广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤15刑终115号
原公诉机关广东省海丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施昆山，男，1993年11月23日出生于广东省海丰县，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省海丰县（户籍所在地：海丰县）。因本案于2017年10月25日被海丰县公安局刑事拘留，同年11月8日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。
辩护人卓楚花，广东愿力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施家成，男，1984年9月7日出生于广东省海丰县，汉族，小学文化，无固定职业，住广东省海丰县梅陇镇梅南新村洪兴楼*楼东（户籍所在地：海丰县）。因本案于2017年10月25日被海丰县公安局刑事拘留，同年11月8日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。
辩护人陈和成，广东愿力律师事务所律师。
原审被告人李镇南，男，1988年9月27日出生于广东省海丰县，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省海丰县城东镇洪围富园小区*栋501（户籍所在地：海丰县）。因本案于2017年10月25日被海丰县公安局刑事拘留，同年11月8日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。
海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人施昆山、李镇南犯赌博罪，原审被告人施家成犯开设赌场罪一案，于2018年2月2日作出（2018）粤1521刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人施昆山、施家成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：被告人施家成与被告人施昆山事先商谋到被告人施家成位于海丰县海城镇名门舒雅阁养生馆二楼挂“暗宝”赌博，由被告人施昆山每天补贴人民币600元给被告人施家成，另被告人施昆山在赌桌上“抽水”的钱某成30%给被告人施家成。2017年10月24日20时许，被告人施昆山、李镇南到名门舒某养生馆，后被告人施昆山、施家成陆续召集了谢某2、陈某1、李某3、黄某4、谢某1、洪某、黄某2、付某、黄某3、吕某1、施某1、施某2、张某2、朱某、许某1、陈某3、罗某、张某1、李某2、陈某2、黄某1等21名参赌人员来到名门舒雅阁养生馆二楼，由被告人李镇南、施昆山做庄挂“暗宝”，以每人每注人民币100元至800元不等，每次下注上限人民币2000元的方式与参赌人员谢某2等21人进行赌博。次日凌晨1时许，被告人施昆山、李镇南、施家成和参赌人员谢某2等共24人在名门舒雅阁养生馆二楼被公安机关抓获，公安机关从现场扣押赌具“暗宝”1个，赌资人民币48792元、港币2200元。
原判认定上述事实的证据有《扣押清单》《罚款收据》《到案经过》《户籍证明》《行政处罚决定书》及现场照片等物证、书证，证人李某1、黄某1、付某等的证言，被告人施昆山、李镇南、施家成的供述，搜查、辨认笔录等。
