山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第1123号
上诉人（原审原告）：卢京德，男。
委托代理人：刘金刚，莒县新城法律服务所法律服务工作者。
委托代理人：翁立玲，莒县新城法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：李凤展，男。
委托代理人：李祥军，山东莲信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵新峰，男。
被上诉人（原审被告）：五莲汉庚冶辅材料有限公司，住所地日照市五莲县洪凝街道滕家庄村北。
法定代表人：王天宝，总经理。
委托代理人：张云志，该公司职工。
委托代理人：张丽，该公司职工。
上诉人卢京德因与被上诉人李凤展、赵新峰、五莲汉庚冶辅材料有限公司（以下简称汉庚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2015）莲民一初字第921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年9月26日，汉庚公司以诸城市东方鼎盛建材有限公司（协议甲方）的名义与李凤展、赵新峰（协议乙方）签订承揽协议一份，约定甲方将涉案炉窑维修工程承包给乙方；乙方进入现场施工后，甲方首付工程款的10%，在全部拆完后付工程款的40%，全部砌完后付工程款的40%，验收合格后，剩余工程款的10%一次性付清。该合同还对双方的其他权利义务作出约定。汉庚公司职员张云志在协议甲方处签字，李凤展、赵新峰在协议乙方处签字。后李凤展、赵新峰将该工程转包给卢京德。该工程于2014年1月份完工。
庭审中，卢京德主张：一、卢京德与李凤展达成口头协议，约定李凤展将汉庚公司的炉窑维修工程交由卢京德施工，李凤展于工程完工后一年内付清人工费；工程完工后，经卢京德与李凤展、赵新峰、汉庚公司结算，确认该工程人工费共计348190元，李凤展已支付卢京德人工费235200元，尚欠112990元未付；2013年11月底（阴历），李凤展向卢京德出具“欠款证明”一份，载明：“五莲汉庚治辅材料有限公司，2013年9月-2014年1月总人工费用：348190元，实收到费用：235200元，总欠款：112990元”。二、涉案工程施工期间，卢京德自行制作考勤表一份（2013年9月份至2014年1月份期间），该考勤表载明涉案工程所用人工情况，同时该考勤表是汉庚公司计付人工费的依据，在汉庚公司也有留存。三、2013年11（12）月份，卢京德给李凤展打电话索要人工费时，双方在通话中确认李凤展尚应支付卢京德155000元。
汉庚公司职员张云志在接受原审法院调查时陈述：汉庚公司将炉窑维修工程承包给李凤展、赵新峰，汉庚公司以诸城市东方鼎盛建材有限公司的名义与李凤展、赵新峰签订承揽协议，我代表公司在协议上签字。双方未约定工程造价，汉庚公司按该具体工程量付款。该工程由卢京德施工，但汉庚公司未与卢京德签订合同。汉庚公司已支付李凤展工程款480000元左右，尚欠66000元未付。
依卢京德申请，原审法院于2015年6月5日作出（2015）莲民保字第196号民事裁定书，冻结李凤展在汉庚公司的债权70000元。
原审认定上述事实的证据有承揽协议复印件一份、“欠款证明”一份、考勤表复印件一份、通话录音一份、通话录音整理资料一份、调查笔录一份以及到庭当事人当庭陈述等。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据庭审查明事实可以确认卢京德与李凤展之间存在劳务关系。关于卢京德主张的欠款数额问题，卢京德提供的“欠款证明”上没有李凤展的签字，也没有证据证明该“欠款证明”是由李凤展出具，因李凤展未到庭，结合本案现有证据，原审法院无法确认该“欠款证明”所证明事实的真实性，故对该“欠款证明”不予采信。对卢京德提供的通话录音及通话录音文字整理资料，因卢京德未能提供证据证实该录音证据来源的合法性和客观真实性，且李凤展未到庭予以质证，原审法院无法确认该通话录音中当事人及内容的真实性，故对该证据不予采信。另外，卢京德主张其自行记载的考勤表载明涉案工程所用人工情况，是汉庚公司计付人工费的依据；汉庚公司对此不予认可，且卢京德提供的考勤表是复印件，卢京德未能提供其他证据予以佐证其真实性，故对卢京德提供的考勤表复印件不予采信。综上，卢京德对其主张的人工费欠款数额未能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。对卢京德的诉讼请求，原审法院不予支持。李凤展、赵新峰经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，应视为对自己诉讼权利的放弃。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：驳回卢京德的诉讼请求。案件受理费2560元、保全费720元，合计3280元，由卢京德负担。
