陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第02190号
上诉人（原审原告）张宏，无业。
上诉人（原审被告）西安博宇光电科技发展有限公司，住所地西安市碑林区雁塔路北段8号李家村万达广场1幢1单元11104室。
法定代表人石梁，该公司总经理。
委托代理人李志刚，该公司副总工程师。
上诉人张宏与上诉人西安博宇光电科技发展有限公司（以下简称博宇公司）劳动争议纠纷，不服西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第00946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于2010年8月20日入职被告处，岗位为科技专员兼战略发展部主任，入职时双方约定原告月工资为4000元左右。原告在职期间，双方因对劳动合同内容未达成一致意见而未签订书面劳动合同。2013年8月3日，被告向原告出具《放假通知》一份，载明：“根据张宏同志在工作上的不配合，影响了公司的工作，根据公司要求及张宏自身存在的问题，公司决定从2013年8月5日起至2013年9月5日止，张宏同志休息一个月。休息期间没有工资，张宏同志认真思考一下，下一步同公司的合作情况，如果考虑好了，2013年9月5日来公司作进一步的沟通。”原告收到该放假通知。原告称其于2013年9月5日到被告处与被告公司法人见面并要求签订劳动合同被拒，被告对此不予认可。2013年11月11日，被告通过电子邮件向原告送达了解除劳动关系的通知，该邮件仅显示部分节选内容为：“……在政府主管部门造成了无法挽回的名誉损失，且严重扰乱了公司内部的办公秩序，为此，公司经研究决定将张宏除名。综合部在该通知下发之日起5日内通知张宏本人，并限其2日内做好业务交接工作，办理离职手续。”该通知落款单位为博宇公司，作出日期为2013年11月7日。原告于2013年11月11日当日收到该邮件，并于2013年11月12日通过电子邮件进行了回复。原告仅看到此邮件中的节选内容，并没有看到完整的解除劳动关系的通知。经查，双方当事人对原、被告之间自2010年8月20日至2013年11月11日期间存在劳动关系的事实无异议，对双方劳动关系已经解除的事实无异议，对劳动关系解除时间，原告认为应为2013年11月13日交接完工作之日，被告称应为2013年11月11日解除通知送达之日。双方对原告离职前12个月的月平均工资为4332.33元均无异议。另查，博宇公司经西安市工商行政管理局批准，于2006年8月30日注册成立，公司性质为企业法人，法定代表人为石梁。西安信安保密技术研究所经西安市民政局批准，于2011年1月20日注册成立，性质为民办非企业单位，负责人为石梁。原告于2014年11月10日以西安信安保密技术研究所为被申请人，以双方2010年8月至2013年11月13日期间履行劳动合同相关争议向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2015年4月28日作出雁劳仲案字（2014）1006号裁决书，原告不服该仲裁裁决向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，该仲裁裁决未发生法律效力。原告于2014年5月16日以博宇公司为被申请人向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2015年3月3日作出碑劳仲案宇（20l4）229号仲裁裁决，原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。
原审法院认为，本案争议的焦点是原告主张未签订劳动合同双倍工资是否超过仲裁时效以及被告解除与原告的劳动关系是否违法。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告于2010年8月20日入职被告公司，被告未在法律规定的期限即用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日与原告签订劳动合同，原告即应当知道其权利被侵害，应在一年仲裁时效期间内申请仲裁或主张权利。原告未提供仲裁时效中断的证据，其于2014年5月申请仲裁已超过仲裁时效，对其要求被告支付未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资之诉请，依法不予支持。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告称因原告休假结束后违反公司规章制度旷工60余天，且不配合公司工作，严重扰乱了公司办公秩序为由将其除名。但被告在2013年11月11日通过电子邮件向原告送达解除劳动关系的通知内容不完整，没有显示具体除名原因，且被告没有提交原告旷工60余天以及违反公司规章制度不配合工作、扰乱公司办公秩序的合理有效证据，据被告提交的《员工离职审批表》显示此表为“补办”，日期为2014年2月27日，此表形成日期是在被告通过电子邮件向原告送达除名通知之后，故对被告辩解的原告系自行离职的说法，依法不予采信。对被告主张因原告违反公司规章制度旷工60余天及干扰公司正常工作秩序根据公司管理制度将其除名的说法，因证据不足，不予采信。被告于2013年11月11日通过电子邮件向原告送达了除名通知，限原告2日内做好业务交接工作，办理离职手续，原告于当日收到该邮件，但双方并未在2013年11月13日办理业务交接及离职手续，据此，认定原、被告之间的劳动关系于2013年11月11日解除。因被告没有提交合理有效证据证明其解除与原告的劳动关系符合劳动合同法第三十九条用人单位单方解除劳动合同的情形，故其解除与原告的劳动关系构成违法解除，应当依法支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。