原判认为，被告人施昆山、李镇南以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；被告人施家成以营利为目的，为被告人施昆山、李镇南聚众赌博提供场所，其行为已构成开设赌场罪。被告人施昆山、李镇南、施家成归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人施昆山、李镇南、施家成的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条的规定，作出判决：被告人施昆山犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。2、被告人李镇南犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。3、被告人施家成犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元。4、本案缴获的赌具“暗宝”1个，予以没收，由公安机关依法销毁；缴获的赌资人民币48792元、港币2200元，予以没收，上缴国库。
上诉人施昆山及其辩护人上诉提出：1、上诉人施昆山归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；2、本案参与赌博人数、被缴获赌资刚好符合规定中聚众赌博的最低标准，最低可处拘役或管制，一审对上诉人定罪和量刑时将上述参赌人数和赌资金额进行重复评价，没有充分考虑上诉人具有的从轻、减轻情节，判处刑期过重，上诉人犯罪情节较轻，请求从轻处罚；3、上诉人是初犯、偶犯，愿意改过自新，请求适用缓刑。另外提交自愿先行缴纳罚金的申请及经本院执收上缴国库的罚金票据单（编码1813724658）1份。
上诉人施家成及其辩护人上诉提出：1、上诉人施家成归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚；2、起诉书所指控参赌人数、缴获赌资，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，刚达到聚众赌博的标准，本案已将“聚众赌博”的情节作为定罪的评价，一审对上诉人进行定罪和量刑时将该情节进行重复评价，导致量刑过重，上诉人施家成犯罪情节较轻；3、上诉人施家成没有从中获利，且场内他人赌博持续时间较短；4、上诉人施家成没有犯罪前科，是初犯、偶犯，愿意改过自新。据此认为，一审法院没有充分考虑上诉人具有的从轻、减轻情节，导致量刑过重，故请求改判，对上诉人从轻、减轻处罚并适用缓刑。另外提交自愿先行缴纳罚金的申请及经本院执收上缴国库的罚金票据单（编码1813724656）1份。
经审理查明：上诉人施家成、施昆山经事先商谋到施家成位于海丰县海城镇名门舒雅阁养生馆二楼挂“暗宝”赌博，由上诉人施昆山每天补贴人民币600元给上诉人施家成，另上诉人施昆山在赌桌上“抽水”的钱某成30%给上诉人施家成。2017年10月24日20时许，上诉人施昆山、原审被告人李镇南到名门舒某养生馆，之后，与上诉人施昆山、施家成相认识的谢某2、张某2、黄某4和李某3、吕某1、陈某3等人，分别与其朋友陈某1、谢某1、洪某、黄某2、付某、黄某3、施某1、施某2、朱某、许某1、罗某、张某1、李某2、陈某2、黄某1等人陆续来到名门舒雅阁养生馆二楼参赌，由原审被告人李镇南做庄当“宝官”挂“暗宝”、上诉人施昆山协助庄家“宝官”做“宝二”，以每人每注人民币100元至800元不等，每次下注上限人民币2000元的方式与参赌人员进行赌博。次日凌晨1时许，上诉人施昆山、施家成、原审被告人李镇南和参赌人员谢某2等共24人在名门舒雅阁养生馆二楼被公安机关抓获，公安机关从现场扣押赌具“暗宝”1个，赌资人民币48792元、港币2200元。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1.海丰县公安局出具的《扣押清单》、《罚款收据》，证实从海丰县海城镇名门舒雅阁养生馆二楼现场缴获赌具“暗宝”1个，赌资人民币48792元、港币2200元。
