”。2010年5月21日股东会议决议“全体股东一致同意程广东、张树山二同志提出的退出出资股份的请求”。2010年10月19日，股东会决议“同意单慧琳将持有公司90%的股权（作价7200000元）部分转让给龚玉余10%（800000元），转让给王军10%（800000元），转让给张龙军6%（480000元），转让给程广东4%（320000元），转让给李克国25%（2000000元）。同意股东王凤景将其持有公司10%的股权（800000元）全部转让给龚玉余。”，“股东龚玉余出资额为1600000元，占注册资本8000000元的20%”。同日，单慧琳作为甲方与乙方李克国、王军、张龙军、程广东、龚玉余签订股权转让协议。约定“转让款以现金支付，支付期限为本合同生效后一个月内”、“乙方受让上述股权后，由甲方协助乙方办理股权变更登记手续”。同日，单慧琳、李克国、王军、张龙军、程广东、龚玉余签订《蕲鑫源置业公司章程》，规定“股东应当按期足额缴纳各自所认缴的出资额，并在缴纳出资后经依法设立的验资机构验资并出具证明。公司成立后，应向股东签发出资证明书。”“在公司办理登记注册手续后，股东不得抽回投资。股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，但须征得其他股东同意”。“股东依法转让其股权后，由公�将受让人的名称、住所以及受让人的出资额记载于股东名册”。2011年初，因投资人之间产生矛盾，龚玉余要求要回投资融资款。2011年3月26日，蕲鑫源置业公司作为甲方、龚玉余作为乙方、单慧琳作为丙方签订《协议书》，该《协议书》写明：“鉴于张龙军、王军、龚玉余、李铁民、张树山、程广东、高常峰尽管在此之前签订过所谓的《蕲鑫源置业公司股东协议》（2009年12月l4日）、形成过所谓的《宿州市蕲鑫源置业有限公司股东会决议》（2010年5月21日），蕲鑫源置业公司会议记录（2010年5月9日），李克国、王军、张龙军、程广东、龚玉余与单慧琳签订的股权转让协议（2010年10月19日）等书面文件，但是上述文件并未有在工商机关进行登记备案，且上述人员也并未有在工商机关登记其股东身份，也从未向单慧琳支付过股权转让款。根据《中华人民共和国公司法》、�中华人民共和国合同法》等有关法律法规的规定，甲乙双方现经友好协商，达成如下条款：一、乙、丙双方同意解除乙、丙双方之间的股权转让协议，且任何一方不再向对方主张任何权利。二、乙方经慎重考虑，要求放弃对上述文件的工商登记备案。乙方据上述文件在公司中所谓的“出资”，乙方认为不是出资，而是向上述人员的借款。三、乙方经慎重考虑，认为乙方并未实际履行蕲鑫源置业公司（以下简称公司）股东义务，并未享有股东权利，不具有公司股东资格，并自愿要求放弃确认公司股东身份。四、甲方经慎重考虑，同意乙方的上述要求认可。五、就上述公司向乙方的借款事项，甲方同意由甲方分期归还给乙方本金和利息，具体归还金额及时间见还款计划。六、甲方已就上述借款事宜在2011年3月26日向乙方出具了借据，在此之前，由甲方或者是丙方向乙方出具的任何收据或借据等凭证均予以作废，甲方或丙方也不负有就此以前的任何收据或借据、协议、合同等凭证向乙方承担任何义务，乙方也不得就此以前的任何收据或借据、协议、合同等凭证向甲方或丙方主张任何权利。七、乙方认为乙方不应享有公司股东的任何权利，也保证不向甲方或丙方就公司股权有关方面事宜主张任何权利。八、本协议经甲乙丙三方签字后生效”。同日，蕲鑫源置业公司给龚玉余出具《借条》：“今借到龚玉余人民币壹佰捌拾捌万元整（￥1880000）还款及利息见还款计划。借款单位：蕲鑫源置业公司。经办人单慧琳”，同时出具2张《欠条》，分别为：“今欠到龚玉余所谓的股金利息计人民币玖万贰仟伍佰元整（￥92500）。还款时间见还款计划（利息支付见还款计划）。欠款单位：蕲鑫源置业公司。经办人：单慧琳”，“今欠到龚玉余借款利息计人民币叁拾叁万零贰佰元整（￥330200）还款时间2011年6月27日见还款计划（货款及利息支付见还款计划）。欠款单位：蕲鑫源置业公司。经办人：单慧琳”。《还款计划》：“甲方蕲鑫源置业公司，乙万龚玉余。