上诉人卢京德不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审认定上诉人提交的所有证据均不具有客观性和真实性，显然错误。2013年9月26日，李凤展与汉庚公司签订承揽协议一份，后李凤展将涉案炉窑维修工程承包给上诉人，上诉人组织人员进行了施工，该工程于2014年1月份完工。后经上诉人与李凤展结算，该工程的总人工费为348190元，李凤展已支付上诉人235200元，尚欠112990元。上诉人为证实自己的主张，提交了如下证据：1、李凤展出具的欠款证明一份，明确载明了总人工费即欠款数额；2、汉庚公司负责涉案工程的职工张云志的证言、张云志与汉庚公司出纳张丽的通话记录和录音录像资料，证实李凤展于2014年春节前从汉庚公司处支取炉窑维修人工费5万元，尚欠6万余元未付（经查实尚欠6.6万元未付）；3、上诉人与李凤展的通话录音一份，证实李凤展在2013年11月份、12月份尚欠上诉人人工费15.5万元；4、五莲县人民法院送达回证一份，证实汉庚公司尚欠人工费66310元；5、上诉人提供施工期间考勤记录表一份，证实施工期间的务工人员出勤情况，同时上诉人应法庭的要求先后出具了录音视频资料的原始载体，并申请法院依职权调取汉庚公司的考勤记录表、财务帐表、工程总价款及工程款支付情况，但原审法院未予调取。上诉人提供的证据能够形成比较完整的证据链条，能够证实上诉人的主张，且被上诉人未能提供任何相反证据来否定上诉人提供的证据，原审以上诉人提交的证据不具有客观性和真实性为由不予采信错误。二、原审程序违法。原审法院先后多次告知上诉人李凤展的传票未送达，让上诉人寻找李凤展，上诉人最终打听到李凤展的住所，原审法院却判决了。原审判决载明“李凤展、赵新峰经本院合法传唤无正当理由未到庭”，上诉人不知传票最终是否送达，如果未送达即下判，程序违法。根据民事诉讼法的规定，一方当事人下落不明或无法送达的，应予公告送达，原审未告知上诉人进行公告送达。原审法院除规劝上诉人撤诉外，对上诉人的正当诉求及调查申请置之不理。三、汉庚公司将炉窑工程承包给没有资质的李凤展、赵新峰施工，根据法律规定，汉庚公司应承担连带偿还责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十条，汉庚公司在未与李凤展结清工程款的情况下，应以所欠66310元为限额先行支付上诉人。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人李凤展答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人汉庚公司答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人赵新峰未答辩。
本院经审理查明：二审中，被上诉人汉庚公司提交了《五莲县汉庚冶辅材料有限公司修窑工程款总决算》复印件一份、《五莲县汉庚冶辅材料有限公司修窑工程付款明细表》复印件一份及收到条复印件五份、《关于对炉窑维修﹤临时施工安全、质量、承揽综合管理协议﹥项目施工质量问题的通报》复印件一份。上诉人质证认为，工程款总额54.4万元属实，汉庚公司主张按照通报的质量问题扣除4.92万元不成立，上诉人从未收到过施工质量问题的通报；李凤展与汉庚公司之间的工程款支付情况不清楚，2015年6月5日原审法院查封过程中，汉庚公司出具的欠李凤展工程款数额为66310元，应以该数据为准。被上诉人李凤展对汉庚公司提交的证据均无异议。
另外，被上诉人李凤展不认可上诉人一审时提交的“欠款证明”，主张上诉人与李凤展之间的账目已经结清，不欠上诉人款项。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：汉庚公司以诸城市东方鼎盛建材有限公司名义与李凤展、赵新峰签订承揽协议一份，约定李凤展、赵新峰承揽涉案炉窑维修工程。后李凤展、赵新峰又将该工程的土建部分转包给上诉人。以上事实清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。
上诉人主张，经上诉人与李凤展结算，涉案工程总人工费为348190元，李凤展已支付235200元，尚欠112990元，并提交了“欠款证明”一份，但该证明上并无李凤展签字确认，李凤展不予认可，上诉人应进一步提供证据证实该“欠款证明”确系双方认可的涉案工程结算结果，但综合上诉人提供的证据，不足以证实该事实，上诉人应承担举证不能的不利后果。原审未支持上诉人的请求并无不当。
原审法院向李凤展送达传票等法律文书时，邮寄送达回执载明“收件人拒收”，应视为送达，原审法院据此开庭、判决符合程序规定。上诉人关于原审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2560元，由上诉人卢京德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 赵小璐