对原告要求被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金之诉请，依法予以支持，唯对计算数额予以调整，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金30326.31元（4332.33元×3.5个月×2）。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。据此，对原告要求被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金之诉请，依法不予支持。原审判决：一、被告西安博宇光电科技发展有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告张宏违法解除劳动合同赔偿金30326.31元。二、驳回原告张宏其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由被告西安博宇光电科技发展有限公司负担。
原审宣判后，张宏、西安博宇光电科技发展有限公司均不服，分别向本院提起上诉。
张宏上诉称，1、上诉人自2010年8月入职被上诉人博宇公司，在职期间，上诉人多次找被上诉人要求与之签订书面劳动合同，但均被被上诉人以各种理由拒绝。2013年11月13日被上诉人将上诉人除名。上诉人无奈只有申请劳动仲裁，要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资，以及未与上诉人签订无固定期限劳动合同的双倍工资。而原审在未查清案件事实的情况下，错误地驳回了上诉人的诉请，属认定事实和适用法律错误，对此请求二审予以纠正。2、原判决认定上诉人离职前十二个月月平均工资计算有误，在此基础上得出的经济赔偿金错误。上诉人请求二审将被上诉人支付上诉人经济赔偿金数额变更为32730元。3、因上诉人是被被上诉人违法解除了劳动关系的，根据有关法律规定，被上诉人除应支付上诉人经济赔偿金外，还应支付上诉人经济补偿金。原审错误地驳回了上诉人要求经济补偿金的诉请，属适用法律错误。综上，上诉人张宏认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销（2015）碑民初字第00946号民事判决，支持上诉人的全部上诉请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人博宇公司辩称，1、上诉人诉请支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额以及不订立无固定期限劳动合同双倍工资差额无事实与法律依据。首先，张宏在原审庭审中，当庭认可博宇公司法人石梁曾与其协商过签订劳动合同，仅因薪资待遇未达成一致意见而未再签订，这足以证明不是博宇公司不主动与其签订固定期限劳动合同，而是其自身原因导致劳动合同最终未能签订。其次，根据我国《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的相关规定，劳动者主张未签订书面劳动合同双倍工资的，不超过11个月，超过该期间的视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同，而无需支付劳动者双倍工资。具体到本案，张宏于2010年9月20日入职博宇公司，其只能主张2010年9月20日至2011年8月19日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，而超过该期间的，博宇公司视为已经与其订立了无固定期限劳动合同，无需再支付张宏双倍工资差额。又根据我国《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动仲裁的时效为一年，张宏仅能主张的2010年9月20日至2011年8月20日期间的双倍工资差额已过仲裁时效，请求依法予以驳回。2、上诉人请求支付其违法解除劳动关系经济补偿金、赔偿金无事实与法律依据。张宏任职期间，因工作中的失误，给公司带来了无法挽回的经济损失。鉴于此，博宇公司决定从2013年8月5日起让其休息一个月时间，进行冷静地思考。但是张宏在9月5日休息期满后再未到岗，也未请假。直至2013年11月7日，博宇公司才因其私自离岗60余天，依据公司制度将其进行了除名处理，并以邮件形式将该决定送达张宏本人。但其接到通知后并未回公司交接工作，因此博宇公司不存在任何违法解除劳动关系的情形，不应支付其经济补偿金、赔偿金，上诉人张宏的该项请求依法应予驳回。3、张宏诉请支付未办理社会保险补偿金无法律依据。张宏系军队自主择业军转干部，与一般的企事业单位员工不同，其医疗保险与自主择业退役金由政府专设部门按月缴纳和发放，且为终身享有的保障，其要求博宇公司再为其办理有关社会保险客观上无法操作，也无法实施，故其该项请求应依法驳回。综上，被上诉人请求二审法院依法驳回张宏的上诉请求。