甲方向乙方借款本金壹佰捌拾捌万元（￥1880000.00元），就此订立如下还款计划及利息计算如下，相关借据已另出具：1、借款利息其中壹佰零捌万元（￥1080000.00元）从2011年3月27日起按月息2.5%计算利息，捌拾万元（￥8OOO00元）从2011年3月27日到2011年6月27日按月息2%计算；从2011年6月27日起如捌拾万元（￥800000.00元）不能归还同样按月息2.5%计算。每月按当期实际所欠本金计算，利息按月支付，逾期计算复息。2、还款期限：2012年1月31日前归还所欠金额不低于应还款的60%，到2012年6月30日前还清全部欠款。3、以前公司借款未付的利息叁拾伍万零贰佰�（Y350200.00元），2011年6月27日前付清，如不能付清按月息2.5%计算利息，利息按月支付，逾期支付复息。4、以前所谓的股金利息计：玖万贰仟伍佰元（￥92500.00元）4个月内不计息，也就到2011年7月28日前；如不付清，同样按月息2.5%计算利息，按月支付。5、甲方每月30日前向乙方应支付的利息汇至乙方建设银行卡号为62×××11的帐号，持卡人为龚玉余。7、本计划与上述协议具有同等法律效力，经双方签字立即生效。”2011年8月29日，经主管批示：李克国同意支付，由单慧琳支付龚玉余“融资款”现金100000元，注明（打卡号码62×××11），2013年10月10日，经方正、单慧琳等人批示，给付龚玉余“借款“3000元。由于蕲鑫源置业公司未按还款计划履行义务，龚玉余数次索要借款，2014年4月，龚玉余与其哥哥龚玉兵（斌）来蕲鑫源置业公司索要借款，经蕲县镇人民政府有关�导协调，甲方蕲鑫源置业公司与乙方龚玉余“委托代理人”龚玉兵（斌）协商后达成《还款协议》：“经甲、乙双方民主协商，达成如下协议：一、甲方承认欠乙方投资款本金人民币壹佰叁拾捌万元整，利息人民币壹佰陆拾捌万元整。合计人民币叁佰零陆万元（￥3060000.00）。二、甲方保证于2014年5月10日前还清乙方投资款壹佰零陆万元整（￥1060000.00），于2014年12月31日还清剩余欠款人民币贰佰万元整（￥2000000.00），不计利息。三、甲，乙双方要认真履行协议，违约方支付给对方违约金人民币贰拾万元整（￥200000.00）。四、本协议签定后，原甲、乙双方反映的其他问题自行消除。蕲县镇政府参与协调的领导作为见证人在该还款协议上签字，蕲鑫源置业公司的法定代表人李克国、股东单慧琳、方正，龚玉兵（斌）签字。同日，龚玉余以未经过其同意，龚玉兵无权代理�由，对还款协议不予追认。2014年7月8日，蕲鑫源置业公司向宿州市埇桥区人民法院起诉，请求确认其与龚玉余于2014年5月1日签署的《还款协议书》合法有效，同时认为2014年5月1日其与龚玉余双方经宿州市蕲县镇人民政府协调达成的《还款协议书》是双方真实意思的表示，内容合法有效。龚玉余本人尽管未在《还款协议书》上签字，但其哥哥龚玉兵有权代理其与龚玉余进行调解。鉴于龚玉兵是龚玉余的哥哥，其有理由相信龚玉兵有权代理龚玉余。《还款协议书》达成后，蕲鑫源置业公司与龚玉兵一起到公司领取了10000元现金，并由龚玉余向蕲鑫源置业公司提供了其本人银行卡，用户接受还款。该行为可视为对龚玉兵代理行为的追认。龚玉余否认《还款协议书》的效力没有任何事实与法律依据。”因龚玉余提出管辖权异议，该法院将案件依法移送南京市雨花台区人民法�审理，2015年9月21日，蕲鑫源置业公司提出撤诉申请，9月25日雨花台区人民法院准许。龚玉余未经公司登记机关登记为股东，备案公司登记机关的章程未记载龚玉余。蕲鑫源置业公司变更登记记载：2010年11月15日至2011年5月31日，单慧琳持公司股份100%。2013年9月11日至今，公司登记股东为单慧琳、李克国、方正。
一审法院认为：根据我国公司法的相关规定，认定股东资格的有无时，首先应分析双方所争议的法律关系性质，就公司与股东之间的关系而言，股东可以凭借股东名册的记载行使股东权利。如果股东名册无记载，股东可以依据出资协议、出资证明书、股东会议记录和公司章程等请求确认股东权利。如已经登记，应以登记优先为原则。一个规范运作的有限责任公司的股东应具备下列特征：签署公司章程、履行出资义务、公司登记机关对股东的登记、�资证明书、被载入公司股东名册、实际享有股东的权利等。具体到本案，龚玉余股东资格的有无，实际上是显名股东与隐名股东之间的股权确权争议，属于公司内部确认股东资格的问题，处理时应当探究当事人之间的真实意思表示，同时结合各种股东特征，才能予以正确认定。蕲鑫源置业公司设立时，公司登记的股东为南京银宝公司、王凤景。