2.海丰县公安局出具的《到案经过》，证实于2017年10月25日凌晨1时许，在海丰县海城镇名门舒雅阁养生馆二楼查获渉赌嫌疑人施昆山、李镇南、施家成等人，现场扣押赌具及赌资。经审查，犯罪嫌疑人李镇南、施昆山、施家成等对其犯罪事实供认不讳。
3.公安机关出具的《户籍证明》，证实上诉人施昆山、施家成、原审被告人李镇南等的出生日期、住址及无违法犯罪记录等身份的基本情况。
4.海丰县公安局出具的《行政处罚决定书》,证实上诉人施昆山及参与赌博人员等被决定行政拘留的情况。
（二）现场搜查笔录、辨认现场照片
1.搜查笔录，证实海丰县公安局于2017年10月25日1时00分至1时33分对海丰县海城镇名门舒雅阁二楼进行搜查，搜获无主赌款及赌具“暗宝”一个，没有搜获其他物品。
2.辨认现场照片，证实位于海丰县海城镇名门首层商铺舒某的赌博现场，经上诉人施昆山、施家成和原审被告人李镇南分别进行指认并拍照附卷。
（三）证人证言
1.证人李某1证言：我与施家成是男女朋友关系，海丰县海城镇名门舒某美容店是我向他人租赁的、是我本人经营，施家成有投资人民币30000元，公安人员前来抓赌后我才知道施家成在美容店二楼开设赌场一事。
经辨认混杂相片，证人李某1指认出上诉人施家成。
2.证人黄某1证言：2017年10月24日11时许，我跟朋友李某3及张某2一起到海丰县名门楼下舒某二楼的一房间内，当时房间里有10多个人在赌“暗堡”，1时左右，我准备要赌博时警察就过来了。我参与赌博是为了娱乐一下，赌博是以“暗堡”为赌具，赌资大小在人民币2000元左右，我被扣下的赌资是人民币6300元。
3.证人付某证言：2017年10月25日1时许，我跟朋友谢某1、谢某2一起驾车到海丰县海城镇名门舒某二楼一房间内，我看到二十多人围着在用“暗宝”赌博，紧接着，我也参与了赌博，就被前来清查的公安人员现场抓获。我输了100元，现被扣人民币350元。我们以“暗宝”作为赌博工具，每次有人下注200元至2000元，我不知道庄家是谁。
4.证人罗某证言：2017年10月25日0时许，我和黄某1两人一起到海丰县海城镇名门舒某二楼去，我看到有一群围着一张桌子在赌博“暗宝”，紧接着，于是我和黄某1也参与赌博，当我们赌至凌晨1时多就被公安人员现场抓获。我们以“暗宝”作为赌博工具，赌注每次人民币100元至2000元不等，我不知道谁提供的赌博场所，不认识庄家。我被扣押赌资人民币3100元，港币500元。
5.证人黄某3证言：2017年10月25日1时许，我和朋友黄某2、许某3三人吃完宵夜后就打电话给张某2问他在哪里，他说在海丰县海城镇名门舒某美容店二楼赌博，我听后就和黄某2、许某3一起到那里去，到后看到有二十几个人围着在赌博“暗宝”，于是我也赌了二轮输了，当我准备离开在一楼门口就被公安人员抓获了。我们是“暗宝”作为赌具，赌注有每次200元至2000元不等，庄家是李镇南、施昆山，施家成提供场地。我输了几百元，被扣押赌资港币1700元和人民币41元。
经辨认混杂相片，证人黄某3指认出2号相片（上诉人施昆山）和5号相片（原审被告人李镇南）就是庄家；指认出6号相片（上诉人施家成）就是提供场地给庄家赌博的男子。
6.证人李某2证言：2017年10月24日23时许，我与李某3及李某3的一名朋友到海丰县海城镇舒某二楼的一房间内赌博，在该房内我看到里面大约有十多人正在赌“暗堡”，看了一会，我们三个人也参与了赌博，玩了大约一、两小时后警察就到现场了。我们是以“暗堡”为赌具，我下注约每注金额人民币300元。我不知道谁提供的赌博场所，不认识“堡官”（庄家）。我被扣押赌资人民币400元，赌博的目的是为了赢点钱。
7.证人黄某2证言：2017年10月25日凌晨30分左右，我和朋友许某1、黄某3三人吃完宵夜后就一起到海丰县海城镇名门舒某美容店二楼，到后看到有二十多人围着在用“暗宝”赌博，我看了看也参与了赌博，下注两轮输了后就躺在房间内的沙发上睡觉，不久就被公安人员现场抓获。我们以“暗宝”作为赌具，每次有人下注200元至2000元不等，我不知道谁提供的赌博场所，不认识庄家。我输了1000多元，被扣押赌资人民币190元。