上诉人博宇公司上诉称，1、原审判决认定事实不清。原审法院认定：“本案中，被告称因原告休假结束后违反公司规章制度旷工60余天，且不配合公司工作，严重扰乱了公司办公秩序为由将其除名。但被告在2013年11月11日通过电子邮件向原告送达解除劳动关系的通知内容不完整，没有显示具体除名原因，且被告没有提交原告旷工60余天以及违反公司规章制度不配合工作、扰乱公司办公秩序的合理有效证据，据被告提交的《员工离职审批表》显示此表为“补办”，日期为2014年2月27日，此表形成日期是在被告通过电子邮件向原告送达除名通知之后，故对被告辩解的原告系自行离职的说法，依法不予采信。对被告主张因原告违反公司规章制度旷工60余天及干扰公司正常工作秩序根据公司管理制度将其除名的说法，因证据不足，不予采信”与事实不符，事实是，上诉人在原审庭审中提供的证明被上诉人违反公司规章制度的证据是除名通知、考勤制度、放假通知等，上诉人认为这些证据已经完全可以证明被上诉人的干扰公司正常工作、旷工60余天的事实，并且原审法院在庭审时也没有要求上诉人提供其他证据，现在，为了回应原审法院“因证据不足，不予采信”的说法，上诉人追加考勤表作为新证据，希望法庭予以采纳。原审法院认定“……据被告提交的《员工离职审批表》显示此表为“补办”，日期为2014年2月27日，此表形成日期是在被告通过电子邮件向原告送达除名通知之后，故对被告辩解的原告系自行离职的说法，依法不予采信。”与事实不符，事实是，2014年2月27日，张宏为了掩盖其随意旷工、工作不配合等违反公司规章制度的行为，且逃避处罚，自己提出辞职，为了满足张宏个人的要求，单位同意了其建议，也就证明了此协商解除劳动合同的行为代替了上诉人单方处罚性解除劳动合同的行为，这一点从《员工离职审批表》本身系张宏所填便可认定，且当庭他也多次认同这一行为。因此，上诉人请求法院认定是被上诉人辞职的合法解除劳动关系行为，并不应支付赔偿金及补偿金。2、原审判决适用法律错误。原审法院认定，“因被告没有提交合理有效证据证明其解除与原告的劳动关系符合劳动合同法第三十九条用人单位单方解除劳动合同的情形，故其解除与原告的劳动关系构成违法解除，应当依法支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。”实际上，由张宏自己建议并自行填写了《员工离职审批表》的行为就可以认定上诉人接受了被上诉人的建议并同意其辞职，并非用人单位单方解除劳动合同的情形。综上，上诉人博宇公司认为原审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，请求撤销（2015）碑民初字第00946号民事判决第一项，改判驳回被上诉人张宏在原审诉状中的所有诉讼请求。
被上诉人张宏辩称，上诉人解除双方无固定期限劳动合同没有合法的依据。上诉人在原审时向法庭提供了3份证据—除名通知、考勤制度和放假通知，并以这3份证据就认定被上诉人干扰公司正常工作，旷工60余天。首先，被上诉人“旷工”期间怎能干扰公司的正常工作？其次，被上诉人是“旷工”还是被“放假”？既然被上诉人“旷工”都超过了一个月，上诉人为什么还邀请被上诉人回单位代表公司和地方科技主管部门签订项目合同？可见，上诉人解除双方无固定期限劳动合同没有合法的事实和法律依据。综上，被上诉人张宏认为上诉人博宇公司的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，1、关于上诉人张宏主张被上诉人博宇公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资及未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题。因上诉人张宏于2010年8月入职博宇公司，其应在入职之日起满一个月的次日至满一年的前一日要求博宇公司与之签订书面劳动合同，也即权利侵害自当日起开始计算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，张宏应在知道权利被侵害之日起一年内申请仲裁，即张宏最迟应在2012年8月20日之前申请劳动争议仲裁，而张宏直到2014年5月才申请仲裁，已超过一年仲裁时效，原审判决驳回张宏的该项诉请与法不悖。
2、关于上诉人张宏主张被上诉人博宇公司支付解除劳动合同经济补偿金16365元问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位已支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故上诉人张宏要求博宇公司支付其解除劳动合同经济补偿金之上诉请求理由不能成立，本院不予支持。
3、关于上诉人张宏主张将原审判决第一项经济赔偿金数额变更为32730元的问题。原审中，经法庭调查，当事人双方均对张宏离职前12个月的月平均工资4332.33元表示无异议。原审根据张宏在职期间的工作年限，计算出博宇公司应支付其经济赔偿金30326.31元并无不妥。上诉人张宏主张赔偿金应按32730元支付无事实及法律依据，该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。
4、关于上诉人博宇公司主张不予支付上诉人张宏经济赔偿金问题。原审中，博宇公司于2013年11月11日通过电子邮件向张宏送达了解除劳动关系通知书，根据该通知书的内容可知博宇公司是因张宏在工作中的失职，给公司造成了无法挽回的名誉损失，而对张宏作出除名决定的。二审中，博宇公司又提出公司是以张宏自2013年9月5日之后连续旷工60余天作出除名决定的，并向法院提交了2013年9月至2013年11月期间的考勤表。因上诉人博宇公司在仲裁时向碑林区仲裁委所提交的考勤表与其在二审期间提供的考勤表不一致，且经二审质证，张宏对博宇公司在二审期间提供的考勤表予以否认，故上诉人博宇公司在二审期间提供的考勤表不能证明张宏在2013年9月至2013年11月期间有旷工的事实。因张宏所填写的《员工离职审批表》是在博宇公司做出对张宏的除名决定之后，故该离职表不能作为张宏主动辞职的依据。上诉人博宇公司主张因张宏连续旷工60余天博宇公司将其除名，博宇公司主观上无过错，原审法院判令博宇公司支付张宏经济赔偿金不当，应予撤销之上诉请求理由不能成立，本院不予支持。综上原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张宏、西安博宇光电科技发展有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 许 超
代理审判员 刘春梅
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 吴 窕