2009年12月17日，公司股东工商登记为南京银宝公司、王凤景、单慧琳。单慧琳邀龚玉余投资，承诺给其10%的股份，而龚玉余在2009年12月14日，给蕲鑫源置业公司转“投资款”100000元时，单慧琳尚不是公司股东。2010年4月23日，龚玉余给蕲鑫源置业公司交付现金650000元，该公司出具收据明确载明“投资款（此融资款持有人有自由支取权）”，包括龚玉余后来支付“投资款”的行为，公司并未给龚玉余出具出资证明书。虽然出资�明书本身无设权效力，但具有证明股东资格的效力。再从股东名册上说，蕲鑫源置业公司未向法院提供股东名册，因此，股东名册认定龚玉余是股东的确认效力大大削弱。本案中，蕲鑫源置业公司提交了龚玉余参加股东会、选举董事长等活动。直至2010年10月19日，股东会决议“同意单慧琳将持有公司90%的股权（作价7200000元）部分转让给龚玉余10%（800000元）”，此时，龚玉余才可能拥有公司的股份。蕲鑫源置业公司在公司登记机关的公司章程和股东登记与公司内部的公司章程和股东记载不一致。龚玉余是否具有成为股东的意思表示是判断当事人是否是公司股东的重要标准。从龚玉余参加股东会、选举董事长等行为看，其有意成为公司股东，但从2011年3月26日协议书内容看，龚玉余与单慧琳之间的股权转让协议解除。龚玉余自认“未实际履行蕲鑫源置业公司股东义务，并未享有股东权利，不具有公司股东资格，并自愿要求放弃确认公司股东身份”，蕲鑫源置业公司对此予以认可。由此可以看出，此前公司并未视龚玉余为股东。再从双方及公司所有股东于2014年5月1日签署的《还款协议书》及蕲鑫源置业公司于2014年7月8日起诉请求确认《还款协议书》效力来看，蕲鑫源置业公司及股东均认可欠龚玉余的投资款及利息，未认可龚玉余是公司股东。蕲鑫源置业公司以龚玉余是公司股东抗辩驳回龚玉余的诉讼请求不能成立。鼓励交易是《合同法》的重要精神，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。确认合同无效，应当以不违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的效力性强制性规定为依据。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫�手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，蕲鑫源置业公司以“2011年3月26日协议书违背了法律的强制性规定，损害第三人利益，此协议无效”。首先，看协议内容是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定，2009年12月17日起单慧琳为公司股东，此前承诺给付龚玉余10%股权系无权处分，到2010年10月19日，股东会决议“同意单慧琳将持有公司90%的股权（作价7200000元）部分转让给龚玉余10%（800000元）”，但实际上龚玉余并未支付给单慧琳股权转让款。在公司、单慧琳、龚玉余签订《协议书》后，公司的股本及注册资本并没有因此减少，亦不存在公司和股东抽逃出资的问题。因此，该协议并不违反公司法效�性强制性规定。其次，看协议内容是否损害第三人利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效，第三人利益应当包括公司股东的利益。这里应当区分国家、集体利益受损和特定第三人利益受损的情形，前者为合同绝对无效，即无论国家、集体是否提出合同无效的主张，法院都应主动认定合同无效。后者则为合同相对无效，应由特定第三人主张合同无效。因为只有特定的第三人才是受害人，如果受害人不主张无效，就无法确定第三人已经或将要遭受损害，就不能满足《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项关于合同损害了第三人利益的条件，无法宣告合同无效。除特定第三人以外的其他人，包括恶意串通的合同当事人自身均不能主张合同无效。蕲鑫源置业公司以损害了第三人利益为由主张协议无效，其主体不适格。再者，蕲鑫源置业公司未提交合同当事人恶意串通的证据。蕲鑫源置业公司、龚玉余、单慧琳签订涉案协议书时，单慧琳拥有100%股权。因此，不存在损害其他股东的利益。