8.证人洪某证言：2017年10月25日凌晨1时多，我和朋友陈某1、黄某4一起到海丰县海城镇名门舒某美容店二楼一房间，看到二十多天在赌博“暗宝”，于是我们三人也参与了赌博，我下注一次输后，就在房间内看他们赌，不一会儿，就有公安人员来清查，我们就被传唤调查。我们以“暗宝”作为赌博工具，每次有人下注200元至2000元不等，我不知道谁提供的赌博场所，不认识庄家。
9.证人李某3证言：2017年10月24日22时许，我和朋友李某2、施某2三人一起到海丰县海城镇名门舒某按摩店二楼一房间，我看到二十多人围着在用“暗宝”赌博，紧接着我们三人也参与了赌博，大约赌博至凌晨1时30分左右，我们就被公安人员现场抓获。我们以“暗宝”作为赌博工具，每次有人下注200元至2000元不等，我输了人民币1000多元。庄家是李镇南、施昆山，赌博场所是施家成提供的。
经辨认混杂相片，证人李某3指认出8号相片（上诉人施昆山）和2号相片（原审被告人李镇南）就是那两名庄家；指认出12号相片（上诉人施家成）就是提供赌博场地的男子。
10.证人陈某1证言：2017年10月25日凌晨1时许，我和朋友黄某4、洪某一起到海丰县海城镇名门舒某按摩店二楼，我看到二十多人围着在用“暗宝”赌博，于是我也参与了赌博，隔不久，就有公安人员来清查，我就被传唤到派出所调查。我们以“暗宝”作为赌博工具，每次有人下注200元至2000元左右，我输了人民币300多元，被扣下赌资人民币600元。庄家是李镇南、施昆山，赌博场所是施家成提供。
经辨认混杂相片，证人陈某1指认出4号相片（上诉人施昆山）、1号相片（原审被告人李镇南）就是两名庄家；指认出7号相片（上诉人施家成）就是提供赌博场地的男子。
11.证人张某1证言：2017年10月24日22时许，陈某3带我到海丰县海城镇名门舒某按摩店二楼的一房间内赌博，我去到时有十多人在赌“暗堡”，我看了一会，就过去赌了两把，然后我就在那里看他们赌，不久警察就来了。我们是以“暗堡”作为进行赌博的，我输了人民币700多元，被扣下赌资人民币60元。我不认识庄家，参与赌博是想赢点钱。
12.证人许某1证言：2017年10月25日凌晨1时许，我和黄某2、黄某3三人吃完宵夜后黄某3就打电话给他朋友，他朋友说在海丰县海城镇名门舒某美容店二楼，随后我们三人一起到那里，到后看到有一群人围着赌博“暗宝”，看了几把后我们也跟着下了几把，刚下不久就有公安人员前来抓赌，我们就被带到派出所来问话。我们以“暗宝”作为赌具，赌资每次200元，我不知道谁提供的赌博场所、赌具，不认识庄家。我被缴获赌资人民币210元。
13.证人谢某2证言：2017年10月25日凌晨1时许，我和朋友付某、谢某1三人一起到海丰县海城镇名门舒某美容店二楼一房间内，看到二十多名男子围着在用“暗宝”赌博，紧接着我也参与了赌博，约赌博了半小时，公安人员前来清查，现场抓获。我们以“暗宝”作为赌博工具，每次有人下注200元至2000元不等，我没输没赢，我被扣人民币100元。我知道庄家叫施昆山，赌博场所是谁提供的我不清楚。
经辨认混杂相片，证人谢某2指认出5号相片（上诉人施昆山）就是那名庄家。
14.证人谢某1证言：2017年10月25日凌晨0时左右，我第一次到海丰县海城镇名门舒某施家成开设的“暗宝”场玩“暗宝”赌钱，至凌晨1时左右就被公安机关现场查获，公安机关抓赌时约一、二十名男子全都被抓，施昆山、施家成早就已认识。
15.证人朱某证言：2017年10月25日凌晨0时许，我与施某1及李文伟在海丰县海城镇名门舒某按摩店二楼一房间内，看到二十多人在赌“暗堡”，过去看后就玩了三、四把暗宝，过了不久警察就来了。赌博场所是施家成提供的，是以“暗宝”为赌具，赌具是“堡官”（庄家）提供的，不认识施昆山。
经辨认混杂相片，证人朱某指认出2号相片（上诉人施家成）就是那名叫施家成的男子。