在签订《协议书》、《还款计划》后，蕲鑫源置业公司已实际支付龚玉余600000余元，2014年5月1日签署《还款协议书》后，蕲鑫源置业公司自认支付龚玉余10000元。即蕲鑫源置业公司已经按《协议书》、《还款计划》、《还款协议书》履行其义务。综上，龚玉余、蕲鑫源置业公司、单慧琳于2011年3月26日签订的《协议书》、《还款计划》意思表示明确具体，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。与龚玉余投资时蕲鑫源置业公司给其出具的“投资款（此融资款持有人有自由支取权）”相符合，双方借贷法律关系成立，蕲鑫源置业公司本应按照《还款计划》约�履行还款义务，但是其逾期未支付所欠借款及相应利息，其行为已经违约，应承担给付借款及违约责任。龚玉余起诉要求蕲鑫源置业公司给付借款2322700元及利息暂定为2043976元（自2012年2月27日起计算至还清款之日止，利息按照月息2分计算），而龚玉余实际投资、融资款合计为1880000元，应以本金1880000元计算。2011年3月26日前的利息，蕲鑫源置业公司出具2张《欠条》确认为442700元。按照《还款计划》约定，自2011年3月27日起计算利息，因约定的利率超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，超过部分不予支持，应当按照年利率24%计算，龚玉余自认蕲鑫源置业公司已支付的625000元应从利息中扣除，多余的182300元利息（625000元-442700元）应从本金中减除。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十一条，《最高人民法院�于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十二条、第十五条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、限蕲鑫源置业公司于判决生效后30日内给付龚玉余借款本金1697700元及利息，利息自2011年3月27日起，按照本金1697700元，年利率24%，计算至实际付清之日止；二、驳回龚玉余的其他诉讼请求。案件受理费41733元，财产保全申请费5000元，合计46733元，由龚玉余负担5597元，蕲鑫源置业公司负担41136元。
蕲鑫源置业公司不服一审判决向本院提出上诉称：1、涉案款项中的1600000元是龚玉余的股东出资款，龚玉余在蕲鑫源置业公司享有股东权利、履行了股东义务。⑴龚玉余系蕲鑫源置业公司的股东。龚玉余共向蕲鑫源置业公司投入1880000元，�注明是投资款。蕲鑫源置业公司出具的会计收款凭证证明其中的1600000元是股东出资款。其他股东也在公司章程中签字认可龚玉余实缴1600000元的出资。2010年4月23日龚玉余投入公司的650000元，蕲鑫源置业公司明确载明“投资款“（此融资款持款人有自由支配权”。而公司章程认可1600000元实缴出资是2010年10月19日。既然是实缴资本，龚玉余就不存在自由支配权。⑵龚玉余享有了股东权利，履行了股东义务。蕲鑫源置业公司向一审法院递交了十几份含有股东龚玉余签字出席的股东会、董事会决议、公司的管理制度等证据表明龚玉余一方面多次参与研究处理公司的经营事务，另一方面在多次的股东会议还亲自记录，且以公司董事的身份参加董事会，形成决议，选举公司的董事长等。上述龚玉余即是履行股东权利及义务，以股东身份参加蕲鑫源置业公司的管理，具有成为股�所必备的实际条件。是否履行股东义务，享有股东权利应根据实际确定，不是双方达成协议认可。2、2011年3月26日的协议书、还款计划是无效的，一审认定有效错误。该协议及还款计划违背了法律的强制性规定，一审认定没有违背法律的强制性规定错误。一审认定2009年12月17日单慧琳承诺给龚玉余10%的股权系无效处分错误。当时单慧琳系蕲鑫源置业公司股东南京银宝公司的法定代表人，这种承诺不是无效处分。龚玉余出资的800000元就含在南京银宝公司出资的6000000元中，龚玉余的另外出资800000元顶了王凤景的出资。即使不含在南京银宝公司的6000000元出资中，龚玉余已向蕲鑫源置业公司出资1600000元，单慧琳又将其持有股权中的800000元转给龚玉余，王凤景将其800000元股权转给龚玉余。在公司当时注册资本8000000元不变的情况下，经各位股东同意，对各股东持股比例进行调整。龚玉余已向公司缴纳了1600000元股东出资，没有必要再拿出1600000元分给单慧琳、王凤景。最实际的处理就是蕲鑫源置业公司向单慧琳、王凤景各支付800000元，故龚玉余无需另向单慧琳、王凤景支付股权转让款。且王凤景也确实从公司领走800000元。故一旦确认协议书及还款计划有效，必将存在抽逃出资的问题，违背法律的强制性规定。抽逃未经工商部门登记，但已成为公司法人财产的出资同样属于抽逃出资的范畴，亦在公司法的禁止之列。该协议上公司盖章及法定代表人签字超出蕲鑫源置业公司及法定代表人的权限。公司资本减少应当进行公告，公司在履行程序之前，无权减少公司资本。这是对公司及法定代表人权利能力及行为能力的限制，也是对公司债务人权利的保护。在本案中，公司减少出资应当公告，在没有履行该程序之前，蕲鑫源置业公司及法定代�人就擅自越权与他人签订协议，必将由于合同主体不合格而导致协议无效。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回龚玉余的诉讼请求，或发回重审，龚玉余承担本案一审、二审全部诉讼费。
龚玉余答辩称：一、龚玉余并未成为蕲鑫源置业公司所谓的股东。1、蕲鑫源置业公司因为资金短缺，要求龚玉余为其融资而非出资。蕲鑫源置业公司出具的350000元、700000元收据上载明“融资款”，出具的650000元收据上载明“投资款”（此融资持有人有自由支配权）。2、龚玉余在公司登记机关的公司章程和股东登记与公司内部的公司章程和股东登记记载不一致。龚玉余参加所谓的股东会，有意成为公司股东。但从2011年3月26日协议书看，龚玉余与单慧琳之间的股权转让协议解除。双方认可龚玉余未享有股东权利，未履行股东义务，不�有股东资格。可看出蕲鑫源置业公司并没有对答辩人所谓的“股东身份”予以认可。3、2011年3月26日蕲鑫源置业公司向龚玉余出具协议书、借条证明其向龚玉余借款本金1880000元，双方系民间借贷关系。之后蕲鑫源置业公司向龚玉余还款也充分证明双方之间系民间借贷关系。龚玉余的哥哥与龚玉余及公司股东李克国、单慧琳、方正签订还款协议书，确认龚玉余本息计3060000元，并对还款期限进行约定，也充分证明蕲鑫源置业公司及其股东并不认可龚玉余的股东身份。且蕲鑫源置业公司曾起诉确认双方于2015年5月1日签订的还款协议书合法有效，且开庭时同意支付龚玉余3500000元，后撤诉。二、龚玉余没有享有所谓的“股东权利”，未履行“股东义务”。股东不仅参与管理，更有利润分配权，蕲鑫源置业公司不谈利润分配，恰证明龚玉余不是公司的股东。且双方协议中认可龚玉余未享有股东权利，未履行股东义务。蕲鑫源置业公司向龚玉余借款1880000元，没有转化为股权，应予偿还。三、2011年3月26日的协议书、还款计划合法有效。该协议及还款计划是双方的真实意思表示，蕲鑫源置业公司借龚玉余1880000元，双方系债权债务关系，龚玉余没有成为公司的股东，不存在抽逃出资的问题，也没有减少公司的注册资本，没有违反法律的强制性规定。蕲鑫源置业公司及全部股东在2010年房地产市场红火时说龚玉余的该1880000元是公司借款，在房地产市场滑坡时，又说龚玉余的该款系股东出资款，违反诚信原则，以达到其借钱不还的目的。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间蕲鑫源置业公司提供了如下证据：1、南京市工商行政管理局鼓楼分局公司准予变更登记通知书、南京银宝公司的组织机构代码，证明单慧琳是南京银宝公司的法定代�人。2、2011年1月12日四方协议书、2009年12月19日的补充协议、2011年1月蕲鑫源置业公司的原始记账明细，证明王凤景将股权转让给龚玉余，龚玉余将钱支付给公司后，公司将王凤景的出资款给了王凤景。公司给王凤景的1700000元中的800000元是王凤景的土地转让费出资。蕲鑫源置业公司根据四方协议支付给王凤景300000元。
龚玉余发表质证意见为：对证据1的关联性及合法性有异议。证据2的协议及补充协议是蕲鑫源置业公司与王凤景等签的，龚玉余不是协议及补充协议的当事人，与龚玉余无关，不能证明王凤景将股权转让给龚玉余。
本院认证意见为：证据1与一审查明的事实一致，本院予以认定。证据2提供的是复印件，且内容也与龚玉余无关，无法核实其真实性，本院不予认定。