16.证人吕某1证言：2017年10月24日22时多，我朋友施家成发信息叫我到他位于海丰县海城镇名门舒某美容店去赌“暗宝”，至23时许我就过去，施家成已经在店里，随后我们二人就一起到二楼去赌博“暗宝”，赌了三、四把，至25日凌晨1时多，就有公安人员来抓赌，我们被抓获。我们是以“暗宝”为赌具，那个店是施家成的，我这是第一次参赌，其他人我不认识。
经辨认混杂相片，证人吕某1指认出3号相片（上诉人施家成）就是提供场地给庄家赌博的男子。
17.证人施某1证言：2017年10月24日晚上9时多，我和施昆山、张某2三人从梅陇镇坐车到海城镇名门舒某美容店二楼，到后施昆山和另一个人在做庄家，我和张某2及其他二十多人就在下注，当我们赌至25日凌晨1时多，就有公安人员来抓赌，我们就被现场抓获。我们是以“暗宝”为赌具，场所是施家成的，赌具是施昆山提供的。
经辨认混杂相片，证人施某1指认出4号相片（上诉人施昆山）和8号相片（原审被告人李镇南）就是二名庄家；11号相片（上诉人施家成）就是提供场地给庄家赌博的男子。
18.证人施某2证言：2017年10月24日21时多，我来到海城后就去找施家成，我在他店门口打电话给他，期间有看到陆陆续续有人从施家成的店进去上二楼，这时施家成走下来，他说上面有人在赌博“暗宝”，然后就带我到二楼去，上去后我看到有十几二十人围着在赌“暗宝”，我在一旁看了一下也跟着下注，下了几把后至25日凌晨1时多，有公安人员来抓赌，我们就被现场抓获。我们是以“暗宝”为赌具，那个地方是施昆成的，庄家我只认识施昆山，另一个我不认识。
经辨认混杂相片，证人施某2指认出10号相片（上诉人施昆山）就是其中一名庄家；指认出5号相片（上诉人施家成）就是提供场地给庄家赌博的男子。
19.证人陈某3证言：2017年10月25日凌晨0时左右，我到施家成位于海丰县海城镇名门舒某美容店去找他，我到后在他店坐了一会，我看到陆陆续续有人从施家成的店里走上二楼，于是我也跟着上去，上去后看到一群人围着一张桌子在赌博“暗宝”看了一会后我也跟着下注了几把，不久就有公安人员来抓赌，我们就被带到派出所问话。我们是以“暗宝”为赌具，参赌的人我都不认识。
20.证人陈某2证言：2017年10月24日11时许，谢某2叫我到海丰县名门舒某按摩店二楼，然后我进去二楼一房间内，看到有十多人在里面在赌“暗宝”，看了一会，我就过去玩了两三把，之后就在里面看，不久警察就来了。除了谢某2、谢某1，其他人我不认识，我不知道庄家和提供场所的是谁，我参与赌博的目的是娱乐。
21.证人张某2证言：2017年10月24日22时许，我跟施昆山及施某1来到海丰县名门舒某按摩店二楼一房间内，我看到有大约10人在里面赌“暗堡”，我玩了两把，输了200元后就在外面坐，不久警察就过来了。我们是以“暗宝”为赌具，场所是施家成的，“堡官”是施家成的朋友，还有一个身材较胖的人。
经辨认混杂相片，证人张某2指认出2号相片（原审被告人）和第11号相片（上诉人施昆山）就是两名庄家；指认出第7号相片（上诉人施家成）就是提供场地给两名庄家赌博的男子。
22.证人黄某4证言：2017年10月25日凌晨1时许，我和朋友陈某1、洪某一起到海城镇名门舒某美容店二楼一房间内，我看到二十多人围着在用“暗宝”赌博，于是我也参与了赌博，约赌博了半小时后，就被公安人员现场抓获。我们以“暗宝”作为赌博工具，每次有人下注200元至2000元不等，庄家是李镇南、施昆山，提供赌博场所是施家成。
经辨认混杂相片，证人黄某4指认出5号相片（上诉人施昆山）、10号相片（原审被告人李镇南）就是那两名庄家；指认出4号相片（上诉人施家成）就是提供赌博场地的男子。
（四）上诉人（原审被告人）供述
1.上诉人施昆山供述：大约几天前，我和梅陇同乡施家成一起打麻将时，他向我提到以后打麻将可以到其名门舒某养生馆的店里打，我称好，并向施家成提出如果要挂“暗宝”呢，他就跟我提出要挂“暗宝”每天补贴人民币600元给他，我听后就说好，另外在赌桌上“抽水”的钱给施家成百分之三十的提成。2017年10月24日20时多，我用电话（号码：151××××2311）拨打家成的电话（号码134××××6622），称今晚要到他店里挂“暗宝”（指开设赌桌赌博），施家成表示同意。大约到22时左右，我就一人来名门舒雅阁养生馆二楼找施家成，后来施家成来了一名朋友李镇南，他也称要庄“暗宝”，施家成就介绍我们认识。李镇南称要挂“暗宝”但没有“宝二”（负责收钱出钱），施家成就叫我帮忙做“宝二”，我表示同意。于是我和施家成就陆陆续续叫来了喜欢赌博的朋友，约20名来到名门舒雅阁养生馆二楼参加赌博，施家成事先安排好二楼的麻将桌给我们赌博“暗宝”。于是由李镇南负责挂“暗宝”，我负责“宝二”，其他约20人就下注参与赌博，每次每人下注大约100至800元不等。我们大约赌到凌晨0时50分左右，派出所的同志前来检查，发现我们在赌博，就现场将我们20多人抓获，并带回派出所审查。
我们是以挂“暗宝”的方式进行赌博，组织、发起人是李镇南和我，今晚是李镇南坐庄挂“暗宝”，我看到李镇南有带约人民币一万元左右作赌本，今晚李镇南输了约人民币一万元，我做“宝二”抽水赢了约人民币800元。我让施家成的名门舒雅阁养生馆二楼给我赌“暗宝”，每天补贴人民币600元给他，另外在赌桌上“抽水”的钱给施家成百分之三十提成的好处，名门舒雅阁养生馆二楼是施家成提供给我和李镇南的，赌具“暗宝”是李镇南带来的，赌具被公安机关现场扣押了。今晚抓获的20多名男子，除了李镇南和另三名是施家成的朋友，而我的朋友有谢某2、谢某1、朱某、张某2、黄某4，我拨打谢某2、张某2、黄某4的电话后，他们就带着谢某1、朱某等人前来赌博，其他人员我不全认识，是我叫来的朋友带来的朋友。现场扣押了无主赌款和“暗宝”一个，我被缴获了一部手机和现金人民币1200元。
经辨认混杂相片，上诉人施昆山指认出上诉人施家成及原审被告人李镇南。
2.上诉人施家成供述：几天前，我和施昆山一起打麻将时我提到他们要打麻将可以到我名门舒某养生馆的店里打，于是施昆山就跟我说要挂“暗宝”，问我的意思怎么样，我就跟他说每天补贴人民币600元，他听后跟我说每天补贴我人民币600元，另外他赌桌上“抽水”的钱给我百分之三十提成。2017年10月24日20时多，施昆山用其电话（号码：151××××2311）拨打电话给我，称今晚要到我店挂“暗宝”（指开设赌桌赌博），我说好。大约到22时左右，施昆山来到我店二楼，过了一会儿我另一名朋友李镇南也来到我店里，都称要庄“暗宝”，我就介绍他们互相认识，李镇南挂“暗宝”，没有“宝二”（指负责收钱出钱），我就叫施昆山帮忙做“宝二”。于是我和施昆山两人陆陆续续招来了约20名男子来我店参加赌博，我就让他们上了二楼，在我事先安排好的麻将桌上赌博“暗宝”。由李镇南负责挂“暗宝”，施昆山负责“宝二”，其他约20人就下注参与赌博，每次每人下注大约100至800元不等，期间我帮他们购买矿泉水等。他们大约赌到凌晨0时50分左右，派出所的同志前来检查，发现我们在赌博，现场将我们20多人抓获。
今晚是第一次在我店里开始赌博，组织者、发起人是施昆山，赌具“暗宝”是李镇南带来的，施昆山和李镇南说一晚补600元人民币给我，但我还没有得到好处。他们是以挂“暗宝”的方式进行赌博，赌资每次每人下注大约100至800元不等，我看见李镇南有带约人民币一万元左右的现金作赌本。今晚抓获的20多名男子，其中三名是我朋友“海生”、吕某1、“阿某”，另参与赌博人员我只认识施昆山、李镇南，其他人员我都不认识。海城镇名门舒某养生馆是我和女朋友李某1合开的，李某1当晚很早就离开店回家休息了，我没有参与赌博。公安机关在现场扣押了无主赌款和赌具“暗宝”一个，我现场被公安机关缴获了一部金色苹果手机及现金人民币25元。
经辨认混杂相片，上诉人施家成指认出上诉人施昆山及原审被告人李镇南。