二审期间龚玉余提供了如下证据：1、蕲鑫源置业公司开具的收据5张及财务部出具的2014年、2015年结息凭证12张，证明龚玉余出资是融资款不是投资款，借款的数额及期限、利息有蕲鑫源置业公司财务部盖章，双方系民间借贷关系。2、起诉状、南京市雨花台区人民法院的开庭笔录，证明蕲鑫源置业公司起诉要求确认2014年5月1日签订的协议合法有效，自称借龚玉余1880000元，该款不是股东出资，双方是债权债务关系。
蕲鑫源置业公司发表质证意见为：对证据1的真实性、关联性、合法性有异议，不能证明是借款。结算凭证是手写没盖公司财务章，不能证明是借款。证据2的真实性无异议，但合法性有异议，不能证明涉案1600000元不是出资款。
本院认证意见为：证据1是复印件，不能证明其真实性，且蕲鑫源置业公司不认可，本院不予认定。证据2具有真实性，双方均无异议，本院予以认定。
双方当事人所举其�证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院另查明：2011年5月31日，公司变更单慧琳持100%的股权为方正持25%的股权，单慧琳持45%的股权、李克国持30%的股权；2012年6月25日，公司股东持股在工商机关变更登记为单慧琳36.8%，李克国31.6%，方正31.6%；2013年9月11日，公司股东持股在工商机关变更登记为单慧琳14.78%，李克国47.8%，方正37.42%。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：龚玉余交付给蕲鑫源置业公司款项中的1600000元是股东出资款还是公司借款；2011年3月26日蕲鑫源置业公司与龚玉余签订的协议书、还款计划是否违反法律的强制性规定。
（一）关于龚玉余交付给蕲鑫�置业公司款项中的1600000元是股东出资款还是公司借款的问题
2009年12月17日蕲鑫源置业公司在登记机关的股东登记为南京银宝公司、王凤景、单慧琳。龚玉余于2009年12月14日转给蕲鑫源置业公司100000元，于2010年3月18日向公司交付300000元、同年3月20日向公司交付50000元、同年4月10日向公司交付700000元、同年4月23日交付公司现金650000元，2011年1月31日向公司交付80000元。蕲鑫源置业公司向龚玉余出具的收据均载明款项为投资款，且其中650000元收据中还载明（此融资款所有人有自由支取权）。蕲鑫源置业公司于2010年6月7日登记的注册资本已为8000000元，登记股东为单慧琳、王凤景、南京银宝公司，2010年8月18日变更股东为单慧琳、王凤景。2010年10月19日，股东会决议同意单慧琳将10%的股权转让给龚玉余，同意王凤景将10%的股权（800000元）转让给龚玉余。根据该决议，龚玉余在该协议之前不是蕲鑫源置业公司的股东，其出资不是股东出资。蕲鑫源置业公司称此时龚玉余已实际是该公司的股东，与其提供的证据相矛盾，没有依据，本院不予采纳。
2010年10月19日股权转让协议载明单慧琳将10%的股权转让给龚玉余，王凤景将10%的股权转让给龚玉余。蕲鑫源置业公司称自2010年10月19日龚玉余变为其正式股东。但龚玉余的1800000元款项已于2010年4月前转入蕲鑫源置业公司，在2010年10月19日协议签定时未实际向单慧琳、王凤景支付股权转让款，公司未按该协议约定向龚玉余出具出资证明书，未将龚玉余的名字记载于股东名册，也未办理股权变更登记手续。蕲鑫源置业公司辩称因为龚玉余不配合故未能进行股东变更登记，没有提供证据证明，本院不予采纳。
综上，蕲鑫源置业公司在登记机关备案的章程、股东登记�公司内部的公司章程、股东记载不一致，公司未按法律规定向龚玉余出具出资证明书、未将龚玉余列入股东名册，登记机关的股东历次变更登记均未将龚玉余登记为股东。法院以实际出资判定实际出资人为股东前提是必须符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十五条第一款，即必须是实际出资人与名义出资人之间有关于实际出资的合同约定。蕲鑫源置业公司也未提供龚玉余与显名出资人签定约定龚玉余的该出资为隐名出资的相关协议，龚玉余不是隐名股东。本案因股东资格引起的争议不涉及股东、公司以外的第三人，属于公司内部确认股东资格的问题。应探究当事人之间的真实意思表示，结合公司实际情况，才能予以正确认定。从龚玉余出资及参加股东会、选举董事会等行为看，有意成为公司股东。但2011年3月26日蕲�源置业公司与龚玉余、单慧琳之间签定一份协议，龚玉余认为其向蕲鑫源置业公司的所谓“出资”，是向上述人员的借款，龚玉余未履行股东义务，未享有股东权利，不具有公司股东资格，放弃确认公司股东身份。且蕲鑫源置业公司及单慧琳同意上述内容。根据该协议可看出蕲鑫源置业公司未将龚玉余视为股东，龚玉余所汇入公司的款项，公司认可为借款。同日，蕲鑫源置业公司向龚玉余出具了借条一张、欠条两张，并与龚玉余签订了还款计划，之后又向龚玉余偿还了部分款项。且至2014年5月1日蕲鑫源置业公司所有股东签署《还款协议书》及2014年7月8日蕲鑫源置业公司起诉请求确认《还款协议书》的效力时，蕲鑫源置业公司一直认可欠龚玉余款项及利息，未认可该款项系股东出资。自2011年3月26日，蕲鑫源置业公司与龚玉余签订协议后，龚玉余未以股东名义参与公�的任何会议，未享有股东的任何权利，未履行股东的任何义务。现如果认定龚玉余出资的1600000元系股东出资与双方真实意思表示不符，也与龚玉余自2011年3月26日至今未以股东名义参与公司的任何会议，未享有股东的任何权利，未履行股东的任何义务的现状不符。故一审认定蕲鑫源置业公司与龚玉余之间因出资引发的纠纷为民间借贷纠纷，判决蕲鑫源置业公司偿还龚玉余借款及相应利息正确。蕲鑫源置业公司关于龚玉余出资中的1600000元系股东出资款的上诉理由，与本案事实及其签订协议自认的该款系借款的内容矛盾，不能成立，本院不予采纳。
（二）关于2011年3月26日蕲鑫源置业公司与龚玉余签订的协议书、还款计划是否违反法律的强制性规定的问题
蕲鑫源置业公司上诉称龚玉余出资的800000元含在南京银宝公司的出资6000000元出资中，但没有提供证据证明该公司为龚玉余的名义出资人，龚玉余为南京银宝公司800000元出资款的实际出资人，且2010年8月18日，南京银宝公司已不是该公司的股东，故本院对该上诉理由不予采纳。蕲鑫源置业公司上诉又称即使龚玉余的出资不含在南京银宝公司的出资中，由于龚玉余已出资1600000元，单慧琳及王凤景各向龚玉余转让800000元的股权，单慧琳的股权变为债权，龚玉余的800000元顶了王凤景的出资，经公司调整比例，向单慧琳及王凤景各支付800000元。该上诉称内容与其前述龚玉余800000元股权包含在南京银宝公司出资中的上诉内容矛盾，且提供的证据不足以证明该主张，且即使真实也与不能证明与龚玉余具有关联性。因为股权转让系股东之间的股权转让，而非蕲鑫源置业公司将股权自行分配，自行认定。即使公司向王凤景及单慧琳各支付800000元股东出资，也与龚玉余无关。且协�签订后的2011年5月31日，公司在工商机关的股东持股比例由单慧琳持股100%的变更登记为方正持股25%，单慧琳持股45%、李克国持股30%，此后公司在工商机关对股东持股比例又进行了几次变更登记。根据《中华人民共和国公司法》的规定，该变更股权持股比例的股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资款，才能进行工商变更登记。上述登记信息反映了蕲鑫源置业公司与龚玉余签订2011年3月26日的协议，认定龚玉余的出资为借款后，公司股东出资并没有减少，不存在抽逃出资问题，不违反法律的强制性规定。蕲鑫源置业公司关于如果确认2011年3月26日签订的协议书、还款计划有效，就存在抽逃出资问题，违反法律的强制性规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，蕲鑫源置业公司的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院予�驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37965元，由上诉人宿州市蕲鑫源置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 强
审判员 张虹良
审判员 许劲松
二〇一六年七月八日
书记员 朱晶晶
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；