3.原审被告人李镇南供述：2017年10月24日晚上9时许，我来到海城镇名门施家成的舒雅阁养生馆二楼闲聊，之后有人讲要赌博“暗宝”（指铜宝），当晚10时左右我就回家中拿了一个“暗宝”并带现金来舒雅阁养生馆二楼赌钱，之后经施家成介绍施昆山当我的“宝二”（指帮我收钱发钱），后来就陆陆续续约有一、二十人来玩“暗宝”赌钱，每人下注100至800元不等，每把下注只限2000元人民币，由我负责挂“宝”，施昆山做“白虎”负责收钱和赔钱，大约参加下注赌博有二十多名男子，我们玩“暗宝”赌钱赌至次日凌晨1时左右就全部被公安机关现场查获。
我、施昆山和施家成商定，在舒某养生馆那里赌一晚付给施家成场租600元，庄家是我，施昆山当我“宝二”，讲好一晚给他工钱200元，我是第一次到舒某养生馆挂“暗宝”赌钱的，赌具“暗宝”是我很久以前在外面购买的，现已被公安机关缴获，公安机关还缴获了无主赌款，我被缴获一部手机，我带人民币10000元去赌，输赢我不清楚，钱都是“白虎”施昆山在管理。我经施家成介绍认识施昆山，其他人员是施昆山、施家成叫来的，我都不认识，我和施家成认识好几年了。
经辨认混杂相片，原审被告人李镇南指认出上诉人施家成、施昆山。
本院认为，上诉人施昆山、原审被告人李镇南以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪；上诉人施家成以营利为目的，为他人聚众赌博提供场所，其行为已构成开设赌场罪；均应予依法惩处。关于上诉人所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人及其辩护人以本案参与赌博人数、被缴获赌资刚好符合规定中聚众赌博的最低标准，最低可处拘役或管制而认为原审判处刑期过重的意见，与原审认为上诉人归案后能如实供述自己的罪行而体现从轻的判决并不相符，所提理由不能成立，不予采纳。所提上诉人的犯罪情节较轻及辩护人陈和成提出场内赌博持续时间较短的意见，根据本案赌博现场查获的情况、证人证言，及上诉人、原审被告人的供述等证据证实，上诉人施昆山及原审被告人李镇南于2017年10月24日晚上10时左右开始，在上诉人施家成提供的场所聚众赌博至次日凌晨1时许被公安机关现场查获，查获的参赌人数、赌资、赌具等刚好符合规定中聚众赌博的标准，赌博持续时间相对较短等的事实清楚，因而所提属实，据此请求从轻的理由成立，予以采纳；但以上诉人没有前科、是初犯、偶犯，愿意改过自新而请求适用缓刑的意见，理据不足，不予采纳。鉴于上诉人施昆山、施家成自愿认罪，在二审审理期间主动缴交罚金，确有悔改表现，对其请求从轻，二审予以酌情处理。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，唯对上诉人量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持海丰县人民法院（2018）粤1521刑初33号刑事判决第二项、第四项及第一项、第三项对原审被告人施昆山、施家成的定罪部分，撤销量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）施昆山犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2018年4月24日止。罚金已缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）施家成犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2018年4月24日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海钦
审 判 员 陈世礼
审 判 员 骆金声
二〇一八年四月八日
法官助理 王少锋
书 记 员 钟斯琳
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚.
第